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Urteilskopf
119 Ib 208
25. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. September 1993 i.S. X. gegen Schweizerische Eidgenossenschaft (verwaltungsrechtliche Klage)

regeste:
Regeste
Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren eines abgewiesenen und in seinen Heimatstaat ausgeschafften Asylbewerbers, dem nach erneuter Einreise in die Schweiz Asyl gewährt wurde, wegen angeblich im Heimatstaat nach der Rückschaffung erlittener Folterungen.
1. Frage der Widerrechtlichkeit des Beschwerdeentscheides des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes, welcher zur Rückschaffung in den Heimatstaat führte (E. 3 u. 4).
- Gemäss
Art. 12 VG
können rechtskräftige Verfügungen, Entscheide und Urteile nicht in einem Verantwortlichkeitsverfahren überprüft werden. Zweck und Tragweite dieser Regelung (E. 3c).
- Formelle Rechtskraft des Beschwerdeentscheides und damit Anwendbarkeit von
Art. 12 VG
bejaht (E. 4a). Unerheblichkeit der Asylgewährung nach erneuter Einreise in die Schweiz; im neuen Asylverfahren war ein gänzlich veränderter Sachverhalt zu beurteilen (E. 4b).
2. Frage allfälligen widerrechtlichen Verhaltens der zuständigen Bundesstellen zwischen Beschwerdeentscheid und Ausschaffung (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 209
BGE 119 Ib 208 S. 209
Am 12. April 1982 stellte X. ein Asylgesuch, welches er damit begründete, dass er als Sympathisant der kurdischen Widerstandsorganisation PKK in der Türkei verfolgt werde. Mit Entscheid vom 26. August 1986 wies der Delegierte für das Flüchtlingswesen das Asylgesuch ab und verfügte gleichzeitig die Wegweisung aus der Schweiz.
Mit Eingabe vom 26. September 1986 erhob X. gegen diesen Entscheid Beschwerde an das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement. Am 12. Juli 1987 nahm X. an der Besetzung des deutschen Honorarkonsulats in Basel durch eine Gruppe türkischer Staatsangehöriger teil. Am 9. August 1988 wies das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement die Beschwerde ab und wies den Delegierten für das Flüchtlingswesen an, eine Ausreisefrist von mindestens vier Wochen anzusetzen.
Mit Schreiben vom 18. August 1988 setzte der Delegierte für das Flüchtlingswesen X. eine Ausreisefrist bis zum 30. September 1988 an. Am 28. September 1988 stellte die Arbeitsgruppe "Zusammenleben",
BGE 119 Ib 208 S. 210
Binningen, für X. ein Gesuch um Verlängerung der Ausreisefrist bis zum 31. Dezember 1988. Am 5. Januar 1989 teilte der Delegierte für das Flüchtlingswesen der Fremdenpolizei des Kantons Basel-Landschaft mit, dass die von ihm angeordnete Suspendierung des Vollzugs rechtskräftiger Wegweisungen von an der Besetzung des deutschen Honorarkonsulats beteiligten Personen aufgehoben sei.
Bereits am 21. Dezember 1988 hatte X. bei der Fremdenpolizei des Kantons Basel-Landschaft beantragt, es sei bis auf weiteres "auf die Rückweisung des Gesuchstellers (...) zu verzichten"; zur Begründung hatte er ausgeführt, gegen ihn sei in der Türkei als Folge seiner Teilnahme an der Konsulatsbesetzung Anklage wegen Hetze gegen das Türkentum erhoben worden. Dem Gesuch lag eine Kopie der Anklageschrift sowie deren Übersetzung bei. Die kantonale Fremdenpolizei nahm die Eingabe vom 21. Dezember 1988 als Gesuch um Erteilung einer ausserordentlichen Aufenthaltsbewilligung aufgrund spezieller Härte im Falle einer Rückschaffung in die Türkei entgegen und trat darauf mit Verfügung vom 20. Januar 1989 nicht ein. Entscheid, Gesuch und Beilagen wurden per Telefax vom gleichen Tage an den Delegierten für das Flüchtlingswesen übermittelt. In der Folge wurde die Ausreisefrist für X. auf den 10. Februar 1989 festgesetzt. Nachdem X. diese Frist nicht eingehalten hatte, wurde er in Ausschaffungshaft genommen und am 4. April 1989 in die Türkei (Istanbul) ausgeschafft.
Eine von X. gegen den Nichteintretensentscheid der kantonalen Fremdenpolizei vom 20. Januar 1989 erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft am 13. Juni 1989 ab.
Bei seiner Ankunft in Istanbul wurde X. etwa zwei Tage inhaftiert und anschliessend freigelassen. Im Juni 1989 wurde er erneut inhaftiert. Mit Anklageschrift vom 10. Juli 1989 wurde X. beschuldigt, Mitgliedern der PKK Unterschlupf gewährt, sie mit Lebensmitteln versorgt und ihnen Kurierdienste geleistet zu haben. Ausserdem wurde ihm vorgeworfen, bei der Ermordung von Y. im Mai 1989 den Organisationsmitgliedern mitgeteilt zu haben, dass dieser zu Hause war; schliesslich wurde X. noch zur Last gelegt, zwei weiteren Personen die Summe von Fr. 1'500.-- gegeben zu haben. Damit habe er sich des Delikts der Hilfeleistung für eine Bande gemäss Art. 169 des türkischen Strafgesetzbuches schuldig gemacht. Am 14. November 1989 wurde X. aus der Haft entlassen. Mit Urteil vom 12. Dezember 1989 sprach das Staatssicherheitsgericht Malatya ihn mangels Beweisen von den ihm zur Last gelegten Taten frei.
BGE 119 Ib 208 S. 211
Im April 1990 verliess X. die Türkei und stellte in der Folge bei der Schweizer Botschaft in Prag ein zweites Asylgesuch. Nachdem der Delegierte für das Flüchtlingswesen am 2. Mai 1990 die Einreise in die Schweiz bewilligt hatte, reiste X. am 3. Mai 1990 erneut in die Schweiz ein; mit Entscheid vom 14. September 1990 gewährte der Delegierte für das Flüchtlingswesen ihm in der Schweiz Asyl.
Am 12. März 1992 gelangte X. mit einem Begehren auf Leistung von Schadenersatz und Genugtuung gestützt auf das Bundesgesetz vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz, VG; SR 170.32) an das Eidg. Finanzdepartement. Dieses lehnte die Forderung in seiner Stellungnahme vom 5. Mai 1992 ab. Daraufhin reichte X. am 5. November 1992 beim Bundesgericht gestützt auf das Verantwortlichkeitsgesetz verwaltungsrechtliche Klage ein. Das Bundesgericht weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Aus der Klageschrift ergibt sich, dass der Kläger als Ursache des geltend gemachten Schadens den Beschwerdeentscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom 9. August 1988 ansieht, mit welchem dieses sowohl die im Entscheid des Delegierten für das Flüchtlingswesen vom 26. August 1986 enthaltene Abweisung des Asylgesuchs als auch die verfügte Wegweisung bestätigte. Der Kläger macht geltend, er sei während seiner Inhaftierung in der Türkei gefoltert worden und habe dadurch erheblichen Schaden erlitten.
a) Als Ursache der Inhaftierung und der behaupteten Folterung in der Türkei fällt aus schweizerischer Sicht allein die Ausschaffung des Klägers aus der Schweiz in die Türkei am 4. April 1989 in Betracht. Die Ausschaffung war ihrerseits Folge des negativen Beschwerdeentscheids des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom 9. August 1988.
b) Gemäss
Art. 3 Abs. 1 VG
haftet der Bund für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zufügt. Bei Verschulden des Beamten besteht darüber hinaus Anspruch auf Leistung einer Geldsumme als Genugtuung, sofern die Schwere der Verletzung es rechtfertigt und diese nicht anders wiedergutgemacht worden ist (
Art. 6 Abs. 2 VG
).
BGE 119 Ib 208 S. 212
c) Voraussetzung der Verantwortlichkeit des Bundes ist nach den angeführten Bestimmungen in jedem Fall die Widerrechtlichkeit der Schadenszufügung.
In diesem Zusammenhang bestimmt
Art. 12 VG
:
"Die Rechtmässigkeit formell rechtskräftiger Verfügungen, Entscheide und Urteile kann nicht in einem Verantwortlichkeitsverfahren überprüft werden."
Fällt somit als Ursache des geltend gemachten Schadens einzig eine formell rechtskräftige Verfügung in Betracht, ist die Klage ohne weitere Untersuchung der Frage der Widerrechtlichkeit des staatlichen Verhaltens bereits gestützt auf
Art. 12 VG
abzuweisen (
BGE 91 I 451
E. 2;
BGE 93 I 74
E. 4).
Zweck dieser Regelung ist es, zu verhindern, dass der Bürger eine ihm unbequeme, aber rechtskräftig gewordene Verfügung oder Entscheidung auf dem Umweg über das Verantwortlichkeitsverfahren erneut angreifen kann (BBl 1956 I 1401). Verschiedene Kantone kennen gleichlautende oder ähnliche Regeln, welche die Einmaligkeit des Instanzenzugs (so die Terminologie von HANS RUDOLF SCHWARZENBACH, Die Staats- und Beamtenhaftung in der Schweiz mit Kommentar zum zürcherischen Haftungsgesetz, 2. Aufl., Zürich 1985, S. 52; dort auf S. 123 ff. auch Übersicht über die entsprechenden kantonalen Regelungen) statuieren. Wer eine Verfügung erfolglos bis vor oberster Instanz (Gericht oder Verwaltungsbehörde) angefochten hat oder die für die Anfechtung der schädigenden Verfügung offenstehenden Rechtsmittel gar nicht genutzt hat, soll die Rechtmässigkeit dieser Verfügung nicht (nochmals) in einem Verantwortlichkeitsprozess bestreiten bzw. überprüfen lassen können.
Dabei hat das Bundesgericht festgestellt, dass die Regelung von
Art. 12 VG
entsprechend der Zielsetzung dieser Vorschrift vor allem auf schriftlich eröffnete und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehene Verfügungen zugeschnitten ist und auf bloss mündlich und ohne Hinweis auf die Anfechtungsmöglichkeiten eröffnete und zudem sofort vollzogene Verfügungen keine Anwendung finde (
BGE 100 Ib 11
E. 2b). Ein solcher Fall liegt hier offensichtlich nicht vor. Gegen den negativen Asylentscheid des Delegierten für das Flüchtlingswesen vom 26. August 1986, in welchem die Wegweisung des Klägers angeordnet wurde, konnte der Kläger beim Eidg. Justiz- und Polizeidepartement Beschwerde führen (
Art. 11 Abs. 2 AsylG
in der Fassung vom 16. Dezember 1983 [AS 1984 I 532],
Art. 21a Abs. 3 AsylG
BGE 119 Ib 208 S. 213
in der Fassung vom 20. Juni 1986 [AS 1987 II 1677]), was er denn auch - ohne Erfolg - getan hat.
Art. 12 VG
ist damit im vorliegenden Fall anwendbar.
4.
Gemäss Art. 17 des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (in der Fassung vom 22. Juni 1990 [SR 142.31; AsylG]) ordnet das Bundesamt für Flüchtlinge, wenn es ein Asylgesuch abweist, in der Regel zugleich die Wegweisung des Gesuchstellers aus der Schweiz an. Eine inhaltsgleiche Bestimmung enthielt bereits der im Zeitpunkt des Beschwerdeentscheids des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes in Kraft stehende
Art. 21a AsylG
in der Fassung vom 20. Juni 1986 (AS 1987 II 1677). Der Vollzug der Wegweisung obliegt dagegen dem zuständigen Kanton (
Art. 18 Abs. 2 AsylG
in der Fassung vom 22. Juni 1990).
Im Beschwerdeentscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom 9. August 1988 wurden die Abweisung des Asylgesuchs und die Wegweisung bestätigt. Da allein durch die Abweisung des Asylgesuchs noch nicht darüber entschieden ist, ob der abgewiesene Gesuchsteller die Schweiz verlassen muss, war im Hinblick auf die Ausschaffung des Klägers aus der Schweiz nur der zweite Teil des Dispositivs des Entscheids von Bedeutung, in welchem die Wegweisung bestätigt und der Kläger, unter Androhung der Ausschaffung im Unterlassungsfall, verpflichtet wurde, die Schweiz innert Frist zu verlassen.
a) Der Beschwerdeentscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom 9. August 1988 konnte mit keinen ordentlichen Rechtsmitteln mehr angefochten werden (
Art. 11 Abs. 2 AsylG
in der Fassung vom 16. Dezember 1983 [AS 1984 I 532],
Art. 21a Abs. 3 AsylG
in der Fassung vom 20. Juni 1986 [AS 1987 II 1677]); er erwuchs im Zeitpunkt seiner Ausfällung somit in formelle Rechtskraft (vgl. dazu FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 322).
Daran ändert nichts, dass gegen den Beschwerdeentscheid die Möglichkeit eines Revisionsgesuchs gemäss
Art. 66 ff. VwVG
offenstand und auch ein Wiedererwägungsgesuch bis zum Vollzug der Wegweisung jederzeit möglich blieb. Der Kläger hat ein solches Gesuch bei den zuständigen Bundesstellen, deren Verhalten im Rahmen der vorliegenden Verantwortlichkeitsklage einzig zur Beurteilung steht, nie eingereicht. Im übrigen hätte die blosse Einreichung eines Revisions- oder Wiedererwägungsgesuchs an der formellen Rechtskraft des Beschwerdeentscheids noch nichts geändert; erst durch die Gutheissung eines solchen Gesuchs bzw. die Ausfällung
BGE 119 Ib 208 S. 214
eines neuen Sachentscheides wäre die Rechtskraft des fraglichen Beschwerdeentscheides beseitigt worden.
b) Der Kläger bestreitet, dass der Beschwerdeentscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes in formelle Rechtskraft erwachsen sei. Die formelle Rechtskraft eines Entscheides müsse bedeuten, dass dieser vollstreckt werden könne. Daran fehle es im vorliegenden Fall, da der Beschwerdeentscheid, nachdem der Delegierte für das Flüchtlingswesen inzwischen dem Kläger am 14. September 1990 Asyl gewährt habe, nicht vollstreckt werden könne. So habe denn auch das Bundesamt für Flüchtlingswesen mit Schreiben vom 15. Januar 1992 klar bestätigt, dass der Beschwerdeentscheid hinfällig geworden sei.
Dieser Einwand geht an der Sache vorbei. Wie bereits dargelegt, erwuchs der Beschwerdeentscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes mit seiner Ausfällung in formelle Rechtskraft, und er wurde auch, soweit er vollzugsbedürftig war, durch die Ausschaffung des Klägers vollstreckt. Dass dem Kläger in der Folge nach seiner erneuten Einreise in die Schweiz am 14. September 1990 Asyl gewährt wurde, ändert an der formellen Rechtskraft dieser früheren Anordnung nichts, war doch im neuen Asylentscheid, nachdem der Kläger inzwischen in die Türkei zurückgekehrt war, sich dort ein Jahr lang aufgehalten hatte und in dieser Zeit Verfolgungen ausgesetzt war, ein gegenüber dem Entscheid vom 9. August 1988 gänzlich veränderter Sachverhalt zu beurteilen.
c) Mit der Klage wird somit die Rechtmässigkeit eines formell rechtskräftigen Entscheids in Frage gestellt, was gemäss
Art. 12 VG
nicht möglich ist. Die Klage ist daher, soweit der Kläger mit ihr die Haftung des Bundes aus dem Beschwerdeentscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom 9. August 1988 ableitet, abzuweisen.
5.
Nachdem aufgrund von
Art. 12 VG
eine Haftung des Bundes aus dem Beschwerdeentscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes ausser Betracht fällt, kann sich einzig noch die Frage stellen, ob die beteiligten Bundesstellen im Zusammenhang mit der Ausschaffung des Klägers in die Türkei sich sonstwie, d.h. ausserhalb des formell rechtskräftigen Wegweisungsentscheides, in einer Weise verhalten haben, die allenfalls als widerrechtlich zu qualifizieren wäre. Dabei sind auch Unterlassungen der zuständigen Stellen zu berücksichtigen, soweit Handeln geboten gewesen wäre.
a) Eine Haftung der Beklagten gemäss
Art. 3 Abs. 1 VG
für allfällige Unterlassungen der zuständigen Bundesstellen fiele in Betracht, wenn sich die Verhältnisse zwischen der Ausfällung des
BGE 119 Ib 208 S. 215
Beschwerdeentscheids am 9. August 1988 und der Ausschaffung des Klägers am 4. April 1989 derart verändert hätten, dass die zuständigen Bundesstellen den Wegweisungsentscheid in Wiedererwägung hätten ziehen müssen. Da sich das allenfalls haftungsbegründende Unterlassen auf die Wiedererwägung eines Rechtsakts bezieht, gilt dabei der gleiche Haftungsmassstab wie bei der Haftung für Rechtsakte. Danach setzt die Widerrechtlichkeit des Verhaltens eines Richters oder Beamten in Ausübung seiner amtlichen Befugnis einen besonderen Fehler voraus, der nicht schon vorliegt, wenn sich seine Entscheidung später als unrichtig, gesetzwidrig oder sogar willkürlich erweist. Haftungsbegründende Widerrechtlichkeit ist vielmehr erst dann gegeben, wenn der Richter oder Beamte eine für die Ausübung seiner Funktion wesentliche Pflicht, eine wesentliche Amtspflicht, verletzt hat (
BGE 118 Ib 164
f. E. 2, mit Hinweisen).
b) Der Entscheid darüber, ob ein abgewiesener Asylbewerber in sein Heimatland zurückgeschickt werden darf oder ob dem das in
Art. 45 AsylG
verankerte Non-Refoulement-Prinzip entgegensteht, verlangt von den zuständigen Bundesstellen eine Prognose, welche zwar eine möglichst sorgfältige Abklärung der Verhältnisse erfordert, den verantwortlichen Behörden aber einen gewissen Spielraum belässt. Der blosse Umstand, dass sich die einem Wegweisungsentscheid zugrundeliegende Prognose über die mutmassliche Entwicklung der Dinge im Heimatland des abgewiesenen Asylbewerbers im nachhinein als unrichtig erweist und der zurückgeschickte Ausländer in seinem Heimatstaat entgegen der Annahme der schweizerischen Behörden doch verfolgt wird, vermag noch keine Staatshaftung nach dem Verantwortlichkeitsgesetz zu begründen. Eine solche fällt - soweit
Art. 12 VG
dafür Raum lässt - erst dort in Betracht, wo es sich um eine unentschuldbare Fehlentscheidung handelt, d.h. eine Fehlleistung bei der Beurteilung der Sachlage, die einem pflichtbewussten Richter oder Beamten nicht unterlaufen wäre.
c) und d) (Prüfung, ob Umstände vorlagen, die das Unterbleiben einer Wiedererwägung als pflichtwidrig erscheinen lassen. Fehlen solcher Umstände; Pflichtwidrigkeit verneint.)


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
106 IV 279
71. Urteil des Kassationshofes vom 28. Oktober 1980 i.S. L. gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Ungehorsam des Schuldners im Betreibungsverfahren.
Art. 323 StGB
geht als Sondervorschrift dem
Art. 292 StGB
vor, sofern das Verhalten des Schuldners von der ersteren Bestimmung erfasst wird. Andernfalls ist es nach
Art. 292 StGB
zu ahnden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 279
BGE 106 IV 279 S. 279
A.-
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich büsste L. am 7. Juni 1979 mit Fr. 50.--, weil er bei einer ihm durch das Betreibungsamt Zürich 2 am 11. Mai 1979 angekündigten Pfändung nicht anwesend war bzw. sich nicht ausreichend hatte vertreten lassen (
Art. 323 Ziff. 1 StGB
) und weil er ferner der schriftlichen Aufforderung des Betreibungsamtes, sich bis zum 18. Mai 1979 auf dem Amt einzufinden und über seine Vermögensverhältnisse Auskunft zu geben, keine Folge gegeben hatte, obwohl ihm in der Vorladung für den Fall der Nichtbeachtung Bestrafung mit Haft oder Busse angedroht worden war (
Art. 292 StGB
).
L. verlangte gerichtliche Beurteilung.
Am 9. Januar 1980 sprach ihn der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich einzig des Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von
Art. 292 StGB
schuldig und bestätigte die vom Polizeirichteramt ausgefällte Busse von Fr. 50.--.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies am 29. Juli 1980 eine von L. gegen den letztgenannten Entscheid eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab.
B.-
L. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 106 IV 279 S. 280
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei unzulässig, Übertretungen, welche gemäss
Art. 323 StGB
strafbar seien, unter Anwendung von
Art. 292 StGB
mit Strafe, zu belegen. Zur Durchsetzung betreibungsrechtlicher Anordnungen sei
Art. 292 StGB
nur subsidiär anwendbar. Beide Vorladungen hätten dem Vollzug einer Pfändung dienen sollen. Eine allfällige strafbare Handlung durch Nichtbefolgen dieser Vorladungen falle unter
Art. 323 StGB
. Daran ändere nichts, dass auf den Formularen für die Pfändungsankündigung des Kantons Zürich die Strafandrohung des
Art. 292 StGB
vorgedruckt sei. Es sei abwegig, wenn die Vorinstanz behaupte, die zweite Vorladung sei über
Art. 323 Ziff. 1 StGB
bzw.
Art. 91 SchKG
hinausgegangen. Die fortgesetzte Oder wiederholte Übertretung des
Art. 323 StGB
werde nicht einfach zum Straftatbestand des
Art. 292 StGB
. Es sei unverständlich, wie das Obergericht behaupten könne,
Art. 323 StGB
enthalte keine Bestimmung, wie zu verfahren sei, wenn der Schuldner auch auf wiederholte Aufforderung hin einer Pfändungsankündigung fernbleibe. Eine wiederholte Übertretung von
Art. 323 StGB
läge vor, wenn ein Schuldner aus strafrechtlich relevanten Gründen einer Pfändungsankündigung wiederholt nicht Folge leiste. Es gehe nicht an, diese Nichtbefolgung "bezüglich des
Art. 323 StGB
zu exkulpieren, ... dafür aber unter
Art. 292 StGB
zu subsumieren". Der Beschwerdeführer habe davon ausgehen können, dass er sich bei der ersten Pfändung genügend habe vertreten lassen, wie
Art. 91 SchKG
vorschreibe. Deshalb könne auch die Nichtbefolgung der zweiten Vorladung nicht unter
Art. 323 StGB
fallen. Sie hätte vom Betreibungsbeamten auch nicht
Art. 292 StGB
unterstellt werden dürfen.
2.
Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung gilt
Art. 292 StGB
als Auffangtatbestand, der nur subsidiär eingreift, wenn der Ungehorsam keine speziellere Strafvorschrift des eidgenössischen Oder des kantonalen Rechts erfüllt (
BGE 100 IV 52
,
BGE 97 I 471
,
BGE 97 IV 70
Nr. 17,
BGE 70 IV 180
,
BGE 69 IV 210
und die Hinweise; HAFTER, BT II S. 727; LOGOZ, N. 1 zu
Art. 292 StGB
; SCHWANDER, S. 492 Nr. 750 Ziff. 6; STRATENWERTH, II 2. Aufl. S. 298; R. LOEPFE, Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen, Diss. Zürich 1947 S. 97 ff. mit weiteren
BGE 106 IV 279 S. 281
Literaturnachweisen). Soweit es sich um den Ungehorsam des Schuldners im Betreibungsverfahren handelt, geht
Art. 323 StGB
als Sondervorschrift dem
Art. 292 StGB
vor. Voraussetzung ist freilich, dass es sich um einen Ungehorsam handelt, der von Art. 323 tatsächlich erfasst wird. Wo das nicht zutrifft, kann
Art. 292 StGB
Platz greifen; denn es besteht kein stichhaltiger Grund, seine Strafdrohung aus dem Gebiet des Betreibungsverfahrens auszuschalten, wenn dessen besonderen Strafbestimmungen den Ungehorsam nicht lückenlos erfassen (
BGE 70 IV 180
).
3.
Art. 91 Abs. 1 SchKG
verpflichtet den Schuldner, der Pfändung beizuwohnen oder sich bei derselben vertreten zu lassen und - soweit dies zu einer genügenden Pfändung nötig ist - seine Vermögensgegenstände sowie seine Forderungen und Rechte gegenüber Dritten anzugeben. In der Regel wird die Pfändung am Wohnsitz des Schuldners durchgeführt. Sie kann aber auch im Amtslokal des Betreibungsamtes oder bei Fahrnisgegenständen, die sich nicht in der Wohnung des Schuldners, aber noch im Betreibungskreis befinden, am Ort der gelegenen Sache durchgeführt werden (JAEGER, N. 2 zu Art. 90 S. 244 sowie N. 4 zu Art. 89 S. 242). In diesen letzteren Fällen schliesst die aus
Art. 91 SchKG
und dem daran anschliessenden
Art. 323 Ziff. 1 StGB
folgende Anwesenheitspflicht des Schuldners die Verpflichtung ein, sich auf das Amtslokal bzw. an den genannten Ort zu begeben, um dort auch die notwendigen Auskünfte erteilen zu können, wenn der Betreibungsbeamte es verlangt (s. JAEGER, N. 3 zu
Art. 91 SchKG
). Diese Pflicht ist also durch
Art. 91 SchKG
und
Art. 323 Ziff. 1 StGB
gedeckt, verhalten doch die beiden Bestimmungen den Schuldner allgemein, der Pfändung beizuwohnen, ohne diese Pflicht auf den Fall der Pfändung am Wohnsitz des Schuldners zu beschränken.
4.
Im vorliegenden Fall konnte die angekündigte Pfändung auf die erste Vorladung hin nicht vollzogen werden, weil der Beschwerdeführer ungenügend vertreten war. Er wurde deshalb ein zweites Mal persönlich auf das Amtslokal des Betreibungsamtes vorgeladen, um dort über seine Vermögensverhältnisse Auskunft zu geben. Damit war die Pfändung klarerweise ins Amtslokal verlegt, in welchem sich der Beschwerdeführer auf Verlangen des Betreibungsbeamten einzufinden hatte, um seiner durch
Art. 91 SchKG
und
Art. 323 Ziff. 1 und 2 StGB
gebotenen Anwesenheits- und Auskunftspflicht zu
BGE 106 IV 279 S. 282
genügen. Da er der zweiten Vorladung keine Folge gab, hätte er nach
Art. 323 StGB
bestraft werden sollen; die amtliche Verfügung ging nach dem Gesagten nicht über das hinaus, was dem Schuldner schon durch jene Bestimmungen geboten war. Die Strafdrohung des
Art. 292 StGB
war deshalb fehl am Platz und hätte nicht zum Zuge kommen sollen.
