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Urteilskopf
119 II 201
41. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. Juni 1993 i.S. E. H. gegen O. H. (Berufung)

regeste:
Regeste
Besuchsrecht des nichtobhutsberechtigten Elternteils (
Art. 156 Abs. 2 und
Art. 273 ZGB
).
1. Im Scheidungsverfahren gilt für die Kinderzuteilung und namentlich auch für die Regelung des Besuchsrechts uneingeschränkt die Offizialmaxime. Demzufolge sind weder neue Begehren ausgeschlossen, noch ist das Bundesgericht an die Anträge der Parteien gebunden; das Verbot der reformatio in peius gilt nicht (E. 1).
2. Der Scheidungsrichter ordnet die persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kindern grundsätzlich endgültig und dauerhaft. Eine den gegebenen Verhältnissen bloss für eine begrenzte Zeitspanne angepasste, indessen auf Dauer getroffene Regelung des Besuchsrechts verletzt diesen Grundsatz (E. 3).
3. Ist das Kindeswohl selbst bei einer Ausübung des Besuchsrechts unter Aufsicht gefährdet, und kann dieser Gefahr nicht durch andere Massnahmen wirksam und dauerhaft begegnet werden, so ist das Besuchsrecht zu verweigern (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 202
BGE 119 II 201 S. 202
A.-
Mit Urteil vom 21. Dezember 1992 schied das Obergericht des Kantons Luzern die Ehe der E. und des O. H. und genehmigte die Vereinbarung der Parteien über die Nebenfolgen. Danach wurden die Kinder M. und D. unter die elterliche Gewalt der E. H. gestellt (Ziffer 2); das Gericht ordnete eine Erziehungsbeistandschaft an und beauftragte die Vormundschaftsbehörde Emmen damit, den Kindern einen Beistand zu ernennen, welcher die Ausübung des Besuchsrechts zu überwachen und die entsprechenden Termine nach Rücksprache mit den Parteien festzulegen habe; ferner verfügte es, dass die Ausübung des Besuchsrechts in Anwesenheit einer Drittperson zu erfolgen habe, welche vom Beistand beauftragt werde, sofern dieser nicht persönlich anwesend sein könne; das Obergericht erklärte sodann den Beistand für berechtigt, die nötigen Einzelheiten für eine reibungslose Abwicklung der Besuche selber verbindlich festzulegen, und wies ihn schliesslich an, die Parteien bei der Wiederherstellung des Vertrauensverhältnisses zu unterstützen (Ziffer 3). Die Vorinstanz räumte O. H. im weiteren das Recht ein, die Kinder nach den Weisungen des Beistands pro Monat zweimal vier Stunden zu besuchen oder zu sich auf Besuch zu nehmen (Ziffer 4).
B.-
E. H. hat Berufung eingelegt mit dem Antrag, Ziffer 4 des Urteils des Obergerichts aufzuheben und durch folgenden Urteilsspruch zu ersetzen:
"Der Beklagte sei für berechtigt zu erklären, die Kinder M. und D. pro
Monat zweimal vier Stunden zu sich auf Besuch zu nehmen, sofern er durch
eine schriftliche Bestätigung eines Psychotherapeuten gegenüber der
Klägerin nachweist, dass er eine Psychotherapie begonnen hat; andernfalls
sei die Besuchsrechtsausübung des Beklagten bis zur Therapie-Aufnahme zu
stornieren.
BGE 119 II 201 S. 203
Weist der Beklagte mittels schriftlicher Bestätigung eines
Psychotherapeuten den erfolgreichen Abschluss der Psychotherapie nach, sei
er für berechtigt zu erklären, die beiden Kinder jeweils am ersten Sonntag
eines jeden Monats von 0900-1800 Uhr sowie am 26. Dezember ohne Aufsicht
einer Drittperson zu sich zu nehmen."
O. H. schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, hebt die Ziffern 3 und 4 des vorinstanzlichen Urteils auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Im Scheidungsverfahren gilt für die Kinderzuteilung und die damit unmittelbar zusammenhängenden Fragen, also auch für die Regelung des Besuchsrechts, uneingeschränkt die Offizialmaxime (
BGE 96 II 73
E. 2 mit Hinweisen). Demzufolge sind weder neue Begehren ausgeschlossen, noch ist das Bundesgericht an die Anträge der Parteien gebunden (
BGE 82 II 470
, vgl. auch
BGE 116 II 386
E. 2;
BGE 108 II 375
,
BGE 96 II 73
E. 2). Es kann somit offenbleiben, inwiefern die Begehren der Klägerin neu sind; nicht von Bedeutung ist ausserdem, dass diese lediglich die Aufhebung von Ziffer 4 des angefochtenen Urteils verlangt. Sodann gilt das Verbot der reformatio in peius nicht (BÜHLER/SPÜHLER, N. 43 zu
Art. 156 ZGB
mit Hinweisen).
2.
Das Obergericht geht in tatsächlicher Hinsicht davon aus, der Beweis für einen sexuellen Missbrauch von M. durch den Beklagten sei zwar nicht strikte erbracht, der Verdacht diesem gegenüber jedoch begründet. Das Kindeswohl sei ausserdem bei Ausübung des Besuchsrechts infolge des gestörten Vertrauensverhältnisses unter den Parteien gefährdet, welches die noch kleinen Kinder verunsichere und sie in einen Loyalitätskonflikt bringe. Der Beklagte habe erwiesenermassen physische und psychische Probleme und befinde sich seit längerer Zeit in ärztlicher Behandlung; der Vorwurf sexuellen Missbrauchs von M. aber auch die ganze Scheidungssituation belaste ihn sehr; die Klägerin, welche als Kind selbst missbraucht worden sei, habe wegen ihrer persönlichen sexuellen Erlebnisse Schwierigkeiten; sie habe offensichtlich das Vertrauen in den Beklagten verloren und sei gerade bezüglich der Ausübung des Besuchsrechts voller Angst. Unbestritten sei anderseits, dass die Kinder den Beklagten liebten und gerne zu ihm gingen, zu ihm eine gute Beziehung hätten, die aufrechtzuerhalten und weiterzuentwickeln
BGE 119 II 201 S. 204
ebenfalls im Kindesinteresse liege. Ein Anlass, das Besuchsrecht zu verweigern, bestehe nicht; hingegen verlange die nachgewiesene Gefährdung des Kindeswohls nach flankierenden Massnahmen für die Ausübung dieses Rechts. Da die von der Klägerin geforderte psychotherapeutische Behandlung des Beklagten nicht mehr verhältnismässig sei und zudem als fraglich erscheine, ob damit überhaupt ein Erfolg garantiert werden könne, dürfte insbesondere auch im Hinblick darauf, dass die beiden Kinder noch klein seien, ein begleitetes Besuchsrecht dem Kindeswohl zur Zeit am besten dienen. Zu diesem Zweck sei die bestehende Erziehungsbeistandschaft fortzuführen und anzuordnen, dass das Besuchsrecht nur in Anwesenheit einer Drittperson ausgeübt werden dürfe. Der Beklagte habe die Möglichkeit, durch eine Therapie oder auf andere Weise zu bestätigen, dass er das für die Ausübung eines uneingeschränkten Besuchsrechts notwendige Vertrauen auch wirklich verdiene, während die Klägerin ihrerseits alles zu unterlassen habe, was das Verhältnis der Kinder zum Beklagten beeinträchtigen könnte; im übrigen stehe es beiden Parteien frei, bei veränderten Verhältnissen eine Änderung der Besuchsrechtsregelung zu verlangen.
Die Klägerin rügt, die vom Obergericht getroffene Ordnung des Besuchsrechts verstosse gegen die Kindesinteressen. Sie macht im wesentlichen geltend, eine trotz des bestehenden Gefahrenzustandes für den Beklagten an keinerlei Bedingungen geknüpftes, im Verfahren um Erlass vorsorglicher Massnahmen Anfang 1991 als bloss vorläufige Regelung angeordnetes begleitetes Besuchsrecht auf Dauer bestehenzulassen, wirke sich auf die Entwicklung der Kinder negativ aus, verursache einen unverantwortbaren Aufwand und vermöge, so wie es praktiziert werde, die Sicherheit der Kinder ohnehin nicht zu gewährleisten. Angesichts der Einschränkungen und Belastungen, denen die Kinder, sie selber und auch das mit der Überwachung betraute Sozialamt unterworfen seien, erweise es sich keineswegs als unverhältnismässig, dem Beklagten als Voraussetzung für die Einräumung des Besuchsrechts aufzutragen, sich der notwendigen psychotherapeutischen Behandlung zu unterziehen.
3.
Art. 156 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 273 ZGB
räumt dem Elternteil, welcher durch die Scheidung die elterliche Gewalt verliert, einen Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr mit seinen Kindern ein. Dieses Recht steht ihm um seiner Persönlichkeit willen zu (
BGE 111 II 407
; HINDERLING, Das Schweizerische Ehescheidungsrecht, Zusatzband, Zürich 1981, S. 105) und darf ihm daher gemäss
Art. 274 Abs. 2 ZGB
nur aus wichtigen Gründen ganz
BGE 119 II 201 S. 205
abgesprochen werden; solche liegen vor, wenn die ungestörte körperliche, seelische oder sittliche Entfaltung der Kinder durch ein auch nur begrenztes Zusammensein mit dem nichtobhutsberechtigten Elternteil bedroht ist, und dieser Bedrohung nicht durch geeignete Massnahmen begegnet werden kann (
BGE 107 II 302
E. 4; HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 3. Aufl. Bern 1989, S. 127 N. 19.20; HINDERLING, a.a.O., S. 106). Beim Entscheid hierüber sind die gesamten Umstände zu berücksichtigen, in ihrem Zusammenspiel zu würdigen und gegeneinander abzuwägen (BÜHLER/SPÜHLER, N. 66 zu
Art. 156 ZGB
). Der Scheidungsrichter ordnet die persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kindern nach Massgabe der zur Zeit der Urteilsfällung gegebenen und der für die Zukunft voraussehbaren tatsächlichen Verhältnisse (BÜHLER/SPÜHLER, N. 4 zu
Art. 157 ZGB
), mithin nicht bloss temporär, sondern grundsätzlich endgültig und dauerhaft (
BGE 111 II 316
E. 5).
Diesen Grundsätzen ist das Obergericht nicht gefolgt. Es geht in tatsächlicher Hinsicht davon aus, der Beweis für den sexuellen Missbrauch von M. durch den Beklagten sei zwar nicht strikte erbracht, der Verdacht diesem gegenüber jedoch begründet. Es erwägt, der Beklagte habe unter diesen Umständen eine Beschränkung seines Besuchsrechts in Kauf zu nehmen, auch wenn das für ihn ein Unrecht bedeute, falls er fälschlicherweise verdächtigt würde. Die Vorinstanz hat überdies im Unterschied zum Gutachter Dr. Heinimann für den Fall, dass etwas geschehen sein sollte, die Möglichkeit einer Wiederholung nicht als eher klein, sondern offensichtlich als erheblich eingeschätzt und deshalb angeordnet, dass das Besuchsrecht nur in Anwesenheit einer Drittperson ausgeübt werden dürfe. Das Obergericht macht diese Auflage für unbeschränkte Zeit und muss demnach in tatsächlicher Hinsicht zwangsläufig angenommen haben, durch den Zeitablauf werde sich die Gefahrenlage nicht abschwächen oder gar entfallen. Es entspricht indessen gesicherter Erfahrung, dass ein Besuchsrecht, das über Jahre - also auch, wenn die Kinder grösser geworden sind - nur unter Aufsicht ausgeübt werden kann, das seelische Gleichgewicht beeinträchtigt und damit dem Kindeswohl eindeutig abträglich ist. Dieser Erfahrungstatsache ist sich offenbar auch das Obergericht bewusst gewesen, hat es doch die Zweckmässigkeit seiner Anordnung selber dahin eingeschränkt, dass ein begleitetes Besuchsrecht dem Kindeswohl "zur Zeit" am besten diene. Mit einer den gegebenen Verhältnissen bloss für eine begrenzte Zeitspanne angepassten, indessen auf Dauer getroffenen Besuchsrechtsregelung ist die Vorinstanz ihrer Aufgabe nicht gerecht geworden; ihr Entscheid
BGE 119 II 201 S. 206
leidet ausserdem insofern an einem inneren Widerspruch, als sich ihm nicht entnehmen lässt, ob und allenfalls durch welche Massnahmen sich das bestehende Gefahrenmoment dauerhaft beseitigen liesse; die von der Klägerin geforderte Psychotherapie für den Beklagten hat das Obergericht mit der blossen, durch nichts belegten Annahme abgetan, es sei fraglich, ob damit überhaupt ein Erfolg garantiert werden könne. Obwohl die Vorinstanz selber von einem begründeten Verdacht ausgegangen ist, hat sie überdies der Forderung der Klägerin entgegengehalten, es sei nicht eindeutig bewiesen, dass der Beklagte M. effektiv sexuell missbraucht habe. Als völlig ungenügend erweist sich aber auch die an den Beklagten gerichtete Empfehlung, durch eine Therapie oder auf andere Weise zu bestätigen, dass er das für die Ausübung eines uneingeschränkten Besuchsrechts notwendige Vertrauen auch wirklich verdiene. Denn wo so hochwertige Güter wie die seelische Gesundheit und sittliche Unversehrtheit von Kindern auf dem Spiele stehen, bedarf es keiner besonders grossen Wahrscheinlichkeit ihrer Verletzung, um statt blosser Beschränkung eine vollständige Aufhebung des Besuchsrechts zu rechtfertigen (
BGE 89 II 8
). Sollte daher die Gefährdung durch geeignete andere Massnahmen als die Ausübung des Besuchsrechts unter Aufsicht nicht ausgeschlossen werden können, so wäre dem Beklagten jegliches Besuchsrecht zu versagen. Von entscheidender Bedeutung ist sodann, dass das Kindeswohl nach den Erwägungen des Obergerichts bei der Ausübung des Besuchsrechts auch durch das gegenseitige Verhalten der Parteien gefährdet ist; der Beklagte habe erwiesenermassen physische und psychische Probleme, befinde sich seit längerer Zeit in ärztlicher Behandlung, während die Klägerin ihr Vertrauen in den Beklagten - das Obergericht spricht sinnigerweise vom Angeklagten - verloren habe und in bezug auf das Besuchsrecht voller Angst sei; dieses gefährdete Vertrauensverhältnis der Parteien selbst verunsichere die noch kleinen Kinder und bringe sie in einen Loyalitätskonflikt. Unter diesen Umständen ist die Auflage, das Besuchsrecht nur unter Aufsicht auszuüben, entgegen der Auffassung des Obergerichts in keiner Weise geeignet, das stark gefährdete, das Kindeswohl beeinträchtigende Vertrauensverhältnis aufzufangen und zu verbessern. Dafür bedarf es anderer Massnahmen als der Anwesenheit Dritter. Das Obergericht hat jedoch keine anderen Massnahmen angeordnet; und solche vermöchten im übrigen die an die Klägerin gerichtete Aufforderung, alles zu unterlassen, was das Verhältnis der Kinder zum Beklagten beeinträchtigen könnte, nicht zu ersetzen.
