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Urteilskopf
137 III 47
8. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. Versicherungen AG gegen A. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_194/2010 vom 17. November 2010

regeste:
Regeste
Art. 51 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 BGG
; Streitwerterfordernis bei einer Beschwerde gegen die vorinstanzliche Festsetzung der Parteientschädigung.
Die Beschwerde ist zulässig, wenn die vor der Vorinstanz streitig gebliebenen Begehren den erforderlichen Streitwert erreichen würden, die einzig angefochtene Parteientschädigung jedoch unter der Streitwertgrenze bleibt (E. 1.2).

text:
Erwägungen
ab Seite 47
BGE 137 III 47 S. 47
Aus den Erwägungen:
1.
1.2.1
Bei der vorliegenden Streitsache handelt es sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Demnach ist die Beschwerde in Zivilsachen zulässig, sofern der Streitwert mindestens Fr. 30'000.- beträgt (
Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG
). Im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht zu beurteilen ist nicht die vor der Vorinstanz in der Hauptsache streitig gebliebene Ausrichtung von Taggeldleistungen, sondern nur noch die vorinstanzliche Festsetzung der als Nebenrecht
BGE 137 III 47 S. 48
geltend gemachten Parteientschädigung. Zur Frage, wie der Streitwert zu berechnen ist, wenn nur der Kostenentscheid der Vorinstanz angefochten wird, besteht keine einheitliche Rechtsprechung (vgl. etwa die Urteile 8C_60/2010 vom 4. Mai 2010 E. 1.2; 5A_52/2009 vom 27. Februar 2009 E. 1; 5D_175/2008 vom 6. Februar 2009 E. 1.1; 1C_406/2008 vom 5. Februar 2009 E. 1.1).
1.2.2
Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen Endentscheid. Der Streitwert bestimmt sich nach den Begehren, die vor der Vorinstanz streitig geblieben sind (
Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG
). Nicht entscheidend für die Streitwertberechnung ist nach der gesetzlichen Regelung das konkrete Interesse der beschwerdeführenden Partei vor Bundesgericht, mithin der vor Bundesgericht noch streitige Betrag (JEAN-MAURICE FRÉSARD, in: Commentaire de la LTF, 2009, Corboz und andere [Hrsg.], N. 1 und 18 zu
Art. 51 BGG
; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, 2008, N. 1382 ff.; BEAT RUDIN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 22 f. zu
Art. 51 BGG
; vgl. auch JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. I, 1990, N. 3.6 zu
Art. 36 OG
S. 267). Zu beachten ist zudem, dass - wie hier - als Nebenrecht geltend gemachte Parteientschädigungen bei der Berechnung ausser Betracht fallen (
Art. 51 Abs. 3 BGG
).
Die vom Beschwerdegegner bei der Vorinstanz eingeklagten Taggeldleistungen übersteigen die nach
Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG
vorgesehene Streitwertgrenze von Fr. 30'000.-. Entsprechend ist das Streitwerterfordernis erfüllt, auch wenn mit der Beschwerde einzig die Verweigerung einer Parteientschädigung angefochten und die Zusprechung eines Gesamtbetrags von Fr. 12'784.20 beantragt wird.
1.2.3
Zur Frage der Streitwertberechnung fand zwischen allen betroffenen Abteilungen ein Meinungsaustausch statt (
Art. 23 Abs. 2 BGG
). Die vorgelegte Rechtsfrage, ob die Beschwerde zulässig ist, wenn die vor der Vorinstanz streitig gebliebenen Begehren den erforderlichen Streitwert erreichen würden, die einzig angefochtene Parteientschädigung jedoch unter diesem Streitwert bleibt, wurde von der Vereinigung der Abteilungen bejaht.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
116 IV 312
60. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 28. September 1990 i.S. F. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 139 Ziff. 2 StGB
; besonders gefährlicher Raub.
1. Den unbestimmten Rechtsbegriff der besonderen Gefährlichkeit überprüft das Bundesgericht grundsätzlich frei (E. 2c; Präzisierung der Rechtsprechung).
2. Bei der Auslegung des Begriffs der besonderen Gefährlichkeit ist der erhöhten Mindeststrafe und der Stellung dieses Qualifikationsgrundes zwischen jenen gemäss Ziffer 1bis sowie Ziffer 3 von
Art. 139 StGB
Rechnung zu tragen. Voraussetzung für die Bejahung der besonderen Gefährlichkeit bildet eine gegenüber dem Grundtatbestand erhebliche Erhöhung des Unrechtsgehalts der Tat (E. 2d).
3. Erfüllt das Verabreichen von nicht ganz harmlosen Schlafmitteln an ein Opfer, das sich dann selber überlassen wird, die Qualifikation? (E. 2f).

text:
Sachverhalt
ab Seite 313
BGE 116 IV 312 S. 313
A.-
Der ägyptische Staatsangehörige F. sprach in Bern, Zürich, Lausanne und Genf jeweils alleinreisende japanische Touristen an und offerierte ihnen ein Getränk, in welches er zuvor ein Schlafmittel (Rohypnol) gemischt hatte; als sie davon betäubt waren, nahm er ihnen Bargeld, Checks, Fotokamera etc. ab.
Den Tip für dieses Vorgehen hatte F. von zwei Afrikanern erhalten, von denen er auch die ersten Tabletten kaufte; die weiteren Tabletten erhielt er durch ärztliche Verschreibung. Um leichter Zugang zu den japanischen Opfern zu haben, eignete er sich einige japanische Sprachkenntnisse und Gewohnheiten an. Für die Wirkung des eingesetzten Schlafmittels interessierte er sich nicht, weshalb er auch die Gebrauchsanweisung nicht las; entscheidend war für ihn die einschläfernde Wirkung. Über mögliche Nebenwirkungen sowie mögliche Folgen bei der gleichzeitigen Einnahme von anderen Medikamenten machte er sich keine Gedanken. Er verliess sich für die Dosierung auf die Angaben der beiden Afrikaner, die ihm sagten, er müsse zwei bis drei Tabletten verabreichen, wobei man einem gesunden Menschen etwas mehr geben könne, sonst etwas weniger.
B.-
Die Kriminalkammer des Kantons Bern sprach F. gestützt auf diesen Sachverhalt unter anderem des wiederholt und fortgesetzt unter Offenbarung besonderer Gefährlichkeit begangenen Raubes schuldig und verurteilte ihn zu viereinhalb Jahren Zuchthaus sowie 15 Jahren Landesverweisung.
C.-
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt F. die Aufhebung des Urteils der Kriminalkammer bezüglich der Verurteilung wegen qualifizierten Raubes.
Die Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer räumt ausdrücklich ein, dass er durch sein Verhalten den Tatbestand des Raubes gemäss
Art. 139 Ziff. 1 StGB
erfüllt hat. Die Vorinstanz habe aber den qualifizierten Tatbestand von
Art. 139 Ziff. 2 StGB
zu Unrecht angewandt; denn er habe durch die Art seiner Tatbegehung keine besondere Gefährlichkeit offenbart.
a) Dass im vorliegenden Fall der Grundtatbestand des Raubes (
Art. 139 Ziff. 1 StGB
) erfüllt ist, unterliegt keinem Zweifel; denn durch das heimliche Beibringen eines Schlafmittels wurden die
BGE 116 IV 312 S. 314
Opfer "in anderer Weise zum Widerstand unfähig" gemacht (vgl. zur Narkose und Betäubung etwa
BGE 81 IV 226
; STRATENWERTH, Bes. Teil I, § 8 N. 145 mit Hinweisen). Zu prüfen ist deshalb, ob die Voraussetzungen des Qualifikationsgrundes von
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB
gegeben sind. Danach wird der Räuber mit Zuchthaus nicht unter zwei Jahren bestraft, "wenn er sonstwie durch die Art, wie er den Raub begeht, seine besondere Gefährlichkeit offenbart".
b) Die Auslegung dieses Qualifikationsmerkmals bereitet Schwierigkeiten, weil das Gesetz im Unterschied zum bandenmässigen Raub (Ziff. 2 Abs. 2) und jedenfalls zu einem Teil der anderen Qualifikationsgründe (bewaffneter Raub, Ziff. 1bis; Zufügung einer schweren Körperverletzung, Ziff. 3) die Voraussetzungen der Qualifikation nicht konkret umschreibt.
c) In
BGE 106 IV 112
E. 2 wurde zur Auslegung des "gefährlichen" Raubes gemäss Art. 139 Ziff. 2 Abs. 1 der damaligen Fassung des StGB (vgl. zur Revision gemäss BG vom 9.10.1981, in Kraft seit 1.10.1982, SCHUBARTH, Kommentar StGB, Bes. Teil II, Art. 139 N. 77) ausgeführt, die weitgefasste Generalklausel lasse dem Sachrichter ein weites Ermessen, in das der Kassationshof nur mit Zurückhaltung eingreife. Dies bedarf der Präzisierung.
Der Begriff der besonderen Gefährlichkeit ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, dessen Interpretation durch die kantonale Instanz als Frage des Bundesrechts vom Bundesgericht grundsätzlich in freier Kognition überprüft wird. Ist die kantonale Instanz bei der Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffes von falschen rechtlichen Kriterien ausgegangen, so hat das Bundesgericht einzugreifen. Ein falsches rechtliches Kriterium liegt dann vor, wenn die kantonale Instanz die Qualifikation mit sachlich unzutreffenden Argumenten begründet oder sich etwa auf Umstände stützt, die, so wie sie richtigerweise zu gewichten sind, die Erhöhung der Mindeststrafe auf zwei Jahre nicht rechtfertigen. Einzig für Grenzfälle hat das Bundesgericht angenommen, dass es bei der Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffes nur mit einer gewissen Zurückhaltung von der Auffassung der Vorinstanz abweiche (
BGE 115 IV 20
E. 2b zum Begriff der schweren Körperverletzung gemäss
Art. 122 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
). Diese Rechtsprechung stützt sich auf die Überlegung, dass in diesem Grenzbereich das rechtliche Ermessen in einem gewissen Umfang in das tatrichterliche Sachverhaltsermessen übergeht, nämlich insofern, als die Umschreibung des unbestimmten Rechtsbegriffes in diesem Grenzbereich
BGE 116 IV 312 S. 315
häufig mit der Umschreibung des Sachverhaltes zusammenfällt. In der zitierten Entscheidung ging es denn auch um die Frage, ob eine lange, wenn auch gut verheilte Narbe auf der linken Gesichtshälfte in Verbindung mit einer geringfügigen mimischen Beeinträchtigung, die namentlich beim Lachen auffalle, eine schwere Körperverletzung darstelle. Auch bei der Diskussion der Frage, ob in einem konkreten Fall die besondere Gefährlichkeit im Sinne von
Art. 139 Ziff. 2 StGB
gegeben sei, sind im Grenzbereich Fälle denkbar, wo es sinnvollerweise nicht mehr möglich ist, die tatsächlichen Feststellungen von der rechtlichen Wertung völlig zu trennen. Ebenso ist denkbar, dass bei der Gewichtung und Summierung verschiedener Tatumstände, die in ihrer Gesamtheit für die Erfüllung eines qualifizierten Tatbestandes ausreichen könnten, eine gewisse Grauzone bestehen kann, wo Sachverhaltsermessen und rechtliches Ermessen in einem Ausmass ineinander übergehen, dass jedenfalls in Grenzfällen das Bundesgericht von der kantonalen Entscheidung ohne Not nicht abweichen soll.
