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Urteilskopf
125 II 417
42. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. Juli 1999 i.S. A. gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft, Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement und Schweizerischen Bundesrat (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 98 lit. a OG
und
Art. 100 Abs. 1 lit. a OG
;
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Einziehung von Propagandamaterial der Kurdischen Arbeiterpartei.
Mit dem Ergehen des Einziehungsentscheids entfällt das Interesse an der Anfechtung der diesem vorangehenden Beschlagnahme (E. 2).
Die Einziehung von Propagandamaterial aus Gründen der äusseren und inneren Sicherheit berührt zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(E. 4b).
Im Konfliktfall geht das Völkerrecht prinzipiell dem Landesrecht vor, insbesondere wenn die völkerrechtliche Norm dem Schutz der Menschenrechte dient. Gegen den Einziehungsentscheid des Bundesrats ist daher gestützt auf
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und entgegen
Art. 98 lit. a und
Art. 100 Abs. 1 lit. a OG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig (E. 4c-e).
Art. 55 BV
und
Art. 10 EMRK
;
Art. 102 Ziff. 8-10 BV
; Art. 1 Abs. 2 des Bundesratsbeschlusses betreffend staatsgefährliches Propagandamaterial; Einziehung von Propagandamaterial aus Gründen der inneren und äusseren Sicherheit.
Der Propagandabeschluss stellt zusammen mit
Art. 102 Ziff. 8-10 BV
eine genügende gesetzliche Grundlage für einen schweren Eingriff in die Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit dar (E. 6).
Die Einziehung von Schriften der Kurdischen Arbeiterpartei, die zur Durchsetzung ihrer Anliegen generell die Gewalt propagieren und auf in der Schweiz lebende Emigranten Druck erzeugen sollen, ist unter den gegebenen Umständen verhältnismässig (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 419
BGE 125 II 417 S. 419
Die schweizerischen Zollbehörden stellten am 11. September 1997 in Riehen rund 88 kg Propagandamaterial der Kurdischen Arbeiterpartei PKK sicher, das an A. adressiert war. Das Material wurde der Schweizerischen Bundesanwaltschaft zur näheren Prüfung übergeben. Diese stellte fest, dass die sichergestellten Zeitschriften und Bücher die Gewalt als einzige Alternative gegen den «türkischen Terrorstaat» propagierten und darüber hinaus Mitglieder der türkischen Regierung diffamierten. Da die Verbreitung oder der Verkauf dieser Schriften die innere und äussere Sicherheit der Schweiz gefährden könnten, verfügte die Bundesanwaltschaft gestützt auf Art. 1 des Bundesratsbeschlusses betreffend staatsgefährliches Propagandamaterial vom 29. Dezember 1948 (Propagandabeschluss; SR 127, AS 1948 1282) am 15. Januar 1998 die Beschlagnahme des fraglichen Propagandamaterials.
Diese Verfügung focht A. beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement an. Es entschied am 22. Juni 1998, das erhobene Rechtsmittel als Aufsichtsbeschwerde entgegenzunehmen und dieser keine Folge zu geben.
Der Bundesrat ordnete am 26. Juni 1998 gestützt auf Art. 1 Abs. 2 des Propagandabeschlusses die Einziehung und damit die Vernichtung des beschlagnahmten Propagandamaterials an. Der als Rechtsgrundlage dienende Propagandabeschluss trat am 1. Juli 1998 ausser Kraft.
A. hat zunächst gegen den Aufsichtsentscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 22. Juni 1998 und hierauf auch gegen den Einziehungsentscheid des Bundesrats vom 26. Juni 1998 eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht und beantragt die Aufhebung der angefochtenen Entscheide. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde gegen den Entscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 22. Juni 1998 nicht ein und weist jene gegen den Einziehungsentscheid des Bundesrats vom 26. Juni 1998 ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
Die erste Beschwerde richtet sich gegen die Beschlagnahme des von den Zollbehörden sichergestellten Propagandamaterials. Inzwischen ist an die Stelle der Beschlagnahme jedoch der Einziehungsentscheid des Bundesrats vom 26. Juni 1998 getreten. Das Interesse des Beschwerdeführers an der Anfechtung der Beschlagnahme ist damit entfallen. Eine allfällige Kritik hat sich
BGE 125 II 417 S. 420
nun gegen den Einziehungsentscheid des Bundesrats zu richten. In der Tat hat der Beschwerdeführer ebenfalls den Bundesratsentscheid angefochten und die bereits gegen die Beschlagnahme erhobenen Rügen erneut vorgebracht. Unter diesen Umständen besteht vorliegend kein Anlass, ausnahmsweise vom Erfordernis eines aktuellen Interesses abzusehen (vgl.
BGE 123 II 285
E. 4b und c S. 287 f.).
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Beschlagnahmeverfügung der Bundesanwaltschaft (Verfahren 1A.178/ 1998) ist daher mangels eines aktuellen Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten.
4.
a) Entscheide des Bundesrats können grundsätzlich nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden. Eine Ausnahme besteht nur bezüglich bundesrätlicher Verfügungen auf dem Gebiet des Dienstverhältnisses von Bundespersonal, soweit das Bundesrecht vorsieht, dass der Bundesrat als erste Instanz verfügt (
Art. 98 Abs. 1 lit. a OG
;
BGE 111 Ib 290
E. 1c S. 292). Vorliegend sind keine Fragen des Dienstverhältnisses von Bundespersonal streitig, so dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach der genannten Regelung nicht ergriffen werden kann. Dieses Rechtsmittel erscheint ausserdem auch deshalb unzulässig, weil der angefochtene Entscheid nach der bisherigen Praxis unter den Ausschlussgrund von
Art. 100 Abs. 1 lit. a OG
fällt (vgl.
BGE 104 Ib 129
E. 1 S. 131).
Nach Ansicht des Beschwerdeführers hat das Bundesgericht das erhobene Rechtsmittel gleichwohl zu beurteilen, da seinem aus
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
folgenden Anspruch auf eine gerichtliche Beurteilung des Einziehungsentscheids nur auf diese Weise Genüge getan werden könne. Sollte die vorliegende Streitsache zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
berühren, so hätte der Beschwerdeführer in der Tat Anspruch auf eine Beurteilung durch ein unabhängiges und unparteiisches Gericht. Es ist daher zu prüfen, ob die umstrittene Einziehung in den Anwendungsbereich von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
fällt.
b) Der angefochtene Entscheid des Bundesrats hat die Einziehung und Vernichtung des durch die Zollbehörden sichergestellten Propagandamaterials zum Gegenstand. Er entzieht dem Berechtigten an den fraglichen Schriften das Eigentum und bewirkt einen empfindlichen Eingriff in vermögenswerte Rechte, die nach der Rechtsprechung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
erfasst werden (Urteile des EGMR i.S. Edition Périscope c. Frankreich vom 26. März 1992, Serie A, Band 234-B, Ziff. 40 und i.S. Raimondo c. Italien vom 22. Februar 1994, Serie A, Band 281 A, Ziff. 43).
BGE 125 II 417 S. 421
Allerdings fragt sich, ob Eingriffe in vermögenswerte Rechte auch dann als zivilrechtlich im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
gelten, wenn sie im Interesse der inneren und äusseren Sicherheit erfolgen. In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass solche Massnahmen der genannten Konventionsgarantie nicht unterstünden (RUTH HERZOG,
Art. 6 EMRK
und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern, 1995, S. 287 f.; ANDREAS KLEY-STRULLER, Der Anspruch auf richterliche Beurteilung «zivilrechtlicher» Streitigkeiten im Bereich des Verwaltungsrechts sowie von Disziplinar- und Verwaltungsstrafen gemäss
Art. 6 EMRK
, AJP 1994 34; vgl. auch RAINER J. SCHWEIZER, Die schweizerischen Gerichte und das europäische Recht, ZSR 112/1993 II S. 677; ULRICH ZIMMERLI, EMRK und schweizerische Verwaltungsrechtspflege, in: Aktuelle Fragen zur Europäischen Menschenrechtskonvention, 1994, S. 56). So soll es sich selbst dann verhalten, wenn die Massnahmen zur Wahrung der inneren und äusseren Sicherheit in private Rechte wie das Eigentums- und Berufsausübungsrecht eingriffen (HERZOG, a.a.O., S. 288; differenzierter R. ERGEC, Le contrôle juridictionnel de l'administration dans les matières qui se rattachent aux rapports internationaux: actes de gouvernement ou réserve du pouvoir discrétionnaire? RDFDC [Revue de droit international et de droit comparé] 1986, p. 72-134; O. DUGRIP, L'applicabilité de l'article 6 de la CEDH aux juridictions administratives, RUDH 1991, S. 336 f., 345 f.). Zur Begründung wird darauf verwiesen, dass Streitigkeiten über Massnahmen der inneren und äusseren Sicherheit «actes de gouvernement» darstellten, die sich nicht für eine gerichtliche Überprüfung eigneten (vgl. hingegen amtliche Stellungnahme des Bundesrates im Fall Suisse c. Gouvernement français vor dem franz. Conseil d'Etat aus dem Jahre 1994 in RUDH 1994, S. 478 ff., insbes. S. 482-484 Ziff. 6-7).
Zur Zeit liegen - soweit ersichtlich - keine Entscheide der Strassburger Organe vor, die Massnahmen zur inneren und äusseren Sicherheit eines Staates generell vom Anwendungsbereich von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ausschlössen. Vielmehr ist der Europäische Gerichtshof in einem Entscheid, der die Anordnung von Überwachungsmassnahmen aus Gründen der Staatssicherheit betraf, von der grundsätzlichen Anwendbarkeit von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ausgegangen, wobei er allerdings offen liess, ob im konkreten Fall auf Art. 6 oder auf
Art. 13 EMRK
abzustellen war (Urteil i.S. Klass c. Deutschland vom 6. September 1978, Serie A, Band 28, Ziff. 68 f., 71 und 75). Wenn nach diesem Entscheid derjenige, der nachträglich
BGE 125 II 417 S. 422
über die Durchführung von Überwachungsmassnahmen informiert wird, einen Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz hat, muss dies auch für den Beschwerdeführer gelten, der sich in einer vergleichbaren Situation befindet. Gemäss
Art. 6 Ziff. 1 Satz 2 EMRK
können «Interessen der nationalen Sicherheit» lediglich den Ausschluss der Öffentlichkeit begründen, und
Art. 15 EMRK
gestattet nur, in Notstandsfällen gewisse in der Konvention vorgesehene Verpflichtungen ausser Kraft zu setzen. Das Bedürfnis nach Zugang zu einem Gericht kann jedenfalls nicht generell ausgeschlossen werden, wenn Massnahmen der inneren oder äusseren Sicherheit zur Diskussion stehen (vgl. Urteil des EGMR i.S. Tinnely & Sons Ltd u.a. und Mc Elduff u.a. c. Vereinigtes Königreich vom 10. Juli 1998, Rec. 1998-IV, S. 1633 ff., S. 1660-1663 Ziff. 72-79). Soweit solche Massnahmen direkt in vermögenswerte Rechte eingreifen, geht es nicht an, sie allein deshalb, weil sie «actes de gouvernement» darstellen, vom Anwendungsbereich von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
auszuschliessen. Der (nicht publizierte) Bericht der Europäischen Kommission für Menschenrechte, den das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement in der Vernehmlassung erwähnt (Bericht vom 26. November 1996 i.S. Sosyalist Parti c. Türkei, Beschwerde Nr. 21237/93), gibt ebenfalls keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. Im beurteilten Fall bildete die Einziehung des Vermögens der sozialistischen Partei gerade nicht Streitgegenstand, und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
wurde aus diesem Grund - also mangels eines Eingriffs in ein vermögenswertes Recht - als nicht anwendbar erachtet (vgl. Ziff. 110 des genannten Berichts). Im Unterschied dazu wird vorliegend jedoch in Vermögensrechte eingegriffen und gerade dies bildet Gegenstand der Streitigkeit, weshalb der genannte Entscheid nicht gegen, sondern für die Anwendbarkeit von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
spricht.
Im Übrigen besteht auch deshalb kein Grund, einen Ausschluss vom Anwendungsbereich von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
anzunehmen, weil nach heutiger Auffassung die Möglichkeit, präventive Massnahmen gegen die Verbreitung politischer Propagandaschriften ergreifen zu können, nicht mehr als Erfordernis des Staatsschutzes im engeren Sinn erscheint. Das am 1. Juli 1998 in Kraft getretene Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit vom 21. März 1997 (BWIS; SR 120) sieht keine entsprechenden Regelungen vor (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 7. März 1994, BBl 1994 II 1127 ff.). Die strafrechtlichen und die allgemeinen polizeilichen Mittel werden als genügend erachtet.
BGE 125 II 417 S. 423
So erklärt
Art. 275bis StGB
ausländische Propaganda als staatsgefährlich und deshalb als strafbar, wenn sie auf den gewaltsamen Umsturz der verfassungsmässigen Ordnung der Eidgenossenschaft oder eines Kantons gerichtet ist. Die Verbreitung von Propagandaschriften, die Angriffe auf die politische Ordnung eines ausländischen Staates enthalten, untersteht den sich aus
Art. 296 StGB
ergebenden Schranken. Auch wenn die vorliegend ins Auge gefasste Propaganda die strafrechtlichen Grenzen nicht überschreitet, kann sie gleichwohl die Aussenbeziehungen der Schweiz oder die Ordnung im Landesinnern beeinträchtigen, etwa indem sie Konflikte zwischen den davon betroffenen Emigrantengruppen hervorruft. Ihre Unterbindung dient daher dem Schutz polizeilicher Güter. Ausserdem wird die innere Ordnung vorliegend gegen Nachteile geschützt, die sich aus Angriffen auf einen fremden Staat ergeben können. Auf Grund dieser allgemeinen polizeilichen Zielsetzung erscheint es nicht angebracht, die fragliche Einziehung als «acte de gouvernement» zu qualifizieren, welcher der gerichtlichen Kontrolle gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
entzogen wäre. Wenn nach der Rechtsprechung die genannte Konventionsbestimmung auf die Beschlagnahme bzw. die Einziehung von Deliktsgut in einem Strafverfahren Anwendung findet (Urteil des EGMR i.S. Raimondo c. Italien vom 22. Februar 1994, Serie A, Band 281-A, Ziff. 42), gilt dasselbe auch für die vorliegende allein polizeilich motivierte Einziehung, zumal keine Gründe des Staatsschutzes ersichtlich sind, die einer gerichtlichen Überprüfung entgegenstünden.
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ist demnach auf die vorliegende Streitsache anwendbar. Bei dieser Sachlage kommt der ebenfalls erhobenen Rüge der Verletzung von
Art. 13 EMRK
keine selbständige Bedeutung zu (Urteile des EGMR i.S. Brualla Gomez de la Torre c. Spanien vom 19. Dezember 1997, Rec. 1997-VIII S. 2945 ff., S. 2957 Ziff. 41, und i.S. Tinnely & Sons Ltd u.a. c. Vereinigtes Königreich vom 10. Juli 1998, Rec. 1998-IV, S. 1633 ff. Ziff. 77, S. 1662 in fine). Diese Rechtsfolge gilt jedenfalls insoweit, als der angefochtene Beschluss in die Eigentumsrechte eingreift. Der Beschwerdeführer macht allerdings auch eine Verletzung seines Anspruchs auf freie Meinungsäusserung (
Art. 10 EMRK
) geltend. Diese Rüge fällt - für sich allein betrachtet - nicht in den Anwendungsbereich von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, sondern unter die Rechtsweggarantie gemäss
Art. 13 EMRK
. Ob deswegen die zuletzt genannte Bestimmung ebenfalls zum Zuge kommt, kann offen bleiben. Mit Blick auf die Anforderungen an den innerstaatlichen
BGE 125 II 417 S. 424
Rechtsmittelweg genügt die Feststellung, dass jedenfalls
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
auf die vorliegende Streitsache Anwendung findet (vgl. E. 4c).
c) In seiner jüngsten Rechtsprechung hat das Bundesgericht verschiedentlich erklärt, dass sich die Eidgenossenschaft nicht unter Berufung auf inländisches Recht ihrer völkerrechtlichen Verpflichtungen entziehen könne. Das Landesrecht müsse daher in erster Linie völkerrechtskonform ausgelegt werden. Dementsprechend hat das Bundesgericht vereinzelt auch die Gesetzgebung über die Bundesrechtspflege auf ihre Vereinbarkeit mit den Garantien der EMRK überprüft und ihre Tragweite teilweise im Rahmen einer völkerrechtskonformen Auslegung neu bestimmt (
BGE 120 Ib 136
E. 1 S. 138 ff.; vgl. auch
BGE 118 Ib 277
E. 3 S. 280 f.).
Nach
Art. 98 lit. a und
Art. 100 Abs. 1 lit. a OG
kann das Bundesgericht die von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verlangte gerichtliche Kontrolle des angefochtenen Bundesratsentscheids nicht übernehmen. Es ist zwar denkbar,
Art. 100 Abs. 1 lit. a OG
restriktiver auszulegen als bisher (vgl. dazu
BGE 121 II 248
E. 1a S. 251;
BGE 118 Ib 277
E. 2b S. 280;
BGE 104 Ib 129
E. 1 S. 131) und gegen Massnahmen, die nicht zum Staatsschutz im engeren Sinn (vgl. E. 4b) zählen, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zuzulassen. Doch entzieht sich
Art. 98 lit. a OG
, der die anfechtbaren Entscheide des Bundesrats abschliessend aufzählt, einer solchen völkerrechtskonformen Auslegung. Es liegt somit ein Konflikt zwischen einer Norm des nationalen Rechts und einer für die Schweiz verbindlichen staatsvertraglichen Regelung vor:
Art. 98 lit. a OG
schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die angefochtene Verfügung des Bundesrats aus, während
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
eine gerichtliche Überprüfung gebietet.
d) Art. 114bis Abs. 3, der gleich wie
Art. 113 Abs. 3 BV
die Bundesgesetzgebung und die von der Bundesversammlung genehmigten Staatsverträge für das Bundesgericht für massgebend erklärt, enthält keine Lösung für den vorliegenden Konfliktfall (vgl. auch Art. 191 der neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 [nBV]). Es ist ausgeschlossen, zwei sich widersprechende Normen - seien sie bundesgesetzlicher oder staatsvertraglicher Natur - zugleich anzuwenden. Der Konflikt ist vielmehr unter Rückgriff auf die allgemein anerkannten Grundsätze des Völkerrechts zu lösen (
BGE 117 Ib 367
E. 2e S. 372 f.), die für die Schweiz als Völkergewohnheitsrecht verbindlich sind und zugleich geltendes Staatsvertragsrecht darstellen. So ist die Eidgenossenschaft gemäss Art. 26 des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge vom
BGE 125 II 417 S. 425
23. Mai 1969 (VRK; SR 0.111) verpflichtet, die sie bindenden völkerrechtlichen Verpflichtungen zu erfüllen («pacta sunt servanda»;
BGE 120 Ib 360
E. 3c S. 366; vgl. auch
Art. 5 Abs. 4 nBV
). Sie kann sich insbesondere nicht auf ihr innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung eines Vertrags zu rechtfertigen (
Art. 27 VRK
; vgl. auch
Art. 5 Abs. 4 nBV
; vgl. auch
BGE 116 IV 262
E. 3b/cc S. 269;
BGE 117 IV 124
E. 4b S. 128;
BGE 122 II 234
E. 4e S. 239).
Diese völkerrechtlichen Prinzipien sind in der schweizerischen Rechtsordnung unmittelbar anwendbar (
BGE 117 Ib 337
E. 2a S. 340) und binden nicht nur den Gesetzgeber, sondern sämtliche Staatsorgane (vgl. die gemeinsame Stellungnahme des Bundesamtes für Justiz und der Direktion für Völkerrecht vom 26. April 1989, VPB 53/1989 Nr. 54 Ziff. 15 S. 420 ff.). Daraus ergibt sich, dass im Konfliktfall das Völkerrecht dem Landesrecht prinzipiell vorgeht (
BGE 122 II 485
E. 3a S. 487;
BGE 122 II 234
E. 4e S. 239;
BGE 109 Ib 165
E. 7b S. 173;
BGE 100 Ia 407
E. 1b S. 410;
BGE 125 III 209
E. 6e in fine). Dies hat zur Folge, dass eine völkerrechtswidrige Norm des Landesrechts im Einzelfall nicht angewendet werden kann. Diese Konfliktregelung drängt sich umso mehr auf, wenn sich der Vorrang aus einer völkerrechtlichen Norm ableitet, die dem Schutz der Menschenrechte dient. Ob in anderen Fällen davon abweichende Konfliktlösungen in Betracht zu ziehen sind (vgl. z.B.
BGE 99 Ib 39
E. 4 S. 44 f.), ist vorliegend nicht zu prüfen. Dieses Ergebnis kann sich auf Präjudizien in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stützen (
BGE 106 Ib 16
E. 1 S. 17;
BGE 107 Ib 68
E. 2 S. 69;
119 V 171
E. 4b S. 178), die auch die Grundlage für
Art. 5 Abs. 4 nBV
bildete (vgl. BBl 1997 I, S. 134 f.).
In Fällen, in denen das kantonale Recht die gebotene gerichtliche Beurteilung einer Streitsache nicht vorsieht, weist das Bundesgericht die kantonalen Behörden an, direkt gestützt auf
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
die zuständige Gerichtsinstanz zu bezeichnen (
BGE 123 II 231
E. 7 S. 236;
BGE 121 II 219
E. 2c S. 222). Im vorliegenden Fall sind die Bundesbehörden verpflichtet, für die erforderliche richterliche Kontrolle zu sorgen. Dabei ist nicht ersichtlich, welche andere Behörde als das Bundesgericht diese Aufgabe übernehmen könnte. Umstände, die es nahe legen könnten, eine entsprechende Anpassung der Gesetzgebung abzuwarten, liegen nicht vor. Da das erwähnte neue Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit keine dem Propagandabeschluss entsprechende Regelung mehr vorsieht, entfällt von vornherein ein Anlass zu einer gesetzlichen Regelung des Rechtsschutzes in diesem Bereich. Das Bundesgericht
BGE 125 II 417 S. 426
muss daher direkt gestützt auf
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
auf die vorliegende Beschwerde eintreten, um eine Verletzung der Konventionsrechte zu verhindern.
Es ist demzufolge die Zuständigkeit des Bundesgerichts zur Beurteilung der erhobenen Beschwerde zu bejahen. Da die genannte Konventionsbestimmung eine freie richterliche Überprüfung des Sachverhalts und der Rechtsfragen - hingegen nicht eine Ermessenskontrolle - voraussetzt (
BGE 120 Ia 19
E. 4c S. 30), ist das eingereichte Rechtsmittel als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen.
e) Die Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt, so dass auf die Beschwerde einzutreten ist.
f) Der Beschwerdeführer stellt im Verfahren vor dem Bundesgericht keinen Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung. Da nach der Rechtsprechung eine öffentliche Verhandlung ausdrücklich oder zumindest konkludent verlangt werden muss, wenn wie vor dem Bundesgericht normalerweise in einem schriftlichen Verfahren entschieden wird (vgl.
Art. 112 OG
), ist vorliegend von einem Verzicht auf dieses Recht auszugehen (
BGE 121 I 30
E. 5f S. 37 f.;
BGE 122 V 47
E. 3a S. 55). Es sind auch keine wichtigen öffentlichen Interessen ersichtlich, welche die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung gebieten würden.
5.
Der Bundesrat hat den angefochtenen Einziehungsentscheid als vertraulich bezeichnet und es deshalb abgelehnt, ihn dem Beschwerdeführer in der Originalfassung auszuhändigen und ihm Einsicht in die dazugehörigen Akten zu gewähren. Der Beschwerdeführer sieht darin eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss
Art. 4 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.
