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Urteilskopf
103 Ia 259
45. Extrait de l'arrêt du 8 juin 1977 dans la cause Perren-Sarbach contre Conseil d'Etat du canton du Valais

regeste:
Regeste
Art. 31 BV
; Handels- und Gewerbefreiheit.
1. Begriff der Handels- und Gewerbefreiheit; kant. Beschränkungen insbesondere durch polizeiliche Massnahmen, die das öffentliche Interesse rechtfertigt (E. 2a).
2. Die Anforderung eines Befähigungszeugnisses oder eines als gleichwertig anerkannten Ausweises, die Art. 1 lit. d des Walliser Reglements betreffend die Ausübung des Berufes der Kosmetikerin, vom 24. Mai 1972, für die Ausübung dieses Berufes aufstellt, ist geeignet die Volksgesundheit zu schützen (E. 2b, c und d).
3. Eine solche Voraussetzung verstösst nicht gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 260
BGE 103 Ia 259 S. 260
Pierrette Perren-Sarbach est titulaire d'un diplôme d'esthéticienne décerné le 8 novembre 1971 par l'Association suisse d'esthéticiennes propriétaires d'instituts de beauté et de relaxation (ASEPIB). Par lettre du 12 juin 1972, le chef du Service valaisan de la santé publique l'informa qu'elle ne remplissait pas les conditions exigées par la législation valaisanne pour pratiquer d'une manière indépendante la profession d'esthéticienne dans ce canton et qu'en conséquence l'autorisation qu'elle avait requise ne pouvait lui être accordée. Pierrette Perren-Sarbach accomplit alors un stage dans l'institut Carina, à Crans-sur-Sierre, du 11 juillet 1972 au 17 juillet 1973. Elle prit ensuite, sans avoir sollicité d'autorisation, la direction d'un institut de beauté, également à Crans-sur-Sierre. Le chef adjoint du Service cantonal de la santé publique imposa en conséquence, en application de l'art. 104 de la loi cantonale sur la santé publique, la fermeture dudit institut, subordonnant sa réouverture au respect de toutes les conditions posées par le règlement du 24 mai 1972.
Au début de 1975, alors qu'elle exploitait sans autorisation un institut à Monthey, Pierrette Perren-Sarbach requit l'autorisation nécessaire à cette exploitation. Par lettre du 14 février 1975, le chef adjoint du Service cantonal de la santé publique, se référant à ses correspondances précédentes, l'informa que, devant un tel mépris des dispositions légales, ledit service se trouvait dans l'obligation de lui infliger une amende et de lui interdire immédiatement toute activité dans le domaine des soins esthétiques. Par lettre du 24 février 1975, le président de l'ASEPIB, agissant au nom de Pierrette Perren-Sarbach, recourut contre cette décision auprès du Conseil d'Etat du canton du Valais, lui demandant de revoir le règlement contesté.
Le 12 mars 1975, le chef du Département de la santé publique infligea à Pierrette Perren-Sarbach une amende de Fr. 200.-- pour infractions aux art. 1er, 2 et 3 du règlement du 24 mai 1972 concernant la profession d'esthéticienne.
Par lettre du 11 avril 1975, le conseil de Pierrette Perren-Sarbach informa le Conseil d'Etat qu'il confirmait le recours déposé le 24 février, portant dorénavant sur la seule question de l'équivalence du certificat de capacité. Considérant que le recours avait un effet suspensif, il l'avisait en outre que sa cliente reprendrait immédiatement son activité.
BGE 103 Ia 259 S. 261
Par décision motivée du 10 novembre 1975, le chef du Département de la santé publique ordonna la fermeture des locaux exploités par Pierrette Perren-Sarbach, précisant que, sauf décision contraire du Conseil d'Etat, le recours n'avait pas d'effet suspensif. Le 15 octobre 1976, le Conseil d'Etat rejeta le recours que Pierrette Perren-Sarbach avait formé contre cette décision.
Agissant par la voie du recours de droit public, Pierrette Perren-Sarbach conclut à l'annulation de la décision du 15 octobre 1976, l'autorité compétente étant invitée à lui délivrer l'autorisation d'exercer la profession d'esthéticienne.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
La recourante déclare ne pas mettre en cause la constitutionnalité de l'art. 57 de la loi valaisanne sur la santé publique, du 18 novembre 1961 (LSP), autorisant le Conseil d'Etat, "en vue de la sauvegarde de la santé publique, à réglementer les conditions d'exercice d'autres professions, telles que esthéticiens et coiffeurs". En revanche, elle soutient - en substance - que le règlement du 24 mai 1972 concernant la profession d'esthéticienne, rendu en application de cette disposition légale, consacre une violation du principe constitutionnel de la liberté du commerce et de l'industrie. Elle relève en outre que ce règlement distingue l'autorisation d'exercer la profession d'esthéticienne (art. 1er) de l'autorisation d'exploiter un institut (art. 2): sans le dire clairement, elle se plaint notamment du fait que l'exercice de la profession d'esthéticienne lui est interdit même comme employée; selon elle, en effet, la décision attaquée implique "par sa nature et d'ailleurs dans ses considérants, un refus clair, net et définitif de l'autorisation d'exercer la profession d'esthéticienne même au titre d'employée".
a) La doctrine et la jurisprudence ont toujours interprété la notion de commerce et d'industrie dans un sens large. Au regard de l'
art. 31 Cst.
, une industrie est toute activité rétribuée exercée professionnellement (
ATF 87 I 271
consid. 2,
ATF 80 I 143
consid. 2,
ATF 67 I 87
consid. 3). Dès lors, l'exercice d'une activité professionnelle à des fins lucratives (
ATF 63 I 219
) ou
BGE 103 Ia 259 S. 262
dans le but d'en tirer un revenu (
ATF 87 I 271
et les arrêts cités) bénéficie en principe de la garantie constitutionnelle de la liberté du commerce et de l'industrie (
ATF 101 Ia 476
consid. 2 b). En outre, sensible aux critiques de la doctrine, le Tribunal fédéral a abandonné, en 1958 déjà, la jurisprudence restrictive selon laquelle un employé ne pouvait pas se prévaloir de la garantie de l'
art. 31 Cst.
(
ATF 84 I 21
consid. 2). Cet article protège donc toute activité économique privée tendant à la production d'un gain et exercée à titre professionnel, soit toute activité déployée par une personne dans un but lucratif. Il couvre le droit de choisir et d'exercer librement toute activité lucrative privée, sur un point quelconque du territoire suisse, la liberté du commerce et de l'industrie appartenant aussi bien aux employés ou salariés qu'aux indépendants (
ATF 100 Ia 174
et 175 consid. 3a et les références de doctrine citées).
Les cantons peuvent cependant apporter à la liberté constitutionnelle du commerce et de l'industrie des restrictions consistant notamment en des mesures de police justifiées par l'intérêt public; sont en revanche prohibées les mesures qui interviennent dans la libre concurrence pour assurer ou favoriser certaines branches de l'activité lucrative ou certaines formes d'exploitation et qui tendent à diriger l'activité économique selon un certain plan. Les prescriptions cantonales de police visent à sauvegarder la tranquillité, la sécurité, la santé et la moralité publique, à préserver d'un danger ou à l'écarter; elles doivent se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation de ces tâches (
ATF 100 Ia 175
consid. 3a,
ATF 99 Ia 373
consid. 2).
La jurisprudence reconnaît donc aux cantons le droit d'imposer le régime de la patente ou du certificat de capacité dans le choix de certaines activités, dont il importe de réserver l'exercice aux personnes qui en sont capables, la délivrance du certificat ou de la patente étant généralement subordonnée à la réussite d'un examen d'aptitude. Toutefois, cette restriction ne saurait reposer sur des raisons économiques; elle ne peut se justifier que par des motifs de police. Il s'agit notamment d'assurer la protection du public, lorsque l'activité présente des dangers que seule une personne professionnellement capable est à même d'écarter dans une mesure notable (
ATF 100 Ia 175
et 176 consid. 3a et les références de doctrine citées). Le Tribunal fédéral a déjà admis
BGE 103 Ia 259 S. 263
que tel était le cas des guides de montagne (
ATF 53 I 118
consid. 3), des professeurs de ski (
ATF 55 I 162
s. consid. 2), des colporteurs (
ATF 55 I 76
et 77), des sages-femmes (
ATF 59 I 183
consid. 1), des chiropraticiens (
ATF 80 I 16
consid. 4), des agents immobiliers (
ATF 65 I 76
consid. 2), des mécaniciens-dentistes (
ATF 80 I 135
consid. 1), des chauffeurs de taxi (
ATF 79 I 339
s. consid. 4b), des installateurs d'appareils électriques (
ATF 88 I 67
consid. 5) et des directeurs d'écoles de ski (
ATF 100 Ia 176
s. consid. 4a). En revanche, il a jugé en 1944 que le canton de Fribourg ne pouvait pas obliger les maîtres coiffeurs à se munir d'une patente pour l'exercice indépendant de leur profession (
ATF 70 I 146
consid. 2), mais il ne s'est pas encore prononcé au sujet des esthéticiennes.
b) Aux termes de l'art. 1er du règlement valaisan concernant la profession d'esthéticienne, du 24 mai 1972:
"La personne qui veut exercer la profession d'esthéticienne doit remplir les conditions suivantes:
a) être citoyenne suisse ou porteur d'un permis d'établissement;
b) jouir de l'exercice complet des droits civils;
c) offrir toute garantie au point de vue moralité et santé;
d) être titulaire du certificat fédéral de capacité d'esthéticienne ou d'un titre équivalent reconnu;
e) avoir reçu l'autorisation de pratiquer accordée par le Service de la santé publique."
La recourante n'attaque pas le règlement dans son ensemble, ni même toutes les conditions auxquelles cet art. 1er subordonne l'exercice, dépendant ou indépendant, de la profession d'esthéticienne; en particulier, elle admet implicitement l'exigence d'une autorisation de pratiquer, selon l'art. 1er lettre e du règlement, puisqu'elle demande à titre subsidiaire au Tribunal fédéral d'inviter l'autorité cantonale compétente à lui délivrer cette autorisation. En réalité, c'est seulement la disposition de l'art. 1er lettre d du règlement qu'elle conteste parce qu'elle serait incompatible avec la garantie constitutionnelle de la liberté du commerce et de l'industrie ou, sinon, du moins contraire au principe de la proportionnalité qui en découle.
Il faut donc examiner si, dans le cas des esthéticiennes, l'exigence d'un certificat de capacité est justifiée par un intérêt public, reconnu légitime et suffisant, plus exactement, si cette
BGE 103 Ia 259 S. 264
exigence est fondée sur des considérations de police de la santé publique. Dans la décision attaquée, le Gouvernement cantonal affirme que tel est bien le cas. Il déclare avoir "considéré que la profession d'esthéticienne fait courir au public certains dangers, tant corporels que moraux, qui proviendraient essentiellement du fait que l'esthéticienne entre en contact physique étroit avec la clientèle. En outre, certains dangers corporels seraient créés par l'emploi nécessaire d'appareils ou de substances dont l'application exige des qualités et des connaissances spéciales."
c) En Valais, l'art. 4 du règlement du 24 mai 1972 interdit aux esthéticiennes de donner des consultations et des soins médicaux (lettre a), de délivrer des médicaments (lettre b), de traiter autrui par des massages à caractère médical (lettre c), de procéder à l'épilation électrique sauf autorisation spéciale (lettre d), de traiter autrui pour les cors, les durillons, les verrues plantaires, les ongles incarnés et de procéder à la taille des ongles des pieds ou à toute autre activité réservée aux pédicures (lettre e) dont la profession est aussi réglementée (voir le règlement du 20 juillet 1944 concernant la profession de pédicure). On doit donc admettre que les esthéticiennes ne peuvent pas exercer d'activité médicale ou paramédicale, mais cela n'autorise pas encore la recourante à dire qu'"ainsi circonscrite et conçue par le législateur, la profession d'esthéticienne n'entre à l'évidence pas dans celles susceptibles de présenter des dangers pour le public, qu'une capacité professionnelle établie avec formalisme soit seule en mesure de diminuer notablement".
En fait, l'esthéticienne s'occupe essentiellement des soins de beauté du visage et du corps. Elle entre donc nécessairement en contact physique étroit avec le visage et certaines parties du corps féminin où la peau est peut-être la plus sensible; elle doit, de ce fait, apprendre à travailler dans des conditions rigoureuses de propreté et il faut aussi relever que, même lorsqu'elle ne dirige pas l'institut de beauté, toute esthéticienne doit pouvoir travailler de manière indépendante, car elle donne généralement elle-même tous les soins que demande la cliente. En outre, ces soins de beauté comportent certains traitements que l'esthéticienne administre au moyen d'appareils que n'importe qui ne peut pas manipuler sans danger: il semble, en effet, que ces traitements (électriques, à
BGE 103 Ia 259 S. 265
rayons ultraviolets ou à infrarouge) peuvent avoir des effets bénéfiques ou, au contraire, nocifs, selon les divers types de peau. L'esthéticienne doit donc nécessairement avoir une connaissance approfondie non seulement du fonctionnement de ces appareils, mais des effets de ces traitements sur la peau et ce n'est probablement pas sans raison que l'OFIAMT attache une certaine importance, dans le programme d'apprentissage, à l'enseignement méthodique et progressif de la connaissance de ces appareils (art. 5 et 6 du règlement provisoire du 18 février 1971 concernant l'apprentissage et l'examen d'apprentissage de la profession d'esthéticienne). Par ailleurs, l'esthéticienne emploie aussi des crèmes, laits, lotions et autres cosmétiques, dont l'application sur certains types de peau peut provoquer des allergies. Sans doute, dans la mesure où elle ne compose pas elle-même ces cosmétiques, l'esthéticienne n'a pas à connaître les prescriptions détaillées que le Département fédéral de l'intérieur a établies dans son ordonnance du 7 décembre 1967 concernant les cosmétiques (RS 817.641), mais elle doit au moins connaître les propriétés de ces divers cosmétiques.
Ainsi, même limitée aux seuls soins de beauté du visage et du corps (à l'exclusion de tous soins à caractère médical ou paramédical), l'activité professionnelle de l'esthéticienne apparaît susceptible de mettre en danger la santé des clientes dans la mesure tout au moins où elle est exercée par une personne inexpérimentée et ignorante de ces risques. Au regard de la jurisprudence, il est dès lors justifié, pour sauvegarder la santé publique, d'exiger des esthéticiennes la possession d'un certificat de capacité. Il est vrai que, dans un arrêt Äbischer du 15 mai 1944 cité par la recourante, le Tribunal fédéral a annulé une loi fribourgeoise concernant la profession de maître coiffeur; mais, en obligeant les personnes exploitant à leur compte un salon de coiffure à se munir d'une patente, cette loi apparaissait comme une mesure typique de politique commerciale, incompatible avec l'
art. 31 Cst.
Cette loi n'exigeait pas que les employés présentent les même garanties physiques, morales et professionnelles que les patrons, de sorte qu'elle ne suffisait même pas à la protection de l'intérêt public qu'alléguait le Gouvernement cantonal; en outre, le Conseil d'Etat fribourgeois avait lui-même dit que la loi avait pour but de régulariser la profession, précisant à ce sujet que
BGE 103 Ia 259 S. 266
les coiffeurs avaient demandé que leur profession fût réglementée afin de porter remède à la pléthore des salons de coiffure dans le canton de Fribourg. Enfin, la loi fribourgeoise n'exigeait, des seuls patrons, que l'obtention d'une patente et non pas la possession d'un certificat de capacité professionnelle (
ATF 70 I 148
consid. 2). Or la situation dans le cas présent est bien différente: selon le règlement valaisan, les personnes qui désirent exercer, de manière dépendante ou indépendante, la profession d'esthéticienne doivent, par la production d'un certificat de capacité, prouver qu'elles ont acquis l'expérience et les connaissances nécessaires (art. 1er) et, de plus, il subordonne l'autorisation d'exploiter à son compte un institut de beauté à la preuve que l'installation de cet institut présente toujours les garanties requises (art. 2). D'autre part, il est clair que l'activité du coiffeur ne présente pas les mêmes risques pour le public que celle d'esthéticienne; contrairement à l'opinion soutenue par la recourante, il n'est nullement démontré qu'en autorisant le Conseil d'Etat à réglementer "les conditions d'exercice d'autres professions telles que esthéticiennes et coiffeurs" (
art. 57 LSP
), le législateur valaisan ait voulu assimiler, en tout point, ces deux professions. C'est donc en vain que la recourante cite, à l'appui de son recours, l'arrêt Äbischer.
d) Le 18 février 1971, l'OFIAMT a édicté un règlement provisoire concernant l'apprentissage et l'examen de fin d'apprentissage de la profession d'esthéticienne. C'est pour tenir compte de la création, dans cette profession, d'un certificat fédéral de capacité (voir les art. 32 LF sur la formation professionnelle et 17 du règlement provisoire) que le Conseil d'Etat valaisan a, par arrêté du 24 mai 1972, modifié son règlement concernant la pratique de l'esthétique du 27 novembre 1956. Fondé sur la disposition de l'
art. 57 LSP
, ce nouveau règlement concernant la profession d'esthéticienne a été édicté sur proposition du Département de la santé publique et préavis du Conseil cantonal de la santé. Le Gouvernement cantonal n'a pas agi à la demande des propriétaires d'instituts de beauté et rien ne permet de penser qu'il a édicté ce nouveau règlement pour des motifs de politique économique. Il dit, au contraire, avoir été amené à prendre sa décision par des considérations de police, dans le but de sauvegarder la santé publique; la recourante n'apporte d'ailleurs
BGE 103 Ia 259 S. 267
aucun élément de fait qui l'autorise à contredire cette déclaration de l'autorité cantonale.
Au regard de la jurisprudence, l'exigence d'un certificat de capacité, telle qu'elle est prévue à l'art. 1er lettre d du règlement cantonal, n'apparaît donc pas incompatible avec la garantie constitutionnelle de la liberté du commerce et de l'industrie. Dans un arrêt ancien, le Tribunal fédéral a d'ailleurs déjà jugé que ce principe constitutionnel ne s'oppose nullement à ce que l'exercice de la profession de masseur (pour des massages non médicaux) soit subordonné à certaines conditions jugées nécessaires pour prévenir les risques que l'ignorance ou l'inexpérience du masseur impliquent pour le public (
ATF 43 I 33
consid. 3). En outre, il faut aussi relever qu'en droit lucernois, "ist jede Massagetätigkeit bewilligungspflichtig, ob sie nun ausschliesslich als Ausübung der Heilkunde, oder bloss als Mittel zur Stärkung, Ausbildung und Verschönerung des Körpers betrachtet wird" (EMIL GREBER, Die Polizeierlaubnis, ihre Erteilung und ihr Entzug nach luzernischem Recht, thèse Fribourg 1955, p. 92). Or, précisément, les massages du visage ou du corps semblent jouer un rôle non négligeable dans l'activité de l'esthéticienne.
Ainsi, le principal moyen de recours n'apparaît pas fondé: en subordonnant l'exercice de la profession d'esthéticienne à la possession du certificat fédéral de capacité ou d'un titre reconnu équivalent, le règlement valaisan du 24 mai 1972 ne viole pas le principe constitutionnel de la liberté du commerce et de l'industrie. On pourrait d'ailleurs se demander si la recourante n'est pas juridiquement liée par la déclaration que son mandataire actuel a faite au Conseil d'Etat dans sa lettre du 11 avril 1975. En effet, tout en confirmant le recours formé contre la décision que le chef adjoint du Service de la santé avait prise le 14 février 1975, l'avocat de la recourante avait lui-même relevé que le seul élément faisant encore l'objet du recours était "la contestation de l'équivalence du certificat de capacité de Mme Perren"; il reconnaissait ainsi, au moins implicitement, le bien-fondé de l'exigence d'un certificat de capacité.
3.
La recourante fait aussi valoir que l'exigence du certificat fédéral de capacité ou d'un titre reconnu équivalent (art. 1er lettre d du règlement) devrait être sanctionnée comme une violation du principe de la proportionnalité. Selon elle,
BGE 103 Ia 259 S. 268
"la santé des clientes d'un institut de beauté peut et doit être sauvegardée par des restrictions moins lourdes à la liberté du commerce et de l'industrie que l'exigence litigieuse". C'est là une question que le Tribunal fédéral examine en principe librement.
a) Contrairement à l'opinion soutenue par la recourante, il n'est nullement démontré que "l'article 4 de même que l'article 5 du règlement constituent des garanties largement suffisantes pour la clientèle et le public".
Certes, en interdisant, à l'art. 4 de son règlement, tous soins à caractère médical ou paramédical, le Conseil d'Etat valaisan a déjà pris une mesure dans le but d'écarter certains risques d'atteintes à la santé des clientes de l'esthéticienne. Mais il ne faut pas oublier qu'il reste à celle-ci un champ d'activité relativement vaste, qui correspond d'ailleurs à l'activité propre de l'esthéticienne, telle que l'OFIAMT l'a définie dans son règlement provisoire du 18 février 1971 concernant l'apprentissage et l'examen de fin d'apprentissage de la profession d'esthéticienne. Or on a déjà admis (voir ci-dessus, consid. 2b) que, même limitée aux soins de beauté du visage et du corps, cette activité comporte certains dangers pour la santé, dans la mesure où la personne qui exerce cette activité n'a pas acquis l'expérience et les connaissances nécessaires. Il est d'ailleurs vraisemblable que l'apprentissage prévu dans le règlement provisoire du 18 février 1971 est précisément destiné à donner aux futures esthéticiennes cette expérience et ces connaissances. En fait, l'art. 4 du règlement valaisan ne fait que délimiter le champ d'activité de l'esthéticienne; il est dès lors clair que cette disposition réglementaire ne constitue aucune garantie contre les risques qu'implique l'exercice de cette activité.
Quant à l'art. 5 du règlement, il dispose simplement que "le Service de la santé s'assure de la bonne tenue et de l'exploitation correcte des salons de beauté par des inspections auxquelles il peut procéder en tout temps". Or, même si les fonctionnaires du Service de la santé avaient le pouvoir de contrôler la qualité des prestations des personnes travaillant dans un institut de beauté - ce qui est pour le moins discutable - ils ne pourraient de toute façon pas, par des inspections même fréquentes des salons de beauté, vérifier si ces personnes ont bien acquis l'expérience et les connaissances,
BGE 103 Ia 259 S. 269
théoriques et pratiques, que requiert un exercice, exempt de risques, de la profession d'esthéticienne; il est probable d'ailleurs que le Service cantonal de la santé publique ne dispose pas de fonctionnaires experts en esthétique.
En réalité, si l'on admet que l'exercice de la profession d'esthéticienne exige une certaine expérience et des connaissances, théoriques et pratiques, relativement étendues, il est clair que l'on peut - et doit - dans l'intérêt public, demander aux personnes qui désirent travailler dans un institut de beauté d'apporter la preuve qu'elles ont bien acquis cette expérience et ces connaissances. Or le certificat de capacité est précisément l'un des moyens le plus souvent utilisé pour rapporter cette preuve (voir les art. 28 al. 1 et 32 al. 1 LF sur la formation professionnelle; voir aussi JÜRG LARGIER, Der Fähigkeitsausweis im schweizerischen Wirtschaftsrecht, thèse Zurich 1950, p. 24). En soi, l'exigence d'un tel certificat de capacité n'est donc pas contraire au principe de la proportionnalité et il est significatif à cet égard que la recourante ne propose aucune autre mesure de contrôle qui soit de nature à garantir le public contre les risques que l'ignorance et l'inexpérience d'une esthéticienne non instruite pourraient impliquer.
b) L'art. 11 al. 1 et 3 de la loi fédérale sur la formation professionnelle donne au Département fédéral de l'économie publique ou, à titre provisoire, à l'OFIAMT la compétence d'édicter des règlements concernant l'apprentissage et l'examen de fin d'apprentissage dans les diverses professions soumises à cette loi; en outre, selon l'art. 32 al. 1 de cette loi, celui qui a subi avec succès l'examen de fin d'apprentissage reçoit le certificat fédéral de capacité. Sauf dans les professions où le législateur fédéral est intervenu en vertu des pouvoirs que la constitution lui a conférés (en vertu notamment de l'
art. 31 bis Cst.
), ce sont les cantons qui peuvent fixer ces conditions, de même qu'ils peuvent renoncer à réglementer l'exercice de certaines professions. Ainsi, lorsque l'autorité fédérale a créé un certificat fédéral de capacité dans une profession déterminée, les cantons ne sont pas tenus de subordonner l'exercice de cette profession à la possession du certificat de capacité (HANS NEF, La liberté du commerce et de l'industrie, FJS No 619 p. 3 et 4). Ils n'ont le droit de le faire que dans la mesure compatible avec la garantie constitutionnelle
BGE 103 Ia 259 S. 270
de la liberté du commerce et de l'industrie, comme aussi avec le principe de la proportionnalité qui en découle.
En droit fédéral, le certificat de capacité atteste que son détenteur a subi avec succès l'examen de fin d'apprentissage et possède ainsi l'habileté et les connaissances nécessaires pour exercer sa profession (art. 7 al. 1 LF sur la formation professionnelle). Or cette expérience et ces connaissances professionnelles peuvent être jugées nécessaires à deux points de vue différents: elles peuvent être nécessaires pour permettre de réussir sur le plan économique ou pour écarter les dangers qu'implique pour le public l'exercice libre d'une profession déterminée. Il en résulte logiquement que l'exigence du certificat fédéral de capacité pour être autorisé à exercer une profession peut être envisagée comme une mesure de politique économique, tendant notamment à corriger les effets de la concurrence par l'élimination des incapables, mais elle peut aussi être envisagée comme une mesure de police, destinée à écarter, dans l'intérêt du public, les dangers qu'impliquent l'inexpérience ou l'ignorance (JÜRG LARGIER, op.cit., thèse Zurich 1950, p. 33) et l'on sait que tel peut être le cas dans la profession d'esthéticienne.
Il faut donc examiner si l'obtention du certificat fédéral de capacité d'esthéticienne est soumise à des conditions que la sauvegarde de la santé publique ne requiert pas. S'agissant de questions principalement techniques, le Tribunal fédéral doit procéder à cet examen avec une certaine retenue.
c) Lorsque, dans une profession déterminée, l'apprentissage fait l'objet d'une réglementation fédérale au sens de la loi sur la formation professionnelle, les personnes qui ont régulièrement suivi cet apprentissage ont le droit - et l'obligation - de se présenter à l'examen de fin d'apprentissage, mais d'autres personnes y sont également admises à condition qu'elles aient exercé la profession pendant une période au moins double de celle qui est prescrite pour cet apprentissage et qu'elles prouvent avoir suivi un enseignement professionnel ou acquis d'une autre manière les connaissances requises (art. 29 al. 1 et 30 al. 1 LF sur la formation professionnelle). Or l'apprentissage d'esthéticienne est soumis au règlement provisoire du 18 février 1971. Il dure trois ans et ne peut pas commencer avant que l'apprentie ait atteint l'âge de 16 ans révolus, ce "pour tenir compte des exigences particulières de
BGE 103 Ia 259 S. 271
la profession" (art. 1er al. 3 et 4 du règlement provisoire du 18 février 1971). Au cours de ces trois années, l'apprentie doit non seulement suivre un enseignement de 960 h, selon un programme détaillé, comprenant les connaissances professionnelles générales, la connaissance des appareils et celle des cosmétiques, ainsi que des cours de culture générale (voir l'annexe au règlement provisoire), mais encore recevoir de sa maîtresse d'apprentissage une formation pratique, menée systématiquement, avec "répétition constante de ce que l'apprentie sait déjà, de manière qu'à la fin de l'apprentissage elle soit capable d'exécuter seule et en un temps convenable tous les travaux énumérés au programme de formation" (art. 4 al. 4 du règlement provisoire du 18 février 1971).
Certes, ces conditions pour être admise à l'examen de fin d'apprentissage et, par voie de conséquence, pour pouvoir obtenir le certificat fédéral de capacité d'esthéticienne paraissent rigoureuses, mais elles ne sont pas manifestement excessives si l'on tient compte du fait que l'exercice - à titre dépendant ou indépendant - de la profession d'esthéticienne exige, dans l'intérêt du public et notamment pour protéger la santé des clientes, des qualités particulières de propreté et d'habileté ainsi que des connaissances professionnelles étendues et approfondies qui ne peuvent être acquises que par une formation pratique et un enseignement professionnel de durée relativement longue. Il est vrai que l'apprentie doit également suivre des cours de technique de vente (80 h), de langue étrangère (120 h) et de culture générale (380 h). Ces cours ne sont pas destinés à permettre à la future esthéticienne d'éviter les dangers que son activité comporte pour la santé des clientes; ils ont pour but de parfaire l'éducation générale de l'apprentie, conformément à l'art. 7 al. 1 de la loi sur la formation professionnelle. Il faut cependant relever que l'ensemble de ces cours de culture générale représente moins de 10% du temps que l'apprentie consacre à sa formation professionnelle. Cela signifie qu'ils n'ont pas pour effet de prolonger, de manière exagérée, la durée de l'apprentissage; la recourante elle-même ne prétend pas le contraire.
Dans ces conditions, l'exigence, prévue à l'art. 1er lettre d du règlement valaisan concernant la profession d'esthéticienne, du certificat fédéral de capacité ou d'un titre reconnu équivalent n'apparaît pas disproportionné au but poursuivi,
BGE 103 Ia 259 S. 272
qui est de sauvegarder la santé publique. Il est à cet égard significatif que la la recourante ne donne aucun renseignement précis sur d'autres possibilités que les futures esthéticiennes auraient d'acquérir l'expérience et les connaissances nécessaires. Le motif de recours tiré d'une prétendue violation du principe de la proportionnalité n'est donc pas fondé.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
122 V 166
23. Auszug aus dem Urteil vom 10. April 1996 i.S. M. gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zug und Verwaltungsgericht des Kantons Zug

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 62 Abs. 3 VwVG
,
Art. 132 lit. c OG
.
Im Rahmen der Anhörung vor einer beabsichtigten reformatio in peius ist die von einer Verschlechterung der Rechtslage bedrohte Partei ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass sie ihr Rechtsmittel zurückziehen kann (Praxisänderung).

text:
Erwägungen
ab Seite 166
BGE 122 V 166 S. 166
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (
Art. 30 Abs. 3 AVIG
) und beträgt 1 bis 10 Tage bei leichtem, 11 bis 20 Tage bei mittelschwerem und 21 bis 40 Tage bei schwerem Verschulden (
Art. 45 Abs. 2 AVIV
in der hier intertemporalrechtlich anwendbaren, bis 31. Dezember 1995 gültig gewesenen Fassung). Die Arbeitslosenkasse hat die Beschwerdeführerin für vier Tage eingestellt und demzufolge ein leichtes Verschulden angenommen; die Vorinstanz hingegen erachtete das Verschulden als mittelschwer und erhöhte die Einstellung auf fünfzehn Tage. Der Entscheid des kantonalen Gerichts hat auf diese Weise die angefochtene Verfügung zuungunsten der beschwerdeführenden Partei geändert. Es liegt somit eine reformatio in peius vor (
BGE 120 V 94
Erw. 5b und 104 Erw. 5b;
BGE 122 V 166 S. 167
GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 249; ZIMMERLI, Zur reformatio in peius vel melius im Verwaltungsrechtspflegeverfahren des Bundes, in: Mélanges Henri Zwahlen, Lausanne 1977, S. 511 ff.).
