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Urteilskopf
140 I 353
29. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Kantonsrat des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_653/2012 vom 1. Oktober 2014

regeste:
Regeste
Art. 13 Abs. 1 und
Art. 123 Abs. 1 BV
,
Art. 8 EMRK
; Polizeigesetz des Kantons Zürich; verdeckte Vorermittlung, Chatroom-Überwachung, Schutz des Post- und Fernmeldeverkehrs.
Zuständigkeit der Kantone zur Regelung der präventiven Polizeitätigkeit, die nicht an einen Tatverdacht anknüpft und sich nicht auf die Strafprozessordnung des Bundes stützt (E. 5).
Übersicht über die Regelung der verdeckten Vorermittlung und der Informationsbeschaffung im Internet gemäss dem Polizeigesetz (E. 6).
Verdeckte Vorermittlung: Die kantonale Bestimmung (§ 32e PolG/ZH) bezieht sich auf schwere Delikte im Sinne von
Art. 286 Abs. 2 StPO
. Für die Durchführung wird auf die
Art. 151 und 287-298 StPO
verwiesen. Damit wird verhindert, dass die verdeckten Vorermittler als "agents provocateurs" tätig werden. Die Regelung entspricht den rechtsstaatlichen Anforderungen in Bezug auf die richterliche Genehmigung sowie die Verfahrensrechte und den Rechtsschutz der betroffenen Personen (E. 7).
Chatroom-Überwachung: § 32f Abs. 2 PolG/ZH lässt die Überwachung der Kommunikation auf virtuellen Kommunikationsplattformen zu, die nur einem beschränkten Benutzerkreis zugänglich sind (sog. Closed User Groups). Eine solche Informationsbeschaffung kann mit einem Eingriff in die Privatsphäre und in das Fernmeldegeheimnis verbunden sein (E. 8.4). Sie betrifft grundsätzlich alle Benutzer dieser Kommunikationsmittel. Es handelt sich um eine sehr weit gehende Überwachungsmethode, die das Sammeln und Auswerten von Informationen aus den Privatbereichen einer Vielzahl von Personen erlaubt, gegen die überhaupt kein Verdacht für rechtswidriges Verhalten vorliegt (E. 8.7.2.1). Die Bestimmung ist mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip nicht vereinbar, weil keine richterliche Genehmigung der Überwachung vorgeschrieben ist, keine nachträgliche Mitteilung an die Betroffenen erfolgt und ihnen auch kein Rechtsschutz gewährt wird (E. 8.7.2.4). Hinweis auf die Bestimmungen der StPO zur Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (E. 8.8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 355
BGE 140 I 353 S. 355
A.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich unterbreitete dem Kantonsrat des Kantons Zürich am 28. März 2012 einen Antrag für die Änderung des Polizeigesetzes vom 23. April 2007 (PolG/ZH; LS 550. 1). Mit der Gesetzesänderung sollten die Schnittstelle zwischen Kriminalprävention und Strafverfolgung klarer geregelt und die gesetzlichen Grundlagen für das polizeiliche Vorgehen zur Verhinderung und Erkennung von Straftaten vervollständigt werden. Der Kantonsrat beschloss die Gesetzesänderung am 5. November 2012. In § 4 des geänderten Polizeigesetzes verankerte er ausdrücklich das Vorermittlungsverfahren. Die Bestimmungen über die Überwachungsmassnahmen wurden präzisiert und ergänzt (§ 32 ff.), wobei neu auch die verdeckte Vorermittlung (§ 32e), die Informationsbeschaffung im Internet (§ 32f) und die verdeckte Registrierung (§ 32g) geregelt sind. (...)
Gegen die Änderung des Polizeigesetzes wurde nach der Veröffentlichung im kantonalen Amtsblatt vom 16. November 2012 kein Referendum ergriffen. Die neuen Bestimmungen traten am 1. März 2013 in Kraft.
BGE 140 I 353 S. 356
B.
A. hat beim Bundesgericht am 17. Dezember 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. Er beantragt, das Polizeigesetz in der Fassung vom 5. November 2012 sei aufzuheben. Eventualiter seien die §§ 32e und 32f PolG/ZH aufzuheben. Im Wesentlichen macht der Beschwerdeführer geltend, mit dem Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO; SR 312) am 1. Januar 2011, sei die Kompetenz der Kantone zum Erlass von Normen auf dem Gebiet des Straf- und Strafprozessrechts erloschen. Namentlich seien Instrumente wie die verdeckte Ermittlung oder die verdeckte Fahndung abschliessend in der StPO geregelt.
Die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich beantragt im Namen des Regierungsrates die Abweisung der Beschwerde. Sie vertritt die Auffassung, die Polizeihoheit liege bei den Kantonen und diese seien deshalb zuständig zum Erlass des Polizeirechts. Das Vorermittlungsverfahren der Polizei sei vom Vorverfahren nach
Art. 299 Abs. 1 StPO
abzugrenzen. Vorermittlungen sollten klären, ob strafprozessuale Sachverhalte vorliegen oder nicht. Sie seien im kantonalen Polizeirecht zu regeln.
Der Beschwerdeführer hält in seiner Beschwerdeergänzung an seinem Hauptantrag und an seinen Eventualanträgen betreffend die §§ 32e und 32f PolG/ZH fest. (...)
C.
Das Bundesgericht führte am 18. Juni 2014 in Anwesenheit des Beschwerdeführers und der Kantonspolizei Zürich eine Instruktionsverhandlung durch, an welcher Fragen zur Anwendung der neuen Bestimmungen des Polizeigesetzes zur Sprache kamen. Der Beschwerdeführer und die Kantonspolizei haben zum Protokoll der Instruktionsverhandlung Stellung genommen.
D.
Am 1. Oktober 2014 hat das Bundesgericht die Angelegenheit öffentlich beraten.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die vom Beschwerdeführer beanstandeten polizeilichen Tätigkeiten sind im Wesentlichen in den §§ 32d bis 32f des geänderten Polizeigesetzes geregelt. Diese Bestimmungen lauten:
§ 32d Kontaktnahme
1
Zur Verhinderung und Erkennung von Straftaten können Angehörige der Polizei oder von ihr beauftragte oder mit ihr kooperierende Dritte mit anderen Personen Kontakt aufnehmen, ohne ihre wahre Identität und Funktion bekannt zu geben.
BGE 140 I 353 S. 357
2
Als Kontaktnahmen nach Abs. 1 gelten auch die Vorbereitung und der Abschluss von Scheingeschäften und Testkäufen.
3
Das Polizeikommando kann die eingesetzte Person mit einer Legende ausstatten. Herstellung, Veränderung und Gebrauch von amtlichen Dokumenten wie Pässe, Identitätskarten und Führerausweise bedürfen der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht.
§ 32e Verdeckte Vorermittlung
1
Zur Verhinderung und Erkennung von Straftaten kann das Polizeikommando mit Genehmigung des Zwangsmassnahmengerichts ausserhalb eines Strafverfahrens verdeckte Vorermittlerinnen und Vorermittler einsetzen, die unter einer auf Dauer angelegten falschen Identität durch aktives und zielgerichtetes Verhalten versuchen, zu anderen Personen Kontakte zu knüpfen und zu ihnen ein Vertrauensverhältnis aufzubauen.
2
Eine verdeckte Vorermittlung kann angeordnet werden, wenn
a. hinreichende Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, dass es zu Straftaten im Sinne von
Art. 286 Abs. 2 StPO
kommen könnte,
b. die Schwere dieser Straftaten eine verdeckte Vorermittlung rechtfertigt und
c. andere Massnahmen erfolglos geblieben sind oder die Vorermittlung sonst aussichtslos oder unverhältnismässig erschwert wäre.
3
Als verdeckte Vorermittlerinnen und Vorermittler können Angehörige der Polizei oder von ihr beauftragte Personen eingesetzt werden.
4
Für die Durchführung der verdeckten Vorermittlung sind im Übrigen
Art. 151 und 287-298 StPO
sinngemäss anwendbar, wobei an die Stelle der Staatsanwaltschaft das Polizeikommando tritt.
§ 32f Informationsbeschaffung im Internet
1
Die Polizei kann zur Erfüllung ihrer Aufgaben mit technischen Mitteln im Internet fahnden.
2
Eine Polizeioffizierin oder ein Polizeioffizier kann den Einsatz von technischen Mitteln zur Feststellung von verdächtigen Inhalten in einer einem beschränkten Benutzerkreis zugänglichen virtuellen Kommunikationsplattform anordnen, wenn die Abwehr einer drohenden Gefahr oder die Erkennung von Straftaten sonst aussichtslos wäre oder unverhältnismässig erschwert würde. Dies gilt namentlich zur Erkennung folgender Gefahren und Straftaten:
a. Amokläufe,
b. Hooliganismus und schwere Ausschreitungen bei öffentlich zugänglichen Grossveranstaltungen und Kundgebungen,
c. Aufrufe zu Gewalt, zu schweren Sachbeschädigungen mit erheblichem Schadenspotenzial oder zu anderen schweren Rechtsgutverletzungen,
d. schwere Sexualdelikte,
e. Verhinderung drohender Verbrechen oder Vergehen an Einrichtungen, die der Allgemeinheit dienen und die wegen ihrer Verletzlichkeit besonders gefährdet sind.
BGE 140 I 353 S. 358
3.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines kantonalen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der mit den angerufenen Verfassungs- oder EMRK-Garantien vereinbar ist. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, sofern sie sich jeglicher verfassungs- und konventionskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich bleibt. Es ist grundsätzlich vom Wortlaut der Gesetzesbestimmung auszugehen und der Sinn nach den überkommenen Auslegungsmethoden zu bestimmen. Eine verfassungs- und konventionskonforme Auslegung ist namentlich zulässig, wenn der Normtext lückenhaft, zweideutig oder unklar ist. Der klare und eindeutige Wortsinn darf indes nicht durch eine verfassungskonforme Interpretation beiseitegeschoben werden. Im Einzelnen wird auf die Tragweite des Grundrechtseingriffs, die Möglichkeit eines hinreichenden verfassungsrechtlichen Schutzes bei einer späteren Normenkontrolle, die konkreten Umstände der Anwendung und die Auswirkungen auf die Rechtssicherheit abgestellt. Der blosse Umstand, dass die angefochtene Norm in einzelnen Fällen in verfassungswidriger Weise angewendet werden könnte, führt für sich allein noch nicht zu deren Aufhebung (vgl.
BGE 140 I 2
E. 4 S. 14;
BGE 137 I 31
E. 2 S. 39 f.).
4.
4.1
Nach
Art. 190 BV
sind Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend. Damit kann Bundesgesetzen weder im Rahmen der abstrakten noch der konkreten Normenkontrolle die Anwendung versagt werden. Zwar handelt es sich dabei um ein Anwendungsgebot und kein Prüfungsverbot (
BGE 131 II 710
E. 5.4 S. 721;
BGE 129 II 249
E. 5.4 S. 263, mit Hinweisen; YVO HANGARTNER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Bd. II, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 8 zu
Art. 190 BV
), und es kann sich rechtfertigen, vorfrageweise die Verfassungswidrigkeit eines Bundesgesetzes zu prüfen. Wird eine solche festgestellt, muss das Gesetz aber angewandt werden, und das Bundesgericht kann lediglich gegebenenfalls den Gesetzgeber einladen, die fragliche Bestimmung zu ändern. Freilich besteht nicht in jedem Fall die Veranlassung, die bundesgesetzliche Regelung auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht hin zu prüfen. Vielmehr hängt es von den
BGE 140 I 353 S. 359
Umständen des Einzelfalles ab, ob sich dies rechtfertigt. Im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle ist dafür entscheidend, ob ein genügendes allgemeines Interesse an der Feststellung einer allfälligen Verfassungswidrigkeit besteht.
4.2
Im vorliegenden Fall sind kantonale Gesetzesbestimmungen angefochten. Dafür gilt das Anwendungsgebot von
Art. 190 BV
grundsätzlich nicht. Auch der Umstand, dass der Bundesgesetzgeber eine bestimmte Materie für seinen Kompetenzbereich, hier die verdeckte Fahndung und die verdeckte Ermittlung nach den
Art. 285a ff. und 298a ff. StPO
, bereits geordnet hat, schränkt die Befugnis des Bundesgerichts zur Überprüfung eines kantonalen Erlasses nicht ein. Dabei ist sogar in Kauf zu nehmen, dass sich bei einer solchen Prüfung allenfalls Zweifel an der Verfassungsmässigkeit eines Bundesgesetzes ergeben können (vgl.
BGE 136 I 49
E. 3 S. 55;
BGE 109 Ia 273
E. 2b S. 277 f.). Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage der Zulässigkeit der umstrittenen kantonalen Bestimmungen vor dem Hintergrund der Zuständigkeit des Bundes zur Rechtssetzung im Bereich des Strafprozesses (
Art. 123 Abs. 1 BV
). Die vom Bund geschaffenen strafprozessualen Normen sind bei der Beurteilung der Gesetzgebungskompetenzen des Bundes und der Kantone zu berücksichtigen.
5.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die verdeckte Ermittlung sei abschliessend in
Art. 286 ff. StPO
geregelt. Damit habe der Bund von seiner Rechtsetzungskompetenz auf dem Gebiet des Strafrechts und des Strafprozessrechts gemäss
Art. 123 Abs. 1 und 3 BV
Gebrauch gemacht. Den Kantonen verbleibe kein Spielraum zur Einführung einer verdeckten Vorermittlung (§ 32e PolG/ZH) mit den Instrumenten der Kontaktaufnahme (§ 32d PolG/ZH) und der automatisierten, technischen Fahndung im Internet (§ 32f PolG/ZH). Die beanstandete Regelung verstosse gegen den Vorrang des Bundesrechts im Sinne von
Art. 49 Abs. 1 BV
.
