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Urteilskopf
134 III 151
28. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen A. (Berufung und Beschwerde in Zivilsachen)
4C.258/2006 / 4A_380/2007 vom 14. Januar 2008

regeste:
Regeste
Art. 84 OR
; Zahlung von Fremdwährungsschulden.
Bei einer Fremdwährungsschuld ist der Schuldner nach
Art. 84 Abs. 2 OR
lediglich berechtigt, nicht etwa verpflichtet, in Landeswährung zu leisten (E. 2.2).
Abgrenzung von vollstreckungsrechtlichen Fragen bei Zwangsvollstreckung in der Schweiz (E. 2.3).
Das Gericht darf im Erkenntnisverfahren nur eine Zahlung in der geschuldeten Fremdwährung zusprechen (E. 2.4 und 2.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 151
BGE 134 III 151 S. 151
A.
Die X. AG (Beschwerdeführerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich. A. (Beschwerdegegner) beherrscht eine Reihe von Gesellschaften mit Sitz in der Schweiz sowie im Ausland.
BGE 134 III 151 S. 152
Im Rahmen ihrer Suche nach Investoren, um die geplanten Geschäftstätigkeiten finanzieren zu können, kam die Beschwerdeführerin mit dem Beschwerdegegner in Kontakt. In der Folge schloss sie mit dem Beschwerdegegner bzw. den von ihm kontrollierten Gesellschaften mehrere Verträge ab, die auf die Umstrukturierung der Unternehmensgruppe der Beschwerdeführerin sowie die Kapitalbeschaffung mittels Privatplatzierung von neu auszugebenden Aktien abzielten.
Am 23. Dezember 2000 schloss der Beschwerdegegner namens einer seiner Gesellschaften einen Darlehensvertrag über EUR 300'000.- mit der Beschwerdeführerin ab. Mit analogem Vertrag vom 28. Dezember 2000 gewährte er der Beschwerdeführerin ein weiteres Darlehen über EUR 300'000.-. Die Darlehenssummen von insgesamt EUR 600'000.- wurden per 29. Dezember 2000 bzw. 10./11. Januar 2001 an die Beschwerdeführerin überwiesen.
Mit Schreiben vom 15. Mai 2001 kündigten der Beschwerdegegner und die von ihm beherrschte Gesellschaft die gewährten Darlehen. Die Beschwerdeführerin wurde aufgefordert, die ausstehenden Kreditbeträge von zweimal EUR 300'000.- bis zum 31. Mai 2001 zu überweisen. Am 28. Mai 2001 trat die Gesellschaft des Beschwerdegegners, die als Darleiherin eines der beiden Darlehen auftrat, ihre Rechte gegenüber der Beschwerdeführerin aus dem Darlehensvertrag an den Beschwerdegegner ab.
B.
Mit Eingabe vom 26. März 2003 erhob der Beschwerdegegner beim Bezirksgericht Zürich Klage mit dem Rechtsbegehren, es sei die Beschwerdeführerin zu verpflichten, dem Beschwerdegegner "Fr. 884'460.- (EUR 600'000.- zum Kurs von 1.4741 per 3.12.2002) zuzüglich Fr. 58'853.40 nebst Zins zu 7 % seit 10. Januar 2001" zu bezahlen. Das Bezirksgericht Zürich hiess die Klage mit Urteil vom 17. Februar 2005 im Umfang von "Fr. 884'460.- nebst Zins zu 7 % seit dem 10. Januar 2001" gut und wies sie im Mehrbetrag ab.
Auf Berufung der Beschwerdeführerin gegen das Urteil des Bezirksgerichts vom 17. Februar 2005 hin merkte das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 12. Mai 2006 vor, dass die erstinstanzliche Klageabweisung im Umfang von Fr. 58'853.40 nebst Zins in Rechtskraft erwachsen sei, und verpflichtete die Beschwerdeführerin mit gleichzeitig ergangenem Urteil, dem Beschwerdegegner Fr. 884'460.- nebst Zins zu 7 % seit 10. Januar 2001 oder den entsprechenden Betrag in Euro zum Umrechnungskurs im Urteilszeitpunkt zu zahlen.
BGE 134 III 151 S. 153
C.
Gegen das Urteil des Obergerichts vom 12. Mai 2006 hat die Beschwerdeführerin sowohl Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich als auch eidgenössische Berufung an das Bundesgericht erhoben. Mit der Berufung beantragt sie die Aufhebung des Entscheids des Obergerichts sowie die Abweisung der Klage, eventualiter die Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz. Mit Zirkulationsbeschluss vom 24. Juli 2007 wies das Kassationsgericht die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Gegen diesen Beschluss erhob die Beschwerdeführerin beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen.
D.
Mit der Beschwerde in Zivilsachen verlangt die Beschwerdeführerin die Aufhebung des Entscheids des Kassationsgerichts vom 24. Juli 2007 sowie die Abweisung der Klage, eventualiter die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz.
Der Beschwerdegegner schliesst in seiner Beschwerdeantwort auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht vereinigt die beiden bundesgerichtlichen Verfahren der Berufung sowie der Beschwerde in Zivilsachen und erklärt die Berufung als gegenstandslos. Es heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut, hebt die vor ihm angefochtenen Entscheide auf und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin bringt zur umstrittenen Frage der Fremdwährung vor, dem Beschwerdegegner habe nicht ein Betrag in Schweizer Franken zugesprochen werden dürfen, denn die fraglichen Darlehen hätten unbestrittenermassen auf Euro gelautet. Sie rügt insbesondere eine Verletzung von
Art. 312 und
Art. 84 OR
.
2.1
Während beim Darlehensvertrag der Darleiher die Übertragung des Eigentums an einer Summe Geld oder an anderen vertretbaren Sachen verspricht, verpflichtet sich der Borger zur Rückerstattung von Sachen der nämlichen Art in gleicher Menge und Güte (
Art. 312 OR
). Dabei gilt auch bei der Rückerstattung von Fremdwährungsdarlehen das Nennwertprinzip, wonach grundsätzlich die gleiche Summe rückzuerstatten ist, die gemäss Vertrag ausgehändigt wurde, womit der Darleiher das Risiko eines Wertzerfalls trägt bzw. umgekehrt in den Genuss allfälliger Wertsteigerungen kommt (HIGI, Zürcher Kommentar, N. 87 zu
Art. 312 OR
). Entsprechend leistet der Borger grundsätzlich nur korrekt, wenn er die Darlehenssumme
BGE 134 III 151 S. 154
in der von den Parteien vereinbarten Währung zurückerstattet (HIGI, Zürcher Kommentar, N. 90 und 47 zu
Art. 312 OR
).
Da die Darlehensschulden der Beschwerdeführerin gemäss den Darlehensverträgen vom 23. bzw. 28. Dezember 2000 je auf EUR 300'000.- lauten, schuldet die Beschwerdeführerin den Betrag grundsätzlich - soweit die vertraglichen Voraussetzungen für eine Rückzahlung erfüllt sind - in der vereinbarten Währung, also in Euro, was auch der Beschwerdegegner anerkennt.
