header:
Urteilskopf
115 Ia 183
33. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 7 juin 1989 en la cause dame G. contre Conseil d'Etat du canton du Valais (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Voraussetzungen eines unabhängigen und unparteiischen Gerichts i.S. von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.
1. Die erst vor Bundesgericht im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde erhobene Rüge der Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ist zulässig, wenn die letzte kantonale Instanz Tat- und Rechtsfragen frei und von Amtes wegen überprüfen durfte (E. 2).
2. Eine von der Walliser Motorfahrzeugkontrolle auferlegte Busse wegen Verstoss gegen das Strassenverkehrsgesetz kann beim Walliser Staatsrat angefochten werden. Dieses Verfahren garantiert dem Betroffenen kein unabhängiges und unparteiisches Gericht i.S. von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(E. 4).
3. Die neue, am 16. Mai 1988 von der Schweiz zu
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
abgegebene auslegende Erklärung bezieht sich auf Streitigkeiten über zivilrechtliche Rechte und Pflichten und nicht auf die Rechtmässigkeit von strafrechtlichen Anklageerhebungen. Eine ausschliesslich dem Bundesgericht im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde vorbehaltene Überprüfung einer Bussenverfügung entspricht den Konventionsgarantien nicht. In dieser Hinsicht ist die in
BGE 111 Ia 267
ff publizierte Rechtsprechung zu ändern (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 184
BGE 115 Ia 183 S. 184
Le 22 janvier 1987, dame G. circulait au volant de son véhicule automobile à l'intérieur du hameau d'Ollon en direction de Crans-Montana lorsqu'elle entra en collision avec un autre véhicule circulant en sens inverse. Le Chef du Service des automobiles du canton du Valais lui a infligé, le 20 mars 1987, une amende de 150 francs pour violation des art. 34 al. 1, 90 al. 1 LCR et 7 al. 1 OCR.
Par décision du 11 janvier 1989, le Conseil d'Etat du canton du Valais, statuant en dernière instance, a rejeté le recours qu'elle avait formé contre cette décision:
Agissant par la voie du recours de droit public, dame G. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat. Elle invoque la violation des
art. 4 Cst.
et 6 par. 1 CEDH. Son droit d'être entendue aurait été violé; la procédure suivie ne respecterait pas le droit à un tribunal indépendant et impartial au sens de la Convention.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La recourante soulève pour la première fois devant le Tribunal fédéral le grief de violation de l'
art. 6 par. 1 CEDH
qui
BGE 115 Ia 183 S. 185
garantit notamment le droit du prévenu à ce qu'un juge indépendant et impartial décide du bien-fondé des charges qui pèsent contre lui. La jurisprudence admet en principe la recevabilité de moyens de droit nouveaux dans un recours de droit public, lorsque l'autorité de dernière instance cantonale disposait d'un pouvoir d'examen libre et appliquait le droit d'office. Seuls font exception à cette règle les recours pour arbitraire et ceux où le grief de violation d'un autre droit constitutionnel n'a pas de portée propre, se confondant ainsi avec le grief d'arbitraire (
ATF 113 Ia 339
,
ATF 107 Ia 266
consid. 2a et les arrêts cités).
En vertu des art. 47 et 61 de la loi valaisanne du 6 octobre 1976 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA), l'autorité administrative examine librement et d'office les questions de fait et de droit que pose une décision déférée devant elle par la voie d'un recours hiérarchique. Le recours est d'autre part formé essentiellement pour une violation de l'
art. 6 par. 1 CEDH
. Ce grief, tel qu'il est invoqué dans l'acte de recours, ne se confond pas avec celui tiré de l'arbitraire. Il est donc recevable, bien qu'il n'ait pas été soulevé au cours de la procédure cantonale (cf. arrêt non publié du 10 juin 1987, en la cause Boillat).
3.
L'autorité intimée estime en outre que le recours n'est pas suffisamment motivé et serait irrecevable au regard de l'
art. 90 al. 1 lettre b OJ
. Cette disposition exige de celui qui agit par la voie d'un recours de droit public qu'il expose les faits essentiels et les droits constitutionnels ou les principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation. Le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit public, ne doit ainsi examiner que les griefs exposés de manière assez claire et détaillée pour qu'il puisse déterminer quel est le droit constitutionnel dont l'application est en jeu (
ATF 114 Ia 318
/319 consid. 2a, 316 consid. 1b,
ATF 110 Ia 3
/4 consid. 2a). En l'espèce, la recourante invoque clairement la violation de l'
art. 6 ch. 1 CEDH
, car l'application des règles de procédure cantonales l'aurait empêchée de faire entendre sa cause par un tribunal indépendant et impartial.
4.
Aux termes de l'
art. 6 par. 1 CEDH
, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. La recourante soutient d'une part qu'une prévention d'avoir enfreint
BGE 115 Ia 183 S. 186
les règles de la circulation routière est une accusation en matière pénale au sens du droit conventionnel et d'autre part que le Conseil d'Etat n'est pas le tribunal indépendant et impartial que ce droit exige pour qu'il soit statué sur une telle accusation.
a) Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, les amendes infligées pour infraction aux règles de la circulation routière relèvent de la matière pénale au sens de l'
art. 6 ch. 1 CEDH
. Il est certes admissible de confier à des autorités administratives la tâche de poursuivre et de réprimer de telles infractions. Mais il faut alors que la personne poursuivie ait la possibilité de déférer les décisions prises par cette autorité à un tribunal, par quoi il faut entendre un organe juridictionnel compétent pour résoudre le litige sur la base de normes juridiques à l'issue d'une procédure organisée (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme du 21 février 1984 en la cause Oeztürk, Série A, vol. 73, par. 50-54, 56; du 25 août 1987 en la cause Lutz, Série A, vol. 123, par. 57). Il doit s'agir en outre d'une autorité dont l'indépendance, notamment à l'égard de l'exécutif, et l'impartialité sont favorisées par des règles organiques, tels le statut personnel de ses membres et les règles de procédure qu'elle doit suivre pour rendre ses décisions (arrêt du 29 avril 1988 en la cause Belilos, Série A, vol. 132, par. 64).
b) L'application de la loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière (LCR) est assurée dans le canton du Valais par un décret du Grand Conseil adopté le 1er février 1963 et modifié le 17 mai 1968. L'art. 13 de ce décret donne au Département de police la compétence d'instruire les infractions aux art. 90 ch. 1 al. 2, 92 al. 1, 94 ch. 2 et 3, 95 ch. 1, 96 ch. 1, 98 et 99 LCR, ainsi que les infractions aux dispositions d'exécution de la loi fédérale (ch. 1). Un avis de contravention est notifié à l'intéressé qui dispose d'un délai de 8 jours pour faire valoir ses observations oralement ou par écrit. L'amende est prononcée par le chef du département ou par le chef du service auquel il aura expressément délégué ses pouvoirs par une décision rendue publique. Les arrêts doivent en revanche être prononcés par le chef du département. Tout prononcé d'une amende ou des arrêts est susceptible de recours au Conseil d'Etat dans les 20 jours dès sa notification (ch. 2).
Le Conseil d'Etat exerce ainsi dans ce domaine la juridiction supérieure sur le plan cantonal. Ce système, communément appelé le système de l'administrateur juge, ne garantit manifestement pas au justiciable l'indépendance et l'impartialité que lui offrirait un
BGE 115 Ia 183 S. 187
tribunal au sens de l'
art. 6 par. 1 CEDH
. Le juge doit en effet être indépendant des autres pouvoirs de l'Etat autant que des parties à la procédure (
ATF 114 Ia 54
, EuGRZ 1986 p. 671 consid. a et les références citées). Le gouvernement cantonal statue en effet sur des recours dirigés contre les décisions d'autorités qui lui sont subordonnées, voire de l'un de ses membres individuellement. Le chef du département dont la décision est attaquée devant le Conseil d'Etat est ainsi juge et partie dans sa propre cause aux yeux de l'administré. Ce dernier peut aussi éprouver des doutes légitimes quant à l'impartialité d'un contrôle par une autorité dont l'administration reçoit directement ses instructions (cf. ANDRE GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel, 1984, p. 955, BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 3e éd., Bâle/Francfort, 1988, No 1829 s.). Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, il est contraire à la Convention de confier la compétence de revoir les amendes infligées par la police à un fonctionnaire issu de la direction de celle-ci (arrêt Belilos, précité). Il n'y a aucune raison pour qu'il n'en aille pas de même lorsque l'autorité qui statue est le gouvernement lui-même, organe suprême de l'administration. Le Tribunal fédéral a du reste déjà jugé qu'une procédure semblable à celle instituée par le décret cantonal des 1er février 1963/17 mai 1968 n'assure pas l'indépendance et l'impartialité du Conseil d'Etat valaisan en tant que juge. Il s'était toutefois dispensé en cette occasion d'annuler la décision attaquée en raison de la déclaration interprétative faite par la Suisse à l'art. 6 par. 1 de la Convention (
ATF 111 Ia 267
/269).
La décision attaquée n'a donc pas été prise au terme d'une procédure conforme à l'
art. 6 par. 1 CEDH
. Cette irrégularité n'est pas réparable devant le Tribunal fédéral saisi d'un recours de droit public, puisque celui-ci ne revoit que sous l'angle restreint de l'arbitraire la constatation des faits qui sont décisifs pour la solution de l'espèce (
ATF 105 Ia 19
consid. 3, 190 consid. 2a,
ATF 101 Ia 306
,
ATF 98 Ia 142
).
5.
Il reste à examiner si le système ainsi critiqué est à l'abri des exigences conventionnelles en vertu de la déclaration interprétative formulée par la Suisse en déposant son instrument de ratification, le 28 novembre 1974, et dont la teneur était la suivante (RO 1974, p. 2173):
"Pour le Conseil fédéral suisse, la garantie d'un procès équitable figurant à l'art. 6 par. 1 de la Convention, en ce qui concerne soit les
BGE 115 Ia 183 S. 188
contestations portant sur les droits et obligations de caractère civil, soit le bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre la personne en cause, vise uniquement à assurer un contrôle judiciaire final des actes ou décisions de l'autorité publique qui touchent à de tels droits ou obligations ou à l'examen du bien-fondé d'une telle accusation."
L'objectif de la déclaration interprétative était d'écarter du champ d'application civil ou pénal de l'
art. 6 par. 1 CEDH
les procédures qui se déroulent d'abord devant des autorités administratives, de sorte que le ou les tribunaux appelés à intervenir sur recours ne revoient pas ou pas complètement l'état de fait. Cette déclaration a été faite essentiellement par souci de respecter les particularismes cantonaux en matière de procédure et d'administration de la justice (cf. le Message du Conseil fédéral du 4 mars 1974, FF 1974 I p. 1031 s.).
Dans son arrêt Belilos précité, la Cour européenne des droits de l'homme a jugé que la déclaration interprétative faite par la Suisse à l'
art. 6 par. 1 CEDH
constituait une réserve de caractère général prohibée par l'art. 64 par. 1 in fine CEDH, dès lors que les termes "contrôle judiciaire final" ne permettaient pas de mesurer exactement la portée de l'engagement de la Suisse, en particulier quant au litige visé, et quant au point de savoir si ce contrôle s'exerce ou non sur les faits d'une cause. La Cour a jugé en outre que la déclaration interprétative était viciée formellement parce qu'elle n'était pas complétée par un "bref exposé de la loi en cause" que l'art. 64 par. 2 exige comme un élément de preuve et un facteur de sécurité juridique. Elle a constaté en définitive que la déclaration interprétative n'était pas "valide" (par. 50-60).
La Suisse s'est dès lors trouvée devant le dilemme de retirer sa déclaration interprétative ou - pour autant que cela soit possible une fois déposé l'instrument de ratification - d'en préciser la portée pour répondre aux exigences conventionnelles nouvellement définies. Le Conseil fédéral a opté pour le second terme de l'alternative. Il a considéré que l'arrêt Belilos concernait le domaine pénal et que la déclaration interprétative demeurait applicable en matière de contestations civiles. Il a dès lors communiqué, le 16 mai 1988, au Secrétaire général du Conseil de l'Europe, en sa qualité de dépositaire de la Convention, une confirmation et une précision de la déclaration interprétative faite par la Suisse à l'
art. 6 par. 1 CEDH
, dont la teneur est désormais la suivante (RO 1988 p. 1264):
BGE 115 Ia 183 S. 189
"Pour le Conseil fédéral suisse, la garantie d'un procès équitable figurant à l'art. 6 par. 1 de la Convention, en ce qui concerne les contestations portant sur des droits et obligations de caractère civil, vise uniquement a assurer un contrôle judiciaire final des actes ou décisions de l'autorité publique qui touchent à de tels droits ou obligations. Par (contrôle judiciaire final) au sens de cette déclaration, il y a lieu d'entendre un contrôle judiciaire limité à l'application de la loi, tel qu'un contrôle de type cassatoire."
Ainsi libellée, la déclaration interprétative faite par la Suisse à l'
art. 6 par. 1 CEDH
concerne désormais les seules contestations portant sur des droits et obligations de caractère civil. Elle ne concerne plus celles qui ont pour objet selon les termes de la Convention "le bien-fondé de toute accusation en matière pénale". Le contrôle qu'exerce le Tribunal fédéral saisi d'un recours de droit public contre une décision administrative ayant pour objet une contravention au droit fédéral n'est pas la garantie suffisante d'un procès équitable au sens de l'
art. 6 par. 1 CEDH
(cf. consid. 4 ci-dessus); il ne peut donc pas combler les lacunes de la procédure cantonale. Le recours doit par conséquent être admis et la décision attaquée annulée.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
108 Ia 97
19. Urteil des Kassationshofes vom 10. Mai 1982 i.S. Sch. gegen B. und Kantonsgericht des Kantons Schwyz (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
; Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde.
Die Kriterien der Legitimation des Geschädigten im Strafprozess zur staatsrechtlichen Beschwerde gelten auch in Ehrverletzungssachen (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 1).
Art. 4 BV
.