BGE 119 II 201 S. 207
4.
Der Entscheid des Obergerichts ist demnach aufzuheben, soweit er die Regelung des Besuchsrechts betrifft (Ziffer 3 und 4). Die Sache ist zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird abzuklären haben, ob und durch welche Massnahmen den aufgrund der vorliegenden Erwägungen das Kindeswohl wesentlich beeinträchtigenden Umständen wirksam und dauerhaft begegnet werden kann; alsdann wird das Obergericht erneut darüber entscheiden müssen, ob und allenfalls unter welchen Auflagen dem Beklagten ein Besuchsrecht gewährt werden darf. Die Vorinstanz wird ausserdem darauf zu achten haben, dass durch ihren Entscheid eine endgültige und dauernde Ordnung getroffen wird. Solange das Kindeswohl durch den persönlichen Verkehr mit dem Beklagten weiterhin ernstlich gefährdet sein sollte, und dieser Gefahr durch geeignete Massnahmen nicht wirksam und dauerhaft begegnet werden kann, müsste die Einräumung eines Besuchsrechts verweigert werden.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
110 Ib 17
4. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. Februar 1984 i.S. Stiftung für Wohnungsbau der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt gegen Wehrsteuerverwaltung des Kantons Luzern und Verwaltungsgericht, Abgaberechtliche Abteilung, des Kantons Luzern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 22 Abs. 1 lit. b WStB: geschäftsmässig begründete Abschreibungen im geschäftlichen Betrieb einer Stiftung.
1. Die gewöhnliche Stiftung ist trotz der notwendigen Eintragung im Handelsregister nur buchführungspflichtig, wenn sie ein Handels-, Fabrikations- oder anderes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibt (E. 2a).
2. Buchführungspflichtige Stiftungen unterliegen einerseits der Kapitalgewinnbesteuerung gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB und haben andererseits das Recht auf Vornahme steuerlich anerkannter Abschreibungen nach Art. 22 Abs. 1 lit. b WStB (E. 2b).
3. Begriff des geschäftlichen Betriebes; Abgrenzung zur blossen Vermögensverwaltung. Unter welchen Voraussetzungen ist bei einer Stiftung, die ihr gehörende Liegenschaften vermietet, ein geschäftlicher Betrieb im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. b WStB anzunehmen (E. 3, 4)?

text:
Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 110 Ib 17 S. 18
Die Stiftung für Wohnungsbau der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt in Luzern bezweckt den Bau und den Unterhalt von Wohnungen, die in erster Linie an Arbeitnehmer der SUVA vermietet werden. Die finanziellen Mittel, die zur Erfüllung dieses Zweckes über das Stiftungsvermögen hinaus benötigt werden, beschafft sich die Stiftung grundsätzlich durch die Aufnahme von Darlehen bei der SUVA, ausnahmsweise auch durch Darlehensaufnahme bei Dritten.
Für die Wehrsteuer der 19. Periode (1977/78) wurde die Stiftung mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. ... und einem steuerbaren Vermögen von Fr. ... veranlagt. Im Einsprache- und im anschliessenden verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren verlangte sie erfolglos unter anderem die Anerkennung verbuchter Abschreibungen auf ihren Liegenschaften im Betrage von Fr. ...
Die gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 16. Oktober 1981 erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde heisst das Bundesgericht gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 WStB haben Stiftungen eine Steuer vom Einkommen zu entrichten, für deren Bemessung die Bestimmungen über die Wehrsteuer der natürlichen Personen sinngemäss Anwendung finden. Massgebend ist somit Art. 22 Abs. 1 lit. b WStB (vgl. dazu KÄNZIG, Wehrsteuer, 1. A., N 12 zu Art. 51 WStB). Nach dieser Bestimmung können vom rohen Einkommen die geschäftsmässig begründeten Abschreibungen und Rückstellungen geschäftlicher Betriebe abgezogen werden.
Es ist daher vorerst zu klären, unter welchen Voraussetzungen bei einer Stiftung von einem geschäftlichen Betrieb die Rede sein kann.
BGE 110 Ib 17 S. 19
a) Gemäss
Art. 52 Abs. 1 und 2 ZGB
bedürfen die gewöhnlichen Stiftungen zu ihrer Entstehung der Eintragung in das Handelsregister. Der Handelsregistereintrag hat für die Erlangung der Rechtspersönlichkeit konstitutive Wirkung (PATRY, Grundlagen des Handelsrechts, in Schweizerisches Privatrecht, Band VIII/1, S. 148; RIEMER, N 89 zu
Art. 81 ZGB
). Nach
Art. 957 OR
ist zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichtet, wer seine Firma in das Handelsregister einzutragen hat. In der Literatur ist von verschiedenen Autoren die Meinung vertreten worden, eintragungspflichtige Stiftungen seien unabhängig von ihrem Zweck und ihrer Tätigkeit auf jeden Fall zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichtet (vgl. die Nachweise bei KÄFER, N 106 zu
Art. 957 OR
). Die Stiftung ist jedoch ihrem Wesen nach eine juristische Person des Zivilrechts und nicht des Handelsrechts. Sie führt im allgemeinen keine Firma, wie dies der Wortlaut von
Art. 957 OR
voraussetzt. Vor allem aber betreiben Stiftungen nicht in allen Fällen ein Handels-, Fabrikations- oder anderes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe; sie haben vorwiegend die blosse Verwaltung ihres Vermögens sowie die Ausrichtung von Leistungen an Destinatäre zur Aufgabe (vgl. KÄFER, N 107 zu
Art. 957 OR
, mit weiteren Hinweisen). Buchführungspflichtig ist nur, wer zur Eintragung ins Handelsregister nach
Art. 934 OR
verpflichtet ist, nicht aber, wer - ohne ein kaufmännisches Gewerbe zu betreiben - sich zur Erlangung der Rechtspersönlichkeit eintragen muss (PATRY, a.a.O., S. 178/9). Gewöhnliche Stiftungen unterliegen daher der Buchführungspflicht nur, wenn sie im Sinne von
Art. 934 OR
ein Handels-, Fabrikations- oder ein anderes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreiben.
b) Ist eine Stiftung zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichtet, so unterliegt sie einerseits der Besteuerung von Kapitalgewinnen nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB, andererseits aber hat sie das Recht, geschäftsmässig begründete Abschreibungen und Rückstellungen nach Art. 22 Abs. 1 lit. b WStB vorzunehmen.
Diese beiden Bestimmungen des Wehrsteuerrechts hängen eng zusammen (MASSHARDT, Wehrsteuerkommentar, Ausgabe 1980, N 17 zu Art. 22 WStB). Der Ausdruck "geschäftlicher Betrieb" in Art. 22 Abs. 1 lit. b WStB ist gleichbedeutend wie der Begriff "Unternehmen" in Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB. Allerdings setzt ein geschäftlicher Betrieb im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. b WStB nach konstanter Praxis nicht notwendigerweise voraus, dass der Steuerpflichtige der Buchführungspflicht unterliegt (
BGE 91 I 289
E. 3a;
BGE 110 Ib 17 S. 20
Urteil vom 26. August 1982 in ASA 52, 367 E. 4c; ASA 38, 397 E. 4b; KÄNZIG, a.a.O., 2. A., N 92 zu Art. 22 WStB, mit vielen weiteren Nachweisen). Diese Praxis ist im Hinblick auf kapitalintensiv ausgeübte liberale Berufe (z.B. Führung einer grossen Arztpraxis) oder handwerkliche Betriebe sinnvoll und gerechtfertigt. In diesen Sondersituationen ist vielfach ein Abschreibungsbedarf (für berufliche Gegenstände, die sich entwerten, aber nicht zulasten der Rechnung des Anschaffungsjahres gekauft wurden) gegeben, ohne dass aber ein nach kaufmännischen Grundsätzen betriebenes Gewerbe vorliegt (vgl. PATRY, a.a.O., S. 81-83). Anders verhält es sich bei Stiftungen. Stiftungen widmen sich entweder der blossen Vermögensverwaltung und führen damit keinen geschäftlichen Betrieb, der die Buchführungspflicht zur Folge hat. In diesem Fall unterliegen sie weder der Kapitalgewinnsteuer nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB, noch haben sie das Recht auf die Vornahme wehrsteuerrechtlich anerkannter Abschreibungen gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. b WStB. Oder eine Stiftung führt einen geschäftlichen Betrieb und unterliegt damit der Buchführungspflicht sowie der Kapitalgewinnbesteuerung; als Korrelat dazu kann sie geschäftsmässig begründete Abschreibungen und Rückstellung steuerlich wirksam vornehmen. Ob allenfalls bei Stiftungen, die einen Landwirtschaftsbetrieb führen, eine Ausnahme zu machen wäre, braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden (vgl. zur traditionellen Sonderbehandlung der Landwirtschaft im Buchführungsrecht PATRY, a.a.O., S. 81/82).
Im folgenden ist demnach zu untersuchen, wann eine Stiftung einen die Buchführungspflicht auslösenden geschäftlichen Betrieb führt, der einerseits die Pflicht zur Kapitalgewinnbesteuerung und andererseits das Recht auf Vornahme steuerlich anerkannter Abschreibungen in sich schliesst.
3.
a) Wie der Begriff des geschäftlichen Betriebes zu verstehen ist, lässt sich nicht direkt dem Wehrsteuerbeschluss entnehmen. Das Bundesgericht hat in Anlehnung an in der Literatur entwickelte Kriterien unter einem geschäftlichen Betrieb die selbständige und berufsmässige Ausübung entweder einer kommerziellen Tätigkeit im eigentlichen Sinne (Kauf, Herstellung und Verkauf von Waren) oder einer anderen gewinnstrebigen Tätigkeit mit Hilfe gewisser kommerzieller Methoden verstanden (
BGE 91 I 287
E. 1). Ein geschäftlicher Betrieb ist eine Unternehmung im Sinne einer organisierten Einheit von Kapital und Arbeit (
BGE 91 I 287
E. 1; Urteil vom 26. August 1982 in ASA 52, 363 ff., 366 E. 4a;
BGE 110 Ib 17 S. 21
KÄNZIG, a.a.O., 1. A., N 61 zu Art. 22; GUEX, Der Begriff des Geschäfts- und Gewerbebetriebes im schweizerischen Steuerrecht im Hinblick auf die Vornahme steuerrechtlich tolerierter Abschreibungen, Diss. Zürich 1951, S. 106; LENHARD, Abschreibungen und Rückstellungen im schweizerischen Steuerrecht, Diss. St. Gallen 1969, S. 63; E. BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 3. A., S. 207; I. BLUMENSTEIN, Die allgemeine eidgenössische Wehrsteuer, S. 94; vgl. zum Ganzen auch PATRY, a.a.O., S. 70 ff.). Als Gegenstand eines geschäftlichen Betriebes kommen nicht nur Kauf, Herstellung und Verkauf von Waren oder Liegenschaften in Betracht, sondern u.a. auch Dienstleistungen. So kann an sich auch die Vermietung Gegenstand eines geschäftlichen Betriebes sein (vgl.
BGE 91 I 288
/9 E. 2: Vermietung eines Hochseeschiffes; ASA 41, 34 ff.: Vermietung einer im Baurecht erstellten Lagerhalle). Bei der Annahme, die Vermietung von Liegenschaften sei Gegenstand eines geschäftlichen Betriebes, ist jedoch grösste Zurückhaltung geboten, denn die Vermietung eigener Liegenschaften gehört ausgesprochen zur üblichen Verwaltung des Vermögens (ASA 52, 369 E. 6a; sinngemäss ebenso
BGE 79 I 63
/64 E. 1). Die Vermietung eigener Liegenschaften wird nicht allein dadurch zu einem Geschäftsbetrieb, dass das zu verwaltende Vermögen umfangreich ist, so dass der Eigentümer eine kaufmännische Buchhaltung führt (ASA 48, 363 E. 4c, mit Hinweisen).
b) Die Abgrenzung zur blossen Vermögensverwaltung bietet auch in anderem Zusammenhang gewisse Schwierigkeiten, etwa dort, wo eine nach Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB steuerbare, auf Erwerb gerichtete Tätigkeit in Frage steht. Das Bundesgericht hatte sich mit der Abgrenzung namentlich in zahlreichen Fällen zu befassen, bei denen es um die Besteuerung von Liegenschaftsgewinnen ging. Die in dieser Rechtsprechung entwickelten Kriterien können jedoch nicht unbesehen übernommen werden. Die im Rahmen von Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB behandelten Fälle betrafen durchwegs natürliche Personen und nicht Stiftungen (
BGE 104 Ib 164
ff.
