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Urteilskopf
119 IV 168
29. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 15 juin 1993 dans la cause X. c. F. et M.V. et Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 268 Ziff. 1,
Art. 269 Abs. 1 BStP
; Zwischenentscheid, eidgenössisches Recht.
- Voraussetzungen der Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Zwischenentscheid (
Art. 268 Ziff. 1 BStP
) (E. 2).
- Das OHG ist eidgenössisches Recht im Sinne von
Art. 269 Abs. 2 BStP
(E. 3).
Art. 8 Abs. 1 OHG
,
Art. 12 Abs. 2 OHV
; Rechte des Opfers im Strafverfahren, Übergangsbestimmungen.
- Die Hauptverhandlung mit Parteivorträgen stellt eine "Verfahrenshandlung" im Sinne von
Art. 12 Abs. 2 OHV
dar (E. 4).
- Im Fall einer vorsätzlichen Tötung können sich die Eltern des Opfers nach Massgabe von
Art. 8 Abs. 1 OHG
am Strafverfahren beteiligen (E. 5).
-
Art. 8 Abs. 1 Satz 1 OHG
schreibt dem Grundsatze nach ein Recht des Opfers auf Beteiligung am Strafverfahren vor. Die Kantone haben die Form dieser Beteiligung näher zu regeln (E. 6a-d).
- Recht des Opfers, sich zu allen strafrechtlichen Fragen zu äussern, die Gegenstand eines kantonalen Rechtsmittelverfahrens bilden? Frage offengelassen (E. 6e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 169
BGE 119 IV 168 S. 169
A.-
Le 11 septembre 1992, la Cour d'assises du canton de Genève a condamné dame X. à une peine de 8 ans de réclusion pour un meurtre commis sur la personne de V. La Cour a réservé les droits des parties civiles (M.V. et F.V., les père et mère de la victime).
X. a saisi la Cour de cassation genevoise d'un recours. A l'ouverture de l'audience de plaidoirie du 13 janvier 1993, les parents de la victime ont demandé de pouvoir répondre par écrit au recours de l'accusée et ont demandé le renvoi de l'audience de plaidoirie. Ils se fondaient sur la Loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions du 4 octobre 1991 (LAVI, entrée en vigueur le 1er janvier 1993; RO 1992 p. 2465, à publier au RS 312.5).
B.-
Par un arrêt du 25 janvier 1993, la Cour de cassation genevoise a admis l'intervention des parties civiles à la procédure, leur a communiqué les écritures déposées par la recourante dans le cadre de son pourvoi et a fixé aux parties civiles un délai au 15 février 1993 pour expédier leur mémoire.
C.-
X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Elle demande l'annulation de l'arrêt du 25 janvier 1993 et le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
BGE 119 IV 168 S. 170
La recourante requiert l'assistance judiciaire. Elle a également sollicité l'octroi de l'effet suspensif.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
a) Aux termes de l'
art. 268 ch. 1 PPF
, le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral est recevable contre les jugements qui ne peuvent pas donner lieu à un recours de droit cantonal pour violation du droit fédéral. D'après la jurisprudence, on entend par jugements non seulement ceux par lesquels l'autorité statue sur l'ensemble de la cause, mais aussi les décisions préjudicielles ou incidentes qui tranchent des questions préalables de droit fédéral. Ne constituent pas des jugements, au sens de cette disposition, les ordonnances sur la marche de la procédure (décision sur l'admissibilité d'un moyen de preuve, par exemple). En conséquence, la recevabilité d'un pourvoi en nullité contre une décision préjudicielle ou incidente, émanant d'une autorité cantonale de dernière instance, présuppose que cette dernière se soit prononcée définitivement sur un point de droit fédéral déterminant, sur lequel elle ne pourra pas revenir (
ATF 111 IV 191
et la jurisprudence citée).
b) La cour cantonale de cassation a considéré, dans sa décision incidente, que d'après les
art. 8 LAVI
, en liaison avec l'art. 12 al. 2 de l'Ordonnance sur l'aide aux victimes d'infractions (OAVI, RO 1992, p. 2479, à publier au RS 312.51), l'intervention des parents de la victime en tant que parties à la procédure devait être admise.
La jurisprudence relative à l'
art. 87 OJ
permet de s'écarter, à titre exceptionnel, du principe de l'irrecevabilité des recours de droit public contre une décision incidente lorsque sont en cause des questions d'organisation de la procédure qui, par leur nature, exigent une solution définitive avant la poursuite du procès (
ATF 116 Ia 183
consid. a et la jurisprudence citée). Ainsi, la condition restrictive de l'
art. 87 OJ
- dommage irréparable pour l'intéressé - n'est en principe pas applicable à des décisions sur la composition ou la compétence d'un tribunal, s'agissant de questions qui doivent être tranchées définitivement, sans attendre la poursuite du procès (
ATF 115 Ia 311
). Les cas doivent être examinés à la lumière des principes de l'efficacité de la justice, de l'économie de procédure et de la sauvegarde des intérêts de toutes les parties. Par exemple, la question de la récusation d'un expert en matière de brevets d'invention a été examinée sans attendre le jugement de l'ensemble de la cause (
ATF 97 I 1
). De
BGE 119 IV 168 S. 171
même, malgré son caractère incident, une décision déterminant le rôle des parties dans un procès en nullité de brevet a pu faire l'objet d'un recours de droit public recevable (
ATF 94 I 199
).
Cette jurisprudence peut être appliquée ici par analogie. Le pourvoi est donc recevable contre la décision attaquée malgré son caractère incident.
3.
Le pourvoi en nullité n'est recevable que pour violation du droit fédéral (
art. 269 al. 1 PPF
). L'intervention des parties civiles dans la procédure a été admise en application de la LAVI. La recourante soutient que cette loi a été violée par l'autorité cantonale. Il s'agit d'une question d'application d'une loi fédérale, si bien que le pourvoi est également recevable sous cet angle.
L'
art. 270 al. 1 PPF
prévoit que l'accusé notamment peut se pourvoir en nullité. Sur ce point aussi, le pourvoi est recevable.
4.
La LAVI, entrée en vigueur le 1er janvier 1993, est dépourvue de dispositions transitoires. D'après l'
art. 12 al. 2 OAVI
, les règles relatives à la protection et aux droits de la victime dans la procédure pénale (art. 5 à 10 LAVI) sont applicables à "tous les actes de procédure accomplis après l'entrée en vigueur de la LAVI". Il s'ensuit que, sur le plan du droit intertemporel, la cour de cassation cantonale n'a pas violé le droit fédéral en appliquant l'
art. 8 LAVI
. En effet, cette autorité a considéré avec raison que la procédure était encore en cours puisque l'audience de plaidoirie n'avait pas pu se tenir avant le 1er janvier 1993.
D'après l'arrêt attaqué, la solution eût été sans doute différente si l'audience de plaidoirie s'était tenue avant le 1er janvier 1993; alors, la cour aurait gardé l'affaire à juger avant de rendre sa décision, étape durant laquelle la procédure aurait pu être considérée comme achevée.
L'argumentation de la recourante sur ce point n'est pas convaincante. Elle soutient que la portée de l'audience de plaidoirie est réduite, car le plaideur ne peut pas développer d'autres moyens que ceux qui se trouvent déjà dans son mémoire, si bien qu'en pratique les parties se bornent à persister dans leurs conclusions. Ces arguments ne permettent cependant pas de conclure que l'audience de plaidoirie ne constitue nullement un "acte de procédure", au sens de l'
art. 12 al. 2 OAVI
, qui devait encore être accompli après l'entrée en vigueur de la LAVI.
De même, le renvoi de l'audience de plaidoirie du 22 décembre 1992 demandé, à son insu, par les avocats de l'accusée ne change rien au fait que cette audience a été reportée. Rien n'indique que la
BGE 119 IV 168 S. 172
recourante ait fait valoir, dans la procédure cantonale, que ce report était contraire au droit.
Ainsi, puisqu'il restait à tenir l'audience de plaidoirie après l'entrée en vigueur de la LAVI, le pourvoi est mal fondé dans la mesure où la recourante se fonde sur le droit intertemporel pour soutenir que la LAVI est inapplicable ici.
5.
Aux termes de l'
art. 2 al. 1 LAVI
, cette loi s'applique en premier lieu à toute personne qui a subi, du fait d'une infraction, une atteinte directe à son intégrité corporelle, sexuelle ou psychique. Selon l'arrêt de la Cour d'assises du canton de Genève qui fait l'objet du recours cantonal devant la Cour de cassation genevoise, la recourante s'est rendue coupable de meurtre sur la personne de V.; il s'agit d'un comportement portant atteinte à l'intégrité physique de la victime au sens de la disposition légale précitée.
D'après l'
art. 2 al. 2 let. b LAVI
, pour ce qui est des droits dans la procédure et des prétentions civiles, les père et mère notamment sont assimilés à la victime dans la mesure où ces personnes peuvent faire valoir des prétentions civiles contre l'auteur de l'infraction.
En conséquence, sous cet angle, les parents de la victime pouvaient intervenir comme parties dans la procédure pénale en application de l'
art. 8 LAVI
, ce que la recourante ne conteste d'ailleurs pas.
6.
Selon l'argumentation présentée, l'
art. 8 LAVI
aurait été appliqué à tort car, d'une part, une loi cantonale d'application de la LAVI fait défaut pour le moment et, d'autre part, l'arrêt à intervenir de la Cour de cassation genevoise n'aura pas d'effet sur les prétentions civiles, puisque la recourante ne demande pas son acquittement mais une qualification juridique différente de l'infraction (homicide par négligence).
a) Aux termes de l'
art. 8 al. 1 LAVI
, la victime peut intervenir comme partie dans la procédure pénale. Elle peut faire valoir ses prétentions civiles (let. a); elle peut aussi former contre le jugement les mêmes recours que le prévenu, si elle était déjà partie à la procédure auparavant et dans la mesure où cette sentence touche ses prétentions civiles ou peut avoir des effets sur le jugement de ces dernières.
b) En premier lieu, il est clair qu'il ne s'agit ici ni du droit des parties civiles de faire valoir leurs prétentions civiles, ni de celui de former un recours contre la décision de la Cour d'assises du canton de Genève. Cette autorité a réservé les droits de la partie civile et ce point n'a pas été remis en cause devant la Cour de cassation genevoise; il n'est pas l'objet de la procédure cantonale pendante devant
BGE 119 IV 168 S. 173
l'autorité genevoise de recours. Celle-ci n'a pas non plus reconnu après coup aux parties civiles le droit de former elles-mêmes un recours en cassation; au contraire, elle a considéré qu'elles se trouvaient dans la situation d'une "partie adverse" au sens de l'art. 349 du Code de procédure pénale genevois et un délai leur a été imparti selon l'art. 347 du même code pour répondre au mémoire de la recourante. Ainsi, seul le droit général de la victime (ou de ses père et mère) d'intervenir dans la procédure pénale est en cause ici.
c) Le message concernant la LAVI indique au sujet de l'art. 8 qu'en principe la compétence de régler la procédure pénale appartient, comme auparavant, aux cantons (FF 1990 II 933). Toutefois, un certain nombre de garanties minimales essentielles ont été prévues qui assurent, dans certaines limites, la participation de la victime à la procédure pénale; elles doivent en particulier lui permettre de faire valoir efficacement ses prétentions en dommages-intérêts et en réparation du tort moral. La forme de la participation de la victime à la procédure pénale n'a pas été précisée; selon les droits de procédure cantonaux, d'autres institutions que la constitution de partie civile peuvent être envisagées, telle l'intervention en qualité d'accusateur privé (FF 1990 II 935).
Comme le droit fédéral prévoit uniquement un droit général de la victime de participer à la procédure pénale, laissant aux cantons le soin d'en déterminer la forme, l'arrêt attaqué n'est pas contraire à la LAVI. La Cour de cassation a reconnu ce droit général aux père et mère de la victime. Sur ce point, il n'était pas nécessaire de disposer de règles d'application cantonales; cela était d'autant moins indispensable que le Code de procédure pénale genevois permet à toute personne lésée par une infraction poursuivie d'office de se constituer partie civile et que les art. 347 et 349 al. 2 prévoient des "autres parties" et des "parties adverses" auxquelles le droit de présenter des observations écrites et des dupliques est reconnu. La question de savoir si l'autorité cantonale de recours était fondée, en l'absence de règles cantonales d'application de la LAVI, à agir comme elle l'a fait (fixant la forme de la participation de la victime, ou de ses père et mère, en leur reconnaissant la qualité de "partie adverse" au procès) ou si une autre solution était préférable relève du droit cantonal. Elle échappe donc à la compétence de la cour de céans saisie d'un pourvoi en nullité (
art. 269 al. 1 PPF
).
d) Le seul point à résoudre est en l'espèce celui de savoir si la Cour de cassation genevoise était fondée à reconnaître, dans son principe, un droit aux intimés d'intervenir dans la procédure pénale. Il n'est
BGE 119 IV 168 S. 174
donc pas nécessaire d'examiner si l'arrêt que cette autorité devra rendre sur l'ensemble de la cause pourra avoir de l'importance aussi pour le jugement des conclusions civiles (voir
ATF 117 IV 274
consid. c et d, considérants relatifs à l'
art. 277quater al. 2 PPF
en liaison avec l'
art. 271 al. 2 PPF
où sont examinés des termes analogues à ceux de l'
art. 8 al. 1 let
. c LAVI). Cet examen n'est pas indispensable pour se prononcer sur le droit général d'intervenir dans la procédure pénale qui découle de la seule qualité de victime, telle qu'elle est définie à l'
art. 2 LAVI
.
e) Il n'est pas non plus nécessaire d'examiner si les intimés sont recevables à s'exprimer sans limites sur tous les aspects du droit pénal qui font l'objet du recours cantonal. A cet égard, il n'existe pas encore d'arrêt de la dernière instance cantonale contre lequel un pourvoi en nullité pourrait être formé. L'autorité cantonale de recours ne s'est notamment pas encore prononcée sur les mérites des arguments des intimés, dont la recourante suppose la nature. Dès lors, peut demeurer ouverte la question de savoir ce qui relève des garanties minimales offertes par l'
art. 8 LAVI
, donc du droit fédéral, et ce qui ressortit au droit cantonal; les réponses sur ces points permettront de distinguer les moyens recevables dans le cadre d'un pourvoi en nullité et ceux qui ne le sont pas.
Le pourvoi est rejeté, dans la mesure où il est recevable.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
95 II 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. Februar 1969 i.S. Erben des Emil Güdel gegen Schweizerische Stiftung für das Pferd und Konsorten.

regeste:
Regeste
Eigenhändiges Testament, Ort der Errichtung (
Art. 505 Abs. 1 ZGB
).
Anzugeben ist die Ortschaft, in welcher das Testament errichtet wird. Die Richtigkeit dieser Angabe ist zu vermuten; sie kann auch durch ausserhalb des Testamentes liegende Tatsachen widerlegt werden. (Erw. 1).
Auch wenn es mehrere gleich benannte Ortschaften gibt, genügt die Angabe des Ortsnamens jedenfalls dann, wenn der wahre Ort feststeht oder sich mit Sicherheit ermitteln lässt. Es braucht kein engerer geographischer Raum oder administrativer Bezirk als die Territorialgemeinde irgendwelcher Art und Benennung angegeben zu werden (Orts-, Einwohner-, Munizipalgemeinde, politische Gemeinde usw.). Genügt unter Umständen sogar eine weiter gefasste Angabe (Landesgegend, Reisestrecke und dergleichen)? Frage offen gelassen. (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 95 II 1 S. 2
Aus dem Tatbestand:
A.-
Der im Jahre 1883 geborene Emil Güdel ist am 21. Dezember 1965 in seinem Wohnhaus in Halden bei Neukirch an der Thur, Bezirk Bischofszell, gestorben. Er hat ein vom 28. Juli 1965 datiertes eigenhändiges Testament hinterlassen, wonach die gesetzlichen Erben - Verwandte des grosselterlichen Stammes - von der gesetzlichen Erbfolge ausgeschlossen werden und das ganze Vermögen zu gleichen Teilen elf Institutionen, den Beklagten, zugewendet wird. Die am Fusse des Testaments vor der Unterschrift stehende Datierung lautet: "Halden, 28. Juli 1965."
B.-
Ursprünglich elf gesetzliche Erben fochten das Testament wegen Formmangels und Verfügungsunfähigkeit des Erblassers an.
C.-
Sowohl das Bezirksgericht Bischofszell wie auch das Obergericht des Kantons Thurgau wiesen die Klage ab.
D.-
Gegen das obergerichtliche Urteil haben zehn Kläger Berufung an das Bundesgericht eingelegt. Sie wiederholen die Anträge auf Ungültigerklärung des Testaments und Teilung der Erbschaft.
E.-
Die Beklagten beantragen Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 505 Abs. 1 ZGB
ist die eigenhändige letztwillige Verfügung vom Erblasser von Anfang bis zu Ende mit Einschluss der Angabe von Ort, Jahr, Monat und Tag der Errichtung von Hand niederzuschreiben, sowie mit seiner
BGE 95 II 1 S. 3
Unterschrift zu versehen. Werden diese Formvorschriften verletzt, so muss die Verfügung nach
Art. 520 Abs. 1 ZGB
auf Klage für ungültig erklärt werden.
Dieser Vorschrift genügt in formeller Beziehung die Angabe des Ortes, wie sie üblicherweise bei Datierungen in Verbindung mit der Zeitangabe geschieht. "Ort" in diesem Sinne ist gleichbedeutend mit "Ortschaft", und diesem Begriff entspricht die vorliegende Angabe "Halden" durchaus. Denn es ist unbestritten und steht, wie das Obergericht ausführt, angesichts der Lebensumstände des Erblassers ausser Zweifel, dass er das Testament vom 28. Juli 1965 an dem erwähnten Wohnort errichtet hat, einer Ortsgemeinde mit eigener Post und Primarschule.
Nach der Rechtsprechung muss die Orts- ebenso wie die Zeitangabe wahr sein. Zur äussern Form muss also die inhaltliche Richtigkeit treten; jedenfalls ist eine bewusst unrichtige Angabe zu verpönen. Der Wortlaut des Gesetzes legt es denn auch nahe, die Datierung des Testaments mit Einschluss der Ortsangabe nicht bloss als leere Form zu betrachten, sondern eine wahre Bescheinigung von Ort und Zeit der Errichtung in der Testamentsurkunde zu verlangen (vgl.
BGE 50 II 6
; W. BURCKHARDT, Über die Form des eigenhändigen Testamentes, ZbJV 72 S. 381 ff.: Besprechung des Buches von F. VON HIPPEL, Formalismus und Rechtsdogmatik, der sich auf S. 41 ff. zum Erfordernis der Angabe von Zeit und Ort ausspricht). Diese Richtigkeit ist aber zu vermuten; die Testamentsurkunde braucht darüber nichts auszusagen. Im Zweifelsfalle können äussere Tatsachen als Indizien für und gegen die Richtigkeit ins Feld geführt und vom Richter gewürdigt werden (vgl.
BGE 75 II 345
zum Nachweis der Unrichtigkeit der Zeitangabe; TUOR, 2. A., N 21 a). Beim vorliegenden Testament ist, wie bemerkt, ein solcher Zweifel nicht am Platze und denn auch von den Klägern selbst nicht geäussert worden.
2.
Die Kläger halten indessen dafür, die Ortsangabe des Testaments entbehre der erforderlichen Genauigkeit. Sie lasse nämlich den von der Rechtsprechung (
BGE 64 II 410
) verlangten Hinweis auf die politische Gemeinde, zu welcher der Errichtungsort gehört, vermissen, und diese Gemeinde sei auch aus dem übrigen Testamentsinhalt nicht zu ersehen. Der Errichtungsort Halden gehöre zur politischen Gemeinde (Munizipalgemeinde) Neukirch. Diesem Einwand begegnet das Obergericht
BGE 95 II 1 S. 4
mit der Feststellung, Halden bilde als Ortsgemeinde auch schon selber eine politische Gemeinde. Es habe daher keines weitern Hinweises bedurft.
Der von den Klägern eingenommene Standpunkt ist aus verschiedenen Gründen abzulehnen:
a) InBGE 64 II 410wurde offen gelassen, "welches die am weitesten gefasste Ortsbezeichnung ist, die ... noch genügt, ob z.B. die Angabe einer Landesgegend oder einer Reisestrecke hinreichend wäre". Als "engsten geographischen Raum" aber, welchen "das Gesetz unter dem Begriff des Ortes höchstens verstanden haben will", habe man die politische Gemeinde zu betrachten. Das will nun keineswegs heissen, die den Errichtungsort bildende oder umschliessende politische Gemeinde müsse im Testamente genannt sein oder sich mindestens daraus ergeben. Vielmehr besagt jene Urteilsstelle nur, die Angabe der politischen Gemeinde bezeichne den Ort der Errichtung auf alle Fälle hinreichend genau; es brauche nicht die engere Örtlichkeit (Weiler, Quartier, Strasse) angegeben zu sein (vgl. die zutreffende Deutung des Urteils durch IMOBERSTEG, Das Datum im eigenhändigen Testament, Diss. Bern 1956 S. 89). Im Falle des Präjudizes war das Testament im Dorfe Zollikon errichtet worden, wo die Erblasserin einige Stunden verweilte; sie datierte das Testament aber mit "Zollikerberg, den ..." entsprechend ihrem gewöhnlichen Aufenthaltsort. Die unrichtige Quartierangabe konnte unter solchen Umständen als unschädlich betrachtet werden, weil sich der Zollikerberg ebenso wie das Dorf Zollikon im Gebiete der politischen Gemeinde Zollikon befindet. Um so mehr erweist sich die vorliegende, völlig zutreffende Ortsangabe als einwandfrei, zumal da die geographische Lage des hier in Frage stehenden Ortes "Halden" und damit auch die den Errichtungsort bildende politische Gemeinde feststeht, gleichgültig ob dies nun "Halden" selbst (wie das Obergericht annimmt) oder die diesen Ort umschliessende Munizipalgemeinde Neukirch ist (wie die Kläger annehmen).
b) Welche dieser beiden Auffassungen zutreffe, ist somit nicht entscheidend. Das Bundesgericht könnte übrigens als Berufungsinstanz die auf kantonalem Recht beruhende Betrachtungsweise des Obergerichts in diesem Punkte nicht überprüfen (
Art. 43 OG
). Immerhin sei bemerkt, dass sie sich gewiss auf § 45 der Thurgauer Kantonsverfassung stützen lässt, wonach die Ortsgemeinden im allgemeinen die Grundlage für die
BGE 95 II 1 S. 5
Gebietseinteilung bilden. Damit stimmt § 1 Abs. 2 des thurgauischen Gesetzes über die Organisation der Gemeinden und das Bürgerrecht vom 4. April 1946 überein. Nach § 6 dieses Gesetzes ist die Ortsgemeinde Trägerin des Bürgerrechts und Verwalterin örtlicher Aufgaben, soweit diese nicht der Munizipalgemeinde zugeschieden sind. GIACOMETTI (Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone S. 83) bezeichnet sie als Abart der politischen Gemeinde. Ob man bei der Eigenart des thurgauischen Gemeindewesens (vgl. BÖCKLI, Thurgauische und eidgenössische Verfassungskunde S. 43 ff.; BÜRGI, Organisation und Finanzhaushalt einer dezentralisierten Gemeinde, ZBl 1941 S. 145 ff.) von einer politischen Gemeinde schlechthin sprechen kann, läuft wohl eher auf eine terminologische Frage hinaus.
Wie dem aber auch sein mag, entspricht eine wahre Angabe des Errichtungsortes im eigenhändigen Testamente dem
Art. 505 ZGB
auf alle Fälle dann, wenn die Lage dieses Ortes von vornherein feststeht oder sich auf irgendeine Weise mit Sicherheit ermitteln lässt. Eine strengere Auffassung wird vom Gesetz nicht gefordert und würde auch den modernen Strömungen widersprechen, wie sie in der Literatur zum Ausdruck gelangen. Eine formalistische Anwendung des
Art. 505 Abs. 1 ZGB
wird in diesem Punkte mit Recht bekämpft unter Hinweis auf die in gleicher Richtung gehende Entwicklung in unsern Nachbarländern (vgl. ESCHER 3.A. N 19 ff. und TUOR 2.A. N 17 und 19 ff. zu
Art. 505 ZGB
; COTTIER, Le testament olographe en droit suisse, Diss. Lausanne 1960 S. 69 ff. und 153). Es ist daher nicht von der milden Auslegung abzugehen, wie sieBGE 64 II 410der Formvorschrift des
Art. 505 ZGB
zuteil werden lässt. Wenn hiebei von der politischen Gemeinde als dem engsten geographischen Raum gesprochen wird, der in der Angabe des Errichtungsortes "höchstens" ausgedrückt werden müsse, so ist dies übrigens nicht in einem streng verfassungsrechtlichen Sinne zu verstehen. Gemeint ist eine Territorialgemeinde irgendwelcher Art und Benennung; diesem Begriff entspricht die thurgauische Ortsgemeinde ebensogut wie die mehrere Ortsgemeinden umfassende Munizipalgemeinde.
Ob auch eine weiter gefasste Ortsangabe (Landesgegend, Reisestrecke), namentlich etwa bei einer Testamentserrichtung unter besondern Umständen, ebenfalls noch genügen könnte, mag weiterhin offen bleiben.
c) Gänzlich unbegründet ist ferner die Bemängelung der
BGE 95 II 1 S. 6
Ortsangabe "Halden" wegen einer angeblich bestehenden Verwechslungsgefahr: Halden bei Neukirch werde nämlich bisweilen mit Halden bei Bischofszell verwechselt, wie denn das Obergericht in Übereinstimmung mit einem Schreiben des Notariats Neukirch den Wohnort des Erblassers, wo er starb, als "Halden bei Bischofszell" bezeichne. Allein abgesehen davon, dass über die Lage des Testamentserrichtungsortes Halden keine Zweifel obwalten, handelt es sich um zwei Bezeichnungen des gleichen Ortes. Es gibt im Bezirk Bischofszell nur eine Ortschaft Halden, eben die hier in Frage stehende. Die gebräuchliche Benennung "Halden bei Bischofszell" (statt "... bei Neukirch an der Thur") erklärt sich daraus, dass diese Ortschaft ungefähr in der Mitte zwischen Neukirch und Bischofszell liegt, mit diesem Orte unmittelbar durch eine Fahrstrasse verbunden ist und von dort aus postalisch bedient wird (vgl. die Landeskarte 1: 25'000 Bischofszell Blatt 1074 in Verbindung mit dem Schweizerischen Ortschaftenverzeichnis 1960 III des eidg. statistischen Amtes und dem Schweizerischen Ortslexikon von A. Jacot, 19. Auflage 1957).
d) Endlich ist dem Obergericht darin beizustimmen, dass der Erblasser keine Veranlassung hatte, die Ortsangabe "Halden" mit Rücksicht auf andere, ausserhalb des Bezirks Bischofszell liegende, gleich benannte Örtlichkeiten durch einen Zusatz näher zu umschreiben. Einmal handelte es sich eben um seinen Wohnort - ob er dort auch den zivilrechtlichen Wohnsitz hatte und polizeilich gemeldet war, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle -, und sodann sind die andern thurgauischen "Halden" nach Feststellung des Obergerichts blosse Gehöfte oder Teile von Ortsgemeinden (was sich auch aus den soeben am Ende von lit. c angeführten Auskunftsmitteln ergibt). Übrigens steht dahin, ob dem Erblasser die Existenz des einen oder andern dieser Orte bekannt war.
3.
Der weitere Anfechtungsgrund der Verfügungsunfähigkeit des Erblassers (
Art. 519 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
) wird vom Obergericht ebenfalls aus guten Gründen verneint ....
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 11. Juli 1968 bestätigt.


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Urteilskopf
138 II 524
36. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössische Zollverwaltung, Oberzolldirektion gegen X. und Y. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_743/2011 vom 19. September 2012

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 4 und
Art. 190 BV
; Abkommen vom 2. Juli 1953 zwischen der Schweiz und Italien betreffend den Grenz- und Weideverkehr;
Art. 43 ZG
;
Art. 23 ZV
;
Art. 27 und 31 VRK
; Auslegung völkerrechtlicher Verträge; Normenkollision zwischen Völkerrecht und Landesrecht.
Zollvergünstigungen im Grenzbereich; Parallel- und Radialzone (E. 2); eine einseitig erweiterte nationale Abgabenbefreiung für den Grenzverkehr nach
Art. 43 Abs. 2 ZG
und
Art. 23 ZV
widerspricht dem Sinn und Zweck des schweizerisch-italienischen Grenzabkommens vom 2. Juli 1953 (E. 3 und 4); Vorrang des Völkerrechts (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 525
BGE 138 II 524 S. 525
A.
X. und Y. teilten der Zollkreisdirektion Schaffhausen am 17. Juni 2008 mit, sie beabsichtigten, in der italienischen Gemeinde A. (Provinz Sondrio) landwirtschaftliche Grundstücke zu kaufen, um diese selbst zu bewirtschaften. Sie ersuchten um eine Bestätigung, dass diese Grundstücke in der sog. Parallelzone liegen, d.h. in einem beiderseits entlang der Grenzlinie parallel verlaufendem Streifen von etwa 10 Kilometern, innerhalb dessen für Waren des landwirtschaftlichen Bewirtschaftungsverkehrs (insbesondere rohe Bodenerzeugnisse) die zollfreie Ein- und Ausfuhr gewährt ist (Art. 43 Abs. 2 des Zollgesetzes vom 18. März 2005 [ZG; SR 631.0] bzw. Art. 23 der Zollverordnung vom 1. November 2006 [ZV; SR 631.01]).
B.
Mit Schreiben vom 8. Januar 2009 beantwortete die Zollkreisdirektion Schaffhausen das Gesuch dahingehend, dass die betroffenen Grundstücke zwar nach nationalem Recht in der Parallelzone lägen, jedoch internationale Abkommen über den Grenzverkehr bestünden. Im einschlägigen Abkommen mit Italien werde die Grenzzone als Gebiet beidseitig der Grenze verstanden, welches - jeweils ab dem nächsten
Grenzübergang
gemessen - im Umkreis von etwa zehn Kilometern als sog. Radialzone die zollfreie Ein- und Ausfuhr für den Bewirtschaftungsverkehr zulasse. Gestützt auf die von X. und Y. eingereichten Unterlagen stellte die Zollkreisdirektion fest, dass die zum Erwerb beabsichtigten Grundstücke ausserhalb des im Staatsvertrag vorgesehenen begünstigten Grenzgebiets lägen: Zwar messe die Luftlinie zwischen der Landesgrenze und den betroffenen Grundstücken weniger als 8,5 Kilometer, doch betrage die massgebende Luftliniendistanz zwischen dem Grenzübergang B. und den Grundstücken mehr als zehn Kilometer. Die Zollkreisdirektion Schaffhausen bestätigte diesen Bescheid mit Verfügung vom 13. März 2009. Eine dagegen gerichtete Verwaltungsbeschwerde wies die Oberzolldirektion am 3. Juni 2010 ab.
C.
Mit Eingabe vom 1. Juli 2010 gelangten X. und Y. an das Bundesverwaltungsgericht und verlangten, die Verfügung der Oberzolldirektion aufzuheben. Sie beantragten, es sei festzustellen, dass sich die streitbetroffenen Grundstücke in der Grenzzone im Sinne von der in
Art. 43 Abs. 2 ZG
bzw.
Art. 23 ZV
definierten Parallelzone befänden; entsprechend seien die auf ihnen produzierten rohen Bodenerzeugnisse als zollbefreit anzusehen. Das Bundesverwaltungsgericht hiess ihre Beschwerde am 15. Juli 2011 gut, soweit es darauf eintrat; es hob den Entscheid der Oberzolldirektion auf und
BGE 138 II 524 S. 526
begründete seinen Entscheid mit dem Vorrang des nationalen Rechts (Zollgesetz).
D.
Die Oberzolldirektion (OZD) beantragt vor Bundesgericht, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und ihren Beschwerdeentscheid vom 3. Juni 2010 zu bestätigen. Sie macht im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz habe Bundes- resp. Völkerrecht verletzt, indem sie das Abkommen vom 2. Juli 1953 zwischen der Schweiz und Italien betreffend den Grenz- und Weideverkehr (SR 0.631.256.945.41; nachfolgend als Grenzabkommen bezeichnet) nicht berücksichtigt bzw. zu Unrecht die nur subsidiär geltenden
Art. 8 Abs. 2 lit. j und
Art. 43 ZG
i.V.m.
Art. 23 ZV
angewendet habe.
X. und Y. beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Das Bundesverwaltungsgericht hat darauf verzichtet, sich vernehmen zu lassen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt das angefochtene Urteil auf und bestätigt den Entscheid der Oberzolldirektion vom 3. Juni 2010.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist im vorliegenden Verfahren die Auslegung des Grenzabkommens zwischen der Schweiz und Italien sowie die damit verbundene Frage des anwendbaren Rechts. Die Beschwerdeführerin versteht das Abkommen in dem Sinn, dass es für die zollbefreiten Grenzgebiete Radialzonen vorsieht, welche die Zollvergünstigungen im Bereich von 10 Kilometern gemessen ab der nächsten
Zollstrasse
(wobei darunter auch kleinere Wege fallen) gewähren; sie erachtet eine gleichzeitige Anwendung des Zollgesetzes und der darin vorgesehenen Zollbefreiung über den gesamten Grenzverlauf (Parallelzone;
Art. 43 Abs. 2 ZG
) als ausgeschlossen. Demgegenüber machen die Beschwerdegegner, insbesondere gestützt auf den Wortlaut des Grenzabkommens, geltend, dass dieses - in ähnlicher Weise wie
Art. 43 Abs. 2 ZG
- Zollbefreiungen im Rahmen von Parallelzonen 10 Kilometer entlang des gesamten Grenzverlaufs vorsehe. Bestehe eventuell zwischen dem Staatsvertrag und dem nationalen Recht tatsächlich ein die gleichzeitige Anwendung ausschliessender Normkonflikt, so gehe das nationale Recht vor.
3.
3.1
Die Auslegung von Staatsverträgen richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (VRK; SR 0.111). Für die Schweiz ist
BGE 138 II 524 S. 527
die Wiener Vertragsrechtskonvention am 6. Juni 1990 in Kraft getreten; als völkergewohnheitsrechtlich anerkannte Interpretationshilfe entfalten die in ihr festgehaltenen Auslegungsregeln (
Art. 31 ff. VRK
) jedoch auch für die Zeitspanne vor ihrem Inkrafttreten gewohnheitsrechtliche Bindung (
Art. 4 VRK
;
BGE 122 II 234
E. 4c S. 238; FRÉDÉRIC DOPAGNE, in: Les Conventions de Vienne sur le droit des traités, Commentaire article par article, Corten/Klein [Hrsg.], 2006, N. 21 zu
Art. 4 VRK
; vgl. auch ANDREAS R. ZIEGLER, Einführung in das Völkerrecht, 2. Aufl. 2011, N. 249; KÄLIN/EPINEY/CARONI/KÜNZLI, Völkerrecht, 3. Aufl. 2010, S. 33).
Gemäss
Art. 31 Abs. 1 VRK
ist ein völkerrechtlicher Vertrag nach dem Vertragswortlaut auszulegen, d.h. nach Treu und Glauben, in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung sowie im Lichte seines Ziels und Zwecks. Dieser für die Sinnermittlung erforderliche Zusammenhang kann sich aus weiteren Übereinkünften und Urkunden ergeben (
Art. 31 Abs. 2 lit. a und b VRK
); für die Vertragsauslegung gleichermassen zu berücksichtigen ist die Übung, d.h. die Praxis zur Anwendung des Vertrags, aus der die Übereinstimmung der Vertragsparteien über die Auslegung hervorgeht (
Art. 31 Abs. 3 lit. b VRK
; "authentische Interpretation"; vgl. ANNE PETERS, Völkerrecht, 2. Aufl. 2008, Kap. 7 N. 20; ZIEGLER, a.a.O., N. 251).
3.2
Im Grenzabkommen mit Italien findet sich - ebenso wie in den Grenzabkommen mit Deutschland und Frankreich - keine eindeutige Regelung des zollbefreiten Grenzzonengebiets als Radialzone; auch der Botschaft zum Grenzabkommen mit Italien lässt sich keine ausdrückliche Definition des Grenzgebiets als Radialzone entnehmen (Botschaft vom 14. Oktober 1955 betreffend die Genehmigung des zwischen Italien und der Schweiz vereinbarten Abkommens über den Grenz- und Weideverkehr, BBl 1955 II 738 ff.). Unter Bezugnahme auf den Wortlaut von Art. 1 Abs. 1 des Grenzabkommens wenden die Beschwerdegegner daher ein, dieses sehe keineswegs die Radialzone vor: Indem es von Gebietsstreifen beidseitig der gemeinsamen Grenze spreche ("strisce di territorio situato ai due lati del confine comune"), gehe es von einer über den Gesamtgrenzverlauf führenden Parallelzone als zollbefreiten Grenzzone aus, welche auch die zu erwerbenden Grundstücke erfasse.
3.3
Die von den Beschwerdegegnern angerufene Bestimmung könnte, isoliert betrachtet, auf ein parallel zur Landesgrenze verlaufendes
BGE 138 II 524 S. 528
zollbefreites Grenzzonengebiet (Parallelzone) für den Bewirtschaftungsverkehr hinweisen. Der (weitere) Wortlaut, der Bedeutungszusammenhang (vgl. dazu insb. unten, E. 4.3) und die bisherige Übung stehen dieser Interpretation jedoch entgegen: Das Grenzabkommen definiert die Grenzzone zwar als Gebietsstreifen (Art. 1 Abs. 1), enthält jedoch gleichzeitig ein detailliertes Verzeichnis der zollbefreiten Gemeinden und Gemeindefraktionen (Anhang I), welches die allgemeinen Bestimmungen konkretisiert. Die dort berücksichtigten Gebiete erstrecken sich nicht über den Gesamtgrenzverlauf im Sinne einer Parallelzone, und die ausführliche Aufzählung im Anhang des Abkommens nimmt denn auch die mehr als zehn Kilometer vom nächsten Grenzübergang entfernte Gemeinde A. nicht in die zollbegünstigten Grenzgebiete der Provinz Sondrio auf. Hinweise darauf, dass die aufgelisteten Gemeinden in den Verzeichnissen nicht als abschliessend aufgezählt zu verstehen wären, finden sich in den von den Beschwerdegegnern angerufenen Textstellen des Staatsvertrags nicht.
3.4
Auch die mittlerweile mehr als 50-jährige, ständige Praxis der Vertragsparteien zur Auslegung der begünstigten Grenzgebiete, welche die Grenzzone als Kreise von rund 10 Kilometern vom jeweiligen Grenzübergang bemisst, steht dem Verständnis der Beschwerdegegner des begünstigten Grenzgebiets als Parallelzone entgegen ("authentische Interpretation"; vgl. oben E. 3.1); diese langjährige Übung wird von den von der Beschwerdeführerin herangezogenen Materialien zur nationalen Zollgesetzgebung bestätigt: Sowohl die Botschaft des Bundesrates zum Zollgesetz (BBl 2004 567 ff., 623 Ziff. 2.2.5) als auch die parlamentarischen Beratungen zur Zollgesetzgebung (dazu unten E. 5.3) weisen darauf hin, dass die Grenzverträge mit Italien, Deutschland und Frankreich als ein auf Radialzonen beschränktes zollbefreites Grenzgebiet zu verstehen sind. Hiervon geht auch die Doktrin aus (vgl. ROLF WÜTHRICH, in: Zollgesetz [ZG], Kocher/Clavadetscher [Hrsg.], 2009, N. 35 zu
Art. 43 ZG
; REMO ARPAGAUS, Zollrecht, 2. Aufl. 2007, N. 435).
Aufgrund des Bedeutungszusammenhangs und der langjährigen unbestrittenen Praxis zum Abkommen ist daher vom privilegierten Grenzgebiet als
Radialzone
auszugehen. Diese ist gemäss dem Wortlaut auf die im Anhang angeführten Gebiete beschränkt. Die Beschwerdegegner können sich demnach, wie dies auch zu Recht das Bundesverwaltungsgericht festgestellt hat, nicht auf Zollvergünstigungen gestützt auf das Grenzabkommen berufen, da die relevanten Grundstücke von
BGE 138 II 524 S. 529
dessen räumlichem Anwendungsbereich nicht erfasst sind (Art. 1 Abs. 3 i.V.m. Anhang 1 Grenzabkommen).
4.
4.1
Die Beschwerdegegner machen weiter geltend, das Bundesrecht könne - selbst wenn das Abkommen die Zollbefreiung für Radialzonen vorsehe - ihnen die gewünschte Zollbefreiung gleichwohl gewähren: Sie erkennen keinen Normkonflikt zwischen dem Staatsvertrag und dem Bundesrecht, weil Art. 1 Abs. 2 des Abkommens einen "Vorbehalt zugunsten des Landesrechts" einräume, sodass die Vertragsparteien eine allgemeine Ausdehnung der Grenzzonen einseitig anordnen und damit prinzipiell auch - d.h. zusätzlich - Parallelzonen, wie sie
Art. 43 Abs. 2 ZG
vorsieht, einführen dürften. Damit stellt sich die Frage, ob das Grenzabkommen mit Italien tatsächlich eine grosszügigere Regelung nach nationalem Recht ausschliesst. Diese Frage ist im Rahmen der weiteren Auslegung zu prüfen:
4.2
Dem Vorbringen der Beschwerdegegner, gestützt auf den Wortlaut von Art. 1 Abs. 2 des Grenzabkommens eine einseitige allgemeine Ausdehnung des Grenzzonengebiets auf die Parallelzone vorzunehmen, kann bereits insofern nicht gefolgt werden, als diese Bestimmung nur aufgrund "örtlich bedingter Verhältnisse" Abweichungen zulässt; der
Ausnahmecharakter
dieser Abweichungen kommt im italienischen Originalwortlaut des Abkommens deutlich zum Ausdruck ("salvo casi eccezionali, giustificati da esigenze locali, in cui le due Parti Contraenti potranno fissare l'estensione"). Es steht demnach dem Wortlaut der von den Beschwerdegegnern angerufenen Bestimmung entgegen, in genereller Weise einseitig, gestützt auf das nationale Recht (
Art. 43 ZG
), Parallelzonen einzuführen.
4.3
Entgegen den Vorbringen der Beschwerdegegner widerspricht eine einseitige Ausdehnung der Grenzzone nach nationalem Recht auch dem Sinn und Zweck des Grenzabkommens: Das Zollgesetz regelt die Abgabebefreiung bei der Wareneinfuhr in die Schweiz (
Art. 43 Abs. 2 ZG
;
Art. 8 Abs. 2 lit. j ZG
i.V.m.
Art. 23 ZV
) und sieht vor, dass Personen mit Wohnsitz in der inländischen Grenzzone rohe Bodenerzeugnisse von Grundstücken, die auf der ausländischen Grenzzone liegen, zollfrei in die Schweiz einführen können (
Art. 23 Abs. 1 lit. b ZV
). Entsprechende angestammte Gebiete sind zudem zu Direktzahlungen berechtigt (Art. 177 Abs. 1 des Landwirtschaftgesetzes vom 29. April 1998 [LwG; SR 910.1] i.V.m. Art. 17 Abs. 2 derVerordnung vom 7. Dezember 1998 über landwirtschaftliche Begrife und die Anerkennung von Betriebsformen [Landwirtschaftliche
BGE 138 II 524 S. 530
Begriffsverordnung, LBV; SR 910.91] und
Art. 4 Abs. 2 der Verordnung vom 7. Dezember 1998 über die Direktzahlungen an dieLandwirtschaft[Direktzahlungsverordnung, DZV; SR 910.13]
). Demgegenüber ist es Ziel des Abkommens mit Italien, die wirtschaftlichen Interessen der Bevölkerung beiderseits der Grenze zu sichern: Nach der Botschaft bezweckt das Abkommen, den "Verkehr nach Möglichkeit zu erleichtern und die lokalen Bedürfnisse der Grenzbewohner zu berücksichtigen" und so der "natürlichen wirtschaftlichen Verbundenheit der Grenzgebiete Rechnung" zu tragen. Zum Ausdruck kommt damit eine auf Reziprozität beruhende Grenzvereinbarung, welche - durch die beiderseitig gewährte Zollbefreiung
in den relevanten Grenzgebieten
- frühere Unstimmigkeiten in den grenznachbarlichen Beziehungen überwinden soll (Botschaft zum Grenzabkommen, a.a.O., 738 f.).
Die einzelnen Bestimmungen sind denn auch im Lichte dieses Ziels und Zwecks auszulegen: Die Beschwerdegegner verlangen Zollerleichterungen für den Grenzverkehr, der in Art. 1 Abs. 5 des Grenzabkommens - in dieser Einschränkung vom Weideverkehr abweichend - als der sich zwischen "zwei gegenüberliegenden und anstossenden Zonen" abwickelnde Ein- und Ausfuhrverkehr zur Bewirtschaftung der Grundstücke definiert wird. Aus Art. 2 Ziff. II. lit. a des Abkommens geht hervor, dass die für entsprechende landwirtschaftliche Erzeugnisse vorgesehene Zollbefreiung dann erfolgen kann, wenn diese von Grundstücken innerhalb der Grenzzone (Art. 2 Ziff. I.) stammen und in die "andere Zone" verbracht werden ("trasportati nell'altra zona"). Zweck des Abkommens ist es entsprechend, dass die Grenzbewohner ihre Bodenbewirtschaftung im Rahmen dieser Beschränkung auf die übereingekommene Grenzzone beiderseitig ausüben können (Botschaft zum Grenzabkommen, a.a.O., 738); ersichtlich wird der Wille der Vertragsparteien, die Abgabebefreiung gegenseitig auf die so definierte gegenüberliegende und angrenzende (Radial-)Zone (E. 3.3 f.), nicht jedoch parallel entlang der gesamten Grenze, zuzulassen.
Mit dem allgemeinen Einführen einer zusätzlichen Parallelzone wäre nicht nur ein Systemwechsel gegenüber der bisherigen Praxis verbunden, sondern es würde auch der Kreis der zollbefreiten Gebiete merklich erweitert: Mit der Parallelzone erfüllen sämtliche entlang der Grenze ansässige Bodenbewirtschafter die Voraussetzungen einer entsprechenden Zollvergünstigung, denn Voraussetzung ist einzig der Wohnsitz in der inländischen Grenzzone (vgl.
Art. 23 Abs. 1
BGE 138 II 524 S. 531
lit. b ZV
); dagegen wird der Personenkreis durch die Radialzone nur schon aufgrund der maximalen Ausdehnung auf 10 Kilometer von der Grenzübertrittsstelle deutlich eingeschränkt. Indirekte Auswirkungen auf die italienische Grenzbevölkerung könnte die einseitige Ausdehnung der zollbefreiten Grenzzone für den Bewirtschaftungsverkehr insofern bewirken, als die schweizerischen Bewirtschafter der Grenzgebiete ihre Produkte zu den gegenüber dem italienischen Markt höheren Inlandpreisen absetzen könnten; die einseitig erweiterte Zollbefreiung könnte sich zudem negativ auf die Grundstück- und Pachtpreise auswirken und die italienische Grenzbevölkerung diesbezüglich benachteiligen.
Aufgrund entsprechender Probleme im deutsch-schweizerischen Grenzgebiet hatte das Land Baden-Württemberg nach einem Ausführungsgesetz zum deutschen Landpachtverkehrsgesetz (Gesetz vom 8. November 1985 über die Anzeige und Beanstandung von Landpachtverträgen; BGBl. I S. 2075) Massnahmen gegen die ungleichmässige Verteilung der Bodennutzung vorgesehen, indem die zuständige Behörde die Genehmigung von Pachtverträgen verweigern konnte, wenn durch die zollfreie Ausfuhr der landwirtschaftlichen Produkte in die Schweiz eine Wettbewerbsverzerrung erfolgte. Eine hierauf gestützte Ablehnung eines Pachtvertrags zugunsten eines Schweizer Bodenbewirtschafters durch das Landwirtschaftsamt Landkreis Waldshut hat der EuGH in einem Vorabentscheidungsersuchen für unzulässig erklärt (vgl. das Urteil des EuGH vom 6. Oktober 2011 C-506/10
Graf und Engel
); Deutschland wurde angehalten, sich an die Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens (Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit [SR 0.142.112.681]) und das anwendbare Grenzabkommen (Schweizerisch-deutsches Abkommen vom 5. Februar 1958 über den Grenz- und Durchgangsverkehr [SR 0.631.256.913.61]) zu halten. Es zeigt sich demnach ein empfindliches wirtschaftliches Gleichgewicht in der Grenzzone, das weder durch einseitige ausländische Massnahmen noch durch eine Ausdehnung des zollbefreiten Grenzgebiets zugunsten der schweizerischen Bodenbewirtschafter beeinträchtigt werden soll. Vor diesem Hintergrund überzeugen die Ausführungen der Beschwerdegegner, wonach sich aus einer einseitigen Erweiterung der Grenzzone keinerlei negative wirtschaftliche Folgen für den Vertragspartner ergeben könnten, jedenfalls nicht.
BGE 138 II 524 S. 532
Obwohl der Zweck von bi- und multilateralen Abkommen im Zollbereich üblicherweise darauf beschränkt ist, Zollschranken abzubauen (COTTIER/HERREN, in: Zollgesetz, a.a.O., N. 44 der Einleitung zum ZG; ARPAGAUS, a.a.O., N. 44 ff.), ergibt sich für das Grenzabkommen demnach ein weiterer, darüber hinausgehender Zweck, der darin besteht,
grenznachbarliche Unstimmigkeiten
zu vermeiden (
Art. 31 Abs. 1 VRK
). Diesem Sinn widerspricht die einseitig erweiterte nationale Abgabenbefreiung für den Grenzverkehr und das Abkommen enthält auch keinerlei Bestimmungen, welche Vorbehalte zugunsten oder Rückverweise auf eine nationale Regelung vorsehen würden. Entsprechend liegt ein echter Normkonflikt vor zwischen einer älteren staatsvertraglichen Verpflichtung der Schweiz und einer (einzelnen) Bestimmung des neueren Bundesgesetzes (
Art. 43 ZG
); gestützt auf das Ziel und den Zweck des Staatsvertrags können im vorliegenden Fall nicht gleichzeitig beide Grenzzonenregelungen zur Anwendung gelangen.
4.4
Ergänzend bringen die Beschwerdegegner vor, ihnen stehe die Gewährung eines "allgemeinen Günstigkeitsprinzips" zu: Wenn das schweizerische Zollrecht weitergehende Vergünstigungen vorsehe als das Grenzabkommen, so stünden ihnen diese gemäss den allgemeinen zollrechtlichen Grundsätzen zu; im Einzelfall sei immer die am weitesten gehende Vergünstigung zu gewähren. Die Beschwerdegegner verkennen, dass eine entsprechende Berücksichtigung nur dort denkbar ist, wo sich eine gleichzeitige Anwendung mehrerer begünstigender Bestimmungen nicht von vornherein ausschliesst. Steht die weitergehende Vergünstigung resp. die nationale Regelung dem anzuwendenden Recht entgegen, so kann sie nicht in allgemeiner Weise zusätzlich gewährt werden. Eine Begünstigung lässt sich entgegen der Ansicht der Beschwerdegegner auch nicht analog aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Amtshilferecht, durch das einem ausländischen Staat Hilfestellung bei der Durchführung seiner Aufgaben gewährt werden soll, für die zollrechtliche Besserstellung von schweizerischen Bodenbewirtschaftern (zum Nachteil der italienischen Grenzbevölkerung) herleiten.
5.
5.1
Besteht ein echter Normkonflikt zwischen Bundes- und Völkerrecht, so geht nach der Rechtsprechung grundsätzlich die völkerrechtliche Verpflichtung der Schweiz vor (
BGE 125 II 417
E. 4d S. 425;
BGE 135 II 243
E. 3.1 S. 249); dies gilt ebenso für den Fall von Abkommen, die - wie dies hier der Fall ist - nicht Menschen- oder
BGE 138 II 524 S. 533
Grundrechte zum Gegenstand haben (
BGE 136 II 241
E. 16.1 S. 255;
BGE 122 II 485
E. 3a S. 487). Der dargelegte Vorrang besteht auch gegenüber späteren, d.h. nach der völkerrechtlichen Norm in Kraft getretenen Bundesgesetzen; die lex posterior-Regel kommt im Verhältnis zwischen Völker- und Landesrecht nicht zur Anwendung (
BGE 122 II 485
E. 3a S. 487). Die Schweiz kann sich insbesondere nicht auf ihr innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung eines Vertrags zu rechtfertigen (
Art. 5 Abs. 4 BV
;
Art. 27 VRK
; vgl.
BGE 125 II 417
E. 4d S. 424 f.;
BGE 122 II 234
E. 4e S. 239; ferner
BGE 116 IV 262
E. 3b/cc S. 269;
BGE 117 IV 124
E. 4b S. 128). Entsprechend bleibt das entgegenstehende Bundesgesetz in solchen Konstellationen unanwendbar (
BGE 125 II 417
E. 4d S. 425;
BGE 128 IV 201
E. 1.3 S. 205).
5.2
Das Zollgesetz enthält in Art. 2 Abs. 1 ausdrücklich eine analoge Konfliktlösungsregel: Völkerrechtliche Verträge bleiben gegenüber den zollgesetzlichen Bestimmungen vorbehalten. Da die staatsvertragliche Regelung vom Sinn und Zweck her eine gleichzeitige Anwendung der nationalen Bestimmungen ausschliesst (vgl. oben E. 4.3), ist die Schweiz im Bereich des landwirtschaftlichen Bewirtschaftungsverkehrs weiterhin an Staatsverträge gebunden, wenn diese die Anwendung der Radialzone verlangen, sodass trotz der Einführung der Parallelzone in
Art. 43 Abs. 2 ZG
in diesen Fällen faktisch die bisherige Praxis fortgesetzt wird (vgl. auch WÜTHRICH, a.a.O., N. 28 und 34 zu
Art. 43 ZG
; Botschaft zum Zollgesetz, a.a.O., 590; ARPAGAUS, a.a.O., N. 310 ff., 435). Solange keine einvernehmliche Praxis- oder Vertragsänderung zwischen den Parteien zustande gekommen ist, behält der in Kraft stehende Vertrag demnach seine völkerrechtliche Verbindlichkeit und seine umfassende landesrechtliche Wirkung, d.h. er ist für die rechtsanwendenden Behörden verbindlich (vgl.
BGE 122 II 234
E. 4e S. 240).
5.3
5.3.1
Unter Bezugnahme auf die Wortprotokolle der Beratungen zu
Art. 43 ZG
hat die Vorinstanz die Bundesgesetzgebung daraufhin untersucht, ob sich Anhaltspunkte finden, um für den zugrunde liegenden Sachverhalt vom Vorrang der staatsvertraglichen Verpflichtung abzusehen. Sie begründet dies damit, dass das Bundesgericht vom Vorrang des Völkerrechts
ausnahmsweise
dann abgewichen sei, wenn die Bundesgesetzgebung die Völkerrechtsverletzung bewusst in Kauf genommen habe; erforderlich sei hierfür ein bewusstes Abweichen der Bundesgesetzgebung vom völkerrechtlichen Vertrag
BGE 138 II 524 S. 534
("con sapevole deroga"; sog. "Schubert-Praxis";
BGE 99 Ib 39
E. 3 S. 44;
BGE 136 III 168
E. 3.3.4 S. 172 f.).
Die Vorinstanz führt aus, dass sowohl der Ständerat als Erstrat als auch der Nationalrat sich mit den verschiedenen Reglementierungsmöglichkeiten der Grenzzonen als Radial- oder Parallelzonen intensiv auseinandergesetzt haben und dass die Gesetzgebung zu einer generellen Regelung der Grenzzone als Parallelzone übergehen wollte. Aus den von ihr herangezogenen Protokollen zu den Debatten in den Räten wird jedoch gleichermassen ersichtlich, dass sich die Beratungen im Wesentlichen auf die Frage beschränkten, welche Vor- und Nachteile, etwa hinsichtlich Transparenz und praktischer Handhabbarkeit, für die entsprechenden Regelungen der Grenzgebiete als Parallel- oder Radialzone aus nationaler Sicht bestehen würden; ebenso fokussierte sich die Diskussion auf Unstimmigkeiten, was genau unter einer Radialzone zu verstehen sei.
5.3.2
Für eine allfällige Abweichung vom Vorrang der staatsvertraglichen Verpflichtungen kann - in Abweichung zu den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts - jedoch nicht der Verweis auf eine allgemeine Diskussion zu den Vor- und Nachteilen der nationalen Regelung bzw. von Parallel- oder Radialzonen genügen; eine Kollision mit dem Staatsvertrag kann von vornherein nur in jenen Fällen "bewusst" oder beabsichtigt sein, in denen anlässlich der Beratung des Bundesgesetzes die völkerrechtlichen Aspekte und Auswirkungen ("riflessi e implicazioni";
BGE 99 Ib 39
E. 4 S. 44) resp. der mögliche Verstoss gegen Völkerrecht eingehend thematisiert wird (vgl. z.B. die herangezogene parlamentarische Debatte zu Fragen des Namensrechts und den diesbezüglichen völkerrechtlichen Auswirkungen in
BGE 136 III 168
E. 3.3.3 S. 171 f.; vgl. YVO HANGARTNER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 30 zu
Art. 190 BV
; ebenso PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 3. Aufl. 2011, § 9 N. 33; WALTER KÄLIN, Der Geltungsgrund des Grundsatzes "Völkerrecht bricht Landesrecht", ZBJV 124
bis
/1988 S. 45, dort S. 63).
Die parlamentarischen Beratungen zu
Art. 43 ZG
, welche die Vorinstanz ihrer Gutheissung zugrunde gelegt hat, beinhalten nur am Rande und kaum vertiefte Voten zu Fragen des Normkonflikts ("Wir brauchen keine Staatsvertragsänderung in unseren Beziehungen zu Deutschland" [Gerold Bührer, AB 2004 N 1385]). Sie erweisen sich hinsichtlich der Folgen des Normkonflikts zudem als
BGE 138 II 524 S. 535
widersprüchlich ("Wir wissen auch, dass diese Erweiterung zwar in den [...] Nachbarländer[n] nicht gern gesehen wird, doch haben wir die Pflicht, die Interessen unserer eigenen landwirtschaftlichen Bevölkerung [...] zu vertreten. Es wird daher Aufgabe des Finanzministers sein, seinen Kollegen [...] unsere Haltung entsprechend zu kommunizieren" [Lucrezia Meier-Schatz, AB 2004 N 1385]), indem die Äusserungen gleichzeitig auch wieder die Vorrangstellung des Staatsvertrags bestätigen ("Die Regelung hat neben den Staatsverträgen subsidiären Charakter"; "Die vorliegende Bestimmung soll Lücken schliessen, weil Staatsverträge nicht alle Sachverhalte regeln" [Hans-Rudolf Merz, AB 2004 N 345]; "Die Parallelzone wird als Grundsatz nur insofern eingeführt - das muss man betonen -, als der Staatsvertrag mit dem Nachbarstaat nichts anderes vorsieht, und sie gilt daher für die ganze Grenzzone in der Schweiz" [Lucrezia Meier-Schatz, AB 2004 N 1385]). Eine bewusst gewollte Abweichung der Gesetzgebung von den völkerrechtlichen Verpflichtungen in klarer Auseinandersetzung mit den Folgen des hervorgerufenen Normverstosses lässt sich - entgegen der pauschalen Einschätzung der Vorinstanz - aus den Materialien demnach nicht entnehmen. Ihre diesbezüglichen Ausführungen können für den vorliegenden Fall nicht entscheidend sein; der Vorrang des Völkerrechts ergibt sich aus der Ermittlung des Normsinns, der Rechtsprechung und dem Zollgesetz selbst (vgl. oben E. 4, 5.1 und 5.2).


header:
Urteilskopf
93 II 329
45. Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. September 1967 i.S. Evers & Co. gegen Bank für Handel und Effekten (AG).

regeste:
Regeste
Akkreditiv. Solidarität.
Die Rechtskraft des Urteils gegen den einen Solidarschuldner erstreckt sich nicht auf das Verhältnis des Gläubigers zum andern Solidarschuldner (Erw. 3).
Pflicht des Ausstellers eines unwiderruflichen, nicht übertragbaren Akkreditivs, einen mit dem Begünstigten intern vereinbarten Deckungsvorbehalt offen in das Eröffnungsschreiben aufzunehmen, um dessen missbräuchliche Verwendung durch den Begünstigten bei Dritten zu verhüten (Erw. 4 bis 7).
- Adäquater Kausalzusammenhang (Erw. 4).
- Widerrechtlichkeit (Erw. 5).
- Verschulden (Erw. 6).
- Mitverschulden des Geschädigten (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 329
BGE 93 II 329 S. 329
A.-
Die in Hamburg ansässige Maschinenfabrik Evers & Co., Kommanditgesellschaft, trat im Juli 1965 mit einem Indonesier, der sich als Dr. Antoine Lam ausgab, in Verhandlungen über die Lieferung von Dieselgenerator- und Schweissanlagen
BGE 93 II 329 S. 330
im Gesamtwert von US $ 210 725 und von weiteren Generatoranlagen für US $ 51 000 an eine Firma in Singapore. Die Firma Evers erklärte sich bereit, die gewünschten Lieferungen gegen Sicherstellung durch Akkreditive auszuführen. Schriftliche Kaufverträge wurden nicht abgefasst. Da Lam angab, die Käuferin wünsche Abwicklung des Geschäftes über eine Zürcher Bank, traf der unbeschränkt haftende Gesellschafter Evers am 5. Juli 1965 in Zürich mit Lam zusammen und vereinbarte mit ihm, Lam werde durch eine Evers genehme Zürcher Bank für den Kaufpreis der bestellten Anlagen Dokumenten-Akkreditive eröffnen lassen; in diesem sei formell Lam als Begünstigter zu bezeichnen, jedoch werde er sämtliche Rechte aus den Akkreditiven von vornherein an die Firma Evers abtreten. Gegen Übergabe rechtsgültig unterzeichneter Kopien der Akkreditiv-Eröffnungsschreiben sollte Lam durch eine von der Firma Evers zu bezeichnende Bank Provisionen in bestimmter Höhe ausbezahlt erhalten.
Am 6. Juli 1965 beauftragte die Firma Evers die Bank Leu & Co. AG. in Zürich, Lam unter den erwähnten Bedingungen für die grössere Bestellung eine Provision von US $ 24 132.50 auszuzahlen.
In gleicher Weise beauftragte die Firma Evers Mitte Juli 1965 die Commerzbank in Hamburg, Lam für die kleinere Bestellung eine Provision von US $ 10 670 zu überweisen.
Am 14. Juli 1965 zahlte die Bank Leu an Lam US $ 24 132.50 und am 19. Juli 1965 - nach Rücksprache mit der Commerzbank in Hamburg - weitere US $ 10 670 aus, nachdem Lam ihr je ein Akkreditiv-Eröffnungsschreiben der von der Firma Evers als mögliche Akkreditiv-Bank bezeichneten Bank für Handel und Effekten (AG) in Zürich vom 14. Juli 1965 über US $ 210 725 und vom 19. Juli 1965 über US $ 51 000 übergeben hatte.
Diese Eröffnungsanzeigen waren mit "Irrevocable Documentary Credit (non transferable and non assignable)" überschrieben. Als Auftraggeberin wurde in ihnen die Société financière textile (SOFITEX) SA, Zürich, und als Begünstigter Lam bezeichnet; sie enthielten ferner die von der Firma Evers verlangten Akkreditiv-Bedingungen hinsichtlich der vorzulegenden Dokumente. Die vorgedruckte Einleitung zur Aufzählung dieser Bedingungen, lautend: "benutzbar bei Sicht gegen" war jedoch durchgestrichen und durch folgenden maschinengeschriebenen Text ersetzt:
BGE 93 II 329 S. 331
"available at sight exclusively by yourselves at our counters in Zurich, according to the agreement dated 13th (resp. 19th) July, 1965, existing between you and our bank, against presentation of the following documents:"
Welchen Inhalt die erwähnten Vereinbarungen zwischen der Bank und Lam hatten, wurde nicht angegeben.
Nachträglich fiel der Firma Evers der in den Eröffnungsanzeigen enthaltene Hinweis auf die Vereinbarungen vom 13. bzw. 19. Juli 1965 auf. Ihr Teilhaber Evers erkundigte sich daher am 27. Juli 1965 bei der Bank für Handel und Effekten (AG) nach deren Bedeutung. Er erhielt die Auskunft, es handle sich um Deckungsvorbehalte in dem Sinn, dass die Kredite nur in Anspruch genommen werden könnten, wenn der Endkäufer die Akkreditivsumme innert zwei Wochen nach Eröffnungsdatum bei der Bank für Handel und Effekten (AG) hinterlege; mangels einer solchen Deckung seien die Akkreditive unwirksam; Lam habe sich verpflichtet, von den Akkreditiven keinen Gebrauch zu machen, falls die Deckung innert der genannten Frist nicht geleistet werde.
Diese Deckung wurde nicht hinterlegt, weshalb die Akkreditive keine Wirkung erlangten. Es stellte sich heraus, dass die Firma Evers einem Betrüger zum Opfer gefallen war, der unter falschem Namen auftrat. Die polizeiliche Fahndung nach ihm verlief ergebnislos.
B.-
Mit Klage beim Handelsgericht des Kantons Zürich forderte die Firma Evers & Co. von der Bank Leu & Co. AG. und von der Bank für Handel und Effekten (AG) solidarisch den Ersatz der dem Betrüger Lam ausbezahlten Provisionen von
- US $ 24 132.50 gleich Fr. 104 493.70 nebst 5% Zins seit 15. Juli 1965, sowie
- US $ 10 670 gleich Fr. 46 201.10 nebst 5% Zins seit 19. Juli 1965.
Die Klägerin stützte ihre Ansprüche gegen die Bank Leu & Co. AG. auf Auftragsrecht, diejenigen gegen die Bank für Handel und Effekten (AG) auf die Bestimmungen über die Haftung aus unerlaubter Handlung.
Die Beklagten bestritten ihre Haftbarkeit und beantragten, die Klage abzuweisen.
Die Bank für Handel und Effekten (AG) verkündete der Société financière textile SA (SOFITEX) den Streit. Diese hat sich am Verfahren jedoch nicht beteiligt.
BGE 93 II 329 S. 332
C.-
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies mit Urteil vom 30. November 1966 die gegen die Bank für Handel und Effekten (AG) als Ausstellerin der Akkreditive gerichtete Klage ab. Die Ersatzpflicht der Bank Leu & Co. AG. bejahte es dagegen, verpflichtete sie jedoch wegen erheblichen Selbstverschuldens der Klägerin nur zum Ersatz eines Drittels des Gesamtschadens, d.h. zur Bezahlung von Fr. 50 231.70, nebst 5% Zins seit 15. Juli 1965.
D.-
Dieses Urteil ist gegenüber der Bank Leu & Co. AG. in Rechtskraft erwachsen. Die Bank Leu bezahlte Ende März 1967 den Betrag von Fr. 50 231.70 nebst Zins an den Anwalt der Klägerin.
E.-
In Bezug auf die Bank für Handel und Effekten (AG) hat die Klägerin gegen das Urteil des Handelsgerichts die Berufung erklärt. Sie beantragt dem Bundesgericht, die Berufungsbeklagte zur Bezahlung von Fr. 100 463.10 (d.h. des durch die Zahlung der Bank Leu nicht gedeckten Teils des Gesamtschadens der Klägerin) nebst 5% Zins seit 15. Juli 1965 zu verpflichten.
Die Berufungsbeklagte beantragt, die Berufung abzuweisen.
F.-
Auf eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin gegen das Urteil des Handelsgerichts gegenüber der Bank für Handel und Effekten (AG) ist das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 9. Mai 1967 nicht eingetreten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Handelsgericht hat die Klage gegen die Bank für Handel und Effekten (AG) mit der Begründung abgewiesen, das Verhalten der Beklagten sei für den eingetretenen Schaden wohl kausal gewesen, doch fehle es an der Adäquanz des Kausalzusammenhanges, an der Widerrechtlichkeit und am Verschulden. Die Berufungsklägerin macht geltend, die Verneinung dieser drei Voraussetzungen verstosse gegen Bundesrecht.
2.
Die Klägerin setzt sich in der Berufungsschrift mit dem Urteil der Vorinstanz, soweit dieses die Klage gegen die Bank Leu betrifft, nicht auseinander, insbesondere auch nicht mit der Auffassung des Handelsgerichts, sie habe ihren Schaden zu zwei Dritteln selbst verschuldet. Die Berufungsbeklagte macht deshalb geltend, die Berufungsklägerin habe sich damit abgefunden, dass sie wegen Selbstverschuldens nur Anspruch auf einen Drittel
BGE 93 II 329 S. 333
des ursprünglich eingeklagten gesamten Schadens habe. Mit der Bezahlung des ihr vom Handelsgericht zugesprochenen Betrages durch die Bank Leu habe sie somit erhalten, was ihr zustehe; sie besitze daher auch gegen die Berufungsbeklagte keine weiteren Ansprüche mehr.
3.
a) Bei echter Solidarität (Haftung aus gemeinsamem Rechtsgrund,
Art. 143 und
Art. 50 Abs. 1 OR
), wie auch bei unechter Solidarität oder Anspruchskonkurrenz (Haftung aus verschiedenen Rechtsgründen,
Art. 51 Abs. 1 OR
) haftet jeder der mehreren Schuldner dem Gläubiger für seinen ganzen Anspruch. Der Gläubiger kann daher jeden Schuldner für die volle Forderung belangen. Wie im Innenverhältnis die Zahlungspflicht auf die einzelnen Schuldner zu verteilen sei, berührt ihn nicht. Diese gesetzliche Regelung will dem Gläubiger eine möglichst vollständige Befriedigung für seine Ansprüche sichern. Solidarität in jeder Form bedeutet daher Stärkung der Stellung des Gläubigers. Dieser kann beim gerichtlichen Austrag seines Anspruches den Prozessgegner auswählen. Er kann sich darauf beschränken, nur gegen einen der mehreren Schuldner vorzugehen; er kann diese auch nacheinander belangen oder - wenn das kantonale Prozessrecht dies zulässt - alle Schuldner als Streitgenossen im selben Prozess einklagen. Welchen Weg er auch einschlägt, erlischt sein Anspruch erst, wenn er voll befriedigt worden ist (
BGE 89 II 122
Erw. 5).
b) Es ist ein Grundsatz des Prozessrechts, dass die Rechtskraft eines Urteils auf die Parteien des betreffenden Verfahrens beschränkt bleibt. Das gilt nach Rechtsprechung und herrschender Lehre auch bei echter Solidarität (
BGE 57 II 522
; BECKER OR 2. Aufl., Art. 144 N. 4; VON TUHR/SIEGWART OR II S. 757 Ziff. 8; KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, S. 173 ff.). Der Gläubiger, der im Prozess gegen einen Solidarschuldner obgesiegt hat, kann sich daher dem andern Solidarschuldner gegenüber auf dieses Urteil nicht berufen. Er muss gegen ihn einen neuen Prozess durchführen, in dem der Beklagte nicht nur die ihm persönlich zustehenden Einreden erheben kann, sondern auch die allen Schuldnern gemeinsamen Einreden und Einwendungen, die den einheitlichen Entstehungsgrund oder den Inhalt der Schuldpflicht betreffen.
Unterliegt der Gläubiger gegen den zuerst belangten Solidarschuldner, so wirkt der von diesem erzielte Prozessieg nicht auch
BGE 93 II 329 S. 334
zugunsten der übrigen. In dem vom Gläubiger gegen sie angehobenen neuen Prozess sind die gemeinsamen Einreden vom Richter erneut zu prüfen, ohne dass er an den im ersten Prozess getroffenen Entscheid gebunden wäre.
Es kann somit im einen wie im andern Falle zu einander widersprechenden Urteilen kommen. Das mag zunächst schwer zu verstehen sein; es reimt sich in der Tat schlecht, dass der eine Solidarschuldner verurteilt werden, der andere dagegen frei ausgehen soll, obwohl sich beide gleich verteidigt haben. Man könnte deshalb versucht sein, im Interesse einer widerspruchslosen Verwirklichung des Zivilrechts bei Solidarschuldverhältnissen die Rechtskraft des gegen den einen Schuldner ergangenen Urteils auf das Verhältnis des Gläubigers zu den übrigen zu erstrecken. Dem stehen jedoch, wie KUMMER (a.a.O. S. 173 ff.) überzeugend darlegt, entscheidende Hindernisse entgegen, die im Wesen der Solidarität begründet sind.
Nach herrschender Auffassung stehen dem Gläubiger mehrere selbständige, gegen jeden Schuldner einzeln gerichtete Forderungen zu, die ihr eigenes rechtliches Schicksal haben können. Insbesondere ist der einzelne Solidarschuldner dem Gläubiger nur insoweit verpflichtet, als dessen Forderung ihm gegenüber zu Recht besteht. Daraus folgt, dass das obsiegende Urteil gegen den einen Solidarschuldner für die andern nie massgebend sein kann; denn sonst würden sie in unzulässiger Weise dem Ergebnis des vom andern Schuldner vielleicht schlecht geführten Prozesses unterworfen, in dem sie überhaupt nicht zum Worte gekommen sind. Aber auch beim Unterliegen des Gläubigers gegen den zuerst belangten Schuldner kann nichts anderes gelten. Da dem Gläubiger mehrere selbständige Forderungen zustehen, kann er über jede einzelne von ihnen auch selbständig verfügen; es muss ihm daher auch möglich sein, jede von ihnen unabhängig von der andern beurteilen zu lassen. Vor allem aber ist zu bedenken, dass der Zweck der Solidarität darin besteht, den Gläubiger, nicht den Schuldner zu schützen. Das erfolglose Vorgehen gegen den einen Schuldner soll den Anspruch des Gläubigers gegen die übrigen in keiner Weise schmälern. Gesichtspunkte, die dem Schutz des Schuldners dienen, sind hier nicht am Platze. Es wäre daher mit dem Wesen der Solidarität nicht zu vereinbaren, das Unterliegen des Gläubigers gegen den einen Schuldner zum Forderungsverlust gegenüber allen andern auszudehnen. Das Bestreben, einander widersprechende Urteile zu
BGE 93 II 329 S. 335
vermeiden, rechtfertigt es nicht, die vom Gesetz allen Schuldnerinteressen vorangestellte Sicherung des Gläubigers durch eine Erstreckung der Rechtskraft des im ersten Prozess ergangenen Urteils im wesentlichen illusorisch werden zu lassen. Das ist um so weniger geboten, als sich das Ziel logischer Widerspruchslosigkeit ohnehin nie ganz verwirklichen liesse. Denn eine Ausdehnung der Rechtskraft käme nur bei einem Urteil in Betracht, das den Gläubiger unterliegen lässt. Obsiegt er, so ist das Urteil für den Prozess gegen den andern Solidarschuldner bedeutungslos. Die Gewähr logischer Widerspruchslosigkeit hinge somit von dem zufälligen Umstand ab, dass der Gläubiger, der zwei Schuldner getrennt belangt, im zuerst zur Beurteilung gelangenden Prozess mit seiner Klage abgewiesen wird.
Diese Überlegungen führen zum Schluss, dass es im Falle echter Solidarität bei der Beschränkung der Rechtskraftwirkung auf die Prozessparteien zu bleiben hat.
c) Bei unechter Solidarität, wie sie im vorliegenden Fall in Frage steht, ist eine Ausdehnung der Rechtskraft noch weniger geboten, weil bei ihr der Anspruch des Gläubigers gegen die mehreren Schuldner auf verschiedenen Rechtsgründen beruht. Schon mit Rücksicht hierauf bedeutet daher die Gutheissung der Klage gegenüber dem einen und ihre Abweisung gegenüber dem andern Schuldner nicht notwendigerweise einen logischen Widerspruch, zu dessen Vermeidung eine Erstreckung der Rechtskraft des ersten Urteils wünschbar wäre.
d) Ob wenigstens für den Rückgriff des vom Gläubiger zuerst belangten Solidarschuldners auf die übrigen die Rechtskraft des im Hauptprozess ergangenen Urteils in gewissen Punkten auf das Innenverhältnis der Solidarschuldner unter sich zu erstrecken sei, wie STREBEL (Kommentar zum MFG, Art. 41 N. 53/54) und OFTINGER (Schweiz. Haftpflichtrecht, 2. Aufl. Bd. I S. 315 f.) befürworten, KUMMER (a.a.O. S. 179 ff.) dagegen ebenfalls ablehnt, kann offen bleiben. Denn im vorliegenden Fall steht nicht ein Rückgriffsanspruch in Frage.
e) Die Klägerin hat nun allerdings die beiden Beklagten, die sie als Solidarschuldner in Anspruch nehmen will, nicht nacheinander in getrennten Prozessen eingeklagt. Das ändert jedoch nichts. Da es dem Gläubiger frei steht, gegen jeden Solidarschuldner einzeln vorzugehen oder sie im gleichen Verfahren als Streitgenossen zu belangen, kann der zufällige Umstand, welchen der beiden Wege er einschlägt, hinsichtlich der Tragweite
BGE 93 II 329 S. 336
der Rechtskraft des dem einzelnen Solidarschuldner gegenüber ergangenen Urteils nicht zu verschiedenen Ergebnissen führen. Wird das Urteil gegen den einen von mehreren miteinander eingeklagten Solidarschuldnern rechtskräftig, so ist es bei der Beurteilung der Klage gegen den oder die übrigen Solidarschuldner durch die obere Instanz wie ein in einem getrennten Verfahren ergangenes zu behandeln. So hat das Bundesgericht schon in einem Entscheid vom 8. März 1907 (veröffentlicht im Journal des Tribunaux 1908, Droit fédéral, S. 2 f.) erkannt, dass (im Falle echter Solidarität aus unterlaubter Handlung) der vorbehaltlose Abstand des Gläubigers von der Klage gegenüber einem der gleichzeitig belangten Solidarschuldner - dem im Verhältnis zu dem betreffenden Schuldner die Wirkung eines rechtskräftigen Urteils zukommt (vgl. LEUCH, Bern, ZPO Art. 397, N. 5/6) - seine Ansprüche gegen die übrigen Schuldner grundsätzlich nicht beeinträchtige.
In einem Falle von Motorfahrzeughaftpflicht sodann, wo der Geschädigte den Halter und dessen Haftpflichtversicherer im gleichen Verfahren eingeklagt hatte, die Klage gegen den letzteren aber von der kantonalen Instanz wegen Verjährung abgewiesen worden war, wurde entschieden, dass bei Verwerfung der Verjährungseinrede die dem Halter gegenüber getroffene Festsetzung der Ansprüche des Geschädigten nicht ohne weiteres auch dem Haftpflichtversicherer entgegengehalten werden könne, da das Urteil gegen den Halter Rechtskraft nur zwischen den Parteien, nicht auch gegenüber dem Haftpflichtversicherer schaffe (
BGE 69 II 176
Erw. 3). Das Bundesgericht hat in diesem Falle dann allerdings dem Urteil gegen den Halter in faktischer Hinsicht gleichwohl präjudizielle Wirkung zugebilligt, weil dem Anspruch gegenüber der Haftpflichtversicherung zwar nicht der gleiche Rechtsgrund, aber der gleiche Sachverhalt zugrunde lag, der durch das Urteil gegen den Halter in allen Punkten abgeklärt worden war. Im vorliegenden Falle stützt sich der Anspruch der Klägerin gegen die beiden eingeklagten Banken nicht nur auf verschiedene Rechtsgründe, sondern auch auf verschiedene Sachverhalte: Die Bank Leu wurde mit dem rechtskräftig gewordenen Urteil zu teilweisem Schadenersatz verpflichtet, weil sie ihre vertragliche Sorgfaltspflicht aus dem ihr von der Klägerin erteilten Auftrag, Lam unter gewissen Bedingungen Provisionen auszuzahlen, verletzt hatte; der Anspruch der Klägerin gegenüber der Bank für Handel und Effekten (AG) dagegen
BGE 93 II 329 S. 337
hängt davon ab, ob diese mit ihrem Vorgehen bei der Ausstellung der Akkreditiv-Eröffnungsschreiben eine unerlaubte Handlung begangen habe, durch das erst das betrügerische Vorgehen Lams gegenüber der Bank Leu möglich geworden sei.
f) Da die Rechtskraft des Urteils des Handelsgerichts über die Ansprüche der Klägerin gegenüber der Bank Leu auf das Verhältnis dieser beiden Parteien beschränkt bleibt, ist der aus diesem Urteil abgeleitete Einwand der Berufungsbeklagten, der Klägerin stehe überhaupt kein weiterer Anspruch mehr zu, abzuweisen.
4.
Das Handelsgericht hat festgestellt, dass das Verhalten der Berufungsbeklagten für den Schaden der Klägerin kausal war, weil sie die Akkreditive in den Eröffnungsschreiben als "unwiderruflich" bezeichnete, während ihre Wirksamkeit durch den Deckungsvorbehalt aufschiebend bedingt war, und weil sie diesen Vorbehalt nicht offen in die Eröffnungsschreiben aufnahm, sondern sich mit einem blossen Hinweis auf die zwischen ihr und dem Begünstigten Lam getroffenen internen Vereinbarungen vom 13. bzw. 19. Juli 1965 begnügte; hätte sie entweder die Akkreditive nicht als unwiderruflich bezeichnet oder wenigstens das Bestehen eines Deckungsvorbehaltes ausdrücklich erwähnt, so wäre es Lam nicht möglich gewesen, die Auszahlung der Provisionen durch die Bank Leu zu erwirken. Diese Feststellungen betreffen den natürlichen Kausalzusammenhang, sind also tatsächlicher Natur und daher für das Bundesgericht verbindlich (
BGE 91 II 190
Erw. 3, 209 Erw. 4 und dort erwähnte Entscheide).
Die Vorinstanz verneint jedoch die Adäquanz dieses Kausalzusammenhanges, weil die Beklagte mit einem Missbrauch der Eröffnungsschreiben nicht zu rechnen brauchte. Ob der festgestellte natürliche Kausalzusammenhang auch rechtserheblich (adäquat) sei, ist eine vom Bundesgericht frei überprüfbare Rechtsfrage (vgl. die oben angeführten Entscheide).
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der Erfahrung des Lebens an sich geeignet war, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, so dass dieser durch jene Ursache allgemein als begünstigt erscheint (
BGE 91 II 190
Erw. 3, 210 lit. c,
BGE 89 II 250
und dort erwähnte Entscheide). Danach kommt es, wie in
BGE 87 II 127
dargelegt wurde, für die Adäquanz auf die generelle
BGE 93 II 329 S. 338
Eignung der fraglichen Ursache an, Wirkungen der eingetretenen Art zu erzeugen.
Wenn eine Bank einem ihr völlig Unbekannten Akkreditiv-Eröffnungsschreiben ausstellt, die im Titel als "Irrevocable documentary credit" bezeichnet werden, und im Begleittext lediglich erwähnt, die Krediteröffnung erfolge "according to the agreement... existing between you and our bank", so ist dieses Vorgehen geeignet, einen Dritten in den Glauben zu versetzen, das Akkreditiv sei wirklich unwiderruflich, und die Vereinbarung auf die Bezug genommen wird, sei rein interner Art und beeinträchtige die Gültigkeit des Akkreditivs in keiner Weise. Die Richtigkeit dieser Auffassung wird dadurch bestätigt, dass auch der Akkreditiv-Spezialist der Bank Leu hinter diesem Hinweis nichts Verdächtiges vermutete, offenbar deshalb, weil die Ausstellung eines als unwiderruflich bezeichneten Akkreditivs unter gleichzeitiger Einschaltung einer Bedingung im Text gegen die Gebräuche im Akkreditivwesen verstösst, wie bei der Behandlung der Frage der Widerrechtlichkeit noch näher auszuführen sein wird.
Ob die Beklagte mit einem Missbrauch ihrer an eine Bedingung geknüpften Eröffnungsschreiben zu rechnen brauchte oder nicht, ist daher für die Entscheidung der Rechtsfrage nach der Adäquanz nicht erheblich. Es genügt, dass ihr Verhalten allgemein geeignet war, einen Missbrauch zu ermöglichen, und das traf hier zu. Denn selbst aussergewöhnliche Folgen können unter Umständen adäquat sein (
BGE 80 II 343
,
BGE 87 II 127
). Die eingetretene Folge war übrigens keineswegs aussergewöhnlich. Die Ausstellung von Akkreditiv-Eröffnungsschreiben wird häufig, wenn nicht sogar in der Regel, eben gerade zu dem Zweck verlangt, sich gegenüber Dritten über bestehende Geschäftsbeziehungen, bzw. über zur Verfügung stehende Kredite auszuweisen.
Die Beklagte wendet ein, der Kausalzusammenhang zwischen ihrem Verhalten und dem Schaden der Klägerin sei dadurch unterbrochen worden, dass der Sachbearbeiter der Bank Leu nach deren eigenen Ausführungen den Vorbehalt nicht übersehen habe. Eine Feststellung dieses Inhaltes findet sich im angefochtenen Urteil jedoch nicht; dagegen nimmt die in das Protokoll der Vorinstanz aufgenommene Minderheitsbegründung aufeine dahin gehende (in der Klageantwort abgegebene) Parteierklärung der Bank Leu Bezug und leitet aus ihr eine Unterbrechung
BGE 93 II 329 S. 339
der Kausalkette ab, weil die Bank Leu den von der Beklagten geschaffenen Gefahrzustand erkannt, dem Vorbehalt aber nicht die gebührende Beachtung geschenkt und darum die Auszahlung der Provisionen an den Betrüger Lam allein zu verantworten habe.
Dieser Auffassung wäre jedoch selbst dann nicht beizupflichten, wenn das Urteil der Vorinstanz die in Frage stehende Feststellung enthielte oder wenn anzunehmen wäre, die Beklagte könne sich zu ihrer Entlastung auf die Parteierklärung ihrer damaligen Streitgenossin berufen. Denn es bestand, wie bereits ausgeführt, kein Anlass, bei einem als unwiderruflich bezeichneten Akkreditiv an eine aufschiebende Bedingung zu denken, die es praktisch wertlos machte; die Annahme, die fragliche Wendung beziehe sich auf einen die Gültigkeit des Akkreditivs nicht berührenden Umstand, z.B. aufeinen Zahlungsmodus oder auf eine frühere Zusicherung, das Akkreditiv auszustellen, lag näher, zumal die Ausstellerin eine als seriös geltende schweizerische Bank war. Eine unverständliche Nichtbeachtung einer Akkreditivbestimmung durch die Bank Leu, die die Kausalkette unterbrechen würde, wäre deshalb zu verneinen.
5.
Das Handelsgericht hat die Widerrechtlichkeit des Verhaltens der Beklagten mit der Begründung verneint, diese habe wohl Akkreditive ausgestellt, die "der letzten Klarheit ermangelten", doch habe sie nichts Unwahres oder Unrichtiges bestätigt, sondern genau das, was zwischen den Akkreditivparteien abgesprochen worden sei; wie der Begriff "unwiderruflich" zu verstehen sei, habe sich aus den Vereinbarungen vom 13. bzw. 19. Juli 1965 ergeben.
Diese Auffassung ist unhaltbar. Nach allgemein anerkanntem Rechtssatz muss, wer einen Zustand schafft, der einen andern schädigen könnte, die zur Vermeidung eines Schadens erforderlichen Vorsichtsmassnahmen treffen (
BGE 93 II 92
Erw. 2,
BGE 82 II 28
und dort angeführte Entscheide). Die Unterlassung solcher Vorsichtsmassnahmen ist rechtswidrig.
Die Beklagte hatte von der SOFITEX SA in Zürich die Mitteilung erhalten, sie beabsichtige, die Beklagte mit der Eröffnung eines unwiderruflichen Akkreditivs über US $ 210 725 zugunsten eines in Wien wohnhaften Dr. Lam zu beauftragen. Da es sich bei dem Begünstigten um einen ihr unbekannten Ausländer handelte, erklärte sich die Beklagte zur Eröffnung dieses Akkreditivs nur unter der Bedingung bereit, dass es nur wirksam werde,
BGE 93 II 329 S. 340
wenn der Endkäufer die Akkreditivsumme innerhalb von zwei Wochen nach dem Eröffnungsdatum bei ihr hinterlege. Sie liess sich daher von Lam eine entsprechende schriftliche Erklärung geben, in der er sich überdies verpflichtete, beim Fehlen der Deckung von dem Akkreditiv keinen Gebrauch zu machen. In gleicher Weise ging sie bei der Eröffnung des zweiten Akkreditivs über US $ 51 000 vor. So sicherte sie sich gegen die von ihr erkannten Gefahren, die sich aus der Eröffnung der Akkreditive zugunsten des ihr nicht bekannten Dr. Lam allenfalls ergeben konnten. Damit durfte sie sich jedoch nicht begnügen. Es lag auf der Hand, dass der Begünstigte von den Akkreditiven gegenüber Dritten, insbesondere gegenüber der Warenverkäuferin und der allenfalls von dieser mit der Abwicklung des Akkreditivs beauftragten Bank, Gebrauch machen könnte. Sie hatte daher darauf Bedacht zu nehmen, dass auch solche Dritte nicht Gefahr liefen, zu Schaden zu kommen. Das geboten ihr schon die "Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" (Ausgabe 1962), wonach Akkreditive "vollständig und genau" sein (allgemeine Regeln und Begriffsbestimmungen, lit. b) und insbesondere "deutlich angeben" sollen, ob sie widerruflich oder unwiderruflich sind (Art. 1 Abs. 2). Diese von der Internationalen Handelskammer in Paris aufgestellten Richtlinien sind zwar nicht objektives Recht, so dass ein Verstoss gegen sie an sich noch keine Widerrechtlichkeit begründet. Aber sie dürfen herangezogen werden bei der Beantwortung der Frage, ob der Akkreditiv-Aussteller einen Gefahrzustand schuf.
Die Beklagte war daher verpflichtet, den mit dem Begünstigten vereinbarten Deckungsvorbehalt klar und unmissverständlich in die Eröffnungsschreiben aufzunehmen, oder aber die Akkreditive dem Begünstigten erst nach Erhalt der Deckung auszuhändigen. Statt dessen begnügte sie sich mit einem blossen Hinweis auf mit dem Begünstigten getroffene interne Vereinbarungen, der nicht geeignet war, bei Dritten den Gedanken aufkommen zu lassen, es handle sich dabei um Abmachungen, die mit dem Wesen eines unwiderruflichen Akkreditivs in krassem Widerspruch stünden. Mit ihrem Vorgehen schuf die Beklagte somit die Gefahr, dass Dritte geschädigt werden könnten.
Dass die Akkreditive als "nicht übertragbar" bezeichnet wurden, vermochte einen Missbrauch nicht zu verhindern. Denn eine dennoch erfolgende Übertragung hätte lediglich zur Folge gehabt, dass der Zessionar die Akkreditivsumme bei der mit
BGE 93 II 329 S. 341
ihrer Auszahlung beauftragten Bank nur gemeinsam mit dem Begünstigten gegen Übergabe der Warendokumente hätte erheben können. Das war für den Dritten (den Warenverkäufer und dessen Bank) kein Anlass, eine Übertragung abzulehnen, an der Gültigkeit der Akkreditive zu zweifeln oder sie wegen der Unübertragbarkeit als wertlos zu betrachten.
Da die Beklagte für Dritte einen Gefahrzustand schuf, den sie durch die klare Aufnahme des Deckungsvorbehaltes in die Eröffnungsschreiben hätte vermeiden können und sollen, war ihr Verhalten widerrechtlich.
6.
Die Beklagte bzw. ihre Organe und Angestellten trifft schliesslich auch ein Verschulden, weil sie die nach den Umständen gebotenen Sorgfaltspflichten fahrlässig nicht erfüllten. Ihr Verschulden würde um so schwerer wiegen, wenn es zutreffen sollte - (wie der Anwalt der beiden Beklagten im kantonalen Verfahren behauptete, im angefochtenen Urteil jedoch nicht festgestellt wird) -, dass die Bank Leu einen Angestellten mit der von der Beklagten bloss visierten Kopie des Akkreditiv-Eröffnungsschreibens vom 19. Juli 1965 zu der Beklagten sandte, um eine rechtsgültig unterzeichnete Kopie einzuholen, und dass die Beklagte ihm diese aushändigte, ohne darauf hinzuweisen, dass das Akkreditiv vorläufig wertlos sei. Dabei musste sie aus der Vorsprache des Angestellten der Bank Leu ersehen, dass Lam das Akkreditiv-Eröffnungsschreiben bereits am Ausstellungstage gegenüber Dritten zu verwenden im Begriffe war.
7.
a) Die Beklagte haftet somit grundsätzlich - unter Vorbehalt eines Abzuges wegen allfälligen Mitverschuldens der Klägerin - für den nach dem Urteil gegenüber der Bank Leu noch verbleibenden Schaden im Ausmass von zwei Dritteln des Gesamtschadens.
Im Urteil über die Klage gegen die Bank Leu hat das Handelsgericht der Klägerin ein ganz erhebliches Selbstverschulden zur Last gelegt, weil sie sich mit Lam "auf ein Millionengeschäft einliess, ohne schriftliche Verträge oder mindestens eine Bestätigung der angeblichen Käuferfirma aus Singapore zu verlangen" (Urteil S. 23). Insbesondere sei es auch unvorsichtig gewesen, sich mit Akkreditiven zu begnügen, in denen Lam als Begünstigter bezeichnet war; zumindest hätte sie Verdacht schöpfen müssen, als Lam verlangte, dass die Akkreditive als unübertragbar zu bezeichnen seien, ihr aber gleichzeitig seine Ansprüche aus diesen abtrat. Das Handelsgericht kürzte daher den Anspruch der Klägerin gegenüber der Bank Leu um zwei Drittel.
BGE 93 II 329 S. 342
Die Klägerin bestreitet, dass sie ein Mitverschulden an dem durch die Beklagte zu verantwortenden Schaden treffe. Nach der Ansicht der Beklagten muss der Anspruch der Klägerin wegen überwiegenden Selbstverschuldens auf eine höchstens symbolische Summe herabgesetzt werden.
b) Die Funktion des Akkreditivs besteht darin, zum Schutze beider Kaufvertragsparteien die beidseitige ordnungsgemässe Vertragserfüllung zu sichern. Der Käufer, bzw. die von ihm mit der Akkreditivstellung beauftragte Bank, soll den Kaufpreis nur gegen Übergabe der Dokumente freigeben müssen, die das Vorhandensein sowie die vertragsgemässe Beschaffenheit der Ware belegen und ihm die Verfügungsgewalt über diese verschaffen. Der Verkäufer seinerseits soll die Dokumente nur aus der Hand geben müssen, wenn Gewähr dafür besteht, dass ihm der in Form des Akkreditivs bereitgestellte Kaufpreis ausbezahlt wird (
BGE 90 II 307
).
Dadurch, dass die Klägerin Sicherstellung des Kaufpreises durch Akkreditive vor Lieferung der Ware forderte, hat sie - in Bezug auf den Vollzug des Kaufgeschäftes - alles getan, was bei einem solchen Geschäft geboten war. Eine nähere Erkundigung über Lam oder über den Käufer der Ware war vom Moment an, da gültige, unwiderrufliche Akkreditive vorgelegt wurden, unnötig; das gilt auch für die Zeit vor der Bestellung der Akkreditive, da die Klägerin - nach dem zeitlichen Ablauf der Ereignisse zu schliessen - keine Vorkehren traf, die bei Nichtzustandekommen des Vertrags oder der Akkreditivbestellung nachteilig gewesen wären. Insoweit kann ihr daher keine Unvorsichtigkeit zur Last gelegt werden.
Anders verhält es sich dagegen in Bezug auf die Ausrichtung der Provision an Lam. Da diese nicht erst bei der Aushändigung der Dokumente über die Ware und der Zahlung der Akkreditivsumme durch die Ausstellerin des Akkreditivs, sondern schon auf blosse Vorlegung einer rechtsgültig unterzeichneten Kopie des Akkreditiv-Eröffnungsschreibens auszurichten war, bestand für die Klägerin Anlass, die Forderung Lams nach Ausstellung unübertragbarer Akkreditive gründlich zu überlegen. Wie bereits ausgeführt wurde, schloss die Unübertragbarkeit die ordnungsgemässe Abwicklung des Akkreditivgeschäftes nicht aus; sie hatte bloss zur Folge, dass der Begünstigte mit dem Zessionar zusammen bei der Bank mitwirken musste, um die Zahlung der Akkreditivsumme zu veranlassen. Diese Mitwirkung Lams war aber, wenn ihm die Provision vorher ausgerichtet wurde, nicht mehr
BGE 93 II 329 S. 343
gewährleistet. Es bestand somit die Gefahr, dass der Vollzug des Geschäftes, d.h. die Zahlung des Kaufpreises gegen Aushändigung der Dokumente, durch Nichtmitwirken des Begünstigten Lam verunmöglicht werde. Das war für die Klägerin ein Grund, sich über Lam und über die angebliche Käuferin zu erkundigen. Dass sie dies unterliess, gereicht ihr zum Mitverschulden. Sie hat sich die Tragweite der Unübertragbarkeitsklausel bei Ausrichtung der Provision vor Auszahlung der Akkreditivsumme nicht genügend überlegt, oder falls sie es tat, das damit verbundene Risiko in Kauf genommen. Hätte sie - aus diesem Grunde, nicht aus der Befürchtung, der Kaufpreis könnte allenfalls nicht bezahlt werden - die sich aufdrängenden Erkundigungen eingezogen, so wäre es nicht zur Auszahlung der Provision gekommen.
c) Diese Unterlassung wiegt jedoch nicht derart schwer, dass sie auch der Beklagten gegenüber eine Herabsetzung des Anspruchs der Klägerin um zwei Drittel rechtfertigen würde. Im Vergleich zu dem von der Beklagten als Akkreditiv-Ausstellerin begangenen Fehler erscheint die mangelnde Vorsicht der Klägerin als ein verhältnismässig leichtes Verschulden. Sie dachte verständlicherweise in erster Linie an die Sicherung des Kaufpreises und war offenbar dem raffinierten Vorgehen des Betrügers Lam nicht gewachsen. Ausserdem hatte sie die Bank Leu als ihre Vertrauensbank eingeschaltet und durfte annehmen, diese werde sie aufmerksam machen, falls ihre Aufträge betreffend den Inhalt der Akkreditive für sie nachteilig sein könnten; damit soll allerdings nicht gesagt sein, dass im vorliegenden Fall eine solche Pflicht der Bank Leu bestand. Entscheidend war für die Schädigung der Klägerin in erster Linie die Ausstellung der Akkreditiv-Eröffnungsschreiben, in denen die Akkreditive zu Unrecht als unwiderruflich bezeichnet waren. Dadurch hat die Beklagte den Betrüger Lam überhaupt in die Lage versetzt, die Auszahlung der Provision zu erwirken.
d) In Würdigung aller Umstände ist eine Herabsetzung des Schadenersatzanspruchs der Klägerin um einen Viertel angemessen. Da sie von der Bank Leu bereits einen Drittel erhalten hat, ist die Beklagte nur noch zur Bezahlung von 5/12 des Gesamtschadens von Fr. 150 694.80 zu verurteilen, was Fr. 62 789.50 ausmacht.
8.
In Bezug auf den Verzugszins ist davon auszugehen, dass die Klägerin auf jedem der beiden Schadensposten, d.h. auf der am 15. Juli 1965 ausbezahlten Provision von Fr. 104 493.70
BGE 93 II 329 S. 344
und auf der am 19. Juli 1965 ausbezahlten zweiten Provision von Fr. 46 201.10, je einen Viertel selber zu tragen hat. Das Handelsgericht hat jedoch der Klägerin auf dem ganzen Betrag von Fr. 50 231.70, zu dessen Bezahlung es die Bank Leu verurteilte, 5% Verzugszins ab 15. Juli 1965, dem Datum der ersten Provisionszahlung, zugesprochen. Der Beklagten gegenüber steht der Klägerin somit ein Verzugszinsanspruch ab 15. Juli 1965 für die erste Provisionszahlung nur noch zu auf dem Unterschied zwischen dem von der Bank Leu bezahlten Betrag von Fr. 50 231.70 und drei Vierteln von Fr. 104 493.70=Fr. 78 370.30, mithin auf Fr. 28 138.60; auf den drei Vierteln des zweiten Schadenspostens von Fr. 46 201.10, d.h. auf Fr. 34 650.90, läuft der Verzugszins ab 19. Juli 1965.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 30. November 1966 gegenüber der Beklagten Bank für Handel und Effekten (AG) aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, an die Klägerin zu zahlen:
a) Fr. 28 138.60 nebst 5% Zins seit 15. Juli 1965;
b) Fr. 34 650.90 nebst 5% Zins seit 19. Juli 1965.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.


header:
Urteilskopf
114 II 339
62. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. November 1988 i.S. D. gegen W. und Obergericht des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 267 OR
i.V.m.
Art. 12 BMM
. Unterschiedliche Kündigungsfristen.
Es ist zulässig, für Mieter und Vermieter unterschiedliche Kündigungsfristen zu vereinbaren, sofern
Art. 267 OR
nicht verletzt wird. Dabei spielt es keine Rolle, welcher Vertragspartei eine kürzere Frist eingeräumt wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 340
BGE 114 II 339 S. 340
A.-
Mit Vertrag vom 5. Januar 1986 vermietete D. Frau W. eine 3-Zimmer-Wohnung. Hinsichtlich der Mietdauer vereinbarten sie:
"Kündigung: vier Monate (mindestens vier Monate) zum voraus jeweils auf 15.3. resp. 15.9. Der Vertrag ist frühestens kündbar auf 15.9.1990, ausgenommen wenn der Vermieter die Wohnung selbst beziehen möchte."
Am 29. Januar 1987 kündigte W. den Vertrag auf den 15. Juni 1987.
B.-
D. anerkannte die Kündigung nicht, setzte in der Folge den vertraglichen Mietpreis für den Monat Oktober 1987 von Fr. 2'300.-- in Betreibung und ersuchte auf Rechtsvorschlag der Mieterin hin um provisorische Rechtsöffnung, welche ihm der Amtsgerichtspräsident III von Luzern-Land am 17. Dezember 1987 gewährte.
Das Obergericht des Kantons Luzern hob den angefochtenen Entscheid am 21. April 1988 auf und verweigerte die Rechtsöffnung. Es erwog, die für Vermieter und Mieter unterschiedlich vereinbarte zeitliche Vertragsbindung verstosse gegen
Art. 12 BMM
und sei unbeachtlich. Die Kündigung der Mieterin sei auf den 15. September 1987 gültig, ein Mietpreis für den Monat Oktober 1987 damit nicht mehr geschuldet.
C.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt D. dem Bundesgericht, diesen Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventuell die nachgesuchte provisorische Rechtsöffnung zu gewähren.
W. und das Obergericht des Kantons Luzern tragen auf Abweisung der Beschwerde an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
b) Die Parteien haben für ihren Mietvertrag eine Mindestdauer bis zum 15. September 1990 vereinbart, welche für den Vermieter nicht bindend sein sollte, sofern er das Mietobjekt zum
BGE 114 II 339 S. 341
Eigengebrauch beanspruche. Eine Kündigung sollte nachher unter Beobachtung einer Frist von vier Monaten auf den 15. März oder 15. September eines jeden Jahres zulässig sein.
Das schweizerische Obligationenrecht kennt zum Mietvertrag keine dem Arbeitsvertragsrecht (
Art. 336 Abs. 2 OR
) entsprechende Bestimmung, welche für die Parteien unterschiedliche Kündigungsfristen oder -termine nicht zulassen würde. Daraus schliessen Lehre und Rechtsprechung, es sei gesetzlich zulässig, die Kündigungsformalitäten für Mieter und Vermieter unterschiedlich zu regeln (Urteil des Bundesgerichts vom 1. Dezember 1982 i.S. Garage Cornavin S.A. c. CFF, E. 2c am Ende, in
BGE 108 II 416
ff. nicht publiziert; vgl. auch
BGE 112 II 69
ff.; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 8 zu
Art. 267 OR
; SCHMID, N. 24 zu
Art. 267 OR
). Dieselbe Auffassung vertritt der Bundesrat in seiner Botschaft vom 27. März 1985 zur Volksinitiative "für Mieterschutz", zur Revision des Miet- und Pachtrechts im Obligationenrecht und zum Bundesgesetz über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen (BBl 1985 I 1389ff., 1448). Daran ist nach den Grundsätzen der Vertragsfreiheit unverändert festzuhalten. Schranken der Parteiautonomie, welche sich im Einzelfall aus
Art. 2 ZGB
oder
Art. 20 OR
ergeben können, stehen vorliegend ausser Frage.
Nach
Art. 12 Abs. 1 BMM
sind bei Mieten auf unbestimmte Dauer die gesetzlichen Kündigungsfristen und -termine des
Art. 267 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 OR
relativ zwingend, indem sie zwar vertraglich verlängert, nicht aber verkürzt werden dürfen. In der Literatur werden dazu im wesentlichen bloss unterschiedliche Auffassungen zur Frage vertreten, ob der zwingende Charakter der Norm beidseitig sei, d.h. für Vermieter und Mieter gleichermassen gelte (so z.B. BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, S. 129; SCHMID, N. 39 zu
Art. 267 OR
), oder nur den Mieter schütze, weshalb dieser vertraglich zu einer kürzeren als der gesetzlichen Kündigungsfrist ermächtigt werden könne (so z.B. GUIDE DU LOCATAIRE, Herausgeber: Fédération romande des locataires, S. 188; GMÜR/CAVIEZEL, Mietrecht-Mieterschutz, S. 124; MIETRECHT FÜR DIE PRAXIS, Herausgeber: Schweiz. Mieterverband S. 162; BEAT MEYER, Mietrecht im Alltag, S. 34). Zur Frage, ob in Berücksichtigung der als zwingend erklärten Bestimmungen des Obligationenrechtes weiterhin unterschiedliche Kündigungsfristen vereinbart werden können oder ob solche Vereinbarungen durch
Art. 12 Abs. 1 BMM
ebenfalls ausgeschlossen sind, hält einzig BARBEY unter Hinweis auf
BGE 114 II 339 S. 342
BGE 108 II 416
ausdrücklich auch nach Massgabe von
Art. 12 Abs. 1 BMM
unterschiedliche Fristen für zulässig (a.a.O., S. 129 Fn. 410). Demgegenüber vertritt RENE MÜLLER (Der Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 30. Juni 1972, Diss. Zürich 1976, S. 152) die Auffassung, der Zweck des Erlasses verbiete auch in dieser Hinsicht eine Bevorzugung des Vermieters, so dass zwar
Art. 267 OR
beachtende, jedoch für die Parteien unterschiedlich vereinbarte Kündigungsfristen nur zulässig seien, wenn sie den Mieter privilegierten. Diese Auffassung findet im Erlass selbst keine Stütze. Auch die teleologische Auslegung führt nicht zu einem solchen Ergebnis. Zweck des Bundesbeschlusses ist es, den Mieter vor missbräuchlichen Mietzinsen und andern missbräuchlichen Forderungen des Vermieters zu schützen (
Art. 1 BMM
;
BGE 112 II 71
E. 3). Kündigungsrechtlich wird dieser Schutz auf die Ausgestaltung bisher dispositiver Normen (
Art. 267 OR
) zu zwingendem Recht beschränkt. Ausserhalb der Minimalfristen aber sind die Parteien im Rahmen ihrer Parteiautonomie weiterhin frei, ihre Vertragsbeziehungen selbst zu gestalten und dabei auch unterschiedliche Fristen und Termine zu vereinbaren. Insoweit hat der BMM die bisherige Rechtslage nicht verändert. So geht denn auch der Bundesrat in der erwähnten Botschaft vom 27. März 1985, nach welcher die gesetzlichen Kündigungsfristen und -termine ebenfalls relativ zwingend ausgestaltet werden sollen (BBl 1985 I 1508, Vorschlag zu
Art. 267 Abs. 1 OR
), weiterhin davon aus, unterschiedliche Regelungen für Vermieter und Mieter seien zulässig (a.a.O., S. 1448). Eine andere Auslegung von
Art. 12 Abs. 1 BMM
ist schlechterdings unhaltbar und damit willkürlich. Entsprechend ist der angefochtene Entscheid aufzuheben.