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Urteilskopf
107 III 113
27. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 8. Dezember 1981 i.S. A. & Co. AG (Rekurs)

regeste:
Regeste
Fiskalische Beschlagnahme (
Art. 44 SchKG
).
Können die kantonalen Steuerbehörden in jedem Stadium eines Betreibungs- oder Konkursverfahrens mit einer Beschlagnahmeverfügung eingreifen und gepfändete oder zur Konkursmasse gehörende Vermögenswerte für die Deckung von Steuerforderungen gegen den Schuldner beanspruchen? Jedenfalls kann der Verwertungserlös von den Steuerbehörden nicht beschlagnahmt werden, da er nicht dem Schuldner gehört.

text:
Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 107 III 113 S. 113
A.-
In der Betreibung Nr. 497 der A. & Co. AG gegen F. für den Betrag von Fr. 217'669.40 nebst Zinsen pfändete das Betreibungsamt Diepoldsau zwei dem Schuldner gehörende Grundstücke und verwertete sie am 16. Dezember 1980. Dabei wurde ein die grundpfandgesicherten Forderungen übersteigender Erlös von rund Fr. 52'000.-- erzielt.
Am 17. Dezember 1980 teilte das Gemeindesteueramt Diepoldsau dem Betreibungsamt mit, dass aus der Verwertung der beiden Grundstücke mit einer Grundstückgewinnsteuer zu rechnen und dafür eine Sicherstellung von Fr. 52'000.-- zu leisten sei.
BGE 107 III 113 S. 114
Am 19. Januar 1981 legte das Betreibungsamt den Verteilungsplan für die Pfandgläubiger auf, in welchem nach den Grundpfandforderungen eine Forderung der kantonalen Steuerverwaltung von Fr. 5'129.50 bzw. eine solche von Fr. 46'791.85 aufgeführt ist. Die betreibende Gläubigerin erhielt davon vorerst keine Kenntnis. Hingegen wurde ihr ein Verlustschein über Fr. 223'526.65 zugestellt.
B.-
Nachdem sich die Gläubigerin je eine Kopie der beiden Verteilungspläne verschafft hatte, focht sie diese mit Beschwerde an den Gerichtspräsidenten von Unterrheintal als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs an. Mit Entscheid vom 23. April 1981 hiess der Gerichtspräsident die Beschwerde "im Sinne der Motive" gut. Er hielt den Verteilungsplan sowie den Verlustschein für nichtig und wies das Betreibungsamt an, vor Abschluss der Verteilung die definitive Steuerveranlagung abzuwarten. Gegen diesen Entscheid rekurrierte die Gläubigerin an die obere Aufsichtsbehörde des Kantons St. Gallen.
C.-
Inzwischen hatte die kantonale Steuerverwaltung am 1. Mai 1981 eine neue Sicherstellungsverfügung gegenüber dem Schuldner ergehen lassen und, nachdem dieser der Verfügung nicht nachgekommen war, am 8. Mai 1981 gestützt auf Art. 142 des st. gallischen Steuergesetzes die Beschlagnahme des Erlöses aus den Liegenschaftssteigerungen angeordnet, soweit dieser die Forderungen der Pfandgläubiger übersteige. Gegen diese Massnahme, die vom Betreibungsamt am 11. Mai 1981 vollzogen wurde, beschwerte sich die Gläubigerin direkt bei der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde.
Mit Entscheid vom 21. Oktober 1981 strich die Aufsichtsbehörde die im Verteilungsplan aufgeführten Forderungen der kantonalen Steuerverwaltung und hob den Pfändungsverlustschein auf. Im übrigen trat sie auf die Beschwerde- bzw. Rekursbegehren nicht ein. Sie nahm an, das Betreibungsamt habe sich gemäss
Art. 44 SchKG
zu Recht an die seitens des Fiskus angeordnete Beschlagnahme des Pfändungserlöses gehalten. Hingegen hätte es den vom Fiskus geltend gemachten Sicherungsanspruch nicht in den Verteilungsplan aufnehmen und der betreibenden Gläubigerin einen Verlustschein ausstellen dürfen.
D.-
Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt die Gläubigerin, in der Betreibung Nr. 497 sei die Verteilung des Verwertungserlöses ohne Berücksichtigung der geltend gemachten Steuerforderung
BGE 107 III 113 S. 115
bzw. der zur Sicherstellung einer Steuerforderung verfügten Beschlagnahme anzuordnen.
Die kantonale Steuerverwaltung beantragt die Abweisung des Rekurses.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 44 SchKG
geschieht die Verwertung von Gegenständen, welche aufgrund strafrechtlicher oder fiskalischer Gesetze mit Beschlag belegt sind, nach den zutreffenden eidgenössischen oder kantonalen Gesetzesbestimmungen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu dieser Vorschrift haben über die Voraussetzungen und Wirkungen einer solchen Beschlagnahme einzig die nach diesen Gesetzen zuständigen Straf- und Fiskalbehörden zu entscheiden. Die Betreibungs- und Konkursbehörden sind nicht befugt, einer strafrechtlichen oder fiskalischen Beschlagnahme eine eigene gegenteilige Verfügung entgegenzusetzen, die dann der betreibungsrechtlichen Beschwerde unterliegen würde. Vorbehalten bleiben immerhin Beschlagnahmen, die nach dem betreffenden Gesetz offensichtlich unzulässig sind und von den Betreibungs- und Konkursbehörden daher als nichtig betrachtet werden dürfen. Im übrigen aber müssen sich die Gläubiger bzw. die Konkursverwaltung gegen solche Beschlagnahme mit den Rechtsmitteln des Strafprozess- bzw. Fiskalrechts zur Wehr setzen. Grundsätzlich dürfen die Kantone zwar für Steuern kein für sie günstigeres Vollstreckungsverfahren als jenes des SchKG schaffen; auch geniessen öffentlichrechtliche Forderungen keine anderen Privilegien als die im Bundesrecht vorgesehenen (z.B. einzelne in
Art. 219 Abs. 4 SchKG
genannte Konkursprivilegien, gesetzliches Pfandrecht nach
Art. 836 ZGB
). Hingegen ermächtigt
Art. 44 SchKG
die Kantone, in strafrechtlichen und fiskalischen Gesetzen die Beschlagnahme von Gegenständen vorzusehen und deren Verwertung zu regeln, allerdings nur zur Vollziehung öffentlichrechtlicher Ansprüche, nicht etwa von Ansprüchen des Geschädigten im Strafverfahren. Für öffentlichrechtliche Ansprüche aber geht die Beschlagnahme einer Pfändung oder einem Konkursbeschlag auch dann vor, wenn sie zeitlich später erfolgt (
BGE 78 I 215
ff.; vgl. auch
BGE 76 I 33
und 99 ff.,
BGE 53 I 386
ff.,
BGE 28 I 209
und 220 ff.; ferner
BGE 105 III 1
ff.,
BGE 101 IV 377
ff. E. 3,
BGE 93 III 93
).
2.
Mann kann sich fragen, ob an dieser Rechtsprechung in allen Teilen festzuhalten sei. Sie hätte, konsequent zu Ende
BGE 107 III 113 S. 116
gedacht, zur Folge, dass die Kantone in ihren Steuergesetzen ein Verfahren vorsehen könnten, mit welchem sie in jedem Stadium eines Betreibungs- oder Konkursverfahrens mit einer Beschlagnahmeverfügung eingreifen und gepfändete oder zur Konkursmasse gehörende Vermögenswerte für die Deckung von Steuerforderungen beanspruchen könnten. Das würde sehr weit gehen und dem Grundsatz, dass öffentlichrechtliche Forderungen, bundesrechtliche Sondervorschriften vorbehalten, kein Privileg geniessen dürfen, stracks zuwiderlaufen. Wenn diese Frage bis heute zu keinen grösseren Kontroversen und zu keiner bundesgerichtlichen Entscheidung geführt hat (die erwähnten Entscheidungen betreffen ausschliesslich strafprozessuale Beschlagnahmen), so offenbar nur deswegen, weil die Kantone entweder in ihren Steuergesetzen oder in deren Anwendung die gebotene Zurückhaltung geübt haben.
Es ist ohne weiteres einzuräumen, dass strafprozessuale Beschlagnahmen, die der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs dienen (Beweissicherung, Beschlagnahme im Sinne von
Art. 58 ff. StGB
), regelmässig ohne Rücksicht auf die zeitliche Priorität gegenüber Beschlagsrechten der Zwangsvollstreckung den Vorrang haben müssen. Wo es aber lediglich um die Sicherung staatlicher Kosten- oder Fiskalforderungen geht, stellt sich, soweit kantonale Ansprüche im Spiel stehen, sofort die Frage, wie weit das kantonale Recht vor dem übergeordneten Bundesrecht Bestand haben kann bzw. ob das kantonale öffentliche Recht nicht die Durchsetzung des Bundeszivilrechts (zu welchem im formellen Sinn des
Art. 64 BV
auch das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht gehört) vereitelt oder in unzulässiger Weise erschwert (vgl. dazu
BGE 106 II 81
ff.). Über diese Fragen zu entscheiden, sind aber in erster Linie jene Behörden berufen, denen die Anwendung des in Frage stehenden eidgenössischen Rechts obliegt. Das sind im vorliegenden Fall die Betreibungs- und Konkursämter und deren Aufsichtsbehörden, die über die Anwendung des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts zu wachen haben. Sie haben auch dafür zu sorgen, dass die Kantone nicht durch bundesrechtswidrige Vorschriften die Anwendung dieses Bundesrechts vereiteln oder in unzulässiger Weise erschweren. Auch BLUMENSTEIN, (Die Zwangsvollstreckung für öffentlichrechtliche Geldforderungen nach schweizerischem Recht, in: Festgabe der juristischen Fakultät der Universität Bern zur Feier des 50jährigen Bestehens des Schweizerischen Bundesgerichts, S. 242) ist übrigens der Auffassung, nur soweit eidgenössische Normen in Betracht fielen, gehe
BGE 107 III 113 S. 117
eine straf- oder fiskalrechtliche Beschlagnahme einer zeitlich früher erfolgten Pfändung vor, was in
BGE 78 I 221
übersehen wurde (vgl. auch BÖRLIN, Die strafrechtliche Beschlagnahme und das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, ZSR 35/1916 S. 311; H. NIEDERER, Die Vermögensbeschlagnahme im schweizerischen Strafprozessrecht, Diss. Zürich 1968, S. 38/39).
3.
Die Frage, wie weit an der bisherigen bundesgerichtlichen Praxis festgehalten werden kann, braucht indessen im vorliegenden Fall nicht abschliessend entschieden zu werden, weil sich die von der Steuerverwaltung des Kantons St. Gallen verfügte Beschlagnahme auch dann als unzulässig erweist, wenn man dieser Praxis folgt.
Die Steuerverwaltung stützt ihre Beschlagnahmeverfügung auf die Art. 58, 141 und 142 des st. gallischen Steuergesetzes. Art. 58 fällt zum vornherein ausser Betracht. Er bestimmt, dass der Grundbucheintrag bei der Veräusserung von Grundstücken von der Sicherstellung oder Bezahlung der Grundstückgewinnsteuer abhängig gemacht werden darf und dürfte im übrigen ohnehin bundesrechtswidrig sein (
BGE 106 II 81
ff.). Art. 141 ermächtigt die kantonale Steuerverwaltung, unter bestimmten Voraussetzungen die Sicherstellung eines Steuerbetrags zu verfügen, und Art. 142 (der im vorliegenden Fall in erster Linie in Frage steht) ermöglicht, sofern der Sicherstellungsverfügung nicht nachgelebt wird, die Beschlagnahme von Vermögenswerten. Dabei kann es sich jedoch offensichtlich zum vornherein nur um die Beschlagnahme von Vermögenswerten handeln, die dem Steuerpflichtigen und Steuerschuldner gehören. Der Verwertungserlös aus einer Zwangsvollstreckung gehört nun aber nicht dem Schuldner. Der Steigerungserlös geht mit der Bezahlung in das Eigentum des Betreibungsamtes, also des Staates, über. Anspruch darauf haben in erster Linie die betreibenden Gläubiger. Dem Schuldner steht ein Anspruch auf den Erlös nur insoweit zu, als nach Deckung der Betreibungskosten und Verteilung an die Gläubiger ein Überschuss verbleibt. Nur der Anspruch auf einen solchen Überschuss ist ein Vermögenswert des Schuldners. Dieser Grundsatz wird auch durch
Art. 199 Abs. 2 SchKG
bestätigt, wonach der Erlös bereits verwerteter Vermögensstücke nicht in die Konkursmasse fällt, sondern an die betreibenden Gläubiger zu verteilen ist.
Die kantonale Steuerverwaltung hat somit einen Vermögenswert beschlagnahmt, der ganz offensichtlich gar nicht dem Steuerpflichtigen und Steuerschuldner, sondern einem Dritten gehörte.
BGE 107 III 113 S. 118
Das war auch nach dem kantonalen Steuerrecht eindeutig unzulässig. Die Beschlagnahme durfte und musste daher von den Betreibungsbehörden im Sinne von
BGE 78 I 219
E. 1 in fine als nichtig betrachtet werden. Der Rekurs ist demzufolge gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Betreibungsamt anzuweisen, die Verteilung des Verwertungserlöses ohne Rücksicht auf die von der Steuerverwaltung erlassene Beschlagnahme durchzuführen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons St. Gallen vom 21. Oktober 1981 aufgehoben und das Betreibungsamt Diepoldsau angewiesen, den Verwertungserlös aus der Betreibung Nr. 497 ohne Rücksicht auf die Beschlagnahmeverfügung der kantonalen Steuerverwaltung vom 8. Mai 1981 bzw. des Gemeindesteueramtes Diepoldsau vom 17. Dezember 1980 zu verteilen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
125 III 277
48. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. Juni 1999 i.S. K. c. L. AG (als Gesamtnachfolger der B. AG) (Berufung)

regeste:
Regeste
Arbeitsvertrag; Streikrecht; Missbräuchliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses infolge Streiks (
Art. 336 OR
).
Bejahung eines Streikrechts im schweizerischen Arbeitsrecht (E. 2).
Ein Streik ist rechtmässig, wenn er von einer tariffähigen Organisation getragen ist, durch Gesamtarbeitsvertrag regelbare Ziele verfolgt, nicht gegen die Friedenspflicht verstösst und verhältnismässig ist (E. 3b).
Die Teilnahme an einem rechtmässigen Streik verletzt den Arbeitsvertrag nicht; dieser ist in seinen Hauptpflichten suspendiert. Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis und bildet der Streik das ausschlaggebende Motiv für die Kündigung, ist sie missbräuchlich (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 277
BGE 125 III 277 S. 277
Der Beklagte wurde ab Mai 1992 als ungelernter Arbeiter in der Baumwollspinnerei der B. AG in Kollbrunn zu einem monatlichen Bruttolohn von Fr. 2'960.-- beschäftigt. Es bestand kein Gesamtarbeitsvertrag. Am 27. Januar 1994 teilte die Arbeitgeberin der Belegschaft der Spinnerei mit, zufolge der schwierigen wirtschaftlichen Rahmenbedingungen würden praktisch alle Arbeitsverhältnisse ab
BGE 125 III 277 S. 278
31. Januar 1994 gekündigt. Es werde aber versucht, die Betroffenen später durch Vermittlung des Arbeitsamts weiter zu beschäftigen, allerdings zu einem Gehalt, das wesentlich geringer sein werde als das heutige, wobei die Differenz bis zu 80 Prozent des früheren Gehaltes durch die Arbeitslosenkasse getragen und bezahlt werde. Dieses Vorgehen wurde vom Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) am 9. Februar 1994 abgelehnt. In der Folge kam es zu Auseinandersetzungen zwischen der von der Gewerkschaft Bau und Industrie (GBI) unterstützten Belegschaft und der Arbeitgeberin, die am 21. März 1994 in einen Warnstreik mündeten. Gleichentags gab die Arbeitgeberin die Betriebsschliessung bekannt und kündigte den Grossteil der bestehenden Arbeitsverträge auf den 31. Mai 1994, darunter auch jenen mit dem Beklagten. Dieser erhob mit Schreiben vom 23. März 1994 Einsprache gegen die nach seiner Ansicht missbräuchlich erfolgte Kündigung.
Ab dem 23. März 1994 wurde die Baumwollspinnerei von der Belegschaft bestreikt, wobei sich auch der Beklagte am Streik beteiligte. Am 28. April 1994 löste er - gleichzeitig mit anderen Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen - das Arbeitsverhältnis fristlos auf.
Am 27. Juni 1994 belangte die B. AG den Beklagten auf Fr. 290.30 nebst Zins. Sie verlangte eine Entschädigung wegen ungerechtfertigten Verlassens der Arbeitsstelle. Der Beklagte verlangte widerklageweise im Wesentlichen Fr. 8'880.-- als Entschädigung gemäss
Art. 336a OR
. Mit Entscheid vom 9. Mai 1995 hiess der Einzelrichter des Bezirkes Winterthur die Klage vollumfänglich und die Widerklage im Betrag von Fr. 2'960.-- nebst Zins teilweise gut. Das zweitinstanzlich im Wesentlichen nur noch mit der Entschädigungsforderung des Beklagten befasste Obergericht des Kantons Zürich wies diese mit der Begründung ab, eine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung sei nicht geschuldet, weil nicht die ordentliche Kündigung der Klägerin, sondern die vom Beklagten ausgesprochene fristlose Kündigung für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses kausal gewesen sei.
Auf Berufung des Beklagten hob das Bundesgericht das obergerichtliche Urteil am 14. Januar 1997 auf. Es erwog, die nach
Art. 336a OR
grundsätzlich anspruchsberechtigte Partei verzichte nicht von Gesetzes wegen auf eine Entschädigung, wenn sie nach erfolgter Einsprache ihrerseits das Arbeitsverhältnis fristlos kündige. Da das Obergericht sich zur Frage der Missbräuchlichkeit der Kündigung vom 21. März 1994 nicht geäussert hatte, wies das Bundesgericht
BGE 125 III 277 S. 279
die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück. Mit Beschluss vom 9. Februar 1998 wies das Obergericht des Kantons Zürich die Entschädigungsforderung des Beklagten abermals ab. Zur Begründung führte es aus, der Warnstreik vom 21. März 1994 habe die Klägerin zur Kündigung veranlasst. Ein Streik stelle keine rechtmässige gewerkschaftliche Tätigkeit i.S.v.
Art. 336 Abs. 2 lit. a OR
dar, weshalb eine deswegen erfolgte Entlassung nicht missbräuchlich sei.
Das Bundesgericht heisst die dagegen eingelegte eidgenössische Berufung des Beklagten gut, hebt den angefochtenen Beschluss des Obergerichts auf und verpflichtet die Klägerin zur Zahlung einer Entschädigung in Höhe eines Monatslohns an den Beklagten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Das geltende Recht enthält weder auf Verfassungs- noch auf Gesetzesstufe eine ausdrückliche Regelung des Streikrechts. Hinweise dafür, dass dessen Normierung i.S. eines qualifizierten Schweigens bewusst unterlassen worden ist, sind - wie nachfolgend aufzuzeigen ist - nicht ersichtlich (
BGE 118 II 199
E. 2a; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 255 f. zu
Art. 1 ZGB
). Für die Beurteilung der Missbräuchlichkeit der streitbetroffenen Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Klägerin ist unerlässlich, die Frage nach einem Streikrecht im schweizerischen Arbeitsrecht zu beantworten. Die bestehende (echte) Lücke ist gemäss
Art. 1 Abs. 2 ZGB
richterrechtlich zu schliessen, sofern nicht Gewohnheitsrecht einschlägig ist (MEIER-HAYOZ, a.a.O. N. 318 zu
Art. 1 ZGB
). Dabei ist bewährter Lehre und Rechtsprechung zu folgen (
Art. 1 Abs. 3 ZGB
; MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 428 f. und 466 f.).
b) Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung die Frage offen gelassen, ob ein ungeschriebenes verfassungsmässiges Recht auf Streik bestehe. In
BGE 111 II 245
f. verwarf es die vom Arbeitsgericht Zürich vertretene Auffassung als «zu absolut und zu summarisch», das Streikrecht bzw. das Recht auf kollektive Kampfmassnahmen habe im geltenden Arbeitsrecht noch keinen Eingang gefunden. Es betonte gleichzeitig, dass der Arbeitskampf jedenfalls nur als letztes Mittel zur Herbeiführung des Arbeitsfriedens in Frage komme (E. 4a). Offen gelassen wurde die Frage auch in einem Entscheid vom 25. Oktober 1985 (publ. in Rivista di diritto amministrativo e tributario ticinese [RDAT] 1987, S. 27 f.). Das Bundesgericht hatte darin die Verfassungsmässigkeit einer gegen streikende
BGE 125 III 277 S. 280
Lehrer ausgesprochenen Disziplinarmassnahme (Verwarnung) zu beurteilen. Es erachtete den zweistündigen Unterbruch des Unterrichts - im Lichte der von der Doktrin für die Rechtmässigkeit von Streiks aufgestellten Kriterien - als jedenfalls unverhältnismässig (E. 6). In einem Entscheid vom 23. März 1995 (publiziert in JAR 1997 S. 279 f.) hatte sich das Bundesgericht zwar nicht über die bundesverfassungsrechtliche Garantie eines (Beamten-)Streikrechts auszusprechen, nachdem ein solches im angefochtenen Urteil jedenfalls für den Kanton Genf (auf kantonaler Grundlage) im Grundsatz bejaht worden war. Es beurteilte aber die Genfer Regelung als verfassungswidrig, welche für die angekündigte - und nicht für die effektive - Dauer des Streiks den Ausfall jeglichen Lohnanspruchs vorsah. In diesem Zusammenhang erwog es unter Verweis auf
BGE 111 II 245
E. 4b, das Arbeitsverhältnis werde für die Dauer eines rechtmässigen Streiks in seinen Hauptpflichten (Arbeits- und Lohnzahlungspflicht) suspendiert, weshalb der Lohn nur für die effektive Streikdauer ausgesetzt werden könne (E. 5).
c) Die Lehre befürwortet übereinstimmend einen verfassungsrechtlichen Schutz des Streiks bzw. der Streikfreiheit, verstanden als Verpflichtung des Staates, den Arbeitskampf zuzulassen und diesen nicht durch Zwangsschlichtung, durch straf- oder zivilrechtliche Normen funktionsunfähig zu machen (statt vieler: VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 25 f. zu Art. 357a; ders., Fragen aus dem Kollektiv-arbeitsrecht, AJP 5/95, S. 547 f., 552 und 553; ders., recht 1987, S. 138 f., 139; ders., Streik und Aussperrung in der Schweiz, Wirtschaft und Recht, 1981, passim; PORTMANN, Kein Streikrecht in der Schweiz ?, SJZ 94 [1998], S. 486 f., 487). Streik und Aussperrung werden als Teilgehalte der Koalitionsfreiheit (
Art. 56 BV
) oder als Ausfluss des Prinzips der Arbeitsmarktfreiheit (
Art. 34ter BV
) anerkannt. Die durch Art. 28 der neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 garantierte Koalitionsfreiheit erklärt Streik und Aussperrung für zulässig, «wenn sie Arbeitsbeziehungen betreffen und wenn keine Verpflichtungen entgegenstehen, den Arbeitsfrieden zu wahren oder Schlichtungsverhandlungen zu führen» (
Art. 28 Abs. 3 nBV
). Inwieweit aus
Art. 11 EMRK
ein Streikrecht hergeleitet werden kann, ist umstritten (VISCHER, Zürcher Kommentar, Vorb. zu
Art. 356-360 OR
, N. 54; VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, S. 364; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., N. 13 und 14 zu
Art. 11 EMRK
; VALTICOS, in: Pettiti/Decaux/Imbert, La Convention européenne des droits de l'homme, S. 424).
BGE 125 III 277 S. 281
d) Eine ausdrückliche Garantie des Streikrechts enthält Art. 8 Abs. 1 lit. d des Internationalen Pakts über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte vom 16. Dezember 1966, in Kraft getreten für die Schweiz am 18. September 1992 (SR 0.103.1, «UNO-Pakt I»). Das Bundesgericht hat wiederholt entschieden, dass die darin enthaltenen Bestimmungen programmatischen Charakter haben, sich an den Gesetzgeber richten und grundsätzlich keine subjektiven und justiziablen Rechte des Einzelnen begründen (
BGE 120 Ia 1
E. 5c;
BGE 121 V 246
E. 2c;
BGE 122 I 101
E. 2a). Immerhin hat es anerkannt, dass einzelne Bestimmungen dieses Pakts unmittelbar anwendbar («self-executing») sein können, namentlich Art. 8 Abs. 1 lit. a betreffend des Rechts, Gewerkschaften zu bilden und einer solchen nach freier Wahl beitreten zu können (
BGE 121 V 246
E. 2e; Botschaft zur Ratifikation der beiden Pakte, BBl 1991 V 1202). Verschiedene Autoren bejahen unter Hinweis auf Wortwahl und Entstehungsgeschichte die Justiziabilität von Art. 8 des Pakts I (KÜNZLI/KÄLIN, Die Bedeutung der Pakte für die Schweiz, in: KÄLIN/MALINVERNI/NOWAK [Hrsg.], Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2. Aufl., S. 123 mit Hinweisen). Andere Autoren lehnen diese Auffassung ab, melden Zweifel an oder lassen die Frage offen (BÉATRICE AUBERT-PIGUET, L'exercice du droit de grève, AJP 12/96, S. 1497 f., 1501; JEAN FRITZ STÖCKLI, Das Streikrecht in der Schweiz, BJM 1997, S. 169 f., 172 und 173, je mit Hinweisen). Der vom Wirtschafts- und Sozialrat der Vereinten Nationen zwecks internationaler Überwachung des Paktes I eingesetzte Ausschuss für wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte («Sozialausschuss») hat in seiner Allgemeinen Bemerkung Nr. 3 Ziff. 5 zum Pakt I die unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 8 - nebst anderen Bestimmungen des Paktes I - bejaht (abgedruckt in KÄLIN/MALINVERNI/NOWAK, a.a.O., S. 458).
aa) Entscheidend ist, ob die angerufene staatsvertragliche Regelung inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides bilden zu können. Die erforderliche Bestimmtheit geht insbesondere blossen Programmartikeln ab. Sie fehlt auch Bestimmungen, die eine Materie nur in Umrissen regeln, dem Vertragsstaat einen beträchtlichen Ermessens- oder Entscheidungsspielraum lassen oder blosse Leitgedanken enthalten (
BGE 121 V 246
E. 2b;
BGE 120 Ia 1
E. 5b; KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., S. 90 und 91). In Anwendung dieser Grundsätze verneinte das Bundesgericht die unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 2 Abs. 2, Art. 9 und 13 Abs. 2 lit. c des Paktes I (
BGE 121 V 246
E. 2e;
BGE 120 Ia 1
E. 5d). Art. 8 Abs. 1 lit. d des Paktes
BGE 125 III 277 S. 282
I garantiert das Streikrecht, «soweit es in Übereinstimmung mit der innerstaatlichen Ordnung ausgeübt wird» (deutsche Übersetzung des französischen Originaltextes). In der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass dieser Vorbehalt nicht den Inhalt des Streikrechts beschlage, sondern den Vertragsstaaten (lediglich) erlaube, die Zulässigkeit des Streiks von gewissen formellen Voraussetzungen (Einhalten einer Wartefrist, vorgängiges Vermittlungsverfahren, etc.) abhängig zu machen (KÜNZLI/KÄLIN, a.a.O., S. 123 mit Hinweis). Einschränkungen des Streikrechts sollen auch während laufender Vergleichsverhandlungen möglich sein oder in Kollektivarbeitsverträgen vereinbart werden können. Anerkannt wird sodann, dass die Vertragsstaaten politische Streiks vom Streikrecht ausschliessen und dieses während laufender Schlichtungsverhandlungen oder in Gesamtarbeitsverträgen einschränken können (vgl. MATTHEW CRAVEN, The international Covenant on economic, social and cultural rights, Oxford 1995, S. 279 und 281 f.). Art. 8 Abs. 2 Pakt I behält sodann - nebst der allgemeinen Schrankenbestimmung in Art. 4 - die Einschränkung der in Art. 8 Abs. 1 lit. a-d eingeräumten Rechte für Angehörige der Streitkräfte, der Polizei oder der öffentlichen Verwaltung vor.
bb) Es sprechen somit beachtliche Gründe dafür, der betreffenden Bestimmung self-executing-Charakter zuzubilligen. Danach wären die Vertragsstaaten zur Gewährleistung des Streikrechts verpflichtet, ohne dass eine landesrechtliche Umsetzung dieser - von der Schweiz durch die vorbehaltlose Unterzeichnung und Ratifikation des Paktes I anerkannten - Freiheit zwingend erforderlich wäre. Umgekehrt sind staatliche Massnahmen verboten, welche diese Freiheit - über die Schranken gemäss Art. 4 und 8 Abs. 2 Pakt I hinaus - beeinträchtigen. Den Vertragsstaaten bleibt unbenommen, gewisse Einschränkungen des Streikrechts (z.B. Verbot von wilden Streiks und von Sympathiestreiks etc.) vorzusehen, solange sie den Arbeitnehmern die Möglichkeit zum Streik zwecks Verfolgung wirtschaftlicher und sozialer Ziele nicht verunmöglichen oder dadurch vereiteln, dass sie keinerlei Schutz vor Entlassung oder anderweitigen Sanktionen bei rechtmässigen Streiks vorsehen (CRAVEN, a.a.O., S. 280).
e) Ob Art. 8 Abs. 1 lit. d des Paktes I «self-executing» ist, kann letztlich genauso offen bleiben, wie die Streitfrage, ob auch die in Art. 22 Abs. 1 des UNO-Paktes über bürgerliche und politische Rechte (SR 0.103.2, «UNO-Pakt II») vom 16. Dezember 1966, für die Schweiz ebenfalls am 18. September 1992 in Kraft getreten, normierte
BGE 125 III 277 S. 283
Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit das Streikrecht schützt (ACHERMANN/CARONI/KÄLIN, in: Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, op.cit., S. 220 mit Hinweisen). Nicht zu entscheiden ist auch, ob - wie dies der Sachverständigenausschuss der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO) tut -, aus dem Übereinkommen Nr. 87 über die Vereinigungsfreiheit und den Schutz des Vereinigungsrechts (BBl 1976 S. 689 f.) eine Streikgarantie abgeleitet werden kann (STÖCKLI, a.a.O., S. 171 f.). Im Rahmen der vorliegend zu füllenden Lücke ist jedenfalls klar, dass sowohl die herrschende Lehre ein Streikrecht anerkennt, im geformten Recht mindestens Art. 8 Abs. 1 lit. d des Paktes I das Streikrecht grundsätzlich bejaht und auch die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts ein solches Recht nicht ausschliesst. In der revidierten Bundesverfassung, die im Wesentlichen das geltende Verfassungsrecht zum Ausdruck bringen will, wird die Zulässigkeit des Streiks als Ausfluss der Koalitionsfreiheit ebenfalls anerkannt (
Art. 28 Abs. 3 nBV
; BBl 1997 I 1 f., 29 und 179). Künftig anwendbaren Normen soll der Richter bei seiner Rechtsfindung Rechnung tragen (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 395 zu
Art. 1 ZGB
).
f) Lückenfüllend ist somit auch im schweizerischen Arbeitsrecht ein Streikrecht zu bejahen. Zu prüfen bleibt, wer sich darauf berufen kann, welche Schranken seiner Ausübung entgegenstehen und inwieweit es in den Beziehungen unter Privatpersonen durchsetzbar ist.
3.
a) Der Streik - verstanden als kollektive Verweigerung der geschuldeten Arbeitsleistung zum Zwecke der Durchsetzung von Forderungen nach bestimmten Arbeitsbedingungen gegenüber einem oder mehreren Arbeitgebern - wird in der Literatur als äusserstes jedoch unentbehrliches Mittel des Arbeitskampfes zur Erzielung einer kollektivvertraglichen Regelung anerkannt (Nachweise in
BGE 111 II 245
4a; VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 25 zu
Art. 357a OR
; ders., recht 1987, S. 139; MICHAEL HOHN, Streikrecht und Aussperrungsrecht, Diss. Bern 1978, S. 25 f.; GYGI/RICHLI, Wirtschaftsverfassungsrecht, 2. Aufl., Ziff. 9.4.2 S. 229 f.). Entsprechend kommt nur Trägern des kollektiven Arbeitsrechts, mithin Arbeitnehmerorganisationen, das Recht zu, einen Streik zu beschliessen. Der Einzelne ist bloss berechtigt, im Rahmen des Kollektivs auf einen Streikbeschluss hinzuwirken. Damit soll der Arbeitskampf auf der kollektivrechtlichen Ebene konzentriert und beschränkt bleiben und der Streik als letztes Mittel der Gewerkschaft als anerkanntem Verhandlungspartner im Arbeitskampf zur Verfügung stehen (VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 25 zu
Art. 357a OR
; ders., Streik und Aussperrung
BGE 125 III 277 S. 284
in der Schweiz, in: Wirtschaft und Recht 1981, S. 7). Diese Auffassung vertritt auch der Bundesrat in seinen Erläuterungen zum Entwurf einer neuen Bundesverfassung (BBl 1997 I 179). Sie schliesst folgerichtig - auch im Licht von Art. 8 Abs. 1 lid. d UNO-Pakt I - die Qualifikation des Streiks als ein dem Arbeitnehmer individuell zustehendes Recht auf Arbeitsniederlegung aus (VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 25 zu
Art. 357a OR
; PORTMANN, a.a.O., S. 489; GRAVEN, a.a.O., S. 278 und 281; vgl. auch NOWAK, in: Kälin/Malinverni/Nowak, op.cit., S. 16 und 17; a.A. MORAND, Le droit de grève dans tous ses états, Mélanges Alexandre Berenstein, Genève 1989, S. 60). Auch
Art. 28 Abs. 3 nBV
normiert den Streik nicht als verfassungsmässiges Individualrecht, sondern erklärt ihn unter den dort genannten Voraussetzungen für «zulässig».
b) Entsprechend den in der Lehre an die Rechtmässigkeit eines Streiks geknüpften Voraussetzungen muss der Streik von einer tariffähigen Organisation getragen werden und durch Gesamtarbeitsvertrag regelbare Ziele verfolgen. Weiter darf er nicht gegen die Friedenspflicht verstossen und auch nicht unverhältnismässig sein (
BGE 111 II 245
E. 4c mit Hinweisen). Damit sind «wilde» Streiks einzelner Arbeitnehmer und «politische» Streiks, die ohne Bezug auf das Arbeitsverhältnis erfolgen, verboten. Untersagt sind damit auch Kampfmassnahmen, die Gegenstände betreffen, welche in einem Gesamtarbeitsvertrag geregelt sind (VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 26 f. und 34 f. zu
Art. 357a OR
; BBl 1997 I 179 und 180).
Art. 28 Abs. 3 nBV
nennt den Verhältnismässigkeitsgrundsatz nicht ausdrücklich, doch leitet sich aus der in
Art. 28 Abs. 2 nBV
normierten Auflage, Streitigkeiten zwischen den Sozialpartnern primär durch Verhandlung oder Vermittlung beizulegen, das Gebot eines verhältnismässigen Einsatzes des Streiks ab.
c) Für die Auswirkung eines rechtmässigen Streiks auf Arbeitsverhältnisse des Privatrechts ist das Verhältnis zwischen staatlich als im System des kollektiven Arbeitsrechts anerkanntem Streikrecht und privatrechtlicher Ordnung zu klären. Dabei erscheint als Konsequenz einer ganzheitlichen Betrachtungsweise offensichtlich, dass die Teilnahme an einem rechtmässigen Streik und die damit notwendig verbundene vorübergehende Arbeitsniederlegung nicht gleichzeitig eine Verletzung der vertraglichen Arbeitspflicht darstellen kann (REHBINDER, Berner Kommentar, N. 14 zu
Art. 337 OR
; VISCHER, recht 1987, S. 140). Dem Arbeitnehmer kann diesfalls nicht zugemutet werden, den in seinem Interesse ausgerufenen Streik durch Erbringung der Arbeitsleistung zu vereiteln, selbst wenn er
BGE 125 III 277 S. 285
nicht Mitglied des betreffenden Arbeitnehmerverbandes ist (REHBINDER, a.a.O., N. 14 zu
Art. 337 OR
). Die an sich mögliche Arbeitsleistung ist dem Arbeitnehmer aufgrund der Streiksituation nach Treu und Glauben i.S.v.
Art. 2 ZGB
nicht zumutbar (GAUCH/SCHLUEP/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl., Ziff. 3301; PORTMANN, a.a.O., S. 489). Umgekehrt ist der Arbeitgeber während des Streiks nicht zur Lohnzahlung verpflichtet. Der Arbeitsvertrag ist in seinen Hauptpflichten suspendiert (vgl.
BGE 111 II 245
E. 4b S. 256 und 257 mit Hinweisen; VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 18 zu
Art. 337 OR
mit Hinweisen). Wird der Arbeitsvertrag durch den rechtmässigen Streik nicht verletzt, beinhaltet die befugte Teilnahme daran auch keinen Auflösungsgrund nach
Art. 337 OR
. Spricht der Arbeitgeber die ordentliche Kündigung aus und kann der Arbeitnehmer nachweisen, dass der rechtmässige Streik mit hoher Wahrscheinlichkeit Anlass zur Kündigung gab, so ist diese rechtsmissbräuchlich i.S.v.
Art. 336 OR
, weil sie dem Arbeitnehmer die Ausübung des staatlich garantierten Streikrechts verunmöglichen will (vgl. REHBINDER, a.a.O., N. 14 zu
Art. 337 OR
). Nicht entscheidend ist dabei, ob es dem Arbeitgeber mit der Kündigung darum geht, den «Streikwillen» zu brechen (so Rehbinder, a.a.O.). Mit der Kündigung wird das Arbeitsverhältnis aufgelöst und der Arbeitnehmer nicht bloss zum Abbruch des Streiks gezwungen, weshalb unerheblich ist, ob der Arbeitgeber mit der Entlassung bloss den Streikwillen des Arbeitnehmers treffen wollte. Massgebend ist vielmehr, ob der Streik das ausschlaggebende Motiv für die Kündigung ist. Muss dies bejaht werden, ist die Kündigung missbräuchlich, weil andernfalls das Streikrecht illusorisch bliebe. Dieser Missbrauchstatbestand ist als solcher eigener Art aufzufassen und fällt nicht unmittelbar in die von
Art. 336 OR
nicht abschliessend aufgeführten Fallgruppen (vgl. VISCHER, a.a.O., N. 7 zu
Art. 336 OR
).


header:
Urteilskopf
140 III 391
59. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Zentrale Paritätische Berufskommission Plattenleger gegen A. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_233/2013 vom 24. Juni 2014

regeste:
Regeste a
Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG
; Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung; Effektivklausel in GAV.
Begriffe der begrenzten Effektivklausel und der Effektivgarantieklausel. Frage der Zulässigkeit von Effektivklauseln in GAV als Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (E. 1.3).
Regeste b
Art. 357b Abs. 1 OR
; Aktivlegitimation einer paritätischen Berufskommission.
Ein GAV kann die Gründung von Vereinen vorsehen, denen die gemeinsame Durchführung nach
Art. 357b OR
übertragen wird (E. 2).
Regeste c
Art. 356 Abs. 1 OR
; begrenzte Effektivklausel; Effektivgarantieklausel; Abgrenzung und Zulässigkeit.
Abgrenzung einer begrenzten Effektivklausel von einer Effektivgarantieklausel (E. 3). Zulässigkeit einer begrenzten Effektivklausel bejaht (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 392
BGE 140 III 391 S. 392
A.
Mit Entscheid vom 6. Oktober 2008 stellte die Regionale Paritätische Berufskommission Plattenleger, Sektion Zentralschweiz, fest, die A. AG (Beschwerdegegnerin) habe gegen die Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages für das Plattenlegergewerbe der Gebiete Bern, Zentralschweiz, Zürich und Bezirk Baden des Kantons Aargau (nachfolgend: GAV; teilweise allgemein verbindlich erklärt mit Bundesratsbeschluss vom 28. September 2005 [BBl 2005 5999] per 1. November 2005) verstossen. Zu den verletzten Bestimmungen gehöre namentlich der per 1. Oktober 2006 allgemeinverbindlich erklärte
BGE 140 III 391 S. 393
Anhang Nr. 1 des GAV, wonach die effektiven Löhne aller der Allgemeinverbindlicherklärung unterstellten Arbeitnehmer bestimmter Kategorien um Fr. 100.- erhöht würden (Bundesratsbeschluss vom 7. September 2006 [BBl 2006 7745]). Der A. AG wurde u.a. eine Konventionalstrafe von Fr. 2'500.- auferlegt, welche die Zentrale Paritätische Berufskommission Plattenleger (Beschwerdeführerin) auf Rekurs der A. AG hin auf Fr. 2'000.- reduzierte.
B.
Am 22. September 2011 klagte die Zentrale Paritätische Berufskommission Plattenleger beim Kantonsgericht Zug gegen die A. AG auf Zahlung einer Konventionalstrafe von Fr. 2'000.- und von Verfahrenskosten.
Mit Entscheid vom 30. April 2012 hiess die Einzelrichterin am Kantonsgericht die Klage teilweise gut. Sie reduzierte die Konventionalstrafe jedoch um Fr. 400.-, da die A. AG nur in vier statt in fünf Punkten den GAV verletzt habe. Sie habe zwar den Lohn zweier Angestellter nicht erhöht, obwohl im Anhang Nr. 1 des GAV per 1. Oktober 2006 eine Erhöhung nicht lediglich der bisherigen Mindestlöhne, sondern der bisherigen effektiv bezahlten Löhne vorgesehen gewesen sei. Diese Klausel stelle jedoch eine unzulässige Effektivgarantieklausel dar. Da die Löhne der zwei Angestellten nach wie vor über den im GAV vorgesehenen (neuen) Mindestlöhnen lägen, sei der GAV in diesem Punkt nicht verletzt worden.
Diesen Entscheid bestätigte das Obergericht des Kantons Zug mit Urteil vom 21. März 2013. Es ging ebenfalls von einer unzulässigen Effektivgarantieklausel aus.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen und subsidiärer Verfassungsbeschwerde beantragt die Zentrale Paritätische Berufskommission Plattenleger dem Bundesgericht die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und die Verurteilung der A. AG zur Zahlung einer Konventionalstrafe von Fr. 2'000.- und von Verfahrenskosten. Eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
Am 24. Juni 2014 führte das Bundesgericht eine öffentliche Urteilsberatung durch. Es tritt auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht ein, heisst die Beschwerde in Zivilsachen teilweise gut und hebt das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 21. März 2013 auf. Die Sache wird zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
(Zusammenfassung)
BGE 140 III 391 S. 394
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(...)
1.3
Bei der zu beurteilenden Streitsache handelt es sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Da nicht eine arbeitsrechtliche Streitigkeit i.S. von
Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG
vorliegt (vgl. Urteil 4A_535/2009 vom 25. März 2010 E. 1.2.1), ist die Beschwerde in Zivilsachen zulässig, sofern der Streitwert mindestens Fr. 30'000.- beträgt (
Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG
). Der Streitwert bestimmt sich nach den Begehren, die vor der Vorinstanz strittig geblieben sind (
Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG
;
BGE 137 III 47
E. 1). Vorliegend wird der von
Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG
geforderte Mindestbetrag offensichtlich nicht erreicht.
Erreicht der Streitwert den massgebenden Betrag nicht, ist die Beschwerde in Zivilsachen u.a. dennoch zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (
Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG
). Dies ist der Fall, wenn ein allgemeines und dringendes Interesse besteht, dass eine umstrittene Frage höchstrichterlich geklärt wird, um eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts herbeizuführen und damit eine erhebliche Rechtsunsicherheit auszuräumen (
BGE 138 I 232
E. 2.3;
BGE 135 III 1
E. 1.3 S. 4,
BGE 135 III 397
E. 1.2;
BGE 133 III 645
E. 2.4 S. 648 f.).
1.3.1
Nach Ansicht der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz die in zahlreichen Gesamtarbeitsverträgen gleich formulierte Klausel, wonach Lohnerhöhungen auf den effektiven Löhnen zu gewähren seien, zu Unrecht als Effektiv
garantie
klausel qualifiziert. Es liege vielmehr eine zulässige begrenzte Effektivklausel vor. Die Vorinstanz habe selbst ausgeführt, dass die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu den Effektivklauseln unklar sei. Da potentiell eine grosse Anzahl von Arbeitsverhältnissen betroffen seien, liege eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor, die durch das Bundesgericht zu klären sei.
1.3.2
Eine begrenzte Effektivklausel sieht vor, dass eine im GAV vorgesehene Lohnerhöhung auf den bisher effektiv bezahlten Löhnen zu gewähren ist. Im Umfang der Anhebung der Mindestlöhne soll der effektive Lohn angehoben werden (vgl. nur STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 7 zu
Art. 357 OR
). Die Vertragsparteien können den Arbeitsvertrag indessen wieder ändern und den Lohn bis auf den neuen Mindestlohn senken (PORTMANN/STÖCKLI, Schweizerisches Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2013, N. 1128; GEISER/MÜLLER, Arbeitsrecht in der Schweiz, 2. Aufl. 2012, N. 811; VISCHER/
BGE 140 III 391 S. 395
ALBRECHT, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 2006, N. 38 zu
Art. 357 OR
). Im Gegensatz dazu will die Effektivgarantieklausel die Erhöhung der effektiven Löhne für die gesamte Dauer des GAV sichern, so dass die neu berechneten Löhne nicht mehr auf den neuen Mindestlohn gesenkt werden dürfen (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 7 zu
Art. 357 OR
; VISCHER/ALBRECHT, a.a.O., N. 40 zu
Art. 357 OR
; FRANK VISCHER, Der Arbeitsvertrag, SPR Bd. VII/4, 3. Aufl. 2005, S. 349).
1.3.3
Effektivgarantieklauseln sind nach der ganz herrschenden Lehre unzulässig (so PORTMANN/STÖCKLI, a.a.O., N. 1126; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 7 zu
Art. 357 OR
; GABRIEL AUBERT, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 6 zu
Art. 357 OR
; GEISER/MÜLLER, a.a.O., N. 811; VISCHER/ALBRECHT, a.a.O., N. 41 zu
Art. 357 OR
; MANFRED REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. Aufl. 2002, N. 543; VISCHER, a.a.O., S. 349; MATTHÄUS JAN DEN OTTER, Das kollektive Arbeitsrecht im schweizerischen Bankwesen, 1986, S. 115; ROLF BÄNZIGER, Die Effektivklausel im Gesamtarbeitsvertrag, 1981, S. 36 ff., 124; OTTO ARREGGER, Die normativen Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages und ihr Verhältnis zum Einzelarbeitsvertrag, 1974, S. 70 ff.; differenzierend JEAN-FRITZ STÖCKLI, Berner Kommentar, 1999, N. 50 zu
Art. 357 OR
).
Auch die begrenzten Effektivklauseln sind umstritten (für Zulässigkeit PORTMANN/STÖCKLI, a.a.O., N. 1127 f.; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 7 zu
Art. 357 OR
; AUBERT, a.a.O., N. 6 zu
Art. 357 OR
; GEISER/MÜLLER, a.a.O., N. 811; VISCHER, a.a.O., S. 348; DEN OTTER, a.a.O., S. 115 ff.; für Ungültigkeit REHBINDER, a.a.O., N. 543; BÄNZIGER, a.a.O., S. 124 ff.; ARREGGER, a.a.O., S. 77 ff.; anders als in der Vorauflage auch VISCHER/ALBRECHT, a.a.O., N. 38 zu
Art. 357 OR
; für dispositive Wirkung STÖCKLI, a.a.O., N. 49 zu
Art. 357 OR
).
Unklar ist gemäss der Lehre die Haltung des Bundesgerichts (vgl. VISCHER/ALBRECHT, a.a.O., N. 38 und 41 zu
Art. 357 OR
; vgl. auch STÖCKLI, a.a.O., N. 49 f. zu
Art. 357 OR
).
1.3.4
Tatsächlich hat sich das Bundesgericht bis anhin nicht ausdrücklich zur Zulässigkeit der Effektivklauseln geäussert. In
BGE 96 I 433
E. 5a S. 436, der in der Lehre hauptsächlich zitiert wird, hat das Bundesgericht einer Bestimmung eines GAV, wonach bei der Berechnung der Gehaltserhöhungen vom effektiven Lohn auszugehen sei, normative Wirkung zugestanden. Mit der Zulässigkeit einer solchen Klausel setzte es sich indessen nicht auseinander. In
BGE 101 Ia 463
E. 2 S. 466, der in der Lehre ebenfalls zitiert wird, führte das
BGE 140 III 391 S. 396
Bundesgericht aus, dass das Vorgehen des Arbeitgebers praktisch auf eine Gesetzesumgehung hinausliefe, wenn er den Grundlohn kürzen dürfte, bevor er die im GAV vorgesehene Lohnerhöhung gewähre. Aus diesem obiter dictum (so auch
BGE 104 II 204
E. 3b S. 207) lässt sich hinsichtlich der Zulässigkeit von Effektivklauseln nichts ableiten. Auch im Urteil P.655/1977 vom 11. Juli 1977 i.S.
Haefeli
wird in E. 2 lediglich beschreibend festgehalten, Vereinbarungen über die Erhöhung von effektiv ausbezahlten Löhnen wirkten normativ. Im jüngsten
BGE 104 II 204
wird ausdrücklich offengelassen, ob Effektivklauseln zulässig sind, dies unter Verweis auf eine Lehrmeinung, die sich sowohl gegen die Zulässigkeit der Effektivgarantieklausel als auch gegen die Zulässigkeit der begrenzten Effektivklausel ausgesprochen hat (E. 3c S. 207 mit Verweis auf ARREGGER, a.a.O., insb. S. 67 ff.).
1.3.5
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass beide in Frage stehenden Effektivklauseln in der Lehre umstritten sind und die Rechtsprechung sich bis anhin nicht ausführlich mit deren Zulässigkeit befasst hat. Vor diesem Hintergrund ist ein Klärungsbedürfnis und damit das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu bejahen. Die Beschwerde in Zivilsachen erweist sich damit gestützt auf
Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG
als zulässig. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist demnach nicht einzutreten (
Art. 113 BGG
).
2.
Die Beschwerdegegnerin bestreitet die Aktivlegitimation der Beschwerdeführerin.
2.1
Nach
Art. 357b Abs. 1 OR
können die Vertragsparteien eines GAV vereinbaren, dass ihnen gemeinsam ein Anspruch auf Einhaltung des Vertrages gegenüber den beteiligten Arbeitgebern und Arbeitnehmern zusteht. Eine solche Vereinbarung ist möglich, soweit es sich um folgende Gegenstände handelt: Abschluss, Inhalt und Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wobei der Anspruch nur auf Feststellung geht (lit. a), Beiträge an Ausgleichskassen und andere das Arbeitsverhältnis betreffende Einrichtungen, Vertretung der Arbeitnehmer in den Betrieben und Wahrung des Arbeitsfriedens (lit. b) sowie Kontrolle, Kautionen und Konventionalstrafen in Bezug auf Bestimmungen gemäss lit. a und b (lit. c).
Ein GAV kann die Gründung von Vereinen vorsehen, denen die gemeinsame Durchführung nach
Art. 357b OR
übertragen wird (
BGE 134 III 541
E. 4 S. 544 ff.). Das Bundesgericht hat der Ansicht, diesfalls seien trotzdem die Vertragsparteien und nicht die als Verein
BGE 140 III 391 S. 397
organisierte paritätische Berufskommission aktivlegitimiert, bereits eine Absage erteilt (
BGE 134 III 541
E. 4 S. 544 ff.). Der Umfang der Aktivlegitimation richtet sich nach den der Beschwerdeführerin im GAV zugewiesenen Kompetenzen (
BGE 137 III 556
E. 4.5 S. 560). Es können somit in einem GAV die Grundlagen dafür geschaffen werden, dass eine paritätische Berufskommission in eigenem Namen den Anspruch auf eine Konventionalstrafe (auch) vor Gericht einfordern kann (soweit aus
BGE 137 III 556
E. 4.5 Satz 2 gefolgert werden wollte, diese Frage sei noch offen, trifft dies nicht zu; in diesem Sinn auch THOMAS KOLLER, Die arbeitsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2011, ZBJV 149/2013 S. 726).
2.2
Der Beschwerdeführerin wurde in Art. 2.3 GAV die gemeinsame Durchführung nach
Art. 357b OR
übertragen. Nach Art. 3.1.4 GAV können die Regionale Paritätische Berufskommission und die Beschwerdeführerin Arbeitgeber und Arbeitnehmer, die gesamtarbeitsvertragliche Verpflichtungen verletzen, mit einer Konventionalstrafe belegen, die innert Monatsfrist seit Zustellung des Entscheides zu überweisen ist. Ebenfalls auferlegt werden können ihnen nach Art. 3.1.5 GAV und Art. 3.1.6 GAV Kontroll- und Verfahrenskosten. Zu den Kompetenzen der Beschwerdeführerin gehören nach Art. 3.1.3 Ziff. 3 GAV die Fällung und der Einzug von Konventionalstrafen sowie die Überwälzung angefallener Kontroll- und Verfahrenskosten. Alle diese Bestimmungen wurden allgemeinverbindlich erklärt und sind auch sowohl in der ab 1. Januar 2010 gültigen Version des GAV (vgl. Bundesratsbeschluss vom 20. November 2009 über die Allgemeinverbindlicherklärung des Gesamtarbeitsvertrages für das Plattenlegergewerbe der Gebiete Bern, Zentralschweiz, Zürich und Bezirk Baden des Kantons Aargau [BBl 2009 8473]) als auch in der ab 1. Oktober 2013 gültigen Version des GAV enthalten (vgl. Bundesratsbeschluss vom 22. August 2013 über die Allgemeinverbindlicherklärung des Gesamtarbeitsvertrages für das Plattenlegergewerbe in den Kantonen Aargau, Bern, Glarus, Luzern, Nidwalden, Obwalden, Schwyz, Solothurn, Uri, Zug und Zürich [BBl 2013 7157]). Es stellt sich die Frage, ob der Einzug von Konventionalstrafen und die Überwälzung von Verfahrenskosten nach Art. 3.1.3 Ziff. 3 GAV auch gerichtliche Schritte umfasst.
2.3
Schuldrechtliche Bestimmungen, welche wie hier die Rechte und Pflichten der Tarifpartner unter sich regeln, sind gemäss den Grundsätzen über die Auslegung von Verträgen zu interpretieren (BGE 127
BGE 140 III 391 S. 398
III 318 E. 2a S. 322). Entscheidend ist demnach in erster Linie der übereinstimmende wirkliche Wille der Vertragsparteien und in zweiter Linie, falls ein solcher nicht festgestellt werden kann, die Auslegung der Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips (
BGE 138 III 659
E. 4.2.1 S. 666 mit Hinweisen). Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind (
BGE 138 III 659
E. 4.2.1 S. 666;
BGE 123 III 165
E. 3a S. 168). Demnach ist der vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste, massgebend (
BGE 138 III 659
E. 4.2.1 S. 666;
BGE 132 III 24
E. 4 S. 28).
Die Vorinstanz hat keine Feststellungen zum tatsächlichen Willen der Vertragsparteien des GAV, die nicht Parteien des vorliegenden Verfahrens sind, getroffen. Da somit der tatsächliche übereinstimmende Wille der Vertragsparteien nicht festgestellt wurde, sind die Bestimmungen des GAV nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Die Beschwerdeführerin wurde sowohl mit der Fällung als auch mit dem Einzug von Konventionalstrafen betraut. Ein "Einzug" umfasst, sofern die Schuldnerin nicht bezahlt, auch die gerichtliche Geltendmachung der Konventionalstrafe. Auch eine "Überwälzung" von Verfahrenskosten darf in guten Treuen so verstanden werden, dass zu diesem Zweck gerichtliche Schritte möglich sind. Nach dem Wortlaut wurde die Beschwerdeführerin somit im GAV damit betraut, Gerichtsverfahren wie das vorliegende zu führen. Dieses Auslegungsergebnis wird bestätigt durch den Regelungszweck, wie er in guten Treuen verstanden werden muss. Die Parteien des GAV haben die Kompetenzen zum Einzug von Konventionalstrafen und zur Überwälzung der Verfahrenskosten der Beschwerdeführerin übertragen. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass sie damit verbundene Gerichtsverfahren selbst führen wollten. Daraus ergibt sich insgesamt, dass die Aktivlegitimation der Beschwerdeführerin zu bejahen ist.
2.4
Dem gerichtlichen Vorgehen der Beschwerdeführerin stehen im Übrigen auch deren Vereinsstatuten nicht entgegen. Soweit gerichtliche Schritte nicht ohnehin vom Vereinszweck (vgl. nicht publ. E. 1.2) gedeckt sind, gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, dass die Aufgaben einer paritätischen Berufskommission auch die Erhebung gerichtlicher Klagen beinhalten und dass diese Kompetenz nicht ausdrücklich in den Statuten eingeräumt werden muss (
BGE 134 III 541
E. 5 S. 547).
BGE 140 III 391 S. 399
3.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe die im GAV enthaltene Klausel zu Unrecht als (unzulässige) Effektiv
garantie
klausel qualifiziert. Es liege vielmehr eine begrenzte Effektivklausel vor. Die Beschwerdegegnerin teilt diese Auffassung.
3.1
Der per 1. Oktober 2006 allgemeinverbindlich erklärte Anhang Nr. 1 des GAV sieht vor, die effektiven Löhne aller der Allgemeinverbindlicherklärung unterstellten Arbeitnehmer in den vorliegend massgebenden Kategorien würden generell um Fr. 100.- erhöht. Der Bundesratsbeschluss über die Allgemeinverbindlicherklärung dieser geänderten Bestimmung enthält eine Übergangsbestimmung, wonach Arbeitgeber, die ihren Arbeitnehmern seit dem 1. April 2006 eine allgemeine Lohnerhöhung gewährt hätten, diese an die Lohnerhöhung anrechnen können. Die Vorinstanz hat aus dieser Übergangsbestimmung auf das Vorliegen einer Effektivgarantieklausel geschlossen.
3.2
Für die Qualifikation der Klausel zentral ist die Unterscheidung zwischen Mindestlohn und übertariflichem Lohn. Als übertariflicher Lohn wird die Differenz zwischen dem effektiven Lohn und dem Mindestlohn bezeichnet. Gemeinsamer Zweck beider Effektivklauseln ist es, den Mindestlohn aller dem GAV unterstellten Arbeitnehmer zu erhöhen, ohne dabei den übertariflichen Lohn zu verändern. Wer bisher einzig Anspruch auf den Mindestlohn hatte, soll nach der Lohnerhöhung den neuen höheren Mindestlohn ausbezahlt erhalten. Wer hingegen einen übertariflichen Lohn mit seinem Arbeitgeber vereinbart hatte, soll den bisherigen Anteil des übertariflichen Lohns weiterhin zusätzlich zum neuen höheren Mindestlohn ausbezahlt erhalten.
Dieses Resultat können die Parteien des Einzelarbeitsvertrags bei Vorliegen einer
begrenzten
Effektivklausel jederzeit einvernehmlich korrigieren. Soll der Lohn insgesamt unverändert bleiben, so können sie somit im Umfang der Erhöhung des Mindestlohns den übertariflichen Lohn herabsetzen. Möglich ist auch eine entsprechende einseitige Abänderung durch den Arbeitgeber mittels einer Änderungskündigung. Demgegenüber verbietet die Effektiv
garantie
klausel den Parteien, den übertariflichen Lohn zu senken. Dieses Verbot erfasst nicht nur die Senkung im Umfang der Lohnerhöhung bei deren Inkrafttreten, sondern jegliche Senkung des (im Zeitpunkt des Inkrafttretens bestehenden) übertariflichen Lohns während der gesamten Dauer des GAV.
BGE 140 III 391 S. 400
3.3
Die Lohnautonomie im übertariflichen Bereich stellt eine grundlegende Basis des Arbeitsrechts dar (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 7 zu
Art. 357 OR
). Während ein Mindestlohn durch den GAV festgelegt werden kann, bleibt die allfällige Vereinbarung eines übertariflichen Lohns grundsätzlich den Parteien des Einzelarbeitsvertrags vorbehalten. Es ist daher vom Grundsatz auszugehen, dass diese einen vereinbarten übertariflichen Lohn auch jederzeit abändern können. Sollten die Tarifpartner ausnahmsweise von diesem Grundsatz abweichen wollen, so müsste dies im GAV vorgesehen werden. Für die Qualifikation von Effektivklauseln bedeutet dies Folgendes: Sowohl die begrenzte Effektivklausel als auch die Effektivgarantieklausel sehen eine Erhöhung der effektiven Löhne vor. Soll zusätzlich die Autonomie der Parteien des Einzelarbeitsvertrags durch ein Verbot eingeschränkt werden, den bestehenden übertariflichen Lohn während der Dauer des GAV zu senken, so muss dies aus der GAV-Klausel hervorgehen. Denn im Zweifel ist von der Geltung des Grundsatzes (Privatautonomie im übertariflichen Bereich) auszugehen und nicht von einer Ausnahme (Eingriff in diese Privatautonomie). Wird im GAV ein Verbot der Senkung des übertariflichen Lohns vorgesehen, liegt eine Effektivgarantieklausel vor. Lässt sich der GAV-Klausel kein solches Verbot entnehmen, gilt der Grundsatz der Privatautonomie, womit eine begrenzte Effektivklausel vorliegt.
3.4
Der geänderten Bestimmung des Anhangs Nr. 1 des GAV lässt sich nichts entnehmen, was auf eine Sicherung der Erhöhung der effektiven Löhne für die gesamte Dauer des GAV schliessen liesse. Es wird einzig festgehalten, dass die generelle Erhöhung um Fr. 100.- pro Monat auf den effektiven Löhnen zu leisten sei, mithin auch auf Löhnen, die aufgrund einer übertariflichen Lohnkomponente insgesamt bereits höher sind als der neue Mindestlohn. Auf diesen Löhnen wäre ohne eine solche Klausel eine Lohnerhöhung gar nicht erst geschuldet. Die Klausel bewirkt somit, dass die Parteien des Einzelarbeitsvertrags tätig werden müssen, wenn der bisherige Lohn beibehalten werden soll. Ein solches Tätigwerden in Form einer Senkung des übertariflichen Lohns anlässlich der Lohnerhöhung oder auch zu einem späteren Zeitpunkt schliesst die Bestimmung nicht aus.
Auch die vom Bundesrat vorgesehene Übergangsregelung macht die Klausel nicht zu einer Effektivgarantieklausel. Eine Herabsetzung übertariflicher Löhne, die vor dem 1. April 2006 vereinbart worden sind, wird dadurch in keiner Weise ausgeschlossen. Zudem ist diese Regelung nicht Teil der geänderten GAV-Bestimmungen im
BGE 140 III 391 S. 401
Anhang Nr. 1 und daher für die Frage der Qualifikation der GAV-Klausel ohnehin nicht relevant.
3.5
Bei der GAV-Klausel, wonach die effektiven Löhne generell um Fr. 100.- erhöht werden sollen, handelt es sich nach dem Gesagten nicht um eine Effektivgarantieklausel, sondern um eine begrenzte Effektivklausel.
4.
Nachdem die im geänderten Anhang Nr. 1 des GAV enthaltene Klausel als begrenzte Effektivklausel qualifiziert wurde, ist zu prüfen, ob eine solche zulässig ist.
4.1
Voraussetzung für die Zulässigkeit einer GAV-Klausel ist, dass die Tarifpartner die Grenzen ihrer Regelungsbefugnis einhalten. Nicht zulässig sind demnach Bestimmungen in Bereichen, die der Privatautonomie der Parteien des Einzelarbeitsvertrags vorbehalten sind.
4.1.1
In der Lehre wird geltend gemacht, die begrenzte Effektivklausel greife unzulässig in die Privatautonomie ein (VISCHER/ALBRECHT, a.a.O., N. 38 i.V.m. N. 37 zu
Art. 357 OR
; REHBINDER, a.a.O., N. 543; ARREGGER, a.a.O., S. 77 f.; BÄNZIGER, a.a.O., S. 134). Mit der begrenzten Effektivklausel werde ein Anspruch auf Erhöhung des Effektivlohns eingeräumt, obwohl individualrechtlich kein solcher bestehe (BÄNZIGER, a.a.O., S. 128). Die Tarifpartner könnten aber nicht die Bezahlung über- oder aussertariflicher Löhne anordnen, ohne sie zum Tariflohn zu machen (BÄNZIGER, a.a.O., S. 126).
4.1.2
Durch den Gesamtarbeitsvertrag stellen Arbeitgeber oder deren Verbände und Arbeitnehmerverbände gemeinsam Bestimmungen über Abschluss, Inhalt und Beendigung der einzelnen Arbeitsverhältnisse der beteiligten Arbeitgeber und Arbeitnehmer auf (
Art. 356 Abs. 1 OR
). Zum Inhalt, der durch die Tarifpartner geregelt werden darf, gehören auch bestimmte Lohnvorschriften. So ist unbestritten, dass in einem GAV Mindestlöhne oder 13. Monatslöhne vorgeschrieben werden können (vgl. nur STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 8 zu
Art. 356 OR
; REHBINDER, a.a.O., N. 531). Auch diese Bestimmungen stellen einen Eingriff in die Privatautonomie dar. Solche Eingriffe sind jedoch nicht per se unzulässig. Die Regelungsbefugnis der Tarifpartner endet (erst) dort, wo übermässig in die Freiheit der Einzelvereinbarung im übertariflichen Bereich eingegriffen würde (PORTMANN/STÖCKLI, a.a.O., N. 1124; GEISER/MÜLLER, a.a.O., N. 811).
4.1.3
Die begrenzte Effektivklausel führt theoretisch nur zu einer Erhöhung des
Mindestlohns
und greift gerade nicht in den
BGE 140 III 391 S. 402
übertariflichen Lohn ein, da dieser unverändert bestehen bleibt. Es trifft aber zu, dass sich dadurch die Lohnsumme insgesamt erhöht und dass der Arbeitgeber möglicherweise nicht bereit gewesen wäre, diesen insgesamt höheren Lohn bzw. zum neuen höheren Mindestlohn zusätzlich übertariflichen Lohn in derselben Höhe auszuzahlen. Es ist daher von einem Eingriff in die Privatautonomie auszugehen. Die Regelungsbefugnis der Tarifpartner ist indessen nur zu verneinen, wenn dieser Eingriff als übermässig zu qualifizieren ist.
Vorab ist zu berücksichtigen, dass es den Parteien des Einzelarbeitsvertrags unbenommen bleibt, im Einvernehmen den übertariflichen Lohn jederzeit zu senken oder ganz zu streichen (so auch DEN OTTER, a.a.O., S. 115). Damit können sie die durch die begrenzte Effektivklausel angeordnete allgemeine Lohnerhöhung kompensieren. Stimmen Arbeitnehmer und Arbeitgeber darin überein, dass weiterhin der bisherige Lohn gelten soll, so beschränkt sich der Eingriff in die Privatautonomie somit darauf, dass die Parteien eine Vereinbarung über die Herabsetzung des übertariflichen Lohns treffen müssen. Weitergehende Auswirkungen hat die begrenzte Effektivklausel dann, wenn der Arbeitnehmer mit einer Herabsetzung des übertariflichen Lohns nicht einverstanden ist. Diesfalls ist der Arbeitgeber auf den Weg über die Änderungskündigung verwiesen.
Zu berücksichtigen ist weiter, dass die begrenzte Effektivklausel einen Eingriff von ähnlicher Intensität darstellt wie etwa die unbestrittenermassen zulässigen GAV-Bestimmungen, die Arbeitnehmer hätten Anspruch auf einen 13. Monatslohn oder auf bezahlte Ferientage. Die Anordnung der Zahlung eines 13. Monatslohns oder weiterer bezahlter Ferientage geht sogar noch weiter. Während die begrenzte Effektivklausel unabhängig vom effektiven Lohn allen Arbeitnehmern eine Lohnerhöhung um einen bestimmten Betrag gewährt, ordnen die Tarifpartner mit der Einräumung eines Anspruchs auf einen 13. Monatslohn nicht nur eine 13. Zahlung des betragsmässig bestimmten Mindestlohns an, sondern sogar auch eine 13. Zahlung des übertariflichen Lohns, den die Tarifpartner nicht kennen. Dasselbe gilt für Ferientage, die nicht nur mit dem Mindestlohn, sondern auch mit dem vereinbarten Anteil des übertariflichen Lohns abgegolten werden müssen. Nach dem Vergleich mit diesen (zulässigen) Regelungen erscheint auch die Anordnung einer allgemeinen Lohnerhöhung nicht als unzulässiger Eingriff in die Privatautonomie (so auch GEISER/MÜLLER, a.a.O., N. 811; implizit auch STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH,
BGE 140 III 391 S. 403
a.a.O., N. 7 zu
Art. 357 OR
). Die Tarifpartner sind somit grundsätzlich befugt, im GAV anzuordnen, die vereinbarte Lohnerhöhung sei auf den effektiven Löhnen zu leisten.
4.2
Kritisiert wird weiter, die begrenzte Effektivklausel verletze das Gleichbehandlungsgebot, weil individuelle Lohnunterschiede perpetuiert würden (VISCHER/ALBRECHT, a.a.O., N. 38 i.V.m. N. 37 zu
Art. 357 OR
; REHBINDER, a.a.O., N. 543; ARREGGER, a.a.O., S. 77; BÄNZIGER, a.a.O., S. 135). Eine Gleichbehandlung setzt indessen gleiche Umstände voraus (vgl. Urteil 4A_356/2011 vom 9. November 2011 E. 9.7). Solche gleichen Umstände liegen bei Arbeitnehmern, die einen einzelarbeitsvertraglichen Anspruch auf übertariflichen Lohn haben, und Arbeitnehmern, die keinen solchen Anspruch haben und einzig den Mindestlohn bezahlt erhalten, gerade nicht vor. Die begrenzte Effektivklausel führt nur dazu, dass Arbeitnehmer mit einem einzelvertraglichen Anspruch auf übertariflichen Lohn, die bereits vor der Änderung des GAV mehr verdienten als die anderen Arbeitnehmer, auch weiterhin Anspruch auf mehr Lohn haben als diese. Der Zweck der begrenzten Effektivklausel besteht somit darin, dass sämtliche Arbeitnehmer unabhängig von ihrem bisherigen Lohn in den Genuss der zwischen den Tarifpartnern ausgehandelten Lohnerhöhung kommen (vgl. E. 3.3). Dies verletzt das Gleichbehandlungsgebot nicht.
4.3
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass keine Gründe dafür bestehen, eine von den Tarifpartnern vereinbarte begrenzte Effektivklausel für unzulässig zu erklären.


header:
Urteilskopf
90 IV 43
11. Urteil des Kassationshofes vom 28. Januar 1964 i.S. Müller gegen Bohler Röthlin AG und Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
1.
Art. 13 lit. b UWG
. Unrichtige oder irreführende Angaben.
Auslegung eines Inserates, das nach Text und Abbildung den Eindruck erweckt, es würden Betten mit Inhalt angeboten; massgebend ist der Sinn, den das kaufende Publikum dem Angebot in guten Treuen beilegen darf (Erw. 1).
Auch die Angestellten, Arbeiter und Beauftragten einer juristischen Person oder Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft können wegen unlauteren Wettbewerbes, den sie in Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtungen begehen, bestraft werden. Handeln sie selbständig, so sind sie Täter, nicht bloss Gehilfen (Erw. 2).
2.
Art. 277 bis Abs. 1 BStP
,
Art. 20 StGB
.
In welcher Absicht der Täter gehandelt hat, ist eine Tatfrage. Böser Glaube schliesst Rechtsirrtum aus (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 90 IV 43 S. 44
A.-
Müller liess am 30. Januar 1963 als Propagandachef der Möbelfabrik Schaller & Co., Geuensee, in der Wochenzeitung "Kompass" ein bebildertes Inserat erscheinen. Die Abbildungen, die ungefähr die Hälfte des Inserates ausmachen, zeigen je eine Möbelgruppe für ein Schlaf-, ein Wohn- und ein Esszimmer. Die beiden Betten sind aneinandergestossen und mit einem Überwurf versehen. Der Text beginnt mit den durch Fettdruck besonders hervorgehobenen Sätzen: "Wir helfen mit im Kampf gegen die Teuerung! 5 Franken weniger als 3000 Franken kostet diese komplette, moderne 3-Zimmer-Einrichtung in Schweizer Qualität!" Anschliessend werden die angebotenen Möbel, die "auch einzeln zu beispiellos günstigen Preisen sofort" lieferbar seien, zimmerweise aufgeführt, so "das moderne Doppelschlafzimmer, innen und aussen ganz Hartholz, mit zwei zweitürigen Schränken, zwei Betten, zwei Nachttischchen, einer geräumigen Kommode sowie einem grossen Ankleidespiegel."
Das Möbelhaus Bohler Röthlin AG, Luzern, hielt das Inserat für unlauteren Wettbewerb, weil darin zu Fr. 2995. - unter anderem eine komplette Schlafzimmereinrichtung angeboten werde, der Bettinhalt in Wirklichkeit aber nicht inbegriffen sei. Es stellte Strafantrag.
B.-
Das Obergericht des Kantons Luzern verurteilte am 1. Oktober 1963 Müller wegen unlauteren Wettbewerbs im Sinne von
Art. 13 lit. b UWG
zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 150.--.
C.-
Müller führt Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt dem Bundesgericht, das obergerichtliche Urteil aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung, allenfalls zur Ergänzung der Untersuchung und neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern und die Firma Bohler Röthlin AG beantragen Abweisung der Beschwerde.
BGE 90 IV 43 S. 45
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Nach
Art. 13 lit. b UWG
wird wegen unlauteren Wettbewerbs auf Antrag bestraft, wer vorsätzlich über sich, die eigenen Waren, Werke, Leistungen oder Geschäftsverhältnisse unrichtige oder irreführende Angaben macht, um das eigene Angebot im Wettbewerb zu begünstigen.
1.
Der Beschwerdeführer hält die Auffassung der Vorinstanz, dass das Inserat vom 30. Januar 1963 irreführend sei, für unzutreffend. In der Möbelbranche bestehe allgemein die Meinung, dass der Bettinhalt nicht inbegriffen sei, wenn ein Schlafzimmer mit Schrank, Betten usw. zu einem bestimmten Preise angeboten werde; andernfalls werde dies im Angebot ausdrücklich gesagt. Diese Übung sei dem breiten Publikum bekannt. Das Inserat der Firma Schaller & Co. habe deshalb bei der angesprochenen Leserschaft nicht die Vorstellung erwecken können, der Bettinhalt sei in der Schlafzimmereinrichtung enthalten.
Ob ein Angebot, wie das vorliegende, irreführende oder unrichtige Angaben enthalte, entscheidet sich indes weder nach der Art, wie andere Möbelhändler Inserate über gleiche Waren oder Werke abzufassen pflegen, noch danach, was der Beschwerdeführer davon hält. Es kommt einzig auf den Sinn an, den das kaufende Publikum dem Angebot in guten Treuen beilegen darf. Nach diesem Sinn aber, der auf Grund der besonderen Umstände des Einzelfalles und der allgemeinen Lebenserfahrung zu ermitteln ist, unterliegt keinem Zweifel, dass aus dem Inserat vom 30. Januar 1963 vernünftigerweise geschlossen werden muss, die Möbelfabrik Schaller & Co. biete Betten mit Inhalt an. Dieser Schluss drängt sich vor allem deshalb auf, weil im Inserat wiederholt von einer kompletten 3-Zimmer-Einrichtung die Rede ist. Zu einer vollständigen Schlafzimmereinrichtung gehört nicht bloss ein leeres Bettgestell, sondern auch der Bettinhalt, zumindest Ober- und Untermatratze, die von vielen Möbelhändlern denn auch regelmässig mitgeliefert werden. Ebenso ist nach
BGE 90 IV 43 S. 46
dem allgemeinen Sprachgebrauch unter dem Wort Bett, das im Inserat ebenfalls vorkommt, ein Liegemöbel, also nicht nur der Rahmen aus stehenden Brettern zu verstehen. Dieser wird vielmehr Bettstatt genannt. Die Abbildung, die zwei Betten mit Inhalt zeigt, führt zum gleichen Schluss. Freilich versteht sich aus ästhetischen Gründen, dass ein Schlafzimmer in einem Inserat nicht mit blossen Bettgestellen, sondern, wie hier, mit Matratzen und Überwurf abgebildet wird. Will der Inserent sich aber nicht dabei behaften lassen, dass er auch den Bettinhalt anbiete, so ist eine Richtigstellung im Text unumgänglich. Andernfalls muss er sich den Sinn des Angebotes so entgegenhalten lassen, wie er aus dem Inserat hervorgeht. Im vorliegenden Fall wird die Täuschung, welche die Abbildung erweckt, im Text des Inserates nicht behoben; sie wird im Gegenteil, wie ausgeführt worden ist, dort noch verstärkt.
Der angegebene Preis brauchte die Kaufsinteressenten nicht stutzig zu machen, zumal er im Inserat selber als "beispiellos günstig" und als Hilfe im Kampf gegen die Teuerung hingestellt wird. Wohnungsmobiliar wird, wie die Vorinstanz richtig bemerkt, je nach Qualität und Ausführung zu sehr unterschiedlichen Preisen gehandelt. Das gilt auch von Matratzen. Ein Preis von Fr. 2995.-- für eine komplette 3-Zimmer-Einrichtung ist noch heute durchaus nicht aussergewöhnlich. Laut einem Inserat, das der Beschwerdeführer selber zu den Akten gab, bietet die Möbel-Pfister AG eine solche Einrichtung, Bettinhalt inbegriffen, sogar zu Fr. 1690.-- an. Dass in der Möbelbranche allgemein unter Bett bloss das Gestell verstanden werde, wenn ein Bett angeboten und der Bettinhalt nicht ausdrücklich erwähnt werde, trifft übrigens nicht zu. Nach den obergerichtlichen Feststellungen, die sich auf die Auskunft des Geschäftsleiters der SEM/MHG (Schweiz. Engros-Möbelfabrikanten Verband/Möbelhandelsgruppe) stützen, verhält es sich vielmehr so, dass der (seriöse) Möbelhändler ein Bett mit Inhalt meint, wenn er ein Bett anbietet. Diese Ansicht entspricht denn auch dem Sinn, den Kaufsinteressenten,
BGE 90 IV 43 S. 47
insbesondere unerfahrene Brautleute, einem solchen Angebot beilegen dürfen. Die gegenteilige Auffassung wäre mit den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht vereinbar. Sollten sich auch andere Möbelhändler von ihr leiten lassen, wie der Beschwerdeführer mittels Inseraten darzutun scheint, so wäre dies ein Grund mehr, den Anfängen zu wehren und einem aufkommenden Missbrauch den Riegel zu stossen.
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend,
Art. 13 lit. b UWG
erwähne das Handeln zugunsten Dritter nicht. Die Bestimmung setze vielmehr ein Wettbewerbsverhältnis zwischen dem Geschädigten und dem Täter voraus. Ein solches Verhältnis habe jedoch zwischen ihm und der Firma Bohler Röthlin AG nicht bestanden. Er habe nicht als wirtschaftlicher Mitbewerber, sondern bloss als Beauftragter der Firma Schaller & Co. gehandelt, könne folglich höchstens als Gehilfe, nicht aber als Haupttäter zur Verantwortung gezogen werden. Die Frage der Täterschaft sei nicht geprüft worden. Es sei auch nicht erstellt, dass ein Gesellschafter der Firma Schaller & Co. vom Inserat Kenntnis hatte und es billigte. Sei aber nicht erwiesen, dass sich ein Haupttäter strafbar gemacht habe, so könne der Beschwerdeführer nicht als Gehilfe bestraft werden.
Die Rüge ist unbegründet. Der Beschwerdeführer hat das fragliche Inserat im Namen und als Propagandachef der Firma Schaller & Co., die in einem Wettbewerbsverhältnis zur Bohler Röthlin AG steht, erlassen. Er war deshalb als Täter ins Recht zu fassen. Gehilfe wäre er nur dann, wenn er die Tat eines andern, z.B. des Leiters oder eines andern Organs der Gesellschaft, gefördert hätte. Das war jedoch offensichtlich nicht der Fall und wurde von Müller auch nie behauptet. Dieser erklärte in seiner Einvernahme durch den Amtsstatthalter vielmehr, dass er in der Firma Schaller für das Inserat verantwortlich war. Traf dies aber zu, so hat er für sein Verhalten als Täter einzustehen. Dass er selber in keinem Wettbewerbsverhältnis zur Firma Bohler Röthlin AG stand und bloss als
BGE 90 IV 43 S. 48
Angestellter seiner Arbeitgeberin handelte, hilft ihm nicht. Der Kassationshof hat schon im UrteilBGE 74 IV 169ff. entschieden, dass auch die Angestellten, Arbeiter und Beauftragten einer juristischen Person oder Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft wegen unlauteren Wettbewerbes, den sie in Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtungen begehen, bestraft werden können. Ob auch Dritte, die nicht im Angestellten- oder Arbeitsverhältnis einer Konkurrenzfirma stehen, nach UWG strafbar sind, braucht nicht entschieden zu werden.
Aus dem Urteil
BGE 80 IV 22
ff., insbesondere S. 33, lässt sich nichts zugunsten des Beschwerdeführers ableiten. Brandenberger und Fischer waren weder Angestellte der in- und ausländischen Konkurrenzfirmen der Nova-Werke Junker & Ferber, noch standen sie zur Zeit der Tat persönlich in einem Wettbewerbsverhältnis zur Geschädigten. Indem sie den Konkurrenzfirmen die Unterlagen für den Bau der Maschinen verschafften, förderten sie bloss deren unlauteren Wettbewerb zum Nachteil der Nova-Werke Junker & Ferber, konnten folglich nicht als Täter, sondern nur als Gehilfen zur Rechenschaft gezogen werden. Im Urteil
BGE 84 IV 39
ff. wich der Kassationshof insofern von der früheren Rechtsprechung ab, als er die Anwendbarkeit von
Art. 13 lit. b UWG
auf die beschuldigte Angestellte davon abhängig machte, ob der Geschäftsinhaber als Haupttäter an der Tat mitgewirkt habe (Erw. 3). Diese Abweichung beruht indes auf einem Versehen. Die Beschuldigte erliess das Inserat als Angestellte, obschon sie darin den Anschein erweckte, sie verkaufe Möbel auf eigene Rechnung. Sie fiel deshalb unbekümmert darum, ob der Geschäftsinhaber vom Inserat Kenntnis hatte und dessen Inhalt billigte, unter
Art. 13 lit. b UWG
, und zwar als Täterin, nicht als blosse Gehilfin.
3.
Ob der Beschwerdeführer in der Absicht gehandelt hat, durch die täuschenden Angaben das Angebot der Firma Schaller & Co. im Wettbewerb zu begünstigen, ist eine Tatfrage (
BGE 74 IV 205
Erw. 3). Die dahingehende
BGE 90 IV 43 S. 49
Feststellung des Obergerichtes bindet daher den Kassationshof. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er das Inserat mit Wissen und Willen aufgegeben, also vorsätzlich gehandelt hat. Wenn er in seiner Einvernahme offenbar sagen will, er sei sich keines Verstosses gegen das UWG bewusst gewesen, so hilft ihm das nicht. Das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gehört nicht zum Vorsatz (
BGE 75 IV 43
, 82 und ständige Rechtsprechung). Fehlt es, so gilt
Art. 20 StGB
. Rechtsirrtum kommt dem Beschwerdeführer aber schon deshalb nicht zugute, weil er nach dem angefochtenen Urteil nicht in gutem Glauben handelte.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
97 V 99
23. Auszug aus dem Urteil vom 11. Mai 1971 i.S. S. gegen Eidgenössische Militärversicherung und Versicherungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 4 MVG
.
Es genügt die blosse Feststellung irgendwelcher Beschwerden oder Symptome während des Dienstes, wenn diese Erscheinungen wahrscheinlich mit der geltend gemachten Gesundheitsschädigung zusammenhängen.

text:
Erwägungen
ab Seite 99
BGE 97 V 99 S. 99
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Haftung der Militärversicherung erstreckt sich gemäss
Art. 4 MVG
auf jede Gesundheitsschädigung, "die während des Dienstes in Erscheinung tritt und gemeldet oder sonstwie festgestellt wird". Die Militärversicherung haftet dann nicht, wenn sie beweist, dass die Gesundheitsschädigung sicher vordienstlich ist oder sicher nicht durch Einwirkungen während des Dienstes verursacht werden konnte (
Art. 5 Abs. 1 lit. a MVG
) und dass die Gesundheitsschädigung sicher durch Einwirkungen während des Dienstes weder verschlimmert noch in ihrem Ablauf beschleunigt worden ist (
Art. 5 Abs. 1 lit. b MVG
). Erbringt sie nur den Beweis nach lit. a, so haftet sie bloss für die Verschlimmerung der Gesundheitsschädigung (
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 MVG
). Dies bedeutet, dass die Haftung der Militärversicherung in diesem Fall erst dann erlischt, wenn die Verschlimmerung sicher behoben ist (EVGE 1969 S. 198). Schliesslich statuiert
Art. 6 MVG
die Haftung der Militärversicherung für eine erst nach Dienstende ärztlich festgestellte oder ihr
BGE 97 V 99 S. 100
gemeldete Gesundheitsschädigung, wenn diese wahrscheinlich durch dienstliche Einwirkung verursacht worden ist oder, wenn sie vordienstlich war, wahrscheinlich durch Einwirkungen während des Dienstes eine Verschlimmerung erfahren hat.
2.
In ihrem eingehenden Gutachten,das sie dem kantonalen Versicherungsgericht erstattet haben, gelangen Prof. Dr. B. und PD Dr. E. im wesentlichen zu nachstehenden Ergebnissen: Die geklagten Rückenschmerzen des Beschwerdeführers hätten vor dem Unfall vom 29. September 1962 nicht bestanden. Die Frage, ob und gegebenenfalls seit wann die Rückenbeschwerden auch. ohne Unfall eingetreten wären, lasse sich medizinisch nicht beantworten. Beim Status nach Morbus Scheuermann könne bei Überanstrengung oder durch Unfall jederzeit der erste Beschwerdeschub ausgelöst werden. Es gebe auch Fälle, welche trotz Status nach Morbus Scheuermann lebenslänglich beschwerdefrei seien. Auf Grund der Akten und der Befunde lasse sich im vorliegenden Fall jedoch feststellen, dass der Status quo sine bezüglich des dienstlich ausgelösten Beschwerdeschubes bei vorbestandenem Morbus Scheuermann mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit anlässlich der Begutachtungsuntersuchung vom 4. Februar 1969, mit grosser Wahrscheinlichkeit aber schon Ende 1965 erreicht gewesen sei. Der Status quo ante werde, der Natur des Leidens entsprechend, nicht mehr erreicht, was aber mit dem unfall- und dienstfremden Leiden, dem Status nach Morbus Scheuermann, zusammenhänge.
Auf diese Ausführungen erfahrener Gutachter, an deren Fachkenntnis und Zuverlässigkeit nicht zu zweifeln ist, darf abgestellt werden...
3.
Auf der tatbeständlichen Grundlage dieser medizinischen Beurteilung stellt sich in rechtlicher Hinsicht zunächst die Frage, ob die Auswirkungen des Unfalles, den der Beschwerdeführer erlitten hat, in der Sicht der Art. 4 und 5 oder aber nach
Art. 6 MVG
zu prüfen sind, m.a.W. ob die Gesundheitsschädigung während des Dienstes in Erscheinung getreten und gemeldet oder auf andere Weise festgestellt oder ob sie erst nach Beendigung des Dienstes durch einen eidgenössisch diplomierten Arzt festgestellt und bei der Militärversicherung angemeldet worden ist. Von der Beantwortung dieser Frage hängt es ab, welche Beweisregeln (
Art. 5 oder 6 MVG
) anwendbar sind bei der Beurteilung, ob die geltend gemachten Rückenbeschwerden
BGE 97 V 99 S. 101
weiterhin als adäquat kausale Folgen des Unfalles auf Kosten der Militärversicherung behandelt werden müssen oder nicht.
Die Militärversicherung vertritt die Auffassung, dass seinerzeit bei der Hospitalisierung in Riggisberg von Rückenbeschwerden nicht die Rede gewesen und die Wirbelsäule des Beschwerdeführers nicht klopf- oder achsenstossempfindlich gewesen sei. Auch nach der Entlassung aus dem Spital seien keine Rückenbeschwerden vorgebracht worden...
Indessen kann ein Gesundheitsschaden oder die Verschlimmerung eines bestehenden Vorzustandes im Sinn von
Art. 4 MVG
auch in Erscheinung treten, ohne dass schon während des Dienstes die richtige Diagnose gestellt wird. Es genügt die blosse Feststellung von irgendwelchen Beschwerden oder Symptomen während des Dienstes, wenn diese Erscheinungen wahrscheinlich mit der Gesundheitsschädigung zusammenhängen (SCHATZ, Kommentar zum Militärversicherungsgesetz, zu Art. 4 S. 59). Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass schon der Unfallhergang (mehrfaches Überschlagen des Jeeps auf dem etwa 100 m abfallenden Abhang) die Wahrscheinlichkeit schwerster Verletzungen in sich schloss. Angesichts der zu befürchtenden innern Verletzungen musste somit selbst relativ geringfügigen Symptomen erhöhte Bedeutung zukommen. Unter derartigen Umständen können innere Verletzungen, auch wenn sie als solche nicht schon im Dienst diagnostiziert werden, durch Schmerzverursachung in Erscheinung treten. Obschon der Spitalarzt angibt, die Wirbelsäule sei weder klopf- noch achsenstossempfindlich gewesen, so hat er anderseits doch auch "Schmerzhaftigkeit auf Druck zwischen Thorakalsäule und Ik. Schulterblatt" festgestellt und in weitern Attesten von "Rückenkontusion" gesprochen. In allen Arztberichten und insbesondere in dem vom Aussendienst der Militärversicherung aufgenommenen Protokoll kommt übereinstimmend zum Ausdruck, dass der Versicherte stets geltend machte, er habe seit dem Spitalaufenthalt in Riggisberg Rückenschmerzen gespürt. Da zudem der betreffende Aussendienstbeamte selber bescheinigt hat, dass S. einen glaubwürdigen Eindruck erwecke, darf dem Beschwerdeführer ohne konkreten Anhaltspunkt nicht einfach unterstellt werden, es handle sich um eine bloss nachträgliche zweckbedingte Behauptung. Da er schon während des Spitalaufenthaltes über Schmerzen im Bereich der Brustwirbelsäule
BGE 97 V 99 S. 102
geklagt hat, darf dieses Symptom als im Dienst gemeldet gelten, weil ja die Hospitalisierung vom Truppenarzt während des Dienstes angeordnet worden war und der Versicherte in der Folge nicht vorzeitig entlassen wurde, sondern zur Truppe zurückgekehrt ist.
Wenn gemäss Kommentar SCHATZ angenommen wird, dass die Beurteilung des Zusammenhangs zwischen den während des Dienstes festgestellten Erscheinungen und der erst nachher diagnostizierten Gesundheitsschädigung in erster Linie Sache des Mediziners sei, so ist mit dem Gutachten von Prof. C./Dr.W. und der vorinstanzlichen Expertise auch dieses Erfordernis dem Sinne nach als erfüllt zu betrachten, ganz abgesehen davon, dass im vorliegenden Fall selbst ohne Expertise die Rückenschmerzen mit dem durch den schweren Unfall ausgelösten Schub des Morbus Scheuermann in Verbindung gebracht werden dürften. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Militärversicherung für die geltend gemachten Unfallfolgen im Zeitraum vom 19. Januar 1966 bis 4. Februar 1969 nach
Art. 5 MVG
nur dann nicht haftet, wenn sie die mangelnde Kausalität des Unfalls für die geklagten Beschwerden mit Sicherheit zu beweisen vermag.
4.
Dieser Beweis ist durch das vorinstanzliche Gutachten für die Zeit ab Ende Februar 1969 geleistet. Der Beschwerdeführer macht denn auch ab diesem Datum keine Ansprüche mehr geltend.
Im Anschluss an die Feststellung der Gerichtsexperten in ihrer Begründung, dass "der Status quo sine anlässlich der Begutachtungsuntersuchung (vom 4. Februar 1969) mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erreicht gewesen" sei, wird noch ausgeführt: "Dies dürfte nach den Akten schon viel früher der Fall gewesen sein." In den Schlussfolgerungen wird dann aber immerhin nur noch erklärt, dass dieser Status "mit grosser Wahrscheinlichkeit" schon Ende 1965 erreicht gewesen sei...
Das schon im November 1965 erstattete Administrativgutachten Prof. C./Dr. W. enthält u.a. nachstehende Ergebnisse: "Die jetzt geklagten Beschwerden sind Folge der alten Scheuermann'schen Erkrankung... Sollten bei Hrn. S. weitere Schmerzschübe, die eine Behandlung erforderlich machen, auftreten, so sind die Kosten dieser Behandlung nicht der Eidgenössischen Militärversicherung zur Last zu legen, da sie nicht wegen der Folgen des angeschuldigten Unfallereignisses vom 29. September
BGE 97 V 99 S. 103
1962 erfolgt ..." Dem ist aber beizufügen, dass die Fragestellung bloss darauf gerichtet war, ob noch ein dienstlicher Schaden bestehe oder ob dieser mit Wahrscheinlichkeit behoben sei.
Vorweg ist zu den beiden im wesentlichen übereinstimmenden Expertisen zu bemerken, dass für das Gericht selbstverständlich nur die medizinischen Feststellungen und nicht die juristischen Folgerungen der Gutachter erheblich sind. Bei der rechtlichen Würdigung des medizinischen Sachverhalts darf wohl nahezu von einem sichern Beweis zugunsten der Militärversicherung gesprochen werden, aber der ausreichend sichere Beweis im strengen Sinn des Gesetzes, dass der vordienstliche Zustand schon vor Februar 1969 erreicht war, ist eben doch nicht erbracht.
5.
Die grundsätzliche Haftung der Militärversicherung für die Unfallfolgen ist somit für den Zeitabschnitt vom 19. Januar 1966 bis Ende Februar 1969 zu bejahen...


header:
Urteilskopf
140 IV 74
9. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Regionale Staatsanwaltschaft Berner Jura-Seeland (Beschwerde in Strafsachen)
1B_105/2014 vom 24. April 2014

regeste:
Regeste a
Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG
; Beschwerderecht.
Behandlung der Beschwerde trotz Wegfalls des aktuellen praktischen Interesses während des bundesgerichtlichen Verfahrens (E. 1.3).
Regeste b
Art. 197 Abs. 1 lit. c und d, Art. 212 Abs. 3 sowie
Art. 237 Abs. 1 und 2 lit. g StPO
,
Art. 51 StGB
; Verhältnismässigkeit von milderen Ersatzmassnahmen anstelle von Untersuchungshaft.
Auch Ersatzmassnahmen müssen verhältnismässig sein. Dies gilt insbesondere in zeitlicher Hinsicht. Bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit ist dem Ausmass der Beschränkung der persönlichen Freiheit des Beschuldigten Rechnung zu tragen. Im zu beurteilenden Fall Verhältnismässigkeit von Kontaktverboten bejaht (E. 2).
Regeste c
Art. 5 StPO
; Beschleunigungsgebot.
Die Aufhebung von Ersatzmassnahmen wegen einer Verfahrensverzögerung kommt nur in Betracht, wenn diese besonders schwer wiegt und zudem die Strafverfolgungsbehörde erkennen lässt, dass sie nicht gewillt oder in der Lage ist, das Verfahren mit der gebotenen Beschleunigung voranzutreiben und zum Abschluss zu bringen. Bei der Aufhebung von Ersatzmassnahmen ist grössere Zurückhaltung geboten als bei Untersuchungshaft. Je weniger die Ersatzmassnahmen den Beschuldigten belasten, desto krasser muss die Verfahrensverzögerung sein, damit sich die Aufhebung rechtfertigt (E. 3).
Regeste d
Art. 9 BV
und
Art. 3 Abs. 2 lit. a StPO
; Auferlegung der Verfahrenskosten, Treu und Glauben.
Durfte der Beschwerdeführer aufgrund der bisherigen Rechtsprechung des kantonalen Gerichts darauf vertrauen, mit seinen Anträgen durchzudringen, und weist es diese in Änderung der Rechtsprechung ab, darf es ihm keine Verfahrenskosten auferlegen (E. 4.1-4.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 140 IV 74 S. 76
A.
Die Regionale Staatsanwaltschaft Berner Jura-Seeland führt ein Strafverfahren gegen X. wegen des Verdachts insbesondere der Körperverletzung und Drohung. Sie wirft ihm vor, er habe seine Ehefrau gewürgt und ihr gesagt, er werde sie umbringen. Zudem habe er seine beiden heute 16 und 14 Jahre alten Söhne - unter anderem mit einem Gürtel - schwer geschlagen.
Am 15. Juni 2013 nahm ihn die Polizei fest. Am 18. Juni 2013 versetzte ihn das Regionale Zwangsmassnahmengericht Berner Jura-Seeland in Untersuchungshaft.
B.
Am 24. September 2013 entliess das Zwangsmassnahmengericht X. in Würdigung des über diesen inzwischen erstellten psychiatrischen Gutachtens aus der Haft unter Anordnung folgender Ersatzmassnahmen: Es verbot ihm, mit der Ehefrau Kontakt aufzunehmen. Ebenso verbot es ihm, mit den Söhnen - mit Ausnahme der Kommunikation über eine Mitarbeiterin der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde - Kontakt aufzunehmen. Zudem auferlegte es ihm eine wöchentliche Meldepflicht. Im Weiteren wies es ihn an, sich einer ambulanten psychiatrischen Behandlung zu unterziehen. Ferner verbot es ihm, Waffen jeglicher Art anzuschaffen oder zu besitzen.
Die von X. hiergegen eingereichte Beschwerde hiess das Obergericht des Kantons Bern (Beschwerdekammer in Strafsachen) am 15. Oktober 2013 teilweise gut. Es hob die Ersatzmassnahmen mit Ausnahme der Kontaktverbote auf und befristete diese bis zum 14. Dezember 2013. Es bejahte nebst dem dringenden Tatverdacht Kollusionsgefahr. Die Kontaktverbote stellten geeignete Massnahmen zu deren Bannung bzw. Minderung dar.
Am 17. Dezember 2013 verlängerte das Zwangsmassnahmengericht die Kontaktverbote um zwei Monate.
BGE 140 IV 74 S. 77
Am 11. Februar 2014 verlängerte sie das Zwangsmassnahmengericht um drei Monate, d.h. bis zum 14. Mai 2014.
Die von X. hiergegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht am 28. Februar 2014 ab (...) und auferlegte ihm die Verfahrenskosten von Fr. 1'200.- (...). Es beurteilte die Kontaktverbote als verhältnismässig.
C.
X. führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts vom 28. Februar 2014 sei aufzuheben und auf die Verlängerung der Ersatzmassnahmen sei zu verzichten. Eventualiter sei festzustellen, dass die Verlängerung unrechtmässig sei bzw.
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
verletze. Überdies stellt er Anträge zu den Kosten des kantonalen und bundesgerichtlichen Verfahrens. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.3
1.3.1
Gemäss
Art. 81 Abs. 1 BGG
ist zur Beschwerde in Strafsachen berechtigt, wer a. vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat (...) und b. ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat, insbesondere die beschuldigte Person (Ziff. 1).
Der Beschwerdeführer muss ein aktuelles und praktisches Interesse an der Behandlung der Beschwerde haben. Mit diesem Erfordernis soll sichergestellt werden, dass das Gericht konkrete und nicht bloss theoretische Fragen entscheidet. Es dient damit der Prozessökonomie (
BGE 136 I 274
E. 1.3 S. 276 mit Hinweisen).
1.3.2
Die Staatsanwaltschaft erhob am 5. Februar 2014 Anklage beim Regionalgericht Berner Jura-Seeland. Dieses verurteilte den Beschwerdeführer am 27. März 2014 - also nach Einreichung der Beschwerde in Strafsachen - wegen einfacher Körperverletzung, Tätlichkeiten, Drohung und Widerhandlung gegen das Waffengesetz zu 6 Monaten Freiheitsstrafe, bedingt bei einer Probezeit von 3 Jahren. Es rechnete die Polizei- und Untersuchungshaft im Umfang von 104 Tagen auf die Freiheitsstrafe an, die Ersatzmassnahmen im Umfang von 62 Tagen. Letztere hob es auf.
Der Beschwerdeführer bringt vor, die Beschwerde sei trotzdem zu behandeln.
BGE 140 IV 74 S. 78
1.3.3
Das Bundesgericht verzichtet ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses, wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlicher Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt (
BGE 139 I 206
E. 1.1 S. 208 mit Hinweisen).
Wie die folgenden Erwägungen zeigen, wirft der Beschwerdeführer zur Verhältnismässigkeit von Ersatzmassnahmen Fragen auf, die der höchstrichterlichen Klärung bedürfen. Da das Strafverfahren in Fällen wie hier in der Regel weit fortgeschritten ist, könnte es auch künftig sein, dass die Ersatzmassnahmen aufgehoben sind, wenn das Bundesgericht entscheidet. Es rechtfertigt sich deshalb, die Beschwerde an die Hand zu nehmen.
(...)
2.
2.1
Der Beschwerdeführer bringt vor, die Verlängerung der Kontaktverbote sei unverhältnismässig gewesen.
2.2
Gemäss
Art. 237 StPO
ordnet das zuständige Gericht anstelle der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft eine oder mehrere mildere Massnahmen an, wenn sie den gleichen Zweck wie die Haft erfüllen (Abs. 1). Eine Ersatzmassnahme stellt namentlich das Verbot dar, mit bestimmten Personen Kontakte zu pflegen (Abs. 2 lit. g).
Untersuchungshaft ist somit "ultima ratio" (
BGE 135 I 71
E. 2.3 S. 73 mit Hinweisen). Kann der damit verfolgte Zweck - die Verhinderung von Flucht-, Kollusions-, Wiederholungs- oder Ausführungsgefahr - mit milderen Massnahmen erreicht werden, sind diese anzuordnen (
Art. 212 Abs. 2 lit. c StPO
). Dies gebietet der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (
Art. 36 Abs. 3 BV
;
Art. 197 Abs. 1 lit. c und d StPO
).
Die Ersatzmassnahmen müssen ihrerseits verhältnismässig sein. Dies gilt insbesondere in zeitlicher Hinsicht.
2.3
Gemäss
Art. 212 Abs. 3 StPO
dürfen Untersuchungs- und Sicherheitshaft nicht länger dauern als die zu erwartende Freiheitsstrafe. Rückt die Dauer der Haft in grosse zeitliche Nähe der im Falle einer rechtkräftigen Verurteilung zu erwartenden Freiheitsstrafe, ist der Beschuldigte nach der Rechtsprechung zu entlassen (
BGE 139 IV 270
E. 3.1 S. 275 mit Hinweisen). Bei einer derartigen Haftentlassung dürfen auch keine Ersatzmassnahmen mehr angeordnet werden
BGE 140 IV 74 S. 79
(
BGE 133 I 27
E. 3.3 S. 30;
BGE 107 Ia 206
E. 2b S. 208/209; Urteile 1B_100/2009 vom 20. Mai 2009 E. 3.5; 1P.570/2003 vom 20. Oktober 2003 E. 2.3). Andernfalls würden die Belastungen, denen der Beschuldigte durch die Zwangsmassnahmen ausgesetzt wäre, in ihrer Summierung das ihm zumutbare Mass übersteigen. Mit dem Vollzug der Untersuchungshaft ist dieses voll.
2.4
Der Beschwerdeführer musste im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids aufgrund des Antrags der Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift unstreitig mit einer Freiheitsstrafe von 240 Tagen, also ca. 8 Monaten, rechnen. Die Haft wäre also, wie er zutreffend vorbringt, längstens bis Mitte Februar 2014 zulässig gewesen. Er übergeht jedoch den Umstand, dass er am 24. September 2013 aus der Haft entlassen worden ist. Der Fall ist also nicht so zu beurteilen, wie wenn er bis Mitte Februar 2014 in Haft geblieben wäre.
Der Beschwerdeführer erstand gut 3 Monate Untersuchungshaft. Nachher musste er noch Ersatzmassnahmen erdulden, welche die Vorinstanz am 15. Oktober 2013 auf die Kontaktverbote beschränkte. Die Ersatzmassnahmen stellten für den Beschwerdeführer eine weit geringere Belastung dar als Untersuchungshaft. Das Kontaktverbot zur Ehefrau dürfte ihn wenig getroffen haben, da er von dieser ohnehin getrennt lebte und mit ihr zerstritten war. Was das Kontaktverbot zu den Söhnen betrifft, gab er gegenüber dem Psychiater an, er wolle diese nicht mehr sehen, falls sie an ihren belastenden Aussagen festhielten. Auf ein besonders enges Verhältnis zu den Söhnen lässt das nicht schliessen.
Nach der Rechtsprechung sind Ersatzmassnahmen analog der Untersuchungshaft gemäss
Art. 51 StGB
auf die Freiheitsstrafe anzurechnen. Bei der Bestimmung der anrechenbaren Dauer hat das Gericht den Grad der Beschränkung der persönlichen Freiheit im Vergleich zum Freiheitsentzug bei Untersuchungshaft zu berücksichtigen (
BGE 124 IV 1
E. 2a S. 3 mit Hinweis). Dabei kommt dem Gericht ein erheblicher Ermessensspielraum zu (vgl.
BGE 121 IV 303
E. 4b S. 307).
Bis zum Urteil des Regionalgerichts dauerten die Ersatzmassnahmen gut 6 Monate. Das Regionalgericht hat diese im Umfang von 62 Tagen, also einem Drittel, auf die Strafe angerechnet. Ob es sich dabei an den Rahmen des ihm zustehenden Ermessens gehalten hat, ist hier nicht zu prüfen. Klar ist aber, dass unter den dargelegten Umständen im Vergleich zu Untersuchungshaft nur eine deutlich geringere Anrechnung in Frage kommt.
BGE 140 IV 74 S. 80
Die kantonalen Behörden verlängerten die Kontaktverbote bis zum 14. Mai 2014. Die Ersatzmassnahmen hätten damit knapp 8 Monate gedauert. Anzurechnen sind sie sicher weniger als zur Hälfte. Die Belastungen, denen der Beschwerdeführer aufgrund der Untersuchungshaft von gut 3 Monaten und den Ersatzmassnahmen ausgesetzt war, blieb damit in der Summierung hinter jenen zurück, die er bei einer zulässigen Untersuchungshaft von bis zu 8 Monaten zu erdulden gehabt hätte. Die Verlängerung der Kontaktverbote war daher verhältnismässig.
Die Beschwerde ist im vorliegenden Punkt unbegründet.
3.
3.1
Der Beschwerdeführer bringt vor, die Verlängerung der Kontaktverbote sei unzulässig gewesen, weil die Staatsanwaltschaft das Beschleunigungsgebot verletzt habe.
3.2
Gemäss
Art. 5 StPO
nehmen die Strafbehörden die Strafverfahren unverzüglich an die Hand und bringen sie ohne unbegründete Verzögerung zum Abschluss (Abs. 1). Befindet sich eine beschuldigte Person in Haft, so wird ihr Verfahren vordringlich durchgeführt (Abs. 2).
Nach der Rechtsprechung ist in einem Haftprüfungsverfahren die Rüge, das Strafverfahren werde nicht mit der gebotenen Beschleunigung geführt, nur so weit zu beurteilen, als die Verfahrensverzögerung geeignet ist, die Rechtmässigkeit der Untersuchungshaft in Frage zu stellen und zu einer Haftentlassung zu führen. Dies ist nur der Fall, wenn sie besonders schwer wiegt und zudem die Strafverfolgungsbehörden, z.B. durch eine schleppende Ansetzung der Termine für die anstehenden Untersuchungshandlungen, erkennen lassen, dass sie nicht gewillt oder nicht in der Lage sind, das Verfahren nunmehr mit der für Haftfälle gebotenen Beschleunigung voranzutreiben und zum Abschluss zu bringen (
BGE 137 IV 92
E. 3.1 S. 96;
BGE 128 I 149
E. 2.2.1 f. S. 151 f.; je mit Hinweisen).
Diese Rechtsprechung kann grundsätzlich auf die Ersatzmassnahmen übertragen werden. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass diese weniger in die Grundrechte eingreifen als Untersuchungshaft. Bei der Aufhebung von Ersatzmassnahmen ist deshalb grössere Zurückhaltung geboten. Je weniger sie den Beschuldigten belasten, desto krasser muss die Verfahrensverzögerung sein, damit sich die Aufhebung rechtfertigt.
3.3
Im vorliegenden Fall ist keine besonders schwere Verletzung des Beschleunigungsgebots erkennbar. Die Vorinstanz hat sich dazu
BGE 140 IV 74 S. 81
eingehend geäussert. Ihre Erwägungen, auf welche verwiesen werden kann (vgl.
Art. 109 Abs. 3 BGG
), verletzen kein Bundesrecht. Im Übrigen bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die kantonalen Behörden nicht gewillt oder in der Lage wären, das Verfahren mit der gebotenen Beschleunigung zum Abschluss zu bringen. Die erstinstanzliche Hauptverhandlung hat ja bereits stattgefunden.
Die Beschwerde ist auch insoweit unbegründet.
4.
4.1
Der Beschwerdeführer bringt vor, indem ihm die Vorinstanz die Verfahrenkosten auferlegt habe, habe sie gegen Treu und Glauben verstossen. Ihr Entscheid beruhe auf einer Änderung ihrer Rechtsprechung, mit der er nicht habe rechnen müssen.
4.2
Gemäss
Art. 9 BV
und
Art. 3 Abs. 2 lit. a StPO
beachten die Behörden den Grundsatz von Treu und Glauben. Dieser verbietet es, dem Beschwerdeführer Verfahrenskosten aufzuerlegen, wenn seine Anträge infolge einer Praxisänderung als unzulässig erklärt wurden (
BGE 122 I 57
E. 3d S. 61;
BGE 119 Ib 412
E. S. 415). Dasselbe gilt, wenn seine Anträge infolge einer Änderung der Rechtsprechung abgewiesen wurden (Urteil 6B_113/2009 vom 3. April 2009 E. 1).
4.3
Im Entscheid vom 15. Oktober 2013 ging die Vorinstanz davon aus, Ersatzmassnahmen seien nicht länger zulässig als Untersuchungshaft. Damit hätten sie höchstens bis Mitte Februar 2014 dauern dürfen. Der Beschwerdeführer durfte deshalb darauf vertrauen, mit der neuen Beschwerde vor der Vorinstanz durchzudringen. Im angefochtenen Entscheid kam diese jedoch auf jenen vom 15. Oktober 2013 zurück und änderte ihre Ansicht. Das konnte der Beschwerdeführer nicht voraussehen. Bei dieser Sachlage verstösst es gegen Treu und Glauben, wenn sie ihm die Verfahrenskosten auferlegt hat.
Die Beschwerde ist insoweit begründet.