Dem kann nicht entgegengehalten werden,
Art. 323 StGB
bestimme nicht, wie zu verfahren sei, wenn der Schuldner auf wiederholte Aufforderung hin einer Pfändung fernbleibe. Der erste erfolglose Versuch der Pfändung hatte zur Folge, dass die erste Pfändungsankündigung abgeändert werden musste. Die zweite Vorladung, die mit der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen des Schuldners die Pfändung auf einen neuen Termin ansetzte, enthielt sinngemäss eine Wiederholung der Pfändungsankündigung mit abgeänderten Auflagen. Ihre Nichtbefolgung konnte deshalb nach
Art. 323 StGB
geahndet werden, unbekümmert darum, dass der Beschwerdeführer schon der ersten Vorladung nicht genügt hatte und deswegen strafrechtlich verfolgt, aber aus subjektiven Gründen freigesprochen worden war. Diese Lösung entspricht auch der Natur des Ungehorsamstatbestandes, mit dem Widerhandlungen gegen Einzelverfügungen getroffen werden sollen (s. F. BENDEL, Der Verwaltungszwang nach Bundesrecht, ZBJV 104, S. 300).
5.
Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie den Beschwerdeführer nach
Art. 323 StGB
bestrafe, sofern dies nach dem kantonalen Verfahrensrecht möglich ist. Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe davon ausgehen können, dass er sich bei "der ersten Pfändung" genügend habe vertreten lassen, weshalb er der zweiten Vorladung keine Folge habe leisten müssen, wurde vom Obergericht bereits überzeugend und rechtlich unanfechtbar verworfen. Die Wiederholung der Rüge ist mutwillig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. In teilweiser Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. Juli 1980 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
99 IV 18
6. Urteil des Kassationshofes vom 18. April 1973 i.S. Locher gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft.

regeste:
Regeste
Art. 35 SVG
; Kreuzen, Überholen.
Auf einer Strasse, die ihrer Breite nach drei nebeneinanderliegende Fahrspuren zulässt, darf mit der nötigen Vorsicht auch bei Gegenverkehr überholt und die Leitlinie dabei überfahren werden, sofern der Platz für ein ungefährdetes Überholmanöver und Kreuzen ausreicht und keine konkreten Anzeichen bestehen, dass sowohl der zu Überholende als auch ein aus der Gegenrichtung nahender, bereits sichtbarer Strassenbenützer die eingeschlagene korrekte Fahrweise überraschend aufgeben werde.

text:
Sachverhalt
ab Seite 19
BGE 99 IV 18 S. 19
A.-
Locher fuhr am 16. Dezember 1971 um 06.55 Uhr bei trockenem Wetter mit dem Personenwagen "Vauxhall" von Zullwil herkommend Richtung Basel. Im Gebiet der Gemeinde Aesch befand er sich als Vierter in einer Wagenkolonne. Nachdem sich im lockeren Gegenverkehr eine grosse Lücke gezeigt hatte, setzte er zum Überholen an. Als er sich auf der Höhe des zu überholenden "VW" des Schmidlin befand, stiess er mit dem in der Gegenrichtung daherfahrenden Personenwagen "Opel" des Kühni zusammen. Der "Vauxhall" wurde nach rechts abgedrängt, kollidierte zunächst seitlich mit dem "VW" und überquerte dann in weitem Bogen die Strasse, wo er am linken Rand zum Stehen kam. Den "Opel" trieb es nach der Kollision mit dem "Vauxhall" auf die Gegenfahrbahn. Dort stiess er frontal gegen den hinter Locher fahrenden Personenwagen des Fluri; er wurde durch den Aufprall auf das Trottoir geworfen und kam auf das Dach zu liegen. Kühni wurde sofort getötet; Fluri erlitt leichte bis mittelschwere Verletzungen.
B.-
Das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft verurteilte Locher am 8. November 1972 wegen fahrlässiger Tötung, fahrlässiger Körperverletzung und grober Verletzung von Verkehrsregeln zu einer Gefängnisstrafe von 6 Monaten sowie einer Busse von Fr. 1000. -. Es gewährte dem Verurteilten für die Freiheitsstrafe den bedingten Strafvollzug und setzte die Probezeit auf 2 Jahre fest.
Die gegen diesen Entscheid gerichteten Appellationen von Locher und der Staatsanwaltschaft wies das Obergericht des
BGE 99 IV 18 S. 20
Kantons Basel-Landschaft am 20. Februar 1973 ab und bestätigte das erstmstanzliche Urteil.
C.-
Locher führt eidg. Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt Freisprechung von Schuld und Strafe.
D.-
Die Staatsanwaltschaft trägt auf Abweisung der Beschwerde an.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Am Unfallort ist die Strasse eben, gerade und auf ein bis zwei Kilometer Entfernung klar zu überblicken. Die vier ersten Wagen der in Richtung Basel fahrenden Kolonne fuhren mit ca. 70 km/h, hinter ihnen fielen ein Lastwagen und ein Personenwagen langsam zurück. Auf der Strasse befanden sich weder Fussgänger noch Velofahrer. Die Autos fuhren mit Abblendlicht. Die Strasse war zudem durch Lampen, die in Abständen von 40 m angebracht sind, gut ausgeleuchtet. Eine Geschwindigkeitsbeschränkung bestand am 16. Dezember 1971 nicht. Keines der vor dem Beschwerdeführer fahrenden Automobile hatte den Blinker betätigt oder gegen die Strassenmitte eingespurt. Locher war somit an sich berechtigt, die Kolonne mit ca. 90 km/h zu überholen. Die Vorinstanz macht ihm diesbezüglich mit Recht keinen Vorwurf.
Sie legt ihm indes einen Verstoss gegen
Art. 35 Abs. 2 SVG
zur Last mit der Begründung, er habe trotz Gegenverkehr überholt und dabei mit der linken Seite seines Wagens die Leitlinie um ca. 60 cm überschritten; dadurch sei er ca. 30 cm links von der Strassenmitte gefahren. Das Überholen bei Gegenverkehr sei nur zulässig, wenn der Überholende während des Manövers mit seiner ganzen Wagenbreite auf der rechten Strassenhälfte bleiben könne.
Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden.
2.
Das Überholen ist nur gestattet, wenn der nötige Raum übersichtlich und frei ist und der Gegenverkehr nicht behindert wird (
Art. 35 Abs. 2 SVG
). Dabei ist auf die übrigen Strassenbenützer, namentlich auf die zu überholenden Fahrzeuge Rücksicht zu nehmen, insbesondere durch Einhaltung eines genügenden seitlichen Abstandes (
Art. 35 Abs. 3 SVG
). Die gleiche Pflicht zur Einhaltung eines ausreichenden seitlichen Abstandes trifft kreuzende Fahrzeuge (
Art. 34 Abs. 4 SVG
).
BGE 99 IV 18 S. 21
Leitlinien dürfen beim Überholen mit der gebotenen Vorsicht überfahren werden (
Art. 52 Abs. 3 SSV
).
Nach diesen Bestimmungen beurteilt sich für die verschiedenen Verkehrslagen die Frage, ob überholt werden darf oder nicht, insbesondere bei Gegenverkehr.
a) Erlaubt die Breite einer Strasse das Kreuzen von zwei Fahrzeugen in genügendem seitlichem Abstand, so darf überholt werden, wenn das überholende Fahrzeug ohne Behinderung des überholten und des entgegenkommenden Verkehrsteilnehmers rechtzeitig von der Gegenfahrbahn wieder auf seine eigene Fahrbahn einschwenken kann. Ob der Fahrer rechtzeitig einschwenken kann, bemisst sich nach der verfügbaren freien Strecke und der Geschwindigkeit der beteiligten Fahrzeuge.
b) Ist eine Strasse derart breit, dass das überholende Fahrzeug in genügendem seitlichen Abstand ein anderes Fahrzeug überholen kann, ohne die linke Strassenhälfte zu beanspruchen, dann darf auch bei Gegenverkehr überholt werden, solange keine Anzeichen dafür sprechen, dass Fahrzeuge aus der Gegenrichtung ihre eigene Fahrbahn verlassen werden.
c) Strassen, die ihrer Breite nach drei nebeneinanderliegende Fahrspuren zulassen, erlauben das gleichzeitige Überholen und Kreuzen. Indes ist auf dreispurig markierten Strassen das Überholen auf dem äussersten linken Streifen untersagt (
Art. 11 Abs. 1 VRV
). Bewegt sich das zu überholende oder ein entgegenkommendes Fahrzeug nahe der Strassenmitte, dann liegen die Verhältnisse ähnlich, wie im Falle einer zweispurigen Strecke. Der Überholende darf sich nicht in jedem Fall darauf verlassen, dass die übrigen Verkehrsteilnehmer während seines Manövers gegen die Fahrbahnränder ausweichen werden, um ihm den gefahrlosen Abschluss seines Vorhabens zu ermöglichen. Er darf auch nicht mehr zum Überholen ansetzen, wenn ein aus der Gegenrichtung kommendes Fahrzeug bereits in die Strassenmitte fährt, um seinerseits ein vorausfahrendes Fahrzeug zu überholen.
d) Im Übrigen gilt in allen diesen Fällen das sogenannte Vertrauensprinzip (
Art. 26 Abs. 2 SVG
), wonach ein Verkehrsteilnehmer, der sich verkehrsgemäss verhält, damit rechnen kann, dass ein anderer Verkehrsteilnehmer den Verkehr nicht durch pflichtwidriges Verhalten gefährdet, sofern nicht besondere
BGE 99 IV 18 S. 22
Umstände ein solches Verhalten erwarten lassen (
BGE 97 IV 127
E. 4 a; 243/244;
BGE 96 IV 132
E. 2 mit Hinweisen). Mit anderen Worten, der Überholende darf mangels gegenteiliger Anzeichen daraufvertrauen, dass sowohl der zu Überholende als auch ein aus der Gegenrichtung nahender, bereits sichtbarer Strassenbenützer die eingeschlagene korrekte Fahrweise nicht überraschend aufgeben werde.
Auch wo der gefahrlose Ablauf des Überholmanövers vom Verhalten eines noch nicht sichtbaren Verkehrsteilnehmers abhängt, darf sich der Überholende grundsätzlich darauf verlassen, dass dieser sich pflichtgemäss verhalten werde. Beispielsweise wird er bei der Abschätzung des erforderlichen Überholweges nicht mit Fahrzeugen aus der Gegenrichtung rechnen müssen, die mit vorschriftswidriger, weit übersetzter Geschwindigkeit aus der Kurve auftauchen könnten.
3.
Entgegen der von der Vorinstanz vertretenen Auffassung ist es für die Frage der Zulässigkeit eines Überholmanövers bedeutungslos, ob die betreffende Strasse mit einer Leitlinie versehen ist oder nicht. In beiden Fällen sind die in Ziff. 2 oben dargelegten Grundsätze gleichermassen anwendbar. Namentlich ist auch auf einer mit einer mittleren Leitlinie markierten Strasse das Überholen rechts der Leitlinie unzulässig, wenn dadurch der Gegenverkehr gefährdet werden könnte (z.B. weil aus der Gegenrichtung ein Lastwagen heranfährt, der in der Strassenmitte von einem Fahrzeug überholt wird); umgekehrt darf mit der nötigen Vorsicht auch bei Gegenverkehr die Leitlinie zum Überholen überfahren werden, sofern der Platz für ein ungefährdetes Überholmanöver und Kreuzen ausreicht und nichts darauf hindeutet, dass ein mitbeteiligter Verkehrsteilnehmer sich verkehrswidrig verhalten werde.
Zwingende Bedeutung hat die Leitlinie nur dort, wo Fahrspuren abgegrenzt werden, namentlich gemäss
Art. 11 Abs. 1 VRV
, Art. 34 Abs. 3, 39 Abs. 1 und 44 SVG. Handelt es sich dagegen um eine Mittellinie auf breiter Strasse, so kommt jener nur die Wirksamkeit einer optischen Führung zu. Sie zeigt dem Verkehrsteilnehmer in erster Linie die Strassenmitte bzw. die Grenze der beiden Hauptverkehrsströme an und erleichtert ihm damit die richtige Lenkung, insbesondere während der Nacht, bei Nebel und starken Niederschlägen. Ferner zeigt sie ihm an, dass er noch nicht mit dem Übergang zu einer Sicherheitslinie
BGE 99 IV 18 S. 23
rechnen muss, da diese durch gedrängtere Ausführung angekündigt wird (
Art. 52 Abs. 3 SSV
).
Zu Unrecht beruft sich die Vorinstanz zur Stützung ihrer Begründung auf die unter der Herrschaft des MFG gefällten
BGE 82 IV 26
und
BGE 87 IV 136
. Im ersten Fall erklärte das Bundesgericht das Überholen in einer Kurve auf der rechten Seite einer 4-Spur-Strasse für erlaubt; es äusserte sich nicht zu der Frage, ob auf einer 3-spurigen Strasse gleichzeitig gekreuzt und überholt werden dürfe. Im zweiten Urteil hat der Kassationshof erneut festgestellt, dass ein Überholen auf der rechten Strassenhälfte bei Gegenverkehr erlaubt ist und der Überholende damit rechnen darf, dass der Entgegenkommende, der kein Hindernis vor sich hat, innerhalb seiner eigenen Fahrbahn bleiben und seinerseits einen genügenden Abstand von der Strassenmitte wahren werde. Der Kassationshof hat also nicht etwa erklärt, auf einer für 3 Fahrspuren ausreichend breiten Strasse dürfe bei Gegenverkehr die Strassenmitte nicht zum Überholen benutzt, also auch nicht teilweise über die Leitlinie hinausgefahren werden. Dagegen wird in diesem Urteil mit Recht darauf verwiesen, dass nachts bei ungenügender Beleuchtung oder auf nasser Asphaltstrasse der Fahrzeugführer dazu verleitet wird, in der Nähe der Strassenmitte zu fahren, und dass es unter derartigen Bedingungen oft schwierig ist, die seitlichen Abstände des eigenen und des entgegenkommenden Fahrzeuges im erwünschten Masse unter Kontrolle zu halten. Daher dürfe unter solchen Umständen nicht überholt werden. Diese Auffassung stimmt mit den oben entwickelten Grundsätzen überein.
Anderseits hat das Bundesgericht in
BGE 94 IV 119
festgehalten, dass eine 9 m breite Strasse, die nicht durch eine Sicherheitslinie in zwei Hälften geteilt ist, in der Regel ein gleichzeitiges Kreuzen und Überholen gestattet. Das überholende Fahrzeug fährt in einem solchen Fall in der Strassenmitte, während sich überholte und entgegenkommende Fahrzeuge an den rechten Strassenrand zu halten haben (vgl.
BGE 94 IV 121
/122).
4.
Die von Aesch nach Reinach führende Strasse ist im Bereiche des Unfallortes 10,6 m breit, verläuft gerade und ist auf eine Entfernung von 1-2 km übersichtlich. Ihre Breite überschreitet demnach um 10 cm den vom Bundesrat aufgestellten Grenzwert für die Zulassung von Geschwindigkeiten
BGE 99 IV 18 S. 24
über 100 km/h auf 3-Spur-Strassen mit abwechselnder Überholspur. Sie ist als Hauptstrasse gekennzeichnet und weist im fraglichen Bereich keine Einmündungen auf. Die Fahrbahnränder sind abgegrenzt durch das überhöhte Trottoir auf der einen und den überhöhten Randstein auf der anderen Seite. Innerhalb dieser Fahrbahngrenzen verläuft rechts und links als Teil der Fahrbahn je ein mit rotem Belag versehener Streifen von 1,6 m Breite, der ursprünglich für Radfahrer vorgesehen war. Die Fahrzeuge der Richtung Basel fahrenden Kolonne bewegten sich diesem Streifen entlang. Damit war auf der gut beleuchteten Strasse ein genügender seitlicher Abstand zum Strassenrand und allfällig auftauchenden Fussgängern oder Radfahrern eingehalten. Die Leitlinie liegt in Richtung Basel gesehen 30 cm rechts der Strassenmitte, wohl aus Rücksicht auf die jenseits des linken Randsteins verkehrende Strassenbahn, von der die Verkehrsteilnehmer in der Regel einen etwas grösseren Abstand einhalten. Nach den Feststellungen der Vorinstanz wurde keines der überholten Fahrzeuge nach rechts abgedrängt. Der seitliche Abstand zwischen dem überholenden und überholten Personenwagen war genügend gross. Dennoch fuhr das überholende Fahrzeug mit ca. 120 cm seiner Breite rechts der Strassenmitte (ca. 90 cm rechts der Leitlinie) und beanspruchte nur ca. 30 cm (bzw. 60 cm) der Gegenfahrbahn. Somit standen dem entgegenkommenden 1,5 m breiten Wagen des Kühni volle 5 m zur Verfügung. Fuhr er in reichlichem Abstand vom Randstein dem roten Streifen entlang, so blieb zwischen seinem Fahrzeug und demjenigen des Beschwerdeführers ein Kreuzungsabstand von 1,9 m, was durchaus genügte, zumal es sich um den Abstand auf der Fahrerseite beider Fahrzeuge handelte. Kühni war seinerseits verpflichtet, möglichst rechts zu fahren; er durfte von seiner Fahrbahnhälfte nicht mehr in Anspruch nehmen, als nötig war (
Art. 34 Abs. 1 SVG
,
BGE 94 IV 122
). Dass er das Recht hatte, namentlich nachts einen angemessenen Abstand vom rechten Strassenrand einzuhalten (
BGE 94 IV 121
), gab ihm indes nicht die Befugnis, auf der offenen, beleuchteten, übersichtlichen und völlig freien Strasse bei Gegenverkehr in einem grösseren Abstand als ca. 1,5 m vom rechten Rand entfernt zu fahren. Mit Rücksicht auf die entgegenkommenden Fahrzeuge hatte er sich vielmehr soweit nach rechts zu halten, dass die Strassenmitte für den Überholenden frei blieb (
BGE 94 IV 122
).
BGE 99 IV 18 S. 25
Weder den Urteilen der kantonalen Gerichte noch den Akten ist ein Umstand zu entnehmen, der den Beschwerdeführer hätte darauf hinweisen können, dass Kühni seinen Wagen bis auf ca. 25 cm an die Strassenmitte heranfahren werde. Insbesondere wird nicht festgestellt, der Opel sei in der Strassenmitte oder im Zick-Zack gefahren, bevor Locher sein Überholmanöver begonnen hatte. Nach den Aussagen des Beschwerdeführers geriet das Fahrzeug des Kühni erst in dem Augenblick gegen die Strassenmitte, als das Überholmanöver bereits im Gange war. Bestand für Locher im Augenblick, als er zu überholen begann, kein Grund zur Annahme, dass der ihm entgegenkommende Opel im Begriffe sei, seine rechte Fahrbahn etwa wegen eines Hindernisses zu verlassen, dann durfte er damit rechnen, dass ihn Kühni nicht behindern werde. Er konnte weiter erwarten, dass dieser korrekt rechts weiterfahren und nicht auf der für ihn übersehbaren Strecke plötzlich gegen die Strassenmitte fahren werde. Waren diese Voraussetzungen aber erfüllt, dann hatte der Beschwerdeführer das Recht, die mittlere Fahrbahn in Anspruch zu nehmen. Am Zusammenstoss mit dem Opel trifft ihn deshalb keine Schuld.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kts. Basel-Landschaft vom 20. Februar 1973 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
97 II 94
15. Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. April 1971 i.S. Naafexco AG gegen HELVETIA-UNFALL, Versicherungsgesellschaft.

regeste:
Regeste
Art. 29 Abs. 2 OG
: Parteivertretung vor Bundesgericht.
Auch wenn der Rechtsstreit aus einem Kanton stammt, in dem nur die berufsmässige Führung von Prozessen für Dritte den Rechtsanwälten vorbehalten ist, können sich die Parteien vor Bundesgericht nicht durch Laien vertreten lassen, es sei denn, diesen komme Organstellung zu.

text:
Sachverhalt
ab Seite 95
BGE 97 II 94 S. 95
Mit Urteil vom 10. Dezember 1970 wies das Obergericht des Kantons Nidwalden in Bestätigung eines Entscheides des Kantonsgerichts eine Klage der Naafexco AG, Hergiswil, gegen die Schweizerische Versicherungsgesellschaft HELVETIA-Unfall, Zürich, im Betrage von Fr. 8'300.-- nebst Zins wegen Verjährung ab. Vor den kantonalen Gerichten war die Klägerin durch einen Rechtsanwalt vertreten.
Gegen das obergerichtliche Urteil hat die Naafexco AG mit direkter Eingabe ans Bundesgericht am 8. März 1971 rechtzeitig Berufung erhoben. Diese ist unterzeichnet von Dr. Albert Heider, Steinenvorstadt, Basel, der jedoch nicht als Rechtsanwalt auftritt. Der Berufung liegt eine Vollmacht der "Naafexco Corporation" bei, unterzeichnet mit "John L. Suter, Executive Vice President", durch welche Dr. Albert Heider ermächtigt wird, "in seiner Eigenschaft als Mitglied unseres Personals" die Interessen der Klägerin vor Bundesgericht zu wahren.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Die Naafexco AG als juristische Person kann nur durch ihre zur Vertretung befugten Organe handeln (Art. 54/55 ZGB), die entweder selbst namens der Gesellschaft vor Gericht aufzutreten haben oder sich durch einen Rechtsbeistand vertreten lassen müssen. Als solcher wird vor Bundesgericht in Zivil- und Strafsachen nur ein patentierter Anwalt oder ein Rechtslehrer an einer schweizerischen Hochschule anerkannt, es sei denn, im betreffenden Kanton, aus dem der Rechtsstreit stammt, dürfe der Anwaltsberuf ohne behördliche Bewilligung ausgeübt werden (
Art. 29 Abs. 2 OG
).
Albert Heider, der die Berufungsschrift unterzeichnet hat, behauptet nicht, in der Firma Naafexco AG Organstellung einzunehmen (vgl. dazu
BGE 81 II 226
/27,
BGE 87 II 187
/88). Es geht auch weder aus seiner Eingabe noch aus dem Ragionenbuch der Schweiz, Jahrgang 1970, Hergiswil/Nidwalden, hervor, dass er z.B. Prokurist wäre, der gemäss
Art. 459 OR
die Befugnis hätte, namens und auf Rechnung der Klägerin Prozesse zu führen
BGE 97 II 94 S. 96
(vgl. dazu OSER/SCHÖNENBERGER, Kommentar, N 3 zu
Art. 459 OR
). Demnach könnte er nur als gültiger Vertreter der Naafexco AG anerkannt werden, wenn er die Voraussetzungen von
Art. 29 Abs. 2 OG
erfüllte. Dies trifft jedoch nicht zu.
Heider behauptet nicht, ein Anwaltspatent zu besitzen. Nidwalden gehört aber zu den Kantonen, die die Ausübung des Anwaltsberufs von einem entsprechenden Fähigkeitsausweis abhängig machen: vgl. das Gesetz betreffend den Rechtsanwaltsberuf vom 26. April 1903, § 1. Zwar scheint aus diesem Gesetz wie auch aus der kantonalen ZPO, Art. 24 Abs. 3, hervorzugehen, dass nur die berufsmässige Führung von Zivil- und Strafprozessen den Rechtsanwälten vorbehalten ist. Wie jedoch das Bundesgericht schon früher entschieden hat (
BGE 79 II 106
), schliesst
Art. 29 OG
auch in solchen Fällen eine Laienvertretung vor dieser Instanz aus, selbst wenn der Beauftragte nicht berufsmässig Prozesse führt.
Ist daher die Berufung von einem Bevollmächtigten eingelegt worden, der die in
Art. 29 OG
genannten Voraussetzungen nicht erfüllt, kann auf sie nicht eingetreten werden (
BGE 87 II 130
,
BGE 94 IV 95
).


header:
Urteilskopf
94 II 220
37. Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. November 1968 i.S. Salcher gegen Weisseisen.

regeste:
Regeste
Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen. Zuständigkeit. Anwendbares Recht.
1. Schweizerische oder ausländische Kläger können einen im Ausland wohnenden Ausländer gemäss
Art. 312 Abs. 1 ZGB
an ihrem schweizerischen Wohnsitze belangen (Erw. 2, 3; Bestätigung der Rechtsprechung).
2. Der erste Wohnsitz des ausserehelichen Kindes befindet sich am Sitz der Vormundschaftsbehörde, die ihm nach
Art. 311 ZGB
einen Beistand bestellt hat (Erw. 4, 5; Änderung der Rechtsprechung).
3. Der Beistand ist in der Regel von der Vormundschaftsbehörde am Wohnsitz der Mutter zur Zeit der Geburt zu bestellen. Ist die Mutter jedoch eine minderjährige Ausländerin, die zwar in der Schweiz wohnt und arbeitet, deren Eltern aber im Ausland leben, so ist dem Kind an demjenigen Ort in der Schweiz ein Beistand zu bestellen, wo die Mutter zur Zeit der Geburt tatsächlich den Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen hatte und nur deshalb noch keinen Wohnsitz besass, weil sie noch minderjährig war (Erw. 6).
4. Klagt das Kind an seinem durch den Sitz der Vormundschaftsbehörde bestimmten Wohnsitz, so wird dadurch auch der Gerichtsstand für die Klage der Mutter festgelegt und umgekehrt (Gerichtsstand des Sachzusammenhangs; Erw. 6 Abs. 3).
5. Das Gericht hat nicht zu prüfen, ob die Vormundschaftsbehörde, die den Beistand ernannte, hiefür nach den konkreten Umständen örtlich zuständig war (Erw. 6, letzter Absatz).
6. Die vor einem schweizerischen Gericht erhobene Klage eines österreichischen Kindes mit gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz gegen einen Österreicher mit gewöhnlichem Aufenthalt in Osterreich beurteilt sich nach schweizerischem Recht (Art. 1 und 2 des Haager Übereinkommens vom 24. Oktober 1956 über das auf Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern anzuwendende Recht; Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 222
BGE 94 II 220 S. 222
Die Österreicherin Frl. Salcher, geb. 17. April 1947, die in Schönenwerd (Kanton Solothurn) wohnt und dort in einer Fabrik arbeitet und deren Eltern in Österreich leben, gebar am 31. Dezember 1965 in Schönenwerd ein Mädchen. Die Vormundschaftsbehörde Schönenwerd ernannte am 13. Januar 1966 auf Grund von
Art. 311 ZGB
Notar Meier in Schönenwerd zum Beistand des Kindes. Dieser reichte namens des Kindes am 29. September 1966 gegen den Österreicher Weisseisen, der bis Mitte 1965 in der Schweiz gearbeitet hatte und seither in Klagenfurt (Österreich) wohnt, beim Amtsgericht Olten-
BGE 94 II 220 S. 223
Gösgen Vaterschaftsklage auf Leistung von Unterhaltsbeiträgen ein.
Der Beklagte bestritt die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts.
Mit Entscheid vom 18. April/10. Mai 1967 verwarf das Amtsgericht diese Einrede. Das Obergericht des Kantons Solothurn, an das der Beklagte appellierte, hiess sie dagegen mit Entscheid vom 6. März 1968 gut.
Gegen den Entscheid des Obergerichts hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, ihn aufzuheben und die Unzuständigkeitseinrede abzulehnen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
... (Prozessuale Fragen).
2.
Es besteht kein internationaler Vertrag, der mit Wirkung für die Schweiz und für Österreich bestimmen würde, in welchem Lande eine Vaterschaftsklage anzubringen ist, die für ein in der Schweiz geborenes und hier lebendes aussereheliches Kind einer Österreicherin gegen einen in Österreich wohnenden Österreicher eingeleitet werden soll. Das Haager Übereinkommen vom 24. Oktober 1956 über das auf Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern anzuwendende Recht (AS 1964 S. 1279 ff.), dem die Schweiz und Österreich beigetreten sind, enthält keine Bestimmungen über die Zuständigkeit der Gerichte. Das Haager Übereinkommen vom 15. April 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen auf dem Gebiet der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern (AS 1964 S. 1283 ff.), dem die Schweiz und Österreich angehören, stellt ebenfalls keine Zuständigkeitsvorschriften auf, die den internen Gerichtsstandsvorschriften der Vertragsstaaten vorgingen, sondern behandelt die Zuständigkeit nur insoweit, als sie eine Bedingung der Anerkennung und Vollstreckung eines Urteils in einem andern Vertragsstaat ist (
BGE 92 II 84
ff., bes. 86). Auch die auf die Gerichtsbarkeit bezüglichen Bestimmungen des schweizerisch-österreichischen Vertrags vom 16. Dezember 1960 über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen (AS 1962 S. 265 ff.) haben nur diese beschränkte Bedeutung (vgl.
BGE 92 II 85
Erw. 2).
Wird die internationale Zuständigkeit nicht durch einen Staatsvertrag geregelt, so ist sie vom angerufenen schweizerischen
BGE 94 II 220 S. 224
Gericht nach den Konfliktsregeln des eigenen Rechts zu beurteilen.
3.
Die schweizerische Gesetzgebung enthält keine besondere Bestimmung über die internationale Zuständigkeit für die Beurteilung von nur auf Vermögensleistungen gerichteten Vaterschaftsklagen gegen im Ausland wohnende Ausländer. Insbesondere ist das Bundesgesetz über die zivilrechtlichen Verhältnisse der Niedergelassenen und Aufenthalter von 1891 (NAG) auf solche Klagen nicht anwendbar (
BGE 77 II 120
, letzter Absatz von Erw. 1, und
BGE 79 II 347
). Mangels einer Sondervorschrift wendet die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichts den
Art. 312 Abs. 1 ZGB
auch auf Fälle der genannten Art an. Sie lässt demgemäss zu, dass schweizerische oder ausländische Kläger einen im Ausland wohnenden Ausländer am schweizerischen Wohnsitz der klagenden Partei zur Zeit der Geburt auf Vermögensleistungen belangen (
BGE 89 II 115
ff. Erw. 2 mit Hinweisen;
BGE 92 II 86
). Ob das schweizerische Urteil im Ausland anerkannt werde, ist dabei unerheblich (
BGE 92 II 87
d mit Hinweisen). Im übrigen ist nicht zu erwarten, dass dem Sachurteil im vorliegenden Prozess die Anerkennung in Österreich wegen Unzuständigkeit der schweizerischen Gerichte verweigert werde. Nach Art. 3 Ziff. 2 des Haager Übereinkommens vom 15. April 1958 sind nämlich im Sinne dieses - die Zuständigkeit nach Erwägung 2 hievor nur als eine Voraussetzung der Anerkennung und Vollstreckung behandelnden - Abkommens für den Erlass von Unterhaltsentscheiden u.a. die Behörden des Staates zuständig, in dessen Gebiet der Unterhaltsberechtigte im Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, und dieser Staat ist für die Klägerin die Schweiz.
Die Frage, ob die klagende Partei im Sinne von
Art. 312 ZGB
zur Zeit der Geburt des Kindes in der Schweiz Wohnsitz hatte und wo sich gegebenenfalls dieser Wohnsitz befand, beurteilt sich nach schweizerischem Recht (
BGE 85 II 320
Erw. 1,
BGE 89 II 114
).
4.
Ein aussereheliches Kind steht nur dann unter der elterlichen Gewalt der Mutter oder allenfalls des Vaters, wenn die Vormundschaftsbehörde es gemäss Art. 324 Abs. 3 oder 325 Abs. 3 ZGB unter diese Gewalt gestellt hat (
BGE 49 II 151
,
BGE 50 I 390
), worauf nach dem ZGB weder die Mutter noch der Vater einen Anspruch haben (
BGE 87 I 212
). Solange die
BGE 94 II 220 S. 225
Vormundschaftsbehörde, wie es im vorliegenden Falle zutrifft, eine solche Anordnung nicht getroffen hat, ist also die in
Art. 25 Abs. 1 ZGB
enthaltene Vorschrift, wonach der Wohnsitz von Vater und Mutter als Wohnsitz der unter ihrer Gewalt stehenden Kinder gilt, auf ein aussereheliches Kind nicht anwendbar (
BGE 50 I 391
,
BGE 56 II 5
,
BGE 69 II 340
unten). Gleichwohl hat die Staatsrechtliche Abteilung des Bundesgerichts in
BGE 44 I 64
Erw. 2 entschieden, das aussereheliche Kind teile den Wohnsitz der Mutter zur Zeit der Geburt, weil unter der Vormundschaftsbehörde, der durch
Art. 311 und 324 Abs. 3 ZGB
gewisse Pflichten und Rechte gegenüber dem Kinde übertragen werden, nur die Vormundschaftsbehörde des Wohnsitzes der Mutter verstanden werden könne, sofern sie einen solchen in der Schweiz habe; die Vormundschaftsbehörde habe unter Umständen schon vor der Geburt des Kindes Anordnungen zu treffen, in einem Zeitpunkt, wo von einem selbständigen Wohnsitz oder Aufenthaltsort des Kindes von vornherein nicht die Rede sein könne; wenn die vormundschaftliche Fürsorge erst nach der Geburt eintrete, werde sie mit Rücksicht darauf, dass das Kind zunächst der Mutter zur Pflege und Hut angehöre, richtigerweise der für die Mutter zuständigen Vormundschaftsbehörde ihres Wohnsitzes übertragen; dabei bleibe es auch, wenn am - davon verschiedenen - Ort der Geburt ein Beistand bestellt wurde; denn die Beistandschaft - auch jene nach
Art. 311 ZGB
- begründe im Gegensatz zur Vormundschaft keinen gesetzlichen Wohnsitz. In Abweichung von diesem Entscheide lehnte die Staatsrechtliche Abteilung in
BGE 50 I 391
Erw. 3 die Anknüpfung an den Wohnsitz der Mutter ab und nahm an, der Wohnsitz des ausserehelichen Kindes befinde sich entweder an seinem jeweiligen Aufenthaltsort oder - eher - am Sitz der nach den konkreten Umständen zur Fürsorge berufenen Vormundschaftsbehörde (was im Zweifel die Behörde des Aufenthaltsorts des Kindes sei). Die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts, an welche die Befugnis zur Beurteilung von bundesrechtlich geregelten Fragen der sachlichen und örtlichen Zuständigkeit in Familienrechtssachen im Jahre 1929 wenigstens zum Teil und am 1. Januar 1945 mit dem Inkrafttreten des geltenden OG ganz überging (vgl. BIRCHMEIER, Handbuch des OG, S. 173 ff.), folgte indessen der ursprünglichen Auffassung der Staatsrechtlichen Abteilung, wonach der Wohnsitz der Mutter zur
BGE 94 II 220 S. 226
Zeit der Geburt als erster Wohnsitz des Kindes gilt (
BGE 56 II 4
Erw. 3,
BGE 61 II 146
,
BGE 67 II 82
,
BGE 69 II 340
Erw. 3,
BGE 89 II 116
unten).
Im Schrifttum sind die Meinungen geteilt. In ihren Kommentaren zum Personenrecht erklären HAFTER (2. Aufl. 1919, N. 13 zu
Art. 25 ZGB
) und EGGER (2. Aufl. 1930, N. 5 zu
Art. 25 ZGB
), der Wohnsitz der Mutter gelte erst nach Unterstellung des ausserehelichen Kindes unter ihre elterliche Gewalt als Wohnsitz des Kindes. KAUFMANN (2. Aufl. 1924, N. 11 zu
Art. 396 ZGB
) hält dafür, als Wohnsitz des Kindes, nach dem sich im Falle der Beistandsbestellung nach der Geburt die Zuständigkeit zur Anordnung dieser Massnahme richte, müsse gemäss
Art. 24 Abs. 2 ZGB
der Aufenthaltsort des Kindes gelten. Diese Auffassung teilt SILBERNAGEL (2. Aufl. 1927, N. 43 zu
Art. 311 ZGB
). In seinem Familienrechtskommentar (2. Aufl., 2. Abt., 1943) sagt EGGER in Zustimmung zu den (1930 ergangenen) Entscheiden
BGE 56 II 4
und
BGE 56 I 142
f., zur Bestellung eines Beistands für ein aussereheliches Kind sei die Vormundschaftsbehörde am Wohnsitz der Mutter zur Zeit der Geburt zuständig (N. 5 zu
Art. 311 ZGB
). Unter Bezugnahme hierauf bemerkt er bei Behandlung des
Art. 312 ZGB
(N. 7), der Wohnsitz des Kindes zur Zeit der Geburt befinde sich dort, wo seine Mutter wohnte. Auch SPECKER (Der Wohnsitz des ausserehelichen Kindes, Zeitschrift für Vormundschaftswesen 1947 S. 1 ff.) schliesst sich der herrschenden Rechtsprechung an. Das gleiche dürfte (wenigstens de lege lata) für HEGNAUER und LALIVE gelten (ZSR 1965 II S. 54 mit Fussnote 6, S. 108 ff., S. 746 mit Fussnote 550).
Folgt man vorbehaltlos der dargestellten neuern Rechtsprechung und Lehre und den Entscheiden, wonach nicht bei ihren Eltern lebende erwerbstätige Minderjährige bei Arbeit in unselbständiger Stellung (
BGE 67 II 83
,
BGE 69 II 340
Erw. 2,
BGE 76 I 302
,
BGE 80 I 187
Erw. 2 im Gegensatz zu
BGE 45 II 244
Erw. 2), ja sogar bei Erwerbstätigkeit in selbständiger Stellung (
BGE 85 III 164
Erw. 2) gemäss
Art. 25 Abs. 1 ZGB
den Wohnsitz ihrer Eltern teilen, so ist der Vorinstanz darin beizustimmen, dass die Klägerin zur Zeit der Geburt mit ihrer damals noch minderjährigen Mutter bei deren Eltern in Österreich Wohnsitz hatte und daher nicht im Kanton Solothurn, wo die Mutter als Fabrikarbeiterin lebte, klagen konnte.
Das Amtsgericht, das zum gegenteiligen Schluss gelangt war, hatte nicht in Zweifel gezogen, dass die Klägerin den Wohnsitz
BGE 94 II 220 S. 227
ihrer Mutter teile, aber angenommen, bei einer minderjährigen Ausländerin, die wie die Mutter der Klägerin ferne von ihren im Ausland wohnenden Eltern in der Schweiz arbeitet und hier zu bleiben gedenkt, lasse sich die Fiktion, ihr Wohnsitz befinde sich bei ihren Eltern, nicht aufrechterhalten; vielmehr sei einer solchen Ausländerin ein selbständiger Wohnsitz in der Schweiz zuzuerkennen. Ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungen erwerbstätige Minderjährige entgegen der herrschenden Rechtsprechung einen selbständigen Wohnsitz begründen können (vgl. die kritische Besprechung des Entscheides
BGE 67 II 80
ff. durch DESCHENAUX in JdT 1941 I 594ff.; im Sinne der herrschenden Praxis SPECKER, Zeitschrift für Vormundschaftswesen 1948 S. 1 ff., HEGNAUER N. 70 zu Art. 273, N. 83 zu Art. 295 und N. 54 zu
Art. 296 ZGB
, sowie GROSSEN, Schweiz. Privatrecht II S. 348), braucht indessen im vorliegenden Falle nicht geprüft zu werden, wenn sich ergibt, dass der Klägerin ein vom Wohnsitz ihrer Mutter unabhängiger Wohnsitz in der Schweiz zuzugestehen ist.
5.
Da das aussereheliche Kind unstreitig nicht schon mit der Geburt unter die elterliche Gewalt seiner Mutter gelangt und die Mutter auf die Einräumung dieser Gewalt keinen Anspruch hat und sie auch nicht etwa regelmässig erhält (vgl. HEGNAUER, ZSR 1965 II 141 f. mit Fussnote 31), lässt sich, wie schon bemerkt, aus
Art. 25 Abs. 1 ZGB
nicht ableiten, dass der Wohnsitz der Mutter zur Zeit der Geburt als erster Wohnsitz des Kindes zu gelten habe. Es waren denn auch mehr praktische Gründe, welche die Rechtsprechung zu diesem Schlusse führten. Der Umstand, dass die aussereheliche Mutter gemäss
Art. 324 Abs. 2 ZGB
für ihr Kind zu sorgen hat wie für ein eheliches, reicht nicht aus, um die entsprechende Anwendung der in
Art. 25 Abs. 1 ZGB
enthaltenen Regel, wonach der Wohnsitz von Vater und Mutter als Wohnsitz der unter ihrer Gewalt stehenden Kinder gilt, zu rechtfertigen. (Im vorliegenden Fall hat übrigens die Mutter gemäss einem Schreiben des Beistandes der Klägerin an den österreichischen Anwalt des Beklagten vom 5. Dezember 1966 unmittelbar nach der Geburt auf ihr Kind "verzichtet", worauf es durch ein schweizerisches Fürsorgewerk einem kinderlosen Ehepaar anvertraut wurde.)
Der Sitz der Vormundschaftsbehörde gilt nach
Art. 25 Abs. 1 ZGB
nur als Wohnsitz der bevormundeten Person. Die verbeiständeten Personen werden in
Art. 25 Abs. 1 ZGB
nicht
BGE 94 II 220 S. 228
erwähnt. Die Errichtung einer Beistandschaft (oder Beiratschaft) hat daher grundsätzlich keinen Einfluss auf den Wohnsitz der betroffenen Person (
BGE 42 I 374
/75,
BGE 44 I 65
). Die Beistandschaft für ein aussereheliches Kind nach
Art. 311 ZGB
ist jedoch, was in
BGE 44 I 65
zu wenig gewürdigt wurde, eine Beistandschaft besonderer Art. Sie beschränkt sich nicht wie die Vertretungsbeistandschaft nach
Art. 392 ZGB
auf die Vertretung in bestimmten Angelegenheiten oder wie die Verwaltungsbeistandschaft im Sinne von Art. 393 und die Beiratschaft im Sinne von
Art. 395 ZGB
auf den Schutz wirtschaftlicher Interessen, sondern der Beistand eines ausserehelichen Kindes hat nach
Art. 311 ZGB
dessen Interessen ganz allgemein zu wahren. Er hat nicht nur die Rechte des Kindes gegenüber dem Vater durchzusetzen, sondern u.a. auch die Pflege des Kindes zu überwachen (SILBERNAGEL, 2. Aufl., N. 21, und EGGER, 2. Aufl., N. 9 zu
Art. 311 ZGB
). Er hat also wie der Vormund (Art. 367 Abs. 1, 405/406 ZGB) auch Aufgaben auf dem Gebiet der persönlichen Fürsorge. Die Beistandschaft nach
Art. 311 ZGB
kann, da die Regelung der Vaterschaftsangelegenheit nicht selten mehrere Jahre beansprucht, längere Zeit dauern. Sie gleicht also weitgehend einer Vormundschaft. Es rechtfertigt sich daher, das nach
Art. 311 ZGB
verbeiständete Kind unter dem Gesichtspunkte von
Art. 25 Abs. 1 ZGB
einer bevormundeten Person gleichzustellen und in entsprechender Anwendung dieser Bestimmung den Sitz der Vormundschaftsbehörde, die den Beistand ernannt hat, als ersten Wohnsitz des Kindes zu betrachten (vgl. HAFTER N. 13 zu
Art. 25 ZGB
, wo bemerkt wird, die Beistandschaft im Sinne von Art. 311 hätte in Art. 25 Abs. 1 genannt werden sollen; in analoger Rechtsanwendung habe zunächst der Wohnsitz der Vormundschaftsbehörde als Wohnsitz des Kindes, dem ein Beistand bestellt wurde, zu gelten).
6.
Falls die Mutter zur Zeit der Geburt unzweifelhaft in der Schweiz Wohnsitz hatte, führt diese Lösung in der Regel praktisch zum gleichen Ergebnis wie die Auffassung, der erste Wohnsitz des ausserehelichen Kindes richte sich nach dem Wohnsitz der Mutter zur Zeit der Geburt; denn für das Kind einer Frau, die in diesem Zeitpunkt klarerweise in der Schweiz Wohnsitz hatte, wird die Beistandschaft richtigerweise von der Vormundschaftsbehörde des betreffenden Ortes errichtet. Auf dieser Annahme beruht
Art. 125 Abs. 1 ZStV
, der unter Hinweis auf
Art. 368 und 311 ZGB
bestimmt, von der Geburt eines
BGE 94 II 220 S. 229
ausserehelichen Kindes mache der Zivilstandsbeamte des Geburtsortes Mitteilung an die Vormundschaftsbehörde des Wohnsitzes der Mutter (und an die kantonale vormundschaftliche Aufsichtsbehörde des Heimatkantons der Mutter).
Handelt es sich dagegen wie im vorliegenden Falle um das Kind einer Ausländerin, die zur Zeit der Geburt zwar in der Schweiz wohnte und arbeitete, aber wegen ihrer Minderjährigkeit jedenfalls nach der herrschenden Rechtsprechung keinen selbständigen Wohnsitz hatte, sondern den Wohnsitz ihrer im Ausland wohnenden Eltern teilte, so ist der Vorteil, den
Art. 312 ZGB
der klagenden Partei mit der Einräumung des Gerichtsstands ihres schweizerischen Wohnsitzes zur Zeit der Geburt bieten will, dem Kinde nur dann zuverlässig und in zweckentsprechender Weise gewährleistet, wenn angenommen wird, dem Kinde sei auch in einem solchen Falle ein Beistand in der Schweiz zu ernennen und der erste Wohnsitz des Kindes befinde sich unabhängig vom Wohnsitz der Mutter am Sitz der den Beistand bestellenden Vormundschaftsbehörde. Schon in
BGE 44 I 65
war denn auch erklärt worden, die Regel, wonach die Vormundschaftsbehörde des Wohnsitzes der Mutter für die Massnahmen nach
Art. 311 und 324 Abs. 3 ZGB
zuständig ist, gelte, "sofern sie (die Mutter) wenigstens einen solchen in der Schweiz besitzt", und in
BGE 56 II 7
, wo die II. Zivilabteilung in Übereinstimmung mit
BGE 44 I 65
f. dem Kinde den Wohnsitz der - in der Schweiz wohnenden - Mutter zur Zeit der Geburt zuerkannte und die Zuständigkeit zur Fürsorge für das Kind der Vormundschaftsbehörde dieses Ortes zuwies, wurde ausgeführt: "Der Umstand, dass diese Lösung ausnahmsweise versagt, wenn nämlich die Mutter zur Zeit der Geburt keinen Wohnsitz in der Schweiz hat, rechtfertigt nicht, sie auch im Regelfall abzulehnen, für den sie als die zutreffendste erscheint, sondern gebietet nur, für jenen Ausnahmefall eine andere, den international-privatrechtlichen Beziehungen gerecht werdende Lösung zu suchen." Im Sinne dieser Vorbehalte ist dem Kinde in Fällen wie dem vorliegenden an demjenigen Ort in der Schweiz ein Beistand zu bestellen und die Anbringung der Vaterschaftsklage zu gestatten, wo die Mutter zur Zeit der Geburt tatsächlich den Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen hatte und nur deshalb noch keinen Wohnsitz besass, weil sie noch minderjährig war. Diese Lösung steht im Einklang mit dem (für Österreich freilich nicht geltenden) Haager Übereinkommen
BGE 94 II 220 S. 230
zur Regelung der Vormundschaft über Minderjährige (BS 11 S. 800 ff.), das zwar grundsätzlich das Gesetz des Heimatstaates als massgebend erklärt, in Art. 7 aber den Ortsbehörden erlaubt, in dringenden Fällen die zum Schutz der Person und der Interessen eines minderjährigen Ausländers erforderlichen Massregeln zu treffen (vgl.
BGE 61 II 146
,
BGE 65 I 16
Erw. 3). Sie entspricht ferner der im internationalen Privatrecht immer mehr zur Geltung kommenden Tendenz, u.a. bei der Regelung der Zuständigkeit der Behörden an den gewöhnlichen Aufenthalt einer Person anzuknüpfen (vgl. z.B.
BGE 89 I 314
mit Hinweisen, sowie Art. 1 des noch nicht in Kraft stehenden Haager Übereinkommens vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen, BBl 1966 I 362).
Der Annahme, das aussereheliche Kind könne einen vom Wohnsitz der Mutter unabhängigen und von diesem verschiedenen Wohnsitz am Sitz der den Beistand ernennenden Vormundschaftsbehörde haben, lässt sich nicht entgegenhalten, hiedurch werde die wünschbare Einheit des Gerichtsstandes für die Klagen von Mutter und Kind gefährdet; denn wenn das Kind an seinem durch den Sitz der Vormundschaftsbehörde bestimmten Wohnsitz klagt, wird dadurch auch der Gerichtsstand für die Klage der Mutter festgelegt und umgekehrt (Gerichtsstand des Sachzusammenhangs; vgl.
BGE 50 I 394
Erw. 4 und EGGER N. 9 zu
Art. 312 ZGB
).
Für die Klägerin, deren Beistand von der Vormundschaftsbehörde Schönenwerd ernannt wurde und deren Mutter nicht geklagt hat, konnte die Klage daher beim Amtsgericht Olten-Gösgen, in dessen Amtskreis Schönenwerd liegt, angebracht werden.
Ob die Vormundschaftsbehörde, an deren Sitz der Beistand klagt, nach den konkreten Umständen des Falles für die Anordnung der Beistandschaft örtlich zuständig war, ist in dem vom Beistand eingeleiteten Prozesse nicht zu prüfen, sondern die Beistandsbestellung ist für die Gerichte verbindlich, solange sie nicht von den vormundschaftlichen Organen selbst aufgehoben wird (
BGE 55 II 325
Erw. 2,
BGE 58 I 290
Erw. 5). Für die Bejahung der Zuständigkeit des Gerichts am Sitz der Vormundschaftsbehörde, die den Beistand ernannt hat, muss genügen, dass es grundsätzlich möglich ist, dass das Kind an diesem Orte seinen Wohnsitz hat. - Im vorliegenden Falle steht im übrigen
BGE 94 II 220 S. 231
ausser Zweifel, dass die Vormundschaftsbehörde Schönenwerd zur Anordnung der Beistandschaft örtlich zuständig war.
7.
Es mag beigefügt werden, dass die vorliegende Klage nach Art. 1 Abs. 1 des Haager Übereinkommens über das auf Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern anzuwendende Recht materiell nach schweizerischem Recht zu beurteilen ist, da das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hat. Abweichend von Art. 1 das eigene Recht für anwendbar zu erklären, ist einem Vertragsstaate nach Art. 2 des Übereinkommens nur gestattet, wenn die drei hier genannten Voraussetzungen zusammentreffen, d.h., wenn der Unterhaltsanspruch vor einer Behörde dieses Staates erhoben wird, die auf Unterhalt belangte Person und das Kind die Staatsangehörigkeit dieses Staates besitzen und die auf Unterhalt belangte Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt in diesem Staat hat (Botschaft des Bundesrates, BBl 1964 I 504). Die erste dieser Voraussetzungen ist im vorliegenden Falle mit Bezug auf Österreich nicht erfüllt. Der Vorbehalt im Sinne von Art. 2 des Übereinkommens, den Österreich wie die Schweiz ausgesprochen hat (vgl. MÜLLER-FREIENFELS, Zum räumlich-persönlichen Geltungsbereich Haager IPR Übereinkommen..., in Festschrift für Hans G. Fricker, 1967, S. 291 Fussnote 11), kommt daher im vorliegenden Falle nicht zur Geltung.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 6. März 1968 aufgehoben und werden die solothurnischen Gerichte als zur Beurteilung der Klage örtlich zuständig erklärt.


header:
Urteilskopf
109 II 112
27. Estratto della sentenza del 12 aprile 1983 della I Corte civile nella causa Bernasconi e litisconsorti c. Medici (ricorso per riforma)

regeste:
Regeste
Nichtanwendbarkeit der fünfjährigen Verjährungsfrist (
Art. 128 Ziff. 3 OR
) auf die Forderung des Bauunternehmers.
Der Bau eines Hauses durch einen Unternehmer oder einen Generalunternehmer, der Arbeiten von Unterakkordanten ausführen lässt, fällt nicht unter den Begriff der Handwerksarbeit im Sinne von
Art. 128 Ziff. 3 OR
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 109 II 112 S. 112
A.-
Angelo, Ida ed Eliana Bernasconi hanno affidato alla ditta Oreste Medici & Figli, con contratto del 3 marzo 1967, la costruzione di una villa di due appartamenti sulla particella n. 331
BGE 109 II 112 S. 113
di Morbio Inferiore. La ditta ha eseguito l'opera ed emesso il 18/24 luglio 1968 una liquidazione totale di Fr. 194'369.05. I committenti hanno versato acconti - di cui l'ultimo in data 20 ottobre 1969 - per complessivi Fr. 169'000.--. Il 10 ottobre 1979 la ditta appaltatrice ha fatto notificare a ognuno dei committenti un precetto esecutivo per la rimanenza di Fr. 25'369.05; i destinatari hanno interposto opposizione.
B.-
Adito dalla ditta Oreste Medici & Figli, il Pretore di Mendrisio-Sud ha accolto il 6 ottobre 1981 l'eccezione pregiudiziale sollevata dai committenti, che sostenevano la prescrizione del credito. Il 17 novembre 1982 la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino, statuendo sull'impugnazione della ditta attrice, ha annullato la sentenza del Pretore e respinto l'eccezione dei convenuti.
C.-
Angelo Bernasconi, Ida Jaeger ed Eliana Untersee (nate Bernasconi) sono insorti al Tribunale federale con un ricorso per riforma in cui chiedono la reiezione dell'appello e la conferma del giudizio di primo grado. La ditta Oreste Medici & Figli propone di respingere il ricorso. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso e ha confermato la sentenza impugnata.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2.
L'
art. 128 n. 3 CO
istituisce una prescrizione quinquennale per le azioni fondate, tra l'altro, sui lavori d'artigiani. Secondo l'assunto dei ricorrenti, condiviso dal Pretore, il credito della ditta attrice deriverebbe da una prestazione d'artigiano e sarebbe dunque prescritto. La corte d'appello ha manifestato diverso convincimento, rilevando che non tutti i crediti sgorganti da un contratto d'appalto o vantati da un artigiano soggiacciono alla prescrizione di cinque anni: decisivo è il genere di lavoro svolto, che nel caso in esame si è sospinto oltre l'opera di un artigiano sia per l'entità della costruzione, sia per la funzione d'impresa generale assunta dalla ditta attrice.
a) Le intenzioni del legislatore, desumibili dal messaggio del Consiglio federale del 27 novembre 1879 (FF edizione francese, 1880 I pag. 115 segg.), erano quelle di sottoporre a breve prescrizione i crediti poggianti su contratti sinallagmatici per cui è d'uso una rapida esecuzione e per i quali non si redige generalmente un contratto scritto né si conserva a lungo una ricevuta. Questa concezione partiva dall'idea che, ove il creditore tardasse a rivolgersi all'autorità giudiziaria, era lecito dedurne ch'egli fosse stato pagato secondo l'uso. Il messaggio aggiunge
BGE 109 II 112 S. 114
altresì che, se si fosse consentito al creditore di attendere dieci anni per incassare una pretesa siffatta, il debitore forse non sarebbe più stato in grado di provare eventuali eccezioni, seppure fondate (loc.cit., pag. 156 e 157;
DTF 98 II 186
consid. 3b; VAUCHER, La prescription des actions des artisans pour leur travail, in: JdT 1963 I pag. 230 segg.).
Considerata l'evoluzione degli usi commerciali, delle pratiche e della tecnica dall'epoca in cui il Consiglio federale si è espresso sul tema della prescrizione, è evidente che la sola "ratio legis" cui s'è alluso non permette di elaborare un criterio soddisfacente per definire le "azioni per lavori d'artigiani". Gioverà osservare, per altro, che il testo dell'
art. 128 n. 3 CO
non è stato modificato - per quanto riguarda i crediti degli artigiani - dalla riforma legislativa del 25 giugno 1971 (cfr. RU 1971 pag. 1499 con RU 1911 pag. 410), né il Tribunale federale, finora, ha avuto modo di pronunciarsi direttamente sul problema e di precisare a quali condizioni un credito derivante da un contratto d'appalto costituisca un lavoro d'artigiano nel senso dell'
art. 128 n. 3 CO
. La Corte di giustizia del Canton Ginevra - riferendosi all'esauriente studio di VAUCHER (già menzionato) - ha ravvisato a giusta ragione che, a parte le nozioni comunemente ammesse circa il lavoro d'artigiani (richiamate da VAUCHER a pag. 232), la controversia riguarda la questione di sapere, in sostanza, se il lavoro d'artigiano dipenda dalla natura dell'opera o dalla persona dell'appaltatore (SJ 1970 pag. 122 segg.).
b) Per BECKER (Berner Kommentar, edizione 1941, nota 9 ad
art. 128 CO
) l'
art. 128 n. 3 CO
non si àncora al concetto d'artigiano come tale, ma a quello di lavoro artigianale ("Handwerksarbeit"). La norma non crea dunque un diritto speciale per determinate persone, ma per determinati rapporti giuridici. La riduzione del termine di prescrizione ordinaria favorirebbe poi i grossi creditori a detrimento degli altri, il che sarebbe contrario alle tendenze politiche del nostro diritto. Decisiva risulta, perciò, la natura della prestazione, e sotto questo profilo l'opera dell'imprenditore edile non appare di natura artigianale.
Edouard BÉGUELIN (in: FJS n. 814, pag. 4) è di diverso avviso: a mente sua il concetto di "azioni per lavori d'artigiani" riposa non tanto sul carattere della pretesa, quanto sulla persona del creditore che, essendo generalmente di condizione modesta e avendo bisogno del proprio guadagno per vivere, non fa credito di lunga durata. Lo stesso punto di vista si ritrova in una sentenza inedita del Tribunale federale del 21 marzo 1921,
BGE 109 II 112 S. 115
accennata nel JdT 1936 I pag. 388 seg.
Di massima gli autori esaminano solo sommariamente la nozione di credito per lavoro d'artigiani. Nondimeno la maggioranza degli stessi riconosce che il credito dell'imprenditore edile ("Bauunternehmer", "Baumeister" oppure semplicemente "Unternehmer") sfugge al breve termine di prescrizione previsto dall'
art. 128 n. 3 CO
(VON BÜREN, Schweizerisches OR, Allgemeiner Teil, pag. 425; BUCHER, Schweizerisches OR, Allgemeiner Teil, pag. 399; OSER/SCHÖNENBERGER in: Zürcher Kommentar, 2a edizione, nota 7 ad
art. 128 CO
; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen OR, vol. II, pag. 215 nota 42). Altri autori sostengono opinioni del tutto contrarie (GAUTSCHI in: Berner Kommentar, 2a edizione, nota 18c ad
art. 371 CO
; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, vol. I, pag. 652/653): per questi ultimi il credito dell'imprenditore edile soggiace senza dubbio all'
art. 128 n. 3 CO
. VAUCHER da parte sua giunge a una soluzione differenziata, consistente nell'appurare in primo luogo il carattere artigianale dell'impresa e, in caso affermativo, il tipo di lavoro svolto, che non deve esulare dal quadro di una normale attività d'artigiano (op.cit., pag. 236/237).
Il Tribunale federale, come detto, non ha mai vagliato direttamente l'applicazione dell'
art. 128 n. 3 CO
al credito dell'imprenditore edile. Tuttavia, pronunciandosi sulla prescrizione dell'onorario d'architetto, il Tribunale federale ha espresso qualche considerazione d'ordine generale nella citata sentenza del 1921 e si è rapportato, più in particolare, all'ipotesi del costruttore edile in
DTF 98 II 184
. Il Tribunale federale si è chiesto allora se l'
art. 128 n. 3 CO
non dovesse essere interpretato in modo così restrittivo da non applicarsi al credito dell'imprenditore verso il committente per la costruzione di un immobile, ma unicamente ai crediti degli artigiani per l'esecuzione di cose mobili o altre realizzazioni che la giurisprudenza non qualifica alla stregua di costruzioni immobiliari giusta l'
art. 371 cpv. 2 CO
(consid. 3b; cfr. anche
DTF 93 II 242
). La medesima sentenza respinge la generalizzazione sostenuta da GAUTSCHI, sottolineando che non tutti gli imprenditori sono artigiani e che l'art. 128 n. 3 configura un'eccezione alla disposizione generale dell'
art. 127 CO
.
c) VAUCHER afferma con pertinenza che il lavoro artigianale si distingue per il predominio dell'attività manuale (del mestiere,
BGE 109 II 112 S. 116
della destrezza tecnica, del gioco di mano) sulla produzione di serie, sull'elemento intellettuale o scientifico, sullo spirito d'organizzazione o il compito amministrativo. Ora, nella costruzione di una casa ancorché modesta l'attività propriamente manuale e tecnica è dominata - o quanto meno equilibrata - da un importante contributo intellettuale, organizzativo e amministrativo indispensabile per l'edificazione corretta e razionale del fabbricato. Simile costruzione, sia essa compiuta da un solo imprenditore o da un'impresa generale facente capo a subappaltatori che forniscono - a loro turno - prestazioni d'artigiano, non può essere equiparata a un lavoro artigianale. Ne discende che il credito dell'imprenditore per la costruzione di una casa non va soggetto alla prescrizione quinquennale dell'
art. 128 n. 3 CO
. Merita piena conferma, quindi, l'orientamento giurisprudenziale prospettato nella sentenza
DTF 98 II 187
/188.
Le tesi di GAUTSCHI e SPIRO, per converso, non possono essere seguite già per il fatto che una generale assimilazione dell'imprenditore edile all'artigiano non risponde alla sistematica della legge, la quale opera una distinzione esplicita (art. 837 cpv. 1 n. 3, art. 839 segg. CC). Quanto al proposito - giustificato o meno - di porre su un piano d'uguaglianza imprenditori edili e altri creditori contemplati dall'
art. 128 n. 3 CO
, si deve osservare ch'esso solo non consente "de lege lata" l'interpretazione estensiva di un'eccezione alla disciplina generale dell'
art. 127 CO
; né la complessità di stabilire un preciso criterio di distinzione fra artigiani e imprenditori legittima la soppressione di una differenza che emerge dal testo stesso della legge.
In concreto la corte cantonale ha sottoposto rettamente il credito controverso - che rappresenta il prezzo d'una costruzione immobiliare - all'art. 127 e non all'
art. 128 n. 3 CO
. In queste circostanze non occorre esaminare se, come ritiene VAUCHER, per applicare l'
art. 128 n. 3 CO
sia necessario pure un secondo requisito concernente la persona del creditore. Tale questione può pertanto restare indecisa.


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Urteilskopf
112 IV 109
34. Urteil des Kassationshofes vom 2. September 1986 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft gegen H. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
. Schwerer Fall bei wiederholtem Verkauf von verschiedenartigen Betäubungsmitteln.
Kann die verkaufte Menge verschiedenartiger Betäubungsmittel die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen, liegt ein schwerer Fall im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
vor, auch wenn in bezug auf die einzelnen Betäubungsmittelarten die vom Bundesgericht festgelegten Grenzwerte nicht erreicht sind (E. 2a).
Die durch mehrere Geschäfte umgesetzten Betäubungsmittelmengen sind bei der Beurteilung des schweren Falles auch dann zusammenzuzählen, wenn zwischen den einzelnen Handlungen nicht Fortsetzungs-, sondern Wiederholungszusammenhang besteht (E. 2b).
Der aus einem Grund bereits verschärfte Strafrahmen kann aus einem andern nicht noch weiter verschärft werden. Das hindert den Richter aber nicht, den zweiten Qualifikationsgrund im Rahmen von
Art. 63 StGB
straferhöhend zu berücksichtigen (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 110
BGE 112 IV 109 S. 110
A.-
H. verkaufte im Oktober 1983 für Fr. 800.-- 100 Gramm Haschisch, die er für Fr. 700.-- erworben hatte (Anklagepunkt I 1). In der Zeit von Dezember 1983 bis August 1985 verkaufte er rund 60 Kilogramm Haschisch, wobei er mehr als eine halbe Million Franken umsetzte und einen Gewinn von über Fr. 50'000.-- erzielte (Anklagepunkte I 2-5, 7-12). Im Mai 1984 traf er Anstalten zum Kauf von 3 bis 4 Kilogramm Haschisch
BGE 112 IV 109 S. 111
(Anklagepunkt I 6). Zwischen Dezember 1983 und August 1985 rauchte er rund 70 Gramm Haschisch (Anklagepunkt I 13).
H. kaufte sodann in der Zeit von Februar bis Juni 1984 zum Preis von total Fr. 510.-- insgesamt 60 LSD-Trips, die er zum Preis von Fr. 600.-- weiterveräusserte (Anklagepunkt II 1). Im April 1985 kaufte er zum Preis von Fr. 850.-- insgesamt 150 LSD-Trips, die er zum Preis von Fr. 1'000.-- weiterverkaufte (Anklagepunkt II 2).
Im Februar 1985 übernahm H. 3 Gramm Kokain in Kommission. 1/4 Gramm gab er einem Dritten zum Testen, 3/4 Gramm wurden beim Waschen seiner Hose vernichtet, und 2 Gramm gab er dem Lieferanten zurück, da es sich um schlechte Ware handelte; er musste dem Lieferanten Fr. 150.-- bezahlen (Anklagepunkt III).
B.-
Das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft sprach H. am 31.
Januar 1986 der wiederholten und fortgesetzten, teilweise qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und verurteilte ihn in Anwendung von Art. 19 Ziff. 1 und 2 lit. a und c sowie
Art. 19a Ziff. 1 BetmG
zu einer Gefängnisstrafe von 18 Monaten, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von vier Jahren. Der Verurteilte wurde gemäss
Art. 58 Abs. 4 StGB
zur Zahlung von Fr. 5'000.-- an den Staat verpflichtet. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft bestätigte am 10. Juni 1986 in Abweisung der Appellation der Staatsanwaltschaft den erstinstanzlichen Entscheid.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit folgendem Antrag:
"Das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache an dieses zurückzuweisen, damit es ... H. ... in den Fällen II und III auf Grund von Art. 19 Ziff. 2 lit. a statt auf Grund von
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
bezüglich der neben dem Haschisch gehandelten Menge "LSD" und Kokain verurteile sowie ihn auf Grund von
Art. 63 StGB
höher bestrafe."
Der Verurteilte beantragt in seinen Gegenbemerkungen die Abweisung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde. Er ersucht um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanzen teilten die Betäubungsmittelgeschäfte des Beschwerdegegners in zwei Phasen auf, zwischen denen ihres
BGE 112 IV 109 S. 112
Erachtens Wiederholungszusammenhang bestand. In der ersten Phase, die von Dezember 1983 bis Ende September 1984 dauerte, kaufte und verkaufte der Beschwerdegegner ca. 28,5 Kilogramm Haschisch und 60 LSD-Trips; in der zweiten Phase, die von Januar bis Ende August 1985 dauerte, kaufte und verkaufte er ca. 31,5 Kilogramm Haschisch sowie 150 LSD-Trips und übernahm er 3 Gramm Kokain in Kommission.
