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Urteilskopf
117 IV 332
59. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 7 juin 1991 dans la cause Ministère public du canton du Valais c. R. et L. (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 23 des Bundesbeschlusses vom 23. März 1961/21. März 1973 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB) und
Art. 253 StGB
(Erschleichung einer falschen Beurkundung).
Wer im Rahmen eines Grundstückverkaufs eine Widerhandlung im Sinne von Art. 23 aBewB begeht und damit einzig die Umgehung des Bewilligungsbeschlusses beabsichtigt bzw. in Kauf nimmt, ist lediglich nach Art. 23 aBewB und nicht (auch) nach
Art. 253 StGB
zu bestrafen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 332
BGE 117 IV 332 S. 332
Statuant sur appel, le Tribunal cantonal valaisan a reconnu R. coupable d'infraction à l'
art. 23 al. 1 AFAIE
pour avoir vendu, avec l'aide d'un homme de paille, un appartement à un étranger (L.), vente qui excédait le quota autorisé.
Le Ministère public se pourvoit en nullité. Il soutient que la cour cantonale aurait dû admettre le concours entre l'
art. 23 al. 1 AFAIE
et l'
art. 253 CP
.
BGE 117 IV 332 S. 333
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La question posée par le recourant est celle de savoir si la vente, intervenue le 12 janvier 1981, était constitutive concurremment d'une infraction à l'
art. 23 AFAIE
(RO 1974 I 90) et d'une infraction à l'
art. 253 CP
. Sur le plan des faits qui, selon l'
art. 277bis PPF
lient la cour de céans, il a été constaté que cette transaction n'avait aux yeux des parties pas d'autre but que d'éluder le régime d'autorisation institué par l'AFAIE.
2.
a) Dans sa teneur initiale adoptée le 23 mars 1961, l'
art. 14 AFAIE
réprimait notamment "celui qui obtient l'autorisation par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais" et "celui qui conclut un acte juridique destiné à éluder l'obligation de se pourvoir d'une autorisation" (RO 1961 p. 213). La nouvelle formulation de l'art. 14, adoptée le 30 septembre 1965, n'a retenu que ces deux incriminations (RO 1965 p. 1254). C'est sous l'empire de ce texte - "lex von Moos" - qu'a été rendue la jurisprudence citée par l'autorité cantonale (
ATF 113 II 181
). Selon cet arrêt, l'
art. 14 AFAIE
(dans sa teneur du 30 septembre 1965) englobe la falsification de titres, lorsque l'auteur a seulement l'intention de falsifier des titres dans une procédure d'autorisation, de sorte qu'il n'y a alors pas de concours idéal entre l'
art. 14 AFAIE
et l'
art. 251 CP
;
ATF 113 II 185
. Contrairement à ce que soutient le recourant, cet arrêt ne contient aucune indication donnant à penser qu'il faut opérer une distinction entre l'
art. 251 CP
et l'
art. 253 CP
; au contraire, l'élément sur lequel insiste l'auteur du recours, à savoir les conséquences des documents faux sur les inscriptions au Registre foncier, n'est pas considéré comme déterminant (
ATF 113 II 185
consid. cc). De plus, la volonté du législateur de soumettre à la loi spéciale les infractions commises dans le cadre de procédures administratives est décrite, dans cette jurisprudence, comme valant pour les délits de falsification de titres; or, l'
art. 253 CP
fait partie du titre onzième du CP relatif aux faux dans les titres (
ATF 113 II 185
consid. bb).
b) La révision de l'AFAIE, entrée en vigueur le 1er février 1974, a sensiblement modifié les dispositions pénales; en particulier, les actes visant à éluder le régime de l'autorisation et les indications inexactes font l'objet de dispositions distinctes (art. 23 et 24, RO 1974 I 90). Les actes répréhensibles sont définis de manière plus large; par exemple, il n'est plus nécessaire d'avoir astucieusement induit en erreur l'autorité (FF 1972 II 1261). La sanction est plus
BGE 117 IV 332 S. 334
sévère puisque désormais l'emprisonnement peut être prononcé - même s'il ne s'agit pas d'un cas grave - et sa durée n'est plus limitée à 6 mois, mais peut atteindre 3 ans. L'arrêt attaqué a été rendu en application de ces textes, les
art. 23 et 24 AFAIE
étant d'ailleurs à l'origine des
art. 28 et 29 LFAIE
actuellement en vigueur (RS 211.412.41). L'
art. 23 al. 1 AFAIE
est rédigé en ces termes:
"Celui qui, intentionnellement, aura mis à exécution un acte juridique
ayant pour objet une acquisition subordonnée à autorisation ou se rendra
adjudicataire d'un droit dont l'acquisition est subordonnée à
autorisation, sans avoir obtenu une autorisation passée en force, sera
puni de l'emprisonnement ou de l'amende. L'auteur sera puni de l'amende:
a) si, après coup, il a demandé l'autorisation et l'a obtenue;
b) s'il a rétabli, avant l'introduction de la poursuite pénale, l'état de
droit antérieur; c
c) s'il a agi par négligence."
L'art. 23 al. 2 précise que la complicité est également punissable, sauf dans le cas de la négligence.
Certes, on ne trouve pas dans ce texte un élément qui permette d'affirmer que la création, l'obtention ou l'utilisation de documents faux sont déjà englobées dans la description de l'infraction.
c) La modification des dispositions pénales de l'AFAIE avait manifestement pour but de saisir de manière plus complète l'ensemble des actes indésirables éludant ou faussant le régime de l'autorisation. On ne saurait soutenir que le nouveau texte est plus restrictif que le précédent et que le législateur a voulu exclure des actes qui étaient réprimés, selon la jurisprudence, sous l'empire de l'ancien art. 14. De surcroît, les peines ont été revues et sont désormais plus sévères. Rien n'indique que le législateur ait voulu encore les aggraver en permettant des concours d'infractions qui étaient jusqu'alors exclus. La modification du texte ne conduit donc pas à restreindre la portée de la jurisprudence citée par l'autorité cantonale (
ATF 113 II 181
ss) en admettant un concours avec l'infraction prévue à l'
art. 253 CP
.
3.
D'autres considérations tendent à confirmer le résultat de l'analyse historique.
D'une part, la procédure prévue par l'AFAIE est de type administratif, malgré ses rapports avec le droit civil. Cela permet un raisonnement par analogie avec la loi sur le droit pénal administratif du 22 mars 1974 (DPA, RS 313.0;
ATF 113 II 183
consid. aa). Or, l'
art. 15 DPA
prévoit à la fois le faux dans les titres et l'obtention
BGE 117 IV 332 S. 335
frauduleuse d'une constatation fausse. On observe ainsi que le législateur n'a pas prévu un traitement différencié, en matière de droit pénal administratif, des actes correspondant à ceux prévus, sur le plan du droit pénal commun, aux
art. 251 et 253 CP
. Il est vrai que les rapports entre les
art. 14 et 15 DPA
d'un côté et les
art. 148, 251 et 253 CP
de l'autre peuvent poser un problème assez délicat; il n'est cependant pas nécessaire de le résoudre ici (voir SCHUBARTH, Kommentar zum schweiz. Strafrecht, Bes. Teil vol. 2, Berne 1990, ad art. 148 Nos 130, 133 à 135).
D'autre part, il n'a pas pu échapper au législateur que, par sa nature même, l'infraction tendant à éluder le régime de l'autorisation en matière de ventes immobilières à des étrangers conduit, dans la plupart des cas, à tromper le notaire chargé d'établir l'acte authentique indispensable; il en résulte très souvent une inscription au Registre foncier qui n'est pas conforme à la vérité. Ces conséquences ont certainement été prises en considération lors de l'élaboration des dispositions pénales de l'AFAIE. Celles-ci forment un ensemble d'articles répressifs très complet, contenus dans une loi spéciale, et l'on ne discerne pas ce qui aurait pu pousser le législateur à concevoir - sans l'exprimer - qu'ils devaient s'appliquer en concours avec les
art. 251 ou 253 CP
.
Certes, comme le soutient le recourant, tromper le notaire conduit souvent à tromper le conservateur du Registre foncier et à porter atteinte à la foi publique. Il ne faut toutefois pas oublier que selon l'
art. 973 CC
l'acquéreur de bonne foi est protégé.
4.
Ainsi, il est conforme à l'AFAIE et à la jurisprudence de ne pas appliquer concurremment l'
art. 251 ou 253 CP
lorsque les manoeuvres de l'auteur avaient pour seul but d'échapper au régime de l'autorisation et qu'il n'a pas voulu, ni même pris en compte, la lésion d'un autre intérêt juridiquement protégé.
En l'espèce, d'après les constatations claires de l'autorité cantonale, les accusés n'avaient pas d'autre intention que d'éluder les règles de l'AFAIE. Dès lors, la cour cantonale n'a pas violé l'
art. 68 ch. 1 CP
en appliquant (pour la vente du 12 janvier 1981) l'
art. 23 AFAIE
seul, sans concours avec l'
art. 253 CP
. Le pourvoi doit être rejeté.
Il est cependant clair que celui dont la volonté n'est pas seulement d'éluder le régime de l'autorisation mais encore, par exemple, d'obtenir un crédit hypothécaire grâce à l'inscription fictive, pourrait, suivant les circonstances, tomber concurremment sous le coup de l'
art. 253 CP
.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
103 Ib 76
15. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. März 1977 i.S. Mitglieder der Eigentümer-Gemeinschaft Wohnanlage S., Meggen, gegen L. und Justizkommission des Obergerichts des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 647 Abs. 1 ZGB
; Anmerkung der Nutzungs- und Verwaltungsordnung der Miteigentümer im Grundbuch.
Die Nutzungs- und Verwaltungsordnung der Miteigentümer kann im Grundbuch nur dann angemerkt werden, wenn ihr sämtliche Miteigentümer zugestimmt haben, selbst wenn das bisherige Reglement die Abänderbarkeit durch Mehrheitsbeschluss vorsah (E. 2, E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 77
BGE 103 Ib 76 S. 77
Die jeweiligen Eigentümer der Grundstücke Nrn. 1223-1236, Grundbuch Meggen, die zusammen die "Eigentümer-Gemeinschaft Wohnanlage S., Meggen" bilden, sind Miteigentümer des Grundstücks Nr. 640/GB Meggen. Dieses Grundstück enthält gemeinsame Anlagen, wie Plätze, Wege, Spielwiesen, Autoeinstellhalle, zentrale Heizung usw. Für die Gemeinschaft besteht ein Benutzungs- und Verwaltungs-Reglement vom 26. September 1969, das auf den einzelnen Grundbuchblättern angemerkt ist. Dieses Reglement, dem sämtliche Miteigentümer zugestimmt haben, kann nach seinem Art. 3 Abs. 3 Ziff. 5 durch eine Mehrheit von 2/3 der Miteigentümer abgeändert werden.
Am 1. Juni 1976 nahmen die Miteigentümer ein neues Reglement an und verlangten dessen Anmerkung im Grundbuch. Mit Verfügung vom 29. Juni 1976 wies das Grundbuchamt Luzern-Land die Anmeldung ab. Zur Begründung führte es aus, nach
Art. 647 Abs. 1 ZGB
bedürfe die durch die Miteigentümer vereinbarte Nutzungs- und Verwaltungsordnung zu ihrer Gültigkeit der Annahme durch sämtliche Miteigentümer. Diese Vorschrift sei zwingender Natur und könne daher durch Art. 3 Abs. 3 Ziff. 5 des alten Reglements nicht ausser Kraft gesetzt werden. Ein Miteigentümer habe aber dem neuen Reglement nicht zugestimmt; zudem fehle es an der Zustimmung der Ehemänner zweier Miteigentümerinnen. Das Reglement könne deshalb nicht angemerkt werden.
Eine Beschwerde gegen diese Verfügung wurde von der Justizkommission des Obergerichts des Kantons Luzern als Aufsichtsbehörde im Grundbuchwesen mit Entscheid vom 29. Oktober 1976 abgewiesen.
Gegen den Entscheid des Obergerichts führen die Mitglieder der Eigentümer-Gemeinschaft Wohnanlage S., Meggen, vertreten durch ihren Präsidenten G. und ihren Vizepräsidenten L., Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag, das Grundbuchamt Luzern-Land sei anzuweisen, das Reglement vom 1. Juni 1976 auf den Grundstücken Nr. 640 sowie Nrn. 1223-1236/GB Meggen anzumerken.
