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Urteilskopf
126 IV 255
39. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 29. November 2000 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen X. und Y. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 305bis Ziff. 1 und 3,
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB
,
Art. 19 Ziff. 4 BetmG
; Verjährung der Vortat beim Tatbestand der Geldwäscherei und der Einziehung von Vermögenswerten.
Geldwäscherei setzt den Nachweis eines Verbrechens voraus, das im Zeitpunkt der Vereitelungshandlung nicht verjährt ist. Ist die Vortat im Ausland begangen worden, beurteilt sich deren Verjährung in erster Linie nach dem ausländischen Recht.
Ist die im Ausland begangene Vortat nach dem massgebenden ausländischen Recht nicht verjährt, erfolgt die Einziehung aufgrund von
Art. 59 StGB
. Der Geldwäscher vereitelt einen schweizerischen Einziehungsanspruch (E. 3b/bb).
Massgebend für die Verjährung des Anspruchs auf Einziehung gemäss
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
ist der Zeitpunkt ihrer gerichtlichen Anordnung. Ob der Anspruch verjährt ist, beurteilt sich ebenfalls primär nach dem ausländischen Recht am Ort der Vortat. Bei Betäubungsmitteldelikten ist aufgrund
Art. 19 Ziff. 4 BetmG
subsidiär schweizerisches Recht anwendbar (E. 4c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 256
BGE 126 IV 255 S. 256
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhob am 2. Juli 1996 gegen X. Anklage wegen Geldwäscherei. Sie warf ihm vor, er habe als Kundenbetreuer im Range eines Vizedirektors und als stellvertretender Sektionsleiter Südamerika und Spanien bei der damaligen Schweizerischen Bankgesellschaft (SBG) in Zürich im Oktober 1978 eine Kundenverbindung mit dem Ehepaar A.-B. eröffnet, obwohl ihm bewusst gewesen sei, dass es sich bei diesen vermutlich um führende Drogenhändler handelte. Am 21. Dezember 1978 hätten A. und B. bei der SBG mittels Bankcheck über US$ 3'418'459.- zwei Konten eröffnet. Bis zum 31. Januar 1990 seien weitere Checkgutschriften, Bareinzahlungen und Überweisungen,
BGE 126 IV 255 S. 257
insbesondere von der SBG Panama, erfolgt. Ab 23. November 1984 sei nur noch B. über die Konten verfügungsberechtigt gewesen. X. habe zum Schluss rund 150 Mio. US$ verwaltet. Alle diese Gelder und mithin auch die Erträge hätten aus illegalem Betäubungsmittelhandel gestammt. Obwohl X. um diesen Umstand gewusst habe, habe er über alle Jahre hinweg auf jegliche Abklärungen verzichtet.
Im Einzelnen legt die Anklage X. zur Last, er habe in der Zeit vom 1. August 1990 bis zum Einschreiten der Strafverfolgungsbehörden ab Juli 1993 als verantwortlicher Kundenbetreuer Abdispositionen von Vermögenswerten der Familie A.-B. im Betrag von umgerechnet rund Fr. 7 Mio. veranlasst und verantwortet. Dadurch habe er den Zugriff der schweizerischen Strafverfolgungsbehörden auf diese Gelder teils verunmöglicht, teils entscheidend erschwert und so die Einziehung der Gelder zumindest gefährdet. Für die Verwaltung der Vermögenswerte habe er für die Jahre 1981-1992 nebst Salär und Provisionen persönliche Zuwendungen im Umfang von insgesamt US$ 1'083'895.- bezogen, wobei er diese Gelder, die ausnahmslos aus Betäubungsmittelhandel stammten, ohne jegliche Gegenleistung einem Bankkonto seiner Ehefrau Y. gutschreiben liess. Ebenso habe er am 7. Januar 1988 ohne jegliche Gegenleistung eine Liegenschaft auf seine Ehefrau übertragen.
Das Bezirksgericht Zürich sprach X. mit Urteil vom 4. März 1997 von der Anklage der Geldwäscherei frei. Hingegen verpflichtete es ihn, dem Kanton Zürich gestützt auf
Art. 59 Ziff. 2 StGB
als Ersatz für nicht mehr vorhandenen unrechtmässigen Vermögensvorteil Fr. 1'602'396.- zu bezahlen. Von der Auflage einer Ersatzforderung gegen Y. sah es ab. Auf Berufung der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich sowie der Schweizerischen Bundesanwaltschaft bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 14. Juni 1999 den Freispruch von der Anklage der Geldwäscherei. Von der Festsetzung einer Ersatzforderung an X. für nicht mehr vorhandenen unrechtmässigen Vermögensvorteil sah es in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils ab. In den übrigen Punkten bestätigte es das angefochtene Urteil.
Gegen diesen Entscheid führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie beantragt, es seien Urteil und Beschlüsse des Obergerichts des Kantons Zürich vom 14. Juni 1999 aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 126 IV 255 S. 258
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen den Freispruch des Beschwerdegegners 1 von der Anklage der Geldwäscherei und den Verzicht auf eine Ersatzforderung durch die Vorinstanz. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach die nach
Art. 305bis StGB
erforderliche Anlasstat im Sinne von
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
verjährt gewesen sei, habe zur Konsequenz, dass international und langfristig tätige Drogenclans ihre Verbrechenserlöse nach Deliktsperioden getrennt in verschiedenen Ländern und auf verschiedenen Konten anlegen und auf diese Weise bei späterer Entdeckung ihrer deliktischen Tätigkeit die Erlöse aus früheren Perioden gefahrlos von Geldwäschern dem Zugriff der Strafbehörde entziehen lassen könnten. Ausserdem diene auch scheinbar stillgelegtes Kapital Drogenclans stets als "Reserve-Betriebskapital" für den Drogenhandel und werde von diesen auch bewusst als solches liquid gehalten. Auch wenn man annehmen wollte, die ausländische Vortat sei nach schweizerischem Recht verjährt, sei eine rechtshilfeweise Einziehung zu Handen des ausländischen Staates, nach dessen Recht die Vortat nicht verjährt sei, wie auch sogar eine inländische Einziehung und damit in beiden Fällen eine Geldwäschereihandlung am entsprechenden Vermögenswert möglich. Die Verurteilung von B. in den USA stehe auch für die Drogenhandelstätigkeit in den siebziger Jahren fest; die diesbezüglichen Handlungen seien nach US-amerikanischem Recht noch nicht verjährt gewesen. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die Vorinstanz übersehe auch, dass der A.-B.-Clan mit seiner Drogenhandelsorganisation eine kriminelle Organisation im Sinne von
Art. 260ter StGB
darstelle, deren Tätigkeit jedenfalls bis anfangs 1994 angedauert habe. Eine Einziehung wäre bei dieser Sachlage auch unter dem Gesichtswinkel der Einziehung von Vermögenswerten, welche der Verfügungsmacht einer kriminellen Organisation unterliegen, gemäss
Art. 59 Ziff. 3 StGB
geboten gewesen. Schliesslich beanstandet die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe Art. 24 des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die Psychotropen Stoffe (BetmG; SR 812.121.1) sowie
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
i.V.m.
Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
insofern verletzt, als sie auf eine Einziehung der vom Beschwerdegegner 1 aus den inkriminierten Konten bezogenen und von diesem an die Beschwerdegegnerin
BGE 126 IV 255 S. 259
2 weitergeleiteten Vermögenswerten von gesamthaft über US$ 1 Mio. mit der Begründung verzichtet habe, das für den Tatbestand der Geldwäscherei notwendige Tatbestandsmerkmal des der Einziehung unterliegenden Vermögenswerts sei nicht gegeben. Selbst wenn der Beschwerdegegner 1 mit der Begründung der Vorinstanz freizusprechen wäre, würde dies nichts daran ändern, dass die Vermögenswerte objektiv aus Drogenhandel des A.-B.-Clans stammten und diesbezüglich nach schweizerischer Rechtsauffassung davon auszugehen sei, dass die Verfolgungsverjährung gegen die Haupttäter erst mit der Verhaftung von B. anfangs 1994 zu laufen begonnen habe, so dass die in der Schweiz befindlichen Vermögenswerte einzuziehen seien.
b/aa) Die Vorinstanz geht davon aus, die auf den in der Anklageschrift einzeln aufgeführten Konten deponierten Gelder stellten Erlös aus dem von A. und B. in den 70er Jahren betriebenen illegalen Marihuanahandel dar bzw. seien Ertrag der fraglichen Anlagekapitalien. Es sei erstellt, dass die in der Schweiz eröffneten Konten bis Mitte 1980 mit Geldern aus eben diesem Betäubungsmittelhandel gespiesen worden seien. Die hauptsächlichsten Kapitalien (ca. US$ 47 Mio) seien Ende Juni/anfangs Juli 1980 in der Schweiz angelegt gewesen, wobei sich dieselben in den folgenden Jahren durch ihre Erträgnisse beträchtlich gesteigert hätten. Dass nach 1980, namentlich bis zum 1.1.1990, Gelder in die Schweiz geflossen seien, sei nicht dargetan. Die Vorinstanz nimmt an, nach schweizerischer Rechtsauffassung habe die Verfolgungsverjährung bezüglich des Drogenhandels des A.-B.-Clans erst mit der Verhaftung von B. anfangs 1994 zu laufen begonnen. Für den Geldwäscher stelle sich die Sachlage indes anders dar. Gemäss
Art. 59 und 305bis StGB
müssten die Vermögenswerte aus einer strafbaren Handlung stammen, so dass ein innerer Zusammenhang zwischen Delikt und Erlös erforderlich sei. Dabei stelle sich die Frage, ob Vermögenswerte, die aus illegaler Tätigkeit in einem umgrenzten Zeitraum stammten, gleichartiger Delinquenz in einem späteren Zeitrahmen zugerechnet werden könnten. Die Vermögenswerte in der Schweiz stünden mit dem Erlös aus dem Drogenhandel der A.-B.-Familie in den 80er und 90er-Jahren in keinem Zusammenhang. Vorhandene Vermögenswerte könnten, auch wenn sie aus deliktischer Tätigkeit stammten, nicht nachfolgender verbrecherischer Handlungsweise zugeordnet werden. Der Beschwerdegegner 1 habe die ihm angelasteten Geldwäschereihandlungen von März 1992 bis Oktober 1993 begangen. Demzufolge hätte sich die Vortat nicht früher als März 1987 ereignet
BGE 126 IV 255 S. 260
haben dürfen, damit deren Erlös noch der Einziehung unterlegen bzw. Geldwäscherei überhaupt noch möglich gewesen wäre. Die relevanten Vortaten seien jedoch in den 70er Jahren verübt worden und Mitte 1980 beendet gewesen. Die Vorinstanz gelangt daher zum Schluss, die Verjährung der Vortaten sei mangels verjährungsunterbrechender Handlungen im Jahre 1990 eingetreten. Nach diesem Zeitpunkt habe dem Staat an den aus dem Drogenhandel stammenden Geldern kein Einziehungsanspruch mehr zugestanden, so dass es mangels Tatobjekt an einem objektiven Tatbestandsmerkmal von
Art. 305bis StGB
fehle und die nach Eintritt der Verjährung verübten Geldwäschereihandlungen des Beschwerdegegners 1 nicht mehr verfolgbar seien. Damit sei allerdings bezüglich eines allfälligen ausländischen Einziehungsanspruchs nichts präjudiziert.
bb) Hinsichtlich der Einziehung nimmt die Vorinstanz an, der Beschwerdegegner 1 habe in den Jahren 1981 bis 1992 aus dem von ihm verwalteten und vom Ehepaar A.-B. deliktisch erworbenen Vermögen insgesamt über US$ 1 Mio. erhalten. Zwecks Verschleierung vor den Steuerbehörden habe er diese Gelder zur Hauptsache an seine Ehefrau weitergegeben. Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, die Festsetzung einer Ersatzforderung für die nicht mehr vorhandenen Vermögenswerte komme nicht in Frage, da das für den Tatbestand der Geldwäscherei notwendige objektive Tatbestandsmerkmal des der Einziehung unterliegenden Vermögenswertes nicht gegeben sei. Dasselbe gelte hinsichtlich der Auflage einer Ersatzforderung gegenüber der Beschwerdegegnerin 2.
Das Bezirksgericht Zürich fasste demgegenüber die von B. begangenen Delikte als gewerbsmässigen Drogenhandel, mithin als Kollektivdelikt auf und nahm gestützt darauf an, die Verfolgungsverjährung habe auch für den Marihuana-Handel in den 70er Jahren erst im Jahre 1994 zu laufen begonnen. Demzufolge sei das Recht zur Einziehung der aus diesem Drogenhandel herrührenden Vermögenswerte nicht verjährt. Hinsichtlich der Einziehung gelangte es zum Schluss, die dem Beschwerdegegner 1 zugeflossenen Gelder hätten aus dem Drogenhandel gestammt oder seien Surrogate bzw. Erträgnisse daraus gewesen. Gemäss
Art. 24 BetmG
sowie Art. 58 aStGB und
Art. 59 StGB
unterlägen diese Gelder der Einziehung. Da die Anlasstaten nicht verjährt seien und der Beschwerdegegner 1 sich auch nicht auf den guten Glauben berufen könne, seien die von ihm bezogenen Vermögenswerte grundsätzlich einziehbar. Da sie nicht mehr vorhanden seien, sei gestützt auf
Art. 59 StGB
eine Ersatzforderung festzusetzen.
BGE 126 IV 255 S. 261
3.
a) Gemäss
Art. 305bis Ziff. 1 StGB
macht sich der Geldwäscherei schuldig, wer eine Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die, wie er weiss oder annehmen muss, aus einem Verbrechen herrühren. Ziff. 2 der genannten Bestimmung droht einen strengeren Strafrahmen an, wenn der Täter als Mitglied einer Verbrechensorganisation, als Mitglied einer Bande oder gewerbsmässig handelt. Durch Geldwäscherei wird in erster Linie die Einziehung, d.h. der Zugriff der Strafbehörden auf eine Verbrechensbeute, vereitelt. Strafbar ist die Vereitelungshandlung als solche, unbesehen eines Vereitelungserfolgs. Tatobjekt der Geldwäscherei nach
Art. 305bis StGB
sind alle Vermögenswerte, die aus einem Verbrechen herrühren (
BGE 119 IV 242
E. 1b). Auch der Vortäter kann sein eigener Geldwäscher sein (
BGE 120 IV 323
E. 3; bestätigt in
BGE 124 IV 274
E. 3).
Der Tatbestand der Geldwäscherei verlangt aufgrund seines akzessorischen Charakters neben dem Nachweis der Geldwäschereihandlung sowohl den Nachweis der Vortat als auch den Nachweis, dass die Vermögenswerte aus eben dieser Vortat herrühren. Nach
Art. 305bis Ziff. 3 StGB
wird der Täter auch bestraft, wenn die Haupttat im Ausland begangen wurde und diese auch am Begehungsort strafbar ist.
b/aa) Der Tatbestand der Geldwäscherei setzt als Vortat ein Verbrechen voraus (
Art. 305bis Ziff. 1 StGB
). Wie die Vorinstanz zu Recht annimmt, beurteilt sich nach schweizerischem Recht, ob die im Ausland begangene Vortat als Verbrechen zu qualifizieren ist (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 305bis N. 10; CASSANI, Commentaire du droit pénal suisse, partie spéciale, vol. 9, Art. 305bis N. 15; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 5. Aufl., Bern 2000, § 55 N. 27; ACKERMANN, in: Niklaus Schmid [Hrsg.], Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Band I, Zürich 1998, Art. 305bis N. 172; vgl. auch Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Gesetzgebung über Geldwäscherei und mangelnde Sorgfalt bei Geldgeschäften] vom 12.6.1989, BBl 1989 II 1082 und 1087). Diese Voraussetzung ist im zu beurteilenden Fall erfüllt, da die von den Eheleuten A.-B. begangenen Drogendelikte, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, nach schweizerischem Recht als gewerbsmässiger Handel mit Betäubungsmitteln im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG
, mithin als Verbrechen, zu qualifizieren wären.
BGE 126 IV 255 S. 262
bb) Voraussetzung für einen Schuldspruch wegen Geldwäscherei ist im Weiteren, dass die Vortat im Zeitpunkt der Geldwäschereihandlung nicht verjährt ist. Dies ergibt sich aus
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
, nach welcher Bestimmung das Recht zur Einziehung nach Ablauf von 5 Jahren bzw., wenn die Verfolgung der strafbaren Handlung einer längeren Verjährungsfrist unterworfen ist, nach Ablauf dieser längeren Frist verjährt, und aus der Konzeption des Tatbestandes der Geldwäscherei als Vereitelung der Einziehung. Da die Einziehung eines Vermögenswerts nicht vereitelt werden kann, wenn ein entsprechender Anspruch nicht mehr besteht, scheidet ein Schuldspruch wegen Geldwäscherei somit aus, wenn die Vortat verjährt ist (CASSANI, a.a.O., Art. 305bis N. 13; ACKERMANN, a.a.O., Art. 305bis N. 189; CHRISTINE EGGER TANNER, Die strafrechtliche Erfassung der Geldwäscherei, Diss. Zürich 1999, S. 44). Ob die Geldwäschereihandlung ihrerseits verjährt ist, ist dabei ohne Bedeutung.
Fraglich ist, nach welchem Recht sich beurteilt, ob die im Ausland begangene Vortat verjährt ist. Insbesondere fragt sich, ob der Täter nicht auch wegen Geldwäscherei bestraft werden kann, wenn seine Vortat wohl nach schweizerischem, nicht aber nach dem am Ort der Begehung geltenden ausländischen Recht verjährt ist. Wie die Vorinstanz einlässlich darlegt, spricht hier für die Anwendung des ausländischen Rechts, dass in einem solchen Fall mit dem Tatbestand der Geldwäscherei, wie sich aus
Art. 305bis Ziff. 3 StGB
ergibt, nicht nur die schweizerische, sondern auch die ausländische Strafrechtspflege geschützt wird (so ACKERMANN, a.a.O., Art. 305bis N. 54/190; CASSANI, a.a.O., Art. 305bis N. 4). Ausserdem ist das verbrecherisch erlangte Geld bei einer ausländischen Vortat unmittelbar mit dieser verknüpft, so dass mit der Anwendung der ausländischen Verjährungsregeln eine dieser Verknüpfung besser entsprechende Kongruenz von Verjährung der Anlasstat und der Berechtigung zur Einziehung geschaffen wird. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, würde es eine solche Regelung dem ausländischen Täter auch verwehren, seine Beute einfach in ein Land mit kürzeren Verjährungsfristen zu transferieren, um sie dem staatlichen Zugriff zu entziehen (vgl. auch SCHMID, in: Niklaus Schmid [Hrsg.], Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Band I, Zürich 1998, Art. 59 N. 220; ACKERMANN, a.a.O., Art. 305bis N. 190). Wohl trifft zu, dass eine solche Lösung etwelche Probleme aufwerfen könnte, wenn das ausländische Recht nicht nachweisbar ist oder wenn unklar wäre, welche von gegebenenfalls mehreren in Frage
BGE 126 IV 255 S. 263
stehenden ausländischen Rechtsordnungen zum Zuge kommen soll. Wie es sich bei einer derartigen Konstellation im Einzelnen verhält, muss im vorliegenden Zusammenhang indes nicht geklärt werden. Dasselbe gilt für die Frage, wie zu verfahren wäre, wenn die Verjährungsfristen nach schweizerischem Recht länger sind als die des ausländischen Rechts. Auf die ausländische Regelung kann jedenfalls dann ohne weiteres abgestellt werden, wenn aufgrund der Feststellungen der Vorinstanz hinreichend nachgewiesen ist, dass die Vortat nach dieser Rechtsordnung nicht verjährt ist.
Auch in diesem Falle vereitelt der Täter einen schweizerischen Einziehungsanspruch, denn die Einziehung erfolgt unter den genannten Voraussetzungen gestützt auf
Art. 59 StGB
. Selbst wenn aber nach ausländischem Recht die Vortat und mithin auch der schweizerische Einziehungsanspruch verjährt wäre, ist eine Vereitelungshandlung im Sinne von
Art. 305bis StGB
auch dann möglich, wenn nach der ausländischen Regelung ein ausländischer Anspruch auf Einziehung weiterbestünde und die Schweiz dem ausländischen Staat ungeachtet der allenfalls nach inländischem Recht eingetretenen absoluten Verjährung Rechtshilfe für die Durchsetzung dieses Anspruchs gewährt, die Einschränkung von Art. 5 Abs. 1 lit. c Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) somit nicht zur Anwendung gelangt. Dies gilt nach der Rechtsprechung sowohl im Rahmen des dem Europäischen Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 (EUeR; SR 0.351.1) wie auch im Rahmen des dem Staatsvertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen vom 25. Mai 1973 (RVUS; SR 0.351.933.6) unterstellten Rechtshilfeverkehrs, in welchem die Frage des Verjährungseintritts nicht geprüft wird (
BGE 117 Ib 53
;
BGE 118 Ib 266
).
Im zu beurteilenden Fall ist nach den für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
[ SR 312.0]) der kantonalen Instanzen der gesamte Drogenhandel von B. und A. seit den 70er Jahren nach amerikanischem Recht verfolgbar und vom plea agreement zwischen B. und den amerikanischen Strafverfolgungsbehörden vom 12. August 1995 mitumfasst. Die Vortat ist somit nach amerikanischem Recht nicht verjährt. Einem Schuldspruch wegen Geldwäscherei steht bei dieser Sachlage nichts entgegen. Bei diesem Ergebnis könnte offen bleiben, ob die Vortat nach schweizerischem Recht verjährt ist. Aus den nachfolgenden Erwägungen zur Einziehung (E. 4) ergibt sich jedoch, dass die
BGE 126 IV 255 S. 264
Verfolgung der Vortat auch nach schweizerischem Recht nicht verjährt ist.
cc) Wenn somit die Vortat nicht verjährt ist, steht gemäss
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
der Einziehung nichts entgegen. Ist das Recht zur Einziehung nicht verjährt, so ist folglich auch eine Handlung, die geeignet ist, die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, mithin Geldwäscherei möglich. Warum für den Geldwäscher in Bezug auf die Verjährung andere Kriterien gelten sollen, ist nicht einzusehen. Was die Vorinstanz in diesem Zusammenhang ausführt, geht an der Sache vorbei. Die Frage, ob Vermögenswerte, die aus illegaler Tätigkeit in einem umgrenzten Zeitraum stammen, gleichartiger Delinquenz in einem späteren Zeitpunkt zugerechnet werden können, stellt sich in diesem Kontext nicht. Dass die auf die Bankkonten bei der SBG Zürich transferierten Gelder mit dem Erlös aus dem Drogenhandel des A.-B.-Clans in den 80er und 90er Jahren keinen Zusammenhang haben, könnte nur einen Einfluss auf die Verjährung des Einziehungsanspruchs haben, wenn als eigentliche Vortat die Überweisung des Drogenerlöses auf die fraglichen Konten verstanden würde. Vortat ist aber nicht die Anlage des Erlöses aus dem Drogenhandel, sondern der gewerbsmässige Drogenhandel selbst. Insofern ist auch die Erwägung der Vorinstanz, der Miteinbezug der in den 80er und 90er Jahren verübten Drogendelikte ginge weit über den Anklagesachverhalt hinaus, unzutreffend. Wenn die Vorinstanz annimmt, der Einziehungsanspruch sei verjährt gewesen, verletzt sie somit Bundesrecht. Die aus dem Drogenhandel in den 70er Jahren herrührenden Vermögenswerte stellen vielmehr, wie das Bezirksgericht Zürich zu Recht erkannt hat, taugliche Geldwäschereiobjekte dar. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als begründet. Ob ein Schuldspruch des Beschwerdegegners 1 wegen Geldwäscherei allenfalls mangels Erfüllung des subjektiven Tatbestandes oder, wie das Bezirksgericht Zürich annimmt, wegen eines Sachverhaltsirrtums ausscheidet, wird die Vorinstanz zu entscheiden haben.
4.
a) Gemäss Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 verfügt der Richter die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine strafbare Handlung zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden (vgl.
BGE 126 I 97
E. c). Nach
Art. 24 BetmG
verfallen in der Schweiz liegende unrechtmässige Vermögenswerte dem Staat auch, wenn die Tat im Ausland begangen worden ist. Das
BGE 126 IV 255 S. 265
Recht zur Einziehung verjährt nach
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
nach fünf Jahren; ist jedoch die Verfolgung der strafbaren Handlung einer längeren Verjährungsfrist unterworfen, so findet diese Frist auch auf die Einziehung Anwendung.
b) Zu prüfen ist zunächst die Frage des intertemporal anwendbaren Rechts, da die gemäss Bundesgesetz vom 18. März 1994 revidierten
Art. 58 und 59 StGB
seit dem 1. August 1994 in Kraft getreten, die in Frage stehenden Straftaten aber vor dem Inkrafttreten des neuen Einziehungsrechts begangen worden sind. Wie das Bezirksgericht Zürich in seinen Erwägungen zu Recht darlegt, greift die Einziehung bzw. Ersatzeinziehung beim gutgläubigen Dritten in eine vom Zivilrecht geschützte Rechtsposition ein und ist sie damit als eine der Strafe nahekommende Sanktion zu charakterisieren. Da nach bisherigem Recht die Einziehung bzw. Ersatzeinziehung beim gutgläubigen Dritten ausgeschlossen war (vgl.
BGE 115 IV 175
E. 2b), gelangt für die Beurteilung der Vermögenseinziehung zu Lasten gutgläubiger Dritter das alte Recht als das mildere i.S. von
Art. 2 Abs. 2 StGB
zur Anwendung. Demgegenüber greift die Einziehung gegen den bösgläubigen Erwerber bzw. die Festsetzung einer Ersatzforderung zu dessen Lasten von vornherein nicht in dessen Vermögensrechte ein und kommt ihr aus diesem Grund kein Strafcharakter zu. Die Bestimmung von
Art. 2 Abs. 2 StGB
ist daher in diesem Fall nicht anwendbar. Da sich der Beschwerdegegner 1 nach den Feststellungen der kantonalen Instanzen nicht auf den guten Glauben berufen kann, beurteilt sich die Vermögenseinziehung in dieser Hinsicht nach Art. 59 in der Fassung vom 18. März 1994.
c) Wie bereits ausgeführt, muss im vorliegenden Fall als Vortat nicht die Überweisung der kontaminierten Gelder bis ins Jahr 1980, sondern der gewerbsmässige Drogenhandel der Familie A.-B. verstanden werden, der nach amerikanischem Recht zum Zeitpunkt der Geldwäschereihandlungen nicht verjährt war. Daraus ergibt sich, dass zu diesem Zeitpunkt auch der schweizerische Einziehungsanspruch nicht verjährt war, da gestützt auf
Art. 59 StGB
die Einziehung durch die Schweiz jedenfalls solange möglich ist, als die ausländische Straftat, deren Ergebnis einzuziehen ist, nach dem massgebenden ausländischen Recht nicht verjährt ist (vgl. E. 3 b/bb). Indes ist zu beachten, dass sich die Frage der Verjährung der Vortat in Bezug auf den Schuldspruch wegen Geldwäscherei insofern anders stellt als in Bezug auf die Einziehung, als bei jenem für den massgeblichen Zeitpunkt auf die Begehung der Vereitelungshandlung, bei dieser aber auf die gerichtliche Anordnung abzustellen ist.
BGE 126 IV 255 S. 266
Für die Beantwortung der Frage, ob die Verjährung zum Zeitpunkt der gerichtlichen Anordnung eingetreten ist, ist wiederum in erster Linie das massgebliche ausländische Recht am Ort der Vortat anwendbar. Dies ergibt sich schon aus Gründen der Kongruenz der Verjährung von Anlasstat und Einziehung (SCHMID, a.a.O., Art. 59 N. 219 f.). Ob die Vortat und somit der Einziehungsanspruch zum Zeitpunkt der kantonalen Urteile nach amerikanischem Recht verjährt war oder nicht, stellt jedoch weder die Vorinstanz noch das Bezirksgericht Zürich fest. Im vorliegenden Kontext erweist sich indessen eine Rückweisung der Sache zur Feststellung des einschlägigen amerikanischen Rechts (vgl.
BGE 104 IV 77
E. 7c a.E. S. 87) als entbehrlich. Denn im Rahmen von Betäubungsmitteldelikten gilt die (zwischen dem reinen Universalitäts- oder Weltrechtsprinzip und der Übernahme der Strafverfolgung nach
Art. 85 IRSG
liegende;
BGE 118 IV 416
E. 2a;
BGE 116 IV 249
E. 3c) Regelung von
Art. 19 Ziff. 4 BetmG
, wonach der Täter gemäss den Ziff. 1 und 2 desselben Artikels auch strafbar ist, wenn er die Tat im Ausland begangen hat, in der Schweiz angehalten und nicht ausgeliefert wird, und wenn die Tat auch am Begehungsort strafbar ist. Im Interesse einer wirksamen Verfolgung der Drogenkriminalität ist somit die im Ausland begangene Tat unter den gegebenen Voraussetzungen nach schweizerischem Recht zu beurteilen. In analoger Anwendung dieser Regelung ist auch bei der vorliegenden Konstellation für die Frage der Verjährung des aufgrund einer Auslandtat entstandenen Einziehungsanspruchs alternativ ohne weiteres schweizerisches Recht anwendbar.
Wie die kantonalen Instanzen zu Recht ausführen, fällt der von den Eheleuten A.-B. begangene Drogenhandel nach schweizerischem Recht unter
Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG
und ist mithin als Verbrechen zu qualifizieren. Damit verjährt die Strafverfolgung in zehn, in jedem Fall aber in 15 Jahren (Art. 70 Abs. 2, 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB). Die Verjährung beginnt, wenn der Täter die strafbare Tätigkeit zu verschiedenen Zeiten ausübt, mit dem Tag, an dem er die letzte Tätigkeit ausführt (
Art. 71 Abs. 2 StGB
). Ist eine Mehrzahl selbständiger strafbarer Handlungen zu beurteilen, beginnt die Verjährung nach der neueren Rechtsprechung nur dann mit der letzten Tat zu laufen, wenn diese unter dem Gesichtspunkt des Verjährungsbeginns als Einheit erscheinen, d.h. wenn sie gleichartig und gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet sind und - ohne dass bereits ein Dauerdelikt im Sinne von
Art. 71 Abs. 3 StGB
gegeben wäre - ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten bilden (
BGE 126 IV 141
BGE 126 IV 255 S. 267
E. 1a;
BGE 124 IV 5
E. 2b; vgl. auch STRATENWERTH, Allg. Teil I, § 19 N. 24). Diese allgemeinen Vorschriften über die Verfolgungsverjährung sind auch für die Sonderregel von
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
analog anwendbar (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Revision des Einziehungsrechts, Strafbarkeit der kriminellen Organisation, Melderecht des Financiers] vom 30.6.1993, BBl 1993 III 316; ebenso SCHMID, a.a.O., Art. 59 N. 218). Ob der gewerbsmässige Drogenhandel, wie ihn B. und ihre Gefolgsleute betrieben haben, für sich allein schon die Voraussetzungen der verjährungsrechtlichen Einheit erfüllt, wie die kantonalen Instanzen annehmen (vgl. auch den nicht veröffentlichten Entscheid der I. öffentlichrechtlichen Abteilung betreffend Auslieferung von B. vom 27.12.1994, E. 6), kann hier offen bleiben. Das Qualifikationsmerkmal der Gewerbsmässigkeit betrifft jedenfalls nach der neueren Rechtsprechung einzig die Strafzumessung und ist auf die Frage der Verjährung ohne Einfluss (
BGE 124 IV 59
E. 3 b/bb S. 63 f.). Im Vordergrund für die Würdigung des strafbaren Verhaltens als Einheit in verjährungsrechtlicher Hinsicht steht hier aber der Gesichtspunkt, dass die Drogenhandelstätigkeit der A.-B.-Familie, die im Wesentlichen in der wiederholten Planung, Finanzierung und Abwicklung der Einfuhr beträchtlicher Mengen an Drogen von Kolumbien nach den USA und deren Absatz über mehrere Jahre hinweg bestand, im Rahmen einer professionell aufgebauten Vereinigung, die wohl nur als kriminelle Organisation im Sinne von
Art. 260ter StGB
verstanden werden könnte, ausgeführt wurde und dass unter diesen Umständen die Vielzahl der einzelnen, von verschiedenen Tätern des Clans begangenen Tathandlungen für sich allein als nicht abgrenzbar erscheint. Damit muss für die gesamte Drogendelinquenz der Beginn der Verfolgungsverjährung auf den Zeitpunkt der Verhaftung von B. im Jahre 1994 festgesetzt werden. Bei dieser Sachlage ist der Einziehungsanspruch nach schweizerischem Recht nicht verjährt. Dieser erstreckt sich auch auf die vom Beschwerdegegner 1 erhaltenen Zuwendungen für die Vermögensverwaltung, die ohne Zweifel ebenfalls aus dem Drogenhandel stammten oder Erträgnisse aus der Bewirtschaftung dieser Gelder darstellten. Die Vorinstanz verletzt daher auch in diesem Zusammenhang Bundesrecht, wenn sie zum Schluss gelangt, mangels des für den Tatbestand der Geldwäscherei notwendigen objektiven Merkmals des der Einziehung unterliegenden Vermögenswertes scheide die Einziehung bzw. die Festsetzung einer Ersatzforderung aus. Demgegenüber hat das Bezirksgericht
BGE 126 IV 255 S. 268
Zürich zutreffend erkannt, dass diese Werte grundsätzlich der Einziehung unterliegen. Da die betreffenden Beträge nicht mehr vorhanden waren, hat es gestützt auf
Art. 59 Ziff. 2 StGB
zu Recht eine Ersatzforderung gegen den Beschwerdegegner 1 festgesetzt. Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob die Einziehung auch unter dem Gesichtspunkt der Einziehung von Vermögenswerten, welche der Verfügungsmacht einer kriminellen Organisation unterliegen, geboten wäre (
Art. 59 Ziff. 3,
Art. 260ter StGB
). Die Beschwerde erweist sich insgesamt auch in diesem Punkt als begründet. Die Vorinstanz wird in ihrer neuen Entscheidung zu prüfen haben, ob allenfalls auch die Voraussetzungen für die Erhebung einer Ersatzforderung gegen die Beschwerdegegnerin 2 erfüllt sind.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
94 I 459
63. Extrait de l'arrêt du 5 juin 1968 dans la cause Bourgeoisie de Dorénaz contre Commission valaisanne de recours en matière d'améliorations foncières.

regeste:
Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde. Anfechtbare Entscheide.
Wer mit staatsrechtlicher Beschwerde einen Entscheid anficht, der von einer mit beschränkter Prüfungsbefugnis ausgestatteten kantonalen Rechtsmittelinstanz gefällt wurde, kann gleichzeitig noch den Entscheid der untern kantonalen Instanz anfechten, und zwar auch mit Rügen, welche bei der kantonalen Rechtsmittelinstanz nicht erhoben werden konnten (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 460
BGE 94 I 459 S. 460
Résumé des faits
La loi valaisanne du 2 février 1961 "sur les améliorations foncières et les autres mesures en faveur de l'économie agricole" (LAF) dispose en son article 58, relatif à la Commission cantonale de recours (CCR):
"La Commission tranche sans appel, les parties entendues ou dûment convoquées, les cas qui lui sont soumis.
Les recours contre le nouvel état en matière de remaniement parcellaire sont, sauf erreur matérielle constatée, résolus par une indemnité en argent, à l'exclusion d'une compensation en terram.
..."
La Bourgeoisie de Dorénaz, propriétaire de vingt parcelles dans le périmètre du remaniement parcellaire de la commune, s'est vu attribuer trois parcelles dans le projet de nouvel état, mis à l'enquête publique du 22 août au 10 septembre 1966. Parmi les surfaces attribuées dans la région des "Ilettes" se trouvaient notamment deux anciennes parcelles dont les propriétaires demandèrent, par la voie de la réclamation, qu'elles leur restent attribuées dans le nouvel état. La Commission d'exécution fit droit à leur demande. La Bourgeoisie recourut à la CCR afin d'obtenir que sa parcelle des Ilettes soit replacée dans l'état prévu par le premier projet mis à l'enquête le 22 août 1966; à l'appui de sa demande, elle soutenait entre autres qu'il y avait erreur manifeste dans la confection du nouveau plan et se plaignait de ce que la nouvelle répartition l'empêchait de réaliser ses projets d'aménagement de places d'utilité publique. Son recours fut écarté le 11 août 1967.
Agissant par la voie du recours de droit public, la Bourgeoisie de Dorénaz requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision de la CCR du 11 août 1967.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La recourante conclut à l'annulation de la décision prise par la CCR le 11 août 1967, laquelle aurait, selon ses dires, commis un acte d'arbitraire et une inégalité de traitement en appliquant les dispositions cantonales, et violé également la garantie constitutionnelle de la propriété. Son recours, déposé dans le délai et motivé conformément aux exigences de l'art. 90 OJ, est recevable et la cour de céans doit examiner ces griefs.
Il ressort cependant de la motivation du recours que la
BGE 94 I 459 S. 461
Bourgeoisie de Dorénaz vise à obtenir subséquemment, grâce à l'annulation de la décision de la CCR, une modification de la répartition des parcelles. Or, selon l'art. 58 al. 2 LAF, la CCR ne peut pas toucher à cette répartition, sauf le cas d'erreur matérielle constatée; elle doit examiner si la Commission d'exécution a fait une saine application des dispositions légales; si elle arrive à la conclusion que ladite commission a violé la loi, elle ne peut pas modifier la répartition - sous la réserve cidessus -, mais seulement attribuer une indemnité en argent.
La recourante avait allégué, dans son recours à la CCR, l'existence d'une erreur manifeste, mais elle nel'a pas démontrée, ni même indiqué en quoi elle aurait consisté; elle n'a pas davantage démontré, dans son recours de droit public, que la CCR jouissait d'une pleine cognition et pouvait, en raison d'une erreur matérielle constatée, modifier la répartition des parcelles. Ainsi la Commission d'exécution apparaît comme étant l'autorité de dernière instance cantonale en matière de répartition des parcelles. Si donc la recourante voulait obtenir l'attribution des deux parcelles litigieuses, elle devait s'en prendre aussi à la décision de la Commission d'exécution. Pouvait-elle encore le faire dans son recours de droit public déposé le 14 septembre 1967, soit plus de trente jours après la communication de cette décision?
2.
Sous réserve des exceptions énumérées à l'art. 86 al. 2, 2e phrase, OJ et de celles qu'a formulées la jurisprudence (RO 93 I 21 et les arrêts cités), les recours pour violation des droits constitutionnels des citoyens ne sont recevables qu'après que les moyens de droit cantonal ont été épuisés (art. 86 al. 2, 1re phrase, OJ); c'est également ce qui ressort de l'art. 87 OJ, relatif aux recours pour violation de l'art. 4 Cst.
D'autre part, l'art. 89 OJ prévoit que l'acte de recours doit être déposé dans les trente jours dès la communication de la décision attaquée.
La notion de moyens de droit cantonal est large; elle comprend non seulement les voies de recours ordinaires et extraordinaires, mais, d'une façon générale, toutes les voies de droit qui sont ouvertes au recourant lui-même afin de faire disparaître le préjudice juridique allégué et qui sont de nature à obliger l'autorité saisie à statuer (RO 92 I 30 consid. 2
;
90 I 204
et 230
;
88 I 153
). Si le moyen de droit cantonal oblige l'autorité saisie à s'occuper de l'affaire et permet d'éliminer le préjudice juridique
BGE 94 I 459 S. 462
allégué dans le recours de droit public, ce moyen - même s'il est extraordinaire - doit être utilisé avant que le Tribunal fédéral ne soit abordé, sinon le recours de droit public est déclaré irrecevable pour défaut d'épuisement des instances cantonales (RO 89 I 127 consid. 1).
a) Lorsque l'autorité cantonale de recours jouit d'un plein pouvoir d'examen, sa décision remplace celle de l'autorité inférieure et peut seule être attaquée par la voie du recours de droit public (RO 93 I 326
;
91 I 27
, 166 et 281).
b) En revanche, la situation se présente différemment lorsqu'il s'agit de voies de droit extraordinaires où le pouvoir d'examen de l'autorité de recours est limité.
aa) Si le grief de violation d'un droit constitutionnel peut être porté devant l'autorité cantonale de recours, le justiciable utilisera d'abord cette voie et, s'il n'obtient pas satisfaction, il pourra attaquer devant la Chambre de droit public et la décision de l'autorité de recours et celle de l'autorité qui a statué dans l'instance inférieure (RO 92 I 274 consid. 1
;
87 I 64
;
84 I 235
;
81 I 148
), alors même que le délai de trente jours dès la communication de la décision de l'autorité inférieure est déjà écoulé.
bb) En revanche, si le moyen qu'il entend faire valoir dans le recours de droit public ne peut pas être invoqué dans le pourvoi cantonal extraordinaire, le lésé doit, selon la jurisprudence adoptée jusqu'ici (RO 81 I 148
;
90 I 21
;
91 I 34
), recourir immédiatement au Tribunal fédéral contre le jugement au fond, alors même que sur d'autres points la voie cantonale extraordinaire lui est ouverte. Ainsi le recourant doit, dans de tels cas, déposer à la fois un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral et un recours extraordinaire auprès de l'autorité cantonale de recours.
Une telle solution, si elle est théoriquement satisfaisante, n'en présente pas moins une sérieuse complication pour le justiciable, peu rompu aux subtilités de la jurisprudence relative au recours de droit public. En effet, il n'est pas toujours facile de distinguer, in concreto, entre les griefs que l'on peut faire valoir dans un recours extraordinaire cantonal et les autres que l'on doit porter directement devant le Tribunal fédéral. Ainsi en l'espèce, un propriétaire peut invoquer devant la Commission cantonale de recours une violation des prescriptions sur la répartition des parcelles, et la commission peut examiner un tel
BGE 94 I 459 S. 463
grief; mais, si elle estime qu'il est fondé, elle ne peut pas modifier la répartition, elle ne peut qu'accorder une indemnité en argent. Faudrait-il dès lors obliger le propriétaire, s'il tient à obtenir une répartition différente des parcelles, à recourir directement contre la décision de la Commission d'exécution auprès du Tribunal fédéral, et soumettre à ce dernier le même grief de violation des prescriptions sur la répartition que doit également examiner la Commission cantonale de recours?
Pour des raisons de simplification et d'économie de la procédure, il se justifie de permettre à un recourant d'attaquer, par la voie d'un recours de droit public déposé contre la décision sur recours extraordinaire et dans le délai de trente jours dès la communication de cette dernière, également la décision de l'autorité inférieure, même sur des points où une telle décision ne pouvait pas être soumise à l'autorité cantonale de recours. Il faut cependant, pour que la décision de l'autorité inférieure puisse être revue par le Tribunal fédéral, que le recourant en demande l'annulation totale ou partielle, en même temps qu'il attaque la décision sur recours. D'autre part, le Tribunal fédéral ne pourra pas entrer en matière - sous réserve des règles de jurisprudence relatives aux moyens nouveaux - sur des moyens que le recourant n'aurait pas fait valoir devant l'autorité cantonale de recours alors qu'il en avait la possibilité (RO 84 I 235).
(Le recours a néanmoins été rejeté sur le fonds).


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Urteilskopf
114 Ia 164
25. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. Oktober 1988 i.S. X. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 2 ÜbBest. BV.
- Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde (E. 1a).
- Zuständigkeiten des Bundes und der Kantone auf dem Gebiet der zahnmedizinischen Ausbildung (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 164
BGE 114 Ia 164 S. 164
X. begann im Wintersemester 1985/86 zum zweiten Mal mit dem Besuch des Jahreskurses V am Zahnärztlichen Institut der Universität Zürich. Wegen ungenügender Leistungen wurde X. im Laufe des Semesters in den Jahreskurs IV zurückversetzt. Die dagegen erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos. Das Bundesgericht weist die gegen den Entscheid des Regierungsrates erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Gegen kantonale Erlasse oder Verfügungen kann wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger staatsrechtliche Beschwerde erhoben werden (
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
). Sie ist allerdings nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder bei einer anderen Bundesbehörde gerügt werden kann.
BGE 114 Ia 164 S. 165
Ausser der staatsrechtlichen Beschwerde kommt im vorliegenden Fall die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht in Betracht. Mit ihr können Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG
angefochten werden, d.h. behördliche Anordnungen im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen. Der angefochtene Entscheid des Regierungsrates beruht zwar auf kantonalem Recht; zu den mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Verfügungen zählen jedoch auch Verfügungen, die sich richtigerweise auf öffentliches Recht des Bundes hätten stützen sollen (
BGE 112 Ib 165
E. 1). Dies setzt voraus, dass überhaupt eine eidgenössische Regelung besteht, die hätte angewandt werden können.
Die gestützt auf
Art. 6 des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1877 betreffend die Freizügigkeit des Medizinalpersonals erlassene Allgemeine Medizinalprüfungsverordnung vom 19. November 1980 (AMV; SR 811.112.1)
regelt die Organisation der Prüfungen, die Zulassung und die Befreiung von den Prüfungen und das Prüfungsverfahren; sie betrifft jedoch nicht die Organisation des Studiums und die Zulassung zu diesem. Die damit zusammenhängenden Fragen müssen vom kantonalen Recht gelöst werden. Öffentliches Recht des Bundes, welches anstelle des kantonalen Rechts anwendbar gewesen wäre, ist demnach nicht vorhanden, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht soweit ausgeschlossen ist. In solchen Fällen steht als subsidiäres Rechtsmittel die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts zur Verfügung (vgl. E. 3).
Gegen den Regierungsratsentscheid gibt es auch kein kantonales Rechtsmittel. Die staatsrechtliche Beschwerde ist somit grundsätzlich zulässig.
3.
a) Die Beschwerdeführerin rügt, das Qualifikationsreglement des Zahnärztlichen Instituts verletze das in Art. 2 der Übergangsbestimmungen zur Bundesverfassung (UebBest. BV) enthaltene Prinzip der derogatorischen Kraft des Bundesrechts. Das Qualifikationsreglement mache den Zugang zu den eidgenössisch geregelten Prüfungen der Zahnärzte von zusätzlichen Auflagen und Bedingungen abhängig, die im Bundesrecht keine Stütze fänden und dessen Ziel und Zweck sogar widersprächen. Die gestützt auf
Art. 33 BV
erlassenen Bundesvorschriften regelten nicht nur die Prüfung selber, sondern auch den Studiengang, der zu den Prüfungen führe.
BGE 114 Ia 164 S. 166
Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts regelt an sich das Verhältnis zwischen dem Bund und den Kantonen; er hat aber auch unmittelbare Auswirkungen auf die Rechtsstellung des Einzelnen und ist als verfassungsmässiges Recht des Bürgers anerkannt. Die erhobene Rüge ist somit zulässig.
b)
Art. 33 BV
stellt den Kantonen anheim, die Ausübung der wissenschaftlichen Berufsarten von einem Fähigkeitsausweis abhängig zu machen (Abs. 1). Die Bundesgesetzgebung hat dafür zu sorgen, dass solche Ausweise für die ganze Schweiz gültig erworben werden können (Abs. 2). Damit soll ein in der ganzen Schweiz anerkanntes Diplom geschaffen werden. Nach Abs. 2 der Verfassungsvorschrift ist allein der Bund zuständig, das Prüfungsverfahren und besonders die Zulassung zu den Prüfungen zu regeln. Beides richtet sich deshalb ausschliesslich nach den bundesrechtlichen Vorschriften, im vorliegenden Fall nach Art. 6 des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1877 betreffend die Freizügigkeit des Medizinalpersonals in der Schweizerischen Eidgenossenschaft (SR 811.11),
Art. 20 AMV
und
Art. 11 der Verordnung vom 19. November 1980 über die Prüfungen der Zahnärzte (Prüfungsverordnung; SR 811.112.3)
.
Der Bund hat im Medizinalwesen nur die Prüfungen einheitlich geregelt, jedoch keine eigenen Einrichtungen für die Ausbildung geschaffen. Die Kantone bleiben deshalb grundsätzlich zuständig, die Zulassung zum Studium und dessen Ablauf zu ordnen. Die kantonalen Vorschriften müssen dem Bundesrecht entsprechen und dürfen dessen Durchführung nicht vereiteln. Die Kantone dürfen besonders die Zulassung zu den Prüfungen nicht von Bedingungen abhängig machen, die über die bundesrechtlich vorgesehenen Anforderungen hinausgehen. Sie haben dabei aber den Besonderheiten der betreffenden Ausbildung Rechnung zu tragen.
Solche Besonderheiten bestehen beim Studium der Zahnheilkunde. Die Vorbereitung auf die Prüfung ist nicht möglich, ohne dass der Kandidat schon während des Studiums am Patienten gearbeitet hat. Die bereits erwähnte bundesrechtliche Prüfungsverordnung schreibt in Art. 14 ausdrücklich vor, dass im Rahmen der Prüfung Behandlungen am Patienten vorzunehmen sind und dass Vorarbeiten dazu schon im vorangehenden Semester durchgeführt werden können. Da die Arbeit am Patienten eine weite Verantwortung für dessen Gesundheit voraussetzt, müssen völlig ungeeignete Studenten von dieser Arbeit ausgeschlossen werden können. Auf dem Gebiet der zahnärztlichen Ausbildung gibt es dazu keine
BGE 114 Ia 164 S. 167
bundesrechtlichen Vorschriften. Da die Kantone zuständig sind, die Ausbildung der Studenten zu regeln, haben sie diese Lücke im Bundesrecht durch eigene Vorschriften zu schliessen. Das angefochtene Qualifikationsreglement tut dies in sinnvoller Weise, denn es erlaubt, einen Studenten, welcher den Patienten gefährden könnte, von der Arbeit am Patienten auszuschliessen.
Die vom Kanton Zürich getroffene Regelung widerspricht damit nicht dem Sinn und Zweck der bundesrechtlichen Vorschriften, sondern ergänzt diese. Sie verletzt das Prinzip der derogatorischen Kraft des Bundesrechts von Art. 2 UebBest. BV nicht.


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Urteilskopf
110 V 17
4. Arrêt du 18 janvier 1984 dans la cause Caisse cantonale vaudoise de compensation contre Rey et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 1 lit. b und f ELG
.
- Als anrechenbares Vermögen im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 lit. b ELG
gelten einzig die Aktiven, welche der Versicherte tatsächlich erhalten hat und über welche er unbeschränkt verfügen kann (Erw. 3).
- Der zum massgeblichen Einkommen gehörende Kapitalzins berechnet sich auf dem gesamten Vermögen, auf das zur Erwirkung von Ergänzungsleistungen verzichtet worden ist (
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
), ohne den Freibetrag (
Art. 3 Abs. 1 lit. b ELG
) abzuziehen (Erw. 4).
- Die Höhe des Zinses, den die Anlage des vom Versicherten entäusserten Kapitals eingebracht hätte, muss entweder aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles oder aufgrund der allgemeinen Bedingungen des Geldmarktes festgesetzt werden; für die Bestimmung dieser Bedingungen in Betracht fallende Statistiken (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 110 V 17 S. 18
A.-
Rey, veuf depuis le 4 avril 1976, est au bénéfice de prestations complémentaires depuis plusieurs années. A la suite d'un recours qu'il avait interjeté contre une décision par laquelle la Caisse cantonale vaudoise de compensation supprimait avec effet rétroactif la prestation complémentaire qu'elle lui servait depuis le 1er septembre 1977, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rendu, le 12 août 1981, un jugement dont il ressort ce qui suit: le 19 août 1977, l'assuré avait vendu pour le prix de 190'000 francs un immeuble qui lui appartenait, et obtenu un gain net de 101'266 francs. Il avait toutefois omis d'en informer l'administration, ce qui entraîna une procédure de rectification et de restitution des prestations complémentaires indûment touchées entre le 1er septembre 1977 et le 31 décembre 1980. Celle-ci a établi qu'en 1978, l'assuré avait fait une donation de 40'000 francs à son fils, notamment pour permettre à ce dernier de moderniser son commerce de boulangerie. D'autre part, astucieusement induit en erreur, l'assuré s'était dessaisi au profit d'un tiers d'une somme de 20'000 francs entre le 13 juin et le 23 octobre 1978. Par convention des 19 et 20 février 1981, l'auteur de cette escroquerie s'était toutefois engagé à rembourser la somme de 20'000 francs à sa victime par acomptes mensuels de 300 francs. Se fondant sur ces éléments, les premiers juges considérèrent que la donation de 40'000 francs faite par l'assuré à son fils tombait sous le coup de l'
art. 3 al. 1 let
. f LPC et devait, par conséquent, entrer dans le calcul du revenu déterminant. En revanche, devait être déduit de celui-ci la somme de 20'000 francs dont l'assuré s'était involontairement dessaisi en 1978. Ayant fixé à 67'921 francs la "fortune réelle" de Rey pour la période allant du 1er septembre 1977 au 31 décembre 1979, le tribunal a considéré ce qui suit:
"Dans l'établissement du revenu déterminant de l'assuré pour l'année 1980, le montant de sa fortune devra être réduit de 20'000 francs,
BGE 110 V 17 S. 19
étant donné qu'il est vraisemblable qu'entre le 1er septembre 1977 et le 31 décembre 1979 il aurait dépensé cette somme s'il avait possédé l'intégralité de son avoir. Enfin, le revenu de la fortune du recourant, au taux de 3%, doit être calculé sur la valeur réelle de la fortune de laquelle le denier de nécessité, soit 20'000 francs, aura été retranché, étant donné qu'on ne peut pas raisonnablement exiger de l'intéressé qu'il place cette somme à la banque."
Le tribunal cantonal fixa ensuite le montant des prestations complémentaires auxquelles l'assuré pouvait prétendre pour la période allant du 1er septembre 1977 au 31 décembre 1980 et renvoya le dossier de la cause à l'administration pour qu'elle rende de nouvelles décisions dans ce sens. Son jugement ne fut pas attaqué et il est donc entré en force de chose jugée.
B.-
Par décision du 4 janvier 1982, la Caisse cantonale vaudoise de compensation a fixé à 282 francs par mois le montant de la prestation complémentaire due à l'assuré à partir du 1er janvier 1982. Dans le calcul du revenu déterminant, elle tint compte d'une fortune de 74'028 francs dont 60'000 francs à titre de "don et vol", ce qui après déduction de la franchise légale de 20'000 francs la conduisit à ajouter aux autres éléments de revenu un montant de 3'601 francs, soit un quinzième de 54'028 francs. En outre, au revenu effectif de la fortune mobilière, par 372 francs, la caisse ajouta une somme de 1'800 francs représentant l'intérêt à 3% l'an calculé sur un capital de 60'000 francs.
C.-
Rey recourut contre cette décision auprès du Tribunal des assurances du canton de Vaud. Il contestait le revenu déterminant retenu par l'administration et demandait que la prestation complémentaire à laquelle il avait droit dès le 1er janvier 1982 fût fixée à 6'511 fr. 45 par an ou 542 fr. 62 par mois.
Les juges cantonaux ont partiellement admis son recours par jugement du 30 avril 1982. Le tribunal a considéré, en bref, que c'est à tort et en violation du principe de la chose jugée que l'administration avait compté comme élément de fortune une somme de 20'000 francs représentant le montant "volé" à l'assuré en 1978 et que, par ailleurs, le revenu théorique du capital dont l'intéressé s'était dessaisi en faveur de son fils ne devait pas être calculé sur 40'000 francs mais uniquement sur 20'000 francs, c'est-à-dire le solde restant après imputation du denier de nécessité de 20'000 francs comme il l'avait jugé le 12 août 1981. En revanche, le taux de 3% fixé par la caisse dans sa décision était trop bas et devait être augmenté à 3,5%. Dès lors, les premiers juges annulèrent la décision litigieuse et renvoyèrent le dossier à la caisse
BGE 110 V 17 S. 20
pour qu'elle calcule à nouveau le montant de la prestation complémentaire due à l'assuré en 1982.
D.-
La Caisse cantonale vaudoise de compensation interjette recours de droit administratif contre ce jugement et conclut à sa réforme, en ce sens que "l'intérêt sur la fortune cédée soit calculé sur 40'000 francs et non sur 20'000 francs".
L'intimé conclut au rejet du recours, que l'Office fédéral des assurances sociales propose au contraire d'admettre.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recours de droit administratif porte uniquement sur la question du montant du capital sur lequel doit être calculé un intérêt au titre du produit de la fortune mobilière (
art. 3 al. 1 let. b LPC
), dans le cas où le capital n'est plus en possession de l'assuré mais doit néanmoins être compris dans le calcul du revenu déterminant en vertu de l'
art. 3 al. 1 let
. f LPC. Toutefois, dans la mesure où la décision litigieuse a pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, comme c'est le cas en l'espèce, le Tribunal fédéral des assurances peut s'écarter des conclusions des parties, à l'avantage ou au détriment de celles-ci (
art. 132 let
. c OJ). En outre, il n'est pas lié par les motifs que les parties invoquent (
art. 114 al. 1 OJ
) et, conformément au principe suivant lequel il applique le droit d'office, il peut entrer en matière même sur des griefs qui ne sont pas articulés (
ATF 107 V 248
consid. 1b). C'est la raison pour laquelle le recours pourrait être admis pour d'autres motifs que ceux invoqués dans le mémoire de la caisse recourante et, à l'inverse, la décision attaquée pourrait être confirmée pour d'autres raisons que celles retenues par l'autorité cantonale (
ATF 108 Ib 30
).
2.
Dans sa réponse au recours de droit administratif, l'intimé conteste s'être dessaisi des 40'000 francs dont il a fait don à son fils en vue d'obtenir une prestation complémentaire. Or, cette question a été définitivement tranchée dans le jugement cantonal du 12 août 1981 que l'intimé n'a pas déféré à la Cour de céans et qui est donc entré en force de chose jugée. De plus, dans son recours à la juridiction cantonale, son mandataire avait écrit: "On rappelle pour mémoire que le recourant a fait don à son fils de 40'000 francs, ce qui n'est pas contesté. Le recourant admet qu'il y a lieu de tenir compte de ce montant dans la détermination de la fortune."
BGE 110 V 17 S. 21
Au demeurant, pour les raisons exposées avec pertinence par les juges cantonaux aussi bien dans le jugement entrepris que dans celui du 12 août 1981, il n'est pas douteux que la donation de 40'000 francs faite en 1978 par l'intimé à son fils tombait sous le coup de l'
art. 3 al. 1 let
. f LPC tel que l'interprètent une jurisprudence constante (
ATF 96 V 92
; RCC 1977 p. 250 consid. 2) et la pratique administrative (ch. m. 152 et ss des directives de l'Office fédéral des assurances sociales concernant les prestations complémentaires, valables dès le 1er janvier 1979, et RCC 1983 p. 90). C'est dès lors avec raison que dans sa décision du 4 janvier 1982, la recourante a notamment ajouté le montant de 40'000 francs à celui de la fortune mobilière qui était effectivement en possession de l'assuré au moment déterminant.
3.
Dans la décision litigieuse, la caisse de compensation a également pris en compte la somme de 20'000 francs dont l'intimé s'était dessaisi contre son gré en 1978. Toutefois, dans sa réponse au recours formé devant la juridiction cantonale par l'assuré, elle s'était déclarée d'accord d'y renoncer, "ceci en conformité avec le jugement cantonal". Les juges de première instance en ont pris acte, en relevant qu'à défaut la caisse "aurait agi illicitement, violant le principe de la force jugée". Or, sur ce point, il a toutefois échappé au tribunal qu'il n'y avait précisément pas force de chose jugée. En effet, s'agissant de cette somme de 20'000 francs, la situation s'était modifiée lorsque la caisse a rendu sa décision du 4 janvier 1982 puisque, selon ce qui est dit dans le jugement du 12 août 1981, la dette a été reconnue par l'auteur de l'escroquerie qui s'est engagé à la rembourser par acomptes mensuels de 300 francs, par convention des 19 et 20 février 1981. Dès lors, au moment déterminant pour le calcul de la prestation complémentaire due à l'intimé en 1982, c'est-à-dire le 1er janvier 1982 (
art. 23 al. 1 OPC-AVS/AI
), la créance de ce dernier, qui était cependant inférieure à 20'000 francs à la suite du remboursement déjà intervenu, faisait en principe partie de la fortune à prendre en compte.
Toutefois, d'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral des assurances, on ne considère comme fortune imputable au sens de l'
art. 3 al. 1 let. b LPC
que les actifs que l'assuré a effectivement reçus et dont il peut disposer sans restriction (arrêt non publié Beck du 9 juin 1982 consid. 2b et les arrêts cités). Cette règle doit être confirmée en l'espèce. A ce propos, il sied de relever que les instructions administratives de l'Office fédéral des assurances sociales relatives à cette question, d'après lesquelles "est généralement
BGE 110 V 17 S. 22
pris en compte comme fortune un capital payé par acompte" (ch. m. 193 des directives citées plus haut), dans la mesure où elles s'écartent de cette jurisprudence, sont contraires à la loi.
C'est donc pour les motifs exposés ci-dessus, qui se substituent à ceux retenus par le tribunal de première instance, que le jugement cantonal doit être confirmé en tant qu'il fait abstraction de la créance que possédait l'assuré contre l'auteur de l'escroquerie. Il incombera toutefois à la caisse recourante de déterminer la valeur du capital déjà remboursé au moment déterminant pour le calcul de la prestation complémentaire due à l'intimé, c'est-à-dire le 1er janvier 1982. En effet, conformément à une jurisprudence déjà ancienne relative à une situation analogue dans le domaine des rentes extraordinaires, sous réserve de cas où il y aurait fraude à la loi, ce montant devra être pris en compte en tant que part de fortune sur laquelle est calculé le rendement, et non pas en tant qu'élément de revenu (ATFA 1950 p. 241 ss).
4.
a) Aux termes de l'
art. 3 al. 1 let. b LPC
, le revenu déterminant comprend notamment le produit de la fortune mobilière et immobilière de l'assuré. Toutefois, selon les juges cantonaux, lorsqu'on ajoute à la fortune effectivement possédée par ce dernier une part de fortune dont il s'est dessaisi en vue d'obtenir des prestations complémentaires (
art. 3 al. 1 let
. f LPC), il convient de déduire le denier de nécessité du montant sur lequel on calcule l'intérêt compris dans le revenu déterminant, au titre de produit de la fortune. Ainsi, dans le cas d'espèce, ils ont considéré que la caisse recourante n'était pas en droit d'ajouter au revenu déterminant de l'intimé un intérêt calculé sur le capital de 40'000 francs dont il s'était dessaisi en faveur de son fils, mais qu'elle devait calculer cet intérêt sur un capital de 20'000 francs, c'est-à-dire après avoir déduit le denier de nécessité qui pour une personne seule se monte à 20'000 francs (
art. 3 al. 1 let. b LPC
). Pour justifier cette opinion, les premiers juges ont estimé, comme ils l'avaient déjà fait dans leur jugement du 12 août 1981, qu'on ne peut pas raisonnablement exiger d'un assuré qu'il place en banque le montant que la loi lui reconnaît au titre de denier de nécessité.
b) La recourante conteste ce raisonnement, principalement en invoquant le ch. m. 155 des directives de l'Office fédéral des assurances sociales précitées, aux termes duquel, notamment, "si de l'argent liquide d'un montant de quelque importance n'est pas placé à intérêt ou s'il est renoncé à des intérêts pour un emprunt accordé, il faut tenir compte d'intérêts aux taux usuels".
BGE 110 V 17 S. 23
Cette dernière interprétation correspond au sens qu'il faut donner à l'
art. 3 al. 1 let
. f LPC. En effet, selon cette disposition, ce ne sont pas seulement les parts de fortune mais aussi les ressources dont un ayant droit s'est dessaisi en vue d'obtenir des prestations complémentaires qui doivent être comprises dans le revenu déterminant. Or, il n'y a aucun motif de présumer que celui qui s'est dessaisi d'une somme d'argent dans ce but aurait renoncé à la faire fructifier en la plaçant à intérêt, s'il en avait conservé la disposition. Le Tribunal fédéral des assurances était d'ailleurs déjà parvenu à cette conclusion à propos de l'interprétation des dispositions parallèles contenues aux
art. 56 let
. g et 61 al. 5 RAVS, dans le domaine des rentes extraordinaires. Selon cette jurisprudence, il découle de ces dispositions qu'il faut également prendre en compte comme revenu le rendement de la fortune cédée, car seule cette solution permet de prévenir efficacement la perception abusive de rentes (extraordinaires), c'est-à-dire d'empêcher le versement de rentes de besoin éventuellement à des personnes qui, au sens de la loi, ne se trouvent pas dans le besoin. En cas contraire, l'égalité de traitement, nécessaire entre ceux qui requièrent des rentes, serait compromise. Ce faisant, ajoutait le tribunal, si l'on admet que le rendement de la fortune cédée a, pour certains motifs, fortement diminué, il faut prendre en compte le revenu probable de la période pour laquelle la rente est demandée (
art. 59 al. 2 RAVS
; RCC 1950 p. 73-74). Ces principes doivent manifestement aussi s'appliquer lors du calcul du revenu déterminant le droit aux prestations complémentaires, et la distinction que voudraient faire les juges cantonaux en soustrayant le denier de nécessité du produit présumé de la fortune dont s'est dessaisi un ayant droit en vue d'obtenir des prestations complémentaires, ne trouve pas de fondement dans la loi. Aussi bien faut-il donner raison, sur ce point, à la caisse recourante.
5.
Il reste à examiner le problème de la fixation du taux de l'intérêt qu'aurait rapporté le placement du capital dont l'assuré s'est dessaisi et qui constitue un produit de la fortune au sens de l'
art. 3 al. 1 let. b LPC
.
a) Dans le cas particulier, l'administration avait fixé ce taux à 3% l'an dans sa décision du 4 janvier 1982. Puis, dans sa réponse au recours formé devant la juridiction cantonale, elle écrivait: "Le taux de 3% ne nous paraît plus correspondre à un taux de placement usuel et nous adoptons maintenant un taux de 4%."
Pour leur part, les premiers juges ont retenu un taux de 3,5% en considérant que celui-ci pouvait paraître faible par rapport à
BGE 110 V 17 S. 24
ce que pourrait rapporter à l'assuré la même somme placée sur un carnet d'épargne, mais qu'il ne fallait cependant pas oublier qu'un bénéficiaire de prestations complémentaires qui a cédé une certaine somme d'argent ne touche en réalité plus d'intérêt. Enfin, ils ont ajouté que, pour l'année 1982, c'est le taux de 3,5% qui est retenu en matière de subside en couverture du solde du prix journalier par le Secrétariat des subventions.
b) Or, de telles considérations sont étrangères au problème qui doit être résolu en l'espèce. En réalité, pour éviter tout risque d'inégalité de traitement, sinon d'arbitraire, l'administration et, s'il y a lieu, le juge doivent fixer le taux de l'intérêt, dans des cas de ce genre, en fonction soit des circonstances concrètes du cas particulier ou des conditions générales du marché de l'argent.
Ainsi, dans un cas où, comme en l'espèce, l'assuré possède un capital qui est placé à intérêt - en l'occurrence sur un livret d'épargne "senior" de la Société de banque suisse - il y a lieu de présumer que s'il était encore en possession du capital dont il s'est dessaisi au profit de son fils, il l'aurait placé en banque aux mêmes conditions. La caisse recourante devra, par conséquent, calculer le montant des intérêts qu'aurait produits le placement d'un capital de 40'000 francs sur le livret d'épargne de l'intimé.
Quant aux conditions générales du marché de l'argent - qu'il n'est toutefois pas nécessaire de prendre en considération dans le cas d'espèce - si l'on admet que le placement sur livret d'épargne (ou compte de dépôt) demeure le plus usuel en Suisse, en tout cas dans les couches modestes de la population, il apparaît qu'il faut se référer à deux instruments statistiques facilement accessibles, à savoir la répartition des dépôts d'épargne d'après le taux d'intérêt, et le taux d'intérêt des dépôts d'épargne auprès de cinq grandes banques cantonales (cf. Annuaire statistique de la Suisse 1983 p. 297 et 302).
6.
Au vu de ce qui précède, le jugement entrepris, ainsi que la décision litigieuse doivent être annulés, le dossier étant renvoyé à la Caisse cantonale vaudoise de compensation pour qu'elle fixe le montant de la prestation complémentaire qui est due à l'intimé pour l'année 1982...
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis en ce sens que le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 30 avril 1982 et la décision de
BGE 110 V 17 S. 25
la Caisse cantonale vaudoise de compensation du 4 janvier 1982 sont annulés. La cause est renvoyée à ladite caisse pour instruction complémentaire et nouvelle décision au sens des motifs.


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Urteilskopf
114 Ib 41
7. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 18 février 1988 dans la cause V. c. Tribunal administratif du canton de Genève (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
. Rückfall.
Es liegt kein Rückfall im Sinne dieser Bestimmung vor, wenn die frühere Widerhandlung einen auf das Führen von Motorfahrrädern beschränkten Ausweisentzug zur Folge hatte, die neue Widerhandlung dagegen zum Entzug des ordentlichen Führerausweises (betreffend die in
Art. 3 Abs. 1 VZV
genannten Motorfahrzeuge) führte.

text:
Erwägungen
ab Seite 42
BGE 114 Ib 41 S. 42
Considérants:
1.
Le 10 décembre 1986, V. circulait à Genève au volant d'une automobile lorsqu'il a fait l'objet d'un contrôle de police. L'analyse de son sang a révélé un taux d'alcoolémie de 1,88 à 2,08 g %o.
Par un arrêté du 14 avril 1987, le Département de justice et police du canton de Genève a retiré le permis de conduire de V. pour une durée de 30 mois en application des art. 16 al. 3 lettre b et 17 al. 1 lettre d LCR; en effet, cette autorité a considéré qu'il y avait eu une récidive au sens de l'art. 17 al. 1 lettre d LCR, car elle lui avait retiré le permis de conduire pour cyclomoteurs, à cause d'une ivresse au guidon, le 25 octobre 1985.
Statuant le 23 septembre 1987, le Tribunal administratif du canton de Genève a considéré qu'il y avait une récidive mais a réduit la durée du retrait en la fixant à 24 mois.
2.
V. a formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. En bref, il soutient que l'art. 17 al. 1 lettre d LCR ne lui est pas applicable car le retrait du 25 octobre 1985 ne s'étendait pas au permis de conduire les automobiles mais seulement les cyclomoteurs. Il demande, sous suite des frais et dépens, principalement l'annulation de l'arrêt du 23 septembre 1987, subsidiairement le prononcé d'un retrait n'excédant pas 7 mois (équivalant à la durée du retrait déjà subi, du 10 décembre 1986 au 8 juillet 1987).
A la requête du recourant, l'effet suspensif a été accordé.
Invité à présenter des observations, le Tribunal administratif du canton de Genève a déclaré s'en rapporter à justice quant à la recevabilité du recours et persister dans les termes de son arrêt.
L'Office fédéral de la police (OFP) a proposé l'admission du recours; d'après cet office fédéral, il n'y a pas de récidive au sens de l'art. 17 al. 1 lettre d LCR car le retrait de permis de conduire les cyclomoteurs, prononcé en 1985, ne s'étendait pas au permis de conduire ordinaire; en effet, l'
art. 25 al. 1 LCR
prévoit une réglementation spéciale pour les cyclomoteurs afin de tenir compte du danger plus limité que leur utilisation implique, par rapport aux automobiles notamment.
BGE 114 Ib 41 S. 43
3.
Aux termes de l'
art. 37 al. 1 OAC
, les retraits du permis de conduire pour cyclomoteurs ne sont valables que pour les catégories de véhicules indiquées dans la décision. La jurisprudence a précisé que cette disposition de l'OAC laisse à l'autorité administrative la faculté de compléter le retrait - admonitoire - du permis de conduire pour cyclomoteurs par un retrait du permis de conduire ordinaire concernant les véhicules énumérés à l'
art. 3 al. 1 OAC
. Il appartient à cette autorité d'apprécier, à la lumière de la gravité et de la nature de l'infraction commise au guidon d'un cyclomoteur, s'il se justifie d'étendre aux véhicules visés à l'
art. 3 al. 1 OAC
le retrait du droit de conduire (
ATF 104 Ib 94
consid. b et c, confirmé aux
ATF 105 Ib 27
consid. c). Il convient dans cette appréciation d'examiner toutes les circonstances du cas et notamment si le cyclomotoriste fautif aurait commis la même infraction s'il s'était trouvé au volant d'un véhicule présentant un risque inhérent plus important (
ATF 104 Ib 93
consid. 4). En d'autres termes, une faute commise à cyclomoteur, qui entraîne le retrait du permis pour cyclomoteurs, ne signifie pas nécessairement que le conducteur serait dangereux également au volant d'une automobile, par exemple (voir BUSSY & RUSCONI, Code de la circulation routière, 2e éd. Lausanne 1984 n. 4 ad
art. 37 OAC
).
4.
En l'espèce, le recourant a fait l'objet d'un retrait de permis de conduire uniquement pour cyclomoteurs, en octobre 1985. A ce moment-là, il était déjà titulaire d'un permis de conduire les voitures légères. Il appartenait alors à l'autorité administrative d'apprécier si ce dernier permis devait également être retiré. Ce retrait n'ayant pas été prononcé à l'époque, on doit admettre que l'autorité compétente n'a pas assimilé la faute commise à cyclomoteur à un manquement commis au volant d'une voiture. Il n'est donc pas possible, dans le cadre de la récidive au sens de l'art. 17 al. 1 lettre d LCR, de soutenir maintenant le contraire et de considérer globalement que celui qui met la circulation en danger avec un véhicule léger et lent la menacera d'autant plus avec un véhicule présentant un plus grand risque inhérent.
Dès lors, il n'existe pas ici de première mesure de retrait du permis de conduire ordinaire. Le Tribunal administratif du canton de Genève a donc violé le droit fédéral en appliquant l'art. 17 al. 1 lettre d LCR. L'arrêt attaqué doit être annulé. La durée du retrait est au minimum de 2 mois en application de l'
art. 17 al. 1 lettre b LCR
, non pas d'une année.
BGE 114 Ib 41 S. 44
Le recourant ayant comparu en personne devant le Tribunal administratif du canton de Genève, cette autorité paraît ici mieux à même que le Tribunal fédéral d'apprécier toutes les circonstances pour fixer la durée du retrait.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.


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Urteilskopf
114 Ia 93
15. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. Februar 1988 i.S. X. AG gegen Y. und Obergericht des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
; Voraussetzungen der Beschwerdelegitimation der zivilprozessualen Nebenparteien, insbesondere des Nebenintervenienten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 93
BGE 114 Ia 93 S. 93
Mit Vertrag vom 30. April 1979 mietete Y. von den Eheleuten Z. einen Schweinemaststall für zehn Jahre. Schon kurz nach Mietantritt
BGE 114 Ia 93 S. 94
rügte Y. Mängel der Mietsache, welchen er Gesundheitsschädigungen seiner Tiere zuschrieb, und ersuchte um deren Behebung, insbesondere im Bereich der von der X. AG eingebauten Lüftungsanlage. Ab der zweiten Halbjahresrate stellte Y. überdies unter Berufung auf seine Beanstandungen die Mietpreiszahlungen ein. Versuche der Vermieter, die Anlage zu sanieren, blieben erfolglos.
Das Ehepaar Z. klagte gegen Y. auf Zahlung der ausstehenden Mietzinse. Der Beklagte machte widerklageweise eine Schadenersatzforderung geltend. Mit Urteil vom 23. November 1984 hiess das Amtsgericht Luzern-Land die Klage vollumfänglich und die Widerklage teilweise gut. Die im Appellationsverfahren vor Obergericht den Klägern als Nebenintervenientin beigetretene X. AG focht das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 7. Januar 1987 mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde an.
Gegen den Entscheid des Obergerichts über die Nichtigkeitsbeschwerde reichte die X. AG beim Bundesgericht eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 88 OG
steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse und Verfügungen erlitten haben. Die staatsrechtliche Beschwerde ist ein Rechtsbehelf zum Schutz der Träger verfassungsmässiger Rechte gegen die Übergriffe der Staatsgewalt; allein diesen Trägern steht sie zur Verfügung (
BGE 112 Ia 363
). Die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde bestimmt sich dabei ausschliesslich nach
Art. 88 OG
. Der Umstand, dass ein Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren Parteistellung hatte, ist nicht entscheidend (
BGE 112 Ia 89
mit Hinweisen).
a) Zur Verfassungsbeschwerde ist legitimiert, wer durch den angefochtenen Hoheitsakt beschwert ist, das heisst persönlich einen Nachteil erlitten hat. Im Bereiche des Privatrechts trifft dies vorab auf denjenigen zu, der durch das angefochtene Urteil zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden verhalten, dem ein Recht entzogen oder dessen gegen einen Dritten gerichteter Anspruch als unzulässig erklärt, ganz oder teilweise abgewiesen wird (KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, S. 228).
BGE 114 Ia 93 S. 95
In seiner jüngeren Rechtsprechung hat das Bundesgericht allerdings die Legitimationsvoraussetzungen gelockert und ist von der Auffassung abgerückt, nur der Träger des in Frage stehenden subjektiven Rechts sei zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen dessen Verletzung legitimiert. Es hat angenommen, jemand könne in seiner Rechtsstellung durch einen kantonalen Hoheitsakt auch dann beeinträchtigt sein, wenn dieser sich nicht unmittelbar, sondern bloss mittelbar gegen ihn richte (
BGE 105 Ia 46
mit Hinweisen). Dies setzt indessen unabdingbar voraus, dass beim Beschwerdeführer, der nicht Träger des in Frage stehenden subjektive Rechtes ist, eine unmittelbare Beeinträchtigung seiner rechtlich geschützten Interessen eintritt, dass die Belastung des subjektiven Rechtsträgers auch ihn rechtlich beschwert. Ist dies nicht der Fall, fehlt die Voraussetzung der rechtlichen Betroffenheit. So hat beispielsweise das Bundesgericht die Legitimation eines mittelbar aus einer baupolizeilichen Verfügung betroffenen Unternehmers, welcher Regressansprüche des Bestellers und Grundeigentümers für die Massnahmekosten zu befürchten hatte, mit der Begründung abgelehnt, die daherige - privatrechtliche - Auseinandersetzung werde durch die verwaltungsrechtliche Anordnung rechtlich nicht präjudiziert (
BGE 108 Ia 285
f.).
b) Diese Grundsätze sind auch für die Beschwerdebefugnis einer zivilprozessualen Nebenpartei massgebend. Auch hier beurteilt sich die Legitimation ausschliesslich nach Bundesrecht. Auf die Parteistellung im kantonalen Verfahren kommt nichts an, es sei denn, es werde eine willkürliche Verletzung von Verfahrensvorschriften gerügt, die der Nebenpartei nach kantonalem Prozessrecht zustehen (
BGE 112 Ia 367
E. 6a). Davon abgesehen steht der Nebenpartei die Verfassungsbeschwerde nur offen, wenn der gegen die unterstützte Hauptpartei ergangene Entscheid auch ihre Rechtsstellung unmittelbar beeinträchtigt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts trifft dies für den Litisdenunzianten dann zu, wenn ihm im Regressprozess diejenigen Einreden verschlossen sind, welche bereits im ersten Verfahren hätten erhoben werden können, nicht dagegen dann, wenn das erste Urteil ihm im nachfolgenden Verfahren nicht rechtsverbindlich entgegengehalten werden kann (
BGE 107 Ia 180
f.). Gleiches hat für den Intervenienten zu gelten.
Nach Lehre und Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob einem Urteil auch Wirkungen gegenüber dem Streitberufenen - mit oder ohne Intervention - zukomme, nach dem massgebenden
BGE 114 Ia 93 S. 96
materiellen Recht (
BGE 107 Ia 179
f.,
BGE 90 II 407
ff.). Für den Bereich des Bundesprivatrechts hat sich dabei die Auffassung durchgesetzt, es bestehe ein allgemeiner Grundsatz, dass ein gegen den Streitverkünder ergangenes ungünstiges Urteil dann auch gegen den Streitberufenen wirke, wenn dieser auf Grund seines Rechtsverhältnisses zum Streitverkünder oder nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet war, die Hauptpartei im Prozess zu unterstützen, vorausgesetzt, die Streitverkündung sei rechtzeitig erfolgt und der ungünstige Prozessausgang sei nicht durch den Streitverkünder verschuldet worden (
BGE 90 II 408
f., vgl. auch VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, S. 98 Rz. 89).
Im vorliegenden Verfahren wird von keiner Seite geltend gemacht, die Voraussetzungen einer Urteilswirkung auf die Nebenintervenientin seien im beschriebenen Sinne nicht erfüllt, insbesondere sei die Streitverkündung zu spät erfolgt oder der negative Prozessausgang von den Klägern verschuldet worden. Daraus folgt nach dem Gesagten, dass die Beschwerdeführerin als Nebenintervenientin durch das angefochtene Urteil rechtlich unmittelbar beeinträchtigt wird und damit zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert ist.


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97 I 462
62. Auszug aus dem Urteil vom 26. März 1971 i.S. Gassmann gegen Regierungsrat des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung. BG vom 16. März 1955.
Massnahmen, die zum Schutze der Gewässer gegen einen Viehmastbetrieb verfügt werden dürfen. Zulässiges Verhältnis des Viehbestandes zur Grösse des Jauchetroges und der Ausbringfläche. Auch nicht dinglich gesichertes Pachtland ist als Ausbringfläche zu berücksichtigen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 463
BGE 97 I 462 S. 463
Aus dem Sachverhalt:
A.-
Emil Gassmann betreibt auf seinem Heimwesen Hochgrüt in Seuzach eine Schweine- und Rindermast. Einer amtlichen Zählung zufolge hielt er dort am 19. September 1967 insgesamt 861 Schweine und Ferkel, 55 Rinder und ein Pferd. In den Jahren 1961, 1964 und 1966 musste er wegen Gewässerverschmutzung aus seinem Betriebe bestraft werden. Am 20. Februar 1967 verfügte die Baudirektion des Kantons Zürich:
"I. Emil Gassmann wird eine Frist bis zum 30. April 1967 angesetzt, um
a) den Nachweis zu erbringen, dass die nach den vorstehenden Erwägungen erforderliche offene Landfläche zur Verwertung der aus seiner Schweinemästerei anfallenden Jauche dauernd zur Verfügung steht (bei 500 Tieren zusätzlich 38 ha).
Der Nachweis ist zu erbringen
durch Vorlegung eines am Grundbuch vorgemerkten Pachtvertrages zugunsten des Gesuchstellers und zulasten der Eigentümer der Pachtgrundstücke betreffend die dauernde Pflicht zur Abnahme der Jauche aus der Mästerei, durch Begründung eines Personalservituts zugunsten der Gemeinde und des Kantons mit dem gleichen Inhalt, durch dauernde Bauverbote auf den eigenen Grundstücken des Gesuchstellers zugunsten der Gemeinde und des Kantons und auf den Pachtgrundstücken zugunsten des Gesuchstellers, der Gemeinde und des Kantons,
b) den Jauchetrog auf einen Inhalt von 2,5 m3 pro Tier zu erweitern, das heisst bei 500 Tieren um zusätzliche 1050 m3.
II. Leistet Emil Gassmann diesen Nachweis innert Frist nicht, so hat er den Schweinebestand seines Betriebes bis zum 1. Mai 1967 auf 120 Tiere zu reduzieren.
BGE 97 I 462 S. 464
III. Emil Gassmann wird untersagt, nach dem 1. Mai 1967 seine Schweinemästerei mit mehr Schweinen zu belegen, als die ausgewiesene Verwertungsfläche zulässt. Dieses Verbot ergeht unter der Androhung der Ungehorsamsstrafe von Artikel 292 Strafgesetzbuch (Haft oder Busse) und des unmittelbaren Verwaltungszwanges (Räumung der Stallungen) für den Widerhandlungsfall.
IV. Die Mistwürfe ist bis zum 30. April 1967 durch die Erstellung eines Betonbodens und von Umfassungsmauern so auszubilden, dass keine Abwasser mehr ausfliessen und in den Untergrund versickern können.
V. Ab 1. Mai 1967 ist jegliches Versickernlassen von Abwasser aus der Mistwürfe untersagt. Die Gewährung einer Übergangsfrist bis 1. Mai 1967 befreit nicht von der Haftung gegenüber dem Staat und Dritten für alle Schäden, die in der Zwischenzeit aus unsachgemässer Beseitigung der Abwasser entstehen sollten.
VI. Emil Gassmann wird angedroht, dass er bei Übertretung des Verbotes gemäss Dispositiv V aufgrund von Artikel 15 des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung verzeigt wird.
VII. Rechtsmittelbelehrung...
VIII. Mitteilung...".
B.-
Gegen diese Verfügung rekurrierte Emil Gassmann an den Regierungsrat. Sein Rekurs wurde am 9. November 1967 abgewiesen und gleichzeitig in den Dispositiven II-V folgendes bestimmt:
II. Emil Gassmann wird befohlen:
a) den Jauchetrog seines Schweinestalles auf 1550 m3 zu vergrössern und den Ausweis für eine gesicherte Ausbringungsfläche von 62 ha für die Schweinejauche zu erbringen oder den Bestand seines Schweinestalles dauernd auf nicht mehr als 120 Einheiten zu reduzieren,
b) den Jauchetrog seines Rinderstalles auf 318 m3 zu vergrössern und den Ausweis für eine zusätzliche gesicherte Ausbringungsfläche von 28 ha für die Rinderjauche zu erbringen oder seinen Rinderstall aufzuheben oder
c) im Falle der Beibehaltung der Rindermast auf je eine Einheit den Bestand der Schweinehaltung um je vier Einheiten herabzusetzen.
III. Für die Erfüllung dieser Auflagen wird Emil Gassmann die Frist bis zum 31. Januar 1968 erstreckt.
IV. Es bleibt bei den in Dispositiv III und V der Verfügung der Baudirektion vom 17. Februar 1967 gemachten Auflagen und den Androhungen von Dispositiv III und VI.
BGE 97 I 462 S. 465
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Emil Gassmann, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Tatbestandes und neuer Entscheidung an den Regierungsrat zurückzuweisen.
Zur Begründung führt er im wesentlichen aus, sein Tierbestand habe sich seit der Zählung vom 19. September 1967 erheblich reduziert. Er halte jetzt durchschnittlich nur noch 500 Schweine. Ausserdem trage er sich mit der Absicht, die Schweinemast zugunsten der Rindermast weiter zu reduzieren.
Art. 5 GSchG
schliesse aus, dass für seinen Betrieb Vorschriften über den höchstzulässigen Tierbestand gemacht würden, denn es fehle der Nachweis, dass bei fachgemässer Düngung der bestehende oder der für die Zukunft vorgesehene Tierbestand zur Verunreinigung von Trink- und Brauchwasser oder von Fischereigewässern führe. Die drei Fälle von Gewässerverschmutzung, deretwegen er bestraft worden sei, hätten ihre Ursache in der Verletzung von Sorgfaltspflichten und nicht in einem zu hohen Tierbestand. Wie der Zustand der öffentlichen Gewässer in Gebieten mit intensiver Düngung zeige, dürfe der Anteil der Düngung an der bestehenden Gewässerverschmutzung nicht überschätzt werden. Die vom Regierungsrat seinem Entscheid zugrundegelegte Düngungsgrenze beruhe auf Ansichten eines Landwirtschaftsfachmannes, die in Fachkreisen sehr umstritten seien und sich nicht auf den Schutz der Gewässer, sondern einzig auf eine optimale Düngung des Bodens nach landwirtschaftlichen Gesichtspunkten bezögen. Das vom Regierungsrat vorgeschriebene System der Düngungsdienstbarkeit auf fremder Ausbringfläche sei unzumutbar und untauglich.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Zürich und das Eidg. Departement des Innern (EDI) beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
E.-
Prof. Dr. K. Wuhrmann, Eidg. Anstalt für Wasserversorgung, Abwasserreinigung und Gewässerschutz, Dübendorf und Dr. Jakob Geering, Eidg. Versuchsanstalt Reckenholz, Zürich erstatteten dem Bundesgericht am 27. November 1970 ein Expertengutachten über die im Betrieb des Beschwerdeführers unter dem Gesichtspunkt des Gewässerschutzes erforderliche Grösse von Jauchetrog und Ausbringfläche. Die Experten stellen fest, zur Ermittlung des nötigen Jauchetroginhaltes und der für eine rationelle Düngung notwendigen Ausbringfläche sei es notwendig, den Tierbestand auf Grossvieheinheiten umzurechnen.
BGE 97 I 462 S. 466
Dabei könnten für die vorliegende Untersuchung nicht die normalen Umrechnungsfaktoren verwendet werden, die sich nach dem Verzehr an Futter (Stärkeeinheiten) richteten, sondern es müsse auf die Ausscheidungen abgestellt werden. Beim Rind verhalte sich Harn:Kot wie 1:2, beim Schwein dagegen wie 4-5:1. Setze man den gesamten Anfall von Harn und Kot einer Kuh = 1 (1 Rind-Grossvieheinheit = (R)GVE), so betrage der Anfall
bei Mutterschweinen (inkl. Saugferkel bis 20 kg): 0,3 (S)GVE
bei einem Mastschwein (Durchschnittsgewicht
20-110 = 65 kg): 0,1 (S)GVE
bei einem Mastrind: 0,3 (R)GVE
bei Aufzuchtkälbern oder -rindern: 0,5 (R)GVE
F.-
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Entgegen der Annahme des Regierungsrates im angefochtenen Entscheid messen die im Betrieb des Beschwerdeführers vorhandenen Jauchetröge zusammen nicht nur 470 m3, sondern 523 m3. Der Eigenbesitz des Beschwerdeführers in den Gemeinden Seuzach und Neftenbach umfasst eine landwirtschaftliche Nutzfläche von nicht nur 12, sondern 15 ha. Zur Zeit der Experteninstruktion im bundesgerichtlichen Verfahren verfügte der Beschwerdeführer ausserdem über 10 ha, heute über 10,5 ha Pachtland. Entgegen der Ansicht des Regierungsrates ist auch dieses Pachtland als Ausbringfläche zu berücksichtigen, obschon die Pachtverträge im Grundbuch nicht vorgemerkt sind. Nach einem kürzlich ergangenen Entscheid des Bundesgerichts können die Kantone selbst bei einer neu zu errichtenden Schweinemästerei keine dingliche Sicherung der Ausbringflächen verlangen (
BGE 96 I 758
ff.). Die dingliche Sicherung liegt zwar in der Regel im eigenen Interesse des Besitzers einer Schwe nemästerei, will er nicht bei Kündigung eines Pachtvertrages unter Umständen gezwungen sein, seinen Betrieb zu reduzieren oder gar einzustellen. Verlangt werden kann aber vom Beschwerdeführer nur, dass er jede Verletzung des Gewässerschutzgesetzes vermeide.
Das vom Beschwerdeführer nach der Experteninstruktion veräusserte Heimwesen Häuslenen TG ist hier nicht mehr zu berücksichtigen.
BGE 97 I 462 S. 467
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend,
Art. 5 GSchG
lasse für Anordnungen über den zulässigen Tierbestand im Verhältnis zur Grundfläche keinen Raum. Nach
Art. 5 GSchG
verstossen die fachgerechte landwirtschaftliche und gärtnerische Bewirtschaftung des Bodens, die rationelle Düngung und die Anwendung von Mitteln zur Bekämpfung tierischer und pflanzlicher Schädlinge nicht gegen das Gesetz, wenn weder Trinknoch Brauchwasser in gesundheitsschädlicher oder die Brauchbarkeit ausschliessender Weise verunreinigt noch ein Fischgewässer geschädigt wird und die nach den Umständen erforderliche Sorgfalt angewendet wird. Bei rationeller Düngung werden dem Boden lediglich die Nährstoffe zugeführt, die ihm in der Folge durch die Pflanzen wieder entzogen werden. Bei Überdüngung hingegen sammeln sich überschüssige Nährstoffe im Boden an. Wie der Regierungsrat unter Hinweis auf die Fachliteratur richtig ausführt, verbindet sich vor allem der Stickstoff in Nitratform nicht mit dem Boden. Er wird ausgeschwemmt oder sickert in die Gewässer aus (vgl. HEINZ AMBÜHL, Der Einfluss der chemischen Düngung auf Oberflächengewässer, in Das Gas- und Wasserfach, Jahrgang 107/1966, S. 360 ff.). Gerade der übermässige Gehalt an Stickstoff und Phosphor ist aber die Ursache der Eutrophierung der Gewässer, führt er doch zu Fadenalgenbildung und Sauerstoffschwund. Gegen diese allgemein anerkannten wissenschaftlichen Erkenntnisse bringt der Beschwerdeführer nichts Stichhaltiges vor (vgl. auch die Botschaft zu einem neuen Gewässerschutzgesetz vom 26. August 1970, BBl 1970 II 449 ff.). Eine übermässige Düngung landwirtschaftlicher Nutzflächen verstösst deshalb, wie der Regierungsrat zutreffend feststellt, gegen die Anforderungen des Gewässerschutzes. Da
Art. 5 GSchG
nur die fachgerechte landwirtschaftliche und gärtnerische Bewirtschaftung des Bodens und die rationelle Düngung vorbehält, qualifiziert sich die Überdüngung als ein Misstand im Sinne von
Art. 6 GSchG
, dessen Beseitigung in den Aufgabenbereich der für den Gewässerschutz zuständigen kantonalen Behörden fällt. Ihnen steht es zu, die Weiterführung einer Überdüngung zu untersagen. Ihnen muss aber auch auf Grund von
Art. 2 GSchG
zustehen, einer Überdüngung zuvorzukommen, die insbesondere dann droht, wenn ein Mastbetrieb im Verhältnis zur Zahl der Masttiere über eine ungenügende Ausbringfläche verfügt. So können. sie eine Beschränkung der Viehhaltung durchsetzen, wenn die Ausbringung der Jauche eines solchen Betriebes nicht im Rahmen
BGE 97 I 462 S. 468
einer rationellen Düngung und ohne Beeinträchtigung der Trink- und Brauchwassergewinnung und der Fischereigewässer möglich ist. Ausserdem können sie wie für Hauskläranlagen auch für Jauchegruben Mindestmasse vorschreiben (vgl.
BGE 92 I 412
,
BGE 94 I 499
). Sie können Kontrollmassnahmen anordnen, wo die Gefahr einer Überdüngung droht. Soweit diese Massnahmen besonderen Arbeitsaufwand und besondere Kosten verursachen, können dem Urheber der Gefahr entsprechende Gebühren auferlegt werden (
BGE 96 I 758
ff. mit Hinweisen). Zur Sicherstellung von Auflagen, die an eine Bewilligung geknüpft sind, sowie der Kosten allfälliger Schadenfälle kann schliesslich Hinterlegung einer angemessenen Kaution oder eine gleichwertige Sicherheitsleistung verlangt werden (§ 80 des zürcherischen Wassergesetzes; vgl.
BGE 96 I 758
ff.).
4.
Die kantonalen Behörden können dem Beschwerdeführer somit die Mindestgrösse von Jauchegrube und Ausbringfläche im Verhältnis zum Tierbestand vorschreiben. Im vorliegenden Falle ist umstritten, wie gross Jauchegrube und Ausbringfläche im Verhältnis zum Tierbestand mindestens sein müssen, um den Anforderungen des Gewässerschutzes zu genügen.
Der Zürcher Regierungsrat fordert für einen Bestand von 620 Schweinen und 53 Stück Rindvieh (zusammen 89 GVE) Jauchetröge von 1550 + 318 = 1868 m 3 und eine Ausbringfläche von 62 + 28 = 90 ha. Das EDI nimmt an, bei einer Ausbringfläche von 62 ha könnten neben 620 Schweinen noch 104 Rinder gehalten werden. Für die Schweinehaltung genügt nach seiner Ansicht ein Jauchetrog von 775 m3, für die Rindviehhaltung ein solcher von 238,5 m 3. Für den im Eventualbegehren des Beschwerdeführers genannten Tierbestand von 250 Mastschweinen und 100 Mastrindern (zusammen 55 GVE) hält der Regierungsrat eine Ausbringfläche von 25 + 50 = 75 ha und Jauchetröge von 625 + 600 = 1225 m3 für nötig, das EDI eine Ausbringfläche von 50 ha und Jauchetröge von 312 + 450 = 762 m3.
Weder die Auffassung des Regierungsrates noch diejenige des EDI vermag im Lichte der vom Bundesgericht eingeholten Expertise zu überzeugen. Das Eidg. Amt für Gewässerschutz scheint zudem in seinem Kreisschreiben vom 18. Dezember 1969 an die kantonalen Gewässerschutzfachstellen eine für die Viehhalter günstigere Auffassung zu vertreten als in seiner Stellungnahme im vorliegenden Prozess.
BGE 97 I 462 S. 469
a) Hinsichtlich der Grösse der Jauchegruben gehen die Auffassungen des Regierungsrates und der Experten auseinander, einerseits weil keine Einigkeit über die Menge der anfallenden Jauche besteht und anderseits weil die Experten einen Stapelraum für den Anfall von 2 Monaten für ausreichend erachten, während die kantonalen Stellen glauben, es müsse ein Stapelraum für 3 Monate vorhanden sein. Das Bundesgericht kann diesbezüglich ohne weiteres den Experten folgen, die in ihren sorgfältigen Abklärungen den gesamten Jaucheanfall einschliesslich des einfliessenden Meteor- und Reinigungswassers berücksichtigt haben. Die Experten betonen, dass der Zürcher Regierungsrat und das EDI Zahlen zugrunde gelegt hätten, die mehr oder weniger starren Regeln entsprächen, während ihre Ergebnisse auf sorgfältigen Untersuchungen und Erhebungen der tatsächlichen Verhältnisse an Ort und Stelle (Wasserbezugsmengen und Jaucheanalysen) beruhten. Wichtige Abweichungen ergäben sich im konkreten Falle infolge der weitgehenden Stallmistherstellung in den Rindviehstallungen und der teilweisen separaten Kotstapelung aus den Schweinestallungen.
Entgegen der Auffassung des Regierungsrates erscheinen auch die detaillierten Ausführungen der Experten über die häufige Ausbringung der Jauche - sowohl im Winter als auch in der Vegetationsperiode - keineswegs als praxisfremd. Vielmehr ist anzunehmen, dass Dr. Jakob Geering als Sektionschef der Abteilung für Agrikulturchemie der Landwirtschaftlichen Versuchsanstalt Zürich-Oerlikon mit den in der Schweiz üblichen Methoden der Jaucheausbringung vertraut ist. Die Experten gehen in Übereinstimmung mit der Arbeit von BAUMGARTNER/SCHWEIZER ("Grundlagen zur Betriebsplanung in der Landwirtschaft", Bern 1968, S. 29) davon aus, dass der unverdünnte Anfall an Schweinejauche bei Mutterschweinen pro Jahr 4,4 m3 und bei Mastschweinen 1,8 m3 oder pro Monat 0,37 m3 bzw. 0,15 m3 beträgt. Sie errechnen deshalb bei 89 GVE einen unverdünnten Jaucheanfall von Il00 m3 pro Jahr oder 92 m3 pro Monat. Zu diesem unverdünnten Jaucheanfall von 92 m3 pro Monat für 89 GVE schlagen sie nun noch Wasserzusätze von durchschnittlich 121 m3 pro Monat (also etwas mehr als 1:l) und maximal 244 m3 pro Monat (1:2,7) hinzu und erhalten so einen monatlichen Flüssigkeitsanfall von durchschnittlich 2,4 m3 je GVE oder maximal 3,8 m3 je GVE = durchschnittlich 213 m3 und maximal 336 m3 pro Monat für 89 GVE. Mit
BGE 97 I 462 S. 470
der Annahme dieser Wasserzusätze ist auch einer fütterungsbedingt erhöhten Harnproduktion der Schweine Rechnung getragen. Die Experten schliessen aus dieser Berechnung, dass für 89 GVE unter den bestehenden Verhältnissen Jauchegruben von 426 m3 - bei einem Neubau mit Schwemmentmistung 524 m 3 - genügen. Der vorhandene Lagerraum von 523 m3 ist also ausreichend für einen durchschnittlichen Zweimonatsanfall, und er kann auch den Maximalanfall für 11/2 Monate aufnehmen.
Das Kreisschreiben des Eidg. Amtes für Gewässerschutz vom 18. Dezember 1969 schreibt etwas höhere Zahlen vor, die aber ebenfalls weit unter den Massen liegen, die der Zürcher Regierungsrat im vorliegenden Streitfall vorschreiben wollte. Das Kreisschreiben hält pro Mutterschwein einen Jauchegrubenraum von 2,5 m3 und pro zweijähriges Rind einen Jauchegrubenraum von 1,5 m3 für notwendig (S. 6 des Kreisschreibens). Dies ergibt bei 40 Mutterschweinen + 480 Mastschweinen + 53 Rindern (89 GVE) 100 m3 (40 x 2,5 m3) + 384 m3 (480 x 0,8 m3) + 79,5 m3 (53 x 1,5 m3) = 563,5 m3. Darnach müssten also bei einem Bestand von 89 GVE die bestehenden Jauchetröge von 523 m 3 Inhalt noch um 40,5 m3 vergrössert werden.
Die Angemessenheit der Zahlen im Kreisschreiben braucht jedoch im vorliegenden Falle nicht generell überprüft zu werden. Es genügt festzustellen, dass nach den Darlegungen der Experten die Jauchetröge im konkret zu beurteilenden Fall für die vorgesehene Betriebsgrösse ausreichen. Die Auffassung des Kantons, die bestehende Jauchegrube von 523 m3 sei für den Betrieb des Beschwerdeführers ungenügend, lässt sich daher nicht aufrecht erhalten.
b) Auch hinsichtlich der Ausbringungsfläche hält sich der Viehbestand des Beschwerdeführers gemäss Variante a) (89 GVE) der Expertise noch innert der Grenze, die die Ausbringung der Jauche im Rahmen einer rationellen Düngung ermöglicht, selbst wenn der Beschwerdeführer das Heimwesen in Häuslenen verkauft hat. Die Expertise hat in eindeutiger Weise abgeklärt, dass die gesamte Bodenfläche des Beschwerdeführers (Eigenbesitz und Pachtland) mit Ausnahme des kleinen Grundstücks "Dägerlen" rationell gedüngt werden kann, ohne dass eine Verunreinigung des Grundwassers zu befürchten wäre.
Der "Viehbesatz" bei Variante a) der Expertise (40 Mutterschweine + 480 Mastschweine + 53 Mastrinder) erreicht genau die obere Grenze von 3,5 GVE je ha, wenn der Beschwerdeführer
BGE 97 I 462 S. 471
nunmehr über 15 ha Eigenland und 10,5 ha Pachtland verfügt. Es erscheint angemessen, diese Grenze von 3,5 GVE je ha gemäss Auffassung der Experten als Richtmass anzuerkennen. Der Beschwerdeführer kann somit bei Aufwendung der erforderlichen Sorgfalt die gesamte Jauche im Rahmen einer "fachgerechten landwirtschaftlichen Bewirtschaftung des Bodens und einer rationellen Düngung ausbringen, ohne Brauch- und Trinkwasser zu verunreinigen oder Fischgewässer zu schädigen". Solange er dies tut, verstösst er daher mit seinem derzeitigen Viehbestand nicht gegen das GSchG.
Müsste jedoch der Beschwerdeführer einen Teil seines Pachtlandes aufgeben, ohne dafür Ersatz zu finden, und könnte er die Jauche nur noch durch Überdüngung beseitigen, so könnte ihm gegenüber gestützt auf das Gewässerschutzgesetz eine Beschränkung des Viehbestandes verfügt werden, auch wenn ein Grossteil des von ihm bewirtschafteten Landes nicht über relevanten Grundwasservorkommen liegt; denn Überdüngungen bewirken generell eine Steigerung des Stickstoff- und Phosphatgehaltes der Oberwässer und Sickergewässer, und die Bekämpfung der Überdüngung gehört daher zu den Aufgaben der für den Gewässerschutz zuständigen Behörden.
5.
Der angefochtene Entscheid verstösst somit sowohl gegen Art. 5 als auch gegen
Art. 2 GSchG
und muss deshalb aufgehoben werden. Den kantonalen Instanzen bleibt es vorbehalten, im Rahmen der Rechtsgleichheit zulasten des Beschwerdeführers diejenigen Anordnungen zu erlassen, die im Lichte dieses Entscheides mit dem Gewässerschutzgesetz vereinbar sind. Dabei ist immerhin festzuhalten, dass es gemäss der feststehenden Rechtsprechung des Bundesgerichtes unzulässig ist, für den Fall der Nichtbefolgung von Anordnungen, die sich auf das Gewässerschutzgesetz stützen, Bestrafung wegen Ungehorsams nach
Art. 292 StGB
anzudrohen, sieht doch
Art. 15 GSchG
selbst die Bestrafung solcher Verstösse vor (
BGE 73 IV 129
,
BGE 78 IV 178
E. 2; FELIX BENDEL, Der Verwaltungszwang nach Bundesrecht, ZBJV 1968, S. 300; derselbe in Probleme des Gewässerschutzes in der Schweiz, Bern 1970, S. 53). Hingegen wird nach
Art. 234 StGB
mit Zuchthaus bis zu 5 Jahren oder mit Gefängnis nicht unter einem Monat bestraft, wer vorsätzlich das Trinkwasser für Menschen oder Haustiere mit gesundheitsschädlichen Stoffen verunreinigt. Für die fahrlässige Begehung droht diese Vorschrift Gefängnis oder
BGE 97 I 462 S. 472
Busse an. Sie gilt auch für Verunreinigung von Trinkwasser durch Jaucheführung (vgl.
BGE 78 IV 178
, Obergericht Thurgau in SJZ 62/1966 Nr. 128 S. 209).