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Urteilskopf
124 IV 313
50. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 2. November 1998 i.S. Casino Obwalden AG, B. und C. gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft (Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 65 ff. BStP
;
Art. 6 SBG
,
Art. 10 SBG
;
Art. 9 GSAV
,
Art. 10 GSAV
. Beschlagnahme von Geldspielautomaten und Spielgeldern.
Kognition der Anklagekammer (E. 2).
Aus
Art. 10 SBG
ergibt sich auch die Befugnis, die allenfalls der Einziehung unterliegenden Spielgeräte und Spielgelder vorläufig zu beschlagnahmen (E. 3).
Voraussetzungen der Beschlagnahme und Prüfungsumfang der Anklagekammer (E. 4).
Bejahung des Tatverdachts und der Verhältnismässigkeit (E. 6-8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 314
BGE 124 IV 313 S. 314
Die am 4. März 1998 durch den Tourismusverein Engelberg, den Verein Obwalden Tourismus und die A. AG gegründete Casino Obwalden AG beabsichtigte, gestützt auf eine dem Verein Obwalden Tourismus durch den Regierungsrat des Kantons Obwalden am 23. Dezember 1997 erteilte Bewilligung, Am 30. April 1998 in Sarnen ein Casino mit 100 Geldspielautomaten samt Jackpotsystemen zu eröffnen.
Am 22. April 1998 erliess der Bundesrat die Verordnung über Geldspielautomaten (Geldspielautomatenverordnung; GSAV; AS 1998, S. 1518; SR 935.522), die er am selben Tag in Kraft setzte. Nach dieser können nach bisheriger Praxis des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes homologierte (Geschicklichkeits-)Geldspielautomaten und Jackpotsysteme nur noch betrieben werden, wenn sie am 22. April 1998 bereits in Betrieb waren.
Am 23. April 1998 nahm das Bundesamt für Polizeiwesen eine Kontrolle des Casinos Sarnen vor, bei welcher festgestellt wurde, dass die Spielautomaten zwar betriebsbereit seien, diese aber wegen der noch andauernden Fertigstellungsarbeiten erst in einigen Tagen tatsächlich in Betrieb genommen werden könnten. Die Casino Obwalden AG beschloss deshalb, die Eröffnung des Casinos Sarnen zu verschieben.
Nachdem ein durch die Casino Obwalden AG in Auftrag gegebenes Rechtsgutachten zum Schluss gekommen war, auch an ihrem Einsatzort aufgestellte betriebsbereite Geldspielautomaten seien bereits «in Betrieb», nahm diese am 9. Juni 1998 das Casino Sarnen in Betrieb.
Dem Ersuchen des Bundesamtes für Polizeiwesen vom selben Tag, den Betrieb der Geldspielautomaten im Casino Sarnen sofort, d.h. ab dem 10. Juni 1998 einzustellen, kam die Casino Obwalden AG nicht nach, worauf das Bundesamt für Polizeiwesen am 15. Juni 1998 bei der Bundesanwaltschaft Strafanzeige gegen die verantwortlichen Organe des Casinos erstattete.
Nachdem diese noch am selben Tag gegen die Verantwortlichen der Casino Obwalden AG ein Strafverfahren wegen Verdachts der Widerhandlung im Sinne von
Art. 6 des Bundesgesetzes über die Spielbanken vom 5. Oktober 1929 (Spielbankengesetz, SBG; SR 935.52)
in Verbindung mit der Geldspielautomatenverordnung eröffnet hatte, verfügte sie am 16. Juni 1998 die Durchsuchung der Liegenschaften und Räumlichkeiten der Casino Obwalden AG an deren Sitz in Engelberg und am Casinostandort Sarnen; verfügt wurde zudem die Beschlagnahme der als verboten beanstandeten
BGE 124 IV 313 S. 315
Glücksspielautomaten des Casinos Sarnen, von Unterlagen im Zusammenhang mit der Eröffnung und dem Betrieb dieser Automaten sowie der mit diesen eingespielten Gelder als Beweismittel. Anlässlich der Hausdurchsuchung in Sarnen wurden 96 Geldspielautomaten versiegelt; aus dem Kassen- und Tresorraum sowie aus den Geldspielautomaten wurden Fr. 22'279.70 und verschiedene Unterlagen in Verwahrung genommen. In Engelberg wurden verschiedene Unterlagen und Disketten sichergestellt.
Mit Beschwerde vom 23. Juni 1998 beantragen die Casino Obwalden AG, B. und C. der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Beschlagnahmeverfügung aufzuheben und die beschlagnahmten Gegenstände und Vermögenswerte der Casino Obwalden AG freizugeben.
Mit Verfügung vom 26. Juni 1998 wies der Präsident der Anklagekammer das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ab.
Die Bundesanwaltschaft beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Im zweiten Schriftenwechsel halten die Parteien an ihren Anträgen fest.
Am 25. August 1998 reichte der Regierungsrat des Kantons Obwalden beim Bundesgericht eine staatsrechtliche Klage ein gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft, in welcher er zur Hauptsache beantragt, es sei festzustellen, dass der Bundesrat mit Art. 9 f. GSAV in die Kompetenz des Kantons Obwalden zur Regelung der Zulassung von Geschicklichkeitsspielen eingegriffen habe; die Beschlagnahme kantonal bewilligter Geschicklichkeitsspielautomaten im Casino Sarnen durch die Bundesanwaltschaft gemäss Verfügung vom 16. Juni 1998 sei aufzuheben. Diese ist zur Zeit noch hängig.
In ihrer Replik erklären die Beschwerdeführer diese staatsrechtliche Klage zum integrierenden Bestandteil ihrer Eingabe im vorliegenden Beschwerdeverfahren.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Bei Beschwerden gegen Zwangsmassnahmen und damit zusammenhängende Amtshandlungen der Bundesanwaltschaft gemäss
Art. 105bis Abs. 2 BStP
prüft die Anklagekammer, ob diese Bundesrecht verletzt bzw. die Grenze des ihr zustehenden Ermessens
BGE 124 IV 313 S. 316
offensichtlich überschritten hat (Zusatzbotschaft zum Datenschutzgesetz, BBl 1990 III 1235, unter ausdrücklichem Hinweis auf
BGE 96 IV 139
E. 2 und
BGE 95 IV 45
E. 2).
3.
a) Im Hausdurchsuchungsbefehl vom 16. Juni 1998 ist zwar nur die Rede davon, dass Gegenstände, die im Verfahren als Beweismittel von Bedeutung sein können, zu beschlagnahmen seien. In ihrer Vernehmlassung weist die Beschwerdegegnerin indessen darauf hin, die Beschlagnahme sei sowohl zur Sicherung der Beweismittel als auch zur Sicherung der in
Art. 10 SBG
vorgesehenen Einziehung der Spielgelder und Spielgeräte verfügt worden.
b)
Art. 65 BStP
, welcher Grundlage der angefochtenen Verfügung bildet, regelt zwar nur die Beschlagnahme von Gegenständen, die als Beweismittel von Bedeutung sein können, ausdrücklich. Nach der Praxis unterliegen dem Beschlag aber auch Gegenstände, deren spätere Einziehung in Frage kommt (
BGE 74 IV 213
). Gemäss
Art. 10 SBG
kann der Richter bei Feststellung verbotenen Spieles ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Spielgeräte und Spielgelder einziehen. Daraus ergibt sich auch die Befugnis zur vorläufigen Beschlagnahme solcher Gegenstände (BGE vom 28. Juni 1979, ZBl 80 [1979] S. 174 E. 3a und BGE vom 20. Februar 1980, SJ, 1980 525, E. 3a, die das Gleiche aus
Art. 58 und 59 StGB
ableiten).
4.
Die Beschlagnahme ist eine provisorische (konservatorische) prozessuale Massnahme zur vorläufigen Sicherung der Beweismittel bzw. der allenfalls der Einziehung unterliegenden Gegenstände und Vermögenswerte (
BGE 120 IV 365
E. 1c). Voraussetzung für die Beschlagnahme ist ein hinreichender, objektiv begründeter konkreter Tatverdacht gegenüber dem Inhaber des Gegenstandes bzw. Vermögenswertes oder einem Dritten. Im Gegensatz zum erkennenden Sachrichter hat die Anklagekammer bei der Überprüfung des Tatverdachtes keine erschöpfende Abwägung der in Betracht fallenden Tat- und Rechtsfragen vorzunehmen. Dies gilt namentlich auch dann, wenn der Tatverdacht wie hier mit dem Argument bestritten wird, die in Frage kommende Strafbestimmung sei nicht anwendbar bzw. es verletze Bundesrecht, dies zu bejahen. Die Anklagekammer des Bundesgerichts hebt die Beschlagnahme nur auf, wenn die behauptete Rechtsverletzung offensichtlich ist.
5.
a) Gemäss
Art. 35 Abs. 1 BV
- in der Fassung vor Revision dieser Bestimmung vom 7. März 1993, die noch nicht in Kraft gesetzt wurde - sind die Errichtung und der Betrieb von Spielbanken verboten.
BGE 124 IV 313 S. 317
Nach den Art. 1 bis 3 SBG gilt auch das Aufstellen von Spielautomaten und ähnlichen Apparaten als (verbotene) Spielbank bzw. Glücksspielunternehmung, sofern nicht der Spielausgang in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit beruht. Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement entscheidet, welche Apparate unter diese Bestimmung fallen, bzw. welche Automaten als Glücksspiel- und welche als Geschicklichkeitsspielautomaten gelten; dieser Homologationsentscheid unterliegt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht (
Art. 3 Abs. 2 SBG
; vgl. dazu BBl 1929 I 374).
Nach
Art. 6 SBG
wird mit Busse von 300 bis 10'000 Franken bestraft, wer eine Spielbank errichtet, hierzu Platz gibt oder Spielgeräte beschafft.
b) Am 22. April 1998 erliess der Bundesrat in Ausführung von Art. 1 bis 3 SBG die Geldspielautomatenverordnung (GSAV) und setzte sie sofort in Kraft. Gemäss
Art. 9 Abs. 1 GSAV
verlieren die bisher durch das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement für Geldspielautomaten und Jackpotsysteme erteilten Homologationen mit dem Inkrafttreten der GSAV - d.h. am 22. April 1998 - ihre Gültigkeit (
Art. 9 GSAV
), es sei denn, sie seien zu diesem Zeitpunkt bereits in Betrieb gewesen; in diesem Fall dürfen sie an ihrem bisherigen Standort und in bisherigem Umfang weiter betrieben werden (
Art. 10 GSAV
), wenn sie spätestens einen Monat nach Inkrafttreten der GSAV dem Bundesamt für Polizeiwesen gemeldet werden (
Art. 12 Abs. 1 GSAV
). Nicht gemeldete Geldspielautomaten und Jackpotsysteme gelten bis zum Beweis des Gegenteils als verbotene Glücksspielunternehmung (
Art. 12 Abs. 2 GSAV
).
6.
a) Die Beschwerdeführer machen geltend,
Art. 10 GSAV
sei dahingehend auszulegen, dass auch bereits an ihrem Bestimmungsort aufgestellte und betriebsbereite Geräte unter die Bestandesgarantie fielen. Die Beschwerdegegnerin hält dem den Wortlaut und -sinn sowie die Zielsetzung der GSAV entgegen.
b) Eine Kontrolle durch das Bundesamt für Polizeiwesen vom 23. April 1998 ergab, dass die beschlagnahmten Geldspielautomaten montiert und am Netz angeschlossen waren, dass aber die tatsächliche Inbetriebnahme auf Grund des Standes der Fertigstellungsarbeiten erst in einigen Tagen hätte stattfinden können. Insbesondere war die Eröffnung des Casinos erst auf den 29. bzw. 30. April 1998 vorgesehen und entsprechend publiziert worden, und nach der Aktenlage standen die Apparate am 23. April 1998 den Kunden noch nicht zur Verfügung.
