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Urteilskopf
101 Ia 224
39. Auszug aus dem Urteil vom 24. September 1975 i.S. Würth gegen Politische Gemeinde Thal und Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen.

regeste:
Regeste
Art. 22ter BV
; materielle Enteignung.
In der Beschränkung einer künftig möglichen Nutzung liegt nur dann eine materielle Enteignung, wenn sich im massgebenden Zeitpunkt nach den Umständen annehmen liess, diese Nutzung lasse sich sehr wahrscheinlich in naher Zukunft verwirklichen (Bestätigung der Rechtsprechung); Umstände, die bei der Prognose zu berücksichtigen sind (E. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 224
BGE 101 Ia 224 S. 224
Dr. Willy Würth ist Eigentümer einer ausgedehnten Liegenschaft in Altenrhein-Rheinspitz, am Ufer des Bodensees. Auf der Parzelle befindet sich sein Hotel-Restaurant "Weisses Haus", ein Camping-Platz, ein Strandbad und ein Bootshafen. Grosse Teile des übrigen Areals bestehen aus Ried und Streueboden.
BGE 101 Ia 224 S. 225
Im Jahre 1960 erliess die Gemeinde Thal/SG einen "Zonen- und generellen Überbauungsplan" (Zonenplan 1960), in welchem die Liegenschaft von Dr. Würth mit einem Bauverbot belegt wurde. Im Laufe des Einspracheverfahrens wurde Dr. Würth der Bestand der vorhandenen Bauten ausdrücklich gewährleistet und es wurde ihm die Möglichkeit der Erweiterung und Modernisierung der zum Hotel-, Camping- und Strandbadbetrieb gehörenden Bauten zugesichert, soweit dadurch das Landschaftsbild nicht gestört werde. Der Zonenplan trat am 6. März 1963 mit der Genehmigung durch das Baudepartement des Kantons St. Gallen in Kraft.
Im Jahre 1970 erliess die Gemeinde Thal zum Schutze des Mündungsgebiets des Alten Rheins den Schutzzonenplan Altenrhein. (Schutzzonenplan 1970). Dieser enthält für die Liegenschaft Dr. Würths folgende Regelung: ca. 78'000 m2 noch unberührtes Gebiet wurden zur Naturschutzzone (N) erklärt und mit einem Bauverbot belegt. Für die vom Strandbad- und Campingbetrieb eingenommenen ca. 38'000 m2 (Zonen A und B) wurden Nutzungsvorschriften erlassen, welche den Weiterbestand der beiden Bauten gewährleisten, jedoch eine anderweitige Überbauung ausschliessen. Um das bestehende Hotelgebäude wurde eine Zone von ungefähr 8000 m2 ausgeschieden, in welcher Wohnbauten sowie Bauten, die dem Gastgewerbe dienen, bis zu einer maximalen Ausnützung von 0,6 zulässig sind. Schliesslich wurden bei der Einfahrt in der Nähe des Hotels und des Bootshafens ca. 18'000 m2 für Parkplätze ausgeschieden.
Der Gemeinderat Thal verneinte das Vorliegen einer materiellen Enteignung. Der Regierungsrat und das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen haben diese Auffassung auf Rekurs hin bestätigt. Dr. Würth erhebt gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Eigentumsgarantie.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Rüge der Verletzung der Eigentumsgarantie wird ausschliesslich damit begründet, dass der Eingriff in das Eigentum des Beschwerdeführers einer Enteignung gleichkomme und dass daher die Verweigerung einer Entschädigung gegen
Art. 22ter BV
verstosse.
BGE 101 Ia 224 S. 226
Ob ein bestimmter Eingriff in das Eigentum wie eine Enteignung wirkt und daher nur gegen Entschädigung erfolgen darf, ist eine Frage, die das Bundesgericht frei prüft (
BGE 93 I 342
,
BGE 89 I 384
/85).
b) Nach der neuern Rechtsprechung liegt eine materielle Enteignung vor, wenn der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch der Sache untersagt oder in einer Weise eingeschränkt wird, die besonders schwer wiegt, weil dem Eigentümer eine wesentliche, aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird (
BGE 98 Ia 384
E. 2a sowie die dort zitierten Urteile, insbesondere
BGE 91 I 338
/9). Geht die Einschränkung weniger weit, so wird gleichwohl eine materielle Enteignung angenommen, falls ein einziger oder einzelne Grundeigentümer so betroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit als unzumutbar erschiene, wenn hiefür keine Entschädigung geleistet würde. Diese mit dem Urteil Barret (
BGE 91 I 339
) eingeleitete Praxis wird vom Beschwerdeführer nicht angefochten. Er behauptet aber, dass ihm nach den vom Bundesgericht entwickelten Grundsätzen Anspruch auf eine Entschädigung wegen materieller Enteignung zustehe.
3.
Weder durch den Zonenplan 1960 noch durch den Schutzzonenplan 1970 wird die bisherige Nutzung des betroffenen Grundstückes verboten oder eingeschränkt: Das Hotel-Restaurant, der Camping-Platz, das Strandbad und der Bootshafen bleiben nicht nur bestehen, sondern es ist auch ein angemessener Ausbau im Rahmen der Zonenvorschriften möglich. Mit Recht wird in der Beschwerde nicht geltend gemacht, durch die planerischen Massnahmen werde die Weiterführung der jetzt auf dem Grundstück befindlichen Betriebe irgendwie tangiert oder beeinträchtigt.
4.
a) Die Entschädigungsforderung wird ausschliesslich damit begründet, dass dem Beschwerdeführer durch den Zonenplan 1960 bzw. den Schutzzonenplan 1970 ein voraussehbarer künftiger Gebrauch seines Grundstückes untersagt worden sei. Die Beschwerde beruht auf der Annahme, sowohl in der Zone A und in der Zone B, wo sich heute Strandbad und Camping-Platz befinden, als auch in der gesamten Naturschutzzone N, die aus Ried- und Streueland besteht, wäre eine Überbauung mit Einfamilien- und Ferienhäusern möglich; das Verbot dieser wesentlich einträglicheren Nutzung erfülle den Tatbestand der materiellen Enteignung. Entscheidend ist,
BGE 101 Ia 224 S. 227
ob im Zeitpunkt des Inkrafttretens der vom Beschwerdeführer als enteignungsähnlich bezeichneten Massnahme - d.h. im vorliegenden Fall am 5. März 1963 mit der Genehmigung des das grundsätzliche Bauverbot einführenden Zonenplanes 1960 - nach den Umständen mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten war, die Parzelle würde in naher Zukunft überbaut. Da der Schutzzonenplan 1970 keine neuen zusätzlichen Beschränkungen gebracht hat, bildet das Inkrafttreten des grundsätzlichen Bauverbotes den für die Beurteilung der Frage, ob eine materielle Enteignung vorliegt, massgebenden Stichtag (
BGE 98 Ia 386
E. 3).
b) Nicht jede technisch und wirtschaftlich mögliche künftige Verwendung eines Grundstückes bildet im Falle eines Bauverbotes die Grundlage für eine Entschädigungspflicht wegen materieller Enteignung. Gerade für die Überbauung mit Ferienhäusern kämen in unserem Lande noch sehr viele schön gelegene Parzellen in Frage. Dass die notwendige Erschliessung sich mit grösserem oder geringerem Aufwand technisch erreichen liesse, macht solche Grundstücke an sich noch nicht zu "Bauland", welches im Rahmen der Raumplanung nur gegen Entschädigung mit einem Bauverbot belegt werden kann.
Schon in
BGE 91 I 339
wurde hervorgehoben, dass nur jene Verwendungsmöglichkeiten unter dem Aspekt der Eigentumsgarantie geschützt werden, "qui, au regard des circonstances, apparaissent comme très probables dans un proche avenir." In
BGE 98 Ia 385
wurde wiederum klar bestätigt, dass eine künftige Nutzung nur dann in Betracht falle, wenn den Umständen nach anzunehmen sei, sie lasse sich sehr wahrscheinlich in naher Zukunft verwirklichen.
