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Urteilskopf
116 Ib 159
22. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. März 1990 i.S. G. GmbH gegen Ortsgemeinde Eschlikon, Baudepartement des Kantons Thurgau und Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Umweltschutzgesetzgebung des Bundes (Lärmschutz), Bau einer Gemeindestrasse (Erschliessungsstrasse).
1. Rechtsmittel: Das angefochtene Strassenprojekt wurde zwar in Form eines Sondernutzungsplanes öffentlich aufgelegt. Inhaltlich handelte es sich indes um die Publikation eines Bauvorhabens, mit dessen rechtskräftiger Genehmigung auch die Baubewilligung erteilt wird. Insoweit ist dem betreffenden Plan daher Verfügungscharakter beizumessen, so dass die Ausnahmebestimmung von
Art. 99 lit. c OG
nicht zum Tragen kommt, sondern für die Rüge, das Vorhaben verletze Umweltschutzrecht des Bundes (Lärmschutzbestimmungen des USG bzw. der LSV), die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offensteht (E. 1a).
2. Prüfung der Voraussetzungen von
Art. 25 Abs. 2 USG
in bezug auf das fragliche Projekt. Folgerungen aus dem Umstand, dass das Vorhaben diese Voraussetzungen teilweise nicht erfüllt (E. 6).
3. Das zweistufige Konzept des Umweltschutzgesetzes zur Emissionsbegrenzung gemäss
Art. 11 Abs. 2 und 3 USG
gilt auch für den Lärmschutz (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 160
BGE 116 Ib 159 S. 160
In der Gemeinde Eschlikon, südlich der SBB-Linie Winterthur-Wil, befindet sich das Industriegebiet "Riet". Rund 13 ha dieses Gebietes sind der definitiven Industriezone und weitere 9 ha der Industriereservezone zugeordnet. Zur Zeit haben sich in der definitiven Industriezone vier Firmen angesiedelt, darunter die G. GmbH. Diese ist - neben der Ortsgemeinde Eschlikon
BGE 116 Ib 159 S. 161
- Hauptgrundeigentümerin des grösstenteils unüberbauten und nicht erschlossenen Landes. Die bestehenden Industriebetriebe werden durch die Hörnlistrasse erschlossen, die vom Industriegebiet her in nördlicher Richtung die SBB-Linie überquert. Nach der SBB-Brücke verzweigt sich die Hörnlistrasse in die Ziegelei- und die Hilagstrasse. Die ausserordentlich schmale, beidseits von Wohn- und Kernzonen gesäumte Ziegeleistrasse führt in nordöstlicher Richtung zum Dorfzentrum von Eschlikon, wo sie in die Bahnhofstrasse mündet. Die Hilagstrasse verläuft von der SBB-Brücke zunächst in nordwestlicher Richtung und führt dann parallel zum Bahntrassee in westlicher Richtung, wo sie beim Bahnhof Eschlikon ebenfalls in die Bahnhofstrasse mündet. Rund 150 m vom Bahnübergang entfernt zweigt in nördlicher Richtung die Wiesenstrasse von der Hilagstrasse ab. In dem durch die Hilag- und Wiesenstrasse sowie durch die Ziegeleistrasse umrandeten Gebiet liegt das Wohngebiet "Eich", das grösstenteils der viergeschossigen Wohnreservezone zugeteilt ist. Das grossflächige, unüberbaute Gebiet ist strassenmässig bisher nicht erschlossen. Der Verkehr zwischen der Hauptachse, der Bahnhofstrasse und der Industriezone wickelt sich heute ausschliesslich über die Hilag- und die Ziegeleistrasse ab.
Gestützt auf den kommunalen Verkehrsrichtplan plante die Ortsgemeinde Eschlikon den Bau einer die Wohnzone durchquerenden und zur Industriezone führenden Erschliessungsstrasse. Mit Beschluss vom 25. Februar 1986 hiess die Ortsgemeindeversammlung das vorgelegte Projekt gut und bewilligte die entsprechenden Kredite. Das Projekt sieht eine Verlängerung der Hörnlistrasse in nördlicher Richtung vor, die das Wohngebiet "Eich" durchquert und im Norden in die Bahnhofstrasse mündet. Zugleich umfasst es eine Verlängerung der Hilagstrasse und einen Neubau der SBB-Brücke.
Während der Auflagefrist machten die G. GmbH und ein weiterer Einsprecher geltend, die geplante Hörnlistrasse verstosse im Abschnitt der Wohnzone "Eich" gegen die Lärmschutzbestimmungen des Bundesgesetzes über den Umweltschutz. Sie verwiesen dabei auf eine Lärmprognose, die sie beim Planungsbüro Basler & Hofmann, Zürich, in Auftrag gegeben hatten.
Die Ortskommission der Gemeinde Eschlikon, welche bis anhin auf die Erstellung einer Lärmprognose verzichtet hatte, wies die Einsprachen am 27. Januar 1987 ab.
Hiegegen rekurrierten die Einsprecher an das Baudepartement des Kantons Thurgau. Dieses wies die Gemeinde an, eine
BGE 116 Ib 159 S. 162
Lärmprognose in Auftrag zu geben. Dieses Gutachten des Ingenieur- und Planungsbüros Widmer, Frauenfeld, wurde den Rekurrenten zur Stellungnahme unterbreitet. Mit Entscheid vom 8. Januar 1988 wies das Baudepartement den Rekurs ab, soweit es darauf eintrat.
In der Folge erhoben die Rekurrenten Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit dem Begehren, die Ortsgemeinde Eschlikon sei anzuhalten, auf den geplanten Neu- bzw. Ausbau der Hörnli-/Hilagstrasse zu verzichten. Mit "Vorentscheid" vom 4. Mai 1988 trat das Verwaltungsgericht auf diese Beschwerde nicht ein, soweit sie die Hilagstrasse und das Teilstück der Hörnlistrasse südlich des Wohngebietes bis nach der SBB-Brücke in Eschlikon zum Gegenstand hatte; dieses Urteil wurde nicht angefochten und ist in Rechtskraft erwachsen. Die Brücke und die Strasse sind im betreffenden Umfange grösstenteils bereits erstellt.
Mit Entscheid vom 5. Juli 1988 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die Beschwerde, soweit sie durch die G. GmbH eingereicht worden war, teilweise gut und verpflichtete die Ortsgemeinde Eschlikon, "in ihrer Richtplanung im Sinne der Erwägungen eine weitere Erschliessung der Industriezone vorzusehen". Auf die Beschwerde des anderen Beschwerdeführers trat das Gericht mangels Aktivlegitimation nicht ein.
Mit Eingabe vom 12. September 1988 führt die G. GmbH Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit den Anträgen, der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 5. Juli 1988 sei aufzuheben; es sei festzustellen, dass das geplante Teilstück der Hörnlistrasse in Eschlikon (ab Einlenker Hilagstrasse bis Bahnhofstrasse) nicht gebaut werden darf; eventuell sei die Sache in Aufhebung des angefochtenen Entscheides zur Beurteilung aller noch offenen Fragen an eine der Vorinstanzen zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob es auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde eintreten kann (
BGE 115 Ib 350
E. 1 mit Hinweis).
a) Gemäss
Art. 97 OG
in Verbindung mit
Art. 5 VwVG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen
BGE 116 Ib 159 S. 163
sollen (
BGE 115 Ib 350
E. 1b mit Hinweis), sofern diese von den in
Art. 98 OG
genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in
Art. 99-102 OG
oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist. Dies gilt auch für Verfügungen, die sowohl auf kantonalem bzw. kommunalem wie auch auf Bundesrecht beruhen, falls und soweit die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht (
BGE 115 Ib 350
E. 1b und 385 f. E. 1, mit weiteren Hinweisen).
Die Beschwerdeführerin rügt Lärmschutzbestimmungen des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (USG, SR 814.01) als verletzt. Dieses verweist in Art. 54 auf die allgemeinen Rechtsmittelbestimmungen des OG und des VwVG. Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau stellt eine Vorinstanz im Sinne von
Art. 98 lit. g OG
dar. Dagegen kann man sich fragen, ob es sich beim angefochtenen Bauprojekt um eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
oder um eine Verfügung über einen Plan im Sinne von
Art. 99 lit. c OG
handelt, gegen welchen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig ist. Das angefochtene Strassenprojekt wurde zwar in Form eines Plans gemäss § 45 des Gesetzes über das Strassenwesen des Kantons Thurgau vom 25. Februar 1939 öffentlich aufgelegt. Dieser Strassenplan ist als Sondernutzungsplan zu bezeichnen (s.
BGE 112 Ib 166
E. 2b und 412 E. 1b/c). Inhaltlich handelt es sich indessen um die Publikation eines Bauvorhabens; wird das Projekt rechtskräftig genehmigt, ist damit auch die Baubewilligung erteilt. Bei dieser Sachlage ist dem fraglichen Strassenplan insoweit Verfügungscharakter beizumessen, so dass die Ausnahmebestimmung von
Art. 99 lit. c OG
nicht zum Tragen kommt (s.
BGE 115 Ib 351
f., 506 E. 2, mit weiteren Hinweisen).
6.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die neue Hörnlistrasse erschliesse auch das Industriegebiet "Riet" südlich der Eisenbahnlinie. Spätestens wenn dieses Gebiet weiter überbaut werde, steige der Lärmpegel an der geplanten Hörnlistrasse auf über 55 dB(A).
Der Aus- und Neubau der Hörnlistrasse stützt sich auf den kommunalen Richtplan Verkehr aus dem Jahre 1983. Darin ist sie als Sammelstrasse vorgesehen, die - wie die Gemeinde Eschlikon im Verlaufe des Verfahrens mehrfach betont hat - einerseits zur Erschliessung von bis anhin nicht bzw. ungenügend erschlossenem Bauland dienen und anderseits zu einer Entlastung der Ziegelei- und der Hilagstrasse beitragen soll. Anlässlich der bundesgerichtlichen Instruktionsverhandlung haben die Gemeindevertreter
BGE 116 Ib 159 S. 164
ausgeführt, sie seien sich bewusst, dass eine umfassende Überbauung des Industriegebiets nicht ohne weitere Erschliessungsstrasse möglich sei. Dagegen könnten einzelne weitere Bauvorhaben durchaus noch über die Hörnlistrasse erschlossen werden.
Die Hörnlistrasse soll somit nach Auffassung der Planungsbehörden durchaus teilweise die Funktion einer Erschliessungsstrasse für das Industriegebiet "Riet" übernehmen. Dies muss bei einer Lärmprognose im Sinne von
Art. 25 Abs. 1 USG
berücksichtigt werden. Der Beschwerdeführerin ist mithin beizupflichten, wenn sie ausführt, ein solcher Mehrverkehr würde die Gesamtimmissionen der geplanten Erschliessungsstrasse über den Planungswert von 55 dB(A) hinaus anschwellen lassen, weshalb eine weitere Überbauung der definitiven Industriezone den in
Art. 25 Abs. 1 USG
und
Art. 7 LSV
gesteckten Rahmen zulässiger Immissionen sprengen würde. Das entspricht auch der im Gutachten Basler & Hofmann vertretenen Meinung. Das Baudepartement und das Verwaltungsgericht teilen diese Auffassung, nur ziehen sie daraus unterschiedliche Schlüsse. Das Baudepartement vertritt in seinem Entscheid die Auffassung, die betreffende Feststellung führe nicht zu einem Bauverbot für die Hörnlistrasse, sondern dazu, dass im Industriegebiet "Riet" bis zur Erstellung einer weiteren Erschliessungsstrasse für dieses Gebiet keine Baubewilligung mehr erteilt werden dürfe. Das Verwaltungsgericht hält dagegen mit der Ortsgemeinde Eschlikon dafür, dass die Hörnlistrasse gestützt auf
Art. 25 Abs. 2 USG
bewilligt werden könne, sofern die Gemeinde eine weitere Erschliessungsstrasse zumindest in ihren Richtplan aufnehme. Entsprechend wies es die Ortsgemeinde Eschlikon in seinem Entscheid an, in ihrer Richtplanung im Sinne der Erwägungen eine weitere Erschliessung der Industriezone vorzusehen. Dieser Teil des Dispositivs des verwaltungsgerichtlichen Urteils wurde seitens der Gemeinde nicht angefochten. Vielmehr ist diese selber der Auffassung, eine weitere Erschliessungsstrasse sei erforderlich. Die Beschwerdeführerin schliesslich ist der Meinung, bis zum Bau einer zusätzlichen Erschliessung könne die Hörnlistrasse nicht erstellt werden, weil die Voraussetzungen von
Art. 25 Abs. 2 USG
nicht erfüllt seien. Wie es sich damit verhält, ist nachfolgend zu prüfen.
a) Gemäss
Art. 25 Abs. 2 USG
können Erleichterungen gewährt werden, wenn ein überwiegendes Interesse an der Anlage besteht und die Einhaltung der Planungswerte zu einer unverhältnismässigen Belastung für das Projekt führen würde. Dabei dürfen
BGE 116 Ib 159 S. 165
jedoch unter Vorbehalt von
Art. 25 Abs. 3 USG
die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden. Wie erwähnt (E. 4b), ist für die Empfindlichkeitsstufe II ein Immissionsgrenzwert von 60 dB(A) massgebend.
Zunächst ist festzuhalten, dass nicht für den Bau jeder Strasse ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht. Sofern eine neue Strasse ein Industriegebiet erschliessen soll, ist vielmehr unter verschiedenen möglichen und tauglichen Varianten diejenige zu wählen, welche die Planungswerte einhält. Anderseits muss jedes Baugebiet grundsätzlich auch selber seine Lärmimmissionen tragen. Soweit demnach die Hörnlistrasse lediglich das Baugebiet nördlich der Bahnlinie erschliesst und dabei die Hilag-, die Wiesen- und die Ziegeleistrasse entlastet, die ebenfalls durch Wohngebiet führen, stünde
Art. 25 Abs. 2 USG
einer Bewilligung auch dann nicht entgegen, wenn die Planungswerte überschritten würden, was im vorliegenden Fall aber - wie ausgeführt - nicht zutrifft. Soll aber die neue Hörnlistrasse auch das bisher nicht überbaute Industriegebiet erschliessen, dann muss im einzelnen geprüft werden, ob nicht eine andere Variante besser geeignet ist, das Erschliessungsproblem zu lösen. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn eine andere Strassenführung die Planungswerte nicht verletzt und auch keine anderen überwiegenden Gründe der Raumplanung oder des Umweltschutzes gegen diese Variante sprechen. Die Gemeinde, die Vorinstanzen und die Beschwerdeführerin sind der Auffassung, dass die im Richtplan vorgesehene Umfahrungsstrasse von Eschlikon, welche im fraglichen Bereich unmittelbar südlich der Bahnlinie verläuft, als Erschliessung des Industriegebiets besser geeignet wäre als die Hörnlistrasse. Falls diese nicht innert kurzer Frist verwirklicht werden könne, sei auch bloss das westliche Teilstück vom Bahnübergang der Bahnhofstrasse bis zum Industriegebiet in Form einer Stichstrasse zweckmässig. Diese Stichstrasse soll nach dem Willen des Verwaltungsgerichts und auch der Gemeinde selber in den Richtplan aufgenommen werden. In der Tat würde diese Strassenführung kaum durch Wohngebiet verlaufen und die Verkehrsträger entlang dem Bahntrassee bündeln. Schon aus diesem Grunde kann somit nicht gesagt werden, es bestehe für die Hörnlistrasse als Erschliessung des Industriegebiets ein überwiegendes öffentliches Interesse. Zudem haben die Vertreter der Gemeinde Eschlikon anlässlich der bundesgerichtlichen Instruktionsverhandlung ausgeführt, es komme allenfalls auch eine
BGE 116 Ib 159 S. 166
Erschliessung des betreffenden Gebiets weiter südlich in Richtung Wallenwil in Betracht.
Zusammenfassend ergibt sich daher, dass die neue Hörnlistrasse zwar zur Erschliessung des Baugebiets nördlich des Bahnübergangs und zur Entlastung der andern Verkehrswege in diesem Bereich gerechtfertigt ist, nicht aber als Erschliessung für das bisher nicht überbaute Industriegebiet. Eine Erschliessung dieses Gebiets über die neue Hörnlistrasse würde
Art. 25 Abs. 2 USG
verletzen. Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass die bereits bestehenden Industriebauten südlich des Bahndammes nach der nicht zu beanstandenden Auffassung der Vorinstanzen über die neue Hörnlistrasse miterschlossen werden können, ohne dass dadurch die Planungswerte überschritten werden.
b) Sind die Voraussetzungen von
Art. 25 Abs. 2 USG
für den Neubau der Hörnlistrasse insoweit nicht erfüllt, als damit das nicht überbaute Industriegebiet "Riet" erschlossen werden soll, stellt sich die Frage, ob die Beschwerde deswegen gutzuheissen ist und ob damit der Bau der Hörnlistrasse vorerst verhindert werden muss. Diese Frage ist indes zu verneinen, wie nachfolgend aufzuzeigen ist.
Gemäss
Art. 22 Abs. 2 RPG
ist Voraussetzung einer Baubewilligung, dass das Land erschlossen ist. Land ist erschlossen, wenn u.a. die für die betreffende Nutzung hinreichende Zufahrt besteht (
Art. 19 Abs. 1 RPG
). Dabei sind die Anforderungen an die Erschliessung je nach der beanspruchten Nutzung und nach den massgeblichen Umständen im Einzelfall verschieden (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 9 zu Art. 19). Das bedeutet, dass die Erschliessung beispielsweise für eine Industriezone andere Voraussetzungen zu erfüllen hat als für eine Wohnzone. Dabei gehört zur Zufahrt im Sinne der letztgenannten Bestimmung nicht nur das Verbindungsstück von der öffentlich zugänglichen Strasse zum Grundstück, sondern ebensosehr die weiterführende öffentliche Strasse, soweit der Besucher sie zwingend als Zufahrt benützen muss. Genügt eine dem Gemeingebrauch dienende Strassenverbindung für die vorgesehene Baunutzung nicht, so muss die Baubewilligung verweigert werden (Erläuterungen, a.a.O., N. 12 zu
Art. 19 RPG
). In diesem Sinne ist eine Erschliessung auch dann ungenügend, wenn sie die Umweltschutzgesetzgebung verletzt bzw. wenn der Anschluss an eine bestehende Erschliessung die Umweltschutzgesetzgebung verletzen würde (vgl. P. ETTLER, Kommentar zu
Art. 25 USG
, N. 20).
BGE 116 Ib 159 S. 167
Wenn demnach die neue Hörnlistrasse die einzige Erschliessungsmöglichkeit für das Industriegebiet ist und im fraglichen Zeitpunkt Lärmmessungen auf ihr ergeben, dass der Planungswert bereits erreicht ist, so fehlt es den unüberbauten Grundstücken im Industriegebiet an der erforderlichen Erschliessung und damit an der Baureife. Ein allfälliges Überschreiten der Planungswerte durch eine weitere Überbauung der Industriezone führt nach dem Gesagten nicht zum Bauverbot der Hörnlistrasse, sondern zum Bauabschlag für Bauvorhaben in dieser Zone, bis die von der Gemeinde in Aussicht genommene Stichstrasse oder allenfalls eine anderweitige hinreichende Erschliessung verwirklicht ist. Dabei gilt - wie das Baudepartement in seinem Entscheid zutreffend ausgeführt hat - auch für nach Fertigstellung der Hörnlistrasse eingereichte Bauvorhaben der Planungswert von 55 dB(A) und nicht etwa der höhere Immissionsgrenzwert (vgl. Art. 8 Abs. 4 in Verbindung mit
Art. 7 LSV
).
In diesem Zusammenhang ist aber festzustellen, dass das vom Baudepartement hinsichtlich des Industriegebiets "Riet" nur undifferenziert festgelegte, vorübergehende generelle Bauverbot als solches als unverhältnismässig erscheint, indem es klar über eine Erschliessungsetappierung im traditionellen Sinne hinausgeht (vgl. Art. 3 Abs. 3 lit. b in Verbindung mit
Art. 19 RPG
, Art. 21 f. RPV in der Fassung vom 2. Oktober 1989 (AS 1989 S. 1985 ff.),
Art. 5 WEG
). Vielmehr muss - um dem sowohl im Lichte der Eigentumsgarantie als auch im Lichte der Umweltschutzgesetzgebung bedeutsamen Verhältnismässigkeitsgrundsatz Nachachtung zu verschaffen (s. Botschaft des Bundesrates zum USG, BBl 1979 III S. 756 und 777 f.) - einzelfallweise differenziert werden, will doch das Umweltschutzgesetz kein Verhinderungs-, sondern ein Massnahmengesetz sein. Seinem Konzept nach will es die Quellen der Umweltbelastung nicht als solche in Frage stellen; die Nachfrage soll nicht untersagt, sondern befriedigt werden, wobei aber gleichzeitig die den Umweltschutzanforderungen entsprechenden Vorkehren getroffen werden sollen. Nur aus dieser Sicht ist die kaskadenartige Ordnung von
Art. 25 USG
- von Abs. 1 über Abs. 2 bis zu Abs. 3 - zu erklären. Auf den vorliegenden Fall bezogen heisst dies, dass die zuständige Baubewilligungsbehörde einem Bauvorhaben im Industriegebiet "Riet" bereits jetzt - noch ohne die vom Baudepartement genannte zweite Erschliessungsstrasse - nicht mit der Begründung der fehlenden Erschliessung die Baubewilligung verweigern darf, wenn sich die Erschliessung im
BGE 116 Ib 159 S. 168
Sinne der vorstehenden Ausführungen für ein Vorhaben auch anderswie, ohne die betreffende weitere Erschliessungsstrasse, als hinreichend erweisen sollte. Dies könnte insbesondere etwa dann der Fall sein, wenn eine einzelne Parzelle nach Süden oder in Richtung Wallenwil erschliessbar wäre.
7.
Beizufügen ist auch im vorliegenden Fall, dass nach dem zweistufigen Konzept des Umweltschutzgesetzes in erster Linie Emissionen im Rahmen der Vorsorge soweit zu begrenzen sind, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (
Art. 11 Abs. 2 USG
; s. hiezu
BGE 113 Ib 399
E. 3,
BGE 114 Ib 222
E. 4b;
BGE 115 Ib 446
ff. und 456 ff.). Erst auf der zweiten Stufe werden Emissionsbegrenzungen verschärft, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden, d.h. wenn sie die Grenzwerte überschreiten (
Art. 11 Abs. 3 USG
). Diese Zweistufigkeit gilt auch für den Lärmschutz (vgl.
Art. 7 Abs. 1 lit. a und b LSV
);
Art. 25 USG
konkretisiert bloss die Regelung zur zweiten Stufe, setzt aber selbstverständlich die erste Stufe voraus (vgl. ETTLER, a.a.O., N. 45 zu
Art. 25 USG
). In erster Linie sind alle möglichen und tragbaren Massnahmen zu treffen. Die zweite Stufe greift - nur subsidiär - dann ein, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass trotzdem die Grenzwerte nicht einzuhalten sind, also Massnahmen der ersten Stufe nicht ausreichen (A. SCHRADE, Kommentar zu
Art. 11 USG
, N. 44).
In diesem Sinne, im Rahmen der Anwendung des
Art. 11 Abs. 2 USG
, hat sich die Ortsgemeinde Eschlikon anlässlich der bundesgerichtlichen Instruktionsverhandlung zu Verkehrslenkungsmassnahmen - z.B. Verkehrsbeschränkungen auf der Ziegelei- oder Hörnlistrasse - bereit erklärt. Einiges lässt sich nach Angaben der Kantonsvertreter und der Gutachter auch durch eine richtige Anordnung der Bauten erreichen, wozu sich die Gemeinde ebenfalls bereit erklärt hat und wofür die nötigen Rechtsgrundlagen vorhanden sind; durch derartige bauliche Massnahmen liesse sich der Lärm zusätzlich um rund 2-3 dB(A) reduzieren. Zudem hat sich die Gemeinde damit einverstanden erklärt, prüfen zu lassen, ob ein besonderer lärmverhindernder Strassenbelag eingesetzt werden kann.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
100 IV 115
29. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 22 avril 1974, dans la cause Frank contre le Conseil d'Etat du canton du Valais.

regeste:
Regeste
Art. 20 Abs. 1 AO
:
1. Die Vorschriften über die Dauer eines Sonderverkaufs sind begrifflich "beschränkende Bedingungen" im Sinne dieser Bestimmung (lit. b), denn
Art. 10 AO
verpflichtet die Behörde, sie aufzustellen (Erw. 2).
2. Nicht bewilligte Verkaufsveranstaltungen ebenso wie unzulässige Ankündigungen eines Sonderverkaufs ziehen die vom Gesetz vorgesehenen Strafen nach sich (Erw. 2).
3. Wer die Vorteile der vorzeitigen Ankündigung gemäss
Art. 14bis AO
ausnützt, hat auch ihre Nachteile auf sich zu nehmen (Erw. 2).

text:
Erwägungen
ab Seite 115
BGE 100 IV 115 S. 115
1.
Le recourant admet avoir annoncé la vente de solde dès le 5 juillet 1973 dans les journaux et avoir ouvert ses
BGE 100 IV 115 S. 116
vitrines dès le jour suivant, ainsi que l'y autorisait l'art. 14bis OL. Il précise que les rabais consentis sur les prix des ob,jets exposés étaient déjà affichés le 6 juillet et soutient que, l'afflux de la clientèle ayant commencé dès ce moment, il aurait été pratiquement impossible d'exiger d'autres prix que ceux indiqués. Il a ainsi, lors de ses ventes á prix réduit du 6 juillet, profité tant des annonces parues dans la presse que de l'étalage de la marchandise soldée et de l'affichage des prix spéciaux (cf. RO 85 II 449
;
96 I 419
, consid. 5a). Il a donc tort de faire valoir qu'en vertu de l'indication donnée dans sa publicité sur le début de la vente spéciale le 7 juillet seulement on ne saurait lui reprocher d'avoir offert de la faire débuter le 6 juillet par des annonces publiques au sens de l'art. 1er OL, et que, partant, les ventes de ce jour ne tomberaient pas sous le coup de l'art. 20 al. 1 lit. a OL.
2.
Par ces ventes, le recourant a d'ailleurs en tout cas violé l'art. 20 al. 1 lit. b OL. La vente de solde étant expressément autorisée pour la periode du 7 au 21 juillet 1973 exclusivement, le permis était assorti d'une "condition restrictive" (beschränkende Bedingung) au sens de cette disposition. C'est en vain que le recourant soutient que cette notion ne comprendrait pas les limitations de l'autorisation quant à la durée de l'action et aux objets soldés, qu'il qualifie de générales, mais uniquement les autres charges ou conditions spéciales que l'autorité impose dans certains cas. Cette distinction ne repose sur rien. En effet, l'art. 10 OL oblige l'autorité à limiter la durée de son autorisation dans la mesure appropriée à chaque cas et, notamment, à trois semaines au plus, s'agissant des ventes spéciales. Cette précision donnée impérativement en vertu de la loi constitue par définition une condition restrictive à laquelle est subordonné l'octroi du permis.
Il est abusif de soutenir que le recourant a observé la limitation prévue quant à la durée des soldes. Il est sans pertinence de dire que le public afflue dès qu'il a connaissance de la vente spéciale et que l'ordonnance n'exige nullement la fermeture des magasins dès l'annonce de cette vente jusqu'à son début. Certes la marchandise qui sera soldée peut continuer à être vendue durant cet intervalle, mais les avantages promis ne sauraient être consentis avant le début de la période délimitée par l'autorité dans le permis. Celui qui tire prétexte de l'annonce de la vente pour commencer celle-ci avant ce
BGE 100 IV 115 S. 117
moment viole une condition restrictive à laquelle était liée l'autorisation. L'exception apportée par l'art. 14 bis OL à la demande des commerçants n'aurait aucun sens si elle avait pour conséquence de rendre licite la vente spéciale en dehors de l'autorisation, dès qu'elle est annoncée, puisque le but en est justement de permettre la publicité avant que ne commencent les ventes effectives. L'opinion du recourant selon laquelle l'ordonnance ne viserait en réalité que la publicité relative aux ventes spéciales est sans fondement. Il résulte au contraire expressément de l'art. 20 al. 1 lit. a et b OL que les ventes non autorisées aussi bien que l'inobservation des charges et conditions restrictives auxquelles le permis était subordonné entraînent les sanctions prévues par la loi. Peu importe qu'il soit très difficile au commerçant de ne pas accorder à ses clients les avantages qu'il fait miroiter à leurs yeux avant le début de la vente spéciale, ni qu'il ne se trouve personne alors pour payer un prix plus élevé que celui qui est annoncé. Ce sont là les conséquences nécessaires de la publicité anticipée et de l'affichage préalable des prix de solde, partant des facilités accordées par l'art. 14 bis OL. Celui qui choisit librement de profiter de celles-ci doit en accepter le corollaire.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi.


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Urteilskopf
105 II 39
7. Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. Februar 1979 i.S. H. Leuenberger & Söhne gegen Ciulla (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Überstundenarbeit.
Art. 321c Abs. 3, 341 Abs. 1 und 357 Abs. 2 OR.
Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und eines Monats nach dessen Beendigung kann der Arbeitnehmer weder ausdrücklich noch stillschweigend auf Lohn verzichten, der ihm aus Überstundenarbeit zusteht.

text:
Erwägungen
ab Seite 40
BGE 105 II 39 S. 40
Erwägungen:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde der Firma H. Leuenberger & Söhne richtet sich gegen einen Entscheid des Obergerichts des Kantons Solothurn, das am 19. September 1978 eine Nichtigkeitsbeschwerde der Firma gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Olten-Gösgen vom 6. April 1978 abgewiesen hat. Durch dieses Urteil wurde die Firma verpflichtet, dem Kläger Ciulla Fr. 4'124.70 für ausstehende Überstundenzuschläge zu bezahlen.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Kläger habe vom Juni 1975 bis Januar 1978 das Monatsgehalt entgegengenommen, ohne die nach seiner Meinung geschuldeten Überzeitzuschläge zu fordern; dadurch habe er entgegen der willkürlichen Annahme des Obergerichts einen Anspruch auf Zuschläge verwirkt. Die Unverzichtbarkeit auf Forderungen im Sinne von
Art. 341 Abs. 1 OR
stehe einer Verwirkung des Anspruches durch längeres Zuwarten nicht im Wege.
a) Diese Auffassung ist von beiden Vorinstanzen mit der Begründung verworfen worden, Überstundenarbeit sei seit der Revision des Arbeitsvertragsrechtes nach den neuen Bestimmungen des OR sowie nach den Vorschriften des einschlägigen Gesamtarbeitsvertrages (GAV) zu entschädigen.
Art. 321c Abs. 3 OR
sehe dafür nebst dem Normallohn einen Zuschlag von mindestens einem Viertel vor. Art. 16.4 des hier anwendbaren GAV der Schweiz. Metallunion stimme damit überein, sei eine unabdingbare Bestimmung gemäss
Art. 357 Abs. 2 OR
, gelte für die ganze Dauer des Arbeitsverhältnisses und begründe daher einen Anspruch im Sinne von
Art. 341 Abs. 1 OR
, auf den der Arbeitnehmer nicht verzichten könne. Ein Verstoss gegen Treu und Glauben liege nicht vor, da der Kläger seit Beginn der Rezession mit ernsthaften Nachteilen rechnen musste, wenn er die Lohnzahlungen beanstandet hätte. Vorher habe die Beschwerdeführerin die Überzeitzuschläge pünktlich bezahlt; sie sei sich ihrer Pflicht aber weiterhin bewusst gewesen, habe folglich mit der nachträglich erhobenen Forderung rechnen müssen.
BGE 105 II 39 S. 41
Die Beschwerdeführerin hält dem
BGE 101 II 289
E. 8b entgegen, wo ausgeführt worden ist, dass Streitigkeiten über die wöchentliche Arbeitszeit, die Ruhezeit, Ferientage, Reiseentschädigungen und die Vergütung von Überstunden rasch zu erledigen sind. Allfällige Beanstandungen seien daher bei der Lohnzahlung anzubringen; wenn der Arbeitnehmer zusätzliche Forderungen geltend machen wolle, verlangten Treu und Glauben, dass er dies nach einer kurzen Überlegungszeit tue, da sonst die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gefährdet würde.
In jenem Fall ging es nicht um Überstundenarbeit, sondern um Ersatz von Ferien und wöchentlicher Ruhezeit durch Geldleistungen; die Entschädigung für Überstunden wurde nur beiläufig erwähnt, obschon selbst dazu nach der Streitfrage kein Anlass bestand. Der Sachverhalt war zudem nach dem alten Recht zu beurteilen, das keine dem
Art. 341 Abs. 1 OR
entsprechende Regel enthielt; deshalb stellte sich damals denn auch die Frage, ob die Beklagten ihre Ersatzansprüche gemäss
Art. 2 Abs. 2 ZGB
dadurch verwirkten, dass sie die Ansprüche erst bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses erhoben.
Mit dem Inkrafttreten der in
Art. 341 Abs. 1 OR
enthaltenen Regel ist die rechtliche Stellung des Arbeitnehmers deutlich verstärkt worden. Nach dieser Bestimmung kann der Arbeitnehmer während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht auf Forderungen verzichten, die sich aus unabdingbaren Vorschriften des Gesetzes oder aus unabdingbaren Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrages ergeben. Damit soll den Umständen Rechnung getragen werden, dass der Arbeitnehmer sich in einem gesteigerten Abhängigkeitsverhältnis befindet und häufig der wirtschaftlich schwächere Teil ist, während des Arbeitsverhältnisses unter Druck gesetzt werden oder aus Angst um seine Stelle Hemmungen haben kann, zusätzliche Ansprüche unverzüglich zu erheben. Das leuchtet namentlich in Zeiten wirtschaftlicher Rezession und dann ein, wenn ein Unternehmen, wie hier, mit finanziellen Schwierigkeiten zu kämpfen hat. Aus solchen Gründen schliesst
Art. 341 Abs. 1 OR
nicht nur einen ausdrücklichen, sondern auch einen Verzicht durch konkludentes Verhalten des Arbeitnehmers aus.
Der Ausschluss beschränkt sich zudem nicht auf eine blosse Überlegungsfrist; er gilt für die ganze Dauer des Arbeitsverhältnisses und einen Monat nach dessen Beendigung. Hätte der Gesetzgeber bloss an Schlussabrechnungen oder Saldoquittungen
BGE 105 II 39 S. 42
gedacht, die der Arbeitnehmer etwa unterzeichnen muss, wenn er den letzten Lohn ausbezahlt erhält, dann hätte er sich in
Art. 341 Abs. 1 OR
mit dem zusätzlichen Monat begnügen können.
b) Es kann deshalb auch nicht der Sinn des Gesetzes sein, dem Arbeitnehmer den erhöhten Schutz, der ihm durch die neue Bestimmung gewährt wird, auf dem Umweg über
Art. 2 Abs. 2 ZGB
wieder entziehen zu wollen. Diese Norm setzt die Bestimmungen des Zivilrechts nicht allgemein für bestimmte Arten von Fällen ausser Kraft, sondern weist den Richter nur an, besondern Umständen des einzelnen Falles Rechnung zu tragen (
BGE 91 II 9
E. 1e und dort angeführte Urteile). Solche Umstände, welche das Zuwarten des Klägers als missbräuchlich erscheinen liessen, liegen hier nicht vor (vgl.
BGE 98 II 144
E. 3 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin muss sich vielmehr entgegenhalten lassen, dass sie die Entschädigung von Überstundenarbeit einstellte, obschon sie sich ihrer Zahlungspflicht bewusst blieb. Es steht ihr daher nicht an, sich auf Treu und Glauben zu berufen, um die Nachlassgläubiger auf Kosten des Klägers besser stellen zu können. Von Willkür des Obergerichts kann schlechterdings nicht die Rede sein. Durch die Umstände unterscheidet der vorliegende Fall sich denn auch deutlich von dem in
BGE 101 II 283
ff. veröffentlichten, wo es übrigens um die Abgeltung von Ruhezeit und Ferien durch Geldleistungen ging. Dass im Regest des Entscheides neben den damals noch anwendbaren Bestimmungen in Klammern auch die neuen angeführt worden sind, besagt entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin nicht, das Bundesgericht habe an seiner Auffassung über die Entschädigung von Überstundenarbeit unbekümmert um das neue Recht festgehalten. Es kann daraus nur abgeleitet werden, dass eine Verwirkung von Ferienansprüchen und insbesondere des Rechts auf Übertragung solcher auf das nächste Jahr möglich ist, nicht aber, dass auch Überstundenentschädigungen, die im Entscheid nur beiläufig erwähnt worden sind, der Verwirkung unterliegen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
120 II 302
58. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. August 1994 i.S. M. gegen K. und L. (Berufung)

regeste:
Regeste
Mietvertrag; Mietzinserhöhung (
Art. 269 und 269a OR
).
Markt- und Kostenmiete - subjektive und objektive Berechnungselemente - absolute und relative Berechnungsmethode (Präzisierung der Begriffe; E. 6).
Das Auslaufen einer Festhypothek stellt für sich allein keinen Mietzinserhöhungsgrund dar (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 302
BGE 120 II 302 S. 302
A.-
Die Eheleute K. (Erstbeklagte) sowie L. (Zweitbeklagter) waren bzw. sind Mieter je einer 3 1/2-Zimmerwohnung in der Liegenschaft A. in E. Im Sommer 1988 hatte M. (Kläger) diese Liegenschaft unter Übernahme aller Mietverhältnisse gekauft. Nachdem er bereits mehrmals die Mietzinse angehoben hatte, teilte er mit amtlichem Formular vom 15. Februar 1991 eine weitere Vertragsänderung mit. Danach sollte sich der Nettomietzins für die Wohnung der Mieter K. per 1. Juli 1991 von Fr. 990.-- auf Fr. 1'090.-- sowie ab 1. Januar 1992 auf Fr. 1'195.-- bzw. für die Wohnung des Mieters L. von Fr. 910.-- auf Fr. 1'000.-- und ab 1. Januar 1992 auf Fr. 1'095.-- erhöhen. Diese Mietvertragsänderungen wurden wie folgt begründet:
"- Ablauf der Fest-Hypothek per 1. Juli 1991 und entsprechende Hypothekarzins-Erhöhung
- Ausgleich der Teuerung per Ende Januar 1991, Kaufkraftsicherung des risikotragenden Kapitals
- Erzielung einer kostendeckenden Bruttorendite."
B.-
Nach erfolgloser Einigungsverhandlung erhob M. im Juni 1991 Klage beim Amtsgericht H. und beantragte, die angezeigten Mietzinserhöhungen als nicht
BGE 120 II 302 S. 303
missbräuchlich zu erklären. Dieses befand mit Urteil vom 17. Juni 1992, die Erhöhungen des monatlichen Nettomietzinses für die Wohnung der Erstbeklagten von bisher Fr. 990.-- auf Fr. 1'052.65 mit Wirkung ab 1. Juli 1991 und für die Wohnung des Zweitbeklagten von bisher Fr. 910.-- auf Fr. 963.05 mit Wirkung ab 1. Oktober 1991 seien zulässig. Die weitergehenden Mietzinserhöhungen wurden als missbräuchlich festgestellt. Das Obergericht des Kantons Luzern als Appellationsinstanz bestätigte am 16. September 1993 das erstinstanzliche Urteil. Ebenso wurde eine Kassationsbeschwerde des Klägers am 16. März 1994 abgewiesen.
C.-
Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Die Vorinstanz verwirft den angerufenen Erhöhungsgrund der ausgelaufenen Festhypothek mit der Begründung, der Vermieter sei an die einmal getroffene Wahl des Mietzinsbestimmungssystems gebunden und könne nach dem Vertrauensgrundsatz nur insoweit "absolute Erhöhungsgründe" anführen, als sich die entsprechenden Faktoren seit der letzten unangefochtenen Mietzinsanpassung verändert hätten. Das Auslaufen der Festhypothek rechtfertige dabei eine absolute Kostenberechnung nicht. Zum einen habe der Kläger seit der Vereinbarung der Festhypothek über deren Auslaufen gewusst, zum andern habe er nach dem Erwerb der Liegenschaft das System der Marktmiete gewählt. Schliesslich habe er auf einen entsprechenden Vorbehalt im Sinne von
Art. 18 VMWG
(SR 221.213.11) verzichtet. Der Kläger beanstandet diese Argumentation und macht geltend, die Berufung auf die Orts- und Quartierüblichkeit im Sinne von
Art. 269a lit. a OR
schliesse Erhöhungsgründe nach
Art. 269a lit. c OR
nicht aus. Von daher sei es zulässig, die durch das Auslaufen der Festhypothek resultierende Hypothekarzinserhöhung an den Mieter weiterzugeben.
6.
Mietzinse sind missbräuchlich, wenn damit ein übersetzter Ertrag aus der Mietsache erzielt wird oder wenn sie auf einem offensichtlich übersetzten Kaufpreis beruhen (
Art. 269 OR
). Demgegenüber führt
Art. 269a OR
eine Reihe von Sondertatbeständen auf, welche im allgemeinen die Annahme eines Zinsmissbrauchs ausschliessen und in der gesetzlichen Systematik als "Ausnahmen" erscheinen.
BGE 120 II 302 S. 304
a) Das Gesetz misst den zulässigen Mietzins an markt- oder kostenmässigen Kriterien. Die Marktmiete orientiert sich an Vergleichspreisen (
Art. 269a lit. a und f OR
), die Kostenmiete am individuellen Aufwand des Vermieters (Art. 269 und
Art. 269a lit. b-e OR
). Einerseits sollen marktkonforme Preise gewährleistet, anderseits übersetzte Renditen verhindert werden. Dass die beiden Betrachtungsweisen im Einzelfall in einem Spannungsverhältnis stehen können, hat die Rechtsprechung bereits wiederholt festgehalten (
BGE 118 II 124
E. 4a und 130 E. 3a,
BGE 117 II 452
E. 4a und 458 E. 2a).
Ihrem Wesen nach gründet die Marktmiete auf generellen, die Kostenmiete auf individuellen Berechnungselementen. Allerdings befolgen Gesetz und Rechtsprechung diesen Grundsatz nicht ausnahmslos. Im Interesse der Rechtssicherheit, der einheitlichen Rechtsanwendung und der Praktikabilität des Mietrechts werden einzelne Kostenelemente in der Mehrzahl der Berechnungen nicht individuell, sondern verallgemeinert erhoben. Im Regelfall wird beispielsweise auf ein standardisiertes Verhältnis von Fremd- und Eigenkapital (60% zu 40%; vgl.
Art. 13 und 16 VMWG
;
BGE 120 II 100
E. 5) oder für den Kostenfaktor des Hypothekarzinses auf einen kantonalen oder regionalen Leitzinssatz abgestellt (
BGE 118 II 45
E. 2). Sodann werden individuelle Investitionen auf ihre sachliche Angemessenheit überprüft (
Art. 269 OR
,
Art. 10 und 15 Abs. 2 VMWG
).
b) Der zulässige Mietzins wird indessen nicht nur markt- oder kostenmässig, sondern auch absolut oder relativ ermittelt. Die absolute Berechnungsmethode bestimmt den für ein Objekt allgemein zulässigen Mietzins, die relative die Zulässigkeit einer einseitig beanspruchten Vertragsänderung. Beide Methoden gründen auf den für das Mietobjekt massgebenden markt- oder kostenmässigen Kriterien, die relative aber zusätzlich auf der vorangegangenen Preisgestaltung. Mit der absoluten Methode wird ein Zins unabhängig von früheren vertraglichen Gegebenheiten kontrolliert, mit der relativen dagegen die Zulässigkeit einer Vertragsänderung im Lichte des Vertrauensgrundsatzes.
Die relative Berechnungsmethode schützt das Vertrauen in das bisherige rechtsgeschäftliche Verhalten des Vertragspartners. So darf namentlich der Mieter davon ausgehen, der vertraglich vereinbarte oder nachträglich angepasste Mietzins verschaffe dem Vermieter einen genügenden Ertrag, es sei denn, dieser habe durch einen hinreichenden Vorbehalt dessen Ungenügen
BGE 120 II 302 S. 305
zum Ausdruck gebracht (
Art. 18 VMWG
). Die relative Methode erfasst bloss einseitige Änderungsbegehren im laufenden Mietverhältnis (
Art. 269d und
Art. 270a OR
). Ausserhalb eines ausdrücklichen Vorbehalts lässt sie dabei Anpassungen nur soweit zu, als die Verhältnisse sich seit der letzten Festsetzung verändert haben (
BGE 118 II 130
E. 3a). In ihrem Anwendungsbereich geht sie der absoluten Methode vor, sofern die Rechtsprechung nicht eine Ausnahme zulässt (
BGE 117 II 77
E. 2,
BGE 116 II 73
und 594 E. 6a,
BGE 114 II 361
E. 5). Demgegenüber werden vereinbarte Mietzinse grundsätzlich nach der absoluten Methode kontrolliert (
BGE 118 II 130
E. 3a). Im einen wie im andern Fall können dabei dieselben markt- oder kostenmässigen Bemessungselemente Anwendung finden. Der Unterschied liegt einzig im Ausmass, in welchem sie in die Berechnung einzubeziehen sind.
7.
a) Nach ständiger Rechtsprechung ist bei der Berechnung einer Mietzinserhöhung aufgrund einer Veränderung des Hypothekarzinssatzes im Sinne von
Art. 269a lit. b OR
und
Art. 13 VMWG
auf einen standardisierten Wert abzustellen. Massgebend ist in der Regel der Satz für erstrangige Althypotheken der jeweiligen Kantonalbank, sofern diese einen bedeutsamen Teil des Hypothekarkreditmarktes vertritt (
BGE 118 II 45
E. 2a). Danach vermag nur dessen Änderung eine einseitige Mietzinsanpassung zu begründen. Durchwegs unbeachtlich sind daher die von Fall zu Fall unterschiedlichen Finanzierungsverhältnisse (vgl. auch GMÜR/THANEI, Rechtsprechung des Bundesgerichtes zur Mietzinserhöhung, Fachheft Mietrecht Nr. 3, Zürich 1993, S. 22 mit Hinweisen). In diesem Sinn hat die Rechtsprechung Elemente der Kostenmiete objektiviert.
Beruft sich der Vermieter dagegen auf einen andern als den notorischen Hypothekarzinssatz oder auf eine andere als die standardisierte Überwälzungsmöglichkeit, macht er eine aus der subjektiven Kostenstruktur seines Mietobjekts resultierende Mietzinsanpassung geltend. Insbesondere ist dies der Fall, wenn er sich auf einen für ihn vorher massgebend gewesenen, gegenüber dem notorischen Hypothekarzins tieferen (z.B. Festhypothek) oder auf einen demgegenüber für ihn in Zukunft entstehenden höheren Satz beruft. In der Literatur wird dazu die Auffassung vertreten, der Vermieter sei diesfalls im Rahmen der Kostenmiete auf den beschwerlichen Weg des Nachweises des sich aus seiner Kostenstruktur ergebenden Nettoertrages, das heisst auf
Art. 269 OR
verwiesen (GUIDO RIEDER, Hypothekarzins und Vorbehalt, mp 1991, S. 1 ff., S. 2). Wird nämlich der zulässige Nettoertrag nach
Art. 269 OR
berechnet, ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung in der Tat auf die individuelle
BGE 120 II 302 S. 306
Kostenstruktur abzustellen (
BGE 117 II 77
). Dabei ist allerdings zu beachten, dass die absolute Berechnungsmethode im laufenden Mietverhältnis nur in Ausnahmefällen zur Verfügung steht (vgl. hiezu
BGE 117 II 77
E. 2 sowie 116 II 594). Zutreffend wird daher in der Literatur mit Blick auf die relative Berechnungsmethode die Auffassung vertreten, das Auslaufen von Festhypotheken berechtige den Vermieter im allgemeinen zu einer Überwälzung der entsprechenden Kostensteigerung auf den Mietzins nur, wenn im Mietvertrag ein entsprechender klarer Vorbehalt angebracht worden sei (CHRISTINE HABERMACHER-DROZ, Die neuere Rechtsprechung zum Thema Mietzins, mp 1992, S. 155 ff., S. 161). Dies deckt sich mit dem vorne beschriebenen Grundsatz einer objektivierten Kostenstruktur.
b) Entgegen der Auffassung des Klägers ist Gegenstand des vorliegenden Streites nicht das Verhältnis zwischen Art. 269a lit. a und
Art. 269a lit. b-f OR
, sondern vielmehr das Verhältnis zwischen
Art. 269 und
Art. 269a OR
, namentlich die Frage nach der Berücksichtigung individueller oder standardisierter Kosten. Der Kläger beruft sich zur Begründung der Mietzinserhöhung auf seine individuelle Kostenstruktur, welche infolge des Auslaufens der Festhypothek eine Kostensteigerung erfahren habe. Er versucht diese über den Weg der konkreten Hypothekarzinserhöhung durchzusetzen. Nach dem Gesagten ist ein solches Vorgehen indessen grundsätzlich unzulässig, da der Vermieter gestützt auf
Art. 269a lit. b OR
nur die Erhöhung des Leitzinssatzes auf den Mieter überwälzen kann. Von dieser Regel abzuweichen, besteht auch bei einer Finanzierung durch Festhypotheken kein Anlass, da nach der Rechtsprechung weder die individuelle Art der Finanzierung noch das konkrete Ausmass der Fremdfinanzierung zu berücksichtigen sind. Dies gilt jedenfalls dort, wo die Parteien sich nicht ausdrücklich auf die Berücksichtigung einer individuellen Kostenstruktur geeinigt haben. Dass solches hier der Fall sei, ist weder festgestellt noch geltend gemacht.
Darüber hinaus hat sich der Kläger entgegenhalten zu lassen, dass er zur Begründung vorangegangener Mietzinserhöhungen vereinzelt bereits Änderungen des Leitzinssatzes angerufen hat (so etwa in der Ankündigung vom 16. Mai 1989). Er macht denn zu Recht auch nicht geltend, die Beklagten hätten bis anhin von einem tieferen Hypothekarzinssatz profitiert, oder er habe die günstigeren Hypothekarkosten an die Mieter weitergegeben. Vielmehr ist davon auszugehen, dass er mit der mehrmaligen Anpassung der Mietzinsen an
BGE 120 II 302 S. 307
die orts- und quartierüblichen Verhältnisse auch die jeweiligen Veränderungen des Leitzinssatzes mitberücksichtigt hat (vgl. etwa LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 3. Aufl. 1992, S. 249 Ziff. 4.5, welche Autoren die gleichzeitige Anrufung von Art. 269a lit. a und der Gründe von
Art. 269a lit. b-e OR
verneinen, da lit. a sämtliche kostenmässige Erhöhungsgründe einschliesse; auch PHILIPPE RICHARD, Articles 269 CO et 269a CO; méthodes absolue et relative; rapport entre les articles 269 CO et 269a CO; état de la question, Cahiers du bail 1992, S. 65 ff., S. 75). Auch nach dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens wäre dem Kläger daher verwehrt, sich bald auf allgemeine, bald auf individuelle Kostenelemente zu berufen.


header:
Urteilskopf
84 II 602
81. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. November 1958 i.S. R. und M. Harder gegen Reinprecht.

regeste:
Regeste
1. Anwendung eidgenössischen statt ausländischen Rechtes als Grund zur Berufung an das Bundesgericht.
Art. 43 und 60 OG
(Erw. 1).
2. Wohnsitz einer bevormundeten Person.
Art. 25 und 412 ZGB
(Erw. 2).
3. Die zuständigen Ortes nach
Art. 312 ZGB
in der Schweiz angehobene Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen ist in jedem Falle nach schweizerischem Rechte zu beurteilen. Die von der frühern Rechtsprechung berücksichtigte Gesetzgebung des Staates, in dem der Beklagte zur Zeit der Beiwohnung seinen Wohnsitz hatte, kommt auch dann nicht in Betracht, wenn ihre Anwendung für die klagende Partei günstiger wäre (Erw. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 603
BGE 84 II 602 S. 603
A.-
Die am 29. Februar 1936 geborene Rosmarie Harder von Dozwil, Kanton Thurgau, stand bis zu ihrer Mündigkeit unter Vormundschaft, da die elterliche Gewalt über sie und ihre vier Geschwister den Eltern entzogen worden war. Deren Ehe wurde später geschieden, und der Vater Harder lebt nun als Stadtgärtner in Mürzzuschlag, Steiermark, wo er sich wieder verheiratet hat. Im Frühjahr 1955 erhielt Rosmarie Harder vom Waisenamt Dozwil, das die Vormundschaft über sie verwaltete, die Erlaubnis, zu ihrem Vater zu ziehen. Sie weilte hierauf in Mürzzuschlag bis zum Herbst desselben Jahres und ist seither wieder in der Schweiz ansässig.
B.-
Während ihres Auslandsaufenthaltes lernte sie im Mai oder Juni 1955 den im Jahre 1930 geborenen Österreicher Heinrich Reinprecht, einen Neffen ihrer Stiefmutter, kennen. Er wohnt in Graz und besuchte die Familie Harder in Mürzzuschlag. Am Tag seiner Rückreise suchte man abends ein Wirtshaus auf, wo Vater Harder sitzen blieb, während Rosmarie mit dem Besucher noch spazieren ging, um ihn dann auf die Bahn zu begleiten. Bei dieser Gelegenheit kam es zum Geschlechtsverkehr...
C.-
Am 27. Februar 1956, zwei Tage vor ihrer Volljährigkeit, gebar Rosmarie Harder den Knaben Markus...
D.-
Gegen Reinprecht in Graz erhoben Mutter und Kind Vaterschaftsklage beim Bezirksgericht Arbon. Dieses hiess die Klage in Anwendung des von der klagenden Partei in erster Linie angerufenen österreichischen Rechtes gut, das die Einreden des Mehrverkehrs und des unzüchtigen Lebenswandels nicht zulasse. Der Beklagte zog die Sache an das Obergericht weiter. Er stellte den Antrag, auf die Klage sei wegen Unzuständigkeit der schweizerischen Gerichte nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
BGE 84 II 602 S. 604
Mit Urteil vom 30. Januar 1958 verwarf das Obergericht des Kantons Thurgau die Unzuständigkeitseinrede, wies die Klage aber abweichend vom erstinstanzlichen Urteil in Anwendung des schweizerischen Rechtes, und zwar des
Art. 315 ZGB
, ab, während es zu
Art. 314 Abs. 2 ZGB
nicht abschliessend Stellung nahm.
E.-
Mutter und Kind haben gegen dieses Urteil binnen gesetzlicher Frist Berufung an das Bundesgericht eingelegt. Sie beantragen in erster Linie die Zuerkennung der näher umschriebenen Leistungen an Mutter und Kind nach österreichischem Recht...
Der Beklagte beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der für die Berufung an das Bundesgericht erforderliche Streitwert von Fr. 4000.-- ist gegeben und zwar auch derjenige von Fr. 8000.-- für die mündliche Verhandlung nach
Art. 62 OG
. Die verlangten Kinderalimente (bis zum zurückgelegten 21. Altersjahr nach österreichischem Recht) ergeben den Kapitalbetrag von Fr. 8574.--, und dazu kommen Fr. 210.-- als Taggeld für die Mutter.
Sollte entgegen der Ansicht des Obergerichtes österreichisches Recht zur Anwendung kommen, so wäre das Bundesgericht freilich nicht in der Lage, ein Sachurteil zu fällen (Gegenschluss aus
Art. 65 OG
). Darauf spielt der Beklagte mit seinem Nichteintretensantrag an. Allein die allfällige Feststellung, das Obergericht habe zu Unrecht schweizerisches Recht angewendet, würde die Berufung als solche nicht unzulässig machen, sondern zu deren Gutheissung in dem Sinne führen, dass das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung nach ausländischem Recht an das Obergericht zurückzuweisen sei. Denn wenn Bundesrecht gar nicht anwendbar ist, so erweist sich seine Anwendung als ungerechtfertigt und damit als "unrichtig" im Sinne von
Art. 43 Abs. 2
BGE 84 II 602 S. 605
OG
. Das ist ein Grund zur Berufung, wie sich auch aus
Art. 60 Abs. 1 lit. c OG
ergibt.
2.
Indessen hatte sich das Obergericht in erster Linie mit der vom Beklagten erhobenen Gerichtsstandseinrede zu befassen. Er hält daran auch vor Bundesgericht fest. Ob dies zu berücksichtigen sei, obwohl er das zu seinen Gunsten ergangene kantonale Sachurteil weder mit Berufung noch mit Anschlussberufung angefochten hat, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist die Gerichtsstandseinrede unbegründet. Die bevormundete Klägerin hatte ihren Wohnsitz am Sitz der Vormundschaftsbehörde von Dozwil (
Art. 25 Abs. 1 ZGB
). Es braucht nicht geprüft zu werden, ob sie vorübergehend während ihres Aufenthaltes in Österreich, wo sie Stellen versah, auf Grund von
Art. 412 ZGB
einen selbständigen Wohnsitz gehabt hatte (vgl.
BGE 45 II 245
ff.; einschränkend HAFTER, 2. Auflage, N. 17 zu
Art. 25 ZGB
). Da dieser Aufenthalt im Herbst 1955 beendigt worden war und Rosmarie Harder sich seither wiederum ständig in der Heimat aufhielt, hatte sie ihren Wohnsitz zur Zeit ihrer Niederkunft auf alle Fälle wieder in Dozwil. Die Klage konnte daher nach
Art. 312 ZGB
in Arbon erhoben werden. Dass dieser Gerichtsstand auch gegenüber einem im Ausland wohnenden Beklagten ausländischer Staatsangehörigkeit zur Verfügung steht, ist wiederholt entschieden worden (
BGE 77 II 120
,
BGE 79 II 346
,
BGE 82 II 572
).
3.
In der Frage des anzuwendenden Rechtes hält sich das Obergericht an den zuletzt erwähnten Entscheid i.S. Maier gegen Sarmenti (
BGE 82 II 573
ff.), wonach ein nach
Art. 312 ZGB
gegebener schweizerischer Gerichtsstand zugleich die Anwendung des schweizerischen Vaterschaftsrechtes nach sich zieht. Die Klägerschaft glaubt aus der Begründung dieses Urteils (S. 575) schliessen zu können, die Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung sollte nur ausnahmsweise gelten, dann nämlich, wenn dies zum Vorteil der klagenden Partei gereicht, wenn also das schweizerische Recht für Mutter und Kind
BGE 84 II 602 S. 606
günstiger ist. Im vorliegenden Fall verhalte es sich anders; das österreichische Recht lasse weder die Einrede des Mehrverkehrs noch diejenige des unzüchtigen Lebenswandels der Mutter zu, weshalb eben sie selbst - die Klägerschaft - sich auf das ausländische Recht berufe. Indessen beruht das Urteil i.S. Maier gegen Sarmenti (a.a.O. S. 575) in erster Linie auf einer grundsätzlich neuen Betrachtungsweise. Es wurde dann allerdings beigefügt, die Einräumung des schweizerischen Gerichtsstandes des Wohnsitzes der klagenden Partei zur Zeit der Geburt nach
Art. 312 ZGB
wäre ìn manchen Fällen praktisch wirkungslos, wenn man in materieller Beziehung ausländisches Recht anzuwenden hätte (wie im damaligen Falle das italienische); es bestehe beim Fehlen einer ausdrücklichen Kollisionsnorm für gewöhnliche Vaterschaftsklagen kein zureichender Grund, das einheimische Recht vor einem der unehelichen Kindschaft weniger günstig gesinnten ausländischen zurücktreten zu lassen. Ob und wie weit diese auf den Schutz von Mutter und Kind bedachten zusätzlichen Erwägungen für jenes Urteil mitbestimmend waren, und ob sie geeignet sind, dessen Tragweite zu begrenzen, ist nun angesichts der Stellungnahme der Klägerschaft, die sich im vorliegenden Fall auf ausländisches Recht beruft, näher zu prüfen. Im übrigen bedarf die ganze Frage nach dem anzuwendenden Recht einer grundsätzlichen Erörterung, weil sich die Wissenschaft bereits eingehend mit dem Urteil i.S. Maier gegen Sarmenti befasst und zum Teil, und zwar mit beachtenswerten Argumenten, dagegen Stellung genommen hat. Zugestimmt wird dem Urteil von der einen Seite sowohl wegen der Vereinfachung, die sich aus der ausschliesslichen Anwendung des schweizerischen Rechtes auf solche Klagen für die schweizerischen Gerichte ergibt, wie auch wegen der mitunter als unbillig empfundenen Anwendung ausländischen Vaterschaftsrechtes (vgl. MERZ in ZbJV 94 S. 14/15; PFENNINGER in SJZ 53 S. 319 ff., der immerhin die neue Rechtsprechung nur gelten lässt, wenn das
BGE 84 II 602 S. 607
schweizerische Recht für Mutter und Kind günstiger ist). Von anderer Seite wird die neue Rechtsprechung abgelehnt, weil die Gerichtsstandsnorm des
Art. 312 ZGB
der Klägerschaft nur prozessuale Vorteile geben wolle und eine entsprechende Kollisionsnorm nicht als sachlich begründet erscheine (vgl. AUBERT in SJZ 53 S. 353 ff., der als Folge der Anwendung der "lex fori" durch den schweizerischen Richter eine unerwünschte Anziehungskraft der Schweiz auf Ausländerinnen befürchtet und ein Abgehen von der bis zum Urteil i.S. Maier gegen Sarmenti herkömmlich gewesenen Rechtsprechung nur in bestimmten Ausnahmefällen für gerechtfertigt hält). Gegen das neue Urteil wird ferner eingewendet, die Anwendung der "lex fori" sei rechtstheoretisch verfehlt (so SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, 4. Auflage, Band II, S. 1040, Nachtrag zu S. 471 Anm. 366, der aber die bisher angewendete Kollisionsnorm nicht etwa als die einzig richtige betrachtet, sondern z.B. auch die Anwendung des Rechtes des gewöhnlichen Aufenthaltes des Kindes billigen würde). Andere kritische Stimmen sind zurückhaltend (so LALIVE im Schweizerischen Jahrbuch für internationales Recht Bd. 13 S. 260/61, der gegen das neue Urteil grundsätzliche wie auch praktische Bedenken äussert, jedoch schon gewisse Nachteile der herkömmlichen Rechtsprechung aufgezeigt hatte, im gleichen Jahrbuch Bd. 12 S. 252 ff.).
4.
Das auf eine Unterhaltspflicht beschränkte Rechtsverhältnis zwischen dem ausserehelichen Kind und seinem Erzeuger ist familienrechtlich wenig ausgeprägt, wie es denn auch in den Zivilstandsregistern nicht zum Ausdruck gelangt. Daher kann von einem zur Bestimmung des anzuwendenden Rechtes naturgemäss gegebenen einzigen Anknüpfungspunkte nicht gesprochen werden. Vielmehr bestehen die verschiedensten Anknüpfungsmöglichkeiten, wie denn auch die in den einzelnen Staaten gesetzlich festgelegten oder durch Gerichtsgebrauch anerkannten Kollisionsnormen auf diesem Rechtsgebiet sehr mannigfaltig
BGE 84 II 602 S. 608
sind (vgl. RAAPE in STAUDINGERS Kommentar zum Einführungsgesetz zum BGB, 9. Auflage, Bem. B zu Art. 21, der in Betracht zieht: a) objektive Gegebenheiten, wie den Ort der Schwängerung, den Ort der Geburt oder einfach den Gerichtsort; b) subjektive Umstände, nämlich Personalstatuten einer der beteiligten Personen, sei es der Mutter, des Kindes oder des Beklagten, wobei Staatsangehörigkeit wie auch Wohnsitz in Betracht kommen und ausserdem verschiedene Zeitpunkte als massgebend gelten können). Die schweizerische Rechtsprechung hat es abgelehnt, die blosse Unterhaltsklage aus ausserehelicher Vaterschaft dem in
Art. 8 NAG
für Statusklagen aufgestellen Heimatprinzip zu unterstellen. Ebensowenig kam eine Anlehnung an
Art. 9 Abs. 2 NAG
in Frage (vgl.
BGE 45 II 505
). Vielmehr entnahm das Bundesgericht der für personen-, familien- und erbrechtliche Angelegenheiten in
Art. 2 NAG
aufgestellten subsidiären Gerichtsstandsnorm eine entsprechende Rechtsanwendungsregel (was sich nicht von selbst verstand und in der Literatur nicht einhellig vertreten wird; vgl. die Hinweise bei STAUFFER, N. 1 zu
Art. 2 NAG
). Dieses unbestimmt gefasste Wohnsitzprinzip bedurfte der nähern Festlegung. Nach Erörterung der verschiedenen Möglichkeiten (vgl.
BGE 41 II 424
) entschied man sich für den Wohnsitz des Beklagten als massgebenden Anknüpfungspunkt (
BGE 45 II 507
), und zwar für den Wohnsitz zur Zeit der Beiwohnung (
BGE 51 I 106
,
BGE 77 II 113
und andere in
BGE 82 II 573
angeführte Entscheidungen). Um der Rechtssicherheit willen hielt man bis zum zuletzt erwähnten Urteil an dieser Rechtsprechung fest. Gegenüber deren Rechtsgrundlage tauchten jedoch gewichtige Bedenken auf, denen der Entscheid i.S. Maier gegen Sarmenti Rechnung trägt.
Art. 2 Abs. 1 NAG
enthält nur eine Gerichtsstandsnorm, und wenn daraus eine entsprechende, ebenfalls auf das Wohnsitzprinzip gestützte Rechtsanwendungsnorm abgeleitet wird, so kann diese doch nur dahin lauten, es sei das an demjenigen Wohnsitz geltende Recht anwendbar,
BGE 84 II 602 S. 609
wo sich eben der Gerichtsstand befindet. Für die Anwendung des an andern Wohnsitzen geltenden Rechtes bietet
Art. 2 NAG
keine Handhabe. Wenn die Unterhaltsklagen aus ausserehelicher Vaterschaft bis zum Urteil i.S. Maier gegen Sarmenti in manchen Fällen dem Recht eines Wohnsitzes unterstellt wurden, wo sich kein, jedenfalls kein auf
Art. 2 NAG
beruhender Gerichtsstand befand, so lag in Wahrheit keine Anwendung von
Art. 2 NAG
, sondern freie richterliche Rechtsfindung vor. Damit ist freilich die damalige Rechtsprechung nicht als unrichtig erwiesen. Grundsätzlich braucht ja durchaus nicht das materielle Recht des Gerichtsortes zu gelten. Kann doch die örtliche Zuständigkeit durch Umstände bestimmt sein, die nicht geeignet sind, als Anknüpfungspunkt zur Bestimmung des anzuwendenden Rechtes zu dienen (vgl. SCHNITZER, a.a.O. Bd. I S. 179/80: "Es wäre insbesondere eine verwerfliche, ganz äusserliche Anknüpfung, wenn man das einheimische Recht schon aus dem blossen Grunde anwenden wollte, weil der Fall vor einer inländischen Instanz zur Behandlung kommt... Die Idee, allgemein Gerichtsstand und Rechtsanwendung gleichzuschalten, derart, dass der Gerichtsstand die Rechtsanwendung nach sich ziehen solle, entspricht dem Sinne des internationalen Privatrechts nicht..."). Beim Fehlen besonderer Rechtsanwendungsnormen kommt aber für die Aufstellung einer richterlichen Kollisionsnorm sehr wohl die Heranziehung anderer Gesetzesnormen, namentlich solcher über den Gerichtsstand, in Frage, da die hiefür berücksichtigten Umstände mitunter auch das anzuwendende Recht zu bestimmen verdienen (was SCHNITZER, a.a.O., einräumt: "Der Gerichtsstand hat sicher oft seine Begründung in einer engen Beziehung des Tatbestandes zum Lande, so z.B. dem Wohnsitz eines der Beteiligten. Dann folgt die Anwendung des einheimischen Rechtes aber nicht aus dem Gerichtsstand, sondern aus jenem innern Zusammenhang des Tatbestandes mit dem einheimischen Rechtsleben. Keinesfalls darf das einheimische Recht einfach
BGE 84 II 602 S. 610
angewendet werden, weil die Sache durch einen ausserordentlichen Gerichtsstand, z.B. den des Arrestes oder des Vermögens, vor die einheimische Instanz gelangt"). Unter diesem Gesichtspunkt sind hier
Art. 2 NAG
und
Art. 312 ZGB
zu betrachten. Dabei muss jene ältere, nur subsidiär für mehrere Rechtsgebiete geltende Gerichtsstandsnorm vor der neuern Bestimmung des
Art. 312 ZGB
zurücktreten, die eigens für die Vaterschaftsklage aufgestellt worden ist und ausserdem die massgebenden Wohnsitze in persönlicher und zeitlicher Hinsicht genau umschreibt. Zu untersuchen bleibt, ob gerade diese Wohnsitze nun auch als Anknüpfungspunkte für das anzuwendende Recht gelten können. Das ist aus folgenden Gründen zu bejahen:
a) Wenn
Art. 312 ZGB
bestimmt, wo in der Schweiz allenfalls "die Vaterschaftsklage" erhoben werden kann, so lässt sich dies zwanglos auf die Vaterschaftsklage des schweizerischen Rechtes beziehen, also dahin verstehen, an den bezeichneten Gerichtsständen sei eben die Möglichkeit der Klage auf Feststellung der Vaterschaft mit entsprechender Unterhaltspflicht gemäss dem schweizerischen Recht gegeben.
b) Die Gerichtsstände des
Art. 312 ZGB
knüpfen nicht an irgendwelche mit dem streitigen Rechtsverhältnis nicht zusammenhängende Umstände an. Zuständig ist der Richter am Wohnsitz der einen oder andern Partei. Dieser Wohnsitz ist zugleich ein geeigneter Anknüpfungspunkt zur Bestimmung des anwendbaren Rechtes. Das trifft in erster Linie für den Wohnsitz der klagenden Partei zur Zeit der Geburt zu. Als sachlich gerechtfertigter Anknüpfungspunkt verdient aber auch der Wohnsitz des Beklagten zur Zeit der Klage zu gelten. Allerdings stünde sein Wohnsitz zur Zeit der Beiwohnung oder der Geburt in wesentlicherer Beziehung zum streitigen Rechtsverhältnis. Aber eine so lockere familienrechtliche Beziehung, wie sie zwischen dem ausserehelichen Kind und seinem nur auf Unterhaltsleistungen belangten Erzeuger durch
BGE 84 II 602 S. 611
das Urteil geschaffen werden soll, lässt sich auch an den jeweiligen, somit insbesondere an den gerade bei der Klageanhebung bestehenden Wohnsitz der einen oder andern Partei knüpfen. Wird in solcher Weise der Wohnsitz des Beklagten berücksichtigt, so entspricht dies einem auf dem Gebiete des Obligationenrechts vorherrschenden Grundsatz, wonach namentlich der Wohnsitz des Schuldners in Betracht fällt (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, N. 64 und 65 der Allgemeinen Einleitung des Kommentars zum OR).
c) Bietet somit
Art. 312 ZGB
zwei sachlich zu rechtfertigende Anknüpfungspunkte für die Bestimmung des anzuwendenden Rechtes, so kann der mit einer solchen Klage befasste schweizerische Richter füglich das einheimische Vaterschaftsrecht anwenden. Es besteht kein Grund, davon mit Rücksicht auf ausländische Rechtsordnungen abzugehen. In keinem Nachbarstaat der Schweiz gilt eine Kollisionsnorm, die der von der frühern bundesgerichtlichen Rechtsprechung festgelegten Norm entspräche. Freilich wird nicht durchwegs das eigene, sondern mitunter das Recht eines andern Staates angewendet (so in Frankreich das Heimatrecht des Kindes, in Deutschland und Österreich dasjenige der Mutter zur Zeit der Geburt). Das geschieht jedoch mit weitgehender Beschränkung, in Frankreich mit Berufung auf den ordre public (vgl. Schweiz. Jahrbuch für internationales Recht Bd. 9 S. 258), in Deutschland und Österreich kraft gesetzlichen Vorbehaltes (laut Art. 21 des EG zum BGB bzw. § 12 der Vierten Durchführungsverordnung zum Ehegesetz, wozu vgl. FRITZ v. SCHWIND in der Festgabe für Makarov, Z. für ausl. und internat. Privatrecht 1958 S. 453: "Man hat zwar das ausländische Recht grundsätzlich für anwendbar erklärt,... aber... schaltet die Anwendbarkeit des ausländischen Rechts wieder ganz oder teilweise aus"). Die Ermittlung und Auslegung der ausländischen Kollisionsnormen bietet dem schweizerischen Richter in manchen Fällen aussergewöhnliche Schwierigkeiten. Die frühere Rechtsprechung
BGE 84 II 602 S. 612
des Bundesgerichts ist denn auch nicht so weit gegangen, die Verweisung auf das Recht des Wohnsitzes des Beklagten zur Zeit der Beiwohnung als bundesrechtlich gebotene Gesamtverweisung zu bezeichnen (vgl.
BGE 77 II 113
; dazu KNAPP, Schweiz. Jahrbuch für internat. Recht 9 S. 259, und LAIIVE, gleiches Jahrbuch 12 S. 258). Für die Anerkennung schweizerischer Urteile im Ausland konnte ohnehin die Anwendung der an einem allenfalls nicht mehr bestehenden Wohnsitz (des Beklagten zur Zeit der Beiwohnung) geltenden Rechtsordnung keine Gewähr bieten. Diesen Gesichtspunkt hat übrigens weder die frühere noch die neue Rechtsprechung als entscheidend betrachtet (vgl.
BGE 82 II 576
oben mit Hinweisen).
d) Rechtsmoralischer Natur war die Erwägung, es solle dem Beklagten verwehrt sein, sich der Unterhaltspflicht durch Verlegung seines Wohnsitzes nach der Beiwohnung zu entziehen (vgl.
BGE 51 I 105
/6). Dieser Gesichtspunkt verliert an Bedeutung, wenn nicht mehr schlechthin auf den Wohnsitz des Beklagten abgestellt wird. Nach der neuen Rechtsprechung ist die Klage des schweizerischen Rechtes gegeben, sofern auch nur die klagende Partei, zur Zeit der Geburt, in der Schweiz Wohnsitz hat. Daher kann sich der Beklagte (was die frühere Rechtsprechung namentlich vermeiden wollte) der Anwendung des schweizerischen Rechtes nicht einfach dadurch entziehen, dass er den zur Zeit der Beiwohnung in der Schweiz befindlichen Wohnsitz in das Ausland, und zwar in einen Staat, dessen Gesetzgebung der ausserehelichen Kindschaft weniger günstig gesinnt ist, verlegt.
e) Gewisse vom schweizerischen Vaterschaftsrecht abweichende Bestimmungen des ausländischen Rechtes sind zwar als mit der öffentlichen Ordnung der Schweiz vereinbar befunden worden (so zu Gunsten der klagenden Partei die nicht im Sinne von
Art. 308 ZGB
befristete Klagmöglichkeit, und als Erschwerung der Klage das Erfordernis einer durch den Beklagten mindestens grundsätzlich bekundeten Verpflichtung zur Unterhaltsgewährung; vgl.
BGE 84 II 602 S. 613
BGE 42 II 423
,
BGE 45 II 505
,
BGE 77 II 117
). Das mag weiterhin gelten, wenn es um die Anerkennung oder Vollstreckung ausländischer Vaterschaftsurteile in der Schweiz geht. Eine andere Frage ist aber, ob die schweizerischen Gerichte selbst, bei Beurteilung einer zuständigen Ortes nach
Art. 312 ZGB
vor sie gebrachten Vaterschaftsklage, unter Umständen verpflichtet sein sollen, ausländisches Recht anzuwenden. Dies ist nach dem Ausgeführten zu verneinen. Es besteht, wie in
BGE 82 II 575
dargetan, kein Grund, der Mutter und dem Kinde, wenn ihnen ein schweizerischer Gerichtsstand nach
Art. 312 ZGB
zur Verfügung steht, die Vaterschaftsklage des schweizerischen Rechts zu versagen und sie auf ein ungünstigeres ausländisches Recht zu verweisen. Um dem von Einzelnen befürchteten Zustrom schwangerer Ausländerinnen nach der Schweiz vorzubeugen, genügt wohl die genaue Prüfung der Voraussetzungen einer wahren Wohnsitznahme. Sollten sich erhebliche Übelstände aus diesem Gesichtspunkt erzeigen, so wäre übrigens eher eine engere Umgrenzung des Wohnsitzgerichtsstandes der Klägerschaft ins Auge zu fassen (was in
BGE 79 II 349
Mitte als mögliche Auslegung des geltenden
Art. 312 ZGB
erwogen wurde, aber allenfalls auf gesetzgeberischem Weg zu erreichen wäre) als eine Verweisung des schweizerischen Richters auf ausländisches Recht. Im übrigen ist die aus
Art. 312 ZGB
abgeleitete Rechtsanwendungsregel grundsätzlicher Art. Sie gilt ohne Rücksicht darauf, zu Gunsten welcher Partei sie sich (verglichen mit der früher in der Schweiz anerkannten Kollisionsnorm) im einzelnen Fall auswirkt (ganz abgesehen davon, dass mitunter eine bestimmte Rechtsordnung nicht in jeder Hinsicht für dieselbe Partei günstiger ist). Die Anwendung ungleichen Rechtes durch den schweizerischen Richter auf Klagen der in Frage stehenden Art ist, beim Fehlen besonderer gesetzlicher oder staatsvertraglicher Kollisionsnormen, auch wegen des sittlichen Gehaltes der vom ZGB aufgestellten Normen des Vaterschaftsrechtes abzulehnen. Solchen Gehalt haben auch die
BGE 84 II 602 S. 614
das Klagerecht ausschliessenden oder beschränkenden Bestimmungen. Das einheimische Rechtsbewusstsein wäre daher nicht nur verletzt, wenn schweizerische Gerichte eine hier zuständigen Ortes angehobene und nach ZGB begründete Vaterschaftsklage mit Rücksicht auf ausländisches Recht abzuweisen hätten (wie in
BGE 82 II 575
dargetan), sondern ebenso, wenn eine nach schweizerischem Recht verwirkte oder unbegründete Vaterschaftsklage von schweizerischen Gerichten mit Rücksicht auf ausländisches Recht gutgeheissen werden müsste. Somit bleibt es auch im vorliegenden Falle bei der Anwendung des schweizerischen Rechtes. Es kann daher offen bleiben, ob nicht das von der klagenden Partei angerufene österreichische Recht wegen der Kollisionsnorm von § 12 der Vierten Durchführungsverordnung zum Ehegesetz ohnehin die Anwendung des materiellen schweizerischen Vaterschaftsrechtes mit sich bringen würde.


header:
Urteilskopf
106 IV 321
80. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. Dezember 1980 i.S. Walter Stürm gegen Direktion der Justiz des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 40 StGB
;
Art. 3 EMRK
; Garantie der persönlichen Freiheit.
Pflege und Heilung eines kranken Strafgefangenen sind grundsätzlich im Rahmen des gegebenenfalls modifizierten Strafvollzugs durchzuführen. Eine Ausnahme von der Regel ist nur dort geboten, wo die Erkrankung derart ist, dass eine vollständige Straferstehungsunfähigkeit von unabsehbarer oder mindestens langer Dauer vorliegt und die Freilassung sich derart aufdrängt, dass die mit dem Strafvollzug angestrebten Ziele gänzlich der Notwendigkeit von Pflege und Heilung weichen müssen. Dabei darf bei schwerer Delinquenz auch dem erhöhten Schutzbedürfnis der Gemeinschaft Rechnung getragen werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 322
BGE 106 IV 321 S. 322
A.-
Walter Stürm verbüsst zur Zeit in der kantonalen Strafanstalt Regensdorf eine vom Obergericht des Kantons Zürich am 27. Januar 1972 wegen bandenmässigen Raubs und weiterer Delikte ausgesprochene Zuchthausstrafe von achteinhalb Jahren, abzüglich 542 Tage Untersuchungshaft. Von dieser Strafe sind heute erst ungefähr drei Jahre verbüsst, weil Stürm dreimal aus der Strafanstalt ausgebrochen war und jeweils nur nach längerer Zeit wieder hatte verhaftet werden können. Wegen einer Vielzahl auf der zweiten und dritten Flucht begangener Delikte steht Stürm im Kanton Aargau in Strafuntersuchung. Stürm hatte bereits bei den 1972 abgeurteilten Delikten Waffen eingesetzt und auch im Strafvollzug versucht, in den Besitz von Waffen zu gelangen. Bei seiner letzten Verhaftung im November 1979 war er mit einer geladenen Pistole betroffen worden.
B.-
Gestützt auf einen Bericht des nebenamtlichen Anstaltspsychiaters Dr. H. Reller vom 7. Juli 1980 über den Gesundheitszustand Stürms, demzufolge bei Stürm damals Symptome einer schweren Depression bestanden, ersuchte dieser am 10. Juli 1980 die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich um einen Strafunterbruch gemäss
Art. 40 StGB
.
Das Gesuch wurde am 8. September 1980 aufgrund eines von Dr. Max Keller am 29. August 1980 erstatteten psychiatrischen Gutachtens, das eine zumindest teilweise Straferstehungsfähigkeit Stürms bejahte, abgewiesen und ebenso ein gegen diesen Entscheid bei der Direktion der Justiz des Kantons Zürich von Stürm eingereichter Rekurs.
C.-
Stürm ficht diesen Entscheid in zwei Eingaben mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Er beantragt, den Vollzug der Freiheitsstrafe unverzüglich zu unterbrechen und ihn aus der Haft zu entlassen. Er rügt eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts, eine Verletzung von
Art. 40 StGB
, von
Art. 3 EMRK
und des verfassungsmässigen Rechts auf persönliche Freiheit.
Gleichzeitig ersucht Stürm, es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und Rechtsanwalt Rambert als amtlicher Verteidiger zu ernennen.
Die Direktion der Justiz des Kantons Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit auf diese überhaupt einzutreten sei. Das EJPD trägt ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde an.
BGE 106 IV 321 S. 323
Von der Justizdirektion auf Ersuchen des Instruktionsrichters nachgereichte Akten wurden dem Anwalt Stürms zur Vernehmlassung zugestellt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7.
Der Beschwerdeführer rügt schliesslich eine Verletzung von
Art. 40 StGB
, von
Art. 3 EMRK
und einen Verstoss gegen die Garantie der persönlichen Freiheit. Der in der erstgenannten Bestimmung enthaltene Begriff der wichtigen Gründe sei ein unbestimmter Rechtsbegriff, dessen Inhalt unter Berücksichtigung der erwähnten Freiheitsrechte auszulegen sei. Im vorliegenden Fall sei dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Gesundheit des Beschwerdeführers so angeschlagen sei, dass nicht nur die Gefahr nicht wiedergutzumachender Schäden bestehe, sondern auch eine Gefahr für das Leben des Beschwerdeführers, indem dieser infolge der psychischen Schädigung die Kontrolle über sich verlieren und Selbstmord begehen könnte. Die Weiterführung des Strafvollzugs bedeute eine Bestätigung dieser Schädigung und verhindere die Heilung. Dann aber sei der Strafvollzug mit der Garantie der persönlichen Freiheit und
Art. 3 EMRK
unvereinbar, und es müsse die Strafe gemäss
Art. 40 StGB
unterbrochen werden; darin liege nämlich ein wichtiger Grund im Sinne dieser Bestimmung. Eine andere Möglichkeit gebe es nicht, so dass auch das Prinzip der Verhältnismässigkeit einen Strafunterbruch verlange. Die von der Vorinstanz angeführte Interessenabwägung mit dem Interesse des Staates nach öffentlicher Sicherheit könne nicht dazu führen, dass ein Sträfling gesundheitlich "kaputtgeht oder gar stirbt". Im übrigen sei der Hinweis auf die öffentliche Sicherheit absurd, wenn man bedenke, dass der Beschwerdeführer wegen seiner angeschlagenen Gesundheit gar nicht mehr die Kraft habe, die öffentliche Sicherheit zu gefährden.
a)
Art. 40 StGB
bestimmt in Absatz 1, der Vollzug einer Freiheitsstrafe dürfe nur aus wichtigen Gründen unterbrochen werden, und in Absatz 2, der Aufenthalt in einer Heil- oder Pflegeanstalt, in welche der Verurteilte während des Vollzuges verbracht werden müsse, sei grundsätzlich auf die Strafe anzurechnen.
Den genannten Bestimmungen ist kein Grundsatz zu entnehmen, demzufolge eine vorhandene Hafterstehungsunfähigkeit
BGE 106 IV 321 S. 324
zwingend zur Unterbrechung des Strafvollzugs führen müsste. Es ergibt sich aus ihnen vielmehr, dass eine Freiheitsstrafe grundsätzlich ohne Unterbruch zu vollstrecken ist. Der wegen einer während des Strafvollzuges aufgetretenen Erkrankung in eine Heil- oder Pflegeanstalt verbrachte Strafgefangene wird für die Dauer seines dortigen Aufenthaltes regelmässig nicht hafterstehungsfähig, d.h. fähig sein, die Strafe in der bisherigen Weise an sich vollziehen zu lassen. Die Anrechnung eines solchen Aufenthaltes auf die Strafe macht somit deutlich, dass Pflege und Heilung eines kranken Strafgefangenen grundsätzlich im Rahmen eines gegebenenfalls modifizierten Strafvollzuges durchzuführen sind. Diese gesetzgeberische Tendenz findet folgerichtig ihren Niederschlag darin, dass der Bundesrat gemäss
Art. 397bis Abs. 1 lit. g StGB
zum Erlass ergänzender Bestimmungen über den Vollzug von Strafen und Massnahmen an kranken, gebrechlichen oder betagten Personen befugt ist und diese Kompetenz nunmehr auch den Kantonen zusteht (
Art. 6 Abs. 1 VStGB 1
). Es widerspricht deshalb
Art. 40 StGB
nicht, wenn die zuständige Behörde ohne Unterbrechung des Strafvollzugs anderweitig für die Gesundheit eines kranken Strafgefangenen sorgt, z.B. durch Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt. Eine Ausnahme von der Regel ist nur dort geboten, wo die Erkrankung derart ist, dass eine vollständige Straferstehungsunfähigkeit von unabsehbarer oder mindestens langer Dauer vorliegt und die Freilassung sich derart aufdrängt, dass der Gesichtspunkt des Strafvollzugs gänzlich der Notwendigkeit von Pflege und Heilung weichen muss. Wo jedoch neben einer zweckentsprechenden therapeutischen Behandlung auch die Möglichkeit und Gewähr für eine den Umständen angemessene Weiterführung der Strafe besteht, hat eine Unterbrechung ihres Vollzugs zu unterbleiben (
BGE 103 Ib 186
und nicht veröffentlichte Erwägungen; s. auch VEB 26 Nr. 70 und dortige Verweisungen; BBl 1949 I S. 1275). Diese Voraussetzung hat das Bundesgericht selbst im Falle einer Strafgefangenen, die an einer lebensgefährdenden Krebserkrankung litt, bejaht. Dabei darf auch den für den Betroffenen mit der Fortsetzung des Strafvollzuges verbundenen Risiken das Interesse der Öffentlichkeit an der Aufrechterhaltung der Haft gegenübergestellt werden. Schwere Delinquenz ruft einem erhöhten Schutzbedürfnis der Gemeinschaft und verlangt deshalb besondere Zurückhaltung in der Anwendung von
Art. 40 StGB
.
BGE 106 IV 321 S. 325
Wo die zuständige Behörde nach diesen Grundsätzen verfährt, kann deshalb von einer Verletzung der Garantie der persönlichen Freiheit, des Prinzips der Verhältnismässigkeit und des
Art. 3 EMRK
, dessen Gewährleistung übrigens über den Schutz der Garantien der BV nicht hinausgeht (
BGE 102 Ia 283
), keine Rede sein.
b) Im vorliegenden Fall ist die Justizdirektion von diesen Grundsätzen ausgegangen und hat sie auch zutreffend angewendet. Gutachter und behandelnde Ärzte sind (auch nach dem letzten Stand der Dinge) der Meinung, dass die Krankheitserscheinungen beim Beschwerdeführer nicht ein solches Ausmass erreichen, dass der Strafvollzug unterbrochen werden müsste. Nach den bereits erwähnten vom Bundesgericht erhobenen ergänzenden Akten schlugen nach Fällung des angefochtenen Entscheides der Anstaltsarzt Dr. Pestalozzi und der Anstaltspsychiater Dr. Reller zwar Verbesserungen im Haftregime vor, hielten aber eine völlige Freilassung des Beschwerdeführers nicht für geboten. Haftverbesserungen sind von der zuständigen Behörde bereits angeordnet worden, auch wenn diese nicht in einer von den Ärzten zunächst angeregten Verlegung des Beschwerdeführers in den Verwahrungsbau der Anstalt bestehen. Indem die Behörde versucht, die Haftbedingungen Stürms so zu gestalten, dass nicht nur dem Heilungs- sondern auch dem Sicherungsbedürfnis Rechnung getragen wird, handelt sie sachgemäss und in Übereinstimmung mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Was in der Beschwerde dagegen vorgebracht wird, kommt gegenüber dem Befund der Ärzte, der eine Weiterführung des Strafvollzugs in einer den gesundheitlichen Gegebenheiten des Beschwerdeführers und dem öffentlichen Sicherheitsinteresse angemessenen Form zulässt, nicht auf.


header:
Urteilskopf
93 I 708
89. Extrait de l'arrêt du 14 novembre 1967 dans la cause Société suisse des maîtres imprimeurs, section Genevoise, contre Grand Conseil du canton de Genève.

regeste:
Regeste
Eigentumsgarantie; Handels- und Gewerbefreiheit: Grundsatz der Verhältnismässigkeit.
Pflicht zur unentgeltlichen Abgabe eines Exemplars der für die Öffentlichkeit bestimmten Druckerzeugnisse an eine öffentliche Bibliothek. Das Gesetz des Kantons Genf vom 19. Mai 1967, welches diese Verpflichtung aufstellt, verletzt:
a) weder die Eigentumsgarantie, weil Drucker und Herausgeber in der Regel nur geringfügig belastet werden (Erw. 3)
b) noch die Handels- und Gewerbefreiheit, weil die genannte Verpflichtung nicht in einem Missverhältnis steht zum öffentlichen Interesse, das geschützt werden soll (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 709
BGE 93 I 708 S. 709
A.-
Le Grand Conseil du canton de Genève a adopté, le 19 mai 1967, une "loi instituant le dépôt légal", dont la teneur est la suivante:
"Article 1. - Les imprimés de toute nature destinés au public, à l'exception de ceux qui sont visés à l'article 2, sont soumis à l'obligation du dépôt légal, qu'ils soient multipliés par l'impression proprement dite ou par tout autre procédé.
Art. 2. - Sont exemptés du dépôt légal:
a) les travaux dits de ville, notamment lettres et cartes d'invitation, d'avis de visite, lettres et enveloppes à en-tête, faireparts, programmes de spectacles et de manifestations;
b) les travaux dits administratifs, notamment les modèles, formules de reçus, factures ou actes, états, registres;
c) les travaux dits de commerce, notamment les tarifs, instructions, modes d'emploi, étiquettes, cartes d'échantillon, avis publicitaires;
d) les titres de valeurs financières et titres de propriété;
e) les affiches non illustrées, sauf quand elles sont apposées en exemption du droit de timbre;
f) les réimpressions pures et simples d'ouvrages déjà déposés;
g) les imprimés que le Conseil d'Etat exempte du dépôt légal, par mesure générale, sur proposition de la bibliothèque publique et universitaire.
Art. 3. - Tout éditeur établi dans le canton de Genève ou qui mentionne Genève comme l'un des lieux d'édition sur un livre ou sur une brochure, doit en déposer un exemplaire à la bibliothèque publique et universitaire, quel que soit le lieu d'impression. L'auteur qui est son propre éditeur est soumis à la même obligation.
BGE 93 I 708 S. 710
A défaut d'éditeur au sens de l'alinéa 1, la même obligation incombe à l'imprimeur établi dans le canton de Genève pour tout ouvrage sortant de ses presses.
En ce qui concerne les ouvrages qui ne sont pas entièrement exécutés dans le canton de Genève, tout en étant soumis au dépôt légal hors de ce canton, le règlement d'exécution détermine les obligations des éditeurs ou imprimeurs.
Art. 4. - En ce qui concerne les ouvrages de luxe ou tirés à moins de 250 exemplaires, l'éditeur a seulement l'obligation d'en déclarer l'impression à la bibliothèque publique et universitaire et, sur demande de cette dernière, de lui en remettre un exemplaire au prix coûtant.
Art. 5. - Le Conseil d'Etat est chargé d'édicter le règlement d'exécution de la présente loi et de fixer l'entrée en vigueur de celle-ci."
La loi faisait suite à un projet déposé par deux députés en 1949 et à l'échec de pourparlers en vue d'un projet de convention à passer entre les intéressés (la Société des maîtres imprimeurs et le Cercle des libraires et éditeurs) et la Bibliothèque publique et universitaire.
Le dépôt légal était prévu déjà dans une loi genevoise du 2 mai 1827, dont l'art. 20 obligeait les imprimeurs à déposer à la chancellerie d'Etat, pour la Bibliothèque publique, deux exemplaires de tous les écrits imprimés dans le canton de Genève. Cet article resta inchangé après l'adoption de la constitution de 1847, dont l'art. 8, consacré à la liberté de la presse, disposait en son al. 4 qu'"aucune mesure fiscale ne peut grever les publications de la presse". Cependant, après un arrêt de la Cour de justice du 9 mars 1907, jugeant le dépôt légal incompatible avec l'art. 8 al. 4 Cst. gen. l'art. 20 de la loi de 1827 tomba en désuétude et ne fut formellement abrogé qu'en 1941 par la loi pénale genevoise.
B.-
Agissant par la voie du recours de droit public, la Section genevoise de la Société suisse des maîtres imprimeurs requiert le Tribunal fédéral de déclarer inconstitutionnelle et d'annuler la loi du 19 mai 1967; elle invoque les art. 4, 5 et 31 Cst., la garantie constitutionnelle de la propriété et l'art. 8 al. 4 Cst. gen.
Le Grand Conseil conclut à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet.
BGE 93 I 708 S. 711
Erwägungen
Considérant en droit:
1./2. - ...
3.
La recourante invoque la garantie de la propriété, fondée sur l'art. 6 Cst. gen., mais qui est également une norme du droit constitutionnel fédéral non écrit (RO 89 I 98
;
93 I 137
). Plus précisément, elle prétend que le dépôt légal est une mesure d'expropriation subordonnée au versement d'une indemnité et qu'en conséquence, faute de prévoir le paiement des ouvrages déposés, la loi du 19 mai 1967 est inconstitutionnelle. Comme le constate la recourante elle-même, il n'est cependant pas question d'une expropriation formelle, laquelle ne peut viser, en droit genevois, que les droits réels immobiliers et les droits personnels sur les immeubles (art. 2 de la loi genevoise du 22 juillet 1933 sur l'expropriation pour cause d'utilité publique). En revanche, on peut se demander si l'on n'est pas en présence d'une atteinte analogue à l'expropriation, c'est-à-dire d'une expropriation matérielle. Il est vrai que la jurisprudence en la matière ne se rapporte en général qu'aux droits immobiliers; mais elle s'inspire de principes généraux qui valent pour les meubles comme pour les immeubles, les uns et les autres bénéficiant de la protection constitutionnelle (cf. RO 91 I 419 e
;
74 I 470
).
Les particuliers ne peuvent pas prétendre avoir droit à une indemnité chaque fois qu'un acte étatique restreint leurs droits. Ce serait méconnaître les devoirs des citoyens envers la collectivité, aggraver les charges financières de celle-ci et entraver le fonctionnement des services publics que de faire dépendre d'une prestation de l'Etat toutes les mesures qu'il peut être appelé à prendre au préjudice de certains particuliers. La fidélité à la conception de l'Etat de droit n'en demande pas autant. En ce qui concerne les propriétaires, on peut au contraire poser le principe qu'ils doivent accepter sans compensation les limitations qui découlent de la réglementation des constructions, y compris des plans d'aménagements. Les dispositions sur l'emplacement, les dimensions, l'affectation ou le style des bâtiments leur imposent parfois un sacrifice important dans l'intérêt public, mais aucune indemnité ne leur est due de ce fait, en règle générale. Ils n'y ont droit que s'ils sont privés des facultés essentielles qu'implique le droit de propriété, ou s'ils subissent une atteinte notable qui engendre une inégalité de traitement (RO 91 I 338). En fait, ce n'est guère qu'en cas
BGE 93 I 708 S. 712
d'interdiction de bâtir sur un terrain qui se prête à la construction qu'ils recevront un dédommagement. Et encore, lorsqu'il leur est loisible d'exécuter leur projet sur un fonds qui n'est que partiellement grevé d'une interdiction de bâtir, ils n'obtiendront rien (RO 82 I 165
;
89 I 385
). D'ailleurs, ce n'est pas seulement dans le domaine des restrictions à la propriété que la jurisprudence tient compte de l'importance plus ou moins grande des intérêts en jeu: si, par exemple, elle exige en principe une base Iégale pour la perception des redevances, elle fait abstraction de cette exigence lorsqu'il ne s'agit que d'émoluments de chancellerie, en raison de leur montant modique (RO 82 I 28
;
84 I 93
).
Il résulte de la jurisprudence exposée, applicable en l'espèce "mutatis mutandis", qu'un particulier ne saurait exiger de l'Etat une contre-prestation en échange des prestations qu'il est appelé à lui fournir, lorsque la valeur en est minime. Il en est ainsi du dépôt légal, du moins en principe. En règle générale, il porte beaucoup moins lourdement atteinte à la propriété que mainte limitation qui ne donne pas lieu à indemnisation. D'ordinaire, la charge sera nulle ou insignifiante pour l'imprimeur: dans la plupart des cas, l'exemplaire déposé appartiendra à l'éditeur ou à l'auteur, qui l'aura payé d'une manière ou d'une autre; et si, par extraordinaire, l'imprimeur doit remettre un imprimé dont il est propriétaire, il lui sera possible de le distraire de sa collection de "chaperons", c'est-à-dire des ouvrages qu'il retient selon l'usage, sans en verser la contrevaleur. D'ailleurs pour l'éditeur ou l'auteur, l'obligation est presque aussi légère: ou bien l'imprimé est sans importance, et son dépôt ne coûtera pratiquement rien; ou bien il s'agit d'une oeuvre qui mérite quelque publicité, et l'éditeur ou l'auteur prélèvera sans inconvénient sérieux, parmi les exemplaires réservés au service de presse, celui qu'il remettra à l'Etat; s'il peut y avoir un certain préjudice, il ne deviendra effectif que si le tirage est épuisé, ce qui est loin d'être le cas général. Dès lors, quelque soit le point de vue auquel on se place, la gratuité du dépôt légal ne viole pas en principe la garantie de la propriété.
Cette conclusion ne se justifie cependant pas dans tous les cas. Lorsque la valeur d'un imprimé dépasse un certain montant, par exemple une cinquantaine de francs, on ne peut plus parler d'une prestation minime, et le devoir de déposer appelle
BGE 93 I 708 S. 713
une compensation. Mais l'art. 4 de la loi du 19 mai 1967 tient compte de cette considération en réglant spécialement le cas des ouvrages de luxe ou tirés à moins de 250 exemplaires: l'éditeur est alors simplement tenu d'annoncer l'impression et, sur demande, de remettre un exemplaire au prix coûtant. Sans doute, si l'expression "ouvrage de luxe" est prise dans un sens étroit et se rapporte uniquement aux oeuvres imprimées sur un papier rare ou munies de riches illustrations, à l'exception par exemple des textes scientifiques, la réserve de l'art. 4 paraît insuffisante; interprétées dans ce sens, les dispositions sur le dépôt légal ne s'accorderaient pas dans tous les cas avec la garantie de la propriété. Mais on peut entendre aussi, par "ouvrage de luxe", tous les livres d'une valeur particulière, ce qui suffit à rendre le dépôt légal compatible avec le principe constitutionnel. Or, entre deux interprétations admissibles, l'une contraire et l'autre conforme à la constitution, il s'impose d'adopter la seconde (RO 92 I 433; IMBODEN, Festschrift für Hans Huber, p. 138 ss.; SPANNER, Archiv für öffentl. Recht, vol. 91 p. 504 ss.). C'est dire qu'en l'espèce, il y a lieu d'attribuer à l'art. 4 une acception large, en admettant qu'il vise tous les imprimés dont le prix de revient atteint un montant déterminé. C'est d'ailleurs la solution qu'admet implicitement le Grand Conseil dans sa réponse, en déclarant que l'Etat procédera à l'achat des ouvrages dont le dépôt entraîne un sacrifice patrimonial calculable. Ainsi le système du dépôt légal peut être tenu, dans son ensemble, pour conciliable avec la garantie de la propriété, à condition d'appliquer l'art. 4 à toutes les publications d'un coût assez élevé.
Il n'appartient pas à la cour de céans d'en fixer le montant, mais au Conseil d'Etat, chargé d'édicter les dispositions nécessaires à l'exécution de la loi. Cependant, dans les circonstances actuelles, il semblerait raisonnable de ne pas fixer au-delà de 50 fr. la valeur à partir de laquelle un imprimé, sans être un "ouvrage de luxe" au sens étroit, devrait néanmoins être considéré comme tel et tomber sous le coup de l'art. 4 de la loi.
Sous cette conditon, le moyen fondé sur la garantie de la propriété doit être rejeté.
4.
La recourante soutient que la loi attaquée viole également la liberté du commerce et de l'industrie: d'une part, en obligeant l'imprimeur à déposer tous les imprimés, dont certains sont secrets, elle l'expose à perdre des clients au profit de
BGE 93 I 708 S. 714
ses concurrents d'autres cantons; d'autre part, en tant que mesure de politique économique prohibée en principe par la constitution, le dépôt légal est aussi contraire au principe de proportionnalité, l'Etat pouvant atteindre son but par d'autres moyens, moins onéreux pour l'imprimeur, par exemple en achetant toutes les publications éditées ou imprimées à Genève, ou en exerçant sur elles un droit de préemption.
Le premier argument est manifestement mal fondé. En ne soumettant au dépôt légal que les imprimés "destinés au public" (art. 1er), la loi exclut a contrario l'obligation de déposer des documents confidentiels. Les imprimeurs n'auront donc pas à se dessaisir de pièces secrètes et ne seront pas, sur ce pomt, désavantagés par rapport à leurs concurrents.
En ce qui concerne le second argument, il faut constater que le dépôt légal n'est pas une mesure de politique économique: il n'est pas destiné à exercer une influence déterminée sur tel ou tel secteur de l'économie. Il ne constitue pas davantage une restriction de nature policière: la recourante elle-même ne le prétend d'ailleurs pas. Si l'on cherche à le ranger dans l'une des catégories dans lesquelles on classe habituellement les limitations de la liberté du commerce et de l'industrie, c'est avec l'impôt spécial frappant une branche économique qu'il montrerait le plus d'analogie. Mais on a vu ci-dessus (consid. 2 a) qu'il ne constitue pas un impôt, en tout cas pas au sens de l'art. 8 al. 4 Cst. gen.
A vrai dire, l'institution du dépôt légal constitue une charge administrative sui generis. Mais cela ne veut pas dire qu'elle soit soumise à l'arbitraire des pouvoirs publics. Elle doit au contraire, en tant que restriction à la liberté du commerce et de l'industrie, respecter l'égalité juridique à l'intérieur d'une même branche économique, ainsi que le principe dit de la proportionnalité (cf. MARTI, Die Handels- und Gewerbefreiheit nach den neuen Wirtschaftsartikeln, p. 84/85).
La recourante n'a pas prétendu que le dépôt légal constituait une inégalité de traitement, sauf en ce qui concerne le dépôt des documents confidentiels; mais on a vu ci-dessus que, sur ce point, le grief soulevé se révélait mal fondé. Elle n'a pas non plus prétendu que le dépôt légal limitait sur d'autres points la capacité de concurrence des imprimeurs genevois par rapport à ceux des cantons où une telle obligation n'existe pas; c'est d'ailleurs en vain qu'elle l'aurait fait: la diversité des législations
BGE 93 I 708 S. 715
cantonales, en tant que conséquence de la structure fédérative de la Suisse et de la sphère d'autonomie dont jouissent les cantons, n'est pas contraire au principe de l'égalité de traitement (RO 93 I 311 consid. 2 c, 336 consid. 5 a
;
91 I 491
;
80 I 349
consid. 3).
La recourante prétend en revanche que le dépôt légal est contraire au principe dit de la proportionnalité. Selon ce principe, la mesure restrictive doit être adaptée au but visé, en particulier elle ne doit pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre ce but. La recourante ne conteste pas, dans son recours, l'utilité publique du dépôt légal comme moyen de conserver le patrimoine culturel cantonal; elle ne s'oppose pas à ce que tous les imprimés genevois destinés au public, hormis ceux qu'énumère l'art. 2 de la loi attaquée, soient déposés à la Bibliothèque publique. Elle demande seulement que le but recherché soit atteint par une mesure moins restrictive, à savoir le paiement par l'Etat des oeuvres déposées.
Mais une mesure restrictive de la liberté du commerce et de l'industrie n'est pas contraire au principe de la proportionnalité simplement parce qu'elle ne donnerait pas lieu à indemnité. Tant qu'elle se justifie en elle-même par un intérêt public et qu'elle ne va pas au-delà du but recherché, une telle mesure doit être tenue pour conforme à ce principe; la question d'une éventuelle indemnisation doit être résolue à la lumière de la jurisprudence développée par le Tribunal fédéral, notamment en matière d'expropriation matérielle. Or - on l'a vu ci-dessus - le dépôt gratuit des imprimés, assorti de l'exception relative aux ouvrages de luxe au sens large, ne constitue qu'une charge minime pour les intéressés; cette charge n'est pas plus lourde que celle qui découle des restrictions apportées à la propriété foncière dans l'intérêt public; elle ne va pas au-delà des sacrifices demandés aux individus par l'Etat moderne, dans maints secteurs où l'intérêt de la collectivité l'exige.
Si l'on voulait adopter une autre solution, notamment contraindre l'Etat à indemniser les intéressés pour tous les imprimés qu'ils doivent déposer, on se mettrait en contradiction avec les principes posés pour l'indemnisation en matière d'expropriation matérielle; cela reviendrait à accorder à la propriété, en l'espèce, une protection plus large que celle que lui reconnaît la jurisprudence, en d'autres termes à éluder cette jurisprudence: on ne peut s'engager dans cette voie.
BGE 93 I 708 S. 716
Ainsi le dépôt légal institué par la loi attaquée, assorti des modalités précisées ci-dessus, n'est pas contraire à la liberté du commerce et de l'industrie, ni au principe dit de proportionnalité qui lui sert de sauvegarde.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours dans le sens des considérants.