BGE 124 IV 313 S. 318
Unter diesen Umständen erweist sich die Beurteilung der Beschwerdegegnerin, die beschlagnahmten Geldspielautomaten seien im fraglichen Zeitpunkt, d.h. am 22. April 1998 nicht in Betrieb gewesen, nicht als offensichtlich unhaltbar.
Damit besteht der begründete Verdacht, die nach dem 22. April 1998 erfolgte Inbetriebnahme der beschlagnahmten Automaten könnte nach
Art. 6 SBG
in Verbindung mit
Art. 9 und 10 GSAV
strafbar sein.
7.
a) Die Beschwerdeführer machen sodann geltend, die beschlagnahmten Geldspielautomaten seien gar keine Glücksspielautomaten sondern Geschicklichkeitsspielautomaten, da sie durch das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement als solche homologiert worden seien. Die mit dem Inkrafttreten der GSAV erfolgte Änderung der bisherigen Homologationspraxis greife daher in unzulässiger Weise in die Zuständigkeit der Kantone ein und sei auch mit
Art. 13 SBG
nicht vereinbar. Die Bestimmung von
Art. 9 GSAV
, nach welcher die durch das Departement bereits erteilten Homologationen von Geldspielautomaten ihre Gültigkeit verlieren, sei deshalb verfassungswidrig, da sie die bundesstaatliche Kompetenzverteilung verletze und Art. 13 des Spielbankengesetzes widerspreche; sie sei daher nicht anwendbar.
b) Die beschlagnahmten Geldspielautomaten waren nach der (unwidersprochenen) Darstellung der Beschwerdeführer zwar durch das dafür zuständige (
Art. 3 Abs. 2 SBG
) Eidg. Justiz- und Polizeidepartement als Geschicklichkeitsgeldspielautomaten homologiert. Mit Inkrafttreten der GSAV am 22. April 1998 verloren nun aber die erteilten Homologationen ihre Gültigkeit (
Art. 9 Abs. 1 GSAV
). Nicht unter die Bestandesgarantie fallende Automaten gelten bis zum Beweis des Gegenteils als verbotene Glücksspielunternehmung (
Art. 12 Abs. 2 GSAV
). Vor diesem Hintergrund besteht der hinreichende Verdacht einer Widerhandlung, wenn auf die nicht offensichtlich unhaltbare Beurteilung abzustellen ist, dass die fraglichen Automaten beim Inkrafttreten der GSAV am 22. April 1998 nicht in Betrieb waren. Dass bei den hier betroffenen Automaten der Spielausgang tatsächlich in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit beruhe (
Art. 3 Abs. 1 SBG
), legen die Beschwerdeführer nicht dar. Insoweit ist auch keineswegs evident, dass mit dem Erlass der GSAV und konkret mit dem Verbot der hier in Frage stehenden Automaten in die kantonale Zuständigkeit eingegriffen worden wäre.
8.
a) Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, bei
Art. 10 GSAV
gehe es um den verfassungsrechtlich gewährleisteten Schutz
BGE 124 IV 313 S. 319
des Vertrauens der bisherigen Betreiber altrechtlich homologierter Spielautomaten und gleichzeitig um die Gewährleistung der eigentumsrechtlich geschützten Position derselben.
b) Der Bundesrat hat die Kantone bereits 1996 gewarnt, eine Änderung der bisherigen Homologationspraxis werde insbesondere im Hinblick auf die Zunahme von vom Boulespiel losgelösten Automatencasinos nötig werden. Wer sich daher nicht an das Moratorium halte, tue dies auf eigenes Risiko. Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, dies sei ihnen nicht bekannt gewesen. Bei dieser Sachlage ist nun aber keineswegs evident, dass der ab dem 22. April 1998 Wirkung entfaltende Widerruf der Homologierung gegen den Vertrauensgrundsatz bzw. eine eigentumsrechtlich geschützte Position verstossen würde. Ebensowenig ist die Unverhältnismässigkeit der Beschlagnahme mit dem Hinweis dargetan, dass der Straftatbestand, dessen die Beschwerdeführer (zu Unrecht) verdächtigt würden, bloss eine Übertretung darstelle und die Betreiberin der Spielautomaten in ihrer Existenz bedroht sei.
c) Soweit die Beschwerdeführer vorbringen, das Bundesamt für Polizeiwesen hätte mittels - mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbarer - Verfügung die Schliessung des Casinos anordnen bzw. feststellen müssen, dass es sich bei den in Frage stehenden Automaten um (illegale) Glücksspielautomaten handle, sind sie nicht zu hören. Die Anklagekammer hat im vorliegenden Verfahren lediglich die Zulässigkeit der Beschlagnahme zu prüfen, die in der gegen die Beschwerdeführer eröffneten Strafuntersuchung verfügt wurde.
9.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Verdacht begründet ist, die Beschwerdeführer könnten eine strafbare Handlung im Sinne von
Art. 6 SBG
begangen haben. Eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes ist nicht dargetan; ebensowenig die offenkundige Verletzung anderer Rechtsnormen oder -grundsätze. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens unter Solidarhaftung den Beschwerdeführern aufzuerlegen (
Art. 245 BStP
in Verbindung mit
Art. 156 OG
; vgl.
BGE 123 IV 236
E. 11, S. 251).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
119 II 110
24. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 27 avril 1993 dans la cause dame L. contre L. et J. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 256c Abs. 1 ZGB
; Frist zur Einreichung der Anfechtungsklage.
Voraussetzungen, welche erfüllt sein müssen, damit die relative Verwirkungsfrist, wie sie diese Vorschrift enthält, zu laufen beginnt. Beweislast (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 110
BGE 119 II 110 S. 110
A.-
a) L. et dame P. se sont mariés à Genève le 1er octobre 1982. L. est le père de trois enfants nés d'un premier lit.
Le 9 septembre 1985, dame L. a donné naissance à une fille, J. Le 8 septembre 1989, elle a ouvert action en divorce devant le Tribunal de première instance de Genève.
b) Le 6 novembre 1989, L. a formé une action en désaveu de paternité, concluant à ce qu'il soit prononcé qu'il n'est pas le père de l'enfant J. Dame L. ayant excipé de la péremption de l'action, le tribunal a ordonné l'ouverture d'une instruction préjudicielle pour statuer sur cette objection de droit matériel.
Par jugement du 11 juin 1992, le tribunal a débouté la défenderesse des fins de son incident de péremption de l'action.
B.-
Saisie d'un appel de dame L., la Cour de justice, par arrêt du 4 décembre 1992, l'a rejeté et a maintenu le jugement attaqué. La
BGE 119 II 110 S. 111
cour cantonale a considéré que L. avait eu connaissance du fait qu'il n'était pas le père de l'enfant J. au mois de décembre 1988, de sorte que son action en désaveu n'était pas périmée.
C.-
Dame L. exerce un recours en réforme contre cet arrêt. Elle demande notamment au Tribunal fédéral de constater la péremption de l'action en désaveu déposée par son mari.
Le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Dame L. se plaint en premier lieu d'une mauvaise application de l'
art. 256c al. 1 CC
.
a) Cette disposition prévoit que le mari doit intenter l'action en désaveu au plus tard un an après qu'il a connu la naissance et le fait qu'il n'est pas le père ou qu'un tiers a cohabité avec la mère à l'époque de la conception (délai relatif), mais en tout cas dans les cinq ans depuis la naissance (délai absolu). Ces deux délais sont des délais de péremption (HEGNAUER, n. 37 ad
art. 256c CC
; STETTLER, Le droit suisse de la filiation, TDPS, vol. III, tome II, 1, Fribourg 1987, p. 190).
Seul est en cause en l'occurrence le respect du délai relatif d'une année. Celui-ci commence à courir a) dès que le mari apprend la naissance de l'enfant, lorsqu'il n'a pas cohabité avec la mère durant la période de conception ou qu'il connaît d'emblée son incapacité de procréer ou la grossesse de sa femme lors de sa première cohabitation avec elle, ou b) plus tard, lorsqu'il découvre que sa paternité est exclue par le résultat d'expertises médicales ou hérédobiologiques ou en raison de la présence chez l'enfant de caractères raciaux que les parents ne possèdent pas (HEGNAUER, n. 25 ad
art. 256c CC
).
Le délai relatif court également dès que le mari apprend qu'un tiers a cohabité avec la mère à l'époque de la conception. Peu importe qu'il connaisse l'identité de ce tiers, que la mère ait été contrainte ou non de cohabiter avec le tiers ou que le mari ait continué de cohabiter avec son épouse pendant cette période et que sa paternité ne puisse être totalement exclue (HEGNAUER, n. 27 ad
art. 256c CC
; STETTLER, op.cit., p. 191).
Il appartient au demandeur de prouver quand et comment il a appris la naissance de l'enfant et le fait qu'il n'est pas le père ou qu'un tiers a cohabité avec la mère. Mais le délai ne commence à courir que lorsqu'il dispose d'éléments de fait certains lui permettant d'intenter
BGE 119 II 110 S. 112
action. De simples incertitudes sur la paternité ne suffisent pas, à moins qu'il ne résulte des circonstances que le demandeur soit tenu de s'informer sur les faits pertinents de manière à acquérir une certitude (
ATF 100 II 283
; HEGNAUER, n. 29 ad
art. 256c CC
). En revanche, il incombe à la partie défenderesse d'apporter la preuve que le délai pour agir n'est pas respecté (HEGNAUER, n. 29 in fine ad
art. 256c CC
).
Si la constatation de ce qu'une partie savait ou ignorait à un moment donné relève du fait (POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de La loi fédérale d'organisation judiciaire, n. 4.3.2. ad
art. 63 OJ
), le Tribunal fédéral peut revoir librement si les éléments qu'elle avait à disposition étaient suffisants au regard de l'
art. 256c al. 1 CC
pour faire courir le délai pour agir en désaveu.
b) La cour cantonale a constaté de manière à lier le Tribunal fédéral (
art. 63 al. 2 OJ
) que L. a eu connaissance de sa stérilité au mois de mai 1987, qu'il a appris d'un spécialiste consulté le mois de juin suivant l'impossibilité de définir l'origine et la date d'apparition de cette affection et que sa femme lui a avoué au mois de décembre 1988 avoir eu une brève liaison avec un tiers pendant la période de conception de l'enfant J. Passant au raisonnement juridique, la Cour de justice a nié que L. ait eu la connaissance certaine, utilisable en procédure, du fait qu'il ne pouvait être le père de l'enfant dès qu'il a appris son inaptitude à procréer. Les juges cantonaux ont considéré que le délai de péremption annuel n'a couru qu'à partir du jour où la recourante lui a avoué avoir cohabité avec un tiers au cours de la période déterminante. Ils en ont conclu que l'action en désaveu n'est pas périmée.
c) Dame L. reproche à l'autorité cantonale d'avoir posé des exigences trop élevées, contraires à l'esprit de l'
art. 256c al. 1 CC
, pour déterminer le moment de la connaissance par l'intimé de sa non-paternité. Elle soutient que la découverte par L. de sa stérilité devait l'inciter à procéder à des investigations supplémentaires quant à la date de l'apparition de cette affection. C'est en réalité dès 1987, affirme-t-elle, que son mari a su qu'il n'était pas le père de J.
d) Dans la mesure où la recourante s'en prend aux constatations de fait et à l'appréciation des preuves de l'autorité cantonale, sans se plaindre d'inadvertance manifeste, ni de violation des dispositions fédérales en matière de preuve, son recours est irrecevable (
art. 63 al. 2 OJ
;
ATF 117 II 257
consid. 2a). L'avis de droit du Professeur Stettler, qui se livre également à une nouvelle appréciation des preuves, ne lui est à cet égard d'aucun secours. L'époque où le mari
BGE 119 II 110 S. 113
a eu connaissance de l'adultère de son épouse, telle qu'elle a été arrêtée par la Cour de justice, ne saurait donc être remise en cause dans le présent recours. Il en est de même de la circonstance que l'origine et la date d'apparition de la stérilité de l'intimé n'ont pu être déterminées médicalement. Est encore irrecevable la critique de la recourante portant sur le prétendu manque de diligence de L. pour connaître sa paternité, dès l'instant où la cour cantonale a établi que celui-ci avait au contraire entrepris des démarches pour lever cette incertitude.
