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Urteilskopf
122 II 193
27. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. Mai 1996 i.S. B. gegen Regierung des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Entzug von Fürsorgeleistungen an abgewiesene Asylbewerber; Grundrecht auf Existenzsicherung;
Art. 20a und 20b AsylG
; Art. 10b der Asylverordnung 2 über Finanzierungsfragen vom 22. Mai 1991.
Fürsorgeleistungen an abgewiesene Asylbewerber, die nicht vorläufig aufgenommen wurden, richten sich nach den
Art. 20a und 20b AsylG
, ihr Entzug somit nach Art. 10 ff. Asylverordnung 2; er kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden (E. 1).
Ein gänzlicher Entzug von Fürsorgeleistungen ist ein Grundrechtseingriff. Erfordernis der gesetzlichen Grundlage (E. 2).
Unverhältnismässigkeit des gänzlichen Entzugs im konkreten Fall (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 194
BGE 122 II 193 S. 194
B., jugoslawischer Staatsangehöriger aus Kosovo, reiste anfangs Juni 1995 in die Schweiz ein und stellte am 6. Juni ein Asylgesuch. Das Bundesamt für Flüchtlinge wies ihn gemäss Art. 20 des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (AsylG; SR 142.31) dem Kanton St. Gallen zu. Dieser brachte ihn am 15. Juni 1995 im Zentrum für Asylbewerber T. unter. Am 31. Juli 1995 wurde B. wegen aktiver Arbeitsverweigerung, Sachbeschädigungen und Missachtung der Hausordnung dem Zentrum für Asylbewerber R. zugewiesen. Am gleichen Tag verwarnte ihn der stellvertretende Leiter des Zentrums R., weil er zu spät eingetroffen sei, sich von Anfang an quergestellt und jede Zusammenarbeit verweigert habe. Am 2. und 3. August erfolgten weitere Verwarnungen, weil B. die Mithilfe im Haus verweigerte; in allen drei Verwarnungen wurde darauf hingewiesen, dass Fürsorgeleistungen abgelehnt oder entzogen werden können, wenn der Asylbewerber es offensichtlich unterlässt, seine Lage zu verbessern, oder sich trotz Androhung des Entzugs nicht an die Anordnungen des Betreuungspersonals hält. Am 6. August griff B. einen Zimmerkameraden tätlich an. Mit Schreiben vom 8. August 1995 wies ihn der stellvertretende Leiter des Zentrums R. aus dem Zentrum weg. Mit Verfügung vom gleichen Tag entzog das Departement des Innern des Kantons St. Gallen B. sämtliche Fürsorgeleistungen, wies ihn an, das Zentrum für Asylbewerber R. unverzüglich zu verlassen, und verbot ihm den Zutritt zu allen Zentren für Asylbewerber im Kanton St. Gallen.
Mit Verfügung vom 8. August 1995 stellte das Bundesamt für Flüchtlinge fest, dass B. die Flüchtlingseigenschaft nicht erfülle, lehnte sein Asylgesuch ab, wies ihn aus der Schweiz weg und setzte ihm eine Ausreisefrist bis 31. Januar 1996. Dieser Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
Mit Rekurs an die Regierung des Kantons St. Gallen beantragte B., die Verfügung des Departements des Innern vom 8. August 1995 sei vollumfänglich aufzuheben. Die Regierung wies den Rekurs mit Entscheid vom 3. Oktober 1995 ab.
B. erhob am 6. November 1995 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, der Rekursentscheid der Regierung und die Verfügung des Departements des Innern seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass ihm Anspruch auf Fürsorgeleistungen zustehe.
BGE 122 II 193 S. 195
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut, hebt den Entscheid der Regierung des Kantons St. Gallen auf und weist die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (
Art. 97 OG
in Verbindung mit
Art. 5 VwVG
). Für die Fürsorgeleistungen im Asylbereich gelten unterschiedliche Rechtsgrundlagen: während des Asylverfahrens sind die Art. 20a und 20b des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 massgebend. Wird das Asyl gewährt, so richtet sich die Fürsorge nach den Art. 31-40 des Asylgesetzes, bis der Flüchtling die Niederlassungsbewilligung erhält; von diesem Moment an ist das kantonale Fürsorgerecht anwendbar (
Art. 40a AsylG
). Wird das Asylgesuch abgewiesen, ist aber der Vollzug der Wegweisung nicht möglich und wird der abgewiesene Bewerber daher gemäss Art. 18 Abs. 1 des Asylgesetzes vorläufig aufgenommen, so richtet sich die Fürsorge nach
Art. 14c Abs. 5 und 6 ANAG
(SR 142.20). Der Beschwerdeführer hat weder Asyl erhalten noch ist er nach
Art. 14a ANAG
vorläufig aufgenommen worden. Er gehört somit zu den Personen, die zwar weggewiesen worden sind, deren weiterer Aufenthalt aber wegen einstweiliger Nichtdurchsetzbarkeit der Ausreise faktisch vorläufig toleriert wird. Für diesen Personenkreis besteht keine ausdrückliche Fürsorgeregelung. Es liegt jedoch nahe, hinsichtlich der Fürsorge für diese faktisch tolerierten Personen ebenfalls die Art. 20a und 20b des Asylgesetzes anzuwenden (ebenso ALBERTO ACHERMANN/CHRISTINA HAUSAMMANN, Handbuch des Asylrechts, 2. A. Bern 1991, S. 407; WALTER SCHMID, Grundsätze des Fürsorgerechts im Asylbereich, Asyl 1992/2+3, S. 23-28, 25; REZA SHAHRDAR, Die Rechtsstellung des Asylsuchenden bis zum Entscheid über die Anerkennung des Flüchtlingsstatus, Diss. Freiburg 1995, S. 175). Das ergibt sich schon daraus, dass gemäss
Art. 20b Abs. 1 AsylG
der Bund den Kantonen die Fürsorgeauslagen bis längstens zu dem Tag vergütet, an dem die Wegweisung zu vollziehen ist, was voraussetzt, dass auch in dieser Verfahrensphase für die Fürsorgeleistungen
Art. 20a AsylG
gilt. Selbst wenn die Fürsorge anstatt nach
Art. 20a AsylG
in analoger Anwendung von
Art. 14c ANAG
geleistet würde (so FELIX WOLFFERS, Fürsorgeleistungen an abgewiesene Asylbewerber, Asyl 1995/1, S. 3-8, 4), würde sich im Ergebnis nichts ändern, da die Unterstützung der vorläufig Aufgenommenen weitgehend derjenigen für Asylbewerber entspricht
BGE 122 II 193 S. 196
(FELIX WOLFFERS, Grundriss des Sozialhilferechts, Bern 1993, S. 192). Sowohl nach
Art. 20a Abs. 2 AsylG
als auch nach
Art. 14c Abs. 6 ANAG
richten sich die Fürsorgeleistungen nach kantonalem Recht, sofern das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement keine abweichenden Bestimmungen erlässt, und vergütet der Bund den Kantonen die entstandenen Fürsorgeauslagen. Das hat in der Praxis dazu geführt, dass die Ausrichtung dieser Fürsorgeleistungen weitgehend nach den vom Bund festgesetzten Regeln erfolgt und somit das kantonale Recht faktisch nur subsidiär Anwendung findet (SHAHRDAR, a.a.O., S. 168; WOLFFERS, a.a.O., 1993, S. 184 f., WOLFFERS, a.a.O., 1995, S. 5). Solche bundesrechtliche Regeln über die Fürsorgeleistungen sind in den Art. 10 ff. der Asylverordnung 2 über Finanzierungsfragen vom 22. Mai 1991 (Asylverordnung 2, SR 142.312) enthalten. Daher stützt sich jedenfalls der Entscheid, Fürsorgeleistungen zu entziehen, auf Art. 10b der Asylverordnung 2 und damit auf öffentliches Recht des Bundes.
b) Gemäss
Art. 46 Abs. 2 AsylG
richtet sich die Beschwerde gegen Verfügungen und Beschwerdeentscheide von Bundesbehörden oder letzten kantonalen Instanzen unter Vorbehalt von
Art. 11 AsylG
nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege.
Art. 11 AsylG
betrifft einzig Beschwerden gegen Verfügungen des Bundesamtes für Flüchtlinge, schliesst aber die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide nicht aus. Da es nicht um die Verweigerung einer Fürsorgeleistung nach den
Art. 31 ff. AsylG
geht, ist auch die Regelung von
Art. 36 AsylG
nicht anwendbar. Es besteht auch sonst kein Ausschlussgrund im Sinne der
Art. 98 ff. OG
.
c) Auf die frist- und formgerecht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
2.
Der Beschwerdeführer bestreitet die Zulässigkeit eines gänzlichen Entzugs von Fürsorgeleistungen.
a) Aus Art. 23 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (SR 0.142.30) kann der Beschwerdeführer nichts für sich ableiten. Das Abkommen gilt nur für Flüchtlinge, was der Beschwerdeführer gemäss rechtskräftigem Asylverweigerungsentscheid gerade nicht ist. Daran ändert auch
Art. 25 AsylG
nichts: zum einen ist der Beschwerdeführer nicht vorläufig aufgenommen; auch wenn er es wäre, so werden gemäss
Art. 25 AsylG
nur diejenigen Personen, die als Flüchtling vorläufig aufgenommen wurden, den Flüchtlingen gleichgestellt. Dazu gehören nicht alle vorläufig Aufgenommenen, sondern nur Personen, die an sich Flüchtling wären, aber
BGE 122 II 193 S. 197
infolge eines Asylausschliessungsgrundes kein Asyl erhalten (
BGE 121 V 251
E. 3b S. 256).
b) Gemäss
Art. 20a Abs. 1 AsylG
erhält der Asylgesuchsteller, der seinen Unterhalt nicht aus eigenen Mitteln bestreiten kann, vom Kanton, dem er zugewiesen wurde, die nötige Fürsorge. Das Bundesgericht hat zudem kürzlich entschieden, dass die Bundesverfassung ein ungeschriebenes Recht auf Existenzsicherung enthält, das auch Ausländern, die sich in der Schweiz aufhalten, ungeachtet ihres rechtlichen Status zusteht (
BGE 121 I 367
E. 2 S. 370 ff.).
c) Ist ein verfassungsmässiges Recht auf Existenzsicherung anerkannt, so stellt sich der gänzliche Entzug von Fürsorgeleistungen als Grundrechtseingriff dar und unterliegt den dafür geltenden Voraussetzungen, insbesondere dem Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage (WOLFFERS, a.a.O., 1993, S. 88 f., 166).