;
96 I 663
ff.; ASA 48, 417 ff.; 41, 34 ff.; 38, 393 ff.).
Auch die von der Beschwerdeführerin angerufenen Urteile des Bundesgerichts in ASA 41, 584 ff. und ASA 36, 29 ff. sind nicht relevant, hatten sie doch die Steuerpflicht liechtensteinischer Anstalten zum Gegenstand. Die Rechtsform dieser juristischen Personen des liechtensteinischen Rechts steht zwar derjenigen einer Stiftung nach schweizerischem Recht nahe, lässt aber für die Gestaltung im einzelnen grössten Spielraum (so dass unter Umständen
BGE 110 Ib 17 S. 22
sogar zu fragen ist, ob die juristische Persönlichkeit einer liechtensteinischen Anstalt anerkannt werden kann,
BGE 106 Ib 148
E. 2b;
105 Ib 361
E. 7a). Und vor allem eignet sie sich im Unterschied zur Stiftung nach schweizerischem Recht ausgesprochen für ein wirtschaftlichen Zwecken gewidmetes Unternehmen, ein Handelsunternehmen, wie es bei den genannten Fällen vorlag.
c) Unter welchen Voraussetzungen eine Stiftung ihr gehörende Liegenschaften im Rahmen eines geschäftlichen Betriebs vermietet und deshalb Abschreibungen gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. b WStB vom Roheinkommen abziehen darf, ist für sie besonders zu prüfen. Die Frage wurde in der Literatur bisher nur selten erörtert. SINNIGER (Die Besteuerung der Stiftungen in der Schweiz, Diss. Zürich 1951, S. 97) und VON PLANTA (Die Besteuerung der juristischen Personen nach den Bestimmungen der natürlichen Personen, Diss. Zürich 1955, S. 76 und S. 81) verlangen zwar, dass ein geschäftlicher Betrieb bzw. ein Unternehmen vorliegen müsse, ohne indessen zu erläutern, unter welchen Voraussetzungen bei einer Stiftung von einem geschäftlichen Betrieb die Rede sein könne. SCHEIWILLER (Die Besteuerung der Vereine und Stiftungen für ihr Einkommen und Vermögen, Diss. Zürich 1982, S. 121/122) geht davon aus, dass Stiftungen nur Geschäftsvermögen besitzen können - was wohl nicht zutrifft -, hält jedoch de lege lata steuerlich zu anerkennende Abschreibungen nur für zulässig, wenn eine Stiftung einen geschäftlichen Betrieb führt, ohne sich aber mit Abgrenzungsfragen auseinanderzusetzen.
d) Gemäss
Art. 80 ZGB
bedarf es zur Errichtung einer Stiftung der Widmung eines Vermögens für einen besonderen Zweck. Das vom Grundsatz der Stiftungsfreiheit geprägte Zivilrecht lässt jeden nicht widerrechtlichen oder unsittlichen Zweck zu (
Art. 52 Abs. 3 ZGB
; vgl. auch RIEMER, N 46 zu
Art. 80 ZGB
). Ein bestimmter Stiftungszweck mag unter Umständen einen Geschäftsbetrieb unerlässlich machen. Andere Stiftungszwecke können ohne einen solchen verfolgt werden.
Das dem besonderen Zweck gewidmete Vermögen kann unmittelbar oder mittelbar der Zweckerfüllung dienen. Ersteres ist dann der Fall, wenn der Stiftungszweck nur mit Hilfe gewidmeter Vermögensgegenstände erreicht werden kann. Mittelbar dient ein Vermögen dagegen einem bestimmten Zweck, wenn nicht die einzelnen Vermögensobjekte, sondern ausschliesslich deren Erträge benötigt werden. In diesem Falle haben sich die Stiftungsorgane - nebst der Verfolgung des Stiftungszweckes bzw. der Ausrichtung
BGE 110 Ib 17 S. 23
von Stiftungsleistungen an die Destinatäre - vorwiegend um die Anlage des Vermögens zu kümmern. Selbstverständlich kann auch eine solche Stiftung, deren Vermögen nur mittelbar der Zweckerfüllung dient, unter Umständen solches Vermögen in ein von ihr geführtes Unternehmen investieren (vgl. zur Unternehmensstiftung etwa RIEMER, N 383 ff. zum Systematischen Teil, insbesondere N 386), doch ist dies im vorliegenden Fall nicht von Bedeutung. Anders verhält es sich, wenn bestimmte Vermögensgegenstände für die Zweckerfüllung notwendig sind. Der Einsatz dieser Vermögensgegenstände durch die Stiftungsorgane stellt in diesem Falle keine blosse Vermögensanlage dar. Im Vordergrund steht vielmehr die Erhaltung der Vermögensobjekte für den Stiftungszweck und vor allem deren Verwendung im zweckkonformen Sinne. Es liegt nahe, in diesem Einsatz der Vermögensgegenstände für den Stiftungszweck eher einen geschäftlichen Betrieb als eine blosse Vermögensverwaltung zu erblicken.
e) Die blosse Vermietung von Liegenschaften einer Stiftung stellt demnach jedenfalls keinen geschäftlichen Betrieb dar, wenn nur die Mieterträge zur Erreichung des Stiftungszweckes benötigt werden, wie dies im allgemeinen etwa bei in Stiftungsform geführten Pensionskassen der Fall ist. Dann steht bei der Vermietung wie bei natürlichen Personen die Vermögensverwaltung im Vordergrund.
Anders verhält es sich, wenn die Vermietung dieser Liegenschaften an einen bestimmten Destinatärskreis eigentlicher Zweck der Stiftung selbst ist, die Liegenschaften also der unmittelbar Zweckerfüllung dienen. Zwar kann wohl auch in diesen Fällen in der Vermietung der Liegenschaften nicht ausnahmslos immer ein geschäftlicher Betrieb erblickt werden. So wäre z.B. die Vermietung einer einzigen, zu diesem Zweck gestifteten Liegenschaft an Mitglieder der Familie des Stifters schwerlich als Geschäftsbetrieb zu betrachten. Ein geschäftlicher Betrieb ist aber dann anzunehmen, wenn die Vermietung der Liegenschaften als Stiftungszweck mit einem erheblichen Einsatz an (fremdem und eigenem) Kapital und an Arbeit verbunden ist oder wenn die besonderen Umstände zumindest darauf hindeuten, dass ein derartig erheblicher Kapital- und Arbeitseinsatz in Zukunft zu erwarten ist. Bei solchen Stiftungen, die in unmittelbarer Zweckerfüllung Liegenschaften vermieten, steht - im Gegensatz zu natürlichen Personen, die unter Umständen mit bedeutendem Arbeitsaufwand ihr Vermögen verwalten - nicht die Vermögensanlage im Vordergrund, sondern
BGE 110 Ib 17 S. 24
das Erbringen von Dienstleistungen an ihre Destinatäre nach kommerziellen - wenn auch nicht auf Gewinn ausgerichteten - Gesichtspunkten. Solche Stiftungen müssen daher steuerlich anerkannte Abschreibungen auf ihren Liegenschaften vornehmen können.
4.
Die Beschwerdeführerin bezweckt den Bau und den Unterhalt von Wohnungen, die in erster Linie an Arbeitnehmer der SUVA vermietet werden. Die Liegenschaften des Stiftungsvermögens dienen damit der unmittelbaren Erfüllung des Stiftungszweckes. Am 1. Januar 1977 besass die Beschwerdeführerin 11 Liegenschaften mit insgesamt 41 vermieteten Wohnungen. Bei einer Bilanzsumme von Fr. ... und einem Buchwert der Liegenschaften von Fr. ... verfügte die Beschwerdeführerin über eigene Mittel von Fr. ... im Fonds für Unterhalt und Erneuerung und Fr. ... an Stiftungsgut sowie über Darlehen der SUVA von insgesamt Fr. ... (Anteil dieses Fremdkapitals: 93%). Bei der engen Verbindung mit der SUVA und der (mit neuen Aufgaben - UVG -) wachsenden Zahl von Arbeitnehmern und Destinatären kann damit gerechnet werden, dass die Beschwerdeführerin in Zukunft weitere Liegenschaften erwerben und allenfalls Bauvorhaben realisieren wird. Für die Vermietung und den Unterhalt der Wohnungen sowie für den zukünftigen Bau weiterer Wohnungen ist ein erheblicher Arbeitseinsatz zu leisten. Dabei spielt es keine Rolle, dass die Kosten dieser Arbeit nicht der Gewinn- und Verlustrechnung der Stiftung, sondern offenbar derjenigen der SUVA belastet werden. Die Beschwerdeführerin erfüllt damit die Voraussetzungen eines die Buchführungspflicht auslösenden, nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes. Sie ist daher berechtigt, auf ihren Liegenschaften gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. b WStB steuerlich anerkannte Abschreibungen vorzunehmen.


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Urteilskopf
141 V 264
30. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause Caisse de compensation du canton de Fribourg contre Ville de Fribourg (recours en matière de droit public)
9C_741/2014 du 13 mars 2015

regeste:
Regeste
Art. 22 Abs. 4 ELV
; Drittauszahlung von Ergänzungsleistungen, die nach dem Tod des Anspruchsberechtigten zugesprochen worden sind, an eine Sozialhilfebehörde.
Die Fürsorgestelle, welche einen Versicherten finanziell unterstützt hat, hat auch dann ein Anrecht auf direkte Auszahlung von rückwirkend zugesprochenen Ergänzungsleistungen, wenn der Versicherte vor der leistungszusprechenden Verfügung verstorben ist; indessen muss die Anmeldung zum Bezug von Ergänzungsleistungen zu Lebzeiten des Versicherten eingereicht worden sein (E. 4; Abgrenzung zum Entscheid H 245/57 vom 19. März 1958).

text:
Sachverhalt
ab Seite 265
BGE 141 V 264 S. 265
A.
A.a
Domicilié à Fribourg, A. était soutenu financièrement par le Service de l'aide sociale de la Ville de Fribourg (ci-après: le Service social) depuis le 1
er
décembre 2008. Le 24 décembre 2008, il a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité auprès de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg et le 15 juin 2011 une demande de prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI auprès de la Caisse de compensation du canton de Fribourg (ci-après: la Caisse), laquelle était assortie d'une demande de versement de rente à un tiers ou à une autorité qualifiée signée le 10 juin 2011 en faveur du Service social. A. est décédé le 15 juin 2011.
Par décisions du 2 août 2011, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg a rétroactivement mis feu A. au bénéfice d'une demi-rente de l'assurance-invalidité à compter du 1
er
juillet 2009, puis d'une rente entière du 1
er
février 2010 au 30 août 2011.
De son côté, la Caisse a reconnu le 10 juillet 2012 le droit de feu A. à des prestations complémentaires du 1
er
juillet 2009 au 30 juin 2011. Du montant total de 25'458 fr., elle a déduit 8'200 fr. 20 à titre de compensation pour des réductions de primes d'assurance-maladie et versé le solde de 17'257 fr. 80 à l'Office cantonal des faillites. Le Service social a contesté cette décision, en faisant valoir que le montant de 17'257 fr. 80 aurait dû lui être versé directement, en remboursement des avances d'aide sociale qu'il avait consenties à l'intéressé durant la période où un droit à des prestations complémentaires lui avait été reconnu. Saisie d'une opposition, la Caisse l'a rejetée par décision du 22 octobre 2012.
A.b
Dans l'intervalle, le 10 août 2011, le Tribunal civil de l'arrondissement B. a ordonné la liquidation de la succession répudiée de feu A. selon les règles de la faillite. Le Service social a produit dans le cadre de l'appel aux créanciers une créance de 17'130 fr. 40. La faillite a été suspendue pour défaut d'actifs le 16 novembre 2011.
BGE 141 V 264 S. 266
Après que l'Office cantonal des faillites a reçu le montant de 17'257 fr. 80 de la part de la Caisse, la suspension de la faillite a été révoquée. Par courrier du 24 juillet 2012, le Service social a demandé à l'Office cantonal des faillites le remboursement de ce montant, ce que celui-ci a refusé, motif pris qu'il ne disposait d'aucun privilège légal (courrier du 26 juillet 2012). L'administration de la masse en faillite ayant contesté la revendication du Service social portant sur le montant précité, celui-ci a déposé le 2 octobre 2012 une action en revendication auprès du Tribunal civil de l'arrondissement B. Par ordonnance du 8 février 2013, le Tribunal a suspendu la procédure jusqu'à décision définitive sur le litige opposant le Service social à la Caisse.
B.
Le Service social a déféré la décision du 22 octobre 2012 auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Fribourg. Après avoir invité l'Office cantonal des faillites à se déterminer, le Tribunal cantonal a, par jugement du 11 septembre 2014, admis le recours et condamné la Caisse à verser la somme de 17'257 fr. 80 au Service social.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, la Caisse demande au Tribunal fédéral d'annuler le jugement cantonal et de confirmer ses décisions des 10 juillet et 22 octobre 2012. Elle demande par ailleurs que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), en sa qualité d'autorité de surveillance en matière de prestations complémentaires, soit "intégré" à la procédure.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le litige porte sur le bien-fondé de la condamnation de la recourante au versement à la Ville de Fribourg des arriérés de prestations complémentaires allouées à feu A. pour un montant de 17'257 fr. 80 (après compensation).
