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Urteilskopf
121 I 297
41. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. November 1995 i.S. Z. gegen Staatsanwaltschaft und Obergericht (III. Strafkammer) des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
; Anspruch auf gerichtliche Überprüfung der Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs.
Erfolgt der Freiheitsentzug am Ende eines gerichtlichen Verfahrens, d.h. als Ergebnis einer strafrechtlichen Verurteilung im Sinne von
Art. 5 Ziff. 1 lit. a EMRK
, so ist die von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
verlangte Kontrolle in der Regel für die gesamte Dauer des Freiheitsentzugs im Strafurteil des Gerichts mit enthalten. Keine Abweichung von dieser Regel in einem Fall, in welchem die Verwaltungsbehörde eine Verfügung betreffend die Übertragung des Vollzugs eines schweizerischen Strafurteils an die Behörden eines ausländischen Staates widerrufen und die Fortsetzung des Strafvollzugs in der Schweiz angeordnet hatte.

text:
Sachverhalt
ab Seite 298
BGE 121 I 297 S. 298
Der israelische Staatsangehörige Z. wurde am 27. November 1987 vom Obergericht des Kantons Zürich wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 16 Jahren Zuchthaus, abzüglich 519 Tage Untersuchungshaft, verurteilt. Er hatte die Strafe am 4. Mai 1987 vorzeitig angetreten. Nach mehrmaligem Anstaltswechsel trat er am 8. Dezember 1988 in die Strafanstalt Regensdorf ein. Am 9. August 1991 verfügte der stellvertretende Generalsekretär der Direktion der Justiz des Kantons Zürich, Z. werde zur Fortsetzung des Vollzugs der gegen ihn vom Obergericht des Kantons Zürich ausgesprochenen Strafe am 14. August 1991 in Tel Aviv den Behörden des Staates Israel übergeben. Z. wurde am 14. August 1991 nach Israel überführt. Da er gegenüber den beiden Polizeibeamten, die ihn im Flugzeug nach Israel begleiteten, erklärt hatte, diese Freilassung habe ihn eine bestimmte Geldsumme gekostet, und da er in Israel das Flughafengebäude als freier Mann hatte verlassen können, wurde im November 1991 gegen den Beamten der Justizdirektion, welcher die Verfügung vom 9. August 1991 erlassen hatte, ein Strafverfahren eingeleitet. Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte den Beamten am 29. November 1993 wegen Amtsmissbrauchs und Begünstigung zu drei Monaten Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs. Am 18. Februar 1994 wurde Z. international zur Verhaftung ausgeschrieben. Er wurde am 15. März 1994 in Rom verhaftet und am 29. Juli 1994 an die Schweiz ausgeliefert. Das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Zürich (ASMV) widerrief am 30. August 1994 die Verfügung der Justizdirektion vom 9. August 1991 und ordnete die Fortsetzung des Vollzugs der Freiheitsstrafe in der Schweiz mit Wirkung ab 29. Juli 1994 an. Den
BGE 121 I 297 S. 299
dagegen eingelegten Rekurs wies die Justizdirektion am 18. April 1995 ab. Das Obergericht trat am 30. Mai 1995 auf den Rekurs, den Z. gegen diesen Entscheid der Justizdirektion erhoben hatte, nicht ein.
Die staatsrechtliche Beschwerde, welche Z. am 20. Juni 1995 gegen den Entscheid des Obergerichts vom 30. Mai 1995 einreichte, heisst das Bundesgericht teilweise gut und hebt den angefochtenen Entscheid mit Bezug auf die Kostenregelung auf. Im übrigen weist es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Die Rüge, das Obergericht habe mit dem Nichteintretensentscheid den Anspruch auf eine gerichtliche Haftprüfung verletzt, hält das Bundesgericht für unbegründet,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3.
a) Die Justizdirektion hatte am 9. August 1991 verfügt, der Beschwerdeführer werde zur Fortsetzung des Vollzugs der gegen ihn vom Obergericht am 27. November 1987 ausgesprochenen Zuchthausstrafe am 14. August 1991 den Behörden des Staates Israel übergeben. Das ASMV widerrief diese Verfügung am 30. August 1994 und ordnete die Fortsetzung des Vollzugs der Freiheitsstrafe in der Schweiz mit Wirkung ab 29. Juli 1994 an. Der Beschwerdeführer erhob dagegen Rekurs, den die Justizdirektion mit Verfügung vom 18. April 1995 abwies. Obgleich ihm die Justizdirektion mündlich mitgeteilt hatte, dass ihr Rekursentscheid kantonal letztinstanzlich sei, focht der Beschwerdeführer diesen Entscheid mit einem Rekurs beim Obergericht an. Er vertrat die Ansicht, die Zuständigkeit des Obergerichts ergebe sich direkt aus
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
. Der Beschwerdeführer machte geltend, mit dem Entscheid der Justizdirektion sei im Sinne dieser Vorschrift in seine Freiheitsrechte eingegriffen worden. Da die Rechtmässigkeit des Eingriffs von tatsächlichen und rechtlichen Umständen abhänge, die erst nach der Verurteilung im Jahre 1987 eingetreten seien, sei die gerichtliche Kontrolle des Entscheids der Justizdirektion "zwingendes Gebot". Dabei gehe es nicht darum, das Urteil des Obergerichts vom 27. November 1987 zu überprüfen, sondern einzig um die Frage, ob es zulässig sei, ihn nach seiner Entlassung aus dem schweizerischen Strafvollzug erneut in Haft zu nehmen. Mit Beschluss vom 30. Mai 1995 trat das Obergericht auf den Rekurs nicht ein, da im vorliegenden Fall kein Anspruch auf eine richterliche Haftprüfung im Sinne von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
bestehe.
BGE 121 I 297 S. 300
b) Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, es habe mit seinem Nichteintretensentscheid den in
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
gewährleisteten Anspruch auf gerichtliche Haftprüfung, das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit und
Art. 4 BV
(Verbot formeller Rechtsverweigerung; Grundsatz von Treu und Glauben) verletzt.
aa) Nach
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
hat jedermann, dem seine Freiheit durch Festnahme oder Haft entzogen wird, das Recht, ein Verfahren zu beantragen, in dem von einem Gericht so rasch als möglich über die Rechtmässigkeit der Haft entschieden und im Falle der Widerrechtlichkeit seine Entlassung angeordnet wird. Das Obergericht hielt im angefochtenen Beschluss fest, nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) sei die von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
verlangte Haftprüfung in der gerichtlichen Entscheidung enthalten, mit der jemandem nach Abschluss des Strafverfahrens die Freiheit entzogen werde. Soweit lediglich eine ausgefällte Strafe weiterverbüsst werde, bedürfe es daher in der Regel keines weiteren Verfahrens, um die Überprüfung der Rechtmässigkeit der Haft zu ermöglichen. Ein Recht auf anschliessende Prüfung der Rechtmässigkeit der Haft (in vernünftigen zeitlichen Abständen) könne jedoch dann gegeben sein, "wenn diese von persönlichen Eigenschaften oder sonstigen veränderlichen Umständen" abhängig sei. Das Obergericht ging in der Folge näher auf zwei solche Ausnahmefälle ein, in welchen der EGMR von der erwähnten Regel abgewichen sei (Urteile vom 24. Juni 1982 i.S. Van Droogenbroeck, Serie A, Band 50 = EuGRZ 1984, S. 6 ff., und vom 2. März 1987 i.S. Weeks, Serie A, Band 114 = EuGRZ 1988, S. 316 ff.). Es betonte, dass in diesen Fällen die Dauer der Vollstreckung der Strafhaft in das Ermessen der Strafvollstreckungsbehörde bzw. einer Verwaltungsbehörde gestellt worden sei und deren Entscheid nach
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
einer gerichtlichen Überprüfung habe zugänglich sein müssen. Im weiteren führte das Obergericht aus, der Beschwerdeführer verweise auf MARK E. VILLIGEr (Handbuch der EMRK, Zürich 1993, S. 216, N. 364), der die Rechtsprechung des EGMR zusammenfasse und festhalte, ein Anspruch auf Haftprüfung entstehe bei Fortdauer der Haft immer dann und dann immer wieder (selbst wenn eine gerichtliche Kontrolle vorangegangen sei), wenn neue Umstände die Rechtmässigkeit der Haft nachträglich in Frage zu stellen vermöchten. Dabei könne es auch aufgrund der von VILLIGER angeführten Beispiele "keinem Zweifel unterliegen", dass der EGMR die "neuen Umstände" in seiner
BGE 121 I 297 S. 301
bisherigen Rechtsprechung eng begrenzt habe und darunter jedenfalls nicht beliebige neue Umstände verstanden werden könnten. Das Obergericht legte sodann dar, weshalb nach der erwähnten Rechtsprechung des EGMR im vorliegenden Fall kein Anspruch auf eine richterliche Haftprüfung im Sinne von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
bestehe. Es führte aus, der Beschwerdeführer sei vom Obergericht am 27. November 1987 zu 16 Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Die Inhaftnahme des Beschwerdeführers sei somit am Ende eines gerichtlichen Verfahrens erfolgt, d.h. als Ergebnis einer strafrechtlichen Verurteilung gemäss
Art. 5 Ziff. 1 lit. a EMRK
, weshalb die in
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
vorgesehene Kontrolle für die gesamte Dauer der 16jährigen Zuchthausstrafe im gerichtlichen Urteil vom 27. November 1987 enthalten sei. In diesem Urteil sei die Dauer der Strafe weder von persönlichen Eigenschaften des Beschwerdeführers noch von sonstigen veränderlichen Umständen abhängig gemacht worden. Den Strafvollzugsbehörden sei kein Ermessen eingeräumt worden, das über die vom Bundesgesetzgeber in
Art. 38 Ziff. 1 StGB
vorgesehene Möglichkeit der bedingten Entlassung nach Verbüssung von zwei Dritteln der Strafe hinausgehe. Mit Verfügung der Justizdirektion vom 9. August 1991 sei der Beschwerdeführer zur Fortsetzung des Vollzugs der gegen ihn ausgesprochenen Strafe den Behörden des Staates Israel übergeben worden. Das ASMV habe diese Verfügung am 30. August 1994 widerrufen und die Fortsetzung des Vollzugs der Freiheitsstrafe in der Schweiz mit Wirkung ab 29. Juli 1994 angeordnet. Die Justizdirektion habe einen dagegen erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 18. April 1995 abgewiesen. Sowohl der Rekursentscheid als auch die Verfügung vom 30. August 1994 hätten Fragen der Zulässigkeit des Widerrufs der Verfügung vom 9. August 1991 betroffen, mithin ausschliesslich verwaltungsrechtliche Fragen, die in keinem Zusammenhang zu persönlichen Eigenschaften des Beschwerdeführers oder zu "sich mit dem Zeitablauf per se ändernden Umständen" gestanden seien. Zwar sei nicht zu verkennen, dass auch der Rekursentscheid der Justizdirektion vom 18. April 1995 ein Ermessensentscheid sei, zumal verschiedene Interessen hätten gegeneinander abgewogen werden müssen. Es sei jedoch zu betonen, dass es dabei einzig um die Frage des Widerrufs der Verfügung vom 9. August 1991 gegangen sei. Zu keinem Zeitpunkt sei es im Ermessen der Vollzugsbehörden gestanden, über die Dauer der Strafe schlechthin zu entscheiden, und es sei bisher auch nicht über eine (bedingte) Entlassung entschieden worden. Nach dem Gesagten bestehe im
BGE 121 I 297 S. 302
vorliegenden Fall kein Anspruch auf eine richterliche Haftprüfung im Sinne von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
, weshalb auf den Rekurs nicht einzutreten sei.
bb) Der Beschwerdeführer wendet dagegen im wesentlichen ein, in der Literatur werde für die Frage des Anspruchs auf eine gerichtliche Haftkontrolle darauf abgestellt, ob seit der letzten Haftüberprüfung neue Umstände hinzugekommen seien, die für die Beurteilung der Rechtmässigkeit der Haft von Belang seien. Nach der Auffassung des Obergerichts unterliege es "keinem Zweifel", dass der EGMR die "neuen Umstände" in seiner bisherigen Rechtsprechung eng begrenzt habe und darunter jedenfalls nicht beliebige neue Umstände verstanden werden könnten. Dem sei insofern zuzustimmen, als tatsächlich nicht jeder beliebige, sondern nur ein erheblicher neuer Umstand eine Haftprüfung gebiete. Der Beschwerdeführer macht geltend, seine Überführung aus dem geschlossenen Strafvollzug in der Schweiz in ein offenes Rehabilitationsprogramm in Israel (gestützt auf die Verfügung der Justizdirektion vom 9. August 1991) sei ein "neuer Umstand", welcher bei der Beurteilung der Rechtmässigkeit des Entscheids über die Fortsetzung des Strafvollzugs in der Schweiz "erheblich" sei. Das Obergericht vertrete allerdings die Meinung, dieser neue Umstand berühre die Anwendbarkeit von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
nicht, da er in keinem Zusammenhang zu persönlichen Eigenschaften des Rekurrenten oder zu "sich mit dem Zeitablauf per se ändernden Umständen" stehe. Eine solche Eingrenzung der neuen Umstände sei mit der ratio legis von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
unvereinbar, stehe in Widerspruch zur herrschenden Lehre und lasse sich nicht auf die Rechtsprechung der Strassburger Organe abstützen. Hinzu komme, dass sehr wohl ein Umstand vorliege, der sich "mit dem Zeitablauf per se" ändere, denn die Frage des Widerrufs der Verfügung der Justizdirektion vom 9. August 1991 hänge u.a. auch davon ab, wieviel Zeit seither verstrichen sei.
cc) Nach der Rechtsprechung des EGMR besteht aufgrund von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
ein Anspruch auf Überprüfung der Rechtmässigkeit der Haft durch ein Gericht immer dann, wenn diese durch eine Verwaltungsbehörde verfügt wurde. Hat dagegen ein Gericht den Freiheitsentzug durch Strafurteil angeordnet, ist die von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
verlangte Kontrolle in der gerichtlichen Entscheidung mit enthalten (Urteile vom 18. Juni 1971 i.S. De Wilde, Ooms und Versyp, Serie A, Band 12, S. 40, Ziff. 76, und vom 8. Juni 1976 i.S. Engel u.a., Serie A, Band 22, S. 32, Ziff. 77 = EuGRZ 1976, S. 230).
BGE 121 I 297 S. 303
Diese Regel, wonach der ursprüngliche richterliche Entscheid über einen Freiheitsentzug die in
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
vorgesehene Kontrolle mit einschliesst, gilt jedoch nicht in den Fällen, in denen sich eine Person aufgrund von
Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK
(z.B. wegen Geisteskrankheit, Alkoholismus oder Drogensucht) in Haft befindet. Da die Gründe, welche die Internierung erforderlich machten, wegfallen können, wäre es, wie der EGMR festhielt, mit dem Sinn und Zweck von
Art. 5 EMRK
unvereinbar, wenn Ziff. 4 der Vorschrift dahin ausgelegt würde, dass eine nachträgliche Überprüfung der Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs nicht verlangt werden könne, weil dieser von einem Gericht angeordnet worden sei. Der Gerichtshof betonte, es sei in solchen Fällen angesichts der Natur des in Frage stehenden Freiheitsentzugs notwendig, dass die Rechtmässigkeit in vernünftigen Abständen überprüft werden könne (Urteile vom 24. Oktober 1979 i.S. Winterwerp, Serie A, Band 33, S. 23, Ziff. 55 = EuGRZ 1979, S. 656, vom 5. November 1981 i.S. X, Serie A, Band 46, S. 22 f., Ziff. 52 = EuGRZ 1982, S. 104 f., und vom 23. Februar 1984 i.S. Luberti, Serie A, Band 75, S. 15, Ziff. 31 = EuGRZ 1985, S. 645). Ein Recht auf periodische gerichtliche Prüfung besteht sodann, was hier nur beiläufig erwähnt sei, bei Fortdauer der Untersuchungshaft, denn auch hier können aufgrund veränderter Umstände die Gründe, welche die Anordnung der Haft rechtfertigten (Tatverdacht, Flucht-, Kollusions- oder Fortsetzungsgefahr), nachträglich wegfallen (VILLIGER, a.a.O., S. 216 f., N. 364; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl/Strassburg/Arlington 1985, S. 98, N. 119; Urteil des EGMR vom 25. Oktober 1989 i.S. Bezicheri, Serie A, Band 164, S. 10, Ziff. 20). Erfolgt der Freiheitsentzug am Ende eines gerichtlichen Verfahrens, d.h. als Ergebnis einer strafrechtlichen Verurteilung im Sinne von
Art. 5 Ziff. 1 lit. a EMRK
, wird die von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
geforderte Kontrolle grundsätzlich für die gesamte Dauer der Strafhaft von der gerichtlichen Verurteilung mit erfasst (VILLIGER, a.a.O., S. 217, N. 364; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., S. 97 f., N. 117 und 118; Urteil des EGMR i.S. De Wilde, Ooms und Versyp, a.a.O.; Bericht der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 17. Juli 1980 i.S. Caprino, DR 22, S. 5 ff., Ziff. 66 = EuGRZ 1982, S. 534). Ausnahmsweise entsteht selbst nach einer strafrechtlichen Verurteilung ein Anspruch auf gerichtliche Haftprüfung, und zwar dann, wenn nach einer bedingten Entlassung des Strafgefangenen die Verwaltungsbehörde beim Entscheid über die Rückversetzung in den Strafvollzug über einen weiten Ermessensspielraum verfügte oder wenn vom
BGE 121 I 297 S. 304
Gericht unbegrenzte Strafhaft verhängt und die Dauer der Vollstreckung in das Ermessen der Strafvollstreckungsbehörden gestellt wurde (Urteil des EGMR vom 24. Juni 1982 i.S. Van Droogenbroeck, a.a.O., Ziff. 44 ff., betreffend die belgische Bestimmung der "mise à disposition du Gouvernement des récidivistes et des délinquants d'habitude, avec possibilité d'internement", sowie die Urteile vom 2. März 1987 i.S. Weeks, a.a.O., Ziff. 46 ff., und vom 25. Oktober 1990 i.S. Thynne, Wilson und Gunnell, Serie A, Band 190-A, Ziff. 65 ff. = RUDH 1990, S. 455 ff., betreffend die "peines perpétuelles discrétionnaires" bzw. "discretionary life sentences" des englischen Rechts; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., S. 98, N. 118 und 119; VILLIGER, a.a.O., S. 217, N. 364; ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 80). In der Literatur wird zur Frage der Abweichung von der erwähnten Regel ausgeführt, ein Anspruch auf gerichtliche Haftprüfung bestehe (auch wenn eine Kontrolle durch ein Gericht vorangegangen sei) immer dann, wenn der Freiheitsentzug von persönlichen Eigenschaften (z.B. Geisteskrankheit) oder sonstigen veränderlichen Umständen abhängig sei oder wenn neue Umstände die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs nachträglich in Frage zu stellen vermöchten bzw. wenn sich nach dem gerichtlichen Entscheid neue, die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs betreffende Fragen stellen würden (FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., S. 97, N. 117; VILLIGER, a.a.O., S. 216 f., N. 364; HAEFLIGER, a.a.O., S. 84; GIORGIO MALINVERNI, Die Europäische Menschenrechtskonvention, SJK Nr. 1373, S. 22 f.; VELU/ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, S. 300 ff.).
Im vorliegenden Fall war der Beschwerdeführer vom Obergericht am 27. November 1987 zu 16 Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Er verbüsste diese Strafe bis zum 13. August 1991 in der Schweiz. Am 14. August 1991 wurde er gestützt auf die Verfügung der Justizdirektion vom 9. August 1991 zur Fortsetzung des Vollzugs der Freiheitsstrafe nach Israel überführt. Das ASMV widerrief diese Verfügung am 30. August 1994 und ordnete die Fortsetzung des Vollzugs der Strafe in der Schweiz mit Wirkung ab 29. Juli 1994 an. Zur Begründung führte es aus, die vom Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) erforderliche Zustimmung zur Übertragung des Strafvollzugs von der Schweiz nach Israel sei nicht erteilt worden und auch der Staat Israel habe die Übernahme des Strafvollzugs nicht in rechtsgenügender Weise bestätigt. Da somit keine rechtsgültige Übertragung des Strafvollzugs an die Behörden
BGE 121 I 297 S. 305
des Staates Israel erfolgt sei, seien nach wie vor die schweizerischen Behörden für den Vollzug der gegen den Beschwerdeführer ausgefällten Strafe zuständig. Die Justizdirektion wies am 18. April 1995 den gegen den Entscheid des ASMV erhobenen Rekurs des Beschwerdeführers ab. Wird jemandem nach einer gerichtlichen Verurteilung im Sinne von
Art. 5 Ziff. 1 lit. a EMRK
die Freiheit entzogen, so ist, wie ausgeführt, die von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
verlangte Kontrolle in der Regel für die gesamte Dauer des Freiheitsentzugs im Strafurteil des Gerichts mit enthalten, sofern nicht ein Ausnahmefall vorliegt. Das Obergericht nahm an, im hier zu beurteilenden Fall seien die Voraussetzungen für eine Abweichung von der Regel nicht erfüllt. Diese Auffassung ist entgegen der Meinung des Beschwerdeführers mit dem Sinn und Zweck von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
durchaus vereinbar und steht auch nicht in Widerspruch zur Rechtsprechung der Strassburger Organe und zur herrschenden Lehre. Im Urteil vom 27. November 1987 ist, wie das Obergericht mit Recht festhielt, die Dauer der Strafe weder von persönlichen Eigenschaften des Beschwerdeführers noch von sonstigen veränderlichen Umständen abhängig gemacht worden, und den Strafvollzugsbehörden wurde kein Ermessen eingeräumt, das über die in
Art. 38 Ziff. 1 StGB
vorgesehene Möglichkeit der bedingten Entlassung nach Verbüssung von zwei Dritteln der Strafe hinausging. Zu keinem Zeitpunkt stand es im Ermessen der Vollzugsbehörden, über die Dauer der Strafe schlechthin zu entscheiden, und das Obergericht führte mit Recht aus, soweit der Justizdirektion Ermessen zugestanden habe, habe es sich einzig auf den Widerruf der früheren Verfügung, nicht aber auf Strafe und Strafdauer bezogen. Es ging bei der umstrittenen Entscheidung der Verwaltungsbehörde auch nicht um eine Rückversetzung des Verurteilten nach einer bedingten Entlassung. Der Beschwerdeführer verlangte die gerichtliche Überprüfung eines Entscheids, mit dem die Justizdirektion einzig darüber zu befinden hatte, ob das ASMV zu Recht angenommen habe, die am 9. August 1991 verfügte Übertragung des Strafvollzugs an die Behörden des Staates Israel sei nicht rechtsgültig erfolgt, weshalb die betreffende Verfügung zu widerrufen und die Fortsetzung des Vollzugs der Strafe in der Schweiz anzuordnen sei. Wohl trifft es zu, dass diese Fragen durch Tatsachen ausgelöst wurden, die erst nach der strafrechtlichen Verurteilung vom 27. November 1987 eingetreten sind. Es handelte sich jedoch bei den neuen Umständen nicht um solche, welche die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs in Frage zu stellen vermochten oder auf dessen Dauer Bezug gehabt hätten. Die Fragen, welche sich im Rekursentscheid vom 18. April 1995 stellten,
BGE 121 I 297 S. 306
waren ausschliesslich verwaltungsrechtlicher Natur und betrafen die Rechtmässigkeit des auf dem Strafurteil des Obergerichts vom 27. November 1987 beruhenden Freiheitsentzugs oder dessen Dauer nicht. Das Obergericht hat daher
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
richtig ausgelegt, wenn es zum Schluss gelangte, es bestehe im vorliegenden Fall kein Anspruch auf eine gerichtliche Haftprüfung. Es verstiess demzufolge nicht gegen diese Konventionsbestimmung, wenn es auf den vom Beschwerdeführer gegen den Entscheid der Justizdirektion vom 18. April 1995 erhobenen Rekurs nicht eintrat.
dd) Auch eine Verletzung des verfassungsmässigen Rechts der persönlichen Freiheit und des
Art. 4 BV
liegt nicht vor. Der Anspruch auf eine gerichtliche Haftprüfung, auf den sich der Beschwerdeführer in seinem Rekurs stützte, wird durch
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
und nicht durch das Grundrecht der persönlichen Freiheit und schon gar nicht durch das aus
Art. 4 BV
hergeleitete Prinzip von Treu und Glauben gewährleistet. Es kann deshalb keine Rede davon sein, dass dieser Grundsatz und die persönliche Freiheit durch den Nichteintretensentscheid verletzt worden wären. Die Rüge der formellen Rechtsverweigerung ist ebenfalls unbegründet. Da das Obergericht im vorliegenden Fall einen Anspruch auf gerichtliche Haftprüfung ohne Verstoss gegen die Konvention verneinen durfte, bedeutete es keine formelle Rechtsverweigerung, wenn es auf den Rekurs des Beschwerdeführers nicht eintrat.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
89 II 177
25. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. Mai 1963 i.S. Delgrosso gegen Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich und Peyer.

regeste:
Regeste
Bestellung einer Beiratschaft nach
Art 395 Abs 1 und 2 ZGB
für betagte Witwe: Deren Absicht, ihre Liegenschaft zu gutem Preis zu verkaufen und mit dem Erlös ihre Lebensverhältnisse zu verbessern, ist nicht unvernünftig, wenn weder Unfähigkeit zur Vermögensverwaltung noch Neigung zu Verschwendung nachgewiesen ist.
Das blosse Interesse der Erben an der Erhaltung und Äufnung des Nachlassgutes vermag Einschränkung der Handlungsfähigkeit nicht zu rechtfertigen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 177
BGE 89 II 177 S. 177
A.-
Frau Wwe. Delgrosso, geb. 1891, wohnte im Dachstock ihres Hauses in Zürich, ihr Sohn als Mieter in einer Parterrewohnung. Ihr Einkommen besteht aus dem Reinertrag der Vermietung (Fr. 250.--), einer Rente aus dem Nachlass ihres früheren Ehemannes (Fr. 200.--) und der AHV-Rente (Fr. 95. - im Monat). Wegen häufiger Streitigkeiten mit dem Sohn und dessen Frau entschloss sich
BGE 89 II 177 S. 178
Frau D., anderswo eine kleine Wohnung zu beziehen, dann die eigene Liegenschaft zu verkaufen und in ihrem Heimatkanton Tessin eine neue Wohnung zu erwerben. Sie setzte sich mit einer Immobilien A.-G. in Verbindung, die ihr sofort eine Zweizimmerwohnung verschaffte, wogegen Frau D. der Immobilien A.-G. ein Vorkaufsrecht auf die Liegenschaft zum Preise von Fr. 430'000. - einräumte, der nach Abzug der Belastungen und Abgaben einen Reinerlös von ca. Fr. 285'000.-- ergäbe.
B.-
Der Sohn möchte den Verkauf der Liegenschaft verhindern. Er ersuchte die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich, für die Verbeiratung der Mutter zu sorgen und den Vorkaufsvertrag anfechten zu lassen, zu dem sich Frau D. voreilig und unüberlegt habe bewegen lassen. Aus einem Verkauf des Hauses könne, wenn man noch einige Zeit zuwarte, ein erheblich grösserer Gewinn erzielt werden. Auch bestünde die Gefahr, dass Frau D., wenn sie in den Besitz eines grösseren Barvermögens gelangte, zu richtiger Verwaltung desselben unfähig wäre, in kurzer Zeit viel Geld ausgäbe und in eine Notlage geriete.
