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Urteilskopf
120 IV 172
28. Urteil des Kassationshofes vom 3. August 1994 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 41 StGB
,
Art. 272 Abs. 7 BStP
; erneute Gewährung des bedingten Strafvollzugs nach Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde; Anrechnung der bereits ausgestandenen Probezeit.
Verurteilt die kantonale Behörde den Betroffenen zu einer bedingten Freiheitsstrafe und heisst das Bundesgericht eine gegen ihren Entscheid erhobene Nichtigkeitsbeschwerde gut, hat sie bei der Neubeurteilung zu berücksichtigen, dass der Betroffene zwischen der Eröffnung ihres aufgehobenen Urteils und der Mitteilung des Bundesgerichtsentscheids bereits unter Probe gestanden ist. Spricht sie erneut eine bedingte Strafe aus, hat sie die bereits ausgestandene auf die neue Probezeit anzurechnen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 173
BGE 120 IV 172 S. 173
A.-
Am 1. Dezember 1987 verurteilte das Strafobergericht des Kantons Zug S. zweitinstanzlich wegen fortgesetzten Pfändungsbetruges zu zwei Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren.
B.-
Am 27. Juni 1988 hiess das Bundesgericht eine von S. dagegen erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde teilweise gut, hob das angefochtene Urteil auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück (
BGE 114 IV 11
).
C.-
Am 14. Dezember 1993 verurteilte das Strafobergericht S. wegen mehrfachen Pfändungsbetruges zu einem Monat Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren.
D.-
S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Strafobergerichtes vom 14. Dezember 1993 aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese auf die Ansetzung einer Probezeit verzichte.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer wendet sich einzig gegen die Ansetzung der Probezeit von zwei Jahren. Er macht geltend, er habe sich in der von der Vorinstanz in ihrem ersten Urteil angesetzten Probezeit bewährt. Es gehe nicht an, ihm erneut eine Probezeit aufzuerlegen allein deshalb, weil das erste Urteil der Vorinstanz bundesrechtswidrig gewesen und vom Bundesgericht daher aufgehoben worden sei. Entgegen der Vorinstanz komme es nicht einem Strafverzicht gleich, wenn von der Anordnung einer Probezeit
BGE 120 IV 172 S. 174
abgesehen würde. Hätte er während der im ersten Urteil festgelegten Probezeit eine Straftat begangen und wäre die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen worden, hätte er die Strafe verbüssen müssen.
2.
a) Die Probezeit beginnt mit der Eröffnung des Urteils zu laufen, das vollstreckbar wird. Da die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde die Vollziehung des damit angefochtenen kantonalen Urteils nicht hemmt (
Art. 272 Abs. 7 BStP
), bleibt es trotz Einlegung dieses Rechtsmittels vollstreckbar und entfaltet die gesetzlichen Folgen, insbesondere in bezug auf die Probezeit (
BGE 74 IV 12
E. 1;
BGE 118 IV 102
E. 1b mit Hinweisen). Begeht der Verurteilte während des eidgenössischen Rechtsmittelverfahrens eine weitere Straftat und weist das Bundesgericht die Nichtigkeitsbeschwerde ab, so hat der Verurteilte in der Probezeit delinquiert, weshalb über den Widerruf des bedingten Strafvollzuges zu entscheiden ist.
Heisst das Bundesgericht die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gut und hebt es deshalb das kantonale Urteil auf, stellt sich die Frage, was mit der angebrochenen oder schon abgelaufenen Probezeit, die jedenfalls faktisch bestanden hat, geschieht.
b) Das Bundesgericht äusserte sich in
BGE 79 IV 156
zu einer vergleichbaren Fragestellung. Der Täter war im Jahre 1947 zu vier Monaten Gefängnis verurteilt worden, bedingt bei einer Probezeit von vier Jahren. Im Jahre 1953 wurde die Verurteilung im Wiederaufnahmeverfahren aufgehoben und der Täter neu mit zwei Monaten Gefängnis bestraft, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von zwei Jahren. Das Bundesgericht legte dar, der Richter dürfe über Rechtsfolgen, die aufgrund des rechtskräftig gewesenen früheren Urteils bereits eingetreten seien, nicht hinwegsehen, als ob dieses Urteil überhaupt nie ausgefällt worden wäre. Für den Verurteilten sei es ein Rechtsnachteil gewesen, aufgrund des früheren Urteils auf die Probe gestellt zu sein. Dieser Rechtsnachteil dürfe in einem nach Wiederaufnahme des Strafverfahrens ausgefällten Urteil nicht erneuert werden. Soweit sich der Richter im neuen Urteil zur Frage des bedingten Strafvollzugs äussere, gehe es dabei nur um die Feststellung, ob diese Massnahme im früheren Urteil zu Recht ausgesprochen worden und unter anderem hinsichtlich der Dauer der Probezeit richtig ausgestaltet worden sei. Wie lange die Probezeit gedauert habe, beurteile sich dann aufgrund des neuen Urteils. Für die Frage, ob sich der Verurteilte bewährt habe, sei dagegen sein Verhalten in der Zeit nach Eintritt der Rechtskraft des früheren Urteils massgebend. In verschiedenen Bestimmungen des
BGE 120 IV 172 S. 175
Strafgesetzbuchs finde sich die Regel, dass auf Rechtsfolgen, die der Betroffene wegen seiner Tat vor der Ausfällung des letzten Urteils erlitten hat, Rücksicht zu nehmen sei (
Art. 4 Abs. 2,
Art. 6 Ziff. 2 Abs. 4 StGB
betreffend Anrechnung einer im Ausland verbüssten Strafe; Anrechnung von Untersuchungshaft [
Art. 69 StGB
]; Anrechnung bereits verbüsster Strafen auf eine nachträglich ausgefällte Gesamtstrafe [
Art. 336 lit. d StGB
]).
Der Sache nach auf entsprechenden Überlegungen beruht
BGE 114 IV 138
: Wird der Gesuchsteller im zu seinen Gunsten angeordneten Wiederaufnahmeverfahren erneut verurteilt, so ist in bezug auf die Frist zur Löschung des Eintrags im Strafregister von der Fiktion auszugehen, das neue Urteil sei bereits im Zeitpunkt des aufgehobenen ausgesprochen worden (E. 3b).
c) Diese im Zusammenhang mit einer neuen Verurteilung nach Bewilligung der Wiederaufnahme des Verfahrens entwickelten Grundsätze sind analog anzuwenden auf die hier gegebene Fragestellung. Hebt das Bundesgericht ein kantonales Urteil in Gutheissung einer dagegen erhobenen eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde auf, hat die kantonale Behörde bei der Neubeurteilung der Sache zu berücksichtigen, dass der Verurteilte zwischen der Eröffnung ihres aufgehobenen Entscheids und der Mitteilung des Bundesgerichtsurteils bereits unter Probe gestanden hat. Verurteilt sie den Betroffenen erneut zu einer bedingten Freiheitsstrafe, hat sie deshalb diese bereits ausgestandene auf die neue Probezeit anzurechnen.
Der Beschwerdeführer dürfte hier zwischen dem 1. Dezember 1987 (erstes Urteil der Vorinstanz) und dem 29. August 1988 (Zustellung des bundesgerichtlichen Urteils vom 27. Juni 1988) unter Probe gestanden haben. Die Vorinstanz wird dies im einzelnen allerdings noch festzustellen haben. Diese Probezeit hätte die Vorinstanz auf die in ihrem zweiten Urteil festgesetzte Probezeit anrechnen müssen. Bei der Neubeurteilung der Sache wird die Vorinstanz überdies die Zeit zwischen der Eröffnung ihres zweiten Urteils und der Mitteilung des vorliegenden Bundesgerichtsurteils anzurechnen haben. Diese Anrechnungen sind im Urteil ausdrücklich zu erwähnen, und entsprechend ist der Strafregistereintrag vorzunehmen.
d) Die Nichtigkeitsbeschwerde ist in diesem Sinne teilweise gutzuheissen. Unbegründet ist der Antrag, es sei auf die Ansetzung einer Probezeit überhaupt zu verzichten. Zwischen der Eröffnung des ersten Urteils der Vorinstanz und der Zustellung des dazu ergangenen Bundesgerichtsurteils liegen rund neun Monate. Zählt man die Zeit zwischen der Eröffnung des zweiten kantonalen Urteils und der Mitteilung des vorliegenden
BGE 120 IV 172 S. 176
Bundesgerichtsurteils dazu, hat der Beschwerdeführer jedenfalls noch nicht zwei Jahre unter Probe gestanden. Es kann deshalb offenbleiben, ob dort, wo die bereits ausgestandene Probezeit die im neuen Urteil an sich anzusetzende erreicht, auf die Anordnung einer Probezeit zu verzichten ist oder ob in derartigen Fällen formell eine Probezeit anzuordnen, aber - ähnlich wie bei der Anrechnung von die Strafdauer mindestens erreichender Untersuchungshaft - gleichzeitig festzustellen ist, dass die Probezeit zufolge Anrechnung bereits abgelaufen ist.


canton: CH

region: Federation

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86 II 7
2. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 20 février 1960 dans la cause Hirschberg contre Blanc et consorts.

regeste:
Regeste
Kapitalisierung künftigen Verdienstausfalls.
Anwendbarkeit der neuen Barwerttafeln (2. Aufl.) von STAUFFER/SCHAETZLE (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 8
BGE 86 II 7 S. 8
4.
... Il est constant que la perte de 20% doit être comptée sur un gain annuel de 7200 fr. et se monte donc à 1440 fr. par année. Pour la période du 1er janvier 1955 au jour de l'arrêt de la Cour de justice (5 mai 1959), le préjudice s'élève à 6260 fr., comme cette juridiction l'a fixé. Sur ce point, l'arrêt cantonal doit donc être confirmé.
Quant à la perte de gain future, il faut, pour l'établir, capitaliser à la date du 5 mai 1959 le montant de 1440 fr. par année.
5.
a) Pour arrêter la valeur actuelle de la perte future, la Cour de justice a pris la moyenne entre le coefficient indiqué par les tables de longévité de PICCARD (Capitalisation de prestations périodiques, 6e éd.) et celui qui ressort des tables d'activité de STAUFFER/SCHAETZLE (Barwerttafeln für das Schadenersatzrecht, Ire éd.). Elle s'est conformée ainsi à la jurisprudence que le Tribunal fédéral a inaugurée par l'arrêt Lauper (RO 81 II 42).
Dame Hirschberg critique ce mode de capitalisation. A son avis, les juges cantonaux n'auraient pas dû se fonder sur la première édition des tables de STAUFFER/SCHAETZLE, mais sur la deuxième édition, que ces auteurs ont publiée en 1958.
b) Selon l'arrêt Lauper, la personne assistée a, en cas de perte de soutien, uniquement droit aux montants que celui-ci lui aurait consacrés; s'ils consistent dans une part de salaire, ils dépendent de ce gain et cessent avec lui; ce qui est déterminant dans ce cas, ce n'est pas la vie probable qu'aurait eue la victime mais la durée de son activité économique; il faut donc capitaliser la perte en tenant compte de ce terme. Cependant, le Tribunal fédéral ne s'est pas fondé purement et simplement sur les tables d'activité que STAUFFER et SCHAETZLE avaient publiées en 1948. Il a considéré en effet que l'applicabilité de ces tables en Suisse était incertaine, car elles reposaient sur des
BGE 86 II 7 S. 9
statistiques suédoises datant de 1921 à 1925. D'autre part, a-t-il exposé, on alloue des indemnités trop fortes si l'on se fonde uniquement sur la vie probable de la victime; quant à opérer des réductions par appréciation lorsqu'on ne dispose pas d'éléments concrets, cette méthode n'est pas satisfaisante, car elle ouvre la porte à l'insécurité et à l'arbitraire; aussi la meilleure solution consiste-t-elle à prendre la moyenne entre les chiffres fournis par les tables de longévité et ceux qui ressortent des tables d'activité.
Par la suite, ce mode de capitalisation a été appliqué également à la réparation des dommages corporels (RO 82 II 34 et 35).
La méthode consistant à se fonder sur la probabilité pour établir la durée de l'activité future de la victime a été critiquée par PICCARD (Capitalisation de prestations périodiques, 6e éd., p. 100 et suiv.; A propos des nouvelles "Barwerttafeln" de MM. Stauffer et Schaetzle, dans JdT 1958 I 468 et suiv.). Mais les arguments de cet auteur, tirés de l'infinie diversité des cas particuliers, conduiraient également, s'ils étaient admis, à l'abandon des tables de longévité et à l'allocation, dans tous les cas, d'indemnités fixées uniquement par appréciation, selon les circonstances de l'espèce. Or une telle méthode serait impraticable. Un dommage futur doit nécessairement être déterminé d'après les règles de l'expérience et celle-ci trouve son expression la plus sûre dans les tables tirées des statistiques. D'autre part, si l'on s'en remettait uniquement à l'appréciation, on provoquerait l'insécurité et on entraverait la liquidation extrajudiciaire des sinistres. Il est donc préférable de s'en tenir en principe aux règles de la probabilité.
c) Les nouvelles tables d'activité publiées en 1958 par STAUFFER et SCHAETZLE diffèrent des précédentes sur plusieurs points.
aa) La durée de l'activité dépend en premier lieu de la vie probable. Pour déterminer ce facteur, on s'appuyait jusqu'ici sur les statistiques suisses de mortalité les plus récentes, publiées par le Bureau fédéral de statistique.