2.
a) Beabsichtigt eine Behörde, auf ein Rechtsmittel hin zu einer reformatio in peius zu schreiten, hat sie gemäss konstanter Praxis die betroffene Partei vorgängig darauf aufmerksam zu machen und ihr Gelegenheit zu einer Stellungnahme einzuräumen. Dieser Grundsatz fliesst direkt aus der verfassungsrechtlichen Garantie des rechtlichen Gehörs gemäss
Art. 4 BV
. Dies gibt dem von einer Verschlechterung bedrohten Beschwerdeführer die Möglichkeit, sein Rechtsmittel zurückzuziehen und damit den in Aussicht stehenden ungünstigen Entscheid abzuwenden (
BGE 120 V 94
Erw. 5a und 104 Erw. 5a,
BGE 118 V 188
Erw. 2d, je mit Hinweisen).
b) aa) Gemäss der bisherigen Rechtsprechung hatte die Behörde der von der reformatio in peius bedrohten Partei wohl das rechtliche Gehör hinsichtlich der ins Auge gefassten Erledigung zu gewähren. Hingegen bestand bisher keine Verpflichtung, ausdrücklich auf die Möglichkeit des Beschwerderückzugs hinzuweisen (
BGE 118 V 188
Erw. 2d in fine,
BGE 107 V 248
Erw. 1a in fine). Lediglich in dem in SVR 1995 AlV Nr. 27 S. 67 veröffentlichten Urteil H. vom 12. Juli 1994 hat das Eidg. Versicherungsgericht die Verpflichtung zum Hinweis auf die Rückzugsmöglichkeit beiläufig erwähnt.
bb) Der Sozialversicherungsprozess kennzeichnet sich u.a. durch Einfachheit, was die Rechtsprechung als allgemeines für jeden Verfahrensabschnitt beachtliches Prinzip bezeichnet hat (
BGE 110 V 61
Erw. 4b). Der Gedanke der Einfachheit in Verbindung mit dem Verfassungsprinzip der Fairness gemäss
Art. 4 BV
(dazu grundlegend SALADIN, Das Verfassungsprinzip der Fairness, in: Erhaltung und Entfaltung des Rechts in der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts, Basel 1975, S. 41 ff.) ist auch in der vorliegenden Verfahrenslage zu berücksichtigen: Die sich abzeichnende Verschlechterung der Rechtsstellung im Verfahren einerseits, die Rückzugsmöglichkeit, welche das Verfahren unmittelbar beendet, anderseits, hängen so eng zusammen, dass konsequenterweise im Rahmen der richterlichen Gehörsgewährung auf beide Punkte (Gefahr der Schlechterstellung und Möglichkeit des Beschwerderückzuges) aufmerksam zu machen ist. Dies entspricht dem Fairnessgebot, indem der das rechtliche Gehör gewährende Richter selber um die Rückzugsmöglichkeit weiss, in vielen Fällen, gerade in der Sozialversicherung, wo häufig ohne fachkundige Rechtsvertretung prozessiert wird, aber nicht der Adressat dieser
BGE 122 V 166 S. 168
Mitteilung. Eine erweiterte Aufklärungspflicht, wie sie das Eidg. Versicherungsgericht im schon zitierten Urteil H. vom 12. Juli 1994 erwähnte, trägt daher dem verfassungsrechtlichen Gehörsschutz am besten Rechnung. Im Rahmen eines Meinungsaustausches in der Sache F., wo es zufolge Beschwerderückzuges zu keinem Urteil kam, haben sich die beiden öffentlichrechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts dieser Auffassung für den Bereich des Sozialversicherungsrechts angeschlossen.
c) Der Klarheit halber sei beigefügt, dass von dieser Anerkennung einer erweiterten richterlichen Hinweispflicht und ihren Folgen für das Rechtsmittelverfahren die Frage zu unterscheiden ist, ob und unter welchen Abänderungstiteln die Verwaltung im Anschluss an einen den Prozess beendenden Beschwerderückzug befugt ist, auf die materiell richterlich unbeurteilt gebliebene Verfügung zu Lasten des Versicherten zurückzukommen. Unter dem Gesichtswinkel des Beschwerderückzuges im erst-, nicht aber im zweitinstanzlichen Verfahren, wo es diesfalls beim Entscheid des kantonalen Gerichtes bleibt, ist ein Zurückkommen auf die Verfügung durch die Verwaltung grundsätzlich möglich, und zwar nach Massgabe der Grundsätze der Rechtsprechung zur Abänderung formell rechtskräftiger Verwaltungsakte (
BGE 119 V 183
f. Erw. 3, 477 Erw. 1a,
BGE 116 V 298
). Damit ist die erweiterte richterliche Hinweispflicht, welche die Beendigung der Rechtsmittelverfahren erleichtert, mit dem Gebot der Durchsetzung des objektiv richtigen Rechtes vereinbar, um dessentwillen der Gesetzgeber die reformatio in peius (vel melius) im Sozialversicherungsprozess grundsätzlich zugelassen hat.
3.
Vorliegend hat das kantonale Verwaltungsgericht die Beschwerdeführerin im Rahmen eines zweifachen Schriftenwechsels vor der Entscheidfällung weder auf die drohende Verschärfung der verfügten Sanktion noch auf die Möglichkeit des Beschwerderückzugs hingewiesen. Wegen dieser Verletzung des rechtlichen Gehörs ist ihr Entscheid aufzuheben, damit sie der Versicherten Gelegenheit zu einer Stellungnahme zur reformatio in peius gebe und sie darauf aufmerksam mache, dass sie die Beschwerde zurückziehen kann.


header:
Urteilskopf
119 IV 280
53. Urteil des Kassationshofes vom 30. August 1993 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen A. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 66, 66bis Abs. 1 StGB
; Strafmilderung.
Ist die Täterin durch die unmittelbaren Folgen ihrer Tat schwer betroffen und erscheint ein Verzicht auf Strafe nicht als angemessen, so ist die Strafe zu mildern (E. 1a).
Schwere Betroffenheit einer Mutter von vier minderjährigen Kindern, die durch ein fehlerhaftes Überholmanöver den Tod ihres Ehemannes verschuldet hat (E. 2b).
Art. 66bis, 68 Ziff. 1 und
Art. 117 StGB
;
Art. 90 Ziff. 2 SVG
.
Art. 66bis StGB
ist auch bei Idealkonkurrenz von fahrlässiger Tötung und einem SVG-Vergehen anwendbar (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 280
BGE 119 IV 280 S. 280
A.-
Frau A. wollte am 21. April 1991 ausserorts auf der Kantonsstrasse von Muri Richtung Sins den vor ihr fahrenden Personenwagen überholen, als aus der Gegenrichtung ein Fahrzeug nahte, so dass die drei Personenwagen auf gleicher Höhe kreuzten. Dabei
BGE 119 IV 280 S. 281
gelang es dem entgegenkommenden Fahrzeugführer, seinen Wagen vorbeizulenken und anschliessend auf seiner Fahrbahn anzuhalten. A. prallte seitlich auf jenes Fahrzeug, das sie überholen wollte. Dieses wurde deshalb nach rechts in eine Wiese abgedrängt, wo es zum Stillstand kam, ohne dass sich dessen Insassen verletzt hätten. Der von A. gelenkte Wagen geriet nach links, fuhr über die Fahrbahn hinaus und überschlug sich. Dabei wurde ihr Ehemann aus dem Fahrzeug geschleudert und derart schwer verletzt, dass er kurz darauf im Spital verstarb. Auch ihre drei Kinder zogen sich Verletzungen zu.
A. wollte mit 85-90 km/h den vor ihr mit 70-80 km/h fahrenden Wagen überholen. Dafür benötigte sie einen Überholweg von mindestens 445,5 m. Die Sichtweite betrug rund 325 m. Der Überholweg war somit über 100 m länger als die Sichtweite.
B.-
Am 9. November 1992 bestrafte das Bezirksgericht Muri A. wegen fahrlässiger Tötung und Verletzung von Verkehrsregeln (Art. 34 Abs. 3 und 4, 35 Abs. 2 und 3 i.V.m. 90 Ziff. 2 SVG) mit einem Monat Gefängnis bedingt und Fr. 300.-- Busse. Ohne Berücksichtigung des
Art. 66bis StGB
hätte das Gericht eine Gefängnisstrafe von etwa einem Jahr ausgesprochen.
Eine Berufung der Staatsanwaltschaft wies das Obergericht des Kantons Aargau am 6. Mai 1993 ab. Es hiess die Anschlussberufung der Verurteilten teilweise gut und ergänzte das Dispositiv durch
Art. 66bis StGB
, beliess es aber bei der bezirksgerichtlichen Strafe.
C.-
Die Staatsanwaltschaft erhebt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Denn
Art. 66bis StGB
erlaube lediglich den Verzicht auf Strafverfolgung oder Bestrafung, nicht aber eine Strafmilderung nach freiem Ermessen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 66bis Abs. 1 StGB
sieht die zuständige Behörde von der Strafverfolgung, der Überweisung an das Gericht oder der Bestrafung ab, wenn der Täter durch die unmittelbaren Folgen seiner Tat so schwer betroffen worden ist, dass eine Strafe unangemessen wäre.
a)
Art. 66bis StGB
ist jedenfalls dann verletzt, wenn die Bestimmung in einem Falle nicht Anwendung findet, wo ein leichtes Verschulden sehr schwere direkte Folgen für den Täter nach sich zieht, beziehungsweise dort angewendet wird, wo ein schweres Verschulden
BGE 119 IV 280 S. 282
lediglich zu einer leichten Betroffenheit des Täters geführt hat. Zwischen diesen beiden Extremen hat der Richter nach Prüfung der konkreten Umstände des Einzelfalles zu entscheiden, wobei er über ein weites Ermessen verfügt (
BGE 117 IV 245
E. 2a S. 248). Ist daher aufgrund der Tatfolgen die Anwendung des
Art. 66bis StGB
nicht zum vornherein auszuschliessen, hat der Richter zunächst die Strafe ohne Berücksichtigung der Auswirkungen der Tat für den Täter zuzumessen, um diese Einsatzstrafe sodann gegen die eine unmittelbare Folge seiner Tat darstellende Betroffenheit des Täters abzuwägen (
BGE 117 IV 245
E. 2b S. 250).
Bei dieser Abwägung kann sich ergeben, dass der Täter bereits genug bestraft ist, weshalb von einer Bestrafung abzusehen ist. Schwere Tatfolgen können den Täter derart hart treffen, dass er dadurch schon genügend bestraft erscheint und somit auf die Verhängung einer weiteren Sanktion verzichtet werden kann. Ein Strafbedürfnis entfällt; das Verschulden des Täters erscheint als durch die ihn treffenden gravierenden Folgen seiner Tat ausgeglichen. Das ist der Sinn des
Art. 66bis StGB
.
Es kann sich indessen auch zeigen, dass eine gänzliche Strafbefreiung nicht in Frage kommt, aber angesichts der grossen Betroffenheit des Täters als unmittelbare Folge seiner Tat nur eine niedrigere Strafe als die Einsatzstrafe und gegebenenfalls auch als die innerhalb des ordentlichen Strafrahmens zulässige niedrigste Strafe angemessen erscheint. Der Sinn der Bestimmung in
Art. 66bis StGB
gebietet, in solchen Fällen die schweren Tatfolgen auch über eine Strafmilderung nach freiem Ermessen im Sinne von
Art. 66 StGB
angemessen zu berücksichtigen, entsprechend deren doppelter Bedeutung mit der Wirkung, dass der Richter nicht mehr an den für das betreffende Delikt geltenden Strafrahmen gebunden ist, die Strafe aber mindestens zu mindern hat (vgl. zu letzterem
BGE 116 IV 300
E. 2a mit Hinweisen). Dies steht im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach die Befugnis, von einer Bestrafung Umgang zu nehmen, die weniger weit gehende Strafmilderung nach freiem Ermessen einschliesst (
BGE 106 IV 189
E. 3a; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Art. 66 N. 1, insbesondere Art. 66bis N. 3; a.A. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Teilrevisionen 1987 bis 1990, S. 16 f. N. 11, und ARZT, Verfolgungsverzicht und Unterlassung der Nothilfe, ZBJV 127/1991 S. 451). Für diese Lösung spricht auch die systematische Stellung des
Art. 66bis StGB
im zweiten Abschnitt des Dritten Titels bei den Strafzumessungsnormen. Zudem wurde bei der parlamentarischen Beratung
BGE 119 IV 280 S. 283
ausgeführt, in
Art. 66bis StGB
sei nur von Strafbefreiung die Rede, aber nach dem Prinzip "a maiore minus" werde damit auch die Strafmilderung ermöglicht (Bonny, Berichterstatter des Nationalrates, Amtl.Bull. 1989 N. 678).
b) Erlaubt
Art. 66bis StGB
somit neben einem Absehen von der Strafverfolgung, von der Überweisung an das Gericht oder von der Bestrafung auch eine Strafmilderung nach freiem Ermessen, ist jedoch gleichwohl zu beachten, dass diese Gesetzesbestimmung zwar nicht einzig bei Extremfällen zum Zuge kommt, aber auch nicht Teil der alltäglichen Strafrechtspraxis sein kann (
BGE 117 IV 245
E. 2b). Auch bei der Beratung im Parlament wurde festgehalten, die Regel solle nicht extensiv interpretiert werden (vgl. die Berichterstatter des Nationalrates, Cotti und Bonny, Amtl.Bull. 1989 N. 678). Die Bestimmung verlangt auch ausdrücklich eine schwere Betroffenheit des Täters.
2.
Die Beschwerdeführerin bestreitet danach zu Unrecht, dass
Art. 66bis StGB
eine Strafmilderung nach freiem Ermessen ermögliche. Auch mit ihren übrigen Einwänden vermag sie nicht durchzudringen.
a) Bereits in
BGE 117 IV 245
wurde gezeigt, dass die Norm des
Art. 66bis StGB
keine reine Ausnahmebestimmung ist.
b) Auch der Einwand, die Vorinstanz sei von einem falschen Rechtsbegriff der schweren Betroffenheit ausgegangen, denn sie begründe diese in erster Linie materiell, geht fehl. Die Vorinstanz stellt nicht hauptsächlich finanzielle Überlegungen an, sondern begründet die schwere Betroffenheit der Täterin mit dem Verlust ihres Ehepartners und Vaters ihrer sechs- bis zehnjährigen Kinder. Diese schweren psychischen Folgen hat die Vorinstanz zusätzlich durch die Hinweise konkretisiert, die Beschwerdegegnerin stehe nun da als zweiunddreissigjährige Mutter, mit vier Kindern, kaum assimiliert, in einem fremden Land, ohne Versorger und Verwandtenunterstützung. Während die Ehegatten gemeinsam ein Familieneinkommen von Fr. 8'500.-- erwirtschaftet hätten, müsse sie jetzt mit einer Rente in der halben Höhe auskommen. Das Mindereinkommen bildet in der Beurteilung nicht das entscheidende Kriterium.
c) Die Beschwerdeführerin rügt ferner, die Vorinstanz habe das Verschulden für das SVG-Vergehen und die fahrlässige Tötung nicht getrennt gewürdigt; und selbst wenn das strafbare Verhalten als einheitlicher Tatkomplex aufzufassen wäre, könne
Art. 66bis StGB
nicht Anwendung finden.
BGE 119 IV 280 S. 284
Die Vorinstanz nimmt zu Recht Idealkonkurrenz an und misst eine Gesamtstrafe zu (
Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
; vgl.
BGE 116 IV 300
E. 2). Die schwere Betroffenheit der Beschwerdegegnerin ist die unmittelbare Folge einer Handlung, die allerdings mehrere Tatbestände erfüllt (
Art. 117 StGB
,
Art. 90 Ziff. 2 SVG
). Die Vorinstanz hat daher das Überholmanöver mit tödlichem Ausgang unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens zu Recht als einheitliches Tatgeschehen aufgefasst. Das Verschulden ist erheblich, mag auch die Beurteilung, die Beschwerdegegnerin treffe ein schweres Verschulden, angesichts der übrigen Feststellungen (kurze Fahrpraxis, Sichtweite, Geschwindigkeit, Gatte war nicht angegurtet) eher streng anmuten. Die Ansicht der Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin habe ein unmögliches, aggressives und rücksichtsloses Überholmanöver durchgeführt, findet dagegen in dieser Form in den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen keine Grundlage.
3.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der angefochtene Entscheid im Ergebnis nicht zu beanstanden ist. Die Vorinstanz ist bei der Anwendung von
Art. 66bis StGB
von den massgeblichen Gesichtspunkten ausgegangen und hat diese ohne Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens gewichtet.
Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen.


header:
Urteilskopf
97 I 372
53. Arrêt du 2 juin 1971 dans la cause Grosby contre Ministère public fédéral.

regeste:
Regeste
Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und den USA vom 14. Mai 1900.
1. Das Bundesgericht prüft frei, ob die Voraussetzungen der Auslieferung erfüllt sind (Erw. 1).
2. Der Auslieferungsvertrag geht als vertragliche Ordnung dem Auslieferungsgesetz vor (Erw. 1).
3. Verkehr mit Betäubungsmitteln (Art. II Ziff. 13 des Staatsvertrages):
a) Der Umstand, dass gewisse gegen diesen Verkehr gerichtete Bestimmungen in Erlassen enthalten sind, die auch den Zoll betreffen, hindert nicht, dass die Widerhandlung gegen diese Bestimmungen unter Art. II Ziff. 13 des Staatsvertrages fallen kann (Erw. 3).
b) Auf dem Gebiet des Betäubungsmittelverkehrs sind auch die Vorbereitungshandlungen strafbar (
Art. 19 Ziff. 1 BetMG
) (Erw. 4).
c) Für den Entscheid darüber, ob die Auslieferung für eine Zuwiderhandlung im Sinne von Art. II Ziff. 13 des Staatsvertrages zu bewilligen sei, ist die im Gesetz vorgesehene Höchststrafe massgebend, nicht die Strafe, die im vorliegenden Falle zu verhängen ist (Erw. 4).
4. Beschlagnahme von Gegenständen und Übergabe an den ersuchenden Staat (Art. XII des Staatsvertrages):
a) Die Beschlagnahme von Gegenständen und ihre Übergabe an den ersuchenden Staat setzt voraus, dass höchstwahrscheinlich ein Kausalzusammenhang zwischen diesen Gegenständen und der Zuwiderhandlung, für welche die Auslieferung verlangt wird, besteht (Erw. 5 b).
b) Durch das Delikt erworbene Gegenstände (producta sceleris), die nicht mehr in natura, sondern in anderer Form oder als Bankkonto vorhanden sind (Erw. 5 a).
c) Vermögenswerte, die nach der Verhaftung des Auszuliefernden von seinem Bankkonto auf dasjenige seines Ehegatten übertragen worden sind (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 374
BGE 97 I 372 S. 374
Résumé des faits:
A.-
Jack Grosby, ressortissant des Etats-Unis d'Amérique, a été arrêté à Genève le 18 août 1970, à la demande de l'Ambassade de son pays. La demande formelle d'extradition, transmise le 7 octobre 1970 par ladite Ambassade à Berne, se fonde sur les art. I et II chiffre 13 du Traité d'extradition conclu entre la Suisse et les Etats-Unis d'Amérique le 14 mai 1900 (ci-après: le Traité), complété par le Traité additionnel du 10 janvier 1935. L'Ambassade demande en outre qu'en application de l'art. XII du Traité, tous les objets saisis auprès de Grosby à la suite de son arrestation soient remis aux autorités des Etats-Unis.
B.-
Les infractions suivantes sont imputées à Grosby par les mises en accusation (indictments) jointes à la demande:
a) La mise en accusation du 21 octobre 1968 reproche à Grosby, ainsi qu'à trois autres accusés, d'avoir comploté, de s'être ligués, associés et mis d'accord en vue d'enfreindre les dispositions des art. 173 et 174 du Titre 21 du Code des Etats-Unis (en abrégé: USC), en vue d'importer et d'introduire frauduleusement aux Etats-Unis de grandes quantités de stupéfiants, de les recevoir, receler et vendre, d'en faciliter le transport, le recel et la vente. Grosby a été arrêté le 28 juillet 1968, puis relâché moyennant caution de 50 000 dollars. Il n'a pas comparu à une audience du 5 septembre 1968 et a disparu depuis lors.
b) La mise en accusation du 2 juillet 1970 reproche à Grosby d'avoir, avec deux autres accusés (notamment Cohen), contrevenu aux dispositions des art. 173 et 174 du Titre 21, 4704 (a) et 4705 (a) du Titre 26, 2 et 1403 du Titre 18 du Code des Etats-Unis, en important illégalement aux Etats-Unis de l'héroïne et en l'y vendant.
L'acte du 2 juillet 1970 se fonde pour l'essentiel sur les déclarations faites par Cohen lors de son audition par l'autorité judiciaire compétente, dont le procès-verbal figure parmi les annexes transmises par l'Etat requérant.
C.-
Les 21 octobre et 13 novembre 1970, le Juge d'instruction de Genève a ordonné le blocage des avoirs de Grosby et de son épouse dans les banques de Genève.
D.-
Grosby s'est formellement opposé à son extradition et à la remise aux Etats-Unis des objets et valeurs saisis à Genève. Il soutient que les infractions qu'on lui reproche ont un caractère
BGE 97 I 372 S. 375
fiscal et ne peuvent dès lors donner lieu à extradition. Quant à la remise des valeurs saisies, elle serait exclue en vertu de l'art. XII du Traité, parce que seuls peuvent être remis les objets pouvant servir à établir la preuve de l'infraction ou acquis au moyen de l'infraction, et qu'en l'espèce un tel lien de causalité n'a pas été prouvé. Les valeurs déposées au nom de son épouse ne pourraient pas être livrées, parce que les autorités américaines n'auraient demandé la remise que des seuls objets se trouvant en la possession de Grosby lors de son arrestation et parce que les droits des tiers doivent être respectés en vertu de l'art. XII al. 2 du Traité.
E.-
Conformément aux art. 23 et 24 de la LF du 22 janvier 1892 sur l'extradition, le dossier a été transmis au Tribunal fédéral pour que ce dernier statue sur l'opposition de Grosby; un rapport de la Division fédérale de police et un rapport du Ministère public de la Confédération y étaient joints.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Pour s'opposer à l'extradition, Grosby se fonde tant sur la loi fédérale du 22 janvier 1892 sur l'extradition aux Etats étrangers (LExtr.) que sur le Traité d'extradition conclu entre la Suisse et les Etats-Unis le 14 mai 1900. Son opposition doit être considérée comme une objection au sens de l'art. 23 LExtr., de sorte que le Tribunal fédéral est compétent pour en connaître.
Le Tribunal fédéral n'est pas limité à l'examen des objections expressément soulevées par l'opposant; il examine d'office si les conditions de l'extradition sont remplies (RO 87 I 138; SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, p. 223 et les arrêts cités).
Selon la jurisprudence et la doctrine, le traité international a le pas sur la loi nationale. La LF sur l'extradition délimite la compétence des autorités de notre pays pour passer des accords au sujet de l'entraide judiciaire entre Etats. En cas de contradiction entre les dispositions de la loi et celles du traité, ces dernières l'emportent en tant que dispositions contractuelles. Les dispositions de la loi ne s'appliquent, dans un cas concret, qu'aux points qui n'ont pas été réglés expressément ou tacitement par le traité (SCHULTZ, loc.cit., p. 134 s.). Il s'agit donc d'abord d'examiner si l'extradition est possible selon le traité.
BGE 97 I 372 S. 376
Si tel est le cas, il est inutile d'examiner une objection qui ne se fonderait que sur la loi (RO 87 I 136 s. et les arrêts cités).
2.
Le Traité du 14 mai 1900 a été complété le 10 janvier 1935 par l'adjonction, à l'art. II qui énumère les infractions donnant lieu à extradition, d'un chiffre 13 ainsi conçu:
"Infraction volontaire aux dispositions concernant les stupéfiants en tant que cette infraction entraîne en Suisse une peine d'emprisonnement d'un an ou une peine plus grave et que, aux Etats-Unis d'Amérique, elle est punissable comme un crime (felony)."
3.
Les activités qui sont imputées à Grosby constituent manifestement des infractions aux prescriptions sur les stupéfiants. Mais l'inculpé s'oppose à l'extradition en soutenant qu'il s'agit de violation de prescriptions douanières, donc d'infractions à caractère fiscal qui ne peuvent donner lieu à extradition.
Contrairement à la LF sur l'extradition (art. 11 al. 1), le Traité ne contient aucune clause générale qui exclurait l'entraide judiciaire dans les cas de contravention aux lois fiscales. La liste des infractions figurant à l'art. II ch. 1 à 13 du Traité ne contient aucun délit fiscal proprement dit; il n'est pas possible de s'opposer à l'extradition demandée pour une activité délictueuse figurant dans cette liste en prétendant qu'il s'agit d'un délit de nature fiscale.
Le fait que les dispositions américaines sur les stupéfiants se trouvent en partie dans des textes légaux qui concernent aussi (ou même avant tout) les droits de douane ou les impôts n'empêche pas que l'infraction à ces dispositions puisse tomber sous le coup de l'art. II ch. 13 du Traité. Peu importe que la lutte contre le trafic des stupéfiants se fasse également à l'aide de moyens qui relèvent du droit fiscal. Ce qui est déterminant, c'est le contenu et le but de la règle en question, et non pas sa place - parfois toute fortuite - dans telle ou telle partie de la législation. Toute disposition pénale destinée à la lutte contre le trafic illégal de stupéfiants vise une activité délictueuse qui, d'après son sens, tombe sous le coup de l'art. II ch. 13 du Traité, dès que la peine prévue atteint la limite fixée par ce texte. Est également sans importance le fait que ce soit le Secrétaire au trésor ("Secretary of the Treasury") et non le Procureur général ("Attorney General") qui soit chargé aux Etats-Unis de veiller à l'application de telles dispositions.
a) Dans la mesure où il s'agit d'importation illégale, de transport, d'entreposage et de vente d'héroïne, la punissabilité
BGE 97 I 372 S. 377
des actes préparatoires (conspiracy) et des infractions commises repose sur les art. 173 et 174 du Titre 21 USC (mise en accusation du 21 octobre 1968 et chiffres 1 à 15 de la mise en accusation du 2 juillet 1970).
Le Titre 21 USC a trait à la législation sur les denrées alimentaires et les médicaments (Food and Drugs). L'art. 173 interdit en principe l'importation des stupéfiants et détermine les exceptions; l'art. 174 prévoit la sanction pénale: "Quiconque introduit frauduleusement ou intentionnellement un stupéfiant quelconque aux Etats-Unis..., à l'encontre de la loi, ou reçoit, recèle, achète, vend un tel stupéfiant, ou d'une façon ou d'une autre facilite le transport, le recel ou la vente..., ou est de connivence pour commettre l'un quelconque de tels actes..., est passible d'une peine de prison qui ne sera pas inférieure à cinq ans ni supérieure à vingt ans et, de plus, d'une amende d'un maximum de 20 000 dollars..." L'énumération détaillée des activités punissables contenue à l'art. 174 tend incontestablement à lutter contre le trafic illégal de stupéfiants. Que l'art. 173 mentionne aussi l'obligation de dédouaner les stupéfiants importés conformément à la loi et que l'art. 174 renvoie, pour la notion de récidive, à une disposition du Code fiscal des Etats-Unis (Internal Revenue Code, Section 7237) n'enlève évidemment pas aux activités visées par la norme pénale leur caractère d'infractions en matière de stupéfiants. Il est vain de prétendre qu'une relation occasionnelle avec le droit fiscal puisse changer le caractère foncier de la norme pénale et de chercher par là à faire paraître l'état de fait décrit par l'art. 174 USC comme un pur délit fiscal. Les activités imputées à Grosby par la mise en accusation du 21 octobre 1968 et les chiffres 1 à 15 de la mise en accusation du 2 juillet 1970 sont manifestement des contraventions aux dispositions sur les stupéfiants au sens du chiffre 13 de l'art. II du Traité.
b) Les chiffres 16 à 29 de la mise en accusation du 2 juillet 1970 énumèrent les différentes remises d'héroïne de Grosby et consorts à James Cohen et reprochent aux inculpés d'avoir violé, par ces actes, les art. 4704 (a) et 4705 (a) du Titre 26 USC.
Le Titre 26 USC constitue l'"Internal Revenue Code" (Code fiscal des Etats-Unis). Dans le cadre des prescriptions fiscales, figure une subdivision "Narcotic Drugs", qui prescrit que les stupéfiants ne peuvent être délivrés qu'en paquet d'origine estampillé ou prélevés dans un tel paquet (art. 4704 a), et que
BGE 97 I 372 S. 378
la délivrance ne peut se faire qu'en vertu d'un ordre écrit, sur formule officielle, de la personne à laquelle le stupéfiant est livré. Même si l'estampillage des paquets d'origine et la délivrance des formules officielles pour le commerce des stupéfiants donnent lieu au prélèvement de certaines taxes, les dispositions Iégales citées ci-dessus ont incontestablement pour but premier d'empêcher le commerce illégal des stupéfiants. La réglementation formellement très stricte du commerce légal des stupéfiants tend à faciliter le contrôle et la preuve des infractions. Les peines très sévères prévues par l'art. 7237 du Titre 26 USC (sous la désignation "violation des lois relatives aux narcotiques et à la Marihuana"), savoir deux à dix ans, respectivement cinq à vingt ans, d'emprisonnement pour les infractions aux dispositions des art. 4704 (a) et 4705 (a), confirment qu'il ne s'agit pas simplement de punir une infraction fiscale, mais bien de sanctionner par une peine l'interdiction fondamentale de tout trafic illégal de stupéfiants, à travers l'inobservation des conditions formelles du trafic légal de tels produits.
c) Sous chiffres 30 à 36 de la mise en accusation du 2 juillet 1970, il est reproché aux inculpés, dont Grosby, d'avoir utilisé sept fois le téléphone dans leur trafic d'héroïne, afin d'informer le coauteur Cohen de l'arrivée des paquets d'héroïne.
L'art. 1403 du Titre 18 USC punit, pour chaque utilisation distincte, d'emprisonnement pour deux à cinq ans et éventuellement d'amende jusqu'à 5000 dollars, quiconque utilise un moyen de communication public ou privé pour commettre certaines infractions, notamment les infractions en matière de stupéfiants prévues par l'art. 174 du Titre 21 et l'art. 7237 du Titre 26 USC. Cette disposition, contenue dans la partie générale du Code des Etats-Unis relative aux crimes et à la procédure criminelle (Titre 18: Crimes and criminal procedure), s'applique expressément aux infractions en matière de stupéfiants. La punition spéciale prévue pour l'emploi de moyens de communication - en l'espèce le téléphone - pour la commission de telles infractions tombe donc en soi sous le coup du chiffre 13 de l'art. II du Traité.
d) La mise en accusation du 2 juillet 1970 cite aussi en passant l'art. 2 du Titre 18 USC. Cette disposition comporte une extension de la notion d'auteur principal; elle ne vise pas un état de fait distinct. D'ailleurs, la forme de participation n'est pas mise en question en l'espèce, de sorte que la référence à la
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disposition précitée est sans importance pour la présente procédure.
4.
Tous les actes délictueux dont Grosby est inculpé constituent ainsi des infractions aux prescriptions sur les stupéfiants. Il reste à examiner si, conformément à l'art. II, 1re phrase, du Traité, ces actes sont punissables tant selon la législation américaine que selon le droit suisse et si les peines prévues satisfont aux exigences fixées par le Traité (art. II ch. 13).
a) La punissabilité selon le droit américain résulte de ce qui a été dit ci-dessus (consid. 3); elle n'appelle pas d'autres remarques.
Quant à la peine, l'art. II ch. 13 du Traité prévoit que l'infraction doit être punissable comme un crime (felony) aux Etats-Unis. Le droit de ce pays qualifie de crime (felony) toute infraction passible de la peine de mort ou d'une peine d'emprisonnement de plus d'une année (art. 1er du Titre 18 USC). Est déterminante, non pas la peine infligée dans le cas concret, mais la peine la plus élevée prévue pour telle infraction, comme c'est le cas en droit suisse pour la distinction entre crime et délit (art. 9 CP). Tous les faits délictueux retenus à la charge de Grosby sont passibles de peines bien supérieures à une année, comme on l'a vu ci-dessus (consid. 3). Ils constituent donc des crimes (felonies) au sens du droit américain.
b) En droit suisse, l'art. 19 ch. 1 de la LF du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants (ROLF 1952 p. 241), dans sa teneur du 18 décembre 1968 (ROLF 1970 p. 9), prévoit une peine d'emprisonnement de deux ans au plus ou une peine d'amende jusqu'à 30 000 fr. pour celui qui, sans droit, aura notamment importé, entreposé, offert, vendu, expédié ou mis dans le commerce d'une manière quelconque des stupéfiants ou qui aura pris des mesures à ces fins.
aa) Tous les actes d'importation, de transport, d'entreposage et de livraison d'héroïne relatés dans la mise en accusation du 2 juillet 1970 (ch. 1 à 14 et 16 à 29) rentrent dans l'une des activités décrites à l'art. 19 ch. 1 de la LF sur les stupéfiants. Cette remarque vaut non seulement pour les actes punissables aux Etats-Unis en vertu de l'art. 174 du Titre 21 USC, mais aussi pour les infractions aux dispositions des art. 4704 a et 4705 a du Titre 26; en effet, la vente sans emballage dûment estampillé et sans ordre écrit sur formule officielle constitue un trafic illégal de stupéfiants.
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bb) La mise en accusation du 21 octobre 1968 et le chiffre 15 de celle du 2 juillet 1970 reprochent à Grosby, ainsi qu'à d'autres inculpés, d'avoir comploté, de s'être ligués, associés et mis d'accord en vue de commettre des délits en matière de stupéfiants (violation des dispositions des art. 173 et 174 du Titre 21 USC).
Le droit suisse ne connaît pas la notion d'association ou d'entente (conspiracy) du droit anglo-saxon (cf. art. 371 du Titre 18 USC). L'art. 174 du Titre 21 met sur le même pied celui qui est de connivence pour commettre l'un quelconque des actes délictueux et celui qui commet lui-même l'acte, alors qu'en principe le fait de se concerter en vue de commettre une infraction est considéré en Suisse, par la doctrine dominante, comme ne dépassant pas le stade des actes préparatoires non punissables. Cependant, l'art. 19 ch. 1 de la LF sur les stupéfiants prévoit que "celui qui prend des mesures à ces fins" est également passible des mêmes peines que celui qui fabrique, met dans le commerce, importe, achète, vend, etc. des stupéfiants. Ainsi, dans ce domaine spécial, les actes préparatoires sont punissables au même titre que le délit consommé, alors qu'en général, en l'absence de disposition expresse, ils ne le sont pas. Le Message du Conseil fédéral du 9 avril 1951 relatif à la revision de la loi sur les stupéfiants précisait que l'énumération des faits punissables donnée par l'art. 19 satisfaisait aux exigences de la convention internationale de 1936, notamment pour la répression des actes préparatoires (FF 1951 I 850). Le fait de se concerter en vue de commettre une infraction, punissable au titre de "conspiracy" selon le droit américain, correspond à celui de "prendre des mesures à ces fins" au sens de l'art. 19 ch. 1 de la LF sur les stupéfiants. Une telle interprétation s'impose en raison du fait que la Suisse a ratifié en 1952 la Convention internationale du 26 juin 1936 pour la répression du trafic illicite des drogues nuisibles (ROLF 1953 p. 185), dont l'art. 2 prévoit que chaque Etat signataire s'engage à punir sévèrement "l'association ou l'entente en vue de l'accomplissement d'un des faits visés ci-dessus" (savoir la fabrication, l'importation, la mise en vente, etc., des stupéfiants).
Ainsi la punissabilité du délit d'association et d'entente ("conspiracy") en vue de commettre une infraction en matière de stupéfiants est prévue par les deux Etats intéressés et il n'y a aucune raison de limiter sur ce point les effets de l'extradition.
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cc) En revanche, l'utilisation du téléphone pour l'accomplissement d'actes punissables en matière de stupéfiants est pénalement sans importance selon le droit suisse, qui ne connaît aucune disposition correspondant à l'art. 1403 du Titre 18 USC. Une telle utilisation dans le trafic des stupéfiants ne constitue ni un délit distinct punissable séparément, ni une cause d'aggravation de la peine. Ainsi la condition de punissabilité dans les deux pays n'est pas réalisée sur ce point, de sorte que l'extradition ne peut pas être accordée pour les faits retenus sous chiffres 30 à 36 de la mise en accusation du 2 juillet 1970.
Les autorités des Etats-Unis devront donc en faire abstraction dans la poursuite et la punition de Grosby, conformément au principe de spécialité contenu à l'art. IX du Traité.
dd) L'art. II ch. 13 du Traité prévoit l'extradition pour infraction volontaire aux dispositions sur les stupéfiants "en tant que cette infraction entraîne en Suisse une peine d'emprisonnement d'un an ou une peine plus grave". Cette formule pourrait faire supposer que ce n'est pas la peine légale prévue qui est déterminante, mais la peine effectivement infligée dans un cas concret.
Une telle interprétation se heurterait cependant à l'impossibilité pratique de déterminer avec quelque sûreté quelle peine prononcerait un tribunal suisse dans le cas concret qui fait l'objet de la demande d'extradition. A l'époque où le chiffre 13 de l'art. II a été ajouté au Traité (savoir en 1935), la peine la plus élevée prévue en Suisse pour les infractions en matière de stupéfiants était l'emprisonnement pour une année (art. 11 et 12 de la LF du 2 octobre 1924, RS 4 p. 451); ce n'est qu'en cas de récidive que les pénalités étaient doublées (art. 17). On ne peut pas soutenir que la Suisse ne voulait alors consentir à extrader les délinquants en matière de stupéfiants que dans les cas où seule la peine légale la plus forte aurait pu être prononcée. Il faut aussi prendre en considération le fait qu'en cas de demande d'extradition présentée par la Suisse, les autorités américaines doivent également pouvoir déterminer sans difficultés trop grandes la peine applicable en Suisse au sens de l'art. II ch. 13 du Traité. Pour toutes ces raisons, on doit admettre que, pour déterminer si une infraction donne lieu à extradition au sens du chiffre 13 de l'art. II du Traité, il faut s'en tenir à la peine maximum prévue par la loi et non à celle qui devrait être prononcée dans le cas concret, et cela non
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seulement pour le droit américain (felony), mais aussi pour le droit suisse.
Comme l'art. 19 al. 1 de la LF sur les stupéfiants du 5 octobre 1951 prévoit une peine de deux ans d'emprisonnement au plus pour chacune des infractions qui entrent en considération en l'espèce, et même une peine de cinq ans de réclusion dans les cas graves où le délinquant a agi dans un dessein de lucre, l'exigence d'une peine d'un an d'emprisonnement au minimum prévue par le Traité est de toute façon réalisée et rien ne s'oppose à l'extradition du point de vue de la gravité de l'infraction.
5.
Lorsque les conditions prévues pour l'extradition de la personne réclamée sont réalisées, les objets saisis trouvés en la possession de cette personne doivent, aux termes de l'art. XII du Traité, être remis au gouvernement requérant en même temps que cette personne.
a) La remise des objets saisis se fait normalement à la demande de l'Etat requérant. En l'espèce, cette demande a été faite en termes très généraux, dans une phrase de la demande d'extradition présentée par l'Ambassade des Etats-Unis à Berne le 7 octobre 1970: "L'Ambassade a reçu comme instruction de requérir que tous les objets (all articles) saisis, trouvés en la possession de Grosby lors de son arrestation à titre extraditionnel, soient retenus par les autorités suisses pour être remis aux Etats-Unis d'Amérique si l'extradition est accordée, en application de l'art. XII du Traité."
Dans la plupart des cas, il est impossible à l'Etat requérant de décrire par avance de façon précise les objets qui doivent lui être remis en même temps que la personne de l'extradé. L'expression "all articles" utilisée dans la demande est celle-là même qui figure à l'art. XII du texte original anglais du Traité; elle correspond à l'expression "objets" employée dans le texte français du Traité, lui aussi texte original; cette dernière expression se retrouve également dans le texte français de nombreux autres traités et conventions signés par la Suisse. Selon la pratique constante, on vise par là non seulement les objets qui ont servi à la commission de l'infraction (instrumenta sceleris), mais aussi les objets acquis au moyen de l'infraction (producta sceleris), même s'ils n'existent plus en nature mais ont été transformés en valeurs réelles ou même en un compte en banque (SCHULTZ, loc.cit., p. 512 s.).
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b) Lors de l'arrestation de Grosby à titre extraditionnel, des montants en monnaie de différents pays ont été saisis sur lui (50 030 dollars USA, 60 francs français, 1500 pesetas, 12 250 pesos uruguayens, 19 300 pesos argentins, 18 100 cruzeiros, 1000 piecset polonais et 6 livres sterling), ainsi qu'un certain nombre d'objets de valeur (bijoux). Au cours de la procédure d'extradition, deux comptes en banque de Grosby ont également été bloqués, notamment le compte no 164.835/4 présentant un solde de 2827.74 dollars USA.
Dans un mémoire séparé du 7 janvier 1971, le mandataire de Grosby prétend que les objets saisis et les valeurs bloquées ne pourraient pas "servir à établir la preuve de l'infraction" et qu'il n'est nullement prouvé qu'ils aient été acquis au moyen de l'infraction ou qu'ils aient un lien quelconque avec les infractions pour lesquelles l'extradition est demandée. Les autorités des Etats-Unis n'ont pas été invitées à se déterminer sur ces objections; le Procureur général de la Confédération propose qu'elles soient invitées à rendre plausible l'existence d'un rapport entre ces objets et valeurs et les activités délictuelles.
Les objets en cause ne peuvent guère entrer en considération comme moyen de prouver les infractions reprochées à Grosby. Si leur saisie a été ordonnée par les autorités suisses, c'est manifestement parce que les pièces du dossier permettaient de supposer que les objets trouvés en la possession de Grosby provenaient de son activité dans le trafic illégal de stupéfiants. D'après le sens que l'on peut donner à l'art. 18 al. 2 de la LF sur l'extradition, qui sur ce point complète la réglementation succincte du Traité, les autorités (cantonales) ont à procéder aux perquisitions et saisies comme dans les cas où l'instruction de la cause entrerait dans la compétence de la Suisse. Il n'est donc pas exigé une requête d'entraide judiciaire très détaillée, mais simplement une requête de principe, qu'il y a lieu d'interpréter en fonction des nécessités du cas concret. Cette pratique correspond aux exigences de la poursuite pénale, tout en sauvegardant l'intérêt légitime de l'intéressé.
Sur le vu des pièces remises par les autorités des Etats-Unis, il apparaît hautement vraisemblable que Grosby vivait principalement des revenus du trafic illégal de stupéfiants et que sa fortune était formée du produit de son activité délictueuse. Selon la doctrine, il suffit que l'existence de rapports entre les
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objets saisis et l'infraction paraisse vraisemblable (SCHEIM et MARKEES, FJS no 755 p.11). En l'espèce, Grosby s'est contenté de contester l'existence de tels rapports, sans donner la moindre indication sur la provenance possible des biens et valeurs saisis; on peut supposer que, si ces biens étaient provenus d'une autre source que des infractions pour lesquelles l'extradition est demandée, il n'aurait pas manqué de le faire valoir. Dans ces conditions, il faut admettre que l'existence de rapports entre les objets saisis et les infractions en question n'est pas simplement vraisemblable, mais hautement vraisemblable; il est dès lors inutile d'inviter les Etats-Unis à rendre plausible l'existence de tels rapports, comme le propose le Procureur général de la Confédération.
c) Grosby allègue que la saisie est irrégulière parce qu'elle a été faite sans que soient respectées les conditions de forme et de fond prévues par la législation genevoise, applicable en vertu de l'art. 18 al. 2 LExtr.
Il n'y a pas lieu d'entrer en matière ici sur le grief de vices de procédure réparables (violation de règles de compétence et de forme); de tels vices auraient pu être attaqués par les voies de recours cantonales normales. Sans doute l'art. 18 al. 2 prescrit-il aux autorités de procéder conformément aux dispositions du droit cantonal. Mais en vertu du principe, déjà rappelé, de la priorité du Traité sur la loi, on ne peut pas s'opposer à l'exécution de mesures prévues par un traité d'extradition en se fondant sur des dispositions de procédure du droit cantonal. Dans une procédure d'opposition à une demande d'extradition, on ne peut soulever que des objections contre l'extradition, et non pas des griefs fondés sur la violation de dispositions cantonales qui ne touchent pas directement l'extradition.
Quant à l'objection de fond consistant à prétendre que la remise des objets saisis est inadmissible, parce que les conditions prévues par le droit genevois pour une telle saisie n'auraient pas été remplies, elle repose essentiellement sur l'allégation que l'existence de rapports entre les objets saisis et l'infraction n'a pas été prouvée. Or on a vu ci-dessus que cette objection doit être rejetée. Si Grosby entend en revanche par là contester que le droit genevois permette la saisie du produit d'une infraction, son objection est vaine: en effet, l'art. XII du Traité oblige chaque Etat contractant à saisir les objets acquis au moyen de l'infraction, pour les remettre à l'Etat requérant; la Suisse
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doit donc appliquer cette disposition, de sorte qu'il n'est pas nécessaire d'examiner si la saisie de la procédure pénale genevoise a la même étendue que celle qui est prévue dans le Traité. L'art. XII du Traité constitue de toute façon une base légale suffisante pour justifier la saisie opérée.
6.
Au cours des recherches faites auprès des banques de Genève en vue de déterminer si Grosby y était titulaire de comptes, il a été établi que le compte no 164.835/4 de Grosby a été débité, postérieurement à son arrestation, de montants qui ont été soit retirés par son épouse, dame Sava Schestman de Grodnitzky, soit virés sur un ou des comptes qu'elle a ouverts en son nom auprès de la même banque le 18 septembre 1970. Par ordonnance du 13 novembre 1970, le Juge d'instruction genevois a ordonné le blocage immédiat de ces derniers comptes.
a) Dans un mémoire séparé du 7 janvier 1971, le mandataire de Grosby, disant agir au nom de l'épouse, a demandé la mainlevée de la saisie opérée sur les comptes bloqués de dame Schestman de Grodnitzky.
L'art. 23 al. 1 LExtr. n'accorde qu'à l'individu arrêté la faculté de soulever une objection contre la demande d'extradition. En pratique cependant, le Tribunal fédéral a admis qu'il peut entrer en matière sur des objections soulevées par des tiers contre la remise d'objets saisis (RO 32 I 548 consid. 1, 38 I 521). SCHULTZ a critiqué l'extension - non couverte par le texte de la loi - du droit d'objection à des tiers (loc. cit., p. 224/225). Il estime que le tiers qui veut soulever des objections contre la remise d'objets saisis ne dispose que de la voie du recours administratif contre la décision de la Division de police; si l'affaire est portée devant le Tribunal fédéral par le poursuivi lui-même, le tiers doit s'en remettre à lui pour faire valoir contre la remise des objets saisis toutes les objections admissibles en vertu du Traité ou de la loi.
En l'espèce, l'épouse a signé elle-même une procuration en faveur de l'avocat qui a soulevé l'objection contre le blocage du compte en banque établi en son nom. Mais cette objection doit aussi être considérée comme soulevée par Grosby lui-même, l'avocat agissant manifestement au nom du couple pour s'opposer tant à l'extradition de Grosby qu'à la remise des biens saisis. On peut donc en l'espèce examiner au fond toutes les objections soulevées contre la remise des biens saisis, sans
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qu'il soit nécessaire de trancher la question - controversée - de la qualité d'un tiers pour s'opposer à cette remise dans le cadre de la procédure devant le Tribunal fédéral.
b) Le grief principal soulevé contre la saisie des comptes de l'épouse auprès d'une banque suisse à Genève consiste à prétendre qu'aucune disposition légale ne permet une telle saisie, pas plus que la remise à l'Etat requérant des valeurs ainsi saisies: l'art. XII du Traité ne vise que les objets qui, lors de l'arrestation, ont été trouvés "en la possession de la personne réclamée", et la demande d'extradition ne mentionne que "all articles seized with Grosby" (tous les objets saisis trouvés en la possession de Grosby).
Les expressions utilisées tant dans le Traité que dans la demande d'extradition ne peuvent raisonnablement pas être interprétées dans le sens restrictif que seuls les objets que la personne arrêtée porte sur elle ou détient dans son appartement au moment de son arrestation pourraient être saisis; il ressort au contraire manifestement du sens de ces expressions qu'elles visent tous les objets situés dans l'Etat requis et sur lesquels la personne réclamée exerce un droit de disposition; que ces objets soient à la disposition immédiate de la personne en cause, ou qu'ils soient placés dans une case de coffre-fort (safe) ou sur un compte en banque ou auprès d'une tierce personne, cela n'est pas déterminant pour la légitimité de la saisie et de la remise à l'Etat requérant. Il n'est pas contestable que les actifs déposés auprès de la banque suisse au nom de dame Schestman de Grodnitzky, et saisis à la demande de la Division fédérale de police, fussent en la possession de Grosby au moment de son arrestation, ni qu'il s'agisse de biens provenant - de façon hautement vraisemblable - de l'activité délictueuse de la personne arrêtée; en tout cas, les mémoires motivant l'opposition de Grosby n'apportent aucun argument qui permette de le contredire. L'objection selon laquelle les autorités américaines n'auraient pas demandé expressément la saisie et la remise des biens de l'épouse de Grosby ne permet pas de justifier la libération de ces biens; dans la demande toute générale de saisie et de remise des biens trouvés en possession de Grosby, on peut admettre qu'est implicitement contenue la demande de rechercher et de remettre à l'Etat requérant tous les biens cachés dans le pays requis et sur lesquels la personne réclamée exerce un pouvoir de disposition de droit ou de fait.
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Une interprétation plutôt extensive de la demande d'extradition et des dispositions conventionnelles ou légales relatives à la remise d'objets saisis se justifie d'autant plus que le sort de ces objets n'est pas définitivement réglé par la décision de saisie et de remise des objets saisis à l'Etat requérant. C'est finalement le juge compétent pour statuer sur l'affaire au fond qui décidera si les objets saisis et livrés seront confisqués, ou remis à l'Etat ou laissés à la disposition de leur propriétaire (cf., pour le droit suisse, les art. 58 et 59 CP).
c) Dans ces circonstances, l'épouse de Grosby se fonde en vain sur les dispositions prévoyant que les droits des tiers doivent être dûment respectés (art. XII al. 2 du Traité, 27 al. 4 LExtr.). Il n'y a pas de raison de prendre en particulière considération le fait que les valeurs en cause ont passé formellement en sa propriété. La réserve des droits des tiers prévue à l'art. 27 al. 4 LExtr. et l'obligation - découlant du Traité - de respecter de tels droits tendent avant tout à assurer une solution appropriée dans les cas où devraient être saisis, comme moyens de preuve, des objets appartenant à des tiers qui sont tout à fait hors de cause. Le transfert de valeurs, provenant vraisemblablement d'une activité délictueuse, au conjoint d'une personne dont l'extradition est demandée ne constitue aucunement une circonstance qui puisse mettre obstacle à leur saisie et à leur remise à l'Etat requérant, surtout pas lorsque, comme en l'espèce, le transfert ne vise qu'à soustraire ces valeurs à l'emprise des autorités.
d) Le dernier grief soulevé contre la saisie et la remise des biens qui ont passé formellement au nom de l'épouse consiste à alléguer que l'art. 290 CPP gen. donne au conjoint le droit de refuser de témoigner, et que la saisie d'objets - et leur remise à l'Etat requérant - appartenant à une telle personne est exclue. Or aucune disposition du Traité ou de la loi ne fournit d'élément concret en faveur d'une telle argumentation. Seule une brève remarque de SCHULTZ (loc. cit., p. 516) fait allusion à une telle limitation.
Plusieurs législations cantonales étendent le droit de refuser de témoigner en prévoyant expressément la faculté, pour les personnes qui bénéficient de ce droit, de s'opposer à la recherche et à la saisie auprès d'elles de pièces pouvant servir de preuves. De telles prescriptions tendent à éviter que le droit de refuser de témoigner ne soit déjoué par le détour de la saisie de pièces.
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Elles visent avant tout le cas des personnes qui sont dispensées de témoigner en raison du secret professionnel. La remarque de SCHULTZ s'applique essentiellement aux écrits pouvant servir de preuve, et non pas aux objets dont la confiscation ou la dévolution à l'Etat pourrait être prononcée et qui devraient à cet effet être placés en lieu sûr. Il n'y a pas de raison de garantir ces objets contre l'emprise des autorités pénales uniquement parce qu'ils se trouvent en possession de personnes qui peuvent refuser de témoigner. La saisie de tels objets ne met pas les détenteurs ou ceux qui ont le droit d'en disposer dans un conflit de conscience comparable à ce qui se passe lors de l'interrogatoire d'un témoin; la sauvegarde d'un secret professionnel n'est pas non plus en question ici. L'interdiction générale de saisir des objets ou valeurs auprès de personnes qui peuvent refuser de témoigner procurerait à chaque délinquant un moyen très simple de soustraire à l'emprise des autorités pénales des biens acquis au moyen d'un délit: il lui suffirait de transférer ces biens à une personne proche qui peut refuser de témoigner.
En l'espèce, les biens transférés sur le compte en banque de l'épouse ne sont pas destinés à établir la preuve des infractions imputées à Grosby; manifestement, ce transfert tendait avant tout à éviter la saisie et la remise des valeurs à l'Etat requérant. Un tel but ne mérite aucune protection en matière d'extradition (cf. SCHULTZ, loc.cit., p. 516, n. 33).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Rejette l'opposition de Jack Grosby et autorise son extradition aux Etats-Unis d'Amérique pour les infractions énumérées dans les mises en accusation des 21 octobre 1968 et 2 juillet 1970, à l'exception de celles qui tombent sous le coup de la section 1403 du Titre 18 du Code des Etats-Unis (chiffres 30 à 36 de la mise en accusation du 2 juillet 1970);
2. Ordonne la remise à l'Etat requérant des objets et valeurs saisis par les autorités genevoises.