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Urteilskopf
141 IV 349
46. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Ministère public de la République et canton de Genève (recours en matière pénale)
6B_573/2015 du 17 juillet 2015

regeste:
Regeste
Rechtswidrige Haftbedingungen; Wiedergutmachung nach Einritt der Rechtskraft des Strafurteils.
Die Grundsätze zur Wiedergutmachung bei rechtswidrigen Bedingungen der Untersuchungshaft oder der geschlossenen stationären Behandlung sind
mutatis mutandis
auch auf den Strafvollzug anwendbar (E. 2.1). Nach Eintritt der Rechtskraft des Strafurteils kann jedoch der vom Gefangenen aufgrund rechtswidriger Haftbedingungen während der Untersuchungshaft oder des Strafvollzugs erlittene Schaden grundsätzlich nicht mehr mit einer vorzeitigen Entlassung wiedergutgemacht werden. Vorbehalten bleiben ausserordentliche Umstände (E. 2.2).
Sofern damit nicht in die Kompetenzen des Zwangsmassnahmengerichts gemäss
Art. 18 Abs. 1 StPO
eingegriffen wird, erscheint es nicht bundesrechtswidrig, die für den Straf- und Massnahmevollzug zuständige Behörde für die Beurteilung eines nach Eintritt der Rechtskraft des Strafurteils gestellten Gesuchs um Feststellung der rechtswidrigen Bedingungen der Untersuchungshaft zuständig zu erklären (E. 3.1). Prüfung des Feststellungsinteresses des Gefangenen im Beschwerdeverfahren (E. 3.4).
Ersucht ein Gefangener nach Eintritt der Rechtskraft des Strafurteils um Feststellung der Rechtswidrigkeit seiner Haftbedingungen während der Untersuchungshaft sowie des Strafvollzugs, und hat die für den Straf- und Massnahmevollzug zuständige Behörde bereits über den ersten Zeitraum entschieden, ist es nicht überspitzt formalistisch, ihn für den zweiten Zeitraum an die nach kantonalem Recht zuständige Administrativbehörde zu verweisen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 351
BGE 141 IV 349 S. 351
A.
Dès le 8 mai 2013, X. a été placé en détention provisoire, puis en détention pour des motifs de sûreté, à la prison de Champ-Dollon. Par jugement du 4 février 2014, le Tribunal correctionnel du canton de Genève l'a condamné à 4 ans de privation de liberté, sous déduction de 274 jours de détention avant jugement. Le 17 septembre 2014, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève a pris acte du retrait de l'appel, survenu le 12 septembre 2014. Par courrier du 15 décembre 2014, X. s'est adressé à la Chambre pénale d'appel et de révision pour se plaindre de ses conditions de détention depuis le mois de mai 2013, alléguant vivre dans moins de 2 m2 et n'avoir qu'une heure de promenade quotidienne, l'accès deux fois par mois au téléphone et une seule visite médicale mensuelle. Il concluait à la constatation de l'illicéité de sa détention et à une remise de peine. La Chambre pénale d'appel et de révision a transmis ce courrier au Tribunal d'application des peines et des mesures (TAPEM) le 19 décembre 2014, au motif que son contenu semblait relever de la compétence de cette juridiction. Le 23 décembre 2014, le Tribunal des mesures de contrainte (TMC) s'est déclaré saisi de la demande de X. et a interpellé la direction de Champ-Dollon pour qu'elle prenne position sur les conditions dans lesquelles l'intéressé était détenu. La direction de l'établissement a rendu un rapport le 6 janvier 2015.
Le 3 mars 2015, le TAPEM s'est déclaré incompétent pour connaître de la requête pour la période postérieure au 4 février 2014 et, en l'état, pour réduire la peine. Ce tribunal a, en revanche, constaté que les conditions de détention n'avaient pas respecté les exigences légales pendant 103 jours avant l'entrée en force du jugement au fond.
B.
Par arrêt du 28 avril 2015, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours formé par X. contre la décision du 3 mars 2015.
C.
X. recourt en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut principalement à sa réforme en ce sens que l'illicéité de ses conditions de détention soit constatée à raison de 444 jours, que sa
BGE 141 IV 349 S. 352
peine soit réduite d'autant et fixée à 3 ans et 79 jours, sous déduction de 274 jours de détention avant jugement. A titre subsidiaire, il conclut à l'annulation de l'arrêt querellé et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants. Il requiert, par ailleurs, le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Bien que, comme devant les autorités cantonales, le recourant conclue à la constatation qu'il a subi, toutes périodes confondues, 444 jours de détention dans des conditions illicites, la procédure ne porte pas exclusivement sur ses conclusions constatatoires. Celles-ci ne sont que le préalable à la réparation à laquelle il prétend sous forme d'une réduction de la durée de sa peine. Du reste, la cour cantonale a refusé d'entrer en matière sur les conclusions en constatation au motif que le recourant pourrait lui soumettre sa demande de réparation dans le cadre de l'examen de sa libération conditionnelle, ce que le recourant conteste, et le TAPEM a lui-même indiqué qu'il se considérait comme compétent, en instance de libération conditionnelle, pour réduire la peine d'un condamné dont les conditions de détention ont été illicites. Il convient d'examiner préalablement si le recourant peut prétendre à une réduction de sa peine à titre de compensation de conditions de détention jugées illicites.
2.1
Selon la jurisprudence, lorsqu'une irrégularité constitutive d'une violation d'une garantie conventionnelle ou constitutionnelle a entaché la procédure relative à la détention provisoire, celle-ci peut être réparée par une décision de constatation (
ATF 140 I 246
consid. 2.5.1 p. 250;
ATF 138 IV 81
consid. 2.4 p. 85). Une telle décision vaut notamment lorsque les conditions de détention provisoire illicites sont invoquées devant le juge de la détention. A un tel stade de la procédure, seul un constat peut donc en principe intervenir et celui-ci n'a pas pour conséquence la remise en liberté du prévenu (
ATF 139 IV 41
consid. 3.4 p. 45). Il appartient ensuite à l'autorité de jugement d'examiner les possibles conséquences des violations constatées, par exemple par le biais d'une indemnisation fondée sur l'
art. 431 CPP
ou, cas échéant, par une réduction de la peine (
ATF 140 I 246
consid. 2.5.1 p. 250;
ATF 140 I 125
consid. 2.1 p. 128;
ATF 139 IV 41
consid. 3.4 p. 45). Les mêmes principes s'appliquent,
mutatis mutandis
, en matière de traitement institutionnel en milieu fermé (arrêt 6B_507/2013
BGE 141 IV 349 S. 353
du 14 janvier 2014 consid. 4.2). Sous réserve de ce qui sera exposé ci-dessous à propos des effets de l'entrée en force du jugement pénal, il n'y a aucune raison de s'en écarter s'agissant de conditions de détention illicites au stade de l'exécution de la peine.
2.2
En l'espèce, la situation se présente sous un jour particulier dès lors que le recourant n'a formulé sa demande de constat et de réparation, y compris en ce qui concerne sa détention avant jugement, qu'après l'entrée en force du jugement pénal.
Dans une telle configuration, la prétention du recourant à une réparation en nature, sous forme d'une réduction de la durée de sa privation de liberté, entre en conflit avec l'autorité de chose jugée du jugement pénal, qui lie aussi les autorités chargées de son exécution. Or, le droit suisse ne connaît pas l'institution générale de la remise de peine à des conditions laissant une ample marge de manoeuvre à l'autorité. Le Code pénal et le Code de procédure pénale n'offrent la possibilité de réduire la durée de la privation de liberté à laquelle est soumis le condamné, et par là de modifier le jugement en force, que dans des hypothèses limitées et à des conditions précises. La grâce (cf.
art. 381 ss CP
), que le recourant ne prétend pas avoir demandée, n'est, en particulier pas de la compétence des autorités judiciaires (art. 7 al. 1 de la loi genevoise d'application du code pénal suisse et d'autres lois fédérales en matière pénale du 27 août 2009 [LaCP; rs/GE E 4 10]). Une demande de révision ne peut être fondée sur des faits postérieurs au jugement (
art. 410 al. 1 let. a CPP
); reposant sur des faits connus initialement du requérant (telles en l'espèce les conditions de détention du recourant avant jugement), qu'il n'avait aucune raison légitime de taire et qu'il aurait pu révéler dans une procédure ordinaire, elle devrait être qualifiée d'abusive (arrêt 6B_310/2011 du 20 juin 2011 consid. 1.3). S'agissant de la libération conditionnelle, qui ne constitue pas une remise de peine (arrêt 6A.85/2001 du 20 septembre 2001 consid. 2b), la loi (
art. 86 al. 1 CP
) exige l'exécution des deux tiers de la peine au moins, un pronostic non défavorable et que le comportement de l'intéressé en détention ne s'y oppose pas. On ne voit pas que les conditions de détention illicites puissent pallier l'absence de pronostic défavorable. Quant à l'octroi anticipé de la libération conditionnelle, la loi ne le permet, outre les conditions ordinaires de pronostic et de comportement, qu'à titre exceptionnel dès la mi-peine; cela suppose des circonstances extraordinaires et que celles-ci tiennent à la personne du détenu (
art. 86 al. 4 CP
). Cette disposition, dans l'application de
BGE 141 IV 349 S. 354
laquelle le juge doit s'inspirer des conditions de la grâce (arrêt 6B_240/2012 du 4 décembre 2012 consid. 2.3, in SJ 2013 I p. 441 ss), ne saurait ainsi constituer un remède général à la question des conditions de détention en cas de surpopulation carcérale. Même l'interruption de l'exécution (
art. 92 CP
), qui ne remet pas directement en cause la force de chose jugée de la décision pénale, mais le principe de l'exécution ininterrompue de la peine ou de la mesure, suppose des motifs de santé graves (
ATF 136 IV 97
consid. 5.1 p. 101;
ATF 106 IV 321
consid. 7a p. 324).
Il résulte de ce qui précède que, sauf circonstances particulières, voire extraordinaires, après l'entrée en force du jugement pénal, la remise en liberté anticipée du condamné en exécution de peine ne peut, en règle générale, plus constituer une réparation du préjudice subi par celui-ci en raison de conditions de détention illicites. Il reste ainsi à examiner si la cour cantonale pouvait refuser d'examiner le caractère illicite des conditions de détention du recourant avant jugement au-delà des 103 jours objet du constat opéré par le TAPEM, puis si elle pouvait considérer que ce n'était pas ce tribunal, mais le Département de la Sécurité et de l'économie (DSE), qui était compétent pour opérer ce constat s'agissant des conditions de détention en exécution de peine.
3.
Quant aux compétences, on rappelle que, sous réserve des normes fédérales, il incombe aux cantons de régler les questions d'organisation des autorités pénales cantonales (
art. 14 al. 2 CPP
). La violation du droit cantonal ne constituant pas un motif pouvant être invoqué dans le recours en matière pénale (cf.
art. 95 LTF
), le Tribunal fédéral n'en examine l'application que sous l'angle de l'arbitraire (
art. 9 Cst.
), respectivement de la violation d'autres garanties constitutionnelles ou conventionnelles, à condition que ces griefs aient été soulevés dans le respect des exigences posées par l'
art. 106 al. 2 LTF
. On renvoie, sur la notion d'arbitraire, aux principes maintes fois exposés par le Tribunal fédéral (voir p. ex.:
ATF 140 III 16
consid. 2.1 p. 18 s.;
ATF 138 III 378
consid. 6.1 p. 379 s.), en soulignant qu'il ne suffit pas que la décision attaquée apparaisse discutable ou même critiquable; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable et cela non seulement dans sa motivation, mais aussi dans son résultat.
3.1
Le TAPEM s'est considéré compétent pour statuer sur l'illicéité des conditions de détention avant jugement, en application de l'art. 3 LaCP, parce que la demande en avait été faite après que le jugement pénal était entré en force. Tout en en discutant le fondement légal en
BGE 141 IV 349 S. 355
droit cantonal, la cour cantonale n'a pas remis en cause cette compétence et le recourant ne la conteste pas non plus. Etant précisé que ce mode d'organisation ne paraît pas empiéter sur les attributions du Tribunal des mesures de contrainte définies par le droit fédéral (
art. 18 al. 1 CPP
), il n'y a pas lieu d'examiner plus avant cette question de droit cantonal.
3.2
La cour cantonale a, en revanche, considéré que le TAPEM était entré à tort en matière sur la demande du recourant au motif qu'il serait contraire à la sécurité du droit et au principe de la bonne foi en procédure que le détenu qui s'est abstenu de soulever devant le juge du fond un grief susceptible d'influencer le quantum de la peine puisse, une fois ce jugement en force, obtenir une réduction de sa sanction. Sans toutefois remettre en cause (en raison de l'interdiction de la
reformatio in pejus
) le constat d'illicéité opéré par le TAPEM, la cour cantonale a aussi indiqué qu'elle ne voyait pas pourquoi le recourant devrait déjà obtenir réparation à la suite du constat posé pour la période du 8 mai 2013 au 4 février 2014. Elle a relevé que le TAPEM avait déjà admis sa compétence en instance de libération conditionnelle pour éventuellement réduire la peine d'un condamné si ses conditions de détention étaient illicites. Elle en a conclu que le recourant pourrait obtenir ultérieurement du TAPEM qu'il se prononce sur la forme de réparation adéquate pour cette période, de sorte qu'il n'avait pas d'intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification de la décision querellée.
3.3
Quelle que soit leur valeur juridique, ces considérations permettent de comprendre les motifs pour lesquels la cour cantonale n'a pas examiné les conditions de détention du recourant avant jugement. Cela exclut la violation du droit d'être entendu, tenant à une motivation insuffisante, invoquée par le recourant, qui reproche à la cour cantonale de n'avoir pas répondu à son grief selon lequel ses conditions de détention avant jugement devraient être taxées d'illicites durant toute la période considérée, nonobstant de brefs intervalles durant lesquels ces conditions avaient été conformes (
ATF 134 I 83
consid. 4.1 p. 88;
ATF 133 III 439
consid. 3.3 p. 445;
ATF 130 II 530
consid. 4.3 p. 540;
ATF 129 I 232
consid. 3.2 p. 236).
3.4
Sur les autres considérations de la cour cantonale, le recourant objecte uniquement qu'il a un intérêt à obtenir réparation rapidement afin que la réduction de peine qu'il entend obtenir ne soit pas supérieure au solde de peine déterminé par la libération conditionnelle.
BGE 141 IV 349 S. 356
Il en conclut que la cour cantonale a violé l'
art. 382 CPP
en lui déniant tout intérêt au recours sur ce point.
3.4.1
La prémisse du raisonnement tenu par la cour cantonale, fondé sur l'autorité de chose jugée du jugement pénal, n'est pas critiquable. L'argument du recourant tenant à sa prétention à obtenir une libération anticipée est infondé (v. supra consid. 2.2). On doit cependant encore se demander si, devant la cour cantonale, le recourant ne peut pas se prévaloir d'un intérêt au seul constat du caractère illicite de ses conditions de détention, indépendamment de la question de la réparation.
3.4.2
Les conclusions en constatation de droit ne sont recevables que lorsque des conclusions condamnatoires ou formatrices sont exclues. Sauf situations particulières, les conclusions constatatoires ont donc un caractère subsidiaire (arrêt 1C_79/2009 du 24 septembre 2009 consid. 3.5, in ZBl 2011 p. 275). Cette règle est cependant tempérée par le droit, déduit de l'
art. 13 CEDH
, qu'ont les personnes qui se prétendent victimes de traitements prohibés au sens des
art. 10 al. 3 Cst.
et 3 CEDH de bénéficier d'une enquête prompte et impartiale devant aboutir, s'il y a lieu, à la condamnation pénale des responsables (
ATF 138 IV 86
consid. 3.1.1 p. 88). Il est, par exemple, admis que l'autorité chargée du contrôle de la détention, si elle est saisie d'allégations de mauvais traitements au sens de l'
art. 3 CEDH
, se doit de vérifier si la détention a lieu dans des conditions acceptables; dans de telles situations, il faut assurer immédiatement une enquête prompte et sérieuse (
ATF 139 IV 41
consid. 3.4 p. 45). Il existe également un intérêt à faire constater immédiatement de telles violations lorsqu'est éloignée l'occasion de requérir devant le juge du fond une réduction de peine (cf.
ATF 128 I 149
consid. 2.2 p. 151 s.;
ATF 124 I 139
consid. 2c p. 141) ou éventuellement une indemnisation (
art. 426 ss CPP
; arrêt 1B_102/2015 du 29 avril 2015 consid. 1.1.1).
A cet égard, il convient de relever que le recourant ne peut plus, par le biais d'un constat, espérer obtenir une modification des conditions de sa détention avant jugement, qui a pris fin. Par ailleurs, l'autorité de première instance a instruit cette question sur la base du rapport de la prison de Champ-Dollon (qui porte sur la période de détention s'étendant du 8 mai 2013 au 6 janvier 2015) et, dans son recours cantonal déjà, le recourant n'a pas critiqué les constatations de fait y figurant, relatives à la taille des cellules qu'il a occupées, au nombre de co-détenus y séjournant, au nombre de lits disponibles etc. Il
BGE 141 IV 349 S. 357
a uniquement invoqué que même discontinues, les périodes durant lesquelles ses conditions de détention n'étaient pas conformes devaient être considérées comme un tout, de sorte que le caractère illicite de celles-ci devait être reconnu pour une durée excédant 103 jours de détention provisoire et à fin de sûretés. Il s'ensuit que, indépendamment de la question de droit se rapportant au caractère discontinu des périodes en cause, le recourant ne démontre pas non plus avoir un intérêt au constat sous l'angle de la préservation des preuves et de l'établissement des faits. Enfin, le recourant, qui n'invoque pas la violation des garanties conventionnelles précitées, ne soutient pas, de manière générale, qu'aucune procédure ne lui permettrait d'obtenir réparation dans les conditions de promptitude et de sérieux mentionnées ci-dessus. Objectant uniquement qu'il a un intérêt à obtenir réparation rapidement afin que la réduction de peine qu'il entend obtenir ne soit pas supérieure au solde de peine déterminé par la libération conditionnelle, le recourant, vu ce qui a été exposé (supra consid. 2.2), ne démontre pas avoir un intérêt à la constatation immédiate indépendamment d'une satisfaction équitable, éventuellement pécuniaire.
On ne saurait, dès lors, reprocher à la cour cantonale d'avoir considéré que les questions demeurant ouvertes pouvaient, tout aussi bien, être traitées dans une procédure ultérieure,
in casu
de libération conditionnelle.
4.
Il reste encore à examiner si, comme l'a retenu la cour cantonale, la compétence pour opérer le constat de l'illicéité des conditions de détention en exécution de peine appartient au DSE à l'exclusion du TAPEM.
4.1
Sur ce point, la cour cantonale a relevé, en substance, que même si elle ne voyait pas ce qui empêcherait le TAPEM, plutôt que le DSE, de demander, au stade de la libération conditionnelle, un rapport à la prison de Champ-Dollon pour la période postérieure à l'entrée en force du jugement pénal, il ne pouvait être conclu que le TAPEM aurait fermé la voie à toute éventuelle réduction de peine pour cette période. En renvoyant le recourant à saisir le DSE (qui n'a aucune compétence légale pour abaisser le quantum d'une peine ni modifier le calcul des étapes qui en découlent, mais qui, comme le relevait le TAPEM, a la responsabilité de veiller à la dignité du traitement du détenu purgeant sa peine), le TAPEM laissait ouverte la prise en compte, au stade de la libération conditionnelle, d'un éventuel constat
BGE 141 IV 349 S. 358
d'illicéité, voire, au lieu de la réduction de la peine, l'indemnisation pour responsabilité de l'Etat pour cette phase. Elle en a conclu que le recourant n'avait pas d'intérêt juridiquement protégé à la modification de la décision querellée. Enfin, pour répondre au grief du recourant, elle a ajouté que même en tenant compte de la réduction de peine à laquelle il prétendait, le recourant ne soutenait pas se trouver dans la situation dans laquelle la réduction de peine à titre de réparation serait supérieure au solde de peine déterminé par sa libération. Du reste, d'autres formes de réparation étaient envisageables, si bien que le recourant n'était pas privé de la possibilité d'obtenir une compensation pour la période postérieure au jugement et qu'il ne serait pas non plus empêché de demander un examen global de toute la période passée à Champ-Dollon à ce stade.
4.2
Le recourant objecte qu'il aurait un intérêt juridiquement protégé à voir sa demande traitée globalement par une seule et même autorité (le TAPEM) tant pour la période avant jugement que pour le temps de l'exécution de peine, afin d'éviter qu'un examen séparé de ces deux périodes puisse aboutir au constat que la durée pour laquelle ces conditions n'avaient pas été conformes n'avait pas atteint la durée jurisprudentielle d'environ 3 mois au-delà de laquelle le caractère illicite des conditions de détention devait être constaté. Lui imposer de demander un constat au TAPEM pour la période antérieure à l'entrée en force du jugement, puis un constat au DSE pour la période postérieure, et d'agir ensuite devant le TAPEM au stade de la libération conditionnelle pour obtenir une réduction de peine procéderait d'un formalisme excessif contraire au principe d'économie de la procédure.
4.3
En tant que ces développements sont fondés sur la perspective d'obtenir une réduction de peine à titre de compensation, on renvoie à ce qui a déjà été exposé à ce propos (v. supra consid. 2.2). Par ailleurs, comme l'a relevé la cour cantonale on ne voit pas précisément ce qui empêcherait le DSE, au moment de se prononcer sur le caractère illicite des conditions de détention du recourant, de prendre en considération le fait qu'il a déjà subi 103 jours de détention dans des conditions illicites, du 24 octobre 2013 au 4 février 2014 (point sur lequel la cour cantonale a indiqué ne pouvoir revenir en raison de l'interdiction de la
reformatio in pejus
), soit immédiatement avant le début de l'exécution de peine. Ces critiques sont infondées.
BGE 141 IV 349 S. 359
Etant précisé que le recourant n'invoque d'aucune manière les garanties déduites des
art. 3, 5 et 13 CEDH
(
art. 106 al. 2 LTF
), on peut se limiter à relever, dans ce contexte, que le renvoi du recourant à agir devant le DSE ne remet, en principe, pas en cause le droit d'un détenu à obtenir que ses allégations de conditions de détention illicites en exécution de peine puissent faire l'objet d'une enquête prompte et sérieuse pour l'une ou l'autre des périodes en cause, ces procédures pouvant, du reste, être menées parallèlement à la demande de libération conditionnelle. Dans la perspective des garanties conventionnelles susmentionnées et, en particulier, des exigences de célérité et d'effectivité des voies de droit, il convient toutefois d'attirer l'attention des autorités cantonales sur la nécessité de clarifier leur pratique et l'interprétation des normes cantonales de compétence, afin d'éviter que, comme en l'espèce, de telles demandes soient transmises à plusieurs autorités de première instance, avant que la cour cantonale ne renvoie le recourant à agir devant une autorité administrative.
Cela étant, une fois constaté le caractère illicite des conditions de détention, si la jurisprudence permet, par économie de procédure, à l'autorité saisie de cette question d'accorder elle-même une satisfaction équitable, elle ne prohibe pas le renvoi de la cause à une autre autorité, notamment celle compétente en matière de responsabilité de l'Etat (
ATF 137 I 296
consid. 6 p. 303 s.). En outre, en l'espèce, la situation procédurale se présente sous un jour particulier exclusivement parce que le recourant n'a, d'aucune manière, invoqué ses conditions de détention avant jugement à un moment où celles-ci auraient encore pu être éventuellement modifiées ou donner lieu à une réduction de peine au stade de la fixation de celle-ci. L'eût-il fait en saisissant, en temps voulu, le Tribunal des mesures de contrainte (pour le constat), puis l'autorité de jugement (au stade de la fixation de la peine), qu'il n'en aurait pas moins été contraint, s'agissant de la période d'exécution de peine, d'agir ensuite devant l'autorité compétente pour cette période. Or, la cour cantonale a considéré que cette autorité était le DSE en application des
art. 5 al. 2 let
. d LaCP et 74 CP, qui confèrent à cette autorité administrative la responsabilité de veiller à la dignité du traitement du détenu purgeant sa peine. Indépendamment de sa prétention à obtenir une réduction de sa peine, le recourant ne démontre d'aucune manière en quoi l'interprétation de la norme cantonale de compétence serait arbitraire (
art. 9 Cst.
;
art. 106 al. 2 LTF
). D'autre part, si l'indemnisation de conditions de détention illicites avant jugement peut être fondée sur le droit fédéral
BGE 141 IV 349 S. 360
(
art. 431 CPP
), il n'en va pas de même de l'indemnisation relative à des conditions de détention illicites après jugement, qui ne peuvent guère relever que du droit cantonal régissant la responsabilité de l'Etat. Il résulte de ce qui précède que le mode de procéder imposé par la cour cantonale ne complique pas inutilement les démarches du recourant, mais le contraint simplement de suivre la procédure comme il aurait dû le faire s'il avait agi en temps utile, en tenant compte des compétences fixées par le droit cantonal et des fondements distincts sur lesquels pourraient reposer d'éventuelles prétentions en indemnisation en fonction des périodes de détention concernées. Cela exclut tout formalisme excessif.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
117 V 401
54. Auszug aus dem Urteil vom 24. September 1991 i.S. G. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Verwaltungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 105 Abs. 1 UVG
,
Art. 130 Abs. 2 UVV
. Die Bestimmung von
Art. 130 Abs. 2 Satz 2 UVV
, mit welcher ein Anspruch auf Parteientschädigung im Einspracheverfahren gemäss
Art. 105 Abs. 1 UVG
ausgeschlossen wird, verstösst weder gegen das Gesetz noch gegen die Verfassung (Erw. 1).
Art. 108 Abs. 1 lit. g UVG
. Wird ein ziffernmässig bestimmtes Rechtsbegehren im kantonalen Beschwerdeverfahren der Unfallversicherung nur teilweise gutgeheissen, so verstösst die Reduktion der Parteientschädigung wegen bloss teilweisen Obsiegens gegen die bundesrechtliche Bemessungsvorschrift von Art. 108 Abs. 1 lit. g Satz 2 UVG, falls das Rechtsbegehren den Prozessaufwand nicht beeinflusst hat (Erw. 2).

text:
Erwägungen
ab Seite 402
BGE 117 V 401 S. 402
Aus den Erwägungen:
In formellrechtlicher Hinsicht beantragt der Beschwerdeführer, der vorinstanzliche Entscheid sei dahingehend abzuändern, dass die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) ihm die vollen Parteikosten, einschliesslich derjenigen für das Einspracheverfahren, zu vergüten habe.
II.1.
Zu prüfen ist zunächst, wie es sich hinsichtlich des Anspruchs auf Parteientschädigung im Einspracheverfahren verhält. Dabei ist davon auszugehen, dass
Art. 130 Abs. 2 Satz 2 UVV
einen solchen Anspruch ausdrücklich ausschliesst. Es kann sich daher lediglich die Frage stellen, ob diese Bestimmung gegen das Gesetz oder die Verfassung verstösst.
a)
Art. 130 Abs. 2 Satz 2 UVV
ist nicht gesetzwidrig, indem weder die Verfahrensbestimmungen des UVG (
Art. 105 Abs. 1 UVG
) noch die gemäss
Art. 96 UVG
für die SUVA geltenden Bestimmungen des VwVG (vgl.
BGE 115 V 299
Erw. 2b) einen Anspruch auf Parteientschädigung im Einspracheverfahren einräumen.
Art. 64 VwVG
sieht einen Anspruch auf Parteientschädigung nur für das Beschwerdeverfahren vor. Die positivrechtliche
BGE 117 V 401 S. 403
Regelung der Parteientschädigung im Beschwerdeverfahren (
Art. 108 Abs. 1 lit. g UVG
) und die Gesetzesmaterialien (Botschaft zum UVG vom 18. August 1976, BBl 1976 III 178, 225; Kommission des Nationalrates zur Vorberatung des UVG, Protokoll der Sitzung vom 28./29. August 1978, S. 35) lassen sogar auf ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers bezüglich des Anspruchs auf Parteientschädigung im Einspracheverfahren schliessen. Den rechtsanwendenden Behörden wäre es daher verwehrt, in irgendeiner Weise lückenfüllend tätig zu werden. Sie könnten sich dabei auch nicht auf positivrechtliche Regelungen in andern Sozialversicherungsgesetzen oder einen allgemeinen sozialversicherungsrechtlichen Grundsatz stützen. Selbst rechtspolitische Gesichtspunkte de lege ferenda gestatten derzeit keine andere Betrachtungsweise. So wird nach Art. 58 Abs. 4 des Entwurfs zu einem Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ein Anspruch auf Parteientschädigung für das (kostenlose und weitgehend formlose) Einspracheverfahren ausdrücklich ausgeschlossen (Bericht der Kommission des Ständerates zur parlamentarischen Initiative Allgemeiner Teil Sozialversicherung, BBl 1991 II 200 und 262, sowie Bericht und Entwurf zu einem Allgemeinen Teil der Sozialversicherung, Bern, 1984, S. 51/52 und 76).
b) Vorinstanz und SUVA ist darin beizupflichten, dass
Art. 130 Abs. 2 Satz 2 UVV
auch nicht als verfassungswidrig qualifiziert werden kann.
Nach Lehre und Rechtsprechung lässt sich ein Anspruch auf Parteientschädigung unmittelbar aus
Art. 4 BV
nicht ableiten (GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. II, S. 847; BERNET, Die Parteientschädigung in der schweizerischen Verwaltungsrechtspflege, Diss. iur. Zürich 1986, S. 59 ff.;
BGE 104 Ia 9
; ZBl 86 [1985] S. 508, 85 [1984] S. 141). In
BGE 104 Ia 11
hat das Bundesgericht einen Vorbehalt lediglich in dem Sinne angebracht, dass im Einzelfall der eine Parteientschädigung ablehnende Entscheid dann wegen Verletzung von
Art. 4 BV
aufgehoben werden könnte, wenn die Ablehnung des Entschädigungsbegehrens in stossender Weise dem Gerechtigkeitsempfinden zuwiderliefe. Gleichzeitig stellte es jedoch fest, es habe nie aus
Art. 4 BV
den allgemeinen Satz abgeleitet, im Rechtsmittelverfahren vor der Verwaltungsbehörde müsse der obsiegenden Partei, wenn sie durch einen Anwalt vertreten gewesen sei, eine Parteientschädigung zugesprochen werden. Dementsprechend hat es auch das Eidg. Versicherungsgericht stets
BGE 117 V 401 S. 404
abgelehnt, auf dem Wege der Rechtsprechung einen von Bundesrechts wegen bestehenden Anspruch auf Parteientschädigung für das kantonale Beschwerdeverfahren dort einzuführen, wo ein solcher gesetzlich nicht vorgesehen ist (
BGE 114 V 230
/231 Erw. 3b mit Hinweisen). Um so weniger lässt sich ein unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessender Anspruch auf Parteientschädigung für das Einspracheverfahren nach
Art. 105 Abs. 1 UVG
annehmen, welches nicht zur streitigen Verwaltungsrechtspflege im engeren Sinne gehört (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 33).
Dem steht nicht entgegen, dass das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 114 V 228
gestützt auf
Art. 4 BV
unter engen sachlichen und zeitlichen Voraussetzungen einen Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren der Invalidenversicherung (Anhörungsverfahren gemäss
Art. 73bis IVV
) anerkannt und mit Urteil vom heutigen Tag in Sachen B. (
BGE 117 V 408
) einen entsprechenden Anspruch auch für das Einspracheverfahren gemäss
Art. 105 Abs. 1 UVG
bejaht hat. Beim Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung und demjenigen auf Parteientschädigung handelt es sich um zwei verschiedene Rechtsinstitute, deren unterschiedliche Behandlung verfassungsrechtlich vertretbar ist. Die Rechtsgleichheit gebietet, dass auch der bedürftige Rechtsuchende seine Interessen wahrnehmen kann, weshalb ihm ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung einzuräumen ist, falls er auf eine Vertretung angewiesen ist. Demgegenüber wird der bemittelte Rechtsuchende durch den fehlenden Anspruch auf Parteientschädigung an der Durchsetzung seiner Rechte nicht gehindert. Die Nichtgewährung einer Parteientschädigung führt allenfalls zu einer gewissen Beeinträchtigung des Rechtsschutzes, nicht aber zu einer eigentlichen Rechtsverweigerung (vgl. BERNET, a.a.O., S. 62). Das Verfassungsrecht gewährleistet daher nur, dass nötigenfalls auch der Unbemittelte zur Wahrnehmung seiner Interessen die Dienste eines Rechtsverständigen in Anspruch nehmen kann. Eine im Lichte von
Art. 4 BV
zu beanstandende Ungleichbehandlung entsteht dagegen nicht, wenn dem im Prozess Obsiegenden, der die Voraussetzungen für die unentgeltliche Verbeiständung nicht erfüllt, ein Anspruch auf Ersatz der Parteikosten verweigert wird. Fraglich kann lediglich sein, wie es sich hinsichtlich des Entschädigungsanspruchs desjenigen Rechtsuchenden verhält, welcher die Voraussetzungen für die unentgeltliche Verbeiständung erfüllt, im Prozess jedoch
BGE 117 V 401 S. 405
obsiegt. Wie diesbezüglich zu entscheiden ist, kann indessen dahingestellt bleiben, weil der Beschwerdeführer bisher nie ein Armenrechtsgesuch gestellt hat. Offenbleiben kann des weitern, ob im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 104 Ia 11
) Ausnahmen vorzubehalten sind, wo gestützt auf
Art. 4 BV
im Einzelfall ein Anspruch auf Parteientschädigung anzuerkennen ist. Denn es spricht nichts dafür, dass die Verweigerung einer Parteientschädigung für das Einspracheverfahren im vorliegenden Fall in verfassungsmässig unhaltbarer Weise dem Gebot der Gerechtigkeit zuwiderliefe. Es muss daher bei der Feststellung bleiben, dass der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Vergütung der mit Eingabe an die Vorinstanz vom 2. Oktober 1990 mit Fr. 816.-- bezifferten Kosten der Rechtsvertretung im Einspracheverfahren hat.
II.2.
Streitig ist des weitern die Höhe der Parteientschädigung im kantonalen Beschwerdeverfahren.
a) Nach
Art. 108 Abs. 1 lit. g UVG
hat der obsiegende Beschwerdeführer Anspruch auf den vom Gericht festgesetzten Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach dem zu beurteilenden Sachverhalt und der Schwierigkeit des Prozesses bemessen.
Im Unterschied zu andern Sozialversicherungszweigen mit bundesrechtlich garantiertem Anspruch auf Parteientschädigung (vgl.
Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG
,
Art. 69 IVG
,
Art. 7 Abs. 2 ELG
,
Art. 24 Satz 2 EOG
,
Art. 22 Abs. 3 FLG
und
Art. 56 Abs. 1 lit. e MVG
) enthält das UVG weitergehende bundesrechtliche Vorschriften betreffend die Bemessung der Parteientschädigung (vgl.
BGE 114 V 88
Erw. 4c in fine,
BGE 111 V 49
Erw. 4a). Daraus folgt, dass das Eidg. Versicherungsgericht im Bereich der Unfallversicherung als Frage des Bundesrechts frei prüft, ob der vorinstanzliche Entscheid den durch
Art. 108 Abs. 1 lit. g UVG
eingeräumten grundsätzlichen Anspruch auf Parteientschädigung verletzt und ob der Entscheid hinsichtlich der Bemessung der Parteientschädigung den bundesrechtlichen Anforderungen gemäss Art. 108 Abs. 1 lit. g Satz 2 UVG genügt. Darüber hinaus hat das Eidg. Versicherungsgericht praktisch lediglich zu prüfen, ob die Höhe der Parteientschädigung vor dem Willkürverbot standhält (vgl.
BGE 114 V 86
Erw. 4a).
b) Die Vorinstanz hat die Parteientschädigung aufgrund des vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers geltend gemachten zeitlichen Aufwandes von 13 Stunden in sinngemässer Anwendung
BGE 117 V 401 S. 406
des kantonalen Konventionaltarifes (Art. 4 Abs. 2 des Dekrets über die Anwaltsgebühren vom 6. November 1973) auf Fr. 2'210.-- festgesetzt und diesen Betrag um einen Drittel gekürzt, was zusammen mit dem Auslagenersatz von Fr. 197.20 eine Entschädigung von Fr. 1'672.20 ergab. Dabei ging sie davon aus, dass die SUVA die Rente im Einspracheentscheid vom 7. August 1989 auf 15% festgesetzt hatte, beschwerdeweise eine Rente von mindestens 30% beantragt wurde und der kantonale Entscheid auf 25% lautete, so dass der Beschwerdeführer mit seinem Antrag zu zwei Dritteln durchgedrungen ist.
Der Beschwerdeführer ficht die Kürzung der Parteientschädigung als sachlich nicht gerechtfertigt an. In
BGE 114 V 87
Erw. 4b habe das Eidg. Versicherungsgericht erkannt, dass im Sozialversicherungsprozess grundsätzlich nicht auf den Streitwert abzustellen sei, sondern die Parteientschädigung nach dem gebotenen Zeitaufwand festzusetzen sei, wobei der Wichtigkeit und Schwierigkeit der Streitsache und dem Umfang der gebotenen Arbeitsleistung Rechnung zu tragen sei. Damit sei zum Ausdruck gebracht worden, dass nicht die im Zivilprozess entwickelten Kriterien massgebend seien. Diesen Grundsätzen widerspreche der vorinstanzliche Entscheid. Zunächst sei der Beschwerdeführer gar nicht verpflichtet gewesen, sein Rechtsbegehren zu quantifizieren. Sodann sei das kantonale Gericht im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes und der Offizialmaxime gehalten gewesen, die Richtigkeit der Verfügung zu prüfen; auch sei es an die Parteianträge nicht gebunden. Das Ausmass des Obsiegens könne daher für die Bemessung der Parteientschädigung nicht massgebend sein, wenn sich erweise, dass die Beschwerde dem Grundsatze nach gerechtfertigt sei. Andernfalls würden doch zivilprozessuale Gesichtspunkte wegleitend sein.
Dem Beschwerdeführer ist insoweit beizupflichten, als er nicht verpflichtet gewesen wäre, den für die beantragte Rente massgebenden Invaliditätsgrad zahlenmässig zu spezifizieren, sondern sich damit hätte begnügen können, eine höhere Rente zu verlangen (
BGE 101 V 223
Erw. 4). Diesfalls wäre der Prozesserfolg nicht anteilsmässig quantifizierbar gewesen und der Beschwerdeführer hätte wegen Obsiegens eine volle Parteientschädigung erhalten. Zum gleichen Ergebnis hätte geführt, wenn die Vorinstanz die für den Entscheid über den Rentenanspruch erforderlichen zusätzlichen Erhebungen nicht selber vorgenommen, sondern die Sache zu ergänzender Abklärung an die SUVA
BGE 117 V 401 S. 407
zurückgewiesen hätte (ZAK 1987 S. 268 Erw. 5), was in ihrem Ermessen stand (ZAK 1971 S. 36 Erw. 1; RKUV 1986 Nr. K 665 S. 88, 1985 Nr. K 637 S. 195 Erw. 4; RSKV 1982 Nr. 492 S. 143 Erw. 3a). Dieses Ergebnis wäre einer Korrektur indessen nur zugänglich, wenn der Entscheid über die Parteientschädigung frei überprüfbar wäre. Denn unter dem Gesichtswinkel der Willkür lässt sich eine Kürzung der Parteientschädigung nach Massgabe eines nur teilweisen Obsiegens nicht beanstanden. Eine in diesem Sinne reduzierte Parteientschädigung widerspricht auch nicht dem Grundsatz von Art. 108 Abs. 1 lit. g Satz 2 UVG, wonach die Parteikosten ohne Rücksicht auf den Streitwert festzulegen sind.
c) Die streitige Festsetzung der Parteientschädigung widerspricht der bundesrechtlichen Bemessungsvorschrift von Art. 108 Abs. 1 lit. g Satz 2 UVG aber insofern, als mit dem Abstellen auf das bloss teilweise Obsiegen im konkreten Fall von den Kriterien des "zu beurteilenden Sachverhalts und der Schwierigkeit des Prozesses" abgewichen wird. Der Sachverhalt und die Schwierigkeit des Prozesses sind nicht davon abhängig, ob der Beschwerdeführer sein Rechtsbegehren konkret oder allgemein gefasst hat. Wird die Entschädigung im Sinne des vorinstanzlichen Entscheids nach dem anteilsmässigen Prozesserfolg bemessen, so hält sich dies nicht im Rahmen der nach Gesetz und Rechtsprechung massgebenden bundesrechtlichen Anforderungen an die Festsetzung der Parteientschädigung. Nach der Rechtsprechung hat der Beschwerdeführer bei teilweisem Obsiegen Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung (
BGE 110 V 57
Erw. 3a, ZAK 1980 S. 124 Erw. 5). Eine "Überklagung" rechtfertigt aber auch dort, wo das Quantitativ einer Leistung streitig ist, eine Reduktion der Parteientschädigung nur, wenn das ziffernmässig bestimmte Rechtsbegehren den Prozessaufwand beeinflusst hat (EVGE 1967 S. 215 Erw. 3a). Hiefür fehlen im vorliegenden Fall aber jegliche Anhaltspunkte.
Nach dem Gesagten kann der vorinstanzliche Entscheid, soweit damit eine Kürzung der Parteientschädigung wegen bloss teilweisen Obsiegens vorgenommen wurde, nicht bestätigt werden. Da die übrigen Bemessungselemente von keiner Seite bestritten werden und einer Willkürprüfung standhalten, steht dem Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'407.20 (Fr. 2'210.-- + Auslagenersatz von Fr. 197.20) zu.


header:
Urteilskopf
108 III 33
13. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 31 mars 1982 dans la cause X. contre Y. (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 265 Abs. 2 SchKG
; Erlangung neuen Vermögens.
Berücksichtigung des Sparanteils einer gemischten Lebensversicherung, die zur Sicherstellung von Bankkonten hingegeben wurde, bei der Festsetzung des pfändbaren Betrages nach Erlangung neuen Vermögens.

text:
Sachverhalt
ab Seite 33
BGE 108 III 33 S. 33
Par décision du 26 août 1981, le président du Tribunal du district de Lausanne a constaté que X. était revenu à meilleure fortune et a fixé à 440 fr. la part saisissable de son salaire.
Le 24 novembre 1981, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a rejeté un recours du débiteur dirigé contre la décision du président de Tribunal.
X. a alors formé un recours de droit public au Tribunal fédéral dans lequel il conclut à l'annulation de l'arrêt de la Chambre des recours. Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Les instances cantonales ont considéré que la presque totalité des primes de deux assurances-vie mixtes constituent en réalité une épargne. Il s'agit d'un montant fixé à 440 fr. par mois. Certes, ces deux assurances ont été données en garantie de comptes bancaires ouverts en faveur du commerce géré par le recourant et son épouse. Elles représentent cependant une épargne à partir du moment de leur conclusion (l'une d'elles prévoit même une participation aux bénéfices), dont le bénéficiaire pourra disposer lorsque les crédits bancaires auront été remboursés ou à tout le moins dans la mesure où les montants assurés dépasseront ces crédits.
Avec raison, l'intimé relève que les assurances mixtes, dès lors qu'elles comprennent une partie prépondérante d'épargne, doivent être prises en considération pour le calcul de la somme saisissable après retour à meilleure fortune. C'est donc à juste titre que les autorités cantonales ont tenu compte de la partie des primes qui ne constitue pas la couverture d'un risque pur mais une épargne.
Partant, elles n'ont pas fait une application arbitraire de l'art. 265 al. 2 LP, en fixant à 440 fr. le montant saisissable du revenu.


header:
Urteilskopf
136 III 437
63. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Bank X. AG gegen Y. und Z. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_849/2009 vom 18. Mai 2010

regeste:
Regeste
Art. 131 Abs. 1 SchKG
; Forderungsüberweisung; private Verwertung von verarrestierten Pfandgegenständen.
Rechtsnatur des Entscheides über den Bestand einer nach
Art. 131 Abs. 1 SchKG
überwiesenen Forderung; Zulässigkeit der Beschwerde in Zivilsachen nach
Art. 72 Abs. 1 BGG
(E. 1.1).
Wirkung der Forderungsüberweisung nach
Art. 131 Abs. 1 SchKG
(E. 3 Ingress).
Zulässigkeit der Verrechnung, wenn ein privates Pfandverwertungsrecht (
Art. 891 ZGB
) nach Verarrestierung des Pfandgegenstandes ausgeübt wird (E. 3.1-3.6).
Verhältnis zwischen Verwertung nach
Art. 131 Abs. 1 SchKG
und Widerspruchsverfahren (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 438
BGE 136 III 437 S. 438
A.
A.a
Y. und Z. betrieben im Jahre 2001 ihren Vater A. für eine Forderung von mehreren Millionen Franken aus Schenkungsvertrag. In diesem Zusammenhang verarrestierte ("Arrest I") und pfändete das Betreibungsamt Schaffhausen die auf A. sowie auf die C. Stiftung lautenden Konti und Depots bei der Bank X. AG in Schaffhausen bis zum Forderungsbetrag.
A.b
Am 9. Dezember 2004 wurden auf Begehren von Y. und Z. erneut Konti und Depots der C. Stiftung sowie von A. bei der Bank X. AG für aufgelaufene Kosten und Parteientschädigungen verarrestiert, und zwar im Umfang von Fr. 88'000.- ("Arrest II", Betreibung Nr. 1) sowie für Zinsen auf den Hauptforderungen im Umfang von Fr. 472'000.- ("Arrest III", Betreibung Nr. 2).
A.c
Am 13. Dezember 2004 wies die Bank X. AG das Betreibungsamt darauf hin, dass sie aufgrund ihres Pfandrechts an den gesperrten Depotwerten die Minuspositionen durch Titelverkäufe ausgleichen wolle. Sodann beanspruche sie für Zahlungen, welche sie aus Garantieverpflichtungen zugunsten der C. Stiftung geleistet habe, das vertraglich eingeräumte Pfandrecht an den Werten der
BGE 136 III 437 S. 439
C. Stiftung. Daraufhin antwortete das Betreibungsamt am 15. Februar 2005, dass wegen des Arrest- und Pfändungsbeschlags der Vermögenswerte ein Ausgleich von Negativpositionen nicht erlaubt sei. Am 23. Februar 2005 teilte die Bank dem Betreibungsamt mit, dass gestützt auf das Schreiben vom 13. Dezember 2004 das Widerspruchsverfahren in Gang gesetzt hätte werden sollen; sie werde nun die aus dem Verkauf der Fondsanteile resultierenden Guthaben mit den Soll-Saldi von Konti der C. Stiftung verrechnen. Zwischen dem 2. und 8. März 2005 vollzog sie die angekündigten Schritte und deckte die aus Garantieverpflichtungen entstandenen Soll-Saldi durch Verrechnung mit aus dem Erlös entstandenen Guthaben. Am 1. April 2005 teilte die Bank dem Betreibungsamt mit, "die C. Stiftung weise keine Vermögenswerte mehr auf".
A.d
Am 21. März 2005 bzw. 11. April 2005 erfolgte in der Betreibung Nr. 1 ("Arrest II") und Betreibung Nr. 2 ("Arrest III") der Pfändungsvollzug für den verarrestierten Betrag. Ebenfalls am 11. April 2005 wurde für weitere Verzugszinsen ein Arrest im Umfang von Fr. 326'000.- auf Konti und Depots der C. Stiftung sowie von A. bei der Bank X. AG gelegt ("Arrest IV"); der Pfändungsvollzug (Betreibung Nr. 3) erfolgte am 11. November 2006.
A.e
Das Betreibungsamt Schaffhausen verwertete schliesslich am 16. Januar 2007 in den drei Betreibungen die Forderungen der Schuldner A. bzw. C. Stiftung gegenüber der Bank X. AG, Zürich, als Drittschuldnerin. Die Forderungen in Betreibung Nr. 1 für den Betrag von Fr. 85'570.35, in Betreibung Nr. 2 für den Betrag von Fr. 451'437.85 und in Betreibung Nr. 3 für den Betrag von Fr. 311'000.- wurden gemäss
Art. 131 Abs. 1 SchKG
an Zahlungs statt den beiden Gläubigern Y. und Z. überwiesen. Gemäss Bescheinigungen (Form. 33) vom 16. Januar 2007 gelten alle drei überwiesenen Forderungen von der Bank X. AG als bestritten.
A.f
Am 28. September 2007 erhoben Y. und Z. Klage beim Handelsgericht des Kantons Zürich mit dem (in der Folge reduzierten) Begehren, die Bank X. AG sei zu verpflichten, ihnen Fr. 636'099.50 nebst Zins von 5 % seit 26. Februar 2005 zu bezahlen. Sie machten im Wesentlichen geltend, "die Bank habe ihnen unrechtmässig Vermögenssubstrat entzogen": Sie habe die Vermögenswerte, welche A. bzw. die C. Stiftung der Bank als Faustpfand zur Sicherung von Garantien übergeben hatte, nicht selber verwerten dürfen, weil diese verarrestiert waren, weshalb die Verrechnung von Ansprüchen aus
BGE 136 III 437 S. 440
Bankgarantien mit dem Guthaben des Schuldners bzw. der C. Stiftung aus dem Erlös nicht zulässig gewesen sei.
B.
Mit Urteil vom 4. November 2009 verpflichtete das Handelsgericht des Kantons Zürich (in teilweiser Gutheissung der Klage) die Bank X. AG, den beiden Klägern Fr. 338'503.30 zuzüglich Zins von 5 % seit 26. Februar 2005 zu bezahlen.
C.
Die Bank X. AG führt mit Eingabe vom 16. Dezember 2009 Beschwerde in Zivilsachen. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichts vom 4. November 2009 aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Angefochten ist ein Entscheid über Forderungen, welche den Beschwerdegegnern nach
Art. 131 Abs. 1 SchKG
durch das Betreibungsamt überwiesen und von diesen eingeklagt wurden. Die Forderungen sind auf die Beschwerdegegner kraft Gesetz im Sinne von
Art. 166 OR
übergegangen und werden von diesen aus eigenem Recht geltend gemacht (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs [...], Bd. I, 1984, § 30 Rz. 23; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4. Aufl. 2005, S. 243 Rz. 1260). Der Entscheid über den Bestand einer auf diese Weise abgetretenen Forderung gegenüber dem Drittschuldner - der Beschwerdeführerin - ist materieller Natur und betrifft eine Zivilsache im Sinne von
Art. 72 Abs. 1 BGG
. In der vorliegenden vermögensrechtlichen Streitigkeit wird die gesetzliche Streitwertgrenze von Fr. 30'000.- erreicht (
Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG
). Die Vorinstanz als Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten hat als einzige Instanz in verfahrensabschliessender Weise entschieden (
Art. 75 Abs. 2 lit. b und
Art. 90 BGG
). Die Beschwerde in Zivilsachen ist grundsätzlich zulässig.
(...)
2.
2.1
Das Handelsgericht hat geprüft, ob die Beschwerdeführerin gegenüber den Beschwerdegegnern, denen die geltend gemachten Forderungen durch Verwertung nach
Art. 131 Abs. 1 SchKG
überwiesen wurden, die Verrechnung für eigene Forderungen erklären darf, und - falls diese unzulässig ist - sie sich auf ein Pfandrecht an den Vermögenswerten berufen kann.
BGE 136 III 437 S. 441
2.1.1
Die Vorinstanz hat zunächst erwogen, dass die Beschwerdeführerin die zwangsvollstreckungsrechtliche Verfügungssperre betreffend die auf A. und die C. Stiftung lautenden Vermögenswerte nicht beachtet habe. Es sei ihr kein Recht zur privaten Verwertung der - die Verwertungsanweisung des Betreibungsamts vom 15. Februar 2005 übersteigenden - restlichen Fondsanteile zugestanden; die Beschwerdeführerin habe die verarrestierten Wertschriften nicht verkaufen und anschliessend die Verrechnung vornehmen dürfen. Die vorhandenen Kontoguthaben seien nur als Folge der technischen Abwicklung (Verkauf von Fondsanteilen) entstanden und nicht dafür bestimmt gewesen, der Beschwerdeführerin zur Verrechnung mit eigenen Forderungen (aus Bankdienstleistungen bzw. Garantie) gegenüber der C. Stiftung zu dienen. Der Selbsthilfeverkauf und die anschliessende Verrechnung mit den entstandenen Guthaben seien unzulässig. Deshalb seien die Guthaben von A. bzw. der C. Stiftung im Umfang der Verrechnung als weiterhin bestehend zu betrachten.
2.1.2
Nach Auffassung des Handelsgerichts hat die Beschwerdeführerin sodann ihr Pfandrecht an den verarrestierten ("Arrest II und III") bzw. gepfändeten Vermögenswerten nicht angemeldet. Sie habe ihr Pfandrecht in den Betreibungen verwirkt. Im Übrigen wäre die angeblich unterlassene Einleitung des Widerspruchsverfahrens mit Beschwerde gegen das Betreibungsamt vor den Aufsichtsbehörden zu rügen gewesen.
2.1.3
Das Handelsgericht hat geschlossen, dass die Beschwerdeführerin weder eine Verrechnungsbefugnis noch allfällige Pfandrechte an den Vermögenswerten und daher das Guthaben an die Beschwerdegegner - als Abtretungsgläubiger gemäss
Art. 131 Abs. 1 SchKG
- zu leisten habe. Nach Berücksichtigung eines (Verwertungs-)Überschusses (Fr. 221'496.50) aus einem anderen Arrest- bzw. Betreibungsverfahren ("Arrest I", Betreibung Nr. 4) verbleibe ein Betrag von Fr. 338'503.50, welche die Beschwerdeführerin den Beschwerdegegnern gestützt auf die beiden in Betreibung Nr. 1 und Nr. 2 abgetretenen Forderungen zu bezahlen habe. Die dritte, in Betreibung Nr. 3 ("Arrest IV") abgetretene Forderung sei unbegründet, zumal keine mit Arrest- bzw. Pfändungsbeschlag belegten Vermögenswerte von der Beschwerdeführerin selber verwertet worden seien; weitere Ansprüche seien nicht begründet.
2.2
Die Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen eine Verletzung von
Art. 120 ff. OR
und
Art. 884 ff. ZGB
, weil das Handelsgericht
BGE 136 III 437 S. 442
ihr das Recht auf Verrechnung sowie das Pfandrecht an Vermögenswerten abgesprochen habe. Die Forderungsüberweisung nach
Art. 131 Abs. 1 SchKG
schliesse ihr Recht, Forderungen gegenüber dem Betriebenen zur Verrechnung zu bringen, nicht aus. Die Verfügungssperre des Betreibungsamtes betreffend die Vermögenswerte des Betriebenen vermöge daran nichts zu ändern. Sodann habe das Handelsgericht mit der Verneinung des Pfandrechts an den Vermögenswerten die Regeln über die Geltendmachung ihrer Ansprüche verletzt, weil das Betreibungsamt nicht nach
Art. 106 SchKG
(Einleitung des Widerspruchsverfahren) vorgegangen sei. Sie habe ihr Pfandrecht dem Betreibungsamt mehrfach mitgeteilt; im Weiteren sei (mit Hinweis auf
BGE 104 III 49
) anerkannt und notorisch, dass Banken ihre Ansprüche gegenüber dem Bankkunden vertraglich durch Verrechnungs- und Pfandrechte sichern. Die Beschwerdeführerin habe darauf vertrauen dürfen, dass das Betreibungsamt das Widerspruchsverfahren einleiten würde, in welchem sie ihre Pfandrechte geltend machen könne.
3.
Anlass zur Beschwerde geben Forderungen, welche den Beschwerdegegnern nach
Art. 131 Abs. 1 SchKG
durch das Betreibungsamt überwiesen und von diesen eingeklagt wurden. Zu Recht ist unbestritten, dass die Abtretung einer Forderung zum Nennwert an Zahlungs statt gemäss
Art. 131 Abs. 1 SchKG
in ihren Wirkungen der privatrechtlichen Zession entspricht, ungeachtet dessen, dass sie auf einem Verwertungsakt (bzw. einer Verfügung des Betreibungsamtes) beruht. Die Gläubiger - hier die Beschwerdegegner - sind gemeinsam bis zum Nennwert der abgetretenen Forderungen in die Rechte gegen die Drittschuldnerin - hier die Beschwerdeführerin - eingetreten (
BGE 95 II 235
E. 3 S. 238; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 27 Rz. 50 f.). Sodann steht zu Recht nicht in Frage, dass der Drittschuldner (die Beschwerdeführerin als debitor cessus) den Abtretungsgläubigern nach
Art. 169 OR
Einreden entgegenhalten kann, u.a. die persönliche Einrede gegen den Zedenten (Betreibungsschuldner) wie die Verrechnung (
BGE 95 II 235
E. 3 S. 238; AMONN/WALTHER, a.a.O., § 27 Rz. 52; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2000, N. 30 zu
Art. 131 SchKG
). Umstritten ist, ob das Handelsgericht der Beschwerdeführerin die Befugnis zur Verrechnung mit eigenen Forderungen gegenüber dem Betriebenen verweigern durfte.
BGE 136 III 437 S. 443
3.1
Gegenstand der hier nach
Art. 131 Abs. 1 SchKG
verwerteten bzw. abgetretenen Forderungen sind die Guthaben des Betriebenen, welche im Wesentlichen aus dem Verkauf der verarrestierten Fondsanteile entstanden sind und welche die Beschwerdeführerin als Drittschuldnerin durch Verrechnung getilgt haben will. Dass die Guthaben, welche dem Betriebenen durch die Verwertung der verarrestierten Fondsanteile entstanden sind, ebenfalls unter zwangsvollstreckungsrechtlichen Beschlag gefallen sind und in der Folge durch das Betreibungsamt verwertet werden durften, steht hier zu Recht nicht zur Diskussion; im Übrigen ist die Verwertung nach
Art. 131 Abs. 1 SchKG
- als betreibungsamtliche Verfügung - unangefochten geblieben und rechtskräftig.
3.2
Das Handelsgericht hat der Beschwerdeführerin - entgegen ihrer Darstellung - nicht wegen ihrer Gegenforderung (Forderung, die sie zur Verrechnung bringen will) die Verrechnungsbefugnis verweigert. Es hat die Verrechnungslage deshalb verneint, weil mit Bezug auf die Hauptforderung - d.h. die Forderung des Verrechnungsgegners - die erforderliche Voraussetzung nicht erfüllt sei. Entscheidend sei (unter Hinweis auf
BGE 100 III 79
E. 4), dass der Drittschuldner im Zeitpunkt, als er vom Arrest Kenntnis erhielt, die Aussicht hatte, dereinst verrechnen zu können. Hier sei die Hauptforderung nur deshalb entstanden, weil die Beschwerdeführerin die verpfändeten Vermögenswerte von A. bzw. der C. Stiftung
nach
Arrestbeschlag verwertet habe. Das Betreibungsamt habe zudem auf Anfrage der Beschwerdeführerin ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der "Ausgleich von Negativpositionen" nicht erlaubt sei, solange der Arrest- bzw. Pfändungsbeschlag anhalte. Ohne diese Verwertung wäre kein Guthaben (Hauptforderung) auf dem Konto der C. Stiftung gegenüber der Beschwerdeführerin entstanden und hätte diese nicht mit einer Gegenforderung (aus den erbrachten Bankdienstleistungen) verrechnen können.
3.3
Aus dem angefochtenen Urteil geht hervor, dass die Beschwerdeführerin verarrestierte Vermögenswerte verwertet hat. Dass das offenbar zwischen der Beschwerdeführerin (als Pfandnehmerin) und A. bzw. der C. Stiftung (als Verpfänder) vereinbarte - im Bankverkehr übliche (ZOBL, Berner Kommentar, Bd. IV, 2. Aufl. 1996, N. 28 und 29 zu
Art. 891 ZGB
) - Recht zur Verwertung der verpfändeten Vermögenswerte (
Art. 891 ZGB
) durch das Zwangsvollstreckungsrecht beschränkt wird, stellt die Beschwerdeführerin nicht in Frage. In der Tat kann nach konstanter Rechtsprechung und herrschender
BGE 136 III 437 S. 444
Auffassung ein privates Pfandverwertungsrecht (
Art. 891 Abs. 1 ZGB
) - wie die Vorinstanz richtig festgehalten hat - nicht mehr ausgeübt werden, sobald der Pfandgegenstand gepfändet oder verarrestiert worden ist (
BGE 81 III 57
ff.;
BGE 108 III 91
E. 3b S. 93;
BGE 116 III 23
E. 2 S. 26/27; STEINAUER, Les droits réels, Bd. III, 2003, Rz. 3122b; TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl. 2009, § 117 Rz. 6; GILLIÉRON, Commentaire, a.a.O, N. 63 zu
Art. 98 SchKG
; REISER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. III, 1998, N. 87 zu
Art. 275 SchKG
; AMONN/WALTHER, a.a.O., § 33 Rz. 18; MOSKRIC, Der Lombardkredit, 2003, S. 232-234 mit eingehender Begründung; ZOBL, a.a.O., N. 33 ff. zu
Art. 891 ZGB
, mit Kritik in N. 40). Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz angenommen hat, die Beschwerdeführerin habe kein Recht zur privaten Verwertung der verarrestierten Fondsanteile gehabt.
3.4
Die Beschwerdegegner weisen darauf hin, die Verrechnung der Beschwerdeführerin sei rechtsmissbräuchlich, weil sie auf einem Verstoss gegen den Arrestbeschlag beruhe. Dass das Guthaben (die Hauptforderung) zu Gunsten der C. Stiftung durch den Verkauf der verarrestierten Fondsanteile entstanden ist, geht aus dem Sachverhalt hervor und ist unbestritten. Entstand aber die der Verrechnung zugrunde liegende Hauptforderung aufgrund eines rechtswidrigen Verhaltens des nachherigen Kompensanten, so kann ihre Tilgung durch Verrechnung rechtsmissbräuchlich sein (AEPLI, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1991, N. 88 Vorbem. zu
Art. 120-126 OR
). Wohl wird im angefochtenen Urteil nicht ausdrücklich von "Rechtsmissbrauch" gesprochen. Wenn das Handelsgericht aber festgehalten hat, die Guthaben (Hauptforderung) aus der unzulässigen - weil gegen den Arrestbeschlag verstossenden - Selbsthilfe bzw. privaten Verwertung ihres Pfandes seien "nicht dafür bestimmt gewesen", der Beschwerdeführerin zur Verrechnung mit eigenen Forderungen zur Verfügung zu stehen, wirft sie ihr wohl eine rechtsmissbräuchliche Verrechnung vor. Nach Auffassung der Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin in unzulässiger Weise ihre Rechtsposition verbessert, indem sie einseitig und in Missachtung der laufenden Zwangsvollstreckung unmittelbar eine verrechenbare Hauptforderung geschaffen hat (anstatt ihre allfälligen Pfandrechte - wie alle Gläubiger - nach Art. 106 f. SchKG geltend zu machen). Darauf geht die Beschwerdeführerin nicht ein. Sie beschränkt sich auf die Feststellung, dass ihr ein Verrechnungsrecht zustehe, ohne auf den Grund einzugehen,
BGE 136 III 437 S. 445
weshalb die Vorinstanz die Verrechnung als unwirksam erachtet hat. Sie legt nicht dar, inwiefern das Handelsgericht
Art. 2 Abs. 2 ZGB
(vgl. zum Begriff:
BGE 129 III 493
E. 5.1 S. 497) verkannt habe, wenn es angenommen hat, dass ihre Rechtsausübung - die Verrechnung - ohne schützenswertes Interesse erfolgt sei. Insoweit kann auf die Beschwerde mangels hinreichender Begründung nicht eingetreten werden (
Art. 42 Abs. 2 BGG
), und eine abschliessende Beurteilung der Frage des Rechtsmissbrauchs ist im konkreten Fall nicht erforderlich.
3.5
Im Übrigen ist nach
Art. 125 Ziff. 1 OR
die Verrechnung gegen den Willen des Gläubigers ohnehin ausgeschlossen, wenn es um die Rückgabe- bzw. Ersatzverpflichtung aus widerrechtlicher oder böswilliger Vorenthaltung geht. Mit diesem Verrechnungsausschluss kommt der Grundsatz zum Ausdruck, dass aus eigenem Fehlverhalten kein Nutzen gezogen werden darf bzw. diese Schuld nicht zur Befriedigung einer Forderung durch Verrechnung verwendet werden kann (AEPLI, a.a.O., N. 24, 40 zu
Art. 125 OR
). Wer z.B. eine hinterlegte Ware entgegen der vertraglichen Abrede verkauft, entzieht diese im Sinne von
Art. 125 Ziff. 1 OR
und kann daher der Schadenersatzforderung des Vertragspartners nicht die Einrede der Verrechnung entgegenhalten (
BGE 51 III 446
E. 2 S. 448 f.). Das Gleiche muss gelten, wenn - wie hier - die Beschwerdeführerin als Pfandnehmerin das Pfand trotz Arrestbeschlag (d.h. widerrechtlich) privat verwertet hat, obwohl sie um die Verletzung der vom Zwangsvollstreckungsrecht geschützten Rechte wusste (vgl. AEPLI, a.a.O., N. 46 f. zu
Art. 125 OR
). Sie kann dem aus dem Verkauf resultierenden Guthaben auf Seiten des Betriebenen jedenfalls nicht gegen den Willen der Beschwerdegegner (welche die Forderung nach
Art. 131 Abs. 1 SchKG
erworben haben) die Einrede der Verrechnung entgegenhalten. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn das Handelsgericht im Ergebnis einen gesetzlichen Verrechnungsausschluss angenommen hat.
3.6
Schliesslich versucht die Beschwerdeführerin nichts für sich aus dem Bundesgesetz vom 3. Oktober 2008 über Bucheffekten (Bucheffektengesetz, BEG; SR 957.1) abzuleiten. Nach diesem Gesetz ist die Verwertung von Bucheffekten, an denen eine Sicherheit bestellt worden ist, und die Verrechnung mit der gesicherten Forderung auch im Zwangsvollstreckungsverfahren gegen den Sicherungsgeber möglich (
Art. 31 Abs. 2 BEG
). Der Gesetzgeber hat sich ausdrücklich von der bisherigen Rechtslage abgewendet und eine neue Regelung
BGE 136 III 437 S. 446
geschaffen (Botschaft vom 15. November 2006 zum Bucheffektengesetz sowie Haager Wertpapierübereinkommen, BBl 2006 9381 Ziff. 2.1.7.1; FOËX, Gage sur les droits-valeurs: développements récents, in: Mélanges publiés par l'Association des Notaires Vaudois, 2005, S. 249). Da das BEG erst am 1. Januar 2010 - erst nach der umstrittenen Verrechnung - in Kraft getreten ist und die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang keine Rügen begründet, erübrigen sich weitere Erörterungen. Nach dem Dargelegten hält vor Bundesrecht stand, wenn das Handelsgericht gefolgert hat, dass die Verrechnungswirkung auszubleiben hat. In diesem Punkt ist die Rüge einer Rechtsverletzung unbegründet.
4.
Die Beschwerdeführerin wirft dem Handelsgericht weiter eine Verletzung der "Grundsätze des betreibungsrechtlichen Pfändungsverfahrens vor". Sie habe ihr Pfandrecht bzw. den Pfandvertrag dem Betreibungsamt rechtsgenügend zur Kenntnis gebracht. Wenn das Handelsgericht annehme, dass die Verrechnung nicht wirksam erfolgt sei, dann müsse ihr jedoch das Pfandrecht (an den verarrestierten bzw. gepfändeten Vermögenswerten) zugestanden werden. Nach Auffassung des Handelsgerichts hat die Beschwerdeführerin jedoch ihr Pfandrecht an den verarrestierten ("Arrest II" und "Arrest III") bzw. gepfändeten Vermögenswerten nicht angemeldet. Sie habe ihr allfälliges Pfandrecht in den Betreibungen verwirkt und könne dieses den Beschwerdegegnern nicht mehr entgegenhalten.
4.1
Die Beschwerdeführerin bezieht ihr Pfandrecht nicht nur auf die verarrestierten bzw. gepfändeten Vermögenswerte, sondern auch auf die Bankguthaben, welche durch die Privatverwertung beim Betriebenen entstanden sind. Die Vorinstanz ist allgemein - und zu Recht unter Hinweis auf
BGE 132 III 281
ff. - davon ausgegangen, dass auch bei gepfändeten Bankguthaben, an denen Anspruch erhoben wird, die Vormerkung des Drittanspruchs erforderlich ist. Ob vor dem Hintergrund der Unzulässigkeit der Privatverwertung sich das Pfandrecht "automatisch" auf das entstandene, ebenfalls unter Arrest- bzw. Pfändungsbeschlag stehende Bankguthaben des Betriebenen erstreckt, hat das Handelsgericht nicht ausgeführt; es spricht lediglich von einem "allfälligen Pfandrecht". Die Frage braucht - wie sich aus dem Folgenden ergibt - nicht näher erörtert zu werden.
4.2
Zu Recht ist unbestritten, dass die Pfandrechte Dritter am Arrest- bzw. Pfändungsgut (wie Wertpapieren, Bankguthaben) im Widerspruchsverfahren zu klären sind (
Art. 106 ff., 275 SchKG
;
BGE 136 III 437 S. 447
AMONN/WALTHER, a.a.O, § 24 Rz. 7, 10). Es trifft zu, dass es nach
BGE 104 III 42
(E. 4b S. 49) - auf welchen die Beschwerdeführerin hinweist - den Banken in der Regel leichtfällt, den Bestand der von ihnen geltend gemachten Pfandrechte durch Vorlage von Urkunden sofort zu beweisen, so dass der Gläubiger von vornherein auf eine Widerspruchsklage verzichtet. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin kann aus dem erwähnten Urteil keinesfalls abgeleitet werden, dass die Anmeldung des Anspruchs gemäss
Art. 106 Abs. 1 SchKG
(bzw. das sog. Vorverfahren) für Banken entbehrlich wäre (vgl. FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 26 Rz. 27 S. 369). Eine gültige Anmeldung ist vielmehr Voraussetzung, dass das Betreibungsamt das Widerspruchsverfahren überhaupt eröffnen kann (vgl.
Art. 107 ff. SchKG
); gegebenenfalls kann es - wie die Vorinstanz zu Recht erwogen hat - mittels Beschwerde (
Art. 17 Abs. 1 SchKG
) dazu gezwungen werden (AMONN/WALTHER, a.a.O., § 24 Rz. 30; GILLIÉRON, Poursuite, a.a.O., Rz. 1137, 1143).
4.3
Die Ausführungen der Beschwerdeführerin zur angeblich rechtzeitigen und wirksamen Anmeldung ihres Pfandrechts sind unbehelflich. Aus dem angefochtenen Urteil geht hervor, dass in den strittigen Arresten bzw. Pfändungen kein Widerspruchsverfahren eröffnet worden ist. Im Übrigen übergeht die Beschwerdeführerin (sowie das Handelsgericht), dass nach Verteilung des Verwertungserlöses das Widerspruchsverfahren gar nicht mehr möglich ist (vgl.
Art. 106 Abs. 2 SchKG
; AMONN/WALTHER, a.a.O., § 24 Rz. 24). Bei der Verwertung nach
Art. 131 Abs. 1 SchKG
- Hingabe an Zahlungs statt - erlöschen die Betreibungen der Abtretungsgläubiger (AMONN/WALTHER, a.a.O., § 27 Rz. 51); diese nehmen insoweit weder am Kollokationsplan noch an der Verteilung teil (GILLIÉRON, Commentaire, a.a.O., N. 17 a.E. zu
Art. 131 SchKG
). Im Ergebnis ist nicht zu beanstanden, wenn das Handelsgericht angenommen hat, die Beschwerdeführerin könne den Beschwerdegegnern - denen die Forderung gestützt auf
Art. 131 Abs. 1 SchKG
überwiesen wurde bzw. deren Betreibungen erloschen sind - kein Pfandrecht entgegenhalten, sondern die umstrittenen Forderungen seien unbelastet verwertet worden. Insoweit kann von einer Rechtsverletzung nicht gesprochen werden.


header:
Urteilskopf
139 IV 195
26. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause Ministère public du canton de Genève contre Tribunal pénal du canton de Genève, Tribunal des mesures de contrainte (recours en matière pénale)
1B_128/2013 du 8 mai 2013

regeste:
Regeste
Art. 273 Abs. 3 StPO
; Dauer der rückwirkenden Überwachung des Fernmeldeverkehrs.
Da die sich in Gang befindlichen Gesetzgebungsarbeiten auf die Pflicht hinweisen, dem Schutz der Privatsphäre der Benutzer und Dritten Rechnung zu tragen, muss man sich an den Wortlaut von
Art. 273 Abs. 3 StPO
halten, der eine rückwirkende Überwachung der in Absatz 1 umschriebenen Daten für eine Dauer von höchstens sechs Monaten erlaubt (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 195
BGE 139 IV 195 S. 195
A.
Le 25 août 2012, le Ministère public du canton de Genève (ci-après: le Ministère public) a ouvert une instruction pénale à l'encontre de X. pour meurtre et viol d'une fille âgée de douze ans. Le même jour, le téléphone portable utilisé par la compagne du prénommé, Y., a été saisi.
Le 31 janvier 2013, Y. a déposé plainte pénale contre X. pour contrainte sexuelle, viol, séquestration, injures et menaces. Dans le but d'établir, vérifier et préciser les faits pour lesquels la plainte pénale a été déposée, le Ministère public a ordonné, le 12 février 2013, la surveillance rétroactive des télécommunications de la plaignante pour une durée de six mois, soit du 12 août 2012 au 12 février 2013. Le Tribunal des mesures de contrainte (ci-après: le Tmc) a autorisé cette surveillance. Dans son rapport de renseignements complémentaires du 15 février 2013, la police a conclu à l'utilité d'obtenir des données rétroactives sur le raccordement précité sur une période temporelle plus étendue.
BGE 139 IV 195 S. 196
Le 20 février 2013, le Ministère public a étendu l'instruction pénale ouverte contre X. notamment aux infractions de contrainte sexuelle, viol, séquestration, injures et menaces.
Le 28 février 2013, le Ministère public a demandé au Tmc d'autoriser la surveillance rétroactive des télécommunications de Y. pour la période du 20 juin 2011 au 25 août 2012.
Par ordonnance du 28 février 2013, le Tmc a refusé d'autoriser la surveillance requise, en se fondant sur le texte de l'art. 273 al. 3 du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP; RS 312.0).
B.
Agissant par la voie du recours en matière pénale, le Ministère public demande au Tribunal fédéral d'annuler cette ordonnance et d'autoriser la surveillance rétroactive ordonnée sur le raccordement téléphonique utilisé jusqu'au 25 août 2012 par la plaignante pour la période du 20 juin 2011 au 25 août 2012, ou subsidiairement pour la période du 25 février 2012 au 25 août 2012. (...)
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le Ministère public reproche au Tmc d'avoir violé le droit fédéral en retenant que la surveillance rétroactive ordonnée n'était pas susceptible d'être autorisée au regard de l'
art. 273 al. 3 CPP
. Il n'est pas contesté que les conditions légales prévues aux art. 269 al. 1 let. b et c et 273 al. 1 CPP pour une surveillance rétroactive des télécommunications sur le raccordement considéré sont réalisées. Seule est litigieuse la question de la durée de la surveillance rétroactive.
2.1
A teneur de l'
art. 273 al. 1 CPP
, lorsque de graves soupçons laissent présumer qu'un crime, un délit ou une contravention au sens de l'art. 179
septies
CP a été commis et que les conditions visées à l'art. 269 al. 1 let. b et c sont remplies, le Ministère public peut exiger que lui soient fournies les données indiquant quand et avec quelles personnes ou quels raccordements la personne surveillée a été ou est en liaison par poste ou télécommunication (let. a) ou les données relatives au trafic et à la facturation (let. b). L'alinéa 3 de cette disposition précise que ces données peuvent être demandées avec effet rétroactif sur une période de six mois au plus, indépendamment de la durée de la surveillance.
2.2
La possibilité de surveiller la correspondance par télécommunication a été introduite afin de garantir une poursuite pénale efficace
BGE 139 IV 195 S. 197
lorsque les auteurs d'infraction utilisent les moyens de communication modernes dans la préparation et l'exécution de délits. La règle des six mois ancrée à l'
art. 273 al. 3 CPP
garantit d'une part que la surveillance rétroactive ne puisse pas être illimitée. D'autre part, elle prend en compte le fait que les fournisseurs de services postaux et de télécommunication ne sont pas obligés par le droit administratif (art. 12 al. 2 et art. 15 al. 3 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication [LSCPT; RS 780.1]) de conserver les données au-delà de six mois (THOMAS HANSJAKOB, in Zürcher Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2010, n° 13 ad
art. 273 CPP
;
ATF 139 IV 98
consid. 4.5 p. 100).
Le législateur n'a pas réglé expressément le cas dans lequel le fournisseur a conservé spontanément des données utiles à l'instruction pénale pour une période remontant à plus de six mois. Le Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale (FF 2006 1233) ne se prononce pas sur ce cas de figure. La doctrine n'est pas unanime sur la nature juridique du délai de six mois ancré à l'
art. 273 al. 3 CPP
. Pour certains, le délai est impératif, même lorsque les fournisseurs disposent de données plus anciennes (MARC JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n° 5 ad
art. 273 CPP
). Pour d'autres, ce délai est un simple délai d'ordre (ZUFFEREY/BACHER, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 7 ad
art. 273 CPP
; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2013, n° 14 ad
art. 273 al. 3 CPP
).
Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a considéré que l'
art. 273 al. 3 CPP
pourrait être interprété de manière à permettre, en toutes circonstances et sans motivation particulière, la surveillance rétroactive d'une durée de six mois et, lorsque des motifs particuliers le justifient, également pour une période plus longue (cf. HANSJAKOB, op. cit., n° 14 ad
art. 273 CPP
). Il n'a cependant pas eu à approfondir la question et l'a donc laissée indécise, dans la mesure où l'
art. 273 CPP
ne s'appliquait pas en l'espèce s'agissant d'un acte punissable commis au moyen d'internet. En effet, une disposition spéciale, l'
art. 14 al. 4 LSCPT
, prévoyait un délai plus long (
ATF 139 IV 98
consid. 4.8 p. 101).
2.3
Dans l'intervalle, le Conseil fédéral a adopté le 28 février 2013 le projet de révision de la LSCPT. L'art. 273 al. 3 P-CPP prévoit que
BGE 139 IV 195 S. 198
les données secondaires - soit les données indiquant avec qui, quand, combien de temps et d'où la personne surveillée a été ou est en communication ainsi que les caractéristiques techniques de la communication considérée (art. 8 let. b P-LSCPT) - peuvent être demandées avec effet rétroactif sur une période de douze mois au maximum (FF 2013 2503). Dans son Message à l'appui de la révision de la LSCPT, le Conseil fédéral propose d'allonger de six mois à douze mois la durée de conservation des données secondaires afin de permettre une poursuite plus efficace des infractions. Il souligne que le délai de conservation de six mois est trop court puisqu'il est souvent totalement ou en grande partie échu lorsque l'autorité est en mesure d'ordonner une surveillance (FF 2013 2393 ch. 1.4.7). Le Conseil fédéral mentionne en outre, à l'appui de sa proposition, la directive de l'Union européenne 2006/24/CE du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006 sur la conservation de données générées ou traitées dans le cadre de la fourniture de services de communications électroniques accessibles au public ou de réseaux publics de communications, JO L 105 du 13 avril 2006 p. 54. Celle-ci autorise, pour les données correspondant aux données secondaires en Suisse, une durée de conservation de six mois au minimum à, en principe, deux ans au maximum à compter de la date de la communication (FF 2013 2437 ad art. 26 al. 5). Le Conseil fédéral conclut qu'eu égard aux intérêts publics en jeu, il y a lieu de considérer que l'extension de six à douze mois de la période de conservation des données est compatible avec les droits fondamentaux des personnes dont les données sont conservées (FF 2013 2436 ad art. 26 al. 5).
Les travaux législatifs en cours démontrent la nécessité d'allonger la période de collecte rétroactive des données secondaires. Ils font cependant aussi état du devoir de prendre en compte la protection de la sphère privée des utilisateurs et des tiers. Vu ces éléments, il faut en définitive s'en tenir à la lettre de l'
art. 273 al. 3 CPP
qui autorise un contrôle rétroactif sur une période de six mois au plus. Par conséquent, l'
art. 273 al. 3 CPP
, dans sa teneur actuelle, fait obstacle à la prolongation de la période de transmission des données aux autorités pénales au-delà de six mois. Pour le surplus, il incombera au législateur de fixer le délai le mieux adapté au but de poursuite plus efficace des infractions (cf. FF 2013 2393 ch. 1.4.7). (...)


header:
Urteilskopf
87 I 362
59. Auszug aus dem Urteil vom 17. Mai 1961 i.S. Staub gegen Gesundheitsbehörde Wetzikon und Regierungsrat des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Eigentumsgarantie,
Art. 4 BV
.
Die Abwehr übermässiger Immissionen ist auch Sache des öffentlichen Rechts. Polizeilicher Schutz vor Ruhestörung und Geruchsbelästigung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 362
BGE 87 I 362 S. 362
Aus dem Tatbestand:
Staub betreibt in Wetzikon eine Schweinemästerei, in der er zwischen 80 und 125 Tiere hält. Das Grundstück, worauf der Stall steht, grenzt an eine Primarschulanlage; rund 50 m vom Stall entfernt wird ein neues Gewerbeschulhaus erstellt. Im näheren Umkreis finden sich ferner ein Kindergarten, das alte Gewerbeschulhaus, das Verwaltungsgebäude der Gemeindewerke sowie mehrere Wohnhäuser.
Nachdem sich verschiedene Nachbarn über Belästigung durch üble Gerüche und durch Lärm beklagt hatten, ordnete die Gesundheitsbehörde Wetzikon die Schliessung der Mästerei an. Der Regierungsrat des Kantons Zürich hat auf Rekurs hin diese Verfügung dem Grundsatze nach geschützt; er hat jedoch auf Zusehen hin das Halten von höchstens zehn Schweinen gestattet.
Staub führt gegen diesen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Eigentumsgarantie
BGE 87 I 362 S. 363
sowie der Art. 4 (und 31) BV. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Beschwerdeführer bestreitet mit Recht nicht mehr, dass die Abwehr der in
Art. 684 ZGB
untersagten übermässigen Immissionen nicht nur eine Sache des Privatrechts (
Art. 679, 928 ZGB
), sondern grundsätzlich auch eine solche des öffentlichen Rechts ist (vgl.
BGE 53 I 401
; HAAB, N. 56, 67 zu Art. 641, N. 3 zu
Art. 684 ZGB
; OFTINGER, Lärmbekämpfung als Aufgabe des Rechts, S. 42 ff.; ders., ZSR 79 S. 656 a ff. und JT 1960 S. 474 ff.). In diesem Sinne tritt § 168 des zürcherischen EG ZGB ein. Als Polizeibehörde amtet dabei der Gemeinderat (§ 74 des Gemeindegesetzes) oder eine besondere gemeindliche Kommission mit selbständigen Verwaltungsbefugnissen (§ 56 dieses Gesetzes), wie hier die Gesundheitsbehörde.
Der Beschwerdeführer macht geltend, nach § 168 EG ZGB dürfe die Polizeibehörde nur einschreiten, wenn ein öffentliches Interesse beeinträchtigt sei, nicht dagegen schon dann, wenn ein Nachbar sich verletzt fühle; im vorliegenden Fall stehe das öffentliche Interesse nicht im Spiele, weshalb § 168 EG ZGB nicht Platz greife. Diese Einwendung betrifft die Auslegung und Anwendung kantonalen Gesetzesrechts, welche das Bundesgericht nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür und der rechtsungleichen Behandlung überprüft (
BGE 77 I 218
;
BGE 78 I 428
;
BGE 79 I 228
;
BGE 82 I 106
Erw. 2, 162 b;
BGE 84 I 173
Erw. 2). Der Beschwerdeführer erhebt in diesem Zusammenhang weder die eine noch die andere Rüge. Von Willkür kann in der Tat nicht die Rede sein.
Gemäss § 168 EG ZGB kann "jemand", den die Eigentumsüberschreitung eines Grundeigentümers geschädigt hat oder mit Schaden bedroht, zunächst den Schutz der Polizeibehörde anrufen. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung hat jedermann, der durch übermässige Immissionen verletzt oder gefährdet ist, und sei es auch nur ein
BGE 87 I 362 S. 364
einzelner Nachbar, grundsätzlich Anspruch auf polizeiliche Hilfe. Das entspricht denn auch Sinn und Wesen des polizeilichen Immissionenschutzes. Erste Aufgabe der Polizei ist die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe und Ordnung. Zum Bestand der öffentlichen Ordnung aber gehören auch die Rechte, die dem Einzelnen als Glied der Gemeinschaft im gesellschaftlichen Zusammenleben gewährleistet sind, wie insbesondere der Schutz vor von aussen kommenden Ruhestörungen (vgl.
BGE 53 I 401
; FLEINER, Institutionen, 8. Aufl., S. 398 N. 35; OFTINGER, Lärmbekämpfung, S. 43/44, 53/54; ZR 24 Nr. 49 Erw. 2 = SJZ 20 S. 328 Nr. 67). Richtig ist, dass der polizeiliche Immissionenschutz sich mittelbar auch zugunsten des Eigentums der einzelnen Nachbarn auswirkt; eigentlicher Gegenstand des Schutzes ist jedoch die öffentliche Ordnung (HAAB, N. 57 zu Art. 641, N. 3 zu
Art. 684 ZGB
). Die Polizei kann deshalb nicht mit dem Einwand, sie dürfe ihren Arm nicht der Wahrung blosser Privatinteressen leihen, von der Bekämpfung der gegen das öffentliche Interesse verstossenden übermässigen Immissionen abgehalten werden (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil vom 8. Oktober 1952 i.S. Röthlin, Erw. 2).
Werden die Polizeibehörden durch Anzeige oder auf Grund eigener Wahrnehmung auf eine Eigentumsüberschreitung aufmerksam, so haben sie nach pflichtgemässem Ermessen zu entscheiden, ob unter den gegebenen Umständen ihr Eingreifen um der Erhaltung der öffentlichen Ordnung willen gerechtfertigt sei (Zbl 1914 S. 227, 1923 S. 61; BAUHOFER, Zbl 1918 S. 48). Im vorliegenden Fall traf das klarerweise zu, und zwar nicht nur, weil sich verschiedene Nachbarn über Geruchs- und Lärmbelästigungen beklagt hatten, sondern auch, weil sich im Umkreis von hundert Metern zwei Schulen sowie ein Kindergarten befinden und ein weiteres Schulhaus vor der Ausführung steht.


header:
Urteilskopf
108 IV 81
22. Urteil des Kassationshofes vom 28. Juni 1982 i.S. J. gegen Staatsanwaltschaft des Mittellandes des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
1.
Art. 5 und 6 StGB
; Auslandstat eines Schweizers gegen einen Schweizer.
Begeht ein Schweizer im Ausland ein Delikt gegen einen andern Schweizer, so kommen sowohl Art. 5 als auch
Art. 6 StGB
sinngemäss zur Anwendung. Wurde die im Ausland ausgefällte Strafe dort nur teilweise vollzogen, so ist die Straftat in der Schweiz neu zu beurteilen (E. 1).
2.
Art. 43 StGB
; Begriff der Heil- oder Pflegeanstalt.
Eine Heilanstalt i.S. des Gesetzes liegt vor, wenn sie von einem Arzt geleitet wird oder ihr zumindest ein Arzt zur Verfügung steht, der regelmässig die Anstalt besucht, wobei zudem die notwendigen speziellen Einrichtungen sowie entsprechend ausgebildetes und ärztlich überwachtes Personal vorhanden sein müssen (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 108 IV 81 S. 82
A.-
Am 6. Juni 1976 tötete der Schweizer J. auf dem Flughafen Seattle-Tacoma (USA) seine Ehefrau mit Messerstichen.
Er wurde deswegen von den zuständigen Gerichten des US-Bundesstaates Washington schuldig befunden des "murder of the first degree (while armed with a deadly weapon)" und rechtskräftig zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt.
Im Verlaufe des Strafverfahrens und während des anschliessend im Washingtoner Staatsgefängnis Walla-Walla begonnenen Strafvollzugs traten bei J. gesundheitliche Störungen vorab psychischer Natur auf. Am 25. April 1978 erliess die Gouverneurin des Staates Washington eine "Order Releasing J. to the Custody of the Swiss Gouvernement for Completion of the Sentence". Der Verurteilte, dessen Angehörige in der Schweiz, sein amerikanischer Verteidiger sowie die Schweizer Botschaft in den USA und konsularische Vertreter hatten sich zuvor für eine geeignete Unterbringung und Behandlung in der Schweiz eingesetzt. In der Order der Gouverneurin wurde ausdrücklich festgehalten, dass die Strafverbüssung in der Schweiz fortzusetzen sei.
Am 8. November 1978 traf J. in der Schweiz ein.
B.-
Auf ein vom Bezirksprokurator II von Bern bei der Kriminalkammer des Kantons Bern eingereichtes Begehren, diese Instanz möge gestützt auf
Art. 5 Abs. 3 StGB
über die noch vollziehbare Strafe entscheiden, erachtete sich die Kriminalkammer als nicht zuständig. Darauf leitete die Staatsanwaltschaft des Mittellandes beim Geschwornengericht des Mittellandes gegen J. ein Verfahren auf Vollstreckung des in den USA gefällten Strafurteils ein. Mit Entscheid vom 17. Juli 1980 nahm die Kriminalkammer dieses Begehren zuhanden des Geschwornengerichts entgegen, verfügte die Verhaftung von J. und veranlasste seine psychiatrische Begutachtung.
Am 4. Dezember 1980 führte das Geschwornengericht des II. Bezirks des Kantons Bern eine Exequaturverhandlung durch. Dabei beurteilte es die im US-Bundesstaat Washington begangene Tat nach schweizerischem Recht vollständig und verurteilte J. wegen Mordes in Berücksichtigung des bereits in den USA erlittenen Freiheitsentzugs zu einer Reststrafe von zehn Jahren Zuchthaus. Das Geschwornengericht folgte den Empfehlungen des
BGE 108 IV 81 S. 83
psychiatrischen Experten und ordnete gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
an, dass J. unter Aufschub des Strafvollzugs in eine geeignete, nicht klinisch geführte Heilanstalt zur stationären psychiatrischen Behandlung einzuweisen sei, wobei als geeigneter Vollzugsort die Anstalten St. Johannsen empfohlen wurden.
C.-
Sowohl J. als auch die Staatsanwaltschaft des Mittellandes führten gegen das Urteil des Geschwornengerichts eidg. Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Überprüfung und die Übernahme der Vollstreckung des in den USA gegen J. gefällten Strafurteils richtet sich nicht nach den Bestimmungen von Art. 94 ff. BG über internationale Rechtshilfe im Strafsachen (IRSG); denn dieses neue Gesetz tritt erst auf den 1. Januar 1983 in Kraft und bezieht sich überdies gemäss
Art. 94 Abs. 3 IRSG
nicht auf die in
Art. 5 und 6 StGB
geregelten Fälle (vgl. H. SCHULTZ in SJZ 77/1981 S. 107).
Das Geschwornengericht ist richtigerweise davon ausgegangen, dass die hier in Frage stehende, im Ausland begangene Straftat eines Schweizers gegen eine Schweizerin unter Anwendung der
Art. 5 und 6 StGB
zu beurteilen sei. Mit der Kriminalkammer (Entscheid vom 17. Juli 1980) hielt es dafür, beim Zusammentreffen der Voraussetzungen von
Art. 5 und
Art. 6 StGB
habe
Art. 5 StGB
den Vorrang, die Frage der Vollstreckung der Reststrafe bestimme sich somit hier nach
Art. 5 Abs. 3 StGB
; es sei aber in einem Exequaturverfahren die in der Schweiz zu vollziehende Strafe festzusetzen.
a) Die Auffassung, dass bei einer Konkurrenz zwischen
Art. 5 und
Art. 6 StGB
dem Art. 5 der Vorrang zukomme, findet sich bei THORMANN-V. OVERBECK (S. 50, N. 6 zu Art. 5), LOGOZ-SANDOZ (S. 45, N. 2 zu Art. 5), HAFTER (Lehrbuch A.T. 2. Aufl., S. 60), SCHULTZ (Das schweiz. Auslieferungsrecht, 1953, S. 46 f.; Einführung in den allgemeinen Teil, 1. Band, 4. Aufl., S. 111) und wurde auch in
BGE 99 IV 259
übernommen.
Zur Begründung ihrer Auffassung stützen sich THORMANN-VON OVERBECK vor allem auf den Wortlaut des Gesetzes, insbesondere auf die Einleitung von Art. 5 mit "Wer ..." statt "Der Ausländer, der ..." (wie es in den Vorentwürfen hiess). Zudem hätte die Anwendung des Art. 6 auf die Auslandtat eines Schweizers gegen eine Schweizerin "die missliche Folge", dass die im Ausland erfolgte Freisprechung anerkannt werden müsste, während gemäss
BGE 108 IV 81 S. 84
Art. 5 der im Ausland erfolgte Freispruch einer neuen Beurteilung in der Schweiz nicht entgegensteht. HAFTER begründet den Vorrang mit dem Hinweis, Art. 5 sei (gegenüber Art. 6) eine Spezialnorm ("besondere Bestimmung"). In seiner Einführung (a.a.O.) erklärt SCHULTZ, Art. 5 gehe, weil er nicht auf Auslieferungsdelikte beschränkt sei, dem
Art. 6 StGB
vor.
b) Prüft man die Konkurrenzfrage im Hinblick auf den hier interessierenden konkreten Fall, so ergibt sich, dass die im Ausland erfolgte Verurteilung mit teilweiser Verbüssung der ausgefällten Strafe nach dem Wortlaut von
Art. 5 Abs. 3 StGB
in der Schweiz den Vollzug der Reststrafe (ohne neue Beurteilung) zur Folge haben muss, während der auf den schweizerischen Täter zugeschnittene
Art. 6 StGB
in keinem Fall den Vollzug einer ausländischen Sanktion vorsieht, sondern dem Schweizer, der wegen einer Auslandtat in der Schweiz zu bestrafen ist, stets die Neubeurteilung durch die schweizerische Justiz gewährleistet unter Anrechnung des im Ausland bereits verbüssten Teils der dort ausgefällten Strafe (letzter Abs. von
Art. 6 Ziff. 2 StGB
). Diese Gewähr der Neubeurteilung muss sinngemäss auch gelten, wenn nicht nur der Täter, sondern auch das Opfer der Auslandtat Schweizer ist; denn es besteht kein Grund, einen Täter schweizerischer Staatsangehörigkeit entgegen Art. 6 (d.h. gemäss
Art. 5 Abs. 3 StGB
) in der Schweiz eine ausländische Sanktion ganz oder teilweise verbüssen zu lassen, wenn das Opfer der Tat ebenfalls die schweizerische Staatsangehörigkeit besitzt, während die analoge Tat gegen einen Ausländer nur aufgrund einer Neubeurteilung in der Schweiz bestraft werden kann.
Ergibt sich somit aus dieser Erwägung, dass die Bestrafung der Auslandtat eines Schweizers prinzipiell gestützt auf eine Neubeurteilung durch das zuständige schweizerische Gericht zu erfolgen hat (
Art. 6 StGB
), so kann die richtige Lösung beim Zusammentreffen der Voraussetzungen von
Art. 5 und 6 StGB
(Täter und Opfer sind Schweizer) nicht im Vorrang und der ausschliesslichen Anwendbarkeit der einen oder andern Norm liegen, sondern die beiden Bestimmungen sind sinngemäss zu kombinieren. Der Schweizer, der im Ausland gegen einen Schweizer delinquiert hat, muss sich in der Schweiz gegebenenfalls gemäss Art. 5 für jede solche Straftat (nicht nur für Auslieferungsdelikte wie gemäss
Art. 6 StGB
) verantworten, er kann sich auch nicht auf den im Ausland erfolgten Freispruch berufen, weil Art. 5 (abweichend von
Art. 6 StGB
) dies nicht vorsieht. Anderseits hat er als Schweizer
BGE 108 IV 81 S. 85
stets Anspruch auf Neubeurteilung in der Schweiz, die Vollstreckung einer ausländischen Sanktion im Sinne von
Art. 5 Abs. 3 StGB
ist gegenüber einem Schweizerbürger ausgeschlossen.
c) Diese dem Sinn und Zweck entsprechende, kombinierte Anwendung der
Art. 5 und 6 StGB
, führt im vorliegenden Fall zum Schluss, dass die Vorinstanz zu Unrecht glaubte, ausschliesslich
Art. 5 Abs. 3 StGB
anwenden zu müssen. Ob bei Vollstreckung eines rechtskräftigen ausländischen Urteils gemäss dieser Gesetzesbestimmung - trotz Fehlens entsprechender Vorschriften (Exequaturverfahren) - eine vollständige Überprüfung von Subsumtion und Strafmass nach schweizerischem Recht erlaubt wäre, erscheint als fraglich, ist aber hier nicht zu entscheiden. (Eine solche Überprüfungsmöglichkeit und damit einen neuen Strafprozess verneinen: THORMANN/V. OVERBECK, N. 21 zu
Art. 5 StGB
; MICHEL DIND, La Convention européenne sur la valeur internationale des jugements répressifs du 28 mai 1970 et son application en Suisse, Diss. Lausanne 1977 S. 60 ff.; RUTH ESTHER MAAG-WYDLER, Die Vollstreckung ausländischer Straferkenntnisse im Inland, Diss. Zürich 1978 S. 48 f., 56; WALTER HASLER, Die Wirkung ausländischer Strafurteile im Inland, Diss. Zürich 1939, S. 133 ff.). Auch die
Art. 94 ff. IRSG
dürften übrigens keine Grundlage für eine solche Überprüfung bilden. Ist der Täter eines gegen einen Schweizer begangenen Deliktes Schweizer, so hat auf jeden Fall gemäss
Art. 6 StGB
stets eine Neubeurteilung Platz zu greifen, wenn eine Bestrafung in der Schweiz in Frage kommen soll.
Das Vorgehen des Geschwornengerichts, das die in den USA begangene Tat neu beurteilte und im praktischen Ergebnis nicht die Vollstreckung des amerikanischen Strafurteils angeordnet, sondern in Anwendung des schweizerischen Rechts eine neue Sanktion ausgefällt hat (unter Anrechnung des im Ausland bereits vollzogenen Teils der dort verhängten Strafe), kann zwar in der rechtlichen Begründung nicht bestätigt werden, entspricht aber im Ergebnis dem Bundesrecht, weil gemäss
Art. 6 StGB
unter den gegebenen Umständen die Beurteilung der Tat und die Festsetzung der Rechtsfolgen in der Schweiz nach dem schweiz. Strafgesetzbuch erfolgen muss (unter dem Vorbehalt milderen ausländischen Rechts). Dies hat die Vorinstanz effektiv getan, ohne allerdings das Dispositiv entsprechend zu formulieren. Dass das Verfahren - unrichtigerweise - formell als Vollstreckungsverfahren deklariert wurde, bildet keinen Grund, den Entscheid, der materiell einer
BGE 108 IV 81 S. 86
gemäss
Art. 6 StGB
vorgenommenen Neubeurteilung der Auslandtat nach schweizerischem Recht gleichkommt, aufzuheben.
Soweit in den beiden Nichtigkeitsbeschwerden eine Verletzung der Bestimmungen über die schweizerische Gerichtsbarkeit (insbesondere von
Art. 5 Abs. 3 StGB
) gerügt wird, erweisen sie sich somit im Ergebnis als unbegründet (vgl.
BGE 101 IV 330
E. 2d).
3.
c) Gemäss der Empfehlung des psychiatrischen Experten hat die Vorinstanz eine stationäre psychiatrische Betreuung angeordnet und zwar formell durch Aufschub des Vollzugs der verbleibenden Strafe und Einweisung des Verurteilten in eine geeignete, nicht klinisch geführte Heilanstalt gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
, wobei im Urteil konkret als Vollzugsort St. Johannsen genannt wird.
In der Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten wird anerkannt, dass die Verbüssung des Freiheitsentzuges in St. Johannsen mit den dortigen therapeutischen Möglichkeiten die geeignete Sanktion darstellt; doch macht J. geltend,
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
setze voraus, dass der Täter einer spezialärztlichen Behandlung in einer psychiatrischen Klinik bedürfe; St. Johannsen sei keine Heil- oder Pflegeanstalt im Sinne dieser Bestimmung. Sinngemäss wird die Auffassung vertreten, der gewöhnliche Strafvollzug, allenfalls mit ausdrücklicher Anordnung der therapeutischen Behandlung ergebe die richtige rechtliche Grundlage für die als geeignet erachtete Sanktion.
Der Staatsanwalt des Mittellandes beanstandet in seiner Nichtigkeitsbeschwerde ebenfalls die Anwendung von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
. Im Ergebnis hält auch er dafür, dass
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
die Einweisung in eine psychiatrische Klinik erfordere und für die Internierung in einer nicht klinisch geführten Anstalt keine Grundlage bilde, die Bestimmung hätte daher im vorliegenden Fall nicht angewendet werden sollen.
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
gibt dem Richter die Möglichkeit - unabhängig von der Beurteilung der Zurechnungsfähigkeit - jene ärztliche Behandlung (oder besondere Pflege) anzuordnen, welche nach dem Geisteszustand des Täters als angezeigt erscheint. An erster Stelle nennt das Gesetz die Einweisung in eine spezielle Institution, die mit dem herkömmlichen Begriff "Heil- oder Pflegeanstalt" umschrieben wird. Es ist aber auch die ambulante Behandlung zulässig und zwar nicht nur unter Aufschiebung der Freiheitsstrafe, sondern auch in Verbindung mit dem Strafvollzug (
BGE 100 IV 12
). Im Rahmen dieser umfassenden und vom
BGE 108 IV 81 S. 87
Gesetzgeber möglichst flexibel ausgestalteten Regelung, welche im Einzelfall eine den therapeutischen Bedürfnissen entsprechende Lösung erlauben soll, ist die (seit dem Vorentwurf 1894 gebräuchliche) Wendung "Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt" auszulegen. Damit war und ist natürlich in erster Linie die Unterbringung in einer psychiatrischen Klinik gemeint. Indem der Gesetzgeber aber nicht einfach den zur Zeit der Schaffung des StGB für klinisch geführte psychiatrische Institutionen verwendeten Terminus "Heil- und Pflegeanstalt" braucht, sondern von "Heil- oder Pflegeanstalt" spricht, erweitert er den Kreis möglicher Unterbringungsorte über die psychiatrischen Anstalten hinaus (vgl. Schultz, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Bd., 4. Aufl., S. 154 f.). Als mögliche Pflegeheime wurden in diesem Zusammenhang etwa Anstalten für Taubstumme, Schwachsinnige, Epileptiker genannt. Diesen Beispielen ist gemeinsam, dass sie keine eigentliche psychiatrische Kliniken darstellen, aber eine Behandlung anbieten, bei der die ärztliche Betreuung im Vordergrund steht.
Art. 43 StGB
spricht nur von ärztlicher Behandlung. Eine Heilanstalt i.S. des Gesetzes liegt deshalb nur vor, wenn die Behandlung durch einen Arzt oder unter Aufsicht eines Arztes erfolgt (
BGE 103 IV 3
). Im Regelfall wird somit verlangt werden müssen, dass die Anstalt von einem Arzt geleitet wird oder ihr zumindest ein Arzt zur Verfügung steht, der regelmässig die Anstalt besucht, wobei zudem die notwendigen speziellen Einrichtungen sowie entsprechend ausgebildetes und ärztlich überwachtes Personal vorhanden sein müssen.
Das Geschwornengericht verfügte den Vollzug der Massnahme gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
in einer "nicht klinisch geführten Heilanstalt". Als solche empfiehlt es der Strafvollzugsbehörde die Anstalten von St. Johannsen. Bei diesen handelt es sich um ein sog. Massnahmevollzugszentrum. Zum einen Teil werden Massnahmen mit Schwergewicht auf der Behandlung und Therapie (z.B.
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 und
Art. 44 StGB
), zum andern Teil werden sichernde Massnahmen (z.B.
Art. 42,
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
) in St. Johannsen vollzogen. Das Anstaltskonzept sieht den Gruppenvollzug vor; die Insassen leben in räumlich getrennten Gruppen (sog. Heimen) im Pavillonsystem mit fest integriertem Heimleiter und Betreuern. Dieser Art verfügen die Anstalten von St. Johannsen über eine Verwahrungsabteilung, ein Therapieheim, eine Suchtheilstätte sowie eine Arbeitsanstalt. Die gemäss
Art. 43 Ziff. 1 StGB
eingewiesenen Straftäter werden im Therapieheim
BGE 108 IV 81 S. 88
untergebracht. Neben Betreuern mit Spezialausbildung (Heimerzieher, Sozialarbeiter, Psychiatriepfleger etc.) auf Gruppenstufe ist im Anstaltsrahmen ein psychiatrisch/psychologischer Dienst eingerichtet. Letzterer wird von einem externen Spezialarzt geleitet, der sich wöchentlich mindestens einmal um die Betreuten kümmert. Zum psychiatrischen Dienst gehört auch ein ganzzeitig zur Verfügung stehender Psychotherapeut. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer sind deshalb die Anstalten in St. Johannsen nicht generell als "eigentliche Strafvollzugsanstalt" zu bezeichnen. Vielmehr müssen die einzelnen "Heime" getrennt betrachtet werden. Das im Rahmen der Anstalt selbständige Therapiezentrum verfolgt offensichtlich (im Gegensatz etwa zur Verwahrungsabteilung) als primären Zweck, unter regelmässiger ärztlicher Aufsicht die psychotherapeutische Behandlung sicherzustellen. Damit erfüllt es die Voraussetzungen einer Heil- oder Pflegeanstalt i.S. des Gesetzes.
Das Geschwornengericht verfügt in seinem Urteilsdispositiv nur die Einweisung in eine "nicht klinisch geführte Heilanstalt". Auch in den Urteilserwägungen umschreibt es nicht in allgemeiner Weise, was unter diesem Begriff zu verstehen ist. Es genügt indessen, dass das Gericht im konkreten Fall die Anstalten von St. Johannsen als Vollzugsort bezeichnet hat und damit implizite dem an sich weiten Begriff der "nicht klinisch geführten Heilanstalt" einen, genau bestimmten Inhalt gegeben hat. In dieser Sicht erscheint die im vorliegenden Fall getroffene Lösung gesetzeskonform und die beiden Nichtigkeitsbeschwerden sind auch in diesem Punkt abzuweisen.