header:
Urteilskopf
119 Ia 241
28. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 12 juillet 1993 en la cause A. S. contre Administration fiscale cantonale et Tribunal administratif du canton de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 82 BVG
;
Art. 7 BVV 3
; Art. 21 lit. h Ziff. 3 des Genfer Steuergesetzes vom 9. November 1987 (loi sur les contributions publiques, LCP). Steuerliche Behandlung von Beiträgen, welche eine nichterwerbstätige Person zum Zwecke der gebundenen individuellen beruflichen Vorsorge der Säule 3 A an eine Vorsorgeeinrichtung leistet.
1. Gemäss Art. 21 lit. h Ziff. 3 LCP, welcher die Regelung von
Art. 82 Abs. 1 BVG
übernimmt, können nur Arbeitnehmer und Selbständigerwerbende Beiträge von ihrem Einkommen abziehen, welche für der individuellen beruflichen Vorsorge dienende anerkannte Vorsorgeformen bestimmt sind (E. 4).
2. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts bei der Prüfung einer bundesrätlichen Verordnung und eines kantonalen Erlasses, welche beide aufgrund einer Delegation des Gesetzgebers geschaffen worden sind. Der Inhalt der Verordnung und der kantonalen Norm kann nur insofern auf seine Verfassungsmässigkeit hin überprüft werden, als er sich nicht auf die Delegationsnorm stützen lässt (E. 5 und 6).
3. Auslegung des Begriffs "salarié"/"Arbeitnehmer"; die Beschwerdeführerin, welche Hausfrau ist, gilt nicht als Arbeitnehmerin und kommt daher nicht in den Genuss des hier in Frage stehenden Steuerprivilegs (E. 7).
4. Was geschieht mit gebundenen Vorsorgevereinbarungen, welche von nicht als Begünstigte solcher Vereinbarungen zugelassenen Personen abgeschlossen worden sind (E. 8)?

text:
Sachverhalt
ab Seite 242
BGE 119 Ia 241 S. 242
Domiciliée à V., A. S. est séparée de fait de son mari depuis 1979. Sans activité professionnelle, elle subvient à son entretien grâce à une contribution de son mari pour l'essentiel et à quelques revenus de fortune.
Dans sa déclaration pour l'impôt cantonal 1988, elle a porté en déduction de son revenu un montant de 20'736 francs versé sur un compte "Epargne 3" à la Caisse d'épargne de Genève à titre de prévoyance individuelle liée.
Par décision du 24 janvier 1989, l'Administration fiscale cantonale du canton de Genève a notamment refusé la déduction du montant de 20'736 francs pour le motif que l'intéressée ne remplissait pas les conditions permettant de se constituer un 3e pilier A, et elle
BGE 119 Ia 241 S. 243
l'a invitée à demander le remboursement des montants déjà versés à l'institution de prévoyance concernée dans les plus brefs délais.
Après le rejet de sa réclamation, A. S. a recouru devant la Commission cantonale de recours en matière d'impôts du canton de Genève qui, par décision du 18 avril 1991, a rejeté le recours d'A. S., pour le motif que la législation genevoise était conforme aux règles du droit fédéral en matière de prévoyance individuelle liée et que, l'activité ménagère d'A. S. n'étant pas assimilable à une activité lucrative, l'intéressée ne remplissait pas les conditions posées pour la déduction des cotisations versées pour un 3e pilier A.
Par acte du 5 juin 1991, A. S. a porté sa cause devant le Tribunal administratif du canton de Genève, demandant à titre principal que celui-ci constate que les décisions des autorités inférieures n'étaient pas conformes au droit constitutionnel genevois et fédéral, qu'il annule ces décisions, qu'il considère la contribution versée par son mari comme un revenu d'activité lucrative pour l'application de la loi fiscale genevoise et, enfin, qu'il dise que l'administration fiscale cantonale n'était pas compétente pour exiger la suppression d'un compte de prévoyance individuelle liée et le remboursement des cotisations; à titre subsidiaire, elle concluait à ce que la réglementation fiscale genevoise sur le 3e pilier A soit déclarée contraire aux constitutions fédérale et genevoise.
Par arrêt du 6 novembre 1991, le Tribunal administratif du canton de Genève a rejeté le recours d'A. S. Il relevait que le droit genevois, suivant le droit fédéral, faisait de l'exercice d'une activité lucrative productrice de revenus une condition essentielle de la constitution d'un 3e pilier A, condition que la recourante ne remplissait pas; au surplus, le droit genevois, comme le droit fédéral dont il reprenait les termes, échappait au contrôle préjudiciel de sa constitutionnalité en vertu de l'effet indirect de l'
art. 113 al. 3 Cst.
; d'ailleurs, il ne violait pas le principe d'égalité entre hommes et femmes.
Par acte du 13 janvier 1992, intitulé "recours de droit public", A. S. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 6 novembre 1991 rendu par le Tribunal administratif du canton de Genève qu'elle taxe d'arbitraire dans la mesure où celui-ci refuse de lui accorder les déductions fiscales prévues pour les cotisations du 3e pilier A; subsidiairement, elle demande qu'il déclare que le droit fiscal genevois en la matière viole l'
art. 4 al. 1 et 2 Cst.
, et plus subsidiairement encore, qu'il constate que l'ordonnance du Conseil fédéral du 13 novembre 1985 sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance (OPP 3; RS
BGE 119 Ia 241 S. 244
831.461.3) n'a pas de base constitutionnelle suffisante et qu'il l'annule ou qu'il dise que l'art. 82 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40) contrevient au principe de l'égalité des droits inscrit dans la Constitution.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
4.
a) Aux termes de l'
art. 21 let
. h ch. 3 de la loi générale du 9 novembre 1887 sur les contributions publiques du canton de Genève (LCP), "De l'ensemble des revenus bruts effectivement réalisés par les contribuables ou fixés par évaluation, le département des finances et des contributions... déduit... Les versements effectués par le contribuable en vue d'acquérir des droits contractuels dans une institution reconnue de prévoyance individuelle liée au sens et dans les limites du droit fédéral."
La loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40) prévoit à son art. 82, sous une note marginale intitulée "Traitement équivalent d'autres formes de prévoyance":
"Les salariés et les indépendants peuvent également déduire les
cotisations affectées exclusivement et irrévocablement à d'autres formes
reconnues de prévoyance assimilées à la prévoyance professionnelle.
Le Conseil fédéral détermine, avec la collaboration des cantons, quelles
formes de prévoyance peuvent être prises en considération et décide dans
quelle mesure de telles déductions seront admises pour les cotisations."
Fondé sur le mandat que lui conférait l'alinéa 2 de la disposition précitée, le Conseil fédéral, en collaboration avec les cantons, a adopté l'ordonnance du 13 novembre 1985 sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance (OPP 3). L'ordonnance institue deux formes reconnues de prévoyance: le contrat de prévoyance liée conclu avec les établissements d'assurances et la convention de prévoyance liée conclue avec des fondations bancaires (art. 1 al. 1 à 3 OPP 3). Ces deux formes de prévoyance individuelle liée constituent, dans le système des trois piliers de la prévoyance, le 3e pilier A (Archives 54 p. 517). A son art. 7, l'ordonnance prévoit la mesure dans laquelle les cotisations versées pour l'une de ces formes de prévoyance peuvent être déduites:
BGE 119 Ia 241 S. 245
"Les salariés et les indépendants peuvent déduire de leur revenu, en
matière d'impôts directs de la Confédération, des cantons et des communes,
leurs cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance dans la
mesure suivante:
a. Par année, jusqu'à 8 pour cent du montant-limite supérieur fixé à
l'art. 8, 1er alinéa, LPP, s'ils sont affiliés à une institution de
prévoyance au sens de l'
art. 80 LPP
;
b. Par année, jusqu'à 20 pour cent du revenu provenant d'une activité
lucrative, mais au maximum jusqu'à 40 pour cent du montant-limite supérieur
fixé à l'art. 8, 1er alinéa, LPP, s'ils ne sont pas affiliés à une
institution de prévoyance au sens de l'
art. 80 LPP
.