aa) Der Regierungsrat stützt seinen Entscheid richtigerweise auf Art. 10b der Asylverordnung 2. Wie vorne (E. 1a) ausgeführt, richten sich die Fürsorgeleistungen für abgewiesene Asylbewerber, die nicht vorläufig aufgenommen wurden, nach
Art. 20a AsylG
, so dass auch die diese Bestimmung ausführenden Art. 10 ff. der Asylverordnung 2 Anwendung finden. Das Verhalten des Beschwerdeführers erfüllt offensichtlich die Voraussetzungen für den Leistungsentzug gemäss Art. 10b lit. g der Asylverordnung 2. Zu prüfen bleibt, ob diese bundesrätliche Verordnung eine genügende gesetzliche Grundlage darstellt.
bb) Das Bundesgericht kann im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens vorfrageweise Verordnungen des Bundesrates auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnis gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnungen. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, ist dieser Spielraum nach
Art. 114bis Abs. 3 BV
für das Bundesgericht verbindlich. Es darf in diesem Fall bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenz offensichtlich sprengt oder aus andern Gründen gesetz- oder verfassungswidrig sei (
BGE 120 Ib 97
E. 3a S. 102;
118 Ib 81
BGE 122 II 193 S. 198
E. 3b S. 88, 367 E. 4 S. 372, je mit Hinweisen).
cc) Die Art. 10 ff. der Asylverordnung 2 können sich auf Art. 50 sowie allenfalls auf Art. 20a Abs. 2 des Asylgesetzes stützen. Diese Bestimmungen geben dem Bundesrat ein erhebliches Ermessen in der Konkretisierung der zu erbringenden Leistungen; sie ermächtigen ihn indessen nicht, von der Verfassung abzuweichen. Die Asylverordnung 2 erlaubt daher eine Kürzung oder einen Entzug von Fürsorgeleistungen nur insoweit, als sich dies nicht als Eingriff in das verfassungsrechtlich geschützte Minimum erweist.
dd) Das bundesverfassungsmässige Recht auf Existenzsicherung begründet einen Anspruch auf positive staatliche Leistungen. Als solcher ist er zwar unmittelbar gerichtlich durchsetzbar (
BGE 121 I 367
E. 2c S. 373), doch wird er in der Regel durch ausführende Bestimmungen konkretisiert. Soweit diese Bestimmungen den Anspruch bloss umschreiben, müssen sie jedenfalls von Bundesrechts wegen nicht in der Form eines formellen Gesetzes ergehen, solange die gewährten Leistungen noch oberhalb dessen liegen, was bundesverfassungsrechtlich als Minimum staatlicher Leistung geboten ist. Die Frage der formellgesetzlichen Grundlage stellt sich erst dann, wenn - wie vorliegend - in diesen Mindestbereich eingegriffen wird.
ee) Es ist anerkannt, dass selbst ohne gesetzliche Grundlage ein vollständiger Leistungsentzug zulässig ist, wenn sich die unterstützte Person rechtsmissbräuchlich verhält (
BGE 121 I 367
E. 3b S. 375; WOLFFERS, a.a.O., 1993, S. 168), da das Rechtsmissbrauchsverbot als allgemeiner Rechtsgrundsatz in der ganzen Rechtsordnung herrscht, auch ohne dass es ausdrücklich angeordnet sein müsste (vgl.
BGE 119 Ia 221
E. 5a S. 228;
BGE 116 II 497
E. 3 S. 500). Eine formellgesetzliche Grundlage für den Entzug von Fürsorgeleistungen ist daher insoweit entbehrlich, als die Entzugsgründe sich als Konkretisierung des allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbots darstellen. Als solche Konkretisierungen sind diejenigen Kürzungsgründe zu betrachten, die an die Verletzung von Obliegenheiten anknüpfen, welche die unterstützte Person aufgrund der Natur des Fürsorgeverhältnisses erfüllen muss, um Leistungen beanspruchen zu können, auch wenn sie nur teilweise ausdrücklich gesetzlich festgehalten sind (vgl. ANNE MÄDER/URSULA NEFF, Vom Bittgang zum Recht, Bern 1988, S. 65 ff.; WOLFFERS, a.a.O., 1993, S. 105 ff.). Das betrifft zumindest die lit. a-d von Art. 10b der Asylverordnung 2.
ff) Art. 10b lit. g der Asylverordnung 2, auf den sich vorliegend der Entzug hauptsächlich stützt, knüpft jedoch nicht an die Verletzung solcher
BGE 122 II 193 S. 199
Obliegenheiten an, sondern trägt disziplinarischen Charakter. Nach dem Gesagten ist diese Bestimmung jedenfalls eine genügende gesetzliche Grundlage für Leistungskürzungen, die nicht in den unmittelbar verfassungsrechtlich geschützten Mindestbereich eingreifen. Wieweit sie für einen völligen Leistungsentzug genügen kann, braucht hier nicht weiter untersucht zu werden, da - wie sich aus dem folgenden ergibt - die Beschwerde aus anderen Gründen gutzuheissen ist.
3.
a) Der Entzug von Fürsorgeleistungen muss verhältnismässig sein (WOLFFERS, a.a.O., 1993, S. 114, 168 f.) und darf den Kerngehalt des Grundrechts nicht beeinträchtigen. In der Lehre wird die Ansicht vertreten, dass der vollständige Entzug von existentiellen Leistungen einen absolut unzulässigen Eingriff in den Kerngehalt darstelle (CHRISTINE BREINING-KAUFMANN, Hunger als Rechtsproblem - völkerrechtliche Aspekte eines Rechts auf Nahrung, Diss. Zürich 1991, S. 151; PASCAL COULLERY, Das Recht auf Sozialhilfe, Diss. Bern 1993, S. 100; JÖRG PAUL MÜLLER, Elemente einer schweizerischen Grundrechtstheorie, Bern 1982, S. 151; SCHMID, a.a.O., S. 25; WOLFFERS, a.a.O., 1993, S. 89, 166 f.; WOLFFERS, a.a.O., 1995, S. 6). Das ist jedenfalls insoweit anzuerkennen, als eine Person unverschuldet objektiv nicht in der Lage ist, sich die für ihr physisches Überleben unabdingbaren Mittel zu verschaffen. Vorliegend wurden dem Beschwerdeführer die Leistungen entzogen, weil er sich - wie er nicht bestreitet - verschiedene rechtswidrige Handlungen und Verstösse gegen die Hausordnung zuschulden kommen liess. Solche Umstände vermögen grundsätzlich eine Kürzung von Fürsorgeleistungen zu rechtfertigen. Es muss zulässig sein, ein Verschulden des Leistungsansprechers oder eine mangelnde Kooperation mit den Behörden bei der Bemessung der Unterstützung zu berücksichtigen (WOLFFERS, a.a.O., 1993, S. 165). Ob und allenfalls unter welchen Umständen auch ein gänzlicher und unbefristeter Entzug von Fürsorgeleistungen - wie er gegenüber dem Beschwerdeführer angeordnet wurde - zulässig sein kann, muss vorliegend nicht abschliessend untersucht werden, da, wie im folgenden zu zeigen sein wird, sich im konkreten Fall die Massnahme als unverhältnismässig erweist.
b) Die Prüfung der Verhältnismässigkeit verlangt eine Gesamtwürdigung aller Umstände. Dabei sind die Persönlichkeit und das Verhalten des Leistungsempfängers, die Schwere der ihm vorgeworfenen Verfehlungen, die Umstände des Leistungsentzugs sowie die Gesamtsituation der betreffenden Person in Betracht zu ziehen.
BGE 122 II 193 S. 200
aa) Der Beschwerdeführer hielt sich zunächst eineinhalb Monate im Zentrum T. auf, offenbar ohne zu Beanstandungen Anlass zu geben. Anschliessend war er gemeinsam mit anderen Asylbewerbern an einer Sachbeschädigung beteiligt, die mit einem Sachschaden von rund Fr. 2'000.-- endete. Im Zentrum R., dem er deswegen zugewiesen wurde, verweigerte er gemäss den ihm gegenüber ausgesprochenen Verwarnungen jede Zusammenarbeit und Mithilfe. Schliesslich beging er eine Tätlichkeit gegenüber einem Mitbewohner. All das sind ernsthafte Verfehlungen, die es ohne weiteres rechtfertigen, Fürsorgeleistungen zu kürzen. Der Asylbewerber, der auf Kosten des Staates untergebracht und versorgt wird, hat sich an die hier geltenden Regeln zu halten. Insbesondere verlangt die Unterbringung in einem Zentrum ein kooperatives Verhalten, weil andernfalls ein erspriessliches Zusammenleben der Asylbewerber, die oft aus verschiedenen Ländern mit unterschiedlichen Kulturen stammen, nicht möglich wäre. Die kantonalen Behörden und die Heimleitungen, denen die schwierige Aufgabe zukommt, dieses Zusammenleben zu regeln, können mit Recht verlangen, dass sich der Beschwerdeführer an die Hausordnung hält, und an die Missachtung dieser Regeln entsprechende Sanktionen knüpfen.
bb) Das Verhalten des Beschwerdeführers ist nicht zu entschuldigen. Immerhin muss berücksichtigt werden, dass es sich bei seinen Verfehlungen nicht um schwere Verbrechen oder Vergehen handelt. Umgekehrt ist der ihm gegenüber angeordnete unbefristete und vollständige Entzug von Fürsorgeleistungen die schwerstmögliche Massnahme. Es ist zwar den kantonalen Behörden beizupflichten, dass es nicht sinnvoll wäre, Asylbewerbern, die sich nicht an die Hausordnung eines Zentrums halten, statt der primär vorgesehenen Sachleistungen (
Art. 20a Abs. 3 AsylG
) eine Geldleistung auszurichten oder eine private Unterkunft zuzuweisen, weil das eine Privilegierung derjenigen bedeuten würde, die sich nicht korrekt verhalten. Indessen wären in einer ersten Stufe weniger einschneidende Massnahmen denkbar, wie ein Entzug des Taschengeldes oder allenfalls anderer, über das physische Existenzminimum hinausgehender Leistungen. Sodann sind in solchen Fällen Entzug und Kürzung von Leistungen grundsätzlich zu befristen (WOLFFERS, a.a.O., 1993, S. 169).
