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Urteilskopf
89 II 344
46. Beschluss der II. Zivilabteilung vom 3. Oktober 1963 i.S. Berner Oberland-Bahnen.

regeste:
Regeste
Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen einer Aktiengesellschaft.
1. Ablösung des Obligationenkapitals durch teilweise Barzahlung und teilweise Umwandlung in Aktien (
Art. 1170 Ziff. 9 OR
) mit Vorverlegung des Rückzahlungstermins (
Art. 1170 Ziff. 6 OR
). Auch die bis zum Ende der Anleihensdauer bezw. bis zum vorverlegten Termin noch auflaufenden Zinse dürfen umgewandelt werden. Der Nennwert der Ersatzaktien darf den Betrag der umgewandelten Kapital- und Zinsforderungen nicht übersteigen. (Erw. 2).
2. Voraussetzungen der Genehmigung der Obligationärbeschlüsse.
a) Notwendigkeit der das Kapital betreffenden Massnahmen, wozu die Schuldnerin der staatlichen Hilfe bedarf, die ihr im Hinblick auf technische Verbesserungen gemäss Art. 56 ff. des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 gewährt wird.
Art. 1177 Ziff. 2 OR
.
b) Genügende Wahrung der gemeinsamen Interessen der Anleihensgläubiger hinsichtlich des Kapitals, das die Schuldnerin nicht aus eigenen Mitteln aufzubringen vermöchte, und der Zinse, die auf eine auch für die Gläubiger vorteilhafte Weise abgegolten werden. Vermeidung einer ungerechtfertigten Begünstigung der Aktionäre.
Art. 1177 Ziff. 3 OR
. (Erw. 3).
3. Anmeldung der Erhöhung des Aktienkapitals auf Grund des Beschlusses der Aktionärversammlung einerseits und des von der Nachlassbehörde bezw. vom Bundesgericht genehmigten Beschlusses der Obligationäre anderseits, woraus sich die Liberierung der neuen Aktien durch Verrechnung mit Obligationenschulden ergibt. (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 345
BGE 89 II 344 S. 345
A.-
Die Berner Oberland-Bahnen (BOB) umfassen die Bahnstrecken von Interlaken-Ost nach Lauterbrunnen und Grindelwald sowie von Wilderswil nach der Schynigen Platte. Dieses als Aktiengesellschaft gegründete Unternehmen hat zur Bau- und Betriebsfinanzierung zwei Obligationenanleihen aufgenommen, nämlich 1895 eine Hypothekaranleihe von Fr. 1'450,000.-- zu 3 1/2% mit Obligationen von je Fr. 1'000.-- und
BGE 89 II 344 S. 346
1930 eine Anleihe ohne Pfandrecht von Fr. 3'000,000. - zu 4 1/2% mit Obligationen von je Fr. 1'000. -.
Im Lauf der Kriegs- und Krisenjahre mussten die BOB mehrmals Sanierungsmassnahmen durchführen (Stundung eines zur Rückzahlung fälligen Teils des Kapitals; veränderliche Verzinsung; Ermächtigung zur Verpfändung des Eisenbahnbetriebsvermögens mit Vorgang gegenüber dem Anleihen von 1895). Durch Beschluss von 1944, vom Bundesgericht genehmigt am 14. Februar 1945, wurden sämtliche Obligationen der zweiten Anleihe auf je Fr. 500. - herabgesetzt; für die andere Hälfte erhielten die Obligationäre Vorzugsaktien von Fr. 500.-- pro Obligation. Die 3000 Obligationen zu Fr. 500.-- sind heute noch im Umlauf; von der ersten Anleihe sind es noch 990 Obligationen zu Fr. 1000.-- = Fr. 990'000.--.
Im Jahre 1948 erhielten die BOB gestützt auf Art. 14 des damals geltenden Privatbahnhilfegesetzes vom 6. April 1939 für die Erneuerung von Anlagen und Fahrzeugen ein Darlehen von Fr. 1'600,000.-- gegen Einräumung eines vorgangsfreien Pfandrechts am Eisenbahnbetriebsvermögen. Die Rückzahlung beider Obligationenanleihen wurde gestundet bis Ende 1963 und bis zum gleichen Zeitpunkt die veränderliche Verzinsung bis zum vertraglichen Ansatz gewährt, kumulativ für je drei Jahre nach Fälligkeit (Genehmigungsbeschluss des Bundesgerichts vom 14. Mai 1948).
B.-
In den folgenden Jahren gelang es den BOB, die vertraglichen Zinszahlungen zum grössten Teil zu leisten. Die Obligationäre der Anleihe von 1895 erhielten einzig im Jahre 1962 keinen Zins, jene der Anleihe von 1930 in den Jahren 1958-60 und 1962. Diese Ergebnisse waren aber nur dadurch möglich, dass man mit den Abschreibungen zurückhaltend war und vor allem die technische Anpassung des Bahnbetriebes an die heutigen Verhältnisse hinausschob. In den letzten Jahren ist nun, mit dem Ausbau der Strassen und der Zunahme des privaten und kommerziellen Autoverkehrs in den von der Bahn bedienten
BGE 89 II 344 S. 347
Gebieten, die Konkurrenz des Strassenverkehrs so bedrohlich geworden, dass ein umfassendes Programm der technischen Erneuerung sich aufdrängte. Verhandlungen der BOB mit den zuständigen Behörden des Bundes und des Kantons Bern ergaben, dass die Finanzierung eines solchen Vorhabens heute auf Grund von Art. 56 ff. des neuen Eisenbahngesetzes von 1957 möglich ist, vorausgesetzt dass vorerst die Schuld der beiden Obligationenanleihen getilgt wird. Der Kanton Bern übernahm es, hiefür 85% des gesamten Kapitalbetrages zur Verfügung zu stellen. Für den Rest von 15% der Kapitalschuld und für die Ansprüche auf noch ausstehende Zinsen wurde die Umwandlung in Prioritätsaktien vorgesehen. Für die technische Sanierung übernehmen Bund und Kanton je 4 Millionen Franken gegen Aushändigung von Prioritätsaktien und je 500'000 Franken à fonds perdu.
C.-
Am 16. Mai 1963 ersuchten die BOB um Einleitung des Gläubigergemeinschaftsverfahrens, um den Obligationären der beiden Anleihen die entsprechenden Anträge unterbreiten zu können. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer entsprach dem Gesuch mit Beschluss vom 30. Mai 1963. Nachdem die erforderlichen Unterlagen eingeholt und die Anträge in rechtlicher Hinsicht bereinigt waren, wurden die beiden Obligationärversammlungen auf den 27. August 1963, 9 Uhr, nach Bern einberufen, um über folgende Anträge zu beschliessen:
Anleihe von 1895: 1. Die Schuldnerin wird ermächtigt, das Kapital vorzeitig, auf den 1. November 1963, abzulösen.
2. Das Kapital wird pro Obligation von Fr. 1000.-- nom. wie folgt abgelöst:
a) durch eine Barrückzahlung von Fr. 850. -;
b) durch Umwandlung des Restbetrages von Fr. 150. - in einen Anspruch auf Prioritätsaktien im Nominalwert von Fr. 150.--.
BGE 89 II 344 S. 348
3. Als Entgelt für die Zinsen pro 1963 und 1962 erhält jeder Inhaber einer Obligation von Fr. 1000.-- nom. einen Anspruch auf Prioritätsaktien im Nominalwert von Fr. 50. - 4. Für die Ansprüche gemäss Ziffer 2, Buchstabe b, und Ziffer 3 werden pro Obligation von Fr. 1000.-- nom. zwei Prioritätsaktien von je Fr. 100.-- abgegeben, die den bereits bestehenden Prioritätsaktien in Rechten und Pflichten gleichgestellt sind.
Anleihe von 1930:
1. Die Schuldnerin wird ermächtigt, das Kapital vorzeitig, auf den 1. November 1963, abzulösen.
2. Das Kapital wird pro Obligation von Fr. 500.-- nom. wie folgt abgelöst:
a) durch eine Barrückzahlung von Fr. 425.--;
b) durch Umwandlung des Restbetrages von Fr. 75. - in einen Anspruch auf Prioritätsaktien im Nominalwert von Fr. 75.-.
3. Als Entgelt für die Zinsen pro 1963 sowie 1960 und 1962 erhält jeder Inhaber einer Obligation von Fr. 500. - nom. einen Anspruch auf Prioritätsaktien im Nominalwert von Fr. 25.-.
4. Für die Ansprüche gemäss Ziffer 2, Buchstabe b, und Ziffer 3 wird pro Obligation von Fr. 500. - nom. eine Prioritätsaktie von Fr. 100.-- nom. abgegeben, die den bereits bestehenden Prioritätsaktien in Rechten und Pflichten gleichgestellt ist.
D.-
An den Versammlungen waren anwesend oder vertreten:
Anleihe A (1895): die Inhaber von 942 Obligationen = Fr. 942'000. - Kapital;
Anleihe B (1930): die Inhaber von 2742 Obligationen = Fr. 1'371,000. - Kapital.
In der Diskussion wurde aus keiner der beiden Gläubigergruppen eine Opposition laut. Sowohl der Vertreter der Obligationäre als die Vertreter des Eidg. Amtes für Verkehr
BGE 89 II 344 S. 349
und der Eisenbahndirektion des Kantons Bern verwiesen auf die Notwendigkeit der geplanten Sanierung und empfahlen die Annahme der gestellten Anträge.
Die Abstimmungen ergaben: Anleihe A:
940 Ja - Fr. 940'000. -.
2 Nein = Fr. 2'000. -. Anleihe B:
Zustimmung aller anwesenden oder vertretenen Gläubiger = 2742 Ja oder
Fr. 1'371,000.--.
E.-
Die auf den gleichen Tag, 15 Uhr, einberufene Generalversammlung der Aktionäre der BOB beschloss die Erhöhung des Grundkapitals der Gesellschaft von Fr. 3'843,000. - auf Fr. 12'341,000. - durch Ausgabe 84'980 neuer Prioritätsaktien von nom. Fr. 100.--. Sie stellte fest, dass diese Kapitalerhöhung voll gezeichnet, die 84'980 Prioritätsaktien voll liberiert sind und die bei der Kantonalbank von Bern in Interlaken eingegangenen Zahlungen in der Höhe von Fr. 6'800,000.-- der Gesellschaft zur Verfügung stehen (entsprechend 68'000 Prioritätsaktien). Als durch Verrechnung liberiert sind die übrigen 16'980 neu auszugebenden Prioritätsaktien angeführt, darunter
- 1980 Stück = Fr. 198'000.-- zur Tilgung eines entsprechenden Forderungsbetrages (Kapitalrest und Zins) der Anleihe A und
- 3000 Stück = Fr. 300'000. - zur Tilgung eines entsprechenden Forderungsbetrages (Kapitalrest und Zins) der Anleihe B.
F.-
Der Termin der Genehmigungsverhandlung wurde unter Hinweis auf das Recht, Einwendungen vorzubringen, öffentlich bekanntgemacht. Es sind keine Einwendungen eingelangt und auch in der heutigen Verhandlung keine erhoben worden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorschriften über die Einberufung der Gläubigerversammlungen (
Art. 1185 OR
, Art. 1-6, insbesondere
BGE 89 II 344 S. 350
Art. 5 Abs. 4 der Verordnung vom 9. Dezember 1949) sind eingehalten worden.
2.
Die gefassten Beschlüsse betreffen Massnahmen im Sinne von
Art. 1170 Ziff. 6 und 9 OR
. Die erforderliche Zweidrittelsmehrheit von 660 Obligationen bei der Anleihe A und 2000 Obligationen bei der Anleihe B ist weit überschritten worden durch die Zustimmung der an den Obligationärversammlungen anwesenden oder vertretenen Gläubiger von 940 (Anleihe A) und 2742 Obligationen (Anleihe B).
Soll gemäss
Art. 1170 Ziff. 6 OR
das Kapital vorzeitig zurückbezahlt werden, so wird dementsprechend auch der Endtermin des Zinsenlaufes vorgerückt. Eine Frage für sich ist, wann der dergestalt verminderte Zinsbetrag zu zahlen sei. Bei der veränderlichen, vom jährlichen Betriebsergebnis abhängigen Verzinsung, wie sie bisher auf Grund der Sanierungsbeschlüsse von 1948 galt, war das Ergebnis des mit dem Kalenderjahr zusammenfallenden Betriebsjahres jeweilen im folgenden Frühjahr zu ermitteln und ein allfälliger Zins (sowie eine allfällige Nachzahlung ausgefallener Zinse früherer Jahre) am 30. Juni dieses folgenden Jahres fällig. Nichts steht jedoch entgegen, die nun vorgesehene Ausgabe von Prioritätsaktien für die noch ausstehenden Zinse auf einen frühern Zeitpunkt festzulegen, den nämlichen, wie er für die Umwandlung des nicht in bar abzulösenden Kapitalbetrages in Prioritätsaktien zu beobachten sein wird.
