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Urteilskopf
115 IV 111
26. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. April 1989 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn gegen X. und Mitbeteiligte (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 224 StGB
; Gefährdung durch Sprengstoffe.
Der privilegierte Tatbestand von Abs. 2 dieser Bestimmung kann lediglich angewendet werden, wenn Eigentum in nur unbedeutendem Umfang betroffen worden ist; der Umstand allein, dass sich der Vorsatz des Täters auf Eigentum in unbedeutendem Umfang bezogen hat, genügt nicht, wenn tatsächlich eine weitergehende Gefährdung eingetreten ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 111
BGE 115 IV 111 S. 111
Die Familie X. war mit der im gleichen Mehrfamilienhaus wohnenden Familie A. verfeindet. Hans X. besprach dieses Problem eines Tages mit seinem pyrotechnisch interessierten Kollegen Y. In der Nacht vom 30. auf den 31. August 1985 verursachten dieser und Z. durch die Zündung selber gebastelter Sprengsätze zwei Explosionen mit Sachschaden am Esszimmer- und am Balkonfenster der Wohnung der Familie A. Die Anklage warf Hans X. Anstiftung und dessen Ehefrau Brigitte psychische Gehilfenschaft zu dieser Straftat vor.
Am 20./21. April 1988 sprach das Obergericht des Kantons Solothurn Hans X. vom Vorwurf der Anstiftung zur Gefährdung mit Sprengstoff und der Widerhandlung gegen das Sprengstoffgesetz frei. Demgegenüber sprach es Y. und Z. der Gefährdung
BGE 115 IV 111 S. 112
durch Sprengstoff i.S. von
Art. 224 Abs. 2 StGB
sowie weiterer Delikte schuldig und bestrafte sie mit 10 bzw. 5 Monaten Gefängnis (bedingt). Brigitte X. wurde wegen Gehilfenschaft zur Gefährdung mit Sprengstoff i.S. von Art. 224 Abs. 2 i.V. mit
Art. 25 StGB
und eines weiteren Deliktes mit 3 Wochen Haft (bedingt) bestraft.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei bezüglich der Anwendung von
Art. 224 Abs. 2 StGB
aufzuheben und die Sache zur Verurteilung und Bestrafung der Beschuldigten nach Abs. 1 der genannten Bestimmung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet und beantragt die Abweisung der Beschwerde. Denselben Antrag stellen die Verurteilten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Für die erste Explosion verwendeten die Beteiligten einen Knallkörper, der nach Ansicht der Vorinstanz nicht unter
Art. 224 StGB
zu subsumieren ist, weshalb keine Straftat erfüllt worden sei. Die Staatsanwaltschaft beschränkt ihre Beschwerde auf die zweite in jener Nacht verursachte Explosion.
Als Sprengkörper wurde dabei ein knapp 10 cm langes und mit dem Pulver von ca. 25 "Moog-Vogelschreckpatronen" gefülltes Metallröhrchen verwendet; das eine Ende des Röhrchens wurde in einem Schraubstock zusammengedrückt und mit einem kleinen Loch versehen, worin die Zündschnur befestigt wurde; am anderen, offenen Ende des Röhrchens wurde eine Schraubenmutter angebracht und das Pulver durch eine Schraube zusammengepresst. Dieser Sprengsatz wurde kurz nach drei Uhr morgens zwischen Sims und Rolladen des Balkonfensters angebracht. Die Explosion verbog den Rolladen, zertrümmerte die Fensterscheibe und zerstörte einen Teil des Wohnzimmermobiliars; ferner durchschlug das Metallröhrchen ein ebenfalls aus Metall bestehendes Balkongeländer wie ein Geschoss. Die Vorinstanz spricht von "einer regelrechten Explosion mit beträchtlichem Sachschaden".
3.
Nach
Art. 224 Abs. 1 StGB
wird mit Zuchthaus bestraft, wer vorsätzlich und in verbrecherischer Absicht durch Sprengstoffe oder giftige Gase Leib und Leben von Menschen oder fremdes Eigentum in Gefahr bringt; ist nur Eigentum in unbedeutendem
BGE 115 IV 111 S. 113
Umfang gefährdet worden, so kann auf Gefängnis erkannt werden (Abs. 2).
a) Die Vorinstanz ging davon aus, mit der Explosion sei beabsichtigt gewesen, Eigentum zu beschädigen, weshalb auch notwendigerweise eine konkrete Gefährdung fremden Eigentums bewirkt worden sei; im Vorgehen der beiden Haupttäter sei eine tatbestandsmässige Handlung und ein tatbestandsmässiger Erfolg i.S. von
Art. 224 Abs. 1 StGB
zu erblicken. In subjektiver Hinsicht sei es bei der zweiten Explosion nicht mehr bloss ums Erschrecken, sondern auch um die Sachbeschädigung gegangen, weshalb die verbrecherische Absicht i.S. von
Art. 224 Abs. 1 StGB
gegeben sei.
Nachdem die Vorinstanz zunächst festgestellt hatte, es sei "eine regelrechte Explosion mit beträchtlichem Sachschaden" zu beurteilen und die Frage, ob Eigentum in geringem Umfang gefährdet worden sei, müsse "wohl verneint werden", erwog sie, es könne nicht allein auf den Erfolg der gefährdenden Handlung abgestellt werden; da der Täter nicht für den eingetretenen, sondern für den von ihm angestrebten Erfolg hafte und da die Beteiligten "vor allem" eine Fensterscheibe zerstören wollten, sei
Art. 224 Abs. 2 StGB
anzuwenden.
b)
Art. 224 StGB
stellt ein konkretes Gefährdungsdelikt dar und setzt in beiden Absätzen objektiv voraus, dass durch Sprengstoff z.B. fremdes Eigentum konkret in Gefahr gebracht wurde. Solche Taten betrachtete der Gesetzgeber als gemeingefährlich, da bei der Anwendung von Sprengstoff der Umfang der Wirkung vom Täter nicht beherrscht werden könne (BBl 1924 I S. 593). Abs. 2 kann zum Zug kommen, wenn Eigentum "in unbedeutendem Umfang gefährdet worden" ist. Nach dem eindeutigen Wortlaut stellt die privilegierte Bestimmung auf den Erfolg der gefährdenden Handlung ab. Entscheidend für ihre Anwendung ist, dass bloss Eigentum in unbedeutendem Umfang betroffen wurde, mag sich die Gefährdung in einem Schaden verwirklicht haben oder nicht (JÖRG REHBERG, Die Sprengstoffdelikte des Schweizerischen Strafgesetzbuches, Kriminalistik 26/1972, S. 102). Das Bundesgericht hat denn auch festgestellt, Abs. 2 komme im Falle des Erfolgseintritts dann in Betracht, wenn die infolge der Verwendung von Sprengstoff eingetretenen Schäden geringfügig sind (
BGE 103 IV 244
oben). Dies ist nach der Annahme der Vorinstanz "wohl" nicht der Fall.
Die kantonalen Richter stellten nun aber darauf ab, dass die Täter nur Eigentum in unbedeutendem Umfang gefährden wollten.
BGE 115 IV 111 S. 114
Dieser Umstand allein kann nicht zur Anwendung von
Art. 224 Abs. 2 StGB
führen. Nach dem oben Gesagten ist die Grösse der Gefährdung, nicht aber die Intensität des Vorsatzes für die Anwendung der privilegierten Strafnorm entscheidend (ebenso ERNST HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, BT II, Berlin 1943, S. 509). Zwar ist grundsätzlich jede Gefährdung von fremdem Eigentum durch Sprengstoff nach
Art. 224 Abs. 1 StGB
zu ahnden, sofern aber im konkreten Fall kein Eigentum in bedeutendem Umfang betroffen worden ist, steht es dem Richter nach seinem pflichtgemässen Ermessen frei, z.B. dann von der Kann-Vorschrift des Abs. 2 Gebrauch zu machen, wenn auch der Vorsatz des Täters nur auf diese geringfügige Gefährdung gerichtet war (REHBERG, a.a.O.); notwendige Bedingung ist allerdings immer, dass tatsächlich nur eine geringfügige Gefährdung bewirkt worden ist. Wenn die Vorinstanz dennoch den privilegierten Tatbestand von
Art. 224 Abs. 2 StGB
anwandte, obwohl sie feststellte, es sei "wohl" nicht nur eine geringfügige Gefährdung von fremdem Eigentum eingetreten, so verletzte sie Bundesrecht, weshalb die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gutzuheissen ist.


canton: CH

region: Federation

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89 I 45
7. Auszug aus dem Urteil vom 15. Februar 1963 i.S. X. gegen Wehrsteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Wehrsteuer; Hinterziehung.
In dem gegen den Erben des Täters angehobenen Verfahren ist die Meldung, die der Erbe bei der Aufnahme des Inventars freiwillig erstattet hat, als Strafmilderungsgrund zu berücksichtigen (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 45
BGE 89 I 45 S. 45
Aus den Erwägungen:
1.
Im bundesgerichtlichen wie schon im kantonalen Verfahren hat die Beschwerdeführerin weder die vom Erblasser begangenen Hinterziehungen noch ihre Nach- und Strafsteuerpflicht als Steuernachfolgerin bestritten, sondern einzig die Höhe der ausgesprochenen Bussen angefochten. Bei einfachen Hinterziehungen, wie sie hier vorliegen, sind nach Art. 129 Abs. 1 WStB Bussen bis zum Vierfachen
BGE 89 I 45 S. 46
des hinterzogenen Steuerbetrages auszusprechen. Innerhalb dieses Rahmens sind sie nach pflichtgemässen Ermessen festzusetzen, wobei in erster Linie auf die Schwere der Hinterziehung in objektiver Hinsicht, d.h. auf die Höhe des hinterzogenen Betrages im Verhältnis zum geschuldeten Steuerbetrag, abzustellen ist und die subjektiven Momente strafschärfend oder strafmildernd zu berücksichtigen sind. Die eidg. Steuerverwaltung hat für die Bussenbemessung Richtlinien aufgestellt, die auf diesen Grundsätzen beruhen und vom Bundesgericht als geeignete Grundlage anerkannt worden sind, um eine einheitliche Anwendung der gesetzlichen Ordnung in der ganzen Schweiz zu fördern. Die ursprünglichen Weisungen im Kreisschreiben vom 25. Januar 1945 (ASA Bd. 13 S. 434 ff.) sind abgeändert worden in einem neuen Kreisschreiben vom 28. März 1958 (ASA Bd. 26 S. 422 ff.). Dieses sieht ein Schema für die Ermittlung der Normalbusse auf Grund des Verhältnisses zwischen hinterzogenem und geschuldetem Steuerbetrag vor; danach ergeben sich bei gewöhnlichen Hinterziehungen Bussen vom ein- bis dreifachen (früher vierfachen) Betrag der entzogenen Steuer. Strafschärfungs- bzw. -milderungsgründe sollen zu einer Erhöhung bzw. Herabsetzung der Normalbusse führen. Als besonderen Grund zur Strafmilderung nennt das Kreisschreiben die Selbstanzeige des Steuerpflichtigen, deretwegen die Normalbusse bis auf 25% (sonst nur bis auf die Hälfte) herabgesetzt werden kann (Z. 3, lit. c Abs. 3).
2.
Wenn eine Hinterziehung erst nach dem Tode des Wehrsteuerpflichtigen entdeckt wird, so wird gemäss Art. 130 Abs. 1 WStB das Verfahren gegenüber seinen Erben angehoben und durchgeführt, und diese haften bis zur Höhe ihrer Erbteile solidarisch für die vom Erblasser hinterzogene Wehrsteuer und die von ihm verwirkten Bussen ohne Rücksicht auf ein eigenes Verschulden; sie treten also steuerrechtlich und auch strafsteuerrechtlich seine Nachfolge an. Aus der Bestimmung, dass sie "ohne
BGE 89 I 45 S. 47
Rücksicht auf ein eigenes Verschulden" haften, hat die Praxis ursprünglich gefolgert, dass auch strafmildernde Umstände nur in der Person des Erblassers, nicht aber in derjenigen der Erben zu berücksichtigen seien; insbesondere hat sie eine Selbstanzeige der Erben ausser acht gelassen, weil es hier an der Spontaneität fehle, da die Erben nach Art. 90 Abs. 8 WStB im Inventarisationsverfahren ohnehin zur Auskunft verpflichtet seien. Das Bundesgericht hat sich dieser Auffassung in einem Urteil vom 22. Dezember 1953 (publiziert in ASA Bd. 22 S. 401) angeschlossen.
