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Urteilskopf
103 Ib 6
2. Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. Februar 1977 i.S. Schweizerische Energie-Stiftung gegen Eidg. Amt für das Handelsregister

regeste:
Regeste
Name einer Stiftung. Eintragung in das Handelsregister.
1. Über die Zulässigkeit des Namens einer Stiftung hat das Amt im Verfahren nach
Art. 115 HRegV
zu befinden (E. 2 und E. 3).
2. Auf den Namen von Stiftungen ist
Art. 38 Abs. 1 HRegV
, nicht aber
Art. 944 Abs. 1 OR
anwendbar (E. 4).
3. Der Name "Schweizerische Energie-Stiftung" ist nicht täuschend (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 6
BGE 103 Ib 6 S. 6
Rechtsanwalt X. sandte dem Handelsregisteramt des Kantons Zürich am 1. Oktober 1976 die Statuten der in Gründung begriffenen "Schweizerischen Energie-Stiftung" zur Kenntnisnahme. Das Handelsregisteramt antwortete ihm am 4. Oktober, die Verwendung "Schweizerische" im Namen der Stiftung sei bewilligungspflichtig, und ersuchte ihn, ein Gesuch um Erteilung der Bewilligung an das Eidgenössische Amt für das Handelsregister zu richten. X. tat dies am 6. Oktober, wobei er jedoch die Auffassung vertrat,
Art. 45 HRegV
sei auf nationale Bezeichnungen im Namen von Stiftungen nicht anwendbar. Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister
BGE 103 Ib 6 S. 7
pflichtete ihm am 29. Oktober 1976 in diesem Punkte bei, bemerkte jedoch, die Zulässigkeit der nationalen Bezeichnung einer Stiftung sei unter dem Gesichtspunkt von
Art. 944 Abs. 1 OR
zu prüfen und es wünsche dies schon vor der Anmeldung zur Eintragung zu tun, weil die Eintragung verzögert würde, wenn die Prüfung - gemäss
Art. 115 HRegV
- erst nachträglich stattfände. Den Namen "Schweizerische Energie-Stiftung" erachtete es als täuschend, weil der Durchschnittsleser dahinter eine Organisation vermute, die gesamtschweizerisch eine offizielle oder offiziöse Tätigkeit entfalte oder sonst eine überragende Stellung innehabe. Der gleichen Auffassung sei das Eidgenössische Amt für Energiewirtschaft. Im weiteren sei seitens der Träger der schweizerischen Energiewirtschaft die Errichtung einer Stiftung geplant, bei der auch der Bund im Stiftungsrat vertreten sein solle. Diese Stiftung könnte eher als "Stiftung der Schweizerischen Energiewirtschaft" oder als "Energiestiftung" bezeichnet werden. Da der Name der "Schweizerischen Energie-Stiftung" täuschend sei, könne er gemäss
Art. 944 Abs. 1 OR
und
Art. 38 Abs. 1 HRegV
nicht zugelassen werden. Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister bezeichnete seine Stellungnahme als Verfügung, gegen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden könne.
Die Schweizerische Energie-Stiftung, die sich zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet hat, führt gegen die Verfügung des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, dieses Amt sei zu verpflichten, die Eintragung unter dem Namen "Schweizerische Energie-Stiftung" zuzulassen, sie zu genehmigen und sie zu veröffentlichen. Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister beantragt die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerde wurde in dem Sinne aufschiebende Wirkung erteilt, dass das Handelsregisteramt des Kantons Zürich angewiesen wurde, die Eintragung der Beschwerdeführerin unter dem Namen "Schweizerische Energie-Stiftung" nicht wegen angeblicher Unzulässigkeit dieses Namens zu verweigern.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Stiftungen erlangen das Recht der Persönlichkeit durch die Eintragung in das Handelsregister (
Art. 52 Abs. 1 ZGB
). Auf die Beschwerdeführerin trifft keiner der Ausnahmefälle
BGE 103 Ib 6 S. 8
des
Art. 52 Abs. 2 ZGB
zu. Ob sie inzwischen in das Handelsregister eingetragen worden ist, kann indessen dahingestellt bleiben, ist doch einer Stiftung die Rechtsfähigkeit und damit die Partei- und Prozessfähigkeit schon vor ihrer Eintragung unter der Bedingung zuzuerkennen, dass sie tatsächlich eingetragen werde (
BGE 99 II 265
). Dies trifft jedenfalls dann zu, wenn es darum geht, die Eintragung der Stiftung in das Handelsregister zu erwirken. Die Beschwerdeführerin ist daher ohne weiteres zur Beschwerdeführung befugt, da das Amt ihre Eintragung in das Handelsregister abgelehnt hat mit der Begründung, der von ihr gewählte Name sei unzulässig.
2.
Gemäss seinem Wortlaut findet
Art. 45 HRegV
nur auf Einzelfirmen, Handelsgesellschaften und Genossenschaften Anwendung. Die Namen von Stiftungen dürfen deshalb nationale Bezeichnungen enthalten und unterliegen auch keinem Bewilligungsverfahren im Sinne einer Vorprüfung nach den
Art. 45 und 46 HRegV
. Die Beschwerdeführerin hatte daher Anspruch darauf, dass der von ihr gewählte Name eingetragen werde, sofern die Anmeldung an sich in Ordnung war. Falls das Amt die Bezeichnung "Schweizerische" als unzulässig erachtete, hätte es diese im Verfahren nach
Art. 115 HRegV
nicht genehmigen sollen.
3.
Stiftungen können ihren Namen grundsätzlich frei wählen (F. VON STEIGER, Schweizerisches Firmenrecht, Zürich 1938, S. 45). Es steht dem Amt nicht zu, ihn mit Rücksicht auf irgendwelche bestehende oder künftige Umstände nicht zu genehmigen. Gemäss
Art. 115 HRegV
hat das Amt nur zu prüfen, ob die erfolgte Eintragung den Vorschriften entspricht, bevor es die Publikation anordnet. Der Umstand, dass die Errichtung einer andern Stiftung geplant ist, die sich ebenfalls mit Energiefragen befassen will und bei welcher der Bund im Stiftungsrat vertreten sein soll, ist unerheblich. Für Stiftungen - gleich wie für Vereine (
BGE 83 II 259
) - gilt der Grundsatz der Priorität, welcher denjenigen, der einen Namen als erster verwendet, davor schützt, dass andere sich einen Namen zulegen, der ihn in seinen Persönlichkeitsrechten verletzt.
4.
Stiftungen sind keine Geschäftsunternehmungen im Sinne des 31. Titels des OR und führen auch keine Firma, sondern einen Namen.
Art. 944 Abs. 1 OR
, welcher sich auf Geschäftsfirmen bezieht, ist deshalb auf den Namen von Stiftungen
BGE 103 Ib 6 S. 9
nicht anwendbar (
BGE 102 II 165
). So wurde in ständiger Rechtsprechung auch bezüglich des Namens von Vereinen entschieden und zwar unbekümmert darum, ob diese verpflichtet sind, sich ins Handelsregister eintragen zu lassen (
BGE 99 Ib 37
,
BGE 83 II 255
,
BGE 80 II 284
,
BGE 34 II 121
; in
BGE 99 Ib 38
wird zu Unrecht auf
Art. 944 OR
Bezug genommen; vgl. auch HIS, Berner Kommentar, N. 31 und 32 zu
Art. 944 OR
sowie N. 3 zu
Art. 956 OR
). Selbst eine analoge Anwendung des Firmenrechts wurde abgelehnt (
BGE 83 II 255
). Die Frage, ob
Art. 944 Abs. 1 OR
anwendbar ist, hat aber im vorliegenden Falle keine praktische Bedeutung, da die in Ausführung von
Art. 929 und 936 OR
erlassene HRegV in Art. 38 Abs. 1 bestimmt, dass alle Eintragungen in das Handelsregister wahr sein müssen und weder zu Täuschungen Anlass geben noch öffentlichem Interesse widersprechen dürfen. Mehr schreibt auch
Art. 944 Abs. 1 OR
nicht vor.
5.
a) Das Amt ist der Auffassung, dass der durchschnittlich aufmerksame Betrachter hinter der Bezeichnung "Schweizerische Energie-Stiftung" eine Organisation vermute, die gesamtschweizerisch eine offizielle oder offiziöse Tätigkeit entfalte oder sonst eine überragende Stellung innehabe. Angesichts der zahlreichen Stiftungen und eintragungspflichtigen Vereine, welche sich als "schweizerisch" bezeichnen, kann den Ausführungen des Amtes nicht beigepflichtet werden. Die Bezeichnung "schweizerisch" hat nicht die Bedeutung von "offiziell", "amtlich" oder "offiziös". In der Regel wird sie nicht mit dem Staat und seinen Organen in Verbindung gebracht. Zu Recht weist die Beschwerdeführerin auf das Gutachten des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes vom 13. Januar 1927 hin (VEB 1927 Nr. 25), in welchem ausgeführt wird, dass das Eigenschaftswort "schweizerisch" im Gegensatz zu "eidgenössisch" nicht eine einzige, scharf abgegrenzte Bedeutung habe. Da mit diesem Wort die verschiedensten Beziehungen zum Gebiet, Volk oder Staatswesen der Schweiz ausgedrückt werden könnten, weise die Bezeichnung nicht notwendig auf einen amtlichen Charakter oder auch nur auf irgendwelche Beziehungen zu den Behörden hin. Auch rein private Institutionen könnten sich deshalb als "schweizerisch" bezeichnen. Diese Darlegungen sind auch heute noch gültig. Im vorliegenden Fall weist zudem auch der Namensbestandteil "Stiftung" auf eine private Organisation hin, gibt es
BGE 103 Ib 6 S. 10
doch eine einzige öffentliche Stiftung des Bundes, nämlich die "Pro Helvetia" (VPB 1975 Nr. 1 S. 3).
b) Die Vorinstanz hat eine Stellungnahme des Eidgenössischen Amtes für Energiewirtschaft eingeholt, das der Meinung ist, der von der Beschwerdeführerin vorgesehene Name weise einen unzulässigen Monopolcharakter auf; dieser Auffassung scheint sich die Vorinstanz anzuschliessen. Die Stellungnahme des Eidgenössischen Amtes für Energiewirtschaft ist indessen belanglos. Über die Zulässigkeit der Eintragung hat im Falle einer Stiftung allein das Eidgenössische Amt für das Handelsregister zu wachen, und zwar im Verfahren nach
Art. 115 HRegV
. Davon, dass der Name der Beschwerdeführerin einen Monopolcharakter habe, kann nicht die Rede sein. Es bestehen zahlreiche Stiftungen und Körperschaften des privaten Rechts, die sich "schweizerisch" nennen und darüber hinaus Sachbezeichnungen im Namen oder in der Firma führen, ohne dass auf ein Monopol geschlossen wird. Weshalb dies ausgerechnet bei einer Stiftung der Fall sein soll, die sich mit Fragen der Energie und der Energieträger, wie Brennstoffe, Wasserkraft, Atomenergie, Erdwärme usw. befasst, ist nicht zu ersehen. Der Umstand, dass gegenwärtig gerade Energiefragen sehr aktuell sind, darf nicht zur Anwendung neuer Massstäbe führen. Auch der Einwand des Amtes, die Beschwerdeführerin erwecke mit ihrem Namen den Eindruck, sie sei der Dachverband der schweizerischen Energiewirtschaft, hält nicht Stich, bezeichnet sich doch jene ausdrücklich als Stiftung. Sie gibt damit klar zu erkennen, dass lediglich ein Vermögen für einen besonderen Zweck gewidmet worden ist (
Art. 80 ZGB
). Bei dieser Sachlage kann auch nicht behauptet werden, der täuschende Eindruck werde dadurch verstärkt, dass der nationalen Bezeichnung "nur eine sehr allgemein gehaltene Sachbezeichnung und die Rechtsform beigefügt sind". Der Name der Beschwerdeführerin erweist sich somit nicht als täuschend.
c) Dass der von der Beschwerdeführerin vorgesehene Name nicht wahr sei oder öffentlichen Interessen widerspräche, hat das Amt nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich. Es sind deshalb die Voraussetzungen nicht gegeben, die erlauben würden, der Beschwerdeführerin die Eintragung ihres Namens in das Handelsregister zu verweigern. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.
BGE 103 Ib 6 S. 11
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, die Verfügung des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister vom 29. Oktober 1976 aufgehoben und das Amt angewiesen, die erfolgte oder noch erfolgende Eintragung zu genehmigen und die Publikation anzuordnen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
95 IV 44
12. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. Februar 1969 i.S. Metz gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden.

regeste:
Regeste
Art. 139 OG
,
Art. 229 und 271 Abs. 4 Satz 2 BStP
.
Gegen Urteile des Kassationshofes im Strafpunkt gibt es keine Revision.

text:
Erwägungen
ab Seite 44
BGE 95 IV 44 S. 44
Nach
Art. 139 OG
gelten für die Revision bundesgerichtlicher Urteile im Strafpunkt nicht die
Art. 136 ff. OG
, sondern ausschliesslich die Vorschriften des Bundesstrafprozesses. Dieser sieht in Art. 229 die Revision vor gegen Urteile der Bundesassisen, der Kriminalkammer und des Bundesstrafgerichtes, beschränkt das Rechtsmittel für Entscheide des Kassationshofes in Art. 271 Abs. 4 Satz 2 aber ausdrücklich auf den Zivilpunkt. Daraus folgt, dass es gegen Urteile, die der Kassationshof gestützt auf
Art. 268 ff. BStP
fällt, im Strafpunkt keine Revision gibt (
BGE 80 IV 143
). Anders verhält es sich nur, wenn auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten wird, weil diesfalls gar kein Urteil "im Strafpunkt", sondern bloss ein Entscheid über die Voraussetzungen, die für die Zulässigkeit der Beschwerde erfüllt sein müssen, vorliegt. Bei solchen Entscheiden wird in der Praxis die Revision denn auch stets gewährt, wenn sich nachträglich herausstellt, dass wegen einer unrichtigen Annahme auf die Beschwerde nicht eingetreten wurde (vgl. insbes. nicht veröffentliches Urteil des Kassationshofes vom 8. Januar 1947 i.S. Hasler).
Diese Regelung hat ihren Grund vor allem darin, dass der Kassationshof mit Bezug auf den Strafpunkt reine Kassationsinstanz ist. Das heisst, dass er bei abweichender Beurteilung der Strafsache nicht selbst entscheiden darf; nach
Art. 277ter BStP
hat er die Sache vielmehr zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen, die dann ihrem neuen Entscheid die rechtliche Begründung des bundesgerichtlichen Urteils zugrunde zu legen hat. Das hat zur Folge, dass die Revision des Strafurteils immer gegen das kantonale Urteil nach den Vorschriften des kantonalen Verfahrens durchzuführen ist
BGE 95 IV 44 S. 45
(LEUCH, Die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof, ZStR 1943 S.20; Botschaften des Bundesrates vom 10. Oktober 1941 und 9. Februar 1943, BBl 1941 S. 781 und 1943 S. 165). Die bundesrechtliche Regelung erklärt sich zudem daraus, dass der Kassationshof an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde und folglich auch an ihre Beweiswürdigung gebunden ist (Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis Abs. 1 BStP). Er hat daher die Tatsachen, die für die rechtliche Beurteilung des Falles von Bedeutung sind, nicht den Akten zu entnehmen, wie der Gesuchsteller gestützt auf
Art. 136 lit. d OG
annimmt, sondern hat sich an den von der Vorinstanz ermittelten Sachverhalt zu halten.


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Urteilskopf
116 IV 11
3. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 16. Januar 1990 i.S. W. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 64/
Art. 65 StGB
; Strafmilderung nach Strafsätzen (Praxisänderung).
Ist ein Strafmilderungsgrund nach
Art. 64 StGB
gegeben, so hat dies entgegen dem Wortlaut von
Art. 65 StGB
nicht zur Folge, dass anstelle der Strafdrohung der anzuwendenden Strafbestimmung jene von
Art. 65 StGB
tritt; denn
Art. 65 StGB
bewirkt nach seinem Sinn und Zweck lediglich eine Erweiterung des ordentlichen Strafrahmens nach unten.

text:
Erwägungen
ab Seite 12
BGE 116 IV 11 S. 12
Aus den Erwägungen:
2.
Bei der Strafzumessung ging die Vorinstanz davon aus, gemäss
Art. 64 StGB
könne der Richter die Strafe mildern, wenn unter anderem seit der Tat verhältnismässig lange Zeit verstrichen sei und der Täter sich während dieser Zeit wohl verhalten habe; diese Strafmilderungsgründe seien für den Richter fakultativ, womit er sie auch lediglich im ordentlichen Strafrahmen berücksichtigen könne; würde vorliegend der Strafmilderungsgrund nach
Art. 64 StGB
angewendet, könnte der Angeschuldigte zu maximal drei Monaten Haft verurteilt werden, was sein Verschulden jedoch nicht abgelten würde; in Würdigung aller Bemessungskriterien erweise sich für den Beschwerdeführer eine Zusatzstrafe von zwölf Monaten Gefängnis als angemessen ...
e) Die Vorinstanz nahm hingegen zu Unrecht an, eine Strafmilderung nach
Art. 64 StGB
führe dazu, dass anstelle der auf Gefängnis lautenden Strafandrohung des
Art. 165 StGB
gestützt auf
Art. 65 StGB
höchstens eine Strafe von 3 Monaten Haft ausgefällt werden könne.
Art. 65 StGB
wurde bisher in grammatikalischer Auslegung des Gesetzes so verstanden, dass anstelle der Strafdrohung der anzuwendenden Strafbestimmung jene von
Art. 65 StGB
trete (vgl. dazu GUSTAV MAURER, Die Strafzumessung im schweizerischen Strafgesetzbuch, Diss. Zürich 1945, S. 101). Diese Lösung entspricht indessen nicht dem Sinn und Zweck von
Art. 65 StGB
, denn sie führt je nach gesetzlicher Strafandrohung zu unterschiedlichen Auswirkungen: In den Fällen von Art. 65 Abs. 2 und 4 wird
BGE 116 IV 11 S. 13
der Strafrahmen lediglich nach unten erweitert; die Absätze 3 und 5 hingegen führen durch Festlegung eines neuen Strafhöchstmasses zu einer stärkeren Strafmilderung und gleichzeitig zu einer Einengung des Ermessensspielraumes des Richters. Eine solche rechtsungleiche Anwendung der in
Art. 64 StGB
genannten Strafmilderungsgründe gilt es zu verhindern.
Das Bundesgericht hat dies mit seiner bisherigen Praxis weitgehend getan, indem es anerkannte, dass ein Strafmilderungsgrund nach
Art. 64 StGB
gegebenenfalls auch lediglich strafmindernd im Rahmen von
Art. 63 StGB
berücksichtigt werden kann (
BGE 106 IV 340
E. 2, mit Hinweisen). Auf diese - nicht unproblematische Lösung - kann indessen verzichtet werden, wenn
Art. 65 StGB
teleologisch und historisch ausgelegt wird.
Die gleichen Auswirkungen haben die Strafmilderungsgründe von
Art. 64 StGB
einzig dann, wenn in bezug auf alle Absätze von
Art. 65 StGB
davon ausgegangen wird, diese hätten lediglich eine Erweiterung des ordentlichen Strafrahmens nach unten zur Folge (so auch Schwander, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, S. 206, Nr. 389, der davon spricht,
Art. 65 StGB
lege neue Strafminima fest). Dies entspricht auch dem Willen des historischen Gesetzgebers. Der einleitende Absatz von
Art. 65 StGB
lautete im Entwurf der II. Expertenkommission (damals Art. 51): "Die gesetzlichen Strafandrohungen werden für den Fall der Strafmilderung herabgesetzt, und zwar ..."; im entsprechenden Protokoll (Band I, S. 371 f.) wurde dazu festgehalten, die Bestimmung gebe "den neuen, erweiterten Rahmen für die Bestrafung", die Erweiterung geschehe "durch Herabsetzung des Strafminimums" und der erweiterte Strafrahmen umfasse "natürlich auch die ursprünglichen Möglichkeiten". In der Botschaft des Bundesrates zum Entwurf - in welchem in der betreffenden Bestimmung (Art. 62 des Entwurfes) lediglich der einleitende Absatz geändert wurde und die den heutigen Wortlaut erhielt - wurde ausgeführt, die mildernden Umstände gestatteten die "Überschreitung der unteren Grenze der Androhung" BBl 1918 IV 24).
Liegt daher ein Strafmilderungsgrund vor, so hat dies für die Strafzumessung zwei Wirkungen: Einerseits muss die Strafe gemindert werden - es ist unzulässig, bei Vorliegen eines Strafmilderungsgrundes die Höchststrafe auszufällen; andererseits kann die Strafe gemildert werden - der Strafrahmen hat sich nach unten erweitert. Damit setzt Art. 65 der einfachen Strafmilderung die Grenze, bis zu welcher der Richter bei Vorliegen eines
BGE 116 IV 11 S. 14
Strafmilderungsgrundes den ordentlichen Strafrahmen unterschreiten darf, aber nicht muss (
BGE 106 IV 340
E. 2 und 39 E. 8,
BGE 101 IV 390
E. c; TRECHSEL, Kurzkommentar zum StGB, N. 1 und 2 zu Art. 64 und N. 1 zu Art. 65; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, S. 264). Anstelle eines Strafrahmens von drei Tagen bis zu drei Jahren Gefängnis (Art. 165 i.V.m. 36 StGB) stand daher im vorliegenden Fall infolge der Anwendbarkeit von
Art. 64 Abs. 8 StGB
mithin ein solcher von einer Busse oder einem Tag Haft bis zu drei Jahren Gefängnis (Art. 65 i.V.m. 39 Ziff. 1 StGB) zur Verfügung.
f) Die Vorinstanz nahm daher zu Unrecht an, wenn der ordentliche Strafrahmen nicht unterschritten werden könne, bleibe kein Raum für die Anwendung von
Art. 64 StGB
; diesfalls könne der Milderungsgrund auch bloss mindernd im Rahmen von
Art. 63 StGB
berücksichtigt werden. Damit ging sie - wenn auch mit unzutreffender Begründung gemäss bisheriger Rechtsprechung - dennoch vom richtigen erweiterten Strafrahmen aus und berücksichtigte innerhalb desselben auch, "dass seit der Tat mehrere Jahre verstrichen sind". Dass sie
Art. 64 StGB
als nicht anwendbar betrachtete, ändert daher im Ergebnis nichts; denn nach dem Gesagten hat die Anwendung von Art. 64 in Verbindung mit
Art. 65 StGB
im vorliegenden Fall eine Erweiterung des ordentlichen Strafrahmens gegen unten zur Folge; dieser Rahmen muss indessen nicht ausgeschöpft werden, sondern es genügt, wenn zumindest - wie hier geschehen - eine Strafminderung erfolgt. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.


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Urteilskopf
99 Ib 367
47. Estratto della sentenza 8 giugno 1973 nella causa X. SA contro Tribunale di appello del Cantone Ticino.

regeste:
Regeste
Art. 49 WStB.
Eine AG, die in der Bilanz Immobilien in vorsichtiger Weise aufgewertet hat, kann diese Buchung für die Besteuerung nicht unter Berufung auf Art. 665/666 OR rückgängig machen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 367
BGE 99 Ib 367 S. 367
A.-
Nel bilancio 1961, la X. SA rivalutò i suoi beni immobili di Fr. 713 809,27, sulla base dei dati risultanti dalla revisione dei valori ufficiali di stima. Tale importo venne computato per Fr. 98 561.-- a copertura delle perdite di esercizi precedenti e venne iscritto, per il resto (Fr. 615 247,82), alle attività di bilancio quale riserva.
Benchè l'operazione suesposta non fosse stata compresa nel conto profitti e perdite, l'autorità di tassazione, nello stabilire
BGE 99 Ib 367 S. 368
l'imposizione del XII periodo IDN (anni di computo 1961/1962) computò l'intera rivalutazione agli effetti del reddito netto (art. 48 lett. a e 49 DIN) e la riserva agli effetti del capitale proporzionale (art. 57 DIN) nonchè del capitale imponibile (art. 48 lett. b e 60 DIN). Della riserva di Fr. 615 248.-- venne tenuto conto nello stesso modo, come capitale imponibile, anche nella tassazione per il XIII periodo IDN. Inoltre, per entrambi i due periodi IDN, l'autorità di tassazione effettuò una ripresa sul reddito di Fr. 6200.-- annui, corrispondente al valore locativo di una villa appartenente al patrimonio sociale e messa a disposizione dell'amministratore della società, domiciliato a Milano. La messa a disposizione gratuita di questa casa vene considerata dall'autorità cantonale come guadagno occultato.
La contribuente si oppose, ma le tre controverse imposizioni vennero mantenute integralmente a seguito di reclamo e confermate, su ricorso, dalla Camera di diritto tributario del Tribunale di appello del Cantone Ticino.
B.-
La X. SA ha interposto al Tribunale federale due ricorsi di diritto amministrativo, mediante i quali chiede:
a) di stralciare la rivalutazione dal reddito imponibile del XII periodo;
b) di stralciare la riserva di Fr. 615 248.-- dal computo dell'imposta sul capitale e dal calcolo del capitale proporzionale di entrambi i periodi XII et XIII;
c) di stralciare la ripresa di Fr. 6200.-- annui del valore locativo della villa.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Secondo l'art. 49 DIN, per la determinazione del reddito netto imponibile deve essere anzitutto considerato il conto profitti e perdite. Possono però essere compresi nel calcolo anche fattori non risultanti da tale conto, se conseguono aumenti patrimoniali. Tale è il caso quando, come in concreto, il contribuente opera nel bilancio rivalutazioni di valori fondiari (RU 71 I 406, 88 I 274).
La ricorrente obietta che le autorità fiscali devono attenersi a quelle operazioni che sono state effettuate in consonanza con le relative disposizioni del CO, segnatamente con gli
art. 665 e 666
, secondo i quali le cose permanentemente adibite all'esercizio dell'azienda non possono essere iscritte a bilancio per un
BGE 99 Ib 367 S. 369
valore superiore al prezzo di acquisto o al loro costo. La ricorrente pretende che la rivalutazione da essa effettuata contrasta con le anzidette disposizioni, e che deve pertanto essere revocata.
a) Secondo giurisprudenza e dottrina, gli elementi sostanziali di un bilancio approvato dagli organi sociali e prodotto con la dichiarazione d'imposta, vincolano la società conformemente ai principi della buona fede. Una successiva modificazione degli elementi contabili è consentita solo quando ricorrano gli estremi della rettifica del bilancio (F. CAGIANUT, Bedeutung der kaufmännischen Buchhaltung und Bilanz im Steuerrecht, in Archivio di diritto fiscale 37, 142 ss; STUDER, Bilanzsteuerrecht, Basilea 1968, p. 99). La ricorrente asserisce di aver proceduto alla rivalutazione, nell'erronea convinzione che i valori di bilancio dovevano essere aggiornati ai valori di stima, ma un siffatto errore non è credibile: è notorio che nel bilancio i beni immobili possono essere iscritti con valori che differiscono da quelli della stima ufficiale, onde non si può ammettere chel'amministratore della società non ne abbia avuto contezza; se ne avesse dubitato, il dubbio avrebbe potuto essere sciolto mediante richiesta di indicazioni all'autorità fiscale.
Si deve pertanto ritenere accertato che il bilancio, di cui alla copia prodotta con la dichiarazione d'imposta, non è viziato da difetto di volontà.
b) Nella dottrina si fa rilevare che le autorità di tassazione deveno scostarsi dai fattori del conto profitti e perdite non solo per motivi fiscali, ma anche quando tali fattori trasgrediscono tassative norme contabili (così specialmente CAGIANUT, op.cit. p. 142, cfr. anche KÄNZIG, n. 27 all'art. 49 DIN). La giurisprudenza del Tribunale federale ha riconosciuto solo in modo molto limitato un dovere delle autorità fiscali di modificare le rivalutazioni non consentite dal diritto commerciale ed ha segnatamente statuito che un bilancio approvato dall'assemblea generale e rimasto incontestato è vincolante anche per le autorità di tassazione. Un dovere di queste autorità di rettificare le rivalutazioni difformi dalle norme legali può essere ravvisato solo nel caso di nullità dell'assemblea che le ha approvate o quando la rivalutazione potrebbe compromettere la situazione economica della società a danno dei creditori (sentenza 28 aprile 1961 su ricorso BT AG e Z AG, questa pubblicata in Archivio 30, 188 ss; cfr. anche Archivio 31, 323). In quanto si tratti di valori immobiliari, una modificazione di
BGE 99 Ib 367 S. 370
questa prassi non sarebbe ora giustificata. Anche in concreto non è quindi necessario di esprimersi ulteriormente sulla portata delle relative regole generali; nella giurisprudenza la questione della rettifica fiscale di una valutazione esulante i limiti delle norme di diritto commerciale si è evidentemente posta solo in relazione all'applicazione degli art. 665/666 CO.
Lo sviluppo dei prezzi sul mercato immobiliare ha avuto per conseguenza che i valori dei terreni e dei fabbricati esposti nei bilanci delle società sono spesso notevolmente inferiori al loro valore reale; il che appare particolarmente urtante quando, contrariamente alla realtà economica, si consegue così un bilancio passivo (art. 725 CO). Nella letteratura sul diritto azionario si è pertanto, già da tempo, ammessa una valutazione superiore al prezzo di acquisto o al costo (STAEHELIN, in RDS 58, 142 a). In proposito, il commentatore BÜRGI (n. 19 all'art. 665) fa rilevare: "Eine vorsichtige Höherbewertung von Liegenschaften, deren Wert nicht sehr konjunkturempfindlich ist (z.B. Renditenhäuser in guter Geschäftslage), verletzt keine schutzwürdigen Interessen der Gesellschaftsgläubiger. Es ist deshalb nicht ausgeschlossen, dass die Gerichtspraxis solche Höherbewertungen... dulden wird." Secondo le considerazioni espresse dal Tribunale federale nelle succitate sentenze 28 aprile 1961, si deve ritenere sostenibile l'opinione che un plusvalore, il quale possa umanamente essere ritenuto permanente, deve trovare la sua espressione nel bilancio. In tal senso anche una sentenza 19 dicembre 1961 del Tribunale amministrativo di Basilea-Città che, a determinate condizioni, ammise la rivalutazione (ZBl 63, 135 ss). Questo tribunale si espresse nel senso che non potevasi ridurre le possibilità di rivalutazione ai casi di gravi addebitamenti o di bilanci passivi, ritenuto tuttavia che per superare i limiti stabiliti agli art. 665/666 CO si dovesse trovarsi di fronte ad un rilevante plusvalore, non dipendente da mutevole congiuntura e che la rivalutazione non servisse ad una ripartizione di utili. I successivi sviluppi dei prezzi immobiliari non hanno certo ridotto l'esigenza suesposta (cfr. sui problemi contabili FOLLIET in Festgabe Bürgi, Zurigo 1971, p. 65 ss). D'altronde, con sentenza 15 maggio 1968 su ricorso Noverasca SA, il Tribunale federale ha nuovamente riconosciuto valida una rivalutazione di fondi nel bilancio di una società anonima fino ad una somma superiore al prezzo di acquisto.
In applicazione del diritto fiscale non è però necessario stabilire compiutamente se, ed eventualmente entro quali
BGE 99 Ib 367 S. 371
limiti, sia lecito effettuare l'anzidetta rivalutazione. Per le autorità fiscali è sufficiente stabilire che, secondo un calcolo prudenziale, le somme esposte nel bilancio non superano valori reali e corrispondono alle regole della contabilità commerciale nel senso dell'art. 960 cpv. 2 CO; inoltre che l'operazione non sia destinata a facilitare la ripartizione di utili. Quando siano adempiuti questi presupposti, la rivalutazione in un bilancio regolarmente approvato deve essere considerata valida agli effetti fiscali. Non vi è comunque notivo di ammettere che la società, la quale abbia rivalutato in misura sostenibile ma oltre gli art. 665/666, possa poi invocare queste norme agli effetti tributari.
La prassi suesposta è stata considerata dalla più recente dottrina con qualche riserbo, ma non ha suscitato critiche di principio (KÄNZIG, Wehrsteuer, Ergänzungsband n. 32 all'art. 49 DIN; cfr. anche MASSHARDT, Kommentar zur eidgen. Wehrsteuer 1972, p. 210. n. 8 all'art. 49 DIN). Nel procedimento fiscale non vi è comunque motivo di impedire ad una società anonima di rivalutare dei beni immobili nel bilancio a valori ragionevoli, anche se questi esulassero dai rigidi limiti degli art. 665/666 CO.
In concreto, il bilancio prodotto con la dichiarazione d'imposta dovendo essere considerato valido, la richiesta della ricorrente intesa a revocarne il contenuto non può essere accolta e la decisione dell'autorità cantonale di imporne l'utile netto contabile per il XII periodo IDN, nonchè di tener conto della relativa riserva agli effetti del capitale, deve essere confermata.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
I ricorsi sono respinti.


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Urteilskopf
109 Ia 239
44. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. November 1983 i.S. Goetschy gegen Polizeigerichtspräsident und Appellationsgericht (Ausschuss) des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
§ 229 StPO
/BS,
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
, Anspruch auf Verbeiständung im Strafverfahren.
§ 229 StPO
/BS ist insoweit mit
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
nicht vereinbar, als das Recht des Angeschuldigten, sich im Verfahren auf Verzeigung, d.h. vor dem Polizeirichter, durch einen Anwalt verbeiständen zu lassen, von einschränkenden Voraussetzungen abhängig gemacht wird (E. 4-6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 239
BGE 109 Ia 239 S. 239
Erwin Goetschy wurde mit Strafbefehl vom 27. Oktober 1982 wegen Verstosses gegen das Strassenverkehrsgesetz zu einer Busse von Fr. 100.-- verurteilt. Dagegen erhob er Einsprache. Sein Anwalt beantragte, es sei ihm die Vertretung seines Mandanten in der Verhandlung vor Polizeigericht zu bewilligen, was der Polizeigerichtspräsident mit Verfügung vom 3. Februar 1983 ablehnte. Der Ausschuss des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt bestätigte diesen Entscheid am 14. Februar 1983.
Gegen dieses Urteil hat Erwin Goetschy staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
und
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
eingereicht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Kernpunkt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist die Frage, ob § 229 der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt (StPO/BS) insoweit, als er in Übertretungssachen die Verbeiständung vor dem Richter ausschliesst oder von besonderen Bedingungen abhängig macht, vor
Art. 4 BV
und Art. 6 Ziff. 3 lit. c der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) standhalte.
BGE 109 Ia 239 S. 240
a) Das Appellationsgericht hat seinen Standpunkt, wonach
§ 229 StPO
/BS weder verfassungs- noch konventionswidrig sei, damit begründet, diese Bestimmung bezwecke die Vereinfachung des polizeigerichtlichen Verfahrens. Nur wer aus einem besonderen Grunde ausserstande sei, seine Sache selbst zu führen, solle einen Rechtsbeistand beiziehen können. Ein genereller Anspruch auf Verbeiständung im Verzeigungsverfahren rechtfertige sich unter dem Gesichtswinkel der Prozessökonomie nicht. Das Appellationsgericht hat sich in diesem Zusammenhang auf seine eigene Rechtsprechung sowie auf zwei Urteile des Bundesgerichts berufen.
Im einen Bundesgerichtsentscheid (
BGE 105 Ia 288
ff.) ging es jedoch nicht um ein Strafverfahren, sondern um einen Forderungsstreit vor Arbeitsgericht. In Streitsachen dieser Art ist der Ausschluss berufsmässiger Parteivertreter grundsätzlich zulässig, weil ein einfaches, rasches und billiges Verfahren im Interesse beider Prozessparteien liegt, was in einer Strafsache, in welcher der Angeschuldigte oft - wie z.B. hier - nur dem Staat gegenübersteht, nicht gesagt werden kann. Im übrigen ist das Beispiel auch deshalb schlecht gewählt, weil das Bundesgericht jene Beschwerde aus hier nicht interessierenden Gründen gutgeheissen hat. Im anderen Urteil (
BGE 106 Ia 179
ff.) handelte es sich zwar um eine Strafsache; streitig war jedoch, in welchen Fällen dem Angeschuldigten ein amtlicher Verteidiger beigegeben werden muss. Das ist aber, wie in der Beschwerde zutreffend ausgeführt wird, eine Frage, die mit derjenigen des Ausschlusses eines freigewählten und privat honorierten Rechtsbeistandes nichts gemeinsam hat.
b) Das Bundesgericht hatte indessen auch schon über die Tragweite des Rechts des Angeschuldigten, sich frühzeitig durch einen Vertreter verbeiständen zu lassen, entschieden und dabei ausgeführt, das Recht, sich selbst zu verteidigen oder den Beistand eines Verteidigers eigener Wahl zu erhalten, sei durch
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
nur alternativ gewährleistet (
BGE 102 Ia 200
). Unter Zitierung dieses einen anderen Kanton betreffenden Entscheides hat es sodann in einem nicht veröffentlichten Urteil (vom 18. Oktober 1978 in Sachen Y. und I. gegen Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt) die Auffassung bestätigt, dass nach der Praxis der Europäischen Kommission für Menschenrechte der Angeklagte nicht frei wählen könne, ob er sich selber verteidigen oder durch einen Anwalt verbeiständen lassen wolle; diese Frage werde vielmehr durch die Gesetzgebung der einzelnen Staaten geregelt, welche
BGE 109 Ia 239 S. 241
das Recht des Angeklagten auf Beizug eines Verteidigers seiner Wahl beschränken könnten. Gestützt hierauf wurde die erwähnte Bestimmung von
§ 229 StPO
/BS als mit der Verfassung und mit der EMRK vereinbar erklärt.
5.
a) Die massgebende Bestimmung der EMRK ist
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
. Sie lautet:
"Jeder Angeklagte hat mindestens (englischer Text) insbesondere (französischer Text) die folgenden Rechte:
...
c) sich selbst zu verteidigen oder den Beistand eines Verteidigers seiner Wahl zu erhalten und, falls er nicht über die Mittel zur Bezahlung eines Verteidigers verfügt, unentgeltlich den Beistand eines Pflichtverteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist."
Der Entscheid über die sich hier stellende Frage, ob jeder Angeschuldigte sich in jeder Strafsache durch einen Verteidiger verbeiständen lassen dürfe, hängt von der Auslegung dieser Bestimmung ab: es geht darum, ob sich der letzte Satzteil ("... wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist") auf den ganzen Abs., d.h. auf das Recht zum Beizug eines Anwaltes überhaupt, beziehe, oder nur auf den letzten Satzteil, der vom Recht auf einen amtlichen Verteidiger, d.h. von der notwendigen Verteidigung, handelt. Der Wortlaut der Bestimmung spricht bei unbefangenem Durchlesen für die zweite Variante: der letzte Satzteil scheint in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Erfordernis der Mittellosigkeit zu stehen, sich also allein auf die notwendige Verteidigung zu beziehen. Die französische Fassung
"Tout accusé a droit notamment à:
...
c) se défendre lui-même ou avoir l'assistance d'un défenseur de son choix et, s'il n'a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d'office, lorsque les intérêts de la justice l'exigent", legt die nämliche Auslegung nahe.
Indessen hat die Europäische Kommission für Menschenrechte Entscheide gefällt, die - wenn auch das hier erwähnte Auslegungsproblem nirgends in klarer Form behandelt wird - den Eindruck aufkommen lassen mussten, die Kommission beziehe die Wendung "wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist" auf den gesamten Abs. c des
Art. 6 Ziff. 3 EMRK
, lasse also Einschränkungen des Rechtes auf Beizug eines Anwaltes im
BGE 109 Ia 239 S. 242
Strafverfahren zu, wenn dieses Erfordernis nicht gegeben sei (vgl. die Entscheide Nr. 2645/65 vom 19. Juli 1968, Bd. 24, S. 60; Nr. 2676/65 vom 3. April 1967, Bd. 23, S. 35; Nr. 722/60 vom 6. März 1962, Bd. 9, S. 3; in: Recueil de décisions de la Commission européenne des Droits de l'Homme). Ebenfalls in diesem Sinne musste ein Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte verstanden werden (Urteil i.S. Engel und Mitbeteiligte vom 8. Juni/23. November 1976 in: Publications de la Cour européenne des Droits de l'Homme, Serie A Nr. 22, S. 38). Auf diese Entscheide stützte sich das Bundesgericht im erwähnten Urteil
BGE 102 Ia 200
und in demjenigen vom 18. Oktober 1978 i.S. Y. und I. Auch den seither veröffentlichten Entscheiden der Kommission scheint die Auffassung zugrunde zu liegen, dass der Angeklagte nicht entscheiden könne, ob er sich selber verteidigen oder einen Verteidiger beiziehen wolle (vgl. die Entscheide Nr. 5923/72 vom 30. Mai 1975, Bd. 3, S. 45; Nr. 7138/75 vom 5. Juli 1977, Bd. 9, S. 54/55; Nrn. 7572/76, 7586/76 und 7587/76 vom 8. Juli 1978, Bd. 14, S. 90; in: Commission européenne des Droits de l'Homme, Décisions et rapports).
b) Diese Rechtsprechung ist in der Lehre auf sozusagen einhellige Kritik gestossen (vgl. WOLFGANG PEUKERT, Die Garantie des "fair trial" in der Strassburger Rechtsprechung, in: EuGRZ 1980 S. 265/266, MARTIN SCHUBARTH, Die Art. 5 und 6 der Konvention, insbesondere im Hinblick auf das schweizerische Strafprozessrecht, in: ZSR 94/1975 I S. 507; TRIFTERER/BINNER, Kommentar und Kritik zur Einschränkbarkeit der Menschenrechte und zur Anwendung strafprozessualer Verfahrensgarantien, in: EuGRZ 1977 S. 143; STEFAN TRECHSEL, Die Verteidigungsrechte in der Praxis der Europäischen Menschenrechtskonvention, in: ZStrR 96/1979, S. 355-357, ROLAND WINIGER, Das solothurnische Strafprozess- und Gerichtsorganisationsrecht im Lichte der EMRK, in: Festschrift 500 Jahre Solothurn im Bund, S. 443/444). Die Einwände dieser Autoren haben zweifellos Gewicht. Vor allem fällt auf, dass der Anspruch auf notwendige Verteidigung - der zweifellos auch nach der strengsten Auslegung der EMRK nicht in jedem Straffall gegeben ist - und derjenige auf Verteidigung überhaupt in ungenügender Weise voneinander abgegrenzt worden sind, so dass der Eindruck entstehen konnte, dort, wo der Angeklagte nicht verteidigt sein müsse, dürfe ihm auch das Recht, sich freiwillig verteidigen zu lassen, abgesprochen werden. Eine solche Auslegung der umstrittenen Bestimmung von
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
BGE 109 Ia 239 S. 243
scheint mit dem Grundcharakter der Konvention nicht leicht vereinbar zu sein. Einwenden liesse sich höchstens, dass die von den genannten Autoren vertretene weitherzigere Auslegung dem Begüterten in Straffällen von geringerer Tragweite eine Verteidigungsmöglichkeit öffnet, die dem Unbemittelten nicht zur Verfügung steht. Die EMRK wollte jedoch nicht alle Ungleichheiten beseitigen, sondern lediglich jedermann bestimmte Mindestrechte einräumen. TRECHSEL bemerkt hiezu, eine Herstellung von "Rechtsgleichheit nach unten" liege nicht im Sinne der liberalen EMRK (a.a.O., S. 357). Indessen braucht über diese Fragen nicht oder doch nicht mehr abschliessend befunden zu werden, da durch einen neuesten Entscheid des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte über die Auslegung von
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
Klarheit geschaffen worden ist.
c) Der Gerichtshof hat in diesem Entscheid folgendes ausgeführt:
"Art. 6 Abs. 3 garantiert dem Angeklagten drei Rechte: Sich selbst zu verteidigen, den Beistand eines Verteidigers seiner Wahl zu erhalten und, unter bestimmten Bedingungen, unentgeltlich den Beistand eines Pflichtverteidigers zu erhalten.
Um die entsprechenden Satzteile miteinander zu verbinden, verwendet die englische Fassung jedesmal die Konjunktion "oder" (or); die französische Fassung hingegen den entsprechenden Ausdruck - "ou" - nur zwischen den Satzteilen, die das erste und das zweite Recht beinhalten; danach verwendet die französische Fassung die kumulative Konjunktion "et" (und).
Die Travaux Préparatoires erklären diesen sprachlichen Unterschied kaum.
Aus ihnen geht hervor, dass anlässlich einer letzten Prüfung des Konventionsentwurfs am Vorabend der Unterzeichnung ein Expertenausschuss "einige Korrekturen bezüglich der Form oder der Übersetzung" angebracht hat, darunter auch die Ersetzung von "and" (und) durch "or" (oder) in der englischen Fassung von Art. 6 Abs. 3 c (Recueil des Travaux Préparatoires, Bd. IV, S. 1010).
Angesichts des Ziels und Zwecks der vorliegenden Bestimmung, die einen effektiven Schutz der Verteidigungsrechte gewährleisten soll (Urteil Artico, oben zitiert, Serie A Nr. 37, S. 16, Ziff. 33 - EuGRZ 1980, 644; siehe auch, mutatis mutandis, die Urteile Adolf vom 26. März 1982, Serie A Nr. 49, S. 15, Ziff. 30 - EuGRZ 1982, 301 und Sunday Times vom 26. April 1979, Serie A Nr. 30, S. 30, Ziff. 48 - EuGRZ 1979, 387), liefert im vorliegenden Fall der französische Text eine zuverlässigere Orientierung; in diesem Punkt stimmt der Gerichtshof mit der Kommission überein.
Folglich muss ein "Angeklagter", der sich nicht selber verteidigen möchte, die Möglichkeit haben, auf den Beistand eines Verteidigers seiner Wahl zurückzugreifen; wenn er nicht über die Mittel verfügt, einen Verteidiger zu bezahlen, so erkennt die Konvention ihm das Recht zu, unentgeltlichen Beistand eines Pflichtverteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist (Deutsche Übersetzung des Urteils i.S. Pakelli gegen Bundesrepublik Deutschland vom 25. April 1983, Publications
BGE 109 Ia 239 S. 244
de la Cour européenne des Droits de l'Homme, Serie A, Nr. 64, S. 15, in: EuGRZ 1983, S. 346/347.)."
Mit diesem Urteil ist klargestellt, dass sich die einschränkende Wendung "wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist" nur auf die Frage der unentgeltlichen Verteidigung bezieht und nicht auf das Recht, sich im Strafverfahren verbeiständen zu lassen, als solches. Die Kommissionsentscheide sind dadurch überholt, soweit sie den Eindruck erweckten, auf einer anderen Auslegung des
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
zu beruhen. Der Entscheid des Gerichtshofes ist zu berücksichtigen, obschon er erst nach dem angefochtenen kantonalen Urteil ergangen ist; denn das Bundesgericht hat in Fällen der vorliegenden Art das Recht von Amtes wegen anzuwenden. Von der Lösung des Gerichtshofes abzuweichen besteht um so weniger Anlass, als sie, wie dargelegt, durchaus auf der Linie der neueren Literatur zu der streitigen Frage liegt. Offen bleiben kann bei dieser Sachlage, ob auch unter dem Gesichtswinkel des rechtlichen Gehörs im Sinne von
Art. 4 BV
Anlass bestanden hätte, die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtes neu zu überdenken.
6.
Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass
§ 229 StPO
/BS mit
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
insoweit nicht vereinbar ist, als er das Recht des Angeschuldigten, sich im Verfahren auf Verzeigung, d.h. vor dem Polizeirichter, durch einen Anwalt verbeiständen zu lassen, von einschränkenden Voraussetzungen abhängig macht. Demgemäss ist die vorliegende Beschwerde gutzuheissen, soweit auf sie eingetreten werden kann.


header:
Urteilskopf
98 Ia 105
15. Arrêt du 10 mars 1972 dans la cause Jaggi contre Grand Conseil et Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel.

regeste:
Regeste
Kantonales Verfassungsrecht. Delegation der Rechtsetzungsbefugnis an die Exekutive.
Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde nach
Art. 84 und 85 OG
(Erw. 1).
Voraussetzungen, unter denen eine Befugnis der gesetzgebenden Behörde an die Exekutive delegiert werden darf (Bestätigung der Rechtsprechung); Bejahung dieser Voraussetzungen im vorliegenden Falle (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 105
BGE 98 Ia 105 S. 105
A.-
Selon l'art. 18 de la constitution neuchâteloise, "le peuple exerce la souveraineté par le concours de trois pouvoirs distincts et séparés: le pouvoir législatif, le pouvoir exécutif et administratif, le pouvoir judiciaire".
L'art. 39 al. 1 de la même constitution définit par une énumération les attributions du Grand Conseil, lequel exerce principalement le pouvoir législatif (art. 23). Il ressort notamment de cette énumération que le Grand Conseil "arrête le budget de l'Etat" et "fixe le traitement des fonctionnaires".
BGE 98 Ia 105 S. 106
Selon l'art. 39 al. 2, "les lois sont soumises à l'adoption ou au rejet du peuple, si la demande en est faite par 6000 électeurs". Il en est de même "des décrets qui sont d'une portée générale et qui n'ont pas un caractère d'urgence". En vertu de l'art. 39 al. 3, sont soumis obligatoirement au vote du peuple "les lois et décrets entraînant une dépense non renouvelable supérieure à 200 000 francs ou une dépense renouvelable supérieure à 30 000 francs par an".
B.-
Le 19 octobre 1971, le Grand Conseil adopta par 96 voix sans opposition une nouvelle "loi concernant les traitements des titulaires de fonctions publiques grevant le budget de l'Etat". Selon l'art. 2 de cette loi, le traitement comprend le traitement de base, l'allocation supplémentaire et les allocations diverses. Les
art. 5 à 22
(chapitre II) fixent le traitement de base et règlent le passage du minimum au maximum. L'art. 23 (chapitre III) par le de l'allocation supplémentaire dans les termes suivants:
"Dans la mesure où l'indice suisse des traitements versés aux employés, tel qu'il est déterminé par le Département fédéral de l'économie publique, se sera modifié par rapport à l'indice d'octobre 1971, le Conseil d'Etat est autorisé soit à décider le versement d'une allocation supplémentaire adéquate aux titulaires de fonctions publiques grevant le budget de l'Etat, soit à modifier en conséquence le taux d'une allocation supplémentaire déjà accordée précédemment, soit encore à réduire congrûment les traitements prévus au chapitre II.
Dans la mesure où l'indice suisse des prix à la consommation établi par le Département fédéral de l'économie publique aura subi une hausse de trois points ou davantage depuis le 30 avril 1971 ou depuis la date à laquelle l'allocation supplémentaire a été fixée pour la dernière fois, le taux de l'allocation sera en tout cas adapté en conséquence par le Conseil d'Etat.
Les mesures prévues au présent article sont prises après consultation des associations du personnel."
Dans son rapport, la commission du Grand Conseil avait souligné que cet art. 23 contenait deux notions bien distinctes. Le deuxième alinéa, disait-elle, confirme une disposition en vigueur qui permet une adaptation automatique des traitements à l'indice suisse des prix à la consommation. Le premier alinéa va plus loin, en ce qu'il autorise le Conseil d'Etat à adapter les traitements à l'indice suisse des salaires versés aux employés, cette faculté pouvant avoir pour conséquence de "revaloriser" les salaires réels des fonctionnaires.
BGE 98 Ia 105 S. 107
Dans son propre rapport, le Conseil d'Etat avait déjà signalé que l'art. 23 al. 1 du projet constituait une innovation, et il relevait que ce système avait été adopté par le canton de Soleure, pour permettre d'adapter constamment à l'évolution de la situation en Suisse les traitements versés aux serviteurs de l'Etat. La nouvelle disposition ne devait donner au gouvernement qu'une faculté, sans obligation, en lui laissant une certaine marge de manoeuvre lui permettant de prendre sa décision à la lumière de la situation économique du canton et de la situation financière de l'Etat et des communes.
Au cours des débats parlementaires, le député Jean-Claude Jaggi, exprimant l'avis de son groupe, attira l'attention sur l'importante innovation que constituait l'art. 23 al. 1 du projet; il se demanda s'il n'y avait pas là une entorse à l'art. 39 Cst. cant., en tant que cette disposition donne au Grand Conseil la compétence de fixer le traitement des fonctionnaires. Mais il ne présenta aucune proposition divergente.
L'art. 40 de la nouvelle loi disposait que celle-ci serait soumise au vote du peuple. La votation eut lieu les 4/5 décembre 1971. La loi fut acceptée.
C.-
Par acte du 30 décembre 1971, Jean-Claude Jaggi a formé un recours de droit public par lequel il demande l'annulation de l'art. 23 al. 1 de la nouvelle loi sur les traitements. Il se fonde sur l'art. 84 al. 1 lit. a OJ. Il soutient que la disposition attaquée viole l'art. 39 al. 1 Cst. cant., en ce qu'elle prive le Grand Conseil d'une de ses attributions constitutionnelles au profit du Conseil d'Etat. Il fait en outre valoir qu'elle porte atteinte "aux droits référendaires du peuple", en violation des règles sur le référendum financier obligatoire. La voie budgétaire que le Conseil d'Etat pourra désormais utiliser en vertu de l'art. 23 al. 1 de la nouvelle loi priverait même le peuple de la possibilité du référendum facultatif, le budget n'étant pas soumis à ce référendum en droit neuchâtelois. Pour donner au Conseil d'Etat cette compétence nouvelle, il aurait fallu modifier la constitution, en suivant la procédure des
art. 82 à 85
Cst. cant. Le recourant invoque à ce propos le principe du parallélisme des formes.
BGE 98 Ia 105 S. 108
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Présenté dans les formes requises et dirigé contre un acte de droit public qui n'était évidemment susceptible d'aucun recours de droit cantonal, le recours a en outre été formé en temps utile. S'agissant d'un acte de portée générale soumis au référendum obligatoire, constitue en effet communication au sens de l'art. 89 al. 1 OJ la publication officielle du résultat de la votation populaire (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 381). La date de cette publication n'est en l'espèce pas connue. Mais peu importe, étant donné que le recours a été déposé moins de trente jours après la votation populaire elle-même. Le recours est donc en principe recevable.
b) La question se pose cependant de savoir si Jean-Claude Jaggi avait qualité pour recourir (art. 88 OJ). Pour pouvoir se fonder sur l'art. 84 al. 1 lit. a OJ, ainsi qu'il le fait, il aurait en effet fallu qu'il soit personnellement lésé, à titre virtuel tout au moins, par la disposition attaquée. Or tel n'est manifestement pas le cas. Les mesures que le Conseil d'Etat pourra prendre à l'avenir en vertu de la délégation de pouvoir contestée ne sont elles-mêmes pas de nature à toucher personnellement le recourant, qui ne prétend pas être au nombre des "titulaires de fonctions publiques grevant le budget de l'Etat".
Le recourant se plaint d'un empiétement sur les attributions constitutionnelles du Grand Conseil, mais ni sa qualité de citoyen ni même celle de député ne lui donnaient la faculté de faire valoir un tel grief (RO 82 I 98; arrêt Dupraz et consorts c. Fribourg, du 30 juin 1971, consid. 2 in fine).
Toutefois, se prévalant de sa qualité incontestée de citoyen actif, c'est-à-dire d'électeur, le recourant soutient que la délégation de pouvoir qu'il conteste porte atteinte aux "droits référendaires" du peuple, en ceci qu'à l'avenir le Conseil d'Etat pourra par sa seule décision majorer les traitements des fonctionnaires au-delà de la compensation du renchérissement, en évitant non seulement le référendum obligatoire, mais aussi le référendum facultatif. En cela, le recours relève de l'art. 85 lit. a OJ, et il est recevable de la part d'un citoyen actif, abstraction faite de tout intérêt personnel (RO 71 I 311, 89 I 260; arrêt Dupraz et consorts précité, consid. 3). Il est vrai que la prétendue atteinte au droit de référendum n'est encore que virtuelle en l'espèce; elle ne deviendra effective - à supposer
BGE 98 Ia 105 S. 109
qu'elle existe - qu'au moment où le Conseil d'Etat fera usage de la faculté que lui donne la disposition attaquée. Mais peu importe, car mieux valait dans l'intérêt de la sécurité du droit que le Tribunal fédéral soit appelé à dire maintenant déjà si la délégation de pouvoir dont il s'agit était conforme à la constitution. Le recourant a donc eu raison d'agir immédiatement.
2.
Ce dont le recourant se plaint, c'est d'une délégation de pouvoir qui serait selon lui inconstitutionnelle, étant donné que l'art. 39 al. 1 Cst. cant. attribue au Grand Conseil la compétence de fixer les traitements des fonctionnaires.
Même dans les cantons où la constitution, comme celle du canton de Neuchâtel (art. 18), consacre expressément le principe de la séparation des pouvoirs, la délégation d'une compétence de l'autorité législative à l'autorité exécutive n'est pas absolument exclue. En accord avec la doctrine dominante, et en dépit de l'opinion divergente de GIACOMETTI notamment (Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, p. 158 ss.), le Tribunal fédéral admet depuis longtemps, et de façon constante, qu'une telle délégation est possible à la triple condition de n'être pas prohibée par la constitution elle-même, de se limiter chaque fois à une matière déterminée, avec des directives précises portant sur l'essentiel lorsqu'il s'agit de toucher gravement à la situation juridique des administrés, et enfin d'être consentie par un acte soumis au référendum lorsque la mesure à prendre en vertu de la délégation l'aurait elle-même été si elle avait été prise par l'autorité législative (RO 88 I 33 ss.
;
91 I 407
;
92 I 45
;
93 I 333
/4
;
94 I 36
;
96 I 712
). Cette jurisprudence a reçu l'approbation de la doctrine la plus récente (AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, nos 1528 à 1536; GRISEL, Droit administratif suisse, p. 84/85).
En l'espèce, toutes ces conditions sont réalisées, ainsi qu'on va le voir:
a) On ne trouve dans la constitution neuchâteloise aucune disposition prohibant la délégation de pouvoir de l'autorité législative à l'autorité exécutive, et le recourant n'en invoque aucune. En fait, cette délégation est fréquente, et parfois plus importante qu'en l'espèce, ainsi que cela ressort de la réponse du Conseil d'Etat.
Il ne saurait être question de soutenir - ce que le recourant ne fait d'ailleurs pas - qu'en mentionnant spécialement la fixation des traitements des fonctionnaires parmi les attributions
BGE 98 Ia 105 S. 110
du Grand Conseil, le constituant a voulu exclure toute délégation de pouvoir sur ce point. S'il en a expressément parlé, c'est sans doute parce qu'il s'agissait là d'une compétence qui, de par sa nature, n'est pas législative, mais relève plutôt de l'administration, sous réserve de l'approbation du budget. Elle n'était donc pas nécessairement couverte par la clause générale disant que le Grand Conseil "décrète et abroge les lois". Il serait en outre paradoxal que la délégation soit possible pour de véritables mesures législatives, lesquelles peuvent porter atteinte à la situation juridique des administrés, et qu'elle ne le soit jamais, même dans d'étroites limites, s'agissant des traitements des fonctionnaires.
b) La délégation ne porte en l'espèce que sur une question déterminée: l'adaptation des traitements au niveau général des salaires des employés en Suisse. Les traitements de base, ainsi que les classes et les échelles de traitement, restent fixés par la loi elle-même, et ne pourront être modifiés que par elle, de même que les augmentations individuelles périodiques par rapport au traitement de base et les allocations diverses (allocation de ménage, allocation pour enfants, allocation pour personnes à charge, primes de fidélité:
art. 24 à 28
de la nouvelle loi). La délégation est non seulement limitée, mais encore précise quant à la mesure dans laquelle pourront intervenir les adaptations décrétées par le Conseil d'Etat, puisque celles-ci ne pourront en tout cas pas dépasser l'indice suisse des traitements versés aux employés, tel que déterminé par le Département fédéral de l'économie publique. Même si l'on voulait s'inspirer de l'art. 80 al. 1 de la loi fondamentale de la République fédérale d'Allemagne, ainsi que le préconisent AUBERT (loc. cit., p. 551) et GRISEL (loc. cit., p. 85), il faudrait dire que la clause de délégation était ici acceptable, étant donné qu'elle indique l'objet, le but et l'étendue (Inhalt, Zweck und Ausmass) de la compétence accordée.
c) Enfin, la loi du 19 octobre 1971, et avec elle la disposition ici attaquée, ont été soumises au référendum obligatoire, et le peuple les a acceptées. Ce faisant, il a expressément donné son propre consentement à la clause de délégation.
Selon le recourant, le peuple ne se serait cependant rendu compte ni de la portée financière de l'art. 23 al. 1 de la loi sur laquelle il devait se prononcer, celle-ci lui ayant été soumise dans son ensemble, ni de la question constitutionnelle qui se
BGE 98 Ia 105 S. 111
posait. Mais cet argument n'est pas fondé, car, en cas de votation sur une loi, il appartient à chaque électeur conscient de ses responsabilités d'en examiner toutes les dispositions et, s'il en désapprouve une, il a la faculté de rejeter le tout, ainsi que cela s'est d'ailleurs déjà vu. Au demeurant, le recourant ayant lui-même soulevé la question de constitutionnalité au Grand Conseil, rien ne l'empêchait d'attirer l'attention des citoyens sur ce point par des conférences, des articles de presse ou de toute autre manière, personnellement ou par l'intermédiaire de son parti. Il ne dit même pas l'avoir fait.
d) Le recourant invoque le principe du parallélisme des formes, en citant l'arrêt Blaser (RO 94 I 29 ss. consid. 3). Ce principe signifie notamment que le législateur ne peut s'écarter d'une loi sujette au référendum par un décret qui y est soustrait, et que l'autorité législative ne saurait déléguer ses compétences à l'autorité exécutive, en l'habilitant à s'écarter de la législation en vigueur, que par un texte soumis au référendum. Or, de ces deux points de vue, le principe du parallélisme des formes a été respecté en l'espèce. Ce que le recourant soutient cependant, en invoquant ce principe, c'est qu'il aurait fallu reviser la constitution, en suivant la procédure prévue à cet effet, pour que la compétence de modifier les traitements des fonctionnaires puisse être transférée du Grand Conseil au Conseil d'Etat.
Cette manière de voir n'est pas fondée. En effet, il n'y a pas eu matériellement modification de la constitution cantonale, puisque celle-ci ne prohibe pas la délégation de pouvoir lorsqu'elle intervient aux conditions définies plus haut et réalisées en l'espèce. Il n'aurait fallu procéder à une revision constitutionnelle que si le Grand Conseil avait entendu se dessaisir de façon générale et définitivement de son pouvoir de fixer les traitements des fonctionnaires, ce qui n'est pas le cas.
Aucun des griefs du recourant n'étant ainsi fondé, le recours doit être rejeté.


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Urteilskopf
116 II 140
25. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. Mai 1990 i.S. X. AG gegen Y. SA (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 104 Abs. 3 OR
.
Der "übliche Bankdiskonto" entspricht dem Privatdiskontsatz und nicht dem Zinssatz für Kontokorrentkredite (E. 5).

text:
Erwägungen
ab Seite 140
BGE 116 II 140 S. 140
Aus den Erwägungen:
5.
Schliesslich macht die Klägerin in der Berufung geltend, der Beklagten sei auf der Konventionalstrafe von Fr. 250'000.-- zu Unrecht ein Verzugszinssatz von 16,45% zugesprochen worden. Der im Sinne von
Art. 104 Abs. 3 OR
übliche und damit massgebliche Diskontsatz habe sich im Dezember 1983 in der Schweiz auf 5,5% belaufen. Es sei zweifellos falsch, mit der schweizerischen Währung einen ausländischen Verzugszinssatz zu verbinden, wie die Vorinstanz das mit der Anwendung des Satzes einer französischen Bank getan habe; bei diesem Vorgehen würden bei extrem hohen Zinssätzen in Ländern mit hoher Inflationsrate groteske Resultate erzielt. Ausserdem entspreche der den Kontokorrentbedingungen der Banque Nationale de Paris entnommene Zinsfuss von einschliesslich Kommission 16,45% nicht dem "üblichen Bankdiskonto" im Sinne von
Art. 104 Abs. 3 OR
.
Gemäss
Art. 104 Abs. 3 OR
können unter Kaufleuten, wenn der übliche Bankdiskonto am Zahlungsort den gesetzlichen Verzugszinssatz von 5 Prozent übersteigt, die Verzugszinsen zu
BGE 116 II 140 S. 141
diesem höheren Zinsfuss berechnet werden. Es kann offenbleiben, ob wegen des schweizerischen Vertrags- und Währungsstatuts trotz des Zahlungsorts der Konventionalstrafe am Sitz der Gläubigerin in Frankreich (Art. 74 Abs. 2 Ziffer 1 OR) der Diskontsatz schweizerischer Banken anzuwenden ist, wie die Klägerin meint, oder ob ihr in Übereinstimmung mit der Vorinstanz die von französischen Banken verlangten Ansätze zu belasten sind. Denn die Annahme der Vorinstanz, der von der Beklagten mit den Kontokorrentbedingungen der Banque Nationale de Paris ausgewiesene Sollzins von 16,45% sei dem üblichen Bankdiskonto gemäss
Art. 104 Abs. 3 OR
gleichzusetzen, verstösst ohnehin gegen Bundesrecht. Der übliche Bankdiskonto entspricht nach weitgehend einhelliger Meinung dem Privatdiskontsatz, d.h. dem Satz, den private Bankinstitute dem Kunden berechnen, wenn dieser bei den Banken erstklassige Wechsel diskontiert (WEBER, Gedanken zur Verzugsschadensregelung bei Geldschulden, in: Festschrift Keller 1989, S. 323 ff., S. 331; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 7 zu
Art. 104 OR
; BECKER, 2. A., N. 5 zu
Art. 104 OR
; FRANZ SCHENKER, Die Voraussetzungen und die Folgen des Schuldnerverzugs im schweizerischen OR, Diss. Freiburg 1987, S. 135 f. Ziffer 357). Auch wenn die Bedeutung des Diskontkredits in neuerer Zeit zurückgegangen und der Kontokorrentkredit auch unter Kaufleuten die wichtigste Form des Bankkredits geworden ist, verbietet es der klare Gesetzeswortlaut von
Art. 104 Abs. 3 OR
, anstelle des üblichen Bankdiskontos als Verzugszinssatz unter Kaufleuten den Zinssatz für Kontokorrentkredite anzuwenden; der rückläufigen Bedeutung des Diskontkredits könnte nur de lege ferenda Rechnung getragen werden (überzeugend SCHENKER a.a.O. S. 135 Ziffer 356; a.A. in abgeschwächter Form und ohne Begründung BUCHER, OR Allgemeiner Teil, 2. A., S. 362 Fn. 129).
Die Beklagte hat daher mit ihrer Beweisführung über den Kontokorrentsatz den ihr obliegenden Beweis für einen höheren Verzugszinssatz gemäss
Art. 104 Abs. 3 OR
(SCHENKER a.a.O. S. 136 Ziffer 359) nicht erbracht. Daher bliebe es grundsätzlich beim gesetzlichen Satz von 5 Prozent gemäss
Art. 104 Abs. 1 OR
, da zum einen die Klägerin bereits im kantonalen Verfahren stets die gesamte Widerklageforderung und daher auch den Verzugszinssatz bestritten hat und es zum andern an einer vertraglichen Vereinbarung eines höheren Verzugszinses nach
Art. 104 Abs. 2 OR
fehlt. Nachdem aber die Klägerin in ihrem Subeventualbegehren
BGE 116 II 140 S. 142
nur eine Reduktion von 16,45% auf 5,5% verlangt und das Bundesgericht an die Berufungsanträge gebunden ist (
Art. 63 Abs. 1 OG
), ist der Verzugszins auf der widerklageweise zugesprochenen Konventionalstrafe von Fr. 250'000.-- im Umfang von 5,5% zu schützen. Der Verzugsbeginn am 17. Dezember 1983 ist unbestritten.


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Urteilskopf
101 Ib 105
19. Auszug aus dem Urteil vom 14. März 1975 i.S. Ammann gegen Schweiz. Eidgenossenschaft

regeste:
Regeste
Vermögensrechtliche Ansprüche des Bundesbeamten, Rechtsweg: verwaltungsrechtliche Klage oder Verwaltungsgerichtsbeschwerde?
Art. 116 lit. a,
Art. 117 lit. c OG
;
Art. 60 BtG
.
Anspruch des Beamten auf Vergütungen für ausserordentliche Dienstleistungen (
Art. 44 Abs. 1 lit. f BtG
). Auslegung von Art. 52 Abs. 3 Beamtenordnung 1: Die Wahlbehörde nimmt zum Anspruch nicht nur Stellung, sondern entscheidet darüber. Ist ein Departement Wahlbehörde, so unterliegt sein Entscheid der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.

text:
Sachverhalt
ab Seite 106
BGE 101 Ib 105 S. 106
Eduard Ammann, ein in der 4. Besoldungsklasse eingereihter Beamter des Eidg. Volkswirtschaftsdepartementes, beansprucht eine Vergütung für ausserordentliche Dienstleistungen. Das Departement hat das Begehren abgelehnt. Darauf hat der Beamte "Klage" beim Bundesgericht eingereicht. Die Eingabe wird als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Eduard Ammann bezeichnet seine Eingabe an das Gericht, entsprechend der ihm zuletzt erteilten Rechtsmittelbelehrung, als verwaltungsrechtliche Klage; er stützt sie auf
Art. 116 lit. a OG
und
Art. 60 BtG
. In der Tat handelt es sich um eine Streitigkeit über vermögensrechtliche Leistungen aus dem Dienstverhältnis von Bundespersonal. Für Ansprüche auf solche Leistungen ist nach jenen Bestimmungen die verwaltungsrechtliche Klage grundsätzlich zulässig.
Art. 116 OG
behält aber den nachfolgenden Art. 117 vor. Nach
Art. 117 lit. c OG
ist die verwaltungsrechtliche Klage ausgeschlossen, wenn die Erledigung des Streites einer Behörde im Sinne von
Art. 98 lit. b-h OG
zusteht; gegen deren Verfügung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (
BGE 99 Ib 119
,
BGE 98 Ib 354
). Ein solcher Fall liegt hier vor.
Nach
Art. 44 Abs. 1 BtG
ordnet der Bundesrat den Anspruch auf Ersatz von Auslagen und auf Vergütungen, u.a. nach lit. f für ausserordentliche Dienstleistungen, einschliesslich Überzeitarbeit. Nach Abs. 2 können Prämien und Belohnungen eingeführt werden, wobei der Bundesrat die nähern Bedingungen festsetzt. Die ihm in den Abs. 1 und 2 verliehenen Befugnisse kann der Bundesrat, unter Wahrung des Grundsatzes gleicher Behandlung unter gleichen Voraussetzungen, nachgeordneten Amtsstellen übertragen (Abs. 3).
BGE 101 Ib 105 S. 107
Er hat von dieser Ermächtigung hinsichtlich der Vergütungen für ausserordentlicfie Dienstleistungen in Art. 52 Abs. 3 der Beamtenordnung 1 (BO 1) Gebrauch gemacht. Danach werden solche Vergütungen "von Fall zu Fall von der Wahlbehörde festgesetzt". "Wo nicht der Bundesrat Wahlbehörde ist, kann eine Vergütung nur im Einvernehmen mit dem Eidg. Finanz- und Zolldepartement ausgerichtet werden". Wahlbehörde für Beamte der 4. Besoldungsklasse ist das zuständige Departement. Es ist somit Sache des Eidg. Volkswirtschaftsdepartements, die Vergütungen für ausserordentliche Dienstleistungen der von ihm gewählten Beamten dieser Besoldungsklasse festzusetzen.
Daraus erhellt, dass der Bund zu Ansprüchen auf solche Vergütungen nicht bloss Stellung nimmt (vgl.
Art. 73 BO 1
, Art. 10 und 20 Verantwortlichkeitsgesetz). Vielmehr fällt die gemäss
Art. 52 Abs. 3 BO 1
zuständige Instanz - gegebenenfalls im Einvernehmen mit dem Eidg. Finanz- und Zolldepartment - einen formellen Entscheid darüber, ob und in welchem Masse ein Anspruch auf Entschädigung für ausserordentliche Dienstleistungen besteht. Es verhält sich damit gleich wie hinsichtlich der Prämien und Belohnungen. Freilich sagt
Art. 54 Abs. 3 BO 1
, dass über deren Gewährung die dort genannten Behörden "entscheiden", während es in Art. 52 Abs. 3 heisst, dass die Vergütungen für ausserordentliche Dienstleistungen von der Verwaltung "festgesetzt" werden. Das ist aber lediglich ein redaktioneller Unterschied ohne sachliche Bedeutung, was sich insbesondere auch aus dem französischen Text ergibt. In diesem lautet Art. 52 Abs. 3: "Les indemnités pour services extraordinaires sont fixées dans chaque cas par l'autorité qui nomme. Si le Conseil fédéral n'est pas cette autorité, l'indemnité ne peut être octroyée qu'avec l'accord ..."; und Art. 54 Abs. 3: "Les primes et récompenses sont octroyées et leur montant est fixé ... par les départements ..." Die italienische Fassung besagt in Art. 52 Abs. 3: "Le indennità ... sono stabilite, caso per caso, dall'autorità eleggente. Se l'autorità eleggente non è il Consiglio federale, l'indennità può essere concessa soltanto d'intesa ..."; und in Art. 54 Abs. 3: "I Dipartimenti ... risolvono ... circa l'assegnazione e l'ammontare dei premi ...". Der italienische Text nähert sich dem deutschen mehr; doch sind auch hier die Unterschiede hinsichtlich der verwendeten Verben nur redaktioneller
BGE 101 Ib 105 S. 108
Art. Ein sachlicher Unterschied besteht darin, dass Art. 52 einen Rechtsanspruch auf Entschädigung schafft, während Art. 54 den Entscheid dem Ermessen der Verwaltung anheimstellt. Das ändert indes nichts daran, dass die Verwaltung in beiden Fällen eine Verfügung trifft. Wenn das Departement die Entschädigung festsetzt, so entscheidet es damit auch über sie. In einem Streit über einen Anspruch eines Beamten der 4. Besoldungsklasse auf Vergütung für ausserordentliche Dienstleistungen entscheidet somit das Departement. Ihm ist die Streiterledigung im Sinne von
Art. 117 lit. c OG
übertragen. Es ist eine der in
Art. 98 lit. b-h OG
genannten Behörden (lit. b). Im Bereich seiner Zuständigkeit ist somit nach
Art. 117 lit. c OG
die verwaltungsrechtliche Klage nicht möglich. Einzig in den Fällen, in denen der Bundesrat selbst über die Vergütungen für ausserordentliche Dienstleistungen befindet, weil er Wahlbehörde ist, kann die Klage zulässig sein; in den übrigen Fällen ist die Beschwerde das verfügbare Rechtsmittel.


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Urteilskopf
110 IV 39
14. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 2. Oktober 1984 i.S. B. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 27 Abs. 1 SVG
; Art. 36 Abs. 1, 75 Abs. 1 und 2 SSV.
Das Stopsignal (3.01; 3.011) ist auch dann gültig und beachtlich, wenn die das Signal ergänzenden Bodenmarkierungen - Haltelinie (6.10), "STOP" (6.11) und Längslinie (6.12) - nicht (mehr) vorhanden sind.

text:
Erwägungen
ab Seite 39
BGE 110 IV 39 S. 39
Aus den Erwägungen:
1.
Am Unfalltag war unbestrittenermassen infolge Abnützung nur ein kleiner Teil der zum Stopsignal gehörenden Bodenmarkierungen sichtbar, nämlich der Buchstabe "P" des Wortes "STOP" (6.11) sowie der rechte Teil der Haltelinie (6.10), und auch dieser noch vorhandene Teil der Markierung war etwas verwaschen.
Die Beschwerdeführerin behauptet, angesichts des Fehlens einer korrekten Markierung sei das Stopsignal nicht vorschriftsgemäss angebracht und deshalb nichtig gewesen und sie dürfe daher nicht wegen Missachtung eines Stopsignals verurteilt werden. Sie macht geltend, das Signal und die gemäss
Art. 75 Abs. 2 SSV
vorgeschriebene Bodenmarkierung stellten eine Einheit dar und das eine sei ohne das andere ungültig. Der Einwand ist unbegründet.
2.
Vorerst sei darauf hingewiesen, dass ein Fahrzeuglenker bei der gebotenen Aufmerksamkeit aufgrund des noch sichtbaren
BGE 110 IV 39 S. 40
Teils der Bodenmarkierung im Bereich der Einmündung die Vorderdorfstrasse ohne weiteres als Stopstrasse erkennen konnte. Dass der sich auf der Vorderdorfstrasse der Strasse Bern-Thun nähernde Fahrzeugführer wartepflichtig ist, ergibt sich zudem aus verschiedenen weiteren Umständen (sichtbare Führungslinie, 6.16, längs der Strasse Bern-Thun, vgl. dazu
Art. 76 Abs. 3 SSV
; Pflastersteine, welche die Fahrbahn der Strasse Bern-Thun von jener der Vorderdorfstrasse abgrenzen) und ist schliesslich aufgrund des Gesamtbildes, das die Verzweigung vermittelt, klar erkennbar. Wie es sich damit im Einzelnen verhält, kann indessen dahingestellt bleiben; denn die Vorinstanz begründete die Verurteilung der Beschwerdeführerin nicht damit, dass die Vorderdorfstrasse angesichts der sichtbaren Markierungen und der Anlage der Verzweigung bei der gebotenen Aufmerksamkeit als Stopstrasse erkennbar war, sondern sie hielt fest, dass ein Stopsignal für sich allein, also auch bei Fehlen der gemäss
Art. 36 Abs. 1 2
. Satz in Verbindung mit
Art. 75 Abs. 2 SSV
vorgeschriebenen Bodenmarkierungen (6.10, 6.11, 6.12), gültig und zu beachten ist. Diese Rechtsauffassung ist zutreffend.
3.
a) Das Signal "Stop" (3.01, 3.011) verpflichtet den Führer, anzuhalten und den Fahrzeugen auf der Strasse, der er sich nähert, den Vortritt zu gewähren (
Art. 36 Abs. 1 1
. Satz SSV). Die das Signal ergänzende Haltelinie (
Art. 36 Abs. 1 2
. Satz SSV) zeigt an, wo die Fahrzeuge beim Signal "Stop" und gegebenenfalls bei Lichtsignalen, Bahnübergängen und Fahrstreifen für den abbiegenden Verkehr usw. halten müssen; der vorderste Teil des Fahrzeugs darf die Haltelinie nicht überragen (
Art. 75 Abs. 1 SSV
). Die Pflicht zum Anhalten wird demnach durch das Stopsignal und gegebenenfalls durch eine der in
Art. 75 Abs. 1 SSV
beispielhaft erwähnten Verkehrssituationen (Rotlicht, geschlossener Bahnübergang, Gegenverkehr usw.) begründet. Die Haltelinie zeigt lediglich an, wo genau angehalten werden muss. Mit der Haltelinie, die beim Stopsignal auf Strassen mit Hartbelag angebracht wird (
Art. 75 Abs. 2 SSV
), will dem Wartepflichtigen, wie in
BGE 97 IV 42
ff. zu Art. 21 Abs. 1 und Art. 54 Abs. 3 altSSV ausgeführt wurde, "deutlich sichtbar gemacht werden, wo die Querstrasse beginnt, um jeden Irrtum auszuschliessen und unter Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse eine klare und gefahrenfreie Verkehrslage zu schaffen. Die Bodenmarkierung hat somit die Bedeutung einer verbindlichen Abgrenzung zwischen Stopstrasse und Querstrasse; sie bestimmt im einzelnen Falle eindeutig die Stelle,
BGE 110 IV 39 S. 41
die in Art. 21 Abs. 1 (alt)SSV allgemein umschrieben wird" (S. 44). Das ist gerade bei Stopsignalen mit Distanztafel (5.01) sinnvoll. Das Stopsignal (3.01, 3.011) ist somit auch dann gültig und beachtlich, wenn die Haltelinie nicht (mehr) vorhanden ist (ebenso SJZ 67/1971 S. 57 Nr. 22 (Obergericht Zürich), zitiert bei SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung zum neuen Strassenverkehrsrecht 1968/1972, S. 83; RStrS 1958 S. 109 Nr. 198 (Obergericht Solothurn), zitiert bei SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung zum neuen Strassenverkehrsrecht, S. 303, mit kritischer Anmerkung; RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. I, N. 681; vgl. ferner das nicht veröffentlichte Urteil des Kassationshofes vom 14. Februar 1983 i.S. H.c.AI zum insoweit analogen Fall des Fehlens einer Wartelinie beim Signal "Kein Vortritt", Art. 36 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 75 Abs. 3 und 4 SSV
). Das Fehlen der Haltelinie beim Stopsignal könnte aber unter Umständen dann von Bedeutung sein, wenn dem Fahrzeuglenker zur Last gelegt wird, er sei zu weit vorgefahren, d.h. er habe zu spät angehalten. Das ist vorliegend nicht der Fall; die Beschwerdeführerin hielt unbestrittenermassen überhaupt nicht an.
b) Die Bestimmung, dass auf Stopstrassen mit Hartbelag bei der Haltelinie zusätzlich die Markierung "STOP" (6.11) angebracht wird (
Art. 75 Abs. 2 SSV
), lässt sich damit begründen, dass Haltelinien noch in verschiedenen andern Fällen Verwendung finden, so bei Lichtsignalen, Bahnübergängen und Fahrstreifen für den abbiegenden Verkehr usw. (
Art. 75 Abs. 1 SSV
). Vor diesen Haltelinien muss, anders als vor der Haltelinie beim Stopsignal, nicht immer, sondern "gegebenenfalls" angehalten werden. Es ist daher sinnvoll, die Haltelinie beim Stopsignal durch die zusätzliche Bodenmarkierung "STOP" besonders zu kennzeichnen. Dass diese Bodenmarkierung "das signalisierte Haltegebot dem Fahrzeugführer zugleich eindringlicher zum Bewusstsein bringt, ist eine gewollte Nebenwirkung, die aber nichts daran ändert, dass die Vorschrift allein schon durch das Signal ... verbindlich angekündigt ist" (Obergericht Zürich in SJZ 67/1971 S. 58).
Das Stopsignal (3.01, 3.011) ist somit nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz auch dann gültig und beachtlich, wenn die gemäss
Art. 75 Abs. 2 SSV
vorgeschriebenen Bodenmarkierungen nicht (mehr) vorhanden sind.


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Urteilskopf
104 IV 15
5. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 17 février 1978 dans la cause F. contre R.

regeste:
Regeste
Art. 173 Ziff. 2 StGB
. Beweis des guten Glaubens.
Der Beweis des guten Glaubens erfordert, dass der Täter seine Sorgfaltspflicht erfüllt, d. h. die ihm zumutbaren Schritte unternommen hat, um die Richtigkeit seiner Äusserungen zu überprüfen. Zu besonderer Sorgfalt ist verpflichtet, wer Äusserungen ohne Vorliegen eines öffentlichen Interesses durch die Presse oder Flugblätter verbreitet.

text:
Erwägungen
ab Seite 15
BGE 104 IV 15 S. 15
Extrait des considérants:
4.
a) Ayant été admis à rapporter la preuve libératoire de l'
art. 173 ch. 2 CP
, l'intimé ne peut cependant être exempté de toute peine que s'il prouve que les allégations qu'il a propagées sont conformes à la vérité ou qu'il avait des raisons sérieuses de les tenir de bonne foi pour vraies.
La cour cantonale n'ayant pas pu se convaincre de la véracité des déclarations que dame X. a faites à l'intimé et à ses compagnons, la preuve de la vérité des allégations incriminées n'a pas été rapportée. Reste à savoir si, au vu des faits retenus, on doit
BGE 104 IV 15 S. 16
admettre que l'intimé avait des raisons sérieuses de tenir de bonne foi par vraies les allégations qu'il a publiées et diffusées. Il s'agit là d'une question de droit.
b) L'auteur rapporte la preuve de sa bonne foi s'il établit qu'il a cru à la vérité de ses allégations après avoir fait consciencieusement tout ce que l'on pourrait attendre de lui pour s'assurer de leur exactitude (cf.
ATF 85 IV 184
). On doit ainsi se demander si l'auteur a satisfait au devoir de prudence (Sorgfaltspflicht) qui incombe de manière générale à celui qui porte atteinte à l'honneur d'autrui. La réponse à cette question dépend des circonstances de chaque cas particulier (
ATF 86 IV 175
). Ce devoir est violé lorsque l'auteur n'a pas accompli les démarches que l'on pouvait attendre de lui pour vérifier l'exactitude de ses allégations, compte tenu des circonstances et de sa situation personnelle.
Une prudence particulière doit ainsi être exigée de celui qui, comme l'intimé en l'espèce, donne une large diffusion à ses allégations par la voie de la presse ou de tracts. La large diffusion, ajoutée à la puissance suggestive du texte imprimé, augmente en effet l'intensité de l'atteinte. On doit donc, dans ce cas, se montrer très strict quant au respect du devoir de vérification incombant à l'auteur (cf. arrêt non publié du 13 novembre 1959 en la cause Holzer c. Stemmler; MERZ, in SJZ 67 (1971), p. 85). Le devoir de respecter la vérité se traduit, pour celui qui agit par la voie de la presse, par l'obligation de contrôler scrupuleusement les opinions qu'il émet (cf. BOURQUIN, La liberté de la presse, p. 248).
La jurisprudence a certes reconnu que les exigences touchant à la preuve de la bonne foi pouvaient être moins sévères lorsque les assertions qui portent atteinte à l'honneur ont été faites en vue de sauvegarder des intérêts légitimes (
ATF 96 IV 56
,
ATF 86 IV 175
/176). Cette réserve favorable à l'auteur s'applique par exemple aux allégations qui sont faites par une partie ou par un avocat dans un procès (arrêts précités), ou qui sont adressées à la police, soit à une autorité (cf.
ATF 85 IV 184
/185). Dans ces cas, en effet, les allégations sont portées à la connaissance de personnes qui sont aptes à vérifier sans préjugé le bien-fondé des communications qu'elles reçoivent et à les contrôler de façon critique (cf.
ATF 102 IV 184
). La situation est différente lorsque les allégations sont formulées publiquement ou largement diffusées. Là, en dépit de l'existence d'un intérêt public -
BGE 104 IV 15 S. 17
qui ne se confond pas nécessairement avec l'intérêt légitime -, le devoir de prudence et de vérification de la véracité des allégations doit être strictement respecté.
Le devoir de prudence de celui qui, comme en l'espèce, fonde ses allégations sur les déclarations d'un tiers exige à tout le moins une appréciation critique de la crédibilité de celui-ci. Certes, on ne peut pas exiger un examen comparable à celui auquel se livre le juge qui cherche à soupeser la valeur d'un témoignage, mais on peut au moins attendre de l'auteur qu'il dispose de quelques éléments lui donnant des raisons de se fier aux dires de son informateur, par exemple la connaissance personnelle qu'il a de ce tiers ou le crédit et la bonne réputation dont celui-ci jouit d'une manière générale (cf. arrêt précité Holzer c. Stemmler, consid. 5 et 6).
c) En l'espèce, l'intimé a fondé ses allégations sur les seules déclarations de dame X. Or il ressort des faits qu'il ne connaissait pas particulièrement cette personne et ignorait par conséquent quels étaient sa réputation ou son crédit. Il ne disposait donc d'aucun élément d'appréciation lui permettant raisonnablement de tabler sur la véracité des déclarations de celle-ci. Si l'on admettait qu'un témoignage unique, obtenu auprès d'un tiers inconnu ou mal connu, puisse suffire à fonder la large diffusion de propos et d'accusations attentatoires à l'honneur, on ouvrirait la porte à tous les abus. Rien, en effet, ne permet à l'auteur de savoir s'il n'a pas eu affaire à un témoin douteux, peu sûr, prévenu contre la victime ou hostile à celle-ci pour une raison quelconque.
L'intimé devait en outre, in casu, se montrer d'autant plus circonspect qu'il avait eu connaissance de la "mise au point" diffusée par le recourant le 12 mars (cf. SCHUMACHER, Die Presseäusserung als Verletzung der persönlichen Verhältnisse, Fribourg 1960, p. 195). Certes, l'intimé pouvait ne pas être convaincu de la véracité des dires du recourant dans la mesure où ils portaient sur des faits non contrôlables. Mais la "mise au point" faisait également état d'un élément objectivement vérifiable, à savoir la réfutation des déclarations de dame X. niant avoir signé un appel en faveur du "non". Or l'intimé n'a rien entrepris pour vérifier cet élément, qui était pourtant de nature à ébranler sérieusement la crédibilité de dame X.
C'est donc à tort que la cour cantonale, en se fondant sur le seul fait que dame X. avait été catégorique dans ses déclarations
BGE 104 IV 15 S. 18
à l'intimé et à ses compagnons, a estimé que la preuve de la bonne foi au sens de l'
art. 173 ch. 2 CP
avait été rapportée.
Le pourvoi doit ainsi être admis et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle condamne l'intimé pour diffamation.


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Urteilskopf
81 III 20
7. Arrêt du 18 février 1955 dans la cause Zobrist.

regeste:
Regeste
Kollokationsverfahren in der Betreibung auf Pfändung, Art. 146 bis 148 SchK G.
1. Ein Gläubiger, der seine eigene Kollokation bestreitet, hat auf dem Beschwerdeweg vorzugehen. Befugnis des Schuldners zur Anfechtung des Kollokationsplanes (Erw. 1).
2. Die Ausstellung eines Verlustscheins lässt das der Forderung zukommende Privileg unberührt (Erw. 2 a).
3. Im Kollokationsplan sind die Forderungen so aufzunehmen, wie sie aus den dem Pfändungsbegehren vorausgegangenen Verfahren hervorgehen (Erw. 2 b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 20
BGE 81 III 20 S. 20
A.-
Otto Zobrist a été déclaré en faillite en 1948.
La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents
BGE 81 III 20 S. 21
(ci-après la Caisse nationale) est intervenue dans cette procédure pour réclamer le paiement de primes échues au cours des années 1945 à 1948; elle a reçu un acte de défaut de biens. Une seconde poursuite, intentée en 1952, a abouti, le 10 août 1953, à un nouvel acte de défaut de biens pour 455 fr. 35.
Par commandement de payer du 12 août 1953, la Caisse nationale a derechef poursuivi Zobrist en paiement de 455 fr. 35, "primes arriérées 1945-1948 et frais selon acte de défaut de biens délivré le 10 août 1953 par l'Office de Morges". Le 8 septembre 1953, l'Office des poursuites de Morges a ordonné au préjudice du débiteur une saisie de salaire de 20 fr. par quinzaine, en faveur de la Caisse nationale et d'un autre créancier, l'Office vaudois de cautionnement mutuel, qui poursuivait Zobrist pour 1748 fr. 90. Disposant, le 25 octobre 1954, d'un montant de 50 fr., l'Office des poursuites a versé 40 fr. à l'Office vaudois de cautionnement mutuel et 10 fr. seulement à la Caisse nationale. Pour le reste, il a délivré à cette dernière un acte de défaut de biens qui portait la mention: "Vous ne bénéficiez plus du privilège de IIe cl., la prescription est de 5 ans".
B.-
La Caisse nationale a porté plainte contre cette mesure, en concluant à ce que sa créance soit colloquée en deuxième classe et son dividende calculé en conséquence.
L'autorité inférieure de surveillance a admis la plainte, annulé l'acte de défaut de biens du 25 octobre 1954 et invité l'Office des poursuites à remettre à la plaignante "toutes sommes pouvant lui revenir en vertu de son privilège légal ou à lui délivrer un nouvel acte de défaut de biens ne mentionnant pas la perte du privilège de IIe classe".
Zobrist a formé, contre cette décision, un recours qui a été rejeté, le 20 janvier 1955, par la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois.
C.-
Le débiteur défère la cause au Tribunal fédéral, en concluant au rejet de la plainte. Il allègue que la Caisse
BGE 81 III 20 S. 22
nationale a perdu son privilège, les primes réclamées datant de plus de cinq ans (art. 128 CO). D'autre part il prétend que tous les créanciers qui ont subi une perte dans sa faillite doivent être colloqués en cinquième classe.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Lorsque le produit de la réalisation ne suffit pas pour payer intégralement tous les créanciers, l'Office doit, aux termes de l'art. 146 LP, dresser un état de collocation où les créanciers sont admis au rang auquel ils auraient droit en cas de faillite (art. 219 LP). L'Office des poursuites de Morges a omis cette formalité et, en violation de la loi, a passé directement à la distribution des deniers. Il a ainsi privé les intéressés de la possibilité de contester régulièrement les collocations. Aussi bien la plainte, dirigée formellement contre l'acte de défaut de biens du 25 octobre 1954, vise-t-elle en réalité la collocation implicite par laquelle la créance de la Caisse nationale a été rangée en cinquième classe.
Il s'agit d'abord de juger si, dans ces conditions, la plainte était recevable. En vertu de l'art. 148 LP, chaque créancier peut attaquer l'état de collocation au moyen d'une action intentée aux intéressés devant le juge du ressort de la poursuite. Mais, selon une jurisprudence constante (cf. notamment RO 31 II 821 et 64 III 135), l'action en justice n'est ouverte qu'au créancier qui critique la collocation d'un autre. Lorsqu'il conteste sa propre collocation, il doit agir par la voie de la plainte. Si celle-ci est admise, l'Office des poursuites dresse un nouvel état de collocation, que les autres créanciers peuvent attaquer en justice en vertu de l'art. 148 LP (RO 51 III 32 consid. 1). En l'espèce, c'est donc avec raison que les juridictions cantonales ont déclaré recevable la plainte de la Caisse nationale.
Quant au débiteur, il n'a pas qualité pour intenter une action en contestation de l'état de collocation selon l'art. 148 LP. En revanche, il a intérêt à ce que la procédure
BGE 81 III 20 S. 23
d'exécution forcée dirigée contre lui se déroule régulièrement et que chacun des créanciers participants ne reçoive satisfaction que dans la stricte mesure de ses droits. Aussi peut-il attaquer l'état de collocation par une plainte, s'il estime que l'Office des poursuites a violé les règles de la loi sur la poursuite (dans le même sens BLUMENSTEIN, Schuldbetreibungsrecht, p. 492; FAVRE, Cours de droit des poursuites, p. 218). De même, il est habile à recourir si, à son avis, cette violation a été commise par l'autorité de surveillance, sur plainte du créancier. Le recours de Zobrist est donc recevable.
2.
Au fond, les moyens invoqués par le recourant ne peuvent être accueillis.
a) Ainsi que le Tribunal fédéral l'a déjà jugé (RO 69 III 91), la délivrance d'un acte de défaut de biens n'emporte pas novation de la créance. Celle-ci ne subit aucune modification sauf qu'elle ne porte plus intérêt, qu'elle est imprescriptible (art. 149 al. 4 et 5 LP) et que, s'il s'agit d'un acte de défaut de biens après faillite, elle ne peut donner lieu à une nouvelle poursuite tant que le débiteur n'est pas revenu à meilleure fortune (art. 265 al. 2 LP). Lors donc qu'elle bénéficie d'un privilège en vertu de la loi sur la poursuite, celui-ci reste intact et peut être invoqué dans une procédure ultérieure.
b) Quant à l'argument que l'Office des poursuites et le recourant tirent d'un prétendu délai de prescription de cinq ans, il n'est pas clair. Il semble que, dans leur idée, il s'agisse d'un délai du droit de poursuite limitant le privilège dont la Caisse nationale bénéficie en vertu de l'art. 219 al. 4 LP. Mais, dans cette hypothèse, leur moyen ne serait pas fondé: ni la loi sur la poursuite ni aucune autre loi ne restreint à cinq ans la durée du privilège attaché aux primes de la Caisse nationale. D'autre part, le recourant cite l'art. 128 CO. Il paraît donc se prévaloir d'un délai de prescription relevant du droit matériel. Mais, si l'Office des poursuites avait tenu compte spontanément d'une telle prescription dans la collocation des
BGE 81 III 20 S. 24
créances, il aurait enfreint les limites tracées par la loi à sa compétence. En effet, en dressant l'état de collocation, il ne peut se faire juge des prétentions des créanciers mais il doit prendre celles-ci en considération telles qu'elles résultent des procédures qui ont précédé les réquisitions de saisie. Dès lors, le recours de Zobrist doit être rejeté.


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Urteilskopf
112 Ib 482
75. Estratto della sentenza 23 ottobre 1986 della II Corte civile nella causa Ascensa Lift S.A. contro Dipartimento di giustizia della Repubblica e Cantone del Ticino (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Öffentlichkeit des Grundbuchs (
Art. 970 ZGB
und 105 GBV).
Der Handwerker oder Unternehmer, der im Grundbuch ein gesetzliches Pfandrecht gemäss
Art. 837 Abs. 1 ZGB
eintragen lassen will, hat ein legitimes Interesse daran, in das Grundbuchblatt des entsprechenden Grundstücks Einsicht zu nehmen und sich daraus Auszüge ausstellen zu lassen, ohne die Wahrscheinlichkeit einer konkreten und aktuellen Gefährdung der Forderung, die durch das Pfandrecht gesichert werden soll, glaubhaft machen zu müssen.

text:
Erwägungen
ab Seite 482
BGE 112 Ib 482 S. 482
Dai considerandi:
3.
Il registro fondiario è pubblico e il diritto di ispezionare determinati fogli con i relativi documenti corrisponde a quello di ottenerne estratti (
art. 970 cpv. 1 e 2 CC
,
art. 105 RRF
). Tale facoltà presuppone che si renda verosimile un interesse, il quale può avere - per dottrina e giurisprudenza - semplice carattere economico, ma dev'essere compatibile con le finalità del registro fondiario, con lo scopo cioè di far conoscere i diritti reali iscritti e i diritti personali annotati; ove, in specie, la consultazione serva alla tutela di diritti obbligatori (anche futuri) è necessario confortare la probabilità
BGE 112 Ib 482 S. 483
- e non solo l'ipotesi - di una minaccia attuale (
DTF 111 II 50
consid. 2, 109 II 209 consid. 3, entrambe con riferimenti).
a) Chi si ritiene titolare di un diritto reale ha senza dubbio un interesse economico alla consultazione (e quindi a richiedere estratti) del registro fondiario, in modo da poter rivendicare la sua prerogativa e conseguire l'iscrizione nel registro stesso (PIOTET in: Traité de droit privé suisse, vol. V, tomo II/2, pag. 140). Il venditore, il coerede, l'imprenditore o l'artigiano che intendono far iscrivere un'ipoteca legale a norma dell'
art. 837 cpv. 1 CC
hanno un interesse analogo, e pertanto degno di protezione. Non è controverso (gli atti anzi rendono credibile) che la ricorrente si trova nel novero dei soggetti abilitati a valersi dell'
art. 839 cpv. 1 CC
(cfr.
DTF 102 II 210
seg.); è verosimile altresì che i tre mesi stabiliti dall'
art. 839 cpv. 2 CC
non siano ancora decorsi. Rimane da chiarire se, con ciò, l'interesse legittimo al rilascio dell'estratto sia suffragato quanto basta.
b) Nella fattispecie la consultazione del registro fondiario non è volta solo alla difesa di crediti (futuri), non si esaurisce in un'indagine sul patrimonio immobiliare di una persona fisica o giuridica per la sola salvaguardia di diritti obbligatori (v. invece
DTF 109 II 208
). La società in questione vanta sulla particella n. 2636 RFD di Giubiasco una pretesa specifica e contingente, ovvero l'iscrizione di un diritto reale limitato entro la scadenza prevista dalla legge. Tale intendimento è consono e per di più vincolato allo scopo del registro fondiario, l'iscrizione avendo effetto costitutivo (
art. 799 cpv. 1 CC
). Non occorre dunque che sia resa verosimile la probabilità di una minaccia attuale sul credito oggetto del pegno: la possibilità che l'imprenditore debba far capo all'ipoteca legale è sufficiente per giustificare un interesse legittimo.
La conclusione accennata è sorretta anche da motivi di ordine pratico. Per ottenere un'ipoteca legale - sia pure provvisoria (
art. 961 CC
e 22 cpv. 4 RRF) - si deve conoscere intanto la designazione esatta della particella e del proprietario, i quali possono mutare nel corso dei lavori e si desumono spesso con la dovuta certezza solo dal registro fondiario o da un estratto. L'opportunità di ricorrere all'ipoteca legale, inoltre, può valutarsi appieno solo sapendo quali diritti reali limitati (servitù, oneri fondiari, pegni immobiliari) gravano già la particella; questo giudizio di convenienza può imporsi - contrariamente
BGE 112 Ib 482 S. 484
all'opinione dell'autorità cantonale - anche dopo l'inizio dei lavori e persino a lavori ultimati ove la solvibilità del committente si deteriori. Per quanto riguarda l'interesse del proprietario alla tutela del registro da consultazioni indebite, esso appare rispettato: artigiani e imprenditori che non hanno diritti in rapporto precipuo con l'immobile ma unicamente crediti nei confronti del proprietario (per avere, ad esempio, lasciato decorrere il termine trimestrale dell'
art. 839 cpv. 2 CC
) devono giustificare la loro richiesta alla stregua di qualsiasi altro istante e rendere verosimile la probabilità di una minaccia attuale.
Si aggiunga, dal profilo giuridico, che persino un'ipoteca legale provvisoria degli artigiani e imprenditori può essere rifiutata esclusivamente se il pegno immobiliare risulta di palese inattendibilità (
DTF 86 II 265
; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2a edizione, pag. 217 n. 748 segg.): l'emissione di un estratto del registro fondiario non deve soggiacere a esigenze maggiori.


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Urteilskopf
86 IV 70
19. Urteil des Kassationshofes vom 15. Januar 1960 i.S. Glaus gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 272 Abs. 1 BStP
.
Massgebende Urteilseröffnung im Kanton Zürich.

text:
Erwägungen
ab Seite 71
BGE 86 IV 70 S. 71
Erwägungen:
Das Urteil des Zürcher Obergerichtes wurde dem Angeklagten am 20. November 1959 in der Gerichtssitzung mündlich eröffnet und am 28. November 1959 im Dispositiv schriftlich mitgeteilt. Die am 7. Dezember 1959 abgegebene Beschwerdeerklärung ist verspätet, da die zehntägige Frist des
Art. 272 Abs. 1 BStP
zur Anmeldung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde am 30. November 1959 abgelaufen ist. Der Beschwerdeführer irrt, wenn er glaubt, die Frist laufe erst von der schriftlichen Mitteilung des Dispositives an.
Bestimmend für den Beginn der Anmeldefrist ist gemäss
Art. 272 Abs. 1 BStP
die nach kantonalem Recht massgebende Eröffnung des angefochtenen Entscheides. Das zürcherische Recht erklärt als massgebende Eröffnung für den in der Gerichtssitzung anwesenden Angeklagten die mündliche Verkündung des Urteilsspruches, nicht die schriftliche Mitteilung des Dispositives, die nach der mündlichen Eröffnung noch stattzufinden hat. Die schriftliche Mitteilung ist nur dann massgebende Eröffnung, wenn das Urteil nicht in Anwesenheit des Angeklagten oder seines Vertreters verkündet wird (§§ 198 und 203 des Gerichtsverfassungsgesetzes, §§ 431 und 432 der Strafprozessordnung). Diese Regelung gilt in Strafsachen allgemein, im Verfahren vor Obergericht wie vor Schwurgericht und dem Einzelrichter der Bezirksgerichte und ebenso in Ehrverletzungssachen (ZR 50 S. 270).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.