Die Vormundschaftsbehörde hörte die Interdizendin an und liess sie durch Dr. med. O. E. Pfister, Bezirksarztadjunkt, begutachten. Gestützt auf dessen Bericht kam die Vormundschaftsbehörde zum Schluss, dass für eine Entmündigung oder für eine Verbeiständung nach Art. 392/93 ZGB keine Gründe vorlägen, wohl aber die Errichtung einer Beiratschaft nach
Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB
geboten sei. Sie stellte in diesem Sinne Antrag an den Bezirksrat Zürich, und dieser entsprach mit Beschluss vom 29. Juni 1962 dem Begehren.
C.-
Die Beklagte erhob Beschwerde an die Direktion der Justiz des Kantons Zürich. Diese bestätigte jedoch, nachdem sie noch einen ergänzenden Bericht von Dr. Pfister eingeholt hatte, mit Verfügung vom 9. Januar 1963 den Entscheid des Bezirksrates. Sie fand, das Handeln der Beklagten - Auszug aus dem ihr feindlichen Familienkreis, Wohnungsmiete in Verbindung mit der Einräumung
BGE 89 II 177 S. 179
eines Vorkaufsrechts zu einem der Vermehrung ihres Vermögensertrags dienenden Preis - sei zwar "an sich" nicht unvernünftig gewesen; aber ihr Charakter zeige doch eine gewisse Unzuverlässigkeit. Dem Experten seien "kleinere Widersprüche und Inkonsequenzen" aufgefallen, die den Verdacht erregen müssten, dass sie in entscheidenden Momenten ihren Affekten oder ihrer Phantasie nachgeben und sich dadurch schädigen könnte. Eine Gewähr dafür, dass sie sich weiterhin durch den von ihr selbst beigezogenen Anwalt beraten lassen werde, bestehe nicht.
D.-
Gegen diesen Entscheid legte die Beklagte die vorliegende Berufung ein mit dem Antrag, die Anordnung einer Mitwirkungs- und Verwaltungsbeiratschaft sei aufzuheben; ev. sei die Sache zur Aktenergänzung und neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich trägt auf Abweisung der Berufung an, ebenso der im kantonalen Verfahren neben der Vormundschaftsbehörde als Beschwerdegegner figurierende Sohn der Beklagten Anton Peyer.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Zulässigkeit der Berufung).
2.
Nach
Art. 395 Abs. 1 ZGB
ist eine Beiratschaft nur zu errichten, wenn sie sich im Interesse des Interdizenden als notwendig erweist. Es muss also bewiesen oder doch sehr wahrscheinlich sein, dass dieser bei selbständiger Vermögensverwaltung sich selbst oder von ihm zu erhaltende Familienangehörige in eine Notlage bringen würde. Eine allfällige Beeinträchtigung von Anwartschaften seiner Erben bildet keinen Grund, ihn unter Beiratschaft zu stellen. (
BGE 78 II 336
f.,
BGE 88 II 249
f.).
3.
Vorliegend erblicken die Vormundschaftsbehörde und die Vorinstanzen den Nachweis oder doch die Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Beklagte sich finanziell gefährden würde, in der Art und Weise, wie sie ihr Haus verkaufen und den Erlös verwenden will. Konkrete Tatsachen für diese Gefährdung, d.h. für eine Neigung zu leichtfertigem
BGE 89 II 177 S. 180
Handeln in finanziellen Fragen werden aber nicht genannt.
a) Die Beklagte hat offenbar nicht unvorsichtig und leichtfertig, sondern im Gegenteil recht umsichtig gehandelt, wenn sie Offerten von Fr. 380'000. - und Franken 400'000. - für das Vorkaufsrecht abgelehnt und, nach eigenen Berechnungen, es erst zu Fr. 430'000.-- eingeräumt hat. Dieser Preis erscheint nach den Akten heute als angemessen, ja als eher hoch. Die Überprüfungen von Bezirksrichter Dr. Kuster ergaben, dass zur Zeit mit einem Erlös von mindestens Fr. 400'000. - zu rechnen sei; soviel wie die "Mobag" für den Fall ihres Vorkaufs (Fr. 430.000.--) habe sonst niemand geboten. Wie die Vorinstanz zu ihrer Hypothese kam, es könnte "bei einer geschickten Verhandlungstaktik" noch mehr gelöst werden, ist nicht ersichtlich. Offenbar müsste diese Taktik vor allem in einem Zuwarten bestehen, bis die Konjunktur die Preise noch höher hinaufgetrieben hat. Es kann aber der Beklagten gewiss nicht als unvernünftiges Handeln ausgelegt werden, dass sie, bald 72-jährig, jetzt verkaufen will, um sich mit ihrem Geld ihren Lebensabend angenehmer zu gestalten. Und dass sie mit dem Vorkaufsvertrag die Möglichkeit einhandelte, sofort eine Mietwohnung zu erhalten und damit den unschönen häuslichen Verhältnissen zu entgehen, ist ebenfalls, wie die Vorinstanz selbst festhält, "nicht abwegig".
b) Bis zu ihrem Auszug aus dem eigenen Haus hat die Beklagte, wie die Vorinstanz feststellt, ihr Vermögen, im Wesentlichen aus diesem Haus bestehend, selbst verwaltet. Dass sie dabei irgendwie verschwenderisch oder sonst unvorsichtig gehandelt hätte, ist nicht festgestellt, und warum sie nach dem Verkauf des Hauses nicht mehr zur Verwaltung des Barvermögens fähig sein sollte, ergibt sich aus den Akten nicht. Die von der Vorinstanz genannten "kleinen Widersprüche und Affektäusserungen" bilden kein ernsthaftes Indiz in dieser Richtung. Die Widersprüche beziehen sich auf die Pläne über die teilweise Verwendung des Verkaufserlöses - Kauf einer Wohnung im Tessin,
BGE 89 II 177 S. 181
ev. vorläufiges Verbleiben in Zürich, Schenkung von je Fr. 50'000. - an die beiden Kinder, an den Sohn aber nur, wenn er anständig sei. Die Affektäusserungen erfolgten, als das Gespräch mit dem psychiatrischen Gutachter auf die hässlichen Szenen mit Sohn und Schwiegertochter kam. Daraus auf eine Unfähigkeit zur Vermögensverwaltung zu schliessen, geht zu weit. Übrigens stellt die Vorinstanz selbst fest, die Beklagte würde nicht in eine Notlage geraten, falls sie die Absicht, den Kindern Fr. 100'000. - zu überlassen, ausführen sollte.
c) Die Beklagte hat selbst einen Anwalt beigezogen und ausdrücklich erklärt, sie werde sich von ihm auch beim Hausverkauf und bei der spätern Vermögensverwaltung beraten und vertreten lassen. Dass sie das nicht ernst meine, es vielmehr nur vorschütze, um damit der Verbeiratung zu entgehen, ist nicht dargetan und ergibt sich insbesondere, nach dem bereits Gesagten, keineswegs aus den erwähnten Widersprüchen und affektbedingten Äusserungen. Somit fehlt es auch in dieser Hinsicht an der Notwendigkeit einer Einschränkung der Handlungsfreiheit.
4.
.....
5.
Auf die Aussagen des Gutachters, die Beklagte leide hinsichtlich weit zurückliegender Daten an Gedächtnislücken, bei Rechnungsexperimenten ermüde sie rasch und es liege "sehr wahrscheinlich" eine beginnende Arteriosklerose vor, hat die Vorinstanz mit Recht kein grosses Gewicht gelegt. Diese Erscheinungen, welche die Beklagte mit vielen Leuten ihres Alters gemeinsam hat, sind keine die Beschränkung der Handlungsfähigkeit rechtfertigenden Anomalien. Entscheidend muss sein, dass sie, wie der Gutachter festhält, heute "im Ganzen geistig noch recht beweglich" und ihr Denken "normal geordnet" ist.
Es ist somit nicht erwiesen, dass die Beklagte sich bisher durch eine unvernünftige Vermögensverwaltung gefährdete, oder dass sie mit ihren derzeitigen finanziellen Plänen eine Gefährdung herbeiführen werde, falls ihr nicht ein amtlicher Beirat zur Seite steht. Die blosse Möglichkeit, dass
BGE 89 II 177 S. 182
sie sich durch einen gesetzlichen Beirat zu einer Anfechtung des Vorkaufsvertrages, zu einem Aufschub des Hausverkaufs und damit zu einem besseren Verkaufsgeschäft - aber auch inzwischen zu einem bescheideneren persönlichen Lebensaufwand zugunsten der Äufnung von Erbschaftsgut bewegen liesse, kann nach der erwähnten Praxis, an der festzuhalten ist, die Einschränkung ihrer Handlungsfähigkeit nicht rechtfertigen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Berufung werden die Verfügung der Direktion der Justiz des Kantons Zürich vom 9. Januar 1963 und der Verbeiratungsbeschluss des Bezirksrates Zürich vom 29. Juni 1962 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
139 V 592
78. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. M. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_541/2012 vom 31. Oktober 2013

regeste:
Regeste
Art. 16 ATSG
;
Art. 18 Abs. 1 UVG
; Bemessung des Invalideneinkommens gestützt auf Lohnangaben aus der Dokumentation von Arbeitsplätzen (DAP).
Prüfung grundsätzlicher Einwände gegen die Bemessung des Invalideneinkommens gestützt auf die DAP; Bestätigung der Zulässigkeit der DAP-Methode (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 592
BGE 139 V 592 S. 592
A.
Die 1954 geborene M. war als Raumpflegerin der X. AG bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert, als sie am 29. Juni 2002 beim Fensterputzen von einem Schemel rutschte und sich am rechten Fuss verletzte. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht für die Folgen dieses Ereignisses und erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Nach einem zunächst befriedigenden Heilungsverlauf liess die Versicherte der SUVA am 21. Februar 2006 einen Rückfall melden. Die SUVA anerkannte die Rückfallkausalität und erbrachte erneut Leistungen. Für die verbleibenden Folgen des Unfallereignisses sprach die Anstalt der Versicherten mit Verfügung vom 21. November 2009 und Einspracheentscheid vom 17. Mai 2011 eine Integritätsentschädigung aufgrund einer Einbusse von 15 % sowie ab 1. November 2009 eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 10 % zu.
B.
Die von M. hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 14. Mai 2012 ab.
BGE 139 V 592 S. 593
C.
Mit Beschwerde beantragt M., es sei ihr unter Anpassung der Verfügung und Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 32 % und eine Integritätsentschädigung bei einer Einbusse von mindestens 35 % zuzusprechen. Zudem sei die SUVA zu verpflichten, "die gesamte DAP-Sammlung offen zu legen". Gleichzeitig stellt die Versicherte ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
Während die SUVA auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.
D.
In Ihrer Eingabe vom 8. Oktober 2012 hält M. an ihren Anträgen fest.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Erleidet der Versicherte durch den Unfall eine dauernde erhebliche Schädigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Integrität, so hat er gemäss
Art. 24 Abs. 1 UVG
Anspruch auf eine angemessene Integritätsentschädigung.
2.2
Ist eine versicherte Person infolge des Unfalles mindestens zu 10 Prozent invalid, so hat sie gemäss
Art. 18 Abs. 1 UVG
Anspruch auf eine Invalidenrente. Zur Bestimmung des Invaliditätsgrades wird gemäss
Art. 16 ATSG
(SR 830.1) das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der unfallbedingten Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen).
2.3
Für die Festsetzung des Invalideneinkommens ist nach der Rechtsprechung primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und erscheint zudem das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätzlich der tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen
BGE 139 V 592 S. 594
gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung entweder Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) oder die Zahlen der Dokumentation von Arbeitsplätzen (DAP) der SUVA herangezogen werden (
BGE 129 V 472
E. 4.2.1 S. 475 mit Hinweisen).
3.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine höhere als die zugesprochene Invalidenrente und auf eine höhere als die zugesprochene Integritätsentschädigung hat.
(...)
6.
Vorinstanz und Verwaltung haben das Invalideneinkommen der Versicherten aufgrund von DAP-Löhnen bestimmt.
6.1
Die DAP ist eine Sammlung von Beschreibungen in der Schweiz tatsächlich existierender Arbeitsplätze. Damit unterscheidet sie sich von der tabellarischen Darstellung von Durchschnittslöhnen, die im Rahmen der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) vom Bundesamt für Statistik regelmässig erhoben werden. Neben allgemeinen Angaben und Verdienstmöglichkeiten werden in der DAP die physischen Anforderungen an die Stelleninhaber oder Stelleninhaberinnen festgehalten. Der Raster der körperlichen Anforderungskriterien basiert auf dem internationalen medizinischen Standard EFL nach Isernhagen (ergonomische Funktions- und Leistungsprüfung). Vor Schaffung der DAP hatte die SUVA die mutmasslichen Verdienstverhältnisse von Invaliden aus der jährlichen "Lohn- und Gehaltserhebung" des damaligen Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA, heute SECO) abgeleitet, wobei das Eidgenössische Versicherungsgericht (heute: I. und II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts) von den Zahlen der BIGA-Lohnstatistik je nach Beruf, Behinderung und weiteren allenfalls lohnwirksamen Faktoren des Einzelfalls Abzüge zwischen 10-35 % vorzunehmen begann, da die Statistik keine entsprechenden Differenzierungen enthielt. In der seit 1994 durchgeführten LSE werden personen- und arbeitsplatzbezogene Merkmale zwar erfasst, konnten aber von den Rechtsanwendenden im Rahmen der Invaliditätsbemessung nur schwer mit der erforderlichen statistischen Zuverlässigkeit auf den Einzelfall übertragen werden; dies führte in
BGE 124 V 323
zur Weiterführung der Praxis zum Abzug von den Tabellenlöhnen und in
BGE 126 V 77
zu deren Präzisierung. Die SUVA entschloss sich
BGE 139 V 592 S. 595
deshalb 1995 zum Aufbau der DAP mit dem Zweck, das Invalideneinkommen entsprechend den gerichtlichen Anforderungen so konkret wie möglich ermitteln zu können (KLAUS KORRODI, SUVA-Tabellenlöhne zur Ermittlung des Invalideneinkommens, in: Rechtsfragen der Invalidität in der Sozialversicherung, 1999, S. 117-124; STEFAN A. DETTWILER, Suva "DAP"t nicht im Dunkeln - Invalidenlohnbemessung anhand konkreter Arbeitsplätze [DAP], SZS 2006 S. 6-15).
6.2
In
BGE 129 V 472
wurden grundsätzliche Einwendungen gegen die Festsetzung des Invalideneinkommens aufgrund von DAP-Lohnangaben überprüft. Vorab wurde festgestellt, dass ein ungeregeltes Nebeneinander der Invaliditätsbemessung gestützt auf die DAP oder die LSE in dem Sinne, dass nach freiem Ermessen entweder die eine oder die andere Methode gewählt werden kann, nicht zu befriedigen vermag. Der einen Praxis grundsätzlich den Vorrang einzuräumen, erschien beim damaligen Stand der Dinge schwierig, da beide Methoden je aus ihrer Entstehung und Eigenart heraus Vor- und Nachteile aufweisen. Im Urteil 8C_790/2009 vom 27. Juli 2010 E. 4.3 erachtete es das Bundesgericht als wünschenswert, dass die SUVA einen Auszug aus der DAP-Datenbank zu den Akten nimmt, wenn sie das Invalideneinkommen aufgrund der LSE bestimmt, um nicht den Verdacht aufkommen zu lassen, sie stelle im Hinblick auf ein gewünschtes Resultat auf die LSE und nicht auf die DAP-Profile ab (RUMO-JUNGO/HOLZER, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 4. Aufl. 2012, S. 137).
6.3
Gemäss dem erwähnten Grundsatzentscheid
BGE 129 V 472
hat sich die Ermittlung des Invalideneinkommens auf mindestens fünf zumutbare Arbeitsplätze zu stützen. Zusätzlich sind Angaben zu machen über die Gesamtzahl der aufgrund der gegebenen Behinderung in Frage kommenden dokumentierten Arbeitsplätze, über den Höchst- und den Tiefstlohn sowie über den Durchschnittslohn der dem jeweils verwendeten Behinderungsprofil entsprechenden Gruppe. Damit soll die Überprüfung des Auswahlermessens ermöglicht werden, und zwar in dem Sinne, dass die Kenntnis der Gesamtzahl der dem verwendeten Behinderungsprofil entsprechenden Arbeitsplätze sowie des Höchst-, Tiefst- und Durchschnittslohnes im Bereich des Suchergebnisses eine zuverlässige Beurteilung der von der SUVA verwendeten DAP-Löhne hinsichtlich ihrer Repräsentativität erlaubt. Das rechtliche Gehör ist dadurch zu wahren, dass die SUVA die für die Invaliditätsbemessung im konkreten Fall
BGE 139 V 592 S. 596
herangezogenen DAP-Profile mit den erwähnten zusätzlichen Angaben auflegt und die versicherte Person Gelegenheit hat, sich dazu zu äussern. Allfällige Einwendungen der versicherten Person bezüglich des Auswahlermessens und der Repräsentativität der DAP-Blätter im Einzelfall sind grundsätzlich im Einspracheverfahren zu erheben, damit sich die SUVA im Einspracheentscheid damit auseinandersetzen kann. Ist die SUVA nicht in der Lage, im Einzelfall den erwähnten Anforderungen zu genügen, kann im Bestreitungsfall nicht auf den DAP-Lohnvergleich abgestellt werden; die SUVA hat diesfalls im Einspracheentscheid die Invalidität aufgrund der LSE-Löhne zu ermitteln. Im Beschwerdeverfahren ist es Sache des angerufenen Gerichts, die Rechtskonformität der DAP-Invaliditätsbemessung zu prüfen, gegebenenfalls die Sache an den Versicherer zurückzuweisen oder an Stelle des DAP-Lohnvergleichs einen Tabellenlohnvergleich gestützt auf die LSE vorzunehmen (
BGE 129 V 472
E. 4.7.2 S. 480 f.).
7.
Die Beschwerdeführerin erhebt grundsätzliche Einwände gegen die Ermittlung des Invalideneinkommens auf der Grundlage der DAP.
7.1
Die DAP-Datenbank steht nur der SUVA, nicht aber den anderen zugelassenen Unfallversicherern im Sinne von
Art. 58 UVG
zur Verfügung. Die Beschwerdeführerin erblickt darin eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung, zumal bei der Verwendung der DAP höhere Invalideneinkommen und damit tiefere Invaliditätsgrade resultieren würden. Es trifft zu, dass die Invaliditätsbemessung gestützt auf die DAP zu anderen Ergebnissen als eine solche auf Grundlage der LSE führen kann. Indessen kann nicht gesagt werden, die Verwendung der DAP führe bei korrekter Anwendung dieser Methode stets zu höheren Invalideneinkommen (vgl. beispielsweise Urteil 8C_123/2013 vom 5. September 2013 E. 4.2.3). Der Vorteil der DAP-Methode besteht darin, dass dem konkreten Einzelfall besser Rechnung getragen werden kann als mit der LSE-Methode und sie daher dem Ziel näherkommt, das Invalideneinkommen aufgrund der beruflich-erwerblichen Situation, in welcher die versicherte Person konkret steht, zu bestimmen. Als Vorteil kann auch gesehen werden, dass der Invalidenlohn allein anhand von Löhnen aus der Region der versicherten Person bestimmt wird und die Löhne auf dem tatsächlichen - und nicht auf dem ausgeglichenen - Arbeitsmarkt ausgerichtet werden. Dass die Methode lediglich bei Personen angewendet wird, welche bei der SUVA versichert
BGE 139 V 592 S. 597
sind - und auch bei diesen aufgrund ungenügender Profile nicht in jedem Fall -, ist bedauerlich, stellt indessen kein Hindernis dar, sie nicht wenigstens in jenen Fällen zu benutzen, in denen dies möglich ist.
7.2
Was die Rüge anbetrifft, die DAP dokumentiere mehrheitlich Arbeitsplätze in der Industrie und nicht im Dienstleistungsbereich, ist darauf hinzuweisen, dass in den Fällen der SUVA-Versicherten, bei denen die DAP-Methode zur Anwendung kommt, die Valideneinkommen (mehrheitlich) ebenfalls im Produktions- und nicht im Dienstleistungsbereich erzielt wurden (vgl.
Art. 66 UVG
). Soweit auch in SUVA-unterstellten Betrieben Dienstleistungen erbracht werden, ist davon auszugehen, dass auch diese Löhne in die DAP einfliessen.
7.3
Weiter erblickt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots im Umstand, dass bei Anwendung der DAP- Methode - anders als bei Verwendung der LSE - keine Abzüge im Sinne von
BGE 126 V 75
E. 5b/cc S. 80 vorgenommen werden. Rechtsprechungsgemäss sind indessen im Rahmen des DAP-Systems, bei welchem aufgrund der ärztlichen Zumutbarkeitsbeurteilung anhand von Arbeitsplatzbeschreibungen konkrete Verweisungstätigkeiten ermittelt werden, Abzüge grundsätzlich nicht sachgerecht. Abzüge sind nur vorzunehmen, wenn zeitliche oder leistungsmässige Reduktionen medizinisch begründet sind. Im Übrigen wird spezifischen Beeinträchtigungen in der Leistungsfähigkeit bei der Auswahl der zumutbaren DAP-Profile Rechnung getragen. Bezüglich der weiteren persönlichen und beruflichen Merkmale (Teilzeitarbeit, Alter, Anzahl Dienstjahre, Aufenthaltsstatus), die bei der Anwendung der LSE zu einem Abzug führen können, ist darauf hinzuweisen, dass auf den DAP-Blättern in der Regel nicht nur ein Durchschnittslohn, sondern ein Minimum und ein Maximum angegeben sind, innerhalb deren Spannbreite auf die konkreten Umstände Rücksicht genommen werden kann (
BGE 129 V 472
E. 4.2.3 S. 482).
7.4
Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, sie erleide als gesundheitlich angeschlagene Person wegen der mit der Invalidität verbundenen Risiken für einen Arbeitgeber jedenfalls eine Lohneinbusse, ist die Problematik nicht methodenspezifisch. Auch in der LSE werden tatsächlich erzielte Einkommen von zumeist nicht behinderten Personen erhoben. Soweit ersichtlich fehlt es bis anhin an Erhebungen über die Löhne gesundheitlich eingeschränkter Personen. Im Interesse einer noch genaueren Bestimmung von
BGE 139 V 592 S. 598
Invalideneinkommen wären derartige Untersuchungen zu begrüssen (vgl. SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Der Einkommensvergleich - Rückblick und Ausblick, in: Validen- und Invalideneinkommen, Ueli Kieser [Hrsg.], 2013, S. 9 ff., 43 f.).
7.5
Die Versicherte erachtet es im Weiteren nicht als einsichtig, weshalb bei der DAP-Methode - anders als bei der LSE-Methode (vgl.
BGE 135 V 297
E. 5.1 S. 301,
BGE 135 V 58
E. 3.4.3 S. 61) - der Parallelität der Bemessungsfaktoren bei unterdurchschnittlichem Valideneinkommen keine Rechnung getragen werde. Diese Rüge ist unbegründet. Bei einer korrekten Anwendung der DAP-Methode werden bei unterdurchschnittlichem Valideneinkommen in der Regel ebenfalls unterdurchschnittliche DAP-Blätter ausgewählt (vgl. Urteil 8C_744/2011 vom 25. April 2012 E. 7.1 m.H. auf die Urteile 8C_445/2008 vom 1. Dezember 2008 E. 5.3.2 und 8C_413/2010 vom 26. August 2010 E. 7). Entsprechend wurde im vorliegenden Fall vorgegangen: So liegt der Durchschnitt der Löhne der ausgewählten DAP- Blätter unter jenem der Durchschnittslöhne der grundsätzlich in Frage kommenden Stellenprofile.
7.6
Insofern die Beschwerdeführerin auf die ungenügende statistische Aussagekraft von lediglich fünf Stellenprofilen hinweist, ist ihr entgegenzuhalten, dass die DAP gerade keine solche Aussagekraft beansprucht. Vielmehr soll mit der DAP der Forderung der Rechtsprechung, die beiden Vergleichseinkommen seien so konkret wie möglich zu bestimmen, Rechnung getragen werden (vgl. E. 7.1 hiervor).
7.7
Für die Bestimmung des der Invaliditätsbemessung zugrunde zu legenden Invalideneinkommens ist das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Invaliditätseintritt auf dem für sie in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt erzielen könnte, massgeblich. Auf die Verfügbarkeit der zumutbaren Stellen auf dem konkreten Arbeitsmarkt kommt es nicht an (vgl. auch Urteil 8C_237/2011 vom 19. August 2011 E. 2.3). Somit ist nicht erheblich, ob die durch die DAP nachgewiesenen Stellen besetzt und damit auf dem tatsächlichen Arbeitsmarkt nicht erhältlich sind.
7.8
Die Beschwerdeführerin erblickt im Abstellen auf die DAP zufolge fehlender Veröffentlichung der gesamten Sammlung eine Gehörsverletzung und eine Verletzung von Treu und Glauben. In
BGE 129 V 472
E. 4.2.2 wurde hiezu angeführt, dass das Recht auf Akteneinsicht und Aktenzugang auf jene Akten beschränkt ist, die Grundlage einer Entscheidung bilden. Es könne daraus keine Pflicht der
BGE 139 V 592 S. 599
Behörde zur umfassenden Veröffentlichung interner Dokumentationen abgeleitet werden. Um die Repräsentativität im Einzelfall zu gewährleisten, genügt nach der Rechtsprechung der Nachweis von fünf zumutbaren Arbeitsplätzen. Die entsprechenden DAP-Blätter müssen aufgelegt werden, sodass in diesem Rahmen das rechtliche Gehör gewahrt ist. Um die Repräsentativität der im Einzelfall ausgewählten DAP-Profile und der daraus abgeleiteten Lohnangaben überprüfen zu können, hat der Unfallversicherer zusätzlich Angaben zu machen über die Gesamtzahl der aufgrund der gegebenen Behinderung in Frage kommenden dokumentierten Arbeitsplätze, über den Höchst- und den Tiefstlohn sowie über den Durchschnittslohn der dem jeweils verwendeten Behinderungsprofil entsprechenden Gruppe (sog. "Durchschnitt der Durchschnittslöhne", vgl. DETTWILER, a.a.O., S. 11). Bezüglich der Gesamtheit aller den Abfragekriterien entsprechenden Arbeitsplatz-Profile besteht allerdings kein Einsichtsrecht. Da weder die versicherte Person noch die Gerichte auf die DAP- Datenbank Zugriff haben, wird in der jüngeren Literatur als zweifelhaft erachtet, ob damit im Gerichtsverfahren unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit ein faires Verfahren im Sinne von
Art. 6 EMRK
möglich ist (RUMO-JUNGO/HOLZER, a.a.O., S. 136 mit Hinweis auf das Urteil des EGMR
Yvon gegen Frankreich
vom 24. April 2003, 44962/09, betreffend den einer Verfahrenspartei vorbehaltenen Zugriff auf das Grundbuch; vgl. auch DEECKE/HÜGEL, Bei der Suva "DAP"en Sie in die Falle!, HAVE 2012 S. 24 ff.). Indessen ist nicht erkennbar, welchen Vorteil die Versicherten aus der Kenntnis sämtlicher dokumentierter Arbeitsplätze gegenüber der geltenden Rechtslage hätten, denn das Auswahlermessen kann bereits anhand der Gesamtzahl sowie des Höchst-, Tiefst- und Durchschnittslohns der aufgrund der gegebenen Behinderung in Frage kommenden DAP-Blätter ausreichend überprüft werden. Insbesondere sind die versicherte Person und die Rechtsmittelinstanz in der Lage zu beurteilen, ob die SUVA bei der Auswahl den persönlichen und beruflichen Merkmalen der Person (vgl. E. 7.3) und einem allfälligen branchenunüblich tiefen Validenlohn (vgl. E. 7.5) angemessen Rechnung getragen hat. Die Frage des rechtlichen Gehörs braucht aber nicht abschliessend beantwortet zu werden, da sich vorliegend gestützt auf die LSE ohnehin kein höherer Invaliditätsgrad als gestützt auf die DAP ergibt (nicht publ. E. 8).


header:
Urteilskopf
85 II 86
17. Urteil der II. Zivilabteilung vom 9. Februar 1959 i.S. Trebitsch gegen Scharf.

regeste:
Regeste
Gerichtsstandsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 15. Juni 1869.
1. Für Klagen betr. Teilung des Nachlasses eines in der Schweiz verstorbenen Franzosen ist gemäss Art. 5 des Staatsvertrags das Gericht des letzten Wohnsitzes des Erblassers in Frankreich zuständig, selbst wenn die Testamentseröffnung in der Schweiz erfolgt war (Erw. 2 a und c).
2. Der Umstand, dass der Erblasser neben der französischen Staatsangehörigkeit noch diejenige eines dritten Staates besass, steht der Anwendung von Art. 5 des Staatsvertrags grundsätzlich nicht entgegen (Erw. 2 b).
3. Ob der Erblasser die französische Staatsangehörigkeit bereits zur Zeit seines Wohnsitzes in Frankreich besessen oder sie erst später erworben habe, ist unter dem Gesichtspunkte von Art. 5 des Staatsvertrages unerheblich (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 85 II 86 S. 87
A.-
Der Schriftsteller Siegfried Trebitsch, der nach den vorliegenden Geburtszeugnissen am 22. Dezember 1868 in Wien geboren worden war und im Jahre 1907 das Ehrenbürgerrecht der Stadtgemeinde Wigstadtl im österreichischen Kronlande Schlesien, im Jahre 1920 "definitiv" das Heimatrecht in dieser nun zur Tschechoslowakei gehörenden Gemeinde und zugleich die tschechoslowakische Staatsangehörigkeit erhalten hatte, wohnte nach seinen beeidigten Angaben in einem Gesuch um das amerikanische Einwanderungsvisum vom 30. Juni 1941 mit Unterbrechungen infolge von Auslandreisen bis 1938 (d.h. offenbar bis zum Anschluss Österreichs an das Deutsche Reich) in Wien, von 1938 bis 1940 in Paris und von da an in Zürich, wo er laut Bescheinigung des Polizeiamtes der Stadt Zürich schon vom 14. Juli bis zum 7. September 1919, vom 7. Juni 1938 bis zum Mai 1939 und vom 19. Oktober 1939 bis zum 5. Januar 1940 gewohnt hatte und vom 17. September 1940 an ununterbrochen wohnhaft war. Sein am 15. März 1938 in Wien ausgestellter tschechoslowakischer Pass nennt als seinen Wohnort Wien, welche Angabe am 6. Mai 1938 amtlich in "Paris" abgeändert wurde. Am 8. Oktober 1939 wurde ihm gemäss Feststellung der Vorinstanz ehrenhalber die französische Staatsangehörigkeit verliehen. Bei der Veröffentlichung dieser Einbürgerung im Journal officiel de la République française vom gleichen Tage wurde er als "demeurant à Paris" bezeichnet.
BGE 85 II 86 S. 88
B.-
In den Jahren 1955 und 1956 errichtete Siegfried Trebitsch, der seit 1954 verwitwet war und keine Kinder hatte, in Zürich mehrere letztwillige Verfügungen, worin er die Eheleute Adolf und Luise Scharf in Wien als Alleinerben je zur Hälfte einsetzte mit der Verpflichtung, verschiedene Vermächtnisse auszurichten. Nachdem er am 3. Juni 1956 in Zürich gestorben war, wurden diese Verfügungen dem Einzelrichter für nichtstreitige Rechtssachen des Bezirksgerichtes Zürich eingereicht und von diesem am 13. Juli 1956 in Gegenwart des Willensvollstreckers und des Vertreters der eingesetzten Erben eröffnet. Am 5. Februar 1957 ordnete der Einzelrichter die Mitteilung der Verfügungen an die inzwischen ermittelten gesetzlichen Erben und an die eingesetzten Erben und die Vermächtnisnehmer an.
C.-
Am 5./8. Februar 1958 leitete einer der gesetzlichen Erben, Leopold Trebitsch, in Zürich gegen Adolf und Luise Scharf Klage ein, mit der er im wesentlichen verlangte, die letztwilligen Verfügungen des Erblassers seien ungültig zu erklären und der Nachlass (der gemäss Steuerinventar keine Liegenschaften umfasst, sondern aus Wertschriften, Forderungen, Barschaft und Fahrhabe besteht) unter den Kläger und dessen Vetter Alexander Trebitsch zu gleichen Teilen aufzuteilen. Die Beklagten bestritten unter Hinweis auf Art. 5 des schweizerischfranzösischen Gerichtsstandsvertrages vom 15. Juni 1869 die Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte. Am 22. Mai 1958 schützte das Bezirksgericht Zürich diese Einrede. Das Obergericht des Kantons Zürich (I. Zivilkammer), an das der Kläger rekurrierte, hat am 25. Juli 1958 im gleichen Sinn entschieden.
D.-
Gegen diesen Entscheid hat der Kläger unter Berufung auf
Art. 68 lit. b OG
Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht eingereicht mit dem Antrag, die zürcherischen Gerichte seien zur Behandlung seiner Klage zuständig zu erklären.
BGE 85 II 86 S. 89
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Ausführungen darüber, dass das vom Kläger eingelegte Rechtsmittel als Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig ist, dagegen als Berufung entgegengenommen werden kann.)
2.
Der erste Satz von Art. 5 des Gerichtsstandsvertrages von 1869 (GStV) lautet in der amtlichen Übersetzung des französischen Originaltextes (BS 12 S. 349):
"Jede Klage betreffend Liquidation oder Teilung einer Erbschaft, sei es in Folge von Testament oder von Intestaterbrecht, und betreffend die Abrechnung zwischen Erben und Legataren, ist vor dem Gerichte des Ortes geltend zu machen, wo die Erbschaft eröffnet worden ist, und zwar, wenn es sich um die Verlassenschaft eines Franzosen handelt, der in der Schweiz verstorben ist, vor dem Gerichte seines letzten Wohnortes in Frankreich, und wenn es sich um die Verlassenschaft eines Schweizers handelt, der in Frankreich verstorben ist, vor dem Gerichte seines Heimatortes."
Es steht ausser Zweifel und ist denn auch unbestritten, dass die vorliegende Klage eine solche betreffend Liquidation oder Teilung einer Erbschaft im Sinne dieser Bestimmung ist und die Verlassenschaft eines Franzosen zum Gegenstand hat, der in der Schweiz verstorben ist. Nach dem auf solche Verlassenschaften bezüglichen Abschnitt dieser Bestimmung gehört die vorliegende Klage daher unter der Voraussetzung, dass der Erblasser früher in Frankreich gewohnt hat, vor das Gericht seines letzten Wohnortes in Frankreich.
Was der Kläger gegen diese Schlussfolgerung vorbringt, ist nicht stichhaltig.
a) Aus der Tatsache, dass die letztwilligen Verfügungen des Erblassers vom Einzelrichter des Bezirrksgerichtes Zürich eröffnet wurden, folgt entgegen der Auffassung des Klägers nicht, dass Zürich der Ort sei, wo im Sinne von Art. 5 GStV die Erbschaft eröffnet worden ist, und dass das Bezirksgericht Zürich "für die Behandlung der Erbschaftsprozesse örtlich zuständig" geworden sei, "auch wenn vorher die örtliche Zuständigkeit fraglich gewesen
BGE 85 II 86 S. 90
wäre". Die Eröffnung der Erbschaft (ouverture de la succession) fällt schon nach dem allgemeinen juristischen Sprachgebrauch nicht mit der Testamentseröffnung (ouverture du testament) zusammen. Im Rahmen von Art. 5 GStV verbietet sich eine solche Gleichstellung erst recht. Diese Bestimmung gilt, wie darin ausdrücklich gesagt wird, nicht nur bei testamentarischer, sondern auch bei gesetzlicher Erbfolge (succession ab intestat) und mithin auch in Fällen, wo eine Testamentseröffnung nicht in Frage kommt. Die Vorschrift, dass für die Klagen betreffend Liquidation oder Teilung einer Erbschaft das Gericht des Ortes zuständig ist, wo die Erbschaft eröffnet wurde, hätte also in einem Teil der Fälle, für die sie Geltung beansprucht, überhaupt keinen Sinn, wenn die Auffassung des Klägers richtig wäre, dass mit der Eröffnung der Erbschaft die Testamentseröffnung gemeint sei. Gegen diese Auslegung spricht aber vor allem der Umstand, dass Art. 5 GStV sich nicht mit der Vorschrift begnügt, Klagen der erwähnten Art seien vor dem Gerichte des Ortes geltend zu machen, wo die Erbschaft eröffnet wurde, sondern beifügt: "und zwar, wenn es sich um die Verlassenschaft eines Franzosen handelt, der in der Schweiz verstorben ist, vor dem Gerichte seines letzten Wohnortes in Frankreich, und wenn es sich um die Verlassenschaft eines Schweizers handelt, der in Frankreich verstorben ist, vor dem Gerichte seines Heimatortes". Dieser Zusatz hat, wie sich aus der einleitenden Wendung "und zwar" (Originaltext "c'est-à-dire" = das heisst) unzweideutig ergibt, den Sinn einer Verdeutlichung. Es sollte damit ein für allemal klargestellt werden, was im Sinne von Art. 5 GStV unter dem Orte der Eröffnung der Erbschaft zu verstehen ist, und dabei wurde eben nicht der Ort der Testamentseröffnung als massgebend bezeichnet, sondern je nach der Staatsangehörigkeit des Erblassers dessen letzter Wohnort in Frankreich bezw. dessen Heimatort, was nicht das gleiche ist wie der Ort, wo das Testament eröffnet wurde. Neben der Bestimmung, dass
BGE 85 II 86 S. 91
am letzten Wohnsitz in Frankreich bezw. am Heimatort des Erblassers zu klagen sei, behält die dadurch erläuterte Vorschrift, dass das Gericht am Ort der Eröffnung der Erbschaft zuständig sei, überhaupt keine selbständige Bedeutung. Die bundesrätliche Botschaft vom 28. Juni 1869 (Bundesblatt 1869 II, deutsch S. 476 ff., franz. S. 493 ff.), die den GStV im übrigen einlässlich kommentiert, spricht denn auch bei Erörterung des in Art. 5 aufgestellten Grundsatzes (S. 490 bezw. 506/07) mit keinem Worte vom Gerichtsstand des Ortes, wo die Erbschaft eröffnet wurde, sondern sagt nur, in Art. 5 werde die Frage der Gerichtsstandes in Erbschaftssachen behandelt und im allgemeinen in der Weise geordnet, dass jeweilen das heimatliche Gericht des Erblassers zuständig sein solle, so zwar, dass für die Verlassenschaft eines in der Schweiz gestorbenen Franzosen das Gericht seines letzten Domizils in Frankreich und für die Verlassenschaft eines Schweizers, der in Frankreich gestorben ist, dasjenige seiner Heimat kompetent sein solle; eine Regelung gleicher Art sei durch den neuen Niederlassungsvertrag (vom 22. Juli 1868/1. Mai 1869) zwischen der Schweiz und Italien geschaffen worden (wo Erbstreitigkeiten zwischen den Erben eines in der Schweiz verstorbenen Italieners vor den Richter des letzten Wohnsitzes des Erblassers in Italien, solche zwischen den Erben eines in Italien verstorbenen Schweizers vor den Richter des Heimatortes des Erblassers verwiesen wurden; Art. 17 des Vertrags und Art. 1V des Zusatzprotokolls, BS 11 S. 679, 681). Wenn im Vertragstext der entscheidenden Vorschrift, die je nach der Staatsangehörigkeit des Erblassers den Gerichtsstand des letzten Wohnsitzes in Frankreich oder denjenigen des Heimatortes vorsieht, die Bestimmung vorangestellt wurde, dass die in Frage stehenden Klagen vor das Gericht des Ortes der Eröffnung der Erbschaft gehören, so lässt sich dies nur aus dem Bestreben erklären, jene beiden Gerichtsstände aus redaktionellen Gründen unter einen gemeinsamen Oberbegriff
BGE 85 II 86 S. 92
zu stellen, ohne ihren Geltungsbereich irgendwie einzuschränken. Als solcher Oberbegriff ohne selbständige Bedeutung eignete sich der Begriff des Gerichtsstandes des Ortes, wo die Erbschaft eröffnet wurde, da dieser Begriff nur durch positive Vorschriften darüber, wo die Erbschaftseröffnung zu lokalisieren sei, einen bestimmten Sinn erhält. Streitigkeiten über die Teilung der Verlassenschaft eines in der Schweiz verstorbenen Franzosen unterliegen also (wenigstens dann, wenn es sich wie hier ausschliesslich um bewegliches Vermögen handelt und folglich der auf Immobilien bezügliche, lautBGE 68 II 160in seiner Tragweite umstrittene zweite Satz von Art. 5 Abs. 1 GStV nicht eingreift) vorbehaltlos dem Gerichtsstand seines letzten Wohnsitzes in Frankreich. Der Umstand, dass die letztwilligen Verfügungen des Erblassers auf Grund von
Art. 551 und 556 ff. ZGB
in Zürich eröffnet wurden, kann den Entscheid über die Zuständigkeit für die Beurteilung der vorliegenden Erbteilungsklage um so weniger beeinflussen, als die Testamentseröffnung zu den sichernden Massnahmen gehört, für welche der durch die Zusatzakte vom 4. Oktober 1935 in die Gerichtsstandsvereinbarung eingefügte Art. 2 bis in Bestätigung einer schon vorher einhellig vertretenen Auffassung (vgl.
BGE 62 I 245
) den Grundsatz aufgestellt hat, dass die in der Gesetzgebung eines der beiden Staaten vorgesehenen vorläufigen oder sichernden Massnahmen bei den Behörden dieses Staates nachgesucht werden können, welches immer auch die Gerichtszuständigkeit für die Entscheidung über die Sache selbst sei. Die Zuständigkeit für die Testamentseröffnung und diejenige für die Beurteilung des Erbteilungsprozesses sind hienach voneinander unabhängig (vgl. ZR 55 Nr. 101 S. 213/14).
b) Wenn der Erblasser neben der französischen noch die tschechoslowakische Staatsangehörigkeit besessen hat, so lässt sich hieraus, wie die Vorinstanz gegenüber den Ausführungen des Klägers in der kantonalen Rekursschrift zutreffend festgestellt hat, keineswegs ableiten,
BGE 85 II 86 S. 93
dass Art. 5 GStV auf seinen Nachlass nicht anwendbar sei. Diese Bestimmung kann zwar dann keine Anwendung finden, wenn der Erblasser französisch-schweizerischer Doppelbürger war, weil nicht angenommen werden kann, dass die Vertragsstaaten eigene Bürger als Fremde behandeln wollten, und weil sich aus der Anwendung von Art. 5 GStV bei solchem Doppelbürgerrecht jeweilen zwei miteinander konkurrierende Gerichtsstände ergäben (
BGE 43 I 96
f.,
BGE 81 II 498
f.). Diese Erwägungen erlauben indessen nicht, die Anwendung von Art. 5 GStV auch in Fällen auszuschliessen, wo der Erblasser ausser der Staatsangehörigkeit eines der beiden Vertragsstaaten auch noch diejenige eines dritten Staates besitzt. Wird Art. 5 GStV auf solche Fälle angewendet, wie es dem Wortlaut dieser Bestimmung entspricht, da man es auch hier mit Schweizern bezw. mit Franzosen zu tun hat, so kommen die Vertragsstaaten nicht in die Lage, eigene Bürger als Fremde behandeln zu müssen, und entstehen keine konkurrierenden Zuständigkeiten. Zu Konflikten könnte die Anwendung von Art. 5 GStV auf in der Schweiz gestorbene Franzosen, die auch noch das Bürgerrecht eines dritten Staates besitzen, nur dann führen, wenn mit diesem Drittstaate ebenfalls eine Gerichtsstandsvereinbarung bestünde, deren Anwendung zu einem andern Ergebnis führen würde als diejenige von Art. 5 des schweizerischfranzösischen Vertrages. Mit einem solchen Falle hat man es aber hier nicht zu tun, da zwischen der Schweiz und der Tschechoslowakei kein Staatsvertrag über diese Materie besteht; der von diesen beiden Staaten am 21. Dezember 1926 abgeschlossene Vertrag über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen (BS 12 S. 381) stellt keine Gerichtsstandsvorschriften auf. Im übrigen hatte der Kläger in der Klageschrift selber ausgeführt, der Erblasser habe die tschechoslowakische Staatsangehörigkeit wahrscheinlich verloren.
c) Sollten die französischen Gerichte, wie der Kläger behauptet, die Behandlung einer Klage der vorliegenden
BGE 85 II 86 S. 94
Art davon abhängig machen, dass die letztwilligen Verfügungen des Erblassers in Frankreich eröffnet wurden, und sollte eine Testamentseröffnung in Frankreich nicht mehr möglich sein, nachdem eine solche in Zürich erfolgt ist, so vermöchte dies den zürcherischen Gerichten entgegen der Auffassung des Klägers nicht eine Zuständigkeit zu verschaffen, die ihnen nach Art. 5 GStV abgeht. Im übrigen ist nicht einzusehen, warum es ausgeschlossen sein sollte, die Testamentseröffnung nötigenfalls in Frankreich unter Beobachtung der Formen des französischen Rechts (Art. 1007 des Code civil) zu wiederholen. Eine solche Notwendigkeit dürfte aber kaum bestehen, da nach französischer Rechtsprechung für die sichernden Massnahmen der Eröffnung und Hinterlegung des Testaments das Recht des Ortes massgebend ist, wo das Testament entdeckt wurde (PLANIOL/RIPERT, Traité pratique de droit civil français, V. Band, 2. Aufl. 1957, No. 587 S. 739), was sich übrigens für das schweizerisch-französische Verhältnis auch aus Art. 2 bis GStV ergibt, und da zudem nach französischer Auffassung die Nichteinhaltung der in Art. 1007 des Code civil vorgesehenen (nur für das eigenhändige Testament und das "testament mystique" geltenden) Formalitäten keine Sanktionen nach sich zieht (PLANIOL/RIPERT a.a.O. No. 548 S. 692).
3.
Aus den von ihr verbindlich festgestellten Tatsachen (namentlich aus den unter A hievor angeführten eigenen Angaben des Erblassers, den Vermerken in seinem tschechoslowakischen Reisepass, der Wohnortangabe im französischen Amtsblatt vom 8. Oktober 1939 und der Bescheinigung des Polizeiamtes der Stadt Zürich, wonach sich der Erblasser in der Zeit zwischen seiner Auswanderung aus Österreich und dem 17. September 1940 nur zeitweise in Zürich aufgehalten hatte) konnte die Vorinstanz ohne Verletzung von Art. 5 GStV oder anderer Vorschriften des Bundesrechts den Schluss ziehen, dass der Erblasser, bevor er sich in Zürich niederliess, im Sinne jener Bestimmung in Paris Wohnsitz gehabt habe.
BGE 85 II 86 S. 95
Ob dieser Wohnsitz zur Zeit der Verleihung der französischen Staatsangehörigkeit noch bestanden oder der Erblasser damals bereits in Zürich Wohnsitz gehabt habe, ist entgegen der Auffassung des Klägers gleichgültig. Art. 5 GStV macht die Zuständigkeit des Gerichtes am letzten Wohnort in Frankreich nicht davon abhängig, dass der Erblasser die französische Staatsangehörigkeit besass, als er noch in Frankreich wohnte, sondern erklärt dieses Gericht für die Beurteilung von Streitigkeiten über die Teilung des Nachlasses von Personen, die als Franzosen in der Schweiz gestorben sind, allgemein als zuständig. Die Anwendung dieser Bestimmung von Erfordernissen abhängig zu machen, die der Vertragstext nicht vorsieht, geht um so weniger an, als das Bestreben der Vertragsstaaten beim Abschluss des GStV unverkennbar dahin ging, alle Erbschaften der in der Schweiz verstorbenen Franzosen und der in Frankreich verstorbenen Schweizer der Jurisdiktion des Heimatstaates zu unterstellen (vgl. die in Erw. 2 a wiedergegebene Stelle der bundesrätlichen Botschaft: "dass jeweilen das heimatliche Gericht des Erblassers zuständig sein soll", woraus verschiedene Autoren sogar geschlossen haben, Art. 5 GStV sei auf den Nachlass eines in der Schweiz verstorbenen Franzosen grundsätzlich selbst dann anwendbar, wenn dieser nie in Frankreich Wohnsitz hatte (ROGUIN, Conflits des lois suisses en matière internationale et intercantonale, Lausanne 1891, No 231 S. 348; AUJAY, Etudes sur le traité franco-suisse du 15 juin 1869, Paris 1903, No 161 S. 199; BOISSONNAS, Les successions et la convention francosuisse du 15 juin 1869, Genf 1912, S. 55; HOHL, Die erbrechtlichen Bestimmungen des Staatsvertrages der Schweiz mit Frankreich vom 15. Juni 1869, Bern 1922, S. 68; anderer Meinung NIBOYET, Traité de droit international privé français, Paris 1949, Band VI No 1870 S. 509, und
BGE 84 II 493
Erw. 4; unentschieden PILLET, Les conventions internationales relatives à la compétence judiciaire et à l'exécution des jugements, Paris 1913, S. 150/51).
BGE 85 II 86 S. 96
Ist somit der letzte Wohnsitz in Frankreich nach Art. 5 GStV für den Gerichtsstand ohne Rücksicht darauf massgebend, ob der als Franzose in der Schweiz verstorbene Erblasser schon während seines Wohnsitzes in Frankreich die französische Staatsangehörigkeit besessen habe, so betreffen die Rügen, welche der Kläger gegenüber der Annahme der Vorinstanz erhebt, dass der Erblasser "im besonderen zur Zeit der Verleihung der französischen Staatsangehörigkeit" in Frankreich Wohnsitz gehabt habe, einen für die Entscheidung unerheblichen Punkt. Schon deshalb ist den in diesem Zusammenhang gestellten Beweisergänzungsanträgen keine Folge zu geben. Dass der Kläger der Vorinstanz vorwirft, sie habe den Zeitpunkt des Erwerbs der französischen Staatsangehörigkeit nicht genügend abgeklärt, ist im übrigen unverständlich, da er in seinem Rekurs an die Vorinstanz selber ausdrücklich erklärt hatte, dem Erblasser sei unbestrittenermassen die französische Staatsangehörigkeit ehrenhalber verliehen worden, "und zwar am 8.10.1939" (d.h. eben an dem Tage, auf den die Vorinstanz diesen Akt verlegt).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten. Als Berufung wird das Rechtsmittel abgewiesen, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. Juli 1958 wird bestätigt.


header:
Urteilskopf
92 I 324
58. Urteil vom 22. September 1966 i.S. Stadt Zürich und Jakob Disch gegen den Kleinen Rat des Kantons Graubünden.

regeste:
Regeste
Ausschluss des Einspruchs gegen Liegenschaftskäufe, wenn Rechtsgeschäfte, die zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben abgeschlossen werden, in Frage stehen (
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
).
1. Berücksichtigung neuer Tatsachen (Erw. 2).
2. Kauf zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe? (Erw. 3).
a) Die Errichtung von Klassenlagern ist im Kanton Zürich eine öffentliche Aufgabe (Erw. 4).
b) Nicht nur das Gemeinwesen am Ort der gelegenen Sache kann sich auf die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe berufen (Erw. 5a).
c) Wann dient ein Landkauf unmittelbar einem öffentlichen Zweck, wann der Schaffung einer Landreserve? (Erw. 5c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 325
BGE 92 I 324 S. 325
A.-
Am 18. Oktober 1963 verkaufte Jakob Disch, geb. 1897, seine Liegenschaft Mataun am Stelserberg - 4,5 ha Wiesland mit Haus und Stall in der Gemeinde Schiers - für Fr. 160'000.-- an die Stadt Zürich. Gegen diese Veräusserung erhob das Departement des Innern und der Volkswirtschaft des Kantons Graubünden am 1. November 1963 Einsprache im Sinne von Art. 19 des Bundesgesetzes vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG; AS 1952 S. 403 ff.). Die Käuferin und der Verkäufer haben sich dem Einspruch widersetzt. Die Landwirtschaftskommission bestätigte indessen den Einspruch; der Kleine Rat des Kantons Graubünden wies eine dagegen erhobene Beschwerde am 13. Dezember 1965 ab.
Der Kleine Rat führte in der Begründung aus,
Art. 21 lit. b EGG
sei nicht anwendbar, weil die Stadt Zürich das Grundstück nicht unmittelbar für die Verwirklichung eines öffentlichen Zweckes, sondern bloss als Landreserve für die spätere Erstellung eines Schülerheimes erwerben wolle. Hingegen verliere ein landwirtschaftliches Gewerbe seine Existenzfähigkeit; denn das Talgut Luzein bilde für sich keine genügende Existenzgrundlage. Übrigens wären die Voraussetzungen von
Art. 19
BGE 92 I 324 S. 326
lit. c EGG
auch dann erfüllt, wenn man annehme, die verkaufte Bergliegenschaft bilde keine notwendige Einheit mit der Talliegenschaft Luzein; denn auch kleine Heimwesen müssten den Schutz des EGG geniessen. Wichtige Gründe für eine Ausnahmebewilligung seien nicht gegeben.
B.-
Die Stadt Zürich und der Verkäufer Jakob Disch fechten den Beschluss des Kleinen Rates mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht an. Sie verlangen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und damit des Einspruchs gegen den Kaufvertrag.
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
ssei anwendbar. Die Durchführung von Klassenlagern sei eine öffentliche Aufgabe im Sinne dieser Vorschrift. Damit sei jeder Einspruch ausgeschlossen. Wohl falle
Art. 21 EGG
für die Schaffung einer allgemeinen Landreserve nicht in Betracht; eine solche hätte für die Stadt Zürich aber auch gar keinen Sinn. Richtig sei zwar, dass vom Landerwerb bis zum Beginn der Bauarbetein eine gewisse Zeit verstreiche; dies sei aber verständlich, da die Projektierungsarbeiten erst nach dem Landerwerb begonnen werden könnten und das Raumprogramm verschiedenen Instanzen unterbreitet werden müsse. Für die Realisierung des Bauvorhabens seien daher drei Jahre erforderlich.
Müsste die Streitsache nach
Art. 19 EGG
beurteilt werden, so läge ebenfalls kein Einsprachegrund vor. Es stehe weder Spekulation noch Güteraufkauf im Spiele. Die Liegenschaft Mataun bilde auch keine Betriebseinheit mit dem Talgut in Luzein. Auf alle Fälle wäre der Verkauf aus wichtigenGründen gerechtfertigt. Der Sohn Luzi Disch, der die Liegenschaft im Tal erworben habe und das Heimwesen am Stelserberg nicht übernehmen wolle, sollte die verlotterten Gebäude des Talgutes mit dem Verkaufserlös in Stand stellen. Das Talgut biete ihm mit etwas Pachtland eine ausreichende Existenz.
C.-
Der Kleine Rat des Kantons Graubünden beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Er verweist zunächst darauf, dass mit der Beschwerde an das Bundesgericht neue Behauptungen aufgestellt und neue Beweismittel eingereicht worden seien. Eine öffentliche Aufgabe im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
liege nicht vor, weil die Erstellung des Schülerheimes nicht unmittelbar bevorstehe. Die Stadt Zürich besitze, auch im Kanton Graubünden, genug Unterkunftsmöglichkeiten für Klassenlager und überdies weitere Landreserven. Abgesehen
BGE 92 I 324 S. 327
davon handle es sich nicht um eine öffentliche Aufgabe des Kantons Graubünden oder einer Bündner Gemeinde. Aber selbst wenn das Vorliegen einer öffentlichen Aufgabe bejaht würde, müsste die Beschwerde abgewiesen werden. In Stels sei eine von Bund und Kanton unterstützte Melioration durchgeführt und damit eine öffentliche Aufgabe erfüllt worden. Dabei sei auch der Zugang zur verkauften Liegenschaft verbessert worden. Der bereits realisierten öffentlichen Aufgabe gebühre der Vorrang gegenüber der öffentlichen Aufgabe eines fremden Gemeinwesens.
D.-
Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement äussert sich mit Zuschrift vom 20. Mai 1966 zur Streitsache, ohne einen Antrag zu stellen. Das Departement hält dafür, dass sich auf
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
nur Gemeinwesen am Orte der gelegenen Sache berufen können. Die Einrichtung des "Schulferienlagers" lasse noch mindestens drei Jahre auf sich warten und hänge von einer Volksabstimmung ab, sei also unsicher. Dagegen schliesst das Departement nicht aus, dass wichtige Gründe im Sinne von
Art. 19 lit. c EGG
gegeben seien.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Frage der Legitimation).
2.
Zu prüfen ist, ob Bundesrecht verletzt sei (
Art. 104 Abs. 1 OG
). Dabei kann das Bundesgericht von sich aus oder auf Begehren einer Partei prüfen, ob der angefochtene Entscheid auf einer unrichtigen oder unvollständigen Ermittlung des Sachverhalts beruhe (
Art. 105 OG
). Daraus ergibt sich die Befugnis des Bundesgerichts, nicht nur die den kantonalen Behörden vorgetragenen oder von ihnen ermittelten, sondern auch weitere Tatsachen zu berücksichtigen (vgl.
BGE 89 I 337
). Es besteht daher kein Hindernis, den ganzen mit der Beschwerde beigebrachten Prozessstoff zu prüfen.
3.
Das EGG stellt in seinem dritten Abschnitt (Art. 18 ff.) den Kantonen das Einspruchsverfahren anheim; es bezeichnet aber in seinem Artikel 21 die Rechtsgeschäfte, auf die das Einspruchsverfahren nicht angewendet werden darf. Darunter fallen u.a. nach Abs. 1 lit. b "Rechtsgeschäfte, für die das Enteignungsrecht gegeben ist oder die zur Erfüllung öffentlicher, gemeinnütziger oder kultureller Aufgaben abgeschlossen werden". Dass die Stadt Zürich in Graubünden Land für die Errichtung von Klassenlagern enteignen könne, behauptet
BGE 92 I 324 S. 328
niemand. Umstritten ist einzig, ob die Stadt das gekaufte Grundstück zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe benötige.
4.
Die Klassenlager bezwecken im Kanton Zürich, ganze Klassen der mittleren und oberen Volksschulstufe während einer oder zwei Arbeitswochen in eine fremde Landesgegend zu verlegen. Es geht also nicht um "Schulferienlager". Die Errichtung von Klassenlagern wird den Gemeinden vom Kanton zwar nicht vorgeschrieben, aber empfohlen. Sie ist durch ein Reglement des Erziehungsrates vom 5. Dezember 1961 geordnet und wird gemäss Kantonsratsbeschluss vom 21. Januar 1963 vom Staat durch Beiträge unterstützt. Richtig ist, dass die Beiträge des Kantons nur versuchsweise ausgerichtet werden. In der Weisung vom 26. Juli 1962, mit welcher der Regierungsrat dem Kantonsrat die Gewährung eines jährlichen Kredites für diesen Zweck empfohlen hatte, heisst es aber, es werde bei weiterhin gutem Ergebnis "eine gesetzliche Verankerung im Schulleistungsgesetz in Betracht zu ziehen sein". Es handelt sich bei der Errichtung von Klassenlagern im Kanton Zürich somit um eine öffentliche Aufgabe im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
, zu deren Verwirklichung der Grundstückkauf in Mataun diente. Da es von Bundesrechts wegen unerheblich ist, ob sich die Stadt Zürich durch einen anderen Grundstückkauf hätte behelfen können, ist die Beschwerde gutzuheissen und der Einspruch gegen den Kaufvertrag zu beseitigen.
5.
Was der Kleine Ratdagegen vorbringt, dringt nichtdurch: a) Der Kleine Rat macht in seiner Vernehmlassung geltend, nur das Gemeinwesen am Ort der gelegenen Sache - vorliegend also die Gemeinde Schiers oder der Kanton Graubünden - könne sich auf
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
berufen. Allein für diese einschränkende Auslegung gibt der Wortlaut des Gesetzes keine Handhabe, auch nicht der vom Kleinen Rat vergleichsweise herangezogene
Art. 10 lit. b EGG
. Vom Standpunkt des Bundesrechtes aus ist es belanglos, ob das Gemeinwesen, in dessen Herrschaftsbereich das Grundstück liegt, oder ein anderes Gemeinwesen in der Schweiz mit dem Erwerb des Grundstückes eine öffentliche Aufgabe erfüllen will. Der Hinweis auf das Enteignungsrecht, das sowohl in Art. 21 Abs. 1 lit. b als auch in
Art. 10 lit. b EGG
erwähnt ist, nützt dem Kleinen Rate nichts; denn den Fällen, in denen ein Enteignungsrecht gegeben ist, ist der Erwerb eines Grundstückes zur Erfüllung einer beliebigen öffentlichen, gemeinnützigen oder
BGE 92 I 324 S. 329
kulturellen Aufgabe gleichgestellt. Nun besitzen Kanton und Gemeinden zur Verwirklichung öffentlicher Aufgaben im eigenen Herrschaftsbereich in aller Regel das Enteignungsrecht und sind insoweit unbestrittenermassen vom Einspruch gegen Liegenschaftskäufe ausgenommen. Die Gleichstellung deutet somit gerade darauf hin, dass Geschäfte wie das vorliegende ebenfalls vom Einspruchsverfahren befreit sein sollen.
b) Der Kleine Rat macht in seiner Vernehmlassung weiter geltend, die Stadt Zürich beabsichtige überhaupt nicht ernsthaft, ein Schülerheim zu erstellen. So werde im Beschluss des Stadtrates vom 23. August 1963, in dem die verschiedenen Projekte, namentlich auch jene im Kanton Graubünden, aufgezählt seien, das Vorhaben am Stelserberg nicht erwähnt. Nun konnte aber der Unterhändler der Stadt das Grundstück erst am 18. Oktober 1963 kaufen. Das erklärt, warum im Stadtratsbeschluss vom 23. August 1963 noch nicht die Rede davon war.
c) Der Kleine Rat bringt zudem vor, die Erstellung des Schülerheimes stehe noch nicht unmittelbar bevor. Bei dieser Sachlage sei die Einsprache zu Recht erfolgt, wie sich dies aus
BGE 83 I 71
ergebe. In diesem Entscheid ist ausgeführt,
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
sei unanwendbar, wenn "der Kauf im Hinblick auf allfällige, zur Zeit des Abschlusses noch ganz unbestimmte öffentliche Bedürfnisse, zur Schaffung einer allgemeinen Landreserve vorgenommen wird". Dabei wird besonders hervorgehoben, es fehle "an konkreten Angaben, denen zu entnehmen wäre, dass der umstrittene Landkauf unmittelbar einem öffentlichen Zweck zu dienen habe". In diesem Entscheid wird zudem auf
BGE 80 I 413
Erw. 4 verwiesen. Dort ist dargelegt, "unmittelbar" für einen öffentlichen Zweck bestimmt wäre eine Liegenschaft, "wenn der Erwerber auf dem Grundstück ein Armen- oder Krankenhaus erstellen wollte oder wenn eine gemeinnützige Anstalt, z.B. eine Erziehungs- oder Strafanstalt, das Land benötigte zur Erweiterung ihres landwirtschaftlichen Betriebes".
Betrachtet man die hier umstrittene Handänderung unter diesem Gesichtswinkel, so kann die unmittelbar bevorstehende Verwendung des Grundstücks für eine öffentliche Aufgabe nicht verneint werden. Auf dem Fragebogen hat der vom Finanzvorstand der Stadt Zürich beauftragte Unterhändler als Zweck des Erwerbes folgendes angegeben:
BGE 92 I 324 S. 330
"Landreserve für die spätere Erstellung eines Schülerheimes; analog dem vor der Realisierung stehenden Projekt in Valbella/Lenzerheide."
Der Ausdruck Landreserve war dabei unglücklich gewählt und auch der Hinweis auf die "spätere" Erstellung eines Schülerheimes mochte zunächst Zweifel bewirken. Allein diese sind durch die folgenden Erklärungen der Stadt Zürich beseitigt worden. Danach will sie mit der Projektierung sofort beginnen, sobald sie Eigentümerin des gekauften Grundstückes sein wird. Richtig ist, dass das endgültige Projekt durch drei städtische Behörden genehmigt und der Kredit dafür durch Volksabstimmung gewährt werden muss. Allein das schliesst nicht aus, dass es sich um ein konkretes Vorhaben handelt. Es wäre einem Gemeinwesen nicht zumutbar, die grossen Kosten der Projektierung und des Genehmigungsverfahrens aufzuwenden, solange der Eigentumserwerb nicht feststeht. Der Umstand, dass der Ausgang der Volksabstimmung noch offen ist, schliesst nicht aus, dass das umstrittene Rechtsgeschäft zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe abgeschlossen wird.
d) Auch der Umstand, dass das Grundstück im Zusammenhang mit einer Bodenverbesserung und Güterzusammenlegung durch eine neue Strasse erschlossen worden ist, kann die Anwendung von
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
nicht hindern. Es kann sich höchstens fragen, ob ein Teil der dafür ausgerichteten Beiträge des Bundes und des Kantons zurückzuerstatten sei (vgl. Art. 85 Abs. 2 des BG vom 3. Oktober 1951 über die Förderung der Landwirtschaft und die Erhaltung des Bauernstandes, AS 1953 S. 1096; Art. 12 des Meliorationsgesetzes des Kantons Graubünden vom 7. April 1957, Bündner Rechtsbuch S. 1579). Diese Frage steht hier nicht zur Beurteilung.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen; der angefochtene Entscheid des Kleinen Rates des Kantons Graubünden vom 13. Dezember 1965 und damit der Einspruch gegen den Kaufvertrag werden aufgehoben.


header:
Urteilskopf
104 III 28
9. Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. April 1978 i.S. Konkursmasse W. Fuchs & Co. gegen Electricité S.A. Lausanne und Mitbeteiligte

regeste:
Regeste
Zugehöreigenschaft von Hotelmobiliar (Art. 644/645 ZGB).
- Tragweite einer Anmerkung im Grundbuch, die sich auf das Mobiliar eines inzwischen abgerissenen Hotels bezieht (E. 2).
- Klarer Wille des Eigentümers, das Mobiliar als Zugehör des Hotels zu betrachten (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 28
BGE 104 III 28 S. 28
A.-
Am 26. Oktober 1949 liess die damalige Eigentümerin der Liegenschaft Hotel Continental in Lausanne im Grundbuch das Hotelmobiliar im Gesamtwert von Fr. 338'317.80 auf Grund einer detaillierten Inventarliste als Zugehör anmerken.
Das Hotel ging am 22. November 1960 ins Eigentum der Kommanditgesellschaft W. Fuchs & Co. über. Diese entfernte daraus das Mobiliar, brach das Gebäude ab, erstellte ein neues Hotel und rüstete es mit völlig neuem Mobiliar aus. Die bisherige
BGE 104 III 28 S. 29
Zugehöranmerkung blieb wie bis anhin bestehen. Für die Finanzierung des Hotelbaus hatte die W. Fuchs & Co. den Crédit Foncier Vaudois am 12. Dezember 1961 um die Gewährung eines Baukredites von Fr. 6'500'000.- ersucht. Der dem Gesuch beigelegte Finanzierungsplan sah Erstellungs- und Einrichtungskosten mit Einschluss der Möblierung von Fr. 10'000'000.- vor, die zu 65% mit dem erwähnten Baukredit finanziert werden sollten. In einem Schreiben an die W. Fuchs & Co. vom 27. Januar 1962 hielt der Crédit Foncier verschiedene Punkte von vorausgegangenen Abmachungen fest und führte wörtlich aus:
"Si vous n'avez pas d'objection à formuler quant à ce qui précède,
nous vous prions de charger votre notaire de la suite des opérations,
c'est-à-dire, la stipulation de la cédule hypothécaire de Fr. 6'500'000.-.
A ce sujet, nous nous permettons de relever que le mobilier et le matériel
d'exploitation de l'hôtel-restaurant devront faire partie du gage, sous
forme de mention d'accessoires, inscrite au Registre foncier, le moment
venu."
Am 23. Februar 1962 unterzeichneten die Parteien einen Krediteröffnungsvertrag für den Baukredit von Fr. 6'500'000.-, in dem auf die Sicherstellung dieses Kredites durch einen Schuldbrief hingewiesen wird, jedoch von der Mitverpfändung von Mobiliar als Zugehör nicht ausdrücklich die Rede ist. Am gleichen Tag errichtete die W. Fuchs & Co. einen öffentlich beurkundeten Inhaberschuldbrief über den Betrag von Fr. 6'500'000.-, in dem unter der Liegenschaftenbeschreibung die alte Zugehöranmerkung vom Jahre 1949 aufgeführt wird und der unter den Darlehensbedingungen unter anderem folgenden Passus enthält:
"Le créancier aura en tout temps le droit de demander le remboursement,
même avant l'expiration du terme et sans avertissement: en cas...
de refus d'inscrire une mention d'accessoires..."
B.-
Am 5. November 1965 fiel die W. Fuchs & Co. in Konkurs. Die Liegenschaft Hotel Continental wurde am 25. März 1969 mit Einschluss des Mobiliars für insgesamt Fr. 12'350'000.- versteigert. Von diesem Erlös, der sich in der Folge noch um Mietzinseingänge vermehrte, zweigte das Konkursamt Altstetten einen Betrag von Fr. 1'232'256.70 als auf das Mobiliar entfallend ab. In einem anschliessenden Beschwerdeverfahren über die Zugehöreigenschaft des Mobiliars stellte die
BGE 104 III 28 S. 30
Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit Entscheid vom 18. Dezember 1973 fest, der Kollokationsplan und das Lastenverzeichnis enthielten keinen klaren Entscheid der Konkursverwaltung über diese Frage; sie wies deshalb das Konkursamt Altstetten an, das Versäumte nachzuholen (
BGE 99 III 66
ff.). Mit Verfügung vom 16. August 1974 kam die Konkursverwaltung dieser Anweisung nach und entschied, das Hotelmobiliar sei nicht als Zugehör zu betrachten und die Pfandhaft erstrecke sich daher nicht auf es.
C.-
Die Electricité S.A. Lausanne und neun weitere Gläubiger von durch Bauhandwerkerpfandrechte gesicherten Forderungen sowie die Konkursmasse IBZ-Finanz AG und die Wirtschaftsbank Zürich AG als Besitzer bzw. Faustpfandgläubiger von auf der Liegenschaft Hotel Continental lastenden Inhaberschuldbriefen, die alle bei der Verwertung Pfandausfälle erlitten hatten, fochten diese Verfügung mit zwei getrennten Klagen gegen die Konkursmasse W. Fuchs & Co. gerichtlich an. Sie beantragten, es sei festzustellen, dass sich die Pfandhaft auf den auf das Mobiliar entfallenden Teil des Verwertungserlöses von Fr. 1'232'256.70 (nebst den seit der Verwertung aufgelaufenen Zinsen) erstrecke. Ihre Klagen wurden vom Einzelrichter im beschleunigten Verfahren des Bezirksgerichts Zürich mit Urteilen vom 10. September 1975 abgewiesen, vom Obergericht des Kantons Zürich dagegen, das die beiden Prozesse vereinigte, mit Urteil vom 9. September 1977 gutgeheissen. Beide Instanzen gelangten zum Ergebnis, die am 26. Oktober 1949 angemeldete Zugehöranmerkung für das Mobiliar des alten Hotel Continental könne keine Vermutung dafür begründen, dass das neu angeschaffte Mobiliar Zugehör des neu erstellten Hotels sei. Einen Ortsgebrauch, wonach Hotelmobiliar in Lausanne allgemein Zugehör darstelle, stellten sie beide nicht fest. Hingegen leitete das Obergericht im Gegensatz zum erstinstanzlichen Richter aus den Verhandlungen zwischen dem Crédit Foncier Vaudois und der W. Fuchs & Co. über die Eröffnung und Sicherstellung eines Baukredits einen klar erkennbaren Willen der W. Fuchs & Co. ab, das neue Hotelmobiliar zur Zugehör des neuen Hotels zu erklären.
D.-
Gegen das Urteil des Obergerichts erklärte die Konkursmasse W. Fuchs & Co. die Berufung ans Bundesgericht mit dem Antrag auf Abweisung der Klagen. Die Kläger beantragen die Abweisung der Berufung.
BGE 104 III 28 S. 31
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 644 Abs. 2 ZGB
sind Zugehör die beweglichen Sachen, die nach der am Orte üblichen Auffassung oder nach dem klaren Willen des Eigentümers der Hauptsache dauernd für deren Bewirtschaftung, Benutzung oder Verwahrung bestimmt und durch Verbindung, Anpassung oder auf andere Weise in die Beziehung zur Hauptsache gebracht sind, in der sie Ihr zu dienen haben. Dass Hotelmobiliar grundsätzlich Zugehör im Sinne dieser Bestimmung sein kann, ist unbestritten und ergibt sich zudem aus
Art. 805 Abs. 2 ZGB
. Die Vorinstanz hat keinen Ortsgebrauch festgestellt, wonach in Lausanne Hotelmobiliar allgemein oder doch unter bestimmten, hier vorliegenden Verhältnissen Zugehör der Hotelliegenschaft bilde. Zu prüfen ist somit einzig, ob dem Hotelmobiliar nach dem klaren Willen des Eigentümers der Hauptsache Zugehöreigenschaft zukommen sollte.
2.
Den beiden kantonalen Instanzen ist insofern zuzustimmen, als sie es ablehnten, die Zugehöreigenschaft des Hotelmobiliares aus der Anmerkung vom 26. Oktober 1949 abzuleiten. Jene Anmerkung beruhte auf einer Willenserklärung der früheren Eigentümerin der Liegenschaft, bezog sich auf Mobiliar, das heute nicht mehr vorhanden ist und zu einem Hotel gehörte, das in der Folge abgerissen wurde. Eine klare Willensäusserung der W. Fuchs & Co. als neuer Grundeigentümerin, dass auch das für das neu erbaute Hotel vollständig neu angeschaffte Mobiliar Zugehör des neuen Hotels bilden solle, lässt sich aus dieser alten Grundbuchanmerkung nicht ableiten. Wohl bezieht sich eine solche Anmerkung in der Regel auch auf Mobilien, die als Ersatz für defekte Stücke oder zur Ergänzung und Vervollständigung des früheren Bestandes neu angeschafft werden, ohne dass jedesmal eine neue Grundbuchanmerkung oder eine Vervollständigung des Inventars erfolgen muss (MEIER/HAYOZ, N. 28 zu Art. 644/45 ZGB). Wo aber ein neuer Grundeigentümer die alte Zugehör entfernt und veräussert oder vernichtet, das Gebäude abreisst, ein neues erstellt und dieses neu möbliert, kann eine frühere Anmerkung nicht weiterhin ihre Wirkung entfalten, sondern es bedarf einer neuen Willensäusserung des nunmehrigen Eigentümers, die sich auf das neue Mobiliar und das neue Gebäude bezieht. Dabei ist es unerheblich, ob als Hauptsache die Liegenschaft
BGE 104 III 28 S. 32
oder (wie die Vorinstanz annimmt) das Hotelgebäude zu betrachten ist. Hotelmobiliar kann nur Zugehör einer mit einem Hotel überbauten Liegenschaft sein. Mit der Entfernung des Mobiliars aus dem alten Hotel war somit dessen Zugehöreigenschaft untergegangen, und mit dem Abbruch des früheren Hotel Continental hatte auch die Liegenschaft die Eigenschaft einer Hauptsache, die Hotelmobiliar als Zugehör aufweisen kann, verloren. Eine derartige Verbindung konnte nach Erstellung eines neuen Hotelgebäudes und Anschaffung neuen Mobiliars nur durch eine neue Willenserklärung geschaffen werden. Daran vermochte auch der Fortbestand der früheren Anmerkung im Grundbuch nichts zu ändern; auch wenn den Klägern zuzugeben ist, dass sie aus dieser Anmerkung in guten Treuen auf den Bestand eines Zugehörverhältnisses schliessen durften, so konnte doch das tatsächliche Fehlen einer solchen Beziehung durch die Grundbuchanmerkung nicht geheilt oder gar ersetzt werden.
3.
Unter diesen Umständen hängt das Schicksal der Klagen allein davon ab, ob die W. Fuchs & Co. nach dem Erwerb der Liegenschaft den klaren Willen zu erkennen gegeben hat, dass das neu angeschaffte Hotelmobiliar Zugehör der neuen Hotelliegenschaft sein solle. Die Vorinstanz hat einen dahingehenden Willen und dessen Äusserung durch konkludentes Verhalten mit zutreffender Begründung bejaht. Was in der Berufungsschrift dagegen vorgebracht wird, schlägt nicht durch.
a) Aus dem Brief des Crédit Foncier Vaudois vom 27. Januar 1962 schliesst die Beklagte, die Parteien der damaligen Krediteröffnungsverhandlungen, nämlich die W. Fuchs & Co. einerseits und der Crédit Foncier Vaudois anderseits, hätten eine neue Zugehöranmerkung im Grundbuch und damit eine Ausdehnung der Pfandhaft auf das Mobiliar erst für einen späteren Zeitpunkt ("le moment venu") in Aussicht genommen. Es kommt jedoch nicht darauf an, für welchen Zeitpunkt die Parteien eine neue Grundbuchanmerkung in Aussicht nahmen. Sie konnten diese sehr wohl auf einen späteren Zeitpunkt vorsehen, aber trotzdem den übereinstimmenden Willen haben, das Mobiliar solle vom Moment der Anschaffung an Zugehör des Hotels sein; denn für die Zugehöreigenschaft ist die Grundbuchanmerkung nicht Gültigkeitserfordernis. Dass die Anmerkung der Zugehör im Zeitpunkt der Krediterteilung noch nicht mittels eines detaillierten Inventars erfolgen konnte, versteht
BGE 104 III 28 S. 33
sich von selbst, da das Mobiliar ja noch nicht angeschafft war. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, die W. Fuchs & Co. habe damals noch keinen Widmungswillen gehabt, sondern sie habe vorgesehen, erst zu einem späteren Zeitpunkt allenfalls den Willen zu haben, das Mobiliar als Zugehör der Hotelliegenschaft zu betrachten. Eine solche Annahme, für die ein vernünftiger Grund nicht ersichtlich ist, wäre künstlich. Die Beklagte vermengt das Erfordernis des Pertinenzierungswillens mit der Äusserung dieses Willens in Form der Anmerkung im Grundbuch.
b) Richtig ist freilich, dass im Krediteröffnungsvertrag vom 23. Februar 1962 nicht ausdrücklich vom Hotelmobiliar und dessen Widmung als Zugehör die Rede ist. Indessen nimmt dieser Vertrag Bezug auf die Verpfändung eines die Liegenschaft Hotel Continental belastenden Schuldbriefs, der denn auch noch am gleichen Tag errichtet wurde. Im Errichtungsakt wird dem Gläubiger der Schuldbriefforderung das Recht eingeräumt, die sofortige Rückzahlung des Schuldbriefkapitals zu verlangen, sofern sich der Schuldner weigern sollte, eine Zugehöranmerkung im Grundbuch einzutragen. Diese Bestimmung kann nicht anders verstanden werden, als dass das Hotelmobiliar nach dem Willen der W. Fuchs & Co. als Ausstellerin der Urkunde als Zugehör mitverpfändet sein sollte, besonders wenn man sie im Zusammenhang mit dem Schreiben des Crédit Foncier Vaudois vom 27. Januar 1962 betrachtet. Eine Verpflichtung, das Hotelmobiliar im Grundbuch als Zugehör anzumerken, hat nur dann einen Sinn, wenn davon ausgegangen wird, der Eigentümer habe den Willen, das Mobiliar rechtlich dauernd das Schicksal der Hotelliegenschaft teilen zu lassen. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist eine Verpflichtung zur Äusserung des Widmungswillens in Form einer Anmerkung nicht vorstellbar ohne die gleichzeitige Annahme des Vorliegens dieses Willens.
c) Ist im erwähnten Passus in der Schuldbrieferrichtungsurkunde unter den gegebenen Umständen eine hinreichende Äusserung des Pertinenzierungswillens zu erblicken, so fallen die Ausführungen in der Berufungsschrift über die Tragweite des Krediteröffnungsvertrags ins Leere. Es ist daher unerheblich, was sich die angerufenen Zeugen Fuchs und Brugger bei der Erteilung des Baukredits dachten, und die Einvernahme dieser Zeugen durfte ohne Verletzung von Bundesrecht unterbleiben.
BGE 104 III 28 S. 34
Ebenso irrelevant ist, ob eine Bankusanz bestehe, gemäss welcher Vorbesprechungen und vorbereitende Korrespondenzen über Baukredite und Pfandsicherheiten immer unter dem Vorbehalt von schriftlichen Verträgen stünden, hat doch die W. Fuchs & Co. ihren Pertinenzierungswillen nicht nur durch konkludentes Handeln, sondern im Schuldbrieferrichtungsakt auch schriftlich geäussert. Über die behauptete Usanz brauchte deshalb ebenfalls kein Beweis abgenommen zu werden.
d) Schliesslich macht die Beklagte geltend, der Crédit Foncier Vaudois habe in seinem Schreiben vom 27. Januar 1962 nur vom Mobiliar des "hôtel-restaurant" gesprochen. Darunter sei nur das Mobiliar des Restaurants, nicht aber das eigentliche Hotelmobiliar zu verstehen. Selbst wenn man also eine Zugehörwidmung annehmen wollte, könnte sich diese nur auf die Einrichtung des Restaurants beziehen. Diese Auffassung ist jedoch schon aus sprachlichen Gründen nicht haltbar. Mit dem Begriff "hôtel-restaurant" ist offensichtlich der aus Hotel und Restaurant bestehende Gesamtkomplex der Liegenschaft Continental gemeint, und nicht bloss das sich im Hotelgebäude befindliche Restaurant. Was auf deutsch mit einem Wort als "Hotelrestaurant" bezeichnet werden kann, heisst auf französisch "restaurant de l'hôtel". Abgesehen davon bestand für den Crédit Foncier Vaudois kein vernünftiger Grund, nur gerade den Einbezug des Restaurantmobiliars in die Pfandhaft zu verlangen.
Die Berufung erweist sich somit ohne Zweifel als unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 9. September 1977 bestätigt.