Selon les constatations de l'arrêt déféré, il apparaît que la cour cantonale pouvait admettre sans violer le droit fédéral que le délai pour agir en désaveu n'avait couru que dès le mois de décembre 1988, époque où L. a connu la cohabitation de sa femme avec un tiers. La découverte de sa stérilité pouvait certes faire naître des doutes sur sa paternité. Mais les investigations auxquelles il s'est livré par la suite ne lui ont apporté aucun éclaircissement sur ce point. Du moment qu'il ignorait que son épouse avait eu une liaison pendant la période de conception de J. et qu'il entretenait régulièrement à cette époque des relations sexuelles avec la recourante, l'intimé, qui est le père de trois enfants issus d'un précédent mariage, n'avait pas de raison de douter sérieusement en juin 1987 de sa paternité. Il n'a pu acquérir des certitudes sur cette question qu'au jour où son épouse lui a avoué son adultère.


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Urteilskopf
140 IV 108
15. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Blocher gegen Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
1B_424/2013 / 1B_436/2013 vom 22. Juli 2014

regeste:
Regeste
Art. 172 und 264 Abs. 1 lit. c StPO
,
Art. 17 Abs. 3 BV
,
Art. 10 EMRK
; Verbot der Beschlagnahme von Unterlagen aus dem Verkehr des Beschuldigten mit Medienschaffenden.
Das Beschlagnahmeverbot erfasst nicht nur Unterlagen, die sich beim Medienschaffenden befinden, sondern auch solche, die sich beim Beschuldigten oder bei Dritten befinden (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 109
BGE 140 IV 108 S. 109
Die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich (im Folgenden: Staatsanwaltschaft) führt ein Strafverfahren gegen Christoph Blocher wegen des Verdachts der Gehilfenschaft und der versuchten Verleitung zur Verletzung des Bankgeheimnisses. Sie wirft ihm vor, er habe einen Angestellten einer Privatbank, der im Besitz vertraulicher Informationen über Bankgeschäfte des damaligen Präsidenten der Schweizerischen Nationalbank gewesen sei, am 3. Dezember 2011 bei sich zu Hause empfangen. Dabei habe der Bankangestellte die Informationen offengelegt. Christoph Blocher habe dem Bankangestellten Unterstützung in Aussicht gestellt, falls dieser deswegen seine Stelle bei der Privatbank verliere. Christoph Blocher habe in der Folge darauf hingewirkt, den Bankangestellten einem Journalisten zuzuführen, der im Zusammenhang mit den Bankgeschäften des Präsidenten der Nationalbank am Recherchieren gewesen sei.
Am 20. März 2012 durchsuchte die Staatsanwaltschaft das Haus von Christoph Blocher und die Räumlichkeiten einer Aktiengesellschaft. Dabei stellte sie Unterlagen sicher.
Diese versiegelte die Staatsanwaltschaft auf Antrag von Christoph Blocher hin gleichentags.
Am 4. April 2012 ersuchte die Staatsanwaltschaft das Zwangsmassnahmengericht am Obergericht des Kantons Zürich (im Folgenden: Zwangsmassnahmengericht) um Entsiegelung.
Am 30. September 2013 fand eine Triageverhandlung statt. Dabei sonderte das Zwangsmassnahmengericht Unterlagen aus, welche durch das Anwaltsgeheimnis sowie das Amtsgeheimnis von Christoph Blocher geschützt waren, und gab sie diesem zurück.
Am 27. November 2013 überliess das Zwangsmassnahmengericht der Staatsanwaltschaft die übrigen Unterlagen in Gutheissung des Entsiegelungsgesuchs zur Durchsuchung.
Die von Christoph Blocher hiergegen erhobene Beschwerde in Strafsachen heisst das Bundesgericht, soweit es darauf eintritt, teilweise gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
BGE 140 IV 108 S. 110
Aus den Erwägungen:
6.
6.1
Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe vor Vorinstanz beantragt, aus dem Sicherstellungsgut alles auszusondern und ihm herauszugeben, was dem Quellenschutz der Medienschaffenden unterliege, d.h. insbesondere sämtliche Korrespondenz und Aufzeichnungen zwischen ihm und der "Weltwoche" bzw. dort tätigen bestimmten Journalisten. Indem die Vorinstanz das abgelehnt habe, habe sie
Art. 264 Abs. 1 lit. c StPO
verletzt.
6.2
Art. 264 StPO
regelt die Einschränkungen der Beschlagnahme. Gemäss Absatz 1 dieser Bestimmung in der ursprünglichen, am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Fassung dürfen nicht beschlagnahmt werden, ungeachtet des Ortes, wo sie sich befinden, und des Zeitpunktes, in welchem sie geschaffen worden sind: a. Unterlagen aus dem Verkehr der beschuldigten Person mit ihrer Verteidigung; b. persönliche Aufzeichnungen und Korrespondenz der beschuldigten Person, wenn ihr Interesse am Schutz der Persönlichkeit das Strafverfolgungsinteresse überwiegt; c. Gegenstände, namentlich Aufzeichnungen und Korrespondenzen, die aus dem Verkehr zwischen der beschuldigten Person und Personen stammen, die nach den Artikeln 170-173 das Zeugnis verweigern können und die im gleichen Sachzusammenhang nicht selber beschuldigt sind.
Art. 264 Abs. 1 lit. c StPO
wurde mit Bundesgesetz vom 28. September 2012 über die Anpassung von verfahrensrechtlichen Bestimmungen zum anwaltlichen Berufsgeheimnis, in Kraft seit 1. Mai 2013, geändert. Danach gilt das Beschlagnahmeverbot für Gegenstände und Unterlagen aus dem Verkehr der beschuldigten Person mit Personen, die nach den Artikeln 170-173 das Zeugnis verweigern können und im gleichen Sachzusammenhang nicht selber beschuldigt sind. Zudem wurde mit diesem Bundesgesetz ein neuer Buchstabe d in
Art. 264 Abs. 1 StPO
eingefügt. Danach gilt das Beschlagnahmeverbot nunmehr auch für Gegenstände und Unterlagen aus dem Verkehr einer anderen (also nicht beschuldigten) Person mit ihrer Anwältin oder ihrem Anwalt, sofern die Anwältin oder der Anwalt nach dem Anwaltsgesetz vom 23. Juni 2000 (BGFA; SR 935.61) zur Vertretung vor schweizerischen Gerichten berechtigt ist und im gleichen Sachzusammenhang nicht selber beschuldigt ist.
Bei der Revision von
Art. 264 Abs. 1 lit. c StPO
handelt es sich um eine redaktionelle Anpassung an die neue, auch in anderen
BGE 140 IV 108 S. 111
Gesetzen verwendete Terminologie (Botschaft vom 26. Oktober 2011 zum Bundesgesetz über die Anpassung von verfahrensrechtlichen Bestimmungen zum anwaltlichen Berufsgeheimnis, BBl 2011 8187 Ziff. 3.5). Inhaltlich ändert sich insoweit nichts. Es braucht daher nicht untersucht zu werden, ob hier die neue oder alte Fassung von
Art. 264 Abs. 1 lit. c StPO
anwendbar ist.
Art. 172 StPO
regelt den Quellenschutz der Medienschaffenden. Danach können Personen, die sich beruflich mit der Veröffentlichung von Informationen im redaktionellen Teil eines periodisch erscheinenden Mediums befassen, sowie ihre Hilfspersonen das Zeugnis über die Identität der Autorin oder des Autors oder über Inhalt und Quellen ihrer Informationen verweigern (Abs. 1). Sie haben auszusagen, wenn: a. das Zeugnis erforderlich ist, um eine Person aus einer unmittelbaren Gefahr für Leib und Leben zu retten; b. ohne das Zeugnis im Einzelnen aufgezählte schwere Straftaten nicht aufgeklärt werden können oder die einer solchen Tat beschuldigte Person nicht ergriffen werden kann (Abs. 2).
Art. 172 StPO
entspricht inhaltlich
Art. 28a StGB
, der beibehalten worden ist (
BGE 136 IV 145
E. 3.2 S. 150 mit Hinweis).
6.3
Die Vorinstanz erwägt, der Passus in
Art. 264 Abs. 1 StPO
"ungeachtet des Ortes, wo sie sich befinden" sei auf Gegenstände zu beschränken, welche sich in der Sphäre der Journalisten befinden, womit nebst den Redaktionsräumen Privaträume und die Effekten der Journalisten geschützt seien. Im vorliegenden Fall befänden sich die beschlagnahmten Gegenstände nicht in der Sphäre der Journalisten, weshalb die entsprechende Korrespondenz mit den vom Beschwerdeführer genannten Journalisten nicht auszusondern und ebenfalls der Staatsanwaltschaft zur Durchsuchung zu überlassen sei.
6.4
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und
BGE 140 IV 108 S. 112
Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 140 II 129
E. 3.2 S. 131 mit Hinweisen).
6.5
Bei den vom Beschwerdeführer genannten Journalisten handelt es sich unstreitig um Personen, die sich beruflich mit der Veröffentlichung von Informationen im redaktionellen Teil eines periodisch erscheinenden Mediums befassen. Sie können somit gemäss
Art. 172 Abs. 1 StPO
das Zeugnis über Inhalt und Quellen ihrer Informationen verweigern. Die dem Beschwerdeführer angelasteten Taten fallen nicht unter den Deliktskatalog nach
Art. 172 Abs. 2 lit. b StPO
. Eine Aussagepflicht trifft die Journalisten daher nicht.
Die Journalisten sind im vorliegenden Zusammenhang nicht selber beschuldigt. Gemäss
Art. 264 Abs. 1 lit. c StPO
gilt somit das Beschlagnahmeverbot für Gegenstände und Unterlagen aus dem Verkehr des Beschwerdeführers mit den Journalisten. Nach dem klaren Gesetzeswortlaut ("ungeachtet des Ortes", "quel que soit l'endroit où ils se trouvent", "indipendentemente dal luogo in cui si trovano") kommt es dabei nicht darauf an, wo sich die Gegenstände und Unterlagen befinden. Das Beschlagnahmeverbot gilt also nicht nur für Gegenstände und Unterlagen, die sich beim Journalisten befinden, sondern auch für solche, die sich beim Beschuldigten oder bei Dritten befinden. Dass das Beschlagnahmeverbot nicht nur beim Journalisten liegende Gegenstände und Unterlagen erfasst, verdeutlicht überdies das in Art. 264 Abs. 1 lit. c (ebenso wie lit. a und d) StPO enthaltene Wort "Verkehr" (bzw. "contacts"/"contatti"). Bei einem solchen besteht ein "Hin und Her". Dies spricht zusätzlich dafür, dass das Beschlagnahmeverbot nicht nur für Gegenstände und Unterlagen gilt, die der Beschuldigte dem Journalisten zugesandt hat, sondern auch für solche, die umgekehrt der Journalist dem Beschuldigten zugesandt hat und sich somit bei diesem befinden.
Der klare Gesetzeswortlaut stützt demnach die Auffassung des Beschwerdeführers. Es stellt sich die Frage, ob triftige Gründe dafür bestehen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt.
6.6
6.6.1
Art. 274 des Vorentwurfs des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung vom Juni 2001 regelte die Beschränkung der Beschlagnahme wie folgt:
BGE 140 IV 108 S. 113
Bei Beschuldigten dürfen Unterlagen aus dem Verkehr mit ihrer Verteidigung nicht beschlagnahmt werden (Abs. 1). Gleiches gilt für persönliche Aufzeichnungen und Korrespondenz der Beschuldigten, wenn ihr Interesse am Schutz der Persönlichkeit das Strafverfolgungsinteresse überwiegt (Abs. 2). Bei Personen, die das Zeugnis verweigern dürfen, dürfen Gegenstände und Vermögenswerte, die aus dem persönlichen Verkehr mit dem Beschuldigten stammen, namentlich Aufzeichnungen und Korrespondenzen, nicht beschlagnahmt werden, wenn diese Personen im gleichen Verfahren nicht selber Beschuldigte sind (Abs. 3) (...).