1. Die Kantone dürfen die Vertretung bei der Strafantragsstellung bestimmten Formerfordernissen unterstellen, soweit diese die Durchsetzung des materiellen Bundesrechts nicht vereiteln (E. 3a).
2. Die Formvorschriften der Zivilprozessordnung des Kantons Schwyz über die Vertretung auf die Strafantragsstellung des Geschädigten analog anzuwenden, ist zulässig (E. 3a). Eine Verletzung von
Art. 4 BV
liegt aber vor, wenn nicht sämtliche entsprechenden Bestimmungen der ZPO angewendet werden, wie das Nachbesserungsrecht bei mangelhafter Klageeinleitung (§ 97 SZ/ZPO) und bei fehlender oder ungenügender Vollmacht (§ 35 SZ/ZPO; E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 108 Ia 97 S. 98
A.-
Rechtsanwalt K. stellte namens und im Auftrag von Sch. beim Untersuchungsrichter der March (Kt. SZ) gegen B. am 5. April und 25. Juli 1979 Strafantrag wegen ihm am 23. Januar bzw. 23. Mai 1979 bekanntgewordenen Ehrverletzungen.
Am 17. März 1981 sprach das Bezirksgericht March B. der fortgesetzten üblen Nachrede und der fortgesetzten Beschimpfung schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 700.-- und zur Bezahlung einer Genugtuungssumme von Fr. 500.-- an den Verletzten.
Mit Beschluss vom 21. Januar 1982 hob das Kantonsgericht des Kantons Schwyz in Gutheissung einer Berufung des Verurteilten den Entscheid des Bezirksgerichts auf und stellte das Verfahren gegen B. betreffend Ehrverletzung ein, weil der Vertreter des Verletzten nicht innert der Antragsfrist von drei Monaten seine Vollmacht entsprechend den Vorschriften des kantonalen Verfahrensrechts schriftlich bei der zuständigen Behörde eingereicht habe, bzw. eine solche Vollmacht nicht innert der genannten Frist vom Vertretenen zu Protokoll erklärt worden sei.
B.-
Sch. führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Er beantragt, den Beschluss des Kantonsgerichts vollumfänglich aufzuheben.
B. beantragt kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Das Kantonsgericht des Kantons Schwyz hat sich im gleichen Sinne vernehmen lassen.
BGE 108 Ia 97 S. 99
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts ist der durch eine angeblich strafbare Handlung Geschädigte grundsätzlich nicht legitimiert, gegen die Einstellung eines Strafverfahrens oder gegen ein freisprechendes Urteil staatsrechtliche Beschwerde zu erheben. Der Geschädigte hat an der Verfolgung und Bestrafung des Täters nur ein tatsächliches oder mittelbares, nicht aber ein rechtlich geschütztes, eigenes und unmittelbares Interesse im Sinne der Rechtsprechung zu
Art. 88 OG
(
BGE 105 Ia 44
E. 1a, 57 E. b, 189 E. 1a); der Strafanspruch, um den es im Strafverfahren geht, steht ausschliesslich dem Staat zu, und zwar unabhängig davon, ob der Geschädigte als Privatstrafkläger auftritt oder die eingeklagte Handlung auf seinen Antrag hin verfolgt wird (
BGE 69 I 18
bestätigt in
BGE 96 I 599
f. E. 2). Dies gilt auch für Ehrverletzungsklagen, gleichgültig ob die Ehrverletzung nach dem kantonalen Recht im Straf- oder Zivilprozess zu verfolgen ist (
BGE 97 I 772
;
BGE 72 I 293
). Dagegen ist der Geschädigte, unbekümmert um die fehlende Legitimation in der Sache selbst, befugt mit staatsrechtlicher Beschwerde die Verletzung solcher Rechte zu rügen, die ihm das kantonale Recht wegen seiner Stellung als am Strafverfahren beteiligte Partei einräumt und deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt oder auf eine solche hinausläuft (
BGE 104 Ia 156
;
BGE 103 Ia 574
;
BGE 99 Ia 108
;
BGE 96 I 600
).
Die Verletzung eines solchen Rechts wird hier gerügt, indem geltend gemacht wird, das Kantonsgericht habe den dem Beschwerdeführer nach kantonalem Prozessrecht zustehenden Anspruch auf nachträgliches Beibringen der Vollmacht versagt und sei dabei in überspitzten Formalismus verfallen.
2.
Das Kantonsgericht hat in Anwendung kantonalen Verfahrensrechts entschieden, der vom Vertreter des Verletzten gestellte Strafantrag sei innert der Frist des
Art. 29 StGB
nicht formgültig gestellt worden. Es ist dabei zutreffend von der Überlegung ausgegangen, dass die
Art. 28-31 StGB
, die den Strafantrag regeln, keine Formvorschriften enthalten und dass nach der Praxis des Bundesgerichts ein gültiger Strafantrag vorliegt, wenn der Antragsberechtigte innert Frist bei der nach kantonalem Recht zuständigen Behörde und in der ebenfalls vom kantonalen Recht vorgeschriebenen Form seinen bedingungslosen Willen zur Strafverfolgung des Täters so erklärt, dass das Strafverfahren ohne
BGE 108 Ia 97 S. 100
weitere Willenserklärung weiterläuft (
BGE 106 IV 245
E. 1,
BGE 105 IV 165
, 103 IV 132). Entsprechend bestimmt sich nach kantonalem Verfahrensrecht auch, welche Formerfordernisse der Strafantrag, der dem Verletzten höchstpersönlich zusteht, genügen muss, wenn dieser ihn durch einen Vertreter stellen lässt. Insbesondere kann es in Ehrverletzungssachen vorschreiben, dass der Vertreter innert der Frist des
Art. 29 StGB
bei der zuständigen Behörde eine schriftliche Vollmacht einreiche bzw. der Vertretene die Bevollmächtigung zu Protokoll erkläre, wie es umgekehrt auch auf eine schriftliche Vollmacht für einen patentierten Anwalt völlig verzichten kann (
BGE 106 IV 245
E. 2).
In Berücksichtigung des § 19 Abs. 1 SZ/StPO, demzufolge sich der Geschädigte im Strafverfahren vertreten lassen kann, nahm das Kantonsgericht an, diese Bestimmung sage nicht ausdrücklich, in welcher Form dies zu geschehen habe; sie sei deshalb auslegungsbedürftig und müsse gemäss § 1 Abs. 2 SZ/StPO nach der Regel interpretiert werden, welche der StPO am besten entspreche. Unter Hinweis auf ein von ihm am 4. Februar 1981 gefälltes Urteil entschied es, dass die Bestimmungen der SZ/ZPO über die Parteivertretung analog anzuwenden seien, weil die StPO selbst zur konkreten Ausgestaltung eines Rechtsinstituts regelmässig auf zivilprozessuale Verfahrensvorschriften verweise (s. §§ 19 Abs. 2, 47, 104, 142, 157 u.a.m. StPO) und deren Anwendung sachlich auch hier angezeigt sei. In analoger Anwendung des für das ordentliche Verfahren geltenden § 32 SZ/ZPO fand es, dass der von einem Vertreter gestellte Strafantrag nur formgültig sei, wenn jener innert Frist eine schriftliche Vollmacht einreiche oder diese vom Vertretenen innert Frist zu Protokoll erklärt werde. Solange es daran fehle, sei der gestellte Strafantrag mangelhaft und nicht rechtswirksam.
3.
Unbestritten ist, dass im vorliegenden Fall der Vertreter des Verletzten zwar innert der Frist des
Art. 29 StGB
bevollmächtigt worden ist, dass er sich aber nicht in einer der genannten Formen über seine Vollmacht ausgewiesen hat. Dagegen macht der Beschwerdeführer geltend, das kantonale Recht gewähre dem Strafkläger eine umfassende Parteistellung und diese schliesse den Anspruch ein, dass das zuständige Gericht bei Vorliegen der formellen Erfordernisse materiell zur Klage Stellung nehme. Tue es dies nicht, verletze es die Parteirechte des Antragstellers und damit dessen Anspruch auf rechtliches Gehör. Eine solche formelle Rechtsverweigerung erblickt der Beschwerdeführer im genannten Vorgehen des Kantonsgerichts.
BGE 108 Ia 97 S. 101
a) Sch. stellt sich dabei zunächst auf den Standpunkt, sein seinerzeitiger Vertreter habe einen nach materiellem Recht, das massgebend sei, formgerechten Strafantrag gestellt. Von Bundesrechts wegen seien die Kantone nicht verpflichtet, Formvorschriften zu erlassen. Die SZ/StPO verlange vom Strafkläger nur, dass er neben der Klageschrift den Weisungsschein des Vermittlers einreiche. Weitere Formerfordernisse stelle sie nicht auf. Die Auffassung des Kantonsgerichts, es liege eine Gesetzeslücke vor, die es durch Analogie zu schliessen gelte, halte nicht. Vollmacht und Stellvertretung seien privatrechtliche Begriffe, die ihre Regelung im Zivilrecht fänden. Nach diesem aber seien interne Ermächtigung und externe Vollmachtkundgebung ohne besondere Form gültig.
Dieser letzte Schluss des Beschwerdeführers hilft jedoch nicht über die Tatsache hinweg, dass auf dem Gebiet des Straf- wie des Zivilrechts die Regelung des gerichtlichen Verfahrens Sache der Kantone ist (Art. 64 Abs. 3 und 64bis Abs. 2 BV) und dass diese deshalb befugt sind, die Vertretung vor ihren Gerichten bestimmten Formerfordernissen zu unterstellen, die über diejenigen des materiellen Bundesrechts hinausgehen (s.
BGE 106 IV 245
; LEUCH, Die ZPO für den Kt. Bern, 3. Aufl., N. 1 zu Art. 84). Sie sind in dieser Befugnis bloss insoweit eingeschränkt, als sie nicht Formvorschriften erlassen dürfen, welche die Durchsetzung des materiellen Bundesrechts ohne sachlichen Grund erschweren und sich durch keine schutzwürdigen Interessen rechtfertigen lassen (
BGE 105 Ia 53
mit Verweisungen). Das aber kann von einer kantonalen Verfahrensvorschrift, die vom Vertreter des Antragstellers verlangt, dass er innert der Frist des
Art. 29 StGB
sich durch Einreichung einer schriftlichen Vollmacht legitimiere, und die formelle Gültigkeit des Antrags davon abhängig macht, nicht gesagt werden (P.R. GILLIÉRON, etc., Procédure pénale vaudoise, 1969, S. 47 unten C; WAIBLINGER, Das Strafverfahren des Kts. BE, N. 1 zu Art. 45; LEUCH, a.a.O., N. 1 zu Art. 84). Einmal wird dadurch die Durchsetzung des materiellen Rechts nicht in rechtlich erheblichem Masse erschwert, und zum andern besteht ein durchaus legitimes Bedürfnis auf seiten des Gerichts wie auf seiten der Gegenpartei, von Anbeginn des Strafprozesses an zu wissen, ob der von einem Vertreter gestellte Strafantrag als Ausdruck eines höchstpersönlichen Rechts des Verletzten auch tatsächlich dessen Willen entspreche (s. etwa
BGE 99 IV 2
; R. HAUSER, Kurzlehrbuch des schweiz. Strafprozessrechts, S. 95 § 40).
BGE 108 Ia 97 S. 102
Was aber die Auffassung des Kantonsgerichts anbelangt, wonach § 19 Abs. 1 SZ/StPO hinsichtlich der Form der Vertretung des Geschädigten nichts sage und dass dieser Mangel durch analoge Anwendung der zivilprozessualen Vorschriften über die Parteivertretung im Prozess zu beheben sei, so lässt sie sich sachlich vertreten. Das Fehlen einer eigenen Formvorschrift für die Vertretung des Geschädigten in der SZ/StPO zwingt nicht zum Schluss, der Gesetzgeber habe diesbezüglich keine bestimmte Form vorschreiben wollen, so dass es sich um ein qualifiziertes Schweigen handle. Angesichts der Bestimmung des § 1 Abs. 2 SZ/StPO, der zufolge bei Fehlen einer ausdrücklichen strafprozessualen Vorschrift nach der Regel zu entscheiden ist, welche der Verfahrensordnung am besten entspricht, war es mit
Art. 4 BV
vereinbar, anzunehmen, § 19 Abs. 1 SZ/StPO sei im Sinne der Formvorschriften der SZ/ZPO betreffend die Vertretung vor Gericht zu ergänzen; denn abgesehen davon, dass sich die SZ/StPO für das Verfahren bei Ehrverletzungen, gerade was dessen Einleitung betrifft, ausdrücklich an den Zivilprozess anlehnt, indem sie einerseits verlangt, dass vor Einreichung des Strafantrags ein Sühneversuch stattzufinden hat, und anderseits für das Sühneverfahren die Bestimmungen der ZPO für anwendbar erklärt (§ 104 Abs. 1 und 2 SZ/StPO i.V.m. §§ 82 ff. SZ/ZPO), schreibt sie auch ausdrücklich vor, dass erst die Einreichung der Klage und der Weisung beim Untersuchungsrichter als Strafantrag gelten (§ 104 Abs. 3 SZ/StPO). Damit nimmt die SZ/StPO erneut Bezug auf zivilprozessuale Formen (§§ 91 ff. SZ/ZPO), kennt sie selber doch sonst nur den Begriff der Anklage, nicht aber der Klage. Das Vorgehen des Kantonsgerichts erscheint deshalb auch im Rahmen des § 1 Abs. 2 SZ/StPO als haltbar; (andere kantonale StPO verweisen übrigens in entsprechender Weise für die Vertretung des Antragstellers oder Privatstrafklägers auf die Regeln der ZPO; z.B. § 60 AG/StPO; Art. 45 BE/StrV u.a.m.). Am Gesagten ändert der Umstand nichts, dass im Kanton Schwyz seit Jahrzehnten von den Zivil- und Strafgerichten sowie den Verwaltungsbehörden nie spezielle Vollmachten verlangt wurden. Es war dem Kantonsgericht nicht verboten, in vertretbarer Auslegung der am 1. Januar 1975 in Kraft getretenen neuen StPO die frühere Praxis zu ändern.
b) Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, für den Fall der analogen Anwendung des Zivilprozesses gehe es nicht an, noch strengere Formvorschriften aufzustellen, als sie in der ZPO vorgezeichnet seien. So sei es völlig unangängig, die in der ZPO als
BGE 108 Ia 97 S. 103
blosse Ordnungsvorschrift konzipierte Bestimmung des § 32 über die Einreichung einer schriftlichen Vollmacht in ein Gültigkeitserfordernis umzudeuten und als solches in den Strafprozess einzuführen. Damit verfalle das Kantonsgericht in einen überspitzten Formalismus.
Der vom Kantonsgericht analog zur Anwendung gebrachte § 32 SZ/ZPO lautet wie folgt:
"Wer eine Partei vertritt, bedarf einer schriftlichen oder zu Protokoll erklärten Vollmacht.
Das Gericht kann verlangen, dass die Unterschrift des Vertretenen beglaubigt wird."
Diese Bestimmung schreibt bloss vor, dass der Vertreter einer schriftlichen Vollmacht bedarf. Freilich wäre es wenig sinnvoll, einen schriftlichen Beleg zu verlangen, nicht aber zugleich dessen Einreichung beim Gericht. Wenn das Gesetz schon den Besitz einer schriftlichen Vollmacht verlangt, so zum Zweck des Nachweises der Bevollmächtigung bei der zuständigen Behörde. Damit ist aber noch keineswegs gesagt, dass dieser Nachweis auch innert der Frist erfolgen müsse, der für die vom Vertreter vorgenommene Prozesshandlung vorgeschrieben ist. Insbesondere lässt sich aus § 32 SZ/ZPO nichts dafür entnehmen, dass eine Vollmacht innerhalb einer für die Klageeinreichung vorgesehenen Frist beizubringen sei. Für einen solchen Schluss bietet § 32 SZ/ZPO keinen sachlichen Anhalt, noch führt das Kantonsgericht eine andere Bestimmung an, auf die sich eine entsprechende Annahme stützen liesse. Der von ihm selber erwähnte § 97 SZ/ZPO, demzufolge "nach Einreichung der Klage" u.a. die Berechtigung des Vertreters zur Prozessführung von Amtes wegen zu prüfen ist und zur Verbesserung allfälliger Mängel das Geeignete angeordnet "wird", spricht vielmehr entschieden gegen eine solche Schlussfolgerung, zumal die einem Kläger für die Einreichung seiner Klage allenfalls vorgeschriebene Frist - und das gilt auch für die Strafantragsfrist des
Art. 29 StGB
- voll zur Verfügung steht, er jene Prozesshandlung also auch erst am letzten Tag derselben ohne Rechtsnachteil vornehmen darf. Dadurch, dass er nicht zugleich auch die Vollmacht beibringt, wird - sofern das Gesetz nicht ausdrücklich das Gegenteil vorsieht, was hier nicht zutrifft - die Klage nicht rechtsunwirksam. Es wird auf sie bloss nicht eingetreten, wenn die Partei oder ihr Vertreter der von der Behörde gemäss § 97 SZ/ZPO getroffenen Anordnung zur Verbesserung des Mangels nicht nachkommt (s. auch
BGE 106 IV 245
). Diese Lösung entspricht sowohl dem Postulat, dass auf strenge Gültigkeitsvorschriften bloss
BGE 108 Ia 97 S. 104
geschlossen werden soll, wenn das Gesetz sie deutlich als solche bezeichnet (R. HAUSER, a.a.O., S. 100), als auch der klaren Bestimmung des § 35 SZ/ZPO, wonach dem Vertreter oder der Partei bei Fehlen der Vollmacht Gelegenheit zur Behebung des Mangels zu geben ist und eine nachgebrachte Vollmacht als Genehmigung der früheren Prozesshandlung des Vertreters gilt, wenn sie nicht ausdrücklich anders lautet. Was aber nach diesen Vorschriften für die Zivilklage gilt, muss entsprechend ihrer analogen Geltung für die StPO auch für den in Form einer Strafklage mit Weisung einzureichenden Strafantrag gelten; denn es ist schlechterdings nicht einzusehen, warum die Verwirkungsfrist des
Art. 29 StGB
insoweit anders behandelt werden sollte als Fristen des Zivilprozesses, denen ja auch der Charakter von Verwirkungsfristen zukommen kann (M. GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 70 f.). Ist dem aber so, dann geht es nicht an, einerseits zu erklären, die Bestimmungen der ZPO über die Parteivertretung seien auf die Strafklage analog anzuwenden, und anderseits ohne jeden sachlichen Grund einen Teil dieser Bestimmungen nicht heranzuziehen. Ein solches Vorgehen lässt sich mit dem Willkürverbot nicht vereinbaren.
4.
Da im vorliegenden Fall das Kantonsgericht den Strafantrag wegen Fehlens einer innert der Antragsfrist eingereichten schriftlichen Vollmacht für ungültig erklärt hat, ohne dass dem Beschwerdeführer bzw. seinem Anwalt von der zuständigen Behörde zuvor eine Nachfrist zur Einreichung der Vollmacht angesetzt worden war (was übrigens noch innert der Frist des
Art. 29 StGB
hätte geschehen können), ist nach dem Gesagten sein Beschluss wegen Verletzung von
Art. 4 BV
aufzuheben, damit gemäss § 35 SZ/ZPO verfahren werde.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz vom 21. Januar 1981 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
113 II 228
41. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. Juli 1987 i.S. Y. gegen Vormundschaftsbehörde der Stadt D. (Berufung)

regeste:
Regeste
Anhörung und Begutachtung bei kombinierter Beiratschaft im Sinne von
Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB
.
1. Sofern nicht medizinische Gründe eine Schonung des Betroffenen nahelegen, ist dieser vor Anordnung einer Beiratschaft anzuhören. Dabei genügt es nicht, dass dem Betroffenen in allgemeiner Form von der in Aussicht genommenen vormundschaftlichen Massnahme Kenntnis gegeben wird; vielmehr sind ihm auch die Einzeltatsachen bekanntzugeben, auf die sich die zuständige Behörde bei ihrem Entscheid stützen will (E. 6).
2. Jedenfalls wenn Zweifel hinsichtlich der Schutzbedürftigkeit der zu verbeiratenden Person bestehen, ist ein Gutachten einzuholen, das sich darüber ausspricht, ob der zu Verbeiratende mangels genügenden Intellekts oder Willens ausserstande ist, seine wirtschaftlichen Interessen zu wahren, und ob dieses Ungenügen der weittragenden Massnahme der kombinierten Beiratschaft im Sinne von
Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB
ruft (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 229
BGE 113 II 228 S. 229
Durch Meldungen und ein ärztliches Zeugnis von Dr. med. X. wurde im Juli 1986 der Vormundschaftsbehörde der Stadt D. nahegelegt, vormundschaftliche Massnahmen für den 83jährigen Y. zu ergreifen. Nachdem sich auch dessen Tochter im gleichen Sinn geäussert hatte, hörte die Vormundschaftsbehörde Y. an. Am 27. August 1986 beantragte die Vormundschaftsbehörde dem Bezirksrat die Anordnung einer gleichzeitigen Mitwirkungs- und Verwaltungsbeiratschaft, welchem Antrag mit Beschluss des Bezirksrats vom 4. September 1986 stattgegeben wurde.
Am 2. Oktober 1986 erhob Y. bei der Direktion der Justiz des Kantons Zürich Beschwerde gegen die Beiratschaft. Seine Beschwerde wurde am 25. Februar 1987 abgewiesen, was Y. zur Berufung an das Bundesgericht veranlasste.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Der Berufungskläger wirft der Vormundschaftsbehörde vor, sie sei ihrer Pflicht, die zu verbeiratende Person anzuhören, nicht nachgekommen.
a) Nach feststehender Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich aus
Art. 397 Abs. 1 ZGB
in Verbindung mit
Art. 374 ZGB
ohne weiteres, dass im Verfahren zur Anordnung einer Beiratschaft von der Anhörung nur abzusehen ist, wenn medizinische Gründe eine Schonung des Betroffenen nahelegen (Bundesgerichtsentscheid vom 12. Februar 1958 in ZVW 14/1959, S. 70;
BGE 66 II 13
f.
BGE 38 II 436
f. E. 1). Mit der Anhörung soll abgeklärt werden, ob im konkreten Fall die Voraussetzungen für die vormundschaftliche Massnahme gegeben sind; und der Betroffene seinerseits soll sich zu den Absichten der zuständigen vormundschaftlichen Behörden äussern können.
Das Bundesgericht hat in den Ziffern 1 und 2 seines Kreisschreibens an die kantonalen Regierungen betreffend das Verfahren bei Entmündigungen vom 18. Mai 1914 (
BGE 40 II 182
ff.; im Wortlaut wiedergegeben auch im Kommentar SCHNYDER/MURER, N. 36 ff. zu
Art. 374 ZGB
) festgehalten, dass dem Betroffenen bei der Anhörung nicht nur in allgemeiner Form von der in Aussicht
BGE 113 II 228 S. 230
genommenen vormundschaftlichen Massnahme Kenntnis zu geben ist, sondern dass ihm auch die Einzeltatsachen bekanntzugeben sind, auf die sich die zuständige Behörde bei ihrem Entscheid stützen will. In Übereinstimmung mit dem aus der Bundesverfassung abgeleiteten Grundsatz des rechtlichen Gehörs ist dem Betroffenen dabei die Möglichkeit einzuräumen, sich zum Beweisthema und zu den Beweisangeboten zu äussern (vgl. auch Kommentar SCHNYDER/MURER, N. 16 ff. zu
Art. 374 ZGB
).
b) Y. ist am 7. August 1986 durch die Vormundschaftsbehörde persönlich angehört worden. Gemäss dem bei dieser Gelegenheit erstellten Protokoll wurde er darüber unterrichtet, dass ein Antrag auf Errichtung einer Mitwirkungs- und Verwaltungsbeiratschaft vorliege. Y. wurde sodann gefragt, ob er hinsichtlich der Person des Beirates einen Vorschlag zu unterbreiten habe oder ob er sich damit einverstanden erklären könnte, dass ein Mitarbeiter oder eine Mitarbeiterin des Sozialdienstes für Erwachsene dieses Amt übernehme. Die Antworten hierauf lauteten gemäss dem Protokoll, Y. sei einverstanden, dass man ihm jemand beigebe, der ihm helfe. Zur Begründung wurde angeführt, er könne überhaupt nicht mehr schreiben, was im Verkehr mit Ämtern und Banken hinderlich sei. Y. wollte nicht, dass seine Tochter das Amt des Beirates ausübe, vielmehr erklärte er sich mit der Wahl von Herrn F. zum Beirat einverstanden.
Diesem Protokoll lässt sich nicht entnehmen, ob Y. über die Tragweite einer kombinierten Beiratschaft aufgeklärt worden ist. Sein Einverständnis mit einer Hilfe im Verkehr mit Behörden und Banken erlaubt diesbezüglich keine Rückschlüsse, da eine solche Unterstützung nicht notwendigerweise mit einer einschneidenden Beschränkung der Handlungsfähigkeit verbunden sein muss.
Vor allem geht aus dem Protokoll vom 7. August 1986 auch nicht hervor, ob im Verlaufe der Anhörung von der Meinungsäusserung von Dr. med. X. die Rede war und von den Schlussfolgerungen, die daraus gezogen werden könnten, dass Y. die von ihm damals bewohnte Liegenschaft am 29. März 1986 der Stadt D. schenkte, dieses Rechtsgeschäft aber zwei Monate darnach widerrief. Da in dieser Handlungsweise die einzige aktenkundige Bestätigung dafür gefunden wurde, dass die ohne jede Bezugnahme auf Einzeltatsachen geäusserten Zweifel an der Handlungsfähigkeit von Y. durch Dr. med. X. den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechen, hätte Y. nach den Hintergründen der Schenkung und deren Widerruf eingehender befragt werden müssen. Ohne eine
BGE 113 II 228 S. 231
solche Befragung lässt sich nicht beurteilen, ob das Verhalten von Y. berechtigten Anlass gibt, ihn als schutzbedürftig zu betrachten, oder ob nicht gerade umgekehrt dieses Verhalten den Schluss nahelegt, der Berufungskläger sei trotz seines hohen Alters noch durchaus in der Lage, seine wirtschaftlichen Interessen selber zu wahren.
Die bei den Akten liegende Notiz der Besprechung vom 9. April 1985 erweckt den Verdacht, die Vormundschaftsbehörde habe sich hinter dem Rücken des Betroffenen zu einem Vorgehen entschlossen, das bei Y. verständlicherweise Misstrauen auslöste, als er davon erfuhr. Nach dem Wortlaut dieser Notiz sollte Y. durch Zusammenwirken seiner Tochter mit der Vormundschaftsbehörde im Glauben gelassen werden, die Schenkung sei rechtlich bereits zustande gekommen, obwohl das anscheinend nicht der Fall war.
Ohne genaue Klärung der Umstände der Schenkung und deren Widerruf, die allein für den Antrag ausschlaggebend waren, Y. unter kombinierte Beiratschaft zu stellen, bleibt die Grundlage der einschneidenden vormundschaftlichen Massnahme völlig im Ungewissen. Das verletzt die genannten Bestimmungen des Bundesrechts.
7.