Lorsque les deux époux exercent une activité lucrative et versent des
cotisations à une forme reconnue de prévoyance, ils peuvent prétendre à
ces déductions pour chacun d'eux."
b) La recourante soutient que cette réglementation serait contraire aux
art. 4 al. 1 et 2 Cst.
et 2A Cst. genevoise, en tant qu'elle limite aux seuls salariés et indépendants la déduction des cotisations versées pour une forme de prévoyance individuelle liée. En excluant de ces avantages fiscaux les femmes au foyer, elle créerait une inégalité de traitement inadmissible au détriment de ces dernières, ainsi qu'entre hommes et femmes, celles-ci exerçant plus rarement une activité lucrative que leur mari. Elle violerait également le mandat que confère au législateur l'
art. 34quater al. 6 Cst.
La recourante propose de corriger ces inconstitutionnalités en assimilant, par interprétation, la contribution que lui verse son mari au produit d'une activité lucrative, à défaut de déclarer inconstitutionnels l'
art. 21 let
. h ch. 3 LCP, ainsi que, le cas échéant, l'OPP 3 pour le motif que leurs bases légales et constitutionnelles seraient insuffisantes.
5.
a) Selon les art. 113 al. 3 et 114bis al. 3 Cst., le Tribunal fédéral doit appliquer les lois votées par l'Assemblée fédérale, les arrêtés de cette assemblée qui ont une portée générale et les traités qu'elle aura ratifiés, sans en contrôler la constitutionnalité. En revanche, il peut en principe examiner la validité d'une ordonnance du Conseil fédéral du point de vue de sa légalité et de sa constitutionnalité. S'agissant d'ordonnances dépendantes qui se fondent sur une délégation législative, le Tribunal fédéral examine si celles-ci restent dans les limites des compétences attribuées par la loi au Conseil fédéral. En outre, pour autant que la loi n'autorise pas expressément le gouvernement fédéral à déroger à la Constitution ou à édicter une réglementation déterminée, il est également habilité à revoir la constitutionnalité des règles contenues dans l'ordonnance (
ATF 118 Ib 372
consid. 4 et les arrêts cités).
BGE 119 Ia 241 S. 246
b) Le Tribunal fédéral vérifie également la constitutionnalité des lois cantonales (
art. 113 al. 1 ch. 3 Cst.
). A cet égard, il est sans importance que le législateur cantonal ait choisi une solution analogue à celle retenue par le droit fédéral. S'agissant d'un domaine du droit cantonal juridiquement indépendant, le Tribunal fédéral n'est nullement lié par la réglementation choisie par le législateur fédéral lors de l'examen de la norme cantonale (
ATF 110 Ia 15
; ANDREAS AUER, La juridiction constitutionnelle en Suisse, p. 78). Tel n'est pas le cas, en revanche, lorsque le contenu d'un acte normatif cantonal est couvert par une loi fédérale ou un arrêté fédéral de portée générale, en particulier parce que le législateur fédéral a délégué au canton la compétence de légiférer en leur indiquant la façon dont ils doivent procéder. La disposition étant contenue dans une loi fédérale, le Tribunal fédéral est lié par elle et ne peut pas en examiner la constitutionnalité (
ATF 113 V 124
; WALTER HALLER, Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, n. 202 ad art. 113; AUER, op.cit., p. 75 ss).
c) En l'espèce, il s'agit d'examiner tout d'abord si l'
art. 21 let
. h ch. 3 LCP, qui renvoie au droit fédéral, constitue du droit cantonal indépendant - y compris les dispositions de droit fédéral auxquelles il se réfère (
ATF 98 Ia 574
) - dont le Tribunal fédéral peut revoir la constitutionnalité ou si, fondé sur l'
art. 82 LPP
et l'
art. 7 OPP 3
, il n'est contrôlable que pour autant que le droit fédéral le soit.
6.
a) L'
art. 34quater Cst.
dispose que la Confédération, en collaboration avec les cantons, encourage la prévoyance individuelle, notamment par des mesures fiscales. Il ressort des travaux préparatoires que le constituant entendait accorder à la Confédération une compétence nouvelle qui toucherait la souveraineté fiscale des cantons, celle-ci s'exerçant désormais par leur collaboration dans le choix et l'application des mesures d'encouragement (Message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet portant revision de la Constitution dans le domaine de la prévoyance vieillesse, survivants et invalidité et rapport sur l'initiative populaire pour une véritable retraite populaire du 10 novembre 1971, FF 1971 II 1638; BO 1972 CE 292). Le législateur fédéral a réalisé le mandat constitutionnel en invitant le Conseil fédéral à associer les cantons à la détermination des autres formes de prévoyance qui seraient assimilées à la prévoyance professionnelle et des déductions qui seraient admises pour les cotisations (
art. 82 al. 2 LPP
; Archives 53 p. 492 ss). Au terme de cette procédure, le Conseil fédéral a édicté l'
art. 7 OPP 3
qui définit précisément les déductions admises pour le 3e pilier A, dont les formes reconnues sont définies à l'
art. 1er OPP 3
, et qui s'imposent tant pour
BGE 119 Ia 241 S. 247
les impôts directs des cantons et des communes que pour ceux de la Confédération.
b) Comme le Tribunal fédéral l'a déjà relevé (
ATF 116 Ia 270
et les références), les dispositions fiscales de la LPP, auxquelles il faut ajouter celles de l'OPP 3 prises en vertu de la délégation de l'
art. 82 al. 2 LPP
, ne réservent aucun champ aux cantons dans lequel ils pourraient aménager leur loi fiscale cantonale; en ce sens, ce ne sont pas des dispositions-cadre. Au contraire, elles contiennent des principes obligatoires et visent dans cette mesure à une uniformisation du droit des impôts directs des cantons et des communes. C'est donc à tort que la recourante considère que le droit genevois devrait prévoir des déductions plus généreuses que celle de l'
art. 7 OPP 3
pour la prévoyance individuelle liée. S'agissant de cette forme de prévoyance, le législateur cantonal est lié par la réglementation fédérale. A cet égard, l'opinion de PIERRE-YVES GREBER (Le principe de la légalité considéré en droit suisse de la sécurité sociale, in Le droit des assurances sociales en mutation, Mélanges pour le 75e anniversaire du TFA, Berne 1992, p. 278), qui méconnaît le caractère d'harmonisation des dispositions fiscales de la LPP, ne peut être suivie. En revanche, le législateur demeure libre d'encourager d'autres formes de prévoyance individuelle, relevant en particulier du 3e pilier B. C'est d'ailleurs ce qu'a fait le législateur genevois en prévoyant une déduction doublée des primes d'assurances sur la vie et des intérêts de capitaux d'épargne lorsque ni le contribuable ni son conjoint ne sont affiliés à une institution de prévoyance (
art. 21 let
. h ch. 5 LCP).
Dès lors, dans la mesure où l'
art. 21 let
. h ch. 3 LCP se réfère au droit fédéral, le Tribunal fédéral ne peut en vérifier la constitutionnalité que dans la mesure où il peut contrôler celle du droit fédéral qui le fonde.
c) Reposant sur l'
art. 82 al. 2 LPP
, l'OPP 3 est une ordonnance dépendante dont le Tribunal fédéral est autorisé à vérifier que le réglementation demeure dans les limites de compétences accordées par la loi au Conseil fédéral.
En l'espèce, il ne fait pas de doute que l'
art. 7 OPP 3
satisfait à cette condition: réservant aux salariés et aux indépendants la déduction des cotisations versées pour une forme reconnue de prévoyance, il reprend textuellement les termes de l'
art. 82 al. 1 LPP
. La réglementation prévue est donc couverte par la loi fédérale, dont le Tribunal fédéral ne peut vérifier la constitutionnalité.
En conséquence, il reste uniquement à examiner si le texte des
art. 7 OPP 3
et 82 al. 1 LPP peut faire l'objet d'une interprétation dans le sens indiqué par la recourante.
BGE 119 Ia 241 S. 248
7.
a) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Toutefois, si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il y a lieu de rechercher quelle est la véritable portée de la norme en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose. Le sens qu'elle prend dans son contexte est également important (
ATF 117 Ia 331
consid. 3a et les arrêts cités).
En outre, si plusieurs interprétations sont admissibles, il faut choisir celle qui est conforme à la Constitution: en effet, si le Tribunal fédéral ne peut examiner la constitutionnalité des lois fédérales (
art. 113 al. 3 Cst.
), on présume que le législateur ne propose pas de solutions contraires à la Constitution, à moins que le contraire ne résulte clairement de la lettre ou de l'esprit de la loi (
ATF 105 Ib 53
; AUER, op.cit., p. 85/86; HALLER, op.cit., n. 212 ad art. 113).
b) Dans le cas particulier, on peut sérieusement douter que les
art. 7 OPP 3
et 82 al. 1 LPP donnent matière à interprétation. En effet, si les termes de "personnes exerçant une activité lucrative indépendante" ont été remplacés au cours des travaux parlementaires par la formule lapidaire d'"indépendants", la notion de salariés n'a donné lieu à aucune discussion, son sens étant évident (cf. Message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 19 décembre 1975, FF 1976 I 164/165, 281 ad art. 78 al. 1; BO 1980 CE 323).
En outre, contrairement à ce que prétend la recourante, le fait de limiter les personnes autorisées à se constituer un 3e pilier A aux seuls salariés n'est pas contraire au but de prévoyance visé par l'
art. 34quater al. 6 Cst.
Il ressort clairement du Message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet portant revision de la Constitution dans le domaine de la prévoyance vieillesse, survivants et invalidité (FF 1971 II 1609 ss, 1637 et 1638) que le constituant visait les indépendants et les salariés dont la prévoyance professionnelle est inexistante ou insuffisante et qu'il entendait exclure la création de privilèges fiscaux en faveur des hauts revenus, ainsi que l'institution de mesures générales d'encouragement de l'épargne. A cet égard, le 3e pilier ne devait pas revêtir la même importance que le premier et il ne devait toucher qu'un nombre limité de personnes (BO 1972 CN 262, 302; JEAN-BLAISE PASCHOUD, Le traitement fiscal du 3e pilier, in Prévoyance professionnelle et fiscalité, CEDIDAC, Lausanne 1987, p. 89). Même si le législateur a admis, dans certains cas exceptionnels, d'étendre l'application de la LPP à des personnes sans activité lucrative (
art. 47 LPP
, BO 1980 CE 264), rien ne permet d'admettre
BGE 119 Ia 241 S. 249
qu'une femme au foyer puisse être assimilée à une salariée. Quelle que soit la valeur économique de son travail ménager, elle n'est pas liée par un contrat de travail à son mari. Dans le cas de la recourante, la contribution qu'elle touche de celui-ci est fondée sur le droit matrimonial (
art. 163 ss CC
); elle ne représente pas un salaire.
c) Dans une argumentation de nature essentiellement appellatoire, la recourante prétend que la réglementation des
art. 7 OPP 3
et 82 al. 1 LPP serait source d'inégalités de traitement contraires à l'
art. 4 al. 1 Cst.
, que seule l'interprétation qu'elle suggère corrigerait. Toutefois, elle n'indique pas en quoi serait arbitraire le fait de traiter différemment, du point de vue de la prévoyance individuelle liée, les personnes qui exercent une activité lucrative de celles qui n'ont pas de produit du travail, qui tirent leurs ressources d'autres sources et dont la prévoyance est assurée en particulier par l'intermédiaire de leur conjoint (art. 2 al. 1 let. b ch. 1 OPP 3). En fait, rien ne permet de considérer que seul serait conforme à l'
art. 4 al. 1 Cst.
un 3e pilier A indépendant de l'exercice d'une activité lucrative, alors que précisément les prestations de ce pilier doivent compléter ou se substituer à celles d'une prévoyance professionnelle (2e pilier) déficiente. Dans la mesure où il est recevable, le présent grief est donc mal fondé.
d) Quant à l'argument que la recourante entend tirer d'une prétendue inégalité entre hommes et femmes (
art. 4 al. 2 Cst.
), il est manifestement mal fondé: l'
art. 7 OPP 3
n'introduit aucune différence entre hommes et femmes, salariés ou indépendants. Son alinéa 2 précise, au surplus, que, lorsque les deux époux exercent une activité lucrative et versent des cotisations à une forme reconnue de prévoyance, ils peuvent prétendre à ces déductions pour chacun d'eux. Que les femmes mariées - par nécessité ou par choix - exercent moins souvent que leur mari une activité lucrative encore à l'heure actuelle et qu'en conséquence, elles ne soient pas autorisées à se constituer une prévoyance individuelle liée représente une différence de fait, et non une inégalité juridique tombant sous le coup de l'
art. 4 al. 2 Cst.
Il n'appartient pas au Tribunal fédéral, mais au législateur, d'y remédier le cas échéant par des mesures compensatoires (GEORG MÜLLER, Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, n. 138 ad art. 4; KATHRIN KLETT, Der Gleichheitssatz im Steuerrecht, in RDS 111/1992 II p. 19).
e) En conséquence, rien ne justifie de s'écarter du texte clair des
art. 7 OPP 3
et 82 al. 1 LPP auxquels renvoie l'
art. 21 let
. h ch. 3 LCP; l'interprétation extensive que la recourante entend donner à la notion de "salarié", en vue de guérir la prétendue inconstitutionnalité
BGE 119 Ia 241 S. 250
de ces dispositions, doit être écartée. N'étant elle-même ni salariée, ni indépendante, la recourante n'est donc pas autorisée à déduire des cotisations pour une forme reconnue de prévoyance individuelle liée.
8.
Il convient d'examiner encore si, n'étant pas autorisée à déduire les cotisations versées pour une forme reconnue de prévoyance, la recourante peut néanmoins conserver la convention qu'elle a conclue avec la fondation de prévoyance de la Caisse d'épargne de Genève.
a) Les conventions de prévoyance liée sont des contrats spéciaux d'épargne conclus avec des fondations bancaires et qui sont affectés exclusivement et irrévocablement à la prévoyance (
art. 1er al. 3 OPP 3
). Leur modèle doit être soumis à l'Administration fédérale des contributions qui vérifie si la forme et le contenu sont conformes aux dispositions légales (
art. 1er al. 4 OPP 3
). A ces contrats sont attachés certains privilèges fiscaux: la déduction des montants qui sont versés jusqu'à concurrence des limites fixées par l'
art. 7 al. 1 OPP 3
(
art. 82 al. 1 LPP
), l'exonération des prétentions des impôts directs de la Confédération, des cantons et des communes tant qu'elles ne sont pas devenues exigibles (
art. 84 LPP
), ainsi que la libération des rendements des fonds ainsi placés de l'impôt anticipé, celui-ci n'étant perçu qu'en cas de versement des prestations selon l'
art. 3 OPP 3
au taux applicable aux prestations d'assurances (
art. 7 al. 1 LIA
;
art. 13 al. 1 let
. c LIA; cf. Circulaire aux fondations bancaires du 24 janvier 1991 édictée par l'Administration fédérale des contributions en matière de prévoyance professionnelle liée (3e pilier A), publiée in Conférence des fonctionnaires fiscaux d'Etat, Commission LPP, Prévoyance professionnelle et impôts, Cas d'application, Muri/Berne 1992, p. 336). Les conventions constituent ainsi en quelque sorte un "produit" original, réservé aux contribuables autorisés à se constituer une forme de prévoyance individuelle liée.
b) Dès lors que la recourante ne remplit pas les conditions posées à la déduction des cotisations selon l'
art. 7 OPP 3
, elle n'a pas le droit non plus de bénéficier des autres avantages fiscaux attachés à cette forme de prévoyance. Elle ne saurait donc conserver un contrat ayant l'apparence d'une forme de prévoyance individuelle liée, alors que son compte relève de l'épargne traditionnelle, qu'il ne correspond pas à un modèle approuvé et ne peut bénéficier du statut particulier du 3e pilier A (cf. cas no 8, in Conférence des fonctionnaires fiscaux d'Etat, Commission LPP, Prévoyance professionnelle et impôts, Cas d'application p. 48 ss; Circulaire no 2 du 31 janvier 1986 de l'Administration
BGE 119 Ia 241 S. 251
fédérale des contributions, sur l'Ordonnance sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance (OPP 3), ch. 5, let. a, publiée ibidem, p. 314; CARL HELBING, Personalvorsorge und BVG, 4e éd., p. 200; PASCHOUD, op.cit., p. 96; WOLFGANG MAUTE/MARTIN STEINER, Steuern und Versicherungen, Muri/Berne 1992, p. 125).
En conséquence, l'autorité fiscale était en droit d'inviter la recourante à régulariser sa situation. Toutefois, elle doit laisser à cette dernière le choix entre un remboursement en espèces des montants versés sur son compte de prévoyance individuelle liée et la transformation de ce compte en une forme d'épargne traditionnelle, sa compétence se limitant à veiller à ce que celle-ci ne soit plus titulaire d'une convention de prévoyance liée au sens de l'
art. 1er al. 1er et 3 OPP 3
.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
95 II 200
25. Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. Mai 1969 i.S. H. Frei & Sohn gegen O. Huber und Mitbeteiligte.

regeste:
Regeste
Art. 47 Abs. 1 und 2 OG
.
Berechnung des Streitwertes.
Keine Zusammenrechnung der Ansprüche bei Haupt-und Interventionsklage.

text:
Sachverhalt
ab Seite 200
BGE 95 II 200 S. 200
A.-
Fritz Memper verpflichtete sich gegenüber Willi Uhlmann durch Werkvertrag vom 8. Juni 1960 und verschiedene Nachträge dazu, auf einer von Uhlmann zu erwerbenden Parzelle in Birmensdorf ein schlüsselfertiges Einfamilienhaus zu erstellen, das am 15. Mai 1961 bezugsbereit sein sollte. Uhlmann versprach ihm für das Land und das Haus einen festen Preis.
Memper sah sich jedoch wegen Zahlungsunfähigkeit und aus anderen Gründen ausserstande, das erwähnte Werk und weitere Einfamilienhäuser, die er in Birmensdorf hatte errichten wollen, zu den vereinbarten Preisen zu beenden. Er stellte die Arbeit ein und forderte von den Bestellern höhere Preise.
Uhlmann setzte ihn in Verzug und verlangte Schadenersatz. Memper anerkannte die bezüglichen Forderungen Uhlmanns in einer Vereinbarung vom 4. Dezember 1961.
Anfangs 1962 verhandelte Memper mit Uhlmann und anderen Bestellern über die Fertigstellung der Häuser. Die Firma H. Frei & Sohn, die als Hauptgläubigerin Mempers interessiert war, den Konkurs über dessen Vermögen zu vermeiden, nahm an den Verhandlungen teil und versprach Uhlmann am 31. Januar 1962 unter anderem, das Haus fertigzustellen.
B.-
Am 13. Oktober 1964 reichte Uhlmann gegen H. Frei & Sohn beim Bezirksgericht Andelfingen unter Berufung auf diese Vereinbarung eine Forderungsklage ein, deren Betrag er ilm erstinstanzlichen Verfahren auf Fr. 10 577.20 nebst Zins
BGE 95 II 200 S. 201
herabsetzte. In dieses Guthaben bezog er unter anderem Fr. 5 359.90 ein, welche die noch nicht befriedigten Handwerker Oskar Huber, Werner Baur, Werner Bissig, Otto Keller und Ernst Waltenspül für Arbeiten an seinem Hause geltend machten.
Mit fünf verschiedenen Klagen vom 13. und 14. April 1965 beantragten Huber, Baur, Bissig, Keller und Waltenspül dem Bezirksgericht Andelfingen, die Firma H. Frei & Sohn zu verpflichten, die Beträge ihrer Forderungen (zusammen Fr. 5 359.90) nebst Zins an sie zu zahlen. Sie beanspruchten im Prozesse Uhlmann gegen H. Frei & Sohn die Stellung als Hauptintervenienten im Sinne des § 40 zürch. ZPO.
Das Bezirksgericht vertrat die Auffassung, durch die Hauptintervention entstehe ein neuer selbständiger Prozess, in dem die Intervenienten gegen H. Frei & Sohn auf Leistung und gegen Uhlmann auf Feststellung klagten. Es vereinigte gemäss
§ 40 Abs. 2 ZPO
die beiden Prozesse und fällte am 18. Dezember 1967 ein einziges Urteil. Es wies die Klage Uhlmanns gegen H. Frei & Sohn ab, verpflichtete dagegen H. Frei & Sohn, den fünf Intervenienten ihre Forderungen von zusammen Fr. 5 359.90 nebst Zins zu begleichen.
C.-
Uhlmann und H. Frei & Sohn zogen die Sache an das Obergericht des Kantons Zürich weiter. Uhlmann beantragte, seine Klage insoweit gutzuheissen, als sie nicht die Forderung der Hauptintervenienten betrifft, nämlich im Umfang von Fr. 5 217.30 nebst Zins. H. Frei & Sohn stellte den Antrag, nicht nur die Klage Uhlmanns, sondern auch die Klagen der Intervenienten abzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Zürich hiess mit Urteil vom 21. Januar 1969 die Klage Uhlmanns dahin teilweise gut, dass es H. Frei & Sohn verpflichtete, Uhlmann Fr. 4 353.30 nebst Zins zu zahlen. Hinsichtlich der Klagen der Intervenienten bestätigte es das erstinstanzliche Urteil.
D.-
Die Firma H. Frei & Sohn hat gegen das Urteil des Obergerichtes die Berufung erklärt. Sie beantragt dem Bundesgericht, die Klage Uhlmanns und die Klagen der Intervenienten abzuweisen.
Uhlmann und die Intervenienten beantragen, die Berufung abzuweisen.
BGE 95 II 200 S. 202
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
In Zivilstreitigkeiten über vermögensrechtliche Ansprüche, soweit sie nicht unter
Art. 45 OG
fallen, ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert nach Massgabe der Rechtsbegehren, wie sie vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig waren, wenigstens Fr. 8 000.-- beträgt (
Art. 46 OG
). Ob dieser Streitwert erreicht ist, hängt im vorliegenden Falle davon ab, ob die Ansprüche Uhlmanns und der fünf Intervenienten zusammenzurechnen sind.
Art. 47 Abs. 1 OG
sieht die Zusammenrechnung vor, wenn mehrere sich nicht gegenseitig ausschliessende Ansprüche in ein und derselben Klage geltend gemacht werden, sei es von einem Kläger, sei es von Streitgenossen.
Darnach belief sich im vorliegenden Fall der Streitwert im erstinstanzlichen Verfahren auf Fr. 10 577.20. Uhlmann hatte mehrere sich nicht gegenseitig ausschliessende Ansprüche, die zusammen diesen Betrag erreichten, zum Gegenstand seiner Klage gemacht. Auf die Klage der Intervenienten kam nichts an. Der Streitwert betrug nicht Fr. 15 937.10, denn der Teilbetrag von Fr. 5 359.90, der den Rechnungen der fünf intervenierenden Handwerker entsprach, war nicht mit der Begründung, er werde sowohl von Uhlmann als auch von den Intervenienten gefordert, doppelt zu zählen. Die Forderungen der Intervenienten schlossen den Anspruch Uhlmanns aus, was denn auch Voraussetzung der Intervention im Sinne des § 40 Abs. 1 zürch. ZPO war. Sich gegenseitig ausschliessende Ansprüche aber sind nach dem Wortlaut des
Art. 47 Abs. 1 OG
bei der Bestimmung des Streitwertes nie zusammenzurechnen. Das dürfte der Grund sein, aus dem
Art. 47 OG
den Fall der Hauptintervention nicht besonders erwähnt, im Gegensatz zum Fall der Hauptklage und der Widerklage, deren Ansprüche einander nicht immer ausschliessen (
Art. 47 Abs. 2 und 3 OG
).
Uhlmann hat nun aber für den Betrag von Fr. 5 359.90 der Rechnungen der Intervenienten vor der oberen kantonalen Instanz keine Forderung mehr gestellt. Dieser Betrag fällt daher gemäss
Art. 46 OG
als Forderung Uhlmanns für die Beurteilung der Berufungsfähigkeit nicht mehr in Betracht.
Es wurde jedoch um ihn vor dem Obergericht noch als Forderung der Intervenienten weitergestritten. Unter diesem Geisichtspunkt würde er den Streitwert weiterhin beeinflussen,
BGE 95 II 200 S. 203
wenn Uhlmann einerseits und die fünf Intervenienten anderseits im Sinne des
Art. 47 Abs. 1 OG
Streitgenossen wären. Ob diese Voraussetzung überhaupt erfüllt werden kann, wenn, wie im vorliegenden Falle, mehrere Personen getrennt klagen und die Verfahren erst nachträglich, durch Beschluss des Gerichtes, vereinigt werden, kann wie in
BGE 86 II 62
offen bleiben. Die vom Bezirksgericht gemäss
§ 40 Abs. 2 ZPO
nach freiem Ermessen beschlossene Vereinigung der Prozesse wäre unter dem Gesichtspunkt des
Art. 47 Abs. 1 OG
jedenfalls nur dann erheblich, wenn sie Uhlmann oder H. Frei & Sohn im Sinne des kantonalen Prozessrechtes zu Streitgenossen der Intervenienten gemacht hätte. Das traf nicht zu. Beide kantonalen Instanzen führen für das Bundesgericht verbindlich aus, die Klagen der Intervenienten seien sowohl gegen Uhlmann als auch gegen H. Frei & Sohn gerichtet. Das leuchtet denn auch ein, denn die Intervenienten machten dem Kläger Uhlmann den Anspruch gegen H. Frei & Sohn streitig, d.h. sie behaupteten, ein seinen Anspruch ausschliessendes Recht am Streitgegenstand zu haben. Streitgenossenschaft hätte höchstens insoweit in Frage kommen können, als Uhlmann einerseits und die Intervenienten anderseits gegen H. Frei & Sohn Forderungen geltend machten, die einander nicht ausschlossen, nämlich Uhlmann solche von Fr. 5 217.30 für Verzugsschaden usw. und die Intervenienten Forderungen von Fr. 5 359.90 für geleistete Handwerkerarbeit. Die Prozesse wurden jedoch nicht wegen dieser sich gegenseitig nicht ausschliessenden Forderungen vereinigt, weder auf Antrag der Parteien, wie er Voraussetzung der Streitgenossenschaft gewesen wäre (STRÄULI/HAUSER Bem. II b vor
§ 37 ZPO
; BIZüR 30 Nr. 62, 31 Nr. 5;
BGE 86 II 63
), noch von Amtes wegen. Die Vereinigung fand ausschliesslich wegen des behaupteten besseren Rechtes der Intervenienten auf die Forderungen von Fr. 5 359.90 statt, und dass auch die Forderungen Uhlmanns von Fr. 5 217.30 im gleichen Prozess und Urteil behandelt wurden, war eine bloss zufällige Folge. Streitgenossenschaft entstand dadurch hinsichtlich der Forderungen der Intervenienten von Fr. 5 359.90 einerseits und der Forderungen Uhlmanns von Fr. 5 217.30 anderseits nicht.
Zum gleichen Ergebnis kommt man, wenn man, weil der Hauptintervenient wie der Widerkläger eine selbständige Klage erhebt,
Art. 47 Abs. 2 OG
sinngemäss anwendet. Der Betrag
BGE 95 II 200 S. 204
der Interventionsklage ist darnach nicht zu dem der Hauptklage hinzuzurechnen, selbst dann nicht, wenn der Hauptkläger das vom Intervenienten beanspruchte Recht vor der letzten kantonalen Instanz nicht mehr geltend macht, sondern dort nur noch andere, von der Intervention nicht betroffene Ansprüche weiterverfolgt.
Auf die Berufung von H. Frei & Sohn kann daher nicht eingetreten werden, weder soweit sie die Hauptklage, noch soweit sie die Interventionsklage betrifft. Der Streitwert der Hauptklage erreichte vor der letzten kantonalen Instanz nur noch Fr. 5 217.30, und der Streitwert der Interventionsklage belief sich stets nur auf Fr. 5 359.90.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
118 II 139
30. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Juni 1992 i.S. G. gegen P. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Anrechnung des während der Freistellung an einer neuen Stelle verdienten Lohnes (
Art. 337c Abs. 2 OR
).
Erlauben die Umstände des Falles den Schluss nicht, dass die Parteien keine Anrechnung gewollt haben, muss von der Anrechnungspflicht ausgegangen werden; auf dem Weg der Lückenfüllung ist die Bestimmung über die Anrechnungspflicht bei der fristlosen Entlassung analog anzuwenden (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 139
BGE 118 II 139 S. 139
A.-
Der bei der P. AG angestellte G. kündigte das Arbeitsverhältnis am 31. August 1989. Mit Schreiben vom gleichen Tag entband ihn die P. AG mit sofortiger Wirkung von seiner Arbeitspflicht. Gemäss Arbeitsvertrag endete das Arbeitsverhältnis somit am 28. Februar 1990.
Am 1. Oktober 1989 trat G. eine neue Stelle an. Weil er dort lediglich einen Bruttolohn von Fr. 3000.-- pro Monat verdiente, bezahlte ihm die P. AG die Differenz bis zur Höhe des von ihr zuletzt ausbezahlten Lohnes von Fr. 4400.--. G. beanspruchte diesen jedoch ungekürzt.
B.-
Mit Klage vom 29. Januar 1990 beantragte G. die Verurteilung der P. AG zur Zahlung von Fr. 16840.65 nebst Zins; von dieser Forderung anerkannte und bezahlte die Beklagte Fr. 429.35. In grundsätzlicher Bestätigung eines Urteils des Kantonsgerichts wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Urteil vom 13. Dezember 1991 die über diese Anerkennung hinausgehende Forderung ab.
BGE 118 II 139 S. 140
Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Obergericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Kläger, welcher nach der Kündigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist von der Beklagten freigestellt wurde, müsse sich den während der Freistellung anderweitig verdienten Betrag an den von der Beklagten zu bezahlenden Lohn anrechnen lassen. Mangels Vereinbarung würden die Art. 324 Abs. 2 und 337c Abs. 2 OR analog gelten. Seiner Ansicht nach ergäbe sich, wenn ein freigestellter Arbeitnehmer in den Genuss einer doppelten Lohnzahlung gelangen könnte, eine nicht zu begründende Ungleichheit zwischen dem Kläger und einem Angestellten, der entweder ungerechtfertigt fristlos entlassen worden ist oder dessen Arbeitgeber im Annahmeverzug steht. Der Kläger erblickt darin eine Verletzung von Bundesrecht. Da die Freistellung ein eigenes Rechtsgeschäft sei, müsse dessen Inhalt durch Auslegung der Willensäusserungen der Parteien ermittelt werden, was dem Beizug der Regel von
Art. 324 Abs. 2 OR
entgegenstehe.
a) Gemäss Art. 361 Abs. 1 und 362 Abs. 1 OR darf zugunsten des Arbeitnehmers bei Annahmeverzug und bei ungerechtfertigter fristloser Entlassung vereinbart werden, dass der Arbeitnehmer sich anderweitig verdienten Lohn nicht anrechnen lassen muss.
Art. 324 Abs. 2 oder
Art. 337c Abs. 2 OR
kann somit betreffend die Anrechnungspflicht auf die Freistellung nur analog angewendet werden, wenn die Parteien nichts vereinbart haben und auch die Umstände des Falles den Schluss nicht zulassen, es sei auf die Anrechnung verzichtet worden.
Die Freistellung ist weder Annahmeverzug noch ungerechtfertigte fristlose Entlassung, weil sie von beiden Instituten in mehreren Tatbestandsmerkmalen abweicht. Der Annahmeverzug setzt nämlich voraus, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung erfolglos angeboten hat. Verzichtet der Arbeitgeber - wie bei der Freistellung - ausdrücklich auf die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers, muss dieser seine Leistung nicht mehr anbieten. Denn der Verzicht auf die Arbeitsleistung kann keine Annahmeverweigerung darstellen (REHBINDER, N 11 zu
Art. 324 OR
; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl. 1992, N 9 zu
Art. 324 OR
; STAEHELIN, N 8 zu
Art. 324 OR
; WEBER, N 146 zu
Art. 91 OR
).
BGE 118 II 139 S. 141
Eine ungerechtfertigte fristlose Entlassung liegt vor, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis unter Verweigerung der Lohnzahlung sofort aufgelöst hat und sich nachher herausstellt, dass ein wichtiger Grund fehlte. Vorliegendenfalls kündigte aber der Kläger das Arbeitsverhältnis ordentlich. Die Beklagte beanspruchte lediglich die Arbeitsleistung des Klägers nicht mehr, weshalb sich an der Fälligkeit der einzelnen Monatslöhne nichts änderte. Die ungerechtfertigte fristlose Entlassung lässt den Lohnanspruch jedoch sofort fällig werden (
BGE 103 II 274
E. 3b).
Hat der Gesetzgeber demnach die Frage, ob sich der freigestellte Arbeitnehmer den anderweitig verdienten Lohn anrechnen lassen muss, nicht geregelt, liegt eine Gesetzeslücke vor, welche vom Richter auszufüllen ist. Da die zu findende Norm den Charakter einer allgemein gültigen Regel tragen (
Art. 1 Abs. 2 ZGB
) und sich in das Gesetz möglichst nahtlos einfügen soll, muss bei der Lückenfüllung primär von analogen gesetzlich bereits geregelten Tatbeständen ausgegangen werden (MEIER-HAYOZ, N 137 ff., 251 ff., 318 ff. und 345 ff. zu
Art. 1 ZGB
; TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl. 1986, S. 39; DESCHENAUX, SPR II, S. 111 f.).
Obwohl die Rechtsprechung einiger kantonaler Gerichte die Anrechnungspflicht bei der Freistellung mit
Art. 324 Abs. 2 oder
Art. 337c Abs. 2 OR
vergleicht, prüft sie nicht, ob eine der genannten Bestimmungen analog angewendet werden könnte. Deshalb lehnt sie auch eine Anrechnungspflicht ab, sofern die Umstände des Einzelfalles nicht eine gegenteilige Lösung erfordern (Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts (JAR) 1990, S. 225 f.; JAR 1989, S. 201 bis 203; JAR 1988, S. 265 f. = ZR 87/1988 Nr. 84; JAR 1985, S. 151; JAR 1982, S. 165; Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung 27/1979, S. 39 ff.).
b) Sowohl bei der fristlosen Entlassung als auch bei der Freistellung will der Arbeitgeber den Arbeitnehmer mit sofortiger Wirkung vom Arbeitsplatz fernhalten. Der ungerechtfertigt fristlos Entlassene befindet sich in einer ähnlichen Situation wie der Freigestellte. Der Arbeitgeber, der einen Arbeitnehmer freistellt, kündigt nur deshalb nicht fristlos, weil er weiss oder damit rechnen muss, dass seine Gründe nicht erheblich genug im Sinne von
Art. 337 Abs. 1 und 2 OR
sind. Um dem mit einem Prozessverlust verbundenen Kostenrisiko auszuweichen, erbringt er von sich aus die Leistungen, zu denen er eventuell gezwungen werden kann.
Betreffend die Pflicht zur Anrechnung des andernorts verdienten Lohnes ist die Lage des Klägers durchaus mit derjenigen des zu
BGE 118 II 139 S. 142
Unrecht fristlos entlassenen Arbeitnehmers zu vergleichen. Es wäre nicht einzusehen, wieso der freigestellte Arbeitnehmer bezüglich der Anrechnungspflicht bessergestellt sein sollte als derjenige, den die ungerechtfertigte fristlose Entlassung schon für sich allein in aller Regel hart trifft. Mit der Freistellung hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nämlich vom Risiko entbunden, einen Prozess über die Frage führen zu müssen, ob die fristlose Entlassung gegebenenfalls ungerechtfertigt gewesen wäre. Warum der Freigestellte bei diesem Vorteil noch zusätzlich gegenüber dem ungerechtfertigt Entlassenen dadurch begünstigt werden sollte, dass er sich den am neuen Arbeitsplatz verdienten Lohn nicht anrechnen lassen muss, ist nicht ersichtlich. Daher drängt sich die analoge Anwendung von
Art. 337c Abs. 2 OR
auf.


header:
Urteilskopf
117 IV 314
57. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 29. August 1991 i.S. L. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
; Gebrauch von Cannabis; Gesundheitsgefahr.
Cannabis kann nach dem derzeitigen Stand der Erkenntnisse auch in grossen Mengen die Gesundheit vieler Menschen im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
nicht in Gefahr bringen. Bei Widerhandlungen gegen
Art. 19 Ziff. 1 Satz 1 BetmG
, die sich auf diese Droge beziehen, ist die Annahme eines schweren Falles gemäss
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
somit ausgeschlossen (E. 2; Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 314
BGE 117 IV 314 S. 314
A.-
L. handelte in der Zeit von ungefähr Ende Mai bis September 1983 mit mindestens acht Kilogramm Haschisch. Ausserdem rauchte er von Januar bis August 1984 verschiedene Male Haschisch.
B.-
Mit Urteil vom 30. November 1988 sprach ihn das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, zweitinstanzlich schuldig der fortgesetzten Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 in Verbindung mit Ziff. 2 lit. a und c BetmG und verurteilte ihn zu zwanzig Monaten Zuchthaus, abzüglich 167 Tage Untersuchungshaft. Auf die Anklage der wiederholten und fortgesetzten Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von
Art. 19a BetmG
trat es infolge Verjährung nicht ein.
BGE 117 IV 314 S. 315
C.-
L. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist, teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht einen schweren Fall gemäss
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
angenommen; auch grosse Mengen Haschisch könnten die Gesundheit vieler Menschen nicht in Gefahr bringen.
a)
Art. 19 Ziff. 1 Satz 1 BetmG
stellt den unbefugten Anbau, Handel und Besitz von Betäubungsmitteln in allen seinen Formen unter Strafe. Für vorsätzliche Tatbegehung droht das Gesetz Gefängnis oder Busse an. Gemäss
Art. 19 Ziff. 1 Satz 2 BetmG
ist in schweren Fällen die Strafe Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, womit eine Busse bis zu 1 Million Franken verbunden werden kann. Ein schwerer Fall liegt nach
Art. 19 Ziff. 2 BetmG
insbesondere vor, wenn der Täter
a) weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge
von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in
Gefahr bringen kann;
b) als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur
Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs zusammengefunden hat;
c) durch gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz oder einen
erheblichen Gewinn erzielt.
b) aa) Das Bundesgericht hatte sich bereits in
BGE 106 IV 227
ff. dazu zu äussern, ob es angehe, einen schweren Fall im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
auch bei grossen Mengen Haschisch zu verneinen. Zur Beurteilung stand eine Nichtigkeitsbeschwerde, die sich gegen ein Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 30. Januar 1980 (veröffentlicht in SJZ 77/1981, S. 180 ff.) richtete. Das Obergericht vertrat gestützt auf ein Sachverständigengutachten den Standpunkt, dass
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
auf verschiedene umfangreiche Haschischgeschäfte mehrerer Täter - ein Fall betraf 8 Kilogramm Haschisch, ein anderer 10,5 Kilogramm Haschischöl - nicht anwendbar sei. Zur Begründung führte es im wesentlichen aus, das Gefährdungspotential von Haschisch sei nach den Erkenntnissen der Wissenschaft
BGE 117 IV 314 S. 316
im Vergleich zu anderen vom Betäubungsmittelgesetz erfassten Drogen, insbesondere zum Heroin, erheblich geringer und unterschreite in mancher Hinsicht sogar dasjenige von Alkohol; mit Schäden sei nur bei zwei bis vier Prozent der regelmässigen Haschischkonsumenten zu rechnen, und auch das nur bei langjährigem, häufigem Konsum; von hundert Haschischkonsumenten hörten im übrigen neunzig wieder auf; schliesslich sei auch widerlegt, dass Haschisch eine Einstiegsdroge sei.
Das Bundesgericht hob im zitierten Entscheid das Urteil des Obergerichts auf. Es hielt dafür, aus der gesetzlichen Ordnung - Art. 1, 8, 19 und 19a BetmG - ergebe sich, dass der Gesetzgeber selber Cannabis als Rohstoff, aber auch die aus ihm gewonnenen Wirkstoffe und die solche enthaltenden Präparate für abhängigkeitserzeugend befunden habe. Die Gefahr aber, drogenabhängig, also süchtig zu werden, sei eine Gefahr für die menschliche Gesundheit; denn wer süchtig sei, sei krank. Dieser Gedanke liege auch dem revidierten Betäubungsmittelgesetz zugrunde, und er betreffe nicht nur die physische, sondern auch die psychische Gesundheit. Psychische Abhängigkeit bedeute nach dem Gesetz somit eine Beeinträchtigung der Gesundheit. Um nur schon die Gefahr einer solchen Beeinträchtigung zu vermeiden, habe der Gesetzgeber, wie die genannten Bestimmungen und ihre Entwicklungsgeschichte zeigten, den Handel mit den im Gesetz aufgeführten Drogen in allen seinen Formen, einschliesslich die Vorbereitungshandlungen und teilweise auch den Konsum, unter Strafe gestellt. Habe aber der Gesetzgeber die Frage nach der abhängigkeitserzeugenden Wirkung von Cannabissubstanzen und damit der Gefährlichkeit des Handels mit solchen Stoffen für die menschliche Gesundheit nach dem seinerzeitigen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis selber entschieden, so stehe es dem Richter nicht zu, sie in eigener Würdigung anders zu beantworten. Sollte nach heutiger wissenschaftlicher Erkenntnis diese Gefahr nicht bestehen, sei es am Gesetzgeber, die entsprechenden Konsequenzen zu ziehen. Daraus ergebe sich ohne weiteres, dass der Richter bei Anwendung des
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
nur zu entscheiden habe, ob im Einzelfall so erhebliche Mengen eines Betäubungsmittels Gegenstand einer der vom Gesetz verpönten Handlungen gebildet haben, dass eine Vielzahl von Menschen damit versorgt werden konnte oder hätte versorgt werden können. Wo das zutreffe, sei nach dem Sinn des Gesetzes auch schon eine Gefahr für die Gesundheit vieler Menschen geschaffen, ohne dass noch zu
BGE 117 IV 314 S. 317
prüfen sei, ob das Gefährdungspotential einer Droge erheblich, die Gefahr hochgradig, naheliegend sei.
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
setze keine so qualifizierte Gefahr voraus, habe doch der Gesetzgeber auch bewusst darauf verzichtet, zwischen leichten und harten Drogen zu unterscheiden. Das verkenne das Obergericht, wenn es Haschisch auf seine Gefährlichkeit für die Gesundheit des Menschen prüfe und nach Würdigung eines Expertenberichtes die Gefahr einer abhängigkeitserzeugenden Wirkung von Cannabissubstanzen für eine Vielzahl von Menschen verneine, unbesehen der Mengen, die in Frage stünden.
bb) Davon ausgehend, dass bereits zwanzig Personen eine Vielzahl von Menschen darstellten (
BGE 108 IV 65
f. E. 2), nahm das Bundesgericht in
BGE 109 IV 143
ff. nach Anhörung von Sachverständigen sodann an, dass eine Gefährdung vieler Menschen im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
bei einer Menge von vier Kilogramm Haschisch gegeben sei.
c) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung ist im Schrifttum auf Kritik gestossen. In einer eingehenden Auseinandersetzung mit
BGE 106 IV 227
ff. kommt JENNY (Der Begriff der Gesundheitsgefahr in
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
: Eine Kritik der neuesten Rechtsprechung, Beiheft 1 zur Zeitschrift für schweizerisches Recht, Basel 1982, S. 97 ff.) zum Schluss, dass die vom Bundesgericht darin vertretene Auffassung, die rein psychische Abhängigkeit von einer Droge sei schon eine Krankheit, nicht haltbar sei; aus den Materialien ergebe sich, dass der Gesetzgeber eine Beeinträchtigung der Gesundheit erst bei Eintritt körperlicher, seelischer oder sozialer Schäden angenommen habe (S. 103 ff.); den Unterlagen zu den Gesetzgebungsarbeiten seien zudem keine Hinweise darauf zu entnehmen, dass der Gesetzgeber den Richter daran habe hindern wollen, der Gefährlichkeit der einzelnen Drogen und den Erkenntnissen der Wissenschaft dazu im Rahmen von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
Rechnung zu tragen (S. 110 f.); Gesundheit bzw. Krankheit seien in erster Linie medizinische, nicht rechtliche Begriffe; Urteile darüber abzugeben, wann das eine oder das andere vorliege, sei zunächst Sache der Medizin, nicht der Rechtswissenschaft; die Gesetzesauslegung dürfe sich, wo immer das vermeidbar sei, mit erfahrungswissenschaftlichen Tatsachen nicht in Widerspruch setzen; stelle sich heraus, dass eine in das Betäubungsmittelgesetz aufgenommene Substanz in Wahrheit harmlos sei, sei es dem Richter zwar verwehrt, berichtigend einzugreifen und sie aus dem Katalog der inkriminierten Betäubungsmittel
BGE 117 IV 314 S. 318
zu streichen; spreche das Gesetz dagegen von einer Gefahr für die Gesundheit, sei er nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, auf die wissenschaftliche Entwicklung und die Korrektur früherer Befunde Rücksicht zu nehmen (S. 111).
d) aa) Wie das Bundesgericht insbesondere in seiner jüngeren Rechtsprechung mehrfach betont hat, hat der Richter bei der Auslegung von Straftatbeständen der angedrohten Strafe Rechnung zu tragen (
BGE 116 IV 315
f. E. 2d/aa;
116 IV 329
E. 3b;
BGE 116 IV 337
E. 3b;
BGE 117 IV 22
).
bb) Bei einer einfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss
Art. 19 Ziff. 1 Satz 1 BetmG
besteht die Mindeststrafe, wie dargelegt (E. 2a), in einer Busse; die Höchststrafe beträgt drei Jahre Gefängnis (
Art. 36 Satz 2 StGB
) zuzüglich Busse (
Art. 50 Abs. 2 StGB
). In einem schweren Fall gemäss
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
steigt die Mindeststrafe auf ein Jahr Zuchthaus (
Art. 35 Satz 2 StGB
) oder ein Jahr Gefängnis und die Höchststrafe auf zwanzig Jahre Zuchthaus (
Art. 35 Satz 2 StGB
), womit eine Busse bis zu 1 Million Franken verbunden werden kann. Angesichts dieser erheblichen Verschärfung der Strafdrohung für einen schweren Fall ist
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
restriktiv auszulegen, d.h. die darin genannte Gesundheitsgefahr für viele Menschen ist im Sinne der nachfolgenden Ausführungen nur mit Zurückhaltung anzunehmen.
cc) Die Gesundheitsgefahr gemäss
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
ist daher schon begrifflich eng zu fassen. Sie ist entgegen der in
BGE 106 IV 227
ff. vertretenen Ansicht nicht schon zu bejahen, wenn der Gebrauch einer Droge psychisch abhängig machen, sondern erst, wenn er seelische oder körperliche Schäden verursachen kann.
Diese begriffliche Eingrenzung der Gesundheitsgefahr liegt auch deshalb nahe, weil es dem Gesetzgeber bei der Unterstellung der verschiedenen Drogen unter das Betäubungsmittelgesetz und dessen Strafbestimmungen darum ging, den Menschen vor seelischen, körperlichen und sozialen Schäden zu bewahren. Solche Beeinträchtigungen können daher auch im Rahmen von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
nicht bedeutungslos sein. Psychische und physische Schädigungen befürchtete der Gesetzgeber namentlich auch von Cannabis; er war vor allem der Ansicht, der Gebrauch dieser Droge bilde nur die Vorstufe zu jenem härterer Stoffe. Das ergibt sich bereits aus der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die
BGE 117 IV 314 S. 319
Betäubungsmittel vom 9. Mai 1973 (BBl 1973 I, S. 1354 ff.). Darin wird ausgeführt, bei Cannabis handle es sich um ein Halluzinogen, das nach der in der medizinischen Wissenschaft überwiegenden Meinung bei Dauergebrauch zu Bewusstseinsveränderungen führen könne; es werde immer wieder festgestellt, dass Cannabis eine Schrittmacherfunktion ausübe und besonders bei jungen Menschen eine Neigung zum "Umsteigen", zum Beispiel auf Opiate oder Amphetamine, hervorrufe; das Hanfkraut und sein Harz lägen sicherlich im unteren Gefährdungsbereich; jedoch werde die oft vertretene Auffassung, dass sie physisch nicht gefährlich seien, überwiegend nicht geteilt. Auch die Beratungen in den Räten zeigen, dass der Gesetzgeber den Menschen vor den Gefahren des seelischen, körperlichen und sozialen Ruins schützen wollte. Dort wurde mehrfach auf die bereits in der Botschaft hervorgehobene Schrittmacherfunktion von Cannabis verwiesen (Amtl.Bull. SR 1973, S. 694 (Andermatt), S. 697 (Tschudi), S. 705 (Honegger); Amtl.Bull. NR 1974 II, S. 1419 (Schmitt), 1425 (Reich), 1428 (Meier)) und wiederholt auf die schwerwiegenden gesundheitlichen Folgen aufmerksam gemacht, die jener zu gewärtigen habe, der sich auf den Drogenkonsum einlasse (Amtl.Bull. NR 1974 II, S. 1416 (Welter), 1428 (Meier), 1429 f. (Hürlimann); Amtl.Bull. SR 1973, S. 697 (Tschudi).
dd) Aus dem Erfordernis der einengenden Auslegung von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
folgt überdies, dass die Gefahr für die Gesundheit vieler Menschen eine naheliegende und ernstliche sein muss.
Ob das der Fall ist, hat der Richter unter Berücksichtigung der Erkenntnisse der Wissenschaft zu prüfen. Daran, dass es ihm, wie in
BGE 106 IV 227
ff. angenommen wurde, verwehrt sei, den Ergebnissen der Forschung Rechnung zu tragen und es Sache des Gesetzgebers sei, daraus die Konsequenzen zu ziehen, kann nicht festgehalten werden. Der Richter könnte sonst, je nach Wissensstand, unter Umständen gezwungen sein, einen Täter für eine Gefahr verantwortlich zu machen, die nicht bestand und ihm eine Strafe aufzuerlegen, die sich unter Schuldgesichtspunkten nicht vertreten lässt (vgl. JENNY, a.a.O., S. 112). Im übrigen geht aus den Materialien hervor, dass sich der Gesetzgeber bewusst war, die Gefährlichkeit von Cannabis nicht endgültig beurteilen zu können; er war sich darüber im klaren, dass die Forschung dazu noch im Gang war. In der Botschaft betreffend die Änderung des Betäubungsmittelgesetzes vom 9. Mai 1973 (BBl 1973 I, S. 1355) hält der
BGE 117 IV 314 S. 320
Bundesrat fest, die biochemischen Vorgänge, die sich im menschlichen Körper beim Genuss von Cannabis vollzögen, seien noch nicht genau bekannt; die Forschung befasse sich jedoch intensiv damit, und es sei zu erwarten, dass man in einigen Jahren zu schlüssigen Ergebnissen gelangen werde; weiter legt er dar, das Ausmass der schädlichen Nebenwirkungen, die bei der Massenverwendung der Droge auftreten könnten, seien nicht zu beurteilen, da Hanfkraut und sein Harz pharmakologisch und klinisch noch nicht genügend untersucht seien. Das spricht dafür, dass es der Gesetzgeber als Sache des Richters ansah, die zu erwartenden Forschungsergebnisse jedenfalls soweit zu beachten, als das Gesetz, wie in
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
, dafür Raum lässt (ebenso JENNY, a.a.O., S. 110/1).
e) Die Berücksichtigung der Gefährlichkeit der einzelnen Betäubungsmittel bei der Anwendung von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
kann dazu führen, dass "weiche" und "harte" Drogen insoweit unterschiedlich zu behandeln sind. Das ist entgegen der in
BGE 106 IV 227
ff. geäusserten Ansicht zulässig. Weder aus der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel vom 9. Mai 1973 noch aus den parlamentarischen Beratungen geht hervor, dass der Gesetzgeber eine voneinander abweichende Behandlung "weicher" und "harter" Drogen in jeder Hinsicht verhindern wollte (vgl. JENNY, a.a.O., S. 110). Unter der Überschrift "Keine Unterscheidung zwischen 'harten' und 'weichen' Drogen" sprach sich der Bundesrat einzig dagegen aus, Haschisch für den freien Verkehr zuzulassen und für "weiche" Drogen eine geringere Strafdrohung vorzusehen; er war der Meinung, eine Regelung, die für "weiche" Drogen eine tiefere Strafe androhte, wäre dem Vorwurf der Willkür ausgesetzt, da wissenschaftlich fundierte Anhaltspunkte fehlten, nach denen die "weichen" von den "harten" Drogen abgegrenzt werden könnten; für die einen sei nur das Hanfkraut eine "weiche" Droge, für andere seien es auch Haschisch, LSD und sogar Opium (BBl 1973 I, S. 1354 ff.). Dass die unterschiedliche Gefährlichkeit der "weichen" und der "harten" Drogen bei der Anwendung von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
ausser Betracht zu bleiben habe, wird nicht gesagt.
f) aa) Wie dargelegt (E. 2d/cc), ging der Gesetzgeber davon aus, Cannabis stelle eine Gefahr für die menschliche Gesundheit dar; er war insbesondere der Auffassung, dieses Betäubungsmittel
BGE 117 IV 314 S. 321
könne als "Einstiegsdroge" leicht zum Gebrauch härterer Stoffe verführen.
bb) Das stellten bereits die Professoren Kielholz, Ladewig und Uchtenhagen in ihrem Gutachten zuhanden des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. September 1978 (veröffentlicht in Schweiz. Rundschau für Medizin 68/1979, S. 1687 ff.) in Frage. Sie vertraten die Auffassung, dass der Konsum von Haschisch weder bei akuter Vergiftung noch bei länger dauerndem mässigem Konsum ein deutliches Gesundheitsrisiko in sich berge; erhebliche körperliche Schädigungen des Organismus seien selten, soweit das beurteilt werden könne; Haschischkonsum könne zu Toleranz und mässiger psychischer Abhängigkeit führen; das Abhängigkeitspotential und die Fähigkeit, soziale und psychische Folgen zu verursachen, sei bei Haschisch jedoch deutlich schwächer als bei andern Drogen wie Morphin/Heroin, Amphetamin/Kokain, Alkohol/Barbiturate; körperliche, psychische und soziale Schädigungen würden wahrscheinlicher, wenn weitere Risikofaktoren hinzukämen, die nichts mit der Droge Haschisch zu tun hätten, aber auch bei steigender Dosierung und Häufigkeit des Konsums; insofern seien die Risiken beim Gebrauch des Haschischkonzentrats (Haschischöl) höher zu veranschlagen als beim gewöhnlichen Haschischkonsum; eine auf die Droge zurückzuführende erhebliche Gefahr des Umstiegs von Haschisch auf härtere Drogen sei nicht erwiesen; ein Vergleich der Gefährlichkeit von Haschisch und Heroin ergebe in fast allen Punkten ein erhöhtes Risiko beim Heroinkonsum, einschliesslich der damit verbundenen sozialen Folgekosten.
Ähnlich äusserte sich im Jahre 1985 auch Prof. Kind. Er führte aus, Cannabisprodukte verursachten keine sicher nachgewiesenen körperlichen Schäden, die denen des Nikotins in der Schwere oder Häufigkeit auch nur entfernt vergleichbar seien; es gebe jedoch eine kleine Zahl von Konsumenten, die abhängig werde, indem sie die Droge exzessiv gebrauche und dadurch in psychische und soziale Schwierigkeiten gerate; die besondere Gefährlichkeit von Cannabisprodukten sei bisher immer wieder damit begründet worden, dass Haschisch eine "Einstiegsdroge" für sogenannte harte Drogen (Heroin/Kokain) sei; diese Behauptung sei heute eindeutig widerlegt (Die Gefährlichkeit der Drogen und die heutige Drogenpolitik, NZZ Nr. 142 vom 22./23. Juni 1985, S. 39).
cc) Das wird im wesentlichen bestätigt im Bericht der Subkommission "Drogenfragen" der Eidgenössischen Betäubungsmittelkommission
BGE 117 IV 314 S. 322
über Aspekte der Drogensituation und Drogenpolitik in der Schweiz (herausgegeben vom Bundesamt für Gesundheitswesen, Bern, Juni 1989). Danach ist beim Cannabistyp bei einer akuten Vergiftung keine Lebensgefährdung belegt; je nach Dosierung und Konzentration des Wirkstoffes (THC) könne eine mehr oder weniger geringfügige Störung im Bereich der Herztätigkeit oder des Magen-Darms sowie eine Reizung der Bronchialschleimhaut auftreten (S. 41); der Langzeitgebrauch von Cannabis könne die bekannten Raucherschäden verursachen; vor allem Störungen der Lungenfunktion, chronische Bronchitis und Lungenkrebs könnten beim Cannabis-Rauchen früher als beim gewöhnlichen Rauchen auftreten (S. 42); über sonstige schädliche Auswirkungen des Gebrauchs von Cannabis auf den menschlichen Körper sei noch nichts Sicheres bekannt (S. 42); eine körperliche Abhängigkeit werde bei Cannabis selten beobachtet; dagegen sei die Gefahr der psychischen Abhängigkeit deutlich vorhanden und hange in besonderem Masse vom Wirkstoffgehalt ab, der bei den einzelnen Handelsformen (Marihuana, Haschisch, Haschischöl) sehr unterschiedlich sei (S. 44); die seelischen Auswirkungen der akuten Vergiftung seien stark von der Persönlichkeit des Konsumenten und der Situation der Drogeneinnahme abhängig; bei höherer Dosierung oder bei entsprechender Disposition gebe es Wahrnehmungsverzerrungen, Fehlleistungen, auch ängstliche Erregungszustände bis zur Panik; vorübergehender Verfolgungswahn sