header:
Urteilskopf
84 II 44
6. Arrêt de la Ire Cour civile du 17 janvier 1958 dans la cause Société immobilière de Villamont SA contre Becker.

regeste:
Regeste
Klage auf Auflösung einer Aktiengesellschaft,
Art. 736 Ziff. 4 OR
.
1. Die Auflösungsklage ist unzulässig, wenn die Missstände, auf die sie sich stützt, vermittelst einer Klage auf Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen (
Art. 706 OR
) oder einer Schadenersatzklage nach Art. 754/5 OR beseitigt werden können (Erw. 1).
2. Wichtige Gründe (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 45
BGE 84 II 44 S. 45
A.-
La société immobilière de Villamont est une société anonyme au capital de 100 000 fr., divisé en 200 actions de 500 fr. chacune. Lors de sa constitution elle avait pour but l'achat d'une maison locative à Neuchâtel. Jusqu'en février 1948, les actions appartenaient en totalité à dame veuve Adèle Zumbach. A ce moment-là, c'est-à-dire après le décès de dame Zumbach, elles furent réparties par parts égales entre ses quatre enfants, dont dame Aimée Becker née Zumbach, qui se trouve actuellement encore en possession de cinquante actions. Les cent cinquante autres ont passé en la propriété d'un sieur Carlo Caimi à Lugano, lequel paraît les avoir ensuite cédées à son fils Pio Caimi et à son gendre Ermano Pianta. Ces deux derniers se présentent aux assemblées, porteurs ensemble des cent cinquante actions.
En 1950 le conseil d'administration était composé des sieurs Pozzi, Bellasi, Pio Caimi et de Me Zumstein, avocat à Berne, qui était considéré comme le représentant de dame Becker. En 1954, il se composait des sieurs Pio Caimi, Pianta et de Me Zumstein. Ce dernier donna sa démission par lettre du 5 décembre 1955.
Jusqu'en 1950, l'immeuble a été géré par Me Baillod, notaire, qui fut remplacé à sa mort par Me Jean-Paul Bourquin, notaire à Neuchâtel. Ce dernier préparait les comptes de la société et les rapports du conseil d'administration.
Le 27 décembre 1954, la société a modifié son but, de manière à pouvoir vendre l'immeuble. Ce dernier fut effectivement vendu le 30 du même mois à la société Asteria, société anonyme ayant son siège à Lugano, pour le prix de 560 000 fr. dont 455 802 fr. 50 étaient payés
BGE 84 II 44 S. 46
par la reprise d'hypothèques et le solde devait l'être le 15 février 1955 au plus tard.
B.-
Par demande du 16 janvier 1956, dame Becker, se plaignant de la manière dont les administrateurs tessinois avaient géré les affaires de la société, qu'ils avaient, prétendait-elle, exploitée à leur seul profit, a assigné la société immobilière de Villamont devant le Tribunal de la République et Canton de Neuchâtel en concluant à ce qu'il plaise au tribunal:
1o prononcer la dissolution de la société,
2o ordonner la liquidation de la société et désigner un liquidateur neutre,
3o condamner. la défenderesse aux frais et dépens.
A l'appui de ses conclusions, la demanderesse alléguait une série de faits tendant à démontrer que depuis un certain nombre d'années une majorité d'actionnaires, qu'elle appelle "le groupe Caimi", n'avait cessé d'exploiter la société dans son propre intérêt et avec un mépris total de ses droits à elle.
C.-
La défenderesse a conclu au rejet de la demande et à la condamnation de la demanderesse aux frais et dépens.
Elle a contesté l'existence du groupe Caimi. Suivant elle, le conseil d'administration avait toujours agi régulièrement et dans l'intérêt de la société. La demanderesse n'était pas en mesure de faire valoir de justes motifs de dissolution au sens de l'art. 736 ch. 4 CO.
D.-
Par jugement du 7 octobre 1957, le Tribunal a prononcé la dissolution de la société immobilière de Villamont et en a ordonné la liquidation, déclaré irrecevable, pour cause d'incompétence, le second chef de conclusions de la demande et mis les frais et dépens à la charge de la défenderesse.
E.-
La société immobilière de Villamont a recouru en réforme en reprenant ses conclusions libératoires et en concluant à la condamnation de dame Becker aux frais et dépens.
BGE 84 II 44 S. 47
Dame Becker a conclu au rejet du recours, à la confirmation du jugement attaqué et à l'allocation de dépens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La recourante ne conteste pas - avec raison du reste - que l'intimée, dont les actions représentent plus du cinquième du capital social, n'ait qualité à ce titre pour exercer l'action prévue par l'art. 736 ch. 4 CO (cf. RO 67 II 163).
Elle prétend, en revanche, que cette action n'était pas recevable, car les griefs de la demanderesse auraient pu être invoqués, dit-elle, à l'appui d'une action en annulation du bilan adopté par l'assemblée générale. Ce moyen n'est pas fondé. Il a bien été dit dans l'arrêt précité que l'action en dissolution de la société anonyme "constitue un moyen de droit tout à fait exceptionnel et qu'elle n'est donnée, en règle générale, que là où ni les statuts ni la loi n'offrent une protection suffisante à la minorité". Mais, comme il a été également relevé dans le même arrêt, cela ne signifie pas qu'elle soit toujours irrecevable lorsqu'elle n'a pas été précédée d'une action infructueuse en annulation des décisions de l'assemblée générale selon l'art. 706 CO; cela veut dire simplement qu'elle est mal fondée lorsque le but visé, c'est-à-dire la suppression de l'abus invoqué, peut être atteint par cette voie-là. Or, en l'espèce, contrairement à ce que soutient la recourante, les opérations critiquées par la demanderesse ne pouvaient pas faire l'objet d'une action fondée sur l'art. 706 CO. C'est à tort qu'à ce sujet la recourante croit pouvoir invoquer l'arrêt Witschi c. Elektrische Bahn Steffisburg-Thun-Interlaken (RO 72 II 293). Cet arrêt a trait en effet à une question différente. Le demandeur d'alors critiquait divers articles du bilan de la société et notamment l'inscription d'une somme de 401 296 fr. à titre de déficit du fonds de renouvellement. Contrairement à l'opinion de la juridiction cantonale, le Tribunal fédéral a jugé que c'était à l'assemblée générale de dire si le bilan était ou
BGE 84 II 44 S. 48
non conforme aux prescriptions légales ou statutaires ou aux principes d'une saine politique financière, ce qui permettait d'examiner chaque année "l'état de la fortune, la structure financière interne, la capacité vitale et les possibilités économiques de la société", et il ajoutait, tout naturellement, que si un actionnaire estimait que la décision prise sur ces différents points était contraire à la loi ou aux statuts, il avait le droit de l'attaquer en justice en vertu de l'art. 706 CO, quoi qu'il en fût du point de savoir si le bilan portait ou non atteinte à "ses droits purement financiers". Or, en l'espèce, il s'agit de tout autre chose. Le dernier bilan correspondait à la situation résultant des opérations effectuées; il était conforme aux prescriptions légales et statutaires concernant l'établissement d'un bilan. Ce que la demanderesse reproche à certains administrateurs, c'est de s'être livrés à des opérations financières défavorables tant à la société qu'à elle-même, et il est clair que ces opérations ne pouvaient donner lieu à l'action de l'art. 706 CO. Aussi bien cette action n'aurait-elle pu les modifier en rien; elles avaient été conclues par le conseil d'administration dans les limites de sa compétence et obligeaient la société, qu'elles eussent été ou non attaquées devant l'assemblée générale.
Quant à l'action en dommages-intérêts prévue par les art. 754 et 755 CO, alors même qu'elle aurait abouti à une condamnation, relativement à un des faits incriminés, cette condamnation n'aurait pas nécessairement prémuni la demanderesse contre la répétition de faits de même nature. Le seul moyen pour elle de faire cesser les abus dont elle était victime était donc bien d'introduire l'action en annulation de la société.
2.
En ce qui concerne les conditions du fond de l'action, on ne saurait sérieusement contester qu'elles ne soient réalisées en l'occurrence.
Le Tribunal cantonal a admis d'une façon générale l'exactitude des faits allégués par la demanderesse et les a exposés de la manière suivante:
BGE 84 II 44 S. 49
"Le groupe Caimi a versé quelques milliers de francs à Carlo Caimi. Ces versements n'ont pas été justifiés. La justification n'a même pas été tentée. Les actionnaires majoritaires ont agi ainsi au préjudice de la société et dans leur intérêt à eux, ou dans l'intérêt d'un de leurs proches, ce qui revient au même. Le groupe Caimi a emprunté des sommes importantes à la société. Il lui incombait de justifier objectivement de telles opérations qui posent un grave problème de conflits d'intérêts. Nonobstant les protestations de Me Zumstein, les administrateurs tessinois ont continué à se prêter l'argent de la société, sans fournir la moindre justification et sans même reconnaître leurs dettes par écrit. Ils ont refusé de rétablir l'égalité entre Dame Becker et eux en lui consentant un prêt. Lors de la vente de l'immeuble, le groupe Caimi a rejeté sous de mauvais prétextes l'offre de Me Zumstein, supérieure de Fr. 10'000.-- à celle d'Astéria. Il a agi ainsi au préjudice de la défenderesse et au profit d'Astéria, société avec laquelle ils entretiennent évidemment d'étroites relations. L'acte de vente contient une clause inhabituelle, défavorable à Villamont, favorable à Astéria. Les administrateurs luganais ont prêté Fr. 75'000.-- à Fidentia, société administrée par l'un d'eux. Cette opération, qui posait à nouveau un problème de conflits d'intérêts, ils l'ont accomplie subrepticement et l'ont assortie d'une clause illicite."
Retenant, d'autre part, la déposition de Me Zumstein, dont il a tenu le témoignage pour digne de foi, le Tribunal cantonal a admis que le groupe Caimi ne consultait Me Zumstein que pour la forme ou ne le consultait pas du tout, prenant des décisions en dehors des séances du conseil.
Qu'il s'agisse de la constitution d'hypothèques, de l'octroi de prêts aux actionnaires, de l'adjudication des travaux de réfection de l'immeuble, de négociations avec Asteria SA, de l'allocation de diverses sommes à Carlo Caimi, le représentant de la demanderesse a constamment été mis devant un fait accompli. Pour finir, il ne fut plus tenu au courant de rien. Il s'abstint d'assister à des séances où tout était décidé d'avance et démissionna.
En présence de ces faits, dont la recourante ne conteste d'ailleurs pas l'exactitude, le recours apparaît mal fondé. Comme l'ont très justement relevé les premiers juges, il en résulte que ce n'est pas seulement au sujet de l'une ou l'autre des décisions des membres du conseil représentant la majorité des porteurs d'actions que dame Becker a lieu de se plaindre, mais d'une série d'actes dont la répétition démontre à l'évidence que, depuis un certain nombre d'années et plus particulièrement depuis la modification
BGE 84 II 44 S. 50
du but de la société, ces mêmes personnes ont administré les fonds sociaux avec un mépris total de ses intérêts légitimes et au seul profit de quelques actionnaires, de leurs proches ou de sociétés étrangères, qu'ils devaient certainement avoir des raisons particulières d'avantager. De tels faits ont certes une incidence différente selon les circonstances. Mais ils sont particulièrement graves en l'espèce, vu notamment qu'il s'agit d'une petite société anonyme, dont les actionnaires ont quasi nécessairement des relations personnelles. Or, étant données la facilité et même la légèreté avec laquelle les représentants du groupe majoritaire disposaient des biens sociaux, il est tout à fait compréhensible que l'intimée ait jugé ne plus pouvoir tolérer un état de choses qui risquait à la longue de compromettre l'équilibre financier de la société et par voie de conséquence de lui causer un préjudice considérable. Le fait est que la société était viciée dans son fonctionnement interne et que dans ces conditions dame Becker était fondée à en demander la dissolution (RO 67 II 165).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
89 IV 128
25. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 28. Mai 1963 i.S. Stutz gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 201 Abs. 1 StGB
ist auch anwendbar, wenn die Unterhaltsleistungen auf Grund eines Darlehensvertrages bezogen werden, der in der Absicht abgeschlossen wurde, die Unzucht der Dirne als Einnahmequelle auszunützen.

text:
Erwägungen
ab Seite 128
BGE 89 IV 128 S. 128
Erwägungen:
Der Beschwerdeführer hält die Anwendung von
Art. 201 Abs. 1 StGB
auf die als Darlehen bezeichneten drei Geldbezüge von zusammen Fr. 20'000.-- für unzulässig, weil die Geldhingabe auf einem rechtsgültigen Vertrage beruhe, der ihm einen Anspruch auf die Beträge gegeben und ihn zu einer Gegenleistung in Form der Rückgabe des geliehenen Geldes verpflichtet habe.
Massgebend ist indessen nicht, in welcher Rechtsform der Zuhälter sich aus dem Erwerb der Dirne Zuwendungen machen lässt, sondern es kommt darauf an, ob er sich das Empfangene in der Absicht geben liess, die Unzucht der
BGE 89 IV 128 S. 129
Dirne als Einnahmequelle für seinen Lebensunterhalt auszunützen.
Art. 201 Abs. 1 StGB
ist daher auch anwendbar, wenn der Unterhaltene die Leistungen auf Grund eines Darlehensvertrages bezieht, den er gerade in der erwähnten Absicht mit der Unzucht treibenden Person eingegangen ist. Auf ein solches Leistungsversprechen hat er keinen rechtlich begründeten Anspruch, da es weder Gegenleistung für eine eigene Leistung ist noch sonstwie auf einem von der Rechtsordnung geschützten Grund beruht, sondern im Gegenteil gegen die guten Sitten verstösst.
So verhielt es sich auch im vorliegenden Falle. Der Beschwerdeführer wusste, dass die Darlehensbeträge aus dem unsittlichen Gewerbe der Frau X. stammten, und er hat sie für seinen Lebensunterhalt und zur Bestreitung seiner luxuriösen Lebensführung verwendet, dieweil er selber nur zeitweise und verhältnismässig wenig verdiente. Daraus folgt, dass er das Unzuchtsgewerbe der Frau X. als Quelle des Erwerbes benützte und dass die Darlehensvereinbarungen mit der Dirne keinen anderen Zweck verfolgten, als deren Unzucht auszubeuten. Die darauf gerichteten, aber in die Form eines Darlehensvertrages gekleideten Abmachungen schliessen infolgedessen die Anwendung von
Art. 201 Abs. 1 StGB
auch dann nicht aus, wenn der Beschwerdeführer, wie er behauptet, sich gegenüber Frau X. zur Rückzahlung der erhaltenen Beträge verpflichtet haben sollte.


