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Urteilskopf
100 Ia 231
33. Urteil vom 13. März 1974 i.S. Kallenberger und Mitbeteiligte gegen Stadtrat von Zürich und Regierungsrat des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
. Ungültigerklärung einer kommunalen Volksinitiative wegen materieller Unvereinbarkeit mit dem kantonalen Recht.
1. Wieweit muss die Behörde beim Entscheid über die Gültigkeit einer kommunalen Initiative berücksichtigen, dass deren materielle Widerrechtlichkeit durch Annahme eines gleichzeitig eingereichten kantonalen Volksbegehrens dahinfallen könnte? (Erw. 2).
2. Die Verkehrsbetriebe der Stadt Zürich sind eine zur Eigenwirtschaftlichkeit verpflichtete "produktive Unternehmung" im Sinne von § 129 des kantonalen Gemeindegesetzes. Die stadtzürcherische "Gratistram-Initiative", mit welcher ein grundsätzlicher Verzicht auf die Erhebung von Benützungsgebühren gefordert wurde, durfte daher wegen Unvereinbarkeit mit dem kantonalen Recht für ungültig erklärt werden (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 232
BGE 100 Ia 231 S. 232
A.-
Am 21. April 1972 reichte die "Progressive Planungsgruppe Zürich" (PPZ) bei der Stadtkanzlei Zürich eine kommunale Initiative ein, wonach die Verkehrsbetriebe der Stadt Zürich (VBZ) die Fahrgäste grundsätzlich gratis befördern sollten (sog. "Gratistram-Initiative"). Das Initiativbegehren lautete wie folgt:
"Ergänzung von Artikel 109 der (stadtzürcherischen) Gemeindeordnung:
Die Verkehrsbetriebe erheben von den Benützern keine Taxen.
Von diesem Grundsatz sind Ausnahmen zulässig für Benützer, die nicht in der Gemeinde wohnhaft sind, und für Linien ausserhalb des Gemeindegebietes, sofern die interessierten Vorortsgemeinden oder der Kanton sich nicht angemessen an der Deckung des Taxausfalles beteiligen. Hierüber entscheidet der Gemeinderat."
Das Initiativbegehren war von 6104 Stimmbürgern gültig unterzeichnet, womit die erforderliche Zahl von 4000 Unterschriften erreicht war. Der Stadtrat von Zürich stellte indessen dem Gemeinderat den Antrag, die Initiative als ungültig zu erklären, da sie inhaltlich gegen § 129 des kantonalen Gesetzes über das Gemeindewesen vom 6. Juni 1926 (GG) verstosse. Diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut:
"3. Produktive Unternehmungen
§ 129. Ausgaben für produktive Unternehmungen sollen aus den Betriebsergebnissen verzinst und der Natur der Unternehmung entsprechend amortisiert werden.
BGE 100 Ia 231 S. 233
Ausnahmen sind nur zulässig, wenn das allgemeine Interesse den Betrieb der betreffenden Unternehmung erfordert, ihre vollständige Verzinsung und Amortisation aber die Erhebung übermässig hoher Gebühren notwendig machen würden.
Gemeinden, die für produktive Unternehmungen Aufwendungen gemacht haben, die sich aus dem Ertrag dieser Unternehmungen nicht verzinsen und planmässig amortisieren lassen, haben den entsprechenden Ausfall durch jährliche Beiträge aus den laufenden Einnahmen der Gemeinde zu decken.
Über die produktiven Unternehmungen wird jährlich eine besondere Rechnung nach einem von der Direktion des Innern festgesetzten oder genehmigten Formular erstellt."
In der Begründung seines Antrages führte der Stadtrat aus, nach § 4 Abs. 2 des Gesetzes über das Vorschlagsrecht des Volkes in Verbindung mit § 98 GG sei eine Gemeindeinitiative als ungültig zu erklären, wenn sie gegen kantonales Recht verstosse. Dies sei hier der Fall. Die VBZ gehörten zu den sogenannten produktiven Unternehmen, und für solche schreibe § 129 GG vor, dass ihre Ausgaben aus den Betriebsergebnissen verzinst und amortisiert werden müssten. Ausnahmen von diesem Grundsatz seien nur zulässig, wenn die zu erhebenden Gebühren sonst übermässig wären. Auch wenn man darüber diskutieren könne, was unter "übermässig hohen Gebühren" zu verstehen sei, so sei doch klar, dass ein Verzicht auf jegliche Gebühr, wie er mit der Initiative verlangt werde, mit § 129 GG nicht vereinbar wäre. Der Stadtrat berief sich dabei auf ein Rechtsgutachten, das Dr. Oskar Bosshardt am 23. Dezember 1971 dem Vorstand der Industriellen Betriebe der Stadt Zürich erstattet hatte (publiziert in ZBl 1972, S. 129-142).
Der Gemeinderat folgte mit Beschluss vom 28. Juni 1972 dem Antrag des Stadtrates. Von den 111 anwesenden Ratsmitgliedern stimmten 74 für die Ungültigerklärung der Initiative, womit die vom Gesetz verlangte Zweidrittelmehrheit erreicht war.
B.-
Gleichzeitig mit der kommunalen Initiative hatte die PPZ am 21. April 1972 beim Büro des Kantonsrates eine kantonale Initiative eingereicht. Danach sollte § 129 Abs. 2 GG folgende neue Fassung erhalten:
"Gemeinden können im höheren Allgemeininteresse, insbesondere aus Gründen des Umweltschutzes und der Siedlungsplanung, beschliessen, auf kostendeckende Taxen ganz oder teilweise zu verzichten."
BGE 100 Ia 231 S. 234
Der Regierungsrat stellte am 17. Mai 1972 fest, dass diese kantonale "Volksinitiative zur staatlichen Förderung des Umweltschutzes" mit 5290 gültigen Unterschriften zustandegekommen sei. Der Kantonsrat ordnete in der Folge eine Volksabstimmung an, wobei er, ebenso wie der Regierungsrat, dem Stimmbürger die Ablehnung der Initiative empfahl. Die Abstimmung findet demnächst statt.
C.-
Die Initianten fochten den Beschluss des Gemeinderates der Stadt Zürich, mit dem die kommunale "Gratistram-Initiative" als ungültig erklärt worden war, ohne Erfolg beim Bezirksrat Zürich an. Ein gegen den Entscheid des Bezirksrates eingereichter Rekurs wurde vom Regierungsrat des Kantons Zürich am 26. September 1973 abgewiesen.