Hieran kann bei neuer Prüfung nicht festgehalten werden. Indem Art. 130 Abs. 1 WStB die Haftung der Erben für die Hinterziehungen des Erblassers vorsieht, weicht er ab von den Grundsätzen des gemeinen Strafrechts, das die Haftung für fremdes Verschulden verneint. Die Abweichung ist begründet durch die besonderen Bedürfnisse des Steuerstrafrechts, in welchem die fiskalischen Gesichtspunkte im Vordergrund stehen. Die Bestimmung ist jedoch mit Zurückhaltung auszulegen; ihre Anwendung soll nicht zu Ergebnissen führen, die über ihren Sinn und Zweck hinausgehen. Die Steuer- und Strafsteuernachfolge soll sich weder zum Vor- noch zum Nachteil der Erben auswirken; d.h. diese sollen nicht besser und nicht schlechter gestellt sein, als es der Erblasser selbst gewesen wäre.
Das gilt auch für die Bemessung der Busse: Entscheidend ist dafür, welche objektiven und subjektiven Momente beim Erblasser selbst zu berücksichtigen wären. Er hatte jederzeit die Möglichkeit, durch freiwillige und spontane Meldung im Sinne einer Selbstanzeige eine erhebliche Strafmilderung zu erwirken. Formell ist das den Erben nicht möglich, da sie zur Auskunfterteilung im Inventarisationsverfahren verpflichtet sind, es also bei ihnen an der Spontaneität fehlt. Würde ihnen deshalb trotz freiwilliger Meldung die Strafmilderung verweigert, so wären insofern die Steuernachfolger schlechter gestellt
BGE 89 I 45 S. 48
als der Erblasser selbst, was nicht der Sinn des Gesetzes sein kann. Es rechtfertigt sich deshalb, in Abweichung von der früheren Praxis auch eine solche Meldung der Erben strafmildernd zu berücksichtigen - zwar nicht als eigentliche Selbstanzeige, aber doch als anerkennenswerten Beitrag zur Aufdeckung der Hinterziehung und Beseitigung ihrer Folgen.
In diesem Sinne hat die eidg. Steuerverwaltung ihren früheren Standpunkt in dem neuen Kreisschreiben vom 28. März 1958 gemildert: Sie erklärt zwar ausdrücklich, dass Meldungen der Erben mangels Spontaneität nicht als Selbstanzeige gelten können, fügt aber bei (Z. 3, lit. c Abs. 4): "Immerhin ist die Normalbusse herabzusetzen, wenn die Beteiligten alles ihnen Zumutbare getan haben, um dem Fiskus die Abklärung des Hinterziehungstatbestandes zu ermöglichen, insbesondere dann, wenn sie entscheidend zur Aufklärung der Verfehlungen des Erblassers beigetragen haben." Daraus folgt in Verbindung mit den beiden vorausgehenden Absätzen, dass in diesem Falle die Normalbusse zwar nicht auf 25%, wohl aber bis auf die Hälfte herabgesetzt werden kann. Das erscheint als eine dem Sinne des Gesetzes entsprechende und im Ergebnis billige Lösung, der auch das Bundesgericht beipflichten kann.


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94 II 197
33. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. Oktober 1968 in Sachen The Glens Falls Insurance Co. gegen Reederei Zürich AG und Mitbeteiligte.

regeste:
Regeste
Bundesgesetz vom 23. September 1953 über die Seeschiffahrt unter der Schweizerflagge (SSG)
Wegbedingung der Haftung des Binnenschiff-Frachtführers auf Grund eines Rheinfrachtbriefes (Erw. 7 und 8).
Das internationale Übereinkommen zur einheitlichen Feststellung einzelner Regeln über die Konnossemente vom 25. August 1924 ist auf Transporte der Binnenschiffahrt nicht anwendbar. Das in Art. 3 § 8 des Übereinkommens vorgesehene Freizeichnungsverbot gilt daher für den Rheinfrachtführer nicht (Erw. 9 und 10).
Die Haftungsvorschriften der
Art. 103-105 SSG
schliessen die Anwendung der
Art. 447 und 448 OR
aus (Erw. 11).
Beschränktes Freizeichnungsverbot nach
Art. 117 SSG
(Erw. 12).
Der Binnenschiff-Frachtführer bedarf keiner staatlichen Betriebsgenehmigung nach
Art. 455 OR
. Er unterliegt daher den Freizeichnungsbeschränkungen der
Art. 100 Abs. 2 und
Art. 101 Abs. 3 OR
nicht (Erw. 13-15).
Vertragliche Haftungsbeschränkung. Verstoss gegen die guten Sitten? Rechtsmissbrauch? (Erw. 16).

text:
Sachverhalt
ab Seite 198
BGE 94 II 197 S. 198
A.-
Die Dow Chemical International Inc. in Midland (USA) beauftragte die Reederei Zürich AG, 9000 Säcke Styron (Kunstharz zur Herstellung von Joghurt-Bechern), die am 21. Juni 1964 mit einem Seeschiff in Rotterdam eintreffen sollten, mit einem Rheinschiff von dort nach Birsfelden zu transportieren. Die Beauftragte bestätigte der Zürcher Tochtergesellschaft der Auftraggeberin (Dow Chemical International AG) die Annahme des Auftrages am 15. Juni 1964.
Am 17. Juni 1964 schloss die Reederei Zürich AG, handelnd durch H. Tromp in Rotterdam, mit Achiel Pijl in Gent zwecks Verfrachtung des Gutes auf dessen Motorschiff Sagitta 3 einen Chartervertrag (Charterparty) ab.
BGE 94 II 197 S. 199
3430 Säcke der erwähnten Sendung Styron wurden in dieses Schiff umgeladen und vom Schiffer J. ten Napel nach Birsfelden geführt. Sie bilden Gegenstand eines auf einem Formular der Rheinreederei Zürich AG ausgestellten "Original-Rheinfrachtbriefes" vom 22. Juni 1964, der die Firma "N.V. Lehnkering & Co's Scheepvaartbedrijf" in Rotterdam als Absenderin und die Basler Zweigniederlassung der Reederei Zürich AG als Empfängerin angibt. Auf der Rückseite des Frachtbriefes sind die "Verlade- und Transport-Bedingungen (Konnossementsbedingungen)" der Reederei Zürich AG abgedruckt, die unter anderem folgende Bestimmungen enthalten:
"Ausschluss der Haftung der Reederei. § 16. Ausgeschlossen ist jede Haftung der Reederei oder des Schiffers für Verlust oder Beschädigung der Güter, Aufenthalt, Verspätung oder sonstige Nachteile, verursacht während der Reise, des Ein- und Ausladens oder Umschlags oder Aufenthaltes in einem Hafen, in Leichter oder an Land durch...
b) Natur- und Elementarereignisse, Hoch- oder Niederwasser, Überschwemmungen, Sturm, Eis, Frost, Gewitter, Regen, Hagel, Schnee, Sonne, Hitze, Kälte, Temperaturunterschiede, sowie Wasser und Feuer;
...
§ 17...
2 Ausgeschlossen ist auch die Haftung für jede schädigende Einwirkung des Schiffes auf die geladenen Güter, insbesondere durch...; sowie für alle Verluste, Beschädigungen, Aufenthalte, Verspätung oder Ruder-, Schrauben- oder sonstigen Defekte des Schiffes, Bruch der Rohrleitung, Mängel des Schiffes, der Maschinen oder Zubehör, selbst wenn diese Mängel schon vor Antritt der Reise vorhanden waren.
...
5 In allen Fällen der §§ 16 und 17 ist die Haftung der Reederei auch dann ausgeschlossen, wenn der Verlust, die Beschädigung, Verspätung oder sonstige Nachteile durch irgendwelches Verschulden des Schiffers, der Schiffsbesatzung, der Stauer oder aller übrigen Personen im Dienste des Schiffes oder der Reederei, oder durch ihr eigenes leichtes Verschulden verursacht worden sind. Der Verzicht auf Haftung und Schadenersatz erstreckt sich auch auf alle ausservertraglichen Ansprüche, die aus diesen Gründen den Ladungsbeteiligten zustehen könnten.
§ 18. Ausgeschlossen ist jede Haftung der Reederei oder des Schiffers für Verlust oder Beschädigung der Güter, Aufenthalt, Verspätung oder sonstige Nachteile infolge Zusammenstoss, Anfahrung, Festfahren, Scheitern, Bersten, Kentern, Strandung oder Untergang des Schiffes, Feuer, Explosion, Wellenschlag, Wasser, Eindringen von Wasser durch Leckage, Versagen der Pumpen, Ketten und Stränge, mangelhafte Stabilität oder Fahrtüchtigkeit wegen fehlerhafter
BGE 94 II 197 S. 200
Stauung oder aus anderen Gründen, sowie infolge sonstiger Unfälle der Schiffahrt, auch wenn diese Umstände oder Ereignisse durch irgendwelche Handlungen, Nachlässigkeiten oder Unterlassungen, falsch ausgeführte Bewegungen, Unvorsichtigkeit des Schiffers, der Schiffsbesatzung, des Lotsen, der Stauer oder aller übrigen Personen im Dienste des Schiffes, oder durch eigene leichte Fahrlässigkeit der Reederei, bei der Führung, Beladung oder dem Betriebe des Schiffes verschuldet worden sind, gleichgültig ob das schädigende Ereignis oder die fehlerhafte Handlungsweise während des Transportes oder vor Antritt der Reise oder beim Aufenthalt in einem Hafen eingetreten ist.
...
4 Der Verzicht auf Haftung und Schadenersatz erstreckt sich auch auf alle ausservertraglichen Ansprüche.
§ 19. In allen weiteren Fällen von Verlust oder Beschädigung der Güter, Aufenthalt, Verspätung oder sonstigen Nachteilen haftet die Reederei nur für eigenes grobes Verschulden, sowie für absichtliches Handeln ihrer dauernden Angestellten und Hifspersonen. Jede weitergehende Haftung ist ausgeschlossen. Der Verzicht auf Haftung und Schadenersatz erstreckt sich auch auf alle ausservertraglichen Ansprüche.
2 Auf jeden Fall aber ist die Haftung der Reederei ausgeschlossen, wenn sie nachweist, dass Verlust, Beschädigung, Verspätung oder sonstiger Nachteil die Folge von Umständen oder Ereignissen ist, die weder die Reederei noch ihre Angestellten und Hilfspersonen verschuldet haben. Ausgeschlossen ist ferner die Haftung für alle Schäden infolge unaufgeklärter oder unaufklärbarer Ursachen.
Am 3. Juli 1964 liess ten Napel in Basel Ware aus der Sagitta 3 löschen und hierauf während fünf Stunden das Deck waschen, wobei das Wasser durch eine Druckleitung floss, die auch zum Fluten der Laderäume und zum Aussaugen von Wasser aus diesen Räumen benützt werden kann. Am gleichen Tag fuhr das Schiff nach Birsfelden weiter. Dort bemerkte ten Napel am Abend, dass es ungefähr 20 cm tiefer im Wasser lag als am Mittag. Er stellte fest, dass der Laderaum 5, der die 3430 Säcke Styron enthielt, über die Hälfte mit Wasser gefüllt war. Er liess es sofort auspumpen. Das Schiff enthielt kein Leck. Das Wasser muss beim Deckwaschen durch die erwähnte Leitung in den Laderaum 5 geflossen sein. Es verursachte an der dort liegenden Ware erheblichen Schaden.
Der Schaden wurde durch die Firma The Glens Falls Insurance Co., New York, welche die Ware auf Grund eines mit der Dow Chemical International Inc. abgeschlossenen Vertrages versichert hatte, am 25. Januar 1965 durch Auszahlung von Fr. 72'013.20 an die Zürcher Tochtergesellschaft der
BGE 94 II 197 S. 201
Versicherungsnehmerin ersetzt. Die Empfängerin des Geldes erklärte in der Quittung, sie trete alle Rechte gegen die für den Schaden verantwortlichen Personen an die Versichererin ab.
B.-
Am 2. Juli 1965 klagte die Firma The Glens Falls Insurance Co. gegen die Reederei Zürich AG auf Zahlung von Fr. 72'O13.20 nebst 5% Zins seit 10. Februar 1965. Sie behauptete, der Schaden sei dadurch verursacht worden, dass die Mannschaft der Sagitta 3 beim Deckwaschen unterlassen habe, den Hahn zum Laderaum 5 zu schliessen.
Die Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen. Sie verkündete Pijl und ten Napel den Streit und stellte beiden gegenüber den Antrag, im Falle ganzer oder teilweiser Gutheissung der Klage seien sie zu verurteilen, ihr den entsprechenden Betrag nebst Kosten und Zinsen solidarisch zu ersetzen. Sie berief sich auf die Freizeichnungsklauseln ihrer Verlade- und Transportbedingungen. Zum schädigenden Ereignis behauptete sie, wahrscheinlich habe der Hahn der Wasserleitung zum Laderaum 5 vom Bau des Schiffes her - dieses befand sich auf seiner ersten Reise - ein Stück Abfall oder Schweissschlacke enthalten, weshalb ten Napel ihn, ohne sich dessen gewahr zu werden, nicht vollständig habe schliessen können.
Die Streitberufenen beantragten, auf die gegen sie gerichtete Rückgriffsklage nicht einzutreten. Dagegen unterstützen sie die Beklagte, indem sie beiden kantonalen Instanzen eine Vernehmlassung einreichten.
C.-
Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt und auf Appellation der Klägerin am 23. Februar 1968 auch das Appellationsgericht wiesen die Klage ab und traten auf die Rückgriffsklage gegen die Streitberufenen in Anwendung kantonalen Prozessrechtes nicht ein.
D.-
Die Klägerin hat die Berufung erklärt. Sie beantragt die Aufhebung des appellationsgerichtlichen Urteils und die Gutheissung der Klage.
Die Beklagte und die Streitberufenen beantragen, die Berufung abzuweisen. Die Streitberufenen stellen ausserdem den Antrag, auf die Rückgriffsklage der Beklagten nicht einzutreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Das Bundesgesetz vom 23. September 1953 über die Seeschiffahrt unter der Schweizerflagge (SSG), das in seinem siebenten Titel auch Bestimmungen über die Binnenschiffahrt
BGE 94 II 197 S. 202
enthält, wurde am 14. Dezember 1965 teilweise abgeändert. Die neuen Bestimmungen, ausgenommen Art. 143 Abs. 3, sind auf den 1. Januar 1967 in Kraft getreten.
Art. 163 SSG
, der anlässlich der Revision des Gesetzes nicht abgeändert wurde und daher auch für den Übergang vom alten zum gegenwärtigen Recht gilt, verweist auf die Vorschriften des Schlusstitels des schweizerischen Zivilgesetzbuches. Die rechtlichen Wirkungen von Tatsachen, die vor dem 1. Januar 1967 eingetreten sind, d.h. die Verbindlichkeit und die Folgen des vor diesem Zeitpunkt abgeschlossenen Vertrages mit der Beklagten unterstehen daher auch heute noch den alten Bestimmungen des SSG (
Art. 1 SchlT ZGB
).
7.
Gemäss alt
Art. 103 und 104 SSG
hat der Seefrachtführer im Rahmen des Art. 105 für den Verlust, den vollständigen oder teilweisen Untergang oder die Beschädigung der Frachtgüter Ersatz zu leisten, wenn er nicht beweist, dass der Schaden durch eines der in Art. 103 aufgezählten Ereignisse verursacht wurde oder dass weder den Seefrachtführer, noch den Kapitän, die Schiffsbesatzung oder weitere Personen im Dienste des Schiffes ein Verschulden trifft. Diese Bestimmungen gelten gemäss alt
Art. 127 Abs. 2 SSG
auch für den Binnenschiff-Frachtführer.
Die Beklagte hat jedoch in ihren Verlade- und Transportbedingungen, die der Original-Rheinfrachtbrief vom 22. Juni 1964 auf der Rückseite wiedergab, auf die er ausdrücklich verwies und die er damit zum Vertragsinhalt erhob (vgl.
BGE 77 II 156
unten), die Haftung für die auf Wasser oder Mängel des Schiffes oder seiner Zubehör zurückzuführenden Schäden vollständig ausgeschlossen und die Haftung für andere Schäden insoweit wegbedungen, als sie nicht einem groben Verschulden der Beklagten oder einem absichtlichen Handeln ihrer dauernden Angestellten und Hilfspersonen zuzuschreiben sind. Da unbestritten ist, dass der Schaden, für den die Klägerin Ersatz verlangt, durch Wasser, allenfalls unter Mitwirkung eines zum Schiff gehörenden mangelhaften Hahns, verursacht und weder von der Beklagten noch von ihrem eigenen Personal, sondern höchstens vom Schiffer ten Napel oder der übrigen Besatzung des Schiffes verschuldet wurde, muss die Klage abgewiesen werden, wenn die erwähnte Freizeichnung zulässig war.
8.
Art. 117 Abs. 1 SSG
, der auch in der Binnenschiffahrt gilt (
Art. 127 Abs. 2 SSG
), erklärte schon in der alten Fassung grundsätzlich jede Abrede in einem Konnossement, welche die
BGE 94 II 197 S. 203
gesetzliche Haftung des Frachtführers für Verlust oder Beschädigung der Güter aufheben oder beschränken oder die Beweislast für diese Haftung umkehren wollte, als nichtig. Die Klägerin machte im kantonalen Verfahren geltend, der "Original-Rheinfrachtbrief" vom 22. Juni 1964 sei ein Konnossement im Sinne dieser Bestimmung und das erwähnte Freizeichnungsverbot daher anwendbar.
Wie das Appellationsgericht zutreffend ausführt, trifft das indessen nicht zu. Die Beklagte war sich bei der Verwendung des Formulars "Original-Rheinfrachtbrief" des Unterschiedes zwischen einem blossen Frachtbrief und einem Konnossement durchaus bewusst, und auch die Abladerin, die festgestelltermassen in Rheinschiffahrtssachen Erfahrung hat, musste ihn erkennen, denn in § 2 der Verlade- und Transportbedingungen wurde unter Hinweis auf die rechtlichen Unterschiede der einen und der anderen Urkundenart ausdrücklich gesagt, für jede Sendung werde entweder ein Konnossement oder ein Rheinfrachtbrief ausgestellt. Dazu kommt, dass, für den Unterzeichner deutlich sichtbar, auf der Vorderseite des Schriftstückes ausgeführt wurde: "Dieser Rheinfrachtbrief ist kein Wertpapier, kann weder verpfändet noch übertragen werden und die Auslieferung der Güter erfolgt ohne Rückgabe bzw. Vorlage des Frachtbriefes."
Daher kann dahingestellt bleiben, ob, wenn ein Konnossement ausgestellt worden wäre, die Klägerin überhaupt die Rechte aus demselben geltend machen könnte oder ob sie nicht bloss die Rechte hätte, die der Abladerin zustanden.
9.
Die Klägerin hat sich vor dem Appellationsgericht ferner auf das internationale Übereinkommen zur einheitlichen Feststellung einzelner Regeln über die Konnossemente berufen, das am 25. August 1924 in Brüssel unterzeichnet wurde und dem die Schweiz mit Wirkung ab 28. November 1954 beitrat. Sie machte geltend, der Rheinfrachtbrief sei ein "gleichartiger Titel" wie ein Konnossement und daher gemäss Art. 1 lit. b dem in Art. 3 § 8 des Übereinkommens vorgesehenen Freizeichnungsverbot unterstellt.
Art. 1 lit. b setzt indessen ausdrücklich voraus, dass das Konnossement oder der gleichartige Titel "für die Beförderung von Gütern zur See" ausgestellt worden sei. Entsprechend versteht Art. 1 lit. d unter einem Schiff nur ein Fahrzeug, das für die Beförderung von Gütern zur See verwendet wird.
BGE 94 II 197 S. 204
Transporte der Binnenschiffahrt unterstehen dem Übereinkommen also nicht.
lo. - Die Klägerin stellt sich denn auch in der Berufungsbegründung nicht mehr auf den Standpunkt, das Übereinkommen sei auf den vorliegenden Transport unmittelbar anzuwenden. Sie bringt nur vor, seine Grundsätze seien für die handeltreibenden Firmen "Allgemeingut ihres Denkens" geworden, weshalb die Abladerin bei der Erteilung des Transportauftrages habe annehmen dürfen, es werde keine Klausel aufgenommen, welche die normale Frachtführerhaftung in das Gegenteil verkehre, denn Art. 6 Abs. 3 des Übereinkommens schliesse eine Freizeichnung auch für die ohne Konnossement erfolgenden Transporte aus, wenn sie als "gewöhnliche Handelsverschiffungen im gewöhnlichen Handelsverkehr" erfolgten.
Dieser Auffassung kann schon deshalb nicht beigepflichtet werden, weil das Appellationsgericht verbindlich feststellt, weitgehende Freizeichnungen seien in der Rheinschiffahrt üblich. Die Klägerin schweigt sich denn auch darüber aus, wie ein ausdrücklich nur für die Beförderung zur See geltender Satz des internationalen Übereinkommens auch in der Rheinschiffahrt "Allgemeingut des Denkens" geworden sein könnte.
Zudem wurden in den Original-Rheinfrachtbrief die Freizeichnungsklauseln aufgenommen. Gegen diese ausdrückliche Vereinbarung vermöchte eine anderweitige Übung nicht aufzukommen. Die Klägerin muss sich die erwähnten Klauseln umso mehr entgegenhalten lassen, als die Person, die sie für die Beklagte ausbedang, den Frachtbrief zugleich im Namen der Abladerin unterzeichnete, so dass von einem Auseinandergehen der tatsächlichen Willen der Vertragschliessenden nicht die Rede sein kann. Dass der Doppelvertreter die ihm zustehende Vertretungsmacht überschritten habe, wird nicht behauptet.
11.
Gemäss alt
Art. 87 Abs. 1 SSG
ist auf Verträge über die Verwendung eines Seeschiffes das schweizerische Obligationenrecht anzuwenden, soweit nicht die Bestimmungen des SSG "etwas anderes enthalten". Der im fünften Titel des SSG geregelte Seefrachtvertrag ist ein Vertrag über die Verwendung eines Seeschiffes (vgl. Überschrift zum fünften Titel). Die erwähnte Verweisung auf das OR gilt also auch für ihn. Für den Seefrachtvertrag führt sie zur subsidiären Anwendung nicht nur der allgemeinen Bestimmungen, sondern auch der Art. 440 ff. des OR.
Art. 101 Abs. 2 SSG
in der alten Fassung erklärt denn
BGE 94 II 197 S. 205
auch auf den Seefrachtvertrag noch ausdrücklich die Vorschriften des schweizerischen Obligationenrechts über den Frachtvertrag anwendbar, soweit nicht die Bestimmungen des SSG "etwas anderes enthalten". Diese Verweisung gilt gemäss alt
Art. 127 Abs. 2 SSG
auch für den Binnenschiff-Frachtvertrag.
Da die Haftung des See- oder Binnenschiff-Frachtführers für Verlust, Untergang, Beschädigung oder Verspätung in der Ablieferung des Gutes in
Art. 103-105 SSG
geregelt ist, sind jedoch die
Art. 447 und 448 OR
auf diese Frachtverträge nicht anwendbar. Aus dem gleichen Grunde versagt der Versuch der Klägerin, diese Normen wenigstens sinngemäss herbeizuziehen, indem sie sie als Ausdruck eines "Grundgedankens des schweizerischen Transportrechts" hinstellt.
12.
Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt sich für den Binnenschiff-Frachtführer ein Verbot der Freizeichnung auch nicht aus Art. 16 des Eisenbahnhaftpflichtgesetzes, aus Art. 8 des Lufttransportreglementes und aus Ziffer IX des am 18. September 1961 in Guadalajara abgeschlossenen Zusatzabkommens zum Warschauer Abkommen zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr ableiten. Das sind Ausnahmebestimmungen. Sie dürfen angesichts der Grundregel der Vertragsfreiheit (
Art. 19 OR
) und des bloss beschränkten Freizeichnungsverbotes des
Art. 117 SSG
nicht sinngemäss auf den Binnenschiff-Frachtvertrag angewendet werden.
13.
Die Klägerin beruft sich ferner auf
Art. 449 OR
, der den Frachtführer für die auf dem Transport vorgekommenen Fehler selbst dann haftbar erklärt, wenn er den Transport durch einen anderen Frachtführer hat besorgen lassen.
Diese Bestimmung ist gemäss alt Art. 87 Abs. 1, 101 Abs. 2 und 127 Abs. 2 SSG auf den Binnenschiff-Frachtvertrag anzuwenden, da das SSG keine davon abweichende Bestimmung enthält.
Auch lässt sich die Auffassung, Pijl habe auf Grund des Chartervertrages gegenüber der Beklagten die Pflichten eines Frachtführers übernommen, durchaus vertreten. Dass Charterverträge mit Frachtverträgen verbunden sein können, ergab sich schon aus alt
Art. 117 Abs. 3 SSG
. In neu
Art. 95 Abs. 3 SSG
, der auch für die Binnenschiffahrt gilt (neu
Art. 127 Abs. 2 SSG
), wird denn auch der Verfrachter, der sich nach
BGE 94 II 197 S. 206
Massgabe des Chartervertrages zur Beförderung von Gütern über Meer verpflichtet, in Bezug auf seine Rechte gegenüber dem Ablader und Empfänger und seine Haftung für die Beförderung der übernommenen Güter ausdrücklich den Normen des Seefrachtvertrages unterstellt. Der Gesetzgeber wollte damit dem Umstande Rechnung tragen, dass die in der Praxis überwiegenden Reisecharterverträge in Wirklichkeit schon vor der Revision des Gesetzes nicht reine Charterverträge waren (Botschaft des Bundesrates in BBl 1965 II 298).