c) Im vorliegenden Fall betrifft das vollständige Bauverbot - Naturschutzzone N - ein an den See und den Bootshafen angrenzendes Ried- und Streulandgebiet, dessen Untergrund aus feinem Schwemmsand besteht. Die Distanz zum nächsten Siedlungskern (Altenrhein) beträgt rund einen Kilometer. Wenn auch durch Auffüllung und Melioration, d.h. mit zusätzlichen Aufwendungen, Bauland geschaffen werden könnte, so bestehen anderseits keine Anhaltspunkte dafür, dass diese ausgesprochene Uferzone, die nicht an besiedeltes Gebiet angrenzt, im Laufe der Sechzigerjahre erschlossen und überbaut worden wäre. Nicht nur die geologischen Verhältnisse und die
BGE 101 Ia 224 S. 228
Distanz zur nächsten Siedlung sprechen gegen die Wahrscheinlichkeit einer Überbauung, auch die Zugehörigkeit des betroffenen Areals zur Hotel-Liegenschaft ist ein starkes Indiz gegen die behauptete Baulandeigenschaft; denn vom gastgewerblichen Betrieb her besteht ein erhebliches touristisches Interesse an der Erhaltung einer natürlichen, nicht durch Ferienhäuser beeinträchtigten Uferlandschaft in der unmittelbaren Umgebung des Hotels. Nach 1963 hat der Beschwerdeführer zwar durch Schaffung eines Bootshafens in die natürliche Landschaft eingegriffen; es ging dabei jedoch um eine mit seinem Gewerbebetrieb im weiteren Sinne zusammenhängende Anlage. Eine Überbauung mit Ferienhäusern aber würde in unverantwortlicher Weise die landschaftliche Umgebung zerstören, die den besonderen Reiz dieses Hotel-Restaurants ausmacht. Die behauptete künftige Nutzungsmöglichkeit durch Überbauung eines grossen Teils des Grundstückes steht also offensichtlich im Widerspruch zur heutigen Verwendung der Parzelle als Basis eines gastgewerblichen Unternehmens. Bei der ausser Frage stehenden Weiterführung des Hotel-Restaurants stellte die Überbauung der nächsten Umgebung mit Ferien- oder Einfamilienhäusern keine voraussehbare, mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwartende Nutzung der jetzt mit Bauverbot belegten Uferzone dar. Die Einteilung des Riedlandes in die Grünzone hat somit seinerzeit (1963) dem Beschwerdeführer nicht eine nach den gesamten Umständen wahrscheinliche, in nächster Zukunft realisierbare bauliche Nutzungsmöglichkeit entzogen, sondern höchstens eine mit erheblichen Aufwendungen technisch allenfalls mögliche Erschliessung und Überbauung des sich nach seinen natürlichen Gegebenheiten und seiner Entfernung vom besiedelten Gebiet keineswegs als Bauland anbietenden Areals aus planerischen Gründen (Landschaftsschutz) klar untersagt. In einem solchen Fall ist nach den Kriterien der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der Tatbestand der materiellen Enteignung nicht erfüllt. Ein Zonenplan, der die bisherige Nutzung in vollem Umfange gewährleistet und auch nicht eine nach den Umständen sich aufdrängende, der vorangehenden Entwicklung entsprechende, künftige Verwendungsmöglichkeit verbietet, hat keine Entschädigungspflicht des planenden Gemeinwesens zur Folge.
d) In bezug auf das Strandbadareal (Zone A) und den Camping-Platz
BGE 101 Ia 224 S. 229
(Zone B) sind die tatsächlichen Verhältnisse nicht ganz gleich wie in der Naturschutzzone N, weil hier eine Melioration des Terrains bereits erfolgt ist und auch gewisse, der heutigen Nutzung dienende Infrastrukturanlagen - Strassen, Leitungen - offenbar bestehen. Die der Beschwerde zugrunde liegende künftige Verwendung als Bauland für Ferienhäuser liesse sich wohl hier technisch etwas leichter verwirklichen als in der Naturschutzzone.
Das Areal der Zonen A und B wird vom Beschwerdeführer in einer seiner Lage als Ufergebiet in Hotelnähe durchaus entsprechenden Weise genutzt. Eingeschossige Bauten, die dem Zwecke des Strandbades dienen sowie die für den Campingbetrieb erforderlichen Anlagen sind zulässig (Art. 11/12 der "Besonderen Vorschriften zum Schutzzonenplan für das Gebiet Altenrhein."). Gegen eine künftige Verwendung als Bauland für Ferienhäuser spricht ausser der klaren Trennung vom eigentlichen Siedlungsgebiet der Gemeinde der funktionelle Zusammenhang von Campingplatz und Strandbad mit dem gastgewerblichen Betrieb, welcher den wirtschaftlichen Kern des Grundstückes bildet. Wie sich aus den Akten ergibt, bestanden schon bei der jetzigen Nutzung in gewässerschutztechnischer Hinsicht erhebliche Schwierigkeiten. Die für eine eigentliche Überbauung notwendigen Erschliessungskosten dürfen nicht unterschätzt werden. Die Möglichkeit einer Überbauung mit Ferien- oder Einfamilienhäusern wurde nie ernstlich geprüft. Dass eine betriebsfremde Verwendung oder Veräusserung dieses touristisch interessanten Teils der Hotel-Liegenschaft je in Frage gekommen wäre, ist unwahrscheinlich. Die zur Begründung der Entschädigungsforderung herangezogene Möglichkeit der Überbauung ist nicht eine 1963 voraussehbare, in nächster Zeit realisierbare Verwendungsmöglichkeit, sondern lediglich eine theoretisch vorstellbare Änderung der Nutzung. Derartige abstrakte Überlegungen, welchen nicht ein realisierbares Projekt entspricht, begründen keine Nutzungsmöglichkeit des Eigentümers, deren Entzug entschädigt werden müsste. Nach den gesamten Umständen war 1963 zu erwarten, dass der Eigentümer der Liegenschaft Strandbad und Campingplatz als Annex-Betriebe des Hotels weiterführen und allenfalls zeitgemäss ausbauen werde. Es bestehen nicht die geringsten konkreten Anhaltspunkte dafür, dass eine eigentliche Erschliessung und Überbauung der heutigen
BGE 101 Ia 224 S. 230
Zonen A und B als wahrscheinliche künftige Nutzung in Betracht gekommen wäre.
5.
Bestand somit im Zeitpunkt der Einführung der Eigentumsbeschränkungen keine hohe Wahrscheinlichkeit, dass das betroffene Land in naher Zukunft als Bauland für Ferien- oder Wohnhäuser verwendet werden könnte, so entfällt die in der Beschwerde behauptete Entschädigungspflicht, denn in diesem Fall bilden die angeordneten Beschränkungen weder einen schweren, enteignungsgleichen Eingriff in das Eigentum, noch ein - ohne Entschädigung - nicht zumutbares Sonderopfer. Die planerischen Massnahmen haben keine naheliegende andere Verwendungsmöglichkeit verboten, sondern gewährleisten eine der Lage und der landschaftlichen Situation angemessene, auch im Interesse der heutigen touristischen Nutzung des Grundstückes liegende, weitgehende Wahrung des jetzigen Zustandes. Die Rüge der Verletzung der Eigentumsgarantie ist daher unbegründet.
Nach 1963 sind im übrigen durch das neue Gewässerschutzgesetz vom 8. Oktober 1971, welches in Art. 20 Bauten ausserhalb des Kanalisationsperimeters nur ausnahmsweise zulässt, und durch das Natur- und Heimatschutzgesetz vom 1. Juli 1966, das in Art. 21 die Beseitigung der Ufervegetation verbietet, bundesrechtliche Hindernisse geschaffen worden, welche heute ohnehin der Errichtung von Wohn- und Ferienhäusern in dem hier in Frage stehenden Gebiet entgegenständen. Auf diese Änderung der Rechtslage und die Frage ihrer Auswirkung auf allfällige Entschädigungsansprüche braucht hier nicht eingetreten zu werden. Auch wenn man diese späteren bundesrechtlichen Beschränkungen ausser Betracht lässt, so hatte der Schutzzonenplan 1960 aus den dargelegten Gründen keine materielle Enteignung zur Folge.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
81 IV 238
53. Urteil des Kassationshofes vom 16. September 1955 i.S. Melliger und Breymayer gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
1.
Art. 110 Ziff. 5, 251, 253 StGB
. Urkundenfälschung und Erschleichung falscher Beurkundungen, begangen durch Vortäuschung und Überbewertung von Sacheinlagen in einer Bilanz, dem Sacheinlagevertrag, den Statuten, dem öffentlichen Errichtungsakt und dem Handelsregistereintrag anlässlich der Gründung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Erw. 1-3).
2. Verhältnis der
Art. 251 und 253 StGB
zu Art. 1 Abs. 1 BG vom 6. Oktober 1923 betreffend Strafbestimmungen zum Handelsregister- und Firmenrecht (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 238
BGE 81 IV 238 S. 238
A.-
Christian Melliger, der in Luzern auf eigene Rechnung Holzwaren herstellte, gründete am 10. Juli 1948 mit seinem Buchhalter Kurt Breymayer die Carosserie- und Holzwaren G.m.b.H., wobei er auf Rechnung seiner Stammeinlage von Fr. 15'000.-- die Aktiven und Passiven seines Geschäftes leistete. Sacheinlagevertrag, Statuten und Handelsregistereintrag bezifferten die eingebrachten Aktiven unter Verweisung auf eine von beiden Gründern unterzeichnete Bilanz vom 30. Juni 1948 auf Fr. 47'354.75, die Passiven auf Fr. 32'337.60 und den Aktivenüberschuss auf Fr. 15'017.15. Unter den Aktiven erwähnten sie unter
BGE 81 IV 238 S. 239
anderem ein "Gebäude" und "Maschinen und Werkzeuge". Der Wert des ersteren war in der Bilanz mit Fr. 5600.--, der Wert der letzteren mit Fr. 24'400.-- angegeben. Laut öffentlicher Urkunde über die Gründung erklärten die beiden Gesellschafter, dass die Statuten ihren Willen enthielten und die Sacheinlage Melligers der Gesellschaft zur freien Verfügung stehe.
Unter dem von Melliger angeblich eingebrachten Gebäude verstanden die Gesellschafter eine Fahrnisbaute, in der er sein Geschäft betrieb, über die er aber, weil sie seinem Vater Josef Melliger gehörte, nicht zu verfügen berechtigt war. Die eingebrachten Maschinen und Werkzeuge waren, wie beide Gesellschafter wussten, viel weniger als Fr. 24'400.-- wert.
B.-
Am 23. Juli 1954 erhob die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern gegen Christian Melliger und Kurt Breymayer Anklage wegen Urkundenfälschung, begangen durch die falschen Angaben über die Sacheinlage in der Bilanz vom 30. Juni 1948, im Sacheinlagevertrag und in den Statuten, ferner wegen Erschleichung falscher Beurkundungen, nämlich der öffentlichen Urkunde über die Gründung und des Handelsregistereintrages.
Das Kriminalgericht des Kantons Luzern sprach die Angeklagten am 10. Dezember 1954 frei.
Auf Appellation der Staatsanwaltschaft erklärte das Obergericht des Kantons Luzern sie dagegen am 25. März 1955 im Sinne der Anklage schuldig und verurteilte jeden zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von sechs Monaten, wobei es Melliger vier, Breymayer zwei Jahre Probezeit setzte.
C.-
Die Verurteilten führen Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu ihrer Freisprechung zurückzuweisen. Melliger beantragt subsidiär Zurückweisung zu neuer Entscheidung.
D.-
Die Staatsanwaltschaft beantragt, die Beschwerden seien abzuweisen.
BGE 81 IV 238 S. 240
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
a) Den Beschwerdeführern wird vorgeworfen, sie hätten in der Bilanz vom 30. Juni 1948, im Sacheinlagevertrag vom 10. Juli 1948 und in den Statuten vom gleichen Tage im Sinne von
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
insofern rechtlich erhebliche Tatsachen unrichtig beurkundet, als sie die dem Christian Melliger nicht gehörende Fahrnisbaute als zu seinem Geschäftsvermögen gehörend bezeichneten und den Wert der Maschinen und Werkzeuge zu hoch angaben. Die Beschwerdeführer wenden ein, die Schriftstücke hätten nur Beweis dafür geschaffen, dass die darin enthaltenen Erklärungen abgegeben wurden, nicht auch dafür, dass sie wahr seien; der behauptete falsche Vermögensbestand könne nicht zugleich Beweis für sich selbst sein.
Damit verkennen sie, dass eine Schrift schon dann Urkunde und ihr Inhalt "beurkundet" ist, wenn sie eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen bestimmt, nicht nur, wenn sie eine solche Tatsache zu beweisen geeignet ist (
Art. 110 Ziff. 5 StGB
). Die Bestimmung zum Beweise aber haben die Beschwerdeführer der Bilanz, dem Sacheinlagevertrag und den Statuten selber verliehen, indem sie veranlassten, dass in der öffentlichen Urkunde über die Gründung der Gesellschaft und im Handelsregistereintrag entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen (
Art. 778-781 OR
) darauf Bezug genommen wurde. Übrigens ging den drei Schriftstücken auch die Eignung zum Beweise nicht ab. Wenn Gründer einer Gesellschaft unterschriftlich erklären, ein bestimmtes Vermögensstück sei auf Rechnung an den Stammanteil des einen Gesellschafters eingelegt worden und andere eingebrachte Vermögensstücke hätten einen bestimmten Wert, so können Dritte daraus an sich schliessen, ihre Erklärung sei wahr. Nicht nötig ist, dass dieser Schluss zwingend sei, d.h. die Erklärung unter allen Umständen Glauben verdiene. Unter der Eignung zum Beweise versteht
Art. 110 Ziff. 5 StGB
nicht
BGE 81 IV 238 S. 241
die Beweiskraft (Glaubwürdigkeit) der Schrift, sondern ihre Tauglichkeit, überhaupt Beweismittel zum Nachweis des dargestellten Sachverhaltes zu sein.
Dass die Erklärungen in den drei Urkunden mit den Tatsachen nicht übereinstimmten, ist objektiv festgestellt, ohne dass die Vorinstanz von einem unzutreffenden Begriff der Unrichtigkeit der Beurkundung ausgegangen wäre. Der Hinweis des Beschwerdeführers Melliger auf einen Vertrag vom 15. August 1948, durch den sein Vater der Gesellschaft die Fahrnisbaute zum Preise von Fr. 3800.-- verkaufte und auf diesen Betrag Fr. 500.-- anrechnete, die der Beschwerdeführer bereits abbezahlt hatte, ist trölerisch. Abgesehen davon, dass dieser Vertrag erst nach der Gründung der Gesellschaft abgeschlossen wurde, widerlegt er in keiner Weise, dass die Beschwerdeführer die Baute als ein von Christian Melliger eingebrachtes Vermögensstück ausgegeben hatten, während sie ihm in Wirklichkeit nicht gehörte und vom Eigentümer Josef Melliger lediglich gegen Bezahlung von Fr. 3800.-- veräussert werden wollte.
Da mit Recht nicht bestritten wird, dass die unrichtig beurkundeten Tatsachen rechtlich erheblich waren, ist somit der objektive Tatbestand des
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
erfüllt.
b) Der vom Beschwerdeführer Melliger in subjektiver Hinsicht erhobene Einwand, er habe auf Grund des Vertrages vom 15. August 1948 der Meinung sein dürfen, die Fahrnisbaute gehöre ihm, ist arg mutwillig, da der Vertrag erst nach Vollendung des Verbrechens abgeschlossen wurde, die Gesellschaft, nicht der Beschwerdeführer als Käufer auftrat und die Erwerberin der Baute zur Bezahlung des Kaufpreises verpflichtet wurde, was nicht zugetroffen hätte, wenn der Beschwerdeführer sie auf Anrechnung an seinen Stammanteil eingelegt hätte.
Auf die Rüge Breymayers sodann, er habe nicht gewusst, dass die von Melliger "eingebrachten Sachwerte zum Teil fingiert waren", ist nicht einzutreten, da das Obergericht verbindlich feststellt, er habe gewusst, dass die Baute dem
BGE 81 IV 238 S. 242
Melliger nicht gehörte und dass die Maschinen und Werkzeuge zu hoch bewertet waren.
Ohne Halt ist auch der Einwand Melligers, er habe nicht, wie
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
voraussetzt, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einen anderen einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen beabsichtigt. Der unrechtmässige Vorteil, auf den Melliger es abgesehen hatte, bestand darin, seinen Stammanteil als durch Sacheinlagen gedeckt erscheinen zu lassen, während er wegen des Nichteinbringens der Fahrnisbaute und wegen des Minderwertes der Maschinen und Werkzeuge teilweise nicht gedeckt war. Auf den gleichen unrechtmässigen Vorteil, freilich nicht für sich selber, sondern für den Mitgesellschafter, hatte es Breymayer abgesehen. Das genügt zur Anwendung des
Art. 251 Ziff. 1 StGB
; nicht nötig ist, dass Breymayer auch sich persönlich einen Vorteil habe verschaffen wollen. Ein solcher bestand für ihn übrigens darin, dass er einer Gesellschaft angehörte, die ein höheres als das tatsächlich geleistete Stammkapital auswies. Daran ändert der Umstand nichts, dass seinen Interessen noch besser gedient gewesen wäre, wenn Melliger die Sacheinlage im vorgetäuschten Umfange tatsächlich geleistet hätte. Nicht erforderlich ist, dass die beiden auch jemanden am Vermögen schädigen wollten.
c) Das von Breymayer bestrittene Bewusstsein, Unrecht zu tun, gehört nicht zum Vorsatz. Wenn es aus zureichenden Gründen fehlt, trifft vielmehr
Art. 20 StGB
zu, wonach der Richter die Strafe nach freiem Ermessen mildern oder von einer Bestrafung Umgang nehmen kann. Hier ist jedoch diese Bestimmung nicht anwendbar. Sollte Breymayer, was verwunderlich wäre, gemeint haben, es sei erlaubt, zwecks Gründung und Eintragung einer Gesellschaft inhaltlich unwahre Urkunden über Zusammensetzung und Wert von Sacheinlagen zu erstellen, so hätte er jedenfalls hiezu keinen zureichenden Grund gehabt. Nichts hinderte ihn bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit und Überlegung, Wortlaut und Sinn des Gesetzes richtig zu erfassen.
BGE 81 IV 238 S. 243
2.
a) Die Beschwerdeführer bestreiten, den Tatbestand des
Art. 253 StGB
anlässlich der öffentlichen Beurkundung der Gründung erfüllt zu haben; denn die betreffende Urkunde sei nicht bestimmt oder geeignet gewesen, die Wahrheit der von den Gründern abgegebenen Erklärungen zu beweisen.
Sie verkennen, dass, wie schon in
BGE 78 IV 110
ff. ausgeführt wurde, der öffentlich beurkundete Vertrag kein blosses Protokoll über die von den Parteien abgegebenen Erklärungen ist, sondern dass die Urkundsperson alle zum Zustandekommen des Vertrages nötigen Tatsachen, auch die von ihr sinnlich nicht unmittelbar wahrnehmbaren, beurkundet. Die öffentliche Urkunde über die Gründung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist somit nicht lediglich Urkunde darüber, dass die Gründer die in
Art. 779 Abs. 2 OR
aufgezählten Tatsachen vor der Urkundsperson bestätigt haben, sondern auch Urkunde darüber, dass ihre Bestätigung mit den Tatsachen übereinstimmt, und zwar unbekümmert darum, ob die Urkundsperson die Übereinstimmung mit den eigenen Sinnen festgelegt habe oder nicht. Die Bestätigung durch die Gründer allein ist schon bestimmt und auch geeignet, die bestätigten Tatsachen zu beweisen, ohne dass es dazu noch einer Erklärung der Urkundsperson bedürfte, sie habe die Angaben der Gründer überprüft und für richtig befunden. Ob die Gründer Glauben verdienen, ist unerheblich; Art. 253 setzt sowenig wie
Art. 251 StGB
Beweiskraft voraus; Bestimmung oder Eignung zur Verwendung als Beweismittel zwecks Nachweises der Tatsachen, die Gegenstand der abgegebenen Erklärungen bilden, genügt. Wären nur die Erklärungen, nicht auch diese Tatsachen beurkundet, so könnte die Gründung der Gesellschaft durch blosse Vorlegung der Urkunde nicht nachgewiesen werden, sondern es müsste daneben immer noch bewiesen werden, dass die verurkundeten Bestätigungen der Gründer richtig seien. Weder die Gründer selber noch Dritte könnten sich darauf berufen, dass - bis zum Beweis des Gegenteils (
Art. 9 ZGB
) -
BGE 81 IV 238 S. 244
die Gesellschaft in der angegebenen Weise gegründet sei. Die Rechtssicherheit, die durch das Erfordernis der öffentlichen Beurkundung gewährleistet werden soll, bestünde nicht; die Urkunde hätte im wesentlichen nur den Wert eines in einfacher Schriftlichkeit festgelegten Vertrages mit beglaubigten Unterschriften.
Indem die Beschwerdeführer am 10. Juli 1948 vor der Urkundsperson erklärten, die Statuten der Gesellschaft enthielten ihren Willen, die Sacheinlage Melligers stehe zur freien Verfügung bereit und der Sacheinlagevertrag sei von allen Gründern geprüft und anerkannt worden, bewirkten sie somit im Sinne des
Art. 253 StGB
die unrichtige Beurkundung von Tatsachen, nämlich einer nicht im angegebenen Umfange und im angegebenen Werte geleisteten Sacheinlage.
Dass diese Tatsachen auch rechtlich erheblich waren, bestreiten sie mit Recht nicht. Auch ist das Merkmal der Täuschung des Urkundsbeamten erfüllt; denn die Beschwerdeführer behaupten nicht, dass sie die Urkundsperson davon in Kenntnis gesetzt hätten, dass Melliger über die Fahrnisbaute nicht verfügen konnte und die Sacheinlage auch wegen Minderwertes der Maschinen und Werkzeuge den Stammanteil Melligers nicht deckte.
b) Der subjektive Tatbestand sodann, den Breymayer bestreitet, ergibt sich aus der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz, dass die Beschwerdeführer um das Fehlen des Verfügungsrechtes Melligers über die Fahrnisbaute und um die zu hohe Bewertung der Maschinen -und Werkzeuge wussten. Da sie trotz dieses Wissens die öffentliche Urkunde über die Gesellschaftsgründung bewusst und gewollt erstellen liessen, handelten sie vorsätzlich.
3.
a) Melliger bestreitet, durch Veranlassung des Handelsregistereintrages über die Zugehörigkeit eines "Gebäudes" zu dem eingebrachten Vermögen und über den Wert des letzteren
Art. 253 StGB
erfüllt zu haben.
Er verkennt, dass der Registerführer, der gemäss
Art. 781 Ziff. 6 OR
den "Gegenstand und die Anrechnung
BGE 81 IV 238 S. 245
der Sacheinlage und der übernommenen Vermögenswerte" in das Handelsregister einträgt, nicht lediglich die entsprechende Erklärung der die Eintragung nachsuchenden Geschäftsführer (s.
Art. 780 Abs. 3 Ziff. 2 OR
), sondern den Bestand und Wert der Sacheinlage selbst beurkundet. Das ergibt sich schon daraus, dass die Anmeldenden dem Registerführer nicht nur die Ausfertigung der Statuten und den Errichtungsakt einzureichen, sondern sich ihm gegenüber auch darüber auszuweisen haben, dass die in den Statuten bestimmten Sacheinlagen gedeckt sind und zur freien Verfügung der Gesellschaft stehen (
Art. 780 Abs. 4 OR
), und dass, wie aus
Art. 940 Abs. 1 OR
und
Art. 21 und 38 HRegV
hervorgeht und auch die Rechtsprechung annimmt (
BGE 56 I 59
), der Registerführer die angemeldeten Tatsachen zu überprüfen hat und keine unwahren Eintragungen vornehmen darf (vgl. auch HIS Art. 940 N. 44 ff.). Wie die
Art. 933 Abs. 2 und 937 OR
zeigen, versteht denn auch das Gesetz unter den im Handelsregister einzutragenden "Tatsachen" nicht die Erklärungen der Anmeldenden, sondern den angemeldeten Sachverhalt selbst. Dieser, nicht lediglich die Anmeldung, müsste übrigens auch dann als beurkundet gelten, wenn der Registerführer der Wahrheit der Anmeldung nicht nachzugehen hätte; denn er befände sich damit in gleicher Lage wie z.B. der Zivilstandsbeamte, der durch Eintragung einer Geburt nicht nur die Anmeldung, sondern die Geburt selbst beurkundet, ohne sie gesehen oder die Erklärung sonstwie überprüft zu haben, und auch in gleicher Lage wie die mit der öffentlichen Beurkundung eines Rechtsgeschäftes betraute Person, die Tatsachen beurkundet, von deren Bestand sie lediglich durch die Erklärung der Parteien Kenntnis erhält (vgl.
BGE 78 IV 110
ff.). Daher hat der Kassationshof schon in
BGE 74 IV 162
vorausgesetzt, das Handelsregister sei eine Urkunde über die eingetragenen Tatsachen, nicht lediglich ein Protokoll über abgegebene Erklärungen. Dass das Handelsregister nur ausnahmsweise positive Publizitätswirkung hat (s. BGE 78
BGE 81 IV 238 S. 246
III 45), steht seiner Eigenschaft als Urkunde über die eingetragenen Tatsachen nicht im Wege; es ist nichtsdestoweniger zum Nachweis dieser Tatsachen geeignet und schafft seiner Öffentlichkeit wegen hiefür sogar vollen Beweis, solange nicht die Unrichtigkeit seines Inhaltes nachgewiesen ist (
Art. 9 ZGB
).
Auch steht im vorliegenden Falle die Unrichtigkeit beurkundeter Tatsachen fest. Die von den Beschwerdeführern veranlasste Eintragung stimmte insofern nicht mit der Wirklichkeit überein, als ein "Gebäude", das dem Beschwerdeführer Melliger nicht gehörte und das er auch sonst nicht zu Eigentum auf die Gesellschaft zu übertragen berechtigt war, als Bestandteil seiner Sacheinlage ausgegeben und diese auch wegen Überbewertung der Maschinen und Werkzeuge zu hoch beziffert und damit der Stammanteil Melligers zu Unrecht als voll gedeckt hingestellt wurde.
Die rechtliche Erheblichkeit dieser unrichtig beurkundeten Tatsachen sodann ergibt sich schon aus der gesetzlichen Pflicht, Gegenstand und Anrechnung der auf die Stammeinlagen gemachten Leistungen wahrheitsgetreu eintragen zu lassen. Die Beschwerdeführer sagen übrigens nicht, inwiefern sie fehlen sollte.
Auch ist die unrichtige Beurkundung durch Täuschung bewirkt worden, nämlich durch die inhaltlich unwahre Anmeldung und die sie begleitenden unwahren Urkunden.
b) Die Bestreitung des subjektiven Tatbestandes scheitert auch hier an der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz, dass den Beschwerdeführern das Fehlen des Verfügungsrechtes Melligers über die Fahrnisbaute und die Überbewertung der Maschinen und Werkzeuge bekannt war. Indem sie trotz dieser Kenntnis bewusst und gewollt die unwahre Eintragung im Handelsregister nachsuchten, begingen sie das Verbrechen des
Art. 253 StGB
vorsätzlich.
4.
Die Beschwerdeführer machen geltend, die
Art. 251 und 253 StGB
dürften auf ihre Handlungen nicht angewendet
BGE 81 IV 238 S. 247
werden, weil Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1923 betreffend Strafbestimmungen zum Handelsregister- und Firmenrecht diesen Bestimmungen vorgehe.