Wenn das Gesetz einen unbestimmten Rechtsbegriff verwendet, so ist damit ein Konkretisierungsauftrag an den Richter verbunden (TRECHSEL, Die "Umstände des besonderen Falles" in der Strafrechtspraxis, in: Beiträge zur Methode des Rechts, St. Galler Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1981, S. 191). Dabei hat der Kassationshof bei der Konkretisierung wertausfüllungsbedürftiger Begriffe die Kriterien anzugeben, die für den Entscheid wesentlich sind, wobei es auch wertvoll sein kann, Merkmale hervorzuheben, die nicht berücksichtigt werden sollen. Soweit möglich, sollten auch Anhaltspunkte für die Bewertung der Konkretisierungskriterien gegeben werden (vgl. TRECHSEL, a.a.O., S. 204).
d) Bei der Auslegung des Begriffes der besonderen Gefährlichkeit im Sinne von
Art. 139 Ziff. 2 StGB
ist insbesondere den folgenden Gesichtspunkten Rechnung zu tragen: der Erhöhung der Mindeststrafe von sechs Monaten Gefängnis auf zwei Jahre Zuchthaus sowie der Stellung der Qualifikationsgründe gemäss Ziffer 2 zwischen jenen gemäss Ziffer 1bis sowie Ziffer 3.
aa) Die strafrechtliche Auslegung bedient sich mit Erfolg der "Interpretation gemäss der angedrohten Strafe" (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Einleitungsband Art. 1 N. 50 unter Hinweis auf GERMANN, ZStrR 1940, S. 345, sowie Kommentar zu
Art. 1 StGB
B 9/2;
BGE 106 IV 25
;
BGE 112 IV 124
;
BGE 116 IV 329
E. 3b;
BGE 116 IV 312 S. 316
SCHUBARTH, a.a.O., Art. 139 N. 88 und Art. 148 N. 15). Die Erhöhung der Mindeststrafe hat im vorliegenden Fall vor allem zur Folge, dass bei einer Bejahung der Qualifikation der bedingte Strafvollzug von vornherein ausgeschlossen ist, und zwar auch bei einem Ersttäter mit günstiger Prognose. Dies spricht dafür, Ziffer 2 restriktiv auszulegen und die Voraussetzungen der Qualifikation nur dann zu bejahen, wenn gegenüber dem Grundtatbestand des Raubes eine erhebliche Erhöhung des Unrechtsgehaltes vorliegt. Dabei ist zu beachten, dass bereits der Grundtatbestand einen Angriff auf die Person des Opfers und damit begriffsnotwendig eine mehr oder weniger grosse Gefährdung des Opfers voraussetzt. Erforderlich ist deshalb für die Bejahung der besonderen Gefährlichkeit, dass weitere ins Gewicht fallende Umstände hinzutreten, die den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat wesentlich erhöhen (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., § 8, N. 155, S. 218).
bb) Ein Indiz für die Auslegung des Qualifikationsgrundes der besonderen Gefährlichkeit gemäss
Art. 139 Ziff. 2 StGB
ergibt sich auch aus Ziffer 1bis dieser Bestimmung. Danach wird der Räuber mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft, wenn er zum Zweck des Raubes eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt. Wenn das erhöhte Gefährdungspotential, das im Mitführen einer Schusswaffe liegt, nur mit einer Mindeststrafe von einem Jahr bedroht ist, dann braucht es eine im Ausmass erheblich grössere Gefährdung, wenn die Verdoppelung der Mindeststrafe auf zwei Jahre gerechtfertigt werden soll. Umgekehrt ergibt sich aus Ziffer 3, dass zum Begriff der besonderen Gefährlichkeit gemäss Ziffer 2 nicht eine Lebensgefährdung des Opfers notwendig ist, die zu einer Mindeststrafe von fünf Jahren führt.
cc) Zu beachten ist auch folgendes: Der Qualifikationsgrund der besonderen Gefährlichkeit aufgrund der Tatbegehung findet sich ebenfalls beim Diebstahl (
Art. 137 Ziff. 2 Abs. 4 StGB
). Es würde deshalb naheliegen, Kriterien, die für die Auslegung des besonders gefährlichen Diebstahls entwickelt worden sind, auch auf die Auslegung des besonders gefährlichen Raubes zu übertragen. Dies darf jedoch nicht schematisch geschehen. Denn zum einen ist die Erhöhung der Mindeststrafe auf sechs Monate beim gefährlichen Diebstahl etwa im Hinblick auf die Gewährung des bedingten Strafvollzuges weit weniger problematisch als die Erhöhung der Mindeststrafe auf zwei Jahre Zuchthaus beim gefährlichen Raub. Zum anderen geht es bei der Qualifikation um den Vergleich mit dem jeweiligen Grundtatbestand. Beim Diebstahl ist
BGE 116 IV 312 S. 317
eine Gefährdung der Person des Opfers nicht begriffsnotwendig. Von daher gesehen wird man die Qualifikationen beim Diebstahl eher bejahen können als beim Raub, wo, wie bereits dargelegt, bereits zum Grundtatbestand eine gewisse Gefährdung des Opfers gehört.
dd) Zu beachten ist auch, dass das generelle und unbestimmte Kriterium der besonderen Gefährlichkeit nicht dazu verleiten darf, alle Tatumstände, die den Täter belasten, zu addieren und einzig damit die besondere Gefährlichkeit zu begründen (vgl. NOLL, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil I, S. 142 i.V.m. S. 163). In solchen Fällen im besonderen und auch allgemein bei Qualifizierungsgründen darf nicht übersehen werden, dass der Richter auch im Rahmen des Grundtatbestandes allenfalls eine Strafe von über zwei Jahren aussprechen kann, wenn Unrechts- und Schuldgehalt der Tat dies erfordern.
e) Aufgrund der in
Art. 139 Ziff. 2 StGB
gewählten Formulierung hängt die Qualifikation allein davon ab, ob die konkrete Tat nach ihrem Unrechts- und Schuldgehalt besonders schwer wiegt (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches (Gewaltverbrechen), BBl 1980 I 1257); die Gefährlichkeit des Täters soll mit den Tatumständen, etwa der besonders kühnen, verwegenen, heimtückischen oder skrupellosen Art, wie er die Tat begeht, begründet werden (SCHUBARTH, a.a.O., Art. 139 N. 83 f.); Umstände der Persönlichkeit des Täters fallen dabei ausser Betracht (
BGE 109 IV 162
E. 2 mit Hinweisen). Die Höhe der erhofften Beute, der planerische und technische Aufwand, das Überwinden moralischer und technischer Hindernisse sind massgebliche Kriterien (TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Art. 139 N. 15 mit Hinweis auf Art. 137 N. 23); zur Annahme besonderer Gefährlichkeit können insbesondere professionelle Vorbereitung der Tat sowie hartnäckiges und hinterlistiges Vorgehen führen; brutales Vorgehen bildet dabei nicht unerlässliche Voraussetzung (unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 22. Oktober 1986 i.S. K., E. 3).
f) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz suchte sich der Beschwerdeführer, der seine Taten sehr gut plante, immer alleinreisende japanische Touristen aus, die nach seinen Informationen in der Regel mehr Geld auf sich tragen als andere Leute; um leichter mit ihnen in Kontakt zu kommen, eignete er sich deren Sprache und Gewohnheiten teilweise an; es gelang ihm zusammen mit seinem Auftreten denn sehr schnell, das
BGE 116 IV 312 S. 318
Vertrauen und die Sympathie seiner Opfer zu gewinnen, da diese froh waren, als Alleinreisende jemanden gefunden zu haben, mit dem sie sprechen konnten; nachdem der erste Kontakt geknüpft und eine Art Vertrauensverhältnis geschaffen war, manövrierte der Beschwerdeführer seine ahnungslosen Opfer in eine etwas abseits gelegene Parkanlage und betäubte sie dort mit dem präparierten Getränk; nachdem sie eingeschlafen waren und er sie ausgeraubt hatte, liess er sie dort bewusstlos und damit schutzlos zurück; einige der Opfer wurden wegen dieser Schutzlosigkeit denn auch ein zweites Mal bestohlen, andere irrten in betäubtem Zustand umher und verletzten sich.
Allein aufgrund dieser Tatsachen ist das Bundesgericht nicht in der Lage zu prüfen, ob das Vorgehen im konkreten Fall - wie die Vorinstanz ausführt - als hinterhältig und skrupellos und die Handlungen des Beschwerdeführers nach ihrem Unrechts- und Schuldgehalt als besonders schwerwiegend und somit besonders gefährlich im Sinne von
Art. 139 Ziff. 2 StGB
zu qualifizieren sind.
Die Gewaltanwendung durch heimliche Verabreichung von nicht ganz harmlosen Schlafmitteln ohne jegliche medizinische Indikation stellt als Herbeiführung eines Betäubungszustandes eine einfache Körperverletzung dar (
BGE 103 IV 70
E. 2c; STRATENWERTH, a.a.O., § 3 N. 8; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Art. 123 N. 2 und 5). Verabreicht der Täter solche Mittel, ohne sich um deren Wirkungen und Folgen zu kümmern, kann er dadurch unter Umständen eine ernstliche Gefahr für die Gesundheit des Opfers schaffen. Die Ausführungen im angefochtenen Entscheid erlauben indessen nicht, die Gefährlichkeit des im vorliegenden Fall verabreichten Medikamentes in bezug auf mögliche Folgen für die Gesundheit der Opfer zu beurteilen.
Als qualifizierendes Element führt die Vorinstanz weiter an, dass der Beschwerdeführer seine Opfer in bewusstlosem Zustand und damit hilf- und schutzlos im Freien an abgelegenen Orten zurückliess. Diese als weiterer Umstand zur Gewaltanwendung hinzutretende und durch das Im-Stich-Lassen der solchermassen "Verletzten" bewirkte Gefährdung verwirklichte sich nach den Feststellungen der Vorinstanz denn auch in einigen Fällen, in welchen es tatsächlich "zu Verletzungen der Opfer kam, weil sie in betäubtem Zustand herumirrten und nicht mehr Herr ihrer selbst waren". Die "verletzten" Opfer einfach schutzlos ihrem Schicksal zu überlassen, kann unter Umständen dann als skrupelloses Vorgehen bezeichnet werden, wenn dies an einem besonders gefährlichen Ort
BGE 116 IV 312 S. 319
geschieht, so dass dieser Umstand allein eine grosse Gefahr für die Gesundheit des Opfers darstellen kann. Die Gefährlichkeit des Ortes, an welchem die Opfer zurückgelassen wurden, lässt sich aufgrund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz indessen nicht beurteilen.
Inwieweit der Beschwerdeführer "aufs schwerste die ihm entgegengebrachte Hilfsbereitschaft" seiner Opfer missbrauchte, ergibt sich nicht aus den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz. Dass er die Taten gut plante und die Opfer, meist alleinreisende japanische Touristen, in abgelegene Parkanlagen lockte, kann jedenfalls für sich allein nicht als in einem Mass rücksichtslos bezeichnet werden, das die Anwendung des qualifizierten Tatbestandes von
Art. 139 Ziff. 2 StGB
erlauben würde.
4.
In subjektiver Hinsicht ist die Qualifikation nur gegeben, wenn der Täter Vorsatz in bezug auf die qualifizierenden Tatumstände hatte. Dies bedeutet im vorliegenden Fall, dass die Qualifikation nur bejaht werden kann, wenn der Beschwerdeführer mindestens in Kauf genommen hat, dass die Opfer aufgrund der Raubmittel weiteren schwerwiegenden Gefährdungen ausgesetzt waren. Auch in dieser Hinsicht wird die Vorinstanz die notwendigen Feststellungen zu treffen haben. Eine Gefährdungsabsicht ist allerdings entgegen dem Beschwerdeführer nicht erforderlich.
5.
Der angefochtene Entscheid ist demnach aufzuheben und zur Neuentscheidung im Sinne der vorstehenden Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.


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Urteilskopf
98 II 262
37. Urteil der II. Zivilabteilung vom 15. Dezember 1972 i.S. A. gegen H.

regeste:
Regeste
Vaterschaftsklage.
Der positive Nachweis der Vaterschaft ist mit Hilfe naturwissenschaftlicher Gutachten, namentlich auch einem serostatistischen Gutachten nach ESSEN-MöLLER möglich. Übersteigt die nach ESSEN-MÖLLER bestimmte Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des Beklagten 97%, so liegt es im Ermessen des Richters, die anthropologisch-erbbiologische Begutachtung, mit welcher der Beklagte seine Nichtvaterschaft beweisen möchte, anzuordnen oder abzulehnen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 262
BGE 98 II 262 S. 262
A.-
Von H. mit der Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen belangt, gab A. zu, der Mutter in der vom 4. Oktober
BGE 98 II 262 S. 263
1962 bis zum 1. Februar 1963 dauernden kritischen Zeit beigewohnt zu haben. Erwiesenermassen unterhielt die Kindsmutter im Oktober und November 1962 jedoch noch zu andern Männern geschlechtliche Beziehungen. Die Vaterschaft von A. konnte durch eine Blutuntersuchung nicht ausgeschlossen werden. Nach dem biostatistischen Ergänzungsgutachten des Gerichtlich Medizinischen Instituts der Universität Zürich ergab sich nach Essen-Möller eine Wahrscheinlichkeit von 97-98% für die Vaterschaft von A. Das Amtsgericht Solothurn-Lebern und das Obergericht des Kantons Solothurn nahmen gestützt auf das bundesgerichtliche Urteil 97 II 200 an, die Vaterschaft des Beklagten sei mit genügend hoher Wahrscheinlichkeit nachgewiesen. Sie hiessen deshalb die Klage gut, ohne das vom Beklagten beantragte anthropologisch-erbbiologische Gutachten (AEG) einzuholen.
