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Urteilskopf
135 V 279
34. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen L. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_531/2008 vom 8. April 2009

regeste:
Regeste
Art. 9 Abs. 3 und
Art. 15 Abs. 1-3 UVG
in Verbindung mit
Art. 22 ff. UVV
;
Art. 28 ff. und 34 UVG
in Verbindung mit Art. 44 f. UVV; versicherter Verdienst; Hinterlassenenrente.
Der einer Hinterlassenenrente zugrunde zu legende versicherte Verdienst basiert auf dem Lohn, welchen die - an den Auswirkungen einer Berufskrankheit - verstorbene pensionierte Person letztmals bezogen hat, als sie noch UVG-versichert war, angepasst an die allgemeine statistische Nominallohnentwicklung im angestammten Tätigkeitsbereich bis zum Zeitpunkt des Eintritts ins AHV-Rentenalter (E. 4).
Die
derart ermittelte
(fiktive) Hinterlassenenrente
ist für den Zeitraum zwischen der Pensionierung der verstorbenen Person und der Entstehung des Rentenanspruchs des überlebenden Ehegatten der Teuerung anzupassen (E. 5; nach der Publikation geänderte Regeste).

text:
Sachverhalt
ab Seite 280
BGE 135 V 279 S. 280
A.
Der am 30. Januar 1929 geborene H., gelernter Schreiner, war bis 1953 als Unselbstständigerwerbender tätig gewesen und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) u.a. gegen die Folgen von Berufskrankheiten versichert. Ab 1954 arbeitete er als selbstständigerwerbender Geschäftsführer im väterlichen Betrieb, ohne sich freiwillig bei der SUVA zu versichern. Auf Ende Januar 1994 beendete er seine Tätigkeit in der familieneigenen Schreinerei altershalber (Pensionierung).
Im Februar 2005 wurde ein Pleuramesotheliom rechts festgestellt, welches H. sich mutmasslich als Folge einer arbeitsbedingten Asbestexposition während seiner unselbstständigen Erwerbsbeschäftigung zugezogen hatte. Er verstarb im September 2005 infolge eines darauf zurückzuführenden respiratorischen Versagens. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht und sprach der Witwe des Verstorbenen, L., mit Verfügung vom 6. Juli 2006 rückwirkend ab 1. Oktober 2005 eine Hinterlassenenrente basierend auf einem Rentensatz von 40 % in Höhe von Fr. 1'954.- monatlich zu; hierbei wurde als massgebender versicherter Verdienst auf den letzten Lohn, den H. als Unselbstständigerwerbender erzielt hatte (1953), abgestellt und dieser bis zum Jahr der Pensionierung (1994) nominallohnbereinigt, woraus ein Betrag von Fr. 58'609.- resultierte. Daran wurde auf Einsprache hin, mit welcher L. geltend machen liess, entweder sei der vom Verstorbenen unmittelbar vor der Pensionierung im Rahmen seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit erzielte Lohn als versicherter Verdienst der Berechnung der Hinterlassenenrente zugrunde zu legen und bis zum Ausbruch der Berufskrankheit dem
BGE 135 V 279 S. 281
Nominallohnindex anzupassen oder es sei die bei Ausbruch der Berufskrankheit zu gewährende Rente rückwirkend der Teuerung anzugleichen, festgehalten (Einspracheentscheid vom 5. Februar 2007).
B.
In Gutheissung der hiegegen eingereichten Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn den angefochtenen Einspracheentscheid auf und wies die Sache an den Unfallversicherer zurück, damit dieser die Hinterlassenenrente im Sinne der Erwägungen neu festsetze und entsprechende Nachzahlungen vornehme. Begründet wurde der Entscheid vom 26. Mai 2008 damit, dass als Basis für die Berechnung der Hinterlassenenrente der Witwe das durch ihren verstorbenen Ehemann zuletzt als Selbstständigerwerbender vor der Pensionierung erzielte Einkommen heranzuziehen und dieses ab Zeitpunkt der Pensionierung (31. Januar 1994) bis zum Rentenbeginn (1. Oktober 2005) der Teuerung anzupassen sei. Die dadurch bedingten Nachzahlungen seien durch die SUVA zu einem Satz von 5 % zu verzinsen; die Pflicht zur Ausrichtung von Verzugszinsen beginne zwei Jahre nach erstmaliger Rentenberechtigung, in casu also ab 1. Oktober 2007.
C.
Die SUVA führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren um Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids.
Das kantonale Gericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde. L. lässt den Antrag stellen, die Beschwerde sei insofern abzuweisen, als beantragt werde, den versicherten Verdienst zwischen der Pensionierung (des verstorbenen ehemals Versicherten) und dem Beginn der Hinterlassenenrente nicht der Nominallohnentwicklung bzw. der Teuerung anzupassen; ferner bestehe die von der Vorinstanz grundsätzlich bejahte Verzugszinspflicht hinsichtlich der Rentennachzahlungen nicht erst zwei Jahre nach Rentenbeginn, d.h. ab 1. Oktober 2007, sondern bereits ab 6. Juli 2006. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) seinerseits ersucht um Gutheissung der Rechtsvorkehr.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Nach
Art. 15 UVG
(SR 832.20) werden Taggelder und Renten nach dem versicherten Verdienst bemessen (Abs. 1). Als versicherter Verdienst gilt für die Bemessung der Taggelder der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn, für die Bemessung der Renten der
BGE 135 V 279 S. 282
innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn (Abs. 2). Gemäss
Art. 22 Abs. 2 UVV
(SR 832.202) gilt als versicherter Verdienst im Allgemeinen, vorbehältlich hier nicht zur Diskussion stehender Ausnahmetatbestände (lit. a-d), der nach der Bundesgesetzgebung über die AHV massgebende Lohn. Als Grundlage für die Bemessung der Renten gilt der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bei einem oder mehreren Arbeitgebern bezogene Lohn, einschliesslich noch nicht ausbezahlter Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht (
Art. 22 Abs. 4 Satz 1 UVV
).
Art. 15 Abs. 3 UVG
räumt dem Bundesrat die Befugnis ein, Bestimmungen über den versicherten Verdienst in Sonderfällen, wie beispielsweise bei Berufskrankheiten (lit. b), zu erlassen, wovon dieser Gebrauch gemacht hat (vgl. Art. 23 f. UVV). Unter der Marginalie "Massgebender Lohn für das Taggeld in Sonderfällen" sieht Abs. 8 des
Art. 23 UVV
vor, dass bei Rückfällen der unmittelbar zuvor bezogene Lohn, mindestens aber ein Tagesverdienst von zehn Prozent des Höchstbetrages des versicherten Tagesverdienstes massgebend ist, ausgenommen bei Rentnern der Sozialversicherung. Abs. 2 des
Art. 24 UVV
("Massgebender Lohn für Renten") hält sodann fest, dass, falls die Rente mehr als fünf Jahre nach dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit beginnt, der Lohn massgebend ist, den die versicherte Person ohne den Unfall oder die Berufskrankheit im Jahre vor dem Rentenbeginn bezogen hätte, sofern er höher ist als der letzte vor dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit erzielte Lohn.
Art. 34 Abs. 1 UVG
ist schliesslich zu entnehmen, dass die Bezüger von Invaliden- und Hinterlassenenrenten zum Ausgleich der Teuerung Zulagen erhalten, wobei als Grundlage für die Berechnung der Teuerungszulagen jeweils der für den Monat September massgebende Landesindex der Konsumentenpreise gilt (
Art. 44 Abs. 1 UVV
). Für die erstmalige Berechnung der Teuerungszulagen zu einer Rente, die seit dem Inkrafttreten des Gesetzes oder seit der letzten Gewährung einer Teuerungszulage entstanden ist, wird auf den Septemberindex im Unfalljahr und in den Fällen nach
Art. 24 Abs. 2 UVV
auf jenen im Vorjahr des Rentenbeginns abgestellt (
Art. 44 Abs. 2 UVV
). Beim Wiederaufleben einer Rente sind die Teuerungszulagen gleich hoch, wie wenn die Rente ununterbrochen gewährt worden wäre (
Art. 45 UVV
).
4.2
4.2.1
Die dargestellten Normen verdeutlichen, dass für die hier zu beurteilende Konstellation - die versicherte Person ist bei Ausbruch
BGE 135 V 279 S. 283
der Berufskrankheit infolge Erreichen des AHV-Alters aus dem Erwerbsleben ausgeschieden und daher nicht mehr (weiter-)versichert (sog. Altersrentner) - keine spezifische Lösung vorgesehen ist. Die Konzeption des UVG basiert denn auch auf der Annahme, dass das versicherte Ereignis sich zu einem Zeitpunkt zugetragen hat, in welchem die versicherte Person noch erwerbstätig ist. In Fällen wie dem vorliegenden stellt die Unfallversicherung ausnahmsweise eine Versicherung für Nichterwerbstätige dar, für die in Bezug auf die Rentenbemessung keine einschlägigen Regelungen bestehen (vgl. MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 1985, S. 362). Massgebend für die Rentenbemessung ist daher prinzipiell die Grundregel, wonach auf den letzten Lohn vor Eintritt des versicherten Ereignisses, d.h. hier des Ausbruchs der Berufskrankheit (Februar 2005; vgl.
Art. 9 Abs. 3 UVG
), abzustellen ist. Da ein solcher im Falle von Altersrentnern gemeinhin nicht vorhanden ist, hat der Verdienst als relevant zu gelten, den die versicherte Person letztmals bezogen hat, als sie noch versichert war (vgl. auch MAURER, a.a.O, S. 220 oben;
ders
., Recht und Praxis der Schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 1963, S. 133).
4.2.2
Vor diesem Hintergrund wird letztinstanzlich seitens der Parteien, wie sich deren Ausführungen in der Beschwerdeschrift sowie in den Vernehmlassungen von Beschwerdegegnerin (vom 10. September 2008) und BAG (vom 13. November 2008) entnehmen lässt, zu Recht übereinstimmend nicht mehr beanstandet, dass für die Bemessung des versicherten Verdienstes derjenige Lohn massgebend ist, den H. als (bei der Beschwerdeführerin) versicherter Arbeitnehmer im Jahre 1953 - angepasst an die allgemeine statistische Nominallohnentwicklung im angestammten Tätigkeitsbereich bis zum Zeitpunkt der Pensionierung (31. Januar 1994) - erzielt hatte. Der angefochtene (Rückweisungs-)Entscheid ist somit in diesem Punkt aufzuheben.
5.
Mit der Begründung, der Umstand, dass der Fall der Pensionierung nicht in den Sonderkatalog (des
Art. 24 UVV
) Eingang gefunden habe, rechtfertige die Annahme einer echten Verordnungslücke, welche das Gericht nach jener Regel zu schliessen habe, die es als Verordnungsgeber aufstellen würde, hat die Vorinstanz - in Analogie zu
Art. 34 UVG
in Verbindung mit
Art. 44 UVV
- alsdann eine teuerungsbedingte Anpassung des versicherten Verdienstes zwischen der Pensionierung und dem Rentenbeginn bejaht.
BGE 135 V 279 S. 284
5.1
Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt oder eine Antwort gibt, die aber als sachlich unhaltbar angesehen werden muss. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung (
BGE 134 V 182
E. 4.1 S. 185 mit Hinweisen).
5.2
Dem kantonalen Gericht ist darin beizupflichten, dass sich aus Wortlaut und Systematik von Gesetz und Verordnung keine eindeutige Antwort auf die streitige Rechtsfrage ergibt, ob der solcherart ermittelte versicherte Verdienst der bis zum Eintritt des versicherten Ereignisses, d.h. vorliegend des Ausbruchs der Berufskrankheit bzw. - hinsichtlich der Hinterlassenenrente - des Todes von H., eingetretenen Nominallohnentwicklung oder Teuerung anzupassen ist. Die hievor zitierten Bestimmungen enthalten in Bezug auf die Festsetzung des versicherten Verdienstes nach Massgabe des tatsächlich zuletzt erworbenen Lohnes im Gegensatz zu anderen Konstellationen kein Korrektiv für diejenigen versicherten Personen, welche bereits altershalber aus dem Erwerbsleben ausgeschieden sind. Namentlich fällt sowohl die analoge Anwendung des
Art. 23 Abs. 8 UVV
wie auch diejenige von
Art. 24 Abs. 2 UVV
ausser Betracht, da die erstgenannte Bestimmung die - hier nicht interessierende - Taggeldbemessung beschlägt und
Art. 24 Abs. 2 UVV
einen Sonderfall darstellt, der nicht gegeben ist. Letzterer Artikel bezweckt einzig, allfällige Nachteile als Folge der Verzögerung in der Rentenfestsetzung auszugleichen (
BGE 127 V 165
E. 3b S. 173; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 79/06 vom 19. September 2006 E. 4.2.1 mit Hinweis, in: SZS 2007 S. 179). Mit dieser Sonderregelung, welche im Rahmen der erstmaligen Rentenfestsetzung (nicht aber der revisionsweisen Neufestsetzung der Rente) auch bei Rückfällen (oder Spätfolgen) zum Zuge kommt (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts U 427/99 vom 10. Dezember 2001 E. 3a, nicht publ. in:
BGE 127 V 456
, aber in: RKUV 2002 S. 61, und U 286/01 vom 8. März 2002 E. 2b), soll vermieden werden, dass eine versicherte Person mit langdauernder Heilbehandlung, deren Rentenanspruch erst mehr als fünf Jahre nach dem Unfall entsteht, auf dem vor dem Unfall erzielten Lohn haften bleibt, was vor allem dann stossende Ergebnisse zu bewirken vermöchte, wenn die Löhne während dieser Zeit zufolge überdurchschnittlicher Lohnerhöhung
BGE 135 V 279 S. 285
stark ansteigen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 427/99 vom 10. Dezember 2001 E. 3a mit Hinweisen, nicht publ. in:
BGE 127 V 456
, aber in: RKUV 2002 S. 61). Mit der Aufgabe der entlöhnten Arbeitstätigkeit infolge Alters partizipieren die Altersrentner indessen nicht mehr an der Lohnentwicklung und können damit auch keine Nachteile mit Auswirkung auf den (massgebenden) Lohn auf Grund von Unfall, Berufskrankheit oder deren Behandlung mehr erfahren. Würde für diese Versichertengruppe - mit der Beschwerdegegnerin - die hypothetische Lohnentwicklung über das Rentenalter hinaus berücksichtigt, führte dies zu einer Ungleichbehandlung von Versicherten, die noch vor dem Eintritt des Rentenalters eine Invalidenrente der Unfallversicherung beanspruchen mussten. Denn auch bei ihnen würde mit Blick auf die obgenannten Normen die Rentenberechnungsgrundlage des relevanten Lohnes im Regelfall nicht mehr fortlaufend der Teuerung angepasst, sondern es käme ebenfalls einzig zu einer teuerungsbedingten Angleichung der einmal festgesetzten Rente (vgl. in diesem Sinne auch
Art. 22 UVG
, welcher generell eine Revision von an Altersrentner ausgerichteten UVG-Renten ausschliesst). Daraus lässt sich für den vorliegend zu beurteilenden Fall mit der Vorinstanz, welche ebenfalls von einer derartigen Lösung abgesehen hat, schliessen, dass eine Anpassung des nach den hievor dargelegten Grundsätzen ermittelten versicherten Verdienstes im Zeitpunkt der Pensionierung an die zwischen 1994 und 2005 eingetretene Nominallohnentwicklung als nicht sachgerecht einzustufen ist. Die grundsätzliche Unabänderlichkeit des versicherten Verdienstes, welche dem Willen des Gesetzgebers entspricht, wonach Veränderungen des von der versicherten Person ohne den Versicherungsfall mutmasslich erzielbaren Jahresverdienstes keinen Einfluss auf die Rente der Unfallversicherung haben sollen (
BGE 127 V 165
E. 3b S. 172;
BGE 119 V 484
E. 4b S. 492 mit Hinweis; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 286/01 vom 8. März 2002 E. 2b und 3a), hat sodann dazu zu führen, dass auch keine Indexierung des versicherten Verdienstes um die zwischen 1994 und 2005 aufgelaufene Teuerung erfolgen kann. Nach dem klaren Wortlaut des
Art. 34 UVG
(in Verbindung mit Art. 44 f. UVV) wird einzig die regelmässige Anpassung der Renten, nicht jedoch des dieser zugrunde liegenden versicherten Verdienstes an die Teuerung vorgesehen.
5.3
5.3.1
Der Umstand, dass die vorliegende Fallkonstellation, in welcher die versicherte Person altershalber aus dem Erwerbsleben
BGE 135 V 279 S. 286
ausgeschieden ist, nicht in den - einer gerichtlichen Erweiterung nicht zugänglichen (vgl. Urteil 8C_16/2008 vom 2. September 2008 E. 4.2) - Sonderkatalog gemäss
Art. 24 UVV
Eingang gefunden hat, bewirkt indessen nach der zutreffenden Feststellung im angefochtenen Entscheid ein sachlich stossendes Ergebnis. Würde auf eine Anpassung der zwischen Pensionierung und Rentenbeginn eingetretenen Teuerung verzichtet, resultierte im Vergleich zu hinterbliebenen Angehörigen einer versicherten Person, bei welchen die Hinterlassenenrente noch während der beruflichen Aktivitätsdauer der (verstorbenen) versicherten Person festgesetzt worden ist, eine nicht zu rechtfertigende Schlechterstellung. Während die Renten bei dieser Kategorie von Hinterbliebenen stetig um die teuerungsbedingte Kaufkraftminderung ausgeglichen würden, könnte die Witwe im hier zu beurteilenden Fall lediglich eine auf der Basis des für das Jahr 1994 ermittelten versicherten Verdienstes bemessene geringere Rente beanspruchen. Für eine derart unterschiedliche Betrachtungsweise bietet die Tatsache, dass die Berufskrankheit, deren Ursache in Form der beruflich bedingten Asbestexposition bereits Jahre zuvor gesetzt worden war, erst einige Zeit nach der Pensionierung ausgebrochen ist, keine stichhaltigen Gründe. Unter Annahme einer richterlich auszufüllenden Rechtslücke hat deshalb für den vorliegenden Sachverhalt des Ausbruchs der Berufskrankheit im Rentenalter eine Anpassung der - hypothetisch für den Moment des Eintritts ins AHV-Alter berechneten, fiktiven - (Hinterlassenen-)Rente an die Teuerung zu erfolgen. Diese Lösung korreliert im Übrigen mit dem in
Art. 45 UVV
festgehaltenen Grundgedanken, wonach Teuerungszulagen beim Wiederaufleben einer Rente in gleicher Höhe zu gewähren sind, wie wenn die Rente ununterbrochen ausgerichtet worden wäre (siehe beispielsweise den Fall einer Witwe, deren Rente wegen Wiederverheiratung erloschen ist und bei Scheidung der neuen Ehe innert zehn Jahren wieder gewährt wird [
Art. 33 UVG
]).
5.3.2
Die seitens der Beschwerdeführerin im Weiteren erhobenen Einwendungen vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Soweit darauf hingewiesen wird, der verstorbene Versicherte H. habe seit seiner Pensionierung auf Dezember 1994 - und damit auch im Jahr vor Ausbruch der Berufskrankheit - auf Grund seines Rentnerstatus über (praktisch) keine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit mehr verfügt, deren Ausfluss im Sinne eines Einkommens es teuerungsbedingt anzupassen gegolten hätte, ist dem
BGE 135 V 279 S. 287
Unfallversicherer entgegenzuhalten, dass UVG-Renten auch ohne Weiterführung einer Erwerbstätigkeit nach Erreichen des AHV-Rentenalters ausgerichtet werden. In
BGE 134 V 392
ist in diesem Sinne entschieden worden, dass der Anspruch auf Invalidenrente einer Person, die während ihrer beruflichen Aktivitätsdauer verunfallt ist, auch noch nach der Pensionierung begründet werden kann. Zwar ereignete sich in diesem Fall der Unfall vor Eintritt des Rentenalters, während vorliegend die Berufskrankheit erst nachher ausbrach. In beiden Fällen war aber die Versicherteneigenschaft vor dem Eintritt ins Rentenalter gegeben und der Rentenanspruch begann erst in einem späteren Zeitpunkt. Der Umstand, dass nach Erreichen des AHV-Rentenalters kein Schaden in Form einer unfall- oder berufskrankheitsbedingten Erwerbseinbusse mehr eintreten konnte, führt somit weder zu einer Verneinung des Invalidenrentenanspruchs an sich, noch - konsequenterweise - der Aufrechnung der aufgelaufenen Teuerung, hier auf der Basis einer für das Jahr 1994 festgesetzten fiktiven Witwenrente bis zum effektiven Beginn des Rentenanspruchs per 1. Oktober 2005.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
99 Ib 401
53. Estratto della sentenza del 2 novembre 1973 nella causa LABAR SA contro Dipartimento federale di giustizia e polizia.

regeste:
Regeste
Art. 5 BRB betreffend Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken, vom 26. Juni 1972; Art. 12 und 13 VwG. Auskunftspflicht.
1. Legitimation zur Beschwerde gegen eine Zwischenverfügung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements, welche einer den Erwerb eines Grundstücks beabsichtigenden Gesellschaft zur Abklärung der Frage, ob der Kauf unter das Verbot des BRB vom 26. Juni 1972 fällt, eine ausgedehnte Auskunftspflicht auferlegt. Erfordernis des nicht wieder gutzumachenden Nachteils (Erw. 1).
2. Umfang der Auskunftspflicht hinsichtlich des Erwerbs inländischer Grundstücke durch Personen, die im Ausland domiziliert sein könnten (Erw. 2-4).
3. Will die Behörde feststellen, ob die Aktien der Mitglieder der erwerbenden Gesellschaft in der Schweiz deklariert und versteuert werden, so kann sie den Nachweis dafür nicht von der Gesellschaft verlangen; sie muss sich unmittelbar an die Aktionäre selber oder an die Steuerverwaltung wenden (Erw. 5). Gleich muss sie vorgehen, wenn sie sich die vollständigen Steuererklärungen der Aktionäre vorlegen lassen will (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 403
BGE 99 Ib 401 S. 403
Riassunto dei fatti:
La LABAR S. A. stipulava quale compratrice il 9 aprile 1973 un contratto di compravendita avente per oggetto un appartamento in proprietà di 5 locali e garage sito in Celerina/GR; il prezzo convenuto era di Fr. 225 000.--. La sua rappresentante rilasciava in tale occasione una dichiarazione, secondo cui persone con domicilio o sede all'esterno non partecipano al capitale azionario della società compratrice nè esercitano su quest'ultima un'influenza preponderante.
Nutrendo dubbi sull'assenza di un controllo della società da parte di capitale straniero, l'ufficiale del registro fondiario comunicava il caso al Dipartimento federale di giustizia e polizia (qui appresso: il Dipartimento), il quale, fondandosi sugli
art. 3, 4 e 5 del
decreto del Consiglio federale che vieta l'investimento di capitali stranieri in immobili svizzeri, del 26 giugno 1972 (qui appresso DCF del 26 giugno 1972), e sugli art. 12 ss. PAF, disponeva quanto segue:
1. La ditta LABAR SA è tenuta a sottoporre al Dipartimento nel termine di 10 giorni dall'intimazione della presente decisione, la documentazione seguente al fine di poter determinare se sussiste nella fattispecie, ai sensi delle disposizioni citate, un negozio destinato ad eludere il divieto d'investimento di capitali stranieri in immobili svizzeri:
a. lo statuto;
b. i bilanci degli ultimi cinque anni;
c. le dichiarazioni d'imposta, certificate conformi dall'autorità, degli ultimi cinque anni, ed in particolare anche la dichiarazione d'imposta 1973/74;
d. l'estratto del registro di commercio;
e. l'elenco degli azionisti e le loro dichiarazioni d'imposta, certificate conformi dall'autorità, degli ultimi cinque anni, e in particolare la loro dichiarazione d'imposta 1973/74;
f. la prova fornita dagli azionisti che le loro azioni sono tassate fiscalmente;
g. la prova che il prezzo pagato per la compravendita proviene dalla ditta LABAR SA
2. L'iscrizione dell'acquisto dell'appartamento in proprietà di cinque locali n. 10 e della relativa autorimessa n. 2 è vietata sino a nuovo ordine.
3. Rimedi di diritto.
La LABAR S. A. ha impugnato detta decisione con ricorso di diritto amministrativo. Essa ritiene che il querelato provvedimento non possa essere fondato sul DCF del 26 giugno 1972 nè sulla PAF.
BGE 99 Ib 401 S. 404
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Il gravame della ricorrente é diretto contro una decisione incidentale del Dipartimento federale di giustizia e polizia. Il carattere incidentale di tale decisione non fa alcun dubbio, dato che l'ordine di produrre la richiesta documentazione ha solamente una funzione preparatoria e strumentale rispetto alla decisione finale, la quale ha per oggetto la questione se sia valida o nulla, secondo le norme che vietano l'investimento di capitali stranieri in immobili svizzeri, la compravendita conclusa il 9 aprile 1973 e se, conseguentemente, possa o no essere iscritto a registro fondiario il relativo trasferimento di proprietà.
Il ricorso di diritto amministrativo è, in virtù dell'
art. 97 cpv. 1 OG
, ammissibile contro decisioni ai sensi dell'art. 5 della legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa. Tra queste decisioni figurano quelle incidentali, che sono, come prevede l'art. 45 cpv. 1 PAF, impugnabili con ricorso a titolo indipendente ove siano suscettibili di cagionare un pregiudizio irreparabile. La presenza di questo requisito va esaminata secondo le circostanze concrete, e ciò anche per le categorie di decisioni incidentali impugnabili a titolo indipendente enumerate nel cpv. 2 del citato art. 45 PAF (v. RU 98 Ib 286 consid. 4).
La ricorrente non si esprime in alcun modo nel suo gravame circa la natura della decisione impugnata e, in particolare, sul possibile pregiudizio irreparabile che essa potrebbe comportare. Tale problema va tuttavia esaminato d'ufficio, perchè dalla sua risposta dipende la ricevibilità del ricorso, la quale deve esistere obiettivamente e va giudicata senza riguardo alla circostanza che la parte interessata si sia pronunciata o meno su questo punto.
