header:
Urteilskopf
90 IV 57
13. Urteil des Kassationshofes vom 2. Juli 1964 i.S. Maillard gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 15 StGB
erlaubt nicht, die Behandlung ambulant durchzuführen (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 90 IV 57 S. 57
Aus dem Tatbestand:
A.-
Maillard ist wiederholt wegen exhibitionistischer Handlungen zu Freiheitsstrafen verurteilt worden, zuletzt im Jahre 1958, wobei der Vollzug der Strafe aufgeschoben und eine ambulante Behandlung des vermindert zurechnungsfähigen Verurteilten angeordnet wurde. Im Sommer 1960 exhibitionierte Maillard erneut. Das in diesem Strafverfahren eingeholte Gutachten kam zum Schluss, die Willensfähigkeit des infolge einer Charakter- und Sexualneurose geistig mangelhaft entwickelten Angeklagten sei in mittlerem Grade herabgesetzt gewesen. Rückfälle könnten nicht ausgeschlossen werden, doch sei die Gefährdung der Öffentlichkeit nicht so gross, dass eine Verwahrung nach
Art. 14 StGB
nötig sei. Trotz der fortbestehenden Behandlungsbedürftigkeit des Angeklagten sei von seiner Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt gemäss
Art. 15 StGB
eher abzuraten, weil seine querulatorische Entwicklung und oppositionelle Haltung den Erfolg einer Anstaltsbehandlung wahrscheinlich in Frage stellen würden. Es empfehle sich daher, die nach der letzten Verurteilung begonnene ambulante Behandlung fortzusetzen.
B.-
Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte
BGE 90 IV 57 S. 58
Maillard am 31. Mai 1963 in Anwendung von
Art. 203 und 11 StGB
zu einem Monat Gefängnis. Es sah von einer Massnahme nach
Art. 14 und 15 StGB
ab und verweigerte dem Verurteilten mit Rücksicht auf seine Vorstrafen und die Rückfallgefahr den bedingten Strafvollzug. Seinen Antrag, ihn gestützt auf
Art. 15 StGB
ambulant behandeln zu lassen, lehnte es mit der Begründung ab, dass für eine solche Massnahme die gesetzliche Grundlage fehle.
C.-
Der Verurteilte führt Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts wegen Verletzung von
Art. 15 StGB
aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die ambulante Heilbehandlung anordne und den Strafvollzug einstelle.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Art. 15 Abs. 1 StGB
sieht in keinem der drei Gesetzestexte die ambulante Behandlung vor. Wie in
BGE 77 IV 132
ausgeführt wurde, hat der Ausdruck Behandlung neben dem der Versorgung keine selbständige Bedeutung in dem Sinne, dass die Gestaltung der Behandlung dem Richter überlassen wäre und nur die Versorgung in einer Anstalt vollzogen werden müsste, sondern die Wendung in einer Heil- und Pflegeanstalt bezieht sich sowohl auf die Behandlung wie die Versorgung. Dieser grammatikalischen Auslegung steht nicht entgegen, dass der französische Text am Schlusse des Satzes zwischen "ce traitement" und "cette hospitalisation" unterscheidet; dies erklärt sich dadurch, dass wegen der geschlechtlichen Verschiedenheit von traitement und hospitalisation die Wiederholung des Demonstrativpronomens notwendig war. Dem Sinn der eindeutigeren deutschen Fassung entspricht auch, dass in der parlamentarischen Beratung von einer Behandlung ausserhalb einer Anstalt nicht die Rede war.
Schliesst Art. 15 Abs. 1 für sich allein die ambulante Behandlung nicht zwingend aus, wie der Beschwerdeführer einwendet, so ergibt sich dieser Ausschluss jedenfalls
BGE 90 IV 57 S. 59
im Zusammenhang mit
Art. 17 Ziff. 2 StGB
. Diese Bestimmung bezeichnet den Behandelten und den Versorgten in gleicher Weise als Eingewiesenen, was voraussetzt, dass in allen Fällen eine Anstaltseinweisung stattgefunden hat, unter der nur eine solche in eine Heil- oder Pflegeanstalt verstanden werden kann. Das wird noch dadurch bestätigt, dass die Behörde den Eingewiesenen probeweise entlassen, dem Entlassenen Weisungen erteilen und ihn in die Heil- und Pflegeanstalt zurückversetzen kann. Aus diesem klaren Wortlaut folgt, dass der Gesetzgeber die Behandlung abschliessend geregelt hat und keine Ausnahmen zulassen wollte. Die Auslegung des Beschwerdeführers, wonach der Begriff der Behandlung sowohl die ambulante wie die Behandlung in einer Anstalt erfasse, Art. 17 aber nur den letztern Fall im Auge habe, verträgt sich nicht mit der in sich geschlossenen Ordnung des Gesetzes. Hätte der Ausdruck Behandlung tatsächlich diesen doppelten Sinn, so hätte sich aufgedrängt, dies in
Art. 15 oder 17 StGB
zum Ausdruck zu bringen.
2.
Dass es Fälle geben kann, in denen der Erfolg der Behandlung grösser ist, wenn sie ambulant statt während eines Anstaltsaufenthaltes vorgenommen wird, ist nicht zu bestreiten. Die ambulante Behandlung einzig auf Grund dieses Bedürfnisses und des in Aussicht gestellten Heilerfolges zuzulassen mit der Folge, dass nach
Art. 15 Abs. 2 StGB
der Strafvollzug aufgeschoben und nach der Behandlung möglicherweise auf ihn verzichtet werden müsste (Art. 17 Ziff. 3), ginge jedoch zu weit. Das hiesse, die Strafe, die auch der vermindert Zurechnungsfähige verdient und grundsätzlich zu verbüssen hat, allgemein der Heilbehandlung unterzuordnen und es ausschliesslich von deren Erfolg abhangen zu lassen, ob die Strafe noch zu vollziehen sei oder nicht. Der Beschwerdeführer macht denn auch geltend, das Strafgesetzbuch räume der resozialisierenden Massnahme immer den Vorrang vor der Strafe ein. Ein Grundsatz von so allgemeiner Tragweite kann aber dem Gesetz nicht entnommen werden, auch nicht
BGE 90 IV 57 S. 60
daraus, dass es in gewissen Fällen auf den Erfolg der Massnahme abstellt und zu dessen Gunsten auf den Vollzug der Strafe ganz oder teilweise verzichtet. Insbesondere ist das Jugendstrafrecht, das eine besondere Regelung erforderte, nicht geeignet, allgemein auf einen Vorrang der auf Erwachsene anwendbaren Massnahmen zu schliessen. Auch der bedingte Strafvollzug (
Art. 41 StGB
) taugt nicht dazu, da der Vollzug der Strafe nur unterbleibt, wenn der Verurteilte eine Reihe näher umschriebener Erfordernisse erfüllt, und ebenso wird bei der Erziehung Liederlicher und Arbeitsscheuer (Art. 43) und bei der Behandlung von Gewohnheitstrinkern (Art. 44) nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen auf den Vollzug der Strafe verzichtet. Strafen und Massnahmen sind an sich einander gleichgestellt, und nur wo es im Einzelfall das Gesetz vorsieht, darf vom Vorrang der Massnahme ausgegangen werden. In
Art. 15 StGB
trifft diese Voraussetzung nicht zu. Der Vollzug der Strafe wird hier aufgeschoben, weil die Bestimmung die Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt vorschreibt und es schon mit Rücksicht auf den damit verbundenen Entzug der Freiheit gerechtfertigt sein kann, von einer Verbüssung der Strafe abzusehen (
BGE 77 IV 134
). Massgebend für den Verzicht auf den Strafvollzug ist also nicht allein der Erfolg der Behandlung, sondern ebensosehr der Freiheitsentzug in der Anstalt. Die ambulante Behandlung, mag sie auch gewisse Unannehmlichkeiten mit sich bringen, kann der Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt nicht gleichgestellt werden; sie kann daher auch nicht wie die Massnahme des
Art. 15 StGB
gleichzeitig dem Sühne- und Abschreckungszweck der Strafe gerecht werden. Es wäre auch nach allgemeiner Rechtsanschauung schwer zu verstehen, wenn dem vermindert zurechnungsfähigen Rechtsbrecher, der durch die von Staates wegen angeordnete Heilbehandlung ohnehin begünstigt wird, dadurch, dass er der Strafverbüssung entgehen könnte, eine weitere Bevorzugung zuteil würde (
BGE 74 IV 2
).
BGE 90 IV 57 S. 61
3.
Weil die ambulante Behandlung nicht ohne weiteres mit
Art. 15 StGB
vereinbar ist, könnte sie auch nicht schlechthin, sondern nur unter Einschränkungen zugelassen werden. Selbst Autoren, die diese Massnahme als zulässig betrachten, sehen sich zu Vorbehalten veranlasst, indem sie die ambulante Behandlung insbesondere dann, wenn sie mit einer Gefährdung Dritter verbunden wäre, was in der Regel bei längeren Gefängnisstrafen zutreffe, ablehnen und die Einstellung des Strafvollzuges einzig dort für angezeigt halten, wo dieser den Zweck der Behandlung vereiteln würde (GERMANN, ZStR 1953, S. 91 f.; WAIBLINGER, ZbJV, 1954, S. 429 f.). Dass die ambulante Behandlung dem Sinn und Zweck des
Art. 15 StGB
angepasst werden müsste und ihre Einführung daher einer einschränkenden Regelung bedürfte, ergibt sich auch aus dem Revisionsentwurf der Expertenkommission vom 8. April 1959. Art. 44 bis dieses Entwurfes sieht in Abweichung von
Art. 15 Abs. 2 StGB
vor, dass bei ambulanter Behandlung der Vollzug von Freiheitsstrafen von über drei Monaten nicht aufgeschoben werden dürfe, und dass bei kürzeren Strafen der Aufschub angeordnet werden könne, aber nicht müsse. Nach der gleichen Bestimmung kann sodann der Verurteilte, wenn sich die ambulante Behandlung als unzweckmässig erweist und sein Geisteszustand es erfordert, noch nachträglich in eine Heil- oder Pflegeanstalt eingewiesen werden. Der Entwurf regelt auch die probeweise Entlassung und die Voraussetzungen, unter denen nach der Behandlung die Strafe nicht mehr vollstreckt werden darf, alles Bestimmungen, die auch auf die ambulante Behandlung Anwendung finden sollen. Zur Erzielung einer befriedigenden Lösung wären also ins einzelne gehende Vorschriften unerlässlich. Solche können aber nicht auf dem Wege freier richterlicher Rechtsfindung, sondern nur vom Gesetzgeber erlassen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
138 III 542
78. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. (recours en matière civile)
4A_105/2012 du 28 juin 2012

regeste:
Regeste
Revisionsgesuch gegen einen Schiedsspruch (
Art. 396 ff. ZPO
); Weiterzug.
Der Entscheid, mit dem das obere kantonale Gericht ein Revisionsgesuch gegen einen Schiedsspruch abweist, ist ein Endentscheid im Sinne von
Art. 90 BGG
, gegen den die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht zulässig ist (E. 1.1).

text:
Erwägungen
ab Seite 542
BGE 138 III 542 S. 542
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 135 III 329
consid. 1 p. 331).
1.1
L'arrêt déféré émane d'un tribunal supérieur compétent pour statuer sur les demandes en révision des sentences arbitrales (cf.
art. 396 al. 1 CPC
[RS 272] en relation avec l'
art. 356 al. 1 let. a CPC
). La requête est en l'occurrence rejetée. Avec la doctrine, il faut admettre qu'il s'agit d'une décision finale au sens de l'
art. 90 LTF
, susceptible d'un recours en matière civile pour autant que les autres conditions de recevabilité soient réalisées (cf. notamment PHILIPPE SCHWEIZER, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n
os
19 s. ad
art. 396 CPC
et n° 6 ad
art. 332 CPC
; KRAMER/FRIEDMANN, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2011, n° 8 ad
art. 399 CPC
; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar,2010, n° 2 ad
art. 399 CPC
et n° 3 ad
art. 332 CPC
; JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Présentation critique du projet de réglementation de l'arbitrage interne [art. 351 à 397 P-CPC], in Le Projet de Code de procédure civile fédérale, 2008, p. 256; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2008, p. 541 n° 67). Le code de procédure ne
BGE 138 III 542 S. 543
prévoit pas que la décision du tribunal cantonal statuant sur la demande en révision soit définitive, contrairement à ce qui prévaut lorsque le tribunal cantonal statue sur un recours "ordinaire" contre la sentence arbitrale (
art. 390 al. 2 2
e
phrase CPC; MICHAEL MRÁZ, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n° 12 ad
art. 399 CPC
).
1.2
La révision au sens des
art. 396 ss CPC
est un moyen de droit extraordinaire, de nature cassatoire: en cas d'admission de la requête, le tribunal cantonal doit annuler la sentence arbitrale et renvoyer la cause au tribunal arbitral (
art. 399 al. 1 CPC
). Il faut admettre qu'à l'instar de l'autorité précédente, le Tribunal fédéral n'a pas de compétence réformatoire. Les conclusions cassatoires du présent recours sont dès lors recevables.
1.3
L'intimé plaide l'irrecevabilité du recours au motif qu'il serait procédurier, ou insuffisamment motivé.
1.3.1
Un recours est procédurier ou abusif, au sens de l'
art. 42 al. 7 LTF
, lorsqu'il est introduit par pur esprit de chicane, qu'il ne poursuit pas la défense d'intérêts légitimes, mais d'autres buts tels qu'un effet dilatoire ou la volonté de tracasser son adversaire. Le caractère abusif ou procédurier peut notamment découler de la multiplication des procédures, de la disproportion évidente entre l'enjeu et les procédés mis en oeuvre, ou de la terminologie utilisée (cf.
ATF 118 IV 291
consid. 2a et
ATF 118 II 87
consid. 4, rendus sous l'ancienne OJ [RS 3 521]; LAURENT MERZ, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2
e
éd. 2011, n° 113 ad
art. 42 LTF
; FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in Commentaire de la LTF, 2009, n
os
66 s. ad
art. 42 LTF
; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, 2008, n
os
106 s. p. 455 s.). La notion même de recours procédurier ou abusif implique l'existence d'un cas choquant (BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 29 ad
art. 108 LTF
; cf. aussi DONZALLAZ, op. cit., n° 4378 p. 1579).
Un tel cas de figure n'est pas réalisé en l'espèce. L'intimé relève tout au plus que la sentence arbitrale de 2006 a clos un litige ayant débuté en 1989, que la demande de révision a été déposée "in extremis" le dernier jour de la cinquième année après que la sentence fut devenue définitive et exécutoire, et que le volet pénal de l'affaire arrive enfin "à bout touchant" avec la mise en accusation du recourant. Toutefois, ni l'arrêt ni la sentence ne font ressortir que le recourant aurait eu un comportement chicanier ou abusif dans la procédure d'arbitrage, ou dans les procédures pénales initiées par chacune des parties.
BGE 138 III 542 S. 544
Par ailleurs, le droit de déposer une demande de révision se périme par dix ans dès l'entrée en force de la sentence (
art. 397 al. 2 CPC
). L'ancien Concordat intercantonal sur l'arbitrage prévoyait certes à son art. 42 un délai absolu de cinq ans. Quoi qu'il en soit, quand bien même le recourant, par prudence, aurait veillé à sauvegarder le délai plus sévère de l'ancien droit nonobstant la lettre claire de l'
art. 405 al. 2 CPC
, l'on ne saurait, en l'absence d'autres éléments, qualifier sa démarche d'abusive du seul fait que la requête a été déposée juste avant l'expiration du délai de l'ancien droit.
1.3.2
Quant à la motivation du recours, elle n'est pas entachée d'insuffisance manifeste au sens de l'
art. 108 al. 1 let. b LTF
. Le recourant indique clairement quelle disposition de droit fédéral a selon lui été mal appliquée et expose les motifs qui justifieraient une telle conclusion. La question de la pertinence des arguments invoqués ne saurait être confondue avec celle des exigences de motivation.
1.3.3
Le moyen de l'intimé se révèle infondé.


header:
Urteilskopf
114 Ib 81
12. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. März 1988 i.S. WWF und Schweiz. Bund für Naturschutz gegen Wasserski-Club Cham und Verwaltungsgericht des Kantons Zug (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Bewilligungsverfahren für eine Wasserski-Anlage;
Art. 6 NHG
,
Art. 24 RPG
.
Zulässiges Rechtsmittel, Legitimation, zulässige Rügen (E. 1a-c).
Soll auf einem öffentlichen Gewässer eine Anlage erstellt werden, die ein gemäss BLN-Inventar geschütztes Objekt beeinträchtigen könnte, ist nicht nur ein kantonales wasserrechtliches Konzessionsverfahren, sondern ein auch den bundesrechtlichen Anforderungen genügendes Bewilligungsverfahren durchzuführen, in dessen Rahmen die von
Art. 6 Abs. 2 NHG
geforderte Interessenabwägung vorzunehmen ist (E. 2).
Eine Wasserski-Anlage (Slalom-Anlage und Sprungschanze) im hier vorgesehenen Umfange untersteht der Baubewilligungspflicht im Sinne von
Art. 24 RPG
(E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 114 Ib 81 S. 82
Mit Beschluss vom 3. Juni 1985 erteilte der Regierungsrat des Kantons Zug dem Wasserski-Club Cham gestützt auf das kantonale Gesetz über die Gewässer vom 22. Dezember 1969 die Konzession für die Einrichtung einer Wasserski-Slalomanlage und für das Aufstellen einer Sprungschanze in der Chamer Bucht. Die Slalomanlage umfasst 26 Bojen, die auf einer Länge von etwa 260 m und einer Breite von 23 m in acht Reihen im Seegrund verankert werden sollen. Die Wasserski-Sprungschanze von 4 x 8 m und einer Höhe von maximal 1,8 m soll mit drei Ketten im Seegrund befestigt werden. Der Abstand der Anlage zum Ufer beträgt zwischen 350 und 700 m. Die Konzessionserteilung erfolgte nach dreimonatigem Probebetrieb für die Dauer von zehn Jahren unter verschiedenen Auflagen und Bedingungen. Die Konzession enthält namentlich den Vorbehalt des Widerrufs, falls sich der Betrieb der Anlage entgegen der Erwartung schädigend auf das Naturschutzgebiet Choller auswirken sollte. Zudem darf die Anlage nur vom 1. Juni bis 30. September benützt werden und ist danach zu entfernen. Für den Trainingsbetrieb dürfen gleichzeitig höchstens zwei Zugboote eingesetzt werden, und für die Durchführung von Wettkämpfen ist eine zusätzliche Bewilligung der Justiz- und Polizeidirektion erforderlich.
Die geplante Anlage liegt ausserhalb der 300 m breiten Uferzone gemäss Art. 53 der Verordnung vom 8. November 1978 über die Schiffahrt auf schweizerischen Gewässern sowie auch ausserhalb der unmittelbar angrenzenden Flachwasserzone des kantonalen Naturschutzgebietes Choller. Dagegen berührt sie das allerdings auf der Seeseite nicht genau begrenzte Schutzgebiet gemäss dem Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung (Schutzgebiet Nr. 1309 Zugersee).
Die Stiftung World Wildlife Fund (WWF) Schweiz und der Schweizerische Bund für Naturschutz fochten den Entscheid des Regierungsrates über die Konzessionserteilung beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug an, weil die fragliche Anlage in Widerspruch zu verschiedenen Vorschriften des Natur- und Heimatschutzgesetzes sowie des Fischereigesetzes stehe. Nach Abweisung
BGE 114 Ib 81 S. 83
ihrer Beschwerde haben die beiden Vereinigungen beim Bundesgericht sowohl Verwaltungsgerichts- als auch staatsrechtliche Beschwerde erhoben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Binnenschiffahrt (BSG; SR 747.201)
bedürfen Sondernutzung und gesteigerter Gemeingebrauch der Bewilligung des Kantons, in dessen Gebiet das benützte Gewässer liegt. Dementsprechend sieht das zugerische Gesetz über die Gewässer vom 22. Dezember 1969 in § 67 lit. b vor, dass (neben der Nutzung der Wasserkraft und dem Wasserbezug) "jede andere Inanspruchnahme öffentlicher Gewässer, insbesondere die Erstellung von Bauten und Anlagen jeder Art" eine kantonale Konzession erfordere. Gemäss diesen Bestimmungen bedarf, wie auch die kantonalen Behörden festgestellt haben, die Beanspruchung des Sees für die Einrichtung einer Slalomanlage und einer Sprungschanze der Bewilligung bzw. einer kantonalen Konzession. Im Bewilligungsverfahren ist nicht nur sicherzustellen, dass die für das Wasserskifahren geltenden schifffahrtsrechtlichen Vorschriften eingehalten werden (
Art. 25 Abs. 2 BSG
; Art. 53, 54, 72 und 160 der Verordnung über die Schiffahrt auf schweizerischen Gewässern), sondern auch zu prüfen, ob den Anforderungen des übrigen anwendbaren Bundesrechtes entsprochen wird. Nun ist nach Auffassung der Beschwerdeführer hier das Bundesrecht - insbesondere das Natur- und Heimatschutzgegetz sowie das Fischereigesetz - teilweise missachtet worden. Zudem fragt sich, ob ein wasserrechtliches Bewilligungsverfahren genüge oder auch ein Baubewilligungsverfahren im Sinne von Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG) durchgeführt werden müsse. Ob in einem Bewilligungsverfahren öffentliches Recht des Bundes verletzt worden sei oder zu Unrecht keine Anwendung gefunden habe, ist im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu prüfen (
BGE 112 Ib 165
f., 237 E. 2a). Dabei kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch die Verletzung von Bundesverfassungsrecht gerügt werden, sofern dieser Vorwurf eine Angelegenheit betrifft, die in die Sachzuständigkeit der eidgenössischen Verwaltungsrechtspflegeinstanz fällt (
BGE 112 Ib 237
E. 2a). Insoweit daher die Beschwerdeführer geltend machen, das Verwaltungsgericht habe in formeller und materieller Hinsicht
Art. 4 BV
verletzt, und ihre Beschwerde als staatsrechtliche Beschwerde bezeichnen, sind
BGE 114 Ib 81 S. 84
ihre Vorbringen ebenfalls im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu untersuchen.
b) Die Stiftung World Wildlife Fund (WWF) Schweiz und der Schweizerische Bund für Naturschutz sind gesamtschweizerische Vereinigungen, die sich statutengemäss dem Natur- und Heimatschutz oder verwandten, rein ideellen Zielen widmen. Sie sind daher nach Art. 12 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz (NHG) zur Anfechtung des Konzessionsentscheides mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, gilt doch die Erteilung von kantonalen wasserrechtlichen Konzessionen für Werke und Anlagen in öffentlichen Gewässern als Bundesaufgabe im Sinne von
Art. 24sexies Abs. 2 BV
und
Art. 2 lit. b NHG
, insbesondere wenn das Bauvorhaben wie hier ein gemäss Bundesinventar zu schützendes Objekt beeinträchtigen könnte (vgl.
BGE 112 Ib 72
ff.).
c) Die beschwerdeführenden Vereinigungen werfen dem Verwaltungsgericht neben Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens auch unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes vor. Hiezu sind sie gemäss
Art. 104 lit. a und b OG
befugt. Indessen ist zu beachten, dass das Bundesgericht nach
Art. 105 Abs. 2 OG
an die Feststellung des Sachverhalts durch das kantonale Verwaltungsgericht gebunden ist, soweit dieses die Tatsachen nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat.
2.
Die Beschwerdeführer machen geltend, die kantonalen Behörden hätten das Natur- und Heimatschutzgesetz in materieller und formeller Hinsicht verletzt, weil sie ausser acht gelassen hätten, dass das fragliche Ufergebiet als Schutzobjekt im Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung (BLN-Inventar) verzeichnet und daher ungeschmälert zu erhalten sei; zudem sei unterlassen worden, das nach
Art. 7 NHG
notwendige Gutachten der Eidgenössischen Natur- und Heimatschutzkommission einzuholen.
a) Der Regierungsrat und das Verwaltungsgericht des Kantons Zug haben festgestellt, dass sich der Betrieb auf der ausserhalb der schifffahrtsrechtlichen Uferzone und ausserhalb der kantonalrechtlich geschützten Flachwasserzone liegenden Anlage aller Voraussicht nach nicht nachteilig auf den Schilfbestand und die Vogelwelt auswirken werde. Dagegen haben sie sich nicht näher mit der Frage befasst, ob die Anlage das geschützte Objekt nicht als Ganzes
BGE 114 Ib 81 S. 85
beeinträchtigen könnte. Zwar trifft zu, dass sich aus dem Plan des BLN-Inventars nicht genau ergibt, wie weit das Schutzgebiet in den See hineinreicht. Das bedeutet jedoch nicht, dass nur der Uferstreifen unter Schutz stehe. Vielmehr ergibt sich aus der Beschreibung des Schutzobjektes Nr. 1309, dass dieses die "weitgehend unberührte Seelandschaft mit kulissenartig in den See vorspringenden bewaldeten Molassekuppen und der mächtigen Nagelfluhpyramide der Rigi im Hintergrund" umfasst. Gemäss Bundesinventar sind somit nicht nur die ebenfalls ausdrücklich erwähnten breiten Schilfgürtel und bemerkenswerten Verlandungsbestände, die zahlreichen, der Erforschung gut zugänglichen Seeufersiedlungen, die Reste des mittelalterlichen Städtchens auf der Halbinsel St. Andreas sowie die ins Hochmittelalter zurückreichenden guterhaltenen Schlösschen Buonas und St. Andreas, sondern auch die Seeuferlandschaft als Ganzes geschützt. Gewiss ist diese Landschaft, wie der Augenschein bestätigt hat, im Gebiet der Chamer Bucht nicht mehr völlig unberührt. Das Strandbad mit den Sportanlagen und den Bootsanlegeplätzen sowie auch die nahe, an den Uferstreifen herangerückte Überbauung mit grösseren Wohnblöcken schliessen es aus, von einer reinen Naturlandschaft zu sprechen. Doch sind trotz der angrenzenden dichten Besiedlung mit ihren Verkehrsanlagen unberührte Landstriche wie das die Chamer Bucht begrenzende Naturschutzgebiet Choller vorhanden, und als Ganzes gesehen trifft es zu, dass das Bild der Seeuferlandschaft mit den in den See vorspringenden bewaldeten Kuppen und der Rigi im Hintergrund grossartig und erhaben ist.
Ist aber der bundesrechtliche Schutz derart umfassend, so lässt sich nicht mehr in Abrede stellen, dass sich die geplante Anlage auf das Objekt auswirken wird, sei es vom Landschaftsbild her gesehen, sei es, dass der Schilfbestand und die Flachwasserzone vermehrten Einflüssen ausgesetzt werden. Auch wenn diese Auswirkungen als verhältnismässig geringfügig bezeichnet werden können, so bestätigt sich doch, dass mit der Bewilligung der Anlage von der von
Art. 6 Abs. 1 NHG
geforderten ungeschmälerten Erhaltung des Schutzobjektes abgewichen wird. Eine solche Abweichung von der ungeschmälerten Erhaltung darf gemäss
Art. 6 Abs. 2 NHG
nur in Erwägung gezogen werden, wenn ihr bestimmte gleich- oder höherwertige Interessen von ebenfalls nationaler Bedeutung entgegenstehen.
b) Hieraus ergibt sich, dass eine Bewilligung für die umstrittene Anlage nur aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung erteilt
BGE 114 Ib 81 S. 86
werden durfte, die im Rahmen eines dem Bundesrecht entsprechenden Verfahrens vorzunehmen ist. Ein solches Verfahren fand aber nicht statt.
Wie sich aus den Akten ergibt, wurde hier einzig das wasserrechtliche Konzessionsverfahren gemäss dem kantonalen Gesetz über die Gewässer vom 22. Dezember 1969 durchgeführt. Nach einem ersten negativen Beschluss des Regierungsrates vom 30. Juni 1981 kündigte die Baudirektion auf ein neues Gesuch hin im kantonalen Amtsblatt an, dass die Wasserski-Slalomanlage und die Sprungschanze probeweise für fünf Tage verankert würden, und lud hierauf das kantonale Amt für Raumplanung die beteiligten kantonalen und kommunalen Behörden sowie die interessierten Kreise zur Besichtigung eines Demonstrationstrainings ein. Als Ergebnis des Auflageverfahrens gingen ablehnende Stellungnahmen des Stadtrates Zug, des kantonalen Sportfischerverbandes, der kantonalen Natur- und Heimatschutzkommission, der kantonalen Fischerei- und Jagdverwaltung sowie des Naturschutzbundes des Kantons Zug ein; positiv äusserten sich der Segelclub Cham und der Einwohnerrat Cham. Am 27. April 1982 lehnte der Regierungsrat das Konzessionsgesuch des Wasserski-Clubs Cham ab, doch hob das kantonale Verwaltungsgericht diesen Entscheid am 27. April 1983 aus formellen Gründen auf und wies die Sache zur neuen Beurteilung zurück. In der Folge erteilte der Regierungsrat dem Wasserski-Club Cham die Bewilligung für einen dreimonatigen Probebetrieb, der schliesslich vom 1. Juni bis 31. August 1984 durchgeführt wurde. Nach Eingang der Stellungnahmen der interessierten Kreise und Einholung eines Berichtes der Seepolizei sowie eines Gutachtens des Planungsbüros Reinhardt+Hesse+Schwarze über die Auswirkungen der Anlage wurde die Konzession am 3. Juni 1985 erteilt.
Zum durchgeführten Verfahren ist festzuhalten, dass hier zwar - obschon im kantonalen Gewässergesetz nicht vorgesehen (§ 67 lit. d in Verbindung mit § 69) - eine Publikation im Amtsblatt erfolgte, doch handelte es sich dabei nicht um eine Auflage des Konzessionsgesuches, sondern um die Ankündigung der probeweisen Verankerung der Bojen und der Schanze während fünf Tagen, um eine bessere Beurteilung der Auswirkungen der Anlage zu ermöglichen. Mit dieser Demonstration sowie mit dem im Jahre 1984 durchgeführten dreimonatigen Probebetrieb wurde zweifellos eine erhebliche Publizität des Vorhabens erreicht, doch vermag ein solches Vorgehen ein formrichtiges Auflageverfahren mit Veröffentlichung
BGE 114 Ib 81 S. 87
der Pläne auf den Einwohnerkanzleien und Hinweis auf die Einsprachemöglichkeit nicht zu ersetzen. Im übrigen hat die von
Art. 7 NHG
geforderte obligatorische Begutachtung durch die Eidgenössische Natur- und Heimatschutzkommission ebenfalls nicht stattgefunden. Vernehmen liess sich einzig die kantonale Natur- und Heimatschutzkommission, die offenbar nicht im Auftrage des Bundes handelte (vgl.
Art. 9 NHG
). Die Beschwerdeführer beanstanden daher zu Recht, dass den formellen Vorschriften des Natur- und Heimatschutzgesetzes nicht entsprochen und keine umfassende Interessenabwägung vorgenommen worden sei. Wie sich im folgenden zeigt, genügt das durchgeführte Verfahren auch den bundesrechtlichen Anforderungen des Raumplanungsgesetzes nicht.
3.
Nach
Art. 22 Abs. 1 RPG
dürfen Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet werden. Eine solche ist nur zu erteilen, wenn die Bauten und Anlagen dem Zweck der Nutzungszone entsprechen (
Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG
) oder wenn der Zweck der Anlage einen Standort ausserhalb der Bauzone erfordert und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (
Art. 24 Abs. 1 RPG
). Diese Bestimmungen gelten grundsätzlich auch für Anlagen, die in oder auf Gewässern erstellt werden sollen. Im Entscheid vom 8. Mai 1985 in Sachen Pantrust AG ist zwar das Bundesgericht auf die Frage, ob für ein Bojenfeld von höchstens 50 Bojen im Seegebiet des Ägerisees eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
nötig sei, nicht eingetreten, weil es die gegen die Bewilligung gerichtete Beschwerde bereits wegen Verletzung der
Art. 21 und 22 NHG
gutheissen musste. Im Urteil vom 18. Dezember 1985 über die Bootshafenanlage Vitznau (teilweise publiziert in ZBl 87/1986 S. 397) hielt es hingegen fest, dass das umstrittene Vorhaben vom kantonalen Baudepartement grundsätzlich zu Recht mit Blick auf die Anforderungen von
Art. 24 RPG
geprüft worden sei.
Nun handelt es sich hier um ein Vorhaben von geringerer Tragweite und um eine Anlage, die jedes Jahr nur während vier Monaten benützt und für den Rest des Jahres entfernt wird. Doch darf die Bedeutung der Anlage und ihres Betriebes für die raumplanerische Nutzungsordnung und die Belange des Natur- und Heimatschutzes nicht unterschätzt werden. Wie bereits dargelegt, wird sie die Umwelt in gewissem Grade beeinträchtigen. Die Slalomanlage ist in ihrer Ausdehnung - 23 x 260 m - beachtlich, und die Sprungschanze von 4 x 8 m und einer Höhe bis zu 1,8 m wird
BGE 114 Ib 81 S. 88
deutlich sichtbar sein. Obschon die Einrichtungen nicht während des ganzen Jahres bestehen bleiben, unterliegt die umstrittene Anlage der Bewilligungspflicht im Sinne der
Art. 22 und 24 RPG
(vgl. EJPD/BRP, Erläuterungen zum RPG, N. 5-7 zu Art. 22). Die Vorinstanzen haben denn auch richtigerweise raumplanungsrechtliche Erwägungen angestellt, doch haben sie dies in einem Verfahren getan, das den Bedingungen des Raumplanungsgesetzes nicht genügt.
Nach
Art. 33 RPG
ist mindestens ein Rechtsmittel gegen raumplanerische Bewilligungen vorzusehen, das die volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdebehörde ermöglicht. Im vorliegenden Verfahren nahm das kantonale Verwaltungsgericht, das als einzige Rechtsmittelbehörde nach Erteilung der Konzession durch den Regierungsrat angerufen werden konnte, keine volle Überprüfung der Einwendungen vor. Vielmehr berief es sich wiederholt auf den erheblichen, zu respektierenden Ermessens- und Beurteilungsspielraum des Regierungsrates und betonte, dass seine Kognition auf Rechtsfragen beschränkt sei. Eine volle Überprüfung im Sinne von
Art. 33 RPG
verlangt jedoch auch eine Ermessenskontrolle. Entscheiden die Verwaltungsgerichte als einzige Rechtsmittelinstanz über raumplanerische Verfügungen, so haben sie eine freie Ermessens- und Zweckmässigkeitskontrolle vorzunehmen, auch wenn ihnen im allgemeinen keine solche zusteht (
BGE 109 Ib 122
ff.). Im Rahmen dieser Prüfung ist auch die umfassende Interessenabwägung vorzunehmen, die einerseits von
Art. 24 Abs. 1 RPG
und andererseits von
Art. 6 Abs. 2 NHG
verlangt wird, und sind alle einschlägigen Spezialgesetze zu berücksichtigen.
Unter diesen Umständen ist die Beschwerde gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen, damit dieses die Durchführung des Baubewilligungsverfahrens und die Begutachtung durch die Eidgenössische Natur- und Heimatschutzkommission veranlasse.


header:
Urteilskopf
87 III 109
21. Entscheid vom 21. November 1961 i.S. Weiss.

regeste:
Regeste
Verwertungsaufschub (
Art. 123 SchKG
).
Dauer des Aufschubs; Höhe der Abschlagszahlungen.
Diese Zahlungen sind nicht nach den für die Lohnpfändung geltenden Grundsätzen zu bemessen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 109
BGE 87 III 109 S. 109
In der von Weiss für eine Forderung von Fr. 512.-- gegen Brupbacher eingeleiteten Betreibung wurden Möbel im Schätzungswerte von Fr. 800.-- gepfändet. Nachdem der Gläubiger das Verwertungsbegehren gestellt hatte, suchte der Schuldner um einen Aufschub der Verwertung nach und leistete eine Abschlagszahlung von Fr. 70.-. Da das Betreibungsamt Bern 2 monatliche Raten von Fr. 150.-- verlangte, führte er Beschwerde mit dem Begehren, es seien ihm Achtelsraten zu bewilligen. Die
BGE 87 III 109 S. 110
untere Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde ab. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat sie dagegen mit Entscheid vom 17. Oktober 1961 gutgeheissen.
Mit dem vorliegenden Rekurs an das Bundesgericht verlangt der Gläubiger dem Sinne nach die Wiederherstellung der Verfügung des Betreibungsamtes. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Erwägungen:
Es ist unbestritten, dass dem Schuldner ein Verwertungsaufschub im Sinne von
Art. 123 SchKG
zu bewilligen ist. Ob ihm die Maximalfrist von sieben Monaten oder nur eine Frist von vier Monaten zu gewähren sei, ist eine Frage des Ermessens. Das Betreibungsamt und die untere Aufsichtsbehörde entschieden sich für vier Monate in der Erwägung, die Abschlagszahlungen seien nach den für die Lohnpfändung geltenden Grundsätzen zu bemessen; sie seien ungefähr auf den Betrag festzusetzen, der bei einer Lohnpfändung gepfändet werden könnte. Eine solche Regel lässt sich jedoch dem Gesetz nicht entnehmen. Bei der Festsetzung der Abschlagszahlungen im Sinne von
Art. 123 SchKG
dürfen auch Verbindlichkeiten berücksichtigt werden, die bei der Berechnung des Notbedarfs im Sinne von
Art. 93 SchKG
ausser Betracht fallen, vom Schuldner aber zur Vermeidung neuer Zwangsvollstreckungsmassnahmen erfüllt werden müssen (z.B. Steuerschulden). Indem die Vorinstanz die Verwertung in Würdigung der gesamten finanziellen Lage des Schuldners (insbesondere auch seiner Verpflichtung zur Leistung von Ratenzahlungen an das Steueramt) um sieben Monate aufschob und ihm demgemäss Achtelsraten bewilligte, hat sie also das Gesetz nicht verletzt.


header:
Urteilskopf
98 V 223
55. Extrait de l'arrêt du 22 septembre 1972 dans la cause Péclat contre Caisse de compensation du canton de Fribourg et Commission cantonale fribourgeoise de recours en matière d'assurances sociales

regeste:
Regeste
Art. 85 Abs. 2 lit. c AHVG
und 105 Abs. 2 OG.
Der kantonale Richter hat von Amtes wegen die für den Entscheid erheblichen Tatsachen festzustellen und die notwendigen Beweise zu erheben.

text:
Erwägungen
ab Seite 223
BGE 98 V 223 S. 223
Extrait des considérants:
Depuis le 1er janvier 1970, la caisse intimée considère que constituent une activité lucrative les menus services rendus par la recourante à la famille qui l'entretient. La recourante ne le conteste plus, en principe. Le litige ne porte que sur la valeur de ces services, soit 1800 fr. selon l'intimée et 1000 fr. selon la recourante.
En vertu de l'art. 5 al. 2 LAVS, le salaire déterminant des assurés exerçant une activité lucrative dans une fonction dépendante englobe toute rémunération du travail, y compris les prestations fournies en nature par l'employeur. Aux termes de l'art. 14 RAVS, dans l'agriculture, le revenu en nature des membres de la famille travaillant avec l'exploitant doit être estimé dans chaque cas par la caisse de compensation selon les conditions particulières en l'espèce, compte tenu de l'importance de la collaboration de l'intéressé à l'exploitation.
L'importance de cette collaboration, les autres conditions particulières en l'espèce et le montant du revenu en nature qui en résulte sont des faits. Ces faits lient le Tribunal fédéral des assurances lorsqu'un tribunal cantonal ou une commission de
BGE 98 V 223 S. 224
recours les a constatés dans la décision attaquée, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de la procédure (art. 105 al. 2 et 132 OJ).
En l'occurrence, la commission de recours a tenu pour constant que la quantité et la qualité du travail effectué à la ferme D. par la recourante étaient demeurées les mêmes en 1971 que lors de l'enquête exécutée en 1963 par Pro Infirmis. Elle ne s'est pas déterminée sur la déclaration du 9 novembre 1971 du Dr F., selon laquelle ce travail serait destiné surtout à occuper la recourante et non à être utile à sa famille nourricière. Elle n'a pas vérifié si l'état mental et les vices de caractère de la recourante ne s'étaient pas aggravés avec l'âge, ce qui arrive pourtant assez fréquemment chez des infirmes de ce genre. Elle a accordé une importance déterminante à un préavis du Conseil communal qui se borne à approuver, sans aucun motif à l'appui, un projet que la caisse de compensation présentait au conseil comme conforme aux intérêts de la commune. Elle en a conclu, non que la décision administrative était juste et opportune, mais qu'elle ne lui serait pas apparue comme excessive et arbitraire. Or, cette lacune dans l'instruction, qui affecte la valeur des prestations de la recourante au moment où la caisse de compensation a pris sa décision (soit le 21 octobre 1971), contrevient à l'art. 85 al. 2 lit. c LAVS, qui enjoint au juge cantonal d'établir d'office les faits déterminants pour la solution du litige et d'administrer les preuves nécessaires. C'est là une règle essentielle de la procédure, au sens de l'art. 105 al. 2 OJ. Le Tribunal fédéral des assurances n'est donc pas lié par la constatation de la commission de recours selon laquelle il n'est pas excessif d'évaluer à 1800 fr. par an le prix des services rendus par la recourante au ménage D.


header:
Urteilskopf
122 IV 1
1. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 8 décembre 1995 dans la cause R. contre Ministère public du canton du Valais (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 33 Abs. 1 und 34 Ziff. 1 StGB
; Abgrenzung zwischen Notstand und Notwehr; von seiner Frau getöteter Haustyrann.
Die Notstandshandlung ist rechtmässig, wenn das geschützte Rechtsgut höherwertig ist als das verletzte; sie ist rechtswidrig, aber entschuldbar oder straflos, wenn die fraglichen Rechtsgüter gleichwertig sind (E. 2b).
Unmittelbare Gefahr (E. 3a und b).
Nicht anders abwendbare Gefahr (E. 3).
Entschuldigender Notstand kann vorliegen bei einer Person, die ihren Peiniger tötet, um der Marter ein Ende zu setzen (E. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 122 IV 1 S. 2
R., née en 1953, originaire du Kosovo, a épousé en 1974 un compatriote, J. Cinq enfants sont nés de cette union, de 1974 à 1985.
En 1989, la famille s'est installée en Valais. La mésentente des époux s'est aggravée. L'épouse vivait recluse au domicile conjugal. Les disputes étaient fréquentes. Le mari se montrait brutal et exerçait des sévices sur la personne de sa femme. Au mois d'octobre 1992, un médecin a constaté que celle-ci présentait un amaigrissement important; elle ne pesait plus que 42,5 kg et souffrait d'anémie.
Dès le début de l'année 1993, l'époux s'est mis à frapper chaque semaine sa femme au moyen du cordon électrique de l'aspirateur; il la boxait et lui interdisait de sortir lorsque ses coups laissaient des traces. Au cours du mois de janvier, le mari a dit à leur fille aînée que sa mère mourrait dans l'année.
Le 24 janvier 1993, l'époux a derechef battu sa femme. Il a déchiré son passeport en menaçant de la renvoyer au Kosovo où elle serait tuée. Devant la violence de cette scène, la fille aînée a téléphoné par deux fois à sa tante pour lui signaler les exactions de son père, qui la terrifiait et dont elle n'osait parler à la police, par crainte de celui-ci.
Le 30 janvier 1993, le mari s'en est pris violemment à son épouse. Il lui a lancé un couteau de boucher qui l'a atteinte à la cuisse; elle fut hospitalisée du 31 janvier au 8 février 1993 à la suite de l'intervention du frère de la blessée qui avait alerté la police. La patiente présentait un état de malnutrition et de multiples hématomes, d'âge variable, sur tout le corps.
Après cette hospitalisation, l'épouse a encore été frappée par son mari, au moins deux fois; elle a été insultée et menacée de mort.
Le 15 mars 1993, l'époux est rentré énervé de son travail, proférant des méchancetés envers sa femme. En fin de soirée, il l'a approchée, muni d'un revolver, lui expliquant qu'il l'avait acheté pour elle. Lorsque les époux se furent couchés, elle s'aperçut que l'arme était placée sous l'oreiller du mari. Celui-ci lui avait indiqué que, si les enfants n'avaient pas crié auparavant lorsqu'il lui avait montré le revolver, il l'aurait déjà tuée. Dès lors, elle était persuadée qu'il allait mettre ses menaces à exécution. En réfléchissant elle était parvenue à la conclusion qu'il était préférable, pour ses enfants, que ce soit lui qui disparaisse et qu'elle ne l'aimait de toute façon plus.
Ayant constaté que son mari s'était endormi, tournant le dos à son épouse, celle-ci a encore médité son projet une vingtaine de minutes. Vers une heure du matin elle s'est saisie de l'arme, s'est levée et, debout à la tête du lit, a tiré d'une distance de 40 à 50 cm, l'arme dirigée contre la
BGE 122 IV 1 S. 3
tête de l'époux. Celui-ci n'avait pas bougé. Elle a tiré toute la munition contenue dans le revolver soit 6 coups qui ont causé la mort de la victime.
Après avoir expliqué son geste à sa fille aînée, l'épouse s'est rendue à la police.
Selon l'expertise psychiatrique, l'accusée est tout à fait intelligente. Elle n'est pas atteinte de maladie mentale, de faiblesse d'esprit ou de grave altération de la conscience; sa responsabilité n'est pas diminuée au sens de l'
art. 11 CP
. Cependant, l'impact culturel et le contexte émotionnel ont certainement, selon les juges d'appel, joué un rôle déterminant dans l'homicide.
Le 10 juin 1994, R. a été reconnue coupable de meurtre passionnel (
art. 113 CP
) par le Tribunal du IIIe arrondissement pour le district de Monthey. Elle a été condamnée à 3 ans d'emprisonnement, sous déduction de 192 jours de détention préventive.
Statuant le 20 juin 1995 sur l'appel de la condamnée, la IIe Cour pénale du Tribunal cantonal valaisan a confirmé la décision de la première instance.
En bref, l'autorité cantonale a considéré que l'accusée avait agi sous l'empire d'un profond désarroi. Seule, sans soutien, dans un pays étranger où elle ne pouvait s'intégrer à cause d'un homme égoïste et sans éducation, elle a été acculée à agir comme elle l'a fait pour échapper à la cruauté de son mari, qui lui semblait fermement décidé à la supprimer; elle souffrait le martyre et elle n'était pas responsable de l'état de désarroi dans lequel elle se trouvait. Contrairement à son argumentation, la légitime défense n'a pas été retenue, faute d'une attaque imminente; après une assez longue réflexion, la décision de l'épouse a bien été de supprimer son tortionnaire avant qu'il agisse, non pas de parer à une attaque.
R. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Selon elle, l'autorité cantonale a violé l'
art. 33 al. 2 CP
en refusant d'admettre la légitime défense putative; en effet, la présence de l'arme sous l'oreiller, après les menaces subies lors de la soirée, aurait provoqué une émotion violente l'empêchant de juger avec objectivité qu'il y avait d'autres solutions que de tuer.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité).
2.
a) Avec raison, l'autorité cantonale n'a pas retenu que l'accusée avait agi en état de légitime défense. En effet, au moment où elle a tiré, son
BGE 122 IV 1 S. 4
époux dormait. Il ne l'attaquait pas. Il ne la menaçait pas non plus d'une attaque imminente au sens de l'
art. 33 al. 1 CP
. Elle a médité son projet une vingtaine de minutes, avant de tirer pour tuer. Dans ces circonstances, elle ne saurait pas davantage soutenir avoir cru à une attaque imminente (légitime défense putative). A cet égard, on ne discerne pas en quoi l'argumentation tendant à faire admettre l'émotion violente plutôt que le profond désarroi pourrait modifier cette conclusion. Au demeurant, les griefs présentés sont irrecevables dans la mesure où la recourante s'écarte de l'état de fait en affirmant que son geste était dû au refus - non constaté - de la victime de retirer l'arme du lit et d'ôter les balles.
Cependant, la légitime défense n'est pas le seul fait justificatif prévu par la loi. L'état de nécessité défini à l'
art. 34 CP
en est un autre.
b) Selon l'
art. 34 ch. 1 al. 1 CP
, l'acte commis en état de nécessité est impunissable (non è punibile, straflos). Pour la doctrine dominante contemporaine, la nature juridique de l'acte nécessaire - licite ou au contraire excusable - varie en fonction de la valeur des intérêts en conflit. L'acte nécessaire est licite si le bien protégé est plus précieux que le bien lésé (rechtfertigender Notstand); il est illicite mais absolument excusé ou impunissable lorsque les biens en conflit sont de valeur comparable (entschuldigender Notstand; PH. GRAVEN, L'infraction pénale punissable, 2e éd. Berne 1995 p. 137 let. B, avec références à l'Avant-projet de la Commission d'experts concernant la Partie générale et le Troisième livre du Code pénal, 1993; STRATENWERTH, Partie générale I, Berne 1982, p. 198 ss et p. 264 ss). Si le juge considère que l'auteur n'a commis aucune faute, il doit non seulement l'exempter de toute peine mais encore prononcer une libération pure et simple des fins de la poursuite pénale (voir
ATF 120 IV 313
consid. 2).
En l'espèce, vu la valeur comparable du bien lésé et du bien protégé (la vie de l'époux d'une part, celle de l'épouse d'autre part), seule une excuse absolutoire pourrait entrer en considération. Encore faudrait-il que l'acte reproché à l'accusée soit considéré comme exempt de toute faute, car sinon il constituerait un acte prémédité de justice propre.
Il se peut aussi que l'auteur agisse en état de nécessité putatif. Dans ce cas, si l'erreur était évitable, une faute subsiste et conduit à une atténuation libre de la peine (STRATENWERTH op.cit. p. 269 no 86 ss; GRAVEN op.cit. p. 178 no 134). Il est rappelé à cet égard que, conformément à l'
art. 19 CP
, lorsque la représentation erronée de l'auteur
BGE 122 IV 1 S. 5
inclut un fait dont l'existence entraînerait l'atténuation de la peine ou l'exemption de toute peine, le juge doit statuer comme si ce fait était donné (
ATF 117 IV 270
consid. 2b).
3.
a) La légitime défense est voisine de l'état de nécessité; ce dernier existe dans une situation où un bien juridique, exposé à un danger actuel ou imminent, ne peut être sauvegardé qu'au prix d'une infraction (voir PH. GRAVEN, op.cit. p. 136 no 80).
L'un des éléments constitutifs de l'état de nécessité du droit suisse (
art. 34 ch. 1 al. 1 CP
) est celui du danger imminent. A la différence de l'
art. 33 CP
, il n'y est pas question d'une attaque - Angriff, aggressione - imminente mais d'un danger (Gefahr, pericolo) imminent. Cette différence, entre la notion d'attaque et celle de danger, suggère que l'atteinte au bien que l'auteur veut protéger, est plus proche dans le temps en cas d'attaque qu'en cas de danger. En d'autres termes, l'imminence de cette atteinte est plus grande dans l'hypothèse d'une attaque que dans celle d'un danger. Une attaque est une agression, un danger est un risque d'agression.
Selon la jurisprudence, est imminent au sens de l'
art. 34 CP
un danger qui n'est ni passé ni futur, c'est-à-dire un danger actuel mais aussi concret (
ATF 109 IV 156
consid. 3,
ATF 108 IV 120
consid. 5,
ATF 75 IV 49
consid. 2; SJ 1995 p. 737; HAUSER/REHBERG, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Zurich 1992, art. 34 p. 52).
b) Faute de précédents dont on puisse tirer des critères en matière d'imminence du danger, il est possible d'illustrer le problème par des exemples tirés de la pratique allemande sur ce point. Certes, le code pénal allemand ne définit pas l'état de nécessité de la même manière que notre code. Il distingue expressément l'état de nécessité licite et l'état de nécessité excusable (rechtfertigender Notstand et entschuldigender Notstand). Cette distinction n'a pas d'influence ici, car l'élément du danger y est le même dans les deux cas. Les paragraphes 34 et 35 du code pénal allemand prévoient tous deux que le danger doit être actuel ou présent (gegenwärtige Gefahr).
Selon la doctrine allemande, ce danger est actuel lorsque l'on n'est pas encore véritablement confronté à une atteinte immédiate mais qu'il ne serait plus possible de se défendre plus tard ou seulement en prenant des risques beaucoup plus importants. En situation dite de "légitime défense préventive" (Präventiv-Notwehr), semblable à celle de la recourante, il suffit que l'attaque illicite ne soit pas encore actuelle mais il faut qu'elle se prépare, que son exécution soit proche. Cette proximité de l'atteinte doit être distinguée de celle de l'attaque exigée pour la légitime défense, où il faut que l'agresseur potentiel soit pratiquement
BGE 122 IV 1 S. 6
déjà parvenu au stade de la tentative (ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, vol. I 2e éd., Munich 1994, p. 597 § 16 no 17).
Certains commentateurs allemands admettent aussi que le danger actuel peut être prolongé, permanent, continu ou durable (Dauergefahr). Il existe lorsque le péril peut à tout moment se concrétiser (jederzeit akut werden kann; JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, 4e éd., Berlin 1988 p. 434 ch. 2). Ils donnent notamment pour exemples de ce danger permanent les cas des tyrans domestiques et des semeurs de trouble ou fauteurs de tensions (Haustyran, Spanner). Ils admettent que le danger qu'ils représentent peut conduire à un état de nécessité excusable (HANS JOACHIM HIRSCH, Leipziger Kommentar 1994, 13e livraison p. 32 no 37 et 86 no 29; JESCHECK, loc. cit.).
En résumé, face à un danger permanent, la notion de proximité de l'atteinte (gegenwärtig) est interprétée plus largement et s'étend à des situations où cette atteinte paraît nettement plus éloignée dans le temps que celle qui résulterait d'une attaque au sens de la légitime défense (ROXIN, op.cit. p. 597 no 17 et p. 804 no 17).
c) Selon l'
art. 34 ch. 1 CP
, le danger doit être non seulement imminent mais encore impossible à détourner autrement (non altrimenti evitabile, nicht anders abwendbare Gefahr). Cette impossibilité n'a pas donné lieu à une jurisprudence ou à des commentaires très précis du droit suisse. Là encore il est possible de s'inspirer des exemples de la jurisprudence et de la doctrine allemandes, car aussi bien les paragraphes 34 que 35 du code pénal allemand prévoient que le danger - actuel - ne doit pas pouvoir être détourné autrement (Wer in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr ...).
Ainsi, d'après ROXIN, il ne faut pas se montrer trop sévère à cet égard pour celui qui s'en est pris à un tyran domestique; certes il est souvent possible de fuir la maison, mais des contingences familiales s'y opposent et une telle fuite ne ferait qu'aggraver le danger, en excitant la colère du tyran (ROXIN, op.cit. p. 805 no 18; HIRSCH, op.cit. p. 89 no 37 et jurisprudence citée; JESCHECK loc.cit.). Le Tribunal fédéral allemand a par exemple admis que l'on ne pouvait exiger de l'épouse d'un tyran domestique, alcoolique, qu'elle endure ses traitements inhumains en attendant l'éventuel succès d'une procédure de divorce ou de placement dans un établissement (Neue juristische Wochenschrift, NJW, 1966 p. 1823, en particulier 1825). Cette autorité a également cassé un jugement condamnant une épouse qui avait tué son mari - tyran domestique - durant son sommeil, au motif que la Cour d'assises n'avait pas examiné tous les faits
BGE 122 IV 1 S. 7
justificatifs, dont l'état de nécessité excusable (Neue Zeitschrift für Strafrecht-NStZ, 1984 p. 20 ch. 6).
HIRSCH précise encore que plus l'atteinte au bien protégé paraît éloignée, plus il paraît possible de détourner autrement le danger (op.cit. p. 33 no 37).
4.
En l'espèce, la Cour cantonale a examiné cette cause, particulière et extrême, sous l'angle de la légitime défense mais non pas sous celui de l'état de nécessité de l'
art. 34 CP
. En cela elle a violé le droit fédéral car, selon les constatations de fait qui lient la Cour de céans, il n'est pas exclu que l'accusée ait agi en état de nécessité, éventuellement putatif.
Sur le plan du danger imminent en effet, il est constaté que la mésentente entre époux durait depuis longtemps, qu'elle s'était accrue dès l'arrivée de l'accusée en Suisse soit en 1989, qu'en octobre 1992 celle-ci souffrait d'anémie et d'amaigrissement et qu'elle avait enduré des sévices, que dès le début de 1993 elle était frappée chaque semaine avec le cordon électrique de l'aspirateur, qu'elle présentait des traces de coups après avoir été boxée, que son époux avait affirmé en janvier qu'elle mourrait durant cette année 1993, que le 24 janvier 1993 il l'a battue puis a déchiré son passeport, que le 30 janvier 1993 il l'a blessée avec un couteau de boucher ce qui a nécessité une hospitalisation, qu'après il l'a encore battue insultée et menacée de mort, que le soir du drame il lui avait dit des méchancetés puis lui avait montré le revolver en lui expliquant l'avoir acheté pour elle, qu'il avait précisé que si les enfants n'avaient pas crié auparavant, lorsqu'il avait montré l'arme, il l'aurait déjà tuée. Selon ces faits, un danger (non pas une attaque) durable et imminent entre en considération.
Quant à la possibilité de détourner d'une autre manière ce danger, auquel la recourante et ses enfants étaient exposés, il a été constaté qu'elle a été acculée à agir comme elle l'a fait. Cependant, d'après l'autorité cantonale, elle n'était plus directement menacée de mort. Elle pouvait aussi utiliser le revolver dont elle s'était emparée pour se défendre en cas d'attaque, le cacher, ou l'apporter à la police. D'autres solutions auraient été à portée de main comme la demande d'intervention d'un juge ou du service social, au besoin par l'intermédiaire d'un parent. Or, ces constatations sont contradictoires. D'une part la situation paraissait - à juste titre, selon les termes de l'autorité cantonale - sans issue à l'accusée; d'autre part des solutions sont évoquées. La Cour cantonale n'a pas examiné si ces mesures préconisées n'auraient pas été plutôt de nature
BGE 122 IV 1 S. 8
à augmenter l'acuité du danger qui durait et s'amplifiait. Il est pourtant constaté que la crise avait atteint son paroxysme et qu'il n'y avait pas d'autre issue possible "que l'acte agressif qui a été commis, toutes les négociations entreprises ayant échoué". On doit en conclure que l'existence d'un danger impossible à détourner autrement entre également en considération.
5.
Ainsi, la Cour cantonale n'a pas vu que, d'après les faits constatés, un état de nécessité, peut-être putatif, entrait en considération. En cela, elle a violé le droit fédéral, ce qui entraîne l'annulation de l'arrêt attaqué et le renvoi à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Celle-ci devra examiner l'éventualité de l'existence d'un état de nécessité excusable (excuse absolutoire).
Il doit cependant rester clair que le droit suisse ne permet pas de laisser impuni un homicide qui aurait pour but de mettre fin à des querelles entre époux ou de se substituer à un divorce. Les actes de justice propres sont prohibés, nul n'a le droit de s'ériger en juge prononçant une condamnation à mort, encore moins de se faire bourreau et d'exécuter cette sentence. Mais le Code pénal permet, le cas échéant en présence d'excuse absolutoire, de disculper celui qui tue pour mettre fin à un martyre.
6.
(Suite de frais).


header:
Urteilskopf
92 II 68
11. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. März 1966 i.S. Vollenweider gegen Agrarhandel AG.

regeste:
Regeste
Revision (
Art. 137 lit. a und b OG
).
1. Haben die Strafbehörden durch Einstellungsbeschluss oder Freisprechung die Begehung der im Revisionsgesuch behaupteten strafbaren Handlung verneint, so ist ihr Entscheid für das Bundesgericht verbindlich (Erw. 1). Es steht dem Bundesgericht in einem solchen Falle nicht zu, anhand der Strafakten oder weiterer Beweismittel selbständig zu prüfen, ob die betreffende Handlung doch begangen worden sei, wenn auch als nicht strafbare (Erw. 2).
2. Die Revision eines Urteils des Bundesgerichtes kann nicht dadurch erwirkt werden, dass zu einer schon im frühern Verfahren aufgestellten Behauptung nachträglich ein Gutachten angerufen oder vorgelegt wird. Das gilt sowohl dann, wenn durch ein neues Gutachten das Ergebnis einer bereits erfolgten Begutachtung widerlegt werden will, als auch dann, wenn im frühern Verfahren der Antrag auf Begutachtung abgelehnt (oder nicht gestellt) wurde (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 69
BGE 92 II 68 S. 69
Aus dem Tatbestand:
Vollenweider war bis Ende Juni 1955 bei der Agrarhandel AG in Amriswil angestellt. Auf Weisung des Verwaltungsratspräsidenten der Agrarhandel AG und ihrer in Utzenstorf niedergelassenen Muttergesellschaft E. Steffen-Ris AG beauftragte Buchhalter Keller in Utzenstorf mit Schreiben vom 8. Juli 1955 die Filiale Amriswil der Thurgauischen Kantonalbank, Vollenweider Fr. 292.-- als Restanspruch Lohn Juni zur Verfügung zu halten und ihn den Empfang des Betrages auf einer dem Schreiben beigelegten Quittung bestätigen zu lassen. Die Zahlung erfolgte am 18. Juli 1955. Die von Vollenweider unterzeichnete Quittung für die Agrarhandel AG nennt als Schuldgrund "Lohn Rest-Guthaben pro Juni 1955, als Saldo aller Ansprüche".
Mit Klage vom 12. Juni 1959 verlangte Vollenweider von seiner frühern Arbeitgeberin unter anderm die Nachzahlung von Fr. 500.-- Lohn für den Monat Juni 1955. Er machte geltend, der Saldovermerk auf der Quittung vom 18. Juli 1955 sei erst nach der Unterzeichnung durch ihn angebracht worden. Nach Anhörung von Zeugen wies das Obergericht des Kantons Thurgau die Klage ab. Es nahm an, die Saldoklausel habe sich schon bei der Unterzeichnung der Quittung darauf befunden. Am 11. Februar 1963 bestätigte das Bundesgericht dieses Urteil.
In der Folge erhob Vollenweider Strafklage wegen Urkundenfälschung. Die Untersuchungsbehörde liess die Quittung vom 18. Juli 1955 durch einen Schriftsachverständigen begutachten. Mit Beschluss vom 2. Dezember 1965 stellte die Anklagekammer des Kantons Thurgau das Strafverfahren ein.
Das vor allem auf die Strafakten gestützte Gesuch Vollenweiders um Revision des Urteils vom 11. Februar 1963 wird vom Bundesgericht abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Gesuchsteller ist der Meinung, die Strafuntersuchung habe durch das Gutachten Bachmann ergeben, dass die Quittung vom 18. Juli 1955 die Saldoklausel noch nicht enthalten habe, als er sie unterzeichnete. Es liege also objektiv der Tatbestand der Urkundenfälschung vor. Damit sei
Art. 137 lit. a OG
erfüllt, wonach die Revision eines bundesgerichtlichen Entscheides zulässig ist, wenn auf dem Wege des Strafverfahrens
BGE 92 II 68 S. 70
erwiesen wird, dass durch ein Verbrechen oder Vergehen zum Nachteil des Gesuchstellers auf den Entscheid eingewirkt wurde.
a) In
BGE 81 II 478
Erw. 2 lit. b hat die I. Zivilabteilung entschieden, wenn ein Strafverfahren stattgefunden habe, könne das behauptete Verbrechen oder Vergehen nur durch dieses Verfahren selber bewiesen werden. Satz 2 von
Art. 137 lit. a OG
, wonach die Verurteilung durch den Strafrichter nicht erforderlich ist, bedeute nicht, das Bundesgericht müsse die im Strafverfahren erhobenen Beweise stets selber würdigen und frei entscheiden. Es sei nur dann frei, wenn sich der Strafrichter über die Begehung der strafbaren Handlung, z.B. wegen Todes oder Unzurechnungsfähigkeit des Beschuldigten, nicht habe aussprechen können. Wenn dagegen die Strafbehörde durch Einstellungsbeschluss oder Freisprechung die Tatbestandsmerkmale der strafbaren Handlung verneint habe, dürfe das Bundesgericht diesen Entsch eid nicht überprüfen.
An dieser - in
BGE 86 II 199
f. bestätigten - Rechtsprechung, gegen die der Gesuchsteller nichts vorbringt, ist festzuhalten. Sie wird durch
Art. 137 lit. a Satz 3 OG
gestützt.
b) Die Anklagekammer des Kantons Thurgau hat das Strafverfahren mit der Begründung eingestellt, die Untersuchung, besonders das Schriftgutachten, habe wohl ergeben, dass die Saldoklausel der umstrittenen Quittung erst in einem zweiten Schriftgang beigefügt wurde, doch lasse sich nicht mehr feststellen, wer sie schrieb und in welchem Zeitpunkt das geschah. Mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit müsse nur angenommen werden, dass die Quittung in Utzenstorf im Büro der Firma Steffen vorbereitet und am 18. Juli 1955 auf der Filiale Amriswil der Thurgauischen Kantonalbank datiert und von Vollenweider unterzeichnet wurde. Ob der beanstandete Nachsatz damals noch nicht auf der Quittung stand, stehe bereits nicht mehr mit Sicherheit fest, wenn es auch eher unwahrscheinlich sei. Die Frage aber, wo und allenfalls von wem dieser Nachsatz nachträglich beigefügt worden sei, habe überhaupt nicht abgeklärt werden können.
Der Einstellungsbeschluss wurde also nicht wegen Unmöglichkeit des Strafverfahrens, sondern deshalb gefasst, weil schon der objektive Tatbestand der Urkundenfälschung nicht habe bewiesen werden können und auch nicht feststehe, wer sie begangen hätte. Hieran ist das Bundesgericht gebunden. Es darf nicht prüfen, ob die Anklagekammer den Beweis anders
BGE 92 II 68 S. 71
hätte würdigen sollen. Der Revisionsgrund von
Art. 137 lit. a OG
liegt also nicht vor.
2.
Der Gesuchsteller macht geltend, "die Feststellungen in der Strafuntersuchung, insbesondere des Experten Bachmann zur Urkunde, wären natürlich eventuell neue Tatsachen im Sinne von
Art. 137 lit. b OG
". Damit will er wahrscheinlich sagen, die Behauptung, die Saldoklausel sei der Quittung vom 18. Juli 1955 erst nach der Unterzeichnung beigefügt worden, müsse unabhängig von der Frage, ob eine strafbare Handlung vorliege, anhand der erst durch die Strafuntersuchung zutage geförderten Indizien neu geprüft (und bejaht) werden.
Diese Auffassung widerspricht der schon angeführten Rechtsprechung, wonach das Bundesgericht an einen die strafbare Handlung verneinenden Entscheid der Strafbehörden gebunden ist. Diese Bindung schliesst aus, dass das Bundesgericht anhand der Strafakten oder weiterer Beweismittel selbständig prüfe, ob die betreffende Handlung doch begangen worden sei, wenn auch als nicht strafbare.
Übrigens hat die Strafuntersuchung keine Tatsachen aufgedeckt, die erheblich wären...
3.
Das Gutachten Bachmann ist auch nicht etwa ein neues entscheidendes Beweismittel im Sinne von
Art. 137 lit. b OG
. Abgesehen davon, dass es, wie ausgeführt, nicht entscheidend ist, kann die Revision eines Urteils des Bundesgerichtes nicht dadurch erwirkt werden, dass zu einer schon im Prozess aufgestellten Behauptung nachträglich ein Gutachten angerufen oder vorgelegt wird. Das Bundesgericht hat so entschieden in einem Falle, wo durch ein neues Gutachten das Ergebnis einer bereits im frühern Prozess erfolgten Begutachtung widerlegt werden wollte (
BGE 86 II 386
). Gleiches muss gelten, wenn der Antrag auf Begutachtung in vorweggenommener Würdigung des mutmasslichen Ergebnisses abgelehnt wurde. Das traf im vorliegenden Falle zu. Der Gesuchsteller stellte im kantonalen Verfahren den Antrag auf Begutachtung, und das Bundesgericht ging davon aus, die Vorinstanz habe die Abnahme weiterer Beweise zur Frage, ob die Saldoklausel erst nach der Unterzeichnung der Quittung hinzugefügt worden sei, in vorweggenommener Würdigung des Beweises abgelehnt. Damit war die Frage, ob der Gesuchsteller versuchen dürfe, seine Behauptung durch ein Gutachten zu beweisen, ein für allemal verneint. Würde
Art. 137 lit. b OG
anders
BGE 92 II 68 S. 72
ausgelegt, so hätten die Parteien es in der Hand, die Beweiswürdigung nachträglich immer wieder durch Gutachten anzufechten. Das ist nicht der Sinn der Bestimmung. Sie will nur Beweismittel zulassen, die der Gesuchsteller "im frühern Verfahren nicht beibringen konnte", wobei "können" nicht "dürfen", sondern eine tatsächliche Fähigkeit bedeutet. Gutachten können die Parteien im Prozess immer anrufen. Der Umstand, dass der Richter sie nicht zulässt, besonders weil er sie als unerheblich erachtet, bildet keinen Grund, sie unter dem Gesichtspunkt von
Art. 137 lit. b OG
nach dem Abschluss des Prozesses dann doch zuzulassen.


header:
Urteilskopf
124 V 180
31. Urteil vom 7. April 1998 i.S. M. gegen IV-Stelle des Kantons Zürich und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 73bis Abs. 1 IVV
;
Art. 4 Abs. 1 BV
: rechtliches Gehör im Vorbescheidverfahren.
Die IV-Stelle darf sich nicht darauf beschränken, die Einwände des Versicherten im Vorbescheidverfahren zur Kenntnis zu nehmen und zu prüfen, sondern hat in der ablehnenden Verfügung die Gründe anzugeben, weshalb sie diesen nicht folgt oder sie nicht berücksichtigen kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 180
BGE 124 V 180 S. 180
A.-
M., geboren 1943, meldete sich am 18. Dezember 1992 zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung an.
Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich erliess nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens am 15. Dezember 1994 eine Verfügung, mit welcher sie den von M. geltend gemachten Rentenanspruch verneinte.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 2. April 1997 ab.
C.-
M. beantragt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die Sache sei zu neuem Entscheid zurückzuweisen; eventuell sei ihm eine Invalidenrente zuzusprechen.
Die IV-Stelle des Kantons Zürich als seit dem 1. Januar 1995 neu zuständige Verwaltungsbehörde verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer rügt, die Verwaltung habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, da sie in der Verfügung in keiner Weise auf die im Rahmen des Vorbescheidverfahrens gemäss
Art. 73bis IVV
vorgebrachten Einwände Bezug genommen habe. Diese Rüge ist vorab zu klären.
BGE 124 V 180 S. 181
a) Das Recht, angehört zu werden, fliesst unmittelbar aus
Art. 4 Abs. 1 BV
.
Es dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (
BGE 123 I 66
Erw. 2a,
BGE 123 II 183
f. Erw. 6c, 122 I 55 Erw. 4a, 112 Erw. 2a,
BGE 122 II 469
Erw. 4a,
BGE 122 V 158
Erw. 1a,
BGE 121 V 152
Erw. 4a,
BGE 120 Ib 383
Erw. 3b,
BGE 120 V 360
Erw. 1a, je mit Hinweisen).
Wesentlicher Bestandteil des verfassungsrechtlichen Gehörsanspruchs ist sodann die Begründungspflicht. Diese soll verhindern, dass sich die Behörde von unsachlichen Motiven leiten lässt, und dem Betroffenen ermöglichen, die Verfügung gegebenenfalls sachgerecht anzufechten. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihre Verfügung stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sie sich ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (
BGE 118 V 57
Erw. 5b, 117 Ib 492 Erw. 6b/bb,
BGE 112 Ia 110
Erw. 2b; ARV 1993/94 Nr. 28 S. 197 f. Erw. 1a/aa; RKUV 1988 Nr. U 36 S. 44 f. Erw. 2).
b) Die verfahrensrechtliche Garantie des rechtlichen Gehörs hat im Verwaltungsverfahrensgesetz eine positivrechtliche Verankerung gefunden (vgl. SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel 1979, S. 131 Ziff. 16.225). Gemäss
Art. 29 VwVG
haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Die Behörde hört die Parteien an, bevor sie eine Verfügung mit Begründung erlässt (
Art. 30 Abs. 1,
Art. 35 VwVG
). Nun findet allerdings das VwVG im Bereich der Invalidenversicherung nach Massgabe von Art. 1 Abs. 2 lit. e in Verbindung mit Art. 3 lit. a auf das Verfahren vor den kantonalen Ausgleichskassen und IV-Stellen nicht direkt Anwendung. Indes ist zu beachten, dass die Bestimmungen des VwVG über das rechtliche
BGE 124 V 180 S. 182
Gehör Ausdruck allgemeiner Rechtsgrundsätze sind und deshalb über den Anwendungsbereich des Gesetzes hinausstrahlen.
c) Nach
Art. 73bis Abs. 1 IVV
hat die IV-Stelle, bevor sie über die Ablehnung
eines Leistungsbegehrens oder über den Entzug oder die Herabsetzung einer bisherigen Leistung beschliesst, dem Versicherten oder seinem Vertreter Gelegenheit zu geben, sich mündlich oder schriftlich zur geplanten Erledigung zu äussern und die Akten seines Falles einzusehen. Dieses Vorbescheidverfahren bezweckt - nebst der Entlastung der Verwaltungsrechtspflegeorgane - dem Versicherten den Anspruch auf rechtliches Gehör in dem oben umschriebenen Sinne zu gewährleisten (
BGE 119 V 434
Erw. 3c,
BGE 116 V 184
Erw. 1a, 187 Erw. 3c in fine). Bei der Anwendung oder bei der vorfrageweisen Überprüfung der Verordnungsnorm hat sich der Richter somit an den in
Art. 29 ff. VwVG
niedergelegten und aus
Art. 4 Abs. 1 BV
abgeleiteten Grundsätzen zu orientieren.
2.
a) In
BGE 116 V 186
Erw. 2a erkannte das Eidg. Versicherungsgericht eine Verletzung der Anhörungspflicht darin, dass die Verwaltung ein nach Ergehen des Vorbescheides innert Vernehmlassungsfrist eingegangenes Schreiben unbeachtet liess, mit welchem der Versicherte um Aktenedition ersucht und klar zum Ausdruck gebracht hatte, dass er sich zur vorgesehenen Rentenrevision zu äussern beabsichtigte. Ebenfalls als klare Verletzung des rechtlichen Gehörs qualifizierte das Gericht das Vorgehen einer Invalidenversicherungs-Kommission, welche eine Stellungnahme des Beirates des Versicherten zum Vorbescheid nicht berücksichtigte, sondern am Tag nach deren Eingang eine Ablehnungsverfügung erliess, ohne auf die vorgebrachten Einwände einzugehen (nicht veröffentlichtes Urteil G. vom 13. Juli 1992). Die Verwaltung hat Eingaben entgegenzunehmen und zu prüfen. Nicht ausdrücklich beantwortet wurde bislang die Frage, inwiefern - nach pflichtgemässer Prüfung der Einwände - die Gründe, welche zu einem Verwerfen der im Vorverfahren eingebrachten Einwände führen, in der anschliessend erlassenen Verfügung darzulegen sind.
b) Vorliegend wiederholt die Verwaltung in der angefochtenen Verfügung wörtlich die Ausführungen im Vorbescheid. Sie setzt sich mit keinem der vom Beschwerdeführer vorgebrachten Argumente auseinander. Zwar teilte sie diesem vorgängig brieflich mit, auf seine Einwände könne nicht eingegangen werden. Diesem Schreiben ist jedoch nicht zu entnehmen, weshalb sie die Vorbringen als irrelevant bewertete und den beantragten Beweismitteln keine Bedeutung zumass.
BGE 124 V 180 S. 183
Bei dieser Sachlage ist für den Versicherten (wie auch für die Rechtsmittelinstanz) nicht nachvollziehbar, inwieweit die Einwände gewürdigt wurden. Die Verwaltung darf sich nicht darauf beschränken, die vom Versicherten im Vorbescheidverfahren vorgebrachten Einwände tatsächlich zur Kenntnis zu nehmen und zu prüfen; sie hat ihre Überlegungen dem Betroffenen gegenüber auch namhaft zu machen und sich dabei ausdrücklich mit den (entscheidwesentlichen) Einwänden auseinanderzusetzen oder aber zumindest die Gründe anzugeben, weshalb sie gewisse Gesichtspunkte nicht berücksichtigen kann. Dies entspricht im übrigen dem Verfahren, wie es im von der Vorinstanz richtig zitierten Kreisschreiben des Bundesamtes für Sozialversicherung über das Verfahren in der Invalidenversicherung (KSVI) vorgesehen ist (Rz. 3006).
3.
Der Beschwerdeführer bemängelt weiter, die Vorinstanz sei auf zwei Rügen (Beschlussfassung durch die unzuständige Verwaltungsbehörde, unvollständige Akteneinsicht) nicht eingegangen. Tatsächlich hat die Vorinstanz diese wesentlichen Fragen zu Unrecht nicht aufgegriffen, womit sie ihrerseits dem Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne einer Prüfungs- und Begründungspflicht nicht gerecht wurde.
4.
a) Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung (
BGE 122 II 469
Erw. 4a,
BGE 121 I 232
Erw. 2a,
BGE 121 III 334
Erw. 3c,
BGE 121 V 155
f. Erw. 6,
BGE 120 Ib 383
Erw. 3b,
BGE 120 V 362
Erw. 2a, je mit Hinweisen). Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (
BGE 118 V 314
Erw. 3c mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwerwiegende (
BGE 116 V 185
f. Erw. 1b mit Hinweisen) - Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn der Betroffene die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines - allfälligen - Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (
BGE 120 V 83
f. Erw. 2a,
BGE 118 V 315
Erw. 3c,
BGE 116 V 32
Erw. 3, 185 f. Erw. 1b, je mit Hinweisen).
b) Vorliegend ist festzustellen, dass nicht nur die Verwaltung, sondern auch das kantonale Gericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör missachtet hat. Diese Häufung von Rechtsverletzungen
BGE 124 V 180 S. 184
stellt einen schwerwiegenden Verfahrensmangel dar, weshalb eine Heilungsmöglichkeit entfällt.
Die Sache ist deshalb an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit diese auf die vom Versicherten im Vorbescheidverfahren erhobenen Einwände eingehe und neu verfüge.