cc) Schliesslich muss die Gesamtsituation des Beschwerdeführers in Betracht gezogen werden. Er wurde gemäss Art. 20 des Asylgesetzes dem Kanton St. Gallen zugewiesen, darf sich somit nicht ausserhalb des Kantons einen Aufenthaltsort aussuchen. Im Unterschied zu anderen Fürsorgeempfängern, die nach dem Entzug von Fürsorgeleistungen in einem Kanton immerhin noch ihren Wohn- oder Aufenthaltsort in einen anderen Kanton verlegen können, bedeutet
BGE 122 II 193 S. 201
für den Beschwerdeführer der gänzliche Entzug von Fürsorgeleistungen durch den Kanton St. Gallen, dass er nirgendwo mehr eine Unterstützung erhalten kann. Hinzu kommt, dass er - zumindest bis zum 6. Dezember 1995 - keine Erwerbstätigkeit ausüben durfte, da ihm gemäss Art. 21 Abs. 1 des Asylgesetzes das Arbeitsverbot verlängert worden war. Schliesslich hat er jedenfalls in der Schweiz offensichtlich keine unterstützungspflichtigen Verwandten. Der gänzliche Entzug der Fürsorgeleistungen bedeutet somit für den Beschwerdeführer, vollständig auf die freiwillige Unterstützung Dritter angewiesen zu sein. Das stellt einen äusserst gravierenden Eingriff in das verfassungsmässige Recht auf Existenzsicherung dar, der - wenn überhaupt - höchstens in ganz ausserordentlichen Fällen in Frage kommen könnte. Zudem liegt eine solche Massnahme auch nicht im öffentlichen Interesse, führt sie doch dazu, dass der Betroffene mit erheblicher Wahrscheinlichkeit kriminell werden könnte, um seinen Lebensunterhalt zu bestreiten.
c) Gesamthaft ergibt sich, dass der unbefristete Entzug sämtlicher Fürsorgeleistungen unverhältnismässig ist. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben. Es kann nicht Sache des Bundesgerichts sein, selber die dem Beschwerdeführer auszurichtenden Fürsorgeleistungen festzusetzen. Die Sache ist daher in Anwendung von
Art. 114 Abs. 2 OG
zu neuer Beurteilung an die Regierung des Kantons St. Gallen zurückzuweisen. Diese wird dabei zu berücksichtigen haben, dass eine Kürzung der Fürsorgeleistungen angesichts des Verhaltens des Beschwerdeführers zwar zulässig ist, dass aber ein Entzug auch der für das physische Überleben notwendigen Leistungen zumindest für die Zeit unzulässig ist, in der es dem Beschwerdeführer rechtlich verwehrt oder objektiv unmöglich ist, seinen Lebensunterhalt selber zu bestreiten.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
125 V 441
73. Urteil vom 24. September 1999 i.S. D. gegen Konkordia, Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung, und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 25 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 KVG: ärztlich delegierte Untersuchungen und Behandlungen. Der Arzt ist, wie zuvor gemäss KUVG (
BGE 114 V 270
Erw. 2a, 110 V 190 Erw. 2), befugt, die Durchführung von Untersuchungen und Behandlungen in gewissen Grenzen an von ihm angestellte nichtärztliche Medizinalpersonen zu übertragen; dies trifft (vorderhand) auch auf die ärztlich delegierte Psychotherapie zu.
Art. 2 und 3 KLV
: Ärztliche Psychotherapie, Sitzungsfrequenz. Die Rechtsprechung zu Vo 8 EDI (insbesondere RKUV 1995 Nr. K 969 S. 167) ist auch auf die Regelung in
Art. 2 und 3 KLV
, welche inhaltlich mit Vo 8 EDI übereinstimmt, anwendbar; dies gilt namentlich bezüglich der "begründeten Ausnahme" (Art. 2 Abs. 1 Vo 8 EDI bzw.
Art. 3 Abs. 1 KLV
), welche ein Abweichen von der für den "Normalfall" festgelegten Sitzungsfrequenz erlaubt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 442
BGE 125 V 441 S. 442
A.-
D., geboren 1965, war bis 31. Dezember 1996 Mitglied der Konkordia, Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung, und bei dieser ab 1. Januar 1996 obligatorisch für Krankenpflege versichert. Er stand seit Oktober 1989 in psychiatrischer Behandlung; die Konkordia übernahm zunächst zwei und später, bis Ende April 1996, eine einstündige Sitzung pro Woche. Behandelt wurde der Versicherte von Frau lic. phil. A., Psychotherapeutin SPV/FSP, welche in der Praxis des Arztes Dr. med. C. delegierte Psychotherapien durchführte.
Am 29. März 1996 reichte Frau A. zusammen mit dem Praxisinhaber der Konkordia ein Gesuch ein um Übernahme der Kosten für eine Therapiesitzung pro Woche in der Zeit ab Mai 1996. Auf Grund einer Stellungnahme ihres Vertrauensarztes Dr. med. B. vom 3. Mai 1996 entsprach die Konkordia dem Gesuch mit Verfügung vom 5. Juni 1996 nur teilweise, indem sie festlegte, sie übernehme ab Mai 1996 die Kosten für eine einstündige Therapiesitzung innerhalb von 14 Tagen. Die vom Versicherten erhobene Einsprache wies die Konkordia mit Entscheid vom 12. August 1996 ab.
B.-
Die Beschwerde von D., mit welcher dieser sinngemäss beantragte, es sei die Konkordia zur Übernahme der Kosten einer einstündigen Therapiesitzung pro Woche für die Zeit ab Mai 1996 zu verpflichten, wies das
BGE 125 V 441 S. 443
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab, nachdem es einen weiteren Bericht von Frau A. und des neuen Praxisinhabers Dr. med. J. vom 2. September 1997 zu den Akten genommen hatte (Entscheid vom 13. März 1998).
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert D. sein vorinstanzliches Rechtsbegehren; (...).
Die Konkordia schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat keine Vernehmlassung eingereicht.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig ist, ob die Konkordia verpflichtet ist, zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für die Zeit ab 1. Mai 1996 die Kosten einer wöchentlichen einstündigen Therapiesitzung zu übernehmen, oder ob sie gemäss vorinstanzlich bestätigtem Einspracheentscheid lediglich für eine einstündige Therapiesitzung innerhalb von 14 Tagen aufzukommen hat.
2.
a) Der Beschwerdeführer wurde ab 1. Mai 1996, wie bereits zuvor, von Frau A., welche als angestellte Psychotherapeutin in der Praxis der Dres. med. C. und nachher J. tätig war, behandelt. Die Konkordia, der Beschwerdeführer und die Vorinstanz gehen stillschweigend davon aus, dass diese so genannte delegierte Psychotherapie eine von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmende Leistung sei; sie vertreten somit den Standpunkt, dass die zum Bundesgesetz vom 13. Juni 1911 über die Krankenversicherung (KUVG) diesbezüglich ergangene Rechtsprechung (
BGE 110 V 190
Erw. 2 mit Hinweisen) unter der Herrschaft des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG), welches am 1. Januar 1996 in Kraft getreten ist, weiterhin Geltung beansprucht.
b) Die Rechtsprechung, welche die delegierte Psychotherapie als Pflichtleistung im Sinne von
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 KUVG
qualifizierte, stützte sich auf lit. a dieser Gesetzesbestimmung, wonach die "ärztliche Behandlung" von den Krankenkassen übernommen werden musste. Nach Art. 21 Abs. 1 der Verordnung III vom 15. Januar 1965 über die Krankenversicherung betreffend die Leistungen der vom Bund anerkannten Krankenkassen und Rückversicherungsverbände umfasste die zur gesetzlichen Pflichtleistung gehörende ärztliche Behandlung "die vom Arzt vorgenommenen wissenschaftlich anerkannten diagnostischen und therapeutischen Massnahmen". Diese Massnahmen
BGE 125 V 441 S. 444
mussten - gemäss Rechtsprechung - nicht in jedem Fall vom Arzt persönlich durchgeführt, sondern sie konnten in gewissen Grenzen dem von ihm angestellten medizinischen Hilfspersonal übertragen werden. In diesem Rahmen wurde auch die delegierte Psychotherapie, d.h. die psychotherapeutische Behandlung durch einen von einem Arzt angestellten (nichtärztlichen) Psychologen oder Psychotherapeuten in den Praxisräumen dieses Arztes und unter dessen Aufsicht und Verantwortlichkeit, als ärztliche Behandlung im Sinne von Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. a KUVG anerkannt (
BGE 110 V 190
Erw. 2; vgl. zur delegierten ärztlichen Tätigkeit im Allgemeinen auch
BGE 114 V 270
Erw. 2a).
c) Nach Art. 25 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 KVG gehören u.a. die ambulant durchgeführten Untersuchungen und Behandlungen von Ärzten und Ärztinnen zu den Leistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung. Zur delegierten ärztlichen Tätigkeit, also zur Übertragung von Untersuchungs- oder Behandlungsmassnahmen an vom Arzt angestellte nichtärztliche Medizinalpersonen, äussern sich weder das KVG noch die KVV. Den Gesetzesmaterialien ist nicht zu entnehmen, dass delegierte ärztliche Tätigkeiten, im Gegensatz zum alten Recht, nicht von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung übernommen werden sollten. Eine solche Regelung Lwürde der ärztlichen Praxistätigkeit auch in keiner Weise gerecht; diese ist ohne die Mitarbeit von angestellten nichtärztlichen Medizinalpersonen (wie Praxishilfen, Krankenschwestern, Physiotherapeutinnen, Röntgenassistentinnen oder Laborantinnen) kaum mehr möglich. Die zum KUVG ergangene Rechtsprechung betreffend die delegierte ärztliche Tätigkeit im Allgemeinen (
BGE 114 V 270
Erw. 2a) ist daher auch unter dem KVG anwendbar.