Nella fattispecie il pregiudizio irreparabile ai sensi dell'art. 45 PAF può essere ammesso senza difficoltà. Ove, come sostenuto dalla ricorrente, il Dipartimento non fosse competente ad emanare la decisione impugnata, che prevede estesi obblighi di edizione, la società onerata verrebbe a dover fornire senza necessità e in modo contrario alla legge una serie di elementi di natura finanziaria e fiscale (concernenti non soltanto se stessa, bensì anche i suoi azionisti) che, conosciuti, sarebbero suscettibili di implicare per gli interessati conseguenze sfavorevoli.
BGE 99 Ib 401 S. 405
Poichè la rivelazione dei dati pretesi dal Dipartimento, una volta effettuata, non può più, per la sua stessa natura, essere in fatto considerata come non avvenuta, coloro che ne sono toccati hanno un interesse immediato e meritevole di tutela a che sia deciso preliminarmente sulla legittimità dell'imperativa ma controversa richiesta dell'autorità.
Per tale ragione il ricorso risulta ricevibile.
2.
La ricorrente contesta che ad essa o ai suoi organi incomba un obbligo d'informazione dato che, a suo avviso, le norme relative concernono solamente casi in cui già risulti l'esistenza di un negozio giuridico soggetto al divieto di cui all'
art. 1 del
DCF del 26 giugno 1972. Diversamente da quanto disposto nell'art. 3 dell'ordinanza concernente l'investimento di fondi stranieri, anch'essa del 26 giugno 1972 (RULF 1972, p. 1241), l'obbligo di collaborare imposto nel DCF del 26 giugno 1972, applicabile nella fattispecie, non varrebbe laddove ancora sia dubbio se si sia in presenza di capitali stranieri.
Fine della decisione impugnata è quello di stabilire se persone con domicilio o sede all'estero esercitino un influsso finanziariamente preponderante sulla ricorrente (v. art. 2 cpv. 2 dell'ordinanza di esecuzione del decreto federale concernente l'autorizzazione per l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero, del 30 maggio 1961, RS 211.412.411). Chiedendo d'essere iscritta a registro fondiario come proprietaria dell'appartamento di cui trattasi, la ricorrente ha dato luogo all'apertura del procedimento in corso. I suoi organi sono pertanto tenuti già in virtù dell'art. 13 cpv. 1 PAF a cooperare all'accertamento dei fatti. L'
art. 5 del
DCF del 26 giugno 1972 estende tale obbligo ai consulenti, mediatori, agenti fiduciari e persone analoghe, per i quali l'art. 13 PAF non lo prevede. Il suddetto obbligo si riferisce precisamente alla questione se un negozio sia soggetto alla disciplina disposta dal DCF del 26 giugno 1972.
3.
La ricorrente ritiene tuttavia che l'imposizione a suo carico di tale obbligo d'informare "viola il diritto fondamentale dell'anonimato implicitamente contenuto nelle azioni al portatore". Un siffatto diritto a favore del possessore di azioni al portatore non sussiste in diritto svizzero. Le autorità hanno, al contrario, il diritto, ed eventualmente addirittura il dovere, d'accertare, allorchè sono chiamate ad applicare il decreto federale concernente l'autorizzazione per l'acquisto
BGE 99 Ib 401 S. 406
dei fondi da parte di persone all'estero, del 23 marzo 1961 (in seguito: DF del 23 marzo 1961) e del DCF del 26 giugno 1972, la veridicità delle dichiarazioni fatte dal compratore o da un suo rappresentante in occasione della conclusione del contratto di compravendita. Con l'ordine impartito alla ricorrente, il Dipartimento intende acclarare in prima linea l'identità degli azionisti ed il loro domicilio. Nelle piccole società anonime le generalità degli azionisti sogliono essere note al consiglio d'amministrazione; questi è quindi tenuto a comunicarle. Qualora eccezionalmente il consiglio d'amministrazione non sia in grado di assolvere tale obbligo, l'art. 4 cpv. 2 dell'ordinanza d'esecuzione del DF del 23 marzo 1961 prevede espressamente che in questo caso "può essere parimenti ritenuta una partecipazione finanziaria preponderante di persone con domicilio o sede all'estero". L'impossibilità per l'organo che rappresenta la società di accertare i fatti costituisce comunque un indizio importante d'una tale partecipazione finanziaria.
4.
Con ragione il Dipartimento non si limita a voler accertare se gli azionisti della ricorrente hanno il loro domicilio in Svizzera. Esso ritiene esattamente che, ai sensi del DF del 23 marzo 1961 e del DCF del 26 giugno 1972, debba anche essere chiarito se gli azionisti possiedano le azioni in proprio e non solamente a titolo fiduciario, in luogo e vece di persone con domicilio all'estero. La semplice dichiarazione della ricorrente, secondo cui i suoi azionisti hanno tale qualità in virtù d'un diritto proprio, non può essere considerata necessariamente sufficiente per fugare ogni dubbio intorno ad un'eventuale influenza finanziaria preponderante esercitata da persone domiciliate all'estero. In determinati casi può rivelarsi necessario esigere la cooperazione non soltanto degli organi della società anonima che appaia come acquirente, bensì anche dei suoi azionisti. Alla luce di questi principi conviene esaminare se nella fattispecie il Dipartimento abbia proceduto correttamente nei confronti della ricorrente.
5.
L'iscrizione a registro fondiario della ricorrente quale compratrice non può aver luogo, in quanto sia verosimile che persone con domicilio o sede all'estero esercitano su di essa un influsso finanziariamente preponderante (art. 2 cpv. 2 dell'ordinanza d'esecuzione del 30 maggio 1961 del DF del 23 marzo 1961; la legittimità di tale ordinanza è stata riconosciuta nella sentenza del 10 novembre 1972 nella causa Verein der Lehrer der transzendenten Meditation c. Canton Uri, consid. 3). Le
BGE 99 Ib 401 S. 407
autorità competenti hanno il dovere di raccogliere le prove idonee a rendere verosimile l'esistenza di questo influsso preponderante. Originariamente suole invero sorgere un semplice sospetto; esso basta nondimeno ad avviare una procedura d'accertamento e a giustificarne la prosecuzione sino a che risulti chiaro se detto sospetto è fondato o meno.
La circostanza che un azionista sia tassato per determinate azioni figuranti agli effetti fiscali come parte del suo patrimonio costituisce un indizio idoneo a chiarire la questione se egli possieda queste azioni in proprio oppure a semplice titolo fiduciario. Contrariamente a quanto ritiene il Dipartimento, non è peraltro consentito all'autorità conseguire la prova della menzionata circostanza (ossia della tassazione di dette azioni da parte del fisco) stabilendo un obbligo corrispondente a carico dell'organo che rappresenta la società e che diverrebbe così responsabile del suo adempimento. Un tale modo di procedere non si giustifica nè è opportuno, perchè comporta un'indebita ingerenza del consiglio d'amministrazione della società nei rapporti patrimoniali e fiscali degli azionisti, lesiva del segreto d'ufficio di cui questi beneficiano nei confronti della società. L'autorità potrà invece, fondandosi sull'obbligo d'edizione di terzi risultante dall'art. 19 PAF in relazione con l'art. 51 della legge di procedura civile federale, del 4 dicembre 1947 (PCF), rivolgersi direttamente agli azionisti, intimando loro di fornirle, ove esista, detta documentazione, oppure informarsi essa stessa al proposito presso il competente ufficio fiscale (ai sensi dell'
art. 5 cpv. 1 del
DCF del 26 giugno 1972). Da evitare, per ragioni pratiche e di principio, è un ordine impartito all'organo che rappresenta la società d'invitare gli azionisti a presentare direttamente all'autorità la prova della tassazione fiscale delle loro azioni. In questo senso, la letteraf della decisione impugnata va annullata, fermo restando il diritto del Dipartimento di procurarsi, ricorrendo alle due vie cennate e senza far capo al consiglio d'amministrazione della società, la certificazione dell'ufficio fiscale relativa all'imposizione delle azioni in parola quale patrimonio dei singoli azionisti. Si intende che, facendo salvo il caso di tassazione intermedia successiva, la dichiarazione fiscale deve riferirsi al 10 gennaio 1973 e non entra in considerazione ove l'azionista provi d'aver acquistato la proprietà delle azioni dopo tale data.
6.
Il Dipartimento esige dalla ricorrente nella lettera e della decisione impugnata non solo l'elenco degli azionisti (che è certamente in diritto d'esigere), bensì anche copia certificata
BGE 99 Ib 401 S. 408
conforme delle dichiarazioni d'imposta da questi presentate nel corso degli ultimi cinque anni, e in particolare di quella relativa al 1973/74. Anche a tal riguardo il Dipartimento ha ecceduto il potere attribuitogli dalla legge. Il contenuto d'una dichiarazione d'imposta rientra in principio nel segreto d'ufficio e non può ammettersi che un contribuente sia tenuto a presentare al consiglio d'amministrazione di una società di cui è azionista una copia delle sue dichiarazioni d'imposta perchè la società possa acquistare un determinato immobile. Il Dipartimento dovrà piuttosto sforzarsi d'accertare, interrogando il consiglio d'amministrazione, la provenienza dei mezzi finanziari con cui è stato pagato il prezzo d'acquisto. Solamente nel caso in cui tale modo di procedere restasse infruttuoso, esso potrà passare ad occuparsi della situazione finanziaria dei singoli azionisti. Il Dipartimento potrà, come già illustrato per quanto concerne la letteraf dell'impugnata decisione, rivolgersi direttamente (in virtù dell'art. 19 PAF in relazione con l'art. 51 PCF) agli azionisti con una decisione emanata nei loro confronti, ed essi dovranno fornire le richieste informazioni direttamente al Dipartimento stesso, il quale sarà tenuto a mantenere il segreto d'ufficio. Anche qui rimane salvo il diritto del Dipartimento d'informarsi direttamente presso l'ufficio fiscale competente, ai sensi dell'
art. 5 cpv. 1 del
DCF del 26 giugno 1972.
Per quanto eccede l'obbligo di fornire l'elenco degli azionisti, la lettera e della decisione impugnata va pertanto annullata in questo senso.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è parzialmente accolto, nel senso che la ricorrente è esonerata dall'obbligo, imposto nella lettera f della decisione impugnata, di procurare al Dipartimento federale di giustizia e polizia la prova della tassazione delle azioni di cui dispongono i suoi azionisti, nonchè dall'obbligo, contenuto nella lettera e della decisione impugnata, di procurare al Dipartimento copia delle dichiarazioni fiscali presentate nel corso degli ultimi cinque anni suoi azionisti.


header:
Urteilskopf
141 III 112
17. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. et B. contre C. (recours en matière civile)
4A_428/2014 du 12 janvier 2015

regeste:
Regeste
Art. 41, 112 Abs. 2,
Art. 324a und 757 Abs. 2 OR
,
Art. 87 und 98 VVG
; Versicherungsleistungen, Verantwortlichkeit des Verwaltungsrats, unerlaubte Handlung, direkter Schaden.
Schliesst der Arbeitgeber eine kollektive Krankentaggeldversicherung ab, ist der Arbeitnehmer gegenüber dem Versicherer für die Versicherungsleistung anspruchsberechtigt. Zahlte die Gesellschaft als Arbeitgeberin die Versicherungsprämien nicht, kann der Arbeitnehmer Ersatz für den erlittenen Schaden nicht nur von der Gesellschaft (
Art. 97 Abs. 1 OR
), sondern auch von den Verwaltungsräten persönlich fordern (
Art. 41 OR
) (E. 4 und 5).

text:
Erwägungen
ab Seite 112
BGE 141 III 112 S. 112
Extrait des considérants:
4.
Pour bien comprendre la position du créancier social (employé et intimé C.) en l'espèce, il est nécessaire de présenter le contexte dans lequel le contrat d'assurance collective d'indemnité journalière intervient (cf. infra consid. 4.1 et 4.2), de rappeler la nature d'une telle convention (cf. infra consid. 4.3 et 4.4), et de déterminer la portée de la transaction du 25 mai 2000 conclue entre le créancier social et la société (cf. infra consid. 4.5).
BGE 141 III 112 S. 113
4.1
L'art. 324a al. 1 à 3 CO règle le droit du travailleur ou de la travailleuse de percevoir son salaire, pendant un temps limité, lorsqu'il est empêché de fournir sa prestation pour une cause inhérente à sa personne, telle que la maladie, l'accident ou la grossesse (al. 1 et 3). Pendant la première année de service, ce temps limité ne peut pas être inférieur à trois semaines; par la suite, il s'agit d'une période plus longue, à fixer équitablement d'après la durée des rapports de travail et les circonstances particulières (al. 2). Un accord écrit, un contrat-type de travail ou une convention collective peut déroger à ces dispositions à condition d'accorder au travailleur des prestations au moins équivalentes (
art. 324a al. 4 CO
).
L'
art. 324a al. 4 CO
permet ainsi de substituer, notamment par un accord écrit, une couverture d'assurance à l'obligation légale de payer le salaire, à condition toutefois que les travailleurs bénéficient de prestations au moins équivalentes.