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Urteilskopf
106 V 40
9. Auszug aus dem Urteil vom 25. April 1980 i.S. L. gegen 51 Krankenkassen des Kantonalverbandes Luzerner Krankenkassen und Schiedsgericht gemäss
Art. 25 KUVG

regeste:
Regeste
Art. 24 KUVG
.
Ausschluss aus der Kassenpraxis: wichtige Gründe, Ausschlussdauer, Geltungsbereich.

text:
Erwägungen
ab Seite 40
BGE 106 V 40 S. 40
Aus den Erwägungen:
5.
a) Gemäss
Art. 24 KUVG
hat das Schiedsgericht im Sinne von
Art. 25 KUVG
über den Ausschluss und dessen Dauer zu entscheiden, wenn eine Kasse einem Arzt, Apotheker, Chiropraktor, einer Hebamme, einer medizinischen Hilfsperson oder einem Laboratorium aus wichtigen Gründen, die in der Person oder in der Art der Berufsausübung liegen, die Betätigung für die Mitglieder nicht oder nicht mehr gestatten will. Der Bestimmung liegt der Gedanke zugrunde, dass eine ordnungsgemässe ärztliche Behandlung nur gewährleistet ist, wenn die an der Durchführung der Krankenversicherung mitwirkenden Personen nicht nur über die erforderlichen Fachkenntnisse, sondern auch über entsprechende persönliche Eigenschaften verfügen (BONER/HOLZHERR, Die Krankenversicherung, S. 94). Was als wichtiger Grund im Sinne von
Art. 24 KUVG
zu gelten hat, wird im Gesetz nicht näher umschrieben. Es blieb daher Lehre und Praxis überlassen, ergänzende Regeln aufzustellen.
aa) Nach MAURER (Recht und Praxis der Schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, S. 191 f.) ist beim Entscheid über das Vorliegen wichtiger Gründe von der Tatsache auszugehen, dass die soziale Unfallversicherung nur so lange spielen kann, als für die Beziehungen zwischen Arzt und Anstalt eine Vertrauensgrundlage besteht. Diese Feststellung gilt in gleicher Weise mit Bezug auf die Krankenkassen, zumal ihnen bei der Durchführung medizinischer Massnahmen weniger Kontrollmöglichkeiten offenstehen als der SUVA.
BGE 106 V 40 S. 41
Wichtige Gründe sind nach MAURER beispielsweise gegeben, wenn ein Arzt wiederholt schwere und unentschuldbare Fehler in der Behandlung von Versicherten begeht; wenn er aus Gutmütigkeit oder bösem Willen die Patienten nicht rechtzeitig an die Arbeit zu schicken pflegt; wenn er die für die Anstalt bestimmten Zeugnisse sowie Honorarnoten nicht wahrheitsgetreu und fristgerecht erstellt, besonders aber wenn er die Anstalt anlügt oder sogar betrügt; oder wenn er strafrechtlich Verurteilt wird.
Nach SCHWEIZER (Die kantonalen Schiedsgerichte für Streitigkeiten zwischen Ärzten oder Apothekern und Krankenkassen, Zürich 1957, S. 89 ff.) liegen wichtige Gründe Vor, wenn der Kasse nach Treu und Glauben eine Zusammenarbeit mit dem Arzt oder Apotheker nicht zugemutet werden kann. Der Ausschluss erfolge in der Regel wegen der Art der Berufsausübung. Diese könne ohne Verschulden des Arztes oder Apothekers beispielsweise wegen eintretender Geisteskrankheit so unhaltbar werden, dass der Ausschluss nötig werde. Fast immer seien aber die in der Art der Berufsausübung liegenden Ausschlussgründe verschuldet. Meistens handle es sich um wiederholte unwirtschaftliche Behandlung.
bb) Eine Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts zu
Art. 24 KUVG
besteht nicht. Dagegen hatte sich das Bundesgericht unter dem Gesichtspunkt der Verletzung von
Art. 4 BV
schon mit kantonalen Schiedsgerichtsentscheiden betreffend Ausschluss aus der Kassenpraxis zu befassen. In einem Urteil vom 15. Dezember 1955 entschied es, dass ein dauernder Ausschluss des beklagten Arztes gerechtfertigt sei, weil das Überarzten bei ihm keine bloss einmalige oder Vorübergehende Erscheinung, sondern ein Dauerzustand geworden sei, weil eine gewisse Uneinsichtigkeit des Arztes bestehe, der offensichtlich nie gewillt sein werde, sich den Gegebenheiten eines Kassenarztes anzupassen, und weil mit grösster Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen sei, dass das Verhältnis zwischen ihm und den Kassen nicht mehr tragbar sein werde.
cc) Da dem Ausschluss aus der Kassenpraxis weitgehend der Charakter einer Disziplinarmassnahme zukommt (vgl. SCHWEIZER, a.a.O., S. 88; SCHÄREN, Die Stellung des Arztes in der sozialen Krankenversicherung, Zürich 1973, S. 218), rechtfertigt es sich, die Praxis heranzuziehen, wie sie zum Disziplinarrecht entwickelt worden ist. Danach liegt ein zur Verhängung einer Disziplinarmassnahme Anlass gebender Disziplinarfehler
BGE 106 V 40 S. 42
nicht nur bei Erfüllung bestimmt umschriebener Tatbestände vor, sondern auch dann, wenn der dem Disziplinarrecht Unterworfene die mit seiner besonderen Stellung verbundenen Pflichten Verletzt und eine mit dieser Stellung unvereinbare Handlung begeht. Dabei muss der zu Massregelnde aufgrund der einschlägigen Vorschriften oder aus der Natur des Rechtsverhältnisses erkennen können, dass sein Verhalten mit diesem besonderen Rechtsverhältnis nicht vereinbar ist (vgl. IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I S. 317 Ziff. IV mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Die gleichen Grundsätze gelten für Angehörige der sog. freien Berufe, die der staatlichen Aufsicht unterstellt sind (IMBODEN/RHINOW, a.a.O., S. 316; vgl. auch DUBACH, Das Disziplinarrecht der freien Berufe, ZSR 1951, S. 1a ff.). Im übrigen haben die Disziplinarmassnahmen dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu entsprechen. Eine dauernde Einstellung in der Berufsausübung ohne vorangehende Warnung kann daher nur ausnahmsweise angeordnet werden, "wenn die Verfehlung so schwerwiegend ist, dass sie eine Mentalität aufzeigt, die mit der Eigenschaft eines Angehörigen der betreffenden Berufsart schlechthin unvereinbar ist" (
BGE 100 Ia 360
Erw. 3b).
b) Im vorliegenden Fall wiegen die bei der Berufsausübung begangenen Verfehlungen nicht leicht. Der Beschwerdeführer hat nicht nur jahrelang massiv überarztet, sondern sich in zahlreichen Fällen der unkorrekten Rechnungsstellung schuldig gemacht, was zu mehreren Strafurteilen geführt hat. Dazu kommt, dass er sich trotz der zahlreichen gegen ihn angestrengten Verfahren völlig einsichtslos zeigte. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird diesbezüglich Vorgebracht, die bisherigen Verfahren hätten ihn zweifellos nachhaltig beeindruckt, weshalb er sich heute im klaren sei, "dass er sich, unter Umständen auch gegen seine Überzeugung, strikte an die Weisungen der Klägerschaft zu halten hat". Dem steht entgegen, dass der Beschwerdeführer im Vergleich vom 20. November 1972 ausdrücklich darauf hingewiesen worden ist, dass ein weiterer Verstoss gegen die Pflicht zu einer wirtschaftlichen Behandlungsweise zum Antrag auf Ausschluss aus der Kassenpraxis führen werde, was ihn jedoch nicht davon abgehalten hat, weiterhin zu überarzten und unkorrekt Rechnung zu stellen. Sein Behandlungskostendurchschnitt ist im Verhältnis zu demjenigen
BGE 106 V 40 S. 43
der Vergleichsärzte in der Zeit nach der Klageerhebung weiter angestiegen. Die vom Kantonalverband Luzerner Krankenkassen mit der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereichten Belege deuten darauf hin, dass er auch in den Jahren 1977 und 1978 in zahlreichen Fällen unzutreffend Rechnung gestellt und den Behandlungskostendurchschnitt durch vorzeitigen Abschluss von Krankenscheinen beeinflusst hat.
Das Verhalten des Beschwerdeführers lässt darauf schliessen, dass es ihm an den persönlichen Eigenschaften fehlt, wie sie für die Tätigkeit als Kassenarzt vorauszusetzen sind. Weil die Krankenkassen im allgemeinen nicht in der Lage sind, jede einzelne Rechnung zu überprüfen, müssen sie sich auf die Angaben des Arztes verlassen können; dies nicht nur im eigenen, sondern auch im Interesse der Versicherten und letztlich auch des Bundes, welcher die Krankenkassenleistungen subventioniert. Dieses Vertrauen kann dem Beschwerdeführer nicht mehr entgegengebracht werden, nachdem er sich trotz aller bisher gegen ihn ergriffenen Massnahmen uneinsichtig gezeigt und sich nicht dazu hat bewegen lassen, seine Tätigkeit nach dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und unter Beachtung des Kassentarifs auszuüben. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer das zwischen Kasse und Arzt unerlässliche Vertrauensverhältnis in einer Weise erschüttert hat, dass den Kassen eine weitere Zusammenarbeit mit ihm nicht zugemutet werden kann. Es liegen mithin wichtige Gründe im Sinne von
Art. 24 KUVG
vor, weshalb der streitige Ausschluss grundsätzlich zu Recht besteht.
c) Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist ein dauernder Ausschluss von der Kassenpraxis nur ausnahmsweise zulässig (MAURER, a.a.O., S. 192; vgl. auch
BGE 100 Ia 360
). Praxisgemäss wird der Ausschluss in der Regel nur für einige Jahre ausgesprochen, was nach SCHWEIZER (a.a.O., S. 93) darin begründet ist, dass ein mehrjähriger oder gar dauernder Ausschluss eine für die wirtschaftliche Existenz ausserordentlich einschneidende Massnahme darstellt, zumal sich Ausschlussklagen in der Regel gegen Ärzte richten, deren Tätigkeit zur Hauptsache in der Kassenpraxis besteht. So verhält es sich auch im vorliegenden Fall. Anderseits ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer in grober Weise gegen
BGE 106 V 40 S. 44
den Vertrauensgrundsatz verstossen und über Jahre hinweg ungeachtet der gegen ihn erhobenen Verfahren an seiner pflichtwidrigen Einstellung festgehalten hat, so dass eine Änderung nurmehr aufgrund eines Ausschlusses von einer gewissen Dauer erwartet werden kann.
In Würdigung der gesamten Umstände erweist sich der von der Vorinstanz verfügte Ausschluss von 2 1/2 Jahren nicht als unverhältnismässig. Hieran vermag der Einwand des Beschwerdeführers, wonach der Ausschluss geeignet sei, seine fachlichen Fähigkeiten zu beeinträchtigen, nichts zu ändern. Der vorinstanzliche Entscheid ist daher auch mit Bezug auf die Dauer des verfügten Ausschlusses nicht zu beanstanden.
d) Die Vorinstanz stellt schliesslich zu Recht fest, dass der Ausschluss für das gesamte Tätigkeitsgebiet der am Verfahren beteiligten Kassen wirksam wird.


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Urteilskopf
108 V 103
26. Auszug aus dem Urteil vom 18. August 1982 i.S. Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit gegen Frei und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 19 Abs. 2 AlVV
.
Das Erfordernis der Überprüfbarkeit der beitragspflichtigen Beschäftigung (Art. 9 Abs. 2 AlVB) gilt sinngemäss auch im Rahmen des
Art. 19 Abs. 2 AlVV
, wenn zu beurteilen ist, ob der Auslandaufenthalt zu Ausbildungszwecken zu einer Verlängerung der 365tägigen Nachweisperiode gemäss
Art. 12 Abs. 1 AlVV
führt.

text:
Erwägungen
ab Seite 104
BGE 108 V 103 S. 104
Aus den Erwägungen:
2.
a) Streitig ist, ob der Aufenthalt in der englischsprechenden Familie des Donald Benz in USA als ausbildungsbedingt im Sinne von
Art. 19 Abs. 2 AlVV
gelten kann.
Die Vorinstanz ging in rechtlicher Hinsicht davon aus, die fragliche Verordnungsbestimmung anerkenne nicht nur den Besuch einer Schule als Ausbildung; denn eine derartige Einschränkung müsste sich aus dem Wortlaut ergeben. Die in einer englischsprechenden Familie vermittelten Kenntnisse seien nicht weniger wichtig als die sprachliche Förderung in einer Schule, weshalb sich auch von der Sache her eine Gleichstellung aufdränge. Das Bundesamt wendet dagegen u.a. ein:
"Der vorinstanzlichen Auffassung könnten wir erst dann zustimmen, wenn eine solche Sprachausbildung aufgrund eines nachweisbaren Lernprogrammes mit entsprechenden Lernzielen betrieben wird; sie sollte zum mindesten mit einer kursmässigen Ausbildung vergleichbar sein und sowohl in zeitlicher als auch in qualitativer Hinsicht überprüfbar sein. Analog zu Artikel 13 Abs. 3 AlVV muss ferner die sprachliche Aus- und Weiterbildung die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten fördern. Ein Sprachaufenthalt im Ausland hat aus der Sicht der Arbeitslosenversicherung zur Hauptsache diesem Zweck zu dienen. Eine andere Auslegung wäre mit der Zweckgebundenheit der Mittel dieser Sozialversicherung nicht vereinbar. Bekanntlich sind die Erscheinungsformen der Sprachausbildung derart vielfältig, dass ohne die obgenannten Kriterien eine klare Abgrenzung zwischen einem Sprachaufenthalt zu Ausbildungszwecken und einem Aufenthalt bei Bekannten und Verwandten oder Ferienaufenthalten im Ausland, die im weitesten Sinn ebenfalls eine sprachliche Ausbildung vermitteln könnten, nicht möglich ist. An diese Versicherten sind aus Gründen der Rechtsgleichheit dieselben Anforderungen zu stellen wie an die Versicherten, die im Inland einer überprüfbaren sprachlichen Aus- oder Weiterbildung nachgehen und sich darüber auch auszuweisen haben. Ferner wäre nicht einzusehen, weshalb die Versicherten, die sich zu Arbeitszwecken im Ausland aufhalten und gemäss bestehender Praxis ihre Tätigkeit ausführlich und überprüfbar zu belegen haben, strenger behandelt werden sollten als Versicherte, die sich zu Ausbildungszwecken im Ausland aufhalten."
b) Der Argumentation des Bundesamtes ist jedenfalls insoweit zuzustimmen, als für den Aufenthalt zu Ausbildungszwecken im Sinne von
Art. 19 Abs. 2 AlVV
das Erfordernis der Überprüfbarkeit zu verlangen ist; denn dieses Kriterium findet sich in Art. 9 Abs. 2 AlVB, welcher generell von einer genügend überprüfbaren Beschäftigung als Arbeitnehmer spricht (dazu ARV 1981 Nr. 25
BGE 108 V 103 S. 105
S. 111 Erw. 3 mit Hinweisen, 1980 Nr. 3 S. 6 Erw. 3a). Wenn der Gesetzgeber im Regelfall die Kontrollierbarkeit vorschreibt, ist nicht einzusehen, warum es sich im Sonderfall des
Art. 19 Abs. 2 AlVV
anders verhalten sollte. Im übrigen gilt der Grundsatz der Überprüfbarkeit auch hinsichtlich der weiteren Anspruchsvoraussetzung des anrechenbaren Verdienstausfalles (
Art. 24 Abs. 2 lit. c AlVG
,
Art. 23 ff. AlVV
;
BGE 106 V 56
Erw. 3 mit Hinweis, vgl. auch 107 V 60 Erw. 1).


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Urteilskopf
138 III 46
7. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. (recours en matière civile)
4A_635/2011 du 10 janvier 2012

regeste:
Regeste
Gesuch um vorsorgliche Beweisführung; eigenständiges Verfahren; Zwischenentscheid (
Art. 93 Abs. 1 BGG
).
Der das Gesuch um Anordnung eines Gutachtens im Rahmen eines eigenständigen Verfahrens gutheissende Entscheid ist ein Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 BGG
(E. 1.1), gegen den die sofortige Beschwerde im zu beurteilenden Fall nicht offensteht (E. 1.2).

text:
Erwägungen
ab Seite 46
BGE 138 III 46 S. 46
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 137 III 417
consid. 1 et les arrêts cités).
1.1
Les décisions portant sur l'administration de preuves à futur sont des mesures provisionnelles au sens de la LTF (cf. art. 98;
ATF 133 III 638
consid. 2 p. 639). Une mesure provisionnelle donne lieu à une décision finale (
art. 90 LTF
) lorsqu'elle est rendue dans une procédure indépendante d'une procédure principale et qu'elle y met un terme (
ATF 134 I 83
consid. 3.1 p. 86;
ATF 133 III 589
consid. 1 p. 590; cf. également
ATF 137 III 324
consid. 1.1 p. 327).
La décision rejetant une requête de preuve à futur dans le cadre d'une procédure indépendante met fin à cette procédure; il s'agit d'une décision finale au sens de l'
art. 90 LTF
(cf. MARK SCHWEIZER, Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischer Zivilprozessordnung und Patentgesetz, ZZZ 2010 p. 28). En revanche, la décision
BGE 138 III 46 S. 47
admettant une requête de preuve à futur et ordonnant l'administration de la preuve ne termine pas nécessairement la procédure; celle-ci se poursuit jusqu'à ce que la preuve soit administrée (SCHWEIZER, op. cit., p. 30). Dans le cas d'une expertise hors procès, le juge devra peut-être, avant que la procédure ne prenne fin, nommer un autre expert, comme dans la présente espèce, ou transmettre à l'expert d'éventuelles questions complémentaires des parties, ou encore se prononcer sur une demande de révocation de l'expert (cf. arrêt 5A_435/2010 du 28 juillet 2010 consid. 1.1.1). Par conséquent, la décision admettant une requête d'expertise dans le cadre d'une procédure indépendante n'est pas une décision finale, mais une décision incidente au sens de l'
art. 93 al. 1 LTF
, c'est-à-dire une décision incidente notifiée séparément qui ne porte ni sur la compétence ni sur une demande de récusation (cf.
art. 92 al. 1 LTF
).
1.2
Aux termes de l'
art. 93 al. 1 LTF
, le recours immédiat contre une telle décision n'est possible que si elle peut causer un préjudice irréparable (let. a) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale permettant d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b). Le préjudice irréparable dont il est question à l'
art. 93 al. 1 let. a LTF
doit être de nature juridique et ne pas pouvoir être réparé ultérieurement par une décision finale favorable au recourant (
ATF 137 V 314
consid. 2.2.1 p. 317 et les arrêts cités). Il appartient au recourant d'expliquer en quoi la décision entreprise remplit les conditions de l'
art. 93 LTF
, sauf si ce point découle manifestement de la décision attaquée ou de la nature de la cause (
ATF 134 II 137
consid. 1.3.3 p. 141;
ATF 134 III 426
consid. 1.2 p. 429;
ATF 133 III 629
consid. 2.4.2 p. 633).
L'arrêt attaqué déclare irrecevable un appel du recourant contre la décision incidente admettant la requête d'expertise hors procès de l'intimée, de sorte que la procédure de preuve à futur continue en première instance.
L'administration de la preuve, à savoir l'examen d'une moquette posée par le recourant, n'est manifestement pas susceptible de provoquer un préjudice juridique irréparable. Quant au prononcé accessoire sur les frais et dépens contenu dans une décision incidente, il n'est d'emblée pas de nature à causer un tel préjudice (
ATF 135 III 329
consid. 1.2 p. 331 ss). La condition posée par l'
art. 93 al. 1 let. a LTF
n'est pas réalisée en l'espèce.
BGE 138 III 46 S. 48
La Cour d'appel a rendu un arrêt d'irrecevabilité et ne s'est pas prononcée sur le bien-fondé de la décision de première instance. Contre un tel arrêt, seules les conclusions du recours tendant à l'annulation et au renvoi sont admissibles, à l'exclusion des conclusions sur le fond, lesquelles supposent que l'autorité précédente soit entrée en matière (FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 17 ad
art. 42 LTF
p. 276). En effet, s'il annule un arrêt d'irrecevabilité, le Tribunal fédéral ne statue pas lui-même sur le fond, mais renvoie la cause à l'autorité d'appel afin que le justiciable ne soit pas privé d'un degré de juridiction (cf. arrêt 4A_330/2008 du 27 janvier 2010 consid. 2.1, non publié in
ATF 136 III 102
). Dans le cas présent, l'admission du recours ne pourrait dès lors pas conduire immédiatement à une décision finale. Au demeurant, le recourant ne démontre pas que l'administration de l'expertise ordonnée à titre de preuve à futur serait longue et coûteuse, sans qu'il soit manifeste que tel serait le cas. La condition posée à l'
art. 93 al. 1 let. b LTF
n'est pas non plus remplie dans le cas particulier.
Il s'ensuit que l'arrêt attaqué ne peut pas faire l'objet d'un recours immédiat au Tribunal fédéral. Le recours est irrecevable.


header:
Urteilskopf
94 I 597
82. Extrait de l'arrêt du 13 novembre 1968 dans la cause Deslarzes contre Conseil d'Etat du canton du Valais

regeste:
Regeste
Art. 31 und 32 quater BV
. Wirtschaften, Polizeistunde.
1. Wirtschaftsbetriebe, die unter
Art. 32 quater BV
fallen, unterstehen auch den polizeilichen Beschränkungen von
Art. 31 Abs. 2 BV
.
2. Die Festsetzung der Schliessungszeiten für Wirtschaftsbetriebe (Polizeistunde) ist eine polizeiliche Massnahme, die dazu bestimmt ist, die Nachtruhe zu gewährleisten und die Gesundheit des Personals zu schützen.
3. Der für Verwaltungsmassnahmen geltende Grundsatz der Verhältnismässigkeit erfordert nicht, dass die Schliessungszeit den Bedürfnissen jedes Betriebes angepasst sei; es genügt, wenn sie, allgemein betrachtet, das richtige Mittel zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Zieles ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 597
BGE 94 I 597 S. 597
A.-
La loi valaisanne du 24 novembre 1916 "sur les hôtels, auberges, débits de boissons et autres établissements similaires..." (en abrégé: loi cantonale) subordonne à l'octroi d'une
BGE 94 I 597 S. 598
concession l'exploitation des établissements qui y sont énumérés. La concession est délivrée par le Conseil d'Etat s'il s'agit d'hôtels ou d'établissements qui fournissent le logement aux voyageurs ou à des pensionnaires (art. 2 al. 1 et 6 al. 1). Pour les autres établissements, les concessions sont accordées par le Conseil communal (art. 2 al. 2 et 15).
Les concessions accordées par le Conseil communal sont communiquées au Département des finances (art. 26). Celui-ci peut présenter au Conseil d'Etat, dans un délai de quinze jours, une requête en annulation d'une concession dont l'octroi paraît violer les prescriptions légales (art. 27).
Selon l'art. 16 de la loi, le nombre des débits de boissons dans une commune ne peut excéder la proportion d'un débit pour 200 habitants et les concessions accordées en dérogation à cette règle doivent être approuvées par le Conseil d'Etat.
Enfin, aux termes de l'art. 49 al. 1, "les établissements dont l'exploitation est concédée par l'autorité communale (art. 15) doivent être fermés et la vente des boissons y est interdite" dès 23 heures. La loi ne prévoit pas une réglementation de ce genre pour les hôtels.
B.-
Dame Eliane Deslarzes est titulaire d'une concession d'hôtel, délivrée par le Conseil d'Etat, et d'une concession de bar-café-restaurant, délivrée par le Conseil communal, pour l'hôtel du Parc qu'elle exploite à Verbier, sur le territoire de la commune de Bagnes, où le nombre des débits de boissons dépasse la proportion fixée à l'art. 16 de la loi. Le 30 octobre 1967, elle a demandé par une lettre adressée à l'Etat du Valais, avec copie à la commune de Bagnes, l'octroi d'une concession complémentaire pour l'exploitation d'un club privé dans un local qu'elle avait spécialement aménagé à l'entresol de l'hôtel. Par lettre du 13 décembre 1967, le Conseil communal de Bagnes informa le Département cantonal des finances qu'il avait accordé à dame Deslarzes, le 24 novembre 1967, "une concession complémentaire en extension du bar-café-restaurant, sous forme de club privé, pour l'hôtel du Parc".
Statuant le 22 mars 1968, le Conseil d'Etat rendit la décision suivante:
"1. La décision du Conseil communal de Bagnes du 24.11.1967 accordant à Mme Deslarzes-Perrodin Eliane une concession complémentaire de club privé en extension de sa concession de café-restaurant n'est pas homologuée;
BGE 94 I 597 S. 599
2. L'utilisation du local à l'enseigne ,King's club' est admise sans restriction pour les clients logeant à l'hôtel du Parc;
3. Toute autre personne, membre ou non-membre du club, ne pourra y demeurer au-delà des heures habituelles de police."
Cette décision fut notifiée le 10 avril 1968.
C.-
Le 8 mai 1968, dame Deslarzes forma contre cette décision un recours de droit public; elle adressa également au Conseil d'Etat une demande de reconsidération.
Dans son recours de droit public, elle se plaint de violation de l'art. 31 Cst. et d'arbitraire dans l'application des art. 3 et 15 de la loi cantonale. A son avis, les restrictions dans l'exploitation d'un établissement public ne sont admissibles que dans les limites de l'art. 32 quater Cst., c'est-à-dire si elles sont prises pour favoriser le bien-être public. Comme le Conseil d'Etat admet d'une part l'existence d'un besoin à l'ouverture du club, mais que d'autre part il n'autorise la fréquentation du local, après les heures officielles de fermeture, qu'aux clients de l'hôtel, il va au-delà du but autorisé par l'art. 32 quater Cst.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1 ...
2.
La recourante voit une violation de la liberté du commerce et de l'industrie dans le fait que le Conseil d'Etat aurait dépassé les limites fixées par l'art. 32 quater Cst.: selon cette disposition, les restrictions à l'exploitation des auberges ne se justifient que si elles servent le bien-être général, c'est-à-dire si elles tendent à lutter contre l'alcoolisme. A l'avis de la recourante, le Conseil d'Etat n'aurait pas suffisamment considéré ce point et n'aurait pas tenu compte du cas spécial d'un club privé.
a) Comme la concession requise en vue de l'exploitation d'un club privé a été accordée, il est inutile de rechercher si une telle concession aurait pu être refusée, sur la base de l'art. 32 quater Cst., pour défaut de besoin, ni si, pour l'examen de la question du besoin, l'autorité pouvait prendre en considération l'ensemble des débits de boissons ou si elle devait se limiter à examiner uniquement le besoin en clubs privés.
Il s'agit en revanche de savoir si d'autres restrictions sont applicables aux établissements publics, notamment celles qui
BGE 94 I 597 S. 600
découlent de l'art. 31 al. 2 Cst. La réponse à cette question doit être affirmative.
Il est vrai que les restrictions prévues à l'art. 32 quater Cst., vont plus loin que la simple restriction de police et qu'elles doivent dans chaque cas reposer sur une base légale; elles sont néanmoins limitées par leur but spécifique de lutte contre l'alcoolisme. En revanche, les restrictions découlant de l'art. 31 al. 2 Cst. sont édictées dans l'intérêt public général, par quoi il faut entendre la sécurité, la tranquillité, la moralité et la santé publiques, ainsi que la protection de la bonne foi en affaires (RO 86 I 274, 87 I 189 consid. 1b); elles visent à protéger toutes les valeurs que les mesures de police ont traditionnellement pour but de sauvegarder. Si une telle protection ne s'appliquait pas à l'égard des exploitations qui tombent sous le coup de l'art. 32 quater, il en résulterait un privilège inadmissible envers des branches d'activité que le constituant considère justement comme particulièrement dangereuses pour le bienêtre public. Ce n'est manifestement pas ce qui a été voulu.
La fixation d'heures de fermeture pour les établissements publics est une mesure de police générale; elle ne tend pas seulement au bien-être public par la limitation de la vente des boissons alcooliques, mais s'applique aussi à tous les établissements, même à ceux qui ne vendent pas d'alcool. Comme les prescriptions sur la fermeture des magasins, elle sert avant tout à assurer le maintien de la tranquillité nocturne et à garantir le personnel de service contre une trop grande mise à contribution. C'est ce qu'a toujours admis le Tribunal fédéral (RO 44 I 151), de même que, précédemment déjà, le Conseil fédéral (SALIS, Bundesrecht, 2e éd., nos 983 et 984; NEF, FJS 621 III). C'est ainsi que les lois cantonales sur les auberges prévoient en général, sans qu'on en conteste la validité, des heures de fermeture pour tous les établissements publics, aussi bien pour ceux qui servent de l'alcool que pour ceux qui n'en servent pas.
b) Comme toutes les prescriptions de police, celles qui concernent les heures de fermeture des établissements publics doivent se conformer au principe de la proportionnalité des mesures administratives, c'est-à-dire qu'elles doivent être adaptées au but d'intérêt public visé et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre ce but (RO 93 I 715). Cela ne signifie cependant pas que l'heure de fermeture doit être adaptée aux besoins d'un établissement déterminé, c'est-à-dire
BGE 94 I 597 S. 601
aux désirs des hôtes d'un tel établissement de pouvoir y séjourner au-delà des heures habituelles de fermeture des établissements publics. C'est dans l'ensemble que la réglementation des heures de fermeture doit être adaptée au but recherché, qui est notamment la tranquillité nocturne et la sauvegarde de la santé du personnel. Il n'y a donc pas à rechercher en l'espèce si les futurs clients éventuels du "King's club" de Verbier souhaiteraient la prolongation du temps d'ouverture et si l'on pourrait attendre d'eux qu'ils n'entravent ni la tranquillité nocturne en général ni le repos du personnel de service, et qu'en outre ils se conduisent de telle façon qu'aucun excès d'alcool ne soit à craindre.
L'heure de fermeture des établissements publics doit en principe être la même pour tous; si le législateur établit des heures différentes, il doit motiver les discriminations de manière suffisante.
c) La loi cantonale fixe les heures de fermeture des établissements publics en son art. 49 de la manière suivante:
"Les établissements dont l'exploitation est concédée par l'autorité communale (art. 15) doivent être fermés et la vente des boissons y est interdite:
a) de 11 heures du soir à 6 heures du matin, du 1er mars au 1er novembre; de 11 heures du soir à 8 heures du matin, du 1er novembre au 1er mars;
b) durant les offices paroissiaux du matin, les dimanches et les jours de fête assimilés au dimanche."
L'art. 15, qui énumère les établissements soumis à une concession communale, énumère par le fait même ceux auxquels s'appliquent les heures de fermeture de l'art. 49, savoir:
"a) les restaurants, les pensions alimentaires (ouverts au public) et tous les établissements analogues;
b) les cafés, les débits de boissons et les cercles privés dans lesquels il est servi des boissons;
c) les cafés sans alcool, les pâtisseries-crémeries, les cafés-chocolat et autres établissements du même genre."
Il résulte de cette énumération que le législateur valaisan lui aussi a entendu donner à la réglementation des heures de fermeture des établissements publics le caractère d'une mesure de police générale et non pas simplement d'une mesure destinée à lutter contre l'alcoolisme. Il n'a pas dépassé le cadre fixé par l'art. 31 al. 2 Cst. Il suffit de constater que l'heure de fermeture
BGE 94 I 597 S. 602
prévue par la loi valaisanne se tient dans des limites tout à fait convenables et ne viole pas, de ce fait, le principe dit de la proportionnalité.
Quant aux exceptions à cette réglementation, elles sont fixées de façon précise; elles visent les buffets de gare (art. 49 al. 2 de la loi) et les dancings (art. 48 al. 4 du règlement d'exécution du 15 octobre 1924, modifié les 28 juin 1946 et 10 mars 1956). En outre, les Conseils communaux peuvent, par décision rendue publique, reculer l'heure d'ouverture et avancer l'heure de fermeture fixées à l'art. 49 de la loi; ils ne peuvent toutefois reculer l'heure de fermeture qu'à certains jours déterminés ou pour des circonstances spéciales (art. 50 de la loi); ces circonstances spéciales sont énumérées limitativement à l'art. 41 du réglement d'exécution de 1924.
Ainsi la règlementation valaisanne des heures de fermeture des établissements publics est une mesure de police fondée sur l'art. 31 al. 2 Cst.; elle est adaptée au but d'intérêt public à atteindre, savoir la tranquillité nocturne et le repos du personnel. En n'accordant pas d'exception au "King's club" pour l'heure de fermeture, le Conseil d'Etat s'en est tenu à la réglementation légale; le refus d'y déroger ne constitue pas une violation de l'art. 31 Cst. Le grief soulevé par la recourante est donc mal fondé.


header:
Urteilskopf
135 V 261
32. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Gesundheitsnetz Wallis (GNW) gegen Comunitas Vorsorgestiftung (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_1019/2008 vom 10. Juni 2009

regeste:
Regeste
Art. 53e Abs. 5 und 6 BVG
.
Verbleiben die Rentenbezüger im Falle der Kündigung des Anschlussvertrags durch die Vorsorgeeinrichtung bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung, so hat die Regelung von
Art. 53e Abs. 5 und 6 BVG
zur Folge, dass eine anschlussvertragliche Bestimmung unanwendbar wird, wonach im Falle der Kündigung des Anschlussvertrages der Arbeitgeber verpflichtet ist, der Vorsorgeeinrichtung den Barwert der künftigen Teuerungszulagen auf den Renten zu bezahlen (E. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 262
BGE 135 V 261 S. 262
A.
Die Mitarbeiter der Walliser Spitäler waren bis 1984 bei der im Jahre 1966 gegründeten Pensionskasse des Schweizerischen Gemeindeverbands, ab 13. Januar 1988 Stiftung "Comunitas Pensionskasse des Schweizerischen Gemeindeverbandes", heute "Comunitas Vorsorgestiftung", (im Folgenden: Comunitas) berufsvorsorgeversichert. Am 22. Oktober 1984 vereinbarten die Comunitas und die Spitäler, dass die ab 1. Januar 1985 neu angestellten Mitarbeiter bei der Stiftung Pregehval (jetzt: Presv) versichert werden. Die vorher angestellten Mitarbeiter blieben bei der Comunitas versichert. Mit Dekret über das Gesundheitsnetz Wallis vom 4. September 2003 wurde das Gesundheitsnetz Wallis (im Folgenden: GNW) als öffentlich-rechtliche Persönlichkeit geschaffen, welche die einzelnen Spitäler zu einer Einheit zusammenschloss. Nachdem die Comunitas auf 1. Januar 2004 eine Prämienanpassung angekündigt hatte, prüfte das GNW, alle seine Mitarbeiter bei der Presv zu versichern. Nach einiger Korrespondenz zwischen dem GNW und der Comunitas kündigte diese am 28. Juni 2004 die bestehenden Anschlussverträge per 31. Dezember 2004.
B.
Nachdem über die Modalitäten der Auflösung keine Einigung zustande gekommen war, erhob die Comunitas am 3. Mai 2006 beim Kantonsgericht des Kantons Wallis Klage gegen das GNW mit dem Antrag, die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin Fr. ... zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. Februar 2005 zu bezahlen. Mit Urteil vom 5. November 2008 erkannte das Kantonsgericht:
"Das Gesundheitsnetz Wallis bezahlt der Comunitas als Einmalbeitrag zur Finanzierung des künftigen Teuerungsausgleichs von 2,22 % im
BGE 135 V 261 S. 263
Jahresdurchschnitt auf den laufenden Renten den hierfür nach den versicherungstechnischen Grundlagen der Comunitas benötigten Betrag, zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 1. Februar 2005; im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen."
Das GNW wurde zudem zur Bezahlung der Gerichtskosten und einer Parteientschädigung an die Comunitas verpflichtet.
C.
Das GNW erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Klage abzuweisen; eventualiter sei die Sache zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Comunitas stellt den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) hat keine Stellungnahme eingereicht.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Bis zur 1. BVG-Revision war die Auflösung von Anschlussverträgen im BVG (SR 831.40) nicht ausdrücklich geregelt; namentlich fehlte es an einer Regelung darüber, was bei einer Auflösung des Anschlussvertrags für die Rentenbezüger gilt. Nach der Rechtsprechung wurde verlangt, dass das kasseninterne Recht eine entsprechende Regelung enthält. Fehlte es an einer solchen Regelung, so hatten die Rentenbezüger Anspruch darauf, dass die bisherige Vorsorgeeinrichtung weiterhin die gesetzlichen und reglementarischen Leistungen erbringt (
BGE 127 V 377
E. 5b S. 383 f.). Mit dem am 1. April 2004 in Kraft getretenen (AS 2004 1700) und intertemporalrechtlich hier anwendbaren
Art. 53e BVG
, der auch für die weiter gehende Vorsorge gilt (
Art. 49 Abs. 2 Ziff. 12 BVG
), besteht nun eine ausdrückliche gesetzliche Regelung für diesen Fall.
4.2
Nach Wortlaut und Systematik von
Art. 53e BVG
besteht in Bezug auf das Schicksal der Rentenbezüger bei Vertragsauflösung eine differenzierte Regelung je nachdem, wer den Anschlussvertrag kündigt (JÜRG BRECHBÜHL, Umsetzungsprobleme im Einzelfall, in: Die 1. BVG-Revision, 2005, S. 43 ff., 50 f.; STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 480 ff. Rz. 1282 ff.): Löst der Arbeitgeber den Anschlussvertrag auf, so gilt in erster Linie die Regelung, welche der Anschlussvertrag für diesen Fall vorsieht. In zweiter Linie haben
BGE 135 V 261 S. 264
sich die bisherige und die neue Vorsorgeeinrichtung über den Verbleib der Rentenbezüger bei der bisherigen oder den Wechsel zur neuen Vorsorgeeinrichtung zu einigen. Kommt auch eine solche Einigung nicht zustande, so verbleiben in dritter Linie die Rentner bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung (Abs. 4). Löst hingegen die Vorsorgeeinrichtung den Anschlussvertrag mit dem Arbeitgeber auf, so haben sich in erster Linie die bisherige und die neue Vorsorgeeinrichtung zu einigen. Kommt keine Vereinbarung zustande, so verbleiben in zweiter Linie die Rentenbezüger bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung (Abs. 5). In beiden Fällen gilt: Verbleiben die Rentenbezüger bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung, so bleibt der Anschlussvertrag mit Bezug auf die Rentenbezüger weiter bestehen (Abs. 6 Satz 1). Anders als im Falle der Kündigung durch den Arbeitgeber (Abs. 4) kann also die Vorsorgeeinrichtung, wenn sie selber kündigt (Abs. 5), nicht die Anwendbarkeit derjenigen Regelung herbeiführen, welche der Anschlussvertrag für diesen Fall enthält; es gibt nur zwei Möglichkeiten, nämlich entweder die Einigung der beiden Vorsorgeeinrichtungen oder der Verbleib bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung. Aufgrund dieser Systematik kann sich die Bestimmung in Abs. 6 Satz 1, wonach der Anschlussvertrag mit der bisherigen Vorsorgeeinrichtung in Bezug auf die Rentenbezüger weiter bestehen bleibt, nur auf diejenigen Bestimmungen des Anschlussvertrags beziehen, welche die gegenseitigen Rechte und Pflichten während der Geltungsdauer dieses Vertrags regeln, aber nicht auf diejenigen Bestimmungen, welche die Rechtsfolgen einer Auflösung des Vertrags regeln; diese Bestimmungen sind nur (gemäss Abs. 4) im Fall einer Kündigung durch den Arbeitgeber anwendbar.
4.3
Dieser sich aus Wortlaut und Systematik ergebende Sinn wird auch durch die Entstehungsgeschichte bestätigt:
4.3.1
Der heutige
Art. 53e BVG
war im Entwurf des Bundesrates für die 1. BVG-Revision (BBl 2000 2713) noch nicht enthalten. In der nationalrätlichen Subkommission wurde in Bezug auf die Auflösung von Anschlussverträgen Handlungsbedarf festgestellt. Zunächst wurde ein Vorschlag ausgearbeitet, wonach im Falle einer Auflösung von Kollektivversicherungsverträgen zwischen Versicherungseinrichtungen und Vorsorgeeinrichtungen ein Anspruch auf Deckungskapital besteht (entsprechend den heutigen Abs. 1-3 von
Art. 53e BVG
). In diesem Zusammenhang wurde festgestellt, dass Anschlussverträge oft vorsehen, dass bei Vertragsauflösung auch die Rentenbezüger die Vorsorgeeinrichtung wechseln müssen, was aber
BGE 135 V 261 S. 265
zu Problemen führe, da die neue Vorsorgeeinrichtung in der Regel ein höheres als das vorhandene Deckungskapital verlange (Protokoll der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrats [SGK-N], Subkommission BVG, vom 3. September 2001, S. 28-30). Zur Lösung dieses Problems standen zwei Varianten zur Diskussion: Nach der einen, ursprünglich vom BSV vorgeschlagenen, sollte, wenn die Rentner in der bisherigen Vorsorgeeinrichtung verbleiben und somit Aktive und Rentner getrennt werden, die Vorsorgeeinrichtung für die Absicherung der finanziellen Belastungen verantwortlich sein, was allerdings vorfinanziert werden müsste. Nach der anderen sollte der Anschlussvertrag in Bezug auf die Rentner weiterlaufen und die Kosten dann finanziert werden, wenn sie anfallen. Dazu wurde die Formulierung vorgeschlagen: "Verbleiben die Rentner bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung, so bleibt der Anschlussvertrag mit Bezug auf die Rentner weiterhin bestehen" (entspricht heute Abs. 6 Satz 1). So müsse der Arbeitgeber den Anschlussvertrag weiterhin einhalten und könne die Rentner nicht einfach "abhängen" (Protokoll SGK-N, Subkommission BVG, vom 1. Oktober 2001, S. 13 ff., 44 ff.). Die Kommission einigte sich auf die zweite Lösung; auch der Vertreter des BSV schloss sich dem an und führte dazu aus, damit sei nur eine Teilauflösung des Anschlussvertrags möglich. In Bezug auf Rentner müsse der bisherige Anschlussvertrag weiterlaufen. Das bisherige Vorsorgewerk sowie der Arbeitgeber behielten ihre Verpflichtungen gegenüber den Rentnern im gleichen Ausmasse, wie wenn die Aktiven bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung bleiben würden (a.a.O., S. 52). Somit beschloss die Subkommission, in Art. 53c des Entwurfs (entspricht dem heutigen Art. 53d) einen neuen Abs. 3
bis
einzufügen, welcher dem heutigen Art. 53e Abs. 4 Satz 1, ohne den letzten Relativsatz, sowie Abs. 6 BVG entsprach. Ferner wurde ein neuer Art. 53d vorgeschlagen, welcher etwa den heutigen Abs. 1-3 und 8 von
Art. 53e BVG
entsprach. Die Gesamtkommission folgte diskussionslos dem Vorschlag der Subkommission (Protokoll SGK-N vom 30. Januar/1. Februar 2002, S. 59), der auch im Nationalrat ohne Diskussion angenommen wurde (AB 2002 N 553 f.).
4.3.2
Der Ständerat übernahm diese Fassung, fügte allerdings den Abs. 3
bis
von Art. 53c des Entwurfs ebenfalls in den neuen Art. 53d (heute
Art. 53e BVG
) ein (AB 2002 S 1050).
4.3.3
In der Differenzbereinigung wurde die Bestimmung von der nationalrätlichen Subkommission unter Beizug von Experten
BGE 135 V 261 S. 266
nochmals überprüft. Dabei wurde auch der vorher nicht geregelte Fall diskutiert, dass die Vorsorgeeinrichtung den Anschlussvertrag kündigt. Dafür schlug ein Experte die Lösung vor, die dem heutigen Abs. 5 von
Art. 53e BVG
entspricht. Im Unterschied zum Fall der Kündigung durch den Arbeitgeber (Abs. 4) wurde hier kein Vorbehalt der anschlussvertraglichen Regelung aufgenommen. Damit sollten ausdrücklich anderslautende vertragliche Regelungen ausgeschlossen werden; die zwingende Regelung des BVG (Verbleib bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung) sollte vorgehen, wenn sich die Vorsorgeeinrichtungen nicht einigen können; damit sollte vermieden werden, dass die Rentenbezüger die Leidtragenden sind, wenn die Vorsorgeeinrichtung den Vertrag kündigt, weil z.B. der Arbeitgeber die Beiträge nicht mehr bezahlt. Für diesen Fall (Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers) wurde dann eine Gesetzesdelegation an den Bundesrat vorgesehen (heutiger Abs. 7 von
Art. 53e BVG
; Protokoll SGK-N, Subkommission BVG, vom 6. März 2003, S. 18 ff.). In dieser Form wurde der Vorschlag vom Nationalrat (AB 2003 N 629) und in der Folge auch vom Ständerat (AB 2003 S 452) angenommen.
4.3.4
Damit bestätigt sich auch aus der Entstehungsgeschichte: Im Falle der Kündigung durch die Vorsorgeeinrichtung sollen mangels Einigung zwischen den Vorsorgeeinrichtungen die Rentner unter Weitergeltung des Anschlussvertrags in der bisherigen Vorsorgeeinrichtung verbleiben; der Arbeitgeber (und die bisherige Vorsorgeeinrichtung) soll im Verhältnis zu den Rentenbezügern weiterhin diejenigen Pflichten haben, welche er hätte, wenn der Anschlussvertrag nicht gekündigt worden wäre.
5.
5.1
Vorliegend ist unbestritten, dass die bestehenden Anschlussvereinbarungen von der Vorsorgeeinrichtung gekündigt wurden und keine Einigung zwischen der bisherigen und der neuen Vorsorgeeinrichtung über die Übernahme der Rentner vorliegt. Damit besteht nach der dargelegten gesetzlichen Regelung der Anschlussvertrag mit Bezug auf die Rentenbezüger weiter (
Art. 53e Abs. 5 und 6 BVG
).
5.2
Die Beschwerdegegnerin gründet ihren Anspruch auf Art. 9 Ziff. 4 der bisherigen Anschlussverträge bzw. auf Art. 11 Abs. 2 ihrer Reglemente. Art. 9 der Anschlussvereinbarungen trägt den Titel "Auflösung der Anschlussvereinbarung". Nach Abs. 1 kann der
BGE 135 V 261 S. 267
Anschlussvertrag vom Arbeitgeber oder von der Vorsorgeeinrichtung gekündigt werden. Die Kündigung des Anschlusses zieht den Austritt sämtlicher bei der Comunitas versicherten Personen nach sich (Abs. 2). Die gesamte Austrittsleistung entspricht dem Total der für alle versicherten Personen individuell berechneten Guthaben (Abs. 3). Abs. 4 lautet sodann (gleichlautend mit Art. 11 der Reglemente):
"Alle bereits ausgelösten Leistungen der rentenberechtigten Personen werden an die neue Vorsorgeeinrichtung übertragen. Ist dies nicht möglich, verpflichtet sich der austretende Arbeitgeber, der COMUNITAS den Barwert der künftigen Teuerungszulagen zu vergüten. Dieser Barwert ergibt sich aus der Differenz zwischen dem Rentenbarwert zum technischen Zins und dem Rentenbarwert zum Zins Null."
Art. 9 des Anschlussvertrags regelt somit nach seinem Wortlaut und Sinn die Rechtsfolgen einer Vertragskündigung. Er sieht in diesem Fall grundsätzlich den Austritt der Versicherten und die Übertragung des Austritts- bzw. Deckungskapitals vor. Wenn dies bezüglich der Rentenbezüger nicht möglich ist, bleiben diese zwar in der Vorsorgeeinrichtung, aber der Vertragsinhalt wird geändert: Anstatt wie bisher die laufenden vertraglichen Pflichten zu erfüllen, muss der Arbeitgeber im Sinne einer einmaligen und endgültigen finanziellen Auseinandersetzung der Vorsorgeeinrichtung diejenigen Mittel vergüten, die zur Sicherstellung künftiger Teuerungszulagen erforderlich sind.
5.3
Nach der dargelegten gesetzlichen Regelung sind jedoch im Falle der Kündigung durch die Vorsorgeeinrichtung gerade nicht diejenigen Bestimmungen anwendbar, welche im Anschlussvertrag selber für den Fall seiner Beendigung enthalten sind. Es erfolgt nicht eine endgültige finanzielle Auseinandersetzung zwischen Arbeitgeber und Vorsorgeeinrichtung, wobei der Arbeitgeber zwecks Vorfinanzierung künftiger Leistungen einen einmaligen Beitrag schuldet. Eine solche Regelung stand zwar im Gesetzgebungsverfahren zur Diskussion, doch wurde gerade die andere Lösung gewählt, wonach in Bezug auf die Rentenbezüger der Anschlussvertrag weitergeführt wird, wie wenn er nicht gekündigt worden wäre (vorne E. 4.3.1). Diese zwingende gesetzliche Regelung geht den anschlussvertraglichen und reglementarischen Regelungen vor (
Art. 50 Abs. 3 BVG
; vorne E. 4.3.3). Art. 9 (inkl. Abs. 4) des Anschlussvertrags und Art. 11 des Reglements sind damit nicht anwendbar. Es besteht somit keine Verpflichtung des Beschwerdeführers, den Barwert der künftigen Teuerungszulagen zu vergüten.
BGE 135 V 261 S. 268
5.4
Der Beschwerdeführer wird stattdessen weiterhin in Bezug auf die Rentenbezüger seine anschlussvertraglichen Pflichten zu erfüllen haben und der Beschwerdegegnerin diejenigen Leistungen aus dem Anschlussvertrag schulden, welche allenfalls darin zur Finanzierung der laufenden Leistungen der Rentenbezüger vorgesehen sind. Dies bedeutet, dass er die Leistungen, die er gemäss Anschlussvertrag allenfalls für die Finanzierung von Teuerungszulagen zu leisten hat, auch in Zukunft jeweils erbringen muss, aber gerade nicht im Zeitpunkt der Auflösung des Anschlussvertrags auf einmal bezahlen muss. Er macht geltend, er habe im Vorfeld des hängigen Prozesses angeboten, der Beschwerdegegnerin jährlich die effektive Erhöhung der Renten zu finanzieren, was die Beschwerdegegnerin jedoch abgelehnt habe. Die Beschwerdegegnerin bestätigt diese Darstellung. Derartige jährliche Leistungen sind nicht eingeklagt worden und bilden nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Es braucht daher nicht beurteilt zu werden, ob die Anschlussverträge tatsächlich eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Finanzierung von Teuerungszulagen auf laufenden Renten enthalten bzw. ob die Teuerungsanpassungen nach dem Reglement der Beschwerdegegnerin umlagefinanziert sind, wie die Vorinstanz angenommen hat. Ebensowenig ist im vorliegenden Verfahren zu entscheiden, ob ein nicht vorfinanzierter Teuerungsausgleich zu einer Unterdeckung und einem entsprechenden Abzug bei dem von der Beschwerdegegnerin an die neue Vorsorgeeinrichtung überwiesenen Deckungskapital (
Art. 53d Abs. 3 BVG
;
Art. 19 FZG
[SR 831. 42]) geführt hätte, wie die Vorinstanz weiter erwogen hat. Immerhin ist zu bemerken, dass eine Unterdeckung nur entsteht, soweit das
notwendige
Vorsorgekapital nicht gedeckt ist (Anhang Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]), worunter der Barwert einer Teuerungsanpassung, welche nur nach Massgabe der finanziellen Möglichkeiten entrichtet wird (
Art. 36 Abs. 2 BVG
), grundsätzlich nicht gehört; denn eine solche Teuerungsanpassung wird primär aus den freien Mittel finanziert (Botschaft des Bundesrates vom 1. März 2000 zur 1. BVG-Revision, BBl 2000 2693 Ziff. 4.1 zu
Art. 36 Abs. 2 BVG
), welche definitionsgemäss nicht zum Deckungskapital gehören.


header:
Urteilskopf
110 Ia 51
8. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. März 1984 i.S. Politische Gemeinde Elsau gegen "Winterthur" Lebensversicherungsgesellschaft und Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Gemeindeautonomie; Ortsplanung.
1. Befugnis des Zürcher Regierungsrates zur Überprüfung kommunaler Zonenpläne (E. 3).
2. Anwendungsfall, in dem der Zürcher Regierungsrat zu Recht eine Gemeinde zur Einzonung eines Grundstücks anweist, das diese mangels Groberschliessung der Reservezone zugewiesen hat, obschon es innerhalb des Baugebiets liegt und aller Voraussicht nach innert 15 Jahren für die Überbauung benötigt wird (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 52
BGE 110 Ia 51 S. 52
Bei der Revision ihrer Ortsplanung wies die Politische Gemeinde Elsau das vormals in der Wohnzone gelegene Grundstück GB Nr. 151 der Reservezone zu. Die Grundeigentümerin, die "Winterthur" Lebensversicherungsgesellschaft, rekurrierte dagegen zuerst an die zuständige Baurekurskommission und alsdann an den Regierungsrat des Kantons Zürich. Dieser lud die Gemeinde in Gutheissung des Rekurses ein, ihre Nutzungsplanung im Sinne der Erwägungen zu ändern.
Die Politische Gemeinde Elsau führt mit Eingabe vom 14. September 1983 staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Sie rügt eine Verletzung ihrer Autonomie und beantragt, den Entscheid des Regierungsrates vom 6. Juli 1983 aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin legt zutreffend dar, dass der Regierungsrat den von der Gemeinde beschlossenen Zonenplan auf "Rechtmässigkeit, Zweckmässigkeit und Angemessenheit" zu prüfen hat (§ 5 des Zürcher Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975; PBG). Sie kann daher nur dann mit Erfolg eine Verletzung ihrer Autonomie geltend machen, wenn der Eingriff des Regierungsrates in die kommunale Gestaltungsfreiheit sich nicht mit vernünftigen, sachlichen Gründen vertreten lässt. Auch darf der Regierungsrat nicht einfach das Ermessen der Gemeinde durch sein eigenes Ermessen ersetzen. Er hat es in Übereinstimmung mit der Regel von Art. 2 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) den Gemeinden zu überlassen, unter mehreren verfügbaren und zweckmässigen Lösungen zu wählen (
BGE 106 Ia 71
/72; Urteil vom 27. Oktober 1982 i.S. Wetzikon, E. 3c, ZBl 84/1983, S. 317; Urteil vom 3. Februar 1982 i.S. Mühledorf, E. 3b, ZBl 83/1982, S. 352/353).
Der Regierungsrat kann jedoch bei seiner Zweckmässigkeitskontrolle nicht erst einschreiten, wenn die Lösung der Gemeinde ohne sachliche Gründe getroffen wurde und schlechthin unhaltbar
BGE 110 Ia 51 S. 53
ist. Die kantonalen Behörden dürfen sie vielmehr korrigieren, wenn sie sich aufgrund überkommunaler öffentlicher Interessen als unzweckmässig erweist oder wenn sie den wegleitenden Grundsätzen und Zielen der Raumplanung nicht entspricht oder unzureichend Rechnung trägt. Verlangt die kantonale Behörde von der Gemeinde mit vernünftiger, sachlicher Begründung eine Änderung der Zonenplanung, um sie mit den gesetzlichen Anforderungen in Übereinstimmung zu bringen, so kann sich die Gemeinde nicht mit Erfolg über eine Verletzung ihrer Autonomie beklagen (angeführte Urteile, ZBl 84/1983, S. 318, E. 3c; 83/1982, S. 354, E. 3c).
4.
Im Lichte dieser Grundsätze ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden.
a) Gemäss
§ 16 PBG
ist die Richtplanung für die Nutzungsplanung verbindlich. Nach dem kommunalen Richtplan der Gemeinde Elsau befindet sich die annähernd 27'000 m2 grosse Parzelle GB Nr. 151 der Beschwerdegegnerin zum überwiegenden Teil im Wohngebiet und zum kleineren Teil im Erholungsgebiet. Dieser Einteilung entspricht die vom Regierungsrat verlangte Änderung des Zonenplans, wonach das Grundstück im entsprechenden Verhältnis der Wohn- und der Freihaltezone zugewiesen werden soll.
Wie der Regierungsrat anerkennt, ist es nicht von vornherein unzulässig, anstelle dieser Zonen eine Reservezone anzuordnen. Doch müsste feststehen, dass das Wohngebiet erst nach Ablauf von 15 Jahren für eine Überbauung benötigt und erschlossen wird (
Art. 15 lit. b RPG
;
§ 47 Abs. 2 PBG
). Träfe das zu, wäre es auch nicht unzulässig, ein innerhalb des Wohngebiets vorgesehenes Erholungsgebiet erst dann mit einer Freihaltezone zu sichern, wenn die Wohnzone festgelegt wird. Hiefür könnten planerisch sachgerechte Erwägungen sprechen, wie etwa jene, die Freihaltezone auf die Wohnzone abzustimmen sowie richtig und parzellenscharf zu begrenzen, oder jene, eine Landumlegung anzuordnen, um die Nutzungsplanung durchführen zu können (
Art. 20 RPG
).
b) Im vorliegenden Fall begründet die Gemeinde die Zuweisung der Parzelle GB Nr. 151 in die Reservezone im wesentlichen damit, dass ihrer Meinung nach die Groberschliessung fehle. Sie anerkennt, dass sie das grosse Areal, das innerhalb des überbauten Gebiets liegt, nicht zur Verkleinerung zu grosser Bauzonen in die Reservezone eingewiesen hat. Da die Bauzonen auf den voraussichtlichen Bedarf der nächsten 15 Jahre zu bemessen sind (
Art. 15 lit. b RPG
;
§ 47 Abs. 2 PBG
), ist demnach damit zu rechnen, dass die Parzelle innert dieser Zeitspanne für eine Überbauung benötigt
BGE 110 Ia 51 S. 54
wird. Andernfalls hätte die Auszonung mit der zu grossen Ausdehnung der Bauzonen begründet werden müssen.
Der Regierungsrat und die Grundeigentümerin sind denn auch der Meinung, es bestehe ein Bedarf nach Bauland der Wohnzone W3; jedenfalls könne nicht von einer überdimensionierten Baulandkapazität gesprochen werden. Die Gemeinde bestreitet die Richtigkeit dieser Aussage nicht. Verhält es sich so, dann widerspricht die Einweisung des Areals in die Reservezone den verbindlichen Planungsgrundsätzen des eidgenössischen und des kantonalen Rechts, wonach Bauzonen Land umfassen, das sich für die Überbauung eignet und voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird (
Art. 15 lit. b RPG
;
§ 47 Abs. 2 PBG
).
c) Die Gemeinde macht geltend, das Land sei nicht grob erschlossen, da die Gemeindeversammlung beschlossen habe, im Verkehrsplan die bisher als Sammelstrasse ausgewiesene Elsauerstrasse als solche zu streichen. Das führt zu keinem andern Ergebnis. Die Gemeinde übersieht, dass sie von Bundesrechts wegen verpflichtet ist, die richtig bemessenen Bauzonen zeitgerecht zu erschliessen (
Art. 19 Abs. 2 RPG
;
BGE 109 Ib 25
E. 4c). Sie kann hiefür entsprechend dem Bedarf angemessene Etappen innerhalb von 10 bis 15 Jahren vorsehen (Art. 5 Abs. 1 des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974, WEG).
Nach dem Gesagten rechtfertigt es das Argument der Gemeinde, eine planungsrechtlich gesicherte Groberschliessung fehle, somit nicht, Land nicht einzuzonen, das voraussichtlich innert 15 Jahren für die Überbauung benötigt wird. Die Gemeinde hat die Groberschliessung vielmehr zeitgerecht zu planen und auszuführen. Die Feinerschliessung nach den von ihr genehmigten Plänen kann sie den Grundeigentümern überbinden (
Art. 5 Abs. 2 und
Art. 6 Abs. 2 WEG
). Untragbare finanzielle Folgen sind bei bundesrechtsgemässer Regelung der Erschliessungsbeiträge nicht zu befürchten; den Eigentümern können auch angemessene Beiträge an die Kosten der Groberschliessung auferlegt werden (
Art. 6 Abs. 1 WEG
).
d) Die Beschwerdeführerin führt keine weiteren Gründe des öffentlichen Interesses an, die es rechtfertigen würden, das im Richtplan vorgesehene Wohnbaugebiet im Heidenbüel einer Reservezone zuzuweisen, und die entgegenstehende private Interessen zu überwiegen vermöchten. Sie ist demzufolge auch verpflichtet, das im Richtplan vorgesehene Erholungsgebiet im Nutzungsplan zu sichern. Es ist unbestritten, dass hiefür eine Freihaltezone
BGE 110 Ia 51 S. 55
anzuordnen ist (§§ 61 ff. PPG). Allfällige finanzielle Konsequenzen können grundsätzlich eine der Richtplanung widersprechende Zonenordnung nicht rechtfertigen (vgl.
BGE 107 Ia 240
ff.). Im übrigen kann die Frage, ob die Anordnung einer Freihaltezone im Bereich des eigentlichen Heidenbüel eine Entschädigungspflicht auslöst, erst beurteilt werden, wenn das Ausmass der Zone, ihr Verhältnis zur überbaubaren Fläche und ihre Auswirkungen auf die Überbauung feststehen (vgl.
BGE 101 Ib 290
E. 9b;
BGE 93 I 343
E. 7;
BGE 82 I 165
E. 3a und b).


header:
Urteilskopf
121 I 14
2. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. Februar 1995 i.S. Eheleute X. gegen Kantone Tessin und Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 46 Abs. 2 BV
; Interkantonale Doppelbesteuerung; Teilung der Steuerhoheit.
Steuerdomizil, wenn Familienort und Arbeitsort nicht zusammenfallen. Teilung der Steuerhoheit (E. 4).
Bestimmung des Steuerdomizils bei getrenntem Wohnsitz der Ehegatten. Auswirkungen des neuen Eherechts (E. 5).
Grundsätze für die Steuerausscheidung bei geteilter Steuerhoheit (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 14
BGE 121 I 14 S. 14
X. wohnt seit vielen Jahren in Zürich, wo er eine als Einzelfirma eingetragene Garage betreibt. In L., Kanton Tessin, besitzt er Grundeigentum.
BGE 121 I 14 S. 15
Seit 1986 ist X. in zweiter Ehe mit X.-Y. verheiratet, die schon vor der Heirat ihren Wohnsitz in L. hatte. Die Ehegatten leben in dem Sinne räumlich getrennt, dass der Ehemann sich zur Hauptsache in Zürich aufhält, wo er sein Geschäft führt, während die nicht erwerbstätige Ehefrau in L. in einer vom Ehemann gemieteten Wohnung lebt.
Die Ehegatten wurden bis und mit dem Steuerjahr 1989 von den beiden Kantonen in der Weise getrennt veranlagt, dass der Kanton Tessin die Ehefrau für die ihr gehörenden Wertschriften und den Wertschriftenertrag selbständig besteuerte, während der Kanton Zürich den Ehemann für das Geschäftseinkommen und das entsprechende Geschäftsvermögen sowie die ihm gehörenden Wertschriften und deren Ertrag einschätzte. Die Liegenschaften im Kanton Tessin und der Liegenschaftenertrag wurden von diesem Kanton besteuert.
Ab dem Steuerjahr 1990 forderte die Steuerverwaltung des Kantons Tessin eine gemeinsame Veranlagung der Ehegatten. Der Tessiner Steuerbeamte unterbreitete zu diesem Zweck dem zürcherischen Steuerkommissär am 26. Juli 1990 einen Vorschlag zur Teilung der Steuerfaktoren. In der Folge besteuerte der Kanton Zürich die Ehegatten für die Steuerjahre 1990 und 1991 gemeinsam in der Weise, dass er das Gesamteinkommen und Gesamtvermögen - einschliesslich der Liegenschaften im Kanton Tessin und den daraus fliessenden Liegenschaftenertrag - zur Hälfte erfasste.
Der Kanton Tessin seinerseits erfasste bei der Veranlagung 1990 und 1991/92 das hälftige Geschäftseinkommen sowie das halbe Geschäftsvermögen des Ehemannes. Gleich verfuhr er hinsichtlich des Privatvermögens (Wertschriften) der beiden Ehegatten und des entsprechenden Vermögensertrags. Die im Kanton gelegenen Liegenschaften nahm er von der Steuerteilung aus und besteuerte sie wie auch den Liegenschaftenertrag voll.
Gegen die beiden Veranlagungsverfügungen des Kantons Tessin vom 25. Oktober und 22. November 1993 für die Steuerjahre 1990 und 1991/92 erhoben die Ehegatten X. gemeinschaftlich je eine staatsrechtliche Beschwerde. Die Einschätzungen des Kantons Zürich betreffend die Steuerjahre 1990 und 1991 wurden in die Beschwerden einbezogen. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung des Doppelbesteuerungsverbots (
Art. 46 Abs. 2 BV
) und beantragen dem Bundesgericht, die im vorliegenden Fall massgebenden Ausscheidungsgrundsätze verbindlich festzulegen.
BGE 121 I 14 S. 16
Die Steuerverwaltung des Kantons Tessin schliesst in ihrer Stellungnahme auf Abweisung der Beschwerden, soweit sie sich gegen den Kanton Tessin richten. Die Kantonale Finanzdirektion Zürich schlägt eine neue Steuerausscheidung vor für den Fall, dass sich die Beschwerden gegenüber dem Kanton Zürich als begründet erweisen. Das Bundesgericht hebt die Veranlagungen beider Kantone auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu
Art. 46 Abs. 2 BV
steht die Besteuerung des Einkommens und Vermögens natürlicher Personen dem Kanton zu, in dem sich ihr Steuerdomizil befindet. Darunter ist in der Regel der zivilrechtliche Wohnsitz (
Art. 23 Abs. 1 ZGB
), d.h. der Ort zu verstehen, wo sich die betreffende Person mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält (
BGE 111 Ia 41
S. 42,
BGE 108 Ia 252
S. 254).
Das Bundesgericht stellt allerdings in seiner Praxis zur interkantonalen Doppelbesteuerung auf den Wohnsitz nicht im Sinne einer starren Regelung ab, sondern misst den wirtschaftlichen Gegebenheiten ein etwas grösseres Gewicht bei, als sie es bei der Bestimmung des zivilrechtlichen Wohnsitzes hätten. So haben Personen, die einer Erwerbstätigkeit nachgehen, in der Regel ihr Steuerdomizil am Arbeitsort (Urteil vom 9. Dezember 1992, ASA 62 S. 445 E. 3, mit Hinweisen; weitere Nachweise bei LOCHER, Doppelbesteuerung, § 3, I B, 1a). Hält sich eine Person abwechslungsweise an verschiedenen Orten auf, so gilt als Steuerdomizil derjenige Ort, zu dem die Person die stärkeren Beziehungen hat. Dabei werden die sich aus den familiären Banden ergebenden persönlichen und familiären Beziehungen im allgemeinen als stärker erachtet als diejenigen, die sich aus der beruflichen Tätigkeit ergeben (LOCHER, a.a.O., § 3, I B, 2a und 2b). Der Steuerpflichtige, der täglich oder an den Wochenenden und in der freien Zeit regelmässig zu seiner Familie zurückkehrt, ist daher ausschliesslich an dem vom Arbeitsort verschiedenen Aufenthaltsort seiner Familie zu besteuern. Wenn jedoch der Steuerpflichtige im Beruf im Sinne der Rechtsprechung eine leitende Stellung bekleidet, können die zum Arbeitsort bestehenden Beziehungen an Stärke diejenigen zum Familienort überwiegen (
BGE 104 Ia 264
S. 270; LOCHER, a.a.O., § 3, I B, 1b). Anders verhält es sich jedoch gewöhnlich dann, wenn der in leitender Stellung erwerbstätige Steuerpflichtige täglich an den vom Arbeitsort verschiedenen Wohnort zurückkehrt (HÖHN, Interkantonales Steuerrecht, 3. Aufl., § 7 Ziff. 35 S. 122).
BGE 121 I 14 S. 17
b) Abweichend vom Grundsatz, dass der Steuerpflichtige nur ein einziges aufgrund persönlicher Zugehörigkeit begründetes Steuerdomizil hat, wird eine Teilung der Steuerhoheit namentlich dann als zulässig erachtet, wenn eine auf Dauer berechnete, vom Wohnsitz des Steuerpflichtigen getrennte Familienniederlassung besteht. Das Bundesgericht hat diese Regel für den Fall entwickelt, dass der Steuerpflichtige dauernd von der Familie getrennt lebt und seinen zivilen Wohnsitz am Arbeitsort begründet hat (
BGE 40 I 221
S. 227/28
;
47 I 64
S. 66 E. 3; weitere Nachweise bei LOCHER, a.a.O., § 3, I B, 3). Unter dieser Voraussetzung rechtfertigt sich die Aufteilung der Steuerhoheit zwischen dem Arbeitsort als primärem und dem Familienort als sekundärem Steuerdomizil. Diese Praxis beruht auf der Überlegung, dass sich die ökonomische Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen in zwei Kantonen manifestiere und jeder Kanton sich diese Leistungsfähigkeit in dem Umfange zunutze machen dürfe, welcher der auf seinem Gebiet entfallenden Wirtschaftstätigkeit entspreche (
BGE 101 Ia 557
S. 561 mit Hinweis auf
BGE 40 I 221
S. 229). Sodann hat das Bundesgericht eine Teilung der Steuerhoheit auch dann befürwortet, wenn der verheiratete Steuerpflichtige im Hinblick auf seine leitende Stellung den Wohnsitz am Arbeitsort begründet hat, jedoch von seiner Familie nicht dauernd getrennt lebt, sondern sich regelmässig an den Wochenenden und freien Tagen zu ihr begibt (vgl. die bei LOCHER, a.a.O., § 3, I B, 1b, Nr. 12 und § 3, I B, 3 Nr. 15-17, zitierten Entscheide).
c) Die dargestellten Grundsätze wurden vom Bundesgericht vor allem im Hinblick auf die Steuerpflicht von unselbständig erwerbenden Personen aufgestellt. Sie können aber weitgehend auch bei der Bestimmung des Steuerdomizils Selbständigerwerbender angewendet werden (Urteil vom 20. Dezember 1972, ASA 42 S. 489 E. 2; ferner LOCHER, a.a.O., § 3, I C, 1 Nr. 1). Wie beim unselbständig Erwerbstätigen befindet sich auch beim Selbständigerwerbenden das Hauptsteuerdomizil am Aufenthaltsort der Familie, zu der er täglich oder an den Wochenenden und in der freien Zeit zurückkehrt. Begibt sich der Selbständigerwerbende nicht in diesem Sinn regelmässig zu seiner Familie zurück, so fällt sein Hauptsteuerdomizil wie beim Unselbständigerwerbenden mit dem Arbeitsort zusammen. In diesem Fall stellt der Ort der Familienniederlassung ein sekundäres Steuerdomizil dar.
5.
a) Nach diesen Grundsätzen ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer das Hauptsteuerdomizil in Zürich hat. Gemäss seiner
BGE 121 I 14 S. 18
Darstellung, die nicht bestritten ist, wohnt er seit über 40 Jahren in der Stadt Zürich, was sich auch nach seiner Heirat im Jahre 1986 mit der Beschwerdeführerin nicht änderte. Seit seiner Wohnsitznahme in der Stadt Zürich war er dort erwerbstätig, vorerst als Unselbständigerwerbender, seit 1963 als Selbständigerwerbender und Inhaber der im Handelsregister als Einzelfirma eingetragenen Garage. Seine Ehefrau in L. besucht er nicht regelmässig. Auch wenn sich der Beschwerdeführer gegenüber früher im Hinblick auf seine Gesundheit und sein Alter vermehrt im Kanton Tessin aufhält, wird von den Tessiner Behörden nicht behauptet, die Beziehungen zum Kanton Tessin hätten sich derart verdichtet, dass von einem Wohnsitzwechsel gesprochen werden müsste. Die Stellung des Beschwerdeführers ist derjenigen eines unselbständig Erwerbstätigen, der nicht regelmässig zu seiner Familie zurückkehrt und der sein Hauptsteuerdomizil am Arbeitsort besitzt (vgl. E. 4a), vergleichbar. Die Auffassung der beteiligten Steuerverwaltungen, dass sich das Hauptsteuerdomizil des Beschwerdeführers in Zürich befinde, entspricht den tatsächlichen Gegebenheiten.
b) Die Beschwerdeführerin begründete im Jahre 1981 zivilrechtlichen Wohnsitz in L. und hielt sich auch nach ihrer Heirat mit dem Beschwerdeführer im Jahre 1986 überwiegend in L. auf. Da sie keiner Erwerbstätigkeit nachgeht, findet sie die nötige Zeit, die Arbeiten für die Liegenschaften im Kanton Tessin, die der Beschwerdeführer geerbt hat, zu besorgen.
In der Regel haben Ehegatten ein gemeinsames Steuerdomizil. Nach altem Recht hatte die Ehefrau nur in Ausnahmefällen einen selbständigen, im Normalfall jedoch einen vom Wohnsitz des Ehemannes abgeleiteten Wohnsitz (Art. 25 Abs. 1 aZGB). Nachdem jedoch mit dem Inkrafttreten des neuen Eherechts auf den 1. Januar 1988 diese Einschränkung entfallen ist und sich der Wohnsitz für jeden Ehegatten selbständig nach
Art. 23 ff. ZGB
bestimmt (
BGE 115 II 120
S. 121), besteht in doppelbesteuerungsrechtlicher Hinsicht kein Grund, den selbständigen Wohnsitz der Beschwerdeführerin nicht als Steuerdomizil zu anerkennen.
Die Praxis zur interkantonalen Doppelbesteuerung kannte schon unter dem alten Recht die Anknüpfung am Ort der Familienniederlassung. Damit konnten die Unzulänglichkeiten, die sich im interkantonalen Verhältnis aufgrund des abgeleiteten Wohnsitzes der Ehefrau ergaben, vermieden werden. Wie dargestellt (vorn E. 4b), galt schon früher der Ort der Familienniederlassung als sekundäres Steuerdomizil, sofern am Arbeitsort des Ehemannes das primäre Steuerdomizil begründet war. In dieser Hinsicht hat das neue Eherecht im interkantonalen Steuerrecht keine grundlegende
BGE 121 I 14 S. 19
Änderung bewirkt. Immerhin stellt nun der selbständige Wohnsitz für die Ehefrau ein Hauptsteuerdomizil dar (so auch D. YERSIN, Le domicile des époux et la double imposition intercantonale, Steuer Revue 43/1988 S. 346).
c) Der Umstand, dass die Beschwerdeführer je über ein eigenes Hauptsteuerdomizil verfügen, bedeutet im übrigen nicht, dass eine getrennte Ehe vorliegt, die zu einer getrennten Besteuerung der Ehegatten führen müsste. Im Hinblick auf die zwischen den Beschwerdeführern bestehende Gemeinschaftlichkeit der Mittel für Wohnung und Lebensunterhalt sind die Grundsätze der Familienbesteuerung zu beachten, d.h. ihre Faktoren sind zusammenzurechnen. Im interkantonalen Verhältnis sind Mann und Frau nicht bereits dann als getrennte Steuersubjekte zu behandeln, wenn die Ehegatten getrennt leben, sondern nur dann, wenn überdies keine Gemeinschaftlichkeit der Mittel für Wohnung und Unterhalt besteht, d.h. die Unterstützung des einen an den andern Ehegatten sich in ziffernmässig bestimmten Beiträgen erschöpft (YERSIN, a.a.O., S. 344 f.; P. LOCHER, Neues Eherecht und Ehegattenbesteuerung, ASA 56 S. 18). So verhielt es sich bereits in der bisherigen Praxis zur interkantonalen Doppelbesteuerung (LOCHER, Doppelbesteuerung, § 3, III C, 3), und auch die sich aus dem neuen Eherecht ergebenden Änderungen rechtfertigen kein Abweichen von dieser Praxis. Das den Beschwerdeführern zufliessende Gesamteinkommen und das ihnen zustehende Gesamtvermögen müssen deshalb zwischen den Kantonen Tessin und Zürich ausgeschieden werden.
6.
Der Kanton Zürich nahm die Steuerausscheidung in der Weise vor, dass er das Erwerbseinkommen des Ehemannes aus selbständiger Erwerbstätigkeit sowie das bewegliche und unbewegliche Geschäfts- und Privatvermögen (einschliesslich der Liegenschaften im Tessin) und den Ertrag daraus je zur Hälfte besteuerte. Demgegenüber erfasste der Kanton Tessin das hälftige Geschäftseinkommen sowie das halbe Geschäftsvermögen. Gleich verfuhr er hinsichtlich des Privatvermögens beider Ehegatten. Die im Kanton Tessin gelegenen Liegenschaften und den Liegenschaftenertrag nahm er von der Steuerteilung aus und besteuerte sie voll. Wie es sich damit nach den doppelbesteuerungsrechtlichen Ausscheidungsregeln verhält, ist im folgenden zu prüfen.
a) Nach der Praxis des Bundesgerichts begründet ein Steuerpflichtiger, der ausserhalb seines Wohnsitzkantons in ständigen Einrichtungen eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübt, ein Spezialdomizil für das im
BGE 121 I 14 S. 20
Geschäft investierte Vermögen und das daraus fliessende Einkommen. Das bedeutet, dass Vermögen und Einkommen aus dem Geschäft vom Kanton des Geschäftsortes und nur von diesem besteuert werden können, soweit die Unternehmung nicht in anderen Kantonen Betriebsstätten unterhält (Urteil vom 22. Juli 1987, ASA 57 S. 586 mit Hinweisen).
Vorliegend fallen allerdings der Wohnsitz des Beschwerdeführers und der Geschäftsort zusammen; zudem begründet der Wohnsitz der Ehefrau im Kanton Tessin für den Beschwerdeführer ein Nebensteuerdomizil, vergleichbar der Familienniederlassung. Das bedeutet indessen nicht, dass das Einkommen des Beschwerdeführers aus selbständiger Erwerbstätigkeit und das in der Unternehmung investierte Geschäftsvermögen zwischen den beiden Kantonen aufzuteilen wäre. Der Geschäftsort begründet unabhängig davon, ob daneben ein sekundäres Domizil der Familienniederlassung besteht, ein Spezialdomizil für das im Geschäft investierte Vermögen und das daraus fliessende Einkommen. Aus diesem Grund darf der Kanton Tessin das Einkommen des Beschwerdeführers aus selbständiger Erwerbstätigkeit und das Geschäftsvermögen nicht besteuern. Die Veranlagungen des Kantons Tessin verletzen in dieser Hinsicht das Doppelbesteuerungsverbot und sind aufzuheben.
b) Bei den dem Beschwerdeführer gehörenden Liegenschaften im Kanton Tessin handelt es sich um solche des Privatvermögens. Solche Liegenschaften wie auch ihr Ertrag sind doppelbesteuerungsrechtlich ausschliesslich am Ort der gelegenen Sache steuerbar (
BGE 119 Ia 46
S. 48; LOCHER, a.a.O., § 7, I A, 1 und 2). Kein Kanton darf deshalb Liegenschaften ausserhalb seines Gebiets besteuern. Gegen diese Regel hat der Kanton Zürich verstossen, indem er die Tessiner Liegenschaften zur Hälfte besteuert. Die Doppelbesteuerungsbeschwerde ist somit auch gegenüber dem Kanton Zürich begründet.
c) Was im übrigen das private Wertschriftenvermögen der beiden Ehegatten und den Ertrag daraus betrifft, so rechtfertigt sich eine hälftige Teilung, wie sie auch von den beiden Kantonen in ihren Steuerausscheidungen vorgenommen wurde. Diese Lösung entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wenn Arbeitsort und Familienniederlassung dauernd getrennt sind und eine Teilung der Steuerhoheit eintritt (LOCHER, a.a.O., § 3, I B, 3 Nr. 1, 2, 7, 13, 14; vgl. vorn E. 4b). Dass die Beschwerdeführerin seit dem Inkrafttreten des neuen Eherechts über einen selbständigen Wohnsitz verfügt, der für sie ein Hauptsteuerdomizil darstellt, rechtfertigt es nicht, von dieser Rechtsprechung abzuweichen.
BGE 121 I 14 S. 21
In der Praxis zum interkantonalen Doppelbesteuerungsrecht wird zwar die Steuerteilung mitunter auch so vorgenommen, dass der Wohnsitzkanton jedes Ehegatten das bewegliche Vermögen des auf seinem Gebiet wohnenden Ehegatten besteuern kann. Diese Art der Besteuerung findet jedoch nur dann Anwendung, wenn jeder Ehegatte den Unterhalt aus seinem Einkommen bestreitet. In diesem Fall darf überdies jeder Kanton das Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit des auf seinem Gebiet lebenden Ehegatten besteuern (vgl. LOCHER, a.a.O., § 3, I B, 3 Nr. 3, 5). Die Verhältnisse liegen hier insofern anders, als die Beschwerdeführerin über kein Erwerbseinkommen verfügt. Im Sinne der bisherigen Rechtsprechung ist daher das bewegliche Vermögen beider Ehegatten und der daraus fliessende Ertrag dem Kanton Tessin und dem Kanton Zürich je zur Hälfte zuzuteilen.
d) Was schliesslich die Schulden und Schuldzinsen betrifft, so sind sie im Verhältnis der den beiden Kantonen zur Besteuerung zustehenden Aktiven zu verlegen, wobei nicht zwischen privaten und geschäftlichen Schulden bzw. Schuldzinsen zu unterscheiden ist (vgl. HÖHN, a.a.O., § 19 Ziff. 11 S. 254 f.).


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Urteilskopf
91 IV 46
14. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 15. Februar 1965 i.S. Bucher gegen Statthalteramt des Bezirkes Zürich.

regeste:
Regeste
Milchpreiskontrolle. Art. 14 Abs. 4 BB vom 21. Dezember 1960 über Mietzinse für Immobilien und die Preisausgleichskasse für Milch und Milchprodukte; Art. 6 Abs. 1 VO vom 11. April 1961 über die Preisausgleichskasse für Milch und die Preise für Konsummilch.
1. Das Verbot, die Preise für Konsummilch ohne Bewilligung zu erhöhen, umfasst nicht nur den Ladenpreis, sondern auch den Zuschlag für die Hauszustellung (Erw. 1).
2. Unzulässige Erhöhung des Konsummilchpreises durch Erhebung einer Pauschalentschädigung für die Hauszustellung (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 47
BGE 91 IV 46 S. 47
A.-
Art. 14 Abs. 4 des Bundesbeschlusses vom 21. Dezember 1960 über Mietzinse für Immobilien und die Preisausgleichskasse für Milch und Milchprodukte (MPB; AS 1961 284) erklärt in Erneuerung früherer Erlasse die Erhöhung der Preise und Margen für Konsummilch bewilligungspflichtig.
Der Bundesbeschluss wurde vom Bundesrat am 11. April 1961 auf den 15. April 1961 in Kraft gesetzt.
Als Stichtag für die Bewilligungspflicht von Erhöhungen bestimmte Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 11. April 1961 über die Preisausgleichskasse für Milch und die Preise für Konsummilch (MPV; AS 1961 294) demgemäss den 14. April 1961. Nach dieser Bestimmung dürfen die Preise für Konsummilch vom Milchhandel aller Stufen (wie Käsereien, Molkereien, Milchdetaillisten, Selbstausmesser) ohne schriftliche Bewilligung weder unmittelbar noch mittelbar über den am 14. April 1961 zulässigen Stand erhöht werden.
Nach
Art. 7 Abs. 1 MPV
kann die eidgenössische Preiskontrollstelle (EPK) die Preise für Konsummilch allgemein oder für einzelne Ortschaften und Regionen neu festsetzen. Gesuche um Erhöhung von Preisen und Margen sind schriftlich der Preiskontrollstelle einzureichen, die darüber im Einvernehmen mit der Abteilung für Landwirtschaft entscheidet (
Art. 10 Abs. 1 MPV
).
B.-
Durch Verfügung vom 30. Oktober 1962 setzte die EPK den Höchstpreis für offen ausgemessene Konsummilch
BGE 91 IV 46 S. 48
in der Gemeinde Birmensdorf bei Verkauf im Laden auf 59 Rp. und bei Hauszustellung auf 61 Rp. je Liter fest.
Die Landwirtschaftliche Genossenschaft Birmensdorf, deren Verwalter Bucher ist, hielt sich zunächst an diese Verfügung, fand dann aber, dass sie damit bei der Hauszustellung zu Verlust komme. Sie hob daher am 28. Juni 1963 den Zuschlag von 2 Rp./l für die Hauszustellung mit Wirkung vom 1. Juli an auf und erhob statt dessen von jedem, der Milch und Milchprodukte im Zustellungsdienst bezog, monatlich eine "Grundgebühr" von Fr. 3.50. Die Gebühr wurde auf Fr. 2.50 ermässigt, wenn beim gleichen Halt zwei oder mehrere Kunden bedient werden konnten.
Die EPK erblickte in dieser Regelung eine rechtswidrige Erhöhung des Preises für die Konsummilch und forderte die Genossenschaft auf, den früheren Zustand wieder herzustellen und die inzwischen bezogenen Grundgebühren den Kunden zurückzuerstatten.
Die Genossenschaft widersetzte sich der Aufforderung und erhob Beschwerde an das eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement. Dieses wies die Beschwerde am 24. September 1963 ab.
Da sich die Genossenschaft dem Entscheid nicht fügte, reichte die Preiskontrollstelle des Kantons Zürich auf Veranlassung der EPK am 17. Oktober 1963 Strafanzeige ein.
C.-
Durch Verfügung vom 22. Januar 1964 verfällte das Statthalteramt des Bezirkes Zürich den Genossenschaftsverwalter Bucher wegen Übertretung von Art. 14 Abs. 4 MPB und
Art. 6 Abs. 1 MPV
in eine bei Bewährung nach einem Jahre löschbare Busse von Fr. 200.--; zudem untersagte es der Genossenschaft die Erhebung nicht bewilligter Gebühren und verpflichtete sie, den Kunden die rechtswidrig erhobenen Gebühren, abzüglich 2 Rp. je Liter, zurückzuerstatten.
Bucher erhob Einsprache und verlangte gerichtliche Beurteilung.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich bestätigte am 23. Juni 1964 die Verfügung des Statthalteramtes.
D.-
Bucher führt gegen das. Urteil des Einzelrichters Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei freizusprechen.
Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, die Bucher gegen das gleiche Urteil eingereicht hat, ist vom Obergericht des Kantons Zürich am 21. Dezember 1964 abgewiesen worden.
BGE 91 IV 46 S. 49
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass das Verbot der Art. 14 Abs. 4 MPB und 6 Abs. 1 MPV, die Preise für Konsummilch ohne Bewilligung zu erhöhen, nicht nur den Ladenpreis, sondern auch den Zuschlag für die Hauszustellung umfasst. Dieser Zuschlag ist in der Tat nichts anderes als ein Bestandteil des Preises, den der Kunde bei Hauszustellung für die Milch zu bezahlen hat. Demgemäss wird von der EPK mit dem zulässigen Höchstpreis für den Ladenverkauf auch derjenige für die Hauszustellung festgesetzt, wie es im vorliegenden Falle mit der Verfügung vom 30. Oktober 1962 gegenüber der Landwirtschaftlichen Genossenschaft Birmensdorf geschehen ist, mit 59 Rp./l für den Verkauf im Laden und 61 Rp./l für den Verkauf bei Hauszustellung.
Dagegen gelten die Höchstpreise nach den genannten Bestimmungen nur für die Konsummilch, nicht auch für Spezialmilcharten (z.B. Pastmilch) und für Milchprodukte.
2.
Die Genossenschaft hat den Zuschlag für die Hauszustellung nicht unmittelbar erhöht, indem sie denselben etwa von 2 Rp./l auf 3 oder 5 Rp./l heraufgesetzt hätte. Sie hat vielmehr den besondern Zuschlag je Liter ins Haus gelieferter Milch überhaupt aufgegeben und statt dessen für die gesamte Hauszustellung von Konsummilch und freien Produkten eine sogenannte Grundgebühr eingeführt, die monatlich Fr. 3.50, bei Bedienung von zwei oder mehreren Kunden im gleichen Halt Fr. 2.50 betrug.
Bei dieser Pauschalentschädigung hätte ein Kunde, der nur Konsummilch bezog, nach der zutreffenden Berechnung des Obergerichts im Monat 175 l, bzw. bei gleichzeitiger Bedienung mehrerer Kunden 1251 beziehen müssen, um auf einen Zuschlag von nicht mehr als 2 Rp./l für die Hauszustellung zu kommen. Laut dem Beschwerdeentscheid des eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes werden jedoch den einzelnen Bezügern im Durchschnitt erfahrungsgemäss nicht mehr als 1,51 im Tag oder etwa 451 im Monat ausgemessen, so dass sich für die weitaus meisten Kunden, die nicht gleichzeitig freie Produkte bezogen, mit der Pauschalentschädigung statt des zulässigen Zuschlags von 2 Rp./l ein solcher von mindestens 7,7 bzw. 5,5 Rp./l ergab.
BGE 91 IV 46 S. 50
Zwar wurde die sogenannte Grundgebühr für die gesamte Hauszustellung erhoben, also einschliesslich derjenigen der freien Produkte. Diese erreichen indes nach dem Beschwerdeentscheid des eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes wertmässig den Anteil an Konsummilch allgemein nicht, weshalb der zulässige Ansatz von 2 Rp./l im Durchschnitt immer noch um nahezu 3 bzw. 2 Rp./l überschritten blieb. Jedenfalls aber gibt es, wie das Obergericht ausführt, in jedem Zustellungsgebiet Kunden, die sich nur Milch und keine andern Produkte ins Haus liefern lassen. Dementsprechend stellt der Einzelrichter fest, dass tatsächlich auch von der Genossenschaft einzelne Kunden nur Konsummilch bezogen. Diese Feststellung betrifft tatsächliche Verhältnisse und bindet deshalb den Kassationshof (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
).
Der Beschwerdeführer bestreitet denn auch nicht, dass einzelne Kunden nach der neuen Berechnungsweise mehr als die zulässigen 2 Rp./l für die Hauszustellung an Konsummilch entrichten mussten. Er wendet lediglich ein, im Durchschnitt hätten sie nicht mehr bezahlen müssen. Allein abgesehen davon, dass dies nach den hievor angeführten Berechnungen offenbar nicht zutrifft, kommt darauf, wieviel durchschnittlich bezahlt worden ist, nichts an. Gesetz und Verordnung machen die Preiserhöhung schlechthin und allgemein von der Bewilligung abhängig, nicht nur gegenüber dem Durchschnitt der Kunden, sondern zugunsten eines jeden von ihnen. Das ergibt sich auch aus dem Zweck der Milchpreisvorschriften, nach Möglichkeit zur Tiefhaltung des Milchpreises für die Konsumenten in Mangelgebieten und Konsumzentren beizutragen (Art. 14 Abs. 1 MPB). Einem Konsumenten, der mehr als den von der EPK festgesetzten Preis zu bezahlen hätte, wäre wenig geholfen damit, dass für seinen Nachbar die Milch nicht über den Höchstpreis zu stehen käme, weil dieser mehr Milch oder mehr freie Produkte bezieht als er. Dass die Genossenschaft den Konsummilchpreis zwar nicht unmittelbar, aber mittels der Pauschalentschädigung rechtswidrig erhöht hat, kann daher nicht zweifelhaft sein.
Ob die festgestellten Höchstpreise den Verhältnissen genügend Rechnung tragen, ist hier nicht zu untersuchen; der Richter hat die bestehenden Vorschriften anzuwenden und kann sich nicht in die Milchwirtschaftspolitik einschalten.