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Urteilskopf
115 Ib 472
63. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. Dezember 1989 i.S. Rheinaubund gegen Gemeinde Ossingen, Gemeinde Thalheim an der Thur, Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Gewässerunterhaltsprojekt (Sanierung der Thur, zweite Unterhaltsetappe von der Steinegg bis Gütighausen); Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde; Legitimation (
Art. 103 lit. c OG
i.V.m.
Art. 12 NHG
und
Art. 55 Abs. 1 USG
); Wasserbaupolizeirecht,
Art. 24 RPG
,
Art. 5-7 NHG
, Umweltschutzrecht (
Art. 9 USG
, UVPV).
1. Die auf Wasserbaupolizeirecht,
Art. 24 RPG
, das NHG und
Art. 9 USG
gestützte Erteilung der Bewilligung für das Unterhaltsvorhaben gilt als Bundesaufgabe und stellt eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
dar, gegen welche die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist (E. 1c).
2. Gestützt auf
Art. 103 lit. c OG
i.V.m.
Art. 12 NHG
ist der Rheinaubund als gesamtschweizerische Organisation insoweit beschwerdebefugt, als er Einwendungen erhebt, die mit den Interessen des Natur- und Heimatschutzes in unmittelbarem Zusammenhang stehen. Darüber hinaus steht ihm die Beschwerdebefugnis auch gemäss
Art. 55 Abs. 1 USG
zu (E. 1d).
3. Die Frage, ob das Vorhaben eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
erfordert, kann offenbleiben; jedenfalls erweisen sich die Voraussetzungen hiefür als erfüllt (E. 2a-e). Umfassende Interessenabwägung in Berücksichtigung von
Art. 6 NHG
(E. 2e/dd).
4. Obligatorische Begutachtungspflicht gemäss
Art. 7 NHG
. Diese Bestimmung verlangt nicht, dass die Auffassung der Eidg. Natur- und Heimatschutzkommission in einem eigenen Papier festgehalten wird, sondern es muss genügen, dass die Kommission sich einer andern Begutachtung anschliesst oder ihre Auffassung anderweitig eindeutig zum Ausdruck bringt (E. 2e/cc).
5. UVP-Pflicht. Ob eine möglicherweise ins Gewicht fallende Umweltbelastung durch die vorzunehmenden umfangreichen Sanierungsarbeiten zum vornherein ausgeschlossen gewesen sei, lässt sich nicht sagen. Indes sind die umfassend erfolgten Abklärungen materiell als einer UVP ebenbürtig zu erachten, so dass die Frage offenbleiben kann, ob das Vorhaben auch im Lichte der in Ziff. 30.2 des Anhangs zur UVP festgelegten Kostengrenze von 10 Mio. Franken UVP-pflichtig ist (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 474
BGE 115 Ib 472 S. 474
Der Kantonsrat des Kantons Zürich trat am 27. Oktober 1986 auf den Antrag des Regierungsrates, ein Gesamtprojekt zur Sanierung der Thur zu genehmigen und die entsprechenden Mittel unter Vorbehalt des obligatorischen Referendums zu genehmigen, nicht ein.
Am 8. April 1987 genehmigte der Regierungsrat des Kantons Zürich ein Detailprojekt für die Sanierung der Thur zwischen der Tüfenau und der Steinegg, wofür er gleichzeitig einen Kredit von Fr. 4,68 Mio. sprach. Ziel des Projektes war, die Gefahr der Überflutung für die an den Fluss angrenzenden Gebiete mittels Erhöhung der Abflusskapazität der Thur auf 1400 m3/s zu reduzieren. Der Regierungsrat führte aus, diese Abflusskapazität entspreche den Grundlagen der Korrektion des letzten Jahrhunderts. Zwei gegen diesen Genehmigungsentscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerden wegen Verletzung des Stimmrechts wies das Bundesgericht am 9. Juni 1988 ab (s. ZBl 89/1988 S. 539 ff.).
BGE 115 Ib 472 S. 475
Nach Abschluss der ersten Unterhaltsetappe genehmigte der Regierungsrat mit Beschluss Nr. 2330 vom 27. Juli 1988 das Projekt der Direktion der öffentlichen Bauten über die zweite Unterhaltsetappe von der Steinegg bis Gütighausen und bewilligte für dessen Ausführung einen Bruttokredit von Fr. 3,8 Mio. Wie jenes der ersten Unterhaltsetappe, so basiert auch dieses Projekt für die zweite Etappe auf dem die Thursanierung betreffenden Auflageprojekt 1983 mit einer Abflusskapazität von 1400 m3/s. Neben der weitgehenden Wiederherstellung des ursprünglichen Flussprofils sieht das Detailprojekt auch verschiedene Revitalisierungsmassnahmen vor. Die Arbeiten sollen im wesentlichen die folgenden Vorkehren umfassen:
- Baggerung der Flusssohle
- Unterfangen des bestehenden Uferschutzes in der Aussenkurve Steinegg
- Erweiterung des Engpasses in der Kurve Steinegg auf der Innenseite
- Abgetiefte und differenzierte Vorlandgestaltung am linken Ufer oberhalb der Steineggkurve mit Überschwemmungs- und Sukzessionsflächen
- Ausbau einer Strecke mit Flachböschungen und niedrigen Buhnen am gegenüberliegenden Ufer
- Entfernung der linksufrigen Pflästerung im Beton unterhalb der Brücke Gütighausen und Ersatz durch Blocksatz und Weidenstecklinge
- Revitalisierung des Gruebhölzlibachs im Auenwald der Steinegg
Für die Erweiterung des Engpasses in der Kurve Steinegg ist gemäss Regierungsratsbeschluss eine Dauerrodung von rund 3600 m2 und eine vorübergehende Rodung von rund 4200 m2 erforderlich. Von den voraussichtlichen Kosten von Fr. 3,8 Mio. sollen rund Fr. 1,05 Mio. der Revitalisierung der Thur dienen. Die vorgesehene Verlängerung der Thurbrücke Gütighausen wurde durch den Regierungsrat in eine separate Vorlage verwiesen.
Am 9. August 1988 stellte die Staatskanzlei des Kantons Zürich den Regierungsratsbeschluss auf Ersuchen hin dem Rheinaubund zu. Gemäss dessen Statuten handelt es sich hierbei um einen Verein im Sinne von
Art. 60 ff. ZGB
mit Sitz in Schaffhausen. Nach § 2 der Statuten bezweckt der Rheinaubund "die Förderung des Natur- und Heimatschutzes in allen Bereichen öffentlicher Tätigkeit und den Schutz des Menschen vor Zivilisationsschäden. Zur Verfolgung dieser Ziele kann er alle geeigneten Massnahmen ergreifen und mit anderen Organisationen zusammenarbeiten."
Mit Eingabe vom 31. August 1988 erhob der Rheinaubund Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, mit der er beantragte, der Beschluss vom 27. Juli 1988 sei aufzuheben und
BGE 115 Ib 472 S. 476
der Regierungsrat anzuweisen, vorgängig der Projektgenehmigung eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen und die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung im Sinne von
Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG, SR 700)
zu prüfen.
Am 14. September 1988 erhob der Rheinaubund ebenfalls gegen den in ein gesondertes Verfahren gewiesenen. am 10. August 1988 ergangenen Regierungsratsbeschluss betreffend die Verlängerung der Thurbrücke Gütighausen Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht. Er beantragte, dieser Beschluss sei aufzuheben und der Regierungsrat anzuweisen, den für diese Verlängerung erforderlichen Kredit erst und nur dann zu bewilligen, wenn das Projekt für den Thurunterhalt zwischen der Steinegg und Gütighausen definitiv genehmigt sei und eine Verlängerung der Brücke sich dennoch als unumgänglich erweisen sollte.
Mit Entscheid vom 16. Dezember 1988 vereinigte das Verwaltungsgericht die beiden Verfahren und wies die Beschwerden ab. Es bejahte die Beschwerdebefugnis des Rheinaubundes und erwog zu den materiellen Rügen im wesentlichen, die Thur sei keiner Bauzone zugewiesen, weshalb die dort projektierten baulichen Vorkehren entgegen der Meinung des Regierungsrates nur nach Massgabe von
Art. 24 RPG
bewilligt werden könnten. Im weiteren führte es aus, die projektierten Massnahmen erschöpften sich darin, im Sinne von
Art. 24 Abs. 2 RPG
Bauten und Anlagen zu erneuern, teilweise zu ändern oder wiederaufzubauen. Anwendbar sei damit § 357 Abs. 3 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 (PBG). Obwohl der Regierungsrat zwar weder
Art. 24 Abs. 2 RPG
noch
§ 375 Abs. 3 PBG
ausdrücklich erwähnt habe, habe er sich doch materiell mit diesen Bestimmungen auseinandergesetzt: § 4 des kantonalen Gesetzes über die Gewässer vom 15. Dezember 1901 in der Fassung vom 2. Juli 1967 (Wassergesetz, WG) entspreche den Planungszielen und -grundsätzen von Art. 1 Abs. 2 lit. a bzw. Art. 3 Abs. 2 lit. c/d und Abs. 4 lit. c RPG, welche den Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen wie Boden, Luft, Wasser, Wald und Landschaft, die Freihaltung von See- und Flussufern, die Bewahrung naturnaher Landschaften und Erholungsräume sowie eine Gestaltung öffentlicher oder im öffentlichen Interesse liegender Bauten und Anlagen verlangten. Das federführende Amt für Gewässerschutz und Wasserbau habe die Mitberichte des Amtes für Raumplanung, des Oberforstamtes, der kantonalen Fischerei- und Jagdverwaltung sowie des
BGE 115 Ib 472 S. 477
Meliorations- und Vermessungsamtes einlässlich gewürdigt und sei deren Forderungen soweit gefolgt, wie dies in sorgfältiger Abwägung gegenüber den wasserbaupolizeilichen Interessen zu vertreten gewesen sei. Gesamthaft betrachtet erschienen die umstrittenen Erneuerungs- und Änderungsvorhaben zum Thurunterhalt als mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung im Sinne von
Art. 24 Abs. 2 RPG
durchaus vereinbar. Dem Regierungsrat könne nicht vorgeworfen werden, er habe die durch
§ 238 Abs. 2 PBG
gebotene besondere Rücksicht auf Objekte des Natur- und Heimatschutzes vermissen lassen. Dass der Regierungsrat Art. 16 Abs. 2 der Verordnung zum RPG (RPV, in der Fassung vom 26. März 1986 (SR 700.1)) unbeachtet gelassen habe, wonach die Kantone die gemäss
Art. 24 RPG
erteilten Ausnahmebewilligungen im kantonalen Publikationsorgan gesondert anzuzeigen hätten, habe den Rheinaubund nicht gehindert, rechtzeitig Beschwerde zu erheben. Dieser sei somit durch den Verfahrensmangel nicht beschwert worden.
In bezug auf die Frage, ob für das vorliegende Projekt eine Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) durchzuführen sei, gelangte das Verwaltungsgericht zum Schluss, Ziff. 30.2 des Anhangs zur Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPV, SR 814.011) vom 19. Oktober 1988 erfasse entsprechend der im Wasserbau gebräuchlichen Unterscheidung zwischen Gewässerkorrektionen und -unterhalt offenkundig nur erstmalige bauliche Massnahmen, nicht aber blosse Unterhaltsarbeiten an bestehenden Anlagen. Bei den vorgesehenen Massnahmen an der Thur handle es sich indessen teils um normalen Unterhalt, teils um grössere Wiederherstellungsarbeiten, wie sie als "ausserordentlicher Unterhalt" insbesondere nach Unwettern - hier dem Hochwasser mit Überschwemmungen im Jahre 1978 - notwendig seien. Unterliege das Projekt bereits aus diesem Grunde nicht einer UVP, so könne die Frage offenbleiben, ob der gemäss Ziff. 30.2 des Anhangs zur UVPV geforderte Kostenvoranschlag von mehr als 10 Mio. Franken allein auf die in Frage stehende Etappe oder auf das umfassende Gesamtprojekt der Thursanierung zu beziehen sei. Schliesslich lasse sich auch in unmittelbarer Anwendung von
Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG, SR-814.01)
nicht sagen, das streitige Flussbauprojekt und die Verlängerung der bestehenden Brücke könnten "die Umwelt erheblich belasten".
BGE 115 Ib 472 S. 478
Hiergegen führt der Rheinaubund mit Eingabe vom 6. Februar 1989 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Dieses weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
c) Der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich stützt sich u.a. auf
Art. 24 RPG
und in diesem Zusammenhang auf das NHG, zudem auf
Art. 9 USG
; er hat ein Vorhaben zum Gegenstand, das einerseits der Wasserbaupolizeigesetzgebung untersteht und anderseits ein gemäss Bundesinventar der Landschaften und Denkmäler (BLN) zu schützendes Objekt betrifft. Daher gilt die Erteilung der Bewilligung für das fragliche Vorhaben als Bundesaufgabe (s.
Art. 24bis Abs. 2 lit. b BV
und Bundesgesetz über die Wasserbaupolizei vom 22. Juni 1877, SR 721.10, ferner
Art. 24sexies Abs. 2 BV
und
Art. 2 lit. c NHG
("Gewässerkorrektionen"), zudem mit Bezug auf
Art. 24 RPG
BGE 112 Ib 70
ff. und nachf. lit. d/bb). Insoweit ist der Entscheid der letzten kantonalen Instanz somit in Anwendung öffentlichen Rechtes des Bundes ergangen und handelt es sich dabei um eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
bzw.
Art. 97 OG
. Soweit die Anwendung der vom Beschwerdeführer als verletzt gerügten Bestimmung des
Art. 24 RPG
in Frage steht, ergibt sich die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht aus
Art. 34 Abs. 1 RPG
(
BGE 114 Ib 132
E. 2 und 268 ff. (nicht publ. E. 1),
BGE 112 Ib 96
und 156 E. 1a), dies unabhängig davon, ob das Verwaltungsgericht seinen Entscheid zu Recht auf
Art. 24 RPG
abgestützt hat oder nicht. Soweit die übrige genannte Bundesgesetzgebung und dabei insbesondere auch
Art. 9 USG
in Frage steht, ist eine Weiterziehungsmöglichkeit an eine eidgenössische Verwaltungsinstanz nicht vorgesehen (
Art. 98 lit. b-f OG
), wie auch ein Ausschlussgrund gemäss
Art. 99-102 OG
nicht vorliegt. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit darauf bezogen gemäss
Art. 98 lit. g OG
zulässig (s. in diesem Zusammenhang - namentlich betreffend die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit eine Verletzung des Umweltschutzrechtes des Bundes zu beurteilen ist -
BGE 115 Ib 344
E. 1, 350 ff. E. 1 und 385 ff. E. 1, zudem
BGE 114 Ib 216
E. 1b und 347 ff. E. 1,
BGE 113 Ib 381
f. E. 2 und 397 f. E. 1b, je mit Hinweisen).
d) Der Beschwerdeführer rügt einerseits
Art. 24 RPG
und damit einhergehend Bestimmungen des NHG und anderseits
Art. 9
BGE 115 Ib 472 S. 479
USG
als verletzt. Ob er zu diesen Rügen legitimiert ist, ist für beide Vorbringen gesondert zu prüfen (vgl. etwa das soeben erwähnte Urteil
BGE 115 Ib 350
ff. E. 1, zudem
BGE 115 Ib 335
ff. und
BGE 99 Ib 98
; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 153).
aa) Die Legitimationsvoraussetzungen für eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss
Art. 34 RPG
richten sich nach
Art. 103 OG
. Demzufolge ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde u.a. berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (
Art. 103 lit. a OG
). Der Beschwerdeführer legt diese besondere Betroffenheit nicht dar, und sie ist auch nicht ersichtlich. Seine Beschwerdebefugnis allein gestützt auf
Art. 34 RPG
in Verbindung mit
Art. 103 lit. a OG
ist somit zu verneinen.
bb) Indessen steht gemäss
Art. 103 lit. c OG
in Verbindung mit
Art. 12 NHG
- soweit gegen kantonale Verfügungen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig ist - das Beschwerderecht auch den gesamtschweizerischen Vereinigungen zu, die sich statutengemäss dem Natur- und Heimatschutz oder verwandten, rein ideellen Zwecken widmen. Die Legitimation ist jedoch auf den Schutz der Interessen des Natur- und Heimatschutzes begrenzt und erfasst nicht auch die Wahrung anderer öffentlicher Interessen (
BGE 109 Ib 342
f.). Das Bundesgericht hat wiederholt erkannt, dass der Rheinaubund als gesamtschweizerische Vereinigung im Sinne von
Art. 12 NHG
anzuerkennen ist (vgl. BGE (Teilurteil) vom 16. September 1987 in ZBl 89/1988 S. 273 ff., 110 Ib 161 E. 2,
BGE 98 Ib 125
). Voraussetzung zur Beschwerdebefugnis gesamtschweizerischer Organisationen gemäss
Art. 12 NHG
ist indessen, dass die in Frage stehende kantonale Verfügung im Sinne von
Art. 24sexies Abs. 2 BV
und
Art. 2 NHG
in Erfüllung einer Bundesaufgabe ergangen ist. Das Bundesgericht hat im Entscheid
BGE 112 Ib 70
ff. festgestellt, zwar sei die Raumplanung als solche in ihrem Wesen Sache der Kantone und könne daher nicht als Bundesaufgabe im Sinne von
Art. 2 NHG
angesehen werden. Eine besondere Betrachtung dränge sich jedoch hinsichtlich der Anwendung von
Art. 24 RPG
auf: In der Handhabung dieser Bestimmung sei dann die Erfüllung einer Bundesaufgabe zu erblicken, wenn geltend gemacht werde, eine auf sie gestützte Baubewilligung verstosse gegen die nach
Art. 24sexies BV
und nach den Vorschriften des NHG notwendige Rücksichtnahme auf Natur und Heimat. Diese Betrachtungsweise dränge sich namentlich dann auf, wenn
BGE 115 Ib 472 S. 480
das streitige Bauvorhaben ausserhalb des Baugebietes in einer Landschaft verwirklicht werden solle, die in einem Inventar des Bundes aufgeführt sei und unter dem Schutz von
Art. 5 und 6 NHG
stehe. In derartigen Fällen handle es sich nach dem Zweck und dem Wortlaut von
Art. 12 NHG
bei der Bewilligung gemäss
Art. 24 RPG
um eine solche im Sinne von
Art. 2 lit. b NHG
. Die Beschwerdebefugnis der gesamtschweizerischen Vereinigungen des Natur- und Heimatschutzes sei daher in diesen Fällen zu bejahen (
BGE 112 Ib 72
ff. E. 3 und 4). Diesen Kriterien entspricht die vorliegende Sache. Hinzu kommt, dass das zur Diskussion stehende Vorhaben - wie erwähnt - auch aus der Sicht der Wasserbaupolizeigesetzgebung eine Bundesaufgabe betrifft (
Art. 2 lit. c NHG
). Dieses Vorhaben könnte ein gemäss BLN zu schützendes Objekt beeinträchtigen; der Thurlauf zwischen der Steinegg und Gütighausen gehört zum Gebiet gemäss BLN-Objekt Nr. 1403 ("Glaziallandschaft zwischen Thur und Rhein mit Nussbaumer Seen und Andelfinger Seenplatte", s. Verordnung über das BLN und Anhang dazu (VBLN, SR 451.11)), womit es unter dem Schutz von
Art. 5 und 6 NHG
steht. Der Rheinaubund ist demnach insoweit beschwerdebefugt, als er Einwendungen erhebt, die mit den Interessen des Natur- und Heimatschutzes in unmittelbarem Zusammenhang stehen (s.
BGE 114 Ib 84
E. 1b, 268 ff. E. 2b sowie nicht publ. E. 1b von
BGE 114 Ib 312
ff.,
BGE 112 Ib 76
, BGE vom 29. September 1978 in ZBl 80/1979 S. 27,
BGE 100 Ib 452
).
cc) Darüber hinaus ist der Beschwerdeführer auch gemäss
Art. 55 Abs. 1 USG
zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, sind doch die Voraussetzungen im Sinne dieser Bestimmung beim Rheinaubund fraglos erfüllt (vgl. in diesem Zusammenhang
BGE 112 Ib 548
E. 1b, zudem
BGE 115 Ib 335
ff.). Unbeachtlich ist, dass der Bundesrat eine Liste der gemäss
Art. 55 Abs. 2 USG
beschwerdeberechtigten Organisationen noch nicht erstellt hat. Dieser Liste kommt keine konstitutive, sondern lediglich deklaratorische Wirkung zu (
BGE 112 Ib 548
E. 1b mit Hinweisen).
dd) Dagegen ist der Beschwerdeführer durch die im bisherigen Verfahren angeblich versäumte Publikation der Ausnahmebewilligung im Sinne von
Art. 16 Abs. 2 RPV
nicht beschwert, hat er doch daraus keinen Rechtsnachteil erlitten. Er hat rechtzeitig von der bewilligten Ausnahme Kenntnis erhalten und die zulässigen Rechtsmittel eingereicht.
2.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, das Verwaltungsgericht sei fälschlicherweise davon ausgegangen, die geplanten
BGE 115 Ib 472 S. 481
Vorkehren seien unter dem Titel von
Art. 24 Abs. 2 RPG
bewilligungsfähig. Die Erstellung eines neuen Hartverbaus entlang dem linken Thurufer, die Erstellung von Buhnen, der Vorlandabtrag und die geplanten Aufschüttungen könnten weder als Erneuerung noch als Wiederaufbau qualifiziert werden, sondern seien gesamthaft nach
Art. 24 Abs. 1 RPG
zu beurteilen. Da einer Gefährdung von Menschen durch Objektschutzmassnahmen begegnet werden könne, seien die geplanten Massnahmen indessen nicht erforderlich und damit nicht absolut standortgebunden. Damit macht der Beschwerdeführer sinngemäss geltend, die geplanten Bauten könnten weder gestützt auf Art. 24 Abs. 1 noch gestützt auf
Art. 24 Abs. 2 RPG
bewilligt werden.
b) Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, die Thur selber sei im betroffenen Abschnitt keiner Nutzungszone zugewiesen, und die beidseitigen Ufergebiete befänden sich, soweit nicht mit Wald bestockt, je zu einem schmalen Uferstreifen in der kantonalen Freihaltezone im Sinne von
§ 39 PBG
und anschliessend in der Landwirtschaftszone gemäss
§ 36 PBG
. Im übrigen hat das Verwaltungsgericht darauf hingewiesen, dass die geplanten Massnahmen bereits bei einer Einzelbetrachtung kaum als zonenkonform anerkannt werden könnten, dass sie indessen aufgrund ihres engen sachlichen und örtlichen Zusammenhanges ohnehin einheitlich unter dem Gesichtswinkel vom
Art. 24 RPG
zu prüfen seien (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 7 zu Art. 22). Insgesamt sei festzustellen, dass
Art. 24 Abs. 2 RPG
den vorgesehenen Thurunterhalt erlaube.
Demgegenüber erachten das Bundesamt für Wasserwirtschaft (BWW) und die kantonale Baudirektion das eidgenössische RPG als nicht anwendbar; sie halten dafür, beim Bundesgesetz über die Wasserbaupolizei und beim kantonalen Wassergesetz handle es sich um Sonderordnungen.
Damit stellt sich die Frage nach dem Verhältnis zwischen den gesetzlichen Bestimmungen betreffend die Wasserbaupolizei, welche raumwirksame Tätigkeiten ordnen, und dem eidgenössischen RPG. Wie das Bundesgericht schon wiederholt erkannt hat, müssen die verschiedenen Gesetzgebungen miteinander koordiniert angewendet werden (s.
BGE 114 Ib 227
E. 5,
BGE 112 Ib 424
ff., mit weiteren Hinweisen). Das RPG hat nicht einfach zu weichen. Die Frage lautet vielmehr, ob das wasserbauliche Sonderrecht eine entsprechende besondere Regelung enthalte.
Längs des betreffenden Flusslaufes erstreckt sich teilweise eine kantonale Freihaltezone und teilweise eine kantonale Landwirtschaftszone.
BGE 115 Ib 472 S. 482
Ob Flussverbauungen hier zonengemäss sind, ist fraglich. Doch kann dies und die Notwendigkeit der Anwendung von
Art. 24 RPG
offengelassen werden.
Aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt sich, dass die Voraussetzungen gemäss dieser Bestimmung jedenfalls erfüllt sind, der Bewilligung des Vorhabens insbesondere auch eine - ebenfalls nach
§ 4 WG
nötige - umfassende Interessenabwägung zugrunde liegt, bei der alle wesentlichen Gesichtspunkte, namentlich diejenigen des NHG und der Forst- und Fischereigesetzgebung, koordiniert berücksichtigt wurden und die damit auch die Frage einbezog, ob der gemäss dem behördenverbindlichen kantonalen Gesamtplan mit Bezug auf das betroffene Landwirtschaftsgebiet vorgesehenen Erholungsattraktivität Rechnung getragen werde.
c) Gemäss
Art. 24 Abs. 2 RPG
kann das kantonale Recht gestatten, Bauten und Anlagen zu erneuern, teilweise zu ändern oder wiederaufzubauen, wenn dies mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar ist. Der Kanton Zürich hat von dieser Kompetenz mit Erlass des im Wortlaut mit
Art. 24 Abs. 2 RPG
identischen
§ 357 Abs. 3 PBG
Gebrauch gemacht und damit den ihm durch das Bundesrecht eingeräumten Gesetzgebungsspielraum voll ausgeschöpft. Mit dem Beschwerdeführer ist festzustellen, dass die geplanten Bauten weder dem Tatbestand des Wiederaufbaus noch demjenigen der blossen Erneuerung Zugeordnet werden können, sondern höchstens vom Tatbestand der teilweisen Änderung erfasst werden. In Anbetracht der wörtlichen Übereinstimmung von
Art. 24 Abs. 2 RPG
und
§ 357 Abs. 3 PBG
kann im folgenden auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Begriff der teilweisen Änderung abgestellt werden, der bundesrechtlicher Natur ist (vgl.
BGE 113 Ib 224
E. 5 und 305 f. E. 3b,
BGE 112 Ib 97
E. 3, mit weiteren Hinweisen). Als teilweise Änderung werden sowohl Umbauten, Anbauten und Erweiterungen wie auch teilweise Zweckänderungen verstanden. Letztere scheiden hier zum vornherein aus, da Flussverbauungen grundsätzlich bezwecken, Überschwemmungen zu verhindern. Dieser Zweck soll durch die geplanten Bauten nicht geändert, sondern vielmehr bestätigt werden. Bauliche Änderungen gelten dann als teilweise, wenn sie Umfang und Erscheinung, also die Identität des Bauwerkes, in den wesentlichen Zügen wahren. Verlangt wird nicht eine völlige Übereinstimmung der neuen mit der vorbestehenden Anlage; vielmehr lässt das Bundesgericht eine Wesensgleichheit genügen (
BGE 113 Ib 306
,
BGE 108 Ib 55
). Ob die geplanten Vorkehren die so verstandene
BGE 115 Ib 472 S. 483
Identität der Thur wahren, ist an deren heutigem und für die Zeit nach Durchführung der Arbeiten zu erwartendem Erscheinungsbild zu werten. Ein Fluss wird vorab durch seine Breite und sein Gefälle, durch die topographische Lage sowie durch Art, Befestigung und Bewuchs der Ufer charakterisiert. Die Thur wurde vor ungefähr 100 Jahren korrigiert. Seither weisen die Ufer gemäss den unwidersprochenen Ausführungen der Direktion der öffentlichen Bauten grösstenteils einen sogenannten Mischverbau auf, der aus Betonplatten und -blöcken sowie aus Weiden besteht. Ein Grossteil dieser Platten und Blöcke soll nun entfernt und durch Natursteine ersetzt werden. Die um einen Meter abgesenkten Vorländer sollen als Sukzessionsflächen und Naturwiesen ausgebildet und die neuen Ufersicherungen wiederum von einem Weidensaum begleitet werden. Mit dem beim Vorlandabtrag gewonnenen Material sollen Flachschüttungen errichtet werden. Ferner sollen Buhnen erstellt werden, und schliesslich ist eine Revitalisierung des Gruebhölzlibaches vorgesehen. Diese geplanten Arbeiten werden im dadurch betroffenen Abschnitt zumindest vorübergehend zu einem veränderten Erscheinungsbild der Thur führen. Dies allein reicht jedoch nicht aus, der Anlage nach Vollendung der Sanierungsmassnahmen die Identität mit dem heutigen Zustand abzusprechen. Von Bedeutung ist, dass vorab zwar der Bauvorgang, nicht aber der "Betrieb" der gesamten Anlage nach Abschluss der Bauarbeiten zu einem erheblichen Eingriff in die Natur führen dürfte (s. in diesem Zusammenhang nachf. lit. e/dd); gestützt auf die Mitberichte der verschiedenen Fachstellen kann angenommen werden, dass die Eingriffe in die Uferlandschaft innert kürzerer Zeit vernarben werden. Nach wie vor wird die Thur als korrigiertes Gewässer mit künstlich angelegten Ufern und einer bewachsenen bzw. bewaldeten Uferlandschaft in Erscheinung treten. Hieran werden auch die geplanten Buhnen nichts Wesentliches ändern. Es ist sogar zu erwarten, dass das Gebiet durch die geplante Revitalisierung des Gruebhölzlibaches und durch die durch die Buhnen entstehenden Widerwasser an ökologischem Wert gewinnen wird. Die Thur wird nach Vollendung der Arbeiten auch nicht grundsätzlich mehr Wasser führen als heute. Vielmehr wird sie durch die vorgesehenen Bauten lediglich in der Lage sein, die zugeführten Wassermengen auch in Ausnahmesituationen abzuleiten. Von einem Wechsel der Identität kann deshalb nicht gesprochen werden. Demnach kann die Gegenstand des Verfahrens bildende Sanierung - vorbehältlich einer günstigen Interessenabwägung (s. nachf.
BGE 115 Ib 472 S. 484
lit. e) - unter dem Titel von
Art. 24 Abs. 2 RPG
bzw.
§ 357 Abs. 3 PBG
als bewilligungsfähig erachtet werden. Dieses Ergebnis steht auch in Einklang mit den Bestimmungen des Wassergesetzes des Kantons Zürich: Aus
§ 6 WG
ergibt sich, dass die Thur als "korrigiertes Gewässer" gilt. Arbeiten an der Thur werden daher vom Wassergesetz grundsätzlich als Unterhaltsarbeiten betrachtet (
§ 14 WG
), dies zumindest so lange, als nicht das Flussbett wesentlich verändert oder gar umgelegt wird. Derart massive Eingriffe sind jedoch klarerweise nicht vorgesehen.
d) Aber auch wenn
Art. 24 Abs. 2 RPG
angesichts des Umfangs der vorzunehmenden baulichen Vorkehren nicht Anwendung finden könnte, so könnte eine Beurteilung nach Massgabe von
Art. 24 Abs. 1 RPG
(wiederum vorbehältlich einer günstigen Interessenabwägung, nachf. lit. e) nicht zur Bewilligungsunfähigkeit der geplanten Sanierungsmassnahmen führen, falls
Art. 24 RPG
überhaupt berücksichtigt werden müsste (oben lit. b). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist die Standortgebundenheit des Vorhabens zu bejahen. Er übersieht, dass die bundesgerichtliche Rechtsprechung eine absolute Standortgebundenheit in dem Sinne, dass eine Baute oder Anlage ausserhalb der Bauzone nur zulässig sein soll, wenn überhaupt kein anderer Standort in Betracht fällt, nicht verlangt. Vielmehr genügt es, dass besonders gewichtige Gründe vorliegen, die den Standort als durch Zweckbestimmung der Baute oder Anlage objektiv bedingt und gegenüber andern Standorten als erheblich vorteilhafter erscheinen lassen (
BGE 112 Ib 48
f. E. 5a). Als solcher gewichtiger Grund ist die sich aus dem kantonalen Wassergesetz ergebende Pflicht der zuständigen Zürcher Behörden zu verstehen, Massnahmen gegen drohende Hochwasser zu ergreifen. Das kantonale Wassergesetz stammt aus dem Jahre 1901. Zwar sind in
§ 4 WG
(in der Fassung vom 2. Juli 1967) Grundsätze enthalten, wonach bei der Ausführung von Gewässerkorrektionen und anderen Bauten in und an Gewässern u.a. dem Schutze der Natur und der Landschaft Rechnung zu tragen ist. Diese Grundsätze vermögen indessen nicht zu verbergen, dass das kantonale Wassergesetz nach wie vor dem traditionellen Gedanken der Wasserbaupolizei verbunden ist, der in erster Linie den Schutz vor Überschwemmungen, Uferbrüchen und Versumpfung beinhaltet (vgl.
§ 17 WG
; s. auch FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 245). Nach der Grundkonzeption des Wassergesetzes soll dies vorab durch bauliche Massnahmen in und an Gewässern geschehen. Es unterscheidet sich damit wesentlich
BGE 115 Ib 472 S. 485
von neueren Wasserbaupolizeierlassen, welche vermehrt auf die Belange der Natur Rücksicht nehmen und unter Umständen im Interesse einer unverbauten Landschaft selbst die Überschwemmung von Kulturland in Kauf nehmen (vgl. etwa das Wasserbaugesetz des Kantons Bern vom 14. Februar 1989, das in Art. 7 ausdrücklich die Möglichkeit begründet, die Gefährdung von Sachwerten in Kauf zu nehmen). Das Zürcher Wassergesetz bietet demgegenüber keine gesetzliche Grundlage, an Fliessgewässer angrenzendes Kulturland mittels der vom Beschwerdeführer geforderten Beschränkung der Gefahrenabwehr auf bestimmte Objekte bewusst der Überschwemmungsgefahr preiszugeben. Vielmehr sind Bauten und Anlagen, die vor Überschwemmungen schützen sollen, aufgrund des geltenden Wassergesetzes im bzw. unmittelbar am entsprechenden Flusslauf zu errichten. Diese Pflicht lässt die geplanten Anlagen gegenüber andern denkbaren Standorten nicht nur als erheblich vorteilhafter, sondern als gesetzlich geboten erscheinen. Diese sind daher als positiv standortgebunden zu erachten. Was Fragen anbelangt, welche die Standortwahl eines grundsätzlich standortgebundenen Werkes an sich betreffen, so sind diese - was der Beschwerdeführer übersieht - im Rahmen der Interessenabwägung nach
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
und nicht in Anwendung von lit. a dieser Bestimmung zu beurteilen (s.
BGE 112 Ib 30
ff. und 121 ff. E. 4, zudem nicht publ. E. 4b des auszugsweise im Infoheft RP 4/88 wiedergegebenen Urteils vom 29. Juni 1987).
e) Der Beschwerdeführer macht geltend, das Verwaltungsgericht sei fälschlicherweise davon ausgegangen, der Regierungsrat habe der Sache nach die nach
Art. 24 RPG
erforderliche Interessenabwägung vorgenommen, indem das federführende Amt für Gewässerschutz und Wasserbau die Mitberichte der verschiedenen kantonalen Ämter einlässlich gewürdigt habe. Diese Feststellung des Verwaltungsgerichtes sei insofern offensichtlich unrichtig (
Art. 105 Abs. 2 OG
), als nicht berücksichtigt worden sei, dass der fragliche Thurabschnitt in einem in das BLN aufgenommenen Gebiet liege und zu Unrecht keine obligatorische Begutachtung durch die Eidg. Natur- und Heimatschutzkommission (ENHK;
Art. 7 NHG
) erfolgt sei. Zudem sei ausser acht gelassen worden, dass weite Teile des betroffenen Gebietes gemäss Richtplan des Kantons Zürich im sogenannten "Landwirtschaftsgebiet mit erhöhter Erholungsattraktivität" lägen. Gemäss der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes entfalte diese richtplanerische
BGE 115 Ib 472 S. 486
Bezeichnung eines Gebietes ihre Wirkungen unmittelbar und ohne dass es dazu noch einer entsprechenden Festsetzung in der Nutzungsplanung bedürfte (ZBl 86/1985 S. 269 f.).
aa) Eine Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 24 Abs. 2 RPG
kann nur erteilt werden, wenn dies mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar ist. Es sind all jene Anliegen der Raumplanung zu berücksichtigen, die für den Fall eine Aussage enthalten (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 47 zu Art. 24). Dabei ist mithin zu prüfen, ob dem Projekt, das auf der staatlichen Pflicht zur polizeilichen Gefahrenabwehr beruht, Interessen des Natur- und Heimatschutzes entgegenstehen. Hierbei handelt es sich um wichtige Anliegen im Sinne von
Art. 24 Abs. 2 RPG
, sollen doch mit Massnahmen der Raumplanung die natürlichen Lebensgrundlagen wie Boden, Luft, Wasser, Wald und die Landschaft geschützt werden (
Art. 1 Abs. 2 lit. a RPG
), wie auch naturnahe Landschaften geschont werden und erhalten bleiben sollen (
Art. 3 Abs. 2 lit. d RPG
). Wie bei
Art. 24 Abs. 2 RPG
, so sind diese Anliegen ebenfalls im Rahmen der umfassenden Interessenabwägung zu berücksichtigen, die nach
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
(s.
BGE 112 Ib 120
ff. und EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 26 f. zu Art. 24), aber auch nach
§ 4 WG
zu erfolgen hat. Nach heute ausdrücklicher Vorschrift (
Art. 3 Abs. 1 RPV
in der Fassung vom 2. Oktober 1989, AS 1989 S. 1985 ff.) haben die Behörden, denen bei Erfüllung und Abstimmung raumwirksamer Aufgaben Handlungsspielräume zustehen, alle berührten Interessen zu ermitteln, diese einzeln zu beurteilen und dabei besonders die Vereinbarkeit mit der anzustrebenden räumlichen Entwicklung und die möglichen Auswirkungen zu berücksichtigen sowie den Interessen aufgrund der Beurteilung im Entscheid möglichst umfassend Rechnung zu tragen; diese Interessenabwägung ist in der Begründung darzulegen (Art. 3 Abs. 2 RPV 1989).
Lenkenden Massstab der vorzunehmenden umfassenden Interessenabwägung bilden nach den vorstehenden Ausführungen hauptsächlich die Anforderungen des NHG sowie die Planungsziele und Grundsätze des eidgenössischen RPG (
Art. 1 und 3 RPG
, s. etwa
BGE 112 Ib 33
f. und 123 ff.). Soweit das positive Verfassungs- und Gesetzesrecht einzelne Aspekte der allgemeinen Interessenabwägung konkret regelt, sind die Bauvorhaben im Bewilligungsvorhaben vorweg nach diesen Sondernormen zu prüfen (
BGE 112 Ib 123
f. E. 4b). Dementsprechend sind die Vorschriften
BGE 115 Ib 472 S. 487
des Wasserbaurechtes wie auch des NHG anzuwenden (
BGE 114 Ib 268
ff. E. 3b und 4).
bb) Die vorgesehenen Massnahmen zur Sanierung der Thur basieren im wesentlichen auf dem Auflageprojekt 1983. Eigentliche Grundlage für die Projektgenehmigung durch den Regierungsrat bildet indessen der technische Bericht der Direktion für öffentliche Bauten vom April 1988. Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, die Mitberichte des kantonalen Amtes für Raumplanung, des Oberforstamtes, der kantonalen Fischerei- und Jagdverwaltung sowie des Meliorations- und Vermessungsamtes seien durch das Amt für Gewässerschutz und Wasserbau einlässlich gewürdigt und in ihren Forderungen soweit befolgt worden, als dies in sorgfältiger Abwägung gegenüber den wasserbaupolizeilichen Interessen zu vertreten gewesen sei. Der Beschwerdeführer macht nicht im einzelnen geltend, inwiefern diese Berichte unkorrekt verwertet oder gewürdigt worden seien. Jedoch hält er mit Blick auf
Art. 105 Abs. 2 OG
dafür, die erfolgte Interessenabwägung sei offensichtlich unvollständig durchgeführt worden.
Richtig ist, dass aus dem Regierungsratsentscheid nicht ersichtlich ist, wie weit die Abwägung ging. Dies ist aber verständlich, war er doch nicht als Rechtsmittelentscheid gedacht (der Regierungsrat ging davon aus, dass sein Entscheid nicht weiterziehbar sei). Immerhin lagen dem Regierungsrat aber die eingeholten Mitberichte der verschiedenen Fachstellen vor. Er ordnete auch ausdrücklich an, dass deren Schlussfolgerungen bei der Ausführung des Projektes mitzuberücksichtigen seien.
Vor Verwaltungsgericht verlangte der Beschwerdeführer Akteneinsicht. In seiner Replik vom 17. Oktober 1986 bestätigte er ausdrücklich, dass er die entsprechenden Unterlagen "nun zur Verfügung" gehabt habe. Das Verwaltungsgericht hat aufgrund dieser Unterlagen und der ihm eingereichten Schriften offensichtlich eine umfassende Prüfung vorgenommmen. Wenn dies im Urteil nicht so zum Ausdruck kommen mag, so hat der Beschwerdeführer dies sich selber zuzuschreiben, hat er sich doch mit seinen Vorbringen auf eine grundsätzliche Kritik am Konzept der kantonalen Behörden beschränkt.
In der Sache geht es dem Beschwerdeführer um ein grundsätzlich anderes Konzept, um dasjenige des sogenannten Objektschutzes. Er verlangt, dass die periodischen kleineren und grösseren, etwa alle 30 bis 70 Jahre vorkommenden Überschwemmungen als natürlicher Vorgang in Kauf genommen werden, dies auch deswegen
BGE 115 Ib 472 S. 488
um dadurch Chancen für besondere Biotope und Lebensformen zu schaffen. Schutzmassnahmen will er nur soweit zulassen, als sie für die Menschen im potentiellen Überschwemmungsgebiet unerlässlich sind. In diesem Sinne schlägt er dann Bauten und Sickerpumpen um die Höfe und bewohnten Gebäude sowie Entschädigungen der Beeinträchtigungen der landwirtschaftlichen Bewirtschaftung vor.
Vor Bundesgericht wiederholt der Beschwerdeführer im wesentlichen auch nur diese grundsätzliche, konzeptionelle Kritik. Er rügt lediglich, die Aspekte der Rücksichtnahme auf das durch das Vorhaben betroffene BLN-Objekt sowie des Landschaftsschutzes im allgemeinen, wie er im Richtplan zum Ausdruck komme, seien zu wenig beachtet worden. Auch hier findet sich aber keinerlei detaillierte Kritik an einzelnen Projektteilen.
Die Würdigung dieser grundsätzlichen Vorbringen hat für den Richter bei den gesetzlichen Bestimmungen zu beginnen. Das kantonale wie auch das eidgenössische Wasserbaugesetz gehen von einem anderen Konzept aus als der Beschwerdeführer. Sie wollen das Hochwasser im Wasserlauf selber eindämmen, das Gewässer also auf einen räumlich mehr oder weniger eng begrenzten Lauf beschränken, weshalb sie nur oder in erster Linie von baulichen Massnahmen in und am Gewässer sprechen. Gemessen an diesem gesetzlichen Rahmen ist das Konzept der Zürcher Behörden als solches nicht als rechtswidrig zu erachten.
cc) Die gesetzlichen Grundlagen des BLN finden sich in
Art. 5 ff. NHG
und in der bereits genannten Verordnung über das BLN (VBLN). Unter Ziff. 1403 im Anhang zur VBLN wurde im Jahre 1977 die "Glaziallandschaft zwischen Thur und Rhein mit Nussbaumer Seen und Andelfinger Seenplatte" in das BLN aufgenommen. Das durch das Sanierungsvorhaben betroffene Gebiet wird von dieser geographischen Umschreibung unbestrittenermassen erfasst.
Art. 7 NHG
hält unter dem Marginale "Obligatorische Begutachtung" fest, dass die zuständige Stelle bei der Möglichkeit einer Beeinträchtigung eines BLN-Objektes ein Gutachten bei der ENHK einzuholen hat. Der Beschwerdeführer macht geltend, ein solches Gutachten sei nicht erstattet worden. Zunächst ist fraglich, ob im vorliegenden Fall die Möglichkeit einer Beeinträchtigung des Objektes trotz des Umstandes zu bejahen ist, dass das Gebiet durch die geplante Revitalisierung und durch die durch die Buhnen entstehenden Widerwasser an ökologischem Wert gewinnen wird.
BGE 115 Ib 472 S. 489
Wird diese Frage bejaht, da eine mögliche Beeinträchtigung jedenfalls in Anbetracht des Umfanges der vorzunehmenden Bauarbeiten auch bei den Zu erwartenden Verbesserungen nicht zum vornherein ausgeschlossen werden kann (s. oben lit. c und nachf. lit. dd), so stellt sich die weitere Frage, ob
Art. 7 NHG
lediglich der Charakter einer Ordnungsvorschrift beizumessen ist, von deren Einhaltung allenfalls ohne weitere Rechtsfolgen abgesehen werden darf (vgl.
BGE 99 V 182
). Die letztgenannte Frage muss gestützt auf das unmissverständliche Marginale und die Materialien verneint werden (vgl. Botschaft zum NHG, BBl 1965 III S. 103 f.). Die Begutachtung durch die ENHK ist mithin, sofern die Voraussetzungen erfüllt sind, vorgeschrieben. Die Direktion für öffentliche Bauten vertritt die Ansicht, es wäre Sache der zuständigen Bundesstelle und nicht des Kantons gewesen, diese Begutachtung anzuordnen. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Soweit der Bund die Erfüllung gewisser Bundesaufgaben an die Kantone überträgt, sind auch die zuständigen kantonalen Instanzen bei Erfüllung dieser Aufgaben an das NHG gebunden (vgl.
BGE 98 Ib 131
). Dies ergibt sich ebenfalls aus Art. 2 Abs. 2 lit. c der Vollziehungsverordnung vom 27. Dezember 1966 zum NHG (SR 451.1), wonach in den Tätigkeitsbereich der Kommission ausdrücklich die Begutachtung von Fragen des Natur- und Heimatschutzes zuhanden der Behörden des Bundes und der Kantone fällt. Die ENHK führt allerdings mit Schreiben vom 18. Oktober 1989 aus, sie sei angesichts der beachtlichen Zahl von in Bundesinventaren gemäss
Art. 5 NHG
enthaltenen Objekten sowie in Würdigung der zeitlichen und personellen Möglichkeiten gehalten, Schwerpunkte bei der Anhandnahme von Begutachtungen zu setzen. Ob sich diese Auffassung, wonach die ENHK selber auf die obligatorische Begutachtung verzichten könne, mit dem Wortlaut, Sinn und Zweck von
Art. 7 NHG
vereinbaren lässt, ist fraglich, braucht aber im vorliegenden Fall nicht abschliessend entschieden zu werden. Denn wie aus der Einleitung der vom 26. Januar 1989 datierten Stellungnahme des BUWAL entnommen werden kann, ist diese Stellungnahme auch im Auftrag der ENHK erstattet worden, was diese im genannten Schreiben vom 18. Oktober 1989 selber bestätigt hat.
Art. 7 NHG
verlangt nicht, dass die Kommission ihre Auffassung in einem eigenen Papier festhält, sondern es muss genügen, dass sie sich einer andern Begutachtung materiell anschliesst oder ihre Auffassung anderweitig eindeutig zum Ausdruck bringt. Dies ist im vorliegenden Fall
BGE 115 Ib 472 S. 490
geschehen (wäre auch dies unterblieben, so hätte das Bundesgericht selber ein entsprechendes Gutachten einholen können (Art. 113 i.V.m.
Art. 95 Abs. 1 OG
), anstatt die Sache in Anwendung von
Art. 114 Abs. 2 OG
an die Vorinstanz zurückweisen zu müssen, s.
BGE 114 Ib 268
ff., E. 2c). Die Rüge, es fehle die obligatorische Begutachtung im Sinne von
Art. 7 NHG
, ist demnach unbegründet.
Beigefügt sei immerhin, dass es im Lichte von
Art. 6 und 7 NHG
trotz allem nicht völlig befriedigend ist, nicht auf einen von der ENHK selber erstatteten Bericht abstellen zu können. Indes ist hier zur Kenntnis zu nehmen, dass die ENHK sich - wie ausgeführt - beim heutigen Stand der Dinge, in Anbetracht der Grösse der verschiedenen BLN-Gebiete und der Vielzahl der in solchen Gebieten projektierten Bauten sowie in Würdigung der zeitlichen und personellen Möglichkeiten, offenbar nicht in der Lage sieht, noch in jedem Fall ein eigenes Gutachten zu erstatten. Es wäre wünschenswert, wenn diesen Vollzugsschwierigkeiten Einhalt geboten würde, zunächst durch organisatorische Massnahmen und durch Richtlinien, die klarstellen sollten, wann eine förmliche, schutzzielbezogene Begutachtung durch die ENHK selber nötig ist und wann eine Erklärung wie im vorliegenden Fall genügt, zudem allenfalls durch eine angemessene, einerseits den heutigen Problemen und anderseits weiterhin auch den bedeutungsvollen Anliegen der Natur- und Heimatschutzgesetzgebung Nachachtung verschaffende Revision der
Art. 6 und 7 NHG
.
dd) Gemäss
Art. 6 NHG
bedeutet die Aufnahme eines Objektes in das BLN, dass es in besonderem Masse die ungeschmälerte Erhaltung oder jedenfalls grösstmögliche Schonung verdient. Ein Abweichen von der ungeschmälerten Erhaltung im Sinne der Inventare darf bei Erfüllung einer Bundesaufgabe nur in Erwägung gezogen werden, wenn ihr bestimmte, gleich- oder höherwertige Interessen von ebenfalls nationaler Bedeutung entgegenstehen (
Art. 6 Abs. 2 NHG
). Die Forderung nach ungeschmälerter Erhaltung bedeutet zwar nicht, dass am bestehenden Zustand überhaupt nichts mehr geändert werden darf; die Einweisung eines Gebietes in das BLN hat nicht einen absoluten Schutz dieses Gebietes zur Folge, sondern vielmehr ist die mögliche Beeinträchtigung an den verschiedenen Schutzzielen zu messen (s.
BGE 115 Ib 136
ff. E. 5, 315 ff. E. 4 und 5, zudem
BGE 114 Ib 84
ff. E. 2 und 268 ff.,
BGE 113 Ib 347
ff. E. 4c und 5), die im Inventar selber im einzelnen umschrieben sein müssten, dem heutigen Inventartext allerdings nicht immer ohne
BGE 115 Ib 472 S. 491
weiteres klar entnommen werden können. Im vorliegenden Fall lauten diese Schutzziele unter Ziff. 1403 des BLN wie folgt:
"Glaziallandschaft mit reichem Formenschatz: Molasse grösstenteils von Ablagerungen der Würmeiszeit bedeckt (Grund- und Deckmoränen, Drumlins, Vorstoss- und Rückzugsschotter, Wallmoränen der Rückzugsphasen).
Gletscherzungenbecken von Nussbaumen hinter Wallmoränen des Zürcher-Stadiums mit Nussbaumer-, Hüttwiler- und Hasensee mit rückläufiger Entwässerung. Zahlreiche typische, auf abgeschmolzenes Toteis zurückführende Söllenseen, vor allem in der Andelfinger Seenplatte.
Flachmoore und verlandete Seen. Sphagnum-Hochmoore westlich der Räubrichseen bei Kleinandelfingen.
Schwimmende Schwingrasen des Barchetsees. Moore mit spätglazialen Bimsstaublagen des Laachersee-Vulkanismus (Eifel).
Postglazialer Thurlauf zwischen Gütighausen und Andelfingen mit weitausgreifenden, streckenweise eingesenkten Mäandern.
Biotope für Lurche und Reptilien. Brut- und Lebensraum einer vielfältigen Vogelwelt. Biberreservat (Nussbaumer Seen).
Bevorzugtes Siedlungsgebiet der prähistorischen Menschen.
Jungsteinzeitliche und spätbronzezeitliche Seeufersiedlungen, römischer Gutshof Stutteien bei Hüttwilen. Durch bäuerliche Lebensart und Wirtschaft geprägte Kulturlandschaft: Ackerbau und Viehzucht, Hopfen und Rebbau. Schönste Riegelbau-Dörfer der Schweiz. Barocke Klosteranlage der Kartause Ittingen."
Diesen Schutzzielen sind die dargelegten Interessen an einem wirksamen Hochwasserschutz gegenüberzustellen, der - wie ausgeführt - eine Bundesaufgabe darstellt (oben E. 1c). Es stellt sich also die Frage, ob das umstrittene Werk den Thurlauf mit seinen weitausgreifenden, streckenweise eingesenkten Mäandern, wie er im BLN umschrieben ist, übermässig beeinträchtige. Dabei sind alle inventarisierten Kriterien von der Oberflächenform ("Glaziallandschaft mit reichem Formenschatz") bis zu den Biotopen zu beachten. Der Zustand des betroffenen Objektes soll aber gesamthaft betrachtet unter dem Gesichtspunkt des Natur- und Heimatschutzes nicht verschlechtert werden, und allfällige geringfügige Nachteile müssen durch anderweitige Vorteile mindestens ausgeglichen werden (vgl. die zuletzt zitierten Urteile und Botschaft zum NHG, a.a.O., S. 103). Aus
Art. 6 Abs. 1 NHG
ergibt sich somit klar die erhöhte Schutzwürdigkeit inventarisierter Landschaften. Diese Schutzwürdigkeit wird in
Art. 6 Abs. 2 NHG
nochmals verstärkt, indem zum vornherein nur gleich- oder höherwertige Interessen von ebenfalls nationaler Bedeutung ein Abweichen von der grundsätzlich geforderten ungeschmälerten Erhaltung einer
BGE 115 Ib 472 S. 492
inventarisierten Landschaft rechtfertigen können (vgl. wiederum
BGE 115 Ib 136
ff. E. 5 und 315 ff. E. 4/5,
BGE 114 Ib 84
ff. E. 2 und 268 ff.,
BGE 113 Ib 348
E. 4c und 5). Beim Schutz von Mensch, Tier und Sachen vor Beeinträchtigungen durch Hochwasser handelt es sich um Interessen, welche in ihrem Kerngehalt dem Landschaftsschutz vorgehen und ihm im übrigen jedenfalls gleichgeordnet sind. Im weiteren hat das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid gestützt auf die zahlreichen Mitberichte aller irgendwie durch das Vorhaben berührten kantonalen Fachstellen (s. vorstehende lit. bb) eine sorgfältige Interessenabwägung vorgenommen und abschliessend festgestellt, dem Regierungsrat könne nicht vorgeworfen werden, er habe die gebotene Rücksicht auf Objekte des Natur- und Heimatschutzes vermissen lassen. Der Regierungsrat seinerseits legte der Projektgenehmigung sämtliche diese Mitberichte zugrunde und machte die Vielzahl der darin zum Schutze der Natur eingebrachten Vorbehalte, Bedingungen und Anregungen zu seinen eigenen, womit sie - auch gemäss dem Verwaltungsgerichtsurteil - im Rahmen der vorzunehmenden Sanierungsarbeiten befolgt werden müssen. Die vom Bundesgericht eingeholten Stellungnahmen der interessierten Bundesstellen bestätigen die Ausführungen des Verwaltungsgerichtes. Das Eidgenössische Departement des Innern führt in seiner Vernehmlassung vom 9. Juni 1989 aus, gegen die Baggerung der Flusssohle und das Unterfangen des bestehenden Uferschutzes in der Aussenkurve Steinegg, gegen die Erweiterung der Engpässe an der Innenkurve Steinegg, gegen die Vorlandgestaltung links oberhalb der Steineggkurve und gegen den Ausbau einer Strecke mit Flachböschungen und niedrigen Buhnen rechts oberhalb der Steineggkurve bestünden keine Einwände, sofern - wie vorgesehen - gewisse Randbedingungen eingehalten würden. Die Entfernung der linksufrigen Pflästerung in Beton unterhalb der Brücke und der Ersatz durch Blocksatz und Weidenstecklinge sowie die Revitalisierung des Gruebhölzlibaches im Auenwald an der Steineggkurve werde begrüsst. Das Departement erachtet deshalb die Beschwerde als unbegründet. Ebensowenig hat das BRP aus seiner Sicht Einwendungen vorzutragen. Das BWW begrüsst das Vorhaben und erachtet eine rasche Sanierung als unumgänglich; das Projekt enthalte neben notwendigen Schutzmassnahmen auch solche, die zu einer ökologischen Verbesserung führten. Das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL), welches seine Eingabe - wie erwähnt - auch im Auftrag der ENHK erstattete, gelangt
BGE 115 Ib 472 S. 493
ebenfalls zum Schluss, dass dem Projekt unter verschiedenen Auflagen und Bedingungen zugestimmt werden könne. Die Direktion der öffentlichen Bauten des Kantons Zürich hat insbesondere zu den im Bericht des BUWAL und der ENHK enthaltenen Bedingungen Stellung genommen. Sie führt aus, die vorbehaltene Rodungsbewilligung sei mit Regierungsratsbeschluss vom 10. August 1988 erteilt worden, und die zum Bereich Natur- und Heimatschutz formulierten Bedingungen entsprächen denjenigen des kantonalen Amtes für Raumplanung und der kantonalen Fischerei- und Jagdverwaltung, welche im angefochtenen Entscheid vorbehalten worden seien und denn auch berücksichtigt würden. Anstelle der vom BUWAL verlangten - nach Auffassung der kantonalen Behörde aber wegen starker Erosionsgefahr ungeeigneten - künstlichen Steilwand aus Wandkies (Eisvogelwand) seien am rechten Ufer zahlreiche sandige Steilufer für den Eisvogel geschaffen worden. Die vom BUWAL geforderte Rückführung des Steineggwaldes zu einem reinen Laubmischwald werde begrüsst, stehe aber nicht in einem direkten Zusammenhang mit dem Thurprojekt. Die Baudirektion werde sich jedoch darum bemühen, die entsprechenden Rechte oder das Grundeigentum zu erwerben, um die Pflanzungen anlegen zu können. Hinsichtlich des Bereichs Fuss- und Wanderwege sei festzuhalten, dass die Wanderwege, wie vom BUWAL und von der ENHK verlangt, nicht asphaltiert würden und stets begehbar seien. Man werde zudem versuchen, einen ufernahen Trampelpfad ohne Fällen von Bäumen zu erstellen, womit dem Anliegen des BUWAL entsprochen werden könne. Die Direktion der öffentlichen Bauten stellt daher mit Recht fest, dass die genannten Bedingungen zum grössten Teil bereits im angefochtenen Entscheid enthalten sind, und soweit es sich um fachliche Anregungen handle, welche über den Entscheid hinausgingen, könnten diese vom Bund im Rahmen von Subventionszusicherungen noch in rechtlich bindender Weise verfügt werden. Das Bundesgericht geht davon aus, dass die Direktion der öffentlichen Bauten sich gestützt auf ihre Stellungnahme diesen zusätzlichen Anregungen im Rahmen der Subventionszusicherung nicht verschliessen wird. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass nicht nur die kantonalen Fachstellen und urteilenden Instanzen, sondern auch sämtliche eidgenössischen Fachstellen das Vorhaben begrüssen und es als mit den massgebenden Bestimmungen des NHG vereinbar halten. Das Bundesgericht hat nach den vorstehenden Ausführungen keinen Anlass, von diesen einhelligen und begründeten
BGE 115 Ib 472 S. 494
Fachmeinungen abzuweichen. Auch wenn die erforderlichen Arbeiten zumindest vorübergehend Eingriffe in die Uferlandschaft mit sich bringen, ist mit den Fachstellen festzuhalten, dass das durch das Vorhaben betroffene BLN-Objekt bei Berücksichtigung aller genannten Auflagen, Bedingungen und Anregungen insgesamt keine wesentliche Beeinträchtigung erleiden wird.
ee) Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, die Interessenabwägung sei insoweit mangelhaft vorgenommen worden, als weite Teile des von der zweiten Etappe betroffenen Gebietes gemäss Richtplan des Kantons Zürich im Landwirtschaftsgebiet mit erhöhter Erholungsattraktivität lägen; nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes des Kantons Zürich entfalte diese Bezeichnung ihre Wirkungen unmittelbar und ohne entsprechende Nutzungsplanung (s. ZBl 86/1985 S. 269 f.). Auch diese Rüge ist indes unbegründet.
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, das Vorhaben hätte einer UVP im Sinne von
Art. 9 USG
unterzogen werden müssen. Das Verwaltungsgericht hat diese Pflicht verneint mit der Begründung, Ziff. 30.2 des Anhangs zur UVPV erfasse nur Korrektionen, nicht aber Unterhaltsarbeiten.
a) Gemäss
Art. 9 USG
sind jene Anlagen einer UVP zu unterziehen, "welche die Umwelt erheblich belasten können". Im Bereiche des Wasserbaus sind nach Ziff. 30.2 des Anhangs zur UVPV "wasserbauliche Massnahmen wie Verbauungen, Eindämmungen, Korrektionen, Geschiebe und Hochwasserrückhalteanlagen im Kostenvoranschlag von mehr als 10 Mio. Franken" UVP-pflichtig. Aus dieser Aufzählung lässt sich nicht ableiten, nur erstmalige Bauten unterlägen der Prüfungspflicht. Vielmehr ergibt sich die Art der prüfungspflichtigen Massnahmen aus dem zitierten Anhang in Verbindung mit
Art. 1 und 2 UVPV
. Demzufolge unterliegt die Errichtung von Neuanlagen (
Art. 1 UVPV
) bzw. die Änderung bestehender Anlagen (
Art. 2 Abs. 1 UVPV
) der im Anhang aufgeführten Werke der UVP-Pflicht.
Vorliegend geht es nicht um die Errichtung einer Neuanlage, so dass zu prüfen bleibt, ob es sich bei den geplanten Massnahmen um eine Änderung einer bestehenden Anlage im Sinne von
Art. 2 UVPV
handelt. Eine solche liegt vor, wenn die Änderung wesentliche Umbauten, Erweiterungen oder Betriebsänderungen betrifft und über die Änderung im Verfahren entschieden wird, das bei neuen Anlagen für die Prüfung massgeblich ist. Ob die Änderung "wesentlich" ist (
Art. 2 Abs. 1 lit. a UVPV
), bestimmt sich nach
BGE 115 Ib 472 S. 495
dem Zweck der UVP. Diese will eine vorgängige Kontrolle sicherstellen. Die Prüfung soll nach ausdrücklicher Vorschrift eingreifen, "bevor" die Behörde entscheidet und bevor die Umwelt belastet ist; es genügt, dass Errichtung oder Änderung von Anlagen die Umwelt erheblich belasten "können" (
Art. 9 Abs. 1 USG
). Von einer wesentlichen Änderung ist somit schon dann zu sprechen, wenn die Umweltbelastungen eine ins Gewicht fallende Veränderung erfahren können (HERIBERT RAUSCH, Kommentar zum USG, N. 43 zu Art. 9). Wie das Bundesgericht schon wiederholt entschieden hat, spielt es keine Rolle, ob das allenfalls UVP-pflichtige Werk keine Umweltbelastung mit sich bringt oder die Umweltlage sogar verbessert. Massgebend ist die mögliche Umweltbelastung der betreffenden Anlage, ohne Berücksichtigung eines allfälligen Entlastungseffektes. Andernfalls würde ein Teil der materiellen Umweltverträglichkeitsprüfung vorweggenommen. In diesem Sinne hat das Bundesgericht namentlich das sogenannte "Netto-Prinzip" beim Entscheid über die UVP-Pflicht von Parkhäusern verworfen (s.
BGE 115 Ib 344
ff. und
BGE 114 Ib 344
ff.).
Im vorliegenden Fall lässt sich - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichtes - nicht sagen, eine möglicherweise ins Gewicht fallende Umweltbelastung durch die vorzunehmenden umfangreichen Sanierungsarbeiten sei zum vornherein ausgeschlossen gewesen (s. oben E. 2c und e/dd). Hieran vermag nach dem Gesagten der Umstand nichts zu ändern, dass aus heutiger Sicht, gestützt auf die Mitberichte der verschiedenen Fachstellen, zu erwarten ist, dass die Eingriffe in die Natur nach Abschluss der Bauarbeiten vernarben werden und sich wohl innert kürzerer Zeit ein Zustand einstellen wird, der dem heutigen nahekommt oder diesen - durch die erwähnte Revitalisierung oder die Erstellung von Buhnen - sogar verbessert.
b) Bei Anlagen, deren Gesuch bei Inkrafttreten der UVPV bereits hängig, jedoch noch nicht rechtskräftig beurteilt war, gelten die Abklärungen des Sachverhaltes als Bericht, sofern sie ausreichen, um das Projekt auf seine Übereinstimmung mit den Vorschriften über den Schutz der Umwelt (
Art. 3 UVPV
) prüfen zu können (
Art. 24 UVPV
; s.
BGE 115 Ib 344
ff. und 354 ff.,
BGE 114 Ib 355
E. 5b, mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall sind diese Voraussetzungen erfüllt, wie sich gemäss den dem Beschluss des Regierungsrates vom 27. Juli 1988 zugrundeliegenden Akten sowie gemäss den vom BUWAL erstatteten Eingaben ergibt. Schon im kantonalen Verfahren wurden in Anlehnung an die Bestimmung
BGE 115 Ib 472 S. 496
des
§ 4 WG
, die für sich alleine betrachtet der Sache nach wenigstens in materieller Hinsicht mit einer UVP durchaus vergleichbare Abklärungen verlangt, bei allen irgendwie am Vorhaben interessierten bzw. durch dieses berührten Fachstellen Mitberichte eingeholt, auf welche der Regierungsrat - wie erwähnt - seine Projektgenehmigung abgestützt hat (oben E. 2e/bb).
Lässt sich somit feststellen, dass jedenfalls materiell die nötigen Abklärungen vorgenommen wurden und den gesetzlichen Anforderungen entsprochen worden ist, so kann die Frage offenbleiben, ob für die in Ziff. 30.2 des Anhangs zur UVPV festgelegte Kostengrenze von 10 Mio. Franken allein auf die Kosten der zweiten Sanierungsetappe oder auf diejenigen des Gesamtprojektes oder allenfalls auf den einschliesslich der Kosten der zweiten Etappe verbleibenden restlichen Aufwand für die Sanierung abzustellen ist.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
119 II 368
75. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. Juli 1993 i.S. D. gegen R. F. (Berufung)

regeste:
Regeste
Anspruch auf Kostengutsprache bei der Rechtsschutzversicherung. Voraussetzungen und Verjährung.
1. Der Rechtsschutzversicherte hat gegenüber der Versicherungsgesellschaft Anspruch auf Kostengutsprache vor Einleitung eines Prozesses. Dieser Anspruch kann auf dem Prozessweg geltend gemacht werden (E. 2).
2. Sieht der Versicherungsvertrag vor, dass die Versichererin die Übernahme von Prozesskosten verweigern könne, wenn sie den Prozess als "aussichtslos betrachte", so beurteilt sich die Aussichtslosigkeit nach objektiven Massstäben. Es ist der gleiche Begriff, wie bei der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Aussichtslosigkeit im vorliegenden Fall verneint (E. 4 und 5).
3. Die Gutsprache für die Kosten der aussergerichtlichen Geltendmachung eines Anspruchs unterbricht auch die Verjährung für den Anspruch auf Übernahme der Prozesskosten, wenn aussergerichtlich keine Einigung zustande kommt (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 369
BGE 119 II 368 S. 369
A.-
R. F. leidet an Hydrocephalus internus und benötigt deshalb eine Drainage. Eine im Kinderspital X. durchgeführte Operation, bei der dieses Drainagesystem entfernt wurde, führte zu Komplikationen, die eine Hirnschädigung zur Folge hatten. R. F. ist seither zu 100% invalid.
R. F. ist bei der O. Kranken- und Unfallversicherung u.a. gegen die Folgen von Unfallinvalidität versichert. Die O. Kranken- und Unfallversicherung ihrerseits ist im Rahmen eines Kollektivversicherungsvertrages bei der S. rückversichert.
Der Vater von R. F. ist bei der D. rechtsschutzversichert. Der Versicherungsschutz erstreckt sich nicht nur auf den Versicherungsnehmer, sondern auch auf dessen minderjährige Kinder.
B.-
Nachdem die O. Kranken- und Unfallversicherung mit dem Argument, es handle sich nicht um einen Unfallschaden, eine Invaliditätsentschädigung abgelehnt hatte, zeigte R. F. am 23. Dezember 1987 der D. den Schadenfall an. Diese leistete R. F. in der Folge für die aussergerichtliche Erledigung der zivilrechtlichen Ansprüche aus Arzthaftpflicht gegen den Kanton X. und aus Unfallversicherungsvertrag gegenüber der O. Kostengutsprache.
Das Verfahren gegen das Kinderspital X. wurde in der Zwischenzeit vergleichsweise erledigt. Die D. bezahlte für die in diesem Verfahren angefallenen Anwaltskosten einen Betrag von Fr. 30'000.--. Demgegenüber lehnte die S. als Rückversichererin der O. mit Schreiben vom 9. März 1990 an den Rechtsvertreter von R. F. jeden Anspruch auf Invaliditätsentschädigung ab.
BGE 119 II 368 S. 370
Dieses Schreiben wurde an die D. weitergeleitet. Diese lehnte das Gesuch um Kostengutsprache für einen Prozess gegen die O. (bzw. die S.) ab.
C.-
Mit Leitschein vom 20. August 1991 und Rechtsschrift ihres Anwalts vom 18. September 1990 klagte R. F. beim Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden gegen die D. auf Feststellung, dass bei letzterer bis zu einem Maximalbetrag von Fr. 220'000.-- für die Durchsetzung des Anspruchs auf Invaliditätsentschädigung gegenüber der O. (bzw. der S.) Kostendeckung bestehe. Mit Urteil vom 7. Januar 1991 hiess das Kantonsgericht die Klage gut.
Eine von der D. gegen diesen Entscheid erhobene Appellation wurde am 26. Mai 1992 vom Obergericht von Appenzell Ausserrhoden abgewiesen.
D.-
Die D. gelangt mit Berufung an das Bundesgericht und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides sowie das Nichteintreten auf die Klage bzw. deren Abweisung.
R. F. beantragt die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei; das Obergericht von Appenzell Ausserrhoden hat mit dem Hinweis auf die Begründung des angefochtenen Entscheides von Gegenbemerkungen abgesehen.
E.-
Eine von der D. gleichzeitig erhobene staatsrechtliche Beschwerde ist am 9. Juni 1993 vom Bundesgericht abgewiesen worden, soweit auf sie eingetreten werden konnte.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beklagte bestreitet die Zulässigkeit einer Feststellungsklage.
a) Sofern das festzustellende Recht seine Grundlage im Bundeszivilrecht hat, beurteilt sich die Zulässigkeit einer Feststellungsklage ausschliesslich nach diesem. Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung steht es den Kantonen auch nicht zu, die Feststellungsklage in weiterem Umfang zuzulassen, als dies das Bundesrecht vorsieht (
BGE 110 II 354
ff.;
BGE 118 II 524
; ZBJV 1993, S. 194). Jede Feststellungsklage setzt ein Feststellungsinteresse voraus. Ein solches Interesse ist in der Regel nicht gegeben, wenn eine Leistungsklage möglich ist. Die Feststellungsklage ist subsidiär zu dieser (VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3. Aufl., Bern 1992, S. 173).
Es geht vorliegend darum, im Vorfeld eines Prozesses von der Rechtsschutzversicherung die Zusicherung zu erhalten, dass sie
BGE 119 II 368 S. 371
allfällige Kosten übernehmen werde. Ein Anspruch auf Vergütung irgendwelcher Prozesskosten besteht zur Zeit nicht. Eine Klage auf Bezahlung von Geld ist mangels Fälligkeit somit noch nicht möglich und kann deshalb einem Feststellungsanspruch auch nicht entgegenstehen (VOGEL, S. 170). Fraglich scheint demgegenüber, ob mit einer Leistungsklage verlangt werden könnte, dass die Beklagte die Übernahme künftiger Kosten zusichert. Die Klage ginge auf Abgabe einer Willenserklärung. Diese würde dann durch das Urteil ersetzt (
BGE 97 II 51
). Jedenfalls wird mit der Klage die Klärung der Frage verlangt, ob die Beklagte künftig entstehende Kosten zu tragen habe. Es handelt sich somit um den Entscheid über eine künftige Leistungspflicht. Die Klägerin hat ohne jeden Zweifel ein Interesse daran, dies verbindlich festgestellt zu haben.
b) Zu Recht macht die Beklagte geltend, dass es nicht angehe, mit der Feststellungsklage eine fehlende Leistungspflicht zu schaffen. Es wäre deshalb unzulässig, mit einem Feststellungsurteil über den Anspruch zu befinden, welcher der Klägerin gegenüber der Beklagten gegebenenfalls zustehen wird, nachdem die Prozesskosten angefallen sind. Darum geht es aber vorliegend gar nicht. Die Klägerin will nur, dass darüber befunden wird, ob die Beklagte grundsätzlich das Kostenrisiko zu übernehmen habe oder nicht. Dabei sind zwei Fragen auseinander zu halten: Zuerst muss geklärt werden, ob der Versicherungsvertrag überhaupt einen Anspruch darauf gibt, im Vorfeld eines Prozesses eine Kostengutsprache zu erhalten, oder ob die Versicherung nur verpflichtet ist, im nachhinein die Kosten zu tragen. Falls ein Anspruch auch auf Kostengutsprache dem Grundsatz nach besteht, ist sodann zu prüfen, ob dessen Voraussetzungen im einzelnen erfüllt sind oder nicht.
Beide Fragen betreffen aber nicht die Klageart, sondern die sich aus dem Versicherungsvertrag ergebenden Ansprüche. Gegen ein Feststellungsbegehren ist somit nichts einzuwenden.
4.
Wie sich gezeigt hat, besteht ein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch auf Kostengutsprache, sofern die vertraglichen Voraussetzungen im einzelnen erfüllt sind. Zu diesen Voraussetzungen gehört, dass der Rechtsstreit, für dessen Durchführung eine Kostengutsprache verlangt wird, nicht als aussichtslos erscheint. Das Gericht kann somit überprüfen, ob Aussichtslosigkeit im Sinne der allgemeinen Vertragsbedingungen vorliegt oder nicht. Wie der Begriff der Aussichtslosigkeit in diesem Zusammenhang zu verstehen ist, bestimmt sich nach Art. 11 AVB.
BGE 119 II 368 S. 372
Die Beklagte macht geltend, für den nun eingetretenen Fall, dass diese Anspruchsvoraussetzung überhaupt einer gerichtlichen Überprüfung zugänglich sei, könne sich diese Prüfung nur auf Willkür beschränken. Art. 11 AVB sehe vor, dass die Versicherung die Kostengutsprache ablehnen könne, wenn sie die weiteren Rechtsschritte als "aussichtslos betrachtet". Es komme somit nur auf die subjektive Beurteilung der Versicherung an, und nur geradezu willkürliche Beurteilungen der Aussichtslosigkeit seien vom Gericht zu korrigieren. Das Obergericht hat demgegenüber angenommen, der Begriff der Aussichtslosigkeit in Art. 11 AVB entspreche dem im Prozessrecht insbesondere an Hand der unentgeltlichen Rechtspflege entwickelten Begriff.
a) Art. 11 AVB schränkt die Leistungspflicht der Beklagten ein. Es handelt sich indessen nicht um eine Ausschlussklausel im Sinne von
Art. 33 VVG
, da diese Vertragsbestimmung nicht die versicherte Gefahr umschreibt, sondern nur verhindern will, dass der Versicherer für unnötige Vermögensschäden aufkommen muss. Es handelt sich damit um eine Konkretisierung des allgemeinen Grundsatzes, dass es dem Versicherten obliegt, den Schaden möglichst klein zu halten (Art. 61 Versicherungsvertragsgesetz SR 221.229.1, VVG; vgl. MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, Bern 1986, S. 324). Auf Art. 11 AVB sind indessen die allgemeinen Auslegungsregeln anwendbar.
b) Die Beklagte will den Begriff der Aussichtslosigkeit rein subjektiv ausgelegt haben. Nach dem Wortlaut des Vertrages könne sie Leistungen vorerst ablehnen, wenn sie die Weiterführung des Rechtsstreites als "aussichtslos betrachte". Es komme somit nur auf ihre (nicht willkürliche) Ansicht an.
Die allgemeinen Vertragsbedingungen beim Versicherungsvertrag sind aber nicht nur nach ihrem Wortlaut auszulegen. Vielmehr ist wie bei jedem Vertrag (
BGE 112 II 253
E. c.) grundsätzlich der wirkliche Wille der Parteien zu ermitteln. Ist dies nicht möglich, so muss auf den mutmasslichen Willen abgestellt werden. Er ist nach dem Vertrauensgrundsatz aufgrund aller Umstände des Vertragsschlusses zu ermitteln (
BGE 113 II 51
E. b.;
BGE 107 II 418
und 476). Dabei hat das Gericht zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben. Da das dispositive Recht in der Regel die Interessen der Parteien ausgewogen wahrt, hat die Partei, die davon abweichen will, dies mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck zu bringen (
BGE 113 II 51
; JÄGGI/GAUCH, Zürcher Kommentar, 1980, N. 447 zu
BGE 119 II 368 S. 373
Art. 18 OR
; KRAMER, Berner Kommentar, 1985, N. 48 zu
Art. 18 OR
). Schliesslich gilt nach konstanter Rechtsprechung, dass gemäss der sogenannten Unklarheitsregel zweideutige Wendungen in allgemeinen, formularmässig vorgeformten Vertragsbedingungen im Zweifel zu Lasten ihres Verfassers auszulegen sind (
BGE 115 II 268
f. mit Hinweisen; JÄGGI/GAUCH, N. 451 ff. zu
Art. 18 OR
; einschränkend: MAURER, S. 146 f.). Bei Verwendung juristischer Fachausdrücke ist in der Regel zu vermuten, dass der technische Sinn gemeint ist (KRAMER, N. 24 zu
Art. 18 OR
). Schliesslich ist auch der Vertragszweck zu beachten (KRAMER, N. 35 zu
Art. 18 OR
).
Vorliegend verwendet der Vertrag einen Ausdruck, der - wie das Obergericht zu Recht feststellt - aus dem Prozessrecht bestens bekannt ist. Zudem erfüllt er im Prozessrecht grundsätzlich die gleiche Funktion wie im vorliegenden Vertrag. Die Prozesskosten im weiteren Sinn hindern in der Regel eine Partei daran, Prozesse zu führen, bei denen die Aussicht auf Erfolg in keinem vernünftigen Verhältnis zum eingegangenen Risiko steht. Da sowohl der die unentgeltliche Rechtspflege Beanspruchende wie auch der Rechtsschutzversicherte mit Bezug auf die Kosten den Prozess auf fremdes Risiko führen, entfiele diese Schranke gegenüber überflüssigen Prozessführungen, wenn die entsprechenden Leistungen nicht bei Aussichtslosigkeit verweigert werden könnten. Der mit Art. 11 AVB verfolgte Zweck gebietet es schon von daher, die Aussichtslosigkeit hier im technischen Sinne des Prozessrechts zu verstehen. Zum gleichen Ergebnis führt auch die Unklarheitsregel, ist es doch die Beklagte, die die allgemeinen Vertragsbedingungen formuliert hat. Überdies müsste es als ungewöhnlich angesehen werden, wenn hier ein weiterer Begriff der Aussichtslosigkeit gemeint wäre als bei der unentgeltlichen Rechtspflege. Wohl ist es nicht ungewöhnlich, dass eine Rechtsschutzversicherung ihre Leistungen verweigert, wenn der Prozess aussichtslos ist, wie die Beklagte ausführt. Daraus kann aber nichts für die Frage geschlossen werden, wie dieser Begriff zu verstehen ist. Der Versicherungsnehmer darf davon ausgehen, dass ihn die Rechtsschutzversicherung wenigstens in dem Rahmen von den Prozesskosten befreit, wie bei Bedürftigkeit ihn der Staat davon entlastet. Eine darüber hinausgehende Möglichkeit, die Leistung schon dann zu verweigern, wenn der Versicherung die Sache bloss subjektiv als aussichtslos erscheint, müsste demgegenüber als ungewöhnlich bezeichnet werden.
Das Obergericht hat somit zu Recht seinem Entscheid über die Aussichtslosigkeit die vom Bundesgericht im Zusammenhang mit
BGE 119 II 368 S. 374
der unentgeltlichen Prozessführung entwickelte Rechtsprechung zugrunde gelegt.
5.
a) Die Beklagte erachtet den von der Klägerin angestrengten Prozess als aussichtslos, weil die geltend gemachte Forderung verjährt sei.
Die Beklagte bestreitet indessen nicht, dass die S., bei der die O. offenbar rückversichert ist, gegenüber der Klägerin auf die Verjährungseinrede verzichtet habe. Vertragspartnerin der Klägerin sei aber die O. und nicht die S. Der Verzicht dieser könne jener nicht entgegengehalten werden. Die O. verweigere jede Zahlung. Von daher sei es unwahrscheinlich, dass sie sich nicht auf die Verjährung berufe.
Die Verjährung lässt die Forderung nicht untergehen, sondern bewirkt, dass der Schuldner unter Berufung auf die Verjährung seine immer noch geschuldete Leistung verweigern kann. Es handelt sich um eine Einrede im technischen Sinne (VON TUHR/ESCHER, OR AT, Zürich 1974, S. 230 f.). Sie ist deshalb nur zu berücksichtigen, wenn sie vom Schuldner geltend gemacht wird. Verweigert ein Schuldner die Leistung, hat er damit die Verjährung noch nicht geltend gemacht. Allerdings erscheint es in der Tat in der Regel unwahrscheinlich, dass ein Schuldner, der im Vorfeld eines Prozesses jede Leistung verweigert, sich im Prozess nicht auf die Verjährung berufen wird. Indessen sind Ausnahmen durchaus vorstellbar. Insbesondere braucht mit der Berufung auf die Verjährung durch eine Versicherung nicht gerechnet zu werden, wenn diese für den entsprechenden Schaden rückversichert ist und die Rückversicherung ihrerseits auf die Einrede der Verjährung gegenüber dem Versicherten verzichtet hat. Diesfalls hat die Versicherung den Schaden nicht selber zu tragen und sie wird von daher kaum ein Interesse haben, die Verjährung geltend zu machen. Solche Umstände sind aber vorliegend unbestrittenermassen gegeben. Auch lehrt die Erfahrung, dass Versicherer bisweilen in grundsätzlichen Fällen auf die Verjährungseinrede im Prozess verzichten. Von daher kann die Aussichtslosigkeit nicht schon damit begründet werden, dass sich die S. möglicherweise auf die Verjährung berufen könne, wenn sie das bis anhin nicht getan hat.
b) Die Beklagte erachtet den von der Klägerin beabsichtigten Prozess auch deshalb für aussichtslos, weil gar kein Unfall vorliege, was aber Voraussetzung sei, um von der S. (beziehungsweise der O.) eine Invaliditätsentschädigung zu erhalten.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, die nun auch in
Art. 9 Abs. 1 UVV
(SR 832.202)
BGE 119 II 368 S. 375
ihren Niederschlag gefunden hat (
BGE 116 V 138
, E. 3a und 147 E. 2a mit Hinweisen), gilt als Unfall die plötzliche, nicht beabsichtigte schädigende Einwirkung eines ungewöhnlichen äusseren Faktors auf den menschlichen Körper. Die Ungewöhnlichkeit bezieht sich dabei auf das Einwirken des äusseren Faktors und nicht auf dessen Auswirkungen. Für das Vorliegen eines Unfalls genügt es demgemäss nicht, dass ein Ereignis schwerwiegende, ungewöhnliche Folgen nach sich zieht. Vielmehr muss das Ereignis selber ungewöhnlich sein (
BGE 118 V 284
E. 2a). Diese Grundsätze zum Begriffsmerkmal der Ungewöhnlichkeit gelten auch, wenn zu beurteilen ist, ob ein ärztlicher Eingriff den gesetzlichen Unfallbegriff erfüllt. Damit ein ärztlicher Eingriff als ungewöhnlicher äusserer Faktor qualifiziert werden kann, muss seine Vornahme unter den jeweils gegebenen Umständen vom medizinisch Üblichen ganz erheblich abweichen und zudem, objektiv betrachtet, entsprechend grosse Risiken in sich schliessen. Im Rahmen einer Krankheitsbehandlung, für welche der Unfallversicherer nicht leistungspflichtig ist, kann ein Behandlungsfehler ausnahmsweise den Unfallbegriff erfüllen, nämlich wenn es sich um grobe und ausserordentliche Verwechslungen und Ungeschicklichkeiten oder sogar um absichtliche Schädigung handelt, mit denen niemand rechnet noch zu rechnen braucht. Es wird regelmässig ein Kunstfehler vorliegen, der auch eine zivilrechtliche Haftung des Medizinalpersonals begründen kann (
BGE 118 V 284
E. 2b). Die Voraussetzungen des Unfallbegriffs sind aber unabhängig von der zivilrechtlichen Haftung zu beurteilen, und nicht jeder Kunstfehler braucht einen Unfall darzustellen (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Bern 1985, S. 180 ff.). Entsprechend kommt auch der Frage, ob eine bestimmte Behandlung überhaupt indiziert war, keine zentrale Bedeutung zu. Erweist sich die Indikation für einen im Rahmen der Krankheitsbehandlung erfolgten Eingriff im nachhinein als falsch, liegt eine blosse Fehlbehandlung vor. Hiefür hat der Unfallversicherer nicht aufzukommen, es sei denn, die (nicht indizierte) Vorkehr selber überschreite die Schwelle der Aussergewöhnlichkeit (
BGE 118 V 283
ff. E. 3b).
Ob diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall gegeben sind, mag in der Tat fraglich erscheinen. Das Vorliegen eines Unfalls lässt sich allerdings nicht schon mit dem Hinweis ausschliessen, ein solcher setzte ein aktives Tun oder Unterlassen des medizinischen Personals voraus (
BGE 118 V 283
ff. E. 3a). Das heisst nämlich nicht, dass der Fehler ein unmittelbares Manipulieren am Körper sein muss,
BGE 119 II 368 S. 376
wie dies die Beklagte geltend zu machen scheint. Im vorliegenden Fall ist zudem zu beachten, dass Ausgangspunkt für die Schädigung offenbar die Entfernung des Drainagesystems und damit ein unmittelbarer Eingriff in den Körper gebildet hat. Fraglich mag indessen erscheinen, ob die Entfernung der Drainage mit anschliessendem das Hirn schädigendem Überdruck unter den gegebenen Umständen ganz erheblich vom medizinisch Üblichen abwich. Es geht indessen im vorliegenden Verfahren nicht darum zu beurteilen, ob tatsächlich ein Unfall vorliegt. Vielmehr ist die Frage zu entscheiden, ob die Auffassung des Kantonsgerichts - auf die das Obergericht verweist -, es liege ein Unfall vor, als derart abwegig bezeichnet werden muss, dass ein Prozess der Klägerin gegen die Unfallversicherung als von vornherein aussichtslos bezeichnet werden müsste. Das lässt sich aber auf Grund der vorstehenden Überlegungen nicht behaupten.
c) Die Beklagte hält den Rechtsstreit mit der Unfallversicherung auch deshalb für aussichtslos, weil eine konstitutionelle Prädisposition bestanden habe und es auch deshalb an der Plötzlichkeit der schädigenden Einwirkung und der Ungewöhnlichkeit des äusseren Faktors fehle. Dieser Absicht kann nicht gefolgt werden. Ein krankhafter Vorzustand schliesst nicht das Vorliegen eines Unfalls aus, sondern kann als unfallfremder Faktor zu einer Kürzung der Leistungen führen (Art. 36 Unfallversicherungsgesetz, SR 832.20 UVG; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, a.a.O., S. 468 ff.). Diese ist indessen an die Voraussetzungen gebunden, dass die vorbestehende Gesundheitsschädigung zur Verminderung der Erwerbsfähigkeit geführt hat, beziehungsweise bei Eintritt in das Erwerbsalter die Erwerbsfähigkeit auch ohne den Unfall beeinträchtigt hätte (
Art. 36 Abs. 2 KUVG
). Dem angefochtenen Entscheid sind aber keine Sachverhaltsfeststellungen zu entnehmen, die auf das Vorliegen dieser Voraussetzungen schliessen liessen. Die Drainage bezweckt beim Hydrocephalus gerade die Hirnschädigung zu vermeiden.
Das Obergericht ist somit zu Recht davon ausgegangen, dass der von der Klägerin gegen die Unfallversicherung bzw. deren Rückversicherung angestrebte Prozess nicht aussichtslos im Sinne von Art. 11 AVB sei.
7.
Die Beklagte macht schliesslich geltend, allfällige Ansprüche der Klägerin gegen sie seien gemäss
Art. 46 VVG
verjährt.
Das Obergericht ging davon aus, dass die zweijährige Verjährungsfrist nach
Art. 46 Abs. 1 VVG
am 22. Oktober 1987 zu laufen
BGE 119 II 368 S. 377
begonnen hatte. An diesem Datum wurde der Klägerin operativ das Drainagesystem entfernt, was zu den Komplikationen führte, die ihrerseits die vollständige Invalidität der Klägerin zur Folge hatten. Am 28. Dezember 1987 habe die Beklagte eine Kostengutsprache sowohl mit Bezug auf die Streitigkeit mit dem Kanton X. als auch mit der O. zugesichert. Am 11. Dezember 1989 habe sie zudem schriftlich erklärt, dass in Sachen S. grundsätzlich Deckung bestehe. Darin seien nach Treu und Glauben Unterbrechungshandlungen im Sinne von
Art. 135 Ziff. 1 OR
zu erblicken. Nachdem mit Leitschein vom 20. August 1991 die Klägerin schliesslich die vorliegende Klage eingeleitet habe, stehe fest, dass die Verjährung nicht eingetreten sei.
Die Beklagte teilt die Auffassung der Vorinstanz mit Bezug auf den Beginn der Verjährungsfrist. Demgegenüber erblickt sie in den vom Obergericht aufgeführten Schreiben keine Schuldanerkennungen, die die Verjährung hätten unterbrechen können. Zum einen habe sie keinerlei Gutsprache für eine gerichtliche Auseinandersetzung geleistet, und zum andern habe das zweite Schreiben die Verjährungsfrist nicht unterbrechen können, da diese zu jenem Zeitpunkt bereits abgelaufen gewesen sei.
Ob die Verjährungsfrist schon mit dem Unfall, der Ausgangspunkt des Rechtsstreites bildet, um dessen Kosten es geht, zu laufen beginnt oder erst zu einem späteren Zeitpunkt (vgl.
BGE 118 II 456
f.), kann offengelassen werden. Wie sich im folgenden zeigt, ist der Lauf der Verjährungsfrist nämlich rechtzeitig unterbrochen worden.
a) Es trifft zu, dass die Kostengutsprache mit Bezug auf die Streitsache mit der O. von der Beklagten im Schreiben vom 28. Dezember 1987 ausdrücklich "vorerst beschränkt auf die aussergerichtliche Erledigung" erteilt worden ist. Gleichzeitig hat die Beklagte aber auch ausgeführt: "Vor gerichtlichen Schritten muss eine neue Kostengutsprache eingeholt werden und wir behalten uns eine volle Neuprüfung vor."
Wie die Beklagte selber im Zusammenhang mit der Zulässigkeit einer Feststellungsklage geltend macht, entspricht es dem üblichen Vorgehen in der Rechtsschutzversicherung, dass eine Kostengutsprache immer auf einzelne Abschnitte der Rechtswahrung begrenzt wird: Zuerst wird für die aussergerichtliche Geltendmachung Kostengutsprache geleistet; erweist sich sodann eine gütliche Einigung als nicht möglich, ist zu prüfen, ob eine gerichtliche Geltendmachung angezeigt ist. Gegebenenfalls wird eine Kostengutsprache für den Prozess erster Instanz oder sogar nur bis zu einem bestimmten Verfahrensabschnitt (z.B. Ende des Beweisverfahrens) gegeben. Nach
BGE 119 II 368 S. 378
dem erstinstanzlichen Urteil wird geprüft, ob auch für das Rechtsmittelverfahren - oder einzelne Teile davon - Kostengutsprache gewährt werden muss. Weil ein Rechtsstreit Jahre dauern kann, stellt sich die Frage der Kostengutsprache für die letzten Verfahrensteile unter Umständen erst Jahre nach Beginn des Rechtsstreites. Das zweifellos sinnvolle Aufteilen der Kostengutsprache nach Verfahrensabschnitten kann nun aber nicht bedeuten, dass der Versicherungsnehmer bei Beginn des Rechtsstreites schon für alle möglicherweise nachfolgenden Verfahrensabschnitte einzeln die Verjährung unterbrechen muss, wenn er seinen Anspruch auf Rechtsschutz während des ganzen Verfahrens sichern will. Mit der Anerkennung der Leistungspflicht durch die Versicherung für das erste, aussergerichtliche Verfahren anerkennt die Versicherungsgesellschaft auch ihre Leistungspflicht für die nachfolgenden Verfahrensabschnitte dem Grundsatz nach. Dies hindert sie selbstverständlich nicht, für spätere Verfahrensabschnitte keine Kostengutsprache mehr zu leisten, wenn die vertraglichen Voraussetzungen für diese Abschnitte nicht gegeben sind. Die Anerkennung der Leistungspflicht für die aussergerichtliche Erledigung unterbricht die Verjährung auch für die Ansprüche auf Leistung für die nachfolgende gerichtliche Geltendmachung des gleichen Rechtsanspruchs. Für die Unterbrechungswirkung genügt es, dass der Schuldner seine Schuldpflicht dem Grundsatz nach anerkennt, ohne dass sich die Anerkennung auf einen bestimmten Betrag bezieht (
BGE 110 II 180
f.). Letzteres ist nur nötig, wenn eine urkundliche Anerkennung im Sinne von
Art. 137 Abs. 2 OR
vorliegen und damit nicht die bisherige Verjährungsfrist, sondern eine zehnjährige Frist neu beginnen soll (
BGE 113 II 268
).
Die auf das aussergerichtliche Verfahren beschränkte Kostengutsprache vom 28. Dezember 1987 unterbrach somit die Verjährung des Rechtsschutzanspruchs auch für die gerichtliche Geltendmachung der Forderung.
b) Die am 28. Dezember 1987 neu beginnende zweijährige Verjährungsfrist wurde sodann durch das Schreiben der Beklagten vom 11. Dezember 1989 unterbrochen. In diesem Schreiben hält die Beklagte fest: "In Sachen S. besteht grundsätzlich selbstverständlich Deckung." Die Beklagte will darin keine die Verjährung unterbrechende Anerkennung der Schuld sehen, weil es an einem Bindungswillen gefehlt und sie nur eine Selbstverständlichkeit festgehalten habe. Eine Anerkennungshandlung nach
Art. 135 Ziff. 1 OR
setzt indessen keinen auf Unterbrechung der Verjährung gerichteten Willen voraus (SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch
BGE 119 II 368 S. 379
Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bern 1975, Bd. I, S. 353 ff.; STEPHEN V. BERTI, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, OR I, Basel 1992, N. 2 zu
Art. 135 OR
). Es genügt, dass der Schuldner zu erkennen gibt, seines Erachtens bestehe die Schuld grundsätzlich (vgl.
BGE 110 II 180
). Ob die Beklagte mit dem Brief vom 11. Dezember 1989 die Verjährung unterbrechen wollte, ist deshalb ohne Bedeutung.
c) Das Schreiben der Beklagten vom 28. Dezember 1987 handelt vom Rechtsstreit mit der O. Jenes vom 11. Dezember 1989 erwähnt demgegenüber den Rechtsstreit mit der S. Daraus schliesst die Beklagte, dass die beiden Schreiben nicht die gleiche Forderung betroffen hätten und deshalb beide verjährt seien. Das Obergericht hält im angefochtenen Entscheid fest, dass die O. Kranken- und Unfallversicherung im Rahmen eines Kollektivversicherungsvertrages bei der S. rückversichert ist. Wie das Rechtsverhältnis zwischen der O., der S. und der Klägerin im einzelnen ausgestaltet ist, wird nicht dargelegt. Dies ist aber vorliegend auch nicht entscheidend. Die Klägerin will von der Beklagten eine Kostengutsprache, um ihren mutmasslichen Anspruch auf Invaliditätsentschädigung gegenüber ihrer Unfallversicherung geltend zu machen. Um die Geltendmachung dieses Anspruchs handelt es sich aber unabhängig davon, ob sie nun gegen ihre unmittelbare Versicherung, die O., oder gegen deren Rückversicherung, die S., klagen muss. Damit betreffen aber beide Schreiben der Beklagten den Rechtsschutz für den gleichen Anspruch. Die Verjährung ist zweimal unterbrochen worden. Die Einrede der Verjährung erweist sich somit als unbegründet.


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Urteilskopf
110 II 283
58. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Juni 1984 i.S. X.-AG gegen W. (Berufung)

regeste:
Regeste
Girovertrag mit Kontokorrentabrede; Überweisungsauftrag. Sorgfaltspflicht der beauftragten Bank.
1. Ein einzelner Überweisungsauftrag ist innerhalb des Girovertrags als Weisung an die generell beauftragte Bank zu betrachten (E. 1).
2. Führt die unsorgfältige Ausführung eines Überweisungsauftrags zur Einziehung des Überweisungsbetrags durch einen ausländischen Staat, so steht der Bank gegenüber ihrem Kunden kein Anspruch auf Verwendungs- oder Schadenersatz gemäss
Art. 402 OR
zu (E. 2 u. 3).
3. Banken-AGB; Tragweite einer Klausel, wonach der Kunde bei Fremdwährungsguthaben die Gefahr von gesetzlichen und behördlichen Beschränkungen trägt (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 283
BGE 110 II 283 S. 283
A.-
W. unterhielt bei der Bank X.-AG in Zürich ein Kontokorrentkonto in italienischer Währung. Im Auftrag von W. ersuchte die X.-AG am 18. Dezember 1981 per Telex ihre Korrespondenzbank in Mailand, einen Betrag von 19,4 Millionen Lire auf ein Nummernkonto bei der Bank Y. in Lugano per Telex zu
BGE 110 II 283 S. 284
überweisen. Unter Hinweis auf italienische Devisenbestimmungen, die keine Devisentransfers auf anonyme Konten im Ausland zulassen, hielt die italienische Korrespondenzbank den Betrag zurück und forderte die X.-AG und die Bank in Lugano auf, ihr Namen und Adresse des begünstigten Kontoinhabers mitzuteilen. Dieser Aufforderung kamen die beiden Banken nicht nach, weshalb die italienischen Behörden den Betrag einzogen. Die X.-AG belastete am 21. Dezember 1981 das Konto von W. mit dem Betrag von 19,4 Millionen Lire. W. warf der X.-AG vor, ihre Sorgfaltspflicht verletzt zu haben und forderte sie auf, die Belastung rückgängig zu machen bzw. ihr den entsprechenden Betrag umgerechnet in Schweizerfranken (Fr. 30'070.-) zu vergüten.
B.-
Im Oktober 1982 klagte W. gegen die X.-AG auf Bezahlung von Fr. 30'070.- nebst Zins zu 25% seit dem 21. Dezember 1981 zum Wert vom 21. Dezember 1981.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich hiess die Klage am 14. November 1983 ausgenommen mit Bezug auf die Zinsforderung gut und verpflichtete die Beklagte, der Klägerin Fr. 30'070.- zu bezahlen.
Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 23. März 1983 abgewiesen.
C.-
Die Beklagte hat gegen das handelsgerichtliche Urteil auch Berufung eingelegt mit dem Antrag, die Klage abzuweisen, eventuell sie unter angemessener Herabsetzung der Schadensumme teilweise abzuweisen, subeventuell den Prozess zur Durchführung eines Beweisverfahrens an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Parteien haben einen Girovertrag mit Kontokorrentabrede geschlossen, der den Bestimmungen über den einfachen Auftrag (
Art. 394 ff. OR
) untersteht (vgl. dazu
BGE 100 II 370
E. 3b mit Hinweisen, ferner BUCHER, recht 1984, S. 100). Danach verpflichtete sich die Beklagte, für die Klägerin den bargeldlosen Zahlungsverkehr zu besorgen und insbesondere Zahlungen durch Überweisung zu vermitteln, wobei die gegenseitigen Ansprüche der Parteien über die Kontokorrentrechnung abgewickelt werden sollten. Ein einzelner Überweisungsauftrag, wie der streitige, ist
BGE 110 II 283 S. 285
innerhalb des gesamten Vertragsverhältnisses als Weisung an die generell beauftragte Bank zu betrachten (KLEINER, Die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken, Giro und Kontokorrentvertrag, 2. Aufl. S. 40; vgl. auch
BGE 77 II 369
).
2.
Gemäss
Art. 402 Abs. 1 OR
hat der Auftraggeber dem Beauftragten die in richtiger Ausführung des Auftrags gemachten Auslagen und Verwendungen zu ersetzen. Er haftet dem Beauftragten ausserdem für den aus dem Auftrag erwachsenen Schaden, soweit er nicht zu beweisen vermag, dass dieser ohne sein Verschulden entstanden ist (
Art. 402 Abs. 2 OR
).
Die Belastung des Kontos der Klägerin durch die Beklagte mit dem Betrag von 19,4 Millionen Lire beruhte entweder auf Verwendungs- oder auf Schadenersatz im Sinn dieser Bestimmung. Ist ein Anspruch aus
Art. 402 OR
nicht begründet, so hat die Beklagte die Buchung bereits aus diesem Grund rückgängig zu machen (vgl.
BGE 94 II 40
E. 4 u. 5; BUCHER a.a.O. S. 99), und die Frage, ob die Forderung auch aus Schadenersatz nach
Art. 398 OR
begründet sei, wie die Vorinstanz angenommen hat, erübrigt sich.
3.
a) Der Anspruch auf Verwendungsersatz gemäss
Art. 402 Abs. 1 OR
setzt voraus, dass die Beklagte den Auftrag gehörig erfüllt, die streitige Überweisung somit in sorgfältiger und getreuer Geschäftsführung ausgeführt hat (
BGE 51 II 558
E. 1, 560 E. 3;
BGE 59 II 253
E. 5).
Dass die Beklagte für die Überweisung den Dienst ihrer italienischen Korrespondenzbank in Anspruch nehmen durfte, wird von der Klägerin nicht bestritten. Entscheidend ist daher, wie diese Transaktion vorgenommen worden ist.
Auch ein im Bankgeschäft nicht bewanderter Laie weiss, dass eine Lire-Transaktion von einer italienischen Bank auf ein schweizerisches Nummernkonto aufgrund der italienischen Devisengesetzgebung mit Schwierigkeiten verbunden sein könnte. Seit mehreren Jahren ist allgemein bekannt, dass Italien gegen die Ausfuhr von Devisen massive gesetzliche Restriktionen erlassen hat. Für eine schweizerische Grossbank wie die Beklagte war es deshalb oberstes Gebot, bei der Einschaltung einer Korrespondenzbank in Mailand für eine Überweisung auf ein Nummernkonto in Lugano grösste Vorsicht walten zu lassen. Die italienischen Gesetzesbestimmungen, gestützt auf welche im vorliegenden Fall die italienischen Behörden aufgrund des Überweisungsauftrags der Beklagten an die Mailänder-Bank zugegriffen haben, mussten der Beklagten bekannt sein. Sie anerkennt auch, darüber im Bild gewesen zu
BGE 110 II 283 S. 286
sein. Entsprechend war die Beklagte verpflichtet, ihr Personal strikte anzuweisen, bei Überweisungsaufträgen wie dem vorliegenden nur die Empfängerbank in der Schweiz, nicht aber den betreffenden Bankkunden oder dessen Nummernkonto anzugeben. Bei brieflichen Überweisungen pflegt die Beklagte denn auch so vorzugehen, wie die Vorinstanz verbindlich feststellt.
Die Beklagte hat demnach die streitige Überweisung nicht mit der gehörigen Sorgfalt ausgeführt, weshalb sie aus
Art. 402 Abs. 1 OR
keinen Anspruch auf Ersatz ihrer Verwendungen ableiten kann.
b) Da nach dem Gesagten der ihr entstandene Schaden auf ihre eigene Unsorgfalt zurückgeht, kann sie auch nicht gestützt auf
Art. 402 Abs. 2 OR
auf die Klägerin zurückgreifen. Verluste aus fehlerhafter Ausführung des Auftrags treffen den Beauftragten selber (
BGE 59 II 256
E. 5).
4.
Die Beklage beruft sich noch auf Art. 10 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB), welcher unbestritten Bestandteil der Kontokorrentabrede bildet. Sie macht geltend, danach trage der Kunde die Gefahr für ausländische staatliche Massnahmen, wie sie im vorliegenden Fall zur Blockierung und Einziehung des Überweisungsbetrags geführt hätten. Ausserdem sei in dieser Bestimmung die Haftung für Hilfspersonen sowie die Haftung der Bankorgane für leichtes Verschulden wegbedungen worden.
a) Art. 10 der AGB hält fest, dass die Guthaben des Kunden in fremder Währung auf den Namen der Bank, jedoch auf Rechnung und Gefahr der Kunden bei Korrespondenten inner- oder ausserhalb des betreffenden Währungsgebiets liegen und die Kunden insbesondere die Gefahr von gesetzlichen oder behördlichen Beschränkungen sowie die Steuern und Lasten in allen beteiligten Ländern tragen.
Der Satz: "Der Kunde trägt insbesondere die Gefahr von gesetzlichen oder behördlichen Beschränkungen ..." kann, nach dem Vertrauensgrundsatz ausgelegt, nur bedeuten, dass der Kunde das Risiko einer plötzlichen Änderung der ausländischen Devisengesetzgebung trägt. Wären etwa sämtliche Guthaben der Beklagten in Italien aus Gründen gesperrt und eingezogen worden, die nicht sie zu vertreten hätte, dann wäre sie berechtigt gewesen, diesen Verlust, soweit sie Lire-Beträge der Klägerin in Italien angelegt hatte, auf die Klägerin zu überwälzen. Vorliegend kann keine Rede davon sein, dass der Verlust der 19,4 Millionen Lire auf einen solchen Grund zurückzuführen ist. Der Verlust erklärt sich vielmehr daraus, dass die Beklagte die Überweisung unsorgfältig ausgeführt hat. Dass auch in einem
BGE 110 II 283 S. 287
solchen Fall der Kunde den Schaden tragen müsse, ergibt sich aus Art. 10 der AGB nicht, womit die Frage offenbleiben kann, ob eine derartige Klausel überhaupt gültig wäre.
b) Art. 10 der AGB enthält nach seinem klaren Wortlaut auch keine Wegbedingung der Haftung für leichtes Verschulden der Beklagten oder derer Hilfspersonen. Aus den gesamten Umständen des Vertragsschlusses ergibt sich ebenfalls kein Hinweis für eine solche Wegbedingung. Entgegen der Darstellung der Beklagten hat auch das Handelsgericht sich in dieser Beziehung nicht festgelegt, sondern bloss festgehalten, die Sorgfaltspflichtverletzung der Beklagten sei jedenfalls nicht so leicht, dass sie unter eine allfällige Wegbedingung fiele. Ob die Beklagte als Bank dazu überhaupt berechtigt wäre (zu den Bedenken in dieser Beziehung vgl.
BGE 109 II 119
E. 3), kann deshalb offenbleiben, ebenso ob
Art. 100 Abs. 2 OR
oder
Art. 101 Abs. 3 OR
anzuwenden wäre.