2.2
Grundsätzlich ist der Schuldner verpflichtet, Geldschulden in der geschuldeten Währung zu bezahlen (
Art. 84 Abs. 1 OR
). Lautet die Schuld auf ausländische Währung, so gerät er in Schuldnerverzug, wenn er nicht in dieser Währung leistet. Nimmt der Gläubiger die Zahlung in der geschuldeten Währung nicht an, kommt er in Gläubigerverzug (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 8. Aufl., Zürich 2003, Rz. 2343).
Der Schuldner einer auf Fremdwährung lautenden und in der Schweiz erfüllbaren Schuld ist gemäss
Art. 84 Abs. 2 OR
jedoch alternativ ermächtigt, in Schweizer Franken zu erfüllen, es sei denn, die Parteien hätten die Möglichkeit einer solchen Ersatzleistung rechtsgeschäftlich ausgeschlossen (sog. Effektiv-Klausel). Diese Alternativermächtigung ändert nichts daran, dass einzig und allein eine Zahlung in der vereinbarten Auslandwährung geschuldet wird (vgl. zur Alternativermächtigung statt vieler: GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 2295 ff.; PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl., Bern 1997, S. 81; Guhl/Koller/Schnyder/Druey, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, § 8 N. 14). Der Schuldner ist lediglich berechtigt, nicht etwa verpflichtet, in Inlandwährung zu leisten. Für eine allfällige Umrechnung ist der Wechselkurs zum Zeitpunkt der Fälligkeit massgebend (
Art. 84 Abs. 2 OR
).
Der Gläubiger ist zwar gehalten, eine Zahlung in Schweizer Franken anzunehmen; die Berechtigung zur Erfüllung in der Landeswährung (
Art. 84 Abs. 2 OR
) gilt jedoch nur für den Schuldner, nicht für den Gläubiger. Seine Forderung geht ausschliesslich auf Zahlung in Fremdwährung und er kann gemäss
Art. 84 Abs. 1 OR
nur die Leistung in der vereinbarten Auslandwährung fordern (Weber, Berner Kommentar, N. 346 und 348 zu
Art. 84 OR
; Schraner, Zürcher Kommentar, N. 186 und 220 zu
Art. 84 OR
; Loertscher, Commentaire Romand, N. 17 zu
Art. 84 OR
; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY,
BGE 134 III 151 S. 155
a.a.O., Rz. 2345; Alfred Koller, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, Bern 2006, § 41 N. 35; PIERRE ENGEL, a.a.O., S. 81 und 638 f.; GUHL/KOLLER/SCHNYDER/DRUEY, a.a.O., § 11 N. 6).
2.3
Von dieser materiellrechtlichen Frage der geschuldeten Währung zu trennen ist die Frage, wie die Fremdwährungsforderung im Falle der Zwangsvollstreckung in der Schweiz durchzusetzen ist. So ist eine Forderung grundsätzlich auch dann nach dem SchKG zu vollstrecken, wenn sie auf eine fremde Währung lautet (Urteil 4P.47/ 2002 vom 4. Juni 2002, E. 2, publ. in: Pra 91/2002 Nr. 177 S. 945;
BGE 125 III 443
E. 5a S. 449;
BGE 115 III 36
E. 3a S. 40;
BGE 110 III 105
E. 2). Die Pflicht des Schuldners, sich dem Zahlungsbefehl für eine auf ausländische Währung lautende, aber in der Schweiz in Betreibung gesetzte Forderung in "Schweizerwährung" (
Art. 67 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG
) zu unterziehen, ist jedoch von der auf materiellem Privatrecht beruhenden Alternativermächtigung des Schuldners zur Zahlung in Inlandwährung gemäss
Art. 84 Abs. 2 OR
zu unterscheiden (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., Rz. 2345).
Art. 84 OR
regelt die Erfüllung der Obligation durch den Schuldner und nicht die Zwangsvollstreckung der Forderung in der Schweiz. Die Umwandlung einer auf ausländische Währung lautenden Forderung in Schweizer Franken gemäss
Art. 67 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG
ist demgegenüber eine Regel der öffentlichen Ordnung und ein Erfordernis der Praktikabilität (
BGE 125 III 443
E. 5a S. 449;
BGE 115 III 36
E. 3a S. 40;
BGE 110 III 105
E. 2). Der Gesetzgeber beabsichtigte mit dieser Umwandlungsvorschrift nicht, das Rechtsverhältnis unter den Parteien abzuändern und eine Schuld, die gemäss Parteivereinbarung auf ausländische Währung lautet, zu novieren (
BGE 125 III 443
E. 5a S. 449;
BGE 115 III 36
E. 3a S. 40;
BGE 72 III 100
E. 3 S. 105). Geschuldet ist vielmehr weiterhin die vertraglich vereinbarte Fremdwährung, weshalb dem Schuldner grundsätzlich die Rückforderungsklage gemäss
Art. 86 SchKG
offensteht, falls er infolge Währungsveränderungen mehr bezahlt hat (
BGE 115 III 36
E. 3a S. 41;
BGE 112 III 86
E. 2;
BGE 72 III 100
E. 3 S. 105) bzw. dem Gläubiger die Nachforderung auf dem Weg einer neuen Betreibung, falls die Fremdwährung bis zum Ende des Betreibungsverfahrens steigt (KOFMEL EHRENZELLER, Basler Kommentar, N. 40 zu
Art. 67 SchKG
).
2.4
Entsprechend darf das Gericht im Erkenntnisverfahren nur eine Zahlung in der geschuldeten Fremdwährung zusprechen (Loertscher, Commentaire Romand, N. 17 zu
Art. 84 OR
; Weber, Berner Kommentar,
BGE 134 III 151 S. 156
N. 366 zu
Art. 84 OR
; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 216 und 220 zu
Art. 84 OR
; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 2345; Alfred Koller, a.a.O., § 41 N. 35; Pierre Engel, a.a.O., S. 639; Rüetschi/Stauber, Die Durchsetzung von Fremdwährungsforderungen in der Praxis, BlSchK 2006 S. 44). Im Zusammenhang mit einem Vollstreckungsverfahren ist im Urteil ebenfalls die Betreibungssumme in Schweizer Franken aufzuführen, falls dafür der Rechtsvorschlag beseitigt werden soll. Dabei ist zu berücksichtigen, dass diese Umrechnung ausschliesslich vollstreckungsrechtlichen Zwecken dient, nachdem der Bestand des eingeklagten Anspruchs als Fremdwährungsforderung materiell beurteilt wurde. Ist die Betreibung bereits eingeleitet - was vorliegend nicht der Fall war -, kann das Rechtsbegehren bzw. das Urteil demnach einerseits auf Verurteilung des Beklagten zur Zahlung des geschuldeten Betrags in Fremdwährung lauten sowie andererseits auf Beseitigung des Rechtsvorschlags im Rahmen der in Schweizer Franken bezifferten Betreibungssumme (vgl.
BGE 72 III 100
E. 3;
BGE 68 III 91
S. 94 f.; Schraner, Zürcher Kommentar, N. 220 zu
Art. 84 OR
; Rüetschi/ Stauber, a.a.O., S. 57 f.; STAEHELIN, Basler Kommentar, N. 24 zu
Art. 79 SchKG
). Soweit das Bundesgericht in
BGE 72 III 100
E. 3 S. 105 dafür gehalten hat, dass eine auf Schweizer Franken lautende Klage zur Geltendmachung einer Fremdwährungsschuld nicht von Bundesrechts wegen als eine eigentlich nicht geschuldete Leistung abzuweisen ist, so wird damit lediglich die Massgeblichkeit des kantonalen Prozessrechts für die Frage hervorgehoben, ob gestützt auf ein solches Begehren dennoch die eigentlich geschuldete Fremdwährung zugesprochen werden kann. Von dieser prozessrechtlichen Frage zu unterscheiden ist die vorliegend verneinte materiellrechtliche Frage, ob im Falle einer Fremdwährungsschuld nach Massgabe von
Art. 84 OR
auch eine Zahlung in Schweizer Franken zugesprochen werden kann.
2.5
Die Darlehensschulden der Beschwerdeführerin gemäss den Darlehensverträgen vom 23. bzw. 28. Dezember 2000 lauten je auf EUR 300'000.-. Geschuldet ist damit ausschliesslich eine Zahlung in Euro. Da keine Effektiv-Klausel vereinbart wurde, ist die Beschwerdeführerin gemäss
Art. 84 Abs. 2 OR
alternativ ermächtigt, die Schuld - unter Vorbehalt der Verzugsfolgen - in Schweizer Franken zu erfüllen. Der Beschwerdegegner hat demgegenüber kein Anrecht auf Zahlung in Schweizer Franken. Die Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur Leistung in Schweizer Franken findet keine
BGE 134 III 151 S. 157
Grundlage im materiellen Recht. Zulässig wäre - neben der Zusprechung der Forderung in Euro - lediglich die Bezifferung der Schuld in Schweizer Währung mit Wechselkurs bei Fälligkeitseintritt im Hinblick auf das (einseitige) Recht der Beschwerdeführerin zur allfälligen Erfüllung gestützt auf
Art. 84 Abs. 2 OR
. Da eine Betreibung vorliegend noch nicht eingeleitet wurde, fällt auch eine Bezifferung der Betreibungssumme in Schweizer Franken zur Beseitigung des Rechtsvorschlags ausser Betracht.
Die Beschwerdeführerin ist somit grundsätzlich - sofern keine, im vorliegenden Verfahren nicht weiter zu prüfende, Einwendungen bestehen - zur Rückerstattung von EUR 600'000.- plus Zinsen verpflichtet und nicht zur Zahlung eines Betrags in Schweizer Franken. Das Urteil des Obergerichts ist mit
Art. 84 OR
unvereinbar und die auf Schweizer Franken lautende Klage des Beschwerdegegners findet keine Stütze im Bundesprivatrecht.
3.
3.1
Das Kassationsgericht verwarf die Rüge der Beschwerdeführerin, dass sie durch die Ergänzung des Urteilsdispositivs der Erstinstanz um die alternative Zahlung in Euro schlechter gestellt und damit die Dispositionsmaxime (§ 54 Abs. 2 in Verbindung mit
§ 269 Abs. 1 ZPO
/ZH) verletzt worden sei. Es hielt dafür, dass die Beschwerdeführerin durch die obergerichtliche Ergänzung des Urteilsdispositivs nicht beschwert sei. Es stehe ihr aufgrund des obergerichtlichen Urteils nämlich frei, dem Beschwerdegegner entsprechend dem erstinstanzlichen Urteil Fr. 884'460.- nebst Zins zu bezahlen. Gestützt auf die Ergänzung des Urteilsdispositivs dürfe sie nun stattdessen auch in Euro bezahlen, wobei sie nicht verpflichtet sei, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen. Mangels Beschwer "durch die obergerichtliche Einräumung einer im bezirksgerichtlichen Urteil nicht vorgesehenen Alternative" könne offenbleiben, ob das Obergericht die Ergänzung des erstinstanzlichen Dispositivs zulässigerweise vorgenommen habe.
3.2
Gemäss Urteil des Bezirksgerichts Zürich wurde die Beschwerdeführerin lediglich zur Bezahlung von Fr. 884'460.- nebst Zins zu 7 % seit dem 10. Januar 2001 verpflichtet. Mit der Ergänzung des Dispositivs um den Zusatz "oder den entsprechenden Betrag in Euro zum Umrechnungskurs im Urteilszeitpunkt" wird der Beschwerdeführerin entgegen der Ansicht des Kassationsgerichts nicht nur eine zusätzliche (einseitige) Befugnis zur Begleichung der Schuld
BGE 134 III 151 S. 158
in anderer Form zugestanden; vielmehr wird sie alternativ zur Leistung in Euro verpflichtet. Damit erhält der Beschwerdegegner eine Leistung zugesprochen, die zwar im Urteilszeitpunkt mit dem in Schweizer Franken festgesetzten Betrag gleichwertig ist, danach jedoch aufgrund von Währungsschwankungen von diesem abweichen wird. Ob der Beschwerdeführerin daraus tatsächlich kein Nachteil erwächst, lässt sich erst im Zeitpunkt der Leistung beurteilen. Mit dem geänderten Urteil erhält der Beschwerdegegner einen Vollstreckungstitel auch in Euro, über den er aufgrund des bezirksgerichtlichen Urteils nicht verfügt hätte. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Vollstreckungsort und damit die Vollstreckungswährung im Zeitpunkt des Urteils noch nicht eindeutig und unabänderlich feststeht (vgl. WEBER, Berner Kommentar, N. 366 zu
Art. 84 OR
), zumal vorliegend noch keine Betreibung eingeleitet worden war. Die Benachteiligung der Beschwerdeführerin durch die obergerichtliche Ergänzung des Urteilsdispositivs erscheint demnach als offensichtlich.
Nach § 269 Abs. 1 in Verbindung mit
§ 54 Abs. 2 ZPO
/ZH ist eine Änderung des Urteilsdispositivs zu Ungunsten des Rechtsmittelklägers ausgeschlossen (Verbot der reformatio in peius; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N. 1 zu
§ 269 ZPO
/ZH und N. 22 zu
§ 54 ZPO
/ ZH). Nach der Dispositionsmaxime bestimmt der Rechtsmittelkläger mit seinen Anträgen, in welchem Umfang das vorinstanzliche Urteil abgeändert werden darf; das Verbot der reformatio in peius verbietet der Rechtsmittelinstanz, über die Rechtsmittelanträge des Rechtsmittelklägers hinauszugehen, es sei denn, die Gegenpartei habe ihrerseits Anschlussberufung ergriffen (vgl.
