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Urteilskopf
94 I 318
45. Auszug aus dem Urteil vom 3. Juli 1968 i.S. Erben X. gegen Kantone Graubünden und Schaffhausen.

regeste:
Regeste
Doppelbesteuerung.
Art. 46 Abs. 2 BV
.
1. Verwirkung des kantonalen Besteuerungsrechtes wegen verspäteter Geltendmachung. Voraussetzungen. Legitimation zur Erhebung der Verwirkungseinrede (Erw. 4).
2. Allgemeines Steuerdomizil der natürlichen Person.
- Verhältnis zum zivilrechtlichen Wohnsitz. Bestimmung des Steuerdomizils einer Person, die trotz Aufenthalt in der Schweiz keinen Wohnsitz (mehr) in diesem Land hat (Erw. 5a).
- Allgemeines Steuerdomizil eines Rentners, der seinen bisherigen Wohnsitz aufgegeben und bis zu seinem 9 Monate später eingetretenen Tod keinen neuen Wohnsitz begründet hat (Erw. 5c, d). Bestimmung des Ortes, zu dem er in dieser Zeit die stärksten Beziehungen unterhalten und der daher als sein allgemeines Steuerdomizil zu gelten hat (Erw. 5e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 319
BGE 94 I 318 S. 319
A.-
Der 1883 geb. M. X., Bürger von Andeer (Kt. Graubünden), wuchs in einem Vorort der Stadt Schaffhausen auf. Nach Beendigung seiner juristischen Studien liess er sich in Basel nieder und war dort während Jahrzehnten Leiter eines Treuhandunternehmens. Er blieb ledig. Auf Ende 1953 gab er seine Berufstätigkeit auf. Im November 1954 hinterlegte er seine Schriften in Martigny (Kt. Wallis) und wohnte dort in einem Hotel. Von Martigny aus errichtete er, um Steuern zu sparen, zwei Familienstiftungen, auf die er einen grossen Teil seines beträchtlichen Vermögens übertrug, die A-Stiftung mit Sitz in Andeer (Kt. Graubünden) und die B-Stiftung mit Sitz in Vaduz (Fürstentum Liechtenstein). Am 19. November 1959 mietete er eine Villa in Schaffhausen und bezog sie am 29. Februar 1960 zusammen mit seinem unverheirateten Bruder B. und einer Haushälterin. Gleichzeitig hinterlegte er seine Schriften in Schaffhausen, wo auch seine Schwester und deren Ehemann (die Ehegatten Y.) wohnten und sich sein in Frankreich wohnhafter Bruder Th. X. gelegentlich aufhielt.
M. X. hatte seine Ferien häufig in Andeer verbracht, vorerst im Hotel, seit 1954 in einer fest gemieteten Wohnung. Im Herbst 1960 kaufte die A-Stiftung in Andeer ein Dreifamilienhaus, das vor 1914 Eigentum des Vaters X. gewesen war. M. X. mietete darin eine Fünfzimmerwohnung und verbrachte dort in der Folge mit seiner Haushälterin jedes Jahr 2-3 Monate. Eine weitere mit eigenen Möbeln ausgestattete Wohnung stand ihm in Basel zur Verfügung in einem Hause, dessen wirtschaftlicher Eigentümer er über eine Immobilienaktiengesellschaft und die A-Stiftung war.
Im Frühjahr 1965 starb sein Bruder B.X. Um die gleiche Zeit kam es zu einem Steuerstreit zwischen M. X. und den Schaffhauser Steuerbehörden, weil diese ihm das Vermögen und die Erträge der A- und der B-Stiftung anrechneten. Hierüber verärgert, kündigte X. den Mietvertrag über die Villa in Schaffhausen auf Ende September 1965. Bis dahin verschlechterte sich sein Gesundheitszustand. Am 14. Oktober 1965 begab er sich in die Klinik Hirslanden in Zürich, wo er operiert wurde und bis zum 8. Dezember 1965 blieb. Vor dem Eintritt in die Klinik beauftragte er seinen Bruder Th., ihn in Schaffhausen
BGE 94 I 318 S. 320
ab- und in Andeer anzumelden und seine Schriften dort zu hinterlegen, was am 7. Oktober 1965 geschah. Ferner liess er die bisher bewohnte Villa in Schaffhausen auf das Ende der bis Mitte Oktober 1965 erstreckten Mietdauer räumen und das Mobiliar seines Schlafzimmers sowie sein Schreibpult mit Akten ins Haus seines Schwagers Y. in Schaffhausen, den gesamten übrigen Hausrat in ein Magazin in einem ihm gehörenden Haus in Splügen und einen kleinen Teil in seine Wohnung in Andeer verbringen.
Am. 8. Dezember 1965 aus der Klinik entlassen, begab sich X. zunächst zur Erholung nach Baden und bezog dann am 23. Dezember 1965 mit seiner Haushälterin seine Wohnung in Basel, wo er am 3. Juli 1966 starb, nachdem er sich dort vom 11. Februar bis 13. April 1966 nochmals in einem Spital aufgehalten hatte.
B.-
Am 23. Mai 1967 erliess die kantonale Steuerverwaltung Graubünden eine an den Vertreter der Erben gerichtete "Unterstellungsverfügung", in welcher M. X. in der Annahme, sein Wohnsitz habe sich seit 7. Oktober 1965 in Andeer befunden, als ab 7. Oktober 1965 für die kantonalen und kommunalen Steuern im Kt. Graubünden pflichtig erklärt wurde. Die Erben erhoben hiegegen Einsprache und nach deren Abweisung Beschwerde.
Mit Entscheid vom 27. September/15. Dezember 1967 wies die Kantonale Steuerrekurskommission Graubünden die Beschwerde ab.
Nachdem die Steuerverwaltung des Kantons Schaffhausen von diesem Entscheid Kenntnis erhalten hatte, teilte sie dem Vertreter der Erben mit Schreiben vom 27. Dezember 1967 mit, dass Schaffhausen weiterhin seinen Steueranspruch für die Staats- und Gemeindesteuer bis und mit Todestag des M. X. aufrecht erhalte.
C.-
Am 12. Januar 1968 haben die Erben des M. X. staatsrechtliche Beschwerde wegen Doppelbesteuerung erhoben. Sie beantragen, es sei die Inanspruchnahme der unbeschränkten Steuerpflicht über M. X. durch den Kanton Graubünden für die Zeit vom 7. Oktober 1965 bis 3. Juli 1965 abzuweisen; eventuell sei die unbeschränkte Steuerpflicht für diesen Zeitraum zwischen den Kantonen Schaffhausen und Graubünden hälftig zu teilen; subeventuell sei sie dem Kanton Graubünden erst mit Wirkung ab 15. Oktober 1965 zuzusprechen.
BGE 94 I 318 S. 321
D.-
Die Kantonale Steuerverwaltung Schaffhausen beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen den Kanton Schaffhausen richte.
E.-
Die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen den Kanton Graubünden richte.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./3. - (Prozessuales).
4.
Sowohl die Beschwerdeführer als auch die Steuerverwaltung des Kantons Schaffhausen machen geltend, der Kanton Graubünden habe seine Steueransprüche durch verspätete Geltendmachung verwirkt.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung, von der abzuweichen kein Anlass besteht, kann die Verwirkung, die nicht nur auf die periodischen Steuern auf dem Einkommen und dem Vermögen, sondern auch auf die Erbschaftssteuer anwendbar ist (
BGE 74 I 271
Erw. 2 a), nur von andern Kantonen, nicht dagegen vom Steuerpflichtigen eingewendet werden (
BGE 74 I 273
,
BGE 85 I 95
Erw. 1,
BGE 91 I 475
Erw. 4). Auf die von den Beschwerdeführern erhobene Einrede ist daher nicht einzutreten. Beachtlich ist nur die Einrede des Kantons Schaffhausen.
b) Nach der Rechtsprechung verwirkt ein Kanton, der die für die Steuerpflicht massgebenden Tatsachen kennt oder kennen kann, das Recht auf Besteuerung, wenn er gleichwohl mit der Erhebung des Steueranspruchs ungebührlich lange zuwartet und wenn überdies ein anderer Kanton - bei Gutheissung dieses erst nachträglich erhobenen Steueranspruchs - zur Rückerstattung von Steuern verpflichtet werden müsste, die er formell ordnungsgemäss, in guten Treuen und in Unkenntnis des kollidierenden Steueranspruchs bezogen hat (
BGE 80 I 333
mit Verweisungen auf frühere Urteile,
BGE 85 I 96
,
BGE 91 I 475
Erw. 4). Von diesen Voraussetzungen fehlt im vorliegenden Falle jedenfalls die letzte. Die Steuerverwaltung des Kantons Schaffhausen hat (so wenig wie die Beschwerdeführer, auf deren Ausführungen sie sich beruft) behauptet, geschweige denn dargetan, dass der Kanton oder die Stadt Schaffhausen schon von M. X. oder seinen Erben für die Zeit vom 7. Oktober 1965 bis 3. Juli 1966 Einkommens- oder Vermögenssteuern oder auf seinem beweglichen Nachlassvermögen Erbschaftssteuern erhoben hätten, die sie im Falle der Anerkennung der bündnerischen Steueransprüche
BGE 94 I 318 S. 322
den Beschwerdeführern zurückzuerstatten hätten. Die Schaffhauser Steuerbehörden scheinen vielmehr, gleich wie die bündnerischen, den Beschwerdeführern erst eröffnet zu haben, dass sie Steueransprüche gegen sie erheben; sie haben aber offenbar die Veranlagungen noch nicht vorgenommen und noch weniger Steuern bezogen, weshalb denn auch mit der staatsrechtlichen Beschwerde keine Rückerstattungsansprüche geltend gemacht werden. Ist aber nicht dargetan, dass Kanton oder Stadt Schaffhausen Steuern bezogen haben, die sie im Falle der Anerkennung der bündnerischen Steueransprüche zurückerstatten müssten, so erweist sich die Einrede der Verwirkung als unbegründet, ohne dass zu prüfen ist, ob die übrigen Voraussetzungen der Verwirkung erfüllt sind.
5.
Streitig ist in erster Linie, welcher Kanton berechtigt ist, den am 3. Juli 1966 verstorbenen M. X. für die Zeit vom 7. Oktober 1965 bis zu seinem Tod für sein bewegliches Vermögen und dessen Ertrag zu besteuern.
a) Diese Steuern haben die natürlichen Personen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts in dem Kanton zu entrichten, in dem sie ihren Wohnsitz haben. Als Steuerdomizil gilt dabei grundsätzlich der zivilrechtliche Wohnsitz, d.h. der Ort, wo sich der Steuerpflichtige mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält (
Art. 23 Abs. 1 ZGB
). Diese Absicht ergibt sich aus dem Zweck, zu dem der Aufenthalt genommen wird. Der Aufenthalt zu einem Sonderzweck, etwa zum Besuch einer Lehranstalt oder zur Heilung von einer Krankheit, genügt in der Regel nicht (vgl.
Art. 26 ZGB
); notwendig ist vielmehr der allgemeine Zweck, am betreffenden Ort das Leben zu verbringen (
BGE 46 I 38
).
Bei der Bestimmung des Steuerwohnsitzes hat das Bundesgericht in Einzelfällen nicht auf die zivilrechtliche Regelung abgestellt. Da im Steuerrecht der wirkliche tatsächliche Wohnsitz massgebend ist, genügt, wie das Bundesgericht stets angenommen hat, der bloss formelle Wohnsitz, der gemäss
Art. 24 Abs. 1 ZGB
nach Aufgabe des bisherigen bis zum Erwerb eines neuen Wohnsitzes besteht, für das Steuerrecht nicht, um im Verhältnis von Kanton zu Kanton den Steuerort zu begründen. Das Domizil des
Art. 24 Abs. 1 ZGB
ist eine blosse Aushilfebestimmung, damit bei Wechsel des Wohnsitzes in der Zwischenzeit bis zum Erwerb eines neuen Wohnsitzes ein Ort vorhanden sei, an den die durch den Wohnsitz bedingten zivilrechtlichen
BGE 94 I 318 S. 323
Beziehungen angeknüpft werden können (
BGE 67 I 104
,
BGE 77 I 25
,
BGE 80 I 188
). Dieser für das fiktive Weiterbestehen des früheren Wohnsitzes sprechende Grund gilt für die steuerrechtlichen Domizilwirkungen nicht. Wenn der Steuerpflichtige den Aufenthalt am bisherigen Wohnort endgültig aufgegeben hat, kann dieser Ort nicht mehr tatsächlicher Mittelpunkt seiner persönlichen Verhältnisse sein, auf die es im interkantonalen Steuerrecht allein ankommt.
Das Bundesgericht hat wiederholt erklärt, dass bei Konkurrenz des fiktiven Domizils des
Art. 24 Abs. 1 ZGB
mit dem tatsächlichen längeren Aufenthaltsort in der Schweiz an die Anforderungen des
Art. 23 ZGB
kein strenger Massstab anzulegen sei (
BGE 67 I 104
,
BGE 77 I 25
). Diese Wegleitung hilft aber nicht über alle Schwierigkeiten hinweg, die sich bei der Bestimmung des Steuerwohnsitzes nach Aufgabe des bisherigen tatsächlichen Wohnsitzes ergeben können. Es ist sehr wohl denkbar, dass die tatsächlichen Verhältnisse so gestaltet sind, dass sie es auch bei Anlegung eines weiten Massstabes nicht gestatten, in einem der Orte, die nach Aufgabe des bisherigen Wohnsitzes als neuer in Betracht fallen, den Lebensmittelpunkt zu erblicken, sei es weil die Aufenthalte an diesen Orten zu kurz sind oder einem ausgesprochenen Sonderzweck dienen, sei es weil der Pflichtige noch nicht weiss, ob er dauernd an einem dieser Orte bleiben will, sei es weil er infolge besonderer Umstände verhindert ist, an dem in Aussicht genommenen neuen Wohnort Aufenthalt zu nehmen, sei es aus einem andern Grunde. Auch in dem durchaus möglichen Falle, dass der Steuerpflichtige trotz Aufenthalt in der Schweiz überhaupt keinen Wohnsitz (mehr) in diesem Lande hat (vgl.
BGE 85 I 10
ff.,
BGE 86 I 14
/5), kann nicht der fiktive Wohnsitz des
Art. 24 Abs. 1 ZGB
als Steuerwohnsitz gelten. Vielmehr sind dann die tatsächlichen Beziehungen des Pflichtigen zu den in Frage kommenden Orten gegeneinander abzuwägen und ist derjenige Ort als sein allgemeines Steuerdomizil anzusehen, zu dem die stärksten Beziehungen bestehen.
b) Im vorliegenden Falle ist unbestritten, dass M. X. bis anfangs Oktober 1965 in Schaffhausen wohnte. Streitig ist einerseits, ob er diesen Wohnsitz endgültig aufgegeben hat, als er am 14. Oktober 1965 Schaffhausen verliess, und anderseits, ob er in der Folge einen neuen Wohnsitz, und zwar in Andeer, begründet hat, was beides vom Kanton Graubünden behauptet,
BGE 94 I 318 S. 324
von den Beschwerdeführern und vom Kanton Schaffhausen dagegen bestritten wird.
c) In den Verhältnissen, welche X. dazu bestimmt haben, sich - nach Aufgabe seiner Berufstätigkeit in Basel und nach einem mehrjährigen Aufenthalt im Kanton Wallis - im Februar 1960 in Schaffhausen niederzulassen, sind in der Zeit vor seinem Wegzug wesentliche Änderungen eingetreten. Zunächst ist im Jahre 1964 seine dort wohnende Schwester und am 31. Mai 1965 auch sein Bruder B., mit dem er ein Einfamilienhaus bewohnte, gestorben. Sodann kam es zu einem Steuerstreit, der durch Urteil des Obergerichts Schaffhausen vom 25. Juni 1965 zu seinen Ungunsten entschieden wurde. Daraufhin entschloss sich X., seinen Wohnsitz von Schaffhausen an einen andern Ort zu verlegen. Er meldete sich daher am 7. Oktober 1965 in Schaffhausen ab und liess seine Schriften in Andeer hinterlegen. Dass der Entschluss zur Wohnsitzverlegung nicht einer augenblicklichen Verärgerung oder vorübergehenden Laune entsprang, sondern auf reiflicher Überlegung beruhte, kann nicht zweifelhaft sein, hat X. doch seinen Willen zur Verlegung des Wohnsitzes durch zahlreiche andere Handlungen bestätigt. So hat er in einem aus den Akten nicht ersichtlichen Zeitpunkt, wohl Ende Juni oder Juli 1965, den Mietvertrag über die seit Februar 1960 bewohnte Villa auf Ende September 1965 gekündigt. Ferner hat er die Villa nach Ablauf der (bis Mitte Oktober verlängerten) Mietdauer räumen und den grössten Teil der Einrichtung in ein eigenes Haus nach Splügen, in die Nähe des bei der Abmeldung in Schaffhausen als künftigen Wohnsitz angegebenen Dorfes Andeer, verbringen lassen. Schliesslich hat er Schaffhausen am 14. Oktober 1965 verlassen und ist bis zu seinem Tode nie mehr dorthin zurückgekehrt. Bei dieser Sachlage kann aus dem Umstand, dass er seine Schlafzimmereinrichtung sowie seinen Schreibtisch mit Akten im Hause seines Schwagers in Schaffhausen einstellte, nicht geschlossen werden, er habe beabsichtigt, wieder nach Schaffhausen zurückzukehren. Einmal wird von keiner Seite behauptet, dass ihm im Hause des Schwagers ein Zimmer zur Bewohnung eingerichtet wurde; die genannten Möbel wurden offenbar nur eingestellt. Sodann benötigte er das Schlafzimmer in Andeer nicht, da er dort bereits über eine gut eingerichtete Fünfzimmerwohnung verfügte, während er den Schreibtisch mit seinen Akten wohl deshalb beim Schwager in Schaffhausen
BGE 94 I 318 S. 325
einstellte und nicht nach Andeer verbringen liess, weil er sich am 14. Oktober 1965 zu einem voraussichtlich längeren Spitalaufenthalt nach Zürich begab, nicht wusste, wann er sich in Andeer (oder allenfalls an einem andern Orte) werde niederlassen können, und seine Akten bis dahin in der Nähe und in vertrauten Händen haben wollte.
Dass X. seit dem Wegzug von Schaffhausen je geäussert habe, er werde vielleicht wieder dorthin zurückkehren, wird von keiner Seite behauptet, während die Beschwerdeführer zugeben, dass er seinen Anwalt ausdrücklich angewiesen hat, in dem am 29. Oktober 1965 beim Bundesgericht eingeleiteten verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren Andeer als seinen Wohnort anzugeben. Fehlt somit jeder Anhaltspunkt dafür, dass X. die Möglichkeit einer Rückkehr nach Schaffhausen erwogen hätte und diesen Ort nicht endgültig verlassen wollte, so darf unbedenklich angenommen werden, er habe den Wohnsitz in Schaffhausen endgültig aufgegeben.
d) Zweifelhafter ist, ob er nach seinem Wegzug von Schaffhausen einen neuen Wohnsitz in Andeer begründet hat. Er stand zwar zu diesem Ort als seinem Heimatort seit seiner Kindheit in Beziehungen, hat dort häufig seine Ferien verbracht, zunächst in einem Hotel und seit 1954 in einer festgemieteten Wohnung, und hat schliesslich im Herbst 1960, über die von ihm beherrschte A-Stiftung, das vor dem ersten Weltkrieg veräusserte väterliche Haus wieder erworben, darin eine Fünfzimmerwohnung für sich eingerichtet und dort, wie die Steuerverwaltung des Kantons Schaffhausen ausdrücklich zugibt, mit seiner Haushälterin bis und mit 1964 jedes Jahr 2-3 Monate verbracht. Er scheint jedoch im Jahre 1965 nicht mehr in Andeer gewesen zu sein und hat sich jedenfalls nach seinem Wegzug von Schaffhausen nie mehr dort aufgehalten. Selbst wenn er, was angesichts seines Gesundheitszustandes und der längeren Spitalaufenthalte nicht als völlig sicher erscheint, die feste Absicht hatte und ernstlich damit rechnete, nach seiner Genesung sich nach Andeer zu begeben und dort zu bleiben, dürfte es kaum angehen, diesen Ort, wo er sich nach Aufgabe des Wohnsitzes in Schaffhausen nie aufgehalten hat, als seinen wirklichen, tatsächlichen Wohnsitz zu betrachten. Damit ein Ort als Lebensmittelpunkt einer Person gelten kann, ist zuallererst erforderlich, dass sie sich dort aufhalte (
BGE 86 I 15
Erw. 4; EGGER N. 20 zu
Art. 23 ZGB
). Der blosse Wille zur
BGE 94 I 318 S. 326
Wohnsitzbegründung genügt nicht; er muss vielmehr in die Tat umgesetzt sein (LOCHER, Das interkant. Doppelbesteuerungsrecht § 3 I A 2 b Nr. 4 und 5). Sofern X. wirklich den Willen hatte, seinen Wohnsitz nach Andeer zu verlegen, hat er freilich durch die Hinterlegung seiner Schriften in Andeer, durch die Verbringung des grössten Teils der Einrichtung der in Schaffhausen bewohnten Villa in ein eigenes Haus im nahegelegenen Splügen und durch die Beibehaltung seiner Fünfzimmerwohnung im eigenen Haus in Andeer alles damals in seiner Macht stehende getan, um seinen Willen in die Tat umzusetzen, und ist er nur durch seine Krankheit verhindert worden, noch das Erfordernis des tatsächlichen Aufenthaltes zu erfüllen. Ob unter diesen besonderen Umständen Andeer als sein Wohnsitz nach dem Wegzug von Schaffhausen zu gelten hat, kann indes dahingestellt bleiben, da die Beschwerde selbst dann zugunsten des Kantons Graubünden zu entscheiden ist, wenn X. in Andeer keinen neuen Wohnsitz begründet haben sollte.
e) In diesem Falle ist, da er den Wohnsitz in Schaffhausen endgültig aufgegeben hat, davon auszugehen, dass er seither keinen Wohnsitz hatte, was nach dem hievor Gesagten zur Folge hat, dass derjenige Ort als sein allgemeines Steuerdomizil in der Zeit vom 14. Oktober 1965 bis 3. Juli 1966 zu betrachten ist, zu dem er in dieser Zeit die stärksten Beziehungen unterhielt.
X. hat sich nach seinem Wegzug von Schaffhausen und nach einem nicht ganz zweimonatigen Spitalaufenthalt in Zürich und einem anschliessenden zweiwöchigen Kuraufenthalt in Baden (AG) vom 23. Dezember 1965 bis zu seinem Tode am 3. Juli 1966 ausschliesslich in Basel aufgehalten, und zwar 2 Monate in einem Spital und etwas über 4 Monate in einer eigenen Wohnung in einem ihm (über eine Immobiliengesellschaft und die A-Stiftung) gehörenden Hause. Da der Kanton Basel-Stadt, offenbar weil dieser Aufenthalt des X. in Basel durch seine Krankheit bedingt war, nie behauptet hat, er habe damals seinen Wohnsitz in Basel gehabt, ist nur zu prüfen, ob X. während dieser Zeit stärkere Beziehungen zu Schaffhausen oder zu Andeer hatte.
Es ist unbestritten, dass er sich in dieser Zeit an keinem dieser beiden Orte je aufgehalten hat. Mit Schaffhausen, wo er 5 1/2 Jahre gewohnt hatte, verbanden ihn verwandtschaftliche Beziehungen, doch waren diese deshalb schwächer geworden, weil im Jahre 1964 seine Schwester und Ende Mai 1965 auch
BGE 94 I 318 S. 327
sein Bruder B. gestorben waren; in Schaffhausen befanden sich nur noch ein Schwager und eine Schwägerin, da sein in Frankreich wohnender Bruder Th., wie in der Beschwerde ausgeführt und von keiner Seite bestritten wird, sich nur selten in Schaffhausen aufhielt. Ferner befand sich in Schaffhausen ein kleiner Teil des Mobiliars der früher bewohnten Villa, jedoch nicht als Einrichtung eines für ihn reservierten Zimmers, sondern bloss provisorisch eingestellt. Demgegenüber stand ihm in Andeer, mit dem ihn lebenslängliche persönliche Beziehungen verbanden, weiterhin eine guteingerichtete Fünfzimmerwohnung in einem eigenen Hause zur Verfügung. Berücksichtigt man weiter, dass X. nach verschiedenen Äusserungen und aus verständlichen Gründen den Wohnsitz in Schaffhausen endgültig aufgeben und einen neuen Wohnsitz in Andeer begründen wollte und diesen Willen bereits insoweit in die Tat umgesetzt hatte, dass er die Schriften in Andeer hinterlegen und den grössten Teil seines in Schaffhausen benützten Hausrates nach Splügen und Andeer verbringen liess, so ist anzunehmen, dass seit dem Wegzug von Schaffhausen seine Beziehungen zu Andeer stärker waren als diejenigen zu Schaffhausen, und ist deshalb von diesem Zeitpunkt, d.h. vom 14. Oktober 1965 an, Andeer als sein allgemeines Steuerdomizil zu betrachten. Die Beschwerde ist daher, was die Besteuerung seines beweglichen Vermögens und des Ertrags desselben betrifft, im Sinne des subeventuellen Antrags der Beschwerdeführer gegenüber dem Kanton Schaffhausen gutzuheissen.
6.
Zur Erhebung der Erbschafts- oder Nachlasssteuer auf dem beweglichen Vermögen ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes derjenige Kanton zuständig, in dem der Erblasser den Wohnsitz zur Zeit seines Todes hatte (
BGE 77 I 25
,
BGE 73 I 17
Erw. 4 und dort zitierte frühere Urteile). Hatte er keinen Wohnsitz, so muss das Besteuerungsrecht, wie für die Vermögens- und Einkommenssteuer, demjenigen Kanton zustehen, zu dem der Erblasser zur Zeit seines Todes die engsten Beziehungen unterhielt. Da dies im vorliegenden Falle nach dem in Erw. 5 Ausgeführten der Kanton Graubünden war, ist die Beschwerde auch inbezug auf die Erbschaftssteuer gegenüber dem Kanton Schaffhausen gutzuheissen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
92 I 480
78. Auszug aus dem Urteil vom 8. Juni 1966 i.S. Ackermann gegen Luzern, Kanton und Regierungsrat.

regeste:
Regeste
Befugnis einer Kantonsregierung, kantonale gesetzgeberische Erlasse auf ihre Verfassungsmässigkeit zu prüfen:
1. Die Verfassung des Kantons Luzern (insbesondere § 53 Abs. 6) überträgt dem Regierungsrat keine solche Befugnis (Erw. a).
2. Eine solche Befugnis lässt sich auch nicht aus einem allgemeinen Grundsatz des schweizerischen Staatsrechtes ableiten (Erw. b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 480
BGE 92 I 480 S. 480
Dr. August Ackermann ist Eigentümer des Grundstücks Nr. 2033 des Grundbuchs Luzern, linkes Ufer, mit einer Bodenfläche von 955,7 m2 und einem Wohnhaus. Der bisherige Katasterwert betrug Fr. 64 000.--; er wurde mit Wirkung ab 1. Januar 1965 auf Fr. 70 400.-- erhöht. Eine Einsprache gegen die Erhöhung wurde vom Schatzungsamt des Kantons Luzern am 8. Juli 1965 abgewiesen. Dr. Ackermann erhob darauf Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Luzern mit der Begründung, die Erhöhung der Katasterschatzung seines Grundeigentums sei verfassungswidrig, weil das Dekret des Grossen Rates vom 21. Dezember 1964 entgegen § 41 der Kantonsverfassung (KV) in Kraft gesetzt worden sei und weil für einen Erlass von dieser Tragweite ein blosses Dekret "offenbar" nicht genüge (§ 11 KV).
Der Regierungsrat ist auf den Rekurs nicht eingetreten (Entscheid vom 11. November 1965). Diesen Entscheid ficht Dr. Ackermann mit staatsrechtlicher Beschwerde an. Das Bundesgericht weist sie ab.
BGE 92 I 480 S. 481
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
.....
2.
Der Regierungsrat hat das Eintreten abgelehnt, weil er nicht befugt sei, das Dekret des Grossen Rates auf seine Verfassungsmässigkeit zu überprüfen.
a) Der Beschwerdeführer will diese Pflicht des Regierungsrates aus § 53 Abs. 6 KV herleiten, wonach der Grosse Rat den Regierungsrat und das Obergericht sowie deren Mitglieder wegen Verletzung der Verfassung und der Gesetze zur Verantwortung ziehen kann. Daraus folgt eine gewisse Unterordnung von Regierungsrat und Obergericht unter den Grossen Rat, keineswegs aber umgekehrt eine Befugnis dieser Behörden, ihrerseits den Grossen Rat zu überwachen. Ebensowenig ergibt sich eine solche Befugnis des Regierungsrates aus § 66 Abs. 1 des Organisationsgesetzes vom 8. März 1899, wonach er letztinstanzlich alle Verwaltungsstreitigkeiten beurteilt. Denn dieser Generalklausel folgt in Absatz 2 eine umfangreiche Aufzählung, die u.a. in lit. e auch "Steuern" und "Abgaben" erwähnt, gleichviel, ob diese Streitsachen "die Pflicht oder das Mass der Besteuerung oder Belastung" betreffen. Diese Vorschrift ist zwar durch das in den
§
§ 123 ff. StG
geordnete Rekursverfahren vor einer besonderen Rekurskommission (
§ 69 StG
) im wesentlichen überholt worden, doch ist nach § 31 des Schatzungsgesetzes immer noch der Regierungsrat "Rekursschatzungsbehörde". Als solche ist er angerufen worden. Dass er in dieser Eigenschaft befugt sei, die Erlasse des Grossen Rates auf ihre Übereinstimmung mit der Kantonsverfassung zu überprüfen, folgt weder aus dem Organisationsgesetz noch aus dem Schatzungsgesetz. Dass sich diese Befugnis aus anderen Erlassen des kantonalen Rechts ergebe, behauptet auch der Beschwerdeführer nicht.
b) Zu untersuchen ist weiter, ob die Befugnis des Regierungsrates, das Dekret des Grossen Rates auf seine Verfassungsmässigkeit zu überprüfen, aus einem allgemeinen Grundsatz des Rechtsstaates folge.
Auf eidgenössischer Ebene gilt: Was das Volk ausdrücklich oder stillschweigend auf Grund des fakultativen Referendums beschlossen hat, ist mangels ausdrücklicher Bestimmung von keiner Behörde zu überprüfen (vgl.
Art. 113 Abs. 3 BV
). Im Urteil der staatsrechtlichen Kammer des Bundesgerichtes
BGE 92 I 480 S. 482
vom 9. September 1953 in Sachen Graber, Frey-Fürst und Lütolf gegen Grossen Stadtrat von Luzern wird ausgeführt, nach der Rechtsprechung und der herrschenden Lehre (
BGE 48 I 596
,
BGE 68 I 29
; GIACOMETTI, Staatsrecht der Kantone, S. 63-65 und die dort angeführte weitere Literatur) seien die kantonalen rechtsanwendenden Behörden (Gerichte und Verwaltungsbehörden) allgemein an die formell rechtsgültig zustandegekommenen kantonalen Gesetze als Akte einer ihnen übergeordneten Gewalt gebunden. Dies gelte auch für den Kanton Luzern. An dieser Betrachtungsweise ist hinsichtlich der Befugnis des Regierungsrates uneingeschränkt festzuhalten, da die Regierung bei ihrer starken Beteiligung an der Gesetzgebung andernfalls fast als Richter in eigener Sache urteilen müsste. Das seither ergangene Schrifttum hat nichts hervorgebracht, was die bisherige Auffassung als überholt erscheinen liesse. Im Gegenteil bemerkte IM HOF (Die Entscheidungsbefugnisse des basel-städtischen Verwaltungsgerichts, 1954, S. 110), die Verfassung erlaube es der Verwaltung nicht, Gesetze unvollzogen zu lassen, die sie für verfassungswidrig halte.
Richtig ist allerdings, dass die kantonalen Gerichte und Verwaltungsbehörden kantonale Gesetze auf ihre Übereinstimmung mit dem Bundesrecht zu prüfen haben (vgl.
BGE 82 I 219
, Urteil der staatsrechtlichen Kammer vom 7. Juli 1965 i.S. Hofmann gegen Regierungsrat des Kantons Zug, Erw. 1). Dies ergibt sich jedoch aus der Natur des Bundesstaates und dem Vorrang des Bundesrechtes vor dem kantonalen (vgl. BRIDEL, Précis de droit constitutionnel et public suisse, II/21).
Richtig ist auch, dass einzelne Gerichte verschiedener Kantone die Befugnis für sich in Anspruch nehmen, die kantonalen Gesetze akzessorisch aufihre Übereinstimmung mit der Kantonsverfassung zu prüfen. Dies trifft beispielsweise für die Cour de justice civile des Kantons Genf (vgl.
BGE 34 I 343
; BIERT N., Die Prüfung der Verfassungsmässigkeit der Gesetze durch den Richter, S. 60/1), für die Steuerrekurskommission des Kantons Solothurn (vgl.
BGE 90 I 239
) und - mit Vorbehalten - für das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (vgl. ZBl 1965 S. 335 und 1966 S. 176) zu. Dieselbe Ansicht vertreten GYGI und STUCKI für die Gerichte des Kantons Bern (Handkommentar zum bernischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, 1962, N. 6 zu Art. 16/II) und IMBODEN für die des Kantons Basel-Land (Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 2. Aufl. 1964, S.
BGE 92 I 480 S. 483
342, Bemerkung I). Mag sich die Lage somit hinsichtlich der Gerichte wandeln, so ergibt sich bezüglich der Verwaltungsbehörden nichts Abweichendes.
3.
.....


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Urteilskopf
86 I 101
18. Urteil vom 25. Mai 1960 i.S. Baugenossenschaft Talberg gegen Regierungsrat des Kantons Schaffhausen.

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
.
Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen die Verweigerung einer Baubewilligung.

text:
Erwägungen
ab Seite 101
BGE 86 I 101 S. 101
1.
Die Baugenossenschaft Talberg beabsichtigt, auf dem im Eigentum der Bundesrepublik Deutschland stehenden, zum Bundeseisenbahnvermögen gehörenden Grundstück GB Nr. 408 in Neuhausen ein Mehrfamilienhaus mit Garagegebäude zu erstellen. Die Deutsche Bundesbahn hat der Baugenossenschaft für den Fall der Erteilung der von dieser nachgesuchten Baubewilligung mündlich den Verkauf des Grundstücks zugesagt; die Baugenossenschaft hat ihrerseits der Bundesbahn mündlich versprochen, einen Teil der Wohnungen des Neubaus an Beamte, Angestellte und Arbeiter der Bahn zu vermieten.
Der Gemeinderat von Neuhausen erteilte die Baubewilligung unter dem Vorbehalt, dass die kantonale Feuerpolizei den Garagetrakt genehmige. Die genannte Amtsstelle beanstandete das Bauvorhaben nicht, wohl aber die kantonale Strasseninspektion, die mit Rücksicht auf den
BGE 86 I 101 S. 102
künftigen Ausbau des Strassennetzes Vorstellungen gegen das Projekt erhob. Der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen hielt die Einwendungen der Strasseninspektion für begründet; er wies das Baugesuch am 7. März 1960 ab.
2.
Die Baugenossenschaft Talberg führt dagegen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
mit dem Antrag, der Entscheid des Regierungsrats sei aufzuheben.
3.
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde wird nicht ein vorausgegangenes kantonales Verfahren mit beschränkter Kognition fortgesetzt, sondern ein neues Verfahren eröffnet, worin über die Verfassungsmässigkeit der angefochtenen Verfügungen und Erlasse zu befinden ist (
BGE 83 I 272
Erw. 2). Die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde richtet sich demzufolge nicht danach, ob der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren Parteistellung hatte, sondern ausschliesslich nach
Art. 88 OG
(
BGE 74 I 379
,
BGE 79 I 158
Erw. 1). Diese Bestimmung gewährt das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Dem Bürger und der Korporation steht die staatsrechtliche Beschwerde somit nur zur Wahrung ihrer eigenen Belange zu und nur, wenn ein rechtlich erhebliches Interesse verletzt worden ist, das ihnen auf dem Gebiet zukommt, welches die von ihnen angerufene Verfassungsbestimmung beschlägt (BONNARD, Essai sur l'objet de la lésion au sens de l'art. 88 OJ, ZSR 78 S. 319).
Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid das Baugesuch der Beschwerdeführerin abgewiesen. Die Abweisung eines Baugesuchs greift in die Baufreiheit und damit in die Befugnisse dessen ein, dem grundsätzlich ein Recht auf Überbauung des betreffenden Grundstücks zukommt: des Eigentümers, des Inhabers eines Baurechts (
Art. 799 ZGB
) sowie mittelbar auch dessen, der auf Grund eines Vertrags einen obligatorischen Anspruch auf Übertragung
BGE 86 I 101 S. 103
des Eigentums oder auf Einräumung eines Baurechts hat, oder der ein Kaufsrecht besitzt und sich durch dessen Ausübung das Eigentum am Grundstück verschaffen kann (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil vom 21. Januar 1953 i.S. Baugenossenschaft Landheim, Erw. 2). Die Beschwerdeführerin ist weder Eigentümerin des Baulands, worauf sich das abgewiesene Baugesuch bezieht, noch steht ihr daran ein Baurecht oder ein Kaufsrecht zu. Ebenso wenig hat sie einen obligatorischen Anspruch auf Übertragung des Eigentums oder auf Einräumung eines Baurechts am Grundstück: Sie hat mit dessen Eigentümerin keinen Kauf- oder Baurechtsvertrag abgeschlossen; die mündliche Zusage des Verkaufs der Liegenschaft im Falle der Erteilung der Baubewilligung ist mangels öffentlicher Beurrkundung ungültig (
Art. 216 OR
), so dass die Beschwerdeführerin daraus keine Rechte ableiten kann.
Wohl mag einem Baulustigen daran gelegen sein, schon vor dem Abschluss eines Kauf-, Kaufsrechts- oder Baurechtsvertrags über ein Grundstück verbindlich feststellen zu lassen, ob er auf dem Land ein bestimmtes Bauvorhaben ausführen könne, um sich im gegenteiligen Fall die Kosten und Umtriebe der öffentlichen Beurkundung (und allenfalls der Eintragung) eines solchen Vertrags zu ersparen. Dass dieses Interesse, das zweifellos auch für die Beschwerdeführerin wegleitend war, mehr als lediglich tatsächlicher Art sei, hat sie nicht dargetan. Die Verletzung bloss tatsächlicher Interessen berechtigt indes nicht zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde (
BGE 83 I 245
Erw. 1 mit Verweisungen).
Nach dem Gesagten fehlt der Beschwerdeführerin die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde. Es ist deshalb nicht darauf einzutreten. Zu welchem Leerlauf es führen könnte, wenn in Abweichung von den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen auf derartige Beschwerden eingetreten würde, zeigt der vorliegende Fall eindrücklich. Da die Deutsche Bundesbahn als Eigentümerin der in Frage stehenden Liegenschaft mangels
BGE 86 I 101 S. 104
eines gültigen Kauf-, Kaufsrechts- oder Baurechtsvertrags gegenüber der Beschwerdeführerin nicht gebunden ist, kann sie das Grundstück jederzeit einem Dritten verkaufen. Sie hat sich denn auch bereit erklärt, mit dem Kanton Schaffhausen in Verkaufsunterhandlungen zu treten. Würde die Liegenschaft dem Kanton oder einem sonstigen Dritten veräussert, so hätte der Entscheid über die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde für die Beschwerdeführerin keinerlei Bedeutung.


header:
Urteilskopf
106 Ib 279
41. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. Mai 1980 i.S. Meier gegen Eidg. Departement für auswärtige Angelegenheiten (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Beamtenrecht. Anspruch des Beamten auf einen Beitrag an die Kosten nach Art. 64 Abs. 1 Beamtenordnung (3); Verjährung?
1. Rechtsweg: Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 1).
2. Analoge Anwendung von Art. 98 Abs. 1 Beamtenordnung (3) auf das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren (E. 2).
3. Wann erhält der Beamte Kenntnis vom Anspruch im Sinn von Art. 98 Abs. 1 Beamtenordnung (3) (E. 3)?

text:
Sachverhalt
ab Seite 280
BGE 106 Ib 279 S. 280
Peter Meier trat am 1. Juni 1973 als Betriebsassistent (Funker) mit Dienstort Kairo ins Eidg. Departement für auswärtige Angelegenheiten (EDA) ein, zunächst als Angestellter im Probeverhältnis. Auf den 1. Juli 1974 wurde er zum Beamten der allgemeinen Dienste gewählt. Als er anfangs 1979 als Funker an die Schweizerische Botschaft in Bangkok versetzt wurde, bemerkte die Sektion Bezüge der Verwaltungsdirektion (heute: Generalsekretariat), dass er bisher für seine beiden Kinder noch kein Gesuch auf Beiträge an die Unterrichtskosten gemäss Art. 64 der Beamtenordnung (3) vom 29. Dezember 1964 (SR 172.221.103; BO 3) gestellt hatte. Auf entsprechende Mitteilung hin erhob Peter Meier mit zwei vom 20. Januar 1979 datierten Formularen Anspruch auf den Grundbeitrag von je Fr. 950.-- im Jahr, ab Schuleintritt; dieser war im Fall der am 22. Mai 1967 geborenen Tochter Brigitte am 1. März 1974 und bei dem am 1. Februar 1969 geborenen Sohn Bruno am 20. September 1975 erfolgt. Mit Schreiben vom 21. Februar 1979 antwortete ihm die Verwaltungsdirektion, wegen der in
Art. 98 BO 3
vorgesehenen Verjährungsfrist könne der Grundbeitrag erst ab Beginn des letzten Schuljahres ausgerichtet werden. In der Folge lehnte die genannte Stelle das Begehren des Gesuchstellers um rückwirkende Ausrichtung des Beitrags ab Schuleintritt ab. Nach einer Korrespondenz zu diesem Punkt teilte das Generalsekretariat am 25. Juni 1979 mit, es werde für die beiden Kinder ab 5. September 1977 ein Grundbeitrag an die Unterrichtskosten von je Fr. 950.-- ausgerichtet; der Anspruch für die vor dem Herbst 1977 absolvierten Schuljahre sei gemäss
Art. 98 BO 3
verjährt. - Hiegegen erhob der Gesuchsteller
BGE 106 Ib 279 S. 281
beim EDA Beschwerde, die das Departement am 20. November 1979 abwies. Es bestätigte die Auffassung der Vorinstanz, wonach die Voraussetzungen für eine akzessorische Überprüfung des
Art. 98 BO 3
nicht gegeben seien. Im übrigen hielt es dafür, der Beschwerdeführer sei nicht mangelhaft über seine Rechte informiert worden. Am 12. Juni 1974 sei ihm unbestrittenermassen ein Exemplar der BO 3 zugestellt worden und er sei schriftlich darauf aufmerksam gemacht worden, dass sich sein Dienstverhältnis nach diesem Erlass richte. Er habe deshalb bei der Lektüre auf die
Art. 9 BO 3
(Meldepflicht) und
Art. 64 BO 3
(Unterrichtsbeiträge) stossen müssen. Für die Zeit vorher hätte er damals noch genügende Zeit gehabt, die Beiträge nachzufordern.
Mit Eingabe vom 10. Dezember 1979 erhebt Peter Meier verwaltungsgerichtliche Klage gegen die Eidgenossenschaft. Er beantragt, es seien ihm gemäss Vollzugsreglement V der BO 3 vom 5. März 1965 für seine Kinder Brigitte und Bruno Beiträge an die Unterrichtskosten, einschliesslich Verzugszins in gerichtlich zu bestimmender Höhe, zu bezahlen, abzüglich der bereits ausgerichteten Unterrichtsbeiträge. Im Einvernehmen mit dem Eidg. Personalamt vertritt das EDA die Auffassung, der Anspruch sei nicht im Klageverfahren, sondern im Beschwerdeverfahren zu beurteilen. Es beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Das Bundesgericht behandelt die Klage als Beschwerde. Es heisst diese gut, hebt den Entscheid des EDA vom 20. November 1979 auf und weist die Sache zur Festsetzung des Unterrichtsbeiträge an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Peter Meier erhebt verwaltungsrechtliche Klage; er hält die Rechtsmittelbelehrung für unzutreffend, die ihn auf den Beschwerdeweg verwies. Für alle Fälle hat er indessen die Beschwerdefrist eingehalten.
In der Tat handelt es sich um eine Streitigkeit über vermögensrechtliche Leistungen aus dem Dienstverhältnis von Bundespersonal. Für Ansprüche auf solche Leistungen ist nach
Art. 116 lit. a OG
und
Art. 60 BtG
die verwaltungsrechtliche Klage grundsätzlich zulässig.
Art. 116 OG
behält aber den nachfolgenden Art. 117 vor. Nach
Art. 117 lit. c OG
ist die verwaltungsrechtliche Klage ausgeschlossen, wenn die Erledigung
BGE 106 Ib 279 S. 282
des Streits einer Behörde im Sinne von
Art. 98 lit. b-h OG
zusteht; gegen deren Verfügung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (
BGE 101 Ib 106
mit Hinweisen). Ein solcher Fall liegt nach der Rechtsprechung unter anderem vor bei Ansprüchen auf Vergütungen für ausserordentliche Dienstleistungen gemäss
Art. 44 Abs. 1 lit. f BtG
(
BGE 102 Ib 241
;
BGE 101 Ib 107
f.).
Nach
Art. 42 Abs. 1 BtG
kann dem Beamten, der im Ausland wohnen muss, wenn die Verhältnisse es rechtfertigen, neben der Besoldung eine Auslandzulage ausgerichtet werden. Gemäss Abs. 2 ordnet der Bundesrat den Anspruch auf Auslandzulagen.
Art. 64 BO 3
regelt in Anwendung dieser Bestimmung den Beitrag an Unterrichtskosten. Gemäss Abs. 1 erhält der Beamte im Aussendienst für das Kind unter 25 Jahren einen Beitrag an die Unterrichtskosten am Dienstort, wobei das Departement die Beiträge festsetzt (Abs. 7). Analog wie bei den Vergütungen für ausserordentliche Dienstleistungen gemäss
Art. 44 Abs. 1 lit. f BtG
entscheidet so auch hier die Verwaltungsstelle bzw. das ihr übergeordnete Departement über die Beiträge (
BGE 101 Ib 107
f.). Dem Departement ist insofern die Streiterledigung im Sinn von
Art. 117 lit. c OG
übertragen. Es ist eine der in Art. 98 lit. b-h genannten Behörde (lit. b).
Die verwaltungsrechtliche Klage ist somit nach
Art. 117 lit. c OG
ausgeschlossen, und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist das gegebene Rechtsmittel.
2.
Nach
Art. 64 Abs. 1 BO 3
erhält der Beamte im Aussendienst für das Kind unter 25 Jahren einen Beitrag an die Unterrichtskosten am Dienstort. Nach Art. 6 Abs. 1 des Vollzugsreglements V zur BO 3 vom 5. März 1965 entsteht der Anspruch auf den Grundbeitrag und gegebenenfalls auf den zusätzlichen Beitrag am Tag des Beginns und erlischt am Tag nach dem Abschluss des Unterrichts oder der Lehre. Wird der Beamte versetzt, so erlischt der Anspruch am Tag der Abreise, sofern das Kind nicht zur Beendigung des Schul- oder Lehrjahres zurückbleibt; in diesem Fall erlischt der Anspruch am Tag des Abschlusses des Schul- und Lehrjahres.
Das EDA beruft sich auf
Art. 98 Abs. 1 BO 3
und macht geltend, der Anspruch des Beschwerdeführers sei mit Ausnahme für das letzte Schuljahr verjährt.
a) Das BtG enthält keine Vorschriften über die Verjährung vermögensrechtlicher Ansprüche der Beamten. Hingegen
BGE 106 Ib 279 S. 283
bestimmt
Art. 98 Abs. 1 BO 3
unter dem Randtitel "Verjährung", dass vermögensrechtliche Ansprüche des Beamten gegenüber dem Bund aus dem Dienstverhältnis innert eines Jahres, nachdem der Beamte davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber vor Ablauf von fünf Jahren seit ihrer Entstehung mit verwaltungsrechtlicher Klage beim Bundesgericht geltend gemacht werden können. Entsprechende Bestimmungen enthalten
Art. 72 Abs. 1 BO 1
,
Art. 63 Abs. 1 BO 2
und Art. 79 Abs. 1 Angestelltenordnung. Diese vom Bundesrat festgesetzte Regel, die im hier zu beurteilenden Punkt im wesentlichen mit der früheren Fassung von 1964 (AS 1965, 157) übereinstimmt, gelangt bei Beiträgen, wie sie vom Beschwerdeführer beansprucht werden, nicht unmittelbar zur Anwendung; denn die Bestimmungen über die Bundesrechtspflege schliessen, wie vorne dargelegt, die verwaltungsrechtliche Klage an das Bundesgericht aus und verweisen den Ansprecher auf den Weg der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Verfahrensregeln des
Art. 98 Abs. 1 BO 3
können indessen analog auf solche Fälle angewendet werden, wie das Bundesgericht bereits hinsichtlich der entsprechenden Regelung gemäss
Art. 72 Abs. 1 BO 1
erkannt hat (nicht veröffentlichtes Urteil I. vom 31. Oktober 1975, E. 4a). Das bedeutet, dass derartige Ansprüche vom Beamten innerhalb von den in
Art. 98 Abs. 1 BO 3
genannten Fristen bei der zur Streiterledigung zuständigen Behörde geltend gemacht werden müssen; der Beamte hat somit in diesen Fristen von der Verwaltung eine Verfügung über den vermeintlichen oder tatsächlichen Anspruch auf einen Beitrag zu verlangen. Unterlässt er dies und trifft die Verwaltung an dieser Unterlassung nicht auch ein Verschulden, so hat er sein Recht zur Geltendmachung des Anspruchs verwirkt (zit. Urteil I. vom 31. Oktober 1975, E. 4a).
b) Nach Art. 6 Vollzugsreglement V zur BO 3 entstand der Anspruch des Beschwerdeführers auf die Unterrichtsbeiträge mit dem Schuleintritt der Kinder, mithin am 1. März 1974 (für die Tochter Brigitte) bzw. am 20. September 1975 (für den Sohn Bruno). Die fünfjährige Frist begann danach grundsätzlich ab 1. März 1974 bzw. 20. September 1975 zu laufen. Ob sie in der Tat hier massgeblich sein kann, braucht aber nicht abschliessend abgeklärt zu werden. Denn der Beschwerdeführer hat sie mit seiner Eingabe vom 20. Januar 1979 auf jeden Fall eingehalten.
BGE 106 Ib 279 S. 284
c) Hinsichtlich der einjährigen Frist macht der Beschwerdeführer in erster Linie geltend, der Bundesrat habe seine Kompetenz überschritten, als er eine solche kurze Frist in der Verordnung einführte. Auf diesen Einwand braucht indessen nicht näher eingegangen zu werden, da die Frist ohnehin eingehalten wurde, wie nachfolgend zu zeigen ist. Im übrigen hat das Bundesgericht seinerzeit die einjährige Frist anerkannt (
BGE 87 I 413
E. 2) und seither in verschiedenen Urteilen bestätigt (nicht veröffentlichte Urteile Z. vom 13. April 1962, E. 2; Z. vom 29. Juni 1962, E. 3; H. vom 23. Mai 1966, E. 3; M. vom 12. Dezember 1974, E. 4; B. vom 21. Dezember 1973, E. 7; I. vom 31. Oktober 1975, E. 4).
3.
a) Für die einjährige Frist ist entscheidend, wann der Beschwerdeführer davon Kenntnis erhielt, dass er ab Beginn des Unterrichts Anspruch auf Beiträge habe. Das EDA stellt sich auf den Standpunkt, er habe dies bereits aus der BO 3 ersehen können, die ihm anlässlich seiner Wahl zum Beamten auf den 1. Juli 1974 am 12. Juni 1974 zugestellt worden sei, wobei er gleichzeitig schriftlich darauf aufmerksam gemacht worden sei, dass sich sein Dienstverhältnis nach diesem Erlass richte. Dabei hätte der Beschwerdeführer auf die Randtitel "Meldepflicht" (
Art. 9 BO 3
) und "Beitrag an Unterrichtskosten" (
Art. 64 BO 3
) stossen und sich gegebenenfalls bei der Verwaltungsstelle näher informieren müssen.
Der Beschwerdeführer vertritt demgegenüber die Auffassung, er habe erst mit der Mitteilung anlässlich seiner Versetzung nach Bangkok davon erfahren, worauf er umgehend den erwähnten Anspruch erhoben habe.
b) Es versteht sich, dass der Beamte über seine aus dem Dienstverhältnis fliessenden vermögensrechtlichen Ansprüche klar ins Bild gesetzt werden muss. Die Unterrichtsbeiträge gehören zu diesen Ansprüchen. Sie können unter Umständen eine beträchtliche Summe ausmachen, beträgt doch allein der Grundbeitrag gemäss Art. 3 Vollzugsreglement V zur BO 3 für jedes anspruchsberechtigte Kind Fr. 950.-- im Jahr. Dabei braucht die Verwaltung nicht eigens in jedem Anstellungsschreiben bzw. in jeder Wahlurkunde die einzelnen Bedingungen des Dienstverhältnisses aufzuführen; vielmehr vermag sie ihrer Informationspflicht mit der Abgabe der entsprechenden dienstrechtlichen Erlasse zu genügen (vgl.
Art. 6 Abs. 1 BO 3
). Dieses Vorgehen setzt indessen voraus, dass die Ansprüche des
BGE 106 Ib 279 S. 285
Dienstnehmers klar aus den abgegebenen Erlassen hervorgehen.
c) Es wird nicht bestritten, dass der Beschwerdeführer am 12. Juni 1974 anlässlich seiner Wahl zum Beamten ein Exemplar der BO 3 ausgehändigt erhielt und dass er gleichzeitig darauf aufmerksam gemacht wurde, dass sich sein Dienstverhältnis nach diesem Erlass richte. Ebensowenig ist umgekehrt streitig, dass dem Beschwerdeführer das Vollzugsreglement zur BO 3 nicht ausgeteilt wurde und dass er auch nicht anderswie über jene Regelung ins Bild gesetzt wurde.
d) Aus
Art. 64 Abs. 1 BO 3
konnte der Beschwerdeführer lediglich ersehen, dass an sich ein Anspruch auf Unterrichtsbeiträge besteht ("Im Aussendienst erhält der Beamte für das Kind unter 25 Jahren einen Beitrag an die Unterrichtskosten am Dienstort"). Wann ein solcher Anspruch entsteht, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang er gewährt wird, führt die BO 3 nicht näher aus. Dies ergibt sich erst aus dem Vollzugsreglement V zur BO 3. Dort wird in Art. 2 umschrieben, welche Auslagen unter die Unterrichtskosten am Dienstort fallen; Art. 3 hält fest, dass zur Deckung dieser Auslagen im Jahr für jedes Kind ein Grundbeitrag von Fr. 950.-- gewährt wird, der gleichzeitig mit der Besoldung ausbezahlt wird; nach Art. 4 kann unter Umständen ein zusätzlicher Beitrag gewährt werden, falls jene Auslagen durch den Grundbeitrag nicht gedeckt werden; Art. 6 setzt, wie ausgeführt, Beginn und Ende des Anspruchs fest; Art. 7 schreibt vor, dass für die Unterrichtsbeiträge ein Gesuch auf dem Dienstweg einzureichen ist.
Bevor der Beschwerdeführer über die Rechtslage gemäss Vollzugsreglement nicht ins Bild gesetzt wurde, konnte die einjährige Frist nicht zu laufen beginnen. Er erhielt deshalb frühestens vom strittigen Anspruch Kenntnis, als ihm die Dienststelle anlässlich seiner Versetzung nach Bangkok die erwähnte Mitteilung machte. Die einjährige Verjährungsfrist ist daher auf jeden Fall nicht verpasst.
e) Die Verwaltung wendet allerdings noch ein, der Beschwerdeführer habe die Meldepflicht gemäss
Art. 9 BO 3
nicht erfüllt und leitet daraus die Verjährung ab, die eine rechtzeitige Meldung hätte verhindern können.
Gemäss
Art. 9 Abs. 5 BO 3
hat der Beamte der zuständigen Amtsstelle der Zentrale auf dem Dienstweg unter anderem den
BGE 106 Ib 279 S. 286
Zivilstand, die Wohnadresse sowie die für die Kinderzulagen und die Beiträge an Unterrichtskosten massgebenden Verhältnisse mitzuteilen und jede Änderung unverzüglich zu melden. Es wird nicht bestritten, dass der Beschwerdeführer eine solche Meldung unterlassen hat. Indes kann dies nicht zur Folge haben, dass deswegen der Anspruch auf die Unterrichtsbeiträge verjährt wäre. Die Meldepflicht dient der Information der Verwaltung und bezweckt, den reibungslosen administrativen Verkehr zwischen ihr und dem Dienstnehmer sicherzustellen. Ihre Verletzung kann allenfalls diesen reibungslosen Ablauf beeinträchtigen, nicht aber die Rechte des Dienstnehmers schmälern. Soweit an die zu meldenden Angaben Rechtsansprüche anknüpfen, wird die umgehende Meldung in der Regel zwar die Erfüllung solcher Ansprüche erleichtern, da die Verwaltung dadurch in die Lage versetzt wird, aufgrund der Angaben von sich aus tätig zu werden. Für die Entstehung und den Bestand jener Ansprüche ist dies aber nicht massgebend. Der Einwand des EDA ist daher nicht stichhaltig.
4.
Der Beschwerdeführer hat demnach Anspruch auf die volle Auszahlung der Unterrichtsbeiträge seit Schulbeginn seiner beiden Kinder. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen, der Entscheid des EDA vom 20. November 1979 aufzuheben und die Sache zur Festsetzung der Beiträge an die Vorinstanz zurückzuweisen.


header:
Urteilskopf
141 IV 236
30. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen X. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_385/2014 vom 23. April 2015

regeste:
Regeste
Art. 431 StPO
,
Art. 51 StGB
.
Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft ist an freiheitsentziehende Massnahmen gemäss
Art. 56 ff. StGB
, konkret an stationäre therapeutische Massnahmen im Sinne von
Art. 59 StGB
, grundsätzlich anzurechnen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 237
BGE 141 IV 236 S. 237
A.
Die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich führte gegen X. ein Strafverfahren wegen verschiedener Delikte, unter anderem wegen Körperverletzungsdelikten. X. befand sich vom 24. Juni 2012 bis zum 17. April 2013, mithin während 298 Tagen, in Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft. Während der Haftdauer wurde kein vorzeitiger Massnahmenvollzug angeordnet. Die Haft diente der Verhinderung weiterer Straftaten.
B.
Das Bezirksgericht Winterthur erkannte mit Urteil vom 17. April 2013, dass X. die Straftatbestände der versuchten schweren Körperverletzung, der qualifizierten einfachen Körperverletzung, der Tätlichkeiten und der Sachbeschädigung erfüllt hatte. Es sprach ihn von diesen Anklagevorwürfen wegen Schuldunfähigkeit jedoch frei. Hingegen erklärte es ihn des mehrfachen Hausfriedensbruchs schuldig. Es bestrafte X. mit einer unbedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 30.-. Gleichzeitig ordnete es eine stationäre therapeutische Massnahme an. Das Bezirksgericht stellte fest, dass sich X. im vorliegenden Verfahren während 208 Tagen in Überhaft befunden hatte. Es sprach ihm hierfür (nach Abzug von 11 Tagen, die an Ersatzfreiheitsstrafen gemäss diversen Strafbefehlen angerechnet werden konnten) im Umfang von 197 Tagen eine Genugtuung von Fr. 12'000.- zu.
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft und Anschlussberufung von X. hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 10. Februar 2014 das bezirksgerichtliche Urteil, soweit dieses nicht in Rechtskraft erwachsen war.
C.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, das obergerichtliche Urteil vom 10. Februar 2014 sei wegen Verletzung von
Art. 431 Abs. 2 und 3 StPO
aufzuheben und die Strafsache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 141 IV 236 S. 238
D.
Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet auf eine Vernehmlassung. X. beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Sind gegenüber der beschuldigten Person rechtswidrig Zwangsmassnahmen angewandt worden, so spricht ihr die Strafbehörde eine angemessene Entschädigung und Genugtuung zu (
Art. 431 Abs. 1 StPO
). Im Fall von Untersuchungs- und Sicherheitshaft besteht der Anspruch, wenn die zulässige Haftdauer überschritten ist und der übermässige Freiheitsentzug nicht an die wegen anderer Straftaten ausgesprochenen Sanktionen angerechnet werden kann (
Art. 431 Abs. 2 StPO
). Der Anspruch nach Abs. 2 entfällt, wenn die beschuldigte Person zu einer Geldstrafe, zu gemeinnütziger Arbeit oder zu einer Busse verurteilt wird, die umgewandelt eine Freiheitsstrafe ergäbe, die nicht wesentlich kürzer wäre als die ausgestandene Untersuchungs- und Sicherheitshaft (
Art. 431 Abs. 3 lit. a StPO
), oder wenn sie zu einer bedingten Freiheitsstrafe verurteilt wird, deren Dauer die ausgestandene Untersuchungs- und Sicherheitshaft überschreitet (
Art. 431 Abs. 3 lit. b StPO
).
3.2
Art. 431 StPO
gewährleistet mithin Anspruch auf Entschädigung und Genugtuung bei rechtswidrigen Zwangsmassnahmen (Abs. 1) oder bei Überhaft (Abs. 2). Sogenannte Überhaft liegt vor, wenn die Untersuchungs- und/oder Sicherheitshaft unter Einhaltung der formellen und materiellen Voraussetzungen rechtmässig angeordnet wurde, diese Haft den im Entscheid ausgesprochenen Freiheitsentzug aber überschreitet, also länger dauert als die tatsächlich ausgefällte Sanktion. Bei Überhaft nach
Art. 431 Abs. 2 StPO
ist also nicht die Haft per se, sondern nur die Haftlänge ungerechtfertigt. Sie wird erst im Nachhinein, d.h. nach Fällung des Urteils, übermässig (WEHRENBERG/FRANK, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 3 und 21 zu
Art. 431 StPO
; YVONA GRIESSER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl. 2014, N. 2 zu
Art. 431 StPO
mit Hinweis; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 2 zu
Art. 431 StPO
, welcher die Einreihung der Überhaft unter die Marginale rechtswidrig angewandter Zwangsmassnahmen insoweit kritisiert).
3.3
Art. 431 Abs. 2 StPO
stellt die Grundregel auf, dass Überhaft nur zu entschädigen ist, wenn sie nicht an die wegen anderer Straftaten
BGE 141 IV 236 S. 239
ausgesprochenen Sanktionen angerechnet werden kann. Das steht im Einklang mit der im Kern kongruenten Regel von
Art. 51 StGB
. Gestützt auf diese Bestimmung rechnet das Gericht die Untersuchungshaft, die der Täter während dieses oder eines anderen Verfahrens ausgestanden hat, auf die Strafe an (vgl.
BGE 135 IV 126
E. 1.3.5). Als Untersuchungshaft gilt jede in einem Strafverfahren verhängte Haft, Untersuchungs-, Sicherheits- und Auslieferungshaft (
Art. 110 Abs. 7 StGB
). Nach dem Wortlaut von
Art. 51 StGB
ist für die Anrechnung der Haft weder Tat- noch Verfahrensidentität erforderlich (vgl. auch
BGE 133 IV 150
E. 5.1 S. 154 ff.; Urteil 1B_179/2011 vom 17. Juni 2011 E. 4.2; je mit Hinweisen). Anzurechnen ist sowohl auf unbedingte als auch auf bedingte Strafen (vgl.
BGE 135 IV 126
E. 1.3.6; Urteil 6B_75/2009 vom 2. Juni 2009 E. 4.3 und 4.4).
Art. 51 StGB
liegt der Grundsatz der umfassenden Haftanrechnung zugrunde (so schon Urteil 6S.421/2005 vom 23. März 2006 zu aArt. 69 StGB). Erst wenn eine Anrechnung der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft an eine andere Sanktion nicht mehr erfolgen kann, stellt sich die Frage der finanziellen Entschädigung (vgl. Urteil 6B_558/2013 vom 13. Dezember 2013 E. 1.5 mit Hinweisen). Der Ausgleich von Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft soll demnach in erster Linie als Realersatz erfolgen. Es ist dabei primär auf Freiheitsstrafen anzurechnen, sekundär auf allfällige Nebensanktionen wie Geldstrafen, Arbeitsstrafen oder Bussen (vgl.
BGE 135 IV 126
E. 1.3.6;
BGE 133 IV 150
E. 5.1 S. 155 mit Hinweisen). Der Ausgleich in Form einer Entschädigung ist subsidiär. Der Betroffene hat diesbezüglich kein Wahlrecht (SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 4, 5 und 8 zu
Art. 431 StPO
;
derselbe
, Handbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts [nachfolgend: Handbuch], 2. Aufl. 2013, N. 1826 ff. S. 816; WEHRENBERG/FRANK, a.a.O., N. 22 zu
Art. 431 StPO
; POPP/SEITZ, Ausgleich von Untersuchungshaft, Anwaltsrevue 2010 S. 163 ff. und 167 f.).
3.4
Nicht geregelt ist im Gesetz die Frage der Anrechnung von Untersuchungs- und Sicherheitshaft an freiheitsentziehende Massnahmen im Sinne von
Art. 56 ff. StGB
. Die Meinungen im Schrifttum sind diesbezüglich geteilt. Nach der einen Auffassung ist Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft an freiheitsentziehende Massnahmen anzurechnen (GRIESSER, a.a.O., N. 11 zu
Art. 431 StPO
; siehe auch SCHMID, Handbuch, a.a.O., N. 1828 S. 817). Die Vertreter dieser Lehrmeinung verweisen zur Begründung ihres Standpunkts im Wesentlichen auf den Willen des Gesetzgebers, wonach eine Anrechnung
BGE 141 IV 236 S. 240
von Untersuchungs- und Sicherheitshaft, falls möglich, auch an freiheitsentziehende Massnahmen erfolgt (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1330 zu Art. 439). Nach einer anderen Ansicht ist die Anrechnung von Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft an stationäre Massnahmen des StGB hingegen ausgeschlossen. Begründet wird dies mit der Zweckverschiedenheit der Sanktionen. Massnahmen bezweckten im Unterschied zu Strafen nicht den Freiheitsentzug, sondern die Behandlung des Täters bzw. den Schutz der Bevölkerung (WEHRENBERG/FRANK, a.a.O., N. 30b und c zu
Art. 431 StPO
). Eine dritte Lehrmeinung nimmt eine im Ergebnis vermittelnde Position ein. Weder befürwortet sie die Anrechnung von Haft an freiheitsentziehende Massnahmen uneingeschränkt, noch schliesst sie eine solche prinzipiell aus. Sie stellt vielmehr auf die Art bzw. den Zweck der Massnahme ab. Soweit der Behandlungs- bzw. Heilungszweck bei einer stationären therapeutischen Massnahme im Sinne von
Art. 59 StGB
im Vordergrund steht, soll eine Anrechnung nicht in Frage kommen. Steht hingegen der Sicherungszweck bzw. der Schutz der Öffentlichkeit im Zentrum, müsse angerechnet werden können (METTLER/SPICHTIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 45 und 46 zu
Art. 51 StGB
; vgl. auch PHILIPPE RUEDIN, Die Anrechnung der Untersuchungshaft nach dem Schweizerischen Strafgesetzbuch, 1979, S. 122; in diesem Sinne wohl auch TRECHSEL/AFFOLTER-EIJSTEN, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 7 zu
Art. 51 StGB
mit Hinweisen; MARKUS HUGENTOBLER, Gemeingefährliche psychisch kranke Personen in Untersuchungs- und Sicherheitshaft, 2008, S. 137; GENEVIÈVE ZIRILLI, Problèmes relatifs à la détention préventive, 1975, S. 138 ff.).
3.5
Stationäre therapeutische Massnahmen nach
Art. 59 StGB
sind im Unterschied zu Strafen zeitlich relativ unbestimmt. Ihre Dauer hängt vom Behandlungsbedürfnis des Betroffenen und der Erfolgsaussicht der Massnahme (vgl.
Art. 56 Abs. 1 lit. b StGB
), letztlich also von den Auswirkungen der Massnahme auf die Gefahr weiterer Straftaten ab (vgl.
BGE 136 IV 156
E. 2.3). Der mit ihr verbundene Freiheitsentzug beträgt in der Regel maximal fünf Jahre und kann um jeweils höchstens fünf Jahre verlängert werden (
Art. 59 Abs. 4 StGB
). Das Ende der Massnahme wird damit im Unterschied zum Ende der Strafe nicht durch simplen Zeitablauf bestimmt. Sie dauert vielmehr grundsätzlich so lange an, bis ihr Zweck erreicht ist oder sich eine Zweckerreichung als aussichtslos erweist
BGE 141 IV 236 S. 241
(
BGE 141 IV 49
E. 2.1 und 2.2 S. 51 f.). Der Vollzug der Massnahme geht einer allenfalls gleichzeitig ausgesprochenen Freiheitsstrafe voraus (
Art. 57 Abs. 2 StGB
). Der mit der Massnahme verbundene Freiheitsentzug ist auf die Strafe anzurechnen (
Art. 57 Abs. 3 StGB
; vgl.
BGE 136 IV 156
E. 3.1).
3.6
Gegen die Anrechenbarkeit von Sicherheits- und Untersuchungshaft auf freiheitsentziehende Massnahmen im Sinne von
Art. 59 StGB
spricht zumindest vordergründig die relative zeitliche Unbestimmtheit der Massnahme und ihr Zweck. Auf den ersten Blick erscheint es unbestreitbar nicht logisch, Untersuchungs- und Sicherheitshaft auf eine Massnahme anzurechnen, deren Dauer zeitlich verhältnismässig unbestimmt ist und sich nach dem Massnahmenziel bestimmt (WEHRENBERG/FRANK, a.a.O., N. 30b und c zu
Art. 431 StPO
). Indessen stellt der Wortlaut von
Art. 431 Abs. 2 StPO
klar, dass Untersuchungs- und Sicherheitshaft auch auf freiheitsentziehende Massnahmen anzurechnen ist. In dieser Norm ist, anders als in
Art. 51 StGB
, ausdrücklich von Sanktionen und nicht nur etwa von Strafen die Rede, welche Grundlage der Anrechnung bilden können. Unter Sanktionen als Rechtsfolgen eines Deliktes werden aber nicht nur Strafen verstanden, sondern auch Massnahmen im Sinne von
Art. 56 ff. StGB
(vgl. SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafen und Massnahmen, 8. Aufl. 2007, S. 21). Die Anrechnung von Untersuchungs- und Sicherheitshaft auf freiheitsentziehende Massnahmen im Sinne von
Art. 59 StGB
entspricht überdies auch dem Willen des historischen Gesetzgebers (s. Botschaft, a.a.O.). Schliesslich steht auch der Massnahmenzweck aus den nachfolgend genannten Gründen einer Anrechnung nicht entgegen.
3.7
Die im StGB geregelten stationären Massnahmen verfolgen je nach Art, Stossrichtung und Einwirkungsmitteln verschiedenartige kriminalpolitische Belange. Ihr Zweck ergibt sich in erster Linie aus dem Gesetz. Bei stationären therapeutischen Massnahmen im Sinne von
Art. 59 StGB
ist die Behandlung und damit die Besserung des Täters von zentraler Bedeutung (so bereits
BGE 127 IV 154
E. 2d). Das Besserungsziel allein rechtfertigt die Anordnung einer Massnahme jedoch nicht. Die Behandlung und damit die Besserung eines Täters stehen letztlich vielmehr immer im Dienste der Gefahrenabwehr. Sie stellen lediglich ein Mittel dar, mit welchem das Ziel, die Verhinderung oder Verminderung künftiger Straftaten, erreicht werden soll (
BGE 124 IV 246
E. 3b). In diesem Sinne bedeutet jede Behandlung und Besserung eines Täters im Rahmen einer
BGE 141 IV 236 S. 242
stationären Einweisung gleichzeitig auch Sicherung für die Zeit der Unterbringung. Das ergibt sich unmittelbar auch aus dem Wortlaut von
Art. 59 Abs. 1 lit. b StGB
. Danach ist eine stationäre therapeutische Massnahme nur anzuordnen, wenn und soweit zu erwarten ist, dass sich dadurch der Gefahr weiterer Straftaten begegnen lässt. Die Massnahme muss mit andern Worten im Hinblick auf die Deliktsprävention Erfolg versprechen (
BGE 137 IV 201
E. 1.3). Oberstes Ziel deliktpräventiver Therapien ist die Reduktion des Rückfallrisikos bzw. die künftige Straflosigkeit des Täters (
BGE 124 IV 246
E. 3b). Eine Besserung des Täters interessiert das Strafrecht grundsätzlich nur insoweit, als sich diese im Erlöschen der Gefährlichkeit des Täters auswirkt, sich also auf den Schutz der Öffentlichkeit vor weiterer Delinquenz bezieht (vgl. MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 1 und 3 Vor
Art. 56 StGB
; SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, a.a.O., S. 7, 21 f., 35 f. und 162 f.).
3.8
Damit wird bei stationären therapeutischen Massnahmen nach
Art. 59 StGB
- im Hinblick auf die Gefahr weiterer Straftaten - stets an die Gefährlichkeit des Täters angeknüpft und geht es bei der Anordnung der Massnahme immer auch um Sicherung. Dieser Zweck - die Verhinderung von weiteren Straftaten zum Schutz der Allgemeinheit - kann auch der strafprozessualen Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft zugrunde liegen. Gestützt auf
Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO
ist Haft bei dringendem Tatverdacht und Wiederholungsgefahr zulässig. Die beschuldigte Person soll von der Begehung von Verbrechen und schweren Vergehen abgehalten werden (
BGE 137 IV 84
E. 3.2). Im Sinne der Gefahrenabwehr will dieser Haftgrund die Öffentlichkeit ebenfalls vor weiterer erheblicher Delinquenz schützen (vgl. MARC FORSTER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 9 zu
Art. 221 StPO
; s. auch HUG/SCHEIDEGGER, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl. 2014, N. 9 zu
Art. 221 StPO
). Wenn und soweit ein Täter in diesem Sinne gefährlich ist, von ihm also die Gefahr weiterer gravierender Straftaten ausgeht, handelt es sich sowohl bei Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft als auch bei der Unterbringung im Rahmen einer stationären therapeutischen Massnahme letztlich um Freiheitsentzug zum Schutze der Allgemeinheit. Ausgehend hievon erscheint die Anrechnung von Untersuchungs- und Sicherheitshaft an eine stationäre therapeutische Massnahme gemäss
Art. 59 StGB
im Sinne der Botschaft folgerichtig und gerechtfertigt.
BGE 141 IV 236 S. 243
3.9
Dass und weshalb es sich im zu beurteilenden Fall anders verhalten und eine Anrechenbarkeit ausgeschlossen sein sollte, ist nicht ersichtlich. Wie sich aus den kantonalen Akten und dem erstinstanzlichen Entscheid ergibt, diente die gegen den Beschwerdegegner angeordnete Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft namentlich der Verhinderung von weiteren erheblichen Körperverletzungsdelikten und damit dem Schutz der Öffentlichkeit. Die Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft war rechtmässig und keineswegs allzu lang. Den verantwortlichen Behörden kann kein irgendwie geartetes widerrechtliches Verhalten vorgeworfen werden. Im Gegenteil. Die Haft wurde erfolgreich dazu genutzt, um den Beschwerdegegner medikamentös einzustellen. Dass der Beschwerdegegner gefährlich ist, zeigt sich in der Anordnung der stationären therapeutischen Massnahme. Das psychiatrische Gutachten vom 25. März 2013 attestiert diesem eine schwere psychische Erkrankung (Schizophrenie) und eine deutliche Rückfallgefahr für weitere Gewalthandlungen ähnlich der Tatvorwürfe. Es empfiehlt die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme und rät von einer ambulanten Behandlung ab (vgl. Verfahren 6B_366/2014 E. 2). Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdegegner die Öffentlichkeit erheblich gefährdet. Die angeordnete stationäre therapeutische Massnahme dient damit neben der Behandlung des Beschwerdegegners offenkundig auch dessen Sicherung. Insoweit verfolgten und verfolgen die Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft und die Massnahme den gleichen Zweck. Die Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft bildet unter diesem Aspekt gewissermassen den Vorläufer der stationären therapeutischen Massnahme und diese die Fortsetzung der Haft. Die vom Beschwerdegegner ausgestandene Untersuchungs- und Sicherheitshaft im Umfang von 197 Tagen ist somit entgegen der Auffassung der Vorinstanz und in Gutheissung der Beschwerde an die angeordnete stationäre therapeutische Massnahme anzurechnen. Dies hat zur Folge, dass ein Entschädigungsanspruch grundsätzlich entfällt.


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Urteilskopf
88 I 133
21. Auszug aus dem Urteil vom 1. Juni 1962 i.S. Eidg. Steuerverwaltung gegen X. und Steuerrekurskommission III des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Verrechnungssteuer: Besteuerung der Dividende, die nach dem Verkauf der Aktie "ex Coupon" noch der frühere Aktionär bezogen hat.
Anspruch des Bezügers auf Verrechnung der Steuer?

text:
Erwägungen
ab Seite 133
BGE 88 I 133 S. 133
Aus den Erwägungen:
1.
Voraussetzung der Verrechnung und Rückerstattung der Verrechnungssteuer ist unter anderm, dass dem Antragsteller "im Zeitpunkt der Fälligkeit der steuerbaren
BGE 88 I 133 S. 134
Leistung das Recht zur Nutzung des den steuerbaren Ertrag abwerfenden Vermögenswertes zustand" (VStB Art. 7 Abs. 1, betreffend die Rückerstattung durch den Bund; Art. 8 Abs. 1, betreffend die Verrechnung oder Rückerstattung durch den Kanton). Diese Umschreibung bringt klar zum Ausdruck, dass es nicht auf die Berechtigung am einzelnen steuerbaren Ertrag selbst ankommt, sondern auf die Berechtigung an dem Stammrecht, das ihn abwirft. Sie entspricht dem Zweck der Verrechnungssteuer, die Besteuerung inländischen Wertschriftenvermögens und seines Ertrages sicherzustellen (vgl. Art. 8 Abs. 3 VStB). Sie soll Missbräuchen vorbeugen, welche die Erreichung dieses Zweckes vereiteln würden. Mit solchen Machenschaften wäre nämlich zu rechnen, wenn schon der blosse Anspruch des Antragstellers auf den einzelnen mit der Verrechnungssteuer belasteten Ertrag die Verrechnung oder Rückerstattung zu begründen vermöchte. Insbesondere könnte Missbrauch in der Weise getrieben werden, dass der Eigentümer eines Wertpapiers, der seinen Titelbesitz den Steuerbehörden verheimlicht oder im Ausland wohnt und daher nicht Anspruch auf Verrechnung oder Rückerstattung der Verrechnungssteuer hat, einen einzelnen Coupon vor oder nach dessen Fälligkeit an jemanden, der nach seinen persönlichen Verhältnissen diesen Anspruch hätte, verkauft oder dass umgekehrt der diesen Anspruch besitzende Inhaber des Titels diesen "ex Coupon" an einen Defraudanten oder an eine im Ausland wohnende Person verkauft. Wohl bildet das Recht auf ein einzelnes Erträgnis einen Teil der Berechtigung zur Nutzung des Stammrechts und kann es von den übrigen Teilen abgetrennt werden; aber gerade für den Fall der Loslösung eines solchen Teilanspruches vom Stammrecht bestimmen Art. 7 Abs. 1 und Art. 8 Abs. 1 VStB unzweideutig, dass nicht der Anspruch auf den einzelnen Ertrag, sondern die Berechtigung zur Nutzung des Stammrechts massgebend ist (Zwischenbericht des Bundesrates vom 31. Oktober 1944, BBl 1944 I S. 1212 f.;
BGE 88 I 133 S. 135
Urteil vom 14. November 1958, ASA Bd. 28 S. 108 ff.)
2.
X. hat im September 1958 12 Aktien ohne die zum Bezug der Dividende für das Geschäftsjahr 1957/8 bestimmten Coupons Nr. 4 verkauft. Er hat diese 12 Coupons für sich behalten und dann im Frühjahr 1959 eingelöst. Es steht fest, dass er im Zeitpunkt der Fälligkeit der Dividende, die er so bezogen hat, Anspruch auf diese Leistung hatte. Daraus folgt jedoch nicht ohne weiteres, dass er damals auch noch die Berechtigung zur Nutzung des Stammrechts (der 12 Aktien) besass, die nach Art. 8 Abs. 1 VStB Voraussetzung der Verrechnung durch den Kanton wäre. Der abweichende Standpunkt der Vorinstanz ist mit dieser Bestimmung nicht vereinbar.
Die Vorinstanz beruft sich zu Unrecht auf
BGE 84 I 182
ff. (Erw. 2 und 3). Entgegen ihrer Darstellung hat das Bundesgericht in diesem Urteil nicht "anerkannt, dass der Dividendenanspruch zur Zeit des Verfalles zugleich die Nutzung der Aktie im Sinne des Verrechnungssteuerrechtes darstellt". Es hat vielmehr bloss entschieden, dass im Zeitpunkt der Fälligkeit der Dividende jedenfalls nicht die Beschwerdeführerin, die damals zwar Eigentümerin der Aktie, aber vertraglich (gemäss Börsenusanz für den Terminhandel) zur Ablieferung der Dividende an den Gegenkontrahenten verpflichtet war, zur Nutzung der Aktie berechtigt war; dagegen hat es die Frage offen gelassen, wem dieses Recht in jenem Zeitpunkt zugestanden habe. Dieses Urteil steht mit der vorstehenden Erwägung 1 im Einklang.


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Urteilskopf
98 Ia 340
55. Auszug aus dem Urteil vom 27. September 1972 i.S. X. gegen Obergericht des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; unentgeltliche Rechtspflege im Scheidungsprozess.
Ein im kantonalen Rechtsmittelverfahren gestelltes Begehren um Erhöhung der vom erstinstanzlichen Gericht zugesprochenen Unterhaltsbeiträge (
Art. 156 Abs. 2 ZGB
) ist nicht schon deshalb aussichtslos, weil im Falle der Gutheissung dieses Antrags unter Umständen in den betreibungsrechtlichen Notbedarf des Unterhaltspflichtigen eingegriffen werden müsste.

text:
Sachverhalt
ab Seite 340
BGE 98 Ia 340 S. 340
A.-
Mit Klage vom 22. August 1970 verlangte Frau X. beim Amtsgericht Y. gestützt auf
Art. 137 und 142 ZGB
die Ehescheidung. Hinsichtlich der Nebenfolgen beantragte sie unter anderem, die vier Kinder unter ihre elterliche Gewalt zu stellen und den Ehemann zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen von Fr. 200.-- für sie selbst und von je Fr. 150.-- für die vier Kinder zu verurteilen.
Ihr Ehemann beantragte die Abweisung dieser Begehren und verlangte seinerseits gestützt auf
Art. 137 und 142 ZGB
die Scheidung.
Mit Entscheid vom 31. März 1970 war der Ehefrau vom Amtsgerichtspräsidenten Y. im Verfahren nach
Art. 169 ff. ZGB
gestattet worden, einen eigenen Haushalt zu führen. Dabei waren die vier Kinder unter ihre Obhut gestellt und der Ehemann
BGE 98 Ia 340 S. 341
zur Leistung von monatlichen Unterhaltsbeiträgen von insgesamt Fr. 550.-- (Fr. 150.-- an die Ehefrau, Fr. 100.--je Kind) verhalten worden. Nachdem der Amtsgerichtspräsident diese Entscheidung im Verfahren nach
Art. 145 ZGB
bestätigt hatte, setzte das Obergericht des Kantons Luzern die für die Dauer des Scheidungsprozesses geschuldeten Unterhaltsbeiträge am 23. März 1971 auf Rekurs des Ehemannes hin auf insgesamt Fr. 400.-- (Fr. 80.- für die Ehefrau und Fr. 80.- je Kind) fest.
B.-
Mit Urteil vom 7. September 1971 hiess das Amtsgericht Y. die Klage der Ehefrau gut und sprach die Scheidung aus. Es auferlegte dem Ehemann ein Eheverbot für die Dauer eines Jahres, stellte die vier Kinder unter die elterliche Gewalt der Mutter und bezeichnete diese als schuldlos im Sinne von
Art. 151 und 152 ZGB
. Gleichzeitig verurteilte es den Beklagten, der Klägerin einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 80.- und für die vier Kinder einen solchen von je Fr. 80.- zu leisten, wobei es insoweit auf die Begründung des erwähnten obergerichtlichen Rekursentscheids vom 23. März 1971 verwies. Die Begehren der Klägerin um Zusprechung einer Genugtuung und eines Vorschlagsanteils wies das Amtsgericht jedoch ab.
C.-
Die Klägerin, die - wie ihr Ehemann - im Armenrecht prozessierte, erklärte gegen dieses Urteil die Appellation. Dabei beantragte sie, die monatlichen Unterhaltsbeiträge für sie selbst auf Fr. 150.-- und jene für die vier Kinder auf je Fr. 120.-- festzusetzen.
Der Beklagte erklärte die Anschlussappellation mit dem Begehren, die vom Amtsgericht zugesprochenen Unterhaltsbeiträge auf die Dauer von 8 Jahren zu beschränken.
Mit Entscheid vom 11. November 1971 entzog das Obergericht der Klägerin das Armenrecht mit der Begründung, die Appellation sei aussichtslos. Gleichzeitig forderte es die Klägerin auf, innert 10 Tagen einen erhöhten Gerichtskostenvorschuss von Fr. 350.-- zu leisten.
D.-
Frau X. führt gegen diesen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
.
E.-
Das Obergericht beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wie das Bundesgericht aus
Art. 4 BV
abgeleitet hat, kann eine bedürftige Partei in einem für sie nicht aussichtslosen Zivilprozess verlangen, dass der Richter für sie ohne Hinterlegung
BGE 98 Ia 340 S. 342
oder Sicherstellung von Kosten tätig wird und dass ihr ein unentgeltlicher Rechtsbeistand ernannt wird, wenn sie eines solchen zur gehörigen Wahrung ihrer Interessen bedarf. Ob ein Prozess aussichtslos ist, prüft das Bundesgericht in diesem Zusammenhang grundsätzlich frei. Als aussichtlos gelten dabei Prozessbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen hat ein Begehren nicht als aussichtslos zu gelten, wenn die Gewinnaussichten und die Verlustgefahren sich ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese (
BGE 95 I 415
,
BGE 89 I 2
ff. und 161 mit Verweisungen).
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung dieses bundesrechtlichen Armenrechtsanspruchs. Das Bundesgericht hat demnach aufgrund der soeben dargestellten Grundsätze zu entscheiden, ob der angefochtene Entzug des Rechts zur unentgeltlichen Prozessführung im Appellationsverfahren gegen die Verfassung verstösst.
2.
Das Obergericht hält das Appellationsbegehren der Beschwerdeführerin um Erhöhung der Unterhaltsbeiträge für aussichtslos. Es führt gestützt auf seinen Rekursentscheid vom 23. März 1971 aus, der Beklagte verdiene als Landwirt schätzungsweise Fr. 735.-- pro Monat oder Fr. 8800.-- im Jahr; eine Erhöhung der vom Amtsgericht zugesprochenen Unterhaltsbeiträge sei angesichts dieser "prekären Einkommensverhältnisse" nicht möglich, zumal dem Beklagten ein dem betreibungsrechtlichen Notbedarf entsprechender Teil seines Einkommens belassen werden müsse. Was die Unterhaltsbeiträge für die Beschwerdeführerin selber anbelange, so müsse sich diese wegen ihres eigenen Ehebruchs mindestens eine Kürzung gefallen lassen.
Wie im folgenden näher auszuführen ist, reicht diese Begründung nicht aus, um das Begehren um Erhöhung der Unterhaltsbeiträge als aussichtslos erscheinen zu lassen.
a) Unterhaltsbeiträge im Sinne von
Art. 156 Abs. 2 ZGB
sind unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Pflichtigen festzusetzen. Bei der Beurteilung der Einkommensverhältnisse des unterhaltspflichtigen Ehemannes stützt sich das Obergericht ausschliesslich auf Schätzungen, die es im Verfahren nach
Art. 145 ZGB
d.h. im Rahmen vorsorglicher Massnahmen für die Dauer des Scheidungsprozesses aufgrund
BGE 98 Ia 340 S. 343
der Verhältnisse im Jahre 1970 angestellt hat. Dieses Vorgehen erscheint schon deshalb als fragwürdig, weil die Unterhaltsbeiträge nach den finanziellen Verhältnissen im Zeitpunkt der Ehescheidung bemessen werden müssen und weder im Scheidungsurteil des Amtsgerichts vom 7. September 1971 noch im angefochtenen Entscheid Ausführungen darüber enthalten sind, ob sich die Einkommensverhältnisse des beklagten Ehemanns seit 1970, d.h. seit Durchführung der Verfahren nach Art. 169 ff. bzw. 145 ZGB verändert haben. Hinzu kommt, dass die finanzielle Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen möglichst genau anhand schlüssiger Unterlagen ermittelt werden muss und nur insoweit auf Schätzungen abgestellt werden soll, als keine andere Möglichkeit besteht, um die massgebenden Einkommensverhältnisse zuverlässig festzustellen. In diesem Zusammenhang lässt sich aufgrund der Akten durchaus die Auffassung vertreten, die tatsächlichen Verhältnisse seien noch nicht hinreichend abgeklärt. So erscheint insbesondere die Zusammenstellung im erwähnten Rekursentscheid vom 23. März 1971 als unvollständig, da offenbar noch nicht ermittelt wurde,
- wie sich die teilweise Selbstversorgung aus dem Landwirtschaftsbetrieb einkommensmässig auswirkt,
- für welche Schulden der Beklagte Zinsen im Betrage von jährlich Fr. 2000.-- zu entrichten haben soll,
- ob die Erfüllung der Schleissverpflichtung den Beklagten tatsächlich mit Fr. 1000.-- belastet.
Mit Rücksicht darauf steht nicht zum vorneherein fest, dass bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge im Sinne von
Art. 156 Abs. 2 ZGB
ohne weiteres von einem Jahreseinkommen von Fr. 8800.-- ausgegangen werden darf. Die Appellation der Beschwerdeführerin kann mithin bereits aus diesem Grunde nicht als aussichtslos bezeichnet werden.
b) Selbst wenn eine sorgfältige Abklärung der finanziellen Verhältnisse des Beklagten kein wesentlich anderes Ergebnis zeitigen sollte, fiele indessen eine Erhöhung der Unterhaltsbeiträge nicht von vorneherein ausser Betracht, denn dass dem nach
Art. 156 Abs. 2 ZGB
unterhaltspflichtigen Ehegatten unter allen Umständen ein dem betreibungsrechtlichen Notbedarf entsprechender Anteil seines Einkommens erhalten bleiben muss, ist entgegen der Auffassung des Obergerichts keineswegs klares Recht. Wie ein Teil der Lehre annimmt, sind
BGE 98 Ia 340 S. 344
vielmehr Fälle denkbar, in denen auch der Ehemann einen Abstrich am Lebensnotwendigen zu dulden hat (vgl. LEMP, N. 21 und 26 zu
Art. 160 ZGB
; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 162 oben; vgl. im übrigen auch die Urteile 89 III 66, 84 III 31 und 71 III 177 zu
Art. 93 SchKG
, wonach Alimentenschulden Drittgläubigern gegenüber unter Umständen notbedarfserhöhend wirken). Dass im Falle einer Erhöhung der Unterhaltsbeiträge gegebenenfalls in den betreibungsrechtlichen Notbedarf des Beklagten eingegriffen werden müsste, genügt demnach nicht, um die entsprechenden Begehren der Beschwerdeführerin zum vorneherein als aussichtslos erscheinen zu lassen.
c) Das Amtsgericht hat die Beschwerdeführerin im Scheidungsurteil vom 7. September 1971 als schuldlosen Ehegatten im Sinne von
Art. 151 und 152 ZGB
bezeichnet und ihr gestützt auf diese Vorschriften persönliche Unterhaltsbeiträgevon monatlich Fr. 80.- zugesprochen. Es hat erkannt, die einmalige Verfehlung der Beschwerdeführerin sei für die Zerrüttung weder kausal gewesen, noch könne sie im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als schwer gelten. Trifft dies zu, so besteht - entgegen der Auffassung des Obergerichts - keine Veranlassung, den Unterhaltsanspruch der Beschwerdeführerin zu verkürzen (vgl.
BGE 95 II 289
,
BGE 93 II 287
). Was die Bedürftigkeitsrente im Sinne von
Art. 152 ZGB
anbelangt, so ist im übrigen darauf hinzuweisen, dass eine solche nach der neuesten Rechtsprechung selbst dann vollumfänglich zugesprochen werden könnte, wenn das Verhalten der Beschwerdeführerin bei der Zerrüttung eine gewisse, wenn auch untergeordnete Rolle gespielt hätte und ihr deshalb in diesem Zusammenhang ein leichtes Verschulden zur Last zu legen wäre (vgl.
BGE 98 II 9
ff.).
d) Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Begehren um Erhöhung der Unterhaltsbeiträge entgegen der Ansicht des Obergerichts nicht als aussichtslos bezeichnet werden können. Die Beschwerdeführerin hat deshalb auch im Appellationsverfahren Anspruch auf die unentgeltliche Rechtspflege.
3.
...
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern vom 11. November 1971 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
97 III 77
19. Extrait de l'arrêt du 10 août 1971 dans la cause Tea-Room Flamingo SA

regeste:
Regeste
Retentionsrecht des Vermieters. Retentionsverzeichnis. Unbefugte Wegnahme aufgezeichneter Gegenstände durch den Mieter.
1. Der Vermieter kann die Rückverbringung solcher Gegenstände verlangen, ohne die Frist von
Art. 284 SchKG
einhalten zu müssen (Erw. 1a).
2. Vorgehen des Amtes, wenn ein Teil der Gegenstände aus der Retention zu entlassen ist, weil das Retentionsrecht nur für einen Teil der geltend gemachten Mietzinse besteht (Erw. 1 b).
3. Eine neue Retention kann nicht Gegenstände erfassen, die im Zeitpunkt des Retentionsbegehrens aus der Retention hätten entlassen sein sollen, aber infolge Untätigkeit des Amtes nicht entlassen worden waren (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 78
BGE 97 III 77 S. 78
Résumé des faits:
Par arrêt du 26 mars 1971, publié au RO 97 III 43 ss., le Tribunal fédéral a admis partiellement un recours de la société Tea-Room Flamingo SA et ordonné que la prise d'inventaire (no 155 246) effectuée par l'Office des poursuites de la Sarine en garantie du loyer dû à la société par Yvonne Barfuss et Daniel Bertaud soit maintenue en garantie du loyer courant jusqu'au 31 juillet 1971, soit pour une créance prétendue de 11 000 fr. avec intérêt à 5% dès le 1er mai 1971; il a invité l'office à libérer de la prise d'inventaire les objets qui ne sont plus nécessaires pour couvrir la créance précitée et les frais.
Par lettre du 31 mars 1971, l'avocat de dame Barfuss et de Bertaud a requis l'office des poursuites "de libérer au plus vite les objets dépassant le montant de 11100 fr.". L'office n'a pas pris de décision sur cette requête.
Le 6 avril 1971, les locataires ont enlevé des locaux pris à bail une partie des objets portés à l'inventaire du 10 février 1971, estimés à 13 605 fr.; les biens restants avaient une valeur estimative de 11 219 fr.
Flamingo SA a requis le 3 mai 1971 une prise d'inventaire en garantie du loyer courant du 1er août au 31 octobre 1971 et s'élevant à 11 100 fr. avec intérêt à 5% dès l'échéance. L'office des poursuites a procédé à l'inventaire le 17 mai 1971 (procès-verbal de prise d'inventaire no 158 710). Il a constaté que les objets enlevés par les locataires ne se trouvaient plus dans les locaux loués et a dressé l'inventaire des biens restants. Informée de cette situation par l'office le 18 mai 1971, la bailleresse a requis par lettre du même jour la réintégration des objets emportés. L'office a déclaré tardive cette requête, selon indication figurant dans le procès-verbal de l'inventaire dressé le 17 mai 1971, expédié à Flamingo SA le 1er juin 1971.
B.-
La bailleresse a formé contre cette décision une plainte auprès de la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg concluant à ce qu'il soit ordonné à l'Office des poursuites de la Sarine:
"1. de faire réintégrer les objets figurant dans l'inventaire no 155 246 du 10 février 1971 dressé à la requête de la plaignante contre Daniel Bertaud et Yvonne Barfuss;
2. de dresser, conformément à l'arrêt de la Chambre des Poursuites et Faillites du Tribunal fédéral du 26 mars 1971 concernant les
BGE 97 III 77 S. 79
mêmes parties la liste des objets soumis au droit de rétention et devant garantir le loyer dû par D. Bertaud et Y. Barfuss pour les mois de mai, juin et juillet 1971 à la plaignante, soit frs. 11 100.-- plus intérêts au 5 % dès le 1er mai 1971 et frais; l'estimation de ces objets devant correspondre aux prix que l'Office des Poursuites pourra réaliser à une mise aux enchères publiques
3. de donner suite à la requête de la plaignante du 3 mai 1971 et dresser avec les objets réintégrés un inventaire suffisant pour garantir le loyer dû pour les mois d'août, septembre et octobre 1971, échu le 1er août 1971
Par arrêt du 22 juillet 1971, notifié à Flamingo SA le 26 juillet, l'Autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte. C. - Contre cette décision, Flamingo SA a recouru au Tribunal fédéral, par acte du 30 juillet 1971, en reprenant les conclusions soumises à l'autorité cantonale de surveillance.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Dans son arrêt du 26 mars 1971 (RO 97 III 43ss.), la Chambre de céans a jugé qu'en février 1971 une prise d'inventaire des biens sur lesquels la recourante revendiquait un droit de rétention selon l'art. 272 CO ne pouvait être effectuée qu'en garantie du semestre courant du 1er février au 31 juillet 1971; le loyer ayant été payé jusqu'au 30 avril 1971, l'inventaire ne devait être dès lors établi que pour couvrir le loyer des mois de mai à juillet 1971, soit une créance de 11 100 fr. avec intérêt à 5% dès le 1er mai 1971. La prise d'inventaire effectuée le 10 février 1971 n'a partant été maintenue qu'en garantie du loyer de mai à juillet 1971; elle a été annulée dans la mesure où elle se rapportait au loyer du trimestre suivant (août à octobre 1971). L'office des poursuites avait inventorié, le 10 février 1971, des biens estimés à 24 824 fr., car il avait admis que le loyer des mois d'août à octobre 1971 bénéficiait du droit de rétention. Par son arrêt du 26 mars 1971, le Tribunal fédéral a dès lors invité l'office à libérer de la prise d'inventaire les objets qui n'étaient pas nécessaires pour couvrir la créance de loyer de mai à juillet 1971 s'élevant à 11 100 fr. avec les intérêts et les frais.
A la suite de cet arrêt, l'Office des poursuites de la Sarine devait rendre une décision indiquant les biens qu'il libérait de la prise d'inventaire et la communiquer aux parties. Certes, l'arrêt du Tribunal fédéral était passé en force de chose jugée dès son prononcé (art. 38 al. 1 OJ). Mais son exécution exigeait
BGE 97 III 77 S. 80
une mesure de l'office des poursuites. Tant que celui-ci n'avait pas, par une décision, déterminé les biens libérés de la prise d'inventaire effectuée le 10 février 1971, tous les biens inventoriés y restaient soumis et les locataires n'avaient pas le droit d'en enlever une partie de leur propre chef. Ils ne pouvaient emporter certains objets qu'après que l'office des poursuites en eut prononcé la libération de la prise d'inventaire par une décision passée en force. La prise d'inventaire opérée le 10 février 1971 continuait à produire ses effets quant à tous les biens qui y étaient portés aussi longtemps que l'office des poursuites ne l'avait pas modifiée en conformité de l'arrêt du Tribunal fédéral (cf. RO 69 III 67, 66 III 83).
L'enlèvement par les locataires, le 6 avril 1971, d'une partie des biens inventoriés a ainsi été effectué sans droit. Comme les objets emportés n'avaient pas été libérés de la prise d'inventaire no 155 246 du 10 février 1971 et y restaient soumis, la recourante peut en requérir en tout temps la réintégration, sans être tenue par le délai de 10 jours dès l'enlèvement prévu à l'art. 284 LP (RO 54 III 270, 31 I 339/340; cf. RO 69 III 67, 66 III 83; JAEGER, éd. fr. par Petitmermet et Bovay, n.6 lettre B ad art. 283 LP; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II p. 263); l'art. 284 LP vise en effet le cas d'enlèvement clandestin ou par violence d'objets qui n'ont pas encore été inventoriés (RO 31 I 339; JAEGER, op.cit., n.2 ad art. 284 LP).
b) En exécution de l'arrêt du Tribunal fédéral du 26 mars 1971, l'Office des poursuites de la Sarine devra détermmer, par une décision qu'il communiquera aux parties, les biens qu'il libère de la prise d'inventaire opérée le 10 février 1971. Il prendra sa décision sans tenir compte de l'enlèvement d'une partie des objets inventoriés, accompli sans droit par les locataires. Il maintiendra dans la prise d'inventaire les biens permettant de garantir au mieux la créance de loyer prétendue pour les mois de mai à juillet 1971, avec intérêt à 5% dès le 1er mai 1971, plus les frais. Il tiendra compte à cet égard non seulement de la valeur estimative des biens mais aussi des résultats que l'on peut attendre de leur réalisation. Il maintiendra dans la prise d'inventaire no 155 246 les objets dont la vente devrait pouvoir se faire dans les meilleures conditions et permettre de couvrir la créance de loyer garantie avec les intérêts et les frais. Il fera procéder à la réintégration des biens enlevés par les locataires qu'il n'aura pas libérés de la prise d'inventaire
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no 155 246. Il veillera à ce que la garantie ne se révèle pas plus tard insuffisante par suite de revendications exercées par des acquéreurs de bonne foi d'objets emportés indûment par les locataires (cf. RO 69 III 67). La couverture devra être assurée non seulement pour la créance de loyer des mois de mai à juillet 1971, soit 11 100 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er mai 1971, mais aussi pour les frais de prise d'inventaire, les frais de poursuite et, le cas échéant, les frais de mainlevée (JAEGER/DAENIKER, n.1 ad art. 68).
L'office n'aura pas à dresser un nouvel inventaire ni à procéder à une nouvelle estimation. L'estimation n'a en effet pas été attaquée par la recourante dans les 10 jours dès celui où elle a reçu communication du procès-verbal de la prise d'inventaire du 10 février 1971. Il se peut toutefois que la valeur de réalisation de certains biens soit diminuée, par le fait que l'ensemble des objets nécessaires à l'exploitation ne pourra plus être vendu en bloc. L'office tiendra compte de cet élément, s'il y a lieu, pour déterminer les objets à libérer de l'inventaire.
2.
La recourante a requis le 3 mai 1971 une prise d'inventaire en garantie du loyer courant du 1er août au 31 octobre 1971. Elle était en droit de le faire. En effet, tant que dure le bail, le droit de rétention, qui couvre le loyer de l'année écoulée et du semestre courant (art. 272 CO), se renouvelle constamment en ce sens qu'il garantit toujours de nouveaux loyers et qu'il s'éteint automatiquement pour les créances antérieures s'il n'est pas exercé (RO 72 II 369; RO 97 III 45/46, consid. 2).
La nouvelle prise d'inventaire requise le 3 mai 1971 ne pourra cependant pas porter sur tous les objets figurant au procès-verbal de l'inventaire dressé le 10 février 1971, soit sur ceux qui se trouvent encore dans les locaux loués et sur tous ceux qui ont été emportés sans droit par les locataires. L'expédition complète de l'arrêt du Tribunal fédéral du 26 mars 1971 a été communiquée le 19 avril 1971 aux parties, à l'Office des poursuites de la Sarine et à l'Autorité fribourgeoise de surveillance, laquelle a reçu alors également le dossier cantonal. Dans les jours qui ont suivi, l'office des poursuites eût pu et dû rendre sa décision déterminant les objets libérés de la prise d'inventaire opérée le 10 février 1971 et maintenue seulement en garantie du loyer courant jusqu'au 31 juillet 1971, soit pour une créance de 11 100 fr. avec les intérêts et les frais. Dès lors, seuls les biens restant inventoriés à la suite de la mesure que l'office aurait dû
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prendre en exécution de l'arrêt du Tribunal fédéral du 26 mars 1971 et, le cas échéant, les objets non inventoriés le 10 février 1971 qui se trouvaient encore dans les locaux pris à bail auraient pu être frappés de la nouvelle prise d'inventaire requise par la recourante le 3 mai 1971 en garantie du loyer des mois d'août à octobre 1971. Cette prise d'inventaire ne pourra ainsi porter que sur les biens que l'office des poursuites aura maintenus dans celle du 10 février 1971 par la décision qu'il doit prendre en conformité de l'arrêt du 26 mars 1971 et au besoin sur les objets non inventoriés à cette époque qui garniraient encore les locaux loués. La carence de l'office des poursuites, qui n'a pas procédé régulièrement à l'exécution de la décision fédérale, ne doit pas profiter à la recourante ni porter préjudice aux locataires.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Admet partiellement le recours et réforme la décision attaquée en ce sens que
1) la prise d'inventaire no 158 710, effectuée par l'Office des poursuites de la Sarine le 17 mai 1971, est annulée;
2) l'Office des poursuites de la Sarine est invité, dans le sens des considérants,
a) à libérer de la prise d'inventaire no 155 246, effectuée le 10 février 1971, les objets qui ne sont pas nécessaires pour couvrir le loyer courant jusqu'au 31 juillet 1971, soit une créance de 11 100 fr. avec intérêt à 5% dès le 1er mai 1971, et les frais;
b) à faire réintégrer les objets enlevés qui demeurent soumis à la prise d'inventaire précitée (no 155 246 du 10 février 1971);
c) à procéder à la prise d'inventaire requise par la recourante le 3 mai 1971 en garantie du loyer du 1er août au 31 octobre 1971.