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Urteilskopf
99 II 268
36. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. November 1973 i.S. Speissegger gegen Glogg AG.

regeste:
Regeste
Rechtsgeschäft unter Lebenden oder von Todes wegen.
Gilt ein Vertrag über ein Kaufsrecht, das erst nach dem Ableben des Verpflichteten ausgeübt werden kann, als Rechtsgeschäft unter Lebenden oder als solches von Todes wegen? Die Abgrenzung hat nicht schematisch auf Grund eines abstrakten Kriteriums, sondern einer Würdigung aller Umstände des konkreten Falles zu erfolgen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 268
BGE 99 II 268 S. 268
Aus dem Tatbestand:
A.-
Georg Speissegger, geb. 1880, übertrug mit öffentlich beurkundetem "Kaufvertrag" vom 28. August 1962 der Firma Willy Glogg AG verschiedene Grundstücke mit den dazugehörenden Gebäuden. Unter den "weitern Bestimmungen" des Kaufvertrages räumte er der Firma Willy Glogg AG zudem für die Dauer von 15 Jahren, von der Eigentumsübertragung an gerechnet, an den Parzellen Nr. 439, 441, 488 und 492 sowie am Rest der Parzelle Nr. 437 ein Kaufsrecht ein. Hiezu vereinbarten die Vertragsparteien noch folgendes:
"Für den Fall, dass der heutige Verkäufer beabsichtigt, auf dem Grundstück Parz. No. 492 ein Einfamilienhaus für seine eigenen Bedürfnisse zu erstellen, verzichtet die Kaufsberechtigte auf den spätern Erwerb dieser Parzelle. Das Kaufsrecht ist in diesem Falle mit Bezug auf dieses Grundstück zu löschen.
Das Kaufsrecht ist unübertragbar. Es kann erst nach dem Ableben des Kaufsrechtsbelasteten ausgeübt werden, und ist für die Dauer von zehn Jahren, vom Datum der Eigentumsübertragung an gerechnet, im Grundbuch vorzumerken.
BGE 99 II 268 S. 269
7. Der Verkäufer G. Speissegger verpflichtet sich, bei irgendwelchen Verhandlungen mit der Ausführungskommission der Meliorationsgenossenschaft Hittnau über die Neuzuteilung oder irgendwelche andern Fragen, welche den Grundbesitz des Verkäufers tangieren, die Käuferin beizuziehen."
Am 8. Juli 1963 schloss Georg Speissegger mit der Firma Willy Glogg sodann noch einen öffentlich beurkundeten "Kaufrechtsvertrag" ab, worin er der genannten Firma an weitern Gebäuden sowie ca. 17 a Land ein Kaufsrecht einräumte. Der Vertrag enthielt unter anderem folgende Bestimmungen:
"2. Das Kaufsrecht ist unübertragbar. Es kann erst nach dem Ableben des Kaufsrechtsbelasteten ausgeübt werden, und ist für die Dauer von zehn Jahren, vom Tage der Eigentumsübertragung der belasteten Liegenschaft an Georg Speissegger an gerechnet, bei der belasteten Liegenschaft im Grundprotokoll vorzumerken. Das Kaufsrecht selber dauert 15 Jahre vom obgenannten Tage der Eigentumsübertragung an gerechnet.
6. Der Kaufsrechtsbelastete verpflichtet sich, bei irgendwelchen Verhandlungen mit der Ausführungskommission der Meliorationsgenossenschaft Hittnau über die Neuzuteilung oder irgendwelche andern Fragen, welche den Grundbesitz des Belasteten tangieren, die Kaufsrechtsberechtigte beizuziehen."
Georg Speissegger starb am 10. Juli 1970. In der Folge versuchte die Firma Willy Glogg AG, gegenüber seinen Erben ihre Kaufsrechte geltend zu machen. Die Erben stellten sich jedoch auf den Standpunkt, die Kaufrechtsverträge seien nichtig, weil sie nicht in den Formen des Erbvertrages (unter Mitwirkung zweier Zeugen) abgeschlossen worden seien.
B.-
Am 23. Juli 1971 leitete die Firma Willy Glogg AG beim Bezirksgericht Pfäffikon (ZH) gegen die Erben des Georg Speissegger Klage ein. Sie beantragte, es sei festzustellen, dass die öffentlich beurkundeten Kaufrechtsverträge zwischen Georg Speissegger und der Klägerin Geschäfte unter Lebenden und nicht Geschäfte von Todes wegen darstellen.
Das Bezirksgericht Pfäffikon und das Obergericht des Kantons Zürich hiessen die Klage gut. Das Bundesgericht hat die Berufung der Beklagten abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes bestätigt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Das Bundesgericht hatte sich in
BGE 84 II 247
ff. mit einem "Vorkaufsvertrag" zu befassen, der unter anderem die Bestimmung enthielt, dass das Vorkaufsrecht, sofern es innert
BGE 99 II 268 S. 270
der gesetzlichen Maximaldauer von zehn Jahren nicht wirksam werden sollte, erst mit dem Ableben der Eigentümerin untergehe und dass der Vorkaufsberechtigte sich zu diesem Zeitpunkt entscheiden solle, ob er alsdann das Objekt antreten oder den gesetzlichen Erben überlassen wolle. Gestützt auf diesen Vertrag war im Grundbuch ein Vorkaufsrecht vorgemerkt worden. Das Bundesgericht nahm an, der Vertrag habe dem Berechtigten in Wirklichkeit neben dem Vorkaufsrecht auch ein beim Tode der Erblasserin wirksam werdendes Kaufsrecht eingeräumt. In diesem Zusammenhang führte es unter anderem aus, bei der Prüfung der Frage, ob man es bei der Bestellung dieses Kaufsrechtes mit einem Geschäft unter Lebenden oder mit einer Verfügung von Todes wegen (deren Form nicht gewahrt wäre) zu tun habe, dürfe dieser Akt nicht für sich allein betrachtet werden. Das Kaufsrecht hänge mit dem eingeräumten Vorkaufsrecht eng zusammen. Da der Vertrag eine Einheit bilde und darauf angelegt sei, neben dem sofort in Kraft tretenden Vorkaufsrecht auch das erst mit dem Tode der Erblasserin wirksam werdende Kaufsrecht schon zu Lebzeiten zu sichern, sei der ganze Vertrag als Geschäft unter Lebenden zu betrachten.
MERZ (ZbJV 95/1959, S. 426 ff) erwähnte zu diesem Entscheid, das Bundesgericht setze in einer praktisch wichtigen und dogmatisch subtilen Frage die mitBGE 46 II 234f undBGE 50 II 373f begründete Praxis fort. GUISAN (Festgabe Lausanne 1934, S. 34/35 und 39) habe den dieser Praxis zugrunde liegenden Gedanken verallgemeinert und ein Geschäft unter Lebenden immer dann bejaht, wenn noch ein anderer Rechtsgrund als die blosse Zuwendung auf den Todesfall festgestellt werden könne, insbesondere wenn sie im Rahmen eines Geschäftes unter Lebenden und in funktionellem Zusammenhang mit dessen Bestimmungen stehe. Ob mit dem vieldeutigen Begriff des Rechtsgrundes eine saubere und praktikable Abgrenzung vorgenommen werden könne, sei allerdings fraglich. In grundsätzlicher Beziehung werde eher in Übereinstimmung mit Theorie und Praxis zu
Art. 245 OR
(Schenkung auf den Todesfall) danach zu unterscheiden sein, ob die Bindung schon das Vermögen oder erst den Nachlass betreffe. Die praktischen Ergebnisse beider Betrachtungsweisen dürften indessen weitgehend übereinstimmen. Ausnahmsweise dürfe ein aus Elementen der Zuwendung auf den Todesfall und des Geschäftes unter Lebenden bestehendes Rechtsgeschäft einheitlich geordnet werden. Wo nicht ein besonderes Schutzbedürfnis der Erben oder Gläubiger im Spiele stehe,
BGE 99 II 268 S. 271
spreche die Rücksichtsnahme auf die Absichten des Erblassers für die Aufrechterhaltung seines Rechtsgeschäftes in der einen oder andern Form.
b) In der Folge hat sich das Bundesgericht in
BGE 93 II 223
ff. erneut mit der Abgrenzung des Rechtsgeschäftes unter Lebenden vom Rechtsgeschäft von Todes wegen befasst. Es näherte sich dabei der von Merz vertretenen Auffassung und führte unter anderem aus, zur Abgrenzung dieser beiden Arten von Rechtsgeschäften sei auf den Zeitpunkt abzustellen, "auf den das Geschäft seinem typischen Entstehungszweck und seiner juristischen Natur nach seine Wirkungen zu äussern bestimmt ist"; massgebend sei "ob diese Wirkungen beim Tod oder zu Lebzeiten des oder der Handelnden eintreten sollen". Da in jenem Fall das Geschäft gemäss dem eindeutigen Willen der Parteien erst nach dem Ableben des Erblassers wirksam werden sollte (die Parteien hatten den Vertrag mit der Aufschrift "Letztwillige Verfügung" versehen und verschlossen bei der Gemeinde hinterlegt), wurde es vom Bundesgericht als Rechtsgeschäft von Todes wegen qualifiziert.
Dieser Entscheid wurde von MERZ (ZbJV 104/1968, S. 480) gebilligt. HAUSHEER (Grenzfragen des Erbrechts und ihre Reflexwirkung auf das Grundbuch, in ZBGR 1971 S. 259) bemerkte, dass gegen das vom Bundesgericht aufgestellte, weitgehend von TUOR übernommene Unterscheidungskriterium bei aller Verschiedenheit der Formulierung in der Lehre kein Widerstand zu erwarten sei. Er fügte unter anderem bei, schwierig sei im einzelnen Fall allerdings die Beurteilung der entscheidenden Frage, ob der rechtsgeschäftliche Wille der Parteien auf das Vermögen oder den Nachlass gerichtet sei; wenn in einem Vertrag der Erfüllungszeitpunkt auf den Tod des Zuwendenden oder später festgelegt werde, könne daraus noch nicht ohne weiteres auf ein Rechtsgeschäft mortis causa geschlossen werden.
PIOTET (de la distinction entre actes entre vifs et actes à cause de mort in JdT 1968 I S. 354 ff) erklärte dagegen, das Problem sei komplexer als das Bundesgericht es dargestellt habe, und er wies den Praktiker darauf hin, "qu'il ne serait pas prudent de prendre à la lettre l'arrêt examiné et d'appliquer de manière simpliste le critère qu'il utilise". Ein Geschäft, das Wirkungen zu Lebzeiten des Erblassers entfalte, sei kein Rechtsgeschäft von Todes wegen; der Umkehrschluss sei jedoch nicht zulässig, denn ein Rechtsgeschäft unter Lebenden könne auch gewollt sein, wenn es erst Wirkungen nach dem Tod des Erblassers zeitige
BGE 99 II 268 S. 272
(S. 355 oben); ob ein Rechtsgeschäft unter Lebenden oder ein solches von Todes wegen vorliege, könne nicht auf Grund eines abstrakten Unterscheidungskriteriums, sondern nur auf Grund einer Würdigung und Interpretation der im einzelnen Fall vorliegenden Beweise entschieden werden, wobei zur Erleichterung der Wahrheitsfindung auch auf tatsächliche Vermutungen zurückgegriffen werden dürfe (S. 357 oben). PIOTET hält dafür, ein zweiseitiges entgeltliches Rechtsgeschäft, das Leistungen beim Tod des Erblassers oder später vorsieht, sei in der Regel eher als Rechtsgeschäft unter Lebenden zu qualifizieren; wenn es an die Bedingung des Überlebens des Zuwendungsempfängers geknüpft sei, spreche die Vermutung eher für ein Rechtsgeschäft von Todes wegen, ausgenommen wenn ein oder mehrere Elemente darauf hindeuteten, dass das Geschäft nach dem Willen der Parteien schon zu Lebzeiten des Erblassers Wirkungen entfalten solle. Als Beispiel führt er den Fall an, in dem die Parteien an einer Liegenschaft des Erblassers ein Kaufsrecht vereinbaren, dessen Ausübung zwar an die Bedingung des Überlebens des Zuwendungsempfängers geknüpft wird. das aber im Grundbuch vorzumerken ist. Die Vereinbarung der sofortigen Vormerkung deutet nach PIOTET darauf hin, dass ein Recht schon zu Lebzeiten des Erblassers existiert und das Geschäft demzufolge als Rechtsgeschäft unter Lebenden zu qualifizieren ist (S. 358 f).