Wie dem aber auch sei, kann nicht davon die Rede sein, dass
Art. 449 OR
der Beklagten verboten habe, die Haftung für die Handlungen des Pijl und seiner Schiffsbesatzung vertraglich wegzubedingen. Diese Norm sagt nicht, sie sei zwingend. Dass die Bestimmungen des Obligationenrechts über die Verantwortlichkeit des Frachtführers grundsätzlich nicht zwingend sind, ergibt sich aus
Art. 455 OR
. Diese Vorschrift verbietet nur jenen Transportanstalten, zu deren Betrieb es einer staatlichen Genehmigung bedarf, durch besondere Übereinkunft oder durch Reglemente zu ihrem Vorteil von den gesetzlichen Bestimmungen über die Verantwortlichkeit des Frachtführers abzuweichen. Sie bestätigt somit die den andern Frachtführern zustehende Vertragsfreiheit. Das Bundesgericht hat denn auch als zulässig erachtet, dass der Spediteur - der in bezug auf den Transport der Güter den Normen über den Frachtvertrag untersteht (
Art. 439 OR
) - die Haftung für die Handlungen des Zwischenspediteurs wegbedinge (
BGE 77 II 154
ff.).
14.
Die Klägerin macht ferner geltend, der Betrieb der Beklagten sei einem obrigkeitlich konzessionierten Gewerbe gleichzustellen, weshalb die Beklagte hinsichtlich der Zulässigkeit der Freizeichnung den besonderen Regeln der Art. 100 Abs. 2 und 101 Abs. 3 OR unterstehe.
Art. 100 OR
ist im vorliegenden Falle gegenstandslos, da die Organe der Beklagten kein Verschulden trifft, auch nicht ein bloss leichtes. Die Klägerin wirft der Beklagten insbesondere nicht vor, sie habe schuldhaft gehandelt, indem sie Pijl als Verfrachter auswählte und sich mit der Verfrachtung auf das von ten Napel geführte Schiff Sagitta 3 einverstanden erklärte.
Die Anwendung des
Art. 101 OR
sodann käme nur in Frage, wenn der Verfrachter Pijl, der Schiffer ten Napel und die übrige Besatzung der Sagitta 3 Hilfspersonen der Beklagten gewesen wären. Pijl kam diese Eigenschaft indessen weder dann zu, wenn
BGE 94 II 197 S. 207
er die Pflichten eines Zwischenfrachtführers, also eines Unterbeauftragten (Substituten) hatte (
BGE 77 II 159
), noch weniger dann, wenn der Vertrag zwischen ihm und der Beklagten ein reiner Reisechartervertrag ohne frachtrechtlichen Einschlag gewesen sein sollte. Deshalb waren auch der Schiffer ten Napel und die übrige Schiffsbesatzung nicht Hilfspersonen der Beklagten im Sinne des
Art. 101 OR
. Die Klägerin behauptet nicht, dass diese Personen in einem Vertragsverhältnis zur Beklagten gestanden oder auch abgesehen von einem solchen beim Betrieb des Schiffes, namentlich beim Bedienen der Wasserleitungen anlässlich der Reinigung des Deckes, die Weisungen der Beklagten zu befolgen gehabt hätten.
15.
Dagegen fragt sich im Hinblick auf
Art. 455 OR
, ob der Betrieb der Beklagten eine der staatlichen Genehmigung bedürfende Transportanstalt sei; denn diese Norm verbietet solchen Anstalten, die Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen über die Verantwortlichkeit des Frachtführers zu ihrem Vorteil durch besondere Übereinkunft oder durch Reglemente zum voraus auszuschliessen oder zu beschränken.
Die erwähnte Frage ist indessen zu verneinen. Der Betrieb eines Binnenschiff-Frachtführers bedarf nicht der staatlichen Genehmigung. Davon kann auch nicht die Rede sein, weil der Betrieb der Rheinschiffe "durch polizeiliche Vorschriften geregelt" sei, wie die Klägerin vorbringt. Ob eine blosse Polizeierlaubnis einer obrigkeitlichen Konzession gleichkommt, ist unerheblich. Damit
Art. 455 OR
anwendbar wäre, müsste der Betrieb der Transportanstalt als solcher der Polizeierlaubnis bedürfen. Diese Voraussetzung ist nicht schon dann erfüllt, wenn beim Einsatz der Transportmittel polizeiliche Vorschriften befolgt werden müssen, ja nicht einmal dann, wenn dieser Einsatz nur mit vorgängiger polizeilicher Erlaubnis erfolgen darf. Sonst würde zum Beispiel jeder Inhaber eines Autotransportgewerbes dem
Art. 455 OR
unterstehen, weil er Fahrzeugausweise benötigt und an Verkehrsregeln gebunden ist. Selbstverständlich gilt
Art. 455 OR
für das Gewerbe eines Rheinreeders auch nicht deshalb, weil die Klägerin es zu den "schweizerischen Transportbetrieben im weitesten Sinne" rechnet. Ebenso wenig ist der Klägerin beizupflichten, wenn sie geltend macht, die Bestimmungen des Obligationenrechts über obrigkeitlich konzessionierte Gewerbe seien auch auf Betriebe anzuwenden, die, ohne konzessionspflichtig zu sein, eine
BGE 94 II 197 S. 208
gewisse tatsächliche Monopolstellung einnähmen oder auf Grund kartellmässiger Organisation des Erwerbszweiges die Vertragsbedingungen "diktieren" könnten. Übrigens ist nicht zu ersehen, welche Tatsachen den Schluss auf eine Monopolstellung der Beklagten oder auf ein kartellmässiges Diktieren ihrer Vertragsbestimmungen zulassen würden; die Klägerin schweigt sich darüber vollständig aus.
16.
Schliesslich bringt die Klägerin noch vor, die Beklagte habe die Haftung in Verletzung der guten Sitten (
Art. 20 OR
) und rechtsmissbräuchlich (
Art. 2 ZGB
) vertraglich eingeschränkt.
Dass Freizeichnungsklauseln von der Art der vorliegenden allgemein wegen ihres Inhaltes den guten Sitten oder den Geboten von Treu und Glauben widersprächen, kann angesichts der gesetzlichen Regelung, welche die Freizeichnung im SSG und im OR erfahren hat, nicht gesagt werden. Namentlich ist nicht zu ersehen, weshalb die Wegbedingung der Haftung für Wasserschäden durch einen Binnenschiff-Frachtführer sich mit den guten Sitten nicht vertragen sollte. Dass der Transport auf dem Wasser erfolgt und daher der Eintritt eines dem Wasser zuzuschreibenden Schadens möglich ist, ändert nichts, zumal der Ablader sich gegen solche Schäden versichern kann. Desgleichen macht der Umstand, dass ein Binnenschiff-Frachtführer im internationalen Verkehr nicht ohne Hilfspersonen auskommt, die Wegbedingung der Haftung für solche nicht unsittlich. Übrigens haben im vorliegenden Falle nicht Hilfspersonen der Beklagten den Schaden verursacht.
Von einem Verstoss gegen die guten Sitten oder gegen die Gebote von Treu und Glauben könnte höchstens gesprochen werden, wenn besondere Umstände des vorliegenden Falles, namentlich die Art und Weise, wie die Freizeichnung zustande kam, die von der Klägerin beanstandeten Klauseln unerträglich machen würden. Aber auch in dieser Hinsicht versagt der Einwand der Klägerin. Dass die beanstandeten Klauseln in vorgedruckten Vertragsbestimmungen enthalten sind, welche die Beklagte auch in anderen Frachtverträgen auszubedingen pflegt, macht sie nicht unsittlich. Der Vertreter der Abladerin kannte sie und musste sich ihrer Bedeutung bewusst sein. Er musste auch damit rechnen, dass die Beklagte einen höheren Frachtlohn fordern würde, wenn sie die Haftung nicht wegbedingen könnte und sich deshalb gegen Schadensereignisse der
BGE 94 II 197 S. 209
vorliegenden Art versichern müsste. Ob die Klägerin wusste, dass der Binnenschiff-Frachtführer nach schweizerischem Recht die Haftung teilweise wegbedingen kann und im vorliegenden Falle tatsächlich wegbedang, ist unerheblich. Die Klägerin kann gegen die Beklagte höchstens die Rechte geltend machen, die der Abladerin zustanden. Übrigens konnte sie sich vor dem Abschluss des Versicherungsvertrages über die Ver lade- und Transportbedingungen und die Rechtslage er kundigen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 23. Februar 1968 bestätigt.


header:
Urteilskopf
103 IV 294
81. Urteil des Kassationshofes vom 30. September 1977 i.S. K. gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich

regeste:
Regeste
Art. 36 SVG
;
Art. 14, 15 VRV
.
Einfahrt des Wartepflichtigen in Strasse mit mehreren Fahrstreifen:
1. Einbiegen in den nächsten Fahrstreifen und sofortiges Weiterfahren sind zulässig, wenn kein auf diesem Streifen fahrender Verkehrsteilnehmer behindert wird und kein Anzeichen für einen Spurwechsel eines auf einem entfernteren Streifen nahenden Fahrzeuges spricht.
2. Wie hat sich der Wartepflichtige zu verhalten, der nach dem Einbiegen in einen weiter links gelegenen Fahrstreifen gelangen will?

text:
Sachverhalt
ab Seite 294
BGE 103 IV 294 S. 294
A.-
Über den Bahnhofplatz Zürich führt der Strassenverkehr in westlicher Richtung auf zwei durch eine Leitlinie getrennten
BGE 103 IV 294 S. 295
Fahrstreifen. Bodenpfeile markieren die linke Spur für Linksabbieger Richtung Löwenstrasse, die rechte Spur für Geradeausfahrt Richtung Gessnerallee.
Nördlich von diesen Fahrstreifen, teils durch eine unterbrochene Begrenzungslinie, teils durch eine Verkehrsinsel getrennt, befindet sich unmittelbar vor dem Bahnhofgebäude eine Verkehrsfläche, die einen Bus- und einen Taxihaltplatz und Taxistandplätze aufweist (vgl. nachstehende Skizze).
B.-
Am 19. August 1975 um 08.30 Uhr fuhr K. mit seinem Taxi vom Halteplatz beim Bahnhof weg. Er beabsichtigte, über die Begrenzungslinie in die Fahrbahn zu gelangen und dort in der Linksabbiegespur weiterzufahren. Die Geradeausspur war frei, auf Sichtdistanz nahte kein Fahrzeug. Auf der linken Spur fuhr eine lockere Autokolonne. K. fuhr schräg in die rechte Spur ein und hielt seinen Wagen an, um sich bei erster Gelegenheit in eine Lücke auf dem linken Fahrstreifen einzufügen. Das rechte Hinterrad seines Wagens befand sich noch auf der Begrenzungslinie, der grösste Teil des Taxis versperrte in Schrägstellung die rechte Fahrspur.
Der auf dem linken Fahrstreifen nahende Automobilist G. wechselte unvermittelt und ohne Zeichengabe die Spur und stiess auf den stillstehenden Taxi.
C.-
Mit Urteil vom 14. Dezember 1976 verurteilte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich K. im Sinne von
Art. 90 Ziff. 1 SVG
in Verbindung mit
Art. 15 Abs. 3 Satz 1 VRV
zu einer Busse von Fr. 40.--.
Eine von K. dagegen eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde hat die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich mit Beschluss vom 24. Mai abgewiesen.
BGE 103 IV 294 S. 296
D.-
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt K. durch seinen Verteidiger, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Polizeirichteramt beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 15 der Verordnung über die Verkehrsregeln (VRV) ordnet besondere Fälle des Vortritts und verpflichtet in Abs. 3 Satz 1 zur Gewährung des Vortritts denjenigen, der aus Fabrik-, Hof- oder Garageausfahrten, aus Feldwegen, Parkplätzen oder Tankstellen und dergleichen auf eine Haupt- oder Nebenstrasse fährt. Das Vortrittsrecht erstreckt sich allgemein auf die ganze Fahrbahn (
BGE 91 IV 91
), also nicht nur auf einzelne Fahrspuren. K. wurde wegen Verletzung dieses Vortrittsrechts gebüsst.
Demgegenüber beruft sich K. auf
Art. 44 Abs. 1 SVG
, der einen Wechsel des Fahrstreifens nur gestattet, wenn dadurch der übrige Verkehr nicht gefährdet wird. Überdies beruft er sich auf das Vertrauensprinzip. Mangels objektiver Anzeichen habe er nicht damit rechnen müssen, dass G. ohne Zeichengabe unvermittelt die Spur wechsle.
2.
Der Beschwerdeführer bestreitet mit Recht nicht, dass er gegenüber den auf den beiden Fahrstreifen verkehrenden Fahrzeugen wartepflichtig war. Er durfte daher nur einbiegen, wenn er dadurch keinen Vortrittsberechtigten gefährdete oder behinderte. Eine Behinderung liegt bereits vor, wenn der Wartepflichtige auf so kurze Distanz zum Berechtigten oder so langsam einbiegt, dass der Berechtigte scharf abbremsen muss.
3.
Auch der Wartepflichtige kann sich auf das Vertrauensprinzip stützen. Wer sich selbst korrekt verhält, darf mangels konkreter Anzeichen für das Gegenteil darauf vertrauen, dass auch die übrigen Strassenbenützer die Verkehrsregeln einhalten (
BGE 98 IV 285
,
BGE 97 IV 244
). Erlaubt die Verkehrslage dem Wartepflichtigen das Einbiegen ohne Behinderung eines Vortrittsberechtigten, so ist ihm auch dann keine Vortrittsverletzung vorzuwerfen, wenn anschliessend als Folge eines nicht voraussehbaren verkehrswidrigen Verhaltens eines Vortrittsberechtigten dieser bei der Weiterfahrt behindert wird.
BGE 103 IV 294 S. 297
4.
Jede Richtungsänderung, namentlich das Einspuren und der Wechsel des Fahrstreifens, muss rechtzeitig mit dem Richtungsanzeiger oder durch deutliches Handzeichen angekündet werden (
Art. 39 Abs. 1 lit. a SVG
). Ein markierter Fahrstreifen darf zudem nur verlassen werden, wenn der übrige Verkehr nicht gefährdet wird (
Art. 44 Abs. 1 SVG
). Diesen Vorschriften kommt gerade im Stadtverkehr, wo immer häufiger in Kolonnen auf nebeneinander liegenden Fahrstreifen gefahren wird, zunehmende Bedeutung zu, auch wenn das geltende Recht noch nicht wie in den USA das Hauptgewicht auf die Regel legt, die Fahrspur beizubehalten. Richtig ist allerdings, dass häufig gegen die Pflicht verstossen wird, den Spurwechsel anzuzeigen. Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, es müsse allgemein mit einem solchen Fahrfehler gerechnet und darauf Rücksicht genommen werden. Dies würde zu einer Aushöhlung des Vertrauensprinzips und neuen Unklarheiten führen.
5.
Der wartepflichtige Beschwerdeführer durfte über die Begrenzungslinie in die Fahrbahn nur einbiegen, wenn er bei der gegebenen Verkehrslage damit keinen Benützer der beiden Fahrstreifen behinderte.
a) Die entferntere linke Spur war von mehreren Autos belegt. K. hatte deren Vorbeifahrt und eine ausreichende Lücke abzuwarten, wenn er in jene Spur fahren wollte.
b) Die nähere Geradeausspur war frei. Von links her nahte auf grössere Distanz kein in dieser Spur fahrender Verkehrsteilnehmer. Keines der in der linken Spur fahrenden Autos hatte den rechten Blinker eingeschaltet oder zeigte andere Anzeichen für einen bevorstehenden Spurwechsel, z.B. ein beginnendes Abbiegen nach rechts. Bei dieser Situation durfte der Beschwerdeführer in die Geradeausspur einbiegen und darauf weiterfahren. Wäre es dabei zur Kollision mit dem Wagen G. gekommen, weil dieser ohne Rücksicht auf den übrigen Verkehr und ohne Zeichen nach rechts ausbog, so könnte K. kein Vorwurf gemacht werden.
c) Die Auffassung der Vorinstanz, K. hätte die Begrenzungslinie nur überfahren dürfen, wenn beide Fahrstreifen auf genügende Distanz frei waren, geht fehl. Sie stützt sich auf die in Ziffer 4 erörterte und abgelehnte These, es müsse jederzeit mit einem regelwidrigen Spurwechsel ohne Anzeige gerechnet werden.
BGE 103 IV 294 S. 298
Eine solche Auslegung ist zudem verkehrsfremd. Im städtischen Stossverkehr könnte kaum mehr auf Hauptstrassen mit mehreren Fahrstreifen eingemündet werden, da praktisch immer mindestens auf einem Streifen Fahrzeuge nahen.
Auch die Einfahrt auf Autobahnen würde erheblich erschwert. Nähert sich der verkehrsgewohnte Fahrer auf der Autobahn einer Einfahrt und fährt dort ein Wagen auf der Beschleunigungsspur, so gibt er womöglich die rechte Fahrspur frei, damit der andere unbehindert mit steigender Geschwindigkeit einbiegen kann. Müsste dieser aber abwarten, bis beide Spuren frei sind, so käme es zu gefährlichen Stockungen in der Beschleunigungsspur, mit langsamer Einfahrt auf kurze Distanz.
d) K. bog ein, um Richtung Löwenstrasse zu fahren. Hiefür hatte er drei Möglichkeiten: Er konnte eine genügend grosse Lücke auf beiden Fahrstreifen abwarten und direkt von seinem Standort hinter der Begrenzungslinie in die Abbiegespur hinüberfahren. Statt dessen konnte er in die freie Geradeausspur einbiegen und dort weiterfahrend versuchen, unter Rücksichtnahme auf den übrigen Verkehr in die linke Spur zu wechseln. Gelang dies nicht rechtzeitig vor der Verzweigung, so musste er in der Geradeausspur bleiben und sein Ziel auf einem Umweg erreichen. Bei starkem Verkehr blieb ihm von Anfang an keine andere Wahl.
K. wählte keine dieser Möglichkeiten. Er fuhr in die Geradeausspur ein und hielt dort an, wobei er diese Spur blockierte. Nach der Verkehrslage konnte er nicht annehmen, dies ohne Behinderung Vortrittsberechtigter tun zu können. War auch die rechte Spur beim Passieren der Begrenzungslinie frei, sodass er bei sofortiger Weiterfahrt niemanden behinderte, so musste er doch darauf gefasst sein, dass in kürzester Zeit ein Fahrzeug von hinten auftauchen oder dass ein Fahrer aus der linken nach korrekter Anzeige in die rechte Spur fahren werde. Diesen Vortrittsberechtigten verlegte er mit seinem stillstehenden Taxi den Weg und behinderte sie damit in der Weiterfahrt. Er hätte hinter der Begrenzungslinie anhalten oder sofort in der rechten Spur weiterfahren müssen.
6.
Die Fahrfehler des G. entlasten K. nicht. Es kam nicht zu einem Zusammenstoss der beiden fahrenden Wagen, weil K. mangels Richtungsanzeige von G. dessen Spurwechsel nicht voraussehen konnte und musste. K. war bereits in die rechte Spur eingefahren und hatte seinen Wagen angehalten, als G.
BGE 103 IV 294 S. 299
die Spur wechselnd in ihn hineinfuhr. Es war daher für den Zusammenstoss bedeutungslos, ob der Blinker eingeschaltet war oder nicht. Wäre G. genügend aufmerksam gewesen, so hätte er wohl den Aufprall vermeiden können. Er hätte aber jedenfalls stark abbremsen oder den Spurwechsel aufgeben müssen. Damit war er vom wartepflichtigen K. in seiner Fahrt behindert worden.
Im übrigen ist das Verhalten des G. in diesem Verfahren nicht zu beurteilen. Im Strafrecht gibt es keine Schuldkompensation.
7.
Der Beschwerdeführer wurde somit zu Recht wegen Verletzung des Votrittsrechts verurteilt, auch wenn die Begründung des angefochtenen Urteils nicht in allen Teilen standhält.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
103 Ib 282
45. Estratto della sentenza del 30 settembre 1977 nella causa X. c. Commissione federale di ricorso in materia doganale

regeste:
Regeste
Zoll und Warenumsatzsteuer bei Wareneinfuhr.
Art. 16 Abs. 2 ZG
;
Art. 45 WUStB
.
Für eine Ware deliktischer, ausländischer Herkunft, welche irregulär in die Schweiz eingeführt wurde, aber vom rechtmässigen, im Ausland wohnhaften Eigentümer, dem sie in der Schweiz zurückgegeben worden ist, regulär wieder ausgeführt wird, besteht keine Pflicht zur Entrichtung der Einfuhrabgaben. In einem solchen Fall ist
Art. 16 Abs. 2 ZG
, welcher auf reguläre Geschäftsbeziehungen zugeschnitten ist, analog anwendbar. Für die Erhebung der Einfuhrabgaben ist der objektive Tatbestand massgebend; in einem Fall wie dem hier erwähnten kann, wer die Ware irregulär und bösgläubig eingeführt hat, selbst wenn er vermittels eines durch ihn oder andere im Ausland begangenen Verbrechens in Besitz der Ware gelangt ist, nicht zur Bezahlung der geschuldeten Abgabe verpflichtet werden (Präzisierung der Rechtsprechung) (E. 2). Die Hinfälligkeit der Abgabepflicht schliesst die Strafbarkeit für Steuerübertretungen, die derjenige begangen hat, der die Ware irregulär in die Schweiz einführte, nicht aus (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 283
BGE 103 Ib 282 S. 283
Il cittadino italiano X. introduceva clandestinamente il 2 giugno 1975 in Svizzera un lotto di pietre preziose, senza pagare i tributi dovuti (dazio, imposta sulla cifra d'affari). Arrestato in seguito dalla polizia ticinese perché sospettato di traffico illegale di preziosi, si accertava che i gioielli provenivano da un furto ai danni di una signora domiciliata in Italia. Il loro valore era stimato a Fr. 3'949'555.--. Essi venivano restituiti in Svizzera alla derubata che s'impegnava, mediante idonea garanzia, a riesportarli in Italia. Tale riesportazione avveniva
BGE 103 Ib 282 S. 284
poco dopo. La Direzione generale delle dogane invitava X. a pagare i tributi d'importazione elusi. L'imposta sulla cifra d'affari relativa ai gioielli introdotti in Svizzera il 2 giugno 1975 era calcolata in Fr. 260'993,40.
X. impugnava la decisione della Direzione generale delle dogane avanti la Commissione federale di ricorso in materia doganale (CFRD), chiedendo che fosse annullato l'obbligo posto a suo carico di pagare l'imposta sulla cifra d'affari. La CFRD respingeva il gravame con decisione del 22 ottobre 1976. Essa rilevava che l'obbligo fiscale era insorto con l'importazione della merce, senza che occorresse in Svizzera alcuna operazione di smercio (
art. 2 n. 2 DCA
). Una possibilità di rimborso dei tributi riscossi all'importazione non era data nella fattispecie, non essendo adempiuti i relativi presupposti di legge. Secondo la prassi interna dell'Amministrazione delle dogane, poteva essere consentito in via eccezionale il rimborso dei tributi prelevati su refurtiva riesportata al paese di origine, sempreché sia l'importatore, sia il mittente all'estero, sia il destinatario in Svizzera fossero stati in buona fede. X. conosceva tuttavia la provenienza delittuosa dei preziosi da lui importati. Una responsabilità solidale per l'imposta litigiosa non sussisteva a carico della derubata, contrariamente a quanto assunto dal ricorrente.
Con ricorso di diritto amministrativo X. ha chiesto l'annullamento della decisione della CFRD e la propria liberazione dall'obbligo di solvere l'imposta sulla cifra d'affari da lui contestata.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso ed accertato che X. non è debitore dell'importo litigioso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2.
L'importazione delle merci soggiace all'imposta sulla cifra d'affari (ICA), ai sensi dell'art. 2 n. 2 e dell'art. 44 segg. DCA. Il ricorrente non contesta che gli incombeva in un primo tempo l'obbligo di pagare, in base alle menzionate disposizioni, l'ICA sui preziosi stimati a Fr. 3'949'455.--, importati clandestinamente in Svizzera. Egli eccepisce peraltro che tale obbligo è venuto meno in seguito alla comprovata riesportazione di tale merce. L'
art. 16 cpv. 2 LD
dovrebbe, a suo avviso, essere applicato analogicamente.
BGE 103 Ib 282 S. 285
a) L'
art. 16 cpv. 2 LD
recita:
"È rimborsato il dazio sulle merci estere sdoganate all'importazione che, a causa il rifiuto del destinatario o di rescissione del contratto di vendita o di commissione, o perché rimaste invendute, ritornano intatte al mittente all'estero; non è riscosso un dazio d'uscita."
Ai sensi dell'
art. 45 DCA
, tale disposizione è applicabile anche alla riscossione dell'ICA. Ove siano dati i presupposti per il rimborso del dazio secondo l'
art. 16 cpv. 2 LD
, è rimborsata altresì l'ICA riscossa all'importazione.
Irrilevante nella fattispecie è, per converso, la menzione dell'
art. 16 cpv. 1 LD
nell'art. 48 lett. g DCA, dato che quest'ultima disposizione concerne esclusivamente merci di ritorno di provenienza svizzera, reimportate in Svizzera, mentre nel caso in esame trattasi del rimborso dell'ICA in seguito a riesportazione all'estero.
La Direzione generale delle dogane e la CFRD presuppongono che l'
art. 16 cpv. 2 LD
sia applicabile soltanto laddove la merce sia stata regolarmente dichiarata all'autorità doganale all'atto dell'importazione ed assoggettata secondo la normale procedura ai tributi d'importazione; a mente di tali autorità, la menzionata norma non sarebbe invece applicabile quando l'ICA sia stata riscossa dopo l'importazione su merce introdotta clandestinamente. Stante il carattere eccezionale del rimborso dei tributi d'importazione riscossi su merce di ritorno di provenienza straniera, le relative disposizioni dovrebbero essere interpretate restrittivamente.
Sia in
DTF 89 I 544
che in una decisione della CFRD pubblicata in Archiv für Schweizerisches Abgaberecht vol. 31 pag. 106 segg. sono contenute considerazioni nello stesso senso, ossia, lo sdoganamento regolare è ritenuto presupposto indispensabile perché la riesportazione possa comportare un diritto al rimborso.
In
DTF 102 Ib 347
nella causa Hansen il Tribunale federale ha tuttavia disatteso questo principio, rilevando che il diniego del rimborso in caso di mancato previo regolare sdoganamento costituirebbe una sanzione non prevista dalla legge per il caso d'inosservanza dell'obbligo di dichiarazione doganale.
b) La Direzione generale delle dogane fa notare con ragione nelle proprie osservazioni che l'
art. 16 cpv. 2 LD
è stato adottato con mira alle regolari operazioni commerciali, e non per disciplinare il caso di merci rubate e introdotte in contrabbando. La stessa Amministrazione delle
BGE 103 Ib 282 S. 286
dogane ha ritenuto nondimeno che un'applicazione letterale di tale norma ai casi di riesportazione di merce di contrabbando di provenienza furtiva è insoddisfacente, dato che in generale non sono adempiute le condizioni dell'
art. 16 cpv. 2 LD
(non ha avuto luogo alcun sdoganamento al momento dell'importazione; la merce non è rinviata al mittente; la riesportazione è dovuta a un motivo atipico; cfr. WELLAUER, Warenumsatzsteuer, n. 902, pag. 431 segg.). Effettivamente l'
art. 16 cpv. 2 LD
non disciplina gli aspetti fiscali della riesportazione di refurtiva proveniente dall'estero. L'Amministrazione delle dogane ha quindi sviluppato una prassi, secondo la quale la riesportazione nel paese di origine di merce rubata dà luogo al rimborso dei tributi d'importazione ove gli interessati siano in buona fede. Tale prassi si fonda sulla considerazione che, in linea di principio, non esisterebbe un diritto al rimborso, ma che, dandosi la buona fede, può procedersi al rimborso o al condono dei tributi in applicazione di quanto disposto dall'
art. 127 cpv. 1 n. 4 LD
per i casi in cui risulterebbe altrimenti un rigore particolare.
c) Qualora si tenga fermo che l'ICA è destinata a colpire in modo del tutto obiettivo la cifra d'affari interna e l'importazione di merci, che pertanto l'immediata riesportazione (rispedizioni e fattispecie similari), non preceduta da operazioni di smercio effettuate in Svizzera, fa venir meno la causa materiale dei tributi d'importazione e dà quindi luogo al rimborso ai sensi dell'
art. 16 cpv. 2 LD
, appare erroneo subordinare il rimborso fondato sulla riesportazione di merce rubata introdotta in contrabbando all'accertamento della buona fede degli interessati. Il rimborso non costituisce nelle fattispecie menzionate dall'
art. 16 cpv. 2 LD
un trattamento doganale di favore di carattere eccezionale, bensì il riconoscimento, da parte del fisco, che è venuta meno successivamente la causa materiale della riscossione dei tributi d'importazione. Orbene, anche nel caso dell'immediata riesportazione di merci rubate contrabbandate in Svizzera viene meno la causa dei tributi d'importazione, e quindi dell'ICA. Qualora, conformemente alla citata prassi delle autorità doganali, il rimborso sia fatto dipendere dalla buona fede, l'ICA viene ad assumere la funzione di una pena (aggiuntiva) per fatti illeciti (furto, ricettazione, reato doganale). Tale funzione dell'ICA non è sorretta da alcuna base
BGE 103 Ib 282 S. 287
legale. La lacuna della legge esistente per quanto concerne la merce rubata introdotta in contrabbando in Svizzera va colmata, tenendo conto della natura dell'ICA e della "ratio legis" del DCA, secondo criteri puramente obiettivi. Laddove la restituzione al proprietario e la riesportazione nel paese d'origine abbia fatto venir chiaramente meno la causa materiale della riscossione dei tributi d'importazione in una situazione obiettivamente analoga alle fattispecie presupposte dall'
art. 16 cpv. 2 LD
per il rimborso nel quadro di regolari relazioni d'affari, cessa la ragione di riscuotere l'ICA o sorge il diritto d'ottenerne il rimborso. Come già rilevato, esula infatti dall'ICA qualsiasi carattere di pena.
d) Nel caso in esame è incontestato che la refurtiva è stata restituita per intervento della polizia alla legittima proprietaria e che è stata da quest'ultima riesportata in Italia. Per tale fatto è venuto successivamente meno il motivo di riscuotere l'ICA sull'importazione. In corretta applicazione della disciplina fiscale non può quindi più pretendersi dal ricorrente, benché egli ne fosse originariamente debitore, il pagamento dell'ICA sull'importazione.
4.
Per i motivi sopra esposti, la decisione impugnata che ha accertato l'obbligo del ricorrente di pagare l'ICA litigiosa deve essere annullata senza rinvio per violazione del diritto federale. L'inesistenza di detto obbligo non esclude ovviamente che il ricorrente possa esser punito ai sensi dell'
art. 52 DCA
per sottrazione o messa in pericolo dell'imposta. Il fatto che il debito fiscale del ricorrente, insorto con l'introduzione dei gioielli in Svizzera, sia venuto meno per circostanze aliene dalla sua volontà, non toglie che egli, nell'introdurre clandestinamente la merce di cui trattasi, abbia sottratto o messo in pericolo l'imposta e che di ciò debba rispondere personalmente. Occorre chiaramente distinguere tra la riscossione dell'imposta e gli aspetti penali degli atti con i quali il responsabile ha inteso sottrarla.


header:
Urteilskopf
100 IV 180
44. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. Juni 1974 i.S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen Demuth und Huggler.

regeste:
Regeste
Art. 317 StGB
.
Der auf den täuschenden Gebrauch der falschen Urkunde gerichtete Wille ist wesentlicher Bestandteil des Vorsatzes.

text:
Sachverhalt
ab Seite 180
BGE 100 IV 180 S. 180
A.-
In Zusammenarbeit mit der Heliswiss führte das Eidgenössische Luftamt in der Zeit vom 6. bis 17. März 1967 für Luftfahrzeugkontrolleure einen Ausbildungskurs an Helikoptern durch. Ziel des Kurses war für die Teilnehmer die Erlangung des Kontrolleurausweises der Kategorie II. Voraussetzung hiefür ist nach den Bestimmungen des Reglementes über die Ausweise des Personals der Bodenorganisation der Luftfahrt vom 2. Dezember 1960 (RAB; SR 748.222.2 Bd. 7/5) das Bestehen einer theoretischen und einer praktischen Prüfung (Art. 27). Weist sich der Bewerber über eine besondere Vorbildung aus, so kann ihm das Eidg. Luftamt einzelne Prüfungen erlassen (Art. 5 Abs. 2).
Demuth, Chefpilot und technischer Leiter der Heliswiss, wurde vom Sektionschef des Eidg. Luftamtes, Huggler, mit der Durchführung des Kurses und der Prüfungsleitung betraut.
Die bei der Heliswiss angestellten Litzler und Widmer besuchten den besagten Kurs und bestanden die theoretischen Prüfungen, was ihnen von Huggler am 6. April 1967 schriftlich mitgeteilt wurde. Im gleichen Schreiben wurde ihnen die noch abzulegende praktische Prüfung in Aussicht gestellt. Demuth teilte in der Folge dem Huggler mit, dass nach seiner Meinung die beiden genannten Kandidaten keine praktische Prüfung mehr bestehen müssten, weil sie sich durch die im Kurs geleistete praktische Arbeit über ihre Fähigkeiten genügend ausgewiesen hätten. Huggler erklärte sich damit einverstanden,
BGE 100 IV 180 S. 181
beharrte jedoch auf einer schriftlichen Bewertung der Kandidaten durch den Prüfungsleiter, und zwar in Form einer Notengebung in Prozenten, um Unterlagen für den Erlass der praktischen Prüfung zu besitzen. Am 5. Mai 1967 nahm Demuth eine solche nachträgliche Bewertung der Kandidaten Litzler und Widmer vor, indem er die in Prozenten ausgedrückten Noten auf ein ihm von Huggler zu diesem Zweck übermitteltes Formular für die "praktische Prüfung" einsetzte, als "Prüfungsdatum" den 15. März 1967 angab und schliesslich das unterzeichnete Formular an Huggler zurücksandte. Während sich alle übrigen Kandidaten des Kurses einer praktischen Prüfung unterziehen mussten, erhielten Litzler und Widmer den Ausweis für Luftfahrzeugkontrolleure, ohne diese abgelegt zu haben.
B.-
Am 2. Mai 1973 verurteilte das Strafamtsgericht Seftigen Demuth und Huggler wegen Urkundenfälschung durch Beamte (
Art. 317 Ziff. 1 StGB
) zu je vier Monaten Gefängnis und gewährte ihnen den bedingten Strafvollzug.
Mit Urteil vom 30. November 1973 erkannte das Obergericht des Kantons Bern, es werde dem Verfahren keine weitere Folge gegeben, weil sich Demuth und Huggler nur der fahrlässigen Urkundenfälschung schuldig gemacht hätten, die als Übertretung gemäss
Art. 109 StGB
verjährt sei.
C.-
Der Generalprokurator des Kantons Bern führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die beiden Beschwerdegegner wegen vorsätzlicher Beamten-Urkundenfälschung zu bestrafen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
...
2.
Der Generalprokurator stellt sich auf den Standpunkt, die Beschwerdegegner hätten gewusst, dass sich die beiden Kandidaten keiner praktischen Prüfung unterzogen hatten. Sie hätten deshalb eine solche vorgetäuscht und dabei mit Wissen und Willen gehandelt. Dass sie sich mit der Begründung beruhigt hätten, man hätte ihnen ja reglementsmässig eine praktische Prüfung erlassen können, entlaste die Beschwerdegegner nicht. Das sei bloss Beweggrund ihres Handelns gewesen, der jedoch nicht zum Vorsatz gehöre. Die Vorinstanz habe den Begriff der Fahrlässigkeit falsch ausgelegt.
BGE 100 IV 180 S. 182
3.
Die Rüge ist dahin zu verstehen, dass die Vorinstanz zu Unrecht Fahrlässigkeit statt Vorsatz angenommen habe.
a) Vorsätzlich im Sinne des
Art. 317 Ziff. 1 StGB
handelt der Täter, wenn er bewusst in seiner Eigenschaft als Beamter rechtlich erhebliche Tatsachen unwahr in einer Schrift verurkundet, von der er weiss, dass sie zum Beweis jener Tatsachen geeignet oder bestimmt ist, und wenn er dies mit dem Willen zur Täuschung im Rechtsverkehr tut oder eine solche Folge zumindest in Kauf nimmt. Diese Ausrichtung auf den täuschenden Gebrauch gehört - was in der Beschwerde übersehen wird - wesentlich zum subjektiven Tatbestand der Urkundenfälschung sowohl des Art. 251 wie des
Art. 317 Ziff. 1 StGB
(
BGE 95 IV 73
Erw. 3 b; GERMANN, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, S. 33/34); denn wenn der Gesetzgeber schon die Herstellung einer Lugurkunde ohne ihren tatsächlichen Gebrauch unter Strafe stellt, liegt der Grund hiefür in der für den Rechtsverkehr geschaffenen Täuschungsgefahr (LOGOZ, Kommentar, N. 4 zu Art. 317). Diese Gefahr aber muss in den Vorsatz einbezogen sein, ansonst wäre der Hersteller der Lugurkunde, der sein eigenes Falsifikat gebraucht, folgerichtig für zwei Delikte zu bestrafen. Nach ständiger Rechtsprechung (
BGE 71 IV 209
E. 3,
BGE 95 IV 73
,
BGE 96 IV 167
) führt jedoch der Gebrauch der eigenen Falschurkunde nicht zu einer zusätzlichen Bestrafung. Für die genannte Auslegung spricht auch die Tatsache, dass jemand bewusst und gewollt eine Schrift, die an sich geeignet wäre, den verurkundeten falschen Inhalt zu beweisen, herstellen kann, ohne Treu und Glauben gefährden zu wollen. Das tut er dann nicht, wenn er nicht eine Täuschung im Rechtsverkehr bezweckt oder in Kauf nimmt, sondern ein anderes Ziel verfolgt (z.B. Herstellung einer falschen Urkunde zu Experimentierzwecken oder als kalligraphisches Dokument und dgl.; GERMANN, a.a.O.). Das hat die Vorinstanz richtig erkannt, indem sie das Wissen und den Willen auf den täuschenden Gebrauch der falschen Urkunde als wesentlichen Bestandteil des Vorsatzes ansieht.
b) Ist sie aber von zutreffenden rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen, so ist ihr Urteil unanfechtbar. Ob jener Täuschungsvorsatz gegeben sei, ist Tatfrage, die hier vom kantonalen Richter für den Kassationshof verbindlich bejaht wird (
BGE 81 IV 283
E. 3;
BGE 83 IV 77
). Nach dem angefochtenen Urteil haben die Beschwerdegegner nicht wissentlich und
BGE 100 IV 180 S. 183
willentlich durch Abfassung einer Schrift von rechtlicher Bedeutung eine nicht stattgefundene Prüfung vortäuschen wollen; beiden habe der Wille "auf den täuschenden Gebrauch der Urkunde als Beweismittel" gefehlt, und es lägen keine Anhaltspunkte vor, dass sie den strafbaren Erfolg für den Fall eines Eintritts auch nur gebilligt hätten. Diese Feststellungen schliessen die Annahme eines Täuschungsvorsatzes aus; sie betreffen nicht das blosse Handlungsmotiv, sondern den Handlungsentschluss (Wissen und Willen) der Beschwerdegegner und mussten daher zur Verneinung einer vorsätzlichen Urkundenfälschung führen.
Jene tatsächlichen Annahmen treffen übrigens in Würdigung aller Umstände des Falles auch sachlich das Richtige, wenn man berücksichtigt, dass Huggler für den Erlass der Prüfung zuständig war, das Ergebnis der Prüfungen niemandem vorzulegen hatte und es bloss darum ging, ihm eine Bewertung der praktischen Fähigkeiten der beiden Kandidaten zu verschaffen, die als zureichende Unterlage für den Entscheid über den Erlass der praktischen Prüfung geeignet war. Die ausgefüllten Formulare waren somit nach der Absicht der beiden Beteiligten ausschliesslich für einen solchen amtsinternen Gebrauch bestimmt, in dessen Rahmen sie nicht die Funktion einer Beweisurkunde hatten, da sowohl der Hersteller der Schrift als auch deren Empfänger wussten, dass eine praktische Prüfung nicht abgelegt worden war.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
125 III 391
68. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 30 septembre 1999 dans la cause Banque X. SA (recours LP)

regeste:
Regeste
Art. 91 Abs. 4 SchKG
und 275 SchKG,
Art. 324 Ziff. 5 StGB
; Auskunftspflicht des Dritten, der Gewahrsam an Arrestgegenständen ausübt; Strafandrohung bei Verletzung dieser Pflicht.
Die Auskunftspflicht des Dritten, der Gewahrsam an den Arrestgegenständen ausübt, entsteht erst mit Ablauf der Einsprachefrist des
Art. 278 SchKG
und, wenn Einsprache erhoben wird, erst mit dem Eintritt der Rechtskraft des Einspracheentscheides (E. 2).
Das Betreibungsamt kann dem Dritten, der Gewahrsam an den Arrestgegenständen ausübt, nur Busse gestützt auf
Art. 324 StGB
androhen und nicht Haft und Busse gemäss
Art. 292 StGB
(E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 391
BGE 125 III 391 S. 391
Le 18 septembre 1998, à la requête de dame S., le Président du Tribunal du district de Lausanne a ordonné le séquestre des comptes de S. auprès de la banque X. à Lausanne (ci-après: la banque). Les cas de séquestre étaient ceux de l'
art. 271 al. 2 et 5 LP
. L'Office des poursuites de Lausanne-Ouest a communiqué l'ordonnance de séquestre à la banque le 22 septembre 1998. Celle-ci, en accusant réception de l'avis de séquestre le 24 du même mois, a fait savoir à l'office qu'elle se déterminerait sur la portée du séquestre une fois l'ordonnance devenue définitive et entrée en force. Sur quoi l'office a sommé la banque, sous la menace des sanctions pénales prévues
BGE 125 III 391 S. 392
par l'
art. 292 CP
, de le renseigner sur la portée du séquestre dans un délai échéant le 19 octobre 1998.
Par la voie d'une plainte, la banque a requis l'autorité cantonale inférieure de surveillance de prononcer qu'elle n'avait pas l'obligation de renseigner l'office avant que l'ordonnance de séquestre fût devenue définitive et exécutoire, ou avant que la preuve du caractère définitif de cette ordonnance fût établie. Elle a également conclu à la nullité de la décision de l'office en tant qu'elle la menaçait des sanctions pénales de l'
art. 292 CP
. Sa plainte ayant été rejetée, la banque a recouru auprès de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois qui, par arrêt du 2 juin 1999, a rejeté le recours et confirmé le prononcé de l'autorité inférieure de surveillance.
Par acte du 11 juin 1999, la banque a déféré cet arrêt cantonal à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions formulées en instance cantonale. L'office et l'intimée dame S. ont conclu au rejet du recours. La Chambre des poursuites et des faillites a admis partiellement le recours et a réformé l'arrêt attaqué en ce sens que l'office pouvait sommer la banque, sous la menace de la peine d'amende prévue par l'
art. 324 CP
, de le renseigner sur la portée du séquestre litigieux après l'expiration du délai de dix jours pour former opposition, le cas échéant après décision définitive sur l'opposition. Elle a rejeté le recours pour le surplus.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Selon la jurisprudence antérieure à la révision de la LP et à l'introduction à l'
art. 91 LP
d'un alinéa 4 nouveau - aux termes duquel «les tiers qui détiennent des biens du débiteur ou contre qui le débiteur a des créances ont, sous menace des peines prévues par la loi (
art. 324 ch. 5 CP
), la même obligation de renseigner que le débiteur» -, le tiers qui détenait des biens du débiteur séquestré avait l'obligation de renseigner l'office; les banques ne pouvaient se retrancher derrière le secret bancaire, les exigences de l'exécution forcée l'emportant sur la protection du secret. Toutefois, lorsque le séquestre était ordonné en garantie d'une créance dont l'existence était encore incertaine au moment où il était ordonné, ni la contrainte physique (cf. art. 91 al. 2 aLP) ni la menace d'une sanction pénale (
art. 292 CP
) ne pouvaient être utilisées contre les récalcitrants, qui n'engageaient que leur responsabilité civile envers le créancier
BGE 125 III 391 S. 393
séquestrant (
ATF 112 III 6
consid. 4 in fine;
ATF 110 III 114
consid. 2 in limine;
ATF 109 III 22
consid. 1;
ATF 108 III 114
consid. 2;
ATF 107 III 151
consid. 2;
ATF 104 III 42
consid. 4c p. 50;
ATF 103 III 91
consid. 1;
ATF 101 III 58
consid. 3 in limine;
ATF 75 III 106
consid. 2 ainsi que les arrêts cités par JÉRÔME PIEGAI, La protection du débiteur et des tiers dans le nouveau droit du séquestre, thèse Lausanne 1997, p. 333).
Il résultait de cette jurisprudence qu'à l'obligation théorique de renseigner de la banque correspondait une pratique courante de non renseignement, lorsque l'existence de la créance était encore incertaine au moment où le séquestre était ordonné (LOUIS DALLÈVES, Impact de la nouvelle loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite concernant la pratique bancaire, in: Les banques et la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite, 1998, p. 112). Il en allait différemment lorsque le créancier requérant le séquestre était au bénéfice d'un titre exécutoire, à savoir un jugement de mainlevée provisoire de l'opposition passé en force de chose jugée, ou un jugement exécutoire ou un acte y assimilé selon l'article 80 LP; la réticence de la banque à renseigner n'était alors plus justifiée par le caractère incertain de la créance, de sorte que la menace d'une sanction pénale n'était plus disproportionnée (
ATF 103 III 91
;
ATF 107 III 151
; DALLÈVES, op.cit., p. 112).
b) Dans son principe, l'obligation de renseigner du tiers détenteur des biens séquestrés n'a pas été remise en cause par la LP révisée du 16 décembre 1994. L'
art. 91 al. 4 LP
ne constitue donc qu'une codification de la jurisprudence rappelée plus haut dans la mesure où il prévoit désormais expressément l'obligation des tiers de renseigner l'office, obligation qui vaut également dans la procédure de séquestre en vertu de l'
art. 275 LP
(cf. DALLÈVES, op.cit., p. 113; DOMINIK GASSER, Das Abwehrdispositiv der Arrestbetroffenen nach revidiertem SchKG, in RJB 139/1994 p. 598; RUDOLF OTTOMANN, Der Arrest, RDS 115/1996 I p. 265; MICHEL OCHSNER, De quelques aspects de l'exécution des séquestres, in: Le séquestre selon la nouvelle LP, 1997, p. 60-62; HANS REISER, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, n. 76 s. ad
art. 275 LP
; P.-R. GILLIÉRON, Le séquestre dans la LP révisée, in BlSchK 1995 p. 138; voir dans le même sens le Message, p. 86).
Le problème vient toutefois de ce que la loi ne règle pas la question de savoir à quel moment naît l'obligation de renseigner du détenteur des biens séquestrés. Certains auteurs préconisent de reporter cette obligation à la fin du délai d'opposition ou à l'issue de la procédure d'opposition, puisque jusqu'alors le séquestre n'est pas définitif
BGE 125 III 391 S. 394
(DALLÈVES, op.cit., p. 114; OTTOMANN, op.cit., p. 266; cf. aussi STOFFEL, Le séquestre, in: La LP révisée, 1997, p. 297 et Das neue Arrestrecht, in: AJP 1996 p. 1412 s.; on ne comprend toutefois pas clairement si cet auteur préconise de reporter dans le temps l'obligation de renseigner elle-même ou seulement la possibilité pour l'office d'assortir sa demande de renseignements de la menace de sanctions pénales). Ces auteurs se fondent ainsi sur le fait que la révision de la LP a introduit une procédure d'opposition à l'ordonnance de séquestre à l'
art. 278 LP
: celui dont les droits sont touchés par un séquestre peut désormais former opposition auprès du juge du séquestre dans les dix jours dès celui où il en a eu connaissance (al. 1); la décision sur opposition peut elle-même être déférée dans les dix jours à l'autorité judiciaire supérieure (al. 3); l'opposition et le recours n'empêchent pas le séquestre de produire ses effets (al. 4).
Contrairement aux auteurs précités, REISER (op.cit., n. 76 ad
art. 275 LP
) estime quant à lui que l'obligation existe comme par le passé dès l'exécution du séquestre, dès lors qu'il ne résulte d'aucune disposition légale explicite que le tiers aurait désormais le droit de refuser de renseigner l'office jusqu'à l'écoulement du délai pour faire opposition ou jusqu'à droit connu sur une éventuelle opposition.
c) En faveur d'une obligation immédiate de renseigner, l'arrêt attaqué invoque ce qui suit.
aa) Tout d'abord, le créancier séquestrant aurait intérêt à savoir d'entrée de cause si et dans quelle mesure le séquestre a porté, afin de décider en connaissance de cause de résister à une éventuelle opposition, de procéder à la validation du séquestre et d'engager des frais en rapport avec ces procédures.
Cet argument n'est pas décisif en soi. En effet, le risque d'engager des frais inutiles est inhérent à la procédure de séquestre, y compris à la procédure d'opposition prévue par la loi et conçue comme rapide (cf.
art. 278 al. 2 LP
). Au demeurant, si le séquestre n'a pas porté en raison de l'absence de biens du débiteur auprès de la banque, le débiteur n'aura aucune raison de faire opposition, de sorte que le créancier séquestrant n'aura pas de frais en relation avec une procédure d'opposition et qu'il disposera après l'écoulement du délai d'opposition des données nécessaires pour renoncer à valider le séquestre.
bb) L'autorité cantonale considère en outre que le juge éventuellement appelé à connaître d'une requête en fourniture de sûretés (cf.
art. 273 LP
) doit pouvoir être renseigné d'emblée sur la nature et la
BGE 125 III 391 S. 395
valeur des biens séquestrés. Cet argument n'est pas non plus décisif en soi, dès lors que le montant des sûretés pourra précisément être revu lorsque la valeur des biens séquestrés sera connue, une fois l'ordonnance de séquestre devenue définitive (cf. BERTRAND REEB, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, RDS 116/1997 II p. 468 et la jurisprudence citée).
cc) Toujours selon l'arrêt attaqué, la possibilité pour la banque de refuser les renseignements demandés avant que l'ordonnance de séquestre ne soit devenue définitive reviendrait en fait à bloquer la procédure de séquestre; en effet, faute de renseignements de la part de la banque, l'office serait empêché de dresser immédiatement procès-verbal du séquestre au pied de l'ordonnance (
art. 276 al. 1 LP
) et donc d'en notifier copie (
art. 276 al. 2 LP
), de sorte que le délai d'opposition (
art. 278 al. 1 LP
) ne pourrait commencer à courir faute de notification. Cette conclusion ne repose toutefois sur aucune opinion doctrinale ou jurisprudentielle, et l'on ne voit pas pourquoi l'office ne pourrait notifier une ordonnance de séquestre au pied de laquelle auraient été constatés le refus de la banque de fournir les renseignements à ce stade de la procédure et la prise par celle-ci de mesures de blocage à titre conservatoire.
La question se posait d'ailleurs déjà dans les mêmes termes sous l'empire de l'ancien
art. 276 al. 1 LP
- dont la teneur n'a pas changé - et de l'ancienne jurisprudence, à cette différence près que la notification de l'ordonnance de séquestre faisait alors courir non le délai d'opposition, mais le délai pour interjeter recours de droit public. Or, dans la jurisprudence en question, le Tribunal fédéral a indiqué que si le débiteur et le tiers détenteur refusent de fournir les renseignements voulus pour permettre à l'office de désigner un à un dans le procès-verbal les objets qu'il est chargé de séquestrer, l'office peut se contenter de les désigner par leur genre, cette mesure suffisant pour assurer l'exécution du séquestre (
ATF 63 III 63
;
ATF 66 III 30
). Le Tribunal fédéral a également jugé que les interpellations qu'il appartient à l'office d'adresser au tiers séquestré, en le rendant attentif au fait que ses déterminations engagent sa responsabilité et qu'il ne peut se retrancher derrière le secret professionnel, ainsi que les réponses de ce tiers, doivent figurer au dossier et trouver mention au procès-verbal du séquestre, l'office des poursuites devant par ailleurs apprécier les informations qu'il a pu recueillir et dire dans le procès-verbal s'il en conclut que des actifs tombant sous le coup du séquestre existent ou peuvent exister et si, par conséquent, le séquestre a abouti ou échoué (
ATF 100 III 25
consid. 2 p. 29/30).
BGE 125 III 391 S. 396
Sur le vu de ces considérations, on ne saurait retenir que la solution préconisée par la recourante et les auteurs cités plus haut (cf. consid. b supra) revient en fait à bloquer la procédure de séquestre.
d) Quant aux arguments qui plaident en faveur d'un report de l'obligation de renseigner jusqu'à la fin du délai d'opposition, le cas échéant jusqu'à l'issue de la procédure d'opposition, il convient de considérer ce qui suit.
aa) On ne peut tout d'abord rien tirer, ni dans un sens ni dans l'autre, de l'argument relatif à l'annonce des droits préférables soulevé par la recourante. En effet, les tiers peuvent encore annoncer leurs prétentions à l'issue de la procédure d'opposition ou de recours (cf. Message, p. 195; REEB, loc. cit., p. 490; OTTOMANN, loc. cit., p. 260; REISER, op.cit., n. 3 ad
art. 276 LP
).
bb) Les obligations de la banque comme tiers séquestré sont en contradiction avec celles découlant du secret bancaire (Aubert et al., Le secret bancaire suisse, 3e éd., 1995, p. 206). Comme on l'a vu, la jurisprudence a résolu cette contradiction en considérant que les exigences de l'exécution forcée l'emportaient sur la protection du secret bancaire, ni la contrainte physique ni la menace d'une sanction pénale n'étant toutefois admissibles lorsque le créancier séquestrant n'était pas au bénéfice d'un titre exécutoire et que l'existence de la créance garantie était ainsi encore incertaine. Il convient de réexaminer la question à la lumière des nouvelles dispositions.
cc) Aux termes de l'
art. 275 LP
, les art. 91 à 109 LP relatifs à la saisie - et donc en particulier l'
art. 91 al. 4 LP
qui prévoit l'obligation des tiers de renseigner - s'appliquent par analogie à l'exécution du séquestre. Or, lorsqu'une saisie est exécutée (
art. 89 LP
), le débiteur a eu préalablement l'occasion de faire opposition au commandement de payer (
art. 74 ss LP
). L'opposition suspend la poursuite (
art. 78 al. 1 LP
), dont le créancier ne peut requérir la continuation qu'en se fondant sur une décision passée en force qui écarte expressément l'opposition à l'issue d'une procédure contradictoire (
art. 79 al. 1 LP
). Il en va différemment dans l'exécution du séquestre, vu l'effet de surprise qui caractérise cette mesure conservatoire urgente (cf. REEB, loc. cit., p. 463). Ce n'est ainsi qu'après l'exécution du séquestre que le débiteur a la possibilité de contester, dans une procédure contradictoire, notamment la vraisemblance de l'existence de la créance (cf. STOFFEL, in AJP 1996 p. 1412), mais aussi celle d'un cas de séquestre (
art. 272 al. 1 et 278 LP
), ou de faire valoir qu'il s'agit d'un séquestre investigatoire inadmissible (cf. REISER, op. cit., n. 12 ad
art. 278 LP
).
BGE 125 III 391 S. 397
Comme le souligne à juste titre DALLÈVES (op.cit., p. 113), en prescrivant l'application par analogie seulement des
art. 91 ss LP
à l'exécution du séquestre, le législateur a pris en compte le fait que certaines dispositions relatives à la saisie ne pouvaient pas s'appliquer au séquestre, les situations différentes devant être traitées différemment: alors que le créancier saisissant a établi son droit, le créancier séquestrant a pu se contenter de le rendre vraisemblable, sans que le débiteur ait eu l'occasion de le contester; il en découle un danger de séquestre injustifié, voire investigatoire, qui justifie de ne faire naître l'obligation de renseigner de la banque qu'à la fin du délai d'opposition, ou à l'issue de la procédure d'opposition.
e) En définitive, afin d'éviter de porter inutilement atteinte à l'obligation de discrétion des banques, obligation consacrée à l'art. 47 de la loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne (LB; RS 952.0) et qui trouve son fondement à la fois dans la protection de la personnalité du client et dans le contrat conclu entre celui-ci et la banque (AUBERT et al., op.cit., p. 43 ss) et afin de tenir compte des différences entre l'exécution du séquestre et celle de la saisie, comme l'impose l'application par analogie prévue par l'
art. 275 LP
, il convient de décider que l'obligation de renseigner de la banque ne naît qu'à la fin du délai d'opposition ou, le cas échéant, à l'issue de la procédure d'opposition. Cette solution n'affecte pas les droits du créancier séquestrant, puisque l'indication générique des biens séquestrés suffit à assurer l'exécution du séquestre (cf. consid. c/cc supra) et que la banque engage sa responsabilité si elle ne procède pas au blocage des fonds séquestrés dans une mesure suffisante pour garantir la créance pour laquelle le séquestre est opéré (cf. REISER, op.cit., n. 77).
Dès lors que la procédure d'opposition ne permet pas seulement de statuer sur la vraisemblance de l'existence de la créance, mais de manière générale sur le bien-fondé du séquestre (cf. consid. d/cc supra), la solution préconisée ci- dessus en accord avec une bonne partie de la doctrine (cf. consid. b supra) doit valoir également lorsque le créancier séquestrant est, comme en l'espèce, au bénéfice d'un titre exécutoire.
Il s'avère en conséquence que, sur le premier point litigieux, le recours est bien fondé.
3.
La seconde question soulevée par la recourante est celle de savoir si l'office peut ou non assortir sa sommation adressée à la banque de la menace des peines d'arrêts ou d'amende de l'
art. 292 CP
, compte tenu de l'introduction du nouvel
art. 324 ch. 5 CP
.
BGE 125 III 391 S. 398
a) L'autorité cantonale considère que cette dernière disposition n'est pas applicable en l'espèce; toutefois, la violation de l'obligation de renseigner ne pouvant être dépourvue de toute sanction - hormis celle civile, insuffisante, consistant en l'obligation de réparer le préjudice éventuellement causé au créancier par le tiers (la banque) -, elle admet que l'
art. 292 CP
reste applicable dans un tel cas. Elle s'appuie notamment sur OTTOMANN (loc. cit., p. 265) et sur GASSER (loc. cit., p. 598). Selon le premier de ces auteurs, le renvoi de l'
art. 275 LP
aux art. 91 à 109 LP n'emporte pas la répression de la violation de l'obligation de renseigner par application de l'
art. 324 ch. 5 CP
, vu la suppression dans cette disposition de la référence à l'
art. 275 LP
, suppression voulue par le législateur prétendument parce que la punissabilité générale de la violation de l'obligation de renseigner, au stade du séquestre, a été considérée comme excessive. Le second auteur partage ce dernier point de vue, tout en préconisant de continuer à appliquer l'
art. 292 CP
lorsque la requête de séquestre se fonde sur un titre exécutoire définitif.
La recourante soutient qu'une menace de sanctions pénales n'est plus possible sous l'angle du nouveau droit, parce que la violation de l'obligation de renseigner est actuellement régie exclusivement par l'
art. 324 ch. 5 CP
, ce qui rend l'
art. 292 CP
inapplicable; or l'
art. 324 ch. 5 CP
, dans sa version définitive, ne fait plus référence à l'obligation de renseigner résultant de l'
art. 275 LP
, qui était expressément prévue dans le projet de LP révisée. La menace de sanctions pénales prononcée par l'office dans le cas particulier serait donc illégale et dénuée de tout fondement juridique. A titre subsidiaire, la recourante fait valoir qu'une telle sommation était prématurée et ne pouvait porter que sur l'amende.
b) Il est inexact de parler, comme le font notamment l'autorité cantonale (arrêt attaqué, p. 13), la recourante et un auteur (OTTOMANN, loc. cit., p. 265), de l'obligation de renseigner selon l'
art. 275 LP
(«Auskunftspflicht gemäss nArt. 275 SchKG»). Cette disposition sur l'»exécution du séquestre», en effet, ne traite pas spécifiquement de l'obligation de renseigner; elle se borne à renvoyer de façon générale aux dispositions applicables par analogie. La norme topique est en l'occurrence l'
art. 91 al. 4 LP
.
c) Dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1997, l'
art. 324 ch. 5 CP
prévoit que le tiers qui aura contrevenu à son obligation de renseigner et de remettre les objets conformément aux art. 57a al. 1, 91 al. 4, 163 al. 2, 222 al. 4 et 345 al. 1 LP sera puni de l'amende. Le projet de révision avait inclus, sans commentaire, l'
art. 275 LP
BGE 125 III 391 S. 399
au nombre de ces dispositions (FF 1991 II 313); le texte finalement adopté l'y a supprimé, sans davantage d'explications (BO 1993 CN 48). Faute de pouvoir trouver, dans les travaux des Chambres fédérales, la cause de la disparition de l'
art. 275 LP
dans l'énumération de l'
art. 324 ch. 5 CP
(cf. JEAN GAUTHIER, Sanctions pénales, in: Cedidac 35, p. 109), la seule explication logique qui s'impose est que le renvoi aux art. 91 à 109 LP, donc à l'
art. 91 al. 4 LP
, a été jugé suffisant, cette dernière disposition figurant déjà dans l'énumération de l'
art. 324 ch. 5 CP
. L'autorité cantonale a tenté de suivre cette explication, mais elle y a renoncé en se référant au cas de l'
art. 163 al. 2 LP
, qui figurait lui aussi dans l'énumération de l'
art. 324 ch. 5 CP
et qui y a été maintenu bien que renvoyant également à l'
art. 91 LP
applicable par analogie. Un examen plus approfondi aurait cependant dû la conduire à adopter la même explication que pour l'
art. 275 LP
, à savoir que l'
art. 163 al. 2 LP
devait également disparaître de l'énumération de l'
art. 324 ch. 5 CP
, parce que superflu. En effet, l'
art. 163 al. 2 LP
renvoie à trois dispositions, dont une figure déjà dans l'énumération en question (
art. 91 al. 4 LP
) et deux n'ont absolument rien à voir avec l'obligation de renseigner du tiers: l'
art. 90 LP
s'adresse à l'office et ne s'applique manifestement pas au séquestre, vu l'effet de surprise que celui-ci doit avoir (cf. consid. 2d/cc supra); l'
art. 92 LP
consiste, quant à lui, en une simple liste des biens insaisissables, sans aucune définition de caractère pénal, et s'adresse aussi, comme tel, à l'office (cf. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 172).
d) Il résulte clairement de la combinaison des dispositions des
art. 324 ch. 5 CP
et 91 al. 4 LP que le tiers n'est punissable que s'il a été expressément averti de la sanction pénale. Pour cette raison, les réserves formulées par certains auteurs, au nom du principe de la légalité, à l'application au séquestre de l'
art. 324 ch. 5 CP
(cf. GASSER, op.cit., p. 598; OTTOMANN, op.cit., p. 265) ne sont pas pertinentes. En effet, le principe de la légalité («nulla poena sine lege») qui découle de l'
art. 1 CP
signifie que la loi pénale doit être formulée de manière suffisamment claire et précise pour que ses conséquences soient reconnaissables pour tous (cf.
ATF 119 IV 242
consid. 1c et les arrêts cités). Or tel est le cas en l'espèce, puisque le tiers détenteur des biens séquestrés doit avoir été rendu expressément attentif par l'autorité aux sanctions pénales qu'il encourt.
Il résulte de ce qui précède que l'office peut assortir sa sommation adressée à la banque de la menace des peines prévues par la loi,
BGE 125 III 391 S. 400
mais que cette menace doit être, en vertu de l'
art. 91 al. 4 LP
, celle de la peine d'amende de l'
art. 324 CP
et non celle des peines d'arrêts ou d'amende de l'
art. 292 CP
. L'arrêt attaqué doit donc être réformé en tant qu'il confirme sur ce point le prononcé de l'autorité inférieure de surveillance et la décision de l'office.