B.-
Gegen das Urteil des Obergerichtes hat der Beklagte Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass er nicht der Vater der Klägerin sei. Zur Begründung führt er an, im Falle von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
habe die Kindsmutter den Beweis zu erbringen, dass keiner der Männer, mit denen sie ausser dem Vaterschaftsbeklagten auch noch Verkehr gehabt habe, der Vater des Kindes sein könne, wobei an den Ausschluss Dritter die gleich strengen Anforderungen zu stellen seien wie für den Ausschluss des Vaterschaftsbeklagten, dessen Vaterschaft nach
Art. 314 Abs. 1 ZGB
zu vermuten sei. Dieser Beweis sei in keiner Weise erbracht worden. Die Klage hätte aber nicht bloss deshalb, sondern auch gestützt auf
Art. 315 ZGB
abgewiesen werden müssen, da die Kindsmutter zur Zeit der Empfängnis einen unzüchtigen Lebenswandel geführt habe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes (
BGE 70 II 74
;
BGE 87 II 69
/70;
BGE 89 II 276
Erw. 2;
BGE 90 II 272
Erw. 2 und
BGE 91 II 162
ff.) kann die Klägerschaft in einem Vaterschaftsprozess versuchen, den positiven Nachweis der Vaterschaft des Beklagten mit Hilfe naturwissenschaftlicher Methoden zu erbringen, wenn sie eine Beiwohnung nicht gemäss
Art. 314 Abs. 1 ZGB
nachzuweisen vermag, oder wenn die aus einer solchen Beiwohnung sich ergebende Rechtsvermutung durch den Nachweis
BGE 98 II 262 S. 264
von Mehrverkehr (
Art. 314 Abs. 2 ZGB
) oder unzüchtigen Lebenswandels (
Art. 315 ZGB
) entkräftet wird.
2.
Das Bundesgericht hat bereits anerkannt, dass der positive Nachweis der Vaterschaft durch eine biostatistische Untersuchung nach Essen-Möller möglich ist (vgl.
BGE 96 II 314
ff, insb. Erw. 5). Zur Abklärung der Frage, ob ein derart erfolgter Nachweis durch das Beweismittel des AEG entkräftet werden könne, hat das Bundesgericht in dem in
BGE 97 II 193
wiedergegebenen Falle ein Grundsatzgutachten bei Prof. Ritter, Direktor des Instituts für Anthropologie und Humangenetik der Universität Tübingen, eingeholt. Gestützt auf dieses Gutachten hat es in
BGE 97 II 200
ausgeführt:
"Die Fehlermöglichkeiten, die nach dem Gutachten verbleiben, wenn der Essen-Möller-Wert 97% übersteigt, liegen im Bereich der Fehlermöglichkeiten, die das Bundesgericht bei der naturwissenschaftlichen Abklärung von Abstammungsfragen in Kauf zu nehmen pflegt. ... Daher lässt sich die Auffassung vertreten, bei einem solchen Essen-Möller-Wert sei die Vaterschaft des Beklagten als mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erwiesen zu betrachten. ..."
Das Bundesgericht hat sich seither in mehreren Entscheiden an diese grundsätzlichen Ausführungen gehalten. Im zitierten Urteil (
BGE 97 II 193
ff) hat es bei einem Essen-Möller-Wert von 94-95% und im nicht publizierten Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. November 1971 i.S. Sch. c. W. bei einem Essen-Möller-Wert von 80-90% die Einholung eines AEG angeordnet; in den nicht publizierten Urteilen der II. Zivilabteilung vom 12. November 1971 i.S. F. c. G. und vom 13. Dezember 1971 i.S. M. c. M. hat es bei Essen-Möller-Werten von 99,6-99,7 bzw. von 99-99,1% den Beklagten zur Beweisführung durch ein AEG nicht zugelassen. Ob der Beklagte Anspruch auf Einholung eines AEG habe, falls der Essen-Möller-Wert 97-98% beträgt, hatte das Bundesgericht bisher nicht zu entscheiden. Wie dem Zitat zu entnehmen ist, erachtet es das Bundesgericht jedoch als zulässig, die Vaterschaft des Beklagten bei einem Essen-Möller-Wert, der 97% übersteigt, als mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erwiesen zu betrachten.
3.
Im vorliegenden Fall beträgt die nach der Essen-Möller'schen Methode bestimmte Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des Beklagten gemäss dem biostatistischen Ergänzungsgutachten 97-98%. Umstände, die Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens begründen könnten, liegen nicht vor. Mehrverkehr
BGE 98 II 262 S. 265
und allfälliger unzüchtiger Lebenswandel der Kindsmutter während der Empfängniszeit vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Es lag demnach im Ermessen der Vorinstanz, die Durchführung eines AEG anzuordnen oder abzulehnen. Die Vorinstanz hat die Vaterschaft des Beklagten gestützt auf die Ausführungen des Bundesgerichtes in
BGE 97 II 200
als erwiesen erachtet und von der Einholung eines AEG abgesehen. Sie hat dadurch das Bundesrecht nicht verletzt. Infolgedessen erweist sich die Berufung des Beklagten als offensichtlich unbegründet.


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Urteilskopf
84 IV 163
47. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 19. Dezember 1958 i.S. Frank und Konsorten gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
1.
Art. 253 StGB
. Der Kaufvertrag über ein Grundstück ist falsch beurkundet, wenn nach Vereinbarung eines höheren Kaufpreises und Anzahlung eines Teilbetrages in der öffentlichen Urkunde nur noch die Restsumme als Kaufpreis genannt wird.
2. Art. 335 Ziff 2 StGB. Die Erschleichung der Falschbeurkundung eines Grundstückkaufes fällt auch dann unter
Art. 253 StGB
, wenn sie einzig zum Zwecke der Hinterziehung kantonaler Steuern begangen wird und zugleich ein Straftatbestand des kantonalen Steuerstrafrechts erfüllt ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 163
BGE 84 IV 163 S. 163
Aus dem Tatbestand:
Frank kaufte am 22. Februar 1956 von Gemperle die Liegenschaft Weinbergstrasse 107 in Zürich 6. Vereinbart war ein Kaufpreis von Fr. 475'000.--, an den Frank vor der öffentlichen Beurkundung des Kaufvertrages eine Vorauszahlung von Fr. 35'000.-- leistete. Die Parteien veranlassten daraufhin den Notar, als Kaufpreis den Betrag von Fr. 440'000.-- zu verurkunden. Ihre Absicht war, durch dieses Vorgehen steuerrechtliche Vorteile zu erlangen.
BGE 84 IV 163 S. 164
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte Frank und Gemperle wegen Erschleichung einer Falschbeurkundung. Die Nichtigkeitsbeschwerde der Verurteilten wurde vom Bundesgericht abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 253 Abs. 1 StGB
ist strafbar, wer durch Täuschung bewirkt, dass ein Beamter oder eine Person öffentlichen Glaubens eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet.
a) Die öffentliche Beurkundung, welche das Gesetz als Gültigkeitserfordernis bestimmter Rechtsgeschäfte, so u.a. für Kaufverträge über Grundstücke, vorschreibt, ist zum Schutze der Parteien wie zur Erhöhung der allgemeinen Rechtssicherheit bestimmt und mit der Wirkung ausgestattet, dass die Urkunde für die darin bezeugten Tatsachen vollen Beweis erbringt, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhaltes nachgewiesen ist (
Art. 9 ZGB
). Daraus hat die Rechtsprechung gefolgert, dass der verurkundete Vertrag vollständig und richtig sein muss, d.h. dass alle objektiv und subjektiv wesentlichen Vertragspunkte, namentlich auch der Kaufpreis, der Beurkundung bedürfen und dass sie dem wirklichen Willen der Parteien entsprechen müssen (
BGE 68 II 233
,
BGE 78 II 224
). Die Beurkundung ist demnach unrichtig, wenn der vereinbarte Kaufpreis mit dem verurkundeten Betrag nicht übereinstimmt, denn die Urkunde täuscht dann einen Vertragsinhalt vor, der dem wirklichen Parteiwillen nicht entspricht. Dabei ist kein Unterschied zu machen, ob in der Urkunde ein höherer oder ein niedrigerer Kaufpreis als der gewollte angegeben und ob im letztern Fall der unterdrückte Teilbetrag vor oder erst nach der Beurkundung bezahlt wird. In diesem Sinne hat der Kassationshof schon bisher entschieden (
BGE 78 IV 105
, unveröffentlichte Urteile vom 12. Februar 1954 i.S. Gerber und vom 24. Januar 1955 i.S. Kägi). Davon abzugehen, besteht kein Anlass.
BGE 84 IV 163 S. 165
b) Die II. Zivilabteilung hat freilich in drei Entscheidungen (
BGE 49 II 466
,
BGE 50 II 142
,
BGE 52 II 61
) ausgeführt, ein wegen Simulation ungültiger Kaufvertrag liege dann nicht vor, wenn formlos ein höherer Kaufpreis vereinbart, vor der öffentlichen Beurkundung eine Anzahlung geleistet und in der öffentlichen Urkunde nur noch der niedrigere Kaufpreisrest angegeben werde; in diesem Falle sei im Zeitpunkt der Beurkundung nur noch der Restbetrag des ursprünglich vorgesehenen Preises geschuldet, und die Angabe dieser Restsumme in der Urkunde entspreche daher dem in diesem Augenblick von den Parteien wirklich gewollten Kaufpreis.
Allein die Formvorschrift erstreckt sich auf den Vertrag als Ganzes, und der Kaufpreis als wesentliches Element muss darum in der öffentlichen Urkunde in seiner wahren Höhe angegeben werden. Er setzt sich aus der Gesamtheit aller Leistungen zusammen, welche der Käufer dem Verkäufer als Entgelt für die Übertragung des Eigentums am Grundstück zu erbringen hat. Was im Zeitpunkt der Beurkundung bereits bezahlt ist, hat daher nicht weniger Kaufpreischarakter, als was noch aussteht, und die Höhe des wirklich gewollten Kaufpreises bleibt sich genau gleich, ob der in der Urkunde verheimlichte Überpreis zum voraus oder erst nach der Beurkundung bezahlt wird. Das Argument, es genüge die Bestimmbarkeit des Kaufpreises und diese sei auf Grund des öffentlich beurkundeten Vertrages in Verbindung mit anderen Dokumenten möglich (
BGE 50 II 146
), ist nicht überzeugend. Um dem Erfordernis der Angabe des wahren Kaufpreises in der öffentlichen Urkunde zu genügen, kann von Bestimmbarkeit nur die Rede sein, wenn alle zur Bestimmung des Kaufpreises notwendigen Faktoren aus der Urkunde selbst ermittelt werden können und es dazu des Beizuges anderer Beweismittel nicht bedarf. Auch die von der Formvorschrift verfolgten Zwecke würden nur ungenügend erreicht, wenn Anzahlungen an den Kaufpreis in der öffentlichen Urkunde unerwähnt blieben. Denn im
BGE 84 IV 163 S. 166
Umfange der vorausbezahlten Leistungen ginge der Käufer des Schutzes verlustig, der ihm durch die öffentliche Beurkundung gewährt werden soll, und die Rechtssicherheit litte darunter, dass Dritte sich nicht darauf verlassen könnten, ob der verurkundete Betrag mit dem wahren Kaufpreis übereinstimme.
Die I. Zivilabteilung, die nach einer vorübergehenden Änderung der Geschäftsverteilung heute wie ursprünglich für die Beurteilung von Streitigkeiten aus Grundstückkäufen zuständig ist, hat denn auch in einem Meinungsaustausch mit dem Kassationshof am 12. Dezember 1958 erklärt, dass sie an der Auffassung der II. Zivilabteilung nicht festhalte.
c) Gemperle und Frank haben als Kaufpreis bloss den Betrag von Fr. 440'000.-- in die öffentliche Urkunde aufnehmen lassen, den wirrklich vereinbarten von Fr.475'000.-- wie die erfolgte Vorauszahlung von Fr. 35'000.-- dagegen verschwiegen. Sie bewirkten somit durch täuschende Angaben, dass der Notar eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundete.
Art. 253 Abs. 1 StGB
ist damit objektiv erfüllt.
2.
Die Beschwerdeführer wollten mit der Erschleichung der Falschbeurkundung einzig die Hinterziehung kantonaler Steuern erreichen. Sie leiten aus dieser Absicht zu Unrecht ab, die Tat sei ein Steuerdelikt und sie könnten darum nur nach kantonalem Steuerstrafrecht bestraft werden.
Art. 335 Ziff. 2 StGB
ermächtigt die Kantone, Strafbestimmungen zum Schutze des kantonalen Steuerrechts aufzustellen. Dieses kantonale Sonderstrafrecht geht dem gemeinen Strafrecht vor, dergestalt, dass die ganze vom kantonalen Steuerstrafrecht geregelte Materie, z.B. die Urkundenfälschung, ausschliesslich den Bestimmungen des Steuerstrafrechts untersteht und auch für eine subsidiäre Anwendung des gemeinen Strafrechts kein Raum bleibt (
BGE 81 IV 168
). Das heisst aber nicht, dass immer nur kantonales Steuerstrafrecht anwendbar sei, wenn eine vom
BGE 84 IV 163 S. 167
eidgenössischen Recht mit Strafe bedrohte Handlung in der Absicht begangen wird, kantonale Steuervorschriften zu umgehen. So fällt die Fälschung einer Urkunde, mittels der eine Steuerhinterziehung begangen oder zu begehen beabsichtigt wird, bloss dann nicht unter
Art. 251 StGB
, wenn die gefälschte Urkunde nur dazu bestimmt ist, steuerrechtlichen Zwecken zu dienen, wie es der Fall ist, wenn die Ausstellung eines inhaltlich falschen Lohnausweises nur zum Zwecke erfolgt, ihn den Steuerbehörden vorzulegen (
BGE 81 IV 168
).
