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Urteilskopf
122 III 432
79. Estratto della sentenza del 29 ottobre 1996 della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti nella causa M. S.A. contro G. (ricorso)

regeste:
Regeste
Art. 111 VZG
; Betreibung auf Pfandverwertung, Steigerung ohne Angebot.
Ein Amt, das eine Steigerung, zu der niemand erschienen ist, nach zwanzig Minuten für geschlossen erklärt und sich weigert, sie bei Erscheinen des Pfandgläubigers wieder zu eröffnen, missbraucht das ihm zustehende Ermessen nicht (E. 4).
Art. 111 VZG
, der im Falle ergebnisloser Betreibung die Löschung des Pfandrechts vorsieht, reiht sich folgerichtig in die Systematik des SchKG wie auch in jene der Pfandrechte ein (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 432
BGE 122 III 432 S. 432
La M. S.A. ha chiesto la realizzazione del pegno che le compete sulla particella n. XX RFD di C., di proprietà del debitore G., mediante precetto esecutivo dell'ufficio di esecuzione e fallimenti (UEF) di Mendrisio per un importo complessivo di fr. 3'950'014,90 oltre
BGE 122 III 432 S. 433
accessori. La creditrice ha dipoi chiesto la vendita del pegno e l'uEF ha indetto l'incanto per il giorno 6 ottobre 1995 dalle ore 15.00 in avanti presso la sala del consiglio comunale di C. L'avviso d'asta è stato regolarmente comunicato ai creditori e al pubblico. Il giorno dell'asta, l'ufficiale, constatato che nessuno si è presentato a formulare offerte, ha dichiarato deserto l'incanto, chiudendolo alle ore 15 e 20. Alcuni minuti dopo la chiusura il rappresentante della creditrice procedente è giunto nel luogo dell'asta, chiedendo di poter ancora presentare una propria offerta. L'ufficiale ha disatteso la richiesta, l'asta essendo oramai stata chiusa. Con sentenza 9 agosto 1996 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, ha respinto un reclamo con cui la M. S.A. ha chiesto di essere ammessa a partecipare all'asta e subordinatamente di annullarla e di indirne una nuova. Il 23 agosto 1996 la M. S.A. ha presentato al Tribunale federale un ricorso ai sensi dell'
art. 19 LEF
, con cui postula l'annullamento della decisione cantonale, la restituzione del diritto a partecipare all'incanto e, in via subordinata, l'ordine all'uEF di procedere a una nuova realizzazione. L'ufficio di esecuzione e fallimenti di Mendrisio propone la reiezione del gravame, mentre l'escusso non ha presentato osservazioni.
Erwägungen
Dai considerandi
4.
La ricorrente sostiene inoltre che l'ufficio di esecuzione avrebbe abusato ed ecceduto nel suo potere di apprezzamento per aver chiuso l'asta dopo 20 minuti dalla sua apertura e non ritenendo opportuno riaprirla al momento in cui è comparso il rappresentante della creditrice. A quel momento l'ufficio d'asta era ancora presente e in caso di incanto deserto sarebbero scattate le conseguenze dell'
art. 111 RFF
(RS 281.42), ciò che avrebbe portato alla perdita del diritto di pegno. L'offerta della ricorrente non avrebbe d'altra parte comportato danno alcuno, atteso che non erano state formulate offerte.
a) La decisione con cui l'ufficiale stabilisce il momento in cui dev'essere chiuso un incanto, al quale non si è presentato nessuno, rientra nel suo potere di apprezzamento. In un siffatto caso, il Tribunale federale può unicamente intervenire se la decisione è fondata su un abuso o un eccesso del potere di apprezzamento da parte degli organi esecutivi (
DTF 120 III 80
consid. 1,
DTF 119 III 122
consid. 4). Ora, non è possibile affermare che la chiusura di un incanto - disertato
BGE 122 III 432 S. 434
- dopo venti minuti di attesa costituisca un abuso o un eccesso di discrezionalità.
b) Per quanto concerne invece la decisione di non riaprire l'asta occorre ribadire, come rilevato dai giudici cantonali, che nell'ambito di un pubblico incanto le formalità essenziali rivestono particolare importanza a tutela di un corretto svolgimento dell'asta. In particolare, l'aggiudicazione e la chiusura dell'incanto devono essere chiaramente disciplinate: valesse il contrario, come pretende la ricorrente, si creerebbero una serie di momenti di insicurezza chiaramente contrari all'istituto stesso del pubblico incanto. L'esempio ricordato dalla sentenza impugnata, secondo il quale, seguendo il ragionamento della ricorrente, il creditore pignoratizio procedente giunto in ritardo potrebbe ancora presentare offerte anche dopo la chiusura dell'asta, porterebbe alla revoca dell'aggiudicazione avvenuta nel pieno rispetto delle condizioni d'asta. Evidentemente, un'offerta superiore presentata dopo l'aggiudicazione non può non rimanere senza effetto (BRAND, Fiches Juridiques Suisses n. 989, III 6a, pag. 11 e rif.). La chiusura formale conclude le operazioni d'incanto e non permette - dopo la sua pronuncia - di accettare nuove, ulteriori offerte, a meno che le condizioni d'asta o altre norme del diritto cantonale non prevedano diversamente. D'altro canto, nemmeno la ricorrente cita una disposizione della LEF che offrirebbe la possibilità di riattivare un incanto pubblico dopo la sua formale chiusura. Infatti l'
art. 134 LEF
si riferisce unicamente alle condizioni d'incanto, che non sono state impugnate - tempestivamente - dalla ricorrente.
5.
La ricorrente invoca inoltre una violazione dei principi della LEF, perché l'
art. 111 RFF
prevederebbe illecitamente la decadenza del diritto di pegno del creditore procedente anche in caso di realizzazione infruttuosa.
In concreto l'applicazione dell'
art. 111 RFF
costituisce solo una conseguenza dell'incanto impugnato e può, se del caso, essere contestata al momento della cancellazione del diritto di pegno a registro fondiario. Ad ogni buon conto, il diritto di pegno offre al creditore, a garanzia dell'adempimento di un determinato credito, il diritto di chiedere la realizzazione della cosa gravata (
DTF 106 II 187
consid. 2 e rif.). Con la realizzazione dell'oggetto del pegno il diritto di pegno adempie il suo scopo e si estingue. L'estinzione del diritto di pegno non può dipendere dall'esito della realizzazione; essa ha luogo anche nell'eventualità in cui il credito garantito resti totalmente o parzialmente scoperto (
DTF 121 III 434
consid. 2a e riferimenti;
BGE 122 III 432 S. 435
OFTINGER, Zürcher Kommentar, Fahrnispfand, n. 131 della parte sistematica). Il diritto di pegno non offre al creditore la possibilità di ottenere la realizzazione del pegno più di una volta; la pretesa di essere soddisfatti mediante la realizzazione del pegno si esaurisce pertanto anche se la stessa rimane senza esito (
DTF 106 II 188
in alto e riferimenti). Inoltre l'
art. 158 LEF
prevede che, se per mancanza di una sufficiente offerta, la realizzazione del pegno non ha potuto aver luogo al creditore procedente viene rilasciato un atto di insufficienza di pegno. Tale atto attesta che nella procedura di esecuzione in via di realizzazione del pegno la pretesa garantita dal pegno è rimasta totalmente o in parte scoperta e permette al creditore di promuovere l'esecuzione in via di pignoramento o di fallimento, secondo la persona del debitore, sempreché non si tratti di una rendita fondiaria o di un altro onere fondiario (
DTF 85 III 141
consid. 2). Ora, il rilascio di un'attestazione da cui risulta che il pegno si è rivelato insufficiente ha unicamente un senso se si diparte dalla premessa che esso è stato liquidato e non anche qualora si reputi che esso continui, nell'eventualità di un incanto infruttuoso, a sussistere e possa di conseguenza essere realizzato fintantoché la pretesa del creditore pignoratizio non sia - almeno in parte - soddisfatta (JÄGER, Commentaire de la LP, n. 8 ad
art. 142 LEF
; idem, Das Pfandrecht des betreibenden Pfandgläubigers bei Ergebnislosigkeit der Versteigerung, in: SJZ 23, 1916, pag. 144).
Da quanto precede risulta quindi che l'
art. 111 RFF
si inserisce correttamente sia nella sistematica della LEF che in quella dei diritti di pegno. Le conseguenze della sua applicazione, in concreto, sono dovute esclusivamente a una negligenza della creditrice che, pur dovendo conoscere gli effetti di una realizzazione senza esito o con esito insufficiente, ha rinunciato a presentare un'offerta in modo corretto nell'ambito dell'asta. Notisi peraltro che tale offerta poteva avvenire anche in anticipo, in forma scritta.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
118 Ib 145
18. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. Juni 1992 i.S. D. gegen Regierungsrat des Kantons Aargau (Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde).

regeste:
Regeste
Art. 88 und
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
,
Art. 4 und
Art. 7 ANAG
sowie
Art. 8 EMRK
; Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung eines Ausländers.
1. Voraussetzungen der Zulässigkeit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung an einen Ausländer (E. 1).
2. Bei der Zulässigkeitsprüfung ist grundsätzlich auf die aktuellen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse abzustellen (E. 2).
3.
Art. 7 ANAG
bildet die Grundlage für einen Anspruch des ausländischen Ehegatten eines Schweizerbürgers auf Aufenthaltsbewilligung; für die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzig entscheidend, ob formell eine Ehe besteht (E. 3).
4. Dagegen setzt eine Berufung auf
Art. 8 EMRK
voraus, dass die Ehe auch tatsächlich als Gemeinschaft geführt wird (E. 4).
5. Verneinung der Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde im vorliegenden Fall (E. 5).
6. Hat der Ausländer keinen Anspruch auf Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung, ist er nicht zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 118 Ib 145 S. 146
Der jugoslawische Staatsangehörige D., geboren 1957, heiratete am 20. Dezember 1988 in Zurzach die 1952 geborene Schweizerbürgerin S. D. erhielt von der Fremdenpolizei des Kantons Aargau eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau und zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit. Am 28. Dezember 1988 unterzeichnete er eine Erklärung, wonach er Kenntnis genommen habe von der Bedingung, mit seiner Ehefrau zusammenzuleben, und davon, dass die Bewilligung widerrufen oder nicht mehr verlängert würde, wenn er diese Bedingung nicht oder nicht mehr restlos erfülle.
Anfangs 1991 leitete die Ehefrau ein Scheidungsverfahren ein. Mit gerichtlicher Verfügung vom 17. Januar 1991 wurde die Trennung der Ehe angeordnet; danach hatte D. die eheliche Wohnung zu verlassen.
Am 21. Mai 1991 verfügte die Fremdenpolizei des Kantons Aargau, dass die am 31. Oktober 1991 ablaufende Aufenthaltsbewilligung für D. nicht mehr verlängert würde. Zur Begründung führte sie aus, die Ehe werde nicht mehr gelebt und es sei das Scheidungsverfahren eingeleitet worden.
Mit Entscheid vom 2. September 1991 wies der Regierungsrat des Kantons Aargau eine Beschwerde von D. vom 14. Juni 1991 gegen die Verfügung der Fremdenpolizei ab.
BGE 118 Ib 145 S. 147
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, eventualiter staatsrechtlicher Beschwerde, vom 8. Oktober 1991 stellt D. folgende Rechtsbegehren:
"1. Die Verfügung des Regierungsrates des Kantons Aargau vom 2. September
1991 sei vollumfänglich aufzuheben.
2. Die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers sei zu verlängern.
Eventualiter seien die kantonalen Verwaltungsinstanzen anzuweisen, die
Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers zu verlängern."
In seiner Vernehmlassung vom 4. November 1991 beantragt der Regierungsrat des Kantons Aargau, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Das Bundesamt für Ausländerfragen schliesst in seiner Stellungnahme vom 20. November 1991 auf Nichteintreten auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde und auf Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde.
Mit Verfügung vom 1. Juni 1992 hat der Instruktionsrichter D. aufgefordert, dem Bundesgericht Mitteilung über den aktuellen Stand des Scheidungsverfahrens zu erstatten. D. reichte daraufhin ein Urteil des Bezirksgerichts Zurzach vom 12. Februar 1992 ein, mit dem seine Ehe mit S. geschieden wurde.
Mit dem Entscheid in der Sache selbst wird der Antrag auf aufschiebende Wirkung - dem superprovisorisch stattgegeben wurde und dem sich der Regierungsrat des Kantons Aargau nicht widersetzte - gegenstandslos.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a)
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von fremdenpolizeilichen Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.
Gemäss
Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20)
entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Der Ausländer hat damit grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ausgeschlossen, soweit er sich nicht auf eine Norm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrages berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt (
BGE 116 Ib 355
E. 1a).
BGE 118 Ib 145 S. 148
b) Unter Berufung auf Art. 8 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK; SR 0.101) macht der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung geltend. Er führt aus, seine schweizerische Ehefrau habe den Scheidungsprozess angestrebt; er selber habe die Ehe weiterführen wollen.
Bevor auf die Anwendbarkeit von
Art. 8 EMRK
einzugehen ist, muss allerdings geprüft werden, ob dem Beschwerdeführer ein massgeblicher Anspruch nicht bereits gestützt auf Gesetzesrecht zusteht.
2.
a) Im Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde gab es noch keine Gesetzesbestimmung, aus welcher der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Anwesenheitsbewilligung in der Schweiz hätte ableiten können. Am 1. Januar 1992 ist jedoch der neue
Art. 7 ANAG
in Kraft getreten (Gesetzesnovelle vom 23. März 1990, AS 1991 1042), der sich als mögliche Grundlage für einen solchen Anspruch anbietet. Es fragt sich allerdings, ob er im vorliegenden Fall überhaupt berücksichtigt werden kann.
b) Dass sich der Beschwerdeführer, wohl weil die Bestimmung bei Beschwerdeerhebung noch nicht in Kraft war, nicht auf
Art. 7 ANAG
berufen hat, steht einer Berücksichtigung dieses Artikels nicht entgegen, da das Bundesgericht an die Begründung der Begehren nicht gebunden ist (
Art. 114 Abs. 1 OG
). Hingegen ist für die Zulässigkeit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich zu verlangen, dass die formellen Voraussetzungen (bereits) im Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde beziehungsweise, solange die Beschwerde- oder eine allfällige Nachfrist läuft, erfüllt sind. Davon kann bei solchen Voraussetzungen, die nicht - wie die Beschwerdeerhebung als solche oder die Leistung eines Kostenvorschusses - streng an eine Frist gebunden sind, unter Umständen dann abgewichen werden, wenn bis zum Zeitpunkt des Urteils die Heilung eines allfälligen Mangels eingetreten ist (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 75, mit Hinweisen).
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
nennt zwar eine formelle Voraussetzung, stellt dafür aber auf einen materiellrechtlichen Gesichtspunkt ab. Die dafür massgeblichen Umstände, seien sie rechtlicher oder tatsächlicher Art, unterliegen dem Wandel. Im Fremdenpolizeirecht stellt das Bundesgericht für sein Urteil regelmässig auf die Umstände im Zeitpunkt des letztinstanzlichen, das heisst bundesgerichtlichen Entscheides ab (vgl.
BGE 114 Ib 4
E. b). Dies tut es insbesondere auch bei der Prüfung des Zulässigkeitserfordernisses, ob ein Anspruch auf
BGE 118 Ib 145 S. 149
eine fremdenpolizeiliche Bewilligung besteht (
BGE 109 Ib 183
und daran anschliessende Rechtsprechung). Dabei geht es nicht nur um die Neubeurteilung tatsächlicher Umstände, bei denen das Bundesgericht ohnehin befugt ist, eine Überprüfung von Amtes wegen vorzunehmen (
Art. 105 OG
); vielmehr trifft dies auch bei rechtlichen Gesichtspunkten wie zum Beispiel der Berücksichtigung der Rechtsprechung der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention zu
Art. 8 EMRK
zu. Dieses Vorgehen gewährleistet nicht nur eine möglichst zeitgemässe Fallerledigung, sondern bringt auch den prozessökonomischen Vorteil mit sich, dass sich ein allfälliges neues Verfahren infolge der veränderten Umstände vermeiden lässt. Ferner steht es nicht im Widerspruch zum Rückwirkungsverbot, handelt es sich doch bei den zu beurteilenden Verhältnissen nicht um einen abgeschlossenen Zustand, sondern um andauernde und sich weiterentwickelnde Umstände (vgl.
BGE 116 Ia 213
/4 E. 4a;
BGE 113 Ia 425
mit Hinweisen).
c) Im vorliegenden Zusammenhang ist somit von den aktuellen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen auszugehen, weshalb auch der neue
Art. 7 ANAG
berücksichtigt werden kann.
3.
a)
Art. 7 ANAG
lautet:
"1. Der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers hat Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren hat er Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung. Der Anspruch erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt.
2. Kein Anspruch besteht, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen."
Im Unterschied zum neuen
Art. 17 Abs. 2 ANAG
(AS 1991 1043), der den Nachzug des ausländischen Ehegatten eines Ausländers mit Niederlassungsbewilligung regelt, setzt der Wortlaut von
Art. 7 ANAG
nicht ausdrücklich voraus, dass die Ehegatten zusammen wohnen. Es fragt sich, ob dies Zufall ist oder ob dieses Tatbestandsmerkmal vom Gesetzgeber bewusst weggelassen wurde.
b) Dazu ist die Entstehungsgeschichte von
Art. 7 ANAG
aufschlussreich. In seiner Botschaft vom 26. August 1987 hatte der Bundesrat folgenden Wortlaut (der damals noch als Art. 5a bezeichneten Gesetzesbestimmung) vorgeschlagen (BBl 1987 III 342):
BGE 118 Ib 145 S. 150
"Der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers hat Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, solange die Ehegatten zusammen wohnen. Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren hat er Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung. Der Anspruch erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt."
Der Bundesrat vertrat die Meinung, die Vorzugsbehandlung sollte nur so lange gelten, als die eheliche Gemeinschaft rechtlich und nach den tatsächlichen Verhältnissen bestünde (BBl 1987 III 321).
Der Ständerat als Erstrat ist dem bundesrätlichen Vorschlag in einer ersten Runde gefolgt, obwohl ihm dazu zwei Gegenanträge - die heutige Fassung sowie ein Antrag einer Kommissionsminderheit auf direkte Erteilung der Niederlassungsbewilligung - unterbreitet wurden (Amtl. Bull. 1988 S 207-209).
Dem Nationalrat lagen sogar vier Anträge vor (Amtl.Bull. 1989 N 1456-1460). Zunächst handelte es sich um den bundesrätlichen - und in der Zwischenzeit auch vom Ständerat übernommenen - Vorschlag. Die Kommissionsmehrheit beantragte die heutige Gesetzesbestimmung. Eine Kommissionsminderheit wollte unmittelbar einen Anspruch auf Niederlassungsbewilligung vorsehen. Ein weiterer Antrag bezweckte, die bundesrätliche Fassung zu verdeutlichen ("..., solange die Ehegatten tatsächlich in ehelicher Gemeinschaft leben ..." anstelle von: "..., solange die Ehegatten zusammen wohnen..."). Die Kommissionsmehrheit (und damit der heutige Wortlaut) setzte sich durch.
Im Differenzbereinigungsverfahren schloss sich der Ständerat dem Nationalrat (und damit der heutigen Fassung) an (Amtl.Bull. 1990 S 124-125). Die Einschränkung, dass ein Anspruch nur bestehe, "solange die Ehegatten zusammen wohnen" oder "tatsächlich in ehelicher Gemeinschaft leben", fiel somit ersatzlos dahin.
c) In der Diskussion in den Räten kam deutlich zum Ausdruck, dass der Ausländer hinsichtlich des Anwesenheitsrechts nicht vom guten Willen seines schweizerischen Ehegatten abhängig sein sollte. Namentlich dürfe es nicht zu einer Entfernung eines Ausländers führen, wenn dessen schweizerischer Ehepartner erreicht, dass die Ehe faktisch oder - im Eheschutzverfahren - richterlich getrennt wird. Ferner sollte es dem ausländischen Ehepartner eines Schweizers nicht verunmöglicht werden, aus dem Grunde, weil er gleichzeitig mit einer fremdenpolizeilichen Wegweisung zu rechnen hätte, selbst Eheschutzmassnahmen und dabei namentlich eine richterliche Trennung zu beantragen.
BGE 118 Ib 145 S. 151
Zwar bezweckte das Parlament vor allem, ausländische Frauen vor der Willkür ihrer schweizerischen Ehemänner zu schützen, doch kann aus Gleichheitsgründen für ausländische Männer von Schweizerinnen nichts anderes gelten (
Art. 4 Abs. 2 BV
). Das Fehlen der tatsächlichen Voraussetzung des Zusammenlebens der Ehegatten in
Art. 7 ANAG
muss daher als qualifiziertes Weglassen dieser Voraussetzung durch den Gesetzgeber betrachtet werden.
Hätten die Räte im übrigen die Anträge der Kommissionsminderheiten befolgt, wäre die Regelung noch grosszügiger ausgefallen. Mit erteilter Niederlassungsbewilligung hätte der ausländische Ehegatte sein Anwesenheitsrecht sogar nach Auflösung der Ehe beibehalten. So weit wollte das Parlament zwar nicht gehen, es hat aber bewusst die Mittellösung gewählt.
d) Aus den Materialien ist demnach zu folgern, dass
Art. 7 ANAG
so lange die Grundlage für einen Anspruch des ausländischen Ehegatten eines Schweizerbürgers auf Aufenthaltsbewilligung enthält, als die Ehe rechtlich besteht; dies gilt selbst dann, wenn die Eheleute - zumindest wenn dies wenigstens eine gewisse Zeit lang der Fall war - später tatsächlich nicht mehr zusammenleben.
Freilich erleidet dieser Anspruch Ausnahmen und Einschränkungen; vorbehalten sind insbesondere die in
Art. 7 ANAG
selbst ausdrücklich vorgesehenen Ausnahmen sowie eigentliche Rechtsmissbrauchsfälle. Die Frage, ob im konkreten Fall die Voraussetzungen zur Befolgung des Anspruches auch erfüllt sind, gehört jedoch zur Prüfung der materiellen Rechtslage und nicht mehr des Eintretens (vgl.
BGE 115 Ib 99
E. b und 101 E. f).
Für die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit einzig entscheidend, ob formell eine eheliche Beziehung besteht.
e) Weil am 1. Januar 1992 das eheliche Verhältnis zu seiner schweizerischen Gattin noch gegeben war, stand dem Beschwerdeführer mit Inkrafttreten von
Art. 7 ANAG
eine anspruchsbegründende Norm für eine Aufenthaltsbewilligung zur Verfügung. Indessen wurde die Ehe am 12. Februar 1992 vom Bezirksgericht Zurzach geschieden. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, das Scheidungsurteil sei nicht in Rechtskraft erwachsen; abgesehen davon ist aus dem Urteil ersichtlich, dass er mit seiner geschiedenen Ehefrau einen Nebenfolgenvergleich abgeschlossen und sich insofern mit der Situation abgefunden hat.
Mit Rechtskraft des Scheidungsurteils ist für den Beschwerdeführer die Möglichkeit, sich auf
Art. 7 ANAG
zu berufen, wieder weggefallen.
BGE 118 Ib 145 S. 152
4.
a) Es bleibt zu prüfen, ob
Art. 8 EMRK
dem Beschwerdeführer einen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung einräumt.
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
garantiert den Schutz des Familienlebens. Darauf kann sich der Ausländer berufen, der nahe Verwandte mit Anwesenheitsrecht (Schweizerbürgerrecht, Niederlassungsbewilligung) in der Schweiz hat, die in der Schweiz bleiben wollen; wird ihm selber die Anwesenheit in der Schweiz untersagt, kann dies
Art. 8 EMRK
verletzen. Soweit deshalb eine familiäre Beziehung im beschriebenen Sinn besteht und tatsächlich gelebt wird und intakt ist, ist das der zuständigen Behörde durch
Art. 4 ANAG
grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen eingeschränkt.
In solchen Fällen bildet
Art. 8 EMRK
eine Grundlage für einen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung (
BGE 116 Ib 355
E. 1 mit Hinweis).
b) Wie bei
Art. 7 ANAG
setzt eine Anrufung von
Art. 8 EMRK
ebenfalls voraus, dass die eheliche Beziehung formell besteht. Darüber hinaus entfällt gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Berufung auf diese Bestimmung, wenn bei getrennter Ehe der Ausländer selbst die Ehe weiterführen möchte, dies für seinen schweizerischen Gatten aber nicht zutrifft. Da
Art. 8 EMRK
grundsätzlich voraussetzt, dass die massgeblichen Familienmitglieder zusammenleben und sich gegenseitig Unterhalt gewähren (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl/Strassburg/Arlington 1985, S. 201, N 13), fehlt es am Schutzobjekt der Familie, wenn eine Ehe nicht als Gemeinschaft geführt wird. Dabei spielt keine Rolle, auf welche Gründe dies zurückgeht beziehungsweise welcher Ehepartner die Verantwortung dafür trägt. Die eheliche Beziehung ist diesfalls nicht intakt beziehungsweise wird nicht gelebt (unveröffentlichte Urteile vom 13. September 1991 in Sachen I., E. 1c und d, und vom 4. Juli 1986 in Sachen Q., E. 1).
Der Beschwerdeführer konnte sich somit bereits im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung nicht mehr auf
Art. 8 EMRK
berufen. Erst recht gilt dies seit der Scheidung.
5.
Dem Beschwerdeführer stand somit im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung, als dafür einzig
Art. 8 EMRK
in Frage kam, keine Norm zur Verfügung, die Grundlage für einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gebildet hätte. Dies änderte sich mit dem Inkrafttreten von
Art. 7 ANAG
, das heisst vom 1. Januar 1992 an, weil von da an eine grosszügigere Rechtslage galt. Da aber jedenfalls der formelle Bestand des ehelichen Verhältnisses weiterhin Voraussetzung einer Anspruchsbegründung blieb, fiel die
BGE 118 Ib 145 S. 153
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Scheidungsurteil vom 12. Februar 1992 wieder weg. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann daher im heutigen Zeitpunkt nicht (mehr) eingetreten werden.
6.
Hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung, verfügt er auch nicht über ein rechtlich geschütztes Interesse im Sinne von
Art. 88 OG
. Die Beschwerde ist daher auch nicht als staatsrechtliche Beschwerde zu behandeln (
BGE 114 Ia 311
/2 E. 3b;
BGE 109 Ib 180
E. 2).


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Urteilskopf
85 II 28
6. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 22 avril 1959 dans la cause Fessard contre Favela SA

regeste:
Regeste
Art. 38, 39, 998 OR
.
Voraussetzungen der wechselmässigen Haftung desjenigen, der ohne Ermächtigung einen Wechsel als Vertreter unterzeichnet; Voraussetzungen seiner Haftungsbefreiung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 28
BGE 85 II 28 S. 28
A.-
En 1956, la société Favela SA, fabrique de vêtements à Lausanne, livra à la société Monsieur SA, à Lausanne également, des marchandises qui furent facturées à cette dernière. En couverture de ce compte, Monsieur SA, par la signature de son administrateur M. Rey, accepta deux effets de change, d'un montant de 1500 fr. chacun, échéant l'un le 30 avril 1956, l'autre le 31 mai 1956. Ces effets ne furent pas payés. Le 3 octobre 1956, Favela SA émit deux nouveaux effets, en partie pour remplacer les précédents, le premier de 2711 fr. échéant le 31 octobre 1956, le second de 3003 fr. échéant le 30 novembre 1956. Ces deux nouvelles lettres furent acceptées par Georges Fessard, signant au nom de Monsieur SA Elles ne furent pas non plus payées.
Poursuivie par voie de change, la société Monsieur SA fit opposition en exposant qu'elle ne pouvait être engagée que par la signature de son administrateur unique, M. Rey, et non par celle de G. Fessard, qui n'était ni administrateur ni fondé de pouvoir. L'opposition fut admise.
B.-
Le 25 septembre 1957, Favela SA, estimant que la responsabilité personnelle de Fessard était engagée, l'asigna devant le Tribunal de première instance de Genève en paiement de la valeur des deux effets en cause. Fessard conclut au rejet de la demande. En cours de procès, Favela SA imputa sur sa réclamation une somme de
BGE 85 II 28 S. 29
1643 fr. 65 qu'elle avait obtenue le 24 janvier 1958 à titre de dividende provisoire dans la faillite de Monsieur SA, déclarée dans l'intervalle.
Le 1er octobre 1958, le Tribunal de première instance rejeta l'action de Favela SA Reprenant les conclusions de sa demande, cette dernière déféra la cause à la Cour de justice qui, le 24 février 1959, condamna Fessard à lui payer "2711 fr. avec intérêts à 5% dès le 31 octobre 1956 et 3003 fr. avec intérêts à 5% dès le 30 novembre 1956, le tout sous imputation de 1643 fr. 45, valeur au 24 janvier 1957".
C.-
Sieur Fessard a recouru en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions libératoires. Il a été débouté.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La Cour de justice a admis l'action de Favela SA en vertu de l'art. 998 CO, lequel dispose notamment que "quiconque appose sa signature sur une lettre de change, comme représentant d'une personne pour laquelle il n'avait pas le pouvoir d'agir, est obligé lui-même en vertu de la lettre". Le recourant conteste que cette disposition soit applicable. Il fonde ses conclusions libératoires en particulier sur les art. 38 et 39 CO.
Ainsi que cela ressort de l'art. 998 CO - qui correspond à l'art. 8 de la loi uniforme (LU) -, la responsabilité du signataire sans pouvoirs en matière cambiaire n'est pas subordonnée à l'existence d'une faute (M. STRANZ, Wechselgesetz, 14e éd., rem. 8 c ad art. 8; STAUB/STRANZ, Wechselgesetz, 13e éd., rem. 16 ad art. 8). Pour que le signataire engage sa responsabilité, il suffit qu'il appose sa signature en se portant représentant d'un tiers, alors qu'il n'a pas le pouvoir d'agir. C'est à lui qu'il incombe de prouver l'existence de pouvoirs valables (STRANZ, op.cit., rem 8 a ad art. 8; STAUB/STRANZ, op.cit., rem. 13 a ad art. 8; JACOBI, Wechsel- und Scheckrecht, p. 244). Le représenté peut d'ailleurs ratifier après coup l'acte du représentant.
BGE 85 II 28 S. 30
Celui-ci est alors déchargé de sa responsabilité (STRANZ, op.cit., rem. 8 a in fine; JACOBI, op.cit., p. 244). Pour le surplus, il ne peut s'en libérer que si le demandeur connaissait l'absence de pouvoirs, ou ne pouvait tout au moins l'ignorer sans commettre une faute lourde confinant au dol. Dans ce cas, le signataire est en droit d'opposer au demandeur une exception de dol, dont il lui appartient, conformément à l'art. 8 CC, d'établir les éléments (cf. STRANZ, op.cit., note 8 c ad art. 8; STAUB/STRANZ, rem. 16 ad art. 8; SCHNEIDER et FICK, note 8 ad art. 821). Il ne saurait en revanche opposer d'exception quand le demandeur, tout en ignorant que le signataire n'avait pas de pouvoirs, aurait dû le savoir en faisant preuve de la diligence commandée par les circonstances. Cette opinion, qui est celle de la doctrine dominante (STRANZ, op.cit., rem. 8 c ad art. 8; STAUB/STRANZ, op.cit., rem. 16 ad art. 8; JACOBI, op.cit., p. 245 note 2; en sens contraire, MOSSA, Trattato della cambiale, 3e éd., p. 263), est conforme à la ratio de l'art. 998 CO/8 LU. En effet, celui qui souscrit un engagement cambiaire au nom d'autrui affirme par là même qu'il a les pouvoirs nécessaires, et il répond de la véracité de cette affirmation (STAUB/STRANZ, op.cit., rem. 12 ad art. 8; JACOBI, op.cit., p. 244). Dès lors - et c'est l'idée qui est à la base de l'art. 998 CO/8 LU - le porteur est réputé pouvoir se fier à la validité des signatures apposées sur la lettre. On ne saurait donc exiger de lui des vérifications portant sur les relations internes entre le signataire et celui qu'il dit représenter. Il s'ensuit qu'il peut rechercher le "falsus procurator" même si, le cas de dol étant réservé, il avait dû connaître l'absence de pouvoirs. Cette solution, conforme d'ailleurs au système général de l'exceptio doli en matière cambiaire (cf. art. 1007 CO, "... à moins que le porteur n'ait agi sciemment au détriment du débiteur"), repose sur les nécessités propres au droit de change. Elle déroge aux règles du droit commun telles qu'elles sont exprimées à l'art. 39 al. 1 in fine CO. Cette disposition n'est dès lors pas applicable.
BGE 85 II 28 S. 31
En l'espèce, ainsi que l'arrêt attaqué le constate, le recourant a accepté les deux lettres de change en signant au nom de la société Monsieur SA Il a donc agi à cet égard en se portant représentant d'un tiers. D'autre part, loin de prouver qu'il était un représentant autorisé, il n'a pas, d'après la Cour de justice, "contesté, en dernier lieu, son absence de pouvoirs lorsqu'il accepta au nom et pour le compte de cette société les effets de change du 3 octobre 1956". Il faut dès lors considérer qu'il n'avait pas le pouvoir d'agir. Il s'ensuit que les deux conditions auxquelles l'art. 998 CO subordonne la responsabilité du falsus procurator sont réunies. Ce dernier ne peut d'ailleurs opposer à l'intimée l'exceptio doli que le défendeur à l'action cambiaire a le droit de soulever quand le demandeur connaissait l'absence de pouvoirs ou ne pouvait l'ignorer sans commettre une faute lourde confinant au dol. En effet, mettant avec raison le fardeau de la preuve sur ce point à la charge de Fessard, la juridiction cantonale constate souverainement que ce dernier n'a pas établi que Favela SA connaissait l'absence de pouvoirs. Il n'est pas démontré non plus que l'ignorance de l'intimée sur ce point aurait été dolosive. C'est dès lors à juste titre que l'arrêt attaqué, appliquant l'art. 998 CO, admet que le recourant est obligé en vertu des deux lettres de change du 3 octobre 1956.
Il reste, il est vrai, à se demander si, comme le soutient le recourant, le fait que l'administration de la faillite de Monsieur SA a admis la créance de Favela SA signifie qu'elle a ratifié l'engagement cambiaire pris pour elle par le falsus procurator. Il est clair cependant que cette question doit être résolue négativement. En effet, ainsi que l'observe la Cour de justice, la décision de la masse reconnaît simplement l'existence de la créance de droit civil appartenant à Favela SA en raison des marchandises livrées par elle à Monsieur SA


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Urteilskopf
101 Ia 210
37. Auszug aus dem Urteil vom 29. Oktober 1975 i.S. Altmann gegen Kanton Glarus und dessen Steuer-Rekurskommission.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; kantonales Steuerrecht.
Eigenleistungen beim Bau eines Hauses als steuerbarer Einkommensbestandteil (E. 1a); Abklärungspflicht der Steuerbehörden (E. 1b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 210
BGE 101 Ia 210 S. 210
Jakob Altmann war als Bauschreiner tätig und bewirtschaftete daneben ein kleines Heimwesen in Engi. Als er mit etwa 65 Jahren seinen Hauptberuf aufgab, entschloss er sich zum Bau eines Hauses auf seinem Land, und führte einen Teil der Arbeiten selbst aus. Bei der Veranlagung der Staats- und Gemeindesteuern 1973/74, für die nach Art. 53 Abs. 1 des Glarner Steuergesetzes (StG) die Jahre 1971/72 die Bemessungsperiode bilden, rechnete die Steuerbehörde je Fr. 5'000.-- für Eigenarbeiten am Neubau des Hauses zum Einkommen. Jakob Altmann erhob am 13. Juli 1973 gegen die Veranlagung eine Einsprache, die am 19. April 1974 von der Steuerkommission abgewiesen wurde; am 30. Juli 1973 verstarb er. Seine Erben erhoben gegen den Einspracheentscheid bei der Steuerrekurskommission des Kantons Glarus Beschwerde, die am 2. April 1975 mit der Begründung abgewiesen wurde, die Behauptung, es sei keine Eigenarbeit geleistet worden, entbehre jeder Grundlage, ja die tatsächlich ausgeführten Eigenarbeiten dürften Fr. 10'000.-- erheblich übersteigen. Hiegegen haben die Erben des Jakob Altmann gestützt auf
Art. 4 BV
staatsrechtliche Beschwerde eingereicht.
BGE 101 Ia 210 S. 211
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Nach
Art. 18 Abs. 1 StG
gehören zum steuerbaren Einkommen sämtliche in Geld oder Geldeswert bestehenden periodischen oder einmaligen Einkünfte des Steuerpflichtigen aus Erwerbstätigkeit, aus Vermögen und aus anderen Einnahmequellen. In Art. 18 Abs. 2 werden beispielhaft einzelne Arten von Einkünften aufgezählt, die steuerbares Einkommen bilden. Die Eigenleistungen beim Bau eines Hauses lassen sich nicht ohne weiteres unter einen der namentlich genannten Einkommensbestandteile einordnen. Es ist aber zu berücksichtigen, dass die in Art. 18 Abs. 2 enthaltene Aufzählung nicht abschliessend ist. Deshalb ist zu prüfen, ob die Eigenleistungen unter den allgemeinen, sehr weitgespannten Einkommensbegriff von Art. 18 Abs. 1 fallen.