Nach dem Vorentwurf war somit massgeblich, wo sich die Gegenstände, namentlich Aufzeichnungen und Korrespondenzen, befinden.
6.6.2
Art. 263 Abs. 1 des bundesrätlichen Entwurfs zur Schweizerischen Strafprozessordnung lautete wie folgt:
Nicht beschlagnahmt werden dürfen: a. Unterlagen aus dem Verkehr der beschuldigten Person mit ihrer Verteidigung; b. persönliche Aufzeichnungen und Korrespondenz der beschuldigten Person, wenn ihr Interesse am Schutz der Persönlichkeit das Strafverfolgungsinteresse überwiegt; c. Gegenstände, namentlich Aufzeichnungen und Korrespondenzen, die aus dem Verkehr zwischen der beschuldigten Person und Personen stammen, die nach den Artikeln 167-170 das Zeugnis verweigern können und die im gleichen Sachzusammenhang nicht selber beschuldigt sind.
Der Bundesrat bemerkte in der Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, zu beachten sei, dass die in den Buchstaben a-c genannten Gegenstände und Vermögenswerte nicht beschlagnahmt werden dürften, ungeachtet des Ortes, an dem sie sich befinden (BBl 2006 1245 f. Ziff. 2.5.7).
6.6.3
In der ständerätlichen Beratung vom 7. Dezember 2006 beantragte Ständerat Schwaller, Art. 263 Abs. 1 lit. c des bundesrätlichen Entwurfs so zu ergänzen, dass Gegenstände, namentlich Aufzeichnungen und Korrespondenzen, nicht beschlagnahmt werden dürfen, "ungeachtet des Ortes, wo sich diese befinden und des Zeitpunkts, in welchem sie geschaffen worden sind".
Der Sprecher der Kommission bemerkte dazu, diese habe die von Ständerat Schwaller aufgeworfene Frage erörtert. Sie teile ganz dessen Auffassung. Die Kommission sei der Ansicht "que l'article 263 alinéa 1 lettre c vaut quel que soit le lieu où se trouvent ces objets et
BGE 140 IV 108 S. 114
quel que soit le moment où ils ont été produits". Sie erachte es jedoch nicht als notwendig, dies ausdrücklich im Gesetz zu sagen (Votum Berset).
Bundesrat Blocher legte dar, zwischen der bundesrätlichen Vorlage und dem Antrag Schwaller bestehe kein inhaltlicher Unterschied. Der Schutz vor Beschlagnahme bei Berufspersonen müsse im Falle der Schriftlichkeit ungeachtet dessen bestehen, wo sich das Schriftstück befindet. Dies sei eine Selbstverständlichkeit, die nicht ausdrücklich festgehalten werden müsse.
Ständerat Schwaller bemerkte, ihm sei es um diese Präzisierungen gegangen. Der Kommissionssprecher und der Bundesrat sagten, sein Anliegen sei im Gesetz enthalten. Das genüge ihm.
Ständerat Schwaller zog seinen Antrag deshalb zurück (AB 2006 S 1031 f.).
6.6.4
In der Beratung des Nationalrates vom 19. Juni 2007 stellte dessen Kommission den Antrag, Art. 263 Abs. 1 des bundesrätlichen Entwurfs wie folgt zu fassen: "Nicht beschlagnahmt werden dürfen, ungeachtet des Ortes, wo sie sich befinden, und des Zeitpunktes, in welchem sie geschaffen worden sind: ...".
Bundesrat Blocher bemerkte, der Antrag sei unnötig. Er sei in der Formulierung des bundesrätlichen Entwurfs enthalten.
Die Sprecherin der Kommission legte dar, diese habe Absatz 1 zwecks Schaffung von Klarheit und Rechtssicherheit ergänzt. Die Kommission sei der Ansicht, dass dies nötig sei (Votum Thanei).
Der Nationalrat nahm Art. 263 in der von der Kommission vorgeschlagenen Fassung an (AB 2007 N 990).
Dem schloss sich der Ständerat in der Folge an (AB 2007 S 721).
6.6.5
Dass es für das Beschlagnahmeverbot nicht darauf ankommt, wo sich die Gegenstände und Unterlagen befinden, entspricht demnach dem klaren Willen des Gesetzgebers. Dies gilt insbesondere für
Art. 264 Abs. 1 lit. c StPO
.
Die historische Auslegung spricht somit gegen ein Abweichen vom Wortlaut. Dem kommt umso mehr Gewicht zu, als es sich bei der Strafprozessordnung um ein jüngeres Gesetz handelt (
BGE 139 III 78
E. 5.4.3 S. 85;
BGE 133 III 273
E. 3.2.2 S. 278; je mit Hinweisen).
6.7
Die Medien üben ein "Wächteramt" aus. Sie sollen namentlich Missstände in Staat und Gesellschaft ungehindert aufdecken können.
BGE 140 IV 108 S. 115
Dafür müssen sie an die notwendigen Informationen gelangen. Dies erleichtern das Zeugnisverweigerungsrecht der Medienschaffenden nach
Art. 172 StPO
und das Beschlagnahmeverbot nach
Art. 264 Abs. 1 lit. c StPO
. Kann der Informant davon ausgehen, dass sein Name geheim bleibt, wird er die Information den Medien eher zugänglich machen, als wenn er mit der Offenlegung seines Namens rechnen müsste, was rechtliche, berufliche und gesellschaftliche Nachteile für ihn haben könnte (
BGE 136 IV 145
E. 3.1 S. 149; Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte
Martin und andere gegen Frankreich
vom 12. April 2012, § 59; FRANZ ZELLER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 2 f. zu
Art. 28a StGB
; je mit Hinweisen).
Insoweit spielt der Umfang des Beschlagnahmeverbots eine Rolle. Erfolgt die Kommunikation zwischen dem Informanten und dem Journalisten schriftlich, hinterlässt das Spuren. Dabei wird namentlich beim heute stark zunehmenden E-Mail-Verkehr oft hin- und hergeschrieben. Insoweit ist in der Regel jeweils der gesamte Schriftverkehr zwischen den Beteiligten ersichtlich. Müsste der Informant damit rechnen, dass Inhalte der Kommunikation mit Journalisten bei ihm beschlagnahmt werden, müsste er die E-Mails jeweils sofort löschen. Selbst dann müsste er gewärtigen, dass die Strafverfolgungsbehörden diese gegebenenfalls wiederherstellen könnten. Die Aussicht darauf, dass Inhalte der Kommunikation mit dem Journalisten beim Informanten beschlagnahmt werden könnten, könnte diesen somit davon abhalten, dem Journalisten die Information zukommen zu lassen. Der Informant kann zudem kaum je völlig sicher sein, dass der Journalist Unterlagen, aus denen sich die Quelle der Information ergibt, nicht einem Dritten übergibt. Müsste der Informant damit rechnen, dass die Unterlagen beim Dritten beschlagnahmt werden, könnte ihn das ebenso davon abhalten, die Information dem Journalisten zukommen zu lassen. Dies alles wäre dem Wächteramt der Medien abträglich.
Der Zweck von Art. 264 Abs. 1 lit. c i.V.m.
Art. 172 StPO
spricht somit ebenfalls gegen ein Abweichen vom Wortlaut.
6.8
Art. 17 Abs. 3 BV
gewährleistet das Redaktionsgeheimnis. Ein entsprechender Schutz journalistischer Quellen ergibt sich aus der Freiheit auf Meinungsäusserung gemäss
Art. 10 EMRK
(
BGE 136 IV 145
E. 3.1 S. 149 mit Hinweisen). Sowohl das Bundesgericht als auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte messen dem
BGE 140 IV 108 S. 116
Quellenschutz als Eckpfeiler der Pressefreiheit erhebliches Gewicht zu (
BGE 132 I 181
E. 2.1 S. 185;
BGE 123 IV 236
E. 8a/aa S. 247; Urteil des Europäischen Gerichtshofes
Martin und andere gegen Frankreich
vom 12. April 2012, § 59 ff.; ZELLER, a.a.O., N. 10 zu
Art. 28a StGB
; je mit Hinweisen).
Dies spricht für einen tendenziell weiten Quellenschutz und damit gegen eine einengende Auslegung von
Art. 264 Abs. 1 lit. c StPO
entgegen dem Wortlaut.
6.9
Die Vorinstanz beruft sich auf STEFAN HEIMGARTNER (Strafprozessuale Beschlagnahme, 2011). Dieser führt aus, wie aus
Art. 264 Abs. 1 StPO
hervorgehe, gelte auch der Quellenschutz ungeachtet des Ortes, wo sich die Objekte befinden. Damit seien nicht nur die Redaktionsräume, sondern auch die Privaträume und die Effekten des Journalisten geschützt (S. 256).
HEIMGARTNER sagt dies im Rahmen seiner besonderen Bemerkungen zum Redaktionsgeheimnis (S. 251 ff.). Bei seinen allgemeinen Ausführungen zum Zeugnisverweigerungsrecht beruflicher Geheimnisträger äussert er sich zur Ortsunabhängigkeit der geschützten Objekte (S. 220 f.). Dort legt er dar, der Passus "ungeachtet des Ortes" in
Art. 264 Abs. 1 StPO
habe anlässlich der parlamentarischen Beratungen Eingang in das Gesetz gefunden. Nach bisheriger Praxis habe sich der Schutz der massgeblichen Geheimnisse grundsätzlich lediglich auf Dokumente erstreckt, welche sich im Gewahrsam der Geheimnisträger befanden. Obschon die damalige Praxis in der Lehre mehrheitlich auf Kritik gestossen sei, stelle die Ausdehnung des Schutzes keine Selbstverständlichkeit dar. Nach den meisten anderen europäischen Rechtsordnungen sei der Schutz auf Objekte beschränkt, die sich im Gewahrsam des Geheimnisträgers befinden. Die vorliegende Regelung sei als sehr progressiv zu werten. In der Folge begrüsst HEIMGARTNER die Ausdehnung des Geheimnisschutzes ausdrücklich. Es mache hinsichtlich der Schutzwürdigkeit einer geheimen Information per se materiell keinen Unterschied, ob sich diese beim Geheimnisherrn oder Geheimnisträger befindet. Abschliessend wirft HEIMGARTNER die Frage auf, ob die Ausdehnung des Schutzes bedeute, dass Durchsuchungen und Beschlagnahmen bei betroffenen Beschuldigten und Dritten unzulässig seien, sobald sie sich darauf beriefen, die entsprechenden Informationen stammten aus dem Verkehr mit einem Berufsgeheimnisträger. HEIMGARTNER bemerkt dazu, selbst Berufsgeheimnisträger - bei denen die
BGE 140 IV 108 S. 117
Vermutung angebracht wäre, dass zu durchsuchende Unterlagen unter ein Berufsgeheimnis fallen - hätten die Pflicht, Durchsuchungen und Beschlagnahmen zu dulden. Umso mehr hätten Personen, denen kein Sonderstatus zukomme, grundsätzlich kein Recht, sich physisch diesen Zwangsmassnahmen zu widersetzen. Dem Schutz eventueller Geheimnisse diene das Institut der Siegelung.
Im Lichte dieser allgemeinen Darlegungen zum Zeugnisverweigerungsrecht beruflicher Geheimnisträger können die erwähnten besonderen Ausführungen von HEIMGARTNER zum Redaktionsgeheimnis (S. 256) nicht so verstanden werden, dass er damit das Beschlagnahmeverbot auf die Redaktionsräume sowie die Privaträume und Effekten der Journalisten beschränken wollte. Dies hätte in Anbetracht der allgemeinen Ausführungen von HEIMGARTNER nur angenommen werden können, wenn er es ausdrücklich gesagt hätte.
