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Urteilskopf
142 IV 29
6. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm (Beschwerde in Strafsachen)
1B_419/2015 vom 21. Dezember 2015

regeste:
Regeste
Art. 226 Abs. 4 lit. c,
Art. 227 Abs. 5,
Art. 237 Abs. 1 StPO
; Anordnung von Ersatzmassnahmen an Stelle der Untersuchungshaft.
Das Zwangsmassnahmengericht kann keine Untersuchungshaft anordnen, wenn die Staatsanwaltschaft lediglich Ersatzmassnahmen beantragt hat (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 29
BGE 142 IV 29 S. 29
A.
Die Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm führt gegen den tunesischen Staatsangehörigen A. eine Strafuntersuchung wegen Verdachts der mehrfachen Drohung und mehrfachen Nötigung (im Rahmen häuslicher Gewalt). A. wurde am 24. August 2015 festgenommen und mit Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts des Kantons Aargau einstweilen bis zum 24. November 2015 wegen Kollusions- und Wiederholungsgefahr in Untersuchungshaft versetzt. Ein von ihm gestelltes Haftentlassungsgesuch, dem die Staatsanwaltschaft nicht entsprechen wollte, wies das Zwangsmassnahmengericht mit Entscheid vom 21. September 2015 ab.
B.
Am 19. Oktober 2015 beantragte die Staatsanwaltschaft beim Zwangsmassnahmengericht gestützt auf Art. 227 Abs. 1 und 2 sowie
Art. 237 StPO
die Anordnung von Ersatzmassnahmen anstelle der bestehenden Untersuchungshaft. Das Zwangsmassnahmengericht wies dieses Begehren mit Verfügung vom 26. Oktober 2015 ab. Es bejahte Flucht- sowie Wiederholungsgefahr und erwog, die vorgeschlagenen Ersatzmassnahmen, mit denen der Fluchtgefahr begegnet werden sollte, seien nicht von ausreichender Sicherungsqualität.
BGE 142 IV 29 S. 30
Die gegen diese Verfügung von A. erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 19. November 2015 ab.
C.
Mit Beschwerde in Strafsachen vom 2. Dezember 2015 gelangt A. an das Bundesgericht und beantragt, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und er sei, allenfalls unter Anordnung von Ersatzmassnahmen, aus der Untersuchungshaft zu entlassen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Zu prüfen ist, ob das Zwangsmassnahmengericht berechtigt war, das Gesuch der Staatsanwaltschaft um Anordnung von Ersatzmassnahmen abzulehnen und die Untersuchungshaft aufrechtzuerhalten.
3.1
Die StPO sieht hierfür keine ausdrückliche Regelung vor. Gemäss
Art. 226 Abs. 4 lit. c StPO
genauso wie nach
Art. 227 Abs. 5 StPO
kann das Zwangsmassnahmengericht anstelle von Untersuchungshaft Ersatzmassnahmen anordnen. Diesen Bestimmungen liegt somit die Vermutung zugrunde, die Staatsanwaltschaft beantrage in der Regel (nur oder zumindest im Eventualstandpunkt) Untersuchungshaft. Wie es sich jedoch im Falle eines Gesuchs der Staatsanwaltschaft allein um Anordnung von Ersatzmassnahmen verhält, lässt sich daraus nicht schliessen. Auch nicht weiter behilflich ist der für die Anordnung von Ersatzmassnahmen in
Art. 237 Abs. 4 StPO
enthaltene Verweis auf die Vorschriften über die Untersuchungshaft (
Art. 224 ff. StPO
), da sich dieser in erster Linie auf das Verfahren bezieht und im Rahmen von Art. 227 Abs. 5 bzw.
Art. 226 Abs. 4 lit. c StPO
nicht aufschlussreich ist. Bevor indes eine ausfüllungsbedürftige Lücke angenommen werden darf, ist zu ermitteln, ob das Fehlen einer ausdrücklichen Regelung im Gesetz ein qualifiziertes Schweigen darstellt, d.h. ob die StPO die Möglichkeit der Anordnung oder Aufrechterhaltung von Untersuchungshaft bewusst verneinen wollte, wenn die Staatsanwaltschaft lediglich Ersatzmassnahmen beantragt (
BGE 141 IV 298
E. 1.3 S. 299 f. mit Hinweisen).
3.2
Nach dem Wortlaut von
Art. 226 Abs. 4 lit. c StPO
resp.
Art. 227 Abs. 5 StPO
, der in allen Amtssprachen einheitlich ist, hat das Zwangsmassnahmengericht im Haftanordnungs- oder -prüfungsverfahren stets zu untersuchen, ob der Haftzweck mit weniger einschneidenden Massnahmen erreicht werden kann. Insoweit wird der
BGE 142 IV 29 S. 31
verfassungs- und konventionsrechtliche Grundsatz der Verhältnismässigkeit (
Art. 36 Abs. 3 BV
;
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
) positivrechtlich konkretisiert und umgesetzt. Strafprozessuale Haft darf nur als "ultima ratio" angeordnet oder aufrechterhalten werden. Wo sie durch mildere Massnahmen ersetzt werden kann, muss von ihrer Anordnung oder Fortdauer abgesehen und an ihrer Stelle eine solche Ersatzmassnahme verfügt werden (
Art. 212 Abs. 2 lit. c und
Art. 197 Abs. 1 lit. c StPO
). Dies gebietet insbesondere
Art. 237 Abs. 1 StPO
: Danach ordnet das zuständige Gericht an Stelle von Untersuchungs- oder Sicherheitshaft eine oder mehrere mildere Massnahmen an, wenn sie den gleichen Zweck wie die Haft erfüllen. Mit anderen Worten sind Ersatzmassnahmen zu verfügen, wenn sie Flucht-, Kollusions-, Wiederholungs- oder Ausführungsgefahr zu bannen vermögen (vgl.
BGE 140 IV 74
E. 2.2 S. 78).
Wenngleich
Art. 226 Abs. 4 lit. c StPO
und
Art. 227 Abs. 5 StPO
für den hier zu beurteilenden Fall nicht direkt anwendbar sind, ist ihnen dennoch zu entnehmen, dass der zuständige Haftrichter gehalten ist, diejenigen Zwangsmassnahmen zu treffen, die am geringsten in die Grundrechtsposition des Beschuldigten eingreifen. Nach deren Sinn und Zweck dient die Haftprüfung durch das Zwangsmassnahmengericht insoweit dem Schutz der beschuldigten Person. Es hat der Staatsanwaltschaft, der im Vorverfahren eine starke Stellung zukommt (vgl. E. 3.4 hernach), als korrektives Gegengewicht gegenüberzutreten (vgl. Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung der Strafprozessordnung, BBl 2006 1085, 1107 Ziff. 1.5.2.3 und 1137 Ziff. 2.2.1.3; PETER GOLDSCHMID, Das Zwangsmassnahmengericht, forumpoenale 1/2011 S. 39). Dies spricht wiederum dafür, dass es ihm verwehrt sein soll, über den Antrag der Staatsanwaltschaft hinauszugehen und anstelle der beantragten Ersatzmassnahmen Untersuchungshaft anzuordnen oder aufrechtzuerhalten.
3.3
Dasselbe ergibt sich aus der Botschaft zur Vereinheitlichung der Strafprozessordnung. Wie bereits ausgeführt (vgl. nicht publ. E. 2.2), schliesst diese im Rahmen der erstmaligen Anordnung von Untersuchungshaft die Möglichkeit für das Zwangsmassnahmengericht aus, eine solche anzuordnen, wenn die Staatsanwaltschaft lediglich Ersatzmassnahmen beantragt hat (BBl 2006 1085, 1232 zu Art. 225 Abs. 4). Während eine Lehrmeinung den aus
Art. 226 Abs. 4 lit. c StPO
abgeleiteten Umkehrschluss für diskutabel erachtet (NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2. Aufl.
BGE 142 IV 29 S. 32
2013, N. 10 zu
Art. 226 StPO
) und eine weitere dazu bemerkt, die StPO kenne in diesem Zusammenhang kein (zwangsmassnahmenrechtliches) Verbot der reformatio in peius (MARC FORSTER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, Fn. 93 zu
Art. 226 StPO
), teilt das Schrifttum grösstenteils die in der Botschaft vertretene Auffassung, ohne sie jedoch näher zu erörtern (vgl. DANIEL LOGOS, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 20 zu
Art. 226 StPO
; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2013, N. 24 zu
Art. 226 StPO
; HUG/SCHEIDEGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 13 zu
Art. 226 StPO
; MATTHIAS HÄRRI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 46 zu
Art. 237 StPO
; FABIO MANFRIN, Ersatzmassnahmenrecht nach Schweizerischer Strafprozessordnung, 2014, S. 302). Nach der Botschaft ist das Zwangsmassnahmengericht insoweit an das Begehren der Staatsanwaltschaft gebunden, als es mangels entsprechenden Antrags nicht auf Untersuchungshaft erkennen kann; indes steht sie der Möglichkeit einer Anordnung anderer als der beantragten Ersatzmassnahmen, mithin auch schärferen, nicht entgegen. Auch die Lehre räumt dem Zwangsmassnahmengericht eine solche Befugnis ein, sofern der beschuldigten Person vorgängig das rechtliche Gehör gewährt wird (vgl. HUG/SCHEIDEGGER, a.a.O., N. 13 zu
Art. 226 StPO
; FORSTER, a.a.O., Fn. 93 zu
Art. 226 StPO
; SCHMID, a.a.O., N. 10 zu
Art. 226 StPO
). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind denn auch diejenigen Ersatzmassnahmen zu verfügen, die ihrerseits verhältnismässig sind (
BGE 140 IV 74
E. 2.2 S. 78).
3.4
Die Frage, ob das Zwangsmassnahmengericht über das Begehren der Staatsanwaltschaft um Anordnung von Ersatzmassnahmen hinausgehen darf, hängt des Weiteren von seiner Funktion und von der gesetzlichen Kompetenzordnung ab. Nach Art. 18 i.V.m. Art. 224 ff. bzw.
Art. 237 StPO
ist es zwar zuständig für die Anordnung der Untersuchungshaft und von Ersatzmassnahmen (vgl.
BGE 137 IV 92
E. 2.1 S. 95; Urteil 1B_126/2012 vom 28. März 2012 E. 2.2.1; FORSTER, a.a.O., N. 4 zu
Art. 226 StPO
; HÄRRI, a.a.O., N. 46 zu
Art. 237 StPO
), während der Staatsanwaltschaft im Haftanordnungs- und -prüfungsverfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht mangels Leitungsbefugnissen materiell Parteistellung zukommt (vgl.
BGE 137 IV 87
E. 3.3.2 S. 91 f. mit Hinweisen). Dies ändert jedoch nichts am Grundsatz, dass die Staatsanwaltschaft im (übrigen) Vorverfahren die
BGE 142 IV 29 S. 33
Verfahrensleitung innehat (
Art. 16 Abs. 2 und
Art. 61 lit. a StPO
) und für die Führung des Strafverfahrens auf dieser Stufe generell verantwortlich ist. Sie hat diejenigen Verfahrenshandlungen vorzunehmen, die für eine gesetzeskonforme, sachgerechte und ordnungsgemässe Durchführung des Vorverfahrens notwendig sind und der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs dienen (
Art. 16 Abs. 1 und
Art. 62 ff. StPO
; vgl.
BGE 138 IV 124
E. 2.2.1 S. 145). Ihren Begehren kommt deshalb massgebliches Gewicht und wegweisender Charakter zu. Insoweit hat die Staatsanwaltschaft als Garantin des Strafverfahrens dafür besorgt zu sein, dass dessen Fortführung durch die Freilassung der beschuldigten Person nicht erschwert oder sogar vereitelt wird, sondern dass - wenn nötig - diejenigen Zwangsmassnahmen getroffen werden, die erforderlich sind, um es zielführend voranzutreiben. Erachtet sie somit, nachdem sie den belastenden und entlastenden Umständen mit gleicher Sorgfalt nachgegangen ist und eingehende Kenntnisse des Straffalls erworben hat (
Art. 6 StPO
), im konkreten Einzelfall Ersatzmassnahmen für die Durchführung des Strafverfahrens als ausreichend, kann sich das Zwangsmassnahmengericht nicht darüber hinwegsetzen und an deren Stelle Untersuchungshaft anordnen, ansonsten es sich in die Führung des Strafverfahrens einmischt und sich Kompetenzen anmasst, die ihm von Gesetzes wegen nicht zustehen. Seine Funktion liegt vielmehr in der Kontrolle der Rechtmässigkeit der beantragten Zwangsmassnahmen, insbesondere auch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit.
3.5
Aus all diesen Gründen ist das Fehlen einer ausdrücklichen Regelung in der StPO als qualifiziertes Schweigen einzustufen. Das Zwangsmassnahmengericht kann von Gesetzes wegen keine Untersuchungshaft verfügen oder aufrechterhalten, wenn die Staatsanwaltschaft lediglich Ersatzmassnahmen beantragt hat. Sind deren Voraussetzungen erfüllt, kann es zwar in Abweichung des Antrags der Staatsanwaltschaft und unter Wahrung des rechtlichen Gehörs andere oder eine Kombination von Ersatzmassnahmen anordnen, die insgesamt stärker in die Grundrechtsposition des Beschuldigten eingreifen (vgl.
Art. 10 Abs. 2 BV
;
BGE 133 I 27
E. 3.5 S. 32). Um aber auf Untersuchungshaft erkennen zu können, bedarf es eines entsprechenden Begehrens der Staatsanwaltschaft. Diese hat mithin mindestens im Eventualstandpunkt einen Haftantrag zu stellen, wenn der Beschuldigte für den Fall, dass die Ersatzmassnahmen mit Blick auf die angestrebten, im öffentlichen Interesse liegenden Ziele (z.B. die Sicherstellung seiner Anwesenheit im Strafverfahren) eine bloss unzureichende Wirkung entfalten könnten, nicht freizulassen ist. (...)


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
106 II 298
58. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. November 1980 i.S. B. gegen Vormundschaftsbehörde Feuerthalen (Berufung)

regeste:
Regeste
Entmündigung auf eigenes Begehren (
Art. 372 ZGB
).
1. Das Entmündigungsbegehren muss auf freiem Willensentschluss beruhen. Es ist jedoch nicht schon dann ungültig, wenn der Schutzbedürftige nicht von sich aus, sondern auf Vorschlag der Behörde um seine Entmündigung nachsucht (E. 2).
2. Auch die Trunksucht kann ein Gebrechen im Sinne von
Art. 372 ZGB
darstellen (E. 3).
3. Kann der Schutzbedürftige trotz seiner Trunksucht seine Angelegenheiten gehörig besorgen, so darf er nicht gestützt auf
Art. 372 ZGB
entmündigt werden (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 298
BGE 106 II 298 S. 298
A.-
Auf Antrag der Vormundschaftsbehörde Feuerthalen beschloss der Bezirksrat Andelfingen am 19. Mai 1970, den im Jahre 1939 geborenen B. wegen Geistesschwäche und Trunksucht gestützt auf
Art. 369 und 370 ZGB
zu entmündigen, nachdem ihm die Vormundschaftsbehörde bereits am 23. Dezember 1968 vormundschaftliche Massnahmen nach
Art. 370 ZGB
angedroht hatte. B. verlangte eine richterliche Entscheidung über die Entmündigung, worauf die Vormundschaftsbehörde beim Bezirksgericht Andelfingen Klage auf Bestätigung der Entmündigung anhob. Die Vormundschaftsbehörde zog
BGE 106 II 298 S. 299
die Klage jedoch wieder zurück, um B., der sich damals einer abstinenten Lebensführung befleissigte und einer regelmässigen Arbeit nachging, Gelegenheit zur Bewährung zu geben.
B. musste in der Folge aber erneut vom Alkoholfürsorger betreut werden, der ihn von Zeit zu Zeit zu mehr oder weniger regelmässigen Einnahmen von Antabustabletten veranlassen konnte. Zwischen 1963 und 1977 befand sich B. verschiedentlich in der Psychiatrischen Klinik Breitenau in Schaffhausen, wo er in erster Linie wegen seines Alkoholmissbrauchs behandelt werden musste. Er wurde immer wieder rückfällig und verlor gelegentlich auch seine Arbeit, teils wegen alkoholbedingter Absenzen, teils aber auch wegen der Rezession. Ende Juli 1979 trat er, da er gerade arbeitslos war, in die Heilstätte für Alkoholkranke in Ellikon an der Thur ein, um sich einer Entziehungskur zu unterziehen. Bereits am 14. August 1979 brach er indessen die Kur ab, kehrte in sein Elternhaus zurück und verfiel erneut dem Alkoholabusus.
B.-
Am 10. Oktober 1979 teilte der Vormundschaftsreferent der Gemeinde Feuerthalen B. anlässlich einer Besprechung mit, dass ein Entmündigungsverfahren eingeleitet werden müsse, nachdem er die ihm 1970 gewährte Chance, seine Lebensweise zu ändern und dem Alkohol zu entsagen, nicht genutzt habe; es gehe jetzt nur noch darum, ob er gemäss
Art. 372 ZGB
selbst eine Entmündigung beantragen wolle, was für ihn von Vorteil sei. B. erbat sich Bedenkzeit und ersuchte den Vormundschaftsreferenten, mit seinen Eltern Kontakt aufzunehmen. Noch am gleichen Tag sprach der Vormundschaftsreferent im Elternhaus vor, wobei B. ein Begehren um Entmündigung gemäss
Art. 372 ZGB
unterschrieb und den Namen eines ihm genehmen Vormundes vorschlug. Am 8. Dezember 1979 widerrief er telefonisch das Begehren. Inzwischen hatte die Vormundschaftsbehörde Feuerthalen beim Bezirksrat Andelfingen einen Antrag auf Entmündigung auf eigenes Begehren gestellt, dem der Bezirksrat am 27. November 1979 entsprochen hatte.
Mit Verfügung vom 3. April 1980 wies die Direktion der Justiz des Kantons Zürich eine Beschwerde gegen den Entmündigungsbeschluss ab.
C.-
Gegen diese Verfügung hat B. beim Bundesgericht Berufung eingereicht, mit der er beantragt, er sei nicht zu entmündigen.
Die Vormundschaftsbehörde Feuerthalen, der Bezirksrat
BGE 106 II 298 S. 300
Andelfingen und die Justizdirektion des Kantons Zürich beantragen die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Sache zur Vervollständigung des Tatbestandes und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 372 ZGB
kann einer mündigen Person auf ihr Begehren ein Vormund gegeben werden, wenn sie dartut, dass sie infolge von Altersschwäche oder anderen Gebrechen oder von Unerfahrenheit ihre Angelegenheiten nicht gehörig zu besorgen vermag. Erstes Erfordernis für eine Entmündigung gestützt auf diese Bestimmung ist somit ein Begehren des zu Entmündigenden. Der Berufungskläger macht diesbezüglich geltend, sein Entmündigungsbegehren habe nicht auf eigener, freier Entschliessung beruht. Vielmehr sei er von der Vormundschaftsbehörde unter intensiven Druck gesetzt und durch Erwecken eines Irrtums zur Unterzeichnung der Erklärung vom 10. Oktober 1979 bewegt worden, indem ihm erklärt worden sei, er werde den Vormund leichter wieder los, wenn er selber einen solchen begehre. Nach Wegfall des Druckes habe er das Entmündigungsbegehren am 8. Dezember 1979, noch vor der Zustellung des Entmündigungsbeschlusses, denn auch widerrufen.
Der Widerruf des Entmündigungsbegehrens ist indessen unbeachtlich, da die Entmündigung bereits vorher, nämlich am 27. November 1979, ausgesprochen worden war (
BGE 102 II 190
ff.,
BGE 99 II 15
ff.). Dass der Entmündigungsbeschluss dem Berufungskläger im Zeitpunkt des Widerrufs noch nicht zugegangen war, ändert daran nichts. Von einem Willensmangel im eigentlichen Sinne kann sodann zweifellos nicht gesprochen werden. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat die Vormundschaftsbehörde die Frage der Vormundschaft mit dem Berufungskläger eingehend erörtert. Dass sie dabei darauf hinwies, eine auf eigenes Begehren angeordnete Vormundschaft könne leichter wieder aufgehoben werden als eine Zwangsvormundschaft, ist nicht zu beanstanden. Wie ein Vergleich zwischen
Art. 437 und 438 ZGB
zeigt, ist dies tatsächlich der Fall, wenngleich der Unterschied bei einem Trunksüchtigen im Ergebnis nicht allzu gross sein dürfte (vgl.
BGE 78 II 10
,
BGE 38 II 432
).
BGE 106 II 298 S. 301
Das Entmündigungsbegehren hat der Berufungskläger sodann nicht anlässlich der Verhandlung vor der Vormundschaftsbehörde unterzeichnet, sondern zuhause im Beisein der Eltern. Das spricht gegen eine unzulässige Druckausübung seitens der Vormundschaftsbehörde. Hätte das Begehren damals wirklich nicht seinem Willen entsprochen, so hätte es der Berufungskläger zudem nicht erst zwei Monate später widerrufen.
Dagegen befand sich der Berufungskläger insofern in einer Zwangslage, als er von der Vormundschaftsbehörde vor die Alternative gestellt wurde, entweder zwangsweise nach Art. 369/370 oder auf eigenes Begehren nach
Art. 372 ZGB
entmündigt zu werden, ihm also effektiv nur die Form des Eingriffs offengelassen wurde. Es stellt sich daher die Frage, ob ein Entmündigungsbegehren unter solchen Umständen noch als auf freiem Willensentschluss beruhend angesehen werden kann. Das Bundesgericht hat diese Frage in
BGE 78 II 9
bejaht. Es hielt dabei fest, der Umstand, dass der Schutzbedürftige nicht von sich aus, sondern auf Vorschlag der Behörde um seine Bevormundung nachsuche, mache sein Begehren nicht ungültig; die Drohung, ihn im Falle der Weigerung zu versorgen, wäre höchstens dann ein unzulässiger, die Gültigkeit der Erklärung in Frage stellender Zwang, wenn objektiv jeder Grund gefehlt hätte, ihn zu entmündigen oder andere Massnahmen gegen ihn zu ergreifen. Daran ist - wenn auch mit gewissen Einschränkungen - festzuhalten. Würde man anders entscheiden, wäre in vielen Fällen eine Entmündigung auf eigenes Begehren ausgeschlossen, wenn zugleich auch die Voraussetzungen für eine Entmündigung nach
Art. 369 oder 370 ZGB
erfüllt sind. Das läge nicht im Interesse des zu Bevormundenden. Einmal ist, wie das Bundesgericht in
BGE 54 II 241
ausgeführt hat, das Verfahren bei der Entmündigung auf eigenes Begehren wesentlich einfacher und für den Schutzbedürftigen weniger belastend. Zum andern kommt diesem Entmündigungsgrund eine besondere fürsorgerische Bedeutung zu, da die Einsicht in die Notwendigkeit einer vormundschaftlichen Massnahme zu einer positiven Einstellung gegenüber dem Vormund führt und damit günstige Voraussetzungen für eine Heilung bzw. Besserung schafft. Schliesslich wird der Schutzbedürftige bei der Entmündigung auf eigenes Begehren nicht zum vornherein als geisteskrank, trunksüchtig, verschwenderisch usw. abgestempelt; seine Persönlichkeitssphäre wird dadurch
BGE 106 II 298 S. 302
geschont und sein wirtschaftliches Fortkommen erleichtert. Der Entmündigung auf eigenes Begehren kommt daher als der milderen Massnahme gegenüber den andern Entmündigungsgründen der Vorrang zu (EGGER, N. 15 zu
Art. 372 ZGB
; ISENSCHMID, Entmündigung und Beistandschaft auf eigenes Begehren, Diss. Freiburg 1975, S. 65 ff.; BAER, Die Entmündigung auf eigenes Begehren, ZVW 10/1955 S. 125; HESS, Rechtliche Voraussetzungen und fürsorgerische Bedeutung der Entmündigung auf eigenes Begehren, ZVW 4/1949, S. 61 ff.).
Diese positive Wirkung der Entmündigung auf eigenes Begehren entfällt allerdings, wenn das Entmündigungsbegehren nicht auf der Einsicht des Schutzbedürftigen beruht, dass er seine Angelegenheiten nur mit der Hilfe eines Vormundes zu besorgen vermag, sondern auf das Drängen der Vormundschaftsbehörde zurückzuführen ist, die das kostspielige und zeitaufwendige Verfahren der Zwangsentmündigung vermeiden möchte, oder wenn es nur deswegen gestellt wurde, weil der Schutzbedürftige eingesehen hat, dass ein Widerstand gegen die Zwangsentmündigung ohnehin zwecklos ist, insbesondere wenn dies kurz vor dem Abschluss eines bereits eingeleiteten Entmündigungsverfahrens geschieht (ISENSCHMID, a.a.O. S. 59 ff., 64/65). Wo die Grenze zwischen einem unzulässigen Beeinflussungsversuch seitens der Vormundschaftsbehörde und einem grundsätzlich im Interesse des Schutzbedürftigen liegenden Appell an dessen Einsicht in die Notwendigkeit vormundschaftlicher Massnahmen verläuft, ist freilich nicht leicht zu sagen. Im vorliegenden Fall bestehen indessen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Vormundschaftsbehörde nicht im Interesse des Berufungsklägers gehandelt habe, sondern sich die Arbeit habe leicht machen wollen, als sie ihn auf die Möglichkeit aufmerksam machte, einem in Aussicht stehenden Zwangsentmündigungsverfahren durch ein eigenes Entmündigungsbegehren zuvorzukommen, oder dass das Entmündigungsbegehren trotz der Zwangslage, in der sich der Berufungskläger befand, nicht auf echter Einsicht beruht habe. Dass die Vormundschaftsbehörde den Berufungskläger vorlud, um mit ihm die Frage der Anordnung vormundschaftlicher Massnahmen zu erörtern, war angesichts der andauernden Trunksucht und deren Auswirkungen sicher gerechtfertigt. Das Entmündigungsbegehren ist daher als gültig zu betrachten.
3.
In objektiver Hinsicht verlangt
Art. 372 ZGB
für eine
BGE 106 II 298 S. 303
Entmündigung sodann Altersschwäche, andere Gebrechen oder Unerfahrenheit. Die Vorinstanz stellt diesbezüglich fest, der Berufungskläger leide seit Jahrzehnten unter Alkoholismus; von 1963 bis 1977 habe er sechsmal für eine Dauer von bis zu sechs Wochen wegen Alkoholmissbrauchs in der Psychiatrischen Klinik Breitenau interniert werden müssen; Perioden der Mässigung und der Arbeitsintensität hätten stets abgewechselt mit solchen, in denen er wegen seiner Trunksucht Arbeit und Halt verloren habe; Antabuskuren hätten, wenn überhaupt, nur zu zeitlich beschränkten Erfolgen geführt.
In diesem Alkoholmissbrauch kann ohne Verletzung von Bundesrecht ein "anderes Gebrechen" im Sinne von
Art 372 ZGB
erblickt werden (
BGE 54 II 240
/241; vgl. auch
BGE 78 II 8
; EGGER, N. 10 zu
Art. 372 ZGB
; ISENSCHMID, a.a.O. S. 50). Ob daneben auch eine Tablettenabhängigkeit bestehe und ob sich die Persönlichkeit des Berufungsklägers infolge seiner Lebensweise sukzessive abbaue, kann unter diesen Umständen dahingestellt bleiben.
4.
Endlich darf eine Entmündigung auf eigenes Begehren nur ausgesprochen werden, wenn der zu Entmündigende seine Angelegenheiten nicht gehörig zu besorgen vermag. Wie bei der zwangsweisen Entmündigung nach
Art. 370 ZGB
genügt auch bei der Entmündigung auf eigenes Begehren die Trunksucht für sich allein nicht, wenn sie nicht ein soziales Versagen des Schutzbedürftigen zur Folge hat. Über diese zusätzliche Voraussetzung der Entmündigung lässt sich dem angefochtenen Entscheid nichts entnehmen. Der Berufungskläger hat jedoch schon im kantonalen Verfahren behauptet, er habe seine Verpflichtungen stets erfüllt, sei nie betrieben worden und habe nie Fürsorgeleistungen bezogen; seine Stellen habe er stets selbst gesucht und gefunden; in die Heilstätte für Alkoholkranke in Ellikon sei er aus eigenem Antrieb eingetreten; den Aufenthalt in dieser Anstalt habe er aus eigenen Ersparnissen bezahlt; er sei daher sehr wohl in der Lage, seine Angelegenheiten selber zu besorgen. Wie es sich damit verhält, hat die Vorinstanz nicht abgeklärt. Die Sache ist daher zur Prüfung dieser Frage an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sollten sich die Behauptungen des Berufungsklägers als richtig erweisen, so darf dieser nicht entmündigt werden. Ein anderer Entscheid liesse sich höchstens dann in Erwägung ziehen, wenn es zuträfe, dass der Berufungskläger nur deswegen nicht in Schulden geraten ist, weil er als
BGE 106 II 298 S. 304
41jähriger Mann immer noch gratis bei seinen Eltern wohnt, die ihm in finanzieller und persönlicher Hinsicht alle notwendige Fürsorge gewähren, worauf einige Aktennotizen des Alkoholfürsorgers hinzudeuten scheinen. Auch diesem Umstand wird die Vorinstanz nachzugehen haben.


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Urteilskopf
135 III 578
84. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Obergericht des Kantons Zürich (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_23/2009 vom 20. Mai 2009

regeste:
Regeste
Kostenfestsetzung im Aufsichtsverfahren über den Willensvollstrecker.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Bei der Festsetzung der Kosten geniesst der Kanton grosses Ermessen. Es erweist sich aber als willkürlich, den Streitwert der Willensvollstreckerbeschwerde mit dem Nachlasswert gleichzusetzen (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 579
BGE 135 III 578 S. 579
A.
Mit letztwilliger Verfügung vom 12. Mai 1999 bestimmte A. die A.-Stiftung zu seiner Erbin. Seine Ehefrau (X.) und seine Tochter setzte er auf den Pflichtteil. In seinem Testament ernannte er Y. als Willensvollstrecker. Am 19. Mai 2003 verstarb A.
B.
Mit Beschwerde vom 8. Februar 2007 verlangte X. im Wesentlichen die Absetzung von Y. als Willensvollstrecker und die Anordnung einer Erbschaftsverwaltung.
Mit Verfügung vom 11. Juli 2008 wies das Bezirksgericht L. die Beschwerde ab und verpflichtete X. zu einer Gerichtsgebühr von Fr. 584'888.- und einer Entschädigung von Fr. 379'163.- zzgl. MWSt an den Willensvollstrecker; es ging dabei von einem Streitwert von 89,83 Mio. Fr. aus.
In teilweiser Gutheissung der Kostenbeschwerde gegen die Gerichtskosten und des Rekurses gegen die Parteientschädigung setzte das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 8. Dezember 2008 die erstinstanzliche Gerichtsgebühr auf Fr. 450'000.- und die Parteientschädigung auf Fr. 320'000.- zzgl. MWSt fest; es ging dabei von einem Streitwert von 118 Mio. Fr. aus (mutmasslicher Nachlasswert).
C.
Gegen den Beschluss des Obergerichts hat X. (Beschwerdeführerin) am 7. Januar 2009 Beschwerde in Zivilsachen eingereicht mit den Begehren um Festsetzung der erstinstanzlichen Gerichtsgebühr auf Fr. 23'062.50 oder auf einen Betrag nach Ermessen des Bundesgerichtes, eventuell um Rückweisung der Sache an das Obergericht.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den Beschluss des Obergerichts auf.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
In der Sache selbst behauptet die Beschwerdeführerin eine willkürliche Handhabung der massgeblichen kantonalen Grundlagen für die Festsetzung der Gerichtsgebühr sowie im Speziellen eine Verletzung des Äquivalenzprinzips.
6.1
Mit Beschwerde in Zivilsachen kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht, Völkerrecht und kantonaler
BGE 135 III 578 S. 580
verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden (
Art. 95 BGG
). Kantonales Recht ist - unter Vorbehalt von
Art. 95 lit. c und d BGG
- vom Bundesgericht grundsätzlich nicht zu überprüfen. Das Obergericht hat sich bei der Festsetzung der Gerichtskosten auf die kantonale Verfahrensordnung sowie auf das verfassungsrechtliche Äquivalenzprinzip abgestützt. Dieses konkretisiert das Verhältnismässigkeitsprinzip und das Willkürverbot für den Bereich der Kausalabgaben (
BGE 130 III 225
E. 2.3 S. 228). Die Frage der Verhältnismässigkeit kann ausserhalb des Schutzbereichs spezieller Grundrechte nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots geprüft werden (
BGE 134 I 153
E. 4.2.2 S. 158). Es kann somit geltend gemacht werden, die konkrete Anwendung des kantonalen Rechts habe das Willkürverbot gemäss
Art. 9 BV
oder andere verfassungsmässige Rechte verletzt (
BGE 133 III 462
E. 2.3 S. 466).
6.2
Gemäss § 64 Abs. 1 und 2 der Zivilprozessordnung des Kantons Zürich vom 13. Juni 1976 (ZPO/ZH; LS 271) bemessen sich die in der Regel der unterliegenden Partei aufzuerlegenden Gerichtskosten nach den Bestimmungen des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 24. September 1978 (GVG/ZH; LS 211.1). In
§ 202 Abs. 1 GVG
/ZH wird die Verordnungskompetenz für die Gebühren- und Entschädigungsansätze an das Obergericht delegiert, welches am 4. April 2007 die vorliegend massgebende Verordnung über die Gerichtsgebühren (LS 211.11; im Folgenden: GebV/ZH) erlassen hat.
Bei nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten beträgt die Gerichtsgebühr aufgrund des tatsächlichen Streitinteresses, des Zeitaufwandes und der Schwierigkeit des Falles zwischen Fr. 300.- und 13'000.- (§ 4 Abs. 3 GebV/ZH). Für vermögensrechtliche Streitigkeiten sieht § 4 Abs. 1 GebV/ZH einen streitwertabhängigen Tarif vor. Sie kann um bis zu einem Drittel, in Ausnahmefällen auch um mehr, erhöht oder insbesondere bei periodisch wiederkehrenden Leistungen ermässigt werden (§ 4 Abs. 2 GebV/ZH). Im summarischen Verfahren beträgt die Gebühr zwei Drittel bis drei Viertel des so berechneten Betrages (§ 7 GebV/ZH).
Gemäss
§ 17 ZPO
/ZH richtet sich der Streitwert nach dem Rechtsbegehren des Klägers zur Zeit des Eintritts der Rechtshängigkeit. Geht die Klage nicht auf Geldzahlung, ist der Wert massgebend, welchen die Parteien dem Streitgegenstand übereinstimmend
BGE 135 III 578 S. 581
beilegen (
§ 22 Abs. 1 ZPO
/ZH). Sind die Parteien nicht einig, bestimmt das Gericht den Streitwert nach freiem Ermessen; in der Regel ist der höhere Betrag massgebend (
§ 22 Abs. 2 ZPO
/ZH).
6.3
Das Obergericht ist von einer vermögensrechtlichen Streitigkeit ausgegangen, was die Beschwerdeführerin für willkürlich hält. Sie macht geltend, es sei ihr mit der Willensvollstreckerbeschwerde bloss um Transparenz bezüglich der finanziellen Situation bzw. um die Speisung der A.-Stiftung durch saubere Mittel gegangen, ferner auch um die Erledigung des Steuerstrafverfahrens, um den Schutz des Rufes des Erblassers und um die Vermeidung einer "black box". All dies seien nicht vermögenswerte, sondern ideelle Ziele.
Vorab liesse sich fragen, ob die Willkürrüge nicht bereits daran scheitert, dass erbrechtliche Angelegenheiten naturgemäss nicht ideeller, sondern vermögensrechtlicher Art sind. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht in seiner publizierten Rechtsprechung sowohl den Ausschluss aus einer Stockwerkeigentümergemeinschaft (
BGE 113 II 15
E. 1 S. 17) und die Anfechtung von Beschlüssen der Stockwerkeigentümergemeinschaft schlechthin (
BGE 108 II 77
E. 1b S. 79 f.) als auch die Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen einer Aktiengesellschaft (
BGE 107 II 179
E. 1 S. 181) und das Gesuch um Einsetzung eines Sonderprüfers (
BGE 120 II 393
E. 2 S. 395;
BGE 129 III 301
E. 1.2.2 S. 304) als vermögensrechtlich ansieht. Was den Willensvollstrecker im Speziellen anbelangt, hat das Bundesgericht im Urteil 5A_646/2008 vom 22. Dezember 2008 E. 2.3 ausdrücklich entschieden, dass die Annahme, ein Streit um dessen Absetzung sei vermögensrechtlicher Natur, nicht als willkürlich angesehen werden kann. Von einer vermögensrechtlichen Streitigkeit geht auch die Lehre aus (vgl. POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire [...], Bd. II, 1990, S. 16 und 233).
Im vorliegenden Fall stehen direkte finanzielle Interessen sogar besonders stark im Vordergrund. Anlass und Zweck der Willensvollstreckerbeschwerde war, dass die Beschwerdeführerin zusätzliche Vermögenswerte von ca. 90 Mio. Fr. in die Nachlassmasse holen will und der Willensvollstrecker nach ihrer Auffassung diese Pläne zu durchkreuzen versucht. Sie verfolgt somit keine ideellen, sondern vermögensrechtliche Interessen. Die Willensvollstreckerbeschwerde durfte mithin willkürfrei als vermögensrechtliche Streitigkeit qualifiziert und ihr ein Streitwert beigemessen werden.
BGE 135 III 578 S. 582
6.4
Was dessen Höhe anbelangt, hat das Obergericht erwogen, weder könnten die vom Willensvollstrecker erbrachten bzw. zu erbringenden Leistungen massgeblich sein, stehe doch weit mehr als nur dessen Honorar auf dem Spiel, noch der Erbteil der Beschwerdeführerin, ansonsten sich der Streitwert laufend ändern würde, je nachdem, welcher Erbe die Beschwerde einreiche. Umso weniger könne dies im vorliegenden Fall relevant sein, wo die Beschwerdeführerin im Hauptpunkt die Absetzung des Willensvollstreckers verlangt habe, was die Abwicklung des gesamten Nachlasses betreffe und sich auf sämtliche Erben gleichermassen auswirke. Eine Amtsführung, der nur durch die Absetzung des Willensvollstreckers begegnet werden könne, gefährde regelmässig den Nachlass als Ganzes, und deshalb bilde in solchen Fällen der (sich gemäss Verfügung der Finanzdirektion des Kantons Zürich vom 11. März 2008 auf Fr. 118'564'675.- belaufende) Nachlasswert die wirtschaftliche Tragweite der Willensvollstreckerbeschwerde am besten ab.
6.5
Die Beschwerdeführerin erachtet es als willkürlich, dass das Obergericht für die Streitwertberechnung den Nachlasswert als Grundlage genommen hat.
In der Tat ist im vorliegenden Fall nicht der Nachlass, sondern die Absetzung des Willensvollstreckers Streitgegenstand. Entsprechend ist der Nachlasswert als solcher ein sachfremdes Kriterium im Zusammenhang mit der Beurteilung (einzig und spezifisch) der Absetzungsfrage. Dass es unhaltbar und damit willkürlich ist, den Nachlasswert als Streitwert im Absetzungsverfahren anzunehmen, zeigt sich insbesondere auch darin, dass es im Zuge der Erbschaftsabwicklung ohne weiteres zu stets neuen Beschwerden, ja auch zu mehreren Absetzungsbegehren kommen kann, während im ganzen Bereich des Zivilrechts in der Sache selbst typischerweise ein einziges materielles Urteil gefällt wird.
Im vorliegenden Fall darf aber im Zusammenhang mit der Absetzung selbstverständlich die hinter dieser Frage stehende grosse (finanzielle) Tragweite berücksichtigt werden: Wie erwähnt geht es der Beschwerdeführerin letztlich darum, mit der personellen Ersetzung des Willensvollstreckers umfangreiche Vermögenswerte in die Nachlassmasse zu holen. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, sie habe von der Gutheissung der Beschwerde keinen oder nur einen geringen finanziellen Nutzen erwartet, ist deshalb falsch.
BGE 135 III 578 S. 583
Unzutreffend ist auch die Behauptung, es sei ihr gar nicht um eine Absetzung des Willensvollstreckers gegangen, sie habe die Ersetzung durch einen Erbschaftsverwalter nur als "ultima ratio" angesehen: Die Beschwerdeführerin hat erstinstanzlich als Hauptbegehren die Absetzung des Willensvollstreckers und Ersetzung durch einen Erbschaftsverwalter, eventualiter eine Einstellung des Willensvollstreckers im Amt und subeventualiter die nach Ermessen des Einzelrichters zum Schutz des Nachlasses und der Interessen der Erben erforderlichen Weisungen verlangt. Diese Rechtsbegehren, welche die Beschwerdeführerin selbst gestellt hat, muss sie sich entgegenhalten lassen. Gleichwohl bleibt es dabei, dass eine Gerichtsgebühr von Fr. 450'000.- für das Absetzungsverfahren eines Willensvollstreckers unhaltbar ist und damit
Art. 9 BV
verletzt.
Die Kostenfestsetzung ergeht vorliegend gestützt auf kantonales Recht und der Kanton geniesst bei der Bemessung der Gerichtsgebühr einen weiten Spielraum, der einzig durch das Willkürverbot bzw. die aus ihm abgeleiteten Prinzipien begrenzt ist. Es würde daher nicht angehen, dem Obergericht über die vorstehend genannten Anhaltspunkte hinaus konkrete Vorgaben für die Neufestsetzung der Gerichtsgebühr zu machen. Es sei einzig erwähnt, dass es im Rahmen des weiten kantonalen Ermessens und aufgrund des aufsichtsrechtlichen Charakters des kantonalen Verfahrens durchaus auch zulässig wäre, sich statt an der Verordnung des Obergerichts über die Gerichtsgebühren an der Verordnung vom 26. Juni 1997 über Gebühren (...) des Verwaltungsgerichts (LS 175.252) zu orientieren; nach deren § 3 kann die Gerichtsgebühr bei Streitwerten über Fr. 1'000'000.- bis Fr. 50'000.- betragen, und dieser Betrag kann gemäss § 5 bei besonders aufwändigen Verfahren bis auf den doppelten Betrag erhöht werden.
6.6
Angesichts der vorstehenden Erwägungen, die zu einer Aufhebung des angefochtenen Entscheides führen, werden die Fragen rund um die Äquivalenz im engeren Sinn gegenstandslos, muss doch vielmehr die neu festgesetzte Gerichtsgebühr vor dem Äquivalenzprinzip standhalten. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, der erstinstanzliche Richter habe unnötigen Aufwand betrieben, sei immerhin bemerkt, dass sie erwarten durfte, dass sich der erstinstanzliche Richter ernsthaft mit ihrer knapp 200-seitigen Beschwerde und ihren verschiedenen weiteren Eingaben
BGE 135 III 578 S. 584
(namentlich 30-seitige Eingabe vom 14. Juni 2007 und über 100-seitige Eingabe vom 23. Juni 2008) sowie mit der über 200-seitigen Beschwerdeantwort und den weiteren Stellungnahmen beschäftigen würde. Sodann hat sie die umfangreichen Beilagen offensichtlich mit dem Zweck eingereicht, dass sie zur Kenntnis genommen würden; wenn der erstinstanzliche Richter genau dies getan hat, kann die Beschwerdeführerin nicht ernsthaft behaupten, dieser habe zu viel Aufwand betrieben und der 125-seitige Entscheid sei unnötig bzw. unangemessen gewesen.


header:
Urteilskopf
107 Ia 234
47. Urteil der II. Öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. November 1981 i.S. Wyss gegen Gemeinderat Altdorf und Regierungsrat des Kantons Uri (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Meinungsäusserungs- bzw. Informationsfreiheit Einsicht in das Steuerregister.
Die Weigerung einer urnerischen Gemeinde, einem in der Gemeinde wohnhaften Steuerpflichtigen die Einsichtnahme in das Steuerregister zu gestatten, ist mit dem kantonalen Recht unvereinbar und verstösst gegen die Informationsfreiheit.

text:
Sachverhalt
ab Seite 234
BGE 107 Ia 234 S. 234
Art. 57 Abs. 1 des Steuergesetzes des Kantons Uri vom 16. Mai 1965 (StG) bestimmt:
"Die Steuerorgane haben über die Verhältnisse der Steuerpflichtigen, von denen sie in Ausübung ihres Amtes Kenntnis erhalten, sowie über die Verhandlungen in den Behörden strenge Verschwiegenheit zu beobachten. Die Schweigepflicht besteht nicht gegenüber anderen inländischen Steuerbehörden. Das Recht des Steuerpflichtigen, Einsicht in die Steuerregister zu verlangen, bleibt vorbehalten."
BGE 107 Ia 234 S. 235
Art. 2 der dazugehörenden Vollziehungsverordnung vom 30. Oktober 1968 lautet:
"Steuerauszüge und die Bekanntgabe von Einzelheiten, die im Register nicht enthalten sind, sind verboten. Dem Steuerpflichtigen steht die Einsicht in das Steuerregister jener Gemeinde offen, in welcher er unbeschränkt oder beschränkt steuerpflichtig ist."
Regula Wyss verlangte am 24. September 1979 auf der Gemeindekanzlei Altdorf Einblick in das Steuerregister bezüglich zweier Altdorfer Steuerzahler. Nachdem ihr der Einblick bezüglich eines Unselbständigerwerbenden gewährt worden war, verweigerte man ihr diesen bezüglich eines Altdorfer Arztes mit dem Hinweis, dass sie als Arbeitnehmerin nur in die Steuerfaktoren von Arbeitnehmern, nicht aber von Selbständigerwerbenden Einsicht nehmen könne. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies sowohl der Gemeinderat Altdorf als auch der Regierungsrat des Kantons Uri ab.
Regula Wyss führt staatsrechtliche Beschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Regierungsrates vom 11. November 1980 sei aufzuheben und Art. 2 der Vollziehungsverordnung sei die künftige Anwendbarkeit zu versagen. Die Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit erforderlich, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Der Gemeinderat von Altdorf verzichtet auf eine Vernehmlassung und der Regierungsrat des Kantons Uri beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des regierungsrätlichen Entscheides. Sinngemäss ist damit aber offensichtlich nur Ziff. 1 des Dispositivs (Abweisung der Beschwerde) gemeint, nicht aber Ziff. 2 (Verzicht auf Kostenerhebung) und Ziff. 3 (Weisung an die Finanzdirektion zur Vorbereitung von Weisungen nach Eintritt der Rechtskraft des Entscheides). Im übrigen wäre die Beschwerdeführerin zur Anfechtung der regierungsinternen Weisung auch gar nicht befugt.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde kann nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheides verlangt werden. Auf den Antrag der Beschwerdeführerin, Art. 2 der Vollziehungsverordnung sei die künftige Anwendbarkeit zu versagen, kann deshalb nicht eingetreten werden. Im übrigen ist die Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall von der beanstandeten Verordnungsbestimmung nicht negativ betroffen, weil sie deren einschränkende Voraussetzung (Steuerpflicht am Ort, wo die Einsichtnahme verlangt wird) erfüllt.
BGE 107 Ia 234 S. 236
2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe einen Anspruch darauf, Einsicht in das Steuerregister zu nehmen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gewährleistet die Meinungsäusserungsfreiheit die Freiheit der Meinung, die Freiheit zum Empfang und zur Mitteilung von Nachrichten und Meinungen einschliesslich der Freiheit, sich aus allgemein zugänglichen Quellen zu unterrichten. Die Meinungsäusserungsfreiheit umfasst daher auch die Informationsfreiheit als Anspruch, sich aus allgemein zugänglichen Quellen zu unterrichten (
BGE 105 Ia 182
E. 2a mit Hinweisen). ob die Steuerregister als allgemein zugängliche Informationsquellen zu betrachten sind, ergibt sich aus dem kantonalen Recht. Das Bundesgericht überprüft die Auslegung und Anwendung kantonalen Rechts der Gesetzes- oder Verordnungsstufe lediglich auf Willkür, da vorliegend kein schwerer Eingriff in das in Frage stehende Grundrecht zur Beurteilung steht (
BGE 105 Ia 184
E. 3b mit Hinweis).
3.
Der Regierungsrat anerkennt ausdrücklich, dass es sich ursprünglich beim Steuerregister um ein öffentliches Register gehandelt habe, in das jeder Steuerpflichtige ohne Vorbedingung habe Einsicht nehmen können und das sogar von gewissen Gemeinden in Form einer Broschüre veröffentlicht worden sei. Er macht aber geltend, die entstehungszeitliche Auslegungsmethode dürfe hier nicht angewandt werden. Der heutige Wortlaut der fraglichen Bestimmung gehe auf das Steuergesetz von 1955 zurück, zu welcher Zeit das praktizierte Einsichtsrecht, welches Gegenstand des Vorbehaltes bildete, bereits fernliegender Vergangenheit angehört habe. Das vom Gesetzgeber nur vorbehaltsweise erwähnte, von ihm jedoch seit langem nicht mehr definierte Einsichtsrecht müsse geltungszeitlich, d.h. im Lichte der heute bestehenden Rechtsauffassung ausgelegt werden.
Die erwähnte geltungszeitliche Interpretation des Einsichtsrechtes nach
Art. 57 StG
ist vom Regierungsrat als letzter kantonaler Instanz offensichtlich erstmals im vorliegenden Fall angewandt worden. Dieser Schluss ist nicht nur daraus zu ziehen, dass sich der Regierungsrat auf keinerlei Präjudizien stützt, sondern insbesondere aus dem im Zusammenhang mit der Kostenfrage gemachten Hinweis, es habe im Interesse des Gemeinwesens (d.h. der Gemeinde Altdorf) gelegen, dass die Beschwerdeinstanz (d.h. der Regierungsrat) Gelegenheit bekam, das Problem zu überdenken. Wenn ferner der Regierungsrat im gleichen Zusammenhang erklärt, es liege am unklaren Wortlaut des Gesetzes und an der dadurch bewirkten bisherigen Praxis der Behörden, wenn die Beschwerdeführerin
BGE 107 Ia 234 S. 237
zur Auffassung verleitet wurde, es stehe ihr ein formelles und voraussetzungsfreies Einsichtsrecht zu, so ist das wohl dahin zu verstehen, dass auch bei den untergeordneten Steuerbehörden noch keine Praxis im Sinne der nunmehrigen Gesetzesinterpretation des Regierungsrates bestand. Bezeichnenderweise ist denn auch das Einsichtsbegehren der Beschwerdeführerin vom Gemeindesteueramt und danach vom Gemeinderat mit je einer abweichenden Begründung abgelehnt worden, und der Regierungsrat seinerseits hat beide Begründungen als unhaltbar bezeichnet. Selbst im Rundschreiben der kantonalen Steuerverwaltung an die Gemeindesteuerämter vom 28. Februar 1977 ist noch mit keinem Wort von einer Vorbedingung im Sinne eines wie immer gearteten Interessennachweises die Rede.
4.
a) Die vom Regierungsrat in Anspruch genommene "geltungszeitliche Gesetzesinterpretation" entspricht der sog. objektiv-zeitgemässen Auslegung. Grundsätzlich darf in objektiv-zeitgemässer Auslegung einer Gesetzesnorm ein Sinn gegeben werden, der für den historischen Gesetzgeber infolge eines Wandels der tatsächlichen Verhältnisse nicht voraussehbar war und in der bisherigen Anwendung auch nicht zum Ausdruck gekommen ist, wenn er noch mit dem Wortlaut des Gesetzes vereinbar ist (
BGE 103 Ia 403
mit Hinweis).
b) Zur Begründung seiner Praxisänderung geht der Regierungsrat davon aus, dass sich in der Praxis betreffend die Öffentlichkeit des Steuerregisters erstmals im Steuergesetz von 1955 eine gewisse Sensibilisierung des Problems angedeutet habe, und zwar in der Hinsicht, dass nunmehr das Amtsgeheimnis in Steuersachen, welches bis anhin einer positiven Regelung gar nicht gewürdigt worden sei, in Art. 50 Abs. 1 neu eingeführt und in den Vordergrund gerückt worden sei. Ausserdem habe der Regierungsrat in seinem Beschluss vom 1. Mai 1957 erklärt, dass die Veröffentlichung des Steuerregisters mit den Bestimmungen des Steuergesetzes nicht vereinbar sei. Diese Hinweise besagen aber keineswegs, dass sich die Verhältnisse bzw. die Anschauungen zur Frage des bis anhin unbedingten Einsichtsrechtes des Steuerpflichtigen ins Steuerregister wesentlich geändert hätten. Selbst wenn vor 1955 überhaupt keine Schweigepflicht in Steuersachen bestanden haben und diese Schweigepflicht erst 1955 neu eingeführt worden sein sollte, zeigt doch gerade die lapidare Kürze, mit welcher das Einsichtsrecht ins Steuerregister vorbehalten wurde, dass diesbezüglich am bis anhin praktizierten Rechtszustand nichts geändert werden sollte. Es handelt sich um eine auf zwei Fakten, nämlich auf die Höhe von
BGE 107 Ia 234 S. 238
Einkommen und Vermögen beschränkte Ausnahmebestimmung zur generellen Schweigepflicht, die sich ihrerseits auf alle übrigen, für den Steuerpflichtigen weitaus wichtigeren Details der Steuerakten erstreckt. Auch im Regierungsratsbeschluss vom 1. Mai 1957, welcher die Unzulässigkeit der Veröffentlichung des Steuerregisters feststellte, wurde das Einsichtsrecht als solches ohne jede Einschränkung vorbehalten. In der Folgezeit hat sich an der Praxis der Steuerbehörden zum Einsichtsrecht ohne Interessennachweis bis zum nunmehr angefochtenen Entscheid des Regierungsrates nichts geändert. Offenbar ist aber auch beim Stimmbürger in diesem Punkt kein Gesinnungswandel eingetreten, ist doch im neuen, heute noch geltenden Steuergesetz von 1965 das Einsichtsrecht wörtlich aus dem Gesetz von 1955 übernommen worden und selbst bei der neuesten Revision von 1980 unverändert geblieben.
c) In diesem Zusammenhang sei erwähnt, dass auch aus gesamtschweizerischer Sicht nicht die Rede davon sein kann, dass das Einsichtsrecht in die Steuerregister ohne Interessennachweis der heutigen allgemeinen Auffassung widerspreche und überholt sei. Die Steuerregister sind lediglich in den drei Kantonen Basel-Stadt, Genf und Glarus geheim. Das gleiche gilt für das Wehrsteuerrecht des Bundes. Nur mit Interessennachweis (in mehr oder weniger strenger Form) wird das Einsichtsrecht gewährt von den vier Kantonen Appenzell-I.Rh., Basel-Land, Graubünden, St. Gallen. Die acht Kantone Appenzell-A.Rh., Nidwalden, Schaffhausen, Schwyz, Thurgau (evt. sogar Veröffentlichung), Wallis, Waadt und Zürich kennen das Einsichtsrecht ohne Interessennachweis, und in den restlichen zehn Kantonen Aargau, Bern, Freiburg, Jura (als neuer Kanton), Luzern, Neuenburg, Obwalden, Solothurn, Zug und Tessin ist in irgend einer Form die öffentliche Auflage und teils sogar die Veröffentlichung der Steuerregister vorgesehen.
d) Der Regierungsrat begründet denn auch seine Praxisänderung lediglich mit seiner eigenen Auffassung, dass die Steuerkontrolle intensiver und der Steuerpflichtige datenschutzempfindlicher geworden sei und dass das Recht auf Einsicht in die Steuerregister mit einem sehr grundlegenden, rechtsgrundlagemässig mit Verfassungsrang abgestützten Menschenrecht auf Wahrung der persönlichen Sphäre kollidiere. Dass das ohne Interessennachweis gewährte Einsichtsrecht in das Steuerregister einen Rechtsgrundsatz von Verfassungsrang verletzen würde, ist bisher noch nie anerkannt worden und es ist auch nicht anzunehmen, dass dies je der Fall sein wird, solange acht Kantone die Einsicht ohne diese Vorbedingung gewähren und in weiteren zehn Kantonen die
BGE 107 Ia 234 S. 239
Steuerregister sogar (mehr oder weniger) öffentlich aufgelegt werden.
5.
Die Auffassung des Regierungsrates, dass das Einsichtsrecht in das Steuerregister von einem Interessennachweis abhängig gemacht werden sollte, ist zwar an sich durchaus vertretbar. Im vorliegenden Fall führt jedoch die neue Gesetzesinterpretation des Regierungsrates zu einer eigentlichen Zäsur gegenüber einer von jeher, jedenfalls seit über einem Jahrhundert bestehenden Rechtspraxis. Unter diesen Umständen hätte die Rechtsänderung, die zwar einerseits dem an der Geheimhaltung des Steuerregisters interessierten Steuerpflichtigen einen höheren Schutz bringt, anderseits aber die Rechtsstellung der am Einsichtsrecht interessierten Steuerpflichtigen schmälert, vom Gesetzgeber vorgenommen werden müssen. Die Vornahme einer solchen Rechtsänderung auf dem Wege einer lediglich auf dem Sinneswandel der Regierung beruhenden Neuinterpretation einer Gesetzesbestimmung, deren Änderung dem Stimmbürger trotz mehrfacher Gesetzesrevisionen nicht notwendig erschien, muss als willkürlich betrachtet werden, und die Beschwerde ist in diesem Punkte gutzuheissen.
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden keine Gerichtskosten erhoben (
Art. 156 Abs. 2 OG
).
Der Beschwerdeführerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen, da sie vor Bundesgericht nicht durch einen Anwalt vertreten ist und eine Umtriebsentschädigung nicht geltend macht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten werden kann, und Ziff. 1 des Entscheides des Regierungsrates des Kantons Uri vom 11. November 1980 wird aufgehoben.


header:
Urteilskopf
85 I 140
23. Urteil vom 17. Juni 1959 i.S. Konkursmasse der Conrad Sigg A.-G. gegen Schiller, Confluentia A.-G. und Kassationsgericht des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Kantonaler Zivilprozess, Sicherstellung für Gerichtskosten und Parteientschädigung. Kantonale Bestimmung, wonach die Klagpartei kautionspflichtig ist, wenn es sich um eine Aktiengesellschaft handelt, die sich in Liquidation befindet (§ 59 Ziff. 5 zürch. ZPO).
Beschwerde wegen Willkür, rechtsungleicher Behandlung und Verletzung des Bundesrechts gegen den Entscheid, der auf Grund dieser Bestimmung auch die Konkursmasse einer Aktiengesellschaft kautionspflichtig erklärt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 141
BGE 85 I 140 S. 141
A.-
Die zürch. Zivilprozessordnung (ZPO) bestimmt in § 59:
"Für die Prozesskosten und für die Prozessentschädigung hat die Partei, welche als Kläger oder Widerkläger auftritt. ... angemessene Kaution zu leisten,
.....2.
wenn innert der letzten fünf Jahre über sie Konkurs eröffnet oder in einer Betreibung gegen sie Verwertung angeordnet ... wurden ...
.....5.
wenn es sich um eine Aktiengesellschaft oder Genossenschaft handelt, die sich in Liquidation befindet oder welcher der Aufschub der Konkurseröffnung bewilligt wurde."
B.-
Im Juli 1958 reichte die Konkursmasse der Aktiengesellschaft Conrad Sigg AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich zwei Klagen ein, die eine gegen Paul Schiller auf Bezahlung von Fr. 90'000.-- und die andere gegen die Confluentia AG auf Bezahlung von Fr. 105'876.25. Es handelt sich zur Hauptsache um Anfechtungsansprüche im Sinne von
Art. 286 ff. SchKG
.
Auf Begehren der Beklagten legte das Handelsgericht der Klägerin gestützt auf
§ 59 Ziff. 2 und 5 ZPO
Prozesskautionen von Fr. 4'500.-- und Fr. 6'000.-- auf. Das Obergericht des Kantons Zürich, bei dem die Klägerin Rekurse einlegte, hob diese Kautionsauflagen mit Beschlüssen vom 27. Januar 1959 auf und wies die Kautionsbegehren ab. Es nahm an, weder der Kautionsgrund von Ziff. 2 noch derjenige von Ziff. 5 des
§ 59 ZPO
sei gegeben, weil die Konkursmasse mit der Gemeinschuldnerin nicht identisch,
BGE 85 I 140 S. 142
sondern ein Sondervermögen mit eigener Verwaltung und Zweckbestimmung sei.
Die Beklagten erhoben hiegegen Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung klaren Rechts (§ 344 Ziff. 9 zürch. ZPO). Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hiess diese Beschwerden mit Urteil vom 17. April 1959 gut und stellte die Kautionsauflagen des Handelsgerichtes wieder her. Die Begründung dieses Entscheides lässt sich wie folgt zusammenfassen: Als Grundsatz klaren Rechts habe zu gelten, dass für die Frage der Kautionspflicht nicht der Wortlaut, sondern der wirkliche Sinn des Gesetzes massgebend sei. Die Auffassung des Obergerichts, dass der Kautionsgrund von
§ 59 Ziff. 2 ZPO
nicht zutreffe, sei vertretbar, wie das Kassationsgericht schon früher entschieden habe (SJZ 52 S. 130). Dagegen sei die Beschwerde inbezug auf
§ 59 Ziff. 5 ZPO
begründet. Dieser Kautionsgrund könne sinngemäss nur so ausgelegt werden, dass er den Fall der Klage der Konkursmasse (sowie der Liquidationsmasse bei Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung; ZR 57 Nr. 65) mitumfasse.
§ 59 Ziff. 5 ZPO
ordne die Kautionspflicht an, weil die Gefahr bestehe, dass bei der Liquidation versäumt werde, ausreichende Rückstellungen für die Prozesskosten vorzunehmen. Im Hinblick hierauf sei die Kautionspflicht noch viel eher bei konkursmässiger Liquidation einer AG am Platz, zumal die Konkursverwaltung das Ergebnis der Verwertung und die Höhe der Prozesskosten nicht mit Sicherheit voraussehen könne. Ausser Frage stehe, dass sich die Konkursmasse im Sinne von
§ 59 Ziff. 5 ZPO
in Liquidation befinde. Der Kautionspflicht lasse sich auch nicht entgegenhalten, die Konkursmasse sei keine AG, wie in
§ 59 Ziff. 5 ZPO
vorausgesetzt werde. Wenn die Masse auch parteifähig sei, so sei sie doch das Vermögen der in Liquidation befindlichen AG. Sei die AG in Liquidation kautionspflichtig, so sei daher unabweisbar, dass es auch die Konkursmasse der AG sein müsse. Was hiegegen eingewendet werde, schlage nicht durch. Dass die Kautionspflicht folgerichtig auf die Liquidation einer
BGE 85 I 140 S. 143
Einzelfirma ausgedehnt werden müsste, treffe nicht zu, da das Gesetz die Kautionspflicht nur bei Liquidation von Aktiengesellschaften und Genossenschaften vorsehe. Davon, dass die Kautionsauflage bundesrechtswidrig sei, könne nicht die Rede sein; auch wenn der Konkursmasse die unentgeltliche Rechtspflege nicht bewilligt werden könne, werde einer Masse mit geringen Mitteln die Verfolgung ihrer Rechte doch nicht verunmöglicht, sei doch den Konkursgläubigern zuzumuten, die Prozesskosten nötigenfalls vorzuschiessen.
C.-
Gegen dieses Urteil des Kassationsgerichts führt die Konkursmasse der Conrad Sigg AG staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, es sei aufzuheben. Es wird geltend gemacht, der Entscheid sei willkürlich, verstosse gegen die Rechtsgleichheit und verletze Bundesrecht. Die Begründung dieser Rügen ist, soweit notwendig, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
D.-
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Beschwerdegegner Paul Schiller und Confluentia AG beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin nimmt an, das Bundesgericht habe den angefochtenen Entscheid frei zu überprüfen. Das trifft indessen lediglich zu, soweit mit der Beschwerde geltend gemacht wird, dass das SchKG und damit Bundesrecht verletzt sei (
BGE 85 I 21
mit Verweisungen), nicht dagegen, soweit die Auslegung und Anwendung von § 59 Ziff. 5 zürch. ZPO wegen Verletzung von
Art. 4 BV
beanstandet wird. Die von der Beschwerdeführerin für freie Überprüfung angerufenen Urteile
BGE 67 I 68
,
BGE 77 I 46
und
BGE 78 I 196
betreffen Beschwerden wegen Verletzung von Staatsverträgen, bei denen die Kognition des Bundesgerichts in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht grundsätzlich frei ist (
BGE 85 I 44
mit Verweisungen), oder Beschwerden wegen Verletzung des bundesrechtlichen,
BGE 85 I 140 S. 144
unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden Armenrechtsanspruches, bei welchen dem Bundesgericht wenigstens die freie rechtliche Überprüfung zusteht (
BGE 78 I 195
Erw. 3 mit Verweisungen). Die Beschwerdeführerin verlangt jedoch nicht das Armenrecht und könnte es auch nicht, da sie zugegebenermassen die Mittel zur Prozessführung besitzt und zudem als Konkursmasse die unengeltliche Prozessführung nicht beanspruchen kann (
BGE 61 III 172
). Die Anwendung kantonaler Gesetzesvorschriften über die Kautionspflicht wie § 59 zürch. ZPO kann das Bundesgericht nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
, der Willkür und rechtsungleichen Behandlung nachprüfen.
2.
Das Obergericht und die Beschwerdeführerin lehnen die Anwendung von
§ 59 Ziff. 5 ZPO
auf die Beschwerdeführerin vor allem deshalb ab, weil die Konkursmasse einer AG mit der in Liquidation befindlichen AG nicht identisch sei. Diese mangelnde Identität, die sich insbesondere darin äussert, dass die Anfechtungsansprüche nach
Art. 286 ff. SchKG
wohl zum Konkursvermögen, nicht aber zum Vermögen der AG gehören, genügt jedoch nicht, um den Standpunkt des Kassationsgerichts als unhaltbar, willkürlich erscheinen zu lassen. Das Kassationsgericht hat zwar sowohl früher (SJZ 52 S. 129) als auch im vorliegenden Falle die Auffassung, dass die Konkursmasse nicht nach
§ 59
Ziff. 2 ZPO kautionspflichtig sei, geschützt, und zwar, wie es im früheren Entscheid erklärte, weil der Konkurs nicht über die Konkursmasse, sondern über den Gemeinschuldner erklärt worden sei. Nach dieser Überlegung wäre folgerichtig auch
§ 59 Ziff. 5 ZPO
nicht auf eine Konkursmasse anzuwenden. Indessen ist dieser Schluss nicht zwingend. Vielmehr ist selbständig zu prüfen ob sich die Auffassung, die Konkursmasse einer AG diene nicht nur der Liquidation, sondern sei selber "eine AG, die sich in Liquidation befindet", mit dem Wortlaut und dem Sinn von
§ 59 Ziff. 5 ZPO
vereinbaren lässt.
Diese Bestimmung wurde, wie der angefochtene Entscheid
BGE 85 I 140 S. 145
zutreffend ausführt, erlassen, weil die Gefahr besteht, dass die Liquidatoren einer AG, die einen Prozess anheben, es versäumen, ausreichende Rückstellungen für allfällige Prozesskosten und Prozessentschädigungen vorzunehmen. Der Gesetzgeber dürfte dabei nur die ordentliche Liquidation der AG nach den Vorschriften des OR im Auge gehabt haben, weshalb auch die Zürcher Gerichte die Bestimmung während Jahrzehnten nur auf diese Liquidation angewendet haben. Das würde freilich die Anwendung auf die Konkursliquidation nicht ausschliessen, wenn die erwähnte Gefahr auch bei dieser Art der Liquidation im gleichen oder ähnlichen Masse bestünde. Das Kassationsgericht scheint dies anzunehmen, wenn es erklärt, die Kautionspflicht sei bei der konkursmässigen Liquidation der AG "noch viel eher am Platze" als bei der freiwilligen Liquidation. Das trifft jedoch nicht zu. Der amtliche Charakter auch der von den Gläubigern gewählten Konkursverwaltung (vgl.
Art. 241 SchKG
und die Bemerkungen von JAEGER zu dieser Bestimmung) bietet eine erhöhte Gewähr, dass bei der Liquidation die Mittel zur Bezahlung der Kosten hängiger Prozesse zurückgestellt werden. Dazu kommt, was das Kassationsgericht in diesem Zuzammenhang ganz übersieht, dass die der Konkursmasse im Falle des Unterliegens auferlegten Prozesskosten Massaschulden darstellen und daher vor allen Konkursforderungen zu begleichen sind (
BGE 61 III 172
), während die einer freiwillig liquidierenden AG auferlegten Prozesskosten, sofern es zum Konkurs kommt, als gewöhnliche Kurrentforderungen im letzten Range stehen. Im Hinblick hierauf verdient die Auslegung, wonach
§ 59 Ziff. 5 ZPO
nur für die ordentliche Liquidation der AG nach OR gilt, den Vorzug vor derjenigen des Kassationsgerichts, das die Bestimmung auch auf die konkursmässige Liquidation der AG anwenden möchte. Ob die Auslegung des Kassationsgerichts mit dem Wortlaut und Sinn schlechthin unvereinbar, geradezu willkürlich ist, erscheint immerhin als zweifelhaft, kann jedoch dahingestellt bleiben, da sie, wie
BGE 85 I 140 S. 146
im folgenden zu zeigen ist, zu einer rechtsungleichen Behandlung führt und schon aus diesem Grunde gegen
Art. 4 BV
verstösst.
3.
§ 59 Ziff. 5 ZPO
gilt nach seinem Wortlaut nur für Aktiengesellschaften und Genossenschaften, die sich in Liquidation befinden, und ist, wie das Kassationsgericht entschieden hat (ZR 50 Nr. 212), auf liquidierende Einzelfirmen nicht anwendbar. Hierin liegt, sofern die Bestimmung nur auf die ordentliche Liquidation angewendet wird, keine rechtsungleiche Behandlung. Während nämlich die (freiwillige) Liquidation einer Einzelfirma im wesentlichen ein tatsächlicher Vorgang ist und insbesondere die Haftung des Firmeninhabers für geschäftliche Schulden nicht berührt, hört die juristische Person mit der Löschung im Handelsregister zu existieren auf und kann nicht mehr belangt werden; Gläubiger, die vor der Löschung nicht befriedigt worden sind, haben nur die Möglichkeit, die Wiedereintragung im Handelsregister zu verlangen oder eine Verantwortlichkeitsklage gegen die Liquidatoren zu erheben. Diese besondern Verhältnisse bei der Liquidation juristischer Personen rechtfertigt es, die für den Fall der Liquidation angeordnete Kautionspflicht auf juristische Personen zu beschränken. Dagegen ist kein vernünftiger Grund ersichtlich, weshalb die Konkursmassen juristischer und natürlicher Personen inbezug auf die Kautionspflicht verschieden zu behandeln wären. Dass die juristischen Personen nach Konkursschluss zu existieren aufhören, während die natürlichen Personen weiterexistieren und zu neuem Vermögen kommen können, ist für die Frage der Kautionspflicht für die von der Konkursmasse angehobenen Prozesse ohne jede Bedeutung; denn die Kosten solcher Prozesse sind nicht persönliche Schulden des Gemeinschuldners, sondern Massaschulden (
BGE 61 III 172
), und es werden daher für sie, sofern sie aus dem Massavermögen nicht gedeckt werden können, keine Verlustscheine ausgestellt (JAEGER, N. 2 zu Art. 262 und N. 3 zu
Art. 265 SchKG
). Die Gefahr der Unerhältlichkeit der einer Konkursmasse
BGE 85 I 140 S. 147
im Falle des Unterliegens auferlegten Prozesskosten ist demnach im Konkurs der Aktiengesellschaften und Genossenschaften genau die gleiche wie in andern Konkursen, weshalb es eine mit
Art. 4 BV
nicht vereinbare Rechtsungleichheit darstellt, die Konkursmassen von Aktiengesellschaften und Genossenschaften in Gegensatz zu andern Konkursmassen kautionspflichtig zu erklären.
Diese Ungleichheit wiegt umso schwerer, als sie sich auf das Liquidationsverfahren in einer Weise auswirkt, die sich mit dem Sinn und Geist des SchKG schlecht verträgt. Um eine gleichmässige Befriedigung aller Gläubiger zu ermöglichen, sind grundsätzlich auch bestrittene Rechte durch die Konkursmasse selber auf dem Prozessweg geltend zu machen. Ist nun die Konkursmasse im Falle der Klageerhebung kautionspflichtig, so besteht beim Fehlen liquider Mittel die Gefahr, dass die Konkursmasse auch begründete Ansprüche nicht geltend machen kann und deren Abtretung nach
Art. 260 SchKG
anbieten muss, wodurch die kleinen Gläubiger, die das Prozessrisiko nicht zu übernehmen wagen, benachteiligt werden. Der Einwand des Kassationsgerichts, den Konkursgläubigern sei zuzumuten, der Konkursmasse die Prozesskosten nötigenfalls vorzuschiessen, schlägt nicht durch. Von dieser Möglichkeit ist zwar auch in
BGE 24 I 496
und
BGE 61 III 172
Erw. 2 die Rede. Allein die Konkursgläubiger sind zu solcher Vorschussleistung nicht verpflichtet (vgl.
BGE 62 I 216
), und es wird daher häufig dazu kommen, dass sowohl kleine wie grosse Gläubiger sie ablehnen, die kleinen aus Furcht vor weiteren Verlusten, die grossen in der Hoffnung, den Prozess dann als Abtretungsgläubiger im eigenen Interesse führen zu können. Ob die Auferlegung einer Prozesskaution an eine Konkursmasse im Hinblick auf diese aus dem Gesichtspunkt einer ordnungsgemässen Liquidation unerwünschten Folgen geradezu bundesrechtswidrig ist, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, ist allerdings zweifelhaft, kann aber dahingestellt bleiben, da die vorliegend angefochtene Kautionsauflage nach dem Gesagten jedenfalls gegen den
BGE 85 I 140 S. 148
Grundsatz der Rechtsgleichheit verstösst und schon aus diesem Grunde aufzuheben ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Kassationsgerichtes des Kantons Zürich vom 17. April 1959 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
99 IV 36
8. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. März 1973 i.S. Kumschick gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 20 Tierseuchengesetz, Art. 17.7 Tierseuchenverordnung.
Die Viehhandelskontrolle ist auf amtlichem Formular gemäss Musterbeispiel des Eidg. Veterinäramtes zu führen; bei Kauf oder Verkauf von ganzen Tierherden genügen Angaben über den gesamthaften Tierzuwachs bzw. -abgang.

text:
Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 99 IV 36 S. 36
A.-
Anton Kumschick handelt mit Schweinen. Nach Art. 17.7 der Verordnung zum BG über die Bekämpfung der Tierseuchen (TSV) vom 15. Dezember 1967 ist er als Viehhändler zur gewissenhaften Führung einer lückenlosen Viehhandelskontrolle verpflichtet, in welcher laufend jeder Tierzuwachs und -abgang einzutragen ist. Das Verzeichnis ist auf einem vom Eidg. Veterinäramt aufgestellten Formular zu führen und den seuchenpolizeilichen Organen jederzeit zur Einsicht offen zu
BGE 99 IV 36 S. 37
halten. Im Jahre 1970 wurde Kumschick vom kantonalen Veterinäramt Luzern wiederholt vergeblich aufgefordert, die Viehhandelskontrolle einzusenden; er hatte für 1969 und 1970 keine solche Kontrolle geführt.
B.-
Am 15. September 1971 verurteilte das Amtsgericht Willisau Kumschick wegen Nichtführens und Nichtablieferns der genannten Kontrolle zu einer Busse von Fr. 50.-. Eine vom Gebüssten gegen diesen Entscheid eingereichte kantonale Kassationsbeschwerde wies das Obergericht des Kantons Luzern am 25. Februar 1972 ab. Es stellte dabei fest, dass Gegenstand der Anklage das Nichtführen der Viehhandelskontrolle bilde und dass das von der ersten Instanz zusätzlich einbezogene Nichtabliefern derselben im Nichtführen der Kontrolle aufgehe, nachdem eine solche nicht habe abgeliefert werden können, weil sie nicht geführt worden sei.
Auf staatsrechtliche Beschwerde Kumschicks hob das Bundesgericht am 19. September 1972 den obergerichtlichen Entscheid auf, weil dem Beschwerdeführer nicht Gelegenheit gegeben worden war, zu einer im kantonalen Kassationsverfahren eingeholten Vernehmlassung des Eidg. Veterinäramtes Stellung zu beziehen.
Mit Urteil vom 8. Januar 1973 wies das Obergericht die kantonale Kassationsbeschwerde erneut ab, nachdem es Kumschick im Sinne des bundesgerichtlichen Entscheides rechtliches Gehör gewährt und dieser neue Beweisbegehren gestellt hatte.
C.-
Kumschick führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes vom 8. Januar 1973 und der Entscheid des Amtsgerichtes Willisau vom 15. September 1971 seien aufzuheben und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen, eventuell seien die Akten zu neuer Beurteilung an die zuständige kantonale Instanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern hat sich mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde vernehmen lassen.
Der Kassationshof weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, seine Verurteilung beruhe auf keiner gesetzlichen Grundlage. Es gebe keine Gesetzesvorschrift und keine Verordnungsbestimmung, welche
BGE 99 IV 36 S. 38
die Führung einer Viehhandelskontrolle in der Form gebiete, wie sie dem Beschwerdeführer vorgeschrieben worden sei. Auch das vom Eidgenössischen Veterinäramt (EVA) aufgestellte Musterformular enthalte keine Vorschrift über die Eintragung eines einzelnen Tieres. Wohl sehe die TSV die Führung einer Kontrolle nach vorgeschriebenem Formular vor. Wenn aber das kantonale Veterinäramt das Formular so ausgestalte, dass man es nicht ausfüllen könne, so gelte der Satz "ultra posse nemo tenetur". Das kantonale Veterinäramt habe sich nicht an das Formular des EVA gehalten, indem es zusätzlich zu diesem Weisungen erlassen habe, die keinen Strafschutz verdienten und das Formular untauglich machten. -
Art. 48 TSG
gewähre nur einen strafrechtlichen Schutz in bezug auf das, was im Gesetz oder in der Verordnung stehe oder in Ausführung der Bestimmungen von den Behörden als Vorschriften allgemeiner Art erlassen worden sei. Die beanstandete Viehhandelskontrolle sei nicht von einer Behörde angeordnet worden, sondern vom kantonalen Veterinäramt, das keine Behörde sei. Es fehle somit die rechtliche Grundlage zur Bestrafung des Beschwerdeführers. Des weiteren sei die Viehhandelskontrolle durch das Viehhandelskonkordat und nicht durch das eidgenössische Gesetz eingeführt worden, so dass die Strafvorschriften über die Viehhandelskontrolle nicht auf das TSG abgestützt werden könnten. Auch sei die Viehhandelskontrolle seuchenpolizeilich bedeutungslos. Das Formular für die Viehhandelskontrolle sei "eine rein fiskalische Grundlage für die Gebührenberechnung durch das kantonale Veterinäramt", so dass ein strafrechtlicher Schutz auch unter dem Gesichtspunkt der Tierseuchenpolizei unhaltbar sei. Schliesslich stelle sich die Frage, ob die allgemeine Blankettnorm des
Art. 48 TSG
nicht den Bogen überspanne. An der Systematik des Strafschutzes im Tierseuchenwesen habe sich seit Inkrafttreten des neuen TSG nichts geändert. Der generelle Straftatbestand des
Art. 232 StGB
sei geblieben. Man könne sich deshalb fragen, ob nicht die Überlegungen weiterhin Gültigkeit hätten, die seinerzeit in
BGE 88 IV 139
angestellt worden seien.
a)
Art. 20 TSG
ermächtigt den Bundesrat, gegen die Verschleppung von Seuchen bei der Berufsausübung, insbesondere beim gewerbsmässigen Viehhandel seuchenpolizeiliche Vorschriften zu erlassen. In Ausführung dieser Delegationsvorschrift hat der Bundesrat die Bestimmungen des
Art. 17 TSV
BGE 99 IV 36 S. 39
erlassen (FRITSCHI/NABHOLZ/RIEDI, Kommentar zum TSG und zur TSV S. 22 N. 3 zu Art. 20). Danach sind die Viehhändler zur gewissenhaften Führung einer lückenlosen Viehhandelskontrolle verpflichtet, in welcher laufend jeder Tierzuwachs und -abgang einzutragen ist. Die Kontrolle ist auf einheitlichem, vom Veterinäramt aufgestelltem Formular zu führen (s. auch
Art. 57 TSG
). Daraus erhellt, dass die genannte Viehhandelskontrolle nicht - wie der Beschwerdeführer behauptet - durch das Viehhandelskonkordat, sondern durch den Bundesrat mit dem Erlass der TSV eingeführt worden ist. Entsprechend wurde ihm denn auch von den kantonalen Instanzen nicht ein Verstoss gegen dieses Konkordat, sondern gegen Art. 17.7 TSV zur Last gelegt. Dass aber eine solche Übertretung unter die Strafdrohung des
Art. 48 TSG
fällt, steht nach dem Wortlaut dieser Bestimmung, auf welche Art. 61.2 TSV ausdrücklich verweist, ausser Zweifel. Danach wird nämlich mit Busse bis zu Fr. 2000.-- bestraft, wer vorsätzlich den Bestimmungen von Art. 14 Abs. 1, Art. 17, Art. 18 Abs. 1 und 2, Art. 21, 23, 26 oder den in Ausführung dieser oder anderer Bestimmungen des Gesetzes von den Behörden des Bundes oder eines Kantons erlassenen Vorschriften zuwiderhandelt.
b) Mit der Rüge sodann, die Viehhandelskontrolle sei seuchenpolizeilich bedeutungslos und das Formular diene nur fiskalischen Zwecken, bestreitet Kumschick die Gesetzmässigkeit des Art. 17.7 TSV. Wie bereits ausgeführt, kann nach
Art. 20 TSG
der Bundesrat gegen die Verschleppung von Seuchen bei der Berufsausübung, insbesondere beim gewerbsmässigen Viehhandel seuchenpolizeiliche Vorschriften erlassen. Zu prüfen ist deshalb, ob Art. 17.7 TSV sich im Rahmen dieser Delegationsnorm halte. Hiebei steht dem Richter nicht das Recht zu, sein eigenes Ermessen an die Stelle jenes des Bundesrates zu setzen. Vielmehr hat er sich auf die Beantwortung der Frage zu beschränken, ob sich der Bundesrat mit dem Erlass des Art. 17.7 TSV eines Mittels bedient habe, das objektiv dem von
Art. 20 TSG
verfolgten Zweck dient, d.h. ob die Führung einer Viehhandelskontrolle auf amtlichem Formular, in welchem neben den Daten des Ankaufs und des Verkaufs gehandelter Tiere die Tiergattung und Stückzahl sowie die Namen der Verkäufer und Käufer einzutragen sind, der Verschleppung von Tierseuchen überhaupt entgegenzuwirken vermag (s.
BGE 98 IV 135
). Diese Frage ist entgegen der Meinung des Beschwerdeführers
BGE 99 IV 36 S. 40
zu bejahen. Nach Art. 17.7 TSV hat der Viehhändler laufend "jeden Tierzuwachs und -abgang" einzutragen. Wie sich aus dem Musterformular ergibt, muss bei Käufen von Tierherden nicht jedes Tier einzeln, sondern bloss der Zuwachs in seiner Gesamtheit verzeichnet werden. Entsprechend ist auch nicht unbedingt erforderlich, dass Abgänge jeweils auf der gleichen Linie wie der Zuwachs einzutragen sind. Damit ist zwar eine Vermischung der Tiere nicht auszuschliessen und ein unmittelbares Erfassen des Einzeltieres aufgrund der Kontrolle nicht durchwegs möglich. Trotzdem erlaubt auch eine derartige Kontrolle, im Falle einer Seuche, den Kreis der möglicherweise verseuchten Ställe einzugrenzen, um so Kontrollen auf diese zu beschränken und schliesslich die rasche Anordnung gezielter Massnahmen zu fördern. Die objektive Eignung der Viehhandelskontrolle als Mittel im Kampf gegen die Verschleppung von Tierseuchen beim gewerbsmässigen Viehhandel ist also gegeben und infolgedessen auch die Gesetzmässigkeit des Art. 17.7 TSV.
c) Der Einwand, das kantonale Veterinäramt habe das vom EVA aufgestellte Formular so ausgestaltet, dass es nicht ausgefüllt werden könne, geht fehl. Das Formular selber entspricht durchaus dem Musterbeispiel des EVA (s. FRITSCHI/NABHOLZ/RIEDI, op.cit. Anhang S. 367). Dagegen trifft es zu, dass am Fusse dieses Formulars vom kantonalen Veterinäramt die Weisung aufgenommen wurde, es seien bei Veräusserung eines zugekauften Tieres "die erforderlichen Eintragungen des betreffenden Tieres auf der rechten Seite (Verkauf) zu vermerken, und zwar auf jener Linie, auf welcher sich das in Frage kommende Tier im Eingang (Ankauf) befindet". Diese Weisung stimmt in der Tat mit dem Musterbeispiel nicht überein, indem nach den dortigen Eintragungen beim Kauf einer ganzen Anzahl von Schweinen nur der Zuwachs in seiner Gesamtheit unter "Ankauf" eingetragen werden muss, während bei der Veräusserung dieses Zuwachses an verschiedene Käufer die Abgänge selbstverständlich nicht auf der gleichen Linie und nach Einzeltieren zu verzeichnen sind, wenn sie wieder in Herden verkauft wurden. Insoweit geht also die Weisung über das Musterformular des EVA hinaus. Im vorliegenden Fall hat aber das Obergericht in seinem letzten Entscheid dem Beschwerdeführer nicht zur Last gelegt, dass es sich nicht an die Weisung gehalten habe. Es hat ihm vorgeworfen, überhaupt nichts in
BGE 99 IV 36 S. 41
das Formularbuch eingetragen zu haben, obschon ihm dies in dem durch das Musterbeispiel selber umschriebenen Rahmen möglich gewesen wäre. Geht man aber hievon aus, dann ist es mutwillig zu behaupten, die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Nichtführens der Viehhandelskontrolle entbehre der gesetzlichen Grundlage.
d) Der Umstand schliesslich, dass der im vorliegenden Fall angewendete
Art. 48 TSG
einzig die Strafdrohung regelt, für den Tatbestand aber auf Verwaltungsvorschriften im gleichen Gesetz oder in Ausführungserlassen verweist, ist im Verwaltungsstrafrecht eine häufige Erscheinung und rechtlich nicht zu beanstanden (SCHWANDER, Das Schweiz. StGB, 2. Auflage, S. 14 betr. die Blankettstrafgesetze). Was aber den von Kumschick angezogenen
BGE 88 IV 139
anbelangt, so ging es dabei nicht um die Frage, ob neben
Art. 232 StGB
für die Anwendung von
Art. 48 TSG
Raum sei, sondern umgekehrt, ob neben den Spezialvorschriften der Tierseuchenpolizei das StGB zur Anwendung komme auf Handlungen, die keine seuchenpolizeilichen Tatbestände betreffen, jedoch im Zusammenhang mit Massnahmen zur Bekämpfung von Tierseuchen begangen wurden (z.B. ungetreue Geschäftsführung). Ausser jedem Zweifel stand damals, dass jedenfalls Handlungen, durch welche die Bekämpfung von Tierseuchen in ihrem Erfolg gefährdet oder beeinträchtigt werden, unter die Sondergesetzgebung der Tierseuchenpolizei fallen. Gegen die Anwendung von Art. 17.7 TSV in Verbindung mit
Art. 48 TSG
ist deshalb aus
BGE 88 IV 139
nichts abzuleiten.


header:
Urteilskopf
116 II 158
29. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. April 1990 i.S. Y. gegen Gemeinde M., B., C. und F. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 760 OR
. Verjährung der Ansprüche aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit.
1. Die Verjährung der Ansprüche aus der Haftung des Gemeinwesens gemäss
Art. 762 Abs. 4 OR
richtet sich nach
Art. 760 OR
(E. 3a).
2. Die nach
Art. 760 OR
den Lauf der fünfjährigen Verjährungsfrist auslösende Kenntnis seines Schadens besitzt der Gläubiger, der im Konkurs einer Aktiengesellschaft zu Verlust kommt, in der Regel, wenn der Kollokationsplan und das Inventar zur Einsicht aufgelegt worden sind; aufgrund besonderer Umstände kann der Geschädigte die nötige Kenntnis jedoch auch schon früher erlangen (E. 4).
3. Die Verjährung ruht nicht im Sinne von
Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR
, bis die Konkursmasse dem Gläubiger die Ansprüche gegen die verantwortlichen Organmitglieder abgetreten hat (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 158
BGE 116 II 158 S. 158
A.-
Die X. Parkhaus AG baute im Jahre 1968 auf einem gemeindeeigenen Grundstück in M., auf welchem ihr ein entsprechendes Baurecht eingeräumt worden war, ein Parkhaus. Die Gesellschaft war am 28. Mai 1968 gegründet worden. Dem Verwaltungsrat gehörten der inzwischen verstorbene A. als Präsident
BGE 116 II 158 S. 159
sowie B. und C. an, letzterer als Vertreter der Gemeinde M. Kontrollstelle war die F. AG.
Y. führte im Zusammenhang mit dem Bau des Parkhauses die Abbruch- und Aushubarbeiten aus. Im Mai 1969 belangte er die X. Parkhaus AG beim Bezirksgericht Maloja auf Bezahlung seiner Werklohnforderung von Fr. 750'00.--, für welche er auf dem Baurechtsgrundstück ein Bauhandwerkerpfandrecht provisorisch hatte eintragen lassen. Das Bezirksgericht sprach ihm mit Urteil vom 23. April/2. Mai 1981 einen Betrag von Fr. 553'454.75 zu.
Im Konkurs der X. Parkhaus AG, der am 8. Oktober 1971 eröffnet worden war, ging Y. leer aus. Am 9. März 1977 trat die Konkursmasse die allfälligen aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüche gegen die Gründer, die früheren Verwaltungsräte und die ehemalige Kontrollstelle an Y. ab.
B.-
Am 10. Februar 1984 reichte Y. beim Bezirksgericht Maloja eine Klage gegen die Gemeinde M. sowie gegen B., C. und die F. AG ein mit dem Begehren, die Beklagten seien solidarisch zu verpflichten, ihm Fr. 683'034.95 nebst Zins und Verzögerungsschaden zu bezahlen. Mit Urteil vom 24. Juni/21. Oktober/4. November 1987 wies das Bezirksgericht die Klage zufolge Verjährung ab.
Das Kantonsgericht von Graubünden wies am 9. Mai 1989 die vom Kläger eingelegte Berufung ab.
C.-
Der Kläger hat gegen das kantonsgerichtliche Urteil eidgenössische Berufung und staatsrechtliche Beschwerde eingereicht, welch letztere das Bundesgericht mit Entscheid vom heutigen Tag abgewiesen hat, soweit es darauf eingetreten ist. Mit der Berufung beantragt er, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Streitsache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Für die Verjährung der Verantwortlichkeit des Gemeinwesens enthält
Art. 762 OR
keine Regelung. Der Kläger rügt in der Berufung, die Vorinstanz habe für seine Ansprüche gegen die Beklagte 1 zu Unrecht die Verjährungsfristen von
Art. 760 OR
angewendet, statt auf die allgemeine zehnjährige Verjährungsfrist gemäss
Art. 127 OR
abzustellen.
BGE 116 II 158 S. 160
Gemischtwirtschaftliche Unternehmungen in der Form von Aktiengesellschaften unterstehen, soweit das Gesetz nicht ausdrücklich Ausnahmen statuiert, den aktienrechtlichen Bestimmungen des OR (vgl. BÜRGI/NORDMANN, a.a.O., N. 2 zu
Art. 762 OR
).
Art. 762 Abs. 4 OR
regelt hinsichtlich der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit für Organmitglieder, die von einer Körperschaft des öffentlichen Rechts abgeordnet sind, nur die Passivlegitimation besonders. Im übrigen stellt
Art. 762 Abs. 3 OR
die vom Gemeinwesen abgeordneten Mitglieder den von der Generalversammlung gewählten ausdrücklich gleich. Voraussetzungen und Umfang der Verantwortlichkeit richten sich daher auch bei der direkten Haftung des Gemeinwesens nach
Art. 754 ff. OR
. Gleiches muss für die Verjährung der entsprechenden Ansprüche gelten. Diese hat sich demnach nach
Art. 760 OR
zu richten. Nur so kann auch die vom Gesetzgeber angestrebte Einheitlichkeit der Verjährungsfristen für alle aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüche unabhängig von ihrem Rechtsgrund erreicht werden (
BGE 87 II 298
; BÜRGI/NORDMANN, a.a.O., N. 6 zu
Art. 760 OR
; FORSTMOSER, a.a.O., S. 163 Rz. 501). Aus den vom Kläger für seine abweichende Auffassung angeführten Kommentarstellen (Bürgi/ Nordmann, a.a.O., N. 2, 14 und 31 zu
Art. 762 OR
) ergibt sich nichts anderes; dort wird lediglich der Charakter von
Art. 762 OR
als lex specialis gegenüber den übrigen aktienrechtlichen Bestimmungen erwähnt.
(...)
4.
Das Kantonsgericht hat die Verjährungsfrage somit zu Recht für alle Beklagten aufgrund von
Art. 760 OR
beurteilt, wonach die Ansprüche aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit in fünf Jahren, seitdem der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, verjähren. Diese Kenntnis hatte der Kläger nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil spätestens seit dem 12. Dezember 1972. Das Kantonsgericht gelangt deshalb zum Schluss, dass die Ansprüche des Klägers, als er am 7. Mai 1978 ein erstes Vermittlungsbegehren gestellt habe, bereits verjährt gewesen seien. Der Kläger erblickt in dieser Auffassung eine Verletzung von
Art. 760 OR
.
a) Kenntnis des Schadens, welche nach
Art. 760 OR
den Lauf der fünfjährigen Verjährungsfrist auslöst, liegt vor, wenn der Geschädigte die Existenz eines Schadens sowie dessen Beschaffenheit und wesentliche Merkmale, d.h. alle tatsächlichen Umstände kennt, die geeignet sind, eine Klage zu veranlassen und zu begründen
BGE 116 II 158 S. 161
(
BGE 100 II 342
E. 1 mit Hinweisen). Nicht erforderlich ist hingegen, dass die Höhe des Schadens ziffernmässig bereits genau festgelegt werden kann (
BGE 108 Ib 100
mit Hinweisen). Der Gläubiger, der im Konkurs seines Schuldners zu Verlust kommt, erlangt daher nicht erst dann hinreichende Kenntnis von seinem Schaden, wenn er den genauen Betrag seiner Konkursdividende kennt; vielmehr genügt, dass er den Stand der Aktiven und den Rang seiner Forderung zu überblicken und damit die voraussichtliche Höhe seiner Dividende abzuschätzen vermag. Dazu ist er nach Lehre und Rechtsprechung regelmässig dann in der Lage, wenn der Kollokationsplan und das Inventar zur Einsicht aufgelegt worden sind (
BGE 113 V 182
;
BGE 111 II 167
;
BGE 108 Ib 100
je mit Hinweisen; FORSTMOSER, a.a.O., S. 165 Rz. 510); aufgrund besonderer Umstände kann der Geschädigte im Einzelfall die nötige Kenntnis jedoch auch schon früher erlangen.
b) Im Konkurs der X. Parkhaus AG wurde der Kollokationsplan am 30. Juni 1973 öffentlich aufgelegt. Wäre für den Beginn des Fristenlaufs auf dieses Datum abzustellen, so wären die Ansprüche des Klägers im Zeitpunkt seines Vermittlungsbegehrens vom 7. März 1978 noch nicht verjährt gewesen. Beide kantonalen Instanzen gehen jedoch davon aus, der Kläger habe spätestens ab 12. Dezember 1972 und nicht erst nach der Auflegung des Kollokationsplans gewusst, dass seine Forderung im vollen Umfang ungedeckt bleiben würde. Diese Auffassung stützen die kantonalen Gerichte auf die folgenden Feststellungen: Nachdem die X. Parkhaus AG am 22. September 1970 die Insolvenzerklärung abgegeben habe, sei zwar ein Sachwalter bestellt, die Konkurseröffnung aber in der Hoffnung auf eine Sanierung vorerst noch aufgeschoben worden. An einer Sitzung vom 18. Januar 1971, an welcher der Kläger teilgenommen habe, habe der Sachwalter darauf hingewiesen, dass bei einem Scheitern der Sanierungsbemühungen für die Handwerker im Konkurs kein Heller übrigbleiben, sondern aller Wahrscheinlichkeit nach sogar die Gläubiger mit vertraglichen Grundpfandforderungen zu Verlust kommen würden. Nach eröffnetem Konkurs sei am 26. Oktober 1971 im Beisein des Anwalts des Klägers die erste Gläubigerversammlung abgehalten worden. Der Konkursbeamte habe damals unmissverständlich klargestellt, dass bei vorgehenden Grundpfandverschreibungen in der Höhe von 6,3 Mio. Franken selbst die mit Bauhandwerkerpfandrechten gesicherten Gläubiger leer ausgehen würden. Am 11. Dezember 1972 habe im Zusammenhang mit Schadenersatzansprüchen von
BGE 116 II 158 S. 162
Nachbarn in Zürich eine weitere Besprechung stattgefunden, welcher der Kläger ebenfalls beigewohnt habe. Der Konkursbeamte habe dort nochmals mit letzter Deutlichkeit ausgeführt, dass für die Handwerker im Konkurs nichts mehr übrigbleiben werde.
Diese Feststellungen, die der Kläger in seiner staatsrechtlichen Beschwerde erfolglos angefochten hat, sind ebenso tatsächlicher Natur wie der von den Vorinstanzen daraus gezogene Schluss, der Kläger habe spätestens ab 12. Dezember 1972 gewusst, dass er mit seiner Forderung vollumfänglich zu Verlust kommen werde. Damit erweist sich die Behauptung des Klägers, der Schaden habe damals nicht abgeschätzt werden können, als unzulässig, ist das Bundesgericht im Berufungsverfahren doch - von hier nicht geltend gemachten Ausnahmen abgesehen - an den von der letzten kantonalen Instanz festgestellten Sachverhalt gebunden (
Art. 55 Abs. 1 lit. c und
Art. 63 Abs. 2 OG
).
Entgegen der Meinung des Klägers liegt darin, dass das Kantonsgericht aufgrund der gegebenen besonderen Verhältnisse eine hinreichende Kenntnis des Schadens bereits vor der Auflegung des Kollokationsplans angenommen hat, auch keine Verletzung von
Art. 760 OR
. In Lehre und Rechtsprechung wird die Auflegung des Kollokationsplans nicht, wie der Kläger behauptet, als der frühestmögliche Beginn für den Lauf der fünfjährigen Verjährungsfrist bezeichnet, sondern als der Zeitpunkt, auf welchen in der Regel abzustellen ist (E. a hievor). Damit bleibt durchaus Raum für einen ausnahmsweise früheren Beginn des Fristenlaufs. Mit Rücksicht auf die Interessen der geschädigten Gläubiger verbietet es sich allerdings, einen solchen früheren Verjährungsbeginn leichthin anzunehmen, beispielsweise schon die aus der Konkurseröffnung sich ergebende Kenntnis der Gläubiger, dass sie in grösserem oder geringerem Mass zu Verlust kommen werden, als genügend zu betrachten. Ebensowenig darf aus blossen Mutmassungen, Gerüchten oder Angaben Dritter über den zu erwartenden Verlust eine hinreichende Kenntnis der Gläubiger von ihrem Schaden abgeleitet werden. Im vorliegenden Fall stützte sich das Wissen des Klägers jedoch auf drei zu verschiedenen Zeitpunkten gemachte Äusserungen des amtlich bestellten Sachwalters bzw. Konkursverwalters, wobei jene vom 26. Oktober 1971 an der ersten Gläubigerversammlung und damit im Rahmen der gesetzlich vorgeschriebenen Berichterstattung erfolgte. Dass demgegenüber die Zusammenkunft vom 11. Dezember 1972 nicht amtlich, sondern von einem involvierten Versicherer einberufen worden
BGE 116 II 158 S. 163
war, schliesst die Berücksichtigung des dabei erlangten Wissens des Klägers nicht aus; wenn in
Art. 760 OR
auf die Kenntnis des Schadens und nicht etwa auf einen bestimmten Stand des Konkursverfahrens abgestellt wird, muss grundsätzlich unmassgeblich bleiben, woher der Geschädigte sein Wissen bezieht, wenn dieses Wissen nur genügend sicher ist.
5.
Unbegründet ist der Einwand des Klägers, die Verjährung habe gemäss
Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR
bis zum 9. März 1977 geruht, da ihm erst zu diesem Zeitpunkt die Verantwortlichkeitsansprüche abgetreten und damit deren gerichtliche Geltendmachung ermöglicht worden sei. Für seine Auffassung kann sich der Kläger zwar auf BÜRGI/NORDMANN (a.a.O., N. 13 zu
Art. 760 OR
) berufen. Der Anwendung von
Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR
auf Fälle wie den vorliegenden steht jedoch die Tatsache entgegen, dass die Konkursverwaltung gemäss
Art. 756 Abs. 1 OR
schon ab dem Zeitpunkt der Konkurseröffnung berechtigt ist, den mittelbaren Schaden der Gesellschaftsgläubiger gegenüber den Verantwortlichen geltend zu machen (FORSTMOSER, a.a.O., S. 165 f. Rz. 509 f.). Dass normalerweise erst die zweite Gläubigerversammlung über die Führung eines Verantwortlichkeitsprozesses durch die Konkursmasse entscheidet, ist ein Umstand in der Person des zur Geltendmachung der Ansprüche Berechtigten und damit im Hinblick auf
Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR
unbeachtlich (
BGE 90 II 440
). Im übrigen ist die Konkursverwaltung verpflichtet, ab dem Zeitpunkt der Konkurseröffnung alle zur Erhaltung der Masse erforderlichen Vorkehren zu treffen (
Art. 240 SchKG
), wozu auch die rechtzeitige Unterbrechung der Verjährung für Verantwortlichkeitsansprüche gehört. Die Gläubiger haben daher ohne weiteres die Möglichkeit, die Konkursverwaltung zur Vornahme geeigneter Unterbrechungshandlungen anzuhalten. Dass der Kläger dies unterlassen hat, hat er sich selbst zuzuschreiben. Ausserdem lief die Verjährungsfrist im vorliegenden Fall erst neun Monate nach der Abtretung der Ansprüche an den Kläger ab.