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Urteilskopf
110 II 37
9. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 15. März 1984 i.S. H. Sturzenegger & Cie. gegen Kanton Basel-Landschaft (zivilrechtliche Klage)

regeste:
Regeste
Haftung aus Führung des Grundbuchs (
Art. 955 Abs. 1 ZGB
).
Wird im Grundbuch ein neues vertragliches Pfandrecht eingetragen, das einem bereits eingetragenen Pfandrecht im Rang vorgeht, ohne dass eine schriftliche Nachgangserklärung des vorgehenden Pfandgläubigers vorliegt, so begründet dies grundsätzlich die Verantwortlichkeit des Kantons. Eine Haftung entfällt jedoch, wenn die Entstehung des dadurch bewirkten Schadens durch Erhebung einer Grundbuchberichtigungsklage hätte verhindert werden können.

text:
Sachverhalt
ab Seite 37
BGE 110 II 37 S. 37
A.-
Am 9./10. September 1971 gewährte die H. Sturzenegger & Cie., Basel, eine Kommanditgesellschaft, welche die Durchführung von Bank-, Finanz- und Kommissionsgeschäften bezweckt, der ebenfalls in Basel domizilierten Immobilienfirma Louis Cron AG ein Darlehen von Fr. 1'000'000.- bis zum 30. September 1972. Als Zinssatz wurden 8% vereinbart. Der Gläubigerin wurde
BGE 110 II 37 S. 38
zur Sicherheit ein Inhaberschuldbrief im Betrag von Fr. 1'000'000.-, lastend im ersten Rang auf den Parzellen 985 und 3482 des Grundbuches Muttenz, übergeben. Am 4. September 1972 erklärte sich die Gläubigerin damit einverstanden, das Darlehen bis zum 31. März 1973 zu verlängern sowie den als Sicherheit übergebenen Inhaberschuldbrief in den zweiten Rang mit Nachrückungsrecht hinter eine neu zu bestellende Baukredithypothek von maximal Fr. 2'500'000.- zurücktreten zu lassen. Am 18. September 1972 schrieb sie dem Grundbuchamt Arlesheim unter anderem folgendes:
"Als Inhaber rubr. Schuldbriefes erklären wir uns bereit, hinter eine Baukredit-Hypothek von max. 2'500'000.- in den 2. Rang mit Nachrückungsrecht zurückzutreten."
Im Auftrag von Louis Cron errichtete das Grundbuchamt Arlesheim am 19. Oktober 1972 einen Inhaberschuldbrief im ersten Rang im Betrag von Fr. 2'500'000.-, lastend auf der Parzelle 985. Gleichzeitig trug es auf dem der H. Sturzenegger & Cie. als Sicherheit dienenden Inhaberschuldbrief über Fr. 1'000'000.- folgende Änderung ein:
"Zufolge Rücktrittserklärung steht der gegenwärtige Inhaberschuldbrief nunmehr im zweiten Rang, in bezug auf Parz. 985. Im ersten Range geht neu vor: Beleg 4777, Inhaberschuldbrief per Fr. 2'500'000.-, iW: Zwei Millionen fünfhunderttausend Franken, mit Pfandrecht für Zinsen bis 7%, vom 19. Oktober 1972."
Der neue Inhaberschuldbrief über Fr. 2'500'000.- wurde der Schweizerischen Kreditanstalt ausgehändigt, welche den Restkaufpreis der Liegenschaft zu finanzieren hatte. Die H. Sturzenegger & Cie. erhielt den Inhaberschuldbrief mit der erwähnten Änderung zurück.
B.-
Am 6. April 1976 wurde der Louis Cron AG eine Nachlassstundung gewährt. Am 24. November 1976 bestätigte das Zivilgericht Basel-Stadt den von der Schuldnerin vorgeschlagenen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, dem die H. Sturzenegger & Cie. zugestimmt hatte. Unter anderem waren danach die Forderungen der Gläubiger nur bis zum 6. April 1976 zu verzinsen. Im Nachlassverfahren meldete die H. Sturzenegger & Cie. eine pfandgesicherte Darlehensforderung (inklusive Zins zu 8% bis 6. April 1976) von Fr. 976'096.- an. Die Pfandparzelle 985 wurde am 25. Juni 1980 mit Zustimmung der Pfandgläubiger freihändig verkauft. Der Erlös deckte nicht einmal die Forderung der Schweizerischen
BGE 110 II 37 S. 39
Kreditanstalt als Inhaberin des Schuldbriefes im ersten Rang. Für ihre gesamte Darlehensforderung samt Zinsen erhielt die H. Sturzenegger & Cie. einen Pfandausfallschein.
C.-
Mit Eingabe vom 13. Mai 1984 erhob die H. Sturzenegger & Cie. beim Bundesgericht gegen den Kanton Basel-Landschaft Klage, mit folgendem Rechtsbegehren:
"Es sei der Beklagte zur Zahlung von Fr. 976'096.- nebst Zins zu 8% seit dem 7. April 1976 sowie zu den Kosten der Zahlungsbefehle 8525, 17573, 25201, 33985, 1335 und 10015 von insgesamt Fr. 960.- an die Klägerin zu verurteilen."
Der Beklagte beantragte in der Klageantwort die Abweisung der Klage.
Auf die Vorbereitungsverhandlung haben die Parteien verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Klägerin macht einen Schaden aus mangelhafter Führung des Grundbuchs, eventuell aus der Tätigkeit des Bezirksschreibers als Urkundsperson, geltend. Zur Begründung ihrer Klage führt sie aus, der Bezirksschreiber zu Arlesheim habe bei der Errichtung des Inhaberschuldbriefes im ersten Rang im Betrag von Fr. 2'500'000.- nicht beachtet, dass die Klägerin gemäss ihrer Erklärung nur hinter eine Baukredithypothek von maximal Fr. 2'500'000.- habe zurücktreten wollen. Statt eines Maximalpfandrechts über Fr. 2'500'000.- habe er einen gewöhnlichen Inhaberschuldbrief mit Zins bis 7% errichtet. Wer den Rücktritt hinter einen Vorgang in Form einer Baukredit-Maximalhypothek erkläre, gehe ein beschränktes und einigermassen kalkulierbares Risiko ein. Da die Auszahlungen im Rahmen des Baukredites jeweils nach Massgabe des Fortschreitens der Baute und in der Regel nur für Material und Arbeit mit Visum des bauleitenden Architekten erfolgten, bestehe sowohl für den Baugläubiger als auch für den zurückgetretenen Nachgangspfandgläubiger Gewähr, dass sich mit jeder Auszahlung der Wert der Pfandliegenschaft verhältnismässig erhöhe. Darauf habe die Klägerin bei der Abgabe ihrer Rücktrittserklärung vertrauen dürfen. Sie wäre nie bereit gewesen, mit dem ihre Darlehensforderung sichernden Schuldbrief hinter ein festes Grundpfandrecht zurückzutreten.
BGE 110 II 37 S. 40
Werde anstelle der hiefür besonders geeigneten Grundpfandverschreibung für einen Baukredit als Maximalhypothek ein solches Pfandrecht als Vorgang eingetragen, vermindere sich unter Umständen die Sicherheit des Nachgangspfandgläubigers um den vollen Betrag des Pfandvorgangs zuzüglich dreier verfallener Jahreszinse und des seit dem letzten Zinstag laufenden Zinses. Der Bezirksschreiber als Urkundsperson und der Grundbuchverwalter hätten bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit den Widerspruch zwischen den Weisungen der Klägerin (Rücktritt hinter eine Baukredithypothek von maximal Fr. 2'500'000.-) und denjenigen der Louis Cron AG (Antrag auf Schuldbrieferrichtung unter Hinweis auf den Liegenschaftskauf und die Finanzierung des Restkaufpreises) erkennen müssen. Der neue Inhaberschuldbrief über Fr. 2'500'000.- mit Zinsen bis zu 7% hätte auf der Parzelle 985 nicht im ersten Rang eingetragen werden dürfen, weil ein gültiger Rücktritt des bisherigen Erstranggläubigers gefehlt habe.
3.
Im Kanton Basel-Landschaft sind die Bezirksschreiber gleichzeitig Urkundsbeamten und Grundbuchführer (§ 18 Abs. 1 lit. a und 111 EG ZGB). Ihre Verantwortlichkeit als Urkundsbeamten richtet sich nach dem kantonalen Gesetz vom 25. November 1851 für Verantwortlichkeit der Behörden und Beamten (§ 18a EG ZGB). Soweit die Klägerin ihren Anspruch gegen den Beklagten aus der Tätigkeit des Bezirksschreibers als Urkundsperson ableitet, erweist er sich zum vornherein als unbegründet. Nicht die Errichtung des neuen Inhaberschuldbriefs über Fr. 2'500'000.- kann die Ursache des von der Klägerin erlittenen Schadens gewesen sein, sondern bestenfalls dessen Eintragung im Grundbuch ohne Berücksichtigung der von der Klägerin für den Rücktritt hinter den neuen Schuldbrief aufgestellten Bedingung.
4.
Art. 955 Abs. 1 ZGB
macht die Kantone für allen Schaden verantwortlich, der aus der Führung des Grundbuchs entsteht. Die Haftung des Staates ist kausal und setzt ein Verschulden der Grundbuchorgane nicht voraus. Dagegen muss die Führung des Grundbuchs rechtswidrig gewesen sein, d.h. die anwendbaren gesetzlichen oder reglementarischen, bundesrechtlichen oder kantonalen Bestimmungen verletzt haben. Zwischen dem rechtswidrigen Vorgehen der Grundbuchorgane und dem eingetretenen Schaden muss ferner ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang bestehen. Im übrigen sind mit Bezug auf den Umfang der Ersatzpflicht
Art. 43 und
Art. 44 OR
und hinsichtlich der Verjährung
Art. 60 OR
entsprechend anwendbar (vgl. DESCHENAUX, in: Traité
BGE 110 II 37 S. 41
de droit privé suisse, Bd. V/II/2, S. 75 ff., mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung).
a) Die Klägerin erblickt die Widerrechtlichkeit des Vorgehens des Bezirksschreibers darin, dass dieser entgegen den Bedingungen ihrer Rücktrittserklärung im ersten Rang statt eine Baukredithypothek einen Inhaberschuldbrief mit Zinssicherung bis 7% eingetragen habe.
Die Eintragung eines neuen vertraglichen Pfandrechts darf die Rechtsstellung der schon eingetragenen Pfandgläubiger nicht beeinträchtigen. Eine Änderung der Rangordnung, die erst durch die Eintragung dinglich wirkt und auf den Titeln der den Rang wechselnden Pfandrechte erscheinen muss (LEEMANN, N. 72 zu Art. 813/814 ZGB), bedarf der schriftlichen Nachgangserklärung (Rücktritt im Pfandrechtsrang) der betroffenen Pfandgläubiger. Fehlt eine solche Erklärung und wird das neue Pfandrecht dennoch im vorgehenden Rang eingetragen, so begründet dies grundsätzlich die Verantwortlichkeit des Kantons. Die "Führung des Grundbuchs" im Sinne von
Art. 955 Abs. 1 ZGB
umfasst die gesamte Tätigkeit des Grundbuchführers in dieser Eigenschaft, also nicht nur die Buchungen in den Haupt- und Hilfsregistern, sondern insbesondere auch die Tätigkeit in Verbindung mit der Ausstellung und Löschung von Pfandtiteln (
BGE 57 II 569
ff.,
BGE 53 II 372
,
BGE 51 II 389
; DESCHENAUX, a.a.O. S. 186 ff.; HOMBERGER, N. 3 zu
Art. 955 ZGB
).
b) Im vorliegenden Fall fehlt es jedenfalls insoweit an einer gültigen Rangrücktrittserklärung, als der Grundbuchführer im ersten Rang statt eine Maximalhypothek über Fr. 2'500'000.- eine Kapitalhypothek im gleichen Betrag "mit Pfandrecht für Zinsen bis 7%" eintrug. Die Erstreckung der Pfandhaft auf die Zinsen war aber für den von der Klägerin erlittenen Schaden nicht kausal, da die Inhaberin des Schuldbriefs nicht einmal bis zum Betrag ihrer Kapitalforderung von Fr. 2'500'000.- gedeckt worden ist.
c) Was die Eintragung eines Inhaberschuldbriefs anstelle einer Baukredithypothek anbetrifft, kann man sich fragen, ob der Rangrücktritt überhaupt von der Bedingung abhängig gemacht werden kann, dass im vorgehenden Rang eine ganz bestimmte Grundpfandart (nämlich eine Grundpfandverschreibung) errichtet wird und dass das gewährte Darlehen zu einem ganz bestimmten Zweck (der Finanzierung einer Baute) verwendet wird. Nach
Art. 813 Abs. 2 ZGB
kann an sich als Vorgang bei der Eintragung eines Pfandrechts nur "ein bestimmter Betrag" vorbehalten werden.
