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Urteilskopf
104 II 302
52. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. Dezember 1978 i.S. Gloor gegen Diem

regeste:
Regeste
1. Wirkungen des thurgauischen provisorischen Grundbuchs.
Seit dem 1. Januar 1912 (dem Inkrafttreten des Schweizerischen Zivilgesetzbuches) ist im Kanton Thurgau die ausserordentliche Ersitzung eines Fuss- und Fahrwegrechts ausgeschlossen (E. 3).
2. Notwegrecht (
Art. 694 ZGB
).
Auf ein Begehren betreffend Einräumung eines Notwegrechts ist nicht einzutreten, falls die Parteien sich über die Entschädigung nicht geeinigt haben und der Ansprecher die Entschädigungsfrage nicht zum Gegenstand des Rechtsbegehrens macht (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 302
BGE 104 II 302 S. 302
Karl Gloor ist Eigentümer der beiden Parzellen Nrn 449 und 450 im Weiler Tonhueb, Gemeinde Hefenhofen, die mit Wohnhäusern überbaut sind und keinen direkten Zugang zur Gemeindestrasse haben. Er beansprucht ein Fuss- und Fahrwegrecht
BGE 104 II 302 S. 303
über die angrenzende Parzelle Nr. 448 des Jakob Diem. Am 6. April 1977 reichte er gestützt auf eine Weisung des Friedensrichteramtes Uttwil vom 11. März 1977 beim Bezirksgericht Arbon Klage ein mit folgendem Rechtsbegehren:
"1. Es sei festzustellen, dass zu Gunsten von Parzelle Nr. 449/450 im Grundbuch Hefenhofen und zu Lasten von Parzelle Nr. 448 im Grundbuch Hefenhofen ein nördlich der Scheune Nr. 223 und südlich des Schopfes Nr. 232 von der Gemeindestrasse in gerader Richtung zu Parz. Nr. 449 verlaufendes Fuss- und Fahrwegrecht besteht;
2. es sei demnach das Grundbuchamt Uttwil anzuweisen, die Servitut gemäss Rechtsbegehren 1 zu Gunsten von Parzelle Nr. 449/450 und zu Lasten von Parzelle 448 im Grundbuch Hefenhofen einzutragen."
Gloor berief sich auf Ersitzung nach früherem thurgauischem Privatrecht, auf Ausübung der beanspruchten Dienstbarkeit seit unvordenklicher Zeit und auf ausserordentliche Ersitzung im Sinne von Art. 662 in Verbindung mit
Art. 731 Abs. 3 ZGB
.
Das Bezirksgericht Arbon hiess die Klage mit Urteil vom 23. November 1977 gut.
Das Obergericht des Kantons Thurgau schützte eine gegen dieses Urteil eingereichte Berufung und wies die Klage ab.
Mit rechtzeitig eingereichter Berufung stellt der Kläger dem Bundesgericht folgende Anträge:
"1. Die Berufung sei gutzuheissen und das Urteil des Obergerichts des Kt. Thurgau vom 29. Juni/9. August 1978 aufzuheben.
2. Die Klage sei zu schützen, und es sei demnach
2.1. festzustellen, dass zu Gunsten von Parz. Nr. 449/450 im Grundbuch Hefenhofen und zu Lasten von Parz. Nr. 448 im Grundbuch Hefenhofen ein nördlich der Scheune Nr. 223 und südlich des Schopfes Nr. 232 von der Gemeindestrasse in gerader Richtung zu Parz. Nr. 449 verlaufendes Fuss- und Fahrwegrecht besteht;
2.2. das Grundbuchamt anzuweisen, die Servitut gemäss Rechtsbegehren 1 zu Gunsten von Parz. Nr. 449/450 und zu Lasten von Parz. Nr. 448 im Grundbuch Hefenhofen einzutragen.
3. Eventuell sei die Streitsache zur Feststellung des Notweganspruchs in der Linienführung gemäss Rechtsbegehren Ziff. 2.1. an die Vorinstanz zurückzuweisen."
Der Beklagte und das Obergericht beantragen Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Sodann wird mit der Berufung der ebenfalls von beiden kantonalen Instanzen verworfene Standpunkt wieder aufgenommen, die Dienstbarkeit sei durch ununterbrochene
BGE 104 II 302 S. 304
und unangefochtene Ausübung seit unvordenklicher Zeit entstanden. Ob und allenfalls inwiefern das geltende Bundeszivilrecht diesen Entstehungsgrund für eine Dienstbarkeit kenne und zulasse (vgl. dazu LIVER, N. 141-148 zu
Art. 731 ZGB
und
BGE 74 I 48
f. E. 3, je mit weiteren Hinweisen), mag indessen offen bleiben. Die Vorinstanz führt aus, dass nach Lehre und Rechtsprechung ununterbrochene und unangefochtene Ausübung der Dienstbarkeit während zwei Generationen bzw. während 80 Jahren erforderlich gewesen wäre, dass aber der Kläger einen entsprechenden Beweis nicht erbracht habe, und zwar auch nicht für den Fall, dass die erwähnte Dauer nicht vom Zeitpunkt des Inkrafttretens des Zivilgesetzbuches an, sondern ab heute zurückzurechnen sein sollte. Die obergerichtliche Feststellung, eine 80jährige Ausübung des Fuss- und Fahrwegrechts sei nicht bewiesen, ist tatsächlicher Natur und demnach für das Bundesgericht verbindlich, zumal der Kläger nicht behauptet, sie sei unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen, und auch nichts auf ein offensichtliches Versehen hindeutet (vgl.
Art. 63 Abs. 2 OG
). Entgegen der Auffassung des Klägers hat die Vorinstanz auch dadurch kein Bundesrecht verletzt, dass sie vom Erfordernis einer 80jährigen Ausübungsdauer ausging.
3.
Der Kläger ist schliesslich der Ansicht, das strittige Fuss- und Fahrwegrecht sei jedenfalls unter der Herrschaft des Zivilgesetzbuches - im Sinne von Art. 662 in Verbindung mit
Art. 731 Abs. 3 ZGB
- ersessen worden, da für Hefenhofen kein bereinigtes Register bestehe, das auch über die auf einem Grundstück lastenden altrechtlichen Dienstbarkeiten erschöpfend Aufschluss gebe, und das Grundstück des Beklagten somit im Sinne von
Art. 662 Abs. 1 ZGB
als "nicht im Grundbuch aufgenommen" zu gelten habe. Er befindet sich damit in Einklang mit einem Teil von Lehre und Rechtsprechung (vgl. LIVER, N. 94 und 162-165 zu
Art. 731 ZGB
; LIVER, Das Eigentum, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/1 S. 155; BROGGINI, Intertemporales Privatrecht, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. I S. 506; TOBLER, Die dinglichen Rechte des Zivilgesetzbuches, dargestellt am Beispiel der Leitungen, Berner Diss. 1953, S. 80;, Urteile des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden vom 30. Juni 1944, 10. Januar 1951 und 21. März 1967, wiedergegeben in: Praxis des Kantonsgerichtes von Graubünden 1944 Nr. 28, 1951 Nr. 27 und 1967 Nr. 29; Urteil des
BGE 104 II 302 S. 305
Kantonsgerichtes Wallis vom 25. Mai 1971, wiedergegeben in: SJZ 71/1975 S. 12 Nr. 6). Die vom Kläger und der erwähnten Lehre und Rechtsprechung vertretene Auffassung wird indessen dem - beispielsweise in den
Art. 41 Abs. 2 und 46 SchlT ZGB
zum Ausdruck kommenden - Gedanken nicht gerecht, die Wirkungen des eidgenössischen Grundbuches - wenn auch unter Umständen nur schrittweise - möglichst schnell eintreten zu lassen. So ist einer kantonalen Publizitätseinrichtung, die die Voraussetzungen erfüllt, wenigstens bezüglich der Zeit seit dem Inkrafttreten des Zivilgesetzbuches Grundbuchwirkung im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 und 2 SchlT ZGB
zuzuerkennen, solange die Bereinigung der einzutragenden altrechtlichen Dienstbarkeiten noch aussteht und die Wirkung zugunsten des gutgläubigen Dritten noch nicht eintreten kann (
Art. 48 Abs. 3 SchlT ZGB
).
Das Grundstück des Beklagten ist im provisorischen Grundbuch eingetragen, das mit Wirkung ab 1. Januar 1912 angelegt wurde und unter anderem ein Eigentümerverzeichnis sowie ein Manual und Protokoll über die Dienstbarkeiten und Grundlasten umfasst (vgl. § 129, § 131 in Verbindung mit § 128 Abs. 1 lit. b und § 132 des thurgauischen Gesetzes betreffend die Einführung des schweizerischen Zivilgesetzbuches; EG zum ZGB). Jedes Grundstück ist von Amtes wegen in dieses Grundbuch aufzunehmen (§ 132 EG zum ZGB), und § 128 Abs. 4 EG zum ZGB bestimmt, dass den Eintragungen in das Manual bezüglich Entstehung, Übertragung, Umänderung und Untergang der dinglichen Rechte Grundbuchwirkung zukomme. Daraus erhellt, dass im Kanton Thurgau seit dem 1. Januar 1912 Dienstbarkeiten, für die das Bundeszivilrecht die Eintragung verlangt, anders nicht mehr begründet werden können und dass das provisorische Grundbuch somit lückenlos über diese unter der Herrschaft des Zivilgesetzbuches errichteten beschränkten dinglichen Rechte Aufschluss gibt. In diesem Umfang ist dem thurgauischen Grundbuch deshalb Grundbuchwirkung im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 und 2 SchlT ZGB
zuzuerkennen. Dass dem kantonalen Zivilrecht das Eintragungsprinzip fremd gewesen sein soll, vermag daran entgegen der Ansicht des Klägers nichts zu ändern.
Die Vorinstanz hat nach dem Gesagten zu Recht dafür gehalten, das Grundstück des Beklagten habe als im Sinne von
Art. 662 ZGB
in das Grundbuch aufgenommen zu gelten, so
BGE 104 II 302 S. 306
dass für eine ausserordentliche Ersitzung des vom Kläger beanspruchten Fuss- und Fahrwegrechts seit dem 1. Januar 1912 kein Raum mehr sei (im gleichen Sinne auch verschiedene Urteile aus den Kantonen Zürich, Luzern und St. Gallen - deren Publizitätseinrichtungen ähnlich ausgestaltet sind wie im Thurgau -, wiedergegeben in: ZBGR 42/1961, S. 206; SJZ 58/1962, S. 232 Nr. 139; St. Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis 1976, Nr. 22; dazu auch HUBER/MUTZNER, System und Geschichte des schweizerischen Privatrechts, 2. A., S. 268; PFISTER, Die Ersitzung nach schweizerischem Recht, Zürcher Diss. 1931, S. 56 Anm. 10).
4.
Im kantonalen Verfahren hat der Kläger hilfsweise die Einräumung eines Notwegrechts zu Lasten des beklagtischen Grundstücks verlangt. Das Obergericht hat es abgelehnt, auf dieses Begehren einzutreten, weil der Kläger die Entschädigungsfrage nicht zum Gegenstand des Prozesses gemacht habe. Diese Betrachtungsweise verstösst nicht gegen Bundesrecht. Wohl hat das Bundesgericht in
BGE 101 II 320
E. 5 ausgeführt, die Begründung eines Notwegrechts setze nicht die vorgängige Bezahlung einer Entschädigung voraus. Es hat darin aber klargestellt, dass die Entschädigung spätestens bei der Eintragung des Notwegrechts im Grundbuch zu leisten sei. Auch der Wortlaut von
Art. 694 Abs. 1 ZGB
, wonach ein Notweganspruch nur gegen volle Entschädigung zuerkannt werden kann, setzt voraus, dass die Entschädigungsfrage spätestens mit dem Urteil über den Notweganspruch geregelt wird. Liegt darüber keine Vereinbarung vor und hat der Ansprecher die Entschädigungsfrage nicht zum Gegenstand des Prozesses gemacht, so ist der Richter zwangsläufig ausserstande, einen Notweganspruch abschliessend zu beurteilen. Die Berufung erweist sich somit auch in diesem Punkt als unbegründet.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
126 V 463
78. Urteil vom 6. November 2000 i. S. Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen gegen Z. und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 2 ELG
(in der bis 31. Dezember 1997 gültig gewesenen Fassung);
Art. 2 Abs. 2 lit. a ELG
: Unterbrechung des Aufenthaltes ausländischer Staatsangehöriger.
Die bisherige Rechtsprechung zur Karenzzeit gilt auch für Ausländer, welche diese zwar früher schon einmal bestanden, sich jedoch unmittelbar vor dem Zeitpunkt, da sie Ergänzungsleistungen beanspruchen, nicht während 15 Jahren ununterbrochen in der Schweiz aufgehalten haben.
Mit der 3. ELG-Revision hat sich daran nichts geändert.

text:
Sachverhalt
ab Seite 463
BGE 126 V 463 S. 463
A.-
Mit Verfügung vom 17. September 1997 lehnte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen das Gesuch des 1929 geborenen deutschen Staatsbürgers Z. um Ergänzungsleistungen zur Rente der Alters- und Hinterlassenenversicherung ab, da er sich vor der Anmeldung zum Bezug dieser Leistung nicht während 15 Jahren ununterbrochen in der Schweiz aufgehalten habe.
BGE 126 V 463 S. 464
B.-
Die dagegen eingereichte Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 3. Juni 1999 gut. Es betrachtete das Erfordernis des 15-jährigen Aufenthaltes als erfüllt, hob die Verfügung vom 17. September 1997 auf und wies die Sache zur Fortführung des Verwaltungsverfahrens an die Sozialversicherungsanstalt zurück.
C.-
Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben.
Z. schliesst auf Abweisung, das Bundesamt für Sozialversicherung auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das kantonale Versicherungsgericht hat das gesetzliche Erfordernis eines 15-jährigen ununterbrochenen Aufenthaltes in der Schweiz von ausländischen Staatsbürgern zum Bezug von Ergänzungsleistungen (
Art. 2 Abs. 2 ELG
in der bis Ende 1997 gültig gewesenen, vorliegend anwendbaren Fassung) richtig dargelegt.
2.
Der Beschwerdegegner meldete sich am 26. März 1997 zum Bezug von Ergänzungsleistungen an. Streitig und zu prüfen ist einzig, ob er sich in den 15 Jahren vor der Anmeldung, d.h. von März 1997 zurück bis März 1982, ununterbrochen im Sinne dieser Vorschrift in der Schweiz aufgehalten hat.
a) Gemäss den Auskünften mehrerer Einwohnergemeinden verzeichnete der Beschwerdegegner vom 25. August 1970 bis 30. April 1994 ohne Unterbruch Wohnsitz in der Schweiz. Im April 1994 erhielt er von der Fremdenpolizei die Erlaubnis zu einem Auslandaufenthalt von 1 1/2 Jahren ab 1. Mai 1994 mit der Zusage, dass er die Niederlassungsbewilligung C nicht verlieren werde. In der Folge hielt er sich vom 1. Mai 1994 bis 31. Oktober 1994 im Ausland auf. Dieser Aufenthalt diente nach eigenen Angaben der Verbesserung seiner Fremdsprachenkenntnisse und der Recherche über Vorkommnisse während der Besatzungszeit.
b) Die Vorinstanz erwog, der Beschwerdegegner habe durch seinen langjährigen Aufenthalt bewiesen, dass er in der Schweiz habe bleiben wollen. Er habe seine Niederlassungsbewilligung C für die geplante Dauer des Auslandaufenthaltes reservieren lassen, was seinen Willen belege, wieder in die Schweiz zurückzukehren. Der Gesetzgeber habe Ergänzungsleistungen nur an diejenigen Ausländer ausrichten wollen, welche im Zeitpunkt der Gesuchstellung
BGE 126 V 463 S. 465
bereits eine intensive Bindung an die Schweiz hätten. Vorübergehende Unterbrüche des tatsächlichen Aufenthaltes änderten an dieser Bindung nichts, solange sie unterhalb einer bestimmten Schwelle lägen. An Hand der bisherigen Rechtsprechung sei festzustellen, dass das zu tolerierende Ausmass der Dauer einer faktischen Abwesenheit einen gewissen Spielraum offen lasse. Zu beachten sei, dass Ergänzungsleistungs-Bezüger, die ihre 15-jährige Karenzzeit einmal bestanden hätten, die Schweiz für maximal ein Jahr verlassen könnten, wonach der Anspruch auf Ergänzungsleistungen wieder auflebe. Solche Versicherte seien zu Unrecht besser gestellt als diejenigen, welche die Karenzfrist bei der erstmaligen Gesuchstellung noch nicht bestanden hätten. Daher dürfe ein Aufenthaltsunterbruch von weniger als einem Jahr die angelaufene Karenzzeit nicht untergehen lassen.
Der Beschwerdegegner macht geltend, insgesamt habe er seit dem 23. Lebensjahr einundvierzigeinhalb Jahre in der Schweiz verbracht. Während des Aufenthaltes im Ausland habe er seinen Haushalt in der Schweiz eingestellt, Steuern bezahlt und sei alle vier Wochen für mehrere Tage heimgekehrt, um Post, Miete, Versicherungen und anderes zu erledigen. Er habe somit zu keiner Zeit den Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen in der Schweiz aufgegeben.
c) Im nicht veröffentlichten Urteil T. vom 26. Juni 1998 hat das Eidg. Versicherungsgericht seine Rechtsprechung zur Problematik der 15-jährigen Karenzzeit dargestellt. Demnach gilt diese nicht als unterbrochen, solange die Landesabwesenheit drei Monate nicht übersteigt (
BGE 110 V 175
Erw. 4b). Bei längerer Abwesenheit beginnt sie mit der erneuten Einreise in die Schweiz wieder von vorne zu laufen. Ausnahmsweise ist eine Erstreckung über die höchstzulässige Dauer von drei Monaten möglich, ohne dass die Karenzzeit unterbrochen wird. Hiezu müssen jedoch triftige Gründe vorliegen. In Zusammenfassung seiner bisherigen Rechtsprechung hat das Gericht festgehalten, dass anerkannte triftige Motive für eine Erstreckung der dreimonatigen Landesabwesenheit sich auf zwei Kategorien beschränken: einerseits auf zwingende krankheits- oder unfallbedingte Ursachen in der Person des Leistungsansprechers selbst, anderseits auf Tatbestände aus dem Bereich der höheren Gewalt. An dieser Limitierung ist festzuhalten, da eine Anerkennung weiterer Gründe die Rechtssicherheit gefährden und eine praktikable Grenzziehung verunmöglichen würde. Die Erstreckung der dreimonatigen Zeitspanne muss eine Ausnahme bleiben und sich an klar fassbaren Kriterien orientieren können. Motive sozialer, familiärer,
BGE 126 V 463 S. 466
persönlicher oder beruflicher Art können daher, so achtbar sie im Einzelfall sein mögen, nicht als triftig im Sinne dieser Rechtsprechung anerkannt werden.
d) Die vom Beschwerdegegner vorgelegten Gründe für die Erstreckung der dreimonatigen Landesabwesenheit lassen sich unter keine der beiden erwähnten Kategorien subsumieren. Demnach wurde die Karenzzeit bei dem hier streitigen Aufenthalt im Ausland unterbrochen mit dem Ergebnis, dass sie mit der Einreise in die Schweiz am 1. November 1994 wieder von vorne zu laufen begann. Daran vermag nach dem Gesagten der Umstand nichts zu ändern, dass der Versicherte insgesamt über 40 Jahre in der Schweiz verbracht hat. Die gelegentlichen Rückreisen nach Hause zur Erledigung von Post, Versicherungen und Miete vermögen ebenfalls zu keinem andern Resultat zu führen. Zudem hat das Gericht im erwähnten Urteil T. festgehalten, dass sich auch aus der Europäischen Menschenrechtskonvention kein weiter gehender Anspruch ergibt.
3.
a) Das Eidg. Versicherungsgericht verkennt nicht, dass dieses Ergebnis für den Beschwerdegegner hart ausfällt, zumal dieser sich vom 25. August 1970 bis 30. April 1994 ununterbrochen in der Schweiz aufgehalten und somit - im Unterschied zum Versicherten im erwähnten Urteil T. - die 15-jährige Wartezeit an sich einmal bestanden hatte. Nach seinem Wortlaut verlangt alt
Art. 2 Abs. 2 ELG
jedoch ausdrücklich, dass ein Leistungsansprecher sich "unmittelbar" vor dem Zeitpunkt, von welchem an er Ergänzungsleistungen verlangt, ununterbrochen 15 Jahre in der Schweiz aufgehalten haben muss. Dieser Wortlaut entspricht dem Willen des Gesetzgebers, wie sich aus der Botschaft des Bundesrates vom 21. September 1964 (BBl 1964 II 690 f.) ergibt. Die AHV/IV-Kommission lehnte damals die Gewährung von Ergänzungsleistungen an in der Schweiz wohnhafte Ausländer und Staatenlose überhaupt ab, stiess aber auf den Widerstand einer grösseren Anzahl von Kantonen, woraus sich als Kompromiss die hier umstrittene Regelung ergab.
b) Im Rahmen der 3. ELG-Revision beantragte der Bundesrat die Herabsetzung der Karenzzeit von 15 auf 10 Jahre (Botschaft vom 20. November 1996, BBl 1997 I 1203). Bei dieser Gelegenheit wurde auch das Problem der Erfüllung der Karenzzeit nach alt
Art. 2 Abs. 2 ELG
erörtert. Gerade das Wort "unmittelbar" war Gegenstand von Diskussionen in der vorberatenden Kommission des Nationalrates, wurde aber in der Folge beibehalten. In der Kommission wurde
BGE 126 V 463 S. 467
darauf hingewiesen, dass selbst bei einer Herabsetzung der Karenzzeit ein in vielen Vernehmlassungen genanntes Problem bestehen bleibe, nämlich dass bei einer Unterbrechung des Aufenthalts in der Schweiz der Anspruch auf Ergänzungsleistungen entfalle. Dies führe dann zu Ungerechtigkeiten, wenn beispielsweise jemand viel mehr als zehn Jahre in der Schweiz gelebt, in dieser Zeit aber einige Monate im Heimatland oder sonst im Ausland verbracht habe. Deshalb schlug ein Kommissionsmitglied vor,
Art. 2 Abs. 2 ELG
flexibler zu formulieren. Damit ein Ausländer Ergänzungsleistungen beziehen könne, solle es genügen, dass er sich unmittelbar vor dem Zeitpunkt, von welchem an er solche verlangt, "insgesamt zehn Jahre innerhalb eines Zeitraumes von fünfzehn Jahren" in der Schweiz aufgehalten hat. Indessen wurde dieser Antrag von der Kommission des Nationalrates wie auch später vom Nationalrat selber (Amtl.Bull. 1997 N 455 ff.) abgelehnt. Der Rat teilte die Auffassung des Bundesrates, wonach der Vorschlag zu wenig klar umrissen und eine Lösung im Rahmen der Verhandlungen auf internationaler Ebene zu suchen sei. Der Ständerat folgte dem Nationalrat (Amtl.Bull. 1997 S 617).
c) Dem Gesetzgeber war somit die hier zu beurteilende Problematik sehr wohl bekannt. Dennoch hat er eine Regelung abgelehnt, welche unbefriedigende Ergebnisse der hier auftretenden Art verhindert hätte. Unter diesen Umständen besteht für das Eidg. Versicherungsgericht kein Raum, die Rechtsprechung zu ändern, weil der insoweit unveränderte Wortlaut dem in der nationalrätlichen Debatte mehrheitlich befürworteten Rechtssinne entspricht und damit für das Gericht massgeblich bleibt (
Art. 191 BV
).


header:
Urteilskopf
124 V 185
32. Urteil vom 4. Juni 1998 i. S. S. gegen SWICA Gesundheitsorganisation und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 25, 31 Abs. 1, Art. 32, 33 Abs. 2 und 5,
Art. 36 Abs. 3 KVG
;
Art. 33 lit. d KVV
;
Art. 17, 18, 19 KLV
: zahnärztliche Behandlung in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung.
Am Grundsatz, dass die zahnärztlichen Behandlungen im allgemeinen nicht von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu decken sind, hat der Gesetzgeber mit der Neuordnung nichts geändert.
Die Liste der zu einer Leistungspflicht für zahnärztliche Behandlungen Anlass gebenden Krankheiten ist abschliessend.
Es besteht folglich keine Leistungspflicht für zahnärztliche Behandlung bei Hiatusgleithernie mit Refluxösophagitis.

text:
Sachverhalt
ab Seite 185
BGE 124 V 185 S. 185
A.-
S., geboren 1965, leidet seit ihrer Kindheit an einer Hiatusgleithernie mit Refluxösophagitis. Hinsichtlich der Refluxkrankheit ist sie seit einer operativen Behandlung am 4. April 1991 beschwerdefrei. Wegen einer
BGE 124 V 185 S. 186
Schädigung des Zahnschmelzes, als deren Ursache sie den jahrelangen Reflux der Magensäure in den Mund ansieht, begab sie sich ab März 1996 in zahnärztliche Behandlung. Diese bestand in der Anhebung des Bisses sämtlicher Zähne und dem Anbringen mehrerer Porzellankronen. Die Kosten beliefen sich auf rund 27'000 Franken. Die SWICA Gesundheitsorganisation lehnte die Übernahme dieser Kosten mit Ausnahme eines freiwilligen Beitrages von maximal 100 Franken ab mit der Begründung, es handle sich nicht um eine Pflichtleistung (Vorbescheid vom 22. Juli 1996, Verfügung vom 5. August 1996 und Einspracheentscheid vom 22. Oktober 1996).
B.-
Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen wies die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 23. Mai 1997 ab.
C.-
S. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und die SWICA zu verpflichten, die Kosten der infolge der Hiatusgleithernie mit Refluxösophagitis nötig gewordenen Zahnbehandlung zu übernehmen.
Die SWICA verweist auf den vorinstanzlichen Entscheid und beantragt Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliesst in seiner Vernehmlassung auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Da die zahnärztliche Behandlung der Beschwerdeführerin ab März 1996 erfolgte, sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 (KVG) sowie die seither dazu erlassenen Ausführungsbestimmungen der Verordnung über die Krankenversicherung (KVV) und der Verordnung über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Krankenpflege-Leistungsverordnung, KLV) anwendbar (
Art. 103 Abs. 1 KVG
).
a) Die Kosten für Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und deren Folgen dienen, gelten als Pflichtleistung der obligatorischen Krankenversicherung (
Art. 25 ff. KVG
). Die Kosten der zahnärztlichen Behandlung dagegen werden von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nur übernommen, wenn diese - alternativ - durch eine schwere, nicht vermeidbare Erkrankung des Kausystems bedingt ist (
Art. 31 Abs. 1 lit. a KVG
), durch eine schwere Allgemeinerkrankung oder ihre Folgen bedingt ist (
Art. 31 Abs. 1 lit. b KVG
) oder zur Behandlung einer
BGE 124 V 185 S. 187
schweren Allgemeinerkrankung oder ihrer Folgen notwendig ist (
Art. 31 Abs. 1 lit. c KVG
). Zahnärzte und Zahnärztinnen sind für Leistungen nach Art. 31 den Ärzten und Ärztinnen gleichgestellt (
Art. 36 Abs. 3 KVG
).
b) In
Art. 33 Abs. 2 und 5 KVG
ist der Bundesrat beauftragt worden, u.a. die Leistungen nach
Art. 31 Abs. 1 lit. a-c KVG
für zahnärztliche Behandlungen näher zu bezeichnen oder diese Aufgabe dem Departement oder dem Bundesamt zu übertragen. Der Bundesrat hat von seiner Befugnis zur Übertragung der Aufgabe Gebrauch gemacht. Er hat das Departement (des Innern) beauftragt, die zahnärztlichen Behandlungen gemäss
Art. 31 Abs. 1 KVG
nach Anhören der zuständigen Kommission zu bezeichnen (
Art. 33 lit. d KVV
). Das Departement hat in der von ihm erlassenen Krankenpflege-Leistungsverordnung (KLV) diese zahnärztlichen Behandlungen in den Art. 17-19a aufgelistet.
Art. 17 KLV
beschlägt die Pflichtleistungen des Krankenversicherers bei schwerer, nicht vermeidbarer Erkrankung des Kausystems,
Art. 18 KLV
bei Folgezuständen schwerer Allgemeinerkrankungen (konsekutive Behandlungen),
Art. 19 KLV
bei zahnärztlicher Behandlung, die der Behandlung einer schweren Allgemeinerkrankung oder ihrer Folgen vorausgeht (vorausgehende Behandlung), und Art. 19a bei Geburtsgebrechen.
c) Der vorliegende Fall, bei dem es um die Übernahme der Kosten für die Zahnbehandlung als Folge der Hiatusgleithernie mit Refluxösophagitis geht, fällt unter
Art. 18 KLV
, der folgenden Wortlaut hat:
"Art. 18 Allgemeinerkrankung; konsekutive Behandlung
Die Versicherung übernimmt die Kosten der zahnärztlichen Behandlungen, die durch eine der folgenden schweren Allgemeinerkrankungen oder ihre Folgen bedingt und zur Behandlung des Leidens notwendig sind
(Art. 31 Abs. 1 Bst. b KVG):
a. Erkrankungen des Blutsystems:
1. Schwere aplastische Anämie,
2. Agranulozytose,
3. Zyklische Neutropenie,
4. Chronische Neutropenie,
5. Leukämie,
6. Präleukämisches Syndrom,
7. Chronische Granulozytopenie,
8. "Lazy-leucocyte-Syndrom",
BGE 124 V 185 S. 188
9. Hämorrhagische Diathesen;
b. Stoffwechselerkrankungen:
1. Akromegalie,
2. Hyperparathyreoidismus,
3. Idiopathischer Hypoparathyreoidismus,
4. Hypophosphatasie (genetisch bedingte Vitamin-D-resistente Rachitis);
c. Weitere Erkrankungen:
1. Chronische Polyarthritis mit Kieferbeteiligung,
2. Morbus Bechterew mit Kieferbeteiligung,
3. Arthritis psoriatica mit Kieferbeteiligung,
4. Papillon-Lefèvre-Syndrom,
5. Sklerodermie,
6. AIDS,
7. Schwere psychische Erkrankungen mit konsekutiver schwerer Beeinträchtigung der Kaufunktion;
d. Speicheldrüsenerkrankungen;
e. Durch Zahn- oder Parodontalerkrankungen ausgelöste oder auslösbare Endokarditis."
2.
a) Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, die Hiatusgleithernie mit Refluxösophagitis sei zwar eine unangenehme und lästige Krankheit. Auch die Zahnschäden als Folge der in den Mund fliessenden Magensäure seien einschneidend. Von einer schweren Allgemeinerkrankung könne aber trotzdem nur dann gesprochen werden, wenn diese lebensbedrohend sei oder sonstwie zentrale organische oder psychische Funktionen des Betroffenen schwer beeinträchtige. Entscheidend sei schliesslich auch, dass die Erkrankung offensichtlich problemlos hätte behandelt werden können.
b) Während die SWICA auf den vorinstanzlichen Entscheid verweist, lässt die Beschwerdeführerin im wesentlichen vorbringen, entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts sei dem Gesetz nicht zu entnehmen, dass die Krankheit tödlich oder lebensbedrohend sein oder sonstwie zentrale organische oder psychische Funktionen schwer beeinträchtigen müsse. Die Beschränkung der Leistungspflicht bei zahnärztlicher Behandlung folge gemäss der Gesetzessystematik nicht über eine richterliche Ausfüllung des unbestimmten Begriffes der schweren Allgemeinerkrankung gemäss
Art. 31 KVG
, sondern durch eine Beschränkung der Leistungen nach
Art. 32 ff. KVG
, namentlich nach
Art. 33 Abs. 2 KVG
, wonach die zu übernehmenden Leistungen durch Verordnung näher zu bestimmen seien. Indem die
Art. 17 ff. KLV
"schwere Allgemeinerkrankungen" aufführten, bei denen die Kosten der zahnärztlichen
BGE 124 V 185 S. 189
Behandlungen zu übernehmen seien, sei es dem Richter verwehrt, den Katalog zusätzlich "auf tödliche Krankheiten" und dergleichen weiter einzuschränken. Was die vom Departement getroffene Regelung in
Art. 18 KLV
betreffe, so habe es die ihm vom Bundesrat eingeräumte Delegationsbefugnis überschritten. Statt dass es die "Leistungen" oder die "zahnärztlichen Behandlungen" bezeichne, die von der Krankenversicherung zu übernehmen seien, zähle es in
Art. 18 KLV
insgesamt 22 Allgemeinerkrankungen auf. Eine Beschränkung auf gewisse Krankheiten aus dem Kreis aller schweren Allgemeinerkrankungen sei aber weder dem Gesetz noch der Verordnung zu entnehmen. Nach dem klaren Wortlaut lasse das Gesetz allein die Möglichkeit der Leistungsbegrenzung als solche zu, nicht aber die Begrenzung auf bestimmte Krankheiten. Jedenfalls könne eine Aufzählung von Krankheiten, die sich nicht auf das Gesetz abstützen lasse, nicht abschliessend sein. Entscheidend sei allein, ob die Hiatusgleithernie mit Refluxösophagitis mit in
Art. 18 KLV
aufgeführten Krankheiten vergleichbar sei, was ärztlicherseits bejaht werde. Nötigenfalls sei dazu eine ärztliche Expertise einzuholen.
3.
a) Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 123 III 91
Erw. 3a, 444 Erw. 2,
BGE 123 V 317
f. Erw. 4,
BGE 122 III 325
Erw. 7a, 474 Erw. 5a,
BGE 122 V 364
Erw. 4a, je mit Hinweisen; IMBODEN/RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 21 B IV).
Die Vorarbeiten sind für die Gesetzesinterpretation weder verbindlich noch für die Auslegung unmittelbar entscheidend; denn ein Gesetz entfaltet ein eigenständiges, vom Willen des Gesetzgebers unabhängiges Dasein, sobald es in Kraft getreten ist. Insbesondere sind Äusserungen von Stellen oder Personen, die bei der Vorbereitung mitgewirkt haben, nicht massgebend, wenn sie im Gesetzestext nicht selber zum Ausdruck kommen. Das gilt selbst für
BGE 124 V 185 S. 190
Äusserungen, die unwidersprochen geblieben sind. Als verbindlich für den Richter können nur die Normen selber gelten, die von der gesetzgebenden Behörde in der hierfür vorgesehenen Form erlassen worden sind. Das bedeutet nun nicht, dass die Gesetzesmaterialien methodisch unbeachtlich wären; sie können namentlich dann, wenn eine Bestimmung unklar ist oder verschiedene, einander widersprechende Auslegungen zulässt, ein wertvolles Hilfsmittel sein, um den Sinn der Norm zu erkennen und damit falsche Auslegungen zu vermeiden. Wo die Materialien keine klare Antwort geben, sind sie als Auslegungshilfe nicht dienlich. Insbesondere bei verhältnismässig jungen Gesetzen darf der Wille des historischen Gesetzgebers nicht übergangen werden. Hat dieser Wille jedoch im Gesetzestext keinen Niederschlag gefunden, so ist er für die Auslegung nicht entscheidend. Ist in der Gesetzesberatung insbesondere ein Antrag, das Gesetz sei im Sinne einer nunmehr vertretenen Auslegungsmöglichkeit zu ergänzen, ausdrücklich abgelehnt worden, dann darf diese Auslegungsmöglichkeit später nicht in Betracht gezogen werden (
BGE 123 V 318
Erw. 4,
BGE 115 V 349
Erw. 1c mit Hinweisen auf die Rechtsprechung und Lehre; vgl. auch
BGE 122 III 325
Erw. 7a, 474 Erw. 5a, je mit Hinweisen).
b) aa) Unter der Herrschaft des alten, bis 31. Dezember 1995 in Kraft gestandenen Rechts (Bundesgesetz über die Krankenversicherung vom 13. Juni 1911, KUVG) war die zahnärztliche Versorgung generell nicht ärztliche Behandlung. Nach ständiger Rechtsprechung zum KUVG kommt es bezüglich der Leistungspflicht der Krankenkassen nicht darauf an, ob solche Behandlungen von einem Arzt oder Zahnarzt vorgenommen werden. Weiter ist unerheblich die Ursache des Leidens oder die Tatsache, dass die Zahnbehandlung eine Folge anderer, ärztlich anzugehender Krankheiten ist. Ebensowenig ist die Wirkung der Zahnbehandlung auf den Gesundheitszustand eines Versicherten rechtserheblich, insbesondere die Verhütung oder günstige Beeinflussung von Krankheiten der Verdauungsorgane. Das Gericht hat sodann festgestellt, dass nur der Gesetzgeber diese gesetzliche Ordnung gemäss KUVG ändern könne (
BGE 120 V 195
Erw. 2b mit Hinweisen).
bb) Das Eidg. Versicherungsgericht hat erkannt, dass die infolge Unverträglichkeit von Amalgam- und Chrom-Kobalt-Legierungen vorgenommenen Zahnsanierungen keine Pflichtleistung der Krankenkasse darstellen (RKUV 1995 Nr. K 968 S. 143). Die Leistungspflicht wurde sodann verneint für eine Zahnbehandlung bei kardialen Komplikationen (
BGE 116 V 114
), desgleichen
BGE 124 V 185 S. 191
für eine zahnprothetische Versorgung nach Karzinomoperation (RKUV 1990 Nr. 836 S. 135), bei einer Zahnbehandlung, die als Folge einer von der Krankenkasse übernommenen therapeutischen Massnahme (Radiotherapie) notwendig geworden war (RSKV 1981 Nr. 454 S. 150 Erw. 3, 1977 Nr. 276 S. 29 Erw. 2). Im unveröffentlichten Urteil K. vom 6. April 1994, in dem (gleich wie im vorliegenden Fall) eine Schädigung der Zähne durch endogene Säurebildung zur Diskussion stand, verneinte das Gericht eine Leistungspflicht der Krankenkasse für die Überschichtung der Zähne mit Keramik.
c) Angesichts dieser Rechtslage, die allgemein als unbefriedigend bezeichnet wurde, schlug der Gesetzgeber eine neue Regelung in Art. 12 Abs. 2 des in der Volksabstimmung vom 6. Dezember 1987 verworfenen Bundesgesetzes über die Kranken- und Mutterschaftsversicherung (KMVG; vgl. BBl 1988 I 569) vor, der lautete: Die Leistungen der Krankenpflegeversicherung für Behandlungen durch einen Zahnarzt umfassen die vom Bundesrat näher bezeichneten Behandlungen nicht vermeidbarer Erkrankungen und ihrer Folgeschäden im Kausystem, sowie, falls hiefür keine andere Versicherung aufkommt, die Behandlung unfallbedingter Schäden des Kausystems (BBl 1987 I 987 f.).
d) aa) Im Rahmen der daraufhin erneut an die Hand genommenen Revision der Krankenversicherung empfahl die Expertenkommission, gewisse besondere zahnärztliche Behandlungen in die obligatorische Krankenpflegeversicherung aufzunehmen. Zwar war die Kommission der Meinung, dass auch in Zukunft zahnärztliche Behandlungen im allgemeinen nicht von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gedeckt werden sollten. Hingegen sollten ihr die Kosten derjenigen zahnärztlichen Behandlungen übertragen werden, welche durch eine schwere Krankheit oder ihre Folgen bedingt oder die zur Behandlung einer schweren Krankheit oder ihrer Folgen notwendig seien. Die zu übernehmenden Fälle seien abschliessend in den Durchführungsbestimmungen aufzuzählen. Dieser Grundsatz erlaube es beispielsweise, die Kosten für die vorzeitige Extraktion von Zähnen im Hinblick auf eine Herzoperation oder für die prothetische Wiederherstellung im Anschluss an eine Strahlentherapie der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu überbinden (Bericht und Entwurf der Expertenkommission zur Revision der Krankenversicherung vom 2. November 1990, S. 52).
BGE 124 V 185 S. 192
bb) Diese Ausrichtung setzte sich im Verlaufe der weiteren Gesetzgebungsarbeiten durch. Die bundesrätliche Vorlage an die Räte sah die Übernahme der Kosten für Zahnbehandlung vor, "wenn sie zur Behandlung einer schweren Krankheit notwendig sind (z.B. Zahnextraktion vor einer Herzoperation zur Vermeidung von Infektionen); (zweitens), wenn sie durch eine schwere Krankheit oder ihre Folgen bedingt sind (z.B. Wiederherstellung nach Zahnverlust wegen Strahlentherapie)" (Botschaft über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991, BBl 1992 I 93 ff.). Der Bundesrat wies darauf hin, dass der neue Leistungskatalog abschliessend konzipiert sei. Er hielt in diesem Zusammenhang fest: "Alle nicht im Gesetz und seinen Durchführungsbestimmungen aufgeführten Leistungen sind ausschliesslich Gegenstand von Zusatzversicherungen; diese können den Sonderwünschen Rechnung tragen; ..." (Botschaft vom 6. November 1991, BBl 1992 I 132).
cc) In der parlamentarischen Beratung gingen die Meinungen über Tragweite und Ausmass der angestrebten Neuregelung auseinander. Während eine Minderheit in Anlehnung an den bundesrätlichen Entwurf die Leistungspflicht der obligatorischen Krankenversicherung auch bei schweren Karies- und parodontischen Erkrankungen bejahen wollte (Votum Meier, Sprecherin der Minderheit; Amtl.Bull. 1992 S 1301), lehnte dies die Mehrheit unter Hinweis auf die bestehenden Präventionsmassnahmen und -ziele ab und sah eine Pflichtleistung nur vor, wenn die zahnärztliche Behandlung durch eine "schwere, nicht vermeidbare Erkrankung des Kausystems" bedingt ist (Votum Huber, Amtl.Bull. 1992 S 1301). Beide Räte stimmten in der Folge dem heutigen, gegenüber dem bundesrätlichen Entwurf restriktiveren Wortlaut von
Art. 31 Abs. 1 KVG
(vgl. Erw. 1a) zu (Amtl.Bull. 1992 S 1301 f., Amtl.Bull. 1992 N 1843 f.).
e) Aus den Materialien, insbesondere den Voten in der parlamentarischen Diskussion, ist zu schliessen, dass der Gesetzgeber willens war, die aus der früheren Ordnung gemäss KUVG sich ergebenden stossenden Ergebnisse (Erw. 3b) zu beseitigen. Am Grundsatz jedoch, dass die Zahnbehandlungen im allgemeinen nicht in den Leistungsbereich der obligatorischen Krankenversicherung gehören, hat er nichts ändern wollen. Während
Art. 12 KUVG
in bezug auf die Leistungen einen blossen Mindestkatalog ohne zahnärztliche Vorkehren normierte, ist der neue Leistungskatalog gemäss KVG zwar gerade um dentalmedizinische Massnahmen erweitert, dieser aber
BGE 124 V 185 S. 193
abschliessend konzipiert worden. Nach der Regelung von
Art. 31 Abs. 1 KVG
sind gewisse zahnärztliche Behandlungen vom Krankenversicherer zu übernehmen, die davon zu unterscheidenden anderen zahnärztlichen Therapien jedoch nicht. Dieser Schluss findet Unterstützung in
Art. 34 Abs. 1 KVG
, wonach die Versicherer im Obligatoriumsbereich keine anderen Kosten als diejenigen für die Leistungen nach den
Art. 25-33 KVG
übernehmen dürfen.
4.
Die Liste der zu zahnärztlichen Behandlungen Anlass gebenden Krankheiten in den
Art. 17-19 KLV
ist im Lichte der formell- gesetzlichen Ausgangslage als abschliessend zu verstehen. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut von
Art. 33 Abs. 2 KVG
, wonach der Bundesrat die Leistungen oder Behandlungen durch Zahnärzte näher zu bezeichnen hat. Für eine nur beispielhafte Aufzählung finden sich keine Anhaltspunkte weder in den Texten der Delegationsnormen (
Art. 33 Abs. 2 KVG
,
Art. 33 lit. d KVV
) noch in den
Art. 17-19 KLV
selber.
Auch die Materialien sprechen für eine abschliessende Nennung der Krankheiten, welche von der obligatorischen Krankenversicherung zu übernehmende zahnärztliche Leistungen oder Behandlungen auslösen können. In Bericht und Entwurf der Expertenkommission vom 2. November 1990 ebenso wie in der bundesrätlichen Botschaft vom 6. November 1991 wurde, wie dargelegt (Erw. 3d/aa, bb), jeweils ausdrücklich die abschliessende Aufzählung durch den Verordnungsgeber betont. In der Detailberatung der Vorlage durch die nationalrätliche Kommission sprach Nationalrat Jöri davon, der Bundesrat habe auf Verordnungsstufe die "Krankheiten" abschliessend aufzuzählen, bei denen die zahnärztlichen Leistungen durch die Krankenversicherung gedeckt seien (Protokoll der nationalrätlichen Kommission für Soziale Sicherheit und Gesundheit [SGK] vom 1. April 1993, S. 34). An der gleichen Sitzung erklärte Bundesrätin Dreifuss, die Gerichte könnten sich bei ihrer Rechtsprechung auf eine "liste positive des maladies donnant lieu à des prestations présentées dans l'ordonnance" stützen (Protokoll a.a.O., S. 35). Auch Seiler wies darauf hin, dass die Verwaltung die schweren Krankheiten zu definieren habe (Protokoll a.a.O., S. 36). In der Beratung im Plenum wiederholte Jöri, der Bundesrat könne in den Vollzugsbestimmungen abschliessend festlegen, für welche schweren Erkrankungen die Kosten der zahnärztlichen Behandlungen von der Krankenversicherung übernommen werden müssten (Amtl.Bull. 1993 N 1843).
BGE 124 V 185 S. 194
Ist demnach die Aufzählung der zu zahnärztlichen Behandlungen Anlass gebenden Krankheiten in
Art. 18 KLV
als abschliessend zu betrachten, so ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Übernahme der Kosten durch die obligatorische Krankenversicherung nicht ausgewiesen, weil die Krankheit darin nicht aufgeführt ist.
Sollte ihr Begehren, es sei zu prüfen, ob ihre Krankheit mit einer der aufgeführten Krankheiten vergleichbar sei, als Begehren um Überprüfung des
Art. 18 KLV
durch das Eidg. Versicherungsgericht auf Vollständigkeit hin zu verstehen sein, so wäre die Antwort in Erw. 6 zu finden.
5.
Die Beschwerdeführerin wendet ein, das Departement habe in
Art. 18 KLV
statt "Leistungen" oder "zahnärztliche Behandlungen", die von der Krankenversicherung zu übernehmen seien (
Art. 33 Abs. 2 KVG
,
Art. 33 lit. d KVV
), eine Reihe von Allgemeinerkrankungen, in deren Zusammenhang solche Leistungen oder Behandlungen notwendig werden könnten, aufgezählt. Es habe damit seine Delegationsbefugnis überschritten.
a) Nach der Rechtsprechung kann das Eidg. Versicherungsgericht Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei (unselbständigen) Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, muss sich das Gericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind. Es kann jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen. Die vom Bundesrat verordnete Regelung verstösst allerdings dann gegen
Art. 4 BV
, wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn sie sinn- oder zwecklos ist oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt. Gleiches gilt, wenn die Verordnung es unterlässt, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (
BGE 123 II 44
Erw. 2b, 475 Erw. 4a,
BGE 123 V 84
f. Erw. 4a,
BGE 122 V 93
f. Erw. 5a/bb, je mit Hinweisen). Diese Grundsätze gelten sinngemäss bei Verordnungen der Departemente.
BGE 124 V 185 S. 195
b) Zur Erfüllung der ihm vom Bundesrat übertragenen Aufgabe, die Leistungen oder zahnärztlichen Behandlungen zu bezeichnen, die im Sinne von
Art. 31 Abs. 1 KVG
von der Krankenversicherung zu übernehmen sind, stand dem Departement gesetzestechnisch keine andere brauchbare Lösung zur Verfügung, als die Krankheiten aufzuzählen, in deren Zusammenhang solche Leistungen oder Behandlungen zu erbringen sind. Eine Aufzählung sämtlicher zahnärztlicher Verrichtungen, welche im Zusammenhang mit den aufgeführten Krankheiten notwendig werden können, hätte zu einem umfangreichen Katalog geführt, der schliesslich der gleichen Gesetzestechnik der Aufzählung der Krankheiten hätte folgen müssen, in deren Verlauf die zahnärztlichen Verrichtungen vorzunehmen sind. Im übrigen hat bereits der Bundesgesetzgeber keine andere Gesetzestechnik gesehen. Auch er hat in
Art. 31 Abs. 1 KVG
die Krankheiten in den Mittelpunkt gestellt, in deren Zusammenhang zahnärztliche Behandlungen notwendig werden können.
Dabei fehlt es keineswegs an einer Umschreibung der von der obligatorischen Krankenversicherung zu übernehmenden zahnärztlichen Behandlungen. Auch wenn sie allgemein gehalten ist, erlaubt sie doch eine Abgrenzung der vom Krankenversicherer als Pflichtleistung zu übernehmenden Behandlungen. Diese müssen wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich (
Art. 32 Abs. 1 KVG
) sowie zur Behandlung des Leidens notwendig sein (
Art. 18 KLV
).
Von einer Überschreitung der Delegationsbefugnis durch das Departement kann somit nicht die Rede sein.
6.
Im Rahmen der dargelegten Überprüfungsbefugnis von Verordnungen ist es dem Eidg. Versicherungsgericht auch nicht verwehrt, der Frage nachzugehen, ob eine Krankheit in
Art. 18 KLV
zu Unrecht nicht aufgeführt ist. Dabei hat es sich allerdings aus zwei Gründen grosse Zurückhaltung aufzuerlegen.
a) Zunächst handelt es sich bei der Krankenpflege-Leistungsverordnung um eine departementale Verordnung, deren Änderung und fortlaufende Anpassung an die Bedürfnisse der Praxis einfach ist. Einer Beschlussfassung durch den Gesamtbundesrat bedarf es nicht; eine departementale Vorlage genügt.
b) Zum andern liegt der Aufzählung der Krankheiten in
Art. 18 KLV
eine Konsultation der Eidg. Kommission für allgemeine Leistungen zugrunde (
Art. 33 lit. d und
Art. 37a lit. b KVV
). Eine richterliche Ergänzung der Liste würde ohnehin eine vorgängige Anhörung von Experten voraussetzen, was geraume Zeit in Anspruch nähme und erst noch den Nachteil hätte, dass im
BGE 124 V 185 S. 196
Falle einer richterlichen Ergänzung die Liste der Krankheiten nicht auf einheitlicher fachmännischer Beurteilung beruhen würde.
Die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was das Eidg. Versicherungsgericht trotz der gebotenen Zurückhaltung veranlassen könnte, eine Aufnahme ihres Leidens in die Liste der Krankheiten von
Art. 18 KLV
ernsthaft in Prüfung zu ziehen.


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Urteilskopf
95 II 14
3. Urteil der II. Zivilabteilung vom 13. Februar 1969 i.S. Schächtelin gegen Hofer.

regeste:
Regeste
Persönliche Dienstbarkeit (
Art. 781 ZGB
) an einem öffentlichen Grundstück (Fischereirecht an einem Seegrundstück). Klage des Eigentümers eines an das belastete Grundstück grenzenden Grundstücks (Ufergrundstücks) auf Feststellung, dass ein Eingriff in das belastete Grundstück (Erstellen einer Bootsausfahrt), den der Eigentümer dieses Grundstücks dem Kläger unter Vorbehalt der Zustimmung des Dienstbarkeitsberechtigten bewilligte, dessen Rechte nicht oder nur in einem geringfügigen, von ihm zu duldenden Masse beeinträchtige.
1. Streitwert (Erw. 1).
2.
Art. 736 ZGB
ist auf eine solche Klage nicht anwendbar (Erw. 2).
3. Klagerecht des Dritten, der geltend macht, dass das Dienstbarkeitsrecht ihm gegenüber gewissen Beschränkungen unterliege (Erw. 3). Streitgegenstand ist der Inhalt und Umfang dieses Rechts (Erw. 4). Rechtsmissbrauch des Dienstbarkeitsberechtigten wegen unnützer Rechtsausübung oder wegen krassen Missverhältnisses der Interessen? (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 15
BGE 95 II 14 S. 15
A.-
Hofer ist Inhaber eines seit dem 15. Jahrhundert bestehenden privaten Fischereirechts im Küssnachtertrichter des Vierwaldstättersees. Er schloss am 12. April 1948 mit dem Kanton Schwyz ein Abkommen, das den bisher streitigen Inhalt und Umfang dieses Rechts festlegte. Auf Grund dieses Abkommens wurde das Fischereirecht als Dienstbarkeit zulasten der dem Kanton gehörenden Seeparzelle GB Nr. 2792 im Grundbuch eingetragen. Das Recht erstreckt sich laut Eintrag von der Grenze gegen den Kanton Luzern bis zum Haurenbach 200 m in den Trichter hinaus. In diesem Gebiet steht die Verfügung über das Schilf dem Fischereiberechtigten zu. Der Kanton darf grundsätzlich keinen Strandboden mit Entfernung von Schilf und andern Wasserpflanzen an Dritte verkaufen, noch Dritten Nutzungsrechte am Strandboden einräumen, es sei denn, dass dadurch das Fischereirecht nicht geschädigt wird und der Fischereiberechtigte zustimmt.
Frau Schächtelin ist Eigentümerin der Grundstücke GB Nr. 2501 und 3037 in Merlischachen, die auf eine Länge von 40 m an das mit Schilf bewachsene Seeufer im Fischereigebiet Hofers grenzen. Mit Beschluss vom 2. Februar 1961 gestattete ihr der Regierungsrat aufihr Gesuch den Bau eines Bootshauses und einer Bootseinfahrt sowie das Schneiden des Schilfs auf eine Breite von 4 m und das Ausbaggern einer Fahrrinne von 1 m Tiefe. Diese Bewilligung sollte aber erst in Kraft treten, wenn dem Baudepartement durch eine schriftliche Erklärung das Einverständnis des Fischereiberechtigten nachgewiesen werde. Am 29. März 1961 erteilte der Bezirksrat Küssnacht Frau Schächtelin die Baubewilligung für die Erstellung eines Boots- und eines Ferienhauses "unter Vorbehalt der Genehmigung durch den Kanton und Hofer". Gegen diese (nur für das Bootshaus geltenden) Vorbehalte erhob Frau Schächtelin Beschwerde, wurde aber vom Regierungsrat am 9. August 1961 abgewiesen.
Inzwischen hatte Frau Schächtelin bereits mit dem Bau des Bootshauses begonnen. Den Beschluss des Bezirksrats vom
BGE 95 II 14 S. 16
5. Juli 1961 auf vorläufige Einstellung der Bauarbeiten zog sie erfolglos an den Regierungsrat und nachher an das Bundesgericht weiter (Urteil der Staatsrechtlichen Kammer vom 16. Mai 1962). Hierauf verfügte der Bezirksrat Küssnacht am 13. März 1963 den Abbruch des nunmehr erbauten Bootshauses. Obwohl dieser Beschluss rechtskräftig wurde, blieb das Bootshaus bestehen.
B.-
Am 24. April 1963 klagte Frau Schächtelin beim Bezirksgericht Küssnacht gegen Hofer mit den Begehren:
"Ist nicht gerichtlich zu erkennen:
1. Durch die von der Klägerin projektierte 4 m breite und 1 m tiefe Einfahrt vom offenen See zu ihrem Bootshaus auf GB Nr. 2501 werden die Fischereirechte des Beklagten nicht beeinträchtigt.
2. Evt. sei eine allfällige mit der projekt. Einfahrt zum Bootshaus verbundene geringfügige Beeinträchtigung der Fischereirechte als für den Beklagten tragbar und zumutbar zu erklären.
3. Subev. sei dem Beklagten für die durch die Einfahrt allfällig entstehende geringfügige Beeinträchtigung seiner Fischereirechte eine richterlich festzusetzende einmalige Entschädigung zuzusprechen.
4. ... (Kosten)".
Das Bezirksgericht erkannte am 18. August 1966, durch die projektierte Bootseinfahrt finde "eine dauernde Schädigung der Fischenze des Beklagten nicht statt"; in Anerkennung dieser Fischenze und für die geringe Beeinträchtigung durch Bau und Betrieb des Bootshauses werde die Klägerin verpflichtet, eine einmalige Entschädigung von Fr. 1'200.-- zu bezahlen.
Das Kantonsgericht des Kantons Schwyz, an das der Beklagte appellierte, wies die Klage am 21. November 1967 ab mit der Begründung, der Klägerin fehle die Sachlegitimation für diesen Prozess.
C.-
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Sie beantragt die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils, eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
Der Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei; das angefochtene Urteil sei zu bestätigen; jedenfalls sei die Klage abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz hat entgegen
Art. 51 Abs. 1 lit. a OG
unterlassen, in ihrem Entscheid festzustellen, ob der Streitwert Fr. 15'000.-- oder wenigstens Fr. 8'000.-- erreicht. Die Berufungsklägerin
BGE 95 II 14 S. 17
führt in der Berufungsschrift aus, er übersteige Fr. 8'000.--, weil das mit grossen Kosten erstellte Bootshaus als solches unbenützbar sei, wenn ihr keine Ein- und Ausfahrt gewährt werde. Deren Fehlen habe ausserdem einen Minderwert ihres Grundstücks zur Folge, der allein den Betrag von Fr. 8'000.-- übersteige.
Auf Einladung des Abteilungspräsidenten hat die Vorinstanz nachträglich zu dieser Frage Stellung genommen und in ihrem Schreiben vom 6. September 1968 ausgeführt, der Streitwert übersteige Fr. 15'000.--, weil die Erstellung des Bootshauses über Fr. 20'000.-- gekostet habe. Diese Aufwendungen seien zum grössten Teile nutzlos, wenn der Berufungsklägerin die Ausfahrt in den See versagt bleibe.
Nach
Art. 36 Abs. 1 OG
wird der Wert des Streitgegenstandes durch das klägerische Rechtsbegehren bestimmt. Es fällt also in erster Linie das Interesse des Klägers in Betracht (
BGE 92 II 65
E. 3). Obwohl das Bootshaus im vorliegenden Fall nicht Streitobjekt ist, muss doch berücksichtigt werden, dass die Klägerin dafür Aufwendungen im Betrage von rund Fr. 20'000.-- gemacht hat. Freilich hat sie es ohne Bewilligung bauen und nachher entgegen dem Beschluss des Bezirksrates vom 13. März 1963 nicht abbrechen lassen. Die Bewilligung wurde ihr indessen nur deswegen versagt, weil der Beklagte sich weigerte, sein Einverständnis zum Beschluss des Regierungsrates vom 2. Februar 1961 zu erteilen. Sollte die Klägerin mit ihrer Klage durchdringen, so wäre dieses Hindernis beseitigt und es bestünde für die Baubehörden kein Grund mehr, den Gebrauch des Bootshauses zu verbieten oder gar dessen Abbruch zu verlangen. Dazu kommt noch, dass ein überbaubares Grundstück mit Seeanstoss eine bedeutende Wertverminderung erleidet, wenn keine Bootszufahrt möglich ist. Es darf deshalb im Rahmen des dem Bundesgericht nach
Art. 36 Abs. 2 OG
zustehenden Ermessens davon ausgegangen werden, dass der Streitwert bei Berücksichtigung des klägerischen Interesses Fr. 15'000.-- erreicht. Unter diesen Umständen ist es nicht nötig, auch noch das finanzielle Interesse des Beklagten an der Abweisung der Klage zu schätzen (vgl.
BGE 92 II 66
).
2.
Gemäss
Art. 736 ZGB
kann der Belastete die Löschung einer Dienstbarkeit verlangen, wenn sie für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren hat. Ist ein solches Interesse zwar noch vorhanden, aber im Vergleich zur Belastung
BGE 95 II 14 S. 18
von unverhältnismässig geringer Bedeutung, so kann die Dienstbarkeit gegen Entschädigung ganz oder teilweise abgelöst werden.
Dem Wortlaute nach gälte diese Bestimmung nur für Grunddienstbarkeiten. Beim hier streitigen Fischereirecht handelt es sich indessen um eine irreguläre Personaldienstbarkeit. Berechtigt ist nicht der jeweilige Eigentümer eines Grundstücks, sondern der Beklagte (oder seine Rechtsnachfolger) persönlich. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass das Fischereirecht gemäss dem Abkommen von 1948 als Grundstück ins Grundbuch aufgenommen wurde (vgl. MEIER-HAYOZ, N. 5 zu
Art. 655 ZGB
; LIVER, ZBJV 94 S. 379 f. und 384 ff.; ferner derselbe, N. 110 ff. zu
Art. 737 ZGB
). Wie jedoch LIVER (N. 185 zu
Art. 736 ZGB
) zutreffend ausführt, handelt es sich bei dieser Vorschrift um einen allgemeinen Grundsatz des Dienstbarkeitsrechts, der auch für persönliche Dienstbarkeiten gilt. Insoweit stünde der Anwendung des
Art. 736 Abs. 2 ZGB
auf das streitige Fischereirecht nichts entgegen.
Der aus
Art. 736 ZGB
fliessende Anspruch auf gänzliche oder teilweise Löschung einer Dienstbarkeit steht jedoch nur dem Belasteten zu. Darunter kann einzig der jeweilige Eigentümer des belasteten Grundstücks verstanden werden. Dritte, auch wenn sie ein Interesse an einer Beschränkung des Dienstbarkeitsinhalts haben sollten, können sich nicht auf
Art. 736 ZGB
berufen. Insoweit hat die Vorinstanz der Klägerin zu Recht die Legitimation zur Sache abgesprochen.
3.
Die Vorinstanz hat darüber hinaus der Klägerin überhaupt die Befugnis abgesprochen, einen Anspruch gegen den Beklagten geltend zu machen, mit der Begründung, die Klägerin sei am "Dienstbarkeitsverhältnis" nicht beteiligt; auf
Art. 737 Abs. 2 ZGB
insbesondere könnten sich nur der Eigentümer der belasteten Grundstücke und allenfalls weitere daran dinglich Berechtigte berufen. Dieser Ansicht kann nicht beigepflichtet werden.
Der Kanton Schwyz als Eigentümer des Seegrundstückes Nr. 2792 oder als Inhaber der Gewässerhoheit über den auf seinem Gebiet liegenden Teil des Vierwaldstättersees hat dem Beklagten in der Form einer Dienstbarkeit ein ausschliessliches Fischereirecht in einem Teil des Küssnachter-Trichters eingeräumt und sich zugleich verpflichtet, keinen Strandboden mit Entfernung von Schilf und andern Wasserpflanzen an
BGE 95 II 14 S. 19
Dritte zu verkaufen, noch Dritten Nutzungsrechte am Strandboden einzuräumen, es sei denn, dass dadurch das Fischereirecht des Beklagten nicht geschädigt werde und der Berechtigte zustimme. Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass es sich dabei um eine zulässige privatrechtliche Dienstbarkeit an einer herrenlosen oder öffentlichen Sache handelt (vgl. LIVER, Einleitung N. 22 ff.; MEIER-HAYOZ, N. 68 ff. und HAAB, N. 17 zu
Art. 664 ZGB
). Kraft dieser Dienstbarkeit steht somit dem Beklagten der dingliche Anspruch auf Erhaltung des Schilfbestandes im betreffenden Bereiche des Sees zu. Dieser Anspruch richtet sich in erster Linie gegen den Eigentümer des mit der Dienstbarkeit belasteten Grundstücks, der die Entfernung von Schilf zu unterlassen hat. Dingliche Rechte sind indessen absoluter Natur und können mithin gegen jedermann durchgesetzt werden (vgl. LIVER, N. 5 ff. zu
Art. 737 ZGB
). Daraus folgt, dass sich der Beklagte mit einer Unterlassungs- oder Beseitigungsklage (sog. actio confessoria, vgl. LIVER, N. 181 zu
Art. 737 ZGB
) gegen jeden beliebigen Dritten wenden könnte, der sein Recht auf Erhaltung des Schilfbestandes in Frage stellte oder verletzte. Zur Verteidigung könnte der Dritte geltend machen, ihm gegenüber bestehe das Recht des Klägers nicht oder dieser verletze den Grundsatz der schonenden Ausübung der Dienstbarkeit oder handle rechtsmissbräuchlich. Im vorliegenden Prozess geht es gerade um diese Frage. Einzig die Parteirollen sind umgekehrt: Der Dienstbarkeitsberechtigte tritt in der Rolle des Beklagten auf, weil Frau Schächtelin mit ihrer Klage gerichtlich feststellen lassen möchte, dass die Dienstbarkeit ihr gegenüber gewissen Einschränkungen unterliegt. Das erforderliche Interesse der Klägerin an dieser Feststellung ist gegeben, freilich nicht bloss deswegen, weil ihr wie jedem andern der Gemeingebrauch am öffentlichen Gewässer zusteht. Der Kanton kann diesen Gemeingebrauch aufheben oder beschränken (vgl.
BGE 88 I 23
E. 7; MEIER-HAYOZ, N. 165 und 166 zu
Art. 664 ZGB
und die dort aufgeführten Urteile des Bundesgerichts). Das kantonale Recht hat auch zu bestimmen, ob solche Beschränkungen durch Einräumung von Sondernutzungen oder beschränkter dinglicher Rechte zulässig sind (vgl. HAAB, N. 17 und 20 ff. zu
Art. 664 ZGB
). Auch der Klägerin wurde indessen durch den Beschluss des Regierungsrates vom 2. Februar 1961 ein Sondernutzungsrecht eingeräumt: Sie darf eine Bootseinfahrt erstellen und zu diesem Zwecke auf
BGE 95 II 14 S. 20
dem Seegebiet das Schilf auf eine Breite von 4 m schneiden und eine Fahrrinne von 1 m Tiefe ausbaggern lassen. Da sich diese Sondernutzung mit dem Dienstbarkeitsrecht des Beklagten nicht ohne weiteres vereinbaren lässt, wurde sie an die Bedingung geknüpft, dass sich der Fischereiberechtigte damit einverstanden erkläre. Dieses Einverständnis konnte die Klägerin auf gütlichem Wege nicht erlangen. Sie war deshalb gezwungen, auf dem Prozesswege feststellen zu lassen, dass der Beklagte keinen Grund zu seiner Weigerung habe. Ihre Sachlegitimation ist demzufolge gegeben.
4.
Die Klägerin beruft sich in erster Linie auf
Art. 737 Abs. 2 ZGB
. Nach dieser Vorschrift ist der Dienstbarkeitsberechtigte verpflichtet, sein Recht in möglichst schonender Weise auszuüben. Dem unter Erwägung 3 hievor Ausgeführten zufolge besteht diese Pflicht nicht nur gegenüber dem Eigentümer des belasteten Grundstücks und allenfalls gegenüber weitern an diesem Grundstück dinglich Berechtigten, sondern gegenüber jedermann. Allein, im vorliegenden Fall handelt es sich um eine negative Dienstbarkeit, soweit das dingliche Recht auf Beibehaltung des Schilfbestandes und das Verbot, Dritten Nutzungsrechte am Strandboden einzuräumen, in Frage stehen. Es ist nun kaum denkbar, dass bei negativen Dienstbarkeiten, bei denen der Belastete lediglich verpflichtet ist, eine bestimmte Nutzung des Grundstücks zu unterlassen, Ausübungshandlungen in Betracht fallen könnten. Davon könnte wohl nur bei affirmativen Dienstbarkeiten gesprochen werden, bei denen der Belastete gezwungen ist, sich tatsächlich Eingriffe in sein Grundstück gefallen zu lassen. Die Klägerin kann denn auch nicht geltend machen, dass ihr durch Handlungen, die mit der Ausübung der Dienstbarkeit in Zusammenhang stünden, Nachteile erwachsen sind. Sie behauptet dem Sinne nach vielmehr, das ihr bedingt eingeräumte Sondernutzungsrecht schädige das Fischereirecht des Beklagten nicht. Dieser könnte deshalb seine Zustimmung nicht verweigern. Demzufolge handelt es sich bei richtiger Betrachtung nicht um eine Frage der schonenden Ausübung des Dienstbarkeitsrechts des Beklagten, sondern um die Frage des Inhalts und des Umfangs dieses Rechts (vgl. dazu LIVER, N. 45 zu
Art. 737 ZGB
).
Es wäre wohl zweckmässiger gewesen, wenn die Klägerin statt auf Feststellung, dass die projektierte Bootseinfahrt die Fischereirechte des Beklagten nicht beeinträchtige, auf Erteilung
BGE 95 II 14 S. 21
der Zustimmung zur Erstellung dieser Einfahrt geklagt hätte. Ein rechtliches Interesse an der verlangten Feststellung ist aber vorhanden.
5.
Gemäss dem Wortlaut der Dienstbarkeit darf der Kanton Schwyz als Eigentümer des belasteten Seegrundstücks Dritten die Entfernung von Schilf nur gestatten und ihnen Nutzungsrechte am Strandboden nur einräumen, wenn dadurch das Fischereirecht des Beklagten nicht geschädigt wird und er sein Einverständnis erteilt. Diese Klausel bezweckt also nicht etwa die Erhaltung der Uferlandschaft schlechthin, sondern bloss den Schutz des Fischereirechts des Beklagten. Daraus folgt, dass dieser seine Zustimmung nicht verweigern kann, wenn dieses Recht durch die Erstellung der Bootseinfahrt entweder überhaupt nicht geschädigt würde oder wenn zwischen seinem Interesse an der unveränderten Aufrechterhaltung des gegenwärtigen Zustandes und dem Interesse der Klägerin an einer Bootseinfahrt ein krasses Missverhältnis bestünde. In beiden Fällen handelte er rechtsmissbräuchlich und könnte gemäss
Art. 2 Abs. 2 ZGB
nicht geschützt werden. Im ersten Fall wegen unnützer Rechtsausübung (vgl. dazu MERZ, N. 340 ff. zu
Art. 2 ZGB
) und im zweiten wegen des krassen Missverhältnisses der Interessen (MERZ, a.a.O., N. 371 ff., insbesondere N. 375 ff.).
Wie es sich damit in tatbeständlicher Beziehung verhält, kann dem angefochtenen Urteil nicht entnommen werden. Die Sache muss daher auf Grund von
Art. 64 Abs. 1 OG
zur Ergänzung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden. Das Kantonsgericht wird im neuen Verfahren zu prüfen haben, ob dem Beklagten überhaupt ein Nachteil durch die der Klägerin eingeräumte Sondernutzung entstehen wird und, gegebenenfalls, ob ein Nachteil nicht derart unbedeutend wäre, dass er gegenüber dem Interesse der Klägerin nicht ins Gewicht fiele, so dass die Verweigerung der Zustimmung rechtsmissbräuchlich erschiene.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Aktenergänzung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.


header:
Urteilskopf
124 IV 225
38. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. August 1998 i.S. Bundesanwaltschaft gegen A., B. und C. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 32 Abs. 4 lit. d, Art. 61 Abs. 1 lit. f und Abs. 2 aUSG; Art. 4 Abs. 2 der Verordnung über Getränkeverpackungen; Art. 2 und 4 des Bundesgesetzes über die technischen Handelshemmnisse.
Die Missachtung der in der Verordnung über Getränkeverpackungen festgelegten Pflicht, auf Einwegflaschen, die an Endverbraucher abgegeben werden, neben dem Verpackungsmaterial dessen Eignung zur Verwertung anzugeben, erfüllt den Tatbestand der Verletzung von Vorschriften über Abfälle im Sinne des Umweltschutzgesetzes (E. 2).
Diese Pflicht gilt auch nach dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die technischen Handelshemmnisse (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 226
BGE 124 IV 225 S. 226
Die X. AG und die Einzelfirma Y. verkauften im Zeitraum 1996 bis April 1997 in ihren Verkaufsläden in Bern unter anderem Mineralwasser der Marke «San Pellegrino», und zwar 1,5 l fassende Einweg-Gebinde bzw. PET-Flaschen (ungesüsstes) Mineralwasser mit und ohne Kohlensäure. Sie bezogen diese Flaschen von einem Dritten, der sie aus Italien importierte. Auf den Flaschen war ein Hinweis auf das Verpackungsmaterial (PET) und ein entsprechendes Signet sowie der Hinweis «non disperdere nell'ambiente» enthalten. Es fehlte aber der Hinweis, dass PET-Flaschen (wieder-) verwertet, d.h. rezykliert werden können.Die Gerichtspräsidentin 17 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen sprach A., B. und C. am 2. September 1997 der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über den Umweltschutz und der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb schuldig, begangen im Zeitraum 1996 bis April 1997 in Bern durch Verkauf von nicht der Verordnung über Getränkeverpackungen entsprechenden «San Pellegrino»-PET-Flaschen, und verurteilte sie zu Bussen von 500, 300 resp. 400 Franken.
Das Obergericht des Kantons Bern sprach A., B. und C. am 7. April 1998 von den Anschuldigungen der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über den Umweltschutz und der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb frei.Die Bundesanwaltschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei insoweit aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, als A., B. und C. von der Anschuldigung der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über den Umweltschutz freigesprochen worden sind.
A., B. und C. beantragen die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
BGE 124 IV 225 S. 227
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Eintretensfrage)
2.
a) Gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (USG; SR 814.01) in der bis zur Teilrevision durch Bundesgesetz vom 21. Dezember 1995, in Kraft seit 1. Juli 1997, geltenden Fassung wird bestraft, «wer Vorschriften über Abfälle (Art. 32 Abs. 3 und 4 lit. a-e) verletzt». Dieser Bestimmung entspricht in der Sache
Art. 61 Abs. 1 lit. i USG
in der heute geltenden Fassung, wonach strafbar ist, «wer Vorschriften über Abfälle verletzt (Art. 30a lit. a und c, 30b, 30c Abs. 3, 30d, 30h Abs. 1, 32a, 32b Abs. 4 und 32e Abs. 1-4)». Vorliegend ist das zur Zeit der inkriminierten Taten geltende alte Recht anwendbar, da das neue Recht nicht das mildere ist (siehe
Art. 2 Abs. 2 StGB
).
b) Strafbar nach Art. 61 Abs. 1 lit. f aUSG ist, wer vorsätzlich oder fahrlässig (siehe Art. 61 Abs. 2 aUSG) Vorschriften über Abfälle verletzt, die aufgrund der in dieser Bestimmung genannten Delegationsnormen, Art. 32 Abs. 3 und Abs. 4 lit. a-e aUSG, erlassen worden sind. Nach Art. 32 Abs. 3 aUSG erlässt der Bundesrat technische und organisatorische Vorschriften über Abfallanlagen, insbesondere über Deponien. Nach Art. 32 Abs. 4 aUSG kann der Bundesrat
- vorschreiben, dass bestimmte Abfälle wie Gifte, Glas und Altpapier gesondert zur Verwertung, Unschädlichmachung oder Beseitigung übergeben werden (lit. a);
- vorschreiben, dass bestimmte Abfälle, namentlich Gifte, unschädlich gemacht werden (lit. b); - vorschreiben, dass bestimmte Abfälle verwertet werden, wenn dies wirtschaftlich tragbar ist und die Umwelt weniger belastet als die Beseitigung (lit. c);
- die Verkäufer bestimmter Arten von Produkten oder Verpackungen, wie Flaschen oder Quecksilberbatterien und -thermometer, verpflichten, solche, allenfalls gegen Rückerstattung eines Pfandes, zurückzunehmen (lit. d);
- Verpackungen von Massengütern verbieten, wenn sie zu unverhältnismässigen Abfallmengen führen oder die Verwertung der Abfälle erheblich erschweren (lit. e).
Gemäss Art. 4 Abs. 2 der Verordnung über Getränkeverpackungen vom 22. August 1990 (VGV; SR 814.017) dürfen Händler Getränke an Endverbraucher nur in Einwegverpackungen abgeben, auf denen das Verpackungsmaterial und dessen Eignung zur Verwertung
BGE 124 IV 225 S. 228
angegeben sind. Die Verordnung über Getränkeverpackungen stützt sich laut ihrem Ingress auf Art. 32 Abs. 4 lit. d-f und Art. 46 Abs. 2 (a)USG.
Art. 4 Abs. 2 VGV
ist durch die Delegationsnorm von Art. 32 Abs. 4 lit. d aUSG gedeckt, wonach der Bundesrat die Verkäufer bestimmter Arten von Produkten oder Verpackungen, wie Flaschen oder Quecksilberbatterien und -thermometer, verpflichten kann, solche, allenfalls gegen Rückerstattung eines Pfandes, zurückzunehmen. Diese Rücknahmepflicht kann der Händler nur erfüllen, wenn der Endverbraucher weiss, dass der Händler das Produkt bzw. die Verpackung zurücknimmt. Der in
Art. 4 Abs. 2 VGV
vorgeschriebene Hinweis auf die Eignung der Einwegflaschen zur Verwertung, d.h. auf die Rezyklierbarkeit, signalisiert dem Endverbraucher, dass der Händler die Getränkeverpackung zurücknimmt.
Art 4 Abs. 2 VGV
ist somit eine Vorschrift über Abfälle im Sinne von Art. 32 Abs. 4 lit. d aUSG, und ihre Missachtung ist daher gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. f aUSG strafbar.
c) Auf den von den Beschwerdegegnern in der Schweiz vertriebenen 1,5 l-PET-Flaschen fehlt ein Hinweis auf deren Eignung zur Verwertung, d.h. deren Rezyklierbarkeit. Der Vermerk «non disperdere nell'ambiente», den ohnehin nicht jedermann versteht, stellt keinen solchen Hinweis dar. Allerdings wird auf den Flaschen immerhin das Verpackungsmaterial, PET, angegeben. Selbst wenn es in der Schweiz inzwischen zum Allgemeinwissen gehören sollte, dass PET-Flaschen rezyklierbar sind, vermöchte der Hinweis auf dieses Verpackungsmaterial allein den gemäss
Art 4 Abs. 2 VGV
zusätzlich erforderlichen Hinweis auf die Rezyklierbarkeit nicht zu ersetzen. Es kann angenommen werden, dass heute zahlreiche Endverbraucher in der Schweiz gerade auch dank des entsprechenden Hinweises um die Rezyklierbarkeit von PET-Flaschen wissen, und dieses Wissen soll auch künftigen Endverbrauchern in der Schweiz vermittelt werden. Zudem kann der ausdrückliche Hinweis auf die Rezyklierbarkeit durch Worte oder durch ein einprägsames Signet in gewissem Masse auch als Aufforderung an den Endverbraucher wirken, sich entsprechend dem vorhandenen Wissen zu verhalten und die PET-Flaschen der Wiederverwertung zuzuführen.
d) Auch die Vorinstanz geht offenbar davon aus, dass die Beschwerdegegner an sich gegen
Art. 4 Abs. 2 VGV
verstiessen und die Missachtung dieser Vorschrift nach Art. 61 Abs. 1 lit. f aUSG strafbar ist. Dennoch hat sie die Beschwerdegegner vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Umweltschutzgesetz im Sinne von Art. 61 Abs. 1 lit. f aUSG freigesprochen.
Art. 4 Abs. 2 VGV
steht
BGE 124 IV 225 S. 229
ihres Erachtens im Widerspruch zum Bundesgesetz über die technischen Handelshemmnisse vom 6. Oktober 1995 (THG, SR 946.51), in Kraft seit 1. Juli 1996, und ist aus diesem Grunde nicht anwendbar, wie sich aus verschiedenen Bestimmungen dieses Gesetzes ergebe.Die Bundesanwaltschaft erachtet diese Auffassung als unzutreffend. Zur Begründung gibt sie in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde eine Stellungnahme wieder, die das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) unter Berücksichtigung der Ansicht des Bundesamtes für Aussenwirtschaft (BAWI) verfasst hat.
3.
Das Bundesgesetz über die technischen Handelshemmnisse schafft nach seinem Artikel 1 («Zweck und Gegenstand») einheitliche Grundlagen, damit im Regelungsbereich des Bundes technische Handelshemmnisse vermieden, beseitigt oder abgebaut werden (Abs. 1). Es enthält gemäss
Art. 1 Abs. 2 THG
insbesondere Grundsätze für die Vorbereitung, den Erlass und die Änderung von technischen Vorschriften (lit. a); Kompetenzen und Aufgaben des Bundesrates (lit. b); allgemeine Rechte und Pflichten der Betroffenen sowie allgemein anwendbare Strafbestimmungen (lit. c). Das Gesetz gilt nach Art. 2 («Geltungsbereich») für alle Bereiche, in denen der Bund technische Vorschriften aufstellt (Abs. 1). Es findet Anwendung, soweit nicht andere Bundesgesetze, allgemeinverbindliche Bundesbeschlüsse oder internationale Abkommen abweichende oder weitergehende Bestimmungen enthalten (Abs. 2). Als technische Handelshemmnisse im Sinne des Gesetzes gelten gemäss
Art. 3 lit. a THG
Behinderungen des grenzüberschreitenden Verkehrs von Produkten unter anderem aufgrund unterschiedlicher technischer Vorschriften oder Normen. Technische Vorschriften im Sinne des Gesetzes sind gemäss
Art. 3 lit. b THG
rechtsverbindliche Regeln, deren Einhaltung die Voraussetzung bildet, damit Produkte angeboten, in Verkehr gebracht, in Betrieb genommen, verwendet oder entsorgt werden dürfen.
a) Nach Auffassung der Vorinstanz ergibt sich aus
Art. 2 Abs. 2 THG
, dass eine sich als technisches Handelshemmnis auswirkende technische Vorschrift, die, wie
Art. 4 Abs. 2 VGV
, lediglich in einer bundesrätlichen Verordnung enthalten ist, nach dem Inkrafttreten des THG nicht mehr anwendbar sei. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
aa) Das THG ist als Rahmenerlass konzipiert. Es stellt in Rechnung, dass das Problem der technischen Handelshemmnisse nicht allein auf horizontaler Ebene durch einzelne allgemein anwendbare
BGE 124 IV 225 S. 230
Regeln gelöst werden kann. Vielmehr sind dazu auch und vor allem Anpassungen zahlreicher sogenannter «sektorieller» Produktevorschriften erforderlich. Das THG soll jedoch lenkend und koordinierend auf die sektoriellen Produktegesetzgebungen einwirken und diese, soweit erforderlich, ergänzen (Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über die technischen Handelshemmnisse, BBl 1995 II 521 ff., 522).
Art. 2 THG
befasst sich einzig mit der Frage des rechtlichen Vorrangs unter konkurrierenden Vorschriften des Bundesrechts, nicht aber mit der Frage einer unter sachlichen bzw. politischen Gesichtspunkten allenfalls notwendigen oder erwünschten Bereinigung bzw. Harmonisierung dieser Regelungen. Voraussetzung für das Vorliegen einer Konkurrenz zwischen Bestimmungen des THG einerseits und solchen eines Sektorgesetzes andererseits ist in jedem Fall, dass ein bestimmter Regelungsgegenstand von beiden Erlassen erfasst wird (Botschaft S. 563). Rechtlich möglich ist nach den weiteren Ausführungen in der Botschaft ferner der Fall, in welchem das sektorielle Spezialgesetz zwar nicht vom THG abweicht, jedoch Regelungskompetenzen auf untere Ebenen delegiert und Divergenzen alsdann auf Verordnungsstufe auftreten. Hier soll als Regel gelten, dass der Bundesrat bzw. das zuständige Departement nicht ohne ausdrückliche oder implizite Ermächtigung durch den Bundesgesetzgeber von den Grundsätzen des THG abweichen darf (Botschaft S. 563/564). Die Botschaft weist sodann darauf hin, dass dem THG gegenüber der geltenden Produktegesetzgebung im Wesentlichen eine bloss ergänzende oder unterstützende Funktion zukommt. Das Potential sektorieller Widersprüche zu materiellen Regelungen des THG im Allgemeinen sowie von Abweichungen, welche sich allein auf Verordnungsstufe manifestieren, im Besonderen sei insgesamt als gering zu beurteilen (S. 564).
bb) Das THG enthält keine Vorschriften betreffend Getränkeverpackungen. Diese sind mithin nicht Regelungsgegenstand des THG. Die Frage des rechtlichen Vorrangs unter konkurrierenden Vorschriften kann sich daher gar nicht stellen. Wohl mag sich
Art. 4 Abs. 2 VGV
als technisches Handelshemmnis auswirken und bezweckt das THG gerade, im Regelungsbereich des Bundes solche Handelshemmnisse zu vermeiden, zu beseitigen oder abzubauen (
Art. 1 THG
). Das bedeutet indessen nicht, dass in Bezug auf den konkreten Regelungsgegenstand betreffend die erforderlichen Angaben auf Getränkeverpackungen zwischen
Art. 4 Abs. 2 VGV
einerseits und dem THG andererseits ein Widerspruch bestehe und
BGE 124 IV 225 S. 231
daher
Art. 4 Abs. 2 VGV
als blosse Verordnungsvorschrift gemäss
Art. 2 Abs. 2 THG
nicht mehr anwendbar sei.
cc) Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob entsprechend den Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde
Art. 4 Abs. 2 VGV
inhaltlich vollständig und in seinem Wortlaut weitgehend
Art. 27 USG
(alte und neue Fassung) betreffend «Gebrauchsanweisung» bzw. «Information der Abnehmer» beim Inverkehrbringen von Stoffen entspreche, welcher als abweichende oder weitergehende Bestimmung auf Gesetzesstufe einen Vorrang im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 THG
begründe.
b) Auch aus
Art. 4 Abs. 3 THG
ergibt sich entgegen den weiteren Erwägungen im angefochtenen Urteil nicht, dass
Art. 4 Abs. 2 VGV
seit dem Inkrafttreten des THG nicht mehr anwendbar sei.
aa) Das THG enthält in Art. 4-6 Grundsätze über die «Rechtsetzung im Bereich der technischen Vorschriften». Technische Vorschriften werden so ausgestaltet, dass sie sich nicht als technische Handelshemmnisse auswirken (
Art. 4 Abs. 1 THG
). Sie werden zu diesem Zweck auf die technischen Vorschriften der wichtigsten Handelspartner der Schweiz abgestimmt. Dabei wird darauf geachtet, dass die technischen Vorschriften möglichst einfach und transparent sind und zu einem möglichst geringen Verwaltungs- und Vollzugsaufwand führen (
Art. 4 Abs. 2 THG
). Abweichungen vom Grundsatz von
Art. 4 Abs. 1 THG
sind nur zulässig, soweit überwiegende öffentliche Interessen sie erfordern und sie weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des Handels darstellen (
Art. 4 Abs. 3 lit. a und b THG
). Interessen nach Abs. 3 lit. a sind unter anderem der Schutz der natürlichen Umwelt (
Art. 4 Abs. 4 lit. c THG
). Diese Bestimmungen berühren die Gültigkeit von bestehenden Produktevorschriften nicht. Sie richten sich an die gesetzgebenden Behörden und betreffen den Erlass und die Änderung von technischen Vorschriften in der Zukunft. Die gesetzgebenden Behörden sollen in der Zukunft die technischen Vorschriften grundsätzlich auf diejenigen der wichtigsten Handelspartner der Schweiz abstimmen, so dass sie sich nicht als technische Handelshemmnisse auswirken. Die gesetzgebenden Behörden können aber auch in der Zukunft unter den in
Art. 4 Abs. 3 und 4 THG
genannten Voraussetzungen von diesem Grundsatz abweichen.Dass die in
Art. 4 ff. THG
festgelegten Grundsätze lediglich die Rechtsetzung in der Zukunft betreffen, ergibt sich auch aus den Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft. Danach richten sich
BGE 124 IV 225 S. 232
die genannten Grundsätze an den Gesetz- bzw. Verordnungsgeber des Bundes (Botschaft S. 544). Bundesrat und Bundesverwaltung haben den Auftrag, bei der Vorbereitung, dem Erlass und der Änderung von sektoriellen Produktevorschriften technische Handelshemmnisse grundsätzlich zu vermeiden. Diese Verpflichtung gilt für die Zukunft, d.h. ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des THG (S. 547). Schon der in
Art. 1 Abs. 1 THG
umschriebene Gesetzeszweck bringt zum Ausdruck, dass in Zukunft der «Handelsverträglichkeit» von Produktevorschriften bei deren Erlass und Vollzug grösseres Gewicht als in der Vergangenheit beigemessen werden soll (S. 560). Die in
Art. 4 ff. THG
festgelegten Grundsätze über die «Rechtsetzung im Bereich der technischen Vorschriften» sind durch den Bundesrat, die Departemente und Ämter, gegebenenfalls auch durch weitere mit der Vorbereitung von Erlassen oder der Änderung von bundesrechtlichen Produktevorschriften betrauten Stellen zu befolgen. Allerdings besteht bei Erlassen auf Gesetzesstufe keine (Selbst-)Bindung des Gesetzgebers, doch sind die im THG festgelegten Grundsätze auch hier immerhin auf der Stufe der Vorbereitung und Antragstellung zu beachten, weshalb der Bundesrat gemäss Art. 43 Abs. 3 lit. f des Geschäftsverkehrsgesetzes in seinen Botschaften und Berichten bei technischen Vorschriften die übereinstimmung mit den Grundsätzen über die Rechtsetzung gemäss
Art. 4-6 THG
darzustellen hat. Dagegen sind in Bezug auf Verordnungen, in denen die Produktevorschriften vor allem geregelt sind, die in
Art. 4 ff. THG
festgelegten Grundsätze nicht nur bei der Vorbereitung, sondern auch beim Erlass und bei der Änderung zu befolgen (Botschaft S. 579).
Art. 4 ff. THG
berühren somit die Gültigkeit von bestehenden Produktevorschriften auf Gesetzes- und Verordnungsstufe nicht.
bb) Daher stellt sich die Frage nicht, ob der vor dem Inkrafttreten des THG erlassene
Art. 4 Abs. 2 VGV
, wonach u.a. die Eignung des Verpackungsmaterials zur Verwertung anzugeben ist, sich überhaupt im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 THG
als technisches Handelshemmnis auswirkt und gegebenenfalls durch überwiegende öffentliche Interessen des Umweltschutzes im Sinne von
Art. 4 Abs. 3 und 4 lit. c THG
erfordert wird.
cc) Bei diesem Ergebnis kann auch offen bleiben, unter welchen Voraussetzungen und mit welcher Kognition der Strafrichter prüfen kann, ob eine nach dem Inkrafttreten des THG erlassene oder abgeänderte technische Verordnungsvorschrift sich im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 THG
als technisches Handelshemmnis auswirkt und gegebenenfalls
BGE 124 IV 225 S. 233
im Sinne von
Art. 4 Abs. 3 und 4 lit. c THG
durch überwiegende Interessen des Umweltschutzes erfordert wird. Eine Überprüfungsbefugnis des Strafrichters ergibt sich im übrigen entgegen den Bemerkungen im angefochtenen Urteil jedenfalls nicht aus Art. 19 f. THG betreffend «nachträgliche Kontrolle (Marktüberwachung)», sondern aus den allgemeinen Grundsätzen betreffend die Überprüfung von Verordnungen auf ihre Gesetzmässigkeit. Die Strafgerichte sind keine zur Marktüberwachung zuständigen Kontrollorgane im Sinne von Art. 19 f. THG.
4.
Welche Regelungen in der Europäischen Union bzw. in einzelnen Mitgliedstaaten der Union in Bezug auf die Angaben auf Einwegflaschen gelten respektive allenfalls angestrebt werden, kann hier dahingestellt bleiben. Die Schweiz ist nicht Mitglied der Europäischen Union. Soweit
Art. 4 Abs. 2 VGV
strenger sein sollte als die Regelungen in der Europäischen Union bzw. in einzelnen Mitgliedstaaten, kann er sich allenfalls als technisches Handelshemmnis auswirken. Allerdings wiegt dieses Handelshemmnis jedenfalls nicht schwer. Denn unter dem Gesichtspunkt von
Art. 4 Abs. 2 VGV
genügt es, wenn die aus dem Ausland eingeführten Mineralwasserflaschen erst in der Schweiz vor der Abgabe an den Endverbraucher mit einem Hinweis auf die Rezyklierbarkeit versehen werden. Daher ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die in
Art. 4 Abs. 2 VGV
enthaltene Regelung in unzulässiger Weise Parallelimporte verhindere oder gegen Art. 13 des Freihandelsabkommens zwschen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (SR 0.632.401) verstosse, wonach im Warenverkehr zwischen der Gemeinschaft und der Schweiz keine neuen mengenmässigen Einfuhrbeschränkungen oder Massnahmen gleicher Wirkung eingeführt werden.
5.
Zusammenfassend ergibt sich somit Folgendes:
Art. 4 Abs. 2 VGV
ist auch nach dem Inkrafttreten des THG am 1. Juli 1996 uneingeschränkt anwendbar.
Art. 4 Abs. 2 VGV
ist auch insoweit, als er einen Hinweis auf die Eignung zur Verwertung von Einwegverpackungen für Getränke vorschreibt, durch den im Ingress der VGV unter anderem genannten Art. 32 Abs. 4 lit. d aUSG gedeckt. Die Missachtung dieser Vorschrift ist gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. f aUSG strafbar.
Indem die Beschwerdegegner an Endverbraucher (ungesüsstes) Mineralwasser in Einwegverpackungen abgaben, auf denen zwar das Verpackungsmaterial (PET) angegeben war, aber ein Hinweis auf dessen Eignung zur Verwertung (Rezyklierbarkeit) fehlte, erfüllten sie den objektiven Tatbestand von Art. 61 Abs. 1 lit. f aUSG.
BGE 124 IV 225 S. 234
Die Sache ist daher in Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde der Bundesanwaltschaft zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird darüber befinden, ob die Beschwerdegegner auch den subjektiven Tatbestand erfüllten, also vorsätzlich oder fahrlässig (siehe Art. 61 Abs. 2 aUSG) handelten, und ob die weiteren Voraussetzungen für eine Bestrafung erfüllt seien.
6.
(Kostenfolgen)


header:
Urteilskopf
82 I 281
40. Sentenza della II Corte civile 11 dicembre 1956 nella causa Demetrio Ferrari SA contro lo Stato del Cantone Ticino.

regeste:
Regeste
Art. 954 ZGB
und
Art.21und 30
lit. a des tessinischen Tarifs für grundbuchliche Vorkehrungen.
1. Zulässigkeit der Erhebung sog. gemischter Abgaben als "Gebühren" für die grundbuchlichen Vorkehrungen (Erw. 1).
2. Die Gleichbemessung der Gebühren für die Eintragung eines Eigentumsüberganges und für die Eintragung eines Grundpfandes ist willkürlich (
Art. 4 BV
). (Erw. 2 und 3).
3. Übermässige tessinische Gebührenbelastung für die Eintragung und Ausgabe von Schuldbriefen auf den Inhaber in hohem Betrage. Verletzung von Art. 2 der Übergangsbestimmungen der BV (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 282
BGE 82 I 281 S. 282
A.-
La SA Demetrio Ferrari chiedeva all'Ufficio dei registri di Mendrisio l'iscrizione di quattordici cartelle ipotecarie al portatore, per un importo complessivo di 2 393 904 fr. sul proprio immobile a Chiasso. Per queste operazioni l'Ufficio dei registri, in applicazione del decreto legislativo 9 settembre 1941 sulla tariffa per le operazioni nel registro fondiario (TRF) e della legge cantonale sul bollo 9 gennaio 1931 (LCB), chiedeva a titolo di tasse e spese la somma di 36 002 fr. 20.
La tassazione avveniva sulle seguenti basi:
a) 11 promille tassa per l'iscrizione di pegni immobiliari (art. 21 TRF);
b) 3 promille tassa addizionale per l'iscrizione (emissione) di cartelle ipotecarie (art. 30 lett. a TRF);
c) 1 promille tassa di bollo (art. 6 LCB)
oltre alla tassa per la controfirma delle cartelle da parte del Pretore (1 fr. 50 per cartella), le spese di scritturazione di 0 fr. 50 per pagina e quelle postali.
B.-
La SA Demetrio Ferrari ricorreva al Dipartimento cantonale di giustizia, quale autorità di vigilanza sul registro fondiario, adducendo che la tassazione era esorbitante e, come tale, lesiva del diritto federale. Essa concludeva chiedendone la riduzione a 10 000 fr.
Con decisione 29 febbraio 1956 il Dipartimento cantonale di giustizia respingeva il ricorso.
C.-
La SA Demetrio Ferrari ha interposto ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, chiedendo che la querelata decisione sia annullata e gli atti siano rinviati all'istanza cantonale per nuovo giudizio. La ricorrente adduce in sostanza quanto segue:
La decisione impugnata è arbitraria (art. 4 CF) e viola il principio della forza derogatoria del diritto federale (art. 2 disp. trans. CF) per eccessiva onerosità della tassa d'iscrizione a registro fondiario. È inammissibile che un Cantone, per l'iscrizione e l'emissione di quattordici cartelle al portatore d'un valore di complessivi 2 393 904 fr. riscuota
BGE 82 I 281 S. 283
delle tasse del 15 promille, pari alla somma di 36 002 fr. 20. È evidente che non si tratta più d'una tassa amministrativa per una prestazione statale, ma d'una tassa fusa con un'imposta progressiva. Il decreto legislativo 9 settembre 1941, che stabilisce la tariffa per le operazioni nel registro fondiario, si richiama esclusivamente all'art. 954 CC e all'art. 21 della legge ticinese sul registro fondiario 2 febbraio/5 luglio 1933. Scopo del legislatore è stato appunto quello di determinare le tasse d'"iscrizione" di cui all'art. 954 CC, riservata l'applicazione dei diritti di bollo concorrenti (art. 9 TRF). È manifesta l'intenzione di stabilire, nel decreto legislativo, tasse amministrative in senso stretto. Manca dunque una base legale per una contribuzione mista, che ecceda il corrispettivo adeguato per la prestazione statale e che, oltre a coprire la spesa generale dell'istituzione del registro fondiario, lasci allo Stato un utile rilevante. I dati statistici concernenti gli uffici ticinesi del registro fondiario dimostrano infatti che contro un introito di tasse di 2 229 068 fr. 60 (1955) stanno delle uscite medie annue di 772 752 fr. La sproporzione è enorme. L'eccessiva onerosità delle tasse, che rende impossibile o eccessivamente gravoso l'istituto del registro fondiario, viola non solo il principio della forza derogatoria del diritto federale, ma anche quello dell'uguaglianza di diritto. S'impone quindi il rinvio degli atti affinchè l'istanza cantonale riduca le tasse che, per la loro fortissima progressione, non reggono il confronto con quelle di nessun altro Cantone.
D.-
Il Dipartimento cantonale di giustizia ha proposto la reiezione del ricorso. Esso adduce in compendio quanto segue: È pacifica la facoltà del Cantone di congiungere con la tassa di registro in senso stretto un'imposta di mutazione, la quale attiene esclusivamente al diritto cantonale. È altresì pacifico che una tale imposizione è ammissibile anche per iscrizioni ipotecarie. Le tasse litigiose, prelevate conformemente alle leggi vigenti, non sono sproporzionate alla spesa media dello Stato per l'istituzione del registro fondiario. Esse non sono nemmeno eccessivamente onerose
BGE 82 I 281 S. 284
e, ad ogni modo, non figurano tra le più alte della Svizzera. Cadono quindi le critiche mosse alla decisione querelata dal profilo degli
art. 4 e 2
disp. trans. CF.
E.-
Nella replica la ricorrente ha ribadito i suoi argomenti e si è confermata nelle conclusioni del ricorso.
F.-
Contro la decisione dipartimentale 29 febbraio 1956 la ricorrente ha anche interposto un ricorso di diritto amministrativo, che sarà trattato in sede separata.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
A norma della dottrina e della giurisprudenza, i Cantoni hauno il diritto di prelevare a titolo di "tasse" per le operazioni a registro fondiario delle cosiddette "contribuzioni miste". A queste contribuzioni è peculiare l'abbinamento d'una tassa amministrativa, rappresentante il corrispettivo della prestazione statale concreta, ad un'imposta indiretta, destinata a coprire le spese generali dello Stato (BLUMENSTEIN, Schweiz. Steuerrecht, vol. I p. 7 e 199; HOMBERGER, nota 3 all'art. 954 CC; RU 53 I 482 sgg. e 72 I 394 sgg.). Il diritto di prelevare tributi che hanno il carattere d'imposta scaturisce direttamente dalla sovranità fiscale dei Cantoni; la loro facoltà di riscuotere contribuzioni miste nel senso esposto esiste pertanto anche quando la tariffa cantonale per le operazioni a registro fondiario non lo preveda espressamente. Che contribuzioni di questa natura siano poi ammissibili anche a norma della tariffa ticinese è già stato dichiarato dal Tribunale federale nella sentenza RU 72 I 397. Infondata è quindi l'eccezione sollevata dalla ricorrente, secondo cui le tasse litigiose non avrebbero base legale nella misura in cui rappresentano un'imposta perchè tanto la legge ticinese sul registro fondiario, quanto la tariffa stessa si richiamano unicamente alle tasse in senso stretto previste dall'art. 954 CC.
2.
È pacifico che la tariffa ticinese prevede gli stessi emolumenti per l'iscrizione del trapasso di immobili (in seguito tasse di trapasso; art. 11 TRF) e per l'iscrizione di pegni immobiliari (in seguito tasse di pegno; art. 21
BGE 82 I 281 S. 285
TRF). Alla tassa di pegno ordinaria va ancora aggiunta quella addizionale per l'emissione di cartelle ipotecarie al portatore (art. 30 lett. a TRF).
Nella sentenza inedita 23 novembre 1955 su ricorso Soldati il Tribunale federale ha statuito che le tasse di trapasso contemplate dall'art. 11 TRF non sono inconciliabili con il diritto federale e non figurano tra le più elevate in Svizzera. Il Dipartimento cantonale invoca questa sentenza per giustificare anche le aliquote delle tasse di pegno previste dall'art. 21 TRF. La prima questione che si pone è dunque se, dal profilo dell'art. 4 CF, sia lecito riscuotere tasse di registro dello stesso ammontare per il trapasso di immobili e l'iscrizione di pegni immobiliari.
3.
Tanto nell'ipotesi del trapasso, quanto nell'ipotesi del pegno le tasse di registro fondiario colpiscono la trasmissione di diritti. L'interesse economico che sta alla base dell'operazione non è però identico nelle due ipotesi. Con il trapasso il compratore acquista a titolo di proprietà un bene d'un valore determinato, che costituisce la base imponibile agli effetti della tassa. Esiste quindi una proporzione reale e senz'altro riconoscibile tra il suo interesse e il tributo che gli è imposto. Non così nell'ipotesi del pegno. Con la sua iscrizione il creditore intende anzitutto garantire un credito che già gli spetta. La garanzia immobiliare può inoltre essere piena, come può apparire dubbia sin dall'inizio o rivelarsi insufficiente in seguito. Anche se l'iscrizione del pegno può avere come ha sovente per iscopo di mobilizzare la proprietà fondiaria, e sotto questo aspetto può apparire anch'essa quale operazione "capitalistica" nel senso attribuitole dal Dipartimento cantonale, rimane pur sempre l'incertezza che per il creditore risiede nel rischio di essere coperto solo parzialmente dal pegno, per il debitore nel pericolo di doversene spossessare a sottoprezzo in un'esecuzione forzata. Si è quindi in presenza, per quanto riguarda l'interesse del privato all'operazione a registro, d'una situazione affatto diversa da quella del trapasso.
BGE 82 I 281 S. 286
In queste condizioni la parifica delle aliquote delle tasse per l'iscrizione dei trapassi e dei pegni negli
art. 11 e 21
TRF urta con l'art. 4 CF. È difatto arbitrario trattare alla stessa stregua due fattispecie che per il loro interesse economico differiscono oggettivamente l'una dall'altra, così come viceversa è arbitrario trattare diversamente due fattispecie sostanzialmente identiche (RU 61 I 92, 77 I 107, 78 I 416, 81 I 184).
Della differenza sostanziale che contraddistingue le operazioni di cui si tratta, gli altri Cantoni usano tener conto gravando maggiormente l'iscrizione d'un trapasso che l'iscrizione d'un pegno. Ciò sta a dimostrare che anche secondo l'opinione comunemente ammessa nel nostro paese un'equiparazione dell'aggravio per l'iscrizione a registro fondiario dei trapassi e dei pegni immobiliari, così come è prevista dalla tariffa ticinese, rappresenta un onere eccessivo ed inammissibile dell'iscrizione dei pegni.
4.
La sentenza odierna prolata da questa Corte nella controversia di diritto amministrativo proposta contemporaneamente dalla ricorrente ha statuito che nelle tasse di registro litigiose di complessivamente 14promille (compresa la tassa addizionale del 3 promille per l'emissione delle cartelle ipotecarie) va ravvisata una contribuzione mista, costituita per metà (7 promille ) d'una tassa amministrativa e per metà (7 promille ) di un'imposta indiretta *). Come si legge in tale sentenza, già l'ammontare della tassa amministrativa vera e propria basta a coprire la spesa dell'istituzione del registro fondiario, anzi lascia un utile notevole. Se nell'ammontare del 7 promille la tassa non appara ancora esorbitante, essa lo diventa indiscutibilmente nell'ammontare complessivo del 14 promille , anche se il valore del pegno iscritto sia considerevole. L'onere non è più palesemente in rapporto adeguato con l'interesse del privato alle prestazioni del registro fondiario. Tasse, come quelle riscosse dal Cantone Ticino per l'iscrizione di cartelle ipotecarie al portatore d'un importo elevato, *) Cfr. pag. 297.
BGE 82 I 281 S. 287
non sono conosciute da alcun altro Cantone. Lo comprova la ricorrente con il suo specchietto riassuntivo della legislazione di 21 Cantoni, dal quale risulta che l'iscrizione litigiosa sarebbe stata colpita altrove da tributi in un ammontare massimo di 7180 fr. 70, invece di 36 002 fr.20 come nel Cantone Ticino. Il Dipartimento cantonale non contesta i dati forniti dalla ricorrente e non adduce ad ogni modo nessun Cantone che, per l'iscrizione di cartelle ipotecarie d'un valore uguale a quello che ne occupa, chieda delle tasse così elevate come quelle risultanti dall'applicazione combinata degli
art. 21 e 30
lett. a TRF. L'esempio del Cantone Basilea-Città, invocato dal Dipartimento, non calza, poichè vale unicamente per le tasse di trapasso e non d'iscrizione di pegno immobiliare. Con la riscossione d'un'imposta del 7 promille, fusa con una tassa amministrativa pure del 7 promille , il Cantone Ticino rende, a non dubitarne, oltremodo onerosa l'utilizzazione del registro fondiario, istituzione del diritto federale. Anche la censura di violazione dell'art. 2 disp. trans. CF è quindi pienamente giustificata. Di conseguenza, la tassazione impugnata dev'essere annullata nella misura in cui le aliquote dei combinati disposti 21 e 30 lett. a TRF eccedono il 7 promille , in altri termini nella misura in cui il Cantone preleva, oltre che alla tassa amministrativa, anche un'imposta indiretta.
5.
Lecita è invece la riscossione della tassa di bollo dell'1 promille (art. 6 LCB). Un tributo di siffatta natura, calcolato in applicazione di aliquote modiche, è usuale e non grava eccessivamente la ricorrente.
Le altre tasse e spese riscosse (tassa per la firma delle cartelle ipotecarie, spese di scritturazione, ecc.) non sono impugnate dalla ricorrente.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è parzialmente accolto e la querelata decisione 29 febbraio 1956 del Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino è parzialmente annullata a norma dei considerandi.