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Urteilskopf
111 II 2
2. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. Februar 1985 i.S. X. (Berufung)

regeste:
Regeste
Ernennung eines Beistandes zur Vertretung eines ausserehelich geborenen Kindes bei der Wahrung seines Unterhaltsanspruches gegenüber seinem Vater (
Art. 308 Abs. 2 ZGB
).
- In der Situation des ausserhalb der Ehe geborenen Kindes ist die Mithilfe eines Beistandes in der Regel insofern nötig, als es darum geht, eine vertragliche oder allenfalls gerichtliche Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen zu erwirken, damit diese gegen den Vater vollstreckt werden können (E. 2a).
- Voraussetzungen, unter denen in einem solchen Fall von der Bestellung eines Beistandes abgesehen werden kann (E. 2b).
- Die Rüge, die vormundschaftlichen Behörden hätten einen Obhutsvertrag zu Unrecht nicht als Unterhaltsvertrag im Sinne von
Art. 287 Abs. 1 ZGB
betrachtet, kann nicht mit Berufung erhoben werden (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 3
BGE 111 II 2 S. 3
Am 12. April 1983 wurde M. X. als Tochter von N. X. geboren. O. Y. anerkannte das Mädchen am 14. April 1983 als sein Kind. Mit Schreiben vom 28. April 1983 teilte die zuständige Vormundschaftsbehörde der Kindsmutter mit, das Gesetz schreibe in den
Art. 309 und 308 Abs. 2 ZGB
vor, dass für ein ausserhalb der Ehe geborenes Kind ein Beistand zu ernennen sei; von der Anordnung einer solchen Massnahme werde jedoch abgesehen, wenn der Vater das Kind innert 30 Tagen anerkenne und einen Unterhaltsvertrag unterzeichne, wobei ein solcher Vertrag der Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde bedürfe.
Am 5. Mai 1983 wurde zwischen O. Y. und M. X., vertreten durch die Mutter, folgende Vereinbarung geschlossen:
"1. O. Y. erklärt, das Kind M. X. vor dem Zivilstandsbeamten ... am
15.4.1983 zu anerkennen (ZGB Art. 252 Abs. 2 i.V.m. Art. 260). Dadurch
wird das Kindesverhältnis zwischen ihm und dem Kinde festgestellt.
BGE 111 II 2 S. 4
2. Die Eltern von M. X. kommen gemeinsam für die Obhut (Pflege und
Erziehung gem. ZGB Art. 276) ihrer Tochter auf. Die daraus entstehenden
Kosten übernehmen die Eltern zu gleichen Teilen.
3. Bei einer allfälligen Trennung sind die Eltern dafür besorgt,
dass das Kind wechselnd, jeweils bei einem Elternteil in Obhut sein kann,
so dass beide ihren Unterhaltsverpflichtungen nachkommen können.
Die Eltern regeln ihre berufliche Situation soweit, dass sie
genügend Zeit für das Kind zur Verfügung haben. Dem Kind muss in beiden
Wohnungen ein seinem Alter entsprechender Raum zur Verfügung stehen.
Die jeweiligen Obhutszeiten sind unter Berücksichtigung des
Kindeswohls flexibel festzulegen. Der regelmässige Kindergarten- bzw.
Schulbesuch muss gewährleistet sein.
4. Wichtige Entscheide, wie etwa die Frage der Obhutszeiten, der
Ausbildung oder die Weiterführung bzw. Beendigung dieses Obhutsvertrages,
sollen nach Möglichkeit gemeinsam getroffen werden.
Bei Meinungsverschiedenheiten versuchen die Eltern, durch ein
Schlichtungsgespräch bei einer vom Institut für Ehe und Familie
empfohlenen Drittperson eine Einigung zu erzielen. Der Beizug von Organen
der Vormundschaftsbehörde bleibt vorbehalten.
5. Der Vertrag kann auf 6 Monate hinaus gekündigt werden. Die
Kündigung muss schriftlich erfolgen. Sie wird für das Kind erst durch die
Genehmigung der Vormundschaftsbehörde verbindlich (ZGB Art. 287 Abs. 2
per analogiam).
6. Für allfällige Schadenersatzforderungen aus nicht gehöriger
Erfüllung der Obhutspflichten soll die Tabelle über den "Unterhaltsbedarf
eines Kindes gemäss Jugendamt des Kantons Zürich" als
Berechnungsgrundlage genommen werden.
7. Dieser Vertrag wird für das Kind erst mit Genehmigung durch die
Vormundschaftsbehörde verbindlich (ZGB Art. 287 Abs. 1, per analogiam)."
Die Vormundschaftsbehörde gelangte zur Auffassung, dass die Vereinbarung vom 5. Mai 1983 nicht als Unterhaltsvertrag im Sinne von
Art. 287 ZGB
betrachtet werden könne und beschloss deshalb am 2. Juni 1983, für das Kind eine Beistandschaft nach
Art. 308 Abs. 2 ZGB
anzuordnen. Als Aufgabe des Beistandes legte die Vormundschaftsbehörde fest, die Interessen des Kindes gegenüber seinem Vater bezüglich der Unterhaltsleistungen zu wahren und nötigenfalls Klage einzuleiten sowie bis spätestens 30. Juni 1985 Bericht zu erstatten.
Eine von N. X. gegen den vormundschaftsbehördlichen Beschluss erhobene Beschwerde wies der Bezirksrat am 25. August 1983 ab. N. X. zog diesen Entscheid an die Direktion der Justiz des Kantons Zürich weiter, welche die Beschwerde durch Verfügung vom 13. November 1984 ebenfalls abwies.
BGE 111 II 2 S. 5
Die Verfügung der Direktion der Justiz des Kantons Zürich hat N. X. mit Berufung beim Bundesgericht angefochten. Sie stellt folgende Anträge:
"1. Von der Erstellung einer Beistandschaft gem. ZGB Art. 308 Abs. 2
ist abzusehen (Hauptantrag).
2. Der Obhutsvertrag ist in der von den Eltern vorgeschlagenen oder
abgeänderter Form durch die VB zu genehmigen, der Rechtsschutz dem Kinde
auch bei dieser Unterhaltsregelung zu gewähren (ZGB Art. 287 per
analogiam) (siehe Eventualanträge hinten).
..."
Die Direktion der Justiz des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Erfordern es die Verhältnisse, so ernennt die Vormundschaftsbehörde einem Kind einen Beistand, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat unterstützt (
Art. 308 Abs. 1 ZGB
); die Vormundschaftsbehörde kann dem Beistand besondere Befugnisse übertragen, so unter anderem die Vertretung des Kindes bei der Wahrung seines Unterhaltsanspruchs (
Art. 308 Abs. 2 ZGB
).
Art. 308 ZGB
steht im Rahmen der allgemeinen Kindesschutzbestimmungen; die Anordnung einer Beistandschaft der erwähnten Art setzt demnach eine Gefährdung des Kindeswohls sowie den fehlenden Willen oder die mangelnde Fähigkeit der Eltern, Abhilfe zu schaffen, voraus (vgl.
Art. 307 ZGB
).
2.
a) In einem Fall wie dem vorliegenden besteht die Gefährdung des Kindeswohls schon in der Tatsache der ausserehelichen Geburt. In der Situation des ausserhalb der Ehe geborenen Kindes ist die Mithilfe eines Beistandes in der Regel insofern nötig, als es darum geht, eine vertragliche oder allenfalls gerichtliche Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen zu erwirken, damit diese gegen den Vater vollstreckt werden können. Die betragsmässige Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen ist auch Voraussetzung für den besonderen Schutz der familienrechtlichen Unterhaltspflicht im Sinne von
Art. 290 ZGB
und für eine allfällige Bevorschussung von Alimenten (vgl. HEGNAUER, Die Beistandschaft für das ausserhalb einer Ehe geborene Kind, in: Kindes- und Adoptionsrecht, Dokumentation zum Seminar vom 11./12. Juni 1980 der Schweizerischen Landeskonferenz für Sozialwesen, S. 92 f.). Die Mutter als Inhaberin der elterlichen Gewalt ist erfahrungsgemäss sehr oft zu zurückhaltend,
BGE 111 II 2 S. 6
scheu oder unbeholfen, um die Ansprüche ihres Kindes gegenüber dem Vater durchsetzen zu können.
b) Ein Beistand ist freilich nicht in allen Fällen ausserehelicher Kindschaft zu bestellen. In seinem Kreisschreiben vom 1. November 1982 betreffend Beistandschaften für ausserhalb der Ehe geborene Kinder gemäss
Art. 309 ZGB
und
Art. 308 Abs. 2 ZGB
(veröffentlicht in: ZVW 38/1983, S. 28 ff.) hält die Direktion der Justiz des Kantons Zürich fest, dass von der Anordnung einer Beistandschaft abgesehen werden könne, wenn beispielsweise die Mutter des Kindes von ihrem Beruf oder von ihrer besonderen finanziellen Situation her in der Lage sei, die Interessen des Kindes sachgerecht zu vertreten bzw. für dessen Unterhalt ohne Einschränkung aufzukommen. Ein stabiles Konkubinatsverhältnis, in welchem der Kindsvater für die Gemeinschaft wie ein Ehemann für die Familie sorge, rechtfertige dagegen nicht, dass auf die Errichtung einer Beistandschaft nach
Art. 308 Abs. 2 ZGB
verzichtet werde. Wohl sei während des bestehenden Konkubinatsverhältnisses das Kindeswohl in der Regel nicht gefährdet. Eine solche Gefährdung entstehe jedoch mit dessen Auflösung; denn auch bei langjähriger Dauer sei der Kindsvater rechtlich noch nicht zur Leistung bestimmter Unterhaltsbeiträge verpflichtet. Da es sich beim Konkubinatsverhältnis um ein rein faktisches Verhältnis handle, habe - im Gegensatz zur Situation bei der Auflösung einer Ehe, wo der Eheschutz- oder Scheidungsrichter zwingend die Verhältnisse bezüglich der Kinder zu regeln habe - bei der Auflösung des Konkubinatsverhältnisses keine Behörde von Amtes wegen mitzuwirken. Zur Wahrung der Ansprüche des Kindes und damit zum Schutze des Kindeswohls müsse im Trennungsfall somit zuerst eine Vereinbarung abgeschlossen bzw. eine gerichtliche Klage angestrengt werden, bevor vom Kindsvater Beiträge erhältlich gemacht werden könnten, was erfahrungsgemäss wesentlich schwieriger sei als der Abschluss einer Vereinbarung während des Konkubinatsverhältnisses. Der finanzielle Unterhalt des Kindes würde in einem solchen Fall nicht mehr lückenlos gewährleistet sein. Ein solcher Schutz sei nur beim Vorliegen eines von der Vormundschaftsbehörde genehmigten Vertrages (
Art. 287 ZGB
) bzw. eines entsprechenden gerichtlichen Urteils (
Art. 279 ZGB
) gegeben. Dem allfälligen Argument, der Kindsvater komme während des Konkubinatsverhältnisses für das Kind auf, sei durch Abfassen eines Vertrages mit Suspensivbedingungen Rechnung zu tragen. So könne im Vertrag festgehalten werden, dass für die
BGE 111 II 2 S. 7
Dauer des Konkubinatsverhältnisses der Kindsvater seiner Unterhaltspflicht genüge, indem er für sein Kind tatsächlich aufkomme, dass er aber ab Auflösung des Verhältnisses für das Kind einen monatlichen Unterhaltsbeitrag in einem frankenmässig festgelegten Umfang zu entrichten habe (a.a.O. S. 31). Die in diesem Kreisschreiben vertretene Auffassung liegt im wesentlichen auch der angefochtenen Verfügung zugrunde.
c) Die Berufungsklägerin widersetzt sich der Bestellung eines Beistandes vor allem mit der Begründung, dass auch der aussereheliche Vater seiner Unterhaltspflicht genüge, wenn er mit der Kindsmutter zusammen oder abwechselnd mit ihr die Obhut über das Kind ausübe. Dabei beruft sie sich auf den Obhutsvertrag vom 5. Mai 1983, der die Unterhaltspflicht des Vaters klar umschreibe und deshalb in entsprechender Anwendung von
Art. 287 ZGB
von der Vormundschaftsbehörde hätte genehmigt werden müssen. Nach Ansicht der Berufungsklägerin entstünde eine Verpflichtung des Vaters bzw. ein Klagerecht des Kindes auf Zahlung eines bezifferten Unterhaltsbeitrages erst, wenn der Vater seine Unterhaltspflicht nicht mehr durch Ausübung der Obhut erfülle.
Zur Begründung ihrer Ansicht verweist die Berufungsklägerin auf HEGNAUER (Die Übertragung der Obhut durch den geschiedenen Inhaber der elterlichen Gewalt auf den andern Elternteil, in: ZVW 35/1980, S. 59 ff., insbesondere S. 60 Ziff. 5). Dieser Aufsatz befasst sich mit der Übertragung der Obhut bei geschiedenen Eltern. Seine Schlussfolgerungen lassen sich deshalb nicht ohne weiteres auf den zu beurteilenden Fall anwenden, hat sich doch bei einem Kind unverheirateter Eltern kein Richter von Gesetzes wegen mit der Obhutsregelung zu befassen. Bezüglich des vorliegenden Tatbestandes ist der erwähnte Autor ähnlich wie die Vorinstanz im zitierten Kreisschreiben im übrigen der Auffassung, dass das Zusammenleben der Eltern des Kindes an sich nicht genüge, um dessen Unterhalt als gesichert erscheinen zu lassen (HEGNAUER, Die Beistandschaft für das ausserhalb einer Ehe geborene Kind, in: Kindes- und Adoptionsrecht, S. 94). Es fehle in solchen Fällen eben gerade die eherechtliche Verpflichtung der Eltern, für das Kind gemeinsam zu sorgen, und die Verpflichtung des Vaters, im Sinne von
Art. 160 Abs. 2 ZGB
für die Familie in gebührender Weise Sorge zu tragen. Insofern besteht in den Fällen nichtehelichen Zusammenlebens in der Tat eine grössere Unsicherheit. Im Interesse der materiellen Sicherheit des Kindes ist deshalb mit der Vorinstanz grundsätzlich zu verlangen, dass auf vertraglichem
BGE 111 II 2 S. 8
oder allenfalls gerichtlichem Weg eine jederzeit vollstreckbare Unterhaltsforderung des Kindes gegenüber dem Vater begründet werde. Eine nachträgliche Anpassung an allfällige Änderungen der Verhältnisse ist deswegen nicht etwa ausgeschlossen (vgl. ausdrücklich
Art. 286 Abs. 1 ZGB
). Einen Vertrag der erwähnten Art können die Eltern ohne Mithilfe eines Beistandes abschliessen. Wie die kantonalen Instanzen deutlich zum Ausdruck gebracht haben, hätte die Unterbreitung eines die Voraussetzungen des Unterhaltsvertrages gemäss
Art. 287 ZGB
erfüllenden Vertrages genügt, um von der Bestellung eines Beistands im Sinne des
Art. 308 Abs. 2 ZGB
abzusehen. Eine andere Funktion als diejenige, die unterhaltsrechtlichen Interessen von M. X. gegenüber dem Vater zu wahren, hatte die Vormundschaftsbehörde dem Beistand nicht übertragen.
3.
Soweit die Berufungsklägerin beantragt, der Obhutsvertrag sei in der am 5. Mai 1983 vereinbarten, allenfalls in einer abgeänderten Form, zu genehmigen (Berufungsantrag Nr. 2), ist auf die Berufung nicht einzutreten. Die Genehmigung eines Unterhaltsvertrages im Sinne von
Art. 287 Abs. 1 ZGB
ist eine Frage der sogenannten freiwilligen oder nichtstreitigen Gerichtsbarkeit. Solche Angelegenheiten sind keine Zivilrechtsstreitigkeiten im Sinne der
Art. 44 und 46 OG
und auch nicht aus einem andern Grund mit Berufung anfechtbar (vgl.
BGE 100 II 7
; dazu auch
BGE 103 II 172
E. 1). Auch auf den Eventualantrag, der Vertragstext sei zu ergänzen bzw. abzuändern, kann nach dem Gesagten nicht eingetreten werden.
Die Vorinstanz hat im übrigen zu Recht angenommen, die am 5. Mai 1983 unterzeichnete Vereinbarung stelle keinen Unterhaltsvertrag im Sinne von
Art. 287 Abs. 1 ZGB
dar. Wohl enthält diese Vereinbarung in Ziff. 2 die Verpflichtung, dass beide Eltern gemeinsam für die Pflege und Erziehung von M. X. aufkommen und dass sie die daraus entstehenden Kosten zu gleichen Teilen übernehmen. Auch wird für den Fall einer Trennung der Eltern eine - allerdings äusserst allgemeine - Regelung vorgesehen (Ziff. 3). Ferner wurde die Möglichkeit einer Kündigung der Vereinbarung sowie eine Schadenersatzpflicht "aus nicht gehöriger Erfüllung der Obhutspflichten" vereinbart (Ziff. 6), wobei für letzteren Fall auf die Tabelle betreffend den "Unterhaltsbedarf eines Kindes gemäss Jugendamt des Kantons Zürich" verwiesen wird. Eine derart allgemein gehaltene Regelung liesse sich im Streitfall indessen nicht vollstrecken und gäbe zu Auseinandersetzungen Anlass.
BGE 111 II 2 S. 9
4.
Dass besondere Verhältnisse vorlägen, welche einen Verzicht auf Bestellung eines Beistandes trotz fehlender Einigung der Eltern über einen betragsmässig festgelegten Unterhaltsbeitrag zu rechtfertigen vermöchten, lässt sich dem angefochtenen Entscheid nicht entnehmen. Aufgrund der finanziellen Situation der Berufungsklägerin kann auf jeden Fall nicht davon ausgegangen werden, sie sei in der Lage, ohne Einschränkung für den Unterhalt des Kindes aufzukommen. Ihr Einwand, eine Kindesschutzmassnahme sei erst dann anzuordnen, wenn eine Gefährdung des Kindes in finanzieller Hinsicht konkret eingetreten sei, ist bei dieser Sachlage von vornherein unbehelflich.
Ebensowenig vermag sodann das Vorbringen der Berufungsklägerin durchzudringen, es hätte ausgereicht, eine Ermahnung auszusprechen, eine Anweisung zu erteilen oder eine vormundschaftsbehördliche Aufsicht anzuordnen. Abgesehen davon, dass
Art. 308 Abs. 1 ZGB
die Bestellung eines Beistandes ausdrücklich vorsieht, erscheint in Anbetracht der Haltung der Berufungsklägerin und des O. Y. einzig diese Massnahme als geeignet, den angestrebten Zweck (betragsmässige Festlegung der Unterhaltsbeiträge des Vaters) zu erreichen. Unverhältnismässig und damit bundesrechtswidrig ist ein vormundschaftsrechtlicher Eingriff nicht nur dann, wenn er zu stark ist, sondern auch dann, wenn er zu schwach ist, das Ziel also nur mit einem stärkeren Eingriff erreicht werden kann (vgl. RIEMER, Grundriss des Vormundschaftsrechts, S. 30 N 6). Die Vorbringen der Berufungsklägerin zur Frage der Bevorschussung von Unterhaltsbeiträgen sind von vornherein nicht zu hören, da sie kantonales Recht betreffen.
5.
Die Bestellung eines Beistandes für das ausserehelich geborene Kind hindert eine unverheiratete Mutter nicht daran, zusammen mit dem Vater entsprechend ihren Möglichkeiten über die Verteilung der Obhut über das Kind zu befinden. Solange das Kindeswohl nicht gefährdet ist, hat die Vormundschaftsbehörde nicht einzuschreiten. Es steht dieser auch nicht zu, die Unterbreitung eines solchen Obhutsvertrages zur Genehmigung zu verlangen. Das Gesetz sieht eine Genehmigungspflicht lediglich für Unterhaltsverträge vor (vgl.
Art. 287 Abs. 1 ZGB
), wenn auch einzuräumen ist, dass das Kind durch die Aufteilung der Obhut auf die beiden Elternteile unter Umständen wesentlich stärker betroffen sein kann, als dies für die blosse Unterhaltsregelung zutrifft. Der Gesetzgeber wollte jedoch die unverheiratete Mutter in der Ausübung und Gestaltung der ihr gemäss
Art. 298 Abs. 1 ZGB
allein
BGE 111 II 2 S. 10
zustehenden elterlichen Gewalt gerade nicht einschränken (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 5. Juni 1974 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Kindesverhältnis, BBl 1974 II S. 73 f.).
...


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
85 IV 136
35. Urteil des Kassationshofes vom 22. September 1959 i.S. Baumann gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 237 StGB
ist auch anwendbar, wenn die Gefahr, welche nach dem normalen Gang der Dinge nahe lag, durch Zufall oder das Verhalten eines Beteiligten abgewendet wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 136
BGE 85 IV 136 S. 136
A.-
Baumann führte am 1. Oktober 1956 in Emmen einen Personenwagen "Morris" durch die rund 5 m breite, beidseitig stark bebaute Sedelstrasse, die an unübersichtlicher Stelle die Buchenstrasse kreuzt. Als sich Baumann mit einer Geschwindigkeit von mindestens 30 km/Std. der Kreuzung näherte, gewahrte er auf eine Entfernung von 5-6 m einen von Käppeli geführten Lastwagen, der mit einer Geschwindigkeit von ca. 13 km/Std. von rechts aus der Buchenstrasse in die Kreuzung fuhr. Baumann beschleunigte sein Fahrzeug, in der Meinung, er komme noch vor dem Lastwagen durch, konnte aber, obschon der Lastwagenführer sofort bremste, nicht verhindern, dass die hintere rechte Seite seines Wagens die vordere Stossstange des Lastwagens streifte. Durch den Anprall geriet der Personenwagen ins Schleudern, rollte zunächst an den linken, dann an den rechten Strassenrand und kam, nachdem er sich um die eigene Achse gedreht hatte, an einer Gartenmauer zum Stillstand. Sachschaden von Bedeutung entstand bloss am Personenwagen. Personen wurden nicht verletzt.
B.-
Das Amtsgericht Hochdorf verurteilte Baumann am 19. März 1959 wegen fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs gemäss
Art. 237 Ziff. 2 StGB
zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 30.-. Es warf ihm vor, er habe infolge übersetzter Geschwindigkeit Art. 25 und wegen Missachtung des Vortrittsrechts
BGE 85 IV 136 S. 137
Art. 27 MFG verletzt und dadurch den Verkehr bzw. den Lastwagenführer Käppeli gefährdet.
C.-
Baumann führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei freizusprechen. Er macht geltend,
Art. 237 StGB
sei nicht anwendbar, weil die von der Rechtsprechung vorausgesetzte konkrete Gefährdung eines Verkehrsteilnehmers fehle; eine Verurteilung bloss wegen Widerhandlung gegen Vorschriften des MFG aber sei zufolge Verjährung ausgeschlossen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 237 StGB
ist der öffentliche Verkehr schon dann gefährdet, wenn der Täter Leib und Leben einer einzelnen Person in Gefahr bringt, vorausgesetzt, dass die Gefährdung eine konkrete und nicht bloss abstrakte ist, d.h. dass für die Verletzung oder Tötung eines Menschen nicht nur eine entfernte Möglichkeit, sondern eine nahe und ernstliche Wahrscheinlichkeit besteht (
BGE 71 IV 100
;
BGE 73 IV 183
, 235;
BGE 76 IV 124
).
Inwiefern diese Voraussetzung im vorliegenden Falle durch den Anprall des Personenwagens erfüllt worden sein soll, wie die Vorinstanz angenommen hat, ist nicht zu ersehen. Die Gefährdung, welcher der Lastwagenführer in dem Augenblick ausgesetzt war, als der Personenwagen des Beschwerdeführers mit der vorderen Stossstange des nahezu stillstehenden Lastwagens zusammenstiess, hat sich im Anprall voll ausgewirkt, und zwar mit dem Erfolg, dass weder Käppeli verletzt wurde, noch am Lastwagen Sachschaden von Bedeutung entstand. Das beweist, dass der Anprall ein leichter war und dieser nicht eine konkrete Gefahr für Leib und Leben des Lastwagenführers mit sich brachte.
Ob eine konkrete Gefährdung bestanden habe, beurteilt sich indessen nicht allein nach dem, was schliesslich eingetreten ist, sondern es kommt auch darauf an, ob das Ereignis, so wie es sich abgespielt hat, nach dem normalen Gang der Dinge die Verletzung eines Menschen ernstlich
BGE 85 IV 136 S. 138
wahrscheinlich gemacht habe. Die Rechtsprechung hat stets angenommen, dass
Art. 237 StGB
auch dann anwendbar sei, wenn der Eintritt eines schädigenden Erfolges durch Zufall oder das Verhalten eines Beteiligten verhütet worden ist (
BGE 72 IV 27
Erw. 2;
BGE 73 IV 183
; Urteil des Kassationshofes vom 12. November 1948 i.S. Hartmann).
So verhielt es sich auch hier. Käppeli hat, wie sich aus den Situationsplänen ergibt, den Wagen Baumanns wahrgenommen, sobald dieser für ihn sichtbar war, und er hat noch vor Ablauf der Sekunde, die bis zur Kollision verstrich, den Lastwagen wirkungsvoll zu bremsen begonnen. Er war somit auf die Gefahr, die ihm aus dem nicht mehr vermeidbaren Zusammenstoss drohte, gefasst und hat überdies durch Verzögerung der eigenen Fahrgeschwindigkeit die Wucht des bevorstehenden Zusammenpralles herabgesetzt. Dieses Verhalten war jedoch nicht selbstverständlich. Ebensogut hätte ein Gangwechsel oder eine andere notwendige Manipulation die Aufmerksamkeit Käppelis während der kritischen Sekunde in Anspruch nehmen können, und desgleichen wäre es möglich gewesen, dass er in jenem Augenblick sein Augenmerk auf den Rechtsverkehr gerichtet hätte, aus der Überlegung, dass er gegenüber den von links kommenden Fahrzeugen den Vortritt habe. Es hing also weitgehend vom Zufall und von der raschen Reaktion des Lastwagenführers ab, dass er noch vor dem Zusammenstoss den mit übersetzter Geschwindigkeit in die Kreuzung fahrenden Wagen Baumanns bemerkte und den Lauf seines Fahrzeuges abzubremsen vermochte. Unter solchen Umständen war die Möglichkeit, dass der Zusammenstoss den Lastwagenführer völlig überraschen und einen stärkeren Schlag als den eingetretenen hervorrufen konnte, ernsthaft in die Nähe gerückt. Die Gefahr einer Verletzung war nicht mehr bloss eine abstrakte, sondern eine konkrete. Denn wenn der Anprall stärker gewesen und für Käppeli unerwartet gekommen wäre, hätte dieser leicht nach vorne geworfen werden und sich dabei an einem vorstehenden Fahrzeugteil
BGE 85 IV 136 S. 139
oder an einer Kante eine Verletzung zuziehen können. Dass die Gefährdung eine erhebliche gewesen wäre, setzt
Art. 237 StGB
nicht voraus.
2.
Den subjektiven Tatbestand bestreitet der Beschwerdeführer mit Grund nicht. Er ist daher zu Recht nach
Art. 237 Ziff. 2 StGB
bestraft worden. Die Frage, ob er dann, wenn dieser Tatbestand nicht erfüllt wäre, zufolge Verjährung nicht mehr wegen Widerhandlung gegen das MFG bestraft werden könnte und demgemäss straffrei bleiben müsste, stellt sich somit nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
122 IV 61
11. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 5 mars 1996 dans la cause Ministère public du canton de Vaud contre X. (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 71 und 117 StGB
; Beginn der Verfolgungsverjährung (Betrieb einer mangelhaften Seilbahn).
Hält der für die Sicherheit einer Anlage (hier einer Seilbahn) Verantwortliche den Betrieb trotz Kenntnis eines Problems, welches die Benützer in Gefahr bringen kann, aufrecht und führt dies zu einem tödlichen Unfall, so beginnt die Verfolgungsverjährung am Unfalltage (E. 2a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 62
BGE 122 IV 61 S. 62
Depuis 1982, X. est le directeur de la Société des téléphériques de L. SA.
Le 25 février 1990, une télécabine d'un téléphérique appartenant à cette société s'est décrochée après être entrée en gare terminale et s'est renversée sur le sol. En tombant, elle a tué un enfant de dix ans qui était descendu de la cabine précédente. Cet accident est dû à un défaut de conception de l'installation, qui, depuis lors, a été corrigé.
L'enquête a révélé que deux déraillements inexpliqués, qui n'avaient causé que des dégâts matériels, avaient déjà eu lieu les 9 janvier et 4 mars 1988 sur la même aire. X. avait annoncé le premier accident à l'assurance de l'entreprise, mais n'avait pas informé l'Office fédéral des transports (ci-après l'OFT). Quant au déraillement du 4 mars 1988, X. n'en avait pas eu connaissance.
X. a été inculpé le 11 novembre 1993.
Par jugement du 23 janvier 1995, le Tribunal correctionnel du district d'Aigle a libéré X. de l'accusation d'entrave à la circulation publique par négligence et l'a condamné, pour homicide par négligence, à un mois d'emprisonnement avec sursis et à 3'000 fr. d'amende.
Sur recours du condamné, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a, par arrêt du 20 mars 1995, partiellement annulé le jugement attaqué et constaté que l'action pénale instruite contre X. pour homicide par négligence était prescrite.
Contre cet arrêt, le Ministère public du canton de Vaud s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral.
La cour cantonale n'a pas présenté d'observations. X. conclut au rejet du pourvoi et au versement d'une indemnité.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité).
2.
a) Le recourant critique principalement l'appréciation du point de départ de la prescription. Il reproche à la cour cantonale d'avoir fait commencer le délai trop tôt, violant ainsi l'article 71 CP.
aa) Selon cette disposition, la prescription court du jour où le délinquant a exercé son activité coupable. Peu importe le moment auquel le résultat
BGE 122 IV 61 S. 63
délictueux se produit (
ATF 101 IV 20
consid. 3a; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, vol. 1, 4e éd., Berne 1982, p. 248).
L'action pénale dont la prescription est contestée concerne un homicide par négligence au sens de l'article 117 CP. Pour cette infraction, l'action pénale se prescrit par 5 ans et la prescription absolue est de 7 ans et demi (art. 70 et 72 ch. 2 al. 2 CP).
Les crimes ou délits commis par négligence supposent notamment que l'auteur ait, d'une part, violé les règles de prudence que les circonstances lui imposaient pour ne pas excéder les limites du risque admissible et que, d'autre part, il n'ait pas déployé l'attention et les efforts que l'on pouvait attendre de lui pour se conformer à son devoir (
ATF 116 IV 306
consid. 1a et les références citées, confirmé à l'
ATF 121 IV 207
consid. 2a). L'homicide par négligence suppose en général une action (
ATF 117 IV 130
consid. 2a). Une omission ne peut être reprochée à l'auteur que dans la mesure où celui-ci avait un devoir juridique d'agir découlant d'une position de garant (délit d'omission improprement dit, cf.
ATF 108 IV 3
consid. 1b,
ATF 100 IV 210
consid. 2a et b).
Le début de la prescription coïncide donc, en matière d'homicide par négligence, avec le moment où l'auteur a agi contrairement à ses devoirs de prudence ou, en cas de délit d'omission improprement dit, à partir du moment où le garant aurait dû agir; si ce devoir est durable, alors la prescription ne commence à courir qu'à partir du moment où les obligations du garant prennent fin (SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Zurich 1963, p. 220 no 411; ELISABETH TRACHSEL, Die Verjährung gemäss den Art. 70-75bis StGB, thèse Zurich 1990, p. 89; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Zurich 1989, ad art. 71 p. 265 no 3). On peut donc parfaitement envisager qu'un homicide par négligence soit déjà prescrit au moment du décès de la personne, si le danger a été créé par l'auteur plus de cinq ans auparavant (cf. TRECHSEL, op.cit., ad art. 71 p. 265 no 1; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4e éd. Zurich 1994, p. 270 s.) ou si l'obligation d'agir du garant a cessé il y a plus de cinq ans.
bb) La fixation du point de départ du délai de prescription suppose donc que les devoirs de prudence de l'intimé soient définis. En revanche, la Cour de cassation n'a pas à examiner si, en l'espèce, l'intimé a effectivement violé ses devoirs. Il s'agit là d'une question de fait qui devra, en cas d'admission du recours, être examinée par l'autorité cantonale.
BGE 122 IV 61 S. 64
Pour déterminer plus précisément quels sont les devoirs imposés par la prudence, on peut se référer à des normes édictées par l'ordre juridique pour assurer la sécurité et éviter les accidents (
ATF 121 IV 207
consid. 2a, 118 IV 130 consid. 3a,
ATF 114 IV 173
consid. 2a). A défaut de dispositions légales ou réglementaires, on peut se référer à des règles analogues qui émanent d'associations privées ou semi-publiques lorsqu'elles sont généralement reconnues (
ATF 120 IV 300
consid. 2d/aa p. 309,
ATF 118 IV 130
consid. 3a). La violation des devoirs de la prudence peut aussi être déduite des principes généraux, si aucune règle spéciale de sécurité n'a été violée (
ATF 106 IV 80
consid. 4b confirmé aux
ATF 121 IV 10
consid. 3, 207 consid. 2a et 286 consid. 3 p. 290). Selon l'article 8 de l'Ordonnance du 10 mars 1986 sur les installations de transport à câbles (RS 743.12), les entreprises de transport à câbles ont l'obligation de veiller à ce que l'installation soit construite conformément aux prescriptions et qu'elle soit exploitée et entretenue de manière sûre. L'article 41 al. 2 de cette même ordonnance exige que, lorsque la sécurité de l'exploitation ne peut plus être assurée dans la mesure requise, l'exploitation soit suspendue. Le Modèle de règlement d'exploitation pour les téléphériques à mouvement continu, à pinces débrayables et les télésièges à pinces fixes, édité en 1990 par l'OFT, prévoit que l'exploitation sera notamment suspendue lorsque des ruptures, des fissures ou des déformations des équipements mécaniques ou des parties portantes du téléphérique sont constatées, dont la défaillance met directement en danger les personnes ou qu'il faut craindre de grands dégâts matériels (art. 4.5.2 al. 1). Il dispose également qu'avant chaque reprise de l'exploitation, il faut vérifier si l'exploitation peut être assurée sans danger. Lorsque des défauts sont constatés, l'exploitation ne peut être reprise que si le chef technique a donné son assentiment (art. 4.2.1 et 4.2.3). Le devoir d'assurer la sécurité des usagers découle également du devoir général de prudence (
ATF 106 IV 80
consid. 4b).
Il ressort des faits retenus - qui lient la Cour de céans (
art. 277bis al. 1 PPF
) -, que l'intimé a été informé qu'une cabine avait déraillé le 9 janvier 1988, mais ignorait qu'un incident similaire s'était également produit le 4 mars 1988. En sa qualité de directeur de la société exploitant le téléphérique, l'intimé a une position de garant (cf. les exemples jurisprudentiels cités par Corboz, L'homicide par négligence, in SJ 1994 p. 169 ss, p. 182 ss), de sorte que ses devoirs peuvent s'apprécier non seulement en fonction de ses actes, mais aussi de ses omissions.
BGE 122 IV 61 S. 65
Dès l'annonce de l'accident du 9 janvier 1988, l'intimé était au courant de l'existence d'un problème sur son installation susceptible de mettre gravement en danger les usagers, puisqu'une cabine avait déraillé de façon inexpliquée. Depuis ce moment, son obligation d'assurer la sécurité lui imposait d'une part de prendre des mesures destinées à établir l'origine de cet accident, afin d'empêcher qu'une défaillance similaire ne se reproduise; il avait, d'autre part, le devoir de ne pas autoriser la reprise de l'exploitation tant que la cause du déraillement n'avait pas été élucidée et supprimée, ce qui a d'ailleurs été fait après l'accident mortel du 25 février 1990. Peu importe, à cet égard, que la défaillance soit due à un défaut de conception ou d'entretien. Contrairement à l'opinion de la cour cantonale, on ne saurait admettre que les obligations du directeur se soient éteintes trois mois après l'accident du 9 janvier 1988 au motif que celui-ci aurait dû raisonnablement agir dans un tel délai. Les devoirs découlant de la prudence lui imposaient certes d'agir rapidement et d'interdire immédiatement la reprise de l'exploitation, mais cela ne signifie pas que l'écoulement du temps les ait supprimés. Au contraire, le risque de voir un nouveau déraillement survenir, mettant en danger les usagers, s'est répété chaque jour où l'installation a fonctionné depuis le 9 janvier 1988. Par conséquent, les obligations du directeur relatives à la sécurité ne se sont nullement éteintes après trois mois, mais ont perduré jusqu'au jour du drame, le 25 février 1990. Ce n'est donc que le lendemain (cf.
ATF 97 IV 238
consid. 2), soit le 26 février 1990, que la prescription a commencé à courir et non pas à la mi-avril 1988.
Par conséquent, en considérant que le délai de prescription de 5 ans applicable à l'action pénale dirigée contre l'intimé était échu lors de l'inculpation de celui-ci, le 11 novembre 1993, la cour cantonale a violé le droit fédéral. Le pourvoi doit dès lors être admis.


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Urteilskopf
92 IV 26
8. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 24. März 1966 i.S. Allemann gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn.

regeste:
Regeste
Art. 36 Abs. 2 Satz 1 SVG
,
Art. 1 Abs. 8 VRV
; Strassenverzweigungen, Ausnahmen.
1. Einmündungen von Seitensträsschen oder Zufahrtswegen, die im Verhältnis zur Durchgangsstrasse praktisch ohne Verkehrsbedeutung sind, gelten nicht als Verzweigungen und sind daher von der allgemeinen Regel, dass der von rechts Kommende den Vortritt hat, auszunehmen.
2. Im Verhältnis zweier Nebenstrassen bleibt es dagegen beim Vortrittsrecht von rechts, wenn es nicht durch ausdrückliche Regelung aufgehoben worden ist; ob die eine der beiden Strassen mehr befahren wird als die andere, spielt keine Rolle.

text:
Erwägungen
ab Seite 26
BGE 92 IV 26 S. 26
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 36 Abs. 2 Satz 1 SVG
hat auf Strassenverzweigungen das von rechts kommende Fahrzeug den Vor tritt.
Diese Regel war bereits in Art. 27 Abs. 1 MFG enthalten, der bestimmte, dass bei Strassengabelungen und -kreuzungen
BGE 92 IV 26 S. 27
der Fahrer einem gleichzeitig von rechts kommenden Motorfahrzeug den Vortritt zu lassen hat. Unter Strassenkreuzungen im Sinne dieser Bestimmung sowie des Art. 26 Abs. 3 MFG waren unter der Herrschaft des alten Rechts auch Stellen zu verstehen, an denen eine Strasse in eine andere einmündet (
BGE 81 IV 49
, 137, 251;
BGE 82 IV 24
). Nicht als Kreuzungen (Einmündungen) galten dagegen Abzweigungen von blossen Feldwegen und Zufahrten zu Garagen, Gewerbebetrieben, Liegenschaften, Hausvorplätzen und dergleichen (
BGE 64 II 318
,
BGE 76 IV 58
,
BGE 78 IV 183
,
BGE 83 IV 165
). Diese Rechtsprechung beruhte auf der Überlegung, dass dem auf der Durchgangsstrasse verkehrenden Motorfahrzeugführer nicht zugemutet werden kann, vor jedem unbedeutenden Seitensträsschen die gleiche Vorsicht walten zu lassen wie vor einmündenden Strassen mit Durchgangsverkehr, weil dadurch der Verkehr in einem nicht zu rechtfertigenden Ausmass beeinträchtigt würde (
BGE 84 IV 35
).
Das neue Recht hat an dieser Ordnung nichts geändert, sondern sie ausdrücklich beibehalten. Es versteht unter Strassenverzweigungen Kreuzungen, Gabelungen und Einmündungen von Fahrbahnen, nicht aber Stellen, wo lediglich Rad- oder Feldwege, Garage-, Parkplatz-, Fabrik- oder Hofausfahrten usw. mit einer Fahrbahn zusammentreffen (
Art. 1 Abs. 8 VRV
). Dass solche Ausnahmen weiterhin auch sachlich gerechtfertigt sind, kann angesichts des ständig zunehmenden Verkehrs, der auf Flüssigkeit eingestellt und angewiesen ist, nicht zweifelhaft sein. Der Verkehr auf der Durchgangsstrasse soll weder innerorts noch ausserorts durch Abzweigungen behindert werden, die für den Motorfahrzeugverkehr praktisch keine oder nur geringe Bedeutung haben. Voraussetzung ist demgemäss nicht, dass auf dem abzweigenden Wege Motorfahrzeuge überhaupt nicht verkehren können; es genügt, dass nach der Natur des Weges und nach der allgemeinen Verkehrserfahrung an der Abzweigung nicht mit dem Einbiegen von Fahrern zu rechnen ist, die gegenüber den auf der Durchgangsstrasse Fahrenden den Vortritt beanspruchen könnten. Sache des Einbiegenden ist es, an solcher Stelle sich so vorsichtig auf die Strasse zu begeben, dass es nicht zu einem Zusammenstoss kommt (
BGE 80 IV 132
,
BGE 84 IV 112
).
2.
Der Bubenrainweg in Önsingen ist gemäss Situationsplan 2,30 m breit und hat von der Abzweigung an eine Steigung
BGE 92 IV 26 S. 28
von 14%. Er ist nicht als Strasse signalisiert und für den Ortsunkundigen auch nicht als solche erkennbar, weil er an sehr unübersichtlicher Stelle einmündet; seine Einführung in die Kluserstrasse lässt selbst aus geringer Entfernung noch eher auf eine kurze Zufahrtsrampe als auf eine dem Motorfahrzeug- oder Fahrradverkehr dienende Strasse schliessen. Den Akten ist ferner zu entnehmen, dass der Bubenrainweg mit grobem Schotter versehen, schlecht unterhalten ist und nur wenig befahren wird, obschon er eine kleine Wohnsiedlung erschliesst. Die Kluserstrasse ist dagegen gut ausgebaut, asphaltiert und weist einen grossen Durchgangsverkehr auf.
Danach aber verhält es sich im vorliegenden Fall nahezu gleich wie bei dem in
BGE 84 IV 32
veröffentlichten, wo es ebenfalls um die Einmündung eines unbedeutenden Quartiersträsschens in eine grössere Durchgangsstrasse ging. Unterschiede bestehen nur insofern, als der Birsblickweg in Grellingen teils asphaltiert, 2,20 m breit ist und über einen Fussgängersteig in die Durchgangsstrasse einführt, während der Bubenrainweg in Önsingen durchgehend beschottert, 2,30 m breit ist und unmittelbar in die Kluserstrasse einmündet. Abgesehen von diesen geringfügigen Unterschieden, die sich übrigens ausgleichen, sind die beiden Fälle sich so auffallend ähnlich, dass eine gleiche Behandlung sich aufdrängt. Freilich wurde das Urteil in
BGE 84 IV 32
ff. noch unter der Herrschaft des alten Rechtes gefällt. Das neue Recht hat indes die Ausnahmen, welche die Rechtsprechung für Abzweigungen unbedeutender Strässchen gemacht hat, durchwegs übernommen. Die in
Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV
aufgezählten Beispiele lassen darüber keine Zweifel offen. Einmündungen von Zufahrtswegen, wie hier, sind daher weiterhin vom Begriff der Strassenverzweigung und damit von der Vortrittsregel des
Art. 36 Abs. 2 SVG
auszunehmen.
Das in
BGE 90 IV 87
ff. veröffentlichte Urteil steht dem nicht entgegen. Gewiss wurde dort entschieden, dass es für Fahrer auf Nebenstrassen, deren Bahnen sich überschneiden, selbst dann beim Vortritt von rechts bleibt, wenn die Strassen unterschiedlichen Verkehr aufweisen (Erw. 2 a). An der bisherigen Rechtsprechung wurde dadurch jedoch nichts geändert. Die Vorinstanz übersieht, dass jenes Urteil sich auf die Verzweigung von Nebenstrassen bezieht, dass es hier aber, wie in
BGE 84 IV 32
ff., um das Verhältnis eines unbedeutenden
BGE 92 IV 26 S. 29
Quartiersträsschens zu einer grösseren Durchgangsstrasse geht. Im Verhältnis zweier Nebenstrassen gilt das Vortrittsrecht von rechts, wenn es nicht durch das Signal Nr. 116 oder 217 aufgehoben worden ist; ob die eine der beiden Strassen mehr befahren wird als die andere, kann aus den in
BGE 90 IV 91
Erw. c dargelegten Gründen keine Rolle spielen (s. auch
BGE 85 IV 38
,
BGE 86 IV 188
,
BGE 90 IV 37
,
BGE 91 IV 94
/5).


header:
Urteilskopf
106 Ia 184
35. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Dezember 1980 i.S. Krönert gegen Gemeinde Herisau und Obergericht des Kantons Appenzell-Ausserrhoden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 22ter BV
sowie
Art. 19 und 20 GSchG
(in der bis Ende 1979 geltenden Fassung); Entschädigung aus materieller Enteignung.
Entzug einer in naher Zukunft mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwartenden Überbauungsmöglichkeit verneint, weil im massgeblichen Zeitpunkt - dem Inkrafttreten eines Schutzzonenplanes - die Voraussetzungen von
Art. 19 ff. GSchG
nicht erfüllt waren und auch keine besonderen Umstände vorlagen, die eine Einzonung zwingend geboten hätten. Die im Entwurf zu einem Zonenplan vorgesehene Einzonung vermag die Annahme nicht zu begründen, ein Grundstück sei in naher Zukunft mit hoher Wahrscheinlichkeit zu überbauen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 185
BGE 106 Ia 184 S. 185
Die Ehegatten Krönert erwarben am 27. Dezember 1972 und 8. Februar 1973 am Hang der Anhöhe Lutzenland oberhalb Herisau zwei grössere Teilflächen angrenzender Landwirtschaftsbetriebe, um sie zu überbauen, zu parzellieren und teilweise weiter zu veräussern. Sie liessen verschiedene Projekte ausarbeiten, zuletzt für eine Terrassenhaussiedlung. Am 9. August 1973 erliess indessen der Gemeinderat von Herisau aufgrund einer Volksinitiative für das Gebiet Lutzenland - und damit auch für das Land Krönert - eine befristete Bausperre. Der in der Folge ausgearbeitete Schutzzonenplan Lutzenland wurde in der Gemeindeabstimmung vom 6. April 1975 angenommen und am 20. Mai 1975 vom Regierungsrat des Kantons Appenzell Ausser-Rhoden genehmigt. Das Kantonsgericht am 23. März 1977 und das Obergericht (Gesamtgericht) des Kantons Appenzell A.Rh. am 20. April 1978 wiesen die von den Eheleuten Krönert am 14. Juni 1976 gegen die Gemeinde Herisau eingereichte Klage aus materieller Enteignung ab. Das Bundesgericht weist die hiegegen gerichtete Beschwerde ebenfalls ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Für die Prüfung der Frage der enteignungsähnlichen Wirkung ist das Verwaltungsgericht mit Recht vom Zeitpunkt der Rechtskraft des Schutzzonenplanes Lutzenland (20. Mai 1975) ausgegangen, stützen doch die Beschwerdeführer ihre Entschädigungsforderung auf den nach ihrer Auffassung durch den Schutzzonenplan erfolgten Entzug einer gegebenen bzw. in naher Zukunft mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwartenden Überbauungsmöglichkeit ihres Grundstückes. Entscheidend ist daher, ob am massgebenden Stichtag die bauliche Nutzung voraussehbar und mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft zu verwirklichen war, und ob diese Erwartung durch den Schutzzonenplan aufgehoben wurde.
b) Für die Beantwortung dieser Frage ist in erster Linie auf die rechtlichen Gegebenheiten abzustellen. Dabei kommt dem Bundesrecht Vorrang zu. Es ist daher zu prüfen, ob am 20. Mai 1975 die Voraussetzungen des am 1. Juli 1972 in Kraft getretenen Gewässerschutzgesetzes (GSchG) erfüllt waren, um die fragliche Parzelle mit den geplanten Einfamilienhäusern zu überbauen.
BGE 106 Ia 184 S. 186
aa) Gemäss
Art. 19 und 20 GSchG
in der hier anwendbaren, bis Ende 1979 geltenden Fassung dürfen Bewilligungen für den Neu- und Umbau von Bauten und Anlagen aller Art nur innerhalb der Bauzonen oder, wo solche fehlen, innerhalb des im generellen Kanalisationsprojekt (GKP) abgegrenzten Gebietes erteilt werden, wenn der Anschluss der Abwässer an die Kanalisation gewährleistet ist. Baubewilligungen für Gebäude und Anlagen ausserhalb der Bauzonen oder des im generellen Kanalisationsprojekt abgegrenzten Gebietes dürfen nur erteilt werden, sofern der Gesuchsteller ein sachlich begründetes Bedürfnis nachweist (
BGE 102 Ib 213
E. 1a mit Verweisungen). Mit dieser Regelung verfolgte der Gesetzgeber nicht nur Ziele des Gewässerschutzes, sondern auch der Raumplanung, indem er mit Rücksicht auf die vielfältigen öffentlichen Interessen, die auf dem Spiele stehen - rationelle Nutzung des Bodens, Erhaltung des Landwirtschaftsgebietes, Landschaftsschutz u.a.m. - die allgemeine bauliche Nutzung auf die hiefür planerisch bezeichneten Gebiete begrenzen wollte (BGE
BGE 101 Ib 193
E. 2a). Welches sachlich begründete Bedürfnis Neu- oder Umbauten ausserhalb der Bauzonen bzw. des GKP zu rechtfertigen vermag, präzisierte
Art. 27 AGSchV
näher; primär geht es dabei um sogenannte standortgebundene Bauten. Ausdrücklich hält die Bestimmung fest, dass die Anschlussmöglichkeit an eine Kanalisation in keinem Fall die Erfordernisse für die Anerkennung des sachlich begründeten Bedürfnisses ersetzt.
bb) Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass sich die Parzelle der Beschwerdeführer in keiner rechtsgültigen Bauzone befand, da die Gemeinde Herisau am 20. Mai 1975 über keinen Zonenplan - dieser trägt im Recht des Kantons Appenzell Ausser-Rhoden die Bezeichnung Bebauungsplan (Art. 112 Abs. 2 lit. e EG zum ZGB) - verfügte. Ein früherer, dem Baureglement vom 18. Mai 1914 beigegebener rudimentärer Zonenplan wurde mit dem Baureglement vom 13. Dezember 1970 aufgehoben (Art. 135), ohne dass gleichzeitig ein Bebauungsplan erlassen werden konnte.
Im Zeitpunkt der Annahme des Schutzzonenplanes Lutzenland lag lediglich der Entwurf eines Bebauungsplanes vor. Nach diesem befand sich das von den Beschwerdeführern erworbene Land am Rande der Bauzone in der Ein- und Zweifamilienhauszone. Aus einem vom zuständigen Gemeindeorgan noch nicht angenommenen und vom Regierungsrat noch nicht
BGE 106 Ia 184 S. 187
genehmigten Plan (Art. 124 EG zum ZGB) kann jedoch entgegen der Annahme der Beschwerdeführer nicht gefolgert werden, ihr Land befinde sich in einer Bauzone im Sinne der
Art. 19 und 20 GSchG
, und zwar auch dann nicht, wenn der aufgelegte, jedoch noch nicht rechtsverbindlich festgesetzte Plan von den Baubehörden der Gemeinde in der Zeit zwischen dem Erlass des Baureglementes und der Planfestsetzung für die Erteilung von Baubewilligungen innerhalb des durch das GKP abgegrenzten Gebietes, wie dies die Vertreter der Gemeinde am Augenschein anerkannt haben, als wegleitend konsultiert wurde.
cc) Unbestritten ist ferner, dass die Parzelle der Beschwerdeführer ausserhalb des vom Regierungsrat am 19. Dezember 1960 genehmigten generellen Kanalisationsprojekts liegt. Der Gemeinderat beantragte zwar mit Schreiben vom 6. Januar 1971 an die kantonale Baudirektion dessen Erweiterung, worauf diese am 26. März 1971 antwortete, sie sei bereit, "die vorgesehene Zonenerweiterung amtsintern anzuerkennen und die Baugesuche im erweiterten Gebiet gleich denjenigen innerhalb genehmigtem GKP zu behandeln". Da jedoch der Bauzonenplan der Gemeinde Herisau noch nicht rechtskräftig und daher auch die Zonenerweiterung des GKP nicht endgültig sei, wolle sie auf das Begehren des Gemeinderates, die Genehmigung des Regierungsrates für die provisorische Zonenerweiterung des GKP einzuholen, zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht eintreten.
Gemäss der vom Gemeinderat beantragten Erweiterung des GKP wäre - was ebenfalls unbestritten ist - die Parzelle der Beschwerdeführer in das vom GKP erfasste Gebiet einbezogen worden. Die Beschwerdeführer sind daher der Meinung, zufolge der amtsinternen Anerkennung der vorgesehenen Erweiterung des GKP wäre der Erteilung der Baubewilligung ohne das Dazwischentreten der Lutzenland-Initiative nichts im Wege gestanden. Sie übersehen jedoch, dass am 1. Juli 1972 das neue eidgenössische Gewässerschutzgesetz in Kraft trat. Die im Jahre 1971 erfolgte amtsinterne Anerkennung der beantragten Erweiterung des GKP, die ausdrücklich als noch nicht endgültig bezeichnet wurde, vermochte keinesfalls von der Einhaltung der klaren Regeln des Gewässerschutzgesetzes über den Ausschluss der Überbaubarkeit des ausserhalb des GKP gelegenen Gebietes mit nicht standortgebundenen Bauten zu befreien.
BGE 106 Ia 184 S. 188
Das Recht des Kantons Appenzell Ausser-Rhoden verlangte die Genehmigung der von den Gemeinden ausgearbeiteten generellen Kanalisationsprojekte durch den Regierungsrat (Art. 2 EG vom 27. April 1958 zum früheren GSchG). Ein im Hinblick auf die noch ausstehende Rechtskraft des Bebauungsplanes dem Regierungsrat nicht unterbreiteter Antrag der Gemeinde, das GKP zu erweitern, genügt daher nicht zur Annahme, das Grundstück der Beschwerdeführer sei im Sinne des
Art. 19 GSchG
innerhalb des GKP gelegen.
Ein von dieser Rechtslage abweichendes Ergebnis wäre höchstens dann in Erwägung zu ziehen, wenn eine feste Praxis nachgewiesen wäre, dass die Behörden nach Inkrafttreten des GSchG auch ausserhalb des GKP von 1960 im Gebiet, dessen Einbezug der Gemeinderat in das GKP beantragt hatte, Baubewilligungen für andere als standortgebundene Bauten erteilt hätten. Dies trifft jedoch nicht zu, wie die von der bundesgerichtlichen Instruktionskommission verlangten Abklärungen ergeben haben. Gemäss der Auskunft des Gemeindebauamtes Herisau, an deren Vollständigkeit zu zweifeln entgegen der Meinung der Beschwerdeführer kein Anlass besteht, wurden im fraglichen Erweiterungsgebiet in der Zeit zwischen dem Inkrafttreten des Gewässerschutzgesetzes und der Rechtskraft des Bebauungsplanes (12. August 1975) einzig drei Bewilligungen erteilt, wovon die eine - freilich aus Gründen, die nicht mit dem GKP zusammenhängen - erst am 10. April 1976 rechtsgültig wurde. Die von den Beschwerdeführern angeführten drei weiteren Bewilligungen liegen in Gebieten mit Überbauungsplänen, welche der Gemeinderat aufgrund des früheren Baureglementes von 1914 rechtsverbindlich festsetzen konnte und die gemäss dem in der Gemeindeabstimmung vom 13. Dezember 1970 angenommenen neuen Baureglement ausdrücklich in Kraft blieben (Art. 135 Abs. 1). Derartige Überbauungspläne genügen, wie die Gemeinde zutreffend dargelegt hat, dem Begriff der Bauzone im Sinne des Gewässerschutzgesetzes. Sie kommen einer gemäss kantonalem Recht räumlich begrenzt angeordneten Bauzone gleich und entsprechen damit der raumplanerischen Zielsetzung der Art. 19 f. GSchG.
dd) Die Parzelle der Beschwerdeführer liegt somit gewässerschutzrechtlich weder in einer Bauzone noch innerhalb des GKP und ist daher aufgrund der
Art. 19 und 20 GSchG
, wie das Obergericht zutreffend festgestellt hat, mit andern als
BGE 106 Ia 184 S. 189
standortgebundenen Bauten nicht zu überbauen. Die Ausführungen des Obergerichts, wonach die Standortbedingtheit der terrassierten Einfamilienhäuser nicht hätte anerkannt werden können, decken sich mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 102 Ib 79
E. 4b).
c) Es kann sich daher nur fragen, ob bei Inkrafttreten des Schutzzonenplanes Lutzenland besondere Umstände vorlagen, welche die Einzonung zwingend geboten hätten, so dass im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft die Überbauungsmöglichkeit zu bejahen war. In
BGE 105 Ia 338
E. 3d wurde festgestellt, die Anwendung des Gewässerschutzgesetzes könne möglicherweise dann zu einer enteignungsähnlichen Wirkung führen, wenn baureifes oder grob erschlossenes Land, das innerhalb des mit den Anforderungen des Gewässerschutzgesetzes übereinstimmenden GKP liegt, nicht eingezont werde. Müsste im vorliegenden Fall angenommen werden, das Gewässerschutzgesetz gebiete eine Erweiterung des GKP im Sinne des vom Gemeinderat gestellten Antrages, so wäre möglicherweise die Nichteinzonung dem vom Bundesgericht erwähnten Ausnahmefall gleichzusetzen. Es fragt sich daher, ob das GKP den Anforderungen des Gewässerschutzgesetzes entspricht.
Aus dem von der bundesgerichtlichen Instruktionskommission verlangten technischen Bericht über das GKP ergibt sich, dass Herisau im Jahre 1960 eine Bevölkerung von rund 14'800 Einwohnern aufwies und dass bei voller Überbauung des angenommenen Baulandes eine Einwohnerzahl von 27'000 erreicht werden kann. Gewiss muss bei der Würdigung derartiger Berechnungen berücksichtigt werden, dass das Mass der wirklichen Überbauung erfahrungsgemäss oft erheblich unter der möglichen Vollüberbauung bleibt. Dennoch erlauben die dem GKP zugrunde liegenden Annahmen die Folgerung, dass dieses keineswegs zu eng bemessen ist, soll es doch gemäss
Art. 15 AGSchV
, sofern keine Zonenplanung besteht, das überbaute und das innert höchstens 15 Jahren zur Erschliessung vorgesehene Baugebiet erfassen, dabei darf höchstens eine Verdoppelung der vorhandenen Bevölkerungszahl berücksichtigt werden. Dass Herisau mit einer besonders starken Bevölkerungszunahme rechnen müsste, kann aufgrund der Entwicklung der Vergangenen Jahre nicht angenommen werden, wies doch die Gemeinde nach den Angaben der Einwohnerkontrolle im Jahre
BGE 106 Ia 184 S. 190
1965 lediglich 15'421 und im Jahre 1975 sogar bloss 15'074 Einwohner auf. Dass dieser Rückgang auf die ungenügende planerische Ausscheidung von Baugebiet zurückzuführen ist, kann angesichts der beachtlichen Reserven, die bei der Bemessung des Umfanges des GKP berücksichtigt wurden, nicht angenommen werden. Jedenfalls kann aufgrund dieser Bevölkerungszahl und deren Entwicklung nicht gefolgert werden, eine Erweiterung des GKP im Raume Egg/Lutzenland dränge sich gebieterisch auf.
d) Diese Erwägungen schliessen auch die Annahme aus, eine Festlegung der Bauzone gemäss dem aufgelegten Bebauungsplan hätte sich aufgrund der baulichen und bevölkerungsmässigen Entwicklung der Gemeinde zwingend aufgedrängt. Der Behauptung der Beschwerdeführer, in Herisau sei zuwenig Land für Ein- und Zweifamilienhäuser ausgeschieden, kann angesichts der im GKP und dem angenommenen Bebauungsplan enthaltenen Reserven nicht gefolgt werden. Freilich begründete der Antrag des Gemeinderates, wie er im aufgelegten Bebauungsplan zum Ausdruck kam, die Hoffnung auf Einzonung des von den Beschwerdeführern erworbenen Landes. Doch vermag ein Antrag den Entscheid der für die Beschlussfassung über den Bebauungsplan zuständigen Stimmberechtigten der Gemeinde nicht zu binden. Muss zunächst ein Zonenplan angenommen werden, so schliesst dies in der Regel die Annahme aus, ein Grundstück sei in naher Zukunft mit hoher Wahrscheinlichkeit zu überbauen (unveröffentlichtes Urteil Schmid vom 11. Juli 1979, E. 6, S. 17). Wer Land in der Hoffnung erwirbt, die Stimmberechtigten würden den gestellten Antrag annehmen, handelt auf eigenes Risiko. Eine abweichende Annahme wäre mit der den Beschwerdeführern bekannten demokratischen Grundordnung der Gemeinden nicht vereinbar.
Dass die mit dem Schutzzonenplan Lutzenland vorgenommene Begrenzung des Baugebietes in ortsplanerischer Sicht als sachgerecht zu bezeichnen ist, hat der Augenschein bestätigt. Das von den Beschwerdeführern erworbene Land liegt inmitten von landwirtschaftlich genutztem Areal. Auch unter diesem Gesichtspunkt liegen daher keine zwingenden Gründe vor, welche die Einzonung des von den Beschwerdeführern erworbenen Landes geboten hätten.


header:
Urteilskopf
125 I 46
5. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. November 1998 i.S. X. gegen Amtsstatthalteramt Sursee, Staatsanwaltschaft und Obergericht des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 36 Abs. 4 BV
,
Art. 8 EMRK
; Telefonabhörung, Verwendung von Zufallsfunden als Beweismittel im Strafverfahren gegen den von der Abhörung mit erfassten Gesprächspartner, Zeugnisverweigerungsrecht aufgrund des Berufsgeheimnisses.
Die auf dem Berufsgeheimnis beruhende Einschränkung der Verwendung von Abhörprotokollen entfällt, wenn die zur Zeugnisverweigerung berechtigte Person selbst einer überwachungswürdigen Straftat verdächtigt wird. Protokolle über Gespräche einer rechtmässig überwachten Person dürfen daher zu Lasten des mit abgehörten Berufsgeheimnisträgers verwendet werden, sofern bei diesem die Voraussetzungen für eine Telefonabhörung ebenfalls erfüllt gewesen wären (E. 6).
Voraussetzung der Schwere des Delikts (E. 7a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 47
BGE 125 I 46 S. 47
A. ist Geschäftsführer des Dancings B. im Kanton Luzern. Das Amtsstatthalteramt Sursee eröffnete gegen A. im Mai 1995 eine Strafuntersuchung wegen Verdachts der Förderung der Prostitution und weiterer Delikte. In diesem Strafverfahren wurden in der Zeit vom 16. Juni 1995 bis 27. Oktober 1995 vier Telefonanschlüsse im Dancing B. abgehört. Gestützt auf sog. Zufallsfunde aus diesen Überwachungen wurde im September 1995 gegen Rechtsanwalt X. ein Strafverfahren wegen Geldwäscherei und im Oktober 1995 ein solches wegen mehrfacher Anstiftung zu falschem Zeugnis eröffnet. X. ist der Schwager von A. und war vom 30. Mai 1995 bis 21. Juni 1995 dessen Verteidiger in der hängigen Strafsache.
Das Amtsstatthalteramt Sursee unterbreitete der Kriminal- und Anklagekommission (im folgenden abgekürzt: KAK) des Obergerichts des Kantons Luzern im August 1997 zwölf Protokolle über Gespräche aus den erwähnten Telefonüberwachungen und ersuchte sie, die Protokolle im Strafverfahren gegen X. zur Verwendung zuzulassen. Die KAK entsprach diesem Gesuch mit Entscheid vom 16. Juni 1998.
X. reichte dagegen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 und
Art. 36 Abs. 4 BV
sowie von
Art. 8 EMRK
ein.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Mit dem angefochtenen Entscheid hat die KAK zwölf Abhörprotokolle der im Strafverfahren gegen A. überwachten Telefonanschlüsse zur Verwendung im Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer zugelassen. Dieser macht geltend, der Entscheid verletze das Telefongeheimnis gemäss
Art. 36 Abs. 4 BV
und
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
sowie das Willkürverbot nach
Art. 4 BV
.
a)
Art. 36 Abs. 4 BV
und
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
garantieren das Telefongeheimnis. Sie schützen damit die persönliche Geheimsphäre der am Telefonverkehr beteiligten Personen. Die Verfassungsgarantie
BGE 125 I 46 S. 48
kann eingeschränkt werden, sofern die Einschränkung auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist. In ähnlicher Weise kann nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
in das durch die EMRK gewährleistete Telefongeheimnis eingegriffen werden, wenn dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist (
BGE 122 I 182
E. 3a;
BGE 120 Ia 314
E. 2a).
b) Die Überwachung des Telefonverkehrs ist im Kanton Luzern in den §§ 117 ff. des Gesetzes über die Strafprozessordnung (StPO) geregelt.
§ 117 StPO
umschreibt die Voraussetzungen der Telefonabhörung wie folgt:
"Der Amtsstatthalter und der Staatsanwalt können den Post-, Telefon- und Telegrafenverkehr des Angeschuldigten überwachen und Sendungen beschlagnahmen lassen sowie technische Überwachungsgeräte einsetzen, wenn
1. ein Verbrechen oder ein Vergehen, dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt, oder eine mit Hilfe des Telefons begangene Straftat verfolgt wird und
2. der Angeschuldigte der Tat dringend verdächtigt ist und wenn
3. die Untersuchung ohne die Überwachung wesentlich erschwert würde oder
andere Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind. Sind die Voraussetzungen beim Angeschuldigten erfüllt, so können Dritte überwacht werden, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen angenommen werden muss, dass sie für ihn bestimmte oder von ihm herrührende Mitteilungen entgegennehmen oder weitergeben. Ausgenommen sind Personen, die gemäss § 93 das Zeugnis verweigern dürfen.
Der Telefonanschluss Dritter kann stets überwacht werden, wenn der Verdacht begründet ist, dass der Angeschuldigte ihn benutzt."
Hinsichtlich der Verwendung der Ergebnisse der Überwachung legt
§ 117sexies Abs. 1 StPO
Folgendes fest:
"Soweit die Ergebnisse für die Untersuchung nicht notwendig sind oder aus dem Verkehr mit Personen herrühren, denen gemäss § 93 das Zeugnisverweigerungsrecht zusteht, dürfen sie im Verfahren nicht verwendet werden. Briefe, Sendungen und Telegramme dieser Art sind, sobald es die Untersuchung erlaubt, den Adressaten zuzustellen. Allfällig erstellte Kopien sowie Aufzeichnungen über Telefongespräche und über andere Überwachungsmassnahmen sind unter Verschluss zu halten und nach Abschluss des Verfahrens zu vernichten, sofern im Einstellungsbeschluss oder im Urteil nichts anderes verfügt wird."
BGE 125 I 46 S. 49
c) Da die Telefonüberwachung einen schweren Eingriff in das Telefongeheimnis darstellt, prüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des entsprechenden kantonalen Rechts frei (
BGE 122 I 182
E. 5). Soweit jedoch reine Sachverhaltsfeststellungen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht grundsätzlich nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz willkürlich sind (vgl.
BGE 123 I 268
E. 2d).
5.
Deckt eine Telefonüberwachung Beweise für allfällige Straftaten eines Dritten auf, so liegt ein sog. Zufallsfund vor. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dürfen Zufallsfunde aus rechtmässigen Telefonüberwachungen grundsätzlich verwertet und im Strafverfahren gegen den mit abgehörten Gesprächspartner als Beweismittel verwendet werden, wenn die formellen und materiellen Voraussetzungen zur Telefonüberwachung des Gesprächspartners aufgrund einer nachträglichen Prüfung ebenfalls erfüllt sind (
BGE 122 I 182
E. 3b und 4c;
BGE 120 Ia 314
E. 2c). Die hier in Frage stehenden Abhörprotokolle enthalten Aufzeichnungen über Gespräche aus den rechtmässigen Telefonüberwachungen im Strafverfahren gegen A. Der Beschwerdeführer war Gesprächspartner von C., der Benützerin der abgehörten Telefonanschlüsse. Durch die Überwachungsmassnahme geriet er - zufällig - in Verdacht, Straftaten begangen zu haben. Die KAK hatte im angefochtenen Entscheid darüber zu befinden, ob die Abhörprotokolle im Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer als Beweismittel verwendet werden dürften. Sie hat entsprechend der erwähnten Rechtsprechung des Bundesgerichts geprüft, ob der durch die Zufallsfunde in Verdacht geratene Beschwerdeführer selber einer Telefonüberwachung hätte unterworfen werden können. Die KAK gelangte zum Schluss, die in
§ 117 Abs. 1 Ziff. 1-3 StPO
genannten Voraussetzungen für eine Telefonüberwachung wären in Bezug auf den Beschwerdeführer erfüllt gewesen. Sie verwarf sodann den Einwand des Beschwerdeführers, sein Berufsgeheimnis als Anwalt schütze ihn gemäss
§ 117sexies StPO
vor der Verwendung der Abhörprotokolle über Gespräche, an denen er in seiner Funktion als Anwalt beteiligt gewesen sei.
6.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe die abgehörten Gespräche als Anwalt geführt, und nach der Luzerner StPO dürften Überwachungsergebnisse aus dem Verkehr mit Berufsgeheimnisträgern unter keinen Umständen in einem Strafverfahren als Beweismittel verwendet werden. Er ist der Meinung, die KAK hätte deshalb gar nicht prüfen müssen, ob er selber nach
§ 117 Abs. 1
BGE 125 I 46 S. 50
Ziff. 1-3 StPO
einer Telefonüberwachung hätte unterworfen werden können.
Es kann offen bleiben, ob die Gespräche, die der Beschwerdeführer führte und die abgehört wurden, überhaupt eine Verbindung mit seiner Anwaltstätigkeit hatten und unter das Anwaltsgeheimnis fallen. Nach
§ 117sexies Abs. 1 StPO
dürfen Überwachungsergebnisse, die aus dem Verkehr mit Personen herrühren, denen gemäss
§ 93 StPO
das Zeugnisverweigerungsrecht aufgrund des Berufsgeheimnisses zusteht, "im Verfahren" nicht verwendet werden. Damit ist das Strafverfahren gemeint, in welchem die Überwachungsmassnahme vorgenommen wurde. Wo z.B. aus dem Verkehr des Überwachten mit seinem Anwalt, seinem Arzt oder einem Geistlichen Aufzeichnungen über Gespräche ergehen, sind - im Verfahren gegen den überwachten Angeschuldigten - die daraus gewonnenen Erkenntnisse unverwertbar. Das hier massgebende Vertrauensverhältnis verdient Vorrang und muss unangetastet bleiben (ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 3. Auflage, 1997, S. 301, Rz. 29 zu § 71). Die Vorschrift von
§ 117sexies Abs. 1 StPO
besagt hingegen nicht, dass eine Telefonüberwachung allgemein dann unzulässig wäre, wenn ein Strafverfahren gegen einen Anwalt selber durchgeführt wird. Er ist nicht in dem Sinn gegenüber anderen Beschuldigten privilegiert, dass er von jeder Telefonüberwachung ausgenommen wäre. Die auf dem Berufsgeheimnis beruhende Einschränkung der Verwendung von Abhörprotokollen entfällt, wenn die zur Zeugnisverweigerung berechtigte Person selbst einer überwachungswürdigen Straftat verdächtigt wird (NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, Bern 1994, S. 394). Dort, wo der Berufsgeheimnisträger selbst Angeschuldigter ist, geht das Interesse an der Strafverfolgung der Wahrung des Berufsgeheimnisses vor. So kann sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Person, die ein Berufsgeheimnis zu wahren hat, in einem gegen sie hängigen Strafverfahren der Beschlagnahme von in ihrem Besitz befindlichen Akten nicht unter Berufung auf ihre Geheimhaltungspflicht widersetzen (
BGE 106 IV 413
E. 7c;
BGE 102 IV 210
E. 4a;
BGE 101 Ia 10
E. 5a). Für seine eigenen Verfehlungen kann niemand ein Privileg aufgrund eines Berufsgeheimnisses beanspruchen (
BGE 106 IV 413
E. 7c mit Hinweisen). Die KAK hat im angefochtenen Entscheid mit Recht auf diesen Grundsatz hingewiesen und betont, es sei nicht der Sinn des Berufsgeheimnisses, dessen Träger vor einer Strafverfolgung zu schützen. Ferner hat sie zutreffend erwogen, aus dem Urteil des
BGE 125 I 46 S. 51
Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) vom 25. März 1998 i.S. Kopp gegen die Schweiz (Rec. 1998-II S. 524 ff.) lasse sich entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht ableiten, dass ein Anwalt grundsätzlich nicht abgehört werden dürfe und somit auch Zufallsfunde aus der Telefonüberwachung anderer nicht verwendet werden dürften. Das genannte Urteil kann für den vorliegenden Fall nicht herangezogen werden. Es ging in der vom EGMR zu beurteilenden Angelegenheit nicht um die hier zur Diskussion stehende Frage, ob Zufallsfunde aus rechtmässigen Telefonüberwachungen im Strafverfahren gegen den mit abgehörten Gesprächspartner als Beweismittel verwendet werden dürfen. Rechtsanwalt Kopp war nicht Angeschuldigter in einem Strafverfahren. Er wurde im Rahmen eines gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens als Drittperson nach
Art. 66 Abs. 1bis BStP
überwacht, und es stellte sich die Frage der hinreichenden gesetzlichen Grundlage und der richterlichen Kontrolle, wenn sämtliche Telefonanschlüsse eines Berufsgeheimnisträgers abgehört werden, welcher im Verfahren Drittperson ist, d.h. nicht selber einer Straftat verdächtigt wird.
Nach dem Gesagten bezieht sich die Vorschrift von
§ 117sexies Abs. 1 StPO
im vorliegenden Fall auf das gegen A. geführte Strafverfahren, in welchem die Telefonüberwachung vorgenommen wurde. Die KAK ging mit Recht davon aus, die aus dieser Überwachung stammenden Abhörprotokolle könnten im Verfahren gegen den von der Massnahme mit erfassten Beschwerdeführer verwendet werden, sofern die in
§ 117 Abs. 1 Ziff. 1-3 StPO
genannten Voraussetzungen für eine Telefonüberwachung in Bezug auf den Beschwerdeführer ebenfalls erfüllt gewesen wären.
7.
Der Beschwerdeführer rügt, die KAK habe zu Unrecht angenommen, er selber hätte gemäss
§ 117 Abs. 1 Ziff. 1-3 StPO
einer Telefonüberwachung unterworfen werden können.
a) § 117 Abs. l Ziff. 1 StPO erlaubt eine Überwachung nur, wenn ein Verbrechen oder Vergehen verfolgt wird, dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt. Dem Beschwerdeführer wird mehrfache Anstiftung zu falschem Zeugnis vorgeworfen. Er soll D. und E. (beide Kellner im Dancing B.) angestiftet haben, als Zeugen im Strafverfahren gegen A. falsche Aussagen zu machen. Ausserdem wird dem Beschwerdeführer Geldwäscherei im Sinne von
Art. 305bis Ziff. 1 StGB
zur Last gelegt. Er soll vereitelt haben, dass Bargeld im Umfang von Fr. 650'000.--, das aus den A. zur Last gelegten Delikten herrühren soll, von der Untersuchungsbehörde eingezogen werden konnte. Anstiftung zu falschem Zeugnis stellt
BGE 125 I 46 S. 52
ein Verbrechen dar (Art. 24 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 307 Abs.1 StGB
). Bei der Geldwäscherei nach
Art. 305bis Ziff. 1 StGB
handelt es sich um ein Vergehen. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, diese Delikte würden für sich allein betrachtet nicht die vom Gesetz verlangte Schwere aufweisen, um den Eingriff in das verfassungsmässige Recht gemäss
Art. 36 Abs. 4 BV
zu rechtfertigen. Er wirft der KAK vor, sie habe in willkürlicher Weise die Schwere der ihm zur Last gelegten Straftaten deshalb bejaht, weil sie diese in einen unmittelbaren Zusammenhang mit den A. vorgeworfenen Verbrechen und Vergehen gebracht habe.
Das Bundesgericht hat im Urteil
BGE 117 Ia 10
E. 4d S. 13 beiläufig bemerkt, am Merkmal der Schwere der Tat dürfte es bei einer Falschaussage (eines Zeugen) fehlen; es hat indes die Frage offen gelassen. In der Lehre wird mit Grund erklärt, bei falschem Zeugnis könnten Überwachungsmassnahmen nicht von vornherein ausgeschlossen werden, denn das Delikt könne z.B. in einem Mordprozess so schwer wiegen, dass eine Überwachung gerechtfertigt erscheine (HAUSER/SCHWERI, a.a.O., S. 296, Rz. 7 zu § 71; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 2. Auflage, Zürich 1993, S. 228, N. 763). Allgemein hängt es bei Verfehlungen, die für sich allein weniger schwer erscheinen, von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab, ob Überwachungsmassnahmen angeordnet werden dürfen (HAUSER/SCHWERI, a.a.O.).
Die KAK führte im angefochtenen Entscheid aus, die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Delikte stünden im Zusammenhang mit den inkriminierten Vorgängen um das Dancing B. Es gehe im Wesentlichen um den Vorwurf, das Ergebnis der Strafuntersuchung gegen A., den Wirt des Dancings, beeinflusst und der Untersuchungsbehörde Bargeld im Umfang von Fr. 650'000.-- aus möglicherweise deliktischer Herkunft entzogen zu haben. A. würden zahlreiche Verbrechen und Vergehen vorgeworfen, wie gewerbsmässiger Betrug, Gehilfenschaft zu Menschenhandel (-sistiert bis zum rechtskräftigen Entscheid der Zürcher Behörden gegen Inhaber und Mitarbeiter der Agentur G.), mehrfache Förderung der Prostitution, mehrfache Urkundenfälschung und mehrfache Geldwäscherei. Die Staatsanwaltschaft habe gegen A. beim Kriminalgericht eine Zuchthausstrafe von vier Jahren und eine Busse von Fr. 100'000.-- beantragt. Die KAK hielt fest, der Beschwerdeführer habe mit der verdachtsweisen Beeinflussung der Zeugen zu verhindern versucht, dass die "schweren Delikte der Betreiber des Dancings B. aufgedeckt würden".
BGE 125 I 46 S. 53
In der staatsrechtlichen Beschwerde wird eingewendet, diese Feststellung enthalte gravierende Vorverurteilungen und verletze die Unschuldsvermutung gemäss
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
. Die Rügen sind unbegründet. Die KAK hat in Bezug auf die den Beschwerdeführer betreffenden Handlungen ausdrücklich das Wort "verdachtsweise" verwendet. Was die dem Betreiber des Dancings zur Last gelegten Delikte angeht, so hat sie mit der gewählten Formulierung keinen strafrechtlichen Schuldvorwurf erhoben, sondern lediglich zum Ausdruck bringen wollen, dass es in der Strafuntersuchung gegen A. um die Abklärung schwerer Delikte gegangen sei.
Gegen A. wurde, wie sich aus dem Gesuch des Amtsstatthalters vom 16. Juni 1995 betreffend Genehmigung der Telefonüberwachung ergibt, eine Strafuntersuchung geführt wegen Menschenhandels, Förderung der Prostitution und Ausnützung einer Notlage; ausserdem bestand der Verdacht, dass diese schwerwiegenden Delikte gegen die sexuelle Integrität im Rahmen einer kriminellen Organisation begangen worden seien. A. ist übrigens im Juni 1998 erstinstanzlich zu drei Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Die Annahme der KAK, der Beschwerdeführer habe mit der ihm vorgeworfenen Anstiftung zu falschem Zeugnis gewisse Vorgänge im Dancing B. vertuschen wollen, ist nicht unhaltbar. Die beiden Kellner, die er zu falschen Zeugenaussagen angestiftet haben soll, wurden zu Vorgängen befragt, die sich in diesem Lokal abgespielt haben sollen, und konnten mit ihren Aussagen den Angeschuldigten A. erheblich belasten. Wenn aber mit einer Anstiftung zu falschem Zeugnis in einer Strafuntersuchung wegen schwerer Delikte die Beweislage zugunsten des Angeschuldigten beeinflusst werden soll, kann angenommen werden, die in Frage stehende Anstiftung wiege genügend schwer, um eine Überwachungsmassnahme anzuordnen. Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass der Beschwerdeführer noch Geldwäscherei in einem nicht geringen Umfang betrieben haben soll. Wird einerseits berücksichtigt, dass die Delikte, welche Gegenstand des gegen den Beschwerdeführer eingeleiteten Strafverfahrens bilden - mehrfache Anstiftung zu falschem Zeugnis und Geldwäscherei - an sich gravierende Straftaten sind, und wird anderseits in Rechnung gestellt, dass die angebliche Anstiftung zu falschem Zeugnis im Rahmen eines anderen Strafverfahrens erfolgte, das klarerweise schwere Straftaten zum Gegenstand hat, so konnte die KAK ohne Verfassungs- oder Konventionsverletzung annehmen, im Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer wäre im Hinblick auf die Schwere der Taten eine Telefonüberwachung zulässig gewesen.


header:
Urteilskopf
86 I 265
37. Auszug aus dem Urteil vom 14. Dezember 1960 i.S. Otto Hupfer & Söhne gegen Senn & Co A. G. und Präsident des Bezirksgerichts Liestal.

regeste:
Regeste
Vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts. Willkür.
An die in
Art. 961 Abs. 3 ZGB
verlangte Glaubhaftmachung des Pfandrechtsanspruchs dürfen keine strengen Anforderungen gestellt werden; im Zweifelsfall ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung über den Bestand des Pfandrechts dem ordentlichen Richter zu überlassen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 265
BGE 86 I 265 S. 265
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die Firma Senn & Co AG Basel, die heutige Beschwerdegegnerin, liess im Frühjahr 1960 auf ihrem Grundstück Nr. 689 in Ziefen (BL) durch den Bauunternehmer Fred Rosenblatt ein Fabrikgebäude errichten.
BGE 86 I 265 S. 266
Dieser bestellte bei der Firma Otto Hupfer & Söhne in Basel, der heutigen Beschwerdeführerin, insgesamt 92,5 m3 Frischbeton, von denen 37,5 m3 am 20. Juni und 55 m3 am 27. Juni 1960 geliefert wurden. Die Lieferungen erfolgten mit Liefermischern, welche auf Lastwagen montiert sind und die im gewünschten Verhältnis eingefüllten Mengen Sand, Kies, Zement und Wasser während der Fahrt vom Betonwerk zur Baustelle mischen. Die Beschwerdeführerin stellte Rosenblatt für diese Lieferungen am 30. Juni 1960 mit Fr. 5652.75 Rechnung.
Am 10 Juli 1960 ersuchte die Beschwerdeführerin den Bezirksgerichtspräsidenten von Liestal um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf der Parzelle 689 in Ziefen für den Betrag von Fr. 5652.75 nebst Folgen, geschätzt auf total Fr. 6000.--. Der Bezirksgerichtspräsident wies das Grundbuchamt durch Verfügung vom 20. Juli 1960 an, dieses provisorische Bauhandwerkerpfandrecht vorläufig vorzumerken, und befristete die Wirkung dieser Vormerkung vorläufig bis zur Bestätigungsverhandlung; er ging davon aus, dass die Forderung an Hand der Rechnungskopie glaubhaft gemacht sei und die Voraussetzungen von
Art. 837 Ziff. 3 und 839 ZGB
erfüllt erschienen.
In der Bestätigungsverhandlung vom 17. August 1960 machte die Beschwerdeführerin geltend, die Zubereitung und Lieferung von Frischbeton in der vom Besteller gewünschten besondern Mischung müsse als Lieferung von Material und Arbeit im Sinne von
Art. 837 Ziff. 3 ZGB
betrachtet werden, zumal da Frischbeton bei Nichtabnahme in wenigen Stunde verderbe. Die Beschwerdegegnerin wandte ein, es handle sich um eine reine Materiallieferung, für die ein Bauhandwerkerpfandrecht nicht in Frage komme; ferner bestritt sie die Forderung grundsätzlich und der Höhe nach.
Durch Entscheid vom 26. August 1960 hob der Bezirksgerichtspräsident die Verfügung vom 20. Juli 1960 auf und wies das Grundbuchamt Liestal an, das vorgemerkte provisorische
BGE 86 I 265 S. 267
Bauhandwerkerpfandrecht wieder zu löschen. Zur Begründung führte er aus: Wer bloss Baumaterial liefere, ohne es in die Baute zu verarbeiten, sei nicht Baugläubiger im Sinne von
Art. 837 Ziff. 3 ZGB
, denn er sei auf Grund nicht eines Werk-, sondern eines Kaufvertrages an der Baute beteiligt und könne daher seine Lieferung bis zur Bezahlung oder Sicherstellung des Preises zurückbehalten. Dagegen sei der Lieferant von genau nach Mass verfertigten und anderweitig nicht brauchbaren Gegenständen (Türen, Fenster, Balken usw.) Baugläubiger, da er Kredit gewähren müsse und erst Bezahlung verlangen könne, wenn sich das Werk durch Einpassung in die Baute als brauchbar erwiesen habe und abgenommen sei. Der vorliegend gelieferte Beton sei kein solches eigens für die betreffende Baute hergestelltes Material, denn das würde ja bedeuten, dass der fertig fabrizierte Beton nur gerade für dieses Bauwerk verwendet werden könnte und bei Nichtlieferung oder Nichtabnahme unbrauchbar wäre. Wenn der Kläger auch verschiedene Betonmischungen herstelle, so sei die einmal fabrizierte Mischung doch nicht so individualisiert, dass sie nur an einer bestimmten Baustelle verwendet werden könne. Die Tatsache, dass Beton nicht auf Lager fabriziert werden könne, sei eine Folge seiner kurzen Haltbarkeit und ändere nichts daran, dass er eine vertretbare Sache sei und einmal hergestellt wie zahlreiche andere Baumaterialien für verschiedene Bauten verwendbar sei. Als blosser Sachlieferant sei der Kläger auch nicht zur Vorleistung und Kreditgewährung gezwungen gewesen, sondern er hätte Bezahlung oder Sicherstellung des Kaufpreises vor der Lieferung verlangen können. Es stehe ihm somit für seine Betonlieferungen kein Bauhandwerkpfandrecht zu.
B.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt die Firma Otto Hupfer & Söhne, dieser Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten von Liestal sei aufzuheben. Sie beruft sich auf
Art. 4 BV
und macht geltend: Die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts sei
BGE 86 I 265 S. 268
zu bewilligen, wenn das Begehren nicht offenbar trölerisch oder schikanös sei (
BGE 39 II 139
). Dies sei hier sicher nicht der Fall und die Abweisung des Begehrens daher unhaltbar und willkürlich.
C.-
Der Bezirksgerichtspräsident von Liestal und die Firma Senn & Co AG beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./2. - (Prozessuales).
3.
Nach
Art. 837 Ziff. 3 ZGB
können die Handwerker und Unternehmer, die zu Bauten Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, für ihre Forderung gegen den Grundeigentümer oder einen Unternehmer die Errichtung eines gesetzlichen Pfandrechts an diesem Grundstück verlangen. Die Eintragung hat bis spätestens drei Monate nach der Vollendung der Arbeit zu geschehen und darf nur erfolgen, wenn die Forderung vom Eigentümer anerkannt oder gerichtlich festgestellt ist (
Art. 839 Abs. 2 und 3 ZGB
). Da bis zur rechtskräftigen gerichtlichen Feststellung in der Regel mehr als drei Monate vergehen, ist zum Schutze der Handwerker und Unternehmer die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts vorgesehen (
Art. 22 Abs. 4 GBV
und 961 Abs. 2 ZGB), die ebenfalls innert jener drei Monate erfolgen muss, aber nur voraussetzt, dass der Ansprecher seine Berechtigung glaubhaft macht, worüber der Richter in schnellem Verfahren zu entscheiden hat (
Art. 961 Abs. 3 ZGB
).
Der angefochtene Entscheid ist begründet, wie wenn der Bezirksgerichtspräsident mit freier Prüfung und endgültig über das Vorliegen der Voraussetzungen von
Art. 837 Ziff. 3 ZGB
und über das Bestehen des von der Beschwerdeführerin beanspruchten Bauhandwerkerpfandrechts zu entscheiden gehabt hätte; dass er bloss zu prüfen hatte und nur geprüft hätte, ob der Pfandrechtsanspruch glaubhaft gemacht sei, ist mit keinem Worte auch nur angedeutet. Ob der Bezirksgerichtspräsident diese Beschränkung seiner
BGE 86 I 265 S. 269
Kognition tatsächlich übersehen oder nur in den Erwägungen seines Entscheids nicht zum Ausdruck gebracht hat, kann indessen dahingestellt bleiben, da auch ersteres für sich allein noch nicht zur Gutheissung der Beschwerde führen würde. Die Aufhebung eines kantonalen Entscheids auf Grund von
Art. 4 BV
rechtfertigt sich nur, wenn der Beschwerdeführer im Ergebnis willkürlich behandelt worden ist, nicht schon, wenn die Motive des angefochtenen Entscheids unhaltbar sind (vgl. BIRCHMEIER, Handbuch des OG, S 352/3). Es ist daher zu prüfen, ob sich aus den im Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten enthaltenen Gründen die Auffasung vertreten lässt, die Beschwerdeführerin habe ihren Pfandrechtsanspruch nicht einmal glaubhaft gemacht.
In
BGE 39 II 139
Erw. 2 hat das Bundesgericht ausgeführt, der Richter sollte die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts stets bewilligen, wenn es sich nicht um ein offenbar trölerisches oder schikanöses Begehren handle, wovon vorliegend, wie der Bezirksgerichtspräsident in der Vernehmlassung in der gleichgelagerten Beschwerdesache Sutter mit Recht anerkennt, nicht die Rede sein kann. Nun ist freilich ein kantonaler Entscheid nicht schon deshalb willkürlich, weil er von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abweicht (
BGE 71 I 229
,
BGE 73 I 188
). Allein auch wenn man nicht so weit wie das erwähnte Urteil gehen und nicht nur die Abweisung geradezu trölerischer und schikanöser Begehren zulassen will, kann es doch nicht zweifellos sein, dass an die in
Art. 961 Abs. 3 ZGB
verlangte Glaubhaftmachung keine strengen Anforderungen gestellt werden dürfen (in diesem Sinne ausser
BGE 39 II 139
und
BGE 79 II 439
auch die Rechtslehre; vgl. LEEMANN N. 42 zu
Art. 839 ZGB
, HOMBERGER N. 31 zu
Art. 961 ZGB
, SIMOND, L'hypothèque légale de l'entrepreneur S. 144/45). Das folgt insbesondere daraus, dass der Baugläubiger das Pfandrecht wegen der kurzen Verwirkungsfrist von
Art. 839 Abs. 2 ZGB
im Falle der Verweigerung der vorläufigen Eintragung endgültig verliert,
BGE 86 I 265 S. 270
während die Bewilligung, sofern das Pfandrecht im nachfolgenden ordentlichen Prozess nicht anerkannt wird, für den Grundeigentümer nur eine vorübergehende Belastung seiner Liegenschaft zur Folge hat, die zudem durch Leistung einer anderweitigen hinreichenden Sicherheit vermieden werden kann (
Art. 839 Abs. 3 ZGB
). Angesichts dieser besonderen Interessenlage darf die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts nur verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts als ausgeschlossen erscheint oder höchst unwahrscheinlich ist; im Zweifelsfall, bei unklarer oder unsicherer Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung dagegen zu bewilligen und die Entscheidung dem ordentlichen Richter zu überlassen (vgl. SJZ 24 S. 43, 47 S. 374; ZR 27 S. 114, 32 S. 260).
Im vorliegenden Falle fragt sich, ob die Beschwerdeführerin mit dem bestellten Frischbeton Material und Arbeit im Sinne von
Art. 837 Ziff. 3 ZGB
geliefert habe. Die Abgrenzung solcher Lieferungen von den nicht pfandrechtsgeschützten reinen Materiallieferungen ist im Einzelfall oft heikel. In
BGE 72 II 349
führte das Bundesgericht aus, um blosse Materiallieferung handle es sich bei Sachen, die der Lieferant zwar selbst, aber als vertretbare Lagerware wie z.B. Backsteine, Ziegel usw. hergestellt habe; als Lieferung von Material und Arbeit sei dagegen zu betrachten die Lieferung von unvertretbaren Sachen, die auf Grund eines Werkvertrags oder Werklieferungsvertrages eigens für den betreffenden Bau angefertigt worden seien und deren Zurückbehaltung daher den Lieferanten nicht vor Schaden bewahren würde, weil sie anderweitig nicht oder nur schwer verwendbar wären. Die Beschwerdeführerin macht geltend, letzteres sei hier der Fall; Frischbeton sei keine vertretbare Sache, da er nicht ab Lager verkauft, sondern aus einer grossen Zahl möglicher Mischungen jeweils auf Grund eines Werk- oder Werklieferungsvertrages für den Besteller besonders hergestellt werde und bei Nichtabnahme in wenigen Stunden unbrauchbar und völlig wertlos sei. Diese Betrachtungsweise ist
BGE 86 I 265 S. 271
keineswegs so abwegig, wie der angefochtene Entscheid annimmt. Wenn Frischbeton auch ein Baumaterial im Sinne des allgemeinen Sprachgebrauchs ist, so ist er doch insofern von besonderer Art, als er, anders als Backsteine, Ziegel usw., in der Form, in der er auf Bestellung hergestellt und geliefert wird, nur ganz kurze Zeit, nämlich nur wenige Stunden, verwendbar und haltbar ist. Mit den auf Grund eines Werk- oder Werklieferungsvertrages hergestellten Sachen wie Türen, Fenster oder Betonbalken, um die es in
BGE 72 II 349
ging, hat der Frischbeton sodann gemein, dass seine Qualität und Tauglichkeit erst nach der Verwendung abschliessend geprüft werden kann (vgl.
BGE 72 II 351
), sodass es zweifelhaft ist, ob dem Lieferanten entgegengehalten werden kann, er sei nicht vorleistungspflichtig. Im Hinblick auf diese besondern Eigenschaften, durch die sich der Frischbeton von den andern Baumaterialien unterscheidet, erscheint es nicht als ausgeschlossen, dass der Richter im ordentlichen Prozess das der Lieferung zugrunde liegende Vertragsverhältnis als Werklieferungsvertrag betrachten und dem Lieferanten in Anwendung der in
BGE 72 II 349
ff. aufgestellten Grundsätze das Bauhandwerkerpfandrecht einräumen könnte. Die Frage ist jedenfalls einer näheren Prüfung wert, und es geht nicht an, die Möglichkeit, hierüber einen Entscheid des ordentlichen Richters herbeizuführen, durch Verweigerung der vorläufigen Eintragung abzuschneiden. Der Bezirksgerichtspräsident selber hat denn auch in der Begründung seiner provisorischen Verfügungen vom 14. Juli (Fall Sutter) und vom 20. Juli 1960 (Fall Hupfer) zutreffend ausgeführt, die Voraussetzungen des Bauhandwerkerpfandrechts im Sinne von
Art. 837 Ziff. 3 und 839 ZGB
"sind glaubhaft gemacht" bzw. "erscheinen als erfüllt". Die dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegende gegenteilige Auffassung, die Beschwerdeführerin habe ihre Berechtigung nicht einmal glaubhaft gemacht, ist unhaltbar, weshalb der Entscheid wegen Verletzung von
Art. 4 BV
aufzuheben ist.
BGE 86 I 265 S. 272
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundergericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Präsidenten des Bezirksgerichts Liestal vom 26. August 1960 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
106 IV 52
18. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 18. Januar 1980 i.S. A. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Vortritt.
Wird ein aus einer Nebenstrasse in eine Verzweigung einbiegendes Fahrzeug durch Verkehrsinseln in den Verkehrsstrom der Hauptstrasse eingeführt, so untersteht es bei der Weiterfahrt der hiefür geltenden Vortrittsrechtsordnung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 52
BGE 106 IV 52 S. 52
A.-
Am 9. September 1978 kam es in Steffisburg zwischen den von A. und B. geführten Personenwagen zu einem Zusammenstoss. In die als Hauptstrasse gekennzeichnete Bernstrasse münden an der sogenannten Stuckikreuzung zwei Nebenstrasen, in Richtung Bern gesehen von links die Schwäbisstrasse und von rechts die Stockhornstrasse.
A. bog von der Schwäbisstrasse nach links, in Fahrtrichtung Bern, in die Bernstrasse ein. Als er das Einbiegemanöver beinahe vollendet hatte, stiess er - bereits auf dem Richtung Bern
BGE 106 IV 52 S. 53
führenden Fahrstreifen - von hinten gegen den aus der Stockhornstrasse nach rechts, ebenfalls in Richtung Bern, in die Bernstrasse eingefahrenen Wagen des B.
B.-
Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte A. am 14. September 1979 wegen Fahrens mit übersetzter Geschwindigkeit (
Art. 32 Abs. 1 SVG
), mangelnder Aufmerksamkeit (Art. 31 Abs. 1 und 26 Abs. 2 SVG) und ungenügender Rücksichtnahme (
Art. 14 Abs. 2 VRV
) zu Fr. 100.-- Busse.
C.-
Der Generalprokurator führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zur zusätzlichen Schuldigerklärung des A. wegen Missachtung des Vortrittsrechtes zurückzuweisen.
A. verzichtet auf Gegenbemerkungen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
II.4.
Der öffentliche Ankläger wendet sich gegen die Annahme der Vorinstanz, A. habe gegenüber B. den Vortritt gehabt. Nach
Art. 36 Abs. 2 Satz 1 SVG
habe auf Strassenverzweigungen das von rechts kommende Fahrzeug den Vortritt. Die elementare Regel des Rechtsvortritts habe der Bundesgesetzgeber im hier zu beurteilenden Fall des Einmündens von Nebenstrassen am gleichen Ort in eine Hauptstrasse in
Art. 15 Abs. 2 VRV
ausdrücklich aufrechterhalten. A. sei gegenüber B. wartepflichtig gewesen, weil er nach links, B. dagegen nach rechts habe abbiegen wollen (
Art. 36 Abs. 3 SVG
).
a) Die Auffassung des Generalprokurators trifft zu für gewöhnliche Kreuzungen ohne besondere Verkehrsregelung durch Markierungen oder Bauten (vgl. Skizze I). Hier spurt der Linksabbieger A längs der Mittelachse der Nebenstrasse ein
BGE 106 IV 52 S. 54
und fährt, wenn die Hauptstrasse frei ist, in einem Bogen nach links in diese ein. Dabei schneidet seine Fahrbahn diejenige des B, der vor der Hauptstrasse rechts eingespurt hatte. Gemäss den vom Generalprokurator angerufenen Bestimmungen ist hier B als Rechtsabbieger vortrittsberechtigt, A ist wartepflichtig.
b) Auf Kreuzungen mit intensivem Verkehr ist diese Regelung ungenügend und unfallträchtig. Der Fahrer A muss oft lange Zeit warten, bis eine Lücke in beiden Fahrströmen der Hauptstrasse ihm erlaubt, diese in einem Zug zu überqueren. Es bildet sich hinter seinem Fahrzeug eine Kolonne. Er ist versucht, bis zur Strassenmitte vorzufahren, wenn von links auf genügende Distanz kein Fahrzeug naht. Muss er vor dem Verkehrsstrom von rechts (C), dann wieder auf eine Lücke warten, so behindert er den Verkehr auf der ersten Strassenhälfte. Kann er endlich in die 2. Fahrbahn einfahren, so muss er möglicherweise auf den Fahrer B warten und versperrt inzwischen der Kolonne C den Weg.
Um diesen Nachteilen und Gefahren zu begegnen, werden häufig die Verkehrsströme z.B. durch ein zentrales Rondell und in der Mitte der einmündenden Strassen angebrachte Verkehrsinseln aufgeteilt und umgeleitet (vgl. Skizze II).
BGE 106 IV 52 S. 55
Der aus der Nebenstrasse nach links in die Hauptstrasse strebende Fahrer A durchläuft nunmehr folgende Phasen: Er wird vor der Einmündung durch die Verkehrsinsel 1 nach rechts geführt, spurt also nicht mehr an der Strassenachse ein, sondern neben der Insel. Hinter den Drachenzähnen wartet er, bis sich in dem von links kommenden Verkehr der näheren Fahrbahn der Hauptstrasse eine Lücke zeigt. Hat er diese durchfahren, gelangt er zwischen das Rondell und die Insel 2. Dort ist er wiederum wartepflichtig gegenüber dem nun von rechts kommenden Verkehr auf der zweiten Bahn der Hauptstrasse (C). Tut sich hier eine Lücke auf, so fügt er sich in diesen Verkehrsstrom der Hauptstrasse ein und fährt mit ihm weiter. Sobald er sich zwischen dem Rondell und der Verkehrsinsel 3 befindet, bildet sein Fahrzeug einen Teil der Kolonne der Hauptstrasse. Damit ist er gegenüber dem aus der Nebenstrasse einmündenden Fahrer B vortrittsberechtigt.
Die Stuckikreuzung in Steffisburg ist in dieser Weise ausgebaut. A. hatte somit gegenüber B. den Vortritt.
c) Die Einwände des Anklägers halten nicht stand. Die Regelung bedeutet nicht eine verkappte Einführung des Kreiselverkehrs. Für diesen typisch ist eine einheitliche Vortrittsregelung der im Kreisel befindlichen Fahrzeuge, meist durch Einführung der Wartepflicht für einmündende Verkehrsteilnehmer (Burgernziel Bern, Maladière und Montchoisi Lausanne usw). Die Verkehrsordnung nach der Skizze II und dem angefochtenen Urteil hebt weder das Vortrittsrecht der auf der Hauptstrasse fahrenden Verkehrsteilnehmer auf noch die Wartepflicht der aus den Nebenstrassen kommenden Fahrzeuge. Das gilt auch für das Verhältnis zwischen A, B und C. Die durch das Rondell und die Verkehrsinseln bewirkte Umleitung der Fahrströme führt dazu, dass gar keine direkte Begegnung der Wege von A und B mehr stattfindet (wie gemäss Skizze I), sondern dass A zuerst in den Fahrstrom C der Hauptstrasse eingeschleust wird, bevor er mit dem Abbieger B aus der Nebenstrasse zusammentreffen kann.
d) Die von der Vorinstanz im angefochtenen Urteil und schon früher vertretene Auffassung verletzt somit kein Bundesrecht. Sie ist ausserdem auch verkehrstechnisch richtig. Sie gewährleistet den ungehinderten Fluss beider Verkehrsströme der Hauptstrasse. Gleichzeitig erleichtert und beschleunigt sie den Verkehr aus den Nebenstrassen. Sie vereinfacht auch
BGE 106 IV 52 S. 56
die Erkennung der Vortrittssituation. Der wartepflichtige B hat allen von links kommenden Fahrzeugen den Vortritt zu lassen, ohne beobachten oder überlegen zu müssen, ob eines von ihnen ein Hauptstrassenbenützer von C her ist oder ursprünglich wie A aus der Nebenstrasse kam. Ein von C her in flüssiger Kolonne nahender Fahrer muss nicht damit rechnen, dass weiter vom die Kolonne plötzlich anhält, weil ein von A her eingebogenes Fahrzeug dem Rechtsabbieger B aus der Nebenstrasse den Vortritt gewähren muss.