BGE 86 II 7 S. 10
STAUFFER et SCHAETZLE considèrent que, puisqu'il s'agit de réparer un préjudice futur, on ne doit pas, pour fixer la durée de la vie probable, se fonder purement et simplement sur des statistiques passées, mais tenir compte du fait que la durée de la vie a tendance à augmenter. Aussi prennent-ils comme base la table de mortalité dressée en 1956 pour établir le bilan technique réajusté de l'assurancevieillesse et survivants (table dite A.V.S. II) et adoptée également par la Commission fédérale d'experts pour l'introduction de l'assurance-invalidité (cf. rapport de cette Commission du 30 novembre 1956, p. 191). Cette table, en effet, détermine par extrapolation la durée future moyenne de la vie.
bb) Pour arrêter le risque d'invalidité, STAUFFER et SCHAETZLE se fondent sur les travaux de la Commission fédérale d'experts pour l'introduction de l'assuranceinvalidité (cf. rapport du 30 novembre 1956, p. 185 et suiv., 246 et suiv. et 261 et suiv.). Cette Commission a basé ses prévisions sur les indications fragmentaires fournies par le recensement fédéral de 1950, qu'elle a complétées ou vérifiées à l'aide des rapports de la Caisse nationale, des expériences de l'Assurance militaire fédérale et d'autres observations faites en Suisse et en Allemagne. Mais STAUFFER et SCHAETZLE conviennent que cette méthode implique des possibilités d'erreur. Afin que la marge de doute ne soit pas supportée par les lésés, ils réduisent de moitié les risques d'invalidité tels qu'ils ressortent des travaux de la Commission fédérale.
d) Pour être en mesure de juger si les nouvelles tables de STAUFFER et SCHAETZLE pouvaient être appliquées, le Tribunal fédéral a constitué une commission d'experts, composée de MM. Schoeb, mathématicien, Grütter, sousdirecteur de l'Administration fédérale des finances, et Jecklin, professeur, directeur à la Société suisse de réassurance. Ces trois experts ont, en substance, répondu comme il suit aux questions qui leur ont été soumises:
aa) Les tables de mortalité publiées par le Bureau fédéral
BGE 86 II 7 S. 11
de statistique sont fondées sur des expériences passées. Elles ne sont probablement pas valables pour l'avenir, car on peut s'attendre que la durée moyenne de la vie continuera de croître. En revanche, la table de mortalité A.V.S. II, que STAUFFER et SCHAETZLE ont prise pour base, tient compte de ce facteur et permet donc de calculer plus justement les dommages futurs dans les cas de responsabilité civile.
bb) Pour déterminer les risques d'invalidité, les travaux de la Commission fédérale d'experts pour l'introduction de l'assurance-invalidité fournissent actuellement les bases les plus sûres dont on puisse disposer en Suisse. Contrairement à d'autres tables (par exemple celles des compagnies d'assurances privées, de la Caisse fédérale d'assurance ou de la Caisse de pensions et de secours des CFF), ils ne visent pas des risques sélectionnés; en outre, ils ne réservent aucune marge de bénéfice. Il est vrai qu'ils sont destinés à préparer l'introduction d'une assurance sociale. Mais ils peuvent aussi servir de base pour fixer les dommages qui doivent être réparés selon les règles de la responsabilité civile.
cc) Cependant, les travaux de la Commission fédérale d'experts ne reposent pas sur un matériel statistique complet et impliquent donc des risques d'erreur. Si l'on veut éviter que ceux-ci soient à la charge des lésés, il est juste de réduire les risques d'invalidité. Quant à l'importance que doit avoir cette réduction, c'est là une question d'appréciation. Le taux de 50% admis par STAUFFER et SCHAETZLE peut encore être justifié mais constitue un maximum.
e) Sauf de rares exceptions, le dommage subi en cas de perte de gain ou de soutien est postérieur à la parution des tables de mortalité dont on se sert pour le déterminer. Il est donc exact, comme l'ont considéré STAUFFER et SCHAETZLE, que de telles tables devraient tenir compte de l'évolution future de la durée de la vie. Or c'est ce que fait la deuxième édition de leurs "Barwerttafeln". D'après
BGE 86 II 7 S. 12
les experts commis par le Tribunal fédéral, la méthode que ces auteurs ont suivie est conforme aux règles de la science actuarielle et aux prévisions. On doit en conclure que, sur ce point, leurs tables sont préférables à celles dont on disposait jusqu'ici.
Quant au risque d'invalidité, STAUFFER et SCHAETZLE le déterminent en se fondant sur des indications qui, selon les experts, constituent les bases les plus sûres dont on dispose actuellement en Suisse. Sans doute le matériel statistique sur lequel elles reposent n'est-il pas complet, de sorte qu'elles impliquent des dangers d'erreur. Mais cette marge de doute n'est pas à la charge des lésés, puisque les risques d'invalidité ont été réduits de 50%.
Dès lors, on peut admettre que les nouvelles "Barwerttafeln" de STAUFFER et SCHAETZLE sont celles qui, aujourd'hui, permettent le mieux de capitaliser les dommages futurs subis en raison de pertes de gain ou de soutien. Lorsque ce préjudice dépend de la durée de l'activité économique du lésé ou du soutien, on doit donc, pour calculer la valeur actuelle de la perte, se fonder sur les tables d'activité que cet ouvrage contient.
Cependant, comme on l'a vu, ces nouvelles tables sont fondées sur des statistiques incomplètes. Elles devront donc être corrigées ou abandonnées dès que d'autres sources de renseignement, en particulier les expériences faites par suite de l'introduction de l'assurance-invalidité fédérale, permettront de calculer plus sûrement les risques d'invalidité.
D'autre part, les chiffres obtenus au moyen des données de la probabilité ne peuvent correspondre que très approximativement au préjudice réel. Aussi est-il préférable d'allouer des indemnités exprimées en nombres ronds. On choisira ces chiffres en diminuant les résultats exacts des calculs, car, STAUFFER et SCHAETZLE ayant réduit de moitié les risques d'invalidité, on arrive généralement, en se fondant sur leurs tables d'activité, à des montants un peu trop favorables aux lésés.
BGE 86 II 7 S. 13
Enfin, comme le Tribunal l'a exposé dans son arrêt Lauper, la règle demeure que les circonstances du cas particulier l'emportent sur les critères mathématiques lorsqu'elles permettent, mieux que ces derniers, d'estimer la durée probable qu'aurait eue le gain ou l'assistance. On n'appliquera donc pas la méthode abstraite de calcul ou on en rectifiera le résultat si, grâce à des éléments concrets tels que l'âge, la santé ou la profession de la victime, on peut fixer avec plus d'exactitude le moment où sa vie active aurait probablement cessé.
f) En l'espèce, le dommage futur de dame Hirschberg dépend de la durée de son activité économique. On ne dispose pas d'éléments concrets qui permettraient de fixer le terme de cette activité. On doit dès lors calculer le préjudice futur d'après les règles de la probabilité.
Au moment de l'arrêt cantonal, la demanderesse était âgée de 42 ans. Si l'on capitalise sa perte annuelle de 1440 fr. en se fondant sur le coefficient 1716 indiqué par la table 1 de STAUFFER et SCHAETZLE, on obtient 24 710 fr. 40, c'est-à-dire un montant supérieur de 230 fr. 40 à celui qui a été arrêté par la Cour de justice. Cependant, ce résultat devant être arrondi vers le bas, on peut en rester à la somme qu'a fixée la juridiction cantonale.


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102 III 113
20. Schreiben an die kantonalen Aufsichtsbehörden und an die Betreibungs- und Konkursämter. (29.11.1976) Revision der VZG

regeste: Regeste

text:
Erwägungen
ab Seite 113
Text auf Deutsch
BGE 102 III 113 S. 113
1.-
Wir gestatten uns, Sie darauf aufmerksam zu machen, dass das Bundesgericht am 4. Dezember 1975 die Verordnung vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG) abgeändert hat. Die Revision bezieht sich vor allem auf die Zwangsverwertung von Miteigentumsanteilen an Grundstücken, mit Einschluss von Stockwerkeigentumsanteilen. Sie wurde hauptsächlich veranlasst durch den Erlass des am 1. Januar 1965 in Kraft getretenen Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1963 über die Änderung des 4. Teils des ZGB (Miteigentum und Stockwerkeigentum). Im übrigen wurde die VZG in einzelnen Punkten den seit ihrem Erlass erfolgten Änderungen von Gesetzgebung und Rechtsprechung angepasst.
Der neue Text der Verordnung ist publiziert in AS 1976 S. 164 ff. (vgl. auch BlSchK 1976 S. 42 ff.). Gemäss den
BGE 102 III 113 S. 114
Übergangsbestimmungen ist die Änderung am 1. April 1976 in Kraft getreten. Wir weisen Sie darauf hin, dass die revidierte VZG auch auf die Verwertung von Grundstücken in den zu diesem Zeitpunkt bereits hängigen Betreibungen und Konkursen Anwendung findet, soweit es nach dem Stand des Verfahrens noch möglich ist.
2.-
Durch die Revision der VZG ist Ziffer 1 des Kreisschreibens Nr. 17 vom 1. Februar 1926 über die Behandlung von Miteigentum und Gesamteigentum im Konkurs (BGE 52 III 56ff.) hinfällig geworden.
3.-
Die Revision macht sodann eine Abänderung der Anleitung der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichtes über die bei der Zwangsverwertung von Grundstücken zu errichtenden Aktenstücke vom 7. Oktober 1920 (Anleitung zur VZG) erforderlich. Während in den Art. 3, 5 und 7 einzig die Gesetzeszitate den geänderten Vorschriften der VZG anzupassen sind, muss der Abschnitt E. materiell vollständig neu gefasst werden. Dabei fällt der bisherige Unterabschnitt 2 (Versteigerung eines im Miteigentum des betriebenen Schuldners stehenden Grundstücks) dahin, da eine solche Versteigerung nicht mehr vorgesehen ist.
Die Anleitung zur VZG wird demgemäss wie folgt geändert:
Art. 3
Für die Anmeldung zur Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung im Grundbuch gemäss VZG Art. 5, 15 Abs. 1 lit. a, 23a lit. a, 90 und 97 sowie SchKG Art. 275 (beim Arrest) ist das Formular Nr. 2 zu benützen.
Art. 5
Die Anzeige an die Grundpfandgläubiger und Miteigentümer von der erfolgten Pfändung einer Liegenschaft bzw. eines Miteigentumsanteils, oder der Miet- und Pachtzinse oder hängenden oder stehenden Früchte gemäss VZG Art. 14 Abs. 2, 15 Abs. 1 lit. b und 23a lit. b und c erfolgt durch Formular Nr. 4.
Art. 7
Die nach der Pfändung und nach der Zustellung des Zahlungsbefehls bzw. nach Eingang des Verwertungsbegehrens in der Pfandverwertungsbetreibung sowie nach der Konkurseröffnung
BGE 102 III 113 S. 115
gemäss Art. 15 Abs. 1 lit. b, 23a lit. b, 91 und 124 zu erlassende Anzeige an die Mieter und Pächter über den Einzug der Miet- und Pachtzinse durch das Betreibungsamt (Konkursamt) erfolgt durch Formular Nr. 5. E. Miteigentum und gesetzliche Vorkaufsrechte (neu) 1. Verwertung eines Miteigentumsanteils
Art. 31
Ist ein Miteigentumsanteil zu verwerten, so ist in der Bekanntmachung gemäss Art. 29 VZG und Art. 138 SchKG darauf hinzuweisen, dass auch die Rechte am Grundstück als Ganzem anzumelden sind (Art. 73a Abs. 2 VZG).
Art. 32
Ist das Grundstück als Ganzes verpfändet, so haben die Steigerungsbedingungen folgende Bemerkung zu enthalten:
"Hinsichtlich der nach dem rechtskräftigen Lastenverzeichnis am Grundstück als Ganzem bestehenden Pfandrechte und der dadurch gesicherten Forderungen tritt der Ersteigerer ohne Anrechnung dieser Belastungen auf den Steigerungspreis vollständig in die Rechtsstellung des Schuldners ein. Vorbehalten bleibt eine allfällige Erklärung des Gläubigers im Sinne von Art. 832 Abs. 2 ZGB, er wolle den früheren Schuldner beibehalten (Art. 135 Abs. 1 Satz 2 SchKG)."
Im Konkurs ist der Vorbehalt in Satz 2 wegzulassen. 2. Gesetzliche Vorkaufsrechte
Art. 33
Die gemäss Art. 30 Abs. 4 VZG an die Inhaber gesetzlicher Vorkaufsrechte im Sinne von Art. 682 Abs. 1 und 2 ZGB zu versendende Spezialanzeige von der Steigerung ist ihnen mit folgendem Begleitschreiben zuzustellen:
"Als Inhaber eines gesetzlichen Vorkaufsrechtes an dem Grundstück ... in ... erhalten Sie beiliegend eine Anzeige über die am ... in der Betreibung gegen ... stattfindende Verwertung dieses Grundstücks.
BGE 102 III 113 S. 116
Sie werden darauf aufmerksam gemacht, dass Sie Ihr gesetzliches Vorkaufsrecht an der Steigerung durch Übernahme des Grundstücks zu dem Höchstangebot, auf das der Zuschlag erfolgen kann, und zu den aufgelegten Steigerungsbedingungen ausüben können und dass eine spätere Geltendmachung desselben gegenüber dem Drittersteigerer, dem der Zuschlag an der Steigerung erteilt werden sollte, nicht mehr möglich ist."
Art. 34
In den Steigerungsbedingungen sind die Inhaber gesetzlicher Vorkaufsrechte im Sinne von Art. 682 Abs. 1 und 2 ZGB aufzuführen.
Bezüglich des Zuschlages ist folgende besondere Bemerkung aufzunehmen:
"Der Zuschlag an den Meistbietenden kann nur erfolgen, wenn sich allfällige an der Steigerung teilnehmende Inhaber eines gesetzlichen Vorkaufsrechtes im Sinne von Art. 682 Abs. 1 und 2 ZGB nicht selbst sofort zur Übernahme des Grundstücks kraft ihres Vorkaufsrechtes zu dem Höchstangebot bereit erklären. Der Meistbietende bleibt an sein Angebot so lange gebunden, bis sämtliche anwesenden oder vertretenen Vorkaufsberechtigten sich über die Ausübung ihres Vorkaufsrechtes ausgesprochen haben."
4.-
Schliesslich sind auch die Formulare der neuen Rechtslage anzupassen.
a) Im Formular VZG Nr. 1 (Einforderung des Grundbuchauszuges behufs Pfändung) ist beizufügen, dass der Grundbuchauszug auch über das Grundstück als Ganzes Auskunft zu geben hat, wenn dem Schuldner ein Miteigentumsanteil an einem Grundstück zusteht, und dass in diesem Fall in den Auszug die Personalien der übrigen Miteigentümer und die ihnen zustehenden Bruchteile bzw. Wertquoten aufzunehmen sind (vgl. Art. 23 und 73 VZG).
b) Im Formular VZG Nr. 2 (Anmeldung zur Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung im Grundbuch) ist in einer Fussnote darauf hinzuweisen, dass im Falle der Pfändung usw. eines Miteigentumsanteils die Vormerkung nur auf dem Blatt des betreffenden Anteils zu erfolgen hat, dass aber eine Anmerkung auf dem Blatt des Grundstücks selbst auf diese Vormerkung sowie darauf hinweisen soll, dass jede Verfügung im
BGE 102 III 113 S. 117
Sinne von Art. 648 Abs. 2 ZGB der Bewilligung des Betreibungsamtes bedarf (vgl. Art. 23a lit. a VZG).
c) Für das Formular VZG Nr. 7 (Einforderung eines vollständigen Grundbuchauszuges) gilt das gleiche wie für das Formular VZG Nr. 1 (vgl. lit. a hievor).
d) Im Formular VZG Nr. 7a (Muster für die Steigerungspublikation im Betreibungsverfahren) ist das Wort "Liegenschaft" durch den allgemeineren Begriff "Grundstück" zu ersetzen (vgl. Art. 655 ZGB). Ferner ist beizufügen, dass auch die Rechte am Grundstück als Ganzem anzumelden sind, wenn ein Miteigentumsanteil zu verwerten ist (vgl. Art. 73a VZG).
e) Im Formular VZG Nr. 9 Btr. (Mitteilung des Lastenverzeichnisses) ist das Zitat in der Fussnote dem neuen Text der Verordnung anzupassen.
f) In den Formularen VZG Nr. 13 Btr. und VZG Nr. 13b Btr. (Protokoll der Grundstücksteigerung) ist in einer Fussnote darauf hinzuweisen, dass beim Bestehen gesetzlicher Vorkaufsrechte im Sinne von Art. 682 Abs. 1 und 2 ZGB und bei Verwertung eines Miteigentumsanteils an einem als Ganzem verpfändeten Grundstück die Steigerungsbedingungen gemäss Art. 32 und 34 der Anleitung zur VZG zu ergänzen sind. Bei der Berechnung des Mindestangebotes in der bisherigen Fussnote 2 ist ferner auf Art. 73h VZG hinzuweisen. Schliesslich ist bei dieser Gelegenheit auch der Hinweis auf den Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 23. März 1961 auf den neuesten Stand zu bringen (die heute gültige Fassung datiert vom 21. März 1973; das Anlageverbot in inländische Grundstücke vom 26. Juni 1972 ist längst ausser Kraft). Insoweit ist auch Ziffer II des Kreisschreibens Nr. 36 vom 23. Januar 1962 (BGE 88 III 1 ff.) zu korrigieren.
g) Für die Formulare VZG Nr. 13a K und VZG Nr. 13b K (Protokoll der Grundstücksteigerung im Konkurs) gilt das gleiche wie für die Formulare VZG Nr. 13 Btr. und VZG Nr. 13b Btr. (vgl. lit. f hievor), mit Ausnahme des Hinweises auf die Berechnung des Mindestangebotes.
h) In Ziff. 1 und 2 des Formulars VZG Nr. 15 (Anmeldung zur Eintragung des Eigentumsüberganges eines Grundstückes zufolge Zuschlages im Zwangsvollstreckungsverfahren) sind auch die Miteigentumsanteile zu erwähnen.
BGE 102 III 113 S. 118
i) Im Konkursformular Nr. 14a (Konkurseröffnung) ist die Aufforderung zur Anmeldung altrechtlicher Dienstbarkeiten im Sinne von Art. 130a Abs. 2 VZG zu ergänzen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer wird die erforderlichen Änderungen der genannten Formulare veranlassen. Bis diese im Neudruck vorliegen, müssen die Betreibungs- und Konkursämter die notwendigen Änderungen und Ergänzungen auf den bisherigen Formularen selbst anbringen.
Texte en français
Lettre aux autorités cantonales de surveillance et aux offices de poursuite et de faillite. (29.11.1976) Revision de l'ORI
1.-
Nous attirons votre attention sur le fait que, le 4 décembre 1975, le Tribunal fédéral a modifié l'ordonnance du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORI). La révision a trait avant tout à la réalisation forcée des parts de copropriété d'un immeuble, y compris les parts de copropriété constituées en copropriété par étages. Elle est due essentiellement à la promulgation de la loi fédérale du 19 décembre 1963, modifiant le livre quatrième du Code civil, entrée en vigueur le 1er janvier 1965 (copropriété et propriété par étages). Pour le surplus, l'ORI a été adaptée sur certains points aux changement de législation et de jurisprudence intervenus depuis son entrée en vigueur.
Le nouveau texte de l'ordonnance est publié dans le RO 1976, p. 164 ss. (cf. BlSchK 1976, p. 42 ss.). En vertu des dispositions transitoires, le texte revisé est entré en vigueur le 1er avril 1976. Nous vous rendons attentifs au fait que l'ORI revisée s'applique aussi à la réalisation d'immeubles dans les poursuites et les faillites déjà pendantes à ce moment, pour autant que l'état de la procédure le permet.
2.-
Du fait de la revision de l'ORI, le chiffre 1 de la circulaire no 17 du 1er février 1926 sur le mode de réalisation en faillite des parts de copropriété et de propriété commune (ATF 52 III 56ss.) est devenu caduc.
3.-
La revision de l'ORI rend également nécessaire une modification des instructions du 7 octobre 1920 de la Chambre
BGE 102 III 113 S. 119
des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral au sujet des formulaires et autres pièces concernant la réalisation forcée des immeubles (instructions ORI). Tandis que, dans les art. 3, 5 et 7, il y a seulement lieu d'adapter les citations légales aux prescriptions modifiées de l'ORI, la section E doit être intégralement refaite. En outre, la sous-section 2 (vente d'un immeuble dont le débiteur poursuivi est copropriétaire) devient caduque, une telle vente n'étant plus prévue.
Les instructions ORI sont dès lors modifiées comme il suit:
Art. 3
Pour requérir l'annotation au registre foncier d'une restriction du droit d'aliéner conformément aux art. 5, 15 al. 1 litt. a, 23a litt. a, 90 et 97 ORI et à l'art. 275 LP (en cas de séquestre), l'office emploiera le formulaire no 2.
Art. 5
Pour donner avis aux créanciers gagistes et aux copropriétaires de la saisie d'un immeuble ou d'une part de copropriété, des loyers et fermages ou des récoltes pendantes, conformément aux art. 14 al. 2, 15 al. 1 litt. b et 23a litt. b et c ORI, on emploiera le formulaire no 4.
Art. 7
Pour les avis à adresser aux locataires et fermiers, conformément aux art. 15 al. 1 litt. b, 23a litt. b, 91 et 124 ORI, après la saisie et après la notification du commandement de payer ou la réception de la réquisition de vente dans la poursuite en réalisation de gage, ainsi qu'après l'ouverture de la faillite, on emploiera le formulaire no 5. E. Copropriété et droits de préemption légaux (nouveau) 1. Réalisation d'une part de copropriété
Art. 31
Si une part de copropriété doit être réalisée, la publication de vente faite conformément aux
art. 29 ORI
et 138 LP mentionnera qu'il y a lieu de produire également les droits grevant l'immeuble lui-même (
art. 73a al. 2 ORI
).
BGE 102 III 113 S. 120
Art. 32
Si l'immeuble lui-même est grevé de droits de gage, les conditions de vente contiendront les remarques suivantes:
"En ce qui concerne les droits de gage grevant l'immeuble lui-même d'après l'état des charges en force et les créances qu'ils garantissent, l'enchérisseur auquel l'adjudication aura été faite succède au débiteur dans tous ses droits et obligations, sans imputation de ces charges sur le prix de vente. Demeure réservé le cas où le créancier déclare, conformément à l'
art. 832 CC
, qu'il entend ne pas renoncer à ses droits contre le débiteur primitif (art. 135 al. 1 deuxième phrase LP)."
En cas de faillite, la réserve de la deuxième phrase tombe. 2. Droits de préemption légaux
Art. 33
L'avis spécial qui doit être adressé, en vertu de l'
art. 30 al. 4 ORI
, aux titulaires de droits de préemption légaux au sens de l'art. 682 al. 1 et 2 CC sera accompagné de la lettre suivante:
"Comme titulaire d'un droit de préemption légal sur l'immeuble ... a ... vous recevez ci-joint l'avis que la vente aux enchères de cet immeuble aura lieu le ... dans la poursuite contre ...
Vous êtes rendu attentif au fait que vous pouvez exercer votre droit de préemption légal lors de la vente en reprenant l'immeuble pour le prix indiqué dans l'offre la plus élevée et aux conditions de vente prévues; il ne vous sera pas possible de faire valoir plus tard votre droit contre l'enchérisseur auquel l'attribution aura été faite lors des enchères."
Art. 34
Les titulaires de droits de préemption légaux au sens de l'art. 682 al. 1 et 2 CC doivent être indiqués dans les conditions de vente.
En ce qui concerne l'adjudication, la remarque spéciale suivante devra être faite:
"L'adjudication à l'enchérisseur qui aura fait l'offre la plus élevée ne pourra se faire que si le titulaire d'un droit de préemption légal au sens de l'art. 683 al. 1 et 2 CC, ayant
BGE 102 III 113 S. 121
assisté aux enchères, ne déclare pas immédiatement qu'il veut exercer son droit en reprenant l'immeuble pour le prix indiqué dans l'offre. L'enchérisseur qui a fait l'offre la plus élevée demeure lié par son offre jusqu'à ce que tous les titulaires d'un droit de préemption légal, présents ou représentés, se soient exprimés."
4.-
Enfin, les formules doivent aussi être adaptées au nouvel état du droit.
a) Dans la formule ORI no 1 (réquisition d'extrait du registre foncier en vue d'une saisie), il convient d'ajouter que l'extrait du registre foncier renfermera aussi des indications sur l'immeuble entier quand le débiteur est propriétaire d'une part de copropriété et que, dans ce cas, seront indiqués dans l'extrait les noms et domiciles des autres copropriétaires, ainsi que leurs quotes-parts ou leurs parts en pour cent ou pour mille (cf. les art. 23 et 73 ORI).
b) Dans la formule ORI no 2 (réquisition d'annotation au registre foncier d'une restriction du droit d'aliéner), il sera indiqué en note que, en cas de saisie, etc., d'une part de copropriété, l'annotation ne sera faite que sur le feuillet de la part saisie, mais qu'une mention au feuillet de l'immeuble lui-même signalera la saisie d'une part et indiquera que tout acte de disposition au sens de l'
art. 648 al. 2 CC
sera subordonné à l'approbation de l'office des poursuites (cf. l'art. 23a litt. a ORI).
c) Pour la formule ORI no 7 (réquisition d'extrait détaillé du registre foncier), il en va de même que pour la formule ORI no 1 (cf. la lettre a) ci-dessus).
d) Dans la formule ORI no 7a (modèle pour la publication d'une vente aux enchères dans la poursuite), il sera ajouté que, quand doit être réalisée une part de copropriété, seront produits également les droits grevant l'immeuble lui-même (cf. l'
art. 73a ORI
).
e) Dans la formule ORI no 9 P (communication de l'état des charges), la citation faite en note doit être adaptée au nouveau texte légal.
f) Dans les formules ORI no 13b P (procès-verbal de vente immobilière aux enchères), il sera mentionné en note que les conditions de vente devront être complétées conformément aux art. 32 et 34 des instructions ORI s'il existe des droits de préemption légaux au sens de l'art. 682 al. 1 et 2 CC et si doit
BGE 102 III 113 S. 122
être réalisée la part de copropriété d'un immeuble grevé lui-même de droits de gage. En outre, pour le calcul de l'offre minimale, il convient de renvoyer, dans la note 2, à l'
art. 73h ORI
. Enfin, ce sera l'occasion de citer dans son état le plus récent l'arrêté du 23 mars 1961 instituant le régime de l'autorisation pour l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger (le texte actuellement en vigueur date du 21 mars 1973). Le chiffre II de la circulaire no 36 du 23 janvier 1962 (ATF 88 III 3 ss) doit aussi être corrigé sur ce point.
g) Pour les formules ORI no 13a F et ORI 13b F (procès-verbal de vente immobilière aux enchères dans la faillite), il en va de même que pour les formules ORI no 13 P et ORI no 13b P (cf. la lettre f) ci-dessus), à l'exception de la note relative au calcul de l'offre minimale.
h) Sous chiffres 1 et 2 de la formule ORI no 15 (réquisition d'inscription du transfert de propriété d'un immeuble ensuite de réalisation forcée), il convient de mentionner aussi les parts de copropriété.
i) Dans la formule de faillite no 14a (ouverture de la faillite), l'invitation à indiquer les servitudes nées sous l'empire de l'ancien droit cantonal doit être complétée dans le sens de l'
art. 130a al. 2 ORI
.
La Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral s'occupera de mettre en oeuvre les modifications des formules susmentionnées. Jusqu'à ce que ces formules soient imprimées, les fonctionnaires des offices de poursuites et de faillites devront eux-mêmes indiquer les modifications et les compléments sur les formules actuelles.
Testo in italiano
Lettera alle autorità cantonali di vigilanza e agli uffici di esecuzione e dei fallimenti. (29.11.1976) Revisione del RFF
1.-
Ci permettiamo di attirare la vostra attenzione sul fatto che in data 4 dicembre 1975, il Tribunale federale ha modificato il regolamento del 23 aprile 1920 concernente la realizzazione forzata dei fondi (RFF). La revisione si riferisce avantutto alla realizzazione forzata delle quote di comproprietà
BGE 102 III 113 S. 123
di fondi, comprese le quote costituite in proprietà per piani. Essa è essenzialmente dovuta alla promulgazione della legge federale del 19 dicembre 1963 che modifica il Libro quarto del Codice civile, entrata in vigore il 1o gennaio 1965 (comproprietà e proprietà per piani). Il RFF è inoltre stato adattato su certi punti ai cambiamenti intervenuti nella legislazione e nella giurisprudenza dopo la sua entrata in vigore.
Il nuovo testo del regolamento è pubblicato nella RU 1976 pag. 164 segg. (cfr. anche BlSchK 1976 pag. 42 segg.). Giusta le disposizioni transitorie il testo modificato è entrato in vigore il 1o aprile 1976. Ci permettiamo di rendervi attenti al fatto che il RFF modificato si applica anche alla realizzazione di fondi nelle esecuzioni in corso, nelle quali ciò è ancora permesso dall'attuale stadio della procedura.
2.-
Con la revisione del RFF diviene caduco il no 1 della Circolare no 17 del 1o febbraio 1926 sul modo di realizzazione nel fallimento delle quote di comproprietà e di proprietà comune (
DTF 52 III 56
segg.).
3.-
La revisione del RFF rende altresi necessaria una modifica delle Istruzioni della Camera esecuzioni e fallimenti del Tribunale federale per l'applicazione dell'ordinanza del 23 aprile 1920 sulla realizzazione forzata dei fondi (del 7 ottobre 1920) (istruzioni RFF).
Mentre che negli art. 3, 5 e 7 devono unicamente essere adattate le citazioni al testo modificato del RFF, la sezione E deve fare oggetto di una modifica integrale. Inoltre, l'attuale sottosezione no 2 (realizzazione di un fondo di cui il debitore escusso sia comproprietario) viene a cadere, tale realizzazione non essendo più prevista.
Le istruzioni RFF vengono pertanto modificate come segue:
Art. 3
Per la domanda di annotazione di una restrizione della facoltà di disporre a stregua degli art. 5, 15 cpv. 1 lett. a, 23a lett. a, 90 e 97 RFF e 275 LEF (sequestro) si farà uso del formulario no 2.
Art. 5
L'avviso del pignoramento di un fondo o di una quota di comproprietà ai creditori pignoratizi e ai comproprietari, o
BGE 102 III 113 S. 124
del pignoramento delle pigioni e degli affitti e dei frutti pendenti a stregua degli art. 14 cpv. 2, 15 cpv. 1 lett. b e 23a lett. b e c RFF sarà fatto a mezzo del formulario no 4.
Art. 7
Il formulario no 5 concerne l'avviso da farsi agli inquilini ed agli affittuari dopo il pignoramento, l'intimazione del precetto esecutivo, l'apertura del fallimento (art. 15 cpv. 1 lett. b, 23a lett. b, 91 e 124 RFF) o la ricevuta della domanda di realizzazione, onde invitare gli affittuari a consegnare all'ufficio la pigione o gli affitti. E. Comproprietà e diritti legali di prelazione (nuovo) 1. Realizzazione di una quota di comproprietà
Art. 31
Dovendosi procedere alla realizzazione di una quota di comproprietà, la relativa pubblicazione, eseguita in conformità degli
art. 29 RFF
e 138 LEF, farà menzione del fatto che dovranno essere notificati pure i diritti gravanti l'intero fondo (
art. 73a cpv. 2 RFF
).
Art. 32
Se l'intero fondo è gravato da diritti di pegno, le condizioni dell'incanto conterranno la nota seguente:
"Per quanto concerne i diritti di pegno gravanti l'intero fondo giusta l'elenco-oneri cresciuto in giudicato e i crediti da essi garantiti, l'aggiudicatario succede al debitore in tutti i suoi diritti e obbligazioni, senza imputazione di questi oneri sul prezzo di vendita. Resta riservato il caso in cui il creditore dichiara, conformemente all'
art. 832 CC
, che non intende rinunciare ai suoi diritti nei confronti del precedente debitore (art. 135 cpv. 1 seconda frase LEF)."
In caso di fallimento la riserva della seconda frase viene a cadere. 2. Diritti legali di prelazione
Art. 33
L'avviso speciale che deve essere inviato, a norma dell'
art. 30 cpv. 4 RFF
, ai titolari di diritti legali di prelazione
BGE 102 III 113 S. 125
ai sensi dell'
art. 682 cpv. 1 e 2 CC
, sarà accompagnato da una lettera del seguente tenore:
"Quale titolare di un diritto legale di prelazione sul fondo ... nel Comune di ... ricevete in allegato l'avviso che l'incanto relativo a questo fondo avrà luogo il ... nell'esecuzione contro...
Vi rendiamo attento al fatto che potete esercitare il vostro diritto legale di prelazione in occasione della vendita, riprendendo il fondo per il prezzo indicato nella maggiore offerta e alle condizioni di vendita previste; più tardi non potrete più far valere i vostri diritti nei confronti dell'oblatore che si sarà aggiudicato il fondo in sede di incanto."
Art. 34
I titolari di diritti legali di prelazione dell'
art. 682 cpv. 1 e 2 CC
dovranno essere indicati nelle condizioni dell'incanto. Con riferimento all'aggiudicazione dovrà essere fatta la seguente osservazione speciale:
"L'aggiudicazione al maggior offerente potrà essere fatta solo se il titolare di un diritto legale di prelazione dell'
art. 682 cpv. 1 e 2 CC
, presente all'incanto, dichiara immediatamente di rinunciare ad esercitare il suo diritto con la ripresa del fondo per il prezzo indicato nell'offerta. L'oblatore che ha formulato la maggior offerta ne rimarrà legato fino a quando tutti i titolari di un diritto legale di prelazione, presenti o rappresentati, si saranno pronunciati."
4.-
Da ultimo, i formulari devono essere adattati alla nuova situazione giuridica.
a) Nel formulario RFF no 1 (richiesta di un estratto del registro fondiario a scopo di pignoramento) occorre aggiungere, qualora il debitore è proprietario di una quota di comproprietà, che l'estratto dovrà contenere anche informazioni sull'intero fondo. In tal caso l'estratto menzionerà il nome e il domicilio degli altri comproprietari con l'indicazione delle loro parti, rispettivamente delle loro quote di valore espresse in percento o in permille (cfr.
art. 23 e 73 RFF
).
b) Nel formulario RFF no 2 (domanda di annotazione di una restrizione della facoltà di disporre) sarà indicato in calce che, in caso di pignoramento ecc. di una parte di comproprietà, l'annotazione dovrà aver luogo unicamente sul foglio della parte pignorata, ma che una menzione sul foglio dell'intero
BGE 102 III 113 S. 126
fondo dovrà segnalare il pignoramento di una parte e indicare che ogni atto di disposizione nel senso dell'
art. 648 cpv. 2 CC
è subordinato all'autorizzazione dell'ufficio di esecuzione (cfr.
art. 23a lett. a RFF
).
c) Per quanto concerne il formulario RFF no 7 (richiesta di un estratto completo del registro fondiario) fa stato quanto previsto per il formulario RFF no 1 (v. sopra lett. a).
d) Nel formulario RFF no 7a (modulo di pubblicazione di vendita dell'incanto nella procedura di esecuzione) sarà aggiunto che, quando deve essere realizzata una quota di comproprietà, dovranno essere notificati anche gli oneri gravanti l'intero fondo (cfr.
art. 73a RFF
).
e) Nel formulario RFF no 9 E (comunicazione dell'elenco-oneri) la citazione in calce dovrà essere adeguata al testo modificato del RFF.
f) Nei formulari RFF no 13 E e RFF no 13b E (verbale d'incanto d'immobili) sarà notato in calce che le condizioni di vendita dovranno essere completate conformemente agli art. 32 e 34 delle istruzioni RFF qualora esistano diritti legali di prelazione ai sensi dell'
art. 682 cpv. 1 e 2 CC
e se deve essere realizzata la quota di un fondo gravato esso stesso da diritti di pegno. Inoltre, per il calcolo dell'offerta minima, occorre rinviare, nella nota 2, all'
art. 73h RFF
. Tale modifica offre da ultimo l'occasione per citare nel suo testo più recente il decreto federale sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero del 23 marzo 1961 (il testo attualmente in vigore è del 21 marzo 1973; il decreto del Consiglio federale che vieta l'investimento di capitali stranieri in immobili svizzeri del 26 giugno 1972 ha da tempo cessato di essere in vigore). Su questo punto deve pertanto essere corretta anche la cifra II della circolare no 36 del 23 gennaio 1962 (
DTF 88 III 3
segg.).
g) Per quanto concerne i formulari RFF no 13a F e RFF no 13b F (verbale d'incanto d'immobili nel fallimento) fanno stato le modifiche introdotte nei formulari RFF no 13 E e RFF no 13b E (v. sopra lett. f), ad eccezione della nota relativa al calcolo dell'offerta minima.
h) Sotto i n. 1 e 2 del formulario RFF no 15 (domanda di iscrizione nel registro fondiario del trapasso della proprietà di un fondo in seguito ad aggiudicazione in pubblico incanto) devono essere menzionate anche le quote di comproprietà.
BGE 102 III 113 S. 127
i) Nel formulario dei fallimenti no 14a (apertura di fallimento), l'invito ad insinuare le servitù nate sotto l'impero del vecchio diritto cantonale deve essere completato ai sensi dell'
art. 130a cpv. 2 RFF
.
La Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale farà eseguire le modifiche dei formulari sopra citati. Fino a quando i nuovi formulari non saranno stati stampati, i funzionari degli uffici di esecuzione e dei fallimenti dovranno indicare le modifiche e le completazioni sui formulari esistenti.


header:
Urteilskopf
118 IV 262
47. Urteil des Kassationshofes vom 24. August 1992 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen G. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 23 Abs. 1 al. 5 und Abs. 4 ANAG; Beschäftigung von illegal sich in der Schweiz aufhaltenden Personen, Abgrenzung.
Wer eine Person, die sich illegal in der Schweiz aufhält, nur beschäftigt, erleichtert ihr das rechtswidrige Verweilen im Lande gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG nicht und erfüllt lediglich den Übertretungstatbestand des
Art. 23 Abs. 4 ANAG
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 262
BGE 118 IV 262 S. 262
Vom 1. Februar 1989 bis 9. November 1990 beschäftigte G. den jugoslawischen Staatsangehörigen O. als Küchenburschen. Für die Zeit vom 1. November 1989 bis 31. Januar 1990 hatte G. für seinen ausländischen Arbeitnehmer eine Arbeitsbewilligung (sogenannte Dreimonatsbewilligung); für die übrige Zeit war O. weder im Besitze einer Aufenthalts- noch einer Arbeitsbewilligung.
Mit Strafbefehl vom 12. Dezember 1990 sprach das Bezirksamt Baden G. schuldig der Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 und 4
BGE 118 IV 262 S. 263
des Bundesgesetzes über den Aufenthalt und die Niederlassung von Ausländern (ANAG) und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 600.--. Auf Einsprache der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau hin sprach das Bezirksgericht Baden G. von der Anklage der wiederholten Erleichterung des rechtswidrigen Aufenthaltes eines Ausländers in der Schweiz frei. Es fand ihn hingegen schuldig der wiederholten vorsätzlichen Beschäftigung eines Ausländers, der nicht berechtigt war, in der Schweiz zu arbeiten, im Sinne von
Art. 3 Abs. 3 und
Art. 23 Abs. 4 ANAG
und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 2'000.--. Die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen dieses Urteil wies das Obergericht des Kantons Aargau am 29. Oktober 1991 ab.
Die Staatsanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. G. beantragt in seiner Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Vorliegend geht es um die Frage, ob der Arbeitgeber, der vorsätzlich Ausländer beschäftigt, die sich illegal in der Schweiz aufhalten, bloss den Tatbestand des Art. 23 Abs. 4 oder zusätzlich noch denjenigen des
Art. 23 Abs. 1 ANAG
erfüllt.
Die Vorinstanz vertritt insbesondere unter Hinweis auf den historischen Gesetzgeber die Meinung, dass erst die wiederholte vorsätzliche Beschäftigung eines Schwarzarbeiters (vgl.
Art. 23 Abs. 5 ANAG
) dem Vergehenstatbestand des Erleichterns des rechtswidrigen Verweilens im Lande gemäss
Art. 23 Abs. 1 ANAG
gleichgestellt werde. Das bedeute, dass die (erstmalige) Beschäftigung eines Ausländers, der nicht berechtigt sei, in der Schweiz zu arbeiten, nicht eo ipso ein Erleichtern des rechtswidrigen Verweilens im Lande mit sich bringe. Bei der Auslegung von
Art. 23 Abs. 4 ANAG
sei davon auszugehen, dass ein Vergehen nach Abs. 1 erst dann vorliege, wenn der Arbeitgeber einem Ausländer über die Beschäftigung hinaus das rechtswidrige Verweilen im Lande erleichtere, indem er ihn z.B. beherberge.
Demgegenüber bringt die Beschwerdeführerin vor, die vorsätzliche Beschäftigung eines illegal sich in der Schweiz aufhaltenden Ausländers sei sowohl nach Art. 23 Abs. 1 wie auch nach
Art. 23 Abs. 4 ANAG
zu ahnden, da mit der Beschäftigung und der
BGE 118 IV 262 S. 264
Verdienstmöglichkeit zweifellos auch das illegale Verbleiben in der Schweiz wesentlich erleichtert, wenn nicht gar überhaupt erst ermöglicht werde.
2.
a) Gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG wird, wer im In- oder Ausland die rechtswidrige Ein- oder Ausreise oder das rechtswidrige Verweilen im Lande erleichtert oder vorbereiten hilft, mit Gefängnis bis zu sechs Monaten bestraft. Mit dieser Strafe kann eine Busse bis zu Fr. 10'000.-- verbunden werden; in leichten Fällen kann auch nur auf Busse erkannt werden.
Nach
Art. 23 Abs. 4 ANAG
wird zusätzlich zu einer allfälligen Bestrafung nach Abs. 1 für jeden rechtswidrig beschäftigten Ausländer mit einer Busse bis zu Fr. 5'000.-- bestraft, wer vorsätzlich Ausländer beschäftigt, die nicht berechtigt sind, in der Schweiz zu arbeiten. Handelt der Täter fahrlässig, so beträgt die Busse bis zu Fr. 3'000.--. In besonders leichten Fällen kann von einer Bestrafung Umgang genommen werden. Wenn der Täter aus Gewinnsucht handelt, ist der Richter an diese Höchstbeträge nicht gebunden (Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 9. Oktober 1987, in Kraft seit 1. März 1988).
Wer nach Absatz 4 wegen vorsätzlicher Begehung rechtskräftig verurteilt wurde und innert fünf Jahren erneut rechtswidrig einen Ausländer beschäftigt, kann zusätzlich zur Busse mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Haft bestraft werden (
Art. 23 Abs. 5 ANAG
; neue Fassung).
b) Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst, d.h. nach seinem Wortlaut, Sinn und Zweck sowie nach den ihm zugrundeliegenden Wertungen auszulegen. Bei unklaren oder unvollständigen Bestimmungen, die verschiedene, sich widersprechende Auslegungen zulassen, liegt es nahe, die Gesetzesmaterialien beizuziehen, um den Sinn einer Norm zu erkennen und damit falsche Auslegungen zu vermeiden. Dies gilt insbesondere, wenn der Entstehungsgeschichte eines neuen Gesetzes zu entnehmen ist, warum eine Bestimmung bisher in der Rechtsanwendung nicht zu befriedigen vermochte und der Gesetzgeber sie geändert wissen wollte (
BGE 113 II 355
mit Hinweisen,
BGE 115 II 99
).
3.
a) In einem Urteil vom 16. September 1982 (vor der Revision von 1987) steckte der Kassationshof die Anwendungsbereiche von Abs. 1 al. 5 und altAbs. 3 (der dem heute geltenden Abs. 6 entspricht) des
Art. 23 ANAG
ab. Danach erfasst Abs. 1 al. 5 ausser dem Vermittler den Arbeitgeber, der einem Ausländer das rechtswidrige Verweilen im Lande erleichtert, indem er beispielsweise für
BGE 118 IV 262 S. 265
ihn ein Zimmer mietet; die Beschäftigung eines Ausländers ohne Bewilligung fällt hingegen unter Abs. 3.
b) Dieses Urteil bildete den unmittelbaren Anlass für die Motion Zehnder, die vom Nationalrat am 23. März 1984 und vom Ständerat am 19. September 1984 angenommen wurde. Diese Motion forderte den Bundesrat auf, die Strafbestimmungen im ANAG zu ergänzen, um der Beschäftigung von Ausländern ohne Bewilligung vermehrt entgegenzuwirken (Botschaft über eine Änderung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 17. September 1986, BBl 1986 III S. 254 und 259).
In seinen Erläuterungen zur erwähnten Änderung des ANAG hielt der Bundesrat fest, der Entwurf unterscheide zwischen vorsätzlicher und fahrlässiger Begehung mit entsprechend unterschiedlichem Bussenminimum und -maximum. Mit dem vorgesehenen Bussenrahmen solle eine Koordination der Gerichtspraxis unter Berücksichtigung der im allgemeinen Teil des schweizerischen Strafgesetzbuches erwähnten Strafzumessungsgründe ermöglicht werden. Beim Rückfall werde die Gefängnisstrafe auf sechs Monate beschränkt, und sie könne nur angeordnet werden, wenn eine erneute vorsätzliche Begehung vorliege. Ein gänzlicher Verzicht auf eine Gefängnisstrafe würde dem Sinn und Zweck der von den eidgenössischen Räten angenommenen Motion Zehnder widersprechen, habe doch der unmittelbare Anlass für diese Motion die neuere Praxis des Bundesgerichts, wonach die Beschäftigung von Ausländern ohne Bewilligung nicht mehr nach
Art. 23 Abs. 1 ANAG
geahndet werden könne, gebildet (a.a.O., S. 258 f.).
Der Bundesrat entsprach somit dem Auftrag der Motion Zehnder, indem er die Beschäftigung von Ausländern ohne Bewilligung im Rückfall neu als Vergehen vorschlug. Die vom Bundesgericht in seinem Urteil vom 16. September 1982 eingeschlagene Praxis zog er nicht in Zweifel, obschon er sie ausdrücklich erwähnte. Zusammenfassend wollte der Bundesrat dem Problem der Schwarzarbeit zum einen mit der Erhöhung der Bussen (und der Unterscheidung von vorsätzlicher und fahrlässiger Begehung) begegnen und anderseits mit der Möglichkeit, den Rückfall mit Gefängnis ahnden zu können.
c) Nichts anderes geht aus den Beratungen der eidgenössischen Räte hervor:
aa) Im Ständerat hielt der Berichterstatter deutscher Zunge fest, der Gesetzesentwurf stelle eine Mittellösung zwischen den zu weit gehenden und den weniger weit gehenden Anträgen der Kantone dar. Auf der einen Seite war nämlich gefordert worden, den Arbeitgeber
BGE 118 IV 262 S. 266
von Anfang an mit Gefängnis bestrafen zu können, da dem Ausländer bereits bei erstmaliger Betätigung als Schwarzarbeiter diese Strafe drohe. Auf der anderen Seite hätte es ein Kanton begrüsst, dass der Rückfall anstatt mit Gefängnis höchstens mit drei Monaten Haft bestraft worden wäre (Sten.Bull. 1987 S 32; Botschaft, a.a.O., S. 254). Es wurde im weiteren darauf hingewiesen, dass die Vorlage, wie sie aus der Kommission hervorgegangen sei, ausgewogen und ein taugliches Instrument im Kampf gegen die Schwarzarbeit sei. In der Kommission sei man darauf bedacht gewesen, den Interessen der Gewerbetreibenden in sogenannten Randregionen Rechnung zu tragen, die vielfach mit Schwierigkeiten bei der Rekrutierung von Personal zu kämpfen hätten (Sten.Bull. 1987 S 34 und 36). Bundesrätin Kopp hielt fest, mit dem nun vorliegenden Gesetzesentwurf könnten die erforderlichen strafrechtlichen Sanktionen gegenüber Arbeitgebern getroffen werden, die Ausländer ohne Bewilligung beschäftigten. Der Strafrahmen sei so festgelegt, dass auch im Wiederholungsfall auf besondere Verhältnisse im Einzelfall Rücksicht genommen werden könne (a.a.O., S. 34 f.).
Aus diesen Voten geht hervor, dass einerseits die Strafen gegenüber Arbeitgebern, die Ausländer ohne Bewilligung beschäftigen, grundsätzlich erhöht werden sollten, dass aber andererseits in Berücksichtigung der Interessen der Gewerbetreibenden in besonders leichten Fällen von einer Bestrafung Umgang genommen werden könne. Obwohl die bundesgerichtliche Praxis gemäss Urteil vom 16. September 1982 bekannt war und auch zitiert wurde (a.a.O., S. 34), stand auch hier nicht zur Diskussion, entgegen dieser bundesgerichtlichen Praxis einen fehlbaren Arbeitgeber in Idealkonkurrenz zum neu vorgeschlagenen
Art. 23 Abs. 4 ANAG
zusätzlich gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG zu bestrafen, falls dieser dem Arbeitnehmer darüber hinaus nicht das Verweilen im Lande durch weiteres aktives Tun (z.B. durch Mieten eines Zimmers) erleichtert.
bb) Ähnlich verliefen die Beratungen im Nationalrat. Der Berichterstatter französischer Sprache referierte ausführlich den erwähnten Bundesgerichtsentscheid, ohne die darin behandelte Konkurrenzfrage zur Diskussion zu stellen (Sten.Bull. 1987 N 1241). Der deutschsprachige Berichterstatter wies darauf hin, die illegale Einreise und der illegale Aufenthalt in der Schweiz seien zumeist nur Mittel zum Zweck. Ziel sei die illegale Arbeitsaufnahme in unserem Lande. Es gebe Arbeitgeber, die bereit seien, Ausländer auch ohne die notwendigen Aufenthalts- und Arbeitsbewilligungen in der Schweiz zu beschäftigen, da sie teilweise auf dem ausgetrockneten
BGE 118 IV 262 S. 267
Arbeitsmarkt trotz intensivem Bemühen keine einheimischen Arbeitskräfte fänden, insbesondere für Arbeiten, die bei Schweizern und langjährig anwesenden Ausländern verpönt seien und von ihnen gemieden würden. Daneben gebe es auch Arbeitgeber, die illegal in der Schweiz lebende Ausländer in klarer Ausbeutungsabsicht beschäftigten. Die blosse Beschäftigung eines Ausländers ohne Bewilligung sei nach dem Bundesgerichtsurteil vom 16. September 1982 nur Übertretungstatbestand und könne lediglich mit Bussen bis maximal Fr. 2'000.-- bestraft werden. Das genüge ganz einfach nicht. Es sei angezeigt, auch Arbeitgebern, die illegal Ausländer beschäftigten, härtere Strafen anzudrohen, wiederum durchaus im Sinne der Motion Zehnder (a.a.O., S. 1242 f.). Auch Bundesrätin Kopp bestätigte die vom Bundesgericht eingeschlagene Praxis. Sie führte aus, der Arbeitgeber, der Ausländer ohne Bewilligung beschäftige, könne im Hinblick auf diese Praxis gegenwärtig lediglich mit einer Busse bis zu Fr. 2'000.-- bestraft werden. Eine strengere Bestrafung - nämlich Gefängnis bis zu sechs Monaten und Busse bis zu Fr. 10'000.-- - sei nach dieser Praxis nur dann möglich, wenn der Arbeitgeber einem Ausländer über die Beschäftigung hinaus das rechtswidrige Verweilen im Lande erleichtere (a.a.O., S. 1243).
4.
Die historische Auslegung bestätigt somit die Auffassung der Vorinstanz, es sei nämlich bei der Auslegung von
Art. 23 Abs. 4 ANAG
davon auszugehen, dass ein Vergehen nach Abs. 1 erst dann vorliege, wenn der Arbeitgeber einem Ausländer über die Beschäftigung hinaus das rechtswidrige Verweilen im Lande erleichtert, indem er ihn z.B. beherbergt.
a) Die Beschwerdeführerin bringt vor, nach
Art. 23 Abs. 4 ANAG
sei allein derjenige Arbeitgeber zu bestrafen, dessen Tat lediglich in der Beschäftigung eines sich rechtmässig in der Schweiz aufhaltenden, nicht zur Arbeit berechtigten Ausländers (z.B. Tourist, Kuraufenthalter, Student, Asylbewerber ohne Berechtigung zur Arbeit) bestehe oder der einen nicht in der Schweiz wohnenden Ausländer (Grenzgänger) ohne entsprechende Arbeitsbewilligung beschäftige.
Abgesehen von den oben dargelegten grundsätzlichen Einwänden geht auch hier aus den Materialien das Gegenteil hervor. Der Berichterstatter Allenspach hatte gerade diesen Fall vor Augen, als er ausführte, es gebe Ausländer, die sich durchaus legal in unserem Lande aufhielten, aber keine Arbeitsbewilligung besässen. Solche Ausländer nähmen sehr häufig vorübergehend oder aushilfsweise eine Arbeit an, ohne dass sich jemand überhaupt der Unrechtmässigkeit einer solchen Arbeitsannahme bewusst sei. Strafbefreiung
BGE 118 IV 262 S. 268
könne deshalb dergestalt unter Umständen zu einem Gebot der Verhältnismässigkeit werden (a.a.O., S. 1243). Daraus erhellt, dass Arbeitgeber, die legal sich in der Schweiz aufhaltende Ausländer ohne Arbeitsbewilligung beschäftigen, in den Genuss einer möglichen Strafbefreiung kommen sollen und andererseits das Hauptanwendungsfeld von
Art. 23 Abs. 4 ANAG
auf den sich illegal in der Schweiz aufhaltenden Arbeitnehmer zugeschnitten ist.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Auslegung gemäss Vorinstanz führe zu krass stossenden, nicht haltbaren Ergebnissen. Sie laufe darauf hinaus, dass etwa derjenige, der einen illegal anwesenden Ausländer aus ideellen Motiven durch finanzielle Zuwendungen unterstütze und ihm so den Aufenthalt im Lande erleichtere, sich nach
Art. 23 Abs. 1 ANAG
eines Vergehens schuldig machen würde, der Arbeitgeber jedoch, der das gleiche aus Profitinteressen tue, nur eine Übertretung beginge.