D.-
Gegen den Entscheid des Regierungsrates führt Werner Kallenberger für sich und im Namen des "Initiativkomitees Gratistram" der PPZ am 1. November 1973 staatsrechtliche Beschwerde. Er stellt den Antrag, es sei der Entscheid des Regierungsrates vom 26. September 1973 aufzuheben; es sei der staatsrechtlichen Beschwerde "aufschiebende Wirkung" zu gewähren, bis über die hängige kantonale Initiative abgestimmt worden sei; hernach sei die Gemeindeinitiative den Stimmberechtigten der Stadt Zürich zur Abstimmung zu unterbreiten. Die Beschwerdeführer werfen den kantonalen Behörden vor, zu Unrecht angenommen zu haben, dass die kommunale Initiative dem heute geltenden § 129 GG widerspreche. Dadurch seien sie in ihrem Stimmrecht verletzt worden. Der Gemeinderat der Stadt Zürich hätte allenfalls mit der Behandlung der kommunalen Initiative zuwarten müssen, bis über die gleichzeitig eingereichte kantonale Initiative betreffend Änderung von § 129 GG abgestimmt worden sei.
E.-
Das Begehren um aufschiebende Wirkung wurde vom Präsidenten der staatsrechtlichen Kammer mit Verfügung vom 6. Dezember 1973 abgewiesen.
F.-
Die Direktion des Innern des Kantons Zürich beantragt namens des Regierungsrates Abweisung der Beschwerde. Der Stadtrat von Zürich stellt ebenfalls den Antrag, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die Beschwerdeführer rügen, dass die Ungültigerklärung der Gratistram-Initiative sie in ihrem Stimmrecht verletze
BGE 100 Ia 231 S. 235
und das Vorgehen der zürcherischen Behörden willkürlich sei. Sie erheben damit eine Stimmrechtsbeschwerde nach
Art. 85 lit. a OG
. Zu den politischen Rechten, deren Verletzung gestützt auf
Art. 85 lit. a OG
gerügt werden kann, gehört auch das Initiativrecht (
BGE 97 I 895
;
BGE 94 I 124
E. 1a, mit Hinweisen), und zwar in kantonalen wie in kommunalen Angelegenheiten (
BGE 98 Ia 69
E. 1;
BGE 94 I 124
E. 1a).
b) Der Beschwerdeführer Werner Kallenberger ist als stimmberechtigter Einwohner der Stadt Zürich ohne weiteres legitimiert, den Entscheid des Regierungsrates, mit dem die Ungültigerklärung der stadtzürcherischen Gratistram-Initiative letztinstanzlich geschützt wurde, gestützt auf
Art. 85 lit. a OG
anzufechten (
BGE 99 Ia 180
, 201, 211;
BGE 98 Ia 640
;
BGE 97 I 823
). Wie es sich mit der Legitimation des ebenfalls beschwerdeführenden "Initiativkomitees Gratistram der Progressiven Planungsgruppe Zürich" verhält, braucht nicht geprüft zu werden, da die Beschwerde ohnehin materiell behandelt werden muss.
c) Eine staatsrechtliche Beschwerde der vorliegenden Art hat rein kassatorische Funktion (
BGE 98 Ia 631
f, 609 E. 6, 69 E. 2). Soweit mehr verlangt wird als die Aufhebung des angefochtenen Regierungsratsbeschlusses, ist die Beschwerde unzulässig.
2.
a) Zunächst stellt sich die Frage, ob der Gemeinderat der Stadt Zürich den Entscheid über die Gültigkeit der kommunalen Gratistram-Initiative nicht hätte aussetzen sollen bis zur Abstimmung über die kantonale Initiative, wenn er der Meinung war, dass die kommunale Initiative inhaltlich gegen § 129 GG verstosse. Bekäme nämlich diese Vorschrift durch Annahme des kantonalen Volksbegehrens die darin vorgesehene neue Fassung, so wäre die behauptete Widerrechtlichkeit der kommunalen Initiative nicht mehr gegeben und der von der Behörde geltend gemachte Ungültigkeitsgrund fiele dahin. Da das Ergebnis der kantonalen Volksabstimmung nicht abgewartet und die kommunale Gratistram-Initiative ohne Rücksicht auf das andere hängige Volksbegehren aufgrund der geltenden Fassung des § 129 GG für ungültig erklärt wurde, müssten vielleicht die Initianten im Falle der Annahme des kantonalen Volksbegehrens zur Verwirklichung ihres Vorhabens erneut eine kommunale Initiative einreichen und hiezu nochmals die erforderlichen Unterschriften sammeln; der am
BGE 100 Ia 231 S. 236
21. April 1972 eingereichten und bereits vor der kantonalen Abstimmung für ungültig erklärten Gratistram-Initiative würde die nachträgliche Änderung der kantonalen Rechtsgrundlage insofern nichts mehr nützen.
b) Die Beschwerdeführer stellten im bundesgerichtlichen Verfahren das Gesuch, es sei der gegen den Regierungsratsentscheid eingereichten staatsrechtlichen Beschwerde bis zur Abstimmung über die kantonale Initiative "aufschiebende Wirkung" zu gewähren, womit offenbar gemeint war, das Bundesgericht solle seinerseits erst zu diesem Zeitpunkt über die Gültigkeit der Gratistram-Initiative befinden, um ein allfälliges positives Ergebnis der kantonalen Abstimmung berücksichtigen zu können. Dieses Begehren wurde mit Grund abgewiesen. Es war nicht nur prozessual unzulässig, sondern auch von der Sache her gesehen nutzlos. Das Bundesgericht hat im vorliegenden Verfahren nicht selbständig nochmals darüber zu befinden, ob die Gratistram-Initiative gültig ist; es hat nur zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid der kantonalen Behörde nach der damals geltenden Rechtslage richtig war, und die Beantwortung dieser Frage hängt nicht davon ab, wie die Abstimmung über das kantonale Volksbegehren ausfallen wird. War es zulässig, dass die zürcherischen Behörden die kommunale Initiative ohne Rücksicht auf das gleichzeitig eingereichte kantonale Volksbegehren aufgrund der geltenden Rechtslage prüften und für ungültig erklärten, dann muss die staatsrechtliche Beschwerde, wie immer auch die kantonale Volksabstimmung ausfallen wird, abgewiesen werden. Erweist sich indessen das Vorgehen der zürcherischen Behörden rechtlich nicht als haltbar, sei es, weil die kommunale Initiative schon nach der heutigen Fassung des § 129 GG inhaltlich nicht rechtswidrig war, sei es, weil die Behörde den Entscheid über die Gültigkeit der Initiative hätte aussetzen müssen, so erwächst den Beschwerdeführern durch eine sofortige Behandlung der staatsrechtlichen Beschwerde kein Nachteil. Die kantonale Behörde hätte in diesem Fall über die Gültigkeit der Gratistram-Initiative nach Massgabe der bundesgerichtlichen Erwägungen neu zu befinden, wobei dem Ergebnis der kantonalen Volksabstimmung allenfalls Rechnung zu tragen wäre. Es brauchte diesbezüglich somit keine vorsorgliche Verfügung zu ergehen, und auch eine Sistierung des bundesgerichtlichen Verfahrens wäre überflüssig. Ob das Ergebnis der kantonalen
BGE 100 Ia 231 S. 237
Volksabstimmung abgewartet werden musste oder nicht, ist ausschliesslich eine Frage der materiellen Begründetheit der vorliegenden Beschwerde.