d) Zu entscheiden bleibt, ob LLetzteres auch hinsichtlich der Delegation der psychotherapeutischen Behandlung an vom Arzt angestellte nichtärztliche Psychologen oder Psychotherapeuten gilt. Das Eidg. Versicherungsgericht hat in
BGE 125 V 284
vom 14. Juni 1999 unter Hinweis auf die einschlägigen Rechtsvorschriften (Art. 25 Abs. 2 lit. a Ziff. 3,
Art. 35 Abs. 2 lit. e und
Art. 38 KVG
,
Art. 46 KVV
) sowie die Gesetzesmaterialien entschieden, dass selbstständig tätige nichtärztliche Psychotherapeuten (noch) nicht als Leistungserbringer im Sinne von
Art. 35 Abs. 2 lit. e KVG
anerkannt sind. Die Frage, wie es sich bezüglich der unselbstständigen (angestellten) nichtärztlichen Psychotherapeuten verhält, brauchte im zitierten Urteil nicht beantwortet zu werden. Im Parlament wurde bei der Beratung des KVG zwar die
BGE 125 V 441 S. 445
unter dem alten Recht bestehende Praxis zur delegierten Psychotherapie als unbefriedigend kritisiert - bemängelt wurde namentlich, dass die in diesem Rahmen tätigen Therapeuten keinerlei persönliche und fachliche Voraussetzungen zu erfüllen hatten; vgl. insbesondere die Voten Plattner und Huber, Amtl.Bull. S 1992 1294 f. und 1297 -; doch wurde von keiner Seite zum Ausdruck gebracht, dass diese Therapieform nach Inkrafttreten des KVG keine Leistung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung mehr sein soll. Der Gesetzgeber vertrat offensichtlich den Standpunkt (siehe Votum Huber, Amtl. Bull. S 1993 1064), dass jedenfalls bis zum Zeitpunkt der in Art. 35 Abs. 2 lit. e in Verbindung mit
Art. 38 KVG
vorgesehenen Regelung der selbstständigen nichtärztlichen Psychotherapie im 6. Abschnitt der KVV (
Art. 46 KVV
ff.; vgl. dazu
BGE 125 V 284
) die Möglichkeit bestehen bleiben soll, die Behandlung durch nichtärztliche Psychologen und Psychotherapeuten zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung als delegierte ärztliche Psychotherapie durchzuführen. Es ist denkbar, dass - wie für die selbstständige nichtärztliche Psychotherapie - in der KVV auch festgelegt wird, unter welchen Bedingungen (namentlich persönliche und fachliche Voraussetzungen der Therapeuten) die delegierte ärztliche Psychotherapie zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zulässig ist. Bis zum Zeitpunkt, da allenfalls entsprechende Vorschriften in Kraft treten, ist mit den Parteien und der Vorinstanz davon auszugehen, dass die delegierte ärztliche Psychotherapie zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung geht, sofern die gemäss Rechtsprechung zum KUVG erforderlichen Voraussetzungen (Tätigkeit in den Praxisräumen des Arztes und unter dessen Aufsicht und Verantwortlichkeit; siehe Erw. 2b hievor) erfüllt sind.
3.
a) Aus dem Dargelegten folgt, dass die Konkordia ihre grundsätzliche Leistungspflicht für die vorliegend durchgeführte delegierte Psychotherapie zu Recht nicht bestreitet. Zu entscheiden bleibt, ob sie für die Zeit ab 1. Mai 1996 die Kosten einer einstündigen Therapiesitzung pro Woche oder aber pro 14 Tage übernehmen muss (Erw. 1 hievor).
b) Die
Art. 2 und 3 KLV
lauten wie folgt:
"Art. 2 Grundsatz
1 Die Versicherung übernimmt die Kosten für Leistungen der ärztlichen
Psychotherapie nach Methoden, welche mit Erfolg an anerkannten
psychiatrischen Institutionen angewendet werden.
BGE 125 V 441 S. 446
2 Nicht übernommen werden die Kosten für Psychotherapie, die zum Zweck
der Selbsterfahrung, der Selbstverwirklichung oder der
Persönlichkeitsreifung oder zu anderen nicht auf die Behandlung einer
Krankheit gerichteten Zwecken durchgeführt wird.
Art. 3 Leistungsvoraussetzungen
1 Unter Vorbehalt begründeter Ausnahmen werden höchstens die Kosten für
eine Behandlung übernommen, die entspricht:
a. in den ersten drei Jahren zwei einstündigen Sitzungen pro Woche;
b. in den folgenden drei Jahren einer einstündigen Sitzung pro Woche;
c. danach einer einstündigen Sitzung alle zwei Wochen.
2 Soll die Psychotherapie nach einer Behandlung, die 60 einstündigen
Sitzungen innert zweier Jahre entspricht, zu Lasten der Versicherung
fortgesetzt werden, so hat der behandelnde Arzt oder die behandelnde Ärztin
dem Vertrauensarzt oder der Vertrauensärztin des Versicherers zu berichten
und einen begründeten Vorschlag über die Fortsetzung der Therapie zu
unterbreiten.
3 Der Vertrauensarzt oder die Vertrauensärztin schlägt dem Versicherer
vor, ob und in welchem Umfang die Psychotherapie auf Kosten der
Versicherung fortgesetzt werden soll. Bei Fortsetzung der Therapie hat der
behandelnde Arzt oder die behandelnde Ärztin dem Vertrauensarzt oder der
Vertrauensärztin wenigstens einmal jährlich über den Verlauf und die
weitere Indikation der Therapie zu berichten.
4 Die Berichte an den Vertrauensarzt oder die Vertrauensärztin nach den
Absätzen 2 und 3 dürfen nur Angaben enthalten, welche zur Beurteilung der
Leistungspflicht des Versicherers nötig sind."
Die
Art. 2 und 3 KLV
stimmen inhaltlich mit der altrechtlichen Regelung (Verordnung 8 des Eidg. Departementes des Innern vom 20. Dezember 1985 betreffend die von den anerkannten Krankenkassen zu übernehmenden psychotherapeutischen Behandlungen; Vo 8 EDI) überein. Eine Neuerung wurde einzig in verfahrensrechtlicher Hinsicht eingeführt, indem nicht mehr der Vertrauensarzt des Krankenversicherers die Leistungen festsetzt, sondern die Versicherung, welcher die Vertrauensärztin oder der Vertrauensarzt einen Vorschlag zu unterbreiten hat (
Art. 3 Abs. 3 KLV
). Das Eidg. Versicherungsgericht hat bereits im nicht veröffentlichten Urteil R. vom 30. April 1999 festgestellt, dass
Art. 3 Abs. 1 KLV
, welcher die Höchstzahl der vom obligatorischen Krankenpflegeversicherer - unter Vorbehalt begründeter Ausnahmen - innerhalb einer Woche oder zweier Wochen zu übernehmenden Behandlungen bestimmt, inhaltlich dem altrechtlichen Art. 2 Abs. 1 Vo 8 EDI
BGE 125 V 441 S. 447
entspreche, weshalb die zu dieser Verordnungsbestimmung ergangene Rechtsprechung (insbesondere RKUV 1995 Nr. K 969 S. 167) unter dem neuen Recht anwendbar bleibe. Wie gezeigt, stimmen nicht nur
Art. 3 Abs. 1 KLV
und Art. 2 Abs. 1 Vo 8 EDI, sondern die ganzen Regelungen in
Art. 2 und 3 KLV
und Art. 1 und 2 Vo 8 EDI inhaltlich überein; demzufolge bleibt die Rechtsprechung zu Art. 1 und 2 Vo 8 EDI für die Anwendung von
Art. 2 und 3 KLV
insgesamt weiterhin massgeblich.
4.
a) Der Beschwerdeführer litt unbestrittenermassen auch nach dem 30. April 1996 an einem psychischen Gesundheitsschaden mit Krankheitswert im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 KVG
. Sein Begehren um Übernahme einer einstündigen Therapiesitzung pro Woche durch die Konkordia über den 30. April 1996 hinaus kann indessen nur geschützt werden, wenn eine "begründete Ausnahme" im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 KLV
vorliegt. Der Beschwerdeführer hält diese Voraussetzung für erfüllt, während die Konkordia den - durch die Vorinstanz bestätigten - gegenteiligen Standpunkt vertritt.
b) Nach der zu Art. 2 Abs. 1 Vo 8 EDI ergangenen, weiterhin anwendbaren Rechtsprechung (Erw. 3b hievor) kann eine "begründete Ausnahme" im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 KLV
nicht nur vorliegen, wenn ein schweres Krankheitsbild diagnostiziert ist, sondern auch in anderen Fällen, in welchen besondere Umstände gemäss überzeugend begründeter ärztlicher Bescheinigung eine den Rahmen von
Art. 3 Abs. 1 KLV
sprengende Behandlung erforderlich machen (nicht veröffentlichtes Urteil S. vom 24. September 1999).
c) Das kantonale Gericht hat das Vorliegen einer Ausnahmesituation verneint unter Hinweis auf die im Gesuch vom 29. März 1996, in einem Schreiben von Frau A. vom 31. Mai 1996 sowie in deren zusammen mit Dr. med. J. verfassten Bericht vom 2. September 1997 enthaltenen Angaben. Gemäss diesen Unterlagen leidet der Beschwerdeführer an einem depressiv gefärbten angstneurotischen Grundgebrechen mit zum Teil schweren Schlaf- und Essstörungen. Dank der erkennbare Fortschritte zeitigenden Therapie stelle er sich aktiv seinen Aufgaben im Studium und in sozialen Beziehungen und habe verschiedene Bewährungs- und Belastungsproben bestanden. Es sei wichtig, dass die Konstanz der Behandlung gewährleistet bleibe, da der Beschwerdeführer auf die Unterstützung seiner Psychotherapeutin angewiesen sei.
Dass die Vorinstanz angesichts dieser Stellungnahmen des Arztes und der Therapeutin zum Ergebnis gelangte, die Notwendigkeit einer wöchentlichen
BGE 125 V 441 S. 448
Therapiesitzung in der Zeit ab 1. Mai 1996 sei nicht ausgewiesen, ist nicht zu beanstanden. Es ist nicht ersichtlich, weshalb der von der Konkordia bewilligte Behandlungsrhythmus (eine Sitzung jede zweite Woche) den medizinischen Erfordernissen nicht gerecht werden sollte; jedenfalls findet sich in den angeführten Stellungnahmen keine nachvollziehbare Begründung für die Notwendigkeit einer wöchentlichen Therapiesitzung. Im Übrigen ist die vorliegende Streitsache, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, nicht mit dem in RKUV 1995 Nr. K 969 S. 167 beurteilten Fall zu vergleichen; dort war die Unabdingbarkeit eines kurzen Sitzungsrhythmus auf Grund der medizinischen Gegebenheiten dargetan.
5.
(unentgeltliche Verbeiständung)


header:
Urteilskopf
111 II 242
50. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. Oktober 1985 i.S. X. gegen Y. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 2 ZGB
;
Art. 336 Abs. 1 OR
. Kündigung gegenüber einem vorbestraften Arbeitnehmer; Rechtsmissbrauch?
1. Die Kündigungsfreiheit untersteht grundsätzlich dem Verbot des Rechtsmissbrauchs (E. 2a). Kein Rechtsmissbrauch, wenn von einem Schlafwagenbegleiter nach fünf Jahren klagloser Tätigkeit ein Leumundszeugnis verlangt und ihm wegen einer 12 Jahre zurückliegenden Verurteilung gekündigt wird (E. 2b und c).
2.
Art. 37 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
. Der Resozialisierungsgrundsatz kann keine Reflexwirkungen auf Vertragspflichten zwischen Privatpersonen entfalten (E. 2d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 242
BGE 111 II 242 S. 242
A.-
1976 stellte die Y. den X. als Schlafwagenbegleiter an. Am 22. Juli 1981 kündigte die Y. den Arbeitsvertrag auf den
BGE 111 II 242 S. 243
30. September 1981. Sie begründete ihren Schritt damit, sie beschäftige einzig Personal ohne Vorstrafen; bei X. habe sich jedoch nachträglich ergeben, dass er vorbestraft sei.
B.-
X. klagte am 12. April 1983 gegen die Y. Er beantragte, die Nichtigkeit der Kündigung festzustellen, ihn wieder als Schlafwagenbegleiter einzusetzen und ihm Ersatz des von der Arbeitslosenversicherung nicht gedeckten Lohnausfalls seit dem 15. Juni 1981 zuzusprechen. Beide kantonalen Instanzen haben die Klage abgewiesen. Das Bundesgericht weist eine gegen das Urteil des Appellationsgerichts vom 11. Januar 1985 eingereichte Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz Bundesrecht dadurch verletzt hat, dass sie Rechtsmissbrauch verneint und die Gültigkeit der Kündigung bejaht hat.
Das geltende Arbeitsvertragsrecht beruht auf dem Grundsatz der Kündigungsfreiheit. Jeder Vertragspartner kann ein auf unbestimmte Zeit vereinbartes Arbeitsverhältnis kündigen, ohne dafür einen Grund angeben zu müssen. Er muss jedoch die in
Art. 336a ff. OR
enthaltenen zeitlichen und sachlichen Beschränkungen beachten. Darüber hinaus untersteht die Kündigungsfreiheit dem allgemeinen Verbot des Rechtsmissbrauchs von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
. Das entspricht herrschender Lehre und Rechtsprechung (
BGE 107 II 170
E. 2a mit Zitaten).
a)
Art. 2 Abs. 2 ZGB
setzt die Bestimmungen des Zivilrechts nicht allgemein für bestimmte Arten von Fällen ausser Kraft, sondern weist den Richter bloss an, besonderen Umständen des einzelnen Falles Rechnung zu tragen (
BGE 105 II 42
E. b mit Hinweis). In Streitigkeiten über die Wirksamkeit einer Kündigung pflegt das Bundesgericht deshalb stets näher zu untersuchen und abzuwägen, ob die Umstände nach der Interessenlage der Parteien auf einen offenbaren Missbrauch dieses Rechts schliessen lassen (
BGE 107 II 171
E. 2c; Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. März 1979, publ. in SJ 1981 S. 314 ff. E. 3; vgl. ferner
BGE 109 II 158
E. 4,
BGE 108 II 192
E. 2,
BGE 107 II 415
E. 8,
BGE 106 II 160
E. 2c). Es hat dies in den angeführten Entscheiden durchwegs verneint, ebenso in einem weitern nicht veröffentlichten Urteil vom 20. Oktober 1984. Das zeigt, dass für die Anwendung des
Art. 2 Abs. 2 ZGB
neben gesetzlichen Beschränkungen des Kündigungsrechts
BGE 111 II 242 S. 244
wenig Raum bleibt. Die Rechtsprechung ist denn auch nicht der Gefahr erlegen, den Grundsatz der Vertragsfreiheit reinen Billigkeitsüberlegungen im Sinn des gerade Angemessenen oder sozial-ethisch Wünschbaren zu opfern, wovor MERZ gewarnt hat (N. 32 und 60 zu
Art. 2 ZGB
).
b) Der Kläger macht geltend, die Beklagte habe von ihm erst 1981 und nicht bereits 1976 bei der Anstellung ein Leumundszeugnis verlangt und sie sei mit seiner Arbeit stets zufrieden gewesen. Dass die Beklagte durch ihr Zuwarten bis 1981 stillschweigend auf das Recht verzichtet hätte, ein Leumundszeugnis zu verlangen, wäre nur dann anzunehmen, wenn sie bereits 1976 Anlass gehabt hätte, sich über die Vergangenheit des Klägers zu erkundigen. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat die Beklagte erst 1981 Kenntnis von der Vorstrafe erhalten. Dies erklärt, weshalb sie bis zu diesem Zeitpunkt untätig geblieben ist. Dass sie 1981 sofort handelte, ist unbestritten. Der Kläger kann ihr somit nicht entgegenhalten, sie habe zugewartet und dadurch das Recht auf Erkundigungen eingebüsst. Offen bleibt einzig, was die Beklagte 1981 dazu veranlasste, Erkundigungen einzuholen. Diese Frage braucht jedoch nicht beantwortet zu werden, weil in verbindlicher Weise feststeht, dass einzig die Vorstrafe den Grund für die Kündigung bildete.
c) Der Kläger rügt sodann, dass es die Vorinstanz unterlassen habe, die Interessen der Parteien gegeneinander abzuwägen. Er sei mehr als 50 Jahre alt und ohne Ausbildung, habe folglich ein grosses Interesse an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes. Das Interesse der Beklagten an der Zuverlässigkeit ihres Personals wiege insbesondere deshalb nicht so schwer, weil nach der Feststellung des Appellationsgerichts seine strafrechtliche Verurteilung schon Jahre zurückliege und er während fünf Jahren seine Arbeit als Schlafwagenbegleiter klaglos verrichtet habe.
Dem ist vorweg entgegenzuhalten, dass die Beklagte ohne jede Angabe eines Grundes hätte kündigen dürfen. In diesem Fall wäre der Interessenabwägung ohnehin die Grundlage entzogen gewesen. Wenn ein Arbeitgeber den Grund für seine Kündigung nennt, so räumt
Art. 2 Abs. 2 ZGB
dem Richter nicht die Befugnis ein, den Entscheid des Arbeitgebers durch eine eigene Interessenabwägung zu ersetzen. Vorbehalten bleibt einzig der Fall offenbaren Rechtsmissbrauchs. Ein solcher liegt hier nicht vor. Der Hinweis auf
BGE 107 II 171
E. 2a, wonach die zweckwidrige Verwendung eines Rechtsinstituts den Rechtsmissbrauch kennzeichnet, hilft
BGE 111 II 242 S. 245
dem Kläger nicht, weil die Vorstrafe dem wahren Kündigungsgrund entsprach und nicht nur einen Vorwand gegenüber einem missliebigen Gewerkschafter abgab. Die Praxis der Beklagten, nur Personen ohne Vorstrafe zu beschäftigen, lässt sich gegenüber Schlafwagenbegleitern mit einer ausgeprägten Vertrauensstellung rechtfertigen. Dazu kommt, dass es sich nicht um eine Vorstrafe für geringfügige Delikte handelte, sondern - wie das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt feststellte - um eine für Vermögensdelikte auffallend hohe Freiheitsstrafe. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass zum Zeitpunkt der Kündigung die Verurteilung des Klägers schon zwölf Jahre zurücklag und dass er fünf Jahre klaglos bei der Beklagten gearbeitet hat.
d) Der Einwand des Klägers, die Kündigung verunmögliche ihm die Wiedereingliederung in die Gesellschaft und verstosse deshalb gegen einen Grundsatz des Strafvollzugs (
Art. 37 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
), ist unbehelflich, da Resozialisierung nur eine staatliche Aufgabe ist, die nicht Reflexwirkungen auf vertragliche Pflichten zwischen Privatpersonen entfalten kann.


header:
Urteilskopf
105 Ia 67
16. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. Mai 1979 i.S. Maier gegen Kanton Bern und Präsident des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4, 31 und 33 BV
; Anwaltsmonopol in Steuersachen.
1. Legitimation der Partei zur staatsrechtlichen Beschwerde, wenn eine von ihr bevollmächtigte Person nicht als Parteivertreter zugelassen wurde (E. 1b).
2. Anwaltsmonopol und Handels- und Gewerbefreiheit:
a) Inwiefern hat eine gesetzliche Ordnung der gewillkürten Parteivertretung die Handels- und Gewerbefreiheit zu beachten (E. 4)?
b) Öffentliche Interessen, welche Einschränkungen der gewillkürten Parteivertretung rechtfertigen können (E. 5).
c) Ist es mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip vereinbar, die gewillkürte Parteivertretung vor der obersten kantonalen Steuerjustizbehörde allein den Rechtsanwälten vorzubehalten? (Frage offen gelassen). Überblick über den Rechtszustand in den Kantonen (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 105 Ia 67 S. 68
Gemäss Art. 27 Abs. 1 des bernischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 22. Oktober 1961 (VRPG) richtet sich die Befugnis, vor Verwaltungsjustizbehörden für andere als Rechtsbeistand zu handeln, nach den Vorschriften über die Anwälte. Art. 83 Abs. 2 der Zivilprozessordnung für den Kanton Bern bestimmt, dass die Fähigkeit, für einen anderen im Prozess als Rechtsbeistand zu verhandeln, nach den besonderen Gesetzen über die Befähigung zur Anwaltschaft zu beurteilen ist. Art. 12 des bernischen Gesetzes über die Advokaten vom 10. Dezember 1840 (AG) lautet:
Rechte der Advokaten, Fürsprecher und Prokuratoren
Art. 12
1 Die bereits bestehenden und die infolge dieses Gesetzes patentierten Advokaten haben ausschliessend das Recht, die schriftlichen Vorträge in Civil- und Administrativsachen anderer, welche zu den wesentlichen Bestandteilen der Verhandlungen gehören, zu verfassen und zu unterschreiben und können in allen Arten von Prozessen die erforderlichen Diktaturen zu Protokoll geben.
2 Ausser in den Fällen, wo das Gesetz es auch andern Personen ausdrücklich gestattet, steht ihnen einzig die Befugnis mündlicher Vorträge in Sachen anderer vor dem Richter und den Gerichten zu. Es werden aber nur die bisherigen und die infolge dieses Gesetzes patentierten Fürsprecher zu der mündlichen Verhandlung nicht eigener Civilsachen vor dem Obergerichte zugelassen.
3 Die Advokaten sind berechtigt, für die Geschäfte, welche sie in Aufträgen anderer besorgen, die in dem Tarife bestimmten Emolumente und Entschädigungen zu fordern.
BGE 105 Ia 67 S. 69
Während diese Vorschriften von den bernischen Gerichten offenbar ausnahmslos angewendet werden, ist die Praxis im verwaltungsinternen Verfahren und auch vor der kantonalen Rekurskommission (untere Rechtspflegebehörde in Steuersachen) weniger streng.
Peter Zürcher, Prokurist in Thierachern/BE, vertrat den in Spanien wohnhaften Kurt Maier in einer Steuerstreitsache vor den bernischen Behörden. Die kantonale Rekurskommission wies am 25. April 1978 einen von Zürcher im Namen Maiers erhobenen Rekurs ab. Die Rechtsmittelbelehrung dieses Entscheides enthielt den ausdrücklichen Hinweis, dass eine allfällige Beschwerde an das Verwaltungsgericht entweder durch den Beschwerdeführer selbst oder durch einen zur Prozessführung vor bernischen Gerichten ermächtigten Anwalt verfasst und unterzeichnet sein müsse. Zürcher, der nicht Rechtsanwalt ist, erhob gegen den erwähnten Entscheid namens von Kurt Maier Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Der Präsident des Verwaltungsgerichts machte Zürcher drei Tage vor Ende der Rechtsmittelfrist brieflich darauf aufmerksam, dass vor Verwaltungsgericht nur Rechtsanwälte gültig für andere handeln können. Er gab Zürcher Gelegenheit, diesen Mangel bis zum Ablauf der Beschwerdefrist zu verbessern und drohte ihm an, im Unterlassungsfall nicht auf die Beschwerde einzutreten. Am letzten Tage der Frist reichte Peter Zürcher eine notariell beglaubigte Vollmacht ein, welche ihn unter anderem berechtigt, "...den Vollmachtgeber vor allen Behörden und Instanzen zu vertreten, Prozesse aller Art anzuheben, ...Anwälte zu bezeichnen und diese zur Prozessführung und allen damit verbundenen Vorkehren ... zu ermächtigen. ..." Der Präsident des Verwaltungsgerichtes des Kantons Bern als Einzelrichter lehnte am 13. Juni 1978 das Eintreten auf die von Peter Zürcher eingereichte Beschwerde Maiers ab.
Mit fristgerechter staatsrechtlicher Beschwerde verlangt Zürcher im Namen Maiers die Aufhebung dieses Entscheides. Er rügt sinngemäss, Art. 12 AG verstosse gegen
Art. 4, 31 und 33 BV
.
Die kantonale Steuerverwaltung und das Verwaltungsgericht des Kantons Bern schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht hat bei den obersten Steuerjustizbehörden aller Kantone Amtsberichte über die Frage eingeholt, wie vor
BGE 105 Ia 67 S. 70
diesen Behörden die Parteivertretung gehandhabt wird. Alle Kantone haben sich vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Aus
Art. 29 Abs. 2 OG
folgt e contrario, dass Nichtanwälte im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren als Parteivertreter zugelassen sind. Peter Zürcher ist von Kurt Maier zur Prozessführung ordnungsgemäss bevollmächtigt worden.
b) Mit der Beschwerde wird geltend gemacht, die gesetzliche Regelung, wonach zur Parteivertretung vor dem bernischen Verwaltungsgericht nur Rechtsanwälte berechtigt sind, verstosse gegen
Art. 4, 31 und 33 BV
. Die Beschwerde, wiewohl von Zürcher unterzeichnet, wird ausschliesslich im Namen Kurt Maiers erhoben. Die Nichtanerkennung als Prozessvertreter berührt zwar zunächst nur die Rechtsstellung Zürchers. In Fällen, in welchen ein Anwalt in einem anderen Kanton als in demjenigen, dessen Fähigkeitsausweis er besitzt, nicht als Prozessvertreter zugelassen wurde, hat das Bundesgericht indessen immer anerkannt, dass durch diese Verfügung auch die Partei in ihren Rechten betroffen ist. Es hat daher auch die Partei zur Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4, 31 und 33 BV
sowie von Art. 5 der Übergangsbestimmungen als legitimiert erachtet (
BGE 95 I 410
mit Verweisungen; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 371; HINDEN, Die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde, Zürich 1961, S. 160; MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 3. Auflage, Basel 1977, N. 95). Im vorliegenden Fall geht es zwar nicht um die interkantonale Anerkennung eines Anwaltes als Parteivertreter. Die Interessenlage ist im wesentlichen aber dieselbe. Durch den Nichteintretensentscheid wird dem Beschwerdeführer verunmöglicht, sein vermeintliches Recht durch das Verwaltungsgericht materiell überprüfen zu lassen. Er wird dadurch in seiner Rechtsstellung betroffen. Die erwähnte Rechtsprechung ist daher auch auf den vorliegenden Fall anzuwenden.
4.
Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, dass die Befugnis der Kantone, Regeln über die Parteivertretung aufzustellen, durch die Handels- und Gewerbefreiheit beschränkt wird, und dass insbesondere die Einrichtung eines Anwaltsmonopols vor diesem Freiheitsrecht nicht standhält.
BGE 105 Ia 67 S. 71
a) In der Rechtslehre ist umstritten, ob und inwieweit die Handels- und Gewerbefreiheit im Zusammenhang mit der Ordnung der Parteivertretung, namentlich der Rechtsanwaltschaft, überhaupt zu berücksichtigen ist. Der überwiegende Teil der Lehre und auch das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung bejahen indessen ihre Geltung auch in diesem Bereich (
BGE 103 Ia 431
;
100 Ia 166
ff. E. 3 mit Verweisungen, KÜNZLER, Das Anwaltsrecht des Kantons Appenzell-Ausserrhoden, St. Gallen 1976, S. 35 ff.; ZEMP, Das Luzerner Anwaltsrecht, Winterthur 1968, S. 15; HESS, Das Anwaltsmonopol, Stäfa 1957, S. 16; FIDEK, Das Berufsrecht der Anwälte und Rechtsagenten im Kanton St. Gallen, St. Gallen 1951, S. 6; HUBATKA, Thurgauisches Anwaltsrecht, Frauenfeld 1951, S. 74 f.; KELLER, Die Gewerbefreiheit und die Rechtsanwaltschaft als wissenschaftliche Berufsart, Uster 1951, S. 58 f.; anderer Meinung: SALZMANN, Das besondere Rechtsverhältnis zwischen Anwalt und Rechtsstaat, Thun 1976, S. 126 ff.; vgl. 244 ff. und 311 ff.; TRAUTWEILER, Aargauisches Anwaltsrecht, Muri/AG 1946, S. 14 f.). An dieser Rechtsprechung ist zumindest insoweit festzuhalten, als die Rechtsanwaltschaft in einem Kanton als Gewerbe und nicht als öffentliches Amt ausgestaltet ist.
b) Die in
Art. 31 Abs. 1 BV
verankerte Handels- und Gewerbefreiheit gewährleistet dem Bürger die freie Wahl der privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit (MARTI, Die Wirtschaftsfreiheit der schweizerischen Bundesverfassung, Basel 1976, S. 51, N. 90). Gemäss
Art. 31 Abs. 2 BV
können die Kantone Vorschriften über die Ausübung von Handel und Gewerben erlassen. Diese Bestimmungen dürfen jedoch den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nicht beeinträchtigen. Einschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit müssen auf gesetzlicher Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und der Rechtsgleichheit beachten (
BGE 103 Ia 596
E. 1a;
102 Ia 544
E. 11, beide mit Verweisungen; MARTI, a.a.O., S. 68 ff.). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung verlangt weiter, dass Eingriffe in die Handels- und Gewerbefreiheit nur aus polizeilichen oder sozialpolitischen Motiven vorgenommen werden dürfen. Verfassungswidrig sind dagegen alle wirtschaftspolitischen Massnahmen, die in die freie Konkurrenz zur Sicherung oder Förderung gewisser Erwerbszweige oder
BGE 105 Ia 67 S. 72
Betriebsarten eingreifen und das wirtschaftliche Geschehen planmässig lenken (
BGE 103 Ia 596
E. 1a mit Verweisungen).
c)
Art. 33 Abs. 1 BV
ermächtigt die Kantone, die wissenschaftlichen Berufe, zu welchen unbestrittenermassen auch die Rechtsanwaltschaft gehört (
BGE 103 Ia 50
E. 2c; KÜNZLER, a.a.O., S. 35; FEHLMANN, Die rechtliche Stellung der freien wissenschaftlichen Berufe, Affoltern a.A., 1946, S. 50 ff., 77 ff.), von einem Fähigkeitsausweis abhängig zu machen.
Art. 33 Abs. 1 BV
gilt in Lehre und Praxis überwiegend als Anwendungsfall von
Art. 31 Abs. 2 BV
(
BGE 95 I 335
E. 4; LARGIER, Der Fähigkeitsausweis im schweizerischen Wirtschaftsrecht; Uster 1951, S. 58 f.; KÜNZLER, a.a.O., S. 36; ZEMP, a.a.O., S. 15; HESS, a.a.O., S. 16; FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1949, S. 306; BURCKHARDT, Kommentar der Schweizerischen Bundesverfassung, 3. Auflage, Bern 1931, S. 277). Damit ist noch nicht gesagt, welche Tätigkeiten im Bereich der Rechtspflege besonders befähigten Personen vorbehalten werden dürfen und wie der Kreis der Berechtigten und die Anforderungen, denen diese zu genügen haben, zu umschreiben sind.
Wenn der Kanton gestützt auf die verfassungsrechtliche Kompetenzausscheidung im Interesse einer wohlgeordneten Rechtspflege über diese Fragen Rechtsregeln erlässt, kommt ihm ein erhebliches Ermessen zu. Er muss dabei aber den ebenfalls im öffentlichen Interesse liegenden Grundrechten Rechnung tragen. Allfällige Kollisionen zwischen verschiedenen öffentlichen Interessen sind durch wertende Gegenüberstellung und Abwägung zu lösen (
BGE 104 Ia 97
E. 6 mit Verweisungen; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Auflage, Basel 1976, Nr. 57 B IV). Im Rahmen dieser Abwägung ist auch die Handels- und Gewerbefreiheit mitzuberücksichtigen.
5.
a) Wer einen Streit um den Bestand von Rechten und Pflichten nicht selber führen, sondern einen Vertreter damit beauftragen will, hat ein eminentes Interesse an dessen Fachkenntnissen, an dessen Sorgfalt, Verantwortungsbewusstsein und Zutrauenswürdigkeit. Der Erfolg einer Klage oder eines anderen Rechtsmittels wird selbst dann, wenn die entscheidende Instanz das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat, nicht zuletzt von den Fähigkeiten des Vertreters abhängen. Die Partei muss sich darauf verlassen können, dass ihr
BGE 105 Ia 67 S. 73
Vertreter im einschlägigen formellen und materiellen Recht bewandert ist. Andererseits braucht der Vertreter vollen, rückhaltlosen Einblick in alle erheblichen Verhältnisse des Klienten, um dessen Interessen wirksam vertreten zu können. Dazu muss er auf das unbedingte Vertrauen des Rechtssuchenden zählen können, was seinerseits bedingt, dass dieser voll auf die Verschwiegenheit des Vertreters rechnen darf(
BGE 100 Ia 168
E. 3).
Im weitern liegt es auch im Interesse der Funktionstüchtigkeit und Qualität der Rechtspflege - und somit letztlich ebenfalls im Interesse des rechtssuchenden Bürgers -, dass derjenige, welcher einen Rechtsstreit tatsächlich führt, ausreichende Rechtskenntnisse besitzt. Ein rechtskundiger Vertreter weiss die zu lösenden Fragen richtig zu stellen. Er kann dem Richter die Auffindung des richtigen Rechts wesentlich erleichtern und damit einen wertvollen Beitrag zur Verminderung des Arbeitsaufwandes der Rechtspflegebehörden aller Stufen leisten. Für eine Ordnung, welche die Parteivertretung gewissen fachlich und persönlich qualifizierten Personen vorbehält, sprechen daher durchaus beachtliche öffentliche Interessen. In der Literatur wurde sogar - namentlich mit Blick auf ausländische Beispiele - die Frage aufgeworfen, ob nicht die Einführung eines eigentlichen Anwaltszwanges ein geeignetes Mittel wäre, um der allgemein überhandnehmenden Überlastung namentlich höchster Gerichte zu steuern (ANDRE GRISEL, La surcharge des Cours suprêmes et les moyens d'y remédier; ZBl 1978, S. 373 ff., 383).
b) Diese Gründe haben die meisten Kantone bewogen, die Parteivertretung und teilweise auch weitere Tätigkeiten im Bereich der Rechtspflege in unterschiedlichem Ausmass rechtlicher Ordnung zu unterwerfen und deren Ausübung ausschliesslich Personen, die sich über ihre Befähigung ausgewiesen haben, zu überlassen. Mit der Privilegierung dieser Personen sind regelmässig Anforderungen an ihre Befähigung und oft auch gewisse Berufspflichten und eine öffentlichrechtliche Aufsicht verbunden.
aa) Am ausgeprägtesten zeigt sich dies bei den patentierten Rechtsanwälten. Diese sind schon von Bundesrechts wegen an das Berufsgeheimnis gebunden (
Art. 321 StGB
) und bieten daher volle Gewähr für Verschwiegenheit. Daneben bestehen kantonale Vorschriften über die Berufsausübung. Im Kanton Bern untersteht der patentierte Rechtsanwalt für seine Berufstätigkeit
BGE 105 Ia 67 S. 74
der Aufsicht der Anwaltskammer (Art. 7 des Dekrets über die Anwaltskammer vom 28. Dezember 1919 i.V. mit
Art. 420 Abs. 1 ZPO
), eines staatlichen Organs, welches die Aufgabe hat, Verstösse der Fürsprecher gegen ihre Berufspflichten gemäss Art. 17 AG zu ahnden. Die vom bernischen Anwaltsverband erlassenen Standesregeln sind auch von Anwälten, welche nicht dem Verband angehören, zu beachten, soweit sie die in den gesetzlichen Vorschriften allgemein umschriebenen Pflichten konkretisieren (
BGE 98 Ia 360
E. 3a). Der patentierte Fürsprecher ist für seine Mühewaltung an einen Gebührentarif gebunden (Dekret über die Anwaltsgebühren vom 6. November 1973) und kann verpflichtet werden, seine Dienste bedürftigen Personen zu einem ermässigten Tarif zur Verfügung zu stellen (
Art. 77 Abs. 6 ZPO
i.V. mit Art. 17 ff. des Dekrets über die Anwaltsgebühren). In den meisten Kantonen bestehen ähnliche Regelungen. Viele Kantone, und insbesondere der Kanton Bern, stellen hohe Anforderungen an die Erlangung des Anwaltspatentes. Der Rechtsanwalt als "freier Diener am Recht" (Ziff. 1 der Standesregeln des Bernischen Anwaltsverbandes; vgl.
BGE 103 Ia 431
;
BGE 96 I 528
) bietet daher dank seiner Ausbildung und der über ihn ausgeübten strengen Aufsicht erhöhte Gewähr für den Schutz seiner Mandanten und für ein Verhalten, welches die Rechtspflege im Interesse ihrer Funktionsfähigkeit und der Qualität der Rechtsprechung vor sachlich nicht gerechtfertigter Inanspruchnahme und Belastung bewahrt.
bb) Soweit einzelne Kantone für gewisse Arten von Streitigkeiten weiteren Personen das Tätigwerden als Parteivertreter gestatten, sind die Regelungen hinsichtlich Zulassung und Aufsicht höchst unterschiedlich. Einzelne Kantone prüfen die Befähigung zur Parteivertretung in bestimmten Materien jeweilen im Einzelfall oder führen Listen über die in bestimmten Fällen nebst den Anwälten zur Parteivertretung berechtigten Personen. Andere Kantone unterwerfen auch solche Personen Prüfungen und öffentlichrechtlicher Aufsicht. Endlich kennen die meisten Kantone Bereiche, in welchen die Parteivertretung nicht geregelt und daher frei ist.
6.
Im Kanton Bern ist - im Gegensatz zur Mehrzahl der schweizerischen Kantone (vgl. HESS, S. 26 ff., 53 ff.) - nicht nur die berufsmässige oder die entgeltliche, sondern jede Parteivertretung dem Anwaltsmonopol unterstellt (Art. 12 AG). Da
BGE 105 Ia 67 S. 75
die Handels- und Gewerbefreiheit nur die Freiheit der Erwerbstätigkeit schützt, kann der Beschwerdeführer hieraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Er tut dies auch zu Recht nicht.
Das bernische Anwaltsmonopol erstreckt sich nach dem Wortlaut von Art. 12 AG auf das gesamte Handeln in "Civil- und Administrativsachen anderer". Ob es sich rechtfertigt, die Vertretung vor Administrativbehörden vollumfänglich dem Anwaltsmonopol zu unterstellen, ist im vorliegenden Fall nicht zu prüfen. Der Beschwerdeführer erwähnt selber, dass er im vorliegenden Steuerstreit im verwaltungsinternen Verfahren und vor der kantonalen Rekurskommission als vertraglicher Vertreter zugelassen wurde; er wäre daher nicht legitimiert, diesbezügliche Rügen zu erheben. Das bernische Anwaltsmonopol ist daher im vorliegenden Fall nur streitig, soweit es sich auf die Vertretung in Steuersachen vor Verwaltungsgericht bezieht.
7.
Nicht jede Betätigung als Parteivertreter braucht nach der Bundesgerichtspraxis gleich hohen Ansprüchen zu genügen. Das Bundesgericht hat in
BGE 95 I 330
ff. entschieden, es widerspreche dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit und damit der Handels- und Gewerbefreiheit, zur Gläubigervertretung vor Betreibungsamt nur patentierte Rechtsanwälte zuzulassen. Auch für die Vertretung vor betreibungsrechtlichen Aufsichtsbehörden gelten weniger strenge Anforderungen (nicht veröffentlichtes Urteil vom 15. November 1978 i.S. I.). Auf der andern Seite hat das Bundesgericht den Kantonen stets die Befugnis zugestanden, das Verfahren vor dem Rechtsöffnungsrichter den im Kanton zugelassenen Anwälten vorzubehalten (
BGE 103 Ia 47
ff.). Es hat sodann eine Regelung als zulässig erachtet, welche die berufsmässige Rechtsberatung und Prozessvorbereitung patentpflichtig erklärte (
BGE 100 Ia 166
ff. E. 3). Wie es sich mit dem Recht der Parteivertretung vor Verwaltungsjustizbehörden in Steuersachen verhält, hatte das Bundesgericht bis anhin noch nicht zu entscheiden.
a) Ein rechtsvergleichender Überblick über die geltenden Regelungen über die Parteivertretung vor den obersten kantonalen Steuerjustizbehörden zeigt folgendes:
15 Kantone kennen (abgesehen vom Erfordernis der Handlungsfähigkeit und unter Umständen von bestimmten Verbotsgründen) keinerlei Beschränkungen. Dies sind die
BGE 105 Ia 67 S. 76
Kantone Zürich, Luzern, Obwalden, Glarus, Zug, Freiburg, Solothurn, beide Appenzell, Graubünden, Thurgau, Tessin, Waadt, Wallis und Neuenburg. Thurgau gedenkt allerdings, mit der Einführung der Verwaltungsgerichtsbarkeit den vom Obergericht zugelassenen Anwälten das alleinige Recht der berufsmässigen Parteivertretung vor Verwaltungsgericht einzuräumen. Neuenburg schlägt de lege ferenda ein allgemeines Anwaltsmonopol vor.
Uri und Basel-Stadt behalten die berufsmässige Vertretung vor der obersten Steuerjustizbehörde allein den Rechtsanwälten vor; Schwyz, Basel-Landschaft, Schaffausen und St. Gallen lassen zur berufsmässigen Vertretung neben den Anwälten weitere Personen zu, nämlich Schwyz die Steuerberater, Basel-Landschaft und Schaffhausen Treuhandbüros, St. Gallen die Rechtsagenten.
Ausser Bern behalten Nidwalden, Aargau, Genf und Jura jede gewillkürte Parteivertretung vor der obersten Steuerjustizbehörde besonders bezeichneten Personen vor. In Nidwalden sind dies wie in Bern lediglich die Anwälte. Nidwalden begründet diese Lösung damit, dass sich Treuhänder, Steuerberater, etc., erfahrungsgemäss um Verfahrensfragen wenig kümmern und damit ihren Klienten einen schlechten Dienst leisten und dem Gericht erhebliche Mehrarbeit zu verursachen pflegen. Im Aargau wird die Parteivertretung zusätzlich gewissen Familiengenossen und ausserdem Notaren und Steuerberatern gestattet. Die Befähigung der letztgenannten Personengruppe wird als Prozessvoraussetzung im Einzelfall geprüft; die Zulassung richtet sich nach ihrer Ausbildung und Praxis. In Genf und im Jura sind neben den Anwälten "personnes professionnellement qualifiées" als Vertreter zugelassen; über diese Personen sollen Listen geführt werden, die aber in beiden Kantonen noch nicht aufgestellt worden sind. Genf deutet an, dass bei nicht berufsmässiger Vertretung die Anforderungen gelockert werden könnten.
Demnach beschränken immerhin elf Kantone die Parteivertretung vor der obersten Steuerjustizbehörde in der einen oder anderen Weise. Vor den unteren Instanzen der Steuerverwaltung und -rechtspflege ist die Parteivertretung - soweit ersichtlich - nur in den Kantonen Bern, Basel-Stadt, Schaffhausen und Genf Beschränkungen unterworfen. Im Kanton Bern hat die Praxis - wie erwähnt - die strenge Regel
BGE 105 Ia 67 S. 77
des Art. 12 AG gelockert. In Basel-Stadt sind Berufsverbände zur Vertretung ihrer Mitglieder zugelassen. In Schaffhausen und in Genf gelten grundsätzlich dieselben Vorschriften wie vor der obersten Behörde, wobei Genf darauf hinweist, dass die Praxis möglicherweise weniger streng sei.
b) Verwaltungsgerichte sind - im Gegensatz zu übergeordneten Verwaltungsbehörden - wie Zivil- oder Strafgerichte reine Rechtspflegeorgane. Sie werden nur auf Parteiantrag tätig. Sie haben sich nicht mit der Aufsicht über den geordneten Gang der Verwaltung zu befassen, sondern entscheiden nur die ihnen unterbreiteten Einzelfälle, die in der Regel reine Rechtsfragen betreffen. Ihre Urteile sind - unter Vorbehalt der Revision - unabänderlich und können insbesondere durch das Gericht nicht von Amtes wegen in Wiedererwägung gezogen werden. Der Gesichtspunkt des Individualrechtsschutzes durch eine unabhängige Instanz steht im Vordergrund (vgl. GYGI/STUCKI, Handkommentar zum bernischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Bern 1962, S. 69 ff.; GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, 2. Auflage, Bern 1974, S. 18 ff., 31 ff., 39 ff.).
Diesen Gedanken entspricht die regelmässig grössere Formstrenge des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und insbesondere die Regelung der sachlichen Zuständigkeit. Verwaltungsgerichte sind häufig auf die Überprüfung bestimmter Beschwerdegründe beschränkt und geniessen, zumindest in Ermessensfragen, keine volle Kognitionsbefugnis (vgl. Art. 16 Abs. 2 VRPG; Art. 149 des bernischen Gesetzes über die direkten Staats- und Gemeindesteuern; im folgenden: StG; GYGI/STUCKI, a.a.O., zu Art. 16 Abs. 2 VRPG; GRUBER, Handkommentar zum bernischen StG, dritte Auflage, Bern und Frankfurt 1975, N. 2 und 3 zu
Art. 149 StG
). Um die Interessen der Partei wirkungsvoll vertreten zu können, muss der Rechtsbeistand in der Lage sein, zu erkennen, welche Rügen seinem Rechtsmittel zum Erfolg verhelfen können und welche zum vorneherein unzulässig sind. Blosse Formfehler können unter Umständen dazu führen, dass auf eine Rechtsvorkehr nicht eingetreten wird und der Partei die materielle Überprüfung des behaupteten Rechts verwehrt bleibt.
Darüber hinaus ist zu beachten, dass der Kanton Bern für den Rechtsschutz in Steuersachen mehrere Instanzen vorsieht. Gegen jede Veranlagung kann Einsprache geführt werden
BGE 105 Ia 67 S. 78
(
Art. 134 ff. StG
). Der Einspracheentscheid kann bei der kantonalen Rekurskommission angefochten werden, welcher volle Überprüfungsbefugnis zusteht (Art. 141 ff., insbesondere 147 StG i.V. mit
Art. 138 StG
). Dieser Entscheid endlich kann an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (
Art. 149 StG
). Dieser gut ausgebaute unterinstanzliche Rechtsschutz hat nicht zuletzt die Funktion, die oberste kantonale Instanz in gewissem Sinne zu entlasten (vgl. GYGI, a.a.O., S. 33). In Anbetracht dieser Ordnung gewinnt das legitime Interesse der letzten kantonalen Instanz an der Einhaltung gewisser prozessualer Formen und namentlich daran, dass ihm die zu entscheidenden Rechtsfragen durch kundige Vertreter unterbreitet werden, erhöhtes Gewicht.
c) Allerdings ist zu berücksichtigen, dass neben dem Kanton Bern lediglich der Kanton Nidwalden jegliche Parteivertretung vor der obersten Steuerjustizbehörde den Anwälten vorbehält; in Uri und Basel-Stadt gilt dasselbe für die berufsmässige Vertretung. In allen anderen Kantonen ist die Parteivertretung vor diesen Instanzen entweder frei, oder es sind zumindest weitere qualifizierte Personen zugelassen. Zwar untermauert namentlich der Kanton Nidwalden seinen Standpunkt mit beachtenswerten Argumenten. Dennoch liesse sich im Rahmen der Prüfung der Verhältnismässigkeit der bernischen Ordnung wohl die Frage aufwerfen, ob es in Steuersachen, wo es vor allem auf Spezialkenntnisse des Steuer- und allenfalls des Obligationenrechts ankommt, nicht gerechtfertigt wäre, auch Treuhänder, Revisoren und Personen mit ähnlicher Ausbildung als Parteivertreter zuzulassen, soweit sie sich über ihre Befähigung einwandfrei ausgewiesen haben (z.B. durch eine höhere Fachprüfung für Bücherexperten, vgl. das von der Schweizerischen Treuhand- und Revisionskammer am 11. Juni 1974 erlassene und vom Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement am 21. November 1974 genehmigte Prüfungsreglement; oder durch eine kantonale Prüfung, vgl. etwa Art. 3 und 4 sowie die Ausführungserlasse des Bündner Gesetzes über die Ausübung des Treuhänderberufes vom 28. Mai 1978). Allenfalls wäre eine geeignete Aufsicht über das Berufsgebaren dieser Personen zu schaffen.
d) Peter Zürcher zeichnet als Prokurist. Er tut nicht dar, dass er durch Ausbildung oder auch nur durch Praxis sich auf dem Gebiete des Steuerrechts in besonderer Weise qualifiziert hat.
BGE 105 Ia 67 S. 79
Wie zu entscheiden wäre, wenn es sich so verhielte, kann offen bleiben. Jedenfalls in der vorliegenden Situation kann aus der Handels- und Gewerbefreiheit und aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht abgeleitet werden, dass Peter Zürcher als Parteivertreter zuzulassen ist. Die Beschwerde ist daher, soweit mit ihr eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit gerügt wird, abzuweisen.
8.
Bei diesem Ergebnis bleibt für die Prüfung unter dem Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
wenig Raum.
Das bernische Anwaltsmonopol ist - wie sich erwiesen hat - keineswegs sinn- oder zwecklos. Im Umstand, dass das strenge System des alleinigen Vertretungsrechts der patentierten Anwälte im Verfahren vor den Steuerbehörden und vor der kantonalen Rekurskommission durch die Praxis (vgl. MBVR 12 458
; 30 409
) gelockert wurde, liegt keine willkürliche Unterscheidung. Das Verfahren vor den Steuerbehörden richtet sich nach dem Steuergesetz, und die kantonale Rekurskommission ist gestützt auf
Art. 148 StG
einer eigenen, wenig formalistischen Ordnung unterstellt (Dekret betreffend die kantonale Rekurskommission vom 6. September 1956). Wie die Veranlagungsbehörde im Einspracheverfahren kann die Rekurskommission den Einspracheentscheid vollumfänglich überprüfen und im Rahmen des Gesetzes frei entscheiden (
Art. 147 StG
i.V. mit
Art. 138 StG
). Jedenfalls folgt aus dieser Lockerung der Praxis auf der unteren Ebene nicht ohne weiteres, dass das Verwaltungsgericht als oberste bernische Steuerjustizbehörde ein Gleiches tun muss.
Das Verwaltungsgericht betrachtete das Fehlen eines zulässigen Vertretungsverhältnis als mangelnde Prozessvoraussetzung und trat deshalb nicht auf die Beschwerde ein. Der Beschwerdeführer rügt nicht, dass diese Sanktion gegen
Art. 4 BV
verstosse, so dass diese Frage nicht zu prüfen ist. Die Beschwerde ist daher auch unter dem Gesichtspunkt des
Art. 4 BV
abzuweisen.