Der Hinweis der Vorinstanz auf HEIMGARTNER überzeugt daher nicht; dies umso weniger, als dieser in einem anderen Werk vorbehaltlos ausführt, das Beschlagnahmeverbot gelte aufgrund der Formulierung "ungeachtet des Ortes" nunmehr in geografischer Hinsicht unbeschränkt (in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch und andere [Hrsg.], 2010, N. 2 zu
Art. 264 StPO
).
Auch andere Autoren weisen darauf hin, dass der Gesetzgeber mit dem Passus "ungeachtet des Ortes, wo sie sich befinden" den Anwendungsbereich des Beschlagnahmeverbots auf den Beschuldigten und Dritte ausgeweitet hat (NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2. Aufl 2013, N. 2 zu
Art. 264 StPO
; EDY MELI, in: Commentario, Codice svizzero di procedura penale, 2010, N. 5 zu
Art. 264 StPO
; FRANZ RIKLIN, StPO-Kommentar, 2. Aufl. 2014, N. 2 zu
Art. 264 StPO
).
6.10
Würdigt man dies gesamthaft, bestehen hier keine triftigen Gründe dafür, ausnahmsweise vom klaren Wortlaut von
Art. 264 Abs. 1 StPO
abzuweichen. Unter das Beschlagnahmeverbot fallen demnach nicht nur Gegenstände und Unterlagen aus dem Verkehr des Beschwerdeführers mit den von ihm genannten Journalisten, die sich in deren Gewahrsam befinden, sondern auch solche, die sich im Gewahrsam des Beschwerdeführers und Dritter befinden. Die abweichende Auffassung der Vorinstanz verletzt Bundesrecht. Die Beschwerde ist im vorliegenden Punkt gutzuheissen und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die genannten Gegenstände und Unterlagen aussondere.


header:
Urteilskopf
86 IV 84
23. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. Mai 1960 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen.

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
.
Auf ein während der Probezeit begangenes Verbrechen oder Vergehen, über das noch kein rechtskräftiges Urteil ergangen ist, darf der Widerruf des bedingten Strafvollzuges nur gestützt werden, wenn die neue Straftat ohne weiteres und unzweifelhaft feststeht.

text:
Erwägungen
ab Seite 84
BGE 86 IV 84 S. 84
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bezirksgericht St. Gallen begründet den Widerruf des bedingten Strafvollzuges gestützt auf
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
mit dem vom Beschwerdeführer während der
BGE 86 IV 84 S. 85
Probezeit begangenen Verbrechen der Unzucht mit einem Kinde. Das darüber ergangene Urteil des Bezirksgerichts Untertoggenburg sei zwar noch nicht rechtskräftig, da der Beschwerdeführer vor der Urteilsfällung landesflüchtig geworden sei und sein Aufenthalt nicht habe ausfindig gemacht werden können; nach der Judikatur genüge jedoch, dass die neuen Delikte rechtsgenüglich nachgewiesen und vom Angeschuldigten zugestanden seien, was hier zutreffe.
Die Staatsanwaltschaft dagegen bezeichnet das Urteil des Bezirksgerichts Untertoggenburg als rechtskräftig, teilt im übrigen aber die Auffassung der Vorinstanz, wonach für den Widerruf genüge, dass die neuen strafbaren Handlungen zur vollen Überzeugung des Richters nachgewiesen und vom Angeklagten zugestanden seien.
2.
Tatsächlich hat der Kassationshof entschieden, dass über das neue Vergehen (oder Verbrechen) ein Strafverfahren nicht eröffnet worden zu sein brauche; der Richter, der über den Vollzug der bedingt aufgeschobenen Strafe zu erkennen habe, könne die Straftat selber feststellen, sie vorfrageweise strafrechtlich würdigen und ihr als Täuschung des richterlichen Vertrauens Rechnung tragen (
BGE 79 IV 113
). Voraussetzung dazu ist aber, dass das neue Vergehen oder Verbrechen ohne weiteres und unzweifelhaft feststeht. In den andern Fällen darf der Widerrufsrichter nicht vorgreifen, auf die Gefahr hin, dass widersprechende Entscheidungen gefällt werden.
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
, der bestimmt, dass vorsätzliche Vergehen oder Verbrechen, die in der Probezeit begangen werden, den Widerruf des bedingten Strafvollzuges unter Vorbehalt von Abs. 2 zwingend nach sich ziehen, hat grundsätzlich den Sinn, dass die neue Straftat in dem dafür vorgesehenen und mit den entsprechenden Garantien versehenen Urteilsverfahren festgestellt wurde.
Der Beschwerdeführer hat in Wirklichkeit nur die objektiven Straftatbestände, die unzüchtigen Handlungen mit dem Mädchen, zugegeben, während die subjektive Seite, das Bewusstsein, dass das Mädchen noch nicht
BGE 86 IV 84 S. 86
16 Jahre alt sei, von ihm bestritten wurde, was im Urteil des Bezirksgerichts Untertoggenburg ausdrücklich festgestellt wird. Insoweit beruht die Annahme der Vorinstanz, X. habe die Delikte zugestanden, auf einem offensichtlichen Versehen im Sinne von
Art. 277 bis Abs. 1 BStP
. Im übrigen ist vom Beschwerdeführer ebensowenig zugestanden worden, er habe in Kauf genommen, dass das Mädchen noch nicht 16 Jahre alt sei, wie das Bezirksgericht Untertoggenburg als erwiesen angenommen hat. Der Widerruf des bedingten Strafvollzuges könnte infolgedessen nur dann auf das dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Verbrechen der Unzucht gestützt werden, wenn das darüber ergangene Urteil des Bezirksgerichts Untertoggenburg rechtskräftig wäre (
BGE 74 IV 17
,
BGE 80 IV 215
).


header:
Urteilskopf
113 V 273
45. Extrait de l'arrêt du 18 décembre 1987 dans la cause R. contre Caisse cantonale neuchâteloise de compensation et Tribunal administratif du canton de Neuchâtel

regeste:
Regeste
Art. 41 IVG
, Art. 32 Ziff. 1 lit. b und Ziff. 2 des Übereinkommens Nr. 128 der Internationalen Arbeitsorganisation über Leistungen bei Invalidität und Alter und an Hinterbliebene und Art. 68 lit. b der Europäischen Ordnung der Sozialen Sicherheit: Statut des Strafgefangenen in der Invalidenversicherung.
Der Anspruch auf eine IV-Rente kann bei Strafgefangenschaft (oder bei jeder andern Form eines durch eine Strafbehörde angeordneten Freiheitsentzuges) nicht mehr kraft des
Art. 41 IVG
entzogen, sondern muss sistiert werden; Schicksal der Zusatzrenten in einem solchen Fall (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 273
BGE 113 V 273 S. 273
A.-
Jorge R., né en 1964, célibataire, sans formation professionnelle, souffre depuis son adolescence d'une grave affection psychique. Il a été mis au bénéfice d'une rente entière de
BGE 113 V 273 S. 274
l'assurance-invalidité à partir du 1er juillet 1982 (décision de la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation du 23 novembre 1984).
Au cours des mois d'octobre et de novembre 1984, Jorge R. a commis diverses infractions, dont un brigandage et de nombreux vols. Il a été arrêté le 21 novembre 1984 et maintenu en détention préventive dans les prisons de Neuchâtel. Par la suite, il a été renvoyé devant le Tribunal correctionnel du district de Neuchâtel, lequel, en considération de son jeune âge et de sa responsabilité diminuée, a prononcé son placement dans une maison d'éducation au travail, par jugement du 22 mai 1985.
Ayant appris que l'assuré se trouvait en détention préventive, la caisse de compensation a rendu une décision, du 29 janvier 1985, par laquelle elle a supprimé la rente d'invalidité en cours "à fin janvier 1985", au motif que l'intéressé était incarcéré.
B.-
Jorge R. a déféré cette décision au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, qui a partiellement admis le recours porté devant lui par jugement du 9 mai 1985.
En bref, la juridiction cantonale a retenu, conformément à la jurisprudence, que l'entrée en détention de l'assuré avait constitué un motif de révision au sens de l'
art. 41 LAI
, entraînant la suppression de la rente dont il bénéficiait. Elle a cependant considéré que cette mesure ne devait prendre effet qu'à partir du premier jour du deuxième mois suivant la notification du prononcé de la caisse, cela en application de l'
art. 88bis al. 2 let. a RAI
. Par conséquent, elle a annulé la décision litigieuse "en ce sens que la suppression de la rente prend effet à partir du 1er mars 1985" (ch. 2 du dispositif).
C.-
Jorge R. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande l'annulation, en concluant au maintien de son droit à une rente d'invalidité au-delà du 1er mars 1985.
En résumé, il fait valoir que l'activité délictueuse ayant conduit à sa détention, puis à son placement, est due à son état psychique déficient, qui serait lui-même à l'origine de son irresponsabilité pénale, circonstances qui justifieraient le rétablissement de son droit.
La caisse intimée conclut implicitement au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral des assurances sociales.
BGE 113 V 273 S. 275
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
a) En vertu de l'
art. 41 LAI
, si l'invalidité d'un bénéficiaire de rente se modifie de manière à influencer le droit à la rente, celle-ci est, pour l'avenir, augmentée, réduite ou supprimée. Tout changement important des circonstances propre à influencer le degré d'invalidité, et donc le droit à la rente, peut motiver une révision. La rente peut ainsi être révisée non seulement en cas de modification sensible de l'état de santé, mais aussi lorsque celui-ci est resté en soi le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain (ou d'exercer ses travaux habituels) ont subi un changement important (
ATF 109 V 116
,
ATF 107 V 221
consid. 2,
ATF 105 V 30
et les arrêts cités). Une révision peut aussi se justifier, le cas échéant, lorsqu'un autre mode d'évaluation de l'invalidité est applicable. Ainsi, le Tribunal fédéral des assurances a maintes fois jugé que la méthode d'évaluation de l'invalidité valable à un moment donné ne saurait préjuger le futur statut juridique de l'assuré, mais qu'il pouvait arriver que dans un cas d'espèce le critère de l'incapacité de gain (
art. 28 LAI
) succède à celui de l'empêchement d'accomplir ses travaux habituels (
art. 5 al. 1 LAI
) ou inversement (
ATF 110 V 285
consid. 1a,
ATF 104 V 149
consid. 2 et les arrêts cités).
b) Conformément à ces principes, la jurisprudence a jusqu'à présent toujours admis que la détention d'une certaine durée - qu'elle soit ordonnée à titre préventif ou aux fins d'exécuter une peine - entraîne un changement de statut juridique de l'assuré dont l'invalidité a été évaluée selon le critère de l'incapacité de gain. Dans les deux cas de détention, l'exercice d'une activité lucrative est en règle ordinaire exclue: l'intéressé doit être considéré comme non actif et ne peut prétendre une rente à ce titre, du moment qu'il n'est pas empêché d'accomplir ses "travaux habituels", lesquels consistent dans l'exécution de sa peine (
ATF 110 V 288
,
ATF 107 V 222
,
ATF 102 V 170
; RCC 1987 p. 324, 1986 p. 666, 1981 p. 84, 1980 p. 556).
Le Tribunal fédéral des assurances a appliqué les mêmes règles s'agissant d'un internement prononcé en vertu de l'
art. 43 CP
(RCC 1980 p. 554) et d'un placement dans une maison d'éducation au travail au sens de l'
art. 100bis CP
(RCC 1981 p. 83), mais non dans le cas d'un assuré séjournant dans un établissement en vertu de l'
art. 91 al. 1 CP
(RCC 1987 p. 322; pour un résumé détaillé de la jurisprudence, voir RCC 1987 p. 324 consid. 2a, ainsi qu'une étude de l'Office fédéral des assurances sociales, intitulée Le droit
BGE 113 V 273 S. 276
à une rente AI pendant l'exécution d'une peine ou d'une mesure, in RCC 1984 p. 434).