c) Dass die Initianten bei Einreichung der Gratistram-Initiative eine vorgängige Behandlung der gleichzeitig dem Büro des Kantonsrates eingereichten kantonalen Initiative verlangt hätten, wird in der staatsrechtlichen Beschwerde nicht behauptet. Die Beschwerdeführer machen lediglich geltend, das koordinierte Einreichen der beiden Initiativen habe einen solchen Vorbehalt "impliziert". Bezirksrat und Regierungsrat haben den Einwand, wonach mit der Behandlung der Gratistram-Initiative hätte zugewartet werden müssen, abgelehnt. Der Bezirksrat führte aus, dass die stadtzürcherischen Behörden an gesetzliche Fristen gebunden gewesen seien und das verlangte Zuwarten rechtlich gar nicht möglich gewesen wäre. Der Regierungsrat lehnte die Rüge ab mit der Begründung, der Gemeinderat von Zürich sei zum Zuwarten nicht verpflichtet gewesen; er habe sich bei der materiellen Prüfung an das geltende Recht halten müssen und nicht an eine Initiative, von der ungewiss sei, ob und wann sie Verbindlichkeit erlange.
Es kann offen bleiben, wie es wäre, wenn die Initianten des kommunalen Volksbegehrens ausdrücklich verlangt hätten, dass mit dessen Behandlung bis zur Abstimmung über die kantonale Initiative zuzuwarten sei. Die Fristen, welche das Gesetz für die Behandlung von Volksinitiativen vorsieht, schützen in der Tat in erster Linie die Interessen der an der Initiative beteiligten Stimmbürger. Es liesse sich die Auffassung vertreten, dass die Mitglieder eines Initiativkomitees auf die Einhaltung dieser Fristen verzichten können, sei es durch eine dahinlautende Klausel im Initiativbegehren, sei es durch eine nachträgliche Erklärung, wenn sie durch eine entsprechende Klausel der Initiative dazu ermächtigt sind.
Die am 21. April 1972 eingereichte Gratistram-Initiative enthielt indessen keine Klausel, durch die auf die Einhaltung der gesetzlichen Fristen verzichtet worden wäre oder welche die Mitglieder des Initiativkomitees ermächtigt hätte, nachträglich zu verlangen, dass die Behandlung der Initiative verschoben werde. Die Initianten haben denn auch weder bei Einreichung des Volksbegehrens noch im darauffolgenden Verfahren vor den Gemeindebehörden je verlangt, dass die
BGE 100 Ia 231 S. 238
Gratistram-Initiative allenfalls erst nach der Abstimmung über die kantonale Initiative zu behandeln sei; ein solches Begehren wurde erstmals im Rekurs an den Bezirksrat gestellt. Nach dem von den Beschwerdeführern eingelegten Text nahm die Gratistram-Initiative, die übrigens auch keine Rückzugsklausel enthielt, überhaupt nicht Bezug auf die gleichzeitig eingereichte kantonale Initiative. Unter diesen Umständen handelten die stadtzürcherischen Behörden nicht rechtswidrig, wenn sie über die Gültigkeit der Gratistram-Initiative ohne Rücksicht auf das kantonale Volksbegehren, d.h. nach Massgabe des geltenden kantonalen Rechtes innerhalb der gesetzlichen Fristen entschieden, weshalb die Beschwerde in diesem Punkt unbegründet ist.
3.
Es bleibt zu prüfen, ob zu Recht angenommen werden durfte, die Gratistram-Initiative verstosse inhaltlich gegen § 129 GG in seiner heutigen Fassung. Vom soeben behandelten Einwand abgesehen, bestreiten auch die Beschwerdeführer nicht ernsthaft, dass der Gemeinderat von Zürich befugt war, die Gratistram-Initiative wegen Unvereinbarkeit mit dem übergeordneten kantonalen Recht als ungültig zu erklären, wenn die Verkehrsbetriebe der Stadt Zürich eine zur Eigenwirtschaftlichkeit verpflichtete "produktive Unternehmung" im Sinne von §, 129 GG darstellen (vgl.
BGE 98 Ia 640
,
BGE 96 I 646
,
BGE 92 I 359
f).
a) Bei Beschwerden gemäss
Art. 85 lit. a OG
prüft das Bundesgericht die Auslegung kantonaler Vorschriften, die den Umfang und Inhalt des Stimm- und Wahlrechtes normieren oder mit diesem in einem engen Zusammenhang stehen, grundsätzlich frei (
BGE 99 Ia 181
E. 3 a, 55 E. 1, mit Hinweisen). Die hier streitige Vorschrift des § 129 GG regelt keine Frage der politischen Stimmberechtigung, sondern eine solche des kommunalen Haushalts- und Gebührenrechtes. Von ihrer Auslegung hängt jedoch unmittelbar der Umfang des Initiativrechtes der Beschwerdeführer ab, da die Gratistram-Initiative wegen inhaltlicher Unvereinbarkeit mit dieser kantonalen Vorschrift für ungültig erklärt worden ist. Das Bundesgericht prüft daher mit freier Kognition, ob die Gratistram-Initiative wegen Verstosses gegen § 129 GG der Volksabstimmung entzogen werden durfte (vgl.
BGE 94 I 124
E. 2; ZBl 1966 S. 36; zum umgekehrten Fall, in dem gerügt wird, eine Initiative
BGE 100 Ia 231 S. 239
werde wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit zu Unrecht zur Abstimmung gebracht, vgl. das Urteil vom 25. September 1973 i.S. Burkhalter und Mitbeteiligte gegen Kantonsrat des Kantons Zürich,