An dieser Voraussetzung fehlt es. Die öffentliche Beurkundung ist als Gültigkeitserfordernis des Grundstückkaufes notwendig Teil dieses zivilrechtlichen Geschäfts, die Urkunde selbst vor allem Grundbuchbeleg und für die Parteien unter sich und gegenüber Dritten Ausweis für den Abschluss des Vertrages. Dass die Urkunde infolge ihrer Eignung als Beweismittel zugleich steuerrechtlichen Zwecken dient, ändert an ihrer vorwiegend zivilrechtlichen Zweckbestimmung nichts. Die Erschleichung der Falschbeurkundung eines Grundstückkaufes fällt deshalb ungeachtet der Absicht des Täters, die Urkunde als Mittel zur Hinterziehung von Steuern oder Abgaben zu verwenden, auf jeden Fall unter die bundesrechtliche Bestimmung des
Art. 253 StGB
. Ob daneben das kantonale Recht anwendbar wäre, wenn die Handlung gleichzeitig einen Tatbestand des kantonalen Steuerstrafrechts erfüllt hätte, braucht nicht entschieden zu werden, da die Vorinstanz nur die eidgenössische Strafbestimmung angewendet hat.


header:
Urteilskopf
121 V 382
56. Arrêt du 27 septembre 1995 dans la cause F. contre Office cantonal du travail, Fribourg, et Tribunal administratif du canton de Fribourg

regeste:
Regeste
Art. 65 AVIG
: Einarbeitungszuschüsse "für Selbständigerwerbende".
Beim gegenwärtigen Stand der Gesetzgebung fehlt es an einer Rechtsgrundlage für die Zusprechung solcher Zuschüsse durch die Arbeitslosenversicherung.
Nichtigkeit einer Verfügung, mit welcher Zuschüsse solcher Art einer Versicherten im Rahmen eines vom BIGA durchgeführten "Pilotversuchs" ausgerichtet wurden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 382
BGE 121 V 382 S. 382
A.-
F. a perdu son emploi pour des motifs économiques; elle a perçu des indemnités journalières de l'assurance-chômage à partir du 1er février 1993. L'assurée a tenté d'exercer une activité lucrative indépendante en qualité de conseillère en diététique; le revenu qu'elle en a tiré, du 1er avril au 30 octobre 1993, a été considéré comme un gain intermédiaire, selon une décision de l'Office du travail du canton de Fribourg (l'office du travail) du 28 octobre 1993, entrée en force.
BGE 121 V 382 S. 383
Au cours du mois de novembre 1993, l'office du travail a informé F. qu'elle n'avait plus droit à des indemnités de chômage, eu égard à sa qualité de personne de condition indépendante; en conséquence, seules des allocations d'initiation au travail pourraient désormais lui être accordées à l'exclusion de toute autre indemnité, pour une période de six mois. L'assurée s'est inclinée devant ce point de vue et elle a dès lors bénéficié d'allocations d'initiation au travail "pour indépendants" durant la période s'étendant du 1er novembre 1993 au 30 avril 1994, selon une décision - entrée en force - du 19 novembre 1993. Ces indemnités représentaient 60% du salaire pendant les deux premiers mois (novembre et décembre 1993), puis 40% (janvier et février 1994) et finalement 20% (mars et avril 1994).
Par décision du 5 août 1994, l'office du travail a nié le droit de l'assurée à des indemnités journalières postérieurement au 30 avril 1994, attendu qu'elle avait bénéficié d'allocations d'initiation au travail "pour indépendants" jusqu'à cette date.
B.-
F. a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, en demandant son annulation. Elle a notamment conclu à ce que son aptitude au placement soit reconnue et que des indemnités de chômage lui soient versées, en tenant compte des gains intermédiaires réalisés et sous déduction des allocations d'initiation au travail "pour indépendants" dont elle avait bénéficié précédemment.
Par jugement du 23 mars 1995, la Cour cantonale a rejeté le pourvoi.
C.-
F. interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation, avec suite de dépens. Elle conclut - à titre principal - à la reconnaissance de son aptitude au placement à partir du 1er novembre 1993 et jusqu'à la fin du délai-cadre, ainsi qu'à l'allocation d'indemnités de chômage pour cette période, sous déduction des gains intermédiaires et des allocations d'initiation au travail déjà perçues.
L'office du travail intimé conclut au rejet du recours. S'agissant de la légalité des allocations d'initiation au travail "pour indépendants", contestée par les premiers juges et par la recourante, l'administration se réfère à une lettre de l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (OFIAMT) du 5 mai 1995. L'OFIAMT ne s'est pas déterminé sur le recours.
Les moyens des parties seront exposés ci-après en tant que de besoin.
BGE 121 V 382 S. 384
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Sous le titre "Instruction en vue d'un nouveau travail. Droit aux allocations", l'
art. 65 LACI
dispose que de telles allocations peuvent être versées aux assurés dont le placement est difficile, qui sont mis au courant dans une entreprise et reçoivent, de ce fait, un salaire réduit lorsque:
a. Ils remplissent la condition fixée à l'
art. 60 al. 1 let. b LACI
(relative à la période de cotisation pendant le délai-cadre);
b. Le salaire réduit durant la mise au courant correspond au moins au travail fourni et
c. Qu'au terme de cette période, l'assuré peut escompter un engagement aux conditions usuelles dans la branche et la région, compte tenu, le cas échéant, d'une capacité de travail durablement restreinte.
Selon l'
art. 66 LACI
, les allocations d'initiation au travail couvrent la différence entre le salaire effectif et le salaire normal que l'assuré peut prétendre au terme de sa mise au courant, compte tenu de sa capacité de travail, mais tout au plus 60 pour cent du salaire normal (al. 1). Pendant le délai-cadre, elles sont versées pour six mois au plus, dans des cas exceptionnels, notamment pour des chômeurs âgés, pour douze mois au plus (al. 2).
S'agissant de l'interprétation des dispositions légales précitées, il convient de renvoyer à la jurisprudence (
ATF 112 V 248
; arrêt non publié R. du 9 mars 1995), aux travaux préparatoires (Message du Conseil fédéral, FF 1980 III 622) et à la doctrine (GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. II et III, ad art. 65-67; CATTANEO, Les mesures préventives et de réadaptation de l'assurance-chômage, pp. 467 et ss).
b) Selon les indications qui figurent dans une lettre adressée le 5 mai 1995 par l'OFIAMT au Département cantonal fribourgeois de l'industrie, du commerce et de l'artisanat, produite par l'intimé à l'appui de ses conclusions, l'octroi d'allocations d'initiation au travail aux chômeurs désirant devenir indépendants serait une mesure expérimentale ayant "un caractère pilote" et s'inscrivant dans le cadre de la révision de la LACI qui prévoit une mesure autonome analogue. L'office fédéral manifeste l'intention de poursuivre cette expérience jusqu'au moment où la nouvelle loi entrera en vigueur, c'est-à-dire très vraisemblablement le 1er janvier 1996.
2.
Tout en considérant les allocations "pour indépendants" versées à la recourante comme illégales, les premiers juges ont estimé que la décision du 19 novembre 1993 par laquelle l'office du travail les avait accordées ne
BGE 121 V 382 S. 385
pouvait être annulée, sous peine de porter gravement atteinte aux intérêts de l'assurée. D'après les juges cantonaux, le versement des allocations ne fait pas obstacle à l'octroi subséquent d'indemnités journalières, pour autant qu'un délai-cadre soit toujours ouvert en faveur de l'assurée et que cette dernière remplisse les conditions posées par l'
art. 8 LACI
. Ils ont enfin considéré que la recourante avait accepté le versement de ces allocations en pleine connaissance de cause, du moment qu'elle n'avait pas attaqué la décision du 19 novembre 1993, laquelle précisait du reste quels montants lui seraient versés.
Les juges cantonaux ont ensuite examiné la question de l'aptitude au placement de la recourante à partir du 1er mai 1994, après avoir rappelé que cette question n'était pas litigieuse, s'agissant de la période s'étendant jusqu'au 30 octobre 1993. Sur ce point, ils ont considéré que l'assurée n'avait pas entrepris toutes les démarches que l'on pouvait raisonnablement attendre d'elle pour réduire son chômage et qu'elle avait persisté à croire au succès de son entreprise. Aussi ont-ils nié son aptitude au placement, malgré le contrôle régulier de son chômage auquel elle s'est soumise.
Finalement, la Cour cantonale s'est demandé si la recourante était apte au placement pendant les six mois au cours desquels elle a perçu des allocations d'initiation au travail et si le revenu qu'elle a tiré de son activité lucrative indépendante pouvait être qualifié de gain intermédiaire au sens de l'
art. 24 LACI
. Les juges cantonaux ont répondu négativement à ces deux questions, considérant, en bref, que le cumul d'allocations d'initiation au travail avec un gain intermédiaire n'était pas possible, en raison de la différence fondamentale qui existe entre les objectifs visés par ces deux instruments de l'assurance-chômage.
3.
a) Selon l'opinion concordante des premiers juges et de la recourante, de lege lata l'allocation d'initiation au travail au sens de l'
art. 65 LACI
ne peut être servie qu'à un travailleur salarié, ce qui est parfaitement exact. En conséquence, l'octroi par l'assurance-chômage de telles prestations à un assuré dans le but de favoriser l'exercice d'une activité lucrative indépendante n'a pas de fondement légal, ainsi que la Cour de céans l'a déjà jugé à propos de pratiques cantonales similaires (DTA 1993/1994 no 15 p. 114 consid. 4c et les références, confirmé ultérieurement dans plusieurs arrêts non publiés).
Il est à peine besoin d'ajouter que toute instruction contraire émanant de l'OFIAMT - fût-ce dans le cadre d'une "expérience" ayant un "caractère
BGE 121 V 382 S. 386
pilote" - est illégale et ne lie pas l'autorité judiciaire (
ATF 120 V 86
consid. 4b). Certes, cette pratique anticipe l'une des innovations introduites dans la LACI par la novelle du 23 juin 1995 (FF 1994 I 363-364 ad art. 71a à 71d, 1995 III 531), mais en l'état actuel du droit elle ne fait que compliquer la situation des prétendus "bénéficiaires" de cette mesure, comme le démontre le cas d'espèce.
Dans ces conditions, il y a lieu de constater d'office la nullité de la décision d'octroi d'allocations "pour indépendants" du 19 novembre 1993.
b) Il convient en conséquence d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause à la Cour cantonale afin qu'elle se prononce à nouveau sur le droit de la recourante aux prestations de l'assurance-chômage, en rétablissant la situation de droit qui aurait dû être la sienne si l'administration avait correctement appliqué la loi et ne lui avait donc pas versé des allocations d'initiation au travail "pour indépendants" auxquelles elle n'avait pas droit. Les sommes touchées par la recourante à ce titre seront imputées sur le montant des prestations auxquelles elle peut prétendre.
La recourante, qui a été manifestement induite en erreur par l'administration, doit bénéficier de la protection de sa bonne foi (
ATF 119 V 307
consid. 3a et les références). Dès lors, il convient d'admettre son aptitude au placement (
art. 15 al. 1 LACI
) durant la période au cours de laquelle elle a touché les allocations "pour indépendants" (de novembre 1993 à avril 1994).
En revanche, il n'y a pas lieu, à ce stade, de se prononcer sur les autres conclusions du recours, en particulier d'examiner la question de l'aptitude au placement de la recourante à partir du 1er mai 1994, ni les autres conditions du droit de celle-ci à des indemnités journalières pour cette période.


header:
Urteilskopf
109 IV 18
7. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 26. Januar 1983 i.S. H. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 122 Ziff. 1 Abs. 1 und
Art. 125 Abs. 2 StGB
.
Ein Milzriss, der ohne sofortigen operativen Eingriff mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Tode führt, ist eine lebensgefährliche Verletzung. Ob im konkreten Fall rasche medizinische Hilfe zur Stelle sei oder nicht, ist unerheblich.

text:
Erwägungen
ab Seite 18
BGE 109 IV 18 S. 18
Aus den Erwägungen:
2.
a) Schwer im Sinne von
Art. 125 Abs. 2 StGB
ist eine Schädigung dann, wenn sie den Anforderungen des
Art. 122 StGB
BGE 109 IV 18 S. 19
entspricht (
BGE 105 IV 180
;
BGE 93 IV 12
mit Verweisungen). Nach dieser Bestimmung liegt eine schwere Körperverletzung u.a. vor, wenn entweder eine lebensgefährliche Verletzung gegeben war oder ein Körperteil, ein wichtiges Organ oder Glied des Geschädigten verstümmelt oder unbrauchbar gemacht wurde.
b) Nach den verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen (Art. 277bis Abs. 1 und 273 Abs. 1 lit. b BStP) erlitten die beiden Geschädigten durch den Zusammenstoss folgende Verletzungen:
- G.P.: einen Milzriss und Rippenserienfrakturen auf der linken Seite.
