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Urteilskopf
83 II 141
22. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. Februar 1957 i.S. Albisser und Mitbeteiligte gegen Schwegler und Obergericht Luzern.

regeste:
Regeste
Besitzesschutz (
Art. 926 ff. ZGB
).
1. Das Verfahren zur Beurteilung von Besitzesschutzklagen nach
Art. 927 und 928 ZGB
(ordentliches oder summarisches) wird vom kantonalen Rechte bestimmt (Erw. 2 und 3, a).
2. Das kantonale Recht darf den Besitzesschutz nicht an strengere als die vom Bundesrecht aufgestellten Voraussetzungen knüpfen. Für eine Grunddienstbarkeit (Wegrecht) kann der Besitzesschutz (
Art. 919 Abs. 2 ZGB
) auch dann angerufen werden, wenn der Eigentümer des in Anspruch genommenen Landes ein allgemeines amtliches Verbot der Störung seines Eigenbesitzes erwirkt hat (Erw. 3 Anfang und lit. a).
3. Wer den Besitzesschutz für eine Grunddienstbarkeit in Anspruch nimmt (
Art. 919 Abs. 2 ZGB
), hat deren rechtlichen Bestand glaubhaft zu machen (Erw. 3, b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 142
BGE 83 II 141 S. 142
A.-
Schwegler ist Eigentümer einer Liegenschaft in Werthenstein. Am 1. September 1956 erwirkte er beim Amtsgerichtspräsidenten von Entlebuch ein allgemeines Verbot des Befahrens einer auf seinem Boden verlaufenden Strasse mit Motorfahrzeugen (Autos, Lastwagen, Traktoren etc.), ferner des Betretens seiner Liegenschaft ausserhalb der bestehenden Wege und des Laufenlassens von Hühnern, wie überhaupt jeder Besitzesstörung, unter Strafandrohung.
B.-
Seine Nachbarn Albisser, Brechbühl und Isenschmid (sowie Koch, der aber am Beschwerdeverfahren nicht mehr beteiligt ist) verlangten unverzüglich die Aufhebung des Verbotes hinsichtlich der Wegbenützung mit Motorfahrzeugen. Sie machten geltend, das streitige Wegstück sei seit jeher ihre Zufahrtstrasse. Für deren Pflege und Unterhalt hätten sie schon etliche Arbeit geleistet, namentlich beim Ausbau der Strasse im Winter 1952/53. Diese sei zum Befahren mit Automobilen geeignet, und heutzutage sei die Benützung solcher Fahrzeuge auch für Bauern unentbehrlich.
Der Beklagte widersetzte sich der Klage. Er verneinte jegliches Durchfahrtsrecht der Kläger und erklärte, er habe zwar nichts dagegen einzuwenden, dass sie das Strässchen "in vernünftigem Masse" mit Pferdefuhrwerken und andern Fahrzeugen benützen, die eine ähnliche Belastung mit sich bringen; dagegen könne er die Benützung mit Lastwagen auch "precario modo" nicht gestatten.
C.-
Der Amtsgerichtspräsident von Entlebuch wies die Verbotsaufhebungsklage ab, weil die Kläger nicht in der Lage seien, urkundliche Fahrwegrechte nachzuweisen. Im gleichen Sinn entschied als zweite Instanz die Justizkommission des luzernischen Obergerichtes. Deren Entscheid vom 27. Dezember 1956 gelangte zum Ergebnis, es
BGE 83 II 141 S. 143
bestehe nicht nur, was die Kläger zugegeben, kein urkundliches Fahrwegrecht, sondern es sei auch weder eine Popularservitut noch eine Grunddienstbarkeit durch unvordenkliche Verjährung (Immemorialverjährung) dargetan. Da die Kläger im Verbotsaufhebungsverfahren ihre Behauptungen nicht hinreichend glaubhaft zu machen vermochten, seien sie auf den ordentlichen Prozessweg zu verweisen.
D.-
Gegen diesen Entscheid haben die Kläger Nichtigkeitsbeschwerde erhoben, mit der sie die Anwendung kantonalen statt eidgenössischen Rechtes rügen (
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
). Sie machen geltend, ihre Klage hätte als reine Besitzesschutzklage nach
Art. 926 ff. ZGB
, ohne Prüfung des Rechtsbestandes, beurteilt werden sollen. Statt dessen habe das Obergericht auf Grund einer kantonalen Prozessnorm (§ 350 Abs. 2 der luzernischen ZPO) die Glaubhaftmachung einer materiellen Berechtigung verlangt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 68 Abs. 1 OG
ist in Zivilsachen, die nicht der Berufung unterliegen, gegen letztinstanzliche Entscheide kantonaler Behörden Nichtigkeitsbeschwerde zulässig, (a) wenn statt des massgebenden eidgenössischen Rechts kantonales Recht angewendet worden ist.
Eine Zivilsache liegt zweifellos vor, da die Kläger den Besitzesschutz für eine Dienstbarkeit in Anspruch genommen haben. Und zwar hat die Justizkommission des Obergerichts als letzte kantonale Instanz geurteilt. Endlich ist nicht etwa ein Endentscheid ergangen, der bei genügendem Streitwert der Berufung unterläge, sondern ein blosser Zwischenentscheid im summarischen Verfahren (vgl.
BGE 81 II 85
), wie denn die Kläger auf den ordentlichen Prozessweg verwiesen worden sind.
2.
Die Verweisung in das ordentliche Verfahren bedeutet an und für sich keinen Einbruch in das Bundesrecht. Dieses schreibt für Besitzesschutzklagen nach
BGE 83 II 141 S. 144
Art. 927 und 928 ZGB
kein bestimmtes Verfahren vor, sondern stellt es dem kantonalen Recht anheim, für solche Klagen das ordentliche oder ein summarisches Verfahren vorzusehen (vgl. E. HABLÜTZEL, Verhältnis der Besitzschutzklagen zum Rechtsschutz, S. 102). Gilt nach der kantonalen Ordnung für solche Klagen schlechthin das ordentliche Verfahren, so muss es dabei sein Bewenden haben. Aber auch wenn ein summarisches Verfahren zur Verfügung steht, jedoch in einem einzelnen Falle nicht als geeignet befunden wird, die Entscheidung herbeizuführen, kann nicht von der Anwendung kantonalen statt eidgenössischen Rechts gesprochen werden. Mag darin eine unrichtige Anwendung der kantonalen Verfahrensordnung liegen, so fällt doch der von den Beschwerdeführern angerufene Nichtigkeitsgrund ausser Betracht.
3.
Zu entscheiden ist daher nur, ob das kantonale Urteil, ganz abgesehen vom Verfahrensgang, in seinem sachlichen Inhalt auf kantonalem statt auf eidgenössischem Rechte beruhe. Die Beschwerdeführer behaupten dies, indem sie dem Obergericht vorwerfen, aus einer kantonalen Prozessnorm das Erfordernis eines Rechtsnachweises hergeleitet zu haben, während die
Art. 926 ff. ZGB
bloss auf das tatsächliche Gewaltverhältnis des Besitzes Rücksicht nehmen. Es ist ihnen zuzugeben, dass es nicht anginge, auf Grund kantonalen Rechts für die vom Bundesrecht beherrschten Besitzesschutzklagen besondere, zusätzliche Erfordernisse aufzustellen und den Besitzesschutz auf solche Weise zu erschweren (vgl. OSTERTAG, N. 5 und HOMBERGER, N. 12 zu
Art. 927 ZGB
; gleiches gilt auch für die Klage aus Besitzesstörung nach
Art. 928 ZGB
). Allein im vorliegenden Fall erweist sich diese Rüge aus folgenden Gründen als unzutreffend.
a) Neben dem bundesrechtlichen Besitzesschutz durch Selbsthilfe (
Art. 926 ZGB
) oder Klage (
Art. 927 und 928 ZGB
) gibt es einen administrativen und polizeilichen Besitzesschutz nach kantonalem Recht, wie ihn hier der Grundeigentümer durch Erwirkung eines amtlichen Verbotes
BGE 83 II 141 S. 145
in Anspruch genommen hat. Was vorzukehren sei, um die Wirkungen eines solchen Verbotes auf bestehende Rechte abzuwenden, bestimmt grundsätzlich ebenfalls das kantonale Recht (vgl. HOMBERGER, N. 18 zu
Art. 927 ZGB
). Während z.B. nach der bernischen Verbotsordnung ein Betroffener durch blossen Einspruch ("Rechtsvorschlag") das Verbot, soweit es ihn betrifft, unwirksam machen kann (Art. 118 ff. EG zum ZGB), ist er nach § 350 Abs. 2 der luzernischen ZPO auf Erhebung einer Verbotsaufhebungsklage angewiesen. Freilich richtet sich das Verbot seinem Zweck entsprechend nur gegen Unbefugte, auch wenn dies in seinem Texte nicht ausgesprochen wird. Hätte der Verbotsnehmer eine Grunddienstbarkeit der Beschwerdeführer mit der Befugnis, auch mit Traktoren und dergleichen Fahrzeugen über den Weg zu fahren, anerkannt, so hätten sie das Verbot gar nicht auf sich selber beziehen müssen. Da Schwegler aber das Verbot ohne Zweifel auch gegen sie anzuwenden gedachte, indem er sie zu den Unbefugten rechnete, hatten sie hinreichenden Anlass zur Verbotsaufhebungsklage, um ihre wirklichen oder vermeintlichen Rechte zu wahren. Und zwar durften sie die Klage auf die
Art. 926 ff. ZGB
stützen, da sie sich einen Rechtsbesitz als Servitutsberechtigte zuschreiben. Denn es kann nicht der Sinn eines auf einseitiges Verlangen des Grundeigentümers erlassenen allgemeinen Verbotes sein, in bestehende Besitzverhältnisse einzugreifen und Dritten, die am Verbotsbewilligungsverfahren nicht teilnahmen, den Rechtsbehelf des Besitzesschutzes vorzuenthalten. Liegt auch in der Erwirkung des Verbotes an und für sich keine verbotene Eigenmacht, so kann doch die Anwendung des Verbotes gegen Personen, denen am betreffenden Grundstück Besitz zusteht, ein unzulässiger Eingriff in einen solchen Besitzstand sein. Und da im vorliegenden Falle das Verbot nach der Absicht des Verbotsnehmers auch die Beschwerdeführer, seine Nachbarn, treffen sollte, war damit deren wirklicher oder vermeintlicher Rechtsbesitz bedroht, was einer Besitzesstörung durch Tathandlungen
BGE 83 II 141 S. 146
gleichsteht (vgl. WIELAND, N. 2 zu
Art. 928 ZGB
). Die Klage war daher als Besitzesschutzklage nach
Art. 926 ff. ZGB
, speziell 928, zu beurteilen.
b) Darüber, ob die Beschwerdeführer am streitigen Wege Besitz kraft einer Grunddienstbarkeit haben (
Art. 919 Abs. 2 ZGB
), konnte die Vorinstanz nun aber nur nach Prüfung des Bestandes und Umfanges des behaupteten Dienstbarkeitsrechtes entscheiden. Die Benützung eines Weges durch einen Nachbar, mag sie auch seit längerer Zeit und oft vorgekommen sein, darf nicht ohne weiteres als Ausübung eines Rechtes, zumal eines dinglichen, gelten. Kann sie doch unerlaubt sein oder aus blosser Gefälligkeit, auf Zusehen hin, ohne Einräumung eines Rechtes gestattet oder geduldet worden sein. Eine Grunddienstbarkeit kann nur ausüben, wem eine solche zusteht. Zur Errichtung bedarf es nach
Art. 731 ZGB
der Eintragung in das Grundbuch (oder, nach luzernischem Recht, der sog. Vormerkung am Hypothekarprotokoll; § 131 Ziff. 1 lit. b des EG zum ZGB). Deshalb wird als erste Voraussetzung eines auf Grunddienstbarkeit gestützten Besitzesschutzes der Grundbucheintrag bezeichnet (vgl. HOMBERGER, N. 22 zu
Art. 919 ZGB
). Nun ist den Beschwerdeführern allerdings darin beizustimmen, dass altrechtliche Grunddienstbarkeiten auch ohne Emtragung bis auf weiteres in Kraft bleiben (Art. 21 SchlT des ZGB). Wenn sie sich aber auf diese Rechtsgrundlage berufen wollten, hatten sie den rechtlichen Bestand der Grunddienstbarkeit nach den dafür geltenden Normen des kantonalen Rechtes glaubhaft zu machen. Davon geht der angefochtene Entscheid zutreffend aus und hält sich damit, wie dargetan, im Rahmen der bundesrechtlichen Voraussetzungen des Besitzesschutzes. Somit kann ihm nicht die Anwendung kantonalen statt eidgenössischen Rechts vorgehalten werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
117 Ia 396
62. Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. November 1991 i.S. Konkursmasse Intercontinental Brokerage Corporation gegen Herborg und Kassationsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 87 OG
.
1. Der Entscheid, mit dem ein Urteil von einer Rechtsmittelinstanz aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, ist ein Zwischenentscheid, der für den Betroffenen keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat. Auf eine dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde ist daher nicht einzutreten (E. 1).
2. Eine Ausnahme ist nur dann gegeben, wenn die sachliche Zuständigkeit der Rechtsmittelinstanz streitig ist, was im vorliegenden Fall nicht zutrifft (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 397
BGE 117 Ia 396 S. 397
Über die Intercontinental Brokerage Corporation (ICB) mit Sitz in den Vereinigten Staaten und über deren Tochter ICB GmbH mit Sitz in Düsseldorf wurden vom Amtsgericht Düsseldorf am 6. April 1990 sogenannte Anschlusskonkurse eröffnet. Mit Verfügung vom 9. Juli 1990 anerkannte der Konkursrichter des Bezirkes Zürich diese Konkurse im Sinne von
Art. 166 ff. IPRG
. Mit Eingabe vom 11. Juli 1990 ersuchte Karl-Heinz Herborg, der für eine Forderung von Fr. 6'083'141.70 auf Guthaben der ICB bei einem Bankinstitut in Zürich einen Arrest erwirkt hatte, um Akteneinsicht sowie um Zulassung als Nebenintervenient und beantragte Abweisung des Gesuchs um Anerkennung des Anschlusskonkursdekrets. Mit Verfügung vom 12. Juli 1990 wies der Konkursrichter diese Begehren ab. Dagegen rekurrierte Karl-Heinz Herborg an das Obergericht des Kantons Zürich. Dieses nahm den Rekurs als Einsprache entgegen, wies jedoch das Begehren auf Abweisung des Gesuchs um Anerkennung des Anschlusskonkurses mit Entscheid vom 9. Oktober 1990 ab. Gegen diesen Entscheid erhob Karl-Heinz Herborg neben einer Berufung an das Bundesgericht, auf die mit Urteil vom 19. März 1991 nicht eingetreten wurde, Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich. Mit Entscheid vom 2. September 1991 hiess dieses die Nichtigkeitsbeschwerde gut und wies die Sache im Sinne der Erwägungen zu neuem Entscheid an das Obergericht zurück. Gegen den Entscheid des Kassationsgerichts hat die
BGE 117 Ia 396 S. 398
Konkursmasse Intercontinental Brokerage Corporation staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
eingereicht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Staatsrechtliche Beschwerden wegen Verletzung von
Art. 4 BV
sind nach
Art. 87 OG
erst gegen letztinstanzliche Endentscheide zulässig, gegen letztinstanzliche Zwischenentscheide nur, wenn sie für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge haben. Als Endentscheid im Sinne von
Art. 87 OG
wird jeder Entscheid betrachtet, der ein Verfahren vorbehältlich der Weiterziehung an eine höhere Instanz abschliesst, sei es durch einen Entscheid in der Sache selbst, sei es aus prozessualen Gründen. Zwischenentscheide sind dagegen solche Entscheide, die das Verfahren nicht abschliessen, sondern bloss einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid darstellen, gleichgültig, ob sie eine Verfahrensfrage oder - vorausnehmend - eine Frage des materiellen Rechts zum Gegenstand haben (
BGE 116 II 82
,
BGE 115 Ia 317
,
BGE 115 II 104
E. 2a, mit Hinweisen). Das Kassationsgericht hat den Zivilprozess zwischen den Parteien nicht beendigt, sondern es hat das obergerichtliche Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückgewiesen. Rückweisungsentscheide gelten aber nach ständiger Rechtsprechung als Zwischenentscheide (
BGE 106 Ia 228
E. 2 und 233 E. 3b).
Der Rückweisungsentscheid des Kassationsgerichts hat für die Beschwerdeführerin keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge. Das wäre nur dann der Fall, wenn der Nachteil auch durch einen für die Beschwerdeführerin günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden könnte (
BGE 115 Ia 314
E. 2c und 319,
BGE 115 II 104
E. 2b, mit Hinweisen). An dieser Voraussetzung fehlt es hier. Zunächst kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Obergericht in seinem neuen Urteil, das es in Berücksichtigung der Erwägungen des Kassationsgerichts zu fällen hat, wiederum zum gleichen Ergebnis gelangt, wenn auch mit einer anderen Begründung. Sollte das neue Urteil aber für die Beschwerdeführerin ungünstiger ausfallen, so könnte sie dagegen Nichtigkeitsbeschwerde und gegen einen negativen Entscheid des Kassationsgerichts gegebenenfalls wiederum staatsrechtliche Beschwerde erheben, mit der auch der vorliegende Zwischenentscheid vom 2. September 1991 angefochten werden könnte. Insbesondere kann
BGE 117 Ia 396 S. 399
die Frage, ob der Beschwerdegegner überhaupt zum Verfahrensbeitritt legitimiert sei, ohne rechtlichen Nachteil für die Beschwerdeführerin auch noch im Anschluss an den Endentscheid aufgeworfen werden. Dass der Prozess durch das Rückweisungsverfahren verlängert und verteuert wird, bildet eine Beeinträchtigung bloss tatsächlicher Natur und ist daher ohne Belang (
BGE 116 II 83
, 115 Ia 314 E. 2c und 319, 115 II 104 E. 2b, 106 Ia 233/234 E. 3c, mit Hinweisen).
2.
Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, sie habe die Zulässigkeit der vom Beschwerdegegner erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde bestritten, da dieser nicht legitimiert sei, als Nebenintervenient oder sonstiger Berechtigter seine Rechte als Gläubiger im Verfahren auf Anerkennung des im Ausland eröffneten Konkurses wahrzunehmen. Das Bundesgericht sei aber in den nicht veröffentlichten Urteilen vom 14. März 1956 und vom 16. November 1960 auf staatsrechtliche Beschwerden gegen Rückweisungsentscheide des Kassationsgerichts des Kantons Zürich, in welchen die Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde bestritten worden sei, eingetreten.
Die in
Art. 87 OG
vorgesehene Beschränkung der Anfechtbarkeit letztinstanzlicher Zwischenentscheide gilt in der Tat nicht absolut. Vielmehr lässt die Rechtsprechung Ausnahmen zu bei Entscheiden über gerichtsorganisatorische Fragen, die ihrer Natur nach endgültig zu erledigen sind, bevor das Verfahren weitergeführt werden kann. Dazu gehören namentlich Entscheide über die Zusammensetzung des Gerichts und solche über die örtliche und sachliche Zuständigkeit (
BGE 115 Ia 313
E. 2a und 317/318, mit Hinweisen). In
BGE 87 I 177
/178 und 373 hat das Bundesgericht unter Hinweis auf die beiden von der Beschwerdeführerin erwähnten Entscheide ausgeführt, es sei in Anwendung dieser Rechtsprechung unter anderem auch auf staatsrechtliche Beschwerden eingetreten, mit denen im Anschluss an einen Zwischenentscheid über ein ausserordentliches Rechtsmittel dessen Zulässigkeit angefochten worden sei, so insbesondere auf Beschwerden gegen Rückweisungsentscheide des Zürcher Kassationsgerichts, mit denen die Zulässigkeit der Kassationsbeschwerde bestritten worden sei. Im Entscheid Trillhaase vom 16. November 1960, auf welchen sich diese Bemerkung bezieht, ging es indessen lediglich um die sachliche Zuständigkeit des Kassationsgerichts, die nach der erwähnten Rechtsprechung ohnehin sofort überprüfbar ist, worauf Ludwig (Endentscheid, Zwischenentscheid und Letztinstanzlichkeit
BGE 117 Ia 396 S. 400
im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren, ZBJV 110/1974 S. 185) zu Recht hinweist. Die sachliche Zuständigkeit des Kassationsgerichts war im vorliegenden Fall indessen nicht streitig, konnte doch keinem Zweifel unterliegen, dass gegen den obergerichtlichen Entscheid die Nichtigkeitsbeschwerde an sich gegeben und dass das Kassationsgericht zur Prüfung der damit erhobenen Rügen sachlich zuständig war. Fraglich war nur, ob der Beschwerdegegner zum Verfahrensbeitritt befugt war. Indem das Kassationsgericht diese Frage bejahte, entschied es jedoch nicht über seine sachliche Zuständigkeit, sondern es beurteilte nur eine Vorfrage, die schon vom Obergericht geprüft und im gleichen Sinn beantwortet worden war, nicht anders, als wenn es in einem gewöhnlichen Zivilprozess beispielsweise die Einrede der fehlenden Aktivlegitimation verworfen hätte. Dass von der Beantwortung dieser Vorfrage auch die Legitimation zur Erhebung der Nichtigkeitsbeschwerde abhing, vermag daran nichts zu ändern. Hätte das Obergericht die Zulässigkeit der Intervention des Beschwerdegegners in einem selbständigen Vorentscheid bejaht, wäre gegen seinen Entscheid die staatsrechtliche Beschwerde nur unter den Voraussetzungen von
Art. 87 OG
zulässig gewesen. Es ist nicht einzusehen, weshalb es sich anders verhalten soll, wenn ein Kassationsverfahren dazwischengeschaltet bzw. der Vorentscheid vom Kassationsgericht bestätigt wird. Da der angefochtene Entscheid für die Beschwerdeführerin nach dem Gesagten keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat, kann demzufolge auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten werden.


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Urteilskopf
89 IV 10
4. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 15. Februar 1963 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
1.
Art. 277 BStP
. Diese Bestimmung umschreibt nicht einen selbständigen Beschwerdegrund.
2.
Art. 191 Ziff. 2 StGB
. Fällt unzüchtiges Reden unter den Begriff der unzüchtigen Handlung?

text:
Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 89 IV 10 S. 11
A.-
S. sprach in seiner Wohnung mit der zehnjährigen X. über den Geschlechtsverkehr und dessen Folgen bei Hunden und Katzen. Er redete unter anderem vom "Samen im Bisi" und von "Hineintun in den Bauch des Fraueli".
Vor der elfjährigen Y. zeigte sich S. in seiner Wohnung wiederholt nackt.
B.-
Das Obergericht des Kantons Luzern sprach am 10. April 1962 S. wegen seiner Äusserungen im einen und wegen seiner Entblössungen im andern Falle der wiederholten Unzucht mit Kindern nach
Art. 191 Ziff. 2 StGB
schuldig und verurteilte ihn zu sechs Monaten Gefängnis.
C.-
Der Verurteilte führte gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde. Der Kassationshof hob es auf und wies die Sache zur teilweisen Freisprechung des Beschwerdeführers und zur Neubemessung der Strafe an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer bringt vor, das angefochtene Urteil verletze im Falle der Y. wie in demjenigen der X. Art. 272 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, im zweiten Falle ausserdem
Art. 191 Ziff. 2 StGB
.
Zur zuerst behaupteten Gesetzesverletzung führt der Beschwerdeführer aus, im obergerichtlichen Urteil werde die Feststellung des Tatbestandes nicht und im erstinstanzlichen nur ungenügend begründet. Offenbar will er sich damit auf
Art. 277 BStP
berufen, d.h. geltend machen, die angefochtene Entscheidung leide an derartigen Mängeln, dass die Gesetzesanwendung nicht nachgeprüft werden könne, weshalb die Sache an die kantonale Behörde zurückzuweisen sei. Diese Bestimmung umschreibt indessen nicht einen selbständigen Beschwerdegrund, sondern kann nur von Bedeutung werden, wenn und soweit wegen Verletzung
BGE 89 IV 10 S. 12
materieller Gesetzesbestimmungen Beschwerde geführt wird (Urteil des Kassationshofes vom 28. Mai 1954 i.S. Obwalden gegen Achermann und Durrer). Da der Beschwerdeführer hinsichtlich der Vorfälle mit Y. einzig die Verletzung der erwähnten prozessualen Bestimmung rügt, ist insoweit auf die Beschwerde nicht einzutreten.
2.
Die Verurteilung wegen Unzucht mit X. ficht der Beschwerdeführer mit der Begründung an, dass das mit diesem Mädchen geführte Gespräch weder unzüchtig gewesen sei, noch eine Handlung im Sinne des
Art. 191 Ziff. 2 StGB
darstelle.
In der Tat kann man sich fragen, ob blosses Reden als "Handlung" gelten könne. Was
Art. 203 StGB
betrifft, wurde gestützt auf die Gesetzesmaterialien bereits entschieden, dass der Begriff der unzüchtigen Handlung nicht im weitesten Sinne, sondern bloss als Tat im Gegensatz zum Wort zu verstehen sei (
BGE 70 IV 85
). Das spricht dafür, dass unzüchtiges Reden auch in den andern Bestimmungen des 5. Titels (Art. 187-212) nicht unter den Begriff der unzüchtigen Handlung fällt. Die Bestimmungen der unter dem ersten Randtitel zusammengefassten Deliktsgruppe (Art. 187-197) scheinen dies zu bestätigen. So lassen die Tatbestände, in denen durch Anwendung von Zwang oder anderer Mittel die Duldung oder Vornahme unzüchtiger Handlungen erlangt wird (Art. 188, 194 Abs. 1 und 2), deutlich erkennen, dass die Handlungen nur in einer körperlichen Betätigung bestehen können. Im gleichen Sinne sind offensichtlich auch diejenigen Bestimmungen auszulegen, die voraussetzen, dass der Täter die Handlungen mit dem Opfer vorgenommen hat (Art. 189 Abs. 2, 190 Abs. 2, 191 Ziff. 2 Abs. 1, 192 Ziff. 2 Abs. 1, 193 Abs. 2). Ebenso hatte der Gesetzgeber offenbar bei den Tatbeständen der Verleitung zu unzüchtigen Handlungen (Art. 191 Ziff. 2 Abs. 2, 192 Ziff. 2 Abs. 2) nur Handlungen im Auge, die am eigenen oder an einem fremden Körper vorgenommen werden; es wäre schwer zu verstehen, hätte schon das blosse Verleiten zu unzüchtigem Reden unter so hohe Strafe
BGE 89 IV 10 S. 13
gestellt werden wollen, wie sie in Art. 191 und 192 angedroht werden. Dazu kommt, dass die mündliche Äusserung unzüchtiger Gedanken im allgemeinen nicht so nachhaltig und in dem Masse verletzend wirkt wie augenfälliges unzüchtiges Tun. Bloss unzüchtige Redensarten werden denn auch nach allgemeinem Sprachgebrauch nicht als "Unzucht" (vgl. Randtitel zu Art. 190, 191, 192, 193) aufgefasst.
Dem kann entgegegehalten werden, dass Wortlaut und Sinn des Art. 191 den Einbezug mündlicher unzüchtiger Äusserungen nicht notwendig hindern. Ziff. 2 Abs. 3 dieser Bestimmung erfasst im Unterschied zu den andern zum Schutze der geschlechtlichen Freiheit und Ehre erlassenen Normen auch Handlungen, die vor dem Opfer vorgenommen werden, also auch unzüchtige Vorgänge, die den Täter nicht mit dem Körper des Kindes in Berührung bringen. Darunter fallen körperliche Handlungen, die der Täter vor den Augen des Kindes an sich selber oder an Dritten vornimmt. Doch kann nicht bestritten werden, dass unzüchtiges Reden die sittliche Entwicklung des Kindes unter Umständen ebenso oder noch mehr gefährden kann, als eine Entblössung vor ihm oder eine unbedeutende unzüchtige Berührung des Kindes es zu tun vermögen. In solchen Fällen Art. 191 nicht anzuwenden, nur weil die Einwirkung durch Worte, nicht durch eine Tat geschieht, kann im Hinblick darauf, dass die Bestimmung den Schutz der geschlechtlichen Unversehrtheit des Kindes in körperlicher wie in seelischer Beziehung bezweckt, nicht befriedigen, namentlich dann nicht, wenn anzunehmen wäre, der Bundesgesetzgeber habe durch abschliessende Normierung des Schutzes der Kinder unter 16 Jahren den Kantonen jede Möglichkeit genommen, auf diesem Gebiete Übertretungstatbestände zu schaffen.
Die aufgeworfene Frage braucht indessen nicht weiter erörtert zu werden, da sie im vorliegenden Falle offen bleiben kann. Unzüchtig wären die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Äusserungen nur, wenn sie in nicht leicht zu
BGE 89 IV 10 S. 14
nehmender Weise gegen das Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlichen Dingen verstiessen (
BGE 78 IV 163
,
BGE 86 IV 19
). Das trifft nicht zu. Der Beschwerdeführer beschränkte sich darauf, vom Geschlechtsverkehr und dessen Folgen bei Hunden und Katzen zu reden. In den dabei verwendeten Ausdrücken "Bisi" und "Fraueli" liegt zwar ein Hinweis auf den menschlichen Geschlechtsverkehr, doch blieb es nach den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts offenbar bei einer blossen Anspielung.


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Urteilskopf
85 II 73
15. Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. Februar 1959 i.S. G. gegen B.

regeste:
Regeste
Berufung an das Bundesgericht. Feststellungsklage.
Geht die Pflicht zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen an die Ehefrau, die der Ehemann in einer Scheidungskonvention übernimmt, beim Tode des Ehemanns auf dessen Erben über?
Auslegung der Scheidungskonvention.

text:
Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 85 II 73 S. 73
A.-
Am 9. Juni 1933 schied das Bezirksgericht Brugg die am 18. Mai 1929 geschlossene Ehe zwischen Fritz B., geb. 1894, und der um drei Jahre jüngern Marguerite geb. G. auf Klage der Ehefrau in Anwendung von
Art. 142 ZGB
"aus erheblich überwiegendem Verschulden des Beklagten" und genehmigte die von den Parteien am 13. April 1933 unterzeichnete Vereinbarung über die Nebenfolgen der Scheidung, welche die Zuteilung der beiden (heute volljährigen). Kinder an die Mutter vorsah und im weitern u.a. bestimmte:
"Art. 3.
Der Ehemann verpflichtet sich für die Dauer des Scheidungsprozesses und nach erfolgter Scheidung der Ehefrau für sich und für die Kinder folgende monatlichen Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
a) für die Ehefrau selber Fr. 200.-- per Monat lebenslänglich oder bis zu einer allfälligen Wiederverheiratung,
b) für jedes der Kinder bis zu dessen vollendetem 12. Lebensjahr je Fr. 200. - pro Monat und von da an bis zu dessen vollendetem 20. Lebensjahr je Fr. 300.-- pro Monat.
Für das ganze Jahr 1932 ist die Unterhaltspflicht des Ehemannes für Frau und Kinder abgelöst durch eine Pauschalzahlung von Fr. 7200.--.
Der Ehemann verpflichtet sich, in dem Zeitpunkt, wo er seine Eltern beerbt, zur Sicherheit für seine Unterhaltsverpflichtungen
BGE 85 II 73 S. 74
sofort ein Kapital, das den nötigen Zinsertrag für die in Absatz 1 hievor festgesetzten Unterhaltsbeiträge abwirft, an geeigneter noch zu vereinbarender Stelle zu deponieren mit der Massgabe, dass er, solange als er nach der vorliegenden Vereinbarung die Unterhaltsbeiträge schuldet, über das Kapital nicht verfügen darf und dass die Zinsen in Quartalsraten praenumerando in der Höhe der festgesetzten Alimentationsbeiträge an die Ehefrau auszubezahlen sind. Wenn durch allfällige Wiederverheiratung der Ehefrau oder durch Volljährigkeit der Kinder eine Reduktion der Unterhaltsbeiträge eintritt, so ist ein entsprechender Teil des deponierten Kapitals dem Ehemann zu freier Verfügung zu überlassen.
Art. 4.
Der Ehemann anerkennt, seiner Frau den Betrag von Fr. 125'000.-- ohne Zins schuldig zu sein; dieser Betrag ist jedoch erst beim Ableben des Ehemannes fällig. Diese Forderung der Ehefrau erlischt, wenn sie vor dem Ehemann sterben sollte oder sich vor seinem Tode wieder verheiraten sollte.
Art. 6.
Der Ehemann anerkennt, dass das gesamte Mobiliar und die gesamte Haushaltung Eigentum der Ehefrau ist.
Art. 8.
Die Parteien anerkennen, dass ihnen gegenseitig keine Ansprüche zustehen als die in dieser Vereinbarung niedergelegten Ansprüche.
..."
B.-
Am 8. Februar 1940 schloss Fritz B. eine neue Ehe. Am 2. März 1957 starb er. Als gesetzliche Erben hinterliess er seine Witwe und seine beiden Kinder aus erster Ehe.
C.-
Da die (auf Grund von
Art. 639 ZGB
als Solidarschuldnerin in Anspruch genommene) Witwe sich weigerte, der geschiedenen Frau die in der Scheidungskonvention vorgesehenen Unterhaltsbeiträge von monatlich Fr. 200.-- weiter zu bezahlen, klagte diese gegen jene am 7. Dezember 1957/5. Mai 1958 auf Feststellung, dass die Beklagte zu dieser Leistung verpflichtet sei, eventuell auf Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der seit dem Tode Fritz B's verfallenen Beiträge. Ausserdem verlangte sie die Hinterlegung eines Fr. 200.-- pro Monat abwerfenden Kapitals. Am 10. September 1958 hat das Obergericht des Kantons Zürich, III. Zivilkammer, die Klage abgewiesen.
D.-
Mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht
BGE 85 II 73 S. 75
erneuert die Klägerin ihre Klagebegehren. Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz hat das Feststellungsbegehren der Klägerin als zulässig erklärt, soweit es sich auf die künftige Leistungspflicht der Beklagten bezieht. Ob sich der Feststellungsanspruch der Klägerin aus dem Bundesrecht (
BGE 77 II 344
) oder aus dem kantonalen Prozessrecht ergebe, wird im angefochtenen Urteil nicht gesagt. Das Bundesgericht kann diese Frage ebenfalls offen lassen, da auf die Berufung selbst dann einzutreten wäre, wenn die Voraussetzungen des bundesrechtlichen Feststellungsanspruchs nicht gegeben wären. Auf jeden Fall schliesst nämlich das Bundesrecht eine Feststellungsklage in Fällen wie dem vorliegenden nicht aus, so dass das kantonale Recht sie gewähren kann, wenn sich ihre Zulässigkeit nicht bereits aus dem Bundesrecht ergibt (vgl.
BGE 80 II 122
oben,
BGE 84 II 495
). Ob eine von den kantonalen Gerichten auf Grund des kantonalen Rechts zugelassene und durch das Bundesrecht nicht ausgeschlossene Feststellungsklage materiell begründet sei oder nicht, ist vom Bundesgericht auf Berufung hin zu überprüfen, wenn wie hier eine Bundesrechtsverletzung geltend gemacht wird, der Streit um ein vom Bundeszivilrecht beherrschtes Rechtsverhältnis geht und auch die übrigen Voraussetzungen der Berufung gegeben sind (vgl.
BGE 84 II 496
).
Ob mit Bezug auf die Beiträge, die bei Übergang der Beitragspflicht auf die Erben Fritz B.s seit dessen Tod bereits verfallen wären, ein Feststellungsbegehren statthaft sei, liess die Vorinstanz dahingestellt, weil sie zum Schlusse kam, die Klage sei ohnehin abzuweisen. In der Tat braucht die Frage, ob der Anspruch auf diese Beiträge mit einer Feststellungsklage oder nur mit der (eventuell erhobenen) Leistungsklage geltend gemacht werden könne, nicht entschieden zu werden, wenn ein solcher Anspruch überhaupt nicht besteht.
BGE 85 II 73 S. 76
2.
In seinem Urteil vom 31. Januar 1936 i.S. G. gegen B. (ZR 35 Nr. 84 S. 193 ff.) hat das Bundesgericht unter Hinweis auf
Art. 560 ZGB
und
Art. 516 OR
erklärt, eine in einer Scheidungsvereinbarung versprochene Rente sei beim Fehlen bestimmter Anhaltspunkte für das Gegenteil als passiv vererblich anzusehen. Ob an diesem Grundsatz festgehalten werden könne, braucht im vorliegenden Falle nicht entschieden zu werden, weil hier aus dem Texte der Scheidungsvereinbarung und den Umständen, unter denen sie zustandekam, zu schliessen ist, dass die Rente nur den Ehemann selber, nicht auch seine Erben belasten sollte, so dass die passive Vererblichkeit auch bei Anwendung jenes Grundsatzes verneint werden müsste.
a) Art. 3 der Vereinbarung bezeichnet die periodischen Zahlungen, die der Ehemann nach der Scheidung an die Klägerin ausrichten sollte, als Unterhaltsbeiträge. Er setzt diese Zahlungen zugleich mit den der Klägerin während der Prozessdauer zukommenden Leistungen und mit den Leistungen für die Kinder fest, die ihren Rechtsgrund alle nur in der Unterhaltspflicht des Ehemanns (und Vaters) haben konnten, und bemisst die vor und die nach der Scheidung zu leistenden Zahlungen auf den gleichen Betrag. Diese Momente sprechen dafür, dass die Leistungen, die der Klägerin für die Zeit nach der Scheidung versprochen wurden, ihr einen Ersatz für den Anspruch auf den ehelichen Unterhalt bieten sollten, den sie mit der Scheidung einbüsste. Die Unterhaltspflicht des Ehemanns geht aber, wenn die Ehe bis zu seinem Tod bestehen bleibt, nicht auf seine Erben über, sondern hört mit diesem Zeitpunkt auf. Daher erscheint es zum mindesten als das Normale, dass auch eine als Ersatz für den ehelichen Unterhaltsanspruch ausgesetzte Rente mit dem Tode des Pflichtigen aufhört.
b) Für die Annahme, dass die streitige Rente der Klägerin nicht nur aus dem eben erwähnten Grunde, sondern auch noch aus andern Titeln gewährt worden sei, liegt nichts vor. Insbesondere bestehen (anders als im Falle
BGE 85 II 73 S. 77
ZR 35 Nr. 84) keine Anhaltspunkte dafür, dass dadurch die Beeinträchtigung anderer Vermögensrechte oder Anwartschaften oder ein Genugtuungsanspruch oder Ansprüche aus ehelichem Güterrecht abgegolten werden sollten.
Nach der Auffassung des Scheidungsgerichtes trug der Ehemann (dem hauptsächlich Müssiggang und mangelhafte Sorge für die Familie vorgeworfen wurden) freilich "das erheblich überwiegende Verschulden" an der Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses (weshalb ihm eine Wartefrist von einem Jahr auferlegt wurde). Tatsachen, aus denen sich ergeben hätte, dass die Klägerin wegen schwerer Verletzung der persönlichen Verhältnisse im Sinne von
Art. 151 Abs. 2 ZGB
auf eine Genugtuung Anspruch gehabt habe, sind jedoch weder im Scheidungsverfahren noch im vorliegenden Prozess geltend gemacht worden.
Ebensowenig sind Tatsachen vorgebracht worden, die einen Anspruch aus Güterrecht hätten begründen können. Namentlich fehlen nähere Angaben darüber, in welchem Umfang die Klägerin zur Bestreitung des Unterhalts der Familie ihr Vermögen habe anzehren müssen, so dass nicht angenommen werden kann, die allenfalls davon herrührende Ersatzforderung habe den Betrag von Fr. 7200.-- überschritten, den sie laut Art. 3 Abs. 2 der Vereinbarung zur "Ablösung" der Unterhaltspflicht des Ehemanns für das Jahr 1932 erhalten hatte. Die Rente ganz oder teilweise als Abfindung für güterrechtliche Ansprüche anzusehen, verbietet sich im übrigen um so eher, als eine bei Wiederverheiratung erlöschende Rente sich zur Abgeltung solcher Ansprüche keineswegs geeignet hätte.
Der einzige Titel, unter dem die Klägerin, vom Verlust des ehelichen Unterhaltsanspruchs abgesehen, bei der Scheidung einen finanziellen Anspruch gegen den Ehemann stellen konnte, war nach den vorliegenden Akten der Verlust der Erbanwartschaft gegenüber dem Ehemann, der von seinen Eltern ein bedeutendes Erbe zu erwarten hatte.
BGE 85 II 73 S. 78
Die Entschädigung für den Verlust dieser Anwartschaft ist jedoch bei natürrlicher Betrachtungsweise nicht in der Rente gemäss Art. 3, sondern in der Kapitalzahlung von Fr. 125'000.-- gemäss Art. 4 der Vereinbarung zu erblicken. Diese Zahlung sollte erst beim Tode des Ehemannes, also im Zeitpunkte fällig werden, da die Klägerin ihn ohne die Scheidung beerbt hätte, und wäre nicht geschuldet gewesen, wenn die Klägerin vor dem Ehemann gestorben und folglich auch bei Fortbestand der Ehe nicht seine Erbin geworden wäre, oder wenn sie sich zu seinen Lebzeiten wieder verheiratet hätte, wodurch ein Unterhaltsanspruch und eine Erbanwartschaft gegenüber dem neuen Ehemann begründet worden wären. Die Bedingungen, unter denen der Klägerin die Zahlung von Fr. 125'000.-- versprochen wurde, waren also dem Zwecke der Ersatzleistung für den Verlust der Erbanwartschaft gegenüber dem damaligen Ehemann angepasst (wogegen sie für eine aus güterrechtlichen Gründen oder als Genugtuung zugesicherte Kapitalzahlung unangemessen waren). Aus der Tatsache, dass das Vermögen des Vaters des Ehemanns zur Zeit des Abschlusses der Scheidungsvereinbarung gemäss Steuerausweis ca. 1,8 Millionen Franken betrug, lässt sich nicht etwa schliessen, die Erbanwartschaft der Klägerin sei so hoch gewesen, dass angenommen werden müsste, der Betrag von Fr. 125'000.-- habe ihr nach der Meinung der Vertragsparteien nur zusammen mit einer über den Tod des Ehemanns hinaus laufenden Rente eine zureichende Entschädigung für den Verlust dieser Anwartschaft bieten können. Bei Beurteilung der Höhe dieser Kapitalabfindung ist ausser der Tatsache, dass die Ehe nur vier Jahre gedauert hatte, vor allem der Umstand zu berücksichtigen, dass man nicht sicher wissen konnte, ob der Ehemann seinen Vater beerben werde, und dass erst recht ungewiss war, welcher Teil der Erbschaft, auf die der Ehemann als einer der Präsumtiverben seines Vaters rechnen konnte, wenn er diesen überlebte, bei seinem Tode noch in seinem Besitz sein werde. Die Kapitalzalhlung von Fr. 125'000.--
BGE 85 II 73 S. 79
konnte also den Vertragsparteien sehr wohl als genügende, ja reichliche Entschädigung für den Verlust der Erbanwartschaft der Klägerin gegenüber ihrem Ehemann erscheinen.
Aus diesen Gründen darf unbedenklich angenommen werden, mit der Rente sei entsprechend der dafür verwendeten Bezeichnung nur bezweckt worden, die Klägerin für den Verlust des Unterhaltsanspruchs zu entschädigen, was gegen die passive Vererblichkeit der Rente spricht. Überlebte die Klägerin ihren geschiedenen Ehemann und hatte sie sich bis zu seinem Tode nicht wieder verheiratet, so sollte nach dem Sinne, welcher der Vereinbarung vernünftigerweise beizulegen ist, der Anspruch auf die Kapitalzahlung von Fr. 125'000.-- den Anspruch auf die monatliche Rente von Fr. 200.-- ersetzen, wie bei Fortdauer der Ehe bis zum Tode des Mannes der Erbanspruch an die Stelle des Unterhaltsanspruchs getreten wäre.
c) Die Tatsache, dass die Rentenverpflichtung gegenüber der Ehefrau in Art. 3 a der Vereinbarung als "lebenslänglich" bezeichnet wurde, vermag eine andere Auslegung nicht zu rechtfertigen. Zwar muss dieser Ausdruck nach dem Zusammenhang wohl in erster Linie auf das Leben der Ehefrau bezogen werden, weil mit der unmittelbar anschliesenden Wendung "oder bis zu einer allfälligen Wiederverheiratung" nur eine Wiederverheiratung der Ehefrau gemeint sein kann. Dies schliesst jedoch nicht aus, dass der Rentenanspruch wie der Unterhaltsanspruch, für dessen Verlust die Klägerin dadurch entschädigt wurde, sich nur gegen den Ehemann persönlich richten und bei dessen Tod durch den Anspruch auf die Kapitalzahlung von Fr. 125'000.-- abgelöst werden sollte. Angesichts dieser Begrenzung der Rentenpflicht, die sich nach dem Gesagten schlüssig aus der Bezeichnung der Rente und dem Zweck der verschiedenen in der Vereinbarung vorgesehenen Leistungen ergibt, kann die Bestimmung, dass der Ehemann "für die Ehefrau ... lebenslänglich oder bis zu einer allfälligen Wiederverheiratung" Fr. 200.-- pro Monat
BGE 85 II 73 S. 80
zu bezahlen habe, nur den Sinn haben, dass die Rentenpflicht nicht nach Ablauf einer bestimmten Zeit (wie dies bei Scheidungsrenten manchmal vorgesehen wird), sondern erst mit dem Tode der Berechtigten aufhören sollte, sofern der Pflichtige bis zu diesem Zeitpunkt am Leben blieb. Hätten die - durch erfahrene Anwälte beratenen - Vertragsparteien die Rentenpflicht in Abweichung von der Regelung, die im Hinblick auf die gegebene Sachlage und die Kombination der Rente mit einer beim Tode des Ehemanns fälligen Kapitalzahlung als die normale erscheinen musste, auf die Erben des Ehemanns übergehen lassen wollen, so hätten sie diesen Willen zweifellos unzweideutig zum Ausdruck gebracht, was einfach gewesen wäre.
d) Die Vertragsbestimmungen über die Sicherstellungspflicht des Ehemanns (Art. 3 Abs. 3) vermögen die Auffassung der Klägerin nicht zu stützen. In diesem Punkte genügt ein Hinweis auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz.
Die Auslegung der Scheidungsvereinbarung führt also zum Ergebnis, dass die streitige Rente mit dem Tode des Fritz B. erloschen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird.abgewiesen und das Urteil der III. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 10. September 1958 bestätigt.


header:
Urteilskopf
119 II 222
45. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. April 1993 i.S. M. gegen E. (Berufung)

regeste:
Regeste
Vertrag über die Veräusserung und Übernahme einer ärztlichen Praxis; Schutz der Persönlichkeitsrechte der Patienten (
Art. 28 ZGB
,
Art. 20 OR
).
1. Soweit mit einem solchen Vertrag allgemein der Goodwill der Praxis veräussert wird, ist eine Widerrechtlichkeit unter dem Gesichtspunkt des Persönlichkeitsschutzes nicht ersichtlich (E. 2a).
2. Soweit damit der übernehmende Arzt berechtigt wird, über die Patientenkartei zu verfügen, ist eine Vertragsnichtigkeit aufgrund der heutigen Gesetzgebung zu verneinen (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 222
BGE 119 II 222 S. 222
Der 1914 geborene Arzt E. betrieb während vieler Jahre eine gynäkologische Praxis in gemieteten Räumen in B. Er suchte 1989 einen Praxisübernehmer, mit dem er am Anfang eine Praxisgemeinschaft bilden wollte, aus welcher er dann in einem späteren Zeitpunkt auszuscheiden
BGE 119 II 222 S. 223
beabsichtigte. Interessiert an einer solchen Praxisübernahme war M., der damals als angestellter Arzt in einem öffentlichen Spital tätig war. Zu einem Vertragsschluss kam es jedoch nicht. Kurz darauf erlitt E. einen Verkehrsunfall, an dessen Folgen er am 10. Januar 1990 starb. Als Erben hinterliess er seine Ehefrau und den im Jahre 1978 geborenen Sohn G.
Am 27. Januar 1990 fand in den Praxisräumen eine Zusammenkunft statt, an der M. und Frau E. sowie deren Rechtsberaterin C. teilnahmen. Im Rahmen dieser Zusammenkunft wurde zwischen Frau E., die zugleich als Vertreterin ihres Sohnes handelte, und M. mündlich vereinbart, dass dieser die gynäkologische Praxis zum Preis von Fr. 70'000.-- übernehmen werde. Die mündliche Vereinbarung wurde von Fürsprecherin C. am 30. Januar 1990 schriftlich bestätigt. Danach sollten im Kaufpreis, der mit der Übernahme der Praxis fällig wurde, insbesondere "sämtliche Krankengeschichten der Patientinnen von Dr. med. E." enthalten sein.
Mit Brief vom 29. Januar 1990 an Fürsprecherin C. hatte M. seinerseits mitgeteilt, er habe am Vortag bei der Durchsicht eines Teiles der Krankengeschichten festgestellt, dass die Karteiunterlagen grösstenteils unleserlich und zudem mit unverständlichen Aufzeichnungen versehen seien; unter diesen Umständen stellten diese Unterlagen keinen grossen Goodwill der Praxis dar, weshalb die von Frau E. geforderte Entschädigung zu hoch sei. R. M. schlug vor, den Goodwill der Praxis im vorgesehenen Zeitpunkt der Übernahme durch einen neutralen Experten schätzen zu lassen. In ihrem Antwortschreiben vom 2. Februar 1990 lehnte Fürsprecherin C. den Vorschlag ab.
Nachdem die Erben E.'s das Mietverhältnis über die Praxisräume gekündigt hatten, wurden sie an M. vermietet, der ab Dezember 1990 darin seine ärztliche Praxis betrieb. Über eine Herabsetzung der Goodwillentschädigung kam auch in der Folge keine Einigung zustande.
Im März 1991 reichten Frau E. und ihr Sohn G. beim Appellationshof des Kantons Bern Klage gegen M. ein. Die Kläger verlangten die Zahlung von Fr. 70'000.-- nebst 6% Zins seit 1. April 1990 als Goodwillentschädigung und von Fr. 11'312.-- nebst 5% Zins seit 15. Juli 1990 als Entschädigung für die anstelle des Beklagten bezahlten Mietzinse.
Mit Urteil vom 7. Juli 1992 hiess der Appellationshof die Klage im wesentlichen gut. Eine vom Beklagten gegen dieses Urteil eingereichte Berufung wird vom Bundesgericht abgewiesen.
BGE 119 II 222 S. 224
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Ein Vertrag, der einen widerrechtlichen Inhalt hat, ist gemäss
Art. 20 Abs. 1 OR
nichtig. Widerrechtlich im Sinne dieser Bestimmung ist ein Vertrag nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann, wenn sein Gegenstand, der Abschluss mit dem vereinbarten Inhalt oder sein mittelbarer Zweck gegen objektives Recht verstösst. Dabei kann es sich sowohl um Bundesrecht wie auch um kantonales Recht handeln. Voraussetzung der Nichtigkeit ist jedoch, dass diese Rechtsfolge ausdrücklich im betreffenden Gesetz vorgesehen ist oder sich aus Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt (
BGE 117 II 48
E. 2a, 287 E. 4a je mit Hinweisen).
a) Gegenstand des Praxisübernahmevertrags bildeten einerseits einige wenige Instrumente und Geräte, deren Wert bei der Bestimmung des Übernahmepreises von Fr. 70'000.-- unwesentlich war, und andererseits der Goodwill der Praxis. Darunter wird im allgemeinen der wirtschaftliche Wert verstanden, der für den Übernehmer eines Betriebs in der Chance besteht, die bisherigen Kunden für sich zu gewinnen und sich so eine Grundlage für sein eigenes Unternehmen zu schaffen (vgl. zum Goodwill eines Restaurants:
BGE 93 II 459
E. 4, und einer Arztpraxis: UHLENBRUCK, in Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, S. 134 Rz. 1 und S. 136 Rz. 7). In ihren Rechtsschriften bezeichnen die Parteien denn auch damit übereinstimmend den "potentiellen Kundenkreis" als Gegenstand des Vertrages. Insoweit ist aber eine Widerrechtlichkeit des Praxisübernahmevertrages nicht ersichtlich. Etwas anderes lässt sich auch nicht dem vom Beklagten zitierten Urteil des Deutschen Bundesgerichtshofs vom 11. Dezember 1991 entnehmen (abgedruckt in NJW 1992, S. 737-741). Dieser Entscheid geht - in Übereinstimmung mit der deutschen Lehre und Rechtsprechung (vgl. UHLENBRUCK, a.a.O., S. 134 Rz. 1) - von der grundsätzlichen Gültigkeit des Praxisübernahme- oder -veräusserungsvertrages aus und erklärt ihn lediglich insoweit für nichtig, als er den Praxisveräusserer auch ohne Einwilligung der betroffenen Patientinnen und Patienten verpflichtet, dem Erwerber die Patienten- und Beratungskartei zu übergeben (E. I 3).
b) Einig sind sich die Parteien allerdings auch darin, dass der Verkauf des Goodwills nur dann einen Sinn hatte, wenn der Beklagte Namen und Adressen der Patientinnen des verstorbenen Dr. E. verwenden und hinsichtlich solcher Patientinnen, die sich von ihm behandeln lassen wollten, auch die Krankengeschichten einsehen
BGE 119 II 222 S. 225
durfte. Nach ausdrücklicher Vereinbarung sollte denn auch der Beklagte das Recht haben, die Patientinnen des verstorbenen Dr. E. selbst anzuschreiben, um ihnen die Praxisübernahme mitzuteilen; zudem sollten sämtliche schriftlichen Unterlagen bezüglich der Patientinnen mit der Praxisübernahme in den Gewahrsam des Beklagten übergehen.
aa) Die Personendaten der Patientenkartei einer Arztpraxis sind grundsätzlich dem durch
Art. 28 ZGB
geschützten Geheimbereich der betreffenden Patientinnen und Patienten zuzurechnen (vgl. zur Unterscheidung von Geheim-, Privat- und Gemeinbereich
BGE 118 IV 45
E. 4 mit Hinweisen). Daten über die Gesundheit gehören nach Art. 3 lit. c Ziff. 2 des - im jetzigen Zeitpunkt allerdings noch nicht in Kraft stehenden - Bundesgesetzes über den Datenschutz denn auch zu den besonders schützenswerten Personendaten (BBl 1992 III 960). Die Weitergabe solcher Daten bedeutet in der Regel eine Persönlichkeitsverletzung der Patientinnen und Patienten, die nur dann nicht widerrechtlich ist, wenn sie durch Einwilligung der Betroffenen, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist (
Art. 28 Abs. 2 ZGB
).
bb) Den Anforderungen des Persönlichkeitsschutzes kann bei einer Praxisübergabe in der Regel ohne weiteres entsprochen werden, wenn der die Praxis veräussernde Arzt genügend Zeit zur Verfügung hat, um seinen Patientinnen und Patienten die beabsichtigte Praxisübergabe anzuzeigen und Weisungen zur Behandlung der Daten bzw. ihre Einwilligung zur Weitergabe der Krankengeschichten an einen Nachfolger einzuholen. Im Falle des Todes eines praktizierenden Arztes ist es zwar denkbar, dass die ehemaligen Patienten von einer Person zur Behandlung ihrer Daten befragt werden können, welche ihrerseits - etwa als ehemalige Hilfsperson des Verstorbenen - mit Einverständnis der Betroffenen in die Daten Einblick hatte. Steht jedoch eine solche Person nicht zur Verfügung, so müssen Dritte die betroffenen Patientinnen oder Patienten anfragen, was mit deren Unterlagen geschehen soll. Dafür müssen sie praktisch in dem Umfange Einsicht in die Patientenakten nehmen, als dies zur Einholung von Weisungen seitens der Betroffenen bzw. zum Erhalt einer allfälligen Einwilligung für die Herausgabe der Akten an einen Nachfolger erforderlich ist.
cc) Eine zweckmässige und unter allen Gesichtspunkten auch für die betroffenen Patientinnen und Patienten befriedigende Behandlung der Daten ist in diesem letzten Falle aufgrund der heutigen Gesetzgebung nicht erkennbar. Die Patientinnen und Patienten haben
BGE 119 II 222 S. 226
ein berechtigtes Interesse daran, dass die schriftlichen Unterlagen nicht vernichtet werden, sondern im Falle der Fortführung der Behandlung durch eine andere Ärztin oder einen anderen Arzt zur Verfügung stehen, damit sich diese möglichst zuverlässig über die Krankengeschichte informieren können. Die Pflicht zur Aufbewahrung der Patientenunterlagen wird im Kanton Bern denn auch nach Art. 20 Abs. 2 des kantonalen Gesundheitsgesetzes den praktizierenden Ärzten für die Dauer von zehn Jahren vorgeschrieben. Die Erben des Verstorbenen haben zwar faktisch Zugang zu den Daten und treten als Gesamtnachfolger in dessen Rechtsstellung ein. Das Auftragsverhältnis erlischt jedoch mit dem Tod des Arztes (
Art. 405 Abs. 1 OR
), und die Verpflichtung der Erben gegenüber den Patientinnen und Patienten beschränkt sich im wesentlichen auf die Rechenschaftsablage, die Herausgabe und die Abrechnung (
Art. 400 und 402 OR
). Wenn sie dieser Verpflichtung in der Weise nachkommen, dass sie die Praxis mitsamt den Unterlagen an einen fachkundigen Nachfolger übertragen, so ist dieses Vorgehen - solange eine datenschutzrechtlich befriedigendere Regelung nicht erlassen worden ist - durch das überwiegende Interesse der Patientinnen oder Patienten gerechtfertigt.
dd) Zwar wäre denkbar, die Patientenkartei zu verschliessen und bei einer staatlichen Stelle wie der kantonalen Aufsichtsbehörde über die Ärzte zu hinterlegen. Eine Einsichtnahme durch eine Drittperson ist auch in diesem Falle insoweit unvermeidlich, als Betroffene in der Folge ihre Unterlagen anfordern. Unter dem Gesichtspunkt des Persönlichkeitsschutzes ist indessen eine Rechtfertigung für die Einsichtnahme mangels möglichen Einverständnisses der Betroffenen durch eine staatliche Stelle nicht ohne weiteres vorzuziehen. Der strafrechtlich durch
Art. 321 StGB
geschützte Geheimbereich wird grundsätzlich auch durch Bekanntgabe an Drittpersonen verletzt, die ihrerseits der Geheimhaltungspflicht unterliegen (vgl.
BGE 106 IV 132
). Entscheidend ist vielmehr das Vermögen der Drittperson zur Wahrnehmung der objektiven Interessen der Personen, deren Daten in Frage stehen.
ee) Mit der Übernahme der Patientenkartei hat der Beklagte zwar nicht das Recht erhalten, ohne Einwilligung der Patientinnen in deren Krankengeschichten Einsicht zu nehmen. Die Einsichtnahme in die Patientenunterlagen durch nicht in das ärztliche Mandatsverhältnis einbezogene Personen ist nur insoweit gemäss
Art. 28 Abs. 2 ZGB
gerechtfertigt, als dies zur Wahrnehmung objektiver Interessen der Betroffenen erforderlich ist. Die Kläger haben dem Beklagten
BGE 119 II 222 S. 227
vertraglich das Recht übertragen können, insoweit in die Unterlagen Einsicht zu nehmen, als dies zur Kontaktaufnahme mit den Patientinnen erforderlich war. Die von den Parteien angestrebte Übertragung des Goodwills bzw. des potentiellen Kundenkreises kann auf diese Weise praktisch erreicht werden. Soweit sich die Patientinnen in der Folge vom Beklagten hätten behandeln lassen, hätten sie auch in die Einsichtnahme in ihre Krankengeschichte eingewilligt. Für die Patientinnen, die ihm kein Mandat zur ärztlichen Behandlung anvertraut hätten, hätte der Beklagte mit der faktischen Übernahme der Kartei auch die Verpflichtung übernommen, die Unterlagen nach deren Weisung herauszugeben. Wie es sich damit verhält, ist jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Die von den Parteien angestrebte Übertragung des Goodwills der Arztpraxis war jedenfalls unter Respektierung der Persönlichkeit der betroffenen Patientinnen durchführbar. Der Vertrag ist daher entgegen der Auffassung des Beklagten nicht nichtig im Sinne von
Art. 20 OR
.


header:
Urteilskopf
118 Ib 599
73. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. November 1992 i.S. VCS Verkehrs-Club der Schweiz gegen Kanton Zug (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 9 USG
; Umweltverträglichkeitsprüfung.
1. Die Prüfung eines UV-Berichtes durch die Umweltschutzfachstelle im Sinne von
Art. 9 Abs. 5 USG
hat zwar den Charakter einer amtlichen Expertise; in der rechtlichen Würdigung aber ist die Genehmigungsbehörde frei (E. 6).
2. Die der UVP unterstehenden Anlagen, um deren Bewilligung vor Erlass der UVPV ersucht worden ist, haben materiell den gesetzlichen Anforderungen zu entsprechen; in formeller Hinsicht muss dagegen kein Bericht im Sinne der UVPV nachgeliefert werden (E. 7a).
3.
Art. 9 Abs. 2 lit. c USG
; zum UV-Bericht über eine Anlage, welche Emissionen in Form von Lärm und/oder Luftverschmutzung verursacht, gehört eine entsprechende Immissionsprognose (E. 7a).
4. Bei der Abklärung der Massnahmen (
Art. 9 Abs. 2 lit. d USG
) hat die entscheidende Behörde jeweils im Sinne von
Art. 11 Abs. 2 USG
zu prüfen, ob die Emissionsbegrenzungen so weit gehen, wie dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (E. 7a).
5. Bei Brücken- und Strassenprojekten ist von einer gesamthaften Beurteilung der Auswirkungen auszugehen (E. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 601
BGE 118 Ib 599 S. 601
Die Hauptverkehrsstrasse Aarau-Lenzburg-Zug-Arth überquert bei Sins (AG) die Reuss. In der Mitte der Reuss verläuft die Grenze zwischen den Kantonen Aargau und Zug. Bei der betreffenden Reussbrücke handelt es sich um eine alte Holzbrücke. Dem zunehmenden Verkehr und dem Alter dieser Holzbrücke zufolge war man schon vor längerer Zeit gezwungen, eine maximale Gewichtslimite von grundsätzlich 20 t pro Fahrzeug zu verfügen. Zudem wurde mittels Verkehrssignalen der Einbahnverkehr eingeführt, weshalb es immer häufiger zu längeren Verkehrsstaus beidseits der Brücke kam. Diese Situation wird noch dadurch erschwert, dass nur ungefähr 120 m vom Flussübergang entfernt auf der aargauischen Seite die stark befahrene Südbahnlinie Basel-Chiasso verläuft, über welche die erwähnte Hauptstrasse führt. Im Jahre 1992 musste die Brücke überdies während einiger Wochen für den Fahrzeugverkehr gesperrt werden, da ihre Tragfähigkeit vermindert war.
Die Sanierung der Verkehrsverhältnisse über die Reuss im Raum Sins ist ein jahrzehntealtes Anliegen der Kantone Zug und Aargau. In den 70er Jahren wurden verschiedene Varianten ausgearbeitet und geprüft (sog. Zentrums- oder Einhornvariante, Süd- und Nordvariante). Schliesslich entschieden sich die Stimmberechtigten der aargauischen Gemeinde Sins im Jahre 1983 mit grossem Mehr für die Südvariante. Diese sieht auf der zugerischen Seite - etwa 150 m östlich der Reuss beim Knoten Zollweid - eine Zusammenfassung der beiden aus Cham und Hünenberg her kommenden Strassen vor. Von dort soll die Strasse ansteigend auf einem Damm zu einer neu zu erstellenden Reussbrücke ungefähr 100 m oberhalb (südlich) der alten Holzbrücke geleitet werden. Auf der aargauischen Seite soll sie unter der Südbahnlinie durchführen und danach südwestlich des Dorfes Sins in die kantonale Hauptverkehrsstrasse K 175 Lenzburg-Luzern einmünden. Nach Durchführung eines Vernehmlassungsverfahrens und Beratung des Projekts durch eine interkantonale Arbeitsgruppe nahm der Grosse Rat des Kantons Aargau die Südvariante am 17. Juni 1986 definitiv in den kantonalen Gesamtplan
BGE 118 Ib 599 S. 602
auf. Am 29. Januar 1987 wurde diese Variante auch in den Gesamtplan des Kantons Zug aufgenommen.
Unmittelbar anschliessend wurde eine Arbeitsgruppe des Baudepartementes des Kantons Aargau, der Baudirektion des Kantons Zug, des Gemeinderates Sins und des Gemeinderates Hünenberg gebildet. Diese beauftragte verschiedene Ingenieur- und Architekturbüros mit der Ausarbeitung des Strassenprojektes "Verkehrssanierung Sins". Gleichzeitig erteilte das Baudepartement des Kantons Aargau im Einvernehmen mit der Baudirektion des Kantons Zug dem Ingenieurbüro Emch & Berger den Auftrag für die Ausarbeitung des Umweltverträglichkeitsberichtes (UV-Bericht).
Im Oktober 1988 wurde ein umfassender Bericht zur Umweltverträglichkeit des Bauvorhabens erstattet. Dieser bezieht sich auf den Projektbeschrieb, die Auswirkungen des Vorhabens auf die Umwelt, die Verkehrssituation, die Luftfremdstoffe, den Lärm, die Erschütterungen, die Hydrologie mit Einschluss des Grundwassers, das Oberflächenwasser, die Landschaft und Siedlung, die Flora und Fauna, die Land- und Forstwirtschaft und den Bereich Freizeit/Erholung. Da die Zentralstelle für Umweltschutz des Kantons Zug zusätzliche Abklärungen wünschte, wurde dieser Bericht am 31. März 1989 durch einen Ergänzungsbericht zur Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) vervollständigt. Letzterer äussert sich insbesondere zum Bereich Lärm- und Lufthygiene und befasst sich mit dem Katastrophenschutz. Als Zusatz zum UV-Bericht wurde sodann von A. Zulauf & Partner am 17. Februar 1989 ein Spezialbericht zum landschaftspflegerischen Begleitplan erstattet.
Die Prüfungsergebnisse samt Projekt wurden in der Folge in den Kantonen Zug und Aargau öffentlich aufgelegt. Gegen das Vorhaben reichte der Verkehrs-Club der Schweiz (VCS) im Kanton Zug Einsprache ein. Am 3. September 1990 lehnte der Kantonsrat grossmehrheitlich die Einsprache ab, genehmigte das Projekt für den Neubau der Sinserbrücke über die Reuss samt Zufahrten auf der zugerischen Seite und erklärte die UVP als abgeschlossen. Der Kantonsrat stützte sich dabei auf einen eingehenden Bericht und Antrag der kantonalen Strassenbaukommission vom 5. Juli 1990.
Der VCS führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht und beantragt, der Kantonsratsbeschluss vom 3. September 1990 sei aufzuheben und die Sache sei zur erneuten Vornahme einer UVP evtl. zur Verbesserung dieser, an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
BGE 118 Ib 599 S. 603
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Der Beschwerdeführer rügt weiter, das Verhalten der Baudirektion des Kantons Zug bei der Antragstellung an den Regierungsrat und den Kantonsrat habe
Art. 9 USG
(SR 814.01) und
Art. 4 BV
verletzt.
Zutreffend ist, dass die kantonale Baudirektion den Fachstellenbericht der Umweltschutzstelle Zug in verschiedenen Punkten kritisierte. Der Beschwerdeführer gibt zu bedenken, der Fachstellenleiter sei aus beamtenrechtlichen Gründen kurze Zeit nach Erstellung seines Berichtes abgesetzt worden, was den Verdacht nahelege, seine Forderungen nach mehr Umweltschutzmassnahmen seien hiefür ausschlaggebend gewesen.
Aufgrund des bei den Akten liegenden Berichtes des Büros des Kantonsrates und des nachfolgenden Kantonsratsbeschlusses in dieser Angelegenheit zeigt sich, dass diese Vorwürfe nicht zutreffen. Es war durchaus Aufgabe der Baudirektion, den kantonalen Fachstellenbericht kritisch zu würdigen. Sie durfte dies umsomehr, als die Umweltschutzfachstelle des Kantons Aargau im Gegensatz zur zugerischen Amtsstelle den UV-Bericht fast durchwegs anders, d.h. grundsätzlich positiv beurteilt hatte. Zwar hat die Prüfung durch die Umweltschutzfachstelle in tatsächlicher Hinsicht den Charakter einer amtlichen Expertise (vgl. PIERRE-ANDRÉ JUNGO, Die Umweltverträglichkeitsprüfung als neues Institut des Verwaltungsrechtes, Diss. Freiburg 1987, S. 118; HERIBERT RAUSCH, Kommentar USG,
Art. 9 N 124
). In der rechtlichen Würdigung ist aber die Genehmigungsbehörde frei (HERIBERT RAUSCH, a.a.O., Art. 9 N. 124). Die Rüge der Verletzung von
Art. 9 USG
und
Art. 4 BV
ist demnach unbegründet.
7.
a) Der Beschwerdeführer rügt sodann, der UV-Bericht missachte
Art. 9 Abs. 2 lit. c und d USG
. Er sehe nämlich in Verletzung von
Art. 9 Abs. 2 lit. c USG
im wichtigen Bereich der Verkehrs-, Luft- und Lärmproblematik weder ausreichende Prognosen vor, noch enthalte er diesbezüglich gestützt auf
Art. 9 Abs. 2 lit. d USG
flankierende Massnahmen, d.h. Massnahmen zur Verminderung der Umweltbelastung. Auch unter dem Aspekt des Landschaftsschutzes sei der Bericht unvollständig, da es hier am Vorschlag der nötigen Massnahmen im Bereich Landschaftsschutz/Heimatschutz/Denkmalschutz fehle.
Gemäss
Art. 9 USG
sind jene Anlagen einer UVP zu unterziehen, "welche die Umwelt erheblich belasten können". Unbestritten ist,
BGE 118 Ib 599 S. 604
dass das zur Diskussion stehende Bauvorhaben der UVP-Pflicht unterliegt. Wie erwähnt, haben die der UVP unterstehenden Anlagen, um deren Bewilligung vor Erlass der UVPV ersucht worden ist, materiell den gesetzlichen Anforderungen zu entsprechen; in formeller Hinsicht muss dagegen kein Bericht im Sinne der UVPV (SR 814.011) nachgeliefert werden (
BGE 117 Ib 300
mit Hinweisen).
Art. 9 Abs. 2 lit. c USG
verlangt, dass der Bericht sich zur voraussichtlich verbleibenden Belastung der Umwelt äussert. Darunter ist der künftige vom Vorhaben beeinflusste Zustand der Umwelt zu verstehen. Soweit sich die voraussichtlich verbleibende Belastung der Umwelt an Belastungsgrenzwerten messen lässt, interessiert, ob diese eingehalten oder überschritten werden. Dementsprechend gehört zum UV-Bericht über eine Anlage, welche Emissionen in Form von Lärm und/oder Luftverschmutzung verursacht, stets eine entsprechende Immissionsprognose (
BGE 113 Ib 236
; HERIBERT RAUSCH, a.a.O., Art. 9 N. 81). Zur Umweltbelastung zählen auch die negativen Einflüsse des Vorhabens auf Natur und Landschaft (HERIBERT RAUSCH, a.a.O., Art. 9 N. 83).
Weiter muss sich der Bericht zu Massnahmen äussern, die eine zusätzliche Verminderung der Umweltbelastung ermöglichen, sowie zu den diesbezüglichen Kosten (
Art. 9 Abs. 2 lit. d USG
). Der Ausdruck "Massnahmen" ist auf Änderungen des Projekts oder die vorgesehene Betriebsweise der Anlage ausgerichtet. Doch soll nicht ausgeschlossen sein, dass der Gesuchsteller Möglichkeiten aufzeigt, Umweltbelastungen, welche sein Vorhaben erhöht, mit Massnahmen ausserhalb seines eigenen Einflussbereichs zu vermindern. Schliesslich hat die entscheidende Behörde jeweils im Sinne von
Art. 11 Abs. 2 USG
zu prüfen, ob die Emissionsbegrenzungen so weit gehen, wie "dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist" (HERIBERT RAUSCH, a.a.O., Art. 9 N. 84 und 86).
Im Lichte dieser Grundsätze ist nachfolgend zu untersuchen, ob die vorhandenen Unterlagen die gesetzlichen Anforderungen erfüllen.
b) Zu prüfen ist als erstes, ob die Abklärungen im Zusammenhang mit dem zu erwartenden Verkehr als ausreichend erscheinen. Diesbezüglich ist vor allem der UV-Bericht S. 20 ff. massgebend. Daraus geht hervor, dass bei den Personenwagen (inkl. Lieferwagen) unmittelbar nach Fertigstellung des Bauvorhabens mit einer Zunahme von 10% und bei den Lastwagen mit einer solchen von 33% zu rechnen sei. Im Bereich der Brücke erfolge in den Jahren 1992 bis 1997 eine
BGE 118 Ib 599 S. 605
weitere Zunahme von 10%. Diese Abklärungen wurden durch den Ergänzungsbericht zur UVP noch speziell vertieft. Dabei ergaben sich die gleichen Werte nach Eröffnung der neuen Reussbrücke, wobei die 10%ige Zunahme vor allem damit begründet wird, dass nach der Eröffnung der neuen Reussbrücke die Arbeitsplätze in der Region Zug aus dem aargauischen Freiamt besser erreichbar würden. Beim Schwerverkehr sei infolge der Aufhebung der Gewichtsbeschränkung (20 t pro Fahrzeug) nach Eröffnung der neuen Brücke mit einer Zunahme von 33% zu rechnen. Der Bericht folgert weiter, der Grossteil der Verkehrszunahme sei kein echter, sondern ergebe sich aus einer Umlagerung des Verkehrs, da heute Umwege über die Reussbrücke bei Gisikon oder bei Ottenbach gefahren werden müssten. Der Zusatzbericht des Ingenieurbüros Jenni + Gottardi vom 1. Dezember 1989 kommt zum Schluss, die Annahmen für den Neuverkehr von 10% für Personenwagen und von 33% für Lastwagen seien grosszügig, d.h., "die Resultate dürften auf der sichern Seite liegen".
Diese Zahlen und Schlussfolgerungen sind durch die beiden vom Bundesgericht eingeholten Gutachten des Ingenieurbüros Jenni + Gottardi noch verfeinert und überprüft worden. Die Gutachten beruhen auf Modellrechnungen zur N4/N20, die kürzlich durch das Büro Jenni + Gottardi in einem andern, vom vorliegenden Projekt unabhängigen Zusammenhang durchgeführt und die auf die Region Reusstal ausgeweitet sowie aufgrund umfangreicher Zahlen auf den heutigen Zustand aktualisiert worden sind. Zusätzlich sind mehrere Varianten des künftigen übergeordneten Strassennetzes aufgezeigt und der damit verbundene Verkehr errechnet worden. Der Experte kommt zum Schluss, der Ausbau des übergeordneten Strassennetzes sei für den Raum Sins von grosser Bedeutung. Schon die Eröffnung des Autobahnteilstücks Knonau bringe für Sins eine spürbare Entlastung, die mit der Verbindung der N4 und der N20 noch wesentlich deutlicher ausfalle. Diese Entlastungswirkungen seien im UV-Bericht nicht berücksichtigt. Deshalb lägen die Verkehrsprognosen im ursprünglichen UV-Bericht auf der sichern Seite.
Aus diesen Erwägungen geht hervor, dass entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht gesagt werden kann, die voraussichtlich verbleibende Belastung der Umwelt durch den Mehrverkehr sei im UV-Bericht und den zusätzlichen Gutachten nicht hinreichend geprüft und zum Ausdruck gebracht worden.
c) Der UV-Bericht hat den Sektor Luft auf den Seiten 28 ff. beleuchtet. Er kommt zum Schluss, dass die Realisierung des
BGE 118 Ib 599 S. 606
Projektes zu einer Entlastung der Häuser beim Restaurant Zollhaus auf der Zugerseite führe. Auf der Westseite (Kanton Aargau) der Reuss werde die Distanz zwischen Strasse und Empfängerpunkten (Wohnhäuser) grösser und demzufolge der Verdünnungseffekt stärker. Dies habe generell geringere Immissionskonzentrationen zur Folge. Weiterführende Massnahmen zur Reinhaltung der Luft wie Geschwindigkeitsbeschränkungen auf den neuen Strecken können nach dem UV-Bericht als isolierte Massnahmen keine merkliche Verbesserung der Situation bewirken. Der Ergänzungsbericht zur UVP führt in diesem Zusammenhang aus, die Abnahme der Emission beim NO sei stärker als die Zunahme, die aus dem erhöhten Verkehrsaufkommen resultiere. Eine Verschärfung der heute ohnehin nicht kritischen Emissionssituation sei durch den Brückenneubau im Bereich der beiden untersuchten Strecken nicht zu erwarten.
Die vom Bundesgericht beigezogenen Gutachten haben die Abklärungen im UV-Bericht bezüglich der Luft ergänzt. Das erste Gutachten folgert, die heutigen NO2-Immissionen lägen im Bereich des Immissionsgrenzwertes der Luftreinhalte-Verordnung. Trotz zunehmenden Verkehrs dürfe mit abnehmenden Luftbelastungen gerechnet werden. Insbesondere nach Eröffnung der N4 dürften in Hünenberg die Immissionsgrenzwerte durchgehend eingehalten werden. Im Ergänzungsgutachten wird festgestellt, bezüglich Luftschadstoffe zeige die neue Prognose leicht erhöhte Werte, welche am Strassenrand für alle Prognosezustände leicht über dem Immissionsgrenzwert lägen. Dies hänge primär mit den erhöhten Hintergrundbelastungen zusammen und werde vom Brückenverkehr nur unwesentlich beeinflusst.
In den Berichten finden sich keine Ausführungen zur Ozonbelastung. Allerdings ist zu beachten, dass dieses Problem nicht punktuell angegangen werden kann. Der Kanton Zug hat denn auch in Verbindung mit den andern Kantonen der Innerschweiz einem entsprechenden Konzept zugestimmt.
Der Kanton Zug hat die neue Strassenanlage noch nicht in eine Massnahmenplanung gemäss Art. 31 der Luftreinhalte-Verordnung einbezogen. Den gesetzlichen Bestimmungen kann nicht entnommen werden, in welchem Zeitpunkt ein Massnahmenplan vorzuliegen hat. Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit dem Nationalstrassenbau entschieden, ein derartiger Plan müsse grundsätzlich im Zeitpunkt des Plangenehmigungsentscheides vorliegen (
BGE 118 Ib 225
E. f und 37). Indessen bedeutet dies nicht, dass im zur Diskussion stehenden Fall mit den weiteren Arbeiten zugewartet
BGE 118 Ib 599 S. 607
werden muss, bis der Massnahmenplan erstellt ist. Die erforderliche Reduktion lässt sich nachträglich durch Anordnung entsprechender Massnahmen verwirklichen. Anders wäre die Situation, wenn von der neuen Anlage so grosse Emissionen zu erwarten wären, dass dadurch die spätere Massnahmenplanung präjudiziert würde (
BGE 118 Ib 37
). Dass von der neuen Strassenanlage derartige erhebliche Emissionen ausgehen werden, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist auch aufgrund der dem Bundesgericht zur Verfügung stehenden Gutachten und Unterlagen nicht anzunehmen. Unter diesen Umständen genügt es, wenn der Massnahmenplan im Zeitpunkt der Inbetriebnahme der neuen Verkehrsanlage vorliegt und die darin empfohlenen Massnahmen verwirklicht werden.
Aus diesen Überlegungen ergibt sich grundsätzlich auch in bezug auf die Abklärungen zum Bereich Luftbelastung, dass USG und Luftreinhalte-Verordnung nicht verletzt sind.
d) Zur Lärmproblematik enthält der UV-Bericht eingehende Untersuchungen und Ausführungen. In der Zwischenzeit sind in den Gemeinden Cham und Hünenberg die Empfindlichkeitsstufen rechtskräftig festgelegt worden (Empfindlichkeitsstufe II und III); in Sins ist das Verfahren noch nicht abgeschlossen; vorgesehen ist Empfindlichkeitsstufe III. Der UV-Bericht führt aus, dass sowohl bei der Inbetriebnahme der neuen Strassenanlage als auch fünf Jahre später die Planungswerte eingehalten würden. Einzig bei den ersten Häuserzeilen beidseits der Luzernerstrasse in Sins würden die Immissionsgrenzwerte tags und nachts bereits heute überschritten. Die Grenzwertüberschreitung würde sich nach der Eröffnung der neuen Brücke noch verstärken. Der Ergänzungsbericht zur UVP stellt fest, sämtliche Emissionszunahmen lägen unter 2 dB(A) und seien damit nicht wahrnehmbar. Nach dem Brückenneubau seien die grössten Emissionszunahmen im Bereich Hünenberg in der Nacht mit 1.5 dB(A) zu erwarten.
Das vom Bundesgericht eingeholte Gutachten, welches die künftige Lärmbelastung der Wohngebiete im Abschnitt Sins-Hünenberg analysiert, kommt zum Schluss, dass in den Zonen mit Empfindlichkeitsstufe II für die Mehrzahl der Häuser entlang der Dräliker- und der Holzhäusernstrasse in Hünenberg der Immissionsgrenzwert bei lärmempfindlichen Räumen mindestens tagsüber erreicht oder überschritten werde. Der Grenzwert nachts werde lediglich bei einem Haus überschritten. In den Zonen mit Empfindlichkeitsstufe III sei nur ein Haus betroffen. Im Ergänzungsgutachten werden diese Prognosen leicht nach oben korrigiert. In
BGE 118 Ib 599 S. 608
den Wohnzonen (Empfindlichkeitsstufe II) längs der erwähnten Strassen und im Bereich des Knotens Hünenberg werde der Grenzwert zukünftig auch nachts überschritten. Der Gutachter empfiehlt daher Lärmschutzmassnahmen für gewisse besonders betroffene Wohnhäuser (Abschirmung durch Wand oder Erhöhung der Böschungskanten durch Damm oder Wand, Schallschutzfenster).
Aus diesen Gutachten des Ingenieurbüros Jenni + Gottardi geht somit hervor, dass die Immissionsgrenzwerte nicht überall eingehalten werden können. In diesem Zusammenhang gilt es zu beachten, dass es vorliegend um die Erstellung einer neuen Anlage im Sinne von
Art. 25 USG
geht, wird doch nicht nur eine neue Brücke über die Reuss, sondern auch eine neue Bahnunterführung und ein einige hundert Meter langes neues Strassenstück erstellt. Gemäss
Art. 25 Abs. 1 USG
dürfen ortsfeste Anlagen nur errichtet werden, wenn die durch diese Anlagen allein erzeugten Lärmimmissionen die Planungswerte in der Umgebung nicht überschreiten. Besteht wie hier (vgl. vorne E. 5b) ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Anlage und würde die Einhaltung der Planungswerte zu einer unverhältnismässigen Belastung für das Projekt führen, so können Erleichterungen gewährt werden; dabei dürfen jedoch unter Vorbehalt von Abs. 3 die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden (
Art. 25 Abs. 2 USG
). Der Vorbehalt von
Art. 25 Abs. 3 USG
bezieht sich auf die Errichtung von Strassen, Flughäfen, Eisenbahnanlagen oder anderen öffentlichen oder konzessionierten ortsfesten Anlagen. Können bei diesen Anlagen die Immissionsgrenzwerte durch Massnahmen bei der Quelle nicht eingehalten werden, müssen auf Kosten des Eigentümers der Anlage die vom Lärm betroffenen Gebäude durch Schallschutzfenster oder ähnliche bauliche Massnahmen geschützt werden. Da vorliegend
Art. 25 Abs. 3 USG
zur Anwendung gelangt und die Immissionsgrenzwerte nicht überall eingehalten werden können, müssen auf Kosten des Kantons Zug die betreffenden Gebiete im Sinne der Vorschläge des Ingenieurbüros Jenni + Gottardi entsprechend geschützt werden; massgebend bezüglich der Orte sind das Gutachten, das Ergänzungsgutachten und die Präzisierungen der Gemeinde Hünenberg vom 23. Januar 1992.
Durch diese vom Bundesgericht veranlassten Ergänzungen sind bei den Abklärungen zur Lärmbelastung ebenfalls keine Verstösse mehr gegen
Art. 9 und 25 USG
bzw. gegen die Lärmschutz-Verordnung festzustellen.
e) Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, der UV-Bericht sei bezüglich der Waldfrage absolut unvollständig. Er begnüge sich
BGE 118 Ib 599 S. 609
damit festzuhalten, dass eine Ersatzaufforstung von ca. 14 a auf der nördlichen Seite des Zoll-Ischlags geplant sei. Unter dem Aspekt des Natur- und Landschaftsschutzes sei der Wald auch qualitativ dem Schutz zu unterstellen. Beim Wald im Zoll-Ischlag handle es sich um einen der schönsten Eichen-Hainbuchenwälder des Kantons Zug. Er habe seinen ursprünglichen Charakter beibehalten und sei Teil eines grossen Auenwaldes zwischen Lorze und Reuss. Eine Tangierung des Zoll-Ischlags sei aus natur- und landschaftsschützerischen Überlegungen nicht vertretbar.
Der UV-Bericht geht von einer Rodungsfläche von 13 a beim Zoll-Ischlag aus. Für die Aufforstung sei bei der Festlegung der Artenzusammensetzung die Charakteristik des schutzwürdigen ehemaligen Auen-/Mittelwaldes zu berücksichtigen. Entlang der Rodungs- und Aufforstungsgrenze sei mit geeigneten Gehölzen ein mindestens 5 m breiter Waldmantel aufzubauen.
Diese Ausführungen im UV-Bericht können noch als knapp genügend bezeichnet werden; insbesondere sind flankierende Massnahmen vorgesehen. Wie der Augenschein indessen zeigte, sind der UV-Bericht und damit auch der angefochtene Kantonsratsbeschluss inhaltlich teilweise offensichtlich unrichtig (
Art. 104 lit. b OG
). Die Rodungsfläche beim Zoll-Ischlag beträgt nicht nur ungefähr 1300 m2, sondern 1480 m2. Auch ist entgegen der Auffassung der kantonalen Behörden nicht nur Jungwald von der Rodung betroffen; wie am Augenschein festgestellt werden konnte, müssten auch alte prächtige Bäume wie Eichen und Buchen gefällt werden. - Gemäss Darstellung der Vertreter des Kantons Zug soll die Strasse in den Wald verlegt werden, um das Kulturland zu schonen. Dies ist nicht massgebend. Rodungen dürfen nur bewilligt werden, wenn sich hiefür ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachweisen lässt (Art. 26 Abs. 1 der Verordnung betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 1. Oktober 1965 [FPolG]). Die Interessenabwägung hat davon auszugehen, dass das Walderhaltungsinteresse von Gesetzes wegen überwiegt; es hat nur zurückzutreten, wenn ein überwiegendes Rodungsinteresse nachgewiesen ist (
BGE 113 Ib 408
E. c;
BGE 112 Ib 200
;
BGE 108 Ib 268
f.). Eine Rodung zur Gewinnung oder Schonung landwirtschaftlichen Kulturlandes stellt aber grundsätzlich kein das gesetzliche Gebot der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis im Sinne von
Art. 26 FPolV
dar. Sie ist nach der Rechtsprechung in der Regel nur im Zusammenhang mit einer Güterzusammenlegung statthaft, wenn diese sonst verunmöglicht würde. Zudem könnte eine
BGE 118 Ib 599 S. 610
Rodungsbewilligung erteilt werden, wenn sich sonst ein Landwirtschaftsbetrieb vernünftigerweise nicht mehr aufrechterhalten liesse oder wenn damit wenigstens eine sehr beachtliche Ertragssteigerung erreicht würde (vgl.
BGE 113 Ib 408
E. c;
BGE 108 Ib 183
ff.;
BGE 98 Ib 128
ff.; unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 29. April 1981 i.S. Ortsgemeinde Buchs c. EDI, E. 5, und vom 9. Juli 1980 i.S. H. c. Regierung des Kantons Graubünden, E. 4d). Im vorliegenden Fall ist keine dieser Voraussetzungen erfüllt. Es ist durchaus möglich, die Strasse im fraglichen Bereich etwas anders anzulegen. Ob eine geänderte Strassenführung ganz ohne Rodung erfolgen kann, muss heute nicht entschieden werden. Jedenfalls könnte eine Neuaufforstung im ins Auge gefassten Ausmass während Jahrzehnten keinen hinreichenden Ersatz für den teilweise prächtigen Altbestand bieten. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde in diesem Punkt gutzuheissen.
f) Der UV-Bericht befasst sich auch mit dem Landschaftsschutz. Er führt aus, das BLN-Schutzgebiet, welches sich nördlich des fraglichen Reussübergangs befinde, reiche nahe an das vom Brückenbau betroffene Gebiet heran. Die Bedeutung dieses südlichsten Zipfels des BLN-Gebietes sei aber nicht mit dessen Kernbereich vergleichbar. Vom Bauvorhaben werde es nicht tangiert, sondern im Gegenteil durch die Verschiebung der Kantonsstrasse nach Osten bzw. Süden sogar eher etwas entlastet. Der Bericht kommt weiter zum Schluss, die bedeutendste Belastung durch die neue Reussbrücke erfahre der eigentliche Flussraum inklusive Holzbrücke. Der gerade am stärksten gekammerte, naturnahe Strukturen aufweisende Flussabschnitt werde zerschnitten und der freie Blick von Süden auf die Holzbrücke beeinträchtigt. Zur Verbesserung der landschaftlichen Eingliederung hätte aber eine ganze Reihe von Massnahmen im vorliegenden Projekt Eingang gefunden. Im Bericht selber sind keine konkreten Vorschläge für die Rekultivierung des durch den Brückenbau betroffenen Bereichs enthalten, wie der Beschwerdeführer und das EDI zu Recht beanstanden. Hingegen sind im Verlaufe des bundesgerichtlichen Verfahrens spezielle Projektpläne ausgearbeitet worden, die auf einem Bericht des Spezialbüros A. Zulauf & Partner beruhen. Unter anderem sind vorgesehen eine Bepflanzung des Dammes und der Kreuzung südlich des Zollhauses mit Einzelbäumen und Heckenelementen, Ufergehölze entlang dem kleinen Reussli, die Anbringung von Baumhecken als Strassenbegleitungsgrün, Instandstellung des vom Brückenbau beeinträchtigten Weichholzauenfragmentes, Erstellung von Gräben und Mulden zur Erhöhung der Bodenfeuchtigkeit im Brückenbereich, Erweiterung des
BGE 118 Ib 599 S. 611
Gebietes nach Süden als Ersatz für den beeinträchtigten Lebensraum im Brückenbereich, eine Bachöffnung sowie Mauerbegrünungen. Die Kosten dafür belaufen sich auf ca. Fr. 590'000.--. Diese Massnahmen wurden am bundesgerichtlichen Augenschein im einzelnen dargelegt. Dabei wurde festgestellt, dass im Brückenbereich längs der Reuss und längs des parallel dazu verlaufenden kleinen Reussli geschützte Ufervegetation auf einer Länge von je gegen 20 m und einer Tiefe von einigen wenigen Metern weichen muss. Angesichts der sachlichen Dringlichkeit des Bauvorhabens dürften dazu die Voraussetzungen für die Rodung gegeben sein. Indessen ist im Sinne von
Art. 18 Abs. 1bis und Abs. 1ter NHG
für angemessenen Ersatz zu sorgen, wobei die im Verlaufe des bundesgerichtlichen Verfahrens beigezogenen Unterlagen und Pläne massgebend sind. Auch der Beschwerdeführer bemerkt in seiner Vernehmlassung zu den nun nachträglich vorgeschlagenen Rekultivierungsmassnahmen, diese könnten toleriert werden.
g) Ferner trägt das Projekt aufgrund des UV-Berichts auch den Anforderungen an die Erhaltung der alten Holzbrücke als Kulturobjekt hinreichend Rechnung. Die Brücke wird inskünftig als Fussgänger- und Fahrradübergang dienen und dadurch erhalten bleiben können. Würde weiterhin Autoverkehr über die Holzbrücke geleitet, so wären aufgrund der einschlägigen Fachberichte Betonverstärkungen unumgänglich, was auch dem Aspekt des Landschaftsschutzes sehr abträglich wäre. Die neue Brücke wird zudem distanzmässig hinreichend weit von der Holzbrücke entfernt sein und deren Erscheinungsbild nicht allzusehr beeinträchtigen.
h) Auch die Ausführungen im UV-Bericht zum Gewässerschutz erscheinen als genügend; die Fahrbahnabwässer würden über einen Ölabscheider, der gemäss Ergänzungsbericht zur UVP ein Ölsammelvolumen entsprechend dem Fassungsvermögen eines Tankzuges aufzuweisen habe, in den Drälikerbach eingeleitet. Dies beinhalte zwar ein nicht abschliessend beurteilbares Risiko. Zu prüfen sei daher die Sammlung der Fahrbahnabwässer in biologischen Klärteichen mit nachfolgender Versickerung oder Einleitung in die Vorfluter. Der UV-Bericht sieht auch für die Bauphase Massnahmen zum Schutz des Grundwassers vor.
8.
Dem Regierungsrat und dem Kantonsrat des Kantons Zug ist darin beizupflichten, dass bei derartigen Brücken- und Strassenprojekten von einer gesamthafte Beurteilung der Auswirkungen auszugehen ist (vgl.
BGE 117 Ib 305
E. cc). Der Augenschein hat deutlich gezeigt, dass die Verkehrsverhältnisse beim Reussübergang
BGE 118 Ib 599 S. 612
und bei der Überquerung der Südbahnlinie in Sins prekär und gefährlich sind. Dies belegt die zeitliche und sachliche Dringlichkeit des Projektes. Wenn der Beschwerdeführer in seiner Schlussvernehmlassung vorbringt, für den Brückenneubau bestehe nach Eröffnung der Nationalstrasse N4 durch das Knonaueramt im Jahre 2004 kein Bedarf mehr, so trifft es zwar zu, dass sich gemäss den heutigen Prognosen dann eine Verkehrsverminderung bei der Sinserbrücke ergeben wird. Entbehrlich wird aber die neue Strassenanlage trotzdem nicht; die vorgesehene Unterführung unter der Südbahnlinie dürfte angesichts des zunehmenden Huckepackverkehrs und der damit verbundenen Mehrbelastung dieser Linie auch später von grossem Nutzen sein. Sodann dürfte der private Regionalverkehr (Pendler) aus dem Reusstal nach Cham/Zug eher zunehmen, weshalb es äusserst fraglich ist, ob die alte Holzbrücke samt Bahnübergang diesen Verkehr später noch bewältigen könnte.
Gesamthaft gesehen dürfte eher eine Verbesserung gegenüber der heutigen Situation eintreten. Das vom Bundesgericht beigezogene Ergänzungsgutachten weist darauf hin, dass insbesondere in Spitzenzeiten offenbar die Umfahrungsachse von Matten zur Brücke von Mühlau benützt werde, um dem weithin sichtbaren Stau vor der alten Holzbrücke auszuweichen. Durch den Brückenneubau werden diese Umwegfahrten ebenso wegfallen wie diejenigen wegen der heute bestehenden Gewichtsbeschränkungen, was im Verlaufe eines Jahres zur Einsparung von Zehntausenden von Umwegkilometern und damit zu einer Verminderung der Umweltbelastung führen wird. Positiv ins Gewicht fallen weiter ein besserer Schutz des Weilers Zollweid vor Emissionen, die Schonung und Erhaltung der alten Holzbrücke ohne beeinträchtigende Schutzmassnahmen wie Betonverstärkungen und dergleichen, die Vermeidung von Verkehrsstaus, die Schaffung eines besseren Fuss- und Fahrradübergangs über die Reuss sowie die Förderung und die Attraktivitätssteigerung des öffentlichen Verkehrs (erhöhte Fahrplangenauigkeit zufolge Wegfalls der Verkehrsstaus). Als negativ zu werten sind der Eingriff in kleinere Lebensgemeinschaften von Pflanzen und Tieren am Reussufer, die Störungen während der Bauphase, eine gewisse Beeinträchtigung des Erscheinungsbildes der alten Holzbrücke durch die neue Brücke, die erhöhte Attraktivität für den motorisierten Individualverkehr und eine damit verbundene Zunahme von Emissionen.
Aus diesen Überlegungen folgt, dass die neue Strassenanlage bei einer gesamtheitlichen Betrachtung aus der Sicht des Bundesumweltrechts als verantwortbar bezeichnet werden kann. Eine
BGE 118 Ib 599 S. 613
Einschränkung ist aus forstrechtlicher Sicht zu machen, muss doch die Strasse beim Zoll-Ischlag zum Schutz des Waldes anders geführt werden.
9.
Es ergibt sich somit, dass der Kantonsratsbeschluss teilweise aufzuheben ist (Führung der Strasse durch den Wald beim Zoll-Ischlag). Im übrigen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne der Erwägungen abzuweisen.


header:
Urteilskopf
87 I 305
51. Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. September 1961 i.S. Asbiton AG gegen Eidgenössisches Amt für das Handelsregister.

regeste:
Regeste
Art. 944 OR
,
Art. 38, 44-46 HRegV
.
Wann darf die Firma das Wort "international" enthalten?

text:
Sachverhalt
ab Seite 305
BGE 87 I 305 S. 305
A.-
Der in Rotterdam wohnende Holländer Laban Mast gründete am 26. Februar 1959 mit einem in Zürich wohnenden Amerikaner und drei Schweizern die in Zürich niedergelassene Asbiton AG, deren Grundkapital sich auf Fr. 100'000.-- beläuft und in hundert Namenaktien eingeteilt ist. Die Gesellschaft erwarb von Mast zum Anrechnungspreis von Fr. 30'000.-- "das ausschliessliche, unwiderrufliche und frei übertragbare Recht, das Dichtungsmittel "Compriband" auf der ganzen Welt herzustellen und zu vertreiben mit Ausnahme von Holland mit Überseegebieten,
BGE 87 I 305 S. 306
Deutschland, Frankreich mit Überseegebieten, Italien, Österreich, Schweden, Norwegen, Dänemark, England, Belgien mit Belgisch-Kongo, Luxemburg und Südafrika sowie Schweiz". Die Statuten bestimmen, die Gesellschaft bezwecke den Erwerb und die Verwaltung von Beteiligungen an Unternehmen, die Dichtungsmaterialien herstellen oder verkaufen; sie könne auch einschlägige Patente oder Fabrikations- und Vertriebsrechte aus solchen erwerben und in Unternehmungen einbringen. Die Asbiton AG hat sich indessen an keinem Unternehmen beteiligt und verwaltet auch keine Beteiligungen. Sie beschränkt sich darauf, in einigen Staaten, in denen sie das Dichtungsmittel "Compriband" vertreiben darf (Kanada, Vereinigte Staaten von Amerika, Australien), Lizenzen für dessen Herstellung und Verkauf zu erteilen. Die Gründung weiterer ausländischer Asbiton-Gesellschaften, die Lizenzen nehmen sollen, ist eingeleitet oder beabsichtigt.
B.-
Am 19. Mai 1961 ersuchte die Asbiton AG das Eidgenössische Amt für das Handelsregister um die Bewilligung, ihre Firma in "Internationale Asbiton AG" abzuändern.
Das Amt wies das Gesuch am 31. Mai 1961 mit der Begründung ab, das Wort "international" würde reklamehaft wirken, da noch keine weitverzweigte internationale Organisation vorliege, in der die Gesuchstellerin eine zentrale, leitende Stellung innehätte; es seien noch zu wenig Glieder der Interessenverbindung vorhanden.
C.-
Die Asbiton AG führt gemäss
Art. 97 ff. OG
Beschwerde. Sie beantragt dem Bundesgericht, ihr die Aufnahme des Wortes "international" in ihre Firma zu gestatten.
Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gestützt auf
Art. 944 Abs. 2 OR
ist in
Art. 45 und 46 HRegV
bestimmt, in welchem Umfange nationale
BGE 87 I 305 S. 307
und territoriale Bezeichnungen bei der Bildung von Firmen verwendet werden dürfen. Diese Bestimmungen treffen auf den vorliegenden Fall nicht zu. Das Bundesgericht hat schon am 17. Dezember 1957 auf Beschwerde der "Association de lycées internationaux" entschieden, dass das Wort "international" nicht eine nationale oder territoriale Bezeichnung ist. Diese Rechtsprechung wird denn auch weder von der Beschwerdeführerin noch vom Eidgenössischen Amt für das Handelsregister beanstandet.
2.
Jede Firma darf auf die Natur des Unternehmens hinweisende Angaben enthalten, doch müssen sie wahr sein, nicht täuschen können und keinem öffentlichen Interesse widersprechen (
Art. 944 Abs. 1 OR
;
Art. 38 Abs. 1 HRegV
). Bezeichnungen, die nur der Reklame dienen, dürfen in eine Firma nicht aufgenommen werden (
Art. 44 Abs. 1 HRegV
).
Auf die Natur des Unternehmens weisen z.B. Zusätze über sein Arbeitsgebiet, die Art seines Betriebes oder seine Geschäftstätigkeit hin (
BGE 69 I 123
). Das Wort "international" ist daher an sich geeignet, Bestandteil einer Firma zu sein. Es kann namentlich aussagen, dass der Inhaber der Firma in mehreren Staaten Mitglieder, Tochtergesellschaften oder Betriebe hat oder dass seine Leistungen sich über die Staatsgrenzen hinaus erstrecken oder in mehreren Ländern erhältlich sind. So ist grundsätzlich gegen Firmen wie "Internationale Vereinigung von Treuhandgesellschaften", "Aktiengesellschaft für internationale Möbeltransporte", "Internationale Eisenbahnschlafwagen-Gesellschaft", "Internationale Investmenttrust-Gesellschaft" nichts einzuwenden.
Die Beifügung "international" muss jedoch wahr sein. Das ist sie nicht, wenn die Organisation, Einrichtungen oder Tätigkeit des Firmeninhabers überhaupt nicht oder nur in untergeordneter Hinsicht zwischenstaatlicher Natur sind. Wer nie oder nur unbedeutend, nur gelegentlich oder, gemessen an seinem Aufbau oder seiner Betätigung, nur in nebensächlichem Ausmass über die staatlichen Grenzen
BGE 87 I 305 S. 308
hinausgreift, darf sich nicht den Anschein geben, er habe ein internationales Unternehmen. Denn von dem, der sich oder seiner Tätigkeit in der Firma ein internationales Gepräge zuschreibt, wird vorausgesetzt, dass es seinem ganzen Wesen entspreche, ihn vom Durchschnitt anderer im Handelsregister Eingetragener unterscheide. Einer Gesellschaft mit einem Unternehmen von nur lokaler Bedeutung steht daher die Firma "Agence Internationale de Transports et Camionnage SA" nicht zu (STAMPA, Sammlung von Entscheiden des Bundesrates und seines Justiz- und Polizeidepartementes in Handelsregistersachen S. 127 Nr. 169). Auch dürfte sich z.B. nicht "AG für internationalen Handel" nennen, wer Waren hauptsächlich im Ursprungslande weiterverkauft und nur gelegentlich auch in andere Länder versendet. Ebensowenig darf durch die Bezeichnung "international" auf Beziehungen zum Auslande angespielt werden, die üblicherweise nicht zum Anlass genommen werden, sich einen internationalen Anstrich zu geben. So liesse sich z.B. die Firma "Internationale Bank" nicht damit rechtfertigen, die Inhaberin nehme auch Zahlungen aus dem Auslande entgegen, und die Firma "Internationale Tabak AG" nicht damit, sie bediene in ihrem Landen hauptsächlich Grenzgänger oder verkaufe vorwiegend ausländische Tabake. Eine Lehranstalt darf sich nicht deshalb als "international" bezeichnen, weil sie Fremdsprachen lehrt. Daher hat das Bundesgericht die Firma "Association de lycées internationaux" für einen Verband solcher Lehranstalten nicht zugelassen (Entscheid vom 17. Dezember 1957, nicht veröffentlicht). In solchen oder ähnlichen Fällen erweckt die Beifügung "international", weil sie den Anschauungen des Verkehrs widerspricht, unzutreffende Vorstellungen. Sie ist unwahr, reklamehaft und daher unzulässig.
Das Wort "international" darf auch dann nicht in die Firma aufgenommen werden, wenn es, obschon Organisation, Einrichtungen oder Tätigkeit des Unternehmens ein internationales Gepräge haben, täuschen kann. Es ist nicht
BGE 87 I 305 S. 309
zulässig, wenn es den Eindruck erweckt, die internationalen Beziehungen des Unternehmens seien anderer Art, als sie in Wirklichkeit sind. Ob Täuschungsgefahr vorliegt, hängt vom Sinn ab, der dem Wortlaut im Verkehr entnommen wird. Ein ausschliesslich in der Schweiz tätiger Spediteur darf z.B. nicht deshalb, weil er Güter vorwiegend nach dem Ausland versendet, seine Firma mit dem Worte "international" versehen, es wäre denn in Verbindung mit einer Wendung, die ausdrückt, dass nur die vermittelten Transporte, nicht die eigene Organisation oder die Einrichtungen des eigenen Geschäftes über die Landesgrenzen hinaus reichen.
Schliesslich kann auch das öffentliche Interesse der Verwendung von "international" als Firmenbestandteil im Wege stehen, z.B. wenn dieses Wort dazu führen könnte, das Unternehmen mit Einrichtungen des öffentlichen Rechts zu verwechseln.
In allen Fällen, unter dem Gesichtspunkt der Firmenwahrheit, der Täuschungsgefahr und des öffentlichen Interesses, ist Strenge am Platze. Die Firma dient nur dazu, ihren Inhaber von anderen zu unterscheiden. Sie ist nicht bestimmt, für sein Unternehmen Reklame zu machen, es als wichtig, gross oder leistungsfähig hervorzuheben (
BGE 79 I 176
). Oft wird mit dem Worte "international" nur das bezweckt. Ob die Handelsregisterbehörden das immer erkannt und sich dem Missbrauch stets widersetzt haben, ist unerheblich. Ein Firmenbestandteil wird nicht dadurch allgemein zulässig, dass sie ihn in Verkennung des Sachverhaltes oder der Rechtslage ab und zu duldeten (
BGE 79 I 177
,
BGE 80 I 426
).
3.
Die Beschwerdeführerin glaubt sich "Internationale Asbiton AG" nennen zu dürfen, weil sie die Lizenzen zur Herstellung und zum Vertrieb des Dichtungsmittels "Compriband" an ausländische Gesellschaften erteilt. Dieser Umstand kennzeichnet ihre geschäftliche Tätigkeit. Das Wort "international" in der beantragten Firma besagt jedoch nichts über die geschäftliche Tätigkeit der Beschwerdeführerin,
BGE 87 I 305 S. 310
sondern will diese selber als internationales Gebilde hinstellen. Ein solches ist die Beschwerdeführerin nicht. Sie ist eine schweizerische Gesellschaft, unterhält im Auslande keine Betriebe, ist an keiner daselbst niedergelassenen Gesellschaft irgendwie beteiligt, geschweige denn, dass sie eine oder mehrere solche beherrschen würde. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, in welcher Weise, wie eng und in welchem Umfange eine schweizerische Aktiengesellschaft mit ausländischen Betrieben oder Gesellschaften verbunden sein muss, um sich als "international" ausgeben zu dürfen. Blosser Geschäftsverkehr mit ausländischen Unternehmen, Absatz der Leistungen im Auslande, genügt nach landläufiger Auffassung nicht, um einer schweizerischen Gesellschaft ein internationales Gepräge zu geben, selbst dann nicht, wenn sie ihre Leistungen ausschliesslich im Auslande absetzt. Will sie sich des Wortes "international" als Firmenbestandteil bedienen, so darf sie es nicht als Attribut ihrer Person, sondern muss es deutlich zur Kennzeichnung ihrer Tätigkeit verwenden, sonst kann die Firma zu Täuschungen Anlass geben.
Die Beschwerdeführerin ist auch nicht deshalb berechtigt, sich als internationale Gesellschaft auszugeben, weil sie von einem in Rotterdam wohnenden Holländer als Hauptaktionär, einem in der Schweiz wohnenden Amerikaner als zweitem Aktionär und drei mit je einer Aktie ausgestatteten Schweizern gegründet wurde und ihren Verwaltungsrat für die ersten drei Jahre aus den fünf Gründern bestellte. Eine Aktiengesellschaft gilt nach der Auffassung des Verkehrs firmenrechtlich nicht schon dann als "international", wenn Angehörige verschiedener Staaten Aktionäre sind oder dem Verwaltungsrat neben Schweizern auch Ausländer angehören.
Dass die Firmen der Lizenznehmer ebenfalls das Phantasiewort "Asbiton" enthalten und die Beschwerdeführerin sich von ihnen abheben möchte, ändert nichts. Der Unterschied zwischen der Beschwerdeführerin als Lizenzgeberin
BGE 87 I 305 S. 311
einerseits und den ausländischen Asbiton-Gesellschaften als Lizenznehmer anderseits kann in der Firma auf andere Weise angedeutet werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.