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Urteilskopf
117 II 586
107. Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. Dezember 1991 i.S. Genossenschaft für Wohnbau und Stockwerkeigentum (GWS) gegen Grundbuchamt Frauenfeld und Regierungsrat des Kantons Thurgau (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Bundesbeschluss vom 6. Oktober 1989 über eine Pfandbelastungsgrenze für nichtlandwirtschaftliche Grundstücke (SR 211.437.3).
Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. d (in Verbindung mit lit. c) des Bundesbeschlusses ist für Grundstücke einer Wohnbaugenossenschaft, welche den Wohnraum ihren Genossenschaftern zum Zwecke des dauernden Aufenthalts zur Verfügung stellt, die Belastungsgrenze nicht zu beachten. Bloss mögliche künftige Nutzung eines unbebauten Grundstückes für den Wohnungsbau rechtfertigt die Anwendung dieser Ausnahmebestimmung indessen auch dann nicht, wenn das Grundstück im Eigentum einer Wohnbaugenossenschaft steht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 587
BGE 117 II 586 S. 587
A.-
Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 28. November 1989 und Nachtrag vom 20. März 1990 erwarb die Genossenschaft für Wohnbau und Stockwerkeigentum (GWS), mit Sitz in Zürich, zum Preis von Fr. 811'785.-- die Baulandparzelle Nr. 793, E. Bl. 974 im provisorischen Grundbuch Oberwil. Der Eigentumsübergang wurde am 22. Mai 1990 im Grundbuch eingetragen. Die Begleichung des Kaufpreises erfolgte durch Übernahme eines Schuldbriefes über Fr. 500'000.-- im 1. Rang und durch Barzahlung des Restbetrages.
B.-
Am 15. Juni 1990 meldete die GWS beim Grundbuchamt Frauenfeld die Eintragung eines Inhaberschuldbriefes über Fr. 1'000'000.-- im 2. Rang, somit im Nachgang zum erwähnten Schuldbrief im 1. Rang, zur Eintragung auf der Parzelle Nr. 793 an. Indessen wies das Grundbuchamt, gestützt auf Art. 5 des Bundesbeschlusses vom 6. Oktober 1989 über eine Pfandbelastungsgrenze für nichtlandwirtschaftliche Grundstücke (SR 211.437.3), die Anmeldung zur Eintragung für den Teilbetrag von Fr. 850'572.-- ab.
Die gegen die Verfügung des Grundbuchamtes gerichtete Beschwerde der GWS wies der Regierungsrat des Kantons Thurgau am 27. November 1990 ab.
C.-
Die GWS beantragte dem Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Aufhebung des Entscheides des Regierungsrats des Kantons Thurgau und begehrte die Anweisung an das Grundbuchamt Frauenfeld, den Inhaberschuldbrief über Fr. 1'000'000.-- im 2. Rang auf der Parzelle Nr. 793 einzutragen, hatte damit aber keinen Erfolg.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der Bundesbeschluss vom 6. Oktober 1989 über eine Pfandbelastungsgrenze für nichtlandwirtschaftliche Grundstücke, der am Tag nach seiner Verabschiedung in Kraft getreten ist, schreibt vor, dass Baulandgrundstücke während fünf Jahren nach dem letzten Eigentumserwerb nicht mit mehr als vier Fünfteln des Verkehrswertes belastet werden dürfen (Art. 1 Abs. 1 und 2, Art. 2 Abs. 1 und Art. 4). Gemäss Art. 5 Abs. 2 des Bundesbeschlusses hat der Grundbuchverwalter die Anmeldung auf Errichtung eines Grundpfandes abzuweisen, soweit es die Belastungsgrenze übersteigt; für den zulässigen Betrag trägt er das Pfandrecht ein.
BGE 117 II 586 S. 588
Art. 3 des Bundesbeschlusses sieht Ausnahmen von der Belastungsgrenze vor. Insbesondere ist dies der Fall für Grundstücke einer Wohnbaugenossenschaft, welche den Wohnraum ihren Genossenschaftern zum Zwecke des dauernden Aufenthalts zur Verfügung stellt (Art. 3 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit lit. c). Bei der Prüfung, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, darf der Grundbuchverwalter auf eine schriftliche Erklärung der Genossenschaftsverwaltung abstellen (Art. 3 Abs. 3 lit. a).
2.
Die 1972 gegründete GWS ist gemeinnützig und bezweckt, ihren Mitgliedern moderne, freundliche und gesunde Wohngelegenheiten zu verschaffen. Als Mittel zur Erreichung dieses Zweckes nennen die Statuten den Ankauf von Land, die Erstellung von Wohnbauten, den Kauf von bereits bestehenden Gebäuden und deren allfälligen Umbau, die Weitergabe von Wohnungen in Stockwerkeigentum oder in anderen Benützungsformen, die Gestaltung und Erschliessung von Baugeländen an verkehrsgünstigen Lagen sowie die Unterstützung aller Bemühungen, die zur Rationalisierung von Bauvorhaben beitragen.
Die GWS hat demnach als Wohnbaugenossenschaft im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. d des Bundesbeschlusses zu gelten. Jedoch hat der Grundbuchverwalter eine Ausnahme, welche die Nichtbeachtung der Belastungsgrenze erlauben würde, verneint, weil das von der GWS erworbene Grundstück unbebaut sei und nicht einmal eine Baubewilligung vorliege. Ausgehend von einem Verkehrswert von Fr. 811'785.-- (das ist der von der GWS entrichtete Kaufpreis), hat der Grundbuchverwalter eine Pfandbelastungsgrenze von Fr. 649'428.-- (80% des Verkehrswertes entsprechend) errechnet. Nach Abzug des bestehenden Schuldbriefes über Fr. 500'000.-- im 1. Rang verblieb somit ein Betrag von Fr. 149'428.--, wofür nach der Auffassung des Grundbuchverwalters ein Schuldbrief im 2. Rang eingetragen werden konnte. Die Anmeldung zur Eintragung des restlichen Betrages von Fr. 850'572.-- wies er demzufolge ab. ...
3.
Die Verwaltung der GWS hat am 20. Juli 1990 gegenüber dem Grundbuchamt Frauenfeld die schriftliche Erklärung abgegeben, dass der auf der Parzelle Nr. 793, Grundbuch Oberwil, zu errichtende Wohnraum den Genossenschaftern zu den in Art. 3 Abs. 1 lit. c des Bundesbeschlusses erwähnten Zwecken zur Verfügung gestellt werde.
Auf eine solche Erklärung hätte der Grundbuchverwalter abstellen dürfen, musste es aber nicht. Insofern die Beschwerdeführerin
BGE 117 II 586 S. 589
etwas anderes behauptet, stellt sie sich in Widerspruch zum klaren Wortlaut von Art. 3 Abs. 3 des Bundesbeschlusses. Davon abgesehen, lautet die hier zu entscheidende Frage, ob die mögliche künftige Nutzung eines unbebauten Grundstückes genüge, um eine Ausnahme im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. d des Bundesbeschlusses zu begründen, und nicht, ob auf eine diesbezügliche Erklärung der Genossenschaftsverwaltung abzustellen sei.
4.
a) Der Bundesbeschluss über eine Pfandbelastungsgrenze unterscheidet in der Tat nicht zwischen unbebauten und bebauten Baulandgrundstücken. Doch deutet der Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 lit. d des Bundesbeschlusses darauf hin, dass es wesentlich darauf ankommt, dass Wohnraum effektiv zur Verfügung gestellt wird, und dass der Gesetzgeber nicht bloss für Baulandgrundstücke eine Ausnahme treffen wollte, die zwar dem Wohnbau an sich zugänglich sind, für die aber kein konkretes Bauvorhaben vorhanden ist.
Die kantonalen Instanzen haben daher im vorliegenden Fall den Bundesbeschluss sachgerecht ausgelegt, wenn sie sich nicht mit einer Absichtserklärung über eine mögliche künftige Nutzung begnügt haben. Ihr Standpunkt rechtfertigt sich um so mehr, als der Schuldbrief im 2. Rang zur Finanzierung des Grundstückkaufes nicht benötigt wurde, kein Baugesuch vorliegt und mit einer Baubewilligung - unter anderem wegen der Nähe zu einem Schiessplatz und der sich damit stellenden Lärmprobleme - nicht ohne weiteres zu rechnen ist. Mit Recht hat sich der Regierungsrat des Kantons Thurgau die Frage gestellt, was mit der unbeschränkten Hypothekarbelastung geschehen würde, wenn am Ende doch nicht gebaut werden könnte oder nicht gebaut würde, und wie einer zweckfremden Verwendung des Darlehens entgegengetreten werden könnte.
Daran ändern die guten Absichten der Beschwerdeführerin nichts, die erklärt, dass sie die Parzelle "so bald als möglich überbauen" wolle; und ebenso unbehelflich sind die Statuten der Beschwerdeführerin und die Gemeinnützigkeit der von ihr verfolgten Zwecke. Der Beschwerdeführerin ist eine Beschränkung der Belehnung auf 80% des Kaufpreises zuzumuten, solange sie sich nicht über ein konkretes Bauvorhaben und über konkrete Schritte, die zu seiner Verwirklichung führen, ausweist. Dadurch werden die Wohnbaugenossenschaften in ihrer wirtschaftlich und politisch erwünschten Tätigkeit nicht behindert. Vielmehr würde es zu weit
BGE 117 II 586 S. 590
gehen, wenn der blosse Umstand, dass ein Grundstück im Eigentum einer Wohnbaugenossenschaft steht, die Belastungsgrenze aufzuheben vermöchte.
b) Das Bundesamt für Justiz (Eidgenössisches Grundbuchamt) teilt diese Auffassung. Dass Grundbuchämter anderer Kantone eine andere Praxis befolgen, ist nicht entscheidend.
Wenn die Beschwerdeführerin dem Grundbuchverwalter das Recht abspricht, weitere Unterlagen als die in Art. 3 Abs. 3 lit. a des Bundesbeschlusses erwähnte schriftliche Erklärung zu verlangen, so ist ihr entgegenzuhalten, dass im vorliegenden Fall gar keine zusätzlichen Unterlagen gefordert wurden. Zur Einholung weiterer Unterlagen war anderseits der Grundbuchführer nicht verpflichtet.
c) Die Beschwerdeführerin bringt ferner vor, sie benötige das Darlehen, um die Erschliessung des Grundstücks und die Überbauung an die Hand zu nehmen, erklärt aber nicht, welche konkreten Schritte sie bereits unternommen hat, und sagt insbesondere nicht, dass sie ein Gesuch um eine Baubewilligung eingereicht habe. (An anderer Stelle spricht die Beschwerdeführerin von der Notwendigkeit, Reserven anzulegen, um Bauland rechtzeitig erwerben zu können.)
d) Schliesslich weist die Beschwerdeführerin noch darauf hin, ein Antrag auf Beschränkung der Fremdfinanzierung auf 90% sei vom Parlament abgelehnt worden (vgl. Sten.Bull. NR 1989, S. 1365 f.). Daraus lässt sich indessen nicht folgern, dass Art. 3 Abs. 1 lit. d des Bundesbeschlusses, der Grundstücke einer Wohnbaugenossenschaft von der Belastungsgrenze ausnimmt, nicht auslegungsbedürftig sei.
e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der angefochtene Entscheid - solange in bezug auf die Verwendung des Schuldbriefes insoweit keine Klarheit herrscht, als nicht einmal feststeht, dass es auf der betroffenen Parzelle früher oder später zur Bereitstellung von Wohnraum kommt - im Einklang mit den Grundsätzen der dringlichen Bodenpolitik steht und kein Bundesrecht verletzt. Das Ergebnis ist für die Beschwerdeführerin unter den gegebenen Umständen zumutbar.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
126 IV 121
19. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofs vom 5. Juni 2000 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen gegen A. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 189 Abs. 2 und 190 Abs. 2 StGB in Verbindung mit
Art. 28 StGB
;
Art. 181 StGB
; sexuelle Nötigung und Vergewaltigung in der Ehe; Strafantrag.
Kann eine Vergewaltigung oder eine sexuelle Nötigung, begangen gegenüber dem Ehegatten, mangels Strafantrags nicht verfolgt werden, darf insoweit nicht wegen Nötigung bestraft werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 121
BGE 126 IV 121 S. 121
A.-
A. hatte 1993 in St. Gallen B. kennen gelernt. Er musste Ende 1995 die Schweiz verlassen. Sie heirateten im April 1996 in Ghana. Im August 1996 konnte er wieder in die Schweiz einreisen. Nach der Rückkehr wurde die anfänglich schöne Beziehung allmählich bedrückend und bedrohlich und steigerte sich in einem steten Wechsel von Verweigerung und Druckausübung in ein Erdulden des Beischlafs. Sie gab nach, wenn sie die Situation nicht mehr aushielt.
Sie trennte sich am 28. März 1998 von ihm und erhob am 20. Juli 1998 Strafklage wegen Drohung, Tätlichkeit und sexueller Nötigung.
B.-
Das Kantonsgericht St. Gallen sprach am 2. Dezember 1999 (im Berufungsverfahren gegen ein Urteil des Bezirksgerichts St. Gallen vom 8. Dezember 1998) A. frei von den Anklagen der mehrfachen Nötigung und der mehrfachen Drohung (vor dem 20. Juli 1998). Es erklärte ihn schuldig der mehrfachen Vergewaltigung, der Drohung und der Tätlichkeit. Es verurteilte ihn zu 18 Monaten Zuchthaus und 5 Jahren Landesverweisung, jeweils mit Aufschub des Vollzugs bei einer Probezeit von zwei Jahren. Es verpflichtete ihn, B. Fr. 3'000.- Schadenersatz und Fr. 10'000.- Genugtuung zu zahlen.
BGE 126 IV 121 S. 122
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Sache (betreffend die Anklage wegen mehrfacher Nötigung vor dem 20. Juli 1998) zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Ist der Täter der Ehegatte des Opfers und lebt er mit diesem in einer Lebensgemeinschaft, werden sexuelle Nötigung und Vergewaltigung auf Antrag verfolgt. Das Antragsrecht erlischt nach sechs Monaten. Art. 28 Abs. 4 ist nicht anwendbar (Art. 189 Abs. 2 und 190 Abs. 2 StGB).
a) Die Ehegattin hatte am 28. März 1998 die gemeinsame Wohnung verlassen und am 20. Juli 1998 Strafklage unter anderem wegen sexueller Nötigung erhoben. Dieser Strafantrag erfasste somit die sechs Monate vor dem 20. Juli 1998. Für den Zeitraum zwischen dem 20. Januar und dem 28. März 1998 wurde der Beschwerdegegner daher der mehrfachen Vergewaltigung schuldig gesprochen. Für die angeklagten sexuellen Nötigungen zwischen September 1996 und Januar 1998 nahm das Bezirksgericht an, mit dem Strafantrag wegen Vergewaltigung in der Ehe habe das Opfer seinen Willen zur Strafverfolgung geäussert. Anders als im Falle eines fehlenden Strafantrags bestehe hier kein Grund, die Strafverfolgung wegen Nötigung gemäss
Art. 181 StGB
auszuschliessen. Entsprechend verurteilte es den Beschwerdegegner wegen eines Vorfalls vor dem Frühsommer 1997 wegen Nötigung gemäss
Art. 181 StGB
.
b) Die Vorinstanz hebt diesen Schuldspruch auf mit der Begründung, Vergewaltigung in der Ehe bilde gemäss
Art. 190 Abs. 2 StGB
ein Antragsdelikt. Das Strafrecht solle nicht gegen den Willen der verletzten Gattin eingreifen und das Zusammenleben der Ehegatten gefährden. Stelle die Gattin keinen Strafantrag oder nehme sie ihn zurück, so dürfe der Täter daher auch nicht wegen Nötigung nach
Art. 181 StGB
bestraft werden, obwohl es sich dabei um ein Offizialdelikt handle (unter Verweisung auf REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7. Auflage, Zürich 1997, S. 397 f.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Auflage, 1995, § 8 N. 19; JENNY, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Bern 1997, Art. 190 N. 14 mit Verweisung auf Art. 189 N. 47; PHILIPP MAIER, Die Nötigungsdelikte im neuen Sexualstrafrecht, Diss. Zürich 1994,
BGE 126 IV 121 S. 123
S. 361 f.; PETER HANGARTNER, Selbstbestimmung im Sexualbereich -
Art. 188-193 StGB
, Diss. St. Gallen 1997, S. 161). Nach dieser Lehre erfassten die
Art. 189 und 190 StGB
die sexuelle Nötigung abschliessend. Dagegen trete TRECHSEL (Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2. Auflage, Zürich 1997, Art. 189 N. 14 mit Hinweis auf ZBJV 129/1993 S. 596) bei diesen Strafantragsdelikten für einen Rückgriff auf den allgemeinen Nötigungstatbestand von
Art. 181 StGB
ein. Sie schliesse sich jedoch der mehrheitlich vertretenen Auffassung an. Vorliegend sei zwar - anders als im Falle des nicht gestellten oder zurückgezogenen Antrags - ein Strafantrag gestellt worden. Dieser umfasse allerdings nicht den gesamten zurückliegenden Zeitraum des strafbaren Verhaltens. Denn nach der ratio legis solle das Antragsrecht verhindern, dass der Strafrichter gegen den Willen der Verletzten eingreife (REHBERG/SCHMID, a.a.O., S. 397). Entscheidend sei der Wille der Verletzten zur Zeit des Zusammenlebens und allenfalls noch darüber hinaus. Solange diese keinen Antrag gestellt habe, sei davon auszugehen, dass sie - aus welchen Gründen auch immer - in diesem Zeitraum eine Strafverfolgung zunächst (noch) nicht gewollt habe. Über diesen seinerzeit bekundeten Willen könne sich das Gericht nun nicht nachträglich hinwegsetzen. Die in diesen Zeitraum fallenden Taten könnten daher auch nicht unter einem anderen Tatbestand bestraft werden. Der Beschwerdegegner sei folglich von der Anklage der mehrfachen Nötigung freizusprechen.
c) Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, bei fehlendem Strafantrag sei ein Rückgriff auf
Art. 181 StGB
möglich. Die Vorinstanz verkenne den Schutzzweck von
Art. 190 Abs. 2 StGB
, wonach der Strafrichter nicht gegen den Willen des Opfers eingreifen solle. Vorliegend habe das Opfer mit seinem Strafantrag das Verfahren selber eingeleitet. Es sei deshalb nicht einzusehen, weshalb unter diesen Voraussetzungen eine Bestrafung wegen Nötigung für den gesamten zurückliegenden Zeitraum nicht möglich sein sollte, soweit er nicht gemäss
Art. 190 Abs. 2 StGB
erfasst werde.
d) Die Auffassung der Vorinstanz überzeugt. Inzwischen vertritt auch die 4. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern die Auffassung, ein Angeschuldigter dürfe nicht subsidiär gemäss
Art. 181 StGB
schuldig erklärt werden; aufgrund der Materialien und des Wortlauts von
Art. 189 Abs. 2 und
Art. 190 Abs. 2 StGB
sei vielmehr mit der herrschenden Lehre davon auszugehen, dass der Gesetzgeber sexuelle Handlungen unter Ehegatten abschliessend und mit Ausnahme der qualifizierten Begehungsweise als Antragsdelikte
BGE 126 IV 121 S. 124
ausgestaltet habe (Entscheid vom 20. April 1999, ZBJV 136/2000 S. 144 f.). Es ist also der vorliegende Fall, in dem ein Strafantrag gestellt wurde, für den Zeitraum vor dem 20. Januar 1998 jenem gleich zu stellen, wo kein Strafantrag gestellt oder dieser zurückgezogen wurde. Dabei stellt die Vorinstanz zu Recht auf den Willen des Opfers ab. Dies bestätigt sich im zu beurteilenden Sachverhalt. Die verletzte Gattin antwortete in der Einvernahme auf die Frage, warum sie nicht früher die Polizei aufgesucht habe: "Ich weiss es nicht. Ich will nicht, dass er bestraft wird. Ich will meine Ruhe. Ich habe meine Ruhe aber nicht bekommen. Er ist eigentlich kein schlechter Mensch. Ich will ihm auch nichts Böses. Ich dachte auch nicht, dass so etwas bestraft wird, ich habe nicht mehr als eine Busse oder eine Verwarnung erwartet". Aus dieser Äusserung ergibt sich unter anderem, dass die Verletzte zunächst zuwartete und noch zu einem weiteren Zusammenleben bereit war. Das heisst aber auch, dass sie für diese Zeitspanne keine Strafverfolgung wünschte.
Dieser Wille der Verletzten ist zu respektieren. Das ist die gesetzliche Konzeption von Art. 189 Abs. 2 und 190 Abs. 2 StGB. Die für die sexuelle Nötigung unter Ehegatten getroffene Sonderregelung verlöre ihren Sinn, wenn sie im Wege der Bestrafung der Tat aus
Art. 181 StGB
umgangen werden könnte (JENNY, a.a.O.).


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Urteilskopf
112 Ib 259
43. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 17 septembre 1986 dans la cause Etat de Vaud contre Vaud, Commission cantonale de recours en matière de police des constructions et R. (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 22 und 24 RPG
; Errichtung einer Baute in der Landwirtschaftszone.
Prüfung der Voraussetzungen einer Baubewilligung für ein Wohnhaus in der Landwirtschaftszone gemäss
Art. 22 RPG
(E. 2) und gemäss
Art. 24 RPG
(E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 260
BGE 112 Ib 259 S. 260
R., domicilié à Lausanne, y dirige un bureau d'ingénieur civil; il exerce également une activité d'homme d'affaires et de promoteur immobilier. Agé de 62 ans, il envisage de prendre sa retraite prochainement. Il possède un domaine de 65 ha de terres, en partie cultivées et en partie en nature de pré, qui s'étend sur le territoire des communes X et Y. Le centre d'exploitation de ce domaine comprend notamment deux fermes, un hangar, plusieurs écuries et un bâtiment d'habitation de deux niveaux; celui-ci abrite quatre logements de quatre pièces, complétés chacun par une chambre indépendante. Actuellement, deux des logements sont occupés par le chef d'exploitation, son épouse et ses huit enfants, dont quatre sont majeurs; les deux autres habitations sont réservées pour les fils aînés du chef d'exploitation, lesquels sont en âge de se marier. Ce centre d'exploitation se trouve à environ 800 m au nord-est de la parcelle No 751 du cadastre de la commune de X, d'une surface de 5004 m2, également propriété de R. Sur cette parcelle, classée en zone agricole, est érigé un bâtiment, actuellement en mauvais état - autrefois en nature d'habitation et rural -, dont la partie logement, sommairement équipée, est toujours partiellement occupée, tandis que le rural est désaffecté.
Le 15 août 1984, l'architecte de R. a présenté à la Municipalité X un projet de rénovation du bâtiment implanté sur la parcelle No 751, dans le but d'en faire la résidence principale de R. Selon ce projet, qui ne laisserait subsister que quelques murs, la quasi-totalité du volume existant serait réaménagée et affectée intégralement à l'habitation sur trois niveaux, une extension du volume actuel étant également prévue.
Le 13 septembre 1984, le Chef du Département des travaux publics a refusé l'autorisation préalable exigée hors des zones à bâtir, au motif que les travaux envisagés ne seraient pas conformes à la destination de la zone et ne pouvaient pas davantage être autorisés à titre dérogatoire.
Le 14 mars 1986, saisie d'un recours de R., la Commission cantonale de recours en matière de police des constructions, considérant le projet litigieux comme conforme à la destination de la zone et ne mettant en péril aucun intérêt public prépondérant, a annulé la décision précitée.
BGE 112 Ib 259 S. 261
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Etat de Vaud demande au Tribunal fédéral d'annuler le prononcé de la Commission cantonale de recours du 14 mars 1986 et l'autorisation préalable de construire hors des zones à bâtir.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Selon l'art. 22 LAT, la délivrance d'une autorisation de construire est subordonnée à la condition notamment que la construction soit conforme à l'affectation de la zone. Le recourant conteste en l'occurrence que le projet litigieux soit conforme à la zone agricole dans laquelle est classée la parcelle de l'intimé, ce contrairement à l'opinion contenue dans la décision attaquée. C'est la question qu'il convient d'examiner en premier lieu.
a) Selon l'art. 56sexies de la loi vaudoise du 5 février 1941 sur les constructions et l'aménagement du territoire (LCAT), dans le territoire agricole, seules sont autorisées 1) les constructions en rapport avec la culture, l'exploitation du sol et l'élevage, 2) les constructions d'habitation de l'exploitant, de sa famille et de son personnel, et 3) les constructions et installations d'intérêt public ou indispensables à un service public. Sur le plan communal, dans la zone agricole, seuls sont autorisés les bâtiments nécessaires à l'exploitation d'un domaine agricole et dont l'emplacement est imposé par leur destination, ainsi que l'habitation pour l'exploitant et son personnel (art. 48 du règlement du plan d'extension communal de la commune X).
Ces dispositions de droit cantonal et communal doivent cependant être interprétées dans le cadre du droit fédéral. Les zones agricoles doivent servir à l'exploitation traditionnelle du sol. A l'intérieur de ces zones, l'implantation de constructions et d'installations ne peut être autorisée que dans la mesure où ces ouvrages sont en rapport étroit avec l'exploitation agricole. Ces ouvrages doivent donc servir l'économie agricole ou, du moins, faciliter l'exploitation de la terre. S'agissant des bâtiments destinés à l'habitation, les personnes qui ne travaillent qu'accessoirement dans l'entreprise doivent habiter en zone à bâtir; il est admis en revanche que les besoins de logement de ceux dont dépend la marche de l'entreprise soient satisfaits (DFJP/OFAT, Etude relative à la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, ad art. 16, p. 211/212). Encore faut-il, toutefois, examiner selon des critères stricts si le besoin du requérant d'habiter sur son domaine sis en
BGE 112 Ib 259 S. 262
zone agricole est objectivement fondé. Il y a lieu à cet égard de se demander si l'exploitation agricole exige la présence constante de l'intéressé et, partant, le fait que ce dernier réside en zone agricole (ZBl 80/1979, p. 483, 357). Si cette nécessité absolue fait défaut, une autorisation de construire hors de la zone à bâtir n'est pas conforme au caractère de cette zone. L'édification en zone agricole de constructions servant uniquement au logement n'est en effet justifiée que si de telles constructions apparaissent indispensables, compte tenu des besoins de l'exploitation. Le privilège de pouvoir habiter en zone agricole appartient à un cercle de personnes relativement étroit, à savoir la population paysanne qui se consacre directement à la production agricole, aux auxiliaires et à leur famille et aux personnes âgées qui ont passé leurs années de vie active dans l'entreprise. Les constructions destinées au logement doivent en outre, compte tenu de leur lieu de situation et de leur configuration, se trouver dans une relation fonctionnelle directe avec l'entreprise agricole. La nécessité pour celle-ci d'une maison d'habitation dépend non seulement des besoins objectifs de l'entreprise, mais également de la distance séparant celle-ci de la zone à bâtir la plus proche.
b) L'autorité cantonale a examiné, dans sa décision, si l'intimé pouvait être considéré comme l'exploitant du domaine, ou s'il jouait au contraire dans la marche de celui-ci un rôle qui, sans être dénué d'importance, tenait davantage de la supervision générale que de l'exploitation proprement dite. Elle a constaté que l'intimé dirigeait personnellement l'exploitation et que la présence du dirigeant sur ce vaste domaine s'imposait en raison des décisions qui doivent être prises régulièrement et souvent très rapidement, notamment en matière financière. Le recourant ne met pas en cause le caractère primordial du rôle joué par l'intimé dans l'administration générale de son exploitation; il conteste en revanche avec raison l'existence d'une quelconque nécessité, pour l'exécution de telles tâches dirigeantes, que ce dernier réside sur place. En effet, les motifs avancés par l'autorité intimée pour justifier en l'occurrence la résidence permanente de l'exploitant sur son domaine ne sont guère convaincants. L'intimé a lui-même démontré qu'il lui était possible, depuis 1973, de diriger personnellement, et avec succès, son domaine, tout en étant domicilié à Lausanne. Il ne prétend pas que ce mode de faire se serait révélé à long terme, du point de vue de la gestion financière, peu satisfaisant. Il n'allègue pas non plus une quelconque
BGE 112 Ib 259 S. 263
modification dans l'organisation de son domaine, justifiant désormais, pour des raisons objectives, sa présence constante et, partant, l'obligation pour lui d'établir sa demeure sur place. Le choix de l'intimé d'installer sa résidence sur la parcelle No 751 serait d'ailleurs, vu sous cet angle, peu judicieux, dans la mesure où la parcelle en cause est relativement éloignée du centre d'exploitation du domaine (environ 800 m) - lequel serait accessible en hiver après un détour d'au moins 2 km -, alors que la zone à bâtir la plus proche est distante d'environ 500 m.
Dans ces circonstances, il faut admettre que la volonté du propriétaire de résider sur son domaine n'est pas fondée sur des motifs objectifs, relatifs à l'exploitation de celui-ci. L'autorisation de construire requise par l'intimé n'est donc pas conforme à l'affectation de la zone agricole - peu importe, à cet égard, qu'un bâtiment soit déjà édifié sur la parcelle en cause - et peut donc seulement être octroyée aux conditions posées à l'art. 24 LAT.
3.
Il est par ailleurs manifeste que le projet litigieux ne constitue pas seulement une rénovation du bâtiment déjà construit, ni non plus une transformation partielle de ce dernier, pouvant être autorisées par le droit cantonal, en vertu de l'art. 24 al. 2 LAT. L'autorisation requise peut donc être délivrée, conformément à l'art. 24 al. 1 LAT, seulement si l'implantation hors de la zone à bâtir est imposée par la destination de la construction (lettre a) et si aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose (lettre b). Or il est manifeste que, vu les circonstances mentionnées ci-dessus (cf. consid. 2b), la première de ces conditions n'est pas remplie.
Le projet litigieux ne pouvant par conséquent faire l'objet d'une dérogation fondée sur l'art. 24 LAT, les conclusions du recourant sont fondées; le recours est ainsi admis et la décision attaquée est annulée.


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Urteilskopf
101 Ib 265
49. Urteil vom 14. November 1975 i.S. J. van der Luyt & Zonen B.V. und Migros-Genossenschafts-Bund gegen Eidg. Justiz- und Polizeidepartement

regeste:
Regeste
Strassenverkehr, Sonntagsfahrverbot für schwere Motorwagen zur Güterbeförderung (
Art. 2 Abs. 2 SVG
,
Art. 91 ff. VRV
).
Verweigerung einer Ausnahmebewilligung, weil dem Gesuchsteller zugemutet werden kann, anstelle eines schweren Lastwagens mehrere leichte Fahrzeuge einzusetzen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 265
BGE 101 Ib 265 S. 265
Art. 2 Abs. 2 SVG
sieht vor, dass der Bundesrat ein Nacht- und Sonntagsfahrverbot für schwere Motorwagen zur Güterbeförderung verfügt und die Ausnahmen bestimmt. Diesem Auftrag ist der Bundesrat durch Erlass der
Art. 91-93 VRV
nachgekommen.
Art. 92 VRV
bestimmt in Abs. 1-5:
"1 Ausnahmen vom Sonntags- und Nachtfahrverbot sind nur zulässig, wenn die Fahrt am Sonntag oder zur Nachtzeit dringend ist und weder durch organisatorische Massnahmen noch durch die Wahl eines andern Verkehrsmittels vermieden werden kann.
2 Der Standortkanton oder der Kanton, wo die bewilligungspflichtige Fahrt beginnt, erteilt die Ausnahmebewilligung mit Gültigkeit für die ganze Schweiz. Die Zuständigkeit des Standortkantons entfällt, wenn sein Gebiet nicht berührt wird. Für Fahrzeuge des Bundes ist die Eidgenössische Polizeiabteilung zuständig; sie kann auch über Gesuche aus dem Ausland entscheiden.
BGE 101 Ib 265 S. 266
3 Nachtfahrbewilligungen dürfen unter den Bedingungen von Absatz 1 erteilt werden:
a) zur Beförderung von leicht verderblichen landwirtschaftlichen Produkten wie Beeren, gewissen Früchten und Gemüsen, Blumen und frisch gepressten Fruchtsäften in der Zeit vom 1. April bis 31. Oktober;
b) zum Transport von Schlachtschweinen ausser in der Nacht vom Freitag auf den Samstag und vom Samstag auf den Sonntag und, soweit nötig, für Schlachtgeflügel;
c) für die Beförderung von Milch und Milchprodukten;
d) für verkehrsstörende Ausnahmefahrzeuge und Ausnahmetransporte;
e) zu Fahrten beim Bau und Unterhalt von Strassen und Geleiseanlagen, wenn Nachtarbeit unerlässlich ist;
f) zur Beförderung von Zirkusmaterial, Orchesterinstrumenten, Theaterkulissen u. dgl.
4 Bewilligungen für Sonntagsfahrten dürfen bei Vorliegen triftiger Gründe in den Fällen gemäss Absatz 3 erteilt werden und ferner für dringliche Fahrten bei Veranstaltungen, namentlich zum Transport von Lebensmitteln und Getränken.
5 Zu weiteren Fahrten dürfen Ausnahmebewilligungen nur mit Zustimmung der Eidgenössischen Polizeiabteilung erteilt werden. In einem dringenden Fall kann der Kanton eine unerlässliche Fahrt von sich aus gestatten unter Mitteilung an die Eidgenössische Polizeiabteilung".
Der Migros-Genossenschafts-Bund (MGB) führt frische Schnittblumen aus Holland ein. Sie gelangen zunächst in sein zentrales Verteillager in Neuendorf/SO. Die holländische Transportfirma J. van der Luyt & Zonen B.V. verbringt die Ware auf einem schweren Motorwagen nach Basel und an Werktagen von dort nach Neuendorf. An Sonntagen wurden bisher die Blumen in Basel auf 8-10 leichte Lastwagen (Lieferwagen) umgeladen, da die von der holländischen Transportfirma verwendeten Fahrzeuge unter das Sonntagsfahrverbot fallen. Am 7. November 1974 stellte diese Firma bei der Eidg. Polizeiabteilung das Gesuch, die Blumen in Zukunft auch an Sonntagen mit ihrem schweren Lastwagen bis ins Zentrallager des MGB führen zu dürfen. Die Polizeiabteilung verweigerte die Bewilligung. Die Beschwerde der Transportfirma und des MGB hiegegen wurde vom Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) am 24. April 1975 abgewiesen. Die Betroffenen erheben Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die erbetene Bewilligung sei zu erteilen.
BGE 101 Ib 265 S. 267
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Sonntags- und Nachtfahrverbot für schwere Motorwagen zur Güterbeförderung soll offenbar die Bevölkerung vor übermässiger Belästigung durch Lärm, Erschütterungen und Abgase schützen wie auch eine gewisse Gewähr dafür bieten, dass die Vorschriften über die Ruhezeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer beachtet werden. Das Verbot muss nach seinem Sinn und Zweck strikte gehandhabt werden. Ausnahmen sind nach
Art. 92 Abs. 1 VRV
nur zulässig, wenn die Fahrt am Sonntag oder zur Nachtzeit dringend ist und weder durch organisatorische Massnahmen noch durch die Wahl eines andern Verkehrsmittels vermieden werden kann. Mit diesen Anforderungen ist es grundsätzlich streng zu nehmen. Immerhin dürfen sie nicht überspannt werden. Eine Ausnahmebewilligung ist als zulässig zu erachten, wenn der Transport am Sonntag oder zur Nachtzeit an sich als dringlich angesehen werden kann und die Verwendung schwerer Motorwagen weder durch zumutbare organisatorische Massnahmen noch durch die zumutbare Wahl eines andern Verkehrsmittels vermieden werden kann. Von dieser Auffassung geht auch das EJPD aus.
2.
Im vorliegenden Fall werden nach den Angaben der Beschwerdeführer die für den Verkauf am Montag und Dienstag bestimmten frischen Schnittblumen aus Holland dort am Samstag eingekauft. Der Transport dieser leicht verderblichen Produkte am Sonntag von Basel nach dem zentralen Verteillager des MGB in Neuendorf kann wohl als dringend betrachtet werden. Andernfalls würde der MGB kaum 8-10 Lieferwagen dafür einsetzen.
Entscheidend ist jedoch, ob die beabsichtigte Verwendung der schweren Lastwagen der holländischen Transportfirma für den sonntäglichen Transport von Basel nach Neuendorf durch zumutbare organisatorische Massnahmen oder durch die zumutbare Wahl eines andern Verkehrsmittels vermieden werden kann, wie das EJPD annimmt. Die Tatsache, dass dieser Transport heute bereits mit leichten Lieferwagen ausgeführt wird, lässt darauf schliessen, dass diese Annahme der Vorinstanz begründet ist.
BGE 101 Ib 265 S. 268
Die Beschwerdeführer wenden ein, die gegenwärtige Transportart sei eine "Notlösung", die ihnen nicht länger zugemutet werden dürfe, da sie im Vergleich mit der Verwendung eines schweren Lastwagens einen wesentlich grösseren Aufwand erfordere. Es ist jedoch in keiner Weise dargetan, dass die Weiterführung der sonntäglichen Transporte mit Lieferwagen für den MGB untragbar wäre. Gewiss sind die Gestehungskosten der Blumen im ganzen etwas höher, wenn die Fahrt von Basel nach Neuendorf am Sonntag nicht mit einem schweren Lastwagen, sondern mit mehreren Lieferwagen ausgeführt wird; doch macht die Verteuerung einer Sendung in der Woche einen derart kleinen Bruchteil der gesamten Einstandskosten aus, dass von Unzumutbarkeit nicht die Rede sein kann. Dem Interesse des MGB an der Einsparung von Kosten steht das öffentliche Interesse an der strikten Einhaltung des Sonntagsfahrverbotes gegenüber. Die Auffassung des EJPD, dass dieses öffentliche Interesse mehr Gewicht habe, ist nicht zu beanstanden.
Die Beschwerdeführer machen auch geltend, dass für den Transport von Obst, Gemüse, Blumen usw. überhaupt nie eine Ausnahmebewilligung erteilt werden dürfte, wenn die blosse Möglichkeit, statt mit schweren Lastwagen mit Lieferwagen zu fahren, für die Verweigerung der Bewilligung genügte. Diese Argumentation geht fehl. In vielen Fällen von dringlichen Transporten im Sinne von
Art. 92 Abs. 3 und 4 VRV
besteht für den Absender, den Transporteur oder den Empfänger gar keine andere zumutbare Möglichkeit, als die Fahrt mit einem schweren Lastwagen durchzuführen. Wie gesagt, ist aber nicht nachgewiesen, dass es sich hier so verhält.
Das EJPD deutet an, dass der MGB auch noch andere Möglichkeiten als den Einsatz von Lieferwagen habe, um die Fahrten mit schweren Lastwagen, deren Bewilligung nachgesucht wird, zu vermeiden. Dazu braucht nicht Stellung genommen zu werden. Es genügt festzustellen, dass dem MGB zugemutet werden kann, an Sonntagen die Blumen wie bisher mit Lieferwagen von Basel nach Neuendorf zu schaffen. Daraus ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid durch
Art. 92 Abs. 1 VRV
gedeckt ist.
3.
Die Beschwerdeführer legen besonderes Gewicht auf den Einwand, dass es dem Zweck des Sonntagsfahrverbots offensichtlich zuwiderlaufe, sie auf die Möglichkeit der Fortsetzung
BGE 101 Ib 265 S. 269
der sonntäglichen Transporte mit Lieferwagen zu verweisen, weil 8-10 solche Fahrzeuge bedeutend mehr Lärm und Abgase erzeugten als ein einziger schwerer Motorwagen. Indes ist zu beachten, dass nach
Art. 91 Abs. 3 VRV
nur schwere und nicht auch leichte Motorlastwagen unter das Verbot fallen. Diese dem Gesetz (
Art. 2 Abs. 2 SVG
) entsprechende Beschränkung ist für den Richter verbindlich. Sie beruht offenbar auf der Überlegung, dass die Bevölkerung im allgemeinen durch schwere Lastwagen, die einen besonders starken Lärm verursachen, ja mitunter ganze Häuser erschüttern, in höherem Masse als durch leichte Lieferwagen belästigt wird. Es widerspricht daher keineswegs dem Sinn der Verordnung, den Beschwerdeführern wegen der Möglichkeit des weiteren Einsatzes mehrerer Lieferwagen die Ausnahmebewilligung zu verweigern, selbst wenn es zutreffen sollte, dass diese Fahrzeuge zusammen nicht nur mehr Abgase, sondern unter Umständen auch einen intensiveren Lärm als ein einziger schwerer Lastwagen erzeugen.
Würde anders entschieden, so müssten auch in zahlreichen andern Fällen mit gleichem oder ähnlichem Sachverhalt Ausnahmebewilligungen für den Transport leicht verderblicher Waren (Lebensmittel usw.) erteilt werden, gleichviel ob es sich um importierte oder um inländische Güter handeln würde und ob der Transport über Autostrassen oder über sonstige Strassen ginge. Eine solche Lockerung der Bewilligungspraxis wäre aber mit dem Wortlaut und dem Sinn der VRV nicht vereinbar. Denn es muss damit gerechnet werden, dass sie zu einer Belästigung der Bevölkerung durch den nächtlichen und sonntäglichen Verkehr schwerer Motorlastwagen in einem Ausmass führen würde, das durch das Nacht- und Sonntagsfahrverbot eben verhindert werden soll. Zu Unrecht werfen die Beschwerdeführer dem EJPD vor, dass es die präjudizielle Bedeutung einer Gutheissung ihres Gesuches überschätze.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
102 Ia 1
1. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 16 janvier 1976, dans la cause D. contre Procureur général du canton de Genève.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
: Gesetzeslücke, Willkür.
Ein kantonales Kassationsgericht handelt nicht willkürlich, wenn es - mangels einer ausdrücklichen Bestimmung im kantonalen Prozessrecht - selber Entscheidungen begründet, die Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgerichts sein können (Erw. 2 lit. d und e); Voraussetzung ist jedoch, dass das rechtliche Gehör gewährt wird (Erw. 2 lit. f).

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 102 Ia 1 S. 1
A.-
Le 10 octobre 1974, la Cour correctionnelle de Genève (sans jury) a reconnu D. coupable du crime de souteneur commis par cupidité. Elle l'a condamné à la peine de 24 mois d'emprisonnement, sous déduction de la préventive, et à une amende de 10'000 fr.
Le 18 février 1975, la Cour de cassation de Genève a rejeté un recours du condamné.
Par arrêt du 23 mai 1975, le Tribunal fédéral a admis partiellement un pourvoi en nullité de D., annulé l'arrêt de la Cour de cassation cantonale et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
BGE 102 Ia 1 S. 2
Les motifs de l'arrêt étaient en bref les suivants: l'arrêt cantonal n'étant pas motivé quant à la peine infligée au recourant, le Tribunal fédéral n'est pas en mesure de vérifier si l'art. 63 CP a été correctement appliqué; l'arrêt cantonal doit dès lors être annulé en vertu de l'art. 277 PPF (arrêt publié au RO 101 IV 132).
B.-
Statuant derechef le 7 octobre 1975, à la suite de cette annulation, la Cour de cassation genevoise a confirmé son arrêt du 18 février 1975, rejeté le recours de D. et prononcé que la peine infligée par les premiers juges le 10 octobre 1974 était justifiée eu égard notamment aux mobiles et à la situation personnelle du condamné, tels qu'elle les a elle-même résumés dans ses considérants.
Dans ses considérants, la cour cantonale complète en effet son arrêt du 18 février 1975. Elle constate qu'il résulte du dossier pénal que le recourant a reçu de sa femme, pendant près de six mois, plusieurs milliers de francs provenant du métier de proxénète qu'elle exerçait; qu'il a menti en prétendant avoir gagné sa vie normalement en Espagne; que sa conduite est d'autant plus répréhensible qu'il aurait parfaitement pu exercer un métier honnête eu égard à sa formation; que son comportement ne peut s'expliquer que par le fait que l'on se trouve en présence d'un individu dont les traits essentiels sont la paresse, l'absence de scrupules et la bassesse de caractère. L'arrêt se réfère en outre à une condamnation à cinq jours de prison avec sursis datant de 1945 et au comportement du recourant durant l'enquête. En conclusion, l'autorité cantonale estime que la Cour correctionnelle, en fixant la peine, est non seulement restée dans les limites prévues par la loi, mais qu'elle a équitablement apprécié la gravité des actes en fonction aussi bien du caractère répréhensible du délit que du mobile et de la situation personnelle du condamné. De plus, la Cour de cassation cantonale a rejeté une requête du recourant tendant au renvoi de la cause à la Cour correctionnelle, considérant qu'elle disposait des compétences nécessaires pour motiver la condamnation.
C.-
En même temps qu'il formait un pourvoi en nullité, D. a interjeté un recours de droit public au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal du 7 octobre 1975. Il invoque une violation de l'art. 4 Cst. résultant selon lui de l'application arbitraire des dispositions cantonales de procédure.
BGE 102 Ia 1 S. 3
La Cour de cassation genevoise et le Procureur général de Genève concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant soutient qu'en décidant de motiver elle-même la condamnation, la cour cantonale s'est arrogé une compétence que la loi de procédure ne lui donne pas. Une telle décision serait arbitraire, parce que manifestement contraire au sens et au but de la loi de procédure et parce qu'elle aboutit à un résultat que le législateur ne peut avoir voulu. Il fait valoir que l'art. 437 PP délimite d'une manière exhaustive les pouvoirs de la Cour de cassation genevoise en matière de recours en cassation; que cette Cour ne fait que contrôler la juste application de la loi fédérale ou de la procédure, et cela du point de vue juridique seulement, n'étant pas une Cour d'appel suprême; que ses pouvoirs sont comparables à ceux de la Cour de cassation du Tribunal fédéral statuant sur un pourvoi en nullité; qu'elle ne saurait dès lors se prononcer sur les faits, ni les revoir ni, a fortiori, rechercher dans le dossier la justification de telle appréciation des preuves à laquelle s'est livrée la juridiction inférieure. Selon le recourant, il résulterait des art. 343 et 383 PP que, dans la présente cause, seule la Cour correctionnelle aurait eu le pouvoir de fixer la peine; certes, en l'absence d'une disposition expresse de la procédure pénale genevoise quant à la motivation de la peine, un usage s'est établi à Genève, selon lequel le juge du fond fixe la peine sans la motiver, mais comme le Tribunal fédéral a jugé qu'une condamnation sans motivation de la peine empêchait le contrôle de l'application de l'art. 63 CP, la peine devait désormais être motivée. Or cette motivation impliquant une appréciation en fait et en droit, seule la juridiction qui a le pouvoir de se prononcer aussi bien sur les faits que sur le droit, c'est-à-dire ici la Cour correctionnelle, à l'exclusion de la Cour de cassation, serait compétente pour motiver. Enfin, le recourant s'en prend à deux arguments que la Cour de cassation cantonale a cru bon de développer pour asseoir sa compétence.
2.
a) Selon une jurisprudence constante, une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou lorsqu'elle contredit d'une
BGE 102 Ia 1 S. 4
manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (RO 100 Ia 6
;
97 I 24
, 352 et arrêts cités). Arbitraire et violation de la loi ne sauraient cependant être confondus. Pour être taxée d'arbitraire, la violation incriminée doit être manifeste et reconnue d'emblée (RO 96 I 627 consid. 4 et citations). Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution serait concevable ou même préférable (RO 99 Ia 346 consid. 1). Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution adoptée par l'autorité cantonale de dernière instance que si pareille solution apparaît comme insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain (RO 96 I 627 consid. 4).
b) La procédure pénale genevoise est dominée, en première instance, par l'institution du jury. Le système instauré par le législateur prévoit des débats oraux suivis d'une double délibération: dans la première délibération, le jury statue seul sur la culpabilité de l'accusé et répond par oui ou par non aux questions touchant aux faits de la cause (art. 318 ss PP); en cas de verdict de culpabilité et après nouvelles plaidoiries, le jury, cette fois-ci avec la cour, délibère sur l'application de la peine (art. 339 ss PP applicable en vertu d'un renvoi figurant à l'art. 383 PP). En dehors des réponses aux questions sur les faits, la loi de procédure genevoise ne prévoit aucune motivation des arrêts.
Ce système est applicable également à la Cour correctionnelle sans jury, quand bien même elle n'est composée que de magistrats professionnels. En effet, la procédure devant cette cour est réglée par simple renvoi à la procédure avec jury (
art. 384 à 388
PP). La comparution devant cette cour dépendant de la volonté de l'accusé, qui renonce à son droit de comparaître devant un jury (art. 384 PP), le législateur s'est contenté de sanctionner l'absence de jury sans rien changer par ailleurs à la procédure. Faute de dispositions sur la motivation, la jurisprudence genevoise a considéré qu'une certaine liberté pouvait exister à cet égard pour la Cour correctionnelle sans jury, puisque ni la motivation ni l'absence de motivation ne sont contraires à la loi (SJ 1953 p. 9/10). L'usage général est toutefois de considérer que le code de procédure genevois exclut la motivation des arrêts de la Cour d'assises et de la Cour correctionnelle avec ou sans jury (cf. SJ 1957 p. 393/394).
Contre les arrêts de la Cour d'assises et de la Cour correctionnelle,
BGE 102 Ia 1 S. 5
le législateur genevois a instauré un recours en cassation devant la Cour de cassation genevoise. A côté des violations de règles de procédure, ce recours est ouvert lorsque la décision attaquée a violé la loi pénale (art. 437 litt. a PP).
En présence de jugements non motivés et d'états de faits constitués par les réponses du jury au questionnaire, le pouvoir d'examen de la Cour de cassation cantonale est forcément limité. Sur le fond, la Cour de cassation est chargée de décider si la juridiction de première instance a fait une erreur en appliquant la loi aux faits retenus. Elle doit accepter les faits qui ont été admis par l'autorité compétente et uniquement dire, sur la base de ceux-ci, si la juridiction inférieure a violé la loi ou jugé arbitrairement, de manière manifestement contraire à l'intention du législateur, en les interprétant, en les qualifiant ou en punissant comme elle l'a fait (cf. J. GRAVEN, in "Le centenaire de la Cour de cassation de Genève", p. 35/36, 40/41).
c) Ce système a été ébranlé par l'institution du pourvoi en nullité au Tribunal fédéral et par l'obligation faite aux autorités cantonales de motiver en fait et en droit les décisions pouvant faire l'objet de ce recours (cf. art. 277 PPF). Indépendamment de la question de sursis, qui fait l'objet d'une règle fédérale particulière quant à la motivation (art. 41 ch. 2 al. 2 CP), l'obligation de motiver n'a pu poser véritablement de problème aux autorités judiciaires genevoises ou au législateur cantonal qu'en matière de fixation de la peine ou des mesures à prendre à l'égard du condamné. En effet, alors qu'elle dispose en principe, quant aux faits constitutifs de l'infraction ou aux éventuelles circonstances atténuantes, des éléments de faits devant ressortir du questionnaire auquel il est répondu en première instance, elle ne peut trouver dans celui-ci d'éléments semblables à propos des mobiles, des antécédents et de la situation personnelle de l'accusé, aucune question n'étant posée sur ces points aux premiers juges.
Les exigences de la loi et de la jurisprudence fédérales en matière de motivation de la peine, telles qu'elles ressortent des art. 277 PPF et 63 CP ainsi que de leur interprétation, se limitent à demander aux autorités cantonales de dernière instance un résumé des éléments essentiels de la culpabilité du condamné (RO 95 IV 62/63;
93 IV 58
, No 14, consid. c). L'arrêt rendu le 23 mai 1975 à l'égard du recourant (RO 101 IV 132)
BGE 102 Ia 1 S. 6
ne constitue pas autre chose qu'un cas d'application de ces règles. Or ces exigences, aussi modestes soient-elles, ont contraint les juges genevois à trouver une solution de procédure leur permettant de les satisfaire. La loi de procédure étant muette, il leur incombait, et plus particulièrement à la Cour de cassation, de combler cette lacune par voie jurisprudentielle. C'est ce que cette dernière a fait en décidant de motiver elle-même la peine.
d) Cette décision ne peut pas être qualifiée d'arbitraire. En présence d'une situation non prévue par le législateur cantonal, face à une lacune de la loi et à des principes contradictoires, la cour cantonale a choisi une solution qui ne donne certes pas entièrement satisfaction - il ne pouvait du reste en être autrement -, mais qui ne viole gravement aucune norme ni aucun principe juridique clair et indiscuté.
Aucune norme juridique cantonale précise n'empêche en effet la Cour de cassation de motiver la peine en fait et en droit. Aucune règle de procédure cantonale précise - qui correspondrait sur le plan cantonal à l'art. 277 PPF sur le plan fédéral - n'impose à l'autorité de première instance de fournir une motivation de la peine. La cour cantonale avait donc à choisir entre deux solutions, motiver elle-même la peine ou charger de cette tâche la juridiction de première instance. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral, statuant sur un recours de droit public, de se prononcer sur le système qui, à ses yeux, eût été préférable; il lui suffit de constater que celui qui a été choisi n'apparaît ni comme insoutenable, ni en contradiction manifeste avec la situation effective, ni adopté sans motifs objectifs, ni en violation d'un droit certain.
e) Si la solution adoptée ne heurte donc gravement aucune norme de droit cantonal claire et indiscutée, elle n'est par ailleurs contraire à aucun principe du droit fédéral. En effet, les règles déduites de l'art. 4 Cst. quant à la motivation des décisions obligent seulement les tribunaux à mentionner, au moins brièvement, les motifs qui les ont guidés et sur lesquels ils ont fondé leur sentence (RO 101 Ia 48); à cet égard, les réponses fournies au questionnaire dressé sur les faits de la cause peuvent être considérées comme suffisantes. En outre, d'une façon générale, l'obligation de motiver, qui relève de la procédure, dépend au premier chef du droit cantonal (art. 64bis Cst.; RO 98 Ib 195 consid. 2
;
96 I 723
;
93 I 120
et 702).
BGE 102 Ia 1 S. 7
Quant à la jurisprudence dégagée de l'art. 277 PPF par la Cour de cassation du Tribunal fédéral à propos des jugements rendus par les jurys (arrêt Schürch, ATF 78 IV 134), bien que ce domaine échappe à l'examen de la Cour de droit public, il y a lieu de relever qu'elle ne vise et ne peut viser que les jurys statuant en unique ou dernière instance cantonale.
f) Certes par la solution qu'elle a adoptée la Cour de cassation genevoise s'arroge, dans le domaine de la motivation de la peine, une certaine cognition en matière de fait. Il lui incombe alors évidemment de veiller à adapter sa procédure de façon à respecter le droit d'être entendu découlant notamment de l'art. 4 Cst. Il n'y a toutefois pas lieu d'examiner ce point plus avant, dès lors qu'il n'a pas été soulevé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


header:
Urteilskopf
102 Ib 314
52. Urteil vom 15. Oktober 1976 i.S. Schmidt gegen Schweizerische Bundesbahnen

regeste:
Regeste
Zulässigkeit der verwaltungsrechtlichen Klage.
Die Beziehungen zwischen dem Mieter eines in einem Bahnhof installierten Schliessfaches und den SBB sind privatrechtlicher Natur; Haftungsansprüche sind vor den Zivilgerichten und nicht mit verwaltungsrechtlicher Klage beim Bundesgericht geltend zu machen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 314
BGE 102 Ib 314 S. 314
Im März 1975 liquidierte Karl Schmidt seinen Trödlerladen an der Pfeffingerstrasse in Basel. Dabei beschäftigte er als Hilfskraft René Schmidli, den er kurz zuvor kennengelernt hatte. Während der Woche hatte Schmidt die Geschäftseinnahmen jeweils in seiner Wohnung aufbewahrt; am Samstag, 8. März 1975 jedoch versorgte er den Liquidationserlös von Fr. 16'000.-- bis 16'500.-- nach Ladenschluss in einer Diplomatentasche und deponierte diese auf Anraten Schmidlis und mit dessen Hilfe in einem Schliessfach im SBB-Bahnhof Basel. Als Schmidt am folgenden Tag um 14.15 Uhr das Schliessfach öffnete, stellte er fest, dass der Aktenkoffer verschwunden war. Schmidli hatte ihn am gleichen Morgen um 7 Uhr vom diensttuenden Bahnbeamten Küng herausverlangt. Unter Vorweisung seines Reisepasses hatte er erklärt, er habe den Schlüssel zum Schliessfach verloren, doch habe er die Nummer des Faches notiert. Vom Beamten dazu aufgefordert, gab Schmidli eine Beschreibung des Aktenkoffers und seines
BGE 102 Ib 314 S. 315
Inhaltes, ferner teilte er Küng seine Adresse mit. Der Beamte stellte daraufhin eine "Empfangsbescheinigung und Schadloserklärung" aus, d.h. eine Verpflichtung zur Schadloshaltung der SBB, wenn Dritte aufgrund der Herausgabe des Schliessfachinhaltes die Bahnverwaltung haftbar machen wollten, liess sie von Schmidli unterzeichnen und stellte fest, dass die Unterschriften auf der Schadloserklärung und auf dem Reisepass identisch waren. Schmidli gab an, der Aktenkoffer enthalte einen Geldbetrag von Fr. 2'000.--. Als der Beamte diese Angabe überprüfen wollte, erklärte Schmidli, den Schlüssel zuhause vergessen zu haben. Da der Beamte zögerte, den Koffer ungeöffnet herauszugeben, offerierte Schmidli, seinen Pass zu deponieren; überdies seien ja alle Angaben auf dem "Revers" festgehalten. Da Schmidli Küng vertrauenswürdig schien, gab er ihm den Koffer schliesslich heraus, ohne den Pass zurückzubehalten, dessen Nummer er sich notiert hatte.
Der vorbestrafte Schmidli wurde in der Folge wegen dieses Betruges und anderer Delikte zu einer unbedingten Zuchthausstrafe von zwölf Monaten verurteilt; der Geldbetrag konnte nicht mehr beigebracht werden.
Karl Schmidt hat beim Bundesgericht verwaltungsrechtliche Klage eingereicht mit dem Begehren, die Schweizerischen Bundesbahnen seien zu verurteilen, ihm Fr. 16'500.-- nebst Zins zu 5% seit dem 12. März 1975 als Schadenersatz zu bezahlen.
Die SBB beantragen, die Klage sei abzuweisen resp. es sei auf die Klage mangels Zuständigkeit nicht einzutreten. Eventuell sei die Klage nur in der Höhe von Fr. 1'000.-- zuzusprechen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die SBB sind keine juristische Person, sondern eine unselbständige Anstalt des Bundes. Sie sind jedoch innerhalb der Schranken der Bundesgesetzgebung verwaltungsmässig unabhängig; insbesondere besitzen sie die Prozessfähigkeit und sind demnach in dieser Sache passivlegitimiert (Art. 1 und 5 des Bundesgesetzes über die Schweizerischen Bundesbahnen vom 23. Juni 1944;
BGE 91 I 228
).
b) Der Kläger ist der Auffassung, die SBB hafteten nach
Art. 3 VG
für den ihm entstandenen Schaden, da ihm der
BGE 102 Ib 314 S. 316
Bahnbeamte Küng in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit widerrechtlich einen Schaden zugefügt habe. Die SBB widersetzen sich dieser Auffassung. Ihres Erachtens sind die Beziehungen zwischen dem Schliessfachbenützer und den SBB privatrechtlicher Natur, und der Bahnbeamte habe als Hilfsperson im Sinne des Zivilrechts gehandelt.
Trifft die Auffassung der SBB zu, so ist bezüglich ihrer Haftung das Verantwortlichkeitsgesetz nicht anwendbar, und die Ansprüche des Klägers sind durch die Zivilgerichte zu beurteilen. Die Zuständigkeitsvorschrift von Art. 41 lit. c zweiter Satz OG ist nicht anwendbar, einerseits da der Streitwert die geforderten Fr. 20'000.-- nicht erreicht, und anderseits da die Beklagte die Zuständigkeit des Bundesgerichtes nicht anerkennt.
Demnach ist vorfrageweise zu prüfen, ob die Beziehungen zwischen dem Schliessfachbenützer und den SBB privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Natur sind.
2.
Gleich wie andere öffentliche Anstalten des Bundes unterstehen auch die SBB teils dem öffentlichen, teils dem privaten Recht. Massnahmen auf dem Gebiete der Bahnpolizei beispielsweise sind öffentlich-rechtlicher Natur, während die Abgabe eines Bahnbillets einen Akt des Privatrechts darstellt, wie überhaupt die Personen-, Gepäck- und Güterbeförderung per Bahn in der Schweiz als privatrechtliche Tätigkeit angesehen wird; sie erfolgt aufgrund bahnrechtlicher Frachtverträge. Dementsprechend stützen sich das Bundesgesetz über den Transport auf Eisenbahnen und Schiffen vom 11. März 1948 (TG) und das Transportreglement (TR) auf
Art. 64 BV
(
BGE 87 II 117
; Kommentar GAUTSCHI, N 3c zu
Art. 455 OR
).
Art. 31 TG
verweist hinsichtlich der Haftungsbeschränkung für befördertes Reisegepäck auf das Transportreglement. Die blosse Aufbewahrung von Handgepäck hinter dem Handgepäckschalter stellt allerdings keine Beförderung dar, ebenso nicht das Zurverfügungstellen eines Schliessfaches; aber auch bei diesen Diensten handelt es sich um privatrechtliche, kommerzielle Tätigkeiten (Kommentar GAUTSCHI, N. 9a zu
Art. 472 OR
). Die SBB treten den Personen, die die Handgepäckaufbewahrung oder ein Schliessfach benutzen, nicht hoheitlich gegenüber, sondern als Vertragspartner im Rahmen eines Rechtsverhältnisses mit Leistung und Gegenleistung. Gleichgültig, ob Handgepäck am Schalter gegen einen
BGE 102 Ib 314 S. 317
Gepäckschein abgegeben wird, oder ob es in einem Schliessfach deponiert wird, in beiden Fällen kommt ein privatrechtlicher Vertrag oder allenfalls eine vertragsähnliche privatrechtliche Beziehung zustande (Kommentar JÄGGI, N 131 und 560 f. zu
Art. 1 OR
). Trifft dies aber zu, so handeln die dabei mitwirkenden Bahnbeamten als privatrechtliche Hilfspersonen der SBB und damit nicht in hoheitlicher Funktion, und entsprechend haften die SBB nach Privatrecht. Das Verantwortlichkeitsgesetz ist nur insofern bedeutsam, als der Geschädigte sich ausschliesslich an die SBB halten muss und nicht den Beamten persönlich belangen darf, auch wenn diesem an sich ein widerrechtliches Verhalten vorgeworfen werden kann (
Art. 11 Abs. 2 VG
; ferner FAVRE/WICK, Das schweizerische Transportrecht für Eisenbahnen und Schiffe, N 7 zu Art. 64 TR).
3.
Die Einwände, die der Kläger gegenüber dieser Betrachtungsweise erhebt, sind nicht stichhaltig.
a) Der Kläger weist in erster Linie darauf hin, dass die "Benutzungsgebühr" hoheitlich durch einen Tarif festgelegt sei. Werde aber die Gebühr nach Grundsätzen des öffentlichen Rechts festgesetzt, so müsse die Verantwortung des Bundes und seiner Beamten für Fehlhandlungen bei solchen Rechtsgeschäften ebenfalls nach öffentlichem Recht beurteilt werden.
Indessen können Tarife sowohl für den hoheitlichen als auch für den privatrechtlichen Tätigkeitsbereich der Verwaltung aufgestellt werden. Der "Tarif" der ETHZ, der bestimmt, zu welchem Preis in der Mensa Mahlzeiten abgegeben werden, betrifft ganz eindeutig eine privatrechtliche Tätigkeit der Verwaltung (
BGE 100 Ib 329
). In ähnlicher Weise schliesst der Umstand, dass Eisenbahntarife hoheitlich festgelegt werden, nicht aus, dass die Beziehungen zwischen Bahn und Benützer, mit Einschluss der Haftung nach EHG, nach unbestrittener Auffassung dem Privatrecht unterstehen. Dies muss, wie erwähnt, auch für die kommerziellen Nebengeschäfte der SBB gelten.
b) Der Kläger glaubt,
Art. 11 VG
komme nur dort zur Anwendung, wo die Beamten rein zivilrechtlich tätig seien, und dies treffe hinsichtlich der hier zu beurteilenden Amtshandlung des Bahnbeamten Küng nicht zu. Wenn die SBB einerseits ihre zivilrechtliche Haftung wegbedingten, und
BGE 102 Ib 314 S. 318
anderseits ihren Beamten mit der Funktion betrauten, bei Schlüsselverlust mit einem Nachschlüssel das Schliessfach zu öffnen, übertrügen sie dem Beamten eine polizeiliche Funktion, und die fehlerhafte Ausübung dieser Funktion beurteile sich deshalb nach dem Verantwortlichkeitsgesetz. Deshalb müsse die SBB für die Handlung des Bahnbeamten Küng gleich wie für andere fehlerhafte bahnpolizeiliche Akte ihres Personals einstehen.
Die SBB selbst qualifizieren die Beziehungen zum Schliessfachinhaber als Mietvertrag, nicht etwa als Hinterlegungsvertrag, da sie den Gegenstand, der im Schliessfach aufbewahrt wird, nicht kennen. Dem ist zuzustimmen (
BGE 95 II 544
; Kommentar OSER/SCHÖNENBERGER, N 13 zu Art. 253; Kommentar GAUTSCHI, Vorbemerkungen zum Hinterlegungsvertrag, N 3c (2), N 9a zu
Art. 472 OR
). Normalerweise haftet der Vermieter nicht für Sachen, die dem Mieter aus der gemieteten Sache weggenommen werden; eine Freizeichnung wäre diesbezüglich nicht erforderlich. Die Besonderheit liegt jedoch im Umstand, dass die SBB zu jedem Schliessfach einen zweiten Schlüssel besitzen und insofern Mitgewahrsam an den eingeschlossenen Gepäckstücken erhalten. Durch die Herausgabe des Schliessfachinhaltes an einen unbefugten Dritten wird an sich durchaus eine adäquate Ursache für den Schaden gesetzt, und die Frage ist berechtigt, wieweit sich die SBB von einer Mitverursachung des Schadens freizeichnen können.
Der Schliessfachinhaber wird im allgemeinen vermuten, die SBB besässen einen Reserveschlüssel, damit das Fach bei Verlust seines Schlüssels geöffnet werden könne. Diese Möglichkeit wird allerdings dem Schliessfachmieter nicht bekanntgegeben. Die Vermutung des Klägers, höchstens die Polizei könne das Schliessfach öffnen, ist deshalb nicht ohne weiteres haltlos, ebenso nicht seine Auffassung, das Öffnen des Faches mit dem zweiten Schlüssel komme einem öffentlich-rechtlichen Eindringen in den von ihm gemieteten Raum gleich.
Das Argument dringt trotzdem nicht durch. Richtig ist, dass einem Teil der Bahnbeamten polizeiliche Befugnisse zugewiesen sind, und nach Art. 12 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend Handhabung der Bahnpolizei vom 18. Februar 1878 stehen die betreffenden Beamten innerhalb des polizeilichen Geschäftskreises den Angehörigen der kantonalen Polizeikorps gleich. Die von den Bahngesellschaften mit derartigen
BGE 102 Ib 314 S. 319
Aufgaben betrauten Beamten und Angestellten haben insbesondere einzugreifen, wenn sich Personen auf Bahnhöfen oder in Zügen ein polizeiwidriges Verhalten zuschulden kommen lassen. Ermöglicht jedoch ein Bahnbeamter mit dem zweiten Schlüssel einem Schliessfachmieter, sein Gepäck trotz Verlust des Schlüssels zu behändigen, dann übt er keine polizeiliche Tätigkeit aus. Vielmehr leistet er dem Schliessfachinhaber einen Dienst, mit dem dieser im Rahmen des privatrechtlichen Vertragsverhältnisses rechnet. Der Schliessfachbenützer kann deshalb lediglich nach privatrechtlichen Grundsätzen fordern, dass die Beamten und Angestellten der Bahngesellschaften den Nachschlüssel vertragskonform verwenden. Dazu gehört insbesondere eine gewisse Prüfungspflicht gegenüber demjenigen, der sich als rechtmässiger Eigentümer des Schliessfachinhaltes ausgibt. Ob der Bahnbeamte Küng seiner Prüfungspflicht genügt hat, ist nach dem Gesagten vom Zivilrichter zu beurteilen.
c) Schliesslich hält der Kläger die öffentlich-rechtliche Haftung für gegeben, weil die SBB die zivilrechtliche Haftung wegbedungen hätten; es könne nicht der Sinn von
Art. 11 Abs. 2 VG
sein, dem Geschädigten den Zugriff auf den schuldigen Beamten zu verwehren, wenn nicht gleichzeitig der Bund die eventuelle Haftung übernehme.
Diese Auffassung trifft nicht zu. Nach dem klaren Wortlaut von
Art. 11 VG
steht dem Geschädigten auch dann kein Anspruch gegen den fehlbaren Beamten zu, wenn der Bund als Subjekt des Zivilrechts auftritt. In diesen Fällen haftet der Bund nach dessen Bestimmungen, d.h. er haftet nach Zivilrecht, soweit ihn nach dessen Normen eine Haftung trifft. Muss der Bund nach
Art. 101 OR
für seine Hilfspersonen nicht einstehen, so rechtfertigt sich auch die Haftungsbefreiung der Beamten und Angestellten.
Die öffentlich-rechtliche und die privatrechtliche Haftungsordnung stehen unabhängig nebeneinander. Deshalb ist ausschliesslich der Zivilrichter zuständig, zu prüfen, ob und wie Sich die Haftung der SBB unter Berücksichtigung eines allfälligen Verschuldens des Beamten und eines Mitverschuldens des Klägers beurteilt, wie weit die Haftung durch eine Freizeichnungsklausel rechtsgültig wegbedungen werden konnte, und ob gegebenenfalls die Haftung der SBB - gleich wie bei der Handgepäckaufbewahrung - auf Fr. 1'000.-- beschränkt ist.
BGE 102 Ib 314 S. 320
Wie immer dieser Entscheid ausfällt, eine öffentlich-rechtliche Haftung aus dem Verantwortlichkeitsgesetz fällt daneben ausser Betracht.
d) Aus diesen Gründen ist auf die Klage nicht einzutreten. Es bleibt dem Kläger unbenommen, seine Ansprüche bei den Basler Zivilgerichten geltend zu machen. Sollte er aus irgendeinem Grunde glauben, die Verjährungsfrist betrage weniger als zehn Jahre, so wäre die Vorschrift von
Art. 139 OR
zu beachten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Klage wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
112 Ib 371
60. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. November 1986 i.S. Georges Jahn gegen Regierungsrat des Kantons Luzern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die baulichen Massnahmen im Zivilschutz (BMG) und Art. 2 Abs. 1 der Verordnung zum BMG (BMV): Ersatzbeitrag bei Neubauten (Anbau) und Umbauten.
Die auf dem angebauten Hallenbad eines Hotels errichteten Kongressräume sind weder als Anbau an das Hotelgebäude noch als Umbau (Aufbau) des Hallenbades anzusehen, sondern als Umbau des Hotelgebäudes als Ganzes. Voraussetzungen eines im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 BMG
wesentlichen Umbaus.

text:
Sachverhalt
ab Seite 372
BGE 112 Ib 371 S. 372
Das Kantonale Amt für Zivilschutz Luzern unterstellte den Aufbau von Kongressräumen auf den Hallenbadtrakt des Hotels Hertenstein und den Einbau einer Suite der Schutzraumbaupflicht bzw. der Ersatzbeitragspflicht gemäss dem Bundesgesetz über die baulichen Massnahmen im Zivilschutz (Schutzbautengesetz (BMG); SR 520.2).
Georges Jahn erhob dagegen als Eigentümer des Hotels Hertenstein Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Luzern. In seinem Beschwerdeentscheid ging der Regierungsrat davon aus, dass der Einbau einer Suite nicht der Schutzraumbaupflicht unterstehe; hingegen sei für die Kongressräume - entsprechend ihrer Qualifikation als Anbau an das Hotelgebäude - eine Baupflicht bzw. eine Ersatzbeitragspflicht gegeben.
Eine gegen den Regierungsratsentscheid gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde heisst das Bundesgericht gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Der Bundesrat hat gestützt auf seine Ausführungskompetenz in der Schutzbautenverordnung eine Konkretisierung der in
Art. 2 Abs. 1 BMG
umschriebenen Schutzraumbaupflicht der Hauseigentümer vorgenommen. Gemäss
Art. 2 Abs. 1 BMV
("Anbauten gelten als Neubauten, Aufbauten als Umbauten") soll bei Anbauten - wie bei den Neubauten - eine Schutzraumbaupflicht entstehen, wenn sie üblicherweise unterkellert sind. Bei Aufbauten
BGE 112 Ib 371 S. 373
hingegen richtet sich die Schutzraumbaupflicht - wie bei den Umbauten - danach, ob das Umbauvorhaben im Verhältnis zum bestehenden, mit einem Kellergeschoss versehenen Gebäude wesentlich ist.
Das Bundesgericht hat im Urteil über eine mit heutigem Datum entschiedene Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Sachen Baugenossenschaft H. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich festgestellt, dass sich aus dieser Unterscheidung - insbesondere aus den vom Bundesamt für Zivilschutz in der Praxis daran geknüpften Konsequenzen - dem Ziel des Schutzbautengesetzes geradezu zuwiderlaufende Ergebnisse und
Art. 4 BV
widersprechende Ungleichbehandlungen der Hauseigentümer ergeben können. So erscheint es nicht verständlich, wenn die Hauseigentümer bei jeder Erweiterung durch einen Anbau, wo der Einbau eines Schutzraumes durch eine geeignete Unterkellerung verhältnismässig leicht verwirklicht werden kann, Schutzräume nur für die Bewohner des Anbaus alleine zu errichten oder abzugelten haben, hingegen bei einer umfangmässig gleichen Erweiterung durch einen Umbau - beispielsweise durch einen Aufbau (
Art. 2 Abs. 1 BMV
) - entweder gar nicht oder gleich für die Bewohner des ganzen Gebäudes.
Für die Beurteilung der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde ergeben sich aus diesen Feststellungen keine Konsequenzen; wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, können die zur Diskussion stehenden Bauten weder als Neubau (Anbau) noch als wesentlicher Umbau (Aufbau) im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 BMG
angesehen werden.
b) Die Qualifikation einer Baute als Anbau setzt begriffsnotwendig voraus, dass auf einer bisher nicht beanspruchten Fläche eine Erweiterung eines bestehenden Gebäudes errichtet wird; wie bei einem Neubau wird bisher vom Gebäude nicht beanspruchtes Land überbaut. Aufgrund dieser Überlegung ging der Bundesrat als Verordnungsgeber bei der Schaffung von
Art. 2 Abs. 1 BMV
wohl davon aus, dass bei einem Anbau - wie bei einem Neubau -, wo ein geeignetes Kellergeschoss in der Regel ohne grosse Schwierigkeiten erstellt werden kann, die Schutzraumbaupflicht generell bei allen üblicherweise mit Kellergeschossen versehenen Bauten vorzusehen sei.
Die zur Diskussion stehenden Kongressräume wurden auf dem seit 1966 bestehenden Hallenbad erstellt. Das Bauvorhaben hat nach der vom Regierungsrat nicht bestrittenen Darstellung des
BGE 112 Ib 371 S. 374
Beschwerdeführers keine Vergrösserung des Grundrisses der bestehenden Liegenschaft bzw. Nutzung bisher nicht überbauten oder durch Abbruch freigemachten Bodens mit sich gebracht. Die bei den Akten liegenden Pläne bestätigen dies im wesentlichen. Eine Qualifikation als Anbau an das bestehende Hotelgebäude fällt folglich ausser Betracht. Daran vermag auch die funktionale Beziehung der Gebäudeteile zueinander nichts zu ändern. Dass die Kongressräume und das Hallenbad in funktionaler Hinsicht nichts miteinander zu tun haben, dass vielmehr beide dem Hotelbetrieb dienen, kann nicht dazu führen, die Kongressräume als Anbau an das Hotelgebäude zu verstehen und darüber hinwegzusehen, dass sie baulich als Aufbau auf das Hallenbad realisiert worden sind. Ob das Ergebnis anders ausfallen müsste, wenn nicht 1966 das Hallenbad erstellt worden wäre, hat für die Beurteilung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde keine Bedeutung. Massgebend ist einzig, was und wie effektiv gebaut worden ist und nicht, wie allenfalls ein abweichendes Bauvorhaben zu bewerten wäre.
Der Regierungsrat macht in seiner Vernehmlassung geltend, es möge zutreffen, dass in den meisten Fällen bei einem Anbau eine unüberbaute Grundstücksfläche beansprucht werde, doch wäre zum Beispiel die Errichtung einer Wohnung auf einer grösseren Sammelgarage auch nicht ein Aufbau, sondern in klarer Weise ein Neubau, obwohl das Erdreich bereits beansprucht worden sei. Andernfalls könnte mit der Errichtung einer grösseren Garage eine spätere Schutzraumbaupflicht beim Bau einer Wohnung über dem Unterbau umgangen werden, was nicht den Intentionen des Gesetzgebers entspräche. Wie es sich mit der Schutzraumbaupflicht in einem solchen Fall verhielte, braucht hier nicht untersucht zu werden. Er lässt sich mit dem vorliegenden nicht vergleichen und ist als ausgesprochener Spezialfall nicht geeignet, den Grundsatz zu widerlegen, dass ein Anbau oder Neubau nur dann vorliegt, wenn für das Gebäude nicht überbauter Boden in Anspruch genommen wird.
Diese Erwägungen führen zum Schluss, dass der Aufbau von Kongressräumen auf das Hallenbad des Hotels Hertenstein nicht als Anbau qualifiziert werden kann.
c) Es bleibt im weiteren zu prüfen, ob der Aufbau der Kongressräume als wesentlicher Umbau in Sinne von
Art. 2 Abs. 1 BMG
angesehen werden muss.
aa) An erster Stelle ist die Frage zu beantworten, ob bei der Beurteilung der Wesentlichkeit des Bauvorhabens auf das Hallenbad
BGE 112 Ib 371 S. 375
alleine oder - entsprechend der Ansicht des Beschwerdeführers - auf das gesamte Hotel abzustellen ist. Der Regierungsrat macht gegen eine derartige "ganzheitliche Betrachtungsweise" geltend, das Hallenbad sei zwar mit dem Hotelgebäude verbunden, ansonsten bilde es jedoch einen selbständigen Baukörper; es weise eine eigene Gebäudeversicherungsnummer und einen eigenen Gebäudeversicherungswert auf.
Derartige formelle Kriterien können jedoch nicht entscheidend sein. Vielmehr ist auf die tatsächlichen baulichen Gegebenheiten abzustellen. Das Hallenbad bildet kein selbständiges Gebäude; es ist mit dem Hauptgebäude fest verbunden, und die darin untergebrachten Einrichtungen dienen einzig und allein dem Hotelbetrieb. Sie sind von den Hotelräumen her zugänglich und bilden zusammen mit dem Hauptgebäude eine Einheit. Die Beurteilung der Wesentlichkeit der neu erstellten Bauten ist folglich im Verhältnis zu diesem Hotelgebäude als Ganzem vorzunehmen.
bb) Zur Beurteilung der Wesentlichkeit ist einzig
Art. 2 BMV
in der Fassung vom 27. November 1978 massgebend. Die am 30. September 1985 revidierte Fassung der Schutzbautenverordnung (AS 1985, S. 1672) ist nicht anwendbar auf eine Abgabe, die vom Beschwerdeführer mit Verfügung vom 19. Dezember 1984 gefordert worden ist.
Nach
Art. 2 Abs. 2 BMV
in der Fassung von 1978 gelten Umbauten als wesentlich, wenn die Baukosten 30% des Brandversicherungswertes des Gebäudes mindestens jedoch das 50fache der durchschnittlichen Mehrkosten für einen Schutzplatz (kantonaler Gesamtdurchschnitt der privaten Schutzräume) übersteigen. Besteht keine Brandversicherung, so ist auf den Verkehrswert des Gebäudes abzustellen.
Diese quantitativen Voraussetzungen sind für die neu erstellten Kongressräume nicht erfüllt. Die vom Regierungsrat festgestellten provisorischen Baukosten von Fr. 500'000.-- sind weit geringer als 30% des Brandversicherungswertes des gesamten Hotelgebäudes von Fr. 7'157'000.-- (Brandversicherungswert Hotel: Fr. 6'349'000.-- + Brandversicherungswert Hallenbad: Fr. 808'000.--). Selbst der Einbezug der Baukosten für die gleichzeitig errichtete Suite könnte zu keinem anderen Ergebnis führen. Auch in diesem Fall (vom Regierungsrat festgestellt Gesamtbaukosten in der Höhe von ca. Fr. 750'000.--) würden die Umbaukosten weit unter der für die Wesentlichkeit erforderlichen 30%-Grenze liegen.
BGE 112 Ib 371 S. 376
cc) Das Bundesgericht hat es im Urteil über die mit heutigem Datum entschiedene Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Sachen Baugenossenschaft H. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich als fraglich angesehen, ob die in
Art. 2 Abs. 2 BMV
umschriebenen quantitativen Voraussetzungen alleine genügen, um einen Umbau als wesentlich im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 BMG
qualifizieren zu können. Der Gesetzgeber hat bei der Schaffung des Schutzbautengesetzes im Jahre 1963 eine umfassende Pflicht zum Bau von Schutzplätzen bei allen Umbauten von üblicherweise mit Kellergeschossen versehenen Gebäuden (vgl. Art. 2 Abs. 1 des bundesrätlichen Entwurfs, BBl. 1962 II 712) ausdrücklich abgelehnt; er hat vielmehr die einschränkendere Fassung des Gesetzes gewählt und damit als Voraussetzungen für die Schutzraumbaupflicht sowohl das Vorhandensein eines Kellers, wie auch einen im Verhältnis zum ganzen Gebäude wesentlichen Umbau verlangt (Amtl.Bull. NR 1963, S. 408, vgl. auch S. 27 f.; StR 1963, S. 160 ff.). In diesem Zusammenhang wurde erwähnt, dass ein (An- und) Umbau nicht etwa schon dann wesentlich sei, wenn nur der Dachstock ausgebaut oder einzelne Zimmer eingebaut würden, sondern erst wenn im Verhältnis zum bisher vorhandenen ins Gewicht fallender neuer Wohnraum in grösserem Ausmass geschaffen wird (Amtl.Bull. NR 1963, S. 28 und 408; StR 1963, S. 161 f.).
In analoger Anwendung dieses Grundsatzes müsste auch beim zur Diskussion stehenden Hotelgebäude verlangt werden, dass durch den Umbau bzw. Aufbau im Verhältnis zum Gesamtbetrieb eine wesentlich grössere Aufnahmekapazität geschaffen wird. Wie der Beschwerdeführer geltend macht, wurde lediglich durch die neu erstellte Suite, nicht aber durch den Aufbau der Kongressräume, die Aufnahmekapazität des Hotels erhöht. Der Regierungsrat bestreitet dies in seiner Vernehmlassung nicht, auch wenn er eine erhöhte Kapazität des Betriebs insofern erkennen will, als dass sich das Angebot des Hotels nicht nur an den Reise- und Ferientourismus, sondern auch an den Kongresstourismus richtet. Es ist davon auszugehen, dass die Benützer der Kongressräume zugleich auch Hotelgäste sind. Die Kongressräume stellen demnach nicht eine eigentliche Erweiterung des Hotelbetriebs dar, sondern sie ermöglichen lediglich eine Diversifikation; es kann damit eine bessere Auslastung zum Ausgleich saisonaler Schwankungen erreicht werden.
d) Sowohl in quantitativer als auch in qualitativer Hinsicht sind die Voraussetzungen nicht gegeben, um den Aufbau der Kongressräume
BGE 112 Ib 371 S. 377
als schutzraumbaupflichtigen Umbau im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 BMG
anzusehen. Da keine Schutzraumbaupflicht besteht, wurde der Beschwerdeführer zu Unrecht zur Leistung eines Ersatzbeitrages verpflichtet. Die gegen den Entscheid des Regierungsrates des Kantons Luzern gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher in vollem Umfang zu schützen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.