BGE 99 Ia 731
E. 2).
b) Der in § 129 GG verwendete Begriff der "produktiven Unternehmung" ist nicht klar und bedarf daher der Auslegung. Diese muss aber zu einem vernünftigen Ergebnis führen, das mit dem Zweck und dem übrigen Inhalt der Vorschrift im Einklang steht. Mit § 129 GG wollte der kantonale Gesetzgeber offensichtlich gewährleisten, dass kommunale Unternehmen, die nach der Art ihrer Tätigkeit in der Lage sind, sich durch Gebührenerhebung wesentliche Einkünfte zu verschaffen, nach Möglichkeit kostendeckend, d.h. ohne Inanspruchnahme von Steuergeldern arbeiten, und dass sie jedenfalls nicht ausschliesslich aus Steuergeldern finanziert werden. Das führt zu der im Gutachten Bosshardt gezogenen Folgerung, wonach der in § 129 GG verwendete Ausdruck "produktiv" im Sinne des Gemeindehaushaltsrechtes zu verstehen ist und nichts anderes heisst als "erwerbswirtschaftlich, ertragsabwerfend oder doch eigenwirtschaftlich". Die "produktive Unternehmung" steht damit, wie im angefochtenen Entscheid richtig festgestellt wird, im Gegensatz zur klassischen Verwaltung, deren Kosten durch Gebührenerhebung nur zum geringsten Teil gedeckt werden können und die daher finanziell gesehen unproduktiv ist. Eine solche Auslegung ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht zu extensiv, sondern sie entspricht durchaus dem Sinn der Vorschrift. Daraus, dass § 129 GG von "Unternehmung" spricht, ergibt sich immerhin die Einschränkung, dass es sich um einen Betrieb handeln muss, dessen Tätigkeit darin besteht, Güter herzustellen oder zu verteilen oder wirtschaftliche Dienstleistungen zu erbringen; rein administrative Betriebe fallen daher nicht unter § 129 GG, auch wenn es ihnen bisweilen möglich ist, einen grossen Teil ihrer Kosten durch Gebührenerhebung zu decken. Die Beschwerdeführer scheinen die Auffassung zu vertreten, "produktiv" im Sinne vom § 129 GG seien nur Unternehmungen, die Güter erzeugen oder verteilen, so z.B. die kommunalen Elektrizitätswerke und andere Versorgungsbetriebe, nicht aber Betriebe, deren Tätigkeit nur im Erbringen von Dienstleistungen bestehe. Der Regierungsrat hat eine solche Auslegung zu Recht abgelehnt. Es wäre nicht einzusehen, weshalb der Gesetzgeber
BGE 100 Ia 231 S. 240
die von ihm in § 129 GG statuierte Regel einer derartigen Einschränkung hätte unterwerfen wollen. Nach ihrem Zweck muss sie gegebenenfalls auch für kommunale Dienstleistungsbetriebe Geltung haben. Ebensowenig ginge es an, unter "produktiven Unternehmungen" nur solche Unternehmen zu verstehen, die auf die Erzielung von Profit ausgerichtet sind und von der Gemeinde ausschliesslich oder in erster Linie aus fiskalischen Gründen betrieben werden. Einer derartigen Auslegung stünde § 129 Abs. 2 GG entgegen, wonach bei Betrieben, die "im allgemeinen Interesse" liegen, vom Prinzip der Selbstfinanzierung abgewichen werden kann, sofern andernfalls übermässig hohe Gebühren notwendig wären. Daraus folgt klarerweise, dass der Begriff der "produktiven Unternehmung" nicht einen fiskalischen Zweck voraussetzt. Es ist in der Schweiz übrigens auch nicht üblich, dass eine Gemeinde wie ein privater Unternehmer auftritt und einen Betrieb führt, der ausschliesslich finanziellen Zwecken dient. Es dürfte dem mutmasslichen Willen des kantonalen Gesetzgebers vielmehr am ehesten entsprechen, jene kommunalen Unternehmungen als "produktiv" im Sinne vom § 129 GG anzusehen, die nach der Art ihrer Tätigkeit in der Lage sind, sich durch Gebührenerhebung wesentliche Einkünfte zu verschaffen, und die sich normalerweise selber finanzieren. Nach dieser Definition stellen auch die öffentlichen Transportbetriebe "produktive Unternehmungen" dar. Überall in der Schweiz erheben derartige Betriebe Benützungsgebühren, aus denen sie ihre Kosten zu einem erheblichen Teil decken. Diese Art der Kostendeckung entspricht auch, wenigstens nach herkömmlicher Anschauung, einem Gebot der Gerechtigkeit. Wenn auch die Führung solcher Betriebe im öffentlichen Interesse liegt, so steht doch fest, dass sie von den einzelnen Bürgern in sehr unterschiedlichem Masse benützt werden, weshalb es unbillig wäre, sie ausschliesslich aus Steuergeldern zu finanzieren. Diese Überlegung liegt der Vorschrift des § 129 GG ohne Zweifel zugrunde. Sie findet daher auch auf die VBZ - eine unselbständige öffentliche Anstalt der Stadt Zürich - Anwendung.
Was die Beschwerdeführer demgegenüber einwenden, dringt nicht durch. Sie machen geltend, die kantonalen Behörden hätten seinerzeit in den einschlägigen Verordnungen und Kreisschreiben als Beispiele "produktiver Unternehmungen"
BGE 100 Ia 231 S. 241
namentlich Gas-, Wasser- und Elektrizitätswerke sowie Schlachthöfe angeführt; von Verkehrsbetrieben sei dabei nie die Rede gewesen. Das lässt sich u.a. wohl auch damit erklären, dass die als Beispiele aufgezählten Gemeindebetriebe zahlreich sind (oder waren), währenddem nur sehr wenige Gemeinden im Kanton ein eigenes Transportunternehmen betreiben. Auch aus dem Umstand, dass der Regierungsrat in § 17 seiner Verordnung vom 23. September 1915/24. November 1960 die Strassenbahnen von den Vorschriften über die Rechnungsstellung für gewerbliche (= produktive) Gemeindebetriebe ausgenommen hat, können die Beschwerdeführer nichts zu ihren Gunsten ableiten. Dieser Vorbehalt wurde deshalb gemacht, weil das Rechnungswesen konzessionierter Bahnunternehmungen bundesrechtlichen Vorschriften untersteht (heute den Art. 63-74 des eidg. Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957). Der Vorbehalt in § 17 der erwähnten Verordnung spricht sogar gegen die Auffassung der Beschwerdeführer; denn wenn die kommunalen Strassenbahnen nicht als gewerbliche, d.h. produktive Unternehmungen im Sinne von § 129 GG angesehen worden wären, hätte kein Anlass bestanden, sie von den Vorschriften, welche die Verordnung in den vorangehenden Bestimmungen über das Rechnungswesen gewerblicher Gemeindebetriebe aufgestellt hat, ausdrücklich auszunehmen. Schliesslich fällt ins Gewicht, dass auch METTLER in der kürzlich, aber noch vor Erstattung des Gutachtens Bosshardt erschienenen zweiten Auflage seines Werkes "Das Zürcher Gemeindegesetz" (1969, S. 352) die kommunalen Verkehrsbetriebe zu den produktiven Unternehmungen gemäss § 129 GG rechnet.
c) Im Sinne eines Eventualstandpunktes machen die Beschwerdeführer schliesslich geltend, dass die VBZ selbst dann, wenn sie als produktive Unternehmung anzusehen wären, nicht notwendigerweise mittels Gebühren finanziert werden müssten. Nach § 129 Abs. 2 und 3 GG sei es Unternehmungen, deren Betrieb im allgemeinen Interesse liege, gestattet, tiefere Gebühren zu erheben, als zur Kostendeckung notwendig wäre. Wie weit man dabei gehen dürfe, sei eine Frage des politischen Ermessens, über die sich die Bürger der Stadt Zürich auf eine Initiative hin aussprechen können müssten. Das ist an sich richtig; auch das Gutachten Bosshardt kommt zum Schluss, dass die VBZ im Hinblick auf die ihnen obliegende
BGE 100 Ia 231 S. 242
öffentliche Aufgabe gestützt auf § 129 Abs. 2 GG nötigenfalls vom Prinzip der Eigenwirtschaftlichkeit abweichen dürfen. Doch ist der von den Beschwerdeführern geforderte "Null-Tarif", d.h. ein grundsätzlicher Verzicht auf die Erhebung von Benützungsgebühren, auch im Rahmen von § 129 Abs. 2 GG nicht möglich. Diese Bestimmung gestattet nur, anstelle der "übermässig hohen Gebühren", die zur vollen Kostendeckung erforderlich wären, angemessene tiefere Gebühren zu erheben; sie erlaubt nicht den Verzicht auf jegliche Gebühren überhaupt. Wäre mit der fraglichen Initiative vorgeschlagen worden, dass die Taxen auf einen gewissen Betrag beschränkt werden oder dass die gesamten Gebühreneinnahmen nur einen bestimmten Teil der Gesamtaufwendungen decken müssen, so wäre das Volksbegehren mit § 129 GG wohl vereinbar gewesen. Hingegen durfte mit Recht angenommen werden, ein grundsätzlicher Verzicht auf Gebührenerhebung sei unzulässig, weshalb sich die Ungültigerklärung der Gratistram-Initiative nicht beanstanden lässt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
116 IV 353
65. Urteil des Kassationshofes vom 28. September 1990 i.S. M. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 397 StGB
. Voraussetzungen der Revision.
1. Tat- und Rechtsfragen (E. 2b).
2. Die Neuheit einer Tatsache kann nicht mit der Begründung verneint werden, der Gesuchsteller berufe sich zu deren Beweis auf ein altes Beweismittel (E. 3a).
3. Ein in einem ersten Wiederaufnahmeverfahren mangels Erheblichkeit abgelehnter Revisionsgrund darf zusammen mit anderen neuen Tatsachen oder Beweismitteln (zwecks einer Gesamtwürdigung) in einem zweiten Revisionsgesuch vorgebracht werden (E. 3b).
4. Unterschied zwischen dem Bewilligungsverfahren und dem wiederaufgenommenen Verfahren (E. 4b).
5. Beim Begriff der Erheblichkeit stellen sich zwei Teilfragen: einerseits die nach den Anforderungen, die an den Nachweis der neuen Tatsache und auch das Vorhandensein des neuen Beweismittels zu stellen sind, und anderseits jene nach der Wahrscheinlichkeit der Veränderung des Sachverhalts (E. 4c).
6. Eine neue Tatsache hat als nachgewiesen zu gelten, wenn deren Nachweis möglich, d.h. nicht ausgeschlossen ist (E. 4d-f; Änderung und Präzisierung der Rechtsprechung).
7. Eine Veränderung des Sachverhalts, die zu einem günstigeren Urteil führt, muss wahrscheinlich sein (E. 5a; Präzisierung der Rechtsprechung).
8. Werden mehrere neue Tatsachen geltend gemacht, müssen sie in einer Gesamtwürdigung beurteilt werden (E. 5b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 354
BGE 116 IV 353 S. 354
A.-
M. wurde vom Bezirksgericht Baden am 20. Dezember 1983 wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus und zu einer Busse von Fr. 2'000.-- verurteilt. Das Obergericht des Kantons Aargau wies am 13. Juni 1984 eine Berufung des Verurteilten ab, hiess gleichzeitig diejenige der Staatsanwaltschaft gut und ordnete zusätzlich eine Landesverweisung auf Lebenszeit an. Gegen die Anordnung der Landesverweisung sowie gegen die Verweigerung des bedingten
BGE 116 IV 353 S. 355
Aufschubs deren Vollzugs führte M. vor Bundesgericht erfolglos Beschwerde.
Der bezirks- und obergerichtlichen Verurteilung liegt die Aussage von C. zugrunde, er habe von M. als Bote eines P. in den Räumen des türkischen Clublokals in Baden im Februar 1983 zweimal je 50 Gramm Heroin entgegengenommen; gleichzeitig hatte E. ausgesagt, er habe auf Geheiss des P. Mitte März 1983 bei M. Fr. 4'000.-- abgeholt und davon Fr. 3'500.-- auf das Konto einer türkischen Bank in Zürich einbezahlt.
B.-
In einem ersten Wiederaufnahmeverfahren rief der Verurteilte als Revisionsgrund den Widerruf der Aussagen durch C. an. Am 20. November 1986 wies das Obergericht des Kantons Aargau dieses Gesuch ab mit der Begründung, der Widerruf der Aussagen durch den Zeugen C. sei unglaubwürdig und seine ursprünglichen Aussagen glaubhafter.
Auf die dagegen gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde trat das Bundesgericht am 15. Januar 1987 nicht ein; die staatsrechtliche Beschwerde wies es am 16. März 1987 ab.
C.-
Ein zweites Gesuch um Wiederaufnahme des Verfahrens wies das Obergericht des Kantons Aargau am 15. September 1989 ab.
D.-
M. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Sache "zu neuer Prüfung und/oder Gutheissung der Wiederaufnahme im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen" an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau liess sich mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde vernehmen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Während sich das erste Wiederaufnahmegesuch nur auf einen Revisionsgrund gestützt hatte (Widerruf seiner Aussagen durch C. selbst), machte der Beschwerdeführer im zweiten Gesuch drei verschiedene Revisionsgründe geltend:
a) Bereits zu Beginn der Untersuchung gegen ihn (M.) habe C. sich gegenüber Dritten dahin geäussert, er habe ihn zu Unrecht belastet; als Beweismittel wird der Zeuge N. angerufen, der Zellennachbar von C. gewesen war;
b) C. sei geisteskrank, d.h. er habe bereits bei seinen ersten belastenden Aussagen an Schizophrenie gelitten, was durch zwei psychiatrische Gutachten belegt werde;
BGE 116 IV 353 S. 356
c) Er (der Beschwerdeführer) sei nie an einem Samstagabend im genannten, nur am Freitag, Samstag und Sonntag geöffneten Türkenlokal in Baden gewesen, so dass es ausgeschlossen sei, dass C. gemäss seiner Aussage ihn dort an einem Tag kennengelernt und ihm am darauffolgenden Tag das Heroin übergeben habe.
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird gerügt, die Vorinstanz habe
Art. 397 StGB
verletzt, wenn sie die Wiederaufnahme des Verfahrens zu seinen Gunsten nicht bewilligt habe.
2.
a) Nach
Art. 397 StGB
ist die Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Verurteilten zuzulassen, wenn erhebliche neue Tatsachen oder Beweismittel vorliegen. Erheblich sind neue Tatsachen oder Beweismittel, wenn sie geeignet sind, die Beweisgrundlage des früheren Urteils so zu erschüttern, dass aufgrund des veränderten Sachverhalts ein wesentlich milderes Urteil möglich ist (
BGE 92 IV 179
mit Hinweisen) oder ein Teilfreispruch in Betracht kommt (
BGE 101 IV 317
).
b) Mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde können nur Rechts-, nicht aber Tatfragen aufgeworfen werden (Art. 269 Abs. 1 und 277bis Abs. 1 Satz 2 BStP).