Diesem Einwand ist vorab der Wille des Gesetzgebers entgegenzuhalten, der die Schwierigkeiten auf Arbeitgeberseite wegen des ausgetrockneten Arbeitsmarktes berücksichtigt haben wollte und aus diesem Grund einen Vergehenstatbestand erst im Rückfall vorsieht. Zum andern kann, wie auch in den nationalrätlichen Beratungen ausgeführt wurde (a.a.O., S. 1249 f.), ideellen Motiven allenfalls mit einer Strafmilderung gemäss
Art. 64 StGB
(achtenswerter Beweggrund) oder mit der Qualifizierung als leichter Fall im Sinne von
Art. 23 Abs. 1 ANAG
, in welchem Fall bloss eine Busse ausgesprochen werden kann, begegnet werden.
c) Zusammenfassend erweist sich die Auffassung der Vorinstanz, dass ein Vergehen nach
Art. 23 Abs. 1 ANAG
erst dann vorliegt, wenn der Arbeitgeber einem Ausländer über die Beschäftigung hinaus das rechtswidrige Verweilen im Lande erleichtert, nicht als bundesrechtswidrig. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach abzuweisen.


header:
Urteilskopf
106 III 104
22. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 4 décembre 1980 dans la cause W. F. (recours LP)

regeste:
Regeste
Pfändung oder Verarrestierung eines Personenwagens, der einem Invaliden für den Privatgebrauch dient (
Art. 92 Ziff. 1 SchKG
).
Ein solcher Personenwagen ist ein dem persönlichen Gebrauche dienender Gegenstand im Sinne von
Art. 92 Ziff. 1 SchKG
. Unter bestimmten Umständen kann er als unentbehrlich und infolgedessen unpfändbar bezeichnet werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 105
BGE 106 III 104 S. 105
A.-
Le 13 mars 1980, à la requête des hoirs de J. C., le Juge de paix du cercle de Lausanne a ordonné au préjudice de W. F. un séquestre fondé sur l'
art. 271 ch. 5 LP
. La mesure devait frapper entre autres le véhicule automobile du débiteur, qui porte la marque Saab et le numéro de châssis X. L'Office des poursuites de Lausanne-Ouest a exécuté le séquestre le 18 avril. Il a estimé le véhicule à 2'000 fr.
Le débiteur, né en 1916, est atteint de polynévrite aux deux jambes et n'exerce plus d'activité lucrative depuis mars 1979. Son affection l'oblige à se rendre deux jours par semaine au Centre thermal de Lavey-les-Bains et à faire à Lausanne, où il est domicilié, trois séances hebdomadaires de physiothérapie, de massages et de bains de boue. Le débiteur n'a plus aucune endurance à la marche; un certificat médical établit que son véhicule, pourvu d'une boîte de vitesses automatique, lui est absolument indispensable pour les déplacements que lui imposent ses traitements.
B.-
Le débiteur W. F. a porté plainte contre l'exécution du séquestre et demandé que son véhicule fût déclaré insaisissable. Le Président du Tribunal du district de Lausanne l'a débouté le 5 juin 1980. Statuant sur recours le 14 octobre 1980, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a confirmé la décision de l'autorité inférieure de surveillance.
C.-
W. F. a interjeté un recours au Tribunal fédéral contre l'arrêt de la Cour des poursuites et faillites. Il reprend les conclusions qu'il a formulées dans la procédure de plainte.
Les intimés, hoirs de J. C., proposent le rejet du recours et la confirmation de l'arrêt attaqué.
BGE 106 III 104 S. 106
Erwägungen
Considérant en droit:
Aux termes de l'
art. 275 LP
, l'exécution du séquestre se fait dans les formes prescrites pour la saisie aux art. 91 à 109. L'office qui en est chargé ne peut mettre sous main de justice que des biens saisissables; il doit s'assurer que les objets désignés dans l'ordonnance de séquestre ne sont pas soustraits à l'exécution forcée par les
art. 92 et 93 LP
. Sa décision sur ce point peut être attaquée par la voie de la plainte, puis du recours.
Le débiteur répond en principe de ses obligations sur tous ses biens, à l'exception de ceux qui sont sans valeur de réalisation (
ATF 105 III 94
,
ATF 97 III 23
ss). Les choses et les droits dont la nature même n'exclut pas la saisie ne peuvent échapper à l'exécution qu'en vertu d'une disposition légale spéciale les déclarant insaisissables. Ce principe s'applique également aux biens dont le débiteur, à tort ou à raison, estime ne pouvoir se passer (
ATF 76 III 98
s.,
ATF 65 III 10
).
Le recourant se trompe en invoquant l'
art. 92 ch. 3 LP
pour Obtenir la levée du séquestre exécuté à son préjudice. Il n'a aucune activité lucrative et son véhicule ne lui sert donc pas à l'exercice d'une profession. Seule entre en considération une application de l'
art. 92 ch. 1 LP
. Elle suppose toutefois que l'objet placé sous main de justice puisse être considéré comme un effet personnel indispensable au débiteur ou à sa famille.
Dans un arrêt du 10 décembre 1969, le Tribunal fédéral a, d'une manière générale, dénié aux véhicules automobiles la qualité d'objets insaisissables selon l'
art. 92 ch. 1 LP
, lorsqu'ils sont destinés à l'usage privé du débiteur (
ATF 95 III 83
). Les particularités de la présente espèce obligent la Chambre de céans à examiner si ce principe ne souffre pas certaines exceptions. La loi soustrait à l'exécution forcée les effets qui servent à l'usage personnel du débiteur et de sa famille et qui leur sont indispensables (cf. versions italienne et allemande de l'
art. 92 ch. 1 LP
). Le terme d'effets choisi par le législateur est susceptible d'acceptions fort diverses. Il peut, dans un sens large, désigner tous les biens d'une personne, plus fréquemment ses biens mobiliers (cf., par exemple, art. 535 al. 1, 883 al. 1 et 1477 du code civil français). Une interprétation aussi extensive ne saurait correspondre à la volonté du législateur. Le contexte dans lequel le terme est utilisé montre que les effets ne peuvent
BGE 106 III 104 S. 107
comprendre que des biens corporels et mobiliers, à l'exclusion des droits et des immeubles. Il n'y a en revanche aucune raison de restreindre la portée de la loi aux menus objets, de peu de valeur. Doivent être considérées comme des effets toutes les choses corporelles et mobilières, non consomptibles, dont le débiteur ou sa famille se servent directement pour satisfaire aux besoins de leur vie courante. Rien n'interdit dès lors de ranger parmi les effets du débiteur le véhicule automobile qu'il utilise quotidiennement pour ses déplacements privés.
Les effets personnels n'échappent à la saisie que s'ils sont indispensables au débiteur ou à sa famille. Tel n'est pas le cas d'un véhicule automobile destiné à un usage privé, en règle générale tout au moins. La loi garantit au débiteur la possibilité de mener une existence décente, mais elle ne le protège pas contre la perte des commodités de la vie. Celui qui ne peut faire face à ses obligations doit accepter de réduire ses déplacements privés dans la mesure du possible; il est tenu de les faire de la manière la plus économique, soit en empruntant les moyens de transport publics. A cet égard toutefois, l'invalide se trouve dans une situation particulière qui ne permet pas de le soumettre à la règle commune sans autre examen. La lettre et l'esprit de l'
art. 92 ch. 1 LP
prohibent la saisie des moyens auxiliaires dont un invalide ne peut se passer pour vaquer à ses travaux habituels, pour développer son autonomie personnelle et se déplacer, ou pour établir des contacts avec son entourage. L'office des poursuites détermine de cas en cas quels sont ces objets; il s'inspire à cet effet de la législation et de la pratique en matière d'assurances sociales. Dans certaines circonstances, un véhicule automobile peut être considéré comme un moyen auxiliaire indispensable à un invalide et doit donc être rangé dans ses effets personnels insaisissables. Car la loi veut empêcher que l'exécution forcée ne porte une atteinte inadmissible aux intérêts fondamentaux du débiteur. Elle interdit la mise sous main de justice des biens dont la privation menacerait le débiteur et les membres de sa famille dans leur vie ou leur santé, ou leur interdirait tout contact avec le monde extérieur ou tout commerce personnel avec autrui. Est dès lors insaisissable le véhicule automobile servant à l'usage privé d'un invalide qui ne peut, sans danger pour sa santé ou sans difficultés extraordinaires, recourir à un moyen de transport plus économique
BGE 106 III 104 S. 108
et qui, à défaut de ce véhicule, serait empêché de suivre un traitement médical indispensable ou d'établir un minimum de contacts avec le monde extérieur et avec autrui.
Il est constant que, pour conserver sa santé, le recourant doit suivre de nombreux traitements en des lieux éloignés de son domicile et que son état lui interdit l'utilisation des transports publics. Son infirmité fait de son véhicule un moyen auxiliaire indispensable, dont l'
art. 92 ch. 1 LP
prohibe la saisie.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et libère le véhicule automobile Saab No X. du séquestre exécuté le 18 avril 1980.


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Urteilskopf
116 IV 117
22. Urteil des Kassationshofes vom 14. Mai 1990 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen X. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB
. Einziehung.
Die Einziehung eines Tatwerkzeuges ist dann anzuordnen, wenn es hinreichend wahrscheinlich ist, dass ohne diese Massnahme die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährdet wäre (Bestätigung von
BGE 81 IV 217
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 117
BGE 116 IV 117 S. 117
A.-
H. und F. kippten am 10. November 1987 bei einer Baustelle in Teufenthal Wandkies ab einem Lastwagen aus. Als sie
BGE 116 IV 117 S. 118
diese Arbeit beendet hatten, wurden sie von X. angesprochen, welcher am Fenster des Wohnzimmers seines schräg gegenüber der Baustelle liegenden Einfamilienhauses stand. X. reklamierte gegenüber H. wegen der durch den Lastwagen verursachten Strassenverunreinigung. Da keine Einigung zustandekam, behändigte X. seinen Karabiner und drohte H. damit, wobei er für H. und F. gut erkennbar zunächst die Schutzkappe ab dem Lauf des Karabiners entfernte und diesen anschliessend lud. Auf die Bemerkung von H., er traue sich ja doch nicht zu schiessen, feuerte X. aus dem Hüftanschlag einen Schuss in Richtung von H. und F. ab, die sich etwa 22 m bzw. 26 m von ihm entfernt befanden. Das Geschoss schlug auf der Höhe von H. und F. in einer (nach Angaben von X.) Entfernung von rund 6 m neben dem Standort von H. in eine Grasnarbe ein. Einschussstelle und Projektil konnten nicht gefunden werden.
B.-
Das Bezirksgericht Kulm verurteilte X. am 20. Juni 1989 wegen Gefährdung des Lebens (
Art. 129 StGB
) zu einer Gefängnisstrafe von 3 Monaten, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 3 Jahren. Es zog gestützt auf
Art. 58 StGB
die beschlagnahmte Munition (2 Patronen, 1 Hülse) ein. Von der Einziehung des Karabiners sah es ab.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragte in ihrer Berufung, es sei auch der sichergestellte Karabiner gestützt auf
Art. 58 StGB
einzuziehen. X. stellte in seiner Anschlussberufung den Antrag, er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Aargau wies am 30. November 1989 die Berufung und die Anschlussberufung ab und bestätigte damit den erstinstanzlichen Entscheid.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau sei aufzuheben und die Sache zur Einziehung des sichergestellten Karabiners an die Vorinstanz zurückzuweisen.
X. beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB
verfügt der Richter ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung unter anderem von Gegenständen, mit denen eine strafbare
BGE 116 IV 117 S. 119
Handlung begangen wurde, wenn die Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden. Nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid handelt es sich bei der inkriminierten Tat des im Jahre 1922 geborenen Beschwerdegegners um eine einmalige Entgleisung, die sich aller Voraussicht nach nicht mehr wiederholen wird; zwar sei der Beschwerdegegner als etwas eigenartige und aufbrausende Persönlichkeit bekannt, doch habe er bis zum Vorfall vom 10. November 1987 noch nie derart heftig reagiert; zudem sei seine Handlungsweise zu einem guten Teil auch auf die ungeschickte Reaktion von H. zurückzuführen.
Die Staatsanwaltschaft macht in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde geltend, das Obergericht habe mit dem Verzicht auf die Einziehung auch des Karabiners und der hiefür gegebenen Begründung Sinn und Zweck von
Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB
verkannt; ob ein Gegenstand die Sicherheit von Menschen gefährdet, sei, wie sich aus
BGE 81 IV 219
E. 2 ergebe, auf Grund der vom Täter realisierten oder beabsichtigten Verwendung zu beurteilen; mit der Einziehung eines Gegenstandes durch den Richter soll demzufolge ein für allemal verhindert werden, dass der Täter in Zukunft noch einmal in die Lage versetzt werden könnte, ihn erneut in ähnlich gefährdender Art zu verwenden; von einer Einziehung, welche die Regel bilde, könne nur dann abgesehen werden, wenn die Gefahr vor Abschluss des Verfahrens völlig behoben gewesen wäre oder der Zweck der Massnahme durch weniger einschneidende Anordnungen hätte erreicht werden können (
BGE 114 IV 99
,
BGE 104 IV 150
); der Richter dürfe sich nicht mit der Feststellung begnügen, dass es sich bei der Tat um eine einmalige Entgleisung handle, die sich aller Voraussicht nach nicht mehr wiederholen werde, sondern er habe dafür zu sorgen, dass eine solche Entgleisung effektiv nicht mehr vorkommen kann; zur Erreichung dieses Ziels hätte das Gericht die Einziehung des Karabiners anordnen oder zumindest dafür sorgen müssen, dass dieser schiessuntauglich gemacht werde.
2.
a) Ein Tatwerkzeug ist nicht schon dann und deshalb einzuziehen, wenn und weil der Täter damit durch eine strafbare Handlung die Sicherheit von Menschen gefährdet hat.
Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB
setzt voraus, dass der Gegenstand, mit dem die strafbare Handlung begangen wurde, die Sicherheit von Menschen gefährdet. Das kann nur bedeuten, dass diese Gefahr weiterhin, in der Zukunft, bestehen muss und eben gerade deshalb die sichernde Massnahme der Einziehung anzuordnen ist. Der Richter hat
BGE 116 IV 117 S. 120
demzufolge eine Prognose darüber anzustellen, ob der fragliche Gegenstand in der Hand des Täters in der Zukunft die Sicherheit von Menschen gefährdet. Bei dieser Prognose sind die gesamten Umstände zu berücksichtigen. Die mit dem Gegenstand bereits verübte Tat, durch welche die Sicherheit von Menschen gefährdet wurde, ist dabei nur ein Kriterium neben andern. Eine im Sinne von
Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB
relevante Gefahr wird man relativ leicht bejahen können in Fällen, in denen der fragliche Gegenstand gerade zur Verübung von Straftaten angeschafft wurde oder von demjenigen, welcher ihn in Händen hat, bereits mehrmals zu diesem Zweck verwendet wurde (vgl.
BGE 81 IV 217
ff.) oder gar nicht anders als in gefährdender Art und Weise verwendet werden kann.
Von der Einziehung eines Tatwerkzeuges ist andererseits nicht erst dann abzusehen, wenn für die Zukunft eine Gefahr für die Sicherheit von Menschen ausgeschlossen werden kann. Soweit in
BGE 114 IV 99
ausgeführt wird, "nur" bei völliger Behebung der Gefahr könne von einer Einziehung abgesehen werden, bedarf dieser Entscheid einer Korrektur. Für den Grad der Wahrscheinlichkeit einer Gefahr als Voraussetzung für die Einziehung nach
Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB
ist vielmehr
BGE 81 IV 219
zu bestätigen. Danach ist die Einziehung anzuordnen, wenn es hinreichend wahrscheinlich ("suffisamment vraisemblable") ist, dass ohne diese Massnahme die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährdet wäre (vgl. auch STRATENWERTH, Strafrecht, Allgemeiner Teil II, S. 486 N 28; ferner ALBIN ESER, Die strafrechtlichen Sanktionen gegen das Eigentum, Tübingen 1969, S. 267 f.: "dringende Wahrscheinlichkeit" einer Gefahr).
b) Das Obergericht hält fest, dass der - im Jahre 1922 geborene und seit 15. Juni 1987 pensionierte - Beschwerdegegner zwar als etwas eigenartige und aufbrausende Persönlichkeit bekannt ist, er aber bis zum fraglichen Vorfall vom 10. November 1987 noch nie derart heftig reagiert hat und seine Handlungsweise zudem zu einem guten Teil auf die ungeschickte Reaktion von H. zurückzuführen ist. Es kommt gestützt darauf mit der 1. Instanz zum Schluss, dass es sich bei der Tat vom 10. November 1987 um eine "einmalige Entgleisung" handelte, "die sich aller Voraussicht nach nicht mehr wiederholen wird". Damit hat es für das Bundesgericht verbindlich die tatsächlichen Voraussetzungen der für eine Sicherungseinziehung gemäss
Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB
erforderlichen Gefahr verneint. Dabei hat es nach dem oben Gesagten den
BGE 116 IV 117 S. 121
der genannten Bestimmung zugrunde liegenden Gefahrbegriff nicht verkannt.
3.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau ist somit abzuweisen.


header:
Urteilskopf
109 IV 27
9. Urteil des Kassationshofes vom 8. April 1983 i.S. I. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
.
1. Der Veruntreuung macht sich schuldig, wer ihm durch Vollmacht anvertraute Post- oder Bankguthaben (Buchgeld) unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet (E. 2c).
2. Anvertraut ist eine Forderung dem Bevollmächtigten dann, wenn er ohne Mitwirkung des Treugebers über die Werte verfügen kann, selbst wenn das Konto auf dessen Namen lautet (E. 3).
3. Veruntreuung liegt auch vor, wenn der Täter dem Geschädigten nicht ein vorhandenes Aktivum entzieht, sondern einen Passivsaldo des Kontos herbeiführt bzw. erhöht (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 28
BGE 109 IV 27 S. 28
A.-
Als Beauftragter (Inhaber eines Treuhandbüros) sowie als Beistand der 1967 geborenen Erbin A. befasste sich I. seit 1968 mit der Verwaltung des Vermögens der Erbengemeinschaft S. Zudem wurde er Aktionär und Verwaltungsrat der W. AG, welche von der Erbengemeinschaft S. das Warenlager der frühern Einzelfirma S. übernahm.
Auf Veranlassung des I. eröffnete die Bank X. im November 1973 für die Erbengemeinschaft S. ein Kontokorrent und räumte gleichzeitig einen Kontokorrent-Kredit über Fr. 200'000.-- ein. Der Kredit war gedeckt durch einen der Bank verpfändeten Schuldbrief in der Höhe von Fr. 270'000.--. Die Erbengemeinschaft S., bestehend aus A., B. und C., wurde der Bank gegenüber durch I., B. und C. je mit Einzelunterschrift vertreten.
Im Herbst 1974 liess I. bei der Bank X. auf den Namen der Erbengemeinschaft S. das Separatkonto 814'375-1 als weiteres Kontokorrent-Kreditkonto eröffnen. Der nur zu einem kleinen Teil benutzte Kontokorrent-Kredit auf dem Hauptkonto 814'375-0 (damals belastet mit ca. Fr. 45'000.--) konnte auch für das Separatkonto beansprucht werden. Meldungen über den Verkehr auf dem Separatkonto gingen nur an I., nicht an B. und C.
In der Folge beauftragte I. die Bank, zu Lasten des Separatkontos 814'375-1 auf die Firma W. AG gezogene Wechsel einzulösen. Aufgrund dieser Zahlungsaufträge ergab sich vom 9. September 1974 bis zum Jahresende, inklusive Zinsen und Kommissionen, eine Belastung des Separatkontos der Erbengemeinschaft von total Fr. 185'542.70.
B.-
Das Obergericht des Kantons Zürich hat I. wegen dieses Sachverhaltes mit Entscheid vom 25. August 1982 der Veruntreuung im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 StGB
schuldig gesprochen und deswegen sowie wegen wiederholter Urkundenfälschung zu einem Jahr Gefängnis verurteilt, abzüglich einen Tag Untersuchungshaft, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren.
C.-
Gegen diesen Entscheid führt I. Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei bezüglich des Schuldspruchs
BGE 109 IV 27 S. 29
wegen Veruntreuung aufzuheben und die Sache sei zum Freispruch in diesem Punkte sowie zur Neufestsetzung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gegen die Subsumtion des geschilderten Sachverhaltes unter
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
werden in der Nichtigkeitsbeschwerde folgende Einwendungen erhoben:
a)
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
beziehe sich nach der ratio legis auf jene Fälle, in denen das Eigentum an den anvertrauten Werten - im Unterschied zu Abs. 1 - auf den Täter übergegangen sei (Hauptbeispiel: Vermischung anvertrauten Geldes mit eigenem Geld). Bei der Verfügung über ein Konto (Buchgeld) gehe es aber um fremde Werte, die sachenrechtlich nicht im Eigentum des Täters stehen; die spezifische Voraussetzung für die Anwendung von
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
fehle also.
b) Wenn schon Buchgeld als "Gut" behandelt werde, dann sei ein Anvertrauen dieses Gutes im Sinne der von REHBERG vertretenen Auffassung (Grundriss, Strafrecht III, 1982 S. 56) nur anzunehmen, sofern der Berechtigte seine eigene Verfügungsmacht völlig zugunsten des Täters aufgegeben habe. Diese Voraussetzung sei im konkreten Fall nicht erfüllt, indem die andern Vertreter der Erbengemeinschaft gegenüber der Bank nach wie vor unterschriftsberechtigt waren.
c) Von "anvertrautem Gut" könne hier schon deswegen nicht gesprochen werden, weil der Beschwerdeführer nicht über eine der Erbengemeinschaft zustehende Forderung verfügte, sondern unerlaubterweise eine Kreditmöglichkeit ausschöpfte.
d) Das "Anvertrautsein" erscheine überdies fraglich, weil die Zahlungen über ein vom Beschwerdeführer selber gegen den mutmasslichen Willen der Erben geschaffenes Separatkonto erfolgten, nicht aus einem ihm von den Erben zur Verwaltung anvertrauten Konto.
2.
Während Abs. 1 von
Art. 140 Ziff. 1 StGB
das Schutzobjekt unter Verwendung zivilrechtlicher Begriffe ("fremde, bewegliche Sache", "aneignet") umschreibt, dehnt Abs. 2 den strafrechtlichen Schutz auf "anvertrautes Gut, namentlich Geld", aus.
a) Unter "anvertrautem Gut" wurden in
BGE 90 IV 193
und
BGE 103 IV 88
unter Berufung auf die Entstehungsgeschichte sowie den französischen und den italienischen Gesetzestext ("chose fongible",
BGE 109 IV 27 S. 30
"cosa fungibile") nur vertretbare Sachen (Gattungssachen) verstanden, welche durch Vermischung in das Eigentum dessen übergehen, dem sie anvertraut worden sind, also nicht sachenrechtlich, sondern nur wirtschaftlich fremd bleiben. Nach diesen Präjudizien können nur körperliche Objekte, nicht auch Forderungen, Gegenstand der Veruntreuung sein (vgl. auch
BGE 101 IV 163
;
BGE 106 IV 255
; GERMANN, Verbrechen, S. 266; HAFTER, Besonderer Teil I S. 240 f.).
b) In der neuern Doktrin wird die Auffassung vertreten, als "Gut" kämen (anders als bei der "Sache" nach Abs. 1) auch unkörperliche Werte in Betracht (REHBERG in ZStR 92/1976 S. 32 ff. insbesondere auch S. 36 und ZStR 98/1981 S. 372 ff.; SCHAUB, Die unrechtmässige Verwendung anvertrauten Gutes, Basel 1979, S. 102 ff.; SCHUBARTH, Die Systematik der Aneignungsdelikte, Basel 1968, S. 16 Fussnote 75; STRATENWERTH, Besonderer Teil I, 2. Aufl. S. 180 f.). Dass unrechtmässiges Verfügen über anvertraute Forderungen den Tatbestand der Veruntreuung im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
erfüllen kann, wird in zunehmendem Masse anerkannt (siehe insbesondere REHBERG und SCHAUB a.a.O.; SCHULTZ in ZBJV 114/1978 S. 469 f.; vgl. auch N. SCHMID, Missbräuche im modernen Zahlungs- und Kreditverkehr, Bern/Stuttgart 1982, S. 17 ff.).
Der Kassationshof hat ebenfalls in einzelnen Entscheidungen implizite vorausgesetzt, der Veruntreuungstatbestand könne auch an Post- und Bankguthaben erfüllt werden (
BGE 94 IV 138
,
BGE 98 IV 31
), aber zur Frage nie in grundsätzlicher Weise Stellung genommen.
c) Der Wortlaut von
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
erlaubt in der deutschsprachigen Fassung ohne weiteres eine den heutigen Erfordernissen des bargeldlosen Zahlungsverkehrs entsprechende Auslegung. Schon in der Entstehungsgeschichte der Bestimmung gibt es Ansatzpunkte dafür, dass man mit dem Begriff "Gut" allgemein Vermögenswerte erfassen und die Beschränkung des Schutzes auf körperliche Sachen durchbrechen wollte (vgl. ZÜRCHER, Erläuterungen zum Vorentwurf von 1908, Bern 1914, S. 147 f.; dazu REHBERG ZStR 92/1976 S. 32 ff.). Die Übersetzung von "Gut" mit "chose fongible" entstand offenbar nicht im Sinne einer sachenrechtlichen Begrenzung des Tatbestandes, sondern eher als sprachliche Notlösung, weil kein befriedigendes Äquivalent für den deutschsprachigen Ausdruck "Gut" gefunden wurde. Der zuerst in Erwägung gezogene Begriff "valeur" wurde von Logoz im
BGE 109 IV 27 S. 31
Nationalrat als "mot un peu imprécis" bezeichnet (REHBERG ZStR 92/1976 S. 33 Fussnote 13).
Nachdem heute Verwalter fremder Vermögenswerte sehr oft nicht Bargeld verwahren, sondern über Bank- und Postcheck-Konten verfügen, drängt es sich vom Schutzzweck des
Art. 140 StGB
her auf, auch anvertraute Forderungen als "Gut" und damit als mögliches Veruntreuungsobjekt zu qualifizieren. Eine Beschränkung des strafrechtlichen Schutzes auf Bargeld unter Ausschluss des heute viel bedeutungsvolleren Buchgeldes würde dem
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
einen wesentlichen Teil seiner Funktion nehmen. Wer die ihm durch Vollmacht anvertrauten Werte eines Bankkontos unrechtmässig zu seinem oder eines andern Nutzen verwendet, macht sich eines in gleichem Masse strafwürdigen Verhaltens schuldig wie derjenige, der über anvertrautes Bargeld eigenmächtig verfügt. Eine objektiv-zeitgemässe Auslegung des vom Gesetzgeber bewusst weit gefassten und von sachenrechtlichen Begriffen losgelösten Wortlautes von
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
gewährleistet den strafrechtlichen Schutz anvertrauter Werte in einer den praktischen Bedürfnissen entsprechenden Weise. Gegen den Einbezug von Konten (Buchgeld) in den Begriff des Gutes bestehen auch keine rechtsstaatlichen Bedenken; es handelt sich um eine aus der ratio legis sich ergebende, vom deutschsprachigen Gesetzestext gestützte Interpretation, welche gegenüber Einschränkungen, die sich aus der französischen und italienischen Fassung ableiten lassen, unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte den Vorzug verdient. Die in
BGE 94 IV 139
,
BGE 98 IV 31
(vgl. auch
BGE 106 IV 21
) vorausgesetzte Auffassung,
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
erstrecke sich auch auf den Schutz anvertrauter Forderungen (insbesondere Post- oder Bankguthaben) ist daher hier ausdrücklich zu bestätigen (in diesem Sinne REHBERG, Strafrecht III, Zürich 1982, S. 55, vgl. auch die oben in lit. b erwähnte Literatur; vorwiegend kritisch N. SCHMID, a.a.O.)
3.
Ein Geldbetrag kann durch Überweisung auf ein dem Täter gehörendes und auf seinen Namen lautendes Konto anvertraut werden. Es ist aber auch möglich, dass eine unrechtmässige Verfügung sich - wie im vorliegenden Fall - auf ein Konto bezieht, das auf den Namen des Inhabers und Treugebers lautet, über welches der Täter jedoch kraft Vollmacht selbständig verfügen kann.
REHBERG schränkt für die zweite Variante den Begriff des Anvertrauens ein auf den Fall des gänzlichen Ausschlusses eigener
BGE 109 IV 27 S. 32
Verfügungsmacht des Treugebers; wenn dem Täter zwar eine Vollmacht eingeräumt ist, der Inhaber des Post- oder Bankkontos aber daneben auch noch selber verfügen kann, so wäre nach dieser Auffassung das auf dem Konto vorhandene Buchgeld dem Bevollmächtigten nicht im Sinne von
Art. 140 StGB
anvertraut (REHBERG, Strafrecht III S. 56; ZStR 98/1981 S. 373). Diese Begrenzung des Begriffs "Anvertrauen" wird aus einer Parallele zu
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
abgeleitet: Wenn Abs. 1 den Alleingewahrsam des Täters voraussetze unter Ausschluss des Sacheigentümers von der Sachherrschaft, dann müsse auch bei Abs. 2 das Anvertrauen von der Alleinberechtigung des Treuhänders und dem Verzicht des Treugebers auf eigene Verfügungsbefugnis abhängig gemacht werden (vgl. dazu SCHAUB, a.a.O. S. 110).
Diese These verkennt, dass bei Abs. 1 von
Art. 140 Ziff. 1 StGB
die Frage des Alleingewahrsams oder Mitgewahrsams im Zusammenhang mit der Grenzziehung zwischen Veruntreuung und Diebstahl erörtert wird und nicht zur Festlegung der Grenze der Strafbarkeit überhaupt. Ob die unrechtmässige Aneignung einer Sache, welche im Mitgewahrsam des Täters und anderer Personen steht, als Diebstahl oder als Veruntreuung zu ahnden sei, ist eine Frage, die sich analog bei Abs. 2 von
Art. 140 Ziff. 1 StGB
gar nicht stellt. Selbst wenn man - abweichend von der Praxis des Bundesgerichtes (
BGE 101 IV 35
,
BGE 92 IV 91
) - davon ausgehen wollte, dass blosser Mitgewahrsam an einer Sache nie ein Anvertrauen (gemäss Abs. 1) bilde (REHBERG, Strafrecht III, S. 49) und somit gegebenenfalls stets der Diebstahlstatbestand anwendbar sei (weil die unrechtmässige Verfügung Mitgewahrsam breche), so ist daraus weder aus logischen, noch aus praktischen Gründen die Parallele zu ziehen, auch eine Forderung sei dem potentiellen Täter nur anvertraut, sofern dem Gläubiger/Kontoinhaber selber jede Verfügungsmacht fehle und nur der Täter solche besitze. Anvertraut ist eine Forderung dem Bevollmächtigten immer dann, wenn er ohne Mitwirkung des Treugebers über die Werte verfügen kann. Sobald diese unkontrollierbare Verfügungsbefugnis eingeräumt wurde oder kraft Gesetzes vorhanden ist, besteht das Bedürfnis nach strafrechtlichem Schutz des Vertrauensverhältnisses, dem der
Art. 140 StGB
gerecht werden soll. Weshalb dieser Schutz durch restriktive Interpretation des Begriffes "Anvertrauen" auf jene Fälle einzuschränken wäre, in denen dem Gläubiger keine eigene Verfügungsmacht zusteht, ist nicht erkennbar. Auch wenn der Inhaber eines Kontos durchaus selber noch verfügen kann,
BGE 109 IV 27 S. 33
geniesst der neben ihm Einzelunterschriftsberechtigte doch jene typische Vertrauensstellung, die ihm rechtswidrige Eingriffe in fremdes Vermögen ermöglicht, ohne dass er zu den Mitteln des Diebstahls oder des Betruges greifen müsste.
Aus diesen Überlegungen ist die in der Doktrin postulierte Einschränkung abzulehnen. Ob bei Abs. 1 von
Art. 140 Ziff. 1 StGB
nur Alleingewahrsam des Täters das "Anvertrautsein" der Sache konstituiert (und bei Mitgewahrsam stets
Art. 137 StGB
zum Zuge kommen muss), ist hier nicht zu untersuchen. Auf jeden Fall ist unter dem Aspekt von Abs. 2 eine die Anwendbarkeit dieser Strafnorm rechtfertigende Vertrauensstellung auch gegeben, wenn der Täter neben dem Inhaber (oder andern Personen) über ein fremdes Bankkonto allein verfügen kann.
4.
Der Beschwerdeführer hat im vorliegenden Fall nicht den Aktivsaldo des ihm anvertrauten Bankkontos unrechtmässig verwendet, sondern die durch das Konto und den von der Erbengemeinschaft verpfändeten Schuldbrief geschaffene Kreditmöglichkeit unerlaubterweise ausgeschöpft.
a) NIKLAUS SCHMID (a.a.O. S. 19 und S. 22) weist auf die Schwierigkeit hin, die sich ergibt, wenn unrechtmässige Transaktionen zu einer Soll-Belastung des anvertrauten Kontos führen. Er neigt zur Auffassung, in diesen Fällen versage
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
; das Ausnützen einer Kreditmöglichkeit zu Gunsten des Bevollmächtigten und zum Nachteil des Kontoinhabers könne kaum als Verfügung über anvertrautes Gut bezeichnet werden.
b) Diese Argumentation hat prima vista den Wortlaut des Gesetzes für sich. Unter "Gut" wird in erster Linie ein auch buchhalterisch als Aktivum erscheinender Vermögenswert verstanden und die durch Abs. 2 von
Art. 140 Ziff. 1 StGB
erfasste unrechtmässige Verwendung anvertrauten Gutes besteht häufig in der Verfügung über ein Bankguthaben zum Nachteil des Kontoinhabers und zum Vorteil des Täters.
Unrechtmässigkeit des Vorgehens sowie Schädigung des Kontoinhabers und Bereicherung des Täters sind aber genau gleich, wenn die inkriminierte Verfügung dem Geschädigten nicht (oder nicht nur) ein vorhandenes Aktivum entzieht, sondern einen Passivsaldo des Kontos herbeiführt, d.h. eine Kreditmöglichkeit ausschöpft. Die dem Inhaber zustehende, eventuell sogar - wie im vorliegenden Fall - durch Verpfändung gesicherte Kreditmöglichkeit gehört wirtschaftlich zu dem Gut, das mit der Vollmacht zur Verfügung über das Konto dem Bevollmächtigten anvertraut
BGE 109 IV 27 S. 34
wird. Die durch Pfand (oder durch die Kreditwürdigkeit des Kontoinhabers) gesicherte Kreditmöglichkeit stellt für den Verfügungsberechtigten einen Vermögenswert dar, über den er - wie über anvertrautes Bargeld - auftragsgemäss oder eben unrechtmässig zu seinem oder eines andern Nutzen verfügen kann. Es ist ihm z.B. möglich, auf diesem Wege den Wert eines vom Kontoinhaber hinterlegten Pfandes auszubeuten. Wer die auf einem anvertrauten Bankkonto für ihn verfügbaren finanziellen Mittel im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
unrechtmässig verwenden will, braucht nicht zu wissen, ob er durch seine treuwidrigen Transaktionen nur Aktiven des Kontoinhabers "benützt" oder ob er zu dessen Lasten eine Darlehensschuld begründet, allenfalls unter Beanspruchung eines vom Kontoinhaber hinterlegten Pfandes. Sein Vorsatz geht so oder so auf eine unrechtmässige Verwendung der ihm durch die Verfügungsberechtigung über das Konto anvertrauten fremden Vermögenswerte. Für den Täter wirtschaftlich fremd und ihm anvertraut sind nicht nur die Aktiven, sondern auch die Kreditmöglichkeit. Unter dem Aspekt der Strafwürdigkeit und des Schutzzwecks von
Art. 140 StGB
besteht kein Grund, das unrechtmässige Ausschöpfen einer anvertrauten Kreditmöglichkeit anders zu beurteilen als die rechtswidrige Aneignung anvertrauten Bargeldes oder die rechtswidrige Verfügung über einen auf dem Konto vorhandenen Betrag (Aktivsaldo). Es wäre stossend, wenn in einschränkender Auslegung des Wortlautes die faktisch geldwerte Kreditmöglichkeit aus dem Bereich des strafrechtlichen Schutzes von
Art. 140 StGB
ausgeschieden würde. Der ratio legis dieser Norm entspricht es dagegen, eine konkrete Kreditmöglichkeit (im Rahmen der Verfügung über ein Konto) als einen Bestandteil des anvertrauten Gutes zu betrachten. Auch der Täter wird vernünftigerweise keinen entscheidenden Unterschied sehen können zwischen einem Missbrauch seiner Vertrauensstellung durch eigennütziges Abheben von Aktiven und dem unrechtmässigen Ausschöpfen der Kreditmöglichkeit. Die sprachliche Fassung zwingt nicht zu einer derartigen realitätsfremden und wertungsmässig nicht begründeten Grenzziehung.
c) Noch ein anderer Ansatzpunkt ist geeignet, diese Auslegung von
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
zu stützen: Der zur Verfügung über ein Konto Ermächtigte begeht ein Delikt ja nicht wegen der formellen Tatsache seiner Verfügung über auf dem Konto vorhandene Werte; denn zur Verfügung an sich ist er ja befugt. Das Unrecht wird im Grunde erst in der zweiten Phase durch die
BGE 109 IV 27 S. 35
treuwidrige Verwendung der aus dem Konto "herausgeholten" Werte realisiert. Geht man von einer solchen Zweiteilung aus, dann lässt sich folgern, der ein ihm anvertrautes Konto unrechtmässig Benutzende hole immer zunächst einen Wert aus dem anvertrauten Konto heraus und über diesen ihm anvertrauten Betrag, den er nur im Interesse des Vollmachtgebers verwenden dürfte, verfüge er unrechtmässig. Bei dieser Betrachtungsweise bezieht sich die unrechtmässige Verwendung immer auf einen positiven Wert (regelmässig eine Summe Buch- oder Bargeld). Ob die vorangehende, formell rechtmässige Disposition auf dem Konto zu einer Reduktion der Aktiven oder zu einem Passivsaldo führte, ist aus dieser Sicht ohne Belang. Unrechtmässig verwendet und damit veruntreut wird nie ein Passivum, sondern stets ein durch einen ersten Akt - als Darlehen, Überweisung oder Auszahlung - aus dem anvertrauten Konto "realisierter" Betrag. Wird in dieser Weise die Veruntreuung nicht in dem formell korrekten "Herausholen" des Betrages gesehen, sondern ausschliesslich in der nachfolgenden unrechtmässigen Verwendung des "herausgeholten" (immer noch anvertrauten) Wertes, so ergibt sich damit eine Abgrenzung des rechtserheblichen Sachverhaltes, welche selbst bei einer restriktiveren Auslegung des Begriffes "Gut" ohne Schwierigkeit die Subsumtion unter
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
erlaubt.
5.
Der Einwand, das Separatkonto, über welches der Beschwerdeführer die inkriminierten Verfügungen traf, sei ja von ihm selber eröffnet worden, geht an der Sache vorbei. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer nur kraft seiner Verfügungsbefugnis über das Hauptkonto das Separatkonto eröffnen konnte und dass er unter Missbrauch seiner Vertrauensstellung durch die Belastung des Separatkontos die auf dem Hauptkonto vorhandenen, ihm anvertrauten Werte - insbesondere die durch Pfand gesicherte Kreditmöglichkeit - zum Nachteil der Kontoinhaberin unrechtmässig beanspruchen konnte. Der offenbar zur Vertuschung gegenüber den Mitgliedern der Erbengemeinschaft gewählte Umweg über ein Separatkonto ändert somit an der Strafbarkeit des Vorgehens nichts.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.