Diese Auffassung hält nicht stand. Art. 1 Abs. 1 dieses Gesetzes, wonach mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bis zu zwanzigtausend Franken bestraft wird, "wer den Handelsregisterführer mit Vorsatz dazu veranlasst hat, eine Registereintragung vorzunehmen, die geeignet ist, eine Täuschung zu bewirken, sei es über die in das Register einzutragende Person, oder deren Wohnsitz oder deren Staatsangehörigkeit, sei es über den Betrag, die Zusammensetzung oder die Einzahlung des Kapitals einer Gesellschaft", beansprucht Geltung ausdrücklich nur, "sofern schwerere Strafbestimmungen nicht in Anwendung zu bringen sind". Dieser Vorbehalt schwererer Strafnormen lautet allgemein und würde daher selbst dann gelten, wenn die von Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1923 erfassten Fälle ausnahmslos auch die Merkmale einer schwereren Norm des schweizerischen Strafgesetzbuches, nämlich des Art. 253 oder des Art. 24 in Verbindung mit Art. 317, aufweisen sollten. Zwar hätte Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes dann nur Sinn in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2, der die fahrlässige Begehung unter Strafe stellt. Das ist aber nicht verwunderlich. Als das Bundesgesetz erlassen wurde, war das allgemeine Strafrecht noch kantonales Recht. Da der Bund keine Gewähr hatte, dass die Kantone die in Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes umschriebene Tat als Erschleichung einer falschen Beurkundung oder als Anstiftung zu Falschbeurkundung oder dgl. mit Strafe bedrohen würden, hatte es einen guten Sinn, in Art. 1 des Bundesgesetzes Strafe auch für die vorsätzliche Tat vorzusehen. Mit dieser Bestimmung wollte der Bundesgesetzgeber lediglich vom kantonalen Recht gelassene Lücken ausfüllen, nicht Tatbestände, die die Kantone mit schwererer Strafe bedrohten, privilegieren - eine Einmischung in die kantonale Hoheit, zu der auch gar kein
BGE 81 IV 238 S. 248
sachlicher Grund bestanden hätte. In der Botschaft vom 3. Juni 1921 hob denn auch der Bundesrat hervor, dass die Bestrafung wegen Urkundenfälschung oder Betruges vorbehalten bleibe, wenn einer dieser beiden Tatbestände gegeben sei (BBl 1921 III 271). Durch das Inkrafttreten des schweizerischen Strafgesetzbuches hat sich am Sinne des Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1923 nichts geändert.
Schliesst diese Bestimmung die Anwendung des
Art. 253 StGB
auf die Erschleichung der falschen Eintragung im Handelsregister nicht aus, so kann sie noch weniger der Bestrafung der Beschwerdeführer nach
Art. 251 StGB
für die vorausgegangene falsche Beurkundung der Bilanz, des Sacheinlagevertrages und der Statuten und der Verurteilung gemäss
Art. 253 StGB
für die ebenfalls vorausgegangene Erschleichung der falschen öffentlichen Urkunde über die Gesellschaftsgründung im Wege stehen, haben doch diese Verbrechen mit der Erwirkung des falschen Registereintrages nichts als den Endzweck gemein, was nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung in der Regel die Vortat sowenig wie die Nachtat "straflos" macht (vgl.
BGE 71 IV 207
ff.,
BGE 72 IV 11
, 116 f.,
BGE 77 IV 16
,
BGE 78 IV 198
,
BGE 79 IV 62
,
BGE 80 IV 256
).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerden werden abgewiesen.


header:
Urteilskopf
105 II 297
49. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 27 novembre 1979 dans la cause Van Cleef et Arpels S.A. contre Sarcar S.A. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Urheberrechtlicher Schutz von Modellen. Unlauterer Wettbewerb.
1. Nur ein Modell, das origineller Schöpfung entspringt, vermag als Werk der angewandten Kunst urheberrechtlichen Schutz zu erlangen (E.3).
2. Die Nachahmung eines Modells, welches nicht gültig hinterlegt worden ist, stellt grundsätzlich keinen unlauteren Wettbewerb dar (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 298
BGE 105 II 297 S. 298
A.-
Pierre Arpels, joaillier à Paris, a conçu en 1949 une montre-bracelet caractérisée par une attache centrale en forme de plot sphérique, au travers de laquelle passe la barrette de fixation du bracelet. Aux extrémités de la barrette sont soudés deux autres plots semblables, indépendants de la boîte. Les deux lanières de cuir du bracelet sont fixées entre les plots et masquent la barrette. La finesse de l'attache au boîtier par le plot central, le volume restreint des plots et leur apparente indépendance doivent donner à la montre élégance et légèreté.
Pierre Arpels n'a pas déposé de modèle pour sa montre. En 1950, il a cédé ses droits à Van Cleef et Arpels S.A., à Paris. Les sociétés Van Cleef et Arpels S.A., à Paris, et Van Cleef et Arpels S.A., à Genève, ont commercialisé la montre de Pierre Arpels sous le nom de "Monsieur Pierre" ou "P.A. 49". Le 9 octobre 1972 et le 4 novembre 1975, elles ont déposé un modèle sous pli cacheté.
Sarcar S.A. a mis sur le marché une montre qui, à quelques détails près, est pareille au modèle "Monsieur Pierre". Ce modèle lui avait été proposé par la société Pierre Nardin et Cie qui le fabriquait pour Van Cleef et Arpels.
B.-
Le 5 octobre 1977, les sociétés Van Cleef et Arpels S.A., à Paris et Genève, ont ouvert action contre Sarcar S.A. devant la Cour de justice du canton de Genève. Elles ont demandé qu'interdiction fût faite à Sarcar S.A. de fabriquer, de faire fabriquer ou de commercialiser des contrefaçons du modèle "Monsieur Pierre". Elles ont conclu au paiement de 200'000 fr. de dommages et intérêts et ont requis la publication du jugement.
En cours d'instance, Sarcar S.A. a cessé la fabrication de montres pourvues des attaches litigieuses; les demanderesses ont alors réduit à 100'000 fr. leur action en dommages et intérêts.
Sarcar S.A. a conclu au rejet de l'action.
Par arrêt du 25 mai 1979, la Cour de justice a débouté les demanderesses.
C.-
Les demanderesses ont interjeté un recours en réforme. Elles reprennent leurs conclusions de première instance et demandent le renvoi de la cause à la Cour de justice pour instruction et nouveau jugement sur leur action en dommages et intérêts.
La défenderesse conclut au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
BGE 105 II 297 S. 299
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Les demanderesses n'ont à juste titre pas invoqué les droits que la loi sur les dessins et modèles industriels attache au dépôt d'un modèle. Elles ont elles-mêmes allégué avoir, depuis 1950, commercialisé la montre "Monsieur Pierre" dans le monde entier, à grand renfort de publicité. A la date des dépôts, le 9 octobre 1972 et le 4 novembre 1975, le modèle était connu du public et des milieux industriels et commerciaux. Les dépôts sont donc nuls et de nul effet (
art. 12 ch. 1 LDMI
).
3.
Les demanderesses invoquent les dispositions de la loi fédérale concernant le droit d'auteur sur les oeuvres littéraires et artistiques, du 7 décembre 1922. Elles soutiennent que la montre "Monsieur Pierre" est une oeuvre des arts appliqués au sens de l'
art. 1 al. 2 LDA
.
a) Aux termes de l'
art. 5 LDA
, "le dépôt comme dessin ou modèle industriel d'une oeuvre, achevée ou en projet, visée par la présente loi, n'exclut pas la protection accordée par celle-ci ". Rien ne s'oppose donc à ce que la protection de la loi sur le droit d'auteur soit attachée à un dessin ou à un modèle industriel], c'est-à-dire à une " disposition de lignes " ou à une " forme plastique, combinées ou non avec des couleurs, devant servir de type pour la production industrielle d'un objet" (
art. 2 LDMI
). Il ne s'ensuit pas que toute forme qui, après dépôt, serait protégée comme modèle soit aussi protégée d'emblée par la loi sur le droit d'auteur. Un modèle ne constitue une oeuvre des arts appliqués que s'il répond à la notion générale de l'oeuvre d'art (
ATF 75 II 358
,
ATF 68 II 56
s. consid. 3).
Pour être élevé au rang d'oeuvre d'art, un ouvrage doit être une création originale, une oeuvre nouvelle de l'esprit; il doit incorporer une idée créatrice ou contenir l'expression personnelle d'une pensée. Le critère n'est pas la nouveauté, mais l'originalité de la production. L'oeuvre doit avoir son cachet propre, porter la marque de l'activité créatrice et de la personnalité de l'auteur. A cet égard, il importe peu que la création corresponde au sentiment esthétique de quelques-uns ou du grand nombre, qu'elle soit un chef-d'oeuvre ou appartienne aux productions de second ordre (
ATF 76 II 100
,
ATF 75 II 359
s.,
ATF 68 II 58
s.,
ATF 59 II 402
ss). La nouveauté, condition de protection du modèle déposé (
art. 12 ch. 1 LDMI
), ne suffit pas pour qu'il y ait oeuvre d'art. L'oeuvre des arts appliqués doit s'imposer d'elle-même par son originalité et être reconnaissable comme
BGE 105 II 297 S. 300
telle. Dans le doute sur la qualification d'un objet comme oeuvre des arts appliqués ou simple modèle industriel, on doit trancher dans ce dernier sens (
ATF 68 II 61
).
Pour être considéré comme oeuvre d'art, le modèle industriel] doit être original, c'est-à-dire porter la marque de l'activité créatrice et de la personnalité de son auteur. La combinaison de lignes, de formes et de couleurs qui caractérise le modèle ne doit donc pas être entièrement dictée par des exigences techniques ou par la destination de l'objet, mais être, dans une certaine mesure au moins, le fruit de l'imagination créatrice de l'auteur. Il faut en outre que le modèle, ou les éléments pour lesquels on invoque la propriété artistique, se distingue nettement des formes connues. L'auteur doit avoir créé une forme nouvelle qui ne soit pas la simple variation d'une forme préexistante. L'auteur peut s'inspirer de formes connues ou travailler dans un style déterminé, mais alors il ne doit pas se limiter à des transpositions que tout artisan habile aurait pu réaliser de manière identique ou analogue (cf. TROLLER, Immaterialgüterrecht, tome I, p. 490 s.).
b) La Cour cantonale a constaté de manière qui lie le Tribunal fédéral que le système d'attache centrale avec barrette tangente au boîtier était connu depuis longtemps lorsque Pierre Arpels le reprit pour sa montre, et qu'il est encore utilisé par de nombreux fabricants. Certes, l'attache créée par Pierre Arpels ne peut guère être confondue avec celles utilisées jusqu'alors, mais elle ne s'en distingue pas assez pour être plus que la variation d'une forme déjà connue. Le boîtier et le cadran de la montre "Monsieur Pierre" ne se différencient que peu de modèles couramment utilisés. Les demanderesses ont d'ailleurs reconnu en procédure cantonale qu'aucun des éléments de leur modèle ne constitue en soi une originalité.
La montre "Monsieur Pierre", prise dans son ensemble, est certes une oeuvre caractérisée par la légèreté et la sobriété. Toutefois, elle ne se distingue pas assez des formes connues pour être l'expression unique de l'activité créatrice et de la personnalité de son auteur.
La Cour cantonale a donc dénié à bon droit le caractère d'oeuvre d'art à la montre "Monsieur Pierre", prise tant dans son ensemble que dans chacun de ses éléments essentiels.
c) La Cour cantonale a jugé que la forme de la montre "Monsieur Pierre" n'a pas un caractère autonome, indépendant de son usage industriel. L'oeuvre litigieuse perdrait son
BGE 105 II 297 S. 301
individualité esthétique pour peu que l'on dissociât sa forme de l'objet industriel dans lequel elle est incorporée. Le Tribunal fédéral n'a pas à déterminer si cet argument utilisé par surabondance de droit est conforme aux principes du droit fédéral. Lorsque le critère de l'originalité permet, comme en l'espèce, de statuer nettement sur l'existence d'une oeuvre des arts appliqués, le recours à la théorie dite de la dissociation est sans objet (
ATF 68 II 60
).
4.
Les demanderesses reprochent à la défenderesse d'avoir commis un acte de concurrence déloyale en commercialisant une copie servile, une contrefaçon de la montre "Monsieur Pierre".
a) Commet un acte de concurrence déloyale celui qui prend des mesures destinées ou propres à faire naître une confusion avec les marchandises, les oeuvres, l'activité ou l'entreprise d'autrui (art. 1er al. 2 lettre d LCD).
Lorsque la forme d'une marchandise n'est pas protégée par une règle du droit de la propriété intellectuelle, elle peut en principe être librement utilisée. L'art. 1er al. 2 lettre d LCD ne permet pas de repousser les limites que la loi sur les dessins et modèles industriels assigne au droit exclusif sur un modèle. Chacun peut donner à sa marchandise la forme qui la rend la plus attrayante et permet de la vendre le mieux. Rien n'interdit d'imiter même servilement la marchandise d'autrui, si sa forme n est l'objet d'un droit exclusif (
ATF 104 II 332
,
ATF 103 II 215
). Il en va autrement lorsque la forme d'une marchandise sert à la distinguer et que la contrefaçon crée un risque de confusion, parce qu'elle est de nature à tromper l'acheteur sur la qualité ou la provenance du produit (
ATF 104 II 332
,
ATF 103 II 215
s.).
Les montres-bracelets ne sont pas des objets de consommation courante. Pour en apprécier la qualité et en déterminer la provenance, l'acheteur ne se fie pas à leur forme mais essentiellement à leur marque. Dans l'esprit du consommateur, la montre qui porte la marque Van Cleef et Arpels et celle qui est vendue sous le nom de Sarcar sont, à tort ou à raison, des produits très différents. En l'espèce, la défenderesse avait apposé sa marque sur ses montres, ce qui excluait toute confusion. Elle n'a donc pas enfreint l'
art. 1er al. 2 LCD
.
b) L'
art. 1er al. 2 LCD
qui énumère les actes de concurrence déloyale n'est pas exhaustif. Tout abus de la concurrence économique résultant d'un procédé contraire aux règles de la bonne foi est réputé acte de concurrence déloyale (
art. 1er al. 1 LCD
).
BGE 105 II 297 S. 302
La clause générale de l'
art. 1er al. 1 LCD
permet de considérer comme déloyaux des actes qui ne sont pas incriminés de manière spéciale à l'art. 1er al. 2 (
ATF 104 II 333
,
ATF 102 II 294
).
La clause générale de la loi sur la concurrence déloyale ne peut cependant être invoquée pour monopoliser des biens qui ne sont ou ne peuvent être protégés par les lois sur la propriété littéraire, artistique et industrielle. Une imitation n'est pas en soi un acte de concurrence déloyale, même si la réalisation originale est le fruit de nombreux efforts et a occasionné des frais importants (
ATF 104 II 334
,
ATF 95 II 468
,
ATF 87 II 63
). L'imitation de la marchandise d'autrui heurte toutefois les règles de la bonne foi lorsque le contrefacteur y est parvenu par des procédés astucieux ou incorrects (
ATF 90 II 56
ss consid. 6), ou lorsqu'il cherche de manière systématique et raffinée à tirer profit de la réputation de son concurrent (
ATF 104 II 334
s.).
La défenderesse a apposé sa marque sur la montre litigieuse. La marque joue un rôle décisif dans l'esprit de l'acheteur. La défenderesse ne pouvait donc tirer profit du prestige attaché aux produits des demanderesses. Le produit de la défenderesse est certes une copie presque servile de la montre "Monsieur Pierre"; mais l'imitation n'avait pas un caractère systématique, car le modèle litigieux n'est que l'un des nombreux produits commercialisés par la défenderesse.


header:
Urteilskopf
115 III 41
9. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 30. Januar 1989 i.S. E.F.

regeste:
Regeste
Pfändungsankündigung (
Art. 90 SchKG
); Sicherung der Pfändungsrechte (
Art. 98 ff. SchKG
).
1. Eine nachträgliche Heilung der mangelhaften Pfändungsankündigung setzt voraus, dass der Schuldner in der Lage war, der Pfändung beizuwohnen oder sich dabei gültig vertreten zu lassen, um seine Rechte geltend zu machen (E. 1).
2. Massnahmen zur Sicherung der Pfändungsrechte sind zulässig, auch wenn sie im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen sind; jedoch müssen sie als dringend geboten erscheinen, z.B. wegen Betreibungsferien (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 115 III 41 S. 42
A.-
Am 22. November 1988 liess das Betreibungsamt Basel-Stadt dem Rechtsvertreter von E.F. eine Pfändungsankündigung zukommen, worin die Pfändung auf den 24. November 1988 angesetzt wurde. Bereits am 17. November 1988 hatte das Betreibungsamt den Schuldner direkt eingeladen, am 24. November 1988 auf dem Betreibungsamt vorzusprechen. Ferner hatte das Betreibungsamt am 18. November 1988 der Basellandschaftlichen Kantonalbank mit dem Formular Nr. 9 gemäss
Art. 99 SchKG
die Pfändung einer Forderung von Fr. 9'773.-- angezeigt.
B.-
Mit Beschwerde vom 28. November 1988 an die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt verlangte E.F. die Aufhebung der Pfändungsankündigung; denn diese sei seinem früheren Anwalt zugestellt worden, der dem Betreibungsamt am 21. November 1988 telefonisch mitgeteilt habe, dass das Mandat nicht mehr bestehe. Weiter verlangte E.F., es sei ihm der beim Zivilgericht Basel-Stadt für Gerichtskosten einbezahlte Betrag von Fr. 443.50 von der Pfändungssumme abzuziehen. Schliesslich ersuchte er um die Sistierung der Pfändung, bis der Streit über die Vertretungsbefugnis zweier Anwälte der Gläubigerin (bzw. deren Nachlasses) entschieden sei. Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde am 23. Dezember 1988 ab, soweit darauf einzutreten war.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hiess den Rekurs teilweise gut mit folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt hat sich auf den Standpunkt gestellt, die Pfändungsankündigung vom 22. November 1988 auf den 24. November 1988 sei nachträglich, nämlich am 28. November 1988 zufolge der Orientierung des Rekurrenten durch seinen früheren Rechtsvertreter, wirksam geworden und habe zur Pfändung geführt. Zwar sei die Pfändungsankündigung vorerst mangelhaft gewesen, doch sei der Mangel nachträglich geheilt worden.
Diese Betrachtungsweise der kantonalen Aufsichtsbehörde vermag nicht zu überzeugen. Ging die ältere Praxis noch davon aus, dass
Art. 90 SchKG
, wonach die Pfändung dem Schuldner angekündigt werden soll, eine blosse Ordnungsvorschrift sei (Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs, Zweiter Band 1893 Nr. 49 und Vierter Band 1895 Nrn. 37 und 129), so wird die Bestimmung nun
BGE 115 III 41 S. 43
in ständiger Rechtsprechung als dem Schutz des Schuldners dienend betrachtet; dieser soll anlässlich der Pfändung auf möglichst schonende Durchführung der Pfändung hinwirken können. Eine Heilung der mangelhaften Pfändungsankündigung ist zwar denkbar, jedoch nur unter der Voraussetzung, dass der Schuldner in der Lage war, der Pfändung beizuwohnen oder sich dabei gültig vertreten zu lassen, um seine Rechte geltend zu machen (
BGE 35 I 237
ff.,
BGE 43 III 267
ff.,
BGE 77 III 106
f.,
BGE 89 IV 80
f. E. 4a; vgl. auch
BGE 96 III 125
zu
Art. 155 Abs. 2 SchKG
; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, § 22 N. 23; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, § 23 Rz. 10).
Eine nachträgliche Heilung der Pfändungsankündigung auf einen inzwischen schon verstrichenen Zeitpunkt ist somit im vorliegenden Fall, da der Schuldner an der Pfändung nicht teilgenommen hat, ausgeschlossen. Dazu kommt, dass - entgegen der Annahme der kantonalen Aufsichtsbehörde aus den Akten nicht ersichtlich ist, ob die Pfändung überhaupt vollzogen worden ist. Sie müsste mit der Erklärung des Betreibungsbeamten an den Schuldner verbunden sein, dieser habe sich bei Straffolge jeder nicht bewilligten Verfügung über die gepfändeten Vermögensstücke zu enthalten (
Art. 96 Abs. 1 SchKG
;
BGE 112 III 15
f. E. 3 und 5a). Statt sich davon zu überzeugen, dass die Pfändung gesetzeskonform vollzogen worden ist, allenfalls unter Heilung der mangelhaften Pfändungsankündigung, hat sich die kantonale Aufsichtsbehörde mit der Behauptung des Betreibungsamtes begnügt, die Kenntnisnahme von der verspäteten Pfändungsankündigung durch den Schuldner habe am 28. November 1988 zum Pfändungsvollzug geführt.
Im übrigen beruft sich die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt zu Unrecht auf
BGE 104 III 12
ff. Zwar hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer dort festgehalten, dass ein fehlerhaft zugestellter Zahlungsbefehl seine Wirkung dennoch entfalte, sobald der Schuldner von ihm Kenntnis erhält. Eine Heilung der nicht ordnungsgemässen Zustellung ist somit grundsätzlich möglich. Doch geht aus dem in jenem Entscheid zitierten
BGE 88 III 15
klar hervor, dass Heilung nur eintreten kann, wenn der Schuldner nicht binnen zehn Tagen seit Zustellung des Zahlungsbefehls sich über deren Vorschriftswidrigkeit beschwert. Davon abgesehen, unterscheidet sich die verspätete Pfändungsankündigung von der ordnungswidrigen
BGE 115 III 41 S. 44
Zustellung des Zahlungsbefehls dadurch, dass sie den ihr vom Gesetz zugedachten Zweck wenigstens für die Zukunft gar nicht mehr erfüllen kann, wenn der angezeigte Pfändungstermin inzwischen schon verstrichen ist, ohne dass eine Pfändung in Anwesenheit des Schuldners stattgefunden hat.
Im vorliegenden Fall ist daher die Pfändung noch einmal anzukünden. Damit wird der Antrag des Rekurrenten gegenstandslos, es sei dem Betreibungsamt Basel-Stadt unverzüglich zu verbieten, der Gläubigerin den unrechtmässig gepfändeten Betrag auszuhändigen.
2.
Der Rekurrent rügt sodann, dass der Basellandschaftlichen Kantonalbank vom Betreibungsamt Basel-Stadt schon am 18. November 1988 eine auf
Art. 99 SchKG
gestützte Anzeige von der Pfändung einer Forderung von Fr. 9'773.-- zugestellt worden ist. Dieses Vorgehen ist von der kantonalen Aufsichtsbehörde als Sicherungsmassnahme im Sinne der
Art. 98 ff. SchKG
bezeichnet worden.
Die Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde vermag sich insoweit auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts in
BGE 107 III 67
ff. zu stützen, als zur Vorbereitung der eigentlichen Pfändung - insbesondere zur genauen Feststellung des pfändbaren Vermögens - auch vorsorgliche Massnahmen möglich sein sollen, obwohl dies im Gesetz nicht eigens vorgesehen ist. Für eine solche Sicherungsmassnahme wurde im erwähnten Entscheid indessen eine besondere Dringlichkeit vorausgesetzt; denn die Massnahme war während der Betreibungsferien angeordnet worden und deshalb unter dem Gesichtswinkel von
Art. 56 Ziff. 3 SchKG
zu beurteilen.
Am Erfordernis der Dringlichkeit ist angesichts des Eingriffs in die Stellung des Schuldners, welcher mit der Sicherungsmassnahme verbunden ist, dort ganz besonders festzuhalten, wo die Zwangsvollstreckung - wie im vorliegenden Fall - nicht durch die Betreibungsferien verzögert wird und grundsätzlich nichts eine rasche, aber trotzdem vorschriftsgemässe Abwicklung des Betreibungsverfahrens hindert.
Ob und aus welchen Gründen im vorliegenden Fall Dringlichkeit herrschte, hat die kantonale Aufsichtsbehörde nicht geprüft; vielmehr hat sie sich einfach damit einverstanden erklärt, dass vom Betreibungsamt eine vorsorgliche Massnahme getroffen wurde. Sollte eine solche Massnahme ausserhalb der Betreibungsferien als dringend geboten erscheinen, so ist sie auf jeden Fall als solche zu
BGE 115 III 41 S. 45
bezeichnen. Gegenüber dem Drittschuldner darf nicht, wie es im vorliegenden Fall geschehen ist, der unzutreffende Eindruck erweckt werden, es sei bereits eine Pfändung vollzogen worden.
Da die Dringlichkeit in dem hier zu beurteilenden Fall nicht ausgewiesen ist, ist die vom Betreibungsamt Basel-Stadt am 18. November 1988 angeordnete Sicherungsmassnahme aufzuheben.


header:
Urteilskopf
110 Ia 136
29. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. Mai 1984 i.S. W. gegen Kanton Solothurn und Kantonale Rekurskommission Solothurn (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Ausschöpfung des Instanzenzuges nach
Art. 87 OG
bei Beschwerden wegen Verletzung von
Art. 4 BV
.
1. Ein als "Revision" bezeichnetes kantonales Rechtsmittel, welches kassatorische Rügen zulässt, muss ergriffen werden, bevor eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
zulässig ist (E. 2).
2. Die "Besondere Revision" gemäss § 121bis des solothurnischen Gesetzes über die direkten Staats- und Gemeindesteuern vom 29. Januar 1961, mit der die unrichtige Tatsachenwürdigung und die Verletzung klaren Rechts gerügt werden können, bildet einen Bestandteil des Instanzenzuges im Sinne von
Art. 87 OG
(E. 3).
3. Keine Praxisänderung, obwohl viele Kantone in ihren Steuergesetzen kassatorische Revisionsgründe kennen (E. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 136
BGE 110 Ia 136 S. 136
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 87 OG
sind staatsrechtliche Beschwerden wegen Verletzung von
Art. 4 BV
nur gegen letztinstanzliche
BGE 110 Ia 136 S. 137
Endentscheide und in gewissen Fällen gegen letztinstanzliche Zwischenentscheide zulässig. Die Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzuges ist bei Beschwerden wegen Verletzung von
Art. 4 BV
eine Prozessvoraussetzung, welche das Bundesgericht frei und von Amtes wegen prüft (
BGE 106 Ib 126
E. 1). In dieser Hinsicht gilt der Grundsatz der freien Prüfung auch für die Interpretation von kantonalem Gesetzesrecht, wobei sich das Bundesgericht allerdings eine gewisse Zurückhaltung auferlegt und in ausgesprochenen Zweifelsfällen nicht von der Auslegung der obersten kantonalen Behörde abweicht (
BGE 104 Ia 152
E. 2a).
a) Ein kantonaler Entscheid ist letztinstanzlich, wenn gegen ihn auf kantonaler Ebene kein weiterer Rechtsbehelf zur Verfügung steht. Als Rechtsmittel im Sinne von
Art. 87 OG
gilt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes jeder Rechtsweg, der dem Beschwerdeführer persönlich einen Anspruch auf einen Entscheid der angerufenen Behörde gibt und der geeignet ist, den behaupteten rechtlichen Nachteil zu beheben (
BGE 104 Ia 124
; KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, S. 281, mit zahlreichen weiteren Nachweisen).