Rechtsfrage ist, ob die letzte kantonale Instanz von den richtigen Begriffen der "neuen Tatsache", des "neuen Beweismittels" und deren "Erheblichkeit" im Sinne von
Art. 397 StGB
ausgegangen ist. Ob eine Tatsache oder ein Beweismittel dem Sachrichter bekannt war oder neu ist, ist eine Tatfrage; ebenso, ob eine neue Tatsache oder ein neues Beweismittel geeignet sei, die tatsächlichen Grundlagen des Urteils zu erschüttern, dessen Revision verlangt wird (
BGE 109 IV 173
mit Hinweisen). Rechtsfrage ist dagegen wieder, ob die voraussichtliche Veränderung der tatsächlichen Grundlagen rechtlich relevant ist, d.h. zu einem im Schuld- oder Strafpunkt für den Verurteilten günstigeren Urteil führen kann (vgl. dazu ADAM-CLAUS ECKERT, Die Wiederaufnahme des Verfahrens im schweizerischen Strafprozessrecht, Berlin 1974, S. 58; JÖRG REHBERG, Der Anfechtungsgrund bei der Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts, ZStrR 94/1975 II, S. 390 ff.; HANS WALDER, Die Wiederaufnahme des Verfahrens in Strafsachen nach
Art. 397 StGB
, insbesondere aufgrund eines neuen Gutachtens, Berner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1979, S. 348).
3.
Der erste der drei geltend gemachten Revisionsgründe (E. 1 lit. a) betrifft die Frage der neuen Tatsache. Im angefochtenen Urteil erachtete die Vorinstanz die mit diesem Revisionsgrund
BGE 116 IV 353 S. 357
aufgestellte Behauptung als keine neue Tatsache und den Zeugen N. ebensowenig als ein neues Beweismittel; der Beschwerdeführer habe bereits im ursprünglichen Strafverfahren vor Obergericht die Einvernahme dieses Zeugen beantragt; der Antrag sei abgelehnt worden; im ersten Wiederaufnahmeverfahren habe der Beschwerdeführer erneut auf diesen Zeugen hingewiesen; das neue Wiederaufnahmebegehren lasse sich aber nicht auf dasselbe Beweismittel stützen und zwar auch dann nicht, wenn die Einvernahme des Zeugen aufgrund antizipierter Beweiswürdigung abgelehnt worden sei.
a) Neu sind Tatsachen und Beweismittel, die dem Gericht zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren (
Art. 397 StGB
), d.h. ihm überhaupt nicht in irgendeiner Form zur Beurteilung vorlagen (
BGE 92 IV 179
und
BGE 80 IV 42
; vgl. auch
BGE 99 IV 183
). Sie müssen nur für das Gericht, nicht aber für den gesuchstellenden Verurteilten neu sein (
BGE 69 IV 138
E. 4 und ständige Rechtsprechung; ECKERT, a.a.O., S. 53).
In diesem Sinne war die Behauptung, der Zeuge C. habe sich bereits im Stadium der damaligen gegen den Beschwerdeführer geführten Untersuchung gegenüber einem Dritten dahin geäussert, er habe den Beschwerdeführer zu Unrecht wegen Handels mit Heroin belastet, im ersten Wiederaufnahmeverfahren neu. Denn im ursprünglichen Strafverfahren vor Obergericht hatte sich der Beschwerdeführer zwar auf den Zeugen N. berufen, ohne aber eine konkrete Tatsache zu behaupten, die dieser bezeugen könne. Die Tatsachenbehauptung lag also dem Richter im ursprünglichen Verfahren nicht zur Beurteilung vor, sondern wurde erstmals im ersten Wiederaufnahmeverfahren im Plädoyer vorgebracht. Dass die behauptete Tatsache mit einem bereits früher angerufenen Beweismittel - nämlich dem Zeugen N. - unter Beweis gestellt werden sollte, ändert nichts an ihrer Neuheit. Denn der Beschwerdeführer berief sich nicht auf ein neues Beweismittel als Wiederaufnahmegrund, sondern auf eine neue Tatsache, weshalb die Zulässigkeit der Wiederaufnahme unter diesem Gesichtspunkt zu prüfen und zu bejahen war (so für die umgekehrte Situation eines neuen Beweismittels für eine alte Tatsache:
BGE 80 IV 42
). Im ersten Wiederaufnahmeverfahren wurde das Vorbringen denn auch nicht mangels Neuheit, sondern wegen fehlender Erheblichkeit nicht als Revisionsgrund anerkannt, weshalb das Bundesgericht das rechtliche Gehör nicht als verletzt betrachtete.
BGE 116 IV 353 S. 358
Die Vorinstanz verneinte daher zu Unrecht die Neuheit der Tatsache.
b) Zu prüfen bleibt indessen, ob und wieweit eine neue Tatsache, die in einem ersten Wiederaufnahmeverfahren als nicht erheblich bezeichnet wurde, in einem zweiten Gesuch als Wiederaufnahmegrund erneut angerufen werden kann.
Die erneute Anrufung der gleichen neuen Tatsache oder des gleichen neuen Beweismittels in einem zweiten Wiederaufnahmegesuch ist jedenfalls dann nicht zulässig, wenn damit der frühere Antrag nur wiederholt wird. Früher mangels Erheblichkeit abgelehnte Wiederaufnahmegründe können dagegen zusammen mit anderen neuen Tatsachen oder Beweismitteln ein weiteres Mal vorgebracht werden, wenn sie gemeinsam mit den anderen neuen Tatsachen oder Beweismitteln erheblich sein können. Die Ablehnung eines Wiederaufnahmegesuchs verbraucht den geltend gemachten Wiederaufnahmegrund nicht (KLAUS WASSERBURG, Die Funktion des Grundsatzes "in dubio pro reo" im Additions- und Probationsverfahren, ZStW 94/1982, S. 936/7; KLEINKNECHT/MEYER, Strafprozessordnung, 39. A.,
§ 372 N 9
; LÖWE/ROSENBERG/GÖSSEL, Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, 24. Aufl.,
§ 370 N 20
und
§ 372 N 22
; vgl. auch Obergericht Zürich, ZR 65/1966 N 91). Die Vorinstanz verletzte daher Bundesrecht, wenn sie die Erheblichkeit der bereits im ersten Wiederaufnahmeverfahren geltend gemachten neuen Tatsache, die im zweiten Gesuch zusammen mit anderen Revisionsgründen angerufen wurde, nicht erneut prüfte.
4.
Beim zweiten Revisionsgrund (E. 1 lit. b) geht es um die Frage der Erheblichkeit einer neuen Tatsache.
a) Die Vorinstanz kam zum Schluss, der Beschwerdeführer habe die von ihm geltend gemachte neue Tatsache der Geisteskrankheit des Belastungszeugen C. zur Zeit der belastenden Aussagen nicht bewiesen, weshalb das Wiederaufnahmebegehren abzuweisen sei; die gesundheitliche Entwicklung des Belastungszeugen C. sei im übrigen unabhängig vom Nachweis des Zustandes zur Zeit der Einvernahme auch nicht geeignet, einen Freispruch oder eine erheblich geringere Bestrafung des Beschwerdeführers zu bewirken. Eine Minderheit des Obergerichts nahm demgegenüber an, dass auch Beweisindizien neue Tatsachen darstellten; die in den beiden psychiatrischen Berichten relevierten gesundheitlichen Störungen von C. seien erhebliche, mittelbare Beweise für seine Unglaubwürdigkeit, zumal bereits seine Aussagen im Jahre 1983,
BGE 116 IV 353 S. 359
die der Verurteilung des Gesuchstellers zugrunde gelegen hätten, stark widersprüchlich gewesen seien.
b) Bei der Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten eines Verurteilten ist zwischen dem im Bewilligungsverfahren zu treffenden Entscheid (iudicium rescindens des gemeinen Rechts) und dem im wiederaufgenommenen Verfahren zu fällenden neuen Urteil (iudicium rescissorium) zu unterscheiden. Wenn die Wiederaufnahme bei Vorliegen neuer erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, die geeignet sind, zu einem günstigeren Urteil zu führen, zuzulassen ist, so bedeutet dies, dass im Bewilligungsverfahren noch nicht darüber entschieden wird, ob das frühere Urteil tatsächlich durch ein neues zu ersetzen ist oder nicht; dies hat erst der Richter im wiederaufgenommenen Verfahren zu entscheiden. Allein dort, wo bereits in diesem Stadium des Verfahrens sicher ist, dass und wie das frühere Urteil abzuändern ist (z.B. vollständiger Freispruch, weil der angeblich Ermordete lebt), unterscheidet sich der Bewilligungsentscheid inhaltlich nicht vom neu zu fällenden Urteil. Nur in solchen Fällen bedarf es daher nicht zweier verschiedener Entscheide, wenn die gleiche Instanz für beide zuständig ist. Das bildet jedoch die Ausnahme. Wenn es lediglich möglich bzw. wahrscheinlich sein muss, dass das frühere Urteil aufgrund der neuen Tatsachen oder neuen Beweismittel abzuändern sein wird, so besteht ein wesentlicher Unterschied zwischen iudicium rescindens und iudicium rescissorium (vgl. dazu ADAM-CLAUS ECKERT, a.a.O., S. 98). Das kantonale Strafprozessrecht kennt denn auch eine solche Zweiteilung des Wiederaufnahmeverfahrens in das Bewilligungsverfahren einerseits - dem seinerseits ein eigentliches Zulassungsverfahren vorausgehen kann (wie etwa im deutschen Recht:
§
§ 368, 369 und 370 StPO
) und regelmässig ein Beweisverfahren vorausgeht - und das wiederaufgenommene Verfahren andererseits (HAUSER, Strafprozessrecht, S. 302 ff. mit Verweisungen).
Im Bewilligungsverfahren geht es darum, zu entscheiden, ob die Voraussetzungen dafür vorhanden sind, das Verfahren gegen den Verurteilten wiederaufzunehmen. Diese ergeben sich zunächst aus
Art. 397 StGB
, welche Bestimmung im Sinne einer Minimalgarantie einen selbständigen bundesrechtlichen Revisionsgrund zugunsten des Verurteilten aufstellt und deren Verletzung mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gerügt werden kann (
BGE 106 IV 47
E. 1). - Im übrigen ist dem Inhalte nach kein wesentlicher Unterschied zwischen dem Revisionsgrund in
§ 230 Ziff. 1 StPO
/AG
BGE 116 IV 353 S. 360
und jenem des
Art. 397 StGB
zu erkennen (vgl. dazu DIETER GERSPACH, Die Wiederaufnahme des Verfahrens im aargauischen Strafprozess, S. 79 ff.). Auch sieht das aargauische Strafprozessrecht eine Zweiteilung des Verfahrens im beschriebenen Sinne vor, nämlich in einem Zulassungsverfahren (§ 233; welches dem beschriebenen Bewilligungsverfahren entspricht) und dem wiederaufgenommenen Verfahren (
§ 234 StPO
/AG; GERSPACH, a.a.O., S. 144 ff. und 151 ff.).
c) Beim Begriff der Erheblichkeit sind zwei Teilfragen zu unterscheiden, nämlich jene nach den Anforderungen, die an den Nachweis der neuen Tatsache und an das Vorhandensein eines neuen Beweismittels zu stellen sind (dazu nachstehend), und jene nach der Wahrscheinlichkeit der Veränderung des Sachverhalts, die erforderlich ist, damit eine Revision zugelassen werden kann (vgl. E. 5 unten).
d) Nach der ursprünglichen Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 73 IV 43
, zuletzt bestätigt in
BGE 86 IV 78
) setzte die Bewilligung der Wiederaufnahme des Verfahrens nicht voraus, dass die neue erhebliche Tatsache bewiesen wird, sondern genügte es, wenn sie glaubhaft gemacht war. Diese Praxis wurde in
BGE 92 IV 180
E. 2 in dem Sinne abgeändert, dass "eine neue erhebliche Tatsache dargetan oder ein neues erhebliches Beweismittel vorhanden" sein müsse. Begründet wurde diese Praxisänderung einerseits vorwiegend damit, in die Befugnisse der Kantone zur Regelung des Strafprozessrechtes dürfe nicht eingegriffen werden; das Bundesrecht hindere die Revisionsinstanz nicht, die Beweisfrage endgültig zu entscheiden. Andererseits wurde daraus lediglich gefolgert, ein Wiederaufnahmegesuch dürfe nicht abgewiesen werden, ohne dass die darüber entscheidende Behörde die zum Nachweis der neuen Tatsache angeführten Beweise gewürdigt oder das zum Beweis einer alten Tatsache angerufene neue Beweismittel auf seine Beweiskraft geprüft hat (S. 181).
Daran, eine endgültige Entscheidung des Revisionsrichters in der Beweisfrage sei von Bundesrechts wegen nicht ausgeschlossen, kann nicht festgehalten werden; dies aus den in lit. b oben angeführten und den nachstehenden Gründen. Im übrigen bedarf die bisherige Bundesgerichtspraxis der Präzisierung.
e) Eine Wiederaufnahme des Verfahrens ist, wie dargelegt (E. 2), von Bundesrechts wegen bereits zuzulassen, wenn ein Novum geeignet ist, die tatsächlichen Grundlagen des zu revidierenden Urteils so zu erschüttern, dass ein Freispruch möglich ist.
BGE 116 IV 353 S. 361
"Möglich" bedeutet hier wahrscheinlich (vgl. E. 5a unten). Genügt aber bereits die Wahrscheinlichkeit einer Abänderung des früheren Urteils für die Zulassung der Revision, so darf der Nachweis einer solchen Wahrscheinlichkeit nicht dadurch verunmöglicht werden, dass ein jeden begründeten Zweifel ausschliessender Beweis betreffend die neue Tatsache verlangt wird.
Dies zeigt das folgende Beispiel: Wird ein neuer Entlastungszeuge angerufen, so hat der Richter im wiederaufgenommenen Verfahren in einer möglicherweise schwierigen Abwägung der Glaubwürdigkeit dieses Zeugen und eines im früheren Verfahren angehörten Belastungszeugen sowie der Zuverlässigkeit ihrer Aussagen zu entscheiden. Könnte eine Wiederaufnahme indessen bereits abgelehnt werden, weil der neue Zeuge für sich allein betrachtet nicht genügend glaubwürdig ist, wäre eine Gegenüberstellung der Glaubwürdigkeit der Zeugen sowohl im Rahmen der für die Erheblichkeit vorgesehenen Wahrscheinlichkeitsprüfung als auch im wiederaufgenommenen Verfahren ausgeschlossen. Auf diese Weise könnte es bei einer Verurteilung aufgrund eines weniger glaubwürdigen Zeugen im früheren Verfahren bleiben. Dies zu verhindern, ist aber gerade der Zweck des Instituts der Revision. Dieser darf nicht durch zu strenge Anforderungen an den Nachweis einer neuen Tatsache vereitelt werden.
f) Das angefochtene Urteil ist nach dem Gesagten in diesem Punkte mit dem Begriff der Erheblichkeit in
Art. 397 StGB
nicht vereinbar und daher aufzuheben, weil zu hohe Anforderungen an den Nachweis der neuen Tatsache gestellt wurden, wenn der Beweis für die Geisteskrankheit des Zeugen im massgeblichen Zeitpunkt verlangt wurde. Die Vorinstanz wird bei der neuen Beurteilung des Falles im Rahmen des Wiederaufnahmeverfahrens (Bewilligungsverfahren) zunächst zu prüfen haben, ob es möglich bzw. nicht auszuschliessen ist, dass die später festgestellte Geisteskrankheit des Zeugen C. sich bereits auf dessen belastende Aussagen auswirkte. Ist dies zu bejahen, hat diese neue Tatsache als genügend nachgewiesen zu gelten.
5.
Das Wiederaufnahmegesuch wurde auch mit der Begründung abgewiesen, die beiden bisher erwähnten neuen Tatsachen wären - auch wenn die eine als neu und deren Erheblichkeit als erneut zu prüfen bzw. die andere als genügend nachgewiesen gelten könnte - nicht erheblich. Mangels Erheblichkeit wurde auch der durch den Beschwerdeführer angerufene dritte Revisionsgrund (E. 1 lit. c) zurückgewiesen. Dieser stützt sich auf die Behauptung
BGE 116 IV 353 S. 362
des Beschwerdeführers, er sei nie an einem Samstagabend im genannten, nur am Freitag, Samstag und Sonntag geöffneten Türkenlokal gewesen, so dass es ausgeschlossen sei, dass C. gemäss seiner Aussage ihn dort an einem Tag kennengelernt und ihm am darauffolgenden Tag das Heroin übergeben habe. Dabei wurde nur geprüft, ob jede einzelne neue Tatsache für sich allein erheblich sei, nicht aber ob dies bei allen drei gesamthaft betrachtet der Fall sei.
Der Beschwerdeführer bringt dagegen insbesondere vor, im Wiederaufnahmeverfahren gelte keine Umkehr der Beweislast; der Verurteilte müsse nicht seine Unschuld beweisen, sondern es müsse wie für einen Freispruch im ordentlichen Strafprozess genügen, wenn die neuen entlastenden Tatsachen nicht leichthin umzustossende Zweifel begründen würden; in Beachtung des auch im Wiederaufnahmeverfahren geltenden Grundsatzes in dubio pro reo seien alle aufkommenden und begründbaren Zweifel beachtlich; dabei dürften die einzelnen Elemente nicht isoliert betrachtet werden, sondern es habe von neuem eine Gesamtwürdigung der Beweislage zu erfolgen.
a) Wenn nach der oben in E. 2a zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichts die Wiederaufnahme des Verfahrens zu bewilligen ist, wenn ein günstigeres Urteil "möglich" ist, so darf dies nicht so verstanden werden, als sei eine Revision bereits zuzulassen, wenn eine Änderung des früheren Urteils nicht geradezu als unmöglich oder als ausgeschlossen betrachtet werden müsse. Möglich ist eine solche Änderung vielmehr, wenn sie sicher, höchstwahrscheinlich oder wahrscheinlich ist. In diesem letzten und nicht im ersten Sinne ist der Ausdruck "möglich" zu verstehen. Eine Revision zugunsten des Verurteilten bereits zuzulassen, wenn ein günstigeres Urteil nicht ausgeschlossen ist, würde den Interessenkonflikt zwischen Rechtssicherheit (Bestand des früheren Urteils) und materieller Gerechtigkeit (Korrektur eines Fehlurteils), der bei der Festlegung der Voraussetzungen der Wiederaufnahme des Verfahrens besteht, einseitig zu Ungunsten der Rechtssicherheit lösen. Eine solche Lösung wird denn auch nirgends in der Lehre oder in der Rechtsprechung befürwortet (vgl. die Ausführungen in rechtsvergleichender Sicht bei WASSERBURG, a.a.O., S. 949 ff.). Auch das Bundesgericht verstand dies in seinen bisherigen Entscheiden nicht in diesem Sinne. Überdies verlangt der Beschwerdeführer das ebenfalls nicht.
b) Die Vorinstanz verletzte bei der Prüfung der Erheblichkeit der geltend gemachten neuen Tatsachen jedenfalls Bundesrecht,
BGE 116 IV 353 S. 363
indem sie diese Tatsachen nur einzeln, nicht aber in einer Gesamtwürdigung beurteilte; ob sie bei der Prüfung der Wahrscheinlichkeit einer Änderung des zu revidierenden Urteils ebenfalls nicht vom richtigen Begriff der Erheblichkeit ausging, kann unter diesen Umständen offenbleiben. Ist für die Bewilligung der Wiederaufnahme, wie dargelegt wurde, entscheidend, ob die tatsächliche Grundlage des früheren Urteils so erschüttert wird, dass ein günstigerer Entscheid wahrscheinlich ist, so ist es beim Vorliegen mehrerer Nova erforderlich, dass, wie der Richter im wiederaufgenommenen Verfahren alle Umstände des Falles zu berücksichtigen hat, bei der Bewilligung der Wiederaufnahme geprüft wird, ob, wenn nicht einzelne, so allenfalls zwei oder mehr Nova zusammen diese Wirkung haben. Das angefochtene Urteil ist mithin auch insoweit aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.