Diese Ausführungen PIOTETS stellen keinen Widerspruch zu den Erwägungen des bundesgerichtlichen Urteils 93 II 223 ff. dar. Das Bundesgericht brachte bereits in diesem Entscheid (S. 226) sinngemäss zum Ausdruck, es sei jeweils auf Grund einer Würdigung aller Umstände des einzelnen Falles, vor allem unter Mitberücksichtigung des Willens der Vertragsschliessenden (Entstehungszweck) zu beurteilen, ob das Geschäft von den Vertragsschliessenden dazu bestimmt worden sei, das Vermögen des Verpflichteten oder erst dessen Nachlass zu belasten, bzw. in welchem Zeitpunkt nach dem Willen der Vertragsschliessenden seine Wirkungen eintreten sollten. Die Abgrenzung des Rechtsgeschäftes unter Lebenden von den Verfügungen von Todes wegen ist somit auch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht schematisch auf Grund eines abstrakten Kriteriums, sondern einer Würdigung aller Umstände des konkreten Falles vorzunehmen.
3.
a) Die umstrittenen Kaufrechtsverträge hängen mit dem am 28. August 1962 abgeschlossenen Kaufvertrag eng zusammen. Das zuerst eingeräumte Kaufsrecht wurde mit dem
BGE 99 II 268 S. 273
Kaufvertrag im gleichen Schriftstück verurkundet. Das würde nach der angeführten Meinung Guisans für die Annahme eines Rechtsgeschäftes unter Lebenden bereits ausreichen. Sodann ging es der Klägerin, wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich feststellte, beim Abschluss der Kaufrechtsverträge um die Arrondierung ihres mit Kaufvertrag vom 28. August 1962 erworbenen Grundbesitzes, was ebenfalls für einen Zusammenhang der beiden Geschäfte spricht.
b) Dass Speissegger die Klägerin zur Erbin habe einsetzen wollen, wird nicht behauptet. Nach den verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen haben die Parteien auch die Ausrichtung eines Vermächtnisses nicht gewollt. Erbrechtliche Ausdrücke, wie sie normalerweise in einem Rechtsgeschäft von Todes wegen Verwendung finden (wie "Erbeinsetzung", "Vermächtnis" usw.), fehlen in den streitigen Verträgen (im Gegensatz zu dem in
BGE 93 II 223
ff. behandelten Falle).
c) Die Vorinstanz gelangte auf Grund einer Würdigung der Umstände zum Ergebnis, es sei zu vermuten, dass der Wille der Vertragsparteien auf eine lebzeitige rechtsgeschäftliche Bindung Speisseggers gerichtet gewesen sei. Das ist eine auf Grund der Beweiswürdigung getroffene Feststellung tatsächlicher Art, die das Bundesgericht bindet (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Was die Beklagten dagegen vorbringen, ist Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung, die im Berufungsverfahren vor Bundesgericht nicht zulässig ist. Dass die vorinstanzliche Beweiswürdigung willkürlich sei, behaupten die Beklagten zu Recht nicht.
d) Die beiden Kaufrechtsverträge äusserten insofern Wirkungen zu Lebzeiten Speisseggers, als dieser verpflichtet war, bei Verhandlungen mit der Meliorationsgenossenschaft über die Neuzuteilung oder irgendwelche andere seinen Grundbesitz betreffende Fragen die Klägerin beizuziehen.
e) Die Vertragsparteien haben das Kaufsrecht im Grundbuch vormerken lassen. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, kann dies zusammen mit den andern angeführten Umständen als Indiz dafür gewertet werden, dass die Parteien ein Geschäft unter Lebenden abschliessen wollten. Die Vormerkung zeitigte schon zu Lebzeiten Speisseggers gewisse Wirkungen, sodass angenommen werden darf, der Parteiwille sei bereits auf derartige lebzeitige Wirkungen gerichtet gewesen.
f) Schliesslich durfte die Vorinstanz bei ihrer Vertragsauslegung und Beweiswürdigung auch tatsächliche Vermutungen mitberücksichtigen (zum Problem der tatsächlichen Vermutungen:
BGE 99 II 268 S. 274
vgl. KUMMER, N. 362 ffzu
Art. 8 ZGB
). Es ist allgemein bekannt, dass Rechtsgeschäfte von Todes wegen besonderen Formvorschriften unterstehen. Wenn die Parteien diese Formvorschriften nicht einhalten, ist dies ein Indiz dafür, dass sie ein Rechtsgeschäft unter Lebenden abschliessen wollen (dazu PIOTET, a.a.O. S. 357 Ziff. 2). Nach dem Grundsatz des favor negotii ist sodann eher ein gültiges Rechtsgeschäft unter Lebenden als ein ungültiges Rechtsgeschäft von Todes wegen anzunehmen, wenn beide Arten von Rechtsgeschäften möglich sind (PIOTET, a.a.O., S. 358 Ziff. 4).
g) Berücksichtigt man alle diese Momente in ihrer Gesamtheit, dann verstiess die Vorinstanz nicht gegen Bundesrecht, wenn sie die Kaufrechtsverträge als Rechtsgeschäfte unter Lebenden qualifizierte.
4.
Die Beklagten stützen sich zur Begründung ihres gegenteiligen Standpunktes im wesentlichen auf den Wortlaut der Kaufrechtsklauseln und die Tatsache, dass die Haupt- und Gegenleistung erst nach dem Tode Speisseggers zu erfüllen war. Auf diese Punkte darf indessen nicht allein abgestellt werden, da die Abgrenzung zwischen den beiden Arten von Rechtsgeschäften auf Grund einer umfassenden Würdigung aller Umstände vorzunehmen ist.
Nach der Ansicht der Beklagten darf aus der Vormerkung der Kaufsrechte nicht geschlossen werden, die Vertragsparteien hätten ein Rechtsgeschäft unter Lebenden tätigen wollen, da auch ein erbvertraglich begründetes Kaufsrecht im Grundbuch vorgemerkt werden dürfe. Ob die letzte Behauptung richtig ist (was vom Notariatsinspektor bestritten wird), kann offen bleiben. Müsste ihr beigetreten werden, dann dürfte doch zumindest aus der erfolgten Vormerkung in Verbindung mit den andern angeführten Umständen abgeleitet werden, dass die Vertragsparteien ein Rechtsgeschäft unter Lebenden gewollt hatten. Selbst wenn aber die erfolgte Vormerkung nichts beitragen könnte zur Beurteilung der Frage, ob ein Rechtsgeschäft unter Lebenden oder ein solches von Todes wegen gewollt gewesen war, bleiben immer noch genügend Anhaltspunkte für die Qualifizierung der fraglichen Kaufsrechtsverträge als Rechtsgeschäfte unter Lebenden.
Ob allgemein die Möglichkeit besteht, auf den Tod gestellte Kaufrechtsverträge in der Form eines Rechtsgeschäftes von Todes wegen abzuschliessen, ist hier nicht zu entscheiden. In
BGE 99 II 268 S. 275
diesem Verfahren ist lediglich zu prüfen, ob die beiden Kaufrechtsverträge vom 28. August 1962 und 8. Juli 1963 Rechtsgeschäfte unter Lebenden oder solche von Todes wegen sind. Die Ausführungen der Vorinstanz beziehen sich denn auch auf die beiden im Streite liegenden Kaufrechtsverträge. Aus dem angefochtenen Urteil kann deshalb, entgegen der Meinung der Beklagten, nicht abgeleitet werden, die Vorinstanz habe generell die Möglichkeit verneinen wollen, auf den Tod gestellte Kaufrechtsverträge als Rechtsgeschäfte von Todes wegen zu qualifizieren.
Der Typus eines Vertrages ergibt sich nach Auffassung der Beklagten aus den sogenannten "essentialia negotii". Da in den Kaufrechtsverträgen die Klausel, dass die Kaufsrechte erst nach dem Ableben des Kaufrechtsbelasteten ausgeübt werden könnten, auf ein Rechtsgeschäft von Todes wegen hinweise, allen andern essentialia negotii und Nebenabreden sich nach Art ihrer Abfassung und ihrem Inhalt aber nicht entnehmen lasse, ob eine lebzeitige Verpflichtung von Speissegger im Sinne eines Rechtsgeschäftes unter Lebenden beabsichtigt war, seien die Kaufrechtsverträge als Rechtsgeschäfte von Todes wegen zu qualifizieren. Bei dieser Argumentation stellen die Beklagten jedoch einseitig auf gewisse Formulierungen in den Verträgen ab und lassen dabei andere Vertragsbestimmungen sowie alle übrigen Umstände ausser Betracht, was nach der angeführten Rechtsprechung nicht zulässig ist.
Dass alte Leute - (Speissegger war bei Abschluss der Kaufrechtsverträge 82 bzw. 83 Jahre alt) - "praktisch ohne Ausnahme keine lebzeitigen Verfügungen über ihr vorhandenes Eigentum mehr treffen", ist eine Behauptung, für welche die Beklagten den Beweis schuldig bleiben. Nach der verbindlichen vorinstanzlichen Feststellung schloss Speissegger die Kaufrechtsverträge ab, weil er die fraglichen Grundstücke zu Lebzeiten noch zu behalten wünschte. Ein solches Verhalten ist auch bei alten Leuten einfühlbar und liegt jedenfalls nicht ausserhalb jeder Norm. Wenn die Vorinstanzen demnach davon ausgingen, das hohe Alter Speisseggers spreche nicht zwingend dagegen, dass dieser ein Rechtsgeschäft unter Lebenden habe abschliessen wollen, kann darin keine Verletzung von Bundesrecht erblickt werden.
Richtig ist, dass Speissegger am 14. August 1969 über das fragliche Land noch einen zehnjährigen Pachtvertrag mit Boller abschloss. Die Beklagten leiten daraus ab, Speissegger sei beim
BGE 99 II 268 S. 276
Abschluss der Kaufrechtsverträge der Meinung gewesen, zu Lebzeiten noch frei zu sein und durch die Verträge lediglich seinen Nachlass zu belasten. Die Vorinstanz mass dem Abschluss des Pachtvertrages jedoch keine Bedeutung bei, weil sie annahm, Speissegger habe damals die Existenz der Kaufrechtsverträge einfach vergessen oder sich über deren Verhältnis zum Pachtvertrag keine Gedanken gemacht. Diese Annahme ist vertretbar und verletzt keine Bestimmung des Bundesrechts. Sofern Speissegger das Kaufrechtsobjekt (eine landwirtschaftliche Liegenschaft) nicht mehr selbst bewirtschaften wollte, war er zu dessen Verpachtung geradezu gezwungen. Machte der Pächter den Abschluss eines Pachtvertrages von einer zehnjährigen Vertragsdauer abhängig, musste Speissegger diese Bedingung wohl oder übel eingehen. Welche Rechtsfolgen sich daraus für seine Erben und die das Kaufsrecht ausübende Klägerin ergeben werden, konnte er der Zukunft überlassen. Der Abschluss des Pachtvertrages trägt demnach auch unter diesem möglichen Gesichtspunkt nichts zur Beantwortung der Frage bei, ob die Kaufrechtsverträge Rechtsgeschäfte unter Lebenden oder solche von Todes wegen seien.
Im Vertrag vom 28. August 1962 wurde bestimmt, dass das Kaufsrecht mit Bezug auf Parzelle Nr. 492 erlösche, falls Speissegger auf dieser Parzelle ein Einfamilienhaus für eigene Bedürfnisse zu erstellen beabsichtige. Dies beweist entgegen der Meinung der Beklagten nicht, dass die Kaufrechtsverträge Rechtsgeschäfte von Todes wegen gewesen seien, da beim allfälligen Bau eines Einfamilienhauses durch Speissegger das Kaufsrecht an den andern im Vertrag vom 28. August 1962 angeführten Grundstücken bestehen blieb.
Speissegger schloss den Kaufrechtsvertrag vom 8. Juli 1963 unter dem Vorbehalt ab, dass der Kaufvertrag zwischen Frau Rosa Jucker-Furrer (als Verkäuferin) und ihm (als Käufer) vom 8. Juli 1963 zur Eintragung ins Grundprotokoll angemeldet werde. Er hatte demnach einen Kaufrechtsvertrag über ein Grundstück abgeschlossen, das sich in diesem Zeitpunkt noch nicht in seinem Eigentum befand. Inwiefern dieser Umstand gegen die Annahme eines Rechtsgeschäftes unter Lebenden sprechen sollte, ist nicht ersichtlich. Die Rüge der Beklagten ist diesbezüglich nicht substanziert.