5.1
Die Zuständigkeit der Kantone, auf ihrem Hoheitsgebiet für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu sorgen, gilt als originäre Kompetenz der Kantone (Botschaft des Bundesrats vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 236 f. zu Art. 53;
BGE 140 I 2
E. 10.2.1 S. 29 f.). Die Kantone verfügen auf ihrem Territorium über die Polizeihoheit und damit über die entsprechende Rechtsetzungskompetenz im Hinblick auf die Wahrnehmung des umfassenden Auftrags zur
BGE 140 I 353 S. 360
Gefahrenabwehr. Der Grundsatz der primären Verantwortung der Kantone für die Sicherheit auf ihrem Territorium ist in der Lehre wie auch in der Rechtsprechung unbestritten (
Art. 57 BV
;
BGE 117 Ia 292
; Bericht des Bundesrats vom 2. März 2012 in Erfüllung des Postulats Malama [...] "Innere Sicherheit. Klärung der Kompetenzen", BBl 2012 4459, 4479 f. mit weiteren Hinweisen; RAINER J. SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, a.a.O., N. 5 zu
Art. 57 BV
; ALEXANDER RUCH, Äussere und innere Sicherheit, in: Verfassungsrecht der Schweiz, 2001, S. 898 Rz. 33).
Der Bund ist aufgrund von
Art. 123 Abs. 1 BV
zur Gesetzgebung auf dem Gebiet des Strafprozessrechts befugt. Ausgangspunkt eines jeden Strafverfahrens ist der Verdacht, eine strafbare Handlung sei begangen worden. Das Strafprozessrecht regelt somit die Vorkehrungen und die Schritte des Verfahrens, mit welchem die Richtigkeit dieses Verdachts überprüft und gegebenenfalls die Straftat beurteilt wird. Soweit dagegen zu regeln ist, mit welchen Mitteln Straftaten verhindert werden können oder ihre erst mögliche Begehung festgestellt werden kann, beschlägt dies das Polizeirecht, zu dessen Erlass grundsätzlich die Kantone zuständig sind (vgl. Stellungnahme des Bundesrats vom 23. Mai 2012 zum Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 3. Februar 2012 zur Parlamentarischen Initiative "Präzisierung des Anwendungsbereichs der Bestimmungen über die verdeckte Ermittlung", BBl 2012 5609, 5611 mit Hinweisen).
5.2
Das Polizeirecht ist grundsätzlich öffentlich-rechtlicher Natur. Tätigkeiten und Aufgaben der Polizei, wie insbesondere die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (vgl. §§ 3 ff. PolG/ZH und §§ 7 ff. des Polizeiorganisationsgesetzes des Kantons Zürich vom 29. November 2004 [POG/ZH; LS 551.1]), werden von den für das Verwaltungsrecht massgebenden materiellen Grundsätzen beherrscht. Das Polizeirecht weist in verschiedener Hinsicht Bezüge zum Straf- und Strafprozessrecht auf, da die Polizei auch im Dienst der Strafverfolgung tätig ist. Sie nimmt nach § 2 Abs. 2 PolG/ZH und
§ 8 POG
/ZH im Rahmen des kantonalen Gesetzes vom 10. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG/ZH; LS 211.1) und der Strafprozessordnung des Bundes kriminalpolizeiliche Aufgaben wahr wie die Verhütung strafbarer Handlungen oder die Feststellung und die Aufklärung von Straftaten. Die verwaltungsrechtliche Polizeitätigkeit lässt sich nicht leicht vom strafprozessualen, im Dienst der Strafverfolgung
BGE 140 I 353 S. 361
stehenden Aufgabenbereich unterscheiden. Die beiden Bereiche können sich überschneiden oder fliessend ineinander übergehen, etwa wenn ein Polizist in Ausübung einer rein polizeilichen Tätigkeit, die keinen Tatverdacht voraussetzt, auf strafrechtlich relevante Sachverhalte trifft und entsprechende Massnahmen mit Blick auf die Strafverfolgung vorkehrt (vgl.
Art. 306 StPO
). Gemeinsam ist den Bereichen, dass bei gegebenen Voraussetzungen in vergleichbarer Weise in Grundrechte von Personen eingegriffen werden kann. Es kommen im Wesentlichen auch die gleichen verfassungsrechtlichen Garantien zum Schutz der Grundrechte zum Zug, insbesondere die Erfordernisse der gesetzlichen Grundlage, des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit (
Art. 5 und 36 BV
; E. 8.5 hiernach;
BGE 136 I 87
E. 3.4 S. 93 f.).
5.3
Nach Inkrafttreten der StPO des Bundes am 1. Januar 2011 und im Nachgang zum Urteil des Bundesgerichts
BGE 134 IV 266
bejahten die Eidgenössischen Räte einen Revisionsbedarf in Bezug auf die gesetzliche Regelung der verdeckten Ermittlung und der verdeckten Fahndung (Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats vom 3. Februar 2012 zur Parlamentarischen Initiative "Präzisierung des Anwendungsbereichs der Bestimmungen über die verdeckte Ermittlung", BBl 2012 5591; Stellungnahme des Bundesrats vom 23. Mai 2012, BBl 2012 5609). Die parlamentarischen Beratungen führten zur Änderung der StPO vom 14. Dezember 2012, welche am 1. Mai 2013 in Kraft trat (AS 2013 1051). Mit dieser Gesetzesänderung wurden die Bestimmungen über die verdeckte Ermittlung präzisiert (
Art. 285a und 288 Abs. 1 und 2 StPO
) und eine neue gesetzliche Grundlage für die verdeckte Fahndung geschaffen (
Art. 298a ff. StPO
).
5.4
Die gesetzliche Grundlage für die verdeckte Fahndung in
Art. 298a ff. StPO
lehnt sich an die Regelung der Observation nach Art. 282 f. StPO an und unterscheidet sich von der verdeckten Ermittlung. So bedarf die verdeckte Fahndung nach
Art. 298a ff. StPO
im Unterschied zur verdeckten Ermittlung (
Art. 285a ff. StPO
) keiner gerichtlichen Genehmigung. Hingegen ist in beiden Fällen die Mitteilung an die betroffenen Personen und der nachträgliche Rechtsschutz gewährleistet (
Art. 298 und 298d StPO
). Gleich wie die Observation wird die verdeckte Fahndung von der Polizei angeordnet und muss nach einer Dauer von einem Monat von der Staatsanwaltschaft genehmigt werden. Die neuen Bestimmungen der StPO erfassen ausschliesslich jene Fälle, in denen ein Verdacht auf eine
BGE 140 I 353 S. 362
strafbare Handlung besteht. Dieser Verdacht kann auch ein bloss vager sein (BBl 2012 5596; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 26 zu
Art. 309 StPO
).
5.5
In gewissen Fällen erscheinen im Interesse der Prävention gegen Straftaten Ermittlungen erforderlich, selbst wenn zu Beginn der verdeckten Ermittlungstätigkeit kein Tatverdacht vorliegt. Entsprechende Vorermittlungen können sich gegen jede Art von schwerwiegenden Straftaten richten. Betroffen sein können unter anderem kriminelle Organisationen (
Art. 260
ter
StGB
), Straftaten gegen die Freiheit wie der Menschenhandel (
Art. 182 StGB
), die Kommunikation in Chat-Räumen zur Verhinderung von sexuellen Handlungen mit Kindern (
BGE 134 IV 266
), die Vorbeugung gegen den Missbrauch von Betäubungsmitteln (vgl. Art. 23 Abs. 2 des Betäubungsmittelgesetzes vom 3. Oktober 1951 [BetmG; SR 812.121]) oder sogenannte Alkoholtestkäufe (Urteil des Bundesgerichts 6B_334/2011 vom 10. Januar 2012; Art. 13 des Entwurfs zu einem Bundesgesetz über den Handel mit alkoholischen Getränken [...], BBl 2012 1493, 1497 zu Art. 13).
5.5.1
Das geltende Bundesrecht enthält auch nach der Neuregelung der verdeckten Ermittlung und verdeckten Fahndung in den
Art. 285a und 298a ff. StPO
keine Bestimmungen zur
präventiven
Vorermittlung im Sinne eines polizeilichen Tätigwerdens zur Verhinderung oder Erkennung zukünftiger möglicher Delikte (vgl. § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 32e PolG/ZH). Bei der Beratung der
Art. 298a ff. StPO
in den Eidgenössischen Räten vertrat eine Minderheit der Rechtskommission des Nationalrats die Ansicht, dass im Bundesrecht auch eine Grundlage für die präventive verdeckte Vorermittlung zu schaffen sei, wie eine solche auch bereits in Art. 4 Abs. 1 lit. a des (mit Inkrafttreten der StPO aufgehobenen) Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über die verdeckte Ermittlung (BVE; AS 2004 1409) bestanden habe (vgl. hierzu
BGE 134 IV 266
E. 4.1.1 und 4.2.1 S. 280). Damit sollte sichergestellt werden, dass in der ganzen Schweiz die gleiche Regelung gelte. Die Kommissionsmehrheit lehnte diesen Antrag mit dem Hinweis auf die dafür fehlende Gesetzgebungskompetenz des Bundes sowie die laufenden bzw. bereits abgeschlossenen Arbeiten der Kantone ab (BBl 2012 5599 f. Ziff. 3.2). Der Bundesrat lehnte den Antrag ebenfalls ab, weil er im Widerspruch zur verfassungsmässigen Kompetenzordnung stehe und eine solche Regelung nicht in das der StPO zugrunde liegende System passe.
BGE 140 I 353 S. 363
Es gehöre nicht zu den Aufgaben der Strafbehörden, präventive Massnahmen anzuordnen (BBl 2012 5611). In der parlamentarischen Beratung stimmten die Räte dem Vorschlag der Mehrheit der Rechtskommission des Nationalrats zu (AB 2012 N 1263, 2012 S 1152, 2012 N 2278, 2012 S 1258). Die neuen
Art. 285a, 288 Abs. 1 und 2 und 298a ff. StPO
sind am 1. Mai 2013 in Kraft getreten (AS 2013 1051).
5.5.2
Nach der Debatte in den Eidgenössischen Räten bei Erlass der geltenden Vorschriften zur verdeckten Ermittlung und verdeckten Fahndung in der StPO besteht kein Zweifel, dass der Gesetzgeber die
präventive
verdeckte Vorermittlung in der StPO nicht normierte, sondern der Regelung durch die Kantone überliess. Nach der Auffassung der Rechtskommission des Nationalrats könnte der Bund auch gar keine Gesetzesgrundlagen für die präventive verdeckte Vorermittlung schaffen, da es sich dabei nicht um Massnahmen des Strafprozessrechts handle, zu dessen Regelung der Bund nach
Art. 123 Abs. 1 BV
befugt ist (BBl 2012 5596 Ziff. 2.2.2).
Bei der
präventiven
verdeckten Vorermittlung und Informationsbeschaffung im Internet im Sinne der §§ 32e und 32f PolG/ZH geht es um Handlungen von Polizeiorganen vor einem Strafverfahren, welche der Verhinderung oder Erkennung einer möglichen Straftat dienen. Dafür ist eine gesetzliche Grundlage im kantonalen Polizeirecht nötig. Diese Situation ist auch dem Strafprozessrecht nicht fremd: Die Observation, die mit der verdeckten Vorermittlung gewisse Ähnlichkeiten aufweist, ist in der Strafprozessordnung nur insoweit geregelt, als die Massnahme der Aufklärung eines Tatverdachts dient.
Art. 282 Abs. 1 lit. a StPO
setzt für die Anordnung der Observation die Annahme voraus, dass "Verbrechen oder Vergehen begangen worden sind". Erfolgt eine Observation hingegen zur Verhinderung oder Erkennung von künftigen Straftaten, die begangen werden könnten, ohne dass bereits ein Tatverdacht vorliegt, lässt sie sich nicht auf Art. 282 f. StPO stützen. Eine solche Observation bedarf einer Grundlage im kantonalen Polizeirecht (BBl 2012 5596 f. Ziff. 2.2.2). Eine entsprechende gesetzliche Grundlage hat der Kantonsrat mit dem Erlass von § 32 PolG/ZH geschaffen. Der Beschwerdeführer erhebt gegen diese Bestimmung keine spezifischen Rügen (vgl. nicht publ. E. 1.2).
5.5.3
Im Hinblick auf die präventive verdeckte Vorermittlung ohne konkreten Tatverdacht ist weiter zu beachten, dass viele Kantone die notwendigen gesetzlichen Grundlagen bereits erlassen haben oder
BGE 140 I 353 S. 364
solche vorbereiten. Damit sich nicht Schwierigkeiten ergeben, wenn Erkenntnisse aus präventiven polizeilichen Massnahmen in einem Strafverfahren verwertet werden sollen, ist sicherzustellen, dass die Regelungen im Strafprozessrecht und im Polizeirecht aufeinander abgestimmt sind. Zu diesem Zweck koordinierte die Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats ihre Arbeiten mit jenen der Konferenz der kantonalen Justiz- und Polizeidirektoren (KKJPD), welche zuhanden der Kantone eine Musterregelung erarbeitet hat (BBl 2012 5597 Ziff. 2.2.2; THOMAS HANSJAKOB, Die neuen Bestimmungen zu verdeckter Fahndung und Ermittlung, forumpoenale 2013 S. 214 ff., 220 f.). Dieses Vorgehen entspricht der bestehenden verfassungsrechtlichen Kompetenzordnung und dient der angemessenen Kriminalitätsbekämpfung unter Gewährleistung der verfassungsmässigen Rechte der Bürger.
