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Urteilskopf
97 II 244
36. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. September 1971 i.S. Lehmann und Mitbeteiligte gegen The Northern Assurance Company Ltd.

regeste:
Regeste
Motorfahrzeughaftpflicht und Versicherung.
Art. 75 SVG
, Strolchenfahrten.
Haftet der Halter nach Abs. 1 dieser Bestimmung, so hat der Geschädigte im Rahmen der vertraglichen Versicherungsdeckung ein Forderungsrecht unmittelbar gegen den Versicherer (Erw. I).
Der Halter haftet nach
Art. 75 Abs. 1 SVG
, wenn eine "Person, für die er verantwortlich ist," das Fahrzeug zum Gebrauch entwendet hat (Erw. II/3a).
Der Halter haftet für seine Hausgenossen im Sinne des SVG nur, wenn und soweit er ihnen das Motorfahrzeug zur Verfügung hält, es ihnen überlässt oder durch sie Betriebsfunktionen ausüben lässt (Erw. II/3b).
Der Halter hat nur für solchen Schaden einzustehen, der mit dem Betrieb des Fahrzeugs ursächlich zusammenhängt, zu dem er eine Hilfsperson beigezogen oder zu dem er einem anderen die Führung des Fahrzeugs überlassen hat (Erw. II/3c).
Entwendung zum Gebrauch (Erw. II/4).
Der Halter ist für jedes Verschulden verantwortlich, das mit der Entwendung des Fahrzeuges ursächlich zusammenhängt (Erw. III/1).
Scheitern des Entlastungsbeweises im konkreten Fall (Erw. III/2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 245
BGE 97 II 244 S. 245
A.-
E.H., geb. 12. August 1948, lebte mit seinen Eltern in Hausgemeinschaft in einer Wohnung, die sich im Erdgeschoss des Hauses X in Regensdorf befindet. Im Kellergeschoss des gleichen Häuserblockes verfügte sein Vater M.H., geb.
BGE 97 II 244 S. 246
1923, über eine Garage, in der er seinen Personenwagen verwahrte. Die Schlüssel zur Garage und zum Fahrzeug versorgte Vater H. immer in der Tasche seines Rockes, und diesen hängte er normalerweise im Korridor der Wohnung auf. Dort entnahm E.H. am Sonntag, den 29. August 1965 gegen 08.30 Uhr oder etwas später, als seine Eltern noch schliefen, der Rocktasche seines Vaters die erwähnten Schlüssel. Er benützte sie, um sich den in der Garage stehenden Wagen zum Gebrauch anzueignen. Er fuhr über Wettingen-Baden-Brugg gegen die Passhöhe des Bötzberges. In Unterbötzberg/Stalden, wo er sich ungefähr um 09.30 Uhr befand und mit einer Geschwindigkeit von 80-90 km/h gefahren sein will, verlor er in einer leichten Linksbiegung die Herrschaft über das Fahrzeug. Er geriet auf die linke Seite der Strasse und stiess mit zwei aus entgegengesetzter Richtung kommenden Personenwagen zusammen. Die Insassen des vorderen Wagens, Werner Lehmann und dessen Ehefrau, wurden schwer verletzt. Frau Lehmann erlag in der Folge ihren Verletzungen.
B.-
Am 30. Juli/10. August 1970 traf Werner Lehmann, geb. 1929, für sich und als gesetzlicher Vertreter seiner Kinder Werner, geb. 1952, und Helena Judith, geb. 1955, mit der Firma "The Northern Assurance Company Limited, London, Direktion Zürich, F. Gilgen AG", bei der M.H. als Motorfahrzeughalter gegen Haftpflicht versichert war, eine Vereinbarung. Er einigte sich mit ihr, durch das Bundesgericht gemäss
Art. 41 lit. c OG
entscheiden zu lassen, ob die Unfallfahrt "als Strolchenfahrt im Sinne des
Art. 75 SVG
zu qualifizieren sei" und ob Werner Lehmann sen. über die Schadenersatz- und Genugtuungsbeträge hinaus, welche die "Northern" ihm und seinen Kindern für den Fall der Verneinung dieser Frage zu schulden anerkannte, Fr. 10 000.-- als "Teuerungsausgleich" zu fordern habe.
C.-
Mit Klage vom 15. Dezember 1970 stellten Werner Lehmann sen. (Kläger 1), Werner Lehmann jun. (Kläger 2) und Helena Judith Lehmann (Klägerin 3) beim Bundesgericht gegen "The Northern Assurance Company Limited, London, Direktion Zürich F. Gilgen AG" die Rechtsbegehren:
"1. Die Beklagte sei zu folgenden Leistungen zu verurteilen: 1. Zahlung von Fr. 84 703.15 zuzüglich 5% Zins seit 1. Januar 1968 an den Kläger 1;
2. Zahlung von Fr. 12 100.-- zuzüglich 5% Zins ab 1. Januar 1968 an den Kläger 1 zu Handen des Klägers 2;
BGE 97 II 244 S. 247
3. Zahlung von Fr. 12 100.-- zuzüglich 5% Zins ab 1. Januar 1968 an den Kläger 1 zu Handen der Klägerin 3;
4. Zahlung folgender unvererblicher Invaliditätsrenten ab 1. Januar 1971, zahlbar in zwei hälftigen Raten, halbjährlich zum voraus, jeweils auf den 2. Januar und den 1. Juli zahlbar:
Totalrente pro Jahr: 1971: Fr. 8 520.--
1972: Fr. 9 403.--
1973: Fr. 10 286.--
1974: Fr. 11 069.--
1975: Fr. 10 708.--
1976: Fr. 10 267.--
1977: Fr. 9 768.--
1978-1994 je: Fr. 9 768.--
5. Zahlung von Fr. 10 000.-- an den Kläger 1 als Teuerungsausgleich auf den sub 1.4 hievor geltend gemachten Rentenzahlungen.
Eventualiter seien die sub 1.4 hievor geltend gemachten Rentenzahlungen nach dem Landesindex der Konsumentenpreise zu indexieren, bis zu einem summenmässigen Gesamtbetrag der nach Landesindex zu leistenden Zahlungen von Fr. 10 000.--.
2. Es sei festzustellen, dass es sich bei den vorstehend unter Rechtsbegehren 1.1 bis 1.5 geltend gemachten Ansprüchen um den Direktschaden der Klägerschaft handelt, von welchem die Leistungen der SUVA bereits in Abzug gebracht worden sind, und es sei festzustellen, dass die Regressansprüche der SUVA gegenüber der Beklagten ausdrücklich vorbehalten bleiben.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie führte in der Antwort und in der Vorbereitungsverhandlung vom 25. März 1971 aus, die Vereinbarung vom 30. Juli/10. August 1970 habe dahin als ergänzt zu gelten, dass die Beklagte auch die Forderung von Fr. 10 000.-- gemäss Klagebegehren 1.5 nur noch mit dem "Einwand der Strolchenfahrt" bestreite.
Anderseits liessen die Kläger in der Vorbereitungsverhandlung das Rechtsbegehren 2, das auf eine schon unter Ziffer 2.6 der Vereinbarung vom 30. Juli/10. August 1970 getroffene "Feststellung" ausgegangen und von der Beklagten in der Antwort für den Fall der Verneinung der Strolchenfahrt anerkannt worden war, als überflüssig fallen.
BGE 97 II 244 S. 248
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.
Art. 75 SVG
versteht unter "Strolchenfahrten" (s. Randtitel und Abs. 3) alle Fahrten, die von einer nicht berechtigten Person mit einem "zum Gebrauch entwendeten" Motorfahrzeug ausgeführt werden. Wer das Fahrzeug zum Gebrauch entwendet hat, haftet für den Schaden, den es verursacht, wie ein Halter (Abs. 1 Satz 1), und wer es führt, obschon er zu Beginn der Fahrt weiss, dass es zum Gebrauch entwendet wurde, haftet für die auf dieser Fahrt verursachten Schäden solidarisch mit (Abs. 1 Satz 2). Von dieser den Entwender und den Führer treffenden Haftung ist jene des Motorfahrzeughalters zu unterscheiden. Dieser haftet für die durch Strolchenfahrten entstehenden Schäden mit, ausgenommen "wenn er beweist, dass weder er noch eine Person, für die er verantwortlich ist, die Entwendung zum Gebrauch schuldhaft ermöglicht hat" (Abs. 1 Satz 3). Haftet der Halter, so hat der Geschädigte im Rahmen der vertraglichen Versicherungsdeckung auch ein Forderungsrecht unmittelbar gegen den Haftpflichtversicherer des Halters (
Art. 65 SVG
).
Die Beklagte kann also an sich selbst dann haften, wenn die Fahrt vom 29. August 1965 eine Strolchenfahrt war. Sie kann nur dann nicht belangt werden, wenn sie den Beweis erbracht hat, dass weder der Halter M.H. noch eine Person, für die er verantwortlich war, die Entwendung des Fahrzeuges zum Gebrauch schuldhaft ermöglicht hat. Indem die Parteien in der Vereinbarung vom 30. Juli/10. August 1970 die vom Bundesgericht zu entscheidende Rechtsfrage darin sahen, "ob die Unfallfahrt als Strolchenfahrt im Sinne von
Art. 75 SVG
zu qualifizieren sei" (Ziff. 1), und indem sie ausführten, der Kläger beschränke den Prozessstoff "auf die Frage der Strolchenfahrt" (Ziff. 2.7), drückten sie sich ungenau aus. Legt man die Vereinbarung als Ganzes vernünftig aus, so wollten die Parteien nicht nur entscheiden lassen, ob die Unglücksfahrt eine Strolchenfahrt war, sondern auch, ob die Beklagte die weiteren ihr nach
Art. 75 Abs. 1 SVG
obliegenden Entlastungsbeweise erbracht habe. Die Beklagte hat sich denn auch im vorliegenden Prozess bemüht, diese Beweise zu erbringen, und die Kläger haben es unternommen, sie zu widerlegen.
BGE 97 II 244 S. 249
In diesem Umfange hat das Bundesgericht im Sinne von
Art. 41 lit. c OG
als angerufen zu gelten.
II.1.
Die Kläger halten
Art. 75 SVG
auf die Fahrt vom 29. August 1965 nicht für anwendbar, weil M.H. für seinen Sohn "verantwortlich" sei, da er ihm gestattet, ja ihn geradezu veranlasst habe, das Fahrzeug regelmässig aus der Garage zu holen oder in diese hineinzustellen und es zu diesem Zwecke auf privatem Boden jeweilen etwa 5 m weit zu führen. Sie berufen sich auf OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht II/2 S. 493, 573 ff., KELLER, Haftpflicht im Privatrecht S. 248, 250 f. und
BGE 77 II 58
ff.
II.2.
(Beweiswürdigung)
Es ist deshalb davon auszugehen, dass E.H. vor dem 29. August 1965 wiederholt im Einverständnis seines Vaters dessen Personenwagen aus der Garage auf den privaten Vorplatz hinaus geführt und ihn vom Vorplatz in die Garage zurückgestellt hat, wobei er sich jeweilen zu diesem Zwecke an das Steuer setzte. Ob er sich des Motors bediente oder nur die Schwerkraft des Wagens ausnützte, mag offen bleiben.
II.3.
a) Das Bundesgesetz über den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr schloss die Haftung des Halters aus, wenn das Motorfahrzeug ohne dessen Verschulden "von einem Dritten eigenmächtig verwendet wurde" (Art. 37 Abs. 5). Es sprach vom "eigenmächtigen, vom Halter nicht verschuldeten Gebrauch durch einen Dritten" (Art. 55 Abs. 1). Nicht als Dritte im Sinne dieser Bestimmungen galten "die Personen, deren sich der Halter zum Betriebe des Motorfahrzeuges bedient oder die es mit seiner Einwilligung führen" (Art. 37 Abs. 6).
Nach
Art. 75 SVG
entfällt dagegen grundsätzlich die Haftung des Halters nicht, wenn ein Dritter das Fahrzeug eigenmächtig verwendet, sondern wenn es "zum Gebrauch entwendet" wird. Daher befasst sich diese Bestimmung nicht mit dem Begriff des "Dritten". Sie sagt auch nicht ausdrücklich, die Fahrt einer Person, für die der Halter "verantwortlich ist", könne von vornherein keine Strolchenfahrt sein. Art. 75 Abs. 1 Satz 3 bestimmt nur, um der Haftung zu entgehen, müsse der Halter beweisen, dass nicht nur er selber, sondern auch keine Person, für die er verantwortlich ist, die Entwendung zum Gebrauch schuldhaft ermöglicht habe. Daraus ergibt sich jedoch, dass der
BGE 97 II 244 S. 250
Halter haftet, wenn eine "Person, für die er verantwortlich ist", das Fahrzeug zum Gebrauch entwendet hat. Denn wer das Fahrzeug selber entwendet, hat die Entwendung verschuldet. Sein Verschulden ist zum mindesten ebensoschwer, wie wenn er die Entwendung - absichtlich oder fahrlässig - einem Dritten ermöglicht hätte. Das Gesetz kann dem (schuldlosen) Halter nicht erlauben wollen, sich auf den Befreiungsgrund der Strolchenfahrt zu berufen, wenn eine Person, für die er verantwortlich ist, selber das Fahrzeug entwendet hat, während es ihn haften lässt, wenn eine solche Person die Entwendung durch einen Dritten schuldhaft ermöglicht hat.
b) Damit ist nicht gesagt, dass der Halter schlechthin hafte, wenn der Entwender des Motorfahrzeuges eine Person ist, für die der Halter auf Grund irgendwelcher Normen unter gewissen Voraussetzungen verantwortlich ist. Das SVG versteht in Art. 75 Abs. 1 wie in den Art. 58 Abs. 2, 59 Abs. 1, 61 Abs. 2 und 71 Abs. 1 unter den Personen, für die der Halter "verantwortlich ist", nur solche, deren Verhalten ihn nach dem Sinne dieses Gesetzes seiner Haftung als Halter des schadenstiftenden Motorfahrzeuges nicht enthebt. Art. 63 Abs. 2 und 63 Abs. 3 lit. a sprechen deutlicher von "Personen, für die er nach diesem Gesetz verantwortlich ist". Deshalb kann der Halter sich unter Berufung auf
Art. 75 SVG
an sich z.B. auch befreien, wenn ihm das Fahrzeug von einer Person entwendet wurde, die im Sinne des
Art. 333 ZGB
sein unmündiger Hausgenosse war.
OFTINGER vertritt nicht eine andere Auffassung, wenn er auf S. 493 seines Haftpflichtrechts "vorab die Familienangehörigen des Halters, denen er das Fahrzeug zur Verfügung hält", zu den Personen zählt, für die der Halter verantwortlich ist, und auf S. 573 die Personen, die "für den Halter Betriebsfunktionen ausüben oder denen er das Fahrzeug sonst überlassen hat (die Chauffeure, Familienangehörigen usw.)" grundsätzlich nicht als Strolchenfahrer betrachtet. Der Halter ist für das, was seine Hausgenossen tun, nicht schlechthin im Sinne des SVG verantwortlich, sondern er haftet für sie nur, wenn und soweit er ihnen das Motorfahrzeug zur Verfügung hält, es ihnen überlässt, durch sie Betriebsfunktionen ausüben lässt. OFTINGER behält denn auch auf S. 493 die Fälle von Strolchenfahrten ausdrücklich vor. Er unterscheidet deutlich zwischen der Haftpflicht als Halter und jener als Familienhaupt. Erstere ersetzt seines Erachtens zwar die letztere, doch greift die Haftung als Familienhaupt
BGE 97 II 244 S. 251
Platz, wenn die Voraussetzungen der Haftung als Halter entfallen. Das kann zutreffen, wenn ein Hausgenosse eine Strolchenfahrt unternimmt. OFTINGER sagt auf S. 584, je nach Sachlage könne auch Haftung eines Familienhauptes für den vom Strolchenfahrer als einem Hausgenossen verursachten Schaden in Betracht fallen. Auf S. 568 Anm. 534 führt er ferner aus, Hausgenossen des Halters, die keine im Zusammenhang mit dem Betrieb des Motorfahrzeuges stehende Funktionen ausübten, seien Dritte, deren Verhalten den Halter gemäss
Art. 59 Abs. 1 SVG
entlasten könne, und Haftung für sie bestehe nicht nach SVG, sondern nach gemeinem Recht,
Art. 55, 101 OR
, 333 ZGB usw.
Auch KELLER (a.a.O.) kann nicht deutlich eine andere Auffassung entnommen werden. Er führt auf S. 250 zwar aus, wenn der Strolch eine Person sei, für die der Halter verantwortlich ist, habe dieser keine Möglichkeit, sich von der Haftung zu befreien. Er fügt bei, solche Personen seien in erster Linie die unmündigen Hausgenossen. Damit will er aber wohl nur sagen, in erster Linie könne der Halter in die Lage kommen, für unmündige Hausgenossen verantwortlich zu sein, wenn sie ihm den Wagen zum Gebrauch entwendeten. Dass er für ihr Verhalten als Strolche immer als Halter hafte, nämlich wegen seiner Stellung als Familienhaupt, behauptet KELLER nicht.
c) Zieht der Halter zum Betriebe des Motorfahrzeuges eine Hilfsperson bei (vgl.
Art. 58 Abs. 4 SVG
und OFTINGER a.a.O. S. 491 Ziff. 1) oder überlässt er das Fahrzeug jemandem zur selbständigen Führung (vgl. OFTINGER a.a.O. S. 493 Ziff. 2), so ist er für Schaden aus dem Verhalten dieser Personen verantwortlich. Der im Haftpflichtrecht allgemein geltende Grundsatz, dass der Schaden mit dem haftungsbegründenden Sachverhalt ursächlich zusammenhangen muss, zieht jedoch seiner Verantwortung eine Grenze. Der Halter haftet nicht für allen Schaden, den die erwähnten Personen irgend einmal mit seinem Fahrzeug verursachen mögen, sondern nur für Schaden, der mit jenem Betriebe ursächlich zusammenhängt, zu dem er eine Hilfsperson beigezogen oder zu dem er einem anderen die Führung des Fahrzeuges überlassen hat (vgl. für das alte Recht
BGE 77 II 180
Erw. 1).
So ist z.B. der Halter, der sich regelmässig durch seine Ehefrau Zeichen geben lässt, wenn er von verdeckter Stelle auf die Strasse hinaus fährt, verantwortlich, wenn sie diese Aufgabe
BGE 97 II 244 S. 252
unrichtig ausübt. Er haftet dagegen nicht, wenn sie, ohne dass ihn ein Verschulden trifft, sein Fahrzeug zum Gebrauch entwendet und damit Schaden stiftet, denn es fehlt am ursächlichen Zusammenhang zwischen ihrer erwähnten üblichen Hilfsfunktion und dem Schaden.
Auch haftet z.B. der Halter, der seinem Sohne regelmässig mit dem Wagen zur Schule zu fahren erlaubt, für den Schaden, den das Fahrzeug auf dem Schulweg verursacht. Er haftet auch, wenn der Sohn, statt von der Schule auf kürzestem Wege nach Hause zu fahren, einen nicht bewilligten Abstecher macht und dabei einen Unfall verursacht. Der ursächliche Zusammenhang zwischen dem bewilligten Gebrauch und dem Schaden liegt vor. Es kann übrigens auch nicht gesagt werden, der Sohn habe den Wagen entwendet, denn er war ihm anvertraut, als er den Abstecher machte. Dagegen liegt eine Strolchenfahrt vor, wenn der gleiche Sohn den Wagen während der Schulferien entwendet, um damit eine Reise zu unternehmen. Für den Schaden, den das Fahrzeug auf dieser Reise verursacht, haftet der an der Entwendung schuldlose Vater als Halter nicht.
Auf Grund dieser Überlegungen wäre auch der Sachverhalt, der dem unter der Herrschaft des MFG gefällten bundesgerichtlichen Urteile vom 8. Februar 1951 i.S. Alpina-Versicherungs-AG gegen Schatzmann zugrunde lag (
BGE 77 II 58
), heute gleich zu beurteilen wie damals. Der Inhaber einer Autoreparaturwerkstatt hatte den von ihm gehaltenen Personenwagen seinem nicht führungsberechtigten Sohne und technischen Leiter des Geschäftes allgemein zum Gebrauch auf dem Werkstattareal zur Verfügung gestellt, ihm dagegen das Fahren ausserhalb dieses Areals verboten und den Kontaktschlüssel in Verwahrung genommen, aber eines Abends nach der Rückkehr von einer Fahrt den Wagen auf Weisung des Sohnes vor der Garage stehen gelassen, worauf der Sohn ihn mit einem nachgemachten Kontaktschlüssel gebraucht und auf der öffentlichen Strasse einen Unfall verursacht hatte. Das Bundesgericht entschied, durch die Ermächtigung, den Wagen auf dem Areal der Werkstatt in Betrieb zu setzen und zu führen, habe sich der Halter seines Sohnes zum Betrieb des Fahrzeuges bedient, was ausschliesse, den Sohn als Dritten im Sinne des Art. 37 Abs. 6 MFG anzusehen. Daher wurde der Versicherer des Halters für den Schaden haftbar erklärt. Unter der Herrschaft des
Art. 75 SVG
müsste der Richter argumentieren, der
BGE 97 II 244 S. 253
Gebrauch des Wagens auf der öffentlichen Strasse hange ursächlich damit zusammen, dass der Halter seinem Sohne allgemein den Gebrauch auf dem Werkstattareal gestattet und ihm zu diesem Zwecke den Wagen ein für allemal anvertraut hatte; der Sohn habe am Wagen Gewahrsam gehabt, weshalb nicht eine Entwendung, sondern nur eine Überschreitung der erteilten Ermächtigung zum Gebrauch vorliege. Es verhält sich in einem solchen Falle ähnlich wie beim vorerwähnten Beispiel, wo der Sohn auf dem Schulwege einen durch die Ermächtigung des Vaters nicht gedeckten Abstecher macht.
II.4.
Der heute zu beurteilende Tatbestand liegt anders. Indem M.H. den Wagen wiederholt durch seinen Sohn aus der Garage auf den Vorplatz führen oder von diesem in die Garage zurückstellen liess, weil er, der Vater, als invalider Mann im Freien besser ein- und aussteigen konnte, übertrug er dem Sohne nur Hilfsfunktionen, die den vom Vater beabsichtigten bzw. ausgeführten Fahrten dienten. Er überliess den Wagen nicht dem Sohne zu eigenem Gebrauch, selbst wenn der Vater beim Herausholen oder Versorgen des Wagens nicht immer anwesend gewesen sein sollte. Hätte sich bei diesen Vorgängen ein Unfall ereignet, so wäre der Vater als Halter haftbar geworden. Das gleiche träfe vielleicht zu, wenn der Sohn die ihm übertragene Hilfsfunktion zur Ausführung einer über den erhaltenen Auftrag hinausgehenden Fahrt missbraucht hätte. Der auf einer solchen Fahrt entstandene Schaden stände wohl in ursächlichem Zusammenhang mit der Beiziehung des Sohnes als Hilfsperson, und es könnte diesem wohl auch nicht vorgeworfen werden, er habe den Wagen "entwendet". E.H. hat indessen den Unfall vom 29. August 1965 nicht auf einer Fahrt verursacht, die mit den Aufträgen des Vaters zusammengehangen hätte. Er benützte nicht die ihm vom Vater übertragene Hilfsfunktion, um mit dem Wagen weiter wegzufahren, als der Auftraggeber es wünschte, sondern verschaffte sich ohne dessen Wissen und Willen die Schlüssel zur Garage und zum Wagen, um eine eigene Fahrt zu unternehmen. Er brach den väterlichen Gewahrsam am Fahrzeug, entwendete dieses zum Gebrauch. Die Unglücksfahrt war eine Strolchenfahrt im Sinne des
Art. 75 SVG
.
BGE 97 II 244 S. 254
III.1.
Was die Frage betrifft, ob der Halter die Entwendung des Fahrzeuges zum Gebrauch schuldhaft ermöglicht hat, ist die Rechtslage heute gleich wie nach Art. 37 Abs. 5 MFG. Wie nach dem alten Recht genügt unter
Art. 75 SVG
jedes für die Entwendung des Fahrzeuges ursächliche Verschulden des Halters, um dessen Haftung fortbestehen zu lassen, auch das leichteste (
BGE 77 II 63
,
BGE 83 II 82
; SJZ 51 129 Nr. 93; STREBEL N. 221 zu Art. 37 MFG; PORTMANN, Strolchenfahrt und Strolchenfahrtenversicherung nach Art. 55 MFG S. 44; gleich für das deutsche Recht FLOEGEL/HARTUNG, 18. Auflage, Anm. 13 S. 876 zu
§ 7 StVG
). Da die Haftung des Halters für Schaden aus dem Betrieb des Motorfahrzeuges die Regel und seine für unverschuldete Strolchenfahrten vorgesehene Befreiung die Ausnahme ist, mit der das Gesetz dem Halter ein wenig entgegenkommt, sind an die Sorgfalt, mit der er der Entwendung des Fahrzeuges zum Gebrauch vorzubeugen hat, strenge Anforderungen zu stellen (OFTINGER 578; SJZ 57 152 Nr. 36). Strenge ist namentlich auch angezeigt, weil Strolchenfahrten häufig von Personen unternommen werden, die zur sorgfältigen Führung eines Motorfahrzeuges nicht ausgebildet oder charakterlich unfähig sind. Wenn der Halter schuldhaft einer solchen Person die Entwendung des Fahrzeuges ermöglicht, setzt er mittelbar Dritte hoher Gefahr für Leib und Leben aus. Daher hat nach Gesetz der Halter zu beweisen, dass ihn kein Verschulden treffe.
Im übrigen hängt das Verschulden nicht davon ab, wie üblicherweise
der Entwendung von Motorfahrzeugen vorgebeugt wird (SJZ 39 114 Nr. 17, 51 128 Nr. 93). Vom Halter muss verlangt werden, dass er alle Sorgfalt anwende, die ein vorsichtiger Mensch unter den besonderen Umständen des Falles hätte walten lassen und auch dem Halter persönlich zugemutet werden konnte.
III.2.
a) Die Entwendung des Personenwagens des M.H. wurde dadurch möglich, dass dessen Sohn der Tasche des im Korridor hangenden Rockes des Vaters die Schlüssel zur Garage und zum Fahrzeug entnehmen konnte, während die Eltern noch schliefen. E.H. will sie dort nicht gesucht haben, sondern nur zufällig auf sie gestossen sein, weil er den Rock des Vaters mit
BGE 97 II 244 S. 255
dem daneben hangenden und gleich aussehenden eigenen Rock, dem er etwas entnehmen wollte, verwechselt habe. Ob diese Behauptung Glauben verdient, kann offen bleiben. Der angebliche Zufall, der zum rechtswidrigen Entschlusse des Sohnes geführt haben soll, ist zum Entscheid der Frage, ob der Vater die Ausführung dieses Entschlusses fahrlässig ermöglicht habe, bedeutungslos.
b) Vater H. verwahrte die Schlüssel zur Garage und zum Wagen immer in seiner Rocktasche und hängte den Rock normalerweise im Korridor auf. Dass E.H. am 29. August 1965 die Schlüssel dort behändigen konnte, ist also nicht einem Missgeschick zuzuschreiben, das dem Vater einmal unterlaufen wäre und je nach Umständen vielleicht entschuldigt werden könnte. Der Vater wollte vor dem Sohne die Schlüssel gar nicht verbergen. Er will zum Sohne Zutrauen gehabt haben. Den Schlüssel zur Garage hätte er ihm denn auch ohne weiteres übergeben, wenn der Junge sein Motorfahrrad dort hätte versorgen wollen, wie der Vater es ihm schon oft und erfolglos befohlen hatte.
c) Der Chevrolet-Wagen des M.H. hatte ein automatisches Getriebe. Der Besitzer hatte wegen seiner Invalidität den Wagen ferner so umgebaut, dass die Fahrt nach Belieben des Führers statt mit den Füssen von Hand beschleunigt oder verlangsamt werden konnte. Die Bedienung des Fahrzeuges war somit sehr einfach.
E.H. kannte und beherrschte sie, obschon er keinen Fahrunterricht genossen hatte. Er hatte sie seinem Vater und anderen Führern des Wagens abgeschaut. Er besass und führte seit der Vollendung seines vierzehnten Altersjahres ein Motorfahrrad, begeisterte sich jedoch für Motorwagen und wünschte sehnsüchtig, das Fahrzeug des Vaters zu führen. Dieser wusste das. Er sagt, sein Sohn habe die Vollendung des achtzehnten Altersjahres kaum erwarten können, um den Führerausweis für Personenwagen zu erwerben. Am 29. August 1965 war dieser Wunsch noch nicht erfüllt, weil E.H. erst knapp das siebzehnte Altersjahr vollendet hatte.
Wie bereits ausgeführt wurde, holte E.H. den Wagen öfters mit Wissen und auf Wunsch des Vaters aus der Garage heraus oder schob ihn in diese zurück. Im Frühjahr oder Sommer 1965 - nach der Darstellung des Sohnes zwei bis drei Monate, nach der Aussage des Vaters dagegen etwa sechs Monate vor dem
BGE 97 II 244 S. 256
Unfall - eignete er sich das Fahrzeug einmal zum Gebrauche an, als es im Freien stand und der Vater zwar den Zündschlüssel entfernt, das Zündschloss aber so gestellt hatte, dass der Motor ohne diesen Schlüssel angelassen werden konnte (sog. Garage-Stellung, die ermöglichen soll, einen in einer Kollektivgarage untergebrachten Wagen ohne Zündschlüssel zu verstellen). E.H. fuhr damals mit dem Fahrzeug in Regensdorf auf der öffentlichen Strasse herum. Vor der aargauischen Kantonspolizei gab er am 30. August 1965 an, er habe etwa 2 km zurückgelegt. In der Vorbereitungsverhandlung schätzte er die Strecke nur noch auf 60-70 m und bestritt, vor der Polizei die erwähnte Angabe gemacht zu haben. Sein Vater redet sogar nur von 30-40 m, nachdem er vor dem Sachbearbeiter Danuser der Beklagten am 15. Februar 1966 noch von "einigen hundert Metern" gesprochen hatte. Es besteht jedoch kein Anlass, an der Richtigkeit der ursprünglichen Aussage des Sohnes zu zweifeln. Von einem Fehler in der Protokollierung kann nicht die Rede sein, denn E.H. bestätigte damals handschriftlich, er habe das Protokoll "selbst" gelesen. Näher liegt die Annahme, die beiden H. erinnerten sich heute, sechs Jahre nach dem Vorfall, nicht mehr recht oder versuchten ihn bewusst zu beschönigen. Im Jahre 1965 will Vater H., der durch einen Dritten telephonisch von ihm Kenntnis erhalten hatte, ihn durchaus ernst genommen haben. Er will dem Sohne damals ins Gewissen geredet und ihm das Ehrenwort abgenommen haben, dass er nie mehr solche Fahrten unternehmen werde.
Dass der Sohn den Wagen des Vaters vor dem 29. August 1965 noch weitere Male auf der öffentlichen Strasse geführt habe, steht nicht fest. Auf einer Fahrt vom Sommer 1965, die sein Freund Grendene im Einverständnis von Vater H. mit diesem Wagen in seiner Begleitung ausführte, sass E.H. zwar am Reiseziel Wettingen am Steuer, als er auf Grendene wartete. Es ist jedoch nicht bewiesen, dass er auf dieser Fahrt den Wagen geführt habe. Hätte er es getan, so bliebe übrigens noch offen, ob der Vater davon Kenntnis hatte.
d) Berücksichtigt man die dem Vater bekannte Neigung E.H.'s zum Führen seines Wagens und die Tatsache, dass der Junge sich einmal gegen den Willen des Vaters mit dem Wagen auf die öffentliche Strasse begeben hatte, so ist nicht entschuldbar, dass der Vater die Schlüssel zur Garage und zum Wagen in seiner Rocktasche liess, wenn er den Rock im Korridor
BGE 97 II 244 S. 257
aufzuhängen pflegte. Er hätte sie in ständiger Obhut behalten sollen, z.B. in seiner Hosentasche und nachts in seinem Schlafzimmer. Es genügte nicht, dem Sohn das "Ehrenwort" abzunehmen, er werde den Wagen nicht mehr gebrauchen. E.H. war nicht ein musterhaft ausgeglichener und zuverlässiger Bursche, auf dessen Charakterfestigkeit der Vater hätte vertrauen dürfen. Das Gegenteil traf zu. E.H. hatte schon in der Schule gewisse Schwierigkeiten wegen ungenügenden Durchhaltewillens. Seine Unausgeglichenheit beschäftigte den Vater sehr. E.H. war "kein Engel". Auch bei der beruflichen Ausbildung fehlte es ihm an Ausdauer. Die Lehre als Radiotechniker, die er im April 1964 im Geschäft des Vaters begann, gab er mangels Freude am Beruf und wegen Schwierigkeiten in der Gewerbeschule um Weihnachten 1964 auf. Nachdem er einen Berufsberater befragt hatte, trat er zu Ostern 1965 in einem Hotel in Wettingen probeweise eine Lehre als Koch an. Sie befriedigte ihn aber wiederum nicht und führte zu Anständen mit dem Küchenchef. Nach kurzer Zeit lief er davon, kehrte dann aber wieder zurück. Auf 5. August 1965 wurde E.H. entlassen. Sein Lehrmeister Marti war mit ihm nicht zufrieden. Als Zeuge erklärte Marti allerdings in der Vorbereitungsverhandlung, er habe über seinen Charakter keine Feststellungen gemacht. Gegenüber dem Zeugen Büchi hatte er sich dagegen anfangs Januar 1966 dahin geäussert, E.H. sei nachts bis zu später Stunde herumgestrolcht und habe anderen Tags in der Küche wenig geleistet; erzieherische Fehler der Eltern hätten ihn zum Nichtsnutz gemacht, sein Vater habe ihm zuviel Taschengeld gegeben, was ihn erst recht zu einem unseriösen Lebenswandel verleitet habe. Diese Angaben verdienen Glauben. Vater H. selber hat im November 1965 vor dem Jugendanwalt bezeugt, sein Sohn habe sich gegen ihn aufgebäumt und sich als Opfer von Schikanen ausgegeben; mit dem Sackgeld sei er nicht sparsam umgegangen; von den Fr. 10.-, die der Vater ihm jeden Freitag gegeben habe, habe er am Montag regelmässig nichts mehr besessen. Einmal wurde E.H. gebüsst, weil er mit dem Motorfahrrad ohne Kontrollschild gefahren war. Wahrscheinlich erst nach dem Unglück vom 29. August 1965 wies der Vater ihn einer Psychologin zu, damit sie ihn über die weitere Berufswahl berate. Den Bericht, den sie erstattet habe, findet er angeblich nicht mehr auf. Im November 1965 sagte er vor dem Jugendanwalt aus, sie habe E.H. als noch kindlich
BGE 97 II 244 S. 258
bezeichnet. Die Bemühungen, einen Beruf zu erlernen, bereiteten dem Sohne weiterhin Schwierigkeiten. Nach der Entlassung aus der Kochlehre arbeitete er einige Zeit bei einem Baumeister als Zeichner. Ein Jahrlang besuchte er ferner die Schule "Minerva", in der er jedoch schwänzte. Dann versah er in einem Rationalisierungsinstitut eine Stelle als Planzeichner. Schliesslich eröffnete er ein "Tonstudio". Früher hätte er Musiker werden wollen. Sein Vater wäre damit einverstanden gewesen, wenn er ein klassisches Instrument erlernt hätte. E.H. spielte indessen Guitarre.
e) Die Beklagte versucht das Vertrauen, das Vater H. seinem Sohne entgegenbrachte, damit zu entschuldigen, Massnahmen gegen die Entwendung der Schlüssel und des Wagens hätten das Familienleben "zur Sau" werden lassen. Damit meint sie offenbar, der Sohn hätte sich gegen solche Massnahmen gesträubt und Auftritte in der Familie verursacht.
Ein wohlerzogener und verständiger Sohn, der das zum Erwerb des Führerausweises vorgeschriebene Alter noch nicht erreicht hat, verübelt es indessen dem Vater nicht, wenn dieser ihm den Zugriff auf die Schlüssel zur Garage und zum Wagen verunmöglicht. Nur ein auf vorzeitige Führung des Wagens erpichter, unzuverlässiger Bursche, wie E.H. einer war, kann sich gegen eine solche Vorsichtsmassnahme des Vaters auflehnen und dadurch die Harmonie des Familienlebens stören. Gegenüber einem solchen Sohne hat der Vater aber ganz besonders Anlass, nicht nachzugeben. Seine Pflicht, Strolchenfahrten durch ein charakterlich nicht geeignetes und in der Führung und sicheren Beherrschung des Wagens nicht ausgebildetes Kind zu verhüten, geht einem guten Einvernehmen mit diesem vor. Das Leben und die Gesundheit der Strassenbenützer sind wichtiger als der Wunsch des Vaters, Erziehungsschwierigkeiten aus dem Wege zu gehen. M.H. war ein zu nachsichtiger Erzieher.
Die Auffassung der Beklagten, die sichere Verwahrung der Garage- und Wagenschlüssel durch den Vater hätte nur die pubertäre Lust des Sohnes geweckt, sie zu suchen und zu finden, entschuldigt ersteren ebenfalls nicht. Pubertäre Lust des Jünglings, den Wagen zu entwenden, erfordert geradezu eine Verwahrung der Schlüssel, die deren Behändigung verunmöglicht oder ganz erheblich erschwert. Von einem Vater wird z.B. auch verlangt, dass er trotz der Neigung und Triebe der Kinder, ja
BGE 97 II 244 S. 259
gerade wegen derselben, eine Handfeuerwaffe vor ihnen sicher verwahre.
M.H. hat nicht alles getan, was objektiv möglich war und ihm nach den Umständen zugemutet werden konnte, um der Entwendung des Wagens vorzubeugen. Er hat diese im Sinne des
Art. 75 Abs. 1 SVG
schuldhaft ermöglicht.
Die Klage ist daher gutzuheissen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Beklagte hat dem Kläger Werner Lehmann, geb. 1929, zu zahlen:
a) Fr. 84'703.15 nebst 5% Zins seit 1. Januar 1968;
b) eine vom 1. Januar 1971 an laufende und je zur Hälfte am 2. Januar und 1. Juli jeden Jahres zum voraus zahlbare unver erbliche Rente von jährlich:
Fr. 8'520.-- für 1971;
Fr. 9'403.-- für 1972;
Fr. 10'286.-- für 1973;
Fr. 11'069.-- für 1974;
Fr. 10'708.-- für 1975;
Fr. 10'267.-- für 1976;
Fr. 9'768.-- für 1977 bis 1994.
c) Fr. 10'000.--.
2.- Die Beklagte hat dem Kläger Werner Lehmann. geb. 1952, Fr. 12'100.-- nebst 5% Zins seit 1. Januar 1968 zu zahlen.
3.- Die Beklagte hat der Klägerin Judith Lehmann, geb. 1955, Fr. 12'100.-- nebst 5% Zins seit 1. Januar 1968 zu zahlen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
112 Ib 145
25. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 18 juin 1986 dans la cause M. contre Office fédéral de la police (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Vertrag mit den USA über Rechtshilfe in Strafsachen (RVUS). Anordnungen des Bundesamtes für Polizeiwesen, die nicht aufgrund des in der betreffenden Sache als unanwendbar erachteten Rechtshilfevertrages und des dazugehörigen Ausführungsgesetzes (BG-RVUS), sondern gestützt auf die Konvention XVI der Schweizerischen Bankiervereinigung betreffend die Behandlung von Ersuchen der amerikanischen Securities and Exchange Commission um Auskunft über den Missbrauch von Insider-Informationen getroffen wurden. Unzuständigkeit des Bundesgerichts zur Behandlung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die sich gegen solche Anordnungen richtet.
Die Konvention XVI gehört zum Privatrecht. Die vom Bundesamt für Polizeiwesen aufgrund dieser Konvention vorgenommenen Handlungen bedeuten nichts anderes als die Leistung guter Dienste, welche in gegenseitigem Einvernehmen mit Privatpersonen und in deren Interesse erbracht werden. Da es sich hier nicht um eigentliche Rechtshilfemassnahmen handelt, stellen die im Rahmen der Leistung solcher Dienste erfolgten Anordnungen keine Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG
dar und unterliegen nicht den in
Art. 16 ff. BG-RVUS
vorgesehenen Rechtsmitteln.

text:
Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 112 Ib 145 S. 146
En décembre 1985, le Département de la justice des Etats-Unis d'Amérique a saisi l'Office fédéral de la police d'une demande d'entraide judiciaire en matière pénale fondée tant sur le Traité conclu le 25 mai 1973 entre la Confédération suisse et les Etats-Unis d'Amérique (ci-après: le traité ou TEJUS), que sur le Memorandum of Understanding (MOU) souscrit le 31 août 1982 par les représentants des gouvernements des deux Etats. Il exposait en substance que le volume des opérations en bourse portant sur les actions de RCA Corporation (RCA), société de l'Etat de Delaware avec siège principal à New York, s'était subitement élevé de manière exceptionnelle entre le 9 et le 11 décembre 1985, soit au moment où cette société allait fusionner avec General Electric Company, à Fairfield (Connecticut). Ces opérations boursières extraordinaires avaient amené la Securities and Exchange Commission (SEC) à soupçonner les acquéreurs d'actions RCA d'avoir utilisé des informations privilégiées sur la prochaine fusion des deux sociétés. La demande d'entraide tendait à l'obtention, pour le compte de la SEC, de renseignements sur l'identité de clients de l'Union de Banques Suisses (UBS), ainsi qu'au blocage de leurs avoirs dans cette banque, à concurrence des gains obtenus au moyen des transactions litigieuses.
Après avoir constaté que la demande d'entraide ne permettait pas de déterminer si les actes incriminés en droit américain étaient aussi punissables en droit suisse - au titre de violation du secret d'affaires selon l'
art. 162 CP
(
ATF 109 Ib 56
consid. 5c) - l'Office fédéral de la police a considéré qu'il ne lui était pas possible de prendre des mesures de contrainte, les conditions prévues à l'
art. 4 TEJUS
n'étant pas réunies. Il a dès lors transmis la demande à la Commission d'examen instituée par la Convention XVI de l'Association suisse des banquiers relative au traitement des demandes de renseignements de la Securities and Exchange Commission des Etats-Unis sur les abus d'informations privilégiées (ci-après: Convention XVI).
M., citoyen américain domicilié en France, et titulaire d'un compte à l'UBS, s'est opposé à l'octroi de l'entraide requise tant auprès de l'Office fédéral de la police qu'auprès de la Commission d'examen.
BGE 112 Ib 145 S. 147
Il alléguait d'une part que le traité n'était pas applicable, l'exigence de double incrimination n'étant pas remplie, et d'autre part que la Convention XVI ne lui était pas opposable. Le 20 février 1986, l'Office fédéral de la police a refusé d'entrer en matière sur l'opposition. Il a estimé qu'en l'espèce ses tâches se limitaient à transmettre la demande d'entraide à la Commission d'examen instituée par la Convention XVI, puis à acheminer à l'Etat requérant les informations réunies par la commission, cette transmission ne constituant pas, selon lui, une décision susceptible de faire l'objet d'une opposition ou d'un recours.
Saisi d'un recours de droit administratif de M., le Tribunal fédéral l'a déclaré irrecevable pour deux raisons: la première, parce que le recourant n'avait pas qualité, au sens de l'
art. 103 lettre a OJ
, pour entreprendre une décision de constatation selon l'
art. 5 PA
- l'appréciation préalable de l'Office fédéral de la police sur les conditions d'application du traité - qui allait dans le sens voulu par l'intéressé; le second motif est reproduit ci-après.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Après avoir considéré qu'elle ne pouvait donner suite à la demande d'entraide - faute de double incrimination au sens de l'art. 4 al. 2 lettre a du traité -, l'autorité intimée l'a transmise à la Commission d'examen instituée par la Convention XVI.
Cette convention est un gentleman's agreement qui a été mis sur pied dans des circonstances très particulières (cf. PIERRE KELLER, L'Accord avec les Etats-Unis concernant les opérations d'initiés, dans Einblick in die schweizerische Aussenpolitik, Festschrift zum 65. Geburtstag vom Staatssekretär Raymond Probst, p. 219 ss) pour permettre aux établissements concernés de donner suite à des demandes de renseignements de la Securities and Exchange Commission sur les abus d'informations privilégiées, lorsque le traité n'est pas applicable. Elle institue une commission dont la tâche est d'examiner la demande, d'exiger dans un bref délai un rapport circonstancié des banques concernées sur les opérations litigieuses et de fournir à l'Office fédéral de la police, à l'intention de la SEC, un rapport contenant les moyens de preuve sollicités dans la demande dès lors que le client est un initié au sens de la définition donnée à cette notion par l'art. 5 ch. 2 de la convention. Celle-ci confie essentiellement deux tâches à l'Office fédéral de la police qui doit, à l'aller, transmettre à la commission les demandes américaines relatives à des opérations d'initiés pour la répression
BGE 112 Ib 145 S. 148
desquelles le traité n'oblige pas la Suisse à coopération et, au retour, remettre au Département américain de la justice, à l'intention de la SEC, le rapport que la Commission d'examen lui aura fourni sur les moyens de preuves sollicités dans la demande (art. 3 ch. 1 et art. 5).
Comme la jurisprudence a eu l'occasion de le souligner, la Convention XVI est une convention qui ressortit strictement au droit privé, même si elle a été conçue dans le sillage du MOU - qui, lui, est un protocole intergouvernemental - et si les autorités fédérales ont participé, dans une certaine mesure, aux discussions qui ont conduit à son établissement (arrêts non publiés Lacoste du 22 novembre 1983 consid. 6 et X. du 16 mai 1984 consid. 3). Son application, limitée au cas où celle du traité n'entre pas elle-même en ligne de compte, ne saurait ouvrir la voie aux moyens de droit institués aux
art. 16 ss LTEJUS
. En effet, les interventions de l'Office fédéral de la police prévues aux art. 3 et 5 de la Convention XVI ne sont pas à proprement parler des mesures d'entraide, ainsi que le souligne avec raison l'autorité intimée; partant, elles ne peuvent faire l'objet d'une opposition au sens de l'
art. 16 LTEJUS
ni, au second degré, d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral sur la base de l'art. 17 de la même loi. En l'absence de toute base conventionnelle ou légale, on doit admettre que ces interventions ne sont rien d'autre qu'une mission de bons offices assumée d'un commun accord avec des particuliers dans l'intérêt de ceux-ci. Les actes accomplis dans l'exercice de cette mission ne sont dès lors pas des décisions au sens de l'
art. 5 PA
, ce qui exclut la voie du recours de droit administratif (
art. 97 OJ
).
Au demeurant, le Tribunal fédéral ne peut, à l'évidence, être saisi de toute décision de l'Office fédéral de la police, indistinctement. Conformément à l'art. 98 lettre c 2e phrase OJ, auquel renvoie l'
art. 17 LTEJUS
, sont seules attaquables devant le Tribunal fédéral les décisions qu'il incombe à l'Office central de prendre "en vertu de la loi ou du traité" (art. 5 al. 1 en liaison avec l'
art. 17 LTEJUS
). La décision de transmettre la demande d'entraide à la Commission d'examen instituée par la Convention XVI n'étant pas fondée sur la loi ou le traité, le Tribunal fédéral n'est manifestement pas compétent pour en connaître. C'est là le second motif de déclarer le recours de droit administratif irrecevable.
Au vu de ce qui précède, il y a lieu de transmettre l'affaire au Département fédéral de justice et police pour examen de la suite à lui donner.


header:
Urteilskopf
135 II 384
39. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. und Y. gegen Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich und Mitb. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_422/2008 vom 7. Oktober 2009

regeste:
Regeste
Art. 20, 80 Abs. 2 lit. b,
Art. 120 Abs. 2 BV
; Art. 89 Abs. 1 und Abs. 2 lit. d,
Art. 102 Abs. 1 BGG
; Art. 13 Abs. 1 und 2, Art. 18 aTSchG; Art. 61 Abs. 3, Art. 62 Abs. 3 aTSchV; Tierversuch mit nicht-menschlichen Primaten.
Stellung einer kantonalen Tierversuchskommission im bundesgerichtlichen Verfahren (E. 1).
Einschränkung der Kognition bei der Auslegung offener Normierungen und beim "technischen Ermessen" (E. 2.2). Von der Beurteilung eines Gesuchs durch die kantonale Tierversuchskommission soll nur aus triftigen Gründen abgewichen werden (E. 3.4).
Art. 61 Abs. 3 lit. d aTSchV verlangt immer eine konkrete Interessenabwägung zwischen dem mit dem Versuch angestrebten Erkenntnisgewinn und den damit verbundenen Schmerzen und Leiden (E. 3.1-3.3 und E. 4.3). Zur Bestimmung des Erkenntnisgewinns ist auf den konkret beantragten Einzelfall und nicht auf das Resultat einer Vielzahl von Versuchen abzustellen (E. 4.4). Bei der Interessenabwägung muss die besondere Nähe der nicht-menschlichen Primaten zum Menschen und die Würde der Kreatur berücksichtigt werden (E. 4.6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 385
BGE 135 II 384 S. 385
A.
X. und Y. arbeiten als Forscher am Institut für Neuroinformatik der Universität Zürich und der ETH. Sie ersuchten am 1. Februar 2006 das Veterinäramt des Kantons Zürich, ihnen einen Tierversuch zu bewilligen. (...) Im Rahmen dieses Versuchs soll geprüft werden, ob die Schaltkreise in der Hirnrinde aller Säugetiere nach denselben Regeln aufgebaut sind, insbesondere, ob die strukturell und funktionell unterschiedlichen Areale des Neokortex bei Ratten, Katzen und Rhesusaffen in der Grundstruktur gleiche grundlegende neuronale Organisationseinheiten aufweisen. Angestrebt wird eine einheitliche Theorie des Neokortex. Dieser ist der stammesgeschichtlich jüngste Teil der Grosshirnrinde und kommt nur bei Säugetieren vor. Die Forscher sehen drei Verfahren vor, in welchen der Neokortex bei insgesamt 300 Ratten, 100 Katzen und 36 Rhesusaffen verglichen wird. Im ersten Verfahren wird ein Teil der Tiere narkotisiert, um in einer dreistündigen Operation Hirngewebe für In-vitro- Untersuchungen zu entnehmen und sie anschliessend zu töten. Im zweiten Verfahren werden wiederum einige Tiere 24 bis 72 Stunden betäubt, um die Schädeldecke zu öffnen und Elektroden zur Messung der Aktivitäten der Nervenzellen einzuführen; danach werden
BGE 135 II 384 S. 386
sie getötet. Im dritten Verfahren werden die restlichen Tiere bis zu 12 Stunden anästhesiert, um die Nervenverbindungen im Neokortex mithilfe von operativ injizierten Spurensubstanzen kenntlich zu machen. Nach einem Zeitraum von einem bis 14 Tagen werden sie erneut narkotisiert, um entweder Aktivitäten - wie im zweiten Verfahren - zu messen oder Hirngewebe - wie im ersten Verfahren - zu entnehmen. Anschliessend werden sie eingeschläfert.
B.
Das Veterinäramt des Kantons Zürich legte das Gesuch der kantonalen Tierversuchskommission zur Prüfung vor. Nach Einholung ergänzender Auskünfte und dreier Gutachten beantragte diese dem Veterinäramt, das Gesuch abzulehnen. Das Veterinäramt bewilligte am 16. Oktober 2006 den Tierversuch mit Auflagen. Dagegen erhoben die Tierversuchskommission und fünf ihrer Mitglieder Rekurs bei der Gesundheitsdirektion, soweit es die Verwendung der nicht-menschlichen Primaten betraf. Diese hiess am 26. Februar 2007 den Rekurs gut und hob die Tierversuchsbewilligung mit Bezug auf die angefochtene Verwendung auf. Gegen diesen Entscheid gelangten die beiden Gesuchsteller erfolglos an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich.
C.
Mit Eingabe vom 4. Juni 2008 beantragen X. und Y., den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 27. März 2008 aufzuheben und die Verfügung des Veterinäramtes zu bestätigen. Die Tierversuchskommission und fünf ihrer Mitglieder beantragen, die Beschwerde abzuweisen und den Entscheid des Verwaltungsgerichts zu bestätigen. (...)
(Auszug)
Erwägungen
Erwägungen:
1.
1.1
Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts, die unter keinen Ausschlussgrund gemäss
Art. 83 BGG
fällt und daher mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen werden kann (
Art. 82 lit. a und
Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG
). Die Beschwerdeführer haben vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen, sind als unterlegene Gesuchsteller durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (
Art. 89 Abs. 1 BGG
). Auf die Beschwerde ist deshalb grundsätzlich einzutreten.
BGE 135 II 384 S. 387
1.2
1.2.1
Nicht Partei im vorliegenden Verfahren sind die Tierversuchskommission des Kantons Zürich und die fünf Mitglieder der Tierversuchskommission: Vor Bundesgericht sind als Parteien nur Personen zugelassen, denen nach
Art. 89 BGG
ein Beschwerderecht zusteht oder zustünde, wenn der vorinstanzliche Entscheid nicht zu ihren Gunsten ausgefallen wäre (vgl.
BGE 131 II 253
E. 1.2 S. 255/6). Weitere Beteiligte (
Art. 102 Abs. 1 BGG
) kann das Bundesgericht in das Verfahren einbeziehen, wenn sie durch den Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens in rechtlicher oder tatsächlicher Weise, direkt oder indirekt betroffen sind, ohne indes die Intensität und Eigenschaften zu erfüllen, um formell als Gegenparteien auftreten zu können (vgl.
BGE 118 Ib 356
E. 2c S. 360; Urteil 2A.207/2001 vom 25. Mai 2001 E. 2a; ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 2000, Rz. 311 am Ende; ULRICH MEYER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 13 zu
Art. 102 BGG
).
1.2.2
Nach Art. 18 Abs. 2 des Tierschutzgesetzes vom 9. März 1978 (aTSchG [zur Anwendung des alten Rechts siehe unten E. 2.3]; AS 1981 562; 1991 2345; 1995 1469 Art. 59 Ziff. 1; 2003 4181, 4803 Anhang Ziff. 3; 2006 2197 Anhang Ziff. 45) bestellen die Kantone eine von der Bewilligungsbehörde unabhängige Tierversuchskommission von Fachleuten; ihr müssen Vertreter von Tierschutzorganisationen angehören. Die Tierversuchskommission nimmt am Verfahren teil (Art. 18 Abs. 3 aTSchG): Sie prüft die Gesuche und stellt Antrag an die Bewilligungsbehörde. Sie wird für die Kontrolle der Versuchstierhaltung und der Durchführung der Tierversuche beigezogen. Die Kantone können ihr weitere Aufgaben übertragen. Im aTSchG findet sich keine Regelung im Sinne von
Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG
, wonach die Tierversuchskommission Beschwerde gegen Tierversuchsbewilligungen führen könnte. Ihre Parteistellung im kantonalen Verfahren stützt sich vielmehr auf § 12 Abs. 2 des kantonalen Tierschutzgesetzes vom 2. Juni 1991 (LS 554.1), wonach die Tierversuchskommission im Bewilligungsverfahren für Tierversuche zum Rekurs an den Regierungsrat und zur Beschwerde an das Verwaltungsgericht berechtigt ist. Die gleichen Befugnisse haben mindestens drei gemeinsam handelnde Mitglieder.
1.2.3
Mangels einer bundesgesetzlichen Beschwerdebefugnis kann die Tierversuchskommission des Kantons Zürich somit nicht Gegenpartei im bundesgerichtlichen Verfahren sein. Die fünf Mitglieder der
BGE 135 II 384 S. 388
Tierversuchskommission, denen im kantonalen Verfahren Parteistellung zukam, sind durch den angefochtenen Entscheid persönlich nicht besonders berührt und haben auch kein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (
Art. 89 Abs. 1 BGG
), wie sie in ihrer Eingabe selber zugestehen. Die Tierversuchskommission und die Mitglieder, deren Beschwerderecht nach kantonalem Recht vor allem dem Zweck dient, Mehrheitspositionen in der Tierversuchskommission einer rechtlichen Überprüfung zuzuführen, erfüllen allerdings eine wichtige öffentliche Aufgabe (vgl. STEIGER/SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl. 2008, N. 18 zu
Art. 80 BV
). Ihre Vernehmlassungen und Eingaben sind daher gestützt auf
Art. 102 Abs. 1 BGG
als Eingabe weiterer Beteiligter zu berücksichtigen (vgl.
BGE 131 II 253
E. 1.2 S. 255/6).
1.3
Die weiteren Beteiligten (Tierversuchskommission und fünf Mitglieder) haben am 17. März 2009 aus Anlass der Vernehmlassung des Bundesamtes für Veterinärwesen vom 24. Februar 2009 und der Eingabe des kantonalen Veterinäramtes vom 17. Dezember 2008 unaufgefordert Stellung genommen. Die Beschwerdeführer haben sich dazu am 7. April 2009 geäussert. Diese Eingaben sind den Akten beizufügen (vgl.
BGE 133 I 100
E. 4.5 und 4.6 S. 103 f.).
2.
2.1
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (
Art. 105 Abs. 1 BGG
), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
(
Art. 105 Abs. 2 BGG
). Neue Tatsachen dürfen nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (
Art. 99 BGG
). Ob eine behauptete Tatsache neu ist, beurteilt sich aufgrund eines Vergleichs mit den Vorbringen im vorausgehenden, kantonalen Verfahren (MEYER, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 20 zu
Art. 99 BGG
).
Die Beschwerdeführer machen sinngemäss geltend, dass das kantonale Veterinäramt im Gegensatz zur Tierversuchskommission unzählige Tierversuche besucht und damit profundere Kenntnisse über die Belastungen der Tiere durch die Versuchsanordnung habe. Ihre Argumente sind nicht zu hören: Die Vorinstanzen haben sich mit den Kompetenzen der Tierversuchskommission und des kantonalen Veterinäramtes in sachlicher Hinsicht detailliert auseinandergesetzt. Die tatsächlichen Vorbringen der Beschwerdeführer sind im Vergleich zu den Vorbringen vor kantonalen Instanzen neu. Sie sind
BGE 135 II 384 S. 389
nicht zu berücksichtigen, denn sie sind - wie die Beschwerdeführer selbst ausführen - nicht durch den vorinstanzlichen Entscheid, sondern durch die Ausführungen der Beteiligten veranlasst. Sie hätten ohne Weiteres im vorinstanzlichen Verfahren erhoben werden können.
2.2
2.2.1
Mit der Beschwerde kann eine Rechtsverletzung nach
Art. 95 und 96 BGG
geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
). Trotzdem obliegt es dem Beschwerdeführer, sich in seiner Beschwerde sachbezogen mit den Darlegungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (
Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG
). Das Bundesgericht prüft unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht - vorbehältlich offensichtlicher Fehler - nur die in seinem Verfahren geltend gemachten Rechtswidrigkeiten (
BGE 133 II 249
E. 1.4.1 S. 254; siehe auch
BGE 134 III 102
E. 1.1 S. 104). Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (vgl.
BGE 133 II 249
E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht prüft das Bundesgericht nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (
Art. 106 Abs. 2 BGG
).
Soweit die Beschwerdeführer die Bedeutung der Grundlagenforschung für die Forschung und die Innovation im Allgemeinen und für die Hirnforschung im Besonderen anführen und dabei ohne weitere sachbezogene Ausführungen auf die Botschaft vom 24. Januar 2007 über die Förderung von Bildung, Forschung und Innovationen in den Jahren 2008-2011 (BBl 2007 1223 ff.), auf verschiedene fachtechnische Publikationen sowie auf Unterstützungsschreiben verweisen, ist darauf nicht weiter einzugehen.
2.2.2
Das Bundesgericht schränkt seine Kognition bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe in gewissen Fällen ein. Zwar ist es grundsätzlich Aufgabe der Gerichte, diese im Einzelfall auszulegen und zu konkretisieren. Ergibt die Gesetzesauslegung indessen, dass der Gesetzgeber mit der offenen Normierung der Entscheidbehörde einen zu respektierenden Beurteilungsspielraum einräumen wollte, darf und muss das Gericht seine Kognition entsprechend einschränken. Dies befreit es allerdings nicht davon, die
BGE 135 II 384 S. 390
Rechtsanwendung unter Beachtung der gebotenen Zurückhaltung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht hin zu prüfen (vgl. zum Ganzen
BGE 132 II 257
E. 3.2 S. 262 f.; bestätigt in
BGE 135 II 296
E. 4.4.3 S. 307 f.). Das Bundesgericht übt zudem eine gewisse Zurückhaltung, wenn Vorinstanzen über ein besonderes Fachwissen verfügen (
BGE 132 II 257
E. 3.3 S. 263;
BGE 131 II 13
E. 3.4 S. 20 mit Hinweis). Im Rahmen dieses "technischen Ermessens" belässt es der verfügenden Behörde bei der Bewertung von ausgesprochenen Fachfragen einen gewissen Beurteilungsspielraum, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (vgl.
BGE 131 II 681
E. 2.3.2 S. 683 f. mit Hinweisen).
2.3
Der angefochtene Entscheid stützt sich auf die Tierversuchsregelungen des aTSchG (dazu oben E. 1.2.2) und der Tierschutzverordnung vom 27. Mai 1981 (aTSchV; AS 1981 572; 1986 1408; 1991 2349; 1997 1121; 1998 2303; 2001 1337 Anhang Ziff. 1, 2063; 2006 1427, 5217 Anhang Ziff. 2; 2007 1847 Anhang 3 Ziff. 1). Im Laufe des bundesgerichtlichen Verfahrens sind das Tierschutzgesetz vom 16. Dezember 2005 (TSchG; SR 455) und die Tierschutzverordnung vom 23. April 2008 (TSchV; SR 455.1) in Kraft getreten. Es stellt sich daher die Frage, welche Rechtsnormen auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar sind. Da das Tierschutzgesetz vom 16. Dezember 2005 keine Übergangsregelung enthält, ist für die bundesgerichtliche Beurteilung grundsätzlich die Rechtslage massgeblich, wie sie bestand, als der angefochtene Verwaltungsakt erging (
BGE 125 II 591
E. 5e/aa S. 598 mit Hinweisen). Eine Ausnahme zum genannten Grundsatz ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann zu machen, wenn zwingende Gründe für eine sofortige Anwendung des neuen Rechts sprechen (
BGE 125 II 591
E. 5e/aa S. 598 mit Hinweisen). Das Bundesgericht erachtete diese Voraussetzungen insbesondere im Bereich des Gewässer-, Natur-, Heimat- und Umweltschutzrechts als gegeben (zu weiteren Anwendungsfeldern vgl. MEYER/ARNOLD, Intertemporales Recht, ZSR 2005 I 115, 134). Vorliegend kann offengelassen werden, ob auch das Tierschutzrecht, dessen verfassungsrechtliche Kompetenzbestimmung sich im Abschnitt "Umwelt und Raumplanung" findet, diese Voraussetzungen erfüllen würde. Da das neue TSchG keine Verschärfung gegenüber dem TSchG von 1978 bringt (Botschaft vom 9. Dezember 2002 zur Revision des Tierschutzgesetzes [nachfolgend: Botschaft Revision TSchG], BBl 2003 657, 665 Ziff. 1.2, 678 f. Ziff. 2.5
BGE 135 II 384 S. 391
Bemerkungen zu Art. 15-18), liegt kein zwingender Grund für eine sofortige Anwendung des neuen Rechts vor und somit auch kein Anlass für das Abweichen vom intertemporalen Grundsatz. Es ist deshalb das alte Recht anwendbar.
3.
3.1
Das aTSchG basiert auf mehreren Verfassungsnormen, insbesondere auf
Art. 80 BV
;
Art. 80 Abs. 2 lit. b BV
hebt die Regelungen über Tierversuche besonders hervor. Die Vorschriften des aTSchG über Tierversuche sind zudem auch Ausdruck der Forschungsfreiheit nach
Art. 20 BV
(dazu VERENA SCHWANDER, Grundrecht der Wissenschaftsfreiheit, 2002, S. 220 ff.). Sie repräsentieren daher teilweise eine bereits vom Gesetzgeber vorgenommene Interessenabwägung (SCHWANDER, a.a.O, S. 221). Bundesgesetze sind für das Bundesgericht im Sinne eines Anwendungsgebotes (dazu
BGE 133 II 305
E. 6.6 am Ende S. 312) massgebend. Ihm ist deshalb deren verfassungsrechtliche Überprüfung, im vorliegenden Fall insbesondere mit der Forschungsfreiheit, gestützt auf
Art. 190 BV
grundsätzlich verwehrt (vgl.
BGE 134 II 249
E. 2.3 S. 251 f.;
BGE 133 II 305
E. 5.2. S. 310 mit Hinweisen). Soweit der Gesetzgeber unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet, wie in Art. 13 Abs. 1 aTSchG, wo er nur den Zielkonflikt zwischen den Grundrechten, insbesondere der Forschungsfreiheit, und dem Verfassungsinteresse des Schutzes der Tiere formuliert und dessen Lösung dem Bundesrat sowie im Einzelfall der Verwaltung übertragen hat, muss der massgebliche Sinn verfassungskonform ermittelt werden (vgl.
BGE 134 II 249
E. 2.3 S. 252;
BGE 131 II 697
E. 4.1 S. 703).
Dabei ist auch die Würde der Kreatur zu berücksichtigen, welcher der Bundesgesetzgeber beim Erlass von Vorschriften über nichtmenschliches Keim- und Erbgut Rechnung zu tragen hat (
Art. 120 Abs. 2 BV
). Die Beachtung der Würde der Kreatur wird zwar nur in der Kompetenzvorschrift der Gentechnologie im Ausserhumanbereich ausdrücklich erwähnt, dort aber als etwas Existierendes vorausgesetzt. Nur etwas Existierendem kann Rechnung getragen werden. Kreaturen kommt deshalb unabhängig von der Gentechnologie im Ausserhumanbereich Würde zu (vgl. STEIGER/SCHWEIZER, a.a.O., N. 8 zu
Art. 80 BV
; SALADIN/SCHWEIZER, in: Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, 1987 ff. [nachfolgend: Kommentar aBV], Rz. 119 zu
Art. 24
novies
aBV
; Botschaft Revision TSchG, BBl 2003 663). Das aTSchG basiert noch nicht ausdrücklich auf einer Anerkennung der Würde der
BGE 135 II 384 S. 392
Kreatur von Tieren, auch wenn ihm bereits ansatzweise zugrundeliegt, dass Tiere "um ihrer selbst willen" zu schützen sind (Botschaft Revision TSchG, BBl 2003 663; CHRISTOPH ANDREAS ZENGER, Das "unerlässliche Mass" an Tierversuchen, Beihefte zur ZSR Nr. 8, 1989, S. 50; vgl. auch STEIGER/SCHWEIZER, a.a.O., N. 9 zu
Art. 80 BV
; siehe zudem
BGE 115 IV 248
E. 5a S. 254, der vom Tier als "Mitgeschöpf" spricht).
3.2
3.2.1
Art. 12 aTSchG definiert Tierversuche: Danach gilt jede Massnahme als Tierversuch, bei der lebende Tiere verwendet werden mit dem Ziel, eine wissenschaftliche Annahme zu prüfen, Informationen zu erlangen, einen Stoff zu gewinnen oder zu prüfen oder die Wirkungen einer bestimmten Massnahme am Tier festzustellen, sowie das Verwenden von Tieren zur experimentellen Verhaltensforschung. Tierversuche, welche dem Tier Schmerzen, Leiden oder Schäden zufügen, es in schwere Angst versetzen oder sein Allgemeinbefinden erheblich beeinträchtigen können, dürfen nach Art. 13a aTSchG nur mit einer befristeten Bewilligung durchgeführt werden und sind nach Art. 13 Abs. 1 aTSchG auf das unerlässliche Mass zu beschränken. Der Bundesrat bestimmt nach Art. 13 Abs. 2 aTSchG Kriterien zur Beurteilung des unerlässlichen Masses. Er kann bestimmte Versuchszwecke als unzulässig erklären. Versuche müssen nach Art. 14 aTSchG gewissen Zwecken dienen. Art. 15 aTSchG regelt die Anforderungen an den Bewilligungsnehmer, Art. 16 aTSchG an die Durchführung der bewilligungspflichtigen Versuche.
3.2.2
Im 7. Kapitel ("Tierversuche"; AS 1997 1125) der aTSchV (Art. 58 ff.) werden die gesetzlichen Regelungen näher ausgeführt. Während die hier nicht interessierenden Absätze 1 und 2 des Art. 61 aTSchV (Abs. 1: AS 1997 1127; Abs. 2: AS 1991 2352) vor allem die Bewilligungsvoraussetzungen nach Art. 14-16 aTSchG konkretisieren, umschreibt Art. 61 Abs. 3 aTSchV (AS 1991 2353) die Beschränkungen auf das unerlässliche Mass nach Art. 13 aTSchG näher (vgl. BIRGITTA REBSAMEN-ALBISSER, Der Vollzug des Tierschutzrechts durch Bund und Kantone, 1994, S. 214 ff.).
Art. 61 Abs. 3 aTSchV lautet:
"Ein Tierversuch darf nicht bewilligt werden, wenn:
a. sein Ziel mit Verfahren ohne Tierversuche erreicht werden kann, die nach dem jeweiligen Stand der Kenntnisse tauglich sind;
b. er in keinem Zusammenhang mit der Erhaltung oder dem Schutz des Lebens und der Gesundheit von Mensch und Tier steht, er keine neuen
BGE 135 II 384 S. 393
Kenntnisse über grundlegende Lebensvorgänge erwarten lässt und auch nicht dem Schutz der natürlichen Umwelt oder der Verminderung von Leiden dient;
c. er der Prüfung von Erzeugnissen dient und die angestrebte Kenntnis durch Auswertung der Daten über deren Bestandteile gewonnen werden kann oder das Gefährdungspotential ausreichend bekannt ist;
d. er, gemessen am erwarteten Kenntnisgewinn oder Ergebnis, dem Tier unverhältnismässig Schmerzen, Leiden oder Schäden bereitet."
Der dieser Verordnungsvorschrift zugrunde liegende Art. 13 aTSchG geht auf eine Gesetzesänderung zurück, welche die eidgenössischen Räte im Rahmen der Behandlung der Volksinitiative "zur drastischen und schrittweisen Einschränkung der Tierversuche (Weg vom Tierversuch!)" (Botschaft vom 30. Januar 1989 über die Volksinitiative "zur drastischen und schrittweisen Einschränkung der Tierversuche [Weg vom Tierversuch!]" [nachfolgend: Botschaft Volksinitiative], BBl 1989 I 1003) als indirekten Gegenvorschlag beschlossen haben (Bericht der Kommission des Nationalrates vom 16. Januar 1990 über einen Gegenentwurf auf Gesetzesstufe (Änderung des Tierschutzgesetzes) [nachfolgend: Bericht], BBl 1990 III 1257; AS 1991 2345; REBSAMEN-ALBISSER, a.a.O., S. 200 ff.). Mit Art. 13 Abs. 2 aTSchG sollte der Bundesrat verpflichtet werden, Kriterien zur Präzisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs des "unerlässlichen Masses" aufzustellen (Bericht, BBl 1990 III 1267), nachdem unter dem aTSchG vor der Änderung von 1991 noch wenig klar war, inwiefern darunter neben der instrumentalen auch die finale Unerlässlichkeit zu verstehen war (ZENGER, a.a.O., S. 85 ff., 113 ff.; Bericht, BBl 1990 III 1267 mit Hinweis auf ZENGER, a.a.O.; REBSAMEN-ALBISSER, a.a.O., S. 208, 210). Mit "finaler Unerlässlichkeit" wird die Unentbehrlichkeit des Versuchszwecks, mit "instrumentaler Unerlässlichkeit" die methodische Notwendigkeit des Tierversuchs zur Erreichung des konkreten Zwecks bezeichnet (ZENGER, a.a.O., S. 113; PETER E. WIRTH, Gesetzgebung und Vollzug im Bereich der Tierversuche, 1991, S. 35 ff.; REBSAMEN-ALBISSER, a.a.O., S. 208 f.).
3.2.3
Nach Art. 61 Abs. 3 lit. d aTSchV darf ein Tierversuch nicht bewilligt werden, wenn er, gemessen am erwarteten Kenntnisgewinn oder Ergebnis, dem Tier unverhältnismässige Schmerzen, Leiden oder Schäden bereitet. Art. 61 Abs. 3 lit. d aTSchV verlangt eine umfassende Güterabwägung zwischen den Schmerzen, welche den Tieren zugefügt werden, einerseits und dem erwarteten Kenntnisgewinn oder Ergebnis des Versuchs andererseits (STEIGER/SCHWEIZER,
BGE 135 II 384 S. 394
a.a.O., Rz. 8, 18 zu
Art. 80 BV
; ZENGER, a.a.O., S. 54 f., 87, 173 f.). Danach darf der Tierversuch somit nicht über das zur Verfolgung des konkreten Versuchszwecks erforderliche Mass hinausgehen (REBSAMEN-ALBISSER, a.a.O., S. 218), andernfalls er nicht zu bewilligen ist (Botschaft Volksinitiative, BBl 1989 I 1021 f. Ziff. 42 f.; Bericht, BBl 1990 III 1267 zu Art. 13 Abs. 3). Mit Blick auf Art. 13 aTSchG, wonach Tierversuche nicht nur auf das vernünftige oder notwendige, sondern auf das
unerlässliche Mass
zu beschränken sind (REBSAMEN-ALBISSER, a.a.O., S. 206), darf ein Tierversuch nicht leichthin zugelassen werden. Er soll ultima ratio bleiben (ZENGER, a.a.O., S. 20), weshalb der Gesetz- bzw. der Verordnungsgeber denjenigen, der Tierversuche vornehmen will, u.a. auf alternative Verfahren und Methoden oder Versuche mit anderen Tieren verpflichtet (Art. 16 aTSchG bzw. Art. 61 Abs. 1 und 3 lit. a und c aTSchV; siehe auch Botschaft über ein Tierschutzgesetz vom 9. Februar 1977 [nachfolgend: BotschaftTSchG], BBl 1977 I 1075, 1091 Ziff. 2206).
3.3
Die Kantone erteilen die Bewilligung (Art. 18 Abs. 1 aTSchG, Art. 62 Abs. 3 aTSchV). Sie überweisen zuvor das Gesuch an die kantonale Tierversuchskommission, die es prüft und Antrag an die Bewilligungsbehörde stellt (Art. 18 Abs. 3 aTSchG, Art. 62 Abs. 3 aTSchV). Die Tierversuchskommission ist von der Bewilligungsbehörde unabhängig und besteht von Gesetzes wegen aus Fachleuten (Art. 18 Abs. 2 aTSchG; Bericht, BBl 1990 III 1268 zu Art. 18 Abs. 2). Damit soll - nach der Intention des Gesetzgebers - eine klare Aufgabenteilung zwischen der Tierversuchskommission, welche mit ihrem umfassenden wissenschaftlichen Sachverstand die Gesuche beurteilt, und der Entscheidungsbehörde, welche die "administrativen Arbeiten erledigt sowie den formellen Entscheid begründet und formuliert", verwirklicht werden (Bericht, BBl 1990 III 1269). Die Bewilligungsbehörde soll sich nicht ohne weiteres über den Antrag der Kommission hinwegsetzen (Bericht, BBl 1990 III 1269). Entscheidet sie entgegen dem Antrag der Tierversuchskommission, hat sie dies gegenüber der Kommission zu begründen (Art. 62 Abs. 3 aTSchV).
3.4
3.4.1
Mit dem Einbezug der Tierversuchskommission wird gewährleistet, dass ein unabhängiges, ausgewogen zusammengesetztes (Bericht, BBl 1990 III 1268) Fachorgan bei der Beurteilung des Projekts auf die Anliegen des Tierschutzes speziell achtet und die Bewilligungsbehörden über zuverlässige Unterlagen verfügen. Dieses Anliegen war u.a. Anlass der Revision des aTSchG (vgl. Bericht, BBl
BGE 135 II 384 S. 395
1990 III 1268 f. zu Art. 18). Der Prüfung des Gesuchs durch die Tierversuchskommission kommt somit erhebliches Gewicht zu (vgl. auch STEIGER/SCHWEIZER, a.a.O., N. 18 zu
Art. 80 BV
; THOMAS FLEINER-GERSTER, in: Kommentar aBV, a.a.O., N. 26 zu
Art. 25
bis
aBV
). So entspricht es dem Sinn des Beizugs einer Fachkommission als sachkundige Spezialbehörde, dass nur aus triftigen Gründen vom Ergebnis der Begutachtung abgewichen wird. Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht beispielsweise im Zusammenhang mit den Gutachten der beratenden Eidgenössischen Natur- und Heimatschutzkommission (ENHK) entwickelt (
BGE 125 II 591
E. 7a S. 602; vgl. auch Urteil 1A.185/2006 E. 6.1 in: URP 2007 S. 461 ff.,
BGE 125 II 465
f.; für die UVP vgl.
BGE 119 Ia 254
E. 8a S. 274). Die gleiche Rechtsprechung wird zudem auch auf fachspezialisierte bundesgerichtliche Vorinstanzen angewendet (vgl. etwa
BGE 133 II 263
E. 8.2 S. 278;
BGE 132 II 257
E. 3.2 und 3.3. S. 262 ff.; siehe auch E. 2.2.2). Es besteht deshalb kein Anlass, von dieser Rechtsprechung für Gutachten der Tierversuchskommission abzuweichen. Vielmehr drängt sich eine Übernahme geradezu auf: So findet sich die verfassungsrechtliche Tierschutzbestimmung, wie diejenige über den Natur- und Heimatschutz, ebenfalls im Abschnitt Umwelt (
Art. 73 ff. BV
). Die Tierversuchskommission ist wie die ENHK (Art. 7 i.V.m. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1996 über Natur- und Heimatschutz [NHG; SR 451]) ein unabhängiges, beratendes Fachorgan, welches neben der Beantwortung von Sachverhaltsfragen auch unbestimmte Rechtsbegriffe, wie etwa das in Art. 13 aTSchG festgeschriebene "unerlässliche Mass", auszulegen hat. Hinzu kommt, dass Art. 62 Abs. 3 aTSchV die dargestellte Rechtsprechung, wonach nur aus triftigen Gründen von der Begutachtung abgewichen werden darf, positiv-rechtlich geregelt hat: ein Abweichen vom Antrag der Tierversuchskommission ist nur aus guten Gründen zulässig (vgl. auch Bericht, BBl 1990 III 1269 zu Art. 18). Das Bundesgericht auferlegt sich bei der rechtlichen Überprüfung der unbestimmten Rechtsbegriffe in Art. 61 Abs. 3 lit. d aTSchV deshalb eine gewisse Zurückhaltung (siehe auch oben E. 2.2.2).
3.4.2
Auch die kantonalen Rechtsmittelinstanzen dürfen sich bei der Rechtsüberprüfung unbestimmter Rechtsbegriffe unter den dargestellten Voraussetzungen (
Art. 111 Abs. 3 BGG
), und soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt, zurückhalten (
BGE 130 II 449
E. 4.1 S. 452 mit Hinweisen; Urteil 2P.44/2007 vom 2. August 2007 E. 2.2). So hat das Verwaltungsgericht entsprechend diesem Grundsatz und
BGE 135 II 384 S. 396
dem kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) zu Recht (vgl. dazu KÖLZ UND ANDERE, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl. 1999, N. 72 ff. zu § 50 VRG) - und auch unbestritten - darauf hingewiesen, dass es nicht Aufgabe der zweiten, auf Rechtskontrolle beschränkten Rechtsmittelinstanz sein könne, die gesetzliche Güterabwägung von Grund auf neu vorzunehmen, wie wenn es als erste Instanz oder als erste, auch Sachverhaltskontrolle umfassende Rechtsmittelinstanz urteilen würde.
4.
Vorliegend ist die Frage zu beantworten, ob gestützt auf Art. 61 Abs. 3 lit. d aTSchV der strittige Tierversuch bewilligt werden kann. Da dabei eine umfassende Güterabwägung (oben E. 3.2.3) vorzunehmen ist, müssen die beiden, bereits vom Verordnungsgeber bezeichneten Güter - Kenntnisgewinn oder Ergebnis des konkreten Tierversuchs einerseits sowie Tierschmerzen, -schäden oder -leiden andererseits - zunächst gewichtet (E. 4.3-4.5) und anschliessend gegeneinander abgewogen werden (E. 4.6).
4.1
4.1.1
Die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich hielt in ihrem Entscheid fest, dass es sich beim geplanten Tierversuch grundsätzlich um Grundlagenforschung handle. Die entsprechenden Forschungsergebnisse müssten allerdings mit hinreichender Wahrscheinlichkeit geeignet sein, später in angewandter Form und allenfalls in Kombination mit anderen Erkenntnissen dem Leben oder der Gesundheit von Mensch und Tier zu dienen. Je weniger sie dies tun würden, desto weniger würden sie Tierversuche zur Erlangung dieser Kenntnis rechtfertigen und desto weniger belastend dürften diese für die Tiere sein. Vor allem die langfristigen Ziele und auch die Anwendungsmöglichkeiten bei medizinischen Behandlungen seien sehr ungewiss. Damit reduziere sich die Bedeutung des Kenntnisgewinns. Die Belastung der Tiere für den gesamten Tierversuch entspreche - in Übereinstimmung mit dem verfügenden Veterinäramt - dem Schweregrad 2. Dabei sei zusätzlich auch der Verbrauch von 36 Rhesusaffen in Rechnung zu stellen. Da nicht-menschlichen Primaten aufgrund ihrer Nähe zum Menschen eine Sonderstellung zukomme, sei unter diesen Umständen das Interesse der Versuchstiere an Belastungsfreiheit höher zu gewichten als das menschliche Interesse am Versuchsergebnis.
4.1.2
Das Verwaltungsgericht hat die Argumente und die Gewichtung der Gesundheitsdirektion geschützt. Nach Art. 61 Abs. 3 lit. d
BGE 135 II 384 S. 397
aTSchV verlange die Güterabwägung eine konkrete, umfassende, nicht schematische Bestimmung des Forschungsnutzens, weshalb auch die klinische Anwendbarkeit der Versuchsergebnisse mitzuberücksichtigen sei; dies sähen etwa auch die Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften (SAMW) und die Akademie der Naturwissenschaften Schweiz (SCNAT) in ihren ethischen Grundsätzen und Richtlinien bei Tierversuchen vor. Im Übrigen hätten die Beschwerdeführer selbst und auch die Gutachter den zukünftigen klinischen Nutzen hervorgehoben. Da das Erreichen der langfristigen Versuchsziele und allfällige spätere Anwendungsmöglichkeiten jedoch unsicher seien, reduziere sich die Bedeutung des Kenntnisgewinns entsprechend. Eine Einstufung der Belastung in Schweregrad 2 sei korrekt. Sie entspreche auch der Bewertung des kantonalen Veterinäramts. Bei der eigentlichen Güterabwägung sei schliesslich zu Recht die Nähe der nicht-menschlichen Primaten zum Menschen und deren Sonderstellung in der Hierarchie der Tiere berücksichtigt worden, wie dies das aTSchG und die aTSchV verlange. Deshalb sei das Interesse der Versuchstiere an Belastungsfreiheit gewichtiger als das menschliche Interesse am Versuchsergebnis.
4.2
Die Beschwerdeführer rügen, dass das Verwaltungsgericht eine unzulässige, da über die gesetzlichen Entscheidungen hinausgehende Differenzierung zwischen der Grundlagen- und der angewandten Forschung vorgenommen habe. Es setze bei jener zu Unrecht strengere Massstäbe als bei dieser. Die Abstützung auf die Richtlinien der SAMW und der SCNAT zur Bestimmung des Umfangs des Nutzens habe gegenüber Dritten lediglich empfehlenden Charakter und stehe in Widerspruch zum Verfassungs- und Bundesverwaltungsrecht. Tierversuche würden - gestützt auf Art. 12 aTSchG - dazu dienen, wissenschaftliche Annahmen zu prüfen oder Informationen zu erlangen. Ein darüber hinausgehender Zweck sei deshalb nicht erforderlich, und auch einer zusätzlichen Rechtfertigung, um einen Tierversuch zu bewilligen, bedürfe es nicht. Demzufolge unterscheide das aTSchG bei der Forschung nicht zwischen Grundlagen- und angewandter Forschung. Der Gesetzgeber habe bewusst auf eine Wertung verzichtet und konsequenterweise keinen strengeren Prüfungsmassstab für die Grundlagenforschung statuiert. Gesuche für Tierversuche müssten unabhängig von den jeweiligen Forschungstypen an den gleichen abstrakten Massstäben gemessen werden. Da die Grundlagenforschung für die allgemeine wissenschaftliche Erkenntnis wichtig sei, sei es unbestritten, dass sie per se dem Gebot
BGE 135 II 384 S. 398
der finalen Unerlässlichkeit eines Tierversuchs genüge und deshalb nicht zusätzlich die künftige praktische Verwendbarkeit eines Erkenntnisgewinns geprüft werden dürfe.
4.3
Art. 61 Abs. 3 lit. d aTSchV verlangt, dass der erwartete Kenntnisgewinn den Schmerzen, Leiden oder Schäden der Tiere gegenübergestellt wird. Strittig ist zunächst, ob neben dem Zweck der Erkennung grundlegender Lebensvorgänge auch ein späterer Anwendungsnutzen des vorliegenden Versuchs zu berücksichtigen ist. Die Beschwerdeführer verneinen dies; ihr Standpunkt macht aber nur Sinn, wenn es auf eine Gewichtung des Kenntnisgewinns gar nicht ankäme. Ihm kann nicht beigepflichtet werden: Es trifft nicht zu, dass die zu erwartenden Forschungsergebnisse überhaupt nicht gewichtet werden müssten, für sich allein genügen und in jedem Fall stärker wögen als die gegenläufigen Interessen des Tierschutzes. Die Vorschriften über Tierversuche sind Ausdruck sowohl der Forschungsfreiheit (
Art. 20 BV
) als auch des Verfassungsinteresses des Tierschutzes (
Art. 80 Abs. 2 lit. b BV
). Dabei ist eine generell-abstrakte Regelung über die abgewogenen Interessen auf Gesetzes- und grundsätzlich auch auf Verordnungsstufe unterblieben, da für die Beurteilung des Einzelfalles spezifisches Fachwissen notwendig ist (vgl. Botschaft Volksinitiative, BBl 1989 I 1021 Ziff. 42). Deshalb wurde der Verwaltung die Aufgabe übertragen, diese Interessenabwägung vorzunehmen. Dabei hat weder die Forschungsfreiheit noch der Tierschutz Vorrang. Vielmehr sind beide gleichrangig (vgl. FLEINER-GERSTER, a.a.O., N. 23 zu
Art. 25
bis
aBV
; ZENGER, a.a.O., S. 42, 52 ff.), und es ist im Einzelfall das jeweilige Gewicht des Forschungsinteresses und des Tierschutzinteresses zu bestimmen und diese sind hernach gegeneinander abzuwägen. Würde der Auffassung der Beschwerdeführer gefolgt, wäre dem Tierschutz nicht hinreichend Rechnung getragen und dem Forschungsinteresse in verfassungswidriger Weise per se ein höherer Rang zugesprochen worden. Es wäre zudem auch nicht einsichtig, eine Bewilligungspflicht einzuführen, da solche grundsätzlich dann vorgesehen werden, wenn präventiv abzuklären ist, ob mit einer Tätigkeit andere Rechtsgüter beeinträchtigt werden (vgl. PETER SALADIN, Die Kunst der Verfassungserneuerung, hrsg. von Walter Kälin und anderen, 1998, S. 333). Unter diesen Umständen ist es für das Forschungsprojekt auch vorteilhafter, wenn einem Kenntnisgewinn im Bereich der Grundlagenforschung ein klinischer Nutzen hinzukommt. Abgesehen davon kann ohnehin nicht apodiktisch zwischen der Grundlagen- und angewandter Forschung
BGE 135 II 384 S. 399
differenziert werden, da nicht lediglich zwischen diesen, sondern zwischen "reiner Grundlagenforschung" einerseits und "anwendungsorientierter Grundlagenforschung" oder "gerichteter" bzw. "angewandter Grundlagenforschung" andererseits unterschieden wird (BEAT KÖNIG, Grundlagen der staatlichen Forschungsförderung, 2007, S. 33). Diese soll die wissenschaftliche Grundlage für spezielle weiterführende Forschungen schaffen und weist deshalb auch eine spezifische praktische Orientierung auf (KÖNIG, a.a.O., S. 33).
4.4
4.4.1
Tatsächlich gehen auch die Beschwerdeführer in ihrem Gesuch vom 1. Februar 2006 von einem doppelten Ziel ihres Tierversuchs aus: erstens sollen "grundlagenwissenschaftliche" Erkenntnisse zum Verständnis des komplexen Netzwerkes im Neokortex gewonnen werden; zweitens sollen diese Erkenntnisse in einer späteren Phase auf klinische Fragestellungen übertragen werden (Ziff. 63). Wie sich ferner aus den Akten ergibt, ging auch das Veterinäramt zusammen mit den Beschwerdeführern von diesem erwarteten Kenntnisgewinn für die Bestimmung der fachlichen Gutachter und für die Evaluation des Tierversuchs aus. Dass die Beschwerdeführer auch eine mögliche klinische Anwendbarkeit als Erkenntnisgewinn erwarteten, ist zudem deshalb nicht abwegig, weil - wie auch die Gutachten ausführen - nur Menschen und Affen den quantitativ und qualitativ höchsten differenzierten Phänotyp des Neokortex aufweisen und somit die Tierversuchsresultate auf den Menschen übertragen werden können. Schliesslich ist auch hervorzuheben, dass die Beschwerdeführer in ihrer Beschwerdeschrift zur Verteidigung eines grossen Nutzens ebenfalls von dieser doppelten Zielsetzung ausgehen. Das Verwaltungsgericht hat deshalb kein Bundesrecht verletzt, wenn es - auch zugunsten der Beschwerdeführer - den späteren klinischen Nutzen des Versuchs in den erwarteten Kenntnisgewinn einbezogen hat. Angesichts dieses Ergebnisses kann dahingestellt bleiben, ob die Vorinstanz sich auch auf die gemeinsamen "Ethischen Grundsätze und Richtlinien für Tierversuche" (3. Aufl. 2005;
www.samw.ch
) der SAMW und des SCNAT stützen durfte.
4.4.2
Für die Gewichtung des Kenntnisgewinns stellt Art. 61 Abs. 3 lit. b aTSchV selbst Wertungsgesichtspunkte zur Verfügung. Danach verfolgen Tierversuche unterschiedliche Zwecke. Diese haben entsprechend der verfassungsrechtlichen Gewichtung der verschiedenen Interessen (ZENGER, a.a.O., S. 102 ff., 104 ff., 115 ff.; FLEINER-GERSTER, a.a.O., N. 25 zu
Art. 25
bis
aBV
) nicht alle das gleiche Gewicht. So
BGE 135 II 384 S. 400
ist die Erhaltung oder der Schutz des Lebens und der Gesundheit der Menschen gewichtiger als die Erkenntnisse über grundlegende Lebensvorgänge: Ein Tierversuch, der nur rudimentäre Erkenntnisse für die menschliche Gesundheit erwarten lässt, hat deshalb ein geringeres Gewicht als ein solcher, der eine höhere Erkenntnis für die menschliche Gesundheit aufweist. Und ein Tierversuch, der "nur" Erkenntnisse über grundlegende Lebensvorgänge ohne Bezug zur menschlichen Gesundheit vorsieht, hat weniger Gewicht als ein solcher, der rudimentäre Erkenntnisse über die menschliche Gesundheit oder über Verringerungen menschlichen Leidens anstrebt.
Der vorliegende Tierversuch verfolgt - wie auch die im erstinstanzlichen Verfahren beigezogenen Gutachter festhalten - ein ambitioniertes Ziel: der Entwurf einer ersten umfassenden Theorie des Neokortex. Einem solchen Versuchsresultat komme grundlegende Bedeutung zu. Allerdings bedürfe es zu dessen Erreichung mehrerer, zusätzlicher Schritte. Diese Einschätzung teilen auch die Beschwerdeführer in ihrer Gesuchsergänzung vom 26. Juni 2006: Diese Theorie sei ein sehr grosses Problem und könne nicht in drei Jahren gelöst werden, sondern dazu bedürfe es eines sehr langen Zeitraums. Mit dem Versuch wird folglich ein bedeutendes Ziel angestrebt, der Gewinn der grundlagenwissenschaftlichen Erkenntnisse fällt indes nicht in die Versuchs- oder in eine daran anschliessende, absehbare Zeitdauer, sondern es ist völlig offen, wann hiermit gerechnet werden kann. Der Erkenntnisgewinn für eine klinische Anwendbarkeit rückt zudem in noch weitere Ferne. Angesichts dieses Befundes muss der Erkenntnisgewinn - wie die Vorinstanz in Auseinandersetzung mit dem Entscheid der Direktion zu Recht festgehalten hat - insgesamt als "äusserst unsicher" und damit als niedrig bezeichnet werden.
4.4.3
Was die Beschwerdeführer dagegen vorbringen, überzeugt nicht: Nach ihrem Standpunkt ist einzig relevant, dass die Forschungsergebnisse auch längerfristig mit einiger Wahrscheinlichkeit zu einer Theorie des Funktionierens des Neokortex führen und die gewonnenen Erkenntnisse auch für die Klärung klinischer Fragestellungen fruchtbar gemacht werden können; die Beschränkung der Bewilligungsdauer auf drei Jahre diene einzig dazu, die Forschung periodisch auf ihre Übereinstimmung mit den längerfristigen Zielen zu prüfen. Würde diese Argumentation zutreffen, so wäre die notwendige Verbindung des konkret beantragten Tierversuchs mit dem zu erreichenden Ziel nicht mehr in genügendem Mass vorhanden. Damit nämlich dieses in weiter Ferne liegende Ziel erfüllt werden kann,
BGE 135 II 384 S. 401
bedürfte es unzähliger weiterer Tierversuche. Darauf haben u.a. auch zwei Gutachter hingewiesen und selbst die Beschwerdeführer anerkennen dies in ihrer Gesuchsergänzung vom 26. Juni 2006. Zu berücksichtigen sind deshalb nur die Erkenntnisse, welche mit dem beantragten Tierversuch zu gewinnen erhofft werden, und nicht das Resultat einer Kette von Tierversuchen. Andernfalls würde das Erkenntnisgewicht vieler Tierversuche den Belastungen von Tieren eines Tierversuchs gegenübergestellt, was zu einer Verzerrung der gesetzlich geforderten Interessenabwägung führte. Das Verwaltungsgericht hat deshalb zu Recht auf den Umstand hingewiesen, dass die Wahrscheinlichkeit von Forschungsergebnissen und von deren Anwendbarkeit auch daran gemessen werden dürfe, in welchem Zeitrahmen mit diesen zu rechnen sei.
4.5
Dem erwarteten Erkenntnisgewinn oder Ergebnis sind nach Art. 61 Abs. 3 lit. d aTSchV die Schmerzen, Leiden oder Schäden gegenüber zu stellen. Diese Bestimmung ist - wie bereits ausgeführt - eine Konkretisierung von Art. 13 Abs. 1 aTSchG. Allerdings ist sie - wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat - unvollständig, fehlt doch die Passage "es [d.h. das Tier] in schwere Angst versetzen oder sein Allgemeinbefinden erheblich beeinträchtigen können". Für die Beurteilung der Belastung ist demnach auch der fehlende Passus zu berücksichtigen, andernfalls der Verordnungsgeber in unzulässiger Weise den vom Gesetzgeber gewünschten Normsinn verändert hätte. Für die Gewichtung der Schmerzen werden vier Schweregrade von 0 bis 3 verwendet (dazu BVET, Einteilung von Tierversuchen nach Schweregraden vor Versuchsbeginn [Belastungskategorien]), Information Tierschutz 1.04, 1995). Die von der Vorinstanz in Auseinandersetzung mit den beiden Fachbehörden und den Parteien festgestellten Schmerzen, Leiden, Schäden oder erheblichen Beeinträchtigungen des Allgemeinbefindens sind als massgebender Sachverhalt für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Die Gesundheitsdirektion hat in Übereinstimmung mit dem verfügenden Amt die Belastung der nicht-menschlichen Primaten durch den Tierversuch mit dem Schweregrad 2 bewertet. Auch die Tierversuchskommission geht grundsätzlich von dieser Belastung aus. Das Verwaltungsgericht hat diese Gewichtung geschützt. Das Bundesgericht sieht keinen Anlass, sie in Frage zu stellen.
4.6
4.6.1
Abschliessend ist zu prüfen, ob der Versuch, "gemessen am erwarteten Kenntnisgewinn oder Ergebnis", den nicht-menschlichen
BGE 135 II 384 S. 402
Primaten "unverhältnismässige Schmerzen, Leiden oder Schäden bereitet" (Art. 61 Abs. 3 lit. d aTSchV). Hierfür sind die beiden gewichteten Elemente (erwarteter Erkenntnisgewinn einerseits und Belastung der nicht-menschlichen Primaten andererseits) gegeneinander abzuwägen. Der Gesetzgeber hat für diese Interessenabwägung auf Vorgaben verzichtet, weil für die Beurteilung des Einzelfalles spezifisches Fachwissen nötig sei und es schwer falle, griffige allgemeinverbindliche Kriterien zu formulieren; letztlich bleibe immer ein erheblicher Ermessensspielraum (vgl. Botschaft Volksinitiative, BBl 1989 I 1021; siehe auch Bericht, BBl 1990 III 1266 f.). Bei der Prüfung der Frage, ob bei der eigentlichen Interessenabwägung die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, ist von folgendem Grundsatz auszugehen: Je gewichtiger das eine und je weniger gewichtig das andere Interesse ist, desto eher ist die Interessenabwägung verhältnismässig bzw. unverhältnismässig (ZENGER, a.a.O., S. 124 f.).
Im vorliegenden Fall muss berücksichtigt werden, dass der Nutzen des zu erwartenden Erkenntnisgewinns insgesamt, sowohl aufgrund der grundlagenwissenschaftlichen Erkenntnisse als auch aufgrund des Anwendungsnutzens, tief ist. Auf der anderen Seite ist die Belastung relativ hoch (Schweregrad 2). Da es sich nicht um quantitative, nummerische Werte handelt, lässt sich daraus noch nicht ohne weiteres schliessen, dass der Tierversuch unverhältnismässig wäre und daher nicht bewilligt werden könnte. Für ein Verbot des beantragten Tierversuchs spricht indes, dass die nicht-menschlichen Primaten eine sehr starke genetische und sinnesphysiologische Nähe zum Menschen aufweisen (ALMUTH HIRT UND ANDERE, Tierschutzgesetz, 2. Aufl., München 2007, N. 74 zu § 7 TierSchG; ROMAN KOLAR, L'expérimentation animale, in: Conseil de l'Europe [Hrsg.], Le bien- être animal, 2006, S. 71 ff., 84). Diese besondere Nähe ist aus rechtlicher Sicht von Bedeutung: So nimmt bereits Art. 1 aTSchG selbst eine rudimentäre Hierarchisierung zwischen Wirbeltieren und wirbellosen Tieren vor (zu dieser Unterteilung aus geschichtlichen Gründen KOLAR, a.a.O., S. 73); nur jene sind grundsätzlich schutzwürdig, diese nur dann, wenn der Bundesrat eine Verordnungsvorschrift erlassen hat. Detaillierter und konkreter wird auf die Entwicklungsstufe bzw. Hierarchie der Tiere für den Tierversuch in Art. 16 Abs. 3 aTSchG und in Art. 61 Abs. 1 lit. d aTSchV Bezug genommen: Je höher ein Tier in der Hierarchiestufe ist, d.h. je näher es dem Menschen genetisch und sinnesphysiologisch steht, desto mehr Gewicht kommt der Belastung der Tiere zu und desto wahrscheinlicher
BGE 135 II 384 S. 403
ist die Unverhältnismässigkeit des Versuchs. Auch andere Bestimmungen verlangen, dass die hierarchische Stellung zu berücksichti-gen ist: Nach
Art. 120 Abs. 2 BV
sind abgestufte Vorschriften über den Umgang mit Keim- und Erbgut von Tieren, Pflanzen und anderen Organismen zu erlassen (dazu SALADIN/SCHWEIZER, a.a.O., N. 107, 114, 116 zu
Art. 24
novies
Abs. 3 aBV
). Für die Achtung der Würde der Kreatur von Tieren und Pflanzen nach Art. 8 Abs. 1 Satz 2 des Gentechnikgesetzes vom 21. März 2003 (GTG; SR 814.91) sind etwa die artspezifischen Eigenschaften und Funktionen zu berücksichtigen, und bei der Bewertung der Beeinträchtigung ist dem Unterschied zwischen Tieren und Pflanzen (Satz 3) Rechnung zu tragen (dazu etwa Botschaft vom 1. März 2000 zu einer Änderung des Bundesgesetzes über den Umweltschutz, BBl 2000 2391, 2405 zu Abs. 2 Satz 2). Auch
Art. 74 BV
und das Umweltschutzgesetz (SR 814.1) tragen der Rangordnung innerhalb der natürlichen Umwelt Rechnung (dazu etwa JÖRG LEIMBACHER, in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Aufl. 2003, N. 63 ff. ad
Art. 26 USG
). Bei der Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs ist zudem die Würde der Kreatur zu berücksichtigen (E. 3.1 am Ende). Auch wenn sie nicht mit der Menschenwürde gleichgesetzt werden kann und darf, so verlangt jene doch, dass über Lebewesen der Natur, jedenfalls in gewisser Hinsicht, gleich reflektiert und gewertet wird wie über Menschen (STEIGER/SCHWEIZER, a.a.O., N. 8 zu
Art. 80 BV
mit Hinweis auf RAINER J. SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, a.a.O., N. 16 zu
Art. 120 BV
). Diese Nähe zwischen der Würde der Kreatur und der Menschenwürde zeigt sich besonders bei nicht- menschlichen Primaten, wenn in der Literatur ausdrücklich auf die Differenzen zum Menschen hingewiesen wird (vgl. RHINOW/SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 169; siehe auch KOLAR, a.a.O., S. 84). Ebenfalls ins Gewicht fällt, dass eine grosse Anzahl von nicht-menschlichen Primaten von diesem Versuch betroffen ist. Während somit zugunsten der nicht-menschlichen Primaten deren starke genetische und sinnesphysiologische Nähe zum Menschen (siehe auch HIRT UND ANDERE, a.a.O., N. 74 zu § 7 TierSchG; für die EU vgl. den Vorschlag der Kommission vom 5.11.2008 für eine Richtlinie des europäischen Parlaments und des Rates zum Schutz der für wissenschaftliche Zwecke verwendeten Tiere, KOM (2008) 543 endg. [
http://eur-lex.europa.eu/de/index.htm
], passim), die Würde der Kreatur sowie die grosse Anzahl der nicht-menschlichen Primaten besonders ins Gewicht fallen, sprechen keine
BGE 135 II 384 S. 404
zusätzlichen Argumente zugunsten einer stärkeren Gewichtung des erwarteten Kenntnisgewinns. Aufgrund dieser zusätzlichen Argumente zugunsten der nicht-menschlichen Primaten bereitet der vorliegende Tierversuch, gemessen am erwarteten Kenntnisgewinn, den Versuchstieren
unverhältnismässige
Schmerzen, Leiden, Schäden, Angst oder Beeinträchtigungen ihres Allgemeinbefindens. Die Vorinstanz hat deshalb zu Recht das Interesse der Versuchstiere an der Belastungsfreiheit höher gewichtet als das menschliche Interesse am Versuchsergebnis.
4.6.2
Was die Beschwerdeführer gegen diese Interessenabwägung vorbringen, überzeugt nicht: Mit dem Verbot für den vorliegenden Tierversuch wird kein absolutes Verbot von Tierversuchen mit nicht- menschlichen Primaten bei Schweregrad 2 oder 3 statuiert. Wie gezeigt, sind für die Zulässigkeit eines Tierversuchs die Gewichte der einzelnen Interessen sowie die eigentliche Interessenabwägung massgebend. Zu Unrecht wenden sie auch ein, dass ein solches Verbot nicht dem Willen des Gesetzgebers entspreche; sie verweisen dabei auf den Bericht der Kommission für Wissenschaft, Bildung und Kultur (WBK) vom 16. Februar 2007 zur Parlamentarischen Initiative von Maya Graf. Mit der Initiative (06.464; siehe auch AB 2007 N 2054 ff.) beantragte diese ein Verbot von Tierversuchen mit grossen Menschenaffen (Bonobos, Schimpansen, Gorillas und Orang-Utans), wenn die Belastung den Schweregrad 1-3 erreicht, und mit anderen nicht-menschlichen Primaten bei einer Belastung von Schweregrad 2 und 3. Die Kommission lehnte die Initiative mit 12 zu 8 Stimmen ab. Abgesehen davon, dass sie mit Hinweis u.a. auf den vorliegenden Fall auch die Auffassung vertrat, dass Tierversuche mit nicht-menschlichen Primaten im Einzelfall verboten werden können, handelt es sich bei einer Kommission des Nationalrates nicht um den Gesetzgeber. Aus dem Bericht der Kommission geht zudem nur hervor, dass de lege ferenda kein gesetzliches Verbot der in der Initiative aufgeführten Tierversuche erwünscht sei; wie bisher solle auch in Zukunft der Einzelfall darüber entscheiden, ob ein Tierversuch bewilligt werden könne. Die Kommission bezieht sich damit auf den geltenden Art. 13 Abs. 1 aTSchG in Verbindung mit Art. 61 Abs. 3 aTSchV; daneben ist aufgrund von Art. 13 Abs. 2 Satz 2 aTSchG der Bundesrat verpflichtet, bestimmte Versuchszwecke durch Verordnungen zu verbieten. Insoweit ist auch das Argument der fehlenden gesetzlichen Grundlage für Eingriffe in die Forschungsfreiheit nicht stichhaltig (siehe auch FLEINER-GERSTER, a.a.O., N. 24 zu
Art. 25
bis
aBV
).
BGE 135 II 384 S. 405
5.
5.1
Die Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird.
5.2
5.2.1
Dem Verfahrensausgang entsprechend haben die unterliegenden Beschwerdeführer die Gerichtskosten solidarisch je hälftig zu tragen (
Art. 66 Abs. 1 und 65 BGG
).
5.2.2
Die Tierversuchskommission und fünf ihrer Mitglieder beantragen eine Entschädigung zu Lasten der Beschwerdeführer. Dem Gesuch kann nicht entsprochen werden: Sie sind bloss weitere Beteiligte im Sinne von
Art. 102 BGG
. Nach
Art. 68 BGG
kann nur Parteien - wie die Überschrift und Abs. 3 ausdrücklich festhalten - eine "Parteientschädigung" zugesprochen werden (siehe auch BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 24, 27 zu
Art. 68 BGG
).