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Urteilskopf
91 II 372
54. Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. Oktober 1965 i.S. Nahrin AG gegen Anderhalden.

regeste:
Regeste
Anstellungsverhältnis der Handelsreisenden. Konkurrenzverbot. Konventionalstrafe. Ersatz der Reiseauslagen.
1. Ob einem Kleinreisenden (
Art. 3 Abs. 2 HRG
) ein Konkurrenzverbot auferlegt werden darf (Art. 5 Abs. 3 HRAG,
Art. 356 OR
), beurteilt sich nach den besonderen Umständen des einzelnen Falles (Erw. 4).
2. Voraussetzungen der Zulässigkeit eines Konkurrenzverbotes (
Art. 356 OR
). War ein Kundenkreis vorhanden? (Erw. 5). Erhielt der Reisende Einblick in diesen Kreis? (Erw. 6). Ist anzunehmen, er könnte den Dienstherrn durch Verwendung dieses Einblicks erheblich schädigen? (Erw. 7).
3. Einschränkung des Konkurrenzverbotes (
Art. 357 OR
) nach Ort, Gegenstand und Zeit (Erw. 8). Beginn der Frist, für die das Verbot gilt; Hinfall eines allfälligen Anspruchs auf Einstellung der verbotenen Konkurrenztätigkeit (
Art. 359 Abs. 3 OR
) infolge Ablaufs dieser Frist (Erw. 9).
4. Hinfall des Konkurrenzverbotes wegen Verschuldens des Dienstherrn im Sinne von
Art. 360 Abs. 2 OR
? (Erw. 10).
5. Herabsetzung der Konventionalstrafe gemäss
Art. 163 Abs. 3 OR
(Erw.11).
6. Anspruch auf Ersatz der notwendigen Reiseauslagen (Art. 13 HRAG). Wann ist eine schriftliche Vereinbarung über die Höhe der Auslagenvergütung gemäss Art. 19 HRAG nichtig? Anforderungen an den vom Reisenden zu leistenden Beweis, dass die vereinbarte Vergütung nicht ausreicht (Erw. 12).
7. Pflichten des Reisenden im Falle, dass er diese Vergütung als ungenügend erachtet. Abweisung einer Nachforderung wegen Rechtsmissbrauchs (Änderung der Rechtsprechung) (Erw. 13).

text:
Sachverhalt
ab Seite 374
BGE 91 II 372 S. 374
A.-
Die Nahrin AG in Sarnen stellt Nahrungsmittel her, die sie durch Kleinreisende fast ausschliesslich an Private verkaufen lässt. Am 3. Juni 1957 trat Karl Anderhalden in Sachseln als Reisender in ihren Dienst. Am 1. Januar 1958 schloss sie mit ihm unter Verwendung eines von ihr erstellten Formulars einen schriftlichen Vertrag, der ihm den Kanton Nidwalden und die Obwaldner Gemeinden Engelberg, Kerns und Sachseln als Reisegebiet zuwies, sein Monatsgehalt auf Fr. 600.-- festsetzte, für Umsätze über Fr. 2000.-- im Monat eine "Zusatzprovision" vorsah und bestimmte, die Arbeitgeberin zahle dem Vertreter als "Spesenvergütung" Fr. 5.- für jeden Arbeitstag und als "Transport-Entschädigung" monatlich Fr. 50.-. Ziffer 4 des Vertrages lautet:
"Konkurrenzverbot Für die Zeit nach Beendigung des vertraglichen Dienstverhältnisses verpflichten sich die Arbeitnehmer in all denjenigen Ländern, in denen eine vom Nahrin-Konzern beeinflusste Gesellschaft ... besteht, auf die Dauer von drei Jahren keine Stellung in der Konkurrenz anzunehmen, weder eine Konkurrenzfirma selbst zu gründen, noch sich daran irgendwie direkt oder indirekt zu beteiligen, noch einer solchen Firma mit Rat und Tat behilflich zu sein.
Unter der Konkurrenz ist jedes Unternehmen zu verstehen, das sich mit der Herstellung, dem Verkauf oder der Vermittlung solcher oder ähnlicher Produkte beschäftigt, wie sie auch von der Firma während der Dauer des Vertragsverhältnisses im Laboratorium oder im Betrieb bearbeitet, hergestellt oder verkauft worden sind. Direkte oder indirekte Kunden von Nahrin gelten nicht als Konkurrenten.
Zuwiderhandlungen gegen dieses Konkurrenzverbot verpflichten den Arbeitnehmer zur augenblicklichen Bezahlung einer Konventionalstrafe in der Höhe eines Jahreslohnes. Durch die Bezahlung der Konventionalstrafe wird die Geltendmachung eines höhern Schadens nicht ausgeschlossen. Der Firma steht ausserdem das Recht zu, die Einhaltung des Konkurrenzverbotes zu verlangen."
Die Transportentschädigung wurde ab 1. August 1958 auf monatlich Fr. 60.- erhöht. Anderhalden reiste bis in den Februar 1961 mit einem ihm gehörenden Motorrad, hierauf gegen den Willen der Arbeitgeberin mit einem Personenwagen.
Am 25. Mai 1961 kündigte Anderhalden den Vertrag "aus persönlichen Gründen" auf Ende Juni 1961. Von seinem Austritt an arbeitete er in seinem bisherigen Reisegebiet für Karl Letter in Sarnen, den frühern Chefvertreter der Nahrin AG,
BGE 91 II 372 S. 375
der im Jahre 1959 den Vertrieb von ähnlichen Nahrungsmitteln für eigene Rechnung aufgenommen hatte.
B.-
Am 10. Oktober 1961 leitete die Nahrin AG beim Kantonsgericht Obwalden gegen Anderhalden Klage ein mit den Begehren:
"1. Es sei gerichtlich festzustellen, es habe der Beklagte das gegenüber der Klägerin eingegangene Konkurrenzverbot rechtswidrig übertreten.
2. Der Beklagte sei daher zu verpflichten, den Vertrieb von Lebensmitteln im Gebiet der Kantone Obwalden und Nidwalden mit sofortiger Wirkung auf die Dauer von drei Jahren einzustellen.
3. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die vereinbarte Konventionalstrafe wegen Übertretung der Konkurrenzklausel im Betrage von Fr. 13 751.60 zu bezahlen, nebst Verzugszins zu 5 % seit Friedensrichtervorstand."
Der geforderte Betrag ist die Differenz zwischen den von der Klägerin auf Fr. 14 179.30 bezifferten Lohn- und Provisionsbezügen des Klägers im letzten Anstellungsjahr (Juli 1960 bis Juni 1961) und dem Betrage von Fr. 427.70, den der Beklagte gemäss Schlussabrechnung der Klägerin vom 21. Juli 1961 für eine von ihm geleistete Kaution nebst Bankzins, abzüglich "Retouren" (von Kunden nicht abgenommene Waren) laut Aufstellung für den Monat Juli 1961, zugut hat.
Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und erhob Widerklage auf Zahlung von Fr. 15 757.70 nebst 5% Zins seit 25. Januar 1962, weil ihm die Klägerin in der Zeit vom 1. Januar 1958 bis 30. Juni 1961 entgegen Art. 13 Abs. 1 HRAG die durch die Reisetätigkeit notwendig entstehenden Auslagen bei weitem nicht vollständig ersetzt habe und ihm gemäss Schlussabrechnung anerkanntermassen Fr. 427.70 schulde. Für die Kosten der auswärtigen Verpflegung stellte er Fr. 14.- statt der ihm bezahlten Fr. 5.- pro Arbeitstag und für die durch die Benützung eines Motorrades verursachten Aufwendungen monatlich Fr. 200.-- statt Fr. 50.- bzw. Fr. 60.- in Rechnung.
Mit Urteil vom 11. Juli 1963 verpflichtete das Kantonsgericht den Beklagten, den Vertrieb von Lebensmitteln in den Kantonen Ob- und Nidwalden auf zwei Jahre vom 30. Juni 1961 an einzustellen und der Klägerin eine Konventionalstrafe von Fr. 1800.-- nebst Zins zu zahlen. Die Widerklage schützte es für Fr. 4487.70 nebst 5% Zins seit 29. Januar 1962, indem es dem Beklagten ausser den ihm gemäss Schlussabrechnung geschuldeten
BGE 91 II 372 S. 376
Fr. 427.70 für durch die Vergütungen der Klägerin nicht gedeckte Reiseauslagen insgesamt Fr. 4060.-- zusprach. Es bemass die Kosten der auswärtigen Verpflegung auf Fr. 8.- statt Fr. 5.- pro Arbeitstag oder Fr. 200.-- statt Fr. 125.-- pro Monat und die Motorradkosten auf monatlich Fr. 80.- statt Fr. 50.- bzw. Fr. 60.-.
C.-
Beide Parteien appellierten an das Obergericht des Kantons Obwalden. Die Klägerin beantragte, (l) dem Beklagten den Vertrieb von Lebensmitteln für drei Jahre von der Rechtskraft des Urteils an zu untersagen, (2) ihn zur Zahlung der eingeklagten Konventionalstrafe nebst Verzugszins zu verpflichten und (3) die Widerklage abzuweisen. Der Beklagte hielt an den vor Kantonsgericht gestellten Anträgen fest.
Mit Urteil vom 9. Juli 1964 wies das Obergericht die Hauptklage ab, weil das vereinbarte Konkurrenzverbot nach
Art. 356 OR
nicht zulässig sei, und bestätigte den Entscheid des Kantonsgerichtes über die Widerklage.
D.-
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Sie beantragt:
"1. (Aufhebung des angefochtenen Urteils)
2. Es sei gerichtlich festzustellen, es habe der Beklagte das gegenüber der Klägerin eingegangene Konkurrenzverbot rechtswidrig übertreten und es sei daher der Beklagte zu verpflichten, ab Rechtskraftbeschreitung des Urteils den Vertrieb von Lebensmitteln im Gebiete der Kantone Obwalden und Nidwalden auf die Dauer von 3 Jahren einzustellen.
3. Der Beklagte habe der Klägerin eine Konventionalstrafe von Fr. 13 751.60 zu bezahlen, nebst Verzugszins zu 5 % seit Friedensrichtervorstand.
4. Die Widerklagebegehren seien vollumfänglich abzuweisen."
Der Beklagte beantragt die Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1., 2. - ... (Prozessuale Fragen)
3.
Auf das Anstellungsverhältnis des Reisenden finden, soweit das HRAG keine besondern Vorschriften enthält, gemäss Art. 2 dieses Gesetzes die Bestimmungen des OR, insbesondere die Bestimmungen über den Dienstvertrag Anwendung. Art. 5 Abs. 3 HRAG, wonach der Reisende von den bei Ausübung seiner Reisetätigkeit gemachten Wahrnehmungen Dritten keine Kenntnis geben darf und auch nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses
BGE 91 II 372 S. 377
zur Verschwiegenheit verpflichtet ist, behält in Satz 2 ausdrücklich die Bestimmungen von
Art. 356 ff. OR
betreffend das Konkurrenzverbot vor. Andere Bestimmungen, die sich mit diesem Verbot befassen würden, enthält das HRAG nicht. Die Zulässigkeit des im Vertrag vom 1. Januar 1958 vereinbarten Konkurrenzverbotes beurteilt sich demgemäss nach
Art. 356 OR
.
4.
Dem Dienstpflichtigen kann für die Zeit nach der Beendigung des Dienstverhältnisses ein Konkurrenzverbot auferlegt werden, wenn ihm das Verhältnis "einen Einblick in Kundenkreise oder Geschäftsgeheimnisse gewährt" (
Art. 356 Abs. 1 OR
) und er "durch die Verwendung jenes Einblickes den Dienstherrn erheblich schädigen könnte" (
Art. 356 Abs. 2 OR
). Mit diesen Erfordernissen will das Gesetz den Arbeitgeber daran hindern, jeden beliebigen untergeordneten Angestellten, dessen Übertritt zur Konkurrenz ihm nicht schaden kann, durch ein solches Verbot zu binden (
BGE 72 II 81
). Selbst wenn die Gefahr einer Schädigung des Dienstherrn besteht, lässt
Art. 356 OR
das Konkurrenzverbot nicht allgemein, sondern nur unter der Voraussetzung zu, dass eine erhebliche Schädigung möglich ist und dass der Grund dafür in einem Einblick in Kundenkreise oder Geschäftsgeheimnisse liegt.
Die Vorinstanz nimmt an, diese Voraussetzung sei im vorliegenden Falle schon deshalb nicht erfüllt, weil der Beklagte ein Kleinreisender im Sinne von
Art. 3 Abs. 2 HRG
war. Sie ist der Meinung, der Kleinreisende sei "schon generell eher den untergeordneten Angestellten zuzugesellen, für die ein Konkurrenzverbot nach der Literatur von vornherein ausscheidet". Sie beruft sich auf GUHL (Das schweiz. OR, 5. Aufl. 1956, S. 346) und OSER/SCHÖNENBERGER (N. 11 zu
Art. 356 OR
), wonach
Art. 356 OR
die Vereinbarung eines Konkurrenzverbotes für gewisse Kategorien von Dienstpflichtigen, namentlich für Dienstboten und andere untergeordnete Angestellte, von vornherein ausschliesst. In Übereinstimmung mit ihr ist SCHUMACHER (Bundesgesetz über das Anstellungsverhältnis der Handelsreisenden, Bern 1952, S. 7) der Ansicht, den Kleinreisenden dürfe ein solches Verbot nicht auferlegt werden.
An der Auffassung von GUHL und OSER/SCHÖNENBERGER ist richtig, dass die Voraussetzungen von
Art. 356 Abs. 1 und 2 OR
bei gewissen Gruppen von Arbeitnehmern meist fehlen. Allgemeingültige Regeln, wonach in bestimmten Fällen schon die
BGE 91 II 372 S. 378
Gruppenzugehörigkeit des Dienstpflichtigen die Vereinbarung eines Konkurrenzverbotes verbietet, lassen sich jedoch kaum aufstellen. Angesichts der Verschiedenheit der vorkommenden Verhältnisse ist das auf jeden Fall für die Kleinreisenden nicht möglich, sondern der Richter hat bei Angehörigen dieser Berufsgruppe (gleich wie z.B. bei Angehörigen liberaler Berufe;
BGE 78 II 41
unten) auf Grund der besondern Umstände des zu beurteilenden Einzelfalles zu prüfen, ob die erwähnten Voraussetzungen erfüllt seien oder nicht.
5.
Die Vorinstanz lässt Personen, die als Abnehmer in Frage kommen können, aber als solche noch nicht gewonnen sind, mit Recht nicht als Kunden im Sinne von
Art. 356 OR
gelten (
BGE 55 II 260
). Richtig ist auch, dass eine einmalige Bestellung den betreffenden Abnehmer noch nicht zum Kunden macht. Die Annahme der Vorinstanz, die Zugehörigkeit eines Abnehmers zum Kundenkreis eines Geschäftes setze ein "besonders" enges und dauerndes Verhältnis voraus, geht dagegen zu weit. Es genügt, dass jemand zu den ständigen Abnehmern, d.h. zu den Personen gehört, die von Zeit zu Zeit zu bestellen pflegen. Eingeführte Firmen, die zum Verbrauch bestimmte Güter herstellen, verfügen regelmässig über solche Abnehmer.
Nach einer Aufstellung der Klägerin, auf welche die Vorinstanz ihren Entscheid stützt, hat der Beklagte in der Zeit vom September 1959 bis Juni 1961, also in 1 3/4 Jahren, von 398 Personen mit Familiennamen der Anfangsbuchstaben A bis G mehr als eine Bestellung erhalten. Rund 47% dieser Personen bestellten in der angegebenen Zeit zweimal, 30% dreimal, 16% viermal und die übrigen mindestens fünfmal. Bei Würdigung dieser Zahlen ist zu berücksichtigen, dass dem Beklagten ein verhältnismässig kleines Reisegebiet (mit ungefähr 6000 Haushaltungen) zugewiesen war und dass die von ihm vertriebenen Waren in grössern, für mehrere Wochen oder Monate ausreichenden Packungen abgegeben wurden. Unter diesen Umständen lässt sich nicht leugnen, dass für die Erzeugnisse der Klägerin im Reisegebiet des Beklagten ein recht weiter Kreis regelmässiger Abnehmer vorhanden war. Ohne einen solchen Kundenkreis wäre denn auch nicht erklärlich, dass der Beklagte im letzten Jahr seiner Anstellung bei der Klägerin einen durchschnittlichen Monatsumsatz von Fr. 3036.-- erzielte und dass die monatlichen Schwankungen ausserhalb der Ferienzeit verhältnismässig gering waren.
BGE 91 II 372 S. 379
Zu Unrecht glaubt die Vorinstanz, von einem schützenswerten Kundenkreis der Klägerin könne deshalb nicht gesprochen werden, weil der Beklagte bei Antritt seiner Tätigkeit keine Kundenliste, sondern nur ein Ortsverzeichnis mit Angaben über die ungefähre Zahl der vorhandenen Haushaltungen erhielt und daher die Abnehmer selbst gewinnen musste, und weil angesichts der Art seiner Entlöhnung und seiner Delcrederehaftung "das Risiko des Erfolgs oder Nichterfolgs" seiner Reisetätigkeit in erster Linie von ihm zu tragen war. Bei Beurteilung der Zulässigkeit eines Konkurrenzverbotes sind die Verhältnisse zu berücksichtigen, die bei Beendigung des Dienstverhältnisses bestehen (
BGE 72 II 420
). Unter
Art. 356 OR
fällt daher auch ein Kundenkreis, den der Dienstpflichtige für den Dienstherrn gewonnen hat. Wie der Dienstvertrag die Entlöhnung und die Folgen der Nichterfüllung der Verbindlichkeiten der Kunden regelt, ist in diesem Zusammenhang unerheblich.
6.
Die Vorinstanz verneint, dass der Beklagte im Sinne von
Art. 356 OR
"Einblick" in einen Kundenkreis erhalten habe. Sie stützt diesen Schluss darauf, dass er keine Kundenkarten und keine Korrespondenz führte und mit den Abnehmern "nicht in dauernder, sondern nur in ganz sporadischer Verbindung" gestanden habe. Sie bezeichnet seine Kenntnisse über die Abnehmer als "oberflächlich und für den Geschäftsverkehr und die Klägerin unerheblich."
Auf Grund seiner vierjährigen Tätigkeit im Dienste der Klägerin kannte der Beklagte deren Kundschaft in seinem Reisegebiet, auch wenn er keine Kundenkarten führte. Er wusste, wo er auf Bestellungen rechnen konnte und wo eine Vorsprache sich nicht lohnte. Seine Umsätze zeigen, dass er bei der Kundschaft eingeführt war und über sie die für eine erfolgreiche Geschäftstätigkeit erforderlichen Kenntnisse besass. Diese Tatsachen genügen, um den Schluss zu rechtfertigen, er habe in einen Kundenkreis der Klägerin Einblick erhalten.
7.
Die Vorinstanz ist der Ansicht, im vorliegenden Falle treffe nicht zu, dass der Dienstpflichtige durch die Verwendung eines von ihm gewonnenen Einblicks den Dienstherrn "erheblich schädigen könnte" (
Art. 356 Abs. 2 OR
). Die Klägerin habe weder den Eintritt noch die Möglichkeit einer solchen Schädigung dargetan. Ein allfälliger Schaden wäre zudem auf den Personalwechsel als solchen, dessen Nachteile jeder Geschäftsherr in Kauf nehmen müsse, nicht auf die Verwendung eines Einblicks
BGE 91 II 372 S. 380
in den Kundenkreis der Klägerin zurückzuführen. Jeder neue Kleinreisende könne ohne weitere Kenntnis der Einwohner eines Bezirks und der frühern Käufer in die Fussstapfen seines Vorgängers treten und den Verkauf weiterführen.
Art. 356 Abs. 2 OR
verlangt nicht den Nachweis eines tatsächlichen Schadens, sondern lässt die Möglichkeit einer Schädigung genügen. Ob in einem bestimmten Falle auf Grund der feststehenden Tatsachen anzunehmen sei, der Dienstpflichtige könnte durch Verwendung seines Einblicks in Kundenkreise oder Geschäftsgeheimnisse den Dienstherrn im Sinne von
Art. 356 Abs. 2 OR
erheblich schädigen, ist eine im Lichte der allgemeinen Lebenserfahrung zu beurteilende Rechtsfrage und unterliegt daher der Überprüfung durch das Bundesgericht.
Es ist klar, dass der Beklagte auf Grund seiner Kenntnis der Kundschaft der Klägerin in seinem Reisegebiet viel besser als ein anderer, bei der Kundschaft nicht eingeführter Reisender in der Lage war, in diesem Gebiet für ein Konkurrenzgeschäft Bestellungen zu erhalten. Das war denn auch unzweifelhaft der Grund, weshalb Letter, welcher der Klägerin mehrere Reisende abgeworben hat und seither wegen unlautern Wettbewerbs zu ihrem Nachteil verurteilt worden ist (
BGE 90 IV 168
), den Beklagten von seinem Austritt bei der Klägerin an im bisherigen Gebiet reisen liess. Eine erhebliche Schädigung der Klägerin durch Verwendung des vom Beklagten gewonnenen Einblicks in ihren Kundenkreis erscheint daher nicht bloss als möglich, sondern als höchst wahrscheinlich.
Die in
Art. 356 Abs. 1 und 2 OR
aufgestellten Voraussetzungen für die Zulässigkeit eines Konkurrenzverbotes sind demnach erfüllt.
8.
Das Konkurrenzverbot ist gemäss
Art. 357 OR
nur im Umfang einer nach Zeit, Ort und Gegenstand angemessenen Begrenzung verbindlich, durch die eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens des Dienstpflichtigen ausgeschlossen wird.
Das streitige Verbot wurde für drei Jahre vereinbart und gilt nach dem Vertrag für alle Länder, "in denen eine vom Nahrin-Konzern beeinflusste Gesellschaft besteht", und für die Tätigkeit in jedem Unternehmen, "das sich mit der Herstellung, dem Verkauf oder der Vermittlung solcher oder ähnlicher Produkte beschäftigt, wie sie auch von der Firma während der Dauer des Vertragsverhältnisses im Laboratorium oder im Betrieb bearbeitet, hergestellt oder verkauft worden sind."
BGE 91 II 372 S. 381
a) Das Verbot für den Beklagten nach Ort und Gegenstand so weit zu fassen, wird durch kein berechtigtes Interesse der Klägerin gefordert und ist schon deshalb unangemessen. Der Beklagte erhielt nicht einen Einblick in Geschäftsgeheimnisse, die er auch ausserhalb seines bisherigen Reisegebietes und bei einer andern Tätigkeit als beim Vertrieb von Erzeugnissen, wie er sie für die Klägerin verkaufte, verwerten könnte. Sein Einblick beschränkte sich auf die Kundschaft der Klägerin für die von ihr vertriebenen "Spezialnahrungsmittel" (Fleischbrühe, Extrakte, Suppen, Frühstücksgetränke, Sirup, Kunsthonig usw.) im Kanton Nidwalden und in drei Gemeinden des Kantons Obwalden. Nur durch die Verwendung dieses Einblicks konnte er die Klägerin in einer nach
Art. 356 Abs. 2 OR
beachtlichen Weise schädigen. Das Verbot lässt sich daher gemäss
Art. 357 OR
nur insoweit aufrechterhalten, als es dem Beklagten für das eben erwähnte Gebiet das Reisen und die Ausübung einer andern Tätigkeit zum Zwecke des Verkaufs und Vertriebs von Nahrungsmitteln untersagt, die den Erzeugnissen der Klägerin gleichen.
b) Ein örtlich und sachlich eng begrenztes Konkurrenzverbot darf unter Umständen länger dauern als eines, das die Tätigkeit des Dienstpflichtigen nach Ort und Gegenstand stark einschränkt (
BGE 44 II 95
; BECKER N. 3 und OSER/SCHÖNENBERGER N. 1 zu
Art. 357 OR
, mit Hinweisen). Auch die Dauer des Verbotes darf indessen das durch berechtigte Interessen des Dienstherrn geforderte Mass nicht überschreiten und das wirtschaftliche Fortkommen des Dienstpflichtigen nicht unbillig erschweren (
BGE 61 II 93
Erw. 3).
Im vorliegenden Falle nahm das Interesse der Klägerin am Ausschluss des Beklagten von einer Konkurrenztätigkeit in seinem bisherigen Reisegebiet mit dem Zeitablauf ziemlich rasch ab. Es ist nicht wahrscheinlich, dass es dem Beklagten gelingen konnte, der Klägerin auf Grund seines Einblicks in ihre Kundschaft mehr als zwei Jahre nach seinem Austritt noch Kunden zu entziehen. Anderseits darf angenommen werden, dass es der Klägerin möglich war, innert dieser Frist einen neuen Reisenden bei ihrer Kundschaft einzuführen. Das Konkurrenzverbot ist daher schon mangels eines weitergehenden Interesses der Klägerin auf zwei Jahre zu beschränken.
c) Wird das Konkurrenzverbot örtlich, sachlich und zeitlich wie angegeben auf das durch die berechtigten Interessen der Klägerin geforderte Mass eingeschränkt, so erschwert es das wirtschaftliche Fortkommen des Beklagten nicht in unbilliger
BGE 91 II 372 S. 382
Weise. In diesem eingeschränkten Umfang ist es daher gültig.
9.
Die Klägerin beantragt, den Beklagten zur Unterlassung einer dem Konkurrenzverbot widersprechenden Tätigkeit zu verpflichten, und verlangt vor Bundesgericht wie schon vor Obergericht, diese Verpflichtung sei ihm für drei Jahre von der Rechtskraft des Urteils an aufzuerlegen. Der Vertrag, der ein Konkurrenzverbot für eine bestimmte Zeitdauer "nach Beendigung des Dienstverhältnisses" vorsieht, und die in Erwägung 8 b dargelegten Gründe für die Einschränkung des Verbotes auf zwei Jahre gebieten jedoch, diese Frist von der Beendigung des Dienstverhältnisses (30. Juni 1961) an laufen zu lassen. Das Konkurrenzverbot gälte sonst in Wirklichkeit mehr als vier Jahre. Der von der Klägerin hervorgehobene Umstand, dass es "bis heute nicht eingehalten wurde", vermag eine solche Verlängerung nicht zu rechtfertigen, sondern hat nur zur Folge, dass der Beklagte die auf die Übertretung des Verbotes gesetzte Konventionalstrafe verwirkt hat und verpflichtet wäre, der Klägerin einen allfälligen weitern Schaden zu ersetzen, wenn sie einen solchen geltend gemacht und dargetan hätte (
Art. 359 Abs. 2 OR
). Die Frage, ob die Klägerin ausserdem berechtigt war, die Aufhebung des vertragswidrigen Zustandes zu verlangen (
Art. 359 Abs. 3 OR
), ist mit dem Ablauf der Zeit, für die das Verbot vor
Art. 357 OR
Bestand hat, gegenstandslos geworden. Glaubte die Klägerin, sie könne nachweisen, dass die strengen Voraussetzungen für ein Begehren auf Einstellung der verbotenen Konkurrenztätigkeit erfüllt seien, und wollte sie diesen Anspruch durchsetzen, so blieb ihr praktisch nichts anderes übrig, als nach Massgabe des kantonalen Prozessrechts um eine vorsorgliche Verfügung nachzusuchen, was sie gegenüber dem Beklagten nicht getan zu haben scheint.
10.
Der Beklagte macht geltend, die Klägerin könne gemäss
Art. 360 Abs. 2 OR
wegen Übertretung des Konkurrenzverbotes nicht klagen, weil sie ihm schuldhaft einen wichtigen Grund zur Aufhebung des Vertrages gegeben habe. Er erblickt diesen Grund darin, dass sie ihm in nach Art. 6 HRAG unzulässiger Weise eine Delcrederehaftung auferlegt, ihm nicht genügende Auslagevergütungen bezahlt und sich oft zu seinen Ungunsten verrechnet habe. Selbst wenn die vertraglichen Abmachungen über die Delcrederehaftung und die Vergütung der Auslagen, an welche die Klägerin sich hielt, dem Gesetz widersprächen, wäre jedoch der Klägerin deswegen ein Verschulden
BGE 91 II 372 S. 383
im Sinne von
Art. 360 Abs. 2 OR
nicht vorzuwerfen. Ebensowenig liegt in den gerügten Abrechnungsfehlern, welche die Klägerin jeweilen anstandslos berichtigte, ein solches Verschulden.
Die weitern Einwendungen des Beklagten, das Konkurrenzverbot gelte nicht zugunsten der Klägerin, sondern nur zugunsten des noch nicht bestehenden Nahrin-Konzerns, das Geschäft Letters sei kein "Unternehmen" im Sinne der Konkurrenzklausel und er (der Beklagte) sei nicht bei Letter angestellt, sondern stehe zu ihm in einem "besondern" Vertragsverhältnis, brauchen ebenfalls nicht einlässlich widerlegt zu werden. Es genügt, in diesen Punkten auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz zu verweisen.
11.
Der Vertrag setzt die Konventionalstrafe auf den Betrag eines Jahresgehaltes des Beklagten fest. Gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz verdiente der Beklagte nach Abzug der hier nicht in Betracht fallenden Auslagenvergütungen durchschnittlich Fr. 882.36 im Monat, also jährlich Fr. 10 588.--.
Die Parteien können die Konventionalstrafe in beliebiger Höhe vereinbaren (
Art. 163 Abs. 1 OR
), doch hat der Richter übermässig hohe Strafen nach seinem Ermessen herabzusetzen (
Art. 163 Abs. 3 OR
). Beim Entscheid darüber, ob eine auf die Übertretung eines dienstvertraglichen Konkurrenzverbotes gesetzte Konventionalstrafe im Sinne dieser Bestimmung übermässig hoch, d.h. in unvernünftigem, mit Recht und Billigkeit offensichtlich nicht vereinbarem Masse übersetzt sei, hat der Richter nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes das Verhältnis zwischen dem vereinbarten Betrag und dem Interesse des Dienstherrn an der Einhaltung des Konkurrenzverbotes, die Schwere des Verschuldens des Dienstpflichtigen und dessen wirtschaftliche Lage zu berücksichtigen (
BGE 82 II 146
mit Hinweisen).
Angesichts der vom Beklagten erzielten Umsätze war das Interesse der Klägerin an der Einhaltung des Konkurrenzverbotes bedeutend, obwohl es sich auf die Unterlassung des Verkaufs ähnlicher Erzeugnisse im bisherigen Reisegebiet des Beklagten während etwa zweier Jahre beschränkte. Das Verschulden des Beklagten wiegt schwer, da er unmittelbar nach seinem Austritt bei der Klägerin unter bewusster Missachtung einer von ihm eingegangenen Verpflichtung für eine am gleichen Ort wie die Klägerin niedergelassene Konkurrenzfirma im Gebiet, das er
BGE 91 II 372 S. 384
für die Klägerin bereist hatte, den Vertrieb von gleichartigen Erzeugnissen aufnahm. Anderseits lebt der Beklagte, der verheiratet ist und zwei Kinder hat, in recht bescheidenen Verhältnissen. Er besitzt laut Bescheinigung des Einwohnergemeinderates Sachseln kein Vermögen und verdient nach seiner in diesem Punkte nicht bestrittenen Darstellung in der Klageantwort in seiner neuen Stellung weniger als früher. Die vereinbarte Konventionalstrafe steht daher in einem offensichtlichen Missverhältnis zu seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Der vom Kantonsgericht festgesetzte Betrag (Fr. 1800.--) trägt dagegen dem groben Verschulden des Beklagten unzweifelhaft nicht genügend Rechnung. Bei Würdigung aller Umstände sind Fr. 5000.-- angemessen.
Verzugszins schuldet der Beklagte von 16. August 1961 (Friedensrichtervorstand) an.
12.
Der Beklagte stützt seine Widerklage auf die gemäss Art. 19 HRAG zwingende Vorschrift des Art. 13 HRAG, wonach der Dienstherr dem Reisenden alle durch die Reisetätigkeit notwendig entstehenden Auslagen, einschliesslich der Aufwendungen für den gesamten Unterhalt ausserhalb seiner Wohnstätte, zu ersetzen hat (Abs. 1) und die schriftliche Vereinbarung eines festen Taggeldes (nur) zulässig ist, wenn dieses sämtliche Auslagen gemäss Absatz 1 deckt (Abs. 2). Er behauptete im kantonalen Verfahren nicht, sein Motorfahrzeug im Sinne des Art. 14 HRAG auf Weisung der Klägerin benützt zu haben, und leitete demgemäss seine Forderung, soweit sie die Fahrzeugauslagen betrifft, nicht aus dieser - nach Art. 19 Abs. 1 HRAG übrigens nur teilweise zwingenden - Sondervorschrift ab, sondern beruft sich auch in diesem Punkte auf Art. 13 HRAG, der eingreift, wo der Reisende ein Motorfahrzeug ohne Weisung des Dienstherrn verwendet (
BGE 79 II 208
,
BGE 81 II 237
).
Dem Reisenden, der geltend macht, die schriftlich vereinbarte Auslagenvergütung sei unzureichend, liegt grundsätzlich ob, die notwendigen Auslagen nachzuweisen (
Art. 8 ZGB
). Misslingt ihm dieser Beweis, so ist sein Begehren auf Ausrichtung einer zusätzlichen Auslagenvergütung abzuweisen. Umgekehrt führt der Nachweis, dass die vereinbarte Vergütung zu niedrig ist, nicht ohne weiteres zum Schutz seines Begehrens. Vielmehr ist in solchen Fällen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts noch zu prüfen, ob die gesamten Leistungen des Arbeitgebers dem Reisenden nach Abzug der notwendigen Reiseauslagen ein angemessenes
BGE 91 II 372 S. 385
Entgelt für seine Dienste bieten; nur wenn das nicht zutrifft, ist anzunehmen, der Reisende werde in seinen berechtigten Interessen verkürzt, die Vereinbarung weiche somit "zuungunsten des Reisenden" (Art. 19 Abs. 1 HRAG) von Art. 13 HRAG ab und sei daher nichtig (
BGE 84 II 55
ff.; vgl.
BGE 80 II 151
,
BGE 81 II 238
und 630,
BGE 85 III 134
/35).
Mit Bezug auf die Höhe der zu ersetzenden Auslagen darf vom Reisenden ein strenger Beweis - den er kaum je zu leisten vermöchte - nicht verlangt werden. Anderseits ist aber entgegen der Auffassung der kantonalen Gerichte auch nicht zulässig, eine Klage, mit welcher der Reisende rückwirkend den Ersatz angeblich nicht gedeckter Reiseauslagen verlangt, ohne Prüfung der nähern Umstände mit der blossen Begründung zu schützen, eine höhere als die vereinbarte und ausbezahlte Vergütung sei angemessen. Nach dem Gesetz sind dem Reisenden nicht die üblichen, sondern die im einzelnen Falle notwendigen Auslagen zu ersetzen. Um den dem Reisenden zukommenden Betrag abschätzen zu können, muss der Richter folglich die Umstände des einzelnen Falles möglichst genau kennen. Über diese Umstände enthält das angefochtene Urteil keine Feststellungen. Von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Ergänzung des Tatbestandes ist abzusehen, weil der Beklagte es unterlassen hat, die massgebenden Tatsachen anzugeben und dafür Beweise anzurufen, auf deren Abnahme er nach
Art. 8 ZGB
Anspruch hätte. Er hat insbesondere, obwohl ihm das leicht möglich gewesen wäre, weder vorgebracht noch irgendwie belegt, wie oft er sich auswärts verpflegen musste, welche Auslagen ihm dabei in der Regel entstanden, welche Strecken er bei seiner Reisetätigkeit zurückzulegen hatte, wieviel der Betrieb und der Unterhalt seines Motorfahrzeugs kosteten und weshalb er sich veranlasst sah, das zunächst benützte Motorrad durch einen Personenwagen zu ersetzen. Der Hinweis auf die Richtlinien der Paritätischen Konsultativkommission für das Arbeitsrecht der Handelsreisenden und der Antrag auf Einholung eines Gutachtens können die fehlenden Angaben und Beweisanträge mit Bezug auf die besondern Umstände seines Falles nicht ersetzen. Solche Vorbringen wären um so nötiger gewesen, als die Tatsache, dass er die vereinbarten Vergütungen während dreieinhalb Jahren unbeanstandet entgegennahm, eine starke Vermutung dafür begründet, dass sie ausreichten.
Die Nachforderung des Beklagten ist somit abzuweisen,
BGE 91 II 372 S. 386
weil er den Beweis für das Ungenügen der ihm ausbezahlten Vergütungen nicht erbracht hat.
13.
Zum gleichen Ergebnis führt eine weitere Überlegung. Nach Art. 13 Abs. 4 HRAG wird die Vergütung für die Auslagen des Reisenden, soweit sie nicht schon zum voraus bezahlt wurde, "auf Grund der Abrechnung des Reisenden am Ende jedes Monats zur Zahlung fällig, sofern nicht eine kürzere Frist vereinbart oder üblich ist." Ebenso sind dem Reisenden nach Art. 14 Abs. 1 HRAG die Aufwendungen für den Betrieb und Unterhalt eines auf Weisung des Dienstherrn benützten Motorfahrzeugs "auf Grund regelmässiger Abrechnungen am Ende jedes Monats zu ersetzen". Diese Bestimmungen wollen nicht bloss dem Reisenden zu einer raschen Befriedigung seiner Ansprüche auf Ersatz der Reiseauslagen verhelfen, sondern auch für einen baldigen Austrag allfälliger Meinungsverschiedenheiten über die Höhe dieser Auslagen sorgen und verhüten, dass Forderungen auflaufen, deren Berechtigung sich hinterher nur noch schwer prüfen lässt und deren nachträgliche Geltendmachung den Dienstherrn in eine unangenehme Lage versetzen kann. Dieses Bestreben des Gesetzes ist auch dann zu beachten, wenn eine feste Auslagenvergütung vereinbart wurde. Eine solche Vereinbarung bindet den Reisenden zwar nicht, wenn sie seine berechtigten Interessen verletzt (Erw. 12 hievor). Trotz der bevorzugten Stellung, die diese Regelung ihm einräumt, darf und muss ihm jedoch zugemutet werden, dem vom Gesetz ebenfalls als schutzwürdig anerkannten Interesse des Dienstherrn an einer klaren Lage in billiger Weise Rechnung zu tragen. Der Reisende darf deshalb nicht beliebig lange schweigen, wenn er die vereinbarte Vergütung als unzureichend erachtet. Vielmehr hat er den Dienstherrn auf das Ungenügen dieser Vergütung aufmerksam zu machen, sobald er genügende Erfahrungen darüber gesammelt hat, wie hoch sich die notwendigen Reiseauslagen in Wirklichkeit belaufen. Das ergibt sich aus dem allgemeinen Gebot des Handelns nach Treu und Glauben (
Art. 2 Abs. 1 ZGB
), das auch für den Reisenden gilt, und entspricht dem Grundgedanken des Art. 4 Abs. 1 HRAG über die Treue- und Sorgfaltspflicht des Reisenden. Unterlässt der Reisende den gebotenen Hinweis ohne zureichenden Grund und nimmt er die vereinbarten Vergütungen während längerer Zeit vorbehaltlos entgegen, so kann in der spätern Erhebung einer Nachforderung ein offenbarer Rechtsmissbrauch im Sinne des
Art. 2 Abs. 2 ZGB
liegen.
BGE 91 II 372 S. 387
In diesem Sinne ist die bisherige Rechtsprechung, die der Anwendung dieser Bestimmung im Bereiche des HRAG sehr enge Grenzen setzte (vgl.
BGE 79 II 211
lit. e,
BGE 81 II 630
ff.,
BGE 86 II 102
), zu ändern.
Der Beklagte hat die vereinbarte Auslagenvergütung dreieinhalb Jahre lang ohne Vorbehalt entgegengenommen. Er hat der Klägerin während dieser langen Zeit nie gesagt, die Vergütung sei ungenügend, obwohl ihm eine solche Beanstandung zumal angesichts der Lage des Arbeitsmarktes keine ernsthaften Nachteile hätte verursachen können. Dass die Vergütung seine notwendigen Auslagen nicht gedeckt habe, behauptete er erst, nachdem er bei der Klägerin ausgetreten war und durch eine grob schuldhafte Übertretung des eingegangenen Konkurrenzverbotes die hierauf gesetzte Konventionalstrafe verwirkt hatte. Sein Vorgehen, das sich übrigens mit jenem mehrerer anderer von der Klägerin zu Letter übergetretener Reisender deckt, ist daher mit Treu und Glauben unvereinbar und offenbar rechtsmissbräuchlich.
14.
Mit der Konventionalstrafe von Fr. 5000.-- kann der Beklagte den Betrag von Fr. 427.70 verrechnen, den ihm die Klägerin gemäss Schlussabrechnung vom 21. Juli 1961 anerkanntermassen schuldet, wenn dieser Betrag nicht in der Zwischenzeit ausbezahlt wurde.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Obwalden vom 9. Juli 1964 aufgehoben, der Beklagte zur Zahlung von Fr. 5000.-- nebst 5% Zins seit 16. August 1961 an die Klägerin verurteilt und die Widerklage abgewiesen wird.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
109 II 433
91. Estratto della sentenza 10 novembre 1983 della I Corte civile nella causa Fondazione X. contro Società di assicurazioni Y. (ricorso per riforma)

regeste:
Regeste
Beginn der Verjährung für Schadenersatzansprüche aus unerlaubter Handlung und für Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung (
Art. 60 und 67 OR
).
Die einjährige Frist gemäss
Art. 60 und 67 OR
beginnt im Zeitpunkt, in dem der Geschädigte von der Existenz, der Beschaffenheit und den wesentlichen Merkmalen des Schadens Kenntnis erlangt hat, d.h. alle tatsächlichen Umstände kennt, die geeignet sind, eine Klage zu veranlassen und zu begründen. Im Gegensatz zu der in
Art. 26 OR
für den Irrtum vorgesehenen Regelung kommt es nicht darauf an, wann der Geschädigte bei der nach den Umständen zu erwartenden Aufmerksamkeit den Anspruch hätte erkennen können.

text:
Sachverhalt
ab Seite 433
BGE 109 II 433 S. 433
A.-
La Società di assicurazioni Y. stipulò nel 1936 e 1937 tre polizze di rendita vitalizia concernenti la persona di A. Alla morte
BGE 109 II 433 S. 434
di quest'ultima, avvenuta il 3 maggio 1976, l'obbligo contrattuale della società assicuratrice si estinse. Tuttavia, non essendo a conoscenza del decesso, la compagnia continuò a versare alla stipulante B., e in seguito alla Fondazione X., erede di B., le rendite pattuite nelle polizze. Nel novembre 1980 la società assicuratrice accertò, nell'ambito di un normale controllo, la morte di A. e richiese alla Fondazione X. la restituzione delle rendite pagate dopo il decesso dell'assicurata. La Fondazione eccepì la prescrizione del credito.
B.-
Con sentenza del 24 gennaio 1983 il Pretore di Locarno-Città condannò la Fondazione X. a retrocedere alla Società di assicurazioni Y. le rendite percepite in eccesso, pari alla somma di Fr. 17'208.80 più interessi. Il 20 luglio 1983 la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino respinse un ricorso della Fondazione X., confermando il giudizio del Pretore.
C.-
Insorta il 7 settembre 1983 con un ricorso per riforma al Tribunale federale, la Fondazione X. domanda l'annullamento della sentenza cantonale. La Società di assicurazioni Y. conclude per la reiezione del ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
L'azione di indebito arricchimento si prescrive in un anno decorribile dal giorno in cui il danneggiato ha conoscenza del suo diritto di ripetizione e, in ogni caso, nel termine di dieci anni dal giorno in cui è nato tale diritto (
art. 67 cpv. 1 CO
). La ricorrente non contesta che la compagnia assicuratrice abbia ignorato fino al mese di novembre 1980 di aver pagato un indebito, e che da quel momento al primo atto interruttivo della prescrizione non è trascorso un anno. Essa sostiene nondimeno che la prescrizione comincia a decorrere non solo quando si ha conoscenza del diritto di ripetizione, ma anche quando, usando l'attenzione richiesta dalle circostanze, si dovrebbe conoscere tale diritto. A suo parere la compagnia ha agito con negligenza poiché, ove appena avesse effettuato controlli annuali, avrebbe saputo oltre un anno prima di qualsiasi atto interruttivo della prescrizione che l'assicurata non era più in vita.
2.
L'opinione della ricorrente non può essere condivisa. In materia di prescrizione né l'
art. 67 CO
né, del resto, l'
art. 60 CO
equiparano l'ignoranza colposa alla conoscenza, diversamente da quanto stabilisce, per l'errore, l'
art. 26 CO
richiamato nel gravame. Questa differenza si giustifica con il fatto che, interpretando in senso restrittivo le norme
BGE 109 II 433 S. 435
sulla decorrenza del termine annuale di prescrizione, si renderebbe eccessivamente ardua, per il danneggiato, la possibilità di esigere sia la riparazione di un danno causato da atto illecito (
art. 41 CO
), sia la retrocessione di un trapasso patrimoniale indebito (
art. 62 CO
; cfr.
DTF 63 II 258
consid. 3, 82 II 428 consid. 9).
Secondo costante giurisprudenza il termine di prescrizione relativa comincia a decorrere una volta che il creditore ha conosciuto l'esistenza, la natura e gli elementi del danno, in modo da fondare e motivare un'azione giudiziaria (
DTF 108 Ib 99
consid. 1c con rinvii). L'inizio del termine non risale al momento in cui il danneggiato da atto illecito o da indebito arricchimento avrebbe potuto scoprire l'entità del suo credito facendo prova dell'attenzione richiesta dalle circostanze (cfr.
DTF 33 II 257
consid. 4). Ciò vale, quanto meno, finché il creditore non sia edotto degli elementi essenziali della pretesa, potendosi esigere solo allora ch'egli si informi sui particolari e sulle precisazioni necessarie per promuovere una causa (v.
DTF 83 II 429
consid. 9b per l'azione di indebito arricchimento;
DTF 92 II 4
consid. 3, 96 II 41 per l'azione aquiliana).
La dottrina riprende, senza sollevare critiche, l'indirizzo della giurisprudenza (OSER/SCHÖNENBERGER in: Zürcher Kommentar, 2a edizione, note 12 e 13 ad
art. 60 CO
e nota 3 ad
art. 67 CO
; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, vol. I, pag. 518; GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, 7a edizione, pag. 117 seg. e pag. 204; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, pag. 639 seg.; GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, Schweizeriches Obligationenrecht, 3a edizione, vol I, n. 1177; KELLER/SCHAUFELSBERGER, Das schweizerische Schuldrecht, vol. III, pag. 96; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, pag. 428; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, pag. 541 seg.; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2a edizione, pag. 201 seg.; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, vol. I, pag. 188; GILLARD, Vers l'unification du droit de la responsabilité, in: RDS 1967 II pag. 193 segg., in particolare pag. 233 seg.). Certi autori, anzi, respingono esplicitamente l'assimilazione degli
art. 60 e 67 CO
all'
art. 26 CO
proposta dalla ricorrente (BECKER in: Berner Kommentar, 2a edizione, nota 5 ad
art. 60 CO
e nota 3 ad
art. 67 CO
; WERNER SCHWANDER, Die Verjährung ausservertraglicher und vertraglicher
BGE 109 II 433 S. 436
Schadenersatzforderungen, tesi, Friburgo 1962, pag. 9); così pure le sentenze cantonali pubblicate in: ZBJV 101/1965 pag. 145 e 115/1979 pag. 617.
Date queste premesse è superfluo esaminare se e a quali condizioni la prescrizione relativa non decorra soltanto con la conoscenza dei fatti motivanti la pretesa, ma anche con la conoscenza del diritto di ripetizione.
3.
Non occorre nemmeno appurare se la compagnia assicuratrice fosse giuridicamente obbligata a ragguagliarsi sulla vita della propria assicurata e se, nell'affermativa, la ricorrente possa ora prevalersi di questa inosservanza senza violare le regole della buona fede (
art. 2 CC
). Basterà osservare, in proposito, che l'errore in cui è incorsa la compagnia (
art. 63 cpv. 1 CO
) è dovuto soprattutto al comportamento della ricorrente e della stipulante, le quali sono responsabili di aver sottaciuto il decesso dell'assicurata e di aver continuato a percepire rendite vitalizie senza manifestare alcunché.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto e la sentenza impugnata è confermata.


header:
Urteilskopf
114 Ia 329
54. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 22 novembre 1988 dans la cause dame B. contre Compagnie d'assurances X. (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 2 BV
; Gleichberechtigung von Mann und Frau. Beschwerdelegitimation.
Der erste Satz von
Art. 4 Abs. 2 BV
kann nicht direkt angerufen werden, um eine staatsrechtliche Beschwerde zu stützen, die sich gegen den Entscheid über eine Auseinandersetzung zwischen Privaten richtet.
Der zweite Satz von
Art. 4 Abs. 2 BV
enthält kein verfassungsmässiges Individualrecht auf Gleichbehandlung von Mann und Frau (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 330
BGE 114 Ia 329 S. 330
Dame B., née le 5 décembre 1924, a travaillé dès le 1er janvier 1983 pour le compte de la Compagnie d'assurances X. (ci-après: X.). Elle a été admise au fonds de prévoyance de son employeur, dont le règlement fixait l'âge de la retraite à 65 ans pour les hommes et à 60 ans pour les femmes.
Par lettre du 29 mai 1984, confirmant un entretien du 30 avril 1984, X. a informé dame B. que son activité cesserait le 31 décembre suivant, mois dans lequel elle aurait atteint 60 ans. L'employée a sollicité en vain la poursuite des rapports de travail pendant les deux années qui devaient encore s'écouler avant qu'elle ait droit à une rente de vieillesse.
Le 20 octobre 1986, dame B. a ouvert action contre X. en concluant notamment au paiement de 54'603 francs à titre de perte de salaire pour 1985 et 1986. La défenderesse a conclu à libération. Par jugement du 16 février 1987, le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a admis la conclusion précitée, tandis que la Chambre d'appel des prud'hommes, statuant le 18 septembre 1987, l'a rejetée.
Parallèlement à un recours en réforme (cf.
ATF 114 II 349
ss), la demanderesse exerce un recours de droit public en concluant à l'annulation de l'arrêt cantonal. Elle fait notamment valoir que sa mise à la retraite a été décidée en application d'un règlement qui viole l'
art. 4 al. 2 Cst.
dans la mesure où il institue une inégalité de traitement entre hommes et femmes relativement à l'âge de la retraite.
Le Tribunal fédéral déclare le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
b) La qualité pour recourir appartient aux particuliers et aux collectivités lésés par des arrêts ou par des décisions qui les concernent personnellement ou qui sont d'une portée générale (
art. 88 OJ
). Le recours de droit public n'est donc ouvert à un particulier que si l'inconstitutionnalité dont il se prévaut l'atteint dans ses intérêts personnels et juridiquement protégés. Le Tribunal fédéral examine librement si ces conditions sont réalisées (
ATF 112 Ia 94
et les arrêts cités).
L'art. 4 al. 2, 1re phrase, Cst., invoqué par la recourante, est, dès son entrée en vigueur, directement applicable de sorte que tout citoyen peut en principe s'en prévaloir pour faire annuler, par la voie du recours de droit public, une nouvelle disposition légale ou
BGE 114 Ia 329 S. 331
réglementaire cantonale ou une décision de l'autorité cantonale qui consacre une inégalité de traitement entre les sexes non justifiée par des différences biologiques ou fonctionnelles entre les hommes et les femmes (
ATF 108 Ia 133
consid. 3a; voir aussi les arrêts non publiés T., du 8 novembre 1985, et B., du 10 octobre 1986, reproduits, respectivement, in ZBl 87/1986, p. 482 ss (traduction) et 88/1987, p. 306 ss). En revanche, contrairement à l'interdiction des discriminations en matière de rémunération (art. 4 al. 2, 3e phrase, Cst.;
ATF 113 Ia 110
et les références), la règle précitée ne s'adresse pas aux particuliers mais à l'Etat; elle ne produit pas d'effet horizontal direct (direkte Dritt- oder Horizontalwirkung; sur cette notion, cf.
ATF 111 II 254
et les références) dans les rapports entre personnes privées (cf., parmi d'autres, MORAND, in L'égalité entre hommes et femmes, bilan et perspectives, Lausanne 1988, p. 80/81; WEBER-DÜRLER, Auf dem Weg zur Gleichberechtigung, in RDS 104/1985, I, p. 16). D'où il suit que la recourante n'a pas qualité pour s'en prévaloir directement en l'espèce à l'appui d'un recours de droit public dirigé contre une décision rendue dans une affaire opposant deux particuliers. Au demeurant, elle ne le fait pas puisqu'elle soutient en réalité que c'est la manière dont la cour cantonale a appliqué les normes du droit privé touchant l'extinction des rapports de travail qui n'est pas compatible avec le droit constitutionnel en cause. Elle oublie toutefois, en argumentant de la sorte, qu'un tel moyen, tiré de l'effet civil indirect des droits fondamentaux (pour un exemple, cf.
ATF 111 II 255
) ou du principe dit de l'interprétation conforme (cf. MORAND, op.cit., p. 81, ch. 2), peut être soulevé dans le cadre d'un recours en réforme lorsque, comme c'est ici le cas, la valeur litigieuse atteint au moins 8'000 francs. Son recours de droit public est, partant, irrecevable étant donné le caractère subsidiaire de cette voie de droit (
art. 84 al. 2 OJ
).
Les considérations qui précédent s'appliquent à plus forte raison à l'art. 4 al. 2, 2e phrase, Cst., également invoqué par la recourante, car cette disposition du droit objectif de la Constitution ne crée pas un droit individuel à l'égalité de traitement entre hommes et femmes (MORAND, op.cit., p. 86 in fine).


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Urteilskopf
90 I 51
8. Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. Januar 1964 i.S. Buban und N. V. Motorenfabriek Thomassen gegen Eidgen. Amt für geistiges Eigentum.

regeste:
Regeste
Wiedereinsetzung in den früheren Stand,
Art. 47 PatG
.
Ein Verschulden des vom Patentbewerber beigezogenen Patentanwalts und seiner Hilfspersonen ist in analoger Anwendung von
Art. 101 Abs. 1 OR
dem Patentbewerber anzurechnen (Erw. 1, 2 a).
Art. 101 Abs. 2 OR
ist auf das Verhältnis des Patentbewerbers zum Amt nicht analog anwendbar (Erw. 2 b).
Anforderungen an die Sorgfaltspflicht des Patentanwalts bei der Überwachung seines Personals (Erw. 4).
Verstoss gegen die Rechtsgleichheit? (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 52
BGE 90 I 51 S. 52
A.-
Am 29. Mai 1963 reichte Patentanwalt X als Vertreter von E. Buban in München und der holländischen Firma N.V.Motorenfabriek Thomassen dem Eidgen. Amt für geistiges Eigentum ein Patentgesuch ein, für das die Priorität einer holländischen Erstanmeldung vom 25. Mai 1962 beansprucht wurde. Da die Prioritätsfrist gemäss
Art. 17 PatG
und
Art. 3 Abs. 3 PatV
I bereits am 27. Mai 1963 abgelaufen war, stellte Patentanwalt X gleichzeitig das Gesuch um Wiedereinsetzung in den früheren Stand gemäss
Art. 47 PatG
.
Zur Begründung brachte er vor, er habe den am 9. Mai 1963 erhaltenen Auftrag zur Einreichung des Patentgesuches noch am gleichen Tage bearbeitet und seiner Sekretärin übergeben mit der Weisung, das Gesuch nach sofortiger Ergänzung der Unterlagen dem Amt einzureichen. Infolge eines durch schwere Schicksalsschläge verursachten Zustandes psychischer und physischer Erschöpfung habe diese sonst zuverlässige Angestellte vergessen, den ihr übergebenen Auftrag auszuführen, was er erst am 29. Mai 1963 entdeckt habe.
B.-
Das Amt hat mit Verfügung vom 29. Oktober 1963 das Wiedereinsetzungsgesuch abgelehnt.
C.-
Gegen diese Verfügung hat Patentanwalt X namens der Patentbewerber beim Bundesgericht die vorliegende verwaltungsgerichtliche Beschwerde erhoben mit dem Begehren auf Gutheissung des Wiedereinsetzungsgesuches.
BGE 90 I 51 S. 53
D.-
Das Amt beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung
1.
Nach
Art. 47 Abs. 1 PatG
kann einem Patentbewerber Wiedereinsetzung in den früheren Stand gewährt werden, wenn er glaubhaft zu machen vermag, dass er ohne sein Verschulden an der Einhaltung einer durch das Gesetz oder die Vollziehungsverordnung vorgeschriebenen oder durch das Amt angesetzten Frist verhindert wurde. Bei der Prüfung der Frage, ob Schuldlosigkeit im Sinne dieser Bestimmung vorliege, ist nach der Rechtsprechung (
BGE 87 I 219
ff.) dem Gesuchsteller in analoger Anwendung von
Art. 101 OR
ein Verschulden seiner Hilfspersonen, wie z.B. des von ihm beigezogenen Patentanwalts, wie auch ein Verschulden von Angestellten und anderen Hilfspersonen desselben, ebenfalls anzurechnen.
2.
Die Beschwerdeführer erblicken in der Heranziehung von
Art. 101 OR
zur Ergänzung bezw. Auslegung des
Art. 47 PatG
eine unrichtige Anwendung von Bundesrecht.
a) Sie weisen einmal darauf hin, dass
Art. 101 OR
nicht bestimme, der Beauftragte müsse sich die von seinem Angestellten begangenen Fehler in jeder Hinsicht anrechnen lassen;
Art. 101 OR
regle vielmehr nur die vermögensrechtliche Seite der Haftung für solche Fehler.
Dieser Einwand ist nicht stichhaltig. Der Ordnung von
Art. 101 OR
liegt, wie in
BGE 87 I 220
dargelegt wurde, der Gedanke zu Grunde, wer zur Erfüllung von Pflichten oder zur Ausübung von Rechten Hilfspersonen beiziehe, statt selber zu handeln, habe auch die Folgen fehlerhaften Verhaltens solcher Hilfspersonen auf sich zu nehmen. Dieser Grundgedanke trifft auch dort zu, wo die Folgen nicht in einer Schadenersatzpflicht des Dienstherrn (hier also des Patentbewerbers) bestehen, sondern in einem Rechtsnachteil anderer Art, den er infolge der Beiziehung von Hilfspersonen erleidet, wie z.B. im Verluste eines Rechtes wegen nicht fristgerechter Ausübung.
BGE 90 I 51 S. 54
b) Die Beschwerdeführer haben gegen die Heranziehung von
Art. 101 OR
ferner Bedenken wegen der Auswirkungen, die eine Wegbedingung der Haftung für Versehen von Angestellten, wozu ein Patentanwalt nach
Art. 101 Abs. 2 OR
berechtigt wäre, auf
Art. 47 PatG
hätte; es wäre ihres Erachtens nicht gerecht, das gleiche Versehen verschieden zu beurteilen, je nachdem ob die Haftung nach
Art. 101 OR
wegbedungen wurde oder nicht.
Wie aus dieser Begründung ersichtlich ist, hat die Beschwerde dabei das Auftragsverhältnis zwischen dem Patentbewerber und dem von ihm beigezogenen Patentanwalt im Auge. Denn nur bei dessen Gestaltung besteht für den Patentanwalt die Möglichkeit, seine Haftung für Fehler seiner Angestellten gemäss
Art. 101 Abs. 2 OR
dem Auftraggeber gegenüber wegzubedingen.
Art. 47 PatG
jedoch betrifft ausschliesslich die Beziehungen zwischen dem Patentbewerber und dem Amt. Für dieses Rechtsverhältnis ist eine analoge Heranziehung von Abs. 2 des
Art. 101 OR
, im Gegensatz zu dessen Abs. 1, von vorneherein nicht denkbar. Denn es handelt sich dabei nicht um ein Vertragsverhältnis, bei dem der Patentbewerber das Einstehen für die von ihm beigezogenen Hilfspersonen (d.h. für den Patentanwalt und dessen Personal) dem Amt gegenüber wegbedingen könnte.
Ein im Sinne der Ausführungen der Beschwerde zwischen dem Patentbewerber und dem Patentanwalt vereinbarter Ausschluss der Haftung des letztern für sein Personal wäre auf die Rechtsstellung des Patentbewerbers dem Amt gegenüber ohne jeden Einfluss und würde somit nicht zu einer unterschiedlichen Behandlung ein und desselben Versehens eines Angestellten des Patentanwalts durch das Amt führen, wie die Beschwerdeführer irrtümlich annehmen.
Es besteht daher kein Anlass, von der durch
BGE 87 I 219
ff. begründeten Rechtsprechung abzuweichen.
3.
Die Beschwerdeführer werfen dem Amt vor, die Begründung des angefochtenen Entscheides sei "eigenartig
BGE 90 I 51 S. 55
widersprüchlich", weil es einerseits das Vorliegen von Exkulpationsgründen verneine, aber anderseits annehme, es lasse sich zur Not entschuldigen, dass die Sekretärin in ihrem Krankheitszustand den ihr erteilten Auftrag vergessen habe.
Diese Rüge geht an der Sache vorbei. Wie aus der Begründung des angefochtenen Entscheides klar ersichtlich ist, hat das Amt die Wiedereinsetzung nicht wegen Unentschuldbarkeit des der Sekretärin unterlaufenen Fehlers verweigert, sondern weil Patentanwalt X die Erledigung des seiner Angestellten erteilten Auftrages nicht mit der gebotenen Sorgfalt überwacht habe.
4.
Die Beschwerdeführer sind der Ansicht, das Amt stelle zu strenge Anforderungen an die Sorgfaltspflicht des Patentanwalts. Dieser sei nicht verpflichtet gewesen, die Erledigung des seiner Sekretärin erteilten Auftrags persönlich zu überwachen. Er habe sich darauf verlassen dürfen, dass diese sonst zuverlässige Angestellte den ihr erteilten, ausdrücklich als dringlich bezeichneten Auftrag auch ausführen werde. Die Überwachung von Fristen sei eine administrative Arbeit, von der ein Patentanwalt sich zugunsten der eigentlich technischen und patentrechtlichen Arbeiten müsse entlasten können.
Dieser Betrachtungsweise kann nicht beigepflichtet werden. Patentanwalt X musste die Möglichkeit erwägen und berücksichtigen, dass seine Sekretärin trotz ihrer Zuverlässigkeit aus irgendwelchen Gründen - Krankheit oder menschliches Versagen - verhindert sein könnte, das ihr übergebene Gesuch innert der zum grössten Teil bereits abgelaufenen Frist an das Amt weiterzuleiten. Dieser Gefahr hatte Patentanwalt X, der sich berufsmässig mit der Ausführung solcher fristgebundener Aufträge befasst, durch eine geeignete Fristenkontrolle zu begegnen. Er wäre daher nach den zutreffenden Erwägungen des angefochtenen Entscheides mindestens verpflichtet gewesen, die Prioritätsfrist zu notieren und sich spätestens am letzten Tage derselben durch eine Befragung der Sekretärin über die Einreichung
BGE 90 I 51 S. 56
des Patentgesuches zu vergewissern. Die Unterlassung jeglicher rechtzeitiger Kontrollmassnahme gereicht ihm zum Verschulden.
5.
Die Beschwerde wirft schliesslich dem Amt Willkür im Sinne von
Art. 4 BV
vor, weil es das in Frage stehende "Büro-Versehen" wesentlich strenger beurteilt habe als ähnliche Versehen in früheren, in den Jahren 1957/58 entschiedenen Fällen.
Diese Rüge ist offensichtlich haltlos. Die Entscheidung des Amtes steht, wie oben dargelegt wurde, mit den massgebenden Gesetzesvorschriften in Einklang. Sie kann deshalb nicht willkürlich sein. Ob das Amt in früheren Fällen
Art. 47 PatG
für den Gesuchsteller günstiger ausgelegt und angewendet hat, ist unerheblich. Es kann einer Behörde nicht verwehrt sein, eine Praxis aufzugeben, die sie in der Folge aus stichhaltigen Gründen als unzutreffend erkennt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
92 IV 122
32. Urteil des Kassationshofes vom 27. Oktober 1966 i.S. Jugendamt des Kantons Zürich gegen W.

regeste:
Regeste
Art. 98 StGB
.
Ob die Straftat eines Jugendlichen als Verbrechen, Vergehen oder Übertretung zu würdigen ist und wann sie verjährt, beurteilt sich nach den Bestimmungen des allgemeinen Strafrechts.

text:
Sachverhalt
ab Seite 122
BGE 92 IV 122 S. 122
A.-
Rolf W. und Monika K. hatten miteinander im Winter 1961/62 in einem Kinderheim wiederholt Geschlechtsverkehr. Sie waren damals beide 14-15 Jahre alt. Ihre Verfehlungen kamen erst am 26. August 1965 an den Tag, als Monika K. in einem Vaterschaftsprozess über ihre Beziehungen zu Männern befragt wurde.
B.-
Das Bezirksgericht Zürich als Jugendgericht erklärte W. am 17. März 1966 der wiederholten Unzucht mit einem Kinde (
Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
) schuldig, sah aber gestützt auf
Art. 98 StGB
von jeder Strafe und Massnahme ab.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte dieses Urteil am 23. Mai 1966.
C.-
Das Jugendamt des Kantons Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts
BGE 92 IV 122 S. 123
aufzuheben und dieses anzuweisen, gegen W. eine Strafe oder Massnahme im Sinne von
Art. 91 ff. StGB
auszusprechen.
Es macht geltend, dass sämtliche Verjährungsfristen des
Art. 70 StGB
auch im Jugendstrafrecht anwendbar seien. Danach verjähre aber eine Straftat wie die vorliegende erst in zehn Jahren. Die Voraussetzung, unter der gemäss
Art. 98 StGB
von jeder Strafe und Massnahme abgesehen werden könne, sei somit hier nicht gegeben.
D. - Rolf W. und sein Vormund beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht führt aus, das Jugendstrafrecht regle die Verfolgungsverjährung nicht besonders, weshalb die allgemeinen Bestimmungen der
Art. 70 und 109 StGB
auch für Jugendstrafsachen gälten. Dabei sei jedoch zu beachten, dass das Jugendrecht ein vom Erwachsenenrecht abweichendes Strafen- und Massnahmensystem entwickelt habe; es sehe für Verbrechen und Vergehen Jugendlicher namentlich keine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe, sondern stets andere Sanktionen vor. Für solche Verfehlungen sei daher im Jugendrecht die fünfjährige Frist des
Art. 70 Abs. 4 StGB
massgebend, denn diese Frist gelte nach dem Wortlaut des Gesetzes immer dann, wenn die strafbare Handlung mit einer andern Strafe bedroht sei. Sei aber von der fünfjährigen Verjährungsfrist auszugehen, so könne bei Verbrechen und Vergehen Jugendlicher bereits nach zweieinhalb Jahren, d.h. wenn die Hälfte der Frist abgelaufen sei (
Art. 98 StGB
), von jeder Massnahme und Strafe abgesehen werden.
a) Diese Auffassung widerspricht schon der Systematik und Sprache des Gesetzes. In
Art. 70 StGB
sind die Verjährungsfristen abgestuft nach der Strafe, mit der die Tat bedroht ist: Je nach der Schwere der angedrohten Strafe soll die Strafverfolgung in fünf, zehn oder erst in zwanzig Jahren verjähren. Angedroht aber ist nicht die Strafe, mit welcher ein bestimmter Täter für eine Handlung belegt werden muss, sondern diejenige, welche das Gesetz in der Strafbestimmung für eine Tat der betreffenden Art in Aussicht stellt. Ähnlich verhält es sich mit der gesetzlichen Einteilung der Straftaten. Nicht die Straffälle, sondern die gesetzlichen Tatbestände werden nach der angedrohten Höchststrafe in Verbrechen, Vergehen und Übertretungen
BGE 92 IV 122 S. 124
gruppiert (
Art. 9 und 101 StGB
). Diese Begriffe werden auch im Jugendrecht verwendet (Art. 91 Ziff. 3, 95 Abs. 1 und 361 StGB). Käme es auf die auszufällende Strafe oder auf die Person des Täters an, so würde die gesetzliche Dreiteilung der Straftaten verlassen. Eine Tat, die im einen Fall ein Verbrechen bliebe, wäre in einem andern nur noch ein Vergehen oder eine Übertretung. Die stossenden Unterschiede, die sich daraus für die Verjährung ergäben, liegen auf der Hand. In Fällen von Massnahmen, die gerade im Jugendrecht im Vordergrund stehen, würde die Betrachtungsweise des Obergerichts überhaupt versagen; denn eine Massnahme ist auf jeden Fall keine andere Strafe im Sinne von
Art. 70 Abs. 4 StGB
. Diese Folgen zeigen, dass für die Verjährung nur die objektive Schwere der Tat, wie sie in der Strafdrohung zum Ausdruck kommt, massgebend sein kann.
Es wäre daher von vorneherein systemwidrig und mit der Sprache des Gesetzes nicht vereinbar, wenn bei strafbaren Handlungen Jugendlicher auf die Person des Täters, statt auf die Schwere der Tat abgestellt würde. Es besteht dazu auch kein innerer Grund. Objektiv ist eine Tat gleich schwer, ob sie von einem Erwachsenen oder einem Jugendlichen begangen wird.
Art. 70 StGB
unterscheidet denn auch nicht nach Täter-, sondern nach Tatkategorien. Das heisst nicht, dass im Jugendrecht eine von der allgemeinen Ordnung abweichende Regelung nicht möglich und vertretbar wäre. Eine solche Regelung kann aber nicht auf dem Wege freier richterlicher Rechtsfindung, sondern allein vom Gesetzgeber eingeführt werden. Mangels einer Sonderregelung beurteilt sich daher nach den Vorschriften des allgemeinen Strafrechts, ob die Straftat eines Jugendlichen als Verbrechen, Vergehen oder Übertretung anzusehen ist und wann sie verjährt (vgl. Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden 1955 Nr. 87).
b) Die Auffassung des Obergerichts findet auch in den Gesetzesmaterialien keine Stütze. Die Entstehungsgeschichte des Gesetzes zeigt im Gegenteil, dass der Gesetzgeber die Verjährung im Jugendrecht nicht anders regeln wollte als im Erwachsenenrecht. Der Entwurf von 1908 bestimmte in Art. 11 und derjenige von 1916 in Art. 98: "Die Verjährungsfristen sind auf die Hälfte herabgesetzt". Dabei waren, wie sich aus den Materialien klar ergibt, die nach der Schwere der Strafhandlungen abgestuften Verjährungsfristen des allgemeinen
BGE 92 IV 122 S. 125
Strafrechts gemeint (vgl. Prot. 2 Exp. Kom., Bd. 1 S. 70 ff. und 401 ff.). Der Entwurf von 1918 hat diese Ausnahme zugunsten Jugendlicher nicht übernommen, sondern statt dessen in Art. 95, der nun Art. 98 geworden ist, lediglich bestimmt, dass der Richter von jeder Massnahme absehen könne, wenn seit der Tat die Hälfte der Verjährungsfrist abgelaufen sei. Damit wurde wohl die Herabsetzung der Fristen um die Hälfte, nicht aber die Anknüpfung an die allgemeinen Verjährungsfristen des
Art. 70 StGB
aufgegeben.
Dass es bei der Abstufung der Fristen nach der Schwere der Strafhandlungen geblieben ist, ergibt sich auch aus der Revision des Jugendrechts, die gegenwärtig bei den Eidgenössischen Räten hängig ist. Ist weder eine Massnahme noch eine Strafe notwendig, so kann nach Art. 98 des Revisionsentwurfes die zuständige Behörde davon absehen, namentlich wenn seit der Tat ein Jahr verstrichen ist. Damit wird die Verkoppelung mit den Verjährungsfristen überhaupt gelöst, was nach den Vorarbeiten aber nicht heisst, dass man von der Gliederung der Verjährungsfristen nach den Strafdrohungen habe abgehen wollen. Der Bundesrat führt in der Botschaft zur Revision des Jugendstrafrechtes (BBl 1965 I 586 ff. insbes. 596) aus, dass nach dem geltenden Art. 98 ein Absehen von Massnahmen und Strafen selbst bei den leichtesten Delikten erst nach zweieinhalb Jahren möglich sei. Dieser Satz kann nur dahin verstanden werden, dass die fünfjährige Verjährungsfrist, nicht wie HAFTER (Allg. Teil S. 474) meint, für alle Verbrechen und Vergehen von Jugendlichen gilt, sondern nur für die leichtesten Strafhandlungen, d.h. diejenigen, die nicht mit lebenslänglichem oder zeitlich begrenztem Zuchthaus bedroht sind. Es wird also vorausgesetzt, dass für die schwereren Straftaten Jugendlicher die längeren Verjährungsfristen des Abs. 2 und 3 von
Art. 70 StGB
gelten.
Dasselbe folgt aus den Beratungen der Expertenkommission, die die Revision des Jugendstrafrechts vorzubereiten hatte. Nach der Meinung dieser Kommission soll die Verfolgungsverjährung sich im Jugendrecht auch weiterhin nach der Schwere der Tat richten, weshalb man an den Fristen von zwanzig Jahren bei Mord und zehn Jahren bei andern Verbrechen nicht zu rütteln brauche. Einem Vorschlag, von der bisherigen Ordnung abzurücken, wurde insbesondere entgegengehalten, dass es unannehmbar wäre, wenn gegen einen Jugendlichen, der
BGE 92 IV 122 S. 126
z.B. mit 17 Jahren einen Raubmord begehen und erst mit 21 Jahren gefasst würde, nicht mehr vorgegangen werden könnte (vgl. Prot. B III S. 9/10, Voten Moppert und Frey).
c) Die Auffassung des Obergerichts wäre auch sachlich nicht gerechtfertigt. Gewiss besteht bei Jugendlichen ein besonderes Interesse, dass ihnen das weitere Fortkommen, namentlich die berufliche Ausbildung und die Stellenbewerbung, nicht unnötig erschwert wird, ihre Straftaten daher möglichst rasch erledigt werden (vgl. HAFTER, a.a.O. S. 474). Wenn ein Jugendlicher der Nacherziehung oder einer besonderen Behandlung bedarf, ist eine solche Erledigung jedoch schon wegen der Natur der Massnahme ausgeschlossen. Erziehungsmassnahmen erstrecken sich zwangsläufig über eine längere Zeit und müssen, wenn sie einen Sinn haben sollen, so lange dauern, bis sie ihren Zweck erreicht haben.
Dem entspricht denn auch das gesamte System von Massnahmen, die das Jugendstrafrecht vorsieht. Bei der Familienversorgung (Art. 91 Ziff. 2) und der besondern Behandlung (Art. 92) enthält das geltende Recht zwar keine Angaben über die Beendigung der Massnahme. Nach dem Sinn und Zweck der Bestimmungen unterliegt jedoch keinem Zweifel, dass die Massnahme jeweils so lange dauern soll, als der Zustand und das erzieherische Bedürfnis des Jugendlichen es erfordern. Wer wegen sittlicher Verwahrlosung oder Gefährdung in ein Erziehungsheim eingewiesen wird, hat mindestens ein Jahr und höchstens bis zum zweiundzwanzigsten Altersjahr dort zu verbleiben (Art. 91 Ziff. 1). Ist der Jugendliche besonders verdorben oder hat er ein Verbrechen oder ein schweres Vergehen begangen, so dauert die Anstaltserziehung mindestens drei und höchstens zehn Jahre (Art. 91 Ziff. 3).
Zu bedenken ist ferner, dass das Jugendstrafrecht weitgehend aus Erziehungsmassnahmen besteht; Sühne und Strafe spielen in diesem Teil des Strafrechts eine völlig untergeordnete Rolle. Diese Reihenfolge der Sanktionen beruht vor allem auf der Tatsache, dass der Jugendliche einerseits noch in der Entwicklung begriffen ist und der Erziehung sowie der charakterlichen Festigung bedarf, anderseits durch erzieherische Massnahmen meistens aber noch gebessert werden kann (
BGE 92 IV 84
). Das Bedürfnis nach solchen Massnahmen ist der Natur der Sache nach umso grösser, je schwerer die Tat ist, die der Jugendliche begangen hat; denn die Schwere der Tat zeugt in der
BGE 92 IV 122 S. 127
Regel nicht bloss von schweren sittlichen oder charakterlichen Mängeln, sondern bringt regelmässig auch die Notwendigkeit einer strengen Nacherziehung oder einer besondern, namentlich psychiatrischen Behandlung zum Ausdruck.
Alle auch noch so notwendigen Massnahmen wären aber gerade bei schwersten Verbrechen, wie Mord, Raubmord, Notzucht und dergleichen, nicht mehr möglich, wenn die Tat erst nach fünf Jahren an den Tag kommt oder der Jugendliche sich solange, z.B. durch Flucht ins Ausland, der Strafuntersuchung zu entziehen vermag. Dass man damit dem Jugendlichen, der den behördlichen Verzicht auf jede Sanktion leicht falsch auslegen könnte, einen schlechten Dienst erweisen würde, bedarf keiner Begründung. Man denke nur an das bereits erwähnte Beispiel der Expertenkommission. Freilich sind solche Fälle eher selten; sie können aber durchaus eintreten, zumal auch schwere Verbrechen Jugendlicher immer häufiger vorkommen. Nach fünf Jahren könnte die Behörde nichts mehr zur notwendigen Behandlung des Jugendlichen vorkehren; sie dürfte selbst bei einem sozial gefährlichen Täter nicht die dringendsten Massnahmen anordnen, noch ihn sonstwie zur Rechenschaft ziehen. Das würde von der Öffentlichkeit mit Recht nicht verstanden und kann auch nicht der Sinn des Gesetzes sein.
2.
Das Urteil des Obergerichts, das von der irrtümlichen Annahme ausgeht, Verbrechen von Jugendlichen verjährten bereits nach fünf Jahren, ist daher aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das heisst nicht, dass gegen Rolf W. nach nahezu fünf Jahren noch mit Strenge vorgegangen werden müsse. Der Angeschuldigte hat sich seit seinen Verfehlungen im Winter 1961/62 wohlverhalten, so dass keine besonderen Erziehungsmassnahmen mehr nötig erscheinen. Diesem Umstand sowie dem Zeitablauf kann auch im Rahmen des
Art. 95 StGB
Rechnung getragen werden. Das zeigt zudem, dass Jugendstrafsachen selbst dann, wenn die allgemeinen Verjährungsbestimmungen anwendbar bleiben, rasch und angemessen erledigt werden können. Wo eine rasche Erledigung den erzieherischen Bedürfnissen des Jugendlichen dagegen widerspricht, ist es Pflicht des Richters, darauf Rücksicht zu nehmen und den Entscheid dem Zustand und der Weiterentwicklung des Täters anzupassen. Dazu gehört auch, dass der Richter das Interesse nicht übersieht, das darin
BGE 92 IV 122 S. 128
besteht, je nach der Schwere der Tat auch nach Ablauf von fünf Jahren Massnahmen anordnen zu können, wenn die Persönlichkeit des Täters solche erfordert.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. Mai 1966 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
108 II 102
20. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. Juni 1982 i.S. Hegner gegen Pozzi (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 28 und 31 OR
. Aktienkauf, Täuschung.
1. Anfechtung des Kaufvertrages wegen eines Willensmangels und Klage auf Gewährleistung oder Schadenersatz wegen Nichterfüllung. Bedeutung und Beginn der Frist zur Anfechtung. Voraussetzungen einer Genehmigung; Beweislast (E. 2a und b).
2. Im Falle einer Täuschung darf der Richter sich nicht damit begnügen, die Entdeckung des Irrtums festzustellen, und auch nicht leichthin auf eine vorbehaltlose Genehmigung des Vertrages schliessen (E. 2a und c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 102
BGE 108 II 102 S. 102
A.-
Frau Pozzi war bis Mitte Juli 1977 Alleinaktionärin und einzelzeichnungsberechtigte Verwaltungsratspräsidentin der SPO AG, deren Grundkapital Fr. 50'000.-- betrug und in 500 Inhaberaktien zerlegt war.
Am 2. Februar 1977 erhielt sie von Hegner ein Darlehen von Fr. 50'000.--. Die Summe sollte zur Herstellung von Werkzeug für eine von Schlatter entwickelte Kunststoffleiter verwendet werden,
BGE 108 II 102 S. 103
die am 19. Januar 1977 unter Nr. 644/77 zur Patentierung angemeldet wurde. Hegner interessierte sich in der Folge für eine Beteiligung an der SPO AG, wenn er insbesondere mit der kaufmännischen Leitung ihres Unternehmens betraut werde. Gemäss Vertrag vom 14. Juli 1977 einigte er sich mit Frau Pozzi dahin, dass diese sich verpflichtete, das Aktienkapital der Gesellschaft auf Fr. 100'000.-- zu erhöhen und ihm 490 ihrer bisherigen Aktien zum Preise von Fr. 100'000.-- zu verkaufen. Hegner leistete eine Anzahlung von Fr. 20'000.-- und stellte Frau Pozzi für die Kapitalerhöhung Fr. 50'000.-- zur Verfügung; den Restbetrag von Fr. 30'000.-- hatte er bis Ende 1977 zu bezahlen. Er versprach ferner, für die zum weiteren Aufbau der Gesellschaft erforderlichen Mittel bis zu höchstens Fr. 200'000.-- besorgt zu sein. Gemäss einer weiteren Abrede verkaufte Frau Pozzi "ihr Patent Nr. 644/77" für Fr. 50'000.-- an die SPO AG, die den Betrag als Darlehen schulden und verzinsen sollte.
Dem Vertrag ging eine mit "Bestätigung und Zusicherung" überschriebene Erklärung der Frau Pozzi vom 13. Juli voraus, dass das genannte Patent in Ordnung und die Kunststoffleiter bis Ende Juli 1977 zum Verkauf bereit sei und Hegner die kaufmännische Leitung sowie die Buchhaltung der Gesellschaft zugesichert werde.
B.-
Am 11. Juli 1978 liess Hegner Frau Pozzi mitteilen, dass er den Beteiligungsvertrag wegen Irrtums und absichtlicher Täuschung für unverbindlich halte und seine Leistungen zurückverlange. Da Frau Pozzi auf der Erfüllung des Vertrages beharrte, klagte er im Oktober 1979 gegen sie auf Feststellung der Unverbindlichkeit und auf Rückzahlung von Fr. 70'000.-- nebst Zins. Er machte geltend, er sei von der Beklagten durch täuschende Zusicherungen veranlasst worden, den Vertrag abzuschliessen und erhebliche Mittel für die Gesellschaft aufzuwenden.
Das Bezirksgericht Zürich und auf Appellation hin am 23. Dezember 1981 auch das Obergericht des Kantons Zürich wiesen die Klage ab.
Die Berufung des Klägers wird vom Bundesgericht dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht fand, dass die massgeblichen tatsächlichen
BGE 108 II 102 S. 104
Verhältnisse für den Entscheid über die Frage, ob ein Grundlagenirrtum oder eine absichtliche Täuschung vorliege, in einem Beweisverfahren abzuklären wären, sich ein solches Verfahren aber erübrige, da der Kläger den Vertrag nach Entdeckung des angeblichen Willensmangels durch konkludentes Verhalten genehmigt habe. Es nahm unter Hinweis auf Erwägungen des Bezirksgerichts insbesondere an, der Kläger habe spätestens seit dem 28. Juli 1977 gewusst, dass die von der Firma Emmer in Mailand für die SPO AG hergestellte Kunststoffleiter noch nicht für den Verkauf bereit war. Gleichwohl habe er der Beklagten am 22. September 1977 ein weiteres Darlehen von Fr. 50'000.-- versprochen und ihr in der Folge auch gewährt; er habe sich zudem zusammen mit ihr verpflichtet, Schlatter je 30 Aktien der SPO AG abzutreten. Dadurch habe er den Vertrag nachträglich genehmigt und das Anfechtungsrecht verwirkt.
a) Nach ständiger Rechtsprechung, die letztmals in
BGE 107 II 421
E. 1 gerade für einen Aktienkauf bestätigt worden ist, kann der Käufer bei unrichtiger Erfüllung entweder gemäss
Art. 197 ff. OR
auf Gewährleistung klagen oder nach
Art. 97 ff. OR
Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen oder den Vertrag wegen eines Willensmangels im Sinne von
Art. 23 ff. OR
anfechten. Entschliesst er sich für die Anfechtung, so darf er bei seiner Erklärung, den Vertrag als nicht bestehend anzusehen und daher nicht halten zu wollen, behaftet werden. Der Richter braucht diesfalls nicht danach zu forschen, wie die gegenseitigen Verpflichtungen der Vertragspartner unter den anderen Gesichtspunkten zu beurteilen wären. Da der Käufer ein Gestaltungsrecht ausübt und das Schicksal des Vertrages sich innerhalb eines Jahres endgültig entscheiden muss, kann die Erklärung zudem grundsätzlich nicht mehr widerrufen werden. Sie darf auch nicht von Bedingungen abhängig gemacht werden. Anders verhält es sich nur, wenn der Kläger bloss eventuell, falls der Richter den Vertrag als verbindlich betrachten sollte, daran ganz oder teilweise festhalten will; sonst schliessen Klagen auf Erfüllung und solche wegen Willensmängeln einander zum vorneherein aus (
BGE 83 II 300
E. 1,
BGE 79 II 145
/46,
BGE 27 II 518
).
Die Anfechtung wegen Grundlagenirrtums oder absichtlicher Täuschung hängt nicht von den besonderen Voraussetzungen der Sachgewährleistung ab.
Art. 31 OR
räumt dem dazu Berechtigten im Unterschied zu den Vorschriften über die Beanstandung der gekauften Sache oder des bestellten Werkes (
Art. 201, 367 und 370
BGE 108 II 102 S. 105
OR
) ein volles Jahr Zeit ein; er ist daher nicht verpflichtet, von der faktischen Möglichkeit, sich auf einseitige Unverbindlichkeit des Vertrages zu berufen, sofort Gebrauch zu machen. Es kann ihm namentlich bei falschen Angaben oder Zusicherungen des Verkäufers nicht verwehrt werden, zunächst einen Überblick über den Schaden zu gewinnen, der ihm allenfalls aus der Täuschung droht; diesen Schwebezustand und die damit verbundene Ungewissheit muss sich der Täuschende, der keine besondere Rücksicht verdient (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 20 zu
Art. 31 OR
), gefallen lassen. Es genügt daher in der Regel, dass der Anfechtungsberechtigte sich vor Ablauf der Frist auf den Willensmangel beruft, mag in einer Verzögerung unter Umständen auch ein Verhalten erblickt werden, das der Berechtigte sich im Rahmen der
Art. 25 und 26 OR
entgegenhalten lassen muss (
BGE 107 II 421
,
BGE 83 II 23
E. 4,
BGE 79 II 146
/47).
Die Jahresfrist zur Anfechtung beginnt mit der Entdeckung des Willensmangels zu laufen; lässt der Berechtigte sie unbenützt verstreichen, so gilt der Vertrag gemäss
Art. 31 Abs. 1 OR
als durch Schweigen genehmigt. Dies kann schon während der Jahresfrist angenommen werden, wenn der Anfechtungsberechtigte durch positive Handlungen oder durch eine ausdrückliche Willenserklärung deutlich zu verstehen gibt, dass er sich mit dem mangelhaften Vertrag abgefunden hat. Eine Genehmigung ist selbst nach einer Berufung auf Unverbindlichkeit noch möglich, wenn die Gegenpartei einverstanden ist, dass der Vertrag aufrecht bleibe (
BGE 88 II 412
,
BGE 84 II 625
E. c,
BGE 66 II 159
). Im einen wie im andern Fall setzt die Genehmigung aber eine sichere Kenntnis des Willensmangels voraus; blosse unbestimmte, nicht näher belegte Zweifel genügen nicht (
BGE 82 II 426
,
BGE 27 II 516
/17). Im Falle der Täuschung ist neben der Entdeckung des Irrtums zudem die Erkenntnis erforderlich, dass der Mangel durch absichtliche falsche Vorspiegelungen verursacht worden ist (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 11, 19 und 21, sowie BECKER, N. 4, 7 und 10 zu
Art. 31 OR
; vgl. ferner VON TUHR/PETER, OR I S. 331, GUHL/MERZ/KUMMER, OR S. 125; BUCHER, OR Allg. Teil S. 188). Wo eine ausdrückliche Erklärung fehlt, darf angesichts der Tragweite des Rechtsverzichts, der in einer Genehmigung liegt, namentlich bei einer absichtlichen Täuschung nicht leichthin auf vorbehaltsloses Einverständnis geschlossen werden. Ob eine bestimmte Handlung des Anfechtungsberechtigten als eindeutiger Ausdruck einer Genehmigung zu verstehen sei, beurteilt sich nach den Grundsätzen der Vertrauenstheorie.
BGE 108 II 102 S. 106
Die Beweislast für die behauptete Genehmigung trägt die Gegenpartei; dazu gehört auch der Nachweis, dass der Irrende den Willensmangel bereits vor der als Genehmigung geltend gemachten Handlung entdeckt habe (
BGE 59 II 240
).
b) Das Obergericht folgerte aus Korrespondenzen der Beteiligten vom Juni 1977, dass der Kläger damals sehr grosses Gewicht auf einen baldmöglichen Vertrieb der Kunststoffleiter legte und dafür eine verbindliche Zusicherung verlangte, er über offenbare Verzögerungen der Entwicklungsarbeiten am Prototyp, der sich seit Mitte Juni 1977 angeblich in der Endphase befand, aber unterrichtet war. Ähnlich äussert sich das Obergericht bei der Würdigung der Zusicherungen, die in der schriftlichen "Bestätigung" der Beklagten vom 13. Juli 1977 enthalten sind; es verweist ausserdem auf die erheblichen finanziellen Mittel, welche der Kläger für die Gesellschaft aufzubringen hatte, lässt schliesslich die Frage, ob die von der Beklagten bestrittene "Bestätigung" rechtmässig zustande gekommen sei, jedoch offen.
Nach ihren Hinweisen auf Feststellungen des Bezirksgerichts hält die Vorinstanz sodann für erwiesen, dass dem Kläger anlässlich seines Besuches vom 28. Juli 1977 bei der Herstellerfirma Emmer in Mailand weder die schwerwiegenden Mängel der Leiter noch die andauernden Entwicklungsarbeiten entgangen sind. Das Bezirksgericht hielt dem Kläger ferner entgegen, er sei am 22. September 1977 nach eigenen Angaben von den technischen Auskünften Schlatters nicht befriedigt gewesen, weshalb er immer wieder erklärt habe, dass die Konstruktion technisch nicht ausgereift sei, die Leiter folglich nicht serienmässig hergestellt und vertrieben werden könne; am 4. November habe er denn auch wiederholt, schon lange dieser Ansicht zu sein.
Als der Kläger im September 1977 der Beklagten das zweite Darlehen von Fr. 50'000.-- nicht nur versprach, sondern auch zur Verfügung stellte und 30 Aktien der Gesellschaft an Schlatter abtrat, war somit nach den angeführten Feststellungen der Vorinstanzen auch für ihn klar, dass die Zusicherung der Beklagten, die Leiter sei Ende Juli 1977 zum Verkauf bereit, inhaltlich so oder anders falsch war. Anderer Meinung konnte er auch Mitte November 1977 nicht sein, als er der Beklagten schrieb, nach wie vor bereit zu sein, sich im Sinne des Beteiligungsvertrages für die Einräumung eines Bankkredites zu verwenden, und seine Bereitschaft drei Tage später in einer Besprechung bestätigte. Dies gilt umsomehr, als er in der Replik behauptete, ein französischer
BGE 108 II 102 S. 107
Grossverteiler habe im Herbst 1977 die damalige Ausführung der Leiter als primitiv, dilettantenhaft und lächerlich bezeichnet. Nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, durfte das Obergericht daher ohne Verletzung von Bundesrecht folgern, der Kläger habe im September und November 1977 "in Kenntnis" der fehlenden Verkaufsmöglichkeit gehandelt, die ihm die Beklagte auf Ende Juli 1977 angeblich zugesichert hat. Es liegt insbesondere nichts dafür vor, dass die Vorinstanz den Rechtsbegriff der Irrtumsentdeckung verkannt habe.
c) Die Vorinstanz übergeht die Fragen, ob und wann der Kläger im Falle einer Täuschung erkannt habe, dass sein Irrtum durch absichtliche falsche Vorspiegelungen der Gegenpartei veranlasst oder unterhalten worden ist. Sie begnügt sich vielmehr mit der Feststellung über die Entdeckung des Irrtums, den sie unbekümmert darum, ob er durch eine Täuschung hervorgerufen oder von der Beklagten bewusst ausgenutzt worden sei oder nicht, rechtlich gleich behandeln möchte. Das geht indes schon deshalb nicht an, weil die Rechtsfolgen der beiden Willensmängel sich nicht decken; im Falle der absichtlichen Täuschung ist der Anfechtungsberechtigte besser gestellt, da der erregte Irrtum kein wesentlicher zu sein braucht und die nachträgliche Genehmigung einen Anspruch auf Schadenersatz nicht ausschliesst (Art. 28 Abs. 1 und 31 Abs. 3 OR). Das angefochtene Urteil ist deshalb gestützt auf
Art. 64 Abs. 1 OG
aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhaltes und zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.


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Urteilskopf
86 III 94
25. Entscheid vom 14. Oktober 1960 i.S. Schwaller.

regeste:
Regeste
Konkurs; erste Gläubigerversammlung (
Art. 235 SchKG
).
Befugnis des Büros zur Überprüfung der von einem Gläubigervertreter vorgelegten Vollmachten. Zulässigkeit der Beschwerde gegen den Entscheid des Büros. Beschwerdelegitimation. Ungültigkeit von Vollmachten, deren Erteilung der Vertreter durch die Zusicherung besonderer Vorteile erwirkt hat ("Stimmenkauf"). Zusicherung des Vertreters, dass er ein Honorar und den Ersatz seiner Auslagen nur bei Auszahlung einer Dividende von mindestens 10% verlangen werde.

text:
Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 86 III 94 S. 94
A.-
Nachdem sich die Sewa-Werk AG in Rothenburg (Luzern) ohne Erfolg um eine Nachlassstundung bemüht hatte, wies der Amtsgerichts-Vizepräsident von Hochdorf am 20. Mai 1960 ihr Begehren um Aufschiebung des Konkurses nach
Art. 725 OR
ab und eröffnete über sie den Konkurs. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des luzernischen Obergerichts wies ihren Rekurs gegen diesen Entscheid am 14. Juni 1960 ab.
B.-
An der vom Konkursamt Hochdorf auf den 18. Juli 1960 einberufenen 1. Gläubigerversammmlung legte der
BGE 86 III 94 S. 95
Gläubiger Emil Schwaller Vollmachten von 47 weitern Gläubigern vor, die ihn mit ihrer Vertretung beauftragt hatten. Mit Einschluss dieser Gläubiger waren gemäss Feststellung des Konkursbeamten, der die Versammlung leitete, 76 von insgesamt 208 Gläubigern anwesend oder vertreten. Das aus dem Konkursbeamten und zwei von ihm bezeichneten Gläubigern bestehende Büro beschloss jedoch unter Berufung auf BGE 40 III Nr. 30 S. 171, die von Schwaller vorgelegten Vollmachten nicht anzuerkennen. Daraufhin stellte der Konkursbeamte trotz sofortigem Proteste Schwallers fest, die Versammlung sei gemäss
Art. 235 Abs. 3 SchKG
nicht beschlussfähig, weil das Quorum von einem Viertel der bekannten Gläubiger nicht erreicht sei. Demgemäss blieben die Traktanden unbehandelt, über welche die Versammlung hätte beschliessen sollen (Wahl der Konkursverwaltung, Beschlussfassung über die allfällige Wahl eines Gläubigerausschusses sowie über den Eintritt in zwei Mietverträge, die Anerkennung eines Eigentumsanspruchs und die Ablehnung eines Kaufvertrags).
C.-
Hierauf führte Schwaller Beschwerde, mit der er im wesentlichen verlangte, die Aufsichtsbehörde möge den "Beschluss der Konkursverwaltung über das Nichtzustandekommen der 1. Gläubigerversammlung" als gesetzwidrig erklären und die 1. Gläubigerversammlung selber neu einberufen oder durch das Konkursamt einberufen lassen.
Die untere Aufsichtsbehörde entschied, auf die Beschwerde werde nicht eingetreten, "bzw." sie werde abgewiesen.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat am 21. September 1960 erkannt, auf die Beschwerde werde nicht eingetreten. In den Entscheidungsgründen wird ausgeführt, Schwaller fechte sowohl den Beschluss des Büros als auch die Verfügung des Konkursamtes (d.h. die von diesem getroffene Feststellung der Beschlussunfähigkeit der 1. Gläubigerversammlung) an. Das Büro sei zuständig gewesen, über
BGE 86 III 94 S. 96
die Gültigkeit der vorgelegten Vollmachten zu befinden. Sein Entscheid hierüber habe durch Beschwerde angefochten werden können. Zur Beschwerde gegen die Ungültigerklärung der Vollmachten seien jedoch nur die Vollmachtgeber, nicht auch der Bevollmächtigte befugt gewesen. Da Schwaller nur im eigenen Namen Beschwerde geführt habe, sei somit auf die Beschwerde nicht einzutreten. Im Eintretensfalle hätte diese im übrigen abgewiesen werden müssen; denn Schwaller habe die ihm erteilten Vollmachten durch die Zusicherung besonderer Vorteile (u.a. durch den für den Fall eines Misserfolgs seiner Bemühungen erklärten Verzicht auf Honorar und Auslagenersatz) erwirkt, so dass die Vollmachten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 36 I 164
ff. = Sep. ausg. 13 S. 82 ff.,
BGE 40 III 173
) wegen Stimmenkaufs als ungültig zu betrachten seien.
D.-
Diesen Entscheid hat Schwaller an das Bundesgericht weitergezogen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz hat mit Recht angenommen, die Beschwerde Schwallers richte sich dem Sinne nach nicht nur gegen die auf den Beschluss des Büros gestützte Feststellung des Konkursamtes, dass die 1. Gläubigerversammlung nicht beschlussfähig sei, sondern auch gegen jenen Beschluss selber.
2.
Der Vorinstanz ist auch darin beizustimmen, dass das Büro zuständig war, darüber zu befinden, ob Schwaller als Vertreter seiner Vollmachtgeber anzuerkennen sei oder nicht. Die dem Büro gemäss
Art. 235 Abs. 2 SchKG
zustehende Befugnis, über die Zulassung von Personen zu entscheiden, die an den Verhandlungen teilnehmen wollen, ohne besonders eingeladen zu sein, schliesst die Befugnis in sich, darüber zu entscheiden, ob jemand, der sich als Gläubigervertreter vorstellt, ohne als solcher eingeladen worden zu sein, in dieser Eigenschaft an den
BGE 86 III 94 S. 97
Verhandlungen teilnehmen und für die vertretenen Gläubiger das Stimmrecht ausüben dürfe. Die Befugnis zur Prüfung der Vollmachten der Gläubigervertreter muss dem Büro aber auch deswegen zustehen, weil es gemäss
Art. 235 Abs. 2 Satz 3 SchKG
berufen ist, allfällige Anstände über die Berechnung der Stimmen zu entscheiden.
3.
Der Auffassung der Vorinstanz, dass der Entscheid des Büros über die Zulassung oder Nichtzulassung eines Gläubigers durch Beschwerde angefochten werden könne, ist für den Fall zuzustimmen, dass dieser Entscheid die Beschlussfähigkeit der Versammlung oder das Ergebnis einer Abstimmung beeinflusst hat. In der kantonalen Rechtsprechung und in der Lehre ist zwar die Ansicht vertreten worden, der Entscheid des Büros sei endgültig, seine Anfechtung durch Beschwerde also unzulässig (Zusammenfassung des Entscheides der bernischen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs vom 8. Mai 1894 i.S. Hêche und Froidevaux in ZBJV 31 S. 17; Entscheid der Cour des poursuites et faillites des Kantonsgerichts Waadt vom 2. Oktober 1894 i.S. Gerber in Revue judiciaire 1894 S. 316 f.; JAEGER, Kommentar, N. 4 und 10 zu
Art. 235 SchKG
; BLUMENSTEIN, Handbuch, S. 719; FRITZSCHE, Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung, II S. 120 oben; MARTZ in Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs 1950 S. 100). Unter Hinweis auf den Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichtes vom 3. Juli 1906 i.S. Zahn (BGE 32 I Nr. 80 S. 563 ff. = Sep. ausg. 9 Nr. 36 S. 221 ff. = Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs 10 Nr. 87 S. 315 ff.) räumen die eben genannten Autoren jedoch mit Recht ein, dass Beschlüsse der 1. Gläubigerversammlung mit der Begründung durch Beschwerde angefochten werden können, sie wären anders ausgefallen, wenn nicht Unberechtigte mitgewirkt hätten oder Berechtigte vom Stimmrecht ausgeschlossen worden wären. Dies heisst nichts anderes, als dass gegebenenfalls zusammen mit den Beschlüssen der Gläubigerversammlung auch die Entscheidung des Büros
BGE 86 III 94 S. 98
über die Zulassung oder Nichtzulassung von Gläubigern oder Gläubigervertretern angefochten werden könne. Kann diese Entscheidung Gegenstand einer Beschwerde sein, wenn sie das Ergebnis einer Abstimmung beeinflusst hat, so muss das gleiche aber auch gelten, wenn sie bei der Feststellung der Beschlussfähigkeit bzw. -unfähigkeit der 1. Gläubigerversammlung den Ausschlag gegeben hat. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, wäre es sachlich in keiner Weise gerechtfertigt, die Beschwerde im einen Falle zuzulassen, im andern dagegen nicht. Im angeführten Entscheid i.S. Zahn, der eine Beschwerde gegen Beschlüsse der 1. Gläubigerversammlung betraf, hat denn auch die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer allgemein erklärt, die vom Gesetz nicht ausdrücklich geregelte Frage, ob gegen die Zulassung oder Nichtzulassung eines (angeblichen) Gläubigers zur 1. Gläubigerversammlung ein Beschwerderecht überhaupt bestehe, sei grundsätzlich zu bejahen. Diesen Grundsatz hat sie nur in dem Sinne eingeschränkt, dass nicht Beschwerde führen könne, wer einen ihm möglichen Versuch unterlassen habe, die ihm nachteilige Verfügung zu verhindern. Diese Einschränkung spielt im vorliegenden Falle keine Rolle, weil Schwaller sich der Aberkennung seiner Vertretungsbefugnis schon an der Versammlung selber widersetzt hat.
4.
Schwaller hat gegen den Entscheid des Büros, der die Gültigkeit der von ihm vorgelegten Vollmachten verneinte und zur Feststellung der Beschlussunfähigkeit der 1. Gläubigerversammlung führte, nur im eigenen Namen, nicht auch im Namen seiner Vollmachtgeber Beschwerde geführt. Dies ergibt sich nicht bloss daraus, dass er in der Beschwerdeschrift und in der Rekursschrift an die Vorinstanz ausschliesslich sich selber als Beschwerdeführer bezeichnete, sondern auch daraus, dass er seine Befugnis zur Erhebung der Beschwerde in den eben erwähnten Rechtsschriften einzig mit dem Hinweis auf seine Eigenschaft als Gläubiger begründete. Angesichts dieser klaren eigenen Stellungnahme Schwallers kann keine Rede
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davon sein, dass nach den Umständen angenommen werden müsse, er habe auch für seine Vollmachtgeber Beschwerde geführt, wie er dies in der Rekursschrift an das Bundesgericht darzutun sucht. Um diesen Nachweis brauchte er sich aber auch gar nicht zu bemühen; denn als Gläubiger war er entgegen der Ansicht der Vorinstanz befugt, gegen die Verweigerung der Anerkennung seiner Vollmachten, derentwegen die 1. Gläubigerversammlung als beschlussunfähig erklärt wurde, aus eigenem Recht Beschwerde zu führen.
Jeder in der 1. Gläubigerversammlung anwesende oder vertretene Gläubiger hat Anspruch darauf, dass die Versammmlung ordnungsgemäss durchgeführt werde, und ist folglich legitimiert, sich gegen ein ordnungswidriges Verfahren zu beschweren. Insbesondere braucht sich kein solcher Gläubiger gefallen zu lassen, dass die Zahl der anwesenden oder vertretenen Gläubiger unrichtig berechnet und deswegen eine in Wirklichkeit beschlussfähige Versammlung als beschlussunfähig erklärt wird. Gegen die Ungültigerklärung der einem Gläubiger erteilten Vollmachten für die Vertretung anderer Gläubiger kann ausser den Vollmachtgebern auch der Bevollmächtigte selber Beschwerde führen, wenn durch diese Entscheidung des Büros die Beschlussfähigkeit oder ein Abstimmungsergebnis beeinflusst wurde; denn falls die Vollmachten gültig sind, hat der bevollmächtigte Gläubiger einen verfahrensrechtlichen Anspruch darauf, die ihm dadurch eingeräumten Möglichkeiten der Einflussnahme auf das Konkursverfahren ausnützen zu können; sein Interesse hieran ist unter der erwähnten Voraussetzung durchaus schützenswert. Darüber hinaus ist aber jedem Gläubiger, der sich zur 1. Gläubigerversammlung eingefunden hat, die Befugnis zuzuerkennen, gegen die ungerechtfertigte Nichtanerkennung von Gläubigervollmachten, durch die das Verfahren beeinflusst worden ist, Beschwerde zu führen. Kein zur Versammlung erschienener Gläubiger muss sich entgegenhalten lassen, die nach seiner Auffassung
BGE 86 III 94 S. 100
zu Unrecht nicht als vertreten anerkannten Gläubiger hätten sich selber nicht beschwert. Eine solche Unterlassung der Vollmachtgeber ist nicht geeignet, einem sich beschwerenden Gläubiger gegenüber die Fiktion zu begründen, die Gläubigerversammlung sei ordnungsgemäss verlaufen.
Die Vorinstanzen hätten daher auf die Beschwerde Schwallers eintreten sollen.
5.
Die Sache zur materiellen Beurteilung der Beschwerde an die Vorinstanz zurückzuweisen, ist nicht nötig, weil die Beschwerde sich auf Grund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz und der Akten als unbegründet erweist.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt ein "Stimmenkauf", der die Ungültigkeit der Bevollmächtigung nach sich zieht, schon dann vor, wenn ein Gläubiger von einem andern die Bevollmächtigung zur Vertretung im Konkursverfahren durch die Zusicherung "besonderer Vorteile" erwirkt (
BGE 36 I 164
Erw. 3 = Sep. ausg. 13 S. 83,
BGE 40 III 173
). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Die Vollmachten, die Schwaller bei seinen Auftraggebern im Juni/Juli 1960 unter Verwendung zweier gleichlautender Formulare für die "Voll-Vertretung" im "allgemeinen Sanierungsverfahren", im "gerichtlichen oder aussergerichtlichen Nachlassvertragsverfahren" und im "Konkursverfahren (uU mit Nachlassvertragsverfahren im Konkurs)" der Sewa-Werk AG einholte, enthalten nämlich folgende "Erklärung des Bevollmächtigten betreffend Kostentragung aus der vorliegenden Vollmacht":
"a) Sollte aus einem der obenzitierten Verfahren keine Dividende an den Vollmachtgeber zur Ausschüttung kommen, so hat der Vollmachtgeber an den Bevollmächtigten weder an Honorar noch an Auslagenersatz etwas zu leisten. b) Nach Abschluss eines der obenzitierten Verfahren mit der Ausschüttung einer Dividende von mindestens 10 % vergütet der Vollmachtgeber an den Bevollmächtigten an Honorar und Auslagenersatz pauschal:
entweder 2% der kollozierten Forderug, davon den oder 8% der ausbezahlten Dividende, höhern Wert, minimal aber den Betrag von Fr. 5.-."
BGE 86 III 94 S. 101
Nach dieser Erklärung ist die Vertretung im hängigen Konkursverfahren und allenfalls auch noch in weitern Liquidations- oder Sanierungsverfahren auf jeden Fall dann kostenlos, wenn überhaupt keine Dividende ausbezahlt werden kann. Die Empfänger der Vollmachtformulare durften aber aus lit. b der Erklärung ausserdem schliessen, die Vertretung sei auch dann kostenlos, wenn (was in Konkursen häufig vorkommt) eine Dividende von weniger als 10% verteilt werden sollte. (Sie brauchten nach Treu und Glauben nicht damit zu rechnen, dass sie die in lit. b festgesetzte oder eine anders berechnete Vergütung auch in dem nicht ausdrücklich geregelten Fall zu leisten hätten, dass zwar eine Dividende, aber eine solche unter 10% ausgerichtet werden sollte.) Im Versprechen, dass für die "Voll-Vertretung" in einem oder allenfalls mehreren Verfahren ein Honorar und sogar der Ersatz der Auslagen nur bei Auszahlung einer Dividende von mindestens 10% verlangt werde, liegt nun zweifellos die Zusicherung eines besondern Vorteils im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Dies gilt um so eher, als Schwaller die Vertretung unstreitig in Ausübung seiner Berufstätigkeit als "prakt. Revisor" und "Treuhänder" übernommen hat. Dass ein Berufsmann eine erhebliche Arbeitsleistung für einen Fall, mit dessen Eintritt ernstlich zu rechnen ist, unentgeltlich anbietet, bedeutet eine aussergewöhnliche Vergünstigung. Die Erklärung der Vollmachtgeber, dass kein "Stimmenkauf" vorliege, kann hieran nichts ändern...
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird in dem Sinne abgewiesen, dass die Beschwerde des Rekurrenten vom 26. Juli 1960 abgewiesen wird.