Was die Umwandlung als solche, gemäss
Art. 1170 Ziff. 9 OR
, betrifft, so darf sie neben einem Kapitalbetrag auch die noch ausstehenden Zinsen oder einen nicht in bar oder auf andere Weise zu regelnden Teilbetrag derselben umfassen. Ob Gegenstand dieser Massnahme auch zukünftige oder nur bereits aufgelaufene Zinse bilden können (im letzteren Sinne ZIEGLER, N. 55 zu
Art. 1170 OR
, indessen ohne Begründung), mag dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist es zulässig, bei einer im letzten Jahr der Anleihensdauer Platz greifenden Sanierung die bis zum Verfalltermin des
BGE 89 II 344 S. 351
Kapitals noch auflaufenden Zinse in Aktien umzuwandeln, zumal in Verbindung mit dem nicht in bar zu begleichenden Kapitalbetrage selbst. Da die Umwandlung nach den vorliegenden Beschlüssen an die Stelle der derzeit geltenden veränderlichen Verzinsung treten, diese also für die noch ausstehenden Zinsen nicht mehr gelten soll, ist auf den eigentlichen, nach den Anleihensbedingungen geltenden Zinsenlauf zurückzugehen, der mit dem Verfall des Kapitals, also am 31. Dezember 1963 bezw. nun schon am 1. November 1963, aufhört.
Über den Nennwert der Ersatzaktien schreibt
Art. 1170 Ziff. 9 OR
nichts vor. Es ist aber (übereinstimmend mit ZIEGLER, N. 56 zu
Art. 1170 OR
) aus aktienrechtlichen Gründen anzuerkennen, dass er keinesfalls grösser als der umgewandelte Forderungsbetrag sein darf. Wird die Umwandlung von Obligationen in Aktien als eine besondere Art der Sacheinlage aufgefasst (so E. PETER, Die Umwandlung von Anleihensobligation in Vorzugsaktien, Diss. 1923, S. 41 ff.), so darf in der Tat kein höherer Aktienbetrag als durch Verrechnung liberiert gelten als der Betrag der umgewandelten Forderung. Die hier beschlossene Ausgabe von Prioritätsaktien an die Obligationäre hält sich in diesem Rahmen. Die Gläubiger der Anleihe A (1895) erhalten pro Obligation von nom. Fr. 1000.-- zwei Prioritätsaktien von je
Fr. 100.--, zusammen Fr. 200.--,
entsprechend dem nicht bar zu bezahlenden
Rest des Kapitals von 15% = Fr. 150.--
und einer Zinsabfindung von Fr. 50.-,
die weniger beträgt als die ausstehenden Zinse pro 1963
(10 Monate) = Fr. 29.15
und 1962 Fr. 35. -, zusammen Fr. 64.15.
Bei der Anleihe B (1930) umfasst die pro Obligation von nom. Fr. 500.-- auszugebende Prioritätsaktie von Fr. 100. -
den restlichen Kapitalbetrag von 15% = Fr. 75.-
und eine Zinsabfindung von Fr. 25.-,
die ebenfalls unter dem Betrag der pro 1963, 1960 und
BGE 89 II 344 S. 352
1962 ausstehenden Zinse bleibt (1 x für 10 Monate =
Fr. 18.75
2 Jahreszinse = Fr. 45.-
zusammen Fr. 63.75).
3.
Aus dem Gesagten ergibt sich bereits, dass kein Grund zur Verweigerung der Genehmigung im Sinne von
Art. 1177 Ziff. 1 OR
vorliegt.
Ziff. 2 daselbst ist nur zu beachten bei Massnahmen, die zur Abwendung einer eingetretenen oder drohenden Notlage des Anleihensschuldners dienen sollen. Dass dies nicht notwendig den Zweck jeglicher Sanierungsmassnahmen im Sinne von
Art. 1170 OR
bilden muss, ergibt sich aus
Art. 1164 Abs. 1 OR
(vgl. ZIEGLER, N. 2 zu Art. 1164 und N. 25 zu
Art. 1177 OR
). Im vorliegenden Falle beruft sich die Anleihensschuldnerin auf eine Notlage zur Begründung der den Gläubigern vorgeschlagenen und von ihnen beschlossenen Art der Ablösung des Kapitals. Die Einbeziehung der ausstehenden Zinse in diese Regelung und die Vorverschiebung des Termins der Ablösung stellen demgegenüber blosse Modalitäten der Sanierung dar, die nicht unter den Gesichtspunkt von Art. 1177 Ziff. 2 fallen.
Aus der vom Eidg. Amt für Verkehr genehmigten Jahresrechnung und Bilanz der BOB auf 31. Dezember 1962 in Verbindung mit den an den Obligationärversammlungen vorgelegten Abschlüssen (Zwischenbilanz auf 30. Juni 1963 und Status auf 27. August 1963), und namentlich auch aus dem Gutachten über die Finanzlage der BOB vom 15. Oktober 1962, erstattet vom Chef des Finanzdienstes des Eidg. Amtes für Verkehr, ergibt sich, dass die Anleihensschuldnerin nicht in der Lage wäre, das Anleihen auf den 31. Dezember 1963 (oder einen frühern Termin) aus eigenen Mitteln zurückzuzahlen. Sie ist auf die Hilfe des Kantons angewiesen, die in der Weise zugesagt worden ist, dass der Kanton die Tilgung von 85% des Obligationenkapitals beider Anleihen zu eigenen Lasten übernimmt, während den Obligationären zugemutet wird, sich
BGE 89 II 344 S. 353
für die restlichen 15% mit neu auszugebenden Prioritätsaktien abfinden zu lassen.
Diese Lösung liegt zweifellos auch im gemeinsamen Interesse der Obligationäre. Bei Nichtzustandekommen der vorgeschlagenen Sanierung liesse sich die Zwangsliquidation dieses Bahnunternehmens schwerlich vermeiden, und sie würde mit grosser Wahrscheinlichkeit eine geringere Deckung der Anleihensschuld ergeben. Die Art der Kapitalablösung, wie sie vorgeschlagen und beschlossen worden ist, verdient daher auch nicht nach
Art. 1177 Ziff. 3 OR
beanstandet zu werden.
Die Vorverschiebung des Ablösungstermins auf den 1. November 1963 hält der Überprüfung nach dieser Vorschrift gleichfalls stand. Wie die Bahnunternehmung ein einleuchtendes Interesse hat, die Fremdkapitalien (samt den ausstehenden Zinsen) möglichst bald abzulösen, so kann auch den Obligationären die Vorverlegung des Ablösungstermins um zwei Monate nur erwünscht sein. Angesichts des mässigen Zinsfusses der Anleihe A und des nachgehenden Ranges der Anleihe B sowie des ungewissen, vom Betriebsergebnis abhängigen Zinsertrages überhaupt bedeutet die Vorverlegung des Abrechnungstermins kein ernstliches Opfer für die Obligationäre, sondern kommt ihren Interessen nicht weniger als denen der BOB entgegen.
So verhält es sich auch mit der Umwandlung der ausstehenden Zinse in Prioritätsaktien. Dadurch wird einerseits die Bahnunternehmung von einer allfälligen Zahlungspflicht entlastet, und anderseits erhalten die Obligationäre für ihre unsicheren Zinsansprüche einen angemessenen Vermögenswert. Insbesondere dient es beiden Teilen, dass sich infolgedessen die neuen Prioritätsaktien auf je Fr. 100.-- festsetzen lassen und eine weitergehende Stückelung des Aktienkapitals vermieden wird.
Die vorgesehenen Massnahmen haben auch keine ungerechtfertigte Begünstigung der Aktionäre der BOB zur Folge. Diese tragen mit angemessenen Opfern zur finanziellen Sanierung und zur technischen Erneuerung des
BGE 89 II 344 S. 354
Unternehmens bei. Sie haben der Gleichstellung der neuen, zur Deckung der Obligationärforderungen auszugebenden Prioritätsaktien mit den bisherigen zugestimmt und auf das Bezugsrecht nach
Art. 652 OR
verzichtet. Schon seit dem ersten Weltkrieg waren keine Dividenden ausgeschüttet und damit erst die Teilamortisation und Verzinsung der Anleihen ermöglicht worden. Im übrigen wird das Unternehmen durch den Hilfsplan von Bund und Kanton verpflichtet, mit beträchtlichen eigenen Betriebs- und Abschreibungsmitteln an die technische Sanierung beizutragen.
Endlich ist nicht die Rede von unredlicher Herbeiführung der Beschlüsse (
Art. 1177 Ziff. 4 OR
).
Alle Voraussetzungen für die Genehmigung sind somit gegeben.
4.
Der von der Nachlassbehörde bezw. vom Bundesgericht genehmigte Umwandlungsbeschluss tritt an die Stelle der Aktienzeichnung und ist auf Liberierung der Ersatzaktien durch Verrechnung mit der Obligationärforderung (aus Kapital und gegebenenfalls auch Zinsen) angelegt. Sofern die bisherigen Aktionäre die entsprechende Änderung des Grundkapitals in gehöriger Weise beschlossen haben, bedarf es daher nicht ausserdem der Einberufung einer die bisherigen und die neuen Aktionäre vereinigenden Generalversammlung, die gemäss
Art. 653 Abs. 1 OR
festzustellen hätte, dass die zur Abfindung für Obligationenbeträge auszugebenden neuen Aktien gezeichnet und die erforderlichen Einzahlungen geleistet seien.
Der Handelsregisterführer des Sitzes der Anleihensschuldnerin ist deshalb anzuweisen, auf deren Anmeldung ohne weiteres die nach dem vorliegenden Genehmigungsbeschluss und der öffentlichen Urkunde über die Beschlüsse der bisherigen Aktionäre vorzunehmenden Änderungen des Grundkapitals einzutragen (Beschlüsse i.S. Kurhausgesellschaft Interlaken vom 30. November 1943 und i.S. Berner Oberland-Bahnen vom 14. Februar 1945, Erw. 6; ZIEGLER, N. 60 zu
Art. 1170 OR
).
BGE 89 II 344 S. 355
Dispositiv
Demnach beschliesst das Bundesgericht:
1.- Die von den Gläubigergemeinschaften der Anleihen von 1895 und 1930 in den Versammlungen vom 27. August 1963 gefassten Beschlüsse werden genehmigt.
2.- Von den laut öffentlicher Urkunde vom 27. August 1963 (Notar Hans Straub, Bern) von der Aktionärversammlung der Berner Oberland-Bahnen (BOB) gefassten Beschlüssen wird Vormerk genommen, und es wird der Handelsregisterführer von Interlaken angewiesen, auf Anmeldung der BOB die Änderungen des Aktienkapitals einzutragen, die sich aus dem vorstehenden Genehmigungsbeschluss in Verbindung mit der genannten Urkunde ergeben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
137 III 631
97. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_389/2011 vom 26. Oktober 2011

regeste:
Regeste
Art. 166 ff. IPRG
; internationales Konkursrecht; Prozessführungsbefugnis einer ausländischen Konkursverwaltung; Anfechtungsansprüche.
Eine ausländische Konkursverwaltung ist ohne Anerkennung des ausländischen Konkurses gemäss
Art. 166 Abs. 1 IPRG
nicht befugt, in der Schweiz gestützt auf einen im Ausland abgeschlossenen Vergleich über Anfechtungsansprüche auf Herausgabe des Erlöses aus dem Verkauf einer in der Schweiz gelegenen Liegenschaft zu klagen (E. 2).

text:
Erwägungen
ab Seite 631
BGE 137 III 631 S. 631
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Das Obergericht erwog, der Beschwerdeführer klage auf Erfüllung einer Vereinbarung vom 30. April 2001, die er als Konkursverwalter im Konkurs des A. mit der Beschwerdegegnerin abgeschlossen habe. Diese Vereinbarung sei zur vergleichsweisen Regelung
BGE 137 III 631 S. 632
von konkursrechtlichen Anfechtungsansprüchen nach deutschem Recht (analog der paulianischen Anfechtung des Schweizer Rechts) getroffen worden und habe auf die Rückführung von Vermögenswerten des Gemeinschuldners und damit auf eine Vergrösserung der Konkursmasse abgezielt. Das Verfahren zur Vollstreckung einer solchen Vereinbarung falle daher analog zu den Anfechtungsklagen unter die Ausschlussklausel von Art. 1 Abs. 2 lit. b des Lugano-Übereinkommens vom 16. September 1988 (aLugÜ; AS 1991 2436) betreffend konkursrechtliche Verfahren. Auf solche seien ausschliesslich die
Art. 166 ff. IPRG
(SR 291) anwendbar, weshalb der Beschwerdeführer auf das Verfahren zur Anerkennung des deutschen Konkursdekretes und zur Eröffnung eines Schweizer Hilfskonkurses zu verweisen sei. Da Forderungen gemäss
Art. 167 Abs. 3 IPRG
örtlich am Wohnsitz des Schuldners lägen und die Beschwerdegegnerin als Schuldnerin der umstrittenen Forderung ihren Wohnsitz in der Schweiz habe, handle es sich bei dieser Forderung um einen Vermögenswert in der Schweiz.
2.2
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von
Art. 166 ff. IPRG
. Er ist der Meinung, die Vorinstanz habe verkannt, dass es sich beim eingeklagten Anspruch weder um einen Anfechtungs- noch um einen diesen ersetzenden Anspruch handle, sondern vielmehr um eine nach Eröffnung der Insolvenz durch eine gültige Verwertungsmassnahme der Insolvenzverwaltung entstandene zivilrechtliche Forderung des Beschwerdeführers gegen die Beschwerdegegnerin. Mit Abschluss der Vereinbarung vom 30. April 2001 habe der Beschwerdeführer eine in seinem Zuständigkeitsbereich liegende Verwertungshandlung vorgenommen und die Anfechtungsansprüche durch Begründung von neuen Ansprüchen "getilgt" bzw. "erledigt". Spätestens mit der Abtretung der zukünftigen Kaufpreisforderung an den Beschwerdeführer sei letztlich die "Verwertung" der ursprünglichen "Anfechtungsansprüche" erfolgt. Damit seien die Anfechtungsansprüche untergegangen, die Aktiven des Insolvenzverwalters hätten sich um die Kaufpreisforderung vergrössert und neue Ansprüche direkt beim Beschwerdeführer entstehen lassen, welche direkt in die deutsche Insolvenzmasse gefallen seien und nach schweizerischer Rechtsauffassung Masseforderungen bildeten. Die Kaufpreisforderung habe nie dem Gemeinschuldner zugestanden. Das in der Schweiz eingeleitete Verfahren habe somit keinen in der Schweiz belegenen Vermögenswert zum Gegenstand, denn die Liegenschaft in St. Moritz habe nie im Eigentum des
BGE 137 III 631 S. 633
Gemeinschuldners gestanden, sondern sie sei im Jahre 1997 von der Beschwerdegegnerin erworben worden. Das Verfahren richte sich auch nicht gegen einen Schuldner des Gemeinschuldners in der Schweiz. Die Kaufpreisforderung rühre von einer zwischen den Parteien abgeschlossenen Vergleichsvereinbarung her und sei dem Beschwerdeführer im Zuge der Verwertung potenzieller Anfechtungsansprüche persönlich abgetreten worden, weshalb ihm das Recht zustehen müsse, diese Forderung als Masseforderung gerichtlich durchzusetzen. Da es somit weder um die Admassierung eines in der Schweiz gelegenen Vermögenswerts noch um eine Anfechtungsklage oder die Einziehung einer Forderung des Gemeinschuldners gegenüber einem Drittschuldner in der Schweiz gehe, liege kein enger Bezug zu einem Konkurs oder konkursähnlichen Verfahren vor, weshalb die Vorinstanz Völkerrecht verletzt habe, indem sie das aLugÜ für unanwendbar erklärt habe.
2.3
2.3.1
Das internationale Konkursrecht der Schweiz steht auf dem Boden des sog. "gelockerten" Territorialitätsprinzips, wobei die "Lockerung" darin besteht, dass mit der Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes gemäss
Art. 166 IPRG
die Voraussetzungen für eine zwischenstaatliche Kooperation geschaffen werden (
BGE 137 III 570
E. 2 mit Hinweisen). Im Übrigen sind hoheitliche Akte ausländischer Rechtsträger in der Schweiz unzulässig (FRIDOLIN WALTER, Paulianische Anfechtungsansprüche im internationalen Verhältnis - ausgewählte Probleme, in: Internationales Zivilprozess- und Verfahrensrecht V, 2005, S. 79 ff., 96). Darunter fallen Betreibungshandlungen (
BGE 129 III 683
E. 5.3 S. 688) und Verwertungshandlungen im Konkurs (
BGE 106 III 79
E. 4 betreffend die Verwertung von Vermögen durch einen Freihandverkauf).
2.3.2
Gemäss
Art. 166 Abs. 1 IPRG
wird ein ausländisches Konkursdekret, das am Sitz der schuldnerischen Gesellschaft ergangen ist, auf Antrag der ausländischen Konkursverwaltung oder eines Konkursgläubigers anerkannt. Der Begriff der ausländischen Konkursverwaltung wird von der Funktion der Konkursverwaltung nach schweizerischem Recht vorbestimmt. Es handelt sich um diejenige Instanz, welche das Vermögen des Konkursiten verwaltet, verwertet und verteilt, wobei sich die Ausgestaltung im Einzelfall nach dem Recht des Konkursstaates richtet. Unter den Begriff fallen somit Institutionen oder Personen, die nach dem ausländischen Recht des
BGE 137 III 631 S. 634
Hauptkonkurses zur Anhebung, Leitung und Durchführung des Verfahrens zuständig sind (
BGE 135 III 666
E. 3.2.2 S. 668; Urteil 6B_557/2010 vom 9. März 2011 E. 6.1 mit Hinweisen). Wird ein ausländisches Konkursdekret gestützt auf
Art. 166 IPRG
für das Gebiet der Schweiz anerkannt, so zieht dies für das in der Schweiz gelegene Vermögen des Gemeinschuldners die konkursrechtlichen Folgen des schweizerischen Rechts nach sich, soweit nicht IPRG-Bestimmungen etwas anderes vorsehen (
Art. 170 Abs. 1 IPRG
). Das in der Schweiz durchgeführte Verfahren wird namentlich als "Anschluss-", "Mini-", oder "IPRG-Konkurs" bezeichnet (Urteil 5A_83/2010 vom 11. März 2010 E. 2 mit Hinweis). Dabei handelt es sich um eine Form von Rechtshilfe zu Gunsten eines im Ausland durchgeführten Verfahrens. Die Durchführung des Anschlusskonkurses liegt in der Zuständigkeit des schweizerischen Konkursamtes. Dieses ist ausschliesslich befugt, die zur ausländischen Konkursmasse gehörenden Rechte auszuüben, soweit es um in der Schweiz gelegenes Vermögen geht (
BGE 135 III 40
E. 2.5.1 S. 44 mit Hinweisen).
2.3.3
Der ausländische Konkursverwalter ist in der Schweiz einzig berechtigt, die Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes und sichernde Massnahmen zu beantragen (
Art. 166 Abs. 1 und
Art. 168 IPRG
) und - nach erfolgter Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets in der Schweiz - gestützt auf
Art. 171 IPRG
subsidiär Anfechtungsansprüche gemäss
Art. 285 ff. SchKG
geltend zu machen, wenn das schweizerische Konkursamt und die kollozierten Gläubiger darauf verzichtet haben (
BGE 129 III 683
E. 5.3 S. 688;
BGE 135 III 40
E. 2.5.1 S. 44 mit Hinweisen). Ansonsten ist er jedoch nicht aktivlegitimiert, in der Schweiz Forderungsklagen einzureichen, sofern er nicht zuerst die Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets erwirkt hat (
BGE 134 III 366
E. 9.2.3 S. 377;
BGE 135 III 40
E. 2.4 und 2.5.1 S. 43 f.). In einem neueren Entscheid hält das Bundesgericht fest, einer ausländischen Konkursmasse bzw. deren Konkursverwalter komme in der Schweiz nur dann Prozessführungsbefugnis zu, wenn sie das ausländische Konkursdekret vorgängig in der Schweiz nach Massgabe von
Art. 166 ff. IPRG
habe anerkennen lassen (
BGE 137 III 570
E. 3). Andernfalls würde das vom IPRG in den Art. 166 ff. konzipierte System, das insbesondere eine Privilegierung von Gläubigern mit Wohnsitz in der Schweiz anstrebe, ausgehöhlt. Aus dem gleichen Grund könne die erwähnte Anerkennung auch nicht bloss vorfrageweise, etwa im Rahmen einer Betreibung oder Forderungsklage, sondern nur
BGE 137 III 631 S. 635
hauptfrageweise beurteilt werden (
BGE 137 III 570
E. 2 mit Verweis auf
BGE 134 III 366
E. 5.1.2 und 9.2.4 S. 373 und 378; vgl. auch Urteil 2C_303/2010 vom 24. Oktober 2011 E. 2.4.1).
2.3.4
Diese Rechtsprechung ist nicht durch eine kausale, sondern eine finale Betrachtungsweise geprägt. Es ist nicht danach zu unterscheiden, auf welchem Rechtsgrund die Forderung beruht, die der ausländische Konkursverwalter in der Schweiz geltend macht. Vielmehr knüpft die Rechtsprechung stets am Zweck der in der Schweiz angehobenen Klage an. Besteht dieser darin, das Haftungssubstrat für die Konkursgläubiger um in der Schweiz gelegene Vermögenswerte zu vergrössern, dient sie der Durchführung des (ausländischen) Konkurses und ist dem Konkursverwalter die direkte Klage wegen der territorialen Wirkung des Konkurses grundsätzlich untersagt. Es stehen ihm die Rechtsbehelfe nach
Art. 166 ff. IPRG
zur Verfügung (vgl. PAUL OBERHAMMER, Kurze Urteilsbesprechungen und -hinweise, ZZZ 2008/09 S. 430 ff., 432 f., der dieser Rechtsprechung de lege lata zustimmt). Der Beschwerdeführer trägt allerdings zutreffend vor, dass die genannten Bestimmungen nur greifen, wenn in der Schweiz gelegenes Vermögen zur Masse gezogen werden soll. Andernfalls fehlt es am territorialen Bezug zur Schweiz. Zunächst ist somit zu prüfen, ob die Klage Vermögen in der Schweiz betrifft, was der Beschwerdeführer in Abrede stellt.
2.4
Die der vorliegenden Klage zu Grunde liegende Vereinbarung betraf die vergleichsweise Regelung von konkursrechtlichen Anfechtungsansprüchen, welche gemäss den Darlegungen des Beschwerdeführers - in schweizerischer Terminologie ausgedrückt - zu inventarisieren und in die ausländische Konkursmasse aufzunehmen gewesen wären. Diese Ansprüche umfassten auch eine Liegenschaft in St. Moritz, deren Verkaufserlös den Gläubigern hätte zugute kommen sollen. Damit war insoweit in der Schweiz liegendes Vermögen betroffen und der relevante Bezug zur Schweiz gegeben. Dass diese Liegenschaft im Zeitpunkt der Konkurseröffnung nicht im Eigentum des Gemeinschuldners stand, ändert daran nichts, sollte doch auf dem Wege der konkursrechtlichen Anfechtung ein in der Schweiz gelegener Vermögenswert in die ausländische Konkursmasse überführt werden. Dass
Art. 166 ff. IPRG
gerade in einem solchen Fall zur Anwendung gelangen, belegt
Art. 171 IPRG
, welcher derartige Anfechtungsansprüche dem schweizerischen Recht unterstellt und deren direkte Durchsetzung durch die ausländische Konkursverwaltung nur im Rahmen eines Anschlusskonkurses in
BGE 137 III 631 S. 636
der Schweiz zulässt (vgl. E. 2.3.3 hiervor). Der Anfechtungsanspruch war damit in der Schweiz durchzusetzen.
2.5
Wie der Beschwerdeführer mehrfach ausführt, stellten die mit der Beschwerdegegnerin abgeschlossenen Vergleiche Verwertungshandlungen dar. So sollte die Liegenschaft der Beschwerdegegnerin in St. Moritz freihändig verkauft und der Verkaufserlös der ausländischen Konkursmasse überführt werden. Verwertungshandlungen dürfen jedoch nach dem Gesagten (E. 2.3.1 hiervor) mit Bezug auf die erwähnte Liegenschaft einzig im Rahmen eines IPRG-Konkurses in der Schweiz erfolgen und fallen in die Zuständigkeit des schweizerischen Konkursverwalters. Dabei ist ausschlaggebend, dass mit der Vereinbarung die Verwertung von Schuldnervermögen bezweckt wurde, und nicht, in welche Form die betreffende Verwertungshandlung gekleidet wurde. Dass der Beschwerdeführer im Rahmen der Verwertung einen privatrechtlichen Vergleich abschloss, ändert somit nichts hinsichtlich der Frage der Anerkennungsbedürftigkeit des Konkursdekrets, und diese war mit Bezug auf den die Liegenschaft in St. Moritz betreffenden Anfechtungsanspruch gegeben (E. 2.4 hiervor). Da der Beschwerdeführer nicht um Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets in der Schweiz nachsuchte, ist er nicht befugt, in der Schweiz einen Prozess zu führen, mit dem er Rechte verfolgt, die er aus den zur Verwertung seines Anfechtungsanspruchs abgeschlossenen Vereinbarungen betreffend das in der Schweiz liegende Grundstück ableitet. Die Vorinstanz hat demnach jedenfalls im Ergebnis kein Bundesrecht verletzt, wenn sie auf die Klage nicht eintrat.
2.6
Bei dieser Sachlage braucht nicht auf die Einwände eingegangen zu werden, welche der Beschwerdeführer gegen die einzelnen Erwägungen der Vorinstanz vorbringt. Namentlich kann offenbleiben, ob mit den Vergleichsvereinbarungen Masseforderungen begründet wurden und die Zuständigkeit deshalb nach aLugÜ zu beurteilen ist, ob die Anfechtungsansprüche materiell begründet wären oder daran gescheitert wären, dass der Gemeinschuldner nie Eigentümer der betreffenden Liegenschaft war, und es ist nicht auf die Ausführungen des Beschwerdeführers einzutreten, mit denen er eine Verletzung der Rechtsweggarantie (
Art. 29a BV
und
Art. 18 KV/ZH
) und der Eigentumsgarantie (
Art. 26 BV
) durch die Vorinstanz begründet, zumal er dabei zu Unrecht davon ausgeht, die im Jahre 2001 geltend gemachten Anfechtungsansprüche hätten keinen territorialen Bezug zur Schweiz gehabt. Angefügt sei schliesslich, dass
BGE 137 III 631 S. 637
die vom Beschwerdeführer herangezogene Feststellung gemäss einem Urteil des deutschen Bundesgerichtshofes vom 27. April 2010, wonach die Vereinbarung vom 30. April 2001 mit der Beschwerdegegnerin mehr als nur die erwähnten Anfechtungsansprüche zum Gegenstand hatte, zweifellos zutrifft. Daraus lässt sich indessen nichts für den Standpunkt des Beschwerdeführers gewinnen, da lediglich jener Teil der Vereinbarung zur Debatte steht, der die Verwertung der Liegenschaft in St. Moritz betrifft.


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Urteilskopf
120 II 374
69. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. Dezember 1994 i.S. Stiftung X. (Schweiz) in Gründung gegen Eidgenössisches Departement des Innern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Stiftungsaufsicht (
Art. 84 Abs. 1 ZGB
) und Stiftungsfreiheit (Art. 80/81 und 83 ZGB).
Bei einer gewöhnlichen Stiftung bestimmen statutarischer Zweck und örtlicher Tätigkeitsbereich das für die Aufsicht zuständige Gemeinwesen (E. 3).
Eine gewöhnliche Stiftung bedarf zu ihrer Errichtung keiner behördlichen Genehmigung und muss bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen in das Handelsregister eingetragen werden. Eine staatliche Mitwirkung im Errichtungsstadium ist nur in engen Grenzen möglich und folgt dem Grundsatz, die Stiftung dem Stifterwillen gemäss zu erhalten (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 375
BGE 120 II 374 S. 375
Gegen die Verfügung des Eidgenössischen Departementes des Innern (nachfolgend: EDI), die Bundesaufsicht nicht zu übernehmen, erhob die Stiftung X. Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die das Bundesgericht gutheisst.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach
Art. 84 Abs. 1 ZGB
stehen die Stiftungen unter der Aufsicht des Gemeinwesens (Bund, Kanton, Gemeinde), dem sie nach ihrer Bestimmung angehören. Bei gewöhnlichen Stiftungen ist darauf abzustellen, in den Aufgabenkreis welchen Gemeinwesens deren Zweck fällt; auf den Stifterwillen oder den Sitz der Stiftung kann es nicht ankommen (
BGE 56 I 377
E. 2 S. 380). Massgebend ist auch die räumliche Ausdehnung der Stiftungstätigkeit (
BGE 72 I 52
E. 2 S. 56; RIEMER, Berner Kommentar, N. 5 ff. und N. 15 zu
Art. 84 ZGB
; EGGER, Zürcher Kommentar, N. 4 zu
Art. 84 ZGB
; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 4.A. Bern 1994, S.
BGE 120 II 374 S. 376
263). Aus der Praxis der zuständigen Behörden lässt sich als weitere Regel insbesondere die lokale - kommunale oder kantonale - Bindung an den Betrieb einer Anstalt, an ein wirtschaftliches Unternehmen oder an die spezifisch örtliche Ausrichtung der Zweckverwirklichung feststellen. In Betracht fallen sodann besondere Verhältnisse und Zweckmässigkeitsüberlegungen, die allesamt dem örtlichen Bezug in irgendeiner Weise Rechnung tragen wollen (vgl. RIEMER, Berner Kommentar, N. 16 und N. 18, sowie die Auflistung der Rechtsprechung in N. 32/33 zu
Art. 84 ZGB
; EGGER, Zürcher Kommentar, N. 5 zu
Art. 84 ZGB
). Zusammengefasst beurteilt sich die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde nach dem Zweck der Stiftung und ihrem räumlichen Wirkungskreis. Die
Art. 84 Abs. 1 ZGB
entsprechende Formulierung in
Art. 57 Abs. 1 ZGB
wird nicht anders verstanden (
BGE 112 II 1
E. 5 S. 8/9; EGGER, Zürcher Kommentar, N. 3 zu
Art. 57 ZGB
; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, a.a.O., S. 211; vgl. RIEMER, Berner Kommentar, N. 209 des Syst. Teils vor
Art. 52-59 ZGB
).
Die Organisation und deren Umfeld haben das EDI veranlasst, die Aufsicht über die Beschwerdeführerin abzulehnen. Ausschlaggebend sind dabei Zweifel an der Vertrauenswürdigkeit der Institution gewesen, weil offenbar Beziehungen zu einer Organisation bestünden, deren Verhältnis zu Gewalt und Recht als problematisch zu bezeichnen sei. Was die sozialen Aktivitäten angehe, so würden sie sich bei näherem Hinsehen als geschickte Propagandaaktion erweisen und der Geldbeschaffung dienen. In einer Sammelaktion habe sich die Beschwerdeführerin in unzulässiger Weise bereits als Stiftung bezeichnet und ausserdem das EDI als "Kontrollstelle" angegeben. Begründete Zweifel, ob das Vermögen der Beschwerdeführerin - die aufgrund dieser Sammelaktion geäufneten Mittel - ausschliesslich im Sinne des vorgesehenen Stiftungszweckes verwendet würden, seien nicht zu unterdrücken, so dass dieses Sammelvermögen einer Institution mit gleicher oder ähnlicher Zwecksetzung überwiesen werden müsste.
Allein schon die Gegenüberstellung von Entscheidkriterien, wie sie von Rechtsprechung und Lehre angeführt werden, und tatsächlich genannten Gründen, die Bundesaufsicht zu verweigern, machen deutlich, dass sich das EDI in Beurteilung der Aufsichtszuständigkeit von sachfremden Motiven hat leiten lassen. Mag für die Zuständigkeit des Gemeinwesens auch nicht ein "critère d'ordre extérieur" (
BGE 56 I 377
E. 2 S. 380) wesentlich sein, so ist dennoch der "Bestimmung" in Verbindung mit dem räumlichen Moment ("angehört") Rechnung zu tragen. Zweck und örtlicher Tätigkeitsbereich
BGE 120 II 374 S. 377
legen sie fest, und die Aufsichtszuständigkeit des Gemeinwesens kann nicht aus irgendwelchen anderen Gründen abgelehnt werden. Die Rüge der Beschwerdeführerin ist begründet (
Art. 104 lit. a OG
).
4.
Was mit der angefochtenen Verfügung letztlich bezweckt wird, zeigt das EDI in seiner Vernehmlassung auf. Es hält dort unter anderem fest, die erwähnten Gründe hätten es dazu bewogen, "in dieser Angelegenheit noch gründlicher zu recherchieren und den Eintrag der bereits gegründeten Stiftung im Handelsregister zu untersagen. ... Wenn seitens der Aufsichtsbehörde schon im Rahmen der Vorprüfung einer Stiftungsurkunde begründete Zweifel an der zweckkonformen Verwendung des Stiftungsvermögens bestehen, so bleibt nur die Möglichkeit, die Übernahme der Stiftungsaufsicht zu verweigern und den Eintrag im Handelsregister zu verhindern, damit eine solche Stiftung keine Tätigkeit entfalten kann." - Im Zusammenhang mit gewöhnlichen Stiftungen erwecken diese Auffassung und die Vorgehensweise unüberwindbare Bedenken.
a) Das Stiftungsrecht des ZGB beruht auf dem Prinzip der Stiftungsfreiheit (RIEMER, Berner Kommentar, N. 55 ff. des Syst. Teils vor
Art. 80-89bis ZGB
mit weiteren Hinweisen auf Literatur und Rechtsprechung). Zur Errichtung bedarf es der Widmung eines Vermögens für einen besonderen Zweck (
Art. 80 ZGB
), der Form der öffentlichen Urkunde oder einer letztwillige Verfügung (
Art. 81 Abs. 1 ZGB
) sowie - unter Vorbehalt hier nicht zutreffender Ausnahmen - der Eintragung in das Handelsregister (
Art. 52 Abs. 1 und
Art. 81 Abs. 2 ZGB
). Weitere Erfordernisse bestehen von Bundesrechts wegen nicht; eine behördliche Genehmigung ist weder notwendig, noch darf die Errichtung von einer Zulässigkeitsprüfung irgendwelcher Art abhängig gemacht werden (
BGE 70 I 209
E. 2 S. 213/214). Sind die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt, besteht ein Anspruch auf Eintragung in das Handelsregister (RIEMER, Berner Kommentar, N. 98 zu
Art. 81 ZGB
; EGGER, Zürcher Kommentar, N. 8 zu
Art. 81 ZGB
; ferner etwa: MATTI, Stiftung und Stiftungsaufsicht, SAG 65/1970 S. 925; VON STEIGER, Errichtung einer Stiftung durch letztwillige Verfügung und deren Eintragung im Handelsregister, SJZ 62/1966 S. 117 f.; KRAFFT, Les fonds de prévoyance et la théorie générale des fondations, Diss. Lausanne 1955, S. 13/14; FLÜCKIGER, Die Aufsicht über Stiftungen, MBVR 22/1924 S. 263; MARTIN, Des fondations en droit civil suisse, SJ 37/1915 S. 529 und S. 544).
Die abweichende Praxis, welche zur Eintragung einer Stiftung in das Handelsregister die Bestätigung des zuständigen Gemeinwesens, die Aufsicht zu übernehmen, oder eine regelrechte Prüfung der Zulässigkeit der Stiftung
BGE 120 II 374 S. 378
und damit deren Eintragungsfähigkeit durch die Aufsichtsbehörde fordert (vgl. für die Basler Praxis: REBSAMEN, Handbuch für das Handelsregister, 2.A. Basel 1991/Nachdruck 1993, S. 169; auf Bundesebene: HAHNLOSER, Die Stiftungsaufsicht, Basel 1989, S. 9/10, sowie z.B. VPB 52 1988 Nr. 55), entbehrt bei den gewöhnlichen Stiftungen jeder gesetzlichen Grundlage (RIEMER, Berner Kommentar, N. 99 zu
Art. 81 ZGB
), mag sie sich auch auf irgendwelche Rund- oder Kreisschreiben des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister stützen, denen keinerlei Gesetzeskraft zukommen kann und die Bestimmungen des materiellen Rechtes nicht einschränken können (
BGE 120 II 137
E. 2b S. 139 mit Hinweisen).
Die gesetzliche Grundlage ist klar und eindeutig.
Art. 103 Abs. 1 HRegV
(SR 221.411) sieht denn auch ausdrücklich vor, der Handelsregisterführer gebe "von der Eintragung der Stiftung" ("Le préposé annonce l'inscription de la fondation"; "L'ufficiale annuncia l'iscrizione della fondazione"), mithin erst nach der Eintragung (VON STEIGER, SJZ 62/1966 S. 118 Ziff. IV; FLÜCKIGER, MBVR 22/1924 S. 270 Ziff. 5), der Aufsichtsbehörde Kenntnis und hole die Bestätigung ein, dass sie die Aufsicht übernehme (RIEMER, Berner Kommentar, N. 110 zu
Art. 81 ZGB
). Die Auffassung wurde von den Bundesbehörden - zumindest früher - geteilt (VEB 18 1946/1947 Nr. 44 S. 84). Bei dieser Sachlage bleibt auch für eine Vorschrift kantonalen Rechts, welche dem Handelsregisterführer Abweichendes zur Pflicht machte, ebensowenig Raum, wie für eine Abwägung von Schutzbedürfnis der Destinatäre und Anspruch auf Registereintrag (a.M. MEIER, Die staatliche Beaufsichtigung der Personalvorsorgestiftungen im geltenden und werdenden Recht, Diss. Basel 1978, S. 68); diese Frage hat der Gesetzgeber entschieden. Zur Vermeidung nachträglicher, anscheinend umständlicher Korrekturen kann die Stiftungsurkunde zwar den voraussichtlich zuständigen Behörden zur Prüfung vorgelegt werden, und de lege ferenda kann es auch als wünschbar bezeichnet werden, bundesrechtlich solches vorzuschreiben (vgl. RIEMER, Berner Kommentar, N. 99 und N. 83 zu
Art. 81 ZGB
, je am Ende). Nach geltendem Recht aber beruht dies auf Freiwilligkeit und ist nicht zwingend (HAHNLOSER, a.a.O., S. 10). Die daherigen Äusserungen der Behörden haben lediglich den Wert von Empfehlungen und bilden mangels gesetzlicher Entscheidbefugnis keinesfalls anfechtbare Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG
(SR 172.021).
Die dargelegten Grundsätze sind dem EDI bekannt. Das Bundesgericht hat sie erst unlängst wieder kurz zusammengefasst (nicht veröffentlichtes Urteil
BGE 120 II 374 S. 379
des Bundesgerichtes vom 18. Mai 1989 i.S. S. SA und C. SA c/DFI, E. b und c, teilweise publiziert in: SJ 111/1989 S. 549).
Ein verbindliches, aufsichtsrechtliches Prüfungsverfahren über die Eintragungsfähigkeit einer Stiftung stünde zudem weder mit dem Handelsregisterrecht in Einklang, noch wäre ein begründetes Bedürfnis danach ersichtlich. Einerseits macht
Art. 940 Abs. 1 OR
die Prüfung, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Eintragung erfüllt sind (s.
Art. 101 HRegV
), dem Handelsregisterführer ausdrücklich zur Pflicht, der er sich durch Übertragung an eine andere Behörde nicht entschlagen kann; er hat vielmehr nach der gesetzlichen Vorschrift seinen Entscheid zu fällen und damit auch den entsprechenden Rechtsweg zu öffnen (RIEMER, Berner Kommentar, N. 96/97 zu
Art. 81 ZGB
; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, a.a.O., S. 260). Andererseits kommt dem Handelsregistereintrag bei Stiftungen regelmässig keine heilende Wirkung zu (vgl.
BGE 96 II 273
E. 2 S. 280/281; dazu RIEMER, Berner Kommentar, N. 117 ff. zu
Art. 81 ZGB
mit weiteren Hinweisen); Änderungen sind auf Anweisung der zuständigen Aufsichtsbehörde im übrigen unmittelbar in das Handelsregister einzutragen (ausdrücklich
Art. 102 Abs. 2 Satz 2 HRegV
).
Soweit aus dem Sinn und dem objektiv-zwingenden Charakter der Zuständigkeitsregelung in
Art. 84 Abs. 1 ZGB
(RIEMER, Berner Kommentar, N. 406 des Syst. Teils vor
Art. 80-89bis ZGB
und N. 5 zu
Art. 84 ZGB
) nicht ohnehin geschlossen werden müsste, dass Stiftungen nicht nur der Aufsicht unterstehen sollen, sondern dies auch tun müssen, weshalb das nach der gesetzlichen Voraussetzung zuständige Gemeinwesen die Aufsicht auch zwingend zu übernehmen hätte, könnte die Ablehnung der Aufsicht den Bestand einer Stiftung nicht berühren, wenn sie nach
Art. 80 und
Art. 81 ZGB
gültig errichtet worden ist. Sie bestünde dann eben rechtssatzmässig, wenn auch ohne Aufsicht. Verfolgte sie einen widerrechtlichen oder unsittlichen Zweck (
Art. 52 Abs. 3 und
Art. 57 Abs. 3 ZGB
), müsste sie durch den Richter aufgehoben werden, wobei "jedermann, der ein Interesse hat" (
Art. 89 Abs. 1 ZGB
), klageberechtigt wäre (
BGE 76 I 39
S. 45; vgl.
BGE 112 II 1
E. b S. 6). Diesfalls wiederum eine eigentliche Klagepflicht (
BGE 112 II 1
E. 5 S. 8; RIEMER, Berner Kommentar, N. 29 zu Art. 88/89 ZGB) der an sich zuständigen Aufsichtsbehörde anzunehmen, verstiesse nicht gegen Bundesrecht, so dass ein die Aufsicht ablehnender Entscheid letztlich zu nichts führen könnte.
BGE 120 II 374 S. 380
RIEMER erwähnt zwar andernorts, dass eine Stiftung, die das Vermögenserfordernis nicht erfülle, durch richterliches Urteil im Handelsregister zu löschen sei, sofern nicht schon ihre Errichtung verhindert oder ihre Eintragung im Handelsregister verweigert worden sei (Berner Kommentar, N. 24 zu
Art. 80 ZGB
). Aus den von ihm zitierten Entscheiden lässt sich indes eine diesbezügliche Befugnis der Aufsichtsbehörden nicht ableiten. Dortselbst ist vielmehr festgehalten worden, "dass eine mit ungenügendem Vermögen ausgestattete Stiftung überhaupt nicht ins Handelsregister eingetragen werden sollte" und, wenn sie es bereits wäre, "Art. 83 bzw.
Art. 88, Abs. 1 ZGB
zur Anwendung" käme (VEB 22 1952 Nr. 26 S. 59 mit Hinweisen; unbestimmter: VEB 18 1946/1947 Nr. 41 E. 4 S. 77/78).
b) Zuzugeben ist allerdings, dass die Aufsichtsbehörde an der "Errichtung" (Marginale zu
Art. 80 und
Art. 81 ZGB
) einer Stiftung nicht völlig unbeteiligt ist, schreibt doch
Art. 81 Abs. 2 ZGB
ausdrücklich vor, die Eintragung in das Handelsregister erfolge "nötigenfalls nach Anordnung der Aufsichtsbehörde". Während der bundesrätliche Entwurf noch vorgesehen hatte, die Eintragung in das Handelsregister geschehe "auf Grund des Stiftungsstatuts unter Angabe der Mitglieder der Verwaltung", fügte die Kommission ein, "nötigenfalls nach Anordnung der Aufsichtsbehörde", was in der parlamentarischen Debatte wie folgt begründet wurde: "Sie (scil. die Aufsichtsbehörde) soll die nötigen Verfügungen treffen, um eine mangelhafte Organisation zu verbessern und die Grundlage festzustellen, auf welcher die Eintragung ins Handelsregister geschehen kann. Daraus ergi(e)bt sich die Beziehung zwischen den Anträgen zu Art. 92 (heute
Art. 83 ZGB
) und zu Art. 90, Absatz 3 (heute
Art. 81 Abs. 2 ZGB
), wo auf Art. 92 verwiesen wird" (Berichterstatter Huber im NR, Sten.Bull. 15/1905 S. 487).
Daraus folgt zwar unzweideutig eine Befugnis der Aufsichtsbehörde vor Eintragung in das Handelsregister, doch ist bei Schaffung dieser Möglichkeit ebenso eindeutig übersehen worden, dass eine Mitteilungspflicht an die Aufsichtsbehörde über die Errichtung einer Stiftung und die beabsichtigte Eintragung in das Handelsregister, die erst ein wirksames Eingreifen der Aufsichtsbehörde gestattete, nicht besteht; die Tragweite dieser Mitwirkungsmöglichkeit vor der Eintragung in das Handelsregister ist daher von vornherein auf Fälle beschränkt gewesen, in denen die Aufsichtsbehörde irgendwie von einer Stiftungserrichtung Kenntnis erhalten hat, ihr diese im erwähnten Sinne freiwillig unterbreitet oder aufgrund kantonaler Vorschrift von der Urkundsperson oder der
BGE 120 II 374 S. 381
Testamentseröffnungsbehörde von Amtes wegen angezeigt worden ist (vgl. RIEMER, Berner Kommentar, N. 83 zu
Art. 81 ZGB
). Dass die Befugnis nach
Art. 81 Abs. 2 ZGB
von allem Anfang an weitgehend toter Buchstabe geblieben ist, kann auch aus den Arbeiten zum Entwurf der Verordnung über das Handelsregister vom 8. Februar 1937 geschlossen werden. Die Mitteilungspflicht des Handelsregisterführers nach erfolgter Eintragung der Stiftung an die Aufsichtsbehörde (
Art. 103 Abs. 1 HRegV
; vgl. E. 4a hiervor) ist deshalb neu zur Einführung vorgeschlagen worden, weil die Stiftungsaufsicht bisher vielerorts ungenügend gewesen sei, und es Stiftungen gegeben habe, die nicht beaufsichtigt worden seien (S. 67).
Freilich kann auch in diesem Bereiche nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, das ZGB beantworte sämtliche sich im Stiftungsrecht stellenden Fragen abschliessend. Gesetzeslücken müssen ausgefüllt werden oder sind bereits ausgefüllt worden (dazu namentlich SCHÖNENBERGER, Abänderung von Stiftungssatzungen nach schweizerischem Recht, ZSR NF 66/1947 S. 59 f. mit Beispielen; vgl. aus der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtes beispielsweise:
BGE 108 II 352
E. 5a S. 358 über die Anlage des Stiftungsvermögens;
BGE 105 II 321
E. d S. 325 hinsichtlich der Aufsichtszuständigkeit für jene Stiftungen, die sich ihrer Bestimmung nach auf mehrere Gemeinden erstrecken;
BGE 103 Ib 161
E. 2 S. 164 betreffend unwesentliche Änderungen der Stiftungssatzungen). Ein wichtiges Mittel bei der Beantwortung offener Fragen stellt die Anwendung des Grundsatzes der Stiftungsfreiheit dar (RIEMER, Berner Kommentar, N. 1 des Syst. Teils vor
Art. 80-89bis ZGB
), und unter diesem Blickwinkel ist die Frage, ob eine solche Mitteilungspflicht an die mutmassliche Aufsichtsbehörde bestehen müsse, damit diese Anordnungen im Sinne von
Art. 81 Abs. 2 ZGB
treffen und damit letztlich über die Zulässigkeit der Stiftung wie auch über deren handelsregisterrechtliche Eintragungsfähigkeit vorweg befinden könne, von vornherein klar und ohne Weiterungen zu verneinen. Solches liefe nämlich im Ergebnis darauf hinaus, dass juristischen Personen die Rechtspersönlichkeit durch hoheitlichen Akt verliehen würde, dass mithin eine gewöhnliche Stiftung mangels behördlicher Genehmigung rechtsgültig nicht errichtet werden könnte. Das sog. Konzessionssystem aber hat der Gesetzgeber ausdrücklich verworfen, obschon es insbesondere in den welschen Kantonen verbreitet gewesen ist und schon damals - vergleichsweise - in Deutschland gegolten hat (RIEMER, Berner Kommentar, N. 5 ff. zu
Art. 52 ZGB
mit Literaturhinweisen und N. 99 zu
Art. 81 ZGB
; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, a.a.O.,
BGE 120 II 374 S. 382
S. 207; für das Stiftungsrecht nebst den zur Errichtungsfreiheit zitierten Literaturstellen etwa: EBERLE, Die Behandlung der Stiftungen im schweizerischen Recht, Diss. Bern 1929, S. 39; HINDERMANN, Der Stiftungszweck, ZSR NF 47/1928, S. 227; SCHWEIZER, Die Beaufsichtigung der Stiftungen nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1927, S. 1 und S. 11; FLÜCKIGER, MBVR 24/1922 S. 258; MARTIN, SJ 37/1915 S. 514; LAMPERT, Die kirchlichen Stiftungen, Anstalten u. Korporationen, Zürich 1912, S. 139; HÜRLIMANN, Die Stiftungen. Ihre Behandlung im zukünftigen schweizerischen Zivilgesetzbuch, Diss. Leipzig 1907, S. 33 ff.).
Abgesehen davon umfasst die auf
Art. 81 Abs. 2 ZGB
gestützte Mitwirkungsmöglichkeit der Aufsichtsbehörde nur jene Befugnisse, die ihr nach
Art. 83 Abs. 2 ZGB
- und wohl auch Abs. 3, der auf den vorgehenden Absatz verweist - zustehen sollen (eindeutig das zitierte Votum des Berichterstatters; vgl. RIEMER, Berner Kommentar, N. 92 zu
Art. 81 ZGB
). Die Aufsichtsbehörde hat bezüglich der ungenügenden Organisation die nötigen Verfügungen zu treffen (Abs. 2) und, wenn dies zweckdienlich nicht geschehen kann, das Vermögen, sofern der Stifter keinen Widerspruch erhebt oder nicht eine Bestimmung der Stiftungsurkunde ausdrücklich entgegensteht, einer andern Stiftung mit möglichst gleichartigem Zwecke zuzuwenden (Abs. 3). Mögen diese Befugnisse auch über das bloss Korrigierende oder Ergänzende (Abs. 2) und das lediglich Organisatorische (Abs. 3) hinausgehen (im einzelnen: RIEMER, Berner Kommentar, N. 43 und N. 53 ff. zu
Art. 83 ZGB
), so betreffen sie nach dem klaren Sinn der Bestimmung doch stets die Funktionstüchtigkeit der Stiftung und die Verwendung des Vermögens entsprechend dem Stifterwillen, keinesfalls aber die Verhinderung einer in Errichtung befindlichen Stiftung.
Ob
Art. 83 Abs. 2 und 3 ZGB
ganz allgemein nur vor der Eintragung direkt und danach nur noch analog anwendbar sein soll (so RIEMER, Berner Kommentar, N. 123 zu
Art. 81 ZGB
sowie N. 40/41 und N. 50 zu
Art. 83 ZGB
), oder ob aufgrund der Stellung im Gesetz - "A. Errichtung" (
Art. 80-82 ZGB
) und "B. Organisation" (
Art. 83 ZGB
) -
Art. 83 Abs. 2 und 3 ZGB
vor - in Verbindung mit
Art. 81 Abs. 2 ZGB
- und nach der Eintragung einer Stiftung im Handelsregister unmittelbar Anwendung findet, kann letztlich offenbleiben. Festzuhalten ist, dass über
Art. 83 Abs. 2 und 3 ZGB
die "Stiftungsurkunde" (
Art. 83 Abs. 1 ZGB
) und damit Errichtungsmängel im weitesten Sinne korrigiert werden können (RIEMER, Berner Kommentar, N. 2, N. 36-39 und N. 49 zu
Art. 83 ZGB
).
BGE 120 II 374 S. 383
Dadurch unterscheiden sich diese Befugnisse von der ordentlichen Aufsicht (
Art. 84 Abs. 2 ZGB
), die sich auf eine bereits funktionstüchtige, tätige Stiftung bezieht, wie auch von den Möglichkeiten der zuständigen Behörden nach
Art. 85,
Art. 86 und
Art. 88 Abs. 1 ZGB
, die allesamt später, zufolge Veränderung der Verhältnisse entstandene Mängel betreffen; dass insbesondere ein Vorgehen gemäss
Art. 83 Abs. 2 und 3 ZGB
einen zulässigen Stiftungszweck voraussetzt, ergibt sich schon aus
Art. 52 Abs. 3 ZGB
, wonach auch eine Stiftung mit von Anfang an unsittlichem oder widerrechtlichem Zweck das Recht der Persönlichkeit nicht erlangen kann, was gleichwie der nachträglich widerrechtlich oder unsittlich gewordene Stiftungszweck (
Art. 88 Abs. 2 ZGB
) vom Richter festzustellen ist (zum Ganzen: RIEMER, Berner Kommentar, N. 40-42 und N. 50-52 zu
Art. 83 ZGB
).
Einflussmöglichkeiten des Gemeinwesens und freie Stiftungserrichtung sind zusammengefasst ins richtige Verhältnis zu setzen: erstere dürfen letztere nicht beeinträchtigen. Sie gehorchen insoweit dem allgemeinen Grundsatz, dass zu versuchen ist, die Stiftung gemäss dem Stifterwillen zu erhalten (vgl. MATTI, SAG 65/1970 S. 928; SCHÖNENBERGER, ZSR NF 66/1947 S. 45). Dies entspricht im übrigen auch der - zumindest früheren - Praxis der Bundesbehörden (VEB 24 1954 Nr. 39 S. 122).
c) Da die Beschwerdeführerin ihm die Stiftungsgrundlagen anscheinend freiwillig unterbreitet hat, kann das EDI sachdienliche Empfehlungen abgeben und Verbesserungsvorschläge unterbreiten. Für den Fall einer allfälligen Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister können aber auch Verfügungen im Sinne von
Art. 83 ZGB
- wie sie das EDI bereits angekündigt und heute beantragt hat - getroffen werden, die wiederum der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegen (vgl. RIEMER, Berner Kommentar, N. 47 und N. 58 zu
Art. 83 ZGB
). Solche Verfügungen wären im übrigen gleicherweise noch nach erfolgter Eintragung in das Handelsregister möglich (
Art. 102 Abs. 2 Satz 2 HRegV
). - Kommt das EDI hingegen zum Schluss, dass der von der Beschwerdeführerin genannte Zweck unzulässig sei, kann es diese seine Auffassung im Sinne einer Meinungsäusserung der Beschwerdeführerin mitteilen. Unter den gezeigten Umständen wird gegebenenfalls der ordentliche Zivilrichter anzurufen sein. - Andere Möglichkeiten bestehen im Errichtungsstadium nicht, namentlich letzternfalls kann die Zuständigkeit des Zivilrichters nicht umgangen werden.


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Urteilskopf
98 Ia 388
63. Auszug aus dem Urteil vom 20. September 1972 i.S. Rohrer und Petersen gegen Mercier, Einwohnergemeinde Köniz und Regierungsrat des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Baulinienplan mit Sonderbauvorschriften.
Besondere Natur des Bebauungs- oder Gestaltungsplans.
Zeitliche Rechtsanwendung; Fall, in welchem die sinngemässe Anwendung der für die Baubewilligung geltenden Regeln nicht willkürlich ist (Erw. 2).
Ausnützungsziffer: Begriff.
Verlagerung des gesamten Bauvolumens auf einen Teil des Grundstücks (Erw. 5a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 388
BGE 98 Ia 388 S. 388
Aus dem Tatbestand:
A.-
Das bernische Gesetz über die Bauvorschriften vom 26. Januar 1958 (BVG), in dessen Rahmen die Gemeinden
BGE 98 Ia 388 S. 389
Bauvorschriften erlassen können (Art. 1), bestimmt für Sonderbauvorschriften und Bebauungspläne folgendes:
"Art. 2. Liegen besondere Verhältnisse vor, können in Verbindung mit einem Baulinien- oder Zonenplan Sonderbauvorschriften und mit Zustimmung sämtlicher beteiligter Grundeigentümer Bebauungspläne aufgestellt werden, die für das betreffende Gebiet eine spezielle Ordnung baulicher Einzelheiten schaffen.
Sonderbauvorschriften sind nach den in diesem Gesetz für Baulinien- und Zonenpläne vorgeschriebenen Verfahren zu erlassen.
Die Vorschriften über die baulichen Einzelheiten können die Stellung der Häuser und ihre Gruppierung, die Reihenbildung, die Dachgestaltung, die Gebäude- und Grenzabstände, die Geschosszahl und andere Fragen der Bauweise zum Gegenstand haben. Mit Ausnahme der Vorschriften über Hochhäuser dürfen sie nicht gegen die Grundlagen der durch das Gemeindebaureglement aufgestellten Rechtsordnung verstossen."
Nach
Art. 10 BVG
werden die Sonderbauvorschriften und Bebauungspläne vom Gemeinderat nach Behandlung der Einsprachen der Gemeindeabstimmung unterbreitet (Abs. 5). Hernach sind sie vom Regierungsrat zu genehmigen, welcher auch über die unerledigt gebliebenen Einsprachen entscheidet (Art. 12).
Am 1. Januar 1971 trat das bernische Baugesetz vom 7. Juni 1970 (BauG) in Kraft, womit das BVG aufgehoben wurde. Das neue Gesetz umschreibt die Voraussetzungen für Sonderbauvorschriften, die nunmehr von der kantonalen Baudirektion genehmigt werden (Art. 44 BauG), wie folgt:
"Art. 39. Sonderbauvorschriften sollen der besseren Wahrung der öffentlichen, namentlich der wohnhygienischen und ortsplanerischen Interessen dienen. Sie sind nur für Gebiete zugelassen, die nach Lage und Grösse ein Abgehen von der baurechtlichen Grundordnung erlauben, ohne dass dadurch die nähere und weitere Umgebung wesentlich beeinträchtigt wird. Die architektonische Gestaltung der Bauten ist diesem Ziele unterzuordnen.
Das nach städtebaulichen Grundsätzen verantwortbare Mass der Nutzung darf nicht überschritten werden.
Die Sonderbauvorschriften dürfen nicht wesentliche nachbarliche Interessen verletzen, es sei denn, diese müssten aus triftigen Gründen des öffentlichen Wohls zurücktreten. Der Anspruch auf Lastenausgleich bleibt vorbehalten (Art. 51 ff.)."
Die Vollziehungsverordnung zum BauG vom 26. November 1970 (Bauverordnung) regelt in Art. 128 ff. den Erlass von Sonderbauvorschriften. Art. 131 betrifft die Ausnützungsziffer und bestimmt in Abs. 1:
BGE 98 Ia 388 S. 390
"Die Ausnützung darf in Gebieten offener Bauweise mit 2geschossiger Überbauung 0,4, mit 3geschossiger Überbauung 0,6 und mit 4- und mehrgeschossiger Überbauung 0,8 nicht übersteigen; in diesen Ausnützungsziffern sind allenfalls zulässige Dachausbauten und Attikabauten einbezogen."
Die Bauordnung der Gemeinde Köniz vom 1. Juli 1935 (Bauo 35) stand bis zum 7. April 1970 in Kraft. Sie wurde von der Bauordnung vom 7. Dezember 1969 (Bauo 69) abgelöst.
B.-
Joachim Mercier bekundete 1966 die Absicht, das ihm gehörende Stettlergut in Köniz, welches einen Halt von 16 550 m2 aufweist, überbauen zu lassen. Da der Gemeinderat von Köniz fand, dass eine Überbauung nach der Bauo 35 - bis zu 50 m lange Bauten von je zwei Geschossen mit Dachausbau - das Ortsbild nachteilig beeinflussen würde, beschloss er im Einvernehmen mit dem Grundeigentümer einen Baulinienplan mit Sonderbauvorschriften. Darnach wird das Stettlergut in zwei annähernd gleich grosse Teile aufgeteilt. Der südliche, ca. 80 m breite Teil, auf dem sich ein herrschaftliches Wohnhaus aus der ersten Hälfte des 18. Jahrhunderts mit kleinen Nebengebäuden befindet, wird als Grünfläche mit einem Bauverbot belegt. Der übrige Teil der Besitzung soll überbaut werden, und zwar sind in der Fallinie des Hanges in einem Abstand von ca. 15 m zwei etwa 40 m breite Terrassenhausgruppen vorgesehen, an welche talseitig eine Atriumhausgruppe über einem durchgehenden Untergescnoss anschliesst. Das Bauvolumen entspricht demjenigen einer zonengemässen Überbauung der ganzen Liegenschaft. Der Plan umfasst auch eine südwestlich angrenzende Parzelle, welche zur Freifläche für eine öffentliche Anlage bestimmt wird.
Der aufverschiedene Einsprachen hin bereinigte Baulinienplan Stettlergut mit Sonderbauvorschriften wurde von den Stimmberechtigten derGemeinde Köniz am 14. September 1969genehmigt.
C.-
Am 7. Dezember 1969, bevor noch eine kantonale Instanz sich mit den Einsprachen gegen den Baulinienplan Stettlergut befasst hatte, nahmen die Stimmbürger von Köniz die neue Bauordnung (Bauo 69) samt neuem Zonenplan für die ganze Gemeinde an. Der Regierungsrat des Kantons Bern genehmigte die neue Bauordnung am 7. April 1970 mit dem Vorbehalt, dass unter anderem der Baulinienplan Stettlergut, sobald vom Regierungsrat genehmigt und in Rechtskraft erwachsen, in der Bauo 69 nachzutragen sei.
BGE 98 Ia 388 S. 391
D.-
Der Baulinienplan mit Sonderbauvorschriften für das Stettlergut wurde am 6. September 1971 von der Baudirektion des Kantons Bern unter verschiedenen Bedingungen genehmigt. Die Einsprachen wurden alle abgewiesen.
E.-
Gegen diesen Genehmigungsbeschluss der Baudirektion führten zwei der Einsprecher, die Nachbarn Ulrich Rohrer und Paul Petersen, Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Bern. Sie machten hauptsächlich geltend, dass der angefochtene Baulinienplan mit Sonderbauvorschriften nicht hätte genehmigt werden dürfen, weil wegen der Massierung des ganzen Bauvolumens auf der einen Grundstückhälfte die nach dem neuen kantonalen Recht maximal zulässige Ausnützungsziffer überschritten werde. Der Regierungsrat des Kantons Bern wies die Beschwerde am 22. Februar 1972 ab. Er ging von der Anwendbarkeit des alten kantonalen Rechts aus, welchem Plan und Sonderbauvorschriften entsprächen, die auch zweckmässig seien.
F.-
Ulrich Rohrer und Paul Petersen führen staatsrechtliche Beschwerde. Sie machen Verletzungen von
Art. 4 und 22ter BV
geltend und beantragen die Aufhebung des angefochtenen Regierungsratsentscheids. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführer sehen die behauptete Verletzung der
Art. 22ter und 4 BV
vor allem darin, dass der Baulinienplan mit Sonderbauvorschriften Stettlergut genehmigt wurde, obwohl er gegen zwingende Vorschriften von BauG und Bauverordnung verstosse. Sie gehen von der Anwendbarkeit des neuen kantonalen Baurechts aus, was damit begründet wird, dass die konstitutiv wirkende Genehmigung des Bebauungsplans durch die Baudirektion erfolgt sei, als das BauG bereits in Kraft war. Der Regierungsrat dagegen beruft sich im angefochtenen Entscheid auf das alte kantonale Recht. - Das neue Recht wurde nur in formeller Hinsicht angewendet, indem die Baudirektion statt wie früher der Regierungsrat Genehmigungsinstanz war (
Art. 12 BVG
, Art. 44 BauG). - Er begründet dies damit, dass wichtigste Abschnitte des Planungsverfahrens noch unter der Herrschaft des alten Rechts durchgeführt worden seien. Der Bebauungsplan sei zwar formell ein Erlass des kommunalen Gesetzgebers, doch diene er als Grundlage für die Bewilligung eines Einzelprojekts. Daraus folge, dass für die zeitliche Rechtsanwendung
BGE 98 Ia 388 S. 392
jener Vorgang des in mehreren Phasen sich abspielenden Planungsverfahrens ausschlaggebend sei, dem die grösste Tragweite zukomme. Das sei der Gemeindebeschluss, jedenfalls dann, wenn er wie im vorliegenden Fall auf einem zustimmenden Vorprüfungsbericht der Genehmigungsbehörde beruhe und mithin die Genehmigung vorwiegend nur noch formelle Bedeutung habe. Für die Anwendung des alten Rechts spreche schliesslich auch der Grundsatz von Treu und Glauben. Denn der Grundeigentümer habe den Vorprüfungsbericht der Baudirektion und den Gemeindebeschluss als grundsätzliches Einverständnis der zuständigen kantonalen und kommunalen Organe zu seinem Bauvorhaben auffassen dürfen. Er habe allenfalls noch mit nachbarlichen Einwänden rechnen müssen, nicht aber damit, dass ein Bauvorhaben in einem derart vorgerückten Stadium noch neuen Vorschriften unterworfen werde.
Ob der Bebauungsplan nach dem alten oder neuen kantonalen Baurecht zu beurteilen ist, prüft das Bundesgericht nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür, da ein besonders schwerer Eingriff in das Eigentum der Beschwerdeführer nicht in Frage steht (
BGE 96 I 134
mit Verweisungen). Nach Art. 113 BauG sind mit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes alle dazu in Widerspruch stehenden Vorschriften aufgehoben, worunter auch die Gemeindebauvorschriften fallen (ALDO ZAUGG, Kommentar zu Art. 113 BauG, N. 1). Die noch nicht rechtskräftigen Gemeindebauvorschr iften können somit nur dann als rechtmässig genehmigt werden, wenn sie mit dem BauG in Einklang stehen. Bebauungspläne bzw. Gestaltungspläne mit Sonderbauvorschriften sind Gemeindebauvorschriften im Sinne des BauG (Art. 13, Art. 41 ff. BauG). Wenn der Regierungsrat den Bebauungsplan Stettlergut dennoch nicht der Übergangsbestimmung des Art. 113 BauG unterstellte und ihn auf seine Vereinbarkeit mit dem alten Recht hin überprüfte, so ist dies angesichts der besonderen Natur des Bebauungsplans mit Sonderbauvorschriften jedoch nicht unhaltbar. Der Bebauungsplan unterscheidet sich nämlich dem Inhalte nach wesentlich von einem allgemeinen Bauvorschriftenerlass. Im Gegensatz zu diesem bestimmt er in der Regel die bauliche Ausnützung eines oder mehrerer Grundstücke aufgrund eines konkreten Bauprojektes. Dementsprechend halten Plan und Sonderbauvorschriften meist in weiterem Umfange bauliche Einzelheiten der vorgesehenen Bebauung fest als eine allgemeine Planvorschrift.
BGE 98 Ia 388 S. 393
Diese Auffassung liegt auch der bernischen Baurechtsordnung zugrunde (
Art. 2 BVG
, Art. 40 BauG; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 1. Juli 1963, in ZBl 65/1964, S. 523 ff.; ZAUGG, Komm. zu Art. 38 BauB N 2 b). Gerade beim hier zu beurteilenden Bebauungsplan wird in den Sonderbauvorschriften das Bauprojekt bis in Details wie Belichtung, Entlüftung und die architektonische Gestaltung der Bauten verbindlich umschrieben. Der Bebauungsplan hat deshalb materiell eine Bedeutung, die derjenigen der Baubewilligung nahe kommt. Der Grundeigentümer befindet sich in einer Interessenlage, die mit derjenigen im Baubewilligungsverfahren verglichen werden kann. Ein entsprechender Vertrauensschutz erscheint deshalb gerechtfertigt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung werden denn auch in gewissen Fällen die aus dem Prinzip von Treu und Glauben für die Baubewilligung hergeleiteten Grundsätze herangezogen (
BGE 94 I 343
). Vorliegend hat sich der Regierungsrat offenbar an die speziell für Baubewilligungen massgebende Regelung des Art. 55 Abs. 1 BauG angelehnt, wonach Baugesuche nach dem zur Zeit ihrer Einreichung geltenden Recht zu beurteilen sind. Es ist zwar fraglich, ob der selbst für Baubewilligungen sehr weit gehende Art. 55 Abs. 1 BauG (vgl. IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 4. Aufl., Nr. 312 II) auf den Bebauungsplan mit Sondervorschriften schlechthin analog angewendet werden darf. Beim Bebauungsplan Stettlergut, der sich bereits vor dem letzten Verfahrensabschnitt der Genehmigung durch die kantonale Behörde befand, als das neue Recht in Kraft trat, lässt sich eine sinngemässe Anwendung dieser Vorschrift aber jedenfalls vertreten. Das Projekt für die Überbauung wurde nach dem alten kantonalen Baurecht (BVG) ausgearbeitet, vom Regierungsrat einer Vorprüfung unterzogen und von den Stimmbürgern der Gemeinde Köniz am 14. September 1969 angenommen. Zwar konnte der Bebauungsplan nicht in Kraft treten, solange er nicht von der zuständigen kantonalen Instanz genehmigt war (
Art. 4 BVG
, Art. 45 BauG). Wie sich aus den Akten ergibt, konnten die Beteiligten jedoch damit rechnen, dass die Genehmigung unter der Herrschaft des BVG erfolgen werde; selbst der Regierungsrat ging in seinem Genehmigungsbeschluss betreffend die neue Bauordnung von Köniz (Bauo 69) vom 7. April 1970 davon aus. Das neue kantonale Baugesetz (BauG) wurde vom Volk erst am 7. Juni 1970 angenommen, und es trat erst
BGE 98 Ia 388 S. 394
am 1. Januar 1971 in Kraft. Wenn nun der Regierungsrat den am 14. September 1969 angenommenen Bebauungsplan Stettlergut entgegen aller Voraussicht und aus Gründen, die nicht beim Beschwerdegegner lagen, bis dahin nicht genehmigt hatte, so brauchte diese Verzögerung nicht zu dessen Lasten zu gehen. Dieser konnte ein berechtigtes Vertrauen darauf haben, dass das Projekt bei der Genehmigung nicht noch nach den Gesichtspunkten einer neuen Baurechtsordnung beurteilt werde, zumal der Regierungsrat bereits im Vorprüfungsverfahren ohne einen entsprechenden Vorbehalt seine Zustimmung dazu gegeben hatte. Dass ein gewichtigeres öffentliches Interesse dem Schutz des Vertrauens des Grundeigentümers entgegenstehen würde (
BGE 94 I 347
), kann verneint werden, da die vorgesehene Überbauung des Stettlergutes keinesfalls in schwerwiegender Weise den planerischen Zielen des neuen kantonalen Baurechts widerspricht.
5.
a) Die Beschwerdeführer machen vor allem eine Überschreitung der Ausnützungsziffer geltend. Sie berufen sich auf Art. 131 Bauverordnung, der für das fragliche Gebiet höchstens eine solche von 0,4 zulasse. Auf diese Bestimmung ist, da bloss das alte kantonale Baurecht zu berücksichtigen ist, nicht abzustellen. Das BVG und die kommunalen Bauordnungen - die mit dem neuen kantonalen Recht weiterhin in Kraft gebliebene Bauo 69 entspricht offenbar auch diesem - schreiben eine Ausnützungsziffer nicht ausdrücklich vor. Die Ausnützungsziffer ist indessen bloss eine Ausdrucksform zur Festlegung der Baudichte, die sonst durch die Grenz- und Gebäudeabstände, die Gebäudehöhe, die Stockwerkzahl, Gebäudelänge und Gebäudetiefe allein bestimmt würde. Die Rüge behält somit ihre Bedeutung.
Die Baudirektion hat im Genehmigungsbeschluss festgestellt, dass gemäss Plan und Sonderbauvorschriften die aufgrund der ganzen Landfläche des Stettlerguts errechnete Ausnützungsziffer 0'616 beträgt. Beim Vergleichsprojekt nach den für die Bauklasse IV der Bauo 35 geltenden Vorschriften (Grenz- und Gebäudeabstände, Gebäudehöhe usw.) beträgt sie 0'705, nach denjenigen der entsprechenden Zone W 2 der Bauo 690'664. Diese Zahlen sind unbestritten. Die Beschwerdeführer wenden jedoch ein, dass der Berechnung der zulässigen Baudichte bzw. der Ausnützungsziffer nicht die gesamte Grundfläche des Stettlerguts, sondern bloss der überbaubare Teil zugrundegelegt
BGE 98 Ia 388 S. 395
werden dürfe; die zulässige Baudichte müsse sich auf den überbaubaren Teil der Liegenschaft beziehen. Damit wird aber übersehen, dass an sich das ganze Stettlergut nach den für die Zone der Bauklasse IV bzw. W 2 geltenden Vorschriften überbaubar ist. Die Ausnützungsziffer beinhaltet nicht, dass die zulässige Baudichte in bestimmter Weise auf dem Grundstück zu verteilen ist. Dies ergibt sich vielmehr aus den Vorschriften über Grenzabstände, Gebäudehöhe und -länge und abstände usw., indem die zulässige Baudichte nur im Rahmen der durch diese Vorschriften gesetzten Grenzen auf dem Grundstück verteilt werden kann. Etwas anderes ist es, wenn ein Grundstück zum Teil bereits in einer weniger dicht oder gar nicht überbaubaren Zone liegt (
BGE 92 I 106
; Urteil des Zürcher Verwaltungsgerichts vom 24. Juni 1971 in ZBl 73/1972 S. 395 ff.). Allerdings folgt aus einer Verlagerung der für die gesamte Grundfläche zulässigen Baudichte auf einen Teil, dass das restliche Grundstück mit einem Bauverbot zu belegen ist. Das ist beim Stettlergut so vorgesehen, was sich zugleich auch mit dem öffentlichen Interesse an der Erhaltung einer Grünfläche trifft. Von einer Überschreitung der zulässigen Ausnützungsziffer bzw. Baudichte kann somit nicht gesprochen werden. Die in den Sonderbauvorschriften vorgesehene Verlagerung des ganzen Bauvolumens auf die nördliche Hälfte des Stettlerguts kann nur dann rechtswidrig sein, wenn die für die betreffende Zone geltenden Vorschriften über Bauweise, Gebäude- und Grenzabstände usw. in einem Masse nicht eingehalten werden, dass die Beeinträchtigung der Privatinteressen der Nachbarn durch das öffentliche Interesse nicht mehr gedeckt ist.


header:
Urteilskopf
85 III 23
6. Entscheid vom 15. Januar 1959 i.S. B.

regeste:
Regeste
Unpfändbarkeit.
Gemäss
Art. 92 Ziff. 10 SchKG
ist auch die Entschädigung für Heilungskosten grundsätzlich unpfändbar (Änderung der Rechtsprechung).
Ausnahmen von diesem Grundsatze.

text:
Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 85 III 23 S. 24
Von Frau St. auf Grund einer Schuldanerkennung vom 16. Januar 1957 für eine Forderung von Fr. 2880.70 betrieben, gab B. beim Pfändungsvollzug vom 1. September 1958 an, er besitze nichts Pfändbares. Aus einem Verkehrsunfall, den er im Mai 1957 erlitten hatte, stehe ihm zwar gegenüber der "Zürich-Unfall", bei welcher der am Unfall beteiligte Autofahrer gegen Haftpflicht versichert sei, ein Versicherungsanspruch zu. Für diesen Anspruch mache er jedoch die Unpfändbarkeit im Sinne von
Art. 92 Ziff. 10 SchKG
geltend. Infolge seines Unfalls sei er immer noch gänzlich arbeitsunfähig und verdienstlos. Hierauf stellte das Betreibungsamt Zollikon der Gläubigerin am 8. September 1958 eine leere Pfändungsurkunde aus (Formular 7 g, als definitiver Verlustschein geltende Pfändungsurkunde).
Mit rechtzeitiger Beschwerde beantragte die Gläubigerin, das Betreibungsamt sei anzuweisen, den erwähnten Versicherungsanspruch insoweit zu pfänden, als er den Ersatz der Kosten der versuchten Heilung und der Wiederherstellung des Schuldners zum Gegenstand habe. Die untere Aufsichtsbehörde hiess dieses Begehren mit Entscheid vom 19. November 1958 gut, worauf das Betreibungsamt am 3. Dezember 1958 den Versicherungsanspruch des Schuldners pfändete, "soweit sich dieser Anspruch auf Heilungskosten und Kosten der Wiederherstellung bezieht". Die kantonale Aufsichtsbehörde, an die der Schuldner rekurrierte, hat am 11. Dezember 1958 den erstinstanzlichen Entscheid bestätigt.
Mit seinem Rekurs an das Bundesgericht beantragt der Schuldner die Aufhebung der vom Betreibungsamt auf Weisung der untern Aufsichtsbehörde vollzogenen Pfändung.
BGE 85 III 23 S. 25
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 92 Ziff. 10 SchKG
sind unpfändbar "die Pensionen und Kapitalbeträge, welche als Entschädigung für Körperverletzung oder Gesundheitsstörung dem Betroffenen ... geschuldet werden oder ausbezahlt worden sind".
Das Bundesgericht hat diese Bestimmung in Entscheiden aus den Jahren 1896-1911 dahin ausgelegt, dass sie nur für die Entschädigungsbeträge gelte, die das Äquivalent der verloren gegangenen Arbeitskraft und der eingebüssten körperlichen oder geistigen Integrität bilden, nicht dagegen für den Ersatz der Kosten, die auf die Heilung und die Wiederherstellung der Gesundheit verwendet wurden. Die Entschädigungen für die Kosten der Heilbehandlung und der Verpflegung während der Heilungsperiode wurden demgemäss als pfändbar erachtet (BGE 22 S. 335;
BGE 25 I 368
undBGE 37 I 352= Sep.ausg. 2 S. 148, 14 S. 181). Zur Begründung wurde im wesentlichen ausgeführt,
Art. 92 Ziff. 10 SchKG
beziehe sich nach seinem Wortlaut nur auf die zuerst erwähnten Entschädigungsbeträge. Die Entschädigungen für Heilungskosten seien im Gesetz nicht aufgeführt. Sie als Akzessorien der "eigentlichen Entschädigung für die Körperverletzung oder Gesundheitsstörung" gleichzustellen, gehe nicht an, zumal da auch die ratio legis nicht für ihre Unpfändbarkeit angerufen werden könne. Diese Beträge seien nämlich "wirtschaftlich nicht für den Entschädigungsberechtigten selbst zu seinem Genusse bestimmt, sondern sollen zur Deckung von Forderungen Dritter verwendet werden". Sie seien "geradezu dazu bestimmt, aus dem Vermögen des Verletzten wieder auszuscheiden", und es dürfe "gewiss nicht als Wille des Gesetzgebers angesehen werden, dass hierauf von den Gläubigern desselben (d.h. des Verletzten) nicht solle gegriffen werden können".
Neuere veröffentlichte Entscheidungen des Bundesgerichtes über die Frage der Unpfändbarkeit der Entschädigungen
BGE 85 III 23 S. 26
für Heilungs- und Verpflegungskosten liegen nicht vor. Die von der untern Aufsichtsbehörde angeführten EntscheideBGE 58 II 129und
BGE 82 III 81
Erw. 4 behandeln andere Fragen. Dagegen hat das Bundesgericht im nicht veröffentlichten Entscheid vom 5. April 1954 i.S. Rohrer seine frühere Rechtsprechung grundsätzlich bestätigt. In einer Erwägung, die für die Beurteilung des konkreten Falles freilich keine Rolle spielte, hat es aber immerhin einschränkend bemerkt: "... wenn der Verletzte für die Bezahlung der Heilungskosten unpfändbare Mittel geopfert hat und diese ihm durch einen Haftpflichtigen (oder einen privaten Versicherer) ersetzt werden", sei "auch die Ersatzleistung als unpfändbar zu betrachten, sofern in der Aufwendung jener Mittel kein Verzicht auf die Unpfändbarkeit lag und deren übrige Voraussetzungen immer noch oder neuerdings zutreffen. Ist dies der Fall, so sollen nicht beliebige Gläubiger des Verletzten daraus einen Vorteil ziehen, dass er (aus Not oder aus Unkenntnis der ihm zustehenden Haftpflichtansprüche) unpfändbare Mittel für Heilungskosten ausgegeben hat".
Die Lehre ist mit Ausnahme von BRÜSTLEIN, der den Entscheid BGE 22 S. 335 im Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs (5 S. 214) in einer redaktionellen Bemerkung kritisiert hat, der veröffentlichten Praxis des Bundesgerichtes diskussionslos gefolgt (BLUMENSTEIN S. 365 Anm.35, JAEGER und JAEGER/DAENIKER N. 20 zu
Art. 92 SchKG
, ROELLI N. 20 zu Art. 87/88 VVG, OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht I, S. 190 der ersten und S. 223 der zweiten Auflage, REICHLIN, Der vollständige Ausschluss der Pfändbarkeit, S. 108, FAVRE, Cours de droit des poursuites/Schuldbetreibungs- und Konkursrecht S. 167 bzw. 165, und Schweiz. Jur. Kart. Nr. 764 S. 4. - FRITZSCHE I S. 172 behandelt die Frage nicht ausdrücklich, verweist aber für "Näheres" auf JAEGER, JAEGER/DAENIKER und REICHLIN. - Der von OFTINGER nebenBGE 25 I 368undBGE 37 I 351angerufene EntscheidBGE 50 I 99betrifft eine andere Frage).
BGE 85 III 23 S. 27
Auf Grund der bisherigen Rechtsprechung und der fast einhelligen Lehre wäre also der angefochtene Entscheid, der den Anspruch des Rekurrenten auf Ersatz der Heilungskosten als pfändbar erklärt, zu bestätigen. Hiebei bliebe es auch bei Berücksichtigung des Vorbehaltes, den der erwähnte Entscheid vom 5. April 1954 i.S. Rohrer gegenüber der veröffentlichten Praxis angebracht hat; denn es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Rekurrent die ihm bisher erwachsenen Heilungskosten unter Opferung unpfändbarer Mittel bereits bezahlt habe, sondern diese Kosten dürften nach den Ausführungen in der Rekursschrift, wo sich der Rekurrent über die Verunmöglichung der Begleichung der "geschuldeten und künftigen Rechnungen" von Ärzten und Spitälern beklagt, noch nicht bezahlt sein.
2.
Der Wortlaut von
Art. 92 Ziff. 10 SchKG
, auf den die bisherige Rechtsprechung sich in erster Linie berufen hat, zwingt jedoch keineswegs zur Annahme, dass nach dieser Bestimmung der von einer Körperverletzung oder Gesundheitsstörung Betroffene nur diejenigen Pensionen oder Kapitalbeträge als unpfändbar beanspruchen könne, die ihm einen Ausgleich für die Beeinträchtigung der Arbeitskraft und der körperlichen oder geistigen Integrität bieten sollen, dagegen nicht auch diejenigen, die er als Ersatz der Heilungskosten und der (Mehr-)Kosten der Verpflegung während der Heilungsperiode erhält. Der Ausdruck "Entschädigung für Körperverletzung oder Gesundheitsstörung" umfasst nach dem allgemeinen Sprachgebrauch alle Leistungen, die dem Betroffenen als Ersatz des durch die Körperverletzung oder Gesundheitsstörung verursachten Schadens zukommen, und zu diesem Schaden gehören zweifellos auch die Kosten der Heilung einschliesslich der Mehrkosten der Verpflegung, die ein Spital- oder Kuraufenthalt mit sich bringt. Der Ersatz dieser Kosten, den das (vor dem SchKG erlassene) OR in der gleichen Bestimmung vorsieht wie die Entschädigung für die Nachteile der Arbeitsunfähigkeit (Art. 53 aoR,
Art. 46 OR
;
BGE 85 III 23 S. 28
vgl. auch Art. 5 Abs. 3 des alten und Art. 3 des geltenden EHG und Art. 6 Abs. 1 lit. b des durch das KUVG von 1911 aufgehobenen Fabrikhaftpflichtgesetzes von 1881 = FHG), lässt sich mindestens so gut unter den Wortlaut von
Art. 92 Ziff. 10 SchKG
ziehen wie die Genugtuung (Art. 54 aoR,
Art. 47 OR
, Art. 7 des alten und Art. 8 des geltenden EHG), die schon ein Entscheid aus dem Jahre 1897 (zu Recht) als unpfändbar erklärt hat mit der Begründung,
Art. 92 Ziff. 10 SchKG
erkläre alle dem Verletzten oder seiner Familie zugesprochenen Entschädigungen als unpfändbar, ohne nach der Natur des Schadens einen Unterschied zu machen (
BGE 23 II 1893
).
Entgegen der vom Bundesgericht früher vertretenen Auffassung spricht aber auch die ratio legis für die Unpfändbarkeit der Entschädigung, die der Verletzte als Ersatz der Heilungskosten bezieht. Dem Verletzten die Möglichkeit zu sichern, sich ärztlich behandeln zu lassen, ohne deswegen in Schulden zu geraten oder die öffentliche Unterstützung in Anspruch nehmen zu müssen, rechtfertigt sich ohne Zweifel nicht weniger, als ihn davor zu bewahren, dass die Gläubiger auf Entschädigungen greifen können, die er als Ersatz für Verdienstausfall und Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens oder als Genugtuung erhalten hat. Die in BGE 22 S. 335 und 25 I 368 angestellte Erwägung, dass die Entschädigung für die Heilungskosten dazu bestimmt sei, Forderungen Dritter zu decken und auf diese Weise wieder aus dem Vermögen der Verletzten auszuscheiden, ist zu allgemein gefasst. Diese Entschädigung soll nicht zur Befriedigung beliebiger Gläubiger, sondern zur Deckung der Forderungen derjenigen Dritten dienen, die zur Heilung beigetragen haben (Arzt, Apotheker, Krankenhaus usw.). Würde zugelassen, dass ein anderer Gläubiger die dem Verletzten geschuldete oder ausbezahlte Heilungskostenentschädigung pfänden lassen kann, bevor diese Forderungen beglichen sind, so würde die Entschädigung ihrem Zweck entfremdet.
Aus diesen Gründen sind die Entschädigungen für Heilungskosten
BGE 85 III 23 S. 29
in Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung grundsätzlich als unpfändbar zu betrachten, wie das bei Erlass des SchKG bereits für den Heilungskostenersatz im Sinne von Art. 6 Abs. 1 lit. b des FHG galt, dessen Art. 7 Abs. 2 "Entschädigungsforderungen und Entschädigungsgelder" allgemein von der Pfändung ausschloss, und wie es nach den entsprechenden Vorschriften von
Art. 96 Abs. 1 KUVG
und Art. 47 Abs. 1 des Militärversicherungsgesetzes von 1949 auch für alle Versicherungsleistungen im Sinne dieser Gesetze gilt.
3.
Ohne Ausnahme kann dieser Grundsatz freilich nicht angewendet werden.
a) Insbesondere kann nicht zugelassen werden, dass der Verletzte, wie das im FalleBGE 25 I 367ff. versucht worden war, die Unpfändbarkeit der Heilungskostenentschädigung gegenüber einem der Gläubiger geltend macht, für deren Befriedigung diese Entschädigung bestimmt ist (gleicher Auffassung BRÜSTLEIN a.a.O.). Die Unzulässigkeit eines solchen Vorgehens ergibt sich aus dem Zwecke des Gesetzes und aus dem allgemeinen Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben, den das ZGB in Art. 2 ausgesprochen hat und der nach heutiger Auffassung auch im Betreibungsverfahren Beachtung verdient (
BGE 78 III 101
,
BGE 79 III 66
; vgl. auch die allgemeinen Erörterungen in
BGE 83 II 348
ff. Erw. 2).
Die Unpfändbarkeit des Heilungskostenersatzes in diesem Sinne zu einer "relativen" zu machen (vgl. BRÜSTLEIN a.a.O.), weckt keine Bedenken. Dass es von der Natur der Forderung abhängt, ob ein Vermögensstück gepfändet werden darf oder nicht, kommt auch in andern Fällen vor, wo die Unpfändbarkeit gewisser Vermögenswerte dazu dienen soll, dem Schuldner die Deckung ganz bestimmter Auslagen zu ermöglichen. (So ist bei der Lohnpfändung der zur Bezahlung eines Unterhaltsbeitrags erforderliche Lohnbetrag nur zugunsten des Unterhaltsgläubigers, nicht dagegen zugunsten anderer Gläubiger pfändbar,
BGE 72 III 51
, und kann der Lohn, soweit er für die Abzahlung
BGE 85 III 23 S. 30
von unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Kompetenzstücken nötig ist, gemässBGE 60 III 176"nicht für andere Forderungen gepfändet werden"). Im übrigen wird der Fall, dass der Arzt oder die Heilanstalt die Heilungskosten beim Verletzten eintreiben muss, nur selten vorkommen, wenn eine Versicherung da ist, die für diese Kosten aufzukommen hat; denn die Versicherungen pflegen mit den Ärzten und Heilanstalten direkt abzurechnen. Bei diesem Verfahren kommt der Verletzte gar nicht in die Lage, sich in missbräuchlicher Weise auf die Unpfändbarkeit des Heilungskostenersatzes zu berufen.
b) Hat der Verletzte die Heilungskosten vor Ausrichtung der vom Ersatzpflichtigen oder von einer Versicherung dafür geschuldeten Entschädigung aus pfändbaren Mitteln bezahlt, so kann es sich rechtfertigen, seinen Gläubigern den Zugriff auf diese Entschädigung zu gestatten, da sie in solchen Fällen wirtschaftlich an die Stelle von Vermögenswerten tritt, die hätten gepfändet werden können; wenn die Heilungskosten aus der dafür bestimmten Entschädigung bezahlt worden wären. Bliebe die Entschädigung unter solchen Umständen der Pfändung entzogen, so würde der Verletzte aus dem Unfall auf Kosten seiner Gläubiger einen Vorteil ziehen, was nicht geschehen darf (ebenso BRÜSTLEIN a.a.O.).
c) Aus dem eben genannten Grunde müsste im Falle, dass der Verletzte als Ersatz der Heilungskosten einen diese Kosten übersteigenden Betrag erhielte, die Pfändung des Mehrbetrags zugelassen werden. Bei einem solchen Mehrbetrag würde es sich in Wirklichkeit nicht mehr um eine "Entschädigung" im Sinne von
Art. 92 Ziff. 10 SchKG
handeln. Der für die Heilungskosten ausgerichtete Betrag dürfte jedoch praktisch diese Kosten kaum je überschreiten, da die Vergütung für die Heilungskosten nicht nur im Schadenersatz- und im Sozialversicherungsrecht, sondern auch im privaten Versicherungsrecht auf Grund der wirrklichen Kosten festgesetzt zu werden pflegt. (Dagegen kann sich eine "Überdeckung" des Schadens bei
BGE 85 III 23 S. 31
andern Schadensposten ergeben, wenn der Verletzte eine private Unfallversicherung mit hohen Taggeldern und Kapitalsummen abgeschlossen hat.)
4.
Im vorliegenden Falle wird der Verletzte nicht von einem Gläubiger betrieben, der Leistungen für die Heilung erbracht hat. Es liegt auch nichts dafür vor, dass der Verletzte die Heilungskosten aus pfändbaren Mitteln bereits bezahlt habe; die Gläubigerin selber hat dies nicht behauptet. Schliesslich bestehen auch keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Heilungskostenentschädigung, die der Verletzte noch zugut hat, die wirklichen Kosten überschreiten werde. Da seine Forderung auf der Automobilhaftpflicht beruht, erscheint vielmehr als gewiss, dass höchstens die wirklichen Kosten (und der wirkliche sonstige Schaden) gedeckt werden. Daher greift keine der Ausnahmen vom Grundsatze Platz, dass der Heilungskostenersatz unpfändbar ist. Der angefochtene Entscheid und die dadurch bestätigte Pfändung, die dem Haftpflichtversicherer verbieten würde, die Heilungskostenentschädigung an die wahren Berechtigten auszuzahlen, sind daher aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
In Gutheissung des Rekurses werden der angefochtene Entscheid und die vom Betreibungsamt Zollikon am 3. Dezember 1958 vollzogene Pfändung aufgehoben.