D'autre part, selon la jurisprudence actuelle et dans la mesure où l'entrée en détention représente un motif de révision, les prestations accessoires que sont les rentes complémentaires pour l'épouse (
art. 34 al. 1 LAI
) et les enfants (
art. 35 al. 1 LAI
) doivent également, en pareille hypothèse, être supprimées (
ATF 110 V 286
consid. 1b in fine,
ATF 107 V 222
).
2.
a) Cette jurisprudence ne résiste toutefois pas à un nouvel examen.
En vérité, la circonstance qu'un titulaire d'une rente de l'assurance-invalidité purge une peine privative de liberté ne constitue pas un motif juridique de révision au sens de l'
art. 41 LAI
. D'une part, il est évident que l'état de santé de l'assuré ne subit aucune modification du seul fait de l'incarcération. D'autre part, on ne saurait parler d'un véritable changement de statut juridique, la jurisprudence rappelée plus haut, sous consid. 1a, visant avant tout le passage d'une activité ménagère à une activité professionnelle et vice versa (MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. II, p. 234 let. cc; VALTERIO, Droit et pratique de l'assurance-invalidité, p. 268-269; FONJALLAZ, Invalidité et révision des rentes d'invalidité, Etude de la législation sociale suisse, thèse Lausanne 1985, p. 77). D'ailleurs, le Tribunal fédéral des assurances a lui-même souvent mis l'accent sur la nécessité de ne pas s'écarter, sans raison impérieuse, des critères d'évaluation de l'invalidité qui ont été utilisés lors de l'estimation initiale (voir par exemple
ATF 104 V 149
consid. 2).
En outre, durant l'exécution d'une peine d'emprisonnement ou de réclusion, le condamné est en principe astreint à un travail répondant à ses aptitudes et lui permettant, une fois remis en liberté, de subvenir à son entretien (
art. 37 ch. 1 al. 2 CP
). De ce point de vue, l'affirmation selon laquelle un détenu doit être qualifié de personne sans activité lucrative et dont les travaux habituels consistent seulement dans l'accomplissement de sa peine n'apparaît guère conciliable avec l'action éducative que doit également exercer la mesure (
art. 37 ch. 1 al. 1 CP
). Cela est d'autant plus vrai dans le cas d'un placement ordonné en vertu de l'
art. 100bis CP
, qui vise principalement, sinon exclusivement, un tel but éducatif et non répressif (LOGOZ/SANDOZ, Commentaire du code pénal suisse, partie générale, p. 500; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 4e éd., vol. II, p. 181 ss; NOLL,
BGE 113 V 273 S. 277
Die Arbeitserziehung, in RPS 1973, p. 159 ss; cf. également
ATF 111 IV 10
ad consid. 2 let. c): le but du placement est de former l'intéressé à un travail adapté à ses capacités et lui permettant, ici également, d'assurer son existence à sa libération (
art. 100bis ch. 3 al. 1 CP
). Le condamné peut ainsi être autorisé à parfaire sa formation ou à travailler en dehors de l'établissement (
art. 100bis ch. 3 al. 2 CP
). Sous réserve de motifs de sécurité, ce régime peut être mis en oeuvre sans délai, à la différence des conditions d'exécution des peines d'emprisonnement ou de réclusion (LOGOZ/ SANDOZ, op.cit., p. 501).
b) Pour autant, cela ne signifie pas que le versement de la rente doive être maintenu durant l'exécution d'une peine ou d'une mesure. Sur ce point, il n'y a pas de motif de remettre en discussion une pratique profondément ancrée dans le droit de l'assurance-invalidité. Au demeurant, cette pratique trouve une justification dans le fait qu'un détenu, qui est entretenu par la collectivité publique, ne saurait retirer un avantage économique en raison de l'exécution de sa peine (cf. ATFA 1948 p. 78 consid. 4). A ce propos, il ne faut pas perdre de vue que le détenu non invalide perd aussi - en règle générale - son salaire ou - s'il est indépendant - ses gains professionnels.
C'est donc bien plutôt le fondement juridique de la décision litigieuse qui est ici en cause et qui doit être recherché en dehors de l'
art. 41 LAI
. Pour guider cette démarche, l'on peut s'inspirer de normes du droit international de la sécurité sociale qui prévoient, dans certaines éventualités, la possibilité de suspendre (et non de supprimer) le droit à des prestations d'assurance. Ainsi, aux termes de l'art. 32 ch. 1 let. b de la Convention OIT No 128 concernant les prestations d'invalidité, de vieillesse et de survivants du 29 juin 1967, en vigueur pour la Suisse depuis le 13 septembre 1978 (RO 1978 1493), les prestations auxquelles une personne protégée aurait droit en application de l'une quelconque des parties II à IV peuvent être suspendues, dans une mesure qui peut être prescrite, "aussi longtemps que l'intéressé est entretenu sur des fonds publics ou aux frais d'une institution ou d'un service de sécurité sociale". Dans les cas et dans les limites qui sont prescrits, une partie des prestations qui auraient été normalement allouées doit être servie aux personnes à la charge de l'intéressé (art. 32 ch. 2 de ladite convention). Une réglementation semblable figure à l'art. 68 let. b du Code européen de sécurité sociale (CESS) du 16 avril 1964, en vigueur pour notre pays depuis le 17 septembre
BGE 113 V 273 S. 278
1978 (RO 1978 1518). Or, l'internement dans un établissement pénitentiaire est précisément l'une des hypothèses qui entrent dans les prévisions envisagées par ces deux normes (VILLARS, Le Code européen de sécurité sociale et le Protocole additionnel, p. 17).
Certes, les normes en question se contentent pour l'essentiel de fixer les lignes directrices dont doit s'inspirer la législation des Etats contractants et, par conséquent, elles s'adressent en premier lieu non aux autorités administratives ou judiciaires, mais au législateur national (à propos de l'applicabilité directe des traités internationaux:
ATF 112 Ia 184
consid. 2a et les références citées; voir également, au sujet de l'
art. 32 ch. 1 let
. e de la Convention OIT No 128 et de l'
art. 68 let
. f CESS:
ATF 111 V 201
). Elles sont néanmoins susceptibles de jouer un rôle dans l'interprétation du droit interne, car le juge pourra, dans certaines circonstances, s'inspirer des solutions qu'elles préconisent (BERENSTEIN, La Suisse et le développement international de la sécurité sociale, in SZS 1981, p. 184: cf. aussi
ATF 111 Ia 344
consid. 3a, relatif à la portée d'une résolution du Comité des ministres du Conseil de l'Europe, et
ATF 103 Ia 524
, concernant la Convention OIT No 100 et la Charte sociale européenne).
Au surplus, il n'est pas sans intérêt de rappeler que, dans la seule loi où il a expressément réglé la question, le législateur fédéral s'est également prononcé en faveur de la suspension du droit aux prestations, à l'
art. 43 LAM
, dont la teneur est la suivante: "Le paiement de l'indemnité de chômage ou de la rente peut être suspendu lorsque l'assuré purge une peine privative de liberté ou a été renvoyé par le juge dans une maison d'internement ou d'éducation au travail. Quand il a des parents qui auraient droit à des prestations de l'assurance lors de son décès, l'indemnité de chômage ou la rente doit leur être versée pendant la durée de la peine ou de l'internement, en tout ou partie, lorsqu'ils tomberaient dans le besoin à défaut de cette prestation" (sur l'application de cette disposition, voir: SCHATZ, Kommentar zur Eidgenössischen Militärversicherung, p. 214-215; Fiche juridique suisse, No 881, p. 2).
c) Il en résulte que la détention (ou toute autre forme de privation de liberté ordonnée par une autorité pénale, y compris le séjour dans une maison d'éducation au travail) constitue désormais un motif de suspension - et non plus de révision - du droit à la rente d'invalidité versée par l'assurance-invalidité.
En outre, comme le droit à la rente subsiste en tant que tel, il faut en déduire, logiquement, que l'entrée en détention n'entraîne
BGE 113 V 273 S. 279
plus, comme par le passé, une perte du droit aux rentes complémentaires, le service de celles-ci devant au contraire être maintenu. Cette solution répond assurément mieux au but de protection sociale de la loi; d'une certaine manière, elle permet de tenir compte du principe selon lequel les personnes à la charge de l'intéressé ne doivent pas elles-mêmes subir toutes les conséquences économiques qu'entraîne la privation de liberté (art. 32 ch. 2 de la Convention OIT No 128; art. 68 let. b, deuxième phrase, CESS; art. 43, deuxième phrase, LAM), principe dont il y a lieu de considérer qu'il exprime une opinion généralement admise en ce domaine et correspond aux conceptions juridiques actuelles.
d) Il découle également de ce qui précède qu'il n'est plus possible d'appliquer telles quelles les dispositions réglementaires sur la révision (
art. 87 ss RAI
;
art. 29bis RAI
), lors de l'entrée en détention ou au moment de la libération du condamné. Cette solution avait d'ailleurs provoqué des difficultés d'ordre pratique, voire des résultats peu satisfaisants sur le plan juridique (cf. les exemples fournis par les
ATF 110 V 284
et
ATF 107 V 219
). Dès lors, pour fixer le point de départ et la fin de la mesure de suspension, et en l'absence d'autres dispositions, il s'impose d'appliquer par analogie la réglementation des art. 29 al. 1, dernière phrase (29 al. 2 première phrase dès le 1er janvier 1988), et 30 al. 2 LAI: la rente sera encore versée durant le mois au cours duquel l'assuré est entré en détention; une fois la peine (ou la mesure) exécutée, elle sera accordée pour tout le mois au cours duquel la détention a pris fin.
e) Quant au point de savoir ce qu'il en est des rentes d'invalidité allouées par d'autres institutions d'assurance sociale (assurance-accidents obligatoire et institutions de prévoyance professionnelle), qui ont une pratique différente de celle de l'assurance-invalidité (le service de la rente étant en principe maintenu durant la détention), il n'a pas à être examiné ici. On relèvera seulement qu'une solution identique ne s'impose pas, a priori, dans tous les régimes concernés, car il faut aussi tenir compte des particularités de chaque branche d'assurance, comme par exemple de leurs modalités de financement. Ainsi, on ne saurait oublier que l'assurance-invalidité fait largement appel au principe de la solidarité. De toute façon, il serait souhaitable, le cas échéant, que la question soit réglée par voie législative, par exemple lors de l'examen d'un éventuel projet de loi sur la partie générale du droit des assurances sociales (cf. à ce sujet RCC 1984 p. 547, 1985 p. 555, 1986 p. 76 et 1987 p. 231).


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Urteilskopf
127 II 8
2. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. Dezember 2000 i.S. Swisscom AG gegen Eidgenössische Kommunikationskommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 2 lit. a, Art. 3 lit. e, Art. 11, 14, 16, 17, 19, 58, 61 Abs. 1 und
Art. 66 Abs. 1 FMG
,
Art. 23 Abs. 1 lit. d FDV
, Art. 27, 36, 92 und 94 BV; gesetzliche Preisobergrenze bei der Grundgebühr (dem Zuschlag) für die Benutzung öffentlicher Sprechstellen (Telefonkabinen).
Gegen eine (rechtswirksame) Aufsichtsmassnahme der Kommunikationskommission ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig (E. 1).
Die gesetzliche Preisobergrenze für die Grundgebühr gilt nicht nur im Verhältnis der Grundversorgungskonzessionärin gegenüber den Kunden, sondern auch gegenüber anderen Fernmeldedienstanbietern; sie greift auch dann, wenn aus einer öffentlichen Sprechstelle eine Verbindung mit einer Gratisnummer hergestellt wird, die ein Kunde eines konkurrierenden Fernmeldeunternehmens betreibt (E. 2 und 3).
Gesetz- und Verfassungsmässigkeit der im konkreten Fall getroffenen Aufsichtsmassnahme (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 127 II 8 S. 9
Mit Schreiben vom 28. September 1999 wandte sich die Swisscom AG an das Bundesamt für Kommunikation und legte diesem ihren neuen Interkonnektionsdienst "Swisscom to PTS 0800 Access Service from Swisscom Payphones" vor (PTS = Provider of Telecommunication Services = Fernmeldedienstanbieter). Bei dieser Dienstleistung geht es darum, von den öffentlichen Sprechstellen (Telefonkabinen) der Swisscom AG aus den Zugang zu den 0800-Nummern (Gratisnummern) der anderen Fernmeldedienstanbieter zu gewährleisten. Die Swisscom AG ersuchte um eine Stellungnahme dazu, ob die Abgeltung für den genannten Dienst über eine Interkonnektionsvereinbarung mit kostenorientierter Ausrichtung zulässig und die Preisobergrenze des Bundesrates nicht anwendbar sei.
In seiner Antwort vom 11. Oktober 1999 hielt das Bundesamt fest, für die Benutzung einer öffentlichen Sprechstelle bestehe eine Obergrenze von (damals) 40 Rappen (gemäss Art. 23 Abs. 1 lit. d der Verordnung vom 6. Oktober 1997 über Fernmeldedienste, Fernmeldediensteverordnung, FDV; SR 784.101.1), wobei es sich um eine Gebühr zur Deckung der Infrastrukturkosten handle, die auch
BGE 127 II 8 S. 10
in anderer Form anderen Benutzern von Gratisnummern in Rechnung gestellt werde; die Gebühr sei grundsätzlich dem Betreiber der 0800-Nummer oder im Rahmen der Interkonnektion den anderen Fernmeldedienstanbietern zur Bezahlung aufzuerlegen, wobei die Grundsätze der Nichtdiskriminierung, der Kostenorientiertheit und der Transparenz zu berücksichtigen seien.
Mit weiterem Schreiben vom 25. Oktober 1999 äusserte die Swisscom AG gewisse Zweifel an der Auffassung des Bundesamtes und bat um Erläuterung. Dieses hielt mit Antwort vom 9. November 1999 an seinem Standpunkt fest und bekräftigte, dass die Verbindung mit anderen Fernmeldedienstanbietern von öffentlichen Sprechstellen aus zur Grundversorgung gehöre und insoweit die bundesrätliche Preisobergrenze für die Kosten zwischen der Linienkarte und dem Telefonanschluss (insbesondere Infrastrukturkosten) Anwendung finde, währenddem die übrigen Kosten gänzlich auf dem Wege der Interkonnektion zu regeln seien.
In ihrem ab 1. Januar 2000 gültigen Grundangebot im Bereich der Interkonnektion setzte die Swisscom AG für die Dienstleistung "Swisscom Publifon to PTS Freephone Access", d.h. für die Verbindung mit Gratisnummern anderer Fernmeldedienstanbieter von öffentlichen Sprechstellen der Swisscom AG aus, einen Preis von 29,10 Rappen pro Minute als Grundgebühr (Publifon Charge) fest, welche der Finanzierung der Infrastruktur öffentlicher Sprechstellen dient und zu den Verbindungsgebühren (Network Access Charge) hinzutritt. In der Folge reduzierte die Swisscom AG die Grundgebühr auf 24,74 Rappen pro Minute.
Am 18. Februar 2000 eröffnete das Bundesamt für Kommunikation ein Aufsichtsverfahren gegen die Swisscom AG. Es hielt fest, dass nach seiner Auffassung die Erhebung einer Grundgebühr von 24,74 Rappen pro Minute anstelle eines maximalen festen Zuschlages von 40 Rappen pro Anruf das Fernmelderecht und die Grundversorgungskonzession der Swisscom AG verletze. Das Bundesamt liess die Swisscom AG wissen, es erwäge, bei der Eidgenössischen Kommunikationskommission Aufsichtsmassnahmen vorzuschlagen, und lud die Swisscom AG zur Stellungnahme ein. Diese trug am 10. März 2000 vor, auf die fragliche Grundgebühr seien einzig die Regeln der Interkonnektion anwendbar, und beantragte die sofortige Einstellung des Aufsichtsverfahrens.
Mit Novelle der Fernmeldediensteverordnung vom 5. April 2000 änderte der Bundesrat unter anderem
Art. 23 Abs. 1 lit. d FDV
und erhöhte die Preisobergrenze für den Zuschlag für die Benutzung
BGE 127 II 8 S. 11
einer öffentlichen Sprechstelle neu auf 50 Rappen (AS 2000 S. 1044, insbes. S. 1049). Diese Revision trat am 1. Mai 2000 in Kraft (AS 2000 S. 1055).
Mit Verfügung vom 10. Mai 2000 stellte die Eidgenössische Kommunikationskommission fest, die Swisscom AG verletze das Fernmelderecht sowie ihre Grundversorgungskonzession Nr. 25510000, indem sie im Rahmen ihrer Interkonnektionsdienstleistung "Swisscom Publifon to PTS Freephone Access" einen Zuschlag von 24,74 Rappen pro Minute als sog. Publifon Charge anstelle von höchstens 50 Rappen (40 Rappen bis zum 30. April 2000) pro Anruf verlange. Gleichzeitig hielt die Kommunikationskommission die Swisscom AG an, den festgestellten Mangel unverzüglich und rückwirkend auf den 1. Januar 2000 zu beseitigen. Der Swisscom AG wurde eine Frist von 30 Tagen eingeräumt, um das Bundesamt für Kommunikation über die getroffenen Massnahmen zu informieren.
Gegen diese Verfügung führt die Swisscom AG mit Eingabe vom 7. Juni 2000 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie macht die unrichtige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes, eine Verletzung des eidgenössischen Fernmelderechts sowie einen Verstoss gegen die Wirtschaftsfreiheit geltend.
Die Eidgenössische Kommunikationskommission schliesst in ihrer Stellungnahme vom 13. Juli 2000 auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Nach
Art. 97 OG
in Verbindung mit
Art. 5 VwVG
(SR 172.021) beurteilt das Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen rechtswirksame Anordnungen im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen. Gemäss Art. 58 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) wacht das Bundesamt für Kommunikation darüber, dass die Konzessionäre das internationale Fernmelderecht, das Fernmeldegesetz, die Ausführungsvorschriften und die Konzession einhalten; es kann bei der Eidgenössischen Kommunikationskommission verschiedene Aufsichtsmassnahmen beantragen, die von der Aufforderung zur Behebung von Mängeln bis hin zum Konzessionsentzug reichen. Nach
Art. 61 Abs. 1 FMG
unterliegen Verfügungen der Kommunikationskommission der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht.
BGE 127 II 8 S. 12
Im vorliegenden Fall ist eine derartige Aufsichtsmassnahme angefochten. Es handelt sich um eine gestützt auf das Fernmeldegesetz, d.h. auf öffentliches Recht des Bundes, ergangene rechtswirksame Anordnung im Einzelfall. Ein Ausschlussgrund gemäss
Art. 99-101 OG
liegt nicht vor. Die Beschwerdeführerin ist als direkte Adressatin der angefochtenen Aufsichtsverfügung gemäss
Art. 103 lit. a OG
zur Beschwerde legitimiert. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten (vgl.
BGE 125 II 293
E. 3, insbes. E. 3c).
b) Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde überprüft das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid auf Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, sofern nicht eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden hat (vgl.
Art. 104 und 105 OG
).
Bei der Eidgenössischen Kommunikationskommission handelt es sich zwar um eine von Bundesrat, Departement und übriger Verwaltung unabhängige Instanz (vgl.
Art. 56 Abs. 2 FMG
). Sie entscheidet im Aufsichtsverfahren aber wohl nicht als richterliche Instanz; die Frage kann jedoch offen bleiben. Die Beschwerdeführerin behauptet zwar, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unrichtig festgestellt. Strittig ist dabei, ob die Vorinstanz die Infrastrukturkosten, namentlich diejenigen, welche am Standort anfallen, genügend berücksichtigt hat bzw. ob der Anschluss von öffentlichen Sprechstellen an die Abonnementszentralen der Beschwerdeführerin bereits dem Interkonnektionsregime untersteht oder nicht. Es fragt sich, ob es sich dabei wenigstens teilweise nicht bereits um Rechtsfragen handelt, was aber ebenfalls offen bleiben kann. So oder so ist das Bundesgericht an die Begründung der Parteibegehren nicht gebunden (vgl.
Art. 114 Abs. 1 OG
), wendet das einschlägige Bundesrecht damit von Amtes wegen an, und sind die betreffenden Streitpunkte für die vorliegend zu entscheidende Frage nicht ausschlaggebend (vgl. dazu E. 3).
2.
a) Gemäss
Art. 1 Abs. 2 lit. a FMG
soll das Fernmeldegesetz unter anderem eine zuverlässige und erschwingliche Grundversorgung mit Fernmeldediensten für alle Bevölkerungskreise in allen Landesteilen gewährleisten. Zu diesem Zweck sieht
Art. 14 FMG
die Erteilung von Grundversorgungskonzessionen mit der Auflage vor, im Konzessionsgebiet die Dienste der Grundversorgung allen Bevölkerungskreisen anzubieten. Umfang und möglicher Inhalt der
BGE 127 II 8 S. 13
Konzession werden in
Art. 16 FMG
umschrieben.
Art. 17 FMG
enthält Vorschriften zu den Qualitätsanforderungen und zur Preisgestaltung (vgl. dazu BBl 1996 III 1419 und 1430). Insbesondere legt der Bundesrat nach
Art. 17 Abs. 2 FMG
für die Grundversorgung periodisch Preisobergrenzen fest; diese gelten einheitlich für das ganze Gebiet und richten sich nach der Entwicklung des Marktes. In Ausführung von
Art. 17 Abs. 2 FMG
hat der Bundesrat in
Art. 23 FDV
eine Reihe von Preisobergrenzen festgesetzt.
Gemäss
Art. 66 Abs. 1 FMG
ist die Beschwerdeführerin bis zum 31. Dezember 2002 zur flächendeckenden Sicherstellung der Grundversorgung nach
Art. 16 Abs. 1 FMG
verpflichtet, wofür sie eine entsprechende Konzession erhält. Am 20. August 1999 wurde ihr denn auch die Grundversorgungskonzession Nr. 25510000 erteilt. Die Beschwerdeführerin verzichtete auf Investitionsbeiträge nach
Art. 19 FMG
(BBl 1996 III 1419 und 1450; vgl. auch
Art. 66 Abs. 1 FMG
).
b) Nach
Art. 16 Abs. 1 lit. c FMG
ist der Grundversorgungskonzessionär insbesondere zu einer ausreichen- den Versorgung mit öffentlichen Sprechstellen verpflichtet. Gemäss
Art. 23 Abs. 1 lit. d FDV
gilt eine Preisobergrenze von 40 Rappen (bis zum 30. April 2000; vgl. ursprüngliche Fassung der Fernmeldediensteverordnung in AS 1997 S. 2833, insbes. 2839) bzw. 50 Rappen (ab 1. Mai 2000; vgl. AS 2000 S. 1044, insbes. S. 1049 und 1055) für den Zuschlag für die Benutzung einer öffentlichen Sprechstelle.
Im vorliegenden Zusammenhang geht es um diesen Zuschlag, wenn aus einer öffentlichen Sprechzelle der Beschwerdeführerin eine Verbindung mit einer 0800-Nummer (Gratisnummer) hergestellt wird, die ein Kunde eines anderen Fernmeldedienstanbieters betreibt.