BGE 129 III 417
E. 2.1.1;
BGE 110 II 113
E. 3a; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl., Bern 2006, § 13 N. 65). Beim Verschlechterungsverbot handelt es sich um einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz, dessen Missachtung gegen das Willkürverbot (
Art. 9 BV
) verstösst (
BGE 129 III 417
E. 2.1.1;
BGE 110 II 113
E. 3c).
3.3
Das Urteil des Bezirksgerichts vom 17. Februar 2005 wurde von der Beschwerdeführerin mit Berufung beim Obergericht angefochten. Auf die Anschlussberufung des Beschwerdegegners trat das Obergericht demgegenüber mangels Anträgen mit Beschluss vom 21. Juni 2005 nicht ein. Mit der Erweiterung des Urteilsdispositivs um den entsprechenden auf Euro lautenden Betrag hat das Obergericht das Urteil des Bezirksgerichts zu Ungunsten der Beschwerdeführerin geändert. Es ging mit dieser Änderung in offensichtlicher
BGE 134 III 151 S. 159
Verletzung von § 269 Abs. 1 bzw.
§ 54 Abs. 2 ZPO
/ZH zu deren Nachteil über die Berufungsanträge der Rechtsmittelklägerin hinaus. Dieses Vorgehen ist mit
Art. 9 BV
nicht zu vereinbaren. Die Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich damit als begründet und der angefochtene Zirkularbeschluss des Kassationsgerichts ist aufzuheben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
125 V 448
74. Arrêt du 30 août 1999 dans la cause ASSURA, Assurance maladie et accident, contre G. et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 39 Abs. 1 lit. d und e,
Art. 41 KVG
: Ausserkantonaler Spitalaufenthalt.
Leistungsanspruch eines Versicherten, der sich aus persönlichen und nicht aus medizinischen Gründen in einem Spital behandeln lässt, das nicht auf der Spitalliste seines Wohnkantons, jedoch auf derjenigen des Kantons, in welchem das Spital liegt, aufgeführt ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 448
BGE 125 V 448 S. 448
A.-
G., domicilié dans le canton de Vaud, est affilié à la caisse-maladie ASSURA, Assurance maladie et accident (ci-après: la caisse).
BGE 125 V 448 S. 449
Par lettre du 6 janvier 1998, l'assuré a informé la caisse qu'il devait être opéré d'un glaucome bilatéral et que, pour des raisons personnelles, il désirait faire pratiquer cette intervention à l'Hôpital de l'Ile, à Berne. Il précisait que cet établissement hospitalier ne figurait pas "dans la planification hospitalière vaudoise" mais dans celle établie par le canton de Berne. Aussi invitait-il la caisse à lui garantir la prise en charge des frais occasionnés par cette hospitalisation.
Par décision du 12 janvier 1998, la caisse a refusé sa garantie au motif que, dans le cas particulier, l'Hôpital de l'Ile, situé hors du canton de résidence de l'assuré et n'étant pas englobé dans la planification sanitaire du canton de Vaud, ne pouvait pas être considéré comme un fournisseur de prestations admis au sens de la législation fédérale sur l'assurance-maladie obligatoire.
L'assuré a formé opposition contre cette décision, en réitérant sa demande de garantie de prise en charge du traitement qu'il s'apprêtait à subir à Berne.
La caisse a rejeté l'opposition par décision du 22 janvier 1998.
B.-
Saisi par G. d'un recours contre la décision sur opposition, le Tribunal des assurances du canton de Vaud l'a admis par jugement du 18 août 1998 et il a réformé la décision attaquée dans le sens des considérants. En l'occurrence, l'autorité cantonale de recours a jugé que la caisse était tenue de garantir la prise en charge du séjour de l'assuré à l'Hôpital de l'Ile, à Berne, "conformément aux tarifs du lieu de domicile de l'assuré applicables à la salle commune".
C.-
ASSURA interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande principalement la réforme dans le sens de sa décision sur opposition et, subsidiairement, l'annulation, la cause étant alors renvoyée à l'autorité cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
G. s'en remet à justice. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) qui, à la demande du tribunal cantonal, s'était déjà exprimé en première instance, propose de rejeter le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'
art. 41 al. 1 LAMal
, l'assuré a le libre choix entre les fournisseurs de prestations admis et aptes à traiter sa maladie. En cas de traitement ambulatoire, l'assureur prend en charge les coûts jusqu'à concurrence du tarif applicable au lieu de résidence ou de travail de l'assuré ou dans les environs. En cas de traitement hospitalier ou
BGE 125 V 448 S. 450
semi-hospitalier, il prend en charge les coûts jusqu'à concurrence du tarif applicable dans le canton où réside l'assuré.
Si, pour des raisons médicales, l'assuré recourt à un autre fournisseur de prestations, l'assureur prend en charge les coûts d'après le tarif applicable à cet autre fournisseur de prestations. Sont réputés raisons médicales le cas d'urgence et le cas où les prestations nécessaires ne peuvent pas être fournies:
a. au lieu de résidence ou de travail de l'assuré ou dans les environs, s'il s'agit d'un traitement ambulatoire;
b. dans le canton où réside l'assuré, s'il s'agit d'un traitement hospitalier ou semi-hospitalier, ou dans un hôpital en dehors de ce canton qui figure sur la liste dressée, par le canton où réside l'assuré, en application de l'
art. 39 al. 1 let
. e LAMal (
art. 41 al. 2 LAMal
).
Si, pour des raisons médicales, l'assuré recourt aux services d'un hôpital public ou subventionné par les pouvoirs publics situé hors de son canton de résidence, ce canton prend en charge la différence entre les coûts facturés et les tarifs que l'hôpital applique aux résidents du canton (art. 41 al. 3, première phrase, LAMal).
Enfin, selon l'
art. 41 al. 4 LAMal
, l'assuré peut, en accord avec l'assureur, limiter son choix aux fournisseurs de prestations que l'assureur désigne en fonction de leurs prestations plus avantageuses (
art. 62 al. 1 et 3 LAMal
); l'assureur ne prend en charge que les coûts des prestations prodiguées ou ordonnées par ces fournisseurs, l'
art. 41 al. 2 LAMal
étant toutefois applicable par analogie; les prestations que la loi rend obligatoires sont en tout cas garanties.
En l'espèce, le litige se circonscrit à la question de la prise en charge par l'assurance obligatoire des frais d'un traitement prodigué dans un établissement hospitalier extérieur au canton de résidence de l'assuré, sans que des raisons médicales au sens de l'
art. 41 al. 2 let. b LAMal
nécessitent le recours aux services de cet établissement.
2.
a) S'appuyant d'une part sur l'absence de toute norme constitutionnelle donnant à la Confédération la compétence de s'immiscer dans les planifications hospitalières cantonales et, d'autre part, sur les travaux préparatoires de la LAMal, les juges cantonaux ont considéré que rien ne permet d'interpréter les dispositions légales en cause dans le sens restrictif défendu par la caisse. L'assuré est libre de se faire soigner, pour des raisons de convenance personnelle, dans un établissement hospitalier qui figure sur la liste d'un autre canton que celui où il réside. Dans ce cas, l'assureur, comme le prescrit l'
art. 41 al. 1 LAMal
, doit prendre en charge les coûts jusqu'à concurrence du tarif applicable dans le canton où réside l'assuré.
BGE 125 V 448 S. 451
b) La recourante, quant à elle, soutient qu'un assuré n'a le choix - hormis le cas où des raisons médicales imposent une exception à ce principe - qu'entre les établissements hospitaliers admis à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins par son canton de résidence. Or, s'il n'est pas contesté que l'Hôpital de l'Ile figure sur la liste des établissements hospitaliers admis dans le canton de Berne, il ne se trouve pas, en revanche, sur la liste dressée par l'autorité vaudoise compétente et il n'existe, s'agissant de cet hôpital, aucune planification conjointe entre ces deux cantons. Par ailleurs, la recourante considère que la planification hospitalière cantonale a aussi pour but de limiter les surcapacités, en assurant de cette manière l'adéquation et le caractère économique des prestations, comme l'exige l'
art. 32 al. 1 LAMal
. A ses yeux, le libre choix tel que l'entendent les premiers juges irait à fin manifestement contraire des buts de la planification dont les cantons ont la responsabilité.
Pour réfuter l'interprétation du tribunal des assurances, la recourante argumente aussi à partir du cas de la Clinique genevoise de Montana, située en Valais, qui figure sur la liste des établissements admis par le canton de Genève, mais pas sur celle du canton du Valais. Or, allègue-t-elle, l'OFAS lui-même reconnaît que cet établissement ne peut pas être considéré comme un fournisseur de prestations admis pour les résidents du canton du Valais. D'après elle, la seule hypothèse envisagée par l'
art. 41 al. 1 LAMal
pour le cas du traitement hospitalier est celle où l'assuré choisit un établissement situé hors de son canton de résidence mais qui figure sur la liste de ce canton. S'il est hospitalisé dans un établissement hors liste de son canton de résidence, il ne sera pas couvert par l'assurance obligatoire. Il n'y a dès lors pas de raison qu'il le soit s'il recourt aux services d'un établissement hospitalier situé hors de son canton de résidence et ne figurant pas sur la liste de celui-ci.
Enfin, conclut-elle, on ne saurait, comme le font les premiers juges, lui reprocher de chercher à s'enrichir illégitimement au détriment de ses assurés, car si un assureur n'a pas l'obligation d'allouer ses prestations, l'appauvrissement de l'assuré qui doit supporter les frais d'une hospitalisation survenue dans ces conditions n'est pas la conséquence d'un enrichissement illégitime de sa caisse-maladie.
c) L'OFAS, dans son préavis, rappelle qu'aux termes de l'art. 19bis al. 1, première phrase, LAMA, l'assuré avait le libre choix parmi les établissements hospitaliers suisses et il ne distingue dans les travaux préparatoires de la LAMal aucun indice permettant de penser que le législateur entendait limiter
BGE 125 V 448 S. 452
dorénavant ce libre choix aux seuls établissements hospitaliers figurant sur la liste du canton de résidence de l'assuré. Tel ne saurait être, d'après lui, le sens de l'
art. 41 LAMal
. La planification hospitalière est contraignante pour les fournisseurs de prestations mais n'est pas destinée à restreindre la demande des assurés, si ce n'est de manière indirecte puisque l'
art. 41 al. 1 LAMal
limite l'étendue de la prise en charge des coûts par l'assureur.
La recourante s'est encore exprimée sur l'argumentation de l'OFAS en faisant observer que celle-ci vidait de leur contenu les
art. 51 et 54 LAMal
concernant le budget global des hôpitaux et des établissements médico-sociaux. Une telle mesure serait, d'après la caisse, impossible à pratiquer si les assurés avaient, comme le préconise l'OFAS, toute liberté de choisir l'établissement hospitalier où ils veulent se faire soigner, sans tenir compte de la planification établie par l'autorité compétente de leur canton de résidence.
3.
a) L'argumentation de la recourante repose apparemment sur une confusion entre deux aspects du droit fédéral de l'assurance-maladie sociale qu'il importe pourtant de distinguer. D'une part, la loi fixe, de manière impérative, les conditions auxquelles un fournisseur de prestations peut être admis à pratiquer aux frais de l'assurance obligatoire des soins (
art. 35 LAMal
). C'est par exemple, pour les hôpitaux et autres institutions, l'objet de l'
art. 39 LAMal
, qui établit notamment un standard hospitalier minimum, savoir la garantie d'une assistance médicale suffisante, la mise à disposition du personnel qualifié nécessaire, ainsi que d'équipements médicaux adéquats, et la garantie de la fourniture adéquate des médicaments (art. 39 al. 1 let. a, b et c LAMal). D'autre part, l'
art. 41 LAMal
pose le principe du libre choix, par l'assuré, entre les fournisseurs de prestations admis et aptes à traiter sa maladie, mais il restreint la prise en charge des coûts de ces prestations en fonction de deux critères: le lieu de résidence ou de travail de l'assuré et les raisons médicales pouvant justifier le choix d'un fournisseur de prestations en dehors de ce lieu.
Autrement dit, pour ce qui est du traitement hospitalier ou semi-hospitalier, l'
art. 41 LAMal
reconnaît à l'assuré le libre choix de l'hôpital parmi les établissements en Suisse répondant aux exigences de l'
art. 39 LAMal
. Cette liberté de choix ne fait que reprendre le principe auparavant consacré par l'
art. 19bis al. 1 LAMA
(voir par exemple
ATF 112 V 191
consid. 2b) et que le législateur n'a pas voulu remettre en cause, bien au contraire (voir à ce sujet le message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991, FF 1992 I 151; DUC,
BGE 125 V 448 S. 453
Statut des assurés dans des établissements médico-sociaux selon la LAMal, in: RSAS 1996 p. 295). La seule conséquence, pour l'assuré, du choix d'un fournisseur de prestations hors de son canton de résidence est un amoindrissement de la protection tarifaire dont il jouit selon l'
art. 44 al. 1 LAMal
, en ce sens que, sauf dans les hypothèses envisagées aux
art. 41 al. 2 et 3 LAMal
, c'est toujours le tarif applicable au lieu de résidence ou de travail de l'assuré et leurs environs qui s'applique. En revanche, le refus des prestations conduirait à une restriction considérable des droits des assurés par rapport au régime antérieur de la LAMA (cf. au surplus MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, p. 72 sv.; EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], ch. 315 ss; DUC, L'hospitalisation, plus spécialement l'hospitalisation d'un jour, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997 [cité ci-après: LAMal-KVG], p. 359 sv.; du même auteur: Planification hospitalière, Quelques réflexions relatives à une décision sur recours du Conseil fédéral, in: PJA 1997 p. 462 sv., notes 10 ss). On notera que le Conseil fédéral s'est aussi exprimé dans ce sens dans l'argumentation qu'il a développée à propos de l'
art. 41 LAMal
dans sa décision du 21 octobre 1998 relative à la liste établie, en application de l'
art. 39 al. 1 let
. d LAMal, par le gouvernement du canton d'Appenzell Rhodes-Extérieures (RAMA 1998 no KV 54, p. 521, spéc. p. 547 sv. ad 4.1.3). Demeure réservé le cas particulier prévu à l'
art. 41 al. 4 LAMal
, mais qui n'est pas en discussion ici (voir à ce sujet DUC, "Autres formes d'assurance" au sens de l'article 41 alinéa 4 LAMal et hospitalisation, in: LAMal-KVG, p. 393 ss).
A ces considérations s'ajoute un argument tiré de la systématique de la loi: c'est justement parce qu'il est possible de se faire soigner dans un établissement hospitalier situé à l'extérieur du canton de résidence qu'il existe une différence tarifaire, souvent importante, selon la provenance géographique de l'assuré. A défaut, on ne comprendrait pas pourquoi le législateur a édicté l'art. 41 al. 1, troisième phrase, et l'
art. 41 al. 3 LAMal
.
b) Pour être admis à pratiquer à la charge de l'assurance-maladie obligatoire, un hôpital (ou un établissement médico-social) doit, en plus des conditions déjà mentionnées (art. 39 al. 1 let. a, b et c LAMal), correspondre à la planification établie par un canton ou, conjointement, par plusieurs cantons, afin de couvrir les besoins en soins hospitaliers, les organismes privés devant être pris en considération de manière adéquate
BGE 125 V 448 S. 454
(
art. 39 al. 1 let
. d LAMal); il doit en outre figurer sur la liste cantonale fixant les catégories d'hôpitaux en fonction de leurs mandats (
art. 39 al. 1 let
. e LAMal). La planification est considérée comme un instrument important pour parvenir à une meilleure coordination des fournisseurs de prestations, une utilisation optimale des ressources et une maîtrise des coûts (message précité, p. 149; RAMA 1997 no KV 10 p. 262 consid. 4.2). Son exécution comme telle relève toutefois de la compétence exclusive des cantons, la Confédération ne pouvant exercer une influence en ce domaine que par le biais de la voie de recours prévue à l'
art. 53 al. 1 LAMal
(voir à ce sujet SPIRA, Les compétences des cantons en matière d'assurance obligatoire des soins, in: LAMal-KVG, p. 72 ss.; EUGSTER, op.cit., ch. 248). Les impératifs liés à l'exécution d'une planification sanitaire ne sauraient donc interférer sur les rapports entre assureurs et assurés, quant à l'étendue de leurs droits et obligations respectifs tels qu'ils sont réglementés par la LAMal.
Le fait que la liberté de choix de l'établissement hospitalier risque d'affaiblir la portée d'une planification hospitalière cantonale ou de rendre plus difficile l'établissement d'un budget global au sens des
art. 51 et 54 LAMal
est certes en partie exact. Mais c'est un facteur - d'ailleurs statistiquement mesurable - qui doit être pris en compte par les planificateurs. Du reste, comme le relève l'OFAS, la LAMal incite - de manière indirecte - les assurés à se conformer à la planification établie par le canton de résidence en laissant à leur charge une partie - souvent importante on l'a vu - du coût des traitements s'ils se rendent, pour des raisons de convenance personnelle, dans un hôpital figurant sur la liste d'un autre canton (mais non sur celle du canton de résidence).
On rappellera enfin que l'obligation de planification imposée aux cantons existait déjà avant l'entrée en vigueur de la LAMal, en vertu du droit d'urgence qui a ménagé la transition entre l'ancien et le nouveau droit (art. 8 de l'arrêté fédéral urgent sur des mesures temporaires contre le renchérissement de l'assurance-maladie du 9 octobre 1992 [RO 1992 1838]; cf. SPIRA, loc.cit., p. 73 sv.), sans pour autant que fût remis en cause le libre choix de l'établissement hospitalier consacré alors par l'
art. 19bis al. 1 LAMA
.
C'est pourquoi, l'argumentation de la recourante ne saurait, sur ce point non plus, emporter la conviction.
4.
En l'espèce, il est constant que l'intimé envisageait de se faire soigner dans un établissement hospitalier admis au rang des fournisseurs de
BGE 125 V 448 S. 455
prestations, dans la catégorie idoine, par le canton de Berne. C'est ainsi à bon droit que les premiers juges ont considéré que la caisse était tenue de garantir la prise en charge du séjour de l'assuré dans cet établissement selon les tarifs du lieu de domicile de l'assuré, même si l'établissement ne figure pas sur la liste établie par le canton de Vaud.
Quant à savoir si l'assurance doit aussi couvrir les frais de traitement dans un établissement hospitalier ne figurant pas sur la liste du canton où il a son siège, mais sur celle d'un autre canton (par ex. la Clinique genevoise d'altitude de Montana), pour les résidents du premier canton, c'est une question qui n'a pas à être tranchée ici, car ce n'est pas l'objet du litige.
Il suit de là que le recours est mal fondé.


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Urteilskopf
92 I 495
82. Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. Dezember 1966 i.S. Besemer gegen Basel-Landschaft, Regierungsrat.

regeste:
Regeste
Verwaltungsgerichtliche Beschwerde.
Begriff des beschwerdefähigen Entscheides, insbesondere in Handelsregistersachen,
Art. 991 lit. b OG
(Erw. 2).
Nicht beschwerdefähig ist ein Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde über das Handelsregister, den diese kraft der ihr über den Handelsregisterführer als kantonalen Beamten zustehenden Disziplinarbefugnis gefällt hat (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 495
BGE 92 I 495 S. 495
A.-
Am 6. Oktober 1961 wurde die neugegründete Einzelfirma "Besemer-Baumaschinen, Grosshandel mit Baumaschinen. Walter Besemer-Kubelik, deutscher Staatsangehöriger in Hauingen/Rechberg" in das Handelsregister des Kantons
BGE 92 I 495 S. 496
Basel-Landschaft eingetragen. Vor der Eintragung war von Besemer als Ausweis nur die Vorlegung seines Passes verlangt worden. Die Firma nahm nach der Eintragung den Geschäftsbetrieb in Binningen auf.
Im Februar 1964 ersuchte Besemer das kantonale Arbeitsamt von Basel-Land um die Arbeitsbewilligung für zwei deutsche Facharbeiter, die er für sein Unternehmen anstellen wollte. Bei diesem Anlass ergab sich, dass er selber keine Arbeitsbewilligung besass. Sein nachträgliches Gesuch um Erteilung einer solchen wurde abgewiesen. Da die eidgenössische Fremdenpolizei am 6. März 1965 über ihn zudem eine Einreisesperre für die Dauer von zwei Jahren verhängte, musste er sein Unternehmen liquidieren.
B.-
Am 14. April 1966 liess Besemer dem Handelsregisterführer des Kantons Basel-Landschaft mitteilen, er mache ihn gestützt auf
Art. 928 OR
für den erlittenen Schaden haftbar. Der Handelsregisterführer lehnte mit Schreiben vom 19. und 29. April 1966 jede Haftung ab, da er nach
Art. 940 OR
und
Art. 21 HRegV
nur das Vorliegen der im OR und in der HRegV aufgestellten Voraussetzungen für eine Eintragung zu prüfen habe; ob gewerbe- oder fremdenpolizeiliche Bewilligungen nötig seien, habe er dagegen nicht zu untersuchen.
C.-
Am 1. Juni 1966 erhob Besemer bei der kantonalen Aufsichtsbehörde gegen das Handelsregisteramt von Basel-Land unter Hinweis auf
Art. 21 HRegV
Beschwerde. Er beantragte, es sei festzustellen, dass die Prüfungspflicht des Handelsregisterführers sich auf alle Bestimmungen des zivilen und öffentlichen Rechts beziehe, und dass das Handelsregisteramt von Basel-Land bei der Eintragung vom 6. Oktober 1961 dieser Prüfungspflicht nicht genügt habe.
D.-
Der Regierungsrat von Basel-Land wies diese Beschwerde mit Entscheid vom 19. Juli 1966 ab.
E.-
Gegen diesen Entscheid hat Besemer am 17. August 1966 beim Bundesgericht verwaltungsgerichtliche Beschwerde gemäss
Art. 99 I lit. b OG
eingereicht. Er beantragt:
"1. Es sei der Entscheid des Regierungsrates Basel-Landschaft vom 19. Juli 1966 aufzuheben;
2. es sei festzustellen, dass die Prüfungspflicht des Handelsregisterführers sich auf die Erfüllung aller Bestimmungen des zivilen und öffentlichen Rechtes bezieht, insbesondere auf die Erfüllung der fremdenpolizeilichen Vorschriften;
BGE 92 I 495 S. 497
3. es sei festzustellen, dass das Handelsregisteramt Basel-Land in Liestal bei der Eintragung der Einzelfirma "Besemer-Baumaschinen...", vom 6. Oktober 1961, dieser Prüfungspflicht nicht entsprochen hat."
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement nimmt in seiner Vernehmlassung den Standpunkt ein, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, weil der angefochtene Entscheid nicht im Sinne von
Art. 99 I lit. b OG
beschwerdefähig sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer bringt zur Begründung seiner Beschwerde vor, mit der vorbehaltlosen Eintragung seiner Firma habe der Handelsregisterführer die ihm nach
Art. 940 OR
und
Art. 21 HRegV
obliegende Prüfungspflicht verletzt. Nach diesen Vorschriften hätte er sich darüber vergewissern müssen, ob der Gesuchsteller die für jeden Ausländer erforderliche Arbeitsbewilligung besitze. Wenn er die Erfüllung dieser Bedingung verlangt hätte, statt sich mit der blossen Vorlegung des Passes zu begnügen, hätte der Gesuchsteller erkannt, dass seine Auffassung, nur die Erwerbstätigkeit in unselbständiger Stellung bedürfe einer Arbeitsbewilligung, nicht zutreffe. Infolge des fehlerhaften Verhaltens des Handelsregisterführers sei ihm ein Schaden erwachsen, da er nach 3 1/2 Jahren sein Unternehmen mit Verlust habe liquidieren müssen, wozu noch die rufschädigende Einreisesperre für zwei Jahre gekommen sei. Die Auffassung des Regierungsrates, der Handelsregisterführer habe sich um die Frage der Arbeitsbewilligung nicht zu kümmern gehabt, verletze
Art. 940 OR
.
2.
Nach
Art. 99 I lit. b OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig gegen "Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden in Handelsregistersachen". Als "Entscheide" im Sinne der allgemeinen Vorschriften über die verwaltungsgerichtliche Beschwerde gelten nach Lehre und Rechtsprechung Verwaltungsakte, die kraft behördlicher Autorität vorgenommen werden und auf einen gesetzlich vorgeschriebenen Erfolg abzielen, sowie Verfügungen, mit denen eine Behörde einen bei ihr erhobenen Anspruch auf Vornahme eines derartigen Verwaltungsaktes verneint (
BGE 64 I 60
,
BGE 66 I 90
,
BGE 72 I 416
; GEERING, Das Verfahren vor Bundesgericht in verwaltungsrechtlichen
BGE 92 I 495 S. 498
Streitigkeiten, S. 5; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege S. 418; PANCHAUD, Légalité et révocabilité de la décision administrative, JdT 1963 I 67; IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 2. Aufl. S. 162). Um beschwerdefähig zu sein, muss der Entscheid somit hoheitlichen und für den Betroffenen verbindlichen Charakter haben; dieser kommt einer blossen Meinungsäusserung der Behörde nicht zu, selbst wenn sie im Zusammenhang mit einem konkreten Fall erfolgt (
BGE 64 I 60
,
BGE 72 I 416
). Der Entscheid muss ferner einen bestimmten Einzelfall betreffen und für diesen unmittelbare Rechtswirkungen zur Folge haben, indem er für den Betroffenen eine neue Rechtslage herbeiführt oder die Herbeiführung einer solchen ablehnt. Erlasse allgemeiner Natur, die abstrakte Rechtsregeln aufstellen, sind dagegen nicht beschwerdefähig (
BGE 64 I 60
,
BGE 61 I 90
,
BGE 72 I 416
).
Für die Beschwerdefähigkeit der Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden in Handelsregistersachen gelten die gleichen Erfordernisse; jedoch können unter Umständen auch grundsätzliche Weisungen der Aufsichtsbehörden an die Handelsregisterämter mit verwaltungsgerichtlicher Beschwerde angefochten werden (
BGE 59 I 40
,
BGE 60 I 28
,
BGE 65 I 139
und 152,
BGE 91 I 361
Erw. 1). Wie aus der Rechtsprechung ersichtlich ist, kommen aber nur Weisungen der Aufsichtsbehörden in Betracht, mit denen im Zusammenhang mit einem konkreten, eine Eintragung, Löschung oder Eintragsänderung betreffenden Fall dem Registerführer verbindlich vorgeschrieben wurde, wie er vorzugehen habe.
3.
a) Nach den dargelegten Grundsätzen ist der Beschwerdeantrag 2 unzulässig. Er ist auf eine Feststellung allgemeiner Natur gerichtet, die über den vorliegenden Fall hinaus für alle schweizerischen Handelsregisterführer Geltung beansprucht. Zudem hat er keine selbständige Bedeutung; er betrifft eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht vorfrageweise zu entscheiden hätte, um über das mit Beschwerdeantrag 3 gestellte Begehren entscheiden zu können, und bildet lediglich das Motiv für dieses. Es fehlt somit ein selbständiges Feststellungsinteresse.
b) Mit seinen Eingaben an die Handelsregisterbehörden bezweckte der Beschwerdeführer nicht, einen die Registerführung betreffenden Verwaltungsentscheid über eine Neueintragung, eine Löschung oder eine Eintragsänderung herbeizuführen.
BGE 92 I 495 S. 499
Was er anstrebte, war vielmehr das Zugeständnis des Handelsregisterführers, bei der Eintragung vom 6. Oktober 1961 eine Pflichtverletzung begangen zu haben, um dann gestützt auf diese grundsätzliche Haftungsanerkennung eine Schadenersatzklage gemäss
Art. 928 OR
einreichen zu können. Indem der Handelsregisterführer mit seinen Schreiben vom 19. und 29. April 1966 eine solche Haftung ablehnte, fällte er keinen für den Betreffenden verbindlichen Entscheid; er bestritt damit nur das Bestehen der behaupteten Schadenersatzpflicht. Wollte der Ansprecher an seinem auf
Art. 928 OR
gestützten Schadenersatzanspruch festhalten, so hatte er diesen durch Zivilklage nach den Vorschriften des kantonalen Zivilprozessrechts beim zuständigen Richter geltend zu machen. Auf dem Wege des Verwaltungsverfahrens vor der Aufsichtsbehörde oder einer andern Beschwerdeinstanz konnte er ihn dagegen nicht weiterverfolgen (HIS, OR Art. 928 N. 16 f.).
c) Die Beschwerde, die Besemer am 1. Juni 1966 bei der kantonalen Aufsichtsbehörde über das Handelsregister eingereicht hat, richtete sich nicht gegen den ablehnenden Bescheid des Handelsregisteramts. Der Beschwerdeführer bemühte sich darin, unabhängig von diesem Bescheid nachzuweisen, dass der Handelsregisterführer bei der Eintragung vom 6. Oktober 1961 die ihm nach
Art. 21 HRegV
obliegende Prüfungspflicht verletzt habe. Auch diese Beschwerde zielte somit lediglich darauf ab, durch die Verwaltungsbehörden eine angebliche Pflichtverletzung des Handelsregisterführers feststellen zu lassen und damit auf dem Wege des Administrativverfahrens den Entscheid des Richters zu präjudizieren.
Der Regierungsrat hat deshalb mit Recht der Eingabe des Beschwerdeführers die Eigenschaft eines förmlichen administrativen Rechtsmittels im Sinne der eidgenössischen Vorschriften über das Handelsregister abgesprochen. Als solches wäre es übrigens verspätet gewesen, da die in
Art. 3 Abs. 4 HRegV
dafür vorgeschriebene Frist von 14 Tagen nicht eingehalten wurde.
d) Wie im angefochtenen Entscheid ausdrücklich festgestellt wird, hat der Regierungsrat die Beschwerde als sogenannte Aufsichtsbeschwerde entgegengenommen und behandelt, weil die Abklärung der Überprüfungsbefugnisse des Handelsregisterführers im öffentlichen Interesse liege. Er hat sich mit der Angelegenheit ausschliesslich kraft der Disziplinargewalt
BGE 92 I 495 S. 500
befasst, die ihm als vorgesetzter Behörde über die kantonalen Beamten zusteht. Gegen einen solchen Disziplinarentscheid ist wiederum nur eine Aufsichtsbeschwerde an die verwaltungshierarchisch übergeordnete Behörde zulässig. Der Regierungsrat ist aber die oberste Aufsichtsbehörde über die kantonalen Beamten. Eine Beschwerde an eine eidgenössische Instanz, sei es das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement oder an das Bundesgericht, ist gegen einen solchen Entscheid nicht gegeben. Daran ändert auch nichts, dass
Art. 4 HRegV
die Oberaufsicht über die Handelsregisterführung in den Kantonen dem eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement zuweist und ihm die Befugnis gibt, allgemeine Weisungen zu erlassen, Inspektionen vorzunehmen, ja sogar von den Kantonen zu verlangen, dass sie fehlbare Handelsregisterführer zur Verantwortung ziehen und sie ihres Amtes entheben (HRegV Art. 4, 17 Abs. 2, 18 Abs. 2 usw.). Ebensowenig kommt eine verwaltungsgerichtliche Disziplinarbeschwerde an das Bundesgericht (
Art. 117 OG
) in Betracht; denn diese setzt ein bundesrechtliches Beamtenverhältnis voraus, während der Handelsregisterführer kantonaler Beamter ist. Zudem steht sie nur dem Beamten zu, gegen den eine Disziplinarmassnahme angeordnet worden ist, nicht auch einem Dritten gegenüber der Weigerung der Behörde, über einen Beamten eine solche zu verhängen.
e) Die Führung des Handelsregisters obliegt den Kantonen; diese bezeichnen die dafür zuständigen Beamten und Behörden (
Art. 1 HRegV
). Die Registerführer sind somit kantonale Beamte und unterstehen als solche den für diese aufgestellten kantonalen Vorschriften über die zivilrechtliche und disziplinarische Verantwortlichkeit. Der in
Art. 928 OR
ausgesprochene Grundsatz der persönlichen Haftung der Handelsregisterbehörden umschreibt bloss die Mindestanforderungen, die der Kanton im Interesse ordnungsgemässer Registerführung und zum Schutze der Privaten kraft Bundesrechts zu beachten hat (HIS,
Art. 928 OR
N. 2). Eine Haftung des Handelsregisterführers unmittelbar aus Art. 41 in Verbindung mit
Art. 61 OR
kommt erst in Betracht, wenn kantonale Haftungsnormen überhaupt fehlen oder den Mindestanforderungen des
Art. 928 OR
nicht genügen (HIS,
Art. 928 OR
N. 5-8). Der Kanton Basel-Landschaft hat jedoch die Verantwortlichkeit seiner Beamten im Gesetz vom 25. November 1851 geordnet; dessen § 9 schreibt für die Geltendmachung des Ersatzanspruchs für
BGE 92 I 495 S. 501
den Schaden, der durch die Verletzung einer Amtspflicht entstanden sein soll, den Weg der Zivilklage vor. Auch hieraus ist ersichtlich, dass der angefochtene Entscheid auf der Disziplinarbefugnis des Regierungsrates beruht und darum nicht mit verwaltungsgerichtlicher Beschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden kann.
Die vorliegende Beschwerde verkennt die Rechtsnatur der verwaltungsgerichtlichen Beschwerde; es ist daher auf sie nicht einzutreten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.