header:
Urteilskopf
120 II 177
33. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 25 mai 1994 dans la cause P. contre P. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Abänderung eines Scheidungsurteils (
Art. 157 ZGB
). Verbot des Rechtsmissbrauchs (
Art. 2 ZGB
).
Da zwischen dem Recht der Eltern auf persönlichen Verkehr und deren Unterstützungspflicht kein Zusammenhang besteht, stellt eine neue, den persönlichen Verkehr betreffende Tatsache - hier die Unmöglichkeit der Ausübung des Besuchsrechts - grundsätzlich keinen triftigen Grund für eine Abänderung des Unterhaltsbeitrages dar (E. 3).
Dieser Grundsatz findet seine Schranke am Verbot des Rechtsmissbrauchs. In wirklichen Ausnahmefällen kann ein missbräuchliches Verhalten der Mutter oder des Kindes eine Herabsetzung des Unterhaltsbeitrages rechtfertigen. Verneinung eines solchen Verhaltens im konkreten Fall (E. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 178
BGE 120 II 177 S. 178
Extrait des considérants:
3.
Le recourant invoque une violation de l'
art. 157 CC
. Le refus de son fils d'entretenir le moindre contact avec lui constituerait, contrairement à ce qu'a retenu la Cour cantonale, un fait nouveau justifiant une réduction du montant de la pension d'entretien mise à sa charge.
a) La contribution à l'entretien de l'enfant que doit fournir, en cas de divorce, celui des parents qui n'a ni l'autorité parentale, ni la garde (art. 156 al. 2, 276 al. 2 et 277 CC) peut être réduite en vertu de l'
art. 157 CC
. La modification du jugement de divorce sur ce point n'est toutefois possible que si des faits nouveaux importants commandent une réglementation différente, et le changement de situation doit être durable. Cette procédure n'a pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles survenant chez les parents ou chez l'enfant (
ATF 100 II 76
consid. 1 p. 78,
ATF 95 II 385
consid. 4 p. 389; BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, n. 82 et 144 ss ad
art. 157 CC
; SPÜHLER, Ergänzungsband, n. 145 ad
art. 157 CC
; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3e éd., p. 146 ss; DESCHENAUX/TERCIER, Le mariage et le divorce, 3e éd., no 759 s.). Seules cependant entrent en ligne de compte les circonstances nouvelles - par rapport à la situation existant au moment du divorce - qui sont déterminantes pour fixer les droits et devoirs des parents selon les
art. 156, 285 et 286 CC
(BÜHLER/SPÜHLER, n. 73 et 102 ad
art. 157 CC
).
BGE 120 II 177 S. 179
b) Le devoir d'entretien des parents résulte du lien de filiation (
art. 276 al. 1 CC
) et subsiste jusqu'à la majorité de l'enfant (
art. 277 al. 1 CC
;
ATF 111 II 413
consid. 2 p. 416). La prétention d'entretien de l'enfant contre ses parents est inaliénable. Ceux-ci ne sont déliés de leur obligation que dans la mesure où l'on peut attendre de l'enfant bénéficiaire qu'il subvienne lui-même à son entretien par le produit de son travail ou par d'autres ressources (
art. 276 al. 2 CC
; HEGNAUER, Droit suisse de la filiation, 3e éd., nos 20.02 ss).
Selon la jurisprudence et la doctrine, le devoir d'entretien est indépendant du droit aux relations personnelles et n'est soumis à aucune condition (
ATF 95 II 385
consid. 3 p. 388; BÜHLER/SPÜHLER, n. 317 ad
art. 156 CC
, n. 121, 159 et 166 ad
art. 157 CC
; SPÜHLER, Ergänzungsband, n. 166 ad
art. 157 CC
; HEGNAUER, Berner Kommentar, n. 59 ad art. 273 et n. 133 ad
art. 275 CC
; id. in Revue du droit de tutelle [ci-après: RDT] 1993, p. 12; M. MARTHALER, Essai sur le droit aux relations personnelles ..., thèse Neuchâtel 1963, p. 105).
L'absence de tout lien entre le droit aux relations personnelles et le devoir d'entretien des parents a pour conséquence qu'un fait nouveau relatif aux relations personnelles ne saurait en principe constituer un motif valable de modification de la contribution d'entretien, ce "fait nouveau" n'étant pas de nature à exercer la moindre influence sur la question de l'obligation d'entretien (cf. dans ce sens
ATF 95 II 385
consid. 5 p. 389 à propos de l'influence du remariage de la détentrice de l'autorité parentale sur l'exercice du droit de visite du père).
Ainsi, le moyen du recourant tiré de l'impossibilité d'exercer son droit de visite pour justifier une modification du jugement de divorce dans le sens d'une diminution de la contribution d'entretien due à son fils n'est pas fondé.
c) La présente situation doit être distinguée de celle qui est visée par l'
art. 277 al. 2 CC
, disposition de caractère exceptionnel qui traite de l'obligation d'entretien des père et mère à l'égard de leur enfant majeur poursuivant sa formation. Dans ce cas, l'obligation d'entretien dépend expressément de l'ensemble des circonstances, et notamment des relations personnelles entre parents et enfant (
ATF 111 II 413
consid. 2 p. 416, 117 II 127 consid. 3b p. 130,
ATF 113 II 374
consid. 2 p. 376); il y a donc là un lien entre le devoir d'entretien et les relations personnelles, l'inexistence de celles-ci, attribuée au seul comportement de l'enfant, pouvant ainsi justifier un refus de la part des parents de toute contribution d'entretien. La jurisprudence exige toutefois
BGE 120 II 177 S. 180
que l'attitude de l'enfant lui soit imputable à faute (
ATF 117 II 127
consid. 3b p. 130). Cette jurisprudence est critiquée par STETTLER et HEGNAUER (RJB 1992, p. 138 ss, RDT 1988, p. 76/77).
4.
Les principes rappelés ci-dessus trouvent leur limite dans l'interdiction de l'abus de droit prescrite par l'
art. 2 CC
et dont le recourant se prévaut également en l'espèce.
a) Dans une jurisprudence déjà ancienne (
ATF 83 II 89
), le Tribunal fédéral a réduit aux normes usuelles les engagements alimentaires plus étendus qu'un père avait accepté d'assumer en raison des relations personnelles étroites qu'il devait conserver avec ses enfants selon la convention sur les effets accessoires du divorce. Le Tribunal fédéral avait justifié cette réduction par le comportement abusif de la mère, qui n'avait pas respecté les termes de ladite convention en partant avec ses enfants dans un pays lointain (Australie), en ne prenant aucune mesure pour permettre aux enfants de garder des rapports personnels avec leur père et en ne respectant pas ses obligations de renseigner son ex-mari sur l'éducation et le développement des enfants. Cet arrêt précisait toutefois que l'
art. 157 CC
ayant pour but la sauvegarde des intérêts des mineurs, la pension ne pourrait, même dans lesdites circonstances, être supprimée ou diminuée dans une mesure qui ne permettrait plus de couvrir normalement les frais d'entretien et d'éducation des enfants (arrêt précité consid. 2 p. 92, rappelé dans
ATF 95 II 385
consid. 3 p. 388). Cette jurisprudence, critiquée par MERZ in RJB 1959, p. 7/8, semble être approuvée par HEGNAUER (RDT 1993, p. 12 et Berner Kommentar n. 133 ad
art. 275 CC
).
Dans la mesure où elle touche aussi les intérêts des enfants, cette solution ne saurait toutefois être retenue que dans des cas très exceptionnels: par exemple, lorsque les engagements financiers du débiteur de la pension dépassent largement les normes usuelles, au point de constituer un complément significatif dont bénéficie directement le détenteur de l'autorité parentale (pension déguisée), et que ce dernier viole gravement ses devoirs. Cette réserve s'impose d'autant plus lorsqu'il s'agit de sanctionner le comportement abusif d'un enfant mineur, même proche de la majorité, qui refuserait sans motif, consciemment et contrairement à ses devoirs filiaux, toute relation personnelle avec l'autre parent. Cette attitude est souvent l'une des conséquences de la procédure de divorce qui a opposé les parents et qui peut avoir des effets encore après l'adolescence. Il convient dès lors de tenir compte des émotions que la séparation des parents peut faire naître chez l'enfant et des tensions qui en résultent souvent,
BGE 120 II 177 S. 181
sans qu'on puisse en faire grief à celui-ci (
ATF 113 II 374
consid. 2 p. 376/377). Les relations entre parents divorcés et enfants sont en général complexes et il est particulièrement difficile de dégager à cet égard les responsabilités des uns et des autres (STETTLER, RDT 1982, p. 10).
b) En l'occurrence, la Cour cantonale constate, de manière à lier le Tribunal fédéral (
art. 63 al. 2 OJ
), que l'enfant (prénommé ci-après A.) se trouve dans un conflit de loyauté à l'égard de ses parents, qui n'ont pas réussi depuis leur divorce à apaiser leurs dissensions, et qu'il en est résulté un climat tendu, peu propice au déroulement serein d'un droit de visite; dans ces conditions, on ne saurait reprocher à l'enfant de n'avoir pas encore résolu le conflit qui l'oppose à son père; par ailleurs, rien au dossier ne permettrait de conclure que la mère est responsable du comportement d'A.
Le recourant qualifie d'insoutenable cette appréciation des juges cantonaux. Il estime qu'à 17 ans, son fils devrait comprendre qu'il n'est pas admissible de refuser tout contact avec lui et de le réduire au seul rôle de "père payeur" ("Zahlvater"); à cet âge, on ne pourrait plus excuser un tel comportement en arguant de l'existence d'un conflit de loyauté; on ne saurait en outre nier la responsabilité de la mère qui, en laissant rapidement à son fils le libre choix au sujet de ses relations avec son père, ne l'aurait pas encouragé à maintenir des contacts avec celui-ci; de plus, en cachant au recourant l'adresse du collège fréquenté par A., la mère aurait démontré sa volonté d'empêcher le rétablissement des relations du fils avec son père; tant l'attitude d'A. que celle de l'intimée seraient donc constitutives d'abus de droit.
Ces reproches ne sont pas fondés. Sur la base de ses constatations, l'autorité cantonale ne pouvait que conclure à l'absence de tout comportement abusif d'A. et de sa mère. En effet, la situation conflictuelle qui a subsisté entre les parties après leur divorce a très probablement compliqué les relations personnelles entre parents et enfant, ce qui a inévitablement rejailli sur l'exercice du droit de visite du recourant. Ce résultat a son origine dans le climat de tension persistant entre les parties; il ne saurait être imputé au seul comportement du fils. Certes, à 17 ans, ce dernier devrait en principe être capable de comprendre la situation dans laquelle il se trouve; il paraît néanmoins très perturbé encore par la mésentente de ses parents. Dans ces circonstances difficiles, l'autorité cantonale pouvait donc admettre que l'impossibilité pour le recourant d'exercer normalement son droit de visite ne pouvait être imputée à faute à l'enfant.
BGE 120 II 177 S. 182
Quant à une éventuelle responsabilité de l'intimée, aucun fait retenu par l'autorité cantonale ne permet de la fonder. Les critiques du recourant sur ce point ne sont pas recevables, comme on l'a vu plus haut, dès lors qu'elles s'écartent des constatations du Tribunal cantonal.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
113 Ib 97
18. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. April 1987 i.S. Wachtl gegen Kino-Betriebs AG und Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Umwandlung eines Betriebes der Filmvorführung. Bundesgesetz über das Filmwesen vom 28. September 1962 (FiG; SR 443.1).
1. Die Umgestaltung eines herkömmlichen Kinos in ein Triplex-Kino unterliegt der Bewilligungspflicht nach
Art. 18 Abs. 1 FiG
(E. 1a).
2. Beschwerdelegitimation der Konkurrenten (E. 1b).
3.
Art. 27ter Abs. 1 lit. b BV
, wonach die Handels- und Gewerbefreiheit zurückzustehen hat, wenn allgemeine kultur- und staatspolitische Interessen dies rechtfertigen, kann nicht verfassungsrechtliche Grundlage für eine eigentliche Bedürfnisklausel bilden (E. 2).
4. Die Eröffnung oder Umwandlung eines Betriebes der Filmvorführung ist auch bei genügendem oder übersetztem Sitzplatzangebot nicht grundsätzlich nur dann zu bewilligen, wenn durch die beabsichtigte Tätigkeit die kulturelle Qualität des Kinos allgemein gehoben wird; der Zweck von
Art. 18 Abs. 2 FiG
besteht einzig darin, ein Absinken des Niveaus der programmierten Filme zu verhindern. Die Bewilligung kann daher - auch im Falle der Konkurrenzierung bestehender Betriebe - nur verweigert werden, wenn nach den konkreten Umständen zu erwarten ist, die Qualität der Programmierung werde tatsächlich abnehmen (E. 5b). Präzisierung der Rechtsprechung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 113 Ib 97 S. 98
Mit Verfügung vom 12. November 1985 bewilligte die Polizeidirektion des Kantons Bern der Kino-Betriebs AG die Umgestaltung des Kinos Jura in Bern in ein Triplex-Kino. Das Projekt sieht vor, unter dem bestehenden Kinosaal (461 Plätze) zwei weitere Vorführsäle (178 Plätze und zwei Rollstuhl-Plätze bzw. 108 Plätze) zu erstellen. Mit der Bewilligung wurde die Auflage verbunden, das Kino Splendid (427 Plätze) spätestens sechs Monate nach Inbetriebnahme des neuen Triplex-Kinos zu schliessen.
Eine gegen diese Bewilligung von Wilhelm Heinrich Wachtl und Wilhelm Paul Wachtl erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Bern mit Entscheid vom 30. April 1986 ab. Die dagegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde durch das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 11. August 1986 abgewiesen.
Mit rechtzeitiger Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 14./15. Oktober 1986 stellen Wilhelm Heinrich und Wilhelm Paul Wachtl folgende Rechtsbegehren:
"Das Urteil des Verwaltungsgerichtes des Kantons Bern vom 11. August 1986 sei aufzuheben. Das Gesuch der Kino-Betriebs AG um Erteilung einer Bewilligung für ein TRIPLEX-KINO im heutigen Cinéma JURA am Bankgässchen 6, 3011 Bern sei auf Grund von Art. 18 des Bundesgesetzes über das
BGE 113 Ib 97 S. 99
Filmwesen vom 28.9.1962 abzuweisen oder eventuell an die Polizeidirektion des Kantons Bern zurückzuweisen, damit diese prüfe, ob trotz überbesetztem Berner Kinopark, Herr Roland Probst die Kinos JURA 1 und JURA 2 und darüber hinaus ein 108-plätziges Studiokino derart programmieren könne, dass die Vorteile kultureller Natur dieses Projektes den Nachteilen gegenüber, die aus der Vermehrung der Vorführung mittelmässiger Filme und dem Unabhängigkeitsverlust der Theaterleiter in Bern entstehen, überwiegen. Die aufgelaufenen Kosten von Fr. 9'880.-- seien den Beschwerdeführern ganz oder teilweise zurückzuerstatten."
Zur Begründung machen die Beschwerdeführer im wesentlichen geltend, aufgrund der demographischen Entwicklung der Stadt Bern sowie des ausgewiesenen Rückganges der Besucherzahlen sei davon auszugehen, dass in Bern ein Überangebot an Kinos bestehe. Das Projekt der Kino-Betriebs AG könne daher nur bewilligt werden, wenn davon besondere Vorteile kultureller Natur zu erwarten seien. Diese Voraussetzung sei im vorliegenden Fall nicht gegeben; daran ändere auch der Umstand nichts, dass die zwei neuen Vorführsäle an die Stelle des Kinos Splendid träten und damit eine Verminderung des Sitzplatzangebotes zur Folge hätten, da eine erheblich grössere Platzverminderung nötig wäre, um die Berner Kinoszene wieder ins Gleichgewicht zu bringen.
Das Verwaltungsgericht und der Regierungsrat des Kantons Bern sowie die Kino-Betriebs AG beantragen in ihren Vernehmlassungen, die Beschwerde abzuweisen.
Das Eidgenössische Departement des Innern stellt in seiner Vernehmlassung keinen ausdrücklichen Antrag, steht der Beschwerde aber ablehnend gegenüber.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern ist ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid über ein Gesuch um Erteilung einer Bewilligung zur Umwandlung eines Betriebes der Filmvorführung, der nach Art. 20 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Filmwesen (Filmgesetz) vom 28. September 1962 (FiG; SR 443.1) der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht unterliegt.
b)
Art. 20 Abs. 2 FiG
hatte vor der Revision vom 20. Dezember 1968 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege
BGE 113 Ib 97 S. 100
vom 16. Dezember 1943 - soweit hier von Bedeutung - folgenden Wortlaut:
"Entscheide der letztinstanzlichen kantonalen Behörden können durch die Betroffenen an die Eidgenössische Filmrekurskommission (Art. 17) weitergezogen werden. ..."
Als Betroffene im Sinne dieser Bestimmung galten unter anderen auch die Konkurrenten des Gesuchstellers (vgl. dazu TH. KERN, Die Bewilligungspflicht für Betriebe der Filmvorführung, in SJZ 59 (1963) S. 36).
Die Aktivlegitimation der Konkurrenten ist auch nach der OG-Revision vom 20. Dezember 1968 zu bejahen: Aus der Botschaft des Bundesrates vom 24. September 1965 über den Ausbau der Verwaltungsgerichtsbarkeit im Bunde ergibt sich lediglich, dass die Filmrekurskommission aufgehoben und deren Funktion dem Bundesgericht übertragen werde (BBl 1965 II 1329); dass darüber hinaus die Beschwerdelegitimation der Konkurrenten aufgehoben werden sollte, ergibt sich nicht aus den Materialien. Für die Beschwerdelegitimation, die sich gemäss dem heutigen Wortlaut von
Art. 20 Abs. 2 FiG
nach den Bestimmungen über die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet, ist daher ohne Einschränkung
Art. 103 lit. a OG
massgebend, wonach zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt ist, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Analog der Beschwerdelegitimation des Kontingentsinhabers gegen Kontingentsbewerber (vgl.
BGE 100 Ib 424
,
BGE 97 I 297
E. 1c) muss das Beschwerderecht auch dem Konkurrenten eines zu eröffnenden oder umzuwandelnden Kinobetriebes zuerkannt werden. Die Beschwerdeführer sind als Eigentümer der Kinos Bubenberg, Capitol 1 und Capitol 2 in Bern Konkurrenten der Kino-Betriebs AG und damit zur Beschwerde berechtigt.
Da auch die übrigen formellen Erfordernisse erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
c) Das Bundesgericht kann den angefochtenen Entscheid nicht nur auf eine Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens (
Art. 104 lit. a OG
), sondern auch auf seine Angemessenheit überprüfen (
Art. 20 Abs. 2 FiG
). Dabei ist allerdings zu beachten, dass der Vorinstanz bei der Anwendung des unbestimmten Gesetzesbegriffes der "allgemeinen kultur- und staatspolitischen Interessen" ein gewisser Beurteilungsspielraum zusteht; das Bundesgericht übt in solchen Fällen trotz umfassender Prüfungsbefugnis Zurückhaltung, wenn es, wie
BGE 113 Ib 97 S. 101
hier, um die Beurteilung von örtlichen Verhältnissen und Gegebenheiten geht, die die kantonalen Behörden besser kennen als das Bundesgericht.
d) Als Vorinstanz hat ein kantonales Gericht entschieden, an dessen Sachverhaltsfeststellung das Bundesgericht gebunden ist, da diese weder offensichtlich unrichtig oder unvollständig noch unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen ist (vgl.
Art. 105 Abs. 2 OG
).
2.
Nach
Art. 27ter Abs. 1 lit. b BV
ist der Bund befugt,
"die Filmeinfuhr, den Filmverleih sowie die Eröffnung und Umwandlung von Betrieben der Filmvorführung zu regeln; der Bund kann hierbei nötigenfalls von der Handels- und Gewerbefreiheit abweichen, wenn allgemeine kultur- oder staatspolitische Interessen dies rechtfertigen."
Zu dieser Bestimmung hat der Bundesrat in seiner Botschaft vom 24. Februar 1956 an die Bundesversammlung über die Ergänzung der Bundesverfassung durch einen Art. 27ter betreffend das Filmwesen (BBl 1956 I 457 ff.) betont, dass es darum gehe, die Selbständigkeit und finanzielle Unabhängigkeit des schweizerischen Kinogewerbes zu erhalten und ausländischen politischen, ideologischen oder kommerziellen Beeinflussungs- und Beherrschungstendenzen entgegenwirken zu können, da auch die Lichtspieltheater "im Kampfdispositiv des modernen Propagandakrieges" existierten (S. 500 f.). Filmeinfuhrbeschränkung und die Möglichkeit der Einführung einer gewissen Kontrolle über Neueröffnungen und grundlegende Umwandlungen von Lichtspielunternehmungen hätten dem kulturellen und politischen Landesinteresse, nicht aber Sonderinteressen einer Wirtschaftsgruppe zu dienen. Gewisse Reflexwirkungen dieser Schutzmassnahmen auf die Filmwirtschaft seien zwar zu erwarten; dies dürfe indessen nicht zur Annahme verleiten, dass es sich im Grunde "um nichts anderes als um einen Schutz gewerbepolitischer Natur" handle, denn einer solchen Annahme stünden die Wirtschaftsartikel der Bundesverfassung, insbesondere Art. 31bis, entgegen (S. 502).
Daraus erhellt, dass auf Verfassungsstufe die Handels- und Gewerbefreiheit auch auf dem Gebiet des Filmwesens gewährleistet ist. Einschränkungen sind nur ausnahmsweise zulässig, nämlich dann, wenn allgemeine kultur- oder staatspolitische Interessen dies rechtfertigen (
BGE 100 Ib 377
E. 3a).
Art. 27ter BV
kann damit insbesondere unter keinen Umständen verfassungsrechtliche Grundlage für eine eigentliche Bedürfnisklausel bilden, wie
BGE 113 Ib 97 S. 102
dies etwa bei
Art. 31ter BV
für den Bereich des Gastwirtschaftsgewerbes der Fall ist.
3.
a) Auf
Art. 27ter BV
stützt sich das Filmgesetz, dessen im vorliegenden Fall massgeblicher Art. 18 lautet:
"Bewilligungspflicht
1 Zur Eröffnung und zur Umwandlung von Betrieben der Filmvorführung bedarf es einer Bewilligung; als Umwandlung gilt insbesondere der Wechsel des Inhabers und jede Änderung der massgeblichen Beteiligung am Kapital solcher Betriebe.
2 Gesuche um Erteilung einer Bewilligung sind unter dem Gesichtspunkt der allgemeinen kultur- und staatspolitischen Interessen zu entscheiden. Die Konkurrenzierung bestehender Betriebe darf für die Ablehnung eines Bewilligungsgesuches nicht ausschliesslich massgebend sein. Vorbehalten bleibt die Polizeigesetzgebung der Kantone.
3 Die Bewilligungsbehörden haben darauf zu achten, dass im örtlichen Bereich keine Monopole entstehen, die den öffentlichen Interessen zuwiderlaufen."
b) Die Botschaft des Bundesrates zum Gesetzesentwurf hält allgemein fest, es sei Aufgabe des Bundes zu verhindern, dass die Programmierung der schweizerischen Kinos - insbesondere durch Aufkauf derselben - durch das Ausland, das heisst totalitäre Staaten und von diesen abhängige Organisationen, beeinflusst werden könne. Dem damit vorgegebenen Ziel der Erhaltung eines vom Ausland unabhängigen einheimischen Filmgewerbes dienten die vorgeschlagenen Massnahmen in erster Linie.
Eine Gefährdung der nationalen Interessen wurde aber auch in einem schrankenlosen, in einen Existenzkampf ausartenden Wettbewerb unter den Betrieben der Filmwirtschaft gesehen, der fast zwangsläufig zu einer "Programmierung nach unten" führe, indem sich die durch die Konkurrenz bedrohten Betriebe mit billigen, an die niederen Instinkte appellierenden Filmen über Wasser zu halten suchten. Dieser Konkurrenzkampf dürfe nicht dermassen entarten, dass er auf Kosten des Niveaus der programmierten Filme und damit letztlich auf Kosten der öffentlichen Moral ausgetragen werde; dies sei den kulturpolitischen Interessen abträglich (BBl 1961 II 1029). Zu
Art. 18 FiG
wird zusätzlich erwähnt, dass auch das allgemeine Interesse und insbesondere das Wohl der Jugend zu berücksichtigen seien (BBl 1961 II 1057).
c) Der zweite Satz von
Art. 18 Abs. 2 FiG
, wonach die Konkurrenzierung bestehender Betriebe für die Ablehnung eines Bewilligungsgesuches nicht ausschliesslich massgebend sein dürfe, war im
BGE 113 Ib 97 S. 103
Entwurf des Bundesrates nicht enthalten und wurde erst auf Vorschlag der nationalrätlichen Kommission in den parlamentarischen Beratungen eingefügt; dies aufgrund der Forderung einiger Parlamentarier, die wirtschaftlichen Interessen bestehender Kinobetriebe müssten im Bewilligungsverfahren mindestens mitberücksichtigt werden können (Sten.Bull. NR 1962 S. 431 ff.; W. BIRCHMEIER, Kommentar zum Eidgenössischen Filmgesetz, Zürich 1964, S. 114-116; TH. KERN, Die Bewilligungspflicht für Betriebe der Filmvorführung, SJZ 59 (1963) S. 34). Mit grosser Mehrheit abgelehnt wurde im Nationalrat dagegen ein Antrag, wonach bei der Beurteilung von Bewilligungsgesuchen der Konkurrenzschutz überhaupt nicht berücksichtigt werden dürfe (Sten.Bull. NR 1962 S. 431 f.).
4.
a) Die Eidgenössische Filmrekurskommission, die mit Inkrafttreten des Filmgesetzes zunächst letztinstanzlich für die Beurteilung der Beschwerden zuständig war, hat in ihrer Praxis zu
Art. 18 FiG
festgehalten, dass die kultur- und staatspolitischen Gründe nicht mit Gründen der Staatssicherheit oder der öffentlichen Moral gleichzusetzen seien, denn soweit die Staatssicherheit betroffen sei oder die Vorführung unsittlicher Filme verhindert werden solle, genügten die üblichen polizeilichen Massnahmen. Die Verschärfung der Konkurrenz im Filmwesen solle nur dann zu einer Abweisung eines entsprechenden Gesuches führen, wenn kulturell oder staatspolitisch unerwünschte Folgen offensichtlich zu befürchten seien; das heisst, wenn zu erwarten sei, der Konkurrenzkampf verschärfe sich wegen der neuen Betriebe dermassen, dass er sich schliesslich negativ auf die Programmierung der Kinotheater auswirke, indem das Niveau der Filmprogramme absinke (ZBl 66 (1965) S. 502 f.; vgl. dazu auch W. BIRCHMEIER, a.a.O. S. 113).
b) Das seit der OG-Revision vom 20. Dezember 1968 für die letztinstanzliche Beurteilung der betreffenden Verwaltungsgerichtsbeschwerden zuständige Bundesgericht hatte sich bisher wenig mit
Art. 18 FiG
zu befassen. In seinem Entscheid vom 8. Dezember 1978 i.S. M.R. hat es unter Hinweis auf
BGE 100 Ib 379
in Auslegung von
Art. 18 Abs. 2 FiG
festgehalten, dass die Eröffnung eines neuen Vorführungsbetriebes an einem Ort, wo die Zahl der Kinoplätze als übersetzt betrachtet werden müsse, in der Regel nicht zu bewilligen sei; denn eine Vermehrung der Kinoplätze ziehe erfahrungsgemäss eine Verminderung der durchschnittlichen Qualität der Filme nach sich; eine Bewilligung komme
BGE 113 Ib 97 S. 104
höchstens in Frage, wenn die konkreten Umstände die Annahme erlaubten, die vom Gesuchsteller beabsichtigte Tätigkeit führe zu einem Kino von höherer kultureller Qualität. Diese Rechtsprechung ist zu präzisieren.
5.
a) Der in
Art. 18 Abs. 2 FiG
verwendete Begriff der "allgemeinen kultur- und staatspolitischen Interessen" ist rechtlich (wenn überhaupt) nur sehr schwer zu fassen; er unterliegt zudem einem steten Wandel. Den staatspolitischen Interessen kommt im Bereich des Filmwesens - anders als vor und während des Zweiten Weltkrieges (geistige Landesverteidigung) oder zur Zeit des Kalten Krieges (in welcher der Filmartikel der Bundesverfassung und das Filmgesetz entstanden) - heute kaum noch Bedeutung zu. Dies ist in erster Linie auf die vor allem durch die weite Verbreitung des Fernsehens bewirkte zunehmende Bedeutungslosigkeit des Kinos als allgemeine Informationsquelle (Beispiel: Verschwinden der Schweizerischen Filmwochenschau) zurückzuführen. Im Vordergrund stehen heute bei den Gründen, die allenfalls einer Bewilligungs-Erteilung entgegenstehen könnten, eindeutig die kulturpolitischen Interessen.
b) Dem Bewilligungs-Kriterium der allgemeinen staats- und kulturpolitischen Interessen kommt aufgrund der verfassungsrechtlichen Grundordnung (Vorrangstellung der Handels- und Gewerbefreiheit) in erster Linie negative Wirkung zu. Die Eröffnung oder Umwandlung eines Betriebes der Filmvorführung ist demnach (bei genügendem oder übersetztem Sitzplatzangebot) - entgegen der zu allgemeinen Formulierung in
BGE 100 Ib 378
f. E. 3b - nicht grundsätzlich nur dann zu bewilligen, wenn durch die beabsichtigte Tätigkeit die kulturelle Qualität des Kinos allgemein gehoben wird. Der Zweck von
Art. 18 Abs. 2 FiG
besteht einzig darin, ein Absinken des Niveaus der programmierten Filme zu verhindern; die Bewilligung kann daher nur dann verweigert werden, wenn nach den konkreten Umständen zu erwarten ist, die Qualität der Programmierung werde tatsächlich abnehmen. Die zu erwartende Qualitätseinbusse muss darüber hinaus die öffentlichen Interessen in einem solchen Mass gefährden, dass sich auch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit ein Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit rechtfertigt.
c) Die Konkurrenzierung bestehender Kino-Betriebe darf nach
Art. 18 Abs. 2 FiG
bei der Prüfung der Voraussetzungen einer Bewilligungs-Erteilung mitberücksichtigt werden, nicht aber für den Entscheid ausschliesslich massgebend sein; das heisst, dass die
BGE 113 Ib 97 S. 105
Konkurrenzverhältnisse bei der Prüfung der Bewilligungs-Gesuche nicht als selbständiges Kriterium, sondern nur sofern und soweit herangezogen werden dürfen, als sie sich auf die allgemeinen staats- und kulturpolitischen Interessen nachteilig auswirken könnten. Dies folgt aus der Überlegung, dass "der schrankenlose, in einen Existenzkampf ausartende Wettbewerb unter den Vorführungsbetrieben auch die nationalen Interessen gefährden, zu einer Programmierung nach unten führen würde" (W. BIRCHMEIER, a.a.O. S. 114 f.). Die mögliche Mitberücksichtigung darf indessen nicht zu einer Erstarrung und damit zu einer blossen Verteidigung erworbener Positionen führen; auch im Filmgewerbe ist Konkurrenz grundsätzlich erwünscht, da sie durchaus zur Leistungsverbesserung, zur Modernisierung der Betriebe und zu einer Programmierung nach oben führen kann (ZBl 67 (1966) S. 106 f.).
d) Über solche allgemeinen Grundsätze hinaus gilt es, bei der Umgestaltung bestehender Filmvorführungsbetriebe in Mehrfachkinos diesem besonderen Kino-Typ Rechnung zu tragen. Die neue Betriebsform ermöglicht eine Senkung der Betriebskosten pro Leinwand, indem bei gleicher Grundfläche, aber kleineren Sälen mit dem gleichen Personal das Filmangebot (mehr Vorführbetriebe) erhöht werden kann. Auch kann die Abspielzeit der Filme erstreckt werden, indem nach einer gewissen Zeit in einem grösseren Saal ein Film in einem kleineren Saal weitergezeigt werden kann. Insbesondere bietet aber erst diese neue Form des Kinos die Möglichkeit, neben rein kommerziell ausgerichteten Filmen auch anspruchsvolle Werke ins Programm aufzunehmen, die ein kleines Publikum ansprechen und daher schon aus betriebswirtschaftlichen Gründen in einem grossen Saal gar nie zur Vorführung gelangen könnten.
6.
Zu weit geht im Lichte dieser Ausführungen das Verwaltungsgericht mit seiner im angefochtenen Entscheid geäusserten Auffassung, wonach heute "eine Betriebsbewilligung für ein (neues) Kino nur dann zu verweigern ist, wenn einer Neueröffnung kultur- und staatspolitische Interessen insoweit entgegenstehen, als im neuen Saal (ständig) Filme zur Aufführung gelangen würden, von denen eine Gefahr für unseren demokratischen Rechtsstaat ausgehen würde und/oder die mit unserem Kulturverständnis schlechterdings nicht vereinbar sind" (E. 2b). Diese Auffassung läuft Gefahr, die kultur- und staatspolitischen Interessen mit der Staatssicherheit und anderen Polizeigütern gleichzusetzen; auch betrachtet sie - isoliert - nur den neuen Betrieb und lässt mögliche
BGE 113 Ib 97 S. 106
Auswirkungen auf bestehende Kinos völlig ausser acht. Trotzdem besteht für das Bundesgericht kein Anlass, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben, da dieses im Ergebnis nicht nur vertretbar, sondern auch angemessen ist.
7.
a) Die Umgestaltung des Cinéma Jura in ein Triplex-Kino hat zufolge der gleichzeitigen Auflage der Schliessung des Kinos Splendid nicht nur keine Erhöhung, sondern sogar eine Verminderung des in der Stadt Bern bestehenden Kino-Sitzplatzangebotes zur Folge. Das Sitzplatzangebot, mit dem sich das Verwaltungsgericht eingehend auseinandersetzt, spielt heute jedoch eine eher untergeordnete Rolle; dieser Gesichtspunkt kommt nach dem Gesagten lediglich dann noch zum Tragen, wenn durch die Eröffnung oder Umwandlung ein allfälliges Überangebot von Sitzplätzen geschaffen und dieses wiederum mit einiger Wahrscheinlichkeit zu einer Verminderung der durchschnittlichen Qualität des Filmangebotes führen würde.
b) Vor allem bei Grosskinos besteht eine Unterbelegung der Säle; die Betriebsform des Grosskinos ist heute weitgehend überholt und aus betriebswirtschaftlicher Sicht kaum noch rentabel. Hier kann das Mehrfachkino mit seinen Möglichkeiten (siehe E. 5d), wie sie auch das Verwaltungsgericht des Kantons Bern in seiner bisherigen Praxis treffend aufgezeigt hat (vgl. BVR 1981, S. 235; BVR 1984, S. 383), korrigierend eingreifen. Aus diesen Gründen kann - in Präzisierung des in
BGE 100 Ib 378
f. (E. 3b) aufgestellten (zu allgemeinen) Grundsatzes - auch eine (im vorliegenden Fall ohnehin nur leichte) Erhöhung der Anzahl Leinwände, wie sie die geplante Umgestaltung des Cinéma Jura bewirken würde, in Kauf genommen werden; anders entscheiden hiesse um jeden Preis an den erstarrten Strukturen des Kinogewerbes festhalten. Letzteres wird auch vom Eidgenössischen Departement des Innern in seiner Vernehmlassung als - jede (zurzeit dringend nötige) Innovation ausschliessend - nicht wünschenswert abgelehnt.
Eine Erhöhung der Anzahl Leinwände führt zwar zu einer erhöhten Nachfrage nach Filmen, zieht aber nicht ohne weiteres ein Ausweichen auf Filme minderer Qualität nach sich, da das Angebot an Filmen gehobener oder mittlerer Qualität genügend gross ist: Das Film-Einfuhrkontingent - das gegenwärtig bei weitem nicht ausgeschöpft wird - könnte im Bedarfsfall ohne weiteres erhöht werden, um einer steigenden Nachfrage zu begegnen. Im übrigen haben die bisher beispielsweise in Basel mit Mehrfachkinos
BGE 113 Ib 97 S. 107
gesammelten Erfahrungen gezeigt, dass sich seit deren Einführung die Filmqualität erhöht hat, indem dort nun auch ein Studiofilm-Angebot für ein kleines interessiertes Publikum ohne allzu grosse wirtschaftliche Risiken gezeigt werden kann.
c) Unbestreitbar ist dem Kinogewerbe durch das Fernsehen und neue Formen der Filmauswertung (Pay-TV, Video) grosse Konkurrenz erwachsen, die für den Rückgang der Besucherzahlen der Kinos mitverantwortlich ist. Gerade diese Entwicklung zwingt, die bestehende Struktur des traditionellen Filmtheaters grundsätzlich zu überdenken. Eine Chance, der erwähnten Konkurrenz von aussen wirksam zu begegnen, scheint das Mehrfachkino zu bieten. Zumindest vorläufig besteht deshalb - insbesondere unter Berücksichtigung des den kantonalen Instanzen bezüglich der Würdigung der örtlichen Verhältnisse im konkreten Fall zustehenden Beurteilungsspielraumes - kein Grund, hier richterlich einzugreifen. Sollten sich später wider Erwarten negative Auswirkungen von Mehrfachkinos zeigen, so bleibt die Möglichkeit, die erforderlichen Korrekturen bei der Beurteilung künftiger Gesuche anzubringen.
d) Dass die Umgestaltung des Cinéma Jura in einen Triplex-Betrieb die Konkurrenz unter den Kinounternehmungen der Stadt Bern verschärft, ist zwar möglich, bedeutet aber noch kein Hindernis für eine Betriebsbewilligung. So räumen im vorliegenden Fall sogar die Beschwerdeführer ein, "dass unter Umständen trotz Überbesetzung der Berner Kinoszene die Bewilligung eines Kleinkinos in Übereinstimmung mit den kultur- und staatspolitischen Interessen liegen könnte. ... Es besteht die Möglichkeit, dass Herr Roland Probst" (Bewilligungsnehmer und Vertreter der Kino-Betriebs AG) "dank seiner Stellung im internationalen Studiokinoverband unabhängige Verleiher dazu bewegen kann, für sein neues Studiokino Filme einzuführen, die sie sonst nicht einführen würden. In diesem Fall würde das Projekt der Kinotheater AG zu keiner Verschärfung der Nachfrage nach Filmen führen, würde den Filmmarkt nicht austrocknen, sondern beleben. Die damit verbundene Förderung der Vielfältigkeit des Programmangebotes der Kinos würde in Übereinstimmung mit den kultur- und staatspolitischen Interessen liegen." Dass dem im vorliegenden Fall nicht so sei, wird seitens der Beschwerdeführer nicht dargelegt. Es sind auch keine Anhaltspunkte ersichtlich, die zwingend auf irgendwelche negative Auswirkungen einer möglichen vermehrten Konkurrenz unter den Kinobetrieben der Stadt Bern schliessen liessen.


header:
Urteilskopf
105 III 88
21. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 28. März 1979 i.S. Amtsersparniskasse T. und Mitbeteiligte (Rekurs)

regeste:
Regeste
Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung; Abschlagsverteilung.
Bei Abschlagsverteilungen ist der auf streitige Forderungen entfallende Betrag zurückzubehalten und zinstragend anzulegen. Der Zinsertrag kommt anteilsmässig denjenigen Gläubigern zugute, deren Forderung zu Unrecht bestritten wurde und die deshalb an der Abschlagsverteilung nicht teilnehmen durften.

text:
Sachverhalt
ab Seite 88
BGE 105 III 88 S. 88
A.-
Im Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung über die B. & Co. meldeten verschiedene Banken unter anderem Erstklassforderungen im Gesamtbetrag von Fr. 163'339.75 an. Die Liquidatorin wies diese Forderungen in dem am 12. Mai 1977 aufgelegten Kollokationsplan zur Hauptsache ab. Gegen diese Kollokationsverfügung erhoben die betroffenen Banken Kollokationsklage, die vom Appellationshof des Kantons Bern mit Urteil vom 27. Juni 1978 gutgeheissen wurde. Inzwischen hatte die Liquidatorin auf Grund einer provisorischen Verteilungsliste am 26. Oktober 1977 an die übrigen Erstklassgläubiger Abschlagszahlungen im Gesamtbetrag von Fr. 97'233.50 ausgerichtet, wodurch sämtliche nicht streitigen Erstklassforderungen getilgt werden konnten.
Am 27. Dezember 1978 legte die Liquidatorin unter Berücksichtigung des Ergebnisses des Kollokationsprozesses die definitive Verteilungsliste auf. Gemäss dieser Liste sind auch die vorerst abgewiesenen Erstklassforderungen gedeckt.
B.-
Gegen die definitive Verteilungsliste führten die genannten Banken bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern Beschwerde. Sie verlangten,
BGE 105 III 88 S. 89
ihre Erstklassforderungen seien vom 26. Oktober 1977 an, als die übrigen Erstklassgläubiger befriedigt wurden, bis zum Zeitpunkt ihrer Tilgung in gerichtlich zu bestimmender Höhe zu verzinsen. Mit Entscheid vom 5. Februar 1979 wies die Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab.
C.-
Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragen die Banken, der Entscheid der bernischen Aufsichtsbehörde sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an diese zurückzuweisen; eventuell sei die definitive Verteilungsliste in dem Sinne abzuändern, dass ihre Erstklassforderungen vom 26. Oktober 1977 an in gerichtlich zu bestimmender Höhe zu verzinsen seien. Die Liquidatorin beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des Rekurses.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz beanspruchen die Rekurrentinnen nicht vertragliche Zinsen auf ihren Erstklassforderungen. Sie machen nicht geltend,
Art. 209 SchKG
, wonach mit der Konkurseröffnung der Zinsenlauf für alle Forderungen mit Ausnahme der pfandgesicherten aufhört, sei im Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung nicht anwendbar (vgl. hiezu
BGE 102 III 44
/45), sondern sie verlangen ausschliesslich einen Ausgleich dafür, dass sie wegen des Kollokationsprozesses erst später befriedigt wurden als die übrigen Erstklassgläubiger. Dementsprechend beanspruchen sie Zinsen erst von dem Zeitpunkt an, als die übrigen Erstklassgläubiger auf Grund der provisorischen Verteilungsliste befriedigt wurden. Streitig ist somit nicht eine materiellrechtliche Frage, über die im Kollokationsplan und gegebenenfalls vom Richter im Kollokationsprozess hätte entschieden werden müssen. Vielmehr geht es darum, ob die Rekurrentinnen es hinnehmen müssen, dass die andern Gläubiger im gleichen Rang früher befriedigt wurden als sie, ohne dass sie dafür mindestens auf den der Masse aus der späteren Zahlung erwachsenden Vorteil Anspruch erheben können. Diese Frage ist vollstreckungsrechtlicher Natur und kann daher im Beschwerdeverfahren aufgeworfen werden.
2.
Abschlagsverteilungen dürfen nur vorgenommen werden, wenn feststeht, dass aus dem Netto-Endergebnis der Liquidation
BGE 105 III 88 S. 90
- also nach Deckung der gesamten Liquidationskosten und sonstigen Masseverbindlichkeiten - alle vorgehenden Gläubiger volle Deckung erhalten und allen gleichrangigen Gläubigern gleichviel wird ausbezahlt werden können, wie die Abschlagsverteilungen ausmachen. Grundsätzlich haben sämtliche Gläubiger im gleichen Rang Anspruch auf die gleichen Abschlagszahlungen (JAEGER, N. 1 Abs. 2 zu
Art. 266 SchKG
). Nach
Art. 82 Abs. 2 KOV
ist freilich der auf streitige Forderungen entfallende Teilbetrag zurückzubehalten. Das gilt selbstverständlich auch, wenn wie hier bloss der Rang der Forderung streitig ist. Voraussetzung für die Vornahme von Abschlagsverteilungen ist aber, dass der auf streitige Forderungen entfallende Betrag ebenfalls verfügbar ist, damit er nach rechtskräftigem Entscheid über die Forderung und deren Rang sofort ausgerichtet werden kann; er muss also flüssig sein. Das heisst, dass die Konkursverwaltung bzw. im Nachlassverfahren die Liquidatorin ihn zinstragend anlegen kann und soll. Es entspricht dann aber auch dem Gebot der Gleichbehandlung der gleichrangigen Gläubiger, dass ein solcher Zinsertrag denjenigen Gläubigern zugutekommen muss, die ohne jedes Verschulden länger als die anderen Gläubiger im gleichen Rang auf die (teilweise oder ganze) Tilgung ihrer Forderungen warten mussten. Käme der Zinsertrag, der nur deswegen in die Masse floss, weil einzelne Forderungen zu Unrecht bestritten und die entsprechenden Abschlagszahlungen deshalb zurückgehalten wurden, den Gläubigern in einem nachfolgenden Rang zugute, so würden diese ohne jeden Grund bessergestellt, als es der Fall wäre, wenn die Zahlungen von Anfang an gleichmässig an alle berechtigten Gläubiger ausgerichtet worden wären. Das wäre nicht gerechtfertigt.
In
BGE 63 III 157
ff. hat das Bundesgericht freilich entschieden, ein Gläubiger, der erst nachträglich kolloziert und dessen Treffnis deshalb erst mit Verspätung ausgerichtet worden sei, habe keinen Anspruch auf Zinsen. Es prüfte die Frage indessen ausschliesslich unter dem Gesichtspunkt des Verzugszinses. Von einem Verzug kann in der Tat nicht die Rede sein, wenn die Liquidatorin gestützt auf
Art. 82 Abs. 2 KOV
bei einer Abschlagsverteilung Teilbeträge, die auf streitige Forderungen entfallen, zurückbehält. Das Bundesgericht liess im erwähnten Entscheid jedoch die Frage offen, wie es sich verhielte, wenn die Masse sich durch eigene Zinsbezüge zum
BGE 105 III 88 S. 91
Nachteil des betreffenden Gläubigers "bereichert" hätte, da entsprechende Bezüge nicht dargetan waren.
3.
Im vorliegenden Fall scheint festzustehen, dass die Liquidatorin flüssige Mittel in einem höheren Betrag, als sie für die Befriedigung der privilegierten Forderungen der Rekurrentinnen erforderlich gewesen wären, in der Zeit zwischen dem 26. Oktober 1977 (Abschlagsverteilung an die übrigen Erstklassgläubiger) und der definitiven Verteilung stets zinstragend angelegt hatte. Auf den der Liquidationsmasse gutgeschriebenen Zins haben die Rekurrentinnen nach dem Gesagten im Umfang ihrer schliesslich als privilegiert zugelassenen Forderungen Anspruch. Dem kann nicht entgegengehalten werden, die Zinserträge reichten nicht einmal für die Deckung der Liquidationskosten aus; denn bei Vornahme der Abschlagsverteilung an die Erstklassgläubiger mussten ja, wie oben ausgeführt, neben den Liquidationskosten genügend Mittel flüssig sein, damit auch noch die streitigen weiteren Erstklassforderungen gedeckt werden konnten. Die darauf auflaufenden Zinserträge kämen somit, würde man sie den Erstklassgläubigern vorenthalten, nicht den Liquidationskosten, sondern den Gläubigern nachgehender Ränge zugute.
Aus diesen Gründen ist der Rekurs gutzuheissen und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird abzuklären haben, ob es zutrifft, dass die Liquidationsmasse während der Zeit zwischen dem 26. Oktober 1977 und der definitiven Verteilung Gelder in einem höheren Betrag, als die Erstklassforderungen der Rekurrentinnen ausmachen, zinstragend angelegt hatte. Sollte dies der Fall sein, so sind den Rekurrentinnen die von der Masse effektiv bezogenen Zinserträge, soweit sie auf die ihnen zustehenden Forderungen entfallen, gutzuschreiben, allenfalls verhältnismässig, sofern zeitweise nicht volle Deckung bestand. Gestützt auf die Erhebungen der Vorinstanz wird die Liquidatorin eine neue Verteilungsliste zu erstellen haben.


header:
Urteilskopf
99 III 58
13. Entscheid vom 20. November 1973 i.S. K.

regeste:
Regeste
Die Beschwerde im Sinne von
Art. 17 SchKG
ist nur zulässig, wenn der Beschwerdeführer damit im Falle ihrer Gutheissung einen praktischen Zweck auf dem Gebiete der Zwangsvollstreckung erreichen kann; auf Beschwerden zum blossen Zwecke, die Pflichtwidrigkeit einer Handlung oder Unterlassung eines Vollstreckungsorgans feststellen zu lassen, ist nicht einzutreten (
Art. 21 SchKG
, Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 2). Befugnis der kantonalen Aufsichtsbehörden und des Bundesgerichts als Oberaufsichtsbehörde, zu grundsätzlichen Fragen des Vollstreckungsrechts ausserhalb eines Beschwerdeverfahrens Stellung zu nehmen (Erw. 3).
Rechtsvorschlag (
Art. 74 Abs. 1 SchKG
). Voraussetzungen, unter denen ein telephonisch erklärter Rechtsvorschlag gültig ist (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 59
BGE 99 III 58 S. 59
In der Betreibung Nr. 737 gegen Dr. iur. K. übergab der Betreibungsbeamte den Zahlungsbefehl am 26. Oktober 1972 in der Wohnung des Betriebenen dessen Ehefrau. Am 27. Oktober 1972 teilte der Betriebene dem Betreibungsamt telephonisch mit, er erhebe Rechtsvorschlag. Der Amtsvorsteher verlangte von ihm gleichentags telephonisch eine schriftliche Bestätigung dieser Erklärung, weil ein bloss am Telephon ausgesprochener Rechtsvorschlag nicht genüge. Der Betriebene widersprach dieser Auffassung, schrieb dann aber dem Amt am 30. Oktober 1972 auf einem sog. Übermittlungszettel unter Ankreuzung des Vordrucks "gemäss Ihrem Wunsch" was folgt: "Gegen die Betreibung Nr. 737 erhebe ich Rechtsvorschlag und verlange die gebührenfreie Bestätigung meiner Erklärung des Rechtsvorschlags." Das Amt stellte ihm die verlangte Bestätigung zu.
Am 31. Oktober 1972 führte der Betriebene gegen das Betreibungsamt Beschwerde mit der Begründung, es habe durch seine Weigerung, den mündlich erklärten Rechtsvorschlag entgegenzunehmen,
Art. 74 SchKG
verletzt. Er beantragte "Gutheissung der Beschwerde und Befreiung des Beschwerdeführers von Kostenfolgen".
Die untere Aufsichtsbehörde trat am 19. Januar 1973 auf die Beschwerde nicht ein, weil der Betriebene im Hinblick auf seinen schriftlichen Rechtsvorschlag kein rechtliches Interesse daran habe, dass die Frage der Gültigkeit seines mündlichen Rechtsvorschlags beurteilt werde.
Der Rekurs an die obere kantonale Aufsichtsbehörde, in welchem der Betriebene seine Beschwerde als Aufsichtsbeschwerde bezeichnete, wurde am 30. März 1973 abgewiesen.
Den Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde hat der Betriebene an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag:
"Es sei die Beschwerde betreffend Verweigerung der Annahme des mündlich erhobenen Rechtsvorschlages gegen das Betreibungsamt
BGE 99 III 58 S. 60
Winterthur III (Seen) als Aufsichtsbeschwerde zu behandeln und wegen Verletzung von Bundesrecht gutzuheissen unter Befreiung des Beschwerdeführers von Kostenfolgen."
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs im Sinne der nachfolgenden Erwägungen ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Nach
Art. 79 Abs. 1 OG
muss die Begründung eines Rekurses im Sinne von
Art. 19 SchKG
in der Rekursschrift selbst enthalten sein; eine Verweisung auf Vorbringen im kantonalen Verfahren, wie sie sich in Ziffer 1 der vorliegenden Rekursschrift findet, ist unbeachtlich (
BGE 73 III 124
Erw. 1,
BGE 71 III 10
).
2.
Die Behörde, welche eine Beschwerde begründet erklärt, verfügt nach
Art. 21 SchKG
die Aufhebung oder die Berichtigung der angefochtenen Handlung; sie ordnet die Vollziehung von Handlungen an, deren Vornahme der Beamte unbegründetermassen verweigert oder verzögert. Aus dieser Vorschrift hat das Bundesgericht, seitdem es die Oberaufsicht über das Schuldbetreibungs- und Konkurswesen ausübt, in ständiger Rechtsprechung abgeleitet, die Beschwerde im Sinne von
Art. 17 SchKG
sei nur zulässig, wenn der Beschwerdeführer damit im Falle ihrer Gutheissung einen praktischen Zweck auf dem Gebiete der Zwangsvollstreckung, eine vollstreckungsrechtlich wirksame Berichtigung des gerügten Verfahrensfehlers erreichen könne; auf Beschwerden zum blossen Zwecke, durch die Aufsichtsbehörden die Pflichtwidrigkeit einer Handlung oder Unterlassung eines Vollstreckungsorgans feststellen zu lassen, sei nicht einzutreten (
BGE 23 I 1902
f.,
BGE 28 I 198
Nr. 45,
BGE 29 I 528
,
BGE 30 I 225
Erw. 2,
BGE 36 I 424
ff. und 779 Erw. 1,
BGE 54 III 184
,
BGE 77 III 78
Erw. 1,
BGE 81 III 67
Nr. 19 und 72 Erw. 3,
BGE 82 IV 19
,
BGE 85 III 35
Erw. 1,
BGE 86 III 109
Erw. 1,
BGE 91 III 46
Erw. 7,
BGE 97 III 38
Erw. 2). Die Lehre teilt diese Auffassung (JAEGER, N. 6 zu
Art. 17 SchKG
, S. 34; DEGGELLER, Die Beschwerde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen an das schweiz. Bundesgericht, Zürcher Diss. 1923, S. 6 ff.; FAVRE, Droit des poursuites, 2. Aufl., S. 60; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., I S. 42/43).
Die Voraussetzung, von welcher die dargestellte Rechtsprechung die Zulässigkeit einer Beschwerde im Sinne von
Art. 17 SchKG
abhängig macht, kann auch dann noch gegeben sein, wenn das Vollstreckungsverfahren, in welchem der gerügte Fehler begangen worden sein soll, abgeschlossen ist (Beispiel: Beschwerde
BGE 99 III 58 S. 61
auf Aufhebung eines angeblich zu Unrecht ausgestellten Verlustscheins); sie entfällt auch in einem solchen Falle nur dann, wenn etwas Unwiderrufliches geschehen ist (
BGE 36 I 424
f.,
BGE 72 III 43
/44,
BGE 73 III 25
,
BGE 93 III 59
Erw. 3). Trifft letzteres zu, so können die Aufsichtsbehörden auch beim Vorliegen eines Nichtigkeitsgrundes nicht mehr einschreiten (
BGE 94 III 71
Mitte,
BGE 96 III 105
,
BGE 97 III 97
Erw. 2 a.E.,
BGE 98 III 61
).
Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze stehen nicht bloss mit dem Wortlaut von
Art. 21 SchKG
im Einklang, sondern tragen auch dem Rechtsschutzbedürfnis der Beteiligten in angemessener Weise Rechnung. Das Beschwerdeverfahren im Sinne von
Art. 17 ff. SchKG
soll den Beteiligten ermöglichen, die vollstreckungsrechtlichen Folgen von Fehlern abzuwenden, welche die Vollstreckungsorgane in einem sie betreffenden Verfahren begangen haben. Es ist nicht dazu da, die Durchführung von andern Verfahren (z.B. von Verantwortlichkeitsprozessen im Sinne von
Art. 5 SchKG
oder von Disziplinarverfahren) vorzubereiten oder zu erleichtern. An den erwähnten Grundsätzen ist daher festzuhalten.
Die Beschwerde, mit welcher der Rekurrent geltend macht, das Betreibungsamt habe seinen telephonischen Rechtsvorschlag zu Unrecht nicht entgegengenommen, verfolgt keinen praktischen Zweck im Sinne der Rechtsprechung; denn die Betreibung gegen den Rekurrenten ist auf jeden Fall durch seinen rechtzeitigen schriftlichen Rechtsvorschlag gehemmt worden, so dass nichts darauf ankommt, ob der vorherige telephonische Rechtsvorschlag gültig sei oder nicht. Die Beschwerde ist also nach den dargelegten Grundsätzen unzulässig.
3.
Ähnlich wie das nach der Praxis der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer für die Legitimation zur Beschwerde im Sinne von
Art. 17 SchKG
gilt, macht die Praxis der Staatsrechtlichen Kammer die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen kantonale Verfügungen wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte grundsätzlich davon abhängig, dass der Beschwerdeführer ein aktuelles praktisches Bedürfnis an der Überprüfung des angefochtenen Entscheides hat. Sie sieht jedoch von diesem Erfordernis ab, wenn der angefochtene Akt sich jederzeit wiederholen kann und die Beschwerde grundsätzliche Fragen aufwirft, die das Bundesgericht im Falle des Nichteintretens überhaupt nie beurteilen könnte (
BGE 87 I 245
und
BGE 96 I 553
Erw. 1, je mit Hinweisen,
BGE 97 I 841
Erw. 1,
BGE 99 Ia 265
). Dem
BGE 99 III 58 S. 62
Rekurrenten scheint eine Übernahme dieser Praxis durch die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vorzuschweben, wenn er geltend macht, er sei an der Entscheidung der durch seine Beschwerde aufgeworfenen Frage interessiert, weil ihm schon früher einmal die Entgegennahme eines telephonisch erhobenen Rechtsvorschlags verweigert worden sei und der gleiche Fall sich wiederholen könne.
Zwischen der staatsrechtlichen Beschwerde gegen kantonale Verfügungen wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte und der betreibungsrechtlichen Beschwerde bestehen jedoch Unterschiede, die im fraglichen Punkt eine verschiedene Behandlung der beiden Rechtsmittel rechtfertigen. Bei der betreibungsrechtlichen Beschwerde geht es nämlich jedenfalls in der Regel nicht um den Schutz von verfassungsmässigen Rechten, sondern um die Wahrung von Interessen weniger hohen Ranges. Vor allem aber kann die Staatsrechtliche Kammer zu Fragen von grundsätzlicher Bedeutung, die sich im Anschluss an eine kantonale Verfügung erheben, nur auf Beschwerde hin Stellung nehmen. Demgegenüber haben die kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen und das Bundesgericht als Oberaufsichtsbehörde in diesem Gebiete die Möglichkeit, sich zu vollstreckungsrechtlichen Fragen grundsätzlicher Art auch ausserhalb eines Beschwerdeverfahrens oder im Zusammenhang mit einer verfahrensrechtlich nicht wirksamen Beschwerde oder Weiterziehung zu äussern. Dieser Weg steht namentlich dem Bundesgericht offen. Es kann nötigenfalls Verordnungen und Reglemente erlassen (
Art. 15 Abs. 2 SchKG
) oder den kantonalen Aufsichtsbehörden (und durch sie den Betreibungs- und Konkursämtern) Weisungen erteilen (
Art. 15 Abs. 3 SchKG
). Ferner kann es grundsätzliche Fragen, die ihm von solchen Instanzen (oder allenfalls sogar von Privaten) vorgelegt werden, in Form eines "Bescheids" beantworten (
BGE 87 III 30
mit Hinweisen,
BGE 87 III 89
,
BGE 93 III 114
,
BGE 98 III 14
). Es kann zu solchen Fragen aber auch in den Erwägungen eines Entscheides Stellung nehmen, der eine Beschwerde oder deren Weiterziehung aus prozessualen Gründen als unzulässig erklärt. Für die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer besteht daher kein Grund, die erwähnte Praxis der Staatsrechtlichen Kammer zu übernehmen.
Es bleibt also dabei, dass die Vorinstanzen die Beschwerde des Rekurrenten mit Recht als unzulässig erklärt haben, soweit
BGE 99 III 58 S. 63
damit geltend gemacht wurde, das Betreibungsamt hätte den telephonischen Rechtsvorschlag entgegennehmen sollen.
Disziplinarmassnahmen gegen den Betreibungsbeamten hat der Rekurrent nicht beantragt. Der Entscheid der Vorinstanz hätte im übrigen insoweit, als er solche Massnahmen ablehnt, nicht an das Bundesgericht weitergezogen werden können (
BGE 94 III 61
Erw. 3).
4.
Über die Frage, ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungen das Betreibungsamt einen telephonisch erklärten Rechtsvorschlag entgegenzunehmen habe, bestehen Meinungsverschiedenheiten. Das Bundesgericht hat in
BGE 59 III 141
erklärt, die Frage der Gültigkeit eines solchen Rechtsvorschlags sei in dem Sinne zu bejahen, dass das Amt, wenn es ihn (wegen Ungewissheit über die Identität des Telephonierenden) nicht entgegennehmen wolle, das sofort am Telephon selbst zu sagen habe; geschehe das nicht, so müsse sich der Schuldner darauf verlassen können, dass der Rechtsvorschlag angenommen sei. In
BGE 67 III 17
nahm es an, das Betreibungsamt müsse eine als Rechtsvorschlag aufzufassende telephonische Erklärung als solchen gelten lassen, wenn es sich auf das Telephongespräch einlasse und den Erklärenden nicht auf einen andern Weg verweise. JOOS (Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, 1964, S. 104) führt aus, das Amt müsse die telephonische Erklärung eines Rechtsvorschlags nicht annehmen, da es nicht feststellen könne, von wem die Erklärung abgegeben werde; dem Anrufenden sei die Nichtannahme bekanntzugeben, damit er nicht irrtümlich annehme, der Rechtsvorschlag sei entgegengenommen; er sei aufzufordern, seine Erklärung schriftlich einzureichen oder sie persönlich auf dem Amt abzugeben. FAVRE (Droit des poursuites, 2. Aufl. 1967, S. 138) ist der Ansicht, mangels einer gesetzlichen Bestimmung sei anzunehmen, es stehe dem Amt frei, einen telephonischen Rechtsvorschlag entgegenzunehmen oder zurückzuweisen; im zweiten Falle müsse es das dem Anrufenden sagen. FRITZSCHE (Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. I 1967, S. 126) behandelt diesen Punkt nicht. WALDER (Der Rechtsvorschlag, BlSchK 1972 S. 129 ff., 133) sieht keinen Grund, den telephonischen Rechtsvorschlag nicht zuzulassen, "vorausgesetzt, dass der Betreibungsbeamte sich der Identität des Erklärenden versichern kann". Da es sich um eine grundsätzliche Frage handelt, rechtfertigt es sich, sie in den Erwägungen des vorliegenden Entscheides zu behandeln, obwohl
BGE 99 III 58 S. 64
auf die Beschwerde des Rekurrenten nicht eingetreten werden kann.
Will der Betriebene Rechtsvorschlag erheben, so hat er das gemäss
Art. 74 Abs. 1 SchKG
innert 10 Tagen nach der Zustellung des Zahlungsbefehls "dem Betreibungsamte mündlich oder schriftlich zu erklären". Eine am Telephon abgegebene Erklärung ist eine mündliche Erklärung. Die Vorschrift, dass der Betriebene die Erklärung, er erhebe Rechtsvorschlag, "dem Betreibungsamte" abzugeben hat, bedeutet nicht etwa, er habe sich zu diesem Zwecke auf das Amt zu begeben. Die schriftliche Erklärung des Rechtsvorschlags wird in aller Regel unter Abwesenden abgegeben. Als mündliche Erklärung des Rechtsvorschlags gegenüber dem Betreibungsamte gilt auch die mündliche Erklärung, die der Betriebene oder eine für ihn handelnde Person bei der Zustellung des Zahlungsbefehls gegenüber dem Zusteller abgibt, selbst wenn es sich dabei nicht um einen Beamten oder Angestellten des Betreibungsamtes, sondern um einen Postbeamten oder -angestellten handelt (
BGE 85 III 167
f.,
BGE 98 III 29
Erw. 1). Der Rechtsvorschlag, den der Betriebene oder eine für ihn handelnde Person dem Betreibungsamt gegenüber telephonisch erklärt, genügt also grundsätzlich den Anforderungen von
Art. 74 Abs. 1 SchKG
.
Das Betreibungsamt muss sich freilich davon Rechenschaft geben können, wer den Rechtsvorschlag erklärt, weil hievon die Gültigkeit des Rechtsvorschlags abhängen kann. Gültig ist zwar nicht bloss der Rechtsvorschlag, den der Betriebene selbst oder eine kraft Gesetzes oder Rechtsgeschäfts zu seiner Vertretung befugte Person erhebt. Vielmehr ist auch der von einem nicht ermächtigten Vertreter erhobene Rechtsvorschlag gültig, wenn der Betriebene oder eine zu dessen Vertretung befugte Person ihn nachträglich genehmigt (
BGE 97 III 115
/116 mit Hinweisen). Das heisst aber nicht, dass es gleichgültig sei, wer den Rechtsvorschlag erklärt. Um beurteilen zu können, ob der Rechtsvorschlag ohne weiteres oder nur im Falle der Genehmigung gültig sei, muss das Amt vielmehr wissen und muss der Betreibende vom Amt erfahren können, wer ihn erhoben hat.
Festzustellen, wer den Rechtsvorschlag erhebt, mag für das Betreibungsamt im Falle der telephonischen Erklärung im allgemeinen etwas schwieriger sein als im Falle der mündlichen Erklärung unter Anwesenden oder der schriftlichen Erklärung. Der Unterschied ist aber nicht so gross, dass er eine grundsätzlich
BGE 99 III 58 S. 65
verschiedene Behandlung des telephonisch und des anderswie erklärten Rechtsvorschlags rechtfertigen könnte. Beim mündlichen Rechtsvorschlag unter Anwesenden verlässt sich das Amt in der Regel darauf, dass der Erklärende die Person ist, für die er sich dem Amt oder dem Zusteller gegenüber ausgegeben hat, und beim schriftlichen Rechtsvorschlag wird eine Beglaubigung der Unterschrift nicht verlangt. Ein ähnlicher Grad der Gewissheit über die Person des Erklärenden, wie er beim mündlichen Rechtsvorschlag unter Anwesenden und beim schriftlichen Rechtsvorschlag als genügend erachtet wird, kann dem Betreibungsamt beim telephonischen Rechtsvorschlag dadurch geboten werden, dass der Erklärende seinen Namen und seine Adresse sowie die Nummer und die Parteien der Betreibung und den in Betreibung gesetzten Betrag angibt. Tut er das, so besteht für das Amt in der Regel kein Grund zu Zweifeln bezüglich der Identität des Erklärenden, auch wenn dessen Stimme der Person, die das Telephon abgenommen hat, nicht bekannt ist.
Wecken besondere Umstände beim Amt ausnahmsweise solche Zweifel, so bleibt es ihm vorbehalten, die Entgegennahme des telephonischen Rechtsvorschlags abzulehnen und den Anrufenden aufzufordern, den Rechtsvorschlag schriftlich oder auf dem Amte mündlich zu erklären. Wie schon früher entschieden, muss diese Aufforderung gegebenenfalls sofort (bei Gelegenheit des Anrufs) erfolgen (
BGE 59 III 141
). Das Amt ist dagegen nicht verpflichtet, sich durch einen telephonischen Rückruf über die Identität des Anrufenden zu vergewissern. - Kann nachträglich dargetan werden, dass der vom Amt zurückgewiesene telephonische Rechtsvorschlag von einer hiezu berechtigten Person ausgegangen ist, so ist er wie der Rechtsvorschlag eines Nichtberechtigten, den eine berechtigte Person nachträglich genehmigt hat, als gültig zu behandeln. Das kann praktisch dann von Bedeutung sein, wenn der vom Amt verlangte schriftliche oder auf dem Amt mündlich zu erklärende Rechtsvorschlag ausbleibt oder erst nach Ablauf der Frist von
Art. 74 Abs. 1 SchKG
erfolgt.
Ist demnach der telephonische Rechtsvorschlag grundsätzlich gültig, so ist es für den Betriebenen doch ein Gebot der Vorsicht, den Rechtsvorschlag entweder bei der Zustellung des Zahlungsbefehls zu erheben und darauf zu achten, dass der Zusteller ihn gemäss der im Formular für den Zahlungsbefehl enthaltenen Anweisung bescheinigt, oder dann den Rechtsvorschlag schriftlich
BGE 99 III 58 S. 66
(am besten durch eingeschriebenen Brief) einzureichen oder ihn auf dem Amt mündlich zu Protokoll zu erklären. Beim telephonischen Rechtsvorschlag läuft der Betriebene Gefahr, ihn nicht beweisen zu können. Er kann zwar bei Erhebung des Rechtsvorschlags verlangen, dass dieser ihm gebührenfrei bescheinigt werde (
Art. 74 Abs. 3 SchKG
). Unterlässt es aber der Beamte, den telephonisch eingegangenen Rechtsvorschlag vorzumerken, so kann er unter Umständen mit dem Rechtsvorschlag auch das Gesuch um eine Bescheinigung vergessen. Der Betriebene sollte also die kleine Mühe, die für den sichern Beweis des Rechtsvorschlags aufgewendet werden muss, nicht scheuen.


header:
Urteilskopf
117 IV 48
13. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation du 11 mars 1991 dans la cause X. c. Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 21 UWG
,
Art. 2 und
Art. 3 AV
; öffentliche Ankündigung eines Ausverkaufs oder einer ähnlichen Veranstaltung, bei der den Käufern vorübergehend besondere Vergünstigungen in Aussicht gestellt werden.
Um zu entscheiden, ob ein Verkäufer vorübergehend besondere Vergünstigungen in Aussicht stellt, die er sonst nicht gewähren würde, ist nicht auf den Sinn, den er seiner Ankündigung beimessen wollte, abzustellen, sondern auf den Gesamteindruck, den sie beim Publikum erweckt.
Eine Ankündigung im Innern eines grossen Warenhauses, das von sehr vielen Personen besucht wird, die keine bestimmte Kaufsabsicht haben, ist öffentlich.
Das Befolgen der Verordnung über die Bekanntgabe von Preisen entbindet unter den Voraussetzungen der AV nicht vom Einholen der notwendigen Bewilligung, um öffentlich einen Ausverkauf oder eine ähnliche Veranstaltung anzukündigen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 117 IV 48 S. 49
A.-
Alors que les soldes suivant la fin de l'année avaient été autorisés à Lausanne du 12 janvier au 1er février 1989, X., directeur du magasin "Coop Au Centre" à Lausanne - qui comporte sept niveaux et offre une grande quantité d'articles variés -, a organisé dans ce magasin, le 3 janvier 1989, des ventes au détail, sur plusieurs étalages à chaque étage, annoncées par des panneaux "prix" et "2 pour 1"; les prix des marchandises exposées à ces étalages étaient indiqués selon le procédé du prix barré, c'est-à-dire que le prix offert était accompagné d'un prix comparatif plus élevé, mais qui était biffé. Le 8 février 1989, de nouvelles ventes avec des prix barrés furent organisées, annoncées par un panneau "action".
B.-
X. fut renvoyé en jugement sous l'accusation d'avoir violé l'ordonnance sur les liquidations et les opérations analogues (OL; RS 241.1).
Statuant le 11 juillet 1990, le Tribunal de police du district de Lausanne l'a acquitté, considérant qu'il n'y avait pas eu d'annonce publique au sens de l'article 3 OL.
Sur recours du Ministère public, la Cour de cassation cantonale, se référant à la jurisprudence qui assimile les grands magasins à des lieux publics (
ATF 96 I 415
ss), reconnut X. coupable et le condamna à une amende de 4'000 francs.
C.-
X. a déposé, le 29 octobre 1990, une déclaration de pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Il a motivé son pourvoi en date du 3 janvier 1990. Invoquant une violation des
art. 2 al. 1, 25 OL
, 25 LCD, 16 et 19 OIP, il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et sollicite l'effet suspensif.
Il a également déposé un recours de droit public qui a été rejeté en date du 11 mars 1991.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) L'article 21 al. 1 LCD (RS 241) prévoit qu'aucune liquidation ou opération analogue tendant à accorder temporairement des avantages particuliers aux acheteurs ne peut être
BGE 117 IV 48 S. 50
annoncée publiquement ou exécutée sans une autorisation du service cantonal compétent.
L'article 25 LCD punit des arrêts ou de l'amende jusqu'à 20'000 francs celui qui, intentionnellement, aura commis une infraction aux prescriptions sur les liquidations; si l'auteur a agi par négligence, la peine sera l'amende.
L'article 21 al. 4 LCD charge le Conseil fédéral d'édicter par voie d'ordonnance les dispositions d'exécution nécessaires. Sur cette base, le Conseil fédéral a adopté l'ordonnance sur les liquidations et les opérations analogues.
L'article 1 al. 2 OL exclut du champ d'application de l'ordonnance certaines ventes particulières, qui n'entrent pas en considération en l'espèce, au moins pour l'essentiel des marchandises vendues.
L'article 2 al. 2 OL définit les liquidations, mais il n'est pas douteux en l'espèce qu'il ne s'agit pas d'une liquidation.
Selon l'article 2 al. 3 OL, les opérations analogues sont toutes les autres opérations qui remplissent les conditions énoncées à l'al. 1.
Ainsi, l'article 2 al. 1 OL définit comme opération analogue "une vente au détail à l'occasion de laquelle l'acheteur se voit offrir, par des annonces publiques, des avantages momentanés que le vendeur ne lui accorderait pas ordinairement".
L'article 3 OL définit l'annonce publique. Selon cette disposition, "sont considérées comme publiques les annonces faites au moyen de la presse, de médias électroniques, de feuilles volantes, de circulaires, de lettres ou de cartes envoyées à un grand nombre de personnes, de journaux destinés à la clientèle, de catalogues, de prospectus, d'affiches, d'étalages en vitrine, d'inscriptions, d'enseignes, de réclames dans les cinémas, de films publicitaires, de haut-parleurs ou par tout autre procédé approprié".
L'article 4 al. 1 OL prescrit que les liquidations et les opérations analogues sont soumises à une autorisation de l'autorité cantonale compétente. Il est admis qu'aucune autorisation n'avait été accordée en l'espèce.
L'article 25 let. a OL prévoit de punir, selon l'article 25 LCD, celui qui annonce publiquement une vente non autorisée qui tombe sous le coup de l'ordonnance.
b) Sachant que le recourant, en tant que directeur du magasin concerné, a organisé des ventes au détail sans être au bénéfice de
BGE 117 IV 48 S. 51
l'autorisation prévue par l'article 21 al. 1 LCD, la première question à résoudre est de savoir s'il a offert aux acheteurs des avantages particuliers et momentanés qu'il ne leur accorderait pas ordinairement (
art. 21 al. 1 LCD
, 2 al. 1 OL; voir
ATF 116 IV 168
consid. 3a).
Pour trancher cette question - qui relève de l'interprétation et de l'application du droit fédéral -, il faut rechercher, non pas le sens que le vendeur a entendu donner à son annonce, mais l'impression d'ensemble qu'elle éveille dans le public (
ATF 116 IV 170
consid. b et les arrêts cités).
Les prix barrés suggèrent clairement l'idée d'un avantage particulier, l'acheteur se voyant offrir un prix inférieur à celui qui paraît être pratiqué ordinairement.
Il faut ensuite se demander si cet avantage particulier revêt un caractère momentané (
art. 2 al. 1 OL
), c'est-à-dire s'il n'est offert que temporairement (
art. 21 al. 1 LCD
). Pour trancher cette question, il faut considérer l'impression que l'annonce produit sur le lecteur moyen, afin de savoir si elle lui fait croire que le vendeur offre des conditions spéciales qui ne seront plus applicables quelque temps plus tard (
ATF 116 IV 170
consid. b et les arrêts cités). Pour admettre le caractère temporaire, il n'est pas nécessaire que le commerçant propose des conditions particulières pour une durée déterminée, il suffit que le lecteur puisse comprendre que ces conditions spéciales - distinctes de celles faites ordinairement - ne sont valables que pour une durée limitée, par exemple en suggérant qu'il s'agit de liquider un stock réduit ou les vêtements de la saison écoulée (
ATF 112 IV 51
et les références citées).
Le panneau "2 pour 1" évoque clairement l'idée d'une marchandise vendue à moitié prix; or, le consommateur ne peut pas imaginer qu'un magasin va vendre durablement de la marchandise à moitié prix. Organisée le 3 janvier, une telle vente fait immédiatement songer à la liquidation de certains stocks, après la fin de l'année. Une telle annonce éveillait donc bien dans le public l'idée qu'il s'agissait d'une occasion à saisir immédiatement.
Quant aux panneaux "action", ils suggèrent directement, selon le sens des mots, une opération de vente limitée dans le temps (voir
ATF 116 IV 170
consid. a).
c) Ainsi, l'opération, telle qu'elle avait été conçue dans les deux cas, devait donner au public l'impression que le vendeur accordait
BGE 117 IV 48 S. 52
temporairement des avantages particuliers. Il reste à déterminer si la vente a été annoncée publiquement.
Il est malaisé de tracer une frontière nette et objective entre les annonces "publiques" et celles qui ne le sont pas; une annonce est en tout cas faite au public lorsqu'un nombre non déterminé de personnes peut en prendre connaissance par hasard (
ATF 106 IV 299
consid. 2a); la jurisprudence a toujours considéré que la notion d'annonce publique devait être interprétée extensivement et s'appliquer également au cas où une annonce est faite à un nombre déterminé de personnes, pour autant qu'il s'agisse d'un nombre important (
ATF 106 IV 300
consid. b à d). L'annonce faite dans un grand magasin, fréquenté quotidiennement par de très nombreuses personnes qui y accèdent même sans intention précise d'achat, peut être tout aussi publique que ce qui est annoncé, par exemple, dans une vitrine (
ATF 96 I 419
consid. 5a). Les grands magasins, qui offrent une large variété de produits, sont volontairement aménagés de telle sorte que les gens puissent y entrer, s'y promener, voir la marchandise exposée et en sortir, comme s'ils déambulaient dans une rue bordée de vitrines. Les grands magasins sont ordinairement fréquentés par une foule sans intention précise d'achat; ils jouent ainsi un rôle tout à fait comparable à celui joué, en d'autres temps ou d'autres lieux, par les marchés ou les foires sur la voie publique. Certes, les grands magasins ne se trouvent pas sur le domaine public, mais l'article 3 OL ne contient pas une telle restriction, puisqu'il envisage des annonces publicitaires dans les salles de cinéma. Selon le sens et le but de la norme, il suffit, pour qu'il y ait annonce publique, que des gens en grand nombre soient mis en présence d'une annonce qu'ils n'ont en aucune façon sollicitée et qui ne correspond à aucune démarche de leur part dans le cadre d'un projet d'achat.
Le recourant se plaint d'une interprétation qui conduirait à une inégalité de traitement par rapport au petit commerce, qui n'offre qu'une gamme limitée de produits, et où, après avoir poussé la porte, il faut s'adresser à un vendeur pour obtenir des renseignements. Il apparaît cependant d'emblée que les conditions d'exploitation de ces commerces sont fondamentalement différentes et justifient donc un traitement différent. Les grands magasins ont choisi d'aménager leur surface à la manière d'un marché public, souhaitant que les gens y déambulent et soient tentés par la marchandise exposée; il est légitime qu'ils assument les conséquences du caractère public qu'ils ont donné à leur
BGE 117 IV 48 S. 53
surface. Dans des situations intermédiaires, il est vrai qu'il peut être délicat de dire s'il s'agit ou non d'un grand magasin; cette question ne se pose pas en l'espèce, puisque les constatations de l'autorité cantonale quant au magasin en cause sont claires et non contestées et qu'il en résulte qu'il s'agit bien d'un grand magasin.
d) Le recourant observe qu'il a respecté l'article 16 de l'ordonnance sur l'indication des prix (OIP; RS 942.211). Il semble ainsi admettre que cette disposition règle de manière exhaustive la question de l'indication de prix comparatifs, de sorte que l'OL ne trouverait plus application dans ce domaine. Il omet ainsi de distinguer deux questions: d'une part celle, réglée par l'OL, de savoir à quelles conditions il est licite d'annoncer publiquement des ventes au détail accordant temporairement des avantages particuliers aux acheteurs et, d'autre part, celle qui relève de l'OIP et qui est de déterminer de quelle manière l'indication du prix doit être faite (cf.
ATF 116 IV 172
consid. c). L'argumentation du recourant tirée de l'OIP est donc ici sans pertinence.
e) Sans formellement soulever ce moyen, le recourant semble soutenir qu'il aurait agi sous l'emprise d'une erreur de droit, croyant qu'il suffisait de remplir les conditions de l'article 16 OIP. Il ressort cependant du dossier que le magasin en cause a reçu une circulaire du chef de la police du commerce du 27 juin 1988, soit postérieurement à l'entrée en vigueur de l'OIP, qui rappelle très précisément la jurisprudence du Tribunal fédéral concernant le caractère public des annonces faites dans les grands magasins. Le recourant savait que son opération de vente avait lieu en dehors des soldes autorisés; il n'ignorait donc pas qu'il fallait une autorisation pour procéder à de telles ventes; il ne pouvait sérieusement penser que lorsque l'autorisation exigée par l'OL n'avait pas été obtenue, l'OL ne s'appliquait tout simplement pas. Dès lors qu'il n'avait aucun motif sérieux de penser que les dispositions de l'OL n'étaient plus applicables, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en ne faisant pas application de l'article 20 CP, le recourant n'ayant pas "des raisons suffisantes de se croire en droit d'agir".
f) Les panneaux attiraient l'attention du public qui déambulait dans le grand magasin et l'incitaient à se rendre à des étalages où des prix barrés étaient affichés, offrant temporairement des conditions avantageuses; il s'agit là d'une annonce publique de vente au détail offrant momentanément des avantages particuliers; comme le recourant a procédé à cette opération sans autorisation,
BGE 117 IV 48 S. 54
sa condamnation, sur la base des articles 21 al. 1 et 25 LCD, 2, 3, 4 et 25 let. a OL, ne viole pas le droit fédéral.


header:
Urteilskopf
93 IV 37
11. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 19. Mai 1967 i.S. Rothermund gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 35 Abs. 2 SVG
.
Frei ist die Überholstrecke bei Nacht nicht schon, wenn keine Lichter von Fahrzeugen sichtbar sind; dazu gehört, dass sich auch keine unbeleuchteten Hindernisse auf der Fahrbahn befinden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 37
BGE 93 IV 37 S. 37
A.-
Rothermund lenkte am 20. November 1965 gegen 17.30 Uhr bei Nacht und Regen einen VW von Langenthal auf der 6,45 m breiten Hauptstrasse Richtung Herzogenbuchsee. Auf der geraden Strecke bei der Garage Müller vor Herzogenbuchsee begann er, nachdem er das Scheinwerferlicht eingeschaltet hatte, mit einer Geschwindigkeit von ca. 80 km/Std
BGE 93 IV 37 S. 38
einen Lieferwagen zu überholen, der mit abgeblendetem Licht und rund 60 km/Std vor ihm fuhr. Während des Überholens stiess er frontal mit dem entgegenkommenden Radfahrer Rieder zusammen, der ohne Licht und in angetrunkenem Zustande (Alkoholkonzentration 2,1 Gewichtspromille) innerhalb seiner Fahrbahn in der Nähe der Leitlinie gefahren war. Rieder starb kurze Zeit später an den Folgen der erlittenen Verletzungen.
B.-
Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte Rothermund am 20. Dezember 1966 wegen fahrlässiger Tötung (
Art. 117 StGB
) zu einer bedingt vollziehbaren Strafe von einer Woche Gefängnis. Es nahm an, der Verurteilte habe
Art. 35 Abs. 2 SVG
missachtet, weil er das Überholmanöver, als der Radfahrer erkennbar wurde, nicht abgebrochen oder es trotz ungenügender Sicht ausgeführt habe.
C.-
Rothermund führt gegen das Urteil des Obergerichtes Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei freizusprechen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Ausführungen darüber, dass der Beschwerdeführer, der den Radfahrer schon beim Ausbiegen in die linke Fahrbahn im Scheinwerferlicht seines Wagens hätte sehen können, von der Möglichkeit, das Überholmanöver sofort abzubrechen und hinter dem Lieferwagen wieder nach rechts einzubiegen, offensichtlich deswegen keinen Gebrauch gemacht hat, weil er das Unternehmen nicht mit der bei Nacht und schlechten Sichtverhältnissen gebotenen Vorsicht und Aufmerksamkeit eingeleitet hatte, weshalb ihm zu Recht vorgeworfen wird, er habe pflichtwidrig zu spät erkannt, dass die linke Fahrbahn zum Überholen nicht im Sinne von
Art. 35 Abs. 2 SVG
frei war.)
2.
Wie das Obergericht zutreffend beifügt, hätte der Beschwerdeführer auch dann fahrlässig gegen die Regel des
Art. 35 Abs. 2 SVG
verstossen, wenn er den im Scheinwerferlicht auftauchenden und an sich erkennbaren Radfahrer - sei es wegen der Lichtreflexe der nassen Asphaltstrasse, sei es wegen der Blendwirkung der hell erleuchteten Tankstelle oder der Scheinwerfer der vorher gekreuzten Automobile - in Wirklichkeit nicht sofort hätte sehen können. Denn in diesem Falle stände fest, dass die Sichtverhältnisse zum Überholen zu schlecht waren und der Beschwerdeführer zu überholen begann, obschon er nicht pflichtgemäss überprüfen konnte, ob die Überholstrecke frei sei. Frei ist sie nachts nicht schon, wenn keine Lichter von
BGE 93 IV 37 S. 39
Fahrzeugen sichtbar sind, wie der Beschwerdeführer anzunehmen scheint, sondern erst, wenn sich auf der Fahrbahn auch keine unbeleuchteten Hindernisse befinden. Es kommt entgegen seiner Auffassung immer wieder vor, dass in der Dunkelheit Strassenbenützer, insbesondere Fussgänger, Radfahrer oder Fuhrwerke, ohne Licht angetroffen werden. Der Motorfahrzeugführer hat daher mit der Möglichkeit, auf unbeleuchtete Hindernisse zu stossen, zu rechnen und darf sich auch nicht darauf verlassen, dass solche Hindernisse nur am Strassenrand, nicht innerhalb der Fahrbahn auftauchen (Urteil des Kassationshofes vom 6. März 1964 i.S. Maibach gegen Bern). Die Vorschriften über die Beleuchtung der Motorfahrzeuge wurden denn auch nicht nur erlassen, damit diese von andern Strassenbenützern wahrgenommen werden, sondern es sollen die Motorfahrzeugführer ebensosehr Hindernisse, die nicht oder ungenügend beleuchtet sind, rechtzeitig erkennen können, damit es auch zwischen ihnen nicht zu Zusammenstössen kommt.


header:
Urteilskopf
106 IV 325
81. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 4 novembre 1980 dans la cause B. contre Ministère public du Jura bernois (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 2 StGB
. Weisungen.
1. Auswahl und Inhalt der Weisungen haben sich nach dem Zweck des bedingten Strafvollzugs zu richten, durch den der Verurteilte dauernd gebessert werden soll, und sind in das Ermessen der kantonalen Behörde gestellt. Mit der Nichtigkeitsbeschwerde können nur Überschreitung und Missbrauch dieses Ermessens gerügt werden (E. 1).
2. Das Bestreben, den wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand Verurteilten durch Einflussnahme sowohl auf sein Verhalten als Fahrzeugführer (Pflicht zur Hinterlegung des Führerausweises) als auch auf seine Einstellung zum Alkoholkonsum (Schutzaufsicht) zu bessern, stellt nicht schon an sich eine Ermessensüberschreitung dar (E. 2).
3. Wenn sich in der Folge herausstellt, dass die Weisungen den konkreten persönlichen Verhältnissen des Verurteilten nicht mehr angepasst sind und ihre Befolgung ihn zu hart trifft, kann ihre Änderung verlangt werden (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 326
BGE 106 IV 325 S. 326
A.-
Le 29 avril 1979, B., au bénéfice d'un permis de conduire depuis le 31 janvier 1979, a consommé beaucoup d'alcool alors même qu'il savait devoir reprendre le volant pour rentrer chez lui. Sur le chemin du retour, présentant une alcoolémie
BGE 106 IV 325 S. 327
de 1,8%o, il a circulé trop vite, perdu la maîtrise de son véhicule et provoqué une double collision au cours de laquelle son passager G. a été tué.
Né le 13 mai 1959, B. jouit d'une bonne réputation malgré une condamnation aujourd'hui radiée, prononcée en 1975 pour attentat à la pudeur des enfants. Après avoir commencé un apprentissage de menuisier-ébéniste, il a travaillé comme aide-cuisinier, puis comme aide-mécanicien. Il est travailleur. Toutefois, il fréquente assez régulièrement les établissements publics et il lui arrive d'abuser de l'alcool. Il a franchement reconnu commettre encore des abus, bien qu'il ait réduit ses consommations et sa fréquentation des auberges. Il a déclaré en justice n'avoir pas l'intention d'acheter une nouvelle voiture et de redemander un permis de conduire pour le moment.
B.-
Le 30 janvier 1980, le Tribunal du district de Bienne a condamné B. pour homicide par négligence, ivresse au volant et violation grave des règles de la circulation, à cinq mois d'emprisonnement et 500 fr. d'amende avec sursis pendant trois ans. Il l'a soumis au patronage et lui a imposé la règle de conduite de prendre contact avec le Service médico-social de la ville de Bienne pour traiter ses problèmes d'alcool.
Sur appel du Ministère public, la Première Chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne, statuant le 2 avril 1980, a maintenu la peine, le sursis et le patronage, mais elle a imposé à B. comme règles de conduite l'obligation d'observer les instructions du patronage, de ne pas conduire de véhicule automobile et de déposer son permis à l'Office de la circulation routière pendant la durée du délai d'épreuve.
C.-
B. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral; il conclut à la suppression des règles de conduite lui interdisant de conduire un véhicule automobile et l'obligeant à déposer son permis. Subsidiairement, il demande qu'une autre règle de conduite lui soit imposée et, plus subsidiairement, que la durée de l'interdiction prononcée soit réduite à un an.
Le Ministère public propose de rejeter le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le choix et le contenu des règles de conduite prévues par l'
art. 41 ch. 2 CP
doivent être adaptés au but du sursis qu'est l'amendement durable du condamné. Le but principal de la règle de conduite n'étant pas de porter préjudice au
BGE 106 IV 325 S. 328
condamné, elle doit être conçue en premier lieu dans son intérêt et de manière qu'il puisse la respecter. Elle doit par ailleurs avoir un effet éducatif limitant le danger de récidive (
ATF 105 IV 238
et les références). Dans ce cadre, c'est à l'autorité cantonale qu'appartiennent le choix et le contenu des règles de conduite. S'agissant, sur ce point, d'une question d'appréciation, le Tribunal fédéral n'intervient que si l'autorité cantonale a abusé de son pouvoir appréciateur (
ATF 103 IV 136
et les références).
2.
En l'espèce, s'agissant d'un ensemble d'infractions particulièrement graves et d'un auteur très jeune, on ne saurait reprocher à l'autorité cantonale d'avoir subordonné le sursis accordé à des règles de conduite. Elle n'a d'ailleurs nullement méconnu, ce faisant, les principes dégagés de la jurisprudence, qu'elle cite de façon très complète. Le seul point sur lequel elle pourrait, le cas échéant, avoir commis un abus de son pouvoir d'appréciation est celui de savoir si des mesures portant sur le comportement du recourant à l'égard de l'alcool, ainsi que les avaient ordonnées les premiers juges, ne suffisaient pas à prévenir la récidive. Le problème n'a pas échappé à l'autorité cantonale, qui a pris soin de motiver très consciencieusement sa décision d'ajouter aux mesures qui précédent - plutôt que de les aggraver par exemple par une interdiction absolue de consommer de l'alcool ou de se rendre dans un établissement public - d'autres mesures touchant le recourant dans son comportement de conducteur, et cela en l'encourageant dans la voie proposée par lui-même lorsqu'il a déclaré renoncer pour le moment à acheter un nouveau véhicule et à redemander son permis de conduire:
a) Elle a constaté que la règle imposée peut être suivie sans préjudice sérieux pour le recourant, qui travaille dans le village où il habite et qui, par conséquent, n'a pas besoin d'une voiture pour gagner sa vie. C'est vainement que le recourant objecte qu'il peut être appelé à travailler ailleurs. D'abord, le fait de demeurer dans son village et de ne pas changer d'emploi pendant la durée du sursis peut être un élément favorable pour sa stabilisation, l'
art. 41 ch. 2 CP
prévoyant expressément des règles de conduite sur ces points. Ensuite, on constate que le recourant n'a jamais exercé à ce jour une profession qui impose des déplacements pour son exercice, comme celle de voyageur de commerce. Célibataire sans charges, il lui serait aisé de se
BGE 106 IV 325 S. 329
loger près d'un nouvel employeur éventuel, ou de recourir aux transports en commun, comme le font quotidiennement de très nombreuses personnes. Sans doute le respect de la règle imposée exige-t-il un effort de la part du recourant. Mais c'est précisément cet effort qui doit l'amener à maturité et lui faire prendre une conscience accrue de ses responsabilités le mettant à l'abri de la récidive. Le recourant semble soutenir que l'effort exigé de lui est trop grand, qu'il se découragera et qu'il tombera plus encore dans les abus d'alcool. Une telle réaction - qui pourrait être imputable au manque de maturité décelé par l'autorité cantonale - n'est nullement propre à démontrer une fausse application de l'
art. 41 ch. 2 CP
. Sans doute, comme chaque fois qu'il pose un pronostic, le juge court le risque d'être trompé dans la confiance qu'il place dans le condamné. Si ce dernier ne fait pas la preuve du caractère que le juge lui avait attribué pour lui accorder le sursis, le bénéfice de cette mesure lui sera retiré. Il suffit donc de constater en l'espèce que la règle de conduite imposée n'est pas en soi si lourde qu'elle amène nécessairement tout jeune homme en voie de mûrissement et d'acquisition du sens de ses responsabilités à se décourager et à sombrer dans les abus d'alcool. Tant s'en faut. On voit du reste que le recourant n'a effectivement plus conduit depuis le 29 avril 1979 et que cela ne l'a pas amené à augmenter ses consommations abusives, mais au contraire à les restreindre.
b) C'est au mépris de l'art. 273 al. 1 litt. b PPF que le recourant paraît vouloir contester le défaut de maturité et du sens des responsabilités que lui imputent les premiers juges. Il s'agit là d'une constatation de fait sur laquelle il n'y a pas à revenir (
art. 277 bis al. 1 PPF
). Elle est du reste confirmée par les déclarations mêmes du recourant sur l'influence que de mauvais camarades peuvent avoir eue le 29 avril 1979, ou sur les risques de découragement qu'il court.
C'est vainement aussi que le recourant imagine d'autres règles de conduite qu'il aurait préféré se voir imposer. De telles considérations ne sont nullement propres à démontrer la violation de l'
art. 41 ch. 2 CP
ou l'existence d'un abus du pouvoir d'appréciation dans l'application de cette disposition. Il ressort au contraire clairement de la décision attaquée que, pour tirer tout le bénéfice du sursis qui lui est accordé et pour échapper définitivement au risque de récidive, le recourant doit mûrir et acquérir un sens accru de ses responsabilités. La règle de
BGE 106 IV 325 S. 330
conduite imposée est propre à réaliser cet effet, comme la Cour de céans l'a déjà constaté à deux reprises (
ATF 94 IV 13
,
ATF 100 IV 257
). Précisément en raison de l'effort prolongé qu'elle imposera au recourant, elle concourt à la réalisation du but du sursis. Les premiers juges ont donc recouru à des critères pertinents et n'ont pas abusé de leur pouvoir d'appréciation.
c) L'art. 41 ch. 2 al. 2, 2e phrase CP, dispose expressément que les règles de conduite peuvent être modifiées ultérieurement par le juge. Il en résulte une grande souplesse d'application dont il faut déduire que, sauf à être le résultat d'un abus du pouvoir d'appréciation ou à se révéler d'emblée impropres à garantir le résultat cherché, des règles de conduite ne sauraient faire l'objet d'un pourvoi en raison des inconvénients qu'elles présentent in abstracto pour l'amendement du condamné. C'est au contraire en fonction de l'évolution de la situation personnelle du condamné qu'il conviendrait de demander la modification des règles de conduite imposées, si elles devaient apparaître à l'usage comme trop dures. En l'espèce, le recourant lui-même a déclaré renoncer à conduire pour le moment. Cela démontre que la règle de conduite sur ce point n'est pas insupportable. Comme le recours ne démontre ni même n'allègue qu'elle le soit devenue, depuis un an qu'elle dure, il y a là un autre motif de rejeter le pourvoi.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable.