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Urteilskopf
125 II 169
15. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour de droit public du 2 mars 1999 dans la cause G. contre Tribunal administratif du canton de Genève (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 12, 14 und 15 OHG
; Recht auf Entschädigung; Subsidiarität staatlicher Leistungen.
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid, mit dem Leistungen nach dem Opferhilfegesetz wegen des subsidiären Charakters staatlicher Leistungen verweigert wurden (E. 1).
Grundsätze für die Ausrichtung von Genugtuungsleistungen nach dem System des OHG (E. 2a und b). Subsidiärer Charakter staatlicher Entschädigung gegenüber Leistungen von Privat- und Sozialversicherungen (E. 2b und c). Vorliegend zielen die Sozialversicherungsleistungen («Integritätsentschädigung» nach dem UVG) teilweise auf Wiedergutmachung der vom Opfer erlittenen immateriellen Unbill (E. 2d). Angesichts der gestützt auf das UVG ausgerichteten Beträge kommt eine Entschädigung nach dem OHG nicht in Betracht (E. 2d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 170
BGE 125 II 169 S. 170
Dame G. était employée jusqu'au 1er janvier 1993, date à partir de laquelle elle a reçu des prestations de l'assurance-chômage jusqu'au mois d'août 1997. Elle est à la retraite depuis le mois de septembre 1997.
Le 24 juillet 1993, elle a été agressée par un inconnu alors qu'elle pratiquait la course à pied. Elle a subi une fracture ouverte du tibia et du péroné de la jambe droite, qui a nécessité plusieurs interventions chirurgicales; elle a aussi souffert de contusions multiples et d'un hématome à l'oeil droit. Une plainte pénale a été déposée, mais le Procureur général du canton de Genève l'a classée le 16 septembre 1993, l'auteur de l'agression n'ayant pu être identifié.
Le 18 octobre 1995, dame G. a demandé une indemnité à l'instance cantonale genevoise d'indemnisation instituée en vertu de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions, du 4 octobre 1991 (LAVI; RS 312.5). Le 27 juin 1996, l'instance cantonale a rejeté la demande, pour tardiveté, décision confirmée par le Tribunal administratif du canton de Genève. Par arrêt du 3 juin 1997, le Tribunal fédéral a admis un recours de droit administratif formé contre cet arrêt et renvoyé la cause à l'instance cantonale pour nouvelle décision (
ATF 123 II 241
).
Statuant à nouveau le 27 octobre 1997, l'instance cantonale a alloué à dame G. un montant de 4'000 fr. à titre de provision au sens de l'
art. 15 LAVI
.
Dame G. a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif, le 28 novembre 1997.
Le 28 janvier 1998, l'assureur-accidents de son ancien employeur (ci-après: l'assureur) a alloué à dame G. une indemnité pour atteinte à l'intégrité fixée à 29'160 fr., sur la base d'un gain annuel maximal assuré de 97'200 fr. et d'une atteinte de 30% (soit 10% de
BGE 125 II 169 S. 171
séquelles physiques et 20% de séquelles psychiques). Le 17 avril 1998, l'assureur a alloué à dame G. une indemnité de 100'000 fr. en raison de l'invalidité permanente, évaluée à 35%.
Par arrêt du 9 juin 1998, le Tribunal administratif a rejeté le recours, en considérant, en bref, que la réparation morale au sens des art. 11 ss. LAVI était subsidiaire à celle des prestations d'assurance. Eu égard à celles fournies par l'assureur, une réparation supplémentaire au titre de la LAVI était exclue.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, dame G. demande principalement au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 9 juin 1998, et d'admettre sa demande d'indemnisation.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
La décision attaquée a été rendue en application de la LAVI. La démarche de la recourante tend à l'obtention d'une indemnité pour tort moral fondée sur l'
art. 12 al. 2 LAVI
. Il n'est pas contesté que cette loi est applicable. En particulier, la qualité de victime au sens de l'
art. 2 al. 1 LAVI
ne fait pas de doute (cf.
ATF 123 II 241
consid. 3b p. 243). Dirigé contre une décision (
art. 5 PA
) ne relevant pas des exceptions prévues aux
art. 99 ss OJ
(
ATF 122 II 315
consid. 1 p. 317,
ATF 121 II 116
consid. 1 p. 117) et émanant de l'autorité cantonale de recours prévue à l'
art. 17 LAVI
, le recours de droit administratif est recevable (
ATF 123 II 548
consid. 1 et les arrêts cités).
La décision de première instance, du 27 octobre 1997, concerne uniquement l'octroi d'une somme de 4'000 fr. à titre de provision au sens de l'
art. 15 LAVI
; l'instance cantonale y rappelle la subrogation de l'Etat dans les prétentions de la victime (
art. 14 LAVI
), mais ne statue pas définitivement sur le droit de la recourante à une indemnité fondée sur l'
art. 12 al. 2 LAVI
. Toutefois, dans l'arrêt cantonal attaqué, le Tribunal administratif a abouti à la conclusion qu'en raison des prestations déjà reçues par la victime, une indemnité fondée sur l'
art. 12 al. 2 LAVI
ne se justifiait pas. Tel qu'il est soumis au Tribunal fédéral, l'objet du litige consiste bien en un refus définitif de toute prestation fondée sur la LAVI. Si la décision de première instance avait un caractère incident, l'arrêt attaqué met définitivement terme à la procédure d'indemnisation. Le recours satisfait en outre aux conditions de délai et de forme, en particulier quant à ses conclusions et à sa motivation (
ATF 118 Ib 134
consid. 2; voir aussi
BGE 125 II 169 S. 172
ATF 123 II 359
consid. 6b/bb p. 369/370). La recourante a qualité pour agir au sens de l'
art. 103 let. a OJ
.
2.
La cour cantonale rappelle dans son arrêt que l'indemnisation fondée sur la LAVI a un caractère subsidiaire par rapport aux autres possibilités de réparation qui s'offrent à la victime. Fondé sur des motifs d'équité, le système d'indemnisation mis en place par la LAVI permettrait de tenir compte de la situation financière de la victime et, en particulier, des autres réparations qu'elle a pu obtenir de l'auteur de l'infraction ou de tiers, en particulier des assurances, cette dernière notion devant s'entendre largement. Même si l'atteinte subie par la recourante était grave, les montants versés par l'assurance-accidents, soit environ 120'000 fr. (en réalité, la recourante a finalement reçu 129'160 fr., soit 100'000 fr. d'indemnité complémentaire LAA pour la perte de gain, et 29'160 fr., pour atteinte à l'intégrité), constituaient une réparation suffisante. En outre, une partie du montant de 29'160 fr. représentait une indemnité pour atteinte à l'intégrité au sens de l'
art. 25 al. 2 LAA
; celle-ci était de même nature que l'indemnité à titre de réparation morale de l'
art. 47 CO
.
La recourante estime que le principe de subsidiarité, posé à l'
art. 14 LAVI
, devrait s'apprécier séparément pour chaque type d'indemnité (dommage matériel d'une part, tort moral d'autre part) et qu'en l'espèce, rien ne lui a été versé à raison de son tort moral. L'indemnité pour atteinte à l'intégrité, allouée sur la base de l'
art. 24 LAA
, ne serait pas assimilable à une indemnité pour tort moral au sens de l'art. 14 al. 1 dernière phrase LAVI. Les sommes versées par l'assurance ne seraient d'ailleurs pas suffisantes, compte tenu de l'atteinte psychique dont la recourante subit encore les effets. En définitive, la recourante estime, soit en s'inspirant du montant de la prestation LAA, soit sur la base d'une appréciation globale, que le montant de l'indemnité pour tort moral devrait être au minimum de 25'000 fr.
a) L'
art. 64ter Cst.
prévoit que l'aide fournie aux victimes par la Confédération et les cantons inclut une «indemnisation équitable lorsqu'en raison de l'infraction, ces victimes connaissent des difficultés matérielles». Selon l'
art. 12 al. 1 LAVI
(dont la teneur a été modifiée par le ch. III de la loi fédérale sur les prestations complémentaires à l'AVS - ci-après: LPC, RO 831.30 - en vigueur depuis le 1er janvier 1998, RO 1997, p. 2952 ss, 2959), la victime a droit à une indemnité pour le dommage qu'elle a subi si ses revenus (soit ceux qu'elle aura probablement après l'infraction) ne dépassent pas
BGE 125 II 169 S. 173
le quadruple du montant destiné à la couverture des besoins vitaux, fixé à l'
art. 3b al. 1 let. a LPC
.
Selon l'
art. 12 al. 2 LAVI
, une somme peut être versée à la victime à titre de réparation morale, indépendamment de son revenu, lorsqu'elle a subi une atteinte grave et que des circonstances particulières le justifient. En prévoyant l'octroi d'une réparation morale à la victime, le législateur est allé sciemment au-delà des exigences de la Constitution (cf.
ATF 121 II 369
consid. 2 p. 372); il a considéré que cet aspect de l'indemnisation participait de l'»aide» prévue à l'
art 64ter 1
ère phrase Cst., et pouvait donc être octroyée indépendamment de la situation matérielle de la victime (FF 1990 II p. 916).
b) Si la définition de l'
art. 12 al. 2 LAVI
correspond dans une large mesure aux critères prévus aux
art. 47 et 49 CO
(
ATF 123 II 210
consid. 3b p. 214), le débiteur de la réparation morale, ainsi que la nature juridique d'une telle obligation, ne sont pas les mêmes, ce qui peut conduire à des différences dans le système de la réparation (
ATF 121 II 369
consid. 3c/aa p. 373). Certes, pour des raisons pratiques récemment évoquées par le Tribunal fédéral (
ATF 123 II 210
consid. 3b/dd p. 216), on ne saurait perdre totalement de vue l'intérêt d'une certaine cohérence, à cet égard, entre le régime de la LAVI et celui du droit civil. C'est toutefois à l'autorité d'indemnisation qu'il appartient, dans le cadre de son large pouvoir d'appréciation, de décider si, et dans quelle mesure les «circonstances particulières» justifient l'application des critères du droit civil.
aa) En mettant en place le système d'indemnisation prévu par la LAVI, le législateur n'a pas voulu assurer à la victime une réparation pleine, entière et inconditionnelle du dommage qu'elle a subi. L'indemnisation fondée sur la LAVI a au contraire pour but de combler les lacunes du droit positif, afin d'éviter que la victime supporte seule son dommage lorsque l'auteur de l'infraction est inconnu ou en fuite, lorsqu'il est insolvable, voire incapable de discernement.
bb) Conformément à la disposition constitutionnelle qui fait état des «difficultés matérielles» de la victime, le législateur a fixé, pour la réparation du dommage matériel, une limite de revenu au-delà de laquelle aucune indemnité n'est versée; il a recouru pour cela à une limite «connue et éprouvée dans la pratique», soit le plafond fixé à l'
art. 3c LPC
(cf. également l'
art. 2 OAVI
, dans sa nouvelle teneur du 26 novembre 1997, en vigueur dès le 1er janvier 1998, RO 1997 p. 2824). L'indemnité ne couvre intégralement le dommage que pour le cas où les revenus de la victime ne dépassent pas la limite supérieure
BGE 125 II 169 S. 174
fixée à l'
art. 3b al. 1 let. a LPC
(cf.
art. 3 al. 1 OAVI
, également modifié); dans les autres cas (revenus supérieurs à la limite LPC et inférieurs au plafond LAVI), la réparation n'est que partielle (
art. 13 al. 1 LAVI
, art. 3 al. 3 nouveau OAVI); enfin, aucune indemnité n'est allouée lorsque les revenus déterminants de la victime dépassent le quadruple du montant LPC (plafond LAVI; art. 3 al. 2 nouveau OAVI). Conformément à l'
art. 13 al. 3 LAVI
, le Conseil fédéral a fixé à 100'000 fr. le montant maximum de l'indemnité (
art. 4 OAVI
), ce qui démontre encore que l'indemnisation fondée sur la LAVI n'a pas été voulue pleine et entière, contrairement au système découlant des
art. 41 ss CO
.