5.6
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer zu Unrecht geltend macht, die verdeckte Ermittlung sei abschliessend in den
Art. 285a ff. StPO
geregelt und den Kantonen verbleibe kein Raum zur Einführung präventiver verdeckter Vorermittlungsmassnahmen. Die Rüge der Missachtung des Vorrangs des Bundesrechts im Sinne von
Art. 49 Abs. 1 BV
dringt nicht durch.
6.
Inhaltlich umstritten sind im Einzelnen die §§ 32e und 32f PolG/ZH. Beiden Bestimmungen ist gemeinsam, dass sie die präventive Polizeitätigkeit im Interesse der Verbrechensvermeidung betreffen und das polizeiliche Tätigwerden keinen Anfangsverdacht voraussetzt.
Die Vorschriften knüpfen an die Grundsatzbestimmung über die Vorermittlung und das Vorverfahren in § 4 Abs. 1 PolG/ZH an. Danach tätigt die Polizei ausgehend von Hinweisen oder eigenen Wahrnehmungen Vorermittlungen, um festzustellen, ob strafbare Handlungen zu verhindern (lit. a) oder aufzuklären (lit. b) sind. Die Aufklärung der Straftaten durch die Staatsanwaltschaft und die Polizei erfolgt im Wesentlichen auf der Grundlage der StPO (§ 4 Abs. 3 PolG/ZH). Dem strafprozessualen Vorverfahren (
Art. 299 ff. StPO
) kann ein polizeirechtliches Vorermittlungsverfahren im Sinne von § 4 Abs. 1 lit. b PolG/ZH vorgelagert sein, welches wie erwähnt keinen Tatverdacht voraussetzt. Die vorliegend zu beurteilenden §§ 32e und 32f PolG/ZH beziehen sich insbesondere auf die präventive Polizeitätigkeit im Interesse der Verhinderung strafbarer Handlungen (vgl. E. 5.5.2 hiervor).
BGE 140 I 353 S. 365
6.1
In § 32e PolG/ZH wird die verdeckte Vorermittlung geregelt. Die Bestimmung steht in engem Zusammenhang mit der Regelung der Vorermittlung in § 4 Abs. 1 PolG/ZH. Dieses Vorermittlungsverfahren betrifft die polizeiliche Tätigkeit ohne konkreten Tatverdacht vor einem strafprozessualen Vorverfahren im Sinne von
Art. 299 ff. StPO
. Unter Vorermittlungen sind Abklärungen und Massnahmen der Polizei zu verstehen, die auf Verdachtsbegründung ausgerichtet sind oder die auf einem bloss vagen, noch unbestimmten Anfangsverdacht, kriminalistischen Erfahrungswerten oder auf einer blossen Vermutung oder Hypothese gründen, die ohne vorgängige Konkretisierung und Verdichtung (oder Entkräftung) für die Einleitung eines gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens gemäss
Art. 306 StPO
nicht genügen. Typisch ist solches Handeln, wenn die Polizei Meldungen aus der Bevölkerung über verdächtige Wahrnehmungen nachgeht. Vorermittlungen ermöglichen der Polizei das Erkennen, dass bestimmte Straftaten begangen worden sind oder gestützt auf einen bereits gefassten Tatentschluss kurz vor der Ausführung stehen könnten. Vorermittlungen bezwecken die Feststellung, ob überhaupt strafprozessual abzuklärende Sachverhalte vorliegen oder nicht, und im bejahenden Fall eine möglichst gute Ausgangslage für das nachfolgende Vorverfahren gemäss StPO zu schaffen oder auch (weitere) Straftaten zu verhindern (vgl. Antrag des Regierungsrats an den Kantonsrat vom 28. März 2012 zur Änderung des Polizeigesetzes, S. 15 f.; s. auch E. 5.2 und 5.5.2 hiervor).
In § 32e PolG/ZH ist in Ergänzung zu § 4 Abs. 1 PolG/ZH vorgesehen, dass das Polizeikommando mit Genehmigung des Zwangsmassnahmengerichts ausserhalb eines Strafverfahrens verdeckte Vorermittlerinnen und Vorermittler einsetzen kann, die unter falscher Identität durch aktives und zielgerichtetes Verhalten versuchen, zu anderen Personen Kontakte zu knüpfen und zu ihnen ein Vertrauensverhältnis aufzubauen. Eine solche persönliche Kontaktnahme kann unter anderem auch über das Internet in sog. Chatrooms erfolgen (vgl.
BGE 134 IV 266
).
6.2
Darüber hinaus wurde in § 32f PolG/ZH eine gesetzliche Grundlage für die Informationsbeschaffung im Internet geschaffen. Nach Abs. 2 soll die Bestimmung unter anderem auch als gesetzliche Grundlage zur verdeckten Feststellung von verdächtigen Inhalten in geschlossenen Bereichen auf virtuellen Kommunikationsplattformen (z.B. Chatrooms) im Internet dienen. Diese Vorermittlungstätigkeit soll auf Computerprogrammen basieren, welche die Beobachtung
BGE 140 I 353 S. 366
der Kommunikation ohne direkte Kontaktnahme der beobachtenden Person mit den beobachteten Kommunikationsteilnehmern ermöglichen (vgl. E. 8 hiernach;
BGE 134 IV 266
E. 3.8.2 und 3.9).
7.
Der Beschwerdeführer beanstandet die Bestimmung über die verdeckte Vorermittlung (§ 32e PolG/ZH) insofern, als sie die Kontaktaufnahme mit möglichen Tätern von sexuellen Handlungen mit Kindern (
Art. 187 Ziff. 1 StGB
) auf virtuellen Kommunikationsplattformen (sog. Chatrooms) betrifft. Solche verdeckten Vorermittlungen richteten sich gegen Personen, die unter Pädophilie, einer Störung der sexuellen Präferenz und damit einer psychischen Krankheit litten. Mit der Anknüpfung der verdeckten Vorermittlung an einer psychischen Krankheit verstosse sie gegen das Diskriminierungsverbot (
Art. 8 Abs. 2 BV
). Zudem träten die verdeckten Vorermittler nicht bloss als unbeteiligte Beobachter auf, sondern sie betätigten sich als "agent provocateur", was mit
Art. 293 StPO
und verschiedenen Verfassungs- und Konventionsgarantien nicht vereinbar sei.
§ 32e PolG/ZH betrifft ausschliesslich die Verhinderung und Erkennung von Straftaten, bevor eine solche begangen wird. In Abs. 2 lit. b dieser Bestimmung wird dabei ausdrücklich festgehalten, dass eine verdeckte Vorermittlung nur zulässig ist, wenn die Schwere der Straftat dies rechtfertigt. Insoweit ist die verdeckte Vorermittlung nicht auf die Kontaktaufnahme in Chatrooms mit möglichen Tätern von sexuellen Handlungen mit Kindern (
Art. 187 Ziff. 1 StGB
; vgl.
BGE 134 IV 266
) beschränkt, sondern erstreckt sich zum Beispiel auch auf mögliche Täter einer Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 ff. i.V.m.
Art. 23 BetmG
). Dabei ist in Anwendung von § 32e Abs. 2 PolG/ZH sichergestellt, dass die verdeckte Vorermittlung vom Zwangsmassnahmengericht nur genehmigt wird, wenn ein schweres Delikt im Sinne von
Art. 286 Abs. 2 StPO
droht, die Schwere der Straftat eine verdeckte Vorermittlung rechtfertigt und andere Massnahmen erfolglos geblieben sind oder die Vorermittlung sonst aussichtslos oder unverhältnismässig erschwert wäre. Die verdeckte Vorermittlung ist damit auf die Verhinderung zahlreicher, sehr unterschiedlicher, schwerer Straftaten ausgerichtet. Es kann somit keine Rede davon sein, die beanstandete Bestimmung stelle eine gegen
Art. 8 Abs. 2 BV
verstossende Diskriminierung von Personen mit pädophilen Neigungen dar.
Auch die Befürchtung des Beschwerdeführers, die verdeckten Vorermittler würden als "agents provocateurs" bestimmte Personen zur
BGE 140 I 353 S. 367
Begehung von Straftaten veranlassen, erscheint als unbegründet. In § 32e Abs. 4 PolG/ZH wird ausdrücklich festgehalten, dass für die Durchführung der verdeckten Vorermittlung die
Art. 151 und 287-298 StPO
sinngemäss anwendbar sind.
Art. 293 StPO
gibt das Mass der zulässigen Einwirkung von verdeckten Vorermittlerinnen und -ermittlern vor. Mit dieser Regelung wird verhindert, dass die verdeckte Vorermittlung zu einem unzulässigen Einsatz eines "agent provocateur" führt. Ausserdem entspricht § 32e PolG/ZH kraft der Verweisung in Abs. 4 weiteren rechtsstaatlichen Anforderungen namentlich in Bezug auf die richterliche Genehmigung der verdeckten Vorermittlung (
Art. 289 StPO
) sowie die Verfahrensrechte und den Rechtsschutz der betroffenen Personen (
Art. 298 StPO
). Die gegen § 32e PolG/ZH erhobenen Einwände erweisen sich somit als nicht stichhaltig. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen.
8.
8.1
In Bezug auf § 32f PolG/ZH bringt der Beschwerdeführer unter anderem vor, die Bestimmung verletze das Fernmeldegeheimnis (
Art. 13 Abs. 1 BV
,
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
und
Art. 17 Abs. 1 UNO-Pakt II
[SR 0.103.2]). Mit der nach § 32f PolG/ZH zulässigen verdeckten Überwachung vonvirtuellen Kommunikationsplattformen, die nur einem beschränkten Benutzerkreis zugänglich seien, werde der grundrechtlich geschützte Fernmeldeverkehr und damit die Privatsphäre der Betroffenen tangiert. Dies sei nur unter Einhaltung der hohen Anforderungen des Bundesverfassungs- und -gesetzesrechts zulässig. Nach
Art. 179
octies
StGB
erfordere die Überwachung des Fernmeldeverkehrs eine richterliche Genehmigung, anderenfalls sich der Überwachende strafbar mache. Diene die Überwachung der Strafrechtspflege, so müssten zudem die Schranken der StPO eingehalten werden. In Anwendung von
Art. 269 Abs. 1 lit. a StPO
dürfe eine Überwachung des Fernmeldeverkehrs nur dann angeordnet werden, wenn ein dringender Tatverdacht bestehe. Sie bedürfe zudem gemäss
Art. 272 Abs. 1 StPO
der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht. Würden zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs technische Überwachungsgeräte verwendet, so dürften diese nur gegenüber dem Beschuldigten eingesetzt werden (
Art. 281 StPO
), was den Verdacht einer strafbaren Handlung voraussetze.
§ 32f PolG/ZH erfülle diese Voraussetzungen nicht. Die Überwachung könne von jedem Polizeioffizier angeordnet werden. Eine richterliche Genehmigung werde nicht verlangt. Ebensowenig werde ein konkreter Tatverdacht vorausgesetzt. Es dürfe nach allen
BGE 140 I 353 S. 368
verdächtigen Inhalten gefahndet werden, die in irgendeiner Art und Weise mit den in § 32f Abs. 2 lit. a-e PolG/ZH genannten, unbestimmten Handlungen zusammenhängen könnten. Auch müssten nicht erst andere, weniger grundrechtsintensive Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sein, wie dies
Art. 269 Abs. 1 lit. c StPO
für die Überwachung des Fernmeldeverkehrs vorschreibe. Eine derart umfassende Überwachung des Internets, insbesondere von Chat-Protokollen und privaten Nachrichten in Internetforen, stehe im Widerspruch zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach die Überwachung von E-Mails nur zur Verfolgung einer Straftat im Rahmen der Regeln von
Art. 179
octies
StGB
sowie der Strafprozessordnung zulässig sei (
BGE 126 I 50
E. 6a S. 65 f.). Ausserdem würden in § 32f Abs. 2 lit. a-e PolG/ZH Gefahren und Straftaten aufgelistet, die im Tatbestandskatalog des StGB nicht existierten. Mangels einer klaren Definition des Überwachungsumfangs könne nicht festgestellt werden, ob es sich überhaupt um schwerwiegende Straftaten handle. Insofern sei keine Verhältnismässigkeitsprüfung von § 32f PolG/ZH möglich.
8.2
Soweit sich der Beschwerdeführer auf die Regelung der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs in
Art. 269 ff. StPO
beruft, ist zu beachten, dass die StPO entsprechend der Kompetenznorm von
Art. 123 BV
lediglich die Verfolgung und Beurteilung bereits verübter Straftaten regelt (
Art. 1 Abs. 1 StPO
). Die Gesetzgebung zur Vermeidung von Straftaten ist Sache der Kantone (vgl. E. 5 hiervor). In diesem Bereich kann die StPO nur insoweit angewendet werden, als das kantonale Recht wie zum Beispiel in § 32e Abs. 2 und 4 PolG/ZH auf die sinngemässe Anwendung der StPO verweist und die StPO in diesem Umfang als kantonales Recht anwendbar ist (vgl.
BGE 118 Ia 137
E. 2a S. 140). § 32f PolG/ZH enthält keine entsprechende Verweisung auf die StPO.
In
Art. 179
octies
StGB
hingegen, nach welcher Bestimmung die zur Überwachung befugte Person straflos bleibt, wenn die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs auf richterlicher Genehmigung beruht, wird nicht unterschieden, ob die amtliche Überwachung im Rahmen eines strafprozessualen Vorverfahrens (
Art. 299 ff. StPO
) oder präventiv
vor
einem polizeilichen Ermittlungsverfahren (Art. 306 f. StPO) erfolgt. In Bezug auf den vorliegend umstrittenen § 32f PolG/ZH ist indessen zumindest fraglich, inwieweit
Art. 179
octies
StGB
auf die Überwachung mittels Computerprogrammen anwendbar ist (vgl. VON INS/WYDER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl.
BGE 140 I 353 S. 369
2013, N. 15 ff. zu
Art. 179
octies
StGB
). Zu prüfen ist im Folgenden, ob die nach § 32f PolG/ZH vorgesehene Informationsbeschaffung im Internet einen unzulässigen Eingriff in den verfassungsrechtlichen Schutz des Fernmeldeverkehrs nach
Art. 13 Abs. 1 BV
darstellt.
8.3
Nach
Art. 13 Abs. 1 BV
hat jede Person Anspruch auf die Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung sowie ihres Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs. Im Wesentlichen derselbe Schutz ergibt sich aus
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
, wobei dort lediglich die Korrespondenz, nicht aber der Fernmeldeverkehr ausdrücklich genannt wird. Der Schutzbereich von
Art. 13 Abs. 1 BV
und der EMRK erstreckt sich jedoch auch auf den Briefverkehr, Telefongespräche und Telefax-Übermittlungen, die Kommunikation per E-Mail, SMS, MMS, Pager oder durch einen Kurier sowie das Telefonieren über das Internet, während Homepages und öffentlich zugängliche Newsgroups nicht durch die Korrespondenzfreiheit geschützt sind (GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, S. 240 f.; RHINOW/SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl. 2009, S. 275 f.; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 203; STEPHAN BREITENMOSER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 33 zu
Art. 13 BV
). Geschützt ist nicht nur der Inhalt der Kommunikation; erfasst werden auch die Randdaten wie die von einem privaten Telefonanschluss aus angewählten Nummern sowie Zeitpunkt, Dauer und Teilnehmer der geführten Gespräche (Hinweise bei MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 203).
Mit dem Verfassungsanspruch gemäss
Art. 13 Abs. 1 BV
soll gewährleistet werden, dass die Kommunikation mit fremden Mitteln gegenüber Drittpersonen geheim erfolgen kann, auch wenn technische Mittel zur Kommunikationsüberwachung bestehen. Immer dann, wenn die Kommunikation durch eine Organisation wie die Post oder einen Fernmeldeverkehrsanbieter erfolgt, soll sie im Vertrauen auf die Respektierung der Geheimsphäre vertraulich geführt werden können, ohne dass das Gemeinwesen Kenntnis und Einblick erhält und daraus gewonnene Erkenntnisse gegen den Betroffenen verwenden kann. Dieser Geheimbereich ist unabhängig davon zu wahren, ob die Kommunikation durch eine staatliche Organisation (wie die früheren PTT-Betriebe) oder wie heute durch private Anbieter von Fernmeldedienstleistungen vermittelt wird (
BGE 126 I 50
E. 6a S. 65). Staatliche Behörden bleiben auch dann unmittelbar an das Brief-,
BGE 140 I 353 S. 370
Post- und Fernmeldegeheimnis gebunden, wenn ein Privater in ihrem Auftrag die konkreten elektronischen Durchsuchungs- und Abhörmassnahmen oder Briefkontrollen durchführt. In solchen Situationen nehmen die privaten Anbieter eine staatliche Aufgabe wahr und sind nach
Art. 35 Abs. 2 BV
an die Grundrechte, konkret an das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis, gebunden. Dem entsprechend ist in Art. 43 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) eine umfassende Geheimhaltungspflicht verankert (MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 208).
Die genannten Überlegungen gelten nach der Rechtsprechung namentlich auch für den E-Mail-Verkehr über Internet. Auszugehen ist von der Achtung des umfassend zu verstehenden Fernmeldeverkehrs. Das FMG regelt die fernmeldetechnische Übertragung von Informationen, die nicht als Radio- oder Fernsehprogramme gelten (
Art. 2 FMG
). Als fernmeldetechnische Übertragung gilt elektrisches, magnetisches, optisches oder anderes elektromagnetisches Senden oder Empfangen von Informationen über Leitungen oder Funk (
Art. 3 lit. c FMG
). Auch die Dienste von Internet-Providern werden den Fernmeldediensten zugeordnet; sie fallen unter das Fernmeldegesetz mit der Verpflichtung zur Geheimniswahrung (
Art. 43 FMG
). Die Geheimsphäre der E-Mail-Benützer ist im Rahmen des technisch Möglichen verfassungsmässig zu wahren, und die staatlichen Behörden sollen über die normale Verwendung des Internets hinaus keinen besondern Zugriff zum E-Mail-Verkehr haben (
BGE 126 I 50
E. 6a S. 66; zur Beschlagnahme von E-Mails vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_19/2014 vom 28. Mai 2014).
8.4
8.4.1
Aus § 32f Abs. 2 PolG/ZH ergibt sich die Ermächtigung der Polizei zur Ermittlung von verdächtigen Inhalten in virtuellen Kommunikationsplattformen, die nur einem beschränkten Benutzerkreis zugänglich sind. Solche Informationsbeschaffungen können die durch
Art. 13 Abs. 1 BV
geschützte Privatsphäre von Personen tangieren, die auf solchen Plattformen kommunizieren. Davon geht nicht nur der Beschwerdeführer, sondern auch der Regierungsrat in seinem Antrag an den Kantonsrat vom 28. März 2012 aus. Der Regierungsrat legt dar, dass das Internet unter anderem auch bei der Vorbereitung und Planung von schweren Störungen der öffentlichen Sicherheit genutzt werde und Informationen enthalte, die zur Früherkennung und Verhinderung von schweren Sicherheitsrisiken von entscheidender Bedeutung sein könnten. Nach der polizeilichen
BGE 140 I 353 S. 371
Erfahrung, etwa im Zusammenhang mit der Früherkennung und Bekämpfung der Pädophilie im Internet, zeige sich allerdings, dass die polizeilich bedeutsamen Informationen im Internet zumeist nicht im allgemein zugänglichen Bereich, sondern in geschlossenen Foren bzw. "Closed User Groups" ausgetauscht werden (vgl.
BGE 134 IV 266
E. 3.9 S. 278 f.). Diese geschlossenen Plattformen könnten teilweise der Privatsphäre zugerechnet werden, auch wenn im Handel für jedermann Programme erhältlich seien, die eine gezielte Suche nach bestimmten Schlüsselwörtern in an sich geschlossenen Foren ermöglichten. Solche Programme, die auch polizeilich eingesetzt werden könnten, seien ein geeignetes Mittel, um frühzeitig Informationen über die Vorbereitung von Ausschreitungen, Gewaltstraftaten und allgemein über schwere Rechtsgutsverletzungen zu gewinnen und die rechtzeitige Vorbereitung der erforderlichen Gegenmassnahmen zu ermöglichen. § 32f Abs. 2 PolG/ZH erlaube den Einsatz solcher Suchprogramme in geschlossenen Internetforen. Dabei werde namentlich durch die Aufzählung der Rechtsgutsgefährdungen und Straftaten, die nach den lit. a bis e Anlass zu einem solchen Internetmonitoring geben könnten, klargestellt, dass die Hürden für diese Überwachungsmassnahmen hoch seien.
8.4.2
An der im Rahmen des bundesgerichtlichen Verfahrens durchgeführten Instruktionsverhandlung hat die Kantonspolizei darauf hingewiesen, dass die Informationsbeschaffung nach § 32f PolG/ZH der Kenntnisnahme von im Privatbereich bereits vorhandenen Informationen diene und keine zeitechte Informationsbeschaffung erfolge. Dies im Unterschied zur direkten Beteiligung an der Kommunikation nach den §§ 32d und 32e PolG/ZH oder der Überwachung des Fernmeldeverkehrs gemäss
Art. 269 ff. StPO
. Weiter ergab sich, dass die Kantonspolizei die Anschaffung eines Automatisierungsprogramms für die Informationsbeschaffung im Internet plant, das auch Informationen in einem zeitlich sehr nahen Kontext zur tatsächlichen Kommunikation erfassen könnte, womit bevorstehende Rechtsverstösse sofort sichtbar gemacht würden.
8.4.3
§ 32f Abs. 2 PolG/ZH beschränkt die nach dem Wortlaut dieser Bestimmung zulässige Informationsbeschaffung nicht auf abgeschlossene Kommunikationsvorgänge. Dass heute ein gewisser zeitlicher Abstand zwischen der tatsächlichen Kommunikation auf der Internetplattform und der Kenntnisnahme durch die Polizeiorgane besteht, hängt insbesondere mit den zurzeit verfügbaren beschränkten technischen Mitteln zusammen. Indessen wird auch bei der
BGE 140 I 353 S. 372
Anwendung von § 32f Abs. 2 PolG/ZH beabsichtigt, die Information über den Inhalt der Kommunikation möglichst zeitnah zu erlangen, um bevorstehende Rechtsverstösse sofort sichtbar zu machen. Dies läuft auf eine Kontrolle der Kommunikation auf den betroffenen Internet-Plattformen hinaus, welche sich von einer zeitgleichen Überwachung der Telekommunikation kaum unterscheiden lässt. Auf jeden Fall schliesst § 32f Abs. 2 PolG/ZH eine direkte Überwachung der Kommunikation auf einer Kommunikationsplattform im Internet nicht aus. Es handelt sich somit um eine gesetzliche Grundlage für die Überwachung der genannten Kommunikationsplattformen, die mit entsprechenden technischen Mitteln eine zeitgleiche Überwachung der Kommunikation zulässt. In ihrer Wirkung kommt eine solche Informationsbeschaffung einer Überwachung des E-Mail-Verkehrs oder eines Telefongesprächs gleich, welche eine Einschränkung des nach
Art. 13 Abs. 1 BV
geschützten Fernmeldeverkehrs darstellt (vgl. E. 8.3 hiervor).
8.5
Der in
Art. 13 Abs. 1 BV
verankerte Schutz des Fernmeldegeheimnisses gilt nicht unbeschränkt. Eine Beschränkung im Interesse der Verhütung von Straftaten ist in
Art. 8 Abs. 2 EMRK
ausdrücklich vorgesehen. Doch stellen die Überwachung des Fernmeldeverkehrs und damit auch die Durchsuchung informationstechnischer Systeme, auf denen dem Privatbereich zuzuordnende Angaben gespeichert sind, schwere Eingriffe in das Fernmeldegeheimnis der betroffenen Personen dar (vgl.
BGE 125 I 96
E. 3e S. 103;
BGE 122 I 182
E. 5 S. 193). Solche Eingriffe bedürfen einer Regelung im Gesetz selbst (
Art. 36 Abs. 1 BV
).
§ 32f Abs. 2 PolG/ZH dient der Ermittlung von verdächtigen Inhalten in geschlossenen Bereichen auf virtuellen Kommunikationsplattformen im Internet. Soweit damit in den Bereich persönlicher Kommunikation und somit in die im Rahmen des Fernmeldegeheimnisses geschützte Privatsphäre eingegriffen wird, muss die kantonale Gesetzgebung den weiteren Anforderungen für einen Eingriff in das Fernmeldegeheimnis genügen (Art. 13 Abs. 1 i.V.m.
Art. 36 BV
). Grundrechtsbeschränkungen müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt und mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit vereinbar sein (
Art. 36 Abs. 2 und 3 BV
). Der Kerngehalt der Grundrechte ist unantastbar (
Art. 36 Abs. 4 BV
). Ob das kantonale Recht diesen bundesrechtlichen Anforderungen genügt, prüft das Bundesgericht mit freier Kognition (vgl.
BGE 136 I 87
E. 3.3 S. 93;
BGE 125 I 46
E. 3c S. 49,
BGE 125 I 96
E. 2a S. 98).
BGE 140 I 353 S. 373
8.6
Wie bereits der Regierungsrat in seinem Antrag an den Kantonsrat darlegte, besteht an der Vorbeugung gegen sexuelle Übergriffe auf Kinder mittels einer Kontaktnahme im Internet ein grosses öffentliches Interesse (E. 8.4 hiervor). Die mit § 32f Abs. 2 PolG/ZH ermöglichte Überwachung virtueller Kommunikationsplattformen im Internet erlaubt den Polizeibehörden unter anderem, im Rahmen ihrer Präventionstätigkeit gegen die Gefahr sexueller Handlungen mit Kindern (
Art. 187 Ziff. 1 StGB
) und der Kinderpornografie (
Art. 197 Ziff. 3 und 3
bis
StGB
) vorzugehen. Das öffentliche Interesse an einer solchen polizeilichen Verbrechensbekämpfung mittels angemessener verdeckter Ermittlungen ergibt sich auch aus Art. 23 i.V.m. Art. 30 Ziff. 5 des Übereinkommens des Europarats vom 25. Oktober 2007 zum Schutz von Kindern vor sexueller Ausbeutung und sexuellem Missbrauch (SR 0.311.40; in der Schweiz in Kraft seit 1. Juli 2014). Art. 23 des Übereinkommens nennt ausdrücklich die Verwendung von Informations- und Kommunikationstechnologien als Mittel der Kontaktanbahnung mit Kindern, welche nach Art. 30 Ziff. 5 des Übereinkommens Gegenstand von angemessenen verdeckten Ermittlungen bilden können.
Auch in Bezug auf die übrigen in § 32f Abs. 2 lit. a-e PolG/ZH genannten Gefahren besteht grundsätzlich ein grosses öffentliches Interesse an einer verdeckten Ermittlungstätigkeit der Polizeibehörden in beschränkt zugänglichen Kommunikationsplattformen. Damit können die für die Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zuständigen Behörden frühzeitig Informationen über die Vorbereitung von Ausschreitungen und Gewalttaten sowie allgemein über bevorstehende schwere Rechtsgutsverletzungen gewinnen und rechtzeitig die erforderlichen Gegenmassnahmen einleiten. In diesem Sinne erfolgt die Einschränkung des Fernmeldegeheimnisses auch im Interesse des Grundrechtsschutzes Dritter gemäss Art. 36 Abs. 2 i.V.m. Art. 10 f. BV.
8.7
Mit Blick auf
Art. 36 Abs. 3 BV
müssen Einschränkungen von Grundrechten verhältnismässig sein. Im Polizeirecht, welches das staatliche Handeln im Bereich des staatlichen Gewaltmonopols regelt (vgl.
BGE 140 I 2
E. 10.2.2 S. 30), kommt dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit auch gestützt auf
Art. 5 Abs. 2 BV
besonderes Gewicht zu. Der Grundsatz verlangt, dass eine Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Ziels geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung zumutbar
BGE 140 I 353 S. 374
erweist. Es muss eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation vorliegen. Eine Massnahme ist unverhältnismässig, wenn das angestrebte Ziel mit einem weniger schweren Grundrechtseingriff erreicht werden kann (
BGE 140 I 2
E. 9.2.2 S. 24 mit Hinweisen).
8.7.1
Angesichts der weiten Verbreitung des Internets und der damit bestehenden vielfältigen Kommunikationsmöglichkeiten, die auch zur Vorbereitung der in § 32f Abs. 2 PolG/ZH genannten Störungen von Sicherheit und Ordnung verwendet werden können, besteht an der Eignung der Verwendung technischer Mittel zur Feststellung von verdächtigen Inhalten in einer einem beschränkten Benutzerkreis zugänglichen virtuellen Kommunikationsplattform kein Zweifel. Insoweit kann auf die Ausführungen des Regierungsrats zuhanden des Kantonsrats verwiesen werden (E. 8.4 hiervor).
8.7.2
Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt weiter, dass die Einschränkung eines Grundrechts, hier des durch
Art. 13 Abs. 1 BV
und
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
geschützten Fernmeldegeheimnisses, zur polizeilichen Gefahrenabwehr erforderlich ist. Der Eingriff darf in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und personeller Hinsicht nicht über das Notwendige hinausgehen. Ausserdem gebietet das Verhältnismässigkeitsprinzip eine Abwägung der einander entgegengesetzten Interessen (
BGE 132 I 181
E. 4.2 S. 191; s. auch
BGE 138 II 346
E. 9.3 S. 363; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl. 2012, S. 105).
8.7.2.1
Die Überwachung der einem beschränkten Benutzerkreis zugänglichen virtuellen Kommunikationsplattformen im Sinne von § 32f Abs. 2 PolG/ZH erfolgt wie erwähnt ohne Anfangsverdacht und betrifft grundsätzlich alle Benutzer dieser Kommunikationsmittel. Die Massnahme richtet sich somit nicht nur gegen einzelne potenzielle Störer der öffentlichen Ordnung oder künftige Straftäter. Sie kann sämtliche Teilnehmer einer auf einen beschränkten Benutzerkreis begrenzten Kommunikation im Internet erfassen, welche für den Benutzerkreis bestimmte Informationen austauschen. Es handelt sich somit um eine sehr weit gehende Überwachungsmethode, die das Sammeln und Auswerten von Informationen aus den Privatbereichen einer Vielzahl von Personen erlaubt, gegen die überhaupt kein Anhaltspunkt oder ein Verdacht für ein rechtswidriges Verhalten vorliegt.
8.7.2.2
Nach § 32f Abs. 2 PolG/ZH dürfen die einem beschränkten Benutzerkreis zugänglichen virtuellen Kommunikationsplattformen
BGE 140 I 353 S. 375
nur mit technischen Mitteln überwacht werden, wenn die Abwehr einer drohenden Gefahr sonst aussichtslos wäre oder unverhältnismässig erschwert würde. Dies gilt nach der nicht abschliessenden Aufzählung in § 32f Abs. 2 lit. a-e PolG/ZH namentlich zur Erkennung von Gefahren und Straftaten wie Amokläufen, schweren Sexualdelikten, schweren Ausschreitungen bei Grossveranstaltungen und Kundgebungen, Aufrufen zu Gewalt mit erheblichem Schadenpotenzial und anderen schweren Rechtsgutsverletzungen etc.
Mit diesen Einschränkungen wird aufgezeigt, dass sich die Überwachung der Kommunikation im Internet auf schwerwiegende Gefahren beziehen muss, an deren Bekämpfung ein grosses öffentliches Interesse besteht. Die gestützt auf § 32f Abs. 2 PolG/ZH zulässige Informationsbeschaffung setzt zunächst voraus, dass die Gefahrenabwehr ohne eine solche Internetüberwachung nicht möglich oder unverhältnismässig erschwert wäre. Weiter geben die in § 32f Abs. 2 lit. a-e PolG/ZH genannten Gefahren und Straftaten klar vor, dass die Überwachung nur bei der Gefahr schwerer Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gerechtfertigt sein kann. Diese Einschränkungen schliessen die präventive Überwachung beschränkt zugänglicher virtueller Kommunikationsplattformen im Internet bei weniger gravierenden Gefahren mit geringerem Schädigungspotenzial grundsätzlich aus. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers erscheint es indessen kaum möglich, im Bereich der polizeilichen Gewaltprävention ausserhalb strafrechtlicher Verfahren den Anwendungsbereich der Bestimmungen wesentlich genauer zu fassen, da die konkreten Gefahren und Präventionsbedürfnisse sehr unterschiedliche Formen annehmen und nicht präzis vorhergesehen werden können. Im Anwendungsfall erscheint es grundsätzlich möglich, eine konkrete Überwachungsanordnung anhand der genannten einschränkenden Kriterien auf ihre Verfassungsmässigkeit hin zu überprüfen.
8.7.2.3
§ 32f Abs. 2 PolG/ZH enthält anders als die Bestimmung über die verdeckte Vorermittlung in § 32e PolG/ZH keine Vorschriften über die Gewährleistung des Rechtsschutzes bei der Informationsbeschaffung im Internet. Es ist keine gerichtliche Genehmigung der Überwachung der Privatsphäre bei der polizeilichen Ermittlungstätigkeit in beschränkt zugänglichen virtuellen Kommunikationsplattformen vorgeschrieben. Ausserdem ist keine nachträgliche Mitteilung an die Betroffenen und auch keine Beschwerdemöglichkeit vorgesehen. Dies obwohl die Überwachung einer einem beschränkten
BGE 140 I 353 S. 376
Benutzerkreis zugänglichen virtuellen Kommunikationsplattform einen schweren Eingriff in das verfassungsrechtlich geschützte Fernmeldegeheimnis darstellt und eine Vielzahl von Personen betrifft, gegen die überhaupt kein Anhaltspunkt oder ein Verdacht für ein rechtswidriges Verhalten vorliegt (s. vorne E. 8.5 und 8.7.2.1).
In Bezug auf die Telefonüberwachung, bei der ebenfalls ein schwerer Eingriff in das Fernmeldegeheimnis erfolgt, hat das Bundesgericht bereits in
BGE 109 Ia 273
darauf hingewiesen, dass bei der Anwendung von Normen, welche die verdeckte polizeiliche Überwachung von Telefongesprächen näher regeln und einschränken, Missbräuche nicht ausgeschlossen sind. Missbräuche, die im präventiven Bereich noch weit mehr als bei der repressiven Überwachung schädliche Folgen für die freiheitliche, demokratische Ordnung haben könnten. Der anordnenden Behörde sowie der richterlichen Instanz, welche die Überwachungsmassnahmen zu genehmigen habe, komme daher eine grosse Verantwortung zu (
BGE 109 Ia 273
E. 9c S. 295). Das Bundesgericht bezog sich im genannten Urteil auf einen Entscheid des EGMR
Klass gegen Deutschland
vom 6. September 1978 §§ 48 ff. Darin anerkannte der Gerichtshof vor dem Hintergrund drohender Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung durch Spionage und Terrorismus, dass die geheime Überwachung des Post- und Telefonverkehrs in einer demokratischen Gesellschaft bei einer ausserordentlichen Situation zum Schutz der nationalen Sicherheit und zur Sicherung der Ordnung sowie zur Verhütung von strafbaren Handlungen notwendig sein kann. Der EGMR betonte indessen, die Demokratie dürfe nicht mit der Begründung, sie zu verteidigen, untergraben oder zerstört werden. Es müssten daher angemessene und wirksame Garantien gegen Missbräuche vorhanden sein. Der Grundsatz der Vorherrschaft des Rechts verlange, dass Eingriffe in die Rechte des Einzelnen einer wirksamen Kontrolle unterliegen, die normalerweise von der rechtsprechenden Gewalt sichergestellt werden müsse. Aus diesen Gründen sei es wünschenswert, dass auf einem Gebiet, in dem Missbräuche in Einzelfällen so leicht möglich sind und derart schädliche Folgen für die demokratische Gesellschaft haben können, ein Richter mit der Kontrolle betraut werde (vgl.
BGE 109 Ia 273
E. 10 S. 295).
Unter Berücksichtigung der genannten Erwägungen des EGMR entschied das Bundesgericht, dass eine Bestimmung im kantonalen Recht, welche die Überwachung des Post- und Telefonverkehrs mit richterlicher Genehmigung zwecks präventiver Vermeidung
BGE 140 I 353 S. 377
schwerer Delikte gegen die Öffentlichkeit zulässt, mit dem verfassungsrechtlichen Schutz des Fernmeldegeheimnisses vereinbar ist (vgl.
BGE 109 Ia 273
E. 10 S. 295 f.).
8.7.2.4
Die grundsätzlichen Erwägungen des Bundesgerichts in
BGE 109 Ia 273
sind trotz der heute teilweise geänderten Rechtsgrundlagen weiterhin gültig. Nach wie vor besteht angesichts der weiten Verbreitung und der leichten Zugänglichkeit technischer Mittel zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs eine erhebliche Gefahr von Missbräuchen (vgl. MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 212 mit Hinweisen auf die Strassburger Rechtsprechung). Die hohe Missbrauchsgefahr besteht insbesondere auch für den Fernmeldeverkehr über das Internet. Der Verhinderung solcher Missbräuche kommt vor dem Hintergrund des durch
Art. 13 Abs. 1 BV
geschützten Fernmeldeverkehrs eine grosse Bedeutung zu. § 32f Abs. 2 PolG/ZH enthält keine Vorschrift, die geeignet wäre, den bestehenden Missbrauchsgefahren wirksam zu begegnen.
So besteht zunächst keine unabhängige Kontrollinstanz, die eine konkrete Anordnung der verdeckten Überwachung von virtuellen Kommunikationsplattformen, die nur einem beschränkten Benutzerkreis zugänglich sind, genehmigt und dabei im einzelnen Anwendungsfall überprüft, ob die gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Voraussetzungen für diese Art der Informationsbeschaffung im Internet erfüllt sind. Eine solche Genehmigungsinstanz, bei der es sich grundsätzlich um eine unabhängige richterliche Behörde handeln sollte (s. E. 8.7.2.3 hiervor), hat bei der Überprüfung der Überwachungsanordnung unter anderem die Aufgabe, die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und das öffentliche Interesse zu prüfen sowie die Verhältnismässigkeit der Massnahme zu gewährleisten.
Weiter hat der kantonale Gesetzgeber darauf verzichtet, die nachträgliche Mitteilung an die von der Überwachung ihrer Privatsphäre Betroffenen und die Gewährleistung eines wirksamen Rechtsschutzes zu regeln. Ein nachträglicher wirksamer Rechtsschutz erscheint indessen im Hinblick auf die Wahrung der Verhältnismässigkeit des schweren Grundrechtseingriffs notwendig, um zu verhindern, dass staatliche Eingriffe in die Privatsphäre auf Dauer geheim bleiben. Die grundsätzlich notwendige Mitteilung stellt sicher, dass die Anordnung der Überwachung zumindest nachträglich unter Anhörung der Betroffenen einer Kontrolle unterzogen werden kann. Sie steht auch im Dienste eines wirksamen Beschwerderechts im Sinne von
BGE 140 I 353 S. 378
Art. 29a BV
und
Art. 13 EMRK
, auf welches in der Mitteilung hinzuweisen ist. Auf die nachträgliche Benachrichtigung der Betroffenen kann nach der Rechtsprechung nur verzichtet werden, soweit und solange eine solche den Zweck der durchgeführten Überwachungsmassnahmen gefährden oder ihr ein dauerndes öffentliches Interesse entgegenstehen würde (vgl.
BGE 109 Ia 273
E. 12 S. 299 ff.; Urteil des Bundesgerichts P.543/1983 vom 9. Mai 1984, in: ZBl 86/1985 S. 19 E. 12). Schliesslich bleibt zu beachten, dass die Mitteilungspflicht und die Beschwerdemöglichkeit dazu beitragen, dass bei der richterlichen Genehmigung der Anordnung der verdeckten Überwachung die gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Anforderungen eingehalten werden.
8.7.2.5
Angesichts des schweren Grundrechtseingriffs, den die amtliche Überwachung des Fernmeldeverkehrs nach gefestigter Rechtsprechung darstellt (
BGE 122 I 182
E. 4c S. 190), sind sämtliche Voraussetzungen der präventiven polizeilichen Überwachung und damit auch die unverzügliche richterliche Genehmigung und die Gewährleistung des nachträglichen Rechtsschutzes im Polizeigesetz selbst zu regeln (vgl.
Art. 36 Abs. 1 BV
; E. 8.5 hiervor). Da § 32f Abs. 2 PolG/ZH keine Genehmigung des Eingriffs in den nach
Art. 13 Abs. 1 BV
geschützten Fernmeldeverkehr durch eine unabhängige richterliche Instanz und keinen nachträglichen Rechtsschutz vorsieht, besteht keine hinreichende Gewähr für die Verhinderung von Missbräuchen und eine mit dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz vereinbare Anwendung von § 32f Abs. 2 PolG/ZH. Die Bestimmung ist deshalb aufzuheben.
8.8
Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass der Bundesgesetzgeber im Rahmen seiner Zuständigkeit zur Regelung der Überwachung des Fernmeldeverkehrs bei Straftaten ebenfalls an die verfassungsrechtlichen Voraussetzungen zur Beschränkung des Fernmeldegeheimnisses gebunden ist. Bei der Überwachung des Fernmeldeverkehrs im Rahmen einer Strafuntersuchung, deren Durchführung einen Anfangsverdacht voraussetzt (
Art. 299 Abs. 2 StPO
), ist das Erfordernis einer richterlichen Genehmigung ausdrücklich in
Art. 274 StPO
geregelt. Ausserdem wird die Überwachung den betroffenen Personen nachträglich mitgeteilt, und diese können gegen die Überwachung Beschwerde erheben (
Art. 279 StPO
; vgl. für die verdeckte Vorermittlung § 32e PolG/ZH mit der Verweisung auf die StPO [E. 7 hiervor]). Für die Überwachung des Post- und
BGE 140 I 353 S. 379
Fernmeldeverkehrs sowie tatbestandsmässiges Verhalten im Sinne der
Art. 179
bis
ff. StGB
setzt auch
Art. 179
octies
StGB
die unverzügliche Einholung der Genehmigung des zuständigen Richters voraus, damit die zur Überwachung befugte Person straflos bleibt. Dabei wird nicht unterschieden, ob die amtliche Überwachung im Rahmen eines strafprozessualen Vorverfahrens (
Art. 299 ff. StPO
) oder präventiv
vor
einem polizeilichen Ermittlungsverfahren (Art. 306 f. StPO) erfolgt. Diese Bestimmungen in der StPO und im StGB entsprechen den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Der Bundesrat schlägt im Rahmen der Revision des Bundesgesetzes betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF; BBl 2013 2683, 2701 f. Ziff. 1.4.15, 2771 ff. zu Art. 269
ter
) vor, die Verwendung von Computerprogrammen zur Überwachung von Verdächtigen in der Strafuntersuchung näher zu regeln und verlangt dabei ebenfalls die Einhaltung der genannten verfassungsrechtlichen Anforderungen. Im Unterschied zu den bundesrechtlichen Regelungen setzt die kantonale Polizeigesetzgebung für die präventiven Ermittlungs- und Fahndungsmassnahmen keinen Anfangsverdacht voraus. Die Kantone haben aber bei der Rechtsetzung in ihrem Kompetenzbereich mindestens dieselben verfassungsrechtlichen Anforderungen zu respektieren wie der Bund.
9.
Nachdem § 32f Abs. 2 PolG/ZH aufzuheben ist, stellt sich noch die Frage nach dem verbleibenden Gehalt von § 32f Abs. 1 PolG/ZH. Die Bestimmung beschränkt die Verwendung des Internets als Informationsquelle nicht allein auf die allgemein zugänglichen Inhalte, sondern nennt ausdrücklich die Zulässigkeit der Verwendung technischer Mittel zur Informationsbeschaffung im Internet, ohne diese zu präzisieren. Insoweit wird der Inhalt von § 32f Abs. 2 PolG/ZH mit Abs. 1 eingeleitet. Die beiden Absätze sind untrennbar miteinander verknüpft. Ohne die Präzisierungen in § 32f Abs. 2 PolG/ZH fehlt jede Angabe, welche technischen Hilfsmittel zur Informationsbeschaffung im Internet in welchen Fällen zu welchem Zweck angewendet werden sollen. Dies ist, wie vorne dargelegt, mit dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz nicht vereinbar.
§ 32f Abs. 1 PolG/ZH allein enthielte als Blankettnorm keine verbindlichen inhaltlichen Einschränkungen der Verwendung technischer Mittel zur Ermittlung im Internet, welche eine verfassungskonforme, insbesondere verhältnismässige Anwendung der Bestimmung erst ermöglichen würden. Aus den vorliegenden Ausführungen zur
BGE 140 I 353 S. 380
Verhältnismässigkeit eines Eingriffs in den verfassungsrechtlich geschützten Fernmeldeverkehr folgt, dass die Verwendung technischer Mittel zur Informationsbeschaffung im Internet detaillierter Regelung bedarf. Eine Blankettnorm wie sie § 32f Abs. 1 PolG/ZH allein darstellen würde, vermag keine verhältnismässige Handhabung von technischen Mitteln zu gewährleisten. Ohne präzisierende Regelung zulässig ist dagegen die reine Beobachtung von öffentlich zugänglichen Bereichen im Internet (THOMAS HANSJAKOB, Verdeckte polizeiliche Tätigkeit im Internet, forumpoenale 4/2014 S. 247). Es ergibt sich, dass Abs. 1 von § 32f PolG/ZH ebenfalls aufzuheben ist.
10.
Zusammenfassend ergibt sich, dass § 32f PolG/ZH mit dem Schutz des Fernmeldeverkehrs im Sinne von
Art. 13 Abs. 1 BV
nicht vereinbar ist, soweit er die Überwachung der Kommunikation in geschlossenen Internetforen bzw. "Closed User Groups", die der Privatsphäre zuzurechnen sind, ohne Genehmigung und nachträgliche Überprüfungsmöglichkeit durch eine unabhängige richterliche Instanz zulässt. Die Beschwerde ist in diesem Sinn gutzuheissen und § 32f PolG/ZH aufzuheben. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. (...)


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
101 Ia 102
19. Auszug aus dem Urteil vom 25. Juni 1975 i.S. Konkursmasse Naef gegen Dorfkorporation Oberbüren und Kantons- und Kassationsgericht des Kantons St. Gallen.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
Willkür, Rechtsverweigerung.
Bundesrechtlicher Anspruch auf Beweisabnahme im Zivilprozess.
Beweis muss im kantonalen Verfahren nach den massgeblichen Prozessvorschriften formrichtig und rechtzeitig angeboten worden sein (E. 3).
Verletzung des rechtlichen Gehörs durch Nichtabnahme einer Expertise, welche als taugliches Beweismittel erscheint (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 102
BGE 101 Ia 102 S. 102
Mit Schreiben vom 22. Juli 1968 teilte die Dorfkorporation Oberbüren Naef mit, es werde im Laufe des Sommers eine Wasserleitung von Bürerwald zur neuen Siedlung Ledergerber erstellt und sie gedenke, seine Liegenschaft ebenfalls an diese Leitung anzuschliessen. Wörtlich fuhr sie fort: "Auf unsere Kosten wird Ihre Privatleitung an die neu zu erstellende Hydrantenleitung angeschlossen. Auf Ihre Kosten gehen alle Anpassungsarbeiten innerhalb der Gebäude."
Die Liegenschaft Naefs wurde darauf an die neue Leitung angeschlossen, wobei die Dorfkorporation die notwendigen Arbeiten dem Ingenieurbüro Neukomm übertrug, das seinerseits Jakob Mitteldorf damit betraute. Da die aus Plastikmaterial bestehende bisherige Hauszuleitung Naefs dem erhöhten Druck der neuen Hauptleitung nicht standhielt, platzte sie. Die Dorfkorporation lehnte es ab, Naef die daraus entstandenen Kosten von Fr. 1191.90 zu vergüten. Daraufhin erhob Naef Klage gegen sie, welche das Bezirksgericht Wil indes abwies.
BGE 101 Ia 102 S. 103
Nachdem über Naef der Konkurs eröffnet worden war, beschloss die zweite Gläubigerversammlung, den Prozess durch die Masse weiterführen zu lassen, und legte beim Kantonsgericht St. Gallen Berufung gegen das bezirksgerichtliche Urteil ein. Diese wurde abgewiesen.
Die dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons St. Gallen abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Gestützt auf
Art. 4 BV
beantragt die Konkursmasse Naefs in ihrer staatsrechtlichen Beschwerde sinngemäss die Aufhebung des Urteils des Kassationsgerichts und die Rückweisung der Streitsache zur Neubeurteilung an das Kassationsgericht und das Kantonsgericht.
Das Kantonsgericht beantragt Nichteintreten, die Dorfkorporation Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass es das Kantonsgericht unterlassen hat, Fässler als Zeugen einzuvernehmen. Naef hat diesen Zeugen in der Replik zum Beweis dafür angerufen, dass die Beklagte im Gegensatz zu ihm genau gewusst habe, dass seine Leitung den erhöhten Druck nicht aushalten würde. Das Bezirksgericht hat diesen Beweis ohne Begründung nicht abgenommen. Die Beschwerdeführerin hat dies in ihrer Berufung an das Kantonsgericht nicht beanstandet und den Beweisantrag nicht erneuert. Fässler wurde dann vom Kantonsgericht nicht einvernommen. In der Kassationsbeschwerde hat die Beschwerdeführerin die Nichtberücksichtigung des Zeugen Fässler nicht ausdrücklich und substantiiert beanstandet, sondern nur allgemein geltend gemacht, das Kantonsgericht habe relevante Beweisanträge nicht abgenommen, weshalb das Kassationsgericht in diesem Punkt auf die Beschwerde nicht eintrat.
Auf die Beanstandung der Verweigerung des Zeugen Fässler wäre nur dann einzutreten, wenn die Beschwerdeführerin sie auch bei der Vorinstanz in prozessual genügender Form vorgebracht hätte. Dies war aber offensichtlich nicht der Fall, weshalb sich eine materielle Überprüfung der Rüge erübrigt. Selbst wenn aber das Kantonsgericht auf den Zeugen Fässler
BGE 101 Ia 102 S. 104
auf Grund einer antizipierten Beweiswürdigung verzichtet hätte - was allerdings der Begründung seines Urteils nicht zu entnehmen ist - und damit das kantonsgerichtliche Urteil in diesem Punkte selbst der Überprüfung durch das Bundesgericht unterliegen würde, so müsste die Beschwerde abgewiesen werden. Der bundesrechtliche Anspruch, im Zivilprozess mit den erheblichen Beweisen zugelassen zu werden, steht unter dem Vorbehalt, dass der Beweis im kantonalen Verfahren nach den massgeblichen prozessualen Vorschriften formrichtig und rechtzeitig angeboten worden ist. Denn die Modalitäten des Beweisverfahrens sind, wo keine Vorschriften des Bundesrechts eingreifen, vom kantonalen Prozessrecht beherrscht.
Die Beschwerdeführerin hat nicht behauptet, das Kantonsgericht sei nach den Bestimmungen der st. gallischen ZPO im Berufungsverfahren gehalten gewesen, den Zeugen Fässler ohne ausdrücklichen Berufungsantrag abzuhören und sie macht auch keine dahingehende Gesetzesvorschrift namhaft. Dies wäre aber erforderlich gewesen, um eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör darzutun. Auch wenn auf die Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts bezüglich der Zeugeneinvernahme Fässlers eingetreten werden könnte, müsste sie deshalb abgewiesen werden.
4.
Die Beschwerdeführerin bzw. Naef hat vor allen kantonalen Instanzen die Anordnung einer Expertise beantragt und deren Verweigerung beanstandet. Da die Expertise auf Grund einer antizipierten Beweiswürdigung abgelehnt worden ist, welche das Kassationsgericht nur auf Willkür überprüft hat, ist abzuklären, ob die Verweigerung dieses Beweises durch das Kantonsgericht vor
Art. 4 BV
standhält.
Die Beschwerdeführerin wollte mit der beantragten Expertise beweisen, dass sich die Installation eines Druckreduzierventils beim Anschluss an die Plastikleitung für jeden Fachmann aufgedrängt hätte, weil durch diese wenig kostspielige Vorkehr der eingetretene Schaden hätte vermieden werden können, und dass deren Unterlassung angesichts der offensichtlich ungenügenden Druckfestigkeit der Leitung Naefs eine grobe Fahrlässigkeit dargestellt habe. Das Kantonsgericht hat diesen Beweisantrag abgelehnt mit der Begründung, angesichts der Tatsache, dass Naef selbst erklärt habe, bei seiner Plastikleitung handle es sich um einen Hochdruckschlauch, seien weder die Beklagte noch die beigezogenen
BGE 101 Ia 102 S. 105
Dritten verpflichtet gewesen, die Plastikleitung näher auf ihre Druckfestigkeit zu untersuchen, weshalb dahingestellt bleiben könne, ob sich die Installation eines Druckreduzierventils beim Anschlusschieber aufgedrängt habe. Damit hat das Kantonsgericht der von der Beschwerdeführerin beantragten Expertise von vorneherein jede Erheblichkeit abgesprochen. Es hat aus den Zeugenaussagen Iten und Mitteldorf abgeleitet, Naef sei auf das Risiko des erhöhten Wasserdrucks für seine Plastikleitung aufmerksam gemacht worden, habe aber die Bedenken der Beklagten und der Unternehmer mit dem Hinweis zerstreut, es handle sich um einen Hochdruckschlauch. Damit habe er das Risiko selbst übernommen und die Beklagte und die für sie tätigen Unternehmer und Handwerker hätten keine Verpflichtung mehr gehabt, die Leitung Naefs auf ihre Druckfestigkeit zu überprüfen und allfällige Vorkehrungen zu ergreifen.
Iten hat als Zeuge ausgesagt, Naef habe ihm erklärt, die Leitung halte den neuen Druck aus, es handle sich um einen Hochdruckschlauch, er habe Garantie dafür. Anderseits hat Mitteldorf bezeugt, er erinnere sich nicht mehr genau, wie Naef auf seinen Hinweis, die alte Plastikleitung werde den neuen Druck nicht aushalten, reagiert habe. Er glaube aber, Naef habe auf einen gewissen Rossi hingewiesen, "der ihm gesagt haben soll, diese Plastikleitung halte einen gewissen Druck schon aus". Berücksichtigt man, dass Iten als Vizepräsident der Beklagten in dieser Funktion mit Naef verhandelt hat, so kann seinen Aussagen kein entscheidendes Gewicht beigemessen werden. Aus den Aussagen Mitteldorfs allein kann aber angesichts ihrer Unbestimmtheit kaum der Schluss gezogen werden, Naef habe bewusst die Gefahr des erhöhten Drucks für seine Plastikleitung in Kauf genommen. Es ist deshalb fraglich, ob sich die Feststellung des Kantonsgerichts über den Willen Naefs im Rahmen einer willkürfreien Beweiswürdigung hält. Selbst wenn aber die von Iten bezeugte Äusserung Naefs der Beurteilung zugrunde gelegt wird, so kann daraus doch nur geschlossen werden, Naef habe irrtümlicherweise geglaubt, seine Plastikleitung werde dem erhöhten Druck standhalten, nicht aber, es sei ihm gleichgültig gewesen, ob dies der Fall sein werde oder nicht. Jedenfalls durften die Beklagte und die von ihr beauftragten Handwerker der Äusserung Naefs nach Treu und Glauben keine weitergehende Bedeutung
BGE 101 Ia 102 S. 106
beimessen. Gerade wenn sie der Meinung waren, die Privatleitung Naefs sei seine Angelegenheit, so durften sie nicht voraussetzen, Naef wolle sich der Gefahr eines zu seinen Lasten gehenden Schadens aussetzen. Da es sich bei Naef, wie ihnen bekannt war, um keinen Fachmann auf dem Gebiet der Rohrleitungen handelte, durften sie sich auf seine Erklärungen jedenfalls insoweit nicht verlassen, als sie als Fachleute deren Unrichtigkeit erkennen konnten.
Die kantonalen Gerichte haben es unterlassen, abzuklären, ob für einen Fachmann ohne weiteres erkennbar war, dass die Plastikleitung Naefs dem erhöhten Druck nicht standhalten konnte, weil sie diese Frage rechtsirrtümlicherweise als für den Prozessausgang unerheblich hielten. Ihre Auffassung lässt sich mit sachlichen Gründen nicht halten: Wenn ein Fachmann einen Leitungsanschluss vornimmt, von dem er mit Sicherheit weiss, dass er zur Zerstörung der angeschlossenen Leitung führen wird, auch wenn ihm bekannt ist, dass dieser Schaden mit geringen Kosten (z.B. durch Einbau eines Druckreduzierventils) vermieden werden kann, so handelt er schuldhaft, und dies selbst dann, wenn ihm der Eigentümer der Leitung versichert hat, die Leitung werde standhalten: Der Fachmann wird durch die für ihn erkennbar falsche Erklärung eines Laien nicht seiner Verantwortung enthoben.
Die von der Beklagten beauftragten Unternehmer und Handwerker (Ingenieurbüro Neukomm und Schmiedemeister Mitteldorf) haben den Leitungsanschluss in Ausführung des Vertrags zwischen Naef und der Beklagten als deren Hilfspersonen ausgeführt. Die Beklagte haftet deshalb gemäss
Art. 101 OR
für deren allfälliges Verschulden ohne Entlastungsmöglichkeit.
Die Beschwerdeführerin hat den Beweis dafür, dass für einen Fachmann das Ungenügen der Plastikleitung Naefs ohne weiteres erkennbar war, mit einer Expertise führen wollen. Dieses Beweismittel erscheint als tauglich und die Beschwerdeführerin hat Anspruch auf dessen Abnahme durch die kantonalen Gerichte. Seine Verweigerung durch die angefochtenen Entscheide wegen einer sachlich nicht haltbaren Rechtsauffassung stellt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar. Dies muss zur Aufhebung sowohl des Urteils des Kantonsgerichts wie auch desjenigen des Kassationsgerichts führen (
BGE 100 Ia 130
).


header:
Urteilskopf
121 IV 340
55. Urteil des Kassationshofes vom 28. August 1995 i.S. R. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 268 Ziff. 1 BStP
; Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde gegen Abwesenheitsurteile.
Ein Abwesenheitsurteil, dessen Aufhebung der Verurteilte verlangen kann, kann der Verurteilte nicht mit Nichtigkeitsbeschwerde anfechten. Ausnahme (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 341
BGE 121 IV 340 S. 341
A.-
Das Kantonsgericht Graubünden verurteilte R. am 30. Januar 1995 im Verfahren gegen Abwesende wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 4 1/2 Jahren Zuchthaus unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 78 Tagen. Es verwies ihn für die Dauer von 10 Jahren des Landes. Den sichergestellten Erlös aus dem Drogenhandel in Höhe von Fr. 17'004.40 sowie von DM 100'000.-- zog es ein. Die geleistete Fluchtkaution von Fr. 180'000.-- wurde für verfallen erklärt.
B.-
R. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur Mitbeurteilung der vom Angeklagten in Italien verübten Delikte zurückzuweisen, eventualiter das Urteil aufzuheben und die Sache an das Kantonsgericht zur Neubeurteilung des Strafmasses zurückzuweisen.
C.-
Das Kantonsgericht führt in seinen Gegenbemerkungen aus, es handle sich beim angefochtenen Urteil um ein Abwesenheitsurteil. Das Gesuch von R. vom 8. Juni 1995 um Wiederaufnahme des Verfahrens sei noch nicht behandelt worden. Da in der Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werde, die Wiederaufnahme des Verfahrens und die Durchführung eines ordentlichen Verfahrens vor Kantonsgericht verletze übergeordnetes Recht, erscheine es angezeigt, dass zumindest diese Frage vorab durch das Bundesgericht entschieden werde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichtes ist zulässig gegen Urteile der Gerichte, die nicht durch ein kantonales Rechtsmittel wegen Verletzung eidgenössischen Rechtes angefochten werden können (
Art. 268 Ziff. 1 BStP
). Die Nichtigkeitsbeschwerde ist nur dann zulässig, wenn der Beschwerdeführer vorher alle kantonalen Rechtsmittel, die eine freie Überprüfung des Bundesrechts ermöglichen, erschöpft hat. Wer im Abwesenheitsverfahren verurteilt wurde, kann eine Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht nicht erheben, wenn er nicht vorher ein zulässiges Wiederaufnahmebegehren gestellt hat und im gewöhnlichen Verfahren
BGE 121 IV 340 S. 342
verurteilt worden ist (
BGE 102 IV 59
E. 1,
BGE 103 IV 60
E. 1,
BGE 107 Ia 325
E. 3).
b) Der Beschwerdeführer wurde unbestrittenermassen im Verfahren gegen Abwesende gemäss Art. 123 des Gesetzes über die Strafrechtspflege des Kantons Graubünden (StPO/GR) vom 8. Juni 1958 beurteilt. Diese Bestimmung lautet wie folgt:
"Erscheint ein Angeklagter, ohne dass die Voraussetzungen von Art. 122 erfüllt sind, trotz gehöriger Vorladung nicht zur Hauptverhandlung und kann er auch nicht vorgeführt werden, so fällt das Gericht auf Grund der Akten und der Parteivorträge ein Abwesenheitsurteil.
Der Beurteilte kann innert sechzig Tagen, seit er von dem gegen ihn ausgefällten Urteil Kenntnis erhalten hat und in der Lage ist, sich zu stellen, beim urteilenden Gericht die Aufhebung des Abwesenheitsurteils und die Durchführung des ordentlichen Gerichtsverfahrens verlangen. Sind die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben, so setzt der Präsident eine neue Gerichtsverhandlung an. Er kann die Durchführung des ordentlichen Verfahrens von einer angemessenen Vorschussleistung für die bisher ergangenen Verfahrenskosten abhängig machen, wenn der Gesuchsteller der Vorladung zur ersten Hauptverhandlung schuldhaft keine Folge geleistet hat. Leistet der Angeklagte der Vorladung zur neuen Hauptverhandlung unentschuldigt keine Folge, so wird das Wiederaufnahmegesuch als erledigt abgeschrieben.
Mit der Berufung gegen ein Abwesenheitsurteil kann der Beurteilte lediglich die Durchführung des Abwesenheitsverfahrens anfechten."
Der Beschwerdeführer hatte somit die Möglichkeit, die Aufhebung des Abwesenheitsurteils und die Durchführung des ordentlichen Verfahrens zu verlangen. Er hat dies auch getan. Die Vorinstanz wartet jedoch, wie sich aus ihren Gegenbemerkungen ergibt, mit der Durchführung des ordentlichen Verfahrens zu, bis das Bundesgericht über die Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Abwesenheitsurteil entschieden hat.
2.
Im Lichte der bisherigen, in E. 1a dargelegten Rechtsprechung ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde grundsätzlich nicht einzutreten. Zu untersuchen ist, ob die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Einwände eine Überprüfung und Änderung dieser Rechtsprechung rechtfertigen.
a) Der im Abwesenheitsverfahren Verurteilte muss, wenn er gültig die Durchführung des ordentlichen Verfahrens verlangt hat, zur neuen Verhandlung persönlich vor Gericht erscheinen. Tut er dies unentschuldigt nicht, so wird das Wiederaufnahmegesuch als erledigt abgeschrieben
BGE 121 IV 340 S. 343
(
Art. 123 Abs. 4 StPO
/GR). Dies hat zur Folge, dass das Kontumazurteil rechtskräftig wird.
Ein Abwesenheitsurteil, dessen Aufhebung der Beschwerdeführer verlangen kann, ist offensichtlich kein letztinstanzliches Urteil, und zwar auch dann nicht, wenn es, wie vorliegend vom Kantonsgericht, mithin der an sich letzten kantonalen Instanz, gefällt wurde. Auch die Lehre nimmt an, ein Kontumazurteil sei in der Regel kein letztinstanzlicher Entscheid, weil dem Verurteilten nach den meisten kantonalen Prozessordnungen das Recht zusteht, ein Wiederaufnahmegesuch zu stellen und die Durchführung des ordentlichen Verfahrens zu verlangen. Wenn der Verurteilte dieses Gesuch nicht oder nicht rechtzeitig stellt, erschöpft er den kantonalen Instanzenzug nicht. Das Kontumazurteil ist in diesem Falle mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht anfechtbar (SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Bern 1993, N. 126; vgl. auch CORBOZ, Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral, SJ 1991, S. 66). Das Kontumazurteil ist nur dann ein letztinstanzlicher kantonaler, mit Nichtigkeitsbeschwerde anfechtbarer Entscheid, wenn das kantonale Recht die Durchführung des ordentlichen Verfahrens vom Nachweis abhängig macht, dass der Verurteilte unverschuldet der ersten Gerichtsverhandlung ferngeblieben ist und wenn er diesen Nachweis nicht erbringen kann (SCHWERI, a.a.O., N. 127). Allerdings räumen Doktrin und Praxis ein, dass der öffentliche Ankläger und der Geschädigte gegen ein Kontumazurteil Nichtigkeitsbeschwerde erheben können, weil sie nicht voraussehen können, ob der Kontumax das Urteil anerkennen oder dessen Aufhebung verlangen werde (
BGE 106 IV 227
E. 2,
BGE 103 IV 60
E. 1; SCHWERI, a.a.O., N. 128).
b) Was der Beschwerdeführer gegen diese Auffassung vorbringt, führt zu keinem anderen Ergebnis. Dass in der Wiederaufnahmeprozedur die gleiche kantonale Instanz urteilt, liegt in der Natur dieses Verfahrens und ist kein Grund, die Nichtigkeitsbeschwerde bereits gegen das erste Urteil zuzulassen. Weiter kann aus der EMRK nicht das Recht eines Angeklagten abgeleitet werden, der Verhandlung fernzubleiben. Das Risiko, verhaftet zu werden, stellt keine Beeinträchtigung der Verteidigungsrechte dar. Dem Beschwerdeführer wird auch nicht das durch Art. 2 Abs. 1 des siebten Zusatzprotokolles garantierte Recht abgeschnitten, das Urteil von einem übergeordneten Gericht überprüfen zu lassen; es steht ihm ja frei, im Wiederaufnahmeverfahren korrekt vor der Vorinstanz zu erscheinen und dann gegebenenfalls das neue Urteil mit Nichtigkeitsbeschwerde anzufechten. Im
BGE 121 IV 340 S. 344
übrigen wird der Anspruch auf einen unbefangenen und unparteiischen Richter (
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
) nicht verletzt, wenn diejenigen Richter, die ein Abwesenheitsurteil gefällt haben, später bei der Neubeurteilung im ordentlichen Verfahren mitwirken (
BGE 116 Ia 32
).
c) Für die bisherige Praxis spricht im übrigen die folgende Überlegung: Würde auf die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde eingetreten und würde sie abgewiesen, so könnte der Beschwerdeführer dennoch auf der Durchführung des bereits eingeleiteten Wiederaufnahmeverfahrens beharren und gegebenenfalls das neue Endurteil wiederum mit Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht anfechten. Eine solche doppelte Belastung des Bundesgerichtes mit der gleichen Angelegenheit soll jedoch durch das in
Art. 268 Ziff. 1 BStP
festgelegte Subsidiaritätsprinzip verhindert werden. Würde das Bundesgericht die Nichtigkeitsbeschwerde ganz oder teilweise gutheissen und damit das Abwesenheitsurteil aufheben, müsste die kantonale Instanz zunächst ein neues Urteil fällen, das möglicherweise erneut als Kontumazurteil ausgefällt werden muss. Gegen dieses neue Urteil könnte der Beschwerdeführer die Wiederaufnahme verlangen und dann gegebenenfalls das im Wiederaufnahmeverfahren ergangene neue Urteil noch einmal beim Bundesgericht anfechten. Diese Konsequenzen zeigen mit aller Deutlichkeit, dass die Pflicht, das Wiederaufnahmeverfahren zu beantragen, und die Beschränkung, die Nichtigkeitsbeschwerde nur in bezug auf das neue kantonale Urteil zuzulassen, auf guten Gründen beruht.
3.
Nach dem Gesagten ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten, da sie sich nicht gegen ein letztinstanzliches kantonales Urteil richtet.


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Urteilskopf
120 Ia 14
2. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. März 1994 i.S. Dragan S. gegen Obergericht des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung.
Die Praxis der Justizkommission des Obergerichts des Kantons Luzern, wonach die Wirkungen der unentgeltlichen Verbeiständung in der Regel erst ab dem Zeitpunkt eintreten, in dem sie den gutheissenden Entscheid des Amtsgerichtspräsidenten bestätigt, verletzt
Art. 4 BV
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 14
BGE 120 Ia 14 S. 14
Dragan S. wurde im Juli 1991 Opfer eines Arbeitsunfalles, aus welchem er Schadenersatzansprüche gegen seinen Arbeitgeber und einen Mitarbeiter ableitet. Am 28. Mai 1993 liess er durch Rechtsanwalt T. beim Amtsgericht Luzern-Stadt die Klage einreichen und gleichzeitig um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersuchen. Ein anschliessender Sühneversuch blieb erfolglos. Der Präsident des Amtsgerichts gab dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege erst am 8. November 1993 statt. Die Gutheissung des Gesuchs bedurfte nach kantonalem Recht der Bestätigung durch das Obergericht, dem auch die Ernennung des Rechtsbeistandes oblag. Antragsgemäss betraute die Justizkommission des Obergerichts Rechtsanwalt T. mit dieser Funktion. Der Entscheid der Justizkommission vom 15. Dezember 1993 enthält folgenden Schlusspassus:
"Zur Klarheit wird festgehalten, dass die Bemühungen von Rechtsanwalt T. vor dem Datum dieses Bestätigungsentscheids (15.12.1993) nicht vom Staat zu entschädigen sind, da deren Dringlichkeit weder behauptet noch ausgewiesen ist (vgl. LGVE 1987 I Nr. 38)."
Dragan S. hat den Entscheid der Justizkommission mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
angefochten, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
BGE 120 Ia 14 S. 15
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Der Umfang des Anspruches auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung bestimmt sich zunächst nach den Vorschriften des kantonalen Rechts. Sichert dieses der bedürftigen Partei nicht in ausreichendem Masse die Möglichkeit, ihre Rechte zu wahren, so greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
hergeleiteten Regeln ein, die ein Mindestmass an Rechtsschutz gewährleisten (
BGE 116 Ia 102
E. 4a S. 104 mit Hinweisen). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts verschafft
Art. 4 BV
einer bedürftigen Partei in einem für sie nicht aussichtslosen Zivilprozess Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und auf Ernennung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes, sofern sie eines solchen zur gehörigen Wahrung ihrer Interessen bedarf (
BGE 119 Ia 251
E. 3 S. 253 und 264 E. 3a S. 265 mit Hinweisen).
b) Gemäss
§ 306 ZPO
/LU sind Armenrechtsgesuche seitens des Klägers "in der Regel so rechtzeitig zu stellen, dass vor Einreichung der Klage ... darüber entschieden werden kann", spätestens aber mit der Klage (Abs. 1). Ein nach diesem Zeitpunkt eingereichtes Gesuch kann nach Absatz 2 nur noch mit seither eingetretenen Tatsachen begründet werden. Erteilt der zuständige Gerichtspräsident das Armenrecht, so sendet er seinen Entscheid mit den Akten an das Obergericht, das den Entscheid bestätigt oder abändert (
§ 307 Abs. 4 ZPO
/LU). Wird dem Gesuchsteller das Armenrecht auch für die Anwaltskosten gewährt, "so weist ihm das Obergericht ... aus der Zahl der praktizierenden Anwälte des Kantons einen Anwalt an" (
§ 309 Abs. 1 ZPO
/LU).
Nach veröffentlichter Praxis der Justizkommission des Obergerichts besteht vor ihrem Entscheid zwischen Armenanwalt und Gesuchsteller ein rein privatrechtliches Mandatsverhältnis. Für Bemühungen des Anwalts im Rahmen dieses Verhältnisses habe der Staat nicht aufzukommen, weshalb der Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege grundsätzlich keine rückwirkende Kraft zukomme. Ausnahmen sind nach dieser Praxis dann zu machen, wenn die Handlungen des Anwaltes dringlich waren, seine Bemühungen keinen Aufschub zu dulden schienen (LGVE 1987 I Nr. 38 und 39).
c) Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, die Justizkommission habe kantonales Prozessrecht willkürlich angewendet. Der angefochtene Entscheid ist daher unter diesem Gesichtspunkt nicht zu prüfen. Beansprucht werden lediglich die aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Minimalrechte. Das Kriterium der amtlichen Ernennung
BGE 120 Ia 14 S. 16
des Anwaltes zu einem vom Staat besoldeten Rechtsbeistand ist nach Auffassung des Beschwerdeführers in diesem Zusammenhang sachfremd; die Gutheissung des Gesuches durch beide kantonalen Instanzen bestätige, dass die auf eigenes Risiko der Partei zuvor erbrachten Aufwendungen notwendig gewesen seien. Auch habe die Verbindung des Gesuches mit der Klage die für seinen Erfolg entscheidende Beurteilung der Prozessaussichten überhaupt erst ermöglicht. Nach einem den Kanton Luzern betreffenden Entscheid des Bundesgerichts (
BGE 61 I 234
ff.) könne zwar verlangt werden, dass der Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung schon zu Beginn des Prozesses angemeldet werde. Jedoch genüge zur Erreichung ihres Genusses bereits vom Beginn des Rechtsschriftenwechsels an ein zusammen mit der Klage eingereichtes Gesuch. Es sei nicht einzusehen, welches schutzwürdige Interesse das Gericht an einer früheren Einreichung haben könne.
d) Da der Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung dem Ziel dient, auch der bedürftigen Partei den Zugang zum Gericht und die zweckdienliche Wahrung ihrer Parteirechte zu ermöglichen, kann er nach Vorliegen eines Antrages nicht davon abhängen, wann der Kanton dem Anwalt ein öffentlichrechtliches Mandat verleiht. Sind die Voraussetzungen erfüllt, so hat der Kanton ab sofort für die Kosten der Verbeiständung aufzukommen. War das Gesuch des Beschwerdeführers im Zeitpunkt der Einreichung, am 28. Mai 1993, aber begründet, der Anspruch also auf diesen Zeitpunkt hin nachgewiesen, so bestand kein sachlicher Grund, ihn erst mit Wirkung ab dem 8. November 1993 anzuerkennen.
e) Die Frage, ab welchem Zeitpunkt die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ihre Wirkungen entfalten soll, ist in den meisten kantonalen Zivilprozessordnungen nicht ausdrücklich geregelt. In Lehre und Rechtsprechung zu den kantonalen Regelungen wird jedoch überwiegend die Meinung vertreten, die Wirkungen müssten mit der Gesuchseinreichung eintreten. Eine Rückwirkung über diesen Zeitpunkt hinaus, wie sie zum Beispiel in Art. 286 Abs. 2 ZPG/SG und
Art. 89 Abs. 2 ZPO
/AR als Ausnahme vorgesehen ist, wird dagegen nur vereinzelt und unter einschränkenden Voraussetzungen befürwortet (STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., N. 2 zu
§ 90 ZPO
; STAEHELIN/SUTTER, Zivilprozessrecht, S. 195 f.; CHRISTIAN FAVRE, L'assistance judiciaire gratuite en droit suisse, Diss. Lausanne 1989, S. 118; BEAT RIES, Die unentgeltliche Rechtspflege nach der aargauischen Zivilprozessordnung vom 18. Dezember 1984, Diss.
BGE 120 Ia 14 S. 17
Zürich 1990, S. 154 f.; ZEN-RUFFINEN, Assistance judiciaire et administrative: les règles minima imposées par l'article 4 de la Constitution fédérale, Jdt 137 (1989) I, S. 56; PATRICK WAMISTER, Die unentgeltliche Rechtspflege, die unentgeltliche Verteidigung und der unentgeltliche Dolmetscher unter dem Gesichtspunkt von
Art. 4 BV
und
Art. 6 EMRK
, Diss. Basel 1983, S. 76 f.; CHARLES GUGGENHEIM, Die unentgeltliche Verbeiständung in den kantonalen Zivilprozessrechten, Diss. Zürich 1944, S. 83 f.). Nach einem neueren, nicht veröffentlichten Entscheid des Bundesgerichts (vom 11. Februar 1993 i.S. N.) ergibt sich unmittelbar aus
Art. 4 BV
, dass ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung jederzeit während des Verfahrens gestellt werden kann. Zudem erscheint es nach diesem Entscheid naheliegend, schon allein gestützt auf
Art. 4 BV
- das heisst unabhängig von der im konkreten Fall anwendbaren kantonalen Regelung - einen Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung auch bei nachträglicher Gesuchsstellung und bezüglich bereits geleisteter Arbeit anzuerkennen.
f) Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage der Rückwirkung lediglich in beschränkter Form. Verlangt wird vom Beschwerdeführer nämlich die gerichtliche Anerkennung, dass ihm die unentgeltliche Verbeiständung auch für die Bemühungen seines Rechtsanwaltes im Zusammenhang mit der Forderungsklage zustehe, die er gleichzeitig mit dem Armenrechtsgesuch eingereicht hat. Soweit es aber um die Gewährung des Anspruchs mit Wirkung ab diesem Zeitpunkt geht, handelt es sich nach allgemeinem Verständnis, wie es in der zitierten Literatur zum Ausdruck kommt, nicht eigentlich um eine Frage der Rückwirkung. Massgebend ist in diesem Zusammenhang vielmehr der Grundsatz, dass die Wirkungen der unentgeltlichen Rechtspflege mit der Gesuchseinreichung eintreten. Das lässt sich aber, wie vorne festgehalten worden ist, unmittelbar aus dem Armenrechtsanspruch gemäss
Art. 4 BV
ableiten. Aus den dort (E. 3d) bereits erwähnten Gründen ist es sodann gestützt auf diese Verfassungsbestimmung gerechtfertigt, die Wirkungen der unentgeltlichen Verbeiständung auf das Verfassen der Klageschrift und die dafür nötigen Vorarbeiten auszudehnen. Die Annahme, eine solche beschränkte Rückwirkung verstehe sich von selbst, liegt im übrigen der ständigen Praxis des Bundesgerichts zu
Art. 152 Abs. 2 OG
zugrunde.
Anzufügen ist schliesslich, dass - wie schon in
BGE 61 I 234
ff. ausgeführt wurde - nicht ersichtlich ist, warum ein Gesuch des Klägers um unentgeltliche Verbeiständung mit beantragter Wirkung
BGE 120 Ia 14 S. 18
für das gesamte Verfahren vor einem luzernischen Amtsgericht schon vor Klageeinreichung sollte gestellt werden müssen. Daran ist unverändert festzuhalten. Das in jenem Zeitpunkt gestellte Gesuch schränkt den Entscheidungsspielraum des Amtsgerichtspräsidenten und der Justizkommission des Obergerichts in keiner Weise ein. Erweist sich das Gesuch als unbegründet oder kann ausnahmsweise der von der Partei getroffenen Anwaltswahl nicht beigepflichtet werden (dazu HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, S. 161 f.), so darf es in gleicher Weise abgewiesen werden, wie wenn es schon früher gestellt gewesen wäre. Das Risiko, für erwachsenen Aufwand eventuell nicht entschädigt zu werden, tragen Partei und Anwalt. Ist aber das Gesuch begründet, so tut die nachträgliche Bewilligung den Interessen des Staates keinen Abbruch. Dazu kommt, dass sowohl nach dem Verfassungsrecht des Bundes (vgl. E. 3a) wie nach dem kantonalen Prozessrecht (
§ 307 Abs. 3 ZPO
/LU) die Erlangung des Anspruchs voraussetzt, dass die Rechtsbegehren des Klägers nicht als aussichtslos erscheinen. Um dies dartun und die Interessen der Partei bereits bei der entsprechenden Untersuchung wirkungsvoll wahren zu können, ist der Anwalt auf vorgängige Abklärungen tatsächlicher und rechtlicher Natur angewiesen, die für das Gesuch allein kaum geringer sind als für die ausgearbeitete Klage. Die Zusammenfassung beider Arbeiten ist letztlich das wirtschaftlich sinnvollste Vorgehen. Würde aber die unentgeltliche Verbeiständung für das Gesuch und die entsprechenden Vorarbeiten schlechthin verweigert, so liefe dies für die bedürftige Partei auf eine gegen
Art. 4 BV
verstossende Behinderung bei der gerichtlichen Durchsetzung ihrer Rechte hinaus.