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Urteilskopf
136 III 232
35. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause Métropole Télévision contre Société suisse de radiodiffusion et télévision SSR (recours en matière civile)
4A_203/2009 du 12 janvier 2010

regeste:
Regeste
Grenzüberschreitendes Satellitenfernsehen; Urheberrecht (Art. 10 Abs. 1 und Abs. 2 lit. d URG); unlauterer Wettbewerb (
Art. 2 UWG
).
Ausstrahlung eines Fernsehprogramms mittels Satellitensignal mit urheberrechtlich geschützten Werken sowie an das schweizerische Fernsehpublikum gerichteten Werbungen durch ein französisches Sendeunternehmen und von französischem Gebiet aus. Die SRG beruft sich auf den Schutz des schweizerischen Urheberrechts (
Art. 110 Abs. 1 IPRG
) (E. 5). Es bestehen keine urheberrechtlichen Gründe, die vorliegend eine Ausnahme vom Sendelandprinzip rechtfertigen würden, das auf Satellitenaustrahlungen anwendbar ist. Das URG findet auf die zu beurteilende Ausstrahlung daher keine Anwendung (E. 6).
Fehlen besonderer Umstände, die das Verhalten des französischen Sendeunternehmens unabhängig von einer Verletzung des URG als unlauter im Sinne von
Art. 2 UWG
erscheinen liessen (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 233
BGE 136 III 232 S. 233
A.
Métropole Télévision, société anonyme de droit français, diffuse par satellite le programme de télévision M6 à partir et à destination du territoire français. Comme l'empreinte ou la zone de couverture du satellite (
footprint
) s'étend inévitablement au-delà des frontières, les téléspectateurs de Suisse romande reçoivent, depuis une quinzaine d'années, le programme M6, qu'il soit retransmis par des câblo-opérateurs suisses ou capté directement par le téléspectateur, au moyen d'une antenne parabolique.
Depuis janvier 2002, Métropole Télévision émet un nouveau signal satellite; distinct de celui utilisé pour la diffusion vers la France, il peut être capté dans la même zone, couvrant en particulier la Suisse et la France. Ce signal comprend le programme M6, mais avec des messages publicitaires destinés spécifiquement aux téléspectateurs suisses; il est repris par certains câblo-opérateurs suisses, dont Cablecom dans le canton de Fribourg. Ainsi, Métropole Télévision émet, vers le satellite Atlantic Bird 3, un signal comportant le programme M6 avec une fenêtre publicitaire destinée au public français et, vers le satellite Eutelsat W3, un signal comprenant le même programme avec une fenêtre publicitaire destinée au public suisse.
B.
Le 17 novembre 2003, la Société suisse de radiodiffusion et de télévision (SSR), agissant par sa succursale, la Société suisse de radiodiffusion et télévision (SSR) - Télévision suisse romande (TSR), a ouvert action en constatation de droit, en interdiction, en cessation de trouble et en dommages-intérêts contre Métropole Télévision devant la Cour d'appel civil du Tribunal cantonal de l'État de Fribourg. Invoquant des dispositions relatives au droit d'auteur et à la concurrence déloyale, la SSR concluait tout d'abord à ce qu'il fût constaté que la défenderesse n'était pas en droit de procéder à une diffusion du programme M6 spécifiquement destinée au public suisse de langue française - notamment du fait de l'insertion dans ce programme de messages publicitaires spécifiquement destinés au public suisse -, sans y être autorisée par les titulaires des droits d'auteur sur les oeuvres ainsi diffusées. Elle demandait ensuite qu'il fût fait défense à Métropole Télévision de diffuser dans ce programme destiné au public suisse de langue française, en tout ou en partie, divers films ou séries télévisées produits par des producteurs déterminés, qu'elle énumérait, ou des sociétés qui étaient liées à ces derniers. Elle concluait enfin à ce que la défenderesse fût condamnée à lui verser des dommages-intérêts d'un montant à fixer, mais s'élevant au moins à 10 millions de francs.
BGE 136 III 232 S. 234
Par décision du 21 mars 2005, le Président de la II
e
Cour d'appel civil a limité la procédure, dans un premier temps, "aux questions de principe de la violation ou non de la loi fédérale du 9 octobre 1992 sur le droit d'auteur et les droits voisins (...) et de la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (...), ainsi que de la légitimation active de la demanderesse pour se prévaloir d'une telle violation, sans préjudice du droit des parties de compléter le cas échéant ultérieurement leurs écritures et offres de preuve en rapport avec l'existence d'un dommage et l'étendue de celui-ci."
Par arrêt du 4 janvier 2007, la cour cantonale a rejeté l'action, faute de légitimation active de la SSR.
La demanderesse a interjeté un recours en matière civile. Par arrêt du 29 août 2007 (cause 4A_55/2007), le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité précédente.
La cour cantonale a rendu un nouvel arrêt, en date du 12 février 2009. Elle a admis l'action introduite par la SSR "sur le principe et dans les limites définies par l'ordonnance présidentielle du 21 mars 2005" et, partant, a "constaté que la diffusion spécifiquement destinée au public suisse, notamment du fait de l'accompagnement de fenêtres publicitaires spécifiques, par Métropole Télévision dans son programme M6 d'oeuvres pour lesquelles elle n'a pas été autorisée à une telle diffusion par les titulaires de droits d'auteur sur elles, constitue une violation de la loi fédérale du 9 octobre 1992 sur le droit d'auteur et les droits voisins et une violation de la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale."
C.
Métropole Télévision a interjeté un recours en matière civile. Elle concluait principalement à l'annulation de l'arrêt cantonal et au rejet de l'action introduite par la SSR.
Statuant en séance publique, la I
re
Cour de droit civil du Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et rejeté l'action introduite le 17 novembre 2003 par la SSR contre Métropole Télévision.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
La recourante est une société anonyme de droit français qui diffuse un programme télévisé depuis la France. La cause revêt un aspect international, de sorte qu'il appartient au Tribunal fédéral d'examiner d'office la question du droit applicable au litige, à la lumière du droit
BGE 136 III 232 S. 235
international privé du for (
ATF 133 III 323
consid. 2.1 p. 327/328 et les arrêts cités; cf. également
ATF 135 III 614
consid. 4.1.1 p. 615).
La demanderesse invoque tout d'abord le droit d'auteur à l'appui de son action. Aux termes de l'
art. 110 al. 1 LDIP
(RS 291), les droits de la propriété intellectuelle sont régis par le droit de l'État pour lequel la protection de la propriété intellectuelle est revendiquée. En prévoyant un rattachement à la
lex loci protectionis
(
Schutzlandprinzip
), la loi suisse permet au demandeur de choisir le droit sur lequel il base son action et ainsi de déterminer la
lex causae
. C'est la loi de l'État protecteur qui définira ensuite son champ d'application territorial et régira, plus généralement, toutes les questions juridiques qui se posent, comme celle de l'éventuelle violation des droits de propriété intellectuelle (BERNARD DUTOIT
,
Droit international privé, 4
e
éd. 2005, n° 1 ad
art. 110 LDIP
; FRANK VISCHER
,
in Zürcher Kommentar zum IPRG, 2
e
éd. 2004, n° 3 ad
art. 110 LDIP
; CATHERINE METTRAUX KAUTHEN
,
La loi applicable entre droit d'auteur et droit des contrats, 2002, p. 13-15; FRANÇOIS DESSEMONTET, Le droit d'auteur, 1999 [ci-après: op. cit. 1], n°1056 p. 646 et n° 1061 p. 649/650; MERCEDES NOVIER
,
La propriété intellectuelle en droit international privé suisse, 1996, p. 148-152).
En l'espèce, la demanderesse a choisi le droit suisse. Il convient dès lors d'examiner, avant d'aborder la cause sous l'angle de la concurrence déloyale, si l'acte reproché à la recourante porte atteinte au droit d'auteur selon la loi fédérale du 9 octobre 1992 sur le droit d'auteur et les droits voisins (LDA; RS 231.1).
6.
La problématique en jeu est la suivante.
La recourante diffuse le programme télévisé M6 par satellite depuis la France. La zone couverte ne se limite pas à la France, mais comprend d'autres pays, dont la Suisse. Plus précisément, la diffusion s'effectue par plusieurs signaux, dont l'un, relayé par le satellite Eutelsat W3, transporte le programme M6 avec des fenêtres publicitaires spécifiquement destinées au public suisse (par simplification, ce signal sera désormais désigné sous l'appellation signal "suisse"); le satellite Eutelsat W3 couvre notamment les territoires suisse et français, à l'instar du satellite Atlantic Bird, qui relaie un signal porteur du programme M6 avec des fenêtres publicitaires s'adressant avant tout au public français (par simplification, ce signal sera désormais désigné sous l'appellation signal "français"). Le signal "suisse" est repris par plusieurs câblo-opérateurs suisses.
BGE 136 III 232 S. 236
Le programme M6 comprend des oeuvres dont la recourante, d'après les contrats qu'elle a produits dans la procédure, a acquis les droits de diffusion pour la France métropolitaine, les départements et territoires d'outre-mer, Monaco et Andorre. La diffusion de ces oeuvres peut être interrompue, précédée ou suivie par des messages publicitaires, dont le contenu sera différent selon que le programme M6 est transmis par le signal "suisse" ou par le signal "français".
A partir de là, il s'agit de déterminer si, comme la cour cantonale l'a admis, la diffusion d'oeuvres par le signal "suisse" nécessite, selon le droit suisse, l'autorisation des titulaires du droit exclusif d'utilisation desdites oeuvres, autorisation dont l'absence consacrerait une violation du droit d'auteur selon la LDA.
6.1
Aux termes de l'
art. 10 al. 1 LDA
, l'auteur a le droit exclusif de décider si, quand et de quelle manière son oeuvre sera utilisée. En particulier, il a le droit de la diffuser par la radio, la télévision ou des moyens analogues, soit par voie hertzienne, soit par câble ou autres conducteurs (
art. 10 al. 2 let
. d LDA). L'
art. 12 al. 1 ch. 5 aLDA
accordait déjà à l'auteur le droit exclusif de radiodiffuser son oeuvre, l'
art. 12 al. 2 aLDA
précisant qu'à la radiodiffusion était assimilée toute communication publique de l'oeuvre par tout autre moyen servant à diffuser les signes, les sons ou les images. Si la rédaction change, nouveau et ancien droits correspondent matériellement sur ce point, de sorte que la jurisprudence rendue sous l'ancien droit reste valable (BARRELET/EGLOFF, Le nouveau droit d'auteur, 3
e
éd. 2008, n° 3 ad
art. 10 LDA
p. 53/54; FRANÇOIS DESSEMONTET, Inhalt des Urheberrechts, in Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, SIWR vol. II/1, 2
e
éd. 2006, p. 205/206; SVEN-UWE NEUMAIER, Grenzüberschreitender Rundfunk im internationalen Urheberrecht, Baden-Baden 2003, p. 84; Message du 19 juin 1989 concernant une loi fédérale sur le droit d'auteur et les droits voisins, FF 1989 III 514). Dans un arrêt rendu juste avant l'entrée en vigueur de la LDA, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de préciser que la notion de radiodiffusion propre au droit d'auteur comprenait l'envoi par n'importe quel type de satellite de signaux accessibles techniquement et financièrement au public en général et destinés à être reçus directement ou indirectement par lui (
ATF 119 II 51
consid. 2c p. 60). Il ne fait dès lors aucun doute que la transmission télévisée d'une oeuvre, via un satellite, est soumise au droit exclusif de l'auteur selon le droit suisse. Il reste toutefois à rechercher ce qu'il faut entendre par une telle diffusion. En d'autres termes, il s'agit de déterminer si une transmission par
BGE 136 III 232 S. 237
satellite partant d'un État étranger et atteignant le territoire suisse est appréhendée par le droit suisse.
6.2
Parallèlement à l'adoption de la nouvelle LDA, la Suisse a ratifié la Convention de Berne pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques révisée à Paris le 24 juillet 1971 (RS 0.231.15; ci-après: CB), en vigueur pour notre pays depuis le 25 septembre 1993; cette convention garantit un niveau minimal de protection des oeuvres (FF 1989 III 496). Selon l'art. 11
bis
al. 1 ch. 1 CB, les auteurs d'oeuvres littéraires et artistiques jouissent du droit exclusif d'autoriser la radiodiffusion de leurs oeuvres ou la communication publique de ces oeuvres par tout autre moyen servant à diffuser sans fil les signes, les sons ou les images. Cette formulation, qui date de la Convention de Berne révisée à Bruxelles le 26 juin 1948, n'a pas été modifiée depuis lors (CLAUDE MASOUYÉ, Guide de la Convention de Berne, publication OMPI, 1978, p. 77); elle avait été reprise quasi-textuellement à l'
art. 12 al. 1 ch. 5 et al. 2 aLDA
. Le texte de Bruxelles liait déjà la Suisse jusqu'à l'entrée en vigueur de la nouvelle version de la Convention de Berne (cf. FF 1989 III 495 ch. 145.111).
Avant l'avènement de la radiodiffusion par satellite, la théorie classique, déduite de la Convention de Berne, soumettait la diffusion au droit de l'État d'émission (
Sendelandtheorie
). L'idée était en effet que, du point de vue du droit d'auteur, l'acte qui devait être autorisé contre rémunération était l'émission, à l'exclusion de la réception. Le pays d'émission correspondait en général à celui où résidait le public visé par l'émission, la radiodiffusion terrestre ne provoquant que des débordements marginaux. Dès lors, l'application exclusive du droit de l'État d'émission ne posait guère de problèmes (cf. ELSA DELIYANNI, Le droit de représentation des auteurs face à la télévision transfrontalière par satellite et par câble, Paris 1993, § 84 p. 130; ANDRÉ KEREVER, La radiodiffusion par satellite et le droit d'auteur, Bulletin du droit d'auteur 24 (1990) n° 3 p. 13/14; WALTER DILLENZ, La protection juridique des oeuvres transmises par satellites de radiodiffusion directe, Le droit d'auteur 1986 p. 347/348; URS PETER KÄLIN, Der urheberrechtliche Vergütungsanspruch bei der Werkverwertung mit Hilfe des Satellitenrundfunks und der Kabelweiterverbreitung, 1986, p. 74/75 et 120).
Contrairement à la radiodiffusion terrestre, la transmission par satellite permet d'atteindre sans difficulté des publics résidant dans plusieurs États. Ainsi, un organisme de diffusion basé dans un petit pays, comme le Luxembourg, peut transmettre par satellite son
BGE 136 III 232 S. 238
programme de télévision aux publics de pays environnants bien plusvastes, comme la France ou l'Allemagne; une des conséquences del'application exclusive du droit de l'État d'émission peut consisteralors en ce que la rémunération du droit d'auteur soit calculée uniquement en fonction du public - restreint - de ce pays-là. D'aucuns s'en sont émus et, dans les années 1980, la théorie Bogsch - du nomdu directeur général d'alors de l'OMPI - a vu le jour. Appelée également théorie de l'empreinte ou de la réception (
Empfangstheorie
), elle définit la radiodiffusion par satellite comme une opération complexe qui prend naissance avec le départ du signal et s'achève avec la réception des signaux par les publics résidant dans les États couverts par l'empreinte; la conséquence est que l'organisme de diffusion devra respecter les législations sur le droit d'auteur de tous les pays dans lesquels le signal émanant du satellite peut être capté, ce qui implique en particulier d'acquérir les droits d'auteur pour tous les États couverts par l'empreinte (THOMAS DREIER, Satelliten- und Kabel-Richtlinie, in Europäisches Urheberrecht, Vienne 2001, n° 10 p. 408/409 et n° 12 p. 420/421; KREILE/BECKER, Neuordnung des Urheberrechts in der Europäischen Union, GRUR Int. 1994 p. 910; KEREVER, op. cit., p. 16; DILLENZ, op. cit., p. 344).
En matière de radiodiffusion par satellite, l'Union européenne a écarté la théorie Bogsch au profit de la théorie de l'État d'émission (KREILE/BECKER, op. cit., p. 909). En effet, la Directive 93/83/CEE du Conseil du 27 septembre 1993 relative à la coordination de certaines règles du droit d'auteur et des droits voisins du droit d'auteur applicables à la radiodiffusion par satellite et à la retransmission par câble (JO L 248 du 6 octobre 1993 p. 15) définit la "communication au public par satellite" comme l'acte d'introduction, sous le contrôle et la responsabilité de l'organisme de radiodiffusion, de signaux porteurs de programmes destinés à être captés par le public dans une chaîne ininterrompue de communication conduisant au satellite et revenant vers la terre (art. 1
er
par. 2 let. a); elle précise que cette communication a lieu uniquement dans l'État membre dans lequel, sous le contrôle et la responsabilité de l'organisme de radiodiffusion, les signaux porteurs de programmes sont introduits dans une chaîne ininterrompue de communication conduisant au satellite et revenant vers la terre (art. 1
er
par. 2 let. b). Il s'ensuit que le radiodiffuseur doit se conformer uniquement à la législation sur les droits d'auteur en vigueur dans l'État où la communication par satellite a lieu (considérants 4 et 5 de la Directive 93/83/CEE). L'ayant droit peut uniquement
BGE 136 III 232 S. 239
décider s'il autorise ou non le radiodiffuseur à transmettre l'oeuvre par satellite et, une fois cette autorisation donnée, il ne peut juridiquement empêcher la réception de l'oeuvre dans les États couverts par l'empreinte du satellite; cela signifie également qu'une éventuelle violation du droit d'auteur ne peut avoir lieu que dans l'État d'émission (KREILE/BECKER, op. cit., p. 910; METTRAUX KAUTHEN, op. cit., p. 22). En contrepartie, la Directive 93/83/CEE impose aux États membres de prévoir le droit exclusif de l'auteur d'autoriser la communication au public par satellite d'oeuvres protégées par le droit d'auteur (art. 2), autorisation qui ne pourra être acquise que par contrat (art. 3 par. 1). Un autre aménagement de la théorie de l'État d'émission en faveur des auteurs consiste pour les parties à déterminer la rémunération des droits d'auteur en fonction de tous les paramètres de l'émission, tels que l'audience effective et l'audience potentielle (considérant 17 de la Directive 93/83/CEE).
Le Conseil de l'Europe s'est également préoccupé de la problématique des droits d'auteur en rapport avec la transmission par satellite. Il a ainsi rédigé la Convention européenne du 11 mai 1994 concernant des questions de droit d'auteur et de droits voisins dans le cadre de la radiodiffusion transfrontière par satellite (Convention STE 153). Après avoir précisé qu'un acte de radiodiffusion par satellite comprend la liaison montante jusqu'au satellite et la liaison descendante jusqu'à terre (art. 2), la Convention STE 153 prévoit, à l'instar de la Directive 93/83/CEE, qu'une transmission d'oeuvres a lieu dans l'État partie sur le territoire duquel se situe l'origine de la transmission et qu'elle est, en conséquence, régie exclusivement par la loi de cet État (art. 3 par. 1). La protection du droit d'auteur est déterminée par la Convention de Berne, ce qui signifie en particulier que les droits pour la radiodiffusion transfrontière par satellite d'oeuvres au sens de cette convention doivent être acquis par contrat (art. 4 par. 1). La Convention STE 153 n'est pas entrée en vigueur. La Suisse l'a signée en date du 11 mai 1994. La majorité des organisations consultées à l'époque s'était prononcée en faveur d'une ratification (Huitième rapport sur la Suisse et les conventions du Conseil de l'Europe, FF 2004 3645 ch. 4.9.7). Aujourd'hui, le Conseil fédéral est toutefois d'avis qu'il convient de renoncer à une ratification. En effet, relevant les parallèles entre la Directive 93/83/CEE et la Convention STE 153, il observe que cette dernière n'est plus applicable parmi les États membres de la Communauté européenne et qu'une ratification ne présente dès lors quasiment plus d'intérêt pour la Suisse (Neuvième rapport
BGE 136 III 232 S. 240
sur la Suisse et les conventions du Conseil de l'Europe, FF 2008 4126 ch. 4.9.7).
La Convention STE 153 était censée compléter la Convention européenne sur la télévision transfrontière du 5 mai 1989, ratifiée par la Suisse et entrée en vigueur pour notre pays le 1
er
mai 1993 (CETT; RS 0.784.405) (FF 2008 4126 ch. 4.9.7). Relevant du droit public de la télévision, la CETT a été amendée par le Protocole du 1
er
octobre 1998, accepté par la Suisse le 1
er
octobre 2000 et entré en vigueur pour notre pays le 1
er
mars 2002 (RS 0.784.405.1). C'est le lieu de relever que la CETT ne prévoit en principe pas que les États parties puissent appliquer leur propre droit au motif que des services de programmes de télévision seraient captés sur leur territoire. L'
art. 28 CETT
amendée, qui a trait aux relations entre la convention et le droit interne, précise que les Parties ne sont pas empêchées d'appliquer des règles plus strictes ou plus détaillées que celles de la CETT aux services de programmes transmis par un radiodiffuseur relevant de leur compétence au sens de l'
art. 5 CETT
(cf. FRÉDÉRIC RIEHL, La Convention du Conseil de l'Europe sur la télévision transfrontière: Les nouveautés, Medialex 1998 p. 709). Or, selon l'art. 5 par. 2 et par. 3 al. a CETT amendée, relève de la compétence de l'État de transmission tout d'abord le radiodiffuseur qui a son siège social effectif dans cette Partie, lorsque les décisions relatives à la programmation sont prises dans cette Partie; si l'une et/ou l'autre de ces conditions ne sont pas réunies, la convention prévoit des cas en cascade, dont aucun ne prend en compte le critère de l'État de réception (cf. art. 5 par. 3 al. b à d et par. 4 CETT amendée). La convention réserve toutefois à une reprise le droit de l'État de réception; afin d'éviter des distorsions de concurrence et la mise en péril du système télévisuel d'une Partie, l'
art. 16 par. 1 CETT
amendée prévoit en effet que la publicité et le télé-achat dirigés spécifiquement et fréquemment vers l'audience d'une seule Partie autre que la Partie de transmission ne doivent pas contourner les règles relatives à la publicité télévisée et au télé-achat dans cette Partie. Pour la Suisse, les règles relatives à la publicité télévisée se trouvent essentiellement aux art. 9 ss de la loi fédérale sur la radio et la télévision du 24 mars 2006 (LRTV; RS 784.40); elles instituent certaines interdictions, comme, par exemple, en matière de boissons alcoolisées (pour quelque temps encore) ou de médicaments, qui sont plus larges que celles résultant de la CETT (cf. NOBEL/WEBER, Medienrecht, 3
e
éd. 2007, p. 439 ss).
BGE 136 III 232 S. 241
6.3
Plusieurs auteurs se sont penchés sur la définition, en droit suisse, de l'acte soumis à autorisation en matière de radiodiffusion par satellite. Se référant à la Convention de Berne, HERMANN J. STERN est d'avis que seule l'émission (
Ausstrahlen
) des signaux porteurs de programme est déterminante en droit d'auteur; comme il n'y a, dans le pays de réception, aucun acte d'utilisation de l'oeuvre, le droit de l'État d'émission est exclusivement applicable à la radiodiffusion par satellite (Sende- und Weitersenderecht - Rundfunk, Kabel und Satelliten, 100 Jahre URG, 1983, p. 203-207). En revanche, pour KASPAR SPOENDLIN, la transmission par satellite ne peut être définie en droit d'auteur que par rapport à sa finalité, qui est d'atteindre un public; l'acte de communication s'achève par conséquent dans le pays de réception. L'auteur qualifie ainsi une radiodiffusion transfrontalière non autorisée de "délit à distance", le lieu de l'action et le lieu du résultat étant situés dans des États différents (Der internationale Schutz des Urhebers, UFITA 107/1988 p. 37). Selon KÄLIN, la réception de la radiodiffusion par satellite et les circonstances qui l'accompagnent doivent être prises en compte en droit d'auteur; le risque de déplacement de radiodiffuseurs dans des pays offrant une protection réduite justifie la prise en considération des droits des États de réception, en particulier pour fixer l'ampleur de la rémunération due aux auteurs (op. cit., p. 120).
Examinant la question après l'entrée en vigueur de la nouvelle LDA, NEUMAIER constate que la situation en droit suisse n'est pas claire. Il considère néanmoins que la LDA devrait être applicable en cas de débordement massif et intentionnel d'une radiodiffusion étrangère. En effet, contrairement à l'ancien droit, l'
art. 10 LDA
reconnaît largement le droit d'utilisation de l'oeuvre, la liste de droits exclusifs énumérés à l'al. 2 - dont le droit de diffusion - n'étant pas exhaustive; d'autre part, le principe de territorialité valable en droit suisse de la propriété intellectuelle a toujours été compris en ce sens que la protection du droit d'auteur pouvait s'étendre à des actes commis par des personnes à l'étranger (op. cit., p. 85).
Après avoir affirmé sans ambages que la conception suisse de la radiodiffusion par satellite se fondait sur la théorie Bogsch (Das neue schweizerische Urheberrecht, UFITA 122/1993 p. 123), MANFRED REHBINDER s'est rallié plus récemment aux tenants de la théorie de l'État d'émission, en déclarant que la question de savoir pour quel pays le droit de diffusion devait être acquis se déterminait selon l'emplacement de l'entreprise de radiodiffusion (Schweizerisches
BGE 136 III 232 S. 242
Urheberrecht, 3
e
éd. 2000, p. 142; également REHBINDER/VIGANÒ, URG, Urheberrecht und verwandte Schutzrecht [...], 3
e
éd. 2008, n° 22 ad
art. 10 LDA
p. 63).
Pour leur part, BARRELET/EGLOFF, dans l'édition de leur ouvrage sortie en 2008, relèvent que, techniquement parlant, c'est la station terrestre à qui le satellite de télécommunication ou de service fixe transmet ses signaux ou alors le propriétaire du satellite de radiodiffusion directe qui procèdent à la diffusion et qui devraient donc y être autorisés par l'ayant droit. Comme cette manière de voir est difficile à traduire en pratique, la tendance aujourd'hui est de considérer la transmission par satellite comme un tout, englobant liaison montante (
uplink
) et liaison descendante (
downlink
). Le droit de diffusion porte ainsi sur toute la chaîne de communication jusqu'à son retour sur terre. L'envoi des signaux vers un satellite suppose déjà l'acquisition des droits correspondants, dont la rémunération sera fixée en fonction de l'étendue de la zone de réception. Les auteurs soulignent que cette conception est celle de la Directive 93/83/CEE et de la Convention STE 153, qui prévoient toutes deux que l'acte de transmission a lieu uniquement dans l'État où les signaux sont introduits dans la chaîne (op. cit., n° 28 ad
art. 10 LDA
p. 64; du même avis: REHBINDER/VIGANÒ, op. cit., n° 22 ad
art. 10 LDA
p. 63).
6.4
La Directive 93/83/CEE n'est certes pas applicable en tant que telle en Suisse. L'idée d'une harmonisation avec le droit européen n'était toutefois pas étrangère aux préoccupations du législateur lors de l'adoption du nouveau droit d'auteur en 1992 (cf.
ATF 133 III 568
consid. 4.6 p. 576 et la référence aux déclarations de la conseillère aux États Meier, rapporteur, relevant le caractère "eurocompatible" de dispositions de la future LDA, in BO 1992 CE 381). La Directive 93/83/CEE apparaît dès lors comme l'un des éléments permettant de cerner, en matière de radiodiffusion par satellite, le fait générateur du droit d'auteur selon la LDA. Il en va de même de la Convention STE 153, étant précisé que la non-ratification de cet instrument tient à son caractère jugé désormais superflu, et non à des motifs de fond.
Comme la doctrine la plus récente le relève, la tendance actuelle est d'admettre que la théorie de l'État d'émission s'applique à la radiodiffusion par satellite en droit d'auteur suisse. Ainsi, le droit de diffusion au sens de l'
art. 10 al. 2 let
. d LDA - dont l'auteur ou son ayant droit peut autoriser l'exercice contre rémunération - porte uniquement sur l'injection des signaux satellite porteurs de l'oeuvre dans la chaîne de communication; la réception n'est a priori pas un fait
BGE 136 III 232 S. 243
appréhendé par le droit d'auteur suisse, sauf éventuellement à recourir à la clause générale de l'
art. 10 al. 1 LDA
, question qu'il n'est pas nécessaire de trancher pour les motifs exposés ci-après.
6.5
En l'espèce, l'intimée ne remet pas fondamentalement en cause la théorie de l'État d'émission, mais elle fait valoir que ce principe ne s'applique pas dans le cas présent. Elle ne prétend pas que la diffusion par satellite des oeuvres contenues dans le programme M6 nécessite de manière générale l'autorisation de leurs auteurs ou des ayants droit de ces derniers; en particulier, elle ne soutient pas que la diffusion des oeuvres par la recourante via le signal satellite "français", capté en Suisse, impliquerait une telle autorisation. De l'avis de l'intimée, suivi par la cour cantonale, seule est soumise à une autorisation relevant du droit d'auteur suisse la diffusion des oeuvres par un signal distinct transportant également des publicités destinées au public suisse. En d'autres termes, c'est parce que la recourante cible le public suisse en entrecoupant ou en accompagnant les oeuvres diffusées de messages publicitaires spécifiques que les auteurs desdites oeuvres ou leurs ayants droit devraient autoriser la diffusion par un signal distinct, faute de quoi celle-ci violerait la LDA.
L'examen de ce raisonnement suppose de garder à l'esprit l'élément suivant. En tous les cas, une éventuelle exception au principe de l'État d'émission ne peut être justifiée, logiquement, que par des motifs relevant du droit d'auteur. On relèvera au passage que ce sont toujours des considérations liées à la protection des auteurs (reconnaissance ou non du droit exclusif, ampleur de la rémunération selon le public atteint) qui ont donné lieu aux prises de position défavorables à l'application exclusive du droit de l'État d'émission à la radiodiffusion par satellite. Il convient donc de rechercher en quoi la situation des auteurs ou de leurs ayants droit serait spécialement affectée par la diffusion du signal "suisse".
Il n'est pas contesté que les oeuvres diffusées sur M6 par le signal "suisse" sont les mêmes que celles transportées par le signal "français" et que leur diffusion est simultanée quel que soit le satellite par lequel elles transitent. Par ailleurs, l'empreinte du satellite relayant le signal "suisse" et celle du satellite relayant le signal "français" comprennent les territoires suisse et français, de sorte que chaque signal peut être capté dans les deux pays. La différence entre les deux signaux réside dans le contenu des messages publicitaires qui entrecoupent, précèdent ou suivent les oeuvres diffusées.
BGE 136 III 232 S. 244
Il est admis que les interruptions de publicité jalonnant la diffusion d'oeuvres audiovisuelles constituent des atteintes au droit à l'intégrité, lequel confère à l'auteur le droit exclusif de décider si, quand et de quelle manière l'oeuvre peut être modifiée (cf.
art. 11 al. 1 let. a LDA
) (DESSEMONTET, op. cit. 1, n° 294 p. 221). L'
art. 14 par. 1 CETT
prévoit du reste que la publicité peut, sous réserve d'exceptions, être insérée pendant les émissions, mais "de façon à ne pas porter atteinte à l'intégrité et à la valeur des émissions et de manière qu'il ne soit pas porté préjudice aux droits des ayants droit", donc des auteurs et des créateurs (cf. Rapport explicatif relatif à la Convention européenne sur la télévision transfrontière, p. 41). L'atteinte résulte du fait que l'atmosphère créée par l'oeuvre ainsi que le rythme de la narration sont affectés par l'interruption (cf. KARL-NIKOLAUS PEIFER, Werbeunterbrechungen in Spielfilmen nach deutschem und italienischem Urheberrecht, GRUR Int. 1995 p. 28). Si le droit d'auteur est touché, c'est parce que l'oeuvre n'est pas diffusée d'une seule traite. En revanche, le contenu des messages publicitaires transmis pendant l'interruption apparaît dénué de toute pertinence. En l'espèce, le fait que les publicités entrecoupant les oeuvres diffusées soient destinées aux consommateurs suisses plutôt que français est sans incidence sur le droit à l'intégrité de l'oeuvre. A fortiori, il en va de même lorsque les messages publicitaires précèdent ou suivent la diffusion des oeuvres. On ne discerne dès lors pas en quoi la situation des auteurs ou de leurs ayants droit - en l'occurrence les producteurs de séries télévisées - serait affectée plus sévèrement par la diffusion de leurs oeuvres via le signal "suisse" que par la transmission via le signal "français".
L'intimée fait grand cas des contrats conclus par la recourante avec les maisons de distribution ou de production, car ceux que le diffuseur français a produits n'incluent pas la Suisse dans les territoires de diffusion. En premier lieu, la question de savoir si le droit d'auteur suisse est applicable dans le cas présent ne saurait dépendre des contrats passés entre le radiodiffuseur étranger et les titulaires des droits d'auteur (cf. WERNER RUMPHORST, Satellitenfernsehen und Urheberrecht - Kritische Anmerkungen zur sogenannten Theorie des intendierten Sendegebietes, GRUR Int. 1992 p. 911). Au demeurant, la circonstance selon laquelle la Suisse ne figure pas dans la zone contractuelle de diffusion s'impose quel soit le signal satellite en jeu. En soi, elle ne peut donc justifier, dans le domaine du droit d'auteur, un traitement différencié de la diffusion via le signal "suisse" par rapport à la transmission via le signal "français".
BGE 136 III 232 S. 245
En conclusion, on ne distingue aucun motif lié à la protection des auteurs ou de leurs ayants droit qui commanderait de traiter différemment la diffusion par le signal "suisse" et celle par le signal "français", en soumettant à autorisation, en vertu du droit suisse, la diffusion transfrontière d'oeuvres par le signal "suisse". En tout état de cause, une exception au principe de l'État d'émission ne saurait entrer en ligne de compte dans le cas particulier.
6.6
Sur le vu de ce qui précède, la LDA ne s'applique pas à la diffusion par satellite d'oeuvres depuis la France, même si le signal en cause contient également des publicités destinées aux téléspectateurs suisses. En particulier, une telle diffusion ne rentre pas dans les comportements qui, selon la LDA, nécessitent l'autorisation des titulaires des droits d'auteur; partant, l'acte incriminé ne porte pas atteinte au droit d'auteur selon la LDA.
En conclusion, la cour cantonale a admis à tort que la diffusion d'oeuvres dans le programme M6 par le signal "suisse", sans l'autorisation des titulaires de droits d'auteur, constituait une violation de la LDA. Le recours est bien fondé sur ce point.
7.
Il convient encore d'examiner la cause sous l'angle du droit de la concurrence déloyale.
7.1
Aux termes de l'
art. 136 al. 1 LDIP
, les prétentions fondées sur un acte de concurrence déloyale sont régies par le droit de l'État sur le marché duquel le résultat s'est produit. Comme le programme M6 est capté en Suisse, il s'agit en l'occurrence du droit suisse.
7.2
L'art. 2 de la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD; RS 241) qualifie de déloyal et illicite notamment tout comportement qui contrevient aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients.
Cette clause générale peut trouver application notamment lorsqu'un comportement tombe sous le coup d'une loi protégeant un bien immatériel, comme la LDA (DAVID/JACOBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 4
e
éd. 2005, n° 70 p. 22). A l'inverse, un acte qui n'est contraire à aucune de ces lois spéciales n'est en principe pas déloyal au sens de la LCD (VON BÜREN/MARBACH/DUCREY, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3
e
éd. 2008, p. 232 n° 1082; IVAN CHERPILLOD, Urheberrecht, in Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, SIWR vol. II/1, 2006, p. 24; PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb UWG, 2
e
éd. 2002, p. 33 n° 3.05). Pour que l'acte, en soi licite, soit
BGE 136 III 232 S. 246
qualifié de concurrence déloyale, il faut, en plus, des circonstances particulières qui le fassent apparaître comme contraire aux règles de la bonne foi (VON BÜREN/MARBACH/DUCREY, op. cit., p. 232 n° 1083). Ainsi, ne constitue pas, en règle générale, un acte de concurrence déloyale l'imitation d'un produit qui n'est protégé ni en droit des brevets, ni en droit d'auteur, ni en droit des modèles; mais il y aura procédé déloyal si, par exemple, le client est induit en erreur de façon évitable à propos du fabricant du produit imité (
ATF 116 II 471
consid. 3a/aa p. 472 ss et les arrêts cités). Dans le même ordre d'idées, le Tribunal fédéral a reconnu que, si des importations parallèles en marge d'un réseau de distribution sélective ne violaient pas le droit des marques, cette exploitation par un tiers d'une violation d'obligations contractuelles n'était pas déloyale non plus, sauf si des circonstances particulières la faisaient apparaître comme contraire à la bonne foi (
ATF 122 III 469
consid. 10 p. 485).
7.3
Sous l'angle de la concurrence déloyale, l'intimée s'est vu reconnaître la qualité pour agir en tant que preneur de licence. En effet, la violation de droits immatériels de tiers est un comportement qui peut contrevenir aux règles de la bonne foi et influer sur les rapports entre le preneur de licence et ses clients (arrêt 4A_55/2007 du 29 août 2007 consid. 7.1, in sic! 3/2008 p. 209; DAVID/JACOBS, op. cit., n° 71 p. 22). En l'espèce, comme on l'a vu (consid. 6 supra), le comportement reproché à la recourante ne constitue toutefois pas une violation des droits des donneurs de licence selon la LDA. A ce titre, il ne saurait non plus tomber sous le coup de l'
art. 2 LCD
.
L'intimée a toujours fait valoir que la recourante agissait contrairement aux règles de la bonne foi au sens de l'
art. 2 LCD
parce qu'elle violait les droits des auteurs des oeuvres diffusées via le signal "suisse" ou de leurs ayants droit. Elle n'a jamais invoqué de circonstances particulières qui, indépendamment d'une violation de la LDA, rendraient déloyal le comportement incriminé (cf.
ATF 119 II 51
consid. 3b p. 63 i.f.). A ce propos, il faut constater que la recourante utilise une possibilité technique - la diffusion nécessairement transfrontalière des oeuvres litigieuses - sans qu'un acte illicite puisse lui être imputé par ailleurs. Un acte contraire aux règles de la bonne foi selon la LCD ne peut dès lors être retenu à la charge de la recourante.
7.4
En admettant que la diffusion incriminée violait la LCD, la cour cantonale a méconnu le droit fédéral de sorte que le recours est également fondé à cet égard.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
112 Ib 241
40. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 17 octobre 1986 dans la cause Voeffray et consorts c. Tribunal administratif du canton du Valais (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Grundstückerwerb durch Personen im Ausland.
Art. 21 Abs. 3 BewG
: Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen Verletzung selbständigen kantonalen Rechts. Die Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts ist auf Willkür beschränkt (E. 1).
Art. 13 Abs. 1 BewG
: weitergehende kantonale Beschränkungen.
Bei Art. 6 Abs. 1 des Dekrets des Walliser Grossen Rates vom 1. Februar 1985, wonach für ausserhalb der Bauzone gelegene Grundstücke keine Kontingente erteilt werden dürfen, handelt es sich um eine zulässige kantonale Beschränkung nach
Art. 13 Abs. 1 BewG
(E. 2). Die Annahme der Behörde, die Bauzone werde durch den kommunalen Zonenplan definiert, stellt keine willkürliche Anwendung dieser kantonalen Bestimmung dar (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 242
BGE 112 Ib 241 S. 242
Raymond Voeffray est propriétaire, à titre fiduciaire, d'un complexe immobilier constitué en propriété par étages, issu de la transformation de l'Hôtel d'Evolène et de ses dépendances. Bernard Mariéthoz, Jacques et Michel Fournier en sont les fiduciants. Ces bâtiments sont situés sur les parcelles Nos 214, 215, 216 (folio 26), 729 et 730 (folio 29) du cadastre communal d'Evolène, soit en zone sans affectation spéciale au sens de l'art. 72 lettre a du règlement communal sur la police des constructions. La transformation de l'Hôtel d'Evolène en appartements de vacances a été autorisée par le Service cantonal des constructions et la commune d'Evolène les 2 juillet 1984 et 16 janvier 1985, après la décision du Conseil d'Etat valaisan du 25 avril 1984 qui annulait le refus de la commune de délivrer le permis de bâtir.
Le 15 mai 1985, Raymond Voeffray a requis en son nom, et pour le compte des fiduciants, l'attribution de dix unités d'autorisation de vente d'immeubles à des personnes à l'étranger.
Par décision du 21 juin 1985, le Service juridique du registre foncier a rejeté la requête. Il a estimé que la demande d'autorisation concernait des logements de vacances situés à l'extérieur de la zone à bâtir de la commune d'Evolène, ce qui, en vertu de l'art. 6 al. 1 du décret cantonal du 1er février 1985 réglant provisoirement l'application de la LFAIE, excluait l'octroi d'une unité de contingent.
Raymond Voeffray, agissant pour lui-même et pour le compte des fiduciants, a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif du canton du Valais qui, par arrêt du 5 décembre 1985, a rejeté le recours.
Raymond Voeffray, Bernard Mariéthoz, Jacques et Michel Fournier ont formé un recours de droit public contre l'arrêt du Tribunal administratif du 5 décembre 1985 et conclu à son annulation.
BGE 112 Ib 241 S. 243
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable en tant que recours de droit public et l'a rejeté dans la mesure où il était recevable en tant que recours de droit administratif.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Aux termes de l'art. 21 al. 3, 1re phrase de la loi fédérale du 16 décembre 1983 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger, entrée en vigueur le 1er janvier 1985 (LFAIE; RS 211.412.41), la voie du recours de droit administratif est aussi ouverte contre les décisions fondées sur le droit public cantonal.
Dans le cas particulier, la décision attaquée a été prise en application du décret cantonal du 1er février 1985 réglant provisoirement l'application de la LFAIE dans le canton du Valais. Ce décret contient les dispositions d'exécution et les dispositions législatives complémentaires que les cantons peuvent arrêter provisoirement par voie d'ordonnance non sujette au référendum, en application de l'
art. 36 al. 2 LFAIE
. Il est entré en vigueur le 15 avril 1985, après avoir été approuvé par le Conseil fédéral (
art. 36 al. 3 LFAIE
). En vertu de l'
art. 21 al. 3 LFAIE
, la voie du recours de droit administratif est donc ouverte contre l'arrêt du Tribunal administratif du 5 décembre 1985, de sorte que le présent recours n'est pas recevable comme recours de droit public (
art. 84 al. 2 OJ
). La désignation erronée d'un moyen de recours ne devant toutefois pas nuire à son auteur (
ATF 110 Ia 69
consid. 2,
ATF 110 Ib 65
,
ATF 109 Ib 143
, 182), il y a lieu de traiter l'acte des recourants comme un recours de droit administratif.
b) En vertu de l'
art. 103 lettre a OJ
, la qualité pour recourir appartient à quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée.
Dans le cas particulier, les recourants sont liés entre eux par un contrat de fiducie du 30 octobre 1982, selon lequel Raymond Voeffray a acheté l'Hôtel d'Evolène pour le compte des fiduciants, dans le but de le transformer en appartements et de procéder à la constitution de la propriété par étages. Les fiduciants n'ont donc, en principe, aucun droit juridiquement protégé à obtenir des autorisations de vendre à des personnes domiciliées à l'étranger. Compte tenu de leur situation, ils ont cependant un intérêt digne de protection, au sens de l'
art. 103 lettre a OJ
, à ce que de telles autorisations soient accordées. Il y a lieu dès lors d'admettre
BGE 112 Ib 241 S. 244
qu'aussi bien le fiduciaire que les fiduciants ont qualité pour agir par la voie du recours de droit administratif.
c) Lorsqu'il est saisi d'un recours de droit administratif dirigé contre une décision émanant d'un tribunal cantonal ou d'une commission indépendante de l'administration, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision attaquée, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (
art. 105 al. 2 OJ
). En droit, il n'est pas lié par les motifs que les parties ont, ou n'ont pas, fait valoir (
art. 114 al. 1 OJ
) et il revoit d'office l'application du droit fédéral (
art. 104 lettre a OJ
). Le Tribunal fédéral peut donc annuler la décision attaquée pour d'autres motifs que ceux invoqués dans le mémoire de recours ou rejeter le recours pour d'autres raisons que celles retenues dans la décision entreprise (
ATF 108 Ib 275
consid. 2b,
ATF 107 Ib 91
consid. 1). En outre, si le recours est formé pour violation d'une disposition du droit cantonal autonome en matière d'acquisition d'immeubles par les personnes à l'étranger, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est limité à l'arbitraire (art. 21 al. 3, 2e phrase LFAIE).
d) Les moyens tirés de la violation des droits constitutionnels sont en principe recevables dans le cadre d'un recours de droit administratif (
ATF 110 Ib 257
, 105 Ib 403/404 consid. 4 et les arrêts cités). Toutefois, en l'espèce, les recourants se prévalent de la violation des
art. 22ter et 31 Cst.
, moyens qui ne peuvent en aucun cas être soulevés en matière d'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger. Dans ce domaine, toute la législation a en effet pour but de prévenir l'emprise étrangère sur le sol suisse (
art. 1er LFAIE
). Or ce but d'intérêt public s'oppose précisément aux intérêts privés des particuliers. Le Tribunal fédéral ne saurait donc, par le biais de l'examen des dispositions cantonales prises en application de l'
art. 36 al. 2 LFAIE
, remettre en cause la constitutionnalité de la loi fédérale elle-même (
art. 113 al. 3 Cst.
). Il lui appartient uniquement, dans cette hypothèse, d'examiner si les cantons ont respecté les compétences législatives et juridictionnelles que leur attribue la nouvelle loi. Les moyens tirés des
art. 22ter et 31 Cst.
sont dès lors irrecevables dans le cadre d'un recours de droit administratif fondé sur l'
art. 21 al. 3 LFAIE
.
e) Les limites du pouvoir d'examen du Tribunal fédéral étant ainsi définies, il y a lieu d'entrer en matière sur le présent recours qui, pour le reste, satisfait aux exigences des
art. 97 ss OJ
.
BGE 112 Ib 241 S. 245
2.
Les recourants font valoir en premier lieu que la mesure restrictive de l'art. 6 al. 1 du décret du Grand Conseil valaisan du 1er février 1985 sort du cadre fixé au législateur cantonal par la base légale de droit fédéral, telle qu'elle est prévue à l'
art. 13 al. 1 LFAIE
.
L'art. 6 al. 1 du décret du 1er février 1985 exclut l'attribution de contingents aux immeubles sis en dehors de la zone à bâtir, à l'exception du cas de rigueur (
art. 8 al. 3 LFAIE
). Contrairement à ce que les recourants prétendent dans leur argumentation au fond, il ne s'agit pas d'une disposition d'exécution de la LFAIE, mais bien d'une disposition législative que les cantons ont la compétence d'édicter lorsque la loi le prévoit. Sur le plan formel, l'
art. 36 al. 2 LFAIE
permet aux cantons d'adopter immédiatement ces dispositions par voie d'ordonnance non sujette au référendum, puis par la voie législative dans les trois ans qui suivent l'entrée en vigueur de la LFAIE. Quant au contenu de la délégation, l'
art. 3 al. 2 LFAIE
pose le principe général que les cantons peuvent, pour sauvegarder les intérêts qui leur sont propres, prévoir des motifs supplémentaires d'octroi de l'autorisation et des restrictions plus sévères. Cette dernière faculté leur est accordée par l'
art. 13 al. 1 LFAIE
qui dispose:
"Les cantons peuvent soumettre, par la voie législative, l'acquisition de logements de vacances et d'appartements dans les apparthôtels à des restrictions plus sévères, notamment:
a. Introduire un blocage des autorisations;
b. N'autoriser l'acquisition de logements de vacances que sous forme de la propriété par étages ou dans le cadre d'un autre ensemble de logements de vacances;
c. N'autoriser, pour un ensemble de logements de vacances et d'appartements dans un apparthôtel, l'acquisition qu'à concurrence d'une quote-part déterminée des locaux d'habitation;
d. Prévoir un droit de préemption, à la valeur vénale, en faveur de personnes non assujetties au régime de l'autorisation;
e. Limiter l'acquisition à un droit de superficie, d'habitation ou d'usufruit."
Le texte de cette disposition a été modifié par rapport au projet initial du Conseil fédéral (art. 10; voir FF 1981 III, p. 625/626); la Commission chargée de l'examen du projet de loi a, en particulier, ajouté l'adverbe "notamment", avant de mentionner les mesures typiques que les cantons peuvent adopter. L'art. 10 al. 1 du projet n'a cependant donné lieu à aucune discussion aux Chambres fédérales, seul l'al. 3 de cette norme - qui permet aux communes d'introduire elles-mêmes les restrictions plus sévères
BGE 112 Ib 241 S. 246
- ayant été débattu (voir BO CN 1983 vol. I, p. 184 ss; BO CE 1983, p. 414). Il ressort ainsi clairement du texte de l'
art. 13 al. 1 LFAIE
que les mesures sont énumérées à titre exemplatif et que les cantons - ou les communes (al. 2) - ont la faculté de prévoir d'autres restrictions par voie législative. Cette interprétation de l'
art. 13 al. 1 LFAIE
ne laisse subsister aucun doute, si l'on se réfère au texte de l'
art. 9 LFAIE
qui donne une liste exhaustive des motifs supplémentaires d'autorisation que les cantons peuvent introduire dans leur législation (voir KRAUSKOPF et MAÎTRE, Acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger, in Droit de la construction 1986/1, p. 3 ss). Au contraire de l'
art. 9 LFAIE
qui délimite de façon précise les cas où l'autorisation peut être accordée, l'
art. 13 LFAIE
donne aux cantons un large pouvoir d'appréciation pour restreindre, selon leurs besoins, l'acquisition de logements de vacances et d'appartements dans des apparthôtels. Ils ont donc la possibilité, sur la base de l'
art. 13 al. 1 lettre a LFAIE
, d'introduire un blocage total des autorisations ou de limiter ce blocage à une partie du territoire communal, suivant la politique de développement touristique qu'ils désirent poursuivre (voir PATRY, Les fondements de la nouvelle loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger, in Revue suisse du notariat et du registre foncier 1984/6, p. 339).
En l'espèce, la restriction prévue par l'art. 6 al. 1 du décret du 1er février 1985, qui consiste à refuser l'octroi d'une unité de contingent en dehors de la zone à bâtir, revient à introduire un blocage des autorisations sur une partie du territoire des communes valaisannes. Ce blocage partiel s'inscrit parfaitement dans le cadre de l'
art. 13 al. 1 lettre a LFAIE
. Partant, le Grand Conseil valaisan n'a pas outrepassé la compétence que lui attribue la loi fédérale en édictant cette disposition.
Le recours doit dès lors être rejeté dans la mesure où il porte sur le défaut de base légale de l'art. 6 al. 1 du décret du 1er février 1985.
3.
a) Les recourants prétendent ensuite que le Tribunal administratif aurait donné à la notion de zone à bâtir, contenue à l'art. 6 al. 1 du décret, une interprétation que le législateur n'a pas voulue, en particulier parce que celui-ci s'est référé à la notion de zone à bâtir, telle qu'elle était définie à l'art. 14 de l'ordonnance sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger du 21 décembre 1973, modifiée au 11 février 1976 (aOAIE; RO 1976, p. 612). En outre, rien n'indiquerait, dans les travaux préparatoires, que le législateur ait eu l'intention d'exclure
BGE 112 Ib 241 S. 247
l'octroi d'une autorisation dans le cas d'un immeuble situé, comme en l'espèce, à proximité du centre d'une agglomération villageoise fortement bâtie.
De son côté, le Tribunal administratif fait observer que le Conseil d'Etat devait, d'après les travaux préparatoires du Grand Conseil, prendre en considération les plans de zones communaux comme critère pour l'établissement de la liste des lieux touristiques (Bulletin des séances du Grand Conseil valaisan, session prorogée de novembre 1984, janvier/février 1985, p. 202; en abrégé: BSGC). Il maintient ainsi son point de vue, selon lequel la notion de zone à bâtir de l'art. 6 al. 1 est identique à celle du droit de l'aménagement du territoire et de la police des constructions, et en déduit qu'en l'absence de lacune de la loi cantonale, il y avait lieu de refuser les autorisations sollicitées.
b) Le Tribunal fédéral examine sous l'angle restreint de l'arbitraire la violation d'une disposition du droit cantonal autonome (art. 21 al. 3, 2e phrase LFAIE).
Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; à cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution adoptée par l'autorité cantonale de dernière instance que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain (
ATF 111 Ia 19
, 109 Ia 22 et les arrêts cités). En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision critiquée soient insoutenables; encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat (
ATF 106 Ia 314
/315,
ATF 103 Ia 581
consid. 5).
c) Dans son message sur le projet de décret réglant provisoirement l'application de la LFAIE, le Conseil d'Etat valaisan a repris la proposition de la Fédération économique du Valais qui tendait à limiter l'acquisition de logements de vacances à la zone à bâtir (BSGC p. 201). Par la mesure d'exclusion prévue à l'art. 6 al. 1, il s'agissait, en premier lieu, "d'encourager la concentration du développement dans les zones destinées réellement au tourisme". Cette proposition n'a pas été discutée par la Commission du Grand Conseil (BSGC p. 218), ni par les députés (BSGC p. 232). Il ressort aussi du Message (ad art. 2 du projet BSGC p. 202) que par "zones destinées au tourisme", il faut comprendre les lieux que le Conseil d'Etat est chargé de déterminer
BGE 112 Ib 241 S. 248
tous les deux ans par voie d'ordonnance, en tenant compte des objectifs quantitatifs de développement concernant l'augmentation de l'offre de lits, ainsi que du plan de zone de chaque commune ou région touristique.
Au vu de cet examen, rien n'indique que le législateur cantonal ait voulu se référer à l'
art. 14 al. 1 aOAIE
qui, s'il prévoyait que la zone à bâtir était délimitée par un plan de zone (lettre a), considérait aussi comme zone à bâtir "un immeuble précédemment construit qui doit servir de séjour personnel à l'acquéreur" (lettre c). Il faut d'ailleurs relever que la nouvelle ordonnance sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger du 1er octobre 1984 (OAIE; RS 211.412.411) ne contient plus de définition de la zone à bâtir; cette notion relève en effet des dispositions sur l'aménagement du territoire, depuis l'entrée en vigueur de la LAT le 1er janvier 1980. Dans ces conditions, le Tribunal administratif a considéré à juste titre que la notion de zone à bâtir contenue à l'art. 6 al. 1 du décret du 1er février 1985 recouvrait celle définie par les plans de zones communaux.
d) Dans l'annexe à l'ordonnance du Conseil d'Etat du 27 mars 1985 désignant les lieux où l'acquisition de logements de vacances ou d'appartements dans un apparthôtel par des personnes à l'étranger est nécessaire au développement du tourisme (
art. 9 al. 3 LFAIE
), figure la commune d'Evolène, dont la totalité de la zone à bâtir est ouverte à la vente aux étrangers. Il n'est toutefois pas contesté qu'en l'espèce, l'immeuble des recourants est situé hors de la zone à bâtir et que l'autorisation de construire dont ils ont bénéficié leur a été accordée sur la base d'une dérogation, en application des
art. 24 al. 2 LAT
et 16 de l'ordonnance cantonale réglementant provisoirement l'introduction de la LAT, qui fixent précisément les conditions posées pour l'octroi de dérogations hors de la zone à bâtir. Si l'Hôtel d'Evolène, construit en 1890, se trouve certes au centre de l'agglomération villageoise, le Tribunal fédéral ne peut toutefois pas revoir un plan de zones communal dans le cadre d'un cas d'application de la LFAIE. Du moment que son pouvoir d'examen est limité à l'arbitraire, il doit admettre que la solution retenue par les autorités cantonales, qui consiste à appliquer de manière stricte l'art. 6 al. 1 du décret du 1er février 1985, n'est pas insoutenable. On ne saurait au demeurant considérer que cette solution a été adoptée sans motifs objectifs, dans la mesure où le contingent initial du canton du Valais pour la période 1985/1986 a été fixé à 475 unités (voir annexe de
BGE 112 Ib 241 S. 249
l'OAIE), ce qui ne permet guère de prendre en considération les situations exceptionnelles.
Les griefs des recourants, tirés de l'interprétation et de l'application arbitraire de l'art. 6 al. 1 du décret du 1er février 1985, doivent dès lors être rejetés.


header:
Urteilskopf
103 II 220
38. Arrêt de la Ire Cour civile du 17 mai 1977 dans la cause Murer S.A. contre Max Schmidt et consorts

regeste:
Regeste
Art. 25 BZP
.
Nichteintreten auf eine Feststellungsklage mangels eines rechtlichen Interesses an sofortiger Feststellung (E. 2 bis E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 220
BGE 103 II 220 S. 220
L'entreprise de travaux publics Murer AG a ouvert action devant le Tribunal fédéral, conformément à l'art. 41 litt. c OJ, en prenant les conclusions suivantes:
"La répartition finale des comptes de la société simple City-Blécherette composée de Murer S.A. et de Max Schmidt, Gérard Wurlod, Hans Gerber, les hoirs de feu Ernest George, Jean Moret, Stanislas Liberek, Pierre Thomas, Michel Liberek, Jean-Pierre Crottaz, Bernard Buchs devra tenir compte de la perte subie par la société Murer S.A. dont le montant sera arrêté d'entente entre parties à défaut par le Tribunal fédéral dans une procédure ultérieure."
La demanderesse fait valoir que Mobag S.A., chargée en tant qu'entrepreneur général de la construction de plusieurs
BGE 103 II 220 S. 221
immeubles pour le compte de la société simple City-Blécherette, lui a confié les travaux de béton armé et de génie civil. Elle s'est heurtée, dans l'exécution d'une partie de ces travaux, à des difficultés extraordinaires tenant à la qualité du sol, qui ont retardé et renchéri la construction, et a dès lors demandé à la société simple le règlement du problème financier créé par ces difficultés. Après avoir obtenu un supplément de 725'000 fr. à la suite d'une transaction avec Mobag S.A., elle a informé la société simple qu'elle avait subi une perte de 1'941'949 fr. 50. La société simple a refusé d'entrer en matière sur cette revendication, alors même qu'elle est en mesure de distribuer à ses membres, après remboursement de leur mise de fonds, un bénéfice de 1'500'000 fr. environ. En droit, la demanderesse invoque la promesse que la société simple lui a faite de couvrir ses pertes éventuelles (
art. 97 ss CO
), ainsi que les
art. 531 et 537 al. 1 CO
.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La demanderesse invite le Tribunal fédéral à constater que les pertes qu'elle a subies en exécutant le contrat d'entreprise conclu avec Mobag S.A. doivent être comprises dans la "répartition finale des comptes de la société simple City-Blécherette". Elle indique à combien s'élèvent ces pertes mais ne justifie pas le montant donné, se réservant "de soumettre à nouveau au Tribunal fédéral la solution d'un éventuel litige sur les chiffres". La demande ne renferme pas de conclusions en paiement d'une somme d'argent. Elle tend seulement à la constatation du rapport de droit dont la demanderesse déduit ses prétentions.
2.
Une action ne peut être intentée, devant le Tribunal fédéral en instance unique, à l'effet de faire constater l'existence ou l'inexistence d'un rapport de droit, que lorsque le demandeur a un intérêt juridique à une constatation immédiate (
art. 25 PCF
). La procédure civile fédérale subordonne donc la recevabilité de l'action en constatation de droit aux mêmes conditions que celles qui, en procédure cantonale, doivent amener les tribunaux à entrer en matière, en vertu du droit fédéral (
ATF 96 II 131
consid. 2 et les citations). Statuant comme juridiction unique, le Tribunal fédéral ne peut donc pas examiner quant au fond une action en constatation
BGE 103 II 220 S. 222
de droit en l'absence d'un intérêt juridique du demandeur à une constatation immédiate. Peu importe que le droit cantonal de procédure admette la recevabilité d'une telle action à des conditions moins strictes, lorsque le droit fédéral ne l'interdit pas expressément ou par analogie (
ATF 92 II 108
, 84 II 495, 691).
3.
L'exigence d'un intérêt juridique à une constatation immédiate ne signifie pas que l'action en constatation de droit doit être intentée aussitôt après la constitution du rapport juridique litigieux. Les termes "constatation immédiate" veulent simplement dire que le demandeur doit avoir un intérêt juridique à la constatation anticipée, lorsqu'une action postérieure tendant à l'obtention d'une prestation entre en considération (
ATF 91 II 410
consid. 4 c).
Un tel intérêt fait en principe défaut, lorsque les prétentions du demandeur sont totalement exigibles et pourraient dès lors d'ores et déjà faire l'objet d'une action condamnatoire (
ATF 99 II 173
s.,
ATF 97 II 375
,
ATF 96 II 131
consid. 2). Le Tribunal fédéral a fait exception à cette règle dans l'arrêt
ATF 97 II 375
consid. 2: il est entré en matière sur une action tendant à faire constater que la défenderesse devait assumer les frais de déplacement d'une conduite en considérant que les deux parties étaient des corporations de droit public, ce qui permettait d'admettre que les obligations résultant d'un jugement déclaratoire de droit seraient exécutées.
4.
La demanderesse déduit l'obligation de la société simple d'assumer la perte alléguée d'une promesse que cette société lui aurait faite. Elle ne précise toutefois pas quel jour et par quelle personne cette promesse aurait été donnée, ni quelle en était la teneur exacte. Le procès-verbal No 16 du 20 décembre 1971, que la demanderesse invoque comme moyen de preuve à l'appui de son affirmation selon laquelle une solution a été trouvée au sein de la société simple, ne contient pas de déclarations qui pourraient être interprétées comme une promesse de répondre de la perte subie par la demanderesse. Ce procès-verbal fait seulement état, sous ch. 2, des pourparlers menés le 20 décembre 1971 avec les représentants de la demanderesse, pourparlers à l'issue desquels la société simple s'est déclarée prête à contribuer par 275'000 fr. aux frais supplémentaires invoqués par la demanderesse, de sorte que celle-ci devait toucher 725'000 fr., soit 450'000 fr. de
BGE 103 II 220 S. 223
Mobag S.A. et 275'000 fr. de la société simple (par les crédits de construction). L'ingénieur Monod s'est déclaré d'accord avec cette somme, pour le compte de la demanderesse. Une convention (non datée) est dès lors intervenue entre Mobag S.A. et la demanderesse par laquelle la première promettait à la seconde une augmentation du prix des travaux de 725'000 fr. Le procès-verbal du 20 décembre 1971 ne contient pas trace d'une obligation contractée par la société simple d'assumer la perte de la demanderesse, bien que l'ingénieur Monod ait déclaré alors que la demanderesse réclamerait au moins 1'250'000 fr. en cas de procès. La demanderesse ne prétend pas que la promesse alléguée aurait été donnée à l'issue de pourparlers ultérieurs. Elle ne requiert l'audition d'aucun témoin à l'appui de son allégation selon laquelle elle a continué les travaux "sur la foi des promesses faites".
A supposer même que l'on puisse admettre l'existence de la promesse alléguée, l'obligation de la société simple d'assumer la perte de la demanderesse est devenue exigible au plus tard lorsque cette perte s'est produite dans sa totalité (art. 75, combiné avec l'
art. 151 CO
). Une convention contraire n'est pas alléguée. Etant donné que la demanderesse a terminé ses travaux, qu'elle indique avec précision et au centime près le montant de la perte prétendue et qu'elle ne dit pas que cette perte s'accroîtra encore à l'avenir, elle n'a pas d'intérêt juridique à ne demander en justice que la constatation du rapport de droit, en se réservant d'ouvrir plus tard une action condamnatoire. On ne se trouve pas non plus dans un cas d'exception tel que celui de l'arrêt
ATF 97 II 371
ss. Un simple jugement déclaratoire de droit ne garantirait pas l'exécution de la prestation par les défendeurs. Les parties ne considèrent d'ailleurs le jugement qu'elles sollicitent que comme une décision préliminaire. La Convention de procès direct prévoit en effet que "les parties pourraient, sur la base de ce jugement préliminaire, tenter de trouver un accord financier sur le quota des pertes imputables à la société simple, à défaut de quoi elles s'engagent d'ores et déjà à soumettre le montant que Murer S.A. est en droit de mettre en compte à la société simple au Tribunal fédéral, dans un deuxième temps". L'intérêt de la demanderesse à pouvoir éventuellement conclure une transaction après le jugement de la présente action est un simple intérêt de fait, qui ne suffit pas pour que
BGE 103 II 220 S. 224
l'action en constatation de droit soit recevable. La demanderesse ne justifie d'ailleurs pas d'un intérêt juridique à la constatation du rapport de droit dont elle se prévaut.
Au surplus, les allégations sommaires de la demande ne sauraient permettre au Tribunal fédéral d'admettre avec certitude l'existence d'un engagement tacite de la société simple d'assumer les pertes de la demanderesse. Il faudrait, pour juger selon les règles de la bonne foi, connaître l'ensemble des circonstances, notamment la nature, les causes et le détail des pertes invoquées; ces éléments sont en effet déterminants pour que l'on puisse dire si et dans quelle mesure la demanderesse peut réclamer à Mobag S.A. une augmentation du prix de l'ouvrage, selon l'
art. 373 al. 2 CO
.
5.
La jurisprudence permet d'appliquer par analogie l'
art. 60 OJ
à des actions dont le Tribunal fédéral est saisi comme juridiction unique. Il peut ainsi décider à l'unanimité, sans recueillir de réponse, sans débats préparatoires ni délibérations publiques, de ne pas entrer en matière (
ATF 92 II 214
consid. 5,
ATF 96 II 351
consid. 7) ou de rejeter l'action (
ATF 101 II 303
). En l'espèce, la demande doit être déclarée irrecevable (art. 60 al. 1 litt. a OJ), sans qu'il soit nécessaire de recueillir une réponse; un exemplaire du mémoire de demande est communiqué au mandataire des défendeurs pour information.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Déclare la demande irrecevable.


header:
Urteilskopf
101 Ia 182
32. Urteil vom 17. Juni 1975 i.S. Ammann und Mitbeteiligte gegen Grosser Rat des Kantons Freiburg.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Freiburger Gesetz vom 25. September 1974 über die Besteuerung der Schiffe.
Rechtliche Natur der Schiffssteuer (E. 1).
Art. 2 Abs. 3 des Gesetzes, der die Steuer für ausserhalb des Kantons ansässige Schiffshalter auf das Doppelte erhöht, verstösst gegen den Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung (E. 2).
Eingeschränkte Befugnis des Verfassungsrichters zur Überprüfung des Steuertarifs an sich (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 182
BGE 101 Ia 182 S. 182
Der Kanton Freiburg erliess am 25. September 1974 (publiziert am 8. November 1974) ein Gesetz über die Besteuerung der Schiffe, die im Kanton Freiburg ihren Heimathafen haben. Die Steuer beträgt für Ruderboote Fr. 20.--, für Segelboote (je nach Segelfläche und Ausrüstung mit oder ohne Motor) Fr. 20.-- bis Fr. 70.--, für Motorboote bis 10 PS Nutzlast Fr. 40.-- mit einem Zuschlag von je Fr. 5.-- für zusätzliche Voll- oder Teil-PS. Gemäss Art. 2 Abs. 3 des Gesetzes wird die Steuer für Schiffshalter, die ausserhalb des Kantons Wohnsitz haben, auf das Doppelte erhöht.
Gegen den Gebührentarif und Art. 2 Abs. 3 des Gesetzes erheben 20 Schiffshalter mit Wohnsitz in anderen Kantonen
BGE 101 Ia 182 S. 183
staatsrechtliche Beschwerde. Sie behaupten einerseits, es handle sich bei der umstrittenen Abgabe entgegen der irreführenden Bezeichnung des Gesetzes nicht um eine Steuer, sondern um eine Verwaltungsgebühr; diese sei daher nach den für Gebühren geltenden Bemessungsgrundsätzen zu erheben. Andererseits machen sie geltend, die Verdoppelung der Abgabe für die Schiffshalter mit Wohnsitz in anderen Kantonen verletze die in
Art. 4 BV
garantierte Rechtsgleichheit. Selbst wenn die Abgabe als Steuer zu betrachten wäre, müssten alle Bootshalter ohne Rücksicht auf ihren Wohnsitz innerhalb oder ausserhalb des Kantons rechtsgleich belastet werden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführer bestreiten in erster Linie den Steuercharakter der von den Schiffshaltern erhobenen Abgabe. Es stellt sich daher zunächst die Frage nach der rechtlichen Natur dieser Schiffssteuer.
Nach dem Gesetz betreffend die Besteuerung der Schiffe vom 25. September 1974 wird die umstrittene Abgabe von den Schiffshaltern voraussetzungslos erhoben; die Leistungspflicht trifft unabhängig von einer Gegenleistung des Staates oder von der Einräumung eines besonderen Vorteils all jene Personen, die den vom Gesetz als abgabepflichtig bezeichneten Sachverhalt erfüllen, das heisst all diejenigen, die Halter eines Schiffes sind, dessen Heimathafen Sich im Kanton Freiburg befindet. Dieses Merkmal der Voraussetzungslosigkeit stempelt die Abgabe zur Steuer, und zwar, da sie an den Besitz eines Schiffes angeknüpft wird, zur Objektsteuer oder Besitzessteuer auf Schiffen. Der Ertrag der Abgabe wird denn auch nicht für einen besonderen Staatszweck vorbehalten. Die Tatsache, dass der Kanton Freiburg die betreffenden Einnahmen zur Deckung der Unkosten verwenden will, die dem Kanton aus der Schiffahrt erwachsen, macht die Schiffssteuer nicht zur Gebühr, sondern lässt sie als Zwecksteuer erscheinen (vgl.
BGE 90 I 94
f. mit Hinweis auf weitere Urteile). - In der von den Schiffshaltern erhobenen Abgabe sind jedoch auch Elemente einer Gebühr enthalten. Sie schliesst einerseits ein Entgelt für die polizeiliche Überwachung der Schiffe ein, andererseits eine Gebühr für die Bewilligung, die Schiffe auf den öffentlichen Gewässern ständig zu stationieren, was als gesteigerter
BGE 101 Ia 182 S. 184
Gemeingebrauch oder, je nach kantonalem Recht, als konzessionspflichtige Sondernutzung betrachtet werden kann (vgl.
BGE 95 I 249
). Damit qualifiziert sich die fiskalische Belastung von Schiffshaltern - ähnlich wie die kantonale Motorfahrzeugsteuer - als eine Gemengsteuer, die nach ihren überwiegenden Merkmalen rechtlich als Steuer zu behandeln ist (
BGE 99 Ia 540
,
BGE 99 Ia 240
mit Literaturhinweisen; BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 3. A. S. 162).
2.
Der Freiburger Gesetzgeber hat die Steuern für die Schiffshalter, die ausserhalb des Kantons Freiburg wohnen, verdoppelt. Er trifft die Unterscheidung damit nicht nach dem Bürgerrecht der Steuerpflichtigen, was gegen
Art. 60 BV
verstossen würde (
BGE 99 Ia 632
), sondern nach dem Wohnsitz. Mit dieser Differenzierung hat sich das Bundesgericht in jüngster Zeit verschiedentlich auseinandergesetzt. Es hat dabei festgestellt, dass sich ein Unterschied in der steuerlichen Belastung nur dann vor
Art. 4 BV
rechtfertigen lässt, wenn der rechtlichen Ungleichbehandlung eine tatsächliche Verschiedenheit der zu regelnden Verhältnisse zu Grunde liegt. So hat es in
BGE 99 Ia 355
und
BGE 100 Ia 75
Kurtaxengesetze als verfassungswidrig erklärt, die ausserkantonale Eigentümer von Ferienhäusern trotz gleichen tatsächlichen und wirtschaftlichen Voraussetzungen schlechter stellten als die im Kanton ansässigen Hauseigentümer. Es stellt sich auch hier die Frage, ob in den tatsächlichen Verhältnissen vernünftige Gründe vorhanden sind, um vom Grundsatz der Allgemeinheit und Gleichheit der Besteuerung abzuweichen.
In der Botschaft an den Grossen Rat hat der Staatsrat die gerügte Differenzierung wie folgt begründet:
"Dieser Zuschlag rechtfertigt sich. Er wird auch in anderen Bereichen zugelassen. Der Preis eines Fischer- oder Jagdpatents ist z.B. um 100% höher, wenn der Fischer oder Jäger nicht mindestens seit 6 Monaten im Besitz einer Niederlassungsbewilligung unseres Kantons ist. Die Schulgebühren sind ebenfalls erhöht, wenn der Schüler ausserhalb des Kantons wohnt.
Die Entwicklung der Schiffahrt auf unseren Seen brachte Ausrüstungs- und Interventionskosten mit sich. Die Kantonspolizei musste sich entsprechend ausrüsten. Auf administrativer und technischer Ebene musste das Amt für Strassenverkehr und Schiffahrt eine ganze Organisation einführen. Daraus entstanden natürlich Kosten, die durch Erhebung von Steuern und Gebühren gedeckt werden müssen. Man darf aber nicht nur von den freiburgischen Steuerzahlern eine grössere finanzielle Leistung verlangen. Eine erhöhte Beteiligung, in
BGE 101 Ia 182 S. 185
Form von differenzierten Steuerbeträgen von Seiten der ausserkantonalen Bootsinhaber ist angebracht. Die Neuenburger Behörden haben sich kürzlich in einem neuen Gesetz das gleiche System zu eigen gemacht. Im Jahre 1973 brachten die Steuern für Schiffe 19'453 Franken (richtig gemäss französischem Text: 200'700 Franken) ein. Der Tarif, den wir Ihnen vorschlagen, wird Einnahmen von 470'000 Franken mit sich bringen."
Diese Ausführungen vermögen die Ungleichheit in der Behandlung der Steuerpflichtigen jedoch nicht zu begründen. Die Kantone können auf Grund ihrer Hoheit über die öffentlichen Gewässer das Stationieren von Ruder-, Segel- und Motorbooten als bewilligungs- oder konzessionspflichtig erklären, je nachdem, ob man dieses Stationieren nur als gesteigerten Gemeingebrauch oder als Sondernutzung betrachtet. Bestünde nun die Gefahr, dass die Anzahl der Schiffe auf einem kantonalen Gewässer derart gross würde, dass die kantonseigenen Einwohner in der Ausübung der Schiffahrt eingeschränkt würden, so stellte sich die Frage, ob ein Kanton befugt sei, die Zahl der auf einem Gewässer zugelassenen Schiffe im öffentlichen Interesse mit fiskalischen Mitteln zu begrenzen, ähnlich wie es für zulässig erachtet wurde, durch erhöhte Fischereigebühren für ausserkantonale Fischer eine "Überfischung" der kantonalen Gewässer zu bekämpfen (
BGE 95 I 499
). Solches wird aber vom Kanton Freiburg nicht geltend gemacht. Es erschiene im übrigen auch sinnvoller, die Zahl der Anlageplätze zu beschränken, um eine Überbelegung der Seen mit Schiffen zu verhindern. Im Kanton Freiburg kann jedoch gemäss Art. 10 der interkantonalen Verordnung betreffend die Schiffahrt jedermann eine Bewilligung zur Schiffahrt erlangen. Der Kanton verfolgt mit seinem Gesetz keinerlei durch das öffentliche Interesse gebotene Beschränkung der Schiffahrt. Der Hinweis auf das Fischerei- und Jagdrecht in der Botschaft an den Grossen Rat geht deshalb fehl. Auch der Vergleich mit den erhöhten Schulgebühren für ausserkantonale Schüler geht an der Sache vorbei. Der Kanton erbringt sehr erhebliche Aufwendungen für die Ausbildung der im Kanton wohnhaften Jugend, die die öffentlichen Schulen unentgeltlich oder gegen sehr geringe Gebühren besuchen kann. Die Schulen sind grundsätzlich auf die Bedürfnisse der einheimischen Bevölkerung ausgerichtet. Es verstösst deshalb nicht gegen
BGE 101 Ia 182 S. 186
Art. 4 BV
, wenn ausserkantonale Kinder oder Jugendliche, die ausnahmsweise zu diesen Schulen zugelassen werden, erhöhte Schulgebühren bezahlen müssen.
Die hier zu beurteilende Steuer soll aber, auch wenn sie nicht ausdrücklich als Zwecksteuer ausgestaltet ist, vor allem die Kosten decken, die mit der Entwicklung der Schiffahrt auf den Seen des Kantons verbunden sind. Diese Kosten werden von den Auswärtigen und den Kantonseinwohnern in gleicher Weise verursacht. Es wird denn auch mit Recht nicht geltend gemacht, die Schiffe ausserkantonaler Halter verursachten mehr Kosten und Umtriebe als die Schiffe der Halter mit Wohnsitz im Kanton. Auch unter dem Gesichtspunkt des Gewässerschutzes liesse sich eine Differenzierung der Steuer zulasten der ausserkantonalen Schiffshalter nicht rechtfertigen. Falls Massnahmen gegenüber Motorbooten wegen Verschmutzung - oder auch wegen Lärm - zu treffen sind, haben sie sich in gleicher Weise gegen alle Schiffshalter zu richten. Somit fehlt jedes sachliche Motiv dafür, die Kosten zu einem überproportionalen Teil auf die ausserkantonalen Schiffshalter zu verlegen.
Soweit die Steuer über die Kosten der Seepolizei hinaus zu zusätzlichen Einnahmen führt oder führen sollte, ist ebenfalls nicht einzusehen, weshalb von der Gleichbehandlung aller Steuersubjekte abgewichen werden dürfte. Richtig ist zwar, dass die im Kanton domizilierten Schiffshalter auf ihren Schiffen zusätzlich noch eine Vermögenssteuer bezahlen, die bei den ausserkantonalen Schiffshaltern entfällt. Dies rechtfertigt indessen keine Ungleichbehandlung, ist es doch den Kantonen gemäss der Rechtsprechung zu
Art. 46 Abs. 2 BV
nicht gestattet, auf beweglichem Vermögen ausserkantonaler Steuerpflichtiger, das im Kanton deponiert oder stationiert ist, eine Vermögenssteuer zu erheben (konstante Praxis seit BGE 1 S. 13). Es kann deshalb auch nicht unter Berufung auf die begrenzte kantonale Steuerhoheit von ausserkantonalen Steuersubjekten eine erhöhte Besitzessteuer als Ersatz für die nicht zulässige Vermögenssteuer erhoben werden.
Selbst wenn die Schiffssteuer die Kosten der Seepolizei nicht mehr voll deckt, wenn auch die ausserkantonalen Halter nur noch die einfache Steuer bezahlen, lässt sich daraus nichts zu Gunsten der vom Kanton Freiburg getroffenen Regelung ableiten. Vielmehr ist es Sache des Gesetzgebers, die Höhe der
BGE 101 Ia 182 S. 187
Steuer so zu bemessen, dass sie die Kosten auch dann voll deckt, wenn alle Schiffshalter rechtsgleich behandelt werden.
Es liegt demnach kein vertretbarer Grund vor, um die ausserkantonalen Schiffshalter schwerer zu belasten als die im Kanton ansässigen. Art. 2 Abs. 3 des Freiburger Gesetzes über die Besteuerung der Schiffe ist deshalb aufzuheben.
3.
Insofern die Beschwerdeführer den Gebührentarif für die Besteuerung der Schiffe an sich als übersetzt und daher willkürlich anfechten, ist die Beschwerde dagegen abzuweisen.
Die Kantone sind auf Grund ihrer Finanzhoheit frei, auf Schiffen, die auf ihren Gewässern ihren Heimathafen haben, nicht nur Gebühren, sondern auch Steuern zu erheben, deren Ertrag über den für die Kontrolle der Schiffahrt benötigten Aufwand hinausgeht. Dieses Recht wird übrigens im Entwurf zu einem Bundesgesetz über die Binnenschiffahrt (Botschaft in BBl 1974 I 1549) ausdrücklich anerkannt (Art. 59). Innerhalb der Schranken, die durch die Grundsätze der Allgemeinheit und der Gleichheit der Besteuerung gegeben sind, verfügt der kantonale Gesetzgeber bei der Festlegung der Steuern über eine grosse Gestaltungsfreiheit (
BGE 96 I 566
f.,
BGE 99 Ia 653
f.). Das Bundesgericht hat sich daher bei der Würdigung der kantonalen Steuertarife Zurückhaltung aufzuerlegen. Als verfassungswidrig könnte das Freiburger Gesetz über die Besteuerung der Schiffe nur bezeichnet werden, wenn es sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen liesse, sinn- und zwecklos wäre oder neben der Verdoppelung der Steuern für Ausserkantonale weitere rechtliche Unterscheidungen treffen würde, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich wäre. Dies wird aber von den Beschwerdeführern nicht dargetan. Die Rüge, die neufestgesetzte Abgabe für Motorboote sei gegenüber den bisher geltenden Ansätzen geradezu prohibitiv, ist unbehelflich. Das Verbot der sog. Prohibitivsteuern bezieht sich nur auf die eigentlichen Gewerbesteuern, zu welchen die Schiffssteuer im Kanton Freiburg, die - wie bereits erwähnt - eine Besitzes- oder Objektssteuer darstellt, nicht gezählt werden kann (AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, S. 692 ff., insbes. Ziff. 1945, 1948; BURCKHARDT, Kommentar, S. 247 ff.; BLUMENSTEIN, a.a.O. S. 164).
BGE 101 Ia 182 S. 188
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und Art. 2 Abs. 3 des freiburgischen Gesetzes vom 25. September 1974 über die Besteuerung der Schiffe aufgehoben; im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.


header:
Urteilskopf
89 III 41
9. Entscheid vom 11. Juli 1963 i.S. Bruhin.

regeste:
Regeste
Verteilung von Verzugszinsen.
Art. 112 VZG
.
Vom Ersteigerer bezahlte Verzugszinsen sind Ertrag des unverteilten Verwertungserlöses und stehen der Gesamtheit der Gläubiger zu.

text:
Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 89 III 41 S. 41
A.-
Am 15. November 1962 wurden die dem Franz Tutzer in Neuhausen am Rheinfall gehörenden Liegenschaften vom Betreibungsamt Schaffhausen in öffentlicher Versteigerung zum Preis von Fr. 870'000.-- Dr. Rittmeyer zugeschlagen. Der Ersteigerer hatte unmittelbar vor dem Zuschlag eine Anzahlung von Fr. 50'000. - zu leisten und den Rest des Kaufpreises, soweit er ihm nicht durch ungekündigte Hypotheken überbunden wurde, innerhalb Monatsfrist zu bezahlen. Da Dr. Rittmeyer dieser letzteren Verpflichtung erst am 2., 7. und 9. Februar 1963 durch Leistung von drei Teilzahlungen in Höhe von insgesamt Fr. 312'105.30 nachkam, hatte er für die Zeit vom 15. November 1962 bis zu jenen Zahlungen einen Verzugszins von Fr. 4830. - zu entrichten. Dieser Betrag wurde in der Folge vom Betreibungsamt zusammen mit dem Steigerungserlös und dem Überschuss der Verwaltungsrechnung unter die Einnahmen des Verteilungsplanes eingesetzt.
B.-
Am 22. März 1963 erhoben die Grundpfandgläubiger Armin und Eugen Bruhin bei der Aufsichtsbehörde des Kantons Schaffhausen über das Schuldbetreibungs- und Konkurswesen Beschwerde mit dem Begehren, es sei die Verbuchung des vom Ersteigerer bezahlten Verzugszinses in die allgemeinen Einnahmen dahin abzuändern, dass ihnen aus dem genannten Betrag Fr. 1791 . - als Zins auf ihre Forderung vergütet werde.
BGE 89 III 41 S. 42
Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde am 26. April 1963 ab.
C.-
Armin und Eugen Bruhin rekurrieren gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Die Vorinstanz ist zutreffend davon ausgegangen, dass ein Anspruch der Gläubiger auf Verzinsung ihrer Forderungen über den Steigerungstag hinaus weder gesetzlich vorgesehen ist noch durch die Rechtsprechung je anerkannt wurde, und dass im übrigen die vom Ersteigerer bezahlten Verzugszinse sich nicht auf die gesamte Kaufsumme, soweit sie in bar zu bezahlen war, sondern nur auf den in den Steigerungsbedingungen gestundeten Teil bezogen. Insoweit aber sahen diese Bedingungen keine Zuteilung der Zinse an die Beschwerdeführer vor, und dies mit Recht nicht. Verzugszinse sind Ertrag des unverteilten Verwertungserlöses und bilden damit Bestandteil des letzteren. Als solche stehen sie der Gesamtheit der Gläubiger zu und sind nach
Art. 112 VZG
gemäss dem Ergebnis des Lastenbereinigungsverfahrens zu verteilen (vgl. den nicht veröffentlichten Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 11 . Mai 1962 i.S. Löhrer). Die Rekurrenten haben daher kein Vorrecht auf die fraglichen Zinsen, das durch eine besondere Verteilung (Zuweisung von Zinsquoten) zu berücksichtigen wäre.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
114 III 49
16. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 16 septembre 1988 dans la cause T. SA (recours LP)

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 2 und
Art. 85 SchKG
.
Die Aufsichtsbehörden können prüfen, ob die Zahlung des Schuldners an das Betreibungsamt die Betreibung zum Erlöschen gebracht hat (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 114 III 49 S. 49
A.-
Dans la poursuite No 277476 de l'Office des poursuites de Lausanne-Est, SOS a obtenu contre sa débitrice T. SA la mainlevée définitive de l'opposition à concurrence de 1'812'294 fr. avec intérêts à 15% dès le 16 juillet 1981, et de 1'267 fr. 60 avec intérêts à 15% dès le 29 septembre 1983. La sentence arbitrale justifiant la créance faisait courir les intérêts sur le capital "jusqu'à la date de la présente sentence", rendue le 29 septembre 1983. La divergence sur l'échéance du cours des intérêts n'a pas été invoquée devant les autorités cantonales, ni dans le recours de droit public que T. SA a formé sans succès contre le prononcé de mainlevée devant le Tribunal fédéral.
T. SA ne s'acquitta d'abord que de son dû au 29 septembre 1983; la créancière requit dès lors la faillite de la débitrice qui versa alors, le 4 février 1988, la somme de 580'334 fr. 10 à l'Office des poursuites. Celui-ci lui délivra une quittance indiquant "règlement de la poursuite No 277476".
SOS a formé une plainte contre la délivrance de cette quittance, faisant valoir que le montant versé ne constituait qu'un acompte à valoir sur le règlement de la poursuite. Par décision du 24 mars 1988, le Président du Tribunal civil du district de Lausanne,
BGE 114 III 49 S. 50
agissant en qualité d'autorité inférieure de surveillance, a admis la plainte et dit que la quittance délivrée par l'Office des poursuites valait comme acompte sur le montant de la poursuite.
Par arrêt du 23 août 1988, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par T. SA contre le prononcé de l'autorité inférieure de surveillance.
C.-
T. SA exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle conclut à ce qu'il soit dit que la plainte formée par SOS est irrecevable, subsidiairement rejetée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Comme elle le soutenait devant les autorités cantonales, la recourante fait valoir que la plainte de SOS était irrecevable, car les litiges portant sur l'annulation d'une poursuite relèvent du seul juge civil, à l'exclusion des autorités de surveillance.
Le moyen n'est pas fondé. La délivrance de la quittance est un acte de l'office (
art. 12 al. 1 LP
), qui a libellé le document en ce sens que la poursuite est éteinte, en capital et intérêts, par le second paiement de la débitrice. Or les actes de l'office peuvent être attaqués par une plainte à l'autorité de surveillance, sauf dans les cas où la loi prescrit la voie judiciaire (
art. 17 al. 1 LP
), ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
En effet, il est certes loisible au débiteur de prouver par titre qu'il s'est acquitté de la dette. Il peut et doit le faire devant le juge de la faillite (
art. 172 ch. 3 LP
), dès l'instant où celle-ci a été requise (GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, p. 155). S'agissant du moyen de l'
art. 85 LP
, c'est encore au débiteur qu'il incombe de l'invoquer (
ATF 24 I 144
,
ATF 30 I 182
/183). Mais cette disposition vise le paiement qui intervient en dehors de la procédure suivie par l'office. Lorsque, comme en l'espèce, le versement est fait en mains de l'office, il appartient aux autorités de surveillance d'en connaître (
ATF 38 I 59
).
C'est à tort que la recourante fonde son argumentation sur la doctrine (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, No 6 p. 275). Ces auteurs admettent que l'extinction de la poursuite relève de l'
art. 85 LP
, et exclusivement. Ils relèvent que les voies de fond sont réservées et qu'elles ne ressortissent pas à la compétence des autorités de poursuite (cf.
ATF 30 I 182
); tel est le cas de l'action ordinaire ou
BGE 114 III 49 S. 51
de celle en répétition de l'indu (
art. 86 LP
). Mais en l'espèce, il n'y a à l'évidence aucun jugement rendu qui eût dû s'imposer à l'office. Ce n'est d'ailleurs que le 18 août 1988 que la recourante a ouvert une action en répétition de l'indu devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois.


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Urteilskopf
101 IV 288
66. Urteil des Kassationshofes vom 21. Juli 1975 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 153, 154 StGB
. Warenfälschung und Inverkehrbringen gefälschter Waren durch Nachahmung und Abänderung von Briefmarken zu Täuschungszwecken und durch Verkauf solcher Waren.
Art. 61, 153 Abs. 2,
Art. 154 Abs. 2 StGB
. Wird die Veröffentlichung des Urteils angeordnet, weil der Täter gewerbsmässig handelte, so sind allfällige Schuldsprüche des Urteils wegen anderer Delikte nicht in die Veröffentlichung einzubeziehen, soweit hiefür kein i.S. von
Art. 61 StGB
wesentliches Interesse besteht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 288
BGE 101 IV 288 S. 288
A.-
Im Jahre 1971 schnitt X. zu verschiedenen Malen in seiner Wohnung in Littau aus einem Briefmarkenkatalog Reproduktionen von Briefmarken aus, rauhte teilweise deren
BGE 101 IV 288 S. 289
Rückseite auf, klebte sie auf Briefe oder versah sie mit Klebstoff, ergänzte Stempel oder brachte Zeichen an, die auf Echtheit schliessen liessen. Ferner nahm er an echten Marken Änderungen vor, indem er Stempel ergänzte bzw. Kreuzeinfassungen nachzog.
In der Zeit zwischen Oktober und Dezember 1971 bot X. die in oben beschriebener Weise hergerichteten Marken zum Verkaufe an. In einigen Fällen gelang es ihm, sie als echt zu verkaufen.
Zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt im Jahre 1971 oder zu Beginn des Jahres 1972 liess X. durch eine Bekannte auf zwei Briefbogen, die die Unterschrift des W. trugen, im übrigen jedoch unbeschrieben waren, nach seinem Diktat einen angeblich zwischen ihm und W. zustande gekommenen Kaufvertrag über eine Anzahl echter und gefälschter Briefmarken aufsetzen. X. trachtete ohne Wissen des W. danach, mit dem fingierten Vertrag der Untersuchungsbehörde zu beweisen, dass W. und nicht er selbst die falschen oder verfälschten Marken in Verkehr gebracht habe.
B.-
Am 22. November 1974 verurteilte das Bezirksgericht Winterthur X. wegen gewerbsmässiger Warenfälschung, gewerbsmässigen Inverkehrbringens gefälschter Waren und wiederholter und fortgesetzter Urkundenfälschung zu 7 Monaten Gefängnis und einer Busse von Fr. 1'500.--. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde aufgeschoben und die Probezeit auf drei Jahre angesetzt. Sodann ordnete das Gericht die Einziehung der gefälschten Marken und die Veröffentlichung des Urteils in der Schweizer Briefmarkenzeitung an.
Auf Berufung des Verurteilten hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 6. Mai 1975 den erstinstanzlichen Entscheid.
C.-
X. führt eidg. Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt Freisprechung von Schuld und Strafe, eventuell Absehen von der Veröffentlichung des Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der obergerichtliche Entscheid wird hinsichtlich der Verurteilung wegen wiederholter und fortgesetzter Urkundenfälschung nicht angefochten. Insoweit ist das Urteil der Vorinstanz rechtskräftig geworden.
BGE 101 IV 288 S. 290
2.
Der Beschwerdeführer behauptet, die Herstellung von Faksimiles sei nicht strafbar.
Dieser Auffassung ist insoweit beizupflichten, als die Anfertigung von Faksimiles und die Nachbildung von Briefmarken in entsprechenden Katalogen zulässig ist, sofern damit nicht vorgetäuscht werden soll, es handle sich dabei um echte Stücke. Briefmarkenkataloge, die Nachbildungen von Marken enthalten, werden gehandelt und stellen als solche - entgegen der in der Beschwerde aufgestellten Behauptung - eine Ware im Sinne der
Art. 153 und 154 StGB
dar.
Wie die Vorinstanz indessen bereits ausgeführt hat, geht es im vorliegenden Fall nicht darum, zu entscheiden, ob Katalogausschnitte Waren seien, sondern darum, ob die vom Beschwerdeführer angefertigten Briefmarken Waren seien.
3.
Für den Kassationshof steht verbindlich fest (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
), dass der Beschwerdeführer aus einem Briefmarkenkatalog Reproduktionen von Briefmarken ausgeschnitten, teilweise deren Rückseite aufgerauht, sie auf Briefe geklebt oder mit Klebstoff versehen sowie Stempel ergänzt oder Zeichen angebracht hat, die auf Echtheit schliessen lassen. Sodann hat er an echten Marken Änderungen vorgenommen, indem er Stempel ergänzte bzw. Kreuzeinfassungen nachzog. Dass in diesem Vorgehen eine Verfälschung der Ware vorliegt, indem durch die erwähnten Eingriffe in die Materie und deren äusserliche Abänderung der Eindruck erweckt wurde, es handle sich um echte alte Marken, also um solche, die einen höheren als den wirklichen Handelswert besitzen, kann keinem Zweifel unterliegen.
4.
Endlich stellt die Vorinstanz verbindlich fest, dass die Fälschung mit Täuschungsabsicht durchgeführt wurde. Die Beschwerde bestreitet diesen Vorsatz zwar nicht, behauptet aber, objektiv sei keine Täuschung erfolgt. Der Einwand geht fehl. Eine Täuschung im Sinne des
Art. 153 StGB
liegt objektiv schon vor, wenn der Käufer nicht ohne weiteres sieht, dass ihm gefälschte Ware angeboten wird, d.h. eine Ware, deren natürliche Beschaffenheit unerlaubterweise verändert worden ist (
BGE 78 IV 93
E. 2). Dass diese Voraussetzung im vorliegenden Fall erfüllt ist, steht verbindlich fest. Ebenso ist festgestellt, dass der Beschwerdeführer die nachgemachten oder verfälschten Briefmarken im Sinne von
Art. 154 StGB
als echt zum Verkauf angeboten und zum Teil auch verkauft hat. Er
BGE 101 IV 288 S. 291
ist deshalb zu Recht nach
Art. 153 und 154 StGB
schuldig erklärt worden. Daran ändert nichts, dass die dem M. angebotenen Marken von diesem bzw. einem beigezogenen Experten als Fälschungen entlarvt wurden.
5.
Die Beschwerde rügt eine Verletzung von
Art. 61 StGB
mit der Begründung, die angeordnete Veröffentlichung des Urteils sei rechtswidrig, weil das Obergericht den gesamten von ihm gefällten Entscheid, also auch die Bestrafung wegen wiederholter und fortgesetzter Urkundenfälschung, in der Schweizer Briefmarkenzeitung erscheinen lassen wolle. Die Publikation des Schuldspruchs hinsichtlich der Urkundenfälschung liege nicht im öffentlichen Interesse.
Aus den Erwägungen des angefochtenen Urteils ergibt sich eindeutig, dass die Veröffentlichung des Entscheids nur deshalb angeordnet wurde, weil der Beschwerdeführer gewerbsmässig im Sinne der Art. 153 Abs. 2 und 154 Ziff. 1 Abs. 2 StGB gehandelt hat und in solchen Fällen die Publikation des Strafurteils zwingend vorgeschrieben ist. Bei der Frage der Veröffentlichung des Urteils erwähnt die Vorinstanz die Urkundenfälschung mit keinem Wort. Auch deutet in den Erwägungen des vorinstanzlichen Urteils nichts darauf hin, dass der Entscheid in diesem Punkt zu veröffentlichen sei. Von der Urkundenfälschung war in diesem Zusammenhang auch nicht die Rede. Insbesondere wurde nicht behauptet, auch insoweit sei das Urteil zu veröffentlichen, da hiefür ein öffentliches Interesse im Sinne von
Art. 61 StGB
bestehe. Allerdings geht aus dem Urteilsdispositiv selbst die Beschränkung der Publikation auf den Schuldspruch bezüglich der gewerbsmässigen Warenfälschung und des gewerbsmässigen Inverkehrbringens gefälschter Waren nicht hervor. Demgemäss wird bei der Veröffentlichung des Dispositivs der Satz "- sowie der wiederholten und fortgesetzten Urkundenfälschung im Sinne von
Art. 251 Ziff. 1 StGB
;" nicht aufzuführen, sondern durch "- ..." zu ersetzen sein.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.


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Urteilskopf
89 IV 1
1. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 31. Januar 1963 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 53 Abs. 1 StGB
.
1. Die Nebenstrafe des Entzuges der elterlichen Gewalt trifft den Verurteilten im Verhältnis zu allen Kindern. Sie hängt nicht davon ab, ob der Verurteilte sich zur Ausübung der Gewallt nicht mehr eigne und wenn ja, gegenüber welchen Kindern er sich nicht mehr eigne.
2. Die Entziehung der elterlichen Gewalt durch die Vormundschaftsbehörde steht dem strafweisen Entzug der Gewalt nicht im Wege.

text:
Erwägungen
ab Seite 1
BGE 89 IV 1 S. 1
Aus den Erwägungen:
Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, ihm die elterliche Gewalt über alle Kinder entzogen zu haben, obschon er sich nur an der ältesten Tochter verfehlte und Anhaltspunkte für eine Gefährdung der andern Kinder aus erster und zweiter Ehe nicht bestünden. Die elterliche Gewalt über H. sei ihm übrigens schon durch die Vormundschaftsbehörde
BGE 89 IV 1 S. 2
gestützt auf
Art. 285 ZGB
entzogen worden; insoweit sei der Entzug durch das Obergericht überhaupt gegenstandslos.
Der Beschwerdeführer verkennt, dass die Entziehung der elterlichen Gewalt nach
Art. 53 StGB
Strafe ist. Schon das spricht dafür, dass sie auch ausgesprochen werden kann, wenn der Entzug sachlich nicht nötig ist, d.h. das Wohl des Kindes ihn nicht verlangt.
Art. 53 StGB
macht denn auch die Zulässigkeit der Strafe nicht davon abhängig, dass das Wohl des Kindes ihn erfordere oder dass der Täter unfähig sei, die elterliche Gewalt auszuüben. Voraussetzung des Entzuges ist bloss, dass der Täter durch ein Verbrechen oder Vergehen, für das er zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wurde, seine elterlichen Pflichten verletzt hat. Das trifft hier zu. Zudem ist mit dem Entzug der elterlichen Gewalt gemäss
Art. 53 StGB
notwendigerweise verbunden, dass der Verurteilte unfähig erklärt werde, sie auszuüben. Auch das gehört zur Nebenstrafe. Diese trifft den Verurteilten nicht nur im Verhältnis zu einem Kinde, dem gegenüber er sich charakterlich nicht eignet, die elterliche Gewalt auszuüben, sondern im Verhältnis zu allen Kindern, gleichviel ob er ihnen gegenüber ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat und sich zur Ausübung der Gewalt nicht mehr eignet. Die Unfähigkeit, die elterliche Gewalt auszuüben, ist Rechtsfolge der Nebenstrafe, nicht deren Voraussetzung. Sie wird namentlich auch ausgesprochen im Hinblick auf Kinder, die noch nicht geboren sind; ob der Verurteilte diesen ein guter oder schlechter Vater sein wird, kann man noch nicht wissen. Daraus geht deutlich hervor, dass die Nebenstrafe des Entzuges der elterlichen Gewalt und der Unfähigkeit zu deren Ausübung unabhängig davon ausgesprochen wird, ob der Verurteilte sich zur Ausübung der elterlichen Gewalt nicht mehr eigne und wenn ja, gegenüber welchen Kindern er sich nicht mehr eigne. Dasselbe folgt aus
Art. 78 StGB
. Nach dieser Bestimmung hängt die Wiedereinsetzung in die elterliche Gewalt nicht davon ab, ob der Verurteilte imstande ist,
BGE 89 IV 1 S. 3
die Gewalt wieder pflichtgemäss auszuüben, sondern davon, ob sein Verhalten die Wiedereinsetzung rechtfertigt und ob der Verurteilte den Schaden ersetzt hat. Auch daraus erhellt, dass der Strafrichter nach andern Gesichtspunkten urteilt als die zuständige zivile Behörde, wenn sie die elterliche Gewalt entzieht oder wieder herstellt.
Ob es zulässig gewesen wäre, die Strafe lediglich im Verhältnis zu einem einzigen oder einzelnen Kindern auszusprechen, braucht nicht entschieden zu werden. Immerhin ist zu bemerken, dass es ein Widerspruch wäre, den Verurteilten unfähig zu erklären, die elterliche Gewalt auszuüben, ihm aber diese Gewalt über einzelne von mehreren Kindern zu belassen. Wenn sie im vorliegenden Fall gegenüber allen Kindern entzogen wurde, so lässt sich jedenfalls nicht sagen, die Vorinstanz habe dadurch ihr Ermessen überschritten.
Eine andere Frage ist, ob der strafweise Entzug gegenüber H. zulässig war, nachdem schon die Vormundschaftsbehörde die elterliche Gewalt entzogen hatte. Das ist zu bejahen. Durch die Massnahme der Vormundschaftsbehörde wurde die strafgerichtliche Entziehung nicht gegenstandslos, wie der Beschwerdeführer behauptet. Das ergibt sich schon daraus, dass die Voraussetzungen der Wiedereinsetzung in die elterliche Gewalt als Massnahme der Rehabilitation (
Art. 78 StGB
) strenger sind als die Voraussetzungen der zivilrechtlichen Wiederherstellung der Gewalt (
Art. 287 ZGB
).