Der angefochtene Entscheid hat die Einziehung von Verschiedenem Propagandamaterial - nicht nur von dem an den Beschwerdeführer adressierten - zum Gegenstand und betrifft die innere Sicherheit der Schweiz. Er wurde daher gestützt auf
Art. 27 Abs. 1 lit. a VwVG
als vertraulich klassiert. Der Beschwerdeführer wurde jedoch nicht nur über den Entscheid des Bundesrates informiert, sondern es wurde ihm mit Schreiben vom 14. September 1998 auch ein Auszug aus der Entscheidbegründung bekannt gegeben. Die Lektüre der dem Bundesgericht vorliegenden Originalfassung des Einziehungsentscheids und des ihm zu Grunde liegenden Antrags des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements zeigt, dass dem Beschwerdeführer im Schreiben vom 14. September 1998 alle wesentlichen Entscheidgründe mitgeteilt wurden und der
BGE 125 II 417 S. 427
Bundesrat sich auf keine weiteren Akten, in die der Beschwerdeführer keine Einsicht erhielt, stützte. Unter diesen Umständen war der Beschwerdeführer in der Lage, den Einziehungsentscheid sachgerecht anzufechten. Nach der Rechtsprechung kann in dieser Situation nicht von einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gesprochen werden (
BGE 121 I 225
E. 2a S. 227).
6.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Einziehung des von den Zollbehörden sichergestellten Propagandamaterials stelle einen sehr schweren Eingriff in die Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit dar, der einer Grundlage in einem formellen Gesetz bedürfe. Der Propagandabeschluss sei bloss eine Verordnung und daher keine genügende gesetzliche Grundlage für die angeordnete Einziehung. Ausserdem weise die darin enthaltene Regelung nicht die für schwere Grundrechtseinschränkungen erforderliche inhaltliche Bestimmtheit auf. Schliesslich vermöge sich der Propagandabeschluss heute nicht mehr auf das in
Art. 102 Ziff. 9 und 10 BV
vorgesehene Polizeinotverordnungsrecht des Bundesrats zu stützen und sei deshalb nicht mehr anzuwenden.
a) Der Propagandabeschluss stellt eine selbständige Verordnung des Bundesrats dar, die sich auf
Art. 102 Ziff. 8-10 BV
abstützt. Der im Ingress ebenfalls als Rechtsgrundlage angeführte Art. 4 Abs. 2 des Postverkehrsgesetzes vom 2. Oktober 1924 ist mit dessen Ablösung durch das neue Postgesetz vom 30. April 1997 (PG; SR 783.0) am 1. Januar 1998 weggefallen. Der Beschwerdeführer bestreitet zu Recht nicht, dass der Bundesrat gestützt auf Art. 102 Ziff. 8-10 Verordnungen erlassen darf (vgl.
BGE 100 Ib 318
E. 3 S. 319 f.;
BGE 64 I 365
E. 3 S. 370 ff.; DIETRICH SCHINDLER, Kommentar BV, Art. 102, Rz. 113 f., 127 und 163).
Nach Ansicht des Beschwerdeführers sind jedoch mit dem Ende des Kalten Krieges die Gründe für die im Propagandabeschluss vorgesehene Beschlagnahme und Einziehung entfallen. Es bestehe dafür keinerlei Notwendigkeit mehr, da von einer Gefahr einer kommunistischen Unterwanderung der Schweiz nicht mehr gesprochen werden könne. Die Kompetenz des Bundesrats erstrecke sich aber nur auf den Erlass von Verordnungen zur Bewältigung konkreter ernsthafter Gefahrenlagen.
Es trifft zu, dass die Veränderungen der weltpolitischen Lage in der letzten Zeit verschiedene Anpassungen der Bestimmungen über die innere und äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft erforderten. Auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des bereits erwähnten neuen Bundesgesetzes über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit
BGE 125 II 417 S. 428
am 1. Juli 1998 ist nicht nur der Bundesratsbeschluss betreffend politische Reden von Ausländern vom 24. Februar 1948 (Rednerbeschluss; SR 126), sondern in der Tat auch der Propagandabeschluss aufgehoben worden. Dieser Schritt erfolgte jedoch nicht, weil überhaupt keine Gefährdungen der inneren und äusseren Sicherheit mehr auftreten könnten, sondern weil mit dem Erlass des neuen Gesetzes in diesem Bereich definitiv kein Raum mehr für verfassungsunmittelbares Verordnungsrecht besteht (Botschaft des Bundesrates zum genannten Gesetz vom 7. März 1994, BBl 1994 II 1195). Die Aufhebung des Propagandabeschlusses belegt damit nicht, dass für die darin vorgesehene Einziehung schon vorher keinerlei Notwendigkeit mehr bestand. Der Beschwerdeführer verkennt, dass der Propagandabeschluss sich nicht nur gegen die kommunistische Unterwanderung wandte, sondern überhaupt gegen jegliche Gefährdungen der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz, also beispielsweise auch gegen solche durch rechtsextreme Schriften. Er diente damit bis zu seiner Aufhebung polizeilichen, aussen- und sicherheitspolitischen Zielen gemäss
Art. 102 Ziff. 8-10 BV
. Von einem Wegfall der bundesrätlichen Kompetenz zu der im Propagandabeschluss getroffenen Regelung kann daher nicht gesprochen werden.
b) Verordnungen, die der Bundesrat gestützt auf
Art. 102 Ziff. 8-10 BV
erlässt, bilden eine ausreichende Grundlage für Einschränkungen von Freiheitsrechten (
BGE 100 Ib 318
E. 3 S. 320; SCHINDLER, a.a.O., Rz. 123 und 165). Die angefochtene Einziehung bewirkt freilich einen schweren Eingriff in die Meinungsäusserungs- (
Art. 10 EMRK
) und Pressefreiheit (
Art. 55 BV
), der nach der Rechtsprechung einer Grundlage in einem formellen Gesetz bedarf (
BGE 124 I 40
E. 3b S. 42 f.). Der Propagandabeschluss stellt zwar für sich allein genommen kein solches Gesetz dar. Zusammen mit den Verfassungsbestimmungen, auf die er sich abstützt, bildet er jedoch eine genügende gesetzliche Grundlage für die umstrittene Massnahme. Dies ergibt sich zudem auch daraus, dass der Propagandabeschluss lediglich eine Konkretisierung der polizeilichen Generalklausel für bestimmte Gefährdungslagen bildet und gestützt auf die Letztere die Grundrechte auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage eingeschränkt werden dürfen (
BGE 103 Ia 310
E. 3a S. 312; Entscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 10. Oktober 1979 i.S. Rassemblement jurassien et Unité jurassienne c. Suisse, DR 17, S. 93 ff. Ziff. 6, auch publiziert in VPB 47/1983, Nr. 196 B, Ziff. 6 S. 594; s. auch Nr. 196 A, lit. b, S. 589-591).
BGE 125 II 417 S. 429
c) Die zuletzt genannte Funktion des Propagandabeschlusses erklärt auch die vom Beschwerdeführer ebenfalls gerügte geringe Bestimmtheit der getroffenen Regelung. Eine präzise Umschreibung des Propagandamaterials, das die innere oder äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft zu gefährden geeignet ist, erscheint nicht möglich. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofs ist dem Gesetzgeber jedenfalls nicht verwehrt, bei der Einschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit allgemeine Begriffe zu verwenden, soweit eine nicht abstrakt erfassbare Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte oder das Bedürfnis nach einer sachgerechten Entscheidung im Einzelfall für eine gewisse Offenheit der fraglichen Norm sprechen (
BGE 124 I 40
E. 3b S. 43; Urteil des EGMR i.S. Goodwin c. Vereinigtes Königreich vom 27. März 1996, Rec. 1996-II, S. 483, Ziff. 31 und i.S. Tolstoy Miloslavsky c. Vereinigtes Königreich vom 13. Juli 1995, Serie A, Band 316-B, Ziff. 37). Die Rüge, die Regelung des Propagandabeschlusses weise nicht die nötige Bestimmtheit auf, ist daher unbegründet.
7.
Nach Ansicht des Beschwerdeführers bewirkt die vom Bundesrat verfügte Einziehung des fraglichen Propagandamaterials auch deshalb einen unzulässigen Eingriff in die Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit, weil eine so weitgehende Massnahme zur Aufrechterhaltung der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz nicht erforderlich und diese daher unverhältnismässig sei.
a) Beim eingezogenen Material handelt es sich einerseits um Ausgaben der Zeitschrift «Toplumsal Alternatif» (Gesellschaftliche Alternative) Nr. 5 vom September 1997 und anderseits um Ta- schenbücher «Kadin Ve Iktidar Olgusu» (Frau und Regierungsfähigkeit) von Meral Kidir. Mit beiden Publikationen bezweckt die Kurdische Arbeiterpartei, möglichst viele Kurden und andere Gleichgesinnte für den bewaffneten Widerstand gegen die türkische Staatsmacht zu gewinnen. Dabei wird die Gewalt befürwortet und verherrlicht. Besonders propagiert werden die Militarisierung und der Märtyrertod der Frauen. Meldungen über erfolgreiche Bombenanschläge, Selbstmordattentate und sonstige Angriffe auf Einrichtungen des türkischen Staats geben den Aufrufen zur Gewaltanwendung zusätzliches Gewicht.
Der Bundesrat hält diese Schriften für geeignet, zum Extremismus neigende Gruppierungen in der ausländischen und schweizerischen Bevölkerung zu radikalisieren. Daraus ergebe sich eine Gefährdung für das friedliche Zusammenleben und damit für die innere Sicherheit
BGE 125 II 417 S. 430
der Schweiz. Der Beschwerdeführer bestreitet dies mit Nachdruck. Nach seiner Auffassung sind die beschlagnahmten Schriften blosse Kriegspropaganda, die dazu diene, in der Schweiz finanzielle Mittel für den bewaffneten Kampf in der Türkei erhältlich zu machen und Personen dafür zu rekrutieren.
b) Die bei den Akten liegenden übersetzten Auszüge aus den eingezogenen Schriften zeigen, dass darin keineswegs nur für die Anliegen der kurdischen Bevölkerung in der Türkei geworben wird. Vielmehr sollen die dort herrschenden Spannungen in die Schweiz hineingetragen und es soll bei den hier lebenden Emigranten Druck erzeugt werden. Auch wenn sich der Aufruf zum bewaffneten Kampf hauptsächlich auf das Territorium der Türkei bezieht, ist doch auch eine Radikalisierung bei den hier lebenden Kurden beabsichtigt. Auf Emigranten, welche die erwartete Unterstützung verweigern, soll Druck ausgeübt werden. Die generelle Propagierung der Gewalt zur Durchsetzung der kurdischen Anliegen fördert die Tendenz, auch gegenüber hier lebenden andersdenkenden Landsleuten Gewalt anzuwenden, und begünstigt überhaupt extremistische Gewaltakte. Die Schriften sind daher geeignet, die innere Sicherheit zu gefährden. Da sie sich zudem keineswegs auf eine Kritik an den türkischen Behörden beschränken - was zulässig wäre -, sondern diese beschimpfen, sind sie auch geeignet, die aussenpolitischen Beziehungen und die Neutralität der Schweiz zu beeinträchtigen.
Die Abwehr der angeführten Gefährdungen rechtfertigt nach der Rechtsprechung auch empfindliche Einschränkungen der Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit (
BGE 108 Ia 300
E. 3 S. 303;
BGE 107 Ia 292
E. 6 S. 300; zur Rechtsprechung der Strassburger Organe vgl. JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl. 1996, Art. 10, Rz. 29). Es ist auch nicht ersichtlich, dass vorliegend eine mildere Massnahme zur Vermeidung der Gefährdung der inneren und äusseren Sicherheit ausgereicht hätte, zumal der Aufruf zum bewaffneten Kampf die eingezogenen Schriften durchzieht und sich nicht nur auf einige wenige Stellen beschränkt, die allenfalls unkenntlich gemacht werden könnten. Der Vorwurf, die angefochtene Einziehung sei unverhältnismässig, erweist sich daher ebenfalls als unbegründet.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
80 II 118
19. Sentenza 8 giugno 1954 della I Corte civile nella causa Società immobiliare La Salina SA contro Graziano Mancini.

regeste:
Regeste
Art. 705 OR
.
Der Verwaltungsrat einer A.-G. kann durch die Generalversammlung jederzeit und aus irgendwelchem Grunde abberufen werden.
Zur Wahrung seiner Interessen steht dem Verwaltungsrat in der Regel nur die Schadenersatzklage (
Art. 705 Abs. 2 OR
) zu Gebote. Frage der Zulässigkeit auch der blossen Feststellungsklage in Gestalt der Genugtuungsklage, falls die Abberufung eine unerlaubte Verletzung des Verwaltungsrats in seinen persönlichen Verhältnissen bedeutet.

text:
Sachverhalt
ab Seite 118
BGE 80 II 118 S. 118
A.-
Il 20 giugno 1947, Pietro Giumini, Graziano Mancini e Plinio Zanolini costituivano la Società
BGE 80 II 118 S. 119
immobiliare La Salina S. A., con sede a Muralto. Per il primo periodo statutario di tre anni erano nominati amministratori i tre azionisti fondatori; Graziano Mancini era designato presidente del consiglio d'amministrazione.
A motivo di dissensi sorti durante l'amministrazione tra il presidente e gli altri due membri del consiglio, questi convocavano un'assemblea generale straordinaria degli azionisti. Nell'avviso di convocazione, pubblicato sul Foglio ufficiale svizzero di commercio e sul Foglio ufficiale del Cantone Ticino, figurava quale prima trattanda la "Revoca d'un amministratore e nomina del nuovo presidente del consiglio d'amministrazione della società". L'assemblea, tenutasi a Locarno il 31 gennaio 1950, deliberava la revoca di Graziano Mancini dalla carica di amministratore e designava Pietro Giumini presidente del consiglio d'amministrazione.
B.-
Con petizione 31 marzo 1950 Mancini conveniva la Salina S. A. davanti al Pretore di Locarno proponendo a giudicare:
"1. Le deliberazioni dell'assemblea generale straordinaria 31 gennaio 1950 della Società immobiliare La Salina SA, Muralto. sono annullate.
Sub. - La deliberazione circa la revoca, trattanda 1, è cassata.
2. Comunicazione e pubblicazione sugli organi di pubblicazione sociali.
3. Spese tutte giudiziarie e ripetibili a carico solidale di Pietro Giumini e Plinio Zanolini."
L'attore motivava queste conclusioni adducendo che la deliberazione sociale era contraria alla legge e allo statuto, poichè non esisteva un motivo che giustificasse la sua revoca dalla carica di amministratore prima della scadenza del termine statutario.
La convenuta concludeva pel rigetto della petizione.
C.-
Statuendo in data 29 luglio 1952, il Pretore accoglieva la petizione nel senso che, accertata la validità della deliberazione assembleare 31 gennaio 1950, dichiarava ingiustificata ed arbitraria la revoca dell'amministratore Mancini. Pel rimanente le domande dell'attore erano
BGE 80 II 118 S. 120
respinte. Dopo di aver costatato che le giustificazioni date dalla società per la revoca dell'attore non erano fondate, il primo giudice concludeva osservando che l'amministratore revocato aveva bensì diritto all'azione di risarcimento e, con o prima di essa, all'accertamento giudiziale dell'arbitrarietà della decisione di revoca, ma non all'azione di contestazione della deliberazione assembleare ai sensi dell'art. 706 CO, perchè la deliberazione non era contraria alla legge o allo statuto.
Da questa sentenza si appellavano, in via principale, la Salina S. A. e, adesivamente, Graziano Mancini.
Con sentenza 23 novembre 1953 la Camera civile del Tribunale d'appello confermava il giudizio querelato essenzialmente per i seguenti motivi:
La trasformazione d'una domanda di contestazione d'una deliberazione assembleare in una domanda di accertamento non sottoposta all'esame del giudice è ammissibile. Il diritto privato federale (art. 705 CO) non potrebbe fare a meno dell'azione di mero accertamento in quanto ricorra il presupposto dell'interesse. È bensì vero che il periodo di nomina era da tempo scaduto, ma altrettanto vero è che l'attore aveva e ha un interesse giuridico a far accertare che la revoca era ingiustificata. Anche l'appello adesivo dev'essere respinto, poichè la deliberazione impugnata non contrasta nè con la legge, nè con lo statuto.
D.-
Tempestivamente la Salina S. A. ha interposto un ricorso per riforma al Tribunale federale, chiedendo l'annullamento della sentenza cantonale e il rigetto della petizione. La ricorrente fa valere che l'attore non ha un interesse giuridico a far dichiarare arbitraria la deliberazione assembleare e che l'ammissibilità dell'azione di risarcimento rende improponibile quella di mero accertamento.
Mancini, aderendo al ricorso, ha chiesto che, confermata la sentenza cantonale, sia pubblicata la pronuncia dichiarativa del Pretore (dispositivo I della sentenza 29 luglio
BGE 80 II 118 S. 121
1952), a spese della convenuta, sugli organi di pubblicazione sociale.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
L'art. 705 cp. 1 CO conferisce all'assemblea generale della società anonima la facoltà di revocare gli amministratori da essa nominati. L'amministratore può essere rimosso dalla sua carica in ogni tempo e per qualunque motivo (RU 25 II 346). Questa libertà di revoca si comprende per il rapporto di fiducia che si stabilisce fra gli azionisti e l'amministratore, fiducia che può cessare per qualsiasi causa, sia pure imponderabile. All'amministratore revocato rimane però riservata l'azione di risarcimento (art. 705 cp. 2 CO).
La revoca dell'amministratore è pertanto valida, anche se l'assemblea generale non sia in grado di provare un motivo grave a sostegno della revoca stessa. Ai fini dell'applicazione dell'art. 705 cp. 1 CO basta dunque costatare la regolarità con la quale l'assemblea generale si è riunita e ha deliberato sulla trattanda della revoca. Questa regolarità, accertata dal primo giudice, non è più stata contestata dall'attore che, con ragione, ha altresì rinunciato a riproporre in sede federale l'azione fondata sull'art. 706 CO.
2.
Il primo giudice, con un mutamento dell'azione la cui ammissibilità procedurale sfugge al sindacato di questa Corte, ha tuttavia "dichiarata ingiustificata e arbitraria nei confronti di Graziano Mancini" la deliberazione assembleare che lo revocava dalla carica di amministratore. La questione se quest'azione di mero accertamento sia ammissibile in virtù del diritto federale, e in caso affermativo se si avverino gli estremi dell'azione di accertamento accolta dalla sentenza querelata, solleva invece un problema di diritto federale la cui cognizione spetta al Tribunale federale adito col ricorso per riforma (
art. 43 OG
).
Come è già stato giudicato, il diritto cantonale può
BGE 80 II 118 S. 122
concedere l'azione di mero accertamento anche quando non sia prevista dal diritto federale, semprechè questo non la escluda (RU 49 II 430). Orbene, ammettendo la liceità della revoca senza giustificazione alcuna, il legislatore federale ha manifestamente inteso negare, di regola, all'amministratore il diritto di far dichiarare ingiustificata o arbitraria la deliberazione di revoca. L'amministratore non avrebbe del resto normalmente un interesse giuridico all'immediato accertamento giudiziale della lesione dei suoi diritti. Difatto, è conforme all'essenza dell'azione di accertamento che manca l'interesse a proporla quando l'attore può già esperire l'azione condannatoria (RU 77 II 351;
79 II 259
). Ora, quest'ultima, nella forma dell'azione di risarcimento, è proponibile dal momento stesso in cui la revoca è validamente deliberata. Nessun motivo di economia processuale può giustificare una diversa soluzione: ammettendo l'azione di mero accertamento lungi dal favorire l'economia dei processi, si favorisce l'esperimento di due azioni in luogo di quella sola di condanna prevista dal legislatore federale.
Accade tuttavia che l'amministratore sia revocato in un modo che pregiudichi illecitamente le sue relazioni personali. Un tale pregiudizio può risultargli segnatamente dal fatto che la revoca è resa pubblica con l'indicazione di motivi che non corrispondono al vero. In un caso siffatto non può essergli negato l'interesse all'immediato accertamente giudiziale, nella forma dell'azione di riparazione morale; questa presuppone però sempre una speciale gravità dell'offesa e della colpa. È vero che, a norma della vigente giurisprudenza del Tribunale federale, l'azione di accertamento non è più proponibile contro un atto di molestia cessato (RU 67 II 44). Ci si potrebbe però chiedere se l'azione non dovrebbe essere concessa anche quando l'atto di molestia appartiene al passato, purchè ne persistano gli effetti pregiudizievoli. Ma la questione può rimanere insoluta, atteso che in concreto la revoca non è avvenuta in modo da pregiudicare illecitamente
BGE 80 II 118 S. 123
l'attore nelle sue relazioni personali. A tutela dei suoi interessi, questi non disponeva pertanto che dell'azione di condanna, espressamente riservata dall'art. 705 cp. 2 CO.
3.
Il ricorso adesivo è irricevibile in virtù dell'art. 55 cp. 1 lett. b, ultima frase OG. Infatti, in sede cantonale l'attore non aveva chiesto di pubblicare la pronuncia dichiarativa del Pretore, bensì di pubblicare l'annulla mento della deliberazione di revoca. Del resto, anche se fosse stata proponibile, la domanda adesiva dell'attore sarebbe venuta necessariamente a cadere con l'accoglimento del ricorso principale.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
1.- Il ricorso principale è accolto. Di conseguenza è annullata la sentenza 23 novembre 1953 della Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino e la petizione di causa è respinta.
2.- Il ricorso adesivo è irricevibile.


header:
Urteilskopf
117 Ia 302
49. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. Juni 1991 i.S. M. gegen Gemeinde Flims und Regierung des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
,
Art. 4 und
Art. 22ter BV
; Ortsplanungsrevision; Beschwerdelegitimation; Einzonung in die Bauzone.
1. Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde, allgemeine Grundsätze (E. 1).
2. Ein Landwirt, dessen Land der Bauzone zugewiesen wird, ist zur Erhebung einer staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (E. 2).
3. Ebenso ist er in seiner Eigenschaft als Pächter legitimiert, gegen die Einzonung des von ihm gepachteten Landes staatsrechtliche Beschwerde zu erheben (E. 3).
4. Im vorliegenden Fall ist die umstrittene Einzonung mit sachlichen Gründen nicht vertretbar (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 303
BGE 117 Ia 302 S. 303
M., Landwirt, ist Eigentümer der unmittelbar westlich der Kernzone I der Fraktion Flims-Dorf in der Gemeinde Flims (Kanton Graubünden) gelegenen Parzelle Nr. 3891. Auf dieser knapp 6000 m2 grossen Parzelle befinden sich Wohnhaus, Scheune und Stallungen seines Landwirtschaftsbetriebes. M. bewirtschaftet ca. 20 ha. In seinem grossen Bauernhaus bietet er ausserdem "Ferien auf dem Bauernhof" an. Im Westen bzw. Südwesten grenzt an das Grundstück Nr. 3891 die mehrere Hektaren grosse, dem Vater von M. gehörende Parzelle Nr. 1585 an. M. hat dieses Grundstück von seinem Vater gepachtet. Gemäss Zonenplan der Gemeinde Flims vom Jahre 1977 gehörte die Parzelle Nr. 3891, mit Ausnahme eines schmalen Streifens von ungefähr 50 m2 an deren südlichen Ende, zur Bauzone. Gleiches gilt auch für den nördlichen, ca. 6500 m2 umfassenden Teil des angrenzenden Grundstücks Nr. 1585.
Am 4. Dezember 1988 hiessen die Stimmberechtigten der Gemeinde Flims eine Revision der Ortsplanung, bestehend aus einem neuen Zonenplan, einem revidierten Baugesetz und einem neuen Strassen- und Fusswegplan gut. Gemäss dem neuen Zonenplan blieben die Grundstücke Nrn. 3891 und 1585 in unverändertem Ausmass eingezont. Sie wurden der Bauzone A zugeteilt.
Hiegegen erhob M. Beschwerde bei der Regierung des Kantons Graubünden. Er beantragte, die zur Bauzone gehörenden Teile der Parzellen Nrn. 3891 und 1585 seien auszuzonen und in die Landwirtschaftszone einzuteilen. Die Regierung wies die Beschwerde am 12. März 1990 ab. Zur Begründung führte sie u.a. aus, eine Auszonung der beiden Grundstücke wäre planerisch zwar vertretbar gewesen. Der Gemeinde komme aber im Rahmen ihrer Planungsautonomie grundsätzlich eine erhebliche Entscheidungsfreiheit zu, welche die Regierung zu beachten habe.
Das Bundesgericht heisst die von M. erhobene staatsrechtliche Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob auf die staatsrechtliche Beschwerde eingetreten werden kann (
BGE 116 Ia 79
mit Hinweis).
BGE 117 Ia 302 S. 304
Der Beschwerdeführer ficht die Zuweisung der in seinem Eigentum stehenden Parzelle Nr. 3891 und des seinem Vater gehörenden Grundstücks Nr. 1585 zur Bauzone A an. Es ist daher zu prüfen, inwieweit er legitimiert ist, die Einzonung dieser beiden Grundstücke mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten.