Quant à l'indemnité pour réparation morale, elle ne dépend pas du revenu de la victime, mais de la gravité de l'atteinte, et de l'existence de circonstances particulières. Cela signifie clairement que le législateur n'a pas voulu l'octroi par l'état d'une réparation morale dans tous les cas. Par l'usage d'une formulation potestative et le recours à une notion juridique indéterminée, le texte légal laisse une importante marge d'appréciation à l'autorité, quant au principe et à l'étendue de l'indemnité pour tort moral (
ATF 121 II 369
consid. 3c p. 373). Celle-ci peut être accordée en plus de la réparation du dommage, ou au contraire dans les cas où aucune indemnité n'a été versée. Malgré la formulation de l'
art. 12 al. 2 LAVI
, il n'est pas fait totalement abstraction de considérations matérielles, car la réparation morale peut, dans certains cas, permettre d'atténuer les rigueurs du système (notamment les limites de revenus), par exemple dans les cas où le dommage matériel n'est pas important, mais dans lesquels le versement d'une somme d'argent à titre de réparation se justifie, comme en cas d'infractions d'ordre sexuel (FF 1990 II 393). En définitive, le versement d'une indemnité LAVI pour tort moral se rapproche d'une allocation ex aequo et bono, et justifie que l'on tienne compte de la situation dans son ensemble; le large pouvoir d'appréciation reconnu à l'autorité d'indemnisation n'a comme principales limites que le respect de l'égalité de traitement et l'interdiction de l'arbitraire (GOMM/STEIN/ZEHNTER, Kommentar zum OHG, Berne 1995, p. 184-185 no 26).
cc) Tant l'indemnité que la réparation morale ont un caractère subsidiaire, l'Etat n'intervenant que dans la mesure où l'auteur de l'infraction ou les assurances, sociales ou privées, ne réparent pas effectivement, rapidement et de manière suffisante le dommage subi (FF 1990 II 923-924). Ce principe de subsidiarité de l'intervention étatique est concrétisé à l'
art. 14 LAVI
. Selon cette disposition, les prestations
BGE 125 II 169 S. 175
reçues en réparation du dommage matériel (abstraction faite des prestations prises en compte pour le calcul du montant déterminant) sont déduites du montant de l'indemnité. Il en va de même pour les prestations reçues à titre de réparation du tort moral. La subrogation de l'Etat - à concurrence du montant qu'il a alloué - dans les prétentions que la victime peut faire valoir en raison de l'infraction, ainsi que la priorité de ces prétentions sur celles que la victime peut encore faire valoir (
art. 14 al. 2 LAVI
), procèdent également du principe de subsidiarité. Pratiquement, la victime doit ainsi rendre vraisemblable qu'elle ne peut rien recevoir de tiers (auteur de l'infraction, assurances, etc.) ou qu'elle n'en peut recevoir que des montants insuffisants (
art. 1er OAVI
).
c) Sur le vu de ce qui précède, la recourante considère à tort qu'une réparation morale fondée sur la LAVI lui serait due automatiquement dès lors qu'elle n'a rien reçu à ce titre de la part de tiers. Elle perd en effet de vue que les conditions d'octroi d'une indemnité pour tort moral sont posées avant tout à l'
art. 12 al. 2 LAVI
, et que seule est déterminante à ce titre l'existence - outre d'une atteinte grave - de circonstances particulières. Cette dernière condition fait clairement ressortir que la victime n'a pas un droit à l'allocation d'une indemnité pour tort moral du simple fait qu'elle n'aurait rien reçu de ce chef de la part de la victime ou de tiers. A l'inverse, comme le relève l'Office fédéral, une indemnité pour tort moral ne saurait être refusée au seul motif que le préjudice matériel a déjà été réparé.
d) En l'espèce, la recourante a obtenu de son assureur-accidents, par décision du 23 janvier 1998 fondée sur les
art. 24-25 LAA
, la somme de 29'160 fr. représentant une atteinte fixée à 10% pour l'intégrité physique, et à 20% pour l'intégrité mentale, soit 30% calculés sur un gain annuel maximum de 97'200 fr. Le 12 mai 1998, l'assureur-accidents a alloué 100'000 fr. en capital à titre de prestation complémentaire LAA pour perte de gain. La recourante a donc perçu au total 130'000 fr. environ, dont une certaine partie pour l'atteinte subie à son intégrité mentale.
La recourante relève que l'indemnité pour atteinte à l'intégrité psychique (
art. 24 LAA
) aurait sa cause dans l'atteinte corporelle; déterminée en proportion du salaire, cette indemnité ne serait pas de même nature qu'une indemnité pour tort moral, qui tendrait à réparer, de manière plus complète, une atteinte immatérielle. S'appuyant sur l'
art. 43 al. 2 let
. d LAA (qui traite de la subrogation de l'assureur pour les prestations de même nature), le Tribunal administratif relève au contraire que, dans l'optique de la LAA, l'indemnité pour
BGE 125 II 169 S. 176
atteinte à l'intégrité était de même nature que celle allouée à titre de réparation morale. La recourante invoque en vain la doctrine (GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents, Lausanne 1992 p. 67 ss ad
art. 43 LAA
). Selon ces auteurs en effet (p. 121 ss ad
art. 24 LAA
), l'indemnité pour atteinte à l'intégrité constitue une prestation sui generis qui, tout en s'en distinguant «sur des points essentiels», s'apparente à la réparation du tort moral, et dont la finalité est de dédommager une diminution durable de l'intégrité physique ou mentale, indépendamment des effets de celle-là sur la capacité de gain de l'assuré. Pour ces auteurs également, l'indemnisation a un caractère objectif (la gravité de l'atteinte est évaluée selon les seules constatations médicales, et non en fonction de la manière dont elle est ressentie par l'assuré); la réparation du tort moral n'est donc que partielle, les aspects subjectifs du dommage (notamment pretium doloris et préjudice esthétique) en étant exclus (cf.
ATF 113 V 118
consid. 4b p. 221). Si, dans cette mesure, une telle indemnité se distingue de la réparation du tort moral, une partie de la doctrine, suivant l'
art. 43 al. 2 let
. d LAA, la range avec celle-ci. Les commentateurs de la LAVI sont d'ailleurs clairement de la même opinion (GOMM/STEIN/ZEHNTER, op.cit. p. 225
art. 14 LAVI
).
Contrairement à ce que soutient la recourante, l'indemnité pour atteinte à l'intégrité fondée sur la LAA comporte donc, au moins pour partie, un élément de réparation du tort moral. On ne saurait dès lors contester que la recourante a reçu une somme d'argent en raison des souffrances morales qu'elle a endurées après l'agression. Compte tenu du système de réparation - partielle et subsidiaire - instauré par la LAVI, la recourante ne peut prétendre obtenir par ce biais l'éventuelle différence entre la réparation de l'atteinte à son intégrité, et la réparation de son tort moral, qu'elle estime à un montant de 40'000 à 50'000 fr. La cour cantonale pouvait, sans violer le droit fédéral, considérer qu'en raison des sommes reçues par la recourante, celle-ci ne se trouvait pas, malgré la gravité de l'atteinte subie, dans un cas où les circonstances particulières justifiaient une réparation morale.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
137 III 444
66. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Y. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_235/2011 vom 8. August 2011

regeste:
Regeste
Art. 781 ZGB
; Inhalt und Umfang eines Kiesausbeutungsrechts.
Der privatrechtliche Dienstbarkeitsvertrag und die öffentlich-rechtliche Kiesabbaubewilligung bestimmen Inhalt und Umfang der im Grundbuch als "Kiesausbeutungsrecht" eingetragenen Dienstbarkeit. Die dingliche Berechtigung umfasst nicht nur den Abbau von Sand, Kies und weiteren Materialien, sondern auch sämtliche Tätigkeiten auf dem belasteten Grundstück, die zur Wiederherrichtung nicht mehr genutzter Abbaustellen erforderlich sind (E. 2-4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 444
BGE 137 III 444 S. 444
Die X. AG (Beschwerdeführerin) und die Y. AG (Beschwerdegegnerin) verfügen je über Dienstbarkeiten für den Kiesabbau zulasten des Grundstücks Nr. 324. Die Beschwerdegegnerin baut auf einem Teil des Grundstücks Sand, Kies und weitere Materialien ab und richtet den ursprünglichen Zustand fortlaufend wieder her, indem
BGE 137 III 444 S. 445
sie die abgebauten Flächen mit Aushub verfüllt, mit Humus bedeckt und zuletzt begrünt. Zu ihren Gunsten besteht seit 1979 eine mit dem Stichwort "Kiesausbeutungsrecht" im Grundbuch eingetragene Dienstbarkeit. Die zu Gunsten der Beschwerdeführerin Ende 2005 begründeten und 2006 im Grundbuch eingetragenen Dienstbarkeiten umfassen das "Abbaurecht für Sand, Kies, Aushub und übrige Materialien" mit dazugehörigem "Fahrwegrecht" und "Leitungsrecht" sowie das "Deponierecht (ausschliesslich) für Aushubmaterial der Klasse 1" mit dazugehörigem "Fahrwegrecht" und "Leitungsrecht". Die Beschwerdeführerin erhob Klage mit den Begehren, der Beschwerdegegnerin zu verbieten, auf dem Grundstück Nr. 324 Aushubmaterial jedweder Art zu deponieren und das Grundstück Nr. 324 mit Aushubmaterial zu befahren, und eventualiter festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin auf dem Grundstück Nr. 324 über keine Dienstbarkeit im Sinne eines Deponierechts sowie eines Fahrwegrechts für den Zu- und Abtransport von Aushubmaterial verfügt. Die kantonalen Gerichte wiesen die Klage ab. Die Beschwerdeführerin erneuert vor Bundesgericht ihre Klagebegehren. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Dienstbarkeit zu Gunsten der Beschwerdegegnerin ist im Grundbuch mit dem Stichwort "Kiesausbeutungsrecht" eingetragen. Sie geht zurück auf einen Vertrag vom 4. Mai 1979 zwischen dem Vater des heutigen Grundeigentümers und der Beschwerdegegnerin. Den Dienstbarkeitsvertrag von 1979 haben die Begründungsparteien in Zusatzvereinbarungen vom 4. Juli 1981 und vom 7. April 1988 ergänzt und bestätigt und in einer Vereinbarung vom 6. Dezember 2006 unter Einbezug des heutigen Grundeigentümers zusätzlich ausgedehnt. Der Dienstbarkeitsvertrag und alle Zusatzvereinbarungen sind beim Grundbuch angemeldet und zu den Belegen genommen worden. Die Beschwerdegegnerin hat auf Grund des Kiesausbeutungsrechts während Jahren Sand, Kies und weitere Materialien abgebaut und die abgebauten Flächen fortlaufend in den ursprünglichen Zustand zurückversetzt und renaturiert bzw. rekultiviert.
2.1
Die im Grundbuch eingetragene Dienstbarkeit zu Gunsten der Beschwerdegegnerin ist eine Personaldienstbarkeit (
Art. 781 Abs. 1
BGE 137 III 444 S. 446
ZGB
) und gehört zu den sog. Ausbeutungsrechten, d.h. zu den Rechten auf Gewinnung von Bodenbestandteilen wie Lehm, Torf, Schiefer, Sand, Steine u.ä. (vgl. LEEMANN, Berner Kommentar, 1925, N. 36 zu
Art. 781 ZGB
; LIVER, Zürcher Kommentar, 1980, N. 174 zu
Art. 730 ZGB
).
2.2
Als Personaldienstbarkeit bestimmt sich ihr Inhalt und Umfang nach den für die Grunddienstbarkeiten geltenden Regeln (
Art. 781 Abs. 3 ZGB
; vgl.
BGE 132 III 651
E. 8 S. 655). Ausgangspunkt ist der Grundbucheintrag. Soweit sich Rechte und Pflichten aus dem Eintrag deutlich ergeben, ist dieser für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend (
Art. 738 Abs. 1 ZGB
). Nur wenn sein Wortlaut unklar ist, darf im Rahmen des Eintrags auf den Erwerbsgrund zurückgegriffen werden. Ist auch der Erwerbsgrund nicht schlüssig, kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit - im Rahmen des Eintrags - aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (
Art. 738 Abs. 2 ZGB
; vgl.
BGE 137 III 145
E. 3.1 S. 147 f.). Ist der Eintrag nicht klar und muss auf den Erwerbsgrund abgestellt werden, bestimmt sich gemäss
Art. 781 Abs. 2 ZGB
der Inhalt der Personaldienstbarkeit, soweit es nicht anders vereinbart wird, nach den gewöhnlichen Bedürfnissen der Berechtigten (vgl. STEINAUER, Les droits réels, Bd. III, 3. Aufl. 2003, N. 2577 S. 120). Massgebend sind dabei die Bedürfnisse im Zeitpunkt der Begründung der Dienstbarkeit (vgl.
BGE 132 III 651
E. 8.1 S. 656).
2.3
Die Bestimmung von Inhalt und Umfang der Dienstbarkeit hat die Frage zu beantworten, was die Beschwerdegegnerin alles zu tun befugt ist, um ihre Dienstbarkeit ihrem Zweck gemäss auszuüben. Das Obergericht hat festgestellt, nicht angefochten seien die amtsgerichtlichen Ausführungen, wonach der Grundbucheintrag "Kiesausbeutungsrecht" keine hinlängliche Antwort über den Inhalt und den Umfang der Dienstbarkeit geben könne. Streitig sei einzig die Auslegung des dem Grundbucheintrag zugrunde liegenden Dienstbarkeitsvertrags mit seinen Zusatzvereinbarungen.
2.3.1
Zum Gegenstand des Dienstbarkeitsvertrags hat das Obergericht festgestellt, dass der Beschwerdegegnerin darin auf unbestimmte Zeit das dingliche Recht eingeräumt werde, auf einem Teil der Liegenschaft unbeschränkt Kies, Sand und alle übrigen Materialien und Elemente auszubeuten (Ziff. 1), und dass das von der Kiesausbeutung in Anspruch genommene Terrain durch die
BGE 137 III 444 S. 447
Beschwerdegegnerin fortlaufend wieder einzufüllen, zu humusieren und zu begrünen sei (Ziff. 4 des Dienstbarkeitsvertrags vom 4. Mai 1979).
2.3.2
Bereits aufgrund des Wortlautes von Ziff. 4 hat das Obergericht angenommen, der Dienstbarkeitsvertrag könne nur so verstanden werden, dass es sich um ein Kiesausbeutungsrecht mit anschliessender Renaturierung handle bzw. dass das Ausbeutungsrecht durch die Beschwerdegegnerin ohne Wiederauffüllung nicht ausgeübt werden könne.
2.3.3
Für sein Verständnis des Dienstbarkeitsvertrags spreche auch, so hat das Obergericht dafürgehalten, der Zusammenhang von Ziff. 4 zu Ziff. 2 des Vertrags, wonach die Beschwerdegegnerin bei der Ausübung des Ausbeutungsrechts grösstmögliche Sorgfalt anzuwenden und insbesondere die Vorkehren zu treffen habe, damit das anschliessende Erdreich nicht in Bewegung gerate. Solle das anschliessende Erdreich nicht in Bewegung geraten, müsse es der Beschwerdegegnerin möglich sein, fortlaufend Aushubmaterial zur Wiederauffüllung auf das Grundstück zu bringen und dort zu deponieren. Aufgrund des Vertrags vom 4. Mai 1979 habe der Zweck des Kiesausbeutungsrechts somit nicht darin bestanden, eine unbeschränkt grosse Grube zu schaffen. Die Landschaft habe vielmehr erhalten und die abgebauten Gebiete hätten wieder aufgefüllt und humusiert werden sollen, so dass das Land irgendwann wieder genutzt werden könne.
2.3.4
Dass von einem Kiesausbeutungsrecht mit anschliessender Rekultivierung auszugehen sei und dass die Dienstbarkeit nicht ohne anschliessende Rekultivierung und Wiederherstellung ausgeübt werden könne, hat das Obergericht schliesslich aus den späteren Zusatzvereinbarungen abgeleitet, insbesondere aus der Vereinbarung vom 7. April 1988. Es hat weiter erwogen, zum selben Ergebnis führten auch die öffentlich-rechtlichen Vorschriften, die die Vertragsparteien bei den von ihnen auf privatrechtlicher Ebene getroffenen Vereinbarungen zu beachten hätten und auf die in den Vereinbarungen vom 4. Mai 1979 und vom 7. April 1988 verwiesen werde. Beim Abbau von Kies seien verschiedene Bestimmungen des Gewässer-, Natur- und Landschaftsschutzes zu berücksichtigen bzw. die abgebauten Gebiete entsprechend den öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu rekultivieren, was auch aus den der Beschwerdegegnerin seit dem 20. Januar 1982 erteilten öffentlich-rechtlichen Bewilligungen hervorgehe.
BGE 137 III 444 S. 448
2.3.5
Sei im Kiesausbeutungsrecht zu Gunsten der Beschwerdegegnerin somit die Wiederauffüllung und Humusierung des abgebauten Gebietes enthalten, hat das Obergericht geschlossen, müsse es der Beschwerdegegnerin möglich sein, auf dem belasteten Grundstück das Aushubmaterial zur Auffüllung zu deponieren und das belastete Grundstück zu diesem Zweck zu befahren.
3.
Der Grundbucheintrag lautet auf "Kiesausbeutungsrecht". Vor Obergericht war nicht mehr streitig, dass der Grundbucheintrag den Inhalt und den Umfang der Dienstbarkeit nicht eindeutig festlegt. Gleichwohl ist darauf einzugehen, setzt doch die Beschwerdeführerin die Dienstbarkeiten "Kiesausbeutungsrecht" und "Kiesabbaurecht" inhaltlich gleich.
3.1
Grundbuchtechnisch wird das Stichwort "Kiesausbeutungsrecht" als "Bezugsrecht für Kies" verstanden (vgl. URS FASEL, Grundbuchverordnung [GBV], 2008, N. 17 zu
Art. 35 GBV
, S. 441). Die Umschreibung ist zu allgemein, als dass sie genauen Aufschluss darüber geben könnte, welche einzelnen Ausübungsbefugnisse das "Kiesausbeutungsrecht" dem Berechtigten verleiht (vgl. zur Bedeutung des Stichworts:
BGE 128 III 169
E. 3a S. 172).
3.2
Nach dem zur Zeit der Begründung bestehenden und dem heutigen allgemeinen Sprachgebrauch meint "Ausbeutung" bzw. "ausbeuten" nicht nur "abbauen" als Tätigkeit hier des Tagebaues, sondern ganz allgemein "wirtschaftlich nutzen" (vgl. Duden, Das grosse Wörterbuch der deutschen Sprache [...], Bd. I, 1976, S. 238 zu "ausbeuten", und Duden, Das Herkunftswörterbuch, Bd. VII, 4. Aufl. 2007, S. 92 zu "Beute"). Dass ein "Kiesausbeutungsrecht" vom Wortlaut und Wortsinn her weiter geht als ein "Kiesabbaurecht" belegen die im Grundbuch zu Gunsten der Beschwerdeführerin eingetragenen Dienstbarkeiten. Neben dem "Abbaurecht für Sand, Kies, Aushub und übrige Materialien" wurden die zu dessen Ausübung erforderlichen Dienstbarkeiten "Fahrwegrecht" und "Leitungsrecht" separat begründet und im Grundbuch eingetragen, während das "Kiesausbeutungsrecht" selbst nach Ansicht der Beschwerdeführerin ohne Begründung einer eigenen Dienstbarkeit das Fahrwegrecht zum Transport von Kies mit umfasst und über den Abbau von Kies auch die Entnahme von Sand und weiteren Materialien zulässt (vgl. zur Auslegung des Grundbucheintrags:
BGE 86 II 243
E. 5 S. 251; Urteile 5A_617/2009 vom 26. Januar 2010 E. 3.2 und 5C.257/2001 vom 3. Dezember 2001 E. 2a).
BGE 137 III 444 S. 449
3.3
Der Grundbucheintrag "Kiesausbeutungsrecht" legt die damit verbundenen Rechte und Pflichten im Einzelnen nicht derart eindeutig fest, dass, wie die Beschwerdeführerin meint, kein Raum bleibt, um für die Ermittlung des Inhaltes der Dienstbarkeit auf ihren Erwerbsgrund zurückzugreifen (vgl.
BGE 123 III 461
E. 2b S. 464;
BGE 128 III 169
E. 3a S. 172). Die Auslegung des Grundbucheintrags ergibt, dass die Dienstbarkeit nicht auf den eigentlichen Abbau von Kies und anderen Materialien beschränkt sein muss und weitergehend zur allgemeinen wirtschaftlichen Nutzung des Kiesvorkommens bzw. der Kiesabbaustätte auf dem belasteten Grundstück berechtigen kann. In diesem Rahmen ist der Inhalt der Dienstbarkeit zunächst anhand ihres Erwerbsgrundes zu bestimmen (E. 2.2 hiervor).
4.
Gegen die obergerichtliche Auslegung des Erwerbsgrundes wendet die Beschwerdeführerin zur Hauptsache ein, im Kiesausbeutungsrecht der Beschwerdegegnerin sei kein dingliches Recht enthalten, nach erfolgtem Kiesabbau die Abbaufläche fortlaufend in den ursprünglichen Zustand zurückzuversetzen, d.h. mit Aushubmaterial zu verfüllen, mit Humus zu bedecken und zuletzt zu begrünen. Aus dem Dienstbarkeitsvertrag und den Zusatzvereinbarungen ergebe sich vielmehr eine schuldrechtliche Pflicht der Beschwerdegegnerin gegenüber dem Grundeigentümer, die Kiesgruben wieder aufzufüllen und die betroffenen Stellen zu renaturieren bzw. zu rekultivieren. Diese bloss schuldrechtliche Pflicht aber könne nicht mit ihrem Deponierecht in Widerspruch geraten.
4.1
Eine Verpflichtung zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands besteht gemäss den Feststellungen des Obergerichts aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften und der Bewilligungen zum Kiesabbau, die der Beschwerdegegnerin seit 1982 zustehen (E. 2.3.4 hiervor).
4.1.1
Während die Beschwerdeführerin diese öffentlich-rechtlichen Vorschriften offenbar für belanglos hält, betont die Beschwerdegegnerin, eine Kiesabbaubewilligung werde stets nur unter der Bedingung erteilt, dass mit dem fortschreitenden Abbau der ursprüngliche Zustand wiederhergestellt werde. Sie verweist - wie bereits das Obergericht - auf die in den Akten liegenden Bewilligungen und den dazu gehörenden "Landschafts- und Abbauplan" der P. AG, aus dem die wiederherzustellende Sekundärlandschaft ersichtlich sei.
BGE 137 III 444 S. 450
4.1.2
Für das Bundesgericht ist unangefochten und verbindlich festgestellt, dass die Wiederauffüllung der ausgehobenen Kiesgrube und die Renaturierung bzw. Rekultivierung der Abbauflächen eine Bedingung der erteilten Bewilligung zum Kiesabbau ist. Die Bewilligungen, auf die das Obergericht verwiesen hat, belegen diesen Sachverhalt. Danach kann die Bewilligung jederzeit widerrufen werden, wenn die Bedingungen, Auflagen und Vorschriften nicht eingehalten werden. Zu diesen Bedingungen und Auflagen gehört, dass die Wiederinstandstellung und Begrünung der abgebauten Fläche schrittweise mit dem Abbau zu erfolgen hat (Ziff. 3.3 und 4.8 der Bewilligung zur Entnahme von Kies vom 20. Januar 1982 und Ziff. 4.3 und 5.5 der Bewilligung für die Erweiterung der Kiesgrube vom 11. Januar 1994). Entsprechende Verpflichtungen zur Wiederherrichtung nicht mehr genutzter Abbaustellen werden regelmässig mit der Bewilligung zum Kiesabbau auferlegt (vgl. etwa BEAT EDELMANN, Rechtliche Probleme des Kiesabbaus im Kanton Aargau, 1990, S. 90 und 104 ff.; JACQUES MATILE, Un cas pratique: les gravières, in: L'aménagement du territoire en droit fédéral et cantonal, 1990, S. 219 ff., 241 f.; LAURENT SCHULER, L'exploitation des gisements naturels en droit vaudois, RDAF 2007 I S. 185, 195 f.).
4.1.3
Es kann somit festgehalten werden, dass die Beschwerdegegnerin kraft öffentlichen Rechts verpflichtet ist, schrittweise mit dem Kiesabbau den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen und die abgebauten Flächen zu renaturieren bzw. zu rekultivieren.
4.2
Das Obergericht ist davon ausgegangen, der Grundeigentümer habe der Beschwerdegegnerin neben dem Abbaurecht auch alle weiteren Rechte vertraglich eingeräumt, die sie benötigt, um ihre öffentlich-rechtliche Verpflichtung zur Wiederinstandstellung und Begrünung der abgebauten Fläche zu erfüllen (E. 2.3.4 hiervor).
4.2.1
Das Obergericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass bei der Auslegung des Dienstbarkeitsvertrags die öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu berücksichtigen sind. Denn die Dienstbarkeit ist hier unstreitig im Hinblick auf die öffentlich-rechtliche Kiesabbaubewilligung eingeräumt und vor deren Hintergrund insbesondere durch die Zusatzvereinbarungen näher umschrieben worden. Öffentlich-rechtliche Bestimmungen, auf die im Dienstbarkeitsvertrag verwiesen wird, können insoweit den Inhalt der privatrechtlichen Dienstbarkeit bestimmen, wenn die Auslegung des Erwerbsgrundes, insbesondere unter Berücksichtigung des Zwecks der Dienstbarkeit
BGE 137 III 444 S. 451
ergibt, dass die Parteien diese inhaltliche Bestimmung so gewollt haben (ausführlich: BEAT ESCHMANN, Auslegung und Ergänzung von Dienstbarkeiten, 2005, S. 79 f., mit Hinweisen).
4.2.2
Die einschlägige Ziff. 4 des Dienstbarkeitsvertrags von 1979 ist zwar neutral formuliert und schreibt allgemein vor, "das von der Kiesausbeutung in Anspruch genommene Terrain ist durch die Berechtigte fortlaufend wieder einzufüllen, zu humusieren und zu begrünen". Wie die Ziff. 4 des Dienstbarkeitsvertrags von den Begründungsparteien selbst verstanden wurde, ergibt sich jedoch aus deren Zusatzvereinbarung von 1988, auf die das Obergericht verwiesen hat. Darin wird unter dem Zwischentitel "Rekultivierung" festgehalten, der Abbauer habe dafür besorgt zu sein, dass die Rekultivierung gemäss behördlicher Vorschrift erfolgt. Weiter heisst es, die Parteien stimmten überein, dass demzufolge im heutigen Zeitpunkt die Rekultivierung gemäss dem Plan Nr. 1 vom Februar 1988 des Büros P. erfolgt. Die Vertragsklausel schliesst mit dem Satz: "Der Grundeigentümer erklärt sich mit dieser Regelung ausdrücklich einverstanden" (Ziff. 7 der Vereinbarung vom 7. April 1988).
4.2.3
Die Vertragsabrede mit ihrer ausdrücklichen Bezugnahme auf "die Rekultivierung gemäss behördlicher Vorschrift" kann nur dahin gehend verstanden werden, dass der Grundeigentümer der Beschwerdegegnerin gestattet und damit das Recht eingeräumt hat, ihrer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung zur Wiederherstellung des früheren Zustandes nachzukommen, d.h. das belastete Grundstück auch zu diesem Zweck zu nutzen. Aus diesem Gesamtrechtsverhältnis von öffentlich-rechtlicher Kiesabbaubewilligung und damit verbundener privatrechtlicher Dienstbarkeit einen Teil - nach Ansicht der Beschwerdeführerin die Wiederherstellung des früheren Zustandes - herauszubrechen, wäre nicht sachgerecht, darf doch nicht leichthin angenommen werden, die Parteien hätten eine unangemessene vertragliche Lösung gewollt (vgl.
BGE 122 III 420
E. 3a S. 424;
BGE 126 III 119
E. 2c S. 121). Die obergerichtliche Auslegung berücksichtigt vielmehr richtigerweise den öffentlich-rechtlichen Gesamtzusammenhang, in den die Dienstbarkeit eingebettet ist (vgl.
BGE 128 III 265
E. 3a S. 267), und die Bedürfnisse der Berechtigten, wie sie bereits im Zeitpunkt der Begründung der Dienstbarkeit bestanden haben (vgl. E. 2.2 hiervor).
4.2.4
Ernsthafte Gründe dafür, vom klaren Wortlaut des Vereinbarungstextes abzuweichen, sind weder ersichtlich noch dargetan (vgl.
BGE 137 III 444 S. 452
BGE 136 III 186
E. 3.2.1 S. 188). Die Beschwerdeführerin gibt die Ziff. 7 der Zusatzvereinbarung in ihrer Darstellung der dienstbarkeitsrechtlichen Ausgangslage überhaupt nicht und in der Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil nur verstümmelt wieder, während die Beschwerdegegnerin die Wichtigkeit der Vertragsklausel mehrfach hervorhebt.
4.2.5
Zur Hauptsache wendet die Beschwerdeführerin ein, es handle sich bei der Wiederherstellung des früheren Zustandes nach erfolgtem Kiesabbau um eine schuldrechtliche Verpflichtung der Beschwerdegegnerin gegenüber dem Grundeigentümer. Eine bloss schuldrechtliche Verpflichtung aber habe keine dingliche Wirkung, so dass der frühere Zustand nach erfolgtem Kiesabbau auch von einer anderen Firma, beispielsweise von ihr selber gestützt auf ihr Deponierecht, wiederhergestellt werden könne, wenn der Grundeigentümer dies wolle. Der Beschwerdeführerin ist darin beizupflichten, dass schuldrechtliche Pflichten - von den gesetzlichen Sonderfällen in
Art. 730 Abs. 2 und
Art. 741 ZGB
abgesehen - persönlicher Natur sind und nur die Vertragsparteien binden (vgl. Urteil 5A_229/2010 vom 7. Juli 2010 E. 4.1.2, in: ZBGR 92/2011 S. 209 f.). Es erscheint auch nicht als ausgeschlossen, wie das die Beschwerdeführerin betont, dass der Grundeigentümer selber an der Wiederherstellung des früheren Zustandes ein Interesse hat, beispielsweise um das Grundstück später landwirtschaftlich wieder nutzen zu können, und dass die Beschwerdegegnerin insoweit auch ihm gegenüber verpflichtet sein mag, die abgebauten Flächen mit Aushubmaterial aufzufüllen, mit Humus zu bedecken und zu begrünen. Entscheidend ist indessen, dass die Beschwerdegegnerin ihre Verpflichtung zu dieser Wiederherstellung des früheren Zustandes nur erfüllen kann, wenn sie berechtigt ist, zu diesem Zweck das Grundstück zu betreten und darauf Aushubmaterial zu deponieren und alle weiteren Arbeiten auszuführen. Diese Rechte hat der Grundeigentümer der Beschwerdegegnerin im Dienstbarkeitsvertrag mit seinen Zusatzvereinbarungen eingeräumt (E. 4.2.2 hiervor). Da neben dem Dienstbarkeitsvertrag insbesondere auch die Zusatzvereinbarung von 1988 dem Grundbuchamt eingereicht und zu den Belegen genommen worden ist, kommt den darin der Beschwerdegegnerin eingeräumten Rechten dingliche Wirkung zu (vgl. Urteil 5C.269/2001 vom 6. März 2002 E. 4b, nicht publ. in:
BGE 128 III 169
,
BGE 128 III 265
E. 3a Abs. 3 S. 267; allgemein: STEINAUER, a.a.O., N. 2536 S. 102 f., mit Hinweisen).
BGE 137 III 444 S. 453
.
4.3
Aus den dargelegten Gründen ist der Haupteinwand der Beschwerdeführerin unbegründet. Zur wirtschaftlichen Nutzung des Kiesvorkommens bzw. der Kiesabbaustätte auf dem belasteten Grundstück und damit zur Ausübung des im Grundbuch eingetragenen Kiesausbeutungsrechts gehören einerseits der Abbau von Sand, Kies und weiteren Materialien und andererseits die fortlaufende Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes verbunden mit der Renaturierung bzw. Rekultivierung. Die Beschwerdegegnerin ist aufgrund ihrer Dienstbarkeit deshalb insbesondere auch berechtigt, auf dem belasteten Grundstück Aushubmaterial zu deponieren und das belastete Grundstück mit Aushubmaterial zu befahren. Da die Dienstbarkeit der Beschwerdegegnerin zeitlich vor den allenfalls gleichgerichteten Dienstbarkeiten der Beschwerdeführerin im Grundbuch eingetragen wurde, gehen die Rechte der Beschwerdegegnerin nach dem Grundsatz der Alterspriorität den Rechten der Beschwerdeführerin vor (vgl.
Art. 972 ZGB
;
BGE 57 II 258
E. 2 S. 262;
131 III 345
E. 2.3.1 S. 352).


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Urteilskopf
124 V 19
4. Urteil vom 23. Februar 1998 i.S. R. gegen Ausgleichskasse des Kantons Solothurn und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

regeste:
Regeste
Art. 84 Abs. 2, Art. 97 ff., Art. 128 f. OG;
Art. 65 KVG
: Verordnung über die Beiträge des Bundes zur Prämienverbilligung in der Krankenversicherung vom 12. April 1995.
Das kantonale Recht, welches in Ausführung von
Art. 65 KVG
die Prämienverbilligung in der Krankenversicherung regelt, ist autonomes kantonales Recht.
Gegen letztinstanzliche kantonale Gerichtsentscheide ist daher grundsätzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Eidg. Versicherungsgericht nicht zulässig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 19
BGE 124 V 19 S. 19
A.-
R. reichte am 14. August 1996 einen Antrag auf Prämienverbilligung in der Krankenversicherung für das Jahr 1996 ein. Mit Verfügung vom 20. Dezember 1996 sprach ihm die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn für das Jahr 1996 eine Prämienverbilligung in Höhe von Fr. 120.-- zu.
BGE 124 V 19 S. 20
B.-
Auf Beschwerde hin verneinte das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn nach Androhung der reformatio in peius mit Entscheid vom 28. Februar 1997 einen Anspruch auf Prämienverbilligung und wies die Sache in Aufhebung der angefochtenen Kassenverfügung an die Ausgleichskasse zurück, damit diese die Frage der Rückforderung im Sinne der Erwägungen prüfe.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt R. eine Prämienverbilligung in Höhe von Fr. 402.05.
Die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet.
D.-
Das Eidg. Versicherungsgericht eröffnete am 25. Juni 1997 mit dem Schweizerischen Bundesgericht einen Meinungsaustausch über die Frage der Zuständigkeit.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 128 OG
beurteilt das Eidg. Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von
Art. 97, 98 lit. b-h und 98a OG
auf dem Gebiet der Sozialversicherung. Hinsichtlich des Begriffs der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Verfügungen verweist
Art. 97 OG
auf
Art. 5 VwVG
. Nach
Art. 5 Abs. 1 VwVG
gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (oder richtigerweise hätten stützen sollen;
BGE 116 Ia 266
Erw. 2a) und zum Gegenstand haben: Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten, Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten, Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren (
BGE 122 V 193
Erw. 1,
BGE 120 V 349
Erw. 2b, je mit Hinweisen).
2.
a) Mit dem angefochtenen Entscheid hat das kantonale Gericht in Anwendung der regierungsrätlichen Verordnung über die provisorische Regelung der Prämienverbilligung in der Krankenversicherung 1995 und 1996 vom 19. Dezember 1995 einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Prämienverbilligung für das Jahr 1996 verneint. Die regierungsrätliche Verordnung stützt sich ihrerseits auf
Art. 65 KVG
. Nach dessen Abs. 1 gewähren die Kantone den Versicherten in bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen Prämienverbilligungen. Diese sind so festzulegen, dass die
BGE 124 V 19 S. 21
jährlichen Beiträge des Bundes und der Kantone nach
Art. 66 KVG
grundsätzlich voll ausbezahlt werden (Abs. 2). Die Voraussetzungen, unter denen Prämienverbilligungen ausbezahlt werden, sind jedoch im Bundesrecht nicht geregelt. Insbesondere hat der Bundesgesetzgeber darauf verzichtet, den Begriff der "Versicherten in bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen" zu konkretisieren (NEF, Die Prämienverbilligung in der Krankenversicherung, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, S. 493; vgl. auch COULLERY/KOCHER, Der Rechtsbegriff der "bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnisse" nach Artikel 65 KVG, in: Soziale Sicherheit [CHSS] 1997 S. 24 ff.). Die Kantone geniessen damit eine erhebliche Freiheit in der Ausgestaltung der Prämienverbilligung, indem sie autonom festlegen können, was unter "bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen" zu verstehen ist (
BGE 122 I 346
f. Erw. 3f). Die kantonalen Vorschriften zur Prämienverbilligung stellen daher nicht unselbständiges kantonales Ausführungsrecht zu Bundesrecht, sondern autonomes kantonales Recht dar, dessen Verletzung nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 97 ff. bzw. Art. 128 f. OG gerügt werden kann. Demzufolge ist grundsätzlich die staatsrechtliche Beschwerde gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide im Bereich der Prämienverbilligungen gegeben (
Art. 84 Abs. 2,
Art. 86 Abs. 1 und
Art. 87 OG
). Dem Gesagten entspricht auch die bisherige Praxis des Bundesgerichts (nicht veröffentlichtes Urteil N. vom 26. Mai 1997) im Zusammenhang mit Prämienverbilligungen im Rahmen von Art. 4 des Bundesbeschlusses vom 13. Dezember 1991 über befristete Massnahmen gegen die Entsolidarisierung in der Krankenversicherung (AS 1991 2607, ausführlicher in der Fassung vom 7. Oktober 1994, AS 1995 515). Lediglich dort, wo sich die Prämienverbilligung auf die Verordnung über die Beiträge des Bundes zur Prämienverbilligung in der Krankenversicherung vom 12. April 1995 (SR 832.112.4) stützt oder richtigerweise hätte stützen sollen, wie etwa auf Art. 10 über die Zuständigkeit eines Kantons, beruht der vorinstanzliche Entscheid auf einer bundesrechtlichen Grundlage und kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidg. Versicherungsgericht angefochten werden. Diese Auffassung teilt auch die II. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts im Rahmen des durchgeführten Meinungsaustausches.
b) Nichts anderes ergibt sich aus den Rechtspflegebestimmungen der Art. 85 bis 91 KVG, welche sich nicht auf die Prämienverbilligung nach
Art. 65 KVG
BGE 124 V 19 S. 22
beziehen. Es handelt sich bei letzterer Bestimmung vielmehr um einen Regelungsbereich, hinsichtlich dessen die im Falle von Streitigkeiten erforderlichen Rechtswege nicht durch das KVG selber umschrieben sind (SPIRA, Le contentieux en matière d'assurance-maladie selon le nouveau droit, in: Revue jurassienne de jurisprudence [RJJ] 1996 S. 197 f.). Auf die Prämienverbilligungsstreitigkeiten sind daher die spezialgesetzlichen Verfahrensnormen nach KVG nicht anwendbar. Die Frage der sachlichen Zuständigkeit beurteilt sich mithin allein nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesverwaltungsrechtspflege.
c) Nach dem Gesagten ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde mangels bundesrechtlicher Verfügungsgrundlage nicht einzutreten. Hingegen kommt die Behandlung der Eingabe vom 18. März 1997 als staatsrechtliche Beschwerde in Betracht, weshalb sie dem Bundesgericht überwiesen wird (
Art. 96 Abs. 1 OG
).
3.
(Gerichtskosten)


header:
Urteilskopf
91 III 1
1. Entscheid vom 4. März 1965 i.S. Bank Henry Ansbacher & Co.

regeste:
Regeste
Verfrühter oder hinfällig gewordener Rechtsvorschlag?
Art. 74 SchKG
.
Beschwerde des Gläubigers wegen ungerechtfertigter Berücksichtigung des Rechtsvorschlages; Frist. (Erw. 1).
