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Urteilskopf
100 V 154
38. Urteil vom 5. September 1974 i.S. Heim gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Verjährung der Beitragsforderung (
Art. 16 Abs. 1 AHVG
).
Verjährte Beiträge können auch dann nicht nachträglich entrichtet werden, wenn die Beitragslücke auf ein vorschriftswidriges Verhalten der Ausgleichskasse zurückgeht.
Bedeutung des Grundsatzes von Treu und Glauben in diesem Zusammenhang.

text:
Sachverhalt
ab Seite 154
BGE 100 V 154 S. 154
A.-
Margreth Heim wurde mit Wirkung ab Dezember 1972 altersrentenberechtigt. Am 4. Januar 1973 sprach ihr die Ausgleichskasse zunächst eine ordentliche einfache Altersrente von Fr. 154.--, ab Januar 1973 von Fr. 280.-- im Monat zu. Die Ausrichtung einer Teilrente erfolgte im Hinblick auf eine von 1948 bis 1956 dauernde Beitragslücke. Auf Gesuch hin hob die Ausgleichskasse die Verfügung wieder auf und richtete der Versicherten anstelle der niedrigeren ordentlichen Teilrente eine ausserordentliche Rente im Betrage von Fr. 220.-- für Dezember 1972 und Fr. 350.-- ab Januar 1973 aus (Verfügung vom 20. Februar 1973).
B.-
Beschwerdeweise beantragte die Versicherte die Ausrichtung einer ordentlichen Vollrente. In den Jahren 1948 bis 1956 habe sie kein Einkommen erzielt. Sie habe sich damals wiederholt bei der AHV-Zweigstelle über ihre Beitragspflicht erkundigt und jeweils die Antwort erhalten, mangels eines Verdienstes sei- sie nicht beitragspflichtig. Es gehe nicht an, dass sie zufolge dieser unzutreffenden Auskunft in ihrem Rentenanspruch geschmälert werde.
Mit Entscheid vom 16. Mai 1973 wies das Versicherungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde ab. Auf die Beitragspflicht für die Jahre 1948 bis 1956 könne wegen Verjährung
BGE 100 V 154 S. 155
nicht zurückgekommen werden, unabhängig davon, ob eine falsche Auskunfterteilung vorgelegen habe. Im übrigen erweise sich die Rentenberechnung als zutreffend.
C.-
Margreth Heim lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben mit dem Antrag auf Zusprechung einer "ordentlichen AHV-Rente ohne Kürzung wegen fehlender Beitragsjahre", eventuell "gegen Nachzahlung der Beiträge für die Jahre 1948 bis 1955". Die Beschwerdeführerin beanstandet, die Vorinstanz habe es unterlassen, die näheren Umstände der seinerzeitigen Auskunfterteilung abzuklären. Dieser Sachverhalt sei entscheidend für die Beurteilung des Falles, da sämtliche Voraussetzungen zu einer vom Gesetz abweichenden Behandlung im Sinne des Grundsatzes von Treu und Glauben erfüllt seien: Die Beschwerdeführerin habe sich bei der zuständigen Stelle über ihre Beitragspflicht erkundigt; die Verwaltung habe ihr vorbehaltlos die Auskunft erteilt, sie habe keine Beiträge zu leisten; schliesslich habe sie die Unrichtigkeit der Auskunft nicht erkennen können. Zur Begründung ihres Begehrens stellt die Beschwerdeführerin verschiedene Béweisanträge, insbesondere auf Einvernahme von Zeugen; eventuell seien die Akten zur Beweisergänzung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig ist, ob die Beschwerdeführerin anstelle der ihr mit Verfügung vom 20. Februar 1973 zugesprochenen ausserordentlichen Rente mit Einkommensgrenze Anspruch auf eine ordentliche Vollrente (
Art. 34 AHVG
) hat. Nicht Gegenstand der Beschwerde ist die Berechnung der verfügten ausserordentlichen Rente, die nach den Ausführungen der Vorinstanz auch nicht zu beanstanden ist.
Für den Ausgang des Verfahrens ist entscheidend, ob die Jahre 1948 bis 1956, während welchen von der Beschwerdeführerin zu Unrecht keine Beiträge erhoben worden sind, nachträglich - eventuell unter Nachzahlung der Beiträge - als Beitragsjahre anzuerkennen seien.
2.
a) Nach
Art. 16 Abs. 1 AHVG
können Beiträge, die nicht innert 5 Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, für welches sie geschuldet sind, geltend gemacht werden, nicht
BGE 100 V 154 S. 156
mehr eingefordert oder entrichtet werden. Gemäss ständiger Rechtsprechung zeitigt diese Frist Verwirkungsfolge. Mit ihrem Ablauf erlischt die Beitragsschuld, ohne dass eine Naturalobligation bestehen bleibt, die freiwillig erfüllt werden könnte. Dem Versicherten ist es daher grundsätzlich, ungeachtet der Gründe, die für das Fehlen von Beiträgen massgebend sind, verwehrt, diese später als 5 Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, für welches sie geschuldet sind, noch zu erbringen (EVGE 1955 S. 194, 1958 S. 199; ZAK 1961 S. 226, 1964 S. 85).
b) Die für die Jahre 1948 bis 1956 geschuldeten Beiträge konnten demnach spätestens in den Jahren 1953 bis 1961 nachgefordert werden. Als die Ausgleichskasse im Jahre 1961 auf die fehlenden Beiträge aufmerksam wurde, verfügte sie eine Nachzahlung mit Wirkung ab 1957. Unter Berücksichtigung dieser Beiträge legte sie im Jahre 1973 der Rentenberechnung eine Beitragsdauer von 15 Jahren (1957 bis 1971) zugrunde und setzte die Rente nach Skala 17 - bzw. 22 für die Zeit ab 1. Januar 1973 - unter Annahme eines durchschnittlichen Jahreseinkommens von Fr. 4800.-- auf Fr. 154.-- bzw. Fr. 280.-- fest.
Bei einer Beitragsdauer der Versicherten von 15 Jahren gegenüber einer solchen ihres Jahrganges von 24 Jahren wäre nach
Art. 52 AHVV
für die Zeit ab 1. Januar 1973 jedoch Rentenskala 21 anwendbar gewesen, was der Beschwerdeführerin lediglich Anspruch auf eine Rente von Fr. 260.-- im Monat gegeben hätte. Dies wäre zu beachten, falls die einfache Altersrente wegen Änderung in den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beschwerdeführerin künftig als ordentliche Rente zur Ausrichtung gelangen sollte.
Anderseits hätte sich die Beitragsnachforderung im Jahre 1961 auch auf die noch nicht verjährte Beitragsschuld des Jahres 1956 erstrecken sollen. Da der Beitrag für dieses Jahr im Zeitpunkt der Rentenverfügung ebenfalls verjährt war, ist hierauf jedoch nicht zurückzukommen.
3.
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beruft sich die Beschwerdeführerin auf den Grundsatz von Treu und Glauben und macht geltend, sie habe sich in den Jahren 1948 bis 1950 wiederholt bei der AHV-Zweigstelle nach ihrer Beitragspflicht erkundigt und die Auskunft erhalten, mangels eines Einkommens habe sie keine Beiträge zu leisten.
BGE 100 V 154 S. 157
a) Der Grundsatz von Treu und Glauben, wie er im Verwaltungsrecht Geltung hat, schützt den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten. Er bedeutet unter anderem, dass Verfügungen auf dem Gebiete der Sozialversicherung so zu gelten haben, wie sie nach gemeinverständlichem Wortlaut zu verstehen sind, und dass falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin ist eine falsche Auskunft bindend, wenn die Behörde für die Erteilung der Auskunft zuständig war, der Bürger deren Unrichtigkeit nicht ohne weiteres erkennen konnte, wenn er im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, und wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunfterteilung keine Änderung erfahren hat (BGE 99 I b 101, 99 V 8, 97 V 220; EVGE 1967 S. 40).
b) Ob die genannten Voraussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt seien, lässt sich auf Grund der Akten nicht mit Sicherheit beurteilen. Es ist nicht auszuschliessen, dass sich die Beschwerdeführerin in der Zeit nach Inkrafttreten der AHV bei der Zweigstelle über ihre Beitragspflicht erkundigt hatte und die Auskunft erhielt, sie habe mangels eines Einkommens keine Beiträge zu entrichten. Spätestens im Jahre 1961, als die Ausgleichskasse eine Beitragsnachzahlung mit Wirkung ab 1957 verfügte, musste der Beschwerdeführerin indessen klar sein, dass sie seit 1948 irrtümlicherweise nicht der Beitragspflicht unterstellt worden war. Auch musste ihr - insbesondere auf Grund der regelmässigen amtlichen Publikationen (
Art. 67 Abs. 2 AHVV
) - bekannt sein, dass die fehlenden Beitragszahlungen die künftige Rentenhöhe beeinflussen würden. Sie kann sich daher jedenfalls im Leistungsverfahren nicht mehr auf den Grundsatz von Treu und Glauben berufen, nachdem sie anlässlich der Beitragsverfügung im Jahre 1961 und auch während der folgenden Zeit Stillschweigen gewahrt hat.
c) Des weitern ist zu beachten, dass die Bestimmung von
Art. 16 AHVG
auf die Erhaltung des Rechtsfriedens und der Rechtssicherheit gerichtet ist. Wie in der bundesrätlichen Botschaft vom 5. Mai 1953 zur Änderung von
Art. 16 AHVG
ausgeführt wurde, muss im Interesse der Rechtssicherheit und aus verwaltungstechnischen Erwägungen hinsichtlich der einzelnen
BGE 100 V 154 S. 158
Beitragsforderung nach Ablauf eines bestimmten Zeitraumes im Verhältnis zwischen Versicherung und Beitragspflichtigem "Ruhe eintreten" (BBl 1953 II S. 119). Nachforschungen der Verwaltung und des Richters über weit zurückliegende Tatsachen sollen vermieden werden. Aus diesem Grunde ist mit dem Ablauf der in
Art. 16 AHVG
genannten Fristen die Wirkung des Erlöschens der Forderung bzw. der Schuld verbunden. Auf Grund dieser Erwägungen hat das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt entschieden, dass eine verjährte Beitragsschuld selbst dann nicht mehr erfüllt werden kann, wenn die Beitragslücke auf ein vorschriftswidriges Verhalten der Ausgleichskasse zurückzuführen ist (EVGE 1958 S. 199, ZAK 1961 S. 227). Insofern tritt das Vertrauensprinzip als allgemeiner Rechtsgrundsatz gegenüber der unmittelbar und zwingend aus dem Gesetz sich ergebenden Sonderregelung zurück. Eine Nachzahlung nicht entrichteter Beiträge kann somit lediglich im Rahmen der Bestimmung von
Art. 16 AHVG
erfolgen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
100 II 76
14. Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. Juni 1974 i.S. L. gegen H.

regeste:
Regeste
Art. 157 ZGB
: Einem Begehren um Abänderung der im Scheidungsurteil getroffenen Gestaltung der Elternrechte darf nur stattgegeben werden, falls sich die Verhältnisse seit der Scheidung derart geändert haben, dass sich eine andere Entscheidung zwingend aufdrängt. Diese Voraussetzung kann erfüllt sein, wenn sich zeigt, dass die Verhältnisse, die bei der Gestaltung der Elternrechte massgebend waren, sich wesentlich anders entwickeln als vom Scheidungsrichter erwartet (Erw. 1-3).
Art. 156 ZGB
: Die Anordnung, wonach die Kinder ab dem 14. Altersjahr nach ihrem Willen entscheiden können, ob sie den Elternteil, dem die elterliche Gewalt bei der Scheidung entzogen wurde, besuchen wollen, lässt sich mit
Art. 156 ZGB
nicht vereinbaren (Erw. 4b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 100 II 76 S. 76
Das Zivilamtsgericht von Bern schied am 21. Juni 1968 die Ehe H.-W. Die elterliche Gewalt über die fünf ehelichen Kinder übertrug es auf den Vater. Der Mutter wurde das Recht eingeräumt, die Kinder jeweils am zweiten Wochenende eines jeden Monats von 12.00 Uhr samstags bis 18.00 Uhr sonntags
BGE 100 II 76 S. 77
zu besuchen und 14 Tage der Sommerschulferien mit ihnen zu verbringen. Sodann verpflichtete es die Mutter, dem Vater an den Unterhalt eines jeden Kindes monatlich Fr. 30.- zu bezahlen.
Am 29.. März 1969 beantragte der Vater beim Zivilgericht Basel-Stadt, das erwähnte Besuchs- und Ferienrecht der Mutter gänzlich aufzuheben, eventuell für eine bestimmte Frist zu sistieren, subeventuell zu modifizieren. Die Mutter antwortete mit einer Widerklage. Sie stellte die Anträge, die Klage abzuweisen, die Kinder ihr zuzuteilen, den Vater zu Unterhaltsbeiträgen an die Kinder zu verpflichten und ihm ein Besuchsrecht einzuräumen.
Das Zivilgericht Basel-Stadt änderte das Scheidungsurteil teilweise ab. Es räumte der Mutter bloss noch einen Besuchstag alle zwei Monate und am 26. Dezember ein, wobei es jedoch den Kindern freistellte, nach Vollendung des 14. Altersjahres die Mutter noch zu besuchen. Dieses Urteil wurde vom Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigt, welches sich die Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichts sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht vollständig zu eigen machte.
Gegen das zweitinstanzliche Urteil hat die Beklagte, die inzwischen Herrn L. geheiratet hat, beim Bundesgericht Berufung eingereicht. Sie stellt den Antrag, ihre Widerklage gutzuheissen, eventuell die Klage abzuweisen und die bisherige Regelung zu bestätigen, wobei sie jedoch von der Pflicht, Unterhaltsbeiträge zu entrichten, befreit werden möchte. Der Kläger beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 157 ZGB
kann die im Scheidungsurteil getroffene Gestaltung der Elternrechte abgeändert werden, falls infolge von Heirat, Wegzug oder Tod eines der Eltern oder aus andern Gründen eine Veränderung der Verhältnisse eingetreten ist. Aus den in dieser Bestimmung angeführten Beispielen ergibt sich indessen, dass eine Abänderung nicht schon dann zulässig ist, wenn sich die Umstände irgendwie verändert haben, sondern nur dann, wenn die eingetretene Änderung eine andere Entscheidung zwingend erfordert. Eine
BGE 100 II 76 S. 78
Abänderung der Elternrechte bei nur unwesentlichen Änderungen der Verhältnisse würde dem Interesse der Kinder, das eine möglichst ruhige und konstante Erziehung verlangt, zuwiderlaufen. Ob eine Veränderung der Verhältnisse eingetreten ist, die auch die Abänderung der Elternrechte erfordert, ist nach der Gesamtheit der Umstände, vor allem unter Berücksichtigung der Interessen der Kinder, zu entscheiden (
BGE 43 II 476
).
Die nötigen Verfügungen über die Gestaltung der Elternrechte und der persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kmdern trifft der Richter bei der Scheidung in der Regel aufgrund einer Prognose über die künftige Entwicklung der Kinder und des Verhältnisses zwischen Eltern und Kindern. Stellt sich nun nachträglich heraus, dass die Prognose falsch war, und erweist sich, dass die Anordnungen sich deshalb auf das Wohl der Kinder offensichtlich nachteilig auswirken, so darf die sich aufdrängende Abänderung des Scheidungsurteils nicht an einer allzu strengen Auslegung des
Art. 157 ZGB
scheitern. Das Kindesinteresse gebietet vielmehr eine geschmeidige Auslegung dieser Bestimmung. In solchen Fällen muss folglich das Vorliegen veränderter Verhältnisse, wie sie
Art. 157 ZGB
für die Abänderung des Scheidungsurteils voraussieht, bejaht werden. Indessen darf aber auch eine geschmeidige Auslegung nicht dazu dienen, vom Scheidungsrichter getroffene Entscheidungen in Wiedererwägung zu ziehen oder unglücklich ausgefallene Urteile zu korrigieren.
Art. 157 ZGB
kann nicht zu einer revisio in iure Anlass geben. Nicht bloss die Rechtssicherheit, sondern auch die Entwicklung der Kinder, die durch derartige Prozesse notgedrungen gestört wird, verlangen, dass einer Abänderungsklage nur stattgegeben wird, falls sich die Sachlage wesentlich anders darbietet als im Zeitpunkt des Scheidungsurteils.
2.
Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt wies das Begehren der Beklagten ab, wonach die Kinder in Abänderung des Scheidungsurteils dem Kläger entzogen und ihr zugeteilt werden sollten. Dem Urteil, das sich auf die psychiatrischen Gutachten stützt, die vom Zivilgericht in diesem Verfahren eingeholt wurden, ist in tatsächlicher Hinsicht zu entnehmen, der Kampf zwischen den Eltern um die Kinder habe letztere in schwerste Loyalitätskonflikte gestürzt. Die Kinder litten deshalb unter erheblichen psychischen Störungen. Eine
BGE 100 II 76 S. 79
Beruhigung sei erst in letzter Zeit eingetreten, seit die Beklagte das Besuchsrecht nur noch selten ausüben könne. Die Kinder ständen mit der Beklagten heute nicht mehr in engem Kontakt. Würden sie der Beklagten zugewiesen, so entstünden neue Schwierigkeiten und die Kinder würden wieder beunruhigt.
Das Bundesgericht ist an diese tatsächlichen Feststellungen der ersten Instanz, die sich das Appellationsgericht zu eigen machte, im Berufungsverfahren gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
gebunden, es sei denn, sie wären unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder beruhten offensichtlich auf Versehen. Einen solchen Mangel weisen aber die Feststellungen der Vorinstanzen nicht auf. Die Beklagte macht das auch nicht geltend. Das Bundesgericht hat infolgedessen seinem Urteil diese tatsächlichen Feststellungen zugrunde zu legen.
a) Wie bereits dargelegt, ist einem Begehren um Abänderung des Scheidungsurteils nur stattzugeben, falls die Verhältnisse sich derart geändert haben, dass sich eine andere Entscheidung zwingend aufdrängt. Dem angefochtenen Urteil und den psychiatrischen Gutachten, auf welche das Urteil verweist, ist zu entnehmen, dass sich die Kinder in letzter Zeit beruhigt haben. Sollten die Kinder der gewohnten Umgebung entrissen werden, so würden sie gemäss den Feststellungen im angefochtenen Urteil psychisch Schaden nehmen. Das Interesse der Kinder verlangt demnach geradezu, dass sie beim Vater belassen werden. Die Vorinstanzen haben das Begehren der Beklagten um Zuteilung der Kinder demnach zu Recht abgewiesen. Inwiefern sie dadurch Bundesrecht, insbesondere
Art. 157 ZGB
, verletzt haben sollen, ist nicht ersichtlich und ergibt sich auch nicht aus den Ausführungen der Beklagten. Diese richten sich vorwiegend gegen die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils, was unzulässig ist (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
); im übrigen versucht die Beklagte mit ihren Vorbringen, das Scheidungsurteil in Wiedererwägung zu ziehen. Dass sich die Verhältnisse seit der Scheidung derart veränderten, dass sich eine Umteilung der Kinder in deren Interesse aufdrängen würde, kann den Ausführungen der Beklagten jedenfalls nicht entnommen werden. Die Berufung ist in diesem Punkte infolgedessen unbegründet.
b) Die Beklagte verlangt im weitern, dass sie von der Verpflichtung,
BGE 100 II 76 S. 80
an ihre Kinder Unterhaltsbeiträge zu entrichten, befreit werde. Diesen Antrag stellte sie, soweit aus den Akten ersichtlich ist, im kantonalen Verfahren noch nicht. Es handelt sich demnach um ein neues Begehren, auf welches das Bundesgericht im Berufungsverfahren gemäss
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
nicht eintreten kann. Der Antrag könnte aber auch aus materiellen Gründen nicht geschützt werden, denn die Beklagte hat auch zu diesem Punkte nicht nachgewiesen, dass sich seit der Ausfällung des Scheidungsurteils die Verhältnisse derart verändert haben, dass sich eine Abänderung aufdrängen würde.
3.
Die Beklagte beantragt, dass ihr das Besuchsrecht im bisherigen Umfang gewahrt bleibe, falls ihr die Kinder nicht zugesprochen werden. Die Vorinstanzen hatten ihr Besuchsrecht eingeschränkt. Sie bejahten damit indirekt, dass seit der Ausfällung des Scheidungsurteils eine Änderung in den Verhältnissen eingetreten ist, die eine Abänderung des Besuchsrechtes aufdrängt.
Der Experte Züblin, auf dessen Ausführungen die kantonalen Instanzen im Detail verweisen und die das Bundesgericht bei seiner Entscheidung demnach berücksichtigen darf, gelangte nach einer gründlichen Untersuchung zum Schluss, alle Kinder seien psychisch eindeutig schwer gestört; gegenwärtig lebten sie in einem bekömmlichen Milieu; sie seien aber auch heute noch durch die ganze Scheidungsangelegenheit schwer belastet; die schwere neurotische Charakterentwicklung, die sie durchgemacht hätten, beeinträchtige ihre Beziehungsfähigkeit ganz allgemein noch auf lange Zeit, wenn nicht für immer. Die Kinder selbst seien der Ansicht, dass das Scheidungsurteil zu häufige Besuche der Mutter vorsehe. Durch die neu aufgenommenen Besuche der Mutter sei erwiesen, dass der Kontakt mit der Mutter die Scheidungssituation in gefährlicher Weise aktualisiere. Es sei damit zu rechnen, dass jeder Besuch zu einer zusätzlichen und schädlichen Spannung bei den Kindern führe, die gefährlich werde, wenn sie zu häufig eintrete.
Aus dem psychiatrischen Gutachten ergibt sich somit, dass die psychisch bereits schwer geschädigten Kinder durch relativ häufige Besuche der Mutter in ihrem psychischen Gleichgewicht, das noch sehr labil ist, gefährdet werden. Diese Entwicklung wurde vom Scheidungsrichter nicht vorausgesehen.
BGE 100 II 76 S. 81
Sie steht in wesentlichem Gegensatz zu der Prognose, die zur bisherigen Regelung führte. Obwohl nicht von einer eigentlichen Änderung in den Verhältnissen gesprochen werden kann, sondern lediglich ursprüngliche Prognose und tatsächliche Entwicklung wesentlich auseinanderklaffen, liegen heute dennoch Verhältnisse vor, die eine Abänderung des Scheidungsurteils im Interesse der Kinder aufdrängen. Den kantonalen Instanzen kann daher keine Verletzung von Bundesrecht vorgeworfen werden, wenn sie die Voraussetzungen des
Art. 157 ZGB
zur Abänderung des Scheidungsurteils als gegeben erachteten.
4.
Der Ehegatte, dem die Kinder entzogen werden, hat ein Recht auf angemessenen persönlichen Verkehr mit diesen (
Art. 156 Abs. 3 ZGB
). Die nähere Ausgestaltung des Besuchsrechtes soll dem Kindeswohl angepasst sein. Um zu vermeiden, dass das Kind zwischen seinen Eltern hin- und hergerissen und dadurch verunsichert wird, ist das Besuchsrecht mit Zurückhaltung zu gewähren. Das Besuchsrecht, das dem nicht gewalthabenden Elternteil um seiner Persönlichkeit willen zusteht, darf diesem indessen nur ganz abgesprochen werden, falls sein Interesse an der Ausübung des Besuchsrechtes in klarem Widerspruch zu den Interessen der Kinder steht und keine die Interessen der Kinder wahrende Besuchsordnung getroffen werden kann (vgl. hiezu
BGE 89 II 4
ff., insbesondere 9). Bei der Festsetzung des Besuchsrechtes steht dem Richter ein weiter Ermessensspielraum zu, der ihm eine Entscheidung ermöglichen soll, die dem Einzelfall gerecht zu werden vermag. Das Bundesgericht übt bei der Überprüfung von Ermessensentscheidungen Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz bei ihrer Entscheidung Umstände berücksichtigt hat, die nach dem Sinne des Gesetzes keine Rolle spielen dürfen, oder wenn sie wesentliche Gesichtspunkte ausser acht gelassen hat (vgl.
BGE 83 II 361
).
a) Die Vorinstanz schränkte das Besuchsrecht der Beklagten einmal in der Weise ein, dass diese die Kinder bloss noch alle zwei Monate an einem Tag und zudem jeweils am 26. Dezember besuchen kann. Eine solche Regelung erscheint gegenüber dem sonst üblicherweise zugestandenen Besuchsrecht von einem Tag pro Monat und zwei Wochen Ferien sehr eingeschränkt. Aufgrund der Ausführungen im Gutachten kann es mdessen keinem Zweifel unterliegen, dass sich eine
BGE 100 II 76 S. 82
sehr zurückhaltende Regelung des Besuchsrechtes im Interesse der Kinder aufdrängt. Unter diesen Umständen kann jedenfalls nicht gesagt werden, die Vorinstanzen hätten durch die getroffene Einschränkung des Besuchsrechtes das ihnen nach
Art. 156 ZGB
zustehende Ermessen überschritten.
b) Die Vorinstanzen räumten den Kindern sodann die Befugnis ein, nach Vollendung des 14. Altersjahres die Mutter nach ihrem Willen zu besuchen.
Gemäss
Art. 156 ZGB
hat der Richter die nötigen Verfügungen über die persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kindern zu treffen. Der Richter hat mfolgedessen das Besuchsrecht dem Grundsatz und auch dem Umfange nach selbst zu ordnen (Urteil des Bundesgerichtes vom 7. Februar 1974 i.S. Haag c. Rast,
BGE 100 II 4
Erw. 1). Das Bundesgericht lehnte bereits im Entscheid
BGE 61 II 215
/216 eine Regelung ab, die es einem 17-jährigen Sohn und seinem Vater, dem die elterliche Gewalt nicht zugesprochen worden war, freistellte, das Besuchsrecht über ein fixiertes Minimum hinaus zu erweitern, weil diese Anordnung nicht berücksichtigte, dass die Ausübung des Besuchsrechtes immer eine Einschränkung der elterlichen Gewalt des andern Elternteils mit sich bringt und dieser demnach berechtigt ist, unter Berufung auf seine elterliche Gewalt einem nicht fixierten Besuchsrecht des von der elterlichen Gewalt ausgeschlossenen Elternteils entgegenzutreten. Zudem erklärte es in jenem Entscheid, auf die Einstellung des Kindes, auch eines bald mündigen, zum Besuchsrecht komme nichts an, weil das Urteil nicht über eine Verpflichtung des Kindes entscheide.
Entgegen den damaligen Auffassungen dürfte es heute wohl nicht mehr angebracht sein, den Wünschen von Kindern, die beinahe erwachsen sind, bei der Regelung des Besuchsrechtes überhaupt nicht Rechnung zu tragen. Die Vorinstanzen räumten den Kindern aber sogar die uneingeschränkte Befugnis ein, ab dem 14. Altersjahr über das Besuchsrecht selbst zu entscheiden. Die Eltern wären demnach den Entscheidungen der Kinder machtlos ausgeliefert; der Vater müsste jeden Besuch dulden, während die Mutter selbst keinen Anspruch mehr hätte, die Kinder zu besuchen.
Diese Anordnung mag aus der Sicht des Psychiaters wünschenswert erscheinen. Denn erzwungene Besuche, gegen die sich die Kinder sträuben, können Anlass zu weitern psychischen
BGE 100 II 76 S. 83
Schwierigkeiten bieten und dem ohnehin labilen seelischen Gleichgewicht der Kinder abträglich sein. Doch birgt diese Regelung allzu grosse Gefahren in sich. Es ist wohl zuzugeben, dass sich Kinder heute allgemein grosser Freiheit erfreuen und Entscheide zu treffen haben, die bis vor kurzem einem Kinde niemals zugemutet wurden. Die von den Vorinstanzen angeordnete Regelung dürfte die Kinder mdessen überfordern. Von der Ausübung des Besuchsrechtes wird nämlich das künftige Verhältnis der Kinder zur Mutter abhängen. Für die Kinder handelt es sich demnach um Entscheidungen von besonderer Tragweite. Die Kinder sind nun aber kaum in der Lage, jeweils entgegen momentanen Neigungen und Versuchungen ihre langfristigen Interessen zu wahren. Zweifellos ist es der Entwicklung der Kinder weniger abträglich und insbesondere wird der bereits bestehende Loyalitätskonflikt weniger vertieft, falls sie sich einer festen Besuchsordnung zu unterziehen haben, als wenn sie jeweils selbst entscheiden müssen, ob sie gegen den vermuteten Willen des Vaters die Mutter besuchen wollen. Schliesslich dürfte die von den Vorinstanzen vorgeschlagene Lösung den Kindern wohl kaum die vorgesehene Freiheit verschaffen, sondern in Anbetracht des erbitterten Kampfes, den sich die Eltern liefern, sie eher dem Drucke der Eltern und allenfalls auch der andern Kinder aussetzen. Die Folge wäre, dass sie noch mehr in den Kampf der Eltern hineingezogen würden, was notgedrungen wieder zu einer Aktualisierung der Scheidungssituation führen müsste. Die von den Vorinstanzen getroffene Anordnung wird daher den Kindesinteressen eindeutig nicht gerecht.
Die Regelung im vorinstanzlichen Urteil würde aber auch das Recht der Mutter auf angemessenen Verkehr mit den Kindern verletzen. Sie würde wahrscheinlich dazu führen, dass die Kinder ab dem 14. Altersjahr die Mutter überhaupt nicht mehr besuchen würden. Eine gänzliche Unterdrückung des Besuchsrechtes oder eine Regelung, die eine ähnliche Wirkung zeitigt, darf aber nur zugelassen werden, falls das Kindesinteresse dies zwingend gebietet und keine die Kindesinteressen wahrende Besuchsordnung gefunden werden kann. Wie sich dem psychiatrischen Gutachten entnehmen lässt, liegt es im Interesse der Kinder, dass sie in angemessenen Zeitabständen mit der Mutter zusammentreffen. Indem die Vorinstanzen eine Regelung trafen, welche die Gefahr in sich birgt, einerseits
BGE 100 II 76 S. 84
die Scheidungssituation wieder zu aktivieren und anderseits das Besuchsrecht der Beklagten überhaupt zu unterbinden, verstiessen sie nicht bloss gegen das Recht der Beklagten auf angemessenen Verkehr mit den Kindern, sondern auch gegen die Interessen der Kinder selbst. Die Anordnung, wonach die Kinder ab dem 14. Altersjahr nach ihrem Willen entscheiden können, ob sie die Mutter besuchen wollen, ist deshalb als bundesrechtswidrig aufzuheben.


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Urteilskopf
135 III 92
13. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. und C. Versicherungs Gesellschaft (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_372/2008 vom 11. November 2008

regeste:
Regeste
Internationales Privatrecht; Haager Übereinkommen vom 4. Mai 1971 über das auf Strassenverkehrsunfälle anzuwendende Recht.
Auslegung des Begriffs der Unfallbeteiligung im Sinne von Art. 4 lit. a und b des Übereinkommens (E. 3.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 92
BGE 135 III 92 S. 92
A.
B. (Beschwerdegegner) ist Halter des Fahrzeuges Mercedes Benz C 180 mit dem Kennzeichen ZG x. Sein Bruder A. (Beschwerdeführer) lenkte das vorerwähnte Fahrzeug in der Nacht vom 16. auf den 17. August 2000 in der Nähe von D. in Nordostbosnien. In einer Linkskurve verlor er die Kontrolle über das Fahrzeug. Er kam nach der Kurve von der Strasse ab und prallte gegen die Wand eines Bauernhauses.
B.
Am 6. Dezember 2005 reichte der Beschwerdeführer gegen den Beschwerdegegner und dessen obligatorische Haftpflichtversicherung, die C. Versicherungs Gesellschaft (Beschwerdegegnerin), beim Kantonsgericht Zug Klage ein mit dem Begehren, sie solidarisch zu verpflichten, ihm einen Betrag nach freiem richterlichem
BGE 135 III 92 S. 93
Ermessen zu bezahlen. Den Streitwert bezifferte er auf Fr. 200'000.-. Zur Begründung führte er insbesondere aus, er sei von einem entgegenkommenden Fahrzeug, bei dem das Fernlicht eingeschaltet gewesen sei, geblendet worden. In einer Panikreaktion habe er das Steuer herumgerissen, wobei sein Fahrzeug ins Schleudern geraten und von der Strasse abgekommen sei. Während die drei Mitfahrer nur leichte Verletzungen erlitten hätten, sei er in schwerster Weise in seiner körperlichen Integrität beeinträchtigt worden und seit dem Unfall auf den Rollstuhl angewiesen. Das Kantonsgericht wies die Klage am 2. April 2007 infolge fehlender Passivlegitimation der Beschwerdegegner ab.
Gegen dieses Urteil gelangte der Beschwerdeführer mit kantonaler Berufung an das Obergericht des Kantons Zug. Er begehrte, in Aufhebung des angefochtenen Urteils seien die Beschwerdegegner zu verpflichten, ihm einen Betrag nach freiem richterlichem Ermessen zu bezahlen. Der Streitwert betrage Fr. 200'000.-. Eventuell sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem sei Vormerk zu nehmen, dass es sich um eine Teilklage handle. Das Obergericht wies am 10. Juni 2008 die Berufung ab und bestätigte das Urteil des Kantonsgerichts. Es hielt mit dem Kantonsgericht dafür, dass die vorliegende Streitigkeit gemäss
Art. 134 IPRG
i.V.m. Art. 3 des Haager Übereinkommens vom 4. Mai 1971 über das auf Strassenverkehrsunfälle anzuwendende Recht nach innerstaatlichem Recht von Bosnien-Herzegowina zu beurteilen sei. Nach bosnisch-herzegowinischem Recht trete die Haftung der Person, der das Fahrzeug anvertraut wurde, vollständig an die Stelle der Haftung des Fahrzeughalters. Der Beschwerdeführer habe demnach den von ihm geltend gemachten selbst erlittenen Schaden alleine zu tragen und die Beschwerdegegner seien diesbezüglich nicht passivlegitimiert.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung des Urteils des Obergerichts vom 10. Juni 2008. Die Beschwerdegegner seien zu verpflichten, ihm bei einem Streitwert von Fr. 200'000.- einen Betrag nach freiem richterlichem Ermessen zu bezahlen. Eventuell sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese ein Beweisverfahren vor dem Kantonsgericht anordne. Es sei Vormerk zu nehmen, dass es sich um eine Teilklage handle.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
BGE 135 III 92 S. 94
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
(...)
3.1
Das anwendbare Recht, dem die geltend gemachten Ansprüche des Beschwerdeführers aus dem Strassenverkehrsunfall in Bosnien- Herzegowina unterstehen, richtet sich gemäss
Art. 134 IPRG
(SR 291) nach dem Haager Übereinkommen vom 4. Mai 1971 über das auf Strassenverkehrsunfälle anzuwendende Recht (SR 0.741.31; im Folgenden: SVÜ).
Art. 3 SVÜ erklärt grundsätzlich das Recht jenes Staates für anwendbar, in dessen Hoheitsgebiet sich der Unfall ereignet hat. Neben dieser Grundsatzanknüpfung enthalten die Art. 4 ff. SVÜ Sonderanknüpfungen. Nach Art. 4 lit. a SVÜ ist insbesondere auf die Haftung gegenüber dem Fahrzeughalter das Recht des Zulassungsstaates anzuwenden, wenn nur ein Fahrzeug an dem Unfall beteiligt und dieses Fahrzeug in einem anderen als dem Staat zugelassen ist, in dessen Hoheitsgebiet sich der Unfall ereignet hat. Sind mehrere Fahrzeuge an dem Unfall beteiligt und alle Fahrzeuge im selben Staat zugelassen, gelangt ebenso das Recht des Zulassungsstaates zur Anwendung (Art. 4 lit. b SVÜ).
3.2
Der Beschwerdeführer bringt vor, entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei nur das von ihm gelenkte Fahrzeug und nicht auch das entgegenkommende am Unfall beteiligt gewesen. Die Vorinstanz hätte somit seine Ansprüche gegenüber den Beschwerdegegnern in Anwendung von Art. 4 lit. a SVÜ nach Schweizer Recht beurteilen müssen.
3.2.1
Zur Auslegung des Begriffs der Unfallbeteiligung im Sinne von Art. 4 lit. a und b SVÜ ist zunächst der Wortlaut der englischen und französischen Originalfassungen zu konsultieren. Der englische Vertragstext verwendet in Art. 4 lit. a und b SVÜ den Begriff "involved" und der französische Text den Begriff "impliqué". Während "involved" kein schuldhaftes Mitwirken am Unfallgeschehen voraussetzt, kann dem Begriff "impliqué" zusätzlich auch die Bedeutung der schuldhaften Verursachung zukommen (ERIC W. ESSEN, Rapport explicatif, Conférence de La Haye de droit international privé, Actes et documents de la onzième session, 7 au 26 octobre 1968, Bd. III, Accidents de la circulation routière, 1970, Ziff. 7.1 f. zu Art. 4 SVÜ). In Art. 4 lit. a und b SVÜ ist der Begriff "impliqué" jedoch einzig in seiner objektiv neutralen Bedeutung zu verstehen, ohne dass darin eine Form von Schuldzuweisung zum Ausdruck
BGE 135 III 92 S. 95
käme (ESSEN, a.a.O., Ziff. 7.1 f. zu Art. 4 SVÜ; Botschaft vom 24. Oktober 1984 betreffend das Haager Übereinkommen über das auf Strassenverkehrsunfälle anzuwendende Recht, BBl 1984 III 915 ff., 924; DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 4. Aufl. 2005, N. 12 zu
Art. 134 IPRG
; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. II: Haftpflicht und Versicherung, 1988, N. 1945; VOLKEN, in: Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 2004, N. 77 zu
Art. 134 IPRG
). Der Begriff der Unfallbeteiligung im Sinne von Art. 4 lit. a und b SVÜ ist in einem weiten Sinn auszulegen (BBl 1984 III 924; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., N. 1945). Jede Mitwirkung am Unfallgeschehen gilt in Bezug auf die Fahrzeuge als Beteiligung, das heisst, beteiligt im Sinne von Art. 4 lit. a und b SVÜ sind alle in den Unfall aktiv oder passiv verwickelten Fahrzeuge (MARTIN METZLER, Motorfahrzeug-Haftpflichtversicherung: Eine Übersicht zur internationalen Schadenregulierung, in: Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 2003, Alfred Koller [Hrsg.], S. 175; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., N. 1945; VOLKEN, a.a.O., N. 91 zu
Art. 134 IPRG
). Zum Begriff der Unfallbeteiligung im Sinne von Art. 4 lit. a und b SVÜ kann auch die Rechtsprechung und Lehre zu
Art. 51 SVG
beigezogen werden (SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., N. 1945; VOLKEN, a.a.O., N. 77 zu
Art. 134 IPRG
; vgl. auch ESSEN, a.a.O., Ziff. 7.1 zu Art. 4 SVÜ), wonach an einem Unfall nicht nur als beteiligt gilt, wer einen Fehler begangen oder den Unfall direkt verursacht bzw. dazu beigetragen hat, sondern ebenso, wer in anderer Weise, auch nur indirekt, beim Zustandekommen des Unfalls mitgewirkt hat oder aufgrund der Umstände annehmen musste, als Unfallverursacher in Frage zu kommen (Urteil 6S.275/1995 vom 22. August 1995 E. 3b/aa, in: Pra 85/1996 Nr. 177 S. 647 ff.;
BGE 83 IV 46
E. 2), so zum Beispiel durch Blenden oder Erschrecken eines am Unfall direkt Beteiligten (GIGER, Strassenverkehrsgesetz, 6. Aufl. 2002, N. 2 zu
Art. 51 SVG
).
3.2.2
Die Vorinstanz hat demnach zu Recht das Vorliegen eines Selbstunfalles verneint und das entgegenkommende Fahrzeug als beteiligt im Sinne von Art. 4 lit. a und b SVÜ betrachtet. Wie sie in tatbeständlicher Hinsicht feststellte, wurde der Unfall nicht ausschliesslich durch das Fehlverhalten des Beschwerdeführers verursacht, sondern hat das entgegenkommende Fahrzeug am Unfall durch das Blenden mitgewirkt. Als den Unfall mitverursachendes Fahrzeug ist dieses daher in den Unfall verwickelt. Dass es dabei nicht zu einem Zusammenstoss resp. nicht einmal zu einem
BGE 135 III 92 S. 96
Berühren der beiden Fahrzeuge kam, ändert nach der oben dargelegten Auslegung nichts daran.
Soweit der Beschwerdeführer bei seinen rechtlichen Vorbringen zur Anwendung von Art. 4 lit. a SVÜ davon ausgeht, dass einzig sein Fahrfehler für den Unfall ursächlich gewesen sei und das entgegenkommende Fahrzeug bloss ein untergeordnetes und zufälliges Moment dargestellt habe, ist er nicht zu hören. Denn er legt damit seinen Ausführungen einen Sachverhalt zugrunde, der nicht den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz entspricht und auch aufgrund seiner erhobenen Sachverhaltsrüge nicht entsprechend korrigiert worden ist (vgl. nicht publ. E. 2;
BGE 130 III 102
E. 2.2 S. 106;
BGE 127 III 248
E. 2c;
BGE 115 II 484
E. 2a). Dies gilt insbesondere, wenn er sich auf den österreichischen Obersten Gerichtshof beruft, der in ständiger Rechtsprechung davon ausgeht, dass der Ausdruck "beteiligt" in Art. 4 lit. a und b SVÜ im objektiven, weiteren Sinn dahingehend zu verstehen sei, dass das Fahrzeug beim Unfall eine aktive oder passive, aber nicht bloss eine zufällige Rolle gespielt habe (Urteile des OGH 2Ob314/97h vom 2. September 1999; 2Ob48/93 vom 16. September 1993; 2Ob59/89 vom 14. November 1989). Der Beschwerdeführer verkennt dabei, dass vorliegend in tatbeständlicher Hinsicht feststeht, dass das entgegenkommende, blendende Fahrzeug nicht bloss eine untergeordnete, rein zufällige Rolle gespielt hat.
Unerheblich sind zudem die Ausführungen des Beschwerdeführers zur Rechtslage vor der Ratifizierung des SVÜ sowie zum Umstand, dass sich die Schweiz als Sozialstaat mit dem Beschwerdeführer finanziell auseinandersetzen müsse. Ebenso nicht stichhaltig sind seine Vorbringen zum Gutachten des Instituts für Rechtsvergleichung. Er verkennt, dass das Institut für Rechtsvergleichung nicht die Frage des anwendbaren Rechts, sondern einzig die Frage der Haftung nach bosnisch-herzegowinischem Recht darzustellen hatte.


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Urteilskopf
134 II 124
12. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Steuerverwaltung des Kantons Schwyz gegen X. AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_583/2007 vom 6. März 2008

regeste:
Regeste
Art. 9 BV
, Art. 89 Abs. 2 lit. d, Art. 90, 93 Abs. 1 lit. a und
Art. 95 lit. a BGG
sowie
Art. 12 und 73 StHG
; kantonalrechtliche, das Steuerharmonisierungsgesetz ergänzende Regelung der bei der Grundstückgewinnsteuer massgeblichen Besitzesdauer.
Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen einen Steuerentscheid, mit dem die Streitsache an die untere Instanz zurückgewiesen wird (E. 1).
Die kantonale Steuerverwaltung ist gemäss der entsprechenden Legitimationsbestimmung im Steuerharmonisierungsgesetz zur Beschwerde an das Bundesgericht berechtigt, und zwar unabhängig davon, ob es um eine vom Steuerharmonisierungsgesetz abschliessend geregelte Frage oder um eine solche geht, in der den Kantonen ein gewisser Gestaltungsspielraum verbleibt (E. 2).
Die zur Beschwerde berechtigte Behörde kann, im Rahmen ihres Aufgabenbereichs, jede Rechtsverletzung geltend machen, die mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gerügt werden kann, mithin auch eine Verletzung von Bundesverfassungsrecht und insbesondere des Willkürverbots (E. 3).
Prüfung der Auslegung einer kantonalen übergangsrechtlichen Ordnung zur Berechnung der für die Grundstückgewinnsteuer massgeblichen Besitzesdauer auf Willkür hin (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 134 II 124 S. 125
Am 23. Januar 1961 erwarb die K. AG drei Liegenschaften auf dem Gebiet der schwyzerischen Gemeinde I. (Grundbuchblätter GB xx1 und xx2 sowie xx3). Am 25. Januar 2000 änderte die Gesellschaft ihren Namen auf H. AG und wurde von der C. AG (U.) übernommen. In weiteren Schritten wurde die H. AG ohne Liquidation aufgelöst, während die C. AG in die Z. AG umfirmiert wurde. Die drei Liegenschaften in I. gelangten dadurch ins Eigentum der Z. AG. Am 6. April 2004 löste die Generalversammlung die Z. AG (U.) infolge Fusion mit der X. AG in W. auf. Noch vor der Fusion veräusserte die Z. AG die drei Liegenschaften in I.
Am 30. Juli 2003 verkaufte sie das Grundstück GB xx2. Mit Verfügung vom 25. März 2004 ging die kantonale Steuerverwaltung Schwyz dafür von einer massgeblichen Besitzesdauer seit dem 25.
BGE 134 II 124 S. 126
Januar 2000 aus und ermittelte einen Grundstückgewinn von Fr. 33'450.-, den sie mit einer Grundstückgewinnsteuer von Fr. 6'680.- veranlagte.
Ebenfalls am 30. Juli 2003 verkaufte die Z. AG die Liegenschaft GB xx1. Auch für diesen Verkauf ging die kantonale Steuerverwaltung von einer massgeblichen Besitzesdauer seit dem 25. Januar 2000 aus. Bei einem berechneten Grundstückgewinn von Fr. 9'300.- veranlagte sie die Z. AG am 25. März 2004 zu einer Grundstückgewinnsteuer von Fr. 2'709.-.
Mit Vertrag vom 2. Juli 2003 bzw. 21. Juli 2004 veräusserte die Z. AG bzw. ihre Rechtsnachfolgerin X. AG die Liegenschaft GB xx3. Für diesen Landverkauf ermittelte die kantonale Steuerverwaltung am 5. Oktober 2004 einen Grundstückgewinn von Fr. 2'240'000.-, den sie, erneut ausgehend von einer massgeblichen Besitzesdauer seit dem 25. Januar 2000, mit einer Grundstückgewinnsteuer von Fr. 667'710.- veranlagte.
Gegen alle Veranlagungsverfügungen wurde Einsprache erhoben. Mit Entscheid vom 28. März 2007 vereinigte die kantonale Steuerkommission Schwyz die drei Einsprachen und wies sie ab.
Am 23. August 2007 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz eine dagegen erhobene Beschwerde der X. AG gut, hob den Einspracheentscheid vom 28. März 2007 auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen an die Steuerkommission Schwyz zurück, damit diese die geschuldeten Grundstückgewinnsteuern auf der Grundlage einer anrechenbaren Besitzesdauer von über 25 Jahren neu ermitteln könne.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 19. Oktober 2007 an das Bundesgericht beantragt die kantonale Steuerverwaltung Schwyz, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2007 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
Die X. AG schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht und die Eidgenössische Steuerverwaltung haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Im Streit stehen drei Veranlagungen für Grundstückgewinnsteuern gemäss den §§ 104 ff. des Steuergesetzes des Kantons Schwyz
BGE 134 II 124 S. 127
vom 9. Februar 2000 (StG/SZ) für Landverkäufe der Beschwerdegegnerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin in den Jahren 2003 und 2004. Strittig ist die für die Bemessung der Grundstückgewinnsteuern anrechenbare Besitzesdauer. Das Verwaltungsgericht gelangte in Auslegung der übergangsrechtlichen Bestimmungen des Steuergesetzes, insbesondere von
§ 247 StG
/SZ, zum Ergebnis, die Fusion vom 25. Januar 2000 sei für die Berechnung der Besitzesdauer unbeachtlich, weshalb auf den 23. Januar 1961 abzustellen sei. Demgegenüber ist die beschwerdeführende kantonale Steuerverwaltung der Auffassung, die Besitzesdauer habe am 25. Januar 2000 zu laufen begonnen. Unbestritten ist, dass die späteren Umstrukturierungen nach
§ 107 lit. e StG
/SZ steueraufschiebende Wirkung entfalteten.
1.2
Die Beschwerde richtet sich gegen den Entscheid einer letzten kantonalen Instanz in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts. Eine Ausnahme gemäss
Art. 83 BGG
liegt nicht vor. Im Hinblick auf die Vorinstanz und den Streitgegenstand erweist sich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten damit grundsätzlich als zulässig (vgl.
Art. 82 lit. a und
Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG
).
1.3
Nach
Art. 90 BGG
steht die Beschwerde an das Bundesgericht offen gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen (Endentscheide). Angefochten ist hier ein Rückweisungsentscheid. Solche sind grundsätzlich Zwischenentscheide, gegen die nur unter den Voraussetzungen von Art. 92 oder 93 BGG beim Bundesgericht Beschwerde erhoben werden kann, selbst wenn damit über materielle Teilaspekte der Streitsache entschieden wird (vgl.
BGE 133 V 477
E. 4.2 und 4.3 S. 481 f.;
BGE 132 III 785
E. 3.2 S. 790). Wenn jedoch der unteren Instanz, an welche die Sache zurückgewiesen wird, kein Entscheidungsspielraum mehr verbleibt und die Rückweisung nur noch der (rechnerischen) Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient, handelt es sich in Wirklichkeit um einen Endentscheid (Urteil des Bundesgerichts 9C_684/2007 vom 27. Dezember 2007, E. 1.1; vgl. auch FELIX UHLMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, N. 9 zu
Art. 90 BGG
).
Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht die Angelegenheit an die Steuerkommission Schwyz zurückgewiesen zur neuen Ermittlung der Grundstückgewinnsteuer auf der Grundlage einer anrechenbaren Besitzesdauer von über 25 Jahren. Dabei hat sich diese in erster Linie mit rein rechnerischen Fragen zu befassen, zu deren Beantwortung kein Beurteilungsspielraum verbleibt. Das angefochtene Urteil ist daher als Endentscheid zu behandeln.
BGE 134 II 124 S. 128
Abgesehen davon wäre nach
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
ausnahmsweise die Beschwerde gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt ein solcher irreversibler Nachteil unter anderem dann vor, wenn die beschwerdeführende Behörde einen neuen Entscheid fällen muss, den sie in der Folge nicht weiterziehen könnte (vgl. dazu
BGE 133 II 409
E. 1.2 S. 412;
BGE 133 V 477
E. 5.2 S. 483 ff.). Auch diese Voraussetzung wäre vorliegend erfüllt.
2.
2.1
Die beschwerdeführende kantonale Steuerverwaltung behauptet nicht, der Kanton Schwyz sei wie ein Privater betroffen, und sie leitet ihre Beschwerdeberechtigung folgerichtig nicht aus
Art. 89 Abs. 1 BGG
ab. Es erscheint denn auch ausgeschlossen, den Staat als Steuergläubiger einem Privaten gleichzustellen. Das allgemeine Interesse an der richtigen Rechtsanwendung verschafft keine Beschwerdebefugnis im Sinne dieser Regelung; insbesondere ist die im Rechtsmittelverfahren unterlegene Behörde nicht ohne weiteres berechtigt, gegen den sie desavouierenden Entscheid an das Bundesgericht zu gelangen (
BGE 131 II 58
E. 1.3 S. 62;
BGE 127 II 31
E. 2e S. 38 mit Hinweisen). Zur Begründung des allgemeinen Beschwerderechts genügt namentlich nicht jedes beliebige, mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe direkt oder indirekt verbundene finanzielle Interesse des Gemeinwesens (
BGE 133 II 400
E. 2.4.2 S. 407;
BGE 133 V 188
E. 4.4.2 S. 194;
BGE 131 II 58
E. 1.3 S. 62; vgl. nunmehr auch
BGE 134 II 45
E. 2.2.1).
2.2
Die beschwerdeführende Steuerverwaltung beruft sich hingegen auf
Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG
. Danach sind zur Beschwerde berechtigt Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt.
2.3
Gemäss Art. 73 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14) unterliegen Entscheide der letzten kantonalen Instanz, die eine in den Titeln 2-5 und 6 Kapitel 1 geregelte Materie betreffen, nach Massgabe des Bundesgerichtsgesetzes der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Beschwerdeberechtigt sind nach
Art. 73 Abs. 2 StHG
die Steuerpflichtigen, die nach kantonalem Recht zuständige Behörde und die Eidgenössische
BGE 134 II 124 S. 129
Steuerverwaltung.
Art. 73 Abs. 2 StHG
bildet grundsätzlich einen Anwendungsfall von
Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG
(vgl. BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, N. 68 zu
Art. 89 BGG
).
§ 168 StG
/SZ bezeichnet die Veranlagungsbehörde als zuständige kantonale Behörde. Nach
§ 124 Abs. 1 StG
/SZ handelt es sich dabei um die kantonale Steuerverwaltung.
2.4
Art. 12 StHG
regelt die Besteuerung der Grundstückgewinne durch die Kantone. Die Bestimmung befindet sich im Zweiten Titel des Steuerharmonisierungsgesetzes, der die Vorschriften zur Vereinheitlichung der Steuern der natürlichen Personen enthält. Sie fällt damit in den Anwendungsbereich von
Art. 73 StHG
. Allerdings macht das beschwerdeführende Amt nicht eine Verletzung des Steuerharmonisierungsgesetzes geltend, sondern eine willkürliche Auslegung und Anwendung des ergänzenden kantonalen Steuerrechts. Es fragt sich, ob es dazu berechtigt ist.
2.5
Unter der Geltung des alten Verfahrensrechts (Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege [OG; BS 3 S. 531]) ging das Bundesgericht - übrigens in einem eine Grundstückgewinnsteuer betreffenden Fall - davon aus, dass es für die Frage der Legitimation nach
Art. 73 StHG
keine Rolle spiele, ob sich die Streitsache auf den Bereich abschliessender bundesrechtlicher Regelungen beziehe oder den Kantonen im Rahmen des harmonisierten Rechts Freiräume verblieben seien (
BGE 130 II 202
E. 1 S. 204). Allerdings beschränkte das Bundesgericht trotz Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde seine Prüfungsbefugnis gemäss den für die staatsrechtliche Beschwerde geltenden Grundsätzen, soweit der Bundesgesetzgeber dem kantonalen Gesetzgeber einen Gestaltungsspielraum einräumte (
BGE 130 II 202
E. 3.1 S. 206). Da die kantonale Steuerverwaltung zur staatsrechtlichen Beschwerde jedoch nicht legitimiert war, entfiel für sie die Möglichkeit, insoweit selbst Beschwerde zu führen (
BGE 131 II 710
E. 1.2 S. 713).
2.6
Neurechtlich ist die Unterscheidung von Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtlicher Beschwerde weggefallen bzw. sind die Funktionen der beiden Rechtsmittel weitgehend in der neuen Einheitsbeschwerde vereinigt.
2.6.1
Im öffentlichen Recht dient die Behördenbeschwerde an das Bundesgericht grundsätzlich dazu, die einheitliche und richtige Anwendung des Bundes(verwaltungs)rechts sicherzustellen (vgl. ETIENNE POLTIER, Le recours en matière de droit public, in: La nouvelle loi sur
BGE 134 II 124 S. 130
le Tribunal fédéral, Urs Portmann [Hrsg.], Lausanne 2007, S. 160 f.; WALDMANN, a.a.O., N. 47 zu
Art. 89 BGG
; BBl 2001 S. 4330). In
Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG
wird dieser enge Konnex zwischen Legitimation und Beschwerdegrund bei der allgemeinen Behördenbeschwerde ausdrücklich verlangt, indem die Beschwerdeberechtigung davon abhängt, dass der angefochtene Akt die Bundesgesetzgebung verletzen kann. Die gleiche Voraussetzung wird in
Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG
bei der besonderen Behördenbeschwerde nicht ausdrücklich wiederholt. Der Bundesgesetzgeber hat sich damit die Möglichkeit vorbehalten, in den entsprechenden Sonderbestimmungen spezifische Legitimationsvoraussetzungen zu definieren (vgl. SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, N. 64 zu
Art. 89 BGG
; WALDMANN, a.a.O., N. 64 und 67 zu
Art. 89 BGG
). Grundsätzlich ist daher davon auszugehen, dass die Voraussetzungen der Beschwerdelegitimation von den zulässigen Beschwerdegründen systematisch strikt zu trennen sind, wenn der Bundesgesetzgeber nicht ausdrücklich eine spezifische Verknüpfung der beiden Gesichtspunkte vorsieht.
2.6.2
In analoger Weise hat das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Beschwerdebefugnis der Staatsanwaltschaft zur Beschwerde in Strafsachen entschieden, das Bundesgerichtsgesetz behandle die Beschwerdegründe systematisch getrennt vom Legitimationserfordernis. Dies beruhte auf dem Hintergrund, dass sich die Legitimation der Staatsanwaltschaft (gemäss
Art. 81 BGG
) aus dem staatlichen Strafanspruch ableitet und sich mithin auf jede Rechtsverletzung bezieht, die bei der Anwendung von materiellem Strafrecht oder Strafprozessrecht begangen wird. Die Staatsanwaltschaft ist daher nach der Rechtsprechung zur neuen Einheitsbeschwerde in Strafsachen auch berechtigt, ein kantonales Strafurteil wegen willkürlicher Beweiswürdigung, aktenwidriger Sachverhaltsfeststellung oder willkürlicher Anwendung des kantonalen Prozessrechts anzufechten (
BGE 134 IV 36
E. 1.4.3 S. 40 f.).
2.6.3
Kommt es somit massgeblich auf die gesetzliche Regelung der Beschwerdelegitimation an, ist vorliegend die Tragweite von
Art. 73 StHG
entscheidend. Mit der Justizreform erfuhr der Wortlaut dieser Bestimmung nur eine redaktionelle Änderung, indem in Abs. 1 der Begriff der Verwaltungsgerichtsbeschwerde durch denjenigen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ersetzt wurde (BBl 2001 S. 4440). Aus den Materialien ergibt sich nirgends ein Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber Änderungen bei der
BGE 134 II 124 S. 131
Beschwerdelegitimation beabsichtigte. Die Frage der Beschwerdeberechtigung ist daher gleich zu beantworten wie unter dem alten Verfahrensrecht. Das bedeutet insbesondere, dass die kantonale Steuerverwaltung unabhängig von der Frage der zulässigen Beschwerdegründe weiterhin zur Beschwerde legitimiert ist, wenn der angefochtene Entscheid eine Materie des Steuerharmonisierungsgesetzes gemäss der entsprechenden Umschreibung in
Art. 73 StHG
, nämlich eine in den Titeln 2-5 und 6 Kapitel 1 geregelte Materie, betrifft. Dabei ist für die Frage der Beschwerdeberechtigung unmassgeblich, ob das Steuerharmonisierungsrecht dem Kanton insofern einen gewissen Gestaltungsspielraum belässt oder nicht.
2.7
Nun hat allerdings das Bundesgericht entschieden, dass die kantonalen Durchführungsstellen im Zusammenhang mit Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung in Anwendung von
Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG
in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1
bis
des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) und
Art. 38 der Verordnung vom 15. Januar 1971 über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELV; SR 831.301)
nur zur Beschwerdeerhebung an das Bundesgericht legitimiert sind, soweit es um Ergänzungsleistungen geht, die im Bundesrecht geregelt sind, und nicht um solche, die sich auf kantonales Recht stützen. Das Bundesgericht hielt dazu ausdrücklich fest, die Bestimmungen über die Beschwerdeberechtigung könnten sich einzig auf den Vollzug des Bundesrechts beziehen (vgl.
BGE 134 V 53
E. 2). Die rechtliche Ausgangslage unterscheidet sich jedoch wesentlich vom vorliegenden Fall: Anders als bei der nach
Art. 12 StHG
zwingend zu erhebenden Grundstückgewinnsteuer sind die Kantone von Bundesrechts wegen frei, ob und in welchem Umfang sie Unterstützungsleistungen erbringen wollen, die über das bundesgesetzliche Obligatorium hinausgehen (vgl.
Art. 2 Abs. 2 ELG
[SR 831.30]). Bei der Grundstückgewinnsteuer bestehen keine solchen Spielräume. Zwar verfügen die Kantone über gewisse Freiheiten bei der Ausgestaltung der Steuer, nicht aber bei deren Erhebung. Das rechtfertigt insofern eine uneingeschränkte Beschwerdelegitimation auch der kantonalen Steuerbehörden.
3.
3.1
Ist die kantonale Steuerverwaltung zur Beschwerde legitimiert, bleibt zu prüfen, welche Beschwerdegründe sie anrufen kann. Auszugehen ist dabei von der entsprechenden gesetzlichen Regelung in
BGE 134 II 124 S. 132
Art. 95-98 BGG
, wobei die Geltendmachung einer Verletzung von Bundesrecht im Vordergrund steht (
Art. 95 lit. a BGG
).
3.2
Zum Bundesrecht zählt namentlich das Bundesgesetzesrecht.
Art. 12 StHG
enthält freilich nur wenige Vorschriften zur Grundstückgewinnsteuer bei der Veräusserung von Liegenschaften des Geschäftsvermögens. Vorgeschrieben wird zwar die Erhebung einer Grundstückgewinnsteuer; das Gesetz bleibt aber hinsichtlich der Ausgestaltung derselben und insbesondere betreffend die anrechenbare Besitzesdauer vage und enthält nur wenige Vorgaben an die Kantone. Die Kantone sind frei, die Grundstückgewinnsteuer über die ordentliche Einkommens- oder Gewinnsteuer oder mit einer besonderen Einkommenssteuer zu erheben (vgl.
Art. 12 Abs. 4 StHG
; BERNHARD ZWAHLEN, in: Martin Zweifel/Peter Athanas, Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/1, Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG], 2. Aufl., Basel/Genf/München 2002, N. 3 ff. zu
Art. 12 StHG
). Für den Fall, dass ein Kanton, wie hier, eine solche besondere Steuer erhebt, schreibt das Gesetz vor, wie bestimmte Grundstücke bei Umstrukturierungen zu behandeln sind (
Art. 12 Abs. 4 lit. a StHG
in Verbindung mit Art. 8 Abs. 3 und 4 sowie
Art. 24 Abs. 3 und 3
quater
StHG
) und dass die Überführung einer Liegenschaft vom Privat- ins Geschäftsvermögen nicht einer Veräusserung gleichgestellt werden darf (
Art. 12 Abs. 4 lit. b StHG
). Ebenfalls zu beachten ist die allgemeine Regel, dass kurzfristig realisierte Grundstückgewinne stärker besteuert werden müssen als langfristige (
Art. 12 Abs. 5 StHG
).
Alle diese Grundsätze ruft das beschwerdeführende Amt indessen nicht direkt an. Vielmehr macht es einzig geltend, die Auslegung und Anwendung des kantonalen Steuergesetzes durch die Vorinstanz sei willkürlich. Die vorliegende Beschwerde der Steuerverwaltung zielt demnach nicht unmittelbar auf die Überprüfung des angefochtenen Entscheids mit dem Steuerharmonisierungsrecht des Bundes ab, sondern auf eine Kontrolle der Anwendung des kantonalen Rechts im Bereich eines entsprechenden Gestaltungsspielraums des Kantons.
3.3
Zu entscheiden ist somit, ob die Steuerverwaltung auch die Verletzung verfassungsmässiger Rechte rügen kann. Altrechtlich verfügte die staatliche Steuerverwaltung nicht über diese Möglichkeit, da sie insoweit zur staatsrechtlichen Beschwerde nicht legitimiert war (
BGE 131 II 710
E. 1.2 S. 713; vgl. auch E. 2.5). Neurechtlich ist die
BGE 134 II 124 S. 133
Frage der Legitimation von derjenigen der zulässigen Beschwerdegründe jedoch zu trennen (vgl. E. 2.6.1). Im neuen System der Einheitsbeschwerde bestimmt das Gesetz die Beschwerdegründe einheitlich (in
Art. 95-98 BGG
). Die zur Beschwerde berechtigte Behörde kann - im Rahmen ihres Aufgabenbereichs - jede Rechtsverletzung geltend machen, die bei der Rechtsanwendung begangen wird, mithin auch eine Verletzung von Bundesverfassungsrecht als Teil des Bundesrechts im Sinne von
Art. 95 lit. a BGG
(
BGE 134 IV 36
E. 1.4.3 S. 41).
3.4
Von der Steuerverwaltung angerufen werden kann vorliegend insbesondere das Willkürverbot nach
Art. 9 BV
als Bestandteil des Bundesverfassungsrechts. Das Willkürverbot räumt nicht nur dem Einzelnen im Sinne eines Grundrechts einen Anspruch auf willkürfreies Handeln der Behörden ein, sondern es beansprucht auch Geltung als objektives, für die gesamte Staatstätigkeit verbindliches Grundprinzip (
BGE 134 IV 36
E. 1.4.4 S. 41 f.). Gestützt auf diesen objektiv-rechtlichen Gehalt von
Art. 9 BV
kann die kantonale Steuerverwaltung daher vorliegend geltend machen, die Vorinstanz habe das kantonale Recht willkürlich ausgelegt und angewendet.
4.
4.1
Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung dann vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist; dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (
BGE 132 I 175
E. 1.2 S. 177;
BGE 131 I 467
E. 3.1 S. 473 f., je mit Hinweisen).
4.2
Strittig ist die Auslegung und Anwendung der Bestimmungen des Steuergesetzes des Kantons Schwyz vom 9. Februar 2000 (StG/SZ) über die Berechnung der für die Grundstückgewinnsteuer massgeblichen Besitzesdauer. Fraglich ist, wie sich die Kombination der ordentlichen gesetzlichen Regelung mit der entsprechenden Übergangsordnung im vorliegenden Fall auswirkt.
Nach
§ 113 StG
/SZ entspricht der Grundstückgewinn dem Betrag, um den der Veräusserungserlös die Anlagekosten übersteigt (Abs. 1). Für die Gewinnbemessung bei der Veräusserung eines unter
BGE 134 II 124 S. 134
Steueraufschub erworbenen Grundstücks ist auf die letzte Veräusserung abzustellen, die keinen Steueraufschub bewirkt hat (Abs. 2). Gemäss
§ 121 StG
/SZ bestimmen sich Beginn und Ende der Besitzesdauer nach dem Datum des Grundbucheintrages bzw. bei Fehlen eines solchen nach dem Zeitpunkt des Übergangs der Verfügungsgewalt oder der Beteiligungsrechte (Abs. 1). Massgebend für die Berechnung der Besitzesdauer ist die letzte Veräusserung (Abs. 2). Wurde das Grundstück aus steueraufschiebender Veräusserung erworben, wird für die Berechnung der Besitzesdauer auf die letzte steuerbegründende Veräusserung abgestellt. Bei Erwerb des Grundstücks durch Ersatzbeschaffung kommt nur für den nicht besteuerten Gewinn die Besitzesdauer des bei der Ersatzbeschaffung veräusserten Grundstücks zur Anrechnung (Abs. 3).
Übergangsrechtlich sieht das Gesetz in
§ 246 StG
/SZ als Grundsatz vor, dass die Grundstückgewinnsteuer nach neuem Recht für alle Veräusserungen erhoben wird, die nach dem 31. Dezember 2000 im Grundbuch eingetragen werden. Für Veräusserungen ohne Grundbucheintrag ist das Datum des Übergangs der Verfügungsgewalt oder der Beteiligungsrechte massgebend.
§ 247 StG
/SZ enthält eine spezifische Ergänzung für altrechtliche Sonderfälle. Danach ist insbesondere für die Gewinnbemessung und die Berechnung der Besitzesdauer bei der Veräusserung eines vor dem 1. Januar 2001 steuerfrei erworbenen Grundstücks auf die letzte besteuerte Veräusserung abzustellen. Dasselbe gilt für die Veräusserung eines Grundstücks, das vor dem 1. Januar 2001 aus einer Handänderung erworben wurde, die nach bisherigem Recht besteuert wurde, nach neuem Steuergesetz jedoch einen Steueraufschub bewirken würde.
4.3
Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass für die drei hier fraglichen Grundstückverkäufe in den Jahren 2003 und 2004 gemäss
§ 246 StG
/SZ das neue Recht anwendbar sei, was an sich unter den Verfahrensbeteiligten auch unbestritten ist. Demgegenüber habe für die früheren Handänderungen der Vorgängergesellschaft, die am 25. Januar 2000 im Grundbuch eingetragen wurden, noch das alte Grundstückgewinnsteuerrecht gegolten. In Übereinstimmung mit der Steuerverwaltung nahm das Verwaltungsgericht sodann an, dass ein altrechtlicher Sonderfall im Sinne von
§ 247 Abs. 1 StG
/SZ vorliege, da die Auswirkungen der mit Grundbucheintrag vom 25. Januar 2000 erfolgten Umstrukturierung zu prüfen seien; dabei seien damals nach Durchführung der Umstrukturierung mit Fusion und Grundbucheintrag per 25. Januar 2000 Veranlagungsverfügungen
BGE 134 II 124 S. 135
getroffen worden, wonach keine Grundstückgewinnsteuern anfielen, weil die Übertragung zu Buchwerten erfolgt sei.
Zur hier strittigen Frage hielt das Verwaltungsgericht fest, dass die übergangsrechtliche Regelung in
§ 247 Abs. 1 StG
/SZ bei den erfassten Sondertatbeständen eine Verlängerung der Besitzesdauer bewirke, wenn eine steuerfreie Handänderung stattgefunden habe, weil einzig auf den Zeitpunkt der letzten besteuerten Veräusserung abzustellen sei. Mithin solle in solchen Fällen die Besitzesdauer nicht unterbrochen werden. Vielmehr sei sie von der letzten besteuerten Veräusserung bis zur aktuellen Handänderung zu berechnen. Das gelte auch für die Veräusserung eines Grundstücks, die nach bisherigem Recht besteuert worden sei, nach neuem Steuergesetz jedoch einen Steueraufschub erhielte.
4.4
Der Standpunkt der Steuerverwaltung in der Beschwerdeschrift ist nicht ohne weiteres verständlich. Sie scheint jedoch im Wesentlichen einzuwenden, die im früheren Recht vorgesehenen (echten) Steuerbefreiungstatbestände hätten - im Unterschied zu so genannten unechten Befreiungs- sowie zu Steueraufschubtatbeständen - altrechtlich dazu geführt, dass die Besitzesdauer neu zu laufen beginne (vgl. dazu die Darstellung bei XAVER METTLER, Die Grundstückgewinnsteuer des Kantons Schwyz, Zürich 1990, S. 126 ff.). Solche Steuerbefreiungen widersprächen heute jedoch dem Steuerharmonisierungsrecht des Bundes und seien deshalb abgeschafft worden. Die Auslegung des Verwaltungsgerichts führe nunmehr dazu, dass übergangsrechtlich eine altrechtliche Steuerbefreiung die Besitzesdauer nicht mehr unterbreche, was im Ergebnis krass stossend erscheine.
4.5
Der Standpunkt der beschwerdeführenden Steuerverwaltung ist insbesondere aus systematischen Gründen bis zu einem gewissen Grade nachvollziehbar. Die früheren, damals zulässigen Tatbestände der Steuerbefreiung beeinflussen übergangsrechtlich die Rechtslage und führen zu systematisch fragwürdigen Folgen. Demgegenüber spricht für die Auffassung der Vorinstanz zunächst der Wortlaut des Gesetzes. Der angefochtene Entscheid steht sodann im Einklang mit dem gesetzgeberischen Willen, im Grundstückgewinnsteuerrecht Umstrukturierungen grundsätzlich steuerneutral auszugestalten. Insofern entspricht er auch besser dem heute geltenden Harmonisierungsrecht.
Art. 23 Abs. 4 StHG
(in der Fassung des Fusionsgesetzes vom 3. Oktober 2003, in Kraft seit dem 1. Juli 2004 [SR 221.301]) sieht
BGE 134 II 124 S. 136
nämlich vor, dass bei Umstrukturierungen wie Fusion, Spaltung oder Umwandlung die stillen Reserven nicht zu besteuern sind, wenn die bisher massgeblichen Werte weitergeführt werden, was bei der Grundstückgewinnsteuer als steueraufschiebende Veräusserung zu behandeln ist (
Art. 12 Abs. 4 lit. a StHG
, ebenfalls in der Fassung des Fusionsgesetzes vom 3. Oktober 2003 [SR 221.301]).
4.6
Nach dem neuen kantonalen Steuergesetz wird dementsprechend bei Eigentumserwerb infolge Fusion in Übereinstimmung mit den Vorgaben des Steuerharmonisierungsgesetzes die Besteuerung des Grundstückgewinns aufgeschoben. Wird die Liegenschaft weiterveräussert, ist sowohl bei der Gewinnbemessung als auch bei der Berechnung der Besitzesdauer auf die letzte steuerbegründende Handänderung abzustellen (§ 113 Abs. 2 und § 121 Abs. 3 erster Satz StG/SZ). Diese Rechtsfolge tritt nach der Übergangsbestimmung von
§ 247 Abs. 1 StG
/SZ auch dann ein, wenn das Grundstück unter der Geltung des alten Rechts steuerfrei erworben wurde. Im vorliegenden Fall erfolgte zwar im Anschluss an den Eigentumserwerb durch Fusion am 28. März 2000 formell eine Veranlagung für die Grundstückgewinnsteuer; diese stellte aber einzig auf den Buchwert ab, was dazu führte, dass die Steuer, ob zu Recht oder zu Unrecht, auf Fr. 0.- festgesetzt wurde, obwohl die fraglichen Grundstücke seit dem ursprünglichen Erwerb im Jahre 1961 offensichtlich eine beträchtliche Wertsteigerung erfahren hatten. Im Ergebnis wurde der mit der Fusion erzielte Wertzuwachs damit, unabhängig davon, ob es sich um eine (echte) Steuerbefreiung handelte oder nicht, nicht besteuert. Dass bei dieser Ausgangslage für die Bestimmung der Besitzesdauer auf den ursprünglichen Erwerb zurückgegriffen wird, ist nicht stossend. Zwar wäre allenfalls auch die Auffassung der Steuerverwaltung vertretbar. Der angefochtene Entscheid beruht aber auf einer möglichen und zulässigen Auslegung des kantonalen Rechts. Er ist damit nicht unhaltbar.


header:
Urteilskopf
102 IV 256
59. Urteil des Kassationshofes vom 21. Oktober 1976 i.S. J. gegen Motorfahrzeugkontrolle des Kantons Graubünden

regeste:
Regeste
Art. 90 SVG
,
Art. 1 StGB
.
Es ist unzulässig, den Motorfahrzeughalter für eine Verkehrsregelverletzung des Fahrzeuglenkers mit der Begründung zu bestrafen, dass die Person des Lenkers unbekannt sei (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 256
BGE 102 IV 256 S. 256
A.-
Am Abend des 14. November 1975 ergab die automatische Radarkontrolle in Küblis, dass ein mit Kontrollschildern der Bundesrepublik Deutschland versehener Personenwagen mit einer Geschwindigkeit gefahren ist, welche die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 60 km/h um 10 km/h überschritt. Als Halter wurde J. ermittelt. In der polizeilichen Befragung an seinem Wohnort bestritt er, den Wagen selbst geführt zu haben. Unter Berufung auf das Zeugnisverweigerungsrecht gegenüber Verwandten lehnte er es ab, den Namen des tatsächlichen Fahrzeuglenkers zu nennen.
B.-
Am 15. März 1976 verfällte die Motorfahrzeugkontrolle des Kantons Graubünden J. in eine Busse von Fr. 40.--.
Der Gebüsste erhob gegen diese Verfügung Rekurs beim Verwaltungsgericht Graubünden. Der Ausschuss dieses Gerichts wies die Beschwerde am 21. Mai 1976 ab. Er bezeichnete
BGE 102 IV 256 S. 257
es als gerechtfertigt, in Fällen geringfügiger Verkehrsübertretungen den Halter eines Motorfahrzeuges zur Rechenschaft zu ziehen, wenn dieser durch den Einwand, nicht selbst gefahren zu sein, die Verantwortung nicht übernehmen wolle und den Namen des fehlbaren Lenkers nicht bekanntgebe. In solchen Fällen könne den Polizeiorganen nicht zugemutet werden, zeitraubende und regelmässig erfolglose Nachforschungen nach dem wirklichen Täter anzustellen.
C.-
Der Verteidiger führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts-Ausschusses sei aufzuheben und J. von Schuld und Strafe freizusprechen.
Die Motorfahrzeugkontrolle beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen hat rein kassatorischen Charakter. Das Bundesgericht kann daher, wenn es eine Beschwerde für begründet hält, nicht selber ein materiell neues Urteil fällen, sondern nur das angefochtene Urteil aufheben und die Sache zur Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen (
Art. 277ter BStP
). In diesem Sinne ist das Rechtsbegehren des Beschwerdeführers entgegenzunehmen.
2.
Die Verletzung einer allgemeinen Verkehrsregel, wie das Fahren mit übersetzter Geschwindigkeit (
Art. 32 SVG
), wird auf Grund der allgemeinen Strafbestimmung des
Art. 90 SVG
geahndet. Nach dieser macht sich jeder Strassenbenützer strafbar, der durch sein Verhalten einer Verkehrsregel zuwiderhandelt. Ausser dem Täter sind auch Teilnehmer im Sinne der
Art. 24 und 25 StGB
strafbar (
Art. 102 Ziff. 1 SVG
), soweit nicht die besonderen Bestimmungen des SVG über die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Arbeitgebers oder Vorgesetzten des Fahrzeugführers und der Begleiter von Fahrschülern Anwendung finden (
Art. 100 Ziff. 2 und 3 SVG
).
Im vorliegenden Falle ist weder festgestellt, dass der Beschwerdeführer die in Frage stehende Geschwindigkeitsübertretung als Fahrzeuglenker begangen habe, noch dass er als Teilnehmer gemäss StGB oder SVG an der Widerhandlung eines andern Fahrzeuglenkers beteiligt gewesen sei. Die Vorinstanz hat ihn ausschliesslich in seiner Eigenschaft als Halter des von der Radaranlage erfassten Fahrzeuges zur Rechenschaft
BGE 102 IV 256 S. 258
gezogen und gebüsst. Hiefür fehlt indessen eine gesetzliche Grundlage. Die besonderen Pflichten der Halter und ihre strafrechtliche Verantwortlichkeit für Widerhandlungen anderer Lenker ihres Fahrzeuges werden im SVG und in den dazu gehörenden Verordnungen einzeln umschrieben und abschliessend geregelt. So macht sich der Halter vor allem strafbar, wenn er ein Fahrzeug Dritten überlässt, obschon es sich in nicht betriebssicherem Zustande befindet (Art. 93 Ziff. 2 Abs. 2) oder der Dritte keinen Führerausweis besitzt (Art. 95 Ziff. 1 Abs. 3), ferner wenn er ein Fahrzeug ohne Fahrzeugausweis, Kontrollschilder oder ohne Haftpflichtversicherung oder ohne die für die Fahrt erforderliche Bewilligung usw. benützen lässt (Art. 96 Ziff. 3). Das SVG enthält aber keine Norm, die den Halter für die von einem andern Lenker begangene Verletzung einer der im 3. Titel aufgestellten allgemeinen Verkehrsregeln (Art. 26-57) generell mitverantwortlich erklärte. Ebensowenig ermächtigt das SVG den Richter, für solche Übertretungen, seien sie auch geringfügiger Art, den Motorfahrzeughalter anstelle des Fahrzeuglenkers strafrechtlich zur Rechenschaft zu ziehen, wenn der Halter seine Täterschaft bestreitet und den Namen des wirklichen Lenkers nicht bekanntgibt. Die Vorinstanz stützt ihren Entscheid denn auch einzig auf Überlegungen der Zweckmässigkeit, die aber die fehlende Strafbestimmung nicht zu ersetzen vermögen. Damit verstösst das angefochtene Urteil gegen den auch im Strassenverkehrsrecht geltenden Grundsatz des
Art. 1 StGB
, wonach eine Tat nur dann strafbar ist, wenn sie vom Gesetz ausdrücklich mit Strafe bedroht wird. Die Motorfahrzeugkontrolle hätte, wenn sie weitere Erhebungen zur Feststellung des tatsächlichen Fahrzeuglenkers für nutzlos hielt, das Verfahren richtigerweise einstellen müssen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des Verwaltungsgerichts-Ausschusses des Kantons Graubünden vom 21. Mai 1976 aufgehoben und die Sache zum Freispruch des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
139 III 444
63. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre B. (recours en matière civile)
5A_236/2013 du 12 août 2013

regeste:
Regeste
Art. 80 ff. SchKG
; Prüfungsbefugnis des Rechtsöffnungsrichters.
Der mit einem Rechtsöffnungsgesuch befasste Richter ist nicht zur Prüfung zuständig, ob die strittige Betreibung unzulässig sei, weil der Betreibende bereits eine oder mehrere Betreibungen für die gleiche Forderung eingeleitet hat (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 445
BGE 139 III 444 S. 445
A.
B. a introduit deux poursuites successives contre A. en se fondant sur la même créance.
A.a
Dans la première de ces poursuites (poursuite n° 1 de l'Office des poursuites de Morges), pour le montant de x fr. avec intérêts à 3 % l'an dès le 1
er
novembre 2001, indiquant comme cause de l'obligation la transaction judiciaire valant jugement définitif, conclue par les parties le 30 octobre 2001 devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, le commandement de payer a été notifié au débiteur le 7 février 2012, lequel y a fait opposition.
A.b
Dans la seconde poursuite (poursuite n° 2 de l'Office des poursuites de Morges), requise le 1
er
mai 2012, pour le montant de x fr. avec intérêts à 3 % l'an dès le 15 juin 2011 et des frais, indiquant comme cause de l'obligation: "Validation du séquestre n° 3, selon procès-verbal du 19 avril 2012; reprise de l'acte de défaut de biens n° 4 pour un montant de x fr. du 14 juin 2011 délivré par l'Office des poursuites de Morges, ayant pour origine des saisies infructueuses et transaction judiciaire valant jugement définitif, conclue par les parties le 30 octobre 2001 auprès de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois. Emolument du juge. Frais procès-verbal de séquestre", le commandement de payer a été notifié au débiteur le 7 mai 2012, lequel y a fait opposition.
Ainsi que cela ressort de l'arrêt du Tribunal fédéral du 5 avril 2013 (arrêt 5A_925/2012) rendu entre les mêmes parties (
art. 105 al. 2 LTF
), le créancier poursuivant avait en effet requis le 8 mars 2012 et obtenu du Juge de paix du district de Morges le 2 avril 2012 le séquestre de plusieurs comptes bancaires du débiteur, séquestre exécuté par l'Office des poursuites du district de Morges le 19 avril 2012 (procès-verbal n° 3). Dans son arrêt, le Tribunal fédéral a toutefois réformé l'arrêt du 30 novembre 2012 de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois qui statuait sur oppositions au séquestre et a rejeté la requête de séquestre du créancier et levé le séquestre.
B.
Dans les deux poursuites, l'opposition du débiteur a été levée définitivement par le Juge de paix du district de Morges, par décisions séparées du 3 septembre 2012.
Dans les deux poursuites, statuant par arrêts séparés datés du même jour, à savoir le 28 février 2013, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours du débiteur et confirmé le prononcé de mainlevée définitive du premier juge. (...)
BGE 139 III 444 S. 446
Par arrêt du 12 août 2013, le Tribunal fédéral a rejeté, par substitution de motifs, le recours interjeté par A. contre l'arrêt cantonal rendu dans la seconde poursuite (poursuite n° 2).
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral applique le droit d'office (
art. 106 al. 1 LTF
), sans être lié ni par les motifs de l'autorité précédente, ni par les moyens des parties; il peut donc admettre le recours en se fondant sur d'autres arguments que ceux invoqués par le recourant, comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs (
ATF 133 III 545
consid. 2.2).
4.1
Selon le système de la LP, l'énumération des tâches du juge est limitative: celui-ci ne peut intervenir dans la procédure de poursuite que dans les cas où la loi le prévoit expressément (
art. 17 al. 1 et
art. 23 LP
); en dehors de ces cas-là, toute intervention du juge dans la procédure de poursuite est donc exclue (
ATF 95 I 313
consid. 3 et la référence).
4.1.1
La levée de l'opposition du débiteur au commandement de payer est de la compétence du juge (
art. 80 ss LP
). En vertu des
art. 80 et 81 LP
, le juge doit prononcer la mainlevée définitive de l'opposition lorsque le créancier produit un jugement exécutoire ou un titre y assimilé, à moins que le débiteur ne prouve par titre que la dette a été éteinte ou qu'il a obtenu un sursis postérieurement au jugement, ou qu'il ne se prévale de la prescription. En vertu de l'
art. 82 LP
, le juge doit prononcer la mainlevée provisoire de l'opposition lorsque le créancier produit une reconnaissance de dette et que le débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération.
La procédure de mainlevée est une pure procédure d'exécution forcée (
ATF 94 I 365
consid. 6 p. 373;
72 II 52
p. 54), un incident de la poursuite: le juge n'est compétent que pour examiner le jugement exécutoire ou les titres y assimilés dans le cas d'une requête de mainlevée définitive, respectivement le titre - public ou privé - qu'est la reconnaissance de dette dans le cas d'une requête de mainlevée provisoire, ainsi que les trois identités: l'identité entre le poursuivant et le créancier désigné dans ce titre, l'identité entre le poursuivi et le débiteur désigné et l'identité entre la prétention déduite en poursuite et la dette reconnue (pour la mainlevée provisoire:
ATF 132 III 140
consid. 4.1.1; P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur
BGE 139 III 444 S. 447
la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, 1999, n
os
73 s. ad
art. 82 LP
; pour la mainlevée définitive: arrêt 5P.239/2002 du 22 août 2002 consid. 3.1; GILLIÉRON, op. cit., n° 22 ad
art. 80 LP
) et enfin statuer sur le droit du créancier de poursuivre le débiteur, c'est-à-dire décider si l'opposition doit ou ne doit pas être maintenue. Il peut également examiner d'office si la poursuite est à l'évidence périmée ou nulle (arrêt 5P.174/2005 du 7 octobre 2005 consid. 2.1; PANCHAUD/CAPREZ, Die Rechtsöffnung, La mainlevée d'opposition, 1980, § 43 n. 1-5 p. 96; GILLIÉRON, op. cit., n° 27 ad
art. 80 LP
). En revanche, il ne peut pas relever, ni retenir un vice de la procédure de poursuite dont l'intéressé doit se prévaloir par la voie de la plainte à l'autorité de surveillance (arrêt précité consid. 2.1; GILLIÉRON, op. cit., n° 76 ad
art. 82 LP
).
4.1.2
Lorsque le poursuivant introduit plusieurs poursuites pour la même créance, le débiteur qui entend empêcher que celui-ci ne s'en prenne plusieurs fois à son patrimoine peut faire annuler par la voie de la plainte à l'autorité de surveillance la ou les poursuites superflues (
ATF 100 III 41
p. 42 et 43;
ATF 128 III 383
consid. 1.1; GILLIÉRON, op. cit., n° 51 ad
art. 85a LP
). Ainsi, saisi d'un recours (
art. 19 LP
) contre une décision, rendue sur plainte (
art. 17 et 18 LP
), concernant la notification d'un second commandement de payer, le Tribunal fédéral a jugé qu'une seconde poursuite pour la même créance n'est inadmissible que si, dans la première poursuite, le créancier a déjà requis la continuation de la poursuite ou est en droit de le faire. Ce n'est en effet que dans ces cas qu'il y a un risque sérieux que le patrimoine du débiteur fasse l'objet d'une exécution à plusieurs reprises. En revanche, si la première poursuite a été arrêtée à la suite d'une opposition ou qu'elle est devenue caduque en raison d'une renonciation du créancier, il n'y a pas de motif d'empêcher ce dernier d'engager une nouvelle poursuite pour la même créance.
4.1.3
Il ressort de ce qui précède que le juge de la mainlevée n'est compétent que pour l'examen de l'existence d'un titre à mainlevée - définitive ou provisoire -, alors que l'office et les autorités de surveillance le sont pour ce qui concerne l'exécution de la poursuite, en particulier l'abus de droit du créancier à obtenir la saisie de plus de biens qu'il n'est nécessaire pour être désintéressé (cf.
art. 97 al. 2 LP
).
4.2
C'est ainsi en violation des règles sur les compétences respectives du juge de la mainlevée et de l'autorité de surveillance LP que la cour cantonale a examiné, dans le cadre de la présente procédure
BGE 139 III 444 S. 448
de mainlevée définitive, si la seconde poursuite - à supposer qu'elle concerne la même créance - était ou non admissible.
Dès lors qu'en l'espèce, le créancier avait produit un titre exécutoire, ce qui n'est pas contesté, et que le débiteur ne soutenait pas avoir payé sa dette (
art. 81 al. 1 LP
), la mainlevée définitive devait être prononcée. Le recours du débiteur doit donc être rejeté, par substitution de motifs.


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Urteilskopf
106 III 97
20. Sentenza della II Corte civile del 9 ottobre 1980 nella causa Mafer S.A. in liquidazione contro Banca popolare svizzera (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Art. 82 Abs. 1 SchKG
: Begriff der Schuldanerkennung.
1. Erfordernisse der durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung (E. 3).
2. Die stillschweigende Genehmigung eines Kontokorrentauszugs zusammen mit dem vom Schuldner unterzeichneten Krediteröffnungsvertrag stellt keine Schuldanerkennung für den Passivsaldo des Kontos dar (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 106 III 97 S. 97
La Banca popolare svizzera di Locarno fece intimare alla Mafer S.A. in liquidazione un precetto esecutivo di Fr. 161'067.95. Il debito si fondava sull'avere della banca relativo ad un conto corrente intestato alla debitrice. L'opposizione interposta al precetto esecutivo venne rigettata in prima istanza dal Pretore di Bellinzona e in seconda istanza dalla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, con sentenza del 26 giugno 1980. Contro quest'ultima decisione insorse la debitrice con ricorso di diritto pubblico fondato sulla
BGE 106 III 97 S. 98
violazione dell'
art. 4 Cost.
Il Tribunale federale ha accolto il gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Il ricorso di diritto pubblico ha di regola natura esclusivamente cassatoria: le conclusioni ricorsuali tendenti al rinvio degli atti all'autorità cantonale sono irricevibili (
DTF 106 Ia 54
).
2.
L'istanza di rigetto dell'opposizione si fondava sul contratto di apertura di credito in conto corrente, sottoscritto dalle parti il 20 maggio 1974, e sull'estratto conto del 19 settembre 1979, dal quale risultava un saldo a favore della banca di Fr. 161'067.95. La ricorrente insorge in primo luogo contro l'affermazione dell'autorità cantonale, secondo cui l'estratto succitato è menzionato nel precetto esecutivo.
Questa affermazione della Camera di esecuzione e fallimenti appare invero poco comprensibile: nel precetto esecutivo notificato alla ricorrente - sotto la rubrica "Titolo di credito con la data, o causa del credito" - è indicato solo il numero del conto corrente, senza riferimento all'estratto conto del 19 settembre 1979. Tuttavia, malgrado questa lacuna, sin dall'inizio della procedura esecutiva non v'è stato alcun dubbio sull'identità tra il credito posto in esecuzione e quello risultante dai documenti prodotti dalla creditrice a sostegno dell'istanza di rigetto dell'opposizione. Sotto questo aspetto il giudizio impugnato non è quindi arbitrario.
3.
La Camera di esecuzione e fallimenti ha rilevato che sull'estratto conto del 19 settembre 1979, inviato alla ricorrente, è indicato che esso è considerato accettato se non è contestato per scritto entro un mese. Dopo aver accertato che in concreto l'estratto del 19 settembre 1979 non è stato contestato, l'autorità cantonale ha ravvisato nell'accettazione per atti concludenti del saldo passivo del conto corrente la volontà del correntista di riconoscere il debito. A sostegno delle proprie conclusioni essa ha fatto riferimento, oltre che alla giurisprudenza cantonale, al parere di diversi autori. Secondo la ricorrente tali considerazioni sono insostenibili e rendono arbitrario il giudizio impugnato.
La dottrina citata dall'autorità cantonale non è pertinente: OSER e SCHÖNENBERGER,
art. 117 CO
n. 2, trattano tutt'altre
BGE 106 III 97 S. 99
questioni, mentre HESS, Die materiellen Grundlagen der provisorischen Rechtsöffnung und der Aberkennungsklage, pag. 61, e JÄGER,
art. 82 LEF
n. 4, considerano come riconoscimento di debito il benestare scritto. Il parere di questi autori è senz'altro esatto (cfr. MEYER, Die Rechtsöffnung auf Grund synallagmatischer Verträge, tesi Zurigo 1979, pag. 165; CAPREZ, FJS 186 pag. 6); esso si riferisce tuttavia a una fattispecie differente da quella in esame. Infatti la questione che si pone in concreto è quella di sapere se un contratto di apertura di credito in conto corrente, firmato dal debitore, possa costituire, unitamente ad un estratto conto non firmato, un valido riconoscimento di debito per il saldo passivo del conto. In altre parole occorre esaminare se l'autorità cantonale abbia violato in modo insostenibile la nozione di "riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata" dell'
art. 82 cpv. 1 LEF
. Questa nozione, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile (JÄGER,
art. 82 LEF
n. 4; FAVRE, Droit des poursuites, 3a edizione, pag. 154). Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari (PANCHAUD et CAPREZ, Die Rechtsöffnung, § 6).
4.
Il contratto di apertura di credito sottoscritto dalla debitrice contiene la clausola seguente:
"Il titolare del Conto deve accusare immediatamente ricevuta
dell'estratto, dandone benestare. Se tale benestare non si troverà nelle
mani della Banca al più tardi 5 giorni dopo l'avvenuta spedizione
dell'estratto, si riterrà che il debitore ne approva in ogni sua parte le
risultanze ed il saldo. Il debitore si obbliga a versare od a garantire
adeguatamente, entro il più breve termine, la eventuale eccedenza passiva
sorpassante il credito accordatogli."
Ciò significa che la ricorrente si è impegnata per scritto e senza riserve a pagare il saldo del conto corrente e a riconoscere come esatto quello risultante dall'estratto conto non contestato. Nella fattispecie il saldo passivo di Fr. 161'067.95 è determinabile sulla base dell'estratto conto del 19 settembre 1979; esso non è stato contestato e non è stato riportato a nuovo. Neppure è contestato l'adempimento del contratto da parte della banca creditrice.
Nondimeno, l'unico documento firmato dalla debitrice è il
BGE 106 III 97 S. 100
contratto d'apertura di credito, da cui l'ammontare del debito posto in esecuzione non è determinabile. Infatti, ovviamente, il saldo del conto corrente non era determinabile al momento della conclusione del contratto. Di conseguenza la Banca popolare svizzera non dispone di un riconoscimento di debito firmato dalla ricorrente, sulla base del quale sia possibile determinare la somma di denaro dovuta: i documenti da lei prodotti a sostegno dell'istanza di rigetto dell'opposizione non adempiono i requisiti del riconoscimento di debito ai sensi dell'
art. 82 LEF
(cfr. HESS, op.cit. pag. 22; cfr. tuttavia ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, pag. 521 lett. F, che sembra voler conferire la qualità di riconoscimento di debito anche all'estratto di conto corrente approvato tacitamente). È del resto opportuno precisare che la Camera di esecuzione e fallimenti ticinese, nella sentenza del 19 luglio 1956 in re Banco di Roma per la Svizzera, era giunta alla medesima conclusione, considerando irrilevante dal punto di vista esecutivo la clausola contrattuale secondo cui un estratto conto non contestato equivale al riconoscimento del saldo (Rep. 1965 pag. 400).
La sentenza impugnata viola quindi in modo arbitrario l'
art. 82 LEF
e deve essere annullata. Siffatta soluzione s'impone, anche se nella procedura ordinaria il giudice, nell'ambito del suo libero apprezzamento delle prove, può prendere in considerazione l'approvazione tacita o per atti concludenti del saldo di un conto corrente. Il rigetto dell'opposizione è infatti retto dalle rigide esigenze della procedura sommaria, che permette al creditore di evitare la procedura ordinaria e di ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione qualora egli disponga di un riconoscimento di debito scritto.


header:
Urteilskopf
89 III 12
4. Arrêt du 5 avrll 1963 dans la cause Saunders

regeste:
Regeste
Art. 93 SchKG
.
Das aus einem englischen Trust herrührende Einkommen ist auch bei unregelmässigen Bezügen pfändbar. In welcher Weise ist die Pfändung vorzunehmen?

text:
Sachverhalt
ab Seite 12
BGE 89 III 12 S. 12
A.-
Margareth Saunders, à Ursins, fait l'objet de deux poursuites, l'une requise par Georg Ulber pour le recouvrement du solde de factures de taxis (363 fr. 20), l'autre intentée par Madeleine Jay après la délivrance d'un acte de défaut de biens (4805 fr. 80).
Selon le procès-verbal établi le 21 août 1962, l'Office des poursuites d'Yverdon a saisi un montant de 1000 fr. que la débitrice prélèvera chaque mois, sous la menace des peines prévues par les art. 169 et 292 CP, sur ses revenus (RO 79 III 155 et 86 III 15). Celle-ci a reconnu en effet qu'elle reçoit mensuellement d'Angleterre, comme "trustee", une somme de 1860 fr. environ qu'elle touche soit en Suisse, soit à Londres en cas de retard prolongé dans le paiement. La perception irrégulière du revenu a été assimilée par l'office au cas du travail futur ou irrégulier (RO 78 III 126) et le minimum insaisissable fixé à 850 fr., la débitrice étant invitée à chercher un logement meilleur marché (RO 87 III 100; peu auparavant, elle payait un loyer annuel de 14 000 fr.).
B.-
Margareth Saunders a formé une plainte contre la saisie. Elle exposait que le transfert des fonds se heurte actuellement à des difficultés (contrôle des changes, nature du trust alimentaire, souverainetés fiscales). A son avis, la menace de sanctions pénales devait être annulée et la part insaisissable fixée à un montant plus élevé.
Le président du Tribunal du district d'Yverdon, autorité
BGE 89 III 12 S. 13
inférieure de surveillance en matière de poursuites pour dettes et de faillites, a annulé la saisie le 21 décembre 1962. Statuant sur un recours de Madeleine Jay, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois l'a rétablie, en principe, le 21 février 1963. A son avis, une prétention à des aliments, comme le revenu d'une activité indépendante, est saisissable de par l'art. 93 LP, sous réserve du bénéfice de compétence; la seule difficulté réside dans le mode de la saisie, le droit issu du trust anglais n'étant pas transférable; aussi a-t-elle renvoyé la cause à l'autorité inférieure pour qu'elle fixe la part insaisissable.
C.-
La débitrice recourt à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle requiert l'annulation de la saisie, mais ne critique plus la menace de sanctions pénales.
Erwägungen
Considérant en droit:
De son propre aveu, la recourante bénéficie d'un "trust" alimentaire anglais; elle n'apporte aucune précision, mais elle vit des prestations de cette institution; elle n'en conteste pas sérieusement le montant. Ce revenu est saisissable selon l'art. 93 LP, sous réserve du bénéfice de compétence.
Peu importe à cet égard que le versement effectif soit irrégulier et ne respecte pas toujours les échéances mensuelles. Cette particularité n'empêche pas la saisie, qui se réalisera lors de la perception des aliments. Le cas est analogue à celui où le débiteur ne gagne pas pendant un certain temps (RO 78 III 128 sv.). La seule conséquence est que la mesure ne produit pas son effet, et que l'on ne saurait donc punir la recourante, aussi longtemps que celle-ci ne peut s'acquitter du montant saisi, faute de recevoir les aliments. Les difficultés temporaires qu'elle dit rencontrer, mais qu'elle se garde de préciser, ne paraissent toutefois pas si graves. Son loyer actuel n'est pas modeste et elle a pu payer récemment 14 000 fr. par an pour une villa qu'elle qualifie elle-même de luxueuse;
BGE 89 III 12 S. 14
en outre, elle touche personnellement en Angleterre les aliments lorsque le retard devient inquiétant; il est significatif, enfin, qu'elle puisse se permettre des frais de taxis de l'ordre de 400 fr.
Quant au mode de saisie, il est parfaitement justifié, comme dans les cas analogues du pourboire et du revenu provenant d'une activité indépendante (RO 79 III 156 sv.;
86 III 15
et les citations), par l'impossiblité pratique de saisir la prétention lors du paiement ou, auparavant, en main du tiers débiteur ou donateur (v. art. 99 LP). En l'espèce, cette impossibilité a pour cause le domicile du trust, sis à l'étranger. Quant à l'analogie, elle ne repose pas sur l'activité - dépendante ou non - du débiteur (opposée à son inaction), mais sur la nature du revenu relativement à la possibilité et au mode de le saisir. Il serait choquant que la recourante échappât à l'exécution forcée. Elle n'aurait qu'à dépenser son revenu pour des achats payables au comptant et contracter sans risques des dettes pour satisfaire tous ses autres besoins, nécessaires ou non,
En conséquence, le recours doit être rejeté; la saisie, justifiée en principe et dans son mode d'exécution, sera précisée, conformément à la décision attaquée, par la détermination de la part insaisissable.