Das Recht zur Erhebung einer staatsrechtlichen Beschwerde richtet sich unabhängig davon, ob dem Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren Parteistellung zukam, ausschliesslich nach
Art. 88 OG
. Danach steht die Beschwerdebefugnis Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Zur staatsrechtlichen Beschwerde ist demnach nur legitimiert, wer durch den angefochtenen Hoheitsakt in rechtlich geschützten eigenen Interessen beeinträchtigt wird (
BGE 113 Ia 428
mit Hinweisen).
2.
Der Beschwerdeführer ist Eigentümer des bisher landwirtschaftlich genutzten Grundstücks Nr. 3891. Es fragt sich, ob er durch den Umstand, dass diese Parzelle in die Bauzone A eingezont werden soll, in welcher nur freistehende Ein- und Mehrfamilienhäuser (Art. 40 Abs. 1 des Baugesetzes der Gemeinde Flims vom 4. Dezember 1988, BauG) zulässig sind, in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen wird. Grundsätzlich kann er seine Liegenschaft trotz der Einzonung - zumindest vorläufig - weiterhin landwirtschaftlich nutzen. In der Bauzone A sind jedoch nur nichtstörende Betriebe gestattet, die ihrem Wesen nach in Wohnquartiere passen und das ruhige und gesunde Wohnen in keiner Weise beeinträchtigen (Art. 40 Abs. 3 in Verbindung mit 95 Abs. 1 lit. a BauG). Bereits diese gesetzlichen Vorschriften, die entsprechende Berücksichtigung der künftigen Lärmempfindlichkeitsstufen (Lärmstufen II bzw. III) und die Tatsache, dass Landwirtschaftsbetriebe ganz allgemein nicht in eine reine Wohnzone gehören, machen deutlich, dass der Betrieb des Beschwerdeführers in der Bauzone A zonenwidrig wäre. Im Falle eines Umbaus oder einer baulichen Vergrösserung der - zonenwidrigen - Liegenschaft wäre eine Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 23 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) und Art. 5 BauG notwendig, auf deren Erteilung der Beschwerdeführer keinen Anspruch hat (Art. 5 Abs. 2 BauG). Eine allfällige Bewilligung könnte zudem mit einem Beseitigungsrevers versehen werden (Art. 116 BauG). Durch die Einzonung würde überdies die bestimmungsgemässe Nutzung des Landwirtschaftsbetriebes zum
BGE 117 Ia 302 S. 305
Teil erheblich erschwert. Es liegt auf der Hand, dass ein Landwirtschaftsbetrieb gewisse Immissionen verursacht, die in einer reinen Wohnzone, wie sie hier geschaffen werden soll, nicht mehr zulässig sind. Der Beschwerdeführer wäre daher gezwungen, seinen Betrieb den in der Bauzone A geltenden Vorschriften anzupassen und zu sanieren. Unter diesen Umständen wird der Beschwerdeführer durch die geplante Einzonung der Parzelle Nr. 3891 in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen, weshalb auf die Beschwerde in diesem Punkt eingetreten werden kann.
3.
Weiter ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer zur staatsrechtlichen Beschwerde auch legitimiert ist, soweit er die teilweise Einzonung des Grundstücks Nr. 1585, das seinem Vater gehört, anficht. Der Beschwerdeführer, der hauptberuflich in der Landwirtschaft tätig ist, hat die Parzelle Nr. 1585, die unmittelbar an sein eigenes Grundstück angrenzt, von seinem Vater gepachtet.
a) Wie dargelegt, ist zur staatsrechtlichen Beschwerde nur legitimiert, wer durch den angefochtenen Hoheitsakt in seinen rechtlich geschützten Interessen beeinträchtigt wird. Hoheitsakte können nicht nur ihren Adressaten benachteiligen, sondern zugleich weitere Personen, die zum direkt Betroffenen in einer besonderen Beziehung stehen. Solch mittelbar Betroffene sind zur Anfechtung befugt, wenn sie sich bezüglich des beanstandeten Eingriffs nicht nur im Schutzbereich des angerufenen Grundrechts befinden, sondern sich zugleich auf eine Gesetzesnorm berufen können, die gerade ihre eigenen Interessen im fraglichen Bereich schützt (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 242 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Unabhängig davon, welches verfassungsmässige Recht der Beschwerdeführer anruft, muss er dartun, dass eine Gesetzesnorm besteht, die ihm im beeinträchtigten Interessenbereich einen Rechtsanspruch einräumt oder die dem Schutz seiner Interessen dient (WALTER KÄLIN, a.a.O., S. 231).
b) Der Pachtvertrag zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Vater für die Parzelle Nr. 1585 ist mündlich und auf unbestimmte Zeit abgeschlossen worden. Gemäss Art. 16 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über die landwirtschaftliche Pacht vom 4. Oktober 1985 (LPG; SR 221.213.2) kann er daher im Rahmen von
Art. 7, 8 und 16 Abs. 3 LPG
unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Jahr gekündigt werden. Indessen steht jeder Vertragspartei gestützt auf
Art. 26 LPG
das Recht auf
BGE 117 Ia 302 S. 306
Pachterstreckung zu. Hat jedoch der Verpächter gekündigt, so gilt die Fortsetzung der Pacht u.a. als unzumutbar oder nicht gerechtfertigt, wenn das Gewerbe oder das Grundstück ganz oder teilweise in einer Bauzone nach
Art. 15 RPG
liegt und in naher Zukunft überbaut werden soll (
Art. 27 Abs. 2 lit. e LPG
).
Diese Voraussetzungen von
Art. 27 Abs. 2 lit. e LPG
, die kumulativ erfüllt sein müssen (STUDER/HOFER, Das Landwirtschaftliche Pachtrecht, Brugg 1987, S. 179) und die eine Pachterstreckung verunmöglichen würden, sind heute nicht erfüllt. Daran ändert nichts, dass die Parzelle Nr. 1585 gemäss altem Zonenplan von 1977 bereits der Bauzone zugeteilt war; bei dieser Bauzone handelte es sich klarerweise nicht um eine solche nach
Art. 15 RPG
, da das eidgenössische Raumplanungsgesetz erst seit dem 1. Januar 1980 in Kraft ist. Hinzu kommt, dass alte Zonenpläne mit ihren häufig überdimensionierten Bauzonen an der Nutzungsart eines Grundstücks oft nichts geändert haben (vgl. dazu
BGE 113 II 138
, 488), so dass nicht unbedingt mit einer Überbauung der Parzelle Nr. 1585 in naher Zukunft gerechnet werden musste. Der Beschwerdeführer hatte somit bisher grundsätzlich einen Anspruch auf Erstreckung des Pachtvertrages.
Demgegenüber würde durch die umstrittene Einzonung der Parzelle Nr. 1585 zweifellos eine Bauzone nach
Art. 15 RPG
geschaffen. Die Gemeinde Flims hat ihre Bauzonen trotz der herrschenden regen Bautätigkeit erheblich redimensioniert. Daraus folgt, dass der Baudruck auf das verbleibende eingezonte Land zunehmen wird; im Falle einer Einzonung von Parzelle Nr. 1585 ist daher mit deren Überbauung in naher Zukunft zu rechnen. Die umstrittene Planungsmassnahme würde somit dazu führen, dass die beiden Voraussetzungen von
Art. 27 Abs. 2 lit. e LPG
erfüllt wären und das Pachtverhältnis bei einer Kündigung durch den Verpächter nicht mehr erstreckt werden könnte. Damit würde der Beschwerdeführer das ihm gestützt auf
Art. 26 LPG
grundsätzlich zustehende Recht auf Pachterstreckung verlieren.
c) Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid auch insoweit in seinen rechtlich geschützten eigenen Interessen beeinträchtigt wird, als es um die teilweise Einzonung der Parzelle Nr. 1585 geht. Seine Legitimation ist daher auch in diesem Punkt zu bejahen.
4.
(Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von
Art. 22ter BV
.)
a) ...
BGE 117 Ia 302 S. 307
b) Bei der Erfüllung raumplanerischer Aufgaben und der Festsetzung von Zonen haben die Planungsbehörden die im positiven Recht normierten, im öffentlichen Interesse liegenden Ziele und Grundsätze optimal zu berücksichtigen. Solche ergeben sich aus dem Bundesrecht und dem kantonalen Recht (
BGE 115 Ia 353
;
114 Ia 374
,
BGE 113 Ib 270
). Dazu gehören die Ziele und Planungsgrundsätze, wie sie in
Art. 1 und
Art. 3 RPG
umschrieben sind. Zu beachten sind auch die Vorschriften von
Art. 14 ff. RPG
über die Nutzungspläne, für die Bauzonen insbesondere
Art. 15 RPG
, wonach das für die Überbauung geeignete oder weitgehend überbaute bzw. voraussichtlich innert 15 Jahren benötigte Land eingezont werden soll. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts liegen Massnahmen, die geeignet sind, das Entstehen überdimensionierter Bauzonen zu verhindern oder solche Zonen zu verkleinern, im öffentlichen Interesse. Zu gross bemessene Bauzonen sind nicht nur unzweckmässig, sondern gesetzwidrig (
BGE 116 Ia 231
mit Hinweisen). Erheblich sind unter anderem auch die Bestrebungen, die natürlichen Lebensgrundlagen zu schützen, eine ausreichende Versorgungsbasis des Landes zu sichern und der Landwirtschaft genügende Flächen geeigneten Kulturlandes zu erhalten (Art. 1 Abs. 2 lit. a und d,
Art. 3 Abs. 2 lit. a und
Art. 16 RPG
). Diesen Grundsätzen kommt für sich alleine keine absolute Bedeutung zu. Es sind vielmehr Zielvorstellungen, Wertungshilfen und Entscheidungskriterien, die bei der Schaffung und Revision von Nutzungsplänen zu beachten sind und eine umfassende Berücksichtigung und Abwägung verlangen (
BGE 114 Ia 369
, 374). Bei der Durchführung einer Planung sind alle Interessen, seien es öffentliche oder private, zu beachten; Planungsmassnahmen sind nur dann verfassungskonform, wenn neben den Planungsgrundsätzen auch die konkreten, für den einzelnen Fall massgebenden Gesichtspunkte bei der Interessenabwägung berücksichtigt werden (
BGE 115 Ia 353
mit Hinweisen). Verlangt wird, dass die Ortsplanung, bei welcher Zonen gebildet und irgendwo abgegrenzt werden müssen, sachlich haltbar, d.h. nicht willkürlich ist (
BGE 116 Ia 195
mit Hinweisen).
Aufgrund dieser Kriterien ist im folgenden zu prüfen, wie es sich mit der angefochtenen Planung für die beiden Parzellen Nrn. 3891 und 1585 im Gebiet Cangina in Flims verhält.
c) Die beiden umstrittenen Parzellen liegen südlich des zum grössten Teil mit Ferienhäusern überbauten Gebietes Cangina und wesentlich des Dorfkerns von Flims. Sie gehören zu einem grossen
BGE 117 Ia 302 S. 308
Landwirtschaftsgebiet, welches an den überbauten Bereich angrenzt. Weiter südwestlich befinden sich keine Gebäude mehr, und es ist auch keine Bauzone vorgesehen. Vom alten Dorfkern der Fraktion Flims-Dorf aus führt an der Nordgrenze der beiden Grundstücke entlang hangaufwärts ein Weg zur Via Cangina. Dieser Weg bildet, wie am Augenschein der bundesgerichtlichen Delegation vor allem von der Strassenkehre der Via Cangina oberhalb des Gehöfts des Beschwerdeführers aus festgestellt werden konnte, die eigentliche, natürliche Abgrenzung zwischen dem nördlich gelegenen überbauten Bereich von Flims und dem landwirtschaftlich genutzten Gebiet südlich davon. Östlich des Betriebes des Beschwerdeführers, auf seinem Grundstück Nr. 3891, befindet sich zudem eine relativ dichte Hecke mit hochstämmigen Bäumen, welche entlang der Kernzone I Richtung Südosten verläuft. Der beschwerdeführerische Landwirtschaftsbetrieb wird durch diese Bestockung von den Wohnhäusern der Kernzone I klar abgetrennt. Der erwähnte Weg und die Hecke stellen eine markante, natürliche Zäsur zwischen überbautem und nichtüberbautem Gebiet dar, wie der Augenschein ergeben hat. Aus diesen Gründen wirkt die vorgesehene Grenze der Bauzone A gekünstelt. Einzuräumen ist zwar, dass dies bei Betrachtung des Zonenplans nicht ohne weiteres ersichtlich ist, da diese Grenze von der Kernzone I in einer leicht geschwungenen Linie zur Bauzone A in Cangina verläuft und die Bauzone A dadurch im fraglichen Bereich eine nahezu gleichmässige Breite erhält. Diese eher geometrische Linienführung auf dem Plan lässt sich jedoch mit den tatsächlichen Verhältnissen im Gelände nur schlecht vereinbaren. Die Bauzonengrenze führt quer durch das Grundstück Nr. 1585 hindurch und um das Gehöft des Beschwerdeführers herum. Sie steht weder mit den beschriebenen topographischen Verhältnissen noch mit der heute bestehenden Überbauungssituation im Einklang; sie lässt sich auch nicht mit natürlichen Gegebenheiten, etwa einem Bachlauf oder einer Bestockung usw., rechtfertigen. Demgegenüber würde eine Grenze, wie sie durch die beantragte Nichteinzonung entstünde, der heute bestehenden Trennung von überbautem und nichtüberbautem Gebiet sowie der Topographie des Geländes viel eher Rechnung tragen.
Anlässlich des Augenscheins konnte weiter festgestellt werden, dass der zur Einzonung vorgesehene Teil der Parzelle Nr. 1585 zwar nicht flach ist, dass es sich dabei aber um tiefgründiges, ertragreiches, maschinell leicht zu bearbeitendes Landwirtschaftsland
BGE 117 Ia 302 S. 309
handelt. Es grenzt unmittelbar an die Stallungen des Beschwerdeführers an, was für eine rationelle Bewirtschaftung des Hofes von Vorteil ist. Der betreffende Landwirtschaftsbetrieb verfügt mit einer Bewirtschaftungsfläche von knapp über 20 ha zudem nur über wenig mehr Land, als ein Familienbetrieb in dieser Höhenlage zum Überleben bedarf. Dass ausserdem ein landwirtschaftliches Gewerbe mit seinen üblichen Immissionen grundsätzlich nicht in eine reine Wohnzone gehört und sich deshalb die vorgesehene Zuweisung des Hofes des Beschwerdeführers zur Bauzone A als problematisch erweist (vgl. dazu vorne E. 2), sei hier nur am Rande erwähnt.
Zu diesen Überlegungen kommt hinzu, dass das eingezonte Gebiet von Flims, das noch unüberbaut ist, mit 26 ha bei einem jährlichen Bedarf von durchschnittlich 1,5 ha immer noch reichlich gross ist, auch wenn 11 ha davon unüberbaute Arrondierungsflächen sind. Selbst wenn daher weitere ca. 1,25 ha Land (6000 m2 des Beschwerdeführers von Nr. 3891 und 6500 m2 seines Vaters von Nr. 1585) nicht eingezont würden, wären in der Gemeinde Flims grundsätzlich noch genügend Baulandreserven vorhanden. Mit der beantragten Nichteinzonung könnte das gesetzmässige Redimensionierungsziel, welchem das Bundesgericht grosses Gewicht beilegt (vgl.
BGE 116 Ia 231
mit Hinweisen), noch besser erreicht werden. Darauf hinzuweisen ist zudem, dass die Planungsfachleute das umstrittene Gebiet stets zur Nichteinzonung vorgeschlagen haben. Dieser Umstand darf zwar für das vorliegende Urteil nicht ausschlaggebend sein, da der Entscheid über eine Zonenzuweisung nicht bei den Planern, sondern bei den politischen Behörden liegt; er ist aber immerhin erwähnenswert.
d) Alle diese Gesichtspunkte sprechen nicht für, sondern gegen eine Einzonung. Die Regierung selber erwähnt denn auch in ihrem Entscheid, dass es sich beim umstrittenen Gebiet um gut geeignetes Landwirtschaftsland handle und dass auch eine Nichteinzonung im fraglichen Gebiet planerisch vertretbar gewesen wäre. Sie hat aber keine Korrektur des Entscheids der Gemeinde vorgenommen, weil sie nicht in deren Planungsautonomie und Entscheidungsfreiheit eingreifen wollte. Bei Abwägung aller Interessen und konkreten Umstände drängt sich jedoch der Schluss auf, dass die angefochtene Einzonung im hier umstrittenen Gebiet sachlich nicht vertretbar ist. Das Bundesgericht ist zwar nicht Oberplanungsbehörde und greift nicht leichthin in das Planungsermessen von Kanton und Gemeinde ein. Im vorliegenden Fall ergibt sich aber
BGE 117 Ia 302 S. 310
eine Kumulation von Gründen, welche die Planung im betreffenden Bereich als qualifiziert unrichtig erscheinen lässt. Die teilweise Einzonung der Grundstücke Nrn. 3891 und 1585 in die Bauzone A gemäss Zonenplan der Gemeinde Flims vom 4. Dezember 1988 muss daher aufgehoben werden.


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Urteilskopf
117 III 83
24. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 18. Dezember 1991 i.S. Spar- und Leihkasse Thun (Rekurs)

regeste:
Regeste
Bankenstundung im Sinne von Art. 29 des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen.
1. Zuständigkeit der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts zur Beurteilung des Entscheides des Stundungsgerichts; Kognition (E. 1).
2. Legitimation der Bank zum Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer (E. 2).
3. Der Umstand, dass die Eidgenössische Bankenkommission der Bank die Bewilligung zur Ausübung der Geschäftstätigkeit entzogen hat, bevor über das Gesuch um Bankenstundung entschieden war, durfte das Stundungsgericht nicht dazu veranlassen, dieses Gesuch abzuweisen. Die Bankenstundung ist auch nach dem Entzug der Bewilligung zulässig, sofern die Überschuldung noch nicht ausgewiesen ist (E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 84
BGE 117 III 83 S. 84
A.-
Nachdem die Spar- und Leihkasse Thun (SLT) in finanzielle Schwierigkeiten geraten war, verfügte der Präsident der Eidgenössischen Bankenkommission, aufgrund der Informationen der beigezogenen ATAG Ernst & Young AG, am 3. Oktober 1991 die einstweilige Schliessung der Schalter und Bancomat-Stellen der SLT und deren Niederlassungen bis 18. Oktober 1991 um 24.00 Uhr. Es wurde jegliche belastende Geschäftstätigkeit untersagt, die ATAG als Beobachterin im Sinne von Art. 23quater des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen (vom 8. November 1934; SR 952.0; BankG) eingesetzt und die sofortige Vollstreckbarkeit angeordnet.
BGE 117 III 83 S. 85
Am 17. Oktober 1991 reichte die SLT bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern im Sinne von
Art. 29 BankG
ein Gesuch um Bankenstundung für ein Jahr ein. Eventuell ersuchte sie um Nachlassstundung (im Sinne von
Art. 37 BankG
und
Art. 295 SchKG
) mit der Begründung, dass eine Überschuldung - sollte eine solche vom Stundungsgericht wider Erwarten festgestellt werden - die Nachlasswürdigkeit der SLT nicht in Frage stellen würde.
Die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern wies mit Entscheid vom 4. November 1991 das Gesuch um Bankenstundung vollständig, jenes um Nachlassstundung "zur Zeit" ab.
B.-
Am 18. Oktober 1991 beschloss die Eidgenössische Bankenkommission, der SLT die Bewilligung zur Ausübung der Geschäftstätigkeit als Bank zu entziehen. Sie erklärte, die SLT sei aufgelöst und trete in Liquidation.
Die ATAG wurde zur Liquidatorin ernannt und der Entscheid als sofort vollstreckbar erklärt.
Die von der SLT hiegegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde von der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts mit Urteil vom 20. November 1991 abgewiesen.
C.-
Am 6. November 1991 rekurrierte die SLT an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit dem Hauptantrag, der Entscheid vom 4. November 1991 der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern als Stundungsgericht sei aufzuheben und es sei ihr für die Dauer eines Jahres Stundung im Sinne von
Art. 29 BankG
zu gewähren. Diesem Begehren wurde entsprochen.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern hat den angefochtenen Entscheid vom 4. November 1991 in ihrer Eigenschaft als Stundungsgericht im Sinne von
Art. 29 Abs. 4 BankG
erlassen. Der Entscheid kann nach Massgabe von Art. 53 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen vom 30. August 1961 (SR 952.821) - welche Vorschrift nach
Art. 63 Abs. 2 der Verordnung über die Banken und Sparkassen (vom 17. Mai 1972; SR 952.02; BankV)
in Kraft geblieben ist - an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen werden (
BGE 100 III 69
E. 1,
BGE 104 III 101
E. 1a).
BGE 117 III 83 S. 86
Auf den innert der Frist von zehn Tagen nach Zustellung des angefochtenen Entscheides eingereichten Rekurs ist somit einzutreten.
b) Gemäss Art. 53 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, letzter Satz, können alle Entscheide des Konkursgerichts und der Nachlassbehörde auch wegen Unangemessenheit an das Bundesgericht weitergezogen werden. Im Gegensatz zum ersten Satz derselben Bestimmung wird das Stundungsgericht im letzten Satz nicht genannt, so dass von einer Prüfungsbefugnis der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer im Sinne von
Art. 19 SchKG
auszugehen ist; das heisst, sie prüft nur die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, sowie Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung.
2.
Die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern vertritt in ihrer Vernehmlassung vom 25. November 1991 die Auffassung, dass infolge der Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde am 20. November 1991 durch das Bundesgericht die "seinerzeitigen Organe" zum Rekurs nicht mehr legitimiert seien. An deren Stelle sei die ATAG als Liquidatorin getreten. Sollte sich aber diese in der Zwischenzeit dem Rekurs angeschlossen haben, so sei darauf hinzuweisen, dass die ATAG bezüglich des Eventualantrags auf Gewährung der Nachlassstundung nicht beschwert sei. Auf den Rekurs sei daher nicht, eventuell teilweise nicht einzutreten.
Diese Auffassung des Stundungsgerichts wird der Tatsache nicht gerecht, dass - wie die ATAG in ihrer Vernehmlassung zutreffend hervorhebt - am 6. November 1991, als der Rekurs eingereicht wurde, völlige Unklarheit über die rechtliche Situation und insbesondere die Handlungsfähigkeit der SLT herrschte (vgl. aber
Art. 739 OR
; BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, N 13 zu Art. 23quinquies). Gewissheit über die Liquidation der SLT und die damit eingeschränkte Handlungsfähigkeit wurde erst geschaffen, als die II. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts am 20. November 1991 die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die sich gegen den Entzug der Bewilligung zur Ausübung der Geschäftstätigkeit gerichtet hatte, abwies.
Auf jeden Fall hat die Liquidatorin den für die SLT handelnden Rechtsvertreter gemeinsam mit dem Verwaltungsrat der SLT zum Rekurs bevollmächtigt und sich ausdrücklich dessen Anträgen und
BGE 117 III 83 S. 87
der entsprechenden Begründung angeschlossen. Zumindest bezüglich des Hauptantrags ist daher auf den Rekurs unter dem Gesichtswinkel der Legitimation einzutreten. Darüber hinaus ist aber auch nicht recht einzusehen, inwiefern - wie das Stundungsgericht ohne nähere Begründung behauptet - die Liquidatorin bezüglich des Eventualbegehrens, dass Nachlassstundung zu gewähren sei, nicht beschwert sein sollte. Das braucht indessen nicht näher untersucht zu werden, muss doch zumindest die SLT selber infolge der Abweisung (wenngleich nur "zur Zeit") des Eventualbegehrens als beschwert und zudem aufgrund der gesetzlichen Regelung (Art. 1 Abs. 3 der Verordnung betreffend das Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen vom 11. April 1935; SR 952.831) als legitimiert betrachtet werden.
3.
Das Bundesgericht hat mit seinem Urteil vom 20. November 1991 den Beschluss der Eidgenössischen Bankenkommission bestätigt, womit der SLT mit sofortiger Wirkung die Bewilligung zur Ausübung der Geschäftstätigkeit entzogen und die Liquidation angeordnet worden ist. Unter diesen Umständen muss die Bank zwingend liquidiert werden (
Art. 23quinquies Abs. 2 BankG
). Selbst die Gewährung einer Bankenstundung vermöchte daran - entgegen der Vorstellung der Rekurrentin, die in ihrer Rekursschrift davon spricht, dass die SLT "in Zusammenarbeit mit einer andern Bank in einem beschränkten Rahmen weiterbestehen" könnte - nichts zu ändern (vgl. BODMER/KLEINER/LUTZ, N 13 zu Art. 23quinquies). Das Stundungsgericht weist daher zutreffend darauf hin, dass infolge des rechtskräftigen Entscheides der Eidgenössischen Bankenkommission weder eine Bilanzbereinigung noch eine Sanierung mehr möglich ist und dass die Bankorgane auch nicht mehr befugt sind, Verhandlungen über Deckungszusagen oder Übernahmen zu führen.
Entgegen der Auffassung des Stundungsgerichts ist indessen sehr wohl zu prüfen, ob nicht dennoch im Rahmen der nun unvermeidlichen Liquidation der SLT eine der von der Rechtsordnung vorgesehenen Massnahmen - nämlich die Bankenstundung im Sinne von
Art. 29 BankG
oder die Nachlassstundung im Sinne von
Art. 37 BankG
bzw.
Art. 295 SchKG
- angeordnet werden muss, um nicht nur im Interesse der SLT, sondern auch im Interesse ihrer zahlreichen Gläubiger und damit am Ende aus gesamtwirtschaftlichen Gründen einen überstürzten Konkurs zu vermeiden. Zu Recht haben die Rekurrentin und die Liquidatorin wie auch die Eidgenössische Bankenkommission und die Schweizerische
BGE 117 III 83 S. 88
Nationalbank nachdrücklich darauf hingewiesen, dass gegen einen der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, der seine Zahlungen eingestellt hat, ohne vorgängige Betreibung die Konkurseröffnung verlangt werden kann (
Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
).
Der Umstand, dass die Eidgenössische Bankenkommission der SLT die Bewilligung zur Ausübung der Geschäftstätigkeit entzogen hat, bevor über das Gesuch um Bankenstundung entschieden war, durfte deshalb die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern als Stundungsgericht nicht dazu veranlassen, dieses Gesuch abzuweisen. Dem angefochtenen Entscheid liegt ein zu enges Verständnis von
Art. 29 BankG
zugrunde.
4.
a) Wie schon im Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. November 1991 festgehalten, verfolgt das Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen mehrere Ziele, wobei der Schutz der Bankgläubiger im Vordergrund steht (
BGE 116 Ib 196
E. 2b; BODMER/KLEINER/LUTZ, N 7 zu Art. 1). Auch die im Gesetz für den Fall finanzieller Schwierigkeiten einer Bank vorgesehenen Massnahmen - so die Anordnung zur Schliessung der Schalter und der Entzug der Bewilligung zur Ausübung der Geschäftstätigkeit, insbesondere aber auch die Bankenstundung im Sinne von
Art. 29 BankG
- müssen im Lichte von Sinn und Zweck, die dem Gesetz innewohnen, gesehen werden.
Das Stundungsgericht hat im angefochtenen Entscheid zutreffend festgestellt, dass die Bankenstundung (auch) eine besondere Massnahme zum Schutz illiquider Banken ist, weil sie einer zahlungsunfähigen, aber nicht überschuldeten Bank für die Dauer eines Jahres Betreibungsschutz gewährt, um unbehindert von drängenden und unruhigen Gläubigern eine momentane Notsituation bewältigen zu können (
Art. 29 Abs. 2 BankG
;
BGE 100 III 72
E. 4; BODMER/KLEINER/LUTZ, N 1 zu Art. 29-35). Nachdem die Liquidation der SLT angeordnet worden ist, kann die Bankenstundung allerdings nicht mehr zur Bewältigung einer bloss vorübergehenden Krise dienen. Vielmehr geht es, was die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern offenbar übersehen hat, gerade im vorliegenden Fall der Liquidation einer mit Sparern, Anlegern und Kontokorrentinhabern aller sozialen Schichten verbundenen Lokalbank vordringlich um die Wahrung der Interessen der Bankgläubiger. Diese haben grössere Aussicht auf Befriedigung ihrer Ansprüche, wenn die Liquidation der SLT - dank der Bankenstundung - möglichst ungestört vorbereitet wird.
BGE 117 III 83 S. 89
b) In rechtlicher Hinsicht hat das Stundungsgericht verkannt, dass die Vorschriften über die Bankenstundung diese besondere Massnahme nicht auf Banken beschränken, die im Zeitpunkt der Gesuchstellung noch nicht in Liquidation stehen. Weder der Wortlaut von
Art. 29 BankG
noch Sinn und Zweck dieser Bestimmung setzen voraus, dass die Liquidation noch nicht angeordnet sei; und auch den weiteren Vorschriften zur Bankenstundung lässt sich keine solche Voraussetzung entnehmen. Mit Recht hat daher die Schweizerische Nationalbank auf
Art. 32 Abs. 2 BankG
hingewiesen, wonach die Bank während der Stundung unter der Aufsicht des Kommissärs und nach dessen Weisungen "ihr Geschäft" weiterführt, jedoch keine Rechtsgeschäfte vornehmen darf, durch welche die berechtigten Interessen der Gläubiger beeinträchtigt oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer begünstigt werden.
Aus der soeben angerufenen Bestimmung folgt klar, dass eine Bankenstundung auch noch zulässig ist, nachdem die Eidgenössische Bankenkommission die Liquidation angeordnet hat, sofern die Überschuldung noch nicht ausgewiesen ist. Die Bankenstundung mag als Vorstufe für Sanierungen, Bilanzbereinigungen und Liquidationen dienen (BODMER/KLEINER/LUTZ, N 2 zu Art. 29-35), kann aber auch - wie
Art. 35 Abs. 2 BankG
erkennen lässt - einer Nachlassstundung vorangehen, obgleich die Wirkungen beider Verfahren grundsätzlich dieselben sind (
BGE 100 III 69
E. 2; BODMER/KLEINER/LUTZ, N 10 zu Art. 29-35). Sollte sich während der Dauer der Bankenstundung entgegen bisherigen Erwartungen herausstellen, dass die SLT überschuldet ist, kann sie - worin dem Stundungsgericht beizupflichten ist - noch immer ein Gesuch um Nachlassstundung im Sinne von
Art. 37 BankG
bzw.
Art. 295 SchKG
stellen (BODMER/KLEINER/LUTZ, N 19 zu Art. 29-35).
5.
Die ATAG als Liquidatorin und provisorische Kommissärin ist davon ausgegangen, dass die SLT nicht überschuldet sei, wenngleich die Forderungen der Gläubiger nur noch zu mindestens 90 Prozent gedeckt seien. Sie hat deshalb gestützt auf
Art. 32 Abs. 2 BankG
Teile der Sparguthaben und 45 Prozent der Kurrentguthaben zur Auszahlung freigegeben. Der Betreibungsschutz, den die Bankenstundung verschafft, soll den Weg dafür offenhalten, dass - vor allem im Interesse der Bankgläubiger - in einem beruhigten Umfeld die weiteren Schritte zur Liquidation der SLT angeordnet werden können. Weitere Massnahmen sind unter anderem, wie die Schweizerische Nationalbank hervorhebt,
BGE 117 III 83 S. 90
die Plazierung der Hypothekaranlagen der SLT bei anderen Banken und die Verwertung nicht plazierbarer Hypotheken.
Im übrigen ist es nicht Sache der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, die konkreten Massnahmen aufzulisten, welche das Stundungsgericht bzw. der von ihm bestellte Kommissär nach der Bewilligung der Bankenstundung zu ergreifen haben (vgl.
Art. 30 ff. BankG
,
Art. 55 ff. BankV
). ...
6.
Da heute nicht mit Sicherheit anzunehmen ist, dass die SLT überschuldet ist, die von der Eidgenössischen Bankenkommission angeordnete Liquidation der SLT der Gewährung der Bankenstundung nicht entgegensteht und der durch die Bankenstundung bewirkte Betreibungsschutz als geeignet erscheint, den Interessen der Bankgläubiger zu dienen, ist dem Hauptantrag der Rekurrentin zu entsprechen und ihr für die Dauer eines Jahres Bankenstundung im Sinne von
Art. 29 BankG
zu bewilligen.


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Urteilskopf
119 II 323
63. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. Juli 1993 i.S. B.-S. gegen. B.-F. und Geschwister (Berufung)

regeste:
Regeste
Zuweisung der ehelichen Wohnung bzw. des Hauses an den überlebenden Ehegatten (
Art. 612a ZGB
).
Art. 612a ZGB
, der dem überlebenden Ehegatten das Recht einräumt, das Eigentum an der ehelichen Wohnung bzw. am ehelichen Haus auf Anrechnung zu verlangen, ist dispositiver Natur. Ein Ehegatte kann daher dem andern durch letztwillige Verfügung anstelle des Eigentums ein Wohnrecht bzw. die Nutzniessung einräumen (E. 5).

text:
Erwägungen
ab Seite 323
BGE 119 II 323 S. 323
Aus den Erwägungen:
5.
Die Beklagte hält dafür,
Art. 612a ZGB
stelle eine zwingende Norm dar, die der Erblasser nicht ohne ihre Zustimmung habe umgehen können. Von der Lehre wird mehrheitlich der dispositive
BGE 119 II 323 S. 324
Charakter der vorgenannten Gesetzesbestimmung bejaht und angenommen, das Vorrecht des überlebenden Ehegatten auf die Zuweisung des Eigentums an der ehelichen Wohnung oder am Haus werde namentlich ausgeschlossen, wenn der Erblasser durch letztwillige Verfügung ein Wohnrecht oder die Nutzniessung zuwende (vgl. etwa KAUFMANN, Das Erbrecht sowie die ehe- und erbrechtliche Übergangsordnung in: Berner Tage für juristische Praxis 1987, Bern 1988, S. 131; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 16 zu
Art. 219 ZGB
mit zahlreichen Hinweisen; GUINAND, Le droit successoral in: Le nouveau droit du mariage, 2. Aufl. Lausanne 1987, S. 83; SCHWANDER, Die 1984 revidierten erbrechtlichen Bestimmungen des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs in: Das neue Eherecht, St. Gallen 1987, S. 303; DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Bern 1987, S. 548; RICHARD SCHLEISS, Hausrat und Wohnung in der Güterstandsauseinandersetzung und Erbteilung, Diss. BE 1989, S. 192; anderer Meinung: DRUEY, Das neue Erbrecht und seine Übergangsordnung, in: HAUSHEER, Vom alten zum neuen Eherecht, Bern 1986, S. 172; HAUSHEER,
Art. 612a ZGB
- wirklich nur dispositiv?, AJP 2/93, S. 126 ff.).
Der mehrheitlich vertretenen Auffassung ist zuzustimmen:
Art. 612a ZGB
befindet sich im zweiten Abschnitt des siebzehnten Titels des ZGB, der von der Teilungsart handelt und dem Erblasser in
Art. 608 Abs. 1 ZGB
das Recht einräumt, seinen Erben durch Verfügung von Todes wegen Vorschriften über die Teilung zu machen. Systematisch handelt es sich demnach bei
Art. 612a ZGB
um eine Teilungsvorschrift (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 16 zu
Art. 219 ZGB
), aus deren Wortlaut sich nicht ergibt, dass die dem Erblasser durch
Art. 608 Abs. 1 ZGB
zugestandene Freiheit eingeschränkt wird. Sodann fällt auf, dass die im bäuerlichen Erbrecht eingeordnete Bestimmung des
Art. 621bis ZGB
die Verfügungsfreiheit des Erblassers hinsichtlich der Teilung im Gegensatz zu
Art. 612a ZGB
ausdrücklich einschränkt. Die Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Wirkungen der Ehe im allgemeinen, Ehegüterrecht und Erbrecht) vom 11. Juli 1979 (BBl 1979 II S. 1354 zweitletzter Absatz), aber auch die verschiedenen Voten der parlamentarischen Beratung (Amtl.Bull. SR 1981, S. 161: Voten von Ständerat Dillier und Bundespräsident Furgler; Amtl.Bull. SR 1984, S. 140: Voten von Ständerat Hänsenberger und Bundesrat Friedrich; Amtl.Bull. NR 1984, S. 1046: Votum von Nationalrat Weber-Arbon) haben denn auch in unmissverständlicher Weise die dispositive Natur von
Art. 612a ZGB
BGE 119 II 323 S. 325
hervorgehoben; wird überdies beachtet, dass diese Auffassung angesichts der im gleichen Zuge eingefügten güterrechtlichen Bestimmungen des
Art. 219 und 244 ZGB
sowie in Kenntnis des zwingenden
Art. 621bis ZGB
vertreten worden ist, so lässt sich darin ohne Zweifel der Wille des Gesetzgebers erkennen (
BGE 118 II 309
E. a;
117 II 447
;
115 II 99
E. b mit Hinweisen),
Art. 612a ZGB
als dispositive Norm auszugestalten. Dass diese Regelung die Einheit mit den güterrechtlichen Bestimmungen der
Art. 219 und 244 ZGB
, welche nur durch die Ehegatten gemeinsam abänderbar sind, vermissen lässt (DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 3. Aufl. Bern 1992, § 16 N. 49), hat der Gesetzgeber demnach bewusst in Kauf genommen (vgl. Amtl.Bull. NR 1984, S. 1046: Votum von Nationalrat Weber-Arbon).


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Urteilskopf
124 III 401
69. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 10. September 1998 i.S. A.L. und B.L. gegen C.L. (Berufung)

regeste:
Regeste
Namensänderung (
Art. 30 Abs. 1 ZGB
).
Ein Kind geschiedener Eltern, das unter der elterlichen Gewalt der Mutter steht und in deren durch Wiederheirat gegründeter neuer Familie lebt, hat nur bei Vorliegen besonderer Umstände Anspruch auf Annahme des Familiennamens des Stiefvaters.

text:
Sachverhalt
ab Seite 401
BGE 124 III 401 S. 401
Durch Urteil des Bezirksgerichts Z. vom 5. September 1995 wurde die Ehe von C.L. und D.L. geschieden. Die beiden Töchter A.L., geboren am 24. Dezember 1989, und B.L., geboren am 12. April 1991, wurden unter die elterliche Gewalt der Mutter (D.L.) gestellt. D.L. heiratete am 25. April 1997 E.M. und trägt seither den Familiennamen "M.".
D.M. stellte mit Eingabe vom 11. Juli 1997 bei der Direktion des Innern des Kantons Zürich für A.L. und B.L. das Gesuch, es sei den beiden zu gestatten, fortan ebenfalls den Familiennamen "M." zu führen.
C.L. beantragte die Abweisung des Gesuchs.
Mit Verfügung vom 6. November 1997 gab die Direktion des Innern dem Gesuch statt und bewilligte A.L. und B.L. die Änderung des Familiennamens in "M.".
BGE 124 III 401 S. 402
C.L. rekurrierte hiergegen, worauf das kantonale Obergericht (II. Zivilkammer) am 15. Juni 1998 beschloss, die angefochtene Verfügung aufzuheben.
Die durch ihre Mutter vertretenen A.L. und B.L. haben eidgenössische Berufung eingereicht mit den Anträgen, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und das Namensänderungsgesuch gutzuheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Regierung des Wohnsitzkantons kann einer Person die Änderung des Namens bewilligen, wenn wichtige Gründe vorliegen (
Art. 30 Abs. 1 ZGB
).
a) Ob im einzelnen Fall ein Grund für eine Namensänderung vorliegt, ist eine Ermessensfrage, die von der zuständigen Behörde nach Recht und Billigkeit zu beantworten ist (vgl.
Art. 4 ZGB
). Ermessensentscheide dieser Art überprüft das Bundesgericht an sich frei; es übt dabei allerdings Zurückhaltung und greift nur ein, wenn die kantonale Instanz von dem ihr zustehenden Ermessen einen falschen Gebrauch gemacht hat, d.h. wenn sie grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Umstände berücksichtigt hat, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen hat (vgl.
BGE 118 II 50
E. 4 S. 55;
BGE 117 II 6
E. 2 S. 8 f.;
BGE 116 II 145
E. 6a S. 149 mit Hinweis; dazu auch
BGE 116 IV 288
E. 2b S. 290 f.).
b) Die Namensänderung hat den Zweck, ernstliche Nachteile, die mit dem bisherigen Namen verbunden sind, zu beseitigen, wobei vor allem moralische, geistige und seelische Interessen im Spiele stehen können (
BGE 108 II 1
E. 5a S. 4, 247 E. 4b S. 249).
aa) Geleitet vom Gedanken, dass dem Kind nicht miteinander verheirateter Eltern gesellschaftliche Nachteile erwachsen, wenn aufgrund des Namens seine aussereheliche Geburt erkennbar werde, gestand das Bundesgericht ihm bis vor kurzem grundsätzlich ein legitimes Interesse daran zu, seinen Namen mit demjenigen der sozialen Familie in Einklang zu bringen (statt vieler:
BGE 119 II 307
E. 3c S. 309). Die Änderung des Familiennamens wurde regelmässig auch dort bewilligt, wo ein Kind nach der Scheidung der Eltern bei der Mutter lebte und diese ihren früheren Namen wieder angenommen hat (vgl.
BGE 110 II 433
ff.;
BGE 109 II 177
ff.) oder die Mutter wieder geheiratet und das Kind in die mit dem Stiefvater neu gegründete Familie aufgenommen hat (vgl.
BGE 99 Ia 561
ff.).
BGE 124 III 401 S. 403
bb) In jüngerer Zeit ist das Bundesgericht von dieser eher grosszügigen Praxis abgewichen: So hat es mit Urteil vom 5. April 1995 (
BGE 121 III 145
ff.) die Berufung eines Kindes abgewiesen, das mit seiner Mutter und deren Konkubinatspartner, der zugleich sein Vater ist, in Hausgemeinschaft lebte. Dem Kind war von den kantonalen Instanzen die Annahme des Familiennamens des Konkubinatspartners der Mutter verweigert worden. Das Bundesgericht wies darauf hin, dass die Beurteilung ausserehelicher Kindesverhältnisse durch die Gesellschaft sich verändert habe und deshalb nicht mehr mit den sozialen Nachteilen argumentiert werden könne, denen Kinder wegen des Namensunterschieds ausgesetzt seien; angesichts des bereits seit einigen Jahren eingetretenen Sinneswandels lasse sich nicht mehr schon allein in der Tatsache eines stabilen Konkubinatsverhältnisses zwischen der Mutter als Inhaberin der elterlichen Gewalt und dem Konkubinatspartner als leiblichem Vater ein wichtiger Grund im Sinne von
Art. 30 Abs. 1 ZGB
erblicken (E. 2c S. 148). In die gleiche Richtung hatte schon der in diesem Urteil (E. 2a S. 147) zitierte nicht veröffentlichte Entscheid aus dem Jahre 1993 gewiesen: Dort war festgehalten worden, dass mit dem allgemeinen Hinweis des Kindes, es diene seinem Wohl, in Namenseinheit mit Mutter und Stiefvater zu leben, kein wichtiger Grund für die Änderung des Familiennamens dargetan sei. Infolge der Zunahme von Scheidungen und deren sich gewandelten Beurteilung durch die Gesellschaft - ähnliches gilt für Konkubinatsverhältnisse - erwachsen Kindern kaum mehr soziale Nachteile, wenn solche Familienverhältnisse aufgrund des Namens erkennbar sind (zur Frage der Namensänderung bei Kindern geschiedener Eltern vgl. auch THOMAS GEISER, Die neuere Namensänderungspraxis des schweizerischen Bundesgerichts, in: ZZW 61/1993, S. 379).
3.
a) Das Obergericht hebt im angefochtenen Entscheid hervor, dass, von ausserordentlichen Verhältnissen abgesehen, heutzutage Namensdiskrepanzen zwischen Mutter und Kind nicht mehr ohne weiteres als stigmatisierend zu betrachten seien. Besondere Umstände, die eine Namensänderung zu rechtfertigen vermöchten, würden im konkreten Fall nicht dargetan. Die Mutter der Berufungsklägerinnen habe lediglich vorgebracht, das Gesuch basiere "einzig und allein auf der spezifischen Situation der Kinder und derjenigen ... (der) Familie". Dass sich die beiden Mädchen als Teil der neuen Stieffamilie empfinden würden, sei indessen nichts denn natürlich, für sich allein aber kein Grund im Sinne von
Art. 30 Abs. 1 ZGB
zu einer Namensänderung. Ebensowenig liege ein wichtiger Grund
BGE 124 III 401 S. 404
darin, dass die Berufungsklägerinnen in der Schule bereits den "neuen" Namen führten und, fraglos durch Mutter oder Stiefvater veranlasst, mit dem stiefväterlichen Namen in die Klassentelephonliste aufgenommen worden seien. Die Vorinstanz bemerkt des Weitern, dass nichts vorgebracht werde, was darauf schliessen liesse, dass die beiden auf Grund irgendwelcher nicht ersichtlicher Besonderheiten unter der derzeitigen namensrechtlichen Situation zu leiden hätten. Im Übrigen erstaune, dass die Mutter bei ihrer Heirat, die nur rund 2 1/2 Monate vor dem Einreichen des Namensänderungsgesuchs stattgefunden habe, nicht von der ihr in
Art. 160 Abs. 2 ZGB
gebotenen Möglichkeit Gebrauch gemacht habe, um die Namenseinheit zwischen ihr und den Kindern aufrechtzuerhalten. Als unerheblich erachtet das Obergericht ferner, dass eine Adoption der Berufungsklägerinnen (durch den Stiefvater) einstweilen nicht beabsichtigt sei, da dieser Umstand nur dann für eine Namensänderung sprechen würde, wenn eine Adoption aus triftigen Gründen ausser Betracht fiele, hier jedoch lediglich ein nicht weiter begründeter Verzicht auf "absehbare Zeit" vorliege. Für eine Namensänderung nicht ausreichend ist nach Ansicht der Vorinstanz schliesslich ebenso die blosse Tatsache einer zweijährigen Wohngemeinschaft.
b) Die Berufungsklägerinnen setzen sich mit der jüngsten Rechtsprechung nicht auseinander und bringen insbesondere nichts vor, was es rechtfertigen würde, davon abzuweichen. Ihre Ausführungen sind auch sonst unbehelflich:
aa) Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz angesichts der erst seit rund zwei Jahren bestehenden Wohngemeinschaft bei der Frage nach dem Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne von
Art. 30 Abs. 1 ZGB
hauptsächlich geprüft hat, ob den beiden Mädchen wegen der fehlenden Einheit des Familiennamens Nachteile erwüchsen. Aufgrund der von ihr verbindlich festgehaltenen tatsächlichen Gegebenheiten liegt sodann in der Verneinung der Frage kein fehlerhafter Gebrauch des Ermessens, so dass auch aus dieser Sicht Bundesrecht nicht verletzt ist. Aus dem Wunsch der heute rund 7- und 9-jährigen Berufungsklägerinnen, gleich zu heissen wie die Personen, die ihnen im Alltag als Eltern und Schwester begegnen, ergibt sich kein wichtiger Grund für eine Namensänderung. Abgesehen davon, wären diesem Wunsch mögliche spätere Auswirkungen gegenüberzustellen, die sich aus der Verschleierung der Herkunft bzw. der Beziehung zum leiblichen Vater ergeben könnten.
Soziale Nachteile werden in der Berufungsschrift insofern angedeutet, als die Mutter der Berufungsklägerinnen erklärt, es lebe sich
BGE 124 III 401 S. 405
im sozialen Alltag (Behörden, Schule usw.) als Frau M. sehr viel leichter denn als Frau L. Das in die gleiche Richtung weisende Vorbringen im Namensänderungsgesuch vom 11. Juli 1997, in der "heutigen innenpolitischen Wetterlage" sei der Alltag mit dem Familiennamen "M." wesentlich einfacher zu bewältigen als mit dem Familiennamen "L.", hat das Obergericht mit dem Bemerken zurückgewiesen, letzterer könne nicht als problembehaftet gelten. Auch diese Einschätzung ist nicht zu beanstanden. Im Übrigen vermöchte ein sozialer Nachteil ohnehin nur dann eine Namensänderung zu rechtfertigen, wenn er ernsthafter Natur wäre (
BGE 121 III 145
E. 2c S. 148). Mit den erwähnten vagen Andeutungen ist die erforderliche Intensität jedoch von vornherein nicht dargetan.
bb) Die vom Obergericht zusätzlich angestellten Überlegungen im Zusammenhang mit dem einstweiligen Verzicht auf Adoption der Berufungsklägerinnen und mit dem Versäumnis ihrer Mutter, die Namenseinheit bei der Heirat aufrechtzuerhalten, brauchen nach dem Gesagten nicht näher erörtert zu werden. Dem in der Berufung hiezu Ausgeführten lässt sich im Übrigen nicht entnehmen, inwiefern eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden will (vgl.
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). Auf die Berufung ist in diesem Punkt daher gar nicht einzutreten.