3.
a) Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die fraglichen Kosten seien ausschliesslich auf dem Wege der Interkonnektion zu regeln. Aufsichtsrechtliche und damit regulatorische Kontrollen und Massnahmen seien damit ausgeschlossen. Überdies bestimme die Preisobergrenze lediglich das Verhältnis der Beschwerdeführerin zu den Anrufern als unmittelbaren Benutzern des Telefondienstes und nicht jenes zu anderen Fernmeldedienstanbietern.
b) Vom Charakter und vom Gesetzeszweck her handelt es sich bei den gesetzlichen Preisobergrenzen um einen staatlichen Eingriff in die Tarifautonomie der Fernmeldeanbieter. Der Gesetzgeber wollte im Interesse der Konsumenten sicherstellen, dass gewisse Preise einen vorgesehenen Höchstbetrag nicht übersteigen. Dafür hat er für
BGE 127 II 8 S. 14
bestimmte Dienstleistungen zwingende Preisobergrenzen festgesetzt. Der Gesetzestext äussert sich nicht ausdrücklich dazu, gegenüber wem die Preisobergrenzen gelten.
Mit dem Zuschlag bei der Benutzung öffentlicher Sprechstellen sollen die Infrastrukturkosten des Fernmeldedienstanbieters, welcher die Sprechstellen unterhält, entschädigt werden. Er dient damit dem gleichen Zweck wie die fragliche sog. "Publifon Charge" der Beschwerdeführerin. Dabei ist von vornherein klar, dass die Endkonsumenten, das heisst die Anrufer als eigentliche Benutzer der angebotenen Dienstleistung, unter dem Schutz der Preisobergrenzen stehen müssen. Auf sie darf kein diese Limite übersteigender Betrag überwälzt werden. Dasselbe muss jedoch auch für die konkurrierenden Fernmeldedienstanbieter gelten: Das ganze System macht nur dann Sinn, wenn die Preisobergrenzen ebenfalls zwischen den verschiedenen Fernmeldedienstanbietern Beachtung finden. Auch die Konkurrenten der Beschwerdeführerin sind bei der Preisgestaltung ihren Kunden gegenüber daran gebunden, wobei es im vorliegenden Zusammenhang keine Rolle spielt, dass die Kosten bei den Gratisnummern nicht direkt dem Anrufer als Endkonsumenten, sondern dem Betreiber der 0800-Nummer berechnet werden, welcher die Gratisnummer abonniert hat und dem Endkonsumenten zur Verfügung stellt. Die Preisobergrenzen sind damit auch im Verhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und ihren Konkurrenten anwendbar.
Die Beschwerdeführerin wendet dagegen zwar ein, dies führe zu einer wettbewerbsverzerrenden künstlichen Verbilligung ihrer Dienstleistung, da sie letztlich ihre Kosten nicht vollumfänglich zu decken bzw. zu überwälzen vermöge, wenn sie auch gegenüber ihren Konkurrenten an die Preisobergrenzen gebunden sei. Dies mag allenfalls zutreffen, ist hier jedoch nicht massgeblich. Entscheidend ist einzig, dass das Gesetz das System der Preisobergrenzen vorsieht, woran sich die Behörden wie auch die betroffenen Fernmeldedienstanbieter zu halten haben. Dass die Beschwerdeführerin eventuell nur unvollständig entschädigt wird, beruht auf der Regelung von Art. 19 in Verbindung mit
Art. 66 Abs. 1 FMG
, wonach ihr zurzeit keine Investitionsbeiträge für unrentable Grundversorgungsdienste zustehen. Diese Regelung geht auf das eigene Einverständnis der Beschwerdeführerin zurück und dauert noch bis Ende 2002; ab dem Jahr 2003 wird sich auch die Beschwerdeführerin allfällige Ausfälle durch Investitionsbeiträge des Bundes abgelten lassen können. Zurzeit kommt es aber nicht darauf an, ob sämtliche am Standort
BGE 127 II 8 S. 15
anfallenden Infrastrukturkosten mit der gesetzlichen Preisobergrenze entschädigt werden oder nicht. Daraus ergibt sich, dass diejenigen Kosten, welche am Standort der öffentlichen Sprechstelle unter Einschluss der Netzanschlusskosten (Verbindung mit der Abonnementszentrale gemäss dem Sprachgebrauch der Vorinstanz; "lokaler Switch" gemäss dem Sprachgebrauch der Beschwerdeführerin) anfallen, vom gesetzlich geregelten Zuschlag entgolten werden und lediglich die übrigen Verbindungskosten davon nicht erfasst sind und separat in Rechnung gestellt werden dürfen.
Im Übrigen lässt sich nicht von der Hand weisen, dass die Beschwerdeführerin nicht nur zur Erbringung der Grundversorgungsdienste verpflichtet ist, sondern daraus selbst dann wenigstens in werbetechnischer Hinsicht profitiert, wenn sie für eine einzelne Dienstleistung nicht ganz oder nur gerade kostendeckend Rechnung stellen könnte. Das kann namentlich für die öffentlichen Sprechstellen zutreffen, die doch ein nicht unwesentliches Werbepotential für die Beschwerdeführerin mit sich bringen dürften.
c) An dieser rechtlichen Beurteilung ändern auch die Regeln über die Interkonnektion nichts.
aa) Gemäss
Art. 3 lit. e FMG
bedeutet Interkonnektion die Verbindung von Fernmeldeanlagen und Fernmeldediensten, die ein fernmeldetechnisches und logisches Zusammenwirken der verbundenen Teile und Dienste sowie den Zugang zu Diensten Dritter ermöglicht.
Interkonnektion umfasst sämtliche notwendigen Voraussetzungen, damit Partner miteinander in Kontakt treten und sich gegenseitig Informationen in verständlicher und vollständiger Form zusenden können. Ziel der Interkonnektion ist, dass alle Anwender von Fernmeldediensten über die Netze und Dienste aller Anbieter hinweg miteinander kommunizieren können. Die Regelung des gegenseitigen Netzzuganges gilt als Grundvoraussetzung für einen funktionierenden Fernmeldemarkt (
BGE 125 II 613
E. 1a, mit weiteren Hinweisen).
Mit der Interkonnektionspflicht nach
Art. 11 Abs. 2 FMG
für alle Anbieter von Diensten der Grundversorgung soll insbesondere sichergestellt werden, dass alle Kunden von Diensten der Grundversorgung, insbesondere vom Telefondienst, miteinander kommunizieren können, unabhängig davon, bei welchen Anbietern sie angeschlossen sind. Dabei handelt es sich namentlich um die so genannte Interoperabilität aller Teilnehmer am Telekommunikationsmarkt (
BGE 125 II 613
E. 1b).
BGE 127 II 8 S. 16
Grundsätzlich werden die Bedingungen der Interkonnektion zwischen den beteiligten Unternehmungen direkt vereinbart. Eine staatliche Regelung ist gesetzlich nur subsidiär für den Fall vorgesehen, dass sich die Parteien nicht innert vernünftiger Frist einigen können (vgl.
Art. 11 Abs. 3 FMG
;
BGE 125 II 613
E. 1c; BBl 1996 III 1419, 1427).
bb) Die Subsidiarität des staatlichen Eingriffs im Bereich der Interkonnektion muss nun aber unter dem Vorbehalt zwingender gesetzlicher Regelungen stehen. Sie kann nur insoweit gelten, als das Gesetz den Fernmeldedienstanbietern überhaupt einen Spielraum belässt, was zwar weitgehend, bei den Preisobergrenzen aber gerade nicht zutrifft. Gewiss ist es den beteiligten Unternehmungen unbenommen, in ihren Interkonnektionsvereinbarungen eine einvernehmliche Regelung über die Überwälzung von Kosten zu treffen, für welche wie beim Zuschlag für die Benützung öffentlicher Sprechstellen eine Preisobergrenze gilt. Das schliesst jedoch die weitere Gültigkeit derselben nicht aus. Im Gegenteil bleibt sie auch bei Interkonnektionsregelungen beachtlich, weshalb die für die Preisgestaltung zwingende Obergrenze auch im Interkonnektionsbereich einzuhalten ist. Ein Spielraum besteht diesfalls lediglich nach unten: Es ist nicht erforderlich, einen der Preisobergrenze entsprechenden Betrag auf die Interkonnektionspartner zu überwälzen, sondern die Dienstleistung kann auch billiger angeboten werden. Überschritten werden darf die Preisobergrenze aber nicht.
d) Damit kommt es im Ergebnis nicht darauf an, ob die im vorliegenden Verfahren fragliche Dienstleistung, die Verbindung mit einer Gratisnummer (0800-Nummer) eines anderen Fernmeldedienstanbieters von einer öffentlichen Sprechstelle der Beschwerdeführerin aus, überhaupt zum Interkonnektionsregime gehört oder nicht. Die Preisobergrenze von
Art. 23 Abs. 1 lit. d FDV
gilt so oder so, und zwar nicht nur gegenüber den Endkonsumenten, sondern auch gegenüber den konkurrierenden Fernmeldedienstanbietern.
4.
a) Ist die Beschwerdeführerin an die Preisobergrenze von
Art. 23 Abs. 1 lit. d FDV
in jedem Fall gebunden, rechtfertigt sich in Anwendung von
Art. 58 FMG
eine aufsichtsrechtliche Kontrolle darüber, ob sie die entsprechende gesetzliche Regelung einhält.
b) Es ist offensichtlich, dass sich ein Preis von 24,74 Rappen pro Minute mit der gesetzlichen Preisobergrenze nicht vereinbaren lässt. Bereits ein relativ kurzes Telefongespräch von einer Dauer, die zwei Minuten nur unwesentlich übersteigt, führt zu einem höheren
BGE 127 II 8 S. 17
Zuschlag, als er dem Preismaximum von 50 Rappen gemäss
Art. 23 Abs. 1 lit. d FDV
entspricht.
Die Vorinstanz hat es dabei bewenden lassen, die Beschwerdeführerin in Anwendung von
Art. 58 Abs. 2 lit. a FMG
zu einer Behebung des festgestellten Mangels aufzufordern und sie zu verpflichten, innert 30 Tagen über die getroffenen Massnahmen Bericht zu erstatten. Die Beschwerdeführerin konnte sich dazu vorweg äussern. Das Vorgehen war korrekt, und das Ergebnis erweist sich gemessen am Gesetzeszweck, die kostengünstige Grundversorgung sicherzustellen, als geeignet, erforderlich und angebracht, kurz als verhältnismässig. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin ursprünglich das Bundesamt für Kommunikation zur Rechtslage angefragt hat und aufgrund von dessen Antworten mit Massnahmen der Aufsichtsbehörde rechnen musste.
c) Die Beschwerdeführerin hält dafür, der angefochtene Entscheid verletze sie in ihrer Wirtschaftsfreiheit nach
Art. 27 BV
. Es ist fraglich, ob sich die Beschwerdeführerin als zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe konzessionierte gemischtwirtschaftliche Aktiengesellschaft, an welcher der Bund von Gesetzes wegen die kapital- und stimmenmässige Mehrheit hält (Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 30. April 1997 über die Organisation der Telekommunikationsunternehmung des Bundes, Telekommunikationsunternehmungsgesetz, TUG [SR 784.11]; vgl.
BGE 125 II 293
E. 4f S. 307 f.), überhaupt auf die Wirtschaftsfreiheit berufen kann (vgl. dazu etwa RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1998, § 5 Rz. 43 ff. und 84 ff.). Dies kann vorliegend aber dahingestellt bleiben, da ein allfälliger Eingriff ohnehin die dafür erforderlichen Voraussetzungen (vgl.
Art. 36 und 94 BV
) erfüllen würde. Der Bund hat die verfassungsmässige Kompetenz zur Regelung des Fernmeldewesens und damit zur Abweichung vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, wobei er insbesondere für eine ausreichende und preiswerte Grundversorgung zu sorgen hat (
Art. 92 BV
). Der angefochtene Entscheid beruht auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage (
Art. 17 Abs. 2 FMG
und
Art. 23 Abs. 1 lit. d FDV
), er verfolgt das öffentliche, schon in der Verfassung anerkannte Interesse der Gewährleistung einer kostengünstigen Grundversorgung, und er ist, wie bereits dargelegt, verhältnismässig.