Unter welchen Voraussetzungen ist ein vor der förmlichen Zustellung des Zahlungsbefehls erhobener Rechtsvorschlag zulässig? (Erw. 2).
Ein gültiger Rechtsvorschlag bleibt wirksam, wenn sich die Zustellung des Zahlungsbefehls nachträglich als fehlerhaft erweist und es deshalb zu einem neuen Zustellungsakte kommt. (Erw. 3).
Eine Fristverlängerung nach
Art. 66 Abs. 5 SchKG
kann auch stillschweigend gewährt werden. (Erw. 4).
Wirkung der Betreibungsferien (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 91 III 1 S. 2
A.-
Für Forderungen von Fr. 1'659,049.50 und Fr. 2'277.60, je nebst Zins, gegen die in Mülheim an der Ruhr domizilierte Schuldnerin erwirkte die Rekurrentin am 13. März 1964 in Zug einen Arrestbefehl und hob hierauf Betreibung an. Das Betreibungsamt Zug stellte am 23. März den Zahlungsbefehl Nr. 3540 aus und liess ihn samt der Arresturkunde am 30. März zur Zustellung in das Ausland durch die Gerichtskanzlei Zug versenden. Am 26. Mai, als das Gläubigerdoppel des Zahlungsbefehls noch nicht zurückgekommen war, erhob der Zuger Anwalt der Schuldnerin Rechtsvorschlag mit Hinweis auf die Betreibungsnummer, und am 5. Juni reichte die Schuldnerin eine Arrestaufhebungsklage ein.
B.-
Im August 1964 forschte das Betreibungsamt dem immer noch nicht eingelangten Gläubigerdoppel des Zahlungsbefehls nach, jedoch ohne Erfolg. Daher erstellte es ein neues Exemplar und übermittelte es dem Anwalt der Gläubigerin am 7. September mit dem Vermerk, der Zahlungsbefehl sei am 3. Juni durch das Amtsgericht Mülheim an der Ruhr an die Schuldnerin zugestellt worden. (Im Arrestaufhebungsprozess war der 3. Juni als Tag der Zustellung der Arresturkunde angegeben worden; daher nahm das Betreibungsamt an, dies sei auch das Datum der Zustellung des Zahlungsbefehls.) In der Rubrik "Rechtsvorschlag" brachte es den Vermerk an: "Schuldner erhebt Rechtsvorschlag ohne nähere Begründung durch Herrn Rechtsanwalt Dr. E. Keusch, Zug".
C.-
Am 30. September 1964 traf dann das Gläubigerdoppel des seinerzeit nach Mülheim versandten Zahlungsbefehls auf dem Betreibungsamt Zug ein. Beigefügt war eine Zustellungsbescheinigung des Inhaltes, die Zustellung sei am 24. September erfolgt, und zwar durch Zurücklassen der zuzustellenden Schriftstücke im Geschäftslokal der Schuldnerin, "weil die Annahme ohne gesetzlichen Grund verweigert wurde".
Dieses Original-Gläubigerdoppel samt Zustellungszeugnis
BGE 91 III 1 S. 3
übermittelte das Betreibungsamt anfangs Oktober ebenfalls dem Anwalt der Gläubigerin. Hiebei war die Rubrik "Rechtsvorschlag" leer gelassen. Es ging denn auch kein neuer Rechtsvorschlag ein.
D.-
Am 18. November 1964 stellte die Gläubigerin das Fortsetzungsbegehren, mit der Bemerkung: "Auf die erst am 24. September 1964 richtig erfolgte Zustellung des Zahlungsbefehls ist innert der gesetzlichen Frist von 10 Tagen kein Rechtsvorschlag erhoben worden". Das Betreibungsamt wies dieses Begehren zurück, indem es erklärte: "Der Rechtsvorschlag ist rechtsgültig - auf keinen Fall verspätet - erfolgt, so dass die Betreibung vor dessen Beseitigung nicht fortgesetzt werden kann".Auf Anfrage teilte es dem Anwalt der Gläubigerin am 20. November auch das Datum des Rechtsvorschlages, 26. Mai 1964, mit.
E.-
Am 27. November 1964 führte die Gläubigerin Beschwerde mit dem Antrag, das Betreibungsamt sei anzuweisen, ihrem Fortsetzungsbegehren Folge zu geben und die arrestierten Forderungen zu pfänden. Sie nahm den Standpunkt ein, der am 24. September zugestellte Zahlungsbefehl sei unbestritten geblieben und daher vollstreckbar geworden. Die Rechtsvorschlagserklärung vom 26. Mai 1964 sei nicht zu berücksichtigen, weil der Rechtsvorschlag nicht zum voraus, vor der Zustellung des Zahlungsbefehls, erklärt werden dürfe. Darauf erwiderte die Schuldnerin, der in Mülheim mit der Zustellung beauftragte Beamte habe schon am 20. Mai 1964 bei ihr vorgesprochen und "den zuständigen Organen" den Zahlungsbefehl zur Kenntnisnahme vorgelegt. So sei ihr dessen Inhalt genau bekannt geworden und sie habe deshalb Rechtsvorschlag erhoben. Dies, obwohl sie die Annahme der Urkunde verweigert habe, worauf das Amtsgericht Mülheim sie ihr am 3. Juni 1964 durch die Post und schliesslich am 24. September 1964 nochmals in aller Form habe zustellen lassen. Die Beschwerde der Gläubigerin erscheine übrigens als verspätet, weil sie schon am 7. September 1964 vom Rechtsvorschlag Kenntnis erhalten habe, ohne hierauf etwas vorzukehren.
F.-
Mit Entscheid vom 11. Januar 1965 hat die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde der Gläubigerin abgewiesen.
G.-
Gegen diesen Entscheid richtet sich der vorliegende Rekurs der Gläubigerin, die am Begehren der Beschwerde festhält.
BGE 91 III 1 S. 4
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Laut
Art. 76 SchKG
ist der Inhalt des Rechtsvorschlages dem Betreibenden auf der für ihn bestimmten Ausfertigung des Zahlungsbefehls mitzuteilen, gleichviel ob das Betreibungsamt den Rechtsvorschlag als gültig anerkennt oder nicht (vgl. JAEGER, N. 1 zu Art. 76). Hält das Amt den Rechtsvorschlag für ungültig, so hat es jedoch zugleich mit der Mitteilung seines Inhaltes an den Betreibenden zu erklären, dass es die Betreibung nicht als dadurch gehemmt betrachte (vgl. JAEGER, N. 4 zu Art. 74 und N. 5 zu Art. 76; FRITZSCHE SchK I 110 oben). Die Frist zur Beschwerdeführung betreffend die von den Aufsichtsbehörden zu beurteilende Gültigkeit des Rechtsvorschlages läuft von dem Tage an, an dem die Beteiligten Kenntnis erhalten, dass das Betreibungsamt den Rechtsvorschlag als gültig oder als ungültig befunden hat (JAEGER, N. 4 zu Art. 74).
Im vorliegenden Fall erhebt sich daher in der Tat die von der Schuldnerin aufgeworfene Frage, ob es der Gläubigerin zugestanden habe, die Ungültigkeit des Rechtsvorschlages erst gegen Ende November gegenüber der Ablehnung ihres Fortsetzungsbegehrens geltend zu machen, obwohl ihr der Rechtsvorschlag schon am 7. September mitgeteilt worden war. Nun hatte aber diese Mitteilung, wonach der Zahlungsbefehl am 3. Juni in Mülheim zugestellt worden war, keine Veranlassung geboten, an der Gültigkeit des ohne Angabe eines Datums vermerkten Rechtsvorschlages zu zweifeln. Der Gläubigerin kann es in dieser Hinsicht nicht schaden, dass sie sich nicht näher auf dem Betreibungsamt erkundigt hat, wobei ihr allenfalls irgendwelche wirkliche oder vermeintliche Verfahrensmängel bekannt geworden wären. Auffallen musste ihr freilich die anfangs Oktober erfolgte neue Übermittlung eines Zahlungsbefehldoppels nebst einer amtlichen Bescheinigung über die erst am 24. September vorgenommene (förmliche) Zustellung des Zahlungsbefehls. Allein, da in diesem Zahlungsbefehldoppel kein Rechtsvorschlag vermerkt war, blieb offen, ob das Betreibungsamt den früher erhobenen Rechtsvorschlag noch gelten liess oder nicht. Im übrigen blieb abzuwarten, ob gegenüber der "förmlichen" Zustellung vom 24. September etwa nochmals Rechtsvorschlag erhoben werde. Unter diesen Umständen versäumte die Gläubigerin nichts, wenn sie ihrer Auffassung,
BGE 91 III 1 S. 5
es hätte eines neuen Rechtsvorschlages bedurft, durch Stellung des Fortsetzungsbegehrens Ausdruck gab und erst nach Ablehnung dieses Begehrens Beschwerde erhob.
2.
Die Beschwerde stützt sich auf
Art. 74 SchKG
, wonach der Rechtsvorschlag innerhalb zehn Tagen nach der Zustellung des Zahlungsbefehls zu erklären ist. Somit sei ein vor dieser Zustellung, zum voraus, auf Vorrat, erklärter Rechtsvorschlag unzulässig, also ungültig. Dem ist grundsätzlich beizustimmen. Der Rechtsvorschlag bedeutet einen Widerspruch des Betriebenen gegenüber dem Zahlungsbefehl. Er ist deshalb an die von der Zustellung des Zahlungsbefehls an laufende gesetzliche Frist gebunden und setzt normalerweise voraus, dass diese Zustellung erfolgt ist (BLUMENSTEIN, Handbuch S. 246/47 mit Hinweis aufBGE 26 I 373Erw. 2 [= Sep. Ausg. 3 S. 185]). Indessen ist ein Rechtsvorschlag nicht auf Vorrat erhoben worden, wenn er sich auf eine bestimmte Betreibung bezieht, die bereits eingeleitet und vom Betreibungsamt durch Ausstellung eines Zahlungsbefehls mit einer bestimmten Betreibungsnummer anhand genommen wurde. Erhebt der Schuldner Rechtsvorschlag gegenüber einer solchen ihm genau zur Kenntnis gelangten Betreibung, sei es auch, bevor es zu der vom Amte beabsichtigten oder schon ins Werk gesetzten Zustellung des Zahlungsbefehls kam, so ist der Rechtsvorschlag weder "auf Vorrat" (im Hinblick auf eine allenfalls noch unbestimmte Anzahl künftiger Betreibungen), noch auch nur in einem zu verpönenden Sinne "zum voraus" (vor dem Bestehen eines zur Zustellung bestimmten Zahlungsbefehls) erklärt worden. Dieses Vorgehen der Schuldnerin ist weder rechtsmissbräuchlich, noch stört es den Gang der Betreibung. Das Betreibungsamt kann von einem solchen Rechtsvorschlag Vormerk nehmen und ihn zu gegebener Zeit dem Gläubiger mitteilen. Gegen die hier vorliegende Rechtsvorschlagserklärung vom 26. Mai 1964 ist umso weniger etwas einzuwenden, als der betreffende Zahlungsbefehl bereits zur Zustellung versandt worden und es auch bereits zum Versuch einer Zustellung am Domizil der Schuldnerin gekommen war, und zwar nach ihrer eigenen Angabe am 20. Mai. Da ein an der Annahmeverweigerung des Adressaten gescheiterter Zustellungsversuch unter Umständen die Fiktion einer effektiv vollzogenen Zustellung rechtfertigt (vgl.
BGE 90 III 8
), hatte die Schuldnerin ein rechtsschutzwürdiges Interesse, binnen gesetzlicher Frist seit
BGE 91 III 1 S. 6
jenem Zustellungsversuche Recht vorzuschlagen, um im Falle der Zustellungsfiktion die Frist nicht zu versäumen.
3.
Eine Frage für sich ist, ob der Rechtsvorschlag vom 26. Mai 1964 nachträglich unwirksam geworden sei, als sich ergab, dass laut Bescheinigung des Amtsgerichts Mülheim an der Ruhr eine förmliche Zustellung des Zahlungsbefehls erst am 24. September 1964 erfolgt war. Der Vorinstanz ist jedoch darin beizustimmen, dass es bei der Rechtswirksamkeit des früher erklärten Rechtsvorschlages zu bleiben hat. Es ist bereits entschieden worden, dass, wenn die Zustellung eines Zahlungsbefehls ungültig und daher nochmals vorzunehmen war, ein auf die erste Zustellung hin erklärter Rechtsvorschlag beachtlich bleibt (
BGE 78 III 155
ff.). Dementsprechend brauchte auch im vorliegenden Falle - gesetzt auch, vor dem 24. September 1964 sei keine gültige oder als gültig zu fingierende Zustellung erfolgt - die im Mai abgegebene Rechtsvorschlagserklärung nicht wiederholt zu werden.
4.
Obwohl die Gläubigerin den Rechtsvorschlag als verfrüht beanstandet hatte, wirft die Vorinstanz auch noch die Frage auf, ob er nicht vielleicht verspätet war. Denn es sei nicht ausgeschlossen, dass ein - rechtswirksamer - Zustellungsversuch schon vor dem von der Schuldnerin angegebenen Tage des 20. Mai 1964 erfolgt sei. Nun gebühre ihr aber wegen ihres ausländischen Domizils eine Verlängerung der Rechtsvorschlagsfrist um etwa zehn Tage, also auf 20 Tage, und diese verlängerte Frist habe sie sicher eingehalten, da der Zahlungsbefehl erst am 30. April in Zug zur Zustellung auf dem Weg der Rechtshilfe abgesandt worden sei.
Es erweckt Bedenken, dass die Vorinstanz von sich aus der Schuldnerin eine Fristverlängerung gewähren zu dürfen glaubt. Nach
Art. 66 Abs. 5 SchKG
ist die Gewährung dieser Rechtswohltat Sache des Betreibungsamtes. Allerdings kann auch die Aufsichtsbehörde in den Fall kommen, auf Beschwerde eines Beteiligten über die Anwendung der erwähnten Gesetzesnorm zu befinden, namentlich wenn der Schuldner die Validierung einer verspäteten Handlung anbegehrt (vgl. JAEGER, N. 21 zu
Art 66 SchKG
;
BGE 43 III 12
,
BGE 73 III 29
/30).
Im vorliegenden Falle hatte indessen das Betreibungsamt durch die Entgegennahme des Rechtsvorschlages vom 26. Mai 1964 bereits stillschweigend eine dessen Rechtzeitigkeit begründende Fristverlängerung gewährt für den Fall, dass eine rechtswirksame
BGE 91 III 1 S. 7
Zustellung des Zahlungsbefehls (entgegen der unverdächtigen, wenn auch auf kein Beleg gestützten Angabe der Schuldnerin) mehr als zehn Tage zuvor erfolgt sein sollte (vgl.
BGE 47 III 195
ff.). Diese Fristverlängerung liegt entgegen der Ansicht der Rekurrentin durchaus im Sinne des
Art. 66 Abs. 5 SchKG
. Denn diese Norm hat gerade die dem Schuldner obliegenden, an gesetzliche Fristen gebundenen Handlungen im Auge. Dem im Auslande wohnenden Schuldner ist vorweg für den Rechtsvorschlag, aber auch für andere Handlungen wie etwa die Beschwerdeführung, eine den Umständen entsprechende Verlängerung der gesetzlichen Fristen zuzubilligen. In diesem Sinne wurde z.B. in dem von der Vorinstanz angeführten, von der Rekurrentin ebenfalls besprochenen Fall ent schieden (
BGE 73 III 154
unten: "Mindestens eine ebenso lange Frist musste für den Rechtsvorschlag gewährt werden"; vgl. fernerBGE 50 III 81,
BGE 52 III 14
,
BGE 70 III 77
; JAEGER, N. 19 zu
Art. 66 SchKG
; FRITZSCHE SchK I 95/96).
Übrigens liessen schon die vom 10. bis 24. Mai 1964 laufenden Pfingst-Betreibungsferien den Rechtsvorschlag als auf alle Fälle rechtzeitig erscheinen. Denn eine während der Ferien erfolgte Zustellung entfaltete ihre Wirkungen erst am ersten Tage nach Ablauf der Ferien, so dass sich die Frist für den Rechtsvorschlag bis zum 4. Juni erstreckte (
BGE 82 III 52
Erw. 1). Sollte aber eine Zustellung schon zwischen dem 1. und dem 9. Mai erfolgt sein, so lief jene Frist immerhin bis zum 27. Mai (
Art. 63 SchKG
).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
115 II 283
50. Arrêt de la Ire Cour civile du 20 septembre 1989 dans la cause dame O. contre compagnie d'assurances X. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Haftpflicht des Motorfahrzeughalters. Selbstverschulden des Geschädigten.
- Anwendung des Vertrauensprinzips (
Art. 26 Abs. 2 SVG
) auf das Fahrverhalten vor einem Fussgängerstreifen (
Art. 33 Abs. 2 SVG
). Die dem Fahrzeugführer zustehende Reaktionszeit richtet sich nach den Umständen (E. 1).
- Den Fussgänger, der überraschend und ohne Kontrollblick nach links die Fahrbahn betritt, obwohl er mit den Örtlichkeiten und den Verkehrsverhältnissen vertraut ist, trifft ein grobes Verschulden im Sinne von
Art. 59 Abs. 1 SVG
, auch wenn er einen Fussgängerstreifen benützt (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 283
BGE 115 II 283 S. 283
A.-
Le 12 mai 1982 vers 18 h 15, S. circulait au volant de sa voiture sur la route cantonale de Collombey en direction de Monthey lorsqu'il heurta dame O., qui traversait la chaussée sur un passage pour piétons à hauteur d'un centre commercial. S.
BGE 115 II 283 S. 284
s'arrêta entre 20 et 23 m après la collision. La route, rectiligne sur 1500 m, était sèche; la vitesse y était limitée à 70 km/h. Il faisait beau. Le trafic était dense.
Dame O., grièvement blessée, fut hospitalisée 5 mois. Son taux d'invalidité globale fut évalué à 80%.
Les enquêtes et expertises ont établi que, au moment du choc, dame O. avait parcouru 2-2,5 m depuis le bord de la chaussée et qu'elle s'était élancée en courant, sans regarder sur sa gauche, alors que la voiture de S., qui circulait normalement à droite de la chaussée à une vitesse comprise entre 50 et 55 km/h, se trouvait à une distance comprise entre 13,9 et 21,2 m du point de choc; S. n'avait pas freiné avant la collision, qui intervint 1-1,38 s plus tard.
B.-
Dame O. ouvrit action contre la compagnie d'assurances X., assureur de la responsabilité civile du détenteur S. Ses dernières conclusions demandent 114'621 francs en raison du préjudice déjà subi comme ménagère, 80'000 francs pour tort moral et, principalement, 507'600 francs à titre de rente capitalisée ou, subsidiairement, une rente mensuelle de 3'000 francs dès le 22 janvier 1988. La défenderesse conclut à libération. Par jugement des 22 janvier et 30 août 1988, le Tribunal cantonal du Valais rejeta la demande.
C.-
Dame O. recourt en réforme contre ce jugement, dont elle demande l'annulation. Elle conclut au paiement par la défenderesse de 142'434 francs et d'une rente mensuelle de 2'000 francs dès le 22 janvier 1988 ou, à défaut, de sa valeur capitalisée, soit 338'533 francs. La défenderesse conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La demanderesse reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'
art. 59 al. 1 LCR
en retenant que le détenteur n'avait pas commis de faute et que l'accident avait été causé par la faute grave du lésé. Pour elle, dès lors que la faute du détenteur est présumée, il faut choisir, parmi les variantes envisagées par la cour cantonale et que celle-ci n'a pas écartées, celles qui sont le plus favorables au lésé. Cette présomption en faveur du lésé amènerait à retenir qu'au moment où la demanderesse s'élança sur la chaussée, l'automobile de S. se trouvait à 21,2 m et qu'il s'écoula 1,38 s avant le choc sans que le conducteur eût la moindre réaction. En estimant que, même dans cette hypothèse, S. n'avait aucune possibilité d'arrêter son
BGE 115 II 283 S. 285
véhicule avant la collision, la cour cantonale aurait violé le droit fédéral, car l'existence d'une faute ne dépendrait pas de la possibilité d'arrêter complètement son véhicule en présence du comportement irrégulier d'un piéton: la loi exigerait du conducteur, si l'accident ne peut être évité, qu'il se comporte de façon à réduire sa gravité et ses conséquences dommageables.
a) Le conducteur, tenu de faciliter aux piétons la traversée de la chaussée, circulera avec une prudence particulière avant les passages de sécurité et, au besoin, s'arrêtera pour laisser la priorité aux piétons qui s'y engagent (
art. 33 al. 1 et 2 LCR
). Mais, en vertu du principe de la confiance, le conducteur n'a pas à escompter, de façon générale, un comportement incorrect ou inattendu du piéton; conformément à l'
art. 26 al. 2 LCR
, il ne devra faire preuve de prudence particulière qu'en présence d'indices concrets d'un tel comportement (
ATF 112 IV 87
consid. 2,
ATF 97 IV 244
consid. 1). Même si le piéton bénéficie de la priorité, le conducteur peut compter que celui-ci ne l'exercera pas si son véhicule se trouve à une distance telle qu'il ne pourra pas s'arrêter (
ATF 98 IV 223
consid. 3, 4). Il n'aura pas à diminuer sa vitesse si le piéton qui se tient au bord de la route montre sans ambiguïté par son comportement qu'il ne revendique pas la priorité (SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, I, n. 497). Si le piéton commet une faute qui pourrait créer un risque d'accident, le conducteur devra alors faire tout son possible pour que le dommage ne se produise pas, que ce soit grâce au freinage, à une manoeuvre d'évitement ou à un avertissement (
ATF 96 IV 135
). Si la collision est inévitable, il doit faire en sorte que le danger pour la vie et l'intégrité corporelle soit, sinon exclu, à tout le moins diminué (SCHAFFHAUSER, op.cit., n. 407). Il doit réagir immédiatement (
ATF 106 IV 394
consid. 1a). La jurisprudence admet un temps de réaction de 1 s mais elle l'abaisse à 0,6-0,7 s lorsque, en fonction des circonstances, le conducteur devait déjà se tenir prêt à freiner son véhicule (
ATF 93 IV 62
,
ATF 92 IV 23
,
ATF 91 IV 84
consid. 2). Selon la doctrine, un temps de 1 s serait plus conforme à la réalité dans la presque totalité des cas (BUSSY/RUSCONI, n. 4.6 ad
art. 31 LCR
), s'il n'est encore manifestement trop court (OFTINGER/STARK, Schweiz. Haftpflichtrecht, II/2, p. 224 s. No 521; SCHAFFHAUSER, op.cit., n. 418). Comme l'indique le texte de l'
art. 59 al. 1 LCR
, le fardeau de la preuve des circonstances permettant d'exclure la responsabilité incombe au détenteur (
ATF 111 II 90
). En revanche, l'appréciation
BGE 115 II 283 S. 286
de la faute est une question de droit, que le Tribunal fédéral revoit librement (
ATF 113 II 328
consid. c).
b) Il est établi que S. a aperçu la demanderesse avancer sur le trottoir, regarder à droite en direction de ses enfants qui jouaient, puis s'élancer en courant sur la chaussée sans porter son attention à gauche, alors que rien dans son comportement ne permettait de déduire qu'elle allait traverser. S. ne disposait donc d'aucun indice concret lui permettant de supputer un comportement incorrect du piéton. La demanderesse ne le conteste pas mais reproche à S. de n'avoir pas immédiatement actionné les freins de l'automobile lorsqu'elle surgit. La cour cantonale a considéré comme adéquat un temps de réaction de 0,7 s auquel elle a ajouté 0,1 s pour le temps de réaction mécanique; elle en déduit que S. disposait de 0,2 à 0,6 s pour actionner ses freins; dès lors, la réaction de celui-ci, tardive d'une fraction de seconde, ne pourrait être considérée comme une négligence.
Le temps de réaction du conducteur comprend le temps pour agir sur la commande et la réaction du mécanisme (BUSSY/RUSCONI, loc.cit.); il commence avec la perception de l'événement dangereux et se termine par le début de l'effet mécanique du freinage (SCHAFFHAUSER, op.cit., n. 411 ss). La cour cantonale a retenu qu'entre le moment où l'intention de la demanderesse était reconnaissable pour S. et le choc, il s'écoula entre 1 s et 1,38 s; elle a de même retenu que S. ne ralentit qu'"après" la collision. Dès lors, le laps de temps qu'elle qualifie de réaction tardive est celui pendant lequel un conducteur réagissant en 0,8 s eût déjà freiné son automobile. S. a donc réagi non pas en 0,8 s mais entre 1 et 1,38 s au moins après l'irruption de la demanderesse sur la chaussée.
Encore faut-il que, compte tenu des circonstances, S. fît preuve d'une inattention fautive. La jurisprudence, statuant sur le temps de réaction d'un automobiliste avisant des piétons qui s'apprêtaient à emprunter un passage de sécurité, a fixé un temps de réaction adéquat à 0,6-0,7 s (
ATF 91 IV 84
consid. 2). S. s'est trouvé dans une situation différente; il n'avait pas à compter avec la traversée, inopinée, de la demanderesse. La configuration des lieux et la seule présence de la demanderesse au bord de la chaussée n'exigeaient pas de lui une attention accrue. Dès lors, sa réaction, tardive de 0,2 à 0,6 s si l'on admet le temps de réaction exigé par la cour cantonale, se tient dans les limites posées par la jurisprudence, qui a jugé qu'une demi-seconde d'inattention n'emportait pas qualification de négligence (
ATF 92 IV 23
, 89 IV
BGE 115 II 283 S. 287
105). Le retard devient même insignifiant si l'on considère que les circonstances n'appelaient pas nécessairement une réaction aussi prompte que celle qu'a posée, abstraitement, la cour cantonale (mêmes arrêts).
2.
La demanderesse, qui admet avoir commis une faute, estime que celle-ci doit être relativisée compte tenu de l'attention qu'elle portait à la surveillance, au point d'en oublier sa propre sécurité, de ses enfants jouant au bord de la chaussée. Elle affirme que la jurisprudence est en général "pleine de mansuétude" pour la faute des piétons. En conséquence, sa responsabilité ne saurait exclure celle du détenteur mais tout au plus entraîner une réduction des dommages-intérêts en application de l'
art. 59 al. 2 LCR
.
a) Le piéton désirant traverser la chaussée ne doit pas s'élancer à l'improviste (
art. 49 al. 2 LCR
); il ne jouit de la priorité que si le véhicule peut s'arrêter à temps (
art. 47 al. 3 OCR
). Il doit donc manifester à temps son intention (SCHAFFHAUSER, op.cit., n. 776). Les devoirs du piéton et du conducteur sont en corrélation: si le piéton ne doit pas se lancer à l'improviste ni user de son droit de priorité lorsque le véhicule ne peut s'arrêter à temps, il faut inversement admettre qu'en pareille circonstance le conducteur n'a pas à accorder la priorité au piéton ni à compter qu'il s'engagera sur le passage en annonçant son intention seulement lorsque le véhicule se trouve immédiatement avant le passage (
ATF 91 IV 81
/82). Constitue une faute grave la violation de règles élémentaires qui devraient s'imposer à toute personne prudente dans la même situation; le juge prend en considération les circonstances objectives de l'acte et les conditions subjectives propres à son auteur (
ATF 111 II 90
). Commet une faute grave le piéton qui s'élance imprudemment et de façon imprévisible sur la chaussée (
ATF 91 II 115
,
ATF 85 II 518
). Commet également une faute grave, atténuée cependant par l'âge, l'enfant de 9 ans qui traverse une route à grande circulation, située en dehors d'une localité, sans s'assurer ou sans s'assurer suffisamment que la voie est libre (
ATF 111 II 91
, 93).
b) Il ressort des faits que la route de Collombey supportait ce jour-là un grand trafic et que la demanderesse, qui habitait depuis près de deux ans à proximité immédiate et connaissait parfaitement les lieux et les conditions de circulation, s'est brusquement élancée sur la chaussée sans un regard sur sa gauche. La demanderesse s'est élancée à l'improviste au sens de la loi.
BGE 115 II 283 S. 288
Compte tenu des circonstances, ce comportement, qui est le fait d'un adulte, constitue une violation de règles élémentaires de prudence, c'est-à-dire une faute grave.
Certes, la demanderesse allègue qu'elle était en train de surveiller ses enfants, situés à sa droite; mais il ressort du jugement attaqué que ceux-ci n'étaient pas au bord de la chaussée - ils jouaient sur une place près d'un bâtiment "à quelques dizaines de mètres" du passage - et que la demanderesse, qui venait d'envoyer sa fille aînée auprès d'eux, était en réalité pressée de gagner le centre commercial tout proche pour y acheter un journal avant l'heure de fermeture. Ces faits lient le Tribunal fédéral (
art. 63 al. 2 OJ
) et ne sauraient être critiqués par la demanderesse (
art. 55 al. 1 let
. c OJ).
3.
Il résulte de ce qui précède que la défenderesse, qui répond pour le détenteur du véhicule (
art. 65 al. 1 LCR
), a rapporté la double preuve exigée par l'
art. 59 al. 1 LCR
. L'action a donc été rejetée à juste titre par la cour cantonale.


header:
Urteilskopf
116 IV 182
36. Urteil des Kassationshofes vom 30. November 1990 i.S. A. und B. gegen öffentliches Amt des Kantons Wallis (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 18 Abs. 3,
Art. 117 und
Art. 237 Ziff. 2 StGB
; fahrlässige Tötung, fahrlässige Störung des öffentlichen Verkehrs; Lawinenunglück.
Sorgfaltspflichten der bei Lawinengefahr für das Schliessen einer öffentlichen Strasse Verantwortlichen (Dienstchef einer kantonalen Abteilung für Strassenunterhalt und Strassenmeister). Nach Verweigerung der Mittel für das Einrichten eines Lawinenbeobachtungs- und Sicherungsdienstes beschränkt sich die Sorgfaltspflicht auf das Erstellen eines einfachen Sicherheitsdispositivs (Instruktion der Kantoniere und Erkundigungen bei fachkundigen Informanten).

text:
Sachverhalt
ab Seite 182
BGE 116 IV 182 S. 182
A.-
Am Samstag, den 2. März 1985 gegen 09.00 Uhr, ging vom Täschwang auf der rechten Mattertalseite eine Lawine nieder, deren Anrissgebiet sich unterhalb der Sattelspitze auf etwa 3100 m ü.M. befand und in der Talsohle auf 1460 m ü.M. zum Stehen kam. Die Lawine verschüttete die zu jenem Zeitpunkt geöffnete Strasse Täsch-Zermatt und riss einen Taxikleinbus und einen Personenwagen mit sich. Dabei fanden alle elf Insassen den Tod.
Die Strasse Täsch-Zermatt ist durch eine Reihe von Lawinenzügen gefährdet und weist keine Schutzbauten wie Tunnels oder Galerien auf, obwohl der Grosse Rat des Kantons Wallis im Jahre 1972 den Ausbau der Strasse mit Schutzbauten an den gefährdeten Stellen beschlossen hatte. Eine besondere Gefahrenstelle bildet der Täschwang kurz nach der Ausfahrt von Täsch, wo praktisch alle Jahre, in der Regel im Frühjahr, eine Lawine niedergeht.
BGE 116 IV 182 S. 183
Am Unglückstag löste sich die Lawine spontan; Grund dafür waren rund 30 cm Neuschnee, der Triebschneeeintrag in die obersten sehr steilen Hänge des Täschwang und der ungünstige Schneedeckenaufbau.
Die Strasse Täsch-Zermatt ist eine öffentliche Strasse mit Verkehrsbeschränkungen. Der Unterhalt und die Sicherung der Strasse obliegen dem Kanton, der diese Verpflichtungen an das Baudepartement und dieses seinerseits an die Abteilung für Strassenunterhalt abtrat. Die genannten Sonderbewilligungen erteilt das Justiz- und Polizeidepartement durch die Kantonspolizei. Die Halter der verunfallten Fahrzeuge besassen eine solche Bewilligung.
B.-
Das Kreisgericht Oberwallis I für den Bezirk Visp verurteilte A., Chef der Abteilung Strassenunterhalt des Kantons Wallis, und B., Strassenmeister im Bezirk Visp, wegen fahrlässiger Tötung und fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs zu einer zweimonatigen bedingten Gefängnisstrafe.
Das Kantonsgericht Wallis wies die Berufungen der Verurteilten am 22. September 1988 ab und bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid.
C.-
A. und B. führen Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Da sich die beiden Nichtigkeitsbeschwerden gegen den gleichen Entscheid richten, denselben Streitgegenstand betreffen und auch dieselben Rechtsfragen aufwerfen, können sie in einem Entscheid behandelt werden.
2.
Die Vorinstanz begründete den Schuldspruch der Beschwerdeführer im wesentlichen wie folgt:
a) A. sei den ihm als Dienstchef der Abteilung für Strassenunterhalt obliegenden Verkehrssicherungspflichten nicht nachgekommen, weil er die Verantwortung für die Öffnung oder Schliessung der Strasse Täsch-Zermatt an den Strassenmeister abgetreten habe, ohne die sich aufgrund dieser Delegation aufdrängenden Weisungen zu erteilen und ohne die angesichts der ihm bekannten Lawinengefahren auf der genannten Strecke nötigen Anordnungen zu treffen, damit die Erstellung und Durchführung eines einfachen, aber wirksamen Sicherheitsdispositivs gewährleistet sei. Ferner treffe ihn der Vorwurf, dass er entgegen der in seinem
BGE 116 IV 182 S. 184
Pflichtenheft vorgesehenen Aufgabe die für den fraglichen Strassenabschnitt unerlässliche Ausbildung der Kantoniere vollständig vernachlässigt habe, obschon er gewusst habe, dass der Strassenmeister den Entscheid über eine allfällige Sperrung der Strasse praktisch dem Ermessen der Kantoniere überliess. Dieses Verhalten habe den Sorgfaltspflichten eines für die Strassensicherung verantwortlichen Dienstchefs widersprochen und zu einer für A. aufgrund seiner beruflichen Stellung, Ausbildung und Erfahrung voraussehbaren Gefährdung der Strassenbenützer geführt.
b) Dem Strassenmeister B. seien neben einer gewissen Mitschuld am Fehlen jeglichen tauglichen Sicherheitsdispositivs vor allem vorzuwerfen, dass er die Einschätzung der Lawinengefahr und den Entscheid über eine Sperrung der Strasse praktisch den in dieser Beziehung zu wenig ausgebildeten und erfahrenen Kantonieren überlassen habe, ohne diese genügend zu instruieren und zu überwachen. Zudem habe er dafür einzustehen, dass er die nach den Umständen dringend notwendigen Sicherheitsvorkehren wie Abhörung des Lawinenbulletins, Erkundigungen bei den Kantonieren und lawinenkundigen Einheimischen wie dem EISLF (Eidgenössisches Institut für Schnee und Lawinenforschung Weissfluhjoch-Davos)-Beobachter in Zermatt unterlassen habe. Aufgrund seiner beruflichen Kenntnisse hätte B. bei zumutbarer Aufmerksamkeit und Vorsicht die durch sein pflichtwidriges Verhalten heraufbeschworene Gefahr für Leib und Leben der Strassenbenützer voraussehen können.
c) Diese pflichtwidrigen Unterlassungen der Beschwerdeführer hätten - trotz Voraussehbarkeit der damit verbundenen Gefahren - zum schweren Lawinenunfall vom 2. März 1985 und damit zum Tod von elf Personen geführt, wobei sowohl das Verhalten des Abteilungsleiters als auch jenes des Strassenmeisters ursächlich (im Sinne des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs) zum tatbestandsmässigen Erfolg beigetragen hätten. Da die am Unglücksmorgen herrschende Lawinengefahr bei pflichtgemässem Verhalten der Verantwortlichen erkennbar gewesen wäre und die Strasse somit rechtzeitig hätte geschlossen werden können und müssen, wäre das tragische Ereignis vermeidbar gewesen. Der Tatbestand des
Art. 117 StGB
sei somit objektiv und subjektiv erfüllt.
d) Zur Zeit des Lawinenunfalls habe auf der Strasse zwischen Täsch und Zermatt reger Verkehr geherrscht. Die Personen, die in der fraglichen Zeit auf dieser Strecke unterwegs gewesen seien,
BGE 116 IV 182 S. 185
seien ernsthaft gefährdet gewesen, ebenfalls in die Lawine zu geraten und dadurch eine Verletzung oder sogar den Tod zu erleiden. Aus den Erwägungen zum Delikt der fahrlässigen Tötung ergebe sich, dass diese Gefährdung von Leib und Leben mehrerer Personen, die der Lawine glücklicherweise entronnen seien, durch das pflichtwidrige Verhalten der beiden Beschwerdeführer verursacht, und der Gefährdungserfolg durchaus voraussehbar gewesen sei. Damit sei auch der objektive und subjektive Tatbestand des
Art. 237 Ziff. 2 StGB
gegeben.
3.
Die Beschwerdeführer bringen vor, sie hätten nicht fahrlässig gehandelt. Insbesondere bestreiten sie den Kausalzusammenhang zwischen den ihnen vorgeworfenen Sorgfaltspflichtverletzungen und dem Lawinenunglück; auch stellen sie in Abrede, dass die Lawinengefahr erkennbar gewesen sei und der Unfall hätte vorausgesehen werden können. Die gegenteiligen Annahmen der Vorinstanz seien bundesrechtswidrig.
4.
Ist die Tat darauf zurückzuführen, dass der Täter die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit u.a. nicht bedacht hat, so begeht er das Verbrechen oder Vergehen fahrlässig (
Art. 18 Abs. 3 Satz 1 StGB
). Die Vorinstanz legt den Beschwerdeführern in diesem Sinne unbewusste Fahrlässigkeit zur Last, und zwar in der Form der Unterlassung.
a) Beim unechten fahrlässigen Unterlassungsdelikt ist dem Täter ein Erfolg zuzurechnen, wenn dieser durch Anwendung der pflichtgemässen Vorsicht höchstwahrscheinlich vermieden worden wäre. Der sogenannte hypothetische Kausalzusammenhang setzt eine hohe Wahrscheinlichkeit voraus; mit anderen Worten ist er nur gegeben, wenn die erwartete Handlung nicht hinzugedacht werden kann, ohne dass der Erfolg höchstwahrscheinlich entfiele (
BGE 108 IV 7
f. und
BGE 105 IV 19
f. je mit Hinweisen).
Dass die rechtzeitige Sperrung der Strasse den Erfolg vermieden hätte, ist offensichtlich. Der kausale Zusammenhang zwischen der Unterlassung und dem tatbestandsmässigen Erfolg ist daher insoweit ohne weiteres gegeben.
b) Vom Täter kann aber nur eine Handlung gefordert werden, die für ihn möglich ist. Dies ist nur der Fall, wenn die Gefahr des Erfolgseintritts und die Eingriffsmöglichkeit für den Täter erkennbar waren. Insoweit gilt der Massstab der adäquaten Kausalität (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgem. Teil I, S. 384 ff., insbes. N 37 und S. 420 N. 3). Weil hier nicht die Frage nach der natürlichen Verkettung, sondern eine Wertungsfrage
BGE 116 IV 182 S. 186
(adäquate Kausalität) beantwortet werden muss, wird auch klar, dass es dabei um eine auf Nichtigkeitsbeschwerde hin überprüfbare Rechtsfrage geht (
BGE 110 IV 44
f. E. 3 mit Hinweis, vgl. dazu auch
BGE 115 II 448
f. E. b).
Kann den Beschwerdeführern auch in diesem Sinne zugerechnet werden, dass die Strasse nicht gesperrt wurde und deshalb Strassenbenützer in der niedergegangenen Lawine ums Leben kamen?
5.
Als kausale - im vorstehend dargelegten Sinne - pflichtwidrige Unterlassung legte die Vorinstanz den Beschwerdeführern zur Last, bereits ein geringer Aufwand zur Feststellung der Lawinengefahr am Unglücksmorgen und auch ein sehr einfaches Sicherheitsdispositiv mit entsprechenden Informationslieferanten wie dem EISLF-Beobachter in Zermatt hätten die Lawinengefahr rechtzeitig erkennen lassen; eine Zusammenarbeit mit dem EISLF-Beobachter in Zermatt wäre angesichts der bekannten Lawinengefahren zwischen Täsch und Zermatt und des Umstandes, dass das Lawinenbulletin zuwenig auf die einzelnen Regionen abgestimmt sei, angezeigt gewesen. Dass ein eigentlicher Lawinenbeobachtungs- und Warndienst nicht eingerichtet war, wurde den Beschwerdeführern nicht vorgeworfen, weil sie die vorgesetzte Behörde über die Notwendigkeit einer solchen Einrichtung aufmerksam gemacht hatten.
Der EISLF-Beobachter schätzte, wie im Gutachten des EISLF Weissfluhjoch-Davos festgehalten ist, am Morgen des 2. März 1985 um zirka 08.00 Uhr die Lawinengefahr in Zermatt wie folgt ein: "Grosse und steigende Schneebrettgefahr an Hängen aller Expositionen oberhalb rund 2000 m". Diese Beurteilung konnte er aufgrund einer Schneeprofilaufnahme im Felde und langjähriger Erfahrung abgeben. Der gerichtlich beigezogene Experte des EISLF hielt in seinem Gutachten dazu fest:
"Aufgrund dieser Unterlagen ist nachträglich zu schliessen, dass im Mattertal am Samstagmorgen um 8.00 Uhr eine erhebliche örtliche Schneebrettgefahr oberhalb von 2000 m herrschte. Sie war besonders an windabgekehrten Hängen der Expositionen Nord und West vorhanden. Dies musste vor allem der Skifahrer im freien Gelände beobachten. Als Folge der anhaltenden Schneefälle war diese Schneebrettgefahr bis mittags im Steigen begriffen, womit sich auch grössere spontane Lawinen lösen konnten."
Daraus folgt nun aber entgegen der Auffassung der Vorinstanz und wie der Beschwerdeführer B. zu Recht geltend macht nicht, dass die herrschende Lawinengefahr erkannt und die Strasse
BGE 116 IV 182 S. 187
Täsch-Zermatt rechtzeitig geschlossen worden wäre, wenn der EISLF-Beobachter von Zermatt am Unglücksmorgen um 8.00 Uhr durch den Strassenmeister oder die Kantoniere über seine Beobachtungen und Messungen und seine Einschätzung der Lage befragt worden wäre. Selbst der beigezogene Experte schliesst daraus - und dies ausdrücklich bloss aus nachträglicher Betrachtungsweise - lediglich auf eine erhebliche örtliche Schneebrettgefahr. Eine Gefahr für grössere spontane Lawinen, die dann auch das in Frage stehende Strassenstück gefährdet hätten, war gemäss dem Experten erst als Folge der anhaltenden Schneefälle bis am Mittag zu erwarten. Selbst wenn die Beschwerdeführer ein einfaches Sicherheitsdispositiv erstellt gehabt hätten und B. seine Kantoniere instruiert hätte, sich beim EISLF-Beobachter zu erkundigen, oder dies selber getan hätte, wäre die Lawinengefahr daher nicht für den Vormittag des Unglückstages erkannt und die Strasse Täsch-Zermatt somit nicht bereits vor dem Lawinenniedergang um 9.00 Uhr gesperrt worden. Dass bei weiteren Erkundigungen im Rahmen des zumutbaren einfachen Sicherheitsdispositivs andere Stellen bedeutsame Informationen über die Lawinengefahr hätten liefern können, wird im angefochtenen Urteil nicht festgestellt. Das gleiche gilt in bezug auf lawinenkundige Einheimische, die hätten gefragt werden sollen; aus den Akten ergibt sich vielmehr, dass die als Zeugen einvernommenen Einheimischen übereinstimmend eine Lawinengefahr am Morgen des Unglückstags verneinten.
Hätten die Beschwerdeführer somit ihren Sorgfaltspflichten genügt und hätten sie das, was ihnen zur Last gelegt wird, vorgekehrt, so wäre für sie eine Lawinengefahr, die zur Strassensperrung hätte führen müssen, doch nicht erkennbar gewesen, d.h. die zusätzlichen Informationen, die sie erhalten hätten, wären nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nicht geeignet gewesen, dies zu bewirken.
6.
Dem Beschwerdeführer B. wird zusätzlich vorgeworfen, er hätte gemäss eigener Aussage die Strasse gesperrt, wenn er das Lawinenbulletin vom Vortag gekannt hätte und über den Schneefall im Mattertal orientiert gewesen wäre. Auch daraus darf jedoch, wie er in seiner Nichtigkeitsbeschwerde zu Recht einwendet, nicht gefolgert werden, wenn er am fraglichen Samstagmorgen das Lawinenbulletin abgehört und sich über den Schneefall im Mattertal erkundigt hätte, wäre mit hoher Wahrscheinlichkeit die Lawinengefahr erkannt und die Strasse rechtzeitig gesperrt worden.
BGE 116 IV 182 S. 188
a) Abgesehen davon, dass allein aufgrund eines Geständnisses des Angeklagten ein Schuldspruch nicht erfolgen dürfte, ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer vor dem erstinstanzlichen Gericht aussagte, das Lawinenbulletin hätte ihn nicht veranlasst, sich nach den Verhältnissen im Mattertal zu erkundigen, weil es keine Lawinengefahr signalisiert und er auch keine solche erwartet habe; wenn hingegen die Meldung seitens der Strassenwärter gekommen wäre, dass 12-15 cm schwerer Neuschnee gefallen sei "und es immer noch schneie", hätte er die Strasse ohnehin, d.h. auch ohne Abhören des Lawinenbulletins, sperren lassen. Die Vorinstanz stellte nicht fest, es habe am Morgen des Unfalltages weiter geschneit. Vielmehr ergibt sich aus der Formulierung bei der Fragestellung "bei Ende Schneefall", dass sie davon ausging, es sei am Morgen kein Schnee mehr gefallen. Deshalb war aber eine Bedingung, die der Beschwerdeführer für die Schliessung der Strasse stellte, nicht erfüllt, so dass sich aus seiner Aussage nicht ergibt, er hätte, wenn er die erwähnten Erkundigungen eingezogen gehabt hätte, die Strasse gesperrt.
b) Der Vorinstanz ist beizupflichten, und dies wird vom Beschwerdeführer denn auch nicht in Abrede gestellt, dass er als Strassenmeister das Lawinenbulletin hätte abhören und dass er, wenn dieses oder andere Umstände dies erheischten, sich am fraglichen Samstagmorgen bei den zuständigen Strassenwärtern nach den Verhältnissen, insbesondere dem Schneefall hätte erkundigen müssen. Das letzte vor dem Unfall zugängliche Bulletin des 1. März 1985 meldete für das Wallis eine mässige, lokale Schneebrettgefahr. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers bezieht sich die Formulierung "ohne die südlichen Täler" nur auf Graubünden, dessen Südtäler zum Alpensüdhang gehören, während die südlichen Täler des Wallis noch zum Alpenhauptkamm gezählt werden, so dass nicht von der für den Alpensüdhang gemeldeten bloss geringen Lawinengefahr auszugehen ist. Dies bedeutete nach der erwähnten Interpretationshilfe des EISLF für Verkehrswege noch keine unmittelbare Gefahr. Aus dem darin enthaltenen Hinweis auf einen ungünstigen Schneedeckenaufbau musste der Beschwerdeführer, wenn das EISLF selbst daraus nur eine mässige Gefahr folgerte, nicht weitergehende Schlüsse ziehen, und aufgrund des Lawinenbulletins hatte der Beschwerdeführer daher eine Lawinengefahr nicht erkennen können. Selbst wenn er dieses pflichtgemäss zur Kenntnis genommen hätte, hätte er daher nach dem
BGE 116 IV 182 S. 189
gewöhnlichen Lauf der Dinge keine Veranlassung für eine Strassensperrung gehabt.
c) Ob der Beschwerdeführer nach der Auffassung der Vorinstanz in jedem Falle oder nur aufgrund des Lawinenbulletins bei den zuständigen Strassenwärtern hätte Erkundigungen über die Verhältnisse, insbesondere über den Schneefall, einziehen müssen, ist aus dem Urteil nicht klar ersichtlich, kann aber offenbleiben. Selbst wenn er davon Kenntnis gehabt hätte, dass im Mattertal 12-15 cm Neuschnee gefallen waren, es aber zu schneien aufgehört hatte, hätte er daraus nicht - jedenfalls nicht für den Morgen des Unfalltages - auf eine derart grosse Lawinengefahr schliessen müssen, die eine Sperrung der Strasse Täsch-Zermatt erfordert hätte. Wie bereits erwähnt, erkannte selbst der EISLF-Beobachter in Zermatt aufgrund seiner landjährigen Erfahrungen und der Informationen aus dem Schneeprofil für den Vormittag noch keine Lawinengefahr, die grössere spontane Lawinen hätte erwarten lassen.
7.
Der Vollständigkeit halber ist anzuführen, dass die dem Beschwerdeführer A. angelastete mangelnde Ausbildung der Strassenwärter ebenfalls keine adäquat kausale pflichtwidrige Unterlassung darstellt. Inwieweit dies der Fall sein könnte, führt die Vorinstanz nicht aus und ist auch nicht ersichtlich. Mit einer solchen Ausbildung hätte wohl höchstens erreicht werden können, dass die Kantoniere ihre Aufgaben im Rahmen eines einfachen Sicherheitsdispositivs zuverlässig hätten erfüllen können. Dass ein solches aber nicht genügt hätte, wurde dargelegt. Ebenso ist zu wiederholen, dass die Beschwerdeführer für das Fehlen eines eigentlichen Lawinenbeobachtungs- und Warndienstes zu Recht nicht verantwortlich gemacht wurden (siehe E. 8).
8.
Offenbleiben kann, ob die am Morgen des Unglückstags bestehende Lawinengefahr erkennbar gewesen wäre, wenn ein eigentlicher Lawinenbeobachtungs- und Sicherungsdienst bestanden hätte. Denn die Vorinstanz hat zu Recht angenommen, dass die Beschwerdeführer nicht zur Einrichtung eines solchen Dienstes verpflichtet waren. Ihre Pflicht beschränkte sich darauf, ihre vorgesetzte Behörde auf die Notwendigkeit eines solchen Dienstes aufmerksam zu machen. Dieser Pflicht sind sie nach den Feststellungen der Vorinstanz nachgekommen. Eine weitergehende Pflicht traf sie nicht. Vor allem waren sie nicht verpflichtet, die Strasse bei entsprechenden winterlichen Verhältnissen etwa generell zu
BGE 116 IV 182 S. 190
sperren, nachdem der Grosse Rat beschlossen hatte, sie im Winter offenzuhalten.
Da die Beschwerdeführer ihre vorgesetzte Behörde mit der Forderung nach einem Lawinenbeobachtungsdienst darauf aufmerksam gemacht hatten, dass ohne einen solchen Dienst die der Strasse drohende Lawinengefahr unter bestimmten Umständen nicht erkennbar ist, tragen nicht sie, sondern allenfalls diejenigen, die sich des Hinweises der Beschwerdeführer hätten annehmen müssen, die Verantwortung dafür, dass die Strasse wegen des Fehlens eines Lawinenbeobachtungsdienstes am Unglücksmorgen offen war.
Nach dem Gesagten beschränkte sich die Pflicht der Beschwerdeführer auf alle anderen Vorkehrungen, die nach den vorinstanzlichen Feststellungen möglich gewesen wären, um den drohenden Lawinenniedergang rechtzeitig zu erkennen und die Strasse zu sperren. Da jedoch diese den Beschwerdeführern zur Verfügung stehenden Mittel nicht geeignet waren, die Lawinengefahr am Unglücksmorgen zu erkennen, verletzte die Vorinstanz Bundesrecht, wenn sie dennoch den eingetretenen Erfolg den Beschwerdeführern zugerechnet hat. Die Nichtigkeitsbeschwerden sind deshalb gutzuheissen.