2.1
Les premiers juges ont retenu qu'en vertu des
art. 22 al. 4 OPC-AVS/AI
(RS 831.301) et 22 al. 2 LPGA (RS 830.1), en corrélation avec l'art. 29 al. 4 de la loi [du canton de Fribourg] du 14 novembre 1991 sur l'aide sociale (RSF 831.0.1), le Service social a été subrogé dans les droits que A. pouvait faire valoir à l'égard de la Caisse, à concurrence des avances consenties à celui-ci, en raison d'une cession légale. Le décès du prénommé après le dépôt de sa demande de prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI n'avait pas eu
BGE 141 V 264 S. 267
d'effet sur la validité de la subrogation. Celle-ci était intervenue alors que l'intéressé était encore en vie et à un moment où l'obligation de prester de l'assureur social avait déjà pris naissance, singulièrement lorsque les besoins vitaux de A. auraient dû, de son vivant, être couverts par les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI. Le fait que le droit à ces prestations n'avait été reconnu que postérieurement au décès de l'ayant droit n'y changeait rien: la subrogation était intervenue du vivant du bénéficiaire, mais n'avait pu être soumise à exécution qu'au moment de la reconnaissance du droit aux prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI. Aussi, l'ayant droit n'était-il plus titulaire de la créance litigieuse au moment de son décès, de sorte qu'elle n'était pas tombée dans la masse en faillite. Le Service social pouvait dès lors s'en prévaloir dans le but de compenser les avances qu'il avait consenties avec les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI accordées par la Caisse, la concordance matérielle et temporelle entre les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI et celles de l'aide sociale étant réalisée.
2.2
La Caisse recourante conteste le raisonnement de la juridiction cantonale. Elle soutient que la cession signée le 10 juin 2011 par feu A., et remise à elle le 22 juin suivant, ne constitue pas une cession légale. Il s'agit, selon elle, d'une "simple" cession qui ne déploie ses effets que si l'ayant droit est en vie au moment du versement à titre rétroactif des arriérés de prestations. En se fondant sur la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances (arrêt H 245/57 du 19 mars 1958, in RCC 1958 p. 174), la Caisse recourante invoque l'impossibilité pour l'autorité d'assistance de requérir le versement de prestations arriérées après le décès de l'ayant droit. Par ailleurs, il n'appartient pas à l'organe d'exécution du régime des prestations complémentaires de prendre des dispositions sur l'affectation d'une partie des biens du failli qui formaient, à son décès, la masse successorale; il appartient en effet à l'Office cantonal des faillites de mener à bien la liquidation de la succession répudiée, selon les règles en matière de poursuite pour dettes et de faillite.
3.
3.1
A teneur de l'
art. 22 al. 4 OPC-AVS/AI
, lorsqu'une autorité d'assistance, publique ou privée, a consenti des avances à un assuré, en attendant qu'il soit statué sur ses droits aux prestations complémentaires, l'autorité en question peut être directement remboursée au moment du versement des prestations complémentaires accordées rétroactivement. La jurisprudence a précisé que cette disposition, destinée
BGE 141 V 264 S. 268
en premier lieu à éviter la perception à double de prestations au préjudice de la même collectivité publique, constituait une base légale suffisante pour permettre le versement des arriérés de prestations complémentaires en mains des institutions d'aide sociale ayant consenti des avances. Lorsqu'une autorité d'assistance a consenti, au cours de la période concernée par le versement rétroactif, des avances destinées à la couverture des besoins vitaux "en attendant qu'il soit statué sur ses droits aux prestations complémentaires", elle dispose en vertu de l'
art. 22 al. 4 OPC-AVS/AI
d'un droit direct au remboursement; le versement en mains de tiers des arriérés de prestations n'est alors pas subordonné au consentement préalable de la personne bénéficiaire des prestations complémentaires (
ATF 132 V 113
consid. 3.2.1 p. 115 et les arrêts cités). Par "avances consenties à un assuré" au sens de l'
art. 22 al. 4 OPC-AVS/AI
, il convient d'entendre en principe toutes les formes de soutien économique accordées par l'autorité d'assistance au cours de la période concernée par le versement rétroactif de prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI (
ATF 132 V 113
consid. 3.2.3 p. 117).
3.2
Conformément à l'
art. 22 al. 2 let. a LPGA
, les prestations accordées rétroactivement par l'assureur social peuvent être cédées à l'employeur ou à une institution d'aide sociale publique ou privée dans la mesure où ceux-ci ont consenti des avances. La jurisprudence a précisé que cette disposition, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003, n'avait apporté aucune modification du droit en vigueur jusqu'alors en matière de versement des arriérés de prestations complémentaires en mains des institutions d'aide sociale ayant consenti des avances. Ainsi, le versement direct des arriérés en mains des autorités d'assistance demeurait possible, sans qu'une déclaration de cession ne fût nécessaire, lorsque le tiers destinataire des versements arriérés disposait d'un droit au remboursement en vertu de la loi, tel que celui consacré à l'
art. 22 al. 4 OPC-AVS/AI
(voir également l'art. 10 al. 2 de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur l'assurance militaire [LAM; RS 833.1];
ATF 132 V 113
consid. 3.3 p. 119).
4.
4.1
Il n'est pas contesté que les avances versées par l'intimée à A. au titre de l'aide sociale se rapportaient à la même période que celle pour laquelle les prestations complémentaires reconnues rétroactivement par la recourante étaient dues (concordance temporelle) et que ces prestations étaient toutes deux destinées à permettre d'assurer l'entretien du prénommé (concordance matérielle). La Caisse
BGE 141 V 264 S. 269
recourante remet uniquement en cause le versement des arriérés de prestations complémentaires en mains de la Ville de Fribourg.
4.2
Le 15 juin 2011, A. a présenté une demande de prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI en requérant que les prestations soient versées "selon la demande de versement à un tiers", soit en l'occurrence au Service de l'aide sociale de la Ville de Fribourg (cf. la "Demande de versement de rente à un tiers ou à une autorité qualifiée" signée le 10 juin 2011). Avec le dépôt de la demande de prestations complémentaires assortie de la demande de versement en mains d'un tiers, le Service social a fait valoir son droit au remboursement d'avances accordées antérieurement à l'intéressé. A teneur de l'
art. 22 al. 4 OPC-AVS/AI
, la Ville de Fribourg pouvait par conséquent "être directement remboursée au moment du versement des prestations complémentaires accordées rétroactivement", soit au moment où les services chargés de fixer et de verser les prestations complémentaires ont reconnu le droit de A. aux prestations. En contestant que les conditions auxquelles une cession produit des effets soient réalisées dans le cas d'espèce, la Caisse recourante perd de vue que l'intimée disposait, en vertu de l'
art. 22 al. 4 OPC-AVS/AI
, d'un droit direct au remboursement des avances consenties à l'assuré, indépendamment de l'existence d'une cession conventionnelle.
Le décès de A. après le dépôt de sa demande de prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI, mais avant la date de la décision d'octroi de ces prestations, ne modifie pas la prétention en remboursement du Service social ni n'en empêche l'exécution. Comme l'a retenu à juste titre la juridiction cantonale, le droit de l'intéressé aux prestations complémentaires a pris naissance à compter du 1
er
juillet 2009, soit à partir du moment où toutes les conditions du droit étaient réalisées (cf. décision du 10 juillet 2012). Dans la mesure où l'intéressé a requis personnellement l'allocation de prestations complémentaires et le versement de celles-ci en mains de tiers, le Service social était en droit d'obtenir l'exécution en ses mains de la créance relative aux prestations complémentaires dues à partir du 1
er
juillet 2009, bien que l'intéressé fût décédé avant que la décision ne fût rendue.
4.3
C'est en vain que la recourante invoque l'arrêt H 245/57 du 19 mars 1958 dans lequel le Tribunal fédéral des assurances s'est prononcé sur la portée des anciens
art. 67 et 76 al. 1 RAVS
(RS 831.101), ainsi que le ch. 10203 des Directives de l'OFAS concernant les rentes (DR)
BGE 141 V 264 S. 270
de l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité fédérale qui renvoie à cet arrêt.
4.3.1
Intitulé "Exercice du droit à la rente", l'ancien
art. 67 al. 1 RAVS
(dans sa teneur en vigueur le 19 mars 1958; RO 1947 1210) prévoyait que "pour faire valoir son droit à la rente, l'ayant droit doit remettre une formule d'inscription dûment remplie à la caisse de compensation compétente conformément aux articles 122 et suivants. L'exercice de ce droit appartient à l'ayant droit ou à son représentant légal agissant en son nom, à son conjoint, à ses parents en ligne directe ascendante et descendante, à ses frères et soeurs, ainsi qu'au tiers ou à l'autorité pouvant exiger, conformément à l'art. 76, 1
er
alinéa, que la rente lui soit versée".
Intitulé "Garantie d'un emploi des rentes conforme à leur but", l'ancien
art. 76 al. 1 RAVS
(dans sa teneur en vigueur le 19 mars 1958; RO 1947 1213), prévoyait pour sa part que "si l'ayant droit n'emploie pas la rente pour son entretien et pour celui des personnes à sa charge ou s'il peut être prouvé qu'il n'est pas capable de l'affecter à ce but, et s'il tombe par là totalement ou partiellement à la charge de l'assistance publique ou privée, ou y laisse tomber les personnes qu'il est tenu d'entretenir, la caisse de compensation peut effectuer le versement total ou partiel de la rente en mains d'un tiers ou d'une autorité qualifiés ayant envers l'ayant droit un devoir légal ou moral d'assistance ou s'occupant de ses affaires en permanence".
Dans l'arrêt invoqué par la Caisse recourante, le Tribunal fédéral des assurances a examiné l'application de ces deux dispositions réglementaires dans la situation où une commune qui avait accordé des prestations de l'aide sociale réclamait d'une caisse de compensation, après le décès de l'ayant droit, le versement d'une rente transitoire de vieillesse simple avec effet rétroactif. Il est arrivé à la conclusion que l'autorité d'assistance ne pouvait pas se fonder sur les anciens
art. 67 et 76 al. 1 RAVS
pour réclamer le versement de rentes arriérées. L'ancien
art. 76 al. 1 RAVS
ne donnait pas un droit propre, existant à côté de celui de l'assuré, d'exiger le paiement des rentes et ne prévoyait le paiement des rentes à l'autorité d'assistance que pour l'entretien courant de l'ayant droit; après la mort de celui-ci, l'autorité d'assistance ne pouvait plus prétendre obtenir le versement des rentes courantes. Quant à l'ancien
art. 67 RAVS
, l'autorité d'assistance ne pouvait pas se fonder sur cette disposition après le décès de l'ayant droit pour réclamer le versement de rentes arriérées, parce
BGE 141 V 264 S. 271
que celui-ci devait être en vie au moment où elle exerçait le droit aux rentes en "agissant en son nom".
4.3.2
Cette jurisprudence ne saurait s'appliquer en l'espèce. A la différence de la cause jugée le 19 mars 1958, où la commune compétente avait demandé le versement d'une rente transitoire de vieillesse simple après le décès de l'ayant droit et sans que celui-ci n'ait eu au préalable présenté une requête, A. a sollicité de son vivant des prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI, tout en requérant dans le même temps qu'elles fussent versées au Service social. Comme on l'a vu (cf. supra consid. 4.2), le droit à ces prestations avait pris naissance le 1
er
juillet 2009 et celles-ci pouvaient faire l'objet d'une demande de remboursement de la part de l'autorité d'assistance, dès lors que A. en avait demandé l'octroi, respectivement le versement en mains de tiers.
Qui plus est, nonobstant le principe de la garantie de l'utilisation conforme au but, tel que posé par l'ancien
art. 76 al. 1 RAVS
et, depuis le 1
er
janvier 2003, par l'
art. 20 LPGA
, l'OPC-AVS/AI prévoit à son art. 22 al. 4 une réglementation particulière relative au versement des prestations complémentaires allouées rétroactivement, en accordant à l'autorité d'assistance un droit direct à leur versement (cf. supra consid. 3.1). Selon la jurisprudence (
ATF 123 V 118
consid. 5a p. 119), cette règle se distingue de celle destinée à garantir un emploi des prestations de l'assurance sociale conforme à leur but. Compte tenu de la base légale claire prévue par l'ordonnance d'exécution de la LPC (RS 831.30), laquelle constitue, on l'a vu, un fondement suffisant pour autoriser le versement de prestations complémentaires allouées rétroactivement à des institutions de l'aide sociale qui ont consenti des avances à un assuré, il n'est pas nécessaire que soient également réalisées les conditions supplémentaires prescrites par l'
art. 20 LPGA
(et, par le passé, par l'ancien
art. 76 RAVS
et la jurisprudence y relative [clarifiée et précisée dans l'
ATF 118 V 88
]) relatives à l'utilisation conforme au but des prestations versées.
4.4
La Caisse recourante fait encore valoir qu'il ne lui appartiendrait pas, en sa qualité d'organe chargé de recevoir et d'examiner les demandes de prestations complémentaires, de prendre des dispositions sur l'affectation de biens qui appartiennent à la masse successorale, cette question devant être réglée dans le cadre de la procédure de faillite. Cette argumentation n'est pas pertinente. Le Service social disposait, en vertu de l'
art. 22 al. 4 OPC-AVS/AI
, d'un droit direct
BGE 141 V 264 S. 272
d'exiger le versement en ses mains des prestations en cause. Au moment où la décision d'octroi a été rendue (le 10 juillet 2012), ces prestations ne pouvaient donc pas entrer dans le patrimoine du défunt, respectivement dans la masse successorale, de sorte que la Caisse recourante n'était pas en droit de les remettre à l'Office cantonal des faillites.
4.5
Pour finir, le risque, invoqué par la Caisse recourante, de l'existence de procédures parallèles n'a pas l'importance qu'elle entend lui donner. D'une part, la situation - qu'elle qualifie elle-même d'assez exceptionnelle - où l'ayant droit décède au cours de la procédure administrative, survient relativement rarement. D'autre part, les autorités concernées ont tout loisir de suspendre la procédure ouverte devant elles dans l'attente de l'issue d'une éventuelle procédure parallèle impliquant les mêmes parties, possibilité dont a du reste fait usage dans le cas d'espèce le tribunal saisi de la procédure de faillite.


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Urteilskopf
105 V 225
50. Urteil vom 5. Juli 1979 i. S. Eidgenössische Militärversicherung gegen Bucher und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 4 MVG
.
- Es genügt die blosse Feststellung irgendwelcher Beschwerden oder Symptome während des Dienstes, wenn diese Erscheinungen wahrscheinlich mit der geltend gemachten Gesundheitsschädigung zusammenhängen (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 3).
- Beurteilung von psychischen Leiden, die angeblich auf eine physische Schädigung zurückgehen (Erw. 3).
Art. 5 MVG
. Der Begriff der Sicherheit ist im empirischen, nicht im naturwissenschaftlich-theoretischen Sinn zu verstehen (Erw. 4a, b).
Art. 5 und 6 MVG
. Haftung der Militärversicherung für Neurosen (Erw. 4 c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 226
BGE 105 V 225 S. 226
A.-
Als Josef Bucher im Jahre 1967 die Rekrutenschule absolvierte, verspürte er anlässlich einer Marschübung ohne unfallmässige Einwirkung Schmerzen in der Gesässgegend. Der Truppenarzt diagnostizierte Lumbago und beliess ihn während drei Tagen im Krankenzimmer. Im Frühjahr 1968 absolvierte der Versicherte die Unteroffiziersschule und verdiente den Korporalsgrad ab, ohne dass eine Krankmeldung wegen der erwähnten Beschwerden erfolgte. Im Oktober jenes Jahres begab er sich wegen Rückenbeschwerden zu seinem Hausarzt Dr. med. P. in Behandlung. Auf Grund eines Zeugnisses dieses Arztes wurde Josef Bucher vom Wiederholungskurs 1968 dispensiert. Nachdem er die Wiederholungskurse der Jahre 1969 bis 1971 absolviert hatte, rückte der Versicherte im Jahre 1972 mit einem Zeugnis des Chiropraktors Dr. S. ein, wurde aber durch den Truppenarzt als tauglich erklärt und lediglich vom Tragen schwerer Lasten dispensiert. Im Anschluss an den Wiederholungskurs begab sich Josef Bucher zu Dr. med. F., Spezialarzt für Orthopädie, in Behandlung; dieser meldete ihn am 5. Januar 1973 bei der Militärversicherung an, welche in der Folge die gesetzlichen Leistungen übernahm. Gestützt auf ein Zeugnis des gleichen Arztes wurde der Versicherte vom Wiederholungskurs 1973 dispensiert. Im August 1973 nahm Dr. F. eine operative Revision des rechten Sacroiliacalgelenkes vor. Da der Versicherte weiterhin über Beschwerden klagte und auch die ergänzende physiotherapeutische Behandlung keinen Erfolg zeitigte, überwies ihn Dr. F. an den Neurologen Dr. M. Dieser Arzt gelangte in seinem Bericht vom 13. Dezember 1973 zum Schluss, dass sich ein neurologisches Leiden nicht nachweisen lasse und der "Schwerpunkt der Problematik auf psycho-pathologischer Ebene liegt". Durch Entscheid der sanitarischen Untersuchungskommission vom 9. Mai 1974 wurde der Versicherte als dienstuntauglich erklärt und mit Verfügung des Kantonalen Amtes für Militärpflichtersatz Luzern vom 11. Juli 1974 für die Jahre 1973 und 1974 von der Ersatzpflicht befreit. Nachdem Josef Bucher gegen letztere Verfügung Einsprache erhoben und eine dauernde Befreiung von der Ersatzpflicht verlangt hatte, wandte er sich auch an die Militärversicherung und ersuchte um weitere medizinische Abklärung der Gesundheitsschädigung. Die Militärversicherung liess ihn in der Folge von Oberarzt Dr. W. von der Orthopädischen Universitätsklinik
BGE 105 V 225 S. 227
Balgrist untersuchen. In seinem Gutachten vom 11. November 1974 gelangte Dr. W. zum Schluss, dass das erstmalige Auftreten von Hüftbeschwerden als dienstlicher Schaden zu betrachten, die gegenwärtigen Beschwerden jedoch praktisch ausschliesslich auf eine vegetative und psychische Dystonie zurückzuführen seien. Auf Grund dieses Befundes und der Stellungnahme des Kreisarztes eröffnete die Militärversicherung Josef Bucher zunächst mit Schreiben vom 30. Januar 1975, dann mit Vorschlag vom 24. März 1975, dass sie weitere Leistungen ablehne, weil kein dienstlicher Schaden mehr vorliege. Nachdem ihr Erledigungsvorschlag nicht angenommen worden war, bestätigte die Militärversicherung ihren Standpunkt mit Verfügung vom 15. Mai 1975.
B.-
Dagegen liess der Versicherte durch Rechtsanwalt Dr. Z. beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern Beschwerde führen mit dem Antrag, es sei eine fachärztliche Expertise anzuordnen und die Militärversicherung zur weiteren Übernahme der medizinischen Behandlungskosten sowie zur Gewährung einer Rente zu verhalten. Zur Begründung wurde namentlich angeführt, die Bundeshaftung könne nur durch den sicheren Beweis, dass die Gesundheitsschädigung vordienstlich bestanden, bzw. weder durch den Dienst verursacht noch verschlimmert worden sei, ausgeschlossen werden. Dies gelte auch für eine allfällige psychische Beeinträchtigung als mittelbare Folge des dienstlichen Schadens. Auf Grund der vorliegenden medizinischen Unterlagen könne die Militärversicherung diesen Nachweis nicht erbringen. Das kantonale Verwaltungsgericht ordnete in der Folge eine psychiatrische Begutachtung des Versicherten durch Dr. med. B. an. Dieser gelangte in seinem am 15. Juli 1977 erstatteten Gutachten zum Schluss, dass eine "neurotisch-hypochondrische Persönlichkeitsentwicklung" vorliege und die psychischen Störungen "mit grosser Wahrscheinlichkeit" auf die in der Rekrutenschule im Jahre 1967 vorübergehend aufgetretene Lumbago zurückzuführen seien. Gestützt darauf bejahte das kantonale Gericht die Haftung der Militärversicherung, wobei es offenliess, ob sich diese nach den Beweisregeln von Art. 5 oder von
Art. 6 MVG
beurteile, weil sie auch unter dem Gesichtswinkel der strengeren Voraussetzungen des
Art. 6 MVG
bestehe. Mit Entscheid vom 31. Januar 1978 wurde die Beschwerde in dem Sinne gutgeheissen, dass die
BGE 105 V 225 S. 228
angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache zur weiteren Abklärung der Leistungspflicht an die Militärversicherung zurückgewiesen wurde.
C.-
Die Militärversicherung führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern sei aufzuheben und ihre Verfügung vom 15. Mai 1975 sei zu bestätigen. Sie verlangt, dass ihre Haftung nach den Beweisregeln für nachdienstlich festgestellte Gesundheitsschädigungen (
Art. 6 MVG
) zu beurteilen sei. Wenn aber für den Haftungsausschluss der Sicherheitsbeweis verlangt werde, so habe die sichere Behebung des "RS-Schubes" sowie die sichere Vordienstlichkeit des Leidens auf Grund der vorliegenden Arztberichte als erwiesen zu gelten. Soweit das psychische Leiden zur Frage stehe, müsse die ungünstige Persönlichkeitsstruktur für die eingetretene Entwicklung verantwortlich gemacht werden.
Der Versicherte lässt durch seinen Rechtsbeistand die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig ist die Haftung der Militärversicherung für die über Ende 1973 noch vorhandene physische und psychische Gesundheitsschädigung. Ab dem Wiederholungskurs 1972 bis zu diesem Zeitpunkt hatte die Militärversicherung die gesetzlichen Leistungen (Behandlungskosten, Krankengeld vom 23. August bis 20. Oktober 1973) erbracht. In diesem Sinne präzisiert sie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ihre Verfügung vom 15. Mai 1975, wonach die Haftung "für die am 5. Januar 1973 gemeldeten Gesundheitsschädigungen" abgelehnt wurde.
2.
Die Haftung der Militärversicherung erstreckt sich gemäss
Art. 4 MVG
auf jede Gesundheitsschädigung, die während des Dienstes in Erscheinung tritt und gemeldet oder sonstwie festgestellt wird. Die Militärversicherung haftet dann nicht, wenn sie beweist, dass die Gesundheitsschädigung sicher vordienstlich ist oder sicher nicht durch Einwirkungen während des Dienstes verursacht werden konnte (
Art. 5 Abs. 1 lit. a MVG
) und dass die Gesundheitsschädigung sicher durch Einwirkungen während des Dienstes weder verschlimmert noch in ihrem Ablauf beschleunigt worden ist (
Art. 5 Abs. 2 lit. b MVG
). Erbringt sie nur den Beweis nach lit. a, so haftet sie
BGE 105 V 225 S. 229
bloss für die Verschlimmerung der Gesundheitsschädigung (
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 MVG
). Dies bedeutet, dass die Haftung der Militärversicherung in diesem Fall erst dann erlischt, wenn die Verschlimmerung sicher behoben ist (
BGE 97 V 99
, EVGE 1969, S. 198). Schliesslich statuiert
Art. 6 MVG
die Haftung der Militärversicherung für eine erst nach Dienstende ärztlich festgestellte oder ihr gemeldete Gesundheitsschädigung, wenn diese wahrscheinlich durch dienstliche Einwirkung verursacht worden ist oder, wenn sie vordienstlich war, wahrscheinlich durch Einwirkungen während des Dienstes eine Verschlimmerung erfahren hat. Die Haftungsvoraussetzungen gemäss
Art. 5 und 6 MVG
unterscheiden sich namentlich darin, dass im ersten Fall der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dienstlicher Einwirkung und vorhandener Gesundheitsschädigung präsumiert wird und nur durch den gegenteiligen Sicherheitsbeweis ausgeschlossen werden kann, während im zweiten Fall das Vorliegen adäquat kausaler Folgen einer dienstlichen Einwirkung erwiesen sein muss.
3.
a) Welche Beweisregeln in einem konkreten Fall zur Anwendung kommen, ist nach dem Gesagten von der Beantwortung der Vorfrage abhängig, ob eine Gesundheitsschädigung während des Dienstes in Erscheinung getreten, gemeldet oder auf andere Weise festgestellt worden ist oder ob sie erst nach Beendigung des Dienstes durch einen eidgenössisch diplomierten Arzt festgestellt und bei der Militärversicherung angemeldet worden ist. Diese Frage untersteht nicht den erhöhten Beweisanforderungen des
Art. 5 MVG
, sondern es genügt der im Sozialversicherungsrecht allgemein ausreichende Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (unveröffentlichte Urteile vom 15. April 1964 i.S. Burgunder, vom 4. Mai 1965 i.S. Zurkirch und vom 30. April 1966 i.S. Augsburger). Nach der Rechtsprechung ist die Anwendung der Beweisregeln des
Art. 5 MVG
schon dann geboten, wenn irgendeine aus der Zeit des Militärdienstes stammende Meldung oder Feststellung von Beschwerden oder Symptomen vorliegt, welche wahrscheinlich mit der Gesundheitsschädigung zusammenhängen, während nicht vorausgesetzt ist, dass schon damals die richtige Diagnose gestellt wurde (
BGE 97 V 101
, EVGE 1959, S. 169 f., vgl. auch SCHATZ, Kommentar zum MVG, zu Art. 4, S. 59).
b) Im vorliegenden Fall sind bereits aus der Zeit der Rekrutenschule im Jahre 1967 dienstliche Aufzeichnungen eines physischen
BGE 105 V 225 S. 230
Gesundheitsschadens vorhanden. Wie aus den Sanitätsakten hervorgeht, wurde der Beschwerdegegner wegen Lumbago für drei Tage ins Krankenzimmer eingewiesen. Anlässlich des Wiederholungskurses im Jahre 1972 sind ferner "Schmerzen im rechten Sacroiliacalgelenk" vermerkt und medikamentös behandelt worden (Meldung bei der sanitarischen Eintrittsmusterung vom 20. Oktober 1972, Krankmeldung vom 22. Oktober 1972). Ein Zusammenhang zwischen diesen dienstlich festgestellten Leiden und den heute geklagten Beschwerden, soweit diese somatisch überhaupt erklärbar sind, lässt sich nicht in Abrede stellen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist es in diesem Falle unerheblich, ob ihr der Beschwerdeschub in der Rekrutenschule gemeldet wurde und wie weit dieser zurückliegt. Es wäre insbesondere verfehlt, schubweise verlaufende Krankheiten, obwohl sie dienstlich festgestellt worden sind, den Beweisregeln des
Art. 6 MVG
zu unterstellen. Eine zeitliche und sachliche Begrenzung der Haftung darf nicht über die Wahl der Beweisregel erzielt werden, sondern muss sich aus dieser selbst ergeben. Die nämlichen Überlegungen führen dazu, ein psychisches Leiden, das auf eine physische Gesundheitsschädigung zurückgeführt wird, nach den gleichen Beweisregeln zu beurteilen wie das physische Leiden selbst, sofern ein entsprechender Zusammenhang nicht zum vorneherein ausgeschlossen werden kann (unveröffentlichtes Urteil vom 29. April 1975 i.S. Courvoisier). Unter diesem Gesichtswinkel erscheint es im vorliegenden Fall angezeigt, die Kausalitätsfrage sowohl hinsichtlich der physischen als auch der psychischen Leidenskomponente unter dem Gesichtswinkel des
Art. 5 MVG
zu beurteilen. Folglich entfällt die Haftung der Militärversicherung für die ab 1974 noch vorhandenen physischen und psychischen Gesundheitsschäden nur dann, wenn sie mit Sicherheit in keinem rechtserheblichen Kausalzusammenhang mit einer dienstlichen Einwirkung stehen.
4.
a) Nach der Rechtsprechung ist der Begriff der Sicherheit im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 MVG
nicht in einem naturwissenschaftlich-theoretischen, sondern im empirischen Sinne zu verstehen (EVGE 1957, S. 12, 1964, S. 77, 1969, S. 195, unveröffentlichtes Urteil vom 27. März 1972 i.S. Bruat). Der Sicherheitsbeweis gilt demnach als geleistet, wenn feststeht, dass nach der medizinischen Erfahrung eine Einwirkung verschlimmernder Faktoren während des Dienstes praktisch ausgeschlossen ist (EVGE 1969, S. 199).
BGE 105 V 225 S. 231
b) Was die somatische Schädigung anbetrifft, ist vorweg festzuhalten, dass die medizinischen Abklärungen keine Befunde ergeben haben, welche die geklagten Beschwerden erklären könnten. Nachdem Dr. F. auf Grund seiner Untersuchungen "nichts Fassbares" gefunden, der durchgeführte Eingriff sich als Fehlschlag erwiesen und die physiotherapeutische Behandlung keinen Erfolg gezeitigt hatte (Bericht vom 19. November 1973), überwies er den Beschwerdegegner an den Neurologen Dr. M. Auch der Untersuch von Dr. M. förderte keine Schädigung zu Tage (Bericht vom 13. Dezember 1973). Der an der Orthopädischen Universitätsklinik Balgrist erhobene Befund ergab schliesslich eine beginnende Coxarthrose mit günstiger prognostischer Beurteilung, die geklagten Beschwerden wurden jedoch "praktisch ausschliesslich" auf eine vegetative und psychische Dystonie zurückgeführt (Gutachten von Oberarzt Dr. W. vom 11. November 1974).
Zur Kausalitätsfrage äussern sich Dr. F. (Berichte vom 21. Dezember 1974 und vom 3. September 1974) und Dr. W. übereinstimmend dahin, dass zumindest keine richtungsweisende dienstliche Verschlimmerung vorliege. Dr. W. hält ferner dafür, dass die Schädigung "mit grosser Wahrscheinlichkeit" bereits bei Dienstantritt bestanden habe. Im Hinblick auf diese überzeugenden ärztlichen Stellungnahmen ist davon auszugehen, dass die physische Schädigung, soweit überhaupt nachweisbar, mit hinreichender Sicherheit weder durch den Militärdienst verursacht noch durch diesen nachhaltig und dauernd verschlimmert worden ist. Wenn eine Verschlimmerung durch die Beanspruchung während des Dienstes eingetreten ist, so höchstens in Form eines vorübergehenden Beschwerdeschubes, der bis Ende 1973 mit Sicherheit als behoben gelten konnte. Vom somatischen Gesichtspunkt aus besteht mithin keine Haftung der Militärversicherung für die über diesen Zeitpunkt hinaus vorhandene Gesundheitsschädigung.
c) Es bleibt somit zu prüfen, inwieweit die psychische Leidenskomponente eine Haftung der Militärversicherung zu begründen vermag. Diese erstreckt sich grundsätzlich auf sämtliche Folgen, die mit dem versicherten Ereignis in einem rechtserheblichen Kausalzusammenhang stehen. Dazu gehören auch geistige Gesundheitsschäden, namentlich die Unfall- und Behandlungsneurosen, nicht dagegen die Renten- bzw. Begehrungsneurosen. Gemäss ständiger Rechtsprechung sind diese von der Versicherung ausgeschlossen, weil sie das Ergebnis
BGE 105 V 225 S. 232
mangelnden Willens darstellen oder auf eine vorbestandene geistige Anomalie zurückzuführen sind und es insofern am rechtserheblichen Zusammenhang fehlt (
BGE 100 V 18
mit Hinweisen, unveröffentlichte Urteile vom 29. Oktober 1963 i.S. Cailler und vom 29. April 1975 i.S. Courvoisier; vgl. auch
BGE 96 II 398
; MAURER, Recht und Praxis der Schweizerischen Obligatorischen Unfallversicherung, 2. Aufl., S. 259).
Im Hinblick auf die augenfällige Diskrepanz zwischen somatischen Befunden und geklagten Beschwerden haben sämtliche der vorgenannten Ärzte die Vermutung geäussert, dass die Hauptursache des Leidens auf psychischer Ebene liegt. Das von der Vorinstanz eingeholte Gutachten des Psychiaters Dr. med. B. vom 15. Juli 1977 gelangt denn auch zum Schluss, dass die geklagten Beschwerden "somatisch-medizinisch kaum objektivierbar, psychiatrisch aber als sicher vorhanden" zu betrachten seien. Es liege eine "neurotisch-hypochondrische Persönlichkeitsentwicklung" vor, die als Reaktion auf ein psychisch oder physisch gesetztes Trauma entstehe und als geistige Erkrankung bezeichnet werden müsse. Die psychischen Störungen seien "mit grosser Wahrscheinlichkeit" auf die in der Rekrutenschule im Februar 1967 vorübergehend aufgetretene Lumbago zurückzuführen.
Dem Ergebnis dieses Gutachtens folgend, hat die Vorinstanz die Haftung der Militärversicherung für das psychische Leiden grundsätzlich bejaht. Zwar besteht kein Anlass, die Beurteilung dieses fachlich qualifizierten Arztes in medizinischer Hinsicht in Frage zu stellen, doch fragt sich, inwieweit den darin gezogenen Schlüssen im Hinblick auf die Haftungsvoraussetzungen des MVG gefolgt werden kann. Wenn das psychische Leiden mit der in der Rekrutenschule in Erscheinung getretenen Lumbago seinen Anfang genommen hat, so rechtfertigt dies noch nicht, darin die adäquate Ursache zu erblicken. Wie bereits ausgeführt, handelte es sich damals um einen relativ harmlosen Beschwerdeschub, der den Versicherten insbesondere nicht daran gehindert hat, im folgenden Jahr die Unteroffiziersschule zu absolvieren und den Korporalsgrad abzuverdienen. Wenn sich trotzdem eine Neurose zu entwickeln vermochte, so bedurfte es dazu einer ausgeprägten psychischen Prädisposition, kann doch eine Affektion dieser Art nach allgemeiner Erfahrung von einem psychisch Gesunden ohne weiteres verkraftet werden. Dies wird denn auch von Dr. B. implicite anerkannt,
BGE 105 V 225 S. 233
wenn er ausführt, dass die psychische Entwicklung nur möglich gewesen sei "auf dem Boden einer selbstunsicheren, gehemmten, emotional labilen..." Persönlichkeit. Angesichts dieser Persönlichkeitsstruktur wären die neurotischen Züge früher oder später ohnehin durchgebrochen, ohne dass es dazu der Gelegenheitsursache der in der Rekrutenschule erstmals aufgetretenen Lumbago bedurfte. Wenn sich die Fixierung auf das Leiden im Verlaufe der folgenden Jahre verstärkt und krankhafte Formen angenommen haben mag, so auf Grund neuer, mit dem Militärdienst in keinem Zusammenhang stehender Beschwerdeschübe.
Bei dieser Sachlage ist mit der Beschwerdeführerin davon auszugehen, dass die psychische Schädigung mit hinreichender Sicherheit der schon vordienstlich vorhanden gewesenen ungünstigen Persönlichkeitsstruktur zuzuschreiben ist und im Militärdienst mit Sicherheit keine adäquate Ursache dafür gesetzt worden ist. Die Vorinstanz hat mithin die Haftung der Militärversicherung für die über Ende 1973 hinaus vorhandene Gesundheitsschädigung zu Unrecht bejaht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 31. Januar 1978 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
110 Ia 197
39. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. Dezember 1984 i.S. Burgergemeinde Zermatt gegen Schaller, Staatsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Wallis (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Gemeindeautonomie; Aufhebung eines kommunalen Einbürgerungsentscheids durch die kantonale Behörde.
Autonomie der Walliser Gemeinden beim Entscheid über die Aufnahme eines Bewerbers ins Bürgerrecht und bei der Festsetzung der Einbürgerungsgebühr (E. 2).
Keine Verletzung dieser Autonomie, wenn die kantonale Rechtsmittelinstanz den Entscheid einer Gemeinde, die ein Einbürgerungsgesuch ohne triftige, in der Person der Bewerberin liegende Gründe ablehnte, aufhebt und die Einbürgerung verfügt (E. 4a).
Verneinung einer Autonomieverletzung auch hinsichtlich der von der Rechtsmittelinstanz festgesetzten Einbürgerungsgebühr (E. 4b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 198
BGE 110 Ia 197 S. 198
Roslin Schaller, geboren am 10. Dezember 1942 in Zermatt, ledig, Bürgerin von Randa, wohnt seit ihrer Geburt in Zermatt. Am 16. April 1973 stellte sie bei der Burgergemeinde Zermatt das Gesuch um Einbürgerung (nach dem Walliser Sprachgebrauch: Einburgerung). Der Burgerrat von Zermatt teilte ihr am 22. Januar 1974 mit, da seit 1889 keine Einbürgerung mehr erfolgt und in der Zwischenzeit das Vermögen der Burgergemeinde stark angewachsen sei, habe die Einbürgerungstaxe noch nicht ermittelt werden können. Frau Schaller offerierte daraufhin mit Schreiben vom 5. März 1974 eine Einkaufssumme von Fr. 6'000.--. Der Burgerrat liess in der Folge nichts mehr von sich hören und traf keinen Entscheid, auch nicht, nachdem sich die Gesuchstellerin deswegen im Jahre 1977 mit Erfolg beim Staatsrat des Kantons Wallis beschwert hatte. Am 17. September 1980 hiess der Staatsrat eine Rechtsverweigerungsbeschwerde Roslin Schallers vom 6. Mai 1980 gut, und er wies den Burgerrat an, das Einbürgerungsgesuch bis zum 30. September 1980 der Burgerversammlung zur Abstimmung zu unterbreiten, ansonst die Zwangseinbürgerung beschlossen würde. Die Frist wurde bis zum 31. Oktober 1980 verlängert. Am 25./26. Oktober 1980 lehnte die Burgerversammlung das Gesuch mit 409 gegen 50 Stimmen ab. Frau Schaller reichte Beschwerde beim Walliser Staatsrat ein. Dieser hiess mit Entscheid vom 2. September 1981 die Beschwerde gut und wies den Burgerrat von Zermatt an, Roslin Schaller mit allen Rechten und Pflichten ins Bürgerregister einzutragen; die Einbürgerungsgebühr setzte er auf Fr. 4'000.-- fest. Die Burgergemeinde Zermatt focht den Entscheid des Staatsrats mit einer Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Wallis an. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde am 21. Juli 1983 ab, soweit es darauf eintrat.
Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts hat die Burgergemeinde Zermatt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie sowie der
Art. 4 und 58 BV
erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Entscheid des Walliser Verwaltungsgerichts zwingt die Burgergemeinde Zermatt, gegen ihren Willen eine Einbürgerung vorzunehmen. Er trifft sie somit in ihrer Eigenschaft als Trägerin hoheitlicher Gewalt. Die Burgergemeinde ist daher legitimiert, mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung der Autonomie zu
BGE 110 Ia 197 S. 199
rügen. Ob ihr im betreffenden Bereich tatsächlich Autonomie zusteht, ist entgegen der Auffassung des Staatsrates keine Frage der Legitimation, sondern bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (
BGE 108 Ia 84
/85 E. 1a mit Hinweisen). Auf die Beschwerde kann demnach eingetreten werden.
2.
Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht für diesen Bereich keine abschliessende Ordnung trifft, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (
BGE 108 Ia 86
E. 2 mit Hinweisen).
a) Gemäss Art. 29 der Verfassung des Kantons Wallis (KV) kann jeder Kantonsbürger unter den vom Gesetz bestimmten Bedingungen in anderen Gemeinden das Bürgerrecht erwerben. Das Walliser Gesetz vom 23. November 1870 über die Burgerschaften (GB) sieht in Art. 10 vor:
"Die Burgerschaften sollen den seit fünf Jahren in der Gemeinde ansässigen Wallisern die Erwerbung des Burgerrechts erleichtern. Die gleiche Begünstigung ist unter die (richtig: der) Bedingung des Gegenrechts auch den übrigen Schweizern zugestanden.
Wenn das Burgerrecht ohne triftigen Grund verweigert wird, so kann sich der Bewerber an den Staatsrat wenden, der über den Weigerungsgrund entscheidet und der zur Bestimmung des Preises das Verhältnis zwischen dem Zins des Einkaufskapitals und dem Vermögen und dem Ertrag der Burgerschaft zu berücksichtigen hat."
Der Staatsrat und das Verwaltungsgericht sind der Meinung, aufgrund dieser Vorschriften stehe der Bürgergemeinde jedenfalls dann, wenn sie - wie hier - über die Einbürgerung eines seit fünf Jahren in der Gemeinde ansässigen Wallisers zu befinden habe, keine Autonomie zu. Auch in bezug auf die Festsetzung der Einkaufssumme erachten sie die Gemeinde als nicht autonom.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Was die Aufnahme in das Bürgerrecht betrifft, so bestimmt das kantonale Gesetz über die Burgerschaften nicht, unter welchen Voraussetzungen die Einbürgerung im allgemeinen zu bewilligen ist; es überlässt insoweit den Entscheid ganz den Gemeinden. Mit dem angeführten Art. 10 GB wird die kommunale Entscheidungsfreiheit in bestimmten Fällen eingeschränkt, nämlich dann, wenn der Bewerber Walliser Kantonsbürger ist und seit fünf Jahren in der Gemeinde wohnt. Es kann indes nicht gesagt werden, den Bürgergemeinden stehe in diesen Fällen beim Entscheid über die Einbürgerung keine Autonomie mehr zu. Gemäss Art. 10 GB können die Gemeinden immerhin darüber befinden, ob ein "triftiger
BGE 110 Ia 197 S. 200
Grund" für die Verweigerung der Einbürgerung eines seit fünf Jahren in der Gemeinde ansässigen Wallisers vorliegt. Bei der Auslegung dieses unbestimmten Rechtsbegriffs verfügen sie über einen relativ erheblichen Beurteilungsspielraum und damit über Autonomie im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Die Gemeinden sind ferner auch bei der Bestimmung der Einkaufssumme, die sie jeweils beim Entscheid über das Einbürgerungsgesuch festsetzen, autonom. Das kantonale Recht enthält für die Berechnung dieser Gebühr nur eine ganz allgemeine Richtlinie (Art. 10 Abs. 3 GB), räumt somit den Gemeinden in diesem Bereich einen weiten Spielraum des Ermessens ein. Dass es sich bei der Einkaufssumme um eine öffentliche Abgabe handelt, ändert daran entgegen der Ansicht des Staatsrates nichts. Ebensowenig schliesst der Umstand, dass nach Art. 10 Abs. 3 GB der Staatsrat im Rechtsmittelverfahren bei Gutheissung einer Beschwerde gegen einen ablehnenden Einbürgerungsentscheid die Gebühr selbst festsetzt, die Autonomie der Gemeinde im betreffenden Gebiet aus (vgl.
BGE 108 Ia 270
;
BGE 104 Ia 138
E. 3a). Die Beschwerdeführerin ist demnach in den Sachbereichen, die Gegenstand des Streites bilden, autonom.
b) Ist eine Gemeinde in einem bestimmten Bereich autonom, so kann sie sich mit staatsrechtlicher Beschwerde dagegen zur Wehr setzen, dass die kantonale Behörde im Rechtsmittelverfahren ihre Prüfungsbefugnis überschreitet oder dass sie bei der Anwendung der kommunalen, kantonalen oder bundesrechtlichen Normen, die den betreffenden Sachbereich ordnen, gegen das Willkürverbot verstösst oder, soweit Verfassungsrecht in Frage steht, dieses unrichtig auslegt oder anwendet (
BGE 104 Ia 127
, 138;
BGE 103 Ia 479
E. 5). Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Staatsrat habe bei der Beurteilung der Beschwerde von Roslin Schaller gegen die Verweigerung der Einbürgerung das kantonale Recht willkürlich ausgelegt und das Verwaltungsgericht habe den Entscheid des Staatsrats zu Unrecht geschützt. Sie beklagt sich in diesem Zusammenhang auch über eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs, was zulässig ist (
BGE 108 Ia 85
;
BGE 103 Ia 197
mit Hinweisen).
4.
Die Beschwerdeführerin rügt, der Staatsrat habe in willkürlicher Auslegung des kantonalen Rechts die Aufnahme Roslin Schallers in das Bürgerrecht von Zermatt angeordnet und die Einbürgerungsgebühr auf Fr. 4'000.-- festgesetzt; das Verwaltungsgericht habe dieses Vorgehen zu Unrecht gebilligt und dadurch ihre Autonomie verletzt. Das Bundesgericht prüft bei Autonomiebeschwerden
BGE 110 Ia 197 S. 201
den angefochtenen Entscheid nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür, soweit es nicht um die Auslegung und Anwendung von Normen des eidgenössischen oder kantonalen Verfassungsrechts geht (
BGE 108 Ia 270
mit Hinweisen).
a) Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, Art. 10 GB enthalte lediglich eine Aufforderung an die Bürgerschaften, einen seit fünf Jahren in der Gemeinde wohnhaften Walliser in das Bürgerrecht aufzunehmen, verpflichte sie aber nicht dazu. Der Staatsrat legt hingegen die Vorschrift seit ihrem Inkrafttreten im Jahre 1870 in dem Sinn aus, dass die Bürgergemeinden einen solchen Bewerber aufnehmen müssen, sofern nicht triftige Gründe für die Ablehnung der Einbürgerung bestehen. Diese Auslegung kann nicht als unhaltbar bezeichnet werden. Art. 29 KV räumt, wie das Bundesgericht bereits in einem Urteil vom 8. Oktober 1920 i.S. Bourgeoisie de Champéry festgehalten hat, jedem Kantonsbürger einen Anspruch darauf ein, in andern Gemeinden das Bürgerrecht zu erwerben, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Nach Art. 10 Abs. 1 GB "sollen" die Bürgerschaften den seit fünf Jahren in der Gemeinde ansässigen Wallisern "die Erwerbung des Burgerrechts erleichtern", und Art. 10 Abs. 3 GB sieht für den Fall, dass das Bürgerrecht ohne triftigen Grund verweigert wird, eine Beschwerde an den Staatsrat vor. Schon der deutsche Wortlaut von Art. 10 Abs. 1 GB lässt in Verbindung mit Absatz 3 sowie mit der genannten Verfassungsvorschrift die Annahme zu, die Bürgergemeinden seien bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen nicht nur aufgefordert, sondern verpflichtet, den Bewerber aufzunehmen. Der französische Wortlaut von Art. 10 Abs. 1 GB ("les bourgeoisies doivent faciliter aux Valaisans ... l'acquisition du droit de bourgeoisie") spricht noch deutlicher als der deutsche Text für eine solche Verpflichtung der Bürgerschaften. Die kantonalen Instanzen konnten demnach ohne Willkür davon ausgehen, ein Walliser Kantonsbürger, der seit fünf Jahren in einer Walliser Gemeinde wohne, habe nach Art. 10 GB einen Anspruch auf Einbürgerung, sofern nicht triftige Gründe für die Verweigerung des Bürgerrechts bestünden. Dabei ist es sachlich vertretbar, wenn der Staatsrat in ständiger Praxis annimmt, dass zu den triftigen Gründen nur diejenigen gehören, die in der Person des Bewerbers liegen. Die Einbürgerung kann daher nicht - wie die Beschwerdeführerin offenbar meint - mit dem allgemeinen Argument abgelehnt werden, eine restriktive Einbürgerungspraxis solle verhindern, dass die Einbürgerung nur aus finanziellen Überlegungen verlangt werde,
BGE 110 Ia 197 S. 202
ohne Bereitschaft des Gesuchstellers, sich in die Bürgerschaft einzufügen und aktiv am Gemeindeleben teilzunehmen.
Das hier in Frage stehende Einbürgerungsgesuch wurde von einer Walliser Kantonsbürgerin gestellt, die seit ihrer Geburt (10. Dezember 1942) in Zermatt lebte, bei Einreichung des Gesuches (16. April 1973) somit seit über dreissig Jahren in dieser Gemeinde ansässig war. Der Staatsrat und das Verwaltungsgericht konnten nicht nur ohne Willkür, sondern in zutreffender Weise zur Auffassung gelangen, es liege bei dieser Bewerberin kein triftiger Grund für die Verweigerung des Bürgerrechts vor. Die Beschwerdeführerin beruft sich für ihre gegenteilige Ansicht lediglich auf die erwähnten allgemeinen Argumente, mit denen sie ihre restriktive Einbürgerungspraxis begründet. Sie behauptet selbst nicht, es stünden bei der Gesuchstellerin finanzielle Erwägungen im Vordergrund oder die Bewerberin sei nicht bereit, sich am Gemeindeleben zu beteiligen. Abgesehen davon, dass mit derartigen Behauptungen ein gewichtiger Grund im Sinne von Art. 10 GB klarerweise nicht dargetan werden könnte, wären diese hier fehl am Platz. Die Beschwerdegegnerin hat nämlich in ihrem Einbürgerungsgesuch ausdrücklich das Versprechen abgegeben, sie werde stets bemüht sein, das materielle und geistige Wohl der Bürgergemeinde Zermatt mit allen ihr zur Verfügung stehenden Mitteln zu fördern. Dürfte der seit über dreissig Jahren in Zermatt ansässigen, unbescholtenen Walliser Kantonsbürgerin Roslin Schaller die Aufnahme in das Gemeindebürgerrecht verweigert werden, so wäre kaum ersichtlich, wer dann eine solche beanspruchen könnte. Nach dem Gesagten hat der Staatsrat Art. 10 GB nicht willkürlich ausgelegt, wenn er die Einbürgerung verfügte, und das Verwaltungsgericht konnte diese Verfügung ohne Verletzung der Gemeindeautonomie bestätigen.
b) Gemäss Art. 10 Abs. 3 GB setzt der Staatsrat bei Gutheissung einer Beschwerde gegen die Verweigerung des Bürgerrechts auch die Einkaufssumme fest. Die Vorschrift sieht für die Berechnung dieser Gebühr lediglich vor, es sei "das Verhältnis zwischen dem Zins des Einkaufskapitals und dem Vermögen und dem Ertrag der Burgerschaft zu berücksichtigen". Der kantonalen Behörde steht somit ein weiter Ermessensspielraum zu, in welchen das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerde hin nur im Fall einer Überschreitung oder eines Missbrauchs eingreifen könnte.
aa) Der Staatsrat ging bei der Festsetzung der Einbürgerungsgebühr von einem Nettovermögen der Beschwerdeführerin von
BGE 110 Ia 197 S. 203
Fr. 11'085'773.19 entsprechend der Gemeinderechnung 1972 (der letzten vor Einreichung des Einbürgerungsgesuches) aus, teilte diesen Betrag durch die Zahl der nutzungsberechtigten Bürger (ca. 1300) und gelangte damit zu einem Anteil von Fr. 8'572.-- am Bürgervermögen. Im Hinblick auf das weibliche Geschlecht und den ledigen Stand der Bewerberin hielt er einer Herabsetzung der Einkaufssumme für angebracht. Dabei errechnete er für die Beschwerdegegnerin, ausgehend von einer Lebenserwartung von 42,47 Jahren und einem Anteil von jährlich Fr. 60.-- am Bürgernutzen, einen kapitalisierten "Gewinn" von Fr. 2'648.-- aus der Einbürgerung. Ferner berücksichtigte er, dass die Familie Schaller seit bald 100 Jahren und die Gesuchstellerin seit Geburt in Zermatt ansässig ist. In Würdigung sämtlicher Umstände erachtete er eine Einkaufssumme von Fr. 4'000.-- als angemessen. Das Verwaltungsgericht hat dies als haltbar bezeichnet.
bb) Die Beschwerdeführerin beanstandet zu Unrecht, dass der Staatsrat von ihren Vermögensverhältnissen im Jahre 1972 ausgegangen sei und nicht von denjenigen gemäss dem Gutachten des Treuhandbüros Rouiller, wonach sich am 31. Dezember 1980 der Verkehrswert des Vermögens auf 70 Millionen Franken und der jährliche Ertrag auf über 4 Millionen Franken belaufen hätte. In Anbetracht des Umstandes, dass die Beschwerdeführerin den Entscheid über das im April 1973 eingereichte Einbürgerungsgesuch jahrelang hinausgezögert und ihn erst nach Androhung der Zwangseinbürgerung durch die kantonale Behörde im Oktober 1980 getroffen hatte, war es nicht willkürlich, wenn der Staatsrat auf die Gemeinderechnung 1972 abstellte und die seitherige Vermögensentwicklung ausser acht liess. Im übrigen ist entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin dem Verkehrswert des Vermögens bei der Festsetzung der Einkaufssumme keine entscheidende Bedeutung beizumessen. Der Bewerber wird ja mit der Aufnahme in das Bürgerrecht nicht gewissermassen privatrechtlicher Miteigentümer am Bürgerschaftsvermögen. Das Verwaltungsgericht wies im angefochtenen Entscheid mit Grund darauf hin, das Abstellen auf das grosse Vermögen und Einkommen der Bürgergemeinde Zermatt würde zu einer gesetzwidrigen Vereitelung statt zur geforderten Erleichterung der Einbürgerung führen.
Die Beschwerdeführerin hatte in einem Schreiben vom 23. Juli 1981 an den Staatsrat ausgeführt, in den vergangenen Jahren sei jeweils ein Bürgernutzen von Fr. 350.-- pro Haushaltung und Fr. 60.-- pro Person ausbezahlt worden. Der Staatsrat ging bei der
BGE 110 Ia 197 S. 204
Bestimmung der Einkaufssumme davon aus, Roslin Schaller könnte nur den Betrag von Fr. 60.-- pro Person beanspruchen. Die Beschwerdeführerin machte im Verfahren vor Verwaltungsgericht geltend, der heutige Bürgernutzen betrage nach Anpassung an die Teuerung Fr. 400.-- pro Haushaltung und Fr. 100.-- pro Person; hinzu komme der Losholzanteil, dessen Wert einen Betrag von Fr. 130.-- ausmache. Da Roslin Schaller als Leiterin des Hotels Tannenhof einen eigenen Haushalt führe, käme sie auch in den Genuss des Haushaltungsgeldes. In der staatsrechtlichen Beschwerde bringt die Burgergemeinde Zermatt vor, Frau Schaller könnte mit einem jährlichen Bürgernutzen von Fr. 500.-- zuzüglich Fr. 130.-- (Losholzanteil) rechnen, nicht nur mit einem jährlichen Betrag von Fr. 60.--, wie der Staatsrat angenommen habe.
Es ist zunächst festzuhalten, dass die kantonale Behörde aus den erwähnten Gründen auch hinsichtlich des Bürgernutzens vom Betrag per 1972/73 ausgehen durfte, also von höchstens Fr. 350.-- plus Fr. 60.-- plus Losholzanteil, demnach von einem Betrag in der Grössenordnung von Fr. 500.--. Würde man diese Summe entsprechend der Lebenserwartung der Bewerberin mit 42,47 multiplizieren, so käme man auf einen "Wert" des Bürgerrechts von rund Fr. 21'000.--. Daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, die Einbürgerungsgebühr müsse auch nur annäherungsweise diesen Betrag erreichen. Der Auffassung der Beschwerdeführerin, die Einkaufssumme beruhe auf dem privatrechtlichen Prinzip des "do ut des", kann in dieser Form nicht zugestimmt werden. Es ist mit dem Verwaltungsgericht in Betracht zu ziehen, dass es bei der Einbürgerung nicht um eine blosse Geldanlage geht, sondern mit dem Bürgerrecht Rechte und Pflichten verbunden sind, die nicht mit einer Beteiligung an einer privaten Gesellschaft verglichen werden können. Auch hier ist zu berücksichtigen, dass nach Art. 10 Abs. 1 GB den seit fünf Jahren in der Gemeinde ansässigen Wallisern die Einbürgerung erleichtert werden soll. Die Einkaufssumme darf deshalb, unabhängig vom Bürgernutzen, nicht so hoch angesetzt werden, dass dadurch die Aufnahme in das Bürgerrecht praktisch verhindert oder doch erheblich erschwert wird. Wohl mag es im zu beurteilenden Fall zutreffen, dass der Staatsrat zu einer höheren Einkaufssumme gelangt wäre, wenn er nicht bezüglich des Bürgernutzens von einem zu niedrigen Betrag ausgegangen wäre. Mit Rücksicht auf den weiten Spielraum des Ermessens, der ihm bei der Bestimmung der Einbürgerungsgebühr offensteht, kann jedoch nicht gesagt werden, der Staatsrat habe
BGE 110 Ia 197 S. 205
damit, dass er die Gebühr auf Fr. 4'000.-- festsetzte, sein Ermessen geradezu überschritten oder missbraucht. Indessen ist zu bemerken, dass es sich hier hinsichtlich der Bemessung der Einkaufssumme um einen Einzelfall handelt und der genannte Betrag daher nicht als Richtlinie für künftige Einbürgerungen betrachtet werden dürfte.
Nach dem Gesagten verletzte das Verwaltungsgericht die Autonomie der Beschwerdeführerin nicht, wenn es den Rechtsmittelentscheid des Staatsrates schützte. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich somit als unbegründet.


header:
Urteilskopf
116 Ia 202
34. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. September 1990 i.S. A. gegen Erben des B. sowie Kassationsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
,
§ 162 Abs. 1 Ziff. 2 StPO
/ZH; Willkür, Verletzung des Anklagegrundsatzes.
Nach
§ 162 Abs. 1 Ziff. 2 StPO
/ZH muss aus der Anklageschrift auf alle Umstände, die zum gesetzlichen Tatbestand gehören, zumindest geschlossen werden können (ob sie ausdrücklich aufgeführt sein müssen, offengelassen; E. 2a). Umschreibt die Anklageschrift eine Garantenstellung aus Obhutspflicht und kann daraus die im Urteil angenommene Garantenstellung aus Ingerenz offensichtlich nicht abgeleitet werden, so ist es willkürlich, eine Verletzung des Anklagegrundsatzes zu verneinen (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 203
BGE 116 Ia 202 S. 203
Die Bezirksanwaltschaft Z. erhob gegen A. die folgende Anklage:
"Die Angeklagte A. hat fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht, indem sie am Dienstag, 15. Juli 1986, ca. 15.30 Uhr, den Swimmingpool bei der von ihr bewohnten Liegenschaft nicht mit der Kindersicherung (Abdeckung) versah und das Bassin auch nicht ständig überwachte, obschon sie immer mit Blickkontakt zum Bad im Garten sass, so dass der 3 1/4 Jahre alte B., der mit Erlaubnis seiner Mutter zusammen mit seiner 5jährigen Schwester C. bei der Angeklagten zwecks Baden auf Besuch weilte - wobei die Angeklagte einverstanden war, wodurch sie die Betreuung und Verantwortung für die Kinder übernommen hatte -, unbemerkt in den Swimmingpool fiel und darin mindestens drei Minuten lang lag, bis er entdeckt wurde, wodurch er schwere Verletzungen (Herz-/Kreislauf- und Atemstillstand) erlitt, an deren Folgen er am 19. Juli 1986 verstarb.
BGE 116 Ia 202 S. 204
Dadurch hat sich die - nicht geständige - Angeklagte schuldig gemacht der fahrlässigen Tötung im Sinne von
Art. 117 StGB
, wofür sie angemessen zu bestrafen ist."
Auf Berufung der Geschädigten gegen das freisprechende Urteil der 1. Instanz hin erklärte das Obergericht des Kantons Zürich A. mit Urteil vom 6. September 1988 der fahrlässigen Tötung schuldig und bestrafte sie mit einer Busse von Fr. 500.--.
Gegen diesen Entscheid führte die Verurteilte sowohl eidgenössische als auch kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde mit Entscheid vom 6. November 1989 ab.
Gegen dieses Urteil führt A. staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben.
Die Erben des B. beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen. Das Kassationsgericht verzichtete auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht Zürich ging in seinem Urteil davon aus, dass sich die Kinder nach einem ersten Bad mit Ausnahme von D. alle entfernt hätten, um sich zum unmittelbar in der Nähe befindlichen Kindergarten zu begeben; als sie zurückgekehrt seien, sei das Fehlen von B. aufgefallen; niemand habe bemerkt, wie B. zum Schwimmbecken gelangt und darin ertrunken sei. Es kam zum Schluss, der tragische Unfall habe sich zu einem massgeblichen Teil ereignet, weil die Aufenthaltsbestimmung und Aufsicht der Kinder B. und C. nach Abschluss des Bades durch die Obhutinhaber nicht klar geregelt und durchgesetzt worden sei; eine umfassende Obhut über die Kinder habe der Beschwerdeführerin nicht zugestanden; diese treffe lediglich im Zusammenhang mit dem Badebetrieb eine Garantenstellung, die sie nicht verletzt habe; der Betrieb eines Swimmingpools der vorliegenden Art (4 x 7 m, 1,5 m tief) stelle für Kinder und Nichtschwimmer eine erhebliche Gefahr dar; insbesondere habe sich diese Gefahr aktualisiert, weil die Beschwerdeführerin es geduldet habe, dass Nachbarskinder sich zum Baden in ihrem Garten aufgehalten hätten; die Beschwerdeführerin sei sich dieser Gefahr durchaus bewusst gewesen; aus diesem Grunde sei das Bad mit einer Kindersicherung (Abdeckung) versehen gewesen, die regelmässig nach dem Baden montiert worden sei; aufgrund des Ingerenzprinzips sei ihr anzulasten, dass
BGE 116 Ia 202 S. 205
sie entweder das Schwimmbecken hätte intensiver überwachen oder es mit der Kindersicherung zudecken müssen.
Das Kassationsgericht führte im angefochtenen Urteil aus, es treffe zu, dass die Anklage die Garantenstellung der Beschwerdeführerin aus der übernommenen Obhutspflicht hergeleitet habe, während das Obergericht eine solche aus Ingerenz bejaht habe; gemäss
§ 162 Abs. 1 Ziff. 2 StPO
/ZH seien die dem Angeklagten zur Last gelegten Handlungen oder Unterlassungen unter Angabe aller Umstände, welche zum gesetzlichen Tatbestand gehörten, in der Anklageschrift aufzuführen. Da bei den unechten Unterlassungsdelikten die Garantenstellung nach Lehre und Rechtsprechung ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal sei, müssten die Umstände, die zur Bejahung einer Garantenstellung führten, in der Anklage umschrieben werden; vorliegend sei wohl im Hinblick auf die Garantenpflicht eingeklagt worden, dass die Obhut über die Kinder B. und C. freiwillig übernommen worden sei; indes seien in der Anklageschrift auch diejenigen Umstände aufgeführt, die auf die Garantenstellung aus Ingerenz schliessen liessen, nämlich die Tatsache, dass das Bassin nicht mit der Kindersicherung versehen und auch nicht ausreichend überwacht worden sei, wie auch die Tatsache, dass kleine Kinder, insbesondere der 3 1/4 Jahre alte B., zwecks Baden auf Besuch geweilt hätten; die Frage allerdings, ob aufgrund dieser genannten Umstände eine Garantenpflicht der Beschwerdeführerin zu Recht bejaht worden sei, wäre als Rechtsfrage dem Bundesgericht zu unterbreiten gewesen (
§ 430b StPO
/ZH); bei der rechtlichen Würdigung des eingeklagten Sachverhalts sei der Richter frei; die Vorinstanz habe folglich gemäss
§ 185 Abs. 1 StPO
/ZH von der Auffassung der Anklagebehörde über die Herleitung der Garantenstellung der Beschwerdeführerin abweichen dürfen, ohne dass dadurch die Tatidentität oder die Trennung zwischen richterlicher und anklagender Funktion betroffen worden sei; die Rüge der Verletzung des Anklageprinzips erweise sich damit als unbegründet.
Dagegen wendet die Beschwerdeführerin ein, selbst wenn sich ein Sachverhalt aus den Akten ergebe, so könne dieser nicht in die Beurteilung miteinbezogen werden, es sei denn, er sei ausdrücklich in der Anklage erwähnt; Schlussfolgerungen seitens des Sachrichters ersetzten die ausdrückliche Umschreibung der Tathandlung in der Anklageschrift nicht, die Sachverhaltskonstellation, welche die Garantenstellung ausmache, sei zu behaupten und zu umschreiben; die in der Anklage angeführten Sachverhaltsmomente
BGE 116 Ia 202 S. 206
ergäben für sich allein, so wie sie dargestellt worden seien, keine Behauptung und keine Umschreibung der Garantenstellung aus Ingerenz, sie stellten lediglich das Umfeld für die behauptete und umschriebene Garantenstellung aus Obhutsübernahme dar; die gegenteilige Auslegung der Vorinstanz müsse als willkürlich bezeichnet werden (
Art. 4 BV
), weil sie der Anklage auch einen völlig neuen Sinn gebe.
2.
Bei unechten Unterlassungsdelikten bildet die Garantenstellung ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal (NOLL/TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, S. 205). Nach zürcherischem Strafprozessrecht sind in der Anklageschrift alle Umstände aufzuführen, welche zum gesetzlichen Tatbestand gehören (
§ 162 Abs. 1 Ziff. 2 StPO
/ZH). Das Obergericht nahm eine Garantenstellung aus Ingerenz an, d.h. dass derjenige, der eine Gefahrenlage schafft, verpflichtet ist, an Vorsichts- und Schutzmassnahmen alles Zumutbare vorzukehren, um einen Unfall zu verhüten (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, S. 378 N. 18 mit Hinweisen). Es hielt der Beschwerdeführerin vor, das fragliche Schwimmbecken habe für Kinder und Nichtschwimmer eine erhebliche Gefahr dargestellt, die sich aktualisiert habe, weil die Beschwerdeführerin Nachbarkskinder zum Baden in ihrem Garten geduldet habe.
Dass dieser Vorwurf in der Anklageschrift enthalten sei, behauptet das Kassationsgericht nicht. Es hält lediglich fest, dies lasse sich aus den angeführten Tatsachen schliessen.
a) Es kann offenbleiben, ob das Kassationsgericht das kantonale Recht willkürlich anwandte, wenn es genügen liess, dass aus der Anklageschrift auf die massgeblichen Umstände geschlossen werden könne; immerhin spricht ARMAND MEYER (Die Bindung des Strafrichters an die eingeklagte Tat, Diss. Zürich 1972, S. 26), der im angefochtenen Urteil zitiert wird, von den "in der Anklageschrift ausdrücklich aufgeführten Tatsachen", und in einem Entscheid des Kassationsgerichts (ZR 82 Nr. 83) wurde ein blosses Erkennen-können des Gegenstandes des Strafverfahrens nur für das Übertretungsverfahren als genügend betrachtet, wo das Anklageprinzip nicht in seiner vollen Strenge gelte.
b) Aus den übrigen Tatsachen konnte vorliegend wohl geschlossen werden, dass das Schwimmbecken eine Gefahr für Kinder darstellte. Der vom Obergericht ebenfalls als massgeblich angenommene Umstand, dass sich diese Gefahr aktualisiert habe, weil die Beschwerdeführerin Nachbarskinder zum Baden in ihrem
BGE 116 Ia 202 S. 207
Garten geduldet habe, lässt sich jedoch nicht aus der Anklageschrift ableiten. Darin wird lediglich angeführt, die Beschwerdeführerin sei damit einverstanden gewesen, dass B., nachdem das Einverständnis seiner Mutter vorgelegen habe, in ihrem Garten bade. Dass sie allgemein das Baden von Nachbarskindern in ihrem Garten geduldet habe - nachdem ein Dulden von B. zum Baden im Garten nach dem Aufsuchen des nahegelegenen Kindergartens aufgrund einer übernommenen Obhutspflicht verneint wurde (so jedenfalls muss die entsprechende Feststellung des Obergerichts verstanden werden) -, wird in der Anklageschrift nicht behauptet und kann aus den übrigen darin aufgeführten Tatsachen nicht geschlossen werden. Die Annahme des Kassationsgerichts, alle zum gesetzlichen Tatbestand gehörenden Umstände seien in der Anklageschrift aufgeführt, ist offensichtlich unzutreffend, steht in klarem Widerspruch zu
§ 162 Abs. 1 Ziff. 2 StPO
/ZH und ist deshalb mit dem Willkürverbot von
Art. 4 BV
(
BGE 114 Ia 27
f.) nicht zu vereinbaren. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids.