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Urteilskopf
135 II 12
2. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Kanton Zürich gegen X. sowie Wettbewerbskommission (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_15/2008 vom 13. Oktober 2008

regeste:
Regeste
Art. 89 Abs. 1 BGG
; Art. 2 Abs. 4 und 5, Art. 3 Abs. 1 und 2 sowie
Art. 4 BGBM
; Zulassung einer ausserkantonalen Psychotherapeutin zur selbständigen Berufsausübung im Kanton Zürich nach Massgabe der Vorschriften des Ortes der Erstniederlassung.
Legitimation des Kantons zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten; Betroffenheit in schutzwürdigen eigenen hoheitlichen Interessen in Bezug auf die allgemeine Würdigung des geltend gemachten binnenmarktrechtlichen Zulassungsanspruches (E. 1.2.1 und 1.2.2). Darlegung der Vertretungsbefugnisse (E. 1.2.3).
Grundsatz des freien Marktzugangs nach Massgabe der Herkunftsvorschriften im Bereich der gewerblichen Niederlassung gemäss revidiertem Binnenmarktgesetz (E. 2.1). Prüfung der Gleichwertigkeit kantonaler Marktzugangsordnungen im Sinne von
Art. 2 Abs. 5 BGBM
(E. 2.4). Bejahte Gleichwertigkeit der Zulassungsregelungen betreffend die selbständige Ausübung des Psychotherapeutenberufs in den Kantonen Graubünden und Zürich (E. 2.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 135 II 12 S. 13
X., ausgebildete Primarlehrerin, arbeitete zunächst als Lehrerin und Katechetin. Im Jahr 1997 schloss sie erfolgreich einen Theologiekurs für Laien ab; 2004 erlangte sie das Diplom als Körperzentrierte Psychotherapeutin IKP. Von 1999 bis 2002 absolvierte sie eine Aus- und Weiterbildung in Transaktionsanalyse am Eric Berne Institut Zürich. Von 2004 bis 2006 besuchte sie an der Donau Universität Krems (Österreich) den Universitätslehrgang Psychotherapeutische Psychologie, den sie am 28. Juni 2006 mit dem Master of Science abschloss.
Seit August 2003 ist X. als delegierte Psychotherapeutin in der Praxis von Dr. med. R. in Zürich tätig mit einem durchschnittlichen Wochenpensum von 24 Stunden. Daneben studiert sie seit Herbst 2005 an der Theologischen Hochschule Chur. Am
BGE 135 II 12 S. 14
10. November 2006 wurde X. die Bewilligung zur Berufsausübung als Psychotherapeutin im Kanton Graubünden erteilt. Seit dem 1. Januar 2007 arbeitet sie einen Tag pro Woche als selbständige Psychotherapeutin in Chur.
Am 25. Januar 2007 ersuchte X. bei der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich um die Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung als nichtärztliche Psychotherapeutin im Kanton Zürich. Mit Verfügung vom 13. Juni 2007 erteilte die Gesundheitsdirektion die nachgesuchte Bewilligung unter der Bedingung, dass X. eine Erstausbildung im Sinne von § 2 der zürcherischen Verordnung vom 1. Dezember 2004 über die nichtärztlichen Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten absolviere.
Mit Entscheid vom 15. November 2007 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die von X. sowie der Wettbewerbskommission dagegen erhobenen Beschwerden gut, stellte fest, dass die Verfügung der Gesundheitsdirektion vom 13. Juni 2007 den Marktzugang in unzulässiger Weise beschränke, hob die genannte Verfügung auf und wies die Gesundheitsdirektion an, X. die Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung der nichtärztlichen Psychotherapie bedingungslos zu erteilen.
Mit Eingabe vom 7. Januar 2008 erhebt der Kanton Zürich, handelnd durch die Gesundheitsdirektion, beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, mit welcher die Aufhebung des Entscheids des Verwaltungsgerichts beantragt und darum ersucht wird, die Sache an das Verwaltungsgericht oder an die Gesundheitsdirektion zurückzuweisen, mit der Anweisung, "ein Verfahren durchzuführen, in dem zu beurteilen ist, welche zusätzlichen Studienleistungen im Bereich der Psychologie die Gesuchsgegnerin im Sinn einer Auflage oder Bedingung gemäss
Art. 3 Abs. 1 BGBM
zu erbringen hat".
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts, die unter keinen Ausschlussgrund gemäss
Art. 83 BGG
fällt und daher mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen werden kann (
Art. 82 lit. a,
Art. 86 Abs. 1 lit. d und
Art. 90 BGG
).
BGE 135 II 12 S. 15
1.2
1.2.1
Da das in der vorliegenden Beschwerde als verletzt angerufene Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) ein (besonders ausgestaltetes) Behördenbeschwerderecht im Sinne von
Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG
nur der Wettbewerbskommission einräumt (vgl.
Art. 9 Abs. 2
bis
BGBM
in der Fassung vom 16. Dezember 2005 und dazu die betreffende Botschaft in: BBl 2005 S. 489-491), kann sich die Legitimation des Kantons einzig aus
Art. 89 Abs. 1 BGG
ergeben (vgl. dazu auch
BGE 133 II 400
E. 2.4.1 S. 405 f.). Nach dem allgemeinen Beschwerderecht von
Art. 89 Abs. 1 BGG
ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Diese Regelung ist zwar in erster Linie auf Privatpersonen zugeschnitten, doch kann sich auch das Gemeinwesen darauf stützen, falls es durch einen angefochtenen Entscheid gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen wird. Darüber hinaus können Gemeinwesen zur Beschwerde gemäss
Art. 89 Abs. 1 BGG
legitimiert sein, soweit sie in schutzwürdigen eigenen hoheitlichen Interessen berührt sind (vgl. zum Ganzen
BGE 134 II 45
E. 2.2.1 S. 46 f.;
BGE 133 II 400
E. 2.4.2 S. 406, je mit Hinweisen). Das allgemeine Interesse an der richtigen Rechtsanwendung verschafft jedoch noch keine Beschwerdebefugnis (
BGE 134 II 45
E. 2.2.1 S. 47 mit Hinweisen).
1.2.2
Das angefochtene Urteil verpflichtet den Kanton Zürich, einer Gesuchstellerin gestützt auf die Regeln des Binnenmarktgesetzes die Bewilligung zur selbständigen Ausübung eines reglementierten Berufes zu erteilen. Durch einen einzelnen Zulassungsentscheid wird ein Kanton in der Regel noch nicht in relevantem Mass in schutzwürdigen eigenen Hoheitsinteressen betroffen (vgl. zur analogen Situation bei Anfechtung einer einzelnen ausländerrechtlichen Bewilligung:
BGE 134 II 45
E. 2.2.2 S. 47 f.). Eine erhöhte Tragweite kann einem solchen Einzelentscheid dann zukommen, wenn er voraussichtlich als Präjudiz die Erteilung einer erheblichen Anzahl weiterer Bewilligungen nach sich ziehen wird. Durch das Risiko einer solchen Entwicklung werden schutzwürdige hoheitliche Interessen des Kantons dann in erheblicher Weise berührt, wenn - wie dies vorliegend zutrifft - die zu erteilenden Bewilligungen der
BGE 135 II 12 S. 16
geltenden kantonalen Gesetzgebung widersprechen und zugleich bedeutsame gesundheitspolizeiliche und -politische Interessen auf dem Spiele stehen. Die Beschwerdelegitimation des Kantons Zürich nach
Art. 89 Abs. 1 BGG
ist daher vorliegend insoweit zu bejahen, als es um die der streitigen Bewilligungserteilung zugrunde liegende allgemeine Würdigung des geltend gemachten binnenmarktrechtlichen Zulassungsanspruches geht, unter Ausklammerung der rein individuellen Aspekte des streitigen Einzelfalles (vgl. zur ähnlichen Verfahrenslage bei der Überprüfung gegenstandslos gewordener, aber künftig erneut möglicher Anordnungen:
BGE 131 II 670
E.1.2 S. 674 mit Hinweisen).
1.2.3
Wenn ein Kanton als Gemeinwesen gestützt auf
Art. 89 Abs. 1 BGG
als Rechtsmittelkläger handeln will, obliegt seine prozessuale Vertretung in der Regel dem Regierungsrat als oberster Exekutivbehörde, welche den Kanton von Verfassungs wegen nach aussen vertritt (
BGE 134 II 45
E. 2.2.3 S. 48 mit Hinweis; vgl. auch Art. 71 Abs. 1 lit. c der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 [SR 131.211]). Will eine nachgeordnete Behörde namens des Kantons Beschwerde führen, hat sie ihre Vertretungsbefugnis explizit darzutun (zit. BGE, a.a.O.), sei es durch einen entsprechenden speziellen Ermächtigungsbeschluss der Kantonsregierung oder durch Angabe der sie zur Prozessführung namens des Kantons berechtigenden kantonalen Vorschriften. Die Gesundheitsdirektion durfte aufgrund der bisherigen bundesgerichtlichen Praxis davon ausgehen, dass sie in Fragen des Gesundheitswesens als zur prozessualen Vertretung des Kantons berechtigt angesehen wird (vgl. etwa Urteil 2A.505/2006 vom 29. Juni 2007; vgl. auch
BGE 133 II 400
betreffend die Befugnis eines solothurnischen Departements, für den Kanton Beschwerde zu führen), weshalb im vorliegenden Verfahren von der Vorlage weiterer Belege für die Vertretungsbefugnis abgesehen wird. Für künftige Verfahren bleibt dieser Nachweis vorbehalten.
(...)
2.
2.1
Gemäss
Art. 2 Abs. 4 BGBM
in der revidierten Fassung vom 16. Dezember 2005 (in Kraft seit 1. Juli 2006) darf eine Person, welche an einem Ort in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit rechtmässig ausübt, sich zur Ausübung dieser Tätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz niederlassen und diese Tätigkeit, unter Vorbehalt von
Art. 3 BGBM
, nach den Vorschriften des Ortes der
BGE 135 II 12 S. 17
Erstniederlassung ausüben; dies gilt selbst nach Aufgabe der Tätigkeit am Ort der Erstniederlassung. Nach
Art. 3 BGBM
kann der Anspruch Ortsfremder auf freien Zugang zum Markt nach den Vorschriften des Herkunftsortes unter gewissen Voraussetzungen zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen des Bestimmungsortes in Form von Auflagen oder Bedingungen eingeschränkt werden. Dabei gilt aber die gesetzliche Vermutung der Gleichwertigkeit der Marktordnungen (
Art. 2 Abs. 5 BGBM
). Entsprechend dieser Ordnung sieht
Art. 4 BGBM
vor, dass kantonale oder kantonal anerkannte Fähigkeitsausweise zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz Geltung haben, sofern sie nicht Beschränkungen nach
Art. 3 BGBM
unterliegen.
Ein Kernanliegen der Revision des Binnenmarktgesetzes vom 16. Dezember 2005 war die Ausdehnung des freien Marktzugangs nach Massgabe der Herkunftsvorschriften auf die gewerbliche Niederlassung, womit die berufliche Mobilität innerhalb der Schweiz weiter erleichtert und die Wettbewerbsfähigkeit der Volkswirtschaft gestärkt werden sollte (vgl. Botschaft vom 24. November 2004 zur betreffenden Revision, in: BBl 2005 S. 481). Die Gesetzesänderung erfolgte vor dem Hintergrund, dass es die bundesgerichtliche Rechtsprechung - zum einen mit Blick auf den damaligen Wortlaut von
Art. 2 BGBM
und zum anderen aus Überlegungen des territorialen Geltungsbereichs der verschiedenen kantonalen Rechtsordnungen im föderalistischen Staatssystem - abgelehnt hatte, das Herkunftsprinzip auch im Bereich der (gewerblichen) Niederlassungsfreiheit zur Anwendung zu bringen (grundlegend
BGE 125 I 276
E. 4 S. 278 ff.; ferner
BGE 125 I 322
E. 2 S. 324 ff.; betreffend Psychotherapeuten
BGE 128 I 92
E. 3 S. 98; Urteil 2A.409/2003 vom 8. Juni 2004, E. 3; Botschaft, a.a.O., S. 472 ff.). Im Weiteren sollte mit der Revision die Ausnahmebestimmung von
Art. 3 BGBM
, welche unter gewissen Umständen Beschränkungen des freien Marktzugangs zulässt, enger gefasst und eine widerlegbare Vermutung der Gleichwertigkeit kantonaler und kommunaler Marktzugangsregelungen explizit im Gesetz verankert werden (Botschaft, a.a.O., S. 481 f.; vgl. zum Binnenmarktgesetz in seiner revidierten Fassung auch
BGE 134 II 329
E. 5.2 und E. 6; ferner THOMAS ZWALD, Das Bundesgesetz über den Binnenmarkt, in: Thomas Cottier/Matthias Oesch [Hrsg.], Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR] Bd. XI, 2. Aufl., Basel 2007, S. 420 ff.; KLAUS A. VALLENDER/PETER HETTICH/JENS LEHNE,
BGE 135 II 12 S. 18
Wirtschaftsfreiheit und begrenzte Staatsverantwortung, 4. Aufl., Bern 2006, S. 449 ff.).
2.2
Das Verwaltungsgericht stellte im angefochtenen Entscheid die Voraussetzungen für die Erteilung einer Bewilligung zur Ausübung des Psychotherapeutenberufs nach den massgeblichen Bestimmungen des Kantons Graubünden jenen des Kantons Zürich gegenüber und kam dabei zum Ergebnis, dass mit Blick auf die damit verfolgten, identischen öffentlichen Interessen (Gesundheits- bzw. Patientenschutz) von gleichwertigen Zulassungssystemen im Sinne von
Art. 2 Abs. 5 BGBM
auszugehen sei. In einem solchen Fall bestehe von vornherein kein Raum mehr für eine Auflage oder Bedingung gemäss
Art. 3 Abs. 1 BGBM
; eine Beschränkung des durch Art. 2 Abs. 4 in Verbindung mit
Art. 4 Abs. 1 BGBM
garantierten Marktzugangs sei weder verhältnismässig noch unerlässlich (Art. 3 Abs. 1 lit. c bzw. b BGBM).
2.3
Der beschwerdeführende Kanton Zürich macht im Wesentlichen geltend, der vom Verwaltungsgericht zwischen den beiden Marktzugangsordnungen der Kantone Zürich und Graubünden angestellte "abstrakte" Vergleich entspreche nicht den Vorgaben von
Art. 2 Abs. 5 BGBM
. Vielmehr hätte die konkrete Qualifikation der Beschwerdegegnerin an den Zulassungskriterien des Kantons Zürich gemessen und aufgrund des Ergebnisses, dass diese Anforderungen, namentlich jene eines umfassenden psychologischen Hochschulstudiums im Hauptfach, offensichtlich nicht erfüllt seien, eine Verhältnismässigkeitsprüfung gemäss
Art. 3 Abs. 1 BGBM
durchgeführt werden müssen. Indem das Verwaltungsgericht dem Kanton eine solche Prüfung nicht zugestanden habe, verletze es das Binnenmarktgesetz. Ergänzend wird gerügt, das angefochtene Urteil habe die kantonalen Vorschriften über die berufsmässige selbständige Ausübung der Psychotherapie in einer dem Binnenmarktgesetz widersprechenden Weise ausgelegt und angewandt (
Art. 49 BV
). Das System der Anerkennung von Fähigkeitsausweisen für Erwerbstätigkeiten der Europäischen Gemeinschaft, welches gemäss
Art. 4 Abs. 3
bis
BGBM
auch im innerstaatlichen Verhältnis massgeblich sei, erlaube es, die Dauer und den Inhalt der absolvierten Ausbildung zu berücksichtigen. Daraus sei abzuleiten, dass im Rahmen einer Gleichwertigkeitsprüfung mindestens die im Herkunftskanton
tatsächlich
angewandten Zulassungsregeln mit den im Bestimmungskanton für die Erstzulassung geltenden Zulassungsregeln verglichen werden müssten.
BGE 135 II 12 S. 19
2.4
Die Vorgehensweise des Verwaltungsgerichts, welches die einschlägigen Zulassungsregeln gemäss bündnerischer Gesetzgebung mit jenen der zürcherischen verglich, lässt sich nicht beanstanden. Die gesetzliche Vermutung der Gleichwertigkeit von
Art. 2 Abs. 5 BGBM
bezieht sich auf die Marktzugangsordnungen selber, wie sie sich aus den massgeblichen generell-abstrakten Bestimmungen im kantonalen bzw. kommunalen Recht sowie der darauf gründenden Praxis ergeben, und verlöre ihren Sinn, müsste die fachliche Befähigung des Ansprechers - einem neuerlichen Zulassungsverfahren gleich - vom Bestimmungskanton abermals individuell (rück-)überprüft werden. Dies muss im Grundsatz auch dann gelten, wenn die Marktzulassung - wie vorliegend - an das Vorhandensein eines Fähigkeitsausweises im Sinne von
Art. 4 BGBM
anknüpft. Anders lägen die Dinge dann, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Ansprecher die Voraussetzungen für die seinerzeitige Erteilung des Fähigkeitsausweises bzw. die Marktzulassung im Herkunftskanton gar nie erfüllt hat oder zwischenzeitlich nicht mehr erfüllt oder die dort zuständige Behörde die betreffenden Vorgaben ihrer eigenen Zulassungsordnung systematisch missachtet. Solches ist vorliegend weder ersichtlich noch dargetan, weshalb das Verwaltungsgericht davon ausgehen durfte, dass die zuständige bündnerische Behörde die dortigen Bewilligungsanforderungen korrekt angewendet hat.
Was die vom Beschwerdeführer geforderte Verhältnismässigkeitsprüfung gemäss
Art. 3 Abs. 1 BGBM
anbelangt, ist ihm zu entgegnen, dass gemäss
Art. 3 Abs. 2 lit. a BGBM
eine Beschränkung des Marktzugangs von Gesetzes wegen dann als nicht verhältnismässig anzusehen ist, wenn der hinreichende Schutz überwiegender öffentlicher Interessen, welche im vorliegenden Zusammenhang vornehmlich im Schutz der öffentlichen Gesundheit zu erblicken sind, bereits durch die Vorschriften des Herkunftskantons erreicht wird. Kommt mithin die Prüfung im angefochtenen Entscheid unter Berücksichtigung der in Frage stehenden Schutzgüter zum Ergebnis, es lägen gleichwertige Marktzugangsordnungen im Sinne von
Art. 2 Abs. 5 BGBM
vor, so bleibt für eine zusätzliche Verhältnismässigkeitsprüfung nach dem dargelegten gesetzgeberischen Konzept kein Raum.
2.5
Das Verwaltungsgericht durfte vorliegend zulässigerweise von der Gleichwertigkeit der beiden Zulassungssysteme ausgehen. Sowohl die Bündner als auch die Zürcher Gesetzgebung sehen als Bewilligungsvoraussetzung für Psychotherapeuten eine genügende
BGE 135 II 12 S. 20
Erstausbildung, eine entsprechende Spezialausbildung sowie psychotherapeutische Praxis vor (vgl. für den Kanton Graubünden Art. 29 ff. des Gesetzes vom 2. Dezember 1984 über das Gesundheitswesen in Verbindung mit Art. 15 der Verordnung vom 28. März 2006 zum Gesundheitsgesetz [im Folgenden: Gesundheitsverordnung]; für den Kanton Zürich § 22 des Gesetzes vom 4. November 1962 über das Gesundheitswesen bzw. § 27 des neuen, auf den 1. Juli 2008 in Kraft gesetzten Gesundheitsgesetzes vom 2. April 2007 in Verbindung mit §§ 1 ff. der Verordnung vom 1. Dezember 2004 über die nichtärztlichen Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten). Während die beiden Zulassungssysteme bezüglich der verlangten Spezialausbildung und der psychotherapeutischen Praxis nur in untergeordneter Weise voneinander abweichen, besteht ein Unterschied hinsichtlich der Anforderungen an die Grundausbildung: Der Kanton Zürich setzt ein abgeschlossenes Psychologiestudium einschliesslich Psychopathologie an einer Schweizer Hochschule voraus, wogegen der Kanton Graubünden neben einem Studienabschluss in Psychologie auch einen solchen in einer anderen Humanwissenschaft in Verbindung mit Psychologie als Nebenfach unter Einschluss der Psychopathologie und Neurosenlehre genügen lässt. Ein Studienabschluss an einer mit den schweizerischen Hochschulen vergleichbaren ausländischen Hochschule wird vom Kanton Graubünden anerkannt (vgl. nunmehr auch § 27 Abs. 1 lit. a des neuen zürcherischen Gesundheitsgesetzes vom 2. April 2007). Sodann ist das bündnerische Gesundheitsamt ermächtigt, "in begründeten Fällen eine abweichende Grundausbildung" anzuerkennen (Art. 15 lit. a der bündnerischen Gesundheitsverordnung), was nach den einschlägigen Richtlinien des kantonalen Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartements dann ausnahmsweise möglich ist, wenn ein Hochschulabschluss nachgewiesen wird und die fehlenden Fächer im Rahmen eines Ergänzungsstudiums auf Universitäts- oder Fachhochschulniveau ergänzt wurden. Das Bundesgericht hat die Zulassungsregelung in der zürcherischen Gesundheitsgesetzgebung mit dem Erfordernis eines Hochschulstudiums in Psychologie einschliesslich Psychopathologie in Verbindung mit den übrigen Voraussetzungen als konsistente Regelung bezeichnet, die einen wirksamen Gesundheitsschutz gewährleiste. Es liess jedoch durchblicken, dass ebenso hätte in Betracht gezogen werden können, als Erstausbildung einen Hochschulabschluss geisteswissenschaftlicher Art, wie Philosophie, Pädagogik oder Theologie, genügen zu lassen, ergänzt durch eine
BGE 135 II 12 S. 21
entsprechende Zusatzausbildung (vgl.
BGE 128 I 92
E. 2c S. 97). Wenn der Kanton Graubünden sich für ein solches Zulassungsmodell entschieden hat, durfte das Verwaltungsgericht von einer gleichwertigen Marktzugangsordnung im Sinne von
Art. 2 Abs. 5 BGBM
ausgehen. Eine zusätzliche Verhältnismässigkeitsprüfung gemäss
Art. 3 Abs. 1 BGBM
erübrigte sich demgemäss (oben E. 2.4). Gründe des öffentlichen Interesses, welche gegenüber Inhabern der bündnerischen Berufsausübungsbewilligung das Absolvieren der verlangten Erstausbildung im Hinblick auf das im Kanton Zürich angestrebte Schutzniveau als geradezu "unerlässlich" (im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 lit. b BGBM
) erscheinen lassen würden, sind nicht ersichtlich. Bei der Abwägung des seitens des Beschwerdeführers geltend gemachten polizeilichen Interesses gegenüber dem (durch das Binnenmarktgesetz geschützten) Interesse am freien Marktzugang fällt vorliegend ausserdem ins Gewicht, dass auch verschiedene andere Kantone neben einem Hochschulstudium in Psychologie Hochschulabschlüsse mit anderen gleichwertigen Fächerverbindungen genügen lassen (vgl. die entsprechende Übersicht im erläuternden Bericht vom Mai 2005 des Bundesamts für Gesundheit zum Vorentwurf für ein Bundesgesetz über die Psychologieberufe, Ziff. 1.5 S. 12 f.) und die zürcherische Regelung als sich durch "recht hohe Anforderungen" auszeichnend charakterisiert wird (vgl. UELI KIESER, Die Zulassung zur psychotherapeutischen Tätigkeit, in: AJP 2007 S. 287 f.). Hinzu kommt, dass ursprünglich auch die Regierung des Kantons Zürich den Verzicht auf die Forderung eines Hochschulabschlusses in Psychologie im Hauptfach als vertretbar erachtete und dass aufgrund der getroffenen Übergangsregelung (vgl. dazu
BGE 128 I 92
E. 4 S. 99 f.) eine beträchtliche Anzahl der im Kanton praktizierenden Psychotherapeuten diese Voraussetzung heute nicht erfüllen. Ob die streitige Zulassungsvoraussetzung letztlich vor allem auf standespolitischen Überlegungen der Berufsverbände beruht, wie dies seitens der Beschwerdegegnerin geltend gemacht wird, kann dahingestellt bleiben. Es ist dem Kanton Zürich nach dem Gesagten jedenfalls zumutbar, Inhaber der bündnerischen Berufsausübungsbewilligung ohne die verlangte qualifizierte Erstausbildung zur selbständigen Berufsausübung zuzulassen. Dem Verwaltungsgericht kann nicht vorgeworfen werden, sein Entscheid beruhe auf einer unrichtigen Auslegung und Anwendung des Binnenmarktgesetzes.
BGE 135 II 12 S. 22
2.6
Soweit der Kanton Zürich losgelöst von den vorstehend behandelten generellen Aspekten die individuelle Ausbildung der Beschwerdegegnerin in Frage stellt, fehlt ihm hiezu nach dem Gesagten (oben E. 1.2.2) die erforderliche Legitimation.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
88 I 231
39. Sentenza 4 luglio 1962 nella causa Innovazione SA contro Consiglio di Stato del Cantone Ticino.

regeste:
Regeste
Art. 31 BV
. Ruhezeit des Personals von Warenhäusern.
Die Vorschrift, wonach einzelne Abteilungen der Warenhäuser an demjenigen Halbtag zu schliessen sind, an dem die die entsprechende und nur diese Warengattung führenden Geschäfte geschlossen sein müssen, lässt sich nicht mit dem Gebot der rechtsgleichen Behandlung begründen, wenn der für die gleichzeitige Schliessung aller Abteilungen des Warenhauses vorgeschlagene Halbtag für jene Geschäfte keine ungerechtfertigte Konkurrenz zur Folge hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 232
BGE 88 I 231 S. 232
A.-
L'art. 34 cpv. 1 della legge ticinese sul lavoro dell'11 maggio 1953 (LL) dispone quanto segue:
"I lavoratori occupati nelle aziende sottoposte alla presente legge ... hanno diritto, oltre al riposo settimanale prescritto, ad una mezza giornata di riposo la settimana, possibilmente il pomeriggio del sabato, o ad un intero giorno di riposo ogni due settimane."
Nell'art. 56 LL sono disciplinati il riposo nei giorni festivi, gli orari giornalieri di chiusura e le relative eccezioni. Il capoverso 10 del medesimo articolo dispone che
"Durante i giorni e gli orari in cui determinate categorie di negozi devono rimanere chiusi, è vietata la vendita di articoli dei rispettivi generi in ogni negozio o ramo di commercio annesso ad altra azienda e cosi pure negli spacci ad aria aperta.
Salvo contraria disposizione è pure vietata la distribuzione di merci a domicilio."
Con evidente riferimento anche alla mezza giornata di riposo feriale ed in deroga alla regola del sabato pomeriggio di cui all'art. 34 cpv. 1, l'art. 57 LL stabilisce quanto segue:
"1 Il Consiglio di Stato, su proposta di associazioni o di gruppi di titolari di azienda, può, mediante speciale decreto, stabilire orari di apertura e modificare gli orari di chiusura previsti dall'art. 56 e dichiarare obbligatoria la chiusura di aziende in una mezza giornata ogni settimana, in determinati comuni, o parti di comuni, o in tutto il Cantone.
2 La domanda di deroga alla legge deve specificare il campo di applicazione aziendale e territoriale del proposto ordinamento ed essere firmata dai proprietari, amministratori o gerenti responsabili delle aziende.
BGE 88 I 231 S. 233
3 Le proposte sono pubblicate sul Foglio ufficiale del Cantone. Nel termine di trenta giorni può essere presentata opposizione da chiunque giustifichi un legittimo interesse."
Con decreto 14 giugno 1960, il Consiglio di Stato, accogliendo un'istanza dell'Associazione cantonale macellai e salumieri, stabiliva nel pomeriggio del lunedì la chiusura contemporanea di tutti i negozi di macelleria del Cantone e, il 15 luglio dello stesso anno, decretava la stessa misura per i negozi degli altri generi alimentari.
B.-
Nell'autunno del 1961, la Innovazione SA, che fa parte dell'Associazione dei grandi magazzini svizzeri e gerisce in diversi comuni dei negozi con spacci di merce di diverso genere, aggiungeva al negozio di Bellinzona il reparto della macelleria e salumeria e quello dei generi alimentari. Il 10 ottobre 1961, al fine di uniformare la chiusura di questi due reparti a quella già praticata in tutto il Cantone per i reparti tradizionali, instava presso il Dipartimento delle opere sociali per ottenere che, in deroga alla regola stabilita su proposta dei commercianti medi, le fosse concesso di regolare il riposo feriale, chiudendo anche questi due reparti al mattino del lunedì e riaprendoli con il resto del negozio nel pomeriggio.
Il Dipartimento rispondeva il 16 ottobre 1961, dichiarando che si era sempre attenuto alla disposizione dell'art. 57 LL, ma che, in via di massima, non si opponeva alla richiesta deroga; si riservava tuttavia di interpellare in proposito le associazioni interessate. Con lettera del 4 novembre 1961 riconosceva "che la chiusura dei negozi il lunedì mattina - oltre a rispettare l'osservanza della mezza giornata di riposo settimanale - incontra l'adesione del personale, il quale può così contare su una giornata e mezza di riposo consecutivo". Ed aggiungeva: "Sotto questo aspetto ed anche tenendo conto del fatto che, per ragioni organizzative, l'Innovazione SA deve prendere una misura uniforme per tutti i negozi, la vostra richiesta può essere accolta." Il Dipartimento dichiarava di comprendere le preoccupazioni che avevano indotto l'Associazione dettaglianti
BGE 88 I 231 S. 234
alimentari ticinesi (ASDA) a dare avviso contrario, ma esprimeva il parere "che i vantaggi che i negozianti di Bellinzona dovrebbero avere dalla chiusura dell'Innovazione SA, il lunedì mattina siano superiori agli svantaggi dell'apertura pomeridiana". Pertanto non si opponeva a sperimentare la soluzione proposta. Si riservava comunque di riesaminare la pratica qualora gli inconvenienti temuti dall'ASDA fossero risultati fondati.
Già il 16 novembre 1961, il Dipartimento, vista la reazione negativa dell'ASDA, intimava alla Innovazione SA di rispettare le disposizioni dei decreti esecutivi 14 giugno e 4 novembre 1960 e di chiudere i reparti di generi alimentari, macelleria e salumeria il pomeriggio del lunedì. Richiamava, in particolare, il capoverso 10 dell'art. 56 LL ed aggiungeva di non poter concedere deroghe a favore di una singola azienda.
C.-
Il 13 febbraio 1962, il Consiglio di. Stato ha confermato, su ricorso dell'Innovazione SA, la suesposta decisione. Esso ha fatto rilevare la necessità di garantire la medesima situazione commerciale e di concorrenza a tutti gli interessati della categoria. Se la domanda dell'Innovazione SA fosse stata accolta, gli altri negozi risulterebbero svantaggiati dal fatto che uno spaccio di merce risulterebbe aperto mentre tutti gli altri negozi che vendono lo stesso genere di merce sono chiusi. Il pubblico non sarebbe più obbligato a ripartire i propri acquisti in tutti i negozi della categoria. Per contro, la chiusura degli spacci di macelleria e dei generi alimentari, contemporanea a quella degli altri negozi di tali generi, non provocherebbe difficoltà insormontabili alla Innovazione SA, questa non disponendo di personale specializzato e potendo trasferire ad altri compiti gli addetti al reparto temporaneamente chiuso. La sentenza inedita del 10 febbraio 1949 Meyer e cc. contro Comune di Berna, invocata dalla ricorrente e con la quale la fissazione del riposo feriale nei grandi magazzini è stato stabilito in una mezza giornata diversa da quella fissata per gli altri dettaglianti non è stata considerata arbitraria, non escluderebbe
BGE 88 I 231 S. 235
una diversa regolamentazione se fondata - come in concreto - su diverse condizioni di fatto. Lo stesso Tribunale federale avrebbe ammesso chel'autorità esecutiva puo scostarsi dalla giurisprudenza quando motivi non insostenibili lo giustificano (RU 73 I 188).
D.-
La Innovazione SA ha tempestivamente interposto al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, con il quale domanda che la suesposta decisione venga annullata e che, in conseguenza, le sia riconosciuta la facoltà di sostituire, anche per gli spacci della carne e degli altri generi alimentari, la chiusura feriale del lunedì pomeriggio con quella del mattino.
Le sue motivazioni possono essere riassunte come segue. Le ammissioni contenute nelle lettere 16 ottobre e 4 novembre 1961 del Dipartimento delle opere sociali dimostrano che l'impugnata decisione non è fondata su necessità di controllo o di polizia, che l'Innovazione SA è stata indotta a proporre una deroga alla chiusura pomeridiana per ragioni oggettive e che la chiusura del lunedì mattina è desiderata dal personale interessato. Nel breve periodo dal 4 al 16 novembre non ha certamente potuto verificarsi alcun inconveniente suscettibile di giustificare la revoca dell'autorizzazione già concessa. In realtà, il Dipartimento non ha fatto altro che cedere alle pressioni dell'ASDA e non ha neppure esaminato i motivi che inducono a sottoporre la questione del riposo feriale nei grandi magazzini ad una speciale regolamentazione, analoga a quella stabilita nella città di Berna e la cui validità è stata riconosciuta dal Tribunale federale.
La sentenza pubblicata nella RU 73 I 188, richiamata dal Consiglio di Stato, non è pertinente alla fattispecie in esame. In tale occasione, il Tribunale federale si è limitato a stabilire gli estremi dell'arbitrio, mentre in concreto occorre giudicare se una determinata decisione violi una precisa norma costituzionale (art. 31 CF). Il riposo feriale è stato istituito unicamente nell'interesse dei lavoratori. La proposta dell'Innovazione SA soddisfa questo scopo ed è
BGE 88 I 231 S. 236
anzi più conforme all'interesse dei lavoratori di quanto lo sia la regolamentazione predisposta dall'autorità cantonale. Non è vero che, stabilendo nei grandi magazzini il riposo feriale al mattino anzichè al pomeriggio, si verifichi, nei confronti degli altri commercianti, una disparità di trattamento, perchè - come ha riconosciuto anche l'autorità cantonale - il mattino del lunedì è più vantaggioso del pomeriggio per le vendite. L'asserzione del Consiglio di Stato, secondo cui l'Innovazione SA avrebbe la possibilità di impiegare in altri reparti il personale occupato nei reparti degli alimentari e della macelleria, è assurda, la specializzazione essendo una caratteristica propria dei grandi magazzini.
L'impugnata decisione è stata presa in violazione della libertà di commercio (art. 31 CF) ed espone la ricorrente ad un'arbitraria disparità di trattamento (art. 4 CF).
E.-
Il Consiglio di Stato, al quale il ricorso è stato intimato per la risposta, non ha presentato le sue osservazioni.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1./2. - ...
3.
Le disposizioni che regolano il riposo dei lavoratori, la chiusura e l'apertura dei negozi costituiscono prescrizioni di polizia intese a proteggere l'ordine pubblico e la salute pubblica e sono, pertanto, riservate ai cantoni (RU 87 I 447/48 lett. a e riferimenti). Nell'art. 31 cpv. 2 CF è tuttavia ribadito il principio che anche in questa materia le disposizioni cantonali non devono portare pregiudizio alla libertà di commercio e di industria. Ciò significa che, nell'emanare ed applicare dette disposizioni, i cantoni devono astenersi da ogni restrizione che non sia indispensabile, vale a dire sproporzionata, allo scopo perseguibile mediante dette norme di polizia.
Inoltre la libera concorrenza, che è implicita nella libertà di commercio, presuppone l'uguaglianza di trattamento e quindi il divieto di creare vantaggi a favore di alcuni ed a detrimento di altri (RU 87 I 448 lett. b e riferimenti). La
BGE 88 I 231 S. 237
relativa contestazione, che la ricorrente ha fondato sull'art. 4 CF, si confonde pertanto con quella riferita all'art. 31 CF.
a) In principio, il riposo feriale stabilito all'art. 34 cpv. 1 LL potrebbe essere attuato anche lasciando alle singole aziende la facoltà di fissarne le modalità di applicazione. Tuttavia, la chiusura contemporanea dei negozi della stessa categoria si giustifica al fine di facilitare i controlli di polizia e particolarmente per porre tutte le aziende - grandi e piccole - nelle stesse condizioni di concorrenza. Altrimenti, i piccoli negozianti che dispongono di personale limitato sarebbero in condizione di realizzare il riposo feriale solo chiudendo il negozio, mentre le grandi aziende potrebbero raggiungere lo stesso risultato stabilendo dei turni di riposo fra i loro dipendenti (RU 73 I 100; sentenza inedita 10 febbraio 1949 Meyer e cc. c. città di Berna).
Comunque, in concreto il principio della chiusura contemporanea dei negozi di una determinata categoria non è in discussione. La ricorrente contesta soltanto l'obbligo di procedere alla chiusura di determinati spacci, unilateralmente proposto e stabilito per i negozi che vendono una sola specie di merce. Essa pretende inoltre di poter soddisfare il suo obbligo legale, provvedendo alla chiusura simultanea di tutti i suoi reparti. In realtà, dalla regolamentazione stabilita nell'impugnata decisione derivano alla ricorrente degli svantaggi che risulterebbero ancora più evidenti se il sistema istaurato dall'autorità cantonale per gli spacci degli alimentari e della carne, si generalizzasse e - come è il caso per altre categorie di lavoratori - fosse istituita, invece della mezza giornata, la giornata intera di riposo feriale. Potrebbe infatti succedere che per una buona parte della settimana, il grande magazzino sia posto nell'impossibilità di tenere aperti tutti i reparti o che in alcuni giorni sia costretto a chiuderne la metà. Ciò eliminerebbe notevolmente i vantaggi organizzativi che costituiscono la ragione d'essere del grande magazzino e quelli che con il medesimo si intende offrire alla clientela, nel darle la possibilità, passando da reparto a reparto, di rifornirsi in una sola volta
BGE 88 I 231 S. 238
e con risparmio di tempo di ogni genere di merce desiderata. L'asserzione esposta nell'impugnata decisione, secondo cui il grande magazzino potrebbe impiegare in altri reparti il personale di quelli temporaneamente chiusi, è insostenibile, perchè la mezza giornata di riposo è fuori discussione e perchè, in genere, il personale specializzato in un reparto non può essere utilmente adibito in un altro. Ciò stante, detto sistema, se generalizzato, snaturerebbe il grande magazzino e potrebbe se non eliminare, perlomeno gravemente ostacolare una forma di negozio lecita e, pertanto, protetta dall'art. 31 CF. Ma anche nella limitata applicazione che ne è fatta nell'impugnata decisione con l'obbligo di chiudere alcuni spacci nel pomeriggio del lunedì mentre gli altri sono aperti, creerebbe gravi inconvenienti che potrebbero, tutt'al più, essere imposti alla ricorrente se il principio dell'uguaglianza di trattamento non potesse essere tutelato in altro modo.
b) L'uguaglianza di trattamento può essere violata non solo escludendo da una determinata regolamentazione dei singoli interessati in analoghe condizioni, ma anche imponendo la stessa regolamentazione a persone o enti in condizioni sostanzialmente diverse.
La regola stabilita nell'impugnata decisione realizza l'uguaglianza di trattamento soltanto fra i commercianti che si limitano a vendere delle merci di un unico genere. Infatti, nelle condizioni fissate dall'autorità cantonale, solo questi possono chiudere interamente il loro negozio e dedicare il loro tempo esclusivamente a speciali lavori organizzativi o al riposo. Gli stessi vantaggi sarebbero assicurati agli organi direttivi dei grandi magazzini soltanto stabilendo anche per il loro negozio una mezza giornata di chiusura totale, come previsto nell'analogo regolamento della città di Berna che il Tribunale federale ha riconosciuto come non lesivo dell'art. 31 CF (Sentenza inedita 10 febbraio 1949 Meyer e cc. c. Città di Berna). Invece la regolamentazione controversa non tiene conto delle suesposte diverse situazioni e inoltre non soddisfa all'uguaglianza di trattamento anche perchè è stata fatta dipendere, in modo praticamente
BGE 88 I 231 S. 239
esclusivo, dall'opinione di uno solo dei due diversi gruppi di commercianti interessati.
D'altronde, l'impugnata decisione non trova sufficiente fondamento neppure nella preoccupazione di impedire che fgrandi magazzini profittino dell'apertura pomeridinaa del lunedì per sottrarre clienti alle macellerie ed ai negozi di generi alimentari, perchè i vantaggi che eventualmente potrebbero derivare dall'apertura pomeridiana possono essere compensati, scegliendo per la chiusura dei grandi magazzini - come peraltro, per diverse ragioni, ha fatto la ricorrente proponendo il lunedì mattina - la mezza giornata più favorevole alle vendite dei suindicati generi di commercio.
È accertato che i macellai, i salumieri e i commercianti in generi alimentari hanno proposto la chiusura pomeridiana del lunedì perchè la meno favorevole alle vendite; essi hanno infatti considerato che, dopo la chiusura domenicale, le famiglie provvedono già al mattino ad acquistare il loro fabbisogno della giornata ed eventualmente, per certi generi di merce, anche di tutta la settimana.
La proposta della ricorrente che - come ha riconosciuto anche l'autorità cantonale - soddisfa in modo migliore i desideri del personale e le esigenze del riposo settimanale, non può quindi essere stata dettata dall'intenzione di svolgere una concorrenza irregolare e non si presta a siffatti scopi.
Ne consegue che l'obbligo di chiusura di una parte degli spacci dell'Innovazione SA nel pomeriggio del lunedì, non solo non si impone per soddisfare l'esigenza dell'uguaglianza di trattamento, ma piuttosto la trasgredisce.
I gravi intralci frapposti con l'impugnata decisione al commercio della ricorrente sono pertanto ingiustificati e violano, quindi, la libertà di commercio garantita dall'art. 31 CF.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto e l'impugnata decisione è annullata.


header:
Urteilskopf
100 V 187
47. Extrait de l'arrêt du 4 octobre 1974 dans la cause Wannier contre Caisse de compensation du canton de Berne et Tribunal des assurances du canton de Berne

regeste:
Regeste
Verweigerung der Rente (
Art. 28 und 31 Abs. 1 IVG
).
- Über den Anspruch des Versicherten, der eingliederungsfähig ist und auf Eingliederungsmassnahmen wartet (Präzisierung der Rechtsprechung).
- Umstände, unter denen vor Durchführung der Sanktion nicht notwendigerweise konkrete Eingliederungsmassnahmen anzuordnen sind.

text:
Sachverhalt
ab Seite 187
BGE 100 V 187 S. 187
A.-
Joseph Wannier, né en 1934, célibataire, est l'aîné d'une famille de sept enfants. Il exploite avec son frère, né en 1935, qui est fort physiquement mais handicapé mentalement, et avec sa mère, âgée de 67 ans, un domaine agricole appartenant à la famille depuis plusieurs générations. Joseph Wannier souffre du dos. En mars 1968, il requit de l'assurance-invalidité des mesures médicales et une rente, qui lui furent refusées par décision du 24 juillet 1969, confirmée le 4 février 1970 par la juridiction cantonale. Le 19 mai 1971, la Caisse de compensation du canton de Berne lui accorda des moyens auxiliaires mais lui refusa une rente. Le 17 juillet 1971, il demanda que son cas fût reconsidéré, parce que son état de santé s'aggravait constamment. A la requête de la
BGE 100 V 187 S. 188
Commission cantonale bernoise de l'assurance-invalidité, il fit l'objet d'un examen à la Clinique et policlinique orthopédique de l'Université de Berne. Dans leur rapport du 17 septembre 1971, les docteurs W. et H. diagnostiquèrent des douleurs dorsales chroniques provoquées par une ostéochondrose et une spondylose de la colonne dorsale, par les séquelles d'un Scheuermann dorso-lombaire, par une légère scoliose du haut de la colonne dorsale, ainsi que par une légère spondylarthrose de la colonne lombaire. Ils évaluèrent à 30% l'incapacité fonctionnelle résultant de ces affections. Le 9 juin 1972, l'Office régional de réadaptation professionnelle estima à plus de 50% l'entrave subie par l'assuré, du fait de son infirmité, dans son activité lucrative, y compris la direction du domaine. De son côté, le 9 octobre 1972, le Service de comptabilité agricole de la Direction des finances du canton de Berne parvint à la conclusion que le requérant gagnerait 4215 francs par an, au lieu de 2152 francs, s'il n'était pas infirme; il ajouta qu'au regard de son handicap le requérant était à peine apte à 50% à une activité agricole.
Par décision du 2 avril 1973, la caisse de compensation précitée alloua à l'assuré une demi-rente simple d'invalidité de 235 francs par mois depuis le 1er mars 1972. Cependant, dans un rapport du 14 février 1973, l'Office régional avait constaté que, dans une profession moins pénible que celle de paysan, l'assuré obtiendrait un rendement de plus de 50%, que l'assuré le reconnaissait mais qu'il refusait d'abandonner le domaine familial, parce que sa mère et son frère ne pourraient l'exploiter seuls. Fondée sur l'art. 31 LAI, la caisse supprima alors la demi-rente dès le 31 mai 1973 et le notifia à l'assuré le 9 mai 1973.
B.-
Joseph Wannier recourut contre la décision du 2 avril 1973, en concluant à ce que la demi-rente lui fût octroyée depuis le 30 mars 1968, date de sa première demande de prestations, et contre la décision du 9 mai 1973, en concluant au maintien de la demi-rente.
Le 26 octobre 1973, le Tribunal des assurances du canton de Berne rejeta le premier recours, admit le second et retourna le dossier à l'administration afin qu'elle poursuivît l'étude d'une éventuelle réadaptation et que - le cas échéant - elle fit à ce sujet au recourant une proposition concrète, assortie d'une menace de la sanction prévue par l'art. 31 LAI.
BGE 100 V 187 S. 189
C.-
Agissant au nom de Joseph Wannier, Me B. a formé en temps utile un recours de droit administratif contre le jugement cantonal... L'Office fédéral des assurances sociales estime que la seule informalité commise par l'administration serait d'avoir supprimé la rente sans sommation préalable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Selon l'art. 17 al. 1 LAI, l'assuré a droit au reclassement dans une nouvelle profession, si son invalidité rend cette mesure nécessaire et que sa capacité de gain puisse ainsi, selon toute vraisemblance, être sauvegardée ou améliorée de manière notable.
Le reclassement est une mesure de réadaptation. A ce titre, il constitue pour l'assuré non seulement un droit mais encore une obligation: l'ayant-droit a le devoir de faciliter les mesures prises en faveur de sa réintégration dans la vie professionnelle (art. 10 al. 2 LAI).
La réadaptation est le premier but de l'assurance-invalidité: ce n'est que lorsque ce but ne peut être atteint que le droit à une rente prend naissance (art. 28 al. 2 LAI et nombreux arrêts du Tribunal fédéral des assurances, par exemple RCC 1972, p. 697). Il n'est possible d'accorder une rente provisoire, en attendant l'exécution d'une mesure de réadaptation, que lorsque l'état de santé de l'assuré ne permet pas encore ladite exécution (RCC 1971, p. 429; 1970, p. 400). Dans l'arrêt RCC 1971, p. 429, le Tribunal fédéral des assurances a même dénié à l'assuré le droit à une telle rente dans l'hypothèse où l'administration tarderait à mettre la réadaptation en oeuvre, ne réservant à un examen ultérieur que les cas de faute manifeste des organes de l'assurance ou de situation particulièrement pénible. Il a laissé indécise la question de l'effet d'une faute de l'administration dans l'arrêt non publié Maulà du 15 juin 1973 - où l'Office fédéral des assurances sociales proposait d'accorder une demi-rente provisoire -, parce que l'assuré avait refusé de se soumettre à une mesure de réadaptation exigible.
Enfin, suivant l'art. 31 al. 1 LAI, si l'assuré se soustrait ou s'oppose à des mesures de réadaptation auxquelles on peut raisonnablement exiger qu'il se soumette et dont il est permis d'attendre une amélioration notable de sa capacité de gain, la
BGE 100 V 187 S. 190
rente lui est refusée temporairement ou définitivement. Selon une jurisprudence bien établie, la sanction de l'art. 31 al. 1 LAI n'est applicable qu'à l'assuré auquel l'administration a notifié au préalable une sommation écrite, en l'avertissant des conséquences de sa rénitence et en lui impartissant un délai de réflexion (RO 97 V 173; ATFA 1968, p. 293, 1964, p. 28). Il faut en outre que l'administration ait proposé à l'assuré une mesure concrète de réadaptation (RO 97 V 173).
4.
L'administration n'a pas notifié de sommation conforme à la jurisprudence précitée avant de supprimer la demi-rente d'invalidité qu'elle venait d'accorder à Joseph Wannier. Les premiers juges et l'Office fédéral des assurances sociales s'accordent à dire que, pour ce motif, la décision du 9 mai 1973 doit être annulée et la cause, renvoyée aux organes de l'assurance afin qu'ils réparent l'omission critiquée. Cette opinion est, en soi, bien fondée. De plus, le Tribunal des assurances du canton de Berne voudrait, en se référant à la pratique de la Cour de céans, que le recourant soit sommé de se soumettre à une mesure concrète de réadaptation, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales estime inutile d'étudier et de déterminer une telle mesure alors que l'intéressé déclare d'ores et déjà ne vouloir quitter ni les travaux de la terre ni le domaine paternel. Le Tribunal fédéral des assurances s'est demandé dans un arrêt non publié Baillif du 28 mai 1970, sans d'ailleurs répondre à la question, si l'administration doit proposer des mesures concrètes de réadaptation, avant d'appliquer l'art. 31 LAI, quand elle sait d'avance que l'assuré les rejettera. La solution dépend des circonstances; lorsqu'il existe certainement une possibilité concrète et convenable de réadaptation et que l'assuré est bien décidé à ne pas en user, il semble effectivement inutile d'organiser dans les détails l'exécution de la mesure. En l'occurrence, la seconde de ces conditions est réalisée: le recourant refuse toute réadaptation. Mais la première ne l'est pas: il n'est nullement certain qu'il existe une possibilité concrète de réadapter avec succès dans une autre profession cet agriculteur de 40 ans, malade du dos, qui dès l'enfance n'a jamais travaillé qu'à la ferme. Le fait qu'il ait admis lui-même qu'il aurait une plus grande capacité de gain s'il exerçait un métier moins pénible ne prouve pas qu'une telle occupation soit vraiment à sa portée. L'exigence exprimée dans le jugement cantonal, que l'administration
BGE 100 V 187 S. 191
somme le recourant d'agréer une mesure de réadaptation concrète, est ainsi justifiée.
Mais l'assuré va plus loin; il voudrait que l'assurance-invalidité renonce à toute mesure de réadaptation, ce qui exclurait totalement l'application de l'art. 31 LAI. Cette conclusion ne pourrait être admise que s'il était établi que la profession actuelle de l'infirme est celle qui lui permet de retirer le gain maximum de sa capacité de travail résiduelle. Tel n'est pas le cas dans l'état actuel de l'instruction, que précisément il importe de compléter, afin de déterminer si un changement de profession, et le cas échéant lequel, est apte à réduire le taux de l'invalidité. Le recourant estime ne pouvoir accepter d'abandonner le domaine, parce qu'entre son frère, handicapé mentalement, et lui, handicapé physiquement, ainsi qu'avec le concours de leur mère, ils arrivent tout juste à maintenir l'exploitation, en attendant qu'un neveu ait l'âge de la reprendre. Cependant, il n'est pas nécessaire de décider aujourd'hui si, dans des circonstances pareilles, un reclassement pouvait raisonnablement être exigé de l'assuré: l'administration examinera cette question si elle arrive à la conclusion que des possibilités pratiques de reclassement existent en l'occurrence.
5.
Reste à savoir si la caisse de compensation avait le droit, le 2 avril 1973, d'accorder une demi-rente au recourant alors qu'une réadaptation n'était pas exclue, qu'elle était même prévue, mais qu'elle n'avait pas encore fait l'objet d'une instruction. Suivant les arrêts cités au considérant 3 ci-dessus, cela n'était envisageable que si l'administration avait tardé par une faute manifeste à mettre en oeuvre le processus de la réadaptation, ou que la situation financière de l'assuré fût particulièrement pénible. Saisie de la question, la Cour plénière a acquis la conviction que l'octroi d'une rente provisoire dans l'une et l'autre des deux hypothèses susmentionnées est vraiment indiqué; il sied donc de préciser la jurisprudence dans ce sens.


header:
Urteilskopf
136 V 225
27. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause L. contre M. (recours en matière de droit public)
9C_388/2009 du 10 mai 2010

regeste:
Regeste
Art. 122, 124 und 142 Abs. 2 ZGB
;
Art. 25a Abs. 1 FZG
; Unmöglichkeit einer Teilung der Austrittsleistung bei Scheidung.
Stellt der Berufsvorsorgerichter fest, dass eine Teilung der Austrittsleistung im Sinne von
Art. 122 ZGB
wegen eines eingetretenen Vorsorgefalls nicht mehr möglich ist, muss er die Sache von Amtes wegen an den wiederum zuständigen Scheidungsrichter überweisen (E. 5.3).
Dieser ist gehalten, das Instruktionsverfahren hinsichtlich der Frage der beruflichen Vorsorge wiederaufzunehmen und, nach Anhörung der Parteien, in diesem Punkt einen neuen Entscheid zu fällen (E. 5.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 226
BGE 136 V 225 S. 226
A.
L. et M. se sont mariés en 1986. Par jugement du 6 novembre 2008, devenu définitif et exécutoire le 16 décembre 2008, la 2
e
Chambre du Tribunal de première instance de la République et canton de Genève a prononcé le divorce des époux. Sous chiffre 5 du dispositif, elle a pris acte que les ex-conjoints avaient convenu de partager par moitié la totalité de leurs avoirs de prévoyance professionnelle accumulée pendant le mariage, et transmis le dossier au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève afin d'établir le montant respectif des avoirs de prévoyance et d'exécuter le partage de la différence entre les deux créances.
B.
Constatant que M. était bénéficiaire depuis le mois de janvier 2008 de prestations provisoires de la Caisse de prévoyance du personnel enseignant de l'instruction publique et des fonctionnaires de l'administration du canton de Genève (ci-après: la CIA), le Tribunal cantonal des assurances sociales a, par jugement du 12 mars 2009, considéré que le partage des avoirs de prévoyance professionnelle ordonné par le juge du divorce était impossible, invité les ex-époux à saisir le juge du divorce d'une demande d'indemnité équitable et rayé la cause du rôle.
C.
L. a interjeté un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle a demandé l'annulation. Elle a conclu à la condamnation de la CIA au versement sur son compte de libre passage de la somme de 55'936 fr. 75.
M. a conclu au rejet du recours. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales a proposé l'admission du recours et le renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle exécute le partage.
D.
Le 23 avril 2010, la II
e
Cour de droit civil et la II
e
Cour de droit social du Tribunal fédéral ont tenu une séance commune conformément à l'
art. 23 al. 2 et 3 LTF
.
Le Tribunal fédéral a, sur le fond, rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
Lorsque le juge des assurances sociales constate que le partage des prestations de sortie ordonné par le juge du divorce est impossible et que cette impossibilité correspond à un motif d'allouer une indemnité équitable au sens de l'
art. 124 al. 1 CC
, il ne doit, en principe, pas entrer en matière sur la requête de partage.
BGE 136 V 225 S. 227
5.1
La jurisprudence du Tribunal fédéral relative à la procédure à suivre dans ces circonstances n'est pas uniforme. Des arrêts indiquent qu'il convient de renvoyer l'affaire au juge du divorce comme objet de sa compétence, sans toutefois donner plus de détails sur la procédure à suivre (arrêt B 107/06 du 7 mai 2007 consid. 4.2.2, in SVR 2007 BVG n° 42 p. 151; voir également arrêt B 104/05 du 21 mars 2007 et
ATF 129 V 444
consid. 5.4 in fine p. 449; en outre RJB 143/2007 p. 644 ss). D'autres arrêts, plus récents, précisent que le jugement de divorce doit faire en principe l'objet d'une demande de révision (arrêts 9C_691/2009 du 24 novembre 2009 consid. 2, non publié in
ATF 135 V 436
; et 9C_899/2007 du 28 mars 2008 consid. 5.2, in FamPra.ch 2008 p. 654; voir également
ATF 134 V 384
consid. 4.1 in initio p. 388 et
ATF 132 III 401
consid. 2.1 p. 402). Cependant, dans une jurisprudence plus ancienne, le Tribunal fédéral a également évoqué la possibilité de demander le complètement du jugement de divorce (
ATF 129 III 481
consid. 3.6.3 p. 492).
5.2
La doctrine n'est pas non plus totalement unanime à ce propos. Si la majorité des auteurs considère que l'impossibilité d'exécuter le partage des prestations de sortie constitue un motif de révision du jugement de divorce (HERMANN WALSER, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, tome I, 3
e
éd. 2006, n° 7 ad
art. 124 CC
; BAUMANN/LAUTERBURG, in Scheidung, FamKomm, 2005, n° 5 ad
art. 142 CC
; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, p. 452 n. 1209; THOMAS GEISER, Zur Frage des massgeblichen Zeitpunkts beim Vorsorgeausgleich, FamPra.ch 2004 p. 312; UELI KIESER, Ehescheidung und Eintritt des Vorsorgefalles der beruflichen Vorsorge - Hinweise für die Praxis, PJA 2001 p. 158; GRÜTTER/SUMMERMATTER, Erstinstanzliche Erfahrungen mit dem Vorsorgeausgleich bei Scheidung, FamPra.ch 2002 p. 649; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, n° 10 ad
art. 124 CC
; SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in Le nouveau droit du divorce, 1999, p. 260 n. 4.6.5.3.2), il se trouve un auteur qui y voit plutôt un moyen de demander le complètement du jugement de divorce (SUZETTE SANDOZ, Prévoyance professionnelle et divorce, in Le droit du divorce: Questions actuelles et besoin de réforme, 2008, p. 44).
5.3
A l'occasion de leur séance commune du 23 avril 2010, la II
e
Cour de droit civil et la II
e
Cour de droit social ont examiné cette question et sont arrivées aux conclusions suivantes:
BGE 136 V 225 S. 228
5.3.1
La garantie d'une prévoyance vieillesse, survivants et invalidité appropriée est d'intérêt public. Il appartient donc, en principe, au juge du divorce de statuer d'office sur les aspects liés à la prévoyance professionnelle, conformément aux règles des art. 122 à 124 CC. Contrairement aux autres effets accessoires du divorce, la question des aspects liés à la prévoyance professionnelle n'est pas toujours réglée de façon définitive dans le jugement de divorce. Selon les circonstances, le juge du divorce peut être tenu de transférer le dossier au juge des assurances sociales compétent en vertu de la LFLP (RS 831.42) pour que celui-ci exécute le partage ordonné par le premier (
art. 142 al. 2 CC
; voir également l'art. 281 al. 3 du Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008 [CPC; RO 20101739], en vigueur à compter du 1
er
janvier 2011). Autrement dit, la procédure de divorce comporte une phase ultérieure, prévue par le droit matériel, qui stipule l'intervention d'une autre autorité judiciaire chargée de fixer le montant à transférer. Dans cette situation, l'examen matériel du litige ne se termine pas par le jugement de divorce, mais se poursuit au-delà de celui-ci. L'intervention du juge des assurances sociales est destinée à parfaire le jugement de divorce.
5.3.2
Le système bicéphale voulu et adopté par le législateur peut cependant engendrer deux décisions contradictoires, lorsque le juge des assurances sociales constate que le partage des prestations de sortie ordonné par le juge du divorce est impossible. En s'opposant à l'exécution du jugement de divorce, le juge des assurances sociales met en même temps en évidence l'existence d'une imperfection dans ledit jugement, puisque celui-ci ne permet pas de régler une question, à savoir le sort de la prévoyance professionnelle constituée pendant la durée du mariage, qui doit l'être nécessairement en vertu du droit fédéral (cf.
ATF 104 II 289
; SPÜHLER/FREI-MAURER, in Berner Kommentar, tome II, Das Familienrecht, 1991, n
os
87 ss des remarques préliminaires aux anciens
art. 149-157 CC
). Or, le jugement de divorce n'est complet que s'il est entièrement exécutable, ce qui n'est pas le cas lorsque la question des aspects liés à la prévoyance professionnelle demeure indécise. Le juge des assurances sociales n'ayant pas la faculté de statuer sur l'octroi d'une indemnité équitable au sens de l'
art. 124 CC
(
ATF 129 V 444
consid. 5.4 p. 449; cf. infra consid. 5.4), il revient au juge du divorce de compléter le jugement de divorce.
5.3.3
La procédure prévue à l'
art. 142 al. 2 CC
et dans la LFLP cantonne les conjoints divorcés dans un rôle passif, puisqu'ils n'ont
BGE 136 V 225 S. 229
aucune prise sur la transmission du dossier au juge des assurances sociales ou sur la décision de celui-ci de ne pas exécuter le partage. Dans ce contexte, exiger de leur part un acte matériel, tel que le dépôt d'un acte introductif d'instance, ne semble guère rationnel. D'ailleurs, la correction du jugement de divorce par le biais des actions prévues par le droit civil (révision, complètement ou modification du jugement de divorce) n'apparaît pas souhaitable, puisque cela permettrait aux parties de décider si elles entendent agir ou non. Or, en cas d'inaction des parties, le risque existe qu'une question que le législateur exige de régler impérativement dans le contexte d'un divorce, à savoir le sort de la prévoyance professionnelle constituée pendant la durée du mariage, demeure sans réponse. Pareille situation ne serait alors pas conforme à la volonté du législateur fédéral. Dans ces conditions, en tant que l'
art. 142 al. 2 CC
impose la transmission d'office du jugement de divorce au juge des assurances sociales pour qu'il exécute le partage des prestations de sortie, il convient d'admettre que cette disposition contient également l'obligation implicite pour le juge des assurances sociales de renvoyer d'office la cause à la juridiction civile, comme objet de sa compétence, lorsqu'il constate l'impossibilité d'exécuter le mandat qui lui a été confié par le juge du divorce. Le renvoi d'office au juge du divorce est la conséquence logique et nécessaire du système particulier mis en place par le législateur à l'
art. 142 al. 2 CC
.
5.4
Dans la cause ayant donné lieu à l'arrêt publié aux
ATF 134 V 384
, le Tribunal fédéral a considéré que rien ne s'opposait à ce que le juge des assurances sociales exécute un jugement de divorce prescrivant le partage (par moitié) de la prestation de sortie fondé à tort sur l'
art. 122 CC
, lorsque les conditions pour imputer une partie de la prestation de sortie sur l'indemnité équitable au sens de l'
art. 22b LFLP
étaient réalisées. Dans ce précédent, le fait que l'institution de prévoyance avait attesté à plusieurs reprises et en pleine connaissance de cause le caractère réalisable du partage constituait une circonstance exceptionnelle qui permettait - dans le cas particulier - au juge des assurances sociales d'exécuter le partage. En l'absence notamment d'une confirmation de l'institution de prévoyance du caractère réalisable du partage - comme c'est le cas en l'espèce (courrier de la CIA du 18 février 2009 au Tribunal cantonal des assurances sociales) -, il convient de se montrer restrictif et de dénier le droit au juge des assurances sociales de prescrire qu'une partie de la prestation de sortie peut être imputée sur l'indemnité équitable. De façon
BGE 136 V 225 S. 230
générale, il n'appartient pas au juge des assurances sociales de se substituer au juge du divorce et d'examiner lui-même la question de l'indemnité équitable selon l'
art. 124 CC
(voir également le texte de l'
art. 22b LFLP
). Seul le juge du divorce dispose d'une vision d'ensemble de la situation économique concrète des parties et de leurs besoins de prévoyance respectifs. Pour fixer le montant de l'indemnité équitable, la jurisprudence exige en effet de tenir compte de façon adéquate de la situation patrimoniale après la liquidation du régime matrimonial ainsi que des autres éléments de la situation économique des parties après le divorce (
ATF 131 III 1
consid. 4.2 p. 4 et la référence). Les besoins personnels ou la capacité contributive du débiteur, ou encore les besoins de prévoyance du bénéficiaire constituent des critères qu'il convient spécialement d'examiner (
ATF 133 III 401
consid. 3.2 p. 404). Dans un cas de prévoyance lié à l'invalidité, il faut également tenir compte de l'éventualité d'une augmentation ultérieure du taux d'invalidité du débiteur et du besoin de prévoyance consécutif de ce dernier (
ATF 129 III 481
consid. 3.2.3 p. 485).
5.5
Il suit de là que la cause doit être transmise d'office à la 2
e
Chambre du Tribunal de première instance de la République et canton de Genève afin qu'elle reprenne l'instruction de la cause sur la question de la prévoyance professionnelle constituée pendant la durée du mariage et rende, après avoir entendu les parties, un nouveau jugement sur ce point. Dans ces conditions, il convient d'annuler le chiffre 2 du jugement attaqué invitant les parties à saisir le juge du divorce d'une demande d'indemnité équitable.


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Urteilskopf
138 III 694
105. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_210/2012 vom 29. Oktober 2012

regeste:
Regeste
Sachliche Zuständigkeit der Handelsgerichte; Klägerwahlrecht nach
Art. 6 Abs. 3 ZPO
.
Begriff der handelsrechtlichen Streitigkeit (E. 2.1); Voraussetzungen des Klägerwahlrechts nach
Art. 6 Abs. 3 ZPO
, insbesondere bei Konsumentenstreitigkeiten (E. 2.2-2.11); Zuständigkeit des Handelsgerichts gegeben für die Klage einer Kundin gegen einen Vermögensverwalter (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 695
BGE 138 III 694 S. 695
Y. (Klägerin und Beschwerdegegnerin) hat ihren Wohnsitz in der Gemeinde Z., Kanton Luzern. X. (Beklagter und Beschwerdeführer) betreibt in Zürich ein Einzelunternehmen mit dem Zweck der Vermögensverwaltung. Er ist im Handelsregister unter der Firma X. eingetragen.
Am 16. Oktober 2003 unterzeichneten die Parteien einen Vermögensverwaltungsvertrag, in dem die Klägerin den Beklagten mit der Verwaltung ihrer bei der A.-Bank deponierten Vermögenswerte betraute. Sie behauptet, der Beklagte habe ihr durch Kommissionsreiterei - sog. Churning - Schaden verursacht.
Die Klägerin reichte in der Folge Klage beim Handelsgericht des Kantons Zürich ein. Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts leitete die Klägerin aus
Art. 6 Abs. 3 ZPO
ab, während der Beklagte die Zuständigkeit des Handelsgerichts für Konsumentenstreitigkeiten bestritt.
Mit Beschluss vom 30. März 2012 wies das Handelsgericht die Unzuständigkeitseinrede des Beklagten ab und trat auf die Klage ein. Zwei Gerichtsmitglieder hielten in einem Minderheitsantrag gemäss § 124 des kantonalen Gerichtsorganisationsgesetzes dafür, auf die Klage sei nicht einzutreten.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beklagte dem Bundesgericht, es sei die Unzuständigkeitseinrede gutzuheissen und auf die Klage nicht einzutreten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer rügt, das Handelsgericht habe gegen
Art. 6 Abs. 3 ZPO
(SR 272) verstossen, indem es seine sachliche Zuständigkeit bejaht hat.
2.1
Nach
Art. 6 Abs. 1 ZPO
können die Kantone ein Fachgericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für
BGE 138 III 694 S. 696
handelsrechtliche Streitigkeiten zuständig ist (Handelsgericht). Gemäss
Art. 6 Abs. 2 ZPO
gilt
eine Streitigkeit
als handelsrechtlich
, wenn: die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist (lit. a); gegen den Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht (lit. b); und die Parteien im schweizerischen Handelsregister oder in einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen sind (lit. c). Diese drei Voraussetzungen müssen nach dem Gesetzeswortlaut kumulativ gegeben sein, damit eine handelsrechtliche Streitigkeit i.S. von
Art. 6 Abs. 1 ZPO
vorliegt (vgl. auch Votum Wicki, AB 2007 S 504).
2.2
Von der Voraussetzung gemäss
Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO
sieht
Art. 6 Abs. 3 ZPO
eine Ausnahme wie folgt vor:
"Ist nur die beklagte Partei im schweizerischen Handelsregister oder in einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen, sind aber die übrigen Voraussetzungen erfüllt, so hat die klagende Partei die Wahl zwischen dem Handelsgericht und dem ordentlichen Gericht."
Dieses sog. Klägerwahlrecht der nicht im Handelsregister eingetragenen Partei wurde in der parlamentarischen Beratung auf Antrag der Rechtskommission des Ständerates in das Gesetz eingefügt (vgl. AB 2007 S 504 sowie 2008 N 641 ff.), während es im Entwurf des Bundesrates noch nicht vorgesehen war (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006, 7221 ff., 7261 und 7415; zur Gesetzgebungsgeschichte eingehend auch SCHWALLER/NÄGELI, Die Zuständigkeit der Handelsgerichte gemäss
Art. 6 Abs. 3 ZPO
, Jusletter 14. November 2011 Rz. 36-44). Wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid unter Verweis auf die vertraulichen Kommissionsprotokolle zutreffend darlegt, sollte mit
Art. 6 Abs. 3 ZPO
die unter dem kantonalen Recht geltende Regelung der Zuständigkeit beibehalten werden.
2.3
Das Klägerwahlrecht steht einer nicht im Handelsregister eingetragenen Partei nach
Art. 6 Abs. 3 ZPO
zu, wenn "die übrigen Voraussetzungen erfüllt" sind. Dieser Verweis auf die übrigen Voraussetzungen wird in der herrschenden Lehre auf
Art. 6 Abs. 2 ZPO
bezogen, wo die handelsrechtliche Streitigkeit durch den Eintrag der beklagten Partei im Handelsregister sowie den Zusammenhang mit deren geschäftlicher Tätigkeit (lit. a) und durch die Zulässigkeit der Beschwerde an das Bundesgericht (lit. b) definiert wird (DAVID RÜETSCHI, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 29 zu
Art. 6 ZPO
; DOMINIK VOCK, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung,
BGE 138 III 694 S. 697
2010, N. 15 zu
Art. 6 ZPO
; HAAS/SCHLUMPF, in: ZPO, Kurzkommentar, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 11 zu
Art. 6 ZPO
; SCHWALLER/NÄGELI, a.a.O., Rz. 47 f.; BERNHARD BERGER, Verfahren vor dem Handelsgericht: ausgewählte Fragen, praktische Hinweise, ZBJV 148/2012 S. 474). Dies bedeutet namentlich eine Ausdehnung der sachlichen Zuständigkeit von Handelsgerichten auf Konsumentenstreitigkeiten, beispielsweise die Klage eines Konsumenten gegen einen im Handelsregister eingetragenen Anbieter (ISAAK MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 61), eines Unfallopfers gegen eine Versicherungsgesellschaft oder einer Bankkundin gegen die Bank, die ihr Vermögen verwaltet (LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, Rz. 2.137; TOYLAN SENEL, Das handelsgerichtliche Verfahren nach der neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, Rz. 281; ALEXANDER BRUNNER, Zur Auswahl der Handelsrichter nach ihrem Fachwissen, SJZ 105/2009 S. 322).
Ein Autor vertritt freilich die Ansicht, die Zuständigkeit nach
Art. 6 Abs. 3 ZPO
setze voraus, dass es sich beim Streitgegenstand um eine "handelsrechtliche Streitigkeit" im materiellen Sinne handle, also um eine geschäftliche Streitigkeit unter Kaufleuten bzw. Unternehmen unter Ausschluss von Konsumenten-, Arbeits- oder Mietstreitigkeiten (ALEXANDER BRUNNER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar [im Folgenden: Kommentar], Brunner und andere[Hrsg.], 2011, N. 28 ff. zu
Art. 6 ZPO
;
ders.
, Was ist Handelsrecht?, AJP 2010 S. 1536 ff.;
ders.
, Das Doppelinstanzprinzip und seine scheinbar unbegrenzten Umgehungsmöglichkeiten nach
Art. 6 Abs. 3 ZPO
, SJZ 108/2012 S. 27 f.;
ders.
, Die Beschwerde [
Art. 319-327 ZPO
], insbesondere die Beschwerdegründe, in: Haftpflichtprozess2012, Fellmann/Weber [Hrsg.], 2012, S. 56 ff.; anders aber noch
ders.
, Zur Auswahl der Handelsrichter nach ihrem Fachwissen, SJZ 105/2009 S. 322). Nach dieser Auffassung beschränkt sich der Anwendungsbereich von
Art. 6 Abs. 3 ZPO
auf Parteien, die zwar ein Unternehmen betreiben, aber nicht oder noch nicht im Handelsregister eingetragen sind, z.B. (nicht eintragungspflichtige) Einzelunternehmen ohne Registereintrag sowie Personengemeinschaften im Gründungsstadium von Handelsgesellschaften (BRUNNER, Kommentar, a.a.O., N. 32 ff. zu
Art. 6 ZPO
).
Diese Lehrmeinung, der sich die Minderheit der Vorinstanz in ihrem begründeten Votum angeschlossen hat, hält dafür, dass der Bundesgesetzgeber mit
Art. 6 Abs. 3 ZPO
den Zuständigkeitsbereich der Handelsgerichte gegenüber dem früheren kantonalen Recht geändert
BGE 138 III 694 S. 698
habe. Sie legt Gewicht darauf, dass namentlich die Rechtsvermutung des früheren Zürcher Prozessrechts nicht übernommen worden sei, wonach jede Rechtsbeziehung im Rahmen der geschäftlichen Tätigkeit eines Unternehmens - insbesondere auch der Konsumentinnen und Konsumenten - als "handelsrechtlich" gelte.
2.4
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Insbesondere bei jüngeren Gesetzen sind auch die Gesetzesmaterialien zu beachten, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben und dem Richter damit weiterhelfen (
BGE 137 V 167
E. 3.2 S. 170;
BGE 135 III 20
E. 4.4,
BGE 135 III 112
E. 3.3.2; je mit Hinweisen).
2.5
Der Gesetzeswortlaut in
Art. 6 Abs. 3 ZPO
gewährt der nicht im Handelsregister eingetragenen klagenden Partei ein Wahlrecht für den Fall, dass (entgegen
Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO
) nur die beklagte Partei im schweizerischen Handelsregister oder einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen ist. Erforderlich ist, dass die "übrigen Voraussetzungen erfüllt" sind. Dazu gehören unstreitig die in
Art. 6 Abs. 2 lit. a und b ZPO
für die Definition der "handelsrechtlichen Streitigkeit" genannten Voraussetzungen, dass nämlich die Streitigkeit die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei betrifft und dass gegen den Entscheid die Beschwerde an das Bundesgericht zulässig ist. Umstritten ist indessen, ob der Begriff der "handelsrechtlichen Streitigkeit" weitere Voraussetzungen umfasst, welche unbesehen der ausdrücklich genannten Ausnahme vom Eintrag in das Handelsregister das Klägerwahlrecht in dem Sinne einschränken, dass es nur für Kaufleute oder Unternehmer gilt. Der Wortlaut allein steht einer solchen Auslegung grundsätzlich nicht entgegen. Es fragt sich daher, ob die übrigen Auslegungselemente dafür sprechen, dass die Wahlzuständigkeit nur für klagende Parteien gilt, die zwar ein Unternehmen betreiben, aber aus irgendwelchen Gründen nicht oder noch nicht im Handelsregister eingetragen sind.
BGE 138 III 694 S. 699
2.6
Der bundesrechtliche Begriff der handelsrechtlichen Streitigkeiten, für welche die Kantone nach
Art. 6 Abs. 1 ZPO
eine einzige kantonale Instanz zuständig erklären können, wird in
Art. 6 Abs. 2 ZPO
definiert (vgl. STEPHEN V. BERTI, Einführung in die Schweizerische Zivilprozessordnung, 2011, § 6 N. 160). Danach ist neben dem vorliegend nicht weiter wesentlichen Merkmal der Beschwerdefähigkeit des Entscheides (lit. b) erforderlich, dass die Streitigkeit die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei betrifft und dass die Parteien im Handelsregister eingetragen sind. Wenn nun im unmittelbar anschliessenden Absatz 3 der Norm der Fall geregelt wird, dass nur die beklagte Partei im Register eingetragen ist, so spricht die Systematik der Regelung dafür, dass sich die Ausnahme auf Abs. 2 lit. c bezieht. Die übrigen Voraussetzungen, welche in Absatz 2 genannt werden, damit eine handelsgerichtliche Streitigkeit vorliegt, müssen danach erfüllt sein. Wenn die Streitigkeit die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei - namentlich der im Handelsregister eingetragenen beklagten Partei - betrifft und die Beschwerde ans Bundesgericht offensteht, hat eine Partei nach der Systematik der Regelung in
Art. 6 ZPO
die Wahl zwischen dem ordentlichen Gericht oder dem Handelsgericht, wenn sie selbst nicht im Handelsregister eingetragen ist.
2.7
Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Legaldefinition der "handelsrechtlichen Streitigkeit" in
Art. 6 Abs. 2 ZPO
nicht abschliessend wäre. Insbesondere wird in
Art. 6 Abs. 1 ZPO
die "handelsrechtliche Streitigkeit", an welche die sachliche Zuständigkeit der Handelsgerichte knüpft, ebenso wenig definiert wie in
Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG
, wonach die Beschwerde an das Bundesgericht gegen eine einzige kantonale Instanz zulässig ist, wenn diese als Fachgericht für "handelsrechtliche Streitigkeiten" entscheidet. Zwar ist nach der Definition in Art. 6 Abs. 2 lit. c erforderlich, dass die Parteien, also sämtliche am Streit beteiligten Personen, als Unternehmen im Handelsregister eingetragen sind. Da aber
Art. 6 Abs. 3 ZPO
gerade von diesem Erfordernis eine Ausnahme macht und der klagenden Partei eine Wahlmöglichkeit für den Fall einräumt, dass nur die beklagte Partei (als Unternehmen) im Register eingetragen ist, kann die "handelsrechtliche Streitigkeit", an welche die Zuständigkeit knüpft, in der Sache nicht wiederum unter Rückgriff auf eben dieses Erfordernis definiert und damit die Ausnahme im Ergebnis wegdiskutiert werden.
BGE 138 III 694 S. 700
2.8
Entgegen der im Minderheitsvotum der Vorinstanz geäusserten Ansicht lassen sich auch für eine einschränkende Auslegung der Ausnahmebestimmung auf nicht im Register eingetragene Kläger mit Unternehmereigenschaft keine überzeugenden Argumente anführen. Wenn
Art. 6 Abs. 3 ZPO
einzig eine Erweiterung der sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts für ausnahmsweise nicht im Handelsregister eingetragene Unternehmen statuieren wollte, müsste der Wortlaut dahin gehend lauten, dass Klägern, welche nicht im Register eingetragen sind, aber ein nach kaufmännischen Grundsätzen geführtes Unternehmen betreiben, ebenfalls der Weg ans Handelsgericht offensteht. In
Art. 6 Abs. 3 ZPO
wird jedoch in ganz allgemeiner Weise dem nicht im Register eingetragenen Kläger ein Wahlrecht eingeräumt. Darin kann keine - allenfalls einschränkend zu interpretierende - Ausnahme von der sachlichen Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte für weitere Handelsstreitigkeiten gesehen werden, sondern es handelt sich um eine eigentliche Wahlmöglichkeit, die der nicht im Handelsregister eingetragenen Partei neben der ordentlichen Gerichtsbarkeit eine zusätzliche Option bereitstellt.
2.9
Schliesslich bestätigt die Entstehungsgeschichte von
Art. 6 Abs. 3 ZPO
, dass der Gesetzgeber mit der Wahlmöglichkeit der nicht im Handelsregister eingetragenen Klagpartei eine zusätzliche Option für Nicht-Kaufleute schaffen wollte. Die Vorinstanz weist im angefochtenen Urteil unter Beizug der vertraulichen Kommissionsprotokolle zutreffend darauf hin, dass es dem Gesetzgeber um eine Erweiterung der sachlichen Zuständigkeit der Handelsgerichte für klagende Nicht-Kaufleute ging, wie sie die früheren Prozessordnungen der Handelsgerichtskantone Aargau, Bern und Zürich in der einen oder anderen Variante kannten (dazu eingehend SCHWALLER/NÄGELI, a.a.O., Rz. 19-26). Für eine bestimmte zusätzliche Einschränkung wie etwa den Ausschluss mehr oder weniger klar definierter "Konsumenten"-Streitigkeiten bestehen keinerlei Hinweise und die Minderheit der Vorinstanz belegt denn auch ihre Ansicht nicht, dass die Wahlmöglichkeit nach
Art. 6 Abs. 3 ZPO
für Konsumenten, Arbeitnehmer und Mieter nach dem Willen des Gesetzgebers generell nicht zur Verfügung stehen sollte. Im Gegenteil spricht die diametrale Abkehr vom bundesrätlichen Entwurf, der das Wahlrecht von nicht im Handelsregister eingetragenen Klägern u.a. mit der Begründung nicht vorsah, dass "sonst Konsumentenstreitigkeiten bei einem Streitwert von über 30'000 Franken - z.B. aus Kauf eines privaten Personenwagens - plötzlich der Handelsgerichtsbarkeit unterstehen würde"
BGE 138 III 694 S. 701
(Botschaft a.a.O., BBl 2006 7261), gerade für die Ausdehnung auf solche Streitigkeiten (vgl. auch SCHWALLER/NÄGELI, a.a.O., Rz. 42).
2.10
Die Minderheit der Vorinstanz hält in ihrem Votum die Ausnahme vom Doppelinstanz-Prinzip für problematisch und weist z.B. auf die Ungleichbehandlung möglicher Kläger je nach Kanton oder auf die Ausweitung der Ausnahme vom Doppelinstanz-Prinzip durch das Klägerwahlrecht hin. Sie verkennt jedoch, dass die Ausnahme vom Gesetzgeber so gewollt war und insbesondere die frühere weite Zuständigkeit trotz untergeordneter kantonaler Unterschiede beibehalten werden sollte. An der grundsätzlichen Problematik der Ausnahme von
Art. 6 ZPO
und
Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG
an sich ändert eine - den historischen Gesetzgebungswillen klar missachtende - restriktive Interpretation entgegen der Ansicht der Minderheit der Vorinstanz und der Beschwerde nichts. Denn den Materialien lässt sich für die - unbelegte - Ansicht nichts entnehmen, dass mit dem Klägerwahlrecht in
Art. 6 Abs. 3 ZPO
bloss eine Lücke für Klagen von nicht im Handelsregister eingetragenen Kaufleuten bzw. Unternehmern hätte gefüllt werden sollen, welche die zwingende Zuständigkeit von
Art. 6 ZPO
nicht erfassen würde. Insbesondere kann ein entsprechender Wille des Gesetzgebers entgegen der in der Beschwerde geäusserten Ansicht nicht aus einzelnen Voten der unveröffentlichten Kommissionsprotokolle abgeleitet werden, deren Aussagen in den Räten keinen Niederschlag gefunden haben und die vor allem im Gesetzeswortlaut in keiner Weise zum Ausdruck gebracht worden sind.
2.11
Wenn die Minderheit der Vorinstanz und der Beschwerdeführer als unerwünscht erachten, dass Rechtsfragen des Konsumrechts in die Zuständigkeit des Handelsgerichts fallen, so verkennen sie, dass die Option für Konsumentinnen und Konsumenten vom Gesetzgeber klar gewollt war und im zutreffend verstandenen
Art. 6 Abs. 3 ZPO
auch deutlich zum Ausdruck gelangt. Wenn die Streitigkeit die geschäftliche Tätigkeit der im Handelsregister eingetragenen Partei betrifft, so kann - sofern die Beschwerde ans Bundesgericht offensteht, also insbesondere der entsprechende Streitwert erreicht ist - auch ein Konsument oder eine Konsumentin die Streitigkeit vor das Handelsgericht tragen. Demgegenüber steht einer im Handelsregister eingetragenen Partei die Wahl des ordentlichen Gerichts mit doppeltem Instanzenzug in den Kantonen mit Handelsgericht nicht offen. Nur wenn die Streitigkeit die geschäftliche Tätigkeit der beklagten Partei nicht betrifft, sind die "übrigen Voraussetzungen" nach
Art. 6
BGE 138 III 694 S. 702
Abs. 2 ZPO
insofern nicht erfüllt und steht der klagenden Partei die Wahlmöglichkeit nach
Art. 6 Abs. 3 ZPO
nicht offen.
3.
Die Beschwerdegegnerin ist nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz eine Privatperson, die eine Zivilforderung gegen den im Handelsregister eingetragenen Beschwerdeführer einklagt, die sie aus dessen geschäftlicher Tätigkeit als Vermögensverwalter herleitet. Sie kann sich somit auf das Wahlrecht stützten, das ihr
Art. 6 Abs. 3 ZPO
verleiht und ihre Forderung gegen den im Kanton Zürich domizilierten Beschwerdeführer vor dem Handelsgericht einklagen. Die Vorinstanz hat ihre sachliche Zuständigkeit zu Recht bejaht. Die dem Beschwerdeführer im angefochtenen Beschluss angesetzte Frist für die Klageantwort wird vom Handelsgericht neu festzusetzen sein, zumal der Beschwerde die aufschiebende Wirkung gewährt wurde.


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Urteilskopf
115 II 42
8. Urteil der I. Zivilabteilung vom 31. Januar 1989 i.S. A. gegen B. (Berufung)

regeste:
Regeste
Regressforderung des Unternehmers gegen den Architekten, Verjährung.
1. Art. 50 Abs. 1 und 51 Abs. 1 OR. Berufung auf Deliktshaftung, obschon Haftung aus Vertrag anzunehmen ist. Solidarität unter mehreren Schuldnern, die dem Bauherrn aus verschiedenen Rechtsgründen für den gleichen Schaden haften. Rechtsfolgen; Bestätigung der Rechtsprechung (E. 1).
2. Art. 60 Abs. 1,
Art. 67 und 127 OR
. Umstände, unter denen die Verjährung einer Regressforderung mangels Unterbrechung nicht nur nach der Deliktshaftung, sondern auch nach einer vertraglichen Haftung zu bejahen ist (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 115 II 42 S. 43
A.-
Mit Werkvertrag vom 19. Juni/2. Juli 1973 übernahm die Firma A. von X. die Baumeisterarbeiten für ein Einfamilienhaus in Wangs. Der Vertrag wurde vom bauleitenden Architekten B. mitunterzeichnet. Nach Beginn des Aushubs drang Wasser in die Baugrube. Die Parteien zogen daraufhin Ingenieur C. bei, der zur Sicherung des Hanges zusammen mit dem Architekten Massnahmen anordnete. Die Sicherung erwies sich als ungenügend. Am 21. Juni und 17. Juli 1973 kam es nach Regenfällen zu Erdrutschen, welche die Baugrube verschütteten und die Betonschalungen zerstörten.
Da X. die Bezahlung des Mehraufwandes verweigerte, belangte die Baufirma ihn für Fr. 83703.25. In einem gerichtlichen Vergleich vom 15. April 1985 einigten die Parteien sich dahin, dass die Baufirma ihre Forderung um Fr. 26560.-- kürzte. Daraus und aus der jahrelangen Auseinandersetzung mit X. erwuchs ihr angeblich ein Schaden von Fr. 57950.--. Für einen Teil davon, der mit den Erdrutschen zusammenhing, will sie auf den Architekten zurückgreifen, weil sie ihn zusammen mit dem Ingenieur für solidarisch haftbar hält.
B.-
Nach einer erfolglosen Betreibung vom 18. April 1986 klagte die Baufirma am 18. August 1986 gegen B. auf Zahlung von Fr. 20755.-- nebst Zins. Der Beklagte widersetzte sich der Regressforderung und verkündete C. den Streit; er berief sich zudem auf Verjährung. Das Verfahren wurde vorerst auf diese Einrede beschränkt. C. nahm daran nicht teil.
Das Bezirksgericht Sargans und auf Appellation hin am 14. Januar 1988 auch das Kantonsgericht St. Gallen wiesen die Klage wegen Verjährung der Forderung ab.
C.-
Die Klägerin hat Berufung eingereicht mit den Anträgen, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben, die Verjährung zu
BGE 115 II 42 S. 44
verneinen und die Sache zur weitern Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Klägerin macht geltend, gegenüber dem geschädigten Bauherrn sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht unechte, sondern echte Solidarität der Parteien im Sinne von
Art. 50 Abs. 1 OR
anzunehmen; bei der Würdigung dieser Frage würden zudem vom Kantonsgericht zuvor klar festgestellte Tatsachen missverständlich wiedergegeben. Sie beharrt ferner auf dem Standpunkt, dass sie und der Beklagte gegenüber dem Bauherrn aus
Art. 41 ff. OR
haften, weshalb auch im Regressprozess von einer Deliktshaftung auszugehen sei.
a) Was die Klägerin zur Begründung einer solchen Haftung vorbringt, läuft durchwegs auf den Vorwurf hinaus, der Beklagte habe vertragliche Pflichten verletzt, spricht sie doch mit der Vorinstanz von seiner Aufsichts- und Überwachungsfunktion und von seiner Abmahnungspflicht. Dass das eine wie das andere zu den vertraglichen Verpflichtungen eines Architekten gehört, leuchtet namentlich dann ein, wenn er wie hier ausdrücklich mit der Bauleitung beauftragt wird (vgl.
BGE 111 II 75
). Die Verletzung solcher Pflichten ergibt daher auch einen vertraglichen Haftungsgrund, zumal die Widerrechtlichkeit als allgemeine Voraussetzung der Verschuldenshaftung ebenfalls nur in einer Vertragsverletzung liegen könnte; die mit der Planung und dem Bau beauftragten Fachleute verstiessen dadurch, dass sie der Gefahr von Erdrutschen nur ungenügend vorbeugten, nicht gegen ein absolutes Recht des Bauherrn (
BGE 112 II 128
mit Hinweisen).
Die Klägerin hat sich freilich schon im kantonalen Verfahren ausdrücklich auf ausservertragliche Haftung berufen, und die Vorinstanz hat sich damit abgefunden, weil der Geschädigte sich bei Anspruchskonkurrenz "grundsätzlich immer nebeneinander auf die vertragliche Haftung und die Haftung aus unerlaubter Handlung stützen" könne. Das Kantonsgericht ist deshalb bei der Frage der Verjährung von einer Deliktshaftung ausgegangen. Von einer solchen Haftung könnte im Ernst indes nur die Rede sein, wenn der Beklagte nicht nur eine vertragliche Pflicht verletzt, sondern auch eine unerlaubte Handlung begangen hätte (
BGE 99 II 321
E. 5 mit Zitaten). Dafür ist den Vorwürfen, welche die Klägerin
BGE 115 II 42 S. 45
dem Beklagten macht, aber nichts zu entnehmen. Ob die durch einen Anwalt vertretene Klägerin unbekümmert darum, dass das Bundesgericht das Bundesrecht von Amtes wegen anzuwenden hat, wenn dessen tatsächliche Voraussetzungen prozessual ordnungsgemäss behauptet worden sind (
BGE 107 II 417
/18), bei ihrer Berufung auf Deliktshaftung zu behaften wäre, kann indes offenbleiben, da die Art der Haftung am Ausgang des Verfahrens so oder anders nichts ändert.
b) Gemäss
Art. 50 Abs. 1 OR
haften mehrere Personen dem Geschädigten solidarisch, wenn sie den Schaden gemeinsam verschuldet oder, wie es in den romanischen Gesetzestexten heisst, gemeinsam verursacht haben. Das Bundesgericht hat diese Bestimmung, die gemäss
Art. 99 Abs. 3 OR
auch für die vertragliche Haftung gilt, noch in neuester Zeit dahin ausgelegt, dass sie ein schuldhaftes Zusammenwirken bei der Schadensverursachung voraussetzt, jeder Schädiger um das pflichtwidrige Verhalten des andern also weiss oder jedenfalls wissen könnte. Fehlt es an einem gemeinsamen Verschulden in diesem Sinne, weil mehrere Personen voneinander unabhängige Handlungen begangen haben oder sonstwie aus verschiedenen Rechtsgründen für den gleichen Schaden haften, so ist unechte Solidarität gemäss
Art. 51 Abs. 1 OR
anzunehmen, der das Rückgriffsrecht unter Solidarschuldnern regelt (
BGE 112 II 143
E. 4 und 104 II 229 E. 4 mit Hinweisen). Von dieser Rechtsprechung ist das Bundesgericht wiederholt auch in Baurechtsstreitigkeiten ausgegangen, so in
BGE 93 II 313
und 322, wo es jeweils um die Haftpflicht des Unternehmers und des Architekten aus verschiedenen Rechtsgründen und damit um einen Fall unechter Solidarität oder Anspruchskonkurrenz gemäss
Art. 51 OR
ging. In einem weitern Fall, in dem die Bauherrin nur den Unternehmer belangte, sich aber auf unechte Solidarität berief, musste die Klägerin sich das schuldhafte Verhalten ihres Architekten, der als ihre Hilfsperson anzusehen war, anrechnen und daher eine Kürzung gefallen lassen (
BGE 95 II 52
E. 4). Unechte Solidarität unter mehreren Personen, die für die Folgen einer falschen Vermessung im Strassenbau vertraglich hafteten, war ferner in
BGE 98 II 103
f. anzunehmen.
Dass das Bundesgericht zwischen echter Solidarität bei gemeinsamem Verschulden (
Art. 50 OR
) und unechter Solidarität oder Anspruchskonkurrenz bei Haftpflicht mehrerer aus verschiedenen Rechtsgründen (
Art. 51 OR
) zu unterscheiden pflegt, wird von einem Teil der Lehre seit Jahren als unbefriedigend kritisiert
BGE 115 II 42 S. 46
(DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2. Aufl. S. 279 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat sich mit dieser Kritik letztmals in
BGE 104 II 230
ff. näher auseinandergesetzt, an der Unterscheidung aber festgehalten, weil die Frage nicht losgelöst von
Art. 136 Abs. 1 und 143 ff. OR
entschieden werden könne. Zu den vom Gesetz bestimmten Fällen, von denen in
Art. 143 Abs. 2 OR
die Rede sei, gehöre gemäss
Art. 50 Abs. 1 OR
nur der Fall der Schadensverursachung durch gemeinsames Verschulden, nicht aber die Anspruchskonkurrenz bei Haftung aus verschiedenen Rechtsgründen. Dazu komme, dass
Art. 136 Abs. 1 OR
als Ausnahmebestimmung nicht weit auszulegen sei, es folglich nicht angehe, die Unterbrechung der Verjährung gegen einen Schuldner auf Personen auszudehnen, die aus andern Rechtsgründen mithaften. Das Bundesgericht hat dabei nicht verkannt, dass diese Ausdehnung nicht nur die wichtigste, sondern wahrscheinlich auch die einzige unerwünschte Folge wäre, falls die kritisierte Unterscheidung aufgegeben würde. Die wohlbegründete Beschränkung des
Art. 136 Abs. 1 OR
auf die echte Solidarität würde diesfalls in der Tat bedeutungslos (SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I S. 493). Stossende Ergebnisse wären zudem nicht zu vermeiden.
Bisher nicht geäussert hat sich das Bundesgericht zum Vorschlag von MERZ (in Schweizerisches Privatrecht [SPR] VI/1 S. 103 ff. und ZBJV 116/1980 S. 13), gestützt auf die romanischen Fassungen von
Art. 50 OR
die Haftung mehrerer unbekümmert darum, ob sie auf dem gleichen oder auf verschiedenen Rechtsgründen beruhe und ob gemeinsames oder selbständiges Verschulden anzunehmen sei, dieser Bestimmung zu unterstellen;
Art. 51 OR
wäre dann nur noch als Regel für den internen Regress unter den Haftpflichtigen zu verstehen. MERZ ist sich bewusst, dass er damit an die Grenzen erlaubter Textinterpretation stösst; nach seiner Auffassung ergäbe eine solche Auslegung aber nicht nur eine befriedigendere, sondern auch eine klare Lösung und wäre daher zu verantworten, zumal die beiden Bestimmungen auch nach ihrer Entstehung eines innern Zusammenhangs entbehrten. Dies deckt sich mit weitern Ausführungen zur Entstehungsgeschichte des
Art. 51 OR
(WIDMER, in Festschrift Assista 1979 S. 269 ff.; SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, S. 289 ff.). Die Auffassung von MERZ wird befürwortet von STARK (ZBJV 121/1985 S. 486) und sinngemäss auch von BUCHER (OR Allg. Teil, 2. Aufl. S. 498/99), der die Angleichung allerdings dem Gesetzgeber vorbehält
BGE 115 II 42 S. 47
(vgl. ferner DESCHENAUX/TERCIER, S. 279 Rz. 18 f.). Richtig ist, dass der Unterschied in der Entstehung der Haftung für sich allein keine ungleiche Behandlung rechtfertigt, zumal die praktischen Auswirkungen, wie MERZ einräumt (SPR VI/1 S. 105 oben), trotzdem fast vollständig übereinstimmen. Gegen eine analoge Anwendung der Bestimmungen über die echte Solidarität ist deshalb nichts einzuwenden, wo sie möglich und sachlich gerechtfertigt ist. Erschwert oder gar verunmöglicht wird eine solche Anwendung aber insbesondere, wenn der zahlende Schuldner sich im Regressprozess auf eine Verjährungsunterbrechung durch den Gläubiger oder auf dessen Rechte beruft, er daraus jedoch nichts für sich ableiten kann, weil nicht nur Art. 136 Abs. 1, sondern auch
Art. 149 Abs. 1 OR
bloss im Bereiche der echten Solidarität gilt (
BGE 96 II 175
; SCHAER, S. 288 Rz. 839 mit Zitaten; BUCHER, S. 498 Anm. 67).
c) Weitere Ausführungen zur Anregung von MERZ erübrigen sich einstweilen, da vorliegend kein Anlass zu einer Änderung der Rechtsprechung besteht. Das Kantonsgericht hatte sich nur mit der Solidarität unter den Prozessparteien, d.h. der Baufirma und dem Architekten zu befassen; die Klägerin hat den Rückgriff auf den Architekten beschränkt, und Ingenieur C. hat trotz Streitverkündung durch den Beklagten am Prozess nicht teilgenommen. Fragen kann sich daher bloss, ob die Prozessparteien den Schaden im Sinne von
Art. 50 Abs. 1 OR
gemeinsam verschuldet haben. Das Kantonsgericht stellt dazu fest, dass der Beklagte nach dem ersten Wassereinbruch zusammen mit dem Ingenieur angeordnet hat, das Wasser abzuleiten und zur Sicherung des Hanges eine Larsenwand zu erstellen. Für eine Mitverantwortung der Klägerin an dieser Anordnung ist dem angefochtenen Urteil nichts zu entnehmen. Entgegen der Berufung lässt sich daher schon von der Planung der Massnahmen nicht sagen, die Klägerin und der Beklagte hätten zur gleichen Zeit in Form einer Unterlassung den gleichen Fehler begangen. Richtig ist bloss, dass die Verantwortung zwischen Ingenieur und Architekt nicht leicht abzugrenzen wäre, wie das Kantonsgericht bemerkt, da sie beide rechtzeitig für eine ausreichende Sicherung hätten sorgen müssen.
Dass der Beklagte nach der Anordnung von Massnahmen als Inhaber der Bauleitung überwachungspflichtig blieb und auf seine Weisungen hätte zurückkommen müssen, als die Larsenwand sich als untauglich erwies, ändert daran nichts; in seiner Unterlassung
BGE 115 II 42 S. 48
ist vielmehr eine weitere selbständige Vertragsverletzung zu erblicken, die der Annahme eines schuldhaften Zusammenwirkens im Sinne der Rechtsprechung ebenfalls entgegensteht (
BGE 104 II 230
). Ein solches Zusammenwirken zwischen Architekt und Unternehmer ist wegen der Verschiedenheit ihrer vertraglichen Verpflichtungen und der unterschiedlichen Haftung, die sich daraus im Falle einer schlechten Erfüllung des Vertrages zugunsten des Bauherrn ergibt, auch nach der Lehre nicht leichthin anzunehmen (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl. Rz. 2022 und 2027; GAUTSCHI, N. 38a zu
Art. 398 OR
; R. SCHUMACHER, in Das Architektenrecht, S. 105 ff. Rz. 716 und 717). Die Auffassung der Vorinstanz, zwischen den Prozessparteien sei bloss unechte Solidarität anzunehmen, verstösst daher nicht gegen
Art. 50 OR
.
2.
Die Klägerin macht geltend, mit ihrer Betreibung des Bauherrn vom 28. Juni 1975 und dem anschliessenden Prozess über die Höhe ihres Werklohnes sei die Verjährung wiederholt unterbrochen worden. Entgegen der Annahme des Kantonsgerichts lasse sich daher nicht sagen, dass die absolute Verjährung eingetreten sei, bevor sie dem Beklagten gegenüber mit der Betreibung vom 18. April 1986 eine verjährungsunterbrechende Handlung vorgenommen habe; damals sei seit Beendigung des Hauptprozesses, den das Kantonsgericht am 24. April 1985 als durch Vergleich erledigt abgeschrieben habe, weniger als ein Jahr verstrichen.
a) Die Klägerin anerkennt, dass es sich bei der Unterbrechung der Verjährung gemäss
Art. 136 Abs. 1 OR
um einen Rechtsvorteil zugunsten des Gläubigers handelt, und dass dieser Vorteil auf Fälle echter Solidarität zu beschränken ist. Sie übersieht aber, dass sie sich gegenüber dem Beklagten nicht auf Subrogation der Gläubigerrechte gemäss
Art. 149 Abs. 1 OR
, sondern nur auf einen Ausgleichsanspruch berufen kann, weil von unechter Solidarität oder einer blossen Anspruchskonkurrenz des Geschädigten auszugehen ist. Der Ausgleichsanspruch entsteht zwar erst mit der Zahlung des Regressberechtigten, was aber nicht heisst, dass er unbekümmert darum, ob konkurrierende Ansprüche des Geschädigten gegenüber einem andern Haftpflichtigen bereits verjährt oder (z.B. infolge unterbliebener Mängelrüge) verwirkt seien, noch gegen einen Mitschuldner durchgesetzt werden könne. Davon kann jedenfalls dann keine Rede sein, wenn der Regressberechtigte von der Möglichkeit, auf einen andern zurückzugreifen, rechtzeitig Kenntnis erhält, aber nichts unternimmt (vgl. SPIRO, I S. 491 ff.;
BGE 115 II 42 S. 49
BUGNON, L'action récursoire en matière de concours de responsabilités civiles, S. 144 ff.).
So verhielt es sich hier. Gewiss stellte sich der Bauherr im Hauptprozess auf den Standpunkt, dass der Mehraufwand infolge der Erdrutsche als Schaden wegen schlechter Erfüllung des Vertrages vom Werklohn abzuziehen sei. Weder er noch die Klägerin haben aber dem Architekten oder dem Ingenieur in jenem Prozess den Streit verkündet, sie nötigenfalls selber belangt oder dem Richter beantragt, das Regressrecht gemäss
Art. 50 Abs. 2 OR
festzusetzen. Dazu hätte namentlich die Klägerin allen Anlass gehabt, wie ihr das Kantonsgericht sinngemäss vorhält, als sie gestützt auf das gerichtliche Gutachten vom 23. September 1981 erfuhr, dass eine Larsenwand zur Sicherung des Hanges von vornherein nicht genügte, der Schaden in erster Linie also vom Ingenieur und vom Architekten zu verantworten war (
BGE 89 II 123
E. 5a am Ende,
BGE 58 II 441
; vgl. ferner GAUCH, Rz. 2040; OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht I, 3. Aufl. S. 353).
Die schädigenden Auswirkungen der ungenügenden Hangsicherung endeten am 17. Juli 1973 mit dem letzten Erdrutsch. An diesem Tag begann nicht nur die allgemeine Frist von zehn Jahren gemäss
Art. 127 OR
wegen Verletzung des Vertrages (
BGE 113 II 267
E. 2b), sondern auch die absolute Frist des
Art. 60 Abs. 1 OR
zu laufen, falls die Streitfrage nach der Deliktshaftung zu entscheiden wäre, wie das Kantonsgericht angenommen hat und die Klägerin noch mit der Berufung behauptet. Die Frist des
Art. 127 OR
wurde gegenüber dem Beklagten innert zehn Jahren nie unterbrochen; sie lief daher am 17. Juli 1983 ab. Nach der Deliktshaftung lief der Klägerin vom 23. September 1981 an, als sie von der Mitverantwortung des Architekten und des Ingenieurs Kenntnis erhielt, gemäss
Art. 60 Abs. 1 OR
eine einjährige Frist, um ihnen den Streit zu verkünden oder sie direkt zu belangen. Ähnlich verhielte es sich, wenn man davon ausgehend, dass der Grund der Rückgriffsforderung in einer Geschäftsführung oder einer Bereicherung zu erblicken sei,
Art. 67 OR
analog anwenden wollte, wie dies SPIRO (S. 482 ff.) und BUGNON (S. 144 ff.) vorschlagen. Die Klägerin hat nicht nur die relative Frist von einem Jahr, sondern auch die absolute Frist von zehn Jahren unbenützt verstreichen lassen, weshalb ihrer Betreibung vom 18. April 1986 keine unterbrechende Wirkung mehr zukam.
b) In verschiedenen Sonderbestimmungen hat der Gesetzgeber allerdings ausdrücklich vorgesehen, dass die Verjährung der Rückgriffsforderung
BGE 115 II 42 S. 50
erst am Tag zu laufen beginnt, an dem der Regressberechtigte den Gläubiger befriedigt. Dies gilt insbesondere für den Regress des Bürgen (
Art. 507 Abs. 5 OR
), des Genossenschafters (
Art. 878 Abs. 3 OR
), eines Haftpflichtigen im Strassenverkehr (
Art. 83 Abs. 3 SVG
) und unter mehreren Haftpflichtigen für Schäden aus Rohrleitungsanlagen (
Art. 39 Abs. 3 RLG
). Die Klägerin versucht aus solchen Sondervorschriften zu Recht keine allgemeine Verjährungsbestimmung für Regressansprüche abzuleiten, zumal die Entstehungsgeschichte sich darüber ausschweigt und die Sondervorschriften selbst unter sich der Einheit entbehren (SPIRO, I S. 489 f.).
Ein solcher Schluss wäre vorliegend auch sachlich nicht gerechtfertigt, widerspricht es doch dem Sinn und Zweck der Verjährung, dass ein Anspruchsberechtigter jahrelang zuwartet, obschon er den Pflichtigen kennt und sich auch über den Umfang des Schadens Rechenschaft geben kann (
BGE 114 II 256
mit Hinweisen). Dazu kommt der Schutz der Pflichtigen gemäss
Art. 371 Abs. 2 OR
; diese Bestimmung lässt ebenfalls nicht darauf schliessen, dass der Gesetzgeber einen Rückgriff auch noch gestatten wollte, nachdem die Hauptschuld verjährt ist (GAUCH, Rz. 1663 und 2039 mit Hinweisen). Das angefochtene Urteil ist daher im Ergebnis nicht zu beanstanden.