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Urteilskopf
138 V 9
2. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Sozialversicherungsanstalt des Kantons Graubünden, AHV-Ausgleichskasse gegen S. und S. gegen AHV-Ausgleichskasse (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_501/2011 / 9C_508/2011 vom 19. Dezember 2011

regeste:
Regeste
Art. 11 Abs. 1 lit. b ELG
;
Art. 12 Abs. 1 ELV
; Mietwert der selbstbewohnten Liegenschaft als anrechenbare Einnahme.
EL-rechtlich als Einkommen anzurechnen ist nicht der gekürzte steuerliche Mietwert einer selbstbewohnten Liegenschaft, sondern der nach Massgabe des kantonalen Steuerrechts (subsidiär: nach DBG) ermittelte ungekürzte Mietwert (E. 2.2, 3 und 4).
Der Verweis in
Art. 12 Abs. 1 ELV
umfasst nur die steuerrechtlichen Grundsätze, nicht aber die - teilweise erheblich differierenden - kantonalen Regelungen bezüglich der prozentualen Besteuerung (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 10
BGE 138 V 9 S. 10
A.
Mit Verfügungen vom 23. Oktober 2009 sprach die IV-Stelle des Kantons Graubünden dem 1950 geborenen S. ab 1. Juli bis 30. September 2009 eine halbe Rente der Invalidenversicherung zu (bei einem Invaliditätsgrad von 59 %) sowie eine Dreiviertelsrente ab 1. Oktober 2009 (Invaliditätsgrad: 61 %). Am 17. Mai 2010 meldete sich S. zum Bezug von Ergänzungsleistungen (EL) an. Die Ausgleichskasse des Kantons Graubünden als EL-Durchführungsstelle verlangte von S. weitere Unterlagen und verfügte am 7. Juli 2010 die Abweisung des Antrages, weil die Berechnung einen Einnahmenüberschuss ergeben habe. Kurz zuvor hatte die Steuerverwaltung der Stadt X. ein Erlassgesuch des S. betreffend ausstehende Stadtsteuern 2006 (Fr. 550.-), 2008 (Fr. 138.-) und 2009 (Fr. 912.-) gutgeheissen mit der Begründung, S. und seine Ehefrau lebten mit ihrem Renteneinkommen von knapp Fr. 3'800.- am Existenzminimum, wobei der Wert der (selbstbewohnten) Liegenschaft unberücksichtigt blieb. Die gegen die Verfügung vom 7. Juli 2010 erhobene Einsprache des S. wies die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 7. September 2010 ab.
B.
Hiegegen liess S. Beschwerde erheben, welche das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Entscheid vom 1. Februar 2011 teilweise guthiess. Es hob den angefochtenen Entscheid auf und verpflichtete die Ausgleichskasse, S. für die Zeit vom 1. Juli bis 30. September 2009 monatliche Ergänzungsleistungen von Fr. 1'247.65 auszurichten; im Übrigen wies es die Beschwerde ab (Dispositiv Ziffer 1).
C.
Die Ausgleichskasse führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides die Bestätigung der Verfügung vom 7. Juli 2010. Eventualiter sei die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid insofern aufzuheben, als sie verpflichtet werde, S. monatliche Ergänzungsleistungen von Fr. 1'247.65 (Total Fr. 3'742.95) zu bezahlen. Stattdessen sei sie zu verpflichten, S. vom 1. Juli bis 30. September 2009 monatliche Ergänzungsleistungen von Fr. 312.- bzw. in der Höhe des IPV-Minimums (IPV = individuelle Prämienverbilligung in der obligatorischen Krankenversicherung) von Fr. 568.- auszurichten. S. beantragt die Abweisung dieser Beschwerde und die Zusprache von Ergänzungsleistungen von total Fr. 1'487.25
BGE 138 V 9 S. 11
für die Zeit von 1. Juli bis 30. September 2009 (Verfahren 9C_501/2011).
S. lässt ebenfalls Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und die Aufhebung von Dispositiv Ziffer 1 des vorinstanzlichen Entscheides beantragen, soweit ihm darin das Recht auf Ergänzungsleistungen ab 1. Januar 2010 abgesprochen werde. Die Ausgleichskasse sei zu verpflichten, ihm ab 1. Januar 2010 Ergänzungsleistungen in Höhe von Fr. 1'536.- zuzusprechen. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur korrekten Ermittlung der Ergänzungsleistungen für das Jahr 2010 (Verfahren 9C_508/2011).
Die Durchführungsstelle beantragt die Abweisung der Beschwerde und die Verfahrensvereinigung (Verfahren 9C_508/2011).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.2
Streitig und zu prüfen ist die rechnerische Berücksichtigung des Ertrages aus der selbstbewohnten Liegenschaft und in diesem Zusammenhang namentlich, ob der Verweis in
Art. 12 Abs. 1 ELV
(SR 831.301) auf das kantonale Recht (lediglich) Art. 22 Abs. 2 des Steuergesetzes für den Kanton Graubünden (StG/GR; BR 720.000, in Kraft seit 1. Januar 1987) umfasst, der bestimmt, dass als Mietwert von Gebäuden und Gebäudeteilen der Betrag gilt, den der Eigentümer oder Nutzungsberechtigte bei einer Drittvermietung erzielen würde, oder ob auch die Absätze 3 (wonach für die am Wohnsitz dauernd selbstbewohnte Liegenschaft 70 % des Mietwertes berechnet werden; sog. Eigenmietwert) und 4 (sog. Härtefallklausel, dergemäss die Regierung eine Reduktion des Eigenmietwerts der Erstwohnung vorsehen kann) von der Verweisung mitumfasst sind. Dabei handelt es sich um eine frei überprüfbare Rechtsfrage (
Art. 106 Abs. 1 BGG
).
3.
3.1
Die Vorinstanz erwog, mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung und die "einleuchtende Praxis" des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen, wonach im EL-Bereich der gemäss Steuergesetzgebung gekürzte Mietwert, d.h. der Eigenmietwert, massgeblich sei, entspreche es weder dem Wortlaut von
Art. 12 Abs. 1 ELV
noch Sinn und Zweck der damit verfolgten Unterstützungshilfe, wenn EL-rechtlich als "steuerrechtliche Grundsätze" lediglich
Art. 22 Abs. 2 StG
/GR gelte. Eine umfassende, integrale
BGE 138 V 9 S. 12
Anwendbarkeit der Regelungen von
Art. 22 Abs. 2 und 3 StG
/GR sei "bedeutend nachvollziehbarer und plausibler" und die Praxis des St. Galler Gerichts umso mehr auch für den Kanton Graubünden zu übernehmen, als die Bestimmungen im Wesentlichen identisch seien und dadurch zumindest in der Deutschschweiz eine einheitliche Rechtsanwendung bewirkt werde. Demgegenüber sei das von der Beschwerdegegnerin angeführte Bundesgerichtsurteil 9C_376/2009 vom 30. Oktober 2009 (betreffend den Kanton Genf) nicht einschlägig, da dort von einem ganz anderen Reduktionsraster bei der Eigenmietwertberechnung ausgegangen werde. Nicht mehr als Grundsatz im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 ELV
angesehen werden könne hingegen
Art. 22 Abs. 4 StG
/GR, weil dieser lediglich in speziellen Fällen Anwendung finde und dessen Anwendung im Bereich der Ergänzungsleistungen somit Ungleichheiten bewirken könne. Gestützt auf die amtliche Schätzung vom 19. November 2003 betrage das anrechenbare Einkommen Fr. 20'412.- (70 % von Fr. 29'160.-).
3.2
Die Beschwerde führende Ausgleichskasse rügt, die Vorinstanz habe sich zu wenig mit dem Wesen der Ergänzungsleistungen auseinandergesetzt und
Art. 11 Abs. 1 lit. b ELG
(SR 831.30; Anrechnung der Einkünfte aus beweglichem und unbeweglichem Vermögen als Einkommen) verletzt, indem sie
Art. 12 ELV
verfassungswidrig und entgegen dem Sinn und Zweck der Ergänzungsleistungen ausgelegt habe. Namentlich begründe das kantonale Gericht nicht, inwiefern eine kantonale Steuerreduktion von maximal 40 % "klar extensiver" sein solle als eine solche von konstant 30 %. Die im angefochtenen Entscheid übernommene Argumentation des Versicherungsgerichtes des Kantons St. Gallen führe eindeutig dazu, dass das Wohnen in der eigenen Liegenschaft lukrativer wäre als die Vermietung der eigenen Liegenschaft (zum Marktwert) bei gleichzeitiger Miete einer fremden Wohnung. Darin liege eine verpönte Ungleichbehandlung. Die Auslegung von
Art. 12 ELV
nach seinem Sinn und Zweck bedeute, dass der Verweis nur die Grundsätze des kantonalen Steuerrechts umfasse, nicht aber die jeweiligen Ausnahmen. Die Auslegung nach dem Wortlaut führe zum selben Ergebnis. Eine (gesamtschweizerisch) einheitliche Praxis werde gewährleistet, wenn lediglich die Grundsätze gelten, nicht aber wenn die eine kantonale Ausnahmeregelung (Genf) angewendet werde, die andere (Graubünden) nicht. Mithin sei auf den Bruttoeigenmietwert ohne eventuellen zusätzlichen Abzug nach kantonaler Steuergesetzgebung abzustellen.
BGE 138 V 9 S. 13
3.3
Der Beschwerde führende EL-Ansprecher bringt insbesondere vor, die Vorinstanz habe zwar richtig erkannt, dass gemäss
Art. 12 Abs. 1 ELV
in Verbindung mit
Art. 22 StG
/GR der im Kanton Graubünden vorgesehene Abzug von 30 % vom Mietwert bei selbstbewohnten Liegenschaften auch bei der Ermittlung des anrechenbaren Vermögensertrages aus einer Liegenschaft im EL-Bereich zum Tragen komme. Hingegen habe das kantonale Gericht zu Unrecht erwogen,
Art. 22 Abs. 4 StG
/GR (Härtefallabzug) könne nicht unter die Grundsätze gemäss
Art. 12 Abs. 1 ELV
subsumiert werden. Die kantonale Härtefallregelung stehe im Einklang mit dem Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und der Wohneigentumsförderung (
Art. 108 BV
), gehöre zu den Grundsätzen der kantonalen Gesetzgebung über die Besteuerung der selbstbewohnten Liegenschaften und diene der Gleichbehandlung der EL-Bezüger, die eine eigene Liegenschaft bewohnen mit denjenigen, welche eine Wohnung mieten.
4.
Eidg. Versicherungsgericht und Bundesgericht haben sich verschiedentlich mit der EL-rechtlichen Relevanz und Bewertung des Eigenmietwertes auseinandergesetzt.
4.1
4.1.1
In ZAK 1968 S. 248, P 36/67 E. 3 erwog das Eidg. Versicherungsgericht, die Gewährung eines Mietzinsabzuges zugunsten des Eigentümers einer Wohnung sei nicht bundesrechtswidrig, sie entspreche vielmehr dem Prinzip der Gleichheit vor dem Gesetz, das eine Grundlage des Bundesrechts bilde. Der Eigentümer einer Wohnung könne aber nur soweit in den Genuss des Mietzinsabzuges gelangen, als der zum anrechenbaren Einkommen hinzugerechnete Mietwert der eigenen Wohnung dem Mietzins entspreche, den ein Mieter zahlen müsste (a.a.O., E. 4).
4.1.2
In
BGE 126 V 252
war (u.a.) die Frage nach dem Mietzins einer Wohnung als anerkannte Ausgabe strittig. Das Gericht stellte u.a. fest, für eine Mehrheit der Kantone sei der Mietwert definiert als Kosten, welche für die Miete einer identischen Liegenschaft in einer vergleichbaren Situation anfielen (E. 2a S. 254 f.). Dieser Mietwert könne dem zum Abzug zugelassenen Mietzins gleichgesetzt werden, zumal ein gegenüber dem (geschätzten) Bruttoertrag deutlich tieferer Mietwert zu einer entsprechenden Reduktion des Ertrages aus unbeweglichem Vermögen führe. Somit erfolge ein Ausgleich, der im Hinblick auf die verschiedenen kantonalen Praktiken bei der Bemessung des steuerrechtlichen Mietwertes der
BGE 138 V 9 S. 14
Gleichbehandlung der Versicherten diene (E. 3 S. 257; vgl. auch URS MÜLLER, Bundesgesetz über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, 2. Aufl. 2006, Rz. 223).
4.1.3
Gemäss Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts P 42/06 vom 2. November 2006 E. 5.1.3 ist es von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden, wenn bei den als Ausgaben anerkannten Bruttomietzinsen nicht der nach der einschlägigen Steuerverordnung des Kantons St. Gallen um 30 % herabgesetzte Betrag in Anschlag gebracht wird.
4.2
Mit der Höhe des auf der Einnahmeseite anrechenbaren Mietwertes selbstbewohnter Liegenschaften setzte sich das Bundesgericht im Urteil 9C_376/2009 vom 30. Oktober 2009 auseinander. Das dort massgeblich gewesene Steuerrecht des Kantons Genf sah vor, dass sich der steuerrechtlich anrechenbare Mietwert mit jedem Jahr des Selbstbewohnens um 4 % bis auf ein Maximum von 60 % verringert. Das Bundesgericht erwog zunächst, eine Reduktion des Eigenmietwerts um 40 % (Maximalabzug gemäss dem einschlägigen Steuerrecht des Kantons Genf) verstosse für sich allein nicht gegen die (im Steuerrecht entwickelten;
BGE 131 I 377
) Regeln zur Gleichbehandlung von Eigentümern und Mietern (Urteil 9C_376/2009 E. 6). Der an die Dauer des Selbstbewohnens geknüpfte Abzug sei "totalement étranger à la nécessité de couvrir les besoins vitaux des personnes âgées ou invalides". Die jährliche Reduktion von 4 % bei selbstbewohnten Liegenschaften sei ein zentrales Element des Steuerrechts und diene zur Verhinderung rein spekulativer Transaktionen, indes fänden spezifische Regelungen eines Rechtsgebietes nicht notwendigerweise auch in anderen Bereichen Anwendung, namentlich wenn sie deren Zwecksetzung nicht entsprächen. Mit Blick auf das verfassungsrechtliche Ziel der Ergänzungsleistungen (
Art. 112a BV
), welche in der Sicherung des notwendigen Lebensunterhalts der Ansprecher liegt, könne der jährliche Rabatt gemäss kantonalem Steuerrecht im EL-Bereich keine Anwendung finden, weil er diesem Ziel nicht diene. Im Gegenteil würde der steuerrechtliche Rabatt den Kreis der EL-berechtigten Personen beeinflussen, weil bei gleichen finanziellen Verhältnissen einzig die Dauer der bereits erfolgten Bewohnung den EL-Anspruch bestimme, was dem Zweck der Sicherung des notwendigen Lebensunterhaltes vollkommen fremd wäre. EL-rechtlich anzurechnen sei daher der Bruttoeigenmietwert.
BGE 138 V 9 S. 15
4.3
Das Bundesgericht lehnt somit einerseits die Übernahme (rein) steuerrechtlicher Aspekte in das Ergänzungsleistungsrecht ab. Der Beizug steuerrechtlicher Eigenheiten als Grundsätze kommt nur soweit in Frage, als Sinn und Zweck des Ergänzungsleistungsrechts damit im Einklang stehen. Anderseits zieht sich die Gleichbehandlung wie ein roter Faden durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur EL-rechtlichen (und im Übrigen auch zur steuerrechtlichen) Relevanz und Festsetzung des Mietwerts. Nicht nur Mietende und Eigentümer sollen gleich behandelt werden, sondern es soll auch eine Privilegierung der ihre Liegenschaft selbstbewohnenden Eigentümer unterbleiben vor jenen, welche ihre Wohnung oder ihr Haus weitervermieten (vgl. auch MÜLLER, a.a.O.; E. 4.1.2 hievor). Schliesslich erachtet das Bundesgericht eine möglichst weitgehende Gleichbehandlung der EL-Ansprecher in den verschiedenen Kantonen, die teilweise erheblich differierende Regelungen bezüglich der prozentualen Besteuerung selbstbewohnter Liegenschaften kennen (hiezu die von der Schweizerischen Steuerkonferenz [SSK] herausgegebene Steuerinformation zur Besteuerung der Eigenmietwerte, 2010, S. 15 ff.), für wünschbar.
4.4
Die vorinstanzliche Betrachtungsweise, wonach der Mietwert bei sog. Selbstbewohnern nur zu 70 % als anrechenbares Einkommen in die EL-Berechnung einfliesst, bei den ihre Liegenschaft weitervermietenden Personen aber zu 100 % als Einkommen angerechnet wird, bewirkt nach den zutreffenden Vorbringen der Beschwerde führenden Ausgleichskasse, dass die Drittvermietung einer eigenen Wohnung wegen des höheren anrechenbaren Einkommens den Anspruch auf Ergänzungsleistungen schmälert oder gar ausschliesst während im Gegenzug die ihre Liegenschaft selbstbewohnenden Personen eher Anspruch auf (höhere) Ergänzungsleistungen haben. Eine solche Ungleichbehandlung gilt es zu vermeiden (E. 4.3 hievor). Was die Ungleichbehandlung von Liegenschaftseigentümern mit Personen ohne Grundeigentum betrifft, entspricht es zwar dem Willen des Gesetzgebers, dass (auch) das Ergänzungsleistungsrecht eine gewisse Privilegierung des in selbstbewohnte Liegenschaften investierten Kapitals zulässt. Der Gesetzgeber hatte vor Augen, dass es sich bei den EL-Berechtigten häufig um Altersrentnerinnen und -rentner handelt, die eher in bescheidenen Verhältnissen wohnen (d.h. in älteren, renovationsbedürftigen Liegenschaften) und ausser der AHV-Rente über keine namhaften Einkünfte verfügen, die aber gerade im Alter möglichst lange in ihrem vertrauten sozialen
BGE 138 V 9 S. 16
Umfeld und im eigenen Heim sollten bleiben können. Indes kann weder der bundesrätlichen Botschaft (vom 20. November 1996 zur 3. Revision des ELG; BBl 1997 1207 f.) noch den parlamentarischen Beratungen entnommen werden, dass über den heutigen
Art. 11 Abs. 1 lit. c ELG
hinaus (wonach selbstbewohnte Liegenschaften beim Vermögen nur mit dem einen bestimmten Betrag übersteigenden Wert berücksichtigt werden) eine weitere Bevorzugung der ihre Liegenschaften selbstbewohnenden Eigentümer beabsichtigt war (abgesehen von dem auf den 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Abs. 1
bis
des
Art. 11 ELG
; AS 2009 6847). Die für die steuerrechtlichen Abzüge massgeblichen Intentionen (namentlich die in
Art. 108 BV
verankerte Förderung des Wohneigentums oder der Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gemäss
Art. 127 Abs. 2 BV
) können im EL-Recht, welches mit der Deckung des Existenzbedarfs gänzlich andere Ziele verfolgt, nicht massgeblich sein (E. 4.3 hievor). Mit Blick auf die anzustrebende Gleichsetzung von Mietwert (als Vermögensertrag) und zum Abzug zugelassenem Mietzins (E. 4.1.2 hievor) besteht ebenso kein Grund, den steuerrechtlich gekürzten Mietwert selbstbewohnter Liegenschaften als anrechenbares Einkommen zu berücksichtigen. Dass die ihre Wohnung selbstbewohnende Person über den ihr angerechneten Eigenmietwert nicht tatsächlich als in Geldform zufliessendes Einkommen verfügen kann, trifft zwar zu, vermag aber eine Privilegierung der ihre Liegenschaft selbstbewohnenden Personen im Vergleich mit sog. Drittvermietern nicht zu rechtfertigen.
4.5
Auch unter dem Aspekt der Gleichbehandlung von EL-Bezügern in den verschiedenen Kantonen besteht kein Grund, auf die steuerrechtlichen Regeln zur prozentualen Anrechnung des Eigenmietwertes abzustellen. Insbesondere wird dadurch entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen keine einheitliche Rechtsanwendung (in der Deutschschweiz) bewirkt. Abgesehen davon, dass die prozentuale Berücksichtigung des Mietwertes selbstbewohnter Liegenschaften teilweise erheblich differiert (vgl. hiezu die in E. 4.3 hievor zitierte Steuerinformation der SSK zur Besteuerung der Eigenmietwerte), ist die kantonale Rechtsprechung uneinheitlich. So entschied beispielsweise das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau (Urteil vom 11. August 2010 E. 2.3.2, in: Thurgauische Verwaltungsrechtspflege [TVR] 2010 Nr. 22
http://vgbuch.tg.ch
), die dem steuerrechtlichen Abzug (von 30 %) zu Grunde liegende Zielsetzung (Förderung der Eigentumsbildung, Selbstvorsorge) entspreche klar nicht
BGE 138 V 9 S. 17
der Zielsetzung des ELG, bereits aus Gründen der Gleichbehandlung sei EL-rechtlich der Bruttoeigenmietwert massgebend.
4.6
Nicht stichhaltig ist schliesslich das Argument des Beschwerdeführers, eine Gleichbehandlung von Mietern und Eigentümern würde bedeuten, dass ausschliesslich der Marktwert einer Liegenschaft massgebend sein dürfe, was sich mit dem Wortlaut von
Art. 12 Abs. 1 ELV
nicht vereinbaren lasse. Mit Blick auf die kantonalen Unterschiede bei der Festsetzung des Eigenmietwertes (so bemessen sich die Eigenmietwerte z.B. aufgrund vermieteter Vergleichsobjekte [Kanton Glarus], ausgehend vom Kaufpreis bzw. Verkehrswert [Kanton Zug], aufgrund eines Einzelbewertungsverfahrens nach Raumeinheiten [Kanton Freiburg] oder nach dem einfachen Brandlagerwert unter Berücksichtigung eines gemeindespezifischen Korrekturfaktors [Kanton Basel-Landschaft]; vgl. die in E. 4.3 und 4.5 hievor zitierte Steuerinformation der SSK) macht der vom Verordnungsgeber eingefügte Verweis auf die kantonale Steuergesetzgebung durchaus auch dann Sinn, wenn damit (lediglich) die Art der Festsetzung des Mietwertes gemeint ist, hingegen steuerrechtliche Abzüge ausgeklammert bleiben.
4.7
Der Verweis in
Art. 12 Abs. 1 ELV
umfasst nach dem Gesagten nur
Art. 22 Abs. 2 StG
/GR als Grundsatz der Bestimmung des Mietwertes, nicht aber die allfälligen zusätzlichen Abzüge. Weder die steuerrechtliche Privilegierung gemäss
Art. 22 Abs. 3 StG
/GR (sog. Eigenmietwert; vgl. E. 2.2) noch die Härtefallregelung in Abs. 4 können im Bereich der Ergänzungsleistungen Anwendung finden. Damit ist auf der Einkommensseite der unbestritten Fr. 29'160.- betragende Mietwert als Einkommen anzurechnen. Weiterungen zum anrechenbaren Einkommen erübrigen sich. Die Beschwerde der Ausgleichskasse ist gutzuheissen, diejenige des EL-Ansprechers wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
111 Ib 13
4. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. Juli 1985 i.S. X. gegen Y., Gemeinderat Z. sowie Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 33 RPG
; Anwendbarkeit dieser Vorschrift auf Quartierpläne.
Ein Quartierplan, der als Sondernutzungsplan die Erschliessung und die Überbauung des erfassten Gebiets für jedermann verbindlich regelt und der zweckmässigen Nutzung des Bodens sowie der geordneten Besiedlung des Landes dient, ist ein Nutzungsplan im Sinne von
Art. 14 ff. RPG
, auf den die Rechtsschutzbestimmungen von
Art. 33 RPG
anwendbar sind.

text:
Erwägungen
ab Seite 14
BGE 111 Ib 13 S. 14
Aus den Erwägungen:
3.
Gemäss
Art. 33 Abs. 2 RPG
sieht das kantonalen Recht wenigstens ein Rechtsmittel gegen Verfügungen und Nutzungspläne vor, die sich auf das Bundesgesetz über die Raumplanung sowie seine kantonalen und eidgenössischen Ausführungsbestimmungen stützen. Es gewährleistet nach
Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG
die volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdebehörde.
a) ...
b) Entgegen der Auffassung der kantonalen Behörden handelt es sich beim Quartierplan Goldmatt um einen Nutzungsplan im Sinne von
Art. 14 ff. RPG
. Er regelt als für jedermann verbindlicher Sondernutzungsplan die Erschliessung und die Überbauung des Quartierplangebiets. Er dient der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedlung des Landes (
Art. 22quater Abs. 1 BV
;
Art. 1, 3 RPG
). Nach dem Sinn des Raumplanungsgesetzes fallen nicht nur Zonenpläne, sondern auch Sondernutzungspläne wie Quartier- und Gestaltungspläne unter die Nutzungspläne (
BGE 109 Ib 122
/123 E. 5a;
BGE 107 Ib 114
E. 2a). Daran vermag auch die Berufung der Beschwerdegegner auf die bundesrätliche Botschaft zum Raumplanungsgesetz nichts zu ändern. Dort wird ausgeführt, dass sich das Gesetz auf die Umschreibung der Hauptarten von Nutzungszonen, der Bau-, Landwirtschafts- und Schutzzonen, beschränke. Es gebe "nach geltendem kantonalen Recht neben den Zonenplänen noch andere Arten von Nutzungsplänen, so im Bereich der Erschliessung, der Überbauung und Gestaltung. ... Mit diesen Arten von Nutzungsplänen befasst sich das Gesetz nicht" (BBl 1978 I 1023, Bemerkung zu Art. 15). Werden diese Ausführungen im Gesamtzusammenhang mit dem übrigen Botschaftstext und namentlich mit den massgebenden Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Raumplanung gesehen, so kommt ihnen klarerweise nicht der Sinn zu, den ihnen die Beschwerdegegner beimessen. Freilich behandelt das Bundesgesetz über die Raumplanung in seiner
BGE 111 Ib 13 S. 15
Eigenschaft als Grundsatzgesetz vorab die wichtigsten Nutzungspläne, welche die Bauzonen (
Art. 15 RPG
), die Landwirtschaftszonen (
Art. 16 RPG
) und die Schutzzonen (
Art. 17 RPG
) ausscheiden. In einem solchen System haben die Kantone nicht nur die Möglichkeit, sondern auch die Pflicht, die bundesrechtliche Regelung zu vervollständigen. Dabei sind sie an die Ziele und Grundsätze der Raumplanung gebunden (
Art. 1 und 3 RPG
). Ebenso bindet sie das Bundesrecht an bestimmte Regeln wie Rechtsfolgen (Art. 22 bis 24 RPG) und Rechtsschutz (
Art. 33 RPG
), die für sämtliche Nutzungspläne gelten müssen, seien diese generell (Zonenpläne) oder speziell (Quartierpläne, Baulinienpläne, Gestaltungspläne und dergleichen). Das ergibt sich aus einem einfachen Vergleich der Vorschriften von
Art. 21 Abs. 1,
Art. 33 und
Art. 14 RPG
; namentlich die Formulierung von
Art. 14 Abs. 2 RPG
stellt klar, dass die darin enthaltene Aufzählung des Inhalts der Nutzungspläne nicht abschliessend ist (
BGE 111 Ib 12
E. 3).
Handelt es sich wie beim Quartierplan Goldmatt um einen Nutzungsplan, der unter der Herrschaft des seit dem 1. Januar 1980 in Kraft stehenden Bundesgesetzes über die Raumplanung aufgelegt wurde, so sind dessen Rechtsschutzbestimmungen anzuwenden. Dabei ist
Art. 33 RPG
selbständig anwendbar; materiellen Ausführungsrechts der Kantone bedarf es nicht; diese haben lediglich das nötige Organisations- und Verfahrensrecht zu erlassen (
BGE 109 Ib 123
E. 5a mit Hinweisen).


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Urteilskopf
87 II 40
8. Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Januar 1961 i.S. Verlag Th. Martens & Co. G.m.b.H. gegen AG für Presseerzeugnisse.

regeste:
Regeste
1.
Art. 24 lit. a MSchG
,
Art. 1 UWG
. Die Bezeichnung "Blick" für eine Tageszeitung unterscheidet sich genügend von der Marke "Quick" einer illustrierten Wochenschrift (Erw. 1, 2).
2.
Art. 28, 29 ZGB
. Geniessen berühmte Marken weitergehenden Schutz als nach MSchG und UWG? (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 40
BGE 87 II 40 S. 40
A.-
Die Firma Verlag Th. Martens & Co. G.m.b.H. in München verlegt seit 1948 die illustrierte Wochenschrift "Quick", die in der Schweiz namentlich in Kiosken und durch Verkauf aus der Hand in einzelnen Nummern abgesetzt wird. Sie liess das Wort "Quick" am 23. Dezember 1954 durch Vermittlung der Markenstelle des Deutschen Patentamtes als Marke Nr. 181 612 für "produits de l'imprimerie, c'est-à-dire périodiques illustrés" in das internationale Register eintragen.
Die AG für Presseerzeugnisse in Zürich verlegt seit Oktober 1959 eine Tageszeitung "Blick", die vorwiegend auf gleiche Weise vertrieben wird wie die "Quick". Sie
BGE 87 II 40 S. 41
dient wie diese der Berichterstattung über zeitgemässe Geschehnisse in Bild und Wort.
B.-
Am 24. Februar 1960 reichte die Firma Verlag Th. Martens & Co. G.m.b.H. beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die AG für Presseerzeugnisse Klage ein. Sie beantragte: 1. "der Beklagten zu verbieten, die Bezeichnung ,Blick' als Titel der von ihr herausgegebenen illustrierten Zeitschrift zu gebrauchen"; 2. "eventuell der Beklagten zu verbieten, den Titel ,Blick' in der bisherigen Aufmachung (weisse Blockschrift [Negativschrift] in einem roten Kasten) zu gebrauchen"; 3. "der Beklagten weiterhin zu verbieten, die Bezeichnung ,Blick' gemäss Hauptantrag 1 oder Eventualantrag 2 auf Geschäftspapieren aller Art (Prospekten, Zirkularen, Briefköpfen usw.) sowie als Etikette jeglicher Gestalt im Vertrieb und Verkauf auf der Strasse zu verwenden". Die Klägerin berief sich auf
Art. 6 und 24 lit. a MSchG
,
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
und Art. 28 f. ZGB.
Das Handelsgericht wies die Klage am 7. Juni 1960 entsprechend dem Antrage der Beklagten ab.
C.-
Die Klägerin hat die Berufung erklärt. Sie beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichtes aufzuheben und die Klage gutzuheissen.
Die Beklagte stellt den Antrag, das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Schweiz ist gegenüber der Bundesrepublik Deutschland durch die in London revidierte Madrider Übereinkunft betreffend die internationale Eintragung der Fabrik- oder Handelsmarken gebunden. Die Marke "Quick" geniesst daher auf Grund ihrer Hinterlegung beim Internationalen Bureau zum Schutz des gewerblichen Eigentums in der Schweiz den gleichen Schutz, wie wenn sie unmittelbar in das schweizerische Markenregister eingetragen worden wäre (Art. 4 Abs. 1 Madrider Übereinkunft). Sie darf weder nachgemacht noch so nachgeahmt werden,
BGE 87 II 40 S. 42
dass das Publikum irregeführt wird (
Art. 24 lit. a MSchG
).
a) Die Marke der Klägerin besteht ausschliesslich aus dem schwarz auf weiss hinterlegten Worte "Quick". Nur nach der Ähnlichkeit desselben mit dem Worte "Blick" beurteilt sich deshalb, ob die Beklagte die Marke irreführend nachgeahmt hat, nicht auch nach der Aufmachung, mit der die beiden Wörter in weisser Schrift auf einem rechteckigen roten Grunde in der linken oberen Ecke der Titelseite der Presseerzeugnisse der Parteien angebracht sind.
b) Der Klägerin ist nicht beizupflichten, wenn sie geltend macht, der ähnliche Klang der beiden Wörter verleite zur Annahme, die beiden Erzeugnisse stammten aus dem gleichen Unternehmen. Es ist nicht üblich, dass ein Unternehmer die von ihm verlegten Presseerzeugnisse mit Namen versieht, die gleich ausklingen. Die Klägerin behauptet denn auch nicht, dass sie ausser "Quick" noch andere auf "ick" endende Marken führe. Unter diesen Umständen kann keine Rede davon sein, dass diese Endung für sich allein ein Hinweis auf das Unternehmen der Klägerin sei. Nur das Wort "Quick" als Ganzes hat hinweisende Kraft. Die Gleichheit der Endungen von "Quick" und "Blick" allein genügt daher nicht, um der Beklagten vorzuwerfen, sie habe die Marke der Klägerin so nachgeahmt, dass das Publikum irregeführt werde.
c) Aus der Ähnlichkeit des Klanges, den die beiden Wörter wegen der Übereinstimmung der drei letzten Buchstaben haben, kann die Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Markenrechtes auch nicht deshalb etwas ableiten, weil die beiden Erzeugnisse durch Ausrufen angeboten werden, bei dem die Ähnlichkeit des Tones die Verwechslung der Namen besonders fördere. Nach
Art. 24 lit. a MSchG
hat sich nur zu verantworten, wer das nachgemachte oder nachgeahmte Zeichen zum Gebrauch als Marke bestimmt, d.h. es auf dem Erzeugnis oder der Verpackung als Hinweis auf die Herkunft anbringt (
Art. 1 Ziff. 2 MSchG
;
BGE 86 II 281
). Das Ausrufen ist Reklame, nicht markenmässiger
BGE 87 II 40 S. 43
Gebrauch des Zeichens. Ob dem Hörer des ausgerufenen Wortes "Blick" vorschwebt, der Rufer biete ihm eine "Quick" an, ist daher markenrechtlich unerheblich.
d) Illustrierte Zeitschriften und mit Bildern durchsetzte Tageszeitungen werden wegen ihres Inhaltes und ihrer Ausstattung gekauft. Der Käufer sieht sie bei der Übergabe flüchtig an. Die Gefahr der Verwechslung von Druckerzeugnissen von der Art der "Quick" einerseits und des "Blick" anderseits ist daher gering. Die "Quick" wird erworben, weil der Käufer am Titelblatt, an der Art der Faltung und am Druck in ihr eine illustrierte Zeitschrift erkennt und eine solche haben möchte, sei es eine illustrierte Zeitschrift schlechthin, sei es nur gerade die ihm schon bekannte "Quick". Wer sich den "Blick" aushändigen lässt, will dagegen eine Tageszeitung kaufen und sieht wiederum am Druck, am Papier und der Faltung, dass er eine solche, nicht eine illustrierte Zeitschrift vor sich hat. Die beiden Erzeugnisse weichen durch ihr Aussehen deutlich voneinander ab. Auf ihre Namen kommt daher wenig an, wenn es gilt, sie voneinander zu unterscheiden. An die Unterscheidbarkeit der Wörter "Quick" und "Blick" dürfen daher nicht hohe Anforderungen gestellt werden.
Diese Wörter sind einander nach Klang und Aussehen ähnlich. Es verhält sich aber nicht so wie in Fällen, in denen Phantasienamen sich gleichen, z.B. die Wörter "Glygis" und "Hygis" (
BGE 47 II 360
), "Hero" und "Coro" (
BGE 52 II 159
), "Jora", "Cora", "Hora" und "Zora" (
BGE 76 II 172
), "Alucol" und "Aludrox" (
BGE 78 II 379
). Die Wörter "Quick" und "Blick" sind der deutschen Sprache entnommen. Wenn auch ersteres aus dem Niederdeutschen stammt und den schweizerischen Mundarten fremd ist, wurde es doch durch die Sprache der Zeitungen auch in der Schweiz einigermassen bekannt, z.B. in der Zusammensetzung "quicklebendig". Viele verstehen auch den Sinn, den das Wort "quick" im Englischen hat. Aber selbst wer es für einen Phantasienamen hält, wird es nicht
BGE 87 II 40 S. 44
mit dem Worte "Blick" verwechseln, dessen Sinn jeder deutsch verstehende Leser erfasst. Die Auffassung, das schweizerische Publikum sehe in "Quick" ein originelles Schlagwort, etwa ein Spasswort oder einen Tierlaut, hilft der Klägerin nicht. Gerade solche Eigentümlichkeit würde die Möglichkeit der Unterscheidung von dem banalen Worte "Blick" noch erhöhen. Nur auf die Unterscheidungskraft der beiden Wörter kommt es an, nicht auf den Grad der Geltung, den "Quick" als Marke im Verkehr erlangt haben mag.
Auch die Schriftzüge der von der Klägerin hinterlegten Marke einerseits und des Zeitungstitels "Blick" anderseits unterscheiden sich genügend voneinander. Sie erhöhen die Gefahr von Verwechslungen nicht.
Es kann daher der Beklagten nicht vorgeworfen werden, sie ahme die Marke der Klägerin in einer das Publikum irreführenden Weise nach.
2.
Dem
Art. 1 UWG
handelt zuwider, wer den wirtschaftlichen Wettbewerb durch täuschende oder andere gegen die Grundsätze von Treu und Glauben verstossende Mittel missbraucht (Abs. 1), namentlich wer Massnahmen trifft, die bestimmt oder geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren eines andern herbeizuführen (Abs. 2 lit. d).
a) Auch unter dem Gesichtspunkt dieser Bestimmungen unterscheidet sich das Wort "Blick" als Titel der Tageszeitung der Beklagten genügend von der Bezeichnung "Quick" der illustrierten Zeitschrift der Klägerin. Zu berücksichtigen ist freilich nicht nur, welchen Eindruck es bei markenmässiger Verwendung erweckt. Würde es bei nicht markenmässigem Gebrauch Anlass zu Verwechslungen geben, so wäre der Wettbewerb, den die Beklagte mit ihm treibt, unlauter. Allein es ist nicht zu ersehen, aus welchen besonderen Gründen es nicht genügend von "Quick" sollte unterschieden werden können, wenn es in der schriftlichen Reklame gebraucht wird. Wer die Reklame liest, hat zwar das Druckerzeugnis gewöhnlich zunächst nicht vor sich, überlegt sich aber nichtsdestoweniger,
BGE 87 II 40 S. 45
ob er eine Tageszeitung oder eine illustrierte Wochenschrift anschaffen will. In diesem Falle wird er das Erzeugnis zurückweisen, wenn er wegen eines Irrtums in der Bezeichnung den "Blick" verlangt hat, wie er umgekehrt die "Quick" zurückweisen wird, wenn er die Tageszeitung wünscht, sie aber aus Versehen als "Quick" bezeichnet. Entsprechend wird er sich verhalten, wenn er den mündlichen Ausruf eines Verkäufers missversteht, d.h. statt "Blick" "Quick" vernimmt oder umgekehrt. Daher ist die klangliche Ähnlichkeit der beiden Ausdrücke, die solche Hörfehler fördern mag, ohne Bedeutung.
b) Die Klägerin macht geltend, die Beklagte lehne sich auch dadurch, dass sie das Wort "Blick" in der linken oberen Ecke der Titelseite auf rotem rechteckigem Grunde anbringe, an das Vorbild der "Quick" an, die ihren Namen in gleicher Aufmachung trage. Dadurch sei die Gefahr der Verwechslung der beiden Erzeugnisse erhöht.
Es ist keine Eigenart der Wochenschrift der Klägerin, dass sie den Namen des Erzeugnisses auf der Titelseite links oben in weisser Schrift auf rotem rechteckigem Grunde trägt. Es gibt viele andere Zeitschriften und Zeitungen, die sich dieser Aufmachung bedienen. Dass auch die Beklagte das tut, verstösst daher nicht gegen Treu und Glauben, auch nicht, wenn berücksichtigt wird, dass das Wort "Blick" dem Worte "Quick" nach Klang und Aussehen ähnlich ist. Der Gefahr von Verwechslungen beugen die Worte "Unabhängige Schweizer Tageszeitung" vor, die unter dem Worte "Blick" im roten Felde stehen.
Zudem kommt auf den Namen und seine Aufmachung für die Unterscheidbarkeit von Presseerzeugnissen der vorliegenden Art wenig an. Ob die beiden Blätter genügend voneinander unterschieden werden können, hängt von ihrer ganzen Ausstattung ab, soweit sie auch dem flüchtig beobachtenden Käufer nicht entgehen kann. Die "Quick" ist eine geheftete illustrierte Zeitschrift vom üblichen Format solcher Erzeugnisse. Ihre erste Seite wird von einem einzigen Bilde ausgefüllt, das in neuerer Zeit bunt
BGE 87 II 40 S. 46
gedruckt wird. Der "Blick" ist von grösserem Format. Die erste Seite weist verschiedene schwarz-weisse Bilder und auch Text auf. Der "Blick" ist im wesentlichen schwarz gedruckt. Einzelne Stellen sind rot hervorgehoben. Das Blatt ist so gefaltet, dass der Käufer nur den Viertel einer Seite erblickt. Er erkennt ohne weiteres, dass er eine Zeitung vor sich hat. Ihr Papier ist von gleicher Qualität wie üblicherweise das Papier anderer Tageszeitungen. Die "Quick" besteht aus besserem Papier und ist dicker und schwerer als der "Blick". Alle diese Unterschiede fallen auch dem flüchtigen Betrachter sofort auf, weshalb er den "Blick" trotz des Namens und der Aufmachung, in der dieser angebracht ist, nicht mit der "Quick" verwechseln kann. Niemand wird den "Blick" an Stelle der "Quick" annehmen; denn wer diese wünscht, will eine illustrierte Zeitschrift, und das ist der "Blick" offensichtlich nicht.
Die Rechtsbegehren der Klägerin halten daher auch unter dem Gesichtspunkt des
Art. 1 UWG
nicht stand.
3.
Die Klägerin macht geltend, "besondere Bekanntheit des Kennzeichens Quick" bewirke, dass jedes neue Zeichen sich deutlich von ihm fernhalten müsse. Weder Nichtkonkurrenten noch weniger die Konkurrenten der Klägerin dürften es durch Gebrauch eines andern an "Qui" oder "ick" antönendes Kurzwort "verwässern". Dadurch werde die durch
Art. 28 ZGB
geschützte Persönlichkeit der Klägerin verletzt.
a) Das schweizerische Schrifttum sieht in der sogenannten Verwässerung "berühmter Marken" vorwiegend eine Verletzung der Persönlichkeit und des Rechtes auf den Namen (Art. 28 f. ZGB) (E. MATTER, Kommentar zum MSchG, Zürich 1939 37, 117; E. MARTIN-ACHARD, La protection des marques notoirement connues, SJZ 46 117 ff.; R. VON GRAFFENRIED, Grundlagen und gegenseitiges Verhältnis der Normen des gewerblichen Rechtsschutzes, Diss. Bern 1952 99 ff.; R. VON BÜREN, Kommentar zum UWG, Zürich 1957 32, 144 f.). Nach einer anderen
BGE 87 II 40 S. 47
Auffassung ist die "berühmte Marke" ein besonderes Wirtschaftsgut, das gegen Schädigung zu schützen sei (A. TROLLER, ZSR nF 72 94; A. TROLLER, Die berühmte Marke, französisch in "La propriété industrielle" 1953 73 ff.). Auf diesem Boden steht auch die deutsche Rechtsprechung. Sie anerkennt die durch die "berühmte Marke" geschaffenen Werte als Bestandteile des Rechtsgutes des "eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes" und erachtet die sie beeinträchtigenden Handlungen als unerlaubt im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB. Wenn das Zeichen im Verkehr zum Schlagwort für das Unternehmen oder dessen Inhaber geworden ist, schützt sie es auch als Namen gemäss § 12 BGB (BGHZ 15 107 ff., 19 23 ff.; GRUR 1957 437, 1959 182 ff.).
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht an Marken oder anderen Bezeichnungen, die im Verkehr zu schlagwortartiger Benennung des Geschäftes oder Geschäftsinhabers gebraucht werden, ein "Individualrecht" oder "Persönlichkeitsrecht auf den Namen" (
BGE 64 II 244
ff.,
BGE 72 II 135
ff.). Es steht dem Namen- und Firmenrecht nahe. Die Klägerin vermag einen Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte daraus schon deshalb nicht abzuleiten, weil sie nach verbindlicher Ausführung des Handelsgerichts nicht behauptet hat, das Wort "Quick" habe sich im Verkehr als Bezeichnung ihres Verlages durchgesetzt. Auch in der Berufung behauptet sie nur Verkehrsgeltung des Zeichens für die von ihr herausgegebene Zeitschrift.
c) Aus dem Ansehen, das die Marke "Quick" angeblich errungen hat, erwächst der Klägerin ebenfalls kein Anspruch auf Unterlassung. Jedes Warenzeichen, sei es berühmt oder nicht, kann für den Inhaber einen Wert haben, weil es in Verbindung mit den Eigenschaften der gezeichneten Erzeugnisse, der Geschäftsorganisation und der Reklame zur Werbung und Erhaltung der Kundschaft beiträgt. Das bedeutet nicht, dass es gegen jede Einbusse an Ansehen, die es dadurch erleiden mag, dass andere
BGE 87 II 40 S. 48
das gleiche oder ein ähnliches Zeichen benützen, auch dann Schutz geniesse, wenn diese Mitbenützung weder gegen das Markenrechtsgesetz noch gegen das Gesetz über den unlauteren Wettbewerb verstösst. Diese beiden Gesetze bestimmen abschliessend, wann der Gebrauch einer fremden Marke unerlaubt ist. Die Auffassung, die berühmte Marke müsse weitergehenden Schutz geniessen, lässt sich weder mit der Persönlichkeit des Markeninhabers noch mit dessen wirtschaftlichem Interesse an solchem Schutze begründen. Der in der Marke liegende Wert ist nicht Ausfluss der Persönlichkeit des Markeninhabers, sondern kann nur seiner geschäftlichen Tätigkeit zugeschrieben werden. Dass diese ein in Geld umrechenbares Ergebnis zeitigte, bedeutet nicht, die Rechtsordnung müsse es nach allen Richtungen hin schützen. Nicht jede Stellung, die jemand in Verfolgung seiner geschäftlichen Tätigkeit errungen hat, geniesst Rechtsschutz. Jeder muss sich Werteinbussen seines "eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes" gefallen lassen, soweit sie nicht auf ein Verhalten von Mitbewerbern oder anderen Personen zurückzuführen sind, das nach den die Materie beherrschenden Sondergesetzen unerlaubt ist. Das liegt in der Natur der Sache. Sich geschäftlich betätigen, heisst nach Erfolgen streben, die sich wegen gleicher Tätigkeit anderer auch wieder verflüchtigen können. Selbst wer aus dem Erfolg der Marke eines anderen Nutzen zieht, greift nicht in ein Rechtsgut ein, wenn er innerhalb der Grenzen bleibt, die ihm durch das Markenschutzgesetz und durch das Gesetz über den unlauteren Wettbewerb gezogen sind.
Es kommt deshalb nichts darauf an, ob die Marke "Quick" so berühmt ist, wie die Klägerin glaubt, und ob der Gebrauch der Bezeichnung "Blick" für die Zeitung der Beklagten ihren angeblichen Ruhm zum Schaden der Klägerin "verwässert". Da die Beklagte weder das Markenschutzgesetz verletzt noch unlauteren Wettbewerb begeht, handelt sie nicht widerrechtlich. Die Klage ist deshalb abzuweisen.
BGE 87 II 40 S. 49
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 7. Juni 1960 bestätigt.


header:
Urteilskopf
101 IV 306
70. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. September 1975 i.S. Mürner gegen Schweiz. Bundesanwaltschaft und Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 253 StGB
.
Erschleichung von Ausweisschriften durch sog. Legendenträger. Befugnis des Strafrichters zur vorfrageweisen Prüfung der Identität des Besitzers dieser Schriften mit der durch sie ausgewiesenen Person (Erw. II 5).
Mittäterschaft der Ehefrau (Erw. II 8b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 307
BGE 101 IV 306 S. 307
A.-
Nach dem Familienregister der Gemeinde Reichenbach im Kandertal (Kanton Bern) wurde am 28. Februar 1927 in Mitkowo, Bezirk Isakowski (Sowjetunion) Igor Mürner geboren. Er und seine beiden Schwestern sind eingetragen als eheliche Kinder des Johann Mürner, geb. am 31. Oktober 1898 in Shelani/Kaluga, und der Anastasia Wolkowa, geb. am 16. Dezember 1896 in Sinejewo/Smolensk. Der Grossvater von Igor Mürner muss vor dem Jahre 1860 nach Russland ausgewandert sein, da er 1830 in Reichenbach zur Welt kam, sein Sohn Johann 1860 in Russland geboren wurde.
Am 24. Mai 1928 wurden Johann Mürner und seinen drei Kindern Klawdia, Ljubow und Igor durch die Gemeinde Reichenbach Heimatscheine ausgestellt; am 12. Oktober 1928 erhielten die Ehegatten Mürner-Wolkowa Schweizer Pässe, die 1930 für fünf Jahre verlängert wurden. In der Folge brach der Kontakt zwischen der Familie Mürner und den die schweizerischen Interessen in der Sowjetunion wahrenden Stellen ab, gemäss einem Bericht des Delegierten des Internationalen Komitees vom Roten Kreuz deshalb, weil die Familie 1935 die russische Staatsbürgerschaft erworben habe.
1960 ersuchte Klawdia Mürner, damals wohnhaft in Prag, verschiedene schweizerische Stellen um Auskunft über ihre Angehörigen, mit denen sie durch die Kriegsereignisse die Verbindung verloren habe. Das Schweizerische Rote Kreuz brachte durch Vermittlung des Exekutivkomitees der Allianz der Gesellschaften des Russischen Roten Kreuzes und Roten Halbmondes in Erfahrung, dass Igor Mürner, geb. am 28. Februar 1927, Sohn des Johann, in Pskow (UdSSR) wohnhaft sei. Dies wurde Klawdia Mürner mitgeteilt, die darauf mit Igor in Briefwechsel trat. Beiden Geschwistern wurden aufgrund der Eintragungen im Familienregister von Reichenbach Schweizer Pässe ausgestellt, dem Igor Mürner am 5. April 1962.
B.-
Am 16. November 1966 verheiratete sich ein sich als Igor Mürner ausgebender Mann in Edinburg mit einer Frau, deren Papiere auf Elma Delia Koppa, geb. am 19. November 1934 in Buenos Aires, lauteten. Der Ehe entsprossen zwei Kinder. Dieses Ehepaar meldete sich, angeblich von Österreich kommend, am 26. März 1969 bei der Schriftenkontrolle und dem Sektionschef in Zollikofen, später in Bern an. Der Mann arbeitete als angestellter, dann als selbständigerwerbender Radio- und Fernsehtechniker.
BGE 101 IV 306 S. 308
Am 17. Februar 1970 eröffnete die Bundesanwaltschaft gegen den angeblichen Igor Mürner und seine Ehefrau ein Ermittlungsverfahren wegen Verdachts des politischen Nachrichtendienstes und anderer Delikte.
C.-
Am 17. Oktober 1974 sprach das Strafamtsgericht Bern den sich als Igor Mürner ausgebenden Unbekannten schuldig a) der Erschleichung von falschen Beurkundungen, fortgesetzt begangen zwischen März 1969 und dem 20. November 1973 in Zollikofen, Bern, Thun, Reichenbach und andern Orten des Kantons Bern, indem er als Ausländer durch Vortäuschung des ihm nicht zustehenden Schweizerbürgerrechts einen Heimatschein, Niederlassungsbewilligungen in Zollikofen und Bern, einen Pass, ein Familienbüchlein, ein Dienstbüchlein und einen AHV-Ausweis erhältlich machte, b) der Widerhandlung gegen das ANAG, fortgesetzt begangen vom 12. Februar 1969 bis 20. November 1973, indem er die Schweiz rechtswidrig betrat und darin verweilte. Es verurteilte ihn zu zwei Jahren Zuchthaus und fünfzehn Jahren Landesverweisung. Seine Ehefrau sprach es von der Anklage der fortgesetzten Erschleichung von Beurkundungen und der fortgesetzten Widerhandlung gegen das ANAG frei.
Auf Appellation der Bundesanwaltschaft, des Generalprokurators des Kantons Bern und des angeblichen Igor Mürner bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 20. März 1975 den erstinstanzlichen Entscheid, soweit er den letztgenannten Appellanten betraf. Es erklärte in beiden Anklagepunkten auch dessen Ehefrau schuldig und verurteilte sie zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von einem Jahr und fünfzehn Jahren Landesverweisung.
D.-
Die Verurteilten führen in getrennten Eingaben Nichtigkeitsbeschwerde. Der Mann beantragt, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben, die Sache zur Entscheidung an das Bundesgericht zu weisen und die Vorinstanz anzuweisen, den Beschwerdeführer aus der Haft zu entlassen. Die Frau begehrt Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz mit der Weisung, die Beschwerdeführerin in beiden Anklagepunkten freizusprechen und die Landesverweisung sowie die Beschlagnahme aller Ausweise und Urkunden lautend auf den Namen Igor und Elma Mürner aufzuheben.
BGE 101 IV 306 S. 309
Bundesanwaltschaft und Generalprokurator des Kantons Bern beantragen Abweisung der Beschwerden, soweit auf sie einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
II. Beschwerde der angeblichen Frau Mürner
5.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die verwaltungsrechtliche Kammer des Bundesgerichts habe den Entscheid der Polizeidirektion des Kantons Bern, mit dem ihr und ihrem Manne das Schweizerbürgerrecht abgesprochen wurde, aufgehoben. Damit stehe fest, dass sie, ihr Mann und ihre beiden Kinder bis auf weiteres Schweizerbürger seien. Zudem hätte das Obergericht die Frage nach der Identität ihrer Mannes mit Igor Mürner nicht selber entscheiden dürfen, sondern dem Zivilrichter überlassen sollen.
a) Die verwaltungsrechtliche Kammer des Bundesgerichts hat den Entscheid der Polizeidirektion bloss deshalb aufgehoben, weil es nicht um die Frage ging, ob Igor Mürner Bürger von Reichenbach und damit Berner und Schweizerbürger sei, sondern weil streitig war, ob eine im Kanton Bern verhaftete Person, die sich als Igor Mürner ausgab, mit diesem identisch sei. Das Schweizerbürgerrecht der Beschwerdeführerin, ihres Mannes und ihrer Kinder wurde damit nicht bestätigt. Das Bundesgericht hat es vielmehr ausdrücklich abgelehnt festzustellen, dass der angebliche Igor Mürner nach wie vor Bürger von Reichenbach, des Kantons Bern und der Schweiz sei.
b) Wie schon im Urteil zur staatsrechtlichen Beschwerde auseinandergesetzt wurde, verkennt die Beschwerdeführerin, dass das Bundesgericht in jenem Urteil den Entscheid über die Identitätsfrage nur insoweit in die Kompetenz des Zivilrichters verwiesen hat, als sie hauptfrageweise zu entscheiden ist. Es hat dagegen ihre vorfrageweise Beantwortung durch eine Verwaltungs- oder eine Verwaltungsgerichtsbehörde ausdrücklich anerkannt. Ist demnach von Bundesrechts wegen nichts dagegen einzuwenden, dass solche Behörden zur Identität des Ehemannes der Beschwerdeführerin mit dem Schweizerbürger Igor Mürner vorfrageweise Stellung beziehen, so muss die Befugnis auch dem Strafrichter zustehen. Freilich hat das Bundesgericht für sich selbst entschieden, dass bei einer vorfrageweisen Überprüfung des Besitzes eines bestimmten
BGE 101 IV 306 S. 310
Familienstandes, der sich auf Zivilstandsakten stützt, die noch als ungesetzlich angefochten werden können, mit Rücksicht auf die immer noch offen bleibende Möglichkeit eines auf Feststellung des Familienstandes gerichteten selbständigen Prozesses strenge Anforderungen an den Gegenbeweis zu stellen seien und solange von dem aus den Zivilstandsregistern sich ergebenden Familienstand ausgegangen werden müsse, als nicht die Unrichtigkeit des Registereintrags ausser allem Zweifel stehe (
BGE 45 I 159
,
BGE 49 I 29
,
BGE 55 I 23
, 86 IV 183). Diese Zurückhaltung liegt nahe, wo es darum geht, einen vom Registereintrag abweichenden Sachverhalt festzustellen. Das ist die Folge aus dem in
Art. 9 ZGB
verankerten Grundsatz. Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht darum, über die Richtigkeit oder Unrichtigkeit des Eintrags des Igor Mürner als Schweizerbürger in einem öffentlichen Register zu befinden, sondern darum, vorfrageweise die Identität eines Unbekannten mit dem Schweizerbürger Mürner festzustellen. Diese Tatsache sowie der Umstand, dass es sich bei der Frage nach der Identität einer Person um eine Tatfrage handelt und zu ihrer Abklärung dem Strafrichter mindestens so wirksame Beweismittel zur Verfügung stehen wie dem Zivilrichter, sprechen denn auch entschieden für die Annahme, dass jedenfalls von Bundesrechts wegen der Befugnis des ersteren zur freien vorfrageweisen Prüfung jener Frage nichts entgegensteht. Ob sie dem kantonalen Strafrichter zusteht, hängt vom kantonalen Verfahrensrecht ab, dessen richtige Anwendung der Kassationshof auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nicht zu überprüfen hat (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
).
8.
b) Zur Erschleichung im engeren Sinne stellt die Vorinstanz fest, die Beschwerdeführerin habe durch die Vortäuschung des ihr nicht zustehenden Schweizerbürgerrechts selbst oder "in mittelbarer Täterschaft" durch ihren Mann Beamte veranlasst, rechtlich erhebliche Tatsachen unrichtig zu beurkunden.
Der Beschwerdeführerin ist beizupflichten, wenn sie eine mittelbare Täterschaft bestreitet. Eine solche ist nach den Umständen des Falles nicht denkbar, denn mittelbarer Täter ist, wer einen andern als willenloses oder wenigstens nicht vorsätzlich handelndes Werkzeug benutzt, um durch ihn die beabsichtigte strafbare Handlung ausführen zu lassen (
BGE 71 IV 136
,
BGE 77 IV 91
,
BGE 78 IV 89
,
BGE 85 IV 23
). Nachdem die Vorinstanz
BGE 101 IV 306 S. 311
den Ehemann der Beschwerdeführerin wegen vorsätzlicher Erschleichung der öffentlichen Beurkundungen bestraft hat, kann er nicht gleichzeitig willenloses oder nicht vorsätzlich handelndes Werkzeug der Beschwerdeführerin gewesen sein. In der Tat handelt es sich bei der gerügten Stelle des Urteils um einen Verschrieb. Wie das Obergericht in seiner Vernehmlassung mitteilt, hat es die Beschwerdeführerin als Mittäterin betrachtet und ist ihr Urteil in diesem Sinne zu verstehen.
Dann aber kann von einer Verletzung von Bundesrecht keine Rede sein. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin bezog und benutzte sie auch ein persönliches Ausweispapier, nämlich den auf ihren Legendennamen lautenden Reisepass Nr. 2'097'259, der am 2. Juni 1971 durch das Passbüro der Polizeidirektion des Kantons Bern ausgestellt wurde. Dazu hatte sie den alten Pass, die Niederlassungsbewilligung und eine Fotografie vorzulegen. Selbst wenn ihr Ehemann die Ausstellung des neuen Passes beantragt haben sollte, musste sie ihm also den alten Pass und eine neue Foto zur Verfügung stellen. Damit aber hat sie nach der in ständiger Rechtsprechung angewandten subjektiven Theorie der Mittäterschaft, wenn nicht an der eigentlichen Ausführung so zumindest an der Entschliessung zum Delikt in massgeblicher Weise mitgewirkt (
BGE 98 IV 259
mit Verweisungen). Als Mittäterin ist sie aber auch hinsichtlich des Bezugs der übrigen Ausweispapiere (Heimatschein, Familienbüchlein, Niederlassungsbewilligung) anzusehen. Zwar lauteten diese Schriften nicht ausschliesslich auf ihren Namen, doch schlossen sie ihre Person mit ein. Für die Legendenträgerin, Nachrichtenagentin und Mitarbeiterin ihres Mannes aber, als die sie nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz tätig war, waren diese Ausweisschriften unerlässlich. Ihre Mittäterschaft für die Erschleichung aller bezogenen Schriften ergibt sich somit zwangsläufig aus ihrem Agentenauftrag als Residentin, den sie ohne jene Papiere überhaupt nicht hätte erfüllen können. Ihre massgebliche Mitwirkung mindestens bei der Entschliessung zur Tat wurde daher vom Obergericht mit Recht bejaht.


header:
Urteilskopf
98 V 194
49. Urteil vom 28. April 1972 i.S. Grumi gegen Schweizerische Ausgleichskasse und Rekurskommission der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für die im Ausland wohnenden Personen

regeste:
Regeste
Art. 29, 29bis und 38 AHVG
: Bestimmung der Rentenskala.
Das geltende Recht gestattet keine Ausfüllung von Lücken in der "Beitragsdauer" des Versicherten mit dessen Beitragszeiten als Minderjähriger.

text:
Sachverhalt
ab Seite 195
BGE 98 V 194 S. 195
A.-
Mit Verfügungen vom 19. Juni 1970 sprach die Schweizerische Ausgleichskasse der Witwe des am 10. September 1969 verstorbenen italienischen Staatsangehörigen Antonio Grumi und seinem am 31. Januar 1970 geborenen Sohn Antonio Hinterlassenenrenten (Teilrenten) zu, die sie nach der Rentenskala 19 festsetzte. Rosalbina Grumi führte gegen diese Verfügungen Beschwerde, die sie später durch eine weitere Eingabe ergänzen liess. Mit dieser wurde beantragt, es seien die Witwen- und Waisenrente festzulegen. - Die Rekurskommission der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für die im Ausland wohnenden Personen hat die Rentenfestsetzungen der Ausgleichskasse für richtig befunden und die Beschwerde am 2. August 1971 abgewiesen.
B.-
Mit der gegen diesen Entscheid erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Rosalbina Grumi ihr vorinstanzliches Begehren erneuern und zur Begründung im wesentlichen vorbringen: Ihr am 19. Juli 1934 geborener Ehemann habe bereits vom 11. Mai bis 20. Dezember 1954 AHV-Beiträge bezahlt und von 1955 bis zu seinem Hinschied während weitern 12 Jahren und 4 Monaten Versicherungszeiten zurückgelegt. Die im Jahre 1954 zurückgelegten Beitragszeiten seien bei der Rentenberechnung ebenfalls zu berücksichtigen. Alsdann ergebe sich insgesamt eine Beitragsdauer von 12 Jahren, 11 Monaten und 9 Tagen, weshalb die Rentenskala 20 statt 19 zur Anwendung gelange. Nach dem 20. Altersjahr eingetretene Beitragslücken müssten durch vor diesem Zeitpunkt zurückgelegte Beitragsjahre ausgefüllt werden.
Die Ausgleichskasse erachtet die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet.
Das Bundesamt für Sozialversicherung äussert sich in seiner Vernehmlassung vor allem zum gegenseitigen Verhältnis der Art. 29 Abs. 2 und 38 Abs. 2 AHVG sowie des
Art. 50 AHVV
BGE 98 V 194 S. 196
hinsichtlich der Begriffe der vollen Beitragsjahre und der Beitragsdauer des Versicherten und beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 29 Abs. 1 AHVG
haben Anspruch auf ordentliche Renten jene rentenberechtigten Personen, die während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet haben, oder ihre Hinterlassenen. Die ordentlichen Renten gelangen zur Ausrichtung in Form von Vollrenten und Teilrenten. Vollrenten erhalten Versicherte mit vollständiger Beitragsdauer sowie deren Witwen und Waisen (
Art. 29 Abs. 2 lit. a AHVG
); Teilrenten erhalten Versicherte mit unvollständiger Beitragsdauer sowie deren Witwen und Waisen (
Art. 29 Abs. 2 lit. b AHVG
).
Gemäss
Art. 29bis Abs. 1 AHVG
ist die Beitragsdauer vollständig, wenn der Versicherte vom 1. Januar des der Vollendung des 20. Altersjahres folgenden Jahres bis zur Entstehung des Rentenanspruchs während der gleichen Anzahl von Jahren wie sein Jahrgang Beiträge geleistet hat. Massgebend für die Berechnung der Teilrente, die einem Bruchteil der Vollrente entspricht (
Art. 38 Abs. 1 AHVG
), "ist das gerundete Verhältnis zwischen den vollen Beitragsjahren des Versicherten und denjenigen seines Jahrganges" (
Art. 38 Abs. 2 AHVG
).
Vollrente und Teilrente werden nach dem durchschnittlichen Jahreseinkommen des Versicherten berechnet. Dieses wird ermittelt, indem die Summe der Erwerbseinkommen, "von denen der Versicherte bis zum 31. Dezember des Jahres, das der Entstehung des Rentenanspruchs vorangeht, Beiträge geleistet hat, durch die Anzahl Jahre geteilt wird, während welcher der Versicherte seit dem 1. Januar des der Vollendung des 20. Altersjahres folgenden Jahres bis zum genannten Zeitpunkt Beiträge geleistet hat" (
Art. 30 Abs. 2 AHVG
).
Nach den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften wird also der durchschnittliche Jahresbeitrag bzw. das durchschnittliche Jahreseinkommen von den vor der Volljährigkeit geleisteten Beiträgen mit bestimmt, doch sind die vor dem 1. Januar des der Volljährigkeit folgenden Jahres zurückgelegten Beitragszeiten für die Ermittlung der Beitragsdauer unerheblich. Die
BGE 98 V 194 S. 197
Beschwerdeführerin lässt die Auffassung vertreten, dass Lücken in der Beitragsdauer (
Art. 29bis Abs. 1 AHVG
) durch Beitragszeiten auszufüllen seien, die der Verstorbene vor dem der Volljährigkeit folgenden 1. Januar zurücklegt. Dies hätte im vorliegenden Fall zur Folge, dass die Hinterlassenenrenten nicht nach der Rentenskala 19, sondern nach der Rentenskala 20 zu bestimmen wären.
2.
Im Bericht der Expertenkommission für die Einführung der AHV vom 16. März 1945 (S. 30) wurde vorgeschlagen, die versicherten Personen mit dem 1. Januar des Jahres, in welchem sie das 20. Altersjahr zurücklegen, der Beitragspflicht zu unterstellen. Der Bundesrat wollte jedoch die Beitragspflicht mit der Aufnahme der Erwerbstätigkeit beginnen lassen; anderseits sollten dann aber jene Versicherten, die bereits vor Vollendung des 20. Altersjahres Beiträge geleistet haben, hinsichtlich der Rentenberechtigung "entsprechend besser" gestellt werden als jene, für welche die Beitragspflicht - mangels Ausübung einer Erwerbstätigkeit - mit dem 20. Altersjahr beginne (Botschaft vom 24. Mai 1946 S. 22). Dazu wurde auf Seite 50 der Botschaft erklärend ausgeführt, "dass die vor Erreichung des 20. Altersjahres entrichteten Beiträge wohl zur Beitragssumme addiert werden, dass aber die entsprechenden Beitragsjahre nicht den Nenner der Division
durchschnittlicher Jahresbeitrag = Beitragssumme / Anzahl Beitragsjahre
vergrössern sollen". Die beabsichtigte Besserstellung bewahrte jedoch die schon als Minderjährige beitragspflichtig gewesenen Versicherten nicht vor jeder Kürzung der ordentlichen Rente im Falle lückenhafter Beitragsdauer seit der Volljährigkeit; denn der die Teilrenten betreffende
Art. 39 Abs. 1 AHVG
sah ursprünglich vor, dass ein Teil der Rente jenes Versicherten, der während weniger Jahren als sein Jahrgang Beiträge bezahlt hat, im Verhältnis zu den fehlenden Beitragsjahren gekürzt wird. Und in
Art. 50 AHVV
wurde bestimmt, dass ein volles Beitragsjahr dann vorliege, wenn es "zwischen dem ersten Tag des der Vollendung des 20. Altersjahres folgenden Kalenderhalbjahres und dem letzten Tag des Kalenderhalbjahres, in welchem er (d.h. der Versicherte) das 65. Altersjahr vollendet hat", zurückgelegt worden sei. In seinem Urteil vom 12. August 1952 i.S. Mau (EVGE 1952 S. 213) stellte das Gericht fest, dass
BGE 98 V 194 S. 198
ein Teil des Wortlautes des soeben zitierten Art. 50 dem offensichtlichen Willen des Gesetzgebers, den Versicherten, der vor seiner Mündigkeit Beiträge geleistet hat, zu begünstigen, widerspreche und auch mehreren grundlegenden Gesetzesbestimmungen zuwiderlaufe, wenn ihm bezüglich des Mindestalters absolute Geltung beigemessen würde. Im Urteil wurde ferner erklärt, dass keine Spezialnorm dem - bis heute unveränderten -
Art. 29 Abs. 1 AHVG
derogieren könne, wonach der Anspruch auf ordentliche Rente beitragsrechtlich lediglich voraussetzt, dass der Versicherte seit Beginn der Beitragspflicht während eines vollen Jahres Beiträge geleistet hat. Für den Fall, da der Versicherte nach dieser minimalen Beitragsleistung, aber vor dem 1. Januar nach Beginn seiner Volljährigkeit sterbe, enthalte das Gesetz keine Berechnungsregel. Diese Lücke sei in der Weise auszufüllen, dass Versicherten, die vor dem 21. Altersjahr Beiträge bezahlten, eine Beitragsdauer von mindestens einem Jahr angerechnet werden müsse. Darauf korrigierte der Bundesrat
Art. 50 AHVV
in dem Sinne, dass er das Erfordernis erfolgter Beitragsleistung seit Beginn des Kalenderhalbjahres nach Erreichung der Volljährigkeit aufhob.
Bis zum Übergang zum System der Pro-rata-Rente durch die am 1. Januar 1960 in Kraft getretene Gesetzesnovelle vom 19. Juni 1959 (AS 1959 S. 854) wirkte sich der - allein durch die im Urteil Mau geschaffene Ausnahmeregelung durchbrochene - Grundsatz, dass die vor dem 1. Kalenderhalbjahr seit Erreichung der Volljährigkeit geleisteten Beiträge nur zur Berechnung des durchschnittlichen Jahresbeitrages, nicht aber für die Bestimmung der Beitragsdauer erheblich sind, nicht sehr einschneidend aus: ein einziger, irgendwann geleisteter voller Jahresbeitrag genügte zur Begründung der Anwartschaft auf eine ordentliche Rente, deren Ansatz im Versicherungsfall bei einem durchschnittlichen Jahresbeitrag bis zu 75 Franken mit dem Betrag der Vollrente identisch war. Seit der Volljährigkeit fehlende Beitragsjahre führten zu einer verhältnismässigen Kürzung nur im Bereich der Differenz zwischen dem minimalen und dem maximalen Ansatz der Vollrente; Waisenrenten waren von dieser Kürzung ausgenommen (Art. 38 Abs. 2 und 39 Abs. 1 AHVG in der Fassung vom 20. Dezember 1946).
Dies hat sich mit der am 1. Januar 1960 in Kraft getretenen Gesetzesnovelle wesentlich geändert. Die ursprünglich gewollte
BGE 98 V 194 S. 199
und auch realisierte Besserstellung der vor der Volljährigkeit beitragspflichtig gewordenen Versicherten und ihrer Hinterlassenen wurde weitgehend illusorisch: bei einem durchschnittlichen Jahreseinkommen von 6000 Franken kann die ganze einfache AHV-Altersrente nach geltendem Recht je nach Beitragsdauer zwischen 5 (Skala 1) und 220 (Skala 20) Franken monatlich variieren. So erhalten beispielsweise die Angehörigen eines im 28. Altersjahr verstorbenen Familienvaters, dessen Beitragsdauer zur Anwendung von Rentenskala 13 führt (4 fehlende Beitragsjahre), weniger als die Hälfte der semem durchschnittlichen Jahresbeitrag entsprechenden vollen Hinterlassenenrenten, selbst wenn er vom 18. bis zum 21. Altersjahr vier volle Jahresbeiträge geleistet hat. - Für Schweizerbürger in der Schweiz wird diese Konsequenz allerdings durch
Art. 42 AHVG
gemildert (Anspruch auf ausserordentliche Rente), sofern das nach dieser Norm anrechenbare Jahreseinkommen nicht überschritten wird. Für die Hinterlassenen von Auslandschweizern und Ausländern kann der bisherige Rechtszustand hingegen selbst dann zu Härten führen, wenn der Verstorbene von seinem 17. Altersjahr hinweg ebensolang Beiträge an die schweizerische AHV bezahlt hat wie sein Jahrgang (vgl.
Art. 29bis Abs. 1 AHVG
).
Der erwähnte Rechtszustand ist umso unbefriedigender, als das geltende Recht auf anderem Gebiet eine ähnliche Härte dadurch beseitigt hat, dass es die Ausfüllung von Lücken in der Beitragsdauer des Ehemannes durch ersatzweise Anrechnung von Beitragsjahren der Ehefrau zulässt (
Art. 30bis AHVG
,
Art. 54 AHVV
). Das Anliegen der Beschwerdeführerin, es sollten die vor dem 1. Januar des der Vollendungdes 20. Altersjahres folgenden Jahres zurückgelegten Beitragszeiten zur Ausfüllung von nach diesem Zeitpunkt entstandenen Beitragslücken herangezogen werden, ist daher verständlich.
3.
An sich spräche der Wortlaut der nachfolgend unter a-c zitierten Bestimmungen von Gesetz und Verordnung nicht gegen diese Auffassung, hält er doch die Begriffsbestimmungen der Beitragsdauer, der vollen Beitragsjahre des Versicherten und der vollen Beitragsjahre seines Jahrganges klar auseinander:
a) Die Beitragsdauer des Versicherten wird in
Art. 29bis Abs. 1 AHVG
als diejenige Zeit definiert, während welcher der
BGE 98 V 194 S. 200
Versicherte "vom 1. Januar des der Vollendung des 20. Altersjahres folgenden Jahres bis zur Entstehung des Rentenanspruchs" Beiträge leistet.
b) Die Definition der vollen Beitragsjahre des Versicherten findet sich in
Art. 50 AHVV
. Diese brauchen nicht mit Kalenderjahren seiner persönlichen.Beitragsdauer zusammenzufallen. Sie umfassen - gemäss dem nach Erlass des Urteils Mau korrigierten Wortlaut der Verordnungs-Bestimmung - sämtliche Beiträge, und zwar auch jene, welche der Versicherte vor dem 1. Januar des der Vollendung seines 20. Altersjahres folgenden Jahres geleistet hat. Dies hat die Verwaltung für die Ermittlung des durchschnittlichen Jahresbeitrages bzw. Jahreseinkommens vonjeheranerkannt und ist in
Art. 30 Abs. 2 AHVG
realisiert worden. Die Verwaltung anerkennt seit Erlass des Urteils Mau auch, dass der volle Jahresbeitrag, den
Art. 29 Abs. 1 AHVG
als Voraussetzung jeglichen Anspruchs auf ordentliche AHV-Rente statuiert, vor Beginn der in
Art. 29bis Abs. 1 AHVG
umschriebenen Beitragsdauer geleistet sein kann. Aber in den Weisungen wird dem Begriff des vollen Beitragsjahres eine unterschiedliche Bedeutung beigemessen, je nachdem er zur Umschreibung der Mindestbeitragsdauer (s. Wegleitung über die Renten Rz. 370 und 371) oder als Unterbegriff der Beitragsdauer überhaupt (Rz. 381 ff.) verwendet wird.
c) Schliesslich sprechen die
Art. 38 Abs. 2 AHVG
und 52 AHVV von den vollen Beitragsjahren des Jahrganges. Diese sind kraft Art. 3 Abs. 1 und 29bis Abs. 1 AHVG mit der vollen Beitragsdauer dieses Jahrganges identisch.
4.
Besonderer Erwähnung bedarf
Art. 38 Abs. 2 AHVG
noch insofern, als er für die Berechnung der Teilrente auf "das gerundete Verhältnis zwischen den vollen Beitragsjahren des Versicherten und denjenigen seines Jahrganges" abstellt. Wie bereits angedeutet, scheint der Wortlaut dieser Norm im Lichte der soeben erwähnten Begriffsbestimmungen sowie der
Art. 29 Abs. 1 AHVG
und 50 AHVV die Auffassung zu decken, es seien auch hier unter den vollen Beitragsjahren des Versicherten ebenfalls jene Beitragsjahre zu subsumieren, die er vor dem 1. Januar des auf die Volljährigkeit folgenden Kalenderjahres zurückgelegt hat. Dies hätte in
Art. 38 Abs. 2 AHVG
unmissverständlich in der Weise Ausdruck finden
BGE 98 V 194 S. 201
können, dass hier das Verhältnis zwischen der Beitragsdauer - und nicht der vollen Beitragsjahre - des Versicherten und derjenigen seines Jahrganges als massgebend erklärt worden wäre.
Das Ergebnis solcher grammatikalischer Auslegung liesse sich rechtfertigen, zumal - wie bereits gesagt - auf anderem Gebiet Beitragsjahre der Ehefrau bei lückenhafter Beitragsdauer des Ehemannes ersatzweise angerechnet werden dürfen. Wenn nämlich zur Ausfüllung von Lücken im individuellen Konto eines Versicherten die Beiträge einer andern Person heranzuziehen sind, so sollten logischerweise dem Rentenansprecher, vor allem aber auch seinen Hinterlassenen zu diesem Zweck primär die eigenen, im minderjährigen Alter zurückgelegten Beitragszeiten angerechnet werden.
5.
Das Gericht ist indessen nicht befugt, die ersatzweise Anrechnung der vor dem 1. Januar des der Erreichung der Volljährigkeit folgenden Jahres zurückgelegten Beitragszeiten zur Ausfüllung von Lücken in der gemäss
Art. 29bis Abs. 1 AHVG
ermittelten Beitragsdauer des Versicherten vorzuschreiben:
a) Einmal ist
Art. 38 AHVG
allem Anschein nach als Ausführungsnorm zu
Art. 29 Abs. 2 AHVG
gedacht, wonach die vollständige Beitragsdauer zur Vollrente, die unvollständige dagegen nur zu einer Teilrente berechtigt. Gewichtige Gründe sprechen dafür, dass
Art. 38 Abs. 2 AHVG
nichts anderes bezweckt, als die Teilrentenordnung zu verwirklichen, ohne dem Grundsatz von
Art. 29 Abs. 2 und
Art. 29bis Abs. 1 AHVG
zu derogieren. Mag auch die Ausfüllung von Lücken in der Beitragsdauer durch ersatzweise Anrechnung von frühern Beitragszeiten des Versicherten noch so begrüssenswert erscheinen, so drängt sie sich nicht mit der gleichen Intensität auf wie seinerzeit die im Urteil Mau getroffene Lösung.
b) Hinzu kommt, dass die Gesetzesmaterialien nirgends die Absicht andeuten, die Besserstellung der schon im minderjährigen Alter Beitragspflichtigen anders zu verwirklichen als auf dem Wege einer Ermittlung des durchschnittlichen Jahresbeitrages, wie sie die bundesrätliche Botschaft von 1946 (S. 22 und 50) vorsah. Vielmehr wird in der Botschaft vom 24. Oktober 1958 erneut erklärt (S. 108):
BGE 98 V 194 S. 202
"Bei unvollständiger Beitragsdauer des Versicherten wird die Vollrente grundsätzlich nur pro rata temporis gewährt. Die Masszahl, welche den zu gewährenden Bruchteil der Vollrente bestimmt, ist das Verhältnis ,Beitragsdauer des Versicherten zur Beitragsdauer des Jahrgangs'..."
Dass die ursprünglich gewollte Besserstellung der schon während ihrer Minderjährigkeit Beitragspflichtigen im Zuge der Gesetzesrevisionen weitgehend illusorisch geworden ist, ermächtigt an sich den Richter nicht, in freier Rechtsfindung eine befriedigende Lösung zu treffen. Der geltende Rechtszustand kann nur durch den Gesetzgeber selber geändert werden.
6.
Beruht demzufolge der angefochtene Entscheid nicht auf einer Verletzung von Bundesrecht, so muss die gegen ihn erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet abgewiesen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
110 V 334
54. Auszug aus dem Urteil vom 11. Dezember 1984 i.S. Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit gegen Speck und Kantonale Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung, Zürich

regeste:
Regeste
Art. 36 Abs. 1 AVIG
,
Art. 58 Abs. 4 AVIV
: Kurzarbeitsentschädigung.
Die zehntägige Frist zur Voranmeldung der Kurzarbeit (
Art. 36 Abs. 1 AVIG
) ist eine Verwirkungsfrist mit der Folge, dass der Arbeitsausfall bei verspäteter Meldung - sofern dafür kein entschuldbarer Grund vorliegt - erst anrechenbar wird, wenn die für die Meldung vorgeschriebene Frist abgelaufen ist.
Art. 58 Abs. 4 AVIV
ist gesetzmässig.

text:
Erwägungen
ab Seite 334
BGE 110 V 334 S. 334
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich melden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Anmeldefristen vorsehen. Die Meldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als sechs Monate dauert (
Art. 36 Abs. 1 AVIG
). Hat der Arbeitgeber die Kurzarbeit ohne entschuldbaren Grund verspätet angemeldet, so wird der Arbeitsausfall erst anrechenbar, wenn die für die Meldung vorgeschriebene Frist abgelaufen ist (
Art. 58 Abs. 4 AVIV
).
Art. 36 Abs. 2 AVIG
bestimmt, welche Angaben der Arbeitgeber in der Voranmeldung zu machen hat, u.a. die Zahl der von
BGE 110 V 334 S. 335
Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer (lit. a) sowie Ausmass und voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit (lit. b). Der Arbeitgeber muss gemäss
Art. 36 Abs. 3 AVIG
in der Voranmeldung die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch den Bundesrat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchsvoraussetzungen nach den Art. 31 Abs. 1 und 32 Abs. 1 lit. a AVIG erfüllt sind. Die kantonale Amtsstelle kann weitere zur Prüfung nötige Unterlagen einverlangen.
Hält die kantonale Amtsstelle eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung (
Art. 36 Abs. 4 AVIG
).
2.
Nach Auffassung der Vorinstanz bestimmt
Art. 31 AVIG
in Abs. 1 lit. a bis d, welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen, damit ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bestehe. Keine Voraussetzung für die Anspruchsberechtigung sei gemäss
Art. 31 AVIG
, dass eine Voranmeldung der Kurzarbeit zehn Tage vor deren Beginn erfolge.
Art. 31 AVIG
regle die Anspruchsvoraussetzungen abschliessend, weshalb
Art. 36 AVIG
betreffend die "Voranmeldung von Kurzarbeit und Überprüfung der Voraussetzungen" lediglich eine Ordnungsvorschrift sein könne. Bei Erfüllung aller Voraussetzungen gemäss
Art. 31 AVIG
dürfe der Anspruch nicht infolge verspäteter Meldung verneint werden, würde doch auf diese Weise eine zusätzliche Anspruchsvoraussetzung eingeführt.
Art. 58 Abs. 4 AVIV
finde somit im Gesetz keine Stütze.
Dass es sich im weiteren beim erwähnten
Art. 36 AVIG
lediglich um eine Ordnungsvorschrift handle, ergebe sich auch aus dem Aufbau des dritten Kapitels des dritten Titels des Gesetzes und insbesondere aus den Randtiteln zu den einzelnen Artikeln. Auch aus
Art. 36 Abs. 3 AVIG
gehe klar hervor, dass die Anspruchsvoraussetzungen in
Art. 31 Abs. 1 AVIG
abschliessend geregelt seien. Der Zweck der Voranmeldung bestehe darin, dass das kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit prüfen könne, ob alle Voraussetzungen nach dieser Bestimmung erfüllt seien. Die Voranmeldung der Kurzarbeit diene vor allem den Arbeitgebern, da ihnen vor der beabsichtigten Einführung der Kurzarbeit bekanntgegeben werden sollte, ob ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung überhaupt besteht, damit im Fall eines negativen Entscheides entsprechende Dispositionen und Umstellungen im Betrieb getroffen werden könnten. Melde ein Arbeitgeber seine Absicht, Kurzarbeit
BGE 110 V 334 S. 336
einzuführen, nicht rechtzeitig an, so laufe er Gefahr, erst nach Beginn der Kurzarbeit oder sogar erst nach deren Ende einen allenfalls abschlägigen Entscheid zu erhalten.
3.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden.
a) Zunächst ist - entgegen der Auffassung des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) - indessen festzuhalten, dass sich der zwingende Charakter des Meldeverfahrens und die dabei zu beachtende Meldefrist im Sinne einer Verwirkungsfrist nicht schon daraus ergibt, dass die Voranmeldung in einem Rechtssatz auf Gesetzesstufe geregelt ist (vgl. EVGE 1968 S. 52 Erw. 1 zu
Art. 85 Abs. 2 lit. g AHVG
). Ebensowenig lässt sich aus Wortlaut und Systematik des Gesetzes ableiten, dass
Art. 36 Abs. 1 AVIG
keine Ordnungsvorschrift darstelle.
b) Entgegen der Meinung der Vorinstanz kann sodann aus der in
Art. 31 Abs. 1 AVIG
enthaltenen Aufzählung der Anspruchsvoraussetzungen nicht geschlossen werden, dass die Anspruchsberechtigung nicht wegen verspäteter Meldung verneint werden dürfe, weil "auf diese Weise eine zusätzliche Anspruchsvoraussetzung eingeführt" würde. Denn mit dieser Auffassung würden Fristenordnungen generell unterlaufen. Die Vorinstanz übersieht den Unterschied zwischen materiellen Anspruchsvoraussetzungen und formellen Erfordernissen, wozu auch die Fristen gehören. Insoweit die Rekurskommission mit jener Begründung
Art. 58 Abs. 4 AVIV
als gesetzwidrig qualifiziert, kann ihr nicht gefolgt werden.
c) Mit der Ordnung von
Art. 36 AVIG
wollte der Gesetzgeber nicht ein Bewilligungsverfahren für jeden Einzelfall einführen (vgl. Botschaft des Bundesrates zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980, BBl 1980 III 595). Es genügt denn auch, dass der Arbeitgeber in der Voranmeldung die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründet und glaubhaft macht, dass die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Damit ist jedoch die Pflicht des Arbeitgebers verbunden, die Kurzarbeit anzumelden. Der Zweck der Voranmeldung besteht mithin darin, dass die kantonale Amtsstelle prüfen kann, ob die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründet ist und ob die Anspruchsvoraussetzungen glaubhaft gemacht sind. Den kantonalen Amtsstellen ist dabei genügend Zeit einzuräumen (Amtl. Bull. 1981 N 835 f.; ein Antrag auf Verlängerung der Anmeldefrist von 10 auf 30 Tage wurde zwar als wünschenswert bezeichnet, indessen vom Nationalrat abgelehnt). Nachträgliche Meldungen sollen ausgeschlossen werden
BGE 110 V 334 S. 337
(Protokoll 12 der Expertenkommission, S. 37). Wenn der Bundesrat daher in
Art. 58 Abs. 4 AVIV
bestimmte, dass bei unentschuldet verspäteter Anmeldung der Arbeitsausfall erst dann angerechnet wird, wenn die für die Meldung vorgeschriebene Frist abgelaufen ist, so erweist sich diese Ordnung nach Sinn und Zweck der Voranmeldung als notwendig, sachlich gerechtfertigt und mithin gesetzmässig (vgl. in diesem Zusammenhang
BGE 109 V 141
Erw. 2b, 218 Erw. 5a,
BGE 108 V 116
Erw. 3a).
d) Das BIGA macht in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde im weiteren geltend, dass der Arbeitgeber die Kurzarbeit noch während rund vier Monaten nach deren Beginn anmelden könnte (vgl.
Art. 38 Abs. 1 AVIG
), wenn die Voranmeldefrist als Ordnungsfrist behandelt würde. Unter diesen Umständen wäre der Gesetzesvollzug durch die kantonale Amtsstelle in Frage gestellt. Sie könnte während dieser Zeit weder eine Zwischenbeschäftigung zuweisen (
Art. 41 AVIG
) noch weitergehende Kontrollen zur Vermeidung von Missbräuchen anordnen (
Art. 40 Abs. 2 AVIG
). Auch könnte nicht mehr sichergestellt werden, dass der Arbeitgeber seinen Pflichten gemäss
Art. 37 AVIG
nachkommt. Schliesslich wäre es sogar denkbar, dass Betriebsabteilungen nicht nach der tatsächlichen Betriebsorganisation, sondern nach der versicherungstechnisch günstigsten Lösung gemeldet würden (
Art. 32 Abs. 4 AVIG
in Verbindung mit
Art. 52 AVIV
). Wie die Vorinstanz feststelle, habe der Arbeitgeber ein Interesse an der Voranmeldung von Kurzarbeit und der Überprüfung der Anspruchsvoraussetzungen vor deren Beginn, weil er im Falle eines negativen Entscheides noch rechtzeitig entsprechende Dispositionen und Umstellungen im Betrieb treffen könne. In ähnlicher Weise sei auch der Arbeitnehmer daran interessiert, dass die Zustimmung oder der Einspruch der kantonalen Amtsstelle vor Beginn der Kurzarbeit bekannt sei. Der Arbeitnehmer sei in der Regel mit der Einführung der Kurzarbeit nur einverstanden (vgl.
Art. 33 Abs. 1 lit. d AVIG
), wenn die Arbeitslosenversicherung Kurzarbeitsentschädigung entrichte. Er müsse bei einem Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung rechtzeitig in die Lage versetzt werden, seine Dispositionen (Kündigung, fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses usw.) je nach der finanziellen Situation des Arbeitgebers zu treffen.
Diese Argumentation überzeugt. Mit Recht schliesst das BIGA daher auf eine Verwirkungsfrist, zumal nicht einzusehen ist, weshalb dem Bundesrat laut
Art. 36 Abs. 1 AVIG
die Kompetenz
BGE 110 V 334 S. 338
eingeräumt wurde, für Ausnahmefälle kürzere Anmeldefristen vorzusehen, wenn es sich bei der zehntägigen Anmeldefrist um eine Ordnungsvorschrift handeln würde. In Ausnahmefällen können die kantonalen Amtsstellen und im Beschwerdefall der Richter die Meldefrist auf drei Tage bzw. einen Tag herabsetzen, sofern die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind (
Art. 58 Abs. 1 und 2 AVIV
).
4.
Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Beschwerdegegner die Kurzarbeit, die am 1. Januar 1984 eingeführt wurde, erst am 7. Februar 1984 erstmals (nach den Vorschriften des alten Rechts) gemeldet hat. Das kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit verneinte daher die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls bis 16. Februar 1984. Der Beschwerdegegner macht im wesentlichen geltend, er habe nicht gewusst, dass ab 1. Januar 1984 Kurzarbeit anzumelden sei; er sei nach altem Recht vorgegangen; jetzt wisse er, wie zu verfahren sei. Es sei zumindest eine Ermessenssache, ob sein Verhalten infolge Wechsels vom alten zum neuen Recht im Monat Januar 1984 nicht als entschuldbar gelte; anders wäre zu entscheiden, wenn die Unterlassung der Voranmeldung zu einem späteren Zeitpunkt passiert wäre.
Der Umstand, dass die Verletzung der Voranmeldepflicht unmittelbar nach Inkrafttreten des neuen Rechts erfolgte, gilt nicht als entschuldbarer Grund im Sinne von
Art. 58 Abs. 4 AVIV
. Sodann kann nach einem allgemeinen Grundsatz niemand Vorteile aus seiner eigenen Rechtsunkenntnis ableiten (
BGE 98 V 258
, ZAK 1977 S. 263 Erw. 3). Somit erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des BIGA als begründet.


header:
Urteilskopf
136 II 399
36. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause Reumann et Goumaz contre Département fédéral de justice et police (recours en matière de droit public)
1C_522/2009 du 19 mai 2010

regeste:
Regeste
Art. 6 und 8 Abs. 1 BGÖ
,
Art. 15 RVOG
,
Art. 5 RVOV
; Einsichtsrecht in die zwischen der Eidgenossenschaft und dem Generalsekretär eines Departements bzw. seinem Stellvertreter abgeschlossenen Abgangsvereinbarungen.
Als einfache Beilagen zum Antrag an den Bundesrat, welche vor Eröffnung des Mitberichtsverfahrens erstellt wurden, unterliegen die Abgangsvereinbarungen nicht der Geheimhaltung im Sinne von
Art. 8 Abs. 1 BGÖ
(E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 399
BGE 136 II 399 S. 399
A.
Le 5 février 2008, Erik Reumann, alors rédacteur en chef adjoint au journal La Liberté, a demandé au Département fédéral de justice et police (ci-après: le DFJP) l'accès aux documents suivants: les contrats de travail de l'ancien secrétaire général du DFJP et de son suppléant, ainsi que les décisions relatives à leur indemnisation après leur renvoi par la nouvelle cheffe du département. Le requérant se fondait
BGE 136 II 399 S. 400
sur l'art. 7 de la loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (loi sur la transparence, LTrans; RS 152.3). Le 17 mars 2008, le DFJP a refusé le droit d'accès.
Dans sa recommandation du 9 février 2009, le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (ci-après: le Préposé fédéral) estima que l'accès demandé devait être accordé. Les dossiers personnels - dont faisaient partie les conventions relatives à la résiliation des rapports de travail - n'étaient accessibles qu'exceptionnellement, en fonction d'un intérêt public prépondérant, soit un besoin d'information particulier de la part du public. Tel était le cas, s'agissant des conditions de départ offertes à un secrétaire général de département et à son suppléant. L'atteinte à la sphère privée était quasi nulle puisque les conditions de départ s'alignaient en l'occurrence sur les directives applicables.
B.
Par décision formelle du 2 mars 2009, le DFJP a rejeté la demande d'accès.
C.
Cette décision a été attaquée auprès du Tribunal administratif fédéral (TAF) qui, par arrêt du 19 octobre 2009, a rejeté le recours. Selon l'
art. 8 al. 1 LTrans
, les documents ayant trait à la procédure de co-rapport du Conseil fédéral, au sens de l'art. 15 de la loi du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration (LOGA; RS 172.010), soit la proposition du département concerné, les co-rapports des autres départements et les documents officiels servant à préparer la décision du Conseil fédéral, demeuraient confidentiels au regard de la LTrans, en raison du secret des séances et délibérations du Conseil fédéral. En l'occurrence, les conventions de départ avaient été soumises pour approbation au Conseil fédéral, sur proposition de la Cheffe du DFJP. Elles constituaient donc l'objet d'une procédure de co-rapport et étaient soustraites au droit d'accès.
D.
Erik Reumann et Magalie Goumaz (qui lui a succédé à son poste de journaliste) forment un recours en matière de droit public par lequel ils demandent l'annulation de l'arrêt du TAF et de la décision du DFJP et l'admission de la demande d'accès aux documents.
Statuant en séance publique, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours formé par Magalie Goumaz, admis le recours formé par Erik Reumann et renvoyé la cause au Tribunal administratif fédéral pour nouvelle décision.
(résumé)
BGE 136 II 399 S. 401
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant se plaint d'une violation de l'
art. 8 LTrans
. Cette disposition aurait pour but de protéger la formation de la décision au sein du Conseil fédéral et de préserver le principe de collégialité qui prévaut pour cette autorité. Seuls seraient ainsi soustraits à la transparence les documents permettant de prendre connaissance d'éventuelles divergences d'opinion au sein du collège gouvernemental. En revanche, les documents annexes et la décision finale seraient accessibles. En l'occurrence, les conventions de départ devraient être considérées non comme des documents préparatoires, mais comme des documents annexes à la proposition du DFJP.
Le recourant invoque également, dans le même grief, les
art. 16 al. 3 Cst.
et 10 par. 1 CEDH, sans toutefois satisfaire sur ce point aux exigences de motivation posées à l'
art. 106 al. 2 LTF
.
2.1
Selon l'
art. 6 LTrans
, toute personne a le droit de consulter des documents officiels et d'obtenir des renseignements sur leur contenu de la part des autorités. Ce droit d'accès général concrétise le but fixé à l'art. 1 de la loi, qui est de renverser le principe du secret de l'activité de l'administration au profit de celui de transparence quant à la mission, l'organisation et l'activité du secteur public. Il s'agit en effet de rendre le processus décisionnel de l'administration plus transparent dans le but de renforcer le caractère démocratique des institutions publiques de même que la confiance des citoyens dans les autorités, tout en améliorant le contrôle de l'administration (
ATF 133 II 209
consid. 2.3.1 p. 213; Message du 12 février 2003 concernant la loi fédérale sur la transparence, FF 2003 1807 ss, 1819, 1827). Conformément à ce but, la loi définit de manière large la notion de documents officiels (
art. 5 LTrans
), le champ d'application ratione personae (
art. 2 LTrans
) ainsi que les bénéficiaires et les conditions d'exercice du droit d'accès (
art. 6 LTrans
).
2.2
La loi s'applique à l'ensemble de l'administration fédérale (
art. 2 al. 1 let. a LTrans
), y compris les organismes de droit public ou privé chargés de rendre des décisions. La notion d'administration fédérale est définie aux
art. 178 Cst.
et 2 LOGA. Il s'agit de l'ensemble de l'administration subordonnée au Conseil fédéral, soit les départements et les offices ainsi que la Chancellerie fédérale. La loi ne s'applique donc pas au Conseil fédéral lui-même, en tant qu'autorité gouvernementale collégiale dont les délibérations ont lieu à huis-clos (
art. 12 et 21 LOGA
; FF 2003 p. 1828; SÄGESSER, in Öffentlichkeitsgesetz, 2008,
BGE 136 II 399 S. 402
n
os
4 et 12 s. ad
art. 4 LTrans
; MAHON/GONIN, in Öffentlichkeitsgesetz, 2008, n° 13 ad
art. 8 LTrans
; MADER, La nouvelle loi fédérale sur le principe de la transparence dans l'administration, in La mise en oeuvre du principe de transparence dans l'administration, Flückiger [éd.],2006, p. 19).
2.3
L'
art. 8 LTrans
énumère un certain nombre de cas particuliers de documents pour lesquels l'accès est exclu ou différé. Selon l'
art. 8 al. 1 LTrans
, le droit d'accès n'est pas reconnu pour les documents officiels de l'administration afférents à la procédure de co-rapport (Mitberichtsverfahren) au sens de l'
art. 15 LOGA
.
2.3.1
La procédure de co-rapport sert à préparer la décision du Conseil fédéral et doit lui permettre de concentrer ses délibérations sur les aspects essentiels de l'affaire (art. 3 al. 1 et art. 5 de l'ordonnance du 25 novembre 1998 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration [OLOGA; RS 172.010.1];SÄGESSER, Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz [RVOG], 2007, p. 214). Comme leprévoit l'
art. 5 al. 1
bis
OLOGA
, elle commence au moment où le département compétent signe sa proposition adressée au Conseil fédéral. Cette disposition est déterminante dans l'interprétation de l'
art. 8 al. 1 LTrans
, car elle a précisément été modifiée lors de l'adoption de l'ordonnance du 24 mai 2006 sur le principe de la transparence dans l'administration (ordonnance sur la transparence, OTrans; RS 152.31) - cf. annexe 2 OTrans - afin de clarifier la situation (FF 2003 1855 in fine; le message évoquait alors le moment où les documents sont remis par l'office au chef du département). Le département remet ensuite sa proposition définitive à la Chancellerie fédérale en vue de l'ouverture de la procédure de co-rapport proprement dite (
art. 5 al. 3 OLOGA
). La proposition est alors transmise aux autres départements, pour prises de position. Les offices concernés donnent leur avis dans un délai approprié et les divergences doivent être éliminées dans la mesure du possible au cours de cette consultation (
art. 4 OLOGA
). Il peut s'ensuivre d'autres échanges d'écritures. L'affaire n'est traitée par le Conseil fédéral qu'après élimination - ou confirmation - des divergences (SÄGESSER, op. cit., p. 214). Ce processus a pour but de permettre l'expression des différents intérêts et points de vue, dans le cadre d'une procédure relativement formalisée, en vue de la délibération du Conseil fédéral (MAHON/GONIN, op. cit., n° 17 ad
art. 8 LTrans
). De nombreuses affaires peuvent ainsi être liquidées sans discussion supplémentaire (SÄGESSER, op. cit., p. 214). La procédure de co-rapport
BGE 136 II 399 S. 403
prend fin avec la décision formelle du Conseil fédéral(MAHON/GONIN, op. cit., n° 18 ad
art. 8 LTrans
).
2.3.2
L'exclusion de l'accès pour les documents relatifs à la procédure de co-rapport a pour but de préserver le principe de collégialité prévalant pour le gouvernement fédéral (
art. 12 LOGA
) et de protéger la libre formation de son opinion et de sa volonté (FF 2003 1855). Le législateur a estimé que le fait de donner accès à ces documents compromettrait le bon fonctionnement du gouvernement en tant qu'organe collégial (MADER, op. cit., p. 23). La révélation du processus décisionnel pourrait mettre au jour des divergences d'opinion, alors que le principe de collégialité exige que les membres du Conseil fédéral défendent les décisions prises par le Collège (sur le bien-fondé de cette motivation, cf. MADER, Das Öffentlichkeitsgesetz des Bundes, Einführung in die Grundlagen, in Das Öffentlichkeitsgesetz des Bundes, Ehrenzeller [éd.], 2006, p. 28). Pour cette raison, le secret qui protège ces documents est maintenu, même après la décision du Conseil fédéral (FF 2003 1855), et indépendamment de l'existence d'un intérêt particulier au maintien du secret. En ce sens, l'
art. 8 al. 1 LTrans
constitue une lex specialis par rapport à l'
art. 8 al. 2 LTrans
.
2.3.3
Dès lors que le moment de l'ouverture de la procédure de co-rapport correspond à la signature de la proposition du département, le secret instauré à l'
art. 8 al. 1 LTrans
couvre ladite proposition, les co-rapports des autres départements et les échanges ultérieurs d'écritures, y compris les propositions formalisées émanant des offices consultés, ainsi que les notes personnelles des Conseillers fédéraux, de leurs conseillers personnels ou d'autres collaborateurs (FF 2003 1855; MAHON/GONIN, op. cit., n° 20 ad
art. 8 LTrans
).
En revanche, les documents qui accompagnent la proposition au Conseil fédéral ne sont pas en tant que tels soumis au secret instauré à l'
art. 8 al. 1 LTrans
. Ainsi, le projet de proposition élaboré par un office fédéral à l'attention du département ne fait l'objet que de la restriction provisoire instaurée à l'
art. 8 al. 2 LTrans
(MAHON/GONIN, op. cit., n° 19 ad
art. 8 LTrans
). Il en va de même des documents officiels de la consultation des offices. Cela résulte a contrario de l'
art. 8 al. 3 LTrans
, selon lequel le Conseil fédéral peut exceptionnellement décider que de tels documents restent non accessibles après la prise de décision.
2.3.4
En l'occurrence, la demande d'accès porte sur les conventions de départ passées entre le Secrétaire général du DFJP,
BGE 136 II 399 S. 404
respectivement son suppléant d'une part, et la Confédération d'autre part, agissant par le DFJP. La convention passée avec le Secrétaire général a été signée par les parties le 4 janvier 2008 et la procédure de co-rapport a été ouverte le 15 janvier 2008 par la présentation de la proposition du département. Elle s'est achevée le lendemain par la décision d'approbation du Conseil fédéral. La convention concernant le Secrétaire général suppléant n'a été signée que le 22 février 2008, mais elle a manifestement été élaborée auparavant et les parties ont donné leur accord de principe avant le 19 février 2008, date de la proposition du DFJP. Celle-ci a également été approuvée le lendemain par le Conseil fédéral.
Les conventions signées par les intéressés constituaient les annexes à la proposition du DFJP. Leur validité était soumise à la décision d'approbation du Conseil fédéral, compétent en vertu de l'
art. 2 al. 1 let
. d de l'ordonnance du 3 juillet 2001 sur le personnel de la Confédération (OPers; RS 172.220.111.3) pour résilier les rapports de travail des secrétaires généraux et de leurs suppléants. Les documents en question apparaissent dès lors antérieurs à l'ouverture de la procédure de co-rapport proprement dite. Même si, matériellement, leur contenu se confond avec les propositions faites par le département, seules ces dernières constituent les documents d'ouverture de la procédure de co-rapport. La consultation de ces conventions ne révèle d'ailleurs rien sur la procédure ayant abouti aux décisions d'approbation du Conseil fédéral et ne porterait par conséquent aucune atteinte au principe de collégialité et au secret des délibérations. Or, il s'agit là du critère essentiel au regard de l'
art. 8 al. 1 LTrans
, puisque le secret instauré par cette disposition se limite au processus délibératif.
2.4
On ne saurait par conséquent considérer les conventions de départ comme des documents "afférents à la procédure de co-rapport" au sens de l'
art. 8 al. 1 LTrans
. Le TAF ne pouvait dès lors fonder son refus sur cette disposition et faire l'économie de la pesée d'intérêts exigée à l'
art. 7 al. 2 LTrans
. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral de statuer sur ce point en première instance de recours, alors que les parties intimées ne se sont pas exprimées à ce sujet.