header:
Urteilskopf
108 Ia 261
48. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. November 1982 i.S. D. gegen Polizeikommando und Erster Staatsanwalt des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Presse- und Informationsfreiheit; vorläufige Festnahme eines Journalisten.
Erweckt ein Journalist durch sein Verhalten anlässlich einer unbewilligten, mit Ausschreitungen verbundenen Demonstration den Verdacht, er gehöre zu den Demonstranten, so kann er ohne Verletzung der Presse- und der Informationsfreiheit vorläufig festgenommen werden, sofern die allgemeinen Voraussetzungen für die Festnahme erfüllt sind.

text:
Sachverhalt
ab Seite 262
BGE 108 Ia 261 S. 262
Am Abend des 18. Mai 1981 kam es in Basel zu einer nicht bewilligten Demonstration, in deren Verlauf eine Reihe von Sachbeschädigungen verübt wurden. Die Polizei nahm vier von sechs Personen fest, die ihr nach ihrer Darstellung im Laufschritt entgegenkamen; die beiden weiteren Personen ergriffen die Flucht. Unter den Festgenommenen befand sich der Journalist D. Er wurde am folgenden Tag aus dem Polizeigewahrsam entlassen.
Der Erste Staatsanwalt des Kantons Basel-Stadt wies mit Entscheid vom 22. Juni 1981 die Einsprache ab, die der Journalist gegen seine vorläufige Festnahme erhoben hatte. Zur Begründung wurde ausgeführt, D. sei in einer flüchtenden Demonstrantengruppe erkannt worden. Da er schon wiederholt bei Demonstrationen in vorderster Front beobachtet worden sei, habe die Annahme nahegelegen, dass er an den gewalttätigen Auseinandersetzungen beteiligt gewesen sei. Seine Aussage, wonach er nur als Berichterstatter zugegen gewesen sei, habe ihn jedenfalls vorerst nicht von diesem Verdacht entlasten können, um so weniger, als er keine Reporterutensilien bei sich geführt und die Presse-Armbinde in der Hosentasche getragen habe. Die Zuführung an das Kriminalkommissariat zu näherer Abklärung sei daher gerechtfertigt gewesen.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde machte D. unter anderem geltend, seine vorläufige Festnahme habe gegen die Presse- und die Informationsfreiheit verstossen. Das Bundesgericht hält diese Rügen für unbegründet.
BGE 108 Ia 261 S. 263
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
(Ausführungen darüber, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die vorläufige Festnahme gegeben waren aus den gleichen Gründen wie in dem in
BGE 107 Ia 138
ff. publizierten Fall.)
5.
Es ist weiter die Frage zu prüfen, ob hier deshalb anders zu entscheiden sei, weil der Beschwerdeführer Journalist ist und sich unmittelbar nach seiner Festnahme auch als solcher ausgewiesen hat. In der Beschwerde wird geltend gemacht, der angefochtene Eingriff in die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers verletze aus diesem Grunde zugleich die Presse- und die Informationsfreiheit.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Wohl folgt aus der Pressefreiheit (unter Einschluss der Informationsfreiheit) das Recht der Journalisten, sich an Ort und Stelle über politische Ereignisse zu informieren und darüber Bericht zu erstatten. Dagegen kann kein Journalist aus seiner beruflichen Stellung das Recht herleiten, an verbotenen Handlungen teilnehmen zu dürfen, und er kann auch nicht beanspruchen, anders als ein anderer Bürger behandelt zu werden, wenn er in einer Verdachtssituation angetroffen wird, wie dies nach den vorstehenden Darlegungen hier zutraf. Die Frage, ob der Journalist eine Armbinde trägt oder nicht, ist in diesem Zusammenhang von untergeordneter Bedeutung. Vielmehr kommt es darauf an, ob er zu den Demonstranten eine gewisse Distanz hält, was sowohl räumlich als auch sachlich zu verstehen ist. Der nur an der Berichterstattung, nicht aber aktiv an der Demonstration interessierte Journalist wird in der Regel die Möglichkeit finden, sich während eines öffentlichen Krawalles, in dessen Verlauf es zu erheblichen rechtswidrigen Handlungen kommt, so zu verhalten, dass seine Nichtzugehörigkeit zu den randalierenden Gruppen sofort erkennbar ist. Dem lässt sich nicht mit dem Einwand begegnen, es sei einem Journalisten nicht verboten, mit Demonstranten zu sympathisieren. Entweder er begibt sich allein zur Erfüllung seiner journalistischen Aufgabe an den Ort des Geschehens und wahrt die vorstehend umschriebene, selbstverständlich nicht in Metern auszudrückende Distanz; oder aber er fühlt und lebt mit den Demonstranten, in welchem Falle er keine Vorrechte als Journalist in Anspruch nehmen kann. Eine dritte Möglichkeit besteht nicht. Wie bereits früher dargelegt wurde, konnten die Umstände, unter denen der Beschwerdeführer hier festgenommen wurde, ohne Willkür dahin ausgelegt werden, er gehöre zu den Demonstranten; dies um so mehr, als er aus
BGE 108 Ia 261 S. 264
welchen Gründen auch immer weder mit Block und Bleistift noch mit einer Kamera ausgerüstet war. Dass er verschiedenen Polizeiorganen als Journalist bekannt war, ändert hieran nichts. Die Rügen der Verletzung der Presse- und der Informationsfreiheit gehen daher fehl.


header:
Urteilskopf
135 V 297
37. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Bundesamt für Sozialversicherungen gegen J. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_652/2008 vom 8. Mai 2009

regeste:
Regeste
Art. 16 ATSG
;
Art. 28 Abs. 2 IVG
;
Art. 18 Abs. 1 UVG
; Erheblichkeit der Unterdurchschnittlichkeit des Valideneinkommens als Voraussetzung einer Parallelisierung der Vergleichseinkommen; Durchführung (Präzisierung der Rechtsprechung).
Weicht der tatsächlich erzielte Verdienst mindestens 5 % vom branchenüblichen Tabellenlohn ab, ist er im Sinne von
BGE 134 V 322
E. 4 S. 325 deutlich unterdurchschnittlich und kann - bei Erfüllung der übrigen Voraussetzungen - eine Parallelisierung der Vergleichseinkommen rechtfertigen (E. 6.1.2).
Es ist nur in dem Umfang zu parallelisieren, in welchem die prozentuale Abweichung den Erheblichkeitsgrenzwert von 5 % übersteigt (E. 6.1.3).
Die Voraussetzungen des Parallelisierungsabzuges und des Leidensabzuges stehen insofern in einem gegenseitigen Abhängigkeitsverhältnis, als dieselben einkommensbeeinflussenden Faktoren nicht sowohl einen Parallelisierungs- als auch einen Leidensabzug zu begründen vermögen (E. 6.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 298
BGE 135 V 297 S. 298
A.
J., geboren 1971, reiste 1991 als Staatsangehörige von Bosnien und Herzegowina in die Schweiz ein und arbeitete von Juli 1994 bis Juli 2001 vollzeitlich als Textilmitarbeiterin für die Firma W. AG. Seither blieb sie arbeitsunfähig. Am 4. September 2002 meldete sie sich wegen einem Rückenleiden und Schlafstörungen bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Nach erwerblichen und medizinischen Abklärungen, der Gewährung von Berufsberatung und der Durchführung einer beruflichen Abklärung verneinte
BGE 135 V 297 S. 299
die IV-Stelle des Kantons Appenzell Innerrhoden (nachfolgend: IV-Stelle) den Anspruch auf eine Invalidenrente bei einem ermittelten Invaliditätsgrad von 36 % (Verfügung vom 28. Januar 2005). Nach weiteren Abklärungen und nach Berücksichtigung der Unterdurchschnittlichkeit des ohne Gesundheitsschaden erzielten Einkommens im Vergleich zum branchenüblichen Durchschnittslohn sprach die IV-Stelle der Versicherten mit Wirkung ab 1. Februar 2003 bei einem Invaliditätsgrad von 45 % eine Viertelsrente zu (Einspracheentscheid vom 18. Oktober 2007).
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde der J. hiess das Kantonsgericht Appenzell Innerrhoden gut, soweit es darauf eintrat, hob den Einspracheentscheid vom 18. Oktober 2007 auf und sprach der Versicherten mit Wirkung ab 1. Februar 2003 eine halbe Invalidenrente zu, weil zusätzlich ein leidensbedingter Abzug von dem nach den Tabellenlöhnen bestimmten Invalideneinkommen in der Grössenordnung von 10 bis 25 % zu berücksichtigen sei, so dass in jedem Fall ein Invaliditätsgrad resultiere, welcher der Beschwerdeführerin einen Anspruch auf eine halbe Invalidenrente einräume (Entscheid vom 15. April 2008).
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) die Aufhebung des Gerichts- und des Einspracheentscheides mit der Begründung, das kantonale Gericht habe bei der konkreten Berücksichtigung eines Parallelisierungsabzuges und eines zusätzlichen leidensbedingten Abzuges von dem tabellarisch bestimmten Invalideneinkommen Bundesrecht verletzt. Bei korrekter Ermittlung resultiere ein rentenanspruchausschliessender Invaliditätsgrad.
Die Vorinstanz und J. schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Das BSV beanstandet, das kantonale Gericht habe in zweifacher Hinsicht Bundesrecht verletzt. Zum einen habe die Vorinstanz bei dem von der Verwaltung infolge eines unterdurchschnittlichen Valideneinkommens berücksichtigten Parallelisierungsabzug von 12,55 % nicht geprüft, ob die von der Rechtsprechung hiefür statuierten Voraussetzungen erfüllt seien. Nur eine - aus invaliditätsfremden Gründen hinzunehmende und nicht aus freien Stücken
BGE 135 V 297 S. 300
tolerierte - deutliche Abweichung des tatsächlich erzielten Verdienstes vom branchenüblichen LSE-Durchschnittslohn (LSE = Die schweizerische Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik) vermöge gegebenenfalls eine Parallelisierung der Vergleichseinkommen zu rechtfertigen. Als deutlich könne nur eine Abweichung bezeichnet werden, welche über eine Schwelle von 10 % hinausgehe. Hier sei deshalb - bei Erfüllung der übrigen, bisher nicht geprüften Voraussetzungen - höchstens eine Parallelisierung im Ausmass von 2,55 % zulässig. Zum anderen habe das kantonale Gericht zu Unrecht zusätzlich zum Parallelisierungsabzug einen leidensbedingten Abzug von 10 bis 25 % vorgenommen. Mit der IV- Stelle sei davon auszugehen, dass weder die beruflichen noch die persönlichen Umstände des konkreten Einzelfalles für die Vornahme eines solchen Abzuges sprächen. Schliesslich könne ein Abzug keinesfalls in der von der Vorinstanz praktizierten Weise schematisch nach Massgabe der letzten sieben, vor dem kantonalen Sozialversicherungsgericht entschiedenen Fälle quantifiziert werden.
5.1
In
BGE 134 V 322
E. 4.1 S. 325 hat das Bundesgericht unlängst erkannt:
Was zunächst die Ermittlung des Valideneinkommens anbelangt, ist entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (
BGE 129 V 222
E. 4.3.1 S. 224 mit Hinweisen). Bezog eine versicherte Person aus invaliditätsfremden Gründen (z.B. geringe Schulbildung, fehlende berufliche Ausbildung, mangelnde Deutschkenntnisse, beschränkte Anstellungsmöglichkeiten wegen Saisonnierstatus) ein deutlich unterdurchschnittliches Einkommen, ist diesem Umstand bei der Invaliditätsbemessung nach
Art. 16 ATSG
(SR 830.1) Rechnung zu tragen, sofern keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie sich aus freien Stücken mit einem bescheideneren Einkommensniveau begnügen wollte (
BGE 125 V 146
E. 5c/bb S. 157 mit Hinweisen). Nur dadurch ist der Grundsatz gewahrt, dass die auf invaliditätsfremde Gesichtspunkte zurückzuführenden Lohneinbussen entweder überhaupt nicht oder aber bei beiden Vergleichseinkommen gleichmässig zu berücksichtigen sind (
BGE 129 V 222
E. 4.4 S. 225). Diese Parallelisierung der Einkommen kann praxisgemäss entweder auf Seiten des Valideneinkommens durch eine entsprechende Heraufsetzung des effektiv erzielten Einkommens oder durch Abstellen auf die statistischen Werte
BGE 135 V 297 S. 301
(vgl. SVR 2008 IV Nr. 2 S. 3, I 697/05 und Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 750/04 vom 5. April 2006 E. 5.5) oder aber auf Seiten des Invalideneinkommens durch eine entsprechende Herabsetzung des statistischen Wertes (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 454/05 vom 6. September 2006 E. 6.3.3 mit Hinweisen) erfolgen.
Die Grundüberlegung dieser Rechtsprechung ist die folgende: Wenn eine versicherte Person in derjenigen Tätigkeit, die sie als Gesunde ausgeführt hat, einen deutlich unterdurchschnittlichen Lohn erzielt, weil ihre persönlichen Eigenschaften (namentlich fehlende Ausbildung oder Sprachkenntnisse, ausländerrechtlicher Status) die Erzielung eines Durchschnittslohnes verunmöglichen, dann ist nicht anzunehmen, dass sie mit einer gesundheitlichen Beeinträchtigung behaftet einen (anteilmässig) durchschnittlichen Lohn erzielen könnte (
BGE 135 V 58
E. 3.4.3 S. 61).
5.2
Für die Festsetzung des Invalideneinkommens ist nach der Rechtsprechung primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und erscheint zudem das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätzlich der tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung entweder die LSE-Tabellenlöhne oder die sogenannten DAP-Zahlen (DAP = Dokumentation von Arbeitsplätzen seitens der SUVA) herangezogen werden (
BGE 129 V 472
E. 4.2.1 S. 475; SVR 2005 UV Nr. 16 S. 52, U 192/03 E. 3.1; je mit Hinweisen). Praxisgemäss können persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad einen auf höchstens 25 % begrenzten Leidensabzug von dem nach den LSE-Tabellenlöhnen zu ermittelnden Invalideneinkommen rechtfertigen, soweit anzunehmen ist, dass die trotz des Gesundheitsschadens verbleibende Leistungsfähigkeit infolge eines oder mehrerer dieser Merkmale auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwertet werden kann (
BGE 134 V 322
E. 5.2 S. 327 mit Hinweis auf
BGE 126 V 75
).
BGE 135 V 297 S. 302
5.3
Ist bestimmten einkommensbeeinflussenden Merkmalen im Sinne von
BGE 126 V 75
E. 5b/aa S. 79 bereits bei der Parallelisierung (E. 5.1 hievor) der Vergleichseinkommen Rechnung getragen worden, dürfen dieselben invaliditätsfremden Faktoren nicht nochmals im Rahmen des sogenannten Leidensabzuges (E. 5.2 i.f. hievor) berücksichtigt werden (
BGE 134 V 322
E. 5.2 in fine S. 328). Der Abzug wird sich daher in der Regel auf leidensbedingte Faktoren beschränken und nicht mehr die maximal zulässigen 25 % für sämtliche invaliditätsfremden und invaliditätsbedingten Merkmale ausschöpfen (
BGE 134 V 322
E. 6.2 in fine S. 330). Kann tatsächlich oder zumutbarerweise ein durchschnittliches Invalideneinkommen erzielt werden, dann besteht kein Grund, ein aus wirtschaftlichen Gründen unterdurchschnittliches Valideneinkommen im Rahmen der Einkommensparallelisierung auf ein durchschnittliches hochzurechnen (
BGE 135 V 58
E. 3.4.3 S. 61). Dieses Vorgehen ist weder verfassungswidrig noch diskriminierend und stellt keine methodische Ungleichbehandlung Schlechterverdienender dar (
BGE 135 V 58
E. 3.4.4 S. 63). Schliesslich hat die Invalidenversicherung weder für ungünstige konjunkturelle Verhältnisse einzustehen noch regionale Lohnunterschiede auszugleichen (Urteil I 405/06 vom 29. Mai 2007 E. 4.2 mit Hinweisen).
6.
6.1
Das Beschwerde führende BSV rügt, dass IV-Stelle und Vorinstanz die praxisgemäss statuierten Voraussetzungen der Einkommensparallelisierung (im Sinne von E. 5.1 hievor) nicht geprüft haben.
6.1.1
Ein Abweichen vom Regelfall, wonach das Valideneinkommen grundsätzlich anhand des zuletzt verdienten Lohnes zu bestimmen ist, kommt erst dann in Frage, wenn - unter anderem - der tatsächlich erzielte Verdienst
deutlich
unter dem branchenüblichen LSE-Tabellenlohn liegt (
BGE 134 V 322
E. 4.1 S. 325; vgl. Urteil 9C_488/2008 vom 5. September 2008 E. 6.3 mit Hinweisen). Ob die von IV-Stelle und kantonalem Gericht im Rahmen der Einkommensparallelisierung berücksichtigte Abweichung vom branchenüblichen Durchschnittseinkommen die von der Rechtsprechung geforderte Deutlichkeitsschwelle erreicht, ist vom Bundesgericht als Rechtsfrage frei zu prüfen (vgl. nicht publ. E. 4).
6.1.2
In der Praxis wurde das Überschreiten des Erheblichkeitsgrenzwertes bei einer Abweichung des tatsächlich erzielten Verdienstes vom branchenspezifischen Tabellenlohn um zehn und mehr
BGE 135 V 297 S. 303
Prozentpunkte bejaht (vgl. z.B. die Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts U 454/05 vom 6. September 2006 E. 6.3.2; I 601/03 vom 27. Februar 2004 E. 5.2; I 411/02 vom 5. Februar 2003 E. 4.1 und 4.3; I 97/00 vom 29. August 2002 E. 4; AHI 1999 S. 237, I 377/98 E. 3; I 164/96 vom 15. Oktober 1996 E. 2 sowie des Bundesgerichts 9C_395/2008 vom 9. Oktober 2008 E. 5.3.2 und SVR 2008 IV Nr. 2 S. 3, I 697/05 E. 5.4), bei einer Abweichung um weniger als fünf Prozentpunkte jedoch verneint (vgl. z.B. die Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 314/00 vom 7. Mai 2001 E. 2c/aa i.f. sowie des Bundesgerichts 9C_782/2008 vom 4. März 2009 E. 4.2.3; 9C_69/2009 vom 13. Februar 2009 E. 3.3; SVR 2008 IV Nr. 49 S. 163, 9C_404/2007 E. 2.3 und 8C_367/2007 vom 7. April 2008 E. 5.3). Zuletzt liess das Bundesgericht offen, wo der konkrete prozentuale Erheblichkeitsgrenzwert anzusetzen sei (Urteile 9C_891/2007 vom 30. Dezember 2008 E. 2.2 i.f. und SVR 2009 IV Nr. 7 S. 13, 9C_488/2008 E. 6.6). Obwohl vereinzelt auch bei einer Abweichung um knapp mehr als 5 % das Erreichen der Deutlichkeitsschwelle verneint wurde (vgl. z.B. Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 27/06 vom 24. August 2006 E. 6.3.2 und des Bundesgerichts 9C_796/2008 vom 6. November 2008 E. 2.3), ist auch mit Blick auf den soweit ersichtlich ersten Parallelisierungsfall (ZAK 1989 S. 456, I 362/88 E. 3b i.f.) die in SVR 2009 IV Nr. 7 S. 13, 9C_488/2008 E. 6.6, offengelassene Rechtsfrage in dem Sinne zu beantworten, dass der Erheblichkeitsgrenzwert der Abweichung des tatsächlich erzielten Verdienstes vom branchenüblichen LSE-Tabellenlohn, ab welchem sich eine Parallelisierung der Vergleichseinkommen im Sinne von
BGE 134 V 322
E. 4.1 S. 325 f. rechtfertigen kann, auf 5 % festzusetzen ist. Der nach Massgabe der Tabellenlöhne bestimmte Referenzwert des branchenüblichen Einkommens basiert auf den Ergebnissen einer statistischen Durchschnittswertermittlung im Rahmen der vom Bundesamt für Statistik alle zwei Jahre durchgeführten Lohnstrukturerhebung mit einer entsprechenden Streuweite der einzelnen erfassten Löhne. Auch vor diesem Hintergrund genügt der auf - nur, aber immerhin - 5 % zu beziffernde Erheblichkeitsgrenzwert als Voraussetzung der Einkommensparallelisierung dem Bedürfnis nach Ausgleichung eines aus invaliditätsfremden Gründen unfreiwillig deutlich unterdurchschnittlich realisierten Einkommens in der angestammten Tätigkeit.
6.1.3
Setzt die Einkommensparallelisierung im Sinne von
BGE 134 V 322
unter anderem das Erreichen des
BGE 135 V 297 S. 304
Erheblichkeitsgrenzwertes von 5 % voraus (E. 6.1.2 hievor), stellt sich die Frage, wie die Parallelisierung vorzunehmen ist. Wird ab Erreichen des Erheblichkeitsgrenzwertes um die volle prozentuale Abweichung parallelisiert, so kommt es zwischen einem ohne Parallelisierung durchzuführenden Einkommensvergleich (bei einer Abweichung des tatsächlich erzielten Verdienstes vom branchenüblichen LSE-Tabellenlohn von 4 %) und einem mit Parallelisierung durchzuführenden Einkommensvergleich bei einer Abweichung von 5 % zu einem willkürlich erscheinenden, erheblichen, sprunghaften Anstieg des Invaliditätsgrades um mehrere Prozentpunkte. Mit Blick auf eine dem Grundsatz der Rechtsgleichheit genügende Invaliditätsgradermittlung ist zu vermeiden, dass die - bei einer kontinuierlich ansteigenden Differenz zwischen tatsächlich erzieltem Lohn und branchenüblichem Durchschnittseinkommen - ab Erreichen des Erheblichkeitsgrenzwertes von mindestens 5 % gegebenenfalls durchzuführende Einkommensparallelisierung eine sprunghafte Erhöhung des Invaliditätsgrades zur Folge hat. Es ist daher nur in dem Umfang zu parallelisieren, in welchem die prozentuale Abweichung den Erheblichkeitsgrenzwert von 5 % übersteigt, bezweckt doch die Parallelisierung praxisgemäss nur die Ausgleichung einer deutlichen - also nicht jeder kleinsten - Abweichung des tatsächlich erzielten Verdienstes vom tabellarisch bestimmten branchenüblichen Referenzeinkommen. Insofern ist an der bisherigen Praxis, welche bei gegebenen Voraussetzungen - insbesondere einer ausreichend deutlichen Abweichung des Valideneinkommens vom branchenüblichen LSE-Tabellenlohn - jeweils die Parallelisierung im vollen Ausmass der ganzen prozentualen Unterdurchschnittlichkeit vornahm, nicht länger festzuhalten.
6.1.4
Soweit IV-Stelle und Vorinstanz im Rahmen des Einkommensvergleiches ohne Prüfung der praxisgemäss im Weiteren vorausgesetzten Bedingungen die Parallelisierung durch Herabsetzung des Invalideneinkommens im vollen Umfang des Minderverdienstes von 12,55 % vorgenommen haben, verletzt der angefochtene Entscheid nach dem Gesagten Bundesrecht. Die IV-Stelle, an welche die Sache zwecks Durchführung ergänzender Abklärungen und Neuverfügung über einen allfälligen Rentenanspruch zurückzuweisen ist, wird untersuchen, ob die weiteren Voraussetzungen (E. 5.1 und 5.3 hievor) einer Einkommensparallelisierung erfüllt sind, welche gegebenenfalls anschliessend in der hier dargelegten Weise (E. 6.1.3) durchzuführen ist.
BGE 135 V 297 S. 305
6.2
Wie das BSV im Übrigen zu Recht beanstandet, wird sich die IV-Stelle im Rahmen der Rückweisung zur Neuverfügung über einen allfälligen Rentenanspruch auch zur Frage des Leidensabzuges (
BGE 126 V 75
) zu äussern haben, welcher praxisgemäss insofern in einem gegenseitigen Abhängigkeitsverhältnis zu den Voraussetzungen der Einkommensparallelisierung (
BGE 134 V 322
) steht (vgl. dazu E. 5.3 hievor), als dieselben einkommensbeeinflussenden Faktoren nicht sowohl einen Parallelisierungs- als auch einen Leidensabzug zu begründen vermögen. Sollte sich herausstellen, dass die Beschwerdegegnerin - aus invaliditätsfremden Gründen - infolge fehlender Berufsausbildung und mangelhafter Sprachkenntnisse ein unterdurchschnittliches Valideneinkommen erzielt hatte, welches um mindestens 5 % unter dem branchenüblichen LSE-Tabellenlohn liegt, so dass die Vergleichseinkommen nach Massgabe der Erwägungen 5.1 und 6.1.3 hievor zu parallelisieren sind, vermögen dieselben Faktoren praxisgemäss (E. 5.3 hievor) nicht zusätzlich auch noch einen Leidensabzug zu begründen, was das kantonale Gericht offensichtlich ausser Acht liess. Schliesslich erfordert die rechtsfehlerfreie Festsetzung eines Leidensabzuges - im Gegensatz zu der mit angefochtenem Entscheid zum Ausdruck gebrachten Auffassung - nicht ein schematisches Abstellen auf praktische Anwendungsfälle des kantonalen Sozialversicherungsgerichts, sondern eine gesamthafte Schätzung aller das Invalideneinkommen gemäss
BGE 126 V 75
beeinflussenden Merkmale auf Grund einer nach pflichtgemässem Ermessen durchzuführenden Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalles (
BGE 126 V 75
E. 5b/bb i.f. S. 80 mit Hinweisen).