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Urteilskopf
135 I 161
19. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. F. gegen IV-Stelle Schwyz (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_463/2008 vom 30. April 2009

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 2 UNO-Pakt I
; Art. 8 Abs. 2 und 4,
Art. 190 BV
;
Art. 21 Abs. 2 IVG
;
Art. 14 IVV
;
Art. 2 HVI
; Ziff. 9.02 HVI-Anhang; Anspruch auf Abgabe eines Rollstuhl-Zuggeräts.
Bei Wochenaufenthalter/innen in einer Eingliederungsstätte (Wohn- und Arbeitszentrum) beziehen sich die gesetzlichen Eingliederungsziele der "Fortbewegung" und der "Herstellung des Kontakts mit der Umwelt" räumlich auf die ausserhalb der Einrichtung nächstgelegene Örtlichkeit, an der die üblichen sozialen Kontakte der ansässigen Bevölkerung stattfinden (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 135 I 161 S. 162
A.
Die 1988 geborene F. ist mit den Geburtsgebrechen Nr. 381 und Nr. 386 des Anhangs zur Verordnung vom 9. Dezember 1985 über Geburtsgebrechen (GgV Anhang; SR 831.232.21) zur Welt gekommen und auf den Rollstuhl angewiesen. Mit Gesuch vom 7. Februar 2003 beantragte sie die Abgabe eines neuen Rollstuhls und eines Rollstuhl-Zuggerätes SWISS-TRAC. Die IV-Stelle Schwyz bewilligte mit Verfügung vom 28. März 2003 zwar den Aktiv-Rollstuhl, lehnte es aber ab, für ein Rollstuhl-Zuggerät oder einen Elektrorollstuhl aufzukommen. Die dagegen erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 23. September 2003 ab. Dieser erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
Am 24. Februar 2006 ersuchte F. erneut um Abgabe eines RollstuhlZuggerätes. Die IV-Stelle Schwyz wies das Begehren mit Verfügung vom 12. April 2006 und Einspracheentscheid vom 12. November 2007 abermals ab.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 9. April 2008 ab.
C.
F. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und es sei ihr "Kostengutsprache (...) für die Anschaffung eines Rollstuhl-Zuggerätes Swiss-Trac" zu erteilen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; ferner beantragt sie die unentgeltliche Rechtspflege.
Verwaltung, Vorinstanz und Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichten auf Vernehmlassung.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Bei der Auslegung sozialversicherungsrechtlicher Leistungsnormen sowie bei der Ermessensausübung ist den Grundrechten und verfassungsmässigen Grundsätzen Rechnung zu tragen, soweit dies im Rahmen von
Art. 190 BV
, wonach Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend sind, möglich ist (
BGE 134 I 105
E. 6 S. 110 mit Hinweisen).
2.2
Völkerrechtlich zu beachten sind die Bestimmungen des Internationalen Paktes der Vereinten Nationen vom 16. Dezember 1966 über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (UNO-Pakt I;
BGE 135 I 161 S. 163
SR 0.103.1). Die in
BGE 120 Ia 1
E. 5 S. 10 f. begründete Rechtsprechung, wonach der UNO-Pakt I grundsätzlich keine direkt anwendbaren Individualgarantien enthält, wurde vom Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 121 V 229
E. 3 S. 232 ff. und 246 E. 2 S. 248 ff. für den Bereich des Sozialversicherungsrechts bestätigt. In
BGE 123 II 472
E. 4d S. 478 betonte das Bundesgericht, dass das Diskriminierungsverbot von
Art. 2 Abs. 2 UNO-Pakt I
insoweit akzessorisch ist, als es einer Stütznorm im Sozialpakt selber bedarf.
Art. 9 UNO-Pakt I
ist danach programmatischer Natur ("Die Vertragsstaaten erkennen das Recht eines jeden auf Soziale Sicherheit an; diese schliesst die Sozialversicherung ein") und präzisiert den Inhalt der sozialen Sicherheit nicht (BBl 1994 V 52); es findet sich dort keine direkte Anspruchsgrundlage für das hier strittige Hilfsmittel (Urteil 8C_295/2008 vom 22. November 2008 E. 6).
2.3
Verfassungsrechtlich verbietet
Art. 8 Abs. 2 BV
die Diskriminierung namentlich auch wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung, verbürgt jedoch keinen individualrechtlichen, gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Herstellung faktischer Gleichheit (
BGE 134 I 105
E. 5 S. 108 mit Hinweisen). Die Bedeutung der Bundesverfassung als Rechts- und Inspirationsquelle für die Anwendung des Sozialversicherungsrechts liegt vor allem in der verfassungskonformen (oder verfassungsbezogenen) Interpretation. Demgemäss ist - sofern durch den Wortlaut (und die weiteren massgeblichen normunmittelbaren Auslegungselemente) nicht klar ausgeschlossen - der bundesgesetzlichen Norm jener Rechtssinn beizumessen, welcher mit der Verfassung (am besten) übereinstimmt (ULRICH MEYER, Allgemeine Einführung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2007, S. 52 Rz. 61).
3.
3.1
Gemäss
Art. 21 Abs. 1 Satz 1 IVG
hat der Versicherte im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste Anspruch auf jene Hilfsmittel, deren er für die Ausübung der Erwerbstätigkeit oder der Tätigkeit im Aufgabenbereich, zur Erhaltung oder Verbesserung der Erwerbsfähigkeit, für die Schulung, die Aus- und Weiterbildung oder zum Zwecke der funktionellen Angewöhnung bedarf. Der Versicherte, der infolge seiner Invalidität für die Fortbewegung, für die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge kostspieliger Geräte bedarf, hat im Rahmen der vom Bundesrat aufzustellenden Liste ohne Rücksicht auf die Erwerbsfähigkeit Anspruch auf solche Hilfsmittel (
Art. 21 Abs. 2 IVG
).
BGE 135 I 161 S. 164
3.2
Der Bundesrat hat in
Art. 14 IVV
(SR 831.201) dem Eidg. Departement des Innern den Auftrag übertragen, die Liste der in
Art. 21 IVG
vorgesehenen Hilfsmittel zu erstellen. Laut
Art. 2 der Verordnung vom 29. November 1976 über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HVI; SR 831.232.51)
besteht im Rahmen der im Anhang angeführten Liste Anspruch auf Hilfsmittel, soweit diese für die Fortbewegung, die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge notwendig sind (Abs. 1). Die im HVI-Anhang enthaltene Liste ist insofern abschliessend, als sie die in Frage kommenden Hilfsmittelkategorien aufzählt (
Art. 21 IVG
; vgl.
Art. 2 Abs. 1 HVI
;
BGE 131 V 9
E. 3.4.2 S. 14 f.).
3.3
Mit den Hilfsmitteln für Versicherte, die infolge ihrer Invalidität für die Fortbewegung kostspieliger Geräte bedürfen, befasst sich Ziff. 9 HVI-Anhang (Rollstühle), wobei unterschieden wird zwischen Rollstühlen ohne motorischen Antrieb (Ziff. 9.01) und Elektrorollstühlen (Ziff. 9.02). Bei Letzteren erfolgt die Abgabe leihweise an Versicherte, die einen gewöhnlichen Rollstuhl nicht bedienen und sich nur dank elektromotorischem Antrieb selbstständig fortbewegen können.
4.
Es steht fest, dass die hier zur Diskussion stehende elektrische Schub- oder Zughilfe für einen gewöhnlichen Rollstuhl - der Sache nach - funktionell als Elektrorollstuhl im Sinne von Ziff. 9.02 HVIAnhang zu behandeln ist und die Beschwerdeführerin die Anspruchsvoraussetzungen für die Abgabe eines Rollstuhls ohne motorischen Antrieb erfüllt. Streitig ist, ob sie Anspruch auf die Motorhilfe für ihren Rollstuhl hat.
4.1
Die Hilfsmittelversorgung unterliegt den allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen gemäss
Art. 8 IVG
(Geeignetheit, Erforderlichkeit, Eingliederungswirksamkeit;
BGE 122 V 212
E. 2c S. 214). Anspruch auf einen Elektrorollstuhl besteht, wenn dieser für die Fortbewegung, die Herstellung des Kontakts mit der Umwelt oder für die Selbstsorge notwendig ist. Die Selbstständigkeit in der Fortbewegung mit einem elektromotorisch angetriebenen Rollstuhl ist Eingliederungsziel und Voraussetzung für die Abgabe eines Elektrofahrstuhls an die versicherte Person (
BGE 121 V 258
E. 3b/bb S. 261 f.; ZAK 1988 S. 181, I 181/87 E. 2a; je mit Hinweisen). Der Eingliederungsbereich umfasst die selbstständige Verschiebung im häuslichen Bereich wie auch ausserhalb des Hauses (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 712/04 vom 13. Oktober
BGE 135 I 161 S. 165
2005 E. 2.3; I 298/01 vom 15. Februar 2002 E. 1c; I 340/93 vom 25. Mai 1994 E. 2b; I 269/90 vom 25. März 1991 E. 2b). Anspruch auf die Abgabe eines Elektrorollstuhls haben Versicherte, die einen gewöhnlichen Fahrstuhl nicht bedienen und sich nur dank elektromotorischem Antrieb fortbewegen können (Ziff. 9.02 HVI-Anhang). Sind die Anspruchsvoraussetzungen für die Abgabe eines Elektrorollstuhls erfüllt, kann auf Wunsch der Versicherten anstelle eines solchen ein batteriebetriebener Hilfsantrieb für einen gewöhnlichen Rollstuhl abgegeben werden (Kreisschreiben des BSV über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung [KHMI], Ziff. 9.02.6 [
http://www.bsv.admin.ch/vollzug
]). Ein Schub- oder Zuggerät geht nur dann zu Lasten der Invalidenversicherung, wenn es nicht nur von einer Hilfsperson, sondern auch von der Versicherten selbst bedient werden kann (vgl. ZAK 1988 S. 180, I 181/87).
4.2
Mit dem unangefochten rechtskräftig gewordenen Einspracheentscheid vom 23. September 2003 wurde der Anspruch auf einen Elektrorollstuhl abgelehnt. Für Eingliederungsmassnahmen gelten analoge Revisionsvoraussetzungen wie für Renten (
BGE 113 V 22
E. 3b S. 27; KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 24 und 39 zu
Art. 17 ATSG
). Dabei kommen nicht nur Änderungen im Gesundheitszustand, sondern auch in anderen relevanten Sachverhaltsaspekten als Revisionsgründe in Frage (
BGE 113 V 22
E. 3b S. 27). Nach verbindlicher Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz hat sich der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin seitdem nicht verändert, ausser dass sie reifer und selbstständiger geworden ist. Nicht verändert hat sich auch der Umstand, dass sie ohne Elektrorollstuhl nicht in der Lage ist, am Wochenende das Wohnhaus ihrer Eltern zu erreichen. Verändert hat sich, dass sie nicht mehr in der Stiftung für Körperbehinderte zur Schule geht. Seit dem 20. August 2007 (und damit vor dem Einspracheentscheid vom 12. November 2007) absolviert sie eine BBT-Anlehre "Elektrobauteilemonteurin" im Wohn- und Arbeitszentrum (nachfolgend: WAZ). Diese Änderung in den Lebensumständen kann eine Neubeurteilung rechtfertigen.
5.
5.1
Leistungen, die im HVI-Anhang aufgeführt sind, werden nicht ohne weiteres, sondern nur soweit erforderlich und lediglich in einfacher und zweckmässiger Ausführung erbracht (
Art. 21 Abs. 2 IVG
;
Art. 2 Abs. 4 HVI
). Die Invalidenversicherung ist auch im Bereich der Hilfsmittel keine umfassende Versicherung, welche sämtliche durch die Invalidität verursachten Kosten abdecken will;
BGE 135 I 161 S. 166
das Gesetz will die Eingliederung lediglich soweit sicherstellen, als diese im Einzelfall notwendig, aber auch genügend ist und zudem der voraussichtliche Erfolg der Eingliederungsmassnahme in einem vernünftigen Verhältnis zu ihren Kosten steht (
Art. 8 Abs. 1 IVG
;
BGE 134 V 105
E. 3 S. 107 f. mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung bezieht sich die Notwendigkeit des Hilfsmittels auf die konkrete Situation, in welcher die versicherte Person lebt. So wurde ein Elektrorollstuhl zugesprochen bei einer Versicherten, die sich zwar auf völlig ebenem Gelände mit einem Handrollstuhl fortbewegen konnte, aber in ihrer konkreten Wohnlage mit Verkehrsgabelungen die alltäglichen Besorgungen nicht selbstständig erledigen konnte (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 340/93 vom 25. Mai 1994). Der Anspruch auf einen Elektrorollstuhl wurde ebenfalls bejaht, weil ein Versicherter sonst nicht in der Lage gewesen wäre, Strassensteigungen, Rampen oder Bordsteinkanten zu überwinden, womit ihm der selbstständige Gang ins Dorfzentrum zur Verrichtung verschiedenster notwendiger Besorgungen verwehrt gewesen wäre (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts l 185/92 vom 1. September 1992).
5.2
Der Fall der Beschwerdeführerin unterscheidet sich von den genannten insofern, als sie im WAZ arbeitet und während der Woche wohnt; sie kann hier die alltäglichen Lebensbedürfnisse, inklusive Freizeitangebot und soziale Kontakte, grundsätzlich erfüllen. Es ist unbestritten, dass sie sich auf dem Gelände des WAZ mit dem Handrollstuhl allein fortbewegen kann. Den Hilfsmittelanspruch begründet sie damit, es fehle ihr die nötige Kraft, sich vom WAZ selbstständig ins Dorf und wieder zurück zu begeben, falls sie dort soziale Kontakte pflegen und Einkäufe besorgen will.
5.3
Die Vorinstanz ist ihr insofern gefolgt, als sie die Regelung in Ziff. 9.02 HVI-Anhang, wonach Elektrorollstühle Versicherten abzugeben sind, die einen gewöhnlichen Rollstuhl nicht bedienen und sich nur dank elektromotorischem Antrieb selbstständig fortbewegen können, nicht so eng auslegt, dass ein solcher Stuhl nur dann in Frage kommt, wenn auch in ebenem Gelände die Fortbewegung nur mit Antrieb möglich ist. Die Gelegenheit, eigenständig von der Eingliederungsstätte ins Dorf und zurück zu gelangen, falle ohne Zweifel unter die Anspruchsvoraussetzung der Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt. Konkret sei es der Versicherten jedoch möglich, die Steigung vom Dorf zum WAZ selbstständig zu bewältigen. Der Höhenunterschied betrage rund 9 Meter auf eine Distanz von
BGE 135 I 161 S. 167
400 Metern, wobei die Steigung ("Angaben gemäss TwixRoute") konstant sei. Von einem Hügel könne somit kaum gesprochen werden. Wenn die Beschwerdeführerin nach eigener Aussage kürzere Steigungen alleine überwinden könne, dürfe angenommen werden, dass sie auch die fragliche Strecke selbstständig, allenfalls unter Einlegung von Pausen, zurücklegen und darum mit dem Handrollstuhl - unter Umständen unter Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel - ins Dorfzentrum und wieder zurück gelangen könne.
6.
Der Umstand einer starken Steigung oder eines nicht rollstuhlgängigen Geländes kann generell nicht schon Grund sein für den Anspruch auf ein elektrisch betriebenes Gefährt, da sonst jede auf den Rollstuhl angewiesene Person einen solchen geltend machen könnte. Eine solche Leistungsausweitung ist vom Gesetzgeber klarerweise nicht gewollt, wenn er die Abgabe eines Elektrorollstuhls an Versicherte vorsieht, die einen gewöhnlichen Rollstuhl nicht bedienen und sich nur dank einem Motor selbstständig fortbewegen können (Ziff. 9.02 HVI-Anhang). Wenn das Gesetz den Bedarf des Geräts zur "Fortbewegung" vorsieht, kann darum nicht gemeint sein, dass die betroffene Person sich mit dem Rollstuhl in jedem Gelände bewegen können muss. Die Vorinstanz hat dies mit Recht erkannt. Richtig ist aber auch ihre Auffassung, dass bei Wochenaufenthaltern in einer Eingliederungsstätte wie dem Wohn- und Arbeitszentrum WAZ sich die Eingliederungsziele der "Fortbewegung" und der "Herstellung des Kontakts mit der Umwelt" räumlich auf die ausserhalb der Wohn- und Arbeitsstätte nächstgelegene Örtlichkeit beziehen, an der die üblichen sozialen Kontakte der ansässigen Bevölkerung stattfinden. Deshalb darf bei der Abklärung des Hilfsmittelbedarfs nicht nur die künstliche und bedürfnisangepasste Umgebung einer behinderungsgerechten Eingliederungsstätte in die Prüfung der Rollstuhlgängigkeit einbezogen werden. Es ist stets die Frage zu klären, ob die versicherte Person über die Kraft verfügt, mit dem normalen Rollstuhl den Kontakt zur Umwelt ausserhalb des unmittelbaren Bereichs der Eingliederungsstätte aufnehmen zu können. Kann sie sich nicht selbstständig zu der nächstgelegenen Örtlichkeit begeben, wo Einkäufe getätigt, die Post erledigt, ansässige Ärzte besucht, ein Kiosk oder ein Restaurant usw. aufgesucht werden können, hat sie Anspruch auf die motorische Zughilfe. Dass sie solche alltäglichen Lebensbedürfnisse ohne Mobilitätshilfe einer Fremdperson abdecken kann, ist vom gesetzlich angestrebten Eingliederungserfolg erfasst. Die Kosten der Abgabe eines solchen Gerätes
BGE 135 I 161 S. 168
stehen wie vom Gesetz gefordert in einem vernünftigen Verhältnis zum Erfolg der Eingliederungsmassnahme, umso mehr, als so Betreuung und Fremdhilfe wegfallen können.
7.
7.1
Die Beschwerdeführerin kritisiert unter Beilage von Kartenauszügen und Streckenprofilen die vorinstanzliche Annahme (vorne E. 5.3), die Steigung zum WAZ betrage nur 9 Meter auf eine Distanz von 400 Metern und sei auch im Handrollstuhl überwindbar. Im Einspracheentscheid war die IV-Stelle davon ausgegangen, dass es ausreicht, wenn sich die Beschwerdeführerin im WAZ und dessen Umgebung fortbewegen kann; die konkrete örtliche Situation zwischen Ortszentrum und WAZ brauchte bei dieser Rechtsauffassung nicht geprüft zu werden. In der Beschwerde an das Verwaltungsgericht hatte die Beschwerdeführerin vorgebracht, das WAZ befinde sich auf einem Hügel, den sie mit dem Handrollstuhl nicht selbstständig bewältigen könne. In der Vernehmlassung hatte die IV-Stelle geltend gemacht, der Höhenunterschied sei minim und für Rollstuhlfahrer zu bewältigen. Die Vorinstanz stellte in ihrem Urteil entscheidwesentlich auf diese Sachverhaltsdarstellung ab, ohne der Beschwerdeführerin Gelegenheit zu geben, sich dazu zu äussern. Darin liegt einerseits eine Gehörsverletzung und damit eine Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
, die zur Folge hat, dass das Bundesgericht an die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung nicht gebunden ist, und andererseits ein Umstand, der das Vorbringen von Noven rechtfertigt. Die von der Beschwerdeführerin vor Bundesgericht vorgelegten Unterlagen wecken begründete Zweifel an der Annahme der Vorinstanz, die Steigung sei mit dem Handrollstuhl überwindbar. Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie prüfe, wie es sich damit verhält. Sollte in der Tat die Strecke mit dem Handrollstuhl nicht zu bewältigen sein, so besteht nach dem Gesagten Anspruch auf das beantragte Zuggerät. In diesem Sinne ist die Beschwerde begründet.
7.2
Hingegen kann mit dem erhöhten Wohnort der Eltern der Anspruch auf einen Elektrorollstuhl nicht begründet werden. Diesbezüglich hat sich seit der rechtskräftigen Ablehnung des früheren Gesuchs nichts geändert (vorne E. 4.2). Zudem befindet sich die Beschwerdeführerin nur während der Wochenenden und Ferien bei ihren Eltern. Der Schwerpunkt der sozialen Kontakte, der die Abgabe des Hilfsmittels rechtfertigt (vorne E. 6) liegt dort, wo der grösste Teil der Zeit verbracht wird, also im WAZ. Es lässt sich auch
BGE 135 I 161 S. 169
nicht sagen, dass ohne Elektrorollstuhl der Aufenthalt bei der Familie völlig verunmöglicht würde, was aufgrund verfassungskonformer Auslegung Anspruch auf Hilfsmittel geben könnte (vgl.
BGE 134 I 105
E. 8.3 S. 112).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
103 V 11
2. Urteil vom 10. Februar 1977 i.S. Müller gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 1 IVG
.
Voraussetzungen des Anspruchs auf medizinische Massnahmen beim grauen Star.
Zusammenfassung der Rechtsprechung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 103 V 11 S. 11
A.-
Die im Jahre 1945 geborene Versicherte leidet seit ihrer Geburt bzw. seit ihrer frühen Kindheit unter verschiedenen Gebrechen, namentlich unter totaler Taubheit. Die Invalidenversicherung übernahm zu ihren Gunsten etliche Eingliederungsmassnahmen und gewährt ihr seit 1. Oktober 1965 eine halbe einfache Invalidenrente. Die Versicherte übt den Beruf einer Glätterin aus.
BGE 103 V 11 S. 12
Von 1961 bis 1972 stand die Versicherte bei Prof. G., anschliessend bei der Augenärztin Dr. G.-F. in Behandlung wegen einer beidseitigen Retinitis pigmentosa. Nach einem Arztbericht des Prof. G. vom 10. Mai 1962 betrug die Sehschärfe gegen 0,5-0,6 und das Gesichtsfeld war erheblich eingeschränkt. Es bestand Nachtblindheit. Bei dieser Erkrankung sei - so wird im Bericht ausgeführt - mit einer allmählichen Verschlechterung bis zur praktischen Erblindung zu rechnen, die im allgemeinen etwa mit dem 50. Lebensjahr erreicht sei.
Die Retinitis scheint sich indessen bis heute nicht verschlimmert zu haben. Dagegen entwickelte sich eine beidseitige Katarakt (Cataracta complicata), welche die Sehkraft und die Arbeitsfähigkeit der Versicherten rasch erheblich sinken liess. Sie unterzog sich daher am 13. Mai 1975 einer Linsenextraktion am linken Auge. Nach der Operation wurde dieses Auge mit einer Kontaktlinse und mit einer Starbrille versorgt, so dass es im Mai 1976 wieder eine Sehschärfe von 0,5-0,6 erlangte. Eine analoge Operation am rechten Auge ist vorgesehen.
B.-
Die Ausgleichskasse des Kantons Bern lehnte am 5. September 1975 die Übernahme der Operationskosten vom 13. Mai 1975 verfügungsweise ab, da es sich um einen Eingriff in ein gesamthaft gesehen labiles pathologisches Geschehen handle, der nicht unmittelbar auf die berufliche Eingliederung gerichtet noch geeignet sei, die Erwerbsfähigkeit dauernd und wesentlich zu verbessern oder vor wesentlicher Beeinträchtigung zu bewahren. Das Versicherungsgericht des Kantons Bern wies eine Beschwerde gegen diese Verfügung mit Entscheid vom 9. Dezember 1975 ab.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt der Vater der Versicherten, die Verfügung der Ausgleichskasse und der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern seien aufzuheben und die Kosten der erfolgten sowie der vorgesehenen Operation seien der Invalidenversicherung zu überbinden. Die Voraussetzungen für den Anspruch auf medizinische Eingliederungsmassnahmen im Sinne von
Art. 12 IVG
seien erfüllt; seine Tochter habe denn auch dank der Operation vom 13. Mai 1975 ihre Arbeit wieder aufnehmen können. Seine Ausführungen belegt er mit einem Zeugnis der Augenärztin Dr. G.-F. vom 7. Mai 1976.
Während die Ausgleichskasse auf eine Stellungnahme verzichtet,
BGE 103 V 11 S. 13
trägt das Bundesamt für Sozialversicherung auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Hinweis auf
BGE 102 V 41
f. und
BGE 101 V 46
).
2.
Die Operation des grauen Stars, welcher sich die Beschwerdeführerin im Alter von 30 Jahren unterzog, war geeignet, ihre Arbeitsfähigkeit dauernd und wesentlich zu verbessern, auch wenn auf Grund der Retinitis pigmentosa in ungefähr zwei Jahrzehnten ihre Sehfähigkeit erheblich eingeschränkt sein sollte, was immerhin nicht mit Sicherheit feststeht. Nach der Rechtsprechung ist eine dauernde und wesentliche Verbesserung der Arbeitsfähigkeit selbst dann gegeben, wenn ein Mann im Alter von 64 bis 65 Jahren, dessen Aktivitätserwartung bei etwas über sieben Jahren liegt, sich erfolgreich einer Kataraktoperation unterzieht.
3.
Entscheidend für den Ausgang des Verfahrens ist nun aber nicht der Erfolg des operativen Eingriffs, sondern die Frage nach dessen Ziel und Zweck: War mit der Kataraktoperation in erster Linie die berufliche Eingliederung beabsichtigt oder die Behandlung des Leidens an sich?
a) Die operative Behandlung des grauen Stars ist nach ständiger Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts nicht auf die Heilung labilen pathologischen Geschehens gerichtet, sondern zielt darauf ab, das sonst sicher spontan zur Ruhe gelangende und alsdann stabile oder relativ stabile Leiden durch Entfernung der trüb und daher funktionsuntüchtig gewordenen Linse zu beseitigen (EVGE 1962 S. 208 Erw. 3; vgl. auch ZAK 1975 S. 157, 1971 S. 274 Erw. 1, 1970 S. 109 Erw. 3, 1966 S. 264 Erw. 3).
b) Bei den Katarakten, die durch eines oder mehrere Grundleiden verursacht wurden, welche als solche labilem pathologischem Geschehen angehören (Cataractae complicatae, vgl. AMSLER und Mitherausgeber, Lehrbuch der Augenheilkunde, 3. Aufl., S. 662 f.), hat sich die Rechtsprechung wie folgt entwickelt:
Im Urteil Sandmeier vom 1. Februar 1974 anerkannte das Eidg. Versicherungsgericht die Linsenextraktion als eine medizinische Eingliederungsmassnahme, da zwischen der Nierentransplantation und der Katarakt kein enger, ursächlicher Zusammenhang
BGE 103 V 11 S. 14
bestehe; der graue Star sei vielmehr indirekt als schädliche Nebenfolge der intensiven Cortisontherapie entstanden, mit der die Abstossung des Nierentransplantats zu verhindern getrachtet worden sei. Daraus ist zu schliessen, dass die Operation nicht zu Lasten der Invalidenversicherung gegangen wäre, wenn das Nierenleiden den grauen Star direkt verursacht hätte.
Im Urteil Zogg vom 29. November 1974 (ZAK 1975 S. 157 ff.) erklärte das Eidg. Versicherungsgericht, dass auch beim grauen Star innerhalb des spezifischen Anwendungsbereichs des
Art. 12 IVG
der Gesundheitsschaden als solcher und nicht dessen Ursache ausschlaggebend sei. Voraussehbare Auswirkungen einer Zuckerkrankheit könnten indessen im Einzelfall entscheidend sein bei der Beantwortung der Frage nach der Dauerhaftigkeit und Wesentlichkeit des Eingliederungserfolges.
Bei Claudia Leuenberger, geboren 1967, welche u.a. an einem durch die Still-Chauffard'sche Krankheit verursachten grauen Star litt, bestätigte das Eidg. Versicherungsgericht seine im Urteil Zogg begründete Rechtsprechung, wonach die Ursache der Katarakt nicht erheblich ist für den Entscheid, ob die mit der Linsentrübung verbundenen Behandlungen Eingliederungsmassnahmen im Sinne von
Art. 8 und 12 Abs. 1 IVG
seien oder nicht. Daraus folge, dass die vom Bundesamt für Sozialversicherung in Rz. 1298 der IV-Mitteilungen Nr. 169 vom 10. September 1974 aufgestellten Weisungen bezüglich des sachlichen und zeitlichen Zusammenhangs mit der Behandlung der Grundkrankheit - im gleichen Sinn: Rz. 42 des Kreisschreibens über die medizinischen Eingliederungsmassnahmen - zur Beurteilung der Frage, ob die Invalidenversicherung eine Staroperation als medizinische Eingliederungsmassnahme zu übernehmen habe, nicht anwendbar seien (nicht publiziertes Urteil Leuenberger vom 28. Juli 1975).
Die Urteile Zogg und Leuenberger drücken somit klar aus, dass die Staroperation eine Eingliederungsmassnahme sein kann, wobei die Ursache des Leidens keinen unmittelbaren Einfluss ausübt. Sie verdienen den Vorzug vor dem Urteil Sandmeier, das älter ist und dessen widersprechende Regel nur aus einem "e contrario"-Schluss abgeleitet werden kann.
c) Wie bereits in Erwägung 2 angeführt, wird die Retinitis pigmentosa, die eine bekannte Ursache des grauen Stars ist
BGE 103 V 11 S. 15
(siehe bei AMSLER und Mitherausgeber, a.a.O., S. 662 und 717/724), der Beschwerdeführerin mit aller Wahrscheinlichkeit ungefähr zwei Jahrzehnte Ruhe lassen, bis sie dadurch in ihrer Erwerbsfähigkeit behindert werden könnte. Die Linsenentfernung vereinigt somit im vorliegenden Fall alle entscheidenden Elemente einer medizinischen Eingliederungsmassnahme gemäss
Art. 12 Abs. 1 IVG
. Obgleich sich dieselbe Frage sowohl bei der bereits ausgeführten Operation am linken Auge wie auch bei der noch folgenden am rechten Auge stellt, hat die Ausgleichskasse nur über den ersten Eingriff verfügt. Da die Beschwerdeführerin nach Massgabe der Erwägungen Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung für die Starbehandlung hat, ist das Urteil der Vorinstanz vom 9. Dezember 1975 sowie die Kassenverfügung vom 5. September 1975 aufzuheben. Über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Leistungen der Invalidenversicherung für die Behandlung am rechten Auge hat die Ausgleichskasse noch zu verfügen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Dezember 1975 und die angefochtene Kassenverfügung vom 5. September 1975 aufgehoben. Die Invalidenversicherung hat die zur Behandlung des grauen Stars am linken Auge der Beschwerdeführerin notwendigen medizinischen Massnahmen zu übernehmen. Die Sache wird an die Ausgleichskasse des Kantons Bern zurückgewiesen, damit diese über die Einzelheiten der Übernahme befinde und über die Leistungen der Invalidenversicherung für die Behandlung des grauen Stars am rechten Auge verfüge.


header:
Urteilskopf
123 I 56
8. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. April 1997 i.S. X. gegen Gemeinde Sils im Domleschg und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 2 BV
; Feuerwehrpflichtersatz.
Eine Ungleichbehandlung von Mann und Frau hinsichtlich der Bezahlung von Feuerwehrpflichtersatz verstösst gegen
Art. 4 Abs. 2 BV
(E. 2).
Eine Frist von nahezu 14 Jahren zur Anpassung eines verfassungswidrigen Gemeindereglements ist zu lange (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 56
BGE 123 I 56 S. 56
X., wohnhaft in der Gemeinde Sils im Domleschg, liess eine am 25. März 1995 versandte Rechnung über Fr. 350.-- für Feuerwehrpflichtersatz für das Jahr 1995 unbezahlt. Am 21. Juli 1995 erliess die Feuerkommission der Gemeinde eine Veranlagungsverfügung, wogegen X. Einsprache mit der Begründung erhob, es widerspreche der Gleichstellung von Frau und Mann, wenn lediglich die Männer feuerwehr- sowie feuerwehrersatzpflichtig seien, die Frauen aber nicht. Die Feuerkommission wies die Einsprache mit Entscheid vom 5. Oktober 1995 ab. Gleich entschied auf Einsprache von X. hin der Gemeindevorstand Sils i.D. am 1. November 1995.
Gegen den Entscheid des Gemeindevorstandes erhob X. Rekurs an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Dieses wies den Rekurs im Sinne der Erwägungen ab. Es gelangte zum Schluss, die auf Männer beschränkte Feuerwehr- und Ersatzabgabepflicht sei mit
Art. 4 Abs. 2 BV
(Gleichstellung von Frau und Mann) unvereinbar. Die Verfassungswidrigkeit habe aber nicht zwingend zur Konsequenz, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben werden müsste. Das verfassungswidrige Feuerwehrreglement sei noch vor Inkrafttreten des Gleichstellungsartikels in der Bundesverfassung erlassen worden. In einem solchen Falle gelte es, das Interesse des Rekurrenten an der Aufhebung der verfassungswidrigen Verfügung
BGE 123 I 56 S. 57
abzuwägen gegen dasjenige des kommunalen Gesetzgebers, Gelegenheit zur Herstellung einer verfassungskonformen Rechtslage zu erhalten. Dabei falle in Betracht, dass der durch die verfassungswidrige Verfügung bewirkte Rechtsnachteil nicht schwer wiege. Auf den 1. Januar 1996 habe die Gemeinde sodann eine neue Feuerwehrverordnung in Kraft gesetzt, welche die Gleichstellung der Geschlechter gewährleiste. Auch wenn damit die Bereinigung des verfassungswidrigen Rechtszustands erst spät erfolgt sei, erscheine die Untätigkeit des kommunalen Gesetzgebers in zeitlicher Hinsicht gerade noch als akzeptabel. Zudem hätte die Gutheissung der Beschwerde eine Ungleichbehandlung zu den feuerwehrpflichtigen Männern zur Folge, womit die eine Verfassungswidrigkeit durch eine andere ersetzt würde. Unter diesen Umständen rechtfertige es sich, von der Aufhebung des angefochtenen Entscheids abzusehen.
X. erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Das Verwaltungsgericht erachtete im angefochtenen Urteil die Ungleichbehandlung von Frau und Mann bei der Feuerwehr- und Ersatzabgabepflicht als verfassungswidrig. Die Gemeinde Sils i.D. beharrt demgegenüber in ihrer Vernehmlassung auf dem Standpunkt, dass die auf Männer beschränkte Feuerwehr- und Ersatzabgabepflicht verfassungsgemäss sei. Da die Beschwerdegegnerin im kantonalen Verfahren obsiegt hat und der Entscheid des Verwaltungsgerichtes sie nicht in ihrer Autonomie verletzt, könnte sie selber nicht staatsrechtliche Beschwerde führen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es indessen zulässig, dass die Beschwerdegegnerin in einem von der anderen Seite eingeleiteten Beschwerdeverfahren den angefochtenen Hoheitsakt in den ihr nachteiligen Punkten kritisiert (
BGE 115 Ia 27
E. 4a S. 30, mit Hinweisen). Bevor auf die Frage einzugehen ist, welche Konsequenzen eine allfällige Verfassungswidrigkeit der auf Männer beschränkten Feuerwehr- und Ersatzabgabepflicht hat, ist demnach zu prüfen, ob die fragliche Regelung der Gemeinde Sils i.D. überhaupt, wie das Verwaltungsgericht angenommen hat, mit
Art. 4 Abs. 2 BV
unvereinbar ist.
b) Nach
Art. 4 Abs. 2 BV
sind Mann und Frau gleichberechtigt (Satz 1). Sie haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige
BGE 123 I 56 S. 58
Arbeit (Satz 3). Die Gleichstellung der Geschlechter in dieser Verfassungsbestimmung besagt, dass Mann und Frau ohne Rücksicht auf gesellschaftliche Verhältnisse und Vorstellungen grundsätzlich in allen Bereichen gleich zu behandeln sind; die hergebrachten Anschauungen über die Rollen der Geschlechter sind rechtlich nicht mehr entscheidend. Dem kantonalen wie dem eidgenössischen Gesetzgeber ist es seit dem Inkrafttreten der Verfassungsbestimmung am 14. Juni 1981 grundsätzlich verwehrt, Normen zu erlassen, die Mann und Frau ungleich behandeln.
Art. 4 Abs. 2 BV
schliesst die Geschlechtszugehörigkeit als taugliches Kriterium für rechtliche Differenzierungen aus. Eine unterschiedliche Behandlung von Mann und Frau ist nur noch zulässig, wenn auf dem Geschlecht beruhende biologische oder funktionale Unterschiede eine Gleichbehandlung absolut ausschliessen (
BGE 120 V 312
E. 2a S. 314;
BGE 117 Ia 262
E. 2a S. 264, 270 E. 2a S. 272; je mit Hinweisen). Die Verfassungsbestimmung schützt den Bürger als unmittelbar anwendbares und justiziables Grundrecht gegen Verfügungen, die sich auf verfassungswidrige Normen stützen und eine im genannten Sinne unzulässige Ungleichbehandlung zur Folge haben (
BGE 117 Ia 262
E. 2d S. 265;
BGE 114 Ia 329
E. 2b S. 330 f.; GEORG MÜLLER, Kommentar zu
Art. 4 BV
, Überarbeitung 1995, Rz. 135 und 141).
c) Das Bundesgericht hat bereits im Jahre 1986 entschieden, dass eine Ungleichbehandlung von Mann und Frau hinsichtlich der Feuerwehrpflicht grundsätzlich verfassungswidrig ist und sich nur insoweit mit
Art. 4 Abs. 2 BV
vereinbaren lässt, als der Feuerwehrdienst körperliche Anstrengungen erfordere, denen nur die kräftigsten Männer des besten Alters gewachsen seien, oder soweit die gesundheitlichen Auswirkungen des Feuerwehrdienstes die Frauen im Interesse allfälliger Nachkommen anders treffen als die Männer (ZBl 88/1987 S. 306 E. 4c/aa). In einem Urteil aus dem Jahre 1991 schützte das Bundesgericht eine auf Männer beschränkte Feuerwehrpflicht in einer kleinen Berggemeinde, weil die Milizwehrdienste auch für Einsätze ausrücken müssten, die von Frauen im Hinblick auf deren biologische und funktionale Ungleichheiten nicht verlangt werden dürften, wie grosse nächtliche Wanderungen allein oder zu zweit als Föhn- oder Windwache (ZBl 92/1991 S. 418 = BVR 1991 S. 439, E. 3). Wo aber ein differenzierter Einsatz möglich ist, lässt sich eine geschlechtsspezifische Ausgestaltung der Feuerwehr- und Ersatzabgabepflicht nicht rechtfertigen (ZBl 88/1987 S. 418, E. 2). Dabei kann die bisherige tatsächliche Organisation des Feuerwehrwesens in einer Gemeinde,
BGE 123 I 56 S. 59
wenn sie darauf beruht, dass jede dienstleistende Person an vorderster Front im Einsatz steht, nicht bereits ausschlaggebend sein. Zu prüfen ist vielmehr, ob eine Änderung dieser Organisationsstruktur möglich ist, welche den Einbezug der Frauen zulässt (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 3. September 1992 i.S. Einwohnergemeinde Egerkingen, E. 4b).
d) Es erscheint fraglich, ob an der bisherigen Rechtsprechung in allen Teilen festgehalten werden kann. Der blosse Umstand, dass eine Feuerwehrtätigkeit bestimmte Risiken birgt, kann jedenfalls nicht zur generellen Dispensation aller Frauen führen, würde das doch bedeuten, dass das Leben von Frauen schutzwürdiger und wertvoller wäre als dasjenige von Männern, was
Art. 4 Abs. 2 BV
widerspräche. Auch ist körperliche Kraft nicht unbedingt geschlechtsspezifisch. Der Umstand, dass im Durchschnitt mehr Männer als Frauen die für den Feuerwehrdienst erforderlichen Eigenschaften besitzen, vermag im Lichte von
Art. 4 Abs. 2 BV
keine entscheidende Rolle zu spielen (ZBl 88/1987 S. 306 E. 4c/aa in fine). Hinzu kommt, dass notorisch in den meisten Gemeinden, in denen eine Wehrdienstpflicht besteht, der grösste Teil der an sich Dienstpflichtigen ihren Dienst nicht persönlich versehen, sondern durch eine Ersatzabgabe abgelten. Da in aller Regel genügend Freiwillige zur Verfügung stehen, wird kaum jemand zum effektiven Wehrdienst zwangsweise herangezogen; Dienstpflichtige männlichen oder weiblichen Geschlechts, welche die für den Feuerwehrdienst erforderlichen Eigenschaften nicht besitzen, können sich in aller Regel ohne weiteres vom aktiven Dienst dispensieren lassen und stattdessen die Ersatzabgabe bezahlen, was den Frauen gleichermassen zumutbar ist wie den Männern. Mit dieser Überlegung hat denn auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte eine auf Männer beschränkte baden-württembergische Feuerwehrersatzabgabepflicht als konventionswidrig beurteilt (
Art. 14 EMRK
[Gewährleistung der Konventionsrechte ohne Unterschied des Geschlechts] in Verbindung mit
Art. 4 Abs. 3 lit. d EMRK
[Pflichtarbeit]). Der Gerichtshof liess zwar offen, ob eine auf Männer beschränkte Feuerwehrpflicht mit der Konvention vereinbar wäre. Da Männer, wiewohl rechtlich verpflichtet, faktisch nicht zum Dienst gezwungen würden, weil sich genügend Freiwillige melden, habe die Ersatzabgabe ihre kompensatorische Bedeutung verloren und sei zur alleinigen realen Verpflichtung geworden. Für die Bezahlung einer solchen Abgabe lasse sich eine Ungleichbehandlung nach dem Geschlecht aber nicht rechtfertigen (Urteil Schmidt vom 18. Juli 1994, Série A Nr. 291-B, § 28).
BGE 123 I 56 S. 60
Diese Argumentation gilt auch für den vorliegenden Fall, in welchem nicht die tatsächliche Leistung des Feuerwehrdienstes, sondern einzig die Bezahlung der Ersatzabgabe in Frage steht.
e) Im Lichte dieser Überlegungen sind die Erwägungen des Verwaltungsgerichts, wonach die bisherige Ungleichbehandlung von Frauen und Männern verfassungswidrig sei, ohne weiteres zutreffend. Selbst wenn die bisherige Praxis des Bundesgerichts zu Grunde gelegt wird, könnte eine geschlechterungleiche Regelung allenfalls dann verfassungsrechtlich zulässig sein, wenn schlüssig dargetan wäre, dass ein Einsatz von Frauen in der Feuerwehr praktisch ausgeschlossen ist und auch mit organisatorischen Massnahmen nicht bewerkstelligt werden könnte. Die Beschwerdegegnerin bringt jedoch keine konkreten Umstände vor, die eine Ungleichbehandlung im genannten Sinne rechtfertigen würden. Sie hat selber auf den 1. Januar 1996 eine neue Feuerwehrverordnung in Kraft gesetzt, welche die Feuerwehrpflicht für Frauen vorsieht. Zwar macht sie geltend, dass die bisher bestehende Unterscheidung zwischen Leiter- und Löschzug aufgehoben sei und demnach alle Korpsangehörigen den gleichen Dienst zu leisten hätten. Doch versehen seither, wie sie selber vorbringt, drei Frauen Dienst in der Feuerwehr, was belegt, dass es möglich ist, Frauen in die Wehrdienste zu integrieren. Unter diesen Umständen ist eine geschlechtsspezifische Regelung der Feuerwehrpflicht jedenfalls nicht zulässig.
3.
a) Das Verwaltungsgericht hat, wiewohl es zur nämlichen Auffassung gelangte, den Einspracheentscheid des Gemeindevorstands Sils i.D. nicht aufgehoben, weil es sachlich angebracht sei, den Gemeinden einen etwas grosszügigeren Rahmen für die Anpassung verfassungswidriger Erlasse einzuräumen.
b) Grundsätzlich werden kantonale - und damit auch kommunale - Gesetze, die zu Bestimmungen der Bundesverfassung in Widerspruch stehen, mit deren Annahme ausser Kraft gesetzt (Art. 2 ÜbBest. BV). Im Bereich von
Art. 4 Abs. 2 BV
hat indessen das Bundesgericht mit Hinweis auf die Entstehungsgeschichte angenommen, dass den Kantonen für vor dem 14. Juni 1981 erlassene Normen eine gewisse Anpassungsfrist zuzubilligen sei (ZBl 87/1986 S. 485 E. 2c); es hat daher in seinem ersten Urteil, in dem es die auf Männer begrenzte Feuerwehrpflicht als verfassungswidrig erklärte, erwogen, dass dem Gesetzgeber eine gewisse Zeitspanne belassen werden müsse, um Regelungen, die mit
Art. 4 Abs. 2 BV
unvereinbar seien, der neuen Verfassungsbestimmung anzupassen, dies jedenfalls dann, wenn nicht fundamentale schutzwürdige Interessen
BGE 123 I 56 S. 61
betroffen seien (ZBl 88/1987 S. 306 E. 3b in fine, E. 5). Dabei ist hervorzuheben, dass damals eine Ersatzabgabe für das Abgabejahr 1982 in Frage stand; bereits für diesen Zeitraum die Gesetzgebung an die kurz zuvor geänderte Verfassungslage anzupassen, wäre nahezu unmöglich gewesen. Vorliegend geht es jedoch um eine Ersatzabgabe für das Jahr 1995. Eine derart lange Übergangsfrist für die Beseitigung verfassungswidriger Ungleichbehandlungen von Frau und Mann lässt sich nicht mehr hinnehmen (Müller, a.a.O., Rz. 139, mit Hinweisen). Dies hat das Bundesgericht in anderem Zusammenhang bereits vor mehreren Jahren festgestellt. So hat es im Hinblick auf die politischen Rechte (Frauenstimmrecht) eine Frist von neun Jahren als zu lange bezeichnet (
BGE 116 Ia 359
E. 10b S. 380), im Hinblick auf sozialversicherungsrechtliche Regelungen (Witwerrente) eine Frist von sieben Jahren als eindeutig zu lange (
BGE 116 V 198
E. II/3b S. 215). Indem das Verwaltungsgericht vorliegend der Beschwerdegegnerin eine Übergangsfrist von nahezu 14 Jahren zubilligte, hat es einen verfassungswidrigen Zustand toleriert, der sich nicht mehr mit unausweichlichen Schwierigkeiten einer Gesetzesanpassung rechtfertigen lässt. Dass die Beschwerdegegnerin mittlerweile (auf den 1. Januar 1996) ihre Regelung an
Art. 4 Abs. 2 BV
angepasst hat, ändert nichts daran, dass dies für das Abgabejahr 1995 noch nicht der Fall war und der Beschwerdeführer durch die ihn betreffende Abgabeverfügung in seinen verfassungsmässigen Rechten verletzt wurde.
c) Es ist allerdings auch möglich, dass der Richter aus anderen Gründen von der Aufhebung eines auf verfassungswidriger rechtlicher Grundlage beruhenden Entscheides absehen kann. Die Rechtsprechung hat dies unabhängig von der für die Anpassung der Gesetzgebung an den Grundsatz der Gleichbehandlung der Geschlechter einzuräumenden Übergangsfrist angenommen, wenn dadurch nicht bloss ein verhältnismässig unbedeutendes Regelungsdefizit entstünde, sondern ein eigentlich rechtsfreier Raum geschaffen würde, der eine komplexe Regelungsmaterie insgesamt aus den Angeln heben (ZBl 88/1987 S. 306 E. 3b) und eine Regelungslücke hinterlassen würde, welche der Richter aufgrund seiner beschränkten funktionellen Eignung nicht im Rahmen fallbezogener richterlicher Beurteilung auszufüllen vermöchte (
BGE 117 V 318
E. 6 S. 325 ff.: Notwendigkeit einer tiefgreifenden Änderung des Finanzierungssystems bei Änderung des Rentenalters). Wo aber keine derart weitgehende Konsequenzen mit der Nichtanwendung einer als verfassungswidrig erkannten Norm verbunden sind und die Durchsetzung
BGE 123 I 56 S. 62
der Geschlechtergleichheit nicht die grundlegende Neu- und Umgestaltung einer komplexen Regelungsmaterie erfordert, bleibt der Richter gehalten, der Verfassung zum Durchbruch zu verhelfen (
BGE 116 V 198
E. II/3b S. 215 f.; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Grenzen des Rechtsschutzes bei der Gleichberechtigung, Festschrift Bigler, Basel und Frankfurt a.M. 1993, S. 349 ff.). Gerade für die Feuerwehrersatzabgabe hat das Bundesgericht bereits im zitierten Urteil vom 10. Oktober 1986 festgehalten, dass die Natur der strittigen Regelungsmaterie nicht dazu führen könne, von der Aufhebung der verfassungswidrigen Veranlagungsverfügung abzusehen (ZBl 88/1987 S. 306 E. 5). Ausschlaggebend für die Abweisung der Beschwerde war damals die dem Gesetzgeber einzuräumende Übergangsfrist, welche heute, wie dargetan, nicht mehr in Anspruch genommen werden kann.
d) Zu beachten ist schliesslich auch, dass aufgrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (vorne E. 2d) der Beschwerdeführer in seinen durch die Europäische Menschenrechtskonvention garantierten Rechten verletzt bliebe (
Art. 25 EMRK
), wenn das Bundesgericht die ihm auferlegte Abgabe bestätigte. Im genannten Urteil hat denn auch der Gerichtshof die Bundesrepublik Deutschland verpflichtet, den erhobenen Abgabebetrag zurückzuerstatten. Auch diese Überlegung zeigt, dass es mit der Feststellung der Verfassungswidrigkeit der vom Beschwerdeführer erhobenen Feuerwehrersatzabgabe nicht sein Bewenden haben kann, sondern dass diese aufzuheben ist.


header:
Urteilskopf
123 IV 254
38. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 12 décembre 1997 dans la cause époux S. contre M. (Suisse) SA et Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 270 Abs. 1 BStP
; Legitimation des Geschädigten zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde; Begründungspflicht.
Nichteintreten auf die Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Einstellungsbeschluss, da die Beschwerdeführer darin nicht darlegen, welche Zivilforderungen sie gegen die Beschuldigten geltend machen wollen und inwiefern sich der angefochtene Entscheid negativ auf die Beurteilung dieser Zivilforderungen auswirken kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 254
BGE 123 IV 254 S. 254
A.-
Suivant les conseils de Mme W., qui travaillait pour la société M. GmbH à Munich, Mme S. a ouvert un compte, le 27 avril 1989, auprès de M. (Suisse) SA à Genève, pour y placer des fonds appartenant à elle-même et à son mari, tous deux étant domiciliés à Berlin. Elle a signé en particulier une procuration limitée autorisant la banque suisse à transmettre des informations notamment à Mme W., employée de la société allemande, qui avait été chargée de gérer le compte.
A la fin de l'année 1991, Mme S. se renseignant auprès de la société allemande à Munich, apprit que Mme W. avait été licenciée et que le crédit du compte ne s'élevait plus qu'à 2000 DM environ, alors qu'il avait été versé à l'origine plus de 400'000 DM. Mme W. avait spéculé avec l'argent déposé au mépris des conventions de gestion passées et avait effectué sans autorisation diverses opérations.
Exposant la situation, Mme S. demanda dédommagement à la société allemande. Les discussions ont abouti à la signature d'une convention datée du 23 avril 1992 aux termes de laquelle, contre
BGE 123 IV 254 S. 255
versement de la somme de 500'000 DM, Mme S. renonçait définitivement à toute action tant à l'égard de la société allemande qu'à l'égard de la banque en Suisse.
En mai 1992, Mme S. a ouvert un nouveau compte auprès de M. (Suisse) SA, exprimant la volonté qu'il soit géré exclusivement par la banque en Suisse et révoquant la procuration limitée qui avait été signée le 27 avril 1989.
Ultérieurement, dans le cadre d'investigations conduites par les autorités fiscales allemandes, une perquisition a eu lieu, semble-t-il le 8 juin 1995, dans les bureaux de la société allemande à Munich, au cours de laquelle des documents relatifs aux comptes de Mme S. auprès de la banque en Suisse auraient été saisis. Selon Mme S., des perquisitions eurent lieu le 28 mars 1996 dans les locaux tant privés que professionnels du couple S. à Berlin et les inspecteurs du fisc allemand étaient au courant de la relation bancaire entretenue avec la banque à Genève, qui leur a été révélée par diverses pièces saisies auprès de la société allemande à Munich.
B.-
Le 16 janvier 1997, les époux S. ont déposé plainte pénale auprès du Procureur général de Genève, pour violation du secret bancaire (
art. 47 LB
), contre divers responsables de M. (Suisse) SA.
Après une enquête préliminaire, le Procureur général a classé la plainte par décision du 3 avril 1997.
Par ordonnance du 19 septembre 1997, la Chambre d'accusation genevoise a rejeté le recours formé contre cette décision par les plaignants.
C.-
Les époux S. se pourvoient en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral contre cette ordonnance.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les recourants, qui n'invoquent que le secret de leurs affaires et des intérêts patrimoniaux, ne sont pas des victimes au sens de l'art. 2 de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI [RS 312.5]). Leur qualité pour se pourvoir en nullité ne peut donc pas se fonder sur l'
art. 8 al. 1 let
. c LAVI, mais exclusivement sur l'
art. 270 al. 1 PPF
(cf.
ATF 120 IV 44
consid. 2a et b p. 49).
Selon cette disposition, le lésé peut se pourvoir en nullité, entre autres conditions, dans la mesure où la sentence attaquée peut avoir un effet négatif sur le jugement de ses prétentions civiles (cf.
ATF 120 IV 38
consid. 2c p. 41;
ATF 119 IV 339
consid. 1d/cc p. 343).
BGE 123 IV 254 S. 256
Certes, on ne saurait reprocher aux recourants de ne pas avoir pris de conclusions civiles sur le fond, puisque la procédure n'a pas été menée jusqu'à un stade qui aurait permis de le faire (
ATF 122 IV 139
consid. 1 p. 141;
120 IV 44
consid. 4a p. 52 s., 90 consid. 1a/aa p. 92, 94 consid. 1a/aa p. 95, 154 consid. 3a/aa p. 157). Il leur incombait cependant, en pareil cas, d'indiquer dans leur mémoire quelle prétention civile ils entendaient faire valoir et en quoi la décision attaquée pouvait avoir une influence négative sur le jugement de celle-ci (
ATF 122 IV 139
consid. 1 p. 141;
ATF 120 IV 44
consid. 8 p. 57;
119 IV 339
consid. 1d/cc p. 343 s.).
En l'espèce, les recourants n'indiquent en rien quelles sont les conclusions civiles qu'ils seraient actuellement en mesure de prendre contre les personnes visées par leur plainte. Ils parlent de perquisitions opérées par le fisc allemand, mais ils n'expliquent pas quel dommage en résulterait dont ils puissent demander réparation aux responsables de la banque en Suisse. On peut certes songer à une taxation ou à une amende fiscales, mais les recourants n'en disent rien, de sorte que ces décisions ne sont peut-être même pas intervenues. Il faut rappeler que l'on ne peut prendre en considération ici qu'une prétention civile qui pourrait être invoquée à l'encontre des personnes visées dans le cadre de la procédure pénale par la voie d'une constitution de partie civile (
ATF 122 IV 139
consid. 3b p. 143).
Même si des décisions fiscales sont intervenues - ce que les recourants n'allèguent pas -, une taxation fiscale tirerait entièrement son origine de la situation patrimoniale des recourants (revenus et fortune) et une amende tirerait entièrement son origine de la décision qu'auraient prise les recourants eux-mêmes de soustraire des impôts. On ne voit pas sur quelle base juridique les recourants pourraient exiger de la banque (respectivement de ses responsables) qu'elle paye leurs impôts ou une amende pour une soustraction qu'ils ont décidé seuls, simplement parce que la banque ne les aurait pas aidés à dissimuler des preuves. En tout cas, les explications données à ce propos par les recourants sont totalement insuffisantes pour démontrer que la décision attaquée peut avoir un effet négatif sur le jugement de prétentions civiles qu'ils pourraient faire valoir à l'encontre des personnes visées. En conséquence, le pourvoi est irrecevable.


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Urteilskopf
112 Ib 59
10. Estratto dalla sentenza della I Corte di diritto pubblico del 12 marzo 1986 nella causa Dipartimento di Giustizia del Cantone Ticino c. Ufficio federale di Polizia (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Art. 4, 30 Abs. 1 und 4 IRSG
; schweizerische Auslieferungsbegehren im Hinblick auf den Strafvollzug und entsprechende ausländische Gesuche, die unter das IRSG fallen: Grundsatz der Verhältnismässigkeit.
Schweizerische Auslieferungsbegehren zum Zwecke des Strafvollzugs und entsprechende ausländische Gesuche, die ausschliesslich unter das IRSG fallen, müssen verhältnismässig sein; die Verhältnismässigkeit hängt von der Dauer der noch zu verbüssenden und nicht von der ursprünglich verhängten Strafe ab.
Die Beantwortung der für die Bundesbehörden massgeblichen Frage, ob die Dauer der noch nicht verbüssten Strafe oder die Zeit, die der Verurteilte, falls verhaftet und ausgeliefert, noch effektiv im Gefängnis zu verbringen hätte, entscheidend ist, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab.

text:
Sachverhalt
ab Seite 60
BGE 112 Ib 59 S. 60
X., cittadino francese domiciliato ad Atene, è stato condannato per delitti contro il patrimonio e di falso. In carcere dal 12 dicembre 1981, egli avrebbe integralmente scontato la pena l'11 dicembre 1985. Con decisione del 15 giugno 1984 il Consiglio di vigilanza del Cantone Ticino stabili che X. sarebbe stato liberato condizionalmente l'11 agosto 1984 alle ore 09.00. A partire dall'11 maggio 1984 X., collocato in carcere aperto, aveva potuto usufruire di più congedi, terminati i quali rientrava in carcere regolarmente. Il 9 agosto 1984 egli ha di nuovo beneficiato di un congedo che sarebbe scaduto il 10 agosto 1984 alle ore 23.00. Da questo congedo X. non è rientrato ed ha lasciato il territorio elvetico senza più far ritorno all'istituto di detenzione.
Il Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino ha chiesto all'UFP di provvedere alla pubblicazione di un ordine internazionale di arresto nei confronti di X. per l'espiazione della pena residua.
Fondandosi sugli art. 17 cpv. 2 e 30 cpv. 4 AIMP, l'Ufficio federale di polizia ha rifiutato di dar seguito alla richiesta. A mente dell'autorità federale, ritenuto che se fosse rientrato in carcere, X. sarebbe stato liberato dopo dieci ore, l'importanza del reato non giustificherebbe la messa in funzione di un dispositivo internazionale di ricerche e una procedura di estradizione. D'altronde, un'estradizione non verrebbe accordata dalla Francia; un'estradizione dagli Stati Uniti sarebbe sproporzionata, in considerazione delle ingenti spese che essa comporterebbe e che andrebbero accollate al Cantone richiedente.
Il Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino ha impugnato questa decisione con ricorso di diritto amministrativo, chiedendo ch'essa sia annullata e che l'UFP venga invitato a procedere alla pubblicazione del mandato internazionale d'arresto. A sostegno della richiesta il Dipartimento
BGE 112 Ib 59 S. 61
cantonale fa valere che la pena non scontata, la liberazione condizionale non essendo intervenuta, comporta ancora un anno e quattro mesi; che, se la decisione impugnata dovesse esser confermata, essa avrebbe per conseguenza di indurre numerosi stranieri espellendi, in particolare cittadini italiani, che temono di esser giudicati nel loro Paese per reati valutari evidenziati nell'ambito del processo svizzero, a seguire l'esempio e a non rientrare dal congedo.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2.
L'UFP è competente per la presentazione, su richiesta dell'autorità cantonale, di domande di estradizione o di assunzione del perseguimento penale o dell'esecuzione (
art. 30 cpv. 2 AIMP
). In virtù dell'
art. 30 cpv. 4 AIMP
esso può prescindere dal presentare una domanda "se l'importanza del reato non giustifica l'attuazione del procedimento". Questa condizione è ricalcata su quella posta dall'
art. 4 AIMP
, che impone di respingere domande di assistenza se l'importanza del reato non giustifica l'attuazione del procedimento: la relazione tra le domande estere e quelle da presentare dalla Svizzera è inoltre assicurata dal capoverso primo dello stesso
art. 30 AIMP
, che fa divieto alle autorità svizzere di presentare domande cui esse, nell'inverso caso, non potrebbero dar seguito giusta la stessa AIMP.
a) Trattandosi dell'estradizione per il perseguimento di un'infrazione, l'AIMP - in appoggio alla CEEstr, art. 2 par. 1, prima frase - esige che il reato sia passibile di una sanzione restrittiva della libertà per un massimo di almeno un anno o di una sanzione più severa: il criterio è quindi, come nella Convenzione europea, quello della pena edittale.
Per l'estradizione di una persona in vista dell'esecuzione di una pena o di una misura di sicurezza già pronunciata, la Convenzione europea di estradizione si basa sulla sanzione inflitta ("la sanction prononcée", cfr. art. 2 par. 1, seconda frase) ed esige ch'essa sia di almeno quattro mesi. Nessuna norma è invece contenuta a questo proposito nell'AIMP. L'omissione non è casuale o dovuta ad una svista, ma voluta. Nel messaggio del Consiglio federale (pag. 19) si avvertiva che l'
art. 3 cpv. 4 del
disegno, in virtù del quale la domanda "poteva" esser respinta se l'importanza del fatto non giustificava l'attuazione del procedimento, era volto a garantire nel migliore dei modi la proporzionalità dell'intervento nella libertà personale. Il messaggio aggiungeva testualmente:
BGE 112 Ib 59 S. 62
"in tali condizioni, una disposizione speciale sull'estradizione
intesa all'esecuzione della pena sarebbe (recte "è" cfr. l'"erübrigt
sich" del testo tedesco) superflua. Va da sé che l'estradizione non può
più esser considerata proporzionale quando la privazione della libertà
che deve ancora essere scontata è di durata inferiore ai tre mesi. Solo
questo può esser decisivo e non, come nella Convenzione europea,
l'estensione della sanzione inflitta."
Davanti alle Camere, queste considerazioni del Consiglio federale non diedero luogo a particolari interventi: tuttavia, il Consiglio degli Stati trasformò in un articolo a sé stante (art. 3a, poi divenuto l'attuale art. 4) il cpv. 4 dell'
art. 3 del
disegno del Consiglio federale, e gli conferì l'attuale versione imperativa ("la domanda è respinta..."), notando che in quella e nelle altre disposizioni poi modificate si trattava di ancorare in modo generale il principio di proporzionalità (Boll.Uff. Consiglio degli Stati, 29 novembre 1977, rel. Schlumpf). Dagli art. 4, 30 cpv. 1 e 30 cpv. 4 AIMP interpretati alla luce dei lavori legislativi si deve quindi trarre la conclusione che, per quanto riguarda le domande svizzere relative all'esecuzione di una pena e le corrispondenti domande straniere che siano rette esclusivamente dall'AIMP, determinante per giudicare circa la proporzionalità della domanda è la durata della sanzione che resta ancora effettivamente da espiare, e non quella della sanzione inflitta. Da questa situazione deriva che, in applicazione del diritto interno, la Svizzera può trovarsi nella situazione di dover rinunciare a presentare ad uno Stato estero delle domande di estradizione che - le fossero in contrario senso sottoposte da uno Stato estero firmatario della CEEstr - essa dovrebbe invece ammettere in applicazione dell'
art. 1 cpv. 1 AIMP
e 2 cpv. 1 seconda frase CEEstr.
b) Ciò premesso, atteso che, per decidere circa l'avvio dei passi che - una volta localizzata la persona ricercata - dovrebbero sfociare nella presentazione di una domanda d'estradizione, non fa stato la sanzione inflitta (quattro anni di reclusione), ma quella che resta da espiare, la sorte del ricorso dipende dalla questione di sapere se si debba prendere in considerazione la durata della pena che non è ancora stata espiata (un anno, quattro mesi), oppure il periodo che X., fosse ripreso ed estradato, dovrebbe ancora effettivamente trascorrere in carcere.
La risposta a questo quesito non può esser data in modo generico, ma deve tener conto delle peculiarità del caso concreto.
c) È pacifico che, se fosse rientrato alle ore 23.00 del 10 agosto 1984 dal congedo che gli era stato accordato, X. avrebbe dovuto
BGE 112 Ib 59 S. 63
esser liberato il mattino seguente 11 agosto alle ore 9.00 per esser espulso verso un Paese di sua scelta (cfr.
DTF 110 IV 6
segg.;
DTF 103 Ib 22
), in virtù della decisione di liberazione condizionale presa il 15 giugno 1984 dal competente Consiglio di vigilanza. Nulla vieta di ammettere che - dal momento che la Francia aveva espressamente ritirato una domanda di estradizione a suo tempo presentata contro di lui siccome manifestamente infondata - egli sarebbe stato espulso verso il suo Paese d'origine, nel quale, per quanto consta dagli stessi atti prodotti dall'autorità ticinese, egli si è d'altronde spontaneamente recato, attuando concretamente la decisione d'espulsione. Se si considerano le cose sotto questo punto di vista, se ne deve concludere - con l'UFP - che X. si è effettivamente sottratto all'espiazione della pena per lo spazio di una sola notte e non ha sostanzialmente violato la decisione d'espulsione.
È vero tuttavia che - da un lato - la decisione di liberazione condizionale presa il 15 giugno 1984 dalla competente autorità cantonale non ha potuto essere eseguita, onde X. non può essere considerato puramente e semplicemente alla stregua di una persona liberata condizionalmente, e che - d'altro lato - detta decisione del 15 giugno 1984 è stata successivamente annullata dal Consiglio di vigilanza con revoca del 3 ottobre 1984. L'UFP nelle sue osservazioni rileva che questa decisione è stata verosimilmente emanata senza indire un contraddittorio: per vero dire, non si vede come un'audizione avrebbe potuto esser indetta; la questione non merita, tuttavia, di esser approfondita, dal momento che il Consiglio di vigilanza non ha puramente e semplicemente rifiutato il beneficio della liberazione condizionale, ma ha espressamente rilevato (disp. 2) che una nuova decisione su questo punto interverrà non appena il ricercato sarà reintegrato in un carcere elvetico. In simili condizioni, chiamato a pronunciarsi ai sensi degli
art. 4 e 30 cpv. 4 AIMP
sull'attuazione della procedura nelle circostanze concrete, l'UFP poteva - senza ledere il diritto federale - ammettere in via pregiudiziale che la mancanza disciplinare commessa da X. con il non essersi presentato al carcere per trascorrervi l'ultima breve notte non potrebbe in nessun caso avere per conseguenza quella di negargli puramente e semplicemente il beneficio della liberazione condizionale, di cui egli il 15 giugno precedente era stato ritenuto meritevole, e di obbligarlo a trascorrere in carcere ancora un anno e quattro mesi. Una simile conseguenza sarebbe manifestamente inammissibile con riferimento alle disposizioni contenute nell'
art. 38 cpv. 4 CP
in relazione alla ricollocazione in stabilimento del liberato in caso di nuovo condanne, di
BGE 112 Ib 59 S. 64
trasgressione delle norme di condotta imposte o di insofferenza del patronato; essa contraddirebbe inoltre le considerazioni svolte dal Tribunale federale nell'assai analogo caso Ambrosio c. Consiglio di vigilanza (sent. inedita 11 gennaio 1984, consid. 4).
Senza lesione del diritto federale l'UFP poteva giungere alla conclusione che l'episodio di indisciplina in nessun caso avrebbe giustificato un prolungamento della permanenza in carcere di parecchi mesi, ma al più di qualche settimana. In simili circostanze, in applicazione degli
art. 4 e 30 cpv. 1 e 4 AIMP
l'UFP era legittimato e tenuto di rifiutare l'avvio del procedimento per l'insufficienza della pena ancora da scontare.
d) Per i suesposti motivi il ricorso dell'autorità cantonale deve essere respinto, non potendosi ravvisare nella decisione dell'UFP una violazione del diritto federale. Per evitare equivoci, va tuttavia sottolineato che il Tribunale federale giunge a questa conclusione sulla scorta delle circostanze concrete del caso e senza pronunciarsi definitivamente sulla questione se - nel silenzio della legge - ci si debba basare in ogni caso, per decidere in merito alla presentazione di una domanda d'estradizione, unicamente sul residuo di pena effettivamente da scontare, né sulla questione se - come sostenuto dall'UFP ma avversato dall'autorità cantonale - si giustifichi di sottoporre i condannati ad un'espulsione esecutiva ad un regime carcerario più severo per evitare ogni rischio di fuga. Ogni decisione a questo proposito - in considerazione delle legittime preoccupazioni dell'autorità cantonale preposta all'esecuzione delle pene - resta riservata.


header:
Urteilskopf
92 I 36
8. Urteil vom 26. Januar 1966 i.S. Stala Immobilien AG gegen Hüsser und Präsident des Bezirksgerichts Bremgarten.

regeste:
Regeste
Art. 59 BV
.
Die Klage, mit welcher der Inhaber eines vorgemerkten Kaufsrechts in Ausübung dieses Rechts den Grundeigentümer auf richterliche Zusprechung des Eigentums belangt, ist keine "persönliche Ansprache".
Der Grundeigentümer kann sich daher der Einlassung vor dem Richter am Ort der gelegenen Sache nicht unter Berufung auf
Art. 59 BV
widersetzen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 92 I 36 S. 36
A.-
Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 8. August 1959 räumte die Rewu-Handels-AG als Eigentümerin des Grundstücks I.R. (Interims-Register) Nr. 942 in Berikon (Kt. Aargau) dem Beschwerdegegner Kaspar Hüsser ein Kaufsrecht ein an einem "Teilgrundstück im Halt von höchstens 3000 m2 aus der südöstlichen Ecke entlang der Strasse Widen/Bahnhof Berikon" zum Preis von Fr. 20.- pro m2. Der Vertrag bestimmte, dass das Kaufsrecht im Rahmen seiner zeitlichen Begrenzung zu Lasten sämtlicher späteren Eigentümer des Grundstücks wirke und gemäss
Art. 959 ZGB
im Grundbuch vorzumerken sei, was am 11. August 1959 geschah.
Das Grundstück I.R. Nr. 942 wurde noch im Jahre 1959 von der Rewu-Handels-AG an die Bauland-AG und von dieser an die Stala Immobilien AG in Zürich verkauft.
Als Hüsser im Herbst 1964 sein Kaufsrecht ausüben wollte, bestritt die Stala Immobilien AG dessen Gültigkeit wegen ungenügender Umschreibung des Kaufsgegenstands im Kaufrechtsvertrag.
BGE 92 I 36 S. 37
Am 25. August 1965 reichte Hüsser beim Bezirksgericht Bremgarten als dem am Ort der gelegenen Sache zuständigen Gericht Klage gegen die Stala Immobilien AG ein mit dem Begehren, diese sei zu verurteilen, die im Kaufrechtsvertrag vom 8. August 1959 und in Verträgen vom 16. und 18. April 1959 mit Situationsplan umschriebenen und ausgemarkten Abschnitte von 13,23 und 13,95 a vom Grundstück I.R. Berikon Nr. 942 abzutrennen und dem Kläger gegen Bezahlung von Fr. 20.- pro m2 zu Eigentum zu übertragen.
Der Gerichtspräsident von Bremgarten verfügte am 26. Oktober 1965, die Streitsache sei appellabel, stellte die Klageschrift der Beklagten zu und setzte ihr eine Frist von 20 Tagen zur "Erstattung der fristlichen oder einlässlichen Verteidigung (Antwort)".
B.-
Gegen diese Zustellungsverfügung hat die Stala Immobilien AG am 17. November 1965 staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, die Verfügung wegen Verletzung des
Art. 59 BV
aufzuheben. Sie macht geltend, dass das Kaufsrecht ein obligatorischer Anspruch und damit eine persönliche Ansprache im Sinne des
Art. 59 BV
sei, weshalb die Beschwerdeführerin an ihrem Sitze in Zürich belangt werden müsse. In
BGE 44 I 47
Erw. 2 sei die Klage auf Erfüllung eines gemäss
Art. 959 ZGB
vorgemerkten Kaufrechts freilich dem Richter des Ortes zugewiesen worden, wo das Kaufsgrundstück liege. Hieran könne jedoch nicht mehr festgehalten werden, da die diesem Urteil zugrunde liegende Auffassung, dass das persönliche Kaufsrecht durch die Vormerkung verdinglicht werde, im Widerspruch stehe zur heutigen Rechtslehre sowie zur neuern Rechtsprechung des Bundesgerichts; auch könnten die in jenem Urteil weiter angestellten Zweckmässigkeitserwägungen nicht massgeblich sein. Die örtliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts Bremgarten werde ferner auch deshalb bestritten, weil durch den Vertrag vom 8. August 1959 überhaupt kein Kaufsrecht habe begründet werden können und daher die Vormerkung im Grundbuch zu Unrecht erfolgt und nichtig sei. Die nähere Begründung der Beschwerde ist, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
C.-
Der Beschwerdegegner Kaspar Hüsser beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, da die angefochtene Verfügung kein Entscheid und jedenfalls kein letztinstanzlicher Entscheid über die örtliche Zuständigkeit sei; eventuell sei die Beschwerde
BGE 92 I 36 S. 38
abzuweisen. Der Bezirksgerichtspräsident von Bremgarten stellt keinen Antrag, schliesst aber dem Sinne nach ebenfalls auf Nichteintreten, eventuell Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach feststehender Rechtsprechung kann die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 59 BV
gegen jede Amtshandlung erhoben werden, mit welcher der Richter richterliche Tätigkeit ausübt (
BGE 68 I 150
/1 mit Verweisungen,
BGE 87 I 129
), also schon gegen die blosse Ladung zum Sühneversuch (nicht veröffentlichtes Urteil vom 22. Dezember 1953 i.S. Reinhard, Erw. 1;
BGE 91 I 13
) oder die Zustellung der Klage zur Beantwortung (
BGE 87 I 55
). Da auch der kantonale Instanzenzug nicht erschöpft zu werden braucht (
Art. 86 Abs. 2 OG
), ist entgegen der in den Beschwerdeantworten vertretenen Auffassung einzutreten auf die vorliegende Beschwerde, die gegen die Fristansetzung zur Klagebeantwortung erhoben wird, welcher übrigens, wie der Gerichtspräsident selber in seiner Antwort ausführt, "stillschweigend" die Bejahung der örtlichen Zuständigkeit des Gerichts zugrundeliegt.
Nicht einzutreten ist lediglich auf die Rüge, dass durch den Vertrag vom 8. August 1959 überhaupt kein Kaufsrecht habe begründet werden können und die Vormerkung eines solchen im Grundbuch zu Unrecht erfolgt und nichtig sei. Für die Natur des Anspruchs, nach der sich der Gerichtsstand bestimmt, ist grundsätzlich der Inhalt der Klage massgebend, die Begehren, die gestellt, und die Gründe, die dafür vorgebracht werden. Darauf, ob der Anspruch begründet sei, kommt nichts an; hierüber muss eben gerade im Prozess geurteilt werden. Nicht entscheidend für die Zuständigkeit wäre die Darstellung des Anspruchs in der Klage nur dann, wenn der Kläger in der Absicht, den ordentlichen Gerichtsstand des Beklagten zu umgehen, dem Anspruch eine Form gegeben hätte, die sich mit seiner wahren Natur nicht vertrüge (
BGE 66 II 183
/4 mit Verweisungen,
BGE 91 I 122
). Davon kann hier jedoch offensichtlich nicht die Rede sein.
2.
Die Beschwerdeführerin ist eine aufrecht stehende Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich. Sie braucht sich daher auf die beim Bezirksgericht Bremgarten gegen sie eingeleitete Klage des Beschwerdegegners nicht einzulassen, wenn die Klage eine persönliche Ansprache im Sinne des
Art. 59 BV
zum Gegenstand hat.
BGE 92 I 36 S. 39
In
BGE 35 I 73
führte das Bundesgericht zur Abgrenzung der persönlichen von den dinglichen Klagen aus, unter persönlichen Klagen seien "Forderungsklagen, welche auf einer Obligation beruhen" zu verstehen, unter dinglichen Klagen solche, die "aus Rechtsverhältnissen entspringen, deren rechtlicher Inhalt sich nicht in den Leistungen eines bestimmten Verpflichteten erschöpft und welche daher nicht mit dieser Leistung untergehen, sondern auch nachher weiter andauern". Mit der vorliegenden Klage verlangt der Beschwerdegegner von der Beschwerdeführerin die Erfüllung eines Kaufrechtsvertrages. Damit erhebt er einen obligatorischen Anspruch auf Übertragung eines dinglichen Rechts, nämlich des Eigentums an einem Teil ihres Grundstücks. Derartige Ansprüche sind nach jenem Entscheid und nach
BGE 69 I 7
Erw. 3 (vgl. auch
BGE 84 II 192
Erw. 2) grundsätzlich persönliche Ansprachen im Sinne des
Art. 59 BV
. Nun hat das Bundesgericht aber schon in
BGE 44 I 47
Erw. 2 entschieden, dass
Art. 59 BV
dem Gerichtsstand der gelegenen Sache dann nicht entgegenstehe, wenn das Kaufsrecht gemäss
Art. 959 ZGB
im Grundbuch vorgemerkt sei. Ferner hat es unter Hinweis auf
BGE 44 I 47
Erw. 2 im Urteil vom 27. September 1924 i.S. Prébandier & Cie (abgedruckt in ZBGR 11 S. 67) entschieden, das gleiche gelte für die auf Erfüllung eines Grundstückkaufs gerichtete Klage des Käufers, wenn dieser gegen den Veräusserer eine Verfügungsbeschränkung gemäss
Art. 960 Ziff. 1 ZGB
erwirkt habe. Zur Begründung führte das Bundesgericht u.a. aus, dass der Anspruch des Käufers zufolge dieser Vormerkung "dinglichen Charakter" habe (
BGE 44 I 47
) bzw. "verdinglicht" worden sei (Urteil i.S. Prébandier). Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, an diesen Urteilen könne nicht mehr festgehalten werden angesichts der "grundsätzlichen Wandlung", welche seither in der Rechtslehre in bezug auf das Wesen und die Wirkung der Vormerkung eingetreten sei.
Nach
Art. 959 Abs. 2 ZGB
erhalten persönliche Rechte durch die Vormerkung "Wirkung gegenüber jedem später erworbenen Rechte". Im Hinblick auf diese Wirkung wurde in der ersten Zeit nach Erlass des ZGB gelegentlich gesagt, das persönliche Rechte erhalte "dingliche Wirksamkeit" (WIELAND, Vorb. 1 vor Art. 959/61 ZGB und Bem. 1 zu
Art. 959 ZGB
), und in diesem Sinne ist offensichtlich auch der Ausdruck "dinglicher Charakter" in
BGE 44 I 47
Erw. 2 und "Verdinglichung" im
BGE 92 I 36 S. 40
Urteil i.S. Prébandier zu verstehen. Dass das Kaufs-, Vorkaufs- und Rückkaufsrecht ein persönliches Recht bleibe und durch die Vormerkung nicht zum dinglichen werde, sondern lediglich einen verstärkten Schutz erhalte, ist schon in
BGE 44 II 366
hervorgehoben, dann von GUHL in der 1924 in der Festgabe für das Bundesgericht erschienenen Abhandlung "Persönliche Rechte mit verstärkter Wirkung" (S. 93 ff., insb. S. 159 ff.) klargestellt und seither nicht mehr bezweifelt worden (vgl.
BGE 75 I 188
,
BGE 82 II 582
Erw. 1,
BGE 90 II 141
). Von einer seit jenen beiden Urteilen eingetretenen "grundsätzlichen Wandlung" der Rechtslehre kann daher nicht die Rede sein. Wie schon OSTERTAG (N. 3 zu
Art. 959 ZGB
) mit Zustimmung von GUHL (a.a.O. S. 96/7) erklärte, dass das vorgemerkte Recht "persönliche mit dinglichen Elementen vereinige" und "in der Mitte zwischen beiden Kategorien von Rechten stehe", so bezeichnen auch neuere Kommentatoren das vorgemerkte persönliche Recht als "Mittelstufe zwischen persönlichen und dinglichen Rechten" (HOMBERGER N. 17 zu
Art. 959 ZGB
), die "den Gegensatz zwischen dinglichen und persönlichen Rechten überbrückt" (LIVER N. 152 zur Einleitung zu
Art. 730 ff. ZGB
).
Weder das Urteil
BGE 44 I 46
ff., dem der gleiche Sachverhalt wie der heute zu beurteilende zugrunde liegt, noch das Urteil i.S. Prébandier & Cie sind denn auch in der Rechtslehre auf Ablehnung gestossen. GUHL, auf den sich die Beschwerdeführerin beruft, betrachtet vielmehr auch den wesentlichen Teil der Begründung des ersten Urteils als durchaus zutreffend (a.a.O. S. 144 Anm. 2), während HAAB (N. 30 zu Art. 656) das Urteil i.S. Prébandier zwar insofern, als es von einer "Verdinglichung" des persönlichen Rechts spricht, kritisiert, im Ergebnis dagegen ausdrücklich als richtig bezeichnet. Die neuere Rechtslehre geht sogar noch weiter und vertritt einhellig die Auffassung, dass der Ausdruck "persönliche Ansprache" in
Art. 59 BV
nicht im Sinne der theoretischen Unterscheidung zwischen persönlichen (obligatorischen) und dinglichen Rechten auszulegen und der Gerichtsstand der gelegenen Sache allgemein zuzulassen sei für Klagen, welche auf Zusprechung des Eigentums (oder dinglicher Rechte überhaupt) an einem Grundstück gerichtet seien (BURCKHARDT, Kommentar zur BV S. 548 und 553/4; GUHL MBVR 25 S. 54; HAAB N. 30 zu
Art. 656 ZGB
; HOMBERGER N. 25 zu Art. 959 und N. 27 zu
Art. 960 ZGB
; KUMMER ZSR 1954 S. 185 Anm. 51; MEIER-HAYOZ N. 15 a.E.
BGE 92 I 36 S. 41
zu
Art. 655 ZGB
). Ob die Rechtsprechung in diesem Sinne zu ändern sei, ist vorliegend nicht zu prüfen. Dagegen besteht jedenfalls kein Anlass, von
BGE 44 I 47
Erw. 2 abzugehen und die Klage auf Erfüllung eines vorgemerkten Kaufsrechts als "persönliche Ansprache" im Sinne von
Art. 59 BV
zu behandeln. Die Vormerkung des Kaufsrechts bewirkt, dass es später begründeten dinglichen Rechten am Grundstück vorgeht und auch späteren Beschlagsrechten der Gläubiger des Grundeigentümers aus Pfändung, Arrest oder Konkurs entgegengehalten werden kann (
BGE 44 II 371
). Während sodann beim nicht vorgemerkten Kaufsrecht immer der ursprüngliche Vertragspartner Verpflichteter ist, richtet sich das vorgemerkte Kaufsrecht im Falle der Veräusserung des Grundstücks gegen den Erwerber und ist stets gegenüber demjenigen geltend zu machen, der im Zeitpunkt der Ausübung des Kaufsrechts Eigentümer des Grundstücks ist (
Art. 683 Abs. 1 ZGB
; HAAB N. 5 zu
Art. 683 ZGB
und HOMBERGER N. 32 zu
Art. 959 ZGB
). Durch diesen verstärkten Schutz und durch die subjektivdingliche Verknüpfung der Verpflichtung mit dem Eigentum am Grundstück kommt das vorgemerkte Kaufsrecht hinsichtlich seiner Wirkung einem dinglichen Recht sehr nahe. Dies lässt es als richtig erscheinen, die auf ein vorgemerktes Kaufsrecht gestützte Klage auf Zusprechung des Eigentums in bezug auf den örtlichen Gerichtsstand nicht als "persönliche Ansprache" zu behandeln, die nach
Art. 59 BV
am jeweiligen Wohnsitz der wechselnden Eigentümer zu erheben wäre, sondern den Entscheid über die Gültigkeit und Wirksamkeit eines solchen Kaufsrechts und seiner Vormerkung dem Richter am Ort der gelegenen Sache zuzuweisen. Dass hiefür auch, wie in
BGE 44 I 48
dargelegt, praktische Rücksichten sprechen, bestreitet die Beschwerdeführerin an sich nicht; sie macht lediglich geltend, dass solche "Zweckmässigkeitsgründe" nicht massgeblich sein könnten. Ob sie für sich allein eine Ausnahme von
Art. 59 BV
zu begründen vermöchten, ist nicht zu entscheiden. Da die Auffassung, die vorliegende Klage sei keine "persönliche Ansprache", sich schon aus den genannten rechtlichen Gründen aufdrängt, genügt die Feststellung, dass die praktischen Gesichtspunkte nicht gegen, sondern ebenfalls für diese Lösung sprechen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
107 V 84
17. Extrait de l'arrêt du 22 juin 1981 dans la cause Caisse cantonale vaudoise de compensation contre Ferrari et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 97 Abs. 1 AHVG
.
Wiedererwägung einer an den Richter weitergezogenen Verwaltungsverfügung: Die Verwaltung ist nicht befugt, eine Verfügung, über welche der Richter materiell entschieden hat, wegen zweifelloser Unrichtigkeit in Wiedererwägung zu ziehen (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 84
BGE 107 V 84 S. 84
Extrait des considérants:
1.
Certaines lois déterminent si et à quelles conditions l'administration peut revenir sur une décision passée en force, par exemple la LAM en son art. 13. Même en cas de silence de la loi, le Tribunal fédéral et le Tribunal fédéral des assurances admettent cependant l'un et l'autre que l'administration jouit de cette faculté, à des conditions qui divergent parfois en raison de particularités propres aux domaines soumis à la juridiction de chacun d'entre eux. Ainsi, le Tribunal fédéral des assurances est souvent amené à se prononcer sur le droit à des prestations dont
BGE 107 V 84 S. 85
la périodicité fait qu'il est hautement souhaitable qu'elles ne soient pas allouées ou refusées durablement à tort. Aussi, selon la jurisprudence constante de la Cour de céans, l'administration a-t-elle la faculté de modifier une décision, lorsque cet acte est indubitablement erroné et que sa modification revêt un intérêt notable; cependant, le juge ne peut l'y contraindre (jurisprudence instaurée par l'arrêt Roggensinger du 19 février 1963, ATFA 1963 p. 86 consid. 2, confirmée à maintes reprises:
ATF 98 V 104
, 99 V 103,
ATF 100 V 25
,
ATF 102 V 17
,
ATF 103 V 128
,
ATF 105 V 30
,
ATF 106 V 87
). Qu'en est-il cependant de la reconsidération d'une décision qui a fait, sur recours, l'objet d'un jugement rendu par une autorité judiciaire?
Saisie de la question, la Cour plénière a décidé que l'administration n'a pas la faculté de reconsidérer, pour le motif qu'elle est sans nul doute erronée, une décision sur laquelle le juge s'est prononcé matériellement. Ce qui est déterminant à cet égard, ce n'est donc pas le fait qu'une décision a été déférée à un tribunal; c'est ce qui était litigieux devant le juge et ce sur quoi celui-ci a statué. Une telle limitation des compétences de l'administration est logique, si l'on considère l'effet dévolutif du recours, qui interdit en principe que soit rendue une nouvelle décision sur l'objet du litige soumis au juge (sous réserve de l'
art. 58 PA
p.ex.). Par ailleurs, la possibilité pour l'administration de reconsidérer une décision sans nul doute erronée ne doit pas rendre illusoire le principe de la séparation des pouvoirs; elle ne doit pas être utilisée non plus pour tourner les conditions auxquelles la loi subordonne la revision des jugements, ni en affaiblir la portée. Enfin, la sécurité du droit prévaut sur la légalité dès que le juge s'est prononcé, s'il n'existe aucun moyen légal de corriger l'erreur commise, la modification d'un jugement, plus encore que celle d'une décision administrative, portant atteinte à la première. Il peut certes paraître inique de maintenir une décision manifestement fausse. Mais un jugement erroné pourra souvent être modifié selon les règles de la revision judiciaire. Les cantons doivent instituer une revision en vertu de toutes les lois spéciales en matière d'assurance sociale, à l'exception du titre II de la LAMA et de la LAC (mais la jurisprudence a remédié à cette lacune; arrêt non publié Rüegg du 21 décembre 1979). Au demeurant, l'affaiblissement de l'autorité de la chose jugée permettrait à l'administration de ne pas appliquer en l'espèce - et non pas seulement dans d'autres cas analogues - un jugement qui la contrarierait. Force est donc bien d'admettre que l'atteinte à la sécurité du droit et à l'efficacité du
BGE 107 V 84 S. 86
contrôle du juge administratif serait si sérieuse que cet inconvénient l'emporte sur celui de devoir, dans certains cas où les conditions d'une révision ne seraient pas données, maintenir des prestations indues ou refuser des prestations dues. Il incomberait au législateur de prévoir une réglementation adéquate, tenant compte du caractère périodique et durable de maintes prestations d'assurance sociale, si le maintien, parfois, de décisions erronées devait avoir à ses yeux des conséquences inadmissibles.


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Urteilskopf
96 V 110
30. Extrait de l'arrêt du 27 novembre 1970 dans la cause Assurance militaire fédérale contre Rey et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 23 Abs. 1 und 25 Abs. 3 MVG: Natur des für die Rentenhöhe massgebenden Schadens.
Erwerbsunfähigkeit und Beeinträchtigung der körperlichen oder psychischen Integrität dürfen als Schadenselemente nicht kumuliert werden. Ausschlaggebend ist derjenige Schaden, der, für sich allein betrachtet, die höhere Rente ergibt (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 111
BGE 96 V 110 S. 111
Extrait des considérants:
2.
Le litige porte uniquement sur le taux du dommage et sa nature juridique actuelle.
a) L'art. 23 al. 1er LAM prévoit deux hypothèses permettant de verser une rente de l'Assurance militaire. Il s'agit d'une part de l'atteinte présumée permanente à la capacité de gain et d'autre part de l'atteinte notable à l'intégrité physique ou psychique. Lorsqu'une diminution de la capacité de gain coïncide avec une atteinte notable à l'intégrité physique ou psychique, il n'est alloué qu'une seule rente, mais, aux termes de l'art. 25 al. 3 LAM, "il y a lieu, en fixant son montant, de tenir compte des deux dommages".
Dans sa décision du 29 novembre 1968, l'Assurance militaire a fixé le taux d'invalidité à 66 2/3%. Elle est partie pour ce faire de l'idée que ce taux était celui de la diminution de la capacité de gain et que cet élément était à tel point prépondérant qu'il ne laissait plus aucune place pour une indemnisation supplémentaire de l'atteinte à l'intégrité corporelle.
Le juge cantonal, au contraire, est parti de l'idée que l'atteinte à l'intégrité corporelle était largement prépondérante et justifiait à elle seule un taux de 66 2/3%. Pour tenir compte en sus d'une certaine atteinte à la capacité de gain, il a porté le taux global à 80% pour les deux dommages.
Ni l'une ni l'autre de ces opinions ne mérite cependant confirmation. Pour se faire une idée juste de la voie à suivre, il faut constater dès le départ le fait que les deux hypothèses de l'art. 23 al. 1er LAM présentent chacune de telles particularités
BGE 96 V 110 S. 112
qu'il est impossible d'en apprécier l'étendue dans une seule et même opération logique. En effet, tant les règles d'évaluation du taux que les méthodes de calcul diffèrent nettement.
b) La notion de l'invalidité dans l'assurance militaire (comme d'ailleurs en matière d'assurance-invalidité et d'assurance-accidents) est de nature essentiellement économique. La rente versée à ce titre entend dédommager la perte de gain permanente ou de longue durée résultant de l'affection assurée. Le taux de l'invalidité découle de la comparaison de deux revenus hypothétiques, soit celui que l'assuré aurait pu gagner s'il n'était pas devenu invalide et celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qu'on peut raisonnablement attendre de lui compte tenu d'une situation équilibrée sur le marché de travail ouvert à lui (v. p.ex. ATFA 1967 p. 22). La rente est ensuite calculée sur la base du gain annuel moyen que l'assuré aurait probablement réalisé s'il n'en avait pas été empêché par la diminution de sa capacité de gagner (art. 9 OAM). Ce faisant, on tiendra également compte des augmentations de gain futures si, lors de la fixation de la rente, elles se laissent prévoir avec une grande vraisemblance (v. ATFA 1969 p. 195 consid. 2).
c) Quant à la rente accordée en cas d'atteinte notable à l'intégrité corporelle, elle entend dédommager le préjudice que l'assuré subit dans l'exercice des fonctions primaires de la vie. Son taux est également exprimé en pour-cent, mais par comparaison entre l'état anatomique et fonctionnel de l'assuré avant la survenance de l'affection assurée et celui qu'il présente lors de la fixation de la rente, compte tenu de l'accoutumance (v. ATFA 1968 p. 94 ss consid. 3). Selon la jurisprudence, cette rente doit être calculée sur la base de la valeur moyenne entre le minimum et le maximum du gain à prendre en considération selon l'art. 24 LAM.
Cette dernière pratique est critiquée par l'Assurance militaire. Certes, celle-ci renonce à reprendre l'argumentation qu'elle avait soutenue dans des causes précédentes - argumentation rejetée par le Tribunal fédéral des assurances (ATFA 1966 p. 148 et 1968 p. 88) -, selon laquelle la mesure de la rente pour atteinte à l'intégrité devait être déterminée par le montant en capital que le juge civil aurait alloué dans un cas semblable à titre de réparation morale. Mais elle estime qu'il doit exister néanmoins un certain équilibre entre le montant de l'indemnité octroyé par le juge civil à titre de réparation morale et la valeur
BGE 96 V 110 S. 113
de la rente militaire pour atteinte à l'intégrité. Or, si la parenté entre l'indemnisation du tort moral et celle de l'atteinte à l'intégrité est indéniable, cette parenté ne réside cependant que dans la nature immatérielle du dommage subi. Ainsi que le Tribunal fédéral des assurances l'a relevé dans l'arrêt non publié Barlogis du 28 février 1967, les deux formes d'indemnisation ont pour fondement des états de faits différents: la rente pour atteinte à l'intégrité, un dommage physique ou psychique permanent et en principe objectivement mesurable; l'indemnisation pour tort moral, une douleur morale unique et donc limitée dans le temps. De plus, les deux formes d'indemnisation sont réglées de manière différente par le texte légal lui-même: une rente viagère dans un cas, un capital unique dans l'autre. Comparer la valeur des prestations ne répond donc pas à une exigence impérative, et vouloir éviter à tout prix une éventuelle disproportion se heurte aux dispositions légales elles-mêmes. La valeur capitalisée de la rente est d'ailleurs un élément de comparaison impropre, car son emploi aboutirait à la conséquence que, plus un assuré est jeune, moins haut devrait être estimé le degré de l'atteinte portée à son intégrité. Ce n'est guère que dans des cas où la valeur de la rente serait si faible qu'elle ne satisferait plus à sa fonction d'indemnisation, qu'un correctif pourrait être apporté (ATFA 1966 p. 152).
d) La divergence des règles d'évaluation et des méthodes de calcul de la rente pour atteinte à la capacité de gain d'une part et de la rente pour atteinte à l'intégrité physique ou psychique d'autre part interdit à l'évidence toute addition de l'un quelconque de leurs éléments. Ces éléments, sans traits communs d'aucune sorte, ne peuvent même être combinés. Aussi la jurisprudence a-t-elle reconnu que, lorsqu'une diminution de la capacité de gain coïncide avec une atteinte notable à l'intégrité corporelle, le dommage prépondérant devait l'emporter pour le calcul de la rente et englobait régulièrement le dommage mineur (ATFA 1966 p. 151). Vouloir, comme le tente le juge cantonal, tenir compte du dommage mineur par l'augmentation de l'un des éléments de calcul du dommage principal procède d'une appréciation dépourvue de tout critère de base possible; une telle appréciation relèverait donc de l'arbitraire, situation inconciliable avec l'ordre juridique fondamental. Le résultat en serait de plus choquant, du fait que - la rente unique ne pouvant dépasser en aucun cas 100% - il ne pourrait
BGE 96 V 110 S. 114
être tenu aucun compte du second dommage, même fort grave, si le premier dommage est total.
En présence de cette situation, la logique impose de considérer que l'art. 25 al. 3 LAM, en prévoyant l'octroi d'une seule rente et en exigeant qu'il soit tenu compte ce faisant des deux dommages, entend poser pour principe que les deux genres de dommages sont mis sur le même pied, c'est-à-dire que - contrairement à la thèse de l'Assurance militaire - la rente pour atteinte à la capacité de gain ne bénéficie d'aucune priorité sur la rente pour atteinte à l'intégrité corporelle; qu'il faut bien plutôt mesurer l'ampleur de l'un et de l'autre puis, procédant à leur comparaison, retenir et indemniser pleinement le dommage prépondérant.
e) Il reste à voir comment déterminer le dommage prépondérant. La seule voie qui aboutisse à des résultats conformes aux exigences de l'art. 25 al. 3 LAM est de comparer non pas les éléments de calcul de l'une et l'autre rente pris séparément, mais le résultat de ce calcul, soit les montants des rentes qui devraient être versées pour l'un et pour l'autre des dommages. Cette méthode conduira certes à des résultats particulièrement favorables pour certaines classes d'assurés, si l'on songe notamment au gain servant au calcul de la rente pour atteinte à l'intégrité corporelle. Mais elle est dans la logique du système légal. L'art. 25 al. 3 LAM tend en effet manifestement à assurer une pleine indemnisation du dommage prépondérant, c'est-à-dire à donner la priorité à la rente la plus favorable à l'assuré.
3.
Il s'agit donc de rechercher s'il subsiste encore chez l'assuré une incapacité de gain ou une atteinte notable à son intégrité corporelle puis, suivant la réponse, de déterminer auquel des deux dommages revient la priorité.
a) En l'espèce, l'atteinte à l'intégrité corporelle est sans doute très grave. A l'âge de 25 ans, l'assuré s'est vu privé de ses deux jambes; ce qui, même tenu compte de l'accoutumance, justifierait à lui seul d'évaluer le dommage à environ la moitié. A cela s'ajoutent une mutilation des membres supérieurs également qui présentent en sus des troubles fonctionnels, une stérilité totale qui semble s'être doublée depuis lors d'impuissance sexuelle, une certaine surdité bilatérale et la tendance à des otites récidivantes dont l'origine remonte à l'époque du traitement. Alors même que l'obligation d'avoir recours à l'aide d'autrui pour s'habiller, se déshabiller, mettre et enlever ses
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prothèses, est indemnisée par la prise en compte à 100% du gain déterminant et par l'allocation d'une indemnité spéciale de 2 francs par jour, cette dépendance pour nombre d'actes quotidiens et vitaux n'en est pas moins un signe de l'ampleur de l'atteinte portée à l'intégrité et renforce singulièrement le degré de privation des jouissances usuelles de la vie. En revanche, il ne faut pas oublier que Rey n'est pas privé de toute possibilité de locomotion autonome et que, surtout, son psychisme est resté parfaitement intact. Considérées dans leur ensemble, les séquelles de l'accident assuré justifient, de l'avis de la Cour de céans, d'évaluer le taux du dommage à 70%. Calculé sur la base de la valeur moyenne entre les revenus minimum et maximum à prendre en considération selon l'art. 24 LAM, le montant de la rente alloué à ce titre dépasserait celui de la pension que l'Assurance militaire a accordée à l'intimé dans la décision litigieuse.
b) L'Assurance militaire estime l'assuré invalide pour les deux tiers car, selon elle, s'il venait à perdre sa place actuelle, il resterait au chômage deux ans sur trois dans une situation équilibrée du marché général du travail. Cette appréciation est cependant loin de refléter la réalité. En effet seule est déterminante la situation de l'assuré lors de la fixation de la rente, soit lors de la révision. S'il faut certes considérer dans ce cadre également le développement futur des possibilités de gagner de l'assuré, cela ne veut pas dire qu'il faille tabler sur des éventualités plus ou moins lointaines. L'art. 8 LAM déclare couvertes par l'assurance les conséquences pécuniaires directes des affections assurées. Par "conséquence directe" il faut comprendre celle dont la survenance est hautement vraisemblable lors de la fixation de la rente. Or l'assuré ne subit actuellement guère de perte de gain. Les dépenses supplémentaires dues à son impotence sont couvertes par la prise en compte à 100% du gain déterminant et par l'indemnité de 2 francs par jour; d'autres, telles que les frais de voiture, pourraient être assumées par l'assurance-invalidité, si l'usage d'une voiture est nécessaire pour se rendre au travail.
Certes, les particularités de l'espèce inclinent à admettre qu'il ne faut pas évaluer le taux de l'invalidité de l'assuré en fonction du gain qu'il obtiendrait s'il se livrait encore à l'activité exercée avant l'accident, mais bien au contraire en relation avec sa profession actuelle. Cependant au dire du directeur de
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l'entreprise où il travaille, son infirmité n'a pratiquement pas d'influence sur sa capacité de travail. Le tribunal cantonal relève que l'assuré n'en subit pas moins un handicap important sur le marché général du travail; que, s'il venait à perdre son emploi, il lui serait plus difficile de se reclasser qu'à un homme valide, surtout sur un marché du travail équilibré. A ces arguments on peut opposer le fait que l'assuré occupe depuis bientôt huit ans un emploi stable; que rien ne permet de craindre pour l'instant une perte d'emploi; que la rente pourrait alors être à nouveau révisée, s'il se présentait plus tard des difficultés de reclassement. Même compte tenu de certaines dépenses extraordinaires qui demeureraient éventuellement à la charge de l'assuré, force est d'admettre que le taux de son invalidité actuelle aboutirait à une rente largement inférieure à celle qu'il peut prétendre pour l'atteinte à l'intégrité corporelle.
c) L'assuré a donc droit à une rente pour atteinte à l'intégrité corporelle, que l'Assurance militaire calculera en partant d'une entière responsabilité de la Confédération, d'une invalidité de 70%, d'un gain annuel correspondant à la valeur moyenne entre les revenus minimum et maximum selon l'art. 24 LAM et d'un taux d'indemnisation de 100%.
La conséquence en est une minime réforme du jugement cantonal, à l'avantage de l'assuré et au détriment de l'Assurance militaire. Une telle possibilité est expressément prévue à l'art. 132 lit. c OJ, aux termes duquel le Tribunal fédéral des assurances peut s'écarter des conclusions des parties à l'avantage ou au détriment de celles-ci. L'Assurance militaire a d'ailleurs envisagé cette éventualité, puisqu'elle a proposé dans son mémoire de recours de s'en tenir au gain réalisable sans l'affection assurée, même si la Cour de céans devait admettre que l'atteinte à l'intégrité corporelle représente le dommage prépondérant.