Für die Unterstellung unter die Einkommenssteuerpflicht ist die Natur der Leistung massgebend. Mit der Eigenarbeit des Hauseigentümers wird ein wirtschaftliches Gut geschaffen, das dem Steuerpflichtigen in einem bestimmten Zeitraum zugefallen ist und sein Vermögen erhöht hat (vgl.
BGE 73 I 140
E. 1; KÄNZIG, N. 2 und 15 zu Art. 21 WStB). Das Bundesgericht hat bei freier Auslegung des Art. 21 WStB, der den Einkommensbegriff ähnlich weit umschreibt wie das Glarner Steuergesetz, die Eigenarbeit des Hauseigentümers als steuerbares Einkommen betrachtet (ASA 38 S. 375). Auch in der Rechtslehre und Rechtsprechung verschiedener kantonaler Behörden wird die Ansicht vertreten, der Marktwert von Arbeitsleistungen, die ein fachkundiger Bauherr "an sich selber" erbringt, stelle steuerbares Einkommen aus einer Tätigkeit dar (KÄNZIG, Wehrsteuer, Ergänzungsband 2. A. 1972, S. 35 mit Hinweisen auf die Praxis).
Eigenleistungen können nach dem Gesagten nur dann als steuerbares Einkommen betrachtet werden, wenn dadurch das Vermögen erhöht wird. Die Beschwerdeführer bestreiten nicht, dass das hier zutrifft, wo Vater Altmann nicht bloss Unterhaltsarbeiten an seinem Gebäude ausführte, sondern nach Aufgabe seines Berufs als Bauschreiner bei der Errichtung seines Hauses massgeblich mitwirkte. Hat das Bundesgericht in freier Prüfung bei Anwendung der ähnlichen Vorschrift des Art. 21 WStB solche Eigenleistungen als steuerbares Einkommen betrachtet, so kann der Rekurskommission
BGE 101 Ia 210 S. 212
nicht willkürliche Anwendung des StG zur Last gelegt werden, wenn sie gleich entschied. Aus ähnlicher Überlegung heraus wird ganz allgemein auch der Mietwert der eigenen Wohnung zum steuerbaren Einkommen gerechnet, und das Glarner Steuergesetz bezeichnet in Art. 18 Abs. 4 als steuerbare Einkünfte auch die Verwendung eigener Erzeugnisse und Waren des eigenen gewerblichen oder landwirtschaftlichen Betriebes. Es entspricht, wie mit Grund anzunehmen ist, der Konzeption des Gesetzes, auch die Eigenarbeit eines Bauherrn als Bestandteil des Einkommens gelten zu lassen. Der Einwand der Beschwerdeführer, es fehle an einer gesetzlichen Grundlage, um die Eigenleistungen zur Steuer heranzuziehen, dringt bei dem weitgefassten Einkommensbegriff des
Art. 18 Abs. 1 StG
nicht durch, so wenig wie er bei Anwendung des Art. 21 WStB durchschlagen konnte. Soweit es die Beschwerdeführer als willkürlich bezeichnen, Eigenleistungen zur Steuer heranzuziehen, ist die Beschwerde somit unbegründet.
b) Die Eigenarbeit kann für die Steuerperiode 1973/74 nur soweit zur Steuer herangezogen werden, als sie Einkommen der Bemessungsperiode 1971/72 darstellt. Die kantonalen Behörden rechneten für die beiden Bemessungsjahre mit Eigenleistungen von je Fr. 5'000.--. Der Vater der Beschwerdeführer machte dagegen schon in seiner Einsprache geltend, es habe 1971 überhaupt noch kein Neubau bestanden, der Rohbau sei erst in der zweiten Hälfte des Jahres 1972 errichtet worden, und während dieser Zeit sei er, Altmann, mehrere Monate arbeitsunfähig gewesen. Damit behauptete er sinngemäss, 1971 seien keine und 1972 nur in geringem Mass Eigenarbeiten ausgeführt worden. In ihrer Beschwerde an die Rekurskommission beanstandeten die Beschwerdeführer, die Einsprachebehörde sei überhaupt nicht auf diese Tatsachen eingegangen.
Die Rekurskommission setzte sich ihrerseits mit dem Vorbringen nicht auseinander, sondern führte bloss aus, nach der Behauptung der Beschwerdeführer sei keine Eigenarbeit geleistet worden, doch treffe das nicht zu, da nach den Erhebungen sowohl Vater Altmann wie dessen Ehefrau Arbeiten ausgeführt hätten. Die Behörde hätte aber feststellen müssen, ob Eigenarbeiten im Wert von Fr. 10'000.-- in den Jahren 1971/72 ausgeführt worden sind. Das bestritten die Beschwerdeführer durch ihre Erklärung, 1971 sei keine Arbeit geleistet
BGE 101 Ia 210 S. 213
worden und 1972 sei Vater Altmann längere Zeit krank gewesen. Es verstösst gegen
Art. 4 BV
, dass die Rekurskommission diesen die Ausführungszeit betreffenden Einwand nicht untersucht hat, obwohl nach den Akten nie abgeklärt worden ist, ob er richtig war. Die Beschwerde ist daher in diesem Punkt gutzuheissen. Die Rekurskommission wird bei ihrem neuen Entscheid zu prüfen haben, ob die Eigenarbeiten im Wert von Fr. 10'000.-- ganz oder nur zum Teil in der Bemessungsperiode 1971/72 ausgeführt worden sind, denn nur insoweit kann ihr Wert mit der Steuer für 1973/74 erfasst werden. Da sich die Arbeiten wahrscheinlich auf zwei Bemessungsperioden erstreckten, wird die Rekurskommission vermutlich schätzungsweise bestimmen müssen, welches der Wert der in den Jahren 1971/72 geleisteten Eigenarbeit ist.


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Urteilskopf
83 IV 170
47. Arrêt de la Cour de cassation du 5 juillet 1957 dans la cause Krumm contre Ministère public du canton de Vaud et Valbusa.

regeste:
Regeste
Art.27Abs. 1 MFG, Vortrittsrecht.
Unter welchen Voraussetzungen darf es von einem Führer ausgeübt werden, der des Nachts vor der Strassengabelung kurz anhält?

text:
Sachverhalt
ab Seite 170
BGE 83 IV 170 S. 170
A.-
Le 19 août 1956 vers 22 h. 30, Krumm, qui se rendait en automobile d'Essertines sur Rolle à Morges, est arrivé à Allaman, au débouché de la route sur la grande artère qui relie Genève à Lausanne. L'endroit est à l'intérieur de la localité. Voyant une voiture s'approcher,
BGE 83 IV 170 S. 171
venant de droite, Krumm, qui devait prendre à gauche, dut s'arrêter pour lui céder le passage. A ce moment-là et bien qu'il eût aperçu, venant de gauche, à une distance de 50 à 80 m., une motocyclette qui roulait avec ses feux de croisement, il remit son véhicule en marche. La motocyclette passa néanmoins devant lui et la passagère, Maria Valbusa, heurta de son genou droit le phare droit de la voiture. Elle subit une fracture ouverte du genou et de la cuisse droits. Le 5 septembre suivant, le Dr de Reynier, chirurgien à Rolle, déclara dans un rapport que la fonction du genou était perdue ou tout au moins très diminuée.
B.-
Renvoyé devant le Tribunal de police correctionnelle du district de Rolle pour lésions corporelles par négligence (art. 125 CP) et infraction à l'art. 27 LA, Krumm fut libéré de toute peine, le 11 avril 1957. Mais, sur recours de Maria Valbusa, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois le condamna, le 13 mai 1957, pour lésions corporelles par négligence, à 100 fr. d'amende avec délai d'épreuve et de radiation de deux ans.
C.-
Krumm s'est pourvu en nullité contre cet arrêt, dont il demande l'annulation, la cause étant renvoyée à l'autorité cantonale pour le libérer de toute peine.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 27 al. LA, aux bifurcations et aux croisées de routes, le conducteur doit ralentir et céder le passage au véhicule automobile qui vient en même temps de droite. Il n'est pas contesté que cette règle s'appliquait en l'espèce, la collision s'étant produite à une bifurcation située à l'intérieur d'une localité et dont aucune des voies n'était marquée par le signal "stop" (signal no 20 bis). Il est de plus constant que Krumm venait de droite en même temps que la motocyclette (RO 77 IV 219), de sorte qu'il avait la priorité de passage. Cependant, le conducteur titulaire de ce droit n'est pas autorisé à en faire
BGE 83 IV 170 S. 172
usage aveuglément. Il doit notamment porter son attention non seulement sur la droite, mais aussi sur la gauche pour s'assurer que ceux qui lui doivent le passage ont la volonté et la possibilité de le lui accorder (RO 77 IV 221, consid. 2;
79 II 216
, consid. 3). C'est pour n'avoir pas observé cette règle et avoir ainsi contribué à causer l'accident que la cour cantonale a condamné Krumm. Il conteste aujourd'hui avoir commis la faute retenue contre lui, et, par voie de conséquence, répondre pénalement des lésions corporelles subies par demoiselle Valbusa.
2.
Comme l'allègue le recourant, on ne connaît en particulier ni la position du point de choc, ni la vitesse de la motocyclette. Mais il ne s'ensuit pas que les constatations de fait soient insuffisantes et ne permettent pas de retenir une faute à sa charge.
Il est constant tout d'abord qu'il s'est arrêté avant de s'engager sur la bifurcation. Quelle que soit la cause de cet arrêt - qui a eu lieu pour laisser passer une voiture venant de droite - il pouvait faire douter que Krumm entendît user effectivement de son droit de passage prioritaire. La distinction qu'il voudrait faire à ce sujet entre l'arrêt nécessité par la priorité d'un autre véhicule et l'arrêt volontaire exécuté par prudence n'est pas justifiée: La cause d'un arrêt n'est souvent pas reconnaissable pour le conducteur qui doit en principe céder le passage. Cette première circonstance commandait donc au recourant une attention et une prudence accrues.
Ainsi que la loi l'y obligeait, il a regardé non seulement à droite, mais aussi à gauche et il a vu, à une distance de 60 à 80 m., la motocyclette qui s'approchait. Il n'est pas nécessaire de rechercher si, comme il l'affirme, cette distance permet en principe au conducteur qui a la priorité de s'engager sur la bifurcation. En l'espèce tout au moins, cette question appelle une réponse négative. Lors de la collision, il faisait nuit, de sorte qu'il était particulièrement difficile d'apprécier les distances et les vitesses. Sur chacun de ces deux points, Krumm devait donc compter à la fois
BGE 83 IV 170 S. 173
avec une erreur de sa part et de celle du motocycliste. Cette seconde circonstance, jointe, à son arrêt qui, on l'a dit plus haut, pouvait faire douter de ses intentions, aurait dû l'empêcher de compter purement et simplement sur son droit de passage. Si même il avait encore été temps pour lui de passer devant le motocycliste, il n'aurait tout au moins pas dû le faire sans avoir donné un signal en allumant ses grands phares. Or il s'est avancé sans prendre aucune précaution. C'est cette omission - et non pas son arrêt - qui constitue une faute. Cette faute existe, que le choc se soit produit d'un côté ou de l'autre de la ligne médiane. Elle est imputable à la négligence.
Le recourant ne conteste pas qu'elle ait été dans un rapport de causalité adéquate (RO 82 IV 33 lit. b) avec les lésions corporelles subies par Maria Valbusa.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi.


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122 III 254
45. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 10 avril 1996 dans la cause S. SA contre G. GmbH (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Berufung gegen einen Zwischenentscheid bei subjektiver Klagenhäufung (
Art. 50 Abs. 1 OG
).
Restriktive Anwendung von
Art. 50 Abs. 1 OG
; Bedeutung der Voraussetzung, wonach sofort ein Endentscheid herbeigeführt werden kann (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2a).
Nichteintreten auf die Berufung gegen einen Zwischenentscheid, wenn einer der unterlegenen Kläger nicht Berufung erhebt (E. 2b).

text:
Erwägungen
ab Seite 255
BGE 122 III 254 S. 255
Extrait des considérants:
2.
a) Selon l'
art. 50 al. 1 OJ
, le recours en réforme est recevable exceptionnellement contre les décisions préjudicielles ou incidentes autres que celles relatives à la compétence (
art. 49 OJ
), lorsqu'une décision finale peut ainsi être provoquée immédiatement et que la durée et les frais de la procédure probatoire seraient si considérables qu'il convient de les éviter en autorisant le recours immédiat au Tribunal fédéral.
L'ouverture du recours en réforme, pour des motifs d'économie de procédure, constitue une exception et doit, comme telle, être interprétée restrictivement. Cela s'impose d'autant plus que les parties ne subissent aucun préjudice lorsqu'elles n'attaquent pas immédiatement des décisions préjudicielles ou incidentes, car l'
art. 48 al. 3 OJ
leur permet de les contester en même temps que la décision finale. Cette faculté subsiste lorsque le Tribunal fédéral déclare irrecevable un recours fondé sur l'
art. 50 al. 1 OJ
; en pareil cas, l'
art. 48 al. 3 2
ème phrase OJ n'est pas applicable (
ATF 118 II 91
consid. 1b). Le Tribunal fédéral examine librement si les conditions de l'
art. 50 al. 1 OJ
sont réalisées (
art. 50 al. 2 OJ
).
Une décision finale ne peut être provoquée immédiatement au sens de l'
art. 50 OJ
que lorsque le Tribunal fédéral lui-même peut la rendre (
ATF 105 II 317
consid. 3). Cela suppose qu'il puisse mettre fin définitivement à la procédure en jugeant différemment la question tranchée dans la décision préjudicielle ou incidente. En d'autres termes, il faut que la solution inverse de celle retenue dans la décision préjudicielle soit finale au sens
BGE 122 III 254 S. 256
de l'
art. 48 OJ
(POUDRET, COJ II, n. 2.3 ad
art. 50 OJ
p. 347). Et tel n'est pas le cas si le Tribunal fédéral peut seulement renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour compléter l'instruction ou appliquer sa procédure et statuer à nouveau (POUDRET, op.cit., n. 2.3 ad
art. 50 OJ
p. 348).
b) On est en l'espèce dans un cas de cumul subjectif d'actions, c'est-à-dire dans un cas où un objet est réclamé par ou à plusieurs parties, en l'occurrence une somme d'argent aux deux défenderesses conjointement et solidairement. Or une seule de ces dernières recourt au Tribunal fédéral. Il en découle que, formellement, la décision que prendrait le Tribunal fédéral ne saurait être opposable à la défenderesse qui n'a pas recouru et que l'arrêt cantonal lui resterait applicable. Dans l'hypothèse où le Tribunal fédéral trancherait le point litigieux différemment que la cour cantonale, le litige ne serait donc pas terminé à l'égard de toutes les parties en cause. Une des conditions d'application de l'
art. 50 OJ
n'est donc pas remplie, de sorte que le recours doit être déclaré irrecevable.


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Urteilskopf
124 V 377
64. Auszug aus dem Urteil vom 15. Dezember 1998 i.S. Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern gegen P. und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 24 Abs. 2 AVIG
;
Art. 41a Abs. 3 AVIV
.
Die Umschreibung in
Art. 41a Abs. 3 AVIV
"ein Arbeitsverhältnis, das weniger als ein Jahr unterbrochen war" umfasst auch Arbeitsverhältnisse, die ohne Unterbruch weitergeführt werden.

text:
Erwägungen
ab Seite 377
BGE 124 V 377 S. 377
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern stellte die Beschwerdegegnerin für 15 Tage in der Anspruchsberechtigung ein mit der Begründung, durch die Ablehnung der Weiterführung des Arbeitsverhältnisses zu 50% habe sie die Arbeitslosigkeit mindestens teilweise selber verschuldet. Mit der Annahme des angebotenen Teilpensums hätte sie zur Schadenminderung beitragen können, zumal der Verdienstausfall bis zum Finden einer neuen Stelle im Rahmen von
Art. 24 AVIG
mit Kompensationszahlungen übernommen worden wäre.
b) Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern vertrat demgegenüber die Auffassung, die Beschwerdegegnerin hätte keine Kompensationsleistungen beanspruchen können, weshalb ihr die Weiterführung des bisherigen Arbeitsverhältnisses mit reduziertem
BGE 124 V 377 S. 378
Pensum nicht zumutbar gewesen wäre. Von der Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit sei daher abzusehen.
c) Dieser Auffassung der Vorinstanz kann - wie auch das Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit in seiner Vernehmlassung überzeugend darlegt - nicht beigepflichtet werden.
aa) Gemäss
Art. 24 Abs. 2 AVIG
hat der Versicherte innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls für Tage, an denen er einen Zwischenverdienst erzielt. Kein Anspruch besteht, wenn das Arbeitsverhältnis unterbrochen oder ununterbrochen zwischen den gleichen Parteien fortgesetzt wird. Durch den vierten Satz des
Art. 24 Abs. 2 AVIG
wird dem Bundesrat die Kompetenz eingeräumt, Minimalvorschriften für die Anrechenbarkeit eines Zwischenverdienstes zu erlassen. Gemäss der begriffserläuternden Verordnungsbestimmung von
Art. 41a Abs. 3 AVIV
besteht kein Anspruch auf Kompensationszahlungen, wenn ein Arbeitsverhältnis, das weniger als ein Jahr unterbrochen war, zwischen den gleichen Parteien fortgesetzt wird unter der Bedingung, dass die Arbeitszeit reduziert wird und die damit verbundene Lohnkürzung überproportional ist (lit. a), oder dass die Arbeitszeit beibehalten, aber der Lohn reduziert wird (lit. b).
bb) Das Institut des Zwischenverdienstes soll - wie auch der Vernehmlassung des Bundesamtes für Wirtschaft und Arbeit entnommen werden kann - Anreize zur Annahme von unzumutbarer Arbeit bieten, welche zwar die Arbeitslosigkeit nicht beendet, jedoch den Schaden mindert. Die Zwischenverdienstregelung darf jedoch nicht zur Lohnsubvention degenerieren (nicht veröffentlichte Erläuterungen des BIGA zur AVIV-Revision vom 21. September 1995, Kommentar zu Art. 41a Abs. 3). Vielmehr sollten mit dieser Regelung die im Zusammenhang mit der bisherigen Zwischenverdienstregelung aufgetretenen Missbräuche unterbunden werden, indem Arbeitgeber die von ihnen entlassenen Arbeitnehmer "sofort zu tieferen Löhnen wieder einstellen und die Lohndifferenz auf die Arbeitslosenversicherung abwälzen" (Amtl.Bull. 1994 S 313 [Votum Beerli, Berichterstatterin der Kommission]; im gleichen Sinne Amtl.Bull. 1994 N 1589 [Votum Fasel]; vgl. auch GERHARDS, Grundriss des neuen Arbeitslosenversicherungsrechts, S. 122 Rz. 118). Es ist nicht Sinn und Zweck der Zwischenverdienstregelung, Praktiken zu begünstigen, die darauf hinauslaufen, zu Lasten der Arbeitslosenversicherung einen teilweisen Lohnverzicht zu
BGE 124 V 377 S. 379
erreichen. Der Gesetzgeber hat deshalb das Kriterium der fehlenden (unterbrochenen oder ununterbrochenen) Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zwischen den gleichen Parteien - im Gegensatz zu demjenigen der Berufs- und Ortsüblichkeit des aus einem Zwischenverdienst erzielten Lohnes - als Anspruchsvoraussetzung formuliert, obwohl beide demselben Zweck - Bekämpfung von Missbräuchen im Sinne der Lohndrückerei - dienen.
Art. 41a Abs. 3 AVIV
lässt indessen unter gewissen Bedingungen die Ausrichtung von Kompensationszahlungen bei Arbeitsverhältnissen zwischen den gleichen Parteien, die weniger als ein Jahr unterbrochen wurden, zu.
cc) Festzuhalten ist, dass hinsichtlich der Umschreibung des Arbeitsverhältnisses Gesetz und Verordnung inhaltlich nicht übereinstimmen.
Art. 24 Abs. 2 AVIG
spricht von "unterbrochen und ununterbrochen" (gemäss französischem Text: "avec ou sans interruption"; gemäss italienischem Text: "con o senza interruzione"),
Art. 41a Abs. 3 AVIV
von "weniger als ein Jahr unterbrochen" (gemäss französischem Text: "interrompu pendant moins d'un an"; gemäss italienischem Text: "interrotto prima dello scadere di un anno"). Zudem fällt bei der Auslegung der Verordnungsbestimmung auf, dass im Wortlaut eine Diskrepanz zwischen dem deutschen und französischen Text einerseits und der italienischen Fassung anderseits besteht, indem einerseits von "weniger als ein Jahr unterbrochen", anderseits von "vor Ablauf eines Jahres unterbrochen" die Rede ist. Bei der grammatikalischen Auslegung ist von der grundsätzlichen Gleichwertigkeit der drei Amtssprachen auszugehen (Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 21. März 1986 über die Gesetzessammlungen und das Bundesblatt; SR 170.512). Stimmen die drei verschiedenen sprachlichen Versionen nicht vollständig überein oder widersprechen sie sich gar, kann dieser Auslegungsmethode nur untergeordnete Bedeutung beigemessen werden (
BGE 121 V 24
Erw. 4b mit Hinweisen).
Vorliegend ist gestützt auf den Gesetzestext in allen drei Sprachen davon auszugehen, dass sämtliche Arbeitsverhältnisse gemeint sind, die nach einer Änderungskündigung fortgesetzt werden. Aus diesem Grund und insbesondere auch aus Sinn und Zweck der Regelung ist demzufolge der deutschen und französischen Version der Verordnungsbestimmung der Vorzug zu geben und entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts zu schliessen, dass die Umschreibung "ein Arbeitsverhältnis, das weniger als ein Jahr unterbrochen war" auch Arbeitsverhältnisse mitumfasst, die ohne
BGE 124 V 377 S. 380
Unterbruch weitergeführt werden (vgl. auch NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR] S. 129 Rz. 341).
dd) Da vorliegend unbestrittenermassen einzig die Reduktion des Arbeitspensums verbunden mit einer proportionalen Lohnkürzung zur Diskussion stand, ist - wie die Arbeitslosenkasse in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zutreffend darlegt - keine der beiden erwähnten Bedingungen erfüllt, so dass der Beschwerdegegnerin bei Weiterführung des Arbeitsverhältnisses zu 50% ein Anspruch auf Kompensationszahlungen zugestanden hätte. Die angebotene Reduktion auf ein Teilpensum wäre ihr demzufolge unter dem Aspekt von
Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG
zumutbar gewesen, weshalb sie die Arbeitszeitreduktion bis zum Finden einer neuen Stelle als Beitrag zur Schadenminderung hätte akzeptieren müssen (vgl.
BGE 122 V 39
Erw. 4 f.; ARV 1998 Nr. 9 S. 41). Aus dem Umstand, dass die Versicherte vom Anspruch auf Kompensationszahlungen keine Kenntnis hatte, kann sie nichts zu ihren Gunsten ableiten (
BGE 124 V 220
Erw. 2b/aa mit Hinweisen).
d) Abschliessend lässt sich demzufolge festhalten, dass die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit zu Recht erfolgt ist (zum Gegenstand der Einstellung vgl.
BGE 122 V 34
, bestätigt unter dem ab 1. Januar 1996 geltenden Recht mit nicht veröffentlichtem Urteil B. vom 26. November 1998).


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Urteilskopf
122 III 160
32. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. April 1996 i.S. R. gegen K. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 226m OR
. Anwendungsbereich der Bestimmungen über den Abzahlungsvertrag, wenn ein Kauf durch ein Darlehen eines Dritten finanziert wird.
Wenn ein Verkäufer und ein Darleiher zusammenwirken, um dem Käufer die Kaufsache gegen eine nachträgliche Leistung des Entgelts in Teilzahlungen zu verschaffen, so untersteht nicht nur der Darlehens-, sondern auch der Kaufvertrag den Bestimmungen über den Abzahlungsvertrag, sofern kein Barkauf vorliegt, bei dem die gesetzliche Mindestzahlung beim Darleiher geleistet und der Barkaufpreis ohne Zuschlag beim Kaufabschluss getilgt wird (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 161
BGE 122 III 160 S. 161
R. bot für Fr. 30'300.-- einen Personenwagen der Marke Porsche, Modell 928 S, zum Verkauf an. K. besichtigte diesen Porsche am 2. Juni 1990 und erklärte, er wolle ihn kaufen, könne jedoch den Kaufpreis nicht sofort aufbringen. R. anerbot daraufhin, K. bei der Vermittlung eines Kredites behilflich zu sein. K. verzichtete jedoch vorläufig auf dieses Angebot, weil er hoffte, bei seiner Hausbank ein Darlehen erhalten zu können, und unterzeichnete noch am selben Tag einen Kaufvertrag bezüglich des genannten Porsches, worin die Zahlungsmodalitäten mit "36 Mt./oder bar" umschrieben wurden. Da K. von seiner Hausbank kein Darlehen erhielt, begab er sich am 6. Juni 1990 wiederum zu R., welcher ihm ein Kreditantragsformular der Bank X. (nachstehend: Bank) übergab und ihm beim Ausfüllen desselben behilflich war. Auf dem Formular wurde der Zweck des Darlehens mit "Autokauf" bezeichnet. In der Folge gewährte die Bank K. das beantragte Darlehen in der Höhe des Kaufpreises und bezahlte dieses zuzüglich einer Vermittlungsprovision direkt an R. aus.
Im Juli 1991 klagte K. beim Amtsgericht Luzern-Land gegen R. mit dem Begehren, es sei die Nichtigkeit des Kaufvertrages festzustellen und R. sei zu verurteilen, ihm gegen Rückgabe des Fahrzeugs den Kaufpreis zuzüglich Fr. 8'182.-- als Kostenersatz nebst Verzugszins von 5% zu bezahlen. Zudem sei R. zu verpflichten, ihm die monatlichen Zinsen für die Garagenmiete von Fr. 100.-- ab 1. Januar 1991 bis zur Rücknahme des Fahrzeuges zu ersetzen.
Das Amtsgericht trat auf die Feststellungsklage nicht ein und verpflichtete R., Zug um Zug gegen Rückgabe des gekauften Porsches Fr. 36'579.-- nebst 5% Zins auf Fr. 30'300.-- seit dem 6. Juni 1990 und auf Fr. 6'279.-- seit dem 1. November 1990 an K. zu bezahlen. Es verpflichtete R. zudem, K. die Garagenmiete in der Höhe von monatlich Fr. 100.-- zuzüglich 5% Zins je seit Verfall (1. jeden Monats) vom 4. April 1991 bis zur Rücknahme des Kaufgegenstandes zu ersetzen.
R. appellierte an das Obergericht des Kantons Luzern, welches das Urteil des Amtsgerichts am 18. Februar 1994 bestätigte. Es erhöhte lediglich die von K. geschuldete Entschädigung für die Benützung des Personenwagens um einen Franken.
BGE 122 III 160 S. 162
Gegen das Urteil des Obergerichts erhob R. eine Kassationsbeschwerde. Diese wurde vom Gesamtobergericht des Kantons Luzern am 10. Januar 1995 abgewiesen, soweit es darauf eintrat.
R. hat gegen den Entscheid des Gesamtobergerichts vom 10. Januar 1995 eine staatsrechtliche Beschwerde und gegen das Urteil des Obergerichts vom 18. Februar 1994 eine eidgenössische Berufung eingereicht. Das Bundesgericht hat die Beschwerde mit Urteil vom 12. April 1996 abgewiesen, soweit es darauf eintrat.
Mit seiner Berufung beantragt R., das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Klage sei abzuweisen; eventuell sei die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Obergericht ging davon aus, der Beklagte habe mit der Bank im Sinne von
Art. 226m Abs. 2 OR
zusammengewirkt, wobei der Kauf- und der Darlehensvertrag wirtschaftlich eine Einheit darstellten, die dem Kläger die Position eines Abzahlungsschuldners verschaffe. Die Vorinstanz leitete daraus ab, der Kaufvertrag unterstehe den Bestimmungen über den Abzahlungsvertrag und sei nichtig, weil er die Gültigkeitserfordernisse gemäss
Art. 226a ff. OR
in mehrfacher Hinsicht nicht erfülle.
Der Beklagte rügt, die Vorinstanz habe den Kaufvertrag zu Unrecht dem Abzahlungsrecht unterstellt. Er begründet dies damit, dass der Vertrag als Barkauf gewollt gewesen sei, weil sich der Kläger dazu entschieden habe, die Finanzierung unabhängig vom Beklagten mit seiner Hausbank zu regeln. Wenn der Verkäufer dem Käufer erst nach dem Vertragsabschluss bei der Finanzierung helfe, so fände
Art. 226m Abs. 2 OR
keine Anwendung. Das Zusammenwirken könne diesfalls keinen Einfluss auf den Kaufentschluss des Käufers haben. Es diene damit auch nicht dem wirtschaftlichen Zweck eines Abzahlungskaufes. Im übrigen habe die Vorinstanz bei der Beurteilung der Einhaltung der Formvorschriften den zwischen dem Kläger und dem Beklagten geschlossenen Darlehensvertrag nicht einbezogen, was für die korrekte Anwendung des Bundesrechts notwendig gewesen sei. Diesbezüglich seien noch Abklärungen nötig.
a) Der Abzahlungsvertrag wird in den Art. 226a bis 226m OR geregelt. Diese Bestimmungen wurden durch eine Gesetzesnovelle vom 23. März 1962 ins
BGE 122 III 160 S. 163
Obligationenrecht eingefügt, um den Abzahlungskäufer vor Missbräuchen im Abzahlungswesen und vor unüberlegten Vertragsabschlüssen, welche seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit übersteigen, zu schützen (GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Auflage, S. 324 f.; HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 2. Auflage, S. 143; Botschaft des Bundesrats vom 26. Januar 1960 betreffend den Entwurf zu einem Bundesgesetz über den Abzahlungs- und Vorauszahlungsvertrag, nachstehend: Botschaft, BBl 1960 I 523 ff., S. 538 f.). So verlangt zum Beispiel
Art. 226a OR
als Gültigkeitsvoraussetzung eines Abzahlungsvertrages die Schriftform und die Angabe der Höhe der Anzahlung, des Barkaufpreises, des Gesamtkaufpreises und des Rechts des Käufers, unter den in Art. 226c genannten Bedingungen auf den Abschluss zu verzichten.
Art. 226c OR
sieht insbesondere vor, dass der Abzahlungsvertrag für den Käufer erst fünf Tage nach Erhalt eines beidseitig unterzeichneten Vertragsdoppels in Kraft tritt und der Käufer innerhalb dieser Frist dem Verkäufer schriftlich seinen Verzicht auf den Vertragsabschluss erklären kann.
Um Umgehungsgeschäfte zu verhindern, bestimmt
Art. 226m Abs. 1 OR
, dass die Vorschriften über den Abzahlungsvertrag für alle Rechtsgeschäfte und Verbindungen von solchen gelten, soweit die Parteien damit den gleichen wirtschaftlichen Zweck wie bei einem Kauf auf Abzahlung verfolgen (HONSELL, a.a.O., S. 143 f.; Botschaft, a.a.O., S. 568). Dieser Zweck besteht darin, dem Käufer eine bewegliche Sache gegen eine nachträgliche Leistung des Entgelts in Teilzahlungen zu verschaffen, d.h. zu ungestörtem und dauerndem Gebrauch bis zur völligen Entwertung zu überlassen (
BGE 118 II 150
E. 5a S. 154 mit Hinweis; vgl. auch
Art. 226m Abs. 2 OR
).
Art. 226m Abs. 1 OR
erfasst somit insbesondere den Fall, dass der Käufer mit dem Verkäufer neben dem Kauf- auch einen Darlehensvertrag abschliesst und der Käufer dadurch die wirtschaftliche Stellung eines Abzahlungskäufers erhält (Botschaft, a.a.O., S. 544). Schliesst der Käufer aber unabhängig vom Verkäufer mit einem Dritten einen Darlehensvertrag ab, um den Kauf zu finanzieren, so wird der wirtschaftliche Zweck des Abzahlungskaufs zwar vom Käufer, nicht aber vom Verkäufer verfolgt, welcher diesfalls mit dem Darlehen zwischen dem Käufer und dem Darleiher nichts zu tun hat. Unter diesen Umständen unterstehen weder der Kauf- noch der Darlehensvertrag den Bestimmungen über den Abzahlungsvertrag (GIGER, Das drittfinanzierte Abzahlungsgeschäft, S. 152 f.). Wirken der Verkäufer und der Darleiher
BGE 122 III 160 S. 164
jedoch zusammen, um dem Käufer die Kaufsache gegen eine nachträgliche Leistung des Entgelts in Teilzahlungen zu verschaffen, so sind gemäss
Art. 226m Abs. 2 OR
die Bestimmungen des Abzahlungskaufs auf den Darlehensvertrag sinngemäss anwendbar. Das Zusammenwirken kann dabei durch die Abtretung der Kaufpreisforderung an den Darleiher oder in anderer Weise erfolgen (
Art. 226m Abs. 2 Satz 1 OR
). Das Gesetz verlangt somit nicht eine bestimmte Art des Zusammenwirkens. Es genügt vielmehr, wenn der Verkäufer und der Darleiher in irgendeiner Weise zusammenwirken (GUHL/MERZ/KOLLER, a.a.O., S. 334; vgl. ferner: HONSELL, a.a.O., S. 144; JEANPRÊTRE, L'article 226m CO, SJZ 74/1978 S. 269 ff., S. 272 f.; a.M. GIGER, a.a.O., S. 137 ff., der ein "qualifiziertes" Zusammenwirken verlangt). Als im Gesetz nicht genanntes Beispiel des Zusammenwirkens sei insbesondere die Vermittlung des Darlehens durch den Verkäufer genannt (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 562 und 569). Gemäss
Art. 226m Abs. 2 OR
ist aber erforderlich, dass das Zusammenwirken erfolgt, um dem Käufer die Kaufsache gegen eine nachträgliche Leistung des Entgelts in Teilzahlungen zu verschaffen. Verkäufer und Darleiher müssen mit anderen Worten durch ihr Zusammenwirken dem Käufer den wirtschaftlichen Zweck eines Kaufs auf Abzahlung ermöglichen wollen. Dies setzt voraus, dass der Darleiher weiss, dass der Borger das Darlehen zum Erwerb beweglicher Sachen verwendet, und der Verkäufer sich bewusst ist, dass der Käufer den Kauf durch ein Darlehen finanziert. Wirken Verkäufer und Darleiher in diesem Bewusstsein zusammen, so führt dies gemäss
Art. 226m Abs. 2 OR
dazu, dass die Vorschriften über den Abzahlungsvertrag sinngemäss auf den Darlehensvertrag anzuwenden sind. Das heisst, dass insbesondere die Formvorschriften des Abzahlungsvertrages ihrem Sinn entsprechend auf den Darlehensvertrag zu übertragen sind (Botschaft, a.a.O., S. 569). So ist zum Beispiel beim Darlehensvertrag anstelle des Bar- und Gesamtkaufpreises der Nennwert und der Gesamtbetrag des Darlehens anzugeben (
Art. 226m Abs. 2 Satz 2 OR
; STOFER, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Abzahlungs- und Vorauszahlungsvertrag, 2. Auflage, S. 159 f.).
Untersteht ein Darlehensvertrag gemäss
Art. 226m Abs. 2 OR
den Bestimmungen über den Abzahlungsvertrag, so geht das Gesetz stillschweigend davon aus, dies gelte auch für den damit zusammenhängenden Kaufvertrag (GIGER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 6 zu
Art. 226m OR
; Botschaft, a.a.O., S. 570). Von dieser Regel sieht das Gesetz in
Art. 226m Abs. 3 OR
BGE 122 III 160 S. 165
allerdings eine Ausnahme vor, indem es Barkäufe in Verbindung mit Teilzahlungsdarlehen nicht den Vorschriften über den Abzahlungsvertrag unterstellt, wenn der Kaufpreis ohne Zuschlag beim Kaufabschluss getilgt wird und die gesetzliche Mindestanzahlung beim Darleiher geleistet bzw. das Darlehen um den entsprechenden Betrag gekürzt worden ist (GUHL/MERZ/KOLLER, a.a.O., S. 334; STOFER, a.a.O., S. 166 f.; Botschaft, a.a.O., S. 570; vgl. ferner die Kritik an dieser Bestimmung bei: GIGER, Systematische Darstellung des Abzahlungsrechts, S. 66; HONSELL, a.a.O., S. 144 f.).
b) Im vorliegenden Fall vermittelte der Beklagte dem Kläger für den Autokauf einen Kredit bei einer Bank, welche jenem dafür eine Vermittlungsprovision bezahlte. Aus dem angefochtenen Entscheid geht hervor, dass im Kreditantrag als Zweck ein Autokauf angegeben und der Darlehensbetrag direkt an den Beklagten ausbezahlt wurde. Die Bank wusste somit, dass der Kläger das Darlehen für den Kauf eines Autos verwendete. Der Beklagte und die Bank wirkten demnach im Bewusstsein zusammen, dem Kläger als Käufer eine bewegliche Sache gegen eine nachträgliche Leistung des Entgelts in Teilzahlungen zu verschaffen. Gemäss
Art. 226m Abs. 2 OR
sind daher die Bestimmungen über den Abzahlungsvertrag sinngemäss auf den Darlehensvertrag anzuwenden. Daraus folgt, dass auch der Kaufvertrag dem Abzahlungsrecht untersteht, sofern keine Ausnahme gemäss
Art. 226m Abs. 3 OR
vorliegt. Dies ist nicht der Fall, da der Kläger bei der Bank auf das Darlehen keine Mindestanzahlung leistete und der Barkaufpreis nicht schon bei, sondern erst nach dem Abschluss des Kaufvertrages von der Bank an den Beklagten überwiesen wurde. Die Vorinstanz hat daher kein Bundesrecht verletzt, indem sie annahm, der Kaufvertrag unterstehe den Bestimmungen über den Abzahlungsvertrag. Daran vermag entgegen der Auffassung des Beklagten auch der Umstand nichts zu ändern, dass der Kaufvertrag dem Kläger die Möglichkeit einräumte, den Kaufpreis in bar zu bezahlen, und der Kläger hoffte, er könne das für den Kauf erforderliche Darlehen ohne die Hilfe des Beklagten erhalten. Für die Anwendbarkeit des Abzahlungsrechts ist allein entscheidend, dass der Beklagte das Darlehen tatsächlich vermittelte und er dabei mit der Bank zusammenwirkte, um dem Kläger den wirtschaftlichen Zweck eines Abzahlungskaufs zu ermöglichen. Dieser nach Abschluss des Kaufvertrages eingetretene Umstand verlangte daher eine Anpassung des Vertrages an die Bestimmungen über den Abzahlungsvertrag. Der Kaufvertrag hätte somit, weil kein Fall von
Art. 226m Abs. 4 OR
vorlag,
BGE 122 III 160 S. 166
insbesondere mit einem Hinweis auf das Verzichtsrecht des Käufers ergänzt werden müssen (
Art. 226a Abs. 3 OR
). Da dies nicht geschah und der Kaufvertrag auch in anderer Hinsicht den Gültigkeitsvoraussetzungen eines Abzahlungsvertrages nicht entsprach, hat ihn die Vorinstanz zu Recht als nichtig erklärt. Sie musste dabei entgegen der Auffassung des Beklagten den Darlehensvertrag nicht berücksichtigen, weil die gesetzlich vorgeschriebenen Angaben - auch wenn sie sinngemäss dem separaten Darlehensvertrag anzupassen sind - im Kaufvertrag selber enthalten sein müssen und nicht durch Angaben im Darlehensvertrag ersetzt werden können. Es braucht daher nicht abgeklärt zu werden, wie der Darlehensvertrag abgefasst wurde.


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Urteilskopf
117 V 185
22. Urteil vom 10. September 1991 i.S. X gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 3,
Art. 45 Abs. 2 lit. g,
Art. 55 Abs. 1 und
Art. 56 VwVG
,
Art. 101 lit. a und
Art. 129 Abs. 2 OG
,
Art. 85 Abs. 2 und
Art. 97 Abs. 2 AHVG
.
Negative Verfügungen sind der aufschiebenden Wirkung nicht zugänglich; hier bedarf es der Anordnung positiver vorsorglicher Massnahmen (Erw. 1b).
Art. 56 VwVG
bietet hiefür eine Grundlage im Bundesrecht, obwohl dies gemäss der (nicht abschliessenden) Aufzählung in
Art. 1 Abs. 3 VwVG
nicht ausdrücklich vorgesehen ist (Erw. 1c).
Die im Zusammenhang mit
Art. 55 VwVG
und
Art. 97 Abs. 2 AHVG
entwickelten Grundsätze lassen sich sinngemäss auf
Art. 56 VwVG
übertragen (Erw. 2b).
Anwendungsfall einer Interessenabwägung (Erw. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 186
BGE 117 V 185 S. 186
A.-
Der als Architekt tätige X wurde von der Ausgleichskasse des Kantons Zürich mit Verfügung vom 2. Mai 1985 zur Entrichtung seiner persönlichen Beiträge als Selbständigerwerbender für die Jahre 1984/85 von Fr. 9'381.60 zuzüglich Verwaltungskosten verhalten. Am 7. März 1989 und 29. September 1989 erliess die Ausgleichskasse drei weitere Verfügungen, mit denen sie X zur Bezahlung von Verzugszinsen für die Jahre 1981 bis 1985 von Fr. 3'598.45 und zu Beitragszahlungen für die Jahre 1988/89 von insgesamt Fr. 23'997.60 zuzüglich Verwaltungskosten verpflichtete. Per Mitte Dezember 1990 belief sich die Schuld von X aus diesen mittlerweile allesamt in Rechtskraft erwachsenen Verfügungen noch auf insgesamt Fr. 25'938.90; davon entfielen Fr. 1'299.95 auf die persönlichen Beiträge für 1985, Fr. 21'040.50 auf diejenigen für 1988/89 sowie Fr. 3'598.45 auf die Verzugszinsen für die Beitragsjahre 1981 bis 1985.
Am 16. März 1990 beantragte X bei der Ausgleichskasse die Herabsetzung der Beiträge und den Erlass der Verzugszinsen. Gestützt auf eine Berechnung der verfügbaren Mittel einerseits und des Notbedarfes anderseits lehnte die Ausgleichskasse das Beitragsherabsetzungsgesuch ab, während sie auf den Antrag um Erlass der Verzugszinsen nicht eintrat (Verfügung vom 14. Dezember 1990).
B.-
Mit der hiegegen eingereichten Beschwerde an die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich hielt X an seinem Gesuch um Beitragsherabsetzung und Erlass der Verzugszinsen fest. Ferner verlangte er nebst anderem, dass seiner Beschwerde die aufschiebende Wirkung gewährt werde.
Dieses Begehren wies der Präsident der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich mit Entscheid vom 5. Juni 1991 ab.
C.-
X lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, es sei die Präsidialverfügung aufzuheben und der vorinstanzlichen Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
D.-
Mit Verfügung vom 22. Juli 1991 hat der Instruktionsrichter des Eidg. Versicherungsgerichts die Ausgleichskasse des
BGE 117 V 185 S. 187
Kantons Zürich verpflichtet, vorläufig weitere betreibungsrechtliche Schritte zur Durchsetzung der rechtskräftigen Beitragsforderungen gegen X zu unterlassen; überdies hat er ihr Gelegenheit zur Vernehmlassung eingeräumt. Hievon hat die Ausgleichskasse Gebrauch gemacht.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss
Art. 128 OG
beurteilt das Eidg. Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von
Art. 97 und 98 lit. b-h OG
auf dem Gebiet der Sozialversicherung. Hinsichtlich des Begriffs der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Verfügungen verweist
Art. 97 OG
auf
Art. 5 VwVG
. Nach
Art. 5 Abs. 1 VwVG
gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (und im übrigen noch weitere, nach dem Verfügungsgegenstand näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen). Verfügungen im Sinne dieser Umschreibung können nach dem Wortlaut des zweiten Absatzes von
Art. 5 VwVG
auch Zwischenverfügungen sein, insoweit sie den Anforderungen des vorangehenden ersten Absatzes entsprechen. Hiezu gehören nach der in
Art. 5 Abs. 2 VwVG
enthaltenen Verweisung auf
Art. 45 VwVG
unter anderem die Verfügungen über vorsorgliche Massnahmen (Art. 45 Abs. 2 lit. g,
Art. 55 und 56 VwVG
). Solche Verfügungen sind nach
Art. 45 Abs. 1 VwVG
nur dann selbständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können. Für das letztinstanzliche Beschwerdeverfahren ist ferner zu beachten, dass gemäss Art. 129 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 101 lit. a OG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Zwischenverfügungen nur zulässig ist, wenn sie auch gegen die Endverfügung offensteht (
BGE 116 V 132
Erw. 1 mit Hinweisen).
b) Mit dem in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuerten Antrag, es sei der gegen die Kassenverfügung vom 14. Dezember 1990 gerichteten Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren, zielt der Beschwerdeführer offensichtlich darauf ab, die im Hinblick auf die Vollstreckung der Beitragsschuld drohende Zwangsverwertung seiner Liegenschaft wenigstens vorläufig abzuwenden. Anlass hiezu gab ihm die in der angefochtenen Verfügung enthaltene Verlautbarung der Ausgleichskasse, wonach das Herabsetzungsverfahren (
Art. 11 AHVG
) nicht geeignet sei, den Lauf
BGE 117 V 185 S. 188
der Verwirkungsfrist nach
Art. 16 Abs. 2 AHVG
zu hemmen, und demzufolge die Eintreibung der Beiträge regelmässig selbst im Falle eines hängigen Herabsetzungsverfahrens - wenn nötig auf dem Wege der Zwangsvollstreckung - ohne Verzug vorangetrieben würde. Indes handelt es sich beim angefochtenen Hoheitsakt, mit dem die Ausgleichskasse das Gesuch um Herabsetzung der Beiträge und Erlass der Verzugszinsen verworfen hat, um eine ausschliesslich negative Verfügung, bei der sich die Frage der aufschiebenden Wirkung von vornherein nicht stellen kann (RSKV 1983 Nr. 528 S. 91 Erw. 3a, 1982 Nr. 472 S. 18 Erw. 2, ZAK 1982 S. 504 Erw. 2, je mit Hinweisen, bestätigt im unveröffentlichten Urteil S.H. GmbH vom 25. Januar 1991; vgl.
BGE 116 Ib 350
Erw. 3c). Mit ihrer ablehnenden Verfügung hat die Ausgleichskasse nichts angeordnet, was der Vollstreckung bedürfte und deren Aufschub überhaupt zugänglich wäre. Das Interesse des Beschwerdeführers richtet sich denn auch gar nicht hierauf. Wie eingangs dargelegt, geht es ihm vielmehr darum, den Vollstreckungsaufschub bezüglich der bereits in Rechtskraft erwachsenen Beitragsverfügungen bis zur endgültigen Beurteilung seines Herabsetzungsgesuchs zu erwirken, mithin um den richterlichen Eingriff in ein parallel einhergehendes Verfahren. Um dieses Ziel unter den hier gegebenen Umständen erreichen zu können, hilft indes die Gewährung der aufschiebenden Wirkung nicht weiter, sondern es bedarf der Anordnung einer positiven vorsorglichen Massnahme (
BGE 116 Ib 350
Erw. 3c; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 243; vgl. auch GYGI, Aufschiebende Wirkung und vorsorgliche Massnahmen in der Verwaltungsrechtspflege, in ZBl 77/1976 S. 4 vor Ziff. 4, S. 9 unten f., sowie GRISEL, Traité de droit administratif, 2. Aufl., Bd. 2, S. 923).
Der Vorinstanz ist diese Problematik nicht entgangen. Obwohl auch in ihrem Entscheid - wie oft in solchen Fällen (
BGE 103 Ib 7
, EVGE 1954 S. 28; vgl. SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Ziff. 22.23 Abs. 1, S. 208) - ausschliesslich von aufschiebender Wirkung die Rede ist, hat sie den Antrag des Beschwerdeführers nicht nur unter diesem Gesichtspunkt geprüft, sondern ihn in seiner ganzen Tragweite erfasst. Indem sie zur Auffassung gelangt ist, dass für eine Anweisung an die Ausgleichskasse, von der Anhebung oder Fortsetzung eines Betreibungsverfahrens bis zur Erledigung des Herabsetzungsverfahrens abzusehen, keine Notwendigkeit bestünde, hat sie der Sache nach zugleich über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen befunden.
BGE 117 V 185 S. 189
c) Im vorliegenden Fall stellt sich indes die Frage, ob sich für den angefochtenen Entscheid eine bundesrechtliche Grundlage finden lässt oder ob er allenfalls ausschliesslich auf kantonalem Recht beruht und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus diesem Grund unzulässig wäre (
BGE 112 V 106
; vgl.
BGE 116 Ia 266
Erw. 2b).
In diesem Zusammenhang fällt auf, dass jedenfalls die vom Bundesgesetzgeber in den
Art. 85 Abs. 2 und
Art. 97 Abs. 2 AHVG
angelegten Bestimmungen verfahrensrechtlicher Natur nichts enthalten, was hiefür in Frage kommen könnte. Dennoch wäre es verfehlt, die Grundlage des angefochtenen Entscheides allein im kantonalen Recht zu suchen. Das Beispiel des vorliegenden Falles zeigt deutlich, dass sich die aufschiebende Wirkung, wie sie in
Art. 55 VwVG
und
Art. 97 Abs. 1 AHVG
verankert worden ist, nicht gegenüber jedem Verfügungsgehalt entfalten kann und es zur Gewährung eines wirksamen einstweiligen Rechtsschutzes anderweitiger Massnahmen bedarf. Anderseits hat sich die Praxis mitunter gerade mit dem Mittel der aufschiebenden Wirkung zu helfen gewusst, wenn das Gesetz die Möglichkeit vorsorglicher Massnahmen nicht kannte (GYGI, ZBl, a.a.O., S. 10 f.). In diesem Sinne hängen aufschiebende Wirkung und vorsorgliche Massnahmen eng zusammen, und es erstaunt nicht, wenn auch der Bundesgesetzgeber unter dem einen Randtitel "Vorsorgliche Massnahmen" in Art. 55 f. VwVG nicht nur die aufschiebende Wirkung, sondern mit
Art. 56 VwVG
zugleich "Andere Massnahmen" vorgesehen hat (vgl. auch
Art. 45 Abs. 2 lit. g VwVG
); danach kann "die Beschwerdeinstanz nach Einreichung der Beschwerde von Amtes wegen oder auf Begehren einer Partei andere vorsorgliche Massnahmen ergreifen, um einen tatsächlichen oder rechtlichen Zustand einstweilen unverändert zu erhalten".
Besteht demnach aufgrund des öffentlichen Rechts des Bundes die grundsätzliche Möglichkeit zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen, ist freilich nicht einzusehen, weshalb
Art. 56 VwVG
nicht auch bezüglich des vorliegend angefochtenen Präsidialentscheides als bundesrechtliche Grundlage dienen sollte. Es mag zwar zutreffen, dass die fragliche Bestimmung gemäss der Aufzählung in
Art. 1 Abs. 3 VwVG
"auf das Verfahren letzter kantonaler Instanzen, die gestützt auf öffentliches Recht des Bundes verfügen", nicht ausdrücklich für anwendbar erklärt wird, doch ist diese Aufzählung bis heute mehrheitlich nicht als abschliessend
BGE 117 V 185 S. 190
erachtet worden (
BGE 96 V 142
Erw. 1; siehe auch
BGE 108 Ib 469
Erw. 2c, 106 Ib 116 Erw. 2a,
BGE 99 V 64
Erw. 2b sowie SALADIN, a.a.O., Ziff. 9.263, S. 48, und GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, 2. Aufl., S. 29, nunmehr in Bundesverwaltungsrechtspflege, a.a.O., S. 26, 93; vgl. auch GRISEL, a.a.O., S. 865). An dieser Sichtweise ist auch im vorliegenden Fall festzuhalten. Dies nicht zuletzt auch deshalb, weil die Annahme, es fehle diesbezüglich an einer bundesrechtlichen Grundlage, eine Gabelung des Rechtsweges mit sich brächte, die sich mit dem nicht nur für das einzelne Verfahrensstadium, sondern für den Verfahrensablauf insgesamt geltenden Einfachheitsgebot im Sinne von
Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG
nicht vereinbaren liesse (
BGE 110 V 61
Erw. 4b).
d) Die Zulässigkeit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde hängt im weiteren davon ab, ob dem Beschwerdeführer aus der angefochtenen Zwischenverfügung ein nicht wieder gutzumachender Nachteil erwachsen könnte (Art. 128 in Verbindung mit
Art. 97 Abs. 1 OG
und Art. 5 Abs. 2 sowie
Art. 45 Abs. 1, 2 lit. g VwVG
). Dieses Erfordernis liegt mit Bezug auf das Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht erst dann vor, wenn sich die nachteiligen Folgen des Zwischenentscheides selbst durch ein für den Beschwerdeführer günstig ausfallendes Endurteil nicht mehr abwenden liessen. Vielmehr genügt bereits ein als schutzwürdig erachtetes Interesse, wobei die Rechtsprechung für dessen Beurteilung nicht nur ein einziges Kriterium gelten lässt (
BGE 110 V 355
Erw. 1c, ZAK 1987 S. 478 Erw. 1c, je mit Hinweisen).
Nachdem seitens der Ausgleichskasse ausgeführt worden ist, sie pflege die Vollstreckung von Beitragsforderungen selbst im Falle eines hängigen Herabsetzungs- oder entsprechenden Beschwerdeverfahrens voranzutreiben, und anderseits der Beschwerdeführer seine missliche finanzielle Situation glaubhaft dargelegt hat, besteht für diesen tatsächlich die Gefahr eines nicht behebbaren Nachteils. So lässt sich nicht von der Hand weisen, dass ein Vorgehen der Ausgleichskasse im dargelegten Sinn, also die zwangsweise Durchsetzung der Beitragsforderung von rund Fr. 25'000.--, mit der Zwangsverwertung der hoch belasteten Liegenschaft enden könnte.
Die Eintretensvoraussetzung des drohenden nicht wieder gutzumachenden Nachteils ist demnach ebenfalls erfüllt. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit einzutreten.
BGE 117 V 185 S. 191
2.
a) Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz im wesentlichen vor, die Hoffnungslosigkeit seiner wirtschaftlichen Situation ebenso wie die Endgültigkeit der voraussehbaren vollstreckungsrechtlichen Massnahmen verkannt und sein Interesse an einem Aufschub der Beitragsvollstreckung unterschätzt zu haben.
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat in seiner Rechtsprechung zu
Art. 55 VwVG
und
Art. 97 Abs. 2 AHVG
die für den Entzug der aufschiebenden Wirkung geltenden Grundsätze einlässlich dargestellt (
BGE 110 V 45
Erw. 5b,
BGE 105 V 268
Erw. 2, je mit Hinweisen). Aufgrund des erläuterten engen Zusammenhangs zwischen aufschiebender Wirkung und anderen vorsorglichen Massnahmen im Sinne von
Art. 56 VwVG
(Erw. 1c hievor) lassen sich diese Grundsätze sinngemäss auf letztere übertragen. Demnach hat die über die Anordnung anderer (vorsorglicher) Massnahmen nach
Art. 56 VwVG
befindende Behörde ebenfalls zu prüfen, ob die Gründe, die für die sofortige Vollstreckbarkeit der Verfügung sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können. Dabei steht ihr ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Im allgemeinen wird sie ihren Entscheid auf den Sachverhalt stützen, der sich aus den vorhandenen Akten ergibt, ohne zeitraubende weitere Erhebungen anzustellen. Bei der Abwägung der Gründe für und gegen die sofortige Vollstreckbarkeit können auch die Aussichten auf den Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache ins Gewicht fallen; sie müssen allerdings eindeutig sein. Im übrigen darf die verfügende Behörde die aufschiebende Wirkung nur entziehen, wenn sie hiefür überzeugende Gründe geltend machen kann (
BGE 110 V 45
Erw. 5b,
BGE 105 V 268
Erw. 2,
BGE 99 Ib 220
Erw. 5,
BGE 98 V 222
Erw. 4).
c/aa) Die hier streitige Massnahme beschlägt ein Herabsetzungs- und Erlassverfahren gemäss
Art. 11 AHVG
in Verbindung mit
Art. 3 Abs. 2 IVG
und
Art. 27 Abs. 3 EOG
. Was die Aussichten auf dessen Ausgang anbelangt, liegen die Verhältnisse in Anbetracht der verworrenen Darstellung der Vermögensverhältnisse sowie der gesamten Aktenlage nicht derart eindeutig, dass ihnen bereits im Rahmen der Anordnung vorsorglicher Massnahmen Rechnung getragen werden könnte.
bb) Schwieriger verhält es sich hingegen mit der Abwägung der widerstreitenden Interessen. Einerseits gilt es hier dasjenige der Verwaltung an der zielstrebigen Vorantreibung des betreibungsrechtlichen Vollstreckungsverfahrens zu erwähnen, dem vor allem im Hinblick auf die drohende Vollstreckungsverwirkung (
Art. 16
BGE 117 V 185 S. 192
Abs. 2 AHVG
,
Art. 3 Abs. 2 IVG
,
Art. 27 Abs. 3 EOG
) erhebliches Gewicht zukommt. Dem gegenüber steht das Interesse des Beschwerdeführers an der Abwendung der drohenden Zwangsverwertung seines Restvermögens, namentlich seiner Liegenschaft S., zwecks Deckung von Beitragsforderungen, deren Herabsetzung im Hauptverfahren gerade streitig ist.
Den Akten lässt sich entnehmen, dass die Beitragsschulden des Beschwerdeführers zufolge Ablaufs der dreijährigen Verwirkungsfrist - gerechnet ab Ablauf des Kalenderjahres, in welchem die Beitragsverfügung rechtskräftig wurde (
Art. 16 Abs. 2 AHVG
) - teils bereits erloschen sind, teils noch längere Zeit geltend gemacht werden können. Ersteres trifft für die auf das Jahr 1985 entfallenden Beiträge zu, nachdem die entsprechende Verfügung bereits anfangs Juni 1985 unangefochten in formelle Rechtskraft erwuchs und das in der folgenden Betreibung gestellte Fortsetzungsbegehren am 3. Juni 1990 zurückgezogen wurde. Gleiches gilt sodann bezüglich der für die Jahre 1981 bis 1985 aufgelaufenen Verzugszinsen; obwohl die formelle Rechtskraft dieser Verfügung erst Mitte November 1989 eingetreten ist, darf nicht ausser acht gelassen werden, dass keine Verzugszinsen mehr geltend gemacht werden können, wenn und insoweit eine Beitragsforderung gemäss
Art. 16 Abs. 2 AHVG
erloschen ist (
BGE 111 V 96
Erw. 5c). Was hingegen die verbleibende Forderung anbelangt - mithin die für 1988/89 geschuldeten, seit anfangs Juli 1990 rechtskräftigen Beiträge -, wird die Verwirkungsfolge vorbehältlich
Art. 16 Abs. 2 3
. Satz AHVG erst per Ende 1993 eintreten, während diejenigen Verzugszinsforderungen, die sich nicht auf bereits erloschene Beitragsschulden beziehen, Ende 1992 untergehen werden (ZAK 1982 S. 118 Erw. 3). Aus dieser Sicht muss das Interesse der Verwaltung am ungesäumten Fortgang der Zwangsvollstreckung, im heutigen Zeitpunkt, dem entgegengesetzten Anliegen des Beschwerdeführers, seine Liegenschaft nicht unter den möglicherweise ungünstigeren Umständen einer Zwangsvollstreckung versilbern zu müssen, wenigstens vorläufig weichen. Es rechtfertigt sich daher, das in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Sache nach gestellte Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen einstweilen zu bewilligen.
Es versteht sich indes von selbst, dass damit eine endgültige Beurteilung der beidseitigen Interessenlage wesensgemäss nicht stattgefunden hat, sondern sich im weiteren Verlauf eine Neubewertung aufdrängen könnte. Dies namentlich mit Blick auf das
BGE 117 V 185 S. 193
Nahen der Beitragsverwirkung, aber auch auf ein denkbares vollstreckungsrechtliches Vorprellen anderer Gläubiger. Gerade dieser zweitgenannte Gesichtspunkt zeigt die Notwendigkeit, der Ausgleichskasse die Möglichkeit angemessener Interessenwahrung zu belassen. Der Einleitung der Betreibung kommt in diesem Zusammenhang insofern grosse Bedeutung zu, als sie zunächst den Eintritt der Verwirkungsfolge hinauszuzögern vermag (
Art. 16 Abs. 2 3
. Satz AHVG), ohne dass damit unmittelbare nachteilige Folgen für den Beschwerdeführer verbunden wären. Zum andern erlangt die Ausgleichskasse mit der definitiven Rechtsöffnung die Möglichkeit, sich den allfälligen Pfändungsbegehren weiterer Gläubiger anzuschliessen (
Art. 110 SchKG
) oder das Pfändungsbegehren aus eigenem Antrieb zu stellen (
Art. 88 SchKG
); der im Gesetz gegebene zeitliche Rahmen des Verfahrensablaufs lässt dabei ein schonendes, den Verhältnissen angemessenes Vorgehen allemal zu (
Art. 88 Abs. 2 SchKG
; vgl. auch
Art. 116 Abs. 1 SchKG
). Auch diese Vorkehren können dem Beschwerdeführer zugemutet werden, geht doch damit noch kein endgültiger Rechtsverlust einher (
Art. 101 SchKG
; vgl.
Art. 19 VZG
). Dies ist erst mit der eigentlichen Verwertung der Fall, weshalb es hier mit einem entsprechenden (vorläufigen) Verbot sein Bewenden haben kann. Sollte sich die Ausgleichskasse wider Erwarten tatsächlich genötigt sehen, die Verwertung der (gepfändeten) Liegenschaft schon vor der rechtskräftigen Erledigung des Herabsetzungsverfahrens zu veranlassen, hätte sie um Aufhebung dieses Verbots nachzusuchen, und zwar bei derjenigen Instanz, die in diesem Zeitpunkt mit der Hauptsache befasst ist.
3.
Mit diesem Urteil fällt die instruktionsrichterliche Verfügung vom 22. Juli 1991 dahin.
4.
(Parteientschädigung)
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Präsidenten der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich vom 5. Juni 1991 aufgehoben und die Ausgleichskasse des Kantons Zürich verpflichtet, im Rahmen der Zwangsvollstreckung der rechtskräftigen Beitragsforderungen von der Stellung des Verwertungsbegehrens vorläufig abzusehen.