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Urteilskopf
102 II 143
23. Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. März 1976 i.S. Overterra Espanola SA gegen Kalt.

regeste:
Regeste
Internationales Privatrecht: Vertrag über den Kauf eines Grundstückes im Ausland.
1. Allgemeine Voraussetzung der Rechtswahl. Auslegung einer Vereinbarung, den Vorvertrag über den Kauf eines Grundstückes in Spanien schweizerischem Recht zu unterstellen (Erw. 1).
2. Schranken der Rechtswahl bezüglich der Form des Vertrages. Der Lageort des Grundstückes als alternativer Anknüpfungsgrund (Erw. 2).
3. Anwendung der Formvorschriften des spanischen Rechts; Rechtsfolgen (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 143
BGE 102 II 143 S. 143
A.-
Max Kalt ist Inhaber einer Strickwarenfabrik in Koblenz. Am 5. Februar 1974 schloss er in Zürich mit der Overterra Espanola SA, Barcelona, die sich damals noch Intercity Espanola SA nannte, einen "Kaufvorvertrag". Die Gesellschaft war Eigentümerin von Ferienhäusern der Siedlung "Stella Maris" in San Antonio Abad (Ibiza/Spanien),
BGE 102 II 143 S. 144
die sie u.a. durch die Intercity AG, Zürich, zu verkaufen suchte. Kalt verpflichtete sich, das Haus auf der Parzelle Nr. 11 zum Preise von Fr. 162'000.-- zu erwerben. Er leistete eine Anzahlung von Fr. 72'000.-- und versprach, weitere Fr. 55'000.-- bis 30. Juli 1975 und den Rest bis 30. Dezember 1976 zu zahlen; dann sollte der notarielle Kaufvertrag (Escritura Publica) von den Parteien unterzeichnet und der Kauf zur Eintragung im Grundbuch von San Antonio Abad angemeldet werden (Ziff. 2-4 des Vertrages). Die Parteien vereinbarten ferner insbesondere, dass für den Kaufvorvertrag schweizerisches Recht gelte und Zürich ihr Gerichtsstand sei (Ziff. 16).
Am 5. Februar 1974 schloss Kalt als Verpächter des Ferienhauses Nr. 11 zudem einen Pachtvertrag mit der Maris Stella SA in Palma, die sich durch die Overterra Espanola SA und die Intercity AG, Zürich, vertreten liess. Das Pachtverhältnis sollte am 1. März 1974 beginnen und einstweilen bis Ende Dezember 1977 dauern. Die Parteien setzten den Pachtzins auf Fr. 12'960.-- im Jahr fest und vereinbarten Zürich als Gerichtsstand.
Die Maris Stella SA geriet in finanzielle Schwierigkeiten und konnte den am 30. Juni 1974 fälligen Pachtzins nicht bezahlen. Kalt schrieb deshalb der Intercity AG am 5. Juli 1974, dass er vom Kaufvorvertrag und vom Pachtvertrag, die eng zusammenhingen, zurücktrete und die Anzahlung zurückfordere.
B.-
Da die Overterra Espanola SA die Rückerstattung verweigerte, klagte Kalt im Oktober 1974 gegen sie auf Zahlung von Fr. 72'000.-- nebst Zins. Er machte geltend, der Kaufvorvertrag sei wegen Formmangels nichtig, eventuell wegen Irrtums über die Erfüllung des Pachtvertrages für ihn unverbindlich.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich schützte am 27. Oktober 1975 die eingeklagte Forderung nebst 5% Zins seit 5. Juli 1974. Es nahm an, die von den Parteien getroffene Rechtswahl beziehe sich auch auf die Form des Kaufvorvertrages und gelte für das Grundstück in San Antonio Abad jedenfalls soweit, als das spanische Recht nicht strengere Formvorschriften aufstelle. Auf den Kaufvorvertrag sei deshalb schweizerisches Recht anzuwenden, das in
Art. 216 Abs. 2 OR
für solche Verträge die öffentliche Beurkundung vorschreibe. Da die Parteien sich mit der einfachen Schriftlichkeit begnügten,
BGE 102 II 143 S. 145
sei der Vertrag nichtig, die Beklagte aber nach den Grundsätzen über die ungerechtfertigte Bereicherung verpflichtet, die Anzahlung nebst Zins zurückzuzahlen.
C.-
Die Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt. Sie beantragt, es aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beklagte macht einleitend geltend, das angefochtene Urteil verletze
Art. 216 Abs. 2 OR
. In ihren weiteren Ausführungen stellt sie sich jedoch auf den Standpunkt, der Kaufvorvertrag unterstehe mit Bezug auf seine Form nicht schweizerischem Recht, sondern dem Recht am Ort des Grundstückes; ob der Vertrag formwidrig sei, beurteile sich daher nach dem spanischen Recht. Wie es sich damit verhält, hängt von den Kollisionsnormen des schweizerischen internationalen Privatrechtes ab, deren Verletzung mit der Berufung gerügt werden darf (
BGE 94 II 302
mit Hinweisen).
a) Die Parteien vereinbarten ausdrücklich, dass auf den Kaufvorvertrag schweizerisches Recht anzuwenden ist. Diese Vereinbarung ist ein sog. Verweisungsvertrag, der die massgebende Rechtsordnung für die Beurteilung des Schuldvertrages bestimmt, aber von diesem zu unterscheiden und für sich zu prüfen ist. Ob und in welchen Schranken die Parteien ihn abschliessen durften, ist nach dem Recht am Ort der Prozessführung, hier also nach schweizerischem Recht zu entscheiden (
BGE 79 II 300
,
BGE 91 II 249
; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, OR Allg. Einl. N. 199 und 202; VISCHER, Internationales Privatrecht, in Schweiz. Privatrecht Bd. I S. 666 und 669). Hievon geht auch das Handelsgericht aus, und die Parteien wenden dagegen nichts ein.
Das schweizerische Recht gestattet den Vertragsparteien nicht, die anzuwendende Rechtsordnung völlig frei zu wählen. Gemäss
BGE 78 II 86
war noch eine besondere Beziehung zwischen dem Schuldverhältnis und dem gewählten Recht erforderlich, was nach der Auffassung des Handelsgerichtes hier zutrifft, weil der Käufer in der Schweiz wohnt, die Vertreterin der Verkäuferin ihren Sitz in Zürich hat und diese Stadt nicht nur als Abschlussort, sondern auch als Gerichtsstand vereinbart worden ist.
BGE 102 II 143 S. 146
Nach der neueren Rechtsprechung (
BGE 91 II 51
) genügt jedoch, dass die Parteien an der Anwendung des gewählten Rechts vernünftigerweise interessiert sind. Das muss grundsätzlich auch für die Abrede ausreichen, einen Vertrag über den Erwerb eines ausländischen Grundstückes dem schweizerischen Recht zu unterstellen. Dabei kann im vorliegenden Fall aber nichts darauf ankommen, dass die Parteien den Kauf bloss als Vorvertrag ausgegeben haben. Ein Unterschied rechtfertigt sich umsoweniger, als der Käufer den vollen Preis vor der Unterzeichnung der "Escritura Publica" zu bezahlen hatte und bereits am Tage des Vertragsabschlusses wie ein Eigentümer über die Liegenschaft verfügte, indem er sie mit Wirkung ab 1. März 1974 an die Maris Stella SA verpachtete.
Die Möglichkeit einer solchen Rechtswahl hat das Bundesgericht bereits im Entscheid 82 II 553 sowie im nicht veröffentlichten Urteil vom 23. Februar 1972 i.S. Ring-Hotel AG gegen Beach Motels Ltd. dem Sinne nach bejaht. Diese Rechtsprechung entspricht zudem der im Schrifttum vorherrschenden Meinung (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 190; GUHL/MERZ/KUMMER, OR S. 118; SCHNITZER, Internationales Privatrecht, II S. 690; für das deutsche Recht; REITHMANN, Internationales Vertragsrecht, N. 144 und 245; ferner SOERGEL-KEGEL, N. 260 und 342 vor Art. 7 EG BGB). Entgegen der Auffassung von VISCHER (a.a.O. S. 671) besteht kein zwingender Grund, einen Verweisungsvertrag der Parteien nach schweizerischem Recht zum vorneherein auszuschliessen, wenn es um die Übertragung eines ausländischen Grundstückes geht. Dazu besteht jedenfalls dann kein Anlass, wenn das Recht am Ort des Grundstückes die Rechtswahl ebenfalls zulässt.
b) Fragen kann sich bloss, ob die von den Parteien getroffene Rechtswahl sich auch auf die Formerfordernisse des Schuldvertrages beziehen sollte und konnte, was das Handelsgericht bejaht, die Beklagte dagegen bestreitet.
Welcher Sinn der in Ziff. 16 des Vorvertrages enthaltenen Willensäusserung über die Rechtswahl nach der Vertrauenstheorie zukommt, ist eine Rechtsfrage; sie beurteilt sich nicht bloss nach dem Wortlaut der Abrede, sondern namentlich auch nach den Umständen, unter denen die Äusserung abgegeben worden ist (
BGE 96 II 333
und 101 II 279/80 mit Zitaten).
BGE 102 II 143 S. 147
Hiezu gehört vor allem, dass der Vertrag einen Grundstückkauf betrifft, dessen Form in der Regel, wie der Durchschnittskäufer weiss, zwingend durch den Staat des Lageortes vorgeschrieben und selbst dann zu beachten ist, wenn eine oder beide Parteien in einem andern Staat wohnen und der Vertrag dort abgeschlossen wird (vgl.
BGE 82 II 553
Erw. 3). Entgegen der Auffassung des Handelsgerichtes kann daher nicht entscheidend sein, dass der Wortlaut der Abrede für sich allein klar ist, noch lässt sich sagen, dass der Kläger in guten Treuen annehmen durfte, die Rechtswahl umfasse auch die Form des Vorvertrages. Davon kann umsoweniger die Rede sein, als die Parteien sich mit der einfachen Schriftlichkeit begnügten, sich also nicht an
Art. 216 Abs. 2 OR
hielten, und für den "notariellen Kaufvertrag" mit der Wendung "Escritura Publica" auf die Form am Ort des Grundstückes verwiesen.
Wollte man die Abrede über die Rechtswahl auch auf die Form des Vorvertrages beziehen, so würde den Parteien unterstellt, dass sie die Nichtigkeit des Vertrages zum vorneherein in Kauf nahmen. Das widerspräche aber ihrem Vorgehen. Sie haben den Vertrag nicht bloss als verbindlich betrachtet, sondern Leistung und Gegenleistung schon am 5. Februar 1974 bis ins einzelne geregelt, den Inhalt des notariellen Kaufvertrages also weitgehend vorweggenommen und sich wie Käufer und Verkäufer verhalten. Dies gilt insbesondere für den Kläger, der Fr. 72'000.-- anzahlte und die Liegenschaft am gleichen Tage an die Maris Stella SA verpachtete. Es trifft deshalb auch nicht zu, dass der vorliegende Sachverhalt sich "in jeder Hinsicht" vom bereits erwähnten Falle Ring-Hotel AG unterscheide, wie das Handelsgericht annimmt. Dieser Fall betraf den Kauf eines Grundstückes in Israel. Die Parteien unterstellten den in einfacher Schriftform gehaltenen Vertrag dem schweizerischen Recht, soweit diesem keine zwingenden Vorschriften des israelischen Rechts entgegenstanden. Auch damals schloss das Bundesgericht aus den Umständen, dass die Parteien nicht die schweizerischen Formvorschriften für anwendbar halten, diese aber missachten und den Vertrag gleichwohl als verbindlich betrachten konnten, mögen sie im Unterschied zum vorliegenden Fall auch beide geschäftskundig gewesen sein.
Die Abrede über die Rechtswahl kann somit nach Treu und
BGE 102 II 143 S. 148
Glauben nur dahin ausgelegt werden, dass die Parteien den Vorvertrag bezüglich der Form nicht schweizerischem, sondern dem spanischen Recht unterstellt haben. Bei diesem Ergebnis lässt sich die Einrede der Beklagten, der Vertrag brauche bloss der Form am Ort des Grundstückes zu genügen, nicht als missbräuchlich bezeichnen. Auch kann der Kläger sich nicht auf
Art. 216 Abs. 2 OR
berufen, um den Vertrag wegen eines angeblichen Formmangels nicht einhalten zu müssen.
2.
Es fragt sich freilich, ob es zulässig war, die Form nicht dem gleichen Recht zu unterstellen wie den Vertrag im übrigen.
Für Schuldverträge über bewegliche Sachen hat die Rechtsprechung selbst seit Aufgabe der sogenannten grossen Vertragspaltung im Jahre 1952 wiederholt anerkannt, dass für die Form des Vertrages eine Sonderanknüpfung möglich ist (
BGE 78 II 86
,
BGE 88 II 199
). Das Haager Übereinkommen vom 15. Juni 1955 betreffend das auf internationale Kaufverträge über bewegliche Sachen anzuwendende Recht (BBl 1971 II 1049ff.) nimmt die Vertragsform in Art. 5 Ziff. 2 denn auch ausdrücklich aus, obschon es die Rechtswahl durch die Parteien begünstigt. Die wahlweise zur Verfügung stehende Sonderanknüpfung besteht in der Regel darin, dass die für das Rechtsgeschäft als Ganzes massgebende Rechtsordnung, gleichgültig ob sie von den Parteien vereinbart oder nach einer Kollisionsnorm ermittelt wird, auch die Form bestimmt, dass aber die am Abschlussort geltende Form genügt, um den Vertrag aufrechtzuerhalten (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 1969/71; VISCHER, a.a.O. S. 683). Die Rechtswahl ist aber auch bezüglich der Form nur gültig, wenn die Parteien weder zwingende Vorschriften in unzulässiger Weise umgehen noch gegen den Ordre public verstossen (
BGE 78 II 86
,
BGE 79 II 299
; vgl. ferner
BGE 93 II 381
).