Dans le domaine de l'assurance couvrant le risque de perte de gain en cas de maladie ou d'accident, les parties peuvent librement choisir, soit de conclure une assurance sociale d'indemnités journalières régie par les art. 67 à 77 de la loi fédérale du 8 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal; RS 832.10), soit de conclure une assurance d'indemnités journalières soumise à la loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (LCA; RS 221.229.1) (arrêt 4A_529/2012 du 31 janvier 2013 consid. 2.1 et les références citées).
4.2
En l'occurrence, il n'est pas contesté que le contrat, conclu avec un assureur privé (E.), est régi par la loi sur le contrat d'assurance (LCA). Il s'agit donc d'une assurance, complémentaire à l'assurance sociale, relevant du droit privé (
art. 12 al. 2 et 3 LAMal
;
ATF 133 III 439
consid. 2.1 p. 441 s.).
Il résulte également du dossier que la société D. SA (employeur) prévoyait, en cas d'incapacité de travail pour cause de maladie, à la place du salaire pendant un temps limité, une couverture d'assurance collective d'indemnités journalières, au taux de 80 % du salaire, avec un délai d'attente de sept jours, et pendant 723 jours au plus. La validité de cette convention dérogatoire, en particulier du point de vue de l'équivalence des prestations, n'est pas contestée et il n'y a pas lieu de s'y attarder.
4.3
En matière d'assurance collective contre les accidents ou la maladie, l'
art. 87 LCA
- de nature impérative (cf.
art. 98 LCA
) - confère un droit propre à l'assuré, qu'il peut faire valoir contre l'assureur
BGE 141 III 112 S. 114
(entre autres auteurs: VINCENT BRÜHLHART, L'assurance collective contre la perte de gain en cas de maladie, in Le droit social dans la pratique de l'entreprise, 2006, p. 103). La volonté du législateur était de protéger l'assuré contre des comportements du preneur d'assurance susceptibles de mettre en danger la prestation d'assurance (arrêt 5C.3/2003 du 31 mars 2003 consid. 3.3 et les auteurs cités).
Ce droit propre a pour conséquence que seul le bénéficiaire (assuré) est titulaire de la prestation d'assurance (
ATF 87 II 376
consid. 2a p. 384; BRÜHLHART, op. cit., p. 103). A cet égard, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de préciser que la nature même du contrat d'assurance collective d'indemnité journalière présuppose que celle-ci soit acquittée entre les mains de l'assuré en faveur duquel il a été conclu, ledit paiement intervenant en lieu et place de l'obligation de l'employeur de verser le salaire (cf.
ATF 122 V 81
consid. 2a p. 83, étant précisé que la solution retenue dans cet arrêt a été, à l'époque, prise en matière d'assurance collective soumise à la LAMA (RS 8 283); PETER STEIN, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, n° 23 ad
art. 87 LCA
; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7
e
éd. 2012, n° 13 ad
art. 324a CO
et les références citées).
Ce contrat (ou, plus correctement, son mode d'exécution) peut être comparé à une stipulation pour autrui parfaite: le tiers dispose d'un droit de créance propre contre le promettant et peut agir en exécution dès que la créance est exigible, le débiteur ne pouvant par ailleurs se libérer qu'en faisant sa prestation au tiers (
art. 112 al. 2 CO
; arrêt 5C.3/2003 déjà cité consid. 3.3). L'assuré ne devient toutefois pas partie au contrat et, partant, l'employeur (preneur d'assurance) est toujours le débiteur des primes d'assurance (arrêts 4A_53/2007 du 26 septembre 2007 consid. 4.4.1, in RtiD 2008 I p. 1057; 5C.41/2001 du 3 juillet 2001 consid. 2c).
4.4
Le fait que le preneur d'assurance (employeur) et l'assureur puissent convenir du versement des indemnités journalières à l'employeur ne change rien aux considérations qui précèdent. Ce type de clauses contractuelles n'a trait qu'aux modalités d'encaissement des cotisations et de versement des indemnités journalières. Dans l'un et l'autre cas, le preneur d'assurance (employeur de l'assuré) accomplit une tâche administrative définie par le contrat d'assurance, en ce sens qu'il lui appartient, d'une part de verser les cotisations d'assurance à la caisse - ce qui ne signifie pas que c'est lui qui les paie
BGE 141 III 112 S. 115
effectivement ou entièrement - et d'autre part d'encaisser les indemnités journalières, lesquelles sont cependant dues à l'assuré, et non pas à lui (cf.
ATF 122 V 81
consid. 1b p. 83; FREY/LANG, in Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, 2012, n° 18 ad
art. 87 LCA
; HANS-RUDOLF MÜLLER, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach VVG, in Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, 2007, p. 27; GEBHARD EUGSTER, Vergleich der Krankentaggeldversicherung [KTGV] nach KVG und nach VVG, in Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, 2007, p. 78 note de pied 97).
4.5
Lorsque l'employeur ne satisfait pas aux obligations à lui imposées par la convention dérogatoire écrite, par exemple s'il ne conclut pas le contrat d'assurance prévu ou n'acquitte pas les primes dues à l'assureur, ou, en cas de maladie d'un travailleur, ne fait pas à temps l'annonce exigée par les conditions d'assurance, il doit réparation du dommage subi par ce travailleur, et le dommage correspond aux prestations d'assurance perdues. Sa propre prestation a alors pour objet des dommages-intérêts pour cause de mauvaise exécution de la convention, et elle est due sur la base de l'
art. 97 al. 1 CO
(
ATF 127 III 318
consid. 5 p. 326;
ATF 124 III 126
consid. 4 p. 133; arrêt 4A_446/2008 du 3 décembre 2008 consid. 4).
En l'espèce, c'est dans cette perspective que le créancier social s'est adressé dans un premier temps à la société (en invoquant l'
art. 97 CO
), puis qu'il l'a actionnée en justice (devant les autorités prud'homales).
Le fait pour le créancier social d'avoir procédé ainsi ne l'empêchait pas, en soi (en vertu des règles relatives à la solidarité imparfaite), de diriger ensuite son action, sous l'angle de l'
art. 41 CO
, contre les organes sociaux pour obtenir le solde de sa créance (soit l'équivalent du montant des indemnités journalières qui auraient dû lui être versées en l'absence d'acte illicite), cette dernière action étant à ce stade présupposée ouverte (pour l'examen de la question cf. infra consid. 5).
Contrairement à ce que semblent suggérer les administrateurs (A. et B.), le fait qu'un accord ait été conclu entre la société et l'employé n'y change rien. Dans cette perspective, les recourants ne tentent en effet à aucun moment de soutenir que la transaction conclue en l'espèce par le créancier avec la société (coresponsable) libérerait tous les autres (soit en l'espèce les deux administrateurs) selon l'
art. 147 al. 2 CO
(cette disposition étant applicable par analogie en cas de
BGE 141 III 112 S. 116
solidarité imparfaite: cf. arrêt 4C.27/2003 du 26 mai 2003 consid. 3.4, in SJ 2003 I p. 597). Il incombait aux administrateurs (débiteurs) d'alléguer et d'établir une volonté des parties allant dans ce sens (cf. arrêt 4C.27/2003 déjà cité consid. 3.5.2) et il n'y a donc pas lieu d'entrer en matière sur cette question (cf. consid. 1.2 et 1.3 non publiés).
5.
5.1
Les recourants reprochent à la cour cantonale d'avoir violé le droit fédéral en admettant l'action formée par l'employé (créancier social). Dans ce contexte, ils soutiennent que la cause du dommage n'est pas le non-paiement des primes, mais qu'elle doit plutôt être recherchée dans l'incapacité de la société d'honorer l'accord du 25 mai 2000. Selon eux, l'impossibilité pour la société d'honorer son engagement découle de la mauvaise gestion des administrateurs. Ils en infèrent l'absence de lien de causalité avec le non-paiement des primes et, pour le créancier social, l'existence d'un dommage par ricochet (seule la société étant directement lésée) qui ne peut être indemnisé par le biais d'une action individuelle.
5.2
Il s'agit donc de déterminer l'action qui pouvait être introduite en l'espèce par le créancier social. L'action dont dispose celui-ci envers les organes d'une société dépend du type de dommage subi. A cet égard, trois situations sont envisageables (
ATF 132 III 564
consid. 3.1):
5.2.1
Premièrement, le créancier peut être lésé à titre personnel par le comportement des organes, à l'exclusion de tout dommage causé à la société. Il subit alors un dommage direct (
ATF 132 III 564
consid. 3.1.1). Autrement dit, les organes responsables ont adopté un comportement dont le créancier social (et non la société) est la victime (cf. PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4
e
éd. 2009, § 18 n. 318).
Dans un tel cas, le créancier lésé peut agir à titre individuel pour réclamer des dommages-intérêts au responsable (
ATF 132 III 564
consid. 3.2.1 p. 569). Son action est soumise aux règles ordinaires de la responsabilité civile, en particulier aux
art. 41 ss CO
(
ATF 132 III 564
consid. 3.2.1 p. 569;
ATF 106 II 232
consid. 2 p. 233 ss; ROLAND RUEDIN, Droit des sociétés, 2
e
éd. 2007, p. 340 n. 1901 et le renvoi; BÖCKLI, op. cit., § 18 n. 311 ss et 341 et l'auteur cité; PETER R. ISLER, Fragen der Aktiv- und Passivlegitimation in Verantwortlichkeitsprozessen, in Verantwortlichkeit im Unternehmensrecht IV, 2008, p. 94).
BGE 141 III 112 S. 117
5.2.2
Deuxièmement, les manquements des organes sont susceptibles de causer en premier lieu un dommage à la seule société (dommage direct), le créancier n'étant lésé que par ricochet (en cas d'insolvabilité de la société).
Tant que la société demeure solvable, c'est-à-dire qu'elle est en mesure d'honorer ses engagements, le dommage reste en effet dans sa seule sphère, sans toucher les créanciers sociaux, qui pourront obtenir le plein de leurs prétentions. C'est seulement lorsque les manquements des organes entraînent l'insolvabilité de la société, puis sa faillite, que le créancier subit une perte qui constitue un dommage par ricochet (
ATF 132 III 564
consid. 3.2.2 et les arrêts cités), ce qui lui ouvre l'action de l'
art. 757 al. 2 et 3 CO
(sur le rapport avec l'
art. 260 LP
, cf. BERNARD CORBOZ, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. II, 2008, n
os
36 ss ad
art. 757 CO
).
5.2.3
En troisième lieu, il existe encore des situations, plus rares, dans lesquelles on discerne à la fois un dommage direct pour le créancier et un dommage direct pour la société. En d'autres termes, le comportement de l'organe porte directement atteinte au patrimoine de la société et à celui du créancier social (
ATF 132 III 564
consid. 3.1.3 p. 569 et l'arrêt cité).
Dans cette situation, pour parer au risque d'une compétition entre les actions en responsabilité exercées respectivement par la société ou l'administration de la faillite et par les créanciers directement touchés, la jurisprudence a limité le droit d'agir de ces derniers, afin de donner une priorité à l'action sociale; ainsi, lorsque la société est aussi lésée, un créancier social peut agir à titre individuel contre un organe en réparation du dommage direct qu'il a subi seulement s'il peut fonder son action sur un acte illicite (
art. 41 CO
), une culpa in contrahendo ou une norme du droit des sociétés conçue exclusivement pour protéger les créanciers (
ATF 132 III 564
consid. 3.2.3 p. 570 s. et les arrêts cités).
5.3
Il convient maintenant, à la lumière des principes juridiques susrappelés, de revenir sur l'argumentation des recourants, soit de déterminer laquelle des trois hypothèses est réalisée en l'espèce.
5.3.1
Dans la mesure où les recourants affirment que la cause du dommage subi par le créancier social résulte de la mauvaise gestion de la société, ils font un amalgame entre la cause du dommage et les créances en réparation qui en découlent (pour le créancier social).
BGE 141 III 112 S. 118
5.3.2
En l'occurrence, les agissements illicites des organes sociaux (non-paiement des primes) sont à l'origine du refus de l'assureur d'indemniser l'employé. Il n'importe à cet égard que l'on ne sache pas, sur la base des constatations cantonales, si les indemnités devaient être encaissées dans un premier temps par l'employeur (à charge pour lui de les remettre à l'employé), ou si elles devaient être versées directement à l'employé. Il n'en demeure pas moins qu'elles étaient dues à l'assuré. Ainsi, le fait que les administrateurs ont déduit des cotisations sur le salaire de l'employé - en particulier celles de l'assurance d'indemnités journalières en cas de maladie - pour les utiliser à d'autres fins permet d'affirmer que ces organes ont adopté un comportement dont l'employé est la victime, ce qui confirme que l'employé a subi un dommage direct.
La société, engagée contractuellement vis-à-vis de son employé, s'est également appauvrie en raison du comportement illicite de ses propres administrateurs, puisque son passif s'est accru d'une obligation de réparer le préjudice de l'employé (damnum emergens sous la forme d'une augmentation des passifs; cf. HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4
e
éd. 2008, p. 81 n. 346). La société pouvait donc également actionner les administrateurs en invoquant la violation de l'
art. 41 CO
ou du devoir de diligence ancré à l'
art. 717 CO
.
5.3.3
Si l'existence d'une concurrence de prétentions de la société et du créancier social (cf. troisième cas de figure exposé supra consid. 5.2.3) peut ainsi être observée, cette concurrence ne semble plus d'actualité puisque la faillite de la société a été prononcée en juillet 2000, puis clôturée (la radiation au registre du commerce ayant été opérée en mai 2003). Il ne résulte pas de l'arrêt cantonal que l'administration de la faillite aurait actionné les administrateurs pour le préjudice subi, ni qu'une cession des droits de la masse aurait eu lieu.
Quoi qu'il en soit, il n'est ici pas douteux que le créancier social pouvait fonder son action sur un acte illicite (cf. consid. 6 non publié) et qu'il était ainsi légitimé à agir à titre individuel contre les organes en réparation du dommage direct subi (cf. supra consid. 5.2.3).


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Urteilskopf
98 III 37
8. Entscheid vom 27. April 1972 i.S. Wechsler.

regeste:
Regeste
Nachlassstundung, Nichtigkeit.
Dürfen Betreibungsbehörden die von einer örtlich unzuständigen Nachlassbehörde gewährte Nachlassstundung als nichtig betrachten und Betreibungsbegehren trotz
Art. 297 Abs. 1 SchKG
Folge geben? Frage verneint (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 38
BGE 98 III 37 S. 38
A.-
Hans Wechsler wohnt in Horw (LU) und ist im Handelsregister des Kantons Nidwalden als Inhaber einer Einzelfirma eingetragen. Am 16. Dezember 1971 gewährte ihm das Konkursgericht des Kantons Nidwalden als Nachlassbehörde eine viermonatige Nachlassstundung. Trotzdem stellte ihm das Betreibungsamt Horw am 13. Januar 1972 eine Konkursandrohung zu, die sich auf einen Zahlungsbefehl (Nr. 11583) vom 2. Dezember 1971 stützte. Die vom Schuldner dagegen erhobene Beschwerde wurde sowohl vom Amtsgerichtspräsidenten III von Luzern-Land (am 7. Februar 1972) als auch vom Obergericht des Kantons Luzern (am 15. März 1972) abgewiesen. Die untere wie die obere Aufsichtsbehörde erachteten die Nachlassstundung als nichtig, weil sie von einer örtlich unzuständigen Nachlassbehörde bewilligt worden sei und damit wesentliche Interessen dritter, am Verfahren nicht beteiligter Personen (Gläubiger) verletze.
In einem Schreiben vom 27. Januar 1972 hatte das Konkursgericht des Kantons Nidwalden dem Schuldner, dem Betreibungsamt Horw und dem Amtsgericht Luzern-Land mitgeteilt, dass es zur Behandlung des Nachlassstundungsgesuchs tatsächlich örtlich nicht zuständig gewesen wäre, dass der Entscheid aber mangels Anfechtung rechtskräftig und damit unwiderruflich geworden sei.
B.-
Hans Wechsler hat Rekurs an das Bundesgericht erhoben und beantragt, der Entscheid des Obergerichts und die Konkursandrohung seien aufzuheben.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
... (Prozessuales)
2.
Wie die kantonalen Aufsichtsbehörden richtig erkannt haben, ist für die Behandlung eines Nachlassgesuchs und die Gewährung einer Nachlassstundung die Nachlassbehörde am ordentlichen Betreibungsort des Gesuchstellers örtlich zuständig (
BGE 68 I 195
Erw. 2); wenn der Gesuchsteller eine Einzelfirma betreibt, ist es die Nachlassbehörde an seinem Wohnsitz und
BGE 98 III 37 S. 39
nicht etwa diejenige des Orts, wo das Geschäft geführt wird und im Handelsregister eingetragen ist (
BGE 51 III 158
Erw. 1). Demnach war das Konkursgericht des Kantons Nidwalden - wie es heute selbst anerkennt und wie vom Rekurrenten nicht bestritten wird - im vorliegenden Falle nicht zuständig für die Bewilligung der Nachlassstundung. Fraglich ist bloss, ob das Betreibungsamt Horw und die luzernischen Aufsichtsbehörden die Nachlassstundung wegen der örtlichen Unzuständigkeit der nidwaldnischen Nachlassbehörde als nichtig betrachten und somit Betreibungshandlungen gegen den Schuldner vornehmen durften (vgl.
Art. 297 Abs. 1 SchKG
). Das Bundesgericht hat in früheren, ähnlichen Fällen den Vollstreckungsorganen eine solche Befugnis zur Überprüfung der örtlichen Zuständigkeit der Nachlassbehörden abgesprochen (vgl. die bereits von der Vorinstanz erwähntenBGE 33 I 444Erw. 2 undBGE 59 III 30Erw. 1). Diese Auffassung wird von JAEGER (Kommentar, je N. 3 zu
Art. 293 und 297 SchKG
) und BLUMENSTEIN (Handbuch, S. 902) geteilt.
Nach der feststehenden Praxis des Bundesgerichts sind Handlungen von örtlich unzuständigen Betreibungsbehörden dann als nichtig zu betrachten, wenn dadurch öffentliche Interessen oder Interessen dritter, am Verfahren nicht beteiligter Personen verletzt werden (
BGE 68 III 35
,
BGE 91 III 49
,
BGE 96 III 33
Erw. 2; vgl. dazu auch WEISS, Nichtigkeit, Anfechtbarkeit und Widerruf von Betreibungshandlungen, Zürcher Diss. 1957, S. 42 f.; SCHWANDER, Nichtige Betreibungshandlungen, BlSchK 1954, S. 9; IMBODEN, Nichtige Betreibungshandlungen, BlSchK 1944, S. 135; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl., S. 79, insbes. Anm. 129). Die Vorinstanz ist nun der Ansicht, in gleicher Weise müssten ins Betreibungsverfahren eingreifende Handlungen örtlich unzuständiger Nachlassbehörden als nichtig gelten, wenn die genannten Voraussetzungen vorliegen. Dem kann nicht beigestimmt werden. Es ist nicht das gleiche, ob Betreibungsbehörden die örtliche Zuständigkeit anderer Betreibungsbehörden vorfrageweise überprüfen oder ob sie dies mit Bezug auf Nachlassbehörden tun, denen ganz andere Aufgaben übertragen sind als den Betreibungsbehörden, die den letzteren nicht unter-, sondern beigeordnet sind und die weder der Aufsicht der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen noch derjenigen des Bundesgerichts unterstehen. Es müsste zu unabsehbaren Schwierigkeiten
BGE 98 III 37 S. 40
und verworrensten Rechtsverhältnissen führen, würden die Betreibungsbehörden eine von einer Nachlassbehörde vorgenommene Handlung als nichtig erklären, während - wie im vorliegenden Fall - die Nachlassbehörde die von ihr getroffene Massnahme selber weiterhin als rechtsgültig betrachtet. Welche Instanz berufen wäre, einen solchen Konflikt aus der Welt zu schaffen, ist ungewiss. Im Verhältnis Nachlassbehörden/Betreibungsbehörden ist deshalb für die Annahme von Nichtigkeit grösste Zurückhaltung geboten.
Ob ein Nichtigkeitsgrund vorliegt, hängt nach der Rechtsprechung von einer Interessenabwägung ab. Nur wenn öffentliche Interessen oder Interessen unbeteiligter Dritter mit im Spiele stehen, wird wegen örtlicher Unzuständigkeit Nichtigkeit des betreffenden Akts angenommen. Nun ist es aber möglich, dass auch namhafte Interessen gegen die Annahme einer Nichtigkeit sprechen (vgl. dazu FRITZSCHE, a.a.O., S. 46 f., der vor dem Unheil warnt, das u. U. entstehen kann, wenn eine Betreibungshandlung von Amtes wegen als nichtig betrachtet wird). Dies ist hier der Fall: Würde die Gewährung der Nachlassstundung als nichtig erachtet, könnte der Schuldner bei der zuständigen Stelle ein neues Stundungsgesuch stellen, obwohl er auf Grund der ersten Stundungsbewilligung faktisch schon in den Genuss der ganzen gesetzlichen Stundungsdauer gekommen ist. Ferner ist es möglich, dass die Fristen, deren Lauf gemäss
Art. 297 Abs. 1 SchKG
gehemmt ist, im Falle der Nichtigerklärung der Stundung mittlerweile abgelaufen wären. - Diese Beispiele zeigen, wie recht JAEGER (a.a.O. N 3 zu Art. 297, letzter Absatz) hat, wenn er darauf hinweist, dass es "zu ganz fatalen Konsequenzen" führen würde, wenn die Betreibungsämter und ihre Aufsichtsbehörden darüber befinden könnten, ob die Nachlassstundung in richtiger Weise zustande gekommen sei. Mit Rücksicht auf solche möglichen Folgen erscheint es als angezeigt, an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten und im vorliegenden Fall die Betreibungsbehörden anzuweisen, die unangefochten gebliebene Nachlassstundung der örtlich unzuständigen nidwaldnischen Nachlassbehörde gelten zu lassen.
Die Vorinstanz befürchtet, dass Gläubiger wegen der Unterlassung der Publikation der Nachlassstundung im Amtsblatt des Kantons Luzern ihre Forderungen nicht oder nicht rechtzeitig angemeldet haben und dadurch in ihren Rechten beeinträchtigt
BGE 98 III 37 S. 41
sein könnten (
Art. 300 SchKG
), wenn die Stundung als rechtsgültig anerkannt würde. Solchen Gläubigern kann aber auf andere Weise geholfen werden als durch Nichtigerklärung der Nachlassstundung, z.B. durch Wiederholung des Schuldenrufs in den früher nicht berücksichtigten Publikationsorganen und Ansetzung einer zweiten Anmeldefrist.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, und es werden der Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern (Schuldbetreibungs- und Konkurskommission) vom 15. März 1972 sowie die Konkursandrohung in Betreibung Nr. 11583 des Betreibungsamtes Horw vom 28. Dezember 1971/13. Januar 1972 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
93 II 89
17. Sentenza 16 maggio 1967 della I. Corte civile nella causa Riva contro Mondini.

regeste:
Regeste
Art. 41 ff. OR
.
Haftung des Leiters von Bauarbeiten, der einen gefährlichen Zustand schafft und es unterlässt, die zur Abwendung der Gefahr geeigneten Massnahmen zu treffen (Erw. 2).
Adaequater Kausalzusammenhang zwischen dieser Unterlassung und dem Tode der Opfer (Erw. 3 und 4).
Bemessung der Genugtuungssumme. Fehlen von Herabsetzungsgründen i.S. von
Art. 44 Abs. 1 OR
(Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 93 II 89 S. 89
A.-
Nel pomeriggio del 3 febbraio 1962, verso le ore 16.15, i fratelli Pietro e Flavio Riva, nati rispettivamente il 20 maggio 1950 e il 23 luglio 1954, passando nei pressi del riale San Giovanni, a Tesserete, in un punto in cui esso si allarga a formare un piccolo stagno, scorsero una palla abbandonata su uno strato di ghiaccio che copriva l'acqua. Pietro Riva la raggiunse e la colpì, ma la palla andò oltre il ghiaccio, in un punto in cui lo stagno non era gelato. Suo fratello si inoltrò per ricuperarla: il ghiaccio gli si ruppe però sotto i piedi ed egli cadde nell'acqua.
Pietro Riva accorse in suo aiuto, ma subì la stessa sorte.
BGE 93 II 89 S. 90
Annegarono entrambi. Un terzo ragazzo, Pietro Romansky, che stava con loro, finì pure nell'acqua, in un vano tentativo di portare aiuto, ma potè comunque aggrapparsi al ghiaccio e salvarsi.
Lo stagno in cui i fratelli Riva trovarono la morte giace in una valletta molto frequentata dai ragazzi e facilmente accessibile dalla strada cantonale. Agli inizi esso aveva esigue dimensioni ed una profondità di 25-30 cm. Tra il 1957 e il 1960 una società immobiliare costruì nelle vicinanze alcuni stabili locativi; il materiale ricavato dallo scavo delle fondamenta per il quarto edificio fu gettato nella valletta, ove formò una diga. Questa trattenne le acque del riale (il cui deflusso regolare era impedito dal livello troppo alto di una tubatura che era stata appena posata), aumentando le dimensioni dello stagno e, in particolare, la sua profondità. Quest'ultimo raggiunse infatti una lunghezza di circa 30 m., una larghezza di 8-15 m. e una profondità fino a 4 m. Nessun cartello segnalava la presenza del pericolo e nessuna misura di protezione vietava l'accesso a quel luogo.
B.-
Pio e Martina Riva, genitori di Pietro e Flavio, ch'erano i loro unici figli, mediante petizione del 25 gennaio 1963 convennero direttamente davanti al Tribunale di appello del Cantone Ticino la società immobiliare, che aveva lasciato gettare nella valletta il materiale di scavo, trascurando ogni controllo sulla situazione di pericolo ivi creata e quindi ogni misura atta a segnalarla, Giuseppe Mondini, che aveva la direzione e la responsabilità di quei lavori, e i proprietari delle particelle ove era stato gettato il materiale e posata la tubazione per il deflusso dell'acqua.
Gli attori chiesero che i convenuti fossero solidalmente condannati a versar loro la somma di fr. 184 000.--, e cioè fr. 100 000.-- a titolo di riparazione per torto morale, fr. 80 000.-- quale risarcimento per perdita di sostegno e fr. 4000.-- a titolo di rimborso delle spese sopportate per il ricupero delle salme e per la loro sepoltura. In sede di conclusioni ridussero l'importo della pretesa a fr. 104 000.--, avendo rinunciato a chiedere un risarcimento specifico per la perdita di sostegno.
C.-
La Camera civile del Tribunale di appello, mediante sentenza del 6 dicembre 1966, ha accolto parzialmente la petizione nei confronti di Giuseppe Mondini, e l'ha respinta integralmente nei confronti degli altri convenuti. Mondini è stato
BGE 93 II 89 S. 91
condannato a versare agli attori la somma di fr. 24 000.-- oltre interessi al 5% dal 3 febbraio 1962, e cioè fr. 20 000.-- a titolo di riparazione per torto morale e fr. 4000.-- a titolo di rimborso delle spese.
La Corte cantonale ha constatato che ilmateriale gettato nella valletta aveva ampliato lo stagno aumentandone notevolmente la profondità. La misura di quest'ultima era però sconosciuta anche agli adulti, alcuni dei quali si stupirono che dei ragazzi avessero potuto annegare in quelle acque. In realtà, la profondità dello stagno non era riconoscibile, e tanto meno lo era in inverno, quando l'acqua era coperta da uno strato di ghiaccio cosparso di sassi e di detriti. Per di più, i ragazzi raggiungevano in generale lo stagno partendo dalla strada cantonale e seguendo un percorso pianeggiante che impediva di valutare la profondità del pozzo e di avvertirne l'insidia. Mondini, progettista e direttore dei lavori, è stato ritenuto responsabile giusta gli art. 41 e segg. CO per aver omesso le misure atte a prevenire il pericolo.
Nella determinazione del risarcimento dovuto agli attori da Mondini, la Corte cantonale ha comunque tenuto conto, assumendolo come fattore di riduzione ai sensi dell'art. 44 CO, del comportamento delle vittime, le quali, data l'evidente trasformazione della zona e la presenza di un sottile strato di ghiaccio, non avrebbero dovuto avventurarsi sulla superficie gelata dello stagno.
D.-
Tanto gli attori Pio e Martina Riva quanto il convenuto Giuseppe Mondini impugnano questa sentenza con un tempestivo ricorso per riforma davanti al Tribunale federale.
Gli attori chiedono la riforma della sentenza nel senso che il convenuto Giuseppe Mondini sia condannato a pagar loro la somma di fr. 54 000.-- (cioè fr. 50 000.-- per torto morale e fr. 4000.-- per rimborso delle spese), oltre interessi al 5% dal 3 febbraio 1962.
Il convenuto Giuseppe Mondini, da parte sua, chiede che la sentenza impugnata, nella misura in cui lo obbliga al pagamento d'un importo di fr. 24 000.-- agli attori oltre agli interessi, alle spese e alle ripetibili, sia annullata. Domanda inoltre l'integrale reiezione delle domande petizionali.
E.-
Nelle loro osservazioni di risposta, attori e convenuto propongono rispettivamente la reiezione del ricorso della controparte.
BGE 93 II 89 S. 92
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
(Questione procedurale).
2.
Secondo la giurisprudenza, l'illiceità ai sensi degli art. 41 e segg. CO può consistere nell'omissione delle misure necessarie alla protezione dei terzi quando si crea una situazione di pericolo (RU 82 II 28 consid. 1 e sentenze ivi citate, 90 II 89 consid. 3a).
Giuseppe Mondini ha creato nella valletta scavata dal riale San Giovanni una situazione di pericolo. Come ha accertato in modo vincolante (art. 63 cpv. 2 OG) la Corte cantonale, il materiale che egli vi ha di sua iniziativa gettato impediva il deflusso regolare delle acque, ed una tubatura da lui fissata ad un livello troppo alto aveva fatto sì che, al posto del primitivo stagno di modeste proporzioni, se ne formasse un altro molto più ampio e molto più profondo. La pericolosità di questo nuovo stato di cose non era ravvisabile ed era sconosciuta ai più. Il posto era d'altra parte facilmente accessibile e molto frequentato dai ragazzi di Tesserete per i loro giuochi. Ciononostante, Mondini non ha preso alcuna misura atta a proteggere i terzi dal pericolo ch'egli stesso aveva creato e di cui era consapevole. Non ha posto alcun cartello premonitore, nè ha eretto sbarramenti per impedire l'accesso alla zona pericolosa. Egli avrebbe potuto adottare queste od altre adeguate misure senza per nulla esporsi a spese sproporzionate alla gravità del pericolo (RU 45 II 648, 79 II 69 consid. 2). Avendo tralasciato di prendere le misure atte ad assicurare la protezione di terzi dal pericolo di cui era l'autore, Giuseppe Mondini ha commesso una colpa, che implica la sua responsabilità ai sensi degli art. 41 e segg. CO.
3.
Nel ricorso per riforma, Mondini del resto non contesta di aver creato una situazione di pericolo e di non aver adottato le misure proprie a prevenirlo. Egli nega però che tra il comportamento per il quale deve rispondere e la morte dei due ragazzi ci sia un nesso causale adeguato, come invece ha ammesso la Corte cantonale. Secondo il convenuto, la condotta delle vittime sarebbe stata tanto imprevedibile ed irragionevole, la loro imprudenza tanto grande, da interrompere il vincolo di causalità tra il suo comportamento e l'evento mortale.
Questa opinione è infondata. Non c'è nulla di straordinario, soprattutto nei paesi di campagna, che dei ragazzi giochino e si divertano là dove c,è uno stagno, dove scorre un riale. Certo,
BGE 93 II 89 S. 93
i fratelli Riva non avrebbero dovuto avventurarsi sulla superficie gelata dello stagno, tanto più che lo strato di ghiaccio diventava, all'altra estremità, sempre più sottile, fino a scomparire completamente. Ma essi ritenevano, per esperienza, che quello stagno, ove si erano sovente recati, aveva una profondità di 25-30 cm. e che il solo rischio cui si esponevano era di bagnarsi i piedi e le gambe. Ciò che non potevano sapere nè prevedere (e ciò che, salvo qualche eccezione, nessuno sapeva), era che i lavori di sistemazione intrapresi sotto la direzione di Mondini avevano aumentato la profondità dell'acqua, tanto che, nel caso in cui il ghiaccio si fosse rotto, 4 m. d'acqua li avrebbero separati dal fondo dello stagno. Non va del resto dimenticato che la decisione di rincorrere la palla, per ricuperarla, è stata presa dal più piccolo dei fratelli Riva, Flavio, il quale non aveva che sette anni e mezzo. Incomprensibile è in queste circostanze l'affermazione del convenuto, secondo cui si sarebbe trattato non di un atto sconsiderato istantaneo del ragazzo, ma di un'azione ch'era il frutto d'una iniziativa di una certa durata e che quindi poteva essere evitata: come se, quella di rincorrere una palla colpita un attimo prima dal fratello, fosse una decisione presa dopo una matura riflessione.
Mondini rileva che nessuno si sarebbe lamentato per la formazione del laghetto e che nessuno avrebbe preteso l'adozione di misure protettive. Egli cita il caso di due padri di famiglia, uditi come testi, che erano al corrente del nuovo stato di cose, della profondità effettiva dello stagno, e dell'esistente pericolo. Ma questo rilievo è senza importanza. Il fatto che qualche adulto si sia reso conto del pericolo e non sia intervenuto (per es. presso l'autorità comunale, i proprietari dei terreni o i responsabili dei lavori) perchè vi fosse posto rimedio, ritenendo forse (ma in ogni caso a torto) che la situazione provvisoria dei luoghi e la trasformazione subita dal corso del ruscello costituissero da sè sole un avvertimento sufficiente e manifesto, non permette di dedurre che dei ragazzi di 7 e 11 anni dovessero avere le stesse reazioni e fare le medesime riflessioni. Risulta d'altra parte da quelle stesse testimonianze che il posto non presentava, prima dei lavori intrapresi, alcun pericolo e che i ragazzi vi si recavano spesso, entrando anche nell'acqua, la quale non era profonda. La Corte cantonale constata inoltre, apprezzando sovranamente le prove, che la maggior parte delle persone ignoravano la effettiva profondità dello stagno, che la
BGE 93 II 89 S. 94
superficie gelata, cosparsa di pietre e di detriti, impediva del resto di conoscerla, e che l'aspetto dei luoghi e in particolare la circostanza che vi si accedeva dalla strada cantonale seguendo un percorso pianeggiante, non permettevano di concludere che un laghetto profondo 4 m. si era formato là dove prima non c'era che uno stagno modesto.
Il comportamento dei fratelli Riva non è stato, secondo l'esperienza della vita, tanto imprevedibile da escludere che Mondini fosse tenuto a considerarlo. Al contrario, si poteva ragionevolmente prevedere che dei ragazzi si sarebbero avventurati sulla superficie ghiacciata di uno stagno ch'essi sapevano non presentare praticamente alcun pericolo, dal momento che nessuno li aveva avvertiti della nuova situazione e che la trasformazione dei luoghi, intervenuta in seguito ai lavori di cui si tratta, non li incitava ad essere più prudenti che per il passato.
Secondo il corso ordinario delle cose, la omissione delle misure di protezione imposte dalle circostanze era propria a facilitare la realizzazione del rischio. Il pregiudizio appariva possibile, secondo una previsione oggettiva. È quindi a giusto titolo che la Corte cantonale ha ammesso l'esistenza di un nesso causale adeguato tra l'omissione, di cui il convenuto è responsabile, e l'annegamento, di cui i ragazzi sono stati vittima (cfr. inoltre RU 72 II 204 e riferimento).
4.
Il convenuto e ricorrente sostiene comunque che, quand'anche si dovesse ammettere l'esistenza di un nesso causale adeguato tra la sua condotta e l'evento mortale, il comportamento sconsiderato delle vittime, e quindi la loro colpa grave, escluderebbe l'attribuzione di un'indennità per torto morale.
Anche questa opinione è infondata. È vero che i ragazzi hanno commesso oggettivamente una imprudenza avventurandosi sulla superficie gelata dello stagno. Ma in questo loro atteggiamento non può essere ravvisata una colpa. Essi conoscevano il posto ed avevano sempre constatato che l'acqua non era profonda. Ignoravano invece, secondo gli accertamenti vincolanti della sentenza cantonale, che i lavori di sistemazione della valletta avevano completamente modificato le condizioni di deflusso dell'acqua del ruscello, e che lo stagno era diventato profondo e, quindi, pericoloso. Considerata la capacità di discernimento e tenuto conto del grado di maturità intellettuale propri alla loro età, non costituisce una colpa (nemmeno per il maggiore dei ragazzi) il fatto di non avere attribuito la dovuta
BGE 93 II 89 S. 95
importanza alla trasformazione subita dai luoghi. Il loro comportamento è stato oggettivamente criticabile. Ma esso non dev'essere valutato con quel rigore che si userebbe qualora si trattasse di un adulto. Non si può rimproverare ai ragazzi di non aver fatto prova della prudenza e dell'attenzione che si esigono normalmente dalle persone adulte (RU 58 II 216 consid. 2, 66 II 201).
L'attribuzione di un'indennità a titolo di riparazione morale (art. 47 CO) appare così giustificata in linea di principio. Una colpa leggera delle vittime non potrebbe del resto escluderla, la colpa del responsabile essendo, in concreto, preponderante (RU 82 II 35 consid. 7 e le sentenze ivi citate).
5.
a) Mondini adduce che l'importo totale del risarcimento (indennità a titolo di riparazione morale e rimborso delle spese) da versare agli attori non dovrebbe in ogni caso superare i fr. 6000.--. Egli rileva che la Corte cantonale ha ammesso l'esistenza d'una colpa concomitante delle vittime ed ha invocato quindi l'art. 44 CO senza però applicarlo. Infatti, essa ha accolto integralmente la domanda di rimborso delle spese formulata dagli attori e avrebbe determinato l'importo della riparazione morale sulla base della pratica giurisprudenziale, senza operare alcuna riduzione.
Dal canto loro, gli attori fanno valere che l'art. 44 CO non è affatto applicabile in concreto, ai ragazzi annegati nello stagno non essendo imputabile colpa alcuna. Del resto, quella norma, se mai fosse applicabile nella fattispecie, non impone affatto una riduzione del risarcimento, ma dà al giudice la facoltà di effettuarla ("Il giudice può ridurre..."). La Corte cantonale avrebbe ecceduto manifestamente il suo potere di apprezzamento ammettendo un motivo di riduzione anche nei confronti del maggiore dei ragazzi, che perse la vita nell'ammirevole tentativo di salvare il fratello.
b) Secondo l'art. 44 cpv. 1 CO, il giudice può ridurre il risarcimento, e quindi l'indennità per torto morale (cfr. OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, I, p. 269), in caso di colpa concorrente della vittima.
Nella fattispecie, la Corte cantonale sembra aver applicato l'art. 44 CO unicamente per quanto concerne la determinazione dell'importo della riparazione normale, i fr. 4000.-- reclamati a titolo di risarcimento essendo stati attribuiti integralmente. Essa non indica però la misura (il tasso) della riduzione e non
BGE 93 II 89 S. 96
dice soprattutto quale importo avrebbe attribuito nel caso in cui non avesse applicato l'art. 44 CO.
c) Il pregiudizio morale subìto dagli attori è molto grave. La perdita dei loro due (unici) figli li ha colpiti nei sentimenti più profondi, nei loro affetti e nelle loro speranze. La loro salute ne è rimasta scossa. Anche se si dovesse ammettere una colpa concorrente (leggera) dei ragazzi in vista dell'applicazione dell'art. 44 CO, l'importo di fr. 20 000.-- quale indennità a titolo di riparazione sarebbe giustificato. Ne consegue che su questo punto il ricorso del convenuto deve in ogni caso essere respinto.
d) È accertato che i ragazzi ignoravano l'altezza dell'acqua nello stagno. Nessuno li aveva resi attenti delle conseguenze delle avvenute modifiche. Da sè soli, secondo le capacità d'osservazione e di deduzione proprie alla loro età, e sulla base della configurazione dei luoghi, non potevano avvertire il pericolo che li minacciava.
Certo, anche un ragazzo di 7 anni sa che non si può camminare sull'acqua. Ma se Flavio Riva si è messo a correre sul ghiaccio per ricuperare la palla che vedeva galleggiare sull'acqua (in un punto ove lo stagno non era gelato), è perchè riteneva nel suo spirito e soggettivamente - sulla base della sua conoscenza del posto e della sua esperienza convalidata dal fatto che suo fratello maggiore l'aveva preceduto - a ragione, che l'acqua non nascondeva un'insidia.
In tali circostanze, la Corte cantonale avrebbe dovuto prescindere dall'applicare l'art. 44 CO. Appare inoltre contrario ad ogni sentimento di equità, come hanno pertinentemente rilevato gli attori, applicare questa disposizione nei confronti di Pietro Riva, che perse la vita nel commovente e generoso tentativo di salvare il fratello e alla cui memoria fu reso, per tale motivo, un pubblico omaggio con l'attribuzione d'un diploma e d'una medaglia d'argento ai genitori.
Nei casi in cui il Tribunale federale ha ammesso una colpa concorrente del ragazzo, quest'ultimo era o doveva essere manifestamente cosciente della situazione di pericolo e del rischio cui si esponeva (RU 66 II 200 consid. 2, 71 I 56 consid. 4, 71 II 121, 72 II 204, 75 II 73).
e) Tenuto conto del pregiudizio subìto dagli attori, della colpa del responsabile, della sua situazione economica, della possibilità ch'egli aveva, mediante una spesa modesta, di adottare le misure adeguate a prevenire il pericolo, è equo fissare
BGE 93 II 89 S. 97
l'importo a titolo di riparazione morale dovuto dal convenuto Mondini agli attori a fr. 25 000.-- (cfr., a questo riguardo, le recenti sentenze RU 89 II 26, 90 II 83, 189, 91 II 225 consid. 5; inoltre: SJZ 1963 p. 134 n. 79, 1965 p. 127 n. 73). Nessun motivo giustifica di tener conto, nel quadro dell'indennità per torto morale, di una perdita di sostegno, i cui elementi appaiono in concreto troppo aleatori ed incerti. Gli attori stessi hanno del resto abbandonato la richiesta specifica d'una indennità per perdita di sostegno già in sede cantonale.
6.
All'importo dell'indennità per torto morale vanno aggiunti 4000 fr. a titolo di risarcimento dei danni subiti dagli attori (spese di ricupero delle salme, della loro sepoltura, ecc.).
7.
(Questione riguardante le spese della procedura cantonale).
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso per riforma degli attori è parzialmente accolto. La sentenza impugnata è di conseguenza riformata nel senso che il convenuto Giuseppe Mondini è condannato a pagare agli attori la somma di 29 000 fr. oltre interessi al 5% dal 3 febbraio 1962.
2. Il ricorso per riforma del convenuto Giuseppe Mondini è respinto.


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Urteilskopf
123 III 445
69. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. November 1997 i.S. P. S. gegen M. S. (Berufung)

regeste:
Regeste
Keine gemeinsame elterliche Gewalt der Eltern nach der Scheidung (
Art. 297 Abs. 3 ZGB
); Bemessung des Besuchsrechtes (
Art. 273 ZGB
).
Bestätigung der Rechtsprechung, wonach gemäss
Art. 297 Abs. 3 ZGB
die gemeinsame elterliche Gewalt beider Elternteile nach der Scheidung ausgeschlossen ist (E. 2).
Ist in einer Scheidungskonvention ein ausgedehntes Besuchsrecht vereinbart worden, kann deren Genehmigung nicht allein mit der Begründung verweigert werden, die Konvention gehe weiter als das nach kantonaler Praxis übliche Besuchsrecht; vielmehr ist zu prüfen, ob die vorgeschlagene Regelung im konkreten Fall mit dem in
Art. 273 ZGB
vorgesehen "Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr" und insbesondere mit dem Kindeswohl vereinbar ist (E. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 446
BGE 123 III 445 S. 446
Aus den Erwägungen:
1.
Die Parteien haben in ihrem Scheidungsverfahren eine Scheidungskonvention abgeschlossen und dem Scheidungsrichter zur Genehmigung vorgelegt, in welcher sie einerseits vereinbarten, dass die elterlichen Gewalt beiden Elternteilen gemeinsam zuzuweisen sei; andrerseits haben sie sich auf ein ausgedehntes Besuchs- und Ferienrecht geeinigt, welches dem Kläger das Recht einräumt, die beiden Kinder jedes zweite Wochenende von Samstag bis Montag und jeden Montag zu betreuen.
Sowohl das Bezirksgericht Unterlandquart als auch das Kantonsgericht von Graubünden haben die Genehmigung der Scheidungskonvention in diesen beiden Punkten verweigert. In bezug auf die Zuweisung der elterlichen Gewalt hat das Kantonsgericht festgehalten, dass
Art. 297 Abs. 3 ZGB
ein gemeinsames Sorgerecht der Eltern nach der Scheidung ausschliesse und stellte in der Folge die beiden Kinder unter die elterliche Gewalt der Beklagten. Hinsichtlich des von den Parteien vereinbarten ausgedehnten Besuchs- und Ferienrechtes verweigerte das Kantonsgericht die Genehmigung der Konvention im wesentlichen mit dem Argument, dass keine Gründe dargetan seien, die ein Abweichen von der Praxis der Bündner Gerichte (vgl. PKG 1992 Nr. 1) rechtfertigten; das Kantonsgericht bestätigte daher das Urteil des Bezirksgerichts, das ein - der Praxis entsprechendes - Besuchsrecht von einem Wochenende pro Monat und ein Ferienrecht von drei Wochen angeordnet hatte.
2.
In seiner Berufung kritisiert der Kläger zunächst die Nichtgenehmigung des gemeinsamen Sorgerechtes beider Ehegatten. In
BGE 117 II 523
ff. habe das Bundesgericht zwar festgehalten,
Art. 297 Abs. 3 ZGB
verbiete die Genehmigung einer Konvention, welche vorsehe, dass die Kinder nach der Scheidung unter die
BGE 123 III 445 S. 447
gemeinsame elterliche Gewalt beider Elternteile zu stellen sei. Eine teleologische und geltungszeitliche Auslegung dränge aber eine andere Lösung auf; auch eine konventionskonforme Auslegung, die
Art. 8 EMRK
mitberücksichtige, sowie eine völkerrechtskonforme Auslegung, die Art. 2, 3 und 18 der UNO-Konvention über die Rechte der Kinder (BBl 1994 V S. 79 ff) miteinbeziehe, schliesse die gemeinsame elterliche Gewalt der geschiedenen Eltern über ihre Kinder nicht aus.
a) Gemäss
Art. 297 Abs. 1 ZGB
steht den Eltern während der Dauer der Ehe die elterliche Gewalt über die Kinder gemeinsam zu. Nach
Art. 297 Abs. 2 ZGB
kann der Richter die elterliche Gewalt einem Ehegatten allein zuteilen, wenn der gemeinsame Haushalt aufgehoben oder die Ehe getrennt wird.
Art. 297 Abs. 3 ZGB
bestimmt schliesslich, dass die elterliche Gewalt nach dem Tod dem überlebenden Ehegatten und bei Scheidung dem Ehegatte zusteht, dem die Kinder anvertraut werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes hat der Scheidungsrichter, der gemäss
Art. 156 Abs. 1 ZGB
auch über die Gestaltung der Elternrechte zu befinden hat, einer Konvention über die Nebenfolgen der Ehescheidung die Genehmigung zu verweigern, welche die gemeinsame elterliche Gewalt vorsieht, weil
Art. 297 Abs. 3 ZGB
ausschliesse, dass die elterliche Gewalt nach der Scheidung der Ehe durch beide Eltern gemeinsam ausgeübt werde: Nach der herrschenden Lehre sowie dem Wortlaut und Wortsinn von
Art. 297 Abs. 3 ZGB
, der sich u.a. auch aus der Entstehungsgeschichte im Rahmen der Kindesrechtsrevision von 1976 ergebe, sei das vom Gesetzgeber bewusst getroffene Werturteil, nach der Scheidung die elterliche Gewalt einem Elternteil zuzuweisen, das beste Mittel zur Gewährleistung des Kindeswohls; daran vermöge auch nichts zu ändern, dass kantonale Gerichte vereinzelt dazu übergegangen seien, die elterliche Gewalt auch nach der Scheidung beiden Ehegatten zu belassen (
BGE 117 II 523
E. 1 mit zahlreichen Hinweisen).
b) Es besteht kein Anlass, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen. In der Literatur wurde der Auffassung des Bundesgerichtes im Ergebnis beigepflichtet, dass
Art. 297 Abs. 3 ZGB
keine durch die Rechtsprechung zu korrigierende rechtspolitische Lücke enthalte, weil die Anwendung von
Art. 297 Abs. 3 ZGB
nach ihrem klaren Wortlaut keinen Rechtsmissbrauch darstelle (HANS MICHAEL RIEMER, Umfang und Schranken richterlicher Gebotsberichtigung, dargestellt anhand aktueller Beispiele aus dem Familienrecht, recht 1993, S. 128). Im übrigen ist die vereinzelt im Anschluss an BGE
BGE 123 III 445 S. 448
117 II 523 ff. erhobene Kritik unbegründet. Unzutreffend ist die Auffassung, das Bundesgericht habe zu Unrecht auf den Willen des Reformgesetzgebers von 1976 abgestellt, weil das damals geltende Recht inhaltlich unverändert geblieben sei und die Beratungen in den Räten deshalb in bezug auf
Art. 297 Abs. 3 ZGB
gar nicht zu einem gesetzgeberischen Akt geführt hätten (PETER BALSCHEIT, Gesetzgebung und Rechtsprechung zur gemeinsamen elterlichen Gewalt, AJP 1993, S. 1208). In der parlamentarischen Beratung wurde nämlich ein Antrag, dass der Richter bei Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes, Trennung oder Scheidung der Ehegatten die elterliche Gewalt beiden Ehegatten oder nur einem zuweisen könne, vom Nationalrat abgelehnt (AB 1975 N, S. 1777 ff.); wenn es der Ständerat in der Folge bei der zweiten Lesung (AB 1976 S, S. 85 ff.) in Kenntnis der Beratungen des Nationalrates nicht für nötig erachtete, die Frage aufzugreifen, liegt darin sehr wohl ein gesetzgeberischer Akt im Sinn eines negativen Entscheides über die Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Gewalt über den Scheidungszeitpunkt hinaus. Weiter wurde dem Bundesgericht vorgeworfen, sich nur an den Gesetzeswortlaut und den Gesetzgeberwillen geklammert zu haben, aber in keiner Art neuere - seit 1976 grundlegend veränderte - humanwissenschaftliche Erkenntnisse, die Rechtsentwicklung in anderen Staaten sowie supranationales Recht - namentlich
Art. 8 EMRK
und die UNO-Kinderrechtekonvention - berücksichtigt zu haben (INGEBORG SCHWENZER, Besprechung des Bundesgerichtsentscheides vom 12.12.1991, AJP 1992, S. 906 ff.). Diese Kritik ist in doppelter Hinsicht unbegründet:
aa) Einmal verkennt sie die Befugnis des Bundesgerichtes als rechtsanwendende Instanz. Der Richter darf nur vom Gesetz abweichen, wo sich der Gesetzgeber offenkundig über gewisse Tatsachen geirrt hat oder sich die Verhältnisse seit Erlass eines Gesetzes gewandelt haben, so dass die Vorschrift unter legislativpolitischen Gesichtspunkten nicht mehr befriedigt und deren Anwendung einen Normmissbrauch darstellt, d.h. wenn ein krasser Fall von Unvollkommenheit vorliegt (ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 296 zu
Art. 1 ZGB
; HANS MERZ, Berner Kommentar, N. 40 f. zu
Art. 2 ZGB
). Wie auch immer man sich zu einem gemeinsamen Sorgerecht der Eltern nach deren Scheidung stellen mag, kann in der Anwendung der von
Art. 297 Abs. 3 ZGB
vorgesehenen gesetzlichen Lösung kein Normmissbrauch erblickt werden, wie das Bundesgericht unter Hinweis auf die herrschende - und auch aktuelle - Lehrmeinung ausgeführt hat. Vielmehr ist es allein Sache
BGE 123 III 445 S. 449
des Gesetzgebers, von der bisherigen gesetzlichen Lösung in geeigneter Art abzuweichen; in der laufenden Revision des Ehescheidungsrechtes wurde denn auch das Postulat aufgegriffen, die gemeinsame elterliche Gewalt nach der Scheidung unter bestimmten Voraussetzungen zu ermöglichen (vgl. Art. 133 Abs. 3 und Art. 297 Abs. 3 VE ZGB; BBl 1996 I, S. 125 ff., Ziff. 233.62).
bb) Sodann ist die Auffassung unzutreffend,
Art. 297 Abs. 3 ZGB
sei mit
Art. 8 EMRK
in jedem Fall unvereinbar. Zwar zeichnet sich in den europäischen Staaten die Entwicklungstendenz ab, die Zusprechung eines gemeinsamen Sorgerechtes an geschiedene Eltern zu ermöglichen (CHRYSANT VON STURM ZU VEHLINGEN, Gemeinsame elterliche Sorge nach Ehescheidung, AJP 1997, insbes. S. 1063 ff.). Indessen ist diese Tendenz noch nicht allgemein genug und auch empirisch noch nicht genügend als befriedigend ausgewiesen, als dass das gemeinsame Sorgerecht nach der Scheidung bereits als Teilgehalt von
Art. 8 EMRK
angesehen werden könnte (LUZIUS WILDHABER, Internationaler Kommentar zur EMRK, N. 406 ff. zu Art. 8). Im übrigen hat die Europäische Kommission für Menschenrechte eine gegen
BGE 117 II 523
ff. erhobene Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 8 EMRK
für offensichtlich unbegründet erklärt (Entscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 30. November 1994, in: VPB 59 [1995], Nr. 120, S. 989 ff.).
Was schliesslich die Art. 2, 3 und 18 UNO-Kinderrechtekonvention betrifft, äussert sich der Kläger weder zur kontroversen Frage der direkten Anwendbarkeit dieser Bestimmungen (offengelassen in BBl 1994 V, S. 20; bejahend: INGEBORG SCHWENZER, Die UN-Kinderkonvention und das schweizerische Kindesrecht, AJP 1994, S. 819 und CHRISTIAN ULLMANN, Verfassungs- und völkerrechtliche Widersprüche bei der Ratifikation der UNO-Kinderrechtekonvention, FamRZ 1991, S. 899; verneinend: BEA VERSCHRAEGEN, Die Kinderrechtekonvention, Wien 1996, S. 52 f.), noch dazu, ob der Konvention überhaupt eine über die Scheidung hinausdauernde gemeinsame elterliche Gewalt zu entnehmen sei (bejahend: SCHWENZER, a.a.O., S. 822; verneinend: HANS A. STÖCKER, Die UN-Kinderkonvention und das deutsche Familienrecht, FamRZ 1992, S. 250 ff. und VERSCHRAEGEN, a.a.O., S. 79 f.).
c) Aus diesen Gründen erweist sich die Berufung insoweit als unbegründet, als der Beklagte das Urteil des Kantonsgerichts als bundesrechtswidrig rügt, weil der Scheidungskonvention in bezug auf das vereinbarte gemeinsame Sorgerecht die Genehmigung verweigert wurde; vielmehr hat das Kantonsgericht zutreffend festgehalten,
BGE 123 III 445 S. 450
dass unter der Geltung von
Art. 297 Abs. 3 ZGB
ein gemeinsames Sorgerecht der Eltern nach der Auflösung der Ehe nicht zugesprochen werden kann ...
3.
Der Beklagte kritisiert das Urteil des Kantonsgerichtes ferner als bundesrechtswidrig, weil das ausgedehnte Besuchs- und Ferienrecht, das die Parteien in ihrer Scheidungskonvention vom 18. Juli/15. Oktober 1996 vereinbart hatten, nicht genehmigt wurde. In dieser Konvention gingen die Parteien davon aus, dass der Vater die Kinder jedes zweite Wochenende von Freitag, 1800 Uhr, bis Montag, 1800 Uhr und jeden Montag, beginnend am Sonntagabend, 1800 Uhr, bis Montagabend, 1800 Uhr, zu sich nehme; zudem wurde dem Vater das Recht eingeräumt, jährlich vier Wochen Ferien mit den Kindern zu verbringen. Das Kantonsgericht lehnte dieses grosszügige Besuchs- und Ferienrecht unter Hinweis auf die Praxis der Bündner Gerichte ab (vgl. PKG 1992, Nr. 1) und bestätigte das Urteil des Bezirksgerichtes; darin wurde der Beklagte für berechtigt erklärt, seine Kinder jeweils am ersten Wochenende eines jeden Monats von Samstag, 1200 Uhr, bis Sonntag, 2000 Uhr, zu sich zu nehmen und mit den Kindern jährlich drei Wochen Ferien zu verbringen. Nach Auffassung des Beklagten verstösst die Ablehnung der Genehmigung der von den Parteien einvernehmlich beantragten Besuchsregelung gegen
Art. 273 ZGB
; zusätzlich verstosse das angefochtene Urteil auch gegen
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
sowie Art. 9 Abs. 3 UNO-Kinderrechtekonvention.
a) Der Scheidungsrichter hat gemäss
Art. 156 Abs. 2 ZGB
auch über den persönlichen Verkehr des Ehegatten mit den Kindern zu entscheiden, die ihm durch die Gestaltung der Elternrechte entzogen werden. Diesbezüglich bestimmt
Art. 273 ZGB
, dass die Eltern Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr mit dem unmündigen Kind haben, das nicht unter ihrer elterlichen Gewalt oder Obhut steht. Die Vorstellung darüber, was in durchschnittlichen Verhältnissen als angemessenes Besuchsrecht zu gelten habe, gehen in der Lehre und der Praxis auseinander, wobei auch regionale Unterschiede festzustellen sind: Während das Besuchsrecht in der Westschweiz üblicherweise jedes zweite Wochenende, die Hälfte der Schulferien und alternierend die Doppelfeiertage umfasst, wird in der Deutschschweiz - im Streitfall - das Besuchsrecht üblicherweise für Kinder im Vorschulalter auf ein bis zwei Halbtage monatlich, für Schulkinder auf ein Wochenende und zwei bis drei Wochen Ferien jährlich festgesetzt; ist das Besuchsrecht nicht umstritten, gelten inzwischen ähnliche Prinzipien wie in der Westschweiz
BGE 123 III 445 S. 451
(LÜCHINGER/GEISER, Basler Kommentar, N. 14 zu
Art. 156 ZGB
; INGEBORG SCHWENZER, Basler Kommentar, N. 14 zu
Art. 273 ZGB
). Auch wenn solchen Übungen bei der Bemessung des Besuchsrechtes eine gewisse Bedeutung zukommt, kann im Einzelfall nicht allein darauf abgestellt werden. Der angefochtene Entscheid erweckt daher schon deshalb Bedenken, weil er - ohne auf den konkreten Fall einzugehen - einfach mit der kantonalen Praxis argumentiert, wonach "im Streitfall ein Besuchsrecht von einem Wochenende pro Monat angemessen sei und dies als Regel gelten solle"; zudem ist das Besuchs- und Ferienrecht im vorliegenden Fall gar nicht umstritten.
b) Das Recht des Elternteils, der durch die Scheidung die elterliche Gewalt verliert, auf angemessenen persönlichen Verkehr mit seinen Kindern steht dem Betroffenen Elternteil um seiner Persönlichkeit willen zu; in erster Linie dient das Besuchsrecht indessen dem Interesse des Kindes. Bei der Festsetzung des Besuchsrechtes geht es nicht darum, einen gerechten Interessenausgleich zwischen den Eltern zu finden, sondern den elterlichen Kontakt mit dem Kind in dessen Interesse zu regeln (
BGE 122 III 404
E. 3a S. 406 f. mit Hinweisen). Als oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des Besuchsrechtes gilt somit immer das Kindeswohl, das anhand der Umstände des konkreten Einzelfalles zu beurteilen ist; allfällige Interessen der Eltern haben zurückzustehen. Schon daraus ergibt sich, dass sich das Kantonsgericht bei der Frage der Genehmigung des von den Parteien vereinbarten ausgedehnten Besuchsrechtes nicht einfach auf seine feste Praxis berufen und auf die Prüfung der Frage verzichten durfte, ob die von den Eltern vorgeschlagene Regelung im konkreten Fall mit dem Kindeswohl vereinbar ist. Der Hinweis auf allfällige Loyalitätskonflikte des Kindes, die durch ein häufiges Hin und Her zwischen den Elternteilen hervorgerufen werden könne, mag zwar bei fehlendem Einvernehmen der Eltern der Erfahrung entsprechen; im vorliegenden Fall ist jedoch weder ein fehlendes Einvernehmen der Parteien dargetan, noch sind irgendwelche Hinweise dafür ersichtlich, dass sich ein ausgedehntes Besuchsrecht negativ auf die Entwicklung der Kinder auswirken würde. Weiter hat das Kantonsgericht die Genehmigung des Besuchs- und Ferienrechtes mit dem Argument verweigert, dass die Regelung des persönlichen Verkehrs des Ehegatten mit den Kindern, die ihm entzogen werden, nicht nur aufgrund einer aktuellen Situation zu beurteilen sei, sondern auch mögliche spätere Veränderungen mitberücksichtigt werden müssten, weshalb die Festsetzung des
BGE 123 III 445 S. 452
Besuchsrechtes nur eine Minimalregelung im Hinblick auf allfällige Konflikte zwischen den Eltern sein könne. Dem Kantonsgericht ist zwar insoweit beizupflichten, als es sich bei der Regelung des persönlichen Verkehrs bei der Scheidung - ungeachtet der Möglichkeit der Anpassung an veränderte Verhältnisse (
Art. 157 ZGB
;
BGE 111 II 405
E. 3 S. 408) - nicht um eine vorsorgliche, sondern um eine auf Dauer angelegte Massnahme handelt, die einer prospektiven Beurteilung bedarf. Indessen finden sich auch diesbezüglich keine konkreten Bezüge zum vorliegenden Fall: das Kantonsgericht hat - abgesehen von Erfahrungssätzen - keine möglichen künftigen Probleme namhaft gemacht, die im vorliegenden Fall die Durchführung eines grosszügigen Besuchs- und Ferienrechtes als problematisch erscheinen lassen könnten.
c) Im übrigen erweist sich ein ausgedehntes Besuchsrecht keineswegs schon "per se" als bundesrechtswidrig. Es ist allgemein anerkannt, dass aufgrund des schicksalhaften Kind-Eltern-Verhältnisses die Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen sehr wichtig und von hohem Wert ist und bei der Identitätsfindung des Kindes eine entscheidende Rolle spielen kann (
BGE 122 III 404
E. 3a mit Hinweisen). Dabei kommt dem zeitlichen Faktor hinsichtlich der Qualität einer Beziehung wesentliche Bedeutung zu. Ideale Verhältnisse vorausgesetzt kann das Modell alternativer Obhut den durch die Scheidung erlittenen Verlust intensiver Beziehungen zu beiden Elternteilen am ehesten aufwiegen. Umgekehrt wird in der Literatur kritisch vermerkt, dass eine alternative Obhut einen hohen Grad von Kooperationsfähigkeit und günstige Wohnverhältnisse voraussetze und im Schulalter nur in geringer Entfernung von Wohn- und Besuchsort möglich sei, wobei eine solche Obhutsregelung eine Mehrzahl von Eltern und Kindern überfordere (HEGNAUER, Berner Kommentar, Bern 1997, N. 97 zu
Art. 273 ZGB
). Ohne hier die Problematik alternativer Obhut abschliessend zu erörtern, erscheint es angezeigt, an die Voraussetzungen der Genehmigung solcher Vereinbarungen einen strengen Massstab anzulegen; im übrigen erreicht die grosszügige Bemessung des Besuchsrechtes im vorliegenden Fall noch nicht die Schwelle einer eigentlichen alternativen Obhut.
d) Eine abschliessende Beurteilung der angefochtenen Besuchs- und Ferienregelung ist im vorliegenden Fall nicht möglich. Der angefochtene Entscheid enthält praktisch keine Tatsachenfeststellungen, die einen Entscheid darüber gestatten, ob die von den Eltern vorgeschlagene Regelung mit dem in
Art. 273 ZGB
vorgesehenen "Anspruch
BGE 123 III 445 S. 453
auf angemessenen persönlichen Verkehr" und insbesondere mit der übergeordneten Maxime des Kindeswohls unvereinbar ist. Insbesondere wurden die bei den Akten liegenden Sachverständigenberichte mit keinem Wort gewürdigt; und allein mit dem Hinweis, die Parteien hätten nicht überzeugend dargetan, weshalb sich in ihrem Fall eine Abweichung von der Bündner Praxis rechtfertige, durfte die Genehmigung der Konvention nicht verweigert werden. Die Berufung ist daher hinsichtlich der Regelung des Besuchs- und Ferienrechtes im Sinn der Erwägungen gutzuheissen und die Sache zur Ergänzung des Sachverhaltes und zur Neuentscheidung an das Kantonsgericht zurückzuweisen (
Art. 64 Abs. 1 OG
). Damit kann dahingestellt bleiben, ob der angefochtene Entscheid auch bei einer Auslegung von
Art. 273 ZGB
unter Berücksichtigung von
Art. 8 EMRK
und Art. 18 UNO-Kinderrechtekonvention aufzuheben wäre ...