Kein Rechtsmittel nach
Art. 86 Abs. 2 und
Art. 87 OG
ist die Revision im eigentlichen prozessrechtlichen Sinne, mit der als Rügegründe die strafbare Einwirkung auf einen Entscheid sowie die nachträgliche Entdeckung wesentlicher Tatsachen oder Beweismittel geltend gemacht werden können (vgl. dazu allgemein GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 529-532), weil sie nicht erlaubt, den Entscheid als solchen als falsch anzufechten (KÄLIN, a.a.O., S. 283; LUDWIG, Endentscheid, Zwischenentscheid und Letztinstanzlichkeit im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren, ZBJV 110 (1974) S. 189/190; LEVI, Zum Zeitpunkt der Anfechtung von Entscheiden des zürcherischen Verwaltungsgerichtes mittels staatsrechtlicher Beschwerde, ZBl 79 (1978) S. 245; ähnlich derselbe, Verfahrensrechtliche Aspekte der staatsrechtlichen Beschwerde, SJZ 76 (1980) S. 244). Anders verhält es sich, wenn in kantonalen Gesetzen Tatbestände als Revisionsgründe angeführt werden, die kassatorischer Natur sind. So ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes gegen Entscheide des Verwaltungsgerichtes des Kantons Zürich grundsätzlich die Revision gemäss § 67 lit. a VRG ZH wegen Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften oder gemäss § 67 lit. b VRG wegen versehentlicher Nichtberücksichtigung sich aus den Akten ergebender erheblicher Tatsachen einzulegen, bevor entsprechende
BGE 110 Ia 136 S. 138
Rügen mit staatsrechtlicher Beschwerde vorgebracht werden können (
BGE 106 Ia 54
/55;
101 Ia 299
/300 E. 1a;
100 Ia 33
/34 E. 2;
99 Ia 474
/5 E. 2b; KÄLIN, a.a.O., S. 283, Fn 140; LUDWIG, a.a.O., S. 190; LEVI, ZBl 79 (1978) S. 245 ff.). Eine Revision im Sinne von § 67 lit. a VRG ZH ist nur dann nicht erforderlich, wenn die streitige prozessuale Frage bereits im angefochtenen Urteil behandelt worden ist, denn das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich vertritt die Auffassung, die Revision wegen Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften (§ 67 lit. a VRG ZH) erlaube kein Zurückkommen auf prozessuale Fragen, die im angefochtenen Entscheid beantwortet worden sind (
BGE 106 Ia 54
/55 E. 1b).
b) Die Beschwerdeführer werfen der Kantonalen Rekurskommission vor, im angefochtenen Entscheid in verschiedener Hinsicht
Art. 4 BV
verletzt zu haben. Es ist daher vorab zu prüfen, ob die Beschwerdeführer den kantonalen Instanzenzug im Sinne dieser Ausführungen ausgeschöpft haben.
3.
a) Der am 1. Januar 1971 in Kraft getretene
§ 121bis StG
SO sieht vor, dass die am Verfahren Beteiligten innert 30 Tagen seit Zustellung gegen ein Urteil der Kantonalen Rekurskommission eine sogenannte besondere Revision einlegen können. Als Rügegründe kommen in Frage (1) unrichtige Tatsachenwürdigung und (2) Verletzung klaren Rechts. Die besondere Revision ist bei der Rekurskommission selbst einzulegen (
§ 119 Abs. 1 StG
SO).
b) Die sehr weit gefassten Rügegründe in
§ 121bis StG
SO sind kassatorischer Natur. Es ist anzunehmen, dass mit der besonderen Revision jene rechtlichen Nachteile im wesentlichen beseitigt werden können, die bei Gutheissung einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Willkür oder Rechtsverweigerung ebenfalls beseitigt würden. Zudem hat jeder Beschwerdeführer einen Anspruch darauf, dass die Kantonale Rekurskommission auf ein Revisionsgesuch eintritt, in dem fristgerecht eine unrichtige Tatsachenwürdigung oder eine Verletzung klaren Rechts gerügt wird. Etwas anderes lässt sich dem kantonalen Recht nicht entnehmen und wird auch von der Rekurskommission in ihrer Stellungnahme vom 28. November 1983 nicht behauptet.
Unter diesen Umständen handelt es sich bei der besonderen Revision nach
§ 121bis StG
SO um ein Rechtsmittel im Sinne von
Art. 87 OG
, welches grundsätzlich ergriffen werden muss, bevor eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
zulässig ist. In einer allfälligen staatsrechtlichen Beschwerde gegen den Revisionsentscheid kann dann ein Beschwerdeführer auch das
BGE 110 Ia 136 S. 139
ursprüngliche Urteil der Kantonalen Rekurskommission gleichzeitig anfechten, da der Rekurskommission im besonderen Revisionsverfahren gemäss
§ 121bis StG
SO im Gegensatz zum ursprünglichen Verfahren nur eine beschränkte Kognition zusteht (vgl. dazu
BGE 107 Ia 207
E. 1a;
BGE 106 Ia 55
E. 2; KÄLIN, a.a.O., S. 294, je mit vielen weiteren Nachweisen). Der Beschwerdeführer muss in diesem Fall allerdings ausdrücklich die Aufhebung beider Hoheitsakte verlangen (
BGE 104 Ia 84
).
c) Die Beschwerdeführer haben die besondere Revision gemäss
§ 121bis StG
SO nicht eingelegt, obwohl mit diesem Rechtsmittel grundsätzlich die mit der staatsrechtlichen Beschwerde erhobenen Rügen hätten geltend gemacht und allfällige Mängel des Urteils hätten beseitigt werden können. Auf die vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerden ist daher nicht einzutreten.
4.
Die Frage der Letztinstanzlichkeit im Sinne von
Art. 87 OG
wird sich in Steuersachen in Zukunft vermehrt stellen, da verschiedene Kantone in ihren Steuergesetzen als Revisionsgrund die kassatorische Rüge zulassen, die erkennende Behörde habe erhebliche Tatsachen oder entscheidende Beweismittel, die ihr bekannt waren oder bekannt sein mussten, ausser acht gelassen oder in anderer Weise wesentliche Verfahrensgrundsätze verletzt (vgl. z.B.
§ 108 Abs. 1 lit. c StG
ZH;
Art. 113 Abs. 1 Ziff. 2 StG
GL;
Art. 236 Abs. 1 Ziff. 2 StG
NW;
Art. 199 Abs. 1 lit. b StG
OW;
Art. 105 Abs. 1 lit. b StG
SH; weitere Beispiele bei AUER, Das ausserordentliche Rechtsmittel der Revision nach schweizerischem Steuerrecht im Vergleich zur Revision nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes, Diss. Zürich 1981, S. 67/68). Auch der Entwurf zu einem Bundesgesetz über die Steuerharmonisierung sieht in Art. 55 Abs. 1 lit. b diesen kassatorischen Revisionsgrund vor (BBl 1983 III 309). In Anbetracht der Bedeutung dieses Problems hat das Bundesgericht einen Meinungsaustausch gemäss
Art. 16 OG
über die Frage einer allfälligen Praxisänderung durchgeführt. Die Mehrheit der Richter und sämtlicher Abteilungen hat sich gegen eine Praxisänderung ausgesprochen.
5.
Obwohl das solothurnische Steuergesetz die besondere Revision nach § 121bis schon seit dem Jahre 1971 kennt, ist das Bundesgericht in der Zwischenzeit auf zahlreiche staatsrechtliche Beschwerden wegen Verletzung von
Art. 4 BV
gegen Entscheide der solothurnischen Rekurskommission eingetreten, ohne dass die Beschwerdeführer jeweils vorgängig dieses Rechtsmittel ergriffen hätten. In
BGE 105 Ia 56
hat das Bundesgericht sogar beiläufig
BGE 110 Ia 136 S. 140
erklärt, die Entscheide der solothurnischen Rekurskommission würden das Erfordernis der Letztinstanzlichkeit erfüllen.
Es kann unter diesen Umständen nicht verkannt werden, dass der vorliegende Nichteintretensentscheid, der sich zwar auf eine langjährige Praxis im Zusammenhang mit ausserordentlichen Rechtsmitteln anderer Kantone stützt, für die Beschwerdeführer eine gewisse Härte mit sich bringt. Die Kantonale Rekurskommission wird daher zu prüfen haben, ob die Beschwerdeführer nach kantonalem Recht oder unmittelbar gestützt auf
Art. 4 BV
einen Anspruch auf Restitution der von ihnen versäumten Frist für die Einlegung der besonderen Revision haben (vgl.
§ 89 ff. ZPO
SO i.V.m. § 58 Abs. 1 VRG SO; speziell die Frist von 10 Tagen gemäss
§ 89 ZPO
; Grundsätzliche Entscheide der Solothurnischen Kantonalen Rekurskommission in Steuersachen aus dem Jahre 1978 Nr. 6 E. 1). Es ist nicht von vornherein von der Hand zu weisen, dass im vorliegenden Fall Anspruch auf eine Restitution besteht. Jedenfalls dürfte unter dem Gesichtspunkt von
Art. 4 BV
die Frist zur Einreichung eines Restitutionsgesuches im heutigen Zeitpunkt nicht als verwirkt betrachtet werden.