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Urteilskopf
100 Ib 208
33. Auszug aus dem Urteil vom 5. Juli 1974 i.S. Nigg und Mitbeteiligte gegen Regierungsrat des Kantons Schwyz

regeste:
Regeste
Gewässerschutz;
Art. 18 und 19 GSchG
.
Bauten sind innerhalb des Kanalisationsperimeters nur zu bewilligen, soweit das Bauvorhaben den Berechnungsgrundlagen der Kanalisation entspricht und die erforderliche Leitung besteht oder in absehbare Zeit gebaut wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 208
BGE 100 Ib 208 S. 208
Die Beschwerdeführer sind Eigentümer der Parzelle Nr. 509 an der Bahnhofstrasse in Schwyz. Sie beabsichtigen auf diesem Grundstück, das eine für die bauliche Ausnützung anrechenbare Fläche von 2185 m2 aufweist, ein Mehrfamilienhaus mit 21 Wohnungen zu erstellen. Der Gemeinderat Schwyz lehnte durch Beschluss vom 21. September 1972 das eingereichte Baugesuch ab. Zur Begründung führte er aus,
BGE 100 Ib 208 S. 209
gemäss
Art. 19 GSchG
dürften Bewilligungen für den Neu- und Umbau von Bauten und Anlagen aller Art innerhalb der Bauzonen oder, wo solche fehlen, innerhalb des im Generellen Kanalisationsprojekt (GKP) abgegrenzten Gebietes nur erteilt werden, wenn der Anschluss der Abwässer an die Kanalisation gewährleistet sei. Da in der Gemeinde Schwyz kein Zonenplan bestehe, sei für die Behandlung des Baugesuchs das GKP massgebend. Das Kanalisationsprojekt sei aber für das in Betracht fallende Gemeindegebiet nicht auf Mehrfamilienhäuser ausgerichtet, es erlaube eine Ausnützungsziffer von 0,22; die im Bauprojekt vorgesehene Ausnützung betrage jedoch 0'902. Eine intensivere Ausnützung, als sie dem GKP entspreche, stelle jedoch den gleichen Sachverhalt dar wie das Bauen ausserhalb des GKP und dürfe daher nicht bewilligt werden. Grund zu einer Ausnahme bestehe im vorliegenden Fall nicht. Eine gegen diesen Entscheid des Gemeinderates eingereichte Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Schwyz am 30. Juli 1973 ab, indem er im wesentlichen die Argumentation des Gemeinderates bestätigte. Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) In
Art. 18 GSchG
wird die Regel aufgestellt, dass im Bereiche der öffentlichen und den öffentlichen Zwecken dienenden privaten Kanalisationen alle Abwässer an diese anzuschliessen seien. Die in dieser Bestimmung erwähnten Ausnahmen (für zentrale Reinigung ungeeignete Abwässer u.ä.) sind im vorliegenden Fall ohne Bedeutung. In Abs. 2 von
Art. 18 GSchG
wird als Korrelat zur Anschlusspflicht die generelle Pflicht der Inhaber solcher Anlagen zur Abnahme der Abwässer statuiert. Eine isolierte Interpretation des Wortlautes von
Art. 18 GSchG
könnte zum Schluss führen, im Perimeter einer Kanalisation dürfe der Anschluss irgendwelcher neuer Bauten und Anlagen und die Abnahme normal reinigungsfähiger Abwässer keinesfalls verweigert werden. Aus
Art. 19 GSchG
ergibt sich allerdings klar, dass Neubauten auch im Gebiete des GKP nicht ohne weiteres zu bewilligen sind, sondern dass solche Bewilligungen nur erteilt werden dürfen, wenn der Anschluss an die Kanalisation effektiv gewährleistet
BGE 100 Ib 208 S. 210
ist. Der Inhalt von Art. 19 zeigt deutlich die Tragweite und die Grenzen von Art. 18: Diese Bestimmung umschreibt zwar die Anschlusspflicht der Grundeigentümer einerseits und die Abnahmepflicht anderseits und regelt die Ausnahmen bei bestehenden Bauten und Anlagen. Die besondern Probleme, die sich bei der Errichtung neuer Bauten und Anlagen stellen, werden jedoch erst in Art. 19 geordnet. Es kann aus dem Fehlen eines entsprechenden Vorbehaltes in Art. 18 nicht der planerisch völlig unvernünftige Schluss gezogen werden, der Inhaber einer Kanalisation sei verpflichtet, jeden noch so grossen und abwasserintensiven Neubau im Bereich seines Leitungsnetzes anzuschliessen, bei Fehlen eines Zonenplanes könne ein Bauvorhaben mit hoher Ausnützung nicht auf Grund der Kapazität der vorhandenen und projektierten Kanalisationsanlagen verhindert werden.
Art. 19 GSchG
bringt klar zum Ausdruck, dass eine solche Baufreiheit innerhalb des GKP aus Gründen des Gewässerschutzes nicht besteht. Auch im Perimeter der Kanalisation ist die Bewilligung neuer Bauten nur zulässig, sofern ein Anschluss an die Kanalisation tatsächlich möglich ist. Die Bautätigkeit soll dem effektiv vorhandenen Leitungsnetz entsprechen; für kleinere Objekte (bis zu 12 Einwohnergleichwerten) kann nach
Art. 26 AGSchV
eine Ausnahme gestattet werden, sofern der Anschluss an die Kanalisation innerhalb von drei Jahren sichergestellt ist. Die Lage eines Bauplatzes innerhalb des GKP verschafft also nicht einen unbedingten Anspruch auf Erteilung der Baubewilligung; der Anschluss an die Kanalisation muss in der Regel sofort oder ausnahmsweise innerhalb von drei Jahren möglich sein.
b) Bei der Schaffung dieser Vorschriften dachte der Gesetzgeber offensichtlich an die im Einzugsgebiet des GKP vorgesehenen, aber noch nicht gebauten Kanalisationen. Der hier zu beurteilende Fall, dass ein Bauprojekt sich im Bereich einer vorhandenen Leitung befindet, aber die dem GKP und der vorhandenen Kanalisation zugrunde liegende Intensität der baulichen Ausnützung übersteigt, wird im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Doch ähnliche Überlegungen, wie sie der Bewilligung von Neubauten in einem eingezonten, aber kanalisationstechnisch noch nicht erschlossenen Gebiet entgegenstehen, führen folgerichtig zu der von Gemeinderat und Regierungsrat vertretenen Auffassung, dass Kanalisationsanschlüsse von Neubauten an bestehende Leitungen nur im Rahmen
BGE 100 Ib 208 S. 211
der Leistungsfähigkeit der vorhandenen Anlagen zu gestatten sind und dass daher zur Wahrung der Rechtsgleichheit nur eine den Berechnungsgrundlagen des GKP entsprechende bauliche Ausnützung bewilligt werden kann.
Mangels eines rechtsgültigen Zonenplanes - der übrigens mit den Berechnungsgrundlagen des GKP übereinstimmen müsste - kommt dem Generellen Kanalisationsprojekt nicht nur die im Gesetz (
Art. 20 GSchG
) umschriebene Funktion der Begrenzung des Baugebietes zu, sondern auch für die zulässige bauliche Ausnützung sind die Berechnungsgrundlagen der Kanalisation massgebend. Es widerspräche der Grundkonzeption der gesetzlichen Ordnung und würde ernstliche Gefahren der Gewässerverschmutzung mit sich bringen, wenn Anschlüsse von Bauten erlaubt werden müssten, deren Abwasseranfall die Leistungsfähigkeit der Kanalisation übersteigt und mit dem GKP nicht im Einklang steht. Das GKP legt Ausdehnung und technische Ausgestaltung des Kanalisationssystems und der Abwasserreinigungsanlagen verbindlich fest (
Art. 17 Abs. 1 GSchG
); dabei soll der zu erwartenden baulichen Entwicklung in angemessener Weise Rechnung getragen werden. Das einmal beschlossene GKP ist jedoch einzuhalten und vor allem muss die weitere bauliche Ausnützung im Bereich bereits erstellter Leitungen sich der Dimension der Leitung anpassen. Ein Bauinteressent kann nicht eine von der kanalisationstechnischen Planung abweichende, wesentlich grössere Abwässerabnahme beanspruchen, die zur Folge hätte, dass andere Grundstücke in gleicher Lage an die bestehende, auch für sie bestimmte Leitung nicht mehr angeschlossen werden dürften oder dass für die weitere Überbauung des Einzugsgebietes der Kanalisation eine Änderung des bereits realisierten GKP, d.h. eine Vergrösserung der planmässig erstellten Anlagen notwendig wäre.
c) Die Auslegung der
Art. 18 und 19 GSchG
nach der ratio legis führt somit zum Ergebnis, dass der Anschluss und damit auch die Errichtung von Bauten innerhalb des Kanalisationsperimeters nur zu bewilligen sind, soweit das Bauvorhaben den Berechnungsgrundlagen der Kanalisation entspricht und die erforderliche Leitung besteht oder in absehbarer Zeit gebaut wird. Die Möglichkeit, auf der Grundlage eines GKP gewisse planerische Massnahmen durchzusetzen, sollte allerdings nicht dazu führen, dass eine Gemeinde die Schaffung eines rechtsgültigen Zonenplans einfach unterlässt.
BGE 100 Ib 208 S. 212
3.
a) Im angefochtenen Entscheid der Regierungsrates wird dargelegt, dass für die Zone IV des GKP, in welcher sich das fragliche Grundstück befindet, eine Bewohnerdichte von 50 Einwohnern pro ha vorgesehen sei, was einer Ausnützungsziffer von 0,15 entspreche. Der Gemeinderat gehe davon aus, dass nicht überall die höchste zulässige Bevölkerungsdichte erreicht werde und berechne daher die maximale Ausnützung auf Grund von 75 Einwohnern pro ha, was die Ausnützungsziffer von 0'225 ergebe. Gegen diese Berechnung wird in der Beschwerde nichts vorgebracht und es ist auch unbestritten, dass das Bauprojekt der Beschwerdeführer zu einer Ausnützung führen würde, die ungefähr das Vierfache der vom Gemeinderat bei einer Bevölkerungsdichte von 75 Einwohnern pro ha berechneten maximalen Ausnützungsziffer betrüge.
Ob der Anschluss des projektierten Mehrfamilienhauses beim jetzigen Stand der Überbauung vorläufig noch ohne besonderes Risiko.möglich wäre, ist hier nicht zu prüfen. Auf jeden Fall würde eine der Argumentation der Beschwerdeführer entsprechende Bewilligunspraxis früher oder später zu einer Überlastung der auf eine viel geringere bauliche Ausnützung zugeschnittenen Kanalisationsleitung führen. Dies liesse sich nur durch eine rechtsungleiche Beschränkung der Überbauung auf den andern Parzellen dieser Zone verhindern. Die Beschwerdeführer können nicht Anspruch darauf erheben, dass ihnen eine die Berechnungsgrundlagen des GKP weit überschreitende Ausnützung eingeräumt wird und dass die Gemeinde das Risiko auf sich nimmt, entweder später die Kanalisation wegen dieser planwidrigen Bewilligungspraxis vergrössern oder den Eigentümern benachbarter Grundstücke unter Verletzung von
Art. 4 BV
starke Beschränkungen der baulichen Nutzung auferlegen zu müssen (vgl.
BGE 92 I 512
). Dadurch, dass Gemeinderat und Regierungsrat die dem GKP zugrunde liegende Ausnützungsziffer zur Richtlinie für die Bewilligung neuer Bauten erklärten, haben sie nicht gegen Bundesrecht verstossen, sondern die gesetzlichen Vorschriften sinngemäss zur Anwendung gebracht.
b) Auf Grund der Erfahrungen und auf Grund von Berechnungen des Bauverwalters geht der Gemeinderat Schwyz bei der Bestimmung der höchsten zulässigen Ausnützung nicht von der bei gleichmässiger Besiedlung der Zone angenommenen
BGE 100 Ib 208 S. 213
durchschnittlichen Bevölkerungsdichte aus, sondern macht zu Gunsten der interessierten Grundeigentümer einen Zuschlag von 50%. Diese gleichmässige Abweichung von den theoretischen Berechnungsgrundlagen des GKP ist sachlich begründet und kann daher keineswegs als willkürlich bezeichnet werden. Die in der Beschwerdeschrift geäusserte Befürchtung, der Gemeinderat könnte von Fall zu Fall willkürlich unterschiedliche "Zuschläge" anwenden, beruht offenbar nicht auf konkreten Feststellungen einer derartigen, sachlich nicht vertretbaren Differenzierung. Wie sich aus den Ver nehmlassungen ergibt, wird durchwegs die gleiche rechnerische "Korrektur" vorgenommen. Die Rüge einer Verletzung von
Art. 4 BV
ist daher unbegründet.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
139 IV 228
32. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Ministère public central du canton de Vaud (recours en matière pénale)
6B_14/2013 du 3 juin 2013

regeste:
Regeste
Art. 87 Abs. 1 StPO
; Zustellungsdomizil für Mitteilungen.
Art. 87 Abs. 1 StPO
hindert die Parteien nicht, den Behörden eine andere Zustelladresse mitzuteilen als die ihres Wohnsitzes, ihres gewöhnlichen Aufenthaltsorts oder ihres Sitzes (E. 1.1).
Tun sie dies, muss die Zustellung grundsätzlich an die angegebene Adresse erfolgen, ansonsten sie mangelhaft ist (E. 1.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 228
BGE 139 IV 228 S. 228
A.
Par ordonnance pénale du 29 mai 2012, le Procureur de l'arrondissement de La Côte a condamné X. pour violation grave des règles de la circulation routière à vingt jours-amende, à 70 fr. le jour.
B.
Par prononcé du 10 octobre 2012, le Président du Tribunal d'arrondissement de La Côte a déclaré irrecevable l'opposition formulée par X. le 1
er
octobre 2012 contre cette ordonnance et dit que celle-ci était exécutoire.
C.
Par arrêt du 13 novembre 2012, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre ce prononcé par X.
BGE 139 IV 228 S. 229
Cette autorité a estimé que X. n'avait pas renversé la présomption de fait selon laquelle l'employé postal avait correctement inséré l'avis de retrait du courrier recommandé contenant l'ordonnance pénale dans la boîte à lettres de son lieu de domicile et qu'il devait s'attendre à une telle remise. X. n'ayant pas retiré le pli recommandé dans les sept jours à compter de cette tentative infructueuse, le 31 mai 2012, l'ordonnance pénale était réputée notifiée au sens de l'
art. 85 al. 4 CPP
. Selon l'autorité cantonale, la mention par X. durant la procédure pénale d'une autre adresse que celle de son domicile n'invalidait pas la notification intervenue à ce dernier lieu. L'opposition formée le 1
er
octobre 2012 était tardive et donc irrecevable.
D.
X. forme un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral. Il conclut à la réforme de l'arrêt du 13 novembre 2012 en ce sens que son recours cantonal est admis, le prononcé du 10 octobre 2012 est annulé, la cause est renvoyée au Ministère public de l'arrondissement de La Côte pour nouvelle procédure préliminaire, subsidiairement au Tribunal d'arrondissement de La Côte en vue des débats, les frais de la procédure de recours cantonal sont laissés à la charge de l'Etat de Vaud et une juste indemnité lui est allouée. Il requiert également l'effet suspensif.
La Chambre des recours pénale a renoncé à se déterminer. Le Ministère public a conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Au cours de la procédure ayant abouti à l'ordonnance pénale litigieuse, le recourant a indiqué à la police cantonale puis au procureur, à titre d'adresse: Hôtel A., à B. Il a précisé vouloir que le courrier à son attention soit envoyé à cet endroit. L'avis de retrait postal concernant l'ordonnance litigieuse a néanmoins été déposé à l'adresse rue C., à B. Il s'agit de l'adresse indiquée par la police comme domicile du recourant et figurant sur un courrier de l'administration fiscale. A titre préalable, il convient d'examiner si la notification de l'ordonnance à cette dernière adresse était régulière.
1.1
En vertu de l'
art. 87 al. 1 CPP
, toute communication doit être notifiée au domicile, au lieu de résidence habituelle ou au siège du destinataire. Se pose donc la question de savoir si cette disposition exclut que l'intéressé indique une adresse de notification.
Le Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale (FF 2006 1057 ss) est muet sur ce point. Il ressort
BGE 139 IV 228 S. 230
toutefois des débats parlementaires que les art. 82 ss P-CPP réglant la notification et la communication des prononcés (actuels
art. 84 ss CPP
) reprenaient les principes généralement reconnus en droit procédural ainsi que, dans la mesure du possible, les dispositions de la loi sur le Tribunal fédéral. Une certaine harmonisation avec la future procédure civile unifiée était également souhaitée (BO 2006 CE 1007). La teneur de l'art. 85 al. 1 P-CPP a été reprise mot pour mot dans l'actuel
art. 87 al. 1 CPP
.
De jurisprudence constante, celui qui se sait partie à une procédure judiciaire et qui doit dès lors s'attendre à recevoir notification d'actes du juge, est tenu de relever son courrier ou, s'il s'absente de son domicile, de prendre des dispositions pour que celui-ci lui parvienne néanmoins. À ce défaut, il est réputé avoir eu, à l'échéance du délai de garde, connaissance du contenu des plis recommandés que le juge lui adresse (
ATF 138 III 225
consid. 3.1 p. 227;
ATF 130 III 396
consid. 1.2.3 p. 399). Une telle obligation signifie que le destinataire doit, le cas échéant, désigner un représentant, faire suivre son courrier, informer les autorités de son absence ou leur indiquer une adresse de notification (
ATF 117 V 131
consid. 4a p. 132/133 et plus récemment arrêts 8C_860/2011 du 19 décembre 2011; 2C_1015/2011 du 12 octobre 2012 consid. 3.3.1). Il découle de cette jurisprudence que le destinataire d'actes judiciaires non seulement peut, mais également doit, lorsqu'il estime qu'une notification ne pourra aboutir au lieu connu des autorités, désigner une adresse où il pourra être atteint.
L'
art. 39 al. 1 LTF
impose aux parties d'indiquer au Tribunal fédéral "leur domicile ou leur siège". Ces notions doivent toutefois être interprétées en fonction du but visé par les dispositions sur la notification (YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, 2008, p. 321 n° 664), soit, pour celle du domicile, de manière plus large que le domicile civil visé par l'
art. 23 CC
(LAURENT MERZ, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [éd.],2
e
éd. 2011, n° 4 ad
art. 39 LTF
). Le Tribunal fédéral considère ainsi valable la notification faite par ses soins à l'adresse fournie par le destinataire, sans qu'il soit vérifié qu'il s'agisse du domicile ou du siège de l'intéressé (arrêts 2C_233/2012 du 18 mai 2012; 5F_9/2007 du 9 novembre 2007; 5A_28/2007 du 15 mars 2007; 5C.272/2006 du 22 novembre 2006). Une telle interprétation de l'
art. 39 al. 1 LTF
est corroborée par l'
art. 39 al. 2 LTF
qui permet aux parties de
BGE 139 IV 228 S. 231
choisir la notification électronique, soit de se voir notifier des décisions judiciaires à l'adresse électronique qu'elles choisissent et qu'elles peuvent consulter où bon leur semble.
Le Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008, entré en vigueur le 1
er
janvier 2011, ne traite pas du lieu où doivent être notifiés les actes de procédure. A l'instar de l'
art. 39 al. 2 LTF
, l'
art. 139 al. 1 CPC
permet toutefois au destinataire d'un acte de se faire notifier celui-ci par voie électronique, soit de choisir l'adresse électronique où cet acte lui parviendra. La doctrine admet quant à elle que les parties communiquent une simple adresse de notification, autre que celle du domicile (cf. FRANÇOIS BOHNET, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 9 ad
art. 133 CPC
; NINA J. FREI, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. I, 2012, n° 5 ad
art. 136 CPC
).
Une telle interprétation des dispositions légales en matière de notification est seule compatible avec leur but, à savoir la sécurité du droit et l'économie de procédure. Il importe en effet que la personne qui se sait partie à une procédure puisse prendre les mesures pour être atteignable, respectivement assume le fait de ne pas l'être. L'
art. 87 al. 1 CPP
ne saurait dès lors être interprété comme interdisant à une partie d'indiquer aux autorités judiciaires une autre adresse que celles mentionnées dans cette disposition. Cette appréciation est appuyée par l'
art. 86 CPP
qui permet, en procédure pénale également, de notifier toute communication à l'adresse électronique choisie par son destinataire, lorsque celui-ci consent à un tel mode de notification. On ne voit pas que le destinataire d'un acte puisse choisir une adresse électronique à laquelle il veut être atteint, mais non une adresse postale à cette fin.
1.2
Dès lors que le destinataire a le droit d'indiquer une autre adresse de notification que son domicile ou sa résidence habituelle, il a le droit que les notifications se fassent à l'adresse communiquée (cf.
ATF 101 Ia 332
; également BOHNET/BRÜGGER, La notification en procédure civile suisse, RDS 129/2010 p. 307; DONZALLAZ, op. cit., p. 322 n° 665). Est toutefois réservée l'hypothèse où la notification à l'adresse indiquée serait sensiblement plus compliquée que celle à l'un des lieux mentionnés à l'
art. 87 al. 1 CPP
.
1.3
En l'occurrence, la Poste a apparemment déposé un avis de retrait uniquement à l'adresse (rue C., à B.) enregistrée par la police et l'administration fiscale comme le domicile du recourant et non à celle
BGE 139 IV 228 S. 232
(Hôtel A., à B.) indiquée clairement par ce dernier, à plusieurs reprises, durant la procédure. Le courrier d'accompagnement de l'ordonnance pénale litigieuse qui figure au dossier mélange d'ailleurs les deux adresses en mentionnant d'une part la rue C., d'autre part l'Hôtel A. Il incombait à l'autorité de faire en sorte qu'une notification ait bien lieu à l'adresse indiquée par le recourant. Que celui-ci ait répondu à des courriers adressés à son domicile et qu'il ait donc pu y être joint est sans pertinence dès lors qu'il a indiqué dans chacune de ses réponses à ces courriers, expressément, une autre adresse. La notification intervenue au domicile du recourant est donc irrégulière.
Une telle notification a généralement pour seule conséquence qu'elle ne doit entraîner aucun préjudice pour son destinataire (cf.
art. 49 LTF
). Le délai d'opposition pour attaquer une ordonnance notifiée irrégulièrement court par conséquent dès le jour où son destinataire a pu en prendre connaissance, dans son dispositif et ses motifs (cf.
ATF 102 Ib 91
consid. 3 p. 94). En vertu du principe de la bonne foi, l'intéressé est toutefois tenu de se renseigner sur l'existence et le contenu de la décision dès qu'il peut en soupçonner l'existence, sous peine de se voir opposer l'irrecevabilité d'un éventuel moyen pour cause de tardiveté (
ATF 134 V 306
consid. 4.2 p. 313;
ATF 107 Ia 72
consid. 4a p. 76;
ATF 102 Ib 91
consid. 3 p. 93/94).
Le recourant a eu connaissance de l'existence de l'ordonnance pénale litigieuse à réception du courrier du 18 septembre 2012 du Ministère public. Il a pu la consulter le 25 septembre 2012 et a fait opposition le lundi 1
er
octobre 2012. Celle-ci a donc été formée dans le délai légal de 10 jours prévu par l'
art. 354 al. 1 CPP
. Aucun retard ne peut être reproché au recourant. L'opposition a ainsi à tort été jugée irrecevable car tardive. L'arrêt entrepris doit par conséquent être annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale afin qu'elle examine si l'opposition est irrecevable pour d'autres motifs. Si tel n'est pas le cas, le dossier sera transmis à l'autorité compétente, afin qu'il soit procédé conformément à l'
art. 355 CPP
.


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Urteilskopf
96 I 59
10. Auszug aus dem Urteil vom 25. März 1970 i.S. N. gegen Schulgemeinde Egg und Regierungsrat des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Lehrerwahl durch die Gemeindeversammlung.
Anwendung der Vorschrift, wonach der Stimmberechtigte auf dem Wahlzettel die zu wählende Person derart zu bezeichnen hat, dass über sie kein begründeter Zweifel besteht. Zulässigkeit der Abstimmung mit Ja oder Nein bei Vorhandensein eines einzigen wählbaren Kandidaten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 59
BGE 96 I 59 S. 59
A.-
Das zürch. Gesetz vom 4. Dezember 1955 über die Wahlen und Abstimmungen (WAG) enthält in den §§ 114 und 115 Vorschriften über die Neuwahlen der Volksschullehrer. Die Wahl erfolgt aufgrund einer Ausschreibung und durch die Stimmberechtigten. Die Schulpflege kann den Stimmberechtigten auch einen Lehrer zur Wahl vorschlagen, der sich nicht gemeldet hat. Die Stimmberechtigten sind an den Vorschlag der Schulpflege nicht gebunden, können aber nur solchen Kandidaten stimmen, die sich gemeldet haben. Über das im vorliegenden Fall anwendbare Verfahren bestimmt
§ 76 WAG
:
"Für geheime Wahlen in geschlossener Versammlung gelten folgende Vorschriften:
1. Die Wahlen sind bei geschlossenen Türen vorzunehmen; die Zahl der Anwesenden ist festzustellen.
2. Für jede einzelne Stelle findet unter dem Vorbehalt der Anordnung der Listenwahl eine besondere Wahl statt. Der Stimmberechtigte
BGE 96 I 59 S. 60
hat auf seinem Wahlzettel die zu wählenden Personen derart zu bezeichnen, dass über sie kein begründeter Zweifel besteht. Andernfalls ist die Stimme ungültig.
3. Nach der Stimmabgabe durch die Anwesenden werden die Stimmzettel von den Stimmenzählern gesammelt und gezählt. Das Ergebnis wird protokolliert.
4. Es finden höchstens drei Wahlgänge statt. Im ersten und im zweiten Wahlgang entscheidet das absolute, im dritten das relative Mehr. Bei Stimmengleichheit entscheidet das Los.
5. Die geheime Stimmabgabe ist zu gewährleisten.
6. Der Präsident der Wahlversammlung stimmt mit."
B.-
Die Stimmberechtigten der Schulgemeinde Egg hatten in der Gemeindeversammlung vom 24. Februar 1969 fünf Volksschullehrer neu zu wählen. Ausser den von der Schulpflege vorgeschlagenen waren keine andern Kandidaten vorhanden. Da der von der Schulpflege zur Wahl als Sekundarlehrer empfohlene X. wegen seiner politischen Einstellung umstritten war, beschloss die Gemeindeversammlung auf Vorschlag ihres Präsidenten, die vorgeschlagenen Lehrer im geheimen Verfahren einzeln mit Ja und Nein wählen zu lassen. Während die 276 Teilnehmer der Gemeindeversammlung die übrigen Kandidaten nahezu einstimmig wählten, lehnten sie die Wahl von X. - bei 5 leeren Stimmzetteln - mit 149 Nein gegen 122 Ja ab.
Gegen diese Wahlen rekurrierte der Stimmberechtigte N. mit dem Antrag, entweder X. aufgrund der erhaltenen 122 Ja-Stimmen als gewählt zu erklären oder anzuordnen, dass die fraglichen Lehrerwahlen gemäss dem Wortlaut von
§ 76 Ziff. 2 WAG
nochmals durchgeführt werden. Der Bezirksrat Uster und der Regierungsrat des Kantons Zürich wiesen den Rekurs ab, der Regierungsrat im wesentlichen aus folgenden Gründen: Streitig sei einzig, ob der Wahlmodus mit
§ 76 Ziff. 2 WAG
vereinbar sei. Wenn wie hier keine andern Anmeldungen vorlägen, sei nach
§ 115 WAG
nur der von der Schulpflege vorgeschlagene Lehrer wählbar und könne sich daher die Willensäusserung der Stimmberechtigten nur auf die Frage beziehen, ob sie diesen einzigen Kandidaten wählen wollen oder nicht. Es liege somit weit eher eine Abstimmungssituation als eine echte Wahl- (Auswahl-) Situation vor. Das WAG enthalte keine ausdrückliche Sondervorschrift für diesen Fall. Wäre nach der allgemeinen Regel von
§ 76 Ziff. 2 WAG
vorzugehen und der zu wählende Kandidat auf dem Stimmzettel namentlich zu bezeichnen,
BGE 96 I 59 S. 61
so wären die Stimmberechtigten der Möglichkeit beraubt, ihrem Willen Ausdruck zu geben und die Wahl des ihnen nicht genehmen einzigen wählbaren Kandidaten zu verhindern. Sie könnten nur entweder den Namen dieses Kandidaten auf den Wahlzettel setzen oder aber leer oder ungültig stimmen, was zur Folge hätte, dass der einzige wählbare Kandidat spätestens im dritten Wahlgang, bei dem das relative Mehr gelte, gewählt sei, auch wenn die Mehrheit der Stimmberechtigten ihn nicht wolle und nur eine Minderheit sich für ihn ausspreche. Ein solches Ergebnis wäre mit den Grundsätzen einer demokratischen Volkswahl nicht vereinbar und widerspräche Art. 64 zürch. KV, wonach die Volksschullehrer durch die Stimmbürger der Schulgemeinde zu wählen sind. Es bleibe daher nichts anderes übrig als das hier angewandte Wahlverfahren, bei dem sich der Stimmbürger mit Ja und Nein für oder gegen die Wahl des einzigen wählbaren Kandidaten aussprechen konnte.
C.-
Gegen diesen Entscheid hat N. staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er macht insbesondere geltend, der vom Regierungsrat gebilligte Wahlmodus verstosse offensichtlich gegen klares Recht, da nach
§ 76 Ziff. 2 WAG
der Stimmbürger auf dem Wahlzettel den Namen der zu wählenden Person, nicht aber Ja oder Nein zu schreiben habe.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Bei Beschwerden gemäss
Art. 85 lit a OG
überprüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch die Auslegung anderer kantonaler Vorschriften, sofern sie das schon von Bundesrechts wegen gewährleistete Stimmrecht nach Inhalt und Umfang näher normieren oder damit eng zusammenhängen (
BGE 91 I 319
,
BGE 92 I 355
E. 3,
BGE 94 I 531
E. 7). Im vorliegenden Fall ist streitig, ob ein dem Willen der Mehrheit der Teilnehmer an der Wahl entsprechendes Wahlergebnis gültig oder aufzuheben sei. Die in der Beschwerde als hiefür massgebend und als verletzt bezeichnete Bestimmung von
§ 76 Ziff. 2 WAG
ist nicht eine blosse Verfahrensvorschrift, sondern betrifft den Umfang des Stimmrechts. Die Auslegung dieser Bestimmung durch den Regierungsrat ist daher vom Bundesgericht frei zu überprüfen.
4.
Die ganze Argumentation des Beschwerdeführers beruht auf der Annahme, nach
§ 76 Ziff. 2 WAG
müsse der Stimmberechtigte
BGE 96 I 59 S. 62
den Namen der zu wählenden Person auf den Wahlzettel schreiben und dürfe daher über einen Kandidaten nicht mit Ja oder Nein abgestimmt werden. Hieraus leitet der Beschwerdeführer ab, dass bei Vorhandensein eines einzigen wählbaren Kandidaten dieser schon gewählt sei, wenn er das relative Mehr erziele.
a) Damit legt der Beschwerdeführer indes der Bestimmung von
§ 76 Ziff. 2 WAG
eine Tragweite bei, die ihr nicht zukommt. Satz 2 hat jedenfalls nach seinem Wortlaut nur die Unmissverständlichkeit der Willenskundgebung des Wählers im Auge und verlangt im Hinblick auf diese, er habe die zu wählende Person auf dem Wahlzettel derart zu bezeichnen, dass über sie kein begründeter Zweifel bestehe, ansonst die Stimme - wie Satz 3 weiter bestimmt - ungültig sei. Die Vorschrift will somit der Verwechslungsgefahr vorbeugen, die sich z.B. bei der nicht seltenen Gleichnamigkeit von Kandidaten ergeben kann. Mehr als das besagt die Bestimmung nicht. Insbesondere schliesst sie nicht aus, dass die danach erforderliche unmissverständliche Bezeichnung der zu wählenden Person unter Umständen auch auf andere Weise als durch Angabe ihres Namens erfolgen kann. Aus
§ 76 Ziff. 2 WAG
lässt sich daher nicht ableiten, dass es bei Vorhandensein eines einzigen wählbaren Kandidaten unzulässig sei, mit Ja oder Nein über ihn abzustimmen.
b) Der Beschwerdeführer behauptet, bei Vorhandensein eines einzigen wählbaren Kandidaten sei dieser gewählt, wenn er das "relative Mehr" erreiche, und auch der Regierungsrat nimmt an, dass, wenn man der Betrachtungsweise des Beschwerdeführers folgte, der einzig wählbare Kandidat spätestens im dritten Wahlgang gewählt wäre, da alsdann nur noch das "relative Mehr" entscheide. Wenn indessen, wie es
§ 66 WAG
vorschreibt, bei der Berechnung des absoluten Mehr die leeren Stimmen von der Zahl der abgegebenen Stimmen abgezählt werden, so hat es bei Vorhandensein eines einzigen wählbaren Kandidaten keinen Sinn mehr, vom absoluten und relativen Mehr zu sprechen, denn dieser einzige Kandidat müsste notwendigerweise alle gültigen Stimmen auf sich vereinen. Er wäre somit gewählt, wenn er nur einige wenige Stimmen, ja überhaupt nur eine einzige Stimme erhielte, und die leeren oder ungültigen Stimmen seiner zahlreichen Gegner hätten nur noch die Bedeutung einer wirkungslosen Kundgebung. Der Regierungsrat ist der Auffassung, dass dies keine Volkswahl mehr sei, wie sie die KV für die
BGE 96 I 59 S. 63
Volksschullehrer anordne. Es sei daher nach einer Lösung zu suchen, die den Gegnern des einzigen wählbaren Kandidaten die Möglichkeit biete, ihren Willen in rechtlich relevanter Weise auszudrücken, und das sei die Abstimmung mit Ja oder Nein.
Dem ist beizupflichten. Dieses Vorgehen ist das einzige, das die demokratische Willensbildung gewährleistet, die dem zürcherischen Verfassungsgesetzgeber offenbar vorschwebte, als er für die Volksschullehrer die Volkswahl einführte (Art. 64 KV). Der vom Beschwerdeführer befürwortete Wahlmodus würde dazu führen, dass in Fällen, wo sich auf die Ausschreibung hin nur ein einziger Bewerber anmeldet und dieser von der Schulpflege vorgeschlagen wird, in Wirklichkeit die Schulpflege Wahlbehörde wäre und die Schulgemeinde, der die Wahl nach Art. 64 KV und
§ 114 WAG
zusteht, praktisch ausgeschaltet wäre; denn ein der überwiegenden Mehrheit der Stimmberechtigten nicht genehmer Kandidat wäre gewählt, wenn er in der Gemeindeversammlung nur einige wenige Stimmen, etwa diejenigen der Mehrheit der Schulpflege, ja nur eine einzige Stimme erhielte. Wenn die Stimmberechtigten, worauf der Regierungsrat hinweist, bei den Bestätigungswahlen für Lehrer nach
§ 118 WAG
die Möglichkeit haben, durch Durchstreichen des Namens eines Lehrers gegen dessen Wiederwahl zu stimmen, so muss es ihnen auch ermöglicht werden, bei der Neuwahl ihrer Ablehnung in rechtlich relevanter Weise Ausdruck zu geben, und dafür steht, wenn nur ein einziger wählbarer Kandidat vorhanden ist, offenbar nur die Abstimmung mit Ja oder Nein zur Verfügung. Der Einwand des Beschwerdeführers, Neuwahlen liessen sich nicht mit Bestätigungswahlen vergleichen, geht fehl. Bei einer Neuwahl mit einem einzigen wählbaren Kandidaten steht der Stimmberechtigte gleich wie bei der Bestätigungswahl vor der Alternative: dieser Lehrer oder kein Lehrer, und muss ihm Gelegenheit geboten werden, sich im einen oder im andern Sinne auszusprechen. Bedeutungslos ist schliesslich, ob im Fall der Neuwahl mit einem einzigen wählbaren Kandidaten, wie der Regierungsrat annimmt, der Beschwerdeführer aber bestreitet, eine "durchaus aussergewöhnliche Wahlsituation" vorliege. Die Abstimmung mit Ja oder Nein drängt sich in diesem Falle nicht deshalb auf, weil die Wahlsituation ausserergewöhnlich ist, sondern weil auch dann die Gesamtheit der Stimmberechtigten als Wahlorgan die Möglichkeit haben muss, einen vom Vorschlag der Schulpflege abweichenden Entscheid zu treffen.


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Urteilskopf
140 III 206
33. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössisches Amt für das Handelsregister (EHRA) gegen Genossenschaft X. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_363/2013 vom 28. April 2014

regeste:
Regeste
Ausgabe von Partizipationsscheinen bei der Genossenschaft.
Die Ausgabe von Partizipationsscheinen ist bei der Genossenschaft (
Art. 828 ff. OR
) nach geltendem Recht unzulässig (E. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 206
BGE 140 III 206 S. 206
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, sie habe die Ausgabe von Partizipationsscheinen bei der Genossenschaft zu Unrecht als genehmigungsfähig erachtet.
BGE 140 III 206 S. 207
3.1
Die Vorinstanz ging zutreffend davon aus, dass die von der Beschwerdegegnerin geplanten Beteiligungsscheine gemäss dem vorgelegten Statutenentwurf verschiedene Gemeinsamkeiten mit dem aktienrechtlichen Partizipationsschein (
Art. 656a ff. OR
) aufweisen, einem eigenständigen Beteiligungspapier, das dem Partizipanten grundsätzlich die gleichen Vermögensrechte wie einem Aktionär, nicht jedoch das Stimmrecht, einräumt: So sollen die geplanten Beteiligungsscheine ebenfalls gegen Einlage ausgegeben werden und einen Nennwert haben (vgl. Art. 7 Abs. 1 des Statutenentwurfs;
Art. 656a Abs. 1 OR
). Beide Instrumente begründen zudem ein Recht auf Gewinnbeteiligung (vgl. Art. 7
bis
Abs. 1 und Art. 7
ter
des Statutenentwurfs; Art. 656f Abs. 1 i.V.m.
Art. 660 Abs. 1 OR
) und im Fall der Liquidation ein Recht auf Rückzahlung bzw. auf einen Liquidationsanteil (vgl. Art. 56 Abs. 2 des Statutenentwurfs; Art. 656a Abs. 2 und Art. 656f Abs. 1 i.V.m.
Art. 745 Abs. 1 OR
). Wie den aktienrechtlichen Partizipanten soll auch den Inhabern eines Beteiligungsscheins kein Stimmrecht zustehen (vgl. Art. 7
bis
Abs. 1 des Statutenentwurfs;
Art. 656a Abs. 1 und
Art. 656c Abs. 1 OR
).
Die Vorinstanz hat die Zulässigkeit des Partizipationskapitals für die Genossenschaft im Wesentlichen mit der Analogie zum aktienrechtlichen Genussschein aufgrund der Rechtslage vor dem Inkrafttreten der geltenden aktienrechtlichen Regelung vom 1. Juli 1992 (AS 1992 733) begründet.
3.2
Wie im angefochtenen Entscheid dargestellt, bildete der
aktienrechtliche
Partizipationsschein eine in der Praxis seit den 1960er-Jahren entwickelte Sonderart des aktienrechtlichen Genussscheins; er wurde bei Kapitalbedarf anstelle der Ausgabe neuer Aktien oder Obligationen als Finanzierungsmittel eingesetzt (dazu etwa PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 5 Rz. 1 ff.). Die Ausgabe von Partizipationsscheinen wurde damals auf aArt. 657 OR (AS 53 210) gestützt, der sich auf Genussscheine bezieht, deren Ausgabe gesetzlich beschränkt ist zugunsten von Personen, die mit dem Unternehmen durch frühere Kapitalbeteiligung, Aktienbesitz, Gläubigeranspruch oder durch ähnliche Gründe verbunden sind (vgl. nunmehr
Art. 657 Abs. 1 OR
). Obwohl der Partizipationsschein als Kapitalbeschaffungsmittel verwendet und gegen Kapitaleinlage ausgegeben wurde, was über den Wortlaut der Bestimmung hinausging und nicht der Absicht des Gesetzgebers der 1930er-Jahre entsprach (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 11. Aufl. 2012, § 16 Rz. 330), wurde dieser in der Praxis als Sonderart
BGE 140 III 206 S. 208
des Genussscheins für zulässig erachtet (vgl.
BGE 113 II 528
E. 3 S. 529). Die Übertragung dieser Regelung auf die Genossenschaft - für welche im Unterschied zur Aktiengesellschaft der Genussschein gesetzlich nie vorgesehen war - wurde in der Lehre kontrovers diskutiert.
3.2.1
In der älteren Literatur wurde zunächst allgemein die Zulässigkeit von Genussscheinen nach schweizerischem Genossenschaftsrecht erörtert, ohne jedoch zu untersuchen, ob sie auch als Finanzierungsinstrument verwendet werden können. Die Frage wurde mehrheitlich unter unterschiedlichen Beschränkungen - vor allem für Sanierungen von Genossenschaften - bejaht. So wurde etwa die Ansicht vertreten, die Ausgabe von Genussscheinen werde - obwohl im Gegensatz zum Aktienrecht gesetzlich nicht vorgesehen - auch bei Genossenschaften "nicht verhindert werden können", sofern sie zugunsten aller Mitglieder in gleichem Masse und nicht zu dem Zweck erfolge, die Vorschrift über die Begrenzung der Ertragsausschüttung (
Art. 859 Abs. 3 OR
) zu umgehen (FRITZ VON STEIGER, Kann eine Genossenschaft Genussscheine ausgeben?, Schweizerische Aktiengesellschaft 1944/45 S. 180; HANS-PETER FRIEDRICH, Das Genossenschaftskapital im schweizerischen Obligationenrecht, 1943, S. 54; FRANÇOIS JOMINI, Parts sociales et capital dans le droit suisse des coopératives, 1966, S. 71; vgl. auch CHRISTIAN TERRIER, La comptabilité des sociétés coopératives, 1983, S. 47; WALTER HENSEL, Der Genossenschaftsanteil nach schweizerischem Obligationenrecht, 1947, S. 129, nach dem allerdings eine Ausgabe an alle Mitglieder nicht verlangt werden könne). Der Grundsatz der Vertragsfreiheit (
Art. 19 OR
) erlaube es den Genossenschaften, innerhalb der Schranken des zwingenden Rechts auf statutarischem Weg Institute zu schaffen, die im Gesetz nicht vorgesehen seien (VON STEIGER, a.a.O., S. 181).
Andere Autoren lehnten die Ausgabe von Genussscheinen dagegen als genossenschaftsfremd ab, etwa mit dem Hinweis darauf, der Genussschein sei seinem juristischen Inhalt nach unbestimmt bzw. es fehle ihm am "typischen Inhalt" und er sei deutlich auf die Bedürfnisse der Aktiengesellschaft zugeschnitten (MAX GUTZWILLER, Zürcher Kommentar, 1972, N. 11 zu
Art. 861 OR
; ablehnend auch GEORGES CAPITAINE, Particularités et anomalies du droit coopératif suisse, ZBJV 89/1953 S. 112;
derselbe
, Genossenschaft, Teil II: Gründung, SJK, Nr. 1155, Stand: 1955, S. 3;
derselbe
, Genossenschaft, Teil IV: Die Pflichten der Mitglieder, SJK, Nr. 1157, Stand: 1955, S. 2 f.).
BGE 140 III 206 S. 209
3.2.2
Nach dem Aufkommen der Finanzierungsgenussscheine bei Aktiengesellschaften befassten sich die Publikationen eingehender mit der Frage der Zulässigkeit dieses Kapitalbeschaffungsinstruments bei der Genossenschaft. Die Zulässigkeit wurde zwar mehrheitlich bejaht, jedoch mit unterschiedlichen Einschränkungen.
Der Autor eines Grundlagenwerkes zum Genossenschaftsrecht verneinte etwa aufgrund der Ausschüttungsbeschränkung nach
Art. 859 Abs. 3 OR
die Zweckmässigkeit eines solchen Anlagepapiers. Mit Bezug auf die Kreditgenossenschaft, bei der die Dividendenbeschränkung nicht anwendbar ist (
Art. 861 Abs. 1 OR
), erachtete er die Zulässigkeit einer Finanzierung durch Ausgabe von Genussscheinen als "sehr fraglich", weil dies praktisch zu einer Abspaltung der Vermögensrechte von der Mitgliedschaft führen würde, die zu "schweren rechtlichen Bedenken Anlass" gebe (PETER FORSTMOSER, Grossgenossenschaften, 1970, S. 241 f.; vgl. auch
derselbe
, Berner Kommentar, 1974, N. 70 zu
Art. 849 OR
).
In einem anderen Werk wurde die Ansicht vertreten, zwar spreche das Wesen der Genossenschaft nicht gegen eine Verwendung der Genussscheine, jedoch stünden einer Übernahme der aktienrechtlich ausgestalteten Finanzierungsgenussscheine einzelne Vorschriften des schweizerischen Genossenschaftsrechts entgegen, so insbesondere die Vorschriften über den Mitgliedschaftserwerb (
Art. 849 OR
), das Verbot der Ausgabe von Anteilscheinen in Wertpapierform (
Art. 853 Abs. 3 OR
) und die Bestimmungen über die Verteilung des Reinertrags (
Art. 859 Abs. 3 OR
). Die Verwendung von Genussscheinen bei der Genossenschaft sei daher nur zulässig, wenn sie nicht als Wertpapiere ausgestaltet würden, eine beschränkte Verteilung des Reinertrags (mit Ausnahme der Kreditgenossenschaften) vorsähen und überdies bei ihrer Übernahme auf die Einhaltung der Vorschriften über den Mitgliedschaftserwerb geachtet werde (ERICH FLURI, Die rechtlichen Möglichkeiten der Kapitalbeschaffung im schweizerischen Genossenschaftsrecht, 1973, S. 117 f.).
Teilweise wurde die Zulässigkeit des Finanzierungsgenussscheins bei der Genossenschaft mit denselben Einschränkungen bejaht, jedoch mit Ausnahme des Verbots der Ausgestaltung als Wertpapier (
Art. 853 Abs. 3 OR
), das für den Genussschein keine Geltung beanspruche, da dieser keine Mitgliedschaftsrechte, sondern lediglich mitgliedschaftsähnliche Vermögensrechte gewähre (SUSY B. MOSER, Wohnbaugenossenschaften, 1978, S. 38; vgl. auch JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, Wertpapierrecht, 1985, S. 123).
BGE 140 III 206 S. 210
3.2.3
Über die gesetzgeberische Absicht lässt sich den Materialien nichts entnehmen. Soweit ersichtlich, war im Gesetzgebungsverfahren über die Revision des Genossenschaftsrechts in den 1930er-Jahren die Frage nicht diskutiert worden, ob Genussscheine entsprechend dem Aktienrecht auch bei der Genossenschaft zulässig sind, geschweige denn, ob solche zu Finanzierungszwecken ausgegeben werden können (vgl. auch FLURI, a.a.O., S. 113). Dass der Gesetzgeber die Möglichkeit von Partizipationsscheinen bei der Gesetzesreform von 1936 noch nicht in Betracht zog, vermag angesichts des Umstands nicht zu überraschen, dass die Ausgabe von Genussscheinen (aArt. 657 OR) zu Finanzierungszwecken bei Aktiengesellschaften erst in den 1960er-Jahren aufkam. Selbst wenn auch bei der Aktiengesellschaft die Verwendung von Genussscheinen als Finanzierungsmittel eigentlich nicht der Absicht des Gesetzgebers der 1930er-Jahre entsprach (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., § 16 Rz. 330), lässt sich daher keine Entscheidung des damaligen Gesetzgebers über die Schaffung von Partizipationskapital bei der Genossenschaft feststellen.
3.3
Im Gegensatz zum Genossenschaftsrecht (
Art. 828 ff. OR
) enthält das geltende Aktienrecht in
Art. 656a ff. OR
detaillierte Regeln zu den Partizipationsscheinen.
3.3.1
Die Entwicklung der verbreiteten Ausgabe von Genussscheinen als Finanzierungsmittel der Aktiengesellschaft war seinerzeit kritisiert worden, weil die grobmaschige gesetzliche Regelung des Genussscheins Missbräuchen kaum Schranken entgegenstellte (MEIER- HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., § 16 Rz. 331). Entsprechend wurde einhellig die Ansicht vertreten, dass der Partizipationsschein gesetzlich geregelt werden müsse, insbesondere zur Stärkung der Stellung des Partizipanten, da er Eigenkapital hingibt, ohne Mitwirkungsrechte zu erhalten, und seine Vermögensrechte von den Aktionären statutarisch festgelegt werden, womit diese Rechte letztlich dem guten Willen der Aktionäre preisgegeben sind (vgl. Botschaft vom 23. Februar 1982 über die Revision des Aktienrechts, BBl 1983 II 800 Ziff. 206.1).
Die im Rahmen einer Aktienrechtsrevision per 1. Juli 1992 in Kraft gesetzte Regelung der Partizipationsscheine (
Art. 656a ff. OR
) wird durch den Grundsatz der Gleichstellung beherrscht (vgl.
Art. 656a Abs. 2 OR
), nach dem alle Vorschriften über das Aktienkapital, die Aktien und den Aktionär auch für das Partizipationskapital, den Partizipationsschein und den Partizipanten gelten, soweit die
BGE 140 III 206 S. 211
Bestimmungen in
Art. 656b-656g OR
nichts anderes vorsehen (BBl 1983 II 801 Ziff. 206.31). Insbesondere müssen die Partizipationsscheine vermögensmässig einer Aktienkategorie gleichgestellt sein (
Art. 656f Abs. 2 OR
) und dem Partizipanten stehen die gleichen Anfechtungsrechte wie dem Aktionär zu (Art. 656a Abs. 2 i.V.m.
Art. 706 OR
). Hinsichtlich der Informationsrechte bleiben sie gegenüber den Aktionären zwar schlechtergestellt, wenn ihnen statutarisch keine entsprechenden Rechte eingeräumt werden (
Art. 656c OR
); den Partizipanten muss es aber auf jeden Fall möglich sein, Begehren um Auskunft oder Einsicht oder um Einleitung einer Sonderprüfung zu Handen der Generalversammlung zu stellen (
Art. 656c Abs. 3 OR
). Zudem bilden Aktionäre und Partizipanten eine Schicksalsgemeinschaft, indem die Aktionäre die Stellung der Partizipanten durch Generalversammlungsbeschlüsse nur verschlechtern können, wenn sie auch selber eine entsprechende Einbusse auf sich nehmen (
Art. 656f Abs. 3 OR
; vgl. MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., § 16 Rz. 332).
3.3.2
Damit ist der Partizipationsschein im geltenden Recht klar vom Genussschein abgegrenzt: Dieser darf nach (dem im Rahmen der erwähnten Gesetzesrevision ebenfalls neu gefassten)
Art. 657 Abs. 3 OR
keinen Nennwert haben und nicht mehr gegen eine Einlage ausgegeben werden, die unter den Aktiven der Bilanz ausgewiesen ist. Die Ausgabe von Genussscheinen zur Kapitalbeschaffung ist nach geltendem Recht demnach nicht mehr zulässig (vgl. auch BÖCKLI, a.a.O., § 5 Rz. 39).
3.4
Das Genossenschaftsrecht (
Art. 828 ff. OR
) enthält keine Regelung, welche die Finanzierung über Partizipationsscheine vorsehen bzw. die entsprechenden Rechte der Partizipanten festlegen würde. Zwar wurden nach dem Erlass der gesetzlichen Regelung über die aktienrechtlichen Partizipationsscheine verschiedene Gesetzesänderungen im Gesellschaftsrecht eingeleitet oder erlassen; die Möglichkeit der Schaffung eines Partizipationskapitals blieb ungeregelt.
3.4.1
So wurde Mitte Januar 1993 vom EJPD eine Groupe de réflexion "Gesellschaftsrecht" eingesetzt, um die Revisionsanliegen und den Handlungsbedarf im Bereich des Gesellschaftsrechts einer ersten Prüfung zu unterziehen. Sie befasste sich unter anderem mit dem Revisionsbedarf bei der Genossenschaft. In ihrem Schlussbericht vom 24. September 1993 hielt die Groupe de réflexion diesbezüglich fest, auch im Genossenschaftsrecht sei der Partizipationsschein zu regeln, wobei zu klären sein werde, inwieweit und mit welchen
BGE 140 III 206 S. 212
Beschränkungen dieser zulässig sein soll (S. 61). Ausserdem werde zu untersuchen sein, ob weitere Zielsetzungen der Aktienrechtsreform auch im Genossenschaftsrecht übernommen, jedoch mit anderen Mitteln realisiert werden sollen: So stelle etwa die Möglichkeit der Eigenfinanzierung viele Genossenschaften vor Probleme. Die Eigenart des variablen und überdies dispositiven Grundkapitals verbiete aber eine Übernahme der neuen aktienrechtlichen Ordnung; vielmehr seien "eigene Wege" zu diskutieren (S. 62). Auch wenn sich daraus für die Zulässigkeit von Partizipationskapital nach geltendem Recht keine Rückschlüsse ergeben, folgt daraus immerhin, dass ein Rechtsinstitut wie der Partizipationsschein - soweit er zugelassen werden soll - im Genossenschaftsrecht gesetzlich geregelt werden müsste und die Eigenart des (variablen und dispositiven) Grundkapitals einer Anwendung der aktienrechtlichen Bestimmungen entgegensteht.
3.4.2
Mit der Änderung des Obligationenrechts (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht) vom 16. Dezember 2005 (AS 2007 4791) wurde sodann mit dem per 1. Januar 2008 in Kraft gesetzten
Art. 774a OR
auch bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) die Möglichkeit der Schaffung von
Genussscheinen
gesetzlich vorgesehen. Nach der erwähnten Bestimmung sind dabei die Vorschriften des Aktienrechts entsprechend anwendbar; eine Ausgabe von Genussscheinen als Finanzierungsmittel scheidet damit bei der GmbH aus (vgl.
Art. 657 Abs. 3 OR
). Denn
Partizipationsscheine
sind bei der GmbH nach geltendem Recht ausgeschlossen; das Gesetz enthält diesbezüglich ein qualifiziertes Schweigen (Botschaft vom 19. Dezember 2001 zur Revision des Obligationenrechts [GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht], BBl 2001 3249 Ziff. 2.4; vgl. Art. 4 der Übergangsbestimmungen der Änderung vom 16. Dezember 2005 [AS2007 4837]).
3.4.3
Im Rahmen der Revision des GmbH-Rechts wurden auch gewisse Bestimmungen des Genossenschaftsrechts geändert; zur Zulässigkeit von Partizipationsscheinen bei der Genossenschaft finden sich keine Äusserungen, da diese Gesetzesrevision in erster Linie die GmbH betraf (vgl. BBl 2001 3166 f. Ziff. 1.3.17).
3.5
Die Vorinstanz hat angenommen, die Regelung über die Genossenschaft sei in Bezug auf die Zulässigkeit von Partizipationskapital lückenhaft. Sie hat diese Lücke
modo legislatoris
in Analogie zum altrechtlichen Genussschein im Aktienrecht gefüllt.
BGE 140 III 206 S. 213
3.5.1
Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung. Eine Gesetzeslücke, die vom Gericht zu füllen ist, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann (vgl.
BGE 139 II 404
E. 4.2 S. 416 f.;
BGE 138 II 1
E. 4.2 S. 3;
BGE 135 III 385
E. 2.1 S. 386). Ist ein lückenhaftes Gesetz zu ergänzen, gelten als Massstab die dem Gesetz selbst zugrunde liegenden Zielsetzungen und Werte (
BGE 129 II 401
E. 2.3 S. 403).
3.5.2
Der Umstand, dass sich eine bestimmte Regelung im Gesetz nicht findet, bedeutet nicht ohne Weiteres, dass eine Lücke im Rechtssinn vorliegt, die nach
Art. 1 Abs. 2 ZGB
zu füllen wäre (vgl. MEIER- HAYOZ, in: Berner Kommentar, 1962, N. 255 zu
Art. 1 ZGB
; HANS MICHAEL RIEMER, Die Einleitungsartikel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 2003, § 4 Rz. 84; ERNST A. KRAMER, Juristische Methodenlehre, 4. Aufl. 2013, S. 191 f.; CLAUS-WILHELM CANARIS, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl., Berlin 1983, S. 39 f.; KARL LARENZ, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., Berlin u.a. 1991, S. 375). Als lückenhaft kann das Gesetz im zu beurteilenden Fall nur gelten, wenn sich ergibt, dass es hinsichtlich der Arten des Eigenkapitals der Genossenschaft keine abschliessende Ordnung aufgestellt, sondern der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen. Ist die gesetzliche Ordnung hinsichtlich der Struktur des Grundkapitals bei der Genossenschaft aufgrund der Auslegung demgegenüber als abschliessend zu betrachten, ist das Fehlen besonderer Bestimmungen zum Partizipationsschein folgerichtig und es liegt keine Gesetzeslücke vor.
3.5.3
Ob das eine oder das andere zutrifft, ist durch Auslegung zu ermitteln (vgl. MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 256 zu
Art. 1 ZGB
). Zwar ist dabei eine historisch orientierte Auslegung insoweit von besonderer Bedeutung, als nur sie die Regelungsabsicht des Gesetzgebers (die sich insbesondere aus dem Materialien ergibt) aufzuzeigen vermag, die zusammen mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen
BGE 140 III 206 S. 214
Wertentscheidungen verbindliche Richtschnur des Gerichts bleibt (vgl.
BGE 138 III 359
E. 6.2 S. 361;
BGE 137 V 13
E. 5.1 S. 17,
BGE 137 V 167
E. 3.2 S. 170; vgl. auch den von der Beschwerdegegnerin erwähnten
BGE 114 Ia 191
E. 3b/bb S. 196 f., der zudem zwar erwähnt, dass letztlich nur die Materialien Aufschluss darüber verschaffen, ob der damalige Gesetzgeber durch bewusstes Schweigen eine bestimmte Frage in negativem Sinne entschieden haben wollte, jedoch trotz deren Unergiebigkeit zu dieser Frage nicht ohne Weiteres auf eine Lücke schliesst). Eine negative Anordnung kann sich aber nicht nur anhand der Materialien (historisches Auslegungselement) erschliessen, sondern unter Umständen auch erst unter Beizug anderer Auslegungselemente ersichtlich werden (RIEMER, a.a.O., § 4 Rz. 89; vgl. auch HAUSHEER/JAUN, Die Einleitungsartikel des ZGB, 2003, N. 223 zu
Art. 1 ZGB
).
3.5.4
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der
ratio legis
. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (
BGE 139 II 173
E. 2.1 S. 175;
BGE 139 III 201
E. 2.5.1 S. 205;
BGE 139 V 95
E. 2.2 S. 98,
BGE 139 V 358
E. 3.1 S. 361;
BGE 138 III 694
E. 2.4 S. 698). Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen (
BGE 139 II 404
E. 4.2 S. 416;
BGE 138 II 217
E. 4.1 S. 224;
BGE 137 III 217
E. 2.4.1 S. 221). Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen (
BGE 139 III 98
E. 3.1 S. 100;
BGE 138 II 440
E. 13 S. 453;
BGE 133 III 497
E. 4.1 S. 499).
3.5.5
Der Beschwerdeführer weist daher zu Recht darauf hin, dass sich eine negative Anordnung des Gesetzes etwa auch nach einer teleologischen bzw. systematisch-teleologischen Auslegung ergeben kann (so zutreffend auch HAUSHEER/JAUN, a.a.O., N. 223 zu
Art. 1 ZGB
; vgl. auch DAVID DÜRR, in: Zürcher Kommentar, 1998, N. 152
BGE 140 III 206 S. 215
zu
Art. 1 ZGB
). Eine solche ist auf Grundlage der aktuell geltenden Rechtsordnung vorzunehmen, weshalb die Einordnung einer Nichtregelung als qualifiziertes Schweigen grundsätzlich stets unter dem Vorbehalt eines geänderten rechtlichen oder tatsächlichen Kontextes steht (vgl. EMMENEGGER/TSCHENTSCHER, in: Berner Kommentar, 2012, N. 348 zu
Art. 1 ZGB
; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, in: Berner Kommentar, 2012, N. 188 zu
Art. 2 ZGB
; vgl. auch KRAMER, a.a.O., S. 192).
3.6
Der Gesetzgeber hat das Partizipationskapital für die Aktiengesellschaft ausdrücklich geregelt, für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung dagegen ausgeschlossen.
3.6.1
Die Unzulässigkeit des Partizipationsscheins wird in der Botschaft zur Revision des GmbH-Rechts (BBl 2001 3249 Ziff. 2.4) damit begründet, dass die Partizipanten am Risikokapital der Gesellschaft beteiligt sind, ohne auf die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft und die Bestellung der Organe Einfluss nehmen zu können; demzufolge verfügten sie über eine ausserordentlich prekäre Rechtsstellung und seien daher in erheblichem Masse auf allgemeine gesellschaftsrechtliche Schutzvorkehren angewiesen. Für einen minimalen Schutz wäre nach der Botschaft etwa das Institut der Sonderprüfung vorauszusetzen; von einer entsprechenden Ausgestaltung des GmbH-Rechts werde jedoch abgesehen, um die Möglichkeit einer einfachen und wenig kostenintensiven Rechtsform zu erhalten. Da die Ausgabe von Partizipationsscheinen die Übernahme der aktienrechtlichen Schutzmechanismen bedingen würde, in der Praxis jedoch nur ein sehr beschränktes Bedürfnis bestehe, erscheine eine entsprechende Regelung für die Zulassung von Partizipationsscheinen in der GmbH nicht als sinnvoll. Solle eine stimmrechtslose Beteiligung am Risikokapital geschaffen werden, sei sachgerechterweise die Rechtsform der Aktiengesellschaft zu wählen, gegebenenfalls auf dem Weg der Umwandlung nach dem (in der Folge erlassenen) Bundesgesetz über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung vom 3. Oktober 2003 (Fusionsgesetz, FusG; SR 221.301). Aus diesen Gründen werde von der Möglichkeit der Ausgabe von Partizipationsscheinen in der GmbH abgesehen, wobei es sich um ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzes handle (BBl 2001 3249 Ziff. 2.4).
3.6.2
Die Botschaft zur Revision des GmbH-Rechts stellte hinsichtlich der Zulassung einer Ausgabe von Partizipationsscheinen zunächst darauf ab, dass die GmbH (aufgrund ihres personenbezogenen Charakters) als nicht kapitalmarktfähige Rechtsform ausgestaltet
BGE 140 III 206 S. 216
und für die Aufnahme von nicht stimmberechtigtem Eigenkapital auf dem Kapitalmarkt nicht geeignet ist (BBl 2001 3249 Ziff. 2.4 mit Verweis auf Ziff. 1.3.8). Im Gegensatz zur Aktiengesellschaft sollte nach dem Willen des Gesetzgebers auch die Kapitalbeteiligung bei der Genossenschaft nicht als mobilisierbare Anlagemöglichkeit, sondern als Folge personaler Mitgliedschaft ausgestaltet werden (vgl. FORSTMOSER, a.a.O., N. 32 und 70 zu
Art. 849 OR
). Entsprechend soll die Negotiabilität der Anteilscheine mit
Art. 853 Abs. 3 OR
(vgl. auch
Art. 784 Abs. 1 OR
, der nunmehr die Errichtung von Stammanteilen in Form von Namenpapieren vorsieht) auch bei der Genossenschaft verhindert werden (HANS NIGG, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 4 zu Art. 852/853 OR). Ausserdem ist auch die Genossenschaft personenbezogen ausgestaltet (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., § 19 Rz. 2 ff.); entsprechend bestehen (wie bei der GmbH) über die Liberierung hinausgehende gesetzliche Pflichten der Genossenschafter (
Art. 866 ff. OR
). Die gesetzgeberische Wertung, die Möglichkeit von Partizipationsscheinen nur für Rechtsformen in Betracht zu ziehen, deren Struktur für die Aufnahme von Eigenkapital auf dem Kapitalmarkt geeignet ist, spricht demnach grundsätzlich auch bei der Genossenschaft für eine abschliessende gesetzliche Regelung des Grundkapitals.
3.6.3
Der Gesetzgeber stellte zudem darauf ab, dass die Partizipanten aufgrund ihrer ausserordentlich prekären Rechtsstellung in erheblichem Masse auf allgemeine gesellschaftsrechtliche Schutzvorkehren angewiesen seien; für einen minimalen Schutz wäre unter anderem das Rechtsinstitut der Sonderprüfung vorauszusetzen. Allgemein würde die Ausgabe von Partizipationsscheinen die Übernahme der aktienrechtlichen Schutzmechanismen bedingen (BBl 2001 3249 Ziff. 2.4). Darin kommt zum einen die Absicht zum Ausdruck, die Möglichkeit einer Ausgabe von Partizipationsscheinen vom Bestehen gesellschaftsrechtlicher Schutzvorkehren, so insbesondere in Form der Sonderprüfung (vgl.
Art. 697a ff. OR
), abhängig zu machen. Das Institut der Sonderprüfung ist jedoch im Genossenschaftsrecht ebenso wenig vorgesehen wie im GmbH-Recht. Zum anderen weist die gesetzgeberische Wertung, die Ausgabe von Partizipationsscheinen bedinge die Übernahme der aktienrechtlichen Schutzmechanismen bzw. eine entsprechende Regelung der Partizipationsscheine, darauf hin, dass deren Zulassung bei weiteren Rechtsformen ein Tätigwerden des Gesetzgebers voraussetzen soll. Dies muss umso mehr für die Genossenschaft gelten, bei der die Verwirklichung eines
BGE 140 III 206 S. 217
vergleichbaren Schutzes der Partizipanten angesichts der Eigenart des Genossenschaftskapitals in jedem Fall die Einführung eigener Regeln voraussetzen würde (vgl. bereits den Schlussbericht der Groupe de réflexion "Gesellschaftsrecht", S. 62).
3.6.4
Die Materialien insbesondere zur GmbH-Revision bringen den Willen des Gesetzgebers zum Ausdruck, Partizipationsscheine nicht bei allen Gesellschaftsformen zuzulassen, und ihre Ausgabe von besonderen Schutzmechanismen zugunsten der Partizipanten abhängig zu machen. Aufgrund der detaillierten Regelung der aktienrechtlichen Partizipationsscheine mit entsprechenden Schutzvorkehren, der Unzulässigkeit des Partizipationsscheins bei der GmbH sowie dessen klarer Abgrenzung vom Genussschein nach Art. 657 bzw.
Art. 774a OR
, ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber eine Ausgabe von Beteiligungspapieren zur Kapitalbeschaffung ohne besondere Beschränkungen, wie sie etwa beim damaligen Finanzierungsgenussschein unter dem alten Aktienrecht (gestützt auf aArt. 657 OR) noch als zulässig erachtet wurde, in jedem Fall ausschliessen wollte.
Der Lehrmeinung, wonach sich das vom Gesetzgeber für die GmbH "neu geschaffene" qualifizierte Schweigen nicht auf das Genossenschaftsrecht beziehe und zudem impliziere, "dass das alte Recht (und damit auch das bestehende Genossenschaftsrecht) kein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers" enthalte bzw. enthalten habe (TAISCH/SCHWYTER, Finanzierung von Genossenschaften, in: Auf der Scholle und in lichten Höhen, Martina Caroni und andere [Hrsg.], 2011, S. 519; vgl. auch TAISCH/TROXLER, Eigenkapitalbeschaffung bei Genossenschaften, AJP 3/2013 S. 418 f.), kann nicht gefolgt werden. Im Rahmen der Privatautonomie und der Vertragsfreiheit steht es der Genossenschaft ohne eine ausdrückliche gesetzliche Regelung über die Rechte der Partizipanten nicht frei, Eigenkapitalinstrumente
sui generis
in Form von Partizipationsscheinen oder etwa nach dem Vorbild des unter dem alten Aktienrecht in der Praxis entwickelten Finanzierungsgenussscheins zu schaffen (vgl. dagegen TAISCH/SCHWYTER, a.a.O., S. 518 f.; TAISCH/TROXLER, a.a.O., S. 417 ff.). Insbesondere ergibt sich aus der Unzulässigkeit des Partizipationsscheins bei der GmbH aufgrund des unzweideutigen qualifizierten Schweigens des Gesetzes (BBl 2001 3249 Ziff. 2.4) und der in diesem Zusammenhang zum Ausdruck gebrachten Regelungsabsicht, dass solche zusätzlichen Eigenkapitalinstrumente nicht ohne Weiteres zugelassen werden sollen, selbst wenn sie im Grundsatz mit dem Wesen der
BGE 140 III 206 S. 218
jeweiligen Rechtsform vereinbar sind und mit ihrer Einführung nicht gegen tragende Grundsätze bzw. zwingende Vorschriften der betroffenen Gesellschaftsform verstossen wird. Im Gegenteil wird die Zulassung solcher Instrumente, die mit einer ausserordentlich prekären Rechtsstellung des Partizipanten verbunden sind, vom Bestehen entsprechender gesellschaftsrechtlicher Schutzvorkehren bzw. der Einführung besonderer Schutzbestimmungen auf dem Gesetzgebungsweg abhängig gemacht.
3.6.5
Der Ansicht der Beschwerdegegnerin, wonach ohne besondere gesetzliche Regelung die Schaffung einer zusätzlichen Art des Grundkapitals als Folge der Privatautonomie und unter Vorbehalt der Einhaltung der genossenschaftlichen Wesensmerkmale sowie der zwingenden Vorschriften des Genossenschaftsrechts ohne Weiteres zulässig sein soll, kann insoweit nicht gefolgt werden. Die im Rahmen der erwähnten Gesetzesrevisionen zum Ausdruck gebrachte Regelungsabsicht, die Zulässigkeit von Partizipationsscheinen allgemein nur in begrenztem Rahmen und mit besonderen Schutzvorkehren entsprechend dem Aktienrecht in Betrachtzu ziehen, schliesst eine freie Schaffung und Ausgestaltung von zusätzlichen Kategorien des Grundkapitals aus. Es kann daher nicht entscheidend sein, dass das Gleichbehandlungsgebot (
Art. 854 OR
) und die gesetzliche Ausschüttungsbeschränkung (
Art. 859 Abs. 3 OR
) nur auf Genossenschafter anwendbar seien und sich eine Genossenschaft grundsätzlich verpflichten darf, Dritte an ihrem Gewinn zu beteiligen (so aber REYMOND/TRIGO TRINDADE, Die Genossenschaft, SPR, Bd. VIII/5, 1998, S. 71; JACQUES-ANDRÉ REYMOND, La coopérative, TDPS, Bd. III/1, 1996, S. 89; TAISCH/SCHWYTER, a.a.O., S. 518; TAISCH/TROXLER, a.a.O., S. 422 ff.; vgl. auch WALTER GERBER, Die Genossenschaft als Organisationsform von Mittel- und Grossunternehmen, 2003, S. 67). Ebenso wenig wäre eineBeachtung dieser Grundsätze ausreichend (für die Anwendbarkeit des Gleichbehandlungsgebots und der Dividendenbeschränkung: SARAH BRUNNER-DOBLER, Fusion und Umwandlung von Genossenschaften, 2008, S. 57 f.; CARRON/NIGG, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 22 zu
Art. 852-853 OR
; NIGG, a.a.O., N. 22 zu Art. 852/853 OR). Vor dem Hintergrund der eingeführten Regelung der Partizipationsscheine im Aktienrecht (
Art. 656a ff. OR
) sowie der nunmehr unbestrittenen Unzulässigkeit des Partizipationskapitals nach dem am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen revidierten GmbH-Recht (BBl 2001 3249 Ziff. 2.4; AS
BGE 140 III 206 S. 219
2007 4791) ist der Genossenschaft vielmehr nach geltendem Recht verwehrt, ein Partizipationskapital zu schaffen, zumal im Genossenschaftsrecht jegliche gesetzliche Querverweise auf die aktienrechtlichen Schutzmechanismen für Partizipanten fehlen, die Eigenkapital hingeben, ohne jedoch Mitwirkungsrechte zu erhalten (zutreffend FLORIAN ZIHLER, in: Handelsregisterverordnung [HRegV], Siffert/ Turin [Hrsg.], 2013, N. 10 zu
Art. 60 HRegV
).
3.6.6
Nach der aktienrechtlichen Regelung des Partizipationsscheins und dessen klarer Unterscheidung vom Genussschein wäre eine Analogie für die Einführung des von der Beschwerdegegnerin gewünschten Beteiligungsscheinkapitals wenn schon in der geltenden aktienrechtlichen Regelung zu suchen. Auch die Beschwerdegegnerin bringt aber zu Recht nicht vor, aus dem Bestehen der gesetzlichen Bestimmungen zum Partizipationsschein (
Art. 656a ff. OR
), die auf die kapitalmarktfähige Aktiengesellschaft zugeschnitten sind, liesse sich darauf schliessen, dass eine entsprechende Regelung nach geltendem Recht auch bei der Genossenschaft erwartet werden müsste, das eine grundlegend verschiedene Regelung des (dispositiven und variablen) Genossenschaftskapitals kennt (vgl.
Art. 828 Abs. 2 und
Art. 853 Abs. 1 OR
). Im Gegenteil vertritt sie in ihrer Beschwerdeantwort die Auffassung, die verschiedenen Rechtsformen seien je für sich zu betrachten und es ergebe sich kein Wertungswiderspruch, wenn der Gesetzgeber den Partizipationsschein im Aktienrecht regle und nicht ebenso im Genossenschaftsrecht.
3.7
Mit dem Entscheid, die Ausgabe von Partizipationsscheinen nicht bei allen Rechtsformen und in jedem Fall nur im Rahmen besonderer Bestimmungen zum Schutz der Partizipanten vor Missbrauch und willkürlicher Behandlung durch die Gesellschafter zuzulassen, wird die freie inhaltliche Ausgestaltung des Grundkapitals entsprechend den gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen des Formenzwangs und der Formenfixierung (vgl.
BGE 132 III 470
E. 3.3 S. 476; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., § 11 S. 329 ff.) eingeschränkt.
Entsprechend dem geltenden GmbH-Recht, das von einer Regelung von Partizipationsscheinen absieht und damit (im Sinne einer abschliessenden Ordnung) deren Unzulässigkeit zum Ausdruck bringt, ist das Fehlen einer ausdrücklichen Bestimmung aus den aufgeführten Gründen auch bei der Genossenschaft nicht als planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes zu verstehen. Nach der
BGE 140 III 206 S. 220
Regelungsabsicht des Gesetzgebers sowie dem Zweck und der Systematik des Gesetzes ist im Genossenschaftsrecht kein Fehlen einer Regelung auszumachen, welche die genossenschaftlichen Bestimmungen als planwidrig unvollständig erscheinen liesse. Eine Lücke liegt damit nicht vor. Die gesetzliche Ordnung schliesst die Ausgabe von Partizipationsscheinen bei der Genossenschaft vielmehr aus.
Dies gilt aufgrund der auf alle Genossenschaftsarten anwendbaren Regelung hinsichtlich der Struktur des genossenschaftlichen Grundkapitals unabhängig davon, ob es sich um eine Kreditgenossenschaft (
Art. 861 OR
) oder einen Genossenschaftsverband (
Art. 921 ff. OR
) handelt. Sollte sich erweisen, dass ein Bedürfnis für die Schaffung einer zusätzlichen Kapitalkategorie in Form eines Partizipationskapitals auch bei der Genossenschaft besteht, wie dies zum Teil in der Lehre vertreten wird (vgl. etwa TAISCH/SCHWYTER, a.a.O., S. 509, 524; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., § 19 Rz. 123, die im Rahmen einer Revision des Genossenschaftsrechts eine "liberalere Regelung im Bereich der Finanzierungsmöglichkeiten" fordern), wäre diese auf dem Weg der Gesetzgebung einzuführen und zu regeln.


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Urteilskopf
119 Ia 260
31. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. Oktober 1993 i.S. Z. gegen Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; rechtliches Gehör im Verfahren der fürsorgerischen Freiheitsentziehung; Recht auf Vertretung und Verbeiständung.
Wird einem Rechtsbeistand die Teilnahme an einer fachrichterlichen Begutachtung der psychisch kranken Person verweigert, ist das aus dem Gehörsanspruch fliessende Recht auf Vertretung und Verbeiständung im Regelfall nicht verletzt, wenn er und die betroffene Person nachträglich in das Gutachten Einblick erhalten und zu den dortigen Schlussfolgerungen Stellung nehmen können (E. 6).

text:
Erwägungen
ab Seite 260
BGE 119 Ia 260 S. 260
Aus den Erwägungen:
6.
Die Beschwerdeführerin macht ferner geltend, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden, weil ihrem Rechtsbeistand die Teilnahme an der fachrichterlichen Einvernahme verweigert worden
BGE 119 Ia 260 S. 261
sei. Sie beruft sich dazu nicht auf eine Vorschrift des kantonalen Verfahrensrechts, das in erster Linie den Umfang des Gehörsanspruchs umschreibt, sondern lediglich auf
Art. 4 BV
.
a)
Art. 4 BV
gewährleistet in allen Streitsachen den Rechtsunterworfenen ein bestimmtes Mindestmass an Verteidigungsrechten. Ob diese unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden Regeln missachtet worden sind, prüft das Bundesgericht frei (
BGE 118 Ia 17
E. 1b und 104 E. 3a mit Hinweisen).
Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht der Betroffenen, sich vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (
BGE 119 Ib 12
E. 4;
118 Ia 17
E. 1c mit Hinweisen). Der Gehörsanspruch schliesst das Recht ein, sich im Zivilprozess vertreten und verbeiständen zu lassen (
BGE 105 Ia 288
E. 2b; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. A., Bern 1991, S. 286, Ziff. 2.4).
b) In gewisser Hinsicht ist dieses Recht auf Vertretung und Verbeiständung in
Art. 397f Abs. 2 ZGB
konkretisiert worden. Nach dieser Bestimmung bestellt der Richter der von einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung betroffenen Person wenn nötig einen Rechtsbeistand; daraus lässt sich aber nicht ableiten, dass der Rechtsbeistand zwingend in jedem Stadium des Verfahrens anwesend zu sein hat. Es kann vielmehr - gerade in ausgesprochen persönlichkeitsbezogenen Angelegenheiten - durchaus verantwortbar oder gar erforderlich sein, dass eine Person ohne Gegenwart ihres Rechtsvertreters oder Beistands angehört wird, um ein möglichst unverfälschtes Bild ihrer Persönlichkeit zu erhalten.
Das war nun aber vorliegend gerade der Grund, weshalb dem Rechtsbeistand die Anwesenheit während der fachrichterlichen Befragung der Beschwerdeführerin verweigert worden war. Mit den diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Entscheid setzt sich die Beschwerdeführerin kaum auseinander. Insbesondere macht sie nicht geltend, es sei eine die Parteiöffentlichkeit im Beweisverfahren vorsehende Vorschrift des kantonalen Rechts missachtet
BGE 119 Ia 260 S. 262
worden, die nicht nur sie, sondern auch ihren Rechtsbeistand zur Teilnahme an den Beweiserhebungen bzw. dieser besonderen Beweiserhebung berechtigt hätte. Die Beschwerdeführerin wirft der Verwaltungsrekurskommission mit keinem Wort vor, in dieser Hinsicht in Willkür verfallen zu sein. Es kann sich deshalb einzig die Frage stellen, ob der Gehörsanspruch - entsprechend der Minimalgarantie des
Art. 4 BV
- der Betroffenen im Rahmen der fürsorgerischen Freiheitsentziehung das Recht vermittelt, ihren Rechtsvertreter bei der Einvernahme durch den sachverständigen Instruktionsrichter beiziehen zu können.
c) Inwieweit zur wirksamen Interessenwahrung der Partei bzw. ihrem Rechtsvertreter eine Teilnahme an Beweiserhebungen zugestanden werden muss, beantwortet sich, ausgehend vom zugrunde liegenden Verfahren, je nach Beweismittel unterschiedlich (vgl. HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 140 f. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Während unter anderem die Teilnahme an einem Augenschein, sofern sie die Partei innert nützlicher Frist verlangt hat (
BGE 103 Ia 37
E. 5b), nur ganz ausnahmsweise verweigert werden darf (
BGE 116 Ia 94
E. 3b;
BGE 113 Ia 81
E. 3a mit Hinweis), ist das Ausschliessen von einer durch den Sachverständigen durchgeführten Begutachtung zulässig, wenn die Partei nachträglich in das Gutachten bzw. den Bericht Einblick erhält und zu den dortigen Schlussfolgerungen Stellung nehmen kann (
BGE 104 Ia 69
E. 3b;
BGE 99 Ia 42
E. 3b;
BGE 92 I 185
ff. mit Hinweis; JÖRG PAUL MÜLLER, a.a.O., S. 273 f., insbesondere Anm. 75).
Was den besonderen Fall ärztlicher Gutachten betrifft, meint GULDENER (Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 178) kurz und bündig: "Zu einer körperlichen Untersuchung oder einer psychiatrischen Exploration durch einen Sachverständigen sind neben dem Exploranden keine weiteren Personen zuzulassen." Dieser Auffassung ist für den Regelfall mit Blick auf den rein fachbezogenen Untersuchungsauftrag der Sachverständigen im Verfahren der fürsorgerischen Freiheitsentziehung beizupflichten (vgl.
Art. 397e Ziff. 5 ZGB
). Um seinem Auftrag gerecht zu werden, ist es unumgänglich, dass sich der ärztliche Gutachter einen zuverlässigen persönlichen Eindruck vom psychischen Zustand des oder der Betroffenen verschafft. Es muss ihm mithin das Recht zugestanden werden, die Art und Weise der Begutachtung im Rahmen des Untersuchungszwecks nach eigenem Ermessen festzulegen (vgl. GULDENER, a.a.O., S. 350 f.), so auch, ob er weitere Personen daran teilnehmen lassen will oder eben gerade nicht. Gleiches gilt für eine
BGE 119 Ia 260 S. 263
fachrichterliche Einvernahme, deren Bedeutung einzig darin liegt, Grundlage für die Erstellung eines Gutachtens zu sein. Einen eigentlichen Augenschein und damit einen Akt der Beweiserhebung stellt auch sie nicht dar.
d) Im vorliegenden Fall steht der freie Verkehr der Betroffenen mit ihrem Rechtsvertreter nicht in Frage (
BGE 114 Ia 182
E. 3b S. 187 mit Hinweis). Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber selbst, und zwar im Bewusstsein der bedeutenden Interessen, die beim Freiheitsentzug auf dem Spiel stehen, die Bestellung eines Rechtsbeistands nicht zwingend, sondern nur bei Notwendigkeit vorgeschrieben hat (
Art. 397f Abs. 2 ZGB
). Unter diesen Umständen liegt keine Verletzung von
Art. 4 BV
darin, dass der Rechtsbeistand nicht bei der Befragung und Untersuchung der Beschwerdeführerin anwesend sein durfte. Es wird auch nicht etwa geltend gemacht, die Beschwerdeführerin sei infolge besonderer Hilflosigkeit auf den Beistand ihres Rechtsvertreters angewiesen gewesen oder der zu begutachtende Sachverhalt sei so schwierig, dass der Betroffenen (und ihrem Rechtsbeistand) ein Anspruch auf Mitwirkung bei der Instruktion des Sachverständigen hätte zugestanden werden müssen oder dass es nötig gewesen wäre, bereits in jenem Zeitpunkt dem Sachverständigen Ergänzungsfragen stellen zu können (
BGE 99 Ia 42
E. 3b).
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann daher von einer Verletzung des Gehörsanspruchs nicht gesprochen werden. Nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid diente die Anhörung dem ärztlichen Fachrichter als Grundlage, um zuhanden des Gesamtgerichts ein Gutachten und seinen Antrag zu stellen. Dem Rechtsbeistand der Beschwerdeführerin wurde dieses Gutachten zugestellt und ihm gleichzeitig die Gelegenheit geboten, sich zu dessen Inhalt zu äussern. Mehr lässt sich aus dem Gehörsanspruch des
Art. 4 BV
nicht herleiten.
Zur nicht ganz unbedenklichen Verquickung sachverständiger und richterlicher Funktionen äussert sich die Beschwerde so wenig wie zur weiteren heiklen Problematik, dass der mit der Prozessvorbereitung betraute Richter, wie das in verschiedenen Prozessgesetzen vorgesehen wird, zugleich in eigener Regie eine wesentliche Beweisgrundlage erstellt. Der Rechtsvertreter pocht lediglich - und erst noch mit ganz allgemein gehaltenen, wenig differenzierten Argumenten - auf sein Teilnahmerecht an der Begutachtung, das ihm
Art. 4 BV
- wie gesagt - nicht garantiert. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.


header:
Urteilskopf
102 II 103
18. Arrêt de la IIe Cour civile du 29 avril 1976 dans la cause Zurich, compagnie d'assurances contre Masse en faillite de la Société en nom collectif Agence immobilière H. Golay et P.E. Chapuis, en liquidation.

regeste:
Regeste
Art. 401 OR
, 197 SchKG: Wirkungen des Konkurses auf das Vermögen des Beauftragten.
1. Die in
Art. 401 OR
enthaltene Ausnahme von der allgemeinen Regel des
Art. 197 SchKG
findet auf alle Formen des Auftrages Anwendung, aber sie bezieht sich nur auf die Forderungen oder die beweglichen Sachen, die der Beauftragte in seinem eigenen Namen auf Rechnung des Auftraggebers erworben hat (Erw. I, 1).
2. Grundsätzlich bezieht sich diese Ausnahme daher weder auf die Geldsummen, die der Beauftragte vor seinem Konkurs eingezogen hat (Erw. II, 1), noch auf die Forderungen oder die beweglichen Sachen, die er nicht im Zusammenhang mit der ordentlichen Ausführung seines Auftrages erworben hat (Erw. II, 2 lit. b).
3. Damit
Art. 401 OR
gegebenenfalls auch auf eine Geldsumme Anwendung finden kann, muss diese zum mindesten individualisiert sein und darf dem Beauftragten nicht mehr zur freien Verfügung stehen (Erw. II, 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 104
BGE 102 II 103 S. 104
A.-
La société en nom collectif Agence immobilière H. Golay et P.E. Chapuis (dans la suite: l'agence) pratiquait sur la place de Lausanne la gérance immobilière. Elle gérait notamment plusieurs immeubles locatifs appartenant à la société d'assurances La Zurich. Le 4 février 1975, à la suite de difficultés financières, elle est entrée en liquidation.
Le 3 février, l'associé Chapuis fit connaître par téléphone la situation de la société à La Zurich. Le lendemain, un représentant de cette dernière, le sieur Lutz, se rendit à Lausanne et avisa avec Chapuis aux mesures à prendre.
L'agence percevait en effet les loyers à son compte de chèques postaux et reversait ensuite périodiquement à ses mandants ce qui leur était dû. Lutz et Chapuis convinrent
BGE 102 II 103 S. 105
d'un nouveau système d'encaissement: un nouveau compte de chèques postaux serait ouvert à Lausanne au nom de "La Zurich, Compagnie d'assurances, bureau de location Lausanne" sur lequel les locataires seraient invités à effectuer leurs paiements à l'avenir, à l'exclusion du compte de Golay et Chapuis. Mais la mise en place de ce nouveau régime demandait du temps. L'ouverture du nouveau compte, l'impression et la distribution de bulletins de versement à l'intention des locataires, exigeaient quelques jours. Les locataires ont ainsi continué dans un premier temps à payer au compte de chèques postaux de l'agence. Les liquidateurs avaient bien demandé aux PTT que ce compte fût résilié immédiatement, mais l'administration s'y est opposée en raison du grand nombre des versements, qui continuaient à affluer.
Il avait alors été entendu entre Lutz et Chapuis que les montants des loyers versés sur ce compte seraient virés chaque jour à Zurich. Mais cette rétrocession immédiate n'a pas été effectuée, un des liquidateurs s'y étant opposé.
En revanche, les liquidateurs ont ouvert, le 7 février 1975, au Crédit suisse à Lausanne, un compte dit "Crédit suisse No 2" au nom de "Agence immobilière H. Golay et P.E. Chapuis en liquidation". Dès le 12 février 1975, les montants versés au compte de chèques postaux de l'agence ont été virés par celle-ci à ce compte "Crédit suisse No 2", et cela en deux fois: Fr. 358'394.85 le 12 février et Fr. 182'425 le 18 mars 1975. Ces sommes représentaient des loyers encaissés pour le compte de plusieurs mandants, dont La Zurich.
Pour chacun des immeubles qu'elle gérait, l'agence a établi un décompte où elle a porté
- le solde dû au mandant au 4 février 1975;
- le montant prétendument encaissé dès le 4 février 1975 et viré sur le compte ouvert au Crédit suisse;
- le solde en faveur du mandant sur son compte individualisé;
- les commissions et frais de gérance pour la période du 4 février au 31 mars 1975.
Selon La Zurich, un montant total de Fr. 104'351.25 a été ainsi perçu par l'agence à titre de loyers pour son compte et viré sur le compte "Crédit suisse No 2".
Pendant cette même période du 4 au 28 février 1975, l'agence a encaissé, par versement à son compte de chèques
BGE 102 II 103 S. 106
postaux, des loyers pour un montant total de Fr. 571'075.65, et ce pour le compte de nombreux mandants.
Dès le début de mars 1975, les locataires ont payé leurs loyers directement à La Zurich.
B.-
L'Agence immobilière Golay et Chapuis a été déclarée en faillite le 1er avril 1975.
La Zurich a revendiqué dans cette faillite le montant de Fr. 104'351.25 correspondant aux loyers encaissés pour son compte par l'agence et dont le montant a été viré, du 5 au 28 février. D'autres mandants ont formulé la même revendication.
L'administration de la faillite a contesté la revendication de La Zurich. Elle a sursis à statuer sur les revendications des autres mandants jusqu'à droit connu sur la présente revendication.
C.-
Les parties ayant convenu de saisir directement le Tribunal fédéral de leur litige, La Zurich a ouvert action le 12 septembre 1975, concluant en substance à la remise par la masse de la somme de Fr. 104'351.25, consignée à l'Office de consignation cantonal vaudois.
La masse défenderesse conclut au rejet de la demande.
Erwägungen
Considérant en droit: I.
I.1.
En vertu de l'art. 197 LP, les biens propriété du débiteur lors de la déclaration de faillite tombent dans la masse et sont affectés au paiement des créanciers. L'art. 401 CO institue une exception en faveur du mandant. Selon cette règle, le mandant qui a satisfait à ses obligations est légalement subrogé aux droits du mandataire qui a acquis pour son compte des créances ou des choses mobilières. Il peut revendiquer dans la faillite du mandataire les créances et les biens meubles acquis pour son compte. Cette règle s'applique à n'importe quelle forme de mandat, pourvu que ses prémisses soient réalisées (arrêt Feras Anstalt c. Banca Vallugano S.A., RO 99 II 393 consid. 5 in fine, p. 396). Elle ne vise que les créances ou les choses mobilières que le mandataire acquiert en son nom pour le compte du mandant. Cette notion d'acquisition d'une créance contre un tiers a été interprétée
BGE 102 II 103 S. 107
largement dans un ancien arrêt, l'arrêt Schwob (RO 21, 1895, p. 809): un bailleur dépose en justice une somme d'argent à titre de garantie pour obtenir l'expulsion judiciaire d'un locataire, et cela sur mandat d'un tiers qui s'était porté caution du paiement du loyer et qui avait remis au bailleur la somme à consigner. Dans la faillite du bailleur, le Tribunal fédéral a admis que la caution revendique le montant consigné. Il a jugé que le bailleur avait acquis, contre l'office judiciaire, une créance en restitution de la somme consignée, et cela pour le compte de la caution, son mandant.
I.2.
En l'espèce, toutefois, il n'est ni allégué ni établi que l'agence ait fait autre chose que d'encaisser à son nom les loyers versés à son compte de chèques postaux. Elle procédait à ces encaissements pour le compte de ses mandants, à l'égard desquels elle était redevable du montant des loyers après déduction des frais d'entretien et d'administration des immeubles et de son salaire de gérant. A ce titre, elle n'a acquis aucune créance pour le compte de ses mandants, ni contre les locataires, ni contre l'office des chèques postaux. Le produit des loyers, versés à son compte de chèques postaux et mélangés avec d'autres revenus de l'agence, ne constituent pas des créances contre des tiers acquises pour le compte des mandants au sens de l'art. 401 CO. La demanderesse ne le soutient d'ailleurs pas.
Le problème se ramène ainsi à savoir si, en consignant le montant brut des loyers à un compte bancaire spécial ouvert au nom de l'agence, compte dont La Zurich ne disposait donc pas, et où étaient versés également des encaissements ne la concernant pas, les parties ont satisfait à l'exigence de l'art. 401 CO. II.
II.1.
Il faut poser qu'en règle générale, l'art. 401 ne s'applique pas à une somme d'argent encaissée par le mandataire avant la faillite (RO 87 III 22, 99 II 398 consid. 7).
Le premier de ces arrêts, par une référence à l'arrêt Schwob, de 1895 - où il s'agissait d'une créance contre un office judiciaire -, paraît admettre, sans trancher la question d'ailleurs, que la subrogation de l'art. 401 CO n'est pas exclue lorsque l'argent reçu par le mandataire a été placé dans un dépôt ou un compte spécial. Se référant à cet arrêt, l'arrêt Feras Anstalt
BGE 102 II 103 S. 108
admet que l'art. 401 s'applique lorsque l'argent encaissé par le mandataire est crédité "sur un compte libellé au nom du mandant et demeure séparé des autres fonds du mandataire" (consid. 7 p. 398).
II.2.
Une telle solution ne doit cependant en aucun cas être généralisée, mais demeurer au contraire exceptionnelle et restreinte aux circonstances particulières de l'espèce.
a) En effet, premièrement l'art. 401 ne vise que les créances et les choses mobilières acquises par le mandataire et non les deniers ou des crédits à un compte de chèques postaux, difficilement individualisables et d'ailleurs non individualisés in casu.
La solution donnée dans la cause Feras Anstalt s'explique par des circonstances très particulières: la Banque Vallugano procédait à des prêts, en général à court terme, trois à quatre mois, sur des eurodollars, ces opérations donnant lieu à des reconductions successives. Parmi celles effectuées pour plusieurs clients, certaines, au jour du sursis concordataire, étaient en cours, avec cette conséquence que la banque était titulaire fiduciaire de créances, acquises pour le compte du client, auxquelles l'art. 401 CO s'appliquait sans discussion. Pour d'autres opérations en revanche, le prêt se trouvait remboursé au jour du sursis concordataire: le montant avait alors été crédité à un compte spécial ouvert au client en attendant soit ses instructions, soit une occasion de reconduction ou de nouvelle opération avec les mêmes fonds. Il était difficile, dans ces circonstances, d'adopter des solutions différentes selon que l'opération était en cours ou terminée - et encore sous réserve de renouvellement - au jour du sursis concordataire. Cela aurait eu pour effet de traiter de façon différente des opérations identiques selon la coïncidence des échéances avec la date du sursis concordataire.
Il a dès lors paru plus juste de considérer chacune de ces opérations comme un tout et d'étendre la subrogation "au crédit constitué par la somme d'argent versée sur les comptes spéciaux". Tant la créance du fiduciaire contre le tiers que les sommes payées en remboursement de cette créance, immédiatement placée sur un compte spécial, sont apparues comme ne devant pas être dissociées et comme propriété des mandants, ces comptes fiduciaires n'étant au surplus pas portés au bilan de la banque.
BGE 102 II 103 S. 109
Cette construction était étayée par le fait que les sommes provenant du remboursement des prêts étaient immédiatement portées au crédit d'un compte spécial ouvert au nom du mandant. Ainsi la banque ne pouvait revenir, sauf instructions nouvelles du mandant, sur l'individualisation ainsi opérée par le versement à un compte spécial dont seul le mandant pouvait disposer.
b) En second lieu et surtout, l'art. 401 institue une subrogation légale aux droits que le mandataire a acquis contre des tiers. Cela implique à tout le moins que dans l'exercice régulier de son mandat, en exécution de son mandat, le mandataire acquière une créance ou des choses mobilières en son nom, pour le compte du mandant, comme cela est régulièrement le cas dans la commission d'achat, la fiducie et d'autres formes de représentation indirecte.
Le privilège, exorbitant du droit commun, de l'art. 401 CO se justifie par l'acte d'acquisition pour le compte du mandant d'une créance ou d'une chose mobilière individualisée, qui est assimilée à une créance ou une chose propriété du mandant. Son effet est d'atténuer la différence entre la représentation directe et la représentation indirecte. Le texte légal ne permet pas d'étendre cette exception au-delà du cas d'acquisition pour le compte du mandant.
Il n'y a notamment aucune raison de mettre au bénéfice de ce privilège toutes les créances du mandant contre le mandataire en faillite, et cela au préjudice de la masse des créanciers. Or c'est à cela que conduirait in casu l'admission de l'action, car l'ouverture d'un compte bancaire au nom du mandataire n'a été qu'un subterfuge tendant à constituer in extremis un tel privilège.
Dans l'affaire Vallugano, c'est parce que les sommes portées au compte spécial du fiduciant étaient le produit de créances acquises pour le compte des fiduciants que, par une sorte de remploi, la subrogation légale a pu être étendue aux sommes encaissées par le fiduciaire.
II.3.
Dans la présente espèce, cette condition première d'application de l'art. 401 n'est ni alléguée ni établie. On sait seulement que des loyers ont été encaissés sans que de ce fait l'agence ait acquis une quelconque créance contre des tiers au sens de la disposition précitée.
Si, en déposant à un compte au Crédit suisse les loyers
BGE 102 II 103 S. 110
encaissés en février 1975, l'agence est bien devenue titulaire d'une créance contre cet établissement, ce n'est pas dans l'exercice de son mandat, lequel ne prévoyait nullement cette opération. Il s'agit d'une mesure prise par un débiteur qui se sait insolvable et qui tente de privilégier certains créanciers.
Par ce motif, à lui seul décisif, la demanderesse ne peut invoquer l'art. 401.
II.4.
De plus, la somme à laquelle prétend la demanderesse n'est pas individualisée.
Le compte Crédit suisse No 2 a été alimenté par deux versements, par prélèvement sur le compte de chèques postaux de l'agence, compte exclusif de toute individualisation.
Ce compte Crédit suisse No 2 comprend en outre des sommes revenant à d'autres créanciers, placés certes dans la même position juridique que la demanderesse, mais distincts. Les sommes versées globalement à ce compte ne correspondent pas exactement aux sommes encaissées pendant la période du 4 février au 18 mars 1975: s'y sont ajoutées diverses recettes, en ont été déduits divers débits, dont certains sont totalement étrangers aux encaissements en cause.
Il n'y a donc pas individualisation, ni même identité des sommes: c'est par une opération comptable que les liquidateurs de l'agence ont pu déterminer le solde revenant à la demanderesse.
II.5.
Enfin, si un compte dit "spécial" a été ouvert, il l'a été au nom du mandataire, qui en a, jusqu'à la faillite, conservé l'entière disposition.
Il était ainsi loisible aux liquidateurs de prélever ce qu'ils voulaient sur ce compte ouvert en faveur de certains de leurs créanciers ou d'étendre le bénéfice de ce compte à d'autre créanciers encore. L'individualisation, toute relative, était ainsi révocable au bon plaisir du débiteur. Si l'on admettait la subrogation dans ce cas, le débiteur aurait le pouvoir de favoriser dans la mesure où il le voudrait tel de ses créanciers, ce qui est inconciliable avec le but de l'art. 401.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette la demande.