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Urteilskopf
106 Ib 241
36. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. Oktober 1980 i.S. Zimmermann und Steiner gegen Kanton Zürich und Eidg. Schätzungskommission, Kreis 10 (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Anspruch der Mieter und Pächter auf Enteignungsentschädigung.
Welche Ansprüche auf Enteignungsentschädigung Mietern und Pächtern zustehen, bestimmt sich ausschliesslich nach dem Bundesgesetz über die Enteignung (E. 2, 4a).
Bei der Expropriation nachbarrechtlicher Abwehransprüche wird auf dem enteigneten Grundstück eine Grunddienstbarkeit errichtet, deren Inhalt in der Pflicht zur Duldung der Immissionen besteht. Die Entschädigung für diese Dienstbarkeit bzw. die damit verbundene Entwertung des belasteten Grundstückes steht einzig dem Grundeigentümer zu (E. 3).
Ein Entschädigungsanspruch von Mietern und Pächtern besteht nur
- wenn durch die Enteignung der Vertrag vorzeitig aufgelöst oder in die vertraglichen Rechte eingegriffen wird (E. 4a);
- für die Dauer des Vertrages bis zum nächsten Kündigungstermin (E. 4b);
- für Schäden, die nach Vertragsabschluss entstehen (E. 4c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 242
BGE 106 Ib 241 S. 242
Werner Zimmermann und Johann Steiner, beide Mieter einer Wohnung in Nähe des Flugplatzes Kloten, ersuchten im September 1973 den Kanton Zürich als Halter des Flughafens Zürich-Kloten um Eröffnung eines Enteignungsverfahrens und verlangten eine Entschädigung für die vom Flughafenbetrieb ausgehenden Immissionen. Der Kanton Zürich hielt die Entschädigungsbegehren für unbegründet, stellte jedoch an den
BGE 106 Ib 241 S. 243
Präsidenten der Eidg. Schätzungskommission, Kreis 10, ein Gesuch um Einleitung des Schätzungsverfahrens. Dieser gab dem Begehren statt und setzte den Enteigneten Frist zur Anmeldung ihrer Entschädigungsansprüche an. Zimmermann und Steiner forderten vom Kanton für die bisherige Mietdauer bis 31. Dezember 1974 eine Kapitalzahlung sowie für die Zeit ab 1. Januar 1975 bis zur Auflösung des Mietvertrages eine jährliche Rente. Die Schätzungskommission wies die Entschädigungsbegehren mit der Begründung, ein materieller Schaden sei nicht nachgewiesen worden, vollständig ab. Gegen diesen Entscheid haben Zimmermann und Steiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Es ist unbestritten, dass dem Kanton Zürich als Inhaber der Konzession für den Flugplatz Kloten das Enteignungsrecht im Sinne von
Art. 2 und 3 Abs. 2 EntG
in Verbindung mit
Art. 50 Abs. 1 LFG
(nach alter, vor dem 1. Januar 1974 geltender Fassung) verliehen worden ist. Der Präsident der Schätzungskommission hat daher zu Recht auf Begehren des Kantons ein Enteignungsverfahren zur Beurteilung der angemeldeten Entschädigungsforderungen eröffnet. Ein Vorentscheid über die Rechtzeitigkeit der Forderungseingaben im Sinne von
Art. 41 Abs. 2 EntG
und Art. 19 V für die eidg. Schätzungskommissionen musste nicht gefällt werden, da die Verwirkung nach
Art. 41 EntG
nur dann eintreten kann, wenn bereits ein Enteignungsverfahren stattgefunden hat, d.h. wenn eine öffentliche Planauflage (
Art. 30 EntG
) durchgeführt oder den Betroffenen eine persönliche Anzeige (Art. 33 f. EntG) zugestellt worden ist, was hier beides nicht zutrifft (vgl.
BGE 106 Ib 235
E. 2;
BGE 105 Ib 9
ff. E. 2 mit Hinweisen).
2.
Die auf
Art. 679 und 684 ZGB
gestützten zivilrechtlichen Klagen gegen den Grundeigentümer, der sein Eigentumsrecht überschreitet, stehen jedem zu, der durch die übermässigen Einwirkungen in der Nutzung, Benutzung oder Bewirtschaftung eines benachbarten Grundstückes beeinträchtigt wird; klageberechtigt ist also nicht bloss der Eigentümer eines Nachbargrundstückes, sondern auch der Obligatorisch Berechtigte - Mieter oder Pächter - sofern er am betroffenen Grundstück Besitz hat
BGE 106 Ib 241 S. 244
(
BGE 59 II 136
f.;
BGE 104 II 17
f. E. 1,
BGE 83 II 379
f. E. 1,
BGE 79 I 204
,
BGE 75 II 120
; MEIER-HAYOZ, N. 51 zu
Art. 679 ZGB
, N. 186 f. zu
Art. 684 ZGB
, HAAB, N. 10 zu
Art. 679 ZGB
, N. 14 zu
Art. 684 ZGB
, STARK, Das Wesen der Haftpflicht des Grundeigentümers nach
Art. 679 ZGB
, S. 195).
Die Schätzungskommission hat hieraus den Schluss gezogen, dass Mieter und Pächter eines Grundstückes in der Eigenschaft als geschädigte Nachbarn auch im Enteignungsverfahren die gleiche Stellung einnähmen wie der Grundeigentümer. Dieser Auffassung kann jedoch nicht gefolgt werden. Welche Entschädigungsansprüche in einem Enteignungsverfahren nach eidgenössischem Recht dem Eigentümer und welche den Mietern und Pächtern zustehen, bestimmt sich ausschliesslich nach dem Bundesgesetz über die Enteignung. Das gilt auch für die aus dem nachbarlichen Verhältnis entstehenden Ersatzansprüche für Immissionen (vgl. MEIER-HAYOZ, N. 75 zu
Art. 679 ZGB
).
3.
Um Unklarheiten zu vermeiden, hat der Gesetzgeber in
Art. 5 EntG
ausdrücklich festgehalten, dass neben den anderen dinglichen Rechten an Grundstücken auch die aus dem Grundeigentum hervorgehenden Nachbarrechte Gegenstand der Enteignung bilden können (vgl. HESS, N. 2 zu
Art. 5 EntG
). Damit wird insbesondere auf das in
Art. 679 und 684 ZGB
umschriebene Recht des Grundeigentümers verwiesen, übermässige, von benachbarten Grundstücken ausgehende Immissionen abzuwehren. Gehen solche Immissionen von einem Werk aus, das im öffentlichen Interesse liegt und für welches dem Werkeigentümer das Enteignungsrecht verliehen wurde, und können die Einwirkungen nicht oder nur mit einem unverhältnismässigen Kostenaufwand vermieden werden, so steht dem betroffenen Nachbarn keine Unterlassungsklage zu, da seine Abwehransprüche dem vorrangigen öffentlichen Interesse am Unternehmen weichen müssen (
BGE 102 Ib 351
,
BGE 100 Ib 195
E. 7a,
BGE 96 II 348
f. E. 6,
BGE 94 I 297
E. 6,
BGE 93 I 300
ff.,
BGE 79 I 203
,
BGE 62 I 269
,
BGE 40 II 290
f.; vgl. auch
BGE 105 Ib 14
). Es bleibt dem Betroffenen einzig die Möglichkeit, für die Unterdrückung seines nachbarrechtlichen Abwehranspruches auf dem Enteignungswege gestützt auf
Art. 5 EntG
eine Entschädigung zu fordern. Diese Unterdrückung des Abwehranspruches ist nichts anderes als die - zwangsweise - Errichtung einer Grunddienstbarkeit auf dem Grundstück des Nachbarn zugunsten des Grundstücks des Werkeigentümers, deren Inhalt in der Pflicht zur Duldung der Immissionen besteht
BGE 106 Ib 241 S. 245
(HESS, N. 3, 17, 23 zu
Art. 5 EntG
, MEIER-HAYOZ, N. 155 zu
Art. 679 ZGB
; VPB 17, 144/45 Nr. 143). Nach
Art. 91 EntG
erwirbt der Werkeigentümer bzw. Enteigner die von ihm beanspruchte Dienstbarkeit durch die Bezahlung der Enteignungsentschädigung oder der nach
Art. 19bis Abs. 2 EntG
festgesetzten Anzahlung, ohne dass es der Eintragung ins Grundbuch bedürfte.
Handelt es sich somit bei der Enteignung von Nachbarrechten um die zwangsweise Einräumung einer Servitut, so gelangen für die Bemessung der Entschädigung die Regeln über die Teilenteignung zur Anwendung. Der Enteignete hat Anspruch auf Ersatz des Minderwertes, den sein Grundstück durch die dingliche Belastung erleidet, d.h. auf die Vergütung der Wertdifferenz, die sich zwischen dem Verkehrswert des unbelasteten Grundstückes und jenem des belasteten Grundstückes ergibt (
Art. 19 lit. b EntG
;
BGE 103 Ib 99
,
BGE 102 Ib 176
; ZBl 77/1976 S. 158; HESS, N. 16 zu
Art. 19 EntG
). Die Enteignungsentschädigung ist vom ersten Auftreten der übermässigen Einwirkungen an zu verzinsen, da von diesem Zeitpunkt an die beanspruchten Rechte faktisch in Besitz genommen werden (vgl.
Art. 76 Abs. 5 EntG
; nicht publ. Entscheid vom 8. Mai 1974 i.S. Knecht E. 6).
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass der Entschädigungsanspruch für die Auferlegung der Dienstbarkeit und die mit der Immissionsduldungspflicht verbundene Entwertung des belasteten Grundstücks nur dem Grundeigentümer, dem Träger des enteigneten dinglichen Rechtes, zustehen kann.
4.
Nach
Art. 5 Abs. 1 EntG
können indessen neben den dinglichen Rechten an Grundstücken auch die persönlichen - obligatorischen - Rechte von Mietern und Pächtern des von der Expropriation betroffenen Grundstückes Enteignungsobjekt sein. Hiezu wird in
Art. 23 Abs. 2 EntG
bestimmt, dass Mieter und Pächter Ersatz allen Schadens verlangen können, der ihnen aus der vorzeitigen Aufhebung ihrer vor Einleitung des Enteignungsverfahrens abgeschlossenen Miet- und Pachtverträge entsteht. Es stellt sich die Frage, ob und inwieweit den Mietern und Pächtern auf Grund dieser Bestimmungen auch ein Entschädigungsanspruch für Immissionen zustehe.
a) Das Bundesgericht anerkannte noch unter dem alten Enteignungsrecht eine Verpflichtung des Enteigners, den Mietern und Pächtern den durch die Enteignung bedingten, aus der vorzeitigen Auflösung der Verträge entstehenden Schaden zu
BGE 106 Ib 241 S. 246
ersetzen, obschon das Bundesgesetz vom 1. Mai 1850 keine entsprechende Vorschrift enthielt (vgl. Geschäftsbericht des Bundesgerichtes für das Jahr 1874, BBl 1875 I S. 146 f.; BGE 8 S. 302 f. und 21 S. 401 ff. E. 2, 3). Anknüpfend an diese Rechtsprechung sah JAEGER in seinem Entwurf für ein neues Enteignungsgesetz den Grundsatz vor, dass die Enteignungsentschädigung auch den Schaden umfasse, "der Mietern und Pächtern des Enteigneten infolge der Enteignung notwendig entsteht" (Art. 10 Ziff. 4 des Vorentwurfes; Erläuternder Bericht zum Vorentwurf, S. 25 f.). Ins Gesetz wurde schliesslich der eingeschränktere Text von
Art. 23 Abs. 2 EntG
aufgenommen, und zwar auf Anregung der Sekundärbahnen hin, welche den Schadenersatzanspruch der Mieter und Pächter auf den Fall der vorzeitigen Auflösung des bestehenden Vertrages beschränken wollten (vgl. Ergänzender Bericht zum zweiten Entwurf JAEGER, S. 18 f.). Das heisst nun allerdings nicht, dass nach geltendem Recht eine Entschädigung nur bei vorzeitiger Vertragsauflösung zu leisten sei. Eine Entschädigungspflicht des Enteigners kann sich auch in jenen Fällen ergeben, in denen die den Mietern und Pächtern aus dem Vertrag zustehenden Rechte eingeschränkt werden, d.h. der vertragsgemässe Gebrauch der Sache beeinträchtigt wird. Bei der Auslegung von
Art. 23 Abs. 2 EntG
ist nämlich der erst im Laufe der parlamentarischen Beratungen ins Gesetz eingefügte
Art. 5 Abs. 2 EntG
mitzuberücksichtigen, wonach die Gegenstand der Enteignung bildenden Rechte "dauernd oder vorübergehend entzogen oder beschränkt" werden können, ohne dass eine Unterscheidung zwischen dinglichen und obligatorischen Rechten getroffen würde. So ist bereits in
BGE 93 I 303
E. 4 (letzter Absatz) festgehalten worden, dass die als Folge der Enteignung eintretende Schmälerung des vertragsgemässen Gebrauches (Störung eines Hotelbetriebes durch Bauarbeiten an der Nationalstrasse) für den Enteigner eine Entschädigungspflicht auslösen kann.
Auch bei solchen Eingriffen des Enteigners in Miet- und Pachtverhältnisse bilden nicht dingliche Rechte an Grundstücken - einschliesslich des Abwehranspruches gegenüber Immissionen - das Enteignungsobjekt, sondern das durch den Vertrag verliehene Recht auf ungestörten Gebrauch und volle Nutzung der Miet- oder Pachtsache. Zwar hat das Bundesgericht in
BGE 93 I 302
E. 4 (zweiter Absatz) selbst erklärt, der Mieter sei deshalb für die Immissionen zu entschädigen, weil
BGE 106 Ib 241 S. 247
der obligatorisch Berechtigte gleich wie der Eigentümer auf Unterlassung der übermässigen Einwirkungen klagen könne. Wie bereits dargelegt, ist jedoch die zivilrechtliche Stellung der Mieter und Pächter nicht bestimmend für deren Rechtsstellung im Enteignungsverfahren; diese wird allein durch das Enteignungsrecht umschrieben. Nach dem Enteignungsgesetz steht aber dem Mieter oder Pächter, falls ihm die in
Art. 679 ZGB
vorgesehenen Rechtsbehelfe gegen übermässige Immissionen nicht zur Verfügung stehen, nur dann und insoweit ein Anspruch auf Schadenersatz zu, als durch die Enteignung des Grundeigentümers und Vertragspartners in seine vertragliche Rechte eingegriffen wird.
b) Daraus folgt, dass der Entschädigungsanspruch von Mietern und Pächtern nicht über den Wert dessen hinausgehen kann, was ihnen an Gebrauchs- und Nutzungsrechten nach Inhalt und Dauer des abgeschlossenen Vertrages tatsächlich zusteht. In dieser Hinsicht hat das Bundesgericht in Übereinstimmung mit der Lehre entschieden, dass dem obligatorisch Berechtigten keine Entschädigung zu entrichten ist, wenn der Enteigner in den Vertrag eintritt, ihn auf einen vertragsgemässen Termin kündigt und dem Mieter oder Pächter bis zu diesem Zeitpunkt den vollen Gebrauch der Sache überlässt. So kann sich der Mieter oder Pächter den Vermögensnachteil nicht ersetzen lassen, den er dadurch erleidet, dass er bis zum nächsten Kündigungstermin ein neues, ihm genehmes Vertragsverhältnis nicht mehr eingehen oder dass er das Geschäftsinventar nicht vollständig abschreiben kann. Solche Schäden stehen in keinem kausalen Zusammenhang mit der Enteignung; sie sind eine Folge zu kurzer Vertragsdauer oder Kündigungsfristen (
BGE 95 I 309
f.). Der Enteigner hat für rein tatsächliche Nachteile nicht einzustehen und braucht sich, wie das Bundesgericht hervorgehoben hat, nicht entgegenhalten zu lassen, dass der Vertrag, hätte die Enteignung nicht stattgefunden, möglicherweise erneuert worden wäre (zit. Entscheid S. 311 E. 3). Diese Rechtsprechung ist im nicht veröffentlichten Entscheid vom 8. Juli 1970 i.S. Azienda elettrica ticinese c. Bontà bestätigt und dem enteigneten Pächter jede Entschädigung über die Vertragsdauer hinaus verweigert worden, obschon nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge damit zu rechnen war, dass der seit mehr als dreissig Jahren bestehende Vertrag weiterhin verlängert worden wäre (E. 2 und 3; vgl. auch
BGE 106 Ib 226
f. E. 2).
BGE 106 Ib 241 S. 248
Gleiches muss gelten, wenn die dem Mieter oder Pächter zustehenden vertraglichen Rechte durch die Enteignung nicht vorzeitig aufgehoben, sondern nur beschränkt werden. Auch in diesen Fällen ist eine Entschädigung nur für die Zeit bis zum Vertragsablauf oder bis zu einem Kündigungstermin geschuldet. Es ist unerheblich, ob der Vertrag auf diesen Zeitpunkt tatsächlich aufgelöst oder ob er erneuert werde. Ausschlaggebend ist einzig, dass der Mieter Oder Pächter bei Vertragserneuerung eine Zinsreduktion verlangen kann, falls seiner Meinung nach das Miet- oder Pachtobjekt infolge der Enteignung an Wert verloren hat. Die gleiche Meinung hat schon JAEGER, der Verfasser des Vorentwurfes, in seinem Bericht vom Oktober 1916 vertreten, wo er zum Entschädigungsanspruch des Pächters bei Errichtung eines Durchleitungsrechtes auf dem Pachtgrundstück wörtlich ausführte:
"Man wird eben, wenn der Pachtvertrag und die Servitutsdauer nicht zusammenfallen, dem Pächter nur für die Dauer seines Vertrages, bzw. bis zur nächsten Kündigungsmöglichkeit, eine Entschädigung zusprechen. Will er dann nachher das Verhältnis fortsetzen, so kann er ja vorher eine Reduktion des Pachtzinses verlangen (Ergänzender Bericht S. 19)."
Auch die deutsche Lehre und Rechtsprechung wendet übrigens im wesentlichen die gleichen Grundsätze an (vgl. Entscheide des Bundesgerichtshofes vom 11. Mai 1967 und 1. Juli 1968, wiedergegeben in THIEL/GELZER, Baurechtssammlung, Bd. 19 Nr. 145 und 146; GELZER/BUSSE, Der Umfang des Entschädigungsanspruches aus Enteignung und enteignungsgleichem Eingriff, S. 182 N. 605-607; AUST/JACOBS, Die Enteignungsentschädigung, S. 74 ff., 106).
c) Nach
Art. 23 Abs. 2 EntG
können Mieter und Pächter nur den Ersatz des Schadens verlangen, der ihnen aus der vorzeitigen Auflösung ihrer vor Einleitung des Enteignungsverfahrens abgeschlossenen Verträge entsteht.
Art. 25 EntG
schliesst zudem in allgemeiner Weise jede Entschädigung für Rechte und Ansprüche aus, die durch widerrechtliche oder missbräuchliche Handlungen oder nur zu dem Zwecke begründet wurden, eine Entschädigung zu erwirken. Wenn nun, wie dargelegt, eine Entschädigung nicht nur im Falle vorzeitiger Auflösung der Miet- und Pachtverträge geschuldet wird, sondern auch dann, wenn die vertraglichen Gebrauchs- und Nutzungsrechte geschmälert werden, so ergibt sich aus diesen Bestimmungen, dass für Beeinträchtigungen, die schon bei Vertragsschluss
BGE 106 Ib 241 S. 249
bestanden haben, kein Ersatzanspruch erhoben werden kann. Allerdings ist
Art. 23 Abs. 2 EntG
, sofern Immissionsentschädigungen im Spiele sind, nicht in dem Sinne zu verstehen, dass die Entschädigungspflicht nur für jene Verträge dahinfalle, die erst nach formeller Verfahrenseröffnung abgeschlossen werden; massgebend muss hier der Zeitpunkt des Immissionseintrittes sein. Da ein Werkeigentümer kaum aus eigenem Antrieb ein Verfahren zur ausschliesslichen Abgeltung von Immissionen einleiten wird - schon weil er die Enteigneten nicht kennt (vgl. HESS, N. 4 zu
Art. 5 EntG
) - und es in der Regel den Betroffenen obliegt, ein Gesuch um Verfahrenseröffnung zu stellen, ist in solchen Fällen der Zeitpunkt der formellen Verfahrenseinleitung mehr oder weniger zufällig. Die zu enteignenden Rechte der Nachbarn werden indessen, sobald Immissionen auftreten, vom Werkeigentümer faktisch in Besitz genommen. Dieser Eingriff des Enteigners ist, wie hinsichtlich der Verzinsungspflicht schon dargelegt (E. 3a), der vorzeitigen Inbesitznahme im Sinne von
Art. 76 EntG
gleichzustellen. Immissionen sind ausserdem ihrem Wesen nach wahrnehmbar und somit publik; sie können den Vertragsschliessenden nicht unbekannt sein. Wenn auch diese Form der Publizität nicht genügt, um die in
Art. 41 EntG
vorgesehene Verwirkungsfrist auszulösen, da dieser Rechtsnachteil den Enteigneten ausdrücklich angedroht werden muss, so unterliegen doch die Entschädigungsbegehren für Immissionen vom Zeitpunkt des Schadenseintritts an der Verjährung (
BGE 105 Ib 9
ff. E. 2, 15 ff. E. 3d).
Bestehen bei Vertragsabschluss die von einem öffentlichen Werk herrührenden Beinträchtigungen schon, so kann der Mieter oder Pächter diesem Umstand bei der Zinsfestsetzung Rechnung tragen und wird in der Regel nicht den gleichen Zins bezahlen, den er für den ungestörten Gebrauch der Sache zu leisten bereit gewesen wäre. Nimmt er seine eigenen Interessen in dieser Hinsicht nicht wahr, so kann er sich nicht nachträglich am Enteigner schadlos halten. Wenn für Mieter und Pächter im Enteignungsverfahren die Möglichkeit geschaffen wurde, ihre Ersatzbegehren direkt an den Enteigner zu richten, so geschah dies einzig zur Vermeidung der Schwierigkeiten, die entstünden, wenn die Geschädigten mit ihren Ersatzansprüchen an den Grundeigentümer verwiesen würden, den an der Nichteinhaltung der Verträge keine Schuld trifft (vgl. Botschaft des
BGE 106 Ib 241 S. 250
Bundesrates zum Bundesgesetz über die Enteignung, BBl 1926 II S. 37). Dagegen war es wohl kaum die Absicht des Gesetzgebers, die Mieter und Pächter ihrer Sorgfaltspflichten zu entledigen die ihnen bei Abschluss oder Erneuerung eines Vertrags obliegen, noch wollte er ihr Stillhalten dem Eigentümer gegenüber damit honorieren, dass er ihnen die Mittel zur - jederzeitigen - Haftbarmachung des Staates als Werkeigentümer zur Verfügung stellt.
d) Werden Mieter und Pächter von übermässigen Immissionen eines öffentlichen Werkes betroffen, so besteht demnach eine Entschädigungspflicht des Enteigners nur, sofern die Einwirkungen während der Dauer des Miet- oder Pachtverhältnisses eingetreten sind, und lediglich für die Zeit bis zum Ablauf des Vertrages oder bis zur nächsten Kündigungsmöglichkeit. Eine Haftung des Enteigners ist ausgeschlossen, wenn die Immissionen bei Vertragsabschluss schon bestanden haben.
5.
Der Beschwerdeführer Steiner mietete die Wohnung in Rümlang ab 1. September 1958. Der Vertrag war, unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist, erstmals auf den 31. März 1959 und im folgenden jeweils auf Ende März, Ende Juni oder Ende September kündbar. Eine ähnliche Regelung galt für den Mietvertrag des Beschwerdeführers Zimmermann: Die Miete begann am 1. Mai 1967 und konnte durch Kündigung auf Ende März, Ende Juni oder Ende September, jedoch frühestens auf den 30. Juni 1968 aufgelöst werden. Beide Beschwerdeführer fordern eine Entschädigung für die ganze Mietdauer; das heisst, dass übermässige Immissionen ihrer Ansicht nach bereits bei Mietbeginn bestanden. Hiezu wurde zwar ausgeführt, die Beschwerdeführer hätten bei Vertragsschluss von den Immissionen nichts gewusst Oder seien sich jedenfalls über das Ausmass der vom Flughafen ausgehenden Belästigungen nicht im klaren gewesen. Diese Behauptung ist jedoch kaum glaubhaft und steht im Widerspruch zu dem, was die Beschwerdeführer an anderer Stelle vorgebracht haben, nämlich dass sie sich beim Einzug in die Wohnungen auf die Erklärungen der Zürcher Behörden hätten verlassen dürfen, wonach der Flugzeuglärm im Laufe der Jahre keine Steigerung, sondern eher eine Milderung erfahren werde. Die Entschädigungsbegehren sind daher schon abzuweisen, weil die von den Beschwerdeführern als übermässig bezeichneten Einwirkungen bei Vertragsabschluss bereits bestanden haben.
BGE 106 Ib 241 S. 251
Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass die Immissionen erst während der Dauer der Miete ein Übermass erreicht hätten, könnte die Beschwerde wegen ungenügender Substantiierung der Schadenersatzbegehren nicht gutgeheissen werden. Angaben über eine Verschärfung der Einwirkungen, über deren Intensität sowie über die Schadenelemente im einzelnen haben die Beschwerdeführer nicht gemacht. Es kann aber nicht Aufgabe des Enteignungsrichters sein, anstelle des Enteigneten den Schadensnachweis zu erbringen. Zudem erstrecken sich hier die Beeinträchtigungen, für welche der Enteigner einzustehen hat, nur auf eine sehr kurze Zeit, im für die Enteigneten günstigsten Falle auf die ganze Zeit zwischen zwei Kündigungsterminen, also höchstens auf eine Dauer von drei bzw. sechs Monaten. Störungen gleicher Dauer, wie sie von irgendeiner Baustelle ausgehen können, müssen in der Regel von Grundeigentümern und Mietern entschädigungslos hingenommen werden.
Damit will das Bundesgericht das Problem der Flugplatz-Immissionen nicht etwa minimalisieren und nicht bestreiten, dass weite Teile der Bevölkerung erheblich unter dem Fluglärm leiden. Es will einzig klarstellen, dass die mit der Beschwerde verfolgten Ziele der Lärmbekämpfung den Rahmen des Enteignungsgesetzes sprengen, auf welches bei der Beurteilung der Entschädigungsbegehren, die die Beschwerdeführer eingereicht haben, ausschliesslich abzustellen ist.
Die Beschwerden sind somit vollständig abzuweisen, ohne dass die Frage zu beantworten wäre, ob die hier umstrittenen Immissionen im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung übermässig gewesen seien und an sich einen Schadenersatzanspruch hätten begründen können.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
101 V 139
27. Extrait de l'arrêt du 30 septembre 1975 dans la cause Beyeler contre Caisse-maladie suisse d'entreprises et Cour de justice du canton de Genève

regeste:
Regeste
Art. 5bis Abs. 4 KUVG
und Art. 12 Vo II.
- Von der Pflicht der Kassen, die Versicherten darüber aufzuklären, dass sie von der Kollektiv- in die Einzelversicherung übertreten können.
- Ein Versicherter, der sich wider Treu und Glauben auf die fehlende schriftliche Aufklärung beruft, begeht Rechtsmissbrauch.

text:
Erwägungen
ab Seite 139
BGE 101 V 139 S. 139
Extrait des considérants:
Aux termes de l'art. 5bis al. 4 LAMA
"Lorsqu'il cesse d'appartenir au cercle des personnes auxquelles s'étend une assurance collective, ou lorsque le contrat d'assurance collective prend fin, l'assuré a le droit de passer dans l'assurance individuelle de la caisse, à la condition qu'il réside dans le rayon d'activité de celle-ci ou qu'il fasse partie de l'entreprise, de la profession ou de l'association professionnelle à laquelle la caisse limite son activité.
Les caisses ont, dans les limites de l'assurance individuelle, l'obligation de garantir à l'assuré qui sort de l'assurance collective les prestations qui lui étaient accordées jusqu'alors."
Conformément à la délégation de compétence que lui fait l'art. 5bis al. 5 LAMA, le Conseil fédéral a émis le 22 décembre 1964 une ordonnance sur l'assurance-maladie collective pratiquée par les caisses reconnues (ci-après, Ord. II), dont l'art. 11 dispose:
"1 Un délai peut être fixé pour l'exercice du droit de passage dans l'assurance individuelle; il doit toutefois être d'au moins un mois à compter du jour de la sortie de l'assurance collective.
BGE 101 V 139 S. 140
2 Si l'assuré demande dans le délai prévu de passer dans l'assurance individuelle, la caisse est tenue de l'y admettre rétroactivement au jour où l'assurance collective a pris fin. Il en est de même lorsque l'assuré n'a pu, en raison d'une faute de la caisse, faire valoir son droit au passage dans le délai prévu."
Quant à l'art. 12 Ord. II, il précise que les caisses doivent faire en sorte que les assurés, lorsqu'ils cessent d'appartenir au cercle des personnes auxquelles s'étend une assurance collective ou lorsque le contrat d'assurance collective prend fin, soient renseignés sur leur droit de passage dans l'assurance individuelle. Elles doivent également renseigner les assurés qui peuvent faire valoir un droit de libre passage.
Suivant la jurisprudence, l'obligation de renseigner faite à la caisse-maladie par l'art. 12 Ord. II doit être remplie en la forme écrite, comme c'est le cas des indications relatives aux moyens de droit, des sommations et des réserves d'assurance (RO 100 V 135). Ainsi qu'en a décidé la Cour plénière, il y a lieu de s'en tenir à cette jurisprudence. Il est évident cependant qu'un ex-assuré collectif qui, contrairement aux règles de la bonne foi, entendrait se prévaloir de l'absence de communication écrite de la caisse commettrait un abus de droit, au sens de l'art. 2 al. 2 CCS. La portée de cette dernière disposition dépasse le cadre du droit civil fédéral; elle s'étend en particulier au droit public (MERZ, ad art. 2 CCS, p. 246, n. 72-75, Berner Kommentar). Dans la mesure où elle impose aux caisses d'aviser les assurés de leur droit de passer à l'assurance individuelle au moment où l'emploi a pris fin, la législation genevoise ne saurait s'opposer à cette règle.


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Urteilskopf
111 II 173
37. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Juli 1985 i.S. X. und Konsorten gegen Firma Y. (Berufung)

regeste:
Regeste
Werkvertrag; Nachbesserungsanspruch des Bestellers. Begriff der übermässigen Kosten im Sinne von
Art. 368 Abs. 2 OR
.
Die Nachbesserungskosten sind dann übermässig, wenn sie in einem Missverhältnis zum Nutzen stehen, den die Mängelbeseitigung dem Besteller bringt. Bei der Abwägung von Kosten und Nutzen können auf seiten des Bestellers nicht nur wirtschaftliche, sondern auch nichtwirtschaftliche Interessen berücksichtigt werden.

text:
Erwägungen
ab Seite 173
BGE 111 II 173 S. 173
Aus den Erwägungen:
5.
Gemäss
Art. 368 Abs. 2 OR
kann der Besteller die unentgeltliche Verbesserung des Werkes nur verlangen, sofern dies dem Unternehmer nicht übermässige Kosten verursacht. Die Kläger werfen dem Appellationshof vor, diese Bestimmung falsch ausgelegt und angewendet zu haben.
Der Appellationshof hat gestützt auf die neuere schweizerische Literatur, welche der deutschen Lehre zum inhaltsgleichen § 633 Abs. 2 BGB entspricht, den Begriff der übermässigen Kosten grundsätzlich richtig ausgelegt. Nach diesen Lehrmeinungen muss ein Missverhältnis zwischen den voraussichtlichen Nachbesserungskosten
BGE 111 II 173 S. 174
und dem Nutzen bestehen, den die Mängelbeseitigung dem Besteller bringt; Kosten und Nutzen sind gegeneinander abzuwägen (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl., Nr. 1236 ff.; REBER, Rechtshandbuch für Bauunternehmer, Bauherr, Architekt und Bauingenieur, 4. Aufl., S. 149; CORBOZ, SJK Nr. 460 S. 15, Fussnote 125; STAUDINGER/RIEDEL, Recht der Schuldverhältnisse, 11. Aufl., N. 24 zu § 633 BGB; MÜNCH KOMM/SOERGEL, N. 100 zu § 633 BGB; INGENSTAU/KORBION, Kommentar zur VOB, 10. Aufl., N. 193 zu
§ 13 VBO
/B). Entgegen der Auffassung der Beklagten und der Beurteilung, wie sie der Appellationshof im Ergebnis vorgenommen hat, ist das Verhältnis der Nachbesserungskosten zu den Baukosten oder zum vereinbarten Werklohn nicht massgebend (GAUCH, a.a.O., Nr. 1237; REBER, a.a.O., S. 150; MÜNCH KOMM/SOERGEL, N. 100 zu § 633 BGB; INGENSTAU/KORBION, N. 193 zu
§ 13 VBO
/B; anderer Ansicht: GAUTSCHI, N. 13b zu
Art. 368 OR
; ähnlich PEDRAZZINI, SPR Bd. VII/1, S. 517). Bei der Abwägung von Kosten und Nutzen können auf seiten des Bestellers nicht nur wirtschaftliche, sondern auch nichtwirtschaftliche Interessen berücksichtigt werden (GAUCH, a.a.O., Nr. 1241). Die Nachbesserungskosten umfassen neben dem Aufwand für die eigentliche Mängelbeseitigung auch die damit verbundenen Begleitkosten für Vorbereitungs- und Wiederherstellungsarbeiten sowie die Mängelbehebungsfolgekosten, zu denen zum Beispiel solche für Ausquartierung und anderweitige Unterbringung von Hausbewohnern zählen (GAUCH, a.a.O., Nr. 1239). Da der Ausschluss des Nachbesserungsanspruchs bei übermässigen Kosten als Anwendungsfall der Untunlichkeit einer Realerfüllung den Unternehmer vor nach Treu und Glauben unzumutbaren Forderungen schützen soll, genügt es für den Wegfall des Nachbesserungsrechts, dass der Nutzen des Bestellers die mit der Verbesserung verbundenen Kosten vernünftigerweise nicht mehr zu rechtfertigen vermag (KLAUSER, Die werkvertragliche Mängelhaftung und ihr Verhältnis zu den allgemeinen Nichterfüllungsfolgen, Diss. ZH 1973, S. 113; GAUCH, a.a.O., Nr. 1236). Es besteht im vorliegenden Fall kein Anlass, von diesen in der neueren Lehre überwiegend für massgebend erklärten Grundsätzen, denen die Rechtsprechung kantonaler Gericht gefolgt ist (vgl. den Entscheid des Zürcher Obergerichts in SJZ 78 (1982) S. 9), abzugehen.


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Urteilskopf
105 IV 181
49. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 18. September 1979 i.S. B. und S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 18 Abs. 2, 20, 137 Ziff. 2 StGB
.
Der Täter, der nicht weiss, dass nach der Rechtsprechung zwei Personen zur Bildung einer Bande im Sinne von
Art. 137 Ziff. 2 StGB
genügen, kann gleichwohl aufgrund dieser Bestimmung bestraft werden, wenn er die Tatsachen, aus denen das Gericht den rechtlichen Schluss auf bandenmässige Tatbegehung zieht, kannte und wollte (E. 4b).
Diese Unkenntnis begründet keinen Rechtsirrtum (E. 4c).

text:
Erwägungen
ab Seite 181
BGE 105 IV 181 S. 181
Aus den Erwägungen:
4.
Zutreffend gewürdigt hat die Vorinstanz auch den Einwand der Beschwerdeführer, sie seien in Kenntnis des italienischen Rechts, wonach erst drei oder vier Täter eine Bande bildeten, bewusst nur zu zweit aufgetreten, um dem Vorwurf der Bandenmässigkeit zu entgehen; es fehle mithin bezüglich der Bandenmässigkeit am notwendigen Vorsatz.
a) Sollten die Beschwerdeführer tatsächlich aus diesem Grunde auf die Mitwirkung weiterer Komplizen verzichtet haben, so würde gerade auch dadurch ihre besondere Gefährlichkeit bestätigt. Sie delinquierten mit kühler Planung, die auch die Möglichkeit einer Verhaftung einbezog. Sie wollten
BGE 105 IV 181 S. 182
sich für diesen Fall eine günstigere Position vor Gericht verschaffen, wie allenfalls auch die bereits erwähnten unbewaffneten Einbrecher. Gleichzeitig wollten sie aber auf die Vorteile eines Zusammenwirkens nicht verzichten.
b) Ob Bandenmässigkeit gegeben ist, ist eine Rechtsfrage. Der Täter muss nicht wissen, dass nach der Rechtsprechung bereits zwei Personen zur Bildung einer Bande im Sinne von
Art. 137 Ziff. 2 StGB
genügen. Wesentlich für die Bejahung des Vorsatzes ist vielmehr, ob der Täter die Tatsachen kannte und wollte, aus denen das Gericht den rechtlichen Schluss auf bandenmässige Tatbegehung zieht. Dass dies auf B. und S. zutrifft, hat die Vorinstanz verbindlich festgestellt. Zu Recht behaupten die Beschwerdeführer nicht, das Obergericht sei bei seinem Entscheid von einem falschen Vorsatzbegriff ausgegangen.
c) Soweit die Beschwerdeführer mit ihrer Rüge sinngemäss Rechtsirrtum geltend machen, ist sie unhaltbar.
Art. 20 StGB
besagt nicht, dass der Täter aufgrund jener Bestimmung zu bestrafen sei, die er mit seiner Tat zu verletzen glaubte. Auf Rechtsirrtum kann sich vielmehr nur berufen, wer aus zureichenden Gründen annahm, er sei zur Tat berechtigt gewesen. Dass die Beschwerdeführer angenommen hätten, in der Schweiz sei das Stehlen zu zweit erlaubt, behaupten sie zu Recht nicht.


header:
Urteilskopf
109 IV 68
20. Urteil des Kassationshofes vom 2. August 1983 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 1 StGB
. Bedingter Strafvollzug für Zusatzstrafe.
Die Gewährung des bedingten Strafvollzugs ist ausgeschlossen, wenn die Strafdauer der früher verhängten Grundstrafe(n) und der neuen Zusatzstrafe insgesamt 18 Monate übersteigt. Besondere Problematik, wenn die "Zusatzstrafe" Teil einer neuen Gesamtstrafe ist, mit welcher auch nach der früheren Verurteilung begangene Delikte geahndet werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 69
BGE 109 IV 68 S. 69
A.-
S. ist in den Jahren 1977 bis 1979 zu folgenden unbedingten Freiheitsstrafen verurteilt worden:
25. März 1977 45 Tage Gefängnis
11. April 1978 4 Wochen Haft
20. Oktober 1978 1 Jahr Gefängnis (bestätigt durch Urteil des Obergerichtes vom 13. November 1979)
Wegen eines Einbruchdiebstahls, begangen am 1./2. Juni 1976 in Stallikon, sowie wegen eines versuchten Versicherungsbetrugs, begangen im April 1979 (oder im Juni 1979), sprach das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft S. am 24. Mai 1983 im Appellationsverfahren des Diebstahls, des versuchten Betrugs, der Sachbeschädigung sowie des Hausfriedensbruchs schuldig und verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe von 6 Monaten als Teilzusatzstrafe zu den durch die Urteile vom 25. März 1977, 11. April 1978 und 13. November 1979 ausgefällten Strafen. Die Gewährung des bedingten Strafvollzugs erachtete das Obergericht für ausgeschlossen, weil die Teilzusatzstrafe zusammen mit den drei verbüssten Grundstrafen die Limite von 18 Monaten (
Art. 41 Ziff. 1 StGB
) überschreitet.
B.-
S. führt gegen diesen Entscheid des Obergerichts Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich ausschliesslich gegen die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 68 Ziff. 2 StGB
schreibt vor, dass eine Tat, welche bei rechtzeitiger Abklärung zusammen mit anderen Delikten durch eine Gesamtstrafe gemäss
Art. 68 Ziff. 1 StGB
hätte geahndet werden können, im Rahmen eines nachträglichen separaten Verfahrens nicht schwerer zu bestrafen sei, als wenn die Mehrheit strafbarer Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wäre. Der Täter soll durch die Aufteilung der Strafverfolgung in mehrere Verfahren weder benachteiligt noch besser gestellt werden (
BGE 102 IV 244
,
BGE 94 IV 50
,
BGE 80 IV 225
). Dieser Grundsatz muss sinngemäss auch für die Frage gelten, ob die Gewährung des bedingten Strafvollzuges wegen der Höhe der Strafe gemäss
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
zulässig oder ausgeschlossen ist.
Geht es nur um eine eigentliche Zusatzstrafe gemäss Ziff. 2 von
Art. 68 StGB
, durch welche ein oder mehrere vor der ersten
BGE 109 IV 68 S. 70
(rechtskräftigen) Verurteilung begangene Delikte geahndet werden, so ist gemäss konstanter Praxis die aus Grundstrafe und Zusatzstrafe sich ergebende gesamte Strafdauer dafür massgebend, ob für die Zusatzstrafe objektiv der bedingte Strafvollzug noch in Betracht kommt (
BGE 76 IV 75
,
BGE 80 IV 10
,
BGE 94 IV 49
). Überschreitet die gesamte Strafdauer die Grenze von 18 Monaten nicht, so ist der bedingte Strafvollzug für die Zusatzstrafe nicht ausgeschlossen, selbst wenn der für die Grundstrafe zuständige Richter seinerzeit den bedingten Strafvollzug aus subjektiven Gründen nicht gewährte; die Prognose wird neu geprüft. Wird durch die Zusatzstrafe die gesetzliche Grenze von 18 Monaten überschritten, so entfällt die Möglichkeit des bedingten Strafvollzugs für diese Zusatzstrafe. Ein in einem solchen Fall für die rechtskräftige Grundstrafe gewährter bedingter Strafvollzug bleibt bestehen, obschon das neue Verfahren zeigt, dass bei gleichzeitiger Beurteilung aller Delikte das dann zur Anwendung kommende Strafmass den bedingten Strafvollzug gesamthaft ausgeschlossen hätte. Da die Rechtskraft des die Grundstrafe betreffenden Urteils nicht angetastet wird, hat die Aufspaltung auf zwei Verfahren (
Art. 68 Ziff. 2 StGB
) somit in derartigen Fällen eine gewisse Besserstellung bezüglich der Möglichkeit des bedingten Strafvollzugs zur Folge.
2.
Von den erwähnten Präjudizien unterscheidet sich der hier zu beurteilende Sachverhalt insofern, als die neue (zweite) Strafe nur teilweise Zusatzstrafe ist, nämlich soweit es um die Bestrafung der vor dem Zeitpunkt der ersten Verurteilung begangenen Delikte (Einbruch in Stallikon) geht, nicht aber bezüglich der Bestrafung des Versuchs eines Versicherungsbetruges, der während des kantonalen Rechtsmittelverfahrens betreffend Urteil vom 20. Oktober 1978 (1 Jahr Gefängnis) begangen wurde (vgl.
BGE 102 IV 242
,
BGE 94 IV 54
). Die Bemessung einer Freiheitsstrafe für Handlungen, die der Täter teils vor, teils nach einer früheren Verurteilung beging, sollte richtigerweise unter Berücksichtigung des Grundgedankens von
Art. 68 Ziff. 2 StGB
erfolgen. Das Bundesgericht hat jedoch in
BGE 75 IV 162
in Anbetracht der praktischen Schwierigkeiten einer überzeugenden Kombination von
Art. 68 Ziff. 1 und Ziff. 2 StGB
erklärt, das Bundesrecht sei nicht verletzt, wenn in einem solchen Fall aus der Urteilsbegründung nicht hervorgehe, ob für die vor einer früheren Verurteilung begangenen Taten im Sinne von
Art. 68 Ziff. 2 StGB
nur eine "zusätzliche" Bestrafung erfolgt sei. Lässt sich aber aufgrund der Erwägungen der Vorinstanz ohne weiteres feststellen, welcher Anteil der neuen Strafe
BGE 109 IV 68 S. 71
ungefähr als Zusatzstrafe zu einem früheren Urteil zu betrachten ist, so entspricht es der korrekten Anwendung von
Art. 68 und
Art. 41 Ziff. 1 StGB
, die objektive Möglichkeit des bedingten Strafvollzuges davon abhängig zu machen, ob diese in der neuen Gesamtstrafe enthaltene Zusatzstrafe zusammen mit der zugehörigen Grundstrafe die Limite von 18 Monaten übersteigt oder nicht. Es wäre stossend, wenn für eine Bestrafung, welche nach der dargelegten Praxis als selbständige Zusatzstrafe nicht bedingt ausgesprochen werden könnte, der bedingte Strafvollzug zulässig wäre, sobald sie zum Bestandteil einer neuen Gesamtstrafe wird, weil der Täter nach der früheren Verurteilung erneut delinquiert hat. Der negative Umstand der Begehung weiterer Delikte nach der Verurteilung kann nicht eine Besserstellung hinsichtlich der (objektiven) Zulässigkeit des bedingten Strafvollzugs zur Folge haben. Nach der ratio legis ist nicht zweifelhaft, dass der Ausschluss des bedingten Strafvollzuges infolge der Strafdauer nicht dadurch teilweise aufgehoben wird, dass ein Teil der Strafe (Zusatzstrafe) wegen des Zusammentreffens mit späteren Delikten in eine neue Gesamtstrafe eingeht. Allerdings können sich besondere Probleme ergeben, wenn die nach der früheren Verurteilung begangenen Taten viel grösseres Gewicht haben als die für eine frühere Verfehlung in der Gesamtstrafe enthaltene "Zusatzstrafe". Ob in einem solchen Fall wegen des geringen Zusammenhangs der neuen Gesamtstrafe mit einer den bedingten Strafvollzug objektiv ausschliessenden Grundstrafe die Gewährung des bedingten Strafvollzugs unzulässig sein soll oder nicht, kann hier offen bleiben. Die integrierte "Zusatzstrafe" stellt im vorliegenden Fall eindeutig den weitaus überwiegenden Teil der Gesamtstrafe dar - nach den überzeugenden Darlegungen des Obergerichts mindestens 5 der insgesamt 6 Monate - und es erscheint daher als gerechtfertigt, die Frage der objektiven Zulässigkeit davon abhängig zu machen, ob diese "Zusatzstrafe" zusammen mit der zugehörigen Grundstrafe die Grenze von 18 Monaten überschreitet. Die Argumentation des angefochtenen Entscheids ist somit bundesrechtskonform.
3.
Bei der Berechnung der für die Zulässigkeit des bedingten Strafvollzugs massgebenden gesamten Strafdauer sind ausser der Grundstrafe auch allenfalls bereits zu dieser Grundstrafe ausgefällte Zusatzstrafen zu berücksichtigen (
BGE 80 IV 10
). Eine andere Frage ist, ob sämtliche zwischen der Begehung des Deliktes und seiner nachträglichen Beurteilung ausgefällten selbständigen Strafen als Grundstrafen zu addieren sind und zusammen mit der
BGE 109 IV 68 S. 72
Zusatzstrafe das für die Limite des
Art. 41 StGB
entscheidende Strafmass ergeben. Im vorliegenden Fall ist die Vorinstanz so vorgegangen und in der Nichtigkeitsbeschwerde wird dies nicht beanstandet. Für eine abweichende Lösung, etwa für die Bestimmung einer Zusatzstrafe nur zu einer der drei inzwischen ausgesprochenen separaten Strafen (zur ersten, zur letzten oder zur längsten?) lassen sich keine überzeugenden Gründe finden. Muss die nachträgliche Beurteilung nach der Vorschrift des Gesetzes (
Art. 68 Ziff. 2 StGB
) so erfolgen, "dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären", so entspricht es diesem Grundgedanken, im Falle einer Mehrheit separater Verurteilungen, die nach der Regel des
Art. 68 Ziff. 2 StGB
als Grundstrafen in Betracht kommen, die Summe derselben als Basis für die Bemessung der Zusatzstrafe zu nehmen, mit welcher eine zu allen diesen Verurteilungen im Verhältnis der retrospektiven Realkonkurrenz stehende Tat geahndet wird.
Dass auf diese Weise der bedingte Strafvollzug für die Zusatzstrafe ausgeschlossen ist, sobald sie zusammen mit der Summe der seit der Tat für andere Handlungen erlittenen Bestrafungen die Limite von 18 Monaten Freiheitsentzug überschreitet, steht zu Zweck und Ziel von
Art. 41 Ziff. 1 StGB
nicht im Widerspruch. Der bedingte Strafvollzug ist objektiv nicht mehr zulässig, wenn der Täter durch ein oder mehrere Delikte, die gemäss
Art. 68 Ziff. 1 oder Ziff. 2 StGB
einer gesamthaften Beurteilung zu unterwerfen sind, eine Strafe von mehr als 18 Monaten verwirkt hat. Wird eine Zusatzstrafe gemäss
Art. 68 Ziff. 2 StGB
ausgefällt, so ist es folgerichtig, Strafmass und Zulässigkeit des bedingten Strafvollzuges so zu bestimmen, wie wenn alle zwischen der Begehung der nun nachträglich zu beurteilenden Tat und dem Zeitpunkt ihrer Beurteilung erfolgten Verurteilungen wegen anderer Delikte jetzt gesamthaft vorzunehmen wären. Die Zusatzstrafe stellt bei dieser Betrachtungsweise die für die noch nicht geahndete Verfehlung zusätzlich (zu den rechtskräftigen Strafen) erforderliche Bestrafung dar. Kommt der bedingte Strafvollzug objektiv in Betracht, so werden die subjektiven Voraussetzungen ex nunc nach den Umständen im Zeitpunkt der nachträglichen Beurteilung geprüft.
4.
In der Nichtigkeitsbeschwerde wird nachdrücklich geltend gemacht, der Beschwerdeführer habe sich nach der Verbüssung der verschiedenen unbedingten Strafen erfolgreich wieder in die Gesellschaft eingegliedert. Es könne nun nicht der Sinn des
BGE 109 IV 68 S. 73
Gesamtstrafenprinzips sein, in dieser Situation den bedingten Strafvollzug zu verweigern, weil eine jetzt zu beurteilende Tat in eine frühere deliktische Phase falle und vor den rechtskräftigen Verurteilungen begangen worden sei.
Unter der Annahme, dass die Schilderung der Bewährung und sozialen Eingliederung zutrifft, was hier nicht abzuklären ist, kommt diesem Argument im Blick auf das Resozialisierungsziel erhebliches Gewicht zu. Der Gesetzgeber hat jedoch die Gewährung des bedingten Strafvollzugs nicht einfach von den Erfordernissen und Erwartungen der Resozialisierung abhängig gemacht, sondern mit der Limite von 18 Monaten der Möglichkeit eines bedingten Aufschubs von Freiheitsstrafen eine starre, objektive Schranke gesetzt. Damit ist die Anwendung von
Art. 41 StGB
durch ein objektives Kriterium klar begrenzt. Da diese Grenze weder durch eine Beurteilung in verschiedenen Verfahren noch durch den Zeitablauf zwischen Tat und Beurteilung aufgehoben wird, ist es möglich, dass im konkreten Einzelfall der durch eine weiter zurückliegende Tat bewirkte Ausschluss des bedingten Strafvollzuges unter dem Aspekt der Resozialisierung als unzweckmässig erscheint. Eine ähnliche Interessenlage kann sich aber auch - ohne Auswirkungen von
Art. 68 StGB
- bei einem einzelnen schwereren Delikt ergeben, wenn bis zur Beurteilung längere Zeit verstrichen ist, der Täter sich inzwischen eine Existenz aufgebaut hat und der Vollzug einer Freiheitsstrafe ihn aus einer positiven Entwicklung herausreisst. Der Konflikt, der in solchen Fällen zwischen der objektiven 18-Monate-Schranke und dem Resozialisierungsziel entstehen kann, lässt sich nicht durch Auslegung von
Art. 41 Ziff. 1 StGB
lösen. Stossende Härten sind allenfalls auf dem Wege der Begnadigung zu mildern.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
119 II 330
65. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 2 septembre 1993 dans la cause Y. C. et C. G. contre M. S. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 649 ZGB
; Klage auf Rückerstattung von Ausgaben für eine Sache im Miteigentum; Klageverjährung.
1. Die Regel für die Aufteilung der Kosten und Lasten unter die Miteigentümer, wie sie
Art. 649 ZGB
aufstellt, ist auf alle Ausgaben anwendbar, welche unter die Art. 647 bis 647e ZGB fallen (E. 7a u. b).
2. Die auf
Art. 649 Abs. 2 ZGB
gestützte Klage des Miteigentümers unterliegt der ordentlichen Verjährungsfrist von zehn Jahren gemäss
Art. 127 OR
(E. 7c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 330
BGE 119 II 330 S. 330
Y. C. et C. G. sont les enfants et seuls héritiers de feue M. C., décédée le 30 décembre 1983. Le 20 juin 1984, ils ont acquis en propriété commune la part de copropriété de leur mère sur une parcelle du cadastre de X.
M. C. avait hérité en 1976 de la totalité de ce bien-fonds, sur lequel était sis un bâtiment en partie délabré et dépourvu de tout confort. Par acte notarié du 27 mars 1981, elle en avait cédé la moitié en copropriété à M. S., pour le prix de 26'000 francs.
Estimant que leur réserve héréditaire avait été lésée par l'acte de cession immobilière du 27 mars 1981, Y. C. et C. G. ont, le 28 décembre 1984, ouvert action contre M. S. Par arrêt du 9 mars 1993, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté leur action en tant qu'elle était recevable. Elle a en revanche admis les conclusions reconventionnelles du défendeur et condamné les demandeurs, solidairement, à verser à ce dernier 100'000 francs en
BGE 119 II 330 S. 331
remboursement des frais et charges de la copropriété payés en plus de sa part, principalement des dépenses occasionnées par la réfection de l'immeuble.
Les demandeurs ont recouru en réforme au Tribunal fédéral en concluant à l'admission de leurs actions et au rejet des conclusions libératoires et reconventionnelles du défendeur. Le Tribunal fédéral a rejeté leurs recours dans la mesure où ils étaient recevables.
Erwägungen
Extrait des considérants:
7.
Le Tribunal cantonal a condamné les demandeurs, en vertu de l'
art. 649 al. 2 CC
, à verser 100'000 francs au défendeur à titre de contribution aux frais et charges de la copropriété, y compris les dépenses occasionnées par la réfection de l'immeuble litigieux. Il a estimé que les demandeurs avaient soulevé en vain l'exception de prescription: les actions des copropriétaires qui ont contribué aux frais et charges communs en sus de leurs parts se prescrivent selon le délai de dix ans prévu à l'
art. 127 CO
.
Les demandeurs contestent l'application de ces dispositions et soutiennent que les prétentions du défendeur ne peuvent découler que des
art. 671 ss CC
. Il conviendrait en conséquence d'appliquer le délai d'un an de l'
art. 67 CO
. Les prétentions du défendeur seraient dès lors prescrites.
a) Selon l'
art. 649 CC
, les frais d'administration, impôts et autres charges résultant de la copropriété ou grevant la chose commune sont supportés, sauf disposition contraire, par tous les copropriétaires en raison de leurs parts (al. 1). Si l'un des copropriétaires paie au-delà de sa part, il a un recours contre les autres dans la même proportion (al. 2). Le Code civil institue ainsi une obligation réelle à la charge de chaque copropriétaire actuel, au profit de celui qui a trop payé et qui a agi dans les limites tracées par les art. 647 à 647e (
ATF 111 II 28
/29 consid. 5; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, t. I, 2e éd., p. 357, no 1300).
Par frais d'administration, il faut entendre les dépenses qu'un copropriétaire effectue en faisant usage des compétences qui lui sont conférées aux articles précités. La doctrine mentionne notamment les frais de gestion, d'entretien, de réparations ou de plantations, ainsi que les primes d'assurance. Les autres charges peuvent avoir leur fondement dans le droit privé (remboursement des intérêts hypothécaires, amortissement du capital) ou ressortir au droit public (contribution
BGE 119 II 330 S. 332
aux frais d'établissement ou de correction des routes, aux frais d'éclairage, de trottoirs, etc.; cf. MEIER-HAYOZ, n. 9 et 11 ad
art. 649 CC
, pp. 579/580; HEINZ REY, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, Band I, 1991, p. 161, no 700; STEINAUER, op cit., p. 356, no 1298).
b) Les frais ici en cause tombent sous le coup de l'
art. 649 CC
, comme l'a pertinemment jugé la Cour civile. Cette disposition prévoit en effet une règle de répartition entre les différents copropriétaires quels que soient la nature et le montant des dépenses, quand bien même elles ne se limiteraient pas à financer de simples travaux d'entretien.
Seul importe le fait que la personne ait agi dans le cadre des art. 647 à 647e CC. Les demandeurs ne le contestent pas, mais ils soutiennent que les prétentions du défendeur ne relèvent pas de l'
art. 649 CC
, dans la mesure où il convient de distinguer, comme le font les art. 647c, d et e CC, les dépenses concernant des travaux de construction des simples "contributions aux frais et charges de la copropriété".
Les demandeurs se trompent lorsqu'ils invoquent ces dernières dispositions à l'appui de leur thèse. Les art. 647 à 647e CC posent les règles relatives à l'utilisation et à l'administration de la copropriété, y compris les travaux de construction; l'
art. 649 CC
concerne la répartition des frais valablement engagés au sens des articles précités. Il s'agit de deux aspects différents, traités séparément par le législateur. S'il est vrai qu'en ce qui concerne la prise de décision, le Code civil ne règle pas de la même manière la question des "travaux de construction" et celle des "actes d'administration", rien ne permet toutefois d'en déduire qu'une même distinction devrait être faite pour la répartition des frais entre les copropriétaires. Quant aux
art. 671 ss CC
invoqués, ils traitent du sort des constructions sur le fonds d'autrui. Ils sont donc inapplicables en l'espèce.
c) L'action du copropriétaire fondée sur l'
art. 649 al. 2 CC
est soumise au délai de prescription ordinaire de dix ans prévu à l'
art. 127 CO
(MEIER-HAYOZ, n. 14 ad
art. 649 CC
, p. 581). Certes, l'application de cette disposition suppose, on l'a vu, que le recourant ait agi dans le cadre des pouvoirs d'administration qui lui sont conférés par la loi ou par une convention. A défaut, il ne peut obtenir un éventuel dédommagement qu'en vertu des
art. 62 ss et 419 ss CO
(MEIER-HAYOZ, n. 4 ad.
art. 649 CC
, p. 578). Tel n'est cependant pas le cas en l'espèce, de sorte qu'il convient d'appliquer le délai de dix ans. Les premiers juges n'ont donc pas violé le droit fédéral en estimant
BGE 119 II 330 S. 333
que l'action du défendeur n'était pas prescrite au moment où il a formulé ses conclusions, soit lors du dépôt de sa réponse le 10 septembre 1985.


header:
Urteilskopf
117 II 72
17. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Mai 1991 i.S. B. AG gegen Kantonales Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA), Abteilung Arbeitslosenkasse (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 321a Abs. 1 OR
.
Keine Treuepflichtverletzung des Arbeitnehmers, der zwar in ungekündigter Stellung, jedoch bei voller Erbringung seiner Arbeitsleistungen eine Einzelfirma gründet, die ihre Tätigkeit erst nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses aufnehmen und den früheren Arbeitgeber nicht konkurrenzieren soll (E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 117 II 72 S. 73
A.-
H. J. war seit dem 1. September 1987 bei der B. AG als Organisator angestellt und beabsichtigte im Herbst 1988, sich im Frühling 1989 selbständig zu machen. Am 14. November 1988 gründete er die Einzelfirma Data Consulting J. mit dem Tätigkeitsbereich "Beratung über, Schulung für und Vermittlung von EDV-Lösungen". Im Gespräch mit zwei Vorgesetzten gab J. am 25. November 1988 zu, dass er eine Firma gegründet hatte. Noch am gleichen Tag wurde J. fristlos entlassen. Bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist Ende Februar 1989 war J. arbeitslos und bezog von der Arbeitslosenversicherung Fr. 12'838.20.
B.-
Das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA), Abteilung Arbeitslosenkasse, auf das die Ansprüche von J. im Umfang der erbrachten Versicherungsleistungen übergegangen waren (
Art. 29 Abs. 2 AVIG
), klagte am 4. Juli 1989 beim Gerichtspräsidenten IV von Bern gegen die B. AG auf Zahlung von Fr. 12'838.20. Der Gerichtspräsident verneinte einen wichtigen Grund für die fristlose Entlassung von J. und hiess die Klage am 21. Juni 1990 gut. Der Appellationshof des Kantons Bern bestätigte das erstinstanzliche Urteil mit Entscheid vom 8. Oktober 1990. Die Beklagte ficht diesen Entschied erfolglos mit Berufung beim Bundesgericht an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Aus wichtigen Gründen kann ein Arbeitsverhältnis jederzeit fristlos aufgelöst werden (
Art. 337 Abs. 1 OR
). Ein wichtiger Grund liegt dann vor, wenn einer Partei die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zugemutet werden darf (Abs. 2). Nach der
BGE 117 II 72 S. 74
Rechtsprechung rechtfertigen nur besonders schwere Verfehlungen des Arbeitnehmers dessen fristlose Entlassung (
BGE 116 II 150
E. 6a). Eine Verfehlung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer entweder seine Arbeitspflichten oder seine Treuepflichten verletzt hat.
4.
Die Beklagte will zur fristlosen Entlassung von J. berechtigt gewesen sein, weil dieser während bestehendem Arbeitsvertrag im Hinblick auf die beabsichtigte selbständige Erwerbstätigkeit eine Einzelfirma gegründet habe.
a) Nach
Art. 321a Abs. 1 OR
hat der Arbeitnehmer die berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen zu wahren. Er hat insbesondere alles zu unterlassen, was den Arbeitgeber wirtschaftlich schädigen könnte (REHBINDER, N. 3 zu
Art. 321a OR
; STAEHELIN, N. 14 zu
Art. 321a OR
). Die Treuepflicht des Arbeitnehmers ist jedoch nicht schrankenlos. Grenze der Treuepflicht sind die berechtigten eigenen Interessen des Arbeitnehmers an der freien Entfaltung seiner Persönlichkeit, zu denen insbesondere auch das Interesse an einer anderen Tätigkeit gehört (REHBINDER, N. 7, 9 zu
Art. 321a OR
; STAEHELIN, N. 8, 34 zu
Art. 321a OR
; BRÜHWILER, N. 2c zu
Art. 321a OR
). Deshalb darf ein Arbeitnehmer bei bestehendem Arbeitsvertrag eine spätere Tätigkeit vorbereiten. Jedoch verletzt er seine Treuepflicht, wenn diese Vorbereitungen gegen Treu und Glauben verstossen. Das ist vor allem dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer noch während der Kündigungsfrist mit der Konkurrenzierung beginnt oder seinem Arbeitgeber Angestellte oder Kunden abwirbt (
BGE 104 II 28
Nr. 6; unveröffentlichtes Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. Mai 1988 i.S. L. S.A. gegen de M., E. 2); führen die Vorbereitungen zu einer Beeinträchtigung der Arbeitsleistung, verletzt der Arbeitnehmer nicht seine Treuepflicht im Sinne von
Art. 321a OR
, sondern seine Arbeitspflicht. Durch abweichende Parteivereinbarungen können die erwähnten Pflichten, die dem Arbeitnehmer nach dispositivem Gesetzesrecht obliegen, erweitert oder beschränkt werden (REHBINDER, N. 2 zu
Art. 321a OR
; STAEHELIN, N. 9 zu
Art. 321a OR
).
Nach den verbindlichen Feststellungen des Appellationshofes war J. bis zu seiner fristlosen Entlassung am 25. November 1988 während der Arbeitsstunden voll für die Beklagte tätig. Im kantonalen Verfahren war unbestritten, dass die private Tätigkeit von J. nicht zu einer Beeinträchtigung seiner Arbeitsleistungen geführt hatte. Seiner Arbeitspflicht ist J. somit nachgekommen. Der von der Beklagten erhobene Vorwurf der Konkurrenzierung scheitert
BGE 117 II 72 S. 75
an der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz, dass das Angebot der Einzelfirma von J. für einen anderen Kundenkreis bestimmt war als das Angebot der Beklagten. Schliesslich bestand zwischen den Parteien auch keine besondere Vereinbarung, welche die Pflichten von J. erweitert und diesem ohne vorgängige Bewilligung der Arbeitgeberin die Gründung einer Einzelfirma verboten hätte, wie die Beklagte unter Hinweis auf ihr Mitarbeiterhandbuch meint. Gegen dieses verstiess das Verhalten von J. weder dem Wortlaut noch dem Sinn nach. Im Handbuch wird einzig die Tätigkeit für Dritte und die Übernahme von Mandaten in einer juristischen Person oder von öffentlichen Ämtern von einer Bewilligung der Arbeitgeberin abhängig gemacht. Die am 14. November 1988 erfolgte Gründung der Einzelfirma von J. war aber weder eine Tätigkeit für Dritte noch eine Mandatsübernahme in einer juristischen Person, sondern eine Handlung, welche die selbständige Erwerbstätigkeit vorbereiten sollte, die J. nach dem Ausscheiden aus dem Betrieb der Beklagten aufzunehmen beabsichtigte. Auf die Vorbereitung eines erst nach Beendigung des Arbeitsvertrags aktuell werdenden Engagements bezog sich die Bewilligungspflicht für "ausserbetriebliche Tätigkeit" gemäss Mitarbeiterhandbuch selbstverständlich nicht.
b) Zu prüfen bleibt der Einwand der Beklagten, es sei trotzdem eine Treuepflichtverletzung anzunehmen, weil J. seine Einzelfirma in ungekündigter Stellung gegründet habe. Zwar befassen sich Literatur und Judikatur mit den zulässigen Vorbereitungshandlungen während laufender Kündigungsfrist und räumen dem Arbeitnehmer in diesem Zeitraum weitgehende Befugnisse ein wie namentlich die Gründung und Eintragung einer Konkurrenzfirma, solange diese nicht vor Ablauf der Kündigungsfrist ihre Tätigkeit aufnimmt (REHBINDER, N. 9 zu
Art. 321a OR
; STAEHELIN, N. 34 zu
Art. 321a OR
; BRÜHWILER, N. 2c zu
Art. 321a OR
; STREIFF, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 4. A. 1986, N. 5e zu
Art. 337 OR
; zitiertes Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. Mai 1988). Auch gewährt
Art. 329 Abs. 3 OR
dem Arbeitnehmer erst nach erfolgter Kündigung die für das Aufsuchen einer anderen Arbeitsstelle erforderliche Freizeit.
Daraus darf indessen nicht geschlossen werden, dass vor der Kündigung jede Vorbereitungshandlung des Arbeitnehmers im Hinblick auf seinen Austritt als Treuepflichtverletzung zu qualifizieren wäre mit der unhaltbaren Folge, dass der Arbeitnehmer eine neue Tätigkeit erst vorbereiten dürfte, nachdem er gekündigt hat.
BGE 117 II 72 S. 76
Das faktische Interesse des Arbeitgebers, dass ein Arbeitnehmer nicht kündigt, ist kein berechtigtes Interesse im Sinne von
Art. 321a Abs. 1 OR
, hat doch jede Partei das Recht, den Arbeitsvertrag unter Einhaltung der Kündigungsfristen einseitig aufzulösen. Auch Vorbereitungen, die der Arbeitnehmer für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses trifft und von deren Ausgang es regelmässig abhängt, ob er überhaupt kündigt, können nicht schon deshalb treuwidrig sein, weil der Arbeitnehmer damit die Absicht bekundet, sein Recht zur Auflösung des Arbeitsvertrags auszuüben und sich vom bisherigen Arbeitgeber zu trennen. Immer unter Wahrung seiner Treuepflichten muss es dem Arbeitnehmer bereits vor der Kündigung freistehen, eine neue Beschäftigung vorzubereiten. Auch im ungekündigten Vertragsverhältnis setzt eine Verletzung der Treuepflicht aber voraus, dass das Verhalten des Arbeitnehmers geeignet ist, die berechtigten wirtschaftlichen Interessen des Arbeitgebers zu beeinträchtigen. Davon kann vorliegend keine Rede sein. Indem sich nämlich J. bei voller Erbringung seiner Arbeitsleistungen damit begnügte, eine Einzelfirma zu gründen, die erst nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist ihre Tätigkeit aufnehmen und die Beklagte dabei nicht konkurrenzieren sollte, wurden die berechtigten wirtschaftlichen Interessen der Beklagten in keiner Weise berührt. Daher kann vorliegend offenbleiben, inwieweit sich die Treuepflicht vor der Kündigung von der abgeschwächten Treuepflicht nach der Kündigung unterscheidet (STAEHELIN, N. 34 zu
Art. 329a OR
; THOMAS GEISER, Die Treuepflicht des Arbeitnehmers und ihre Schranken, Diss. Basel 1982, S. 101).
c) Stellte die Firmengründung kein pflichtwidriges Verhalten dar, konnte die Beklagte daraus nicht einen wichtigen Grund für die fristlose Entlassung von J. ableiten. Da es bereits an der Voraussetzung der Verfehlung fehlt, braucht die Auswirkung der Firmengründung auf das Vertrauensverhältnis nicht geprüft zu werden.


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Urteilskopf
82 I 1
1. Auszug aus dem Urteil vom 17. Februar 1956 i.S. Legerlotz gegen Wehrsteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Wehrsteuer; schweizerisch-amerikanisches Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen (AS 1951, 892).
1. Die Möglichkeit, das Verständigungsverfahren nach Art. XVII des Abkommens einleiten zu lassen, hindert den Steuerpflichtigen nicht, den in der Landesgesetzgebung vorgesehenen Weg der Beschwerde zu beschreiten (Erw. 2).
2. Besteuerung einer in den Vereinigten Staaten wohnenden Person für schweizerischen Grundbesitz und dessen Ertrag.
a) Berechnung des steuerbaren Einkommens. Anspruch auf Nettobesteuerung (Art. IX des Abkommens). Abschreibungen auf Liegenschaften, die nicht zu einem geschäftlichen Betrieb gehören? Analoge Anwendung des Art. III des Abkommens (Betriebsstätten)? (Erw. 5 a).
b) Mass der Einkommenssteuer. Das Abkommen lässt die einschlägige Ordnung der Landesgesetzgebung unberührt. Es schliesst nicht aus, dass der Steuersatz nach Massgabe des Gesamteinkommens bestimmt wird. Tragweite des Art. XV des Abkommens (Erw. 5 b-d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 82 I 1 S. 2
A.-
Der Beschwerdeführer, der seinen Wohnsitz in den Vereinigten Staaten von Amerika hat, ist Eigentümer dreier Liegenschaften in Zürich. Er wurde für diesen Grundbesitz und das Einkommen daraus der Wehrsteuer unterworfen. Bei der umstrittenen Einschätzung für die VII. Periode wurden vom Rohertrag ein pauschaler Betrag für die Kosten des Unterhalts der Grundstücke und ein verhältnismässiger Teil der Schuldzinsen abgezogen. Der so ermittelte Reinertrag wurde als steuerbares Einkommen behandelt. Die Steuersätze wurden nach Massgabe des Gesamteinkommens und des Gesamtvermögens bestimmt. Die Beschwerde des Steuerpflichtigen wurde von der kantonalen Rekurskommission am 30. März 1955 abgewiesen.
BGE 82 I 1 S. 3
Die Behörde führte aus, da man es nicht mit einem geschäftlichen Betriebe zu tun habe, seien Abschreibungen nach dem Wehrsteuerrecht nicht zulässig; aus dem schweizerisch-amerikanischen Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Einkommenssteuern (im folgenden: Abkommen) ergebe sich nichts anderes. Der Beschwerdeführer leite aus dem Abkommen zu Unrecht ab, dass die Steuersätze ausschliesslich nach Massgabe des in der Schweiz gelegenen Vermögens und des daraus fliessenden Ertrages zu bestimmen seien.
B.-
Gegen diesen Entscheid erhebt der Steuerpflichtige Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, die Einschätzung sei in verschiedenen Punkten zu berichtigen. Er macht u.a. geltend, die Auffassung der Rekurskommission, dass eine im Verfahren nach Art. XVII des Abkommens getroffene Verständigung für sie nicht verbindlich wäre, sei befremdlich. Der bewilligte Pauschalabzug von 2 1/2% für Gebäudeunterhalt sei ungenügend; nach Art. IX Abs. 2 des Abkommens sei auch, wie für Betriebsstätten, eine Abschreibung wegen Wertverminderung zuzulassen; in den Vereinigten Staaten werde ein Pauschalsatz von mehr als 3% angerechnet. Das Abkommen schliesse nach richtiger Auslegung aus, dass für die Bestimmung des Steuersatzes das ausländische Einkommen mitberücksichtigt werde; das ergebe sich namentlich, durch Umkehrschluss, aus Art. XV Abs. 1 lit. b daselbst. Da der Beschwerdeführer nach dem Abkommen so einzuschätzen sei, wie wenn der Ertrag seiner schweizerischen Liegenschaften sein ganzes Einkommen wäre, sei ihm der in Art. 25 WStB vorgesehene Abzug zu gewähren. Aus Gründen der Billigkeit sei auch der Satz der Vermögenssteuer ausschliesslich nach Massgabe der in der Schweiz liegenden Werte festzulegen.
C.-
Die kantonalen Behörden und die eidg. Steuerverwaltung schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht folgt diesem Antrag.
BGE 82 I 1 S. 4
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach Art. XVII des Abkommens kann ein Steuerpflichtiger, der glaubt, dass ihm gegenüber eine den Bestimmungen des Abkommens widersprechende Doppelbesteuerung vorliege, seinen Fall dem Staate unterbreiten, dem er angehört oder in dem er Wohnsitz hat; erachtet die zuständige Behörde des angerufenen Staates den Einspruch als begründet, so hat sie eine Verständigung mit der zuständigen Behörde des anderen Staates über eine angemessene Vermeidung der Doppelbesteuerung anzustreben. Der Beschwerdeführer könnte sich gestützt auf diese Bestimmung an die zuständige Behörde der Vereinigten Staaten wenden, wo er seinen Wohnsitz hat. Diese Möglichkeit hindert ihn jedoch nicht, den in der eidg. Gesetzgebung vorgesehenen Weg der Beschwerde zu beschreiten, mit der geltend gemacht werden kann, der angefochtene Entscheid der schweizerischen Behörde verletze das Bundesrecht, zu dem auch jenes Abkommen gehört. Das Bundesgericht hat daher über die vorliegende Beschwerde zu entscheiden, auch soweit damit eine Verletzung des Abkommens geltend gemacht wird. Was von der Auffassung der Rekurskommission, dass eine im Verfahren nach Art. XVII des Abkommens getroffene Verständigung für die schweizerische Beschwerdeinstanz nicht verbindlich sei, zu halten ist, kann offen gelassen werden, da ein solches Verfahren hier nicht eröffnet worden ist.
5.
Das Abkommen betrifft nur die Steuern vom Einkommen, nicht auch diejenigen vom Vermögen (Art. I). Es ist durch die angefochtene Veranlagung zur Wehrsteuer vom Einkommen nicht verletzt.
a) Nach Art. IX Abs. 1 des Abkommens sollen Einkünfte aus unbeweglichem Vermögen nur in dem Vertragsstaate besteuert werden, in welchem dieses Vermögen liegt. Damit ist der Grundsatz anerkannt, dass die Grundstücke, auch hinsichtlich der Steuer, ausschliesslich der Hoheit des Staates unterliegen, in dessen Gebiet sie sich
BGE 82 I 1 S. 5
befinden. Für die Besteuerung des Einkommens aus solchem Vermögen soll grundsätzlich im vollen Umfange das Recht dieses Staates, als des Trägers der Gebietshoheit, anwendbar sein. Indessen kann nach Art. IX Abs. 2 jemand, der Wohnsitz in einem der Vertragsstaaten hat und Einkünfte aus im andern Vertragsstaate gelegenem unbeweglichen Vermögen bezieht, für jedes Steuerjahr verlangen, in diesem Staate "auf Grund des Nettoeinkommens, d.h. so besteuert zu werden, wie wenn er während des Steuerjahres in diesem andern Staate Geschäftsbeziehungen durch eine Betriebsstätte unterhalten hätte". Der Steuerpflichtige kann demnach beanspruchen, dass die betreffenden Einkünfte gesondert berechnet werden, in dem Sinne, dass vom Rohertrag der Grundstücke die sie belastenden Aufwendungen abgezogen werden, als ob es sich um einen selbständigen Vermögenskomplex handelte. Wie in diesem Falle das Nettoeinkommen zu berechnen ist, sagt das Abkommen nicht. Art. IX Abs. 2 bedeutet nicht etwa, dass die Bestimmungen des Art. III über die Berechnung der Gewinne einer Betriebsstätte, die ein Unternehmen eines der Vertragsstaaten im Gebiete des andern Staates unterhält, anzuwenden sind. Nach Art. II Abs. 2 wird bei Anwendung der Bestimmungen des Abkommens "jeder Vertragsstaat, sofern sich aus dem Zusammenhang nicht etwas anderes ergibt, jedem nicht anders umschriebenen Begriff den Sinn beilegen, der ihm unter der eigenen Steuergesetzgebung zukommt". Danach hat, falls der Pflichtige gemäss Art. IX Abs. 2 des Abkommens die Nettobesteuerung begehrt, der Staat, in dessen Gebiet das unbewegliche Vermögen liegt, das Reineinkommen daraus auf Grund der Bestimmungen des internen Rechtes zu berechnen. Art. IX Abs. 2 wurde in das Abkommen aufgenommen mit Rücksicht darauf, dass nach der Gesetzgebung der Vereinigten Staaten Einkünfte aus dort gelegenem unbeweglichem Vermögen, die an Ausländer mit Wohnsitz im Ausland fliessen, einer Quellensteuer von 30% unterliegen, so dass die Einkommensempfänger unter
BGE 82 I 1 S. 6
Umständen ein Interesse an einer Nettobesteuerung haben (LOCHER, Handbuch der schweizerisch-amerikanischen Doppelbesteuerungsabkommen, S. 102 f.; I. BLUMENSTEIN in ASA Bd. 20, S. 327). Dagegen hat die Bestimmung für die eidg. Wehrsteuer keine praktische Bedeutung. In der Tat ist nach dem Wehrsteuerbeschluss (Art. 21/22) die Steuer auf den Einkünften, die eine im Ausland wohnende Person aus in der Schweiz liegendem unbeweglichem Vermögen bezieht, ohnehin nur vom Reineinkommen zu berechnen. Diese Ordnung ist daher auch gegenüber Personen mit Wohnsitz in den Vereinigten Staaten ausnahmslos anwendbar. Das Abkommen hat daran nichts geändert.
Übrigens würde die von der Rekurskommission bestätigte Berechnung des wehrsteuerpflichtigen Einkommens auch dann standhalten, wenn die Vorschriften des Art. III des Abkommens über die Ermittlung der Gewinne aus Betriebsstätten analog anzuwenden wären. Was die Kürzungen des Rohertrages anbelangt, wird dort in Abs. 4 lediglich bestimmt: "Bei der Festsetzung der Gewinne aus gewerblicher oder kaufmännischer Tätigkeit einer Betriebsstätte sollen alle billigerweise der Betriebsstätte zurechenbaren Auslagen, mit Einschluss von Geschäftsführungs- und allgemeinen Verwaltungsunkosten, zum Abzuge zugelassen werden." Das Abkommen enthält keine Vorschrift, wonach Abschreibungen dort zugelassen werden müssten, wo die Gesetzgebung des Landes sie ausschliesst. Und hinsichtlich des Abzugs der Schuldzinsen ist die Ordnung des Wehrsteuerrechts genauer und für den Beschwerdeführer jedenfalls nicht ungünstiger als die unbestimmt lautende Regel in Art. III Abs. 4 des Abkommens.
b) Das Abkommen teilt das Recht zur Besteuerung des Einkommens nach Gegenständen auf. Es enthält auch gewisse Bestimmungen über die Berechnung des dem einen oder andern Staate zur Besteuerung zugewiesenen Einkommens. Dagegen schränkt es die Vertragsstaaten in der Bestimmung des Steuermasses, insbesondere des Steuersatzes,
BGE 82 I 1 S. 7
grundsätzlich nicht ein; eine Ausnahme macht es nur für die Quellensteuern auf Dividenden (Art. VI) und auf Schuldzinsen (Art. VII). Daraus, dass im vorliegenden Falle der Satz der Einkommenssteuer nach Massgabe des Gesamteinkommens bestimmt wird (Art. 44 WStB), ergibt sich keine Doppelbesteuerung im Sinne des Abkommens. Der so ermittelte Satz wird nur angewandt auf das Einkommen, das die Schweiz nach Art. IX des Abkommens besteuern darf. Diese Bestimmung regelt das Steuermass nicht; sie lässt die hierüber in der Landesgesetzgebung getroffene Ordnung unberührt.
Auch Art. III des Abkommens, der die Besteuerung der Betriebstätten betrifft, enthält keine Bestimmung über das Steuermass. Daraus, dass nach Abs. 3 und 4 daselbst die Betriebsstätte wie ein selbständiges Unternehmen zu behandeln, nach der sog. direkten Methode (méthode de la comptabilité séparée) zu besteuern ist (LOCHER, a.a.O. S. 88 a/89), wäre zwar nach dem in
BGE 73 I 202
vertretenen Standpunkt zu schliessen, dass der zur Besteuerung berechtigte Staat bei der Festsetzung des Steuersatzes den Auslandsgewinn nicht zum Inlandsgewinn hinzurechnen dürfe. Ob an diesem Standpunkt, der im hier angefochtenen Entscheide bekämpft wird und auch in der Literatur auf Kritik gestossen ist (I. BLUMENSTEIN in ASA Bd. 17, S. 444, N. 106), festgehalten werden könne, erscheint indessen als zweifelhaft. Die Frage braucht aber im vorliegenden Fall nicht näher erörtert zu werden, da hier Art. III des Abkommens nicht anwendbar ist.
c) Auf das Abkommen können sich berufen die natürlichen Personen, die in einem der Vertragsstaaten Wohnsitz haben, und die nach schweizerischem oder amerikanischem Recht errichteten oder organisierten Unternehmen. Die Vorschriften, die bestimmte Einkommensteile dem Vertragsstaate zuweisen, in dem der Steuerpflichtige nicht seinen Wohnsitz oder Hauptsitz hat, ordnen das Recht dieses Staates zur Besteuerung der betreffenden Objekte erschöpfend. Das gilt insbesondere für Art. IX, ebenso
BGE 82 I 1 S. 8
für Art. III. Dagegen sind die Rechte und Pflichten des andern Vertragsstaates, der nach diesen Bestimmungen die darin erfassten Gegenstände grundsätzlich nicht besteuern darf, ausserdem in Art. XV Abs. 1 geordnet. Die ergänzende Regelung ist indessen für die beiden Vertragsstaaten verschieden. Art. XV Abs. 1 lit. b schreibt im wesentlichen vor, dass die Schweiz, soweit Personen mit Wohnsitz in diesem Staate oder schweizerische Unternehmen in Frage stehen, die Einkommensteile, die nach den einschlägigen besonderen Bestimmungen des Abkommens (Art. III, IX usw.) den Vereinigten Staaten zur Besteuerung zugewiesen sind, "von der Bemessungsgrundlage ausnehmen" wird. Damit werden einfach jene Kollisionsnormen für einen besonderen Fall bestätigt (I. BLUMENSTEIN, ASA Bd. 20, S. 285 ff.). Anderseits erlaubt Art. XV Abs. 1 lit. a den Vereinigten Staaten, bei der Besteuerung ihrer Staatsangehörigen, der auf ihrem Gebiete wohnenden Personen und der amerikanischen Gesellschaften "ungeachtet anderer Bestimmungen des Abkommens" alle Einkommensteile "in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen", die nach der amerikanischen Gesetzgebung steuerbar wären, wenn das Abkommen nicht in Kraft stände; von den auf dieser Basis berechneten amerikanischen Steuern ist jedoch der Betrag der im Abkommen bezeichneten schweizerischen Steuern abzuziehen. Mit der "Bemessungsgrundlage" sind hier sowohl die Elemente für die Berechnung des steuerbaren Einkommens als auch die das Steuermass bestimmenden Faktoren gemeint. Dagegen hat der gleiche Ausdruck in lit. b einen engeren Sinn; er betrifft dort nur die Berechnung des der Schweiz zur Besteuerung zugeteilten Einkommens, nicht auch das Steuermass. Das wird verdeutlicht durch den Schlusssatz der lit. b: "Die Schweiz behält dagegen bei der Festsetzung des anwendbaren Steuersatzes das Recht, auch die gemäss diesem Absatz von der Bemessungsgrundlage ausgenommenen Einkommensteile in Rechnung zu stellen."
BGE 82 I 1 S. 9
Der Beschwerdeführer vertritt unter Berufung auf eine Auskunft des amerikanischen Treasury Department (International Tax Relations Division) den Standpunkt, die Schweiz dürfe für die Bestimmung des Steuersatzes die den Vereinigten Staaten zur Besteuerung zugewiesenen Einkommensteile nur gegenüber Personen mit Wohnsitz in der Schweiz und schweizerischen Gesellschaften berücksichtigen, auf die sich Art. XV Abs. 1 lit. b einzig beziehe; sie sei hiezu bei der Besteuerung von Personen mit Wohnsitz in den Vereinigten Staaten für die unter Art. IX oder III fallenden Einkünfte aus schweizerischem Grundeigentum oder schweizerischen Betriebsstätten nicht berechtigt, weil das Abkommen für diese Fälle eine dem Schlusssatz in Art XV Abs. 1 lit. b entsprechende Vorschrift nicht enthalte. Dieser Schlusssatz hat jedoch nicht die Tragweite, die ihm die Beschwerde beilegt. Er bestätigt lediglich den Grundsatz, dass das Abkommen die Vertragsstaaten in der Bestimmung des Steuersatzes nicht beschränkt. Er soll verhindern, dass der in lit. b des Art. XV gebrauchte Ausdruck "Bemessungsgrundlage" missverstanden, in dem weiten Sinne gedeutet wird, der ihm in lit a daselbst zukommt. Im übrigen brauchte jener Grundsatz im Abkommen nicht besonders ausgesprochen zu werden. Er ergibt sich ohne weiteres aus dessen System. Er gilt im Bereich des Abkommens allgemein, soweit dieses nicht etwas anderes vorschreibt (Art. VI und VII). Er ist auch für die Anwendung der entsprechenden Verträge der Schweiz mit anderen Staaten massgebend, selbst wenn er darin nicht, wie in den Abkommen mit Frankreich (Art. 12 Abs. 3, BS 12, 633) und mit Schweden (Schlussprotokoll zu Art. 2-8, AS 1949, 444), ausdrücklich erwähnt wird. Hätte man der Schweiz das Recht zur Bestimmung des Steuersatzes nach Massgabe des Gesamteinkommens - Recht, das sie nach dem Wortlaut von Art. XV Abs. 1 lit. b des Abkommens "behält" - gegenüber den nicht unter diese Bestimmung fallenden Steuerpflichtigen nehmen wollen, so hätte das im Abkommen,
BGE 82 I 1 S. 10
sei es in den einzelnen Vorschriften über die Ausscheidung des Besteuerungsrechts nach Gegenständen (Art. III, IX usw.), sei es in einer Generalklausel, zum Ausdruck kommen müssen, was nicht geschehen ist.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Festlegung des Steuersatzes nach Massgabe des Gesamteinkommens sei dem Rechte der Vereinigten Staaten fremd; die Beibehaltung dieses Systems sei der Schweiz in dem in Art. XV Abs. 1 lit. b des Abkommens bestimmt umschriebenen Umfange bewilligt worden, weil man ihr einen gewissen Ausgleich für die den Vereinigten Staaten in lit. a eingeräumten Vorteile habe bieten wollen; das Entgegenkommen gegenüber der Schweiz sei aber auf die in lit. b bezeichneten Fälle beschränkt. Diesen Sinn kann jedoch Art. XV nicht haben. Das Abkommen greift in das Recht der Vertragsstaaten, das Steuermass nach der eigenen Gesetzgebung festzulegen, nicht ein, soweit es nicht ausdrücklich und unzweideutig etwas Abweichendes bestimmt. Es berücksichtigt vielmehr die Verschiedenheiten der beidseitigen Besteuerungssysteme, indem es, namentlich in Art. XV, besondere Bestimmungen für die Schweiz einer- und für die Vereinigten Staaten anderseits aufstellt. Es verpflichtet die Schweiz in Abs. 1 lit. b ebenda nicht, sich so weitgehend, wie der Beschwerdeführer behauptet, dem System der Vereinigten Staaten anzupassen. Diese Bestimmung betrifft nur die Besteuerung von Personen mit Wohnsitz in der Schweiz und von schweizerischen Unternehmen. Den hier vorliegenden Fall des Steuerpflichtigen mit Wohnsitz in den Vereinigten Staaten und Grundeigentum in der Schweiz erfasst sie gar nicht. Hiefür ist die Kollisionsnorm des Art. IX massgebend, die über das Steuermass nichts bestimmt, woraus zu schliessen ist, dass in dieser Beziehung, nach dem das Abkommen beherrschenden - in Art. XV Abs. 1 lit. b bestätigten - Grundsatz, ausschliesslich die interne Gesetzgebung des zur Besteuerung berechtigten Staates gilt.
d) Die Frage, ob und inwieweit der Steuerpflichtige
BGE 82 I 1 S. 11
Sozialabzüge und Steuerbefreiungen, wie sie in Art. 25 Abs. 1 und Art. 26 WStB vorgesehen sind, beanspruchen könne, betrifft ebenfalls die Steuerbelastung, das Steuermass, nicht die Aufteilung des Besteuerungsrechts und auch nicht die Berechnung des Nettoeinkommens im Sinne des Art. IX des Abkommens. Ihre Ordnung ist der Landesgesetzgebung überlassen. Das Abkommen legt den Vertragsstaaten in dieser Beziehung keine Schranken auf (Art. XVIII Abs. 2).


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Urteilskopf
139 III 232
33. Estratto della sentenza della I Corte di diritto civile nella causa A. S.p.A. contro B. SA (ricorso in materia civile)
4A_534/2012 dell'8 aprile 2013

regeste:
Regeste
Art. 32 und 44 LugÜ
; Anerkennbarkeit eines italienischen Mahnbescheids (decreto ingiuntivo).
Zulässigkeit einer Beschwerde in Zivilsachen gegen den Entscheid, mit dem das obere kantonale Gericht einen Rechtsbehelf im Sinne von
Art. 43 LugÜ
gutgeheissen hat (E. 1).
Ein sofort mit seinem Erlass für vollstreckbar erklärter italienischer Mahnbescheid stellt keine Entscheidung im Sinne von
Art. 32 LugÜ
dar, die in der Schweiz anerkannt werden kann (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 232
BGE 139 III 232 S. 232
A.
A.a
Con decreto del 17/18 giugno 2011, dichiarato immediatamente esecutivo giusta l'
art. 642 CPC
italiano, il Tribunale ordinario di Milano ha ingiunto all'impresa ticinese B. SA di pagare alla società italiana A. S.p.A. la somma di euro 2'061'852.23, specificando che il debitore ingiunto aveva diritto di proporre la sua opposizione entro il termine di 40 giorni (corretto a 60 il 23 giugno 2011) dalla notifica e che in mancanza di una tale opposizione il decreto sarebbe divenuto definitivo.
A.b
Il 18 aprile 2012 la A. S.p.A. ha chiesto al Pretore della giurisdizione di Mendrisio sud di riconoscere e dichiarare esecutivo in Svizzera il menzionato decreto ingiuntivo e di ordinare il sequestro di beni della B. SA per complessivi fr. 2'559'280.-, oltre interessi.
BGE 139 III 232 S. 233
Il giorno seguente il Pretore aggiunto ha integralmente accolto tali richieste.
B.
Con sentenza 14 agosto 2012 la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha accolto un reclamo della B. SA, ha respinto l'istanza volta ad ottenere il riconoscimento e l'esecutività in Svizzera del decreto ingiuntivo e ha annullato il sequestro pronunciato dal Pretore. Poiché l'ingiunzione è stata emanata fin dall' inizio in forma esecutiva, i Giudici cantonali l'hanno considerata un provvedimento supercautelare che non costituisce una decisione nel senso dell'art. 32 della Convenzione di Lugano del 30 ottobre 2007 concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (CLug; RS 0.275.12) suscettibile di riconoscimento.
C.
Con ricorso in materia civile del 17 settembre 2012 la A. S.p.A. postula, previo conferimento dell'effetto sospensivo al rimedio, la reiezione del reclamo e la conferma della decisione del Pretore. Rimprovera alla Corte cantonale di aver violato la Convenzione di Lugano, negando al decreto ingiuntivo il carattere di decisione riconoscibile.
La Presidente della Corte adita ha, con decreto del 12 ottobre 2012, attribuito effetto sospensivo all'impugnativa.
Con risposta 19 ottobre 2012 la B. SA propone la reiezione del ricorso.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
La decisione impugnata, con cui il Tribunale superiore del Cantone Ticino (Allegato III CLug) ha accolto un ricorso ai sensi dell'
art. 43 CLug
, è suscettiva di un ricorso in materia civile (
art. 44 e Allegato IV CLug
in relazione con gli art. 72 cpv. 2 lett. b n. 1 e 75 cpv. 1 LTF), atteso che anche il valore di lite supera la soglia prevista dall'
art. 74 cpv. 1 lett. b LTF
. Il gravame è pertanto ammissibile.
Si rivela per contro di primo acchito irricevibile, perché posteriore alla decisione impugnata, il certificato del Tribunale di Milano prodotto con il ricorso in cui viene indicato che all'11 settembre 2012 dai registri non risulta alcuna opposizione al decreto ingiuntivo in discussione (
DTF 134 IV 342
consid. 2).
2.
2.1
Come già indicato nella
DTF 135 III 623
consid. 2.1, nel procedimento d'ingiunzione previsto dal Codice di procedura civile
BGE 139 III 232 S. 234
italiano, un creditore può chiedere al giudice di emettere un'ingiunzione di pagamento della somma reclamata o di consegnare la cosa (
art. 633 CPC
italiano) entro un termine di, in linea di principio, 40 giorni, con l'avvertenza della possibilità di far opposizione (
art. 641 CPC
italiano). Una copia del decreto e del ricorso sono notificate al debitore (
art. 643 CPC
italiano). In concreto tuttavia, a differenza della fattispecie posta a fondamento della citata DTF, il giudice italiano non ha dichiarato esecutiva l'ingiunzione su istanza del creditore dopo l'infruttuoso decorso del termine per fare opposizione (
art. 647 CPC
italiano), ma ha invece dichiarato immediatamente esecutivo ex
art. 642 CPC
italiano il decreto ingiuntivo di cui è chiesto il riconoscimento e l'esecuzione in Svizzera in virtù della CLug. In altre parole, il decreto ingiuntivo in discussione è stato dichiarato esecutivo al momento della sua emanazione e quindi prima che il debitore sia stato sentito e abbia avuto la possibilità di opporsi.
2.2
Per costante prassi nell'ambito dell'applicazione della Convenzione di Lugano si tiene conto della giurisprudenza attinente sia alla Convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968 concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, sia al Regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio del 22 dicembre 2000 concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (GU L 12 del 16 gennaio 2001 pag. 1), che ha sostituito quest'ultima Convenzione (
DTF 137 III 261
consid. 1.1.1 con rinvii).
2.3
Nella sentenza del 21 maggio 1980 125/79
Denilauler
(Racc. 1980 pag. 1553) la Corte di giustizia delle Comunità europee (CGCE) ha dichiarato che le decisioni giurisdizionali contenenti autorizzazione di provvedimenti provvisori o cautelari, rese senza che la parte contro cui si rivolgono sia stata citata a comparire e destinate a essere eseguite senza essere state prima notificate, non fruiscono del regime di riconoscimento e di esecuzione della Convenzione di Bruxelles. Nella
DTF 129 III 626
consid. 5.2.1 pag. 633 il Tribunale federale ha già avuto modo di precisare di non veder motivo per dipartirsi da tale giurisprudenza.
Quindici anni più tardi la CGCE ha dichiarato riconoscibile ed eseguibile in forza del III Titolo della Convenzione di Bruxelles un decreto ingiuntivo italiano, insistendo sul fatto che il convenuto era stato posto in condizione di far valere i suoi diritti prima che fosse emanato un provvedimento esecutivo nello Stato d'origine, atteso che la comunicazione congiunta del ricorso per ingiunzione e del
BGE 139 III 232 S. 235
decreto ingiuntivo hanno fatto decorrere il termine entro il quale il convenuto poteva fare opposizione e che prima della scadenza di tale termine l'attore non aveva potuto ottenere un provvedimento esecutivo (sentenza del 13 luglio 1995 C-474/93
Hengst Import BV
, Racc. 1995 I-2113 punti 14, 19 e 20). Tale sentenza va letta quale conferma della necessità per il riconoscimento di un decreto ingiuntivo italiano dell'attivazione del contraddittorio prima dell'esecutorietà della pronuncia (CATERINA SILVESTRI, La disapplicazione dell'art. 633, ultimo comma, c.p.c., a fronte del diritto comunitario, in Il Foro italiano 1998 I pag. 2705 n. 2; sentenza dell'Oberster Gerichtshof austriaco 3 Ob/123/12b del 19 settembre 2012 consid. 3.3,
www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20120919_OGH0002_0030 OB00123_12B0000_000/JJT_20120919_OGH0002_0030OB00123_12B0000_000.pdf
[consultato il 21marzo 2013]). Pure i paesiconfinanti ritengono, in applicazione della citata giurisprudenza della CGCE, che un decreto ingiuntivo dichiarato immediatamente esecutivo ex
art. 642 CPC
italiano non possa beneficiare del riconoscimento e dell'esecuzione prevista dalla Convenzione di Bruxelles, rispettivamente dal Regolamento (CE) n. 44/2001 (v. per la Francia: HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution des jugements en Europe, 3
a
ed. 2002, pag. 297; sentenza della Corte di cassazione francese del 18 maggio 1994, in Revue critique de droit international privé 1994 pag. 688; per la Germania: sentenza dell' Oberlandesgericht Zweibrücken del 22 settembre 2005, in Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiete des Internationalen Privatrechts im Jahre 2005, 2007, pag. 430; STEFAN LEIBLE, in Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, Thomas Rauscher [ed.], 2011, n. 12a ad art. 32 Regolamento [CE] n. 44/2001;PETER F. SCHLOSSER, EU-Zivilprozessrecht, 3
a
ed. 2009, n. 6 ad art. 32 Regolamento [CE] n. 44/2001; perl'Austria: la citata sentenza 3 Ob/123/12b dell' Oberster Gerichtshof austriaco). Giova infine osservare che pure la dottrina italiana è consapevole del fatto che l'ingiunzione pronunciata ab origine in forma esecutiva non può beneficiare del sistema convenzionale (CLAUDIO CONSOLO, La tutela sommaria e la Convenzione di Bruxelles: la "circolazione" comunitaria dei provvedimenti cautelari e dei decreti ingiuntivi, in Rivista di diritto internazionale privato e processuale 1991 pag. 626; CATERINA SILVESTRI, loc. cit.).
2.4
Da quanto precede discende quindi che la decisione impugnata non viola la Convenzione in discussione quando ritiene che - in sintonia con la giurisprudenza dei paesi che ci circondano - un decreto
BGE 139 III 232 S. 236
ingiuntivo dichiarato immediatamente esecutivo con la sua emanazione non possa essere riconosciuto ed eseguito in Svizzera, perché non costituisce una decisione ai sensi dell'
art. 32 CLug
.


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Urteilskopf
85 IV 111
28. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 1. Mai 1959 i.S. Affeltranger gegen Bezirksanwaltschaft Winterthur.

regeste:
Regeste
Art. 272 Abs. 1 und 2, 251 Abs. 2 BStP.
Die Fristen zur Anmeldung und Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde beginnen von Gesetzes wegen zu laufen; die kantonalen Behörden haben den Beginn des Fristenlaufes weder festzustellen noch zu verfügen, sondern lediglich in der Rechtsmittelbelehrung darauf hinzuweisen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 111
BGE 85 IV 111 S. 111
A.-
Am 16. August 1958 verurteilte das Bezirksgericht Winterthur B. Affeltranger wegen Betruges zu einer
BGE 85 IV 111 S. 112
Gefängnisstrafe von zehn Tagen. Das Urteil wurde der Angeklagten in der Hauptverhandlung mündlich eröffnet und im Dispositiv schriftlich übergeben. Dieses enthielt den Hinweis, dass binnen fünf Tagen gegen das Urteil die Appellation eingelegt werden könne. Am gleichen Tag erklärte der Verteidiger der Angeklagten die Berufung.
B.-
Mit Beschluss vom 21. November 1958, zugestellt am 28. November 1958, trat das Obergericht des Kantons Zürich auf die Berufung nicht ein, weil der Entscheid des Bezirksgerichts nach § 323 a der kantonalen Strafprozessordnung endgültig war.
Am 15. Januar 1959 teilte der Verteidiger dem Obergericht mit, dass seine Berufungserklärung vom 16. August 1958 als Anmeldung der kantonalen und eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde aufzufassen sei. Das Obergericht wies darauf mit Beschluss vom 16. Januar 1959 das Bezirksgericht an, das bei Anmeldung der kantonalen und eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
§ 431 StPO
und
Art. 272 ff. BStP
vorgesehene Verfahren durchzuführen. Demgemäss nahm das Bezirksgericht Winterthur mit Beschluss vom 27. Februar 1959, zugestellt am 5. März 1959, von der Anmeldung der kantonalen und eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde Vormerk und setzte gleichzeitig der Beschwerdeführerin Frist von zehn Tagen an, um die kantonale Beschwerde zu begründen.
C.-
Am 21. März 1959 reichte der Verteidiger beim Bezirksgericht begründete Nichtigkeitsbeschwerde zuhanden des Kassationshofes des Bundesgerichts ein. Für den Fall, dass die Beschwerdeschrift verspätet sei, ersuchte er gestützt auf
Art. 35 OG
um Wiederherstellung der Frist, weil die vom Bezirksgericht erteilte Rechtsmittelbelehrung falsch gewesen sei.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
(Zusammengefasst). Gegen das Urteil des Bezirksgerichts, das nicht durch ein kantonales Rechtsmittel
BGE 85 IV 111 S. 113
wegen Verletzung eidgenössischen Rechts angefochten werden konnte, war gemäss
Art. 268 BStP
die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts zulässig. Davon hat die Beschwerdeführerin innerhalb der gesetzlichen Fristen nicht Gebrauch gemacht. Nach
Art. 272 Abs. 1 und 2 BStP
ist die zehntägige Frist zur Anmeldung der Beschwerde am 26. August 1958 und die Frist von zwanzig Tagen zu deren Begründung am 6. November 1958 abgelaufen. Die Beschwerdeanmeldung vom 15. Januar 1959 und die Begründung vom 21. März 1959 waren somit verspätet.
2.
(Zusammengefasst). Die Beschwerdeführerin hat durch den ihr am 28. November 1958 zugestellten Beschluss des Obergerichts vom 21. November 1958 davon Kenntnis erhalten, dass die Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts nicht zulässig und die von diesem erteilte Rechtsmittelbelehrung unrichtig war. Damit ist das unverschuldete Hindernis, wenn ein solches im Sinne von
Art. 35 Abs. 1 OG
bestanden hat (vgl.
BGE 76 I 357
), weggefallen und der Beschwerdeführerin die Möglichkeit offen gestanden, innert der zehntägigen Frist des
Art. 35 Abs. 1 OG
das Wiederherstellungsgesuch sowie die versäumte Beschwerdeanmeldung und Begründung einzureichen. Diese Frist, welche am 8. Dezember 1958 ablief, hat sie nicht eingehalten.
Es ist demnach auf das Wiederherstellungsgesuch und demzufolge auch auf die Beschwerde nicht einzutreten.
3.
Daran ändert nichts, dass das Bezirksgericht im Sinne der obergerichtlichen Weisung vom 16. Januar 1959, das kantonale und eidgenössische Beschwerdeverfahren einzuleiten, am 27. Februar 1959 beide Beschwerden als angemeldet vormerkte und für die kantonale Beschwerde Frist ansetzte, wodurch beim Vertreter der Beschwerdeführerin die Meinung hervorgerufen wurde, die zwanzigtägige Frist zur Begründung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde beginne mit der Zustellung der bezirksgerichtlichen
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Verfügung neu zu laufen. Der Zeitpunkt, in welchem die Fristen zur Anmeldung und Begründung der eidgenössischen Nichtigskeitsbeschwerde zu laufen beginnen, ist in
Art. 272 Abs. 1 und 2 BStP
festgelegt und unabänderlich. Der Fristenlauf beginnt von Gesetzes wegen, bedarf also weder einer Feststellung noch einer Verfügung der kantonalen Behörden; deren Aufgabe ist es nur, die Parteien gemäss der Vorschrift des
Art. 251 Abs. 2 BStP
auf die Rechtsmittelfristen und die Behörden, an welche der Entscheid weitergezogen werden kann, hinzuweisen. Das wurde schon im Schreiben des Kassationshofs vom 19. Februar 1958 an das Obergericht des Kantons Zürich und in dem von diesem an die kantonalen Strafgerichte erlassenen Kreisschreiben vom 26. März 1958 dargelegt. Die erwähnten irreführenden Beschlüsse der Vorinstanzen berührten somit den Lauf der eidgenössischen Fristen nicht, ebensowenig aber auch die Frage, ob der Beschwerdeführerin Wiederherstellung zu gewähren sei. Sie waren für die Fristversäumnis nicht kausal, da, wie ausgeführt, sowohl die Fristen des
Art. 270 Abs. 1 und 2 BStP
als auch die Frist des
Art. 35 Abs. 1 OG
bereits abgelaufen waren.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Auf die Beschwerde und das Wiederherstellungsgesuch wird nicht eingetreten.