canton: CH

region: Federation

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80 III 3
2. Arrêt du 11 mars 1954 dans la cause Brand et Société immobilière des Bessards SA

regeste:
Regeste
In welchen Fällen steht es den Betreibungsbehörden zu, über die rechtzeitige Einreichung einer Klage zu befinden?
Art. 63 SchKG
kann nicht nur vom betriebenen Schuldner und vom betreibenden Gläubiger angerufen werden, sondern auch vom Drittansprecher, dem in einer Betreibung auf Pfandverwertung Frist zur Klage gesetzt worden ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 3
BGE 80 III 3 S. 3
A.-
Le 2 février 1952, la Société de banque suisse a intenté une poursuite en réalisation de gage contre Louis Brand (Poursuite no 148.503). Le gage consistait en 50 actions de 1000 fr. chacune, formant le capital-actions de la Société immobilière des Bessards S. A. Brand a fait opposition tant pour le montant en poursuite que pour le droit de gage. L'opposition a été levée par un jugement du 1er octobre 1953 non frappé d'appel.
Le 27 novembre 1953, la Société de banque suisse a requis la vente du gage. Par lettre du 9 décembre 1953,
BGE 80 III 3 S. 4
Dame S. Drees a revendiqué un droit de propriété sur les actions de la S. I. des Bessards. La Société de banque suisse ayant contesté la revendication, l'Office des poursuites a imparti à Dame Drees, le 14 décembre 1953, un délai de dix jours pour faire reconnaître son droit en justice. Dame Drees a introduit une instance en revendication contre la Société de banque suisse le 4 janvier 1954.
Le 8 octobre 1953, la Société de banque suisse avait intenté une seconde poursuite en réalisation de gage contre Louis Brand (poursuite no 69.801)'le gage étant cette fois-ci constitué par une cédule hypothécaire contre la S. I. des Bessards. Cette poursuite ne fut pas frappée d'opposition mais, dans les mêmes conditions que dans la poursuite précédente, Dame Drees a revendiqué également la propriété du gage, et un délai lui fut imparti, le 16 décembre 1953, pour intenter action en reconnaissance de son droit, ce qu'elle fit le 4 janvier également.
Dans les deux cas, l'Office a avisé la Société de banque suisse, le 7 janvier 1954, qu'en raison de la revendication, la procédure se trouvait suspendue.
Le 15 janvier 1954, dans la poursuite no 148.503 et le 16 janvier 1954, dans la poursuite no 69.801, la Société de banque suisse a porté plainte en demandant à l'Autorité de surveillance que ces deux poursuites suivent leur cours, les actions en revendication n'ayant pas été introduites dans le délai de dix jours imparti par l'Office et les dispositions concernant les féries n'étant pas applicables à son avis.
Statuant par une seule et même décision sur les deux plaintes, l'Autorité de surveillance s'est prononcée dans les termes suivants:
"Annule les avis de rejet de réquisition dans les poursuites nos 148.503 et 69.801 expédiés par l'Office le 7 janvier 1954;
"Dit en conséquence que les susdites poursuites iront leur voie et que les gages mobiliers nantis à la Société de banque suisse au profit du débiteur Louis Brand
BGE 80 III 3 S. 5
seront vendus aux enchères publiques conformément à la loi."
B.-
Louis Brand, d'une part, et la Société immobilière des Bessards S. A., de l'autre, ont recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, en concluant à ce qu'il plaise à celle-ci annuler la décision de l'Autorité de surveillance et dire en conséquence que les avis de rejet de réquisition seront maintenus jusqu'à droit jugé dans les instances en revendication pendantes entre Dame Drees et la Société de banque suisse.
Erwägungen
Considérant en droit:
La question de savoir si la Société immobilière des Bessards a qualité pour recourir contre la décision attaquée peut demeurer indécise, car le débiteur Brand a qualité en tout cas pour le faire. Certes n'est-il pas partie dans l'instance en revendication et est-ce bien en définitive au tiers revendiquant à décider s'il entend faire valoir sa prétention de la manière et dans les conditions fixées par la loi. Mais, tant que le tiers n'a pas renoncé à sa prétention, soit expressément, soit en négligeant de la présenter dans le délai imparti, on doit reconnaître au débiteur qui convient du bien-fondé de cette prétention le droit d'exiger que la procédure de revendication soit menée d'une manière conforme à la loi. S'il n'use pas de ce droit, il risque d'encourir une responsabilité envers le tiers dans le cas où ce dernier n'aurait pas été mis en mesure de s'opposer lui-même à un procédé irrégulier. Or, en l'espèce, les recourants prétendent - et rien n'autorise à contester catte allégation - que Dame Drees n'a pas reçu communication de la décision attaquée. Le recours est donc recevable.
A supposer que ce soit avec raison que l'autorité de surveillance ait estimé que l'art. 63 LP ne s'applique pas aux personnes qui ne sont pas intéressées à la poursuite en qualité de débiteur, sa décision ne pourrait en tout cas pas être attaquée pour la raison qu'elle se serait
BGE 80 III 3 S. 6
attribué une compétence réservée au juge ordinaire. Lorsqu'il est patent qu'une instance en revendication, quoique introduite devant le juge compétent et selon la loi de procédure civile, demeurerait néanmoins sans effet sur la poursuite pour avoir été engagée après l'expiration du délai fixé par la LP, les autorités de poursuite doivent tenir compte de ce fait. Elles doivent en tenir compte en tout cas lorsque, comme en l'espèce, la question de savoir si l'action a été introduite à temps relève exclusivement de la LP, autrement dit de la question de savoir quelles sont les limites du champ d'application d'une disposition de procédure que l'Office des poursuites a pour mission de faire respecter.
Le sort du recours dépend ainsi de la question de savoir si l'autorité de surveillance a fait ou non une saine application de l'art. 63 LP. La réponse ne peut être que négative. Il a été jugé que le bénéfice de cette disposition peut être invoqué non seulement par le débiteur, mais aussi par le créancier. A plus forte raison peut-il l'être par le tiers. Il n'y a aucune raison de refuser de prolonger en vertu de l'art. 63 LP le délai fixé au tiers pour faire valoir sa revendication si l'on peut prolonger le délai qui est imparti au créancier pour introduire son action. L'inverse serait plus compréhensible, car celui qui met en mouvement la procédure de poursuite ne saurait prétendre à plus d'égards qu'un tiers qui cherche simplement à se protéger contre une mesure qu'il estime porter atteinte à ses droits. Aussi bien l'autorité cantonale n'a-t-elle pas jugé que le tiers n'était pas recevable à demander d'être traité à l'égard du créancier; elle s'est contentée d'invoquer la jurisprudence antérieure à l'arrêt RO 67 III no 32, d'après laquelle le bénéfice de l'art. 63 LP était effectivement réservé au débiteur. Mais l'arrêt en question, modifiant cette jurisprudence, a étendu le bénéfice de cette disposition au créancier, et, comme on vient de le dire, il n'y a pas de raison de ne pas l'étendre également au tiers revendiquant. A l'appui de cette
BGE 80 III 3 S. 7
opinion, on peut invoquer non seulement le texte tout général de l'art. 63, mais également la considération qu'il serait illogique et injuste d'obliger le créancier ou le tiers à agir avec promptitude à une époque où les délais légaux ont cessé momentanément de courir pour le débiteur. La solution contraire n'offrirait du reste d'avantage légitime pour personne.
Dispositiv
La chambre des poursuites et des faillites prononce:
Le recours est admis et la décision attaquée réformée en ce sens que les plaintes de la Société de banque suisse sont rejetées.


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Urteilskopf
114 II 274
48. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. Juni 1988 i.S. X. gegen Firma A. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 324 OR
. Lohnzahlungspflicht bei Unmöglichkeit der Arbeitsleistung.
1. Diese Pflicht bleibt bestehen, wenn der Arbeitgeber die Unmöglichkeit zu vertreten hat. Bei beidseitigem Verschulden ist der Lohnanspruch des Arbeitnehmers im Ausmass seiner Ersatzpflicht verrechnungsweise zu kürzen (E. 4).
2. Umstände, die eine Kürzung zu zwei Dritteln rechtfertigen, weil der Arbeitnehmer durch Verbüssung einer Freiheitsstrafe verhindert worden ist, die versprochene Arbeit zu leisten, der Arbeitgeber die Verhinderung aber mitzuverantworten hat (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 275
BGE 114 II 274 S. 275
A.-
Der jugoslawische Staatsangehörige X. wurde am 1. Dezember 1978 von der Firma A. insbesondere für den Export von Maschinen und Werkzeugen nach Jugoslawien angestellt. Die Anstellung stand unter dem Vorbehalt, "dass die behördliche Genehmigung" zu erhalten war. Es handelte sich dabei um eine Bewilligung, deren Personen mit Wohn- und Arbeitsort in Jugoslawien bedurften, wenn sie für ein ausländisches Unternehmen tätig waren. Diese Bewilligung wurde in der Folge nicht eingeholt.
Von Dezember 1978 bis Mitte Februar 1979 weilte X. im Auftrag der Firma A. in Jugoslawien. Nach einem kurzen Aufenthalt in der Schweiz kehrte er Ende Februar 1979 wiederum in seine Heimat zurück, wo ihm anfangs April 1979 der Reisepass abgenommen und die Geschäftsakten beschlagnahmt wurden. Er wurde daraufhin wegen Verletzung von Vorschriften über den Warenverkehr und Dienstleistungen zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Man warf ihm vor, dass er nicht nur für die Firma A., sondern früher schon für die Schweizer Firma B. eine nach jugoslawischem Recht verbotene Tätigkeit ausgeübt habe. Am 30. Oktober 1980 wurde er aus der Strafe entlassen.
B.-
Im November 1981 klagte X. gegen die Firma A. auf Zahlung von Fr. 180'967.-- nebst Zins.
BGE 114 II 274 S. 276
Das Bezirksgericht Wil schützte die Klage im Betrage von Fr. 34'051.80 nebst Zins und wies sie im Mehrbetrag ab. Auf Appellation hin beschränkte das Kantonsgericht St. Gallen am 27. Januar 1988 die Forderung auf Fr. 23'752.45 nebst Zins.
C.-
Der Kläger hat gegen das Urteil des Kantonsgerichts Berufung eingelegt, mit der er an einer Forderung von Fr. 148'214.-- nebst Zins festhält.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
In rechtlicher Hinsicht geht die Vorinstanz davon aus, dass es an sich zu den Vorbereitungs- und Mitwirkungspflichten des Arbeitgebers gehöre, die erforderliche Arbeitsbewilligung einzuholen; vorliegend habe indes vom Kläger als jugoslawischem Staatsangehörigen und wegen seines Einsatzes in Jugoslawien erwartet werden dürfen, dass er sich ebenfalls um die Arbeitserlaubnis bemühe. Er könne sich für seine Verhaftung und Verurteilung nicht auf Rechtsirrtum berufen, und dass er auch wegen seiner unbewilligten Tätigkeit für seine frühere Arbeitgeberin zur Rechenschaft gezogen worden sei, habe nicht die Beklagte zu vertreten. Das Kantonsgericht fand, dass der Kläger unter diesen Umständen das Scheitern seines Einsatzes zu zwei Dritteln selbst zu verantworten habe; es stellte dessen Lohnanspruch verrechnungsweise einen entsprechenden Schadenersatzanspruch der Beklagten gegenüber und schützte jenen noch zu einem Drittel. Der Kläger hält dagegen daran fest, dass ihn kein Mitverschulden treffe, er sich folglich auch keine Lohnkürzung gefallen lassen müsse.
Das Kantonsgericht brauchte sich nicht zur umstrittenen Frage zu äussern, ob die Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers gemäss
Art. 324 OR
wegen Umständen, für die der Arbeitnehmer einzustehen hat, ermässigt werden kann, wenn der Arbeitgeber sich mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug befindet; es hat die Frage vielmehr zu Recht offengelassen. Denn ein Annahmeverzug setzt jedenfalls voraus, dass der anbietende Arbeitnehmer auch in der Lage ist, die geschuldete Leistung zu erbringen. Unmöglichkeit schliesst einen Annahmeverzug zum vornherein aus, gleichviel ob die versprochene Leistung objektiv oder bloss subjektiv nicht erbringbar ist (VISCHER, in Schweiz. Privatrecht VII/1 S. 381 mit
BGE 114 II 274 S. 277
Hinweisen). Diese Voraussetzung ist offensichtlich nicht erfüllt, wenn ein Arbeitnehmer wie hier in Untersuchungshaft steht oder eine Freiheitsstrafe verbüsst.
Das schweizerische Recht regelt die vom Schuldner verschuldete (
Art. 97 OR
) und die beidseits unverschuldete (
Art. 119 Abs. 2 OR
) nachträgliche Unmöglichkeit der Erfüllung. Vom Gesetz nicht erwähnt wird dagegen der Fall, dass die Leistung des Schuldners durch einen Umstand, den der Gläubiger zu vertreten hat, verunmöglicht wird (VON TUHR/ESCHER, OR Allg. Teil II S. 134). Nach deutschem Recht behält der Schuldner in solchen Fällen den Anspruch auf Gegenleistung abzüglich des Betrages, den er durch das Unterbleiben seiner eigenen Leistung erspart (§ 324 BGB). Aus
Art. 324 OR
ergibt sich eine damit vergleichbare Lösung, die sinngemäss auch für den Fall gelten muss, dass der Arbeitgeber für die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung einzustehen hat (REHBINDER, N. 27 zu
Art. 324 OR
). Die Folgen einer beidseitig, d.h. von Schuldner und Gläubiger zu vertretenden Unmöglichkeit sodann sind weder im deutschen noch im schweizerischen Recht geregelt. In Deutschland werden diesfalls entweder der Schadenersatzanspruch des Gläubigers, der Anspruch des Schuldners auf die Gegenleistung oder beide gekürzt (siehe insbesondere STAUDINGER/OTTO, N. 32 ff. zu § 324 BGB; MÜNCHKOMM-EMMERICH, N. 31 ff. zu § 324 BGB).
Eine solche Lösung drängt sich auch für das schweizerische Recht auf, weil sie einen gerechten Interessenausgleich ermöglicht und dem Mitverschulden am Ausfall der Arbeitsleistung auf beiden Seiten Rechnung trägt. Das ist offenbar auch die Meinung von VISCHER (S. 382 f.). Die Lösung besteht darin, dass einerseits der Schuldner der unmöglich gewordenen Leistung seinen Anspruch auf die versprochene Gegenleistung behält, sich jedoch verrechnungsweise den Schadenersatzanspruch des Gläubigers entgegenhalten lassen muss, dass anderseits dieser Anspruch aber in dem Masse zu kürzen ist, als die Ersatzpflicht des Schuldners wegen Umständen, die der Gläubiger zu verantworten hat, zu ermässigen ist. Durch die Kürzung bloss einer der zur Verrechnung stehenden Forderungen wird vermieden, dass eine Partei für die von ihr zu vertretenden Umstände doppelt belastet wird (STAUDINGER/OTTO, N. 35 zu § 324 BGB; TEUBNER, in Neue Juristische Wochenschrift 1975 S. 2295 f.). Der Lohnanspruch des Arbeitnehmers wird damit nicht etwa in analoger Anwendung von Art. 43/44 OR selbständig herabgesetzt, sondern im Ausmass seiner Ersatzpflicht und in den
BGE 114 II 274 S. 278
Schranken von
Art. 323b Abs. 2 OR
bloss verrechnungsweise gekürzt (STAEHELIN, N. 23 zu
Art. 324 OR
; REHBINDER, N. 16 zu
Art. 324 OR
).
5.
Wird ein Arbeitnehmer in einem Strafverfahren, das zu seiner Verurteilung führt, durch Untersuchungshaft oder daraufhin durch Verbüssung einer Freiheitsstrafe verhindert, die versprochene Arbeit zu leisten, so gilt die Verhinderung in der Regel als selbstverschuldet (STAEHELIN, N. 26 zu
Art. 324a OR
). Ein Vorbehalt ist für den Fall zu machen, dass der Arbeitgeber die Verhinderung in erster Linie selber zu verantworten hat, z.B. weil er den Arbeitnehmer durch Weisungen zu Straftaten veranlasst. Das heisst nicht, dass diesfalls die eigene Verantwortlichkeit des Arbeitnehmers, der rechtswidrige Weisungen nicht zu befolgen braucht und sich wegen einer Weigerung auch keine Kündigung gefallen lassen muss, leichthin zu verneinen sei; nimmt er strafrechtliche Sanktionen in Kauf, so hat er vielmehr die mit einem Freiheitsentzug verbundene Verhinderung an der Arbeitsleistung mitzuverantworten.
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz wurde der Kläger 1979 in Jugoslawien in Untersuchungshaft genommen und zu einer Freiheitsstrafe verurteilt, weil er dort für die Beklagte und eine frühere Arbeitgeberin eine unbewilligte Tätigkeit ausgeübt hatte. Dass die Beklagte für die Folgen seines Verhaltens am früheren Arbeitsplatz nicht einzustehen hat, versteht sich von selbst. Fragen kann sich bloss, wie es sich damit für die Zeit vom 1. Dezember 1978 an verhält, als er für die Beklagte tätig war.
Die Vorinstanz geht zutreffend davon aus, dass es grundsätzlich Sache des Arbeitgebers ist, die erforderlichen Arbeitsbewilligungen zu besorgen (STAEHELIN, N. 11 zu
Art. 324 OR
; REHBINDER, N. 8 zu
Art. 324 OR
). Sie fügt aber zu Recht bei, dass vorliegend der Kläger dafür mitverantwortlich war, weil er um die vertraglich vorbehaltene Bewilligungspflicht wusste und als jugoslawischer Staatsangehöriger mit Arbeitsort im Heimatstaat die Bewilligung am besten beibringen konnte. Dass er der Meinung war oder sein durfte, die Bewilligung liege vor, ist den Feststellungen der Vorinstanz nicht zu entnehmen. Ebenso fehlen Feststellungen darüber, dass die Beklagte ihn zu unbewilligtem und damit rechtswidrigem Verhalten verpflichtet hätte. Er hätte daher eine Tätigkeit in Jugoslawien ablehnen dürfen, bis die Arbeitsbewilligung vorlag. In der Auseinandersetzung mit der Beklagten hat der Kläger all diese Umstände mindestens zur Hälfte selber zu vertreten, und die
BGE 114 II 274 S. 279
Verantwortung für seine frühere Tätigkeit zugunsten der Firma B. geht in dieser Auseinandersetzung ausschliesslich zu seinen Lasten. Bei dieser Sachlage ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Verantwortung für die Folgen seines Verhaltens zu zwei Dritteln dem Kläger auferlegt und seinen Lohnanspruch im gleichen Verhältnis gekürzt hat.


header:
Urteilskopf
96 I 705
107. Auszug aus dem Urteil vom 23. Dezember 1970 i.S. Vischer und Schmid gegen Kantonsrat und Regierungsrat des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Kantonales Gesetz, das zum Schutz der Flughafenanwohner vor Fluglärm entschädigungspflichtige Eigentumsbeschränkungen vorsieht und die Finanzierung solcher Entschädigungen durch Fonds regelt.
1. Finanzreferendum:
a) Begriff der "gebundenen Ausgabe" (Bestätigung der Rechtsprechung); eine solche sind die gestützt auf das Fluglärmgesetz zu bezahlenden Entschädigungen (Erw. 3).
b) Die Einlagen in einen Fonds sind wie Ausgaben zu behandeln und der Volksabstimmung zu unterstellen, sofern die dafür massgebenden Beträge erreicht sind (Erw. 4).
2. Delegation von Befugnissen der kantonalen gesetzgebenden Behörde an die kantonale Exekutive; Voraussetzungen für die Zulässigkeit (Erw. 5).
3. Derogatorische Kraft des Bundesrechts (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 706
BGE 96 I 705 S. 706
Aus dem Tatbestand:
In der Volksabstimmung vom 27. September 1970 nahmen die Zürcher Stimmbürger das "Gesetz über Massnahmen gegen die Auswirkungen von Fluglärm und Abgasen in den Randgebieten des Flughafens Zürich (Fluglärmgesetz)" an. Nach diesem Gesetz (FLG) unterliegen die Erstellung von Neubauten und die Benützung bestehender Gebäude den Beschränkungen, die erforderlich sind, um bestehende und voraussehbare Auswirkungen des Lärms und der Abgase von Flugzeugen, die bei
BGE 96 I 705 S. 707
dauernder Einwirkung unzumutbar oder gesundheitsschädlich sind, zu verhindern oder auf ein erträgliches Mass herabzusetzen. Im übrigen trifft der Regierungsrat im Rahmen der Bundesgesetzgebung alle jene Massnahmen, die geeignet sind, den vom Betrieb des Flughafens ausgehenden Lärm, namentlich in der Nacht, niedrig zu halten. Der Regierungsrat erlässt die erforderlichen Vorschriften (insbesondere ein Verbot für Starts und Landungen in der Nacht während einer bestimmten Zeitspanne) durch Verordnung, die durch den Kantonsrat zu genehmigen ist. Nach Anhören der betroffenen Gemeinden legt er Lärmschutzzonen fest mit den gebotenen Beschränkungen der Erstellung und Benützung von Gebäuden sowie mit den Verpflichtungen der Grundeigentümer zu Schallschutzmassnahmen an Gebäuden, wobei die so belasteten Gebiete in einem Zonenplan darzustellen sind (§§ 1-3). Die Belastungen des Grundeigentums durch die gestützt auf dieses Gesetz erlassenen Beschränkungen geben nach Massgabe der §§ 183 ff. EG/ZGB Anspruch auf Entschädigung, wenn sie in ihrer Wirkung einer Enteignung ähnlich sind. Unter bestimmten Voraussetzungen sind auch Aufwendungen für Schallschutzmassnahmen zu ersetzen, und Mieter, deren Auszug verfügt wurde, haben Anspruch auf eine Entschädigung. Sodann kann der Regierungsrat ein Gebäude enteignen, wenn die Entschädigungen 30% des Verkehrswertes übersteigen. Ferner steht dem Grundeigentümer gegebenenfalls ein Heimschlagsrecht zu (§§ 4 und 5). § 6 bestimmt, dass für die Finanzierung von Massnahmen im Sinne dieses Gesetzes und von Entschädigungen für den Entzug von Nachbarrechten ein Fonds geschaffen wird. Die §§ 8 und 9 regeln die Äufnung des Fonds. Sie lauten wie folgt:
"§ 8. Der Fonds wird aus den Überschüssen der Spezialrechnung für den Flughafen Zürich geäufnet. Für die ersten drei Jahre nach Inkrafttreten dieses Gesetzes werden diese Einlagen auf je zehn Millionen Franken festgesetzt. In den folgenden Jahren kann der Kantonsrat jährlich bis zu fünf Millionen Franken zuweisen.
" Reichen die Erträgnisse der Spezialrechnung für den Flughafen Zürich während der ersten drei Jahre nicht aus, so ist der zusätzlich erforderliche Betrag der Ordentlichen Betriebsrechnung zu belasten. In den folgenden Jahren kann der Kantonsrat die Ergänzung der Zuweisung bis zum Höchstbetrag der jährlichen Quote zu Lasten der Ordentlichen Betriebsrechnung beschliessen.
" Solange der Fonds nach Abzug der Einlagen der ersten drei Jahre einen Bestand von zehn Millionen Franken aufweist, ist die weitere Äufnung einzustellen.
BGE 96 I 705 S. 708
" § 9. Der Regierungsrat verfügt im Rahmen der gesetzlichen Zweckbestimmung über die Mittel des Fonds."
Bernhard Vischer und Hans H. Schmid haben staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 und 2 Übbest. BV, Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 KV und des Prinzips der Gewaltentrennung erhoben. Es wird beantragt, das Fluglärmgesetz sei teilweise (§ 2 Abs. 3 und 4, § 5 Abs. 3 und §§ 6-10), ev. ganz aufzuheben. Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 KV sind Beschlüsse des Kantonsrates über neue einmalige Ausgaben für einen bestimmten Zweck von mehr als Fr. 3'000,000 oder über neue, jährlich wiederkehrende Ausgaben von mehr als Fr. 300'000 der Volksabstimmung zu unterstellen. Diese Bestimmung ist nach Ansicht der Beschwerdeführer verletzt. Sie sehen in den Entschädigungen und Aufwendungen, die der Staat für die gestützt auf das Fluglärmgesetz erlassenen Beschränkungen des Grundeigentums und angeordneten Schallschutzmassnahmen zu leisten haben wird, eine neue Ausgabe, welche dem Volk in einem Kreditbeschluss hätte unterbreitet werden müssen.
Wie das Bundesgericht in den letzten Jahren verschiedentlich ausgeführt hat, ist der Sinn des Begriffs der Neuheit einer Ausgabe aus dem verfassungspolitischen Zweck des Ausgabenreferendums zu gewinnen. Dieser besteht einmal darin, dass dem Bürger ein Mitspracherecht gewährleistet sein soll bei Ausgaben, deren Grösse seine Belastung als Steuerzahler betrifft. Ausserdem soll der Stimmberechtigte über die Art und Weise der Erfüllung von Verwaltungsaufgaben von grosser finanzieller Tragweite mitbefinden dürfen. Das Finanzreferendum will somit dem Volk ein Mitspracherecht bei der Bewilligung von erheblichen Ausgaben sichern, wenn der Verwaltung nach der Rechtslage und den Umständen eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit zusteht, und nicht nur dann, wenn sie eine Ausgabe beschliesst, die ausserhalb der gesetzlichen Aufgaben liegt. Darf aber angenommen werden, das Volk habe mit einem Erlass auch die aus ihm folgenden Ausgaben bereits bewilligt, so gelten sie als gebunden und unterstehen nicht dem Finanzreferendum. Es wäre nicht sinnvoll, das Volk über die gleiche Ausgabe, über die
BGE 96 I 705 S. 709
es bereits mit dem Grunderlass befunden hat, noch einmal zu befragen. Gebunden ist also jede Ausgabe für ein Mittel, das beim Entscheid über den Grunderlass voraussehbar war. Im Hinblick auf den umschriebenen staatspolitischen Zweck des Finanzreferendums ist indessen der Begriff der "gebundenen" Ausgabe eher eng und der Begriff der "neuen" Ausgabe eher weit zu fassen (
BGE 95 I 537
, 218,
BGE 93 I 625
, mit Hinweisen auf Literatur und Rechtsprechung). Jedenfalls nach der zürcherischen Praxis wird eine Ausgabe als neu betrachtet, wenn sie nach ihrem Rechtsgrund, nach ihrem Umfang und nach dem Zeitpunkt, zu dem sie gemacht wird, dem die Ausgabe bewilligenden Organ ein Ermessen einräumt, das für die effektive Belastung des Staates von massgeblicher Bedeutung ist. Das trifft zum Beispiel zu bei den Aufwendungen für Bauten, die in Erfüllung gesetzlicher Aufgaben zu erstellen sind, wobei insbesondere hinsichtlich der Höhe der Ausgabe ein solches Ermessen besteht. Bei den Ausgaben, die das Fluglärmgesetz nach sich zieht, verhält es sich indessen anders. Trifft der Regierungsrat die im Gesetz vorgesehenen Massnahmen zum Schutz der Anwohner vor dem Fluglärm, so erwächst dem Kanton eine Leistungspflicht im Umfange der den betroffenen Grundeigentümern bzw. Mietern von Gesetzes wegen zustehenden Ansprüche auf Entschädigung. In den Fällen, da der Kanton etwa das Vorliegen eines enteignungsähnlichen Tatbestandes oder die Höhe einer Entschädigung bestreitet, entscheiden richterliche Instanzen darüber. Für eine Ermessensbetätigung des Regierungsrates bei der Erfüllung der ihm mit dem FLG übertragenen Aufgaben, die etwa die Höhe der damit verbundenen Auslagen beeinflussen könnte, bleibt kein Raum. Es kann sich somit nicht um eine Aufgabe handeln, bei der das Volk sinnvollerweise noch mitsprechen könnte. Zudem würde damit den Stimmbürgern nochmals unterbreitet, was sie bereits entschieden haben. Ist doch dem Fluglärmgesetz selbst zu entnehmen, dass mit seinem Vollzug der Kanton Zürich entschädigungspflichtig wird, und auch die Tragweite der finanziellen Verpflichtungen ist erkennbar, besonders deutlich an der Fondsregelung, welche Millionenbeträge vorsieht (§ 8). Diese Ausgaben waren schon beim Entscheid über das Fluglärmgesetz vorauszusehen, auch wenn ihr Umfang noch nicht bekannt ist. Die Stimmbürger haben mit der Annahme des Gesetzes auch die zu dessen Ausführung notwendigen Ausgaben gebilligt bzw. die zuständigen
BGE 96 I 705 S. 710
Behörden ermächtigt, diese zu tätigen. Das Fluglärmgesetz selbst ist der Grunderlass, auf welchen sich die Finanzierung der darin vorgesehenen Lärmschutzmassnahmen und Enteignungsentschädigungen stützt. Es handelt sich somit um eine gebundene Ausgabe, die das Volk mit der Annahme des Fluglärmgesetzes bewilligt hat und die ihm nicht nochmals in einer Kreditvorlage zu unterbreiten ist (vgl. das heutige Urteil i.S. Zimmermann und Konsorten gegen Kanton Zürich betr. Volksabstimmung über Kreditbewilligung für den Flughafen Zürich, E. 4). Es ist deshalb auch nicht von Bedeutung, ob sich die Entschädigungssummen überhaupt abschätzen lassen. Etwas anderes können die Beschwerdeführer auch nicht aus dem Urteil des Bundesgerichts vom 13. Mai 1958 i.S. Keller und Konsorten betreffend die Verordnung zum Schutze des Katzensees (ZBl 60/1959 S. 100 f.) ableiten. In jenem Falle wurden die Entschädigungsansprüche der Grundeigentümer durch eine Verordnung begründet, welche der Regierungsrat gestützt auf § 182 EG/ZGB erliess. § 182 EG/ZGB ermächtigt den Kanton im Unterschied zum Fluglärmgesetz jedoch nicht zu solchen Ausgaben. Ein Gesetz, das derartige gebundene Ausgaben vorsieht, verletzt die KV nicht.
4.
Zur Begründung ihres weiteren Vorbringens, die in den
§
§ 6 ff. FLG
getroffene Fondslösung zur Finanzierung der Entschädigungsleistungen stelle eine Umgehung des Finanzreferendums dar, gehen die Beschwerdeführer gleichfalls davon aus, dass es sich dabei um eine neue Ausgabe handle. Da sich diese Auffassung als unrichtig erweist, ist ihrer Rüge schon der Boden entzogen. Ob eine Ausgabe neu oder gebunden ist, kann indessen gar nicht ausschlaggebend sein für die Frage, ob ein Fonds, der zum Zwecke der Finanzierung dieser Ausgabe geschaffen wird, dem Referendum unterliege oder nicht. Die Ausgabe, die in der Äufnung eines Fonds gesehen wird, ist etwas grundsätzlich anderes als die - gebundene oder neue - Ausgabe im zuvor umschriebenen Sinne, die in Erfüllung einer staatlichen Aufgabe getätigt wird. Mit der Zuwendung von Mitteln an einen Fonds und damit deren Bindung für einen bestimmten Zweck, sei es, dass sie aus dem allgemeinen Staatsgut ausgeschieden werden, sei es, dass eine Einnahmequelle nicht ins Finanzvermögen fliesst, werden nämlich dem Staat Mittel entzogen, die sonst in das allgemeine Staatsgut flössen. Die Einlagen in den Fonds sind deshalb wie Ausgaben zu behandeln, die der Volksabstimmung
BGE 96 I 705 S. 711
zu unterstellen sind, sofern die dafür massgebenden Beträge erreicht sind (HANS ESCHER, Das Finanzreferendum in den schweizerischen Kantonen, Diss. Zürich 1943, S. 67 f.; ERNST LAUR, Das Finanzreferendum im Kanton Zürich, Diss. Zürich 1966, S. 212). In diesem Sinne bedeutet die in
§ 8 FLG
bestimmte Äufnung des Fonds mit jährlichen Millionenbeträgen aus den Überschüssen der Spezialrechnung für den Flughafen Kloten und, sofern diese nicht ausreichen, aus der Ordentlichen Betriebsrechnung, eine referendumspflichtige Ausgabe. Da die Zweckanweisung der Mittel grundsätzlich durch Gesetz zu erfolgen hat (ESCHER a.a.O. S. 78 ff.; LAUR, a.a.O. S. 212), sind die Bestimmungen über Schaffung und Äufnung des Fonds mit Recht ins Fluglärmgesetz aufgenommen worden. Mit der Abstimmung über das Gesetz hat das Volk sein Mitspracherecht ausgeübt.
Allerdings konnten hier die Stimmberechtigten nicht über einen oder mehrere zahlenmässig festgelegte Beträge befinden, weil die jährliche Zuweisung der Millionenbeträge an den Fonds für eine nicht begrenzte Zahl von Jahren vorgesehen ist. Der Fonds ist aber dennoch nicht verfassungswidrig. In Fällen wie dem vorliegenden, wo die Aufwendungen aus dem Vollzug des Fluglärmgesetzes, insbesondere Höhe sowie Zeitpunkt der einzelnen Auszahlungen an die von Eigentumsbeschränkungen Betroffenen, ungewiss sind, liegt in einer derartigen Fondsregelung gerade die sachgerechte Lösung. In Anbetracht des Umstandes, dass die aus dem FLG zu erwartenden Entschädigungsansprüche nicht feststehen, erschiene es wenig sinnvoll, die zu deren Deckung abzuzweigenden Mittelbereits aufeine bestimmte Höhe festzulegen. Die vorliegend getroffene Regelung ermöglicht vielmehr, die ungleich hohen Aufwendungen über Jahre hinaus auszugleichen. Entscheidend ist, dass eine solche Reservestellung durch Fonds wie eine Ausgabe der Volksabstimmung unterstellt wird. Damit ist dem Referendumsrecht der Stimmbürger Genüge getan, und eine Mitsprache bei der Verwendung der Mittel durch die ermächtigte Behörde, die selbstverständlich im Rahmen des Zweckes zu erfolgen hat, ist - auch abgesehen davon, dass es sich hier um eine bereits gebundene Ausgabe handelt - nicht mehr erforderlich. Das Fluglärmgesetz verstösst somit auch unter diesem Gesichtspunkt in keiner Weise gegen Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 KV.
5.
Die Beschwerdeführer machen ferner geltend, mit § 2
BGE 96 I 705 S. 712
Abs. 3 des Fluglärmgesetzes, der den Regierungsrat mit der Festlegung von Lärmschutzzonen beauftragt, werde das Prinzip der Gewaltentrennung verletzt. Eine solche materielle Gesetzgebungskompetenz könne dem Regierungsrat nur durch ein Verfassungsgesetz und nicht durch ein einfaches Gesetz eingeräumt werden, weil damit die verfassungsmässige Kompetenzordnung im Sinne von Art. 28 KV geändert werde. Diese Rüge ist unbegründet. Zwar kann den Beschwerdeführern insoweit beigepflichtet werden, als die Lärmschutzzonen, die der Regierungsrat gestützt auf das FLG zu erlassen hat, vermöge des ihm eingeräumten Ermessens und ihrer Breitenwirkung von grossem Gewicht sind. Es lässt sich die Ansicht vertreten, dass eine Planfestsetzung von solcher Tragweite der gesetzgebenden Gewalt überantwortet werden solle; doch muss die Rechtsnatur solcher Planungsmassnahmen hier nicht untersucht werden (vgl.
BGE 94 I 342
f. mit Verweisungen; IMBODEN, Der Plan als verwaltungsrechtliches Institut S. 128). Auch bei Betonung des Rechtssatz-Charakters solcher Planungsmassnahmen ist in der Ermächtigung des Regierungsrates zur Planfestsetzung keine unzulässige Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen zu sehen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist selbst die Gesetzesdelegation - wo sie nicht ausdrücklich durch die Verfassung verboten ist - zulässig, sofern die Ermächtigung sich auf eine bestimmte Materie beschränkt (
BGE 88 I 33
f.,
BGE 92 I 45
mit Verweisungen; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 85). Die zürcherische Praxis erachtet die Gesetzesdelegation dann als unzulässig, wenn hinsichtlich einer bestimmten Materie die grundsätzlichen und primären Rechtssätze, der substantielle Gehalt der rechtlichen Regelung von der Exekutive ausgehen sollen (Entscheide des VerwG ZH vom 6. Mai 1965 (ZBl 66/1965 S. 347) und vom 20. Dezember 1968 (ZBl 70/1969 S. 275). Das ist beim Fluglärmgesetz nicht der Fall. Indem das Gesetz in den Randgebieten des Flughafens Zürich die Erstellung von Neubauten und die Benützung bestehender Gebäude den Beschränkungen unterstellt, die zum Schutz vor Fluglärm und Abgasen von Flugzeugen erforderlich sind und dabei die Belastung des Grundeigentums in den betreffenden Gebieten mit Bauverboten, Baubeschränkungen und Verpflichtungen zu Schallschutzmassnahmen vorsieht, enthält es die grundsätzliche Regelung der von ihm bezweckten Lärmschutzmassnahmen selbst. Die Lärmschutzzonen, die der Regierungsrat festzulegen
BGE 96 I 705 S. 713
hat sowie die Darstellung der mit den verschiedenen Beschränkungen des Grundeigentums belasteten Gebiete in einem Zonenplan sind Vorschriften, die der Regierungsrat nicht in Ergänzung des Gesetzes, sondern im Sinne von dessen näheren Bestimmung zu erlassen hat, auch wenn ihm dabei ein weiter Ermessensspielraum eingeräumt wird.
6.
Als unbegründet erweist sich sodann die Rüge,
Art. 5 Abs. 3 FLG
missachte die derogatorische Kraft des Bundesrechts, weil er für Enteignungsstreitigkeiten die Anwendung des zürcherischen Gesetzes betreffend die Abtretung von Privatrechten und nicht des eidgenössischen Enteignungsrechts vorsieht. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer folgt daraus, dass der Flughafen Zürich aufgrund einer eidgenössischen Konzession betrieben wird (Art. 37 Luftfahrtgesetz) nicht notwendig, dass das Enteignungsrecht nach den bundesrechtlichen Vorschriften auszuüben sei. Nach Art. 50 Luftfahrtgesetz kann der Bundesrat für die Anlage und den Betrieb von Flugplätzen sowie für Vorkehren zur Flugsicherung das Enteignungsrecht an Dritte übertragen, und nach
Art. 119 EntG
kann der Enteigner bestimmen, nach welchem Rechte die Enteignung durchzuführen ist, wenn diese sowohl nach eidgenössischem als nach kantonalem Rechte möglich ist. Vor allem aber haben die im Fluglärmgesetz vorgesehenen Beschränkungen des Grundeigentums nicht Anlage und Betrieb des Flughafens oder der Flugsicherung zu dienen, sondern sie bezwecken den Schutz der Anwohner vor Lärmeinwirkungen aus dem Luftverkehr. Dieser Gegenstand ist vom Bund nicht geregelt worden, weshalb die derogatorische Kraft des Bundesrechts entsprechende kantonale Rechtsnormen nicht ausschliesst (
BGE 93 I 518
mit Verweisungen).


header:
Urteilskopf
107 IV 94
28. Extraits de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 6 mars 1981 dans la cause R. contre Procureur général du canton du Jura (pourvoi en nullité).

regeste:
Regeste
Art. 64 und 65 StGB
; schwere Bedrängnis.
1. Der Richter muss einen Strafmilderungsgrund nicht schon immer dann berücksichtigen, wenn eine der Voraussetzungen des
Art. 64 StGB
erfüllt ist, sondern nur, wenn darüber hinaus die mildere Strafe, die gegebenenfalls gemäss
Art. 65 StGB
auszusprechen ist, sich rechtfertigt. Dabei hat der Richter das gleiche Ermessen wie im Rahmen von
Art. 63 StGB
.
2. Genauso wie in einer Notstandslage hat der Bedrängte eine gewisse Verhältnismässigkeit zwischen den Gründen, die ihn zur Tat veranlassen, und der Bedeutung des Rechtsguts, in das er eingreift, zu beachten. Diese ist nicht gewahrt, wenn jemand überlegt tötet, um sich schweren Kummer zu ersparen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 107 IV 94 S. 94
A.-
Le 2 mars 1978 aux environs de 19 h, R., qui est fonctionnaire de police, s'est rendu avec son camarade H., pour
BGE 107 IV 94 S. 95
une raison que l'on ignore, dans une maison abandonnée. A un moment donné, alors que les deux hommes se trouvaient dans l'habitation obscure, R., qui avait en main son pistolet privé Beretta 6,35, a tiré par accident trois coups de feu sur H., lui causant des lésions mettant sa vie en danger, mais dont la victime aurait éventuellement pu se remettre si elle avait été immédiatement secourue et transportée à l'hôpital. Le caractère accidentel de ces trois premiers coups de feu est admis au bénéfice du doute.
Cinq minutes plus tard au moins, R. a encore tiré, intentionnellement, trois coups de feu sur son camarade, alors qu'il était encore en vie, dans l'intention de l'achever, visant la tête, à bout touchant et à bout portant, les deux premiers avec son Beretta, le dernier, qui fut immédiatement mortel, avec l'arme de service de H., un pistolet Walther de calibre 7,65.
Lorsqu'il a tiré les trois derniers coups de feu, R. n'était pas en proie à la panique. Mais constatant qu'il avait abattu son camarade, comprenant que sa carrière était brisée, supputant les conséquences du drame pour lui-même et pour sa famille à laquelle il est attaché d'une façon exceptionnelle, il n'a plus vu d'autre issue que d'achever son camarade, pour tenter de camoufler l'accident en un crime dans lequel il allait soutenir n'être nullement impliqué.
B.-
Le 14 mars 1980, la Cour criminelle du canton du Jura a déclaré R. coupable d'assassinat et, retenant la circonstance atténuante de la détresse profonde, l'a condamné à vingt ans de réclusion et à la peine accessoire de dix ans d'incapacité de revêtir une charge ou une fonction officielle.
C.-
Tant le condamné que le Ministère public se sont pourvus en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral.
Le procureur général conclut à l'annulation du jugement dans la mesure où il retient la circonstance atténuante de la détresse profonde.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
... Les premiers juges ont admis que R. se trouvait dans une détresse profonde lorsqu'il a tiré sur son camarade H. pour l'achever, cinq minutes au moins après l'avoir atteint par accident de trois coups de feu. Le procureur général conteste que cette circonstance atténuante soit réalisée en l'espèce.
a) La détresse profonde peut être aussi bien morale que matérielle (GAUTIER, P.v. 2e com. d'expr. I p. 363; LOGOZ/SANDOZ,
BGE 107 IV 94 S. 96
n. 5b ad
art. 64 CP
p. 335; THORMANN-OVERBECK, n. 6 ad
art. 64 CP
). Il faut que l'auteur soit poussé à violer la loi pénale par une situation proche de l'état de nécessité, savoir que, sous la pression d'une détresse particulièrement grave, il croit ne pouvoir trouver une issue que dans la commission de l'infraction (
ATF 83 IV 188
). L'imputabilité de la détresse à une faute ou à une négligence de l'auteur ne suffit pas à exclure l'application de l'
art. 64 CP
; le juge ne peut tenir compte de ces derniers éléments que pour déterminer si une atténuation se justifie dans le cadre de l'
art. 65 CP
(même arrêt). Cette jurisprudence est approuvée par la doctrine (SCHWANDER, n. 390 a 2; LOGOZ/SANDOZ, n. 5 lettre b ad art. 64 p. 355; SCHULTZ, AT. II p. 79).
b) En l'espèce, pour admettre que R. s'est trouvé dans un état de détresse profonde après avoir tiré par accident trois coups de feu sur son camarade, l'autorité cantonale a considéré que l'auteur avait dû se trouver dans un état de détresse très marqué en envisageant toutes les conséquences qu'un tel drame pouvait entraîner pour lui et sa famille. Elle a relevé à ce sujet - et l'
art. 277bis al. 1 PPF
interdit de revenir sur cette constatation sur la psychologie de l'auteur - que la personnalité de R. est entièrement dominée par un attachement d'une force exceptionnelle à sa famille et à sa situation professionnelle et sociale. Pour les premiers juges, pris dans la situation dramatique où l'avait mis l'accident, R. n'a pas vu d'autre issue que d'achever son collègue; dès lors la détresse profonde serait établie.
c) A l'appui de son pourvoi, le procureur général fait valoir que R., niant toute participation au drame, n'a pu se prononcer sur l'état d'esprit où il se trouvait après avoir tiré les trois premiers coups de feu par accident et avant d'achever son camarade. Il ajoute que même pendant la période de l'enquête - du 1er au 15 juin 1978 - où R. a avoué avoir tiré sur H., il a affirmé avoir tiré les six balles coup sur coup et n'a pas donné d'indication sur son état d'esprit entre deux séries de trois coups de feu. Dans la mesure où ces moyens tendent à démontrer que c'est à tort que les premiers juges ont constaté l'état d'esprit où se trouvait R. immédiatement après avoir tiré par accident, ils sont irrecevables. Ils tendent en effet à mettre en doute une situation de fait constatée par les premiers juges (
art. 277bis PPF
). Il n'est de plus pas exact de dire que les premiers juges ont retenu comme une hypothèse seulement l'état d'esprit de R. immédiatement avant sa décision d'achever son camarade. Les mots "il a dû se trouver dans un état
BGE 107 IV 94 S. 97
de détresse très marquée" dont les premiers juges se sont servis n'expriment pas le doute, mais bien la nécessité. Les premiers juges ont d'ailleurs fait suivre immédiatement leur affirmation de la démonstration en évoquant l'attachement exceptionnellement fort que R. avait pour sa famille et sa situation. Lorsqu'on sait d'une part que R. venait de blesser mortellement par accident son collègue H. - et l'on ne saurait mettre en doute ce point sans violer l'
art. 277bis PPF
- et que l'on prend en considération les très graves ennuis qu'une telle situation ne pouvait manquer de comporter pour l'accusé en ce qui concerne sa carrière professionnelle et par voie de conséquence pour sa famille, on ne peut que constater l'évidence que R. s'est trouvé immédiatement après l'accident dans une situation inextricable, propre à provoquer une grande angoisse, à défaut de l'affolement et de la panique que l'autorité cantonale a expressément niés. En qualifiant cette situation de détresse profonde, les premiers juges n'ont donc pas violé le droit fédéral, puisqu'ils se sont prononcés sur un point de fait.
Il n'en résulte toutefois pas que le pourvoi du Ministère public est mal fondé. En effet, le juge n'a pas à retenir une circonstance atténuante chaque fois que l'une des conditions de l'
art. 64 CP
est réalisée, mais seulement lorsqu'en outre, la peine plus douce qu'il y a eu lieu de prononcer selon l'
art. 65 CP
se justifie (
ATF 71 IV 79
ss.). En se prononçant sur ce point, le juge a le même pouvoir que dans le cadre de l'
art. 63 CP
; il ne saurait sans violer le droit fédéral abuser de son pouvoir d'appréciation.
Tel est le cas en l'espèce. En effet, la détresse profonde est certes de nature à expliquer des actes irrationnels et partant à excuser bien des comportements à l'auteur, mais pas d'une manière inconditionnelle (cf.
ATF 83 IV 188
précité). De même que dans l'état de nécessité, l'auteur doit respecter une certaine proportionnalité entre les motifs qui le poussent et l'importance du bien qu'il lèse. C'est dire que d'une part il devra, dans la mesure que l'on peut exiger de lui compte tenu de son état psychologique - lequel toutefois rappelons-le ne justifie par définition pas l'application de l'
art. 11 CP
-, choisir la solution la moins préjudiciable pour autrui et que, d'autre part, il devra le cas échéant renoncer à faire prévaloir ses intérêts sur ceux des tiers, si la morale le commande.
In casu, les ennuis que R. encourait pour avoir blessé accidentellement et non mortellement son camarade justifiaient
BGE 107 IV 94 S. 98
sans doute une certaine appréhension, mais ils n'étaient pas tels que pour les éviter à soi-même ou à sa famille, il soit possible, sans faire preuve d'un égoïsme forcené, d'essayer de les éviter en tuant délibérément (en faisant usage successivement de deux armes) un être humain. L'autorité cantonale ne pouvait donc sans abuser de son pouvoir d'appréciation mettre R. au bénéfice de la circonstance atténuante de la détresse profonde sur la base des faits qu'elle a retenus. Elle n'aurait pu le faire que si elle avait constaté expressément que, dans la situation telle qu'il se la représentait, R. a respecté une proportionnalité raisonnable entre le but qu'il cherchait et le préjudice causé à la victime, autrement dit qu'il s'est conduit d'une manière que la morale ne réprouve pas totalement. La décision attaquée doit donc être annulée.


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Urteilskopf
106 V 29
7. Urteil vom 28. Januar 1980 i.S. Züllig gegen Schweizerischen Verband für die erweiterte Krankenversicherung und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 5 und
Art. 12 ff. KUVG
. Begriff der Lähmung des Zentralnervensystems gemäss dem Reglement (über die Durchführung der Lähmungsversicherung) des Schweizerischen Verbandes für erweiterte Krankenversicherung.
Art. 1 Abs. 2 und
Art. 4 KUVG
. Statutarische oder reglementarische Bestimmungen einer Krankenkasse sind so auszulegen, wie sie der Versicherte bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit verstehen kann. Eine mangelnde Bestimmtheit der Kassenstatuten oder -reglemente darf sich nicht zum Nachteil des Versicherten auswirken (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 29
BGE 106 V 29 S. 29
A.-
Der 1930 geborene und am 16. Oktober 1976 verstorbene Max Züllig war Mitglied der Krankenkasse Helvetia, die beim Schweizerischen Verband für die erweiterte Krankenversicherung (SVK) rückversichert ist. Er litt seit 1973 infolge eines Glioms in der Brücke des Hirnstammes an einer motorischen Lähmung beider Augen für die schläfengerichtete Bewegung des Augapfels und dazu an einer zuerst rechtsseitigen, später linksseitigen Gesichtslähmung. Ab Februar 1974 wurde eine zunehmende Gangunsicherheit beobachtet, die auf einer zentralnervösen Koordinationsstörung beruhte. Die Kraft der untern Extremitäten war aber nicht beeinträchtigt.
BGE 106 V 29 S. 30
Im November 1974 konnte Max Züllig - trotz noch erhaltener Kraft in den Beinen - ohne Hilfe kaum mehr gehen und ab Jahresbeginn 1975 war er Vollständig steh- und gehunfähig. Die Koordinationsstörungen griffen vom Februar 1975 an auch auf die oberen Extremitäten über. Eine leichte Kraftlosigkeit in den Extremitäten (rechtes Bein und rechter Arm) trat erstmals im Mai 1976 auf.
Mit Verfügung vom 29. Dezember 1976 wies der SVK das Begehren um Ausrichtung von Entschädigungen wegen lähmungsbedingter Invalidität mit der Begründung ab, dass sich das Leiden wohl vom Dezember 1975 an verschlimmert und Max Züllig im Sommer 1976 eine lähmungsbedingte Vollständige Invalidität aufgewiesen habe, dass aber damit die reglementarische Wartefrist von einem Jahr vor dem Tod des Versicherten nicht erfüllt gewesen sei.
B.-
Die gegen diese Verfügung eingereichte Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Bern am 6. Juni 1978 ab. Es stützte sich in der Begründung im wesentlichen auf den Bericht (vom 17. März 1978) des Prof. M. von der Neurologischen Klinik des Inselspitals Bern, wonach unter Lähmung die Funktionsunfähigkeit eines Gliedes wegen Kraftlosigkeit zu verstehen sei. Bei Max Züllig habe jedoch nicht dieser Tatbestand vorgelegen, sondern eine Koordinationsstörung.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird beantragt, den Erben des Max Züllig die reglementarischen Invaliditätsleistungen des SVK zuzusprechen.
Das Eidg. Versicherungsgericht beauftragte Prof. W., Chefarzt der Neurologisch-Neurochirurgischen Klinik des Kantonsspitals St. Gallen, zur Sache in medizinischer Hinsicht umfassend Stellung zu nehmen und insbesondere die Frage zu beantworten, inwiefern und seit wann die gesundheitliche Schädigung bzw. die Invalidität des Max Züllig auf organisch bedingte motorische Lähmungen des Zentralnervensystems (Art. 5 des Reglements über die Durchführung der Lähmungsversicherung) bzw. unmittelbar auf die Lähmung des Zentralnervensystems (Art. 22 Abs. 1 Reglement) zurückzuführen sei.
In der Stellungnahme zum Gutachten von Prof. W. erneuert der SVK den bereits in der Vernehmlassung eingebrachten Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die hochgradige Gangunsicherheit des Max Züllig seit November 1974 Sei nicht durch eine Kraftlosigkeit der Beine infolge
BGE 106 V 29 S. 31
einer zentralnervösen Schädigung verursacht worden und könne deshalb nicht als organisch bedingte motorische Lähmung des Zentralnervensystems betrachtet werden. Erst im Mai 1976 habe Max Züllig über Schwäche in den Beinen geklagt.
Das Bundesamt für Sozialversicherung gelangt gestützt auf seinen ärztlichen Dienst zur Auffassung, dass der Beginn der Lähmung im Sinne des SVK-Reglements auf Jahresbeginn 1975 festzusetzen sei.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig ist die Frage, ob den beschwerdeführenden Erben des Versicherten Invaliditätsentschädigungen nach dem Reglement des SVK über die Durchführung der Lähmungsversicherung zustehen. Dieses Reglement umschreibt in Art. 5 den Gegenstand der Versicherung wie folgt:
"Die Leistungen der Lähmungsversicherung werden für alle organisch bedingten motorischen Lähmungen des Zentralnervensystems ausgerichtet. Der Verwaltungsausschuss kann die Leistungen der Lähmungspflegeversicherung auch in schweren Fällen von peripheren Lähmungen, die während längerer Zeit einer kostspieligen Behandlung bedürfen, ausrichten."
In Art. 22 Abs. 1 lautet die Umschreibung:
"Eine versicherte Invalidität liegt vor bei einer dauernden Schädigung der körperlichen Integrität, die durch eine Lähmung des Zentralnervensystems hervorgerufen worden ist."
Bei Teilinvalidität wird eine dem Grade der Invalidität entsprechend verminderte Entschädigung ausbezahlt, wobei eine Invalidität von weniger als einem Viertel keinen Anspruch auf Entschädigung begründet (Art. 21 Abs. 2 und 3). Der Anspruch auf die Ausrichtung einer Invaliditätsleistung beginnt mit dem Monat, in welchem seit Beginn der Lähmungen ein Jahr verflossen ist (Art. 27 Abs. 5).
2.
Zur Frage, ob und seit wann bei Max Züllig eine Invalidität begründende Lähmung gemäss den erwähnten Bestimmungen gegeben war, führt Prof. W. aus, dass die im Reglement verwendeten Begriffe "motorische Lähmungen des Zentralnervensystems "bzw." Lähmungen des Zentralnervensystems" nicht eindeutig bestimmbar seien und in einem engeren
BGE 106 V 29 S. 32
oder weiteren Sinne aufgefasst werden könnten. In der engeren Begriffsbestimmung sei darunter eine Lähmung infolge einer Schädigung der motorischen Zentren und/oder Bahnen des Zentralnervensystems zu verstehen wie etwa die motorisch spastischen Lähmungen (mit Kraftlosigkeit der Gliedmassen) als Folge einer zentralnervösen Erkrankung. In einem weiteren Sinne lasse sich der Begriff "Lähmungen des Zentralnervensystems" als Lähmung der Funktionsfähigkeit des Zentralnervensystems, also als generelle Funktionsunfähigkeit des Zentralnervensystems interpretieren. Damit würden auch die zentralnervösen Koordinationsstörungen erfasst. Letztere kennzeichnen sich dadurch, dass sie allein noch keine Kraftlosigkeit der betroffenen Glieder hervorrufen. Sie haben vielmehr eine Störung des Bewegungsablaufs zur Folge. Beim Gehen beispielsweise lassen sich die Füsse nicht mehr ganggerichtet und geradspurig aufsetzen, was einen unsicheren Gang bewirkt (Gangataxie).
Entsprechend den beiden Interpretationsmöglichkeiten gibt der Gutachter auf die ihm gestellte Frage Alternativantworten. Wenn der Ausdruck "Lähmung des Zentralnervensystems" mit der Umschreibung "Funktionsuntüchtigkeit des Zentralnervensystems" gleichgesetzt werde, so sei der Invalidität begründende Lähmungstatbestand - wenn man von der beidseitigen Augenmuskellähmung und der rechtsseitigen Gesichtslähmung im Juni/Juli 1973, die keine nennenswerte Erwerbsbeeinträchtigung verursacht haben, absieht - mit dem Auftreten der hochgradigen Gangunsicherheit im November 1974 als erfüllt zu betrachten. Wenn man dagegen den Begriff "Lähmung des Zentralnervensystems" als "motorische Lähmung infolge einer Schädigung der motorischen Zentren und/oder Bahnen des Zentralnervensystems" auffasse, so habe eine dauernde Schädigung der körperlichen Integrität wegen motorischer Lähmung - abgesehen von der erwähnten Augenmuskel- und Gesichtslähmung - erst im Mai 1976 im Bereiche der Extremitäten beobachtet werden können. Es sei Sache des Gerichts, zu entscheiden, welche der beiden Interpretationen auf den umstrittenen Begriff des Reglements anwendbar sein soll.
3.
Aus dem Gesagten ist zu schliessen, dass die den Begriffen "motorische Lähmungen des Zentralnervensystems" bzw. "Lähmungen des Zentralnervensystems" zugrundeliegenden medizinischen Sachverhalte nicht klar abgrenzbar sind und aus
BGE 106 V 29 S. 33
der Sicht des Mediziners eine Auslegung sowohl im engeren wie im weiteren Sinne vertretbar erscheint.
In den bei den Akten liegenden ärztlichen Berichten werden denn auch - entsprechend den beiden Interpretationsmöglichkeiten - unterschiedliche Auffassungen geäussert. So sprechen sich Prof. M. und Dr. L., Vertrauensarzt des SVK, für den enger gefassten Begriff aus, während Dr. R., Oberarzt an der Neurologisch-Neurochirurgischen Poliklinik des Inselspitals Bern, und offenbar auch der Hausarzt des Versicherten sowie der ärztliche Dienst des Bundesamtes für Sozialversicherung den umstrittenen Begriff in dem vom Gutachter dargelegten weiteren Sinn auslegen.
Es mag zutreffen, dass der SVK mit einer Delegation der Schweizerischen Gesellschaft für Neurologie den Gegenstand der Lähmungsversicherung in dem Sinne festgelegt hat, dass nur Paresen (Kraftverlust) versichert sein sollen, nicht aber alle andern neurologischen Störungen, insbesondere nicht die sogenannten extrapyramidalen Veränderungen. Indes kommt dieser Sachverhalt im Reglement des SVK nicht mit hinreichender Bestimmtheit zum Ausdruck.
4.
Für das Krankenversicherungsrecht ist - wie für das gesamte Sozialversicherungsrecht - der Grundsatz von Treu und Glauben zu beachten. Nach diesem Grundsatz sind gemäss konstanter Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts kasseninterne Bestimmungen so auszulegen, wie sie der Versicherte bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit verstehen durfte und musste. Die mangelnde Klarheit einer Kassenbestimmung darf sich dabei nicht zum Nachteil des Versicherten auswirken (
BGE 104 V 14
mit Hinweisen).
Nach dieser Überlegung muss die für die Leistungen der Versicherung ausschlaggebende Voraussetzung der organisch bedingten motorischen Lähmung des Zentralnervensystems so ausgelegt werden, wie sie ein Versicherter in guten Treuen verstehen durfte. Wohl müsste ein Versicherter, der über keine besondern medizinischen Kenntnisse Verfügt, vorliegend eine eindeutige Begriffsbestimmung durch den medizinischen Fachmann nach Treu und Glauben gegen sich gelten lassen. Er könnte sich nicht auf seine Auffassung als Nichtmediziner berufen. Da sich aber der umstrittene Begriff als nicht klar definierbar erwiesen hat und vertretbarerweise auch zugunsten des Patienten ausgelegt werden kann, rechtfertigt es sich, der für
BGE 106 V 29 S. 34
ihn günstigeren Lösung den Vorrang einzuräumen. Ein Patient empfindet und beschreibt die vollständige Bewegungsunfähigkeit eines Gliedes denn auch als Lähmung, ob sie nun auf Kraftlosigkeit oder auf schwerer Koordinationsstörung beruht. Es wäre für einen Versicherten, der von einer Störung des Zentralnervensystems befallen wird, mangels einer genaueren Umschreibung nicht begreiflich, dass die Versicherung je nach dem Umstand nicht haftet, ob er beispielsweise seine Extremitäten deshalb nicht gebrauchen kann, weil es ihm an der Kraft gebricht, oder aber weil er sie nicht mehr zu koordinieren vermag. Es liesse sich daher mit dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht Vereinbaren, die aus einer zentralnervösen Schädigung der motorischen Koordination resultierenden Bewegungsstörungen nicht auch am Versicherungsschutz teilhaben zu lassen. Der Begriff der "organisch bedingten motorischen Lähmungen" ist somit in dem vom Gutachter umschriebenen weiteren Sinne zu verstehen.
5.
Gemäss Art. 27 Abs. 5 des Reglements beginnt der Anspruch auf die Ausrichtung einer Invaliditätsentschädigung mit dem Monat, in welchem seit Beginn der Lähmungen ein Jahr verflossen ist. Nach dem Reglement ist davon auszugehen, dass der Beginn der Lähmung nicht jener Zeitpunkt sein muss, in welchem die Lähmung bereits eine Invalidität in entschädigungspflichtigem Ausmass bewirkt hat. Doch ist der Beginn der Invalidität nicht in einem früheren Zeitpunkt anzunehmen, als die Lähmung eine klare Beeinträchtigung jenes Körperteils mit sich bringt, aus dessen Funktionsuntüchtigkeit die Invalidität resultiert. Aus diesem Grunde kann die Gesichts- und Augenmuskellähmung im Juni/Juli 1973 nicht als Beginn der eine Entschädigung begründenden Lähmung angesehen werden. Der Beginn ist vielmehr auf den November 1974 festzusetzen, als nach der Feststellung des Gutachters erstmals eine schwere Gangstörung beobachtet wurde. Demnach besteht ein Leistungsanspruch vom November 1975 an.
Die Höhe der Entschädigung richtet sich unter anderm nach dem Invaliditätsgrad (Art. 18, 21 Abs. 2 und 24 des Reglements). Aus dem Gutachten von Prof. W. ergibt sich, dass sich der Versicherte seit dem November 1974 nur noch fortbewegen konnte, wenn er gestützt wurde; dabei griff die Koordinationsstörung vom Februar 1975 an auch auf die oberen Extremitäten über. Nach Art. 23 des Reglements gilt Ganzinvalidität als
BGE 106 V 29 S. 35
festgestellt "bei gänzlicher Gebrauchsunfähigkeit beider Arme oder Hände, beider Beine, eines Armes oder einer Hand und zugleich eines Beines oder wenn künftig jede Erwerbstätigkeit ausgeschlossen ist". Da der Versicherte seit dem November 1974 praktisch nur noch mit Hilfe Dritter gehen konnte - ab Februar 1975 kamen erschwerend die Koordinationsstörungen hinsichtlich der oberen Extremitäten hinzu -, muss angenommen werden, dass er bei Beginn des Leistungsanspruchs als ganz invalid angesehen werden muss. Es stand ihm deshalb von diesem Zeitpunkt an ein Anspruch auf eine volle Invaliditätsleistung zu.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 6. Juni 1978 und die Verfügung des Schweizerischen Verbandes für die erweiterte Krankenversicherung vom 29. Dezember 1976 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der Schweizerische Verband für die erweiterte Krankenversicherung den Erben des Max Züllig die auf den Zeitraum vom November 1975 bis zu dessen Tod entfallenden reglementarischen Entschädigungen für Ganzinvalidität auszurichten hat.


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Urteilskopf
113 V 13
3. Arrêt du 25 mars 1987 dans la cause Caisse suisse de compensation contre F. et Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI pour les personnes résidant à l'étranger

regeste:
Regeste
Art. 46 Abs. 1 AHVG
, Art. 7 Abs. 2 des schweizerisch-spanischen Abkommens über Soziale Sicherheit vom 13. Oktober 1969: Einmalige Abfindung und Verwirkung.
Muss die Rente in der Form einer einmaligen Abfindung ausgerichtet werden, so verliert der Berechtigte nicht den Anspruch auf jede Leistung, wenn er sein Gesuch nicht innert der Frist des
Art. 46 Abs. 1 AHVG
einreicht.
In dieser Hinsicht ist die Rechtsprechung zur Verwirkung der einmaligen Witwenabfindung im Sinne des
Art. 24 AHVG
nicht anwendbar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 113 V 13 S. 13
A.-
Rogelio F., né en 1926, et Claudina F., née en 1928, tous deux de nationalité espagnole, se sont mariés en Espagne en 1955. Aucun enfant n'est issu de leur union. Au cours des années 1970 à 1972, le mari est venu travailler en Suisse et il a cotisé à l'AVS durant une année et onze mois. Il est décédé le 5 décembre 1976.
Le 5 avril 1984, Claudina F., domiciliée en Espagne, a présenté une demande de rente de veuve. Comme la rente - partielle - à laquelle elle pouvait prétendre (16 francs par mois) était inférieure à dix pour cent de la rente ordinaire complète (781 francs), la Caisse suisse de compensation lui a alloué, en lieu et place d'une prestation mensuelle, une indemnité forfaitaire de 3154 francs (décision du 29 mai 1985).
B.-
Claudina F. a recouru contre cette décision devant la Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI pour les personnes résidant à l'étranger en concluant au versement d'une rente mensuelle. Par lettre du 11 décembre 1985, le juge délégué
BGE 113 V 13 S. 14
à l'instruction de la cause l'a informée que la commission de recours envisageait de réformer à son détriment la décision susmentionnée et il l'a vainement invitée à se déterminer sur cette éventualité.
Par jugement du 12 mars 1986, la commission de recours a rejeté le pourvoi dont elle était saisie et elle a réformé la décision litigieuse "en ce sens que toute prestation d'assurance est refusée à la recourante". En bref, elle a considéré que celle-ci ne pouvait pas prétendre une rente et que le droit à une indemnité forfaitaire était en l'occurrence "prescrit" en vertu de l'art. 46 al. 1 LAVS.
C.-
La Caisse suisse de compensation interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle demande l'annulation, en concluant au rétablissement de sa décision du 29 mai 1985.
Invitée à se déterminer sur le recours, Claudina F. n'a pas fait usage de la faculté qui lui a été donnée. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il propose d'admettre le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(La Caisse suisse de compensation a qualité pour agir selon l'art. 103 let. c OJ en liaison avec l'art. 202 RAVS.)
2.
a) Selon l'art. 29 al. 1 LAVS, tous les ayants droit qui ont payé des cotisations pendant une année entière au moins, ainsi que leurs survivants, peuvent prétendre une rente ordinaire. Ont notamment droit à une telle rente les veuves qui, au décès de leur conjoint, ont accompli leur 45e année et ont été mariées pendant cinq années au moins (art. 23 al. 1 let. d LAVS). Le droit à la rente de veuve prend naissance, dans ce cas, le premier jour du mois qui suit le décès du mari (art. 23 al. 3 LAVS).
b) Les ressortissants espagnols ont droit aux rentes ordinaires et aux allocations pour impotents de l'assurance-vieillesse et survivants suisse aux mêmes conditions que les ressortissants suisses (art. 7 al. 1 de la convention de sécurité sociale entre la Suisse et l'Espagne du 13 octobre 1969). Toutefois, lorsque le montant de la rente ordinaire partielle que peut prétendre un ressortissant espagnol qui ne réside pas en Suisse est inférieur ou égal à dix pour cent de la rente ordinaire complète, celui-ci n'a droit qu'à une indemnité forfaitaire égale à la valeur actuelle de la rente due (art. 7 al. 2 de la convention, dans sa version modifiée par l'avenant du 11 juin 1982).
BGE 113 V 13 S. 15
3.
a) En l'espèce, il est constant que l'intimée pouvait en principe prétendre une rente de veuve au décès de son mari, prestation qui devait toutefois être remplacée par une indemnité unique, conformément aux dispositions de la convention susmentionnée entre la Suisse et l'Espagne.
Les premiers juges ont cependant estimé, après avoir constaté que le droit de l'intimée à l'indemnité litigieuse avait pris naissance le premier jour du mois qui avait suivi le décès de l'assuré (soit le 1er janvier 1977), que la demande de prestation du 5 avril 1984 était tardive. Ils se sont fondés sur l'art. 46 al. 1 LAVS, selon lequel "le droit à des rentes et allocations pour impotents arriérées s'éteint cinq ans après la fin du mois pour laquelle la prestation était due"; ils ont au surplus invoqué l'ATFA 1955 p. 110, d'où il résulte que cette disposition légale est également applicable à l'allocation unique de veuve au sens de l'art. 24 LAVS.
b) Cette argumentation n'est pas pertinente. En effet, il n'existe aucune analogie entre l'allocation unique de veuve et l'indemnité dont il est ici question: dans le premier cas, l'allocation est versée à la veuve qui ne remplit pas les conditions d'obtention d'une rente de veuve (sur ces conditions, voir l'art. 23 LAVS), alors que dans la seconde hypothèse l'intéressée peut au contraire prétendre une telle rente: la règle de droit international, qui prévoit la possibilité d'un versement en capital, en lieu et place de la rente, ne constitue qu'une simple prescription d'ordre administratif, destinée à permettre une gestion plus rationnelle de l'AVS, c'est-à-dire à éviter, dans certains cas, des frais d'administration disproportionnés au montant de la rente. Aussi ne saurait-on appliquer au cas d'espèce la jurisprudence invoquée par les premiers juges.
En vérité, il faut bien plutôt considérer que si le montant de la rente avait en l'occurrence été supérieur à dix pour cent de la rente ordinaire complète, l'intimée aurait eu droit à une prestation mensuelle, dans les limites du délai quinquennal de l'art. 46 al. 1 LAVS; la situation n'eût pas été différente si l'intéressée avait été domiciliée en Suisse au moment où elle a présenté sa demande de rente de veuve. Par conséquent, si l'on suivait le raisonnement des premiers juges, cela reviendrait, pratiquement, à subordonner le droit de certains ressortissants étrangers à des prestations de l'AVS à des exigences plus rigoureuses que celles qui sont imposées aux assurés pour lesquels l'éventualité d'une conversion de la rente en capital n'entre pas en ligne de compte. Or cette différence de
BGE 113 V 13 S. 16
traitement ne trouve un fondement ni dans la LAVS ni dans le droit conventionnel.
Pour autant, cela ne veut pas dire que la péremption quinquennale ne joue aucun rôle lorsque la rente est versée sous la forme d'une indemnité forfaitaire: comme le souligne à juste titre la recourante, les règles de calcul de l'indemnité tiennent compte des exigences de l'art. 46 al. 1 LAVS en ce sens que le bénéficiaire perd son droit à une partie de la valeur capitalisée des rentes arriérées lorsqu'il présente sa demande en dehors du délai institué par cette norme légale (voir à ce sujet les Tables des valeurs actuelles pour le calcul des indemnités forfaitaires tenant lieu de rentes, édictées par l'Office fédéral des assurances sociales, dans leur version en vigueur depuis le 1er janvier 1979).
c) Vu ce qui précède, le recours de droit administratif se révèle bien fondé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis et le jugement de la Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI pour les personnes résidant à l'étranger du 12 mars 1986 est annulé.


header:
Urteilskopf
120 Ia 256
38. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. Juni 1994 i.S. R. gegen X. Bank (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Auswirkungen der kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde bei Rechtsöffnungen.
Hebt das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerde hin einen Entscheid auf, mit dem die Rechtsöffnung gewährt oder verweigert worden ist, so kann es in der Regel nicht auch selber über die Rechtsöffnung entscheiden. Eine Ausnahme von dieser Regel besteht, wenn das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid nicht nur auf Willkür hin überprüft und die Rechtslage als genügend klar betrachtet werden kann (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 257
BGE 120 Ia 256 S. 257
A.-
Mit Zahlungsbefehl Nr. 2360/1993 des Betreibungsamtes Luzern vom 9. März 1993 liess R. die X. Bank für Fr. ... nebst Zins betreiben. Die Betriebene erhob Rechtsvorschlag.
Mit Entscheid vom 23. September 1993 erteilte der Amtsgerichtspräsident III von Luzern-Stadt R. die definitive Rechtsöffnung.
Diesen Entscheid hob die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern mit Entscheid vom 7. Februar 1994 auf Rekurs der X. Bank hin auf und wies das Rechtsöffnungsgesuch ab.
B.-
R. gelangt mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts ist ein letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid im Sinne von Art. 86 f. OG. Da kein anderes Rechtsmittel an das Bundesgericht offen steht, ist die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
grundsätzlich zulässig.
b) Auf den Antrag des Beschwerdeführers, den angefochtenen Entscheid nicht nur aufzuheben, sondern die definitive Rechtsöffnung direkt zu erteilen, kann wegen der kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde nicht eingetreten werden. Wohl hat das Bundesgericht in seiner neusten Rechtsprechung vereinzelt solche Anträge als grundsätzlich zulässig erklärt, wenn die Rechtslage als genügend klar betrachtet werden könne (
BGE 116 II 627
; Entscheid v. 13. August 1993 i.S. F., zitiert bei SPÜHLER, Die Praxis der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1994, S. 27 Rz. 12a). Gleichzeitig hat es aber die entsprechenden Anträge bei provisorischen Rechtsöffnungen verweigert (
BGE 111 III 10
E. 1;
BGE 98 Ia 350
). Eine Begründung für diese unterschiedliche Behandlung findet sich in der Regel nicht (
BGE 116 II 627
;
BGE 111 III 10
E. 1;
BGE 101 Ia 160
E. 4;
BGE 98 Ia 323
E. 6;
BGE 98 Ia 350
E. 1). Aus
BGE 72 I 96
und
BGE 98 Ia 537
ist aber ersichtlich, wie es zu dieser Rechtsprechung gekommen ist. Die über die blosse Aufhebung des angefochtenen Entscheides hinausgehenden Anträge werden dort nämlich nur als zulässig angesehen, wenn das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid nicht nur auf Willkür hin überprüft. Eine Verletzung anderer verfassungsmässiger Rechte als des Willkürverbotes wird aber regelmässig nur bei der definitiven Rechtsöffnung geltend gemacht werden können, sei
BGE 120 Ia 256 S. 258
es, dass das zu vollstreckende Urteil gegen
Art. 59 BV
verstossen haben soll oder eine Verletzung eines Konkordates oder eines Staatsvertrages gerügt wird (Art. 84 Abs. 1 Bst. b und c OG). Das entscheidende Kriterium für die Zulässigkeit weitergehender Anträge ist somit die vorgebrachte Rüge und nicht die Art der verlangten Rechtsöffnung. Vorliegend rügt der Beschwerdeführer aber ausschliesslich eine Verletzung von
Art. 4 BV
. Das Bundesgericht kann deshalb auch bei einer Gutheissung der Beschwerde nicht über die Rechtsöffnung selber entscheiden.


header:
Urteilskopf
85 IV 187
48. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 16. Oktober 1959 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 201 Abs. 1 StGB
ist auch anwendbar, wenn sich der Ehemann aus dem unsittlichen Erwerb seiner Ehefrau eine höhere Lebenshaltung leistet, als ihm sein Einkommen erlauben würde, und die Ehefrau zufolge Gütertrennung über die Verwendung ihrer Einkünfte selbständig verfügt.

text:
Erwägungen
ab Seite 187
BGE 85 IV 187 S. 187
Die Behauptung des Beschwerdeführers, dass er seinen eigenen Unterhalt nie, auch nicht teilweise, aus dem unsittlichen Erwerb seiner Ehefrau gedeckt habe, trifft nicht zu. Zum Unterhalt gehören nicht nur Nahrung und Kleidung, sondern alles, was jemand zum Leben benötigt, also auch Wohnung, Gesundheitspflege, Erholung und die
BGE 85 IV 187 S. 188
Befriedigung anderer Bedürfnisse. Die Ausstattung der ehelichen Wohnung mit Möbeln, Radio, Teppichen usw. und die Anschaffung eines Autos, das wie die Wohnungseinrichtung auch vom Beschwerdeführer benützt wurde, finanzierte ausschliesslich dessen Ehefrau aus den Einkünften ihres unsittlichen Gewerbes, aus denen sie ausserdem den grössten Teil des Unterhalts des Kindes und der Kosten des gemeinsamen Haushaltes bestritt (namentlich Miete, Telephon, Gas, Elektrisch, usw.). Der Beschwerdeführer hat sich somit zu einem erheblichen Teil im Sinne von
Art. 201 Abs. 1 StGB
aus dem unsittlichen Erwerb seiner Ehefrau unterhalten lassen. Daran ändert nichts, dass zwischen den Ehegatten auf Grund eines Ehevertrages Gütertrennung besteht, die Ehefrau demzufolge güterrechtlich über ihr Vermögen und ihren Arbeitserwerb selbständig verfügen kann und an die ehelichen Lasten einen angemessenen Beitrag zu leisten hat (
Art. 242, 246 ZGB
). Die allgemeinen Wirrkungen der Ehe, insbesondere die in
Art. 160 ZGB
dem arbeitsfähigen Ehemann auferlegte Pflicht, für den eigenen Unterhalt und denjenigen von Frau und Kind in erster Linie selber aufzukommen, werden durch die Art des ehelichen Güterstandes nicht berührt.
Statt pflichtgemäss den lebensnotwendigen Bedarf der Familie durch ehrlichen Arbeitserwerb sicherzustellen, zog es der Beschwerdeführer vor, zweifelhaften Geschäften mit unsicherem Einkommen nachzugehen, wohl wissend, dass seine Ehefrau für den Unterhalt seiner Familie sorge. Sein Einwand, dass es nur deshalb dazu gekommen sei, weil seine Ehefrau sich mit einer seinem Einkommen entsprechenden einfachen Lebensführung nicht begnügt und gleichsam gegen seinen Willen eine höhere Lebenshaltung durchgesetzt habe, hilft nicht. Der Beschwerdeführer wusste, dass seine Ehefrau die hohen Beiträge nur auf dem Wege der gewerbsmässigen Unzucht zu leisten imstande war, und gegen diese verwerfliche Art des Gelderwerbes hätte er einschreiten können und müssen. Dass er das deswegen
BGE 85 IV 187 S. 189
nicht tat, weil er nicht wollte, ergibt sich daraus, dass er das luxuriöse Leben seiner Ehefrau teilte, diese bei der Ausübung ihres Gewerbes gewähren liess, ja sogar, wie die Vorinstanz feststellt, zur Unzucht anhielt. Das Merkmal der Ausbeutung nach
Art. 201 Abs. 1 StGB
ist damit in ausgeprägter Form erfüllt.