BGE 110 II 37 S. 42
Das gleiche muss für den nachträglichen Rangrücktritt gelten. Anderseits hat der Zweck des Grundpfandes mit der Grundbuchführung als solcher nichts zu tun. Der Grundbuchführer hat die Verwendung des gewährten Kredites nicht zu überwachen. Auch die Errichtung einer Baukredithypothek hätte daher - von der Grundbuchführung her - keine Gewähr dafür geboten, dass sich der Wert der Pfandliegenschaft wirklich entsprechend der Inanspruchnahme des Kredites erhöht hätte. Wie es sich mit dieser Frage verhält, kann jedoch dahingestellt bleiben, da die Klage aus einem andern Grund ohnehin abzuweisen ist.
d) Eine Verantwortlichkeit aus
Art. 955 Abs. 1 ZGB
fällt nämlich zum vornherein ausser Betracht, wenn der Geschädigte die ihm zumutbaren Massnahmen nicht ergriffen hat, welche die Entstehung des durch die rechtswidrige Handlung der Grundbuchorgane bewirkten Schadens verhindert hätten. So ist beispielsweise Beschwerde im Sinne von
Art. 103 GBV
zu führen, wenn eine Anmeldung angeblich zu Unrecht abgewiesen worden ist. Erweist sich dagegen eine Eintragung oder eine Löschung als ungerechtfertigt, hat derjenige, der "dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist", gemäss
Art. 975 ZGB
auf Berichtigung des Grundbuchs zu klagen. Er kann nicht statt dessen einer Verantwortlichkeitsklage gegen den Staat den Vorzug geben (DESCHENAUX, a.a.O. S. 196; HOMBERGER, N. 10 zu
Art. 955 ZGB
).
Die Klägerin ist nach eigenen Angaben im Bank- und Finanzsektor tätig. Mit Recht weist der Beklagte darauf hin, dass das Hypothekargeschäft zum festen Bestandteil jeder Kreditabteilung einer Bank gehört. Es wäre den Sachbearbeitern der Klägerin durchaus zuzumuten gewesen, nach Rückerstattung des Schuldbriefs durch das Grundbuchamt die angebrachte Änderung auf ihre Übereinstimmung mit den erteilten Weisungen und den getroffenen Abmachungen zu prüfen. Dabei hätten sie ohne Schwierigkeiten den Widerspruch zu den Weisungen und die Verschlechterung der Rechtsstellung der Klägerin erkennen können (zur Sorgfaltspflicht einer Kleinbank vgl. auch
BGE 53 II 374
ff. E. 2). Zwar stand der Klägerin gegen das Vorgehen des Bezirksschreibers der Beschwerdeweg nicht offen. Dieser ist nur im Anmeldungsbereich gegeben, wenn das Gesuch um Eintragung, Vormerkung, Änderung oder Löschung abgewiesen (
Art. 103 GBV
) oder wenn beispielsweise eine Anmeldung nicht entgegengenommen oder ein Gläubiger in das Verzeichnis nicht aufgenommen wird (
Art. 104 GBV
). Gegen eine einmal vorgenommene Buchung steht
BGE 110 II 37 S. 43
nur die Berichtigungsklage zur Verfügung; die Beschwerde ist ausgeschlossen (
Art. 956 Abs. 2 ZGB
,
BGE 107 Ib 188
,
BGE 106 Ib 13
,
BGE 102 Ib 13
,
BGE 98 Ia 186
; DESCHENAUX, a.a.O., S. 152/153 und 461-466). Hingegen hätte die Klägerin, die in ihren dinglichen Rechten, d.h. in ihrer Rechtsstellung als Grundpfandgläubigerin, verletzt war, gemäss
Art. 975 ZGB
auf Abänderung oder Löschung des Eintrages des neuen Schuldbriefs klagen können, wobei das Urteil des Richters allenfalls im Rahmen des administrativen Berichtigungsverfahrens der
Art. 977 ZGB
und
Art. 98-101 GBV
durch das Einverständnis aller Beteiligten hätte ersetzt werden können. Dieses Vorgehen wäre geeignet gewesen, die allfälligen schädigenden Wirkungen des Irrtums oder des Versehens des Grundbuchführers auszuschalten. Die Klägerin hat davon keinen Gebrauch gemacht. Diese Unterlassung wiegt so schwer, dass dadurch der Kausalzusammenhang zwischen der beanstandeten Tätigkeit des Grundbuchführers und dem Eintritt des Schadens, sofern ein solcher überhaupt bestand, unterbrochen wurde, weshalb der Klage jedenfalls aus diesem Grund der Boden entzogen ist.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
119 Ia 46
9. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. März 1993 i.S. Eheleute X. gegen Kanton Aargau und Gemeindesteuerkommission Y. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 46 Abs. 2 BV
; Änderung der für die interkantonale Steuerausscheidung massgebenden Verhältnisse.
1. Beim Erwerb einer ausserkantonalen Liegenschaft darf der Kanton der gelegenen Sache die Liegenschaft und deren Ertrag vom ersten Tag an besteuern; der Wohnsitzkanton, der das in die neue Liegenschaft investierte Vermögen und seinen Ertrag steuerlich für eine längere Veranlagungsperiode bereits erfasst hat, ist zur Vermeidung einer Doppelbesteuerung von Bundesrechts wegen verpflichtet, eine Zwischenveranlagung vorzunehmen (Bestätigung der Rechtsprechung, E. 3).
2. Sofern durch den Erwerb der Liegenschaft der proportionale Anteil der gesamten Schulden an den gesamten Aktiven gestiegen ist, hat der Wohnsitzkanton einen verhältnismässigen Anteil an den gesamten bisherigen und neuen Schulden und Schuldzinsen zu übernehmen (E. 4 und 5).
3. Zur Bestimmung des Steuersatzes darf der Wohnsitzkanton auf die Werte gemäss bisheriger Veranlagung abstellen (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 47
BGE 119 Ia 46 S. 47
Die Eheleute X. haben ihr ordentliches Steuerdomizil in Y. (Kanton Aargau). Am 1. September 1987 erwarb Frau X. in Zürich eine Liegenschaft. Fr. 150'000.-- brachte sie aus eigenen Mitteln auf (Wertschriften, Sparguthaben), die Fremdfinanzierung belief sich auf Fr. 400'000.--.
Auf den 1. September 1987 nahm das Gemeindesteueramt Y. eine Zwischeneinschätzung wegen Änderung der für die interkantonale Steuerausscheidung massgebenden Verhältnisse vor (§ 57 Abs. 1 lit. c des Aargauer Steuergesetzes vom 13. Dezember 1983). Dabei berechnete es bei unveränderter Fortführung der Vergangenheitsbemessung die Quoten neu. Das im Kanton steuerbare Vermögen reduzierte es um die weggefallenen Wertschriften, Sparguthaben usw. (Fr. 150'000.--), das steuerbare Einkommen um den daraus erzielten Ertrag (Fr. 3'000.--). Die bei Beginn der Steuerperiode am 1. Januar 1987 vorhanden gewesenen Schulden und darauf geschuldeten Zinsen verlegte es proportional gemäss der neuen Lage der bisherigen Aktiven (Aargau: Fr. 588'569.--; Zürich: Fr. 150'000.--). Das Gesamtvermögen und Gesamteinkommen liess es aufgrund der Vergangenheitsbemessung unverändert. Die im Zusammenhang mit dem Erwerb der Liegenschaft aufgenommenen neuen Schulden und die darauf geschuldeten Schuldzinsen blieben unberücksichtigt. Wie die Steuerpflichtigen behaupten, haben sie zufolge dieser Veranlagung ab 1. September 1987 mehr als ihr
BGE 119 Ia 46 S. 48
gesamtes Reinvermögen und Reineinkommen zu versteuern, weil die neuen Schulden und Schuldzinsen das im Kanton Zürich steuerbare Vermögen und seinen Ertrag übersteigen.
Eine Einsprache mit dem Begehren, dass die mit dem Erwerb der ausserkantonalen Liegenschaft verbundene höhere Verschuldung "unverzüglich und vollständig" berücksichtigt werde, wies die Steuerkommission Y. am 23. Oktober 1991 ab. Sie hob hervor, Anlass für die Zwischenveranlagung bildeten hier nicht veränderte finanzielle Verhältnisse beim Steuerpflichtigen, sondern eine Änderung der interkantonalen Abgrenzung. Nur wenn die Verlegung von Vermögen und Einkommen in einen andern Kanton mit einem Ereignis verbunden sei, das auch innerkantonal einen Zwischenveranlagungsgrund darstelle, sei der Übergang von der Vergangenheits- zur Gegenwartsbemessung (mit Neuberechnung des Gesamtvermögens und Gesamteinkommens) zulässig. Deshalb habe hier der Kauf der ausserkantonalen Liegenschaft lediglich zur Folge, dass die Quoten, nicht aber die Gesamtfaktoren neu zu berechnen seien.
Hiegegen führen die Steuerpflichtigen staatsrechtliche Beschwerde wegen Doppelbesteuerung (
Art. 46 Abs. 2 BV
). Sie beantragen, den Entscheid des Kantons Aargau aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Steuerkommission Y. zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Es ist ein seit langem geltender und allgemeiner Grundsatz des interkantonalen Steuerrechts, dass Liegenschaften und der daraus fliessende Ertrag der Steuerhoheit des Kantons der gelegenen Sache unterliegen (
BGE 116 Ia 130
mit Hinweisen). Befindet sich eine Liegenschaft ausserhalb des Kantons, in dem der Steuerpflichtige sein primäres Steuerdomizil hat, so ist daher eine Steuerausscheidung zwischen dem Wohnsitzkanton und dem Liegenschaftskanton vorzunehmen. Das Bundesgericht ist stets davon ausgegangen, dass beim Erwerb einer Liegenschaft der Kanton der gelegenen Sache die Besteuerungsbefugnis vom ersten Tag an in Anspruch nehmen kann, an dem der Steuerpflichtige über die Liegenschaft verfügt. Der Steuerausscheidung ist dabei nötigenfalls mit einer Zwischentaxation Rechnung zu tragen, auch wenn nach der Gesetzgebung des Wohnsitzkantons eine solche nicht vorgesehen ist. Lehnt es der
BGE 119 Ia 46 S. 49
Wohnsitzkanton ab, die Verminderung beim Vermögen und Einkommen auf den Zeitpunkt des Erwerbs im Liegenschaftskanton zu berücksichtigen, indem er den Steuerpflichtigen ganzjährlich für das bisherige Vermögen besteuert, verletzt er daher das Verbot der Doppelbesteuerung (
BGE 101 Ia 388
E. 4b; Urteile vom 12. Mai 1987 und 9. Oktober 1963 in ASA 57 S. 396 E. 2c und ASA 33 S. 61 E. 5). Gegen diese Grundsätze hat jedoch der Kanton Aargau nicht verstossen. Er hat auf den Zeitpunkt des Erwerbs der Liegenschaft im Kanton Zürich eine Zwischentaxation durchgeführt und dabei berücksichtigt, dass das in der Liegenschaft investierte Eigenkapital (Fr. 150'000.--) und sein Ertrag (Fr. 3'000.--) ab dem 1. September 1987 im Kanton Aargau nicht mehr zur Verfügung stehen. Eine Verletzung von
Art. 46 Abs. 2 BV
kann dem Kanton Aargau insofern nicht vorgeworfen werden. Das ist im Grunde unbestritten.
4.
Die Beschwerdeführer machen vielmehr geltend, dass in beiden Kantonen zusammen sämtliche Schulden und Schuldzinsen zu berücksichtigen seien. Sie haben zudem dargetan, dass sich infolge des Erwerbs der ausserkantonalen Liegenschaft ihr Verschuldungsgrad, d.h. das Verhältnis der gesamten Schulden zu den gesamten Aktiven, vergrössert hat und dass sie aufgrund der angefochtenen Veranlagung ab 1. September 1987 mehr als ihr gesamtes Reinvermögen und Reineinkommen zu versteuern haben, weil das im Kanton Zürich vorhandene Nettovermögen und Nettoeinkommen nicht ausreicht, um davon sämtliche Schulden und Schuldzinsen abziehen zu können. Sie haben das bereits im kantonalen Verfahren vorgetragen, ohne dass es von der Steuerverwaltung in Frage gestellt worden wäre. Auch wenn das Kantonale Steueramt zu dieser Behauptung nicht ausdrücklich Stellung genommen hat, muss doch davon ausgegangen werden, dass es sich so verhält.
a) Grundsätzlich kann ein Steuerpflichtiger, der zwei Kantonen mit Reinvermögenssteuer und Reineinkommenssteuer angehört, beanspruchen, dass beide Kantone zusammen sämtliche Schulden und Schuldzinsen abziehen (LOCHER, Doppelbesteuerungsrecht, § 9, I A, 1 Nr. 17). Nach ständiger Rechtsprechung werden Schulden und Schuldzinsen als eine besondere Belastung des Vermögens und des daraus fliessenden Ertrages betrachtet; sie sind daher bei Privatpersonen quotenmässig, im Verhältnis der in den einzelnen Kantonen gelegenen Aktiven, zu verlegen (
BGE 111 Ia 123
E. 2a,
BGE 104 Ia 261
E. 4b). Diese Regel muss nicht nur dann beachtet werden, wenn im Rahmen einer ordentlichen Haupteinschätzung eine Steuerausscheidung durchzuführen ist,
BGE 119 Ia 46 S. 50
sondern schon dann, wenn der Steuerpflichtige im Laufe des Jahres ausserhalb des Wohnsitzkantons eine Liegenschaft erwirbt und sich dadurch das Verhältnis der gesamten Schulden zu den gesamten Aktiven erhöht. Würden in einem solchen Fall nicht auch der Wohnsitzkanton oder die bisherigen Kantone im Rahmen der bundesrechtlich vorgeschriebenen Steuerausscheidung verpflichtet, einen proportionalen Anteil an den gesamten Schulden zu übernehmen, so hätte der Kanton der neuen Liegenschaft mehr als einen proportionalen Anteil an den gesamten Schulden zu tragen. Der Grundsatz der proportionalen Schulden- und Schuldzinsenverlegung wie auch die weitere doppelbesteuerungsrechtliche Regel, wonach der Kanton der gelegenen Sache das Grundeigentum vom ersten Tag an besteuern darf und dieses ihm zur ausschliesslichen Besteuerung zusteht, wären damit verletzt. In einem solchen Fall sind daher auch die bisherigen Kantone zu verpflichten, einen quotenmässigen Anteil an den gesamten Schulden zu übernehmen.