Wie es sich verhält, wenn es um Schuldverträge über Grundstücke geht, brauchte das Bundesgericht bisher nicht abschliessend zu prüfen. Im schweizerischen Schrifttum wird für solche Verträge eine die Form einbeziehende Rechtswahl teils überhaupt ausgeschlossen (VISCHER, a.a.O. S. 683; NIEDERER, Einführung in die allgemeinen Lehren des internationalen Privatrechts, S. 183), teils auf ausländische Grundstücke beschränkt (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 190; MEIER-HAYOZ,
BGE 102 II 143 S. 149
N. 157/58 zu
Art. 657 ZGB
; GUHL/MERZ/KUMMER, OR S. 118). Die Beschränkung auf das Ausland lässt eine einheitliche Anknüpfung vermissen und vermag deshalb nicht zu überzeugen. Gewiss hat die Unterscheidung zwischen in- und ausländischen Grundstücken einen Sinn, wenn man grundsätzlich vom Recht am Lageort ausgeht, für erstere aber den schweizerischen Ordre public vorbehält. Das öffentliche Interesse an einer zuverlässigen Grundlage für die Registerführung besteht indes auch in anderen Staaten, spricht deshalb auch bei ausländischen Grundstücken für das Recht am Lageort; das gilt vor allem dann, wenn die Ortsform vorbehalten und nachgeholt werden muss, um die Übertragung des Grundstückes zu ermöglichen (MEIER-HAYOZ, N. 158 zu
Art. 657 ZGB
; SCHNITZER, a.a.O. S. 590). Solche Schwierigkeiten sind zudem kein Grund, die Rechtswahl bezüglich der Form bei ausländischen Grundstücken schlechthin auszuschliessen. Es lässt sich aber auch nicht sagen, dass die Auffassung des Handelsgerichtes zu einer grossen Rechtsunsicherheit führen müsste, wie die Beklagte einwendet. Wenn durchwegs auf das von den Parteien gewählte Recht abgestellt wird, ergibt sich gegenteils eine einheitliche Anknüpfung für Form und Inhalt des Vertrages und es ist zum vorneherein klar, welche Rechtsordnung anwendbar ist. Das eine wie das andere liegt im Interesse der Rechtssicherheit.
Unter welchen Voraussetzungen die Parteien für die Form von Schuldverträgen über Grundstücke eine Rechtswahl treffen dürfen, braucht indes auch heute nicht weiter erörtert zu werden. Für Grundstücke hat der Lageort rechtlich jedenfalls erheblich grössere Bedeutung als für bewegliche Sachen, ist daher dem zufälligen Ort des Vertragsabschlusses vorzuziehen. Das heisst nicht, dass er ausschliesslich massgebend sein soll; es rechtfertigt sich vielmehr, den Lageort als alternativen Anknüpfungsgrund zuzulassen. Das entspricht dem allgemeinen Grundsatz, für die Form eine Auswahl von Anknüpfungen anzuerkennen, um den Vertrag womöglich zu retten, statt ihn, wie dies hier geschehen ist, kurzerhand für nichtig zu erklären, indem auf die strengste der in Betracht kommenden Rechtsordnungen abgestellt wird. Diese Lösung erweckt im vorliegenden Fall umsoweniger Bedenken, als das spanische Recht die Rechtswahl ebenfalls erlaubt und die am Ort des Grundstückes geltende Form des Vertrages im internationalen
BGE 102 II 143 S. 150
Geschäftsverkehr nicht zwingend vorschreibt, sondern auch alternativ genügen lässt (vgl. Art. 10 Ziff. 5 Abs. 2 und 11 Ziff. 1 Satz 2 des spanischen ZGB, wiedergegeben in Rabels Zeitschrift 1975 S. 729/31; siehe auch S. 673/74).
3.
Bei dieser Rechtslage hängt das Schicksal des Kaufvorvertrages so oder anders davon ab, welche Form das spanische Recht für Verträge über Grundstücke vorschreibt.
Die Beklagte behauptete im kantonalen Verfahren, das spanische Recht verlange für solche Verträge bloss einfache Schriftlichkeit. Der streitige Vorvertrag behielt indes die Unterzeichnung eines notariellen Kaufvertrages gemäss spanischem Recht ausdrücklich vor, was auf besondere Vorschriften schliessen lässt; dafür spricht auch die in Klammer beigefügte Wendung "Escritura Publica". Wie es sich damit genau verhält, ist dem angefochtenen Entscheid nicht zu entnehmen; er ist deshalb gestützt auf
Art. 65 OG
aufzuheben und die Sache zur Abklärung der Frage an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Ergibt sich, dass der Vorvertrag den Formvorschriften des spanischen Rechts entspricht, so ist zu prüfen, ob deren Anwendung gegen den schweizerischen Ordre public verstosse. Das wäre nicht leichthin anzunehmen, da es schweizerischer Rechtsanschauung nicht widerspricht, dass ein Schweizer sich beim Kauf eines ausländischen Grundstückes in einfacher Schriftform binden kann. Er muss sich der Risiken eines solchen Kaufes bewusst sein und kann sich selbst unter dem Gesichtspunkt des Ordre public nicht auf die Schutzgedanken berufen, die den strengeren Formvorschriften des
Art. 216 OR
zugrunde liegen (vgl.
BGE 93 II 382
). Ist die Form des Vertrages nach spanischem Recht nicht zu beanstanden, so fragt sich ferner, ob der Kläger sich angeblich über die Vertragsgrundlage im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
geirrt habe und, falls ein Irrtum zu verneinen ist, ob er nach
Art. 82 und 107 ff. OR
wegen Zahlungsunfähigkeit der Maris Stella SA nicht nur vom Pacht-, sondern auch vom Kaufvorvertrag zurücktreten durfte. Beides beurteilt sich nach schweizerischem Recht.
Ergibt sich dagegen, dass der Vorvertrag auch nach den Formvorschriften des spanischen Rechts ungültig ist, so stellt sich erneut die Frage der ungerechtfertigten Bereicherung, die ebenfalls schweizerischem Recht unterliegt (
BGE 78 II 389
,
BGE 80 II 71
Nr. 9).
BGE 102 II 143 S. 151
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 27. Oktober 1975 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
114 II 376
71. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. November 1988 i.S. Mittel-Thurgaubahn-Gesellschaft gegen Waadt Versicherungen und X. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 58 Abs. 1 SVG
. Beschädigung von Eisenbahnanlagen durch den Betrieb einer Mähmaschine.
1. Ein landwirtschaftlicher Traktor mit einer fest angeschlossenen Mähmaschine, die mit dem Motor des Traktors angetrieben wird, ist auch ausserhalb öffentlicher Strassen als Motorfahrzeug anzusehen (E. 1a).
2. Wird dort während des Mähens ein Unfall verursacht, so hängt die Kausalhaftung des Halters davon ab, ob der Schaden einem Betriebsvorgang des Fahrzeugs im Sinne von
Art. 58 Abs. 1 SVG
zuzuschreiben ist (E. 1b-d). Umstände, unter denen dies zu verneinen ist (E. 1e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 376
BGE 114 II 376 S. 376
A.-
Der Landwirt X. mähte am 6. Juli 1984 in Weinfelden, neben der Eisenbahnlinie der Mittel-Thurgaubahn (MThB) eine Wiese. Er benutzte dazu einen Kreiselmäher der Marke "Zeegers", ein an einem landwirtschaftlichen Traktor fest angeschlossenes
BGE 114 II 376 S. 377
Schneidegerät mit zwei rotierenden Tellern, die durch den Motor des Fahrzeuges über eine Zapfwelle angetrieben wurden. Während der Fahrt lösten sich an einem Teller zwei Messer, die weggeschleudert wurden; das eine durchschlug an einem Nachbarhaus eine Fensterscheibe, das andere durchtrennte die Fahrleitung der MThB. Diese Leitung fiel herunter und löste einen Kurzschluss aus. Dabei wurden insbesondere auch Kabel- und Signalanlagen beschädigt, der Bahnverkehr zudem erheblich gestört.
In einem Teilvergleich vom 3. April 1985 einigte sich die Bahngesellschaft mit X. und der "Waadt" Versicherungsgesellschaft, bei welcher der Landwirt für seine Halterhaftpflicht versichert war, auf einen Schadensbetrag von Fr. 81'465.--. Die Frage der Haftung liessen die Parteien ausdrücklich offen.
B.-
Im August 1985 klagte die Bahngesellschaft gegen die "Waadt" und X. auf Zahlung dieses Betrages nebst Zins. Mit Urteil vom 27. Juli 1987 bejahte das Bezirksgericht Weinfelden die solidarische Haftung der Beklagten aus
Art. 58 Abs. 1 SVG
für den eingeklagten Schaden, welcher der Höhe nach anerkannt blieb.
Die Beklagten appellierten an das Obergericht des Kantons Thurgau, das am 16. Februar 1988 die Klage abwies. Das Obergericht fand, dass nicht nur ein Betriebsvorgang im Sinne von
Art. 58 Abs. 1 SVG
, sondern mangels Verschulden auch eine Haftung des Landwirts aus
Art. 41 OR
zu verneinen sei.
C.-
Die Klägerin hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingereicht, mit der sie an ihrem Rechtsbegehren festhält.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Klägerin beruft sich in der Begründung ihres Anspruchs, wie schon im kantonalen Verfahren, vorweg auf die Kausalhaftung des Motorfahrzeughalters gemäss
Art. 58 Abs. 1 SVG
. Diese Haftung sei hier vorbehaltlos zu bejahen, da der Schaden durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges verursacht worden und einzig dessen mangelhaftem Zubehör zuzuschreiben sei.
a) Es ist unbestritten, dass der landwirtschaftliche Traktor des Beklagten samt dem angebauten Kreiselmäher als Motorfahrzeug im Sinne von Art. 58 in Verbindung mit
Art. 7 Abs. 1 SVG
anzusehen ist und daher an sich der Haftungsordnung dieses Gesetzes untersteht. Der Traktor ist insbesondere nicht den landwirtschaftlichen
BGE 114 II 376 S. 378
Arbeitsmaschinen zuzurechnen, die nicht für den Verkehr auf öffentlichen Strassen bestimmt sind und von der gesetzlichen Haftungsordnung nur erfasst werden, wenn sie auf einer solchen Strasse erscheinen. Die Kausalhaftung des Halters wird vorliegend auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass das Fahrzeug auf einer Wiese, d.h. ausserhalb des öffentlichen Verkehrs eingesetzt worden ist (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 3. Aufl. Bd. II/2 S. 464 und 467/68). Unbestritten ist ferner, dass
Art. 58 Abs. 2 SVG
zum vornherein ausscheidet, da es nicht um die Folgen eines Verkehrsunfalls im Sinne dieser Bestimmung geht. Davon ist zu Recht auch das Obergericht ausgegangen.
Streitig ist dagegen, ob ein Betriebsvorgang des Traktors als Ursache des Schadens anzusehen oder dieser bloss der besonderen Betriebsgefahr des Kreiselmähers zuzuschreiben und daher von der Kausalhaftung des Halters gemäss
Art. 58 Abs. 1 SVG
auszunehmen sei. Nach Auffassung der Klägerin ergibt sich diese Haftung nicht nur aus der betriebstechnischen Einheit von Fahrzeug und Zubehör, sondern auch daraus, dass der Betrieb des Schneidegerätes unmittelbar von der Motorkraft und der Fortbewegung des Traktors abhing; das geschossartige Wegfliegen der Messer gehe daher ebenfalls auf den Gebrauch und die Funktionsweise der maschinellen Einrichtung zurück. Das Obergericht hingegen ist zusammen mit den Beklagten der Meinung, dass bloss eine dem Zusatzgerät eigene Gefahr sich ausgewirkt habe, die unbekümmert um die Fortbewegung des Traktors nicht mit dessen Betriebsgefahr verwechselt werden dürfe.
b) Die Kausalhaftung des Halters gemäss
Art. 58 Abs. 1 SVG
setzt voraus, dass der Schaden "durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges" verursacht worden ist. Dieses aus Art. 37 MFG übernommene Erfordernis ist nicht im verkehrstechnischen Sinn zu verstehen; es heisst insbesondere nicht, dass ein auf öffentlicher Strasse verkehrendes Fahrzeug solange "in Betrieb" sei, als es sich auf einer solchen Strasse befindet. Auszugehen ist vielmehr vom maschinentechnischen Betriebsbegriff; das besondere Erfordernis der Kausalhaftung ist deshalb nur dann als erfüllt anzusehen, wenn das schädigende Ereignis in seiner Gesamtheit betrachtet als adäquate Folge der Gefahr erscheint, die durch den Gebrauch der maschinellen Einrichtungen (Motor, Scheinwerfer usw.) des Fahrzeuges geschaffen wird (
BGE 97 II 164
E. 3 mit Zitaten). Trifft dies zu, so kommt nichts darauf an, ob das Fahrzeug sich im Zeitpunkt des Unfalls in Bewegung befand oder stillstand und ob seine
BGE 114 II 376 S. 379
maschinellen Einrichtungen ordnungsgemäss funktionierten oder nicht. Das eine wie das andere erhellt insbesondere aus den Sachverhalten, die
BGE 113 II 325
ff. und
BGE 110 II 423
ff. zugrunde lagen (vgl. zu letzterem auch JdT 1985 I S. 411/12). Zu verneinen ist das besondere Erfordernis dagegen, wenn sich bloss anlässlich des Betriebes eines Motorfahrzeuges ein Unfall ereignet, dieser also schon in tatsächlicher Hinsicht nicht einem Betriebsvorgang des Fahrzeuges zuzuschreiben ist (
BGE 107 II 271
unten und 275 E. 2c).
Abgrenzungsschwierigkeiten können sich ergeben, wenn Motorfahrzeuge insbesondere ausserhalb öffentlicher Strassen als Arbeitsmaschinen eingesetzt werden, ihre motorische Kraft auch für die Arbeitsleistung verwendet wird und ein Unfall mit einer solchen Leistung zusammenhängt. In
BGE 106 II 75
ff. ging es um die Beschädigung eines Stromleitungskabels, das der Angestellte eines Landwirts gerissen hatte, als er mit einem Tieflockerungsgerät, das an einem Traktor befestigt war, den Boden einer Landparzelle bearbeitete. Das Bundesgericht unterstellte den Schaden, von dem es die Folgen des Stromausfalls ausnahm, ohne nähere Begründung der Haftungsordnung des
Art. 58 Abs. 1 SVG
. Das Kantonsgericht St. Gallen entschied am 11. März 1965, dass Motorfahrzeuge, die gleichzeitig als Baumaschinen verwendbar sind, sich nicht im Sinne dieser Bestimmung "im Betrieb" befinden, solange ihre motorische Kraft nicht zur Fortbewegung, sondern ausschliesslich zur Arbeitsleistung gebraucht wird (SJZ 65/1969 S. 12).
Die Meinungen im schweizerischen Schrifttum sind geteilt. Einen weiten Betriebsbegriff befürwortet namentlich KELLER (Haftpflicht im Privatrecht, 3. Aufl. S. 229 f.), der alle Schäden aus dem Betrieb einer selbstfahrenden Arbeitsmaschine, selbst wenn sie stehenden Arbeitsvorgängen entspringen, der Kausalhaftung des SVG unterstellen möchte. Gleicher Auffassung ist offenbar BUSSY, der ebenfalls für einen weiten Betriebsbegriff eintritt und dabei vor allem auf das Kriterium der Fortbewegung abstellt (SJK Nr. 909 S. 9 Ziff. 3 und S. 10 Ziff. 5). Auch BUSSY/RUSCONI (N. 4.1 zu
Art. 58 SVG
) und GREC (La situation juridique du détenteur de véhicule automobile en cas de collision de responsabilités, S. 39) halten das Merkmal der Fortbewegung für wesentlich, verneinen die Kausalhaftung aber für Schäden aus Betriebsvorgängen des stehenden Fahrzeuges. Nach OFTINGER (S. 463/64) und DESCHENAUX/TERCIER (La responsabilité civile, 2. Aufl. S. 146 Rz. 36) sind
BGE 114 II 376 S. 380
gewerbliche Arbeitsmaschinen, die nicht ortsgebunden sind, grundsätzlich wie Motorfahrzeuge zu behandeln, wobei OFTINGER, von einem eher verkehrstechnischen Betriebsbegriff ausgehend, reine Arbeitsvorgänge ausserhalb öffentlicher Strassen aber von der Gefährdungshaftung auszunehmen scheint (S. 468). Nach STREBEL sodann sind Motorfahrzeuge, deren Triebkraft auch zum Verrichten von Arbeiten eingesetzt werden kann, nicht in Betrieb, solange sie zu diesem Zweck gebraucht werden (N. 13 zu Art. 37 MFG). SCHAER (in Schweiz. Versicherungskurier 33/1979 S. 3) schliesslich möchte die Kausalhaftung offenbar allgemein verneinen, wenn das Fortbewegungsrisiko sich nicht ausgewirkt hat.
c) Nach der Rechtsprechung in Deutschland, wo der maschinentechnische Betriebsbegriff wie in Österreich durch eine verkehrstechnische Betrachtungsweise ergänzt wird (STARK, in SJZ 55/1959 S. 338 ff.), ist die Kausalhaftung nach dem Beförderungszweck der Betriebseinrichtung einzugrenzen. Massgebend ist, ob der durch den Betrieb des Motorfahrzeugs verursachte Schaden, für den Ersatz verlangt wird, vom Schutzbereich der Norm erfasst wird. Das lässt sich nach der Rechtsprechung nicht sagen, wenn das Fahrzeug als Arbeitsmaschine eingesetzt wird, bei der Schadensverursachung folglich diese Funktion im Vordergrund steht und ein Zusammenhang mit der Bestimmung des Fahrzeugs als Beförderungsmittel nicht mehr zu ersehen ist. Für Gefahren, die nicht mit der Eigenschaft des Motorfahrzeugs als Verkehrsmittel zusammenhängen, sich insbesondere nicht aus seiner Fortbewegung mittels Motorkraft oder aus seiner Teilnahme am Verkehr ergeben, wird deshalb die verkehrsrechtliche Kausalhaftung als sachlich nicht mehr gerechtfertigt verneint.
Von dieser Haftung ausgenommen werden z.B. Schäden, die entstehen, wenn ein Silo (VersR 1975 S. 945 f.) oder ein Heizöltank mit Hilfe des Fahrzeugmotors gefüllt (BGHZ 71 Nr. 31), ein Tanklastwagen damit entladen (BGHZ 75 Nr. 7), ein Entladeschlauch, der die Strasse quert, von einem Verkehrsteilnehmer übersehen wird (WUSSOW, Unfallhaftpflichtrecht, 13. Aufl. Rz. 691) oder ein Drachenflieger, der von einem Motorfahrzeug ausserhalb der Verkehrsfläche gezogen wird, abstürzt (VersR 1981 S. 989). Diese Rechtsprechung beruht auf der Überlegung, dass von adäquater Verursachung keine Rede sein kann, ein Schaden sich folglich nicht mehr dem Betrieb des Motorfahrzeugs zuordnen lässt, wenn sich weder dessen Fahrweise noch dessen Fahrbetrieb samt der ihm eigenen Gefahren auf ein Unfallgeschehen ausgewirkt
BGE 114 II 376 S. 381
hat (VersR 1982 S. 1200 f.). Diese Auffassung scheint nun auch in der deutschen Lehre vorzuherrschen (GREGER, N. 26 ff. zu
§ 7 StVG
; BECKER/BÖHME, Kraftverkehrs-Haftpflicht-Schäden, 16. Aufl. S. 8 f. Rz. 14; WUSSOW, Rz. 691).
d) Für die Auslegung des
Art. 58 Abs. 1 SVG
ist entscheidend, dass der Gesetzgeber den von der Rechtsprechung entwickelten maschinentechnischen Betriebsbegriff, wie aus den Revisionsarbeiten zum SVG erhellt, beibehalten hat. Das Bundesgericht hat die an diesem Begriff geübte Kritik, dass er zu eng sei, anhand der Gesetzesmaterialien denn auch abgelehnt (
BGE 97 II 165
E. 3b mit Zitaten). Neu ist dagegen, dass die Kausalhaftung des Motorfahrzeughalters in
Art. 58 Abs. 2 SVG
durch eine selbständige Regel ergänzt worden ist, die über die Haftung für Betriebsgefahren des Fahrzeuges hinausgeht (
BGE 107 II 272
). An die Wertungen, die sich aus dieser Regelung der Haftung ergeben, hat der Richter sich auch bei deren Abgrenzung zu halten (
BGE 112 II 170
E. 2b mit Hinweisen); es geht insbesondere nicht an, den maschinentechnischen Betriebsbegriff auf dem Umweg über
Art. 58 Abs. 2 SVG
weiter als bisher auszulegen.
Dieser Begriff besagt freilich weder, dass jedes Auftreten eines Motorfahrzeuges im Verkehr zu dessen Betrieb gehört, noch dass jeder Betriebsvorgang in einem Schadenfall genügt, die Kausalhaftung zu begründen. Die Abgrenzung ergibt sich aus der rechtspolitischen Grundlage des Gesetzes, das die Rechtsfolge der Schädigung wegen der Risiken des Fahrzeugbetriebes als Gefährdungshaftung kennzeichnet. Entscheidend ist die vom Gesetz als gefährlich vorausgesetzte Eigenart des Motorfahrzeugs, das latente Schädigungspotential, das im Fahrzeug zu erblicken ist, wenn dieses sich mit selbständig entwickelten und umgesetzten Kräften fortbewegt. Die Anwendung des
Art. 58 Abs. 1 SVG
rechtfertigt sich daher nur, wo einem technischen Vorgang des Fahrzeugs diese ihm eigene Betriebsgefahr anhaftet. Das trifft zu, wenn ein Unfall schlechthin auf die motorische Fortbewegung des Fahrzeugs oder mindestens auf Gefahren zurückgeht, die sich aus dem Zusammentreffen der verwendeten Kräfte mit der Fortbewegung ergeben (OFTINGER, S. 532 ff. und 540).
Daran ändert nichts, dass das Gesetz auch Arbeitsmaschinen der Kausalhaftung unterstellt. Es erfasst von vornherein nur Maschinen, die sich selbständig fortbewegen können, und auch sie nur wegen dieser Möglichkeit (
Art. 7 Abs. 1 SVG
,
Art. 3 Abs. 4 und 5 BAV
; SR 741.41). Reine Arbeitsvorgänge bei stillstehendem
BGE 114 II 376 S. 382
Fahrzeug sind daher selbst dann, wenn dazu die der Fortbewegung dienenden Kräfte eingesetzt werden, von der Gefährdungshaftung des SVG auszunehmen. Das muss auch gelten, wenn die Arbeitsmaschine sich zwar fortbewegt, der Schaden aber ausschliesslich auf den Arbeitsvorgang zurückzuführen ist, folglich nicht mehr als adäquate Folge der spezifischen Betriebsgefahr erscheint, auf der diese Haftung beruht. Ist ein Unfallgeschehen aber weder der besondern Betriebsgefahr des Fahrzeugs noch deren Folgewirkungen zuzuschreiben, so bleibt für die Annahme einer Gefährdungshaftung nach SVG kein Raum mehr, zumal wenn der Arbeitsvorgang sich ausserhalb des Verkehrsgeschehens abspielt, das von diesem Gesetz erfasst wird.
e) Im vorliegenden Fall wurde der Schaden der Klägerin durch ein weggeschleudertes Messer des Zusatzgerätes verursacht. Die mässige Geschwindigkeit des Traktors, dessen Fahrweise dem Arbeitsvorgang angepasst werden musste, wirkte sich weder auf die Entstehung noch auf die Grösse des Schadens aus; den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ist dafür denn auch nichts zu entnehmen. Das Obergericht hält vielmehr für erwiesen, dass das streitige Messer sich wegen Materialabnützung aus der Halterung gelöst hat und fortgeschleudert worden ist. Daraus erhellt, dass der Schaden der Klägerin nach den hiervor umschriebenen Grundsätzen nicht einer spezifischen Betriebsgefahr des Motorfahrzeugs, sondern ausschliesslich einem blossen Arbeitsvorgang zuzuschreiben ist. Damit ist einer Haftung der Beklagten nach
Art. 58 Abs. 1 SVG
der Boden entzogen.


header:
Urteilskopf
140 II 141
15. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause A.X. et B.X. contre Administration fiscale cantonale genevoise (recours en matière de droit public)
2C_960/2012 / 2C_961/2012 du 23 janvier 2014

regeste:
Regeste a
Art. 30 Abs. 1 BV
; Unregelmässigkeit in der Zusammensetzung einer letzten kantonalen Instanz.
Das Bundesgericht prüft die Korrektheit der kantonalrechtlich geregelten Zusammensetzung der Vorinstanzen nur, wenn eine entsprechende Rüge erhoben worden ist; es unterlässt dies, wenn - wie hier - die Beschwerdeführer ausdrücklich darauf verzichtet haben (E. 1).
Regeste b
Art. 6 Abs. 1 und 3 DBG
,
Art. 2 FZA
; Überschüsse von Schuldzinsen in Zusammenhang mit einem im Ausland gelegenen Grundstück.
In der Schweiz unbeschränkt Steuerpflichtige, die in Frankreich einen zweiten Wohnsitz haben. Ein Schuldzinsenüberschuss von einem im Ausland gelegenen Grundstück bildet einen "Auslandsverlust" im Sinne von
Art. 6 Abs. 3 Satz 3 DBG
und kann demnach für die Bemessungsgrundlage in der Schweiz nicht berücksichtigt werden, sondern nur für die Satzbestimmung (E. 4 und 5). Die Steuerpflichtigen können nicht eine Diskriminierung im Sinne des europäischen Rechts geltend machen; die Normen in der Sache bilden auch nicht ein Hemmnis für Freizügigkeit, so dass die Frage, ob solche Beschränkungen generell durch das FZA verboten sind, in diesem Fall offenbleiben kann (E. 6 und 7). Was das kantonale und kommunale Recht betrifft, so ist die Lösung dieselbe wie für die direkten Bundessteuern; der Kanton Genf hat - angesichts des Stillschweigens des StHG - Bestimmungen erlassen, die den Gehalt von
Art. 6 DBG
übernehmen (E. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 143
BGE 140 II 141 S. 143
A.
Les époux A.X. et B.X. (ci-après: les contribuables ou les recourants), ressortissants français, sont domiciliés dans le canton de Genève. Ils sont propriétaires d'une villa à C., ainsi que d'une résidence secondaire en France, à D.
Dans leur déclaration fiscale pour la période 2008, les époux X. ont mentionné trois emprunts hypothécaires: le premier, d'un montant de 1'000'000 fr., grevait leur immeuble de C. (les intérêts passifs y afférents étant de 40'500 fr.); les deux autres, représentant 5'538'641 fr. au total, concernaient des travaux de rénovation de leur chalet de D. (les intérêts y relatifs ascendant à 159'360 fr.).
Par bordereaux de taxation du 4 octobre 2010, l'Administration fiscale genevoise a fixé les montants d'impôt dus par les contribuables pour la période 2008. Elle a procédé, au titre du revenu, à une reprise de 52'346 fr., montant correspondant à un excédent de charges en relation avec l'immeuble de D., les revenus de celui-ci ne suffisant pas à couvrir les intérêts passifs.
B.
Sur réclamation des contribuables, la reprise en question a été confirmée par décisions du 3 novembre 2010.
A l'encontre de ces décisions, les contribuables ont recouru à la Commission cantonale de recours en matière administrative, dont les compétences ont été reprises entre-temps par le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève.
Le 3 octobre 2011, le Tribunal administratif de première instance a rejeté le recours.
Les contribuables ont déféré ce jugement à la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève, qui les a déboutés par arrêt du 21 août 2012.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, les contribuables demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer le dossier à l'Administration fiscale genevoise, afin qu'elle rende une nouvelle décision dans le sens des considérants.
L'autorité précédente s'en remet à justice quant à la recevabilité du recours et persiste au surplus dans les considérants et le dispositif de son arrêt. L'Administration fiscale genevoise et l'Administration
BGE 140 II 141 S. 144
fédérale des contributions, Division principale de l'impôt fédéral direct, de l'impôt anticipé, des droits de timbre, proposent de rejeter le recours.
Par courrier du 22 mars 2013, la Cour de justice a informé le Tribunal fédéral de ce qu'il était apparu que l'un des membres du Tribunal administratif de première instance ayant rendu l'arrêt du 3 octobre 2011 n'était alors plus domicilié dans le canton de Genève et ne remplissait plus l'une des conditions d'éligibilité. La Cour de justice avait, pour ce motif, annulé d'autres jugements du Tribunal administratif de première instance qui avaient fait l'objet de recours pendants auprès d'elle.
Invités par le Tribunal de céans à se déterminer sur le contenu de cette écriture, les recourants ont fait savoir, par courrier du 9 avril 2013, qu'ils renonçaient à se plaindre du vice affectant l'arrêt du Tribunal administratif de première instance du 3 octobre 2011. L'Administration fiscale genevoise a répondu que la teneur du courrier du 22 mars 2013 n'appelait aucune observation de sa part (écriture du 22 avril 2013).
Après avoir mené une procédure d'échange de vues selon l'
art. 23 al. 1 LTF
(voir consid. 1 ci-après), le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Il convient dans un premier temps d'examiner la portée du fait que, selon le courrier du 22 mars 2013, l'un des juges assesseurs ayant pris part au prononcé de l'arrêt du Tribunal administratif de première instance du 3 octobre 2011 n'était alors plus domicilié dans le canton de Genève.
1.1
Les juges assesseurs sont, selon le droit cantonal genevois, des magistrats de l'ordre judiciaire (
ATF 130 I 106
consid. 2 p. 108 s.) qui, pour être éligibles, doivent remplir les conditions de l'art. 5 al. 1 et 2 de la loi genevoise du 26 septembre 2010 sur l'organisation judiciaire (LOJ; RSG E 2 05), notamment avoir l'exercice des droits politiques dans le canton de Genève et y être domiciliés. Le fait qu'un magistrat n'était plus domicilié dans le canton lorsqu'il a pris part au prononcé d'une décision de justice est susceptible de porter atteinte à l'
art. 30 al. 1 Cst.
, dans la mesure où cette norme constitutionnelle exige qu'une autorité judiciaire statue dans une composition régulière (
ATF 129 V 335
consid. 1.3.1 p. 338 et les références).
BGE 140 II 141 S. 145
S'agissant de normes de droit cantonal et de droits constitutionnels, soit de dispositions dont le Tribunal de céans ne vérifie pas d'office le respect (
art. 106 al. 2 LTF
), il appartient au recourant de soulever le grief de leur violation et de motiver celui-ci d'une manière suffisante (cf. arrêts 2C_646/2011 du 18 septembre 2012 consid. 1.3; 4A_97/2011 du 22 mars 2011 consid. 4;
ATF 131 I 31
consid. 2.1 et 2.1.1 [rendu sous l'OJ; RS 3 521], où le grief de violation de l'
art. 30 Cst.
a été déclaré irrecevable faute d'épuisement des instances cantonales). En tout état de cause, le fait qu'un des magistrats ne remplissait plus la condition d'éligibilité du domicile dans le canton lors du prononcé de la décision en cause ne saurait entraîner la nullité de cette dernière (cf.
ATF 136 I 207
consid. 5.6, selon lequel les décisions auxquelles a participé un juge dont l'élection n'était pas valable en raison de l'absence de domicile dans le canton comme condition d'éligibilité, sont annulables et non pas nulles). La conséquence de la nullité s'impose d'autant moins que l'obligation de domicile dans le canton ne doit pas garantir notamment l'indépendance du tribunal, mais poursuit un autre but, à savoir assurer que les magistrats présentent un lien avec le canton (arrêt 4A_97/2011 précité, consid. 5.5).
1.2
Dans le cas particulier, s'agissant d'un vice révélé après le dépôt du recours devant le Tribunal fédéral, un échange d'écritures supplémentaire a été effectué, afin de donner aux parties l'occasion de se déterminer à ce propos. Or, les recourants ont expressément renoncé à se plaindre du vice en question, alors que l'Administration fiscale genevoise ne s'est pas exprimée. Compte tenu du fait que le Tribunal de céans ne vérifie pas d'office le respect des dispositions cantonales et des droits constitutionnels éventuellement violés en l'occurrence (cf. consid. 1.1 ci-dessus), il n'y a a priori pas lieu d'examiner les conséquences du vice en question. Dans l'arrêt 9C_836/2012 du 15 mai 2013, il a toutefois été jugé que l'autorité judiciaire cantonale, dont l'un des membres ne remplit plus la condition d'éligibilité prévue par le droit cantonal du domicile dans le canton, n'est pas composée conformément à la loi, ce qui constitue une violation de l'
art. 30 al. 1 Cst.
et entraîne l'annulation du jugement (voir aussi les arrêts 9C_683/2012 du 27 mai 2013; 8C_470/2012 du 29 mai 2013). Le vice en question a donc été relevé d'office, alors que les parties avaient renoncé à se déterminer à ce propos ou s'en étaient remises à justice. Ce précédent se réfère en particulier aux
ATF 129 V 335
et
ATF 135 V 124
. Or, le premier arrêt cité a été rendu sous l'OJ sur recours de droit administratif, voie de droit dans laquelle le Tribunal fédéral revoyait d'office l'application du droit fédéral, notion qui
BGE 140 II 141 S. 146
incluait les droits constitutionnels (cf.
ATF 130 I 312
consid. 1.2 p. 318). Le second a certes été rendu sous la LTF, mais il avait trait à la question de la compétence d'un tribunal arbitral au regard en particulier de l'art. 89 de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal; RS 832.10), soit d'une disposition dont le Tribunal fédéral vérifie d'office le respect (cf.
art. 106 al. 1 LTF
). Il en va autrement en l'espèce, où les dispositions potentiellement violées relèvent du droit cantonal et du droit constitutionnel, dont le Tribunal de céans n'examine la violation qu'à la condition d'être saisi d'un grief dûment motivé (cf. consid. 1.1 ci-dessus).
Compte tenu des précédents mentionnés ci-dessus, la Cour de céans a procédé à un échange de vues au sens de l'
art. 23 al. 1 LTF
, en invitant les cours du Tribunal fédéral à se prononcer sur le point suivant:
"Est-il exact que le Tribunal fédéral examine la régularité de la composition des instances précédentes, dans la mesure où celle-ci est régie par le droit cantonal, seulement si un grief est soulevé à cet égard?".
L'ensemble des cours ont répondu à cette question par l'affirmative.
En l'espèce, les recourants ayant expressément renoncé à se plaindre du fait que l'un des membres du Tribunal administratif de première instance ayant rendu l'arrêt du 3 octobre 2011 ne remplissait plus l'une des conditions d'éligibilité prévues par le droit cantonal, il n'y a ainsi pas lieu d'examiner les conséquences de ce vice, étant encore réaffirmé que celui-ci n'entraîne en tout état de cause pas la nullité du jugement en question.
(...)
I. Impôt fédéral direct (IFD)
4.
L'
art. 6 LIFD
(RS 642.11) a la teneur suivante:
"
1
L'assujettissement fondé sur un rattachement personnel est illimité; il ne s'étend toutefois pas aux entreprises, aux établissements stables et aux immeubles situés à l'étranger.
2
(...)
3
L'étendue de l'assujettissement pour une entreprise, un établissement stable ou un immeuble est définie, dans les relations internationales, conformément aux règles du droit fédéral concernant l'interdiction de la double imposition intercantonale. Si une entreprise suisse compense, sur la base du droit interne, les pertes subies à l'étranger par un établissement stable avec des revenus obtenus en Suisse et que cet établissement stable enregistre des gains au cours des sept années qui suivent, il faut procéder à une révision de la taxation initiale, à concurrence du montant des
BGE 140 II 141 S. 147
gains compensés auprès de l'établissement stable; dans ce cas, la perte subie par l'établissement stable à l'étranger ne devra être prise en considération, a posteriori, que pour déterminer le taux de l'impôt en Suisse. Dans toutes les autres hypothèses, les pertes subies à l'étranger ne doivent être prises en considération en Suisse que lors de la détermination du taux de l'impôt. Les dispositions prévues dans les conventions visant à éviter la double imposition sont réservées.
4
(...)".
Selon la jurisprudence, l'art. 6 al. 3, 3
e
phrase, LIFD, qui exclut que des pertes subies à l'étranger soient prises en considération dans le calcul de l'assiette imposable en Suisse, vaut notamment en relation avec des immeubles sis à l'étranger (arrêts 2A.409/1997 du 12 novembre 1999 consid. 2b, in NStP 2000 p. 19, avec renvoi à PETER ATHANAS, in Das neue Bundesrecht über die direkten Steuern, 1993, ch. 3.24 p. 433; 2A.36/2007 du 21 août 2007 consid. 2.2, in StE 2009 B 11.3 n. 18). Il ne ressort toutefois pas explicitement de ces arrêts si cela vaut aussi pour un excédent d'intérêts passifs (le montant de ceux-ci dépassant le rendement net, après déduction des frais d'acquisition du revenu, notamment des frais d'entretien, de l'immeuble sis à l'étranger). La doctrine est partagée sur ce point.
Selon PETER LOCHER, la notion de "pertes subies à l'étranger" de l'art. 6 al. 3, 3
e
phrase, LIFD englobe tous les résultats négatifs réalisés à l'étranger autres que les pertes subies par un établissement stable d'une entreprise suisse, lesquelles sont envisagées par la 2
e
phrase de l'
art. 6 al. 3 LIFD
. Cette notion inclut ainsi notamment un excédent d'intérêts passifs (PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, vol. I, 2001, n
os
14 et 43 ad
art. 6 LIFD
; du même avis: JEAN-BLAISE PASCHOUD, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, n° 36 ad
art. 6 LIFD
; ROGER CADOSCH, DBG, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, 2008, n° 3 ad
art. 6 LIFD
). Un tel excédent n'est donc pris en considération que pour la détermination du taux d'imposition.
D'après ATHANAS/GIGLIO, en revanche, l'
art. 6 al. 3 LIFD
renvoie de manière générale aux règles concernant l'interdiction de la double imposition intercantonale. Il contient une réglementation particulière pour les pertes subies à l'étranger par un établissement stable d'une entreprise suisse, mais non pour un excédent d'intérêts passifs, situation qui doit donc selon ces auteurs être traitée conformément aux règles destinées à empêcher la double imposition intercantonale. D'après celles-ci, les intérêts passifs sont répartis proportionnellement à la valeur des actifs localisés entre les fors compétents pour imposer ceux-ci (méthode fractionnaire, alors que les frais
BGE 140 II 141 S. 148
d'acquisition du rendement immobilier, notamment les frais d'entretien, sont attribués au for du lieu de situation de l'immeuble, selon la méthode objective). Chaque quote-part d'intérêts passifs est déduite en priorité du rendement de fortune imposable au for considéré. Si ce rendement est insuffisant pour absorber la part d'intérêts attribuée à ce for, une deuxième répartition (proportionnelle) a lieu entre les fors où un rendement de fortune net subsiste et ainsi de suite. Transposé dans les relations internationales, cela signifie que si la part d'intérêts passifs attribuée au pays (étranger) du lieu de situation de l'immeuble est supérieure aux rendements de fortune imposables par celui-ci, l'excédent est déduit des revenus de même nature imposables par la Suisse comme pays du domicile fiscal principal. C'est seulement un éventuel excédent de frais d'acquisition du revenu - après la répartition des intérêts passifs effectuée comme indiqué ci-dessus - dans le pays du lieu de situation de l'immeuble qui constitue une perte subie à l'étranger, au sens de l'art. 6 al. 3, 3
e
phrase, LIFD, et qui ne peut être pris en considération dans le calcul de l'assiette imposable, mais seulement du taux d'imposition (ATHANAS/GIGLIO, in Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, vol. I/2a: Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, 2
e
éd. 2008, n
os
58-60 en relation avec les n
os
83 et 95 ad
art. 6 LIFD
; du même avis:RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Handkommentar zum DBG, 2
e
éd. 2009, n° 64 ad
art. 6 LIFD
).
5.
5.1
En l'occurrence, l'autorité précédente a confirmé le procédé de l'Administration cantonale genevoise. Après avoir fixé les intérêts passifs (qui se montaient au total à 199'860 fr., soit 159'360 fr. pour l'immeuble de D. et 40'500 fr. pour celui de C.) déductibles en vertu de l'
art. 33 al. 1 let. a LIFD
à 156'684 fr., l'Administration cantonale genevoise a réparti ce montant en fonction de la valeur des actifs bruts localisés, à raison de 63,49 % pour le canton de Genève et de 36,51 % pour la France. Les parts respectives étaient ainsi de 99'480 fr. pour le canton de Genève et de 57'204 fr. pour la France. Compte tenu d'un rendement net de l'immeuble français de 4'858 fr. (= rendement brut de 5'888 fr. ./. frais d'entretien de 1'030 fr.), l'excédent d'intérêts passifs était de 52'346 fr. (= 57'204 fr. ./. 4'858 fr.), soit le montant de la reprise litigieuse. Si cette somme n'avait pas été admise en déduction lors de la détermination du revenu imposable en Suisse (lequel se montait à 228'589 fr.), elle avait en revanche été prise en considération pour le calcul du taux d'imposition (à savoir 176'243 fr. = 228'589 fr. ./. 52'346 fr.).
BGE 140 II 141 S. 149
5.2
En se référant au second courant doctrinal mentionné ci-dessus, les recourants soutiennent qu'un excédent d'intérêts passifs ne constitue pas une perte subie à l'étranger, au sens de l'art. 6 al. 3, 3
e
phrase, LIFD. Dans certaines configurations (immeuble en Suisse fortement hypothéqué, immeuble à l'étranger franc de toute hypothèque), un excédent d'intérêts passifs à l'étranger s'explique uniquement par l'application de la méthode de répartition proportionnelle à la valeur des actifs localisés, sans que les intérêts passifs présentent aucun lien avec l'immeuble à l'étranger. Cela démontrerait qu'un tel excédent ne peut être qualifié de "perte subie à l'étranger", au sens de l'art. 6 al. 3, 3
e
phrase, LIFD.
Selon les recourants, il convient d'appliquer les règles concernant l'interdiction de la double imposition intercantonale, auxquelles l'
art. 6 al. 1, 1
re
phrase, LIFD renvoie, en distinguant entre les frais d'acquisition du revenu immobilier (frais d'entretien notamment) et les intérêts passifs. Alors que les frais d'acquisition sont attribués de manière objective au for du lieu de situation de l'immeuble, les intérêts passifs sont répartis proportionnellement à la valeur des actifs localisés. Les recourants reprochent à l'autorité précédente d'avoir limité l'application des règles concernant l'interdiction de la double imposition intercantonale à la première répartition. En se référant à DANIEL DE VRIES REILINGH (Le droit fiscal international et le droit fiscal intercantonal de la Suisse, 2011, p. 295 s.), ils font valoir qu'il y a lieu d'appliquer le système prévu par ces règles jusqu'au bout et de déduire ainsi, dans le cadre d'une seconde répartition, l'excédent d'intérêts passifs de 52'346 fr. des rendements de fortune imposables en Suisse.
5.3
L'auteur dont se prévalent les recourants est certes de l'avis qu'un excédent d'intérêts passifs - comme d'ailleurs de frais d'acquisition - à l'étranger doit pouvoir être déduit des revenus suisses. Il invoque à cet égard les principes d'égalité de traitement (et de non-discrimination) et d'imposition selon la capacité contributive, dont découle le principe de l'imposition du revenu global net. Mais cet auteur admet lui-même que son point de vue se heurte "au texte clair de l'art. 6 al. 3, 3
e
phrase, LIFD, qui n'admet la prise en charge des pertes subies à l'étranger que de manière 'indirecte', c'est-à-dire pour fixer le taux d'imposition". Il se prononce ainsi de lege ferenda, en appelant de ses voeux une modification de l'art. 6 al. 3, 3
e
phrase, LIFD (DE VRIES REILINGH, op. cit., n. 706 ss [avec renvoi à ROBERT HANS SENN, Die Liegenschaft des Privatvermögens im interkantonalen und
BGE 140 II 141 S. 150
internationalen Steuerrecht, 1985, p. 109 s.], en particulier n. 708). De lege lata, les recourants ne peuvent donc rien tirer à leur profit de cette opinion doctrinale.
Quant à l'interprétation qu'ATHANAS/GIGLIO font de l'
art. 6 al. 3 LIFD
, elle perd de vue le texte et la systématique de cette disposition. Après un renvoi, s'agissant de l'étendue de l'assujettissement, aux règles du droit fédéral concernant l'interdiction de la double imposition intercantonale (1
re
phrase), la 2
e
phrase traite des pertes subies à l'étranger par un établissement stable d'une entreprise suisse, alors que la 3
e
phrase envisage "toutes les autres hypothèses". La 3
e
phrase doit être mise en relation avec la 2
e
, ce d'autant que toutes deux ne figuraient pas dans le projet du Conseil fédéral, mais ont été ajoutées lors des débats parlementaires. La 3
e
phrase limite la portée de la 2
e
, en faisant écho à l'art. 6 al. 1, 2
e
phrase, LIFD: du moment que l'assujettissement fondé sur un rattachement personnel en Suisse ne s'étend pas aux rendements (positifs) des entreprises, des établissements stables et des immeubles situés à l'étranger, il est cohérent que les résultats négatifs ne puissent - sous réserve des pertes des établissements stables (art. 6 al. 3, 2
e
phrase, LIFD) - être déduits lors de la détermination de l'assiette imposable en Suisse, même si cela déroge au principe de l'imposition du revenu global net. Compte tenu de sa formulation très générale "[d]ans
toutes
les autres hypothèses [...]", la 3
e
phrase doit s'appliquer aussi aux excédents d'intérêts passifs.
Au vu de ce qui précède, l'autorité précédente n'a pas violé l'
art. 6 LIFD
en refusant de déduire des revenus imposables en Suisse l'excédent des intérêts passifs attribués à la France. Le recours doit être rejeté sur ce point.
6.
Les recourants font valoir qu'en excluant la déduction des pertes étrangères de l'assiette imposable en Suisse, l'art. 6 al. 3, 3
e
phrase, LIFD viole le principe de la libre circulation des personnes et est contraire à la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (ci-après: la Cour de justice). Ils invoquent à cet égard les arrêts du 14 février 1995 C-279/93
Schumacker
(Rec. 1995 I-225), du 21 février 2006 C-152/03
Ritter-Coulais
(Rec. 2006 I-1711), du 18 juillet 2007 C-182/06
Lakebrink
(Rec. 2007 I-6705), du 16 octobre 2008 C-527/06
Renneberg
(Rec. 2008 I-7735), ainsi que deux arrêts du 11 septembre 2007 C-76/05
Epoux Schwarz
(Rec. 2007 I-6849) et C-318/05
Commission contre Allemagne
(Rec. 2007 I-6957). De leur point de vue, la jurisprudence postérieure à la date de la
BGE 140 II 141 S. 151
signature de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (Accord sur la libre circulation des personnes, ALCP; RS 0.142.112.681) doit aussi être prise en considération, dans la mesure où elle précise la notion de discrimination indirecte déjà prohibée dans les arrêts antérieurs. Cette jurisprudence imposerait selon eux à la Suisse de prendre en considération les intérêts passifs excédentaires non seulement pour déterminer le taux d'imposition, mais aussi lors du calcul de la base imposable.
7.
Les arrêts dont se prévalent les recourants ont en commun de concerner des avantages fiscaux (cf. KADDOUS/GRISEL, Libre circulation des personnes et des services, 2012, p. 296 s., notes de bas de page 447, 450, 451 et 453). Alors que certains de ces arrêts ont trait à l'interdiction des discriminations entre contribuables résidents et non résidents en matière de fiscalité directe (ci-après consid. 7.1), d'autres se rapportent à des mesures fiscales indistinctement applicables, mais néanmoins susceptibles d'entraver la libre circulation (consid. 7.2).
7.1
7.1.1
Le Tribunal de céans a exposé, en lien avec le principe de non-discrimination de l'
art. 2 ALCP
, ainsi que des art. 9 al. 2 et 15 al. 2 annexe I ALCP, la jurisprudence communautaire en matière de fiscalité directe dans l'
ATF 136 II 241
.
Cette jurisprudence constitue un cas d'application des règles générales d'égalité de traitement qui prohibent non seulement les discriminations ostensibles fondées sur la nationalité (discriminations directes), mais encore toutes formes dissimulées de discrimination qui, par application d'autres critères de distinction, aboutissent en fait au même résultat (discriminations indirectes). Dans le domaine de la fiscalité directe, qui relève de leur compétence, les Etats membres doivent ainsi s'abstenir de toute discrimination ostensible ou déguisée fondée sur la nationalité (
ATF 136 II 241
consid. 13.1 p. 249 s. et les références, not. à l'arrêt
Schumacker
; cf. aussi KADDOUS/GRISEL, op. cit., p. 292 ss).
De manière générale, la situation des résidents et celle des non-résidents dans un Etat n'est pas comparable: le revenu perçu sur le territoire d'un Etat par un non-résident ne constitue le plus souvent qu'une partie de son revenu global, centralisé au lieu de sa résidence, et sa capacité contributive personnelle tenant compte de l'ensemble de ses
BGE 140 II 141 S. 152
revenus et de sa situation personnelle et familiale peut s'apprécier le plus aisément à l'endroit où il a le centre de ses intérêts personnels et patrimoniaux, qui correspond en général à sa résidence habituelle. Par conséquent, le fait pour un Etat membre de ne pas faire bénéficier un non-résident de certains avantages fiscaux qu'il accorde au résident n'est, en règle générale, pas discriminatoire, compte tenu des différences objectives entre la situation des résidents et celle des non-résidents. Il peut en revanche y avoir discrimination entre résidents et non-résidents si, nonobstant leur résidence dans des Etats membres différents, il est établi que, au regard de l'objet et du contenu des dispositions nationales en cause, les deux catégories de contribuables se trouvent dans une situation comparable (
ATF 136 II 241
consid. 13.2 et 13.3 p. 250 et les références, not. à l'arrêt
Schumacker
; cf. aussi KADDOUS/GRISEL, op. cit., p. 297 ss). Tel est le cas notamment lorsque, comme dans l'affaire
Schumacker
, le non-résident tire l'essentiel de ses ressources imposables d'une activité exercée dans l'Etat d'emploi (pour désigner cette configuration, la doctrine parle de "situations Schumacker": KADDOUS/GRISEL, op. cit., p. 430). Le fait que l'Etat d'emploi traitent ces contribuables non-résidents différemment de personnes résidentes constitue alors une discrimination contraire à la libre circulation des travailleurs et à la liberté d'établissement (cf. KADDOUS/GRISEL, op. cit., p. 297 ss, 429 ss).
Les arrêts
Ritter-Coulais
,
Lakebrink
et
Renneberg
, précités, concernent des contribuables qui résidaient dans un Etat membre, où ils étaient propriétaires immobiliers, et travaillaient dans un autre Etat membre. Dans ces affaires, les contribuables avaient été traités différemment par l'Etat d'emploi, s'agissant de la prise en compte de rendements immobiliers négatifs, que ne l'auraient été des personnes résidentes. La Cour de justice a vu dans ce traitement différencié des non-résidents par rapport aux résidents une discrimination contraire à la libre circulation des travailleurs. Les deux derniers arrêts cités se réfèrent d'ailleurs à l'affaire
Schumacker
(cf. arrêts
Lakebrink
, pts 30 s. et
Renneberg
, pts 61 ss; au sujet de ce dernier, cf. KADDOUS/GRISEL, op. cit., p. 300).
7.1.2
En l'occurrence, les recourants ne se trouvent pas dans la situation de contribuables qui, exerçant leur activité lucrative dans un autre Etat que celui de leur résidence, seraient traités différemment - et en cela discriminés - par ce dernier Etat. Ils ont en effet leur domicile fiscal en Suisse, pays dans lequel l'activité lucrative est aussi exercée. Ils ne sauraient par conséquent se prévaloir de la
BGE 140 II 141 S. 153
jurisprudence exposée ci-dessus, qui concerne le statut fiscal des non-résidents.
7.2
7.2.1
Quant aux deux arrêts du 11 septembre 2007, ils concernent une réglementation allemande permettant, à diverses conditions, aux contribuables résidents de déduire de l'assiette imposable certains frais d'écolage dans des établissements privés allemands, à l'exclusion de ceux encourus dans des écoles privées d'un autre Etat membre. Cette réglementation a été jugée contraire à la libre prestation des services (d'enseignement), ainsi qu'à la liberté de circuler sur le territoire des Etats membres - droit dont les enfants font usage en se rendant dans un autre Etat membre pour y suivre un enseignement scolaire -, telle que conférée à tout citoyen de l'Union européenne (cf. arrêts
Epoux Schwarz
, pts 67 et 90 ss;
Commission contre Allemagne
, pts 81 et 129 ss). Même si elle s'appliquait indépendamment de la nationalité des travailleurs, elle constituait une entrave à la libre circulation des personnes. Elle désavantageait en effet les travailleurs qui avaient transféré leur domicile en Allemagne ou qui y travaillaient et dont les enfants continuaient à fréquenter une école payante située dans un autre Etat membre. Elle était en outre susceptible de placer les ressortissants nationaux dans une position désavantageuse lorsque ceux-ci transféraient leur domicile dans un autre Etat membre (voir arrêt
Commission contre Allemagne
, pts 115 ss). La Cour de justice a ainsi considéré que le régime en question représentait une entrave à l'entrée (dans un Etat membre) et à la sortie, en limitant l'accès au marché du travail (KADDOUS/GRISEL, op. cit., p. 266 s.; cf. aussi VÉRONIQUE BOILLET, L'interdiction de discrimination en raison de la nationalité au sens de l'Accord sur la libre circulation des personnes, 2010, p. 83 note de bas de page 404).
7.2.2
La notion de discrimination au sens de la jurisprudence communautaire a en effet évolué et comprend, à côté des discriminations directes et indirectes, les restrictions indistinctement applicables de la libre circulation (ou entraves à la libre circulation). Ces dernières sont définies comme des mesures qui, applicables sans aucune distinction sur la base de la nationalité, sont susceptibles de gêner ou de rendre moins attrayant l'exercice, par les ressortissants des Etats membres, des libertés fondamentales garanties par le traité (KADDOUS/GRISEL, op. cit., p. 251; BOILLET, op. cit., p. 82 s.). Dans le domaine de la fiscalité, ces entraves consistent notamment en des restrictions à la sortie d'un Etat membre (voir KADDOUS/GRISEL, op. cit., p. 302 ss
BGE 140 II 141 S. 154
et la jurisprudence citée) ou, comme dans l'affaire
Commission contre Allemagne
, à l'entrée et à la sortie (KADDOUS/GRISEL, op. cit., p. 266 s.). Il n'est du reste pas toujours aisé de distinguer entre les restrictions indistinctement applicables - et, partant, non discriminatoires - de la libre circulation et les mesures indirectement discriminatoires (BOILLET, op. cit., p. 84), ce d'autant que la jurisprudence communautaire manque parfois de constance sur ce point (cf. BOILLET, loc. cit., note de bas de page 408 à propos de l'arrêt
Renneberg
). Au demeurant, la jurisprudence de la Cour de justice considère les restrictions indistinctement applicables comme compatibles avec le traité lorsqu'elles remplissent quatre conditions: elles doivent s'appliquer de manière non discriminatoire, se justifier par des raisons impérieuses d'intérêt général, être propres à garantir la réalisation de l'objectif qu'elles poursuivent et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour l'atteindre (BOILLET, op. cit., p. 83; JULIAN MAIER, Die steuerlichen Implikationen der Mobilitätsgarantien des Freizügigkeitsabkommens Schweiz-EU, 2013, p. 189 et les références). En outre, de telles mesures ne constituent pas des entraves si elles n'ont pas pour objet de conditionner l'accès au marché du travail (BOILLET, op. cit., p. 83 note de bas de page 405 et la jurisprudence citée).
En relation avec l'ALCP, la question est de savoir si les restrictions indistinctement applicables de la libre circulation tombent sous le coup de l'interdiction des discriminations au sens de l'
art. 2 ALCP
et sont prohibées par cette disposition. Dans un arrêt du 27 mars 2006, le Tribunal de céans a soulevé ce point, sans le trancher (affaire K 163/03 consid. 6.3, non publié in
ATF 133 V 33
). La doctrine est partagée, mais considère plutôt que les restrictions indistinctement applicables sont prohibées dans le domaine couvert par l'interdiction des discriminations de l'ALCP (cf. les auteurs cités par KADDOUS/GRISEL, op. cit., p. 880 note de bas de page 123; BOILLET, op. cit., p. 91 et les références en note de bas de page 442; MAIER, op. cit., p. 166 ss).
7.2.3
En l'occurrence, il ne s'agit pas de la libre prestation de services (sans compter que la libéralisation partielle des prestations de services prévue par l'ALCP doit être distinguée de la situation prévalant dans le marché intérieur de l'Union européenne:
ATF 133 V 624
consid. 4.3 p. 631 ss). Quant à la liberté de circuler sur le territoire des Etats membres en tant qu'elle découle du statut de citoyen de l'Union, le Tribunal fédéral n'a en principe pas à prendre en compte les arrêts qui s'y rapportent (cf.
ATF 139 II 393
consid. 4.1.2
BGE 140 II 141 S. 155
et références). Sous l'angle de la libre circulation, finalement, l'
art. 6 al. 1 et 3 LIFD
n'a nullement pour objet de conditionner l'accès au marché du travail. Il s'agit d'une réglementation qui limite la compétence de la Suisse d'imposer, dans le cadre d'un assujettissement illimité, le rendement d'immeubles situés à l'étranger. Corrélativement, ces règles empêchent de déduire un excédent d'intérêts passifs de l'assiette de l'impôt dû en Suisse. On ne saurait voir là une entrave à la libre circulation des personnes, en ce sens que des contribuables établis dans un pays de l'Union européenne où ils possèdent une résidence secondaire seraient dissuadés de venir s'établir en Suisse du fait que cela les priverait de la possibilité de déduire de leurs revenus un éventuel rendement négatif de cet immeuble. La réglementation en cause est en effet à l'avantage des contribuables, lorsque le rendement immobilier est positif: dans ce cas, le revenu de l'immeuble sis à l'étranger n'est pas ajouté aux autres revenus imposables en Suisse, ce qui est plus favorable en raison de la progressivité de l'impôt. Le régime en question ne constitue donc pas une entrave à la libre circulation et il n'est ainsi pas nécessaire de trancher le point de savoir si de telles restrictions sont de manière générale prohibées par l'ALCP. Sous l'angle du droit européen, on pourrait tout au plus se demander si les règles en cause sont compatibles avec la libre circulation des capitaux (s'agissant de la location d'un immeuble, cf. de même MAIER, op. cit., p. 316), mais la question n'a pas à être examinée en relation avec l'ALCP, qui n'a pas pour objectif de garantir cette liberté (cf.
art. 1 ALCP
a contrario).
Les deux arrêts dont les recourants se prévalent ne leur sont ainsi d'aucune aide.
S'agissant de l'IFD, le recours doit donc être rejeté aussi en tant que les recourants se fondent sur l'ALCP et la jurisprudence de la Cour de justice.
II. Impôt cantonal et communal (ICC)
8.
La loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14) traite de l'assujettissement à raison du rattachement personnel à son art. 3. A la différence de la LIFD (cf.
art. 6 LIFD
et ci-dessus consid. 4 et 5), elle ne contient pas de disposition relative à l'étendue de cet assujettissement. Elle ne règle pas, en particulier, la question de savoir si les pertes subies à l'étranger peuvent être déduites de l'assiette de l'impôt. Ce silence ne saurait certes, à lui seul, être compris comme conférant une marge d'autonomie aux cantons, en tout cas lorsqu'il
BGE 140 II 141 S. 156
porte sur un point relevant d'un aspect dont l'harmonisation est expressément prévue par la Constitution fédérale (cf.
ATF 130 II 65
consid. 4.1 p. 70 s.; arrêt 2C_620/2012 du 14 février 2013 consid. 3.3, in RDAF 2013 II p. 197). La question de savoir si les cantons ont une certaine autonomie à cet égard (dans ce sens apparemment: BAUER-BALMELLI/NYFFENEGGER, in Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, vol. I/1: Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, 2
e
éd. 2002, n
os
21 et 33 ad
art. 3 LHID
) n'a pas à être tranchée définitivement en l'occurrence. En effet, à l'instar de la plupart des cantons suisses (cf. BAUER-BALMELLI/NYFFENEGGER, op. cit., n° 33 ad
art. 3 LHID
), le canton de Genève a repris les règles de l'
art. 6 LIFD
à l'art. 5 de son ancienne loi du 22 septembre 2000 sur l'imposition des personnes physiques - objet de l'impôt - assujettissement à l'impôt (LIPP-I; en vigueur jusqu'au 31 décembre 2009), encore applicable en l'espèce. Si cette reprise s'est faite dans le cadre de la marge d'autonomie laissée par la LHID et qu'il s'agit de droit cantonal autonome, dont le Tribunal de céans revoit l'application conformément à l'
art. 106 al. 2 LTF
(cf. consid. 3.3 non publié), il appartient au recourant d'exposer précisément en quoi la mauvaise application des dispositions cantonales constitue une violation du droit fédéral - y compris le droit international -, en particulier de l'interdiction de l'arbitraire au sens de l'
art. 9 Cst.
(cf.
ATF 138 V 67
consid. 2.2 p. 69). Or, les recourants se limitent en l'occurrence à faire valoir "que l'art. 5 al. 4 LIPP-I reprend les mêmes principes que ceux énoncés par l'
art. 6 al. 3 LIFD
de sorte qu'il n'y a pas lieu de traiter la question de manière différente pour l'impôt cantonal et communal". En tant qu'ils se réfèrent par là à l'ALCP et à la jurisprudence de la Cour de justice, il peut être renvoyé au consid. 7 ci-dessus, le recours étant mal fondé. Pour le reste, les recourants n'exposent pas en quoi l'art. 5 al. 4 LIPP-I aurait été appliqué de manière arbitraire, de sorte que le recours est dans cette mesure irrecevable.
Si, en revanche, l'art. 5 LIPP-I constitue du droit cantonal harmonisé, dont le Tribunal de céans revoit librement l'application (cf. consid. 3.3 non publié), il y a lieu, en vue d'une harmonisation verticale (voir à ce sujet
ATF 130 II 65
consid. 5.2 p. 71 ss; arrêt 2C_620/2012 précité, consid. 3.3), d'interpréter cette disposition de la même manière que l'
art. 6 LIFD
, dont elle reprend la teneur. Les recourants eux-mêmes semblent partir de cette idée, lorsqu'ils considèrent que la question doit être traitée de la même manière pour l'ICC que pour l'IFD. Dans cette hypothèse, il est possible de se référer
BGE 140 II 141 S. 157
entièrement à la motivation développée ci-dessus (consid. 4 et 5) en relation avec l'
art. 6 LIFD
et de rejeter le recours pour les mêmes motifs.


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Urteilskopf
125 III 231
39. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. April 1999 i.S. B.H. sowie A.G. und C.G. gegen X. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Mietrecht; Kündigungsschutz für einen zusammen mit einer Wohnung vermieteten Autoabstellplatz; Untersuchungsmaxime bei mietrechtlichen Streitigkeiten (Art. 253a, 266l, 269d, 274d Abs. 3 OR).
Begriff der mitvermieteten Sache im Sinne von
Art. 253a Abs. 1 OR
(E. 2).
Bei der Kündigung von formell separat mitvermieteten Sachen durch den Vermieter genügt es, dass dieser die Formvorschriften von
Art. 266l OR
einhält; ein Vorgehen nach
Art. 269d OR
ist nicht erforderlich (E. 3 und 4b).
Bedeutung der vom Bundesrecht für mietrechtliche Streitigkeiten vorgeschriebenen Untersuchungsmaxime, insbesondere im kantonalen Rechtsmittelverfahren (E. 4a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 232
BGE 125 III 231 S. 232
B.H. und D.H. sowie C.G. und A.G. haben von der X. AG je eine Wohnung an der Y.strasse 6 in Basel sowie einen Parkplatz in der unter der betreffenden Überbauung liegenden Einstellhalle an der Y.strasse 10 gemietet. Mit amtlichen Formularen vom 22. Juni 1997 kündigte die Vermieterin die Mietverträge über diese Parkplätze auf den 30. September 1997. Die Mieter fochten die Kündigungen erfolgreich bei der staatlichen Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten an.
Mit Eingabe vom 14. November 1997 beantragte die Vermieterin dem Zivilgerichtspräsidium Basel-Stadt, es seien die ausgeprochenen Kündigungen in ihrer Gültigkeit zu bestätigen. Der a.o. Zivilgerichtspräsident als Einzelrichter in Mietsachen hiess die Klagen mit Urteil vom 14. April 1998 gut, wobei er im Fall der Ehegatten G. das Mietverhältnis einmalig bis zum 30. September 1998 erstreckte, ein entsprechendes Begehren der andern Beklagten jedoch abwies.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt wies die Be- schwerden der Beklagten gegen den Entscheid des Zivilgerichtspräsidenten mit Urteil vom 28. September 1998 ab.
Das Bundesgericht weist die Berufung der Beklagten ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gesondert vermietete Einstellplätze können unter Einhaltung einer zweiwöchigen Frist jeweils auf Ende eines Monats gekündigt werden (
Art. 266e OR
), sofern die Parteien vertraglich nichts Abweichendes vereinbart haben (
Art. 266 OR
). Die Schutzbestimmungen sowohl der
Art. 271 ff. OR
betreffend die Kündigung wie auch der
Art. 269 ff. OR
betreffend missbräuchliche Mietzinse und andere missbräuchliche Forderungen des Vermieters gelten nur für Wohn-
BGE 125 III 231 S. 233
und Geschäftsräume. Ein Abstellplatz in einer Tiefgarage oder eine zum Abstellen von Autos separat vermietete Garage wird nach der Rechtsprechung nicht als Geschäftsraum betrachtet (
BGE 118 II 40
E. 4b S. 42;
BGE 110 II 51
). Auf Abstellplätze sind die Bestimmungen über die Miete von Wohn- und Geschäftsräumen nur unter der Voraussetzung anwendbar, dass sie der Vermieter zusammen mit diesen Räumen dem Mieter zum Gebrauch überlässt (
Art. 253a Abs. 1 OR
). Die Vorinstanz hat angenommen, die von den Beklagten gemieteten Einstellplätze seien unabhängig von den Wohnungen und nicht im Sinne von
Art. 253a Abs. 1 OR
zusammen mit den Wohnräumen gemietet worden. Die Beklagten rügen, diese Betrachtungsweise widerspreche
Art. 253a OR
.
a) Als Sachen, welche dem Mieter im Sinne von
Art. 253a Abs. 1 OR
zusammen mit Wohn- und Geschäftsräumen zum Gebrauch überlassen werden, kommen nicht nur bewegliche Sachen in Betracht, sondern auch Immobilien wie beispielsweise Garagen, Abstellplätze und Mansarden (
Art. 1 VMWG
[SR 221.213.11]; HIGI, Zürcher Kommentar, N. 51 zu
Art. 253a-253b OR
; WEBER/ZIHLMANN, Basler Kommentar, N. 15 zu
Art. 253a-253b OR
; LACHAT, Le bail à loyer, Lausanne 1997, S. 84; SVIT-Kommentar Mietrecht, 2. Auflage, N. 11 zu
Art. 253a OR
). Ein Zusammenhang derartiger Nebensachen mit der Hauptsache besteht, wenn sie der Hauptsache funktionell dienen und nur wegen des über diese geschlossenen Mietvertrags zum Gebrauch überlassen bzw. in Gebrauch genommen werden. Dabei ist erforderlich, dass die Parteien beider Mietverträge dieselben sind. Dagegen kommt dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses oder der Anzahl der abgeschlossenen Verträge in diesem Zusammenhang keine entscheidende Bedeutung zu (Botschaft des Bundesrates zur Revision des Miet- und Pachtrechts vom 27. März 1985, BBl 1985 I 1421; HIGI, a.a.O., N. 54 f. zu
Art. 253a-253b OR
; SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 12 und 13 zu
Art. 253a OR
; LACHAT, a.a.O., S. 84 f. Rz. 4.4.1).
b) Nach den Feststellungen der Vorinstanz befinden sich die Einstellplätze unterhalb der Liegenschaft, in welcher die Beklagten die Wohnungen gemietet haben und damit in unmittelbarer Nähe der Wohnräume. Sodann werden im angefochtenen Urteil keine umstände aufgeführt, die darauf hindeuten würden, dass die Beklagten die Plätze nicht zum Parken ihrer privaten Autos gebrauchen. Muss aber angenommen werden, dass die Parkplätze den Bewohnern der Mietwohnungen zum Abstellen ihrer Autos dienen, ist der erforderliche funktionelle Zusammenhang zwischen den Mietsachen
BGE 125 III 231 S. 234
gegeben. Unerheblich ist demgegenüber, ob die Verträge über die Einstellplätze später als jene über die Mietwohnungen abgeschlossen worden sind (vgl. Botschaft des Bundesrates, BBl 1985 I 1421; HIGI, a.a.O., N. 55 f. zu
Art. 253a-253b OR
). Sind somit alle Voraussetzungen erfüllt, ist davon auszugehen, dass die Autoabstellplätze den Beklagten im Sinne von
Art. 253a Abs. 1 OR
mitvermietet worden sind.
3.
Die Beklagten werfen dem Appellationsgericht eine Verletzung von
Art. 269d Abs. 3 OR
vor, weil es zu Unrecht angenommen habe, die Klägerin habe das für einseitige Vertragsänderungen zu Lasten des Mieters vorgeschriebene Vorgehen nicht einhalten müssen.
a) Nach
Art. 269d OR
kann der Vermieter den Mietzins jederzeit auf den nächstmöglichen Kündigungstermin erhöhen. Er muss dem Mieter die Erhöhung mindestens zehn Tage vor Beginn der Kündigungsfrist auf einem vom Kanton genehmigten Formular mitteilen und begründen (Abs. 1). Die Erhöhung ist nichtig, wenn sie nicht mit dem vorgeschriebenen Formular mitgeteilt, nicht begründet oder wenn mit der Mitteilung die Kündigung angedroht oder ausgesprochen wird (Abs. 2). Die Absätze 1 und 2 dieser Bestimmung gelten auch, wenn der Vermieter beabsichtigt, sonstwie den Mietvertrag einseitig zu Lasten des Mieters zu ändern, namentlich seine bisherigen Leistungen zu vermindern oder neue Nebenkosten einzuführen (Abs. 3). In der Literatur werden zu diesen Änderungen der Entzug der Benützungsrechte für allgemein zugängliche Räume wie waschküche oder Velokeller, aber auch der Entzug der Benützung von individuell gemieteten Nebenräumen wie Estrich- oder Kellerabteil und Garage gerechnet (SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 61 zu
Art. 269d OR
; LACHAT, a.a.O., S. 370 f. Rz. 3.1). Als unstatthaft wird dagegen der Entzug objektiv wesentlicher Teile des Mietobjekts ohne Kündigung des Vertrages betrachtet, weil die Vertragsänderung nicht zu einer unzumutbaren Teilkündigung führen darf und durch
Art. 269d Abs. 3 OR
eine Änderungskündigung gerade verhindert werden soll (WEBER/ZIHLMANN, a.a.O., N. 11 zu
Art. 269d OR
; SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 60 zu
Art. 269d OR
). Im Wesentlichen aus dem gleichen Grund wird weitergehend die Auffassung vertreten, die einseitige Vertragsänderung gemäss
Art. 269d OR
erlaube nicht den Entzug eines Teils des Mietgegenstandes, weil es sich dabei um eine Vertragsanpassung handle, die auf eine unzulässige Teilkündigung hinauslaufe (HIGI, a.a.O., N. 60 zu
Art. 269d OR
und N. 96 Vorbem. zu
Art. 266-266o OR
).
BGE 125 III 231 S. 235
b)
Art. 269d OR
gehört in systematischer Hinsicht zum Abschnitt über den «Schutz vor missbräuchlichen Mietzinsen und andern missbräuchlichen Forderungen des Vermieters bei der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen» (Art. 269 bis
Art. 270e OR
). Das dort für einseitige Vertragsänderungen durch den Vermieter vorgese-hene formelle Vorgehen eröffnet dem Mieter die Möglichkeit, im Anfechtungsverfahren prüfen zu lassen, ob der Mietzins infolge der Änderung missbräuchlich ist. Wie es sich damit verhält, ergibt sich jedoch erst nach erfolgter Überprüfung in diesem Verfahren. Der Geltungsbereich von
Art. 269d OR
kann deshalb entgegen einer in der Lehre geäusserten Meinung nicht von vornherein auf vertragliche Änderungen eingeschränkt werden, welche das bisherige Gleichgewicht der Leistungen zu Lasten des Mieters verändern (so HIGI, a.a.O., N. 49 ff. zu
Art. 269d OR
). sich die Änderung zu Lasten des Mieters auswirkt, ist vielmehr Ergebnis der Beurteilung im Anfechtungsverfahren und gehört zur materiellen Missbrauchsprüfung. Das Bundesgericht hat denn auch
Art. 269d OR
im Fall einer Vertragsänderung angewendet, welche das Austauschverhältnis nur indirekt zu beeinflussen vermag (
BGE 125 III 62
E. 2b S. 64: Rückzug der Zustimmung zur Untermiete). Der Anwendungsbereich von
Art. 269d und 270b Abs. 2 OR
ist demnach weit zu fassen. Es sind davon grundsätzlich sämtliche Änderungen des Mietvertrages erfasst, durch welche das bisherige Austauschverhältnis der Leistungen von Vermieter und Mieter verändert werden kann. Dafür spricht auch der sachliche Zusammenhang von
Art. 269d OR
mit
Art. 271a Abs. 1 lit. b OR
, der sich schon aus dem Wortlaut dieser Bestimmungen ergibt. In der Lehre ist allgemein anerkannt, dass
Art. 271a Abs. 1 lit. b OR
die Änderungskündigung ebenso wie
Art. 269d Abs. 2 lit. c OR
die Kündigungsdrohung verbietet, damit der Mieter nicht vor die Alternative gestellt wird, entweder eine Vertragsänderung zu seinen Lasten zu akzeptieren oder die Kündigung zu riskieren (HIGI, a.a.O., N. 71 zu
Art. 271a OR
; LACHAT, a.a.O., S. 476; SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 15 zu
Art. 271a OR
, vgl. zum alten Recht
BGE 115 II 83
E. 4c S. 86). Ist aber davon auszugehen, dass das in
Art. 269d OR
vorgeschriebene Vorgehen die - im allgemeinen Vertragsrecht zulässige - Änderungskündigung durch den Vermieter nicht nur für unmittelbar, sondern ebenfalls für mittelbar mietzinsrelevante Änderungen des Vertrages ersetzt, so muss es für derartige Änderungen auch zur Verfügung stehen. Dem kann nicht mit dem Argument begegnet werden, dass
Art. 269d OR
dem Vermieter nicht mehr Rechte einräumen wolle, als ihm nach
BGE 125 III 231 S. 236
allgemeinem Vertragsrecht zustände, denn dies träfe auch für einseitige, direkt mietzinsbestimmende Änderungen zu.
c)
Art. 269d OR
dient aufgrund seines Wortlautes wie nach seiner systematischen Stellung allein der Überprüfung des Mietzinses auf Missbräuchlichkeit; er nennt die Kriterien nicht, welche eine Änderung des Vertrages seitens des Vermieters rechtfertigen oder ausschliessen, soweit es nicht unmittelbar um mietzinsbestimmende Bedingungen geht (LACHAT, a.a.O. S. 372 f. Rz. 3.6). Ersetzt aber die einseitige Vertragsänderung durch den Vermieter die Kündigung des bisherigen Vertrages und die Offerte zum Neuabschluss eines Vertrages mit geänderten Bedingungen, wie sie nach allgemeinen schuldvertraglichen Grundsätzen möglich wäre, so kommt eine Überprüfung der Änderung als solcher - abgesehen vom Mietzins - insoweit in Betracht, als für den bisherigen Vertrag Kündigungsschutz im Sinne der
Art. 271 ff. OR
besteht. Zwar dient die Anfechtung gemäss
Art. 270b OR
allein der Beurteilung, ob der Mietzins missbräuchlich ist; die Anfechtung nach dieser Bestimmung kann jedoch gleichzeitig die Funktion des
Art. 273 Abs. 1 OR
übernehmen, zumal die Fristen und Zuständigkeiten dieselben sind (a.M. HIGI, a.a.O., N. 108 Vorbem. zu
Art. 266-266o OR
). Das Vorgehen nach
Art. 269d OR
, das dem Vermieter anstelle der verpönten Änderungskündigung zur Verfügung steht, ermöglicht daher im Anfechtungsverfahren sowohl die Prüfung, ob ein missbräuchlicher Ertrag für die verbliebene Mietsache resultiert (
Art. 270b OR
) wie auch die Prüfung, ob die damit ausgesprochene Kündigung des bisherigen Mietvertrages gegen Treu und Glauben verstösst (
Art. 273 OR
). Erweist sie sich als treuwidrig im Sinne der
Art. 271 und 271a OR
, so ist die Änderung ungültig. Erweist sie sich dagegen als gültig, hat der Mieter im Übrigen wie bei einer ordentlichen Kündigung die Möglichkeit, die Erstreckung des bisherigen Mietvertrages zu beantragen.
d) Da die Einstellplätze funktionell Nebensachen der Mietwohnungen der Beklagten sind, finden gemäss
Art. 253a Abs. 1 OR
die mietrechtlichen Schutzbestimmungen auch auf die Mietverträge für die Einstellplätze Anwendung. In der Lehre wird aus
Art. 253a Abs. 1 OR
abgeleitet, dass ein einheitliches Mietverhältnis über Haupt- und Nebensache bestehe, was nicht nur bei der Missbrauchsprüfung gemäss
Art. 269 OR
zu berücksichtigen sei, sondern auch die einheitliche Behandlung der Verträge in Bezug auf die Gültigkeit der Kündigung und der Zulässigkeit der Mieterstreckung zur Folge haben müsse (HIGI, N. 22 Vorbem. zu
Art. 269-270e OR
und N. 49
BGE 125 III 231 S. 237
zu
Art. 253a-253b OR
; LACHAT, a.a.O., S. 85; WEBER/ZIHLMANN, a.a.O., N. 15 zu
Art. 253a-253b OR
; SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 14 zu
Art. 253a OR
). In formeller Hinsicht wird daraus vereinzelt geschlossen, der Entzug der Nebensache müsse auf den nächsten für die Hauptsache geltenden Kündigungstermin mit amtlichem Formular mindestens 10 Tage vor Beginn der Kündigungsfrist mitgeteilt und begründet werden (LACHAT, a.a.O., S. 85 Rz. 4.4.2 und S. 372 Rz. 3.5). Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden, wo - wie im vorliegenden Fall - zwei formell selbständige Verträge für Haupt- und Nebensache abgeschlossen worden sind. Der formellen Selbständigkeit der Verträge ist vielmehr Rechnung zu tragen, soweit nur der eine Vertrag von der Änderung betroffen ist und dem Mieter die Anfechtung sowohl unter dem Gesichtspunkt des miss- bräuchlichen Entgelts (
Art. 269 ff. OR
) wie unter dem Gesichtspunkt des Kündigungsschutzes (
Art. 271 ff. OR
) eröffnet wird.
e) Die Kündigung durch den Vermieter muss bei Wohn- und Geschäftsräumen mit einem amtlich genehmigten Formular angezeigt werden, das angibt, wie der Mieter vorzugehen hat, wenn er die Kündigung anfechten oder eine Erstreckung verlangen will (
Art. 266l Abs. 2 OR
). Der Mieter kann die Kündigung als im Sinne der
Art. 271 ff. OR
missbräuchlich anfechten (
Art. 273 OR
). Er kann im Rahmen dieses Verfahrens aber auch vorbringen, die Kündigung der Nebensache führe zu einem missbräuchlichen Ertrag für die verbleibende Hauptsache (
Art. 270b OR
). Da die Anfechtung nach dieser Bestimmung innerhalb derselben Fristen bei derselben Behörde erfolgt wie die Anfechtung der Kündigung gemäss
Art. 273 OR
, steht auch hier nichts entgegen, dem Verfahren nach
Art. 273 OR
gleichzeitig die Funktion des Verfahrens nach
Art. 270b OR
zu geben. Zwar werden an die Begründung von Mietzinserhöhungen strenge Anforderungen gestellt (vgl. folgende E. 4b). Die Informationen, welche im Verfahren gemäss
Art. 269d OR
nach Absatz 2 dieser Bestimmung vom Vermieter bekannt gegeben werden müssen, sind dem Mieter jedoch von vornherein bekannt, wenn formell zwei separate Verträge mit separaten Mietzinsen für die Hauptsache einerseits und die Nebensache anderseits abgeschlossen worden sind. Denn wenn die Vertragsänderung im Entzug einer Nebensache besteht, ist jedenfalls für den Regelfall nicht ersichtlich, welche Grundlagen der Neuberechnung der Vermieter über die Aufteilung des bisherigen Entgelts auf die verbleibende Mietsache einerseits und die Nebensache anderseits sollte detaillieren können. Diese Aufteilung ergibt sich bei formell separat vermieteten Sachen schon
BGE 125 III 231 S. 238
aus den Verträgen. Dem Mieter sind daher die Umstände bekannt, welche eine Missbrauchsanfechtung auch gemäss
Art. 270b OR
erlauben. Für separat mitvermietete Nebensachen ist die Kündigung mit amtlich genehmigtem Formular daher genügend. Es bedarf entgegen der Ansicht der Beklagten keiner Mietvertragsänderung gemäss
Art. 269d OR
.
4.
Die Beklagten haben im gesamten Verfahren nie behauptet, dass für ihre Wohnungen ohne die Einstellplätze ein missbräuchlicher Mietzins erzielt werde. Sie rügen dagegen, die Begründung der Kündigung seitens der Klägerin sei offensichtlich unwahr, denn einerseits lasse sich die Weitervermietung an Dritte auch bei weiter Interpretation nicht als Eigenbedarf bezeichnen und anderseits stimme auch der Hinweis auf die Umgestaltung des Hinterhofs einer benachbarten Liegenschaft nicht, da es der Klägerin in Wirklichkeit darum gegangen sei, Gewerberäume mit Parkplätzen vermieten zu können. Im gleichen Zusammenhang bringen die Beklagten zudem vor, sie hätten in einer Noveneingabe vom 17. Juni 1998 geltend gemacht, dass die Klägerin weitere Parkplätze an Geschäftsmieter vermietet habe, zu denen sie keine näheren wirtschaftlichen Beziehungen pflege; diese Noveneingabe sei vom Appellationsgericht in Verletzung von
Art. 274d Abs. 3 OR
nicht berücksichtigt worden.
a)
Art. 274d Abs. 3 OR
schreibt den Schlichtungsbehörden und Gerichten vor, dass sie den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und die Beweise nach freiem Ermessen zu würdigen haben, wobei ihnen die Parteien alle für die Beurteilung des Streitfalls notwendigen Unterlagen vorzulegen haben. Diese Anweisung an die Behörden wird in der Literatur als soziale Untersuchungsmaxime oder gemilderte Verhandlungsmaxime bezeichnet (Jürgen Brönnimann, Gedanken zur Untersuchungsmaxime, ZBJV 126/1990, S. 329 ff., S. 345; Fabienne Hohl, La réalisation du droit et les procédures rapides, S. 46 und 55 f.; vgl. auch Rapp, Autorités et procédure en matière de bail à loyer, 8e Séminaire sur le droit du bail 1994, S. 13). Bei der sozialpolitisch begründeten Untersuchungsmaxime geht es darum, die wirtschaftlich schwächere Partei zu schützen, die Gleichheit zwischen den Parteien herzustellen sowie das Verfahren zu beschleunigen. Die Parteien sind jedoch nicht davon befreit, bei der Feststellung des entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen. Sie tragen auch im Bereich der Untersuchungsmaxime die Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung (BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 347).
Art. 274d Abs. 3 OR
schreibt somit keine umfassende
BGE 125 III 231 S. 239
Untersuchungsmaxime vor. Dies ergibt sich schon aus dem ausdrücklichen Vorbehalt, wonach die Parteien die entscheidwesentlichen Unterlagen vorzulegen haben. Das Gericht hat lediglich seine Fragepflicht auszuüben, die Parteien auf ihre Mitwirkungspflicht sowie das Beibringen von Beweisen hinzuweisen. Zudem hat es sich über die Vollständigkeit der Behauptungen und Beweise zu versichern, wenn diesbezüglich ernsthafte Zweifel bestehen (vgl.
BGE 107 II 233
E. 2c S. 236). Die richterliche Initiative geht insoweit nicht über eine Aufforderung an die Parteien hinaus, Beweismittel zu nennen und beizubringen. Im Fall der Verweigerung zumutbarer Mitwirkung einer Partei kann die Beweisabnahme unterbleiben (BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 357). Die für Mietstreitigkeiten in
Art. 274d Abs. 3 OR
vorgeschriebene Untersuchungsmaxime zwingt das Gericht nicht dazu, das Beweisverfahren beliebig auszudehnen und alle möglichen Beweise abzunehmen (vgl. HOHL, a.a.O., S. 51 f.). Ferner gilt, dass die Untersuchungsmaxime im Rechtsmittelverfahren durch kantonales Prozessrecht eingeschränkt werden kann. Sie führt nicht dazu, dass jede vom kantonalen Recht festgesetzte Beschränkung der Überprüfungsbefugnis unbeachtlich wird. Die Kantone sind insbesondere frei, die Kognition der zweiten Instanz durch ein Novenverbot zu beschränken (
BGE 118 II 50
E. 2a S. 52; HOHL, a.a.O., S. 48 Rz. 146; RAPP, a.a.O., S. 14). Die Beklagten machen nicht geltend, sie hätten ihre Behauptung, wonach die Klägerin Parkplätze an beliebige Dritte vermietet habe, schon vor erster Instanz vorgebracht. Ihre Rüge, dass die vor zweiter Instanz vorgebrachten Noven zu Unrecht nicht berücksichtigt worden seien, bricht sich daher am zulässigen Novenverbot des kantonalen Prozessrechts und ist nicht zu hören.
b) Die Begründung einer Mietzinserhöhung oder einer anderen unmittelbar mietzinsrelevanten Forderung des Vermieters hat strengen Anforderungen zu genügen. Der Mieter muss daraus insbesondere den Umfang, die Art der Berechnung und die entsprechende Begründung klar ersehen können (
BGE 121 III 6
E. 3b und c;
BGE 121 III 460
E. 4a/aa S. 464). Die Begründung der Kündigung ist in
Art. 266l OR
dagegen nicht vorgesehen; sie muss gemäss
Art. 271 Abs. 2 OR
nur auf Verlangen abgegeben werden. Eine nicht begründete Kündigung ist nicht an sich notwendigerweise missbräuchlich. Diese Rechtsfolge ergibt sich entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht sinngemäss aus dem Gesetz (vgl. LACHAT, a.a.O., S. 408 und S. 468 Rz. 3.1; SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 49 ff. zu
Art. 71 OR
; HIGI, a.a.O., N. 139 ff. und N. 160 zu
Art. 271 OR
). Allerdings
BGE 125 III 231 S. 240
kann eine mangelnde oder fehlerhafte Begründung ein Indiz dafür sein, dass ein objektiv erkennbares, ernstgemeintes und schützenswertes Interesse an der Kündigung nicht besteht (SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 53 zu
Art. 271 OR
).
Die Vorinstanz hat festgestellt, dass die Klägerin die Kündigungen in ihrem Formular-Schreiben mit «Eigenbedarf, Umgestaltung des Hinterhofes in der Q.strasse 13, Verlegung der Parkplätze unserer Geschäftskundschaft an die Y.strasse 10» begründet hat und dass es ihr konkret um die Realisierung eines Bauvorhabens auf der Einstellhalle Y.strasse 10 geht, die der Q.strasse 13 benachbart ist. Dieses Umbauvorhaben macht nach den Erwägungen im angefochtenen Urteil die Verlegung von Parkplätzen notwendig, welche die Klägerin der dort domizilierten Z. AG aufgrund einer ausdrücklichen mietvertraglichen Verpflichtung zur Verfügung stellen muss. Die Vorinstanz hat aus diesen Umständen geschlossen, dass die Begründung zwar der Klarheit und Vollständigkeit ermangle, jedoch nicht unwahr sei. Sie hat dazu festgestellt, dass es der Klägerin mit der Kündigung der Parkplätze um berechtigte wirtschaftliche Interessen gehe, da die Vermietung von Gewerberäumen ohne zugehörige Parkplätze kaum möglich sei. Die Vorinstanz hat mit dieser Begründung eine missbräuchliche Kündigung der Parkplätze verneint, wogegen die Beklagten materiell nichts einwenden, insbesondere auch nicht behaupten, ihr eigenes Interesse an den Parkplätzen sei derart, dass ein offensichtliches Missverhältnis der Interessen bestehe (vgl. dazu LACHAT, a.a.O., S. 472). Ihr Vorbringen, dass die auf amtlich genehmigtem Formular mitgeteilten Kündigungen der Mietverträge über die Einstellplätze nicht hinreichend begründet seien, betrifft rein formelle Gesichtspunkte. Da sich die Begründungspflicht wie erwähnt für Kündigungen im Unterschied zu mietzinsbestimmenden Angaben nicht auf das amtlich genehmigte Formular bezieht, sind die entsprechenden Rügen der Beklagten unbegründet.


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Urteilskopf
97 III 113
24. Entscheid vom 19. November 1971 i.S. M.

regeste:
Regeste
Art. 74 SchKG
. Erhebung des Rechtsvorschlags durch einen nicht zur Vertretung befugten Angestellten einer AG.
Der von einem (gemäss Handelsregistereintrag) nicht zur Vertretung befugten Angestellten einer juristischen Person erhobene Rechtsvorschlag ist nicht zum vornherein ungültig. Auf Ersuchen des Betreibungsgläubigers hat jedoch das Betreibungsamt bzw. die Aufsichtsbehörde zu prüfen, ob der Angestellte mit Ermächtigung der Organe handelte oder diese zumindest nachträglich den Rechtsvorschlag genehmigt haben.

text:
Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 97 III 113 S. 114
Der auf Begehren des M. gegen die X. AG ausgestellte Zahlungsbefehl wurde am 30. September 1971 der Schuldnerin zugestellt. Am gleichen Tag erhob K., einer ihrer Angestellten, namens der X. AG Rechtsvorschlag. Mit Schreiben vom 15. Oktober 1971 ersuchte M. das Betreibungsamt, diesen Rechtsvorschlag als ungültig zu erklären und das Gläubigerdoppel des Zahlungsbefehls entsprechend zu berichtigen, da K. nach dem Handelsregistereintrag nicht vertretungsberechtigt und demnach nicht zur Erhebung eines Rechtsvorschlags legitimiert sei.
Das Betreibungsamt lehnte das Begehren ab. Die von M. dagegen erhobene Beschwerde an die kantonale Aufsichtsbehörde wurde ebenfalls abgewiesen.
Mit Rekurs ans Bundesgericht hat der Gläubiger erneut Nichtigerklärung des Rechtsvorschlags verlangt. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Erwägungen:
Die hier zur Beurteilung stehende Frage, ob ein gewöhnlicher Angestellter einer Aktiengesellschaft ohne besondere Vertretungsbefugnisse legitimiert sei, in einer gegen die Gesellschaft gerichteten Betreibung für diese Rechtsvorschlag zu erheben, wurde bisher vom Bundesgericht noch nie entschieden. InBGE 65 III 73f. erklärte das Gericht lediglich, dass im Falle kollektiver Zeichnungsberechtigung (es handelte sich um eine GmbH) jeder der Zeichnungsberechtigten einzeln, d.h. ohne Mitwirkung des andern, gültig Recht vorschlagen könne. Das Luzerner Obergericht ging später mit Hinweis auf diesen Entscheid etwas weiter und anerkannte auch den von einem nicht zeichnungsberechtigten Mitglied des Stiftungsrates namens
BGE 97 III 113 S. 115
der Stiftung erhobenen Rechtsvorschlag als gültig (Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs, 1948 S. 177 Nr. 47, 1950 S. 111 Nr. 41). Die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Graubünden erklärte ihrerseits, bei einer juristischen Person müsse die Befugnis, Recht vorzuschlagen, jeder Person zustehen, die gemäss Art. 65 Abs. 1 Ziffer 2 SchKG berechtigt sei, den Zahlungsbefehl entgegenzunehmen (BlSchK 1961, S. 82 f.). In der Literatur schliesslich herrscht die Meinung vor, bei einer juristischen Person oder einer Gesellschaft sei überhaupt jeder Angestellte zur Erhebung des Rechtsvorschlags legitimiert, gleichgültig, wie die Verwaltung und Vertretung sonst geregelt sei (so JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, N. 3 zu
Art. 74 SchKG
; VOEGELI, Der Rechtsvorschlag, Diss. Bern 1931, S. 36; FAVRE, Cours de droit des poursuites, 2. Aufl., S. 137 oben; ebenso wohl JOOS, Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, S. 104, und BRAND, SJK Nr. 979, S. 5).
Die Befugnis des einfachen Angestellten, Recht vorzuschlagen, wird von den genannten Autoren im allgemeinen aus
Art. 65 Abs. 2 SchKG
abgeleitet. Diese Ableitung ist aber nicht über jeden Zweifel erhaben. Während nämlich die (übrigens bedingte) Zulässigkeit der Zustellung von Betreibungsurkunden an Angestellte einer juristischen Person oder Gesellschaft ihre Rechtfertigung schon darin findet, dass angenommen werden darf, diese Hilfspersonen würden solche Urkunden "an die zum Handeln berufenen Personen" weiterleiten (
BGE 88 III 17
), und während der Angestellte mit der blossen Entgegennahme eines Zahlungsbefehls einem Entscheid der zur Vertretung befugten Organe in keiner Weise vorgreift, übt er, wenn er namens seiner Arbeitgeberin Recht vorschlägt, ein dieser zustehendes Recht aus, wobei jedoch nicht gesagt ist, dass er damit auch im Sinne der Geschäftsleitung handle.
Nun hat aber das Bundesgericht schon wiederholt erklärt, dass selbst ein von einem nicht bevollmächtigten Vertreter des Betriebenen erhobener Rechtsvorschlag gültig sei, sofern ihn der Betreibungsschuldner nachträglich genehmige (vgl.
BGE 54 III 279
,
BGE 78 III 157
; ferner BLUMENSTEIN, Handbuch, S. 271, und die dort zitierten ältern Entscheide, sowie die bereits früher angeführten Autoren). Das muss natürlich auch dann gelten, wenn ein nicht zur Vertretung befugter Angestellter einer juristischen Person in deren Namen Recht vorschlägt. Zwar
BGE 97 III 113 S. 116
darf in solchen Fällen in aller Regel angenommen werden, dass der Angestellte mit Wissen und Willen der vertretungsberechtigten Personen handle und somit zur Erhebung des Rechtsvorschlags ermächtigt sei. Macht jedoch der Betreibungsgläubiger geltend, dass dies nicht zutreffe, so hat das Betreibungsamt oder die Aufsichtsbehörde zu prüfen, wie es mit der Vertretungsbefugnis des betreffenden Angestellten bzw. mit der nachträglichen Genehmigung des Rechtsvorschlags durch die Organe der Gesellschaft bestellt ist (ähnlich schonBGE 29 I 625f.; JAEGER, N. 3 zu
Art. 74 SchKG
).
Im vorliegenden Falle wird nicht behauptet, die Betreibungsschuldnerin sei mit dem Rechtsvorschlag nicht einverstanden. Der Rekurrent sieht dessen Ungültigkeit lediglich darin, dass er von einem gemäss Handelsregistereintrag nicht zur Vertretung der AG befugten Angestellten erhoben worden ist. Dass dies die Gültigkeit des Rechtsvorschlags jedoch nicht ausschliesst, wurde soeben dargetan. Unter diesen Umständen kann davon abgesehen werden, die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Frage der Vollmacht bzw. der Genehmigung des Rechtsvorschlags durch die betriebene AG näher abkläre.