Der Berufungskläger erhebt gegenüber der Vormundschaftsbehörde sodann den Vorwurf, sie habe weder einen eingehenden ärztlichen Bericht noch eine Begutachtung veranlasst. Die von Dr. med. X. ausgestellte Bescheinigung bezeichnet der Berufungskläger als Parteizeugnis.
a) In
BGE 66 II 14
hat das Bundesgericht die Auffassung vertreten, es bestehe keine Veranlassung, von Bundesrechts wegen immer auf einem Befund eines Sachverständigen zu beharren, wenn als Grund für die gemäss
Art. 395 ZGB
angeordnete Beiratschaft nicht so sehr eine aus der bisherigen Art der Wirtschaftsführung zu folgende Untüchtigkeit als vielmehr geistiges Ungenügen als solches in Frage komme. In der Lehre wird dazu unterschiedlich Stellung bezogen, doch gewinnt in der jüngeren Doktrin zunehmend die Meinung an Gewicht, dass ein Gutachten im Sinne von
Art. 374 Abs. 2 ZGB
immer einzuholen sei, wenn eine Verwaltungsbeiratschaft (
Art. 395 Abs. 2 ZGB
) oder eine kombinierte Beiratschaft (
Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB
) angeordnet werden soll (Kommentar SCHNYDER/MURER, N. 53 f. zu
Art. 397 ZGB
; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2. Auflage Bern 1986, § 40 N. 1119). Hervorgehoben werden dabei die weitreichende Wirkung insbesondere der kombinierten Beiratschaft
BGE 113 II 228 S. 232
und der Umstand, dass nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts die gleichzeitige Mitwirkungs- und Verwaltungsbeiratschaft auch in den Fällen noch angeordnet werden kann, wo neben der Wahrung der wirtschaftlichen Interessen des Verbeirateten persönliche Fürsorge geleistet wird.
b) Was diesen letzteren Gesichtspunkt betrifft, lässt sich eine Annäherung der kombinierten Beiratschaft an die Vormundschaft nicht bestreiten. Indessen braucht - wie der vorliegende Fall zeigt - eine persönliche Fürsorge nicht immer ins Auge gefasst zu werden, wo eine kombinierte Beiratschaft zur Diskussion steht. Der Auffassung des Berufungsklägers, dass bei Anordnung einer kombinierten Beiratschaft grundsätzlich eine Begutachtung im Sinne von
Art. 374 Abs. 2 ZGB
zu veranlassen sei, kann daher nicht ohne weiteres beigepflichtet werden.
Die Einholung eines Gutachtens drängt sich aber auf jeden Fall auf, wenn die - wie hier - spärlichen Einzeltatsachen, die von der Vormundschaftsbehörde zu würdigen sind, keinen zweifelsfreien Schluss hinsichtlich der Schutzbedürftigkeit der zu verbeiratenden Person zulassen. Dieses auf hinreichende Beobachtung der Person sich abstützende Gutachten hat sich darüber auszusprechen, ob der zu Verbeiratende mangels genügenden Intellekts oder Willens ausserstande ist, seine wirtschaftlichen Interessen selber zu wahren, und ob dieses Ungenügen der weittragenden Massnahme der kombinierten Beiratschaft im Sinne von
Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB
ruft.
In dieser Hinsicht vermag das Zeugnis von Dr. med. X. in keiner Weise zu genügen.


header:
Urteilskopf
106 II 66
14. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. Februar 1980 i.S. Hoechst AG gegen Dumex AG und Handelsgericht des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Vorsorgliche Massnahmen gemäss
Art. 77 ff. PatG
.
1. Eine Sicherheitsleistung gemäss
Art. 79 Abs. 2 PatG
enthebt den Richter nicht von der Prüfung der Frage, ob die Voraussetzungen für vorsorgliche Massnahmen nach
Art. 77 Abs. 2 PatG
gegeben seien.
2. Dazu gehört insbesondere, ob dem Gesuchsteller aus der behaupteten Verletzung ein nicht leicht ersetzbarer Nachteil drohe, der nur durch eine solche Massnahme abgewendet werden kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 106 II 66 S. 67
Im Jahre 1976 liess die Dumex AG das Medikament Impugan, das den Wirkstoff Furosemid enthält, bei der Interkantonalen Kontrollstelle für Heilmittel registrieren, um es in der Schweiz vertreiben zu können. Im August 1978 erhoben die Dumex AG und die Lagap S.A. beim Handelsgericht des Kantons Bern Klage gegen die Farbwerke Hoechst AG, Frankfurt, welche die Dumex AG verwarnt hatte. Die Klägerinnen wollten damit vor allem festgestellt wissen, dass die Herstellung und der Vertrieb furosemidhaltiger Präparate, wie Impugan, die Schweizer Patente Nr. 390936 und 459254 der Hoechst AG nicht verletze. Die Beklagte war gegenteiliger Ansicht und erhob Widerklage mit den Begehren, den Klägerinnen Einfuhr, Herstellung und Vertrieb furosemidhaltiger Präparate zu untersagen.
Auf Gesuch der Hoechst AG verbot der Handelsgerichtspräsident i.V. am 15. Juni 1979 der Dumex AG mit sofortiger Wirkung, für das Präparat Impugan durch Inserate, Rundschreiben, Prospekte oder Gratismuster zu werben. Das Verbot stützte sich insbesondere auf
Art. 77 PatG
und sollte bis zum Entscheid über vorsorgliche Massnahmen gelten. Es wurde mit der Androhung verbunden, dass die verantwortlichen Organe im Falle der Widerhandlung bestraft würden. Die Dumex AG leistete Fr. 100'000.-- Sicherheit.
BGE 106 II 66 S. 68
Am 31. August 1979 wies der Handelsgerichtspräsident i.V. das Begehren um Anordnung vorsorglicher Massnahmen ab und hob das am 15. Juni 1979 erlassene Verbot auf.
Die Hoechst AG führte gegen diese Verfügung staatsrechtliche Beschwerde, die vom Bundesgericht gutgeheissen wurde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass die angefochtene Verfügung nicht nur zu Unrecht auf den baldigen Patentablauf hinweise, sondern die Massnahmen zum Schutz des Unterlassungsanspruchs in einen Arrest zur Sicherung der Schadenersatzforderung umfunktioniere und ihre Nachteile kurzweg mit dem direkten Schaden aus dem Umsatz der Gegenpartei während der Restlaufzeit gleichsetze. Damit sei willkürlich ein nicht leicht ersetzbarer Nachteil im Sinne von
Art. 77 Abs. 2 PatG
verneint worden.
a) Der Handelsgerichtspräsident hat die Abweisung des Massnahmenbegehrens nicht nur mit der fehlenden Voraussetzung aus
Art. 77 Abs. 2 PatG
begründet; nach seiner Auffassung kann von einer vorsorglichen Massnahme auch abgesehen werden, weil die Beschwerdegegnerin gemäss
Art. 79 Abs. 2 PatG
Sicherheit geleistet hat. Die Beschwerdeführerin rügt dies nicht ausdrücklich als willkürlich, beharrt aber darauf, dass die Sicherheit am Vorliegen eines nicht leicht ersetzbaren Nachteils nichts zu ändern vermöge. So ist offensichtlich auch die angefochtene Verfügung zu verstehen, deren Hinweis auf
Art. 79 Abs. 2 PatG
mit keinem Wort begründet und mit den Ausführungen zu
Art. 77 Abs. 2 PatG
vermengt wird. Gewiss betrifft der Hinweis eine Kannvorschrift. Entscheiden nach Ermessen heisst indes nicht Entscheiden nach Belieben; der Richter hat auch diesfalls nach Recht und Billigkeit zu urteilen, Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung mitzuberücksichtigen und die Interessen der Parteien sorgfältig gegeneinander abzuwägen (
BGE 98 Ia 463
E. 3 mit Zitaten). Das Bundesgericht pflegt auch auf staatsrechtliche Beschwerde hin insbesondere zu prüfen, ob der kantonale Richter dabei auf unerhebliche Umstände abgestellt oder entscheidende nicht berücksichtigt habe (
BGE 100 Ia 307
lit. b,
BGE 99 Ia 563
E. 2 mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführerin erblickt den angeblich drohenden Nachteil nicht in einer erschwerten Eintreibung der
BGE 106 II 66 S. 69
Schadenersatzforderung nach einem Obsiegen im Hauptprozess; sie hält die Gegenpartei offenbar für zahlungsfähig und deren Sicherheitsleistung daher für belanglos (vgl.
BGE 103 II 294
oben). Dadurch unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von dem in
BGE 94 I 11
E. 8c veröffentlichten. Dass
Art. 79 Abs. 2 PatG
nur Fälle erfasse, in welchen der Schadenersatzanspruch gefährdet wäre, will die Beschwerdeführerin offenbar nicht behaupten und wäre schon mit dem Wortlaut der Bestimmung nicht zu vereinbaren. Diese rechtfertigt einen Verzicht auf vorsorgliche Massnahmen jedenfalls dann nicht, wenn der Patentinhaber trotz Sicherstellung mit einem Nachteil rechnen muss, der nur durch eine vorsorgliche Massnahme abgewendet werden kann (vgl. TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 2. Aufl., S. 1209; BLUM/PEDRAZZINI, Das schweizerische Patentrecht, Bd. III, 2. Aufl., S. 665). Sonst könnten zahlungsfähige Verletzer sich während des Prozesses einer vorläufigen Vollstreckung des Unterlassungsanspruchs entziehen und wären davon entbunden, das Patent zu respektieren. Dass solche Folgen dem Sinn und Zweck von
Art. 77 PatG
stracks zuwiderliefen, bedarf keiner Begründung.
b) Die Beschwerdeführerin erachtet den Vorhalt des Handelsgerichtspräsidenten, dass sie keine anderen als finanzielle Nachteile geltend mache, für völlig verfehlt, weil das Patent stets ein finanzieller Vorteil für den Erfinder sei und die Nachteile daher ebenfalls nicht anderer Art sein könnten. Der Handelsgerichtspräsident ist offenbar nicht anderer Meinung, rechtfertigt seine aber damit, dass die finanziellen Auswirkungen bei Erlass einer vorsorglichen Massnahme viel schwieriger zu ermitteln sind als bei einem Verzicht. Er findet, dass die Nachteile der Beschwerdeführerin bei Verzicht auf die Massnahme jedenfalls durch Schadenersatz ausgeglichen und leicht berechnet werden könnten, da sich ihre Ansprüche schon aus dem Umsatz ergäben, den die Gegenpartei während der restlichen Laufzeit des Patentes mit Impugan in der Schweiz erziele. Bei Erlass einer vorsorglichen Massnahme drohten der Beschwerdegegnerin jedoch Nachteile, die nur schwer zu beziffern seien, weil sich der Umsatz, den sie ohne die Massnahme gehabt hätte, nachträglich nicht mehr feststellen lasse.
Eine solche Betrachtungsweise würde indes, wie die Beschwerdeführerin mit Recht einwendet, in jedem Patentverletzungsprozess vorsorgliche Massnahmen ausschliessen. Deren
BGE 106 II 66 S. 70
Anordnung darf aber schon deshalb nicht von Beweisschwierigkeiten abhängig gemacht werden, weil
Art. 77 Abs. 2 PatG
nur vom Nachteil spricht, der dem Gesuchsteller droht, eine allfällige Beeinträchtigung der Gegenpartei also nicht für entscheidend hält (
BGE 103 II 294
oben,
BGE 94 I 9
E. 5); andernfalls würde die gesetzliche Ordnung ins Gegenteil verkehrt.
c) Die Beschwerdeführerin macht ferner geltend, der ihr drohende Nachteil sei überhaupt nicht ersetzbar, weil die Schutzfrist für das Patent Nr. 390936 im Dezember 1980 ablaufe und das Urteil im Hauptprozess vorher nicht zu erwarten sei; die Beschwerdegegnerin könne deshalb während der restlichen Schutzdauer einen Markt aufbauen und sich damit einen Vorsprung sichern, ohne Gefahr zu laufen, sich nach einem für sie ungünstigen Prozessausgang wieder aus dem Markt zurückziehen zu müssen. Es handle sich dabei um ein systematisches Vorgehen, dass dem Bundesgericht bereits aus andern Fällen bekannt sei (vgl.
BGE 103 II 287
ff. und 99 II 344 ff.). Entscheidend sei nicht eine allfällige Umsatzeinbusse während der restlichen Laufzeit, sondern die der Beschwerdeführerin über den Patentablauf hinaus drohende Markteinbusse.
Damit behauptet die Beschwerdeführerin entgegen den Einwänden in der Beschwerdeantwort nichts Neues. Sie führte schon zur Begründung des Massnahmenbegehrens aus, der Nachteil in ihrer Marktstellung könne niemals voll ersetzt werden, selbst wenn die Beschwerdegegnerin zahlungsfähig sei, den Prozess verliere und sich deshalb später aus dem Markt zurückziehen müsse; zudem spekuliere die Gegenpartei mindestens beim Patent Nr. 390936 auf den baldigen Fristablauf, womit der im Prozess angestrebte Rechtsschutz definitiv und irreparabel vereitelt würde. Diese Ausführungen wurden im zweiten Schriftenwechsel erneuert und hinsichtlich des von der Beschwerdegegnerin bezweckten Marktvorsprungs ergänzt. Der Handelsgerichtspräsident nahm dazu nicht Stellung, sondern setzte den der Beschwerdeführerin drohenden Nachteil mit dem Umsatz gleich, den die Beschwerdegegnerin bis 20. Dezember 1980 auf dem Impugan erzielen werde. Damit verfiel er auch in diesem Punkte in Willkür.
Die Ausführungen der Beschwerdeführerin über die befürchteten Nachteile machen dies klar. Wenn damit zu rechnen ist, dass die Beschwerdegegnerin bis zum Ablauf des Patentschutzes im Dezember 1980 noch keinen nennenswerten
BGE 106 II 66 S. 71
Umsatz erreicht, sondern den Markt durch Abgabe von Gratismustern an Ärzte zuerst aufbauen muss, so erweist sich die Berechnungsweise des Handelsgerichtspräsidenten im vornherein als illusorisch; diesfalls ginge die Beschwerdeführerin leer aus, obschon ihr Patentrecht auch ohne Geschäfte mit zahlenden Käufern bereits klar verletzt wäre (
Art. 8 Abs. 2 PatG
; TROLLER, a.a.O., S. 724). Die Beschwerde ist daher auch insoweit begründet, als die angefochtene Verfügung sich auf das Patent Nr. 390936 bezieht.


header:
Urteilskopf
116 IV 335
62. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. Dezember 1990 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft c. L. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 137 Ziff. 1bis StGB
. Gewerbsmässiger Diebstahl.
Gewerbsmässigkeit im Sinne der neuen Rechtsprechung im konkreten Fall verneint.

text:
Sachverhalt
ab Seite 335
BGE 116 IV 335 S. 335
A.-
Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft verurteilte L. am 3. Juli 1990 zweitinstanzlich wegen bandenmässigen Diebstahls und wegen einfachen Diebstahls, einmal Gehilfenschaft dazu, sowie wegen weiterer Delikte zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von drei Monaten und zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 100.-- bei einer Probezeit von zwei Jahren, wobei es gemäss Art. 64 letzter Absatz StGB strafmildernd berücksichtigte, dass der Verurteilte zur Zeit der Taten noch nicht 20 Jahre alt gewesen war.
B.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde unter anderem mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung von L. auch wegen gewerbsmässigen Diebstahls an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 116 IV 335 S. 336
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
Der im August 1970 geborene Beschwerdegegner verübte in der Zeit vom Sommer 1987 bis Ende 1988 zusammen mit seinem Kollegen Z. zahlreiche Diebstähle, und zwar vor allem Laden-, aber auch einzelne Entreissdiebstähle. In der im erstinstanzlichen Urteil wiedergegebenen Anklageschrift werden 21 Fälle aufgelistet, wobei sieben dieser Fälle ihrerseits mehrere fortgesetzt oder wiederholt begangene Diebstähle zusammenfassen. Gemäss den Feststellungen im erstinstanzlichen Entscheid, auf den im angefochtenen Urteil verwiesen wird, konnte in vier Fällen die Täterschaft des Beschwerdegegners nicht nachgewiesen werden. Der Deliktsbetrag beläuft sich somit auf total gegen Fr. 7'000.--. Der Beschwerdegegner stahl vor allem Schallplatten, CDs, Schokolade, aber auch Fahnen, Autoembleme, Taschencomputer.
Das Obergericht verneint die Gewerbsmässigkeit im Sinne von
Art. 137 Abs. 1bis StGB
. Es räumt ein, dass vorliegend auch die Gewerbsmässigkeit, wie sie in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung definiert wird, gegeben sein könnte, es kann aber der diesbezüglichen Bundesgerichtspraxis mit der Lehre und verschiedenen kantonalen Gerichten nicht folgen.
Das Obergericht hält zur Begründung unter Berufung auf STRATENWERTH (Gewerbsmässigkeit im Strafrecht, Festgabe Schultz, ZStrR 94/1977, S. 88 ff.) fest, die Anwendung der bundesgerichtlichen Kriterien führe bei Vermögensdelikten im Ergebnis fast zwangsläufig dazu, dass beinahe jede mehrfache Begehung des Grundtatbestandes die Bejahung der Gewerbsmässigkeit zur Folge habe, da es auf dem Boden dieser Praxis kaum möglich sei, die gewerbsmässige von der wiederholten oder gar der fortgesetzten Verübung zu unterscheiden; damit greife die im Vergleich zum Grundtatbestand sehr hohe Mindeststrafdrohung Platz, beim Diebstahl z.B. drei Monate Gefängnis statt drei Tage Gefängnis, was im krassen Widerspruch dazu stehe, dass bei wiederholtem Diebstahl die Mindeststrafe lediglich vier Tage Gefängnis (vgl.
Art. 68 StGB
), bei fortgesetztem Diebstahl gar bloss drei Tage Gefängnis beträgt. Das Obergericht ist mit STRATENWERTH (op.cit., S. 104 f.) der Ansicht, dass die Verurteilung wegen gewerbsmässiger Verübung der Tat grundsätzlich nur denjenigen Täter treffen soll, der im Sinne eigentlicher Berufskriminalität professionell delinquiert und infolge Fixierung auf diese Berufsrolle einem gewissen Zwang zur Fortsetzung der strafbaren Aktivität
BGE 116 IV 335 S. 337
ausgesetzt ist. Es hält fest, dass in der Lehre ausser der engeren Umschreibung der Erwerbsabsicht etwa auch ein planmässig organisiertes, gewinnstrebiges Vorgehen gefordert wird und dass nach einhelliger Auffassung in der Lehre bei Gelegenheitstätern Gewerbsmässigkeit zu verneinen sei. Eine Verurteilung des Beschwerdegegners wegen gewerbsmässigen Diebstahls, für welchen
Art. 137 Ziff. 1bis StGB
eine Mindeststrafe von drei Monaten Gefängnis androht, stünde nach den Ausführungen im angefochtenen Urteil in keiner Relation bzw. in einem krassen Missverhältnis zur Schwere des begangenen Unrechts. Das Obergericht weist ferner darauf hin, dass es sich bei den dem Beschwerdegegner zur Last gelegten Diebstählen mit wenigen Ausnahmen um solche mit einem geringen Deliktsbetrag von unter Fr. 100.-- handelt, die daher, je für sich betrachtet, blosse Entwendungen (
Art. 138 StGB
) darstellen dürften und deren rechtliche Qualifikation als Diebstahl lediglich die Folge des offenkundig gegebenen Fortsetzungszusammenhangs und der dadurch bedingten Zusammenrechnung der Deliktssummen sei. Es hält schliesslich unter Berufung auf ein psychiatrisches Gutachten fest, dass die Straftaten des Beschwerdegegners neurotisch bedingt seien und mit dessen schweren Beziehungsstörung zusammenhingen, dass der Beschwerdegegner zwar dennoch in Übereinstimmung mit dem Gutachten als voll zurechnungsfähig zu betrachten sei, dass er aber im wesentlichen aus pubertär anmutender Abenteuerlust und nicht zwecks Erlangung eines Erwerbseinkommens gehandelt habe.
3.
a) (Siehe
BGE 116 IV 329
E. 3a)
b) (Siehe
BGE 116 IV 329
E. 3b) Gewerbsmässigkeit darf daher nur bejaht werden, wenn unter Berücksichtigung der gesamten Umstände, zu denen insbesondere auch der Deliktsbetrag gehört, die Ausfällung der im Gesetz angedrohten Mindeststrafe - bei gewerbsmässigem Diebstahl drei Monate Gefängnis - überhaupt gerechtfertigt sein kann. Zu beachten ist überdies, dass der Richter auch im Rahmen des Grundtatbestandes eine Strafe von beispielsweise über drei Monaten aussprechen kann, wenn Unrechts- und Schuldgehalt der Tat dies erfordern.
4.
(Siehe
BGE 116 IV 330
E. 4)
5.
Im Lichte der neuen Rechtsprechung ist im vorliegenden Fall die Gewerbsmässigkeit im Sinne von
Art. 137 Ziff. 1bis StGB
nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz zu verneinen.
Der Beschwerdegegner hat zwar während recht langer Zeit, nämlich vom Sommer 1987 bis Ende 1988, in regelmässigen zeitlichen
BGE 116 IV 335 S. 338
Abständen ziemlich viele Diebstähle, vor allem Ladendiebstähle, zum Nachteil verschiedener Personen verübt. Dennoch kann keine Rede davon sein, dass er sich darauf eingerichtet habe, mittels Diebstählen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen. Der im Jahre 1970 geborene Beschwerdegegner hat gemäss den Feststellungen im angefochtenen Entscheid vorwiegend aus pubertär anmutender Abenteuerlust delinquiert. Er ging nicht planmässig bzw. nach einer bestimmten Methode vor, sondern stahl allem Anschein nach ziemlich spontan, nach Lust und Stimmungslage, zusammen mit seinem gleichaltrigen Kollegen Waren ganz verschiedener Art (Schallplatten, Schokolade, Autoembleme usw.). Angesichts der Tatmotive, des Tatvorgehens, der Art des Diebesguts und nicht zuletzt auch des Gesamtwerts der während rund anderthalb Jahren gestohlenen Waren (gegen Fr. 7'000.--) ist Gewerbsmässigkeit im Sinne von
Art. 137 Ziff. 1bis StGB
klarerweise zu verneinen. Die dem Beschwerdegegner zur Last gelegten Taten manifestieren nicht jenes Mass an krimineller Energie einerseits und sozialer Gefährlichkeit anderseits, wie sie einem gewerbsmässigen Dieb eigen sind.


header:
Urteilskopf
123 II 402
43. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. August 1997 i.S. Verein gegen Tierfabriken (VgT) gegen Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) und "publisuisse SA" sowie Eidgenössisches Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 10 EMRK
,
Art. 13 EMRK
u. 14 EMRK;
Art. 55bis BV
;
Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG
u.
Art. 25 VwVG
;
Art. 5 Abs. 3 RTVG
u.
Art. 18 RTVG
; Anspruch auf Zugang zum Werbefernsehen ("Recht auf Antenne").
Rechtsnatur des Handelns der SRG bzw. der "publisuisse SA" im Programmbereich (E. 2; Bestätigung von
BGE 119 Ib 241
ff.) und im Werbebereich (E. 3).
Über einen sich allenfalls ausnahmsweise aus Art. 10 in Verbindung mit
Art. 14 EMRK
ergebenden Anspruch auf Zugang zum Werbefernsehen hat das Bundesamt für Kommunikation in einer Feststellungsverfügung zu entscheiden (E. 4).
Anspruch im konkreten Fall verneint, bei dem im Interesse des Tierschutzes für eine Reduktion des Fleischkonsums geworben werden soll (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 403
BGE 123 II 402 S. 403
Der Verein gegen Tierfabriken (VgT) beabsichtigte, im Januar 1994 durch die AG für das Werbefernsehen (AGW; heute: "publisuisse SA") einen Fernsehspot ausstrahlen zu lassen, der auf die "tierquälerische Nutztierhaltung" aufmerksam machen und für eine Reduktion des Fleischkonsums werben sollte. Am 10. Januar 1994 teilte ihm die AG für das Werbefernsehen im Sinne eines "Zwischenbescheides" mit, dass der Spot in der geplanten Form nicht ausgestrahlt werden könne, da er "politischen Charakter" habe. Der Verein gegen Tierfabriken weigerte sich am 14. und 20. Januar 1994, seinen Werbespot zu überarbeiten, und verlangte den Erlass einer anfechtbaren Verfügung. Am 24. Januar 1994 bestätigte die AG für das Werbefernsehen, dass sie die Sequenz in der vorliegenden Form nicht ausstrahlen werde, da diese Art. 14 der Radio- und Fernsehverordnung vom 16. März 1992 (RTVV; SR 784.401) sowie ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen verletze; sie sei nicht verpflichtet, Spots auszustrahlen, die geschäftsschädigend wirkten und ihre Verlegerinteressen tangierten.
Der Verein gegen Tierfabriken gelangte hiergegen an die Generaldirektion der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) und an die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI). Diese übermittelte die Eingabe an das Bundesamt für Kommunikation (im weitern auch Bundesamt oder BAKOM) zur Prüfung, ob sie als Anzeige an die konzessionsrechtliche Aufsichtsbehörde entgegenzunehmen sei. Am 25. April 1994 teilte das Bundesamt dem Verein gegen Tierfabriken mit, es sehe keine Veranlassung, gegen die SRG ein Verfahren zu eröffnen. Im Bereich der Werbung könne weder aus der Bundesverfassung noch aus dem Radio- und Fernsehgesetz ein "Recht auf Antenne" abgeleitet werden. Die SRG bzw. die AGW seien im Rahmen der rundfunkrechtlichen
BGE 123 II 402 S. 404
Vorschriften bei der Akquisition frei und könnten ihre Vertragspartner - wettbewerbsrechtliche Aspekte vorbehalten - dementsprechend frei auswählen.
Am 6. Juli 1994 gelangte der Verein gegen Tierfabriken mit einer "Aufsichtsbeschwerde" an das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (im weitern auch Departement). Am 11. Juli 1994 verlangte er vom Bundesamt für Kommunikation den Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung. Am 14. Juli 1994 erhob er gegen das Schreiben des BAKOM vom 25. April 1994 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Dieses trat am 5. Oktober 1994 auf die Beschwerde nicht ein und überwies die Akten zur gesetzlichen Folgegebung an das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement.
Am 8. Mai 1995 ersuchte der Verein gegen Tierfabriken das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement, innert Monatsfrist zu entscheiden. Am 15. Mai 1995 teilte dieses mit, eine solche Zusicherung könne nicht gegeben werden. Am 15. April 1996 reichte der Verein beim Bundesgericht Rechtsverzögerungsbeschwerde ein. Diese wurde am 11. Juli 1996 als gegenstandslos abgeschrieben, nachdem das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement am 22. Mai 1996 die Verwaltungsbeschwerde abgewiesen hatte, soweit es darauf eingetreten war. Das Departement ging davon aus, das Schreiben des BAKOM bilde einen beschwerdefähigen Nichteintretensentscheid, soweit es dieses abgelehnt habe, in der Sache selber zu entscheiden. Entgegen der Ansicht des Vereins gegen Tierfabriken sei dieser nicht zu beanstanden, da die SRG bei der Werbung nicht hoheitlich, sondern wie ein privates Unternehmen handle und keine beim Bundesamt anfechtbaren Verfügungen erlasse. Aus dem gleichen Grund trat das Departement auf die bei ihm eingereichte Aufsichtsbeschwerde nicht ein. Sei die SRG bei der Akquisition der Werbung grundsätzlich frei, bestehe kein Raum für ein entsprechendes Verfahren.
Der Verein gegen Tierfabriken hat am 18. Juni 1996 beim Bundesgericht hiergegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Er beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die SRG bzw. die "publisuisse SA" anzuweisen, dafür zu sorgen, dass der von ihm erstellte Werbespot mindestens im gleichen Ausmass über die Fernsehsender der SRG ausgestrahlt werden könne wie die Werbung für den Konsum von Schweizer Fleisch; eventuell sei der SRG bzw. der "publisuisse SA" zu untersagen, künftig Werbespots auszustrahlen, die allgemein den Konsum
BGE 123 II 402 S. 405
von Schweizer Fleisch fördern sollen. Der angefochtene Entscheid verstosse gegen Art. 10 (Meinungsäusserungsfreiheit) und Art. 14 (Diskriminierungsverbot) EMRK. Ein Werbespot für den Fleischkonsum sei von der "publisuisse SA" ausgestrahlt worden, weshalb auch der umstrittene Gegenspot auszustrahlen sei. Der Verein gegen Tierfabriken habe einen "unabdingbaren Anspruch" darauf, auf denselben Kanälen für seine der Fleischindustrie entgegenstehenden Ideen zu werben, auf denen diese für ihre Idee des Fleischgenusses werbe. Der Begriff der politischen Werbung im Sinne von
Art. 14 RTVV
(bzw. Art. 18 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen; RTVG; SR 784.40) sei eng auszulegen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) aa) Gemäss
Art. 97 Abs. 1 OG
beurteilt das Bundesgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG
, die von einer der in
Art. 98 OG
genannten Vorinstanzen ausgehen und unter keine der Ausnahmen von
Art. 99-102 OG
fallen. Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen (vgl.
Art. 5 Abs. 1 VwVG
).
bb) Das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement trat auf die ihm vom Bundesgericht am 5. Oktober 1994 zuständigkeitshalber überwiesene Verwaltungsbeschwerde ein, soweit es das Bundesamt für Kommunikation abgelehnt hatte, als Beschwerdeinstanz zu entscheiden. Es ging davon aus, dessen Schreiben vom 25. April 1994 stelle einen beschwerdefähigen Nichteintretensentscheid dar, und schützte diesen in Anwendung des Radio- und Fernsehgesetzes (in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG
). Der angefochtene Entscheid stützt sich somit auf öffentliches Recht des Bundes. Er greift im Sinne von
Art. 5 VwVG
in die Rechtsstellung des Beschwerdeführers ein. Da überdies kein Ausschlussgrund besteht, ist auf die frist- und formgerecht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
b) aa) Auf die Aufsichtsbeschwerde vom 6. Juli 1994 trat das Departement nicht ein, weil die SRG im Bereich der Werbung Privatautonomie geniesse und somit im Rahmen der Gesetzgebung frei sei, ihre Werbeaufträge zu gestalten. Sie unterstehe diesbezüglich - wie etwa im Bereich der Anstellungen - keiner allgemeinen
BGE 123 II 402 S. 406
Bundesaufsicht. Das der SRG zuzurechnende Verhalten der "AG für das Werbefernsehen" bzw. der "publisuisse SA" könne deshalb auch nicht aufsichtsrechtlich geprüft werden.
bb) Gibt eine Aufsichtsbehörde einer Anzeige keine Folge, liegt darin in der Regel nicht eine beschwerdefähige Verfügung, da dem Anzeiger im Aufsichtsverfahren keine Parteirechte zustehen (
Art. 71 Abs. 2 VwVG
) und er auch keinen Anspruch darauf hat, dass sich die zuständige Behörde mit der angezeigten Angelegenheit befasst (
BGE 119 Ib 241
E. 1c S. 244, mit Hinweisen). Etwas anderes gilt nur, wenn der Betroffene einwendet, seine Eingabe sei zu Unrecht als Aufsichtsbeschwerde und nicht als ordentliches Rechtsmittel entgegengenommen worden (
BGE 119 Ib 241
E. 1c S. 244;
BGE 104 Ib 239
E. 3 S. 242). Wie es sich vorliegend mit der Anfechtbarkeit des aufsichtsrechtlichen Nichteintretensentscheids verhält, kann dahingestellt bleiben: Der Beschwerdeführer beanstandet diesen nicht (vgl.
Art. 114 Abs. 1 OG
); der Aufsichtsentscheid ist im übrigen logische Folge der Abweisung der Beschwerde gegen den Nichteintretensentscheid des Bundesamts für Kommunikation. Nahm dieses (und mit ihm das Departement) zu Unrecht an, es liege keine anfechtbare Verfügung vor, wird dem aufsichtsrechtlichen Nichteintretensentscheid die Grundlage so oder anders entzogen.
2.
a) Das Verwaltungsverfahrensgesetz findet auf Instanzen und Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung Anwendung, soweit sie in Erfüllung öffentlichrechtlicher Aufgaben verfügen (
Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG
). Das Bundesgericht erachtete bereits vor Inkrafttreten von
Art. 55bis BV
und des Radio- und Fernsehgesetzes das Veranstalten von Radio- und Fernsehsendungen auf nationaler Ebene als öffentliche Aufgabe ("service public"), die der SRG vom Bund als Organisation ausserhalb der Bundesverwaltung übertragen worden sei (
BGE 104 Ib 239
E. 5a S. 243;
BGE 97 I 731
E. 1 S. 733; ZBl 83/1982 S. 219 ff.). Zwar bilde die Ausstrahlung einer Sendung selber keine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
, doch komme dem Entscheid der SRG über das Begehren einer Person um Zulassung zu einer Sendung ("Recht auf Antenne") Verfügungscharakter zu. Die entsprechende Verweigerung könne deshalb immer mit Verwaltungsbeschwerde und hernach mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden (
BGE 111 Ib 294
E. 1a S. 296). Diese Rechtsprechung gilt auch nach Inkrafttreten des
Art. 55bis BV
und des neuen Radio- und Fernsehgesetzes (
BGE 119 Ib 241
ff.):
b) aa) Nach
Art. 55bis Abs. 2 Satz 1 BV
ist der Bund für die Grundversorgung der Bevölkerung mit Beiträgen von Radio und
BGE 123 II 402 S. 407
Fernsehen verantwortlich, die der Entfaltung des kulturellen Lebens, der politischen Information und Meinungsbildung sowie der Unterhaltung dienen (MARTIN DUMERMUTH, Rundfunkrecht, in: KOLLER/MÜLLER/RHINOW/ZIMMERLI (Hrsg.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Basel 1996, Rz. 51; derselbe, Die Programmaufsicht bei Radio und Fernsehen in der Schweiz, Basel u. Frankfurt a.M. 1992, S. 33 ff.; J.P. MÜLLER/F. GROB, in Kommentar BV, Art. 55bis, Rz. 47). Für die flächendeckende Grundversorgung erklärt das Radio- und Fernsehgesetz auf nationaler und sprachregionaler Ebene in erster Linie die SRG zuständig (vgl.
Art. 27 RTVG
; FRANZISKA BARBARA GROB, Die Programmautonomie von Radio und Fernsehen in der Schweiz, Zürich 1994, S. 65). Nach Art. 3 der Konzession vom 18. November 1992 (BBl 1992 VI 567 ff., Konzession SRG) erfüllt diese ihren Auftrag durch die Gesamtheit ihrer Radio- und Fernsehprogramme in allen Amtssprachen mit gleichwertigen Programmen. Darin fördert sie das gegenseitige Verständnis und den Austausch zwischen den Landesteilen, Sprachgemeinschaften und Kulturen, berücksichtigt die Ausländer in der Schweiz, unterstützt den Kontakt zu den Auslandschweizern und begünstigt im Ausland die Präsenz der Schweiz und das Verständnis für deren Anliegen. Durch eine allgemeine, vielfältige und sachgerechte Information soll sie zur Meinungsbildung des Publikums beitragen und dabei das Verständnis für politische, wirtschaftliche und soziale Zusammenhänge fördern (Art. 3 Abs. 2 lit. a Konzession SRG), die kulturellen Werte des Landes stärken, das Kulturschaffen anregen und zur kulturellen Entfaltung des Publikums beitragen (Art. 3 Abs. 2 lit. b Konzession SRG); zudem soll sie bildende Inhalte vermitteln (Art. 3 Abs. 2 lit. c Konzession SRG) und Unterhaltung anbieten (Art. 3 Abs. 2 lit. d Konzession SRG).
bb) Die SRG geniesst heute zwar kein Monopol mehr (SCHÜRMANN/NOBEL, Medienrecht, 2. Aufl., Bern 1993, S. 153; DUMERMUTH, Rundfunkrecht, a.a.O., Rz. 230), und sie sieht sich auch zusehends ausländischer Konkurrenz ausgesetzt; dies ändert aber nichts daran, dass sie nach dem geltenden Recht im Programmbereich nach wie vor im Rahmen ihr übertragener öffentlichrechtlicher Aufgaben handelt. Sie erfüllt einen "service public" (Klammer- und Integrationsfunktion; vgl. SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 145) und verfügt hierfür über eine besondere Stellung (vgl.
BGE 122 II 471
E. 4b S. 479,
BGE 121 II 81
E. 4b S. 85; GROB, a.a.O., S. 65; SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 327 ff.; DENIS BARRELET, Les activités de la SSR dans le domaine de la presse écrite périodique, in Medialex 1996 S. 27 FN 6): Das
BGE 123 II 402 S. 408
Gesetz selber räumt ihr eine Konzession für die Veranstaltung nationaler und sprachregionaler Programme ein (
Art. 26 Abs. 1 RTVG
). Andere Interessenten sind hierzu nur zugelassen, soweit sie "die Möglichkeiten der SRG sowie der lokalen und regionalen Veranstalter, ihre konzessionsgemässen Leistungen zu erbringen", nicht wesentlich beeinträchtigen (
Art. 31 Abs. 1 lit. b RTVG
). Die SRG erhält für die ihr vom Bund übertragenen Aufgaben den Grossteil der von den PTT-Betrieben erhobenen Empfangsgebühren (
BGE 121 II 183
ff.). Das Gesetz sieht für sie besondere Anforderungen über die Organisation und die Mitwirkungsrechte der Behörden bei der Bestellung der Organe und dem Erlass der Statuten vor (
Art. 29 RTVG
). Die SRG ist deshalb, soweit sie vom Radio- und Fernsehgesetz und von der Konzession her verpflichtet ist, ihr übertragene Aufgaben zu erfüllen, nach wie vor eine Organisation im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG
.
cc) Was in der Doktrin hiergegen eingewendet wird (vgl. etwa MARTIN DUMERMUTH, Rundfunkrecht, a.a.O., Rz. 121 ff. insbesondere Rz. 124; SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 153), überzeugt nicht: Daraus, dass die SRG gestützt auf
Art. 103 lit. a OG
legitimiert ist, beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu führen, lässt sich nichts ableiten. Die Beschwerdelegitimation steht ihr wie einem Privaten zu, um im Verhältnis zum Konzedenten ihre institutionelle Autonomie zu verteidigen (
Art. 55bis Abs. 3 BV
). Die Kritik, die Praxis des Bundesgerichts zum "Recht auf Antenne" führe im Programmbereich dazu, dass eine angebliche Verletzung der Programmbestimmungen auf Beschwerde hin erstinstanzlich durch das Departement, d.h. die Bundesverwaltung, beurteilt werde, was mit dem Aufsichtssystem des Radio- und Fernsehgesetzes nicht vereinbar sei, verkennt, dass
Art. 58 Abs. 2 RTVG
die Beschwerde an die Unabhängige Beschwerdeinstanz ausdrücklich nur gegen ausgestrahlte Radio- und Fernsehsendungen zulässt. Entscheidet das Departement über eine Beschwerde im Zusammenhang mit dem "Recht auf Antenne", nimmt es im übrigen keine eigentliche präventive Programmaufsicht vor, sondern grenzt den Geltungsbereich verschiedener Grundrechtspositionen gegeneinander ab. Der entsprechende Entscheid ist zur Wahrung der Programmautonomie - wie ein Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz über einen ausgestrahlten Beitrag - mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht anfechtbar, womit ein hinreichender Schutz der Unabhängigkeit des Veranstalters sichergestellt ist. Die Programmautonomie gilt nicht absolut, sondern nur im Rahmen der verfassungs-
BGE 123 II 402 S. 409
und gesetzmässigen Ordnung. Die Realisierung einer pluralistischen Information im Sinne von
Art. 10 EMRK
kann unter den Voraussetzungen von
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
eine staatliche Intervention rechtfertigen oder geradezu gebieten, auch wenn dadurch unter die Informationsfreiheit fallende Interessen eines Einzelnen berührt werden sollten (
BGE 122 II 471
E. 4b S. 479, im Zusammenhang mit der Presseförderung:
BGE 120 Ib 142
E. 4b S. 148 f.). Wie das Bundesgericht festgestellt hat, muss ein "Recht auf Antenne" im allgemeinen verneint werden und kann sich die Frage nur ganz ausnahmsweise - namentlich unter dem Gesichtswinkel von
Art. 10 EMRK
in Verbindung mit
Art. 14 EMRK
- überhaupt stellen (
BGE 119 Ib 241
E. 3e S. 248); insofern darf die Problematik der präventiven Programmkontrolle auch nicht überbewertet werden. Die Öffnung des Rechtswegs über das Departement garantiert in diesen Fällen lediglich den für die Geltendmachung allfälliger Beeinträchtigungen von
Art. 10 EMRK
erforderlichen nationalen Beschwerdeweg (
Art. 13 EMRK
).
3.
a) Nach
Art. 55bis Abs. 3 BV
sind die Unabhängigkeit von Radio und Fernsehen sowie die Autonomie in der Gestaltung der Programme im Rahmen des allgemeinen Auftrags von Absatz 2 gewährleistet. Eingriffe in die Rechtsstellung der Veranstalter (und damit auch der SRG) sollen nicht über das hinausgehen, was zur Realisierung des Programmauftrags und eines pluralistischen Wettbewerbs der Meinungen nötig erscheint. Nur soweit die SRG im Rahmen ihres Programmauftrags handelt, erfüllt sie öffentlichrechtliche Aufgaben (
BGE 119 Ib 241
ff.; SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 83). Ausserhalb ihres Leistungsauftrags besorgt sie, soweit sie insofern überhaupt zu handeln befugt ist (vgl. BARRELET, Les activités de la SSR, a.a.O., S. 30 ff.), keinen öffentlichen Dienst. Sie kann sich in diesem Bereich in der Regel auf grundrechtlich geschützte Positionen - insbesondere die Handels- und Gewerbefreiheit - berufen (vgl. DUMERMUTH, Rundfunkrecht, a.a.O., Rz. 211 ff., mit weiteren Hinweisen). Im folgenden ist deshalb die Rechtsnatur des Handelns der SRG bzw. ihrer Tochtergesellschaft "publisuisse SA" bei der Akquisition von Werbung zu prüfen.
b) Das Radio- und Fernsehgesetz regelt die Veranstaltung, die Weiterverbreitung und den Empfang von Radio- und Fernsehprogrammen, einschliesslich Darbietungen und Informationen, die in gleicher Weise aufgearbeitet sind (
Art. 1 Abs. 1 RTVG
). Nicht zum eigentlichen Programm zählt die Werbung (vgl. FRANZISKA BARBARA GROB, a.a.O., S. 96, mit Hinweisen). Der Programmbegriff setzt ein
BGE 123 II 402 S. 410
redaktionelles Aufarbeiten von Information zu einer Sendung und deren Ausstrahlung seitens des Veranstalters voraus. Allein diese Tätigkeit wird durch die Programmgrundsätze von
Art. 55bis Abs. 2 BV
und
Art. 4 RTVG
erfasst. Der Veranstalter soll nicht durch einseitige, unsachgerechte oder die Vielfalt der Ereignisse und Ansichten nicht hinreichend zum Ausdruck bringende redaktionelle Beiträge die Meinungs- und Willensbildung des Zuschauers in Missachtung journalistischer Sorgfaltspflichten beeinflussen.
Art. 10 RTVV
definiert als Werbung dagegen "jede öffentliche Äusserung zur Förderung des Abschlusses von Rechtsgeschäften über Waren oder Dienstleistungen, zur Unterstützung einer Sache oder Idee oder zur Erzielung einer anderen vom Werbetreibenden gewünschten Wirkung", wofür diesem gegen Bezahlung oder eine ähnliche Gegenleistung Sendezeit zur Verfügung gestellt wird. Die Werbung ist naturgemäss einseitig, da sie im Interesse des Anbieters steht. Sie verschliesst sich bereits von der Sache her einer kritischen redaktionellen Hinterfragung, weshalb sie nach
Art. 18 Abs. 1 RTVG
vom Programm deutlich zu trennen und als Werbung zu kennzeichnen ist. Nur ausgestrahlte Werbespots können programm- oder organisationsrechtlich bedeutsam werden (vgl.
BGE 118 Ib 356
E. 3 S. 360 f.). Eine Reklame ist nicht etwa deshalb bereits gestützt auf das programmrechtliche Sachgerechtigkeits- und Vielfaltsgebot auszustrahlen, weil ein Konkurrent mit seinem Beitrag zugelassen wurde. Es besteht insofern kein irgendwie gearteter programmrechtlicher "Anspruch auf Antenne". Es gilt grundsätzlich auch hier, dass das Radio- und Fernsehgesetz niemandem einen Anspruch auf die Verbreitung bestimmter Darbietungen und Informationen durch einen Veranstalter einräumt (
Art. 5 Abs. 3 RTVG
).
c) aa) Die Werbung wird aber auch in anderer Beziehung nicht vom Programmauftrag erfasst: Der Gesetzgeber hat sie ausdrücklich nicht im Zusammenhang mit den Bestimmungen über den Programminhalt, sondern im Abschnitt über die Finanzierung geregelt. Diese erfolgt bei der SRG mittels Empfangsgebühren, Werbeeinnahmen und übrigen Betriebsbeiträgen (
Art. 17 ff. RTVG
). Weder gestützt auf
Art. 55bis BV
noch gestützt auf das Radio- und Fernsehgesetz oder die Konzession ist die SRG verpflichtet, von der Finanzierungsmöglichkeit der Werbung Gebrauch zu machen. Bis 1964 war diese an Radio und Fernsehen gänzlich untersagt. In der Folge wurde sie am Fernsehen zugelassen, im Interesse einer optimalen Wahrnehmung des Programmauftrags und zum Schutz anderer gewichtiger öffentlicher Interessen (Jugend, Gesundheit, Pressevielfalt)
BGE 123 II 402 S. 411
jedoch Beschränkungen unterworfen.
Art. 18 RTVG
geht heute von der grundsätzlichen Zulässigkeit der Werbung aus, behält aber gewisse Einschränkungen vor. So verbietet
Art. 18 Abs. 5 RTVG
religiöse und politische Werbung sowie solche für alkoholische Getränke, Tabak und Heilmittel. Zum Schutz der Jugend und der Umwelt kann der Bundesrat weitere Werbeverbote erlassen. Der Bundesrat regelt im übrigen die höchstzulässige Werbezeit, wobei er die Aufgabe und Stellung der anderen Kommunikationsmittel, vor allem der Presse, sowie die internationalen Werberegelungen berücksichtigt (
Art. 18 Abs. 3 RTVG
). Gestützt hierauf ist
Art. 18 RTVG
in den
Art. 10 ff. RTVV
konkretisiert worden. Die entsprechenden Bestimmungen enthalten keinerlei Verpflichtung, Werbung auszustrahlen, und bezeichnen diese auch nicht als öffentlichrechtliche Aufgabe des Veranstalters.
bb) Nach
Art. 2 Abs. 2 RTVV
können in der Konzession Auflagen in bezug auf die Art und den zeitlichen Umfang der zu erbringenden Programmleistungen, die Organisation sowie die Finanzierung des Veranstalters gemacht werden, um die Einhaltung des Radio- und Fernsehgesetzes und seiner Ausführungsbestimmungen zu sichern. Der Bundesrat hat für die Fernsehwerbung in der geltenden Konzession von solchen Auflagen abgesehen: Art. 11 verbietet die Werbung in den Radioprogrammen; Art. 14 verpflichtet die SRG beim Fernsehen lediglich, das Departement über die Brutto-Werbeeinnahmen zu informieren; zudem hat sie ihm "nötigenfalls" Einsicht in die Belege Dritter zu verschaffen, die mit der Akquisition betraut sind. Diese Regelung unterscheidet sich deutlich von der bis zum Inkrafttreten des Radio- und Fernsehgesetzes geltenden: Die Konzession SRG vom 5. Oktober 1987 (BBl 1987 III 813 ff.) erlaubte in Art. 15 Abs. 2 die Fernsehwerbung gemäss den entsprechenden bundesrätlichen Weisungen vom 15. Februar 1984 (BBl 1984 I 364 ff.), welche die Aktiengesellschaft für das Werbefernsehen damit betrauten. Der Bundesrat übertrug dieser das ausschliessliche Recht, Werbeaufträge für die SRG zu beschaffen und entgegenzunehmen. Ihre Statuten bedurften seiner Genehmigung (Art. 2 und Art. 10 der Weisungen). Für die Zuteilung der Werbezeit sah Art. 11 vor, dass die AGW diese auf die verschiedenen Auftraggeber verteilen müsse, wobei sie objektiv und unparteilich zu verfahren und alle Interessenten im Rahmen von allgemeinen Geschäftsbedingungen gleich zu behandeln habe (vgl. PETER SALADIN, Das Recht auf Werbung und seine öffentlich-rechtlichen Schranken, Diss. Bern 1969, S. 324 ff. insbesondere S. 339). Solche Bestimmungen bestehen
BGE 123 II 402 S. 412
heute indessen nicht mehr. Mit dem durch das Radio- und Fernsehgesetz eingeführten Drei-Ebenen-Modell bestehen hinreichende - auch rundfunkrechtliche - Werbemöglichkeiten, so dass sich solche Eingriffe in die Handels- und Gewerbefreiheit der Veranstalter grundsätzlich nicht mehr rechtfertigen (vertikale Konkurrenz zwischen Veranstaltern auf lokaler, sprachregionaler/nationaler und internationaler Ebene). Die SRG steht auf dem Werbemarkt in Konkurrenz zu den lokalen Anbietern, die durch Werbepools ihre Position auch auf die nationale/sprachregionale Ebene ausdehnen (vgl. DUMERMUTH, Rundfunkrecht, a.a.O., Rz. 230; TeleCombi Schweiz [TeleZüri, TeleBärn, Tele M1 und Tele Tell]), und zu den internationalen Veranstaltern, welche die Schweiz teilweise mit speziellen Werbefenstern über Satelliten und Kabelnetze bedienen (RTL, Pro 7 und SAT 1).
cc) Zusammenfassend ergibt sich, dass die SRG bei der Akquisition und Ausstrahlung von Werbung nach dem Gesagten nicht im Rahmen des Programmauftrags öffentlichrechtlich, sondern grundsätzlich privatrechtlich handelt. Auch in der Doktrin wird mehrheitlich ausdrücklich oder konkludent angenommen, dass die Nichtzulassung zu einer Werbesendung in erster Linie ein kartell- bzw. zivilrechtliches Problem sei (vgl. ULRIKE PREISSLER, Die Zulässigkeit ideeller Werbung im Fernsehen, Diss. Bonn 1994, S. 113 ff; DUMERMUTH, Rundfunkrecht, a.a.O., Rz. 126; ROLF H. WEBER, Rechtliche Grundlagen für Werbung und Sponsoring, in: SMI 1993, S. 213 ff. insbesondere S. 226 FN 58; anderer Meinung wohl: MICHAEL DÜRINGER, Radio- und Fernsehwerbung, Diss. ZH 1994, S. 33). Da die SRG (bzw. "publisuisse SA") damit nicht im Rahmen einer ihr übertragenen öffentlichrechtlichen Aufgabe gehandelt hat (vgl.
Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG
), war sie bundesrechtlich auch nicht verpflichtet, über die (Nicht-)Zulassung des Werbespots des Beschwerdeführers förmlich zu verfügen.
4.
a) Dies schliesst nun aber nicht aus, dass das Bundesamt für Kommunikation seinerseits sich mit den Einwänden des Beschwerdeführers in einem formellen Entscheid hätte auseinandersetzen müssen. Der Beschwerdeführer hat geltend gemacht, ihm stehe gestützt auf
Art. 10 EMRK
ein Recht auf Ausstrahlung seines Spots für weniger Fleischkonsum zu, nachdem die SRG eine Imagewerbung für vermehrten Fleischkonsum zugelassen habe (Art. 10 in Verbindung mit
Art. 14 EMRK
). Er hat vor dem Bundesamt ausdrücklich um Erlass einer entsprechenden Feststellungsverfügung ersucht. Sein Spot sei keine politische Werbung. Im übrigen gehe
BGE 123 II 402 S. 413
das Werbeverbot für politische Spots zu weit und sei deshalb konventionswidrig.
b) aa) Nach
Art. 13 EMRK
hat, wer sich in den durch die Konvention garantierten Rechten und Freiheiten für beeinträchtigt hält, Anspruch darauf, bei einer nationalen Instanz eine wirksame Beschwerde einlegen zu können. Dies bedeutet nicht unbedingt, dass ein Rechtsmittel an ein Gericht zur Verfügung stehen muss. Eine Beschwerdemöglichkeit an eine hinreichend unabhängige Verwaltungsbehörde kann genügen. Hingegen ist erforderlich, dass der Beschwerdeführer seine Sache bei einer Behörde vorbringen und diese in geeigneter Weise Abhilfe schaffen kann. Ausserdem müssen die rechtsstaatlich notwendigen minimalen Verfahrensrechte gewährleistet sein, namentlich der Anspruch auf rechtliches Gehör und auf Begründung des Entscheids (
BGE 118 Ib 277
E. 5b S. 283). Die Aufsichtsbeschwerde genügt diesen Anforderungen im allgemeinen nicht und stellt daher auch kein wirksames Rechtsmittel im Sinne von
Art. 13 EMRK
dar (
BGE 121 I 87
E. 1b S. 91). Unter diesen Umständen hätte das Bundesamt zur Verweigerung des "Rechts auf Antenne" im Werbebereich gestützt auf
Art. 25 VwVG
Stellung nehmen müssen (vgl. zur direkten Anwendbarkeit von
Art. 13 EMRK
:
BGE 111 Ib 68
E. 3 S. 72). Danach muss die in der Sache zuständige Behörde über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher Rechte oder Pflichten eine Feststellungsverfügung treffen, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges rechtliches oder tatsächliches Interesse nachweist, das nicht durch eine rechtsgestaltende Verfügung gewahrt werden kann (
BGE 114 V 201
ff.). Strittig war im vorliegenden Fall gerade die Frage, ob im Werbebereich der SRG, der an sich ein privatrechtliches Handeln darstellt, ausnahmsweise gestützt auf die besonderen Einwände des Beschwerdeführers und die spezifischen Umstände des Einzelfalls (vgl. im Programmbereich:
BGE 119 Ib 241
E. 3 u. 4) ein konventionsgeschützter öffentlichrechtlicher Anspruch auf Zugang zum Werbefernsehen bestand. Das schutzwürdige Interesse im Sinne von
Art. 25 VwVG
ergab sich direkt aus
Art. 13 EMRK
(vgl. dazu
BGE 121 I 87
E. 1b S. 91), weshalb dahingestellt bleiben kann, ob nicht generell ein solches bereits dann zu bejahen ist, wenn der politische Inhalt eines nichtausgestrahlten Werbespots umstritten erscheint. Das Bundesamt für Kommunikation hätte jedenfalls vorliegend dem Gesuch um Erlass einer Feststellungsverfügung entsprechen und damit den Beschwerdeweg in der Sache öffnen müssen.
BGE 123 II 402 S. 414
bb) Eine Gutheissung der Beschwerde und Rückweisung zu neuem Entscheid - soweit dies im vorliegenden Verfahren überhaupt möglich wäre, nachdem über das Begehren um Erlass einer Feststellungsverfügung durch das BAKOM gar nicht förmlich entschieden worden ist - rechtfertigt sich indessen nicht: Die Verfahrensbeteiligten haben sich in einem doppelten Schriftenwechsel zur Sachproblematik eingehend geäussert, weshalb das Bundesgericht direkt entscheiden kann (vgl.
Art. 114 Abs. 2 OG
und
BGE 119 Ib 241
ff.). Eine allfällige Rückweisung scheint auch wenig zweckmässig, nachdem sich der Beschwerdeführer 1994 um die Ausstrahlung seines Spots bemüht hat und der Fall inzwischen auch bei der Europäischen Kommission für Menschenrechte hängig ist.
5.
a) Wie das Bundesgericht für den Programmbereich festgestellt hat, ergibt sich weder aus
Art. 55bis BV
noch aus den gesetzlichen Bestimmungen ein "Recht auf Antenne". Die Meinungsäusserungs- und die Informationsfreiheit nach
Art. 10 EMRK
gewähren ihrerseits grundsätzlich ebenfalls kein Recht auf Inanspruchnahme eines Senders für die Verbreitung von Ideen (
BGE 119 Ib 241
E. 4 S. 249, mit Hinweisen; DUMERMUTH, Rundfunkrecht, a.a.O., Rz. 122). Zwar fallen unter Umständen auch Werbebotschaften in den Anwendungsbereich von
Art. 10 EMRK
(
BGE 120 Ib 142
E. 4a S. 148; IRENE LAEUCHLI BOSSHARD, Die Meinungsäusserungsfreiheit gemäss
Art. 10 EMRK
, Diss. Basel 1989, S. 19 ff.). Werbeverbote sind jedoch - zumindest im Rahmen der Voraussetzungen von
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
- zulässig (FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Strassburg/Arlington 1996, Art. 10, Rz. 20; vgl. WOLFGANG STRASSER, Rechtsprechungsbericht über unzulässige Beschwerden: 7 Radio- und Fernseh-Fälle, in: EuGRZ 1994 S. 552 ff., insbesondere S. 554 f.): Das Verbot politischer Werbung ist in
Art. 18 Abs. 5 RTVG
ausdrücklich und für das Bundesgericht an sich verbindlich (vgl.
Art. 114bis Abs. 3 BV
) vorgesehen. Es soll verhindern, dass finanzkräftige Gruppen einen politischen Wettbewerbsvorteil erhalten. Im Interesse des demokratischen Prozesses will es die politische Meinungsbildung vor allzu starker wirtschaftlicher Einflussnahme schützen und für eine gewisse Chancengleichheit unter den verschiedenen gesellschaftlichen Kräften sorgen. Das Verbot trägt zur Unabhängigkeit der Radio- und Fernsehveranstalter im redaktionellen Bereich bei, die durch mächtige politische Werbeauftraggeber gefährdet werden könnte. Nach dem schweizerischen Kommunikationsrecht bildet nach wie vor die Presse das wichtigste Medium für die bezahlte politische Werbung.
BGE 123 II 402 S. 415
Finanzkräftige Gruppen können sich für ihre Anliegen bereits dort mehr Raum sichern; die Zulassung politischer Werbung an Radio und Fernsehen würde diese Tendenz verstärken und den demokratischen Meinungsbildungsprozess um so nachhaltiger beeinflussen, als das Fernsehen durch seine Verbreitung und seine Unmittelbarkeit erwiesenermassen eine grössere Wirkung auf das Publikum hat als die andern Kommunikationsmittel (vgl. DUMERMUTH, Rundfunkrecht, a.a.O., Rz. 284; BBl 1987 III 734; Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen vom 4. Oktober 1991 in VPB 57/1993 Nr. 49 S. 416). Der Vorbehalt der politischen Werbung zugunsten der Printmedien sichert diesen einen gewissen Teil des Werbemarkts und trägt damit zu ihrer Finanzierung bei, was einer unerwünschten Pressekonzentration entgegenwirkt und damit indirekt wieder zu dem von
Art. 10 EMRK
gebotenen pluralistischen Mediensystem beiträgt (vgl. SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 91).
Art. 55bis Abs. 4 BV
sieht ausdrücklich vor, dass bei der Gesetzgebung über Radio und Fernsehen "auf Stellung und Aufgabe anderer Kommunikationsmittel, vor allem der Presse", Rücksicht zu nehmen ist (vgl. zu diesen Punkten die Antwort des Bundesrats auf eine Interpellation Reimann betreffend die politische Werbung in elektronischen Medien: Amtl. Bull. 1995 N 2246 f.).
b) In der Doktrin wird die Zulässigkeit des Verbots politischer Werbung mit Blick auf
Art. 10 EMRK
teilweise in Frage gestellt (PIERRE-AMI CHEVALIER, L'interdiction de la "propagande politique" à la radio-TV: Un casse-tête, in: Medialex 1996, S. 62; GÉRARD COHEN-JONATHAN,
Art. 10 EMRK
, in: PETTITI/DECAUX/IMBERT (Hrsg.), La Convention européenne des droits de l'homme, Paris 1995, S. 376 f.; LAURENCE BOISSON DE CHAZOURNES, Publicité commerciale et liberté d'expression, in: Revue générale de droit international public 1988, S. 929 ff., insbesondere S. 949). Dabei geht es in erster Linie aber um das Problem, ob Werbeverbote ihre Rechtfertigung bereits in
Art. 10 Ziff. 1 Satz 3 EMRK
finden (wonach der Anspruch auf freie Meinungsäusserung nicht ausschliesst, "dass die Staaten Rundfunk-, Lichtspiel- oder Fernsehunternehmen einem Genehmigungsverfahren unterwerfen") oder einer zusätzlichen Begründung in Anlehnung an
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
bedürfen (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Art. 10, Rz. 19 ff.). In der Sache gehen die entsprechenden Autoren nicht weiter und nehmen insbesondere auch keinen Bezug auf die spezifisch schweizerischen Verhältnisse. In einem älteren Entscheid betreffend die politische Werbung ging die Europäische Kommission für Menschenrechte davon aus, dass mit
BGE 123 II 402 S. 416
der Befugnis der Konzessionierung Radio und Fernsehen gewissen Kontrollen unterworfen werden dürften. Die Praxis der verschiedenen Staaten im Zusammenhang mit der Werbung sei sehr unterschiedlich. Einige schlössen sie gänzlich aus, andere liessen sie an sich zu, unterschieden aber nach Werbetypen.
Art. 10 Ziff. 1 EMRK
sei unter diesen Umständen so zu verstehen, dass der konzessionierende Staat spezifische Kategorien von Werbungen ohne weitere Begründung ausschliessen könne (Association X. c. Suède in: DR 28 S. 208; vgl. GÉRARD COHEN-JONATHAN, a.a.O., S. 377). Ob diese Rechtsprechung heute als überholt zu gelten hat, kann dahingestellt bleiben; das Verbot der politischen Werbung genügt jedenfalls, wie dargelegt (vgl. E. 5a), den Eingriffsvoraussetzungen von
Art. 10 EMRK
(vgl. den Entscheid des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte i.S. Informationsverein Lentia, in: EuGRZ 1994 S. 549 ff.).
c) aa) Die Weigerung eines Veranstalters, einer oder mehreren Gruppierungen Sendezeit zu gewähren, kann ausnahmsweise Probleme unter dem Gesichtswinkel von Art. 10 in Verbindung mit
Art. 14 EMRK
stellen. Dies etwa, wenn eine Gruppierung vor Wahlen oder Abstimmungen von jeglicher Sendemöglichkeit ausgeschlossen wird, während eine andere von gleicher Bedeutung Sendezeit zugesprochen erhält (
BGE 119 Ib 241
E. 4 S. 249). Ob sich diese Rechtsprechung ohne weiteres auf die Reklame - bei der die politische Werbung gerade ausgeschlossen ist - übertragen lässt, erscheint fraglich. Das Problem braucht aber nicht vertieft zu werden, da der Beschwerdeführer so oder anders keine besonderen Umstände geltend zu machen vermag, die ihm gestützt auf
Art. 10 EMRK
ausnahmsweise einen Anspruch auf Zugang zum Werbefernsehen einräumen würden: Dem Beschwerdeführer standen zur Mitteilung seiner Ideen alternative Verbreitungsmöglichkeiten offen. Gibt es solche, stellt die Verweigerung der Ausstrahlung einer Botschaft über das Fernsehen nach der Praxis der Europäischen Kommission für Menschenrechte regelmässig keinen staatlichen Eingriff in das von
Art. 10 EMRK
geschützte Recht dar (vgl. Özkan c. Türkei, DR 81-A S. 98 ff.; Association mondiale pour L'Ecole Instrument de Paix c. Schweiz, VPB 59/1995 Nr. 144). Bestehen sinnvolle Alternativen zur rundfunkmässigen Verbreitung einer Meinung, trifft den Staat gestützt auf
Art. 10 EMRK
keine positive Pflicht, über diese Möglichkeiten hinaus zur Realisierung der Konventionsrechte allenfalls in Grundrechtspositionen Dritter - hier der SRG - einzugreifen. Der Beschwerdeführer hatte die
BGE 123 II 402 S. 417
Möglichkeit, seine Werbung im Lokalfernsehen und -radio (falls es sich nicht um politische Werbung handelte), in ausländischen Sendern (mit oder ohne Schweizer Werbefenster), im Kino oder in der Presse zu publizieren. Im übrigen standen ihm alle andern traditionellen Werbemöglichkeiten offen (Flugblätter, Informationsveranstaltungen usw.). Auch das schweizerische Werbefernsehen war ihm nicht gänzlich verschlossen: Die AG für das Werbefernsehen teilte ihm am 10. Januar 1994 mit, dass der Spot in der vorliegenden Form nicht ausgestrahlt werden könne, da sie davon ausgehen müsse, er falle unter das Verbot für politische Werbung. Hingegen dürfe das Schwergewicht auf die artgerechte Tierhaltung gelegt und der Zuschauer darauf aufmerksam gemacht werden, dass er sich nach der Herkunft des Fleischs, das er kaufe, erkundigen könne. Am 13. Januar 1994 schlug sie dem Beschwerdeführer eine Gesprächsrunde im Beisein eines Vertreters des Rechtsdienstes der SRG vor, "um die anstehenden Grundsatzfragen im Zusammenhang mit dem von Ihnen eingereichten Werbespot sowie ihre allfällige Umsetzung in einen zulässigen Spot lösen zu können". Dies lehnte der Beschwerdeführer indessen kategorisch ab, womit er sich selber der Möglichkeit begab, seine Idee im Werbefernsehen - allenfalls in einer etwas modifizierten Form - ausstrahlen zu lassen.
bb) Der Beschwerdeführer vermag schliesslich nichts daraus abzuleiten, dass die SRG den Werbespot der Fleischwirtschaft ausgestrahlt hat. Sollte sie damit rundfunkrechtliche Regeln verletzt haben, hätte der Beschwerdeführer hiergegen an das Departement bzw. die Unabhängige Beschwerdeinstanz gelangen müssen. Ein Recht auf Zugang zum Werbefernsehen ergab sich für ihn hieraus nicht.
Art. 10 EMRK
in Verbindung mit
Art. 14 EMRK
verschafft keinen Anspruch auf eine rechtsgleiche Behandlung im Zusammenhang mit der allfälligen Nichtbeachtung einer mit
Art. 10 EMRK
vereinbaren rundfunkrechtlichen Werbebeschränkung durch einen Veranstalter. Art. 10 in Verbindung mit
Art. 14 EMRK
verpflichtet die Vertragsstaaten nicht, alle berechtigten Personen unterschiedslos gleich zu behandeln. Eine Massnahme oder Regelung ist nur dann diskriminatorisch, wenn sie hinsichtlich der Gewährleistung des Genusses eines Konventionsrechts zwischen Personen oder Personengruppen unterscheidet, die sich in vergleichbarer Situation befinden, die Unterscheidung eines objektiven und angemessenen Rechtfertigungsgrunds entbehrt oder wenn zwischen den eingesetzten Mitteln und dem angestrebten Ziel kein angemessenes Verhältnis besteht.
Art. 14 EMRK
geht damit nicht über das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot
BGE 123 II 402 S. 418
von
Art. 4 BV
hinaus (
BGE 118 Ia 341
E. 4a S. 351). Die umstrittenen Werbungen waren vorliegend nicht vergleichbar: Die Fleischindustrie warb für den Konsum ihrer Produkte. Der Spot war damit wirtschaftlicher Natur und zielte auf eine Steigerung der Umsätze ab. Die Werbung hatte keinerlei Bezug zu tierschützerischen Anliegen oder zu in diesem Zusammenhang stehenden politischen Vorstössen. Der Werbespot des Beschwerdeführers dagegen wandte sich in erster Linie (mit teilweise schockierenden Bildern - so der Beschwerdeführer) gegen die industrielle Tierhaltung und empfahl im Hinblick hierauf, weniger Fleisch zu essen. Die Fleischproduzenten und der Beschwerdeführer versuchten damit aber, mit unterschiedlichen Werbebotschaften an das Publikum zu gelangen. Wenn die SRG den Spot des Beschwerdeführers (Tierhaltung und Durchsetzung der entsprechenden gesetzlichen Verpflichtungen) im Hinblick auf das Verbot politischer Werbung als "heikel" beurteilte, jenen der Fleischproduzenten hingegen nicht, war dies sachlich vertretbar. Der "Verein gegen Tierfabriken" ist zur Durchsetzung seines ideellen Zwecks wiederholt medienwirksam aktiv geworden. Anfangs 1994 bildete der Tierschutz in der Fleischproduktion ein Politikum: 1992 hatte die Geschäftsprüfungskommission des Nationalrats eine Aufsichtseingabe des Beschwerdeführers in diesem Zusammenhang behandelt (BBl 1993 II 336ff.). Die Geschäftsprüfungskommission des Ständerats verabschiedete ihren Bericht am 5. November 1993 (BBl 1994 I 618ff.); der Bundesrat seinerseits nahm am 26. Januar 1994 Stellung (BBl 1994 I 646 ff.). Unabhängig von der Frage, ob der Spot bei einer Ausstrahlung tatsächlich das Verbot der politischen Werbung verletzt hätte, bestanden für die SRG damit zumindest hinreichende sachliche Gründe, diesen anders zu beurteilen als jenen des Metzgermeisterverbands. Der Londoner Court of Appeal erklärte am 17. Dezember 1996 eine Beschränkung der Radio-Reklame für Amnesty International als mit
Art. 10 EMRK
vereinbar und wertete einen Spot als unzulässige politische Werbung, obwohl die Organisation darin (lediglich) die Beachtung der Menschenrechte propagieren und damit die Beachtung des Rechts fördern wollte (vgl. EuGRZ 1997 S. 106 f.).