Diese Regel wurde zwar vom Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung nicht ausdrücklich aufgestellt, sie ergibt sich aber schon aus den genannten doppelbesteuerungsrechtlichen Grundsätzen und entspricht auch der von HÖHN (Interkantonales Steuerrecht, 2. Auflage 1989, S. 341 ff., besonders Rz. 36) vertretenen Lehrmeinung. Sie ist immer dann zu beachten, wenn sich infolge des Erwerbs der ausserkantonalen Liegenschaft der Verschuldungsgrad erhöht. Wie zu entscheiden wäre, wenn das Verhältnis der Schulden zu den Aktiven infolge des Erwerbs der ausserkantonalen Liegenschaft nicht gestiegen wäre, kann hier offenbleiben, weil sich durch den Kauf der Liegenschaft im Kanton Zürich die Beschwerdeführer verhältnismässig höher verschuldet haben.
b) Die Beschwerdeführer können somit verlangen, dass der Wohnsitzkanton dem mit dem Erwerb der ausserkantonalen Liegenschaft gestiegenen Verschuldungsgrad Rechnung trägt und einen proportionalen Anteil an den Gesamtschulden übernimmt. Indem der Kanton Aargau bei seiner Steuerausscheidung auf den 1. September 1987 die für den Kauf der Liegenschaft aufgewendeten fremden Mittel und die darauf geschuldeten Zinsen nicht berücksichtigt, verletzt er
Art. 46 Abs. 2 BV
. Die Rüge wegen Doppelbesteuerung ist insoweit begründet und der angefochtene Einspracheentscheid der Steuerkommission Y. aufzuheben.
BGE 119 Ia 46 S. 51
5.
Die Steuerkommission Y. wird für die Zeit ab 1. September 1987 eine neue Steuerausscheidung vornehmen müssen. Dabei hat sie sich an die bundesrechtlichen Grundsätze über die Verlegung der Schulden und Schuldzinsen zu halten. Nach der Regel, dass Schulden quotenmässig, im Verhältnis der jedem Kanton zugehörigen Aktiven, aufzuteilen sind, hat jeder Kanton einen dem Verhältnis der Aktiven entsprechenden Anteil an den gesamten Schulden zu übernehmen. Die bei Beginn der Steuerperiode vorhandenen und die neuen Schulden sind somit nach Lage der gesamten (bisherigen und neuen) Aktiven am 1. September 1987 zu verteilen.
Das gilt grundsätzlich auch für die Schuldzinsen. Diese sind entsprechend dem von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsatz (
BGE 104 Ia 261
) als besondere Belastung des Vermögens im Verhältnis der jedem Kanton zugehörigen Aktivwerte zu verlegen, und zwar nach Lage der Aktiven am 1. September 1987. Soweit der auf den Kanton Zürich entfallende Anteil grösser ist als der dort steuerbare Vermögensertrag, ist der nicht gedeckte Teil vom Kanton Aargau zu übernehmen. Damit wird der weiteren bundesrechtlichen Regel Rechnung getragen, dass ein allfälliger Schuldzinsenüberschuss in einem Kanton in erster Linie von jenen übrigen Kantonen zu tragen ist, die noch über Kapitalertrag verfügen, und in zweiter Linie vom übrigen Einkommen abzuziehen ist (
BGE 66 I 41
; vgl. auch
BGE 97 I 41
E. 2).
An sich müsste zwar bei den Schuldzinsen unterschieden werden, ob sie die bisherigen oder die mit dem Erwerb der Liegenschaft neu eingegangenen Schuldverpflichtungen betreffen. Zinsen für bisherige Schulden müssten auf die bisherigen und Zinsen für die neuen Schulden auf diese verlegt werden (so auch der Vorschlag HÖHNS, a.a.O., S. 345 f. Rz. 39). Dieses Vorgehen mag dann angezeigt sein, wenn die Zinssätze für die alten und neuen Schulden wesentlich voneinander abweichen. Bei nur geringfügigen Unterschieden muss es den Steuerbehörden aus Gründen der Praktikabilität aber gestattet sein, die Gesamtheit der bisherigen und neuen Schuldzinsen nach Lage der gesamten bisherigen und neuen Aktiven zu verlegen.
6.
Für die Bestimmung des Steuersatzes darf der Kanton Aargau auf die Werte gemäss bisheriger Veranlagung, d.h. auf das zu Beginn der Steuerperiode im Kanton steuerbare Vermögen und Einkommen, abstellen. Unter Berufung auf das Urteil des Bundesgerichts vom 30. November 1988 (ASA 59 S. 275 ff.)
BGE 119 Ia 46 S. 52
machen die Beschwerdeführer demgegenüber geltend, der Kanton Aargau habe generell zur Gegenwartsbemessung überzugehen. In diesem Entscheid ging es um die Veräusserung von ausserkantonalen Liegenschaften. Das Bundesgericht hat festgehalten, dass die Zwischenveranlagung, die der Wohnsitzkanton bei der Veräusserung einer Liegenschaft in einem andern Kanton vornehme, das Schlechterstellungsverbot nicht verletze, auch wenn der damit verbundene Übergang von der Vergangenheitsbemessung zur Gegenwartsbemessung eine steuerliche Mehrbelastung für den Steuerpflichtigen zur Folge habe (vgl. ASA 59 S. 278). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer hat das Bundesgericht aber nicht festgestellt, dass dann, wenn Grundeigentum in einem anderen Kanton veräussert werde, der Wohnsitzkanton vom Standpunkt des Bundesrechts aus zu einer Zwischenveranlagung mit Gegenwartsbemessung verpflichtet sei. Aus diesem Urteil kann somit nicht abgeleitet werden, bei der bundesrechtlich vorgeschriebenen Steuerausscheidung wegen Begründung (oder Aufgabe) eines Nebensteuerdomizils dürfe der Wohnsitzkanton nicht an die bisherige Veranlagung anknüpfen (vgl. aus der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch das Urteil vom 5. Mai 1976, ASA 46 S. 462). Das gilt für die Bestimmung des Steuersatzes in gleicher Weise. Unter dem Gesichtswinkel des
Art. 46 Abs. 2 BV
ist es deshalb nicht zu beanstanden, wenn der Kanton Aargau für das satzbestimmende Vermögen und Einkommen auf seine bisherige Veranlagung abstellt, auch wenn ein aufgrund der neuen Gesamtfaktoren bemessener Steuersatz für die Beschwerdeführer günstiger wäre.


header:
Urteilskopf
97 V 108
25. Auszug aus dem Urteil vom 16. Juni 1971 i.S. Ausgleichskasse der Migros-Betriebe gegen Nöthiger und Obergericht des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Art. 25 Abs. 1 AHVG
und
Art. 48 Abs. 2 AHVV
.
Der Anspruch auf Mutterwaisenrente bleibt nach Wiederverheiratung des Vaters nur erhalten, wenn dieser wegen des Todes der Mutter wirtschaftlich ausserstande ist, für den Unterhalt seiner Kinder vollumfänglich aufzukommen.

text:
Erwägungen
ab Seite 108
BGE 97 V 108 S. 108
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Grundsätzlich haben nur Kinder Anspruch auf einfache Waisenrente, deren leiblicher Vater gestorben ist (vgl. Art. 25 Abs. 1, Satz 1, AHVG). Die gleiche Bestimmung ermächtigt jedoch (in Satz 2) den Bundesrat, "Vorschriften zu erlassen über die Rentenberechtigung von Kindern, denen durch den Tod der Mutter erhebliche wirtschaftliche Nachteile erwachsen". Von der ihm eingeräumten Befugnis hat der Bundesrat Gebrauch gemacht (
Art. 48 Abs. 1 AHVV
) und auch den Mutterwaisen einen Rentenanspruch eingeräumt unter Vorbehalt der Art. 27 (betreffend aussereheliche Kinder) und
Art. 28 AHVG
(betreffend Adoptiv-, Findel- und Pflegekinder). Im Falle der Wiederverheiratung des Vaters fällt der Waisenrentenanspruch der Kinder gemäss
Art. 48 Abs. 2 AHVV
grundsätzlich weg, es sei denn, die Kinder seien wegen des Todes ihrer Mutter auf die öffentliche oder private Fürsorge oder die Verwandtenunterstützung gemäss
Art. 328 und 329 ZGB
angewiesen.
BGE 97 V 108 S. 109
2.
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass Marlise Nöthiger eine Mutterwaisenrente zusteht, einerseits für die Zeit vom Tode ihrer Mutter bis zur Wiederverheiratung des Vaters und anderseits wieder nach der Auflösung der zweiten Ehe durch Scheidung, vom 1. Juli 1970 an. Zu beurteilen ist somit einzig, ob die Beschwerdegegnerin auch für die Zeit vom 1. Oktober 1969 bis 30. Juni 1970, in welcher Zeit sie sich bereits in der Obhut der Grosseltern befand, eine Mutterwaisenrente beanspruchen könne, obschon die zweite Ehe ihres Vaters rechtlich noch bestand. Nach den massgebenden rechtlichen Bestimmungen, wie sie in Erwägung 1 wiedergegeben sind, ist dies nur dann möglich, wenn das Kind in dieser Zeit wegen des Todes seiner Mutter objektiv auf die öffentliche oder private Fürsorge oder die Verwandtenunterstützung angewiesen war (EVGE 1960 S. 99 ff., ZAK 1960 S. 388).
Geht der zweite Absatz des
Art. 48 AHVV
, der im Falle der Wiederverheiratung des Vaters gilt, davon aus, die neue Ehefrau werde in der Regel die Stelle und Aufgabe der verstorbenen Mutter übernehmen, so bedeutet das zunächst lediglich, dass kein erheblicher wirtschaftlicher Nachteil der Kinder zu vermuten ist, wie dies im Anwendungsbereich des ersten Absatzes der Fall ist. Der wirtschaftliche Nachteil wegen des Todes der Mutter gilt jedoch auch in diesem Falle als erwiesen, wenn die Kinder öffentlicher oder privater Fürsorge bzw. der Verwandtenunterstützung anheimfallen. Das trifft nach gesetzeskonformer Auslegung der erwähnten Verordnungsbestimmung dann zu, wenn der Vater trotz guten Willens ausserstande ist, für den Unterhalt seiner Kinder vollumfänglich aufzukommen, und diese daher auf die Hilfe Dritter angewiesen sind.
3.
Im vorliegenden Fall stellt das Bundesamt für Sozialversicherung in seiner Vernehmlassung zutreffend fest, es sei glaubhaft, dass es dem Vater nicht mehr möglich gewesen sei, sein Kind nach dem Weggang seiner zweiten Ehefrau bei sich zu behalten; ein neunjähriges Kind könne tagsüber nicht allein gelassen werden. Der Vater habe somit sein Kind - jedenfalls unter der Woche tagsüber - in fremde Obhut geben müssen, wodurch ihm Kosten erwachsen seien, die er nicht hätte, würde die Mutter des Kindes noch leben. Ein weiterer Kausalzusammenhang sei somit zu bejahen, und es genüge, dass das Kind objektiv auf die Hilfe Dritter angewiesen sei. Auch diese Bedingung sei erfüllt, nachdem der Vater seit der Trennung von
BGE 97 V 108 S. 110
seiner zweiten Ehefrau gezwungen sei, sein Kind in Fremdbetreuung zu geben. Diesen Ausführungen ist beizupflichten.
Abzuklären bleibt in solcher Lage bloss, ob es die wirtschaftlichen Verhältnisse dem Vater erlaubt hätten, für die Kosten dieser objektiv gebotenen Fremdbetreuung aufzukommen, oder ob er hiefür auf die (dem Kind in natura zugewandte) Unterstützung der Verwandten angewiesen gewesen sei. Diese Abklärung ist der Ausgleichskasse zu überlassen. Erweist sich, dass der Vater das ihm nach seinen Verhältnissen Zumutbare an den Unterhalt seiner Tochter geleistet hat, so ist die Mutterwaisenrente ab 1. Oktober 1969 auszurichten, andernfalls - wenn der Vater bei gutem Willen für den Unterhalt seiner Tochter während der Fremdbetreuung hätte aufkommen können - bleibt es bei der Rentengewährung ab 1. Juli 1970. Die Kasse wird somit in Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheides die entsprechenden Abklärungen vornehmen und hernach neu verfügen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II. Die Akten werden zur ergänzenden Abklärung und zum Erlass einer neuen Verfügung im Sinne der Erwägungen und des angefochtenen Entscheides an die Ausgleichskasse zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
87 I 490
78. Auszug aus dem Urteil vom 24. März 1961 i.S. Bank X. gegen Eidg. Bankenkommission.

regeste:
Regeste
Unterstellung unter das Bankengesetz; Aufhebung wegen Änderung der Verhältnisse.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Erw. I 1, II 1).
2. Zuständigkeit der Bankenkommission (Erw. I 2-6).
3. Voraussetzungen der Unterstellung. Unterscheidung zwischen der Bank und der bankähnlichen Finanzgesellschaft einerseits, der industriellen und kommerziellen Finanzgesellschaft anderseits. Aufhebung der Unterstellung einer Finanzgesellschaft, welche industriellen oder kommerziellen Charakter angenommen hat (Erw. II 2-5).