Das Obergericht stimmte der Auffassung der 1. Instanz zu, dass "im Hinblick auf die Frage, ob sich die Widerhandlungen auf eine grosse Menge von Betäubungsmitteln im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a bezogen, [...] die verkauften Rauschgiftmengen nur innerhalb der beiden Phasen und der einzelnen Drogenarten (Cannabis, LSD, Kokain)" zusammenzuzählen seien. Die Vorinstanz nahm demzufolge hinsichtlich des Haschischhandels einen schweren Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a (Gefährdung vieler Menschen) und lit. c (Gewerbsmässigkeit) an. Sie bejahte in bezug auf den Verkauf von insgesamt 210 LSD-Trips die Gewerbsmässigkeit im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG
, verneinte aber insoweit einen schweren Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a, da die 60 bis Juni 1984 und die aufgrund eines neuen Willensentschlusses im Januar 1985 verkauften 150 LSD-Trips aus den genannten Gründen gesondert zu beurteilen seien und somit die zur Annahme eines schweren Falles im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a erforderliche Menge von 200 LSD-Trips (s.
BGE 109 IV 143
) nicht erreicht sei. Auch die kommissionsweise Übernahme von 3 Gramm Kokain wurde gesondert beurteilt und demzufolge nicht unter Art. 19 Ziff. 2 lit. a, sondern unter
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
subsumiert. Der Betrachtungsweise der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden.
2.
a) Ein schwerer Fall im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
liegt vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Das Bundesgericht hat in
BGE 109 IV 143
für einzelne Betäubungsmittelarten die Grenzwerte für das Vorliegen eines schweren Falles im Sinne dieser Bestimmung genannt. Aus diesem Entscheid kann aber nicht abgeleitet werden, dass bei einem Täter, der mit verschiedenen Betäubungsmittelarten handelt, eine Verurteilung nach
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
nur zulässig sei, wenn in bezug auf je eine Betäubungsmittelart der Grenzwert erreicht ist. Massgebend sind nach der zutreffenden Auffassung der Staatsanwaltschaft
BGE 112 IV 109 S. 113
nicht die Mengen der einzelnen umgesetzten Betäubungsmittelarten, sondern die Gesamtmenge. Der Schuldspruch bezieht sich nicht auf die einzelnen Betäubungsmittelarten, sondern auf die insgesamt umgesetzten Betäubungsmittel. Kann durch die vom Täter verkaufte Menge von (verschiedenartigen) Drogen die Gesundheit von 20 Menschen (s. dazu
BGE 108 IV 65
E. 2) gefährdet werden, liegt ein schwerer Fall im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
vor, auch wenn in bezug auf die einzelnen Betäubungsmittelarten die Grenzwerte nicht erreicht sind. Der Täter, der beispielsweise 6 Gramm Heroin (50% von 12 Gramm) und 9 Gramm Kokain (50% von 18 Gramm) verkauft, ist wegen schwerer Widerhandlung im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
zu verurteilen, weil mit dieser Menge von Drogen die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr gebracht werden kann (vgl. auch das nicht publizierte Urteil des Kassationshofes vom 19. März 1986 i.S. L. c. TG). Die gesonderte Beurteilung der vom Beschwerdegegner umgesetzten einzelnen Betäubungsmittelarten im angefochtenen Entscheid verstösst demnach gegen Bundesrecht.
b) Unzutreffend ist sodann auch die Auffassung der Vorinstanz, dass die Betäubungsmittelmengen nur insoweit zusammenzuzählen seien, als zwischen den Verkaufsgeschäften Fortsetzungszusammenhang bestehe, dass aber bei wiederholter Tatverübung die verkauften Drogenmengen nicht zu addieren seien. Diese Ansicht steht im Widerspruch zu
BGE 105 IV 73
E. 3a.
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
ist nicht nur dann anwendbar, wenn der Täter von vornherein den Entschluss gefasst hatte, eine Menge von Drogen umzusetzen, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Auch der Täter, der aufgrund mehrerer Tatentschlüsse insgesamt eine solche Menge verkauft, ist nach
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
zu verurteilen. Es genügt der (Eventual-)Vorsatz in bezug auf die grosse Menge; ein vorgefasster Entschluss, eine solche Menge umzusetzen, ist nicht erforderlich. Es mag zwar zutreffen, dass das "subjektive Gefährdungspotential" eines Täters grösser ist, wenn dieser eine bestimmte Drogenmenge aufgrund eines einheitlichen Willensentschlusses ununterbrochen umsetzt, als wenn er dies durch zwei in grösserem zeitlichen Abstand begangene Taten tut. Das kann aber nicht dazu führen, bei wiederholter Tatverübung auf die Zusammenrechnung der umgesetzten Drogenmengen und damit auf die Anwendung von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
zu verzichten. Im übrigen wird nach der ständigen Rechtsprechung der wiederholt handelnde Täter in
BGE 112 IV 109 S. 114
Anwendung von
Art. 68 StGB
grundsätzlich strenger bestraft als der fortgesetzt handelnde (s. dazu
BGE 109 IV 86
). Die durch mehrere Geschäfte umgesetzten Betäubungsmittelmengen sind demnach entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch dann zusammenzuzählen, wenn zwischen den einzelnen Handlungen nicht Fortsetzungs-, sondern Wiederholungszusammenhang bestand. Insoweit besteht zwischen wiederholter und fortgesetzter Tatverübung kein Unterschied.
c) Das Obergericht weist allerdings darauf hin, dass es in bezug auf den Kauf und Verkauf von insgesamt 210 LSD-Trips schon den Qualifikationsgrund der Gewerbsmässigkeit (
Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG
) angenommen hat und dass der Beschwerdegegner selbst bei Vorliegen des weiteren Qualifikationsgrundes der die Gesundheit vieler Menschen gefährdenden Menge (Ziff. 2 lit. a) nicht strenger bestraft werden dürfte. Zur Begründung verweist es auf
BGE 103 IV 282
und einen Entscheid des Kantonsgerichts Graubünden vom 16. Mai 1978 (PKG 1978 Nr. 15, zitiert bei G. HUG-BEELI, Betäubungsmitteldelikte, Zürich 1983, S. 59 oben). Den Erwägungen in
BGE 103 IV 282
E. 2 kann indessen im Zusammenhang mit der bisherigen Rechtsprechung nur entnommen werden, dass der aus dem einen Grunde verschärfte Strafrahmen aus einem andern Grunde nicht noch weiter verschärft werden kann (
BGE 102 IV 226
,
BGE 73 IV 19
,
BGE 72 IV 113
E. 3), was den Richter aber nicht hindert, einen zweiten Qualifikationsgrund zwar nicht strafschärfend, aber im Rahmen von
Art. 63 StGB
straferhöhend zu berücksichtigen (s.
BGE 72 IV 113
/4 sowie das nicht publizierte Urteil des Kassationshofes vom 18. September 1979 i.S. B. und S. c. ZH, zitiert bei ALFRED SCHÜTZ, Die Strafbestimmungen des BG über die Betäubungsmittel, Diss. ZH 1980, S. 163; vgl. auch SCHULTZ, ZBJV 114/1978 S. 491).
d) Nach dem Gesagten fällt auch eine gesonderte Beurteilung der kommissionsweisen Übernahme von 3 Gramm Kokain (Anklagepunkt III) ausser Betracht. Diese Tat ist nach der zutreffenden Auffassung der Staatsanwaltschaft zusammen mit den Haschisch- und LSD-Geschäften des Beschwerdegegners unter
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
zu subsumieren. Für die Anwendung von
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
bleibt insoweit kein Raum. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher auch in diesem Punkt gutzuheissen.
e) Ob die Vorinstanz den dem Beschwerdegegner zur Last gelegten Erwerb von 100 Gramm Haschisch im Oktober 1983
BGE 112 IV 109 S. 115
(Anklagepunkt I 1) zu Recht losgelöst von den übrigen Geschäften beurteilt und infolgedessen lediglich unter
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
subsumiert habe, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden, da die Staatsanwaltschaft die gesonderte Behandlung dieses Falles in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht anficht.
f) Es ergibt sich demnach, dass der Verkauf von insgesamt 210 LSD-Trips (Anklagepunkte II 1 und 2) entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht nur unter Art. 19 Ziff. 1 lit. c, sondern zusätzlich unter
Art. 19 Ziff. 1 lit. a BetmG
fällt und dass die kommissionsweise Übernahme von 3 Gramm Kokain nicht unter Art. 19 Ziff. 1, sondern unter
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
zu subsumieren ist.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb gutzuheissen, was zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führt. Aufgrund des abgeänderten Schuldspruches wird die Vorinstanz die Strafe neu festzusetzen haben.


header:
Urteilskopf
120 IV 14
4. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 2. März 1994 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 148 Abs. 1 und
Art. 251 Ziff. 1 StGB
; Betrug, Falschbeurkundung; Erstellen inhaltlich unwahrer Rechnungen.
Das Erstellen einer inhaltlich unwahren Rechnung kann unter Betrugsgesichtspunkten von Bedeutung sein. Soweit die Errichtung inhaltlich unwahrer Schriftstücke vom Tatbestand der Falschbeurkundung nicht erfasst ist, darf daraus nicht auf allgemeine Straflosigkeit geschlossen werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 15
BGE 120 IV 14 S. 15
A.-
Y. betreibt seit dem 1. März 1979 eine Karosseriewerkstatt in Basel. Vom 1. Januar 1986 bis zum 30. Juni 1988 arbeitete X. als Karosserie-Spengler im Betrieb des Y.
Y. verleitete mehrere Kunden zu unkorrektem Verhalten gegenüber ihren Teilkaskoversicherern, in zwei Fällen unter Mitwirkung von X.. Y. und X. war bekannt, dass die Versicherungsgesellschaften Glasbruch, insbesondere bei Frontscheiben von Automobilen, als Bagatellschaden behandeln und dabei in der Regel dann von einer Schadeninspektion absehen, wenn der Kunde in einer Fachwerkstatt Ersatz beschafft und die Werkstatt mit der Versicherung direkt abrechnet. Y., in zwei Fällen auch X., forderten die Kunden jeweils auf, ihre in Wirklichkeit nicht oder nur geringfügig beschädigten Fahrzeugfrontscheiben bei ihren Teilkaskoversicherern als ersatzbedürftig anzumelden, die Scheiben aber im bestehenden Zustand zu belassen und die von den Versicherungen ausbezahlten Beträge für anderweitig anstehende Reparaturarbeiten zu verwenden. Den Versicherungen wurde vorgespiegelt, der gemeldete Schaden sei tatsächlich behoben worden, worauf diese die Rechnungen bezahlten.
B.-
Am 1. November 1991 sprach das Strafgericht Basel-Stadt Y. und X. des wiederholten Betruges schuldig. Es bestrafte Y. mit sechs und X. mit drei Monaten Gefängnis, je bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren.
Am 24. November 1993 bestätigte der Ausschuss des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt dieses Urteil unter Hinweis auf die darin enthaltene Begründung.
C.-
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichtsausschusses aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
BGE 120 IV 14 S. 16
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, im Fall 3 habe die Vorinstanz Bundesrecht verletzt, weil der Versicherung kein Schaden entstanden sei.
a) Gemäss
Art. 148 Abs. 1 StGB
setzt eine Bestrafung wegen Betrugs einen Vermögensschaden voraus.
Das Strafgericht führt aus, die betroffene "Z. Versicherungsgesellschaft" sei aufgrund ihrer allgemeinen Versicherungsbedingungen nur dann entschädigungspflichtig, wenn der Schaden behoben werde. Die "Z. Versicherungsgesellschaft" hätte in Kenntnis der Tatsache, dass die Frontscheibe nicht ersetzt und der ausbezahlte Betrag anderweitig verwendet werde, ihre Leistung nicht erbracht. Aufgrund der Täuschung habe sie eine Nichtschuld bezahlt und sich dadurch am Vermögen geschädigt.
b) Diese Auffassung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Soweit der Beschwerdeführer von einem anderen Sachverhalt ausgeht, als ihn das Strafgericht festgestellt hat, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
[SR 312.0]). Nicht zu hören ist er deshalb mit seinem Einwand, gemäss allgemeinem Schadenersatzrecht sei Schadenersatz auch zu leisten, wenn auf die Reparatur verzichtet werde, weil das Vermögen auch so, allein durch das schädigende Ereignis, vermindert werde. Massgebend ist im Verhältnis mit der Versicherung nicht das allgemeine Schadenersatzrecht, wenn in den allgemeinen Versicherungsbedingungen, wie hier, etwas Abweichendes vereinbart ist. Ebenso ist nicht einzutreten auf das Vorbringen, die "Z. Versicherungsgesellschaft" richte sich in der Praxis bei der Erledigung solcher Schadensfälle nach dem allgemeinen Haftpflichtrecht, da dies im Widerspruch zu den tatsächlichen Feststellungen des Strafgerichts steht.
Aus
BGE 117 IV 35
kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten herleiten. In diesem Entscheid befasste sich das Bundesgericht ausschliesslich mit der Frage, ob im Erstellen einer inhaltlich unwahren Rechnung eine Falschbeurkundung nach
Art. 251 StGB
liege. Zum Tatbestand des Betrugs äusserte sich das Bundesgericht nicht. Das Erstellen einer inhaltlich unwahren Rechnung kann gerade in Fällen wie hier unter Betrugsgesichtspunkten von Bedeutung sein. Soweit das Erstellen inhaltlich unrichtiger Schriftstücke vom Tatbestand der Falschbeurkundung nicht erfasst ist, darf daraus nicht auf allgemeine Straflosigkeit geschlossen werden.