Das Obergericht sowie das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der Beschwerde, während der opponierende Miteigentümer beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
BGE 103 Ib 76 S. 78
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdegegner begründet seinen Nichteintretensantrag damit, dass in der Beschwerdeschrift als Beschwerdeführer "die Mitglieder der Eigentümer-Gemeinschaft Wohnanlage S." bezeichnet würden; unter dieser Bezeichnung bestehe aber weder eine juristische Person noch eine parteifähige Handelsgesellschaft wie die Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft noch eine Stockwerkeigentümergemeinschaft, der das Gesetz ebenfalls Parteifähigkeit einräume (
Art. 712l ZGB
); die Gemeinschaft als solche könne daher nicht Beschwerde führen; hätten die Mitglieder der Gemeinschaft Beschwerde führen wollen, so hätten sie in der Beschwerdeschrift einzeln aufgeführt werden müssen; dass Präsident G. und Vizepräsident L. namentlich aufgeführt seien, genüge nicht, denn diese bezeichneten sich selbst ausdrücklich als Vertreter der nicht parteifähigen Miteigentümergemeinschaft.
Dass beim gewöhnlichen Miteigentum - anders als beim Stockwerkeigentum - die Miteigentümer unter sich keine Gemeinschaft bilden, die unter ihrem Namen vor Gericht klagen und verklagt werden könnte, ist zutreffend. In den
Art. 646 ff. ZGB
findet sich keine Bestimmung, die derjenigen des
Art. 712l ZGB
, der sich auf das Stockwerkeigentum bezieht, entsprechen würde. Fehlt es aber an einer solchen Vorschrift, so vermag der Umstand, dass die Miteigentümer Vereinbarungen über die Verwaltung und Nutzung der Sache abschliessen können, die dem Gesellschaftsvertrag ähnlich sind (MEIER-HAYOZ, N. 29 zu
Art. 647 ZGB
), und dass sie sich nach dem Vorbild des Vereinsrechts körperschaftsähnlich organisieren können (MEIER-HAYOZ, N. 16 zu
Art. 647 ZGB
), der gewöhnlichen Miteigentümergemeinschaft weder die juristische Persönlichkeit noch auch nur die Parteifähigkeit zu verschaffen. Die Beschwerde hätte daher richtigerweise im Namen der einzeln bezeichneten Miteigentümer erhoben werden sollen.
Nun enthält aber das OG keine Bestimmung, welche die Gültigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde von der förmlichen Angabe der Namen der Beschwerdeführer abhängig
BGE 103 Ib 76 S. 79
macht.
Art. 108 Abs. 2 OG
schreibt einzig vor, dass die Beschwerdeschrift die Unterschrift des Beschwerdeführers zu enthalten habe. Kann dieser ohne weiteres mit Sicherheit bestimmt werden, so schadet es nichts, wenn die Bezeichnung im Kopf der Beschwerdeschrift unrichtig ist. Die vorliegende Beschwerde wurde im Namen der nicht näher bezeichneten Mitglieder der Eigentümer-Gemeinschaft Wohnanlage S., vertreten durch Präsident G. und Vizepräsident L., erhoben. Die Anwaltsvollmacht wurde von G. und L. unterzeichnet. Da diese beiden selbst Mitglieder der Gemeinschaft sind, handelten sie nicht nur im Namen der übrigen Mitglieder, sondern auch im eigenen Namen. Nach
Art. 82a Abs. 1 GBV
ist aber jeder Miteigentümer zur Anmeldung der Anmerkung der Benutzungs- und Verwaltungsordnung und damit auch zur Beschwerde gegen die die Anmeldung abweisende Verfügung des Grundbuchverwalters befugt. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten, soweit sie von G. und L. in ihrer Eigenschaft als Miteigentümer erhoben worden ist.
2.
Nach
Art. 647 Abs. 1 ZGB
können die Miteigentümer eine von den gesetzlichen Bestimmungen abweichende Nutzungs- und Verwaltungsordnung vereinbaren (convenir) und im Grundbuch anmerken lassen. Von einer Vereinbarung kann klarerweise nur gesprochen werden, wenn sämtliche Miteigentümer dem Reglement zustimmen. Hinsichtlich der Anmeldung zur Anmerkung im Grundbuch schreibt dementsprechend
Art. 82a Abs. 1 GBV
vor, die Nutzungs- und Verwaltungsordnung der Miteigentümer sei versehen mit den Unterschriften aller Beteiligten einzureichen. Demgegenüber genügt bei der Stockwerkeigentümergemeinschaft für die Annahme des Reglementes über die Verwaltung und Benutzung ein Mehrheitsbeschluss der Stockwerkeigentümer (
Art. 712g Abs. 3 ZGB
,
Art. 82a Abs. 2 GBV
). Diese unterschiedliche Behandlung von Stockwerkeigentum und gewöhnlichem Miteigentum ist gewollt. Da das Stockwerkeigentum grundsätzlich auf Dauer ausgerichtet ist und die Stockwerkeigentümergemeinschaft eine grosse Zahl von Mitgliedern aufweisen kann, wollte der Gesetzgeber die Errichtung und die Abänderung der Reglemente erleichtern. Diese Überlegung spielt beim gewöhnlichen Miteigentum, das häufig nur vorübergehenden Charakter hat und dessen Aufhebung in der Regel jederzeit verlangt werden kann (
Art. 650 ZGB
), nicht die
BGE 103 Ib 76 S. 80
gleiche Rolle. Das Erfordernis der Einstimmigkeit für eine vom Gesetz abweichende Ordnung erscheint hier durchaus als gerechtfertigt.
Nun ist freilich das vorliegende Miteigentumsverhältnis von besonderer Art, ist doch das Miteigentum dauernd mit dem Eigentum an einem Nachbargrundstück verknüpft. Die Anlagen auf der Miteigentumsparzelle sollen den Nachbarn und Miteigentümern permanent zur Verfügung stehen; zum Teil sind sie für die Nachbargrundstücke sogar unentbehrlich, wie dies etwa für die gemeinsame Heizanlage zutrifft. Bei derartigem unselbständigem Miteigentum besteht nach
Art. 650 Abs. 1 ZGB
kein Anspruch auf Teilung, da die Sache für einen dauernden Zweck bestimmt ist (MEIER-HAYOZ, N. 19 zu
Art. 650 ZGB
; LIVER, Die Anmerkung, ZBGR 50/1969 S. 15; B. SCHNEIDER, Probleme des subjektiv-dinglichen Miteigentums, ZBGR 57/1976 S. 1 ff., 11). Das Bedürfnis, allenfalls gegen die Opposition eines Miteigentümers eine Verwaltungs- oder Nutzungsordnung einführen bzw. abändern zu können, zeigt sich daher hier in ähnlicher Weise wie beim Stockwerkeigentum. Der Gesetzgeber hat sich indessen bei der Revision des Miteigentumsrechts im Jahre 1963 nicht veranlasst gefühlt, für Miteigentum mit Dauercharakter besondere Regeln aufzustellen, obwohl ihm durchaus bekannt war, dass es solche Miteigentumsverhältnisse gibt, wie aus der Botschaft des Bundesrats vom 7. Dezember 1962 hervorgeht (BBl 1962 II S. 1480 ff.). Vielmehr hat er sich damit begnügt, die Bestimmungen über die Verwaltung und Nutzung der Sache (
Art. 647 ff. ZGB
) allgemein sachgerechter zu gestalten (vgl. MEIER-HAYOZ, N. 3 ff. zu
Art. 647 ZGB
; LIVER, Das Eigentum, in Schweiz. Privatrecht, Bd. V/I, S. 65 ff.). Dass die Abänderbarkeit der Nutzungs- und Verwaltungsordnung durch Mehrheitsbeschluss der Miteigentümer auf die Stockwerkeigentümergemeinschaft beschränkt ist, beruht somit auf einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers. Die Anmerkung des nicht einstimmig angenommenen Reglementes wurde daher zu Recht verweigert.
3.
Die Beschwerdeführer machen geltend, das alte Reglement, dem sämtliche Miteigentümer zugestimmt hätten, enthalte eine Revisionsklausel, wonach es mit einer Mehrheit von 2/3 der Miteigentümer abgeändert werden könne. Aus dem Gesetz ergebe sich nicht, dass die einstimmige Statuierung des
BGE 103 Ib 76 S. 81
Mehrheitsprinzips innerhalb der Miteigentümergemeinschaft ausgeschlossen sei. Bei Personenverbindungen mit oder ohne Rechtspersönlichkeit sei es allgemein zulässig, in der zugrundeliegenden, einstimmig beschlossenen Satzung das Mehrheitsprinzip zu statuieren. Es sei nicht ersichtlich, weshalb die Interessen des Mitgliedes einer Miteigentümergemeinschaft schützenswerter sein sollten als diejenigen eines Vereinsmitglieds, eines einfachen Gesellschafters oder eines Stockwerkeigentümers. Ein Miteigentümer, der bei Erstellung des Reglementes der Anwendung des Mehrheitsprinzips für Satzungsänderungen zugestimmt habe, gebe damit grundsätzlich zu erkennen, dass er sich im Falle von Änderungsbeschlüssen der Mehrheit unterwerfen wolle. Wäre das Mehrheitsprinzip für die Abänderung des Reglementes unzulässig, so hätte übrigens das alte Reglement wegen widerrechtlichen Inhalts im Grundbuch gar nicht angemerkt werden dürfen.
Indessen ergibt sich aus
Art. 647 Abs. 1 ZGB
klar, dass eine von den gesetzlichen Bestimmungen abweichende Nutzungs- und Verwaltungsordnung nur auf einer Vereinbarung beruhen kann, also der Zustimmung sämtlicher Beteiligter bedarf. Diese Bestimmung ist zwingender Natur und kann von den Miteigentümern auch durch einstimmigen Beschluss, sich in Zukunft dem Mehrheitsprinzip zu unterwerfen, nicht abgeändert werden. Dem entspricht
Art. 82a Abs. 1 GBV
, wonach die Nutzungs- und Verwaltungsordnung im Grundbuch nur angemerkt werden kann, wenn sie von sämtlichen Miteigentümern unterzeichnet ist. Die Beschwerdeführer machen zu Recht nicht geltend, diese Vorschrift sei gesetzwidrig. Schon deshalb musste der Grundbuchverwalter die Anmeldung abweisen. Inwiefern sich sodann das gewöhnliche Miteigentum vom Stockwerkeigentum unterscheidet, wurde bereits in E. 2 dargetan. Mit dem Verein, dem juristische Persönlichkeit zukommt, lässt es sich zum vornherein nicht vergleichen, und bei der einfachen Gesellschaft besteht die Möglichkeit, für Abänderungen des Gesellschaftsvertrags das Mehrheitsprinzip vorzusehen, nur innert gewisser Grenzen (SIEGWART, N. 9 zu
Art. 534 OR
; V. STEIGER, Die Personengesellschaften, in Schweiz. Privatrecht, Bd. VIII/1, S. 395/396). Fehl geht auch der Hinweis der Beschwerdeführer auf
Art. 648 Abs. 2 ZGB
; dass in der Verwaltungsordnung hinsichtlich der Verfügung über die Sache vom Einstimmigkeitsprinzip abgewichen
BGE 103 Ib 76 S. 82
werden darf, besagt nicht, dass die Verwaltungsordnung selbst durch Mehrheitsbeschluss abgeändert werden kann. Unerheblich ist schliesslich, dass das alte Reglement, welches die Abänderbarkeit durch Mehrheitsbeschluss vorsah, im Grundbuch angemerkt wurde, denn die Anmerkung der Nutzungs- und Verwaltungsordnung im Grundbuch hat bloss deklaratorische Wirkung und vermag allfällige Mängel dieser Ordnung nicht zu heilen.
4.
Da es ohnehin am Erfordernis der Einstimmigkeit fehlt, kann offen bleiben, ob die Zustimmung der Ehemänner zweier Miteigentümerinnen notwendig war. Die Beschwerde ist auf jeden Fall abzuweisen.


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Urteilskopf
119 Ia 421
48. Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Dezember 1993 i.S. F. SA gegen H. B.V. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Schiedsgerichtsbarkeit; Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde; Letztinstanzlichkeit (
Art. 4 BV
,
Art. 86 OG
,
Art. 179 Abs. 2 und 3 IPRG
).
Das IPRG untersagt dem kantonalen Recht nicht, einen Instanzenzug für Entscheide des staatlichen Richters über die Bestellung eines Schiedsgerichts gemäss
Art. 179 Abs. 2 und 3 IPRG
vorzusehen.

text:
Erwägungen
ab Seite 422
BGE 119 Ia 421 S. 422
Erwägungen:
1.
Mit Gesuch vom 23. März 1993 verlangte die F. SA die gerichtliche Ernennung eines Einzelschiedsrichters in einer Streitigkeit gegen die H. B.V. Die Parteien hätten am 14./23. November 1989 im Hinblick auf den zwischen ihnen bestehenden Streitfall aus Alleinvertriebsvertrag Fürsprecher K. als Einzelschiedsrichter ernannt. Am 28. Oktober 1992 habe dieser indessen sein Mandat niedergelegt.
Der Gerichtspräsident III von Bern wies mit Entscheid vom 6. Juli 1993 das Gesuch ab. Die F. SA führt dagegen staatsrechtliche Beschwerde mit den Anträgen, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Streitsache zu neuer Entscheidung an das Richteramt III von Bern zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin und sinngemäss der Gerichtspräsident III von Bern schliessen auf Nichteintreten, eventuell auf Abweisung der Beschwerde.
2.
Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung von
Art. 4 und
Art. 58 BV
sowie von
Art. 179 Abs. 2 und 3 IPRG
geltend.
a) Die Rüge einer Verletzung des Anspruchs auf den verfassungsmässigen Richter im Sinne von
Art. 58 Abs. 1 BV
prüft das Bundesgericht bei Ablehnung der Bestellung von Schiedsrichtern durch den staatlichen Richter (
Art. 179 Abs. 2 und 3 IPRG
) nur auf Willkür (
BGE 118 Ia 20
E. 3a; VISCHER, N 16 zu
Art. 179 IPRG
).
b) Die staatsrechtliche Beschwerde ist von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zulässig (
Art. 86 OG
). Das setzt voraus, dass die vor Bundesgericht erhobenen Rügen mit keinem ordentlichen oder ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittel hätten geltend gemacht werden können (
BGE 118 Ia 110
E. 3 mit Hinweisen,
BGE 109 Ia 88
).
Nach
Art. 380 Abs. 3 ZPO
/BE ist für Entscheidungen und Aufgaben nach Artikel 179, 180, 183 bis 185 und 193 IPRG der für den Sitz des Schiedsgerichts zuständige Gerichtspräsident kompetent. Die Vorschriften über das summarische Verfahren (Art. 305 ff.) sind sinngemäss anwendbar. Gegen Verfügungen und Entscheide im summarischen Verfahren können keine Rechtsmittel ergriffen werden mit Ausnahme der Appellation in den in
Art. 336 ZPO
/BE ausdrücklich bezeichneten Fällen und der Nichtigkeitsklage gemäss
Art. 360 ZPO
/BE (
Art. 314 ZPO
/BE; LEUCH, N 1 zu
Art. 314 ZPO
/BE; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. 1984, S. 266 f.). Mit Nichtigkeitsklage kann namentlich die Verletzung klaren Rechts
BGE 119 Ia 421 S. 423
und eine offenbar unrichtige Akten- oder Beweiswürdigung gerügt werden (
Art. 360 Ziff. 2 ZPO
/BE). Eine beschränkte materiell rechtliche Prüfung ist dabei möglich (
BGE 118 Ia 110
E. 3; LEUCH, N 5 zu
Art. 360 ZPO
/BE; JOLIDON, Procédure civile bernoise, S. 182 N 34).
Einer solchen Regelung, die gegen einen nach
Art. 179 Abs. 3 IPRG
ergangenen Ablehnungsentscheid ein kantonales ordentliches oder ausserordentliches Rechtsmittel vorsieht, stehen auch nicht die Bestimmungen des Konkordats über die Schiedsgerichtsbarkeit (SR 279) entgegen, auf welches
Art. 179 Abs. 2 IPRG
sinngemäss verweist (vgl. dazu VISCHER, N 13 zu
Art. 179 IPRG
; LALIVE/POUDRET/REYMOND, N 14 zu
Art. 179 IPRG
; BUCHER, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 63 N 152; WENGER, Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit, BJM 1989, S. 337 ff., 345). In der Lehre wird überwiegend die Meinung vertreten, es obliege dem kantonalen Recht (
Art. 179 Abs. 2 IPRG
), allfällige kantonalrechtliche Rechtsmittel gegen Ablehnungsentscheide vorzusehen (VISCHER, N 15 zu
Art. 179 IPRG
; BUCHER, a.a.O., S. 64 N 152; WENGER, a.a.O., S. 346; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2. Aufl. 1993, S. 125; zögernd POUDRET, ASA 1992, S. 38 f; a. M. LALIVE/POUDRET/REYMOND, N 3 zu Art. 12 Konkordat, N 14 zu
Art. 179 IPRG
). Dieser Auffassung ist beizupflichten.
c) Mit ihrem Gesuch verlangte die Beschwerdeführerin gestützt auf
Art. 179 Abs. 2 und 3 IPRG
die Ernennung eines Einzelschiedsrichters. Der angefochtene, gemäss
Art. 380 Abs. 3 ZPO
/BE im Summarverfahren ergangene Entscheid gründet auf
Art. 179 IPRG
und hätte nach dem Gesagten mit Nichtigkeitsklage gemäss
Art. 360 ZPO
/BE angefochten werden können. Mit ihr hätte die Verletzung von
Art. 179 IPRG
gerügt werden können. Soweit die Beschwerdeführerin ihre Rüge einer willkürlichen Anwendung von
Art. 179 Abs. 2 und 3 IPRG
direkt beim Bundesgericht erhebt, statt den Entscheid des Gerichtspräsidenten mit kantonaler Nichtigkeitsklage anzufechten, ist demnach darauf mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht einzutreten. Dies gilt auch insoweit, als sie eine Verletzung von
Art. 58 Abs. 1 BV
rügt. Zudem deckt sich diese Rüge mit jener einer Verletzung von
Art. 179 Abs. 3 IPRG
(
BGE 118 Ia 20
E. 3a S. 25). Die Beschwerdeführerin kann hinsichtlich der Letztinstanzlichkeit auch nichts aus dem von ihr zitierten
BGE 118 Ia 20
ableiten. Es trifft zwar zu, dass es sich beim angefochtenen Entscheid um einen kantonalen Endentscheid
BGE 119 Ia 421 S. 424
handelt, im Gegensatz zu
BGE 118 Ia 20
ist dieser jedoch nicht letztinstanzlich im Sinn von
Art. 87 OG
. Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten.


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Urteilskopf
92 I 271
47. Urteil vom 26. Oktober 1966 i.S. Centrozap gegen Orbis, Dr. X, Obergericht und Kassationsgericht des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 4 und 58 BV
1.
Art 58 Abs. 1 BV
gibt dem Einzelnen auch einen Anspruch auf richtige Besetzung eines Gerichts (und eines Schiedsgerichts). Ob dieser Anspruch gewahrt sei, prüft das Bundesgericht frei (Erw. 4).
2. Ein Schiedsrichter ist befangen, wenn seine Ehefrau als Anwältin beim Rechtsvertreter derjenigen Partei arbeitet, die ihn zum Schiedsrichter ernannt hat (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 272
BGE 92 I 271 S. 272
A.-
Die Orbis, Importadura e Exportadura Ltda in Rio de Janeiro (im folgenden Orbis genannt) führt gegen die Centrozap, Aussenhandelszentrale in Kattowitz (im folgenden Centrozap genannt) einen Prozess vor einem Schiedsgericht in Zürich. Nach dem Wegfall der ursprünglichen Schiedsrichter ernannten für dieses Amt die Centrozap Rechtsanwalt Przymusinski in Warschau, die Orbis Dr. X., Bezirksrichter in Zürich.
Die Centrozap lehnte in der Folge Dr. X. als Schiedsrichter ab, weil seine Ehefrau als juristische Mitarbeiterin im Anwaltsbüro von Dr. Y., des Vertreters der Orbis, tätig sei. Die polnische Firma machte geltend, Frau X. habe sich mit dem vorliegenden Prozess befasst, ihn nach dem natürlichen Lauf der Dinge mit ihrem Gatten besprochen und von diesem Rat genommen. Damit seien die Unfähigkeits- bzw. Ausstandsgründe der §§ 112 und 113 des zürch. Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG) gegeben. Die Centrozap ersuchte das Obergericht des Kantons Zürich, Dr. X. als unfähig zu erklären, in der genannten Sache Schiedsrichter zu sein, und ihn aufzufordern, sich in den Ausstand zu begeben.
Dr. X. bestritt das Vorliegen eines Unfähigkeits- oder Ausstandsgrundes und erklärte, er habe das Mandat als Schiedsrichter erst übernommen auf Grund der verbindlichen Zusage von Dr. Y., dass dieser den Prozess für die ganze Dauer persönlich führe und Frau X. nichts damit zu tun habe.
BGE 92 I 271 S. 273
Dr. Y. bestätigte diese Erklärung gegenüber dem Obergericht und beantragte für die Orbis Abweisung des Gesuchs der Centrozap. Für den Fall der Gutheissung stellte er den Antrag, auch den Schiedsrichter der Centrozap auszuschliessen, weil dieser Angestellter einer Organisation des polnischen Staates sei und deshalb die Interessen der ebenfalls staatlichen Centrozap wahren müsse.
B.-
Mit Beschluss vom 1. April 1966 hat die II. Zivilkammer des zürcherischen Obergerichts das Gesuch der Centrozap abgewiesen. Zur Begründung führt sie im wesentlichen aus, für die Unfähigkeit und Ablehnbarkeit der Schiedsrichter gälten nach
§ 363 ZPO
die gleichen Gründe wie für die ordentlichen Gerichte, also die
§
§ 112 und 113 GVG
. Von den Unfähigkeitsgründen des § 112 komme einzig Z. 1 in Betracht ("in seinen eigenen Sachen und denen seiner Frau"). Eigene Sache sei ein Prozess nur für die Partei, nicht für deren Anwalt. Dr. X. wäre nicht einmal im Falle der Prozessführung durch seine Ehefrau zur Ausübung des Richteramtes unfähig. Das könne er deshalb erst recht dann nicht sein, wenn - wie der Vorgesetzte von Frau Rechtsanwalt X. glaubhaft erkläre - diese sich mit dem Prozess der Orbis gegen die Centrozap überhaupt nicht zu beschäftigen habe. Es sei aber auch keiner der in
§ 113 GVG
genannten Ablehnungsgründe gegeben. Die Abweisung des Gesuchs auf Grund des zürcherischen Rechts, welches die Unfähigkeits- und Ablehnungsgründe eng umschreibe, entspreche ebenfalls dem Bundesrecht. Nach bundesgerichtlicher Praxis gewährleiste
Art. 58 BV
nur den fundamentalen Satz, dass niemand in eigener oder von ihm vertretener Sache Richter sein könne; im übrigen sei aber die Ordnung der Unfähigkeits- und Ablehnungsgründe den Kantonen überlassen.
C.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt die Centrozap Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses, Gutheissung ihres vor Obergericht gestellten Antrags sowie Abweisung des Eventualantrags der Orbis auf Ausschluss des von der Centrozap ernannten Schiedsrichters, eventuell Rückweisung der Sache an das Obergericht zu neuem Entscheid. Die Beschwerdeführerin rügt, der angefochtene Beschluss sei willkürlich, verletze die verfassungsmässigen Garantien der Rechtsgleichheit, des rechtlichen Gehörs und des verfassungsmässigen Richters (
Art. 4 und 58 BV
).
D.-
Die Behandlung der Beschwerde wurde aufgeschoben
BGE 92 I 271 S. 274
bis nach dem Entscheid des Zürcher Kassationsgerichtes über eine gleichzeitig bei diesem gegen den Beschluss des Obergerichts eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde. Mit Entscheid vom 4. Juli 1966 hat das Kassationsgericht die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen, soweit es darauf eintrat.
Die Centrozap ficht auch diesen Entscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde an.
E.-
Die Orbis und Dr. X. beantragen Abweisung beider Beschwerden. Dabei erneuert die Orbis ihren Eventualantrag auf allfälligen Ausschluss auch des Schiedsrichters der Centrozap.
Das Obergericht und das Kassationsgericht des Kantons Zürich haben auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wird mit der staatsrechtlichen Beschwerde eine Verletzung von
Art. 58 BV
gerügt, so ist nicht erforderlich, dass der Beschwerdeführer zuerst den kantonalen Instanzenzug erschöpfe (
Art. 86 Abs. 2 OG
). Vorliegend konnte deshalb die Beschwerde in diesem Punkte schon gegen den Beschluss des Obergerichts erhoben werden. Soweit sie sich dagegen auf
Art. 4 BV
gründet, war sie erst gegenüber dem letztinstanzlichen Entscheid des Kassationsgerichtes zulässig. Dieser ist nicht an die Stelle des obergerichtlichen Beschlusses getreten; denn das Kassationsgericht war in seiner Kognition nicht frei, sondern es hatte sich auf die Prüfung zu beschränken, ob die Ziff. 6 und 9 des
§ 344 ZPO
verletzt seien. Die Beschwerdeführerin konnte somit im Anschluss an den Rechtsmittelentscheid des Kassationsgerichts auch den Sachentscheid des Obergerichts anfechten (Umkehrschluss aus
BGE 88 I 3
). Es ist deshalb auf beide staatsrechtlichen Beschwerden einzutreten.
2.
Nach Ansicht der Beschwerdeführerin haben die kantonalen Instanzen die
Art. 4 und 58 BV
verletzt, weil sie Dr. X. nicht als unfähig erklärten, im Fall Orbis c. Centrozap Schiedsrichter zu sein. Gegenstand des vorliegenden Streites ist also die Frage nach der richtigen Besetzung eines Schiedsgerichts.
3.
Insoweit die Beschwerde dem Obergericht und dem Kassationsgericht willkürliche Anwendung des kantonalen Rechts vorwirft, erweist sie sich als unbegründet. So durfte das Obergericht das Vorliegen des Unfähigkeitsgrundes von
§ 112 Ziff. 1 GVG
("in seinen eigenen Sachen und denen seiner
BGE 92 I 271 S. 275
Ehefrau...") sowie der Ablehnungsgründe von
§ 113 Ziff. 4 und 6 GVG
(Verhältnis besonderer Freundschaft oder Feindschaft, besonderes Pflicht- und Abhängigkeitsverhältnis zwischen dem Richter und einer Partei) ohne Willkür verneinen, indem es sich auf den Gesetzeswortlaut stützte und es demzufolge ablehnte, dem Begriff der Partei denjenigen des Parteivertreters gleichzustellen. Wenn das Obergericht sodann dafür hielt, ein "nicht ganz unerheblicher Vorteil" im Sinne von
§ 113 Ziff. 1 GVG
käme allenfalls Dr. Y. als dem Anwalt der Orbis, nicht jedoch seiner Angestellten Frau X. zugute, so entbehrt auch diese Auffassung nicht jedes sachlichen Grundes. Der nur dem "natürlichen Lauf der Dinge" entnommenen Vermutung der Beschwerdeführerin, Dr. X. habe seiner Ehefrau Rat erteilt und von ihr Bericht angenommen (
§ 113 Ziff. 3 und 5 GVG
), durfte ebenfalls ohne Willkür die tatsächlich abgegebene Erklärung von Dr. X. vorgezogen werden, wonach dieser vom ganzen Prozess einstweilen lediglich die Namen der Parteien, ihrer Vertreter und des andern Schiedsrichters kenne.
Aber auch das Kassationsgericht ist nach dem Gesagten nicht in Willkür verfallen, wenn es in der Auslegung der kantonalen Ausschliessungs- und Ablehnungsvorschriften durch das Obergericht keinen Nichtigkeitsgrund gesehen hat.
4.
Über die richtige Besetzung eines Gerichts ist jedoch nicht nur auf Grund des kantonalen Rechts zu entscheiden. Vorgängig den kantonalen Ausstandsbestimmungen gewährleistet vielmehr das Bundesrecht dem Einzelnen die unabhängige Beurteilung seiner Streitsache (
BGE 91 I 402
).
Nach
Art. 58 Abs. 1 BV
darf niemand seinem verfassungsmässigen Richter entzogen, und es dürfen daher keine Ausnahmegerichte eingeführt werden. Schon in
BGE 33 I 147
hat das Bundesgericht erkannt, dass
Art. 58 BV
dem Bürger einen Anspruch auf einen unparteilichen Richter verleiht und dass sich die Anforderungen an die Unparteilichkeit aus Gesetz und allgemeinen Rechtsgrundsätzen ergeben. Daraus, dass ein Richter Gewähr für die nötige Unparteilichkeit bieten muss, wurden zunächst die Verbote des Richters in eigener und vertretener Sache abgeleitet (
BGE 33 I 143
ff.,
BGE 38 I 91
ff.). Entgegen der Auffassung des Obergerichts und des Kassationsgerichts bilden die beiden zuletzt genannten Tatbestände somit nicht die einzige bundesrechtliche Schranke in der Frage der richtigen Besetzung eines Gerichts; sie sind lediglich Anwendungsfälle
BGE 92 I 271 S. 276
jenes allgemeinen Rechtsgrundsatzes, wonach sich der Einzelne nur einem unparteilichen Richter zu stellen hat.
Soweit ersichtlich, hatte der Staatsgerichtshof nach den in den Bänden 33 und 38 wiedergegebenen Entscheiden auf Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 58 BV
erst in
BGE 91 I 399
ff. wieder zu prüfen, ob ein Gericht richtig besetzt sei. Dabei wurde der bundesrechtliche Anspruch auf unabhängige Gerichtsbarkeit erneut bejaht. Allerdings konnte das Bundesgericht die Frage nach dem Umfang seiner Kognition offenlassen (in den beiden früheren Urteilen hatte es die freie Prüfung angewandt); trotzdem deutete es an (
BGE 91 I 402
/3, Erw. b), dass es wie in der Rechtsprechung zum rechtlichen Gehör (
BGE 85 I 207
Erw. 1;
BGE 87 I 106
Erw. 4, 339a;
BGE 89 I 356
) frei darüber zu befinden habe, ob bei einer als nicht willkürlich und nicht rechtsungleich erkannten Anwendung des kantonalen Rechts der bundesrechtliche Anspruch auf unabhängige Beurteilung gewahrt sei. An dieser Betrachtungsweise ist festzuhalten.
Freilich betreffen die in den bisherigen Urteilen entwickelten Grundsätze staatliche Gerichte; sie haben jedoch auch für Schiedsgerichte zu gelten, wenn diese die selbe Gewähr für Unparteilichkeit bieten sollen, was erst die Gleichstellung ihrer Entscheide mit denjenigen der staatlichen Rechtspflege rechtfertigt.
5.
Einer freien Prüfung darauf hin, ob Dr. X. als Schiedsrichter Gewähr für die erforderliche Unabhängigkeit in der Beurteilung der Streitsache der Beschwerdeführerin biete, halten die beiden angefochtenen Entscheide nicht stand.
Um einer Person die Fähigkeit absprechen zu können, in einem bestimmten Rechtsstreit Richter zu sein, genügt es nicht, dass eine Partei diesen Richter als befangen empfindet. Vielmehr müssen Tatsachen vorhanden sein, welche das Misstrauen in die Unabhängigkeit objektiv rechtfertigen (vgl. dazu auch BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, N. 3 zu
Art. 23 lit. c OG
). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Falle erfüllt. Es wird von keiner Seite bestritten, dass Frau X. als juristische Mitarbeiterin desjenigen Anwalts tätig ist, der ihren Gatten Dr. X. für die Orbis im Prozess gegen die Beschwerdeführerin zum Schiedsrichter ernannt hat. Angesichts dieser Tatsachen kann dem Empfinden der Beschwerdeführerin, es handle sich bei Dr. X. weniger um einen Richter als um einen Interessenvertreter der Gegenpartei, nicht von vornherein jede Berechtigung abgesprochen
BGE 92 I 271 S. 277
werden. Das zwischen Herrn und Frau X. bestehende eheliche Band birgt jedenfalls die Gefahr in sich, auf den Ausgang des hängigen Schiedsverfahrens Wirkungen auszuüben, welche für die Beschwerdeführerin nachteilig sein könnten. Dies genügt für die Feststellung, Dr. X. sei ein befangener und deshalb kein verfassungsmässiger Richter. Gerade in Fällen, in denen, wie hier, den Parteien das Recht zusteht, einen Schiedsrichter zu bezeichnen, darf selbst die Gefahr der richterlichen Abhängigkeit nicht geduldet werden.
6.
Verletzen aber die angefochtenen Entscheide
Art. 58 BV
, so müssen sie aufgehoben und die Beschwerden somit gutgeheissen werden.
Das Obergericht wird deshalb das nur für den Fall dieses Ausgangs gestellte, bisher von ihm nicht beurteilte Begehren der Orbis noch zu entscheiden haben, wonach auch der von der Centrozap ernannte Schiedsrichter auszuschliessen sei.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerden werden dahin gutgeheissen, dass die Entscheide des Obergerichts (II. Zivilkammer) vom 1. April 1966 und des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 4. Juli 1966 aufgehoben werden.


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Urteilskopf
122 II 359
45. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. August 1996 i.S. B. gegen Justiz- und Polizeidirektion und Verwaltungsgericht des Kantons Zug (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Vorsorglicher Führerausweisentzug (
Art. 35 Abs. 3 VZV
).
Die Verfügung über den vorsorglichen Führerausweisentzug stellt eine Zwischenverfügung im Verfahren betreffend den Sicherungsentzug dar, und die Frist für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde dagegen beträgt zehn Tage (E. 1).
Der vorsorgliche Führerausweisentzug erfolgt wie der Sicherungsentzug allein aus Gründen der Verkehrssicherheit, unabhängig vom Verschulden. Er kann daher angeordnet werden, ohne dass ein rechtskräftiges Strafurteil vorliegt (E. 2b). Aus dem gleichen Grunde kommt die Unschuldsvermutung gemäss
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
nicht zum Tragen; die übrigen Verfahrensgarantien von
Art. 6 EMRK
können wegen der vorsorglichen Natur der Massnahme nicht angerufen werden (E. 2c).
Voraussetzungen des vorsorglichen Ausweisentzugs (E. 3a) sind in concreto (mehrfaches Fahren in angetrunkenem Zustand) erfüllt (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 360
BGE 122 II 359 S. 360
B., geboren 1944, wurde der Führerausweis 1984 für vier Monate und 1987 für 20 Monate, je wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand, entzogen. Nachdem er bereits 1992 wegen Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit verwarnt worden war, entzog ihm die Direktion der Polizei des Kantons Zürich den Führerausweis am 23. März 1993 ein weiteres Mal für fünf Monate, diesmal wegen zweimaligen Fahrens mit übersetzter Geschwindigkeit.
Am 28. Januar 1994 verursachte B. als Lenker eines Personenwagens einen Selbstunfall. Er hatte vor der Fahrt zuviel Alkohol konsumiert und gleichzeitig eine Schlaftablette zu sich genommen. Gestützt auf diesen Vorfall entzog die Justiz- und Polizeidirektion des Kantons Zug B. am 23. März 1994 den vom Kanton Zürich ausgestellten Ausweis mit förmlicher Verfügung vorsorglich und ordnete eine spezialärztliche Abklärung der Fahrtauglichkeit an. Im Bericht des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich-Irchel vom 24. August 1994 wurde die Fahreignung von B. nur bedingt (strikte Alkoholfahrabstinenz und amtsärztliche Kontrolluntersuchung ein Jahr nach Wiederaushändigung des Ausweises) bejaht. Das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons Zug verfügte am 26. September 1994 einen Warnungsentzug von zwölf Monaten und verband die Wiedererteilung des Führerausweises nach Ablauf der Entzugsdauer (Ende Januar 1995) mit folgenden Bedingungen und Auflagen: strikte Alkoholabstinenz vor und während des Fahrens; Kontrolluntersuchung ein Jahr nach der Wiederaushändigung des Führerausweises. Die Verfügung erwuchs in Rechtskraft.
BGE 122 II 359 S. 361
Das Bezirksgericht Zürich (Einzelrichter in Strafsachen) sprach B. mit Urteil vom 2. März 1995 hinsichtlich des Selbstunfalls vom 28. Januar 1994 von Schuld und Strafe frei. Es erachtete den subjektiven Tatbestand nicht als erfüllt, weil B. im Moment des Alkohol- und Medikamentenkonsums nicht vorausgesehen habe, dass er noch ein Motorfahrzeug führen würde. Unter Hinweis auf das Strafurteil vom 2. März 1995 stellte der Vertreter von B. am 14. Juli 1995 beim Justiz- und Polizeidepartement des Kantons Zug ein Gesuch um Revision der Verfügung vom 26. September 1994.
Am 13. Juli 1995 lenkte B. in Zürich einen Personenwagen in angetrunkenem Zustand (1,61o/oo - 2.08o/oo). Gestützt auf diesen Vorfall verfügte die Justiz- und Polizeidirektion des Kantons Zug am 14. August 1995 den vorsorglichen Entzug des Führerausweises. Ein definitiver Entscheid wurde vom Ausgang einer spezialärztlichen Untersuchung bei der Verkehrsmedizinischen Abteilung des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich abhängig gemacht. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug wies die gegen die Verfügung der Direktion erhobene Beschwerde am 1. Februar 1996 ab.
B. hat am 12. März 1996 gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid, welcher einen vorsorglichen Führerausweisentzug gemäss Art. 35 Abs. 3 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) zum Gegenstand hat.
a) Gemäss Art. 17 Abs. 1bis (in Verbindung mit Art. 14 Abs. 2 lit. b, c und d) SVG wird der Führerausweis auf unbestimmte Zeit entzogen, wenn der Führer wegen Trunksucht oder anderer Suchtkrankheiten, aus charakterlichen oder anderen Gründen nicht geeignet ist, ein Motorfahrzeug zu führen (sogenannter Sicherungsentzug). Bis zur Abklärung von Ausschlussgründen kann der Führerausweis sofort vorsorglich entzogen werden (
Art. 35 Abs. 3 VZV
). Der vorsorgliche Ausweisentzug kann nicht losgelöst vom eigentlichen Entzugsverfahren verfügt werden, sondern "bis zur Abklärung von Ausschlussgründen"; das bedeutet, dass er einzig im Rahmen des Verfahrens über den Sicherungsentzug selber zulässig ist (vgl. RENÉ SCHAFFHAUSER,
BGE 122 II 359 S. 362
Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band III: Die Administrativmassnahmen, Bern 1995, Rz. 1996 S. 40), so dass die entsprechende Verfügung einen Zwischenschritt auf dem Weg zur Endverfügung darstellt. Gemäss Randtitel zu diesem Artikel handelt es sich denn auch bei
Art. 35 Abs. 3 VZV
um eine "Verfahrensvorschrift"; der darauf gestützte Führerausweisentzug stellt eine vorsorgliche Massnahme zur Sicherstellung gefährdeter Interessen bis zum Abschluss des Hauptverfahrens dar und ist damit eine Zwischenverfügung (nicht veröffentlichte Urteile i.S. S. vom 11. Januar 1996 und i.S. M. vom 11. Juni 1996).
b) Zwischenverfügungen letzter kantonaler Instanzen können mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur angefochten werden, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken (
Art. 97 OG
in Verbindung mit
Art. 5 Abs. 2 und 45 VwVG
). Die Zwischenverfügung über den vorsorglichen Ausweisentzug bewirkt offensichtlich einen derartigen Nachteil.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Zwischenentscheid ist dem Bundesgericht innert zehn Tagen seit Eröffnung des anzufechtenden Entscheids einzureichen (
Art. 106 Abs. 1 OG
). Die Beschwerde ist erst am 12. März 1996 zur Post gegeben und damit nicht innert zehn Tagen seit Eröffnung des Beschwerdeentscheides (16. Februar 1996) eingereicht worden. Nun ist aber zu berücksichtigen, dass der angefochtene Entscheid mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen war, wonach dagegen innert 30 Tagen seit Eröffnung ans Bundesgericht gelangt werden könne. Zudem liegt bis heute kein veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vor, in welchem der Entscheid über den vorsorglichen Ausweisentzug gemäss
Art. 35 Abs. 3 VZV
als Zwischenentscheid bezeichnet wurde. Ob unter diesen Umständen die Verspätung dem Beschwerdeführer entgegengehalten werden darf, erscheint fraglich (vgl.
BGE 118 Ib 326
E. 1c), kann aber offenbleiben, da die Beschwerde ohnehin abzuweisen ist.
2.
a) Der Beschwerdeführer wirft dem Verwaltungsgericht vor, es sei seiner Begründungspflicht nicht nachgekommen. Diese Rüge geht fehl. Das Verwaltungsgericht hat in seinem Entscheid keineswegs ausgeschlossen, dass Anzeichen für eine Trunksucht des Beschwerdeführers vorlägen. Indem es auch auf
Art. 14 Abs. 2 lit. d SVG
hinwies und zusätzlich die Frage nach der charakterlichen Fahreignung des Beschwerdeführers aufwarf, verneinte es die Anwendbarkeit von
Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG
nicht. Aus der Begründung seines Entscheids geht mit aller Deutlichkeit hervor, aus welchen Gründen
BGE 122 II 359 S. 363
die kantonalen Behörden zur Auffassung gelangten, es bestünden Zweifel an der Fahrtauglichkeit des Beschwerdeführers. Somit war es dem Beschwerdeführer ohne weiteres möglich, den Entscheid des Verwaltungsgerichts mit zielgerichteten Rügen anzufechten.
Damit steht auch fest, dass die kantonalen Behörden, je nach Ausgang der medizinischen Begutachtung, die Anordnung eines Sicherungsentzugs in Betracht ziehen; dass gegebenenfalls nach Vorliegen des Gutachtens anstelle des Sicherungsentzugs ein Warnungsentzug verfügt werden könnte, ändert daran nichts. Insofern steht einem vorsorglichen Ausweisentzug gemäss
Art. 35 Abs. 3 VZV
nichts entgegen.
b) Der Beschwerdeführer rügt unter dem Titel "Suspensivwirkung der Beschwerde", dass die kantonalen Behörden mit dem vorsorglichen Ausweisentzug nicht bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Strafurteils zugewartet haben.
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers haben die kantonalen Behörden nicht ein Verfahren im Hinblick auf einen Warnungsentzug eingeleitet, sondern im wesentlichen im Hinblick auf einen Sicherungsentzug. Dabei ist massgeblich, ob der Beschwerdeführer noch fähig ist, ein Motorfahrzeug zu führen, oder ob ihm dies aus Gründen der Verkehrssicherheit untersagt werden soll. Dass entsprechende Schritte sofort einzuleiten sind, versteht sich angesichts der Natur der Sache von selbst. Dem Sicherungsentzug liegen denn auch andere Überlegungen und Gewichtungen zugrunde als dem Strafverfahren wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand. Die kantonalen Behörden waren daher nicht gehalten, das Administrativverfahren zu sistieren und auf einen vorsorglichen Ausweisentzug zu verzichten, bis das Strafverfahren abgeschlossen ist.
c) Der Beschwerdeführer beruft sich in gleichem Zusammenhang auf die in
Art. 6 EMRK
festgeschriebene Unschuldsvermutung. Er erwähnt dazu
BGE 121 II 22
. Das Bundesgericht hat in jenem Urteil festgestellt, dass der Entscheid über einen Führerausweisentzug zu Warnzwecken ein Entscheid über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
sei (E. 2 - 4). Es hat den Warnungsentzug dabei ausdrücklich vom Sicherungsentzug abgegrenzt (BGE
BGE 121 II 22
E. 4a S. 27). Angesichts der völlig anderen Zielsetzung des Sicherungsentzugs (Fernhalten eines Fahrzeugführers vom Strassenverkehr aus Gründen der Verkehrssicherheit, unabhängig von einem Verschulden) findet der Grundsatz der Unschuldsvermutung auf derartige Verfahren keine Anwendung. Wie es sich mit
BGE 122 II 359 S. 364
weiteren in
Art. 6 EMRK
enthaltenen, nicht auf Strafverfahren bezogenen Verfahrensgarantien verhält, auf die sich der Beschwerdeführer nicht beruft, kann offenbleiben. Diese kommen zumindest beim hier angefochtenen sicherheitspolizeilich motivierten vorsorglichen Ausweisentzug nicht zum Tragen, handelt es sich dabei doch bloss um eine einstweilige Verfügung (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts i.S. B. vom 30. August 1995; vgl. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Art. 6 N. 36, HERBERT MIEHLSER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Art. 6 N. 185; MARK VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, S. 231, N. 387). Soweit der Beschwerdeführer geltend macht,
Art. 6 EMRK
sei durch den Ausweisentzug verletzt, erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet.
3.
a)
Art. 35 Abs. 3 VZV
trägt der besonderen Interessenlage Rechnung, welche bei der Zulassung von Fahrzeugführern zum Strassenverkehr zu berücksichtigen ist. Angesichts des grossen Gefährdungspotentials, welches dem Führen eines Motorfahrzeugs eigen ist, erlauben schon Anhaltspunkte, die den Fahrzeugführer als besonderes Risiko für die anderen Verkehrsteilnehmer erscheinen lassen und ernsthafte Bedenken an seiner Fahreignung erwecken, den vorsorglichen Ausweisentzug (SCHAFFHAUSER, a.a.O., Rz. 1996 S. 40). So rechtfertigt sich diese Massnahme, wenn ärztliche Untersuchungen oder auch das Verhalten des Fahrzeugführers insgesamt konkrete Hinweise für eine Alkoholsucht ergeben. Der strikte Beweis für eine derartige Sucht oder für andere die Fahreignung ausschliessende Umstände ist nicht erforderlich; wäre dieser erbracht, müsste unmittelbar der Sicherungsentzug selber verfügt werden. Können die notwendigen Abklärungen nicht rasch und abschliessend getroffen werden, soll der Ausweis schon vor dem Sachentscheid selber entzogen werden können und braucht eine umfassende Auseinandersetzung mit sämtlichen Gesichtspunkten, die für oder gegen einen Sicherungsentzug sprechen, erst im anschliessenden Hauptverfahren zu erfolgen (vgl. SCHAFFHAUSER, A.A.O., Rz. 1996 u. 2712). Es verhält sich ähnlich wie beim Entscheid über die Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung bei einer Beschwerde gegen den Sicherungsentzug selber; einer derartigen Beschwerde ist, vorbehältlich besonderer Umstände, die aufschiebende Wirkung zu verweigern (
BGE 106 Ib 115
E. 2b S. 116/117; vgl. ferner
BGE 107 Ib 395
E. 2a S. 398,
BGE 115 Ib 157
E. 2 S. 158).
BGE 122 II 359 S. 365
b) Seit 1984 gab der Beschwerdeführer viermal Anlass zu Administrativmassnahmen wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand. Zweimal, 1992 (Verwarnung) und 1993 (Ausweisentzug), mussten Massnahmen wegen Geschwindigkeitsüberschreitungen ergriffen werden. Zwar lag der Ausweisentzug von 1984 zum Zeitpunkt der Fahrt vom 13. Juli 1995 mehr als zehn Jahre zurück; er kann aber bei einer Gesamtbetrachtung nicht völlig ausser acht gelassen werden. Die Frage, ob ein erst- oder zweitmaliger Rückfall vorliege, worauf der Beschwerdeführer unter Berufung auf behördliche Richtlinien besonderes Gewicht legt, stellt sich gar nicht ernsthaft, weil der Vorfall vom 28. Januar 1994 im Hinblick auf einen Sicherungsentzug durchaus von Bedeutung ist. Das diesbezügliche Strafurteil vermag allenfalls die Beurteilung der Administrativmassnahme des Warnungsentzugs zu beeinflussen. Im Hinblick auf die Beurteilung der verschuldensunabhängigen Fahrtauglichkeit hingegen könnte das Verneinen des subjektiven Tatbestands beim Fahren in angetrunkenem Zustand durchaus sogar erschwerend ins Gewicht fallen.
Das erneute Fahren in angetrunkenem Zustand am 13. Juli 1995 konnte somit schon angesichts der früheren Vorkommnisse berechtigte Zweifel daran aufkommen lassen, ob der Beschwerdeführer in der Lage sei, auf erhöhten Alkoholkonsum vor dem Führen eines Motorfahrzeugs zu verzichten. Die weiteren Umstände verstärken diese Zweifel:
Das Gutachten des Institutes für Rechtsmedizin der Universität Zürich vom 24. August 1994 kam zwar zum Schluss, dass zum Zeitpunkt der Untersuchung keine Anhaltspunkte für einen bestehenden übermässigen Alkoholkonsum oder eine Medikamentensucht des Beschwerdeführers bestanden. Immerhin wurde ausgeführt, bestimmte Werte im Blut könnten Hinweis dafür sein, dass noch einige Wochen vor der Untersuchung ein vermehrter Alkoholkonsum stattgefunden habe. Es war gemäss Gutachten auch nicht auszuschliessen, dass der Beschwerdeführer bei Auftreten erneuter Schwierigkeiten wiederum zu vermehrtem Alkoholkonsum neigen könnte. Der Gutachter bejahte die Fahreignung daher nur bedingt, und er empfahl insbesondere strikte Alkoholfahrabstinenz. Eine entsprechende Auflage für den Zeitraum nach Wiedererteilung des Ausweises enthielt denn auch die Verfügung vom 26. September 1994 über den Warnungsentzug. Der Beschwerdeführer fuhr am 13. Juli 1995, in Kenntnis dieser Auflage, in erheblich angetrunkenem Zustand. Es erscheint wenig glaubwürdig, dass er diese Auflage als mit dem
BGE 122 II 359 S. 366
(übrigens zu diesem Zeitpunkt nicht rechtskräftigen, weil von der Staatsanwaltschaft angefochtenen) freisprechenden Strafurteil vom 2. März 1995 als ungültig geworden erachtete. Bekannt war dem Beschwerdeführer jedenfalls, dass diese Auflage gerade nach Meinung des ärztlichen Gutachters erforderlich war. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer bei der ärztlichen Untersuchung nach dem Vorfall vom 13. Juli 1995 eine auffällige Alkoholtoleranz zeigte.
Die kantonalen Behörden durften daher schon unter dem Gesichtspunkt einer möglichen Alkoholsucht davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer ein besonderes Risiko für die anderen Verkehrsteilnehmer sein könnte. Zu Recht sind somit weitere Abklärungen in die Wege geleitet und der vorsorgliche Ausweisentzug gemäss
Art. 35 Abs. 3 VZV
angeordnet worden.


header:
Urteilskopf
103 Ia 320
52. Urteil vom 14. November 1977 i.S. politische Gemeinde Horgen gegen Regierungsrat des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Gemeindeautonomie.
Denjenigen zürcherischen Gemeinden, für welche die ausserordentliche Gemeindeorganisation mit Urnenabstimmung im Sinne der §§ 116 und 117 des zürcherischen Gesetzes über das Gemeindewesen gilt, steht hinsichtlich der Frage, welche Materien durch die Gemeindeordnung der obligatorischen Urnenabstimmung unterstellt werden können, keine Autonomie zu.

text:
Sachverhalt
ab Seite 320
BGE 103 Ia 320 S. 320
Die Stimmberechtigten der politischen Gemeinde Horgen nahmen in der Urnenabstimmung vom 5. Dezember 1976 eine Reihe von Änderungen der Gemeindeordnung an. Art. 9 der Gemeindeordnung wurde durch eine Ziffer 5 ergänzt, wonach die Festsetzung des kommunalen Gesamtplanes bzw. der Teilrichtpläne sowie der Bau- und Zonenordnung und des Erschliessungsplanes obligatorisch der Urnenabstimmung unterliegt. Mit Entscheid vom 16. Februar 1977 genehmigte der Regierungsrat des Kantons Zürich die Teilrevision der Gemeindeordnung
BGE 103 Ia 320 S. 321
mit Ausnahme von Art. 9 Ziff. 5. Er schloss diese Bestimmung von der Genehmigung aus, weil die Gemeinde Horgen nach dem kantonalen Gesetzesrecht nicht befugt sei, in ihrer Gemeindeordnung eine direkte Urnenabstimmung für die Grunderlasse der Ortsplanung vorzuschreiben.
Die politische Gemeinde Horgen führt gegen den regierungsrätlichen Beschluss staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der angefochtene Entscheid, mit dem der Regierungsrat einer revidierten Bestimmung der Gemeindeordnung Horgen die Genehmigung verweigerte, berührt die Beschwerdeführerin in ihrer Eigenschaft als Inhaberin der öffentlichen Gewalt. Sie ist daher legitimiert, mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung der Gemeindeautonomie zu rügen. Ob die Gemeinde Horgen im betreffenden Bereich tatsächlich autonom ist, ist eine Frage der materiellen Beurteilung der Beschwerde (
BGE 100 Ia 202
/3 E. 1, 282 E. 3 mit Hinweisen).
2.
Gemeindeautonomie auf dem Gebiete der Rechtsetzung ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dort anzunehmen, wo die Gemeinde zur Rechtsetzung ermächtigt ist, das kantonale Recht keine abschliessende Regelung enthält und den Gemeinden eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit belässt (
BGE 99 Ia 74
E. 2,
BGE 93 I 160
, 432). Art. 48 der zürcherischen Kantonsverfassung (KV) räumt den Gemeinden die Befugnis ein, ihre Angelegenheiten innerhalb der Schranken der Verfassung und Gesetze selbständig zu ordnen. Während Art. 52 KV die Aufgaben der Kirch- und der Schulgemeinden kurz angibt, werden diejenigen der hier in Frage stehenden politischen Gemeinde in der KV nicht aufgezählt. Der Umfang der Autonomie der politischen Gemeinde im Kanton Zürich ergibt sich somit aus dem kantonalen Gesetzesrecht, dessen Auslegung und Anwendung durch die zuständige kantonale Behörde vom Bundesgericht im Rahmen einer Autonomiebeschwerde nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür überprüft wird (
BGE 102 Ia 168
/9 E. 2a mit Hinweisen).
BGE 103 Ia 320 S. 322
a) Gemäss § 41 Abs. 1 des zürcherischen Gesetzes über das Gemeindewesen vom 6. Juni 1926 (GG) sind die politischen Gemeinden verpflichtet und befugt, über Fragen ihres Bestandes und ihrer Organisation sowie über die Aufgaben der einzelnen Organe eine Gemeindeordnung zu erlassen. Der zürcherische Gesetzgeber stellt den Gemeinden verschiedene Formen der Organisation zur Verfügung, nämlich die ordentliche Gemeindeorganisation mit der Gemeindeversammlung als oberstem Organ (§§ 40 ff. GG), die ausserordentliche Gemeindeorganisation mit Grossem Gemeinderat (§§ 88 ff. GG) und die ausserordentliche Gemeindeorganisation mit Urnenabstimmung (§§ 116 f. GG). Die letztgenannte Organisationsform gilt für die Gemeinde Horgen, die mehr als 2000 Einwohner aufweist, jedoch keinen Grossen Gemeinderat kennt. In Gemeinden, die - wie die Beschwerdeführerin - mehr als 2000 Einwohner zählen, die Organisation mit Grossem Gemeinderat (Gemeindeparlament) aber nicht eingeführt haben, unterstehen Erlass und Änderung der Gemeindeordnung von Gesetzes wegen der obligatorischen Urnenabstimmung (§ 116 Abs. 1 Satz 1 GG). Solche Gemeinden können überdies durch die Gemeindeordnung bestimmen, dass die Anträge der Gemeindevorsteherschaft über Krediterteilungen für neue jährlich wiederkehrende oder neue einmalige Ausgaben oder entsprechende Ausfälle in den Einnahmen, sofern sie einen durch die Gemeindeordnung zu bestimmenden Betrag übersteigen, an Stelle der Gemeindeversammlung durch die Urnenabstimmung erledigt werden (§ 116 Abs. 1 Ziff. 1 GG). Die Geschäfte, die in den Gemeinden der erwähnten Kategorie der obligatorischen Urnenabstimmung unterstehen (Erlass und Änderung der Gemeindeordnung) oder unterstellt werden können (Krediterteilungen für grössere Ausgaben) sind in § 116 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 1 Ziff. 1 GG abschliessend aufgezählt. Den Gemeinden, für welche die ausserordentliche Organisation mit Urnenabstimmung gilt, steht daher hinsichtlich der Frage, welche Materien durch die Gemeindeordnung der direkten Urnenabstimmung unterstellt werden können, keine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit zu. Anders verhält es sich bei den Gemeinden mit Grossem Gemeinderat. Diese sind befugt, über den gesetzlichen Mindestumfang hinaus in der Gemeindeordnung weitere Geschäfte der obligatorischen Urnenabstimmung zu unterstellen (§ 91
BGE 103 Ia 320 S. 323
Ziff. 3 GG). Die Gemeinde Horgen gehört jedoch - wie erwähnt - nicht zu den Gemeinden, welche die Organisation mit Grossem Gemeinderat eingeführt haben. Auf Grund des zürcherischen Gesetzes über das Gemeindewesen steht demnach der Beschwerdeführerin in bezug auf die hier streitige Frage, welche Materien durch die Gemeindeordnung der direkten Urnenabstimmung unterbreitet werden können, keine Autonomie im Sinne der bundesgerichtlichen Definition zu.
b) Die Gemeinde Horgen anerkennt denn auch, dass sie gemäss § 116 GG nicht befugt sei, die Festsetzung des kommunalen Gesamtplans bzw. der Teilrichtpläne sowie der Bau- und Zonenordnung und des Erschliessungsplanes der direkten Urnenabstimmung zu unterwerfen. Hingegen macht sie geltend, dass die §§ 32, 88 Abs. 1 und 95 des zürcherischen Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 7. September 1975 (Planungs- und Baugesetz - PBG) ihr die Möglichkeit einräumten, die Grunderlasse der Ortsplanung der obligatorischen Urnenabstimmung zu unterbreiten. Nach diesen Bestimmungen des PBG werden der kommunale Gesamtplan, die Bau- und Zonenordnungen sowie der Erschliessungsplan "je nach der Gemeindeordnung von der Gemeindeversammlung, vom Grossen Gemeinderat oder durch Urnenabstimmung" festgesetzt. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die genannten Vorschriften stünden im Widerspruch zu § 116 GG. Nach dem Grundsatz, dass in einem solchen Falle das spezielle Gesetz dem allgemeinen bzw. das jüngere Gesetz dem älteren vorgehe, durchbreche die im PBG für die Festsetzung der Planungsinstrumente vorgesehene Möglichkeit der Urnenabstimmung die allgemeine Beschränkung des § 116 GG.
Der Regierungsrat stellte im angefochtenen Entscheid fest, die Kompetenzregelung im PBG wolle lediglich die Mitwirkung der Stimmberechtigten bzw. ihrer Vertreter im Grossen Gemeinderat sicherstellen und damit verhindern, dass grundlegende Beschlüsse der Ortsplanung an die Behörden delegiert würden. Sowohl aus dem Wortlaut der
§
§ 32 und 88 Abs. 1 PBG
wie auch aus den Materialien zu diesem Gesetz lasse sich schliessen, dass nicht die Absicht bestanden habe, für die Kompetenzen im Planungsrecht eine Sonderregelung zu treffen, welche dem Gemeindegesetz vorgehe und die Vorschriften
BGE 103 Ia 320 S. 324
der §§ 116 und 117 GG über die Organisation mit Urnenabstimmung durchbreche. Nach wie vor gelte, dass in Gemeinden mit weniger als 2000 Einwohnern in Gemeindeangelegenheiten keine Urnenabstimmung stattfinde. In Gemeinden mit mehr als 2000 Einwohnern müsse die Gemeindeordnung und könnten Ausgabenbeschlüsse der direkten Urnenabstimmung unterstellt werden. Alle übrigen Geschäfte, für welche die Stimmberechtigten zuständig seien, würden von der Gemeindeversammlung behandelt und könnten lediglich auf dem Weg der nachträglichen Urnenabstimmung diesem Verfahren unterworfen werden. Nur die Gemeinden mit Grossem Gemeinderat hätten gestützt auf § 91 Ziff. 3 GG die Möglichkeit, in ihrer Gemeindeordnung eine direkte Urnenabstimmung für die Grunderlasse der Ortsplanung vorzuschreiben.
Dass der Regierungsrat die von der Beschwerdeführerin angerufenen Bestimmungen des PBG in einer unhaltbaren Weise ausgelegt habe, kann nicht gesagt werden. Es lässt sich mit Grund die Auffassung vertreten, der in den
§
§ 32 und 88 Abs. 1 PBG
enthaltene Hinweis auf die Gemeindeversammlung, den Grossen Gemeinderat und die Urnenabstimmung sei lediglich in dem Sinne zu verstehen, dass der Gesetzgeber mit Rücksicht auf die grosse Bedeutung der Planungsgrundlagen für deren Festsetzung die Mitwirkung der Stimmberechtigten bzw. ihrer Vertreter im Grossen Gemeinderat habe sicherstellen und damit eine allfällige Kompetenzübertragung an eine Verwaltungsbehörde habe ausschliessen wollen. Ginge man mit der Beschwerdeführerin davon aus, die Gemeinden könnten auf Grund der
§
§ 32, 88 Abs. 1 und 95 PBG
frei entscheiden, ob die Grunderlasse der Ortsplanung durch die Gemeindeversammlung, den Grossen Gemeinderat oder durch Urnenabstimmung festzusetzen seien, so wären die mehr als 2000 Einwohner, aber kein Gemeindeparlament aufweisenden Gemeinden befugt, ihre Planungserlasse der obligatorischen Urnenabstimmung zu unterbreiten, obgleich sie diese nach § 116 GG nur für Ausgabenbeschlüsse einführen können, und selbst die Gemeinden mit weniger als 2000 Einwohnern, denen gemäss § 116 GG die Einführung der Urnenabstimmung in Gemeindeangelegenheiten nicht gestattet ist, könnten ihre Planungsgrundlagen der direkten Urnenabstimmung unterstellen. Hätte der zürcherische Gesetzgeber den erwähnten Bestimmungen des PBG tatsächlich diesen von der
BGE 103 Ia 320 S. 325
Beschwerdeführerin behaupteten Sinn beilegen wollen, so hätte er - wie ohne Willkür angenommen werden kann - das Gesetz über das Gemeindewesen dementsprechend abgeändert. Das GG wird aber unter dem 2. Abschnitt des VII. Titels des PBG, wo sämtliche mit dem Inkrafttreten des PBG erforderlichen Aufhebungen und Änderungen des bisherigen Rechts angegeben sind, nicht erwähnt. Der Regierungsrat verstiess nach dem Gesagten nicht gegen das Willkürverbot, wenn er die Ansicht vertrat, dass die
§
§ 32, 88 Abs. 1 und 95 PBG
keine Änderung des § 116 GG bewirkten. Da diese Vorschrift die Materien abschliessend aufzählt, welche in den mehr als 2000 Einwohner, aber keinen Grossen Gemeinderat aufweisenden Gemeinden der direkten Urnenabstimmung unterstellt werden können, steht der Gemeinde Horgen in der streitigen Frage keine Autonomie zu, und die staatsrechtliche Beschwerde ist deshalb abzuweisen.


header:
Urteilskopf
139 III 176
24. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Z. Switzerland AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_619/2012 vom 7. März 2013

regeste:
Regeste
Art. 2 lit. a MSchG
; Gemeingut; Freihaltebedürfnis; elementare Zeichen.
Zeichen des Gemeinguts (E. 2). Das Wort "YOU" in Alleinstellung ist ein zur persönlichen Anrede der Abnehmer unentbehrlicher Ausdruck des allgemeinen englischen Sprachgebrauchs und deshalb freihaltebedürftig (E. 3-5.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 176
BGE 139 III 176 S. 176
A.
A. (Beschwerdeführer) ist von Beruf Rechtsanwalt. Er ist seit dem 19. September 2008 Inhaber der Schweizer Wortmarke "YOU", die am 14. Juli 1976 als Nr. 2P-x ins Markenregister eingetragen wurde. Diese Marke wird für "Seifen, Parfümerien, ätherische Oele, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer, Zahnputzmittel" der Klasse 3 nach dem Abkommen von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken, revidiert in Genf am 13. Mai 1977 (SR 0.232.112.9; nachfolgend: Nizza-Klassifikation) beansprucht. Zudem ist er Inhaber der am 26. Februar 2008 als Nr. y eingetragenen Schweizer Wortmarke "YOU". Diese Marke wird für "Wasch- und Bleichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel; Seifen;
BGE 139 III 176 S. 177
Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer, Zahnputzmittel" der Klasse 3 sowie "medizinische und veterinärmedizinische Dienstleistungen; Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen und Tiere; Dienstleistungen im Bereich der Land-, Garten- und Forstwirtschaft" der Klasse 44 gemäss Nizza-Klassifikation beansprucht.
Die Z. Switzerland AG (Beschwerdegegnerin) ist eine in I./ZH ansässige Aktiengesellschaft, die den Handel mit Waren aller Art bezweckt. Sie betreibt in der Schweiz die Parfümeriekette "Z." mit über 100 Verkaufsstellen, gibt das "Z. Magazin" heraus und führt eine Webseite unter der Internetadresse "www.z.ch". Die Beschwerdegegnerin ist eine Tochtergesellschaft der in Paris ansässigen Z. S.A., die in die Q.-Gruppe, eine Detailhandelsgruppe des internationalen Mischkonzerns R. Ltd. mit Sitz in Hongkong, integriert ist.
B.
Der Beschwerdeführer reichte am 1. März 2010 beim Handelsgericht des Kantons Zürich eine Markenverletzungsklage gegen die Beschwerdegegnerin ein. Er machte geltend, diese verletze seine Markenrechte
- durch die drohende Wiederverwendung des Zeichens:
- und durch die Verwendung bzw. drohende Wiederverwendung der folgenden Zeichen:
Die Beschwerdegegnerin erhob Widerklage mit den Anträgen, es sei die Nichtigkeit der Schweizer Marken Nrn. 2P-x und y festzustellen.
BGE 139 III 176 S. 178
Mit Urteil vom 4. September 2012 hiess das Handelsgericht die Widerklage gut und stellte die Nichtigkeit der Schweizer Marken Nrn. 2P-x und y fest, da das Wort "YOU" freihaltebedürftig sei. In der Folge wies es die Hauptklage ab.
C.
Der Beschwerdeführer beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, dieses Urteil des Handelsgerichts aufzuheben, die Widerklage abzuweisen und die Klage gutzuheissen. Eventualiter sei die Klage zur Neubeurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 2 lit. a MSchG
(SR 232.11) sind Zeichen vom Markenschutz ausgeschlossen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden.
Die Gründe für den Schutzausschluss von Zeichen, die dem Gemeingut angehören, liegen entweder im Freihaltebedürfnis oder in der fehlenden Unterscheidungskraft, wobei sich Überschneidungen ergeben können (
BGE 131 III 121
E. 4.1 S. 126; vgl. auch das Urteil 4A_648/2010 vom 28. Februar 2011 E. 3.4, in: sic! 7-8/2011 S. 437 ff. und
BGE 117 II 321
E. 3a S. 324 f.; EUGEN MARBACH, Markenrecht, SIWR Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, S. 75 f. Rz. 246 ff.; DAVID ASCHMANN, in: Markenschutzgesetz, Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], 2009, N. 1 zu
Art. 2 lit. a MSchG
; LUCAS DAVID, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl. 1999, N. 5 zu
Art. 2 MSchG
; CHRISTOPH WILLI, MSchG, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht [...], 2002, N. 34 zu
Art. 2 MSchG
).
Freihaltebedürftig sind Zeichen, auf deren Verwendung der Wirtschaftsverkehr angewiesen ist. Im Interesse eines funktionierenden Wettbewerbs müssen Zeichen vom Markenschutz ausgeschlossen werden, die für den Wirtschaftsverkehr wesentlich oder gar unentbehrlich sind und die folglich von einem einzelnen Gewerbetreibenden nicht monopolisiert werden dürfen. Die Unterscheidungskraft geht Zeichen ab, die aufgrund ihres Erscheinungsbildes oder ihres sachlichen resp. beschreibenden Gehalts die markenspezifische Unterscheidungsfunktion nicht erfüllen können (MARBACH, a.a.O., S. 75 Rz. 247).
Nach herkömmlicher Einteilung gehören zum Gemeingut im Sinne von
Art. 2 lit. a MSchG
elementare Zeichen (
BGE 134 III 314
E. 2.3.3),
BGE 139 III 176 S. 179
Herkunftsangaben (
BGE 128 III 454
E. 2.1 S. 458), beschreibende Angaben über die Beschaffenheit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen (
BGE 131 III 495
E. 5 S. 503) sowie Freizeichen (
BGE 130 III 113
E. 3.1 S. 116 ff.; vgl. zum Ganzen:
BGE 134 III 314
E. 2.3.2 S. 320;
BGE 131 III 121
E. 4.1 S. 127). Elementare Zeichen werden als im wirtschaftlichen Verkehr unabdingbar und demzufolge freihaltebedürftig erachtet (
BGE 134 III 314
E. 2.3.3;
BGE 131 III 121
E. 4.3 S. 129 mit Hinweisen).
Das Bundesgericht prüft grundsätzlich als Rechtsfrage frei, wie der massgebende Adressatenkreis für die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen abzugrenzen ist und wie das allgemeine Publikum aufgrund der erwarteten Aufmerksamkeit das Zeichen wahrnimmt (
BGE 134 III 547
E. 2.3 S. 551;
BGE 133 III 342
E. 4 S. 347; je mit Hinweisen). Der massgebende Verkehrskreis kann je nach Prüfungsgesichtspunkt unterschiedlich sein. So beurteilt sich die Freihaltebedürftigkeit eines Zeichens nach dem Bedürfnis bzw. Verständnis der Konkurrenten, während bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft auf das Verständnis des durchschnittlichen Abnehmers abzustellen ist (MARBACH, a.a.O., S. 52 Rz. 181).
3.
Die Vorinstanz erwog, das Wort "YOU" gehöre zum elementaren Grundwortschatz der englischen Sprache und sei in der Schweiz allgemein bekannt. Beim englischen Pronomen "YOU" handle es sich um ein triviales Wort, das in der Schweiz weit verbreitet sei und im Wirtschaftsverkehr häufig verwendet werde. Dementsprechend seien im schweizerischen Markenregister für Waren der Klasse 3 mehrere Marken eingetragen, die "YOU" verwenden. Das Wort "YOU" stelle insbesondere in der von englischen Wörtern durchsetzten Werbesprache einen unentbehrlichen Begriff dar. Deshalb müssten sich Unternehmen, die gleiche oder ähnliche Waren und Dienstleistungen anbieten, des Pronomens "YOU" bedienen können, um potentielle Konsumenten anzusprechen. Das Wort "YOU" stelle aufgrund seines personenbezogenen Sinngehalts einen wesentlichen Ausdruck des allgemeinen Sprachgebrauchs dar, der umfassend freizuhalten sei. Das Wort "YOU" dürfe in Alleinstellung, ohne dass es grafisch originell oder fantasiereich dargestellt wäre, im Interesse des freien Wettbewerbs in der Schweiz nicht als Marke monopolisiert werden.
4.
Diesen Erwägungen ist beizupflichten. Beim englischen Personalpronomen "YOU" handelt es sich um ein elementares Wort der englischen Umgangssprache. Wie der Beschwerdeführer selber zugesteht, gehört der Ausdruck "YOU" zum trivialsten Grundwortschatz und
BGE 139 III 176 S. 180
ist in seiner Bedeutung als Entsprechung des deutschen "du"/"ihr"/ "Sie" in der Schweiz durchwegs bekannt. Als elementarster Ausdruck des allgemeinen Sprachgebrauchs muss er für den ungehinderten Gebrauch im Geschäftsverkehr freigehalten werden. Es muss insbesondere möglich sein, ungehindert Marken mit dem Bestandteil "YOU" zu bilden und gleiche Waren und Dienstleistungen wie diejenigen, die der Beschwerdeführer für seine Marken beansprucht, damit zu kennzeichnen. Ebenso ist die englisch durchsetzte Werbesprache auf diesen Ausdruck angewiesen, der sich in seiner Bedeutung als persönliche Anrede der potentiellen Konsumenten nicht substituieren lässt. Dabei ist zu beachten, dass auch der Gebrauch in der Werbung als kennzeichenmässiger Gebrauch gilt (vgl.
Art. 13 Abs. 2 lit. e MSchG
;
BGE 135 III 359
E. 2.5.2 S. 366), den der Markeninhaber einem Dritten verbieten kann (
BGE 120 II 148
E. 2b S. 148; WILLI, a.a.O., N. 12 zu
Art. 13 MSchG
; THOUVENIN/DORIGO, in: Markenschutzgesetz, Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], 2009, N. 51 zu
Art. 13 MSchG
; MARBACH, a.a.O., S. 433 Rz. 1457). Eine Monopolisierung des Ausdrucks "YOU" würde daher auch dessen Gebrauch in der Werbung beeinträchtigen. Die Vorinstanz hat daher
Art. 2 lit. a MSchG
nicht verletzt, indem sie die klägerischen Wortmarken "YOU" wegen Freihaltebedürftigkeit als nichtig beurteilte.
5.
Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, dringt nicht durch:
5.1
Er trägt vor, der Umstand allein, dass das Wort "YOU" zum trivialen Grundwortschatz der englischen Sprache zähle, führe noch nicht dazu, dass der Ausdruck zum Gemeingut zu zählen sei. Vielmehr gelte es, ausgehend von diesem Umstand, das Freihaltebedürfnis und die Unterscheidungskraft konkret zu prüfen. Dies ist zutreffend. Vorliegend ergibt die konkrete Prüfung aber entgegen der Meinung des Beschwerdeführers, dass ein Freihaltebedürfnis zu bejahen ist.
Der Beschwerdeführer bestreitet, dass die Eintragung des Zeichens "YOU" als Marke dazu führe, dass das Pronomen "YOU" von Unternehmen nicht mehr verwendet werden dürfe, um ihre Produkte anzupreisen bzw. zu bewerben und die Konsumenten anzusprechen. Das Markenrecht schütze einzig davor, dass Dritte das Zeichen "YOU" zur Kennzeichnung von Waren und Dienstleistungen der beanspruchten Klassen einsetzten, wobei die Verwendung des Wortes "YOU" als Bestandteil einer anderen Marke (z.B. "YOU ARE THE ONE" [Nr. 534371], "WATER MOVES YOU" [Nr. 559497 und 563891], "DO YOU PLAY?" [Nr. 571918]) davon nicht beeinträchtigt werde.
BGE 139 III 176 S. 181
Es trifft zu, dass ein Schutz des Zeichens "YOU" als Marke die Verwendung des Ausdrucks "YOU" als Bestandteil einer Marke nicht in jedem Fall verunmöglicht, zumal diesem Bestandteil nur ein schwacher Schutzumfang zuzugestehen wäre (vgl.
BGE 122 III 382
E. 2a S. 385 ff.). Indessen würde dessen Verwendung in zahlreichen Fällen gesperrt bzw. erheblich erschwert, weil jedesmal fraglich wäre, ob mit dem gewählten Zeichen hinreichend Abstand von den klägerischen Marken erlangt wird. Die Beschwerdegegnerin weist in diesem Zusammenhang mit Recht darauf hin, dass dies vor allem bei der Bildung von prägnanten YOU-Kurzmarken gilt, wie etwa "2YOU", "YOU TOO", "LIKE YOU", "YOU & ME". Gerade die vorliegende Klage, mit welcher der Beschwerdeführer eine Verletzung seiner Marken durch die beklagtischen Zeichen ("ONLY YOU") wegen ihres Bestandteils "YOU" geltend macht, zeigt dies deutlich. In einer solchen Sperrung oder Erschwerung der Verwendung eines unentbehrlichen und nicht substituierbaren Ausdrucks des Grundwortschatzes liegt eine übermässige Behinderung des Geschäftsverkehrs, die für die Annahme eines Freihaltebedürfnisses genügt (vgl. WILLI, a.a.O., N. 148 zu
Art. 2 MSchG
). Das Freihaltebedürfnis für Elementarzeichen setzt nicht voraus, dass bei Gewährung von Markenschutz dessen Verwendung als Bestandteil einer Marke gänzlich ausgeschlossen ist. Ansonsten gäbe es diese Konstellation von Freihaltebedürftigkeit überhaupt nicht mehr, weil beispielsweise auch Elementarzeichen wie einzelne Buchstaben oder Zahlen stets zur Bildung von Marken herangezogen werden können. Trotzdem wird an solchen Zeichen in Alleinstellung im Interesse des freien Wirtschaftsverkehrs, der auf die Verwendung dieser Elementarzeichen angewiesen ist, ein Freihaltebedürfnis bejaht (
BGE 134 III 314
E. 2.3.2. und 2.3.3;
BGE 131 III 121
E. 4.1;
BGE 118 II 181
E. 3c S. 183; Urteil 4A_261/2010 vom 5. Oktober 2010 E. 2.3, in: sic! 2/2011 S. 102 ff.).
5.2
Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, das Zeichen "YOU" sei nicht beschreibend. Namentlich könne "YOU" nicht als direkten Hinweis auf den Destinatärkreis verstanden werden. "YOU" sei jeder (jedermann und jedefrau) und weise daher auf keinen Personen- oder Destinatärkreis hin.
Es trifft zu, dass "YOU" nicht einen bestimmten, eingeschränkten Personenkreis umschreibt, an den sich die so bezeichneten Waren besonders richten. Insofern besteht eine Differenz zum französischen Pronomen "Elle", das unmittelbar auf Personen weiblichen Geschlechts als Konsumentinnen der Produkte hinweist, was das Bundesgericht
BGE 139 III 176 S. 182
veranlasste, die Schutzfähigkeit dieses Zeichens in Alleinstellung zufolge eines umfassenden Freihaltebedürfnisses in Frage zu stellen (Urteil 4A_13/1995 vom 20. August 1996 E. 4b, in: sic! 6/1997 S. 159).
Nun wird dem Ausdruck "YOU" der Markenschutz aber nicht deswegen versagt, weil er unmittelbar den Destinatärkreis der markierten Waren in bestimmter Weise umschreibt. Seine Freihaltebedürftigkeit ergibt sich aus seiner Bedeutung als Zeichen, mit dem die Kunden angesprochen werden. Der Ausdruck grenzt zwar nicht einen bestimmten Adressatenkreis ein. Er hat aber einen klaren Bezug zu den potentiellen Abnehmern, indem er diese in umfassender und dennoch persönlicher Weise angeht, fühlt sich doch mit "YOU" jeder direkt angesprochen. Den Konkurrenten stehen keine gleichbedeutenden Alternativen zur Verfügung, um sich in der gerne verwendeten englischen Sprache in dieser persönlichen Weise an die Abnehmer zu richten. Die grundsätzliche und umfassende, auf den Adressaten bezogene Bedeutung des Ausdruckes "YOU" lässt seine Monopolisierung jedenfalls in Alleinstellung als Wortmarke nicht zu. Es muss auch den Konkurrenten möglich sein, die Konsumenten gleicher Produkte unter Verwendung von "YOU" anzusprechen. In diesem Sinne handelt es sich bei "YOU" um einen unentbehrlichen Ausdruck des allgemeinen Sprachgebrauchs, der zur persönlichen Anrede des Abnehmers benötigt und auch rege verwendet wird (vgl. nur die Erwähnung von YOU-Marken in E. 5.1 vorne). Er ist daher für den Wirtschaftsverkehr freizuhalten.


header:
Urteilskopf
88 II 383
53. Arrêt de la Ire Cour civile du 21 décembre 1962 en la cause Alex Martln SA contre Association suisse des fabricants de cigarettes.

regeste:
Regeste
OGArt. 41 lit. c i.f.Direkter Prozess.
Wird das Bundesgericht gemäss der oben genannten Bestimmung von beiden Parteien angerufen, so ist es zur Beurteilung des Streitfalles selbst dann zuständig, wenn eine Partei vorher bereits bei einem kantonalen Gericht Klage eingereicht hat. Zum mindesten gilt dies dann, wenn das kantonale Verfahren, wie im vorliegenden Fall, schon vor der Einreichung der Antwort sistiert worden ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 383
BGE 88 II 383 S. 383
Alex Martin SA, à Fribourg, actionne l'Association suisse des fabricants de cigarettes, audit lieu, en cessation de boycott et en paiement de 320 000 fr. à titre de dommages-intérêts.
Une requête ayant le même fondement a été formée le 8 juin 1961, en vue d'une tentative de conciliation, devant le Juge de paix de Fribourg. La conciliation ayant échoué, la demanderesse a poursuivi l'instance devant le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine, le 16 février 1962; elle n'a toutefois introduit sa demande que
BGE 88 II 383 S. 384
pour sauvegarder le délai légal de soixante jours et le procès a été suspendu avant même le dépôt d'une réponse.
Le 30 mai 1962, en effet, les parties sont convenues de saisir le Tribunal fédéral à la place des juridictions cantonales (art. 41 litt. c in fine OJ).
Ayant des doutes sur la recevabilité de la seconde action, la demanderesse prie le tribunal de statuer préjudiciellement sur sa compétence; celle-ci reconnue, elle dessaisira la juridiction cantonale.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Sous l'empire de l'ancienne loi d'organisation judiciaire (art. 52 al. 1; RO 36 II 337 sv.), le tribunal a nié sa compétence comme juridiction unique lorsqu'une instance a été régulièrement introduite et la cause instruite devant une autorité cantonale. Tout en se demandant si les parties avaient renoncé à le saisir, il s'est borné à affirmer qu'il ne peut être contraint de statuer sur la base d'une instruction menée selon les règles de la procédure cantonale par un autre juge, car sa propre mission comprend l'instruction, réglée par le droit fédéral.
Il ressort des considérants de fait d'un arrêt ultérieur, non motivé sur ce point, rendu le 28 mars 1944 dans la cause Gemeinde Langwies c. Stadt Chur, que la le Cour civile a implicitement admis sa compétence lorsque la prorogation a été décidée après l'échange d'écritures déjà; conformément à l'accord des parties, ces écritures et les moyens de preuve produits et offerts au cours de leur échange formèrent le fondement de l'instance fédérale.
Sous l'empire de la nouvelle loi (art. 41 litt. c in fine), la Chambre de droit public et la Ie Cour civile ont procédé à un échange d'avis les 3 et 12 mai 1956 (art. 16 OJ), dans le procès Nordstern Allg. Versicherungs AG et J. Braun contre Kraftwerk Birsfelden AG, liquidé par transaction. Les hésitations de la Chambre, saisie de la cause, avaient été renforcées par l'arrêt Diggelmann (RO 81 I 266 sv.). S'agissant de procès directs entre cantons
BGE 88 II 383 S. 385
et particuliers, il avait en effet été jugé que la partie qui, soit par déclaration expresse, soit par actes concluants, saisit la juridiction cantonale, renonce au for du Tribunal fédéral que l'art. 42 OJ prévoit et lui permet de choisir.
2.
Pour les raisons qui, en 1956, ont convaincu les deux sections, la Cour de céans reconnaît la compétence du tribunal.
Le cas prévu à l'art. 42 OJ est différent pour deux raisons au moins. En premier lieu, la loi y donne le choix à une partie, qui, en l'exerçant, impose sa décision à l'adversaire. De plus, elle vise aussi des litiges de droit public soumis au droit cantonal (RO 80 I 244 consid. 2) et dont la solution n'est pas susceptible de recours en réforme; en revanche, les litiges définis par l'art. 41 litt. c in fine OJ sont toujours des causes civiles au sens strict (RO 77 I 94), dont le Tribunal fédéral peut connaître sur recours, car elles appellent en général l'application du droit fédéral. Aussi, vu ces différences, l'arrêt paru au recueil officiel, vol. 81 I 266 sv., n'est pas décisif.
Dans l'hypothèse de l'art. 41 litt. c in fine OJ, la solution est régie par le droit fédéral, quels que soient les effets, prévus par la loi cantonale, des opérations déjà effectuées devant la première juridiction saisie. On ne saurait voir une contradiction dans l'application de ce droit entre la jurisprudence publiée (RO 36 II 337 sv.) et l'arrêt Langwies. La première concerne un cas où la cause avait été instruite entièrement d'après les règles du droit cantonal. Dans le second cas, seul avait eu lieu l'échange d'écritures. Quant à la présente espèce, elle a subi pour une part encore plus restreinte l'emprise de la procédure fribourgeoise. En premier lieu, la suspension du procès n'a été précédée que de l'acte introductif de l'instance. En second lieu, la société Alex Martin SA a déposé une nouvelle demande, de sorte que la cause sera entièrement régie par le droit de procédure fédéral. Aussi bien, dans les limites ainsi définies, on ne saurait hésiter à suivre l'arrêt Langwies. Selon un principe très généralement
BGE 88 II 383 S. 386
admis, les parties pouvaient convenir d'invalider la litispendance (GULDENER, Das Schweiz. Zivilprozessrecht, p. 249 sv.; LEUCH, Kommentar zur bern. ZPO, 3e éd., ad art. 162 Anm. 2). Encore qu'en l'espèce, la demanderesse n'ait pas retiré son action et se soit seulement engagée à le faire, en raison même des doutes qu'elle avait sur la compétence du Tribunal fédéral, elle a néanmoins recommencé ab ovo, devant cette juridiction, un procès qui en était resté au stade de la demande. Le motif de la non-entrée en matière dans l'arrêt publié au recueil officiel vol. 36 II 337 sv. n'existe pas. En outre, la Cour de céans n'a pas à décider si elle peut ou doit agréer les mémoires déposés devant une juridiction cantonale au cours de l'échange des écritures ni, a fortiori, si la jurisprudence relative à l'art. 42 OJ doit être maintenue.
D'ailleurs, la compétence du Tribunal fédéral a été admise, depuis l'arrêt de 1944, dans des circonstances semblables (causes Union de banques suisses c. Degoumois et La Bâloise-Vie c. Veuthey, liquidées par transactions respectivement les 2 juin 1958 et 30 mars 1960).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral décide:
Le Tribunal fédéral est compétent pour connaître en instance unique de la cause introduite le 8 décembre 1962 par Alex Martin SA contre l'Association suisse des fabricants de cigarettes.