4. Ist bei der Aufhebung der Unterstellung eine Übergangsordnung zu treffen? (Erw. II 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 491
BGE 87 I 490 S. 491
A.-
Die Bank X., eine Aktiengesellschaft, wurde im Jahre 1950 gegründet. Ihre Statuten bestimmen in Art. 2:
"Die Gesellschaft bezweckt die Pflege des Immobilien- und Hypothekargeschäftes in der Schweiz, die Anlage und Verwaltung von Kapitalien in allen Formen sowie alle Arten von Bankgeschäften, insbesondere:
a) Annahme von Geldern;
b) Erwerbung von Liegenschaften;
c) Erteilung von Krediten;
d) Diskontierung von Wechseln, Obligationen und Forderungen;
e) Aufbewahrung und Verwaltung von Wertschriften und Wertgegenständen, Vermögensverwaltung, Testamentsvollstreckung;
f) Übernahme und Vermittlung von Anleihen;
g) dauernde oder vorübergehende Beteiligung an Banken oder anderen Unternehmungen.
In Art. 32 der Statuten wurde die Absicht der Aktiengesellschaft festgehalten, von der Kollektivgesellschaft Y. & Co. einige überbaute oder zur Überbauung bestimmte Liegenschaften zu erwerben.
Die eidg. Bankenkommission teilte dem Verwaltungsrat der Bank X. kurz nach deren Gründung mit, dass die Statuten die Bedingungen von Art. 3 Abs. 1 und 2 des BG über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934
BGE 87 I 490 S. 492
erfüllen und die neue Gesellschaft daher als Bank ins Handelsregister eingetragen werden könne.
B.-
Die Revisionsstelle, welche die Jahresrechnungen der Bank X. zu prüfen hatte, wies in ihren Berichten wiederholt darauf hin, dass die Bank von Y., dem Hauptaktionär, beherrscht werde und lediglich eine "Kapitalvermittlungsstelle" für die von ihm abhängige Bauunternehmung Y. & Co. sei.
Nachdem die eidg. Bankenkommission vom Revisionsbericht für das Jahr 1959 Kenntnis genommen hatte, hob sie mit Entscheid vom 30. August/8. September 1960 gestützt auf Art. 1 Abs. 1, 2 und 4 sowie Art. 23 Abs. 3 lit. a des Bankengesetzes die Unterstellung der Bank X. unter dieses Gesetz auf und stellte fest, dass infolgedessen nach Art. 1 Abs. 3 desselben Gesetzes die Gesellschaft weder in der Firma noch in der Bezeichnung des Geschäftszweckes noch in Geschäftsreklamen den Ausdruck "Bank" in irgendeiner Wortverbindung verwenden dürfe.
In der Begründung des Entscheides wird ausgeführt, die Bank X. sei, "soweit sie nicht einfach eine Immobiliengesellschaft ist, zum mindesten etwas Analoges wie eine industrielle oder kommerzielle Finanzgesellschaft des Y., bzw. der von ihm beherrschten Gesellschaften".
C.-
Die Bank X. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, diesen Entscheid aufzuheben, ihre Unterstellung unter das Bankengesetz zu bestätigen und ihr weiterhin zu gestatten, sich als Bank zu bezeichnen.
Es wird geltend gemacht, die eidg. Bankenkommission sei gar nicht befugt, die Unterstellung einer Firma unter das Bankengesetz nachträglich aufzuheben. Das Gesetz sehe einen solchen Widerruf nicht vor; er sei unzulässig. Im vorliegenden Falle bestehe auch kein Grund, die Unterstellung aufzuheben. Die Beschwerdeführerin sei nach wie vor eine Bank im Sinne des Gesetzes, wie sich aus ihren Statuten und ihrer Geschäftsführung ergebe.
D.-
Die eidg. Bankenkommission schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
BGE 87 I 490 S. 493
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.
Zuständigkeit der eidg. Bankenkommission.
I.1.
In der Beschwerde wird in erster Linie die Befugnis der Bankenkommission zum Erlasse der angefochtenen Entscheidung bestritten mit der Begründung, die Behörde habe damit den ihr im Bankengesetz zugewiesenen Zuständigkeitsbereich überschritten. Dieser Einwand kann nach Art. 24 Abs. 2 BankenG mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht werden. Er ist vorweg zu prüfen.
I.2.
Die Befugnisse der Bankenkommission sind in Art. 23 Abs. 3 BankenG aufgezählt. Lit. a daselbst bestimmt, dass sie die Entscheidungen nach Art. 1 Abs. 4 trifft, und lit. c, dass sie die Feststellungen nach Art. 3 Abs. 3 macht.
Gemäss Art. 1 Abs. 4 entscheidet die Kommission im Zweifel, ob ein Unternehmen dem Gesetz untersteht. Daraus geht klar hervor, dass sie zuständig ist, darüber zu befinden, ob ein Unternehmen, das eben erst gegründet worden ist oder bisher dem Gesetz nicht unterstellt war, ihm untersteht oder nicht. Sie hat nach dieser Bestimmung "im Zweifel" einen förmlichen Entscheid hierüber zu fällen, welcher nach Art. 24 Abs. 1 lit. a BankenG der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegt.
Indessen ist die Bankenkommission nicht nur zu solcher Entscheidung im Zweifel zuständig, sondern sie hat in allen Fällen, wo Anlass dazu besteht, die Frage zu prüfen, ob ein Unternehmen, das bisher dem Gesetz nicht unterstellt war, ihm untersteht oder nicht, wenn auch das Ergebnis der Prüfung nach dem Gesetz nicht immer, sondern eben nur im Zweifel in einem eigens diese Frage betreffenden beschwerdefähigen Entscheide festzuhalten ist. In der Tat bestimmt Art. 3 Abs. 3 BankenG, dass bei der Gründung einer Bank oder bei der nachträglichen Umwandlung eines Unternehmens in eine Bank der Bankenkommission
BGE 87 I 490 S. 494
die Gesellschaftsverträge, Statuten und Reglemente zur Prüfung einzureichen sind und die Bank weder ihre Tätigkeit aufnehmen noch ins Handelsregister eingetragen werden darf, bevor die Kommission festgestellt hat, dass die Anforderungen von Art. 3 Abs. 1 und 2 an die innere Organisation einer Bank erfüllt sind. Diese Feststellung der Kommission beruht auf der Voraussetzung, dass die betreffende Firma dem Bankengesetz untersteht; sie enthält zugleich eine Entscheidung über die Vorfrage der Unterstellungspflicht, wenn diese Frage nicht schon Gegenstand einer besonderen Entscheidung nach Art. 1 Abs. 4 BankenG war.
Das Gesetz geht also davon aus, dass überall dort, wo sich die Frage erhebt, ob ein Unternehmen, das ihm bisher nicht unterstellt war, ihm unterstehe oder nicht, die Bankenkommission einen Feststellungsentscheid hierüber zu treffen hat. Die Vollziehungsverordnung vom 26. Februar 1935 sieht denn auch vor, dass die Kommission die zur Abklärung dieser Frage erforderlichen Erhebungen vorzunehmen und ein öffentliches Verzeichnis anzulegen hat, in das die nach dem Ergebnis ihrer Prüfung dem Gesetz unterstehenden Firmen aufzunehmen sind (Art. 1 und 2).
Im vorliegenden Fall hat die Bankenkommission unmittelbar nach der Gründung der Bank X. festgestellt, dass deren Statuten die Bedingungen von Art. 3 Abs. 1 und 2 BankenG erfüllen und dass die Gesellschaft daher als Bank ins Handelsregister eingetragen werden könne. Damit hat die Kommission zugleich entschieden, dass die Beschwerdeführerin dem Bankengesetz unterstellt sei. Diese Entscheidung hat Rechtskraft erlangt, doch hat die Bankenkommission die Unterstellung später, durch den angefochtenen Entscheid, wieder aufgehoben. Es fragt sich, ob die Kommission nach dem Gesetz zu einer solchen Anordnung zuständig ist.
I.3.
Der Beschwerdeführerin ist zuzugeben, dass die Bankengesetzgebung - im Gegensatz etwa zur Ordnung des Fabrikwesens (
Art. 2 FG
und Ausführungsbestimmungen)
BGE 87 I 490 S. 495
und der obligatorischen Versicherung bei der SUVA (Art. 29 ff. Verordnung I über die Unfallversicherung) - nirgends ausdrücklich vorsieht, dass eine rechtskräftig gewordene Unterstellung unter das Gesetz nachträglich wieder aufgehoben werden kann.
Indessen ergibt sich aus dem System des Bankengesetzes, dass dies unter bestimmten Voraussetzungen zulässig sein muss. Das Gesetz umschreibt in Art. 1 Abs. 1 und 2 einerseits die Arten des Betriebes, welche die Unterstellung eines Unternehmens des Finanzgewerbes begründen, und anderseits diejenigen, welche die Unterstellung ausschliessen. Danach muss jedenfalls dann, wenn ein Unternehmen von der einen zur anderen Kategorie übergeht, auch die Lösung der Frage der Unterstellungspflicht sich ändern. Das bestätigt Art. 3 Abs. 3 BankenG für den Fall, wo ein Unternehmen, das bisher keine Bank war, sich in eine solche umwandelt: Es wird dem Gesetz, dem es bisher nicht unterstand, infolge dieser Änderung unterstellt. Ebenso fällt die Unterstellung eines Unternehmens dahin, wenn es den Charakter einer Bank, der seine Unterstellung zur Folge hatte, verliert. In diesem Sinne hat sich das Bundegericht bereits in
BGE 62 I 278
(unten) ausgesprochen.
Der Wortlaut von Art. 1 Abs. 4 BankenG steht dieser Auffassung nicht entgegen. Er ist nicht auf den Fall beschränkt, wo sich fragt, ob eine Unternehmung, die bisher dem Gesetz nicht unterstellt war, ihm zu unterstellen sei. Vielmehr sagt die Bestimmung allgemein, dass die Bankenkommission im Zweifel zu entscheiden hat, "ob ein Unternehmen diesem Gesetz untersteht". Diese weite Fassung ist entsprechend dem System des Gesetzes so zu verstehen, dass darunter auch die Entscheidung über die zu Zweifeln Anlass gebende Frage fällt, ob ein Unternehmen, das dem Gesetz unterstellt worden ist, seinen Charakter derart gewandelt hat, dass seine Unterstellung nicht mehr gerechtfertigt und daher als hinfällig zu erklären ist. Damit ist auch festgestellt, dass für diese
BGE 87 I 490 S. 496
Entscheidung ebenfalls die Bankenkommission zuständig ist.
I.4.
Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Zulassung der nachträglichen Aufhebung einer rechtskräftigen Unterstellung unter das Gesetz hätte eine Rechtsungleichheit zur Folge, weil die Bankenkommission nur in vereinzelten Fällen, bei Missständen, den Revisionsbericht erhalte (Art. 23 Abs. 3 BankenG) und ihr daher meistens die Art der Geschäftsführung der Banken nicht näher bekannt sei.
Dieser Einwand hält nicht stand. Die Bankenkommission überprüft den Betrieb aller dem Gesetz unterstellten Unternehmen auf Grund der ihr zur Verfügung stehenden Unterlagen, insbesondere der Jahresrechnungen, die veröffentlicht werden müssen (Art. 24 Vollziehungsverordnung); findet sie, dass ein Anlass dazu besteht, so verlangt sie den Revisionsbericht ein (Art. 23 Abs. 3 lit. i BankenG), und wo sie feststellt, dass das Unternehmen nicht mehr eine Bank ist, hebt sie die Unterstellung auf.
I.5.
Ferner macht die Beschwerdeführerin geltend, die nachträgliche Aufhebung einer rechtskräftigen Unterstellung unter das Bankengesetz sei auch aus Gründen der Rechtssicherheit nicht zulässig; das Vertrauen in das schweizerische Bankwesen würde erschüttert, wenn die Bankgläubiger und auch die "Bankgesellschafter" auf die durch die Unterstellung eines Unternehmens unter das Bankengesetz begründete Rechtslage nicht bauen könnten, des besonderen Schutzes, den ihnen dieses Gesetz gewähre, von einem Tag auf den anderen beraubt würden.
Aber die Rechtskraft einer Entscheidung, welche feststellt, das ein Unternehmen dem Bankengesetz untersteht, kann der Behörde jedenfalls dann, wenn die tatsächlichen Verhältnisse sich derart gewandelt haben, dass die Unterstellung nicht mehr gerechtfertigt ist, grundsätzlich nicht entgegengehalten werden. Allerdings besteht unter Umständen die Gefahr, dass durch Aufhebung der Unterstellung
BGE 87 I 490 S. 497
Geldgeber den besonderen Schutz verlieren, den ihnen das Bankengesetz bisher gewährte. Ihr ist allenfalls durch Anordnung geeigneter Übergangsmassnahmen zu begegnen. Sie kann aber kein Grund sein, eine Unterstellung, die nach den bestehenden tatsächlichen Verhältnissen nicht mehr begründet ist, entgegen dem System des Gesetzes aufrecht zu erhalten.
I.6.
Die Beschwerdeführerin ist einzig auf Grund ihrer Statuten, noch vor Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit, dem Bankengesetz unterstellt worden. Dagegen stützt sich der angefochtene Entscheid nicht auf ihre Statuten, sondern auf die Art ihrer Geschäftsführung, wie sie sich insbesondere aus dem Revisionsbericht für das Jahr 1959 ergibt. Er stellt auf die seit der Unterstellung eingetretene Entwicklung der Verhältnisse ab und schliesst daraus, dass die Unterstellung der Beschwerdeführerin nicht mehr begründet ist. In einem solchen Fall ist aber die Bankenkommission, wie oben ausgeführt wurde, nach Art. 1 Abs. 4 BankenG zuständig, die Unterstellung als hinfällig zu erklären.
II.1.
Materielle Beurteilung.
Die Beschwerdeführerin bestreitet sodann, dass der angefochtene Entscheid in der Sache selbst gesetzmässig sei. Auch dieser Einwand kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht werden. Art. 24 Abs. 1 lit. a BankenG lässt dieses Rechtsmittel allgemein zu gegen Entscheidungen der Bankenkommission über die Unterstellung einer Firma unter das Gesetz. Diese Bestimmung ist gleich wie Art. 23 Abs. 3 lit. a als Hinweis auf Art. 1 Abs. 4 zu verstehen. Unter sie fallen auch Entscheide der Bankenkommission über die Frage, ob ein Unternehmen, das dem Bankengesetz bisher unterstellt war, ihm weiterhin untersteht oder nicht. Das Bundesgericht hat daher diese Frage hier zu überprüfen.
II.2.
Nach Art. 1 Abs. 1 BankenG unterstehen diesem
BGE 87 I 490 S. 498
Gesetz die Banken, Privatbankiers und Sparkassen sowie diejenigen bankähnlichen Finanzgesellschaften, die sich öffentlich zur Annahme fremder Gelder empfehlen (Satz 1); alle diese Unternehmen gelten als Banken im Sinne des Gesetzes (Satz 2). Nach Art. 1 Abs. 2 sind dem Gesetz insbesondere nicht unterstellt: a) bankähnliche Finanzgesellschaften, die sich nicht öffentlich zur Annahme fremder Gelder empfehlen, unter Vorbehalt der Art. 7 und 8 (Verhältnis zur Nationalbank); b) industrielle und kommerzielle Finanzgesellschaften, auch wenn sie sich öffentlich zur Annahme fremder Gelder empfehlen.
Ob ein Unternehmen sich selbst als Bank bezeichnet oder nicht, ist für die Beurteilung der Frage der Unterstellungspflicht unerheblich. Das Bankengesetz stellt in Art. 1 Abs. 1 und 2 nicht auf die Bezeichnung, sondern auf die Art der Tätigkeit des Unternehmens ab. Wenn ein Unternehmen danach dem Gesetz nicht untersteht, so darf es, wie Art. 1 Abs. 3 ausdrücklich bestimmt, weder in der Firma noch in der Umschreibung des Geschäftszweckes noch in Geschäftsreklamen den Ausdruck "Bank" oder "Bankier" in irgendeiner Wortverbindung verwenden. Die in der Botschaft des Bundesrates vom 2. Februar 1934 geäusserte Auffassung, dass der Name "Bank" oder "Bankier" zur Unterstellung unter das Gesetz genüge (BBl 1934 I S. 183), steht nicht im Einklang mit dieser - im wesentlichen schon im Entwurf des Bundesrates vorgesehenen - Ordnung. Diese Bezeichnungen und die damit verbundenen Vorteile im Verkehr mit dem Publikum sind den Unternehmen vorbehalten, welche die in Art. 1 Abs. 1 und 2 BankenG umschriebenen Voraussetzungen der Unterstellung erfüllen.
II.3.
Die Bank im engeren Sinne (Art. 1 Abs. 1 Satz 1 BankenG) besitzt Räumlichkeiten, die dem Publikum geöffnet sind; im allgemeinen verfügt sie über Schalter, an denen sie Geschäfte mit ihren Kunden abwickelt. Schon diese Einrichtungen und die von ihr gewählte Geschäftsfirma
BGE 87 I 490 S. 499
veranlassen in der Regel das Publikum, ihr Gelder anzuvertrauen, so dass sie vielfach keine anderen Massnahmen zu treffen braucht, um fremde Gelder zu erhalten. Darin unterscheidet sie sich von der bankähnlichen Finanzgesellschaft, die ihre Bereitschaft, solche Gelder entgegenzunehmen, dem Publikum auf andere Weise - durch Zeitungsinserate, Rundschreiben oder sonstige Auskündigung (Art. 3 Vollziehungsverordnung) - zu erkennen gibt. Im allgemeinen ist die Tätigkeit der eigentlichen Bank auch mannigfaltiger als diejenige der bankähnlichen Finanzgesellschaft.
Das Bankengesetz ist - unter Vorbehalt der Art. 7 und 8, auf die Art. 1 Abs. 2 lit. a verweist - auf Finanzgesellschaften nur anwendbar, wenn sie ihre Absicht, fremde Gelder anzunehmen, dem Publikum auf irgendeine Weise bekunden, sei es nach Art der Banken, sei es sonstwie. Indessen genügt es für die Unterstellung unter das Gesetz nicht, dass diese Voraussetzung erfüllt ist; schliesst doch Art. 1 Abs. 2 lit. b BankenG industrielle und kommerzielle Finanzgesellschaften von der Unterstellung aus, auch wenn sie sich öffentlich zur Annahme fremder Gelder empfehlen. Es kommt ausserdem darauf an, ob die Finanzgesellschaft industriellen oder kommerziellen oder aber Bankcharakter hat, wie sich aus Art. 1 Abs. 1 und 2 des Gesetzes ergibt.
II.4.
Die Banken und die bankähnlichen Finanzgesellschaften, die sich öffentlich zur Annahme fremder Gelder empfehlen, auf der einen Seite und die industriellen und kommerziellen Finanzgesellschaften, welche dies ebenfalls tun, auf der anderen Seite haben miteinander gemein, dass sie in verschiedenen Formen fremde Gelder entgegennehmen und Dritten zwecks Erzielung eines Gewinns, der in der Differenz zwischen den Aktiv- und den Passivzinsen besteht, wieder ausleihen. Sie unterscheiden sich voneinander in der Art der Beziehungen zu ihren Schuldnern. Dieser Unterschied ist für die Anwendung von Art. 1
BGE 87 I 490 S. 500
Abs. 1 und Abs. 2 lit. b BankenG massgeblich (
BGE 62 I 37
, 273 Erw. 2 und 3).
Die Bank und die bankähnliche Finanzgesellschaft legen die Gelder, die sie vom Publikum erhalten, zu vorteilhaften Bedingungen irgendwo an. Sie berücksichtigen grundsätzlich alle Kreditsuchenden, die ihnen solche Bedingungen bieten. Wenn sie die Kreditgewährung auf bestimmte Wirtschaftszweige (Elektrizitätswirtschaft, Transportwesen usw.) beschränken, sind sie doch bereit, mit allen Kreditsuchenden des betreffenden Wirtschaftszweiges in Verbindung zu treten. Sie nehmen darauf Bedacht, die Risiken zu verteilen.
Die industrielle oder kommerzielle Finanzgesellschaft verfolgt gegenüber ihren Schuldnern andere Ziele. Sie kann wesentliche Beteiligungen an den industriellen oder kommerziellen Unternehmungen ihrer Schuldner besitzen, so dass sie diese Unternehmungen beherrscht oder kontrolliert; insbesondere kann sie als Dach- oder Holdinggesellschaft an der Spitze eines Konzerns stehen. Sie kann auch ihrerseits von einer industriellen oder kommerziellen Unternehmung beherrscht oder einem Konzern eingegliedert sein, wobei ihre hauptsächliche Aufgabe darin besteht, den Unternehmungen, mit denen sie so verbunden ist, finanzielle Mittel zur Verfügung zu stellen. In allen diesen Fällen handelt es sich nicht um Geldverleih an unbestimmt viele, wie ihn eine Bank betreibt, sondern um Finanzierung einer bestimmten Unternehmung oder eines geschlossenen Kreises von Unternehmungen industriellen oder kommerziellen Charakters, mit den besonderen Vorteilen und Risiken, die sich daraus ergeben können.
Indessen gibt es auch Finanzgesellschaften gemischten Charakters, welche sich einerseits mit den Finanzgeschäften eines solchen beschränkten Kreises befassen und anderseits bankgewerbliche Geschäfte betreiben, insbesondere einen Teil ihrer Mittel für bankmässige Geldanlagen verwenden. Die Bankenkommission hat im Jahre 1935 in zwei (nicht
BGE 87 I 490 S. 501
durch Urteil erledigten) Streitigkeiten vor Bundesgericht die Auffassung vertreten, dass in solchen Fällen die Unterstellung unter das Bankengesetz immer begründet sei, selbst dann, wenn die Finanzgesellschaft sich nur in einem sehr beschränkten Umfange mit bankmässigen Geschäften abgibt. Inzwischen hat sie jedoch diesen Standpunkt aufgegeben. Mit Recht. Das Bankengesetz erfasst nur die Unternehmungen des Bankgewerbes, dagegen nicht die industriellen und kommerziellen Unternehmungen, insbesondere nicht die mit ihnen konzernmässig verbundenen Finanzgesellschaften, die ausschliesslich oder in der Hauptsache den Zweck verfolgen, ihnen Publikumsgelder zu verschaffen. Daher ist bei der Entscheidung über die Unterstellung von Finanzgesellschaften gemischter Art jedenfalls dann, wenn einer der Charaktere, der bankmässige oder aber der industrielle oder kommerzielle, deutlich überwiegt, auf ihn abzustellen und der andere, der nur untergeordnete Bedeutung hat oder lediglich den wahren Charakter des Betriebes verdeckt, nicht zu berücksichtigen. Diese Auslegung steht im Einklang mit Art. 1 Abs. 2 lit. c und d BankenG, wonach Börsenfirmen sowie Vermögensverwalter, Notare und Geschäftsagenten, die "keinen eigentlichen Bankbetrieb führen", sondern sich auf den Wertpapierhandel und die damit unmittelbar zusammenhängenden Geschäfte bzw. auf die Verwaltung der Gelder ihrer Kunden beschränken, dem Gesetz nicht unterstellt sind.
II.5.
a) - b) (Prüfung des Charakters der Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin auf Grund der Jahresrechnung 1959).
c) Die vorstehenden Feststellungen führen zum Schluss, dass im Betriebe der Beschwerdeführerin die Finanzierung der Bautätigkeit des Hauptaktionärs und der von ihm beherrschten anderen Gesellschaften gegenüber den bankmässigen Geschäften deutlich überwiegt. Daher ist die Beschwerdeführerin keine Bank oder bankähnliche Finanzgesellschaft
BGE 87 I 490 S. 502
im Sinne des Art. 1 BankenG. Sie untersteht diesem Gesetz nicht, obwohl sie sich öffentlich zur Annahme fremder Gelder empfiehlt. Sie ist gleich zu behandeln wie die industriellen und kommerziellen Finanzgesellschaften, welche Art. 1 Abs. 2 lit. b BankenG von der Unterstellung ausnimmt. Dass Y. weder eine Industrie noch einen Handel, sondern das Baugewerbe betreibt, ist unerheblich. Die Aufzählung der Ausnahmen in Art. 1 Abs. 2 BankenG ist nicht abschliessend, wie aus dem Wort "insbesondere" klar hervorgeht. Entscheidend ist, dass die Finanzierung der Bautätigkeit des Y., worauf die Beschwerdeführerin sich im wesentlichen beschränkt, nicht bankmässigen Charakter hat.
Deshalb ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass die Bankenkommission im angefochtenen Entscheide die Unterstellung der Beschwerdeführerin unter das Bankengesetz als hinfällig erklärt hat.
II.6.
Die Bankenkommission hat in ihrem Entscheid keine Anordnungen über die Art und Weise des Übergangs von der Unterstellung zu deren Wegfall getroffen. Wenn sie dabei von der Annahme ausgegangen ist, dass das Bankengesetz keine Grundlage für solche Anordnungen biete und daher der Wegfall der nicht mehr begründeten Unterstellung unter allen Umständen von einem Tag auf den anderen einzutreten habe, so kann ihrer Auffassung nicht zugestimmt werden.
Allerdings fehlen gesetzliche Bestimmungen über die Modalitäten des Übergangs. Daraus darf jedoch nicht gefolgert werden, dass die Festlegung einer Übergangsordnung im einzelnen Fall schlechthin ausgeschlossen ist. Im Gegenteil ergibt sich aus dem System des Gesetzes, dass eine solche Ordnung vorzusehen ist, wenn und soweit sie im Hinblick auf den Grundsatz der Rechtssicherheit nach den bestehenden Umständen zur Wahrung schutzwürdiger Interessen geboten ist.
Namentlich ist nach Möglichkeit darauf Bedacht zu
BGE 87 I 490 S. 503
nehmen, dass die Gläubiger, welche einem Finanzinstitut im Vertrauen auf dessen Unterstellung unter das Bankengesetz Gelder anvertraut haben, den besonderen Schutz, den ihnen das Gesetz bisher dank der Unterstellung gewährt hat, infolge der Aufhebung der Unterstellung nicht unvermittelt verlieren, wenn sie ihn weiterhin nötig haben (vgl.
BGE 62 I 278
unten). Sodann kann es unter Umständen erforderlich sein, auch den Interessen des bisher dem Bankengesetz unterstellten Unternehmens in angemessener Weise Rechnung zu tragen. Das Gesetz berücksichtigt diese Interessen ebenfalls, so durch die Anordnung, dass für die Durchführung bestimmter Massnahmen, welche auf die Behebung regelwidriger Zustände abzielen, angemessene Fristen einzuräumen sind (Art. 13 Abs. 2, Art. 21 Abs. 3, Art. 23 Abs. 3 lit. 1). Wenn die Unterstellung ohne Übergang dahinfällt, kann es zu ungerechtfertigten massenhaften Geldabhebungen kommen, welche die Existenz des Unternehmens gefährden. Dies sollte im Interesse aller Beteiligten soweit möglich vermieden werden.
Im vorliegenden Fall kann nicht mit Grund eingewendet werden, die Beschwerdeführerin habe durch Verwendung der unzutreffenden Bezeichnung "Bank" das Publikum irregeführt und verdiene deshalb bei der Aufhebung der Unterstellung unter das Bankengesetz keine Schonung. Es war nicht von vornherein klar, dass die Unterstellung nicht aufrecht erhalten werden kann; vielmehr bestanden in dieser Hinsicht Zweifel.
Die Frage der Übergangsordnung ist daher noch zu prüfen, bevor die Aufhebung der Unterstellung der Beschwerdeführerin unter das Gesetz wirksam wird. Es ist Sache der mit dem Bankwesen vertrauten Bankenkommission, hierüber zu befinden. Sie wird in Würdigung aller Umstände untersuchen, ob und, wenn ja, welche Übergangsmassnahmen zu treffen sind; gegebenenfalls wird sie das Erforderliche anordnen. In diesem Sinne ist ein Vorbehalt an die Abweisung der Beschwerde zu knüpfen.
BGE 87 I 490 S. 504
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.


header:
Urteilskopf
89 II 182
26. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 21 juin 1963 dans la cause André Graf et Lucie Graf-Jéquier contre Commune d'Ollon et consorts.

regeste:
Regeste
Letztwillige Verfügung. Vermächtnis.
1. Unter welchen Voraussetzungen kann man einen offenbaren Irrtum in der Bezeichnung einer Sache richtigstellen (
Art. 469 Abs. 3 ZGB
)?
2. Lässt sich der wahre Wille des Erblassers in bezug auf die vermachte Sache nicht durch Auslegung ermitteln, so wird das Vermächtnis als unwirksam erklärt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 183
BGE 89 II 182 S. 183
Samuel Graf est décédé en laissant comme héritiers légaux sa veuve Lucie Graf, née Jéquier, et son fils André Graf. Il avait rédigé un testament par lequel il renvoyait son fils à sa réserve et répartissait la quotité disponible entre plusieurs légataires. En particulier, dans la clause no 1, il manifestait sa volonté de léguer à la Commune d'Ollon "tout l'actif de Charpigny SA" - société anonyme propriétaire du domaine de Charpigny où vivait le défunt - en précisant que l'hypothèque restait à la charge de sa succession. Ses héritiers légaux ont introduit contre la Commune d'Ollon et les autres légataires une action en justice tendante à ce que le testament fût déclaré nul, annulé et de nul effet dans tout son contenu. Subsidiairement, ils ont contesté la validité de la clause no 1. Déboutés par la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, qui a statué le 17 janvier 1963, les demandeurs ont recouru en réforme au Tribunal fédéral. Celui-ci a rejeté leur conclusion principale, mais admis leur conclusion subsidiaire et réformé le jugement cantonal en ce sens que la clause no 1 du testament de feu Samuel Graf, ordonnant un legs en faveur de la Commune d'Ollon, est déclarée inefficace.
Erwägungen
Considérant en droit:
7.
... La Cour civile vaudoise a jugé opérante la clause no 1 par laquelle Samuel Graf a légué à la Commune d'Ollon "tout l'actif de Charpigny SA", en laissant expressément l'hypothèque à la charge de sa succession. Elle n'a cependant pas précisé quel était, à ses yeux, l'objet du legs. Elle s'est contentée de dire que l'exécution n'était pas impossible, en indiquant deux voies: la remise à la légataire de l'actif de la société, au sens comptable du terme, ou le transfert des actions. La solution adoptée par les premiers juges est erronée. On ne peut en effet dégager,
BGE 89 II 182 S. 184
par la voie de l'interprétation, la volonté exprimée par le testateur. A-t-il voulu léguer les biens qui figurent à l'actif du bilan de la société? Ou le solde actif du compte de pertes et profits - mais en l'espèce, l'exercice s'est soldé par une perte, portée à l'actif au bilan? Ou encore les actions de Charpigny SA qui étaient sa propriété au jour de son décès? Ou même toutes les actions, à charge pour son héritier de racheter celles qui étaient en main de tiers, afin de les remettre à la légataire? Ou les immeubles appartenant à Charpigny SA, francs d'hypothèque? La dernière hypothèse est la plus vraisemblable. On ne saurait toutefois affirmer que telle était la volonté du défunt. De plus, l'exécution de la libéralité dépouillerait la société Charpigny SA de presque tous ses biens et contraindrait ses organes à déposer le bilan (art. 725 CO). Aussi peut-on se demander si pareil legs serait licite. L'incertitude quant à l'objet légué dispense cependant de résoudre la question.
Dans son mémoire de réponse au recours, la Commune d'Ollon suggère de rectifier la désignation de l'objet du legs, selon l'art. 469 al. 3 CC. Mais cette disposition légale ne s'applique pas à n'importe quelle erreur commise par le testateur. Elle suppose une erreur manifeste dans la désignation d'une personne ou d'une chose. Elle permet seulement de rectifier une déclaration erronée, non de suppléer ou d'ajouter une expression de volonté inexistante (RO 72 II 230/1 consid. 2). En outre, il faut que la volonté du disposant puisse être constatée avec certitude. Ces conditions ne sont pas réunies en l'espèce. La volonté exprimée par le défunt est si peu claire qu'elle ne saurait produire aucun effet juridique. La clause no 1 du testament ne constitue donc pas une disposition à cause de mort susceptible d'exécution. Aussi le legs doit-il être déclaré non pas nul, mais inefficace, conformément aux principes dégagés par la jurisprudence (RO 81 II 27, consid. 4).


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Urteilskopf
120 II 331
62. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. November 1994 i.S. Wibru Holding AG gegen Swissair Beteiligungen AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Haftung einer Muttergesellschaft aus Erklärungen, die sie gegenüber Geschäftspartnern ihrer Tochtergesellschaft abgibt.
Als haftungsbegründende Erklärungen kommen auch Werbeaussagen in Betracht (E. 2).
Ob die Muttergesellschaft eine vertragliche Haftung trifft, entscheidet sich aufgrund einer Auslegung ihrer Erklärungen nach dem Vertrauensgrundsatz (E. 3).
Voraussetzungen, unter welchen erwecktes Vertrauen in das Konzernverhalten der Muttergesellschaft auch bei Fehlen einer vertraglichen oder deliktischen Haftungsgrundlage eine Haftung begründet (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 332
BGE 120 II 331 S. 332
A.-
Im Juli 1987 gründete die Swissair Beteiligungen AG die IGR Holding AG, deren Firma später in IGR Holding Golf and Country Residences AG geändert wurde (nachstehend: IGR). Die IGR wollte ihren Vertragspartnern luxuriöse Unterkünfte ("Residenzen") nahe an Golfplätzen im In- und Ausland zur Verfügung halten. Sie bot gegen eine "Mietvorauszahlung" von zwischen Fr. 30'000.- und Fr. 90'000.- eine "Mitgliedschaft" an. Das Mitglied sollte berechtigt sein, während einer vierzigjährigen Vertragsdauer jedes Jahr einen Teil seiner Mietvorauszahlung "abzuwohnen" oder "abwohnen" zu lassen. Die Mitgliedschaft stand auch Firmen offen. Mit Vertrag vom 22. Dezember 1988 trat die Wibru Holding AG als Mitglied Nr. 2291 der IGR bei und leistete in der Folge eine Mietvorauszahlung von Fr. 90'000.-. Mit Schreiben vom 16. Februar 1989 orientierte die IGR ihre Mitglieder über eine mögliche Zusammenarbeit mit der Euroactividade AG. In einem Schreiben vom 26. April 1989 gab die IGR Pläne bekannt, wonach die IGR ab 10. Mai 1989 als Tochtergesellschaft der Euroactividade AG weitergeführt werden sollte, an welcher die Swissair Beteiligungen AG zugleich eine Minderheitsbeteiligung erwerben sollte; in diesem Zusammenhang kündigte sie auch Änderungen am Konzept des den Mitgliedern gebotenen Leistungspakets an. Am 23. August 1989 teilte M. als "Chairman der Euroactividade Group" den IGR-Mitgliedern in einem Rundbrief mit, dass der Verkauf der IGR an die Euroactividade AG inzwischen erfolgt sei, und verwies auf die weiteren Ausbaupläne. In einem Brief vom 7. März 1990 gestand die IGR dann indessen, sie sei leider immer noch nicht in der Lage, das definitive neue Konzept vorzulegen; die Geschäftsleitung halte es unter diesen Umständen nicht für fair, die Mitgliederbeiträge weiter zurückzuhalten; sie habe sich deshalb entschlossen, die bestehenden Mitgliedschaften aufzukündigen und die geleisteten Zahlungen zuzüglich einer Verzinsung zu 7% zurückzuerstatten. Die Wibru Holding AG wartete jedoch in der Folge vergeblich auf die Rückzahlung. Nachdem wiederholte Mahnungen erfolglos geblieben waren, wandte sich die Wibru Holding AG an die Swissair. Diese hielt in ihrem Antwortschreiben fest, die IGR sei seit Mai 1989 eine hundertprozentige Tochter der Euroactividade AG; im übrigen sei über die IGR inzwischen der Konkurs eröffnet worden.
B.-
Am 28. Oktober 1991 klagte die Wibru Holding AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Swissair Beteiligungen AG auf Bezahlung von Fr. 97'808.-. Das Handelsgericht wies die Klage mit Urteil vom 8. Juni 1993 ab.
BGE 120 II 331 S. 333
C.-
Das Bundesgericht heisst die von der Klägerin eingelegte Berufung teilweise gut und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung an das Handelsgericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
In den Werbeunterlagen der IGR wurde die Einbindung dieses Unternehmens in den Swissair-Konzern in verschiedener Hinsicht werbemässig herausgestrichen. Die Klägerin macht geltend, sie habe beim Vertragsschluss nicht auf die kapitalschwache IGR, sondern auf die Swissair und deren damaliges Image von Finanzstärke, Zuverlässigkeit und Fairness vertraut. Aus diesem Vertrauenstatbestand leitet sie die Haftung der Beklagten ab.
Die Klägerin hält in ihrer Berufung an ihrem ursprünglichen Hauptstandpunkt, die Beklagte treffe eine Durchgriffshaftung, nicht mehr fest. Sie vertritt vielmehr die Auffassung, die Beklagte hafte aus eigenem Verhalten. Zur Begründung führt die Klägerin verschiedene Rechtsnormen an: Sie macht einerseits geltend, die Beklagte habe ihr gegenüber eine vertragliche Garantie im Sinne von
Art. 111 OR
übernommen; anderseits wirft sie ihr ein "venire contra factum proprium" und damit einen Verstoss gegen
Art. 2 ZGB
vor; überdies beruft sie sich auf
Art. 41 OR
.
2.
Ob und wieweit die Konzern-Muttergesellschaft aus Erklärungen haftet, die sie gegenüber Geschäftspartnern ihrer Tochtergesellschaft abgibt, wird in der Literatur vor allem im Zusammenhang mit Patronatserklärungen erörtert (SCHNYDER, Patronatserklärungen - Haftungsgrundlage für Konzernobergesellschaften?, in SJZ 86/1990, S. 57 ff.; HANDSCHIN, Der Konzern im schweizerischen Privatrecht, S. 287 ff.; BOSMAN, Konzernverbundenheit und ihre Auswirkungen auf Verträge mit Dritten, Diss. Zürich 1984, S. 181 ff.; ALBERS-SCHÖNENBERG, Haftungsverhältnisse im Konzern, Diss. Zürich 1980, S. 181 f.; HUBER, Personalsicherheiten bei der Erteilung von Bankkrediten unter Berücksichtigung der sogenannten Patronatserklärungen, in: Rechtsprobleme der Bankpraxis, S. 47 ff.; MÜLLHAUPT, Rechtsnatur und Verbindlichkeit der Patronatserklärung, in SAG 50/1978, S. 109 ff.; GEIGY-WERTHEMANN, Die rechtliche Bedeutung garantieähnlicher Erklärungen von herrschenden Unternehmen im Konzern, in Festgabe Juristentag 1973, S. 21 ff.). Im vorliegenden Fall geht es zwar nicht um derartige, von der Muttergesellschaft zum Zweck der Sicherung von Krediten an die Tochtergesellschaft gegenüber bestimmten Drittpersonen
BGE 120 II 331 S. 334
abgegebene Erklärungen, sondern um werbemässige Aussagen, die sich allgemein an potentielle Kunden der IGR richteten. Die in der Lehre entwickelten Grundsätze lassen sich aber dennoch anwenden. Auch Werbeaussagen können berechtigte Erwartungen wecken und damit haftungsrechtliche Bedeutung erlangen (vgl.
BGE 115 II 474
E. 2b, S. 477 f.).
3.
a) Eine Haftung der Muttergesellschaft für Verbindlichkeiten der Tochtergesellschaft ergibt sich, wenn sie sich gegenüber den Geschäftspartnern der Tochtergesellschaft vertraglich verpflichtet hat, beispielsweise eine Garantie im Sinne von
Art. 111 OR
übernommen hat. Ob das der Fall ist, entscheidet sich bei fehlendem tatsächlichem Konsens aufgrund einer Auslegung der Erklärungen der Muttergesellschaft nach dem Vertrauensgrundsatz. Eine vertragliche Bindung setzt voraus, dass die Empfänger aufgrund der Erklärungen nach Treu und Glauben von einem rechtsgeschäftlichen Bindungswillen der Muttergesellschaft ausgehen durften (SCHNYDER, a.a.O., S. 60 ff.; HANDSCHIN, a.a.O., S. 291; GEIGY-WERTHEMANN, a.a.O., S. 32 ff.), und dass sich die in Aussicht gestellte Garantie auf im voraus bestimmte oder zumindest bestimmbare Verbindlichkeiten der Tochtergesellschaft bezieht (Schnyder, a.a.O., S. 64). Die Übernahme einer Garantiehaftung darf somit nicht leichthin angenommen werden. Ein Garantievertrag zwischen der Muttergesellschaft und einem Geschäftspartner der Tochtergesellschaft dürfte insbesondere dann nur ausnahmsweise zustandegekommen sein, wenn - wie im vorliegenden Fall - kein Austausch individueller Erklärungen stattgefunden hat, sondern als vertragsbezogene Willensäusserungen lediglich Werbeaussagen der Muttergesellschaft und deren stillschweigende "Annahme" durch den Geschäftspartner der Tochtergesellschaft anlässlich des Vertragsschlusses mit dieser in Betracht fallen.
b) Nach den Feststellungen des Handelsgerichts waren auf dem Briefpapier der IGR sowie auf den Titelseiten ihrer Werbebroschüren jeweils in der Fusszeile das Swissair-Logo - bestehend aus dem Namenszug "Swissair" und einem schräggestellten Schweizerkreuz - sowie der Satz "Die IGR ist ein Unternehmen der Swissair" aufgedruckt. In den Werbeunterlagen der IGR wurde die Verbindung zur Swissair betont. Im Sinne eines Beispiels zitiert das angefochtene Urteil die folgende Aussage: "Überall wo International Golf and Country Residences steht, steht Swissair darunter. Und selbstverständlich auch dahinter. Denn die IGR ist zwar ein selbständiges Unternehmen der Swissair Beteiligungen AG, arbeitet aber nach den gleichen
BGE 120 II 331 S. 335
unternehmerischen Maximen wie ihre Mutter. Dass sich das von Anfang an auf die Internationalität, die Gastfreundschaft, die Betreuung und die Zuverlässigkeit von IGR auswirkt, liegt auf der Hand." Die Beklagte behauptet nicht, sie habe sich gegenüber der Klägerin von diesen Aussagen distanziert, und sie stellt nicht in Abrede, dass die IGR Briefpapier und Werbeunterlagen im Einvernehmen mit ihr gestaltet hat. Der Beklagten sind deshalb die darin enthaltenen Erklärungen zuzurechnen.
Aus diesen Erklärungen kann aber entgegen der Auffassung der Klägerin nicht abgeleitet werden, dass die Beklagte eine Mithaftung für die Verpflichtungen der IGR gegenüber ihren Geschäftspartnern im Sinne einer Garantie (
Art. 111 OR
) übernommen hätte. Ein derartiger vertraglicher Bindungswillen der Beklagten gelangt darin nicht zum Ausdruck. Insbesondere ist nirgends davon die Rede, die Beklagte garantiere als Muttergesellschaft für die Erfüllung von Verbindlichkeiten der IGR. Aus der werbemässigen Betonung der Konzernzugehörigkeit der IGR allein und ohne ausdrückliche Zusicherung aber durfte die Klägerin nicht schliessen, die Beklagte wolle eine Garantieverpflichtung eingehen. Die Beklagte trifft daher keine vertragliche Haftung.
4.
Eine Haftung der Beklagten aus unerlaubter Handlung im Sinne von
Art. 41 OR
entfällt ebenfalls, da der Beklagten kein widerrechtliches, d.h. gegen allgemeine gesetzliche Gebote oder Verbote verstossendes Verhalten vorgeworfen werden kann (vgl.
BGE 117 II 315
E. 4d, S. 317 f.;
BGE 115 II 15
E. 3a, S. 18 mit Hinweisen).
5.
a) Erwecktes Vertrauen in das Konzernverhalten der Muttergesellschaft kann jedoch unter Umständen auch bei Fehlen einer vertraglichen oder deliktischen Haftungsgrundlage haftungsbegründend sein. Das ergibt sich aus einer Verallgemeinerung der Grundsätze über die Haftung aus culpa in contrahendo (SCHNYDER, a.a.O., S. 64 f.; MÜLLHAUPT, a.a.O., S. 111). Wird, wie dies der bundesgerichtlichen Praxis (vgl.
BGE 108 II 419
E. 5 S. 421 f. mit Hinweisen) sowie herrschender Lehre (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1991, Bd. I, S. 176 f. Rz. 981 f.; GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl. 1991, S. 99; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, 3. Aufl. 1979, S. 193; BK-KRAMER, allg. Einl. zum OR, N. 139; OR-BUCHER, N. 90 zu Art. 1; kritisch hingegen namentlich MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, 2. Aufl. 1992, S. 85 f. Rz. 146 ff., im Anschluss an TERCIER, La culpa in contrahendo en droit suisse, in Premières journées juridiques yougoslavo-suisses 1984, Bd. 2, S. 236 f.) entspricht,
BGE 120 II 331 S. 336
die culpa in contrahendo als besonderer Haftungstatbestand anerkannt, so darf in wertungsmässig vergleichbaren Fällen der haftpflichtrechtliche Schutz ebenfalls nicht versagt bleiben. Das der Culpa-Haftung zugrundeliegende, bestimmte gegenseitige Treuepflichten der Partner begründende Vertragsverhandlungsverhältnis ist als Erscheinungsform einer allgemeineren Rechtsfigur aufzufassen (BK-KRAMER, a.a.O., N. 142 ff.). Im Konzernverhältnis kann das in die Vertrauens- und Kreditwürdigkeit des Konzerns erweckte Vertrauen ebenso schutzwürdig sein wie dasjenige, das sich die Partner von Vertragsverhandlungen hinsichtlich der Richtigkeit, der Ernsthaftigkeit und der Vollständigkeit ihrer gegenseitigen Erklärungen entgegenbringen. Wenn Erklärungen der Konzern-Muttergesellschaft bei Geschäftspartnern der Tochtergesellschaft in dieser Weise Vertrauen hervorrufen, so entsteht deshalb eine dem Vertragsverhandlungsverhältnis vergleichbare rechtliche Sonderverbindung (vgl. REY, Rechtliche Sonderverbindungen und Rechtsfortbildung, in FS Keller 1989, S. 231 ff.), aus der sich auf Treu und Glauben beruhende Schutz- und Aufklärungspflichten ergeben (SCHNYDER, a.a.O., S. 65). Die Verletzung solcher Pflichten kann Schadenersatzansprüche auslösen.
Die Haftung aus erwecktem Konzernvertrauen ist allerdings - wie die Haftung aus culpa in contrahendo - an strenge Voraussetzungen zu knüpfen. Denn wie jedermann in Vertragsverhandlungen seine Interessen grundsätzlich selbst wahrzunehmen hat und sich nicht einfach auf deren Berücksichtigung durch den Verhandlungspartner verlassen darf, hat der Geschäftspartner einer Tochtergesellschaft deren Kreditwürdigkeit grundsätzlich selbst zu beurteilen, kann er somit das Bonitätsrisiko nicht einfach generell auf die Muttergesellschaft abwälzen (Grundsatz des "caveat creditor"; SCHNYDER, a.a.O.). Die Muttergesellschaft hat nicht unbesehen für den Erfolg des Tochterunternehmens einzustehen und haftet bei dessen Scheitern den Geschäftspartnern nicht ohne weiteres für allfälligen Schaden, der ihnen aus dem Misserfolg erwächst. Schutz verdient nicht, wer bloss Opfer seiner eigenen Unvorsichtigkeit und Vertrauensseligkeit oder der Verwirklichung allgemeiner Geschäftsrisiken wird (vgl. BOSMAN, a.a.O., S. 189), sondern nur, wessen berechtigtes Vertrauen missbraucht wird. Eine Haftung entsteht nur, wenn die Muttergesellschaft durch ihr Verhalten bestimmte Erwartungen in ihr Konzernverhalten und ihre Konzernverantwortung erweckt, später aber in treuwidriger Weise enttäuscht. Diesfalls hat die
BGE 120 II 331 S. 337
Muttergesellschaft für den Schaden einzustehen, den sie durch ihr gegen Treu und Glauben verstossendes Verhalten adäquat kausal verursacht hat. Hingegen führt die Vertrauenshaftung - im Gegensatz zur vertraglichen Garantiehaftung - nicht dazu, dass die Muttergesellschaft gegenüber Dritten für Verbindlichkeiten der Tochtergesellschaft mithaften würde (vgl. SCHNYDER, a.a.O.; ALBERS-SCHÖNENBERG, a.a.O., S. 182).
Ob und in welcher Hinsicht der Muttergesellschaft die Erweckung berechtigter Erwartungen entgegengehalten und deren Enttäuschung vorgeworfen werden kann, beurteilt sich nach den gesamten Umständen des Einzelfalles. Daraus ergeben sich Art und Umfang der auf Treu und Glauben beruhenden Verhaltenspflichten, deren Verletzung eine Vertrauenshaftung auslöst. Aufgrund der konkreten Vertrauenslage kann die Muttergesellschaft namentlich die Pflicht treffen, das Tochterunternehmen wirtschaftlich genügend abzusichern, ihm - mit anderen Worten - diejenigen Mittel zur Verfügung zu stellen, die aus dem Blickwinkel redlicher Geschäftsleute erforderlich sind, um die realistischerweise zu erwartenden Risiken abzudecken. Im weiteren können für die Muttergesellschaft aber auch Aufklärungspflichten entstehen, insbesondere dann, wenn sie sich aus der konzernmässigen Mitverantwortung zurückziehen will. Solche Pflichten kann die Muttergesellschaft etwa verletzen, wenn sie den Geschäftspartnern der Tochtergesellschaft unrichtige Angaben über deren geschäftliche Lage macht oder ihnen existenzbedrohende Entwicklungen in deren Geschäftsverlauf verheimlicht (BOSMAN, a.a.O., S. 191 f.). Die Haftung aus Konzernvertrauen berührt sich hier mit der Haftung aus falschem Rat und mangelhafter Auskunft, die in der neueren Lehre, soweit nicht das Vorliegen eines Beratungsvertrages eine vertragsrechtliche Anknüpfung erlaubt, überwiegend ebenfalls als Anwendungsfall der Vertrauenshaftung aufgefasst wird (MEIER-SCHATZ, Über die privatrechtliche Haftung für Rat und Anlagerat, in Mélanges Paul Piotet 1990, S. 151 ff., insbes. 158 ff.; BK-KRAMER, a.a.O., N. 68 und 147; vgl. auch GUHL/MERZ/KOLLER, a.a.O., S. 99 f.; abweichend KUHN, Die Haftung aus falscher Auskunft und falscher Raterteilung, in SJZ 82/1986, S. 345 ff., insbes. 355 Ziff. 6.3).
b) Die Klägerin konnte und musste als Adressatin der Werbeunterlagen und der Vertragsofferte der IGR nicht wissen, aus welchen organisatorischen Gründen der Swissair-Konzern es vorzog, die neue Dienstleistung im Golftourismus nicht durch eine bestehende Konzerngesellschaft, sondern durch eine selbständige, neu gegründete Tochtergesellschaft anzubieten. Die
BGE 120 II 331 S. 338
Vorinstanz stellt im angefochtenen Urteil fest, dass das Aktienkapital der IGR lediglich Fr. 200'000.- betrug. Die Klägerin weist in ihrer Berufung glaubwürdig darauf hin, dass sie eine Investition von mehr als Fr. 90'000.- als Mietvorauszahlung für ein 40jähriges Benützungsrecht luxuriöser Hotels bei einer derart kapitalschwachen Gesellschaft nicht getätigt hätte, wenn sie nicht auf deren Zugehörigkeit zum Swissair-Konzern vertraut hätte. Angesichts des Finanzbedarfs von 50 Mio. Franken, den die Beklagte nach den Feststellungen des Handelsgerichts allein für die sogenannte "Pre-Openingphase" evaluiert hat, ist die Unterkapitalisierung der IGR denn auch offensichtlich. Da es sich bei der IGR um eine neu gegründete und offensichtlich unterkapitalisierte Tochtergesellschaft handelte, musste auch der Beklagten klar sein, dass sich deren Geschäftspartner vorab auf die Finanzkraft und den Ruf des Swissair-Konzerns verlassen würden. Unter diesen Umständen gaben die Werbeunterlagen der IGR, deren Inhalt sich die Beklagte als eigene Erklärungen anrechnen lassen muss (E. 3b hievor), vor allem in zwei Richtungen Anlass zu berechtigten Erwartungen:
aa) Die Klägerin durfte einerseits aus der Betonung der Einbindung der IGR in den Swissair-Konzern und insbesondere aus der Aussage, die Swissair stehe hinter der IGR, nach Treu und Glauben die Zusicherung ableiten, dass die Beklagte die IGR mindestens in der Aufbauphase mit ausreichenden Mitteln dotieren werde. Dagegen durfte die Klägerin nicht davon ausgehen, die Beklagte nehme ihr jedes Investitionsrisiko ab. Der Erfolg der IGR hing offensichtlich vor allem davon ab, dass weitere Dritte in das Unternehmen investieren und Mitgliedschaften erwerben würden. Die Klägerin durfte nicht erwarten, im Falle fehlender Drittbeteiligung werde der Ausfall wirtschaftlich durch die Muttergesellschaft ausgeglichen. Das erweckte Vertrauen erstreckte sich vielmehr bloss auf diejenigen Mittelzuflüsse, welche bei realistischer Beteiligungsprognose für das Gelingen des Unternehmens in der Aufbauphase zusätzlich erforderlich waren.
bb) Anderseits durfte die Klägerin aber aufgrund der Werbeunterlagen auch allgemein darauf vertrauen, dass die werbemässig herausgestrichene Einbindung der IGR in den Swissair-Konzern ein zuverlässiges und korrektes Geschäftsgebaren verbürge und dass die Beklagte als Muttergesellschaft für diese Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit einstehe. In diesem Sinne durfte sie namentlich die Erklärung auffassen, dass die Swissair hinter der IGR stehe und dass sich dies von Anfang an auf die Zuverlässigkeit des
BGE 120 II 331 S. 339
Tochterunternehmens auswirke. Die Klägerin durfte deshalb insbesondere auch annehmen, die Beklagte werde dafür sorgen, dass auf Mitteilungen der IGR Verlass sein werde. Sie musste nicht damit rechnen, dass die Beklagte zusehen werde, wie die IGR ihre Geschäftspartner durch unrichtige oder irreführende Angaben über ihren Geschäftserfolg und über die Chancen und Risiken einer Weiterführung der Mitgliedschaften vom rechtzeitigen Abbruch der Geschäftsbeziehung abhalten würde.
c) Zu prüfen bleibt, ob die Beklagte diese Erwartungen in treuwidriger Weise enttäuscht hat.
aa) Den Feststellungen des Handelsgerichts ist zu entnehmen, dass die Beklagte der IGR ein Aktienkapital von Fr. 200'000.- sowie ein Aktionärsdarlehen von 50 Mio. Franken zur Verfügung gestellt hat. Dass das Unternehmen mit diesen Mitteln aus dem Blickwinkel redlicher Geschäftsleute wirtschaftlich nicht hinreichend abgesichert war, legt die Klägerin nicht dar. Es ist demnach davon auszugehen, dass das Unternehmen nicht zufolge Unterdotierung durch die Beklagte, sondern wegen Ausbleibens erwarteter Drittbeteiligungen gescheitert ist. Dafür aber hat die Beklagte nach dem Gesagten nicht einzustehen (E. b/aa hievor).
bb) Hingegen stellt sich die Frage, ob die Beklagte im Vorfeld der Veräusserung der IGR an die Euroactividade AG für eine korrekte Information der Mitglieder hätte sorgen müssen. In diesem Zusammenhang sind die folgenden Umstände von Bedeutung:
Im Dezember 1988 versandte die IGR ihren Mitgliedern einen "Newsletter". Dieser enthielt nach den Feststellungen der Vorinstanz eine vollmundige Darstellung der Mitgliederentwicklung - und damit des geschäftlichen Erfolgs des Unternehmens -, indem von einem "überwältigenden Echo aus 58 Ländern" und von "bereits zahlreichen Mitgliedern" die Rede war, während in Tat und Wahrheit die Mitgliederanmeldungen weit hinter den Erwartungen zurückgeblieben waren und sich daraus für die IGR schon bald geschäftliche Schwierigkeiten ergeben hatten. Der Misserfolg der Mitgliederwerbung wurde der Klägerin auch später verschwiegen, insbesondere im Schreiben vom 26. April 1989, in welchem die IGR die Pläne für einen Zusammenschluss mit der Euroactividade AG bekanntgab. Das Schreiben zielte nicht darauf ab, die IGR-Mitglieder objektiv zu informieren, sondern war darauf angelegt, diese möglichst bei der Stange zu halten. Die wahren Gründe für den Rückzug der Beklagten wurden verschwiegen. Stattdessen wurde auf das erweiterte Leistungsangebot
BGE 120 II 331 S. 340
verwiesen, das der Zusammenschluss der IGR mit der Euroactividade AG ermögliche. Zum Zeitpunkt, als der "Newsletter" und das Schreiben vom 26. April 1989 der Klägerin zugesandt worden sind, war die IGR noch Tochtergesellschaft der Beklagten. Die Beklagte macht nicht geltend, sie hätte von diesen Mitteilungen keine Kenntnis gehabt. Sie muss sich daher zumindest das Wissen darüber anrechnen lassen, was dort gegenüber der Klägerin geäussert und was nicht geäussert worden ist.
Die mit dem geplanten Unternehmenszusammenschluss verknüpfte "Konzeptänderung", wonach an die Stelle der nach einem Punktesystem jährlich "abwohnbaren" Wohnrechte in den IGR-Residenzen ein anderes Leistungsangebot treten sollte, bedingte eine Änderung der Mitglieder-Verträge. Deren Weiterführung bedurfte daher der - ausdrücklichen oder stillschweigenden - Zustimmung der Mitglieder. Im Schreiben vom 26. April 1989 ist denn auch richtigerweise darauf hingewiesen worden, dass es in der freien Entscheidung der Mitglieder stehe, ob sie die Verträge mit der IGR "konvertieren", d.h. auf veränderter Grundlage weiterführen wollten. Da den Mitgliedern indessen die geschäftliche Lage der IGR verschwiegen, ja im "Newsletter" vom Dezember 1988 gar unrichtig geschildert und im Schreiben vom 26. April 1989 durch irreführende Angaben über die Gründe des Verkaufs der IGR an die Euroactividade AG verdeckt worden ist, sind ihnen wesentliche Entscheidungsgrundlagen vorenthalten worden.
Aufgrund der konkreten Vertrauenslage wäre insoweit auch die Beklagte als Konzern-Muttergesellschaft verpflichtet gewesen, für eine korrekte Information durch die IGR zu sorgen oder selbst zu informieren (E. a und b/bb hievor). Indem sie dieser Aufklärungspflicht nicht nachgekommen ist, hat sie treuwidrig die Erwartungen enttäuscht, welche die Klägerin aufgrund der Umstände in ihr Konzernverhalten setzen durfte. Die Missachtung der Aufklärungspflicht wiegt umso schwerer, als im Schreiben vom 26. April 1989 hervorgehoben wird, dass die Swissair eine namhafte Minderheitsbeteiligung an der Euroactividade AG erwerben und über ihre Vertretung in Verwaltungsrat und Geschäftsleitung dieser Gesellschaft weiterhin Einfluss auf die IGR nehmen werde. Damit ist erneut in einer Art und Weise an das Vertrauen in den Swissair-Konzern appelliert worden, die geeignet war, den IGR-Mitgliedern eigene Nachforschungen über die IGR und die Euroactividade AG als unnötig erscheinen zu lassen.
BGE 120 II 331 S. 341
6.
Hätte die Klägerin die wahre Sachlage gekannt, so hätte sie - wie gestützt auf die allgemeine Lebenserfahrung angenommen werden muss - von der Weiterführung des Vertrages mit der IGR abgesehen und die Rückzahlung ihrer Einlage verlangt. Das Fehlverhalten der Beklagten war deshalb für den Schaden kausal, den die Klägerin dadurch erlitten hat, dass sie weiterhin Vertragspartnerin der IGR geblieben und in deren Konkurs zu Verlust gekommen ist.


header:
Urteilskopf
85 I 111
18. Urteil vom 3. Juni 1959 i.S. Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich gegen Vormundschaftsbehörde von St. Margrethen.

regeste:
Regeste
Art. 83. lit. e OG.
Unzulässigkeit der Klage, wenn der Beschluss auf Übertragung der Vormundschaft von der kantonalen Aufsichtsbehörde der bisherigen Vormundschaftsbehörde aufgehoben worden ist.

text:
Erwägungen
ab Seite 111
BGE 85 I 111 S. 111
1.
Die Vormundschaft wurde bisher in Zürich geführt. Da sich das Mündel gegenwärtig in St. Margrethen/SG aufhält, verlangte die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich vom Waisenamt St. Margrethen die Übernahme der Vormundschaft. Eine Beschwerde des Waisenamtes und des Vaters des Mündels gegen den diesen Beschluss schützenden Entscheid des Bezirksrates Zürich hat die Justizdirektion des Kantons Zürich am 19. März 1959 gutgeheissen
BGE 85 I 111 S. 112
und den Beschluss der Vormundschaftsbehörde aufgehoben. Darauf beschloss diese, gegen das Waisenamt St. Margrethen im Sinne von
Art. 83 lit. e OG
staatsrechtliche Klage zu erheben, weil der Entscheid der Justizdirektion schlechterdings unverständlich sei (Beschluss vom 31. März 1959).
Mit staatsrechtlicher Klage vom 22./25. April 1959 beantragt die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich, das Waisenamt St. Margrethen zu verpflichten, die Vormundschaft zu übernehmen.
Das Waisenamt beantragt die Abweisung der Klage.
2.
Die Vorschrift von
Art. 83 lit. e OG
fand sich ursprünglich im Bundesgesetz über die zivilrechtlichen Verhältnisse der Niedergelassenen und Aufenthalter. Sie hatte dort zur Aufgabe die Abgrenzung der Kompetenzen der Vormundschaftsbehörde des Wohnsitzes und der Heimat im interkantonalen und - auf dem Umwege über Art. 32 des Gesetzes - im internationalen Verhältnis. Für Anstände im interkantonalen Verhältnis wurde sie in das OG von 1893 übernommen, dessen Art. 180 bestimmte, dass derartige Streitigkeiten nach dem für staatsrechtliche Entscheidungen vorgeschriebenen Verfahren zu beurteilen sind. Es wurde jedoch davon abgesehen, auch für diese Anstände anzuordnen, dass die Zuständigkeit des Bundesgerichtes dadurch begründet werde, dass die Kantonsregierung seinen Entscheid anrufe, wie es Art. 177 für Entscheidungen staatsrechtlicher Streitigkeiten zwischen Kantonen vorsah, sondern das Recht zur Anhängigmachung des Streites direkt der Heimat- bzw. Wohnsitzbehörde eingeräumt. Die Rechtsprechung hat dazu festgestellt, dass zur Anrufung des Bundesgerichtes der ablehnende Bescheid der bisherigen (d.h. der untern) Vormundschaftsbehörde genügt, und dass eine Verpflichtung, zunächst einen Entscheid der ihr vorgesetzten Aufsichtsbehörde bzw. der betreffenden Kantonsregierung herbeizuführen, nicht besteht (
BGE 39 I 68
,
BGE 71 I 159
). Das rev. Organisationsgesetz hat die Klagen, um deutlich zum Ausdruck zu
BGE 85 I 111 S. 113
bringen, dass es sich um Anstände zwischen Vormundschaftsbehörden verschiedener Kantone handle, unter die eigentlichen staatsrechtlichen Klagen eingereiht.
Dieser Charakter der Klage als interkantonaler Anstand ändert jedoch daran nichts, dass die Vormundschaftsbehörde nach dem massgebenden kantonalen Recht befugt sein muss, die Klage zu erheben, also ein gültiger Beschluss der Behörde vorliegt. Ein Beschluss der Vormundschaftsbehörde vermag aber Wirkungen auch nur solange zu entfalten, als er nicht durch Entscheid der ihr vorgesetzten Aufsichtsbehörde abgeändert oder aufgehoben worden ist. Das gilt nicht bloss, wenn es für eine bestimmte Entscheidung der Zustimmung der Aufsichtsbehörde bedarf (
Art. 422 ZGB
), sondern auch dann, wenn das Gesetz die Verbindlichkeit von der Zustimmung nur der Vormundschaftsbehörde abhängig macht, wie es für die Bewilligung eines Wohnsitzwechsels des Bevormundeten nach
Art. 421 Ziff. 14 ZGB
zutrifft. Denn auch diese Beschlüsse unterliegen der Beschwerde gemäss
Art. 420 Abs. 2 ZGB
und haben nur Bestand, wenn sie nicht im Beschwerdeverfahren aufgehoben werden. Ist der Beschluss der Vormundschaftsbehörde auf Beschwerde hin durch die Aufsichtsbehörde aufgehoben worden, und ersetzt damit ihr Entscheid denjenigen der ihr untergeordneten Vormundschaftsbehörde, so entfällt damit für diese die Möglichkeit der Klage, ist auch für sie verbindlich festgestellt, welche Rechte und Pflichten ihr gegenüber der Vormundschaftsbehörde des andern Kantons, gegen die die Klage hätte gerichtet werden sollen, zustehen. Der Rechtsbehelf von
Art. 83 lit. e OG
kann als staatsrechtliche Klage nicht ein Rechtsmittel der Vormundschaftsbehörde gegenüber ihrer eigenen Aufsichtsbehörde sein. Dazu würde sie aber gemacht, wenn es jener zustünde, über den Entscheid der Aufsichtsbehörde hinweg das Bundesgericht anzurufen und durch dieses feststellen zu lassen, dass nicht die Auffassung der Aufsichtsbehörde, sondern diejenige der Vormundschaftsbehörde zutreffe.
BGE 85 I 111 S. 114
Der Beschluss der klagenden Vormundschaftsbehörde vom 4. November 1958, die Vormundschaft über das Mündel dem Waisenamt St. Margrethen zur Weiterführung zu übertragen, ist auf Beschwerde dieses Amtes und des Vaters des Bevormundeten von der Direktion der Justiz des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde aufgehoben worden. Ihr Übertragungsbeschluss besteht also nicht mehr und kann daher nicht mit einer staatsrechtlichen Klage zur Geltung gebracht werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Klage wird nicht eingetreten.