- A.P.: einen zweiseitigen Milzriss, beidseitige Unterschenkelfrakturen, eine Beckenringfraktur, eine Rissquetschwunde am linken Ellenbogen, eine Fingerfraktur rechts sowie eine Mehrfragmentfraktur der rechten Kniescheibe. Als Folge der Rippenfrakturen kam es zu einem Milzriss mit Kreislaufzusammenbruch wegen Blutschocks. Die Milz musste drei Tage nach dem Unfall entfernt werden. Als Folge der Verletzungen trat während der Hospitalisierung in Chur eine linksseitige Lungenembolie auf. Der Geschädigte befand sich etwa zwei Wochen im Kantonsspital in Chur und anschliessend etwa zwei Monate im Krankenhaus in Lugano. Nach seiner Entlassung musste er an Krücken gehen und war während zwei bis drei Monaten in Behandlung. Ende Oktober 1980 musste er nochmals operiert werden und sich die Metallplatten in den Beinen entfernen lassen.
c) Im Vordergrund steht mit Bezug auf beide Geschädigte zunächst die Frage, ob der Milzriss eine schwere Körperverletzung im Sinne von Art. 122 bzw. 125 Abs. 2 StGB darstelle. Die Milz ist unbestreitbar ein Organ des Menschen. Ob sie ein wichtiges Organ im Sinne von
Art. 122 StGB
sei, wurde vom Bundesgericht bisher nicht entschieden. Kantonale Gerichte verneinten die Frage mit der Begründung, die Funktion der Milz im menschlichen Organismus sei nicht restlos abgeklärt, doch stehe jedenfalls fest, dass ihre Entfernung in der Regel für die Betroffenen keine grösseren Nachteile bringe (z.B. Urteile der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. Juli 1973 und des Polizeigerichts Glarus vom 7. September 1965, publiziert in SJZ 69/1973, S. 323/24 und 62/1966, S. 377/78). Ob die Milz ein wichtiges Organ im Sinne der genannten Bestimmung sei, kann indessen offen gelassen werden. Die Vorinstanz bejahte eine schwere Körperverletzung nicht mit der Begründung, es sei ein wichtiges Organ
BGE 109 IV 18 S. 20
unbrauchbar gemacht worden (Ziff. 1 Abs. 2 von
Art. 122 StGB
), sondern damit, dass die Geschädigten lebensgefährlich verletzt worden seien (Ziff. 1 Abs. 1 der genannten Bestimmung).
Aus der Tatsache, dass der Mensch ohne Milz leben kann, darf allenfalls geschlossen werden, sie sei kein wichtiges Organ im Sinne von
Art. 122 StGB
. Das bedeutet aber noch nicht, dass bei Verletzung dieses Organs eine schwere Körperverletzung begrifflich ausgeschlossen wäre. Eine lebensgefährliche Verletzung im Sinne von
Art. 122 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
kann sowohl durch die Verletzung eines lebensnotwendigen wie eines nicht-lebenswichtigen Organs verursacht werden. Die Vorinstanz nahm eine lebensgefährliche Verletzung an, indem sie festhielt, dass die Verletzungen der Geschädigten objektiv geeignet gewesen seien, ihren Tod zu bewirken. Diese Annahme ist nicht zu beanstanden.
Wie in der Beschwerdeschrift selbst ausgeführt wird, entstehen bei Milzrupturen Blutungen, welche nicht besonders stark sein müssen, aber nicht mehr von selbst aufhören. Im zitierten Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich hatte der damalige Sachverständige bemerkt, bei Zerreissungen der Milz bestehe insofern eine unmittelbare Lebensgefahr, als ohne ärztlichen Eingriff der Tod durch innere Blutung früher oder später eintrete. Im vorliegenden Fall führte die Vorinstanz gestützt auf einen Bericht der chirurgischen Klinik des Kantonsspitals Chur aus, das G.P. beim Spitaleintritt eine Verletzung an der Milz aufgewiesen habe, welche, wenn nicht sofort operativ vorgegangen worden wäre, zum Verbluten und damit zum Tod hätte führen können. Gleiches gilt mit Bezug auf den noch schwerer verletzten A.P.
Die vom Gesetz geforderte Lebensgefahr muss eine unmittelbare sein. Es genügt nicht, dass die Verletzung einigermassen gefährlich ist und die Möglichkeit des Todes in etwelche Nähe rückt, wie dies z.B. bei einem Beinbruch der Fall sein kann. Von lebensgefährlicher Körperverletzung im Sinne von
Art. 122 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
darf nur gesprochen werden, wenn die Verletzung zu einem Zustand geführt hat, in dem sich die Möglichkeit des Todes dermassen verdichtete, dass sie zur ernstlichen und dringlichen Wahrscheinlichkeit wurde (vgl. die Ausführungen im zitierten Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich mit Verweisungen). Diese Voraussetzung war im vorliegenden Fall erfüllt, weil nach den vorinstanzlichen Feststellungen die Milzrisse ohne sofortigen operativen Eingriff zum Tode hätten führen können. Der vorinstanzliche Schluss, es habe eine lebensgefährliche Verletzung im
BGE 109 IV 18 S. 21
Sinne von
Art. 122 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
vorgelegen, ist demnach nicht zu beanstanden.
d) Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, dringt nicht durch. Er macht unter Hinweis auf den wiederholt zitierten Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich geltend, von einer unmittelbaren und schweren Verletzung dürfe dann nicht gesprochen werden, wenn der Verletzte rechtzeitig wirksamer ärztlicher Hilfe zugeführt werden könne. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden, weil sie die vom Täter geschaffene unmittelbare Lebensgefahr einerseits und die vom Täter unabhängige, oft von Zufälligkeiten beeinflusste Möglichkeit sofortiger ärztlicher Behandlung andererseits in unzulässiger Weise miteinander vermengt. Wohl kann eine drohende und ernsthafte Lebensgefahr unter Umständen durch einen sofortigen medizinischen Eingriff herabgesetzt oder aufgehoben werden. Das schafft aber die Tatsache nicht aus der Welt, dass der Täter zuerst eine ernsthafte Lebensgefahr geschaffen hat. Nach der Rechtsprechung genügt es, dass der Geschädigte durch die ihm zugefügte Schädigung der Lebensgefahr ausgesetzt war; wie lange dieser Zustand dauerte, ist unerheblich (
BGE 91 IV 194
E. 2). Unerheblich ist also auch, ob die Lebensgefahr rasch behoben werden konnte oder nicht. Die gleiche Verletzung kann nicht das eine Mal eine schwere und das andere Mal eine leichte sein, je nachdem ob sie in der Nähe eines Spitals, wo in der Regel rasche Hilfe zur Stelle ist, oder in einer abgelegenen Gegend erfolge, ob die zufälligen Witterungseinflüsse zur Unfallzeit einen raschen Helikoptereinsatz oder die (oft ebenfalls witterungsbedingten) Strassenverhältnisse einen schnellen Autotransport zum Spital ermöglichen oder nicht.
Stellen Milzrisse für sich allein schon eine schwere Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Ziff. 1 Abs. 1 bzw. 125 Abs. 2 StGB dar, muss auf die vom Beschwerdeführer gemachten weiteren Ausführungen über den Einfluss der übrigen Verletzungen nicht näher eingetreten werden. Die Beschwerde erweist sich mithin in diesem Punkt als unbegründet.


header:
Urteilskopf
105 Ia 149
30. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. März 1979 i.S. Reinhardt gegen Regierungsrat des Kantons Solothurn (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
; behördlicher Abstimmungsbericht, Anfechtung.
Pflicht zur sofortigen Anfechtung von Mängeln bei der Vorbereitung einer Volksabstimmung. Ist eine Vorbereitungshandlung mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten worden, so muss gegen das Abstimmungsergebnis keine zweite staatsrechtliche Beschwerde eingereicht werden. Vorgehen für den Fall, dass eine zweite Beschwerde dennoch erhoben wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 149
BGE 105 Ia 149 S. 149
Der Kantonsrat von Solothurn verabschiedete am 3. Juli 1978 ein neues Baugesetz. Der Regierungsrat setzte die Volksabstimmung auf den 3. Dezember 1978 an und liess jedem Stimmberechtigten eine "Abstimmungszeitung" zustellen. Mit Eingabe vom 24. November 1978 erhoben Dr. Fritz Reinhardt und Dr. Peter Reinhart Stimmrechtsbeschwerde, mit der sie rügten, dass die Abstimmungsbotschaft den Inhalt der Vorlage
BGE 105 Ia 149 S. 150
unvollständig und unrichtig wiedergebe. Da der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung erteilt wurde, fand die Abstimmung am vorgesehenen Datum statt. Das neue Baugesetz wurde von den Stimmberechtigten angenommen.
Mit Eingabe vom 14. Dezember 1978 reichten Dr. Fritz Reinhardt und Dr. Peter Reinhart eine zweite staatsrechtliche Beschwerde ein, mit dem Antrag, das Ergebnis der Volksabstimmung sei aufzuheben. Sie erhoben im wesentlichen die gleichen Rügen wie in der ersten Beschwerde und machten geltend, die beanstandete Erläuterung habe das Abstimmungsergebnis in unzulässiger Weise beeinflusst.
Ein kantonales Rechtsmittel, von dem die Beschwerdeführer Gebrauch zu machen haben, ist nicht gegeben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts müssen Mängel bei der Vorbereitung eines Urnenganges sofort und vor der Abstimmung gerügt werden. Unterlässt der Stimmberechtigte das, obwohl nach den Verhältnissen ein sofortiges Handeln geboten und zumutbar war, so verwirkt er das Recht zur Anfechtung des Abstimmungsergebnisses (
BGE 101 Ia 240
ff. mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall haben die Beschwerdeführer die Abstimmungsbotschaft noch vor dem Abstimmungstermin angefochten. Sie sind der erwähnten Verpflichtung daher nachgekommen. Da der Urnengang wegen der Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung wie vorgesehen stattfand, haben sie gegen das Abstimmungsergebnis eine zweite Beschwerde eingereicht. Das wäre nicht erforderlich gewesen. Wird der gegen die Vorbereitungshandlungen gerichteten Beschwerde die aufschiebende Wirkung verweigert und findet die Abstimmung aufgrund der beanstandeten Vorbereitungen statt, so ist die Beschwerde nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts so zu verstehen, dass sinngemäss auch der Antrag auf Aufhebung der Abstimmung selber gestellt wird. Zur Frage der Erheblichkeit des gerügten Mangels können die Beschwerdeführer im Rahmen der Beschwerdeergänzung Stellung nehmen, die in diesem Fall gestützt auf
Art. 93 Abs. 2 OG
angeordnet wird.
Wird nach der Durchführung der Abstimmung dennoch eine zweite Beschwerde erhoben, welche dieselben Einwände enthält,
BGE 105 Ia 149 S. 151
mit denen schon die Vorbereitungshandlungen angefochten worden sind, so tritt das Bundesgericht lediglich auf letztere ein. Es schreibt die vor der Abstimmung erhobene Beschwerde als gegenstandslos geworden vom Geschäftsregister ab und entscheidet nur noch über die allfällige Zusprechung einer Parteientschädigung, und zwar aufgrund der Sachlage, wie sie vor Eintritt des Erledigungsgrundes bestand (
Art. 40 OG
i.V. mit
Art. 72 BZP
; nicht veröffentlichtes Urteil vom 4. Oktober 1978 i.S. Progressive Organisationen der Schweiz, Sektion Solothurn, E. 1a). Hier ist in diesem Sinne vorzugehen.


header:
Urteilskopf
123 IV 211
33. Urteil des Kassationshofes vom 7. November 1997 i.S. B. gegen X. und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 2 UWG
,
Art. 3 lit. a UWG
und
Art. 23 UWG
; wettbewerbsrelevante Äusserungen in Flugblättern. Meinungsäusserungsfreiheit.
Bei Äusserungen Dritter in Flugblättern zur Gefährlichkeit einer Ware für die menschliche Gesundheit ist bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung des UWG unter Berücksichtigung insbesondere des Grundrechts der Meinungsäusserungsfreiheit eine strafbare unlautere Anschwärzung nur mit Zurückhaltung anzunehmen. Ein Hinweis auf einen allfälligen Meinungsstreit in der Wissenschaft ist nicht erforderlich (E. 3). Doch darf durch die Auswahl des Verteilungsortes der Flugblätter nicht der unrichtige Eindruck geschaffen werden, dass nur die Waren einzelner bestimmter Anbieter gesundheitsgefährdend seien (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 212
BGE 123 IV 211 S. 212
A.-
B. verteilte am 23. Juli, am 6. August und am 15. Oktober 1994 vor dem Eingang der Metzgerei X. in Winterthur an Kunden Flugblätter zum Thema Rinderwahnsinn. Das Flugblatt war als "eine Konsumenteninformation des VgT Verein gegen Tierfabriken 9546 Tuttwil" gekennzeichnet. Unter der Überschrift "Rinderwahnsinn - die tödliche Gefahr auf dem Teller" wurde im Flugblatt folgendes ausgeführt:
"Kochen tötet den Erreger nicht.
Lauert er in Ihrer Wurst? Im Steak, im Hamburger? Die Inkubationszeit
beträgt 10 bis 15 Jahre. Sind Sie schon infiziert?
Es besteht der dringende Verdacht, dass der Rinderwahnsinn (Bovine
Spongiforme Enzephalopathie BSE) durch Verzehr von Fleisch auf den Menschen
übertragen werden kann und identisch ist mit der heimtückischen, tödlichen
Creutzfeldt-Jakob-Krankheit.
Essen Sie weniger Fleisch, zum Vorteil der Tiere, der Umwelt und Ihrer
Gesundheit!"
Am 6. August 1994 gab B. ausser diesem Flugblatt den Kunden, welche dies wünschten, ein zweites, ebenfalls erkennbar vom Verein gegen Tierfabriken herausgegebenes Flugblatt ab, welches die Überschrift trug "Gefahr für die Konsumenten: Halbherzige Massnahmen gegen den Rinderwahnsinn" und die im anderen Flugblatt enthaltenen Angaben erläuterte.
X. sowie der Verband Schweizer Metzgermeister-Fachverband der Schweizer Fleischwirtschaft (VSM-FSF) erstatteten mit gemeinsamen Eingaben vom 26. August und vom 21. Oktober 1994 Strafanzeige und Strafantrag gegen B. und gegen Unbekannt wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb.
B.-
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte B. am 25. Januar 1996 in Bestätigung des Entscheides des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirkes Winterthur vom 28. Juli 1995 wegen Widerhandlung gegen Art. 23 i.V.m.
Art. 2 und 3 lit. a des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241)
zu einer Busse von 2'000 Franken, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr.
C.-
B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung, eventuell zur angemessenen Herabsetzung der Busse, an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die von B. gegen das Urteil des Obergerichts eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 8. März 1997 ab, soweit es darauf eintrat.
BGE 123 IV 211 S. 213
Mit einer gegen den Entscheid des Kassationsgerichts eingereichten staatsrechtlichen Beschwerde beantragt B., das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und er sei freizusprechen.
E.-
Die Staatsanwaltschaft hat auf Gegenbemerkungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verzichtet. X. hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb bezweckt nach seinem Art. 1, den lauteren und unverfälschten Wettbewerb im Interesse aller Beteiligten zu gewährleisten. Unlauter und widerrechtlich ist gemäss
Art. 2 UWG
jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Unlauter handelt nach
Art. 3 lit. a UWG
insbesondere, wer andere, ihre Waren, Werke, Leistungen durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt. Nach
Art. 23 UWG
wird auf Antrag mit Gefängnis oder Busse bis zu 100'000 Franken bestraft, wer vorsätzlich unlauteren Wettbewerb nach den Artikeln 3, 4, 5 oder 6 begeht.
a) Das dem Beschwerdeführer in der Anklage einzig zur Last gelegte Verteilen des fraglichen Flugblatts direkt vor einer Metzgerei ist gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid objektiv geeignet, den Wettbewerb zu beeinflussen, und demnach im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 120 II 76
E. 3a S. 78, mit Hinweisen) marktrelevant; damit falle es unter den Anwendungsbereich des UWG. Wie ein Verteilen des fraglichen Flugblatts an anderen Orten zu beurteilen wäre, wird im angefochtenen Entscheid ausdrücklich offengelassen. Gemäss den weiteren Ausführungen der Vorinstanz ist die im Flugblatt behauptete grosse Gefahr der Übertragung des Rinderwahnsinns auf den Menschen wissenschaftlich keineswegs gesichert, sondern im Gegenteil stark umstritten. Daher hätte nach der Rechtsprechung (
BGE 120 II 76
E. 5b S. 81) auf diesen Meinungsstreit deutlich hingewiesen werden müssen. Da im Flugblatt ein solcher Hinweis fehle, sei die Äusserung jedenfalls im Sinne von
Art. 3 lit. a UWG
irreführend. Durch die irreführende Äusserung sei das von den Beschwerdegegnern 1 angebotene Fleisch herabgesetzt worden. Das Grundrecht der Meinungsäusserungsfreiheit vermöge nach der Rechtsprechung (BGE
BGE 123 IV 211 S. 214
120 II 76 E. 5c S. 82) unlautere und somit widerrechtliche Äusserungen nicht zu rechtfertigen. Die Vorinstanz hält sodann fest, dem Beschwerdeführer sei bewusst gewesen, dass das Verteilen des fraglichen Flugblatts objektiv zur Beeinflussung des Wettbewerbs geeignet und dass die Frage betreffend die Risiken der Übertragbarkeit des Rinderwahnsinns auf den Menschen in Fachkreisen umstritten sei. Er habe somit jedenfalls mit Eventualvorsatz gehandelt. Damit sei der Straftatbestand von Art. 23 i.V.m.
Art. 3 lit. a UWG
objektiv und subjektiv erfüllt.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe das fragliche Flugblatt in seiner Freizeit als Privatperson und Mitglied des Vereins gegen Tierfabriken aus ideellen Beweggründen ohne Entgelt verteilt. Dieses rein private Handeln mit ideeller Zielsetzung ohne jeglichen Bezug zu einer wirtschaftlichen Betätigung falle nach der herrschenden Lehre nicht unter den Anwendungsbereich des UWG. Der Beschwerdeführer macht im weiteren sinngemäss geltend, die im Flugblatt enthaltenen Aussagen stellten blosse Meinungsäusserungen ohne wissenschaftlichen Rang dar, die ihrer Natur nach einseitig seien; ein Hinweis auf einen bestehenden Meinungsstreit sei daher nicht erforderlich. Selbst wenn aber die Äusserungen im zivilrechtlichen Sinne unlauter sein sollten, habe er sich nicht strafbar gemacht. Die insbesondere zur Erfassung zivilrechtlicher Tatbestände geschaffenen, sehr unbestimmten Rechtsbegriffe im UWG seien nach der herrschenden Lehre im Rahmen der strafrechtlichen Beurteilung eng auszulegen. Ausserdem sei gerade bei Äusserungen von aus idealistischen Beweggründen handelnden Privatpersonen dem Grundrecht der Meinungsäusserungs- und Informationsfreiheit sowie dem Konsumentenschutz gebührend Rechnung zu tragen. Bei der somit gebotenen restriktiven und verfassungskonformen Auslegung erfülle sein Verhalten, selbst wenn es allenfalls zivilrechtlich unlauter sein sollte, nicht den Straftatbestand von Art. 23 i.V.m.
Art. 3 lit. a UWG
.
2.
Das Verteilen des fraglichen Flugblattes ist nach der insoweit zutreffenden Auffassung der Vorinstanz objektiv zur Beeinflussung des Wettbewerbs geeignet, somit wettbewerbsrelevant und fällt daher unter den Anwendungsbereich des UWG. Dass der Beschwerdeführer und der Verein gegen Tierfabriken, welcher das Flugblatt herausgab, weder zum Unternehmen der Beschwerdegegner 1 in einem Wettbewerbsverhältnis stehen noch selbst überhaupt einen Gewinn anstreben, sondern aus idealistischen Beweggründen handelten, ist insoweit unerheblich.
BGE 123 IV 211 S. 215
3.
a) Der vorliegende Fall ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht mit dem in
BGE 120 II 76
ff. beurteilten vergleichbar. Dort ging es um die (auszugsweise) Veröffentlichung eines wissenschaftlichen Forschungsrapports in verschiedenen Zeitungen und Zeitschriften. Hier wurde dagegen weder ein wissenschaftliches Gutachten (auszugsweise) wiedergegeben noch überhaupt auf ein solches Bezug genommen. Zwar sind die Fragen, ob und gegebenenfalls auf welchen Wegen der sogenannte "Rinderwahnsinn" (BSE) auf den Menschen übertragen werden kann und wie gross allfällige Risiken sind, Gegenstand wissenschaftlicher Forschung. Das bedeutet aber nicht, dass jede Stellungnahme zu diesen Fragen eine wissenschaftliche Äusserung im Sinne des von der Vorinstanz zitierten
BGE 120 II 76
und daher bei Fehlen eines Hinweises auf den wissenschaftlichen Meinungsstreit gemäss
Art. 3 lit. a UWG
irreführend und somit unlauter ist. Wollte man der Auffassung der Vorinstanz folgen, dann müsste letztlich jede wettbewerbsrelevante Äusserung in den Medien zu einer wissenschaftlich umstrittenen Frage stets mit dem Hinweis auf den in der Wissenschaft herrschenden Meinungsstreit versehen werden. Die Verpflichtung zu einem solchen Hinweis zur Vermeidung einer Irreführung (
Art. 3 lit. a UWG
) mag nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (
Art. 2 UWG
) für die wettbewerbsrelevante (auszugsweise) Publikation von wissenschaftlichen Forschungsrapporten bestehen, in denen als wissenschaftlich gesichert hingestellt wird, was in Tat und Wahrheit umstritten ist. Im vorliegenden Fall fehlt aber jegliche Bezugnahme auf ein wissenschaftliches Gutachten und ist zudem bloss von einem dringenden Verdacht der Übertragbarkeit von BSE auf den Menschen die Rede, wird diese mithin nicht als wissenschaftlich gesichert hingestellt. Dass der Verdacht eines Zusammenhangs zwischen BSE und speziellen Varianten der Creutzfeldt-Jakob-Krankheit beim Menschen besteht, dürfte im übrigen heute unbestritten sein.
b) Hinzu kommt, dass die inkriminierten Äusserungen in einem Flugblatt enthalten waren. In Flugblättern werden die Leser auf etwas aufmerksam gemacht oder zu etwas aufgerufen, werden Stellungnahmen und Meinungsäusserungen zu aktuellen gesellschaftlichen Themen verbreitet etc.. Flugblätter beschränken sich in knappen, auch schlagwortartigen Formulierungen auf das Wesentliche, da vom Adressaten auf der Strasse erfahrungsgemäss nur kurze und geringe Aufmerksamkeit zu erwarten ist. An Äusserungen in Flugblättern zu einer in der Wissenschaft umstrittenen Frage können nicht dieselben Anforderungen gestellt werden wie an
BGE 123 IV 211 S. 216
wettbewerbsrelevante Aussagen in einem wissenschaftlichen Forschungsbericht. Bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung des Gesetzes unter Berücksichtigung insbesondere des Grundrechts der Meinungsäusserungsfreiheit ist gerade auch bei Äusserungen in Flugblättern Unlauterkeit im Sinne von
Art. 3 lit. a UWG
nur mit Zurückhaltung anzunehmen (zur verfassungskonformen Auslegung des UWG siehe statt vieler URS SAXER, Die Anwendung des UWG auf ideelle Grundrechtsbetätigungen: eine Problemskizze, AJP 5/93 S. 604 ff.). Die Meinungsäusserungsfreiheit fällt namentlich dann ins Gewicht, wenn die Äusserung ein in der Gesellschaft wichtiges Thema, wie etwa die öffentliche Gesundheit, betrifft und die Urheber der Äusserung bzw. die an deren Weiterverbreitung Beteiligten, ohne Verfolgung eigener wirtschaftlicher Interessen, im Sinne einer subjektiven Stellungnahme eine Gegenposition zu anderen Stellungnahmen, auch etwa der Behörden, vertreten wollen. Bei der überdies ohnehin gebotenen restriktiven Auslegung der Strafbestimmungen des UWG sind zudem nur Herabsetzungen von einer gewissen Schwere (Anschwärzungen) im Sinne von Art. 23 i.V.m.
Art. 3 lit. a UWG
tatbestandsmässig (siehe dazu
BGE 122 IV 33
E. 2b S. 35, mit Hinweisen).
c) Im Lichte dieser Erwägungen kann die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Widerhandlung gemäss Art. 23 i.V.m.
Art. 3 lit. a UWG
entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht damit begründet werden, dass die im Flugblatt enthaltenen Äusserungen wegen Fehlens eines Hinweises auf den in der Wissenschaft herrschenden Meinungsstreit im Sinne von
Art. 3 lit. a UWG
irreführend seien.
d) Dies bedeutet aber aus nachfolgenden Gründen nicht notwendigerweise, dass der Beschwerdeführer vom Vorwurf der Widerhandlung im Sinne von Art. 23 i.V.m.
Art. 3 lit. a UWG
freizusprechen ist.
4.
a) Aus dem angefochtenen Entscheid geht hervor, dass der Beschwerdeführer das Flugblatt am 23. Juli, am 6. August und am 15. Oktober 1994 direkt vor der Metzgerei der Beschwerdegegner 1 in Winterthur verteilt hatte. Aus dem Urteil geht nicht hervor, ob das Flugblatt auch vor anderen Metzgereien der Stadt Winterthur verteilt worden sei. Dies ist aber für die rechtliche Beurteilung des dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Verhaltens wesentlich. Sollte das Flugblatt stets einzig vor der Metzgerei der Beschwerdegegner 1 verteilt worden sein, so wäre dadurch der unrichtige Eindruck geschaffen worden, dass gerade und allein das von dieser
BGE 123 IV 211 S. 217
Metzgerei angebotene Fleisch mit dem BSE-Erreger infiziert sei bzw. dass in bezug auf dieses Fleisch der im Flugblatt geäusserte Verdacht wahrscheinlicher sei als in bezug auf das Fleisch anderer Metzgereien, etwa weil die Beschwerdegegner 1 ihre Waren von zweifelhaften Stellen beziehen. Durch den damit geschaffenen unrichtigen Eindruck wäre die Stellung der Beschwerdegegner 1 im Wettbewerb gegenüber den Konkurrenten in schwerwiegendem Masse beeinträchtigt worden. Eine in dieser Weise bewirkte Diskriminierung eines einzelnen Wettbewerbers ist zur Warnung vor möglichen Gefahren des Fleischkonsums offensichtlich nicht erforderlich. Sie ist unlauter im Sinne von
Art. 3 lit. a UWG
und auch bei der gebotenen einschränkenden Auslegung der Strafbestimmungen tatbestandsmässig im Sinne von Art. 3 lit. a i.V.m.
Art. 23 UWG
. Wer sich in wettbewerbsrelevanter Form negativ über eine Ware äussert, muss nach dem Grundsatz von Treu und Glauben sicherstellen, dass nicht der unrichtige Eindruck entsteht, die Äusserung betreffe nur die Ware einzelner bestimmter Anbieter.
b) Die Sache ist daher gemäss
Art. 277 BStP
zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese hat abzuklären, ob das Flugblatt stets einzig direkt vor der Metzgerei der Beschwerdegegner 1 oder ob es, sei es vom Beschwerdeführer selbst, sei es von anderen Personen, auch vor anderen Metzgereien der Stadt Winterthur verteilt worden sei, und zwar dergestalt, dass nicht der unrichtige Eindruck entstehen konnte, nur das Fleisch bestimmter einzelner Anbieter stehe im geäusserten Verdacht. Davon hängt es ab, ob das dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Verhalten im Sinne von
Art. 3 lit. a UWG
unlauter ist oder nicht. Dass allein die Verteilung von Flugblättern durch den Beschwerdeführer vor der Metzgerei der Beschwerdegegner 1 Gegenstand der Strafanträge und der Anklage bildet, hindert ergänzende Abklärungen im genannten Sinne nicht, wenn von deren Ergebnis die strafrechtliche Beurteilung des eingeklagten Verhaltens abhängt.
5.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird somit gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts vom 25. Januar 1996 aufgehoben und die Sache gemäss
Art. 277 BStP
zur Ergänzung des Sachverhalts und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen... (Kostenfolgen)


header:
Urteilskopf
117 Ia 107
19. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. März 1991 i.S. Monika Coste-Brandenberg gegen Korporation Zug und Verwaltungsgericht des Kantons Zug (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Wiederaufnahme in das Korporationsbürgerrecht (
Art. 8b SchlT ZGB
;
Art. 4 BV
).
1. Der Entscheid über die Wiederaufnahme in eine Korporation richtet sich nicht nach
Art. 8b SchlT ZGB
, wenn damit weder über das Bürgerrecht einer Gemeinde entschieden wird, noch die Korporation Aufgaben erfüllt, die nach Gesetz einer Heimatgemeinde zukommen (E. 2).
2. Voraussetzungen, unter denen eine Korporation dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist und hoheitlich handelt (E. 5).
3. Darf die Mitgliedschaft in einer öffentlichrechtlichen Korporation vom Führen eines bestimmten Namens abhängig gemacht werden? (E. 6).
4. Eine öffentlichrechtliche Körperschaft verletzt
Art. 4 BV
, wenn sie die Wiederaufnahme in ihre Mitgliedschaft von einer Namensänderung abhängig macht (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 117 Ia 107 S. 108
A.-
Die Korporation Zug hat auf den 1. Januar 1988 neue Statuten erlassen. § 2 dieser Statuten lautet folgendermassen:
"Korporationsgenossen sind Bürgerinnen und Bürger der Stadtgemeinde Zug, die zufolge Abstammung, Adoption oder Erklärung bei Ehescheidung im Sinne von
Art. 149 Abs. 2 ZGB
, den Familiennamen eines der nachgenannten 36 Zuger Korporationsgenossen-Geschlechter tragen:
(Es folgen die Namen)
Bei ihrer Heirat behält eine Korporationsgenossin ihre Mitgliedschaft, wenn sie ihren bisherigen Namen dem Familiennamen im Sinne von
Art. 160 Abs. 2 ZGB
voranstellt und das Bürgerrecht der Stadtgemeinde Zug besitzt."
Die Übergangsbestimmungen zu den revidierten Statuten bestimmen in Ziffer 1 und 2:
BGE 117 Ia 107 S. 109
"1. Eine Frau, die vor ihrer Heirat Korporationsgenossin war und in Anwendung der Übergangsbestimmungen zum neuen Eherecht von
Art. 8a und
Art. 8b SchlT ZGB
in der Zeit vom 1.1. bis zum 31.12.1988 den Namen, den sie vor der Heirat trug, dem Familiennamen voranstellt und das Bürgerrecht der Stadtgemeinde Zug wieder annimmt, erwirbt das Genossenrecht, sofern sie bis spätestens 30.6.1989 eine entsprechende schriftliche Erklärung gegenüber dem Verwaltungsrat abgibt."
"2. Die Ehefrau eines Korporationsgenossen, die in Anwendung der Übergangsbestimmung zum neuen Eherecht vom
Art. 8a SchlT ZGB
den Namen, den sie vor der Heirat trug, dem Familiennamen voranstellt, verliert das Genossenrecht."
B.-
Monika Coste-Brandenberg war vor ihrer Heirat Mitglied der Korporation Zug. Mit der unter altem Eherecht erfolgten Trauung verlor sie das Bürgerrecht der Stadtgemeinde Zug und ihren bisherigen Familiennamen. Im Jahre 1988 hat sie gemäss
Art. 8b SchlT ZGB
das Bürgerrecht der Gemeinde Zug wieder angenommen. Sie hat aber nicht von
Art. 8a SchlT ZGB
Gebrauch gemacht und den Namen, den sie vor der Heirat führte, dem Familiennamen vorangestellt.
Mit Schreiben vom 14. Juni 1989 ersuchte Monika Coste-Brandenberg den Verwaltungsrat der Korporation Zug, sie wieder in die Korporation Zug aufzunehmen. Mit Beschluss vom 23. Oktober 1989 wies der Verwaltungsrat dieses Gesuch ab.
Auf Beschwerde von Monika Coste-Brandenberg wurde dieser Entscheid mit Urteil vom 21. Juni 1990 vom Verwaltungsgericht des Kantons Zug bestätigt.
C.-
Monika Coste-Brandenberg gelangt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht. Sie beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass sie das Genossenrecht der Korporation Zug besitze. Allenfalls sei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als staatsrechtliche Beschwerde entgegenzunehmen.
Die Korporation Zug beantragt, auf die Beschwerde weder als verwaltungsgerichtliche noch als staatsrechtliche einzutreten, allenfalls sie abzuweisen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug beantragt unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
Das Bundesgericht nimmt die Eingabe als staatsrechtliche Beschwerde entgegen und heisst sie gut aus folgenden
BGE 117 Ia 107 S. 110
Erwägungen
Erwägungen:
2.
a) Das Bundesgericht beurteilt letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (
Art. 97 Abs. 1 OG
). Um Verfügungen im Sinne dieser Bestimmung handelt es sich bei den angefochtenen Urteilen nur, falls sie sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und über einen sich aus diesem ergebenden Anspruch verbindlich entscheiden. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Zugehörigkeit zur Korporation Zug richte sich in erster Linie nach den Bürgerrechtsbestimmungen des Bundesrechts, namentlich nach
Art. 8b SchlT ZGB
; der vorliegende Rechtsstreit habe somit einen im öffentlichen Recht des Bundes geregelten Anspruch zum Gegenstand.
b) Bei den Bürgerrechtsbestimmungen handelt es sich um öffentliches Recht, selbst wenn sich die entsprechenden Normen im ZGB befinden (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, Bern 1988, N. 35 zu
Art. 8b SchlT ZGB
; HEGNAUER, Das Kantons- und Gemeindebürgerrecht der Ehefrau im neuen Eherecht, ZBl 88/1987, S. 251). Gemäss
Art. 22 Abs. 2 ZGB
wird das Bürgerrecht durch das öffentliche Recht bestimmt. Damit bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass Bürgerrechtsnormen, auch wenn sie sich in einem privatrechtlichen Erlass finden, zum öffentlichen Recht gehören (Urteil des Bundesgerichts vom 15. November 1990 i.S. B.).
Fraglich ist demgegenüber, ob es vorliegend überhaupt um ein Bürgerrecht geht. Wohl bildet das Bürgerrecht der Stadtgemeinde Zug eine der Voraussetzungen, um Mitglied der Korporation Zug sein zu können. Es ist ohne weiteres zulässig, dass eine öffentlichrechtliche oder auch eine privatrechtliche Körperschaft die Mitgliedschaft von der Voraussetzung abhängig macht, dass jemand Bürger einer bestimmten Gemeinde ist. Dadurch wird der Entscheid über die Mitgliedschaft in dieser Korporation aber nicht zu einem solchen über Bestand oder Nicht-Bestand des Bürgerrechts. Dieses wird von der Zugehörigkeit zur fraglichen Korporation vielmehr nicht berührt. Ein von der Korporation gefasster Beschluss kann daher am Bürgerrecht nichts ändern. Dies gilt, solange die Mitgliedschaft selber nicht als eine Art von Bürgerrecht erscheint, d.h. der Korporation nicht Aufgaben übertragen sind, die nach Gesetz einer Heimatgemeinde zukommen.
BGE 117 Ia 107 S. 111
Gemäss den Statuten der Korporation Zug ist diese nicht zuständig, Entscheide über den Bestand des Bürgerrechts der Stadtgemeinde Zug zu treffen. Dieses wird nur als Voraussetzung für die Aufnahme in die Korporation und dessen Verlust als Grund für das Ausscheiden aus der Korporation aufgeführt. Die Korporation Zug hat zudem keine Aufgaben, die einer Heimatgemeinde zukommen. Sie bezweckt nur das Verwalten des Korporationsgutes und das Ausrichten der entsprechenden Anteile. Sie hat in diesem Sinn eine rein wirtschaftliche Zwecksetzung (
BGE 29 I 400
). Der angefochtene Entscheid hat damit nicht den Bestand oder Nicht-Bestand eines Bürgerrechts zum Gegenstand. Er betrifft nur die Korporationszugehörigkeit, und diese wird vom kantonalen Recht bestimmt. Die Korporationsgemeinden des Kantons Zug bestehen neben den Einwohnergemeinden, den Kirchgemeinden und den Bürgergemeinden als selbständige, vierte Gemeindeart. Die Mitgliedschaft bestimmt sich nach eigenen, ausschliesslich vom kantonalen und kommunalen Recht geregelten Voraussetzungen (vgl. MARKUS FRIGO, Die Bürger- und Korporationsgemeinden im Kanton Zug, Diss. Zürich 1971, S. 31 f.). Entsprechend hat das Bundesgericht schon 1903 entschieden, dass die damals geltende Bundesgesetzgebung im Bereich des Kantons- und des Gemeindebürgerrechts, nämlich das "Bundesgesetz vom 3. Dezember 1850 betreffend Heimatlosigkeit", für die Frage der Mitgliedschaft in der Korporationsgemeinde Zug nicht anwendbar sei (
BGE 29 I 400
E. 2).
Damit liegt aber kein Entscheid im Sinne von
Art. 5 VwVG
vor, der über im öffentlichen Recht des Bundes verankerte Rechte befindet. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb nicht gegeben, und die Eingabe ist als staatsrechtliche Beschwerde zu behandeln.
5.
a) Die Beschwerdeführerin macht sinngemäss geltend, die Korporation Zug habe sich als öffentlichrechtliche Körperschaft an das Gebot der Rechtsgleichheit zu halten. Der angefochtene Entscheid verletze dieses aber. Der seit vielen Jahren verheirateten Beschwerdeführerin sei nicht zuzumuten, ihren vor der Ehe geführten Namen wieder anzunehmen. Ein erneuter Namenswechsel wäre ein schwerer Eingriff in ihre Persönlichkeit. Die Führung eines bestimmten Namens sei überdies keine sachgerechte Voraussetzung für die Mitgliedschaft in der Korporation. Massgeblich sei von alters her nicht das Führen eines besonderen Namens, sondern die Abstammung aus einem der in den Statuten bezeichneten
BGE 117 Ia 107 S. 112
Geschlechter. Das zeige sich schon daran, dass es zahlreiche Personen mit dem Namen "Müller" gebe, die zwar Bürger der Stadtgemeinde Zug, nicht aber Mitglieder der Korporation seien, obgleich sie mit Bezug auf Bürgerrecht und Namen die Voraussetzung der Statuten erfüllten. Die Verpflichtung, den früheren Namen wieder annehmen zu müssen, treffe zudem nur die Frauen, da bei den Männern keine gleichartige Situation vorstellbar sei. Das Urteil des Verwaltungsgerichts verletze somit nicht nur
Art. 4 Abs. 1 BV
, sondern auch Absatz 2 der gleichen Bestimmung.
b) Die Korporation ist an das Rechtsgleichheitsgebot nur gebunden, wenn es sich um eine öffentlichrechtliche Körperschaft handelt. Die Beschwerdegegnerin macht in ihrer Vernehmlassung geltend, es handle sich bei ihr um eine Rechtspersönlichkeit des (kantonalen) Privatrechts. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug äussert sich in seinem Entscheid nicht ausdrücklich dazu, ob die Korporation Zug öffentlichrechtlicher oder privatrechtlicher Natur ist. Es hat aber geprüft, ob die Korporationsstatuten vor
Art. 4 Abs. 2 BV
Bestand haben können. Eine solche Prüfung hätte sich erübrigt, wenn es sich um die Mitgliedschaft in einer privatrechtlichen Organisation handelte.
Das Bundesgericht hatte sich schon 1903 mit dieser Frage zu befassen und gelangte zum Schluss, die Korporation Zug sei ein "Gebilde des öffentlichen Rechts" (
BGE 29 I 400
E. 2). Angesichts der langen Zeitspanne seit diesem Entscheid und der teilweise veränderten Rechtsgrundlagen rechtfertigt es sich, neu zu prüfen, ob es sich bei der Beschwerdegegnerin um eine Personengemeinschaft des öffentlichen oder privaten Rechts handelt.
c)
Art. 59 ZGB
behält im Rahmen der Regeln über die juristischen Personen ausdrücklich die öffentlichrechtlichen Körperschaften und Anstalten des Bundes und der Kantone vor. Öffentlichrechtliche Körperschaften sind Personenverbindungen, die an der staatlichen Hoheitssphäre teilhaben (GUTZWILLER, Verbandspersonen, Grundsätzliches, SPR Bd. II, Basel 1967, S. 451). Die Korporation Zug hat aber zweifellos an dieser Hoheitssphäre teil. Die Korporationsgemeinden stellen gemäss Verfassung des Kantons Zug eine der vier Gemeindearten dar. Die nähere Ausgestaltung erfolgt durch das Gemeindegesetz. Sie leiten damit ihren Bestand aus dem öffentlichen Recht ab. Auch die gegen ihre Entscheide gegebenen kantonalen Rechtsbehelfe sind - wie der vorliegende Fall zeigt - diejenigen des öffentlichen Rechts. Die Korporation Zug ist damit durch das kantonale Recht öffentlichrechtlich
BGE 117 Ia 107 S. 113
ausgestaltet. Dies allein reicht grundsätzlich für eine Bindung an die Grundrechte der Verfassung bereits aus.
Es kann sich allerdings fragen, ob ein Kanton eine juristische Person öffentlichrechtlich ausgestalten kann, wenn sie ausschliesslich private Aufgaben erfüllt. Es ist deshalb zu prüfen, ob die Korporation Zug öffentliche oder ausschliesslich private Aufgaben hat. Wohl beschränkt sich ihre Tätigkeit auf das Erhalten und Verwalten des Korporationsgutes. Indessen kann allein daraus noch nicht geschlossen werden, dass dies nicht im öffentlichen Interesse erfolge. Was eine öffentliche und was eine private Tätigkeit ist, lässt sich nicht in allen Fällen mit einer abstrakten Umschreibung unterscheiden. Neben ausschliesslich öffentlichen und ausschliesslich privaten Tätigkeiten gibt es solche, die sowohl dem einen als auch dem anderen Bereich zugerechnet werden können. So kann beispielsweise das Spitalwesen von seinem Zweck her privat- oder öffentlichrechtlich organisiert werden (vgl.
BGE 101 II 182
ff.). Auch bei den kirchlichen Körperschaften kann es sich unabhängig von ihrer Zweckbestimmung je nach kantonalem Recht um Rechtspersönlichkeiten des öffentlichen oder privaten Rechts handeln.
§ 73 Abs. 2 der Zuger Kantonsverfassung hält ausdrücklich fest, dass das Korporationsgut unter Vorbehalt von gemeinnützigen Zuwendungen in seinem Bestand als unteilbares Gut zu erhalten ist. Es darf somit nicht für private Zwecke verwendet werden. Geschichtlich handelt es sich beim Korporationsgut um Gemeindevermögen, das im Laufe des 19. Jahrhunderts verselbständigt und vom politischen Gemeindehaushalt abgetrennt wurde (FRIGO, S. 1 ff.). Die Korporation Zug stellt somit eine Art verselbständigtes Gemeindevermögen dar. Die Verwaltung eines Vermögens kann aber, wenn dieses öffentlichen Interessen zu dienen hat, zu den öffentlichen Aufgaben gerechnet werden. Auch vom Zweck her lässt sich die Zuordnung zum öffentlichen Recht somit ohne weiteres rechtfertigen.
d) Eine Grundrechtsverletzung ist grundsätzlich nur dort möglich, wo die Körperschaft dem einzelnen Bürger gegenüber hoheitlich auftritt. Eine Körperschaft handelt hoheitlich, wenn sie mit ihrem Akt in irgendeiner Weise die Rechtsstellung des einzelnen Bürgers berührt, indem sie ihn verbindlich und erzwingbar zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden verpflichtet oder sonstwie seine Rechtsbeziehung zum Staat autoritativ festlegt (
BGE 107 Ia 80
E. 1). Mit ihrem Entscheid, die Beschwerdeführerin nicht in
BGE 117 Ia 107 S. 114
die Korporation aufzunehmen, hat die Korporation Zug deren Verhältnis zu ihr autoritativ festgelegt. Da es sich bei der Korporation um eine öffentlichrechtliche Körperschaft und damit um einen Teil des Staates handelt, liegt ein Entscheid vor, mit dem die Rechtsbeziehung zwischen der Beschwerdeführerin und dem Staat festgelegt wird. Hält sich die Korporation dabei nicht an die Grundrechte, kann der Betroffene eine Grundrechtsverletzung geltend machen.
6.
a) Mit dem Vorwurf,
Art. 4 Abs. 1 BV
sei verletzt, bringt die Beschwerdeführerin nicht vor, es werde ein vorgegebener Rechtssatz in unhaltbarer Weise auf sie angewendet, sondern die von der Korporation aufgrund des kantonalen Rechts erlassenen Normen behandelten bestimmte Gruppen von Personen ohne hinreichenden sachlichen Grund ungleich. Sie wirft dem Verwaltungsgericht, welches diesen Normen gemäss entschieden hat, somit nicht bloss eine willkürliche, sondern eine rechtsungleiche Behandlung im engeren Sinne vor (vgl. HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 62). Das Korporationsstatut behandle jene Personen, die das Bürgerrecht der Stadtgemeinde Zug besitzen und aus einer der 36 Korporationsfamilien abstammten, unterschiedlich je nachdem, ob sie den Namen einer dieser Familien führten oder ihn durch eine Zivilstandsänderung verloren hätten. Eine solche Unterscheidung entbehre jeglicher sachlichen Rechtfertigung.
b) Es ist unter dem Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass die Korporation Zug die Aufnahme in die Korporation auf die Nachkommen (und allenfalls die Ehegatten) von Korporationsmitgliedern beschränken will. Vom Zweck der Korporation her, nämlich das Stammgut zu verwalten und aus dessen Ertrag das Nutzentreffnis an die Berechtigten auszurichten, stellt die Mitgliedschaft weitgehend ein Vermögensrecht dar. Für die Nachfolge in ein vermögensrechtliches Verhältnis kann ohne weiteres auf die verwandtschaftliche Beziehung bzw. die Ehe abgestellt werden. Dies zeigt das Erbrecht, das für die Nachfolge ebenfalls bei der Verwandtschaft bzw. der Ehe anknüpft.
Auch gegen die Verknüpfung mit dem Bürgerrecht der Stadtgemeinde Zug ist nichts einzuwenden, obgleich das Bürgerrecht für die Weitergabe von Vermögensrechten in aller Regel ohne Bedeutung ist. Die enge Verbindung der Korporation mit dieser Gemeinde kann es rechtfertigen, den Kreis der Mitglieder auf
BGE 117 Ia 107 S. 115
Personen zu beschränken, die mit der Stadtgemeinde Zug durch das Bürgerrecht verbunden sind.
Demgegenüber wird weder im angefochtenen Entscheid noch in der Beschwerdeantwort dargetan, aus welchen sachlichen Gründen die Mitgliedschaft von einer bestimmten Namensführung abhängen soll. Die Korporation Zug dürfte überdies wohl kaum ohne Ausnahme auf den Namen als solchen abstellen. Andernfalls müsste sie alle Bürger der Stadtgemeinde Zug, die den Namen "Müller" führen und (väterlicher- oder mütterlicherseits) von einem Korporationsgenossen (bzw. einer Korporationsgenossin) abstammen, in die Korporation aufnehmen. Wie zufällig die Namensführung sein kann, zeigt sich insbesondere auch, wenn daran gedacht wird, dass die Heirat einer Korporationsgenossin mit einem Nicht-Korporationsgenossen, der aber zufällig den Namen eines Korporationsgeschlechts führt, bewirkt, dass die Ehefrau gemäss
Art. 160 Abs. 1 ZGB
diesen Namen annimmt und damit das Namenserfordernis erfüllte.
Dass die Namensführung nicht ohne weiteres als ein für die Korporationszugehörigkeit sachgemässes Kriterium angesehen werden kann, zeigt sich ganz besonders im Zusammenhang mit der Gleichberechtigung von Mann und Frau. Das Bundesrecht behandelt mit Bezug auf die Namensführung im Zusammenhang mit der Heirat die Geschlechter nicht gleich. Diese Ungleichbehandlung hat ihre Rechtfertigung im öffentlichen Interesse an einem (teilweise) einheitlichen Namen in der Familie und dessen Ordnungsfunktion. Es ist aber nicht ganz zu sehen, welche Bedeutung dieses Interesse im Zusammenhang mit der Korporationszugehörigkeit haben soll. Ob das Abstellen auf die Namensführung bei der Korporationsmitgliedschaft grundsätzlich mit
Art. 4 BV
vereinbar sei, braucht indessen vorliegend nicht beurteilt zu werden, weil die Beschwerde, wie sich aus dem folgenden ergibt, aus einem andern Grund gutzuheissen ist.
7.
Hier geht es nämlich nicht um die Frage, ob von der Frau eine Erklärung nach
Art. 160 Abs. 2 ZGB
verlangt werden darf. Die Beschwerdeführerin hat sich noch unter dem alten Recht verheiratet und führt damit seit Jahren einen andern als ihren angestammten Namen; um als Mitglied wieder aufgenommen zu werden, verlangt die Korporation von ihr eine Namenserklärung nach
Art. 8a SchlT ZGB
und damit eine Namensänderung. Die Beschwerdeführerin und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement legen aber zu Recht dar, dass eine solche Namensänderung
BGE 117 Ia 107 S. 116
einen schweren Eingriff in die Persönlichkeitsrechte darstellt. Dies entspricht offensichtlich auch der Meinung des Gesetzgebers. Er verzichtete beim Erlass des neuen Eherechts nämlich auf eine formal geschlechtsneutrale und damit formal rechtsgleiche Regelung der Namensführung zugunsten der Namenskontinuität. Im Nationalrat wurde der Antrag auf ein Namenswahlrecht der Ehegatten abgelehnt, weil damit doch immer ein Ehegatte seinen bisherigen Namen hätte aufgeben müssen (vgl. Amtl.Bull. 1983 N., S. 624 ff. insb. S. 638). Es sind aber keine öffentlichen Interessen zu sehen, die einen derart schweren Eingriff in die Persönlichkeit der Beschwerdeführerin rechtfertigen könnten. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet.