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Urteilskopf
81 II 189
34. Sentenza della II Corte civile 17 marzo 1955 nella causa Albeverio contro Donada.

regeste:
Regeste
Wegrecht.
Art. 736 Abs. 1 ZGB
. Die Löschung ist zu verweigern, wenn ein Interesse an der Ausübung der Dienstbarkeit zwar zur Zeit nicht mehr besteht, jedoch in Zukunft wieder entstehen kann (Erw. 2).
Art. 740 ZGB
. Der Inhalt der Wegrechte wird durch das kantonale Recht und den Ortsgebrauch bestimmt (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 189
BGE 81 II 189 S. 189
A.-
Luigi Albeverio è proprietario del fondo mappale n. 1259 sito in territorio del Comune di Lugano. Tale fondo costeggia la via Roncaccio, la quale si diparte dalla strada cantonale denominata via Sorengo. Il mappale n. 1259 confina in parte con il mappale n. 1536 appartenente a Egidio Donada. Tra i due fondi esisteva una stretta striscia di terreno portante il numero di mappa 1262 che, dalla via Sorengo, si estendeva verso monte. Questa striscia era prevista, dal Piano regolatore comunale del 1932, quale tracciato della costruenda via Tassino. Nel 1952 una parte del mappale n. 1262 era acquistata da Donada ed incorporata nel fondo n. 1536, mentre la parte rimanente passava, nello stesso anno, in proprietà
BGE 81 II 189 S. 190
di Albeverio con il nuovo numero di mappa 2092. Dal 1946 risulta iscritto nel registro fondiario di Lugano un diritto di passo e accesso a favore del mappale n. 1536 ed a carico del mappale n. 2092. Questo è inoltre gravato da un onere di passo a favore dei fondi n. 1517, 1722 e 1804.
Nel 1950 Egidio Donada, che intendeva costruire una casa sul proprio fondo n. 1536, veniva a sapere che le autorità comunali avevano previsto di spostare il tracciato della costruenda strada verso monte, la quale sarebbe venuta in tal modo a tagliare l'angolo est della sua proprietà. Egli doveva pertanto modificare i piani e allineare la casa al nuovo tracciato.
B.-
Con petizione 28 agosto 1953 Luigi Albeverio chiedeva al Pretore di Lugano-Città che pronunciasse la cancellazione dell'onere di passo gravante il proprio fondo n. 2092 a favore di quello n. 1536 appartenente a Egidio Donada, adducendo sostanzialmente quanto segue: Il diritto di passo, di cui è al beneficio il fondo Donada, aveva lo scopo di consentire l'accesso alla già esistente strada comunale (via Roncaccio), che sfocia nella strada cantonale (via Sorengo). Dopo l'acquisto d'una parte della particella n. 1262, il convenuto può accedere direttamente ad ambedue le strade. Di conseguenza, il diritto di passo ha perso per lui ogni interesse.
Il convenuto proponeva la reiezione del gravame essenzialmente per i seguenti motivi: La servitù che grava la particella n. 2092 non fu iscritta a registro fondiario per consentire unicamente il passo e l'accesso dalla particella n. 1536 alle vie Roncaccio e Sorengo. A quanto pare, l'intero sedime del fondo serviente (allora parte del mappale n. 1262) doveva essere adibito a fondo stradale. È ovvio che con l'acquisto parziale del mappale n. 1262 il diritto di passo a favore del mappale n. 1536 non è diventato caduco. Eventualmente si potrebbe ritenere estinto il diritto di accesso, diventato privo di oggetto, ma non certamente quello di passo, che è un diritto di natura ben diversa. Prova ne sia che Albeverio non ha
BGE 81 II 189 S. 191
convenuto in giudizio il proprietario del fondo n. 1517 (Balmelli), che pure è al beneficio d'un diritto di passo a carico del fondo n. 2092. A torto l'attore sostiene che la servitù ha perso ogni utilità per il convenuto, il quale avrebbe ormai una possibilità di accesso diretto alle strade cantonale e comunale esistenti. Basti rilevare che attraverso la particella n. 2092 egli potrà raggiungere anche la nuova strada cantonale, che è progettata ad est del proprio fondo e verrà a congiungersi con la particella n. 2092 all'altezza del fondo n. 1804 (proprietà Gansser). Di conseguenza, il convenuto ha tuttora interesse, e maggiormente ne avrà in futuro, al mantenimento della servitù.
C.-
Con sentenza 10 giugno 1954 il Pretore ingiungeva all'Ufficio dei registri di Lugano di cancellare il diritto di passo a favore del mappale n. 1536, gravante il mappale n. 2092, mantenuto invariato il diritto di accesso.
D.-
Contro la sentenza pretoriale le parti si aggravavano alla Camera civile del Tribunale d'appello che, statuendo in data 24 novembre 1954, annullava il giudizio querelato e respingeva la petizione per i seguenti motivi: Il titolo costitutivo dell'impugnata servitù e la sua iscrizione a registro fondiario non consentono di stabilire che si tratti di due diritti distinti, i quali possano sussistere indipendentemente l'uno dall'altro. La discriminazione fatta dal Pretore fra passo e accesso non è quindi ammissibile; o sussistono entrambi questi diritti o entrambi vengono a cadere. Presupposto della cancellazione a'sensi dell'art. 736 cp. 1 CC non è il mancato esercizio attuale della servitù, ma la perdita definitiva di ogni suo interesse per il fondo dominante. Anche se indiscutibilmente la servitù non è attualmente esercitata dal fondo Donada, non si può dire che ha perso ogni interesse per quest'ultimo. Basterebbe, per dimostrare l'interesse del convenuto al mantenimento della servitù, che acquistasse il fondo sito al di là di quello dell'attore oppure che la nuova strada prevista dal Piano regolatore fosse construita in posizione tale da determinare un vantaggio del convenuto ad
BGE 81 II 189 S. 192
accedervi attraverso il fondo del vicino. Sul nuovo tracciato della costruenda strada nulla di definitivo è stato acquisito agli atti. Difficile appare stabilire se il fondo Donada, dal punto di vista altimetrico, avrà la possibilità e la convenienza di una comunicazione diretta con la progettata nuova strada. Allo stato attuale delle cose, in particolare dopo la costruzione della casa Donada e la sua comunicazione diretta con altra strada pubblica, si può tutt'al più affermare che l'interesse alla servitù è, in certa misura, diminuito. Il sopralluogo ha accertato che la proprietà dell'attore è delimitata ad est da una rete metallica sostenuta da pali in cemento e ad ovest da uno stabile; sulla striscia di terreno gravata dal diritto di passo esiste uno stenditoio pavimentato alla distanza di 3 m dalla rete; ma tale circostanza non basta per dedurne una rinuncia del convenuto all'esercizio della servitù. Questi non ha, comunque, frapposto alcun positivo ostacolo all'eventuale esercizio della servitù. Se ne postula il mantenimento, non esorbita dalla sfera dei suoi diritti, posto che l'iscrizione a registro fondiario appare formalmente ineccepibile e che servitù consimile risulta iscritta a favore delle particelle 1517 e 1804. La cancellazione può essere richiesta solo quando la servitù ha perso realmente e in modo durevole ogni interesse per il suo beneficiario. Non basta che non si abbiano da temere ostacoli da parte del proprietario attuale: la servitù non è un diritto personale, ma un diritto reale limitato che segue il fondo. In concreto l'interesse del fondo Donada alla servitù, attualmente diminuito, è suscettivo di rinascere (cf. Wieland, commentario, n. 5 all'art. 736 CC). La radiazione sarebbe quindi prematura e non giustificata dalla situazione dei luoghi e dall'attuale intavolazione giuridica dei fondi.
E.-
Con tempestivo ricorso per riforma al Tribunale federale l'attore ha chiesto che sia annullata la sentenza della seconda giurisdizione cantonale e ingiunto all'Ufficio dei registri di Lugano di cancellare il diritto di
BGE 81 II 189 S. 193
passo e accesso gravante il fondo n. 2092 a favore del fondo n. 1536.
Il convenuto ha concluso per la reiezione del ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Si poneva anzitutto il quesito se il valore litigioso della causa raggiungesse almeno 4000 fr., condizione cui l'
art. 46 OG
subordina la proponibilità del ricorso per riforma. Contrariamente a quanto prescrive l'art. 51 lett. a OG, anche la Camera civile d'appello, come già il Pretore, ha omesso ogni indicazione a siffatto proposito. Siccome a questa lacuna non suppliva il fatto che a richiesta dell'attore e sulle indicazioni da lui fornite la Pretura di Lugano-Città aveva determinato posteriormente (con decreto 24 dicembre 1954) il valore litigioso nell'importo di 9000 fr., pari al prezzo pagato dall'attore per l'acquisto della particella n. 2092, il Tribunale federale ha incaricato l'architetto Americo Marazzi, a Lugano, di accertare peritamente il valore della servitù litigiosa (art. 36 cp. 2 OG). Nel suo referto 24 febbraio 1955 egli espone che la cancellazione della servitù di passo e accesso aumenterebbe il valore della particella n. 2092 (fondo serviente) di 6000 fr. e ridurrebbe il valore della particella n. 1536 (fondo dominante) di 2500 fr. Sulla scorta delle ragionate conclusioni peritali si può ammettere che la cancellazione della servitù, chiesta dall'attore, rappresenta per lui un valore superiore a 4000 fr., ma inferiore a 8000 fr. Di conseguenza, il ricorso per riforma è ricevibile, ma non vi è dibattimento (
art. 46, 62 OG
).
2.
Giusta i fatti acquisiti dall'istruttoria cantonale, vincolanti per il Tribunale federale (
art. 63 OG
), l'onere di passo ed accesso gravante il fondo dell'attore (mappale n. 2092) in favore di quello del convenuto (mappale n. 1536) non è presentemente più esercitato. La Camera civile d'appello ne ha tratto implicitamente la conclusione che nelle circostanze attuali la servitù non ha più un interesse per il convenuto, atteso che dopo l'acquisto d'una
BGE 81 II 189 S. 194
parte del mappale n. 1262 può accedere direttamente alle vie Roncaccio e Sorengo e che non esiste per lui altro motivo e pertanto altro interesse di passare attraverso il fondo dell'attore. Questa conclusione deve essere condivisa.
La questione si riduce quindi a sapere se, agli effetti dell'interesse al mantenimento della servitù, si debba tener conto anche di un'eventuale futura utilità del diritto di passo e accesso. A quest'interrogativo la Camera civile d'appello ha risposto affermativamente, a motivo della situazione che risulterebbe pel convenuto qualora dovesse acquistare uno dei fondi vicini a quello serviente (mappali n. 1981, 1261, 2093, 1722) o qualora dovesse essere costruita la nuova strada cantonale.
L'art. 736 cp. 1 CC consente che una servitù sia cancellata quando "abbia perduto ogni interesse per il fondo dominante". La persistenza anche solo d'un interesse di lieve importanza, ridotto rispetto a prima, esclude quindi la cancellazione della servitù. A motivo della locuzione "ogni interesse" di tale disposto legale si deve inoltre ritenere che, in via di massima, la cancellazione dev'essere rifiutata anche quando un interesse all'esercizio della servitù sia pel momento cessato, ma possa rinascere in seguito. Orbene, se si esamina la fattispecie alla luce di questo principio, si deve convenire con la seconda giurisdizione cantonale che l'interesse del convenuto, attualmente latente, è suscettibile di rinascere in avvenire. Prescindendo anche dall'ipotesi ch'egli acquistasse uno dei terreni adiacenti a quello serviente e dall'interesse che avrebbe allora di raggiungerlo direttamente attraverso il fondo dell'attore anzichè essere costretto a fare il giro da via Roncaccio, rimane l'eventualità della costruzione della nuova strada cantonale prevista dal Piano regolatore comunale. Sebbene, giusta gli accertamenti vincolanti della Corte cantonale, nulla si sappia ancora di definitivo sull'epoca della costruzione e sul tracciato della nuova arteria è pensabile che, come lo prevede il progetto più
BGE 81 II 189 S. 195
recente, essa abbia a passare sul fondo del convenuto ad est della sua casa. È possibile che, a motivo della differenza altimetrica, il fondo del convenuto non avrebbe in tal caso un accesso diretto alla nuova strada, mentre un raccordo a livello sarebbe verosimilmente attuabile nella regione della proprietà Gansser, traversando il fondo serviente. In quest'eventualità il convenuto avrebbe indubbiamente un interesse al mantenimento del diritto di passo, che gli consentirebbe di accedere alla nuova strada.
Se è vero che l'iscrizione a registro fondiario par la nel caso concreto genericamente d'un "diritto di passo ed accesso" a favore del fondo n. 1536, altrettanto vero è che, entro i limiti dell'iscrizione, l'estensione della servitù può risultare dal titolo di acquisto o dal modo in cui fu esercitata per molto tempo, pacificamente e in buona fede (art. 738 cp. 2 CC). Un contratto di servitù, che precisasse gli estremi del diritto litigioso, non è stato prodotto. Dagli atti di causa risulta soltanto che per alcuni anni la servitù fu esercitata esclusivamente per accedere alle vie Roncaccio e Sorengo e che, all'epoca dell'iscrizione a registro fondiario (1946), un'altra modalità d'esercizio non era pensabile poichè già allora il fondo serviente era intercluso e aveva uscita soltanto sulle strade prementovate. Risulta dalla deposizione testimoniale dell'architetto Klauser che ancora nel 1950 la casa del convenuto era stata progettata parallelamente al tracciato della futura via Tassino, quale risultava dal Piano regolatore del 1932, e che solo in sede di approvazione del progetto egli era stato edotto della prevista modifica del tracciato, nel senso che la strada sarebbe venuta a intersecare il fondo Donada nell'angolo est. Questa modifica del tracciato essendo posteriore al 1946, è ovvio che all'epoca dell'iscrizione a registro della servitù le parti non possono aver pensato all'eventualità di esercitare il diritto di passo sul fondo serviente per raggiungere la via Tassino all'altezza della proprietà Gansser. Ma ciò non toglie che l'iscrizione a registro fondiario concede
BGE 81 II 189 S. 196
genericamente un "diritto di passo ed accesso", senza restrizione alcuna. In queste condizioni è senz'altro possibile che col tempo l'interesse del fondo dominante si modifichi e si riferisca piuttosto o esclusivamente ad un esercizio diverso da quello inizialmente previsto, semprechè non ne risulti un maggior onere pel fondo serviente (art. 739 CC). La circostanza che dal 1946 al 1952 il diritto di passo fu effettivamente esercitato solo per raggiungere le vie Roncaccio e Sorengo non implica una rinuncia alla portata più ampia della servitù. Che questa abbia conservato un interesse suscettibile di rinascere per il fondo dominante risulta peraltro anche dalla perizia giudiziale che ha valutato l'interesse al mantenimento del diritto in 2500 fr. Sebbene non vincoli il Tribunale federale, quest'apprezzamento da parte d'un professionista esperto in materia immobiliare è nondimeno significativo. Giudicando che la servitù non aveva perso definitivamente qualsiasi interesse per il fondo dominante e che, semmai, la domanda di cancellazione era prematura, la seconda giurisdizione cantonale non ha quindi violato l'art. 736 cp. 1 CC.
3.
Rimane da esaminare se sul giudizio possa influire il fatto che la servitù è iscritta a registro fondiario nella sua duplice accezione di "diritto di passo ed accesso". Il Pretore ha opinato che si dovesse distinguere tra il passo e l'accesso e che, la petizione avendo chiesto soltanto la cancellazione del diritto di passo, quello di accesso doveva rimanere invariato. In sede di appello l'attore ha esteso la domanda nel senso che fosse cancellato anche .
il diritto di accesso. Se questa modifica delle conclusioni fosse ancora ammissibile in sede di appello è questione che attiene alla procedura civile cantonale e che non soggiace quindi al sindacato del Tribunale federale. La Camera civile d'appello ha considerato siffatte conclusioni come ricevibili e, statuendo sul merito, ha ritenuto che in concreto non si trattava di due servitù distinte, suscettibili di esistere indipendenti l'una dall'altra. Essa ha giudicato
BGE 81 II 189 S. 197
che una distinzione delle due servitù potrebbe sussistere ed essere giuridicamente rilevante se risultasse dal loro titolo costitutivo: dovrebbe essere accertato che il diritto di accesso - a differenza di quello di passo - fu concesso per l'esercizio d'una determinata attività sul fondo serviente che non sia la semplice transitabilità, per esempio la facoltà di attingere acqua da una fontana o da un rivo, di sfruttare una cava, di cogliere dei frutti e via dicendo. In concreto nulla permetterebbe di ritenere che con l'iscrizione a registro si avesse inteso fare una distinzione iniziale e intenzionale tra passo e accesso, di modo che il secondo potesse sussistere nella caducità del primo.
A norma dell'art. 740 CC, l'estensione dei diritti di passo è regolata dal diritto cantonale e dall'uso locale. In quanto ha interpretato e delimitato nel suo contenuto il "diritto di passo ed accesso" litigioso la Camera civile d'appello ha dunque applicato il diritto cantonale, il quale sfugge al sindacato del Tribunale federale. L'accertamento della seconda giurisdizione cantonale, secondo cui nella fattispecie "passo" e "accesso" non significano cose diverse, appare quindi inoppugnabile.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto e la querelata sentenza 24 novembre 1954 della Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino è confermata.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
105 IV 127
34. Urteil des Kassationshofes vom 21. März 1979 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden

regeste:
Regeste
1.
Art. 221 StGB
.
a) Zur Erfüllung des objektiven Tatbestandes muss das Feuer derart stark sein, dass es vom Urheber nicht mehr bezwungen werden kann; auch ein Verglühen oder Verglimmen von erheblichem Ausmass genügt, wenn der Urheber das Feuer nicht mehr beherrschen kann (E. 1b). Als Feuersbrunst im Sinne der Gesetzesbestimmung ist ein Brand anzusehen, der starken Rauch entwickelt, bei dem ein Schaden von Fr. 8'000.- entsteht und über den der Täter die Kontrolle verloren hat.
b) Der Begriff der Brandstiftung verlangt bloss alternativ die Herbeiführung einer Gemeingefahr oder die Verursachung einer Feuersbrunst zum Schaden eines andern (E. 2).
2.
Art. 221 Abs. 2 StGB
.
a) Ein vom Täter in seiner Strafzelle spät in der Nacht gelegter Brand, der einen starken Rauch entwickelt, stellt damit für die übrigen Anstaltsinsassen angesichts des giftigen Kohlenmonoxyds eine nahe Gefahr für die Gesundheit von Menschen dar (E. 3).
b) Zur Anwendung der Gesetzesbestimmung genügt der Nachweis, dass der Täter die durch seine Tat herbeigeführte Gefahr gekannt hat, denn wer mit Wissen und Willen einen Zustand schafft, aus dem sich eine Gefahr ergibt, die er kennt, der will notwendig auch diese Gefahr (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 128
BGE 105 IV 127 S. 128
A.-
Der in der Strafanstalt Sennhof, Chur, untergebrachte X. verbarrikadierte in der Nacht des 3. November 1977 seine Zellentür mit Kleiderschrank, Bettgestell, Stuhl, Matratze und sämtlichem Bettzeug und legte daraufhin Feuer an die Wolldecke in der Absicht, sich das Leben zu nehmen. Durch den Zellennachbarn herbeigeläutet, stellte der Nachtwächter im Gang von der Zelle von X. stammenden Rauch fest. Mit dem im Zellentrakt befindlichen Schlauch spritzte er sogleich Wasser durch die Essklappenöffnung der Zellentür und konnte so das Feuer löschen. Die herbeigerufene Feuerwehr musste wegen des starken Rauches im Zellentrakt die Schutzmasken
BGE 105 IV 127 S. 129
aufsetzen. X. konnte unversehrt geborgen werden. Es entstand Sachschaden in Höhe von ca. Fr. 8'000.-.
B.-
Das Kantonsgericht von Graubünden sprach X. am 5. September 1978 deswegen und wegen anderer Delikte der Brandstiftung gemäss
Art. 221 Abs. 2 StGB
und des fortgesetzten Diebstahls schuldig und verurteilte ihn zu 20 Monaten Zuchthaus.
C.-
X. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtes sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers von der Anklage der vorsätzlichen Brandstiftung gemäss
Art. 221 Abs. 2 StGB
und zur Neufestsetzung der auszufällenden Strafe zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach der Beschwerdebegründung ist der Antrag so zu verstehen, dass X. nicht nur die Freisprechung von der Anklage der qualifizierten Brandstiftung im Sinne von Abs. 2, sondern auch von derjenigen der einfachen Brandstiftung im Sinne von Abs. 1 des
Art. 221 StGB
verlangt. Er anerkennt insoweit zwar, das Feuer in der Zelle vorsätzlich gelegt zu haben, um Selbstmord zu begehen. Dagegen bestreitet er, eine Feuersbrunst verursacht zu haben. Nach
BGE 85 IV 227
müsse es sich um ein Feuer handeln, das vom Urheber selber nicht mehr bezwungen werden könne. Im vorliegenden Fall könne jedoch von einem "allzu grossen Feuer" nicht gesprochen werden, habe es doch vom Nachtwächter ohne weiteres mit Wasser gelöscht werden können. Abgesehen davon habe auch nicht "allzuviel Material" verbrannt werden können, weil nur das Zimmerinventar zur Verfügung gestanden sei. Nach dem Gesetz genüge nicht jedes beliebige Schadenfeuer zum Nachteil eines andern, vielmehr müsse es von einem gewissen und ungewöhnlichen Umfang sein. Es sei nicht bewiesen, dass der Beschwerdeführer, wenn er es hätte tun wollen, das Feuer nicht mehr hätte löschen können.
a) Wie das Bundesgericht in dem vom Beschwerdeführer angeführten Entscheid ausgeführt hat, genügt zur Erfüllung des objektiven Tatbestandes des
Art. 221 StGB
in der Tat nicht jedes unbedeutende Feuer, das ohne Gefahr beherrscht werden kann, sondern es muss sich um ein Feuer von solcher Stärke handeln, dass es vom Urheber nicht mehr bezwungen werden kann.
BGE 105 IV 127 S. 130
Anderseits muss aber der Brand auch nicht derart sein, dass dadurch eine Gemeingefahr geschaffen würde. Im Begriff der Feuersbrunst ist die Gemeingefahr nicht eingeschlossen, sondern im Gesetz als zusätzliches Element zu jener alternativ mit der Schädigung eines andern vorgesehen (
BGE 85 IV 227
mit Literaturnachweis; ebenso STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, BT II, S. 409). Immerhin macht das Erfordernis des Verlustes der Kontrolle durch den Urheber deutlich, dass es sich um einen Brand von einer gewissen Erheblichkeit handeln muss.
b) Im vorliegenden Fall stellt die Vorinstanz verbindlich fest, X. sei nicht mehr in der Lage gewesen, den Brand aus eigener Kraft zu löschen, und dieser habe nach den Feststellungen der Ermittlungsbeamten ein beträchtliches Ausmass erreicht und einen starken Rauch entwickelt; das Feuer habe, als es vom Nachtwächter entdeckt worden sei, bereits ein gefährliches Ausmass angenommen gehabt. Angesichts dessen sowie der Tatsache, dass immerhin ein Schaden von ca. Fr. 8'000.- entstanden war, kann nicht mehr bloss von einem unbedeutenden Feuer die Rede sein, sondern es handelte sich um einen erheblichen Brand, über den der Beschwerdeführer die Kontrolle verloren hatte. Die gegenteiligen Vorbringen des Beschwerdeführers gehen zur Hauptsache über die tatsächlichen und das Bundesgericht bindenden Feststellungen hinweg und sind deshalb unzulässig (
Art. 273 Abs. 1 lit. b und
Art. 277bis Abs. 1 BStP
).
Der Umstand aber, dass der Nachtwächter mit einem zum Feuerlöschen bestimmten Wasserschlauch des Feuers Herr werden konnte, schliesst nicht aus, dass der Beschwerdeführer, der in der Zelle eingeschlossen war und über kein Feuerlöschmaterial verfügte, aus eigener Kraft das Feuer nicht mehr hätte meistern können. Im übrigen war die Lage so bedrohlich, dass auch die Feuerwehr auf dem Platz erschien. Sodann kommt es auch nicht entscheidend darauf an, ob die offene Flamme ein grosses Ausmass erreicht hat; auch ein Verglühen oder Verglimmen (wie es namentlich bei Stoffen, Wolldecken, Matratzen usw. auftritt) kann genügen, wenn es vom Urheber nicht mehr beherrscht werden kann und ein erhebliches Ausmass angenommen hat (STRATENWERTH, a.a.O.). Die Vorinstanz hat demnach den Begriff der Feuersbrunst weder verkannt noch ihn in unzutreffender Weise auf den konkreten Sachverhalt angewandt.
BGE 105 IV 127 S. 131
2.
Der Beschwerdeführer bestreitet sodann, eine Gemeingefahr herbeigeführt zu haben. Wie bereits angedeutet, gehört diese nicht zum Begriff der Feuersbrunst, sondern stellt ein zusätzliches Element dar. Als solches wird sie jedoch vom Gesetz bloss alternativ zur Schädigung eines andern genannt, mit der Folge, dass eine Brandstiftung im Sinne des
Art. 221 StGB
auch ohne Nachweis einer Gemeingefahr zu bejahen ist, sofern das Tatbestandsmerkmal des Schadens erfüllt ist. Das aber trifft hier nach den verbindlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils zu, ist doch ein Schaden an dem Beschwerdeführer nicht gehörenden Sachen in Höhe von ca. Fr. 8'000.- entstanden.
3.
Was die zum qualifizierten Tatbestand des
Art. 221 Abs. 2 StGB
gehörende Gefahr für Leib und Leben von Menschen anbelangt, so wird sie vom Beschwerdeführer erneut unter Bestreitung tatsächlicher Annahmen der Vorinstanz in Abrede gestellt, was unzulässig ist. Nach dem angefochtenen Urteil hatte nämlich das Feuer einen starken Rauch entwickelt, der bereits aus der Zelle des Beschwerdeführers heraus sich im Zellentrakt ausgebreitet hatte, in welchem andere Anstaltsinsassen untergebracht waren. Für diese lag schon hierin eine nahe Gefahr für Leib und Leben, wenn man berücksichtigt, dass der bei solchen Bränden entwickelte Rauch das für die Gesundheit des Menschen giftige Kohlenmonoxyd enthält, das der Beschwerdeführer ja auch als Mittel zur Begehung von Selbstmord benutzen wollte. Zudem ist verbindlich festgestellt, dass X. den Brand spät in der Nacht und damit zu einem Zeitpunkt gelegt hat, als zumindest ein Teil der übrigen Anstaltsinsassen schlief, die den Rauch unbemerkt hätten einatmen können. Dass der Brand aus Gründen, die dem Beschwerdeführer nicht zugute kommen, noch rechtzeitig entdeckt wurde, ändert nichts an der Tatsache, dass der Beschwerdeführer die genannte Gefahr bereits geschaffen hatte. Durch das rasche Eingreifen des Nachtwächters wurde lediglich vermieden, dass sie sich im Sinne einer gesundheitlichen Schädigung der übrigen Anstaltsinsassen verwirklichte.
4.
Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, er habe weder wissentlich Leib und Leben von Menschen in Gefahr gebracht noch eine solche Gefahr gewollt oder in Kauf genommen. Damit ist er nicht zu hören. Die Vorinstanz stellt ausdrücklich das Gegenteil fest, und diese Feststellung bindet den Kassationshof und kann mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht
BGE 105 IV 127 S. 132
bestritten werden. Was der Täter weiss oder will, ist eine den inneren Sachverhalt betreffende Tatfrage, deren Beantwortung allein dem kantonalen Sachrichter zusteht (
BGE 104 IV 36
,
BGE 101 IV 50
mit Verweisen). Im übrigen genügt nach
Art. 221 Abs. 2 StGB
der Nachweis, dass der Täter die durch seine Tat herbeigeführte Gefahr gekannt hat, denn wer mit Wissen und Willen einen Zustand schafft, aus dem sich eine Gefahr ergibt, die er kennt, der will notwendig auch diese Gefahr (
BGE 94 IV 63
,
BGE 73 IV 168
). In diesem Sinne bedürfen
BGE 85 IV 132
und
BGE 73 IV 229
der Präzisierung.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


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Urteilskopf
121 III 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. März 1995 i.S. K. (Berufung)

regeste:
Regeste
Legitimation des Dritten zur Erhebung einer Vormundschaftsbeschwerde gegen die Anordnung einer Beistandschaft für ein aussereheliches Kind (Art. 420, 392 Ziff. 2, 309 Abs. 2 ZGB).
Die Berufung ist zulässig gegen die Anordnung einer Vertretungsbeistandschaft (
Art. 44 lit. e OG
). Frage offengelassen für die Anordnung einer Vaterschaftsbeistandschaft (E. 1).
Ein Dritter ist zur Beschwerde gemäss
Art. 420 ZGB
legitimiert, wenn er sich auf die Interessen der schutzbedürftigen Person beruft oder die Verletzung eigener Rechte oder Interessen geltend macht (E. 2a). Der Präsumtivvater, der sich gegen die Anordnung einer Vertretungs- und Vaterschaftsbeistandschaft für das aussereheliche Kind wehrt, ist nicht zur Beschwerde legitimiert (E. 2b und c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 121 III 1 S. 2
A.-
Am 30. Januar 1982 wurde M. Z. als Tochter von L. Z. geboren. Y. anerkannte am 3. März 1982 vor dem Zivilstandsamt X. die Vaterschaft. Nachdem sich Y. von L. Z. getrennt hatte und mit einer anderen Frau eine Ehe eingegangen war, verweigerte er gegenüber M. Z. die Erfüllung seiner väterlichen Pflichten, seit einiger Zeit insbesondere diejenige der Erbringung von Unterhaltsleistungen. In der Folge wandte sich L. Z. an die Vormundschaftsbehörde der Stadt Biel, damit diese im Interesse des Kindes dessen väterliche Abstammung kläre. Am 3. Oktober 1994 ordnete die Vormundschaftsbehörde der Stadt Biel die Errichtung einer Vertretungs- respektive Vaterschaftsbeistandschaft für M. Z. an und erteilte dem Beistand den Auftrag, namens des Kindes Klage auf Anfechtung der Anerkennung der Vaterschaft durch Y. sowie eine Vaterschaftsklage gegen K. einzureichen.
B.-
Gegen diesen Beschluss erhob K. Beschwerde beim Regierungsstatthalter des Amtsbezirkes Biel. Dieser trat mit Entscheid vom 2. Dezember 1994 auf die Beschwerde nicht ein. Der Appellationshof des Kantons Bern ist auf die dagegen erhobene Beschwerde vom 13. Dezember 1994 mit Entscheid vom 13. Januar 1995 nicht eingetreten.
C.-
Mit Berufung vom 23. Januar 1995 beantragt K. dem Bundesgericht, den Entscheid des Appellationshofes des Kantons Bern aufzuheben und die Sache zur materiellen Behandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 44 lit. e OG
ist gegen die Anordnung einer Beistandschaft die Berufung zulässig. Diese Bestimmung bezieht sich aufgrund der gesetzlichen Verweise fraglos auf die Anordnung einer Vertretungsbeistandschaft im Sinn von
Art. 392 Abs. 2 ZGB
(POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi d'organisation judiciaire, Bern 1990, Rz. 2.5.4, S. 214). Heikel ist demgegenüber die Frage, ob auch eine Berufung, die sich gegen die Anordnung einer Vaterschaftsbeistandschaft im Sinn von
Art. 309 ZGB
richtet, zulässig ist (verneint in
BGE 95 II 298
E. 1 und von POUDRET/SANDOZ-MONOD, a.a.O., Rz. 2.5.4, S. 215; a.M. MESSMER/IMBODEN, Die
BGE 121 III 1 S. 3
eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, Ziff. 55, Fn. 15; vgl. auch
BGE 107 II 312
, wo stillschweigend auf eine Berufung gegen die Anordnung einer Vaterschaftsbeistandschaft eingetreten wurde). Vorliegend kann diese Frage jedoch dahingestellt bleiben, weil sich die Berufung auch gegen die Anordnung der Vertretungsbeistandschaft richtet. Auf die Berufung ist daher einzutreten.
2.
Der Kläger rügt, dass der Appellationshof des Kantons Bern ihm zu Unrecht die Legitimation zur Erhebung der Vormundschaftsbeschwerde abgesprochen habe. Seine Befugnis zur Beschwerdeführung sei einerseits deshalb zu bejahen, weil er durch die Anordnung der Beistandschaft für M. Z. in eigenen Rechten betroffen sei, da diese Massnahme die Beseitigung der bestehenden Vaterschaft und einen Vaterschaftsprozess gegen ihn bezwecke. Anderseits sei er auch zur Beschwerdeführung legitimiert, weil er damit die Interessen von M. Z. wahrnehme. Die Vorinstanz hätte daher auf jeden Fall auf seine Beschwerde eintreten und zumindest prüfen müssen, ob die Anordnung einer Vaterschaftsbeistandschaft im wohlverstandenen Kindesinteresse liege.
a)
Art. 420 Abs. 1 ZGB
räumt dem Bevormundeten, der urteilsfähig ist, sowie jedermann, der ein Interesse hat, das Recht ein, gegen Handlungen des Vormundes bei der Vormundschaftsbehörde Beschwerde zu führen. Nach
Art. 420 Abs. 2 ZGB
kann sodann gegen Beschlüsse der Vormundschaftsbehörde binnen zehn Tagen nach deren Mitteilung bei der Aufsichtsbehörde Beschwerde geführt werden. Das Recht des Dritten zur Beschwerdeführung ist eingeschränkt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes dient das Rechtsmittel in erster Linie dazu, die vormundschaftlichen Behörden zu einem gesetzmässigen Verhalten und zur Wahrung der Interessen derjenigen, für die sie tätig werden muss, anzuhalten (
BGE 103 II 170
E. 2, S. 174). Zur Beschwerde legitimiert ist nicht nur ein Dritter, der Mündelinteressen wahrnimmt, sondern auch derjenige, der eine Verletzung eigener Rechte geltend macht oder an der Beschwerdeführung selbst interessiert ist (
BGE 113 II 232
; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2. Auflage, Bern 1986, N. 987; ZVW 37, 1982, S. 32 f.). Demnach ist die Legitimation eines Dritten zur Beschwerdeführung gemäss
Art. 420 ZGB
zu bejahen, sofern dieser sich auf die Interessen der schutzbedürftigen Person beruft oder die Verletzung eigener Rechte oder Interessen geltend macht.
BGE 121 III 1 S. 4
b) Soweit der Kläger ausführt, dass seine Rechte und schutzwürdigen Interessen durch die Anordnung der Vertretungs- respektive Vaterschaftsbeistandschaft für M. Z. tangiert seien, kann seinen Ausführungen nicht gefolgt werden. Weder bei der Anordnung einer Vertretungsbeistandschaft im Hinblick auf die Anfechtung der Vaterschaft (
Art. 392 Abs. 2 ZGB
in Verbindung mit
Art. 260a ZGB
) noch bei der Errichtung einer Vaterschaftsbeistandschaft (
Art. 309 Abs. 1 und 2 ZGB
) hat die Vormundschaftsbehörde Rechte oder Interessen des Präsumtivvaters zu berücksichtigen. Die Errichtung der Vertretungs- respektive Vaterschaftsbeistandschaft bezweckt einzig, dem ausserehelichen Kind die Mittel zu verschaffen, um ein Kindesverhältnis zum anerkennenden Vater aufzulösen bzw. die Rechtsbeziehung zum natürlichen Vater herzustellen. Dritten stehen im Vormundschaftsverfahren keine subjektiven Rechte zu. Ebensowenig besteht die Möglichkeit, deren Interessen zu berücksichtigen. Die Vorinstanz hält daher zutreffend fest, dass der Kläger erst im Rahmen eines allfälligen künftigen Vaterschaftsprozesses eigene Rechte und Interessen geltend machen kann. Da der Beschwerdeführer im vormundschaftlichen Verfahren somit weder über eigene Rechte verfügt noch sich auf eigene Interessen zu berufen vermag, wurde ihm von der Vorinstanz zu Recht die Legitimation zur Erhebung einer Vormundschaftsbeschwerde abgesprochen.
c) Die Frage, ob der Kläger legitimiert sei, eine Beschwerde gemäss
Art. 420 ZGB
zu erheben, beschränkt sich daher einzig auf die Frage, ob er berechtigte Interessen des Kindes wahrnehme. Diesbezüglich ist grundsätzlich zu unterscheiden zwischen der Anfechtung der Vaterschaft zum Registervater einerseits und der anschliessenden Feststellung des Kindesverhältnisses zum natürlichen Vater anderseits. Nur hinsichtlich der Anfechtung der Vaterschaft hat die Vormundschaftsbehörde zu prüfen, ob diese im Interesse des Kindes liege (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 4. Auflage, Bern 1994, N. 8.10 mit Verweis auf N. 6.07). Dabei ist abzuwägen, ob die Anfechtung des Kindesverhältnisses oder dessen Fortdauer für das Kind vorteilhaft ist (SJZ 69, 1973, S. 124 Nr. 77 E. 6). Bezüglich der Feststellung des Kindesverhältnisses nach erfolgreicher Anfechtung (
Art. 309 Abs. 2 ZGB
) ist demgegenüber nach Sinn und Wortlaut des Gesetzes ein Interesse des Kindes nicht erforderlich (HEGNAUER, Darf der Beistand von der Feststellung des Kindesverhältnisses zum Vater absehen?, ZVW 34, 1979, S. 101). Vielmehr ist auf jeden Fall ungeachtet von allfälligen Kindesinteressen eine Vaterschaftsklage zu erheben. Die Frage, ob ein
BGE 121 III 1 S. 5
Interesse des Kindes an der Anordnung der Beistandschaft besteht, ist somit zum vornherein auf die Anfechtung der Rechtsbeziehung zum anerkennenden Vater zu beschränken.
Der Kläger geht fehl in der Annahme, dass vorliegend die Erhebung einer Anfechtungsklage zur Beseitigung des bestehenden Kindesverhältnisses den Kindesinteressen zuwiderlaufe. Grundsätzlich ist festzuhalten, dass das aussereheliche Kind Anspruch auf die Feststellung des Kindesverhältnisses zum Vater hat (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, N. 27.30; vgl. auch
BGE 112 Ia 97
E. 6b; COTTIER, Die Suche nach der eigenen Herkunft: Verfassungsrechtliche Aspekte, Beihefte zur Zeitschrift für Schweizerisches Recht, 1987, insbes. S. 27 ff.; COTTIER, Kein Recht auf Kenntnis des eigenen Vaters?, recht 4, 1986, S. 135 ff.). An diesem grundsätzlichen Interesse des Kindes ändern die Ausführungen des Klägers nichts. Soweit er geltend macht, dass M. Z. von ihrer Mutter schon vor vier Jahren und seither immer wieder über die wahre biologische Vaterschaft aufgeklärt worden sei, scheint er zu übersehen, dass die Feststellung des Kindesverhältnisses sich durchaus nicht in der Kenntnis des biologischen Vaters erschöpft, sondern auch den Unterhaltsanspruch gegen den Vater sowie die Unterstützungs- und Erbberechtigung gegenüber der väterlichen Verwandtschaft mitumfasst. Ebenso unbehelflich ist der Einwand, dass die Beziehung zum Registervater durch eine Anfechtung tangiert werde, ist diese Beziehung doch bereits vor vier Jahren vollständig abgebrochen worden. Damit erweist sich ohne weiteres auch der Vorwurf des rechtsmissbräuchlichen Vorgehens der Kindesmutter und der Vormundschaftsbehörde als haltlos. Den Ausführungen der Vorinstanz ist daher beizupflichten, dass der Beschwerdeführer nicht Interessen von M. Z., sondern ausschliesslich eigene Interessen geltend macht. Diese können indessen wie dargelegt nicht im Vormundschaftsverfahren, sondern erst in einem künftigen Vaterschaftsprozess vorgetragen werden.
d) Der Appellationshof des Kantons Bern hat demnach die Legitimation des Klägers zur Erhebung einer Vormundschaftsbeschwerde gegen die Anordnung der Vertretungs- respektive Vaterschaftsbeistandschaft zutreffend verneint, weil dieser als Dritter sich weder auf eigene Rechte noch auf die Interessen von M. Z. zu berufen vermag. Die Berufung ist demnach abzuweisen.


header:
Urteilskopf
109 Ia 325
55. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. Dezember 1983 i.S. Gemeinde Igis gegen Donatsch Söhne AG und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
und Gemeindeautonomie. Verlegung der Baukosten von Kanalisationen und Abwasserreinigungsanlagen.
Tragweite des Gleichbehandlungsgebotes bei der Setzung kommunalen Rechts und bei dessen Überprüfung (E. 4). Für die Verlegung der Baukosten muss ein Verteilungsschlüssel gefunden werden, der als gerecht erscheint, ohne dass der tatsächliche wirtschaftliche Vorteil für das einzelne Grundstück noch konkret zu bemessen wäre (E. 5). Der Brandversicherungswert der Gebäude ist eine geeignete Grundlage; die Höhe des Beitragsansatzes muss nicht unbedingt von der Art des Gebäudes abhangen. Der Versicherungsneuwert basiert auf dem Kubikmeter-Wert der Gebäude. Dieser ist aber im Mittel für Wohnbauten und Hotels höher als für Industriebauten (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 326
BGE 109 Ia 325 S. 326
Die Bündner Gemeinden Igis, Malans, Mastrils, Untervaz und Zizers haben sich zum Abwasserverband Landquart zusammengeschlossen mit dem Zweck, eine gemeinsame Abwasserreinigungsanlage (ARA) zu erstellen und zu betreiben. Der Kostenaufwand ist veranschlagt auf Fr. 20,4 Mio., wovon 6,15 Mio. für die Kanalisationen des Abwasserverbandes. Erneuerung und Ausbau des Kanalisationsnetzes der Gemeinde Igis werden nach dem Voranschlag Fr. 7 Mio. erfordern. Nach Abzug der Subventionen hat die Gemeinde Igis rund Fr. 12 Mio. aufzuwenden, wovon 11,5% für die ARA, 88,5% für die eigenen und verbandlichen Kanalisationen.
Diese Fr. 12 Mio. sollen wie folgt finanziert werden: Fr. 2 Mio. zulasten der Gemeinde, Fr. 7,5 Mio. durch sofort fällige Beiträge der Grundeigentümer, Fr. 1,5 Mio. durch später fällig werdende Beiträge der Grundeigentümer.
Am 1. Juli 1979 stimmte die Gemeinde Igis einem neuen Gesetz über die Abwasseranlagen zu (AbwG). Dieses verpflichtet die Grundeigentümer in Art. 43, an die Baukosten der öffentlichen Abwasseranlagen einen einmaligen Beitrag zu leisten in Höhe von 25%o des Gebäudeneuwertes gemäss Schätzung der kantonalen Gebäudeversicherungsanstalt (GVA) für Neubauten und solche Gebäude, die bis anhin nicht an das öffentliche Kanalisationsnetz angeschlossen waren, und von 20%o dieses Wertes für Liegenschaften, für die bereits früher Beiträge entrichtet worden sind oder die vor dem Jahre 1959 an das Kanalisationsnetz angeschlossen wurden. Neben diesem einmaligen Beitrag haben die Grundeigentümer für die Deckung der laufenden Betriebskosten eine jährliche Benützungsgebühr zu bezahlen, deren Höhe sich nach dem Umfang des Wasserverbrauchs richtet (Art. 45).
Die Donatsch Söhne AG, Stahl- und Metallbau, ist in der Gemeinde Igis Eigentümerin eines Mehrfamilienhauses im "Ziegelgut" sowie eines grösseren Industrieareals in den "Riedlösern", auf welchem sich zwei Werkhallen, eine Lagerhalle, ein Büro- und ein Wohnungsanbau sowie Autounterstände befinden. Am 10. Februar 1980 stellte die Gemeinde Igis der Donatsch Söhne AG Beiträge an die Baukosten der öffentlichen Abwasseranlagen von
BGE 109 Ia 325 S. 327
insgesamt Fr. 90'473.- für die auf ihrem Gebiet gelegenen Gebäulichkeiten in Rechnung, wobei sie einen Ansatz von 20%o des Gebäudewertes anwandte. Gegen die Abweisung ihrer Einsprache durch die Gemeinde rekurrierte die Firma an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Dieses hat den Rekurs am 2. Dezember 1980 teilweise gutgeheissen, die Beitragsverfügung aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Gemeinde zurückgewiesen.
Die Gemeinde Igis führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie und des
Art. 4 BV
mit dem Antrag auf Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Urteils.
Das Verwaltungsgericht und die Donatsch Söhne AG beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Das in
Art. 4 BV
verankerte Gleichheitsprinzip und das daraus folgende Willkürverbot binden auch den Gesetzgeber. Nach der Rechtsprechung verstossen ausser den gesetzgeberischen Erlassen, die sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lassen oder sinn- und zwecklos sind (vgl.
BGE 107 Ib 182
E. 5a,
BGE 101 Ia 399
;
BGE 77 I 275
), jene Erlasse gegen
Art. 4 BV
, die rechtliche Unterscheidungen treffen, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist (Fall der unzulässigen Unterscheidung:
BGE 108 Ia 114
;
BGE 101 Ia 182
, 193;
BGE 100 Ia 75
, 77, 89; ;
BGE 99 Ia 154
, 351;
BGE 97 I 204
;
BGE 73 I 383
), und jene, die im Gegenteil Unterscheidungen unterlassen, die sich aufgrund dieser Verhältnisse aufdrängen (Fall der unzulässigen Gleichstellung:
BGE 94 I 654
,
BGE 88 I 238
und die Präzisierung in
BGE 103 Ia 88
,
BGE 82 I 281
).
Damit
Art. 4 BV
verletzt sei, ist indessen erforderlich, dass die vom Gesetzgeber getroffene Unterscheidung oder Gleichstellung als unhaltbar erscheine. In diesem Rahmen belässt
Art. 4 BV
dem kantonalen (und kommunalen) Gesetzgeber eine erhebliche Gestaltungsfreiheit, die ihm gestattet, bald auf die Gemeinsamkeiten zweier Sachverhalte abzustellen und sie gleich zu behandeln, bald sich auf ihre Verschiedenheiten zu stützen und sie unterschiedlichen Regelungen zu unterstellen. Entgegen der Annahme der beschwerdeführenden Gemeinde gewährleistet
Art. 4 BV
nicht die Gleichförmigkeit der Gesetze, weshalb von zwei entgegengesetzten gesetzlichen Regelungen derselben Frage die eine wie die andere
BGE 109 Ia 325 S. 328
mit dem Gleichheitsgebot vereinbar sein kann (vgl. z.B.
BGE 80 I 236
, 105 Ia 39/40 und AUBERT, Traité Nr. 1795 S. 648 und Supplément 1967/82 S. 224). Diese Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers muss vom Bundesgericht - und vom kantonalen Richter - bei der Prüfung der Frage, ob eine kantonale oder kommunale Vorschrift mit
Art. 4 BV
vereinbar sei, respektiert werden, denn die Verfassungsnorm schliesst nur unhaltbare Unterscheidungen aus, und der Richter würde in den Bereich des Gesetzgebers eingreifen und so den Grundsatz der Gewaltentrennung verletzen, wenn er sich eine weitergehende Kognition herausnähme. Zu dieser Zurückhaltung muss bei autonomer kommunaler Gesetzgebung sowohl für die kantonalen Verwaltungsbehörden, die die gesetzgeberischen Erlasse zu genehmigen haben, wie für die Gerichtsbehörden, die ihre Anwendung auf Beschwerde hin überprüfen, die Respektierung jener Autonomie treten, die die Gemeinde von einem blossen Verwaltungsbezirk unterscheidet und die allein der kantonale Verfassungs- oder Gesetzgeber allenfalls beschränken könnte.
In diesen zwischen den Extremen der unzulässigen Unterscheidung und der unzulässigen Gleichstellung angesiedelten Fällen, die zweifellos sehr zahlreich sind, ist die Verfassungsmässigkeit der vom Gesetzgeber gestalteten Ordnung zu bejahen (vgl.
BGE 104 Ia 295
,
BGE 102 Ia 46
,
BGE 77 I 102
). Solche Fälle können insbesondere bei öffentlichen Abgaben auftreten und bei der Verteilung der Last auf die Abgabepflichtigen, da sich, wie wiederholt entschieden wurde, für die Gestaltung des materiellen Rechts aus
Art. 4 BV
nur allgemeine Gesichtspunkte und Richtlinien gewinnen lassen und nicht bestimmte Methoden oder Systeme der Besteuerung, bzw. der Verteilung der Abgaben auf die Rechtsunterworfenen (
BGE 96 I 567
,
BGE 99 Ia 653
,
BGE 104 Ia 295
,
BGE 106 Ia 244
).
5.
Mit Recht betrachtet das Verwaltungsgericht die strittige Kausalabgabe als Vorzugslast; es stellt auch zutreffend fest, dass sich diese grundsätzlich nach der Höhe der zu deckenden Kosten und nach dem wirtschaftlichen Vorteil bemisst, den der Einzelne aus der betreffenden öffentlichen Einrichtung zieht. Ferner nimmt das Verwaltungsgericht zu Recht an, dass zur Bewertung des Vorteils die Verwendung schematischer Kriterien zulässig ist, weil sich dessen exakte Schätzung oft als schwierig oder gar unmöglich erweist (
BGE 98 Ia 174
E. 4b,
BGE 94 I 278
,
BGE 93 I 114
, analog für Kanalisationsanschlussgebühren
BGE 106 Ia 244
E. 3b a.E.). Diese letzte Frage - auf die sich der vorliegende Rechtsstreit zuspitzt -
BGE 109 Ia 325 S. 329
bedarf näherer Betrachtung. Das Problem der Vorzugslasten liegt in Fällen wie dem vorliegenden in der richtigen Verteilung der Nettokosten des Werkes - nach Abzug der Subventionen - auf alle Grundstücke im Einzugsgebiet der öffentlichen Kanalisation. Ausgangspunkt für die Verteilung muss vernünftigerweise die Annahme sein, dass den Eigentümern von Grundstücken im Einzugsgebiet, die sofort oder später Beiträge zu leisten haben, insgesamt ein wirtschaftlicher Vorteil erwächst, der grösser ist als der zu verteilende Kostenaufwand oder zumindest gleich gross. Diese Annahme ist realistisch, weil die Überbaubarkeit eines Grundstückes den Anschluss an eine Abwasserreinigungsanlage voraussetzt, wobei die Kosten ihren Ausgleich im Verkehrswert des Grundstückes finden. Daraus lässt sich folgern, dass ein Verteilungsschlüssel für den Kostenaufwand gefunden werden muss, der als gerecht erscheint, ohne dass der tatsächliche wirtschaftliche Vorteil für das einzelne Grundstück noch konkret zu bemessen wäre. Die Annahme, der so errechnete Betrag sei proportional zu dem dem Grundstück erwachsenen wirtschaftlichen Vorteil, ist genau besehen nur eine Präsumtion, die auf der Anwendung von Wahrscheinlichkeitsmassstäben für den tatsächlichen Vorteil beruht (Ersatz-, Hilfs- oder Ermittlungsmassstäbe), und nicht eine konkrete Bewertung aufgrund einer konkreten Bemessung des Vorteils (DIETER WILKE, Gebührenrecht und Grundgesetz, S. 117 f., 210 f. und die dort angeführte deutsche Rechtsprechung; KLAUS VALLENDER, Grundzüge des Kausalabgabenrechts, S. 115, 120/122 mit Hinweis auf
BGE 93 I 114
/115; IMBODEN/RHINOW, Nr. 111, III, a VII).
6.
Das Verwaltungsgericht vertritt die Meinung, der Neuwert der an die öffentliche Kanalisation angeschlossenen Bauten könne der Beitragsberechnung zugrundegelegt werden bei Wohnhäusern, in denen "normale" Abwassermengen entstehen; es findet aber,
Art. 4 BV
erfordere ein Korrektiv (in Form einer Herabsetzung des Belastungsansatzes oder des Beitrags) für Gebäude wie die hier in Frage stehenden Industriebauten, bei denen nur sehr geringe Abwassermengen anfallen. Aus den Erwägungen des angefochtenen Urteils ergibt sich, dass das Verwaltungsgericht anderseits der Meinung ist, bei Bauten wie Hotels, die einen starken Abwasseranfall aufweisen, müsse der Beitrag erhöht werden. Da das Abwassergesetz der Gemeinde Igis keine Differenzierung der Belastung nach Massgabe des Wasserverbrauchs kennt, verletzt es nach Ansicht des Verwaltungsgerichts das Gleichheitsgebot des
Art. 4 BV
.
BGE 109 Ia 325 S. 330
Dem kann nicht gefolgt werden. Wie zu zeigen ist, hat das Verwaltungsgericht in das dem Gesetzgeber im allgemeinen sowie dem kommunalen Gesetzgeber im besondern zustehende Ermessen eingegriffen und damit die Autonomie der Gemeinde verletzt.
a) Mit dem Verwaltungsgericht ist davon auszugehen, dass der Gebäudewert eine geeignete Grundlage bildet für die Vorteils-Präsumtion, von der oben die Rede war; dies allein schon deshalb, weil jedes Gebäude (von unbedeutenden Ausnahmen abgesehen) wegen des Gewässerschutzes an die Kanalisation und die ARA angeschlossen werden muss, unabhängig davon, in welchem Ausmass es diese Anlagen "beansprucht". Die Annahme ist daher nicht unvernünftig, der für das angeschlossene Gebäude erwachsende Vorteil stehe in einem bestimmten Verhältnis zu seinem Wert. Zu den Werten, die für den Gesetzgeber in Betracht fallen, gehört ohne Zweifel auch der bei der Brandversicherung geltende Neuwert. Er hat den Vorteil, dass er nach objektiven Kriterien in einem Verfahren bestimmt wurde, in welchem den Interessen der versicherten Hauseigentümer, nicht des Fiskus, Rechnung getragen wird; überdies ist er bereits vorhanden und braucht nicht erst in einem komplizierten und kostspieligen Bewertungsverfahren festgesetzt zu werden. Dass der Gebäudewert, namentlich der Brandversicherungswert, ein angemessener Massstab ist (sei es auch neben oder in Verbindung mit andern) für die Verlegung der Baukosten von Kanalisationen und Abwasserreinigungsanlagen, hat die Rechtsprechung stets anerkannt (vgl. Urteil vom 1. März 1967 Wert-Invest-Immobilien AG, publ. in BJM 1967, S. 143 f.; Urteil vom 21. Juni 1967 Zivy S.A. c. Oberwil;
BGE 93 I 114
f.,
BGE 94 I 278
,
BGE 106 Ia 248
) und zumindest teilweise auch die Lehre (vgl. R. KAPPELER, Die Festsetzung der Abwassergebühr, ZBl 69 (1968) S. 468 und N. 19 E. S. 493; Bericht über Grundeigentümerbeiträge und Gebühren an Erschliessungsanlagen, bearbeitet von R. STÜDELI, VLP Schriftenfolge Nr. 18, S. 71 N. 5e S. 61 f. Nr. 6).
b) Dass die Höhe des Beitragsansatzes von der Art des Gebäudes abhangen müsse, lässt sich nicht aus
Art. 4 BV
ableiten, wenn auch einzuräumen ist, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung natürlich nicht verletzt würde durch verschieden hohe Ansätze oder die Mitberücksichtigung weiterer Kriterien. Zum einen kann die Gemeinde beim Bau des Kanalisationsnetzes nicht auf die je nach den Bedürfnissen wechselnde Verwendung eines Gebäudes abstellen; das Kanalisationsnetz muss im Hinblick auf seine mögliche Höchstbelastung konzipiert werden. Der Baukostenbeitrag
BGE 109 Ia 325 S. 331
(im Unterschied zur wiederkehrenden und anpassungsfähigen Benützungsgebühr) ist, unter Vorbehalt der Gebäudevergrösserung, einmalig und kann nicht einer Erhöhung des Wasserverbrauchs und damit des Abwasseranfalls angepasst werden (Urteil Zivy & Cie S.A. vom 21. Juni 1967, wiedergegeben im zitierten Bericht über die Eigentümerbeiträge, S. 61/62). Zum andern ist, jedenfalls in dem von der beschwerdeführenden Gemeinde angewandten technischen System, Abwasser auch Meteorwasser, das auf Dächer und gepflasterte Plätze fällt. Auch dieses Wasser muss in die Kanalisation geleitet werden, die so dimensioniert werden muss, dass sie auch grosse Niederschlagsmengen aufzunehmen vermag. Industriegebäude (namentlich Lagerschuppen) breiten sich oft über grosse Bodenflächen aus; hinzu kommen nicht selten grosse asphaltierte Flächen im Freien (Park-, Lagerplätze). Auch die Niederschläge auf diesen Flächen müssen der Kanalisation zugeführt werden. Gewiss ist Meteorwasser weniger verschmutzt als Abwasser aus Toiletten und Küchen, die in Wohnhäusern und insbesondere, wie das Verwaltungsgericht hervorhebt, in Hotels zahlreich sind. Dieses Argument wiegt indes nicht sehr schwer; wie die Gemeinde darlegt, entfallen 88,5% der zu verlegenden Kosten auf die eigentlichen kommunalen und verbandlichen Kanalisationen und nur 11,5% auf die ARA.
Schliesslich trägt das Verwaltungsgericht dem Umstand nicht Rechnung, dass der Versicherungsneuwert auf dem Kubikmeter-Wert der Gebäude basiert. Dieser ist aber im Mittel für Wohnbauten und Hotels bedeutend höher als für Industriehallen und -schuppen. Das Vorhandensein sanitärer Installationen, elektrischer Haushaltgeräte usf., von denen nach der eigenen These des Verwaltungsgerichts das Abwasser herrührt, schlägt sich somit im Neuwert nieder und, wenn auch indirekt, im Beitrag. Der hohe Kubikmeter-Wert der Wohnbauten einerseits, die häufige Beanspruchung grosser Bodenflächen bei den Industriebetrieben anderseits zeigen, dass die fehlende Differenzierung des Beitrags entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht als Verletzung der Rechtsgleichheit zu betrachten ist.


header:
Urteilskopf
101 II 290
48. Estratto della sentenza 13 maggio 1975 della I Corte civile nella causa Janssen Pharmaceutica S.A. contro Istituto Biochimico IBSA.

regeste:
Regeste
Fabrikmarken.
Art. 6 Abs. 1 MSchG
; Verwechslungsgefahr zwischen Marken pharmazeutischer Produkte.
Bei pharmazeutischen Produkten, die grundsätzlich rezeptpflichtig sind, aber vom Konsumenten in der Praxis ohne ausserordentliche Schwirigkeiten erworben werden können, beurteilt sich die Verwechslungsgefahr nach der Aufmerksamkeit des breiten Publikums.

text:
Sachverhalt
ab Seite 291
BGE 101 II 290 S. 291
La marca internazionale STUGERON appartiene alla Janssen Pharmaceutica S.A., Beerse (Belgio), ed è usata in Svizzera dalla Cilag-Chemie S.A., Sciaffusa. Essa designa effettivamente un prodotto farmaceutico destinato alla terapia di disturbi circolatori cerebrali e periferici. La marca UGARON, depositata successivamente, appartiene all'Istituto Biochimico IBSA, Massagno, e si riferisce ad un prodotto - per la cura di affezioni ulcerose dello stomaco e del duodeno. Il 10 aprile 1969 la Janssen Pharmaceutica S.A. conveniva avanti il Tribunale di appello del Cantone Ticino la ditta IBSA, chiedendo la dichiarazione di nullità della marca UGARON ed il divieto alla convenuta di usarla nelle proprie relazioni commerciali e quale contrassegno dei suoi prodotti. Con sentenza 2 dicembre 1974 la Corte cantonale respingeva l'azione. Essa rilevava, tra l'altro, che i due prodotti sono sottoposti a ricetta medica, sicché un rischio di confusione deve essere negato già per questa ragione, potendosi esigere da un medico una capacità di distinzione superiore a quella del grande pubblico. La Janssen Pharmaceutica S.A., nel proporre ricorso per riforma, ha domandato l'annullamento della sentenza impugnata e l'accoglimento della petizione. Il Tribunale federale ha deciso in questo senso.
Erwägungen
Dai considerandi:
A mente dell'
art. 6 cpv. 1 LMF
la marca di cui viene effettuato il deposito deve distinguersi per caratteri essenziali da quelli che si trovano già iscritti.
Già la Corte cantonale ha rilevato che la differenziazione verbale delle due marche STUGERON e UGARON è di poca entità. Per costante giurisprudenza, il rischio di confusione deve essere apprezzato secondo l'impressione generale suscitata nell'ultimo acquirente delle marche in questione. Trattandosi
BGE 101 II 290 S. 292
di marche verbali, decisive sono l'assonanza e la figurazione (
DTF 98 II 141
,
DTF 95 II 358
e 465,
DTF 93 II 265
,
DTF 90 II 48
e le citazioni). A ragione l'attrice osserva che della marca UGARON cinque lettere su sei sono identiche alla marca STUGERON precedentemente inscritta, che la cadenza, il suono nonché la prima e l'ultima vocale sono pure identici e che una sufficiente distinguibilità non può essere fondata, dal profilo dell'impressione generale, sulla differenza delle vocali centrali (E-A), attenuata comunque dal comune prefisso UG e dal pure comune suffisso RON, o sull'esistenza del prefisso ST - in sé trascurabile - nel contrassegno dell'attrice. Occorre, quindi, ammettere che la marca della convenuta non si distingue per caratteri essenziali da quella dell'attrice, qualora "ultimo acquirente" sia il grande pubblico, dal quale, se il prodotto gli è destinato, non si può attendere che presti una particolare attenzione alle differenze esistenti tra le singole marche (
DTF 96 II 404
,
DTF 95 II 358
). Ciò vale anche, salvo circostanze speciali, per i prodotti farmaceutici ed i medicamenti posti in libera vendita (
DTF 78 II 382
).
Verosimilmente diverso sarebbe il giudizio se i prodotti delle parti fossero destinati unicamente al personale medico specializzato, dal quale, proprio per la sua formazione specifica, è lecito pretendere un'attenzione particolare ed al quale devono bastare anche differenze di minore importanza, onde distinguere una marca dall'altra ed evitare la confusione. Così, nella sentenza pubblicata nella
DTF 84 II 441
e riguardante le marche verbali Xylocain e Celecain designanti prodotti per iniezioni (anestetici), il Tribunale federale ha negato il rischio di confusione, attribuendo importanza decisiva al fatto che il prodotto era venduto unicamente al medico ed usato da quest'ultimo e che, di regola, il paziente non entrava in possesso né della ricetta né del prodotto in questione (cfr. anche TROLLER, Immaterialgüterrecht, 2a ediz., vol. I pagg. 277-278; DAVID, Comm. della LMF, Supplem. pagg. 50 e 52; BAUMGARTNER, Le risque de confusion en matière de marques, tesi Losanna, pagg. 113-114). Nel caso in esame, i medicamenti STUGERON e UGARON richiedono, secondo il giudizio impugnato, una ricetta medica, "almeno la prima volta" o "perlomeno per il primo acquisto". Non si può tener conto della semplice ipotesi che, in futuro, l'obbligo della ricetta venga meno o che l'attrice abbia ad usare la marca per prodotti per
BGE 101 II 290 S. 293
i quali tale obbligo non sia prescritto. Ma la Corte cantonale non esclude che, nel prosieguo della cura, il paziente acquisti il prodotto direttamente, senza esibire la ricetta. In tal modo, il rischio di confusione deve essere commisurato al grado di attenzione del compratore comune, privo di formazione specialistica, né tale rischio appare diminuito, riguardo al compratore medio e al pubblico, dalla circostanza che i prodotti sarebbero destinati alla terapia di malattie totalmente diverse o dal fatto che il farmacista (ma spesso è il suo personale che serve il cliente) sarebbe in grado di correggere eventuali errori. La probabilità che il paziente chieda ed ottenga direttamente in farmacia, per la prosecuzione della cura, il medicamento prescrittogli è tanto più grande in quanto, per lo STUGERON ad esempio, secondo il prospetto in atti, non esistono contro-indicazioni, gli effetti secondari sono praticamente trascurabili (leggera stanchezza o sonnolenza che scompaiono rapidamente, diminuendo la dose) e la cura deve protrarsi per parecchie settimane o mesi. Più grande diventa, in tal modo, anche il rischio di confusione e la necessità, in casi del genere, mancando le circostanze speciali riservate nella sentenza
DTF 84 II 441
, di affidarsi unicamente al potere di discernimento del pubblico in genere (cfr., in senso conforme, per il diritto tedesco: BAUMBACH-HEFERMEHL, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 10a ediz., vol. II § 31 n. 29; REIMER, Wettbewerbsund Warenzeichenrecht, 4a ediz., vol. I pag. 424; VON GAMM, Das Warenzeichengesetz, § 31 n. 19). Già si è visto, però, che tale potere è insufficiente per distinguere prodotti designati rispettivamente con le marche STUGERON e UGARON.


header:
Urteilskopf
117 V 121
12. Urteil vom 29. April 1991 i.S. E. gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 33 Abs. 3 und
Art. 33bis Abs. 1 AHVG
.
Bei Ablösung einer bisherigen Rente durch eine neue Hauptrente schliesst die formelle Rechtskraft der früheren Rentenzusprechung die richterliche Prüfungszuständigkeit bezüglich der neu verfügten Hauptrente nicht aus (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 121
BGE 117 V 121 S. 121
A.-
Mit Verfügung vom 17. Juli 1987 sprach die Ausgleichskasse des Kantons Zürich Jacques E.-H. (geb. 9. September 1923) mit Wirkung ab 1. Dezember 1986 eine einfache ganze Invalidenrente samt Zusatzrente für seine 1928 geborene Ehefrau Antoinette zu. Der Rentenbestimmung hatte sie ein durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. 105'408.--, eine Beitragsdauer von 26 Jahren und 5 Monaten sowie die Teilrentenskala 32 zugrunde gelegt. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
Nach Erreichen des AHV-rechtlichen Rentenalters durch Jacques E. ersetzte die Ausgleichskasse die Invalidenrente auf den 1. Oktober 1988 durch eine ordentliche einfache Altersrente. Bei deren Festsetzung ging sie von einem durchschnittlichen Jahreseinkommen von Fr. 99'000.-- sowie einer Beitragsdauer von 28 Jahren und 5 Monaten aus. Ferner wandte sie erneut die Teilrentenskala 32 an (Verfügung vom 7. Oktober 1988).
B.-
Gegen diese Verfügung beschwerte sich Jacques E. bei der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich und beantragte die Anrechnung zusätzlicher Beitragsjahre mit der Begründung, er habe während seiner Studienzeit 1948 bis 1951 und während seines Überseeaufenthalts 1971/72 ebenfalls Beiträge bezahlt, die ihm jedoch zu Unrecht nicht angerechnet worden seien.
Die Rekurskommission trat mit Verfügung vom 22. November 1989 auf die Beschwerde nicht ein. Zur Begründung führte sie im wesentlichen aus, nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts könnten bei der Ablösung einer Invalidenrente
BGE 117 V 121 S. 122
durch eine Altersrente die Grundlagen, welche zur rechtskräftigen Bestimmung der Invalidenrente geführt haben, in einem Beschwerdefall betreffend die Altersrente vom Richter nicht abgeändert werden. Die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Streitfrage (Anrechenbarkeit der Beitragsjahre 1948 bis 1951, 1971 bis 1972) könne heute vom Richter nicht mehr geprüft werden, da diese mit der Verfügung vom 17. Juli 1987 betreffend Invalidenrente unangefochten in Rechtskraft erwachsen sei.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Jacques E. beantragen, es sei festzustellen, dass die Jahre 1971 und 1972 bei der Festsetzung der Altersrente als Beitragsjahre angerechnet werden müssten. Eventuell sei die Sache zur materiellen Behandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In der Begründung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im wesentlichen die Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts beanstandet, wonach "bei der Ablösung einer Invalidenrente durch eine Altersrente die Grundlagen, welche zur rechtskräftigen Bestimmung der Invalidenrente geführt haben, im Beschwerdefall betreffend die Altersrente vom Richter nicht mehr abgeändert werden" dürfen. Für diese Praxis beständen bloss administrative, keinesfalls aber zwingende gesetzliche Gründe.
Art. 97 AHVG
über die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit von Kassenverfügungen sei in der Invalidenversicherung gemäss
Art. 81 IVG
bloss sinngemäss anwendbar. Bei dieser gesetzlichen Grundlage fehle "eine Berechtigung dafür, aus einer formell rechtskräftigen Verfügung über die Festsetzung einer Invalidenrente in einem späteren Verfahren betreffend eine Altersrente für den Versicherten negative Rückschlüsse zu ziehen". Die Ausgleichskasse habe in ihrer vorinstanzlichen Beschwerdeantwort anerkannt, dass die Jahre 1971/72 grundsätzlich als Beitragsjahre berücksichtigt werden müssten, weil sie in einem früheren Kontoauszug der Schweizerischen Ausgleichskasse vom 11. März 1987 lediglich aus Versehen nicht aufgeführt gewesen seien.
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) tragen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen den vorinstanzlichen Nichteintretensentscheid. Obwohl sie sich nur
BGE 117 V 121 S. 123
mit der materiellen Seite des Streitfalles befasst, ist darin der Antrag auf Eintreten praxisgemäss als miteingeschlossen zu betrachten. Es ist somit zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Beschwerde nicht eingetreten ist, während das Eidg. Versicherungsgericht auf die materiellen Anträge nicht eintreten kann (
BGE 109 V 120
Erw. 1,
BGE 105 V 94
Erw. 1).
2.
a) Für die Berechnung von Alters- oder Hinterlassenenrenten, die an die Stelle einer Rente gemäss dem Bundesgesetz vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung treten, ist auf die für die Berechnung der Invalidenrente massgebende Grundlage abzustellen, falls dies für den Berechtigten vorteilhafter ist (
Art. 33bis Abs. 1 AHVG
).
b) Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts können bei Ablösung einer Invalidenrente durch eine Altersrente die Grundlagen, welche zur rechtskräftigen Bestimmung der Invalidenrente geführt haben, in einem Beschwerdefall betreffend die Altersrente vom Richter nicht abgeändert werden (nicht veröffentlichtes Urteil F. vom 4. Februar 1980). Gleich verhält es sich dann, wenn sich die Beschwerde gegen eine Altersrente richtet, die eine Witwenrente ablöst (unveröffentlichtes Urteil K. vom 28. April 1980). In einem weiteren Fall ging es ferner darum, dass die ordentliche Ehepaar-Altersrente eine einfache Altersrente des Ehemannes ersetzte, die ihrerseits auf der gleichen Anzahl von Beitragsjahren basierte wie die vorangegangene Teil-Invalidenrente. Das Eidg. Versicherungsgericht hat entschieden, dass der kantonale Richter nicht befugt war, der Ehepaar-Altersrente eine von der Berechnung der Invalidenrente abweichende Anzahl Beitragsjahre zugrunde zu legen, obschon ihm jene Invalidenrenten-Verfügung in diesem Punkt unrichtig schien (unveröffentlichtes Urteil D. vom 27. Januar 1984). Und schliesslich hatte sich das Eidg. Versicherungsgericht auch mit dem Fall eines Versicherten zu befassen, dessen einfache Altersrente durch eine Ehepaar-Altersrente abgelöst wurde. Auch in diesem Fall erklärte das Gericht, dass die Kasse bei der Festsetzung der Ehepaar-Altersrente an die in der Verfügung betreffend die einfache Altersrente festgesetzten Beitragsjahre gebunden sei, selbst wenn jene Verfügung zweifellos unrichtig gewesen wäre (unveröffentlichtes Urteil B. vom 30. Mai 1989).
c) Die kantonale Rekurskommission ging in ihrem Entscheid von der erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung aus. Insofern lässt sich der vorinstanzliche Entscheid nicht beanstanden.
BGE 117 V 121 S. 124
Es stellt sich indessen die Frage, ob an der bisherigen Rechtsprechung weiterhin festgehalten werden kann.
3.
Mit seiner Rechtsprechung ging das Eidg. Versicherungsgericht davon aus, dass einer Abänderung der auf den ursprünglichen Rentenberechnungsgrundlagen basierenden neuen Rentenart die formelle Rechtskraft der ursprünglichen Rentenverfügung entgegenstehe. Daran kann aus den folgenden Gründen nicht mehr länger festgehalten werden: Die Ablösung einer Invalidenrente bzw. einer Witwenrente durch eine Altersrente oder die Ablösung einer einfachen Altersrente durch eine Ehepaar-Altersrente beruht auf einem neuen Versicherungsfall (Erreichen des AHV-Rentenalters des Invaliden oder der Witwe bzw. der Ehefrau des Altersrentners). Entsprechend wird die ursprüngliche Rente durch eine neue Hauptrente abgelöst. Mit dem Eintritt des neuen Versicherungsfalles erfolgt somit die verfügungsweise Zusprechung einer andern Rentenart. Damit liegt ein neuer Anfechtungsgegenstand vor, dem die formelle Rechtskraft der ursprünglichen Rentenverfügung nicht entgegensteht, da sich die Rechtskraftwirkung nur auf die frühere Verfügung beziehen kann. Daraus folgt, dass bei der Berechnung der neuen Hauptrente sämtliche Berechnungsgrundlagen durch die Verwaltung und im Beschwerdefall durch den Richter umfassend zu überprüfen sind. Dies hat im Rahmen der Vergleichsrechnung gemäss Art. 33 Abs. 3 und 33bis Abs. 1 AHVG ebenfalls zu gelten, unabhängig davon, ob die seinerzeitige Rentenverfügung allenfalls durch den Richter überprüft worden war. Von der Ablösung einer ursprünglichen Rente durch eine neue Hauptrente sind die periodischen Rentenanpassungen innerhalb der gleichen Rentenart zu unterscheiden. Bei solchen Rentenerhöhungen steht im Beschwerdefall der richterlichen Überprüfung der Rentenelemente die Rechtskraft der früher verfügungsweise festgelegten Rentenberechnungsgrundlage entgegen (EVGE 1962 S. 198).
Aus dem Gesagten folgt, dass der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid aufzuheben und die Sache an die kantonale Rekurskommission zurückzuweisen ist, damit sie die Berechnung der Altersrente des Beschwerdeführers materiell überprüfe.


header:
Urteilskopf
101 IV 80
21. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes von 25. April 1975 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg.

regeste:
Regeste
Art. 35 Abs. 3 SVG
.
Kein Verschulden trifft den vortrittsberechtigten Fahrzeugführer, der während des Überholens wegen fehlerhaften Verhaltens des zu Überholenden plötzlich in eine gefährliche Lage gerät und dabei von verschiedenen möglichen Massnahmen nicht diejenige ergreift, welche bei nachträglicher Überlegung als die zweckmässigste erscheint.

text:
Sachverhalt
ab Seite 80
BGE 101 IV 80 S. 80
A.-
Am 12. Mai 1974, etwas nach 12.00 Uhr fuhr Frau Y. am Steuer ihres Personenwagens von Laupen über Liebistorf in Richtung Gurmels. Auf der 6 m breiten Ausserortsstrecke nach Liebistorf beabsichtigte sie, beim sog. Korberplatz nach links in den Kapitelwald abzubiegen. Nachdem sie zuvor auf
BGE 101 IV 80 S. 81
der geraden Strecke ein erstes Mal gebremst und ein nachfolgendes Fahrzeug hatte vorfahren lassen, betätigte sie nochmals die Bremsen und verlangsamte dabei auf 35-40 km/Std. In diesem Augenblick setzte der ihr folgende X. mit 90-100 km/Std. zum Überholen an. Als er schräg hinter dem Fahrzeug der Frau Y. fuhr, gewahrte er, dass diese ungefähr 20 m vor der linksseitigen Einmündung des in den Kapitelwald führenden Wegs den linken Blinker betätigte und nach links zu halten begann. X. leitete sogleich eine Vollbremsung ein, liess dann aber dem Fahrzeug wieder freien Lauf in der Hoffnung, noch links am vorausfahrenden Wagen vorbeizukommen. Das gelang ihm jedoch nicht. Es kam zu einer heftigen Kollision mit dem nunmehr nach links abbiegenden Fahrzeug, bei welcher Sachschaden entstand.
B.-
Am 11. November 1974 büsste der Oberamtmann des Seebezirkes Frau Y. wegen Widerhandlung gegen
Art. 34 Abs. 3 SVG
mit Fr. 40.-- und X. wegen Übertretung von
Art. 35 Abs. 3 SVG
mit Fr. 30.--.
Eine von X. gegen dieses Urteil eingereichte kantonale Kassationsbeschwerde wies der Strafkassationshof des Kantons Freiburg am 14. Januar 1975 ab, wobei er über den erstinstanzlichen Entscheid hinausgehend X. ausser einer Übertretung von Art. 35 Abs. 3 auch eine solche von
Art. 40 SVG
zur Last legte.
C.-
X. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt Freisprechung von Schuld und Strafe.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg hat sich dahin vernehmen lassen, dass der Beschwerdeführer zu Recht wegen Missachtung von
Art. 35 Abs. 3 SVG
, dagegen zu Unrecht wegen Übertretung von
Art. 40 SVG
verurteilt worden sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
...
2.
Die erste Frage, die sich hier stellt, ist, ob in jenem zweimaligen Bremsen der Frau Y. ein konkretes Anzeichen für ein mögliches Fehlverhalten ihrerseits liege. Der Begriff des Anzeichens im Sinne von
Art. 26 Abs. 2 SVG
ist nämlich ein Rechtsbegriff, dessen richtige Anwendung der Kassationshof überprüfen kann.
Nach dem angefochtenen Urteil steht fest, dass Frau Y. in einen Waldweg, also ausserhalb einer Strassenverzweigung
BGE 101 IV 80 S. 82
nach links abbiegen wollte. Nach Gesetz und Rechtsprechung hatte sie dabei alle Vorsicht walten und insbesondere den Längsverkehr durchfahren zu lassen. Dieser hatte ihr gegenüber den Vortritt. Das galt auch für den Beschwerdeführer, da die Überholstrecke übersichtlich war und kein Gegenverkehr herrschte. Der Beschwerdeführer war daher nicht zum vorneherein verpflichtet, wegen der vor ihm fahrenden Frau Y. die Geschwindigkeit zu mässigen und zu warnen (
BGE 96 IV 38
, 132;
BGE 97 IV 244
E. 1,
BGE 98 IV 275
,
BGE 99 IV 175
E. 3b). Daran ändert auch nichts, dass diese auf der geraden Ausserortsstrecke zweimal bremste. Das war noch kein konkretes Anzeichen dafür, dass sie unverhofft den linken Blinker stellen und gleichzeitig nach links halten würde (
BGE 92 IV 30
E. 1). Gegenteils durfte er aufgrund dieses Verhaltens annehmen, sie wolle ihn, wie das kurz zuvor mit einem andern Fahrzeug geschehen war, vorbeifahren lassen, sei es, dass sie selber aus einem Grunde nicht rascher fahren wollte oder konnte, sei es, dass sie eine Richtungsänderung beabsichtigte und diese bis nach der Durchfahrt des vortrittsberechtigten Längsverkehrs hinauszuschieben gedachte. Dass die genannte Fahrzeuglenkerin schon während des zweiten Bremsens den Blinker betätigt und nach links eingespurt hätte, ist nicht festgestellt und trifft nach dem angefochtenen Urteil auch nicht zu. Dann aber kann dem Beschwerdeführer nicht zur Last gelegt werden, er habe das Überholmanöver unzulässigerweise eingeleitet, wie das in der Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft zum Ausdruck kommt.
3.
Es kann sich demnach nur noch fragen, ob der Beschwerdeführer während des Überholmanövers selber schuldhaft gegen Verkehrsregeln verstossen habe.
a) Nach ihrer eigenen Aussage betätigte Frau Y. den Blinker ca. 20 m vor der Kollisionsstelle und schwenkte gleichzeitig nach links. In diesem Augenblick musste der Beschwerdeführer, der bereits schräg hinter ihr fuhr und demnach im Überholen begriffen war, alles tun, um einen Zusammenstoss zu vermeiden. Tatsächlich hat er, was auch die Vorinstanz festhält, sogleich eine Vollbremsung eingeleitet, dann aber die Bremsen wieder gelöst in der Erwartung, noch links am Vorderwagen vorbeifahren zu können. Diese Beurteilung der Lage erwies sich allerdings als unrichtig. Sie kann jedoch dem Beschwerdeführer nicht zum Verschulden angerechnet werden.
BGE 101 IV 80 S. 83
Wohl trifft es zu, dass die Bremsspur seines Wagens 25 m vor der Kollisionsstelle beginnt und er - wie die Vorinstanz zutreffend folgerte - das Blinkzeichen und die seitliche Verschiebung des Vorderwagens schon früher hat wahrnehmen müssen; berücksichtigt man nämlich, dass er während der Reaktionssekunde bei der von ihm eingehaltenen Geschwindigkeit von ca. 90 km/Std. 25 m zurücklegte (BRÜDERLIN, Die Mechanik des Verkehrsunfalls, Tabelle nach S. 113), so muss er, als er erstmals die Absicht der Frau Y. nach links abzubiegen, erkennen konnte, ca. 50 m von der Kollisionsstelle und rund 30 m vom vorausfahrenden Wagen entfernt gewesen sein. Indessen hätte der Beschwerdeführer unter diesen Umständen auch bei anhaltender Vollbremsung einen Zusammenstoss nicht vermeiden können, beträgt doch die Anhaltestrecke für eine Geschwindigkeit von 90 km/Std. bei guter Bremsverzögerung volle 65,5 m (Paravitkreisschieber). Ein wirksames Zurückfallenlassen wäre deshalb ausgeschlossen gewesen (s. ebenso BUSSY, RUSCONI, N. 2.6 zu Art. 35, Seite 133 linke Spalte unten).
b) Kein besserer Erfolg hätte von einem Warnsignal erwartet werden können. Zieht man in Betracht, dass einerseits nach Ablauf der Reaktionssekunde, welche dem Beschwerdeführer zustand, eine weitere Sekunde verflossen wäre, die Frau Y. zur Reaktion benötigt hätte, und berücksichtigt man anderseits die verhältnismässig geringe Entfernung der beiden Fahrzeuge sowie das grosse Geschwindigkeitsgefälle (90 km/Std.-35 bis 40 km/Std.), so ist nicht ersichtlich, wie unter den obwaltenden Umständen ein Unfall hätte vermieden werden können.
c) Selbst wenn jedoch anzunehmen wäre, der Beschwerdeführer habe in dieser zweiten Phase des Geschehens einen Fehler begangen, so könnte ihm dieser strafrechtlich nicht zum Verschulden angerechnet werden. Der Beschwerdeführer sah sich während des Überholens plötzlich wegen eines fehlerhaften Verhaltens der Frau Y. in eine gefährliche Lage versetzt, in welcher er augenblicklich eine Entscheidung treffen musste. Der Führer, der in einer solchen Notstandslage von verschiedenen möglichen Massnahmen nicht diejenige ergreift, welche bei nachträglicher Überlegung als die zweckmässigste erscheint, ist entschuldbar (
BGE 83 IV 84
,
BGE 95 IV 90
).
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und der Beschwerdeführer
BGE 101 IV 80 S. 84
von der Anklage der Widerhandlung gegen
Art. 35 Abs. 3 SVG
freizusprechen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
85 IV 84
22. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 1. Mai 1959 i.S. Dönni gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 27 Abs. 1 und 2 MFG.
Wann liegt gleichzeitiges Eintreffen zweier Fahrzeuge vor, wenn der auf der Hauptstrasse Fahrende einen von rechts aus einer Nebenstrasse Einbiegenden einholt, wann ein Fall gewöhnlichen Überholens? Abgrenzung des Einmündungsgebietes.

text:
Sachverhalt
ab Seite 84
BGE 85 IV 84 S. 84
A.-
In die von Emmen nach Eschenbach führende Kantonsstrasse mündet auf offener Strecke die von rechts kommende Inwilerstrasse ein, auf der das Vortrittsrecht durch ein Vortrittssignal (Nr. 7 SigV vom 17. Oktober
BGE 85 IV 84 S. 85
1932) zugunsten der Kantonsstrasse aufgehoben ist. Unmittelbar vor dem Zusammentreffen der beiden Strassen teilt sich die Inwilerstrasse in zwei getrennte Fahrbahnen, von denen die nach rechts Richtung Eschenbach abzweigende sich spitzwinklig mit der Kantonsstrasse vereinigt. Am 5. Juni 1958 gegen 19.55 Uhr bog Dönni mit seinem Motorroller von Inwil her mit mässiger Geschwindigkeit in die Hauptstrasse ein, um nach Eschenbach weiter zu fahren. Als er sich bereits in der rechten Fahrbahn der Hauptstrasse befand und korrekt rechts fuhr, wurde er von einem Personenwagen, der von Emmen kam, eingeholt und auf der linken Seite angefahren. Er und seine Mitfahrerin kamen dadurch zu Fall und wurden durch den Sturz leicht verletzt. Der Führer des Personenwagens, Lötscher, hatte den Motorroller aus Unaufmerksamkeit zu spät bemerkt.
B.-
Lötscher und Dönni wurden durch Strafmandat je zu einer Busse von Fr. 40.- verurteilt, Lötscher wegen fahrrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs nach
Art. 237 Ziff. 2 StGB
, Dönni wegen Verletzung des Vortrittsrechts gemäss Art. 27 Abs. 2 MFG. Lötscher nahm das Strafmandat an.
Gegenüber Dönni, der Einspruch erhob, bestätigte das Amtsgericht Hochdorf am 29. Januar 1959 die Verurteilung, mässigte aber die Busse auf Fr. 30.-.
C.-
Dönni führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei freizusprechen. Er bestreitet, das Vortrittsrecht verletzt zu haben, und macht geltend, der Zusammenstoss sei einzig darauf zurückzuführen, dass Lötscher aus Unaufmerksamkeit nicht ordnungsgemäss überholt habe.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Die Inwilerstrasse, an sich eine Hauptstrasse mit Vortrittsrecht, wird durch das an der Einmündung in die Kantonsstrasse Emmen-Eschenbach aufgestellte Vortrittssignal im Verhältnis zu dieser Hauptstrasse Nebenstrasse
BGE 85 IV 84 S. 86
im Sinne des Art. 27 Abs. 2 MFG. Der in die Kantonsstrasse einbiegende Fahrzeugführer hat demnach den auf dieser Strasse verkehrenden Fahrzeugen, ob sie von rechts oder von links kommen, den Vortritt zu lassen. Voraussetzung ist auch in diesem wie im Falle des Art. 27 Abs. 1 MFG, dass das vortrittsberechtigte Fahrzeug gleichzeitig eintreffe.
Der Beschwerdeführer irrt, wenn er glaubt, es fehle das Erfordernis der Gleichzeitigkeit, weil er die rechte Fahrbahn der Hauptstrasse, und zwar ausserhalb des Schnittpunktes der beiden Strassen, schon erreicht hatte, bevor der Personenwagen Lötschers eintraf. Gleichzeitigkeit verlangt nicht, dass zwei Fahrzeuge im gleichen Augenblick den Schnittpunkt ihrer Fahrbahnen erreichen, noch dass sie im gleichen Zeitpunkt auf der Fläche der sich überschneidenden Strassen eintreffen. Sie ist nach ständiger Rechtsprechung schon gegeben, wenn das vortrittsberechtigte Fahrzeug seine Fahrt im Einmündungsgebiet nicht gleichmässig und ungestört fortsetzen könnte, ohne mit dem einschwenkenden zusammenzustossen oder es oder sich zu gefährden (
BGE 77 IV 220
,
BGE 79 II 214
,
BGE 83 IV 97
). Diese Voraussetzung ist nicht bloss erfüllt, wenn der Vortrittsberechtigte im Verlaufe seiner Annäherung an die Einmündung genötigt ist, seine Fahrweise zu ändern, um einen Zusammenstoss innerhalb der Überschneidungsfläche beider Strassen zu vermeiden, sondern auch dann, wenn er es erst im Einmündungsgebiet tun muss, um nicht unmittelbar nach diesem mit einem Fahrzeug zusammenzustossen, das zwar noch einschwenken, mangels genügender Beschleunigung aber keinen so grossen Abstand gewinnen konnte, den ein später eintreffender Vortrittsberechtigter benötigt, um seine Fahrt im Bereiche der Einmündung gleichmässig und ungestört fortsetzen zu können (vgl.
BGE 62 I 195
,
BGE 64 II 324
,
BGE 66 I 320
, Urteil des Kassationshofes vom 14. Januar 1955 i.S. Eisenmann). Das gilt an eigentlichen Strassenkreuzungen und dort, wo sich zwei Strassen bloss vereinigen (Gabelungen und Einmüdungen),
BGE 85 IV 84 S. 87
in gleicher Weise. Art. 27 MFG ordnet das Vortrittsrecht für alle Arten des Zusammentreffens von Strassen einheitlich, und daher verträgt der Begriff der Gleichzeitigkeit keine unterschiedliche Auslegung, je nachdem, ob der aus der Nebenstrasse Kommende von rechts oder von links in die Fahrbahnhälfte des Vortrittsberechtigten einbiegt oder ob er diese kreuzt. Die gegenteilige Auffassung des Beschwerdeführers würde die Anwendung der Regeln über das Vortrittsrecht zu sehr erschweren und zu Unsicherheit führen.
Nicht richtig ist auch die Annahme des Beschwerdeführers, das Einmündungsgebiet sei beim Eintreffen Lötschers frei gewesen, der Zusammenstoss also ausserhalb der Einmündung erfolgt. Das Vortrittsrecht steht dem Berechtigten nicht bloss an einer bestimmten Stelle der Einmündung, z.B. im Schnittpunkt der beiden Strassenmittellinien, sondern auf der ganzen Fläche zu, auf der sich die zusammentreffenden Strassen überschneiden (
BGE 80 IV 199
). Die Ausdehnung dieser Fläche bestimmt sich nach den beiden Punkten, in denen die Randlinien der Hauptstrasse und der einmündenden Nebenstrasse zusammentreffen, und wo die Einmündung, wie im vorliegenden Falle, durch Abrundung der Randlinien trichterförmig ausgeweitet ist, stimmen diese Punkte mit der Stelle überein, wo sich die Hauptstrasse auszuweiten beginnt, nicht mit derjenigen, wo sich die verlängerten Randlinien bei theoretisch gleich bleibender Strassenbreite schneiden würden. Nach dem Situationsplan, auf den die Vorinstanz abgestellt hat, liegt die Kollisionsstelle rund 1,5 m vor dem Punkt, wo die Hauptstrasse wieder ihre normale Breite hat, somit noch innerhalb des Einmündungsgebietes. Damit steht eindeutig fest, dass der gleichmässig fahrende Wagen Lötschers gleichzeitig im Sinne des Art. 27 Abs. 1 MFG eingetroffen ist. Er hatte daher das Vortrittsrecht.
2.
War demnach der Beschwerdeführer verpflichtet, die Hauptstrasse dem herannahenden Wagen Lötschers
BGE 85 IV 84 S. 88
frei zu geben, so liegt entgegen seiner Ansicht nicht bloss ein Fall gewöhnlichen Überholens zweier auf der gleichen Strasse sich bewegender Fahrzeuge vor, mag auch der Motorroller nahe am Strassenrand gefahren und in der rechten Strassenhälfte der erforderliche Raum zum Vorfahren vorhanden gewesen sein. Lötscher hatte als Vortrittsberechtigter Anspruch darauf, in der gleichmässigen Fortsetzung seiner Fahrt nicht von einem aus der Inwilerstrasse Einbiegenden behindert zu werden. Es konnte von ihm nicht verlangt werden, dass er seine Fahrrichtung ändere, um dem Nichtberechtigten die Fahrbahn frei zu geben, so wenig ihm zugemutet werden durfte, seine Geschwindigkeit zu verlangsamen. Damit soll nicht gesagt werden, dass er nach den gegebenen Umständen unter dem Gesichtspunkt des Art. 25 Abs. 1 MFG nicht verpflichtet gewesen wäre, aufmerksam zu sein und einen Unfall zu verhüten. Das ändert aber nichts an der Tatsache, dass er zum Ausweichen oder zur Herabsetzung der Geschwindigkeit gezwungen gewesen wäre und demzufolge seine Fahrt nicht ungestört hätte fortsetzen können. Der Beschwerdeführer hat somit dessen Vortrittsrecht verletzt. Dass er pflichtgemäss langsam in die Hauptstrasse einbog und dieser Umstand dazu beitrug, dass er noch innerhalb des Einmündungsgebietes vom Personenwagen eingeholt wurde, entschuldigt ihn nicht. Er hätte nicht bloss die Entfernung des sich nähernden Fahrzeuges abschätzen, sondern auch dessen Geschwindigkeit und die eigene in Rechnung stellen sollen, und wenn es ungewiss war, ob er das beabsichtigte Einschwenkungsmanöver rechtzeitig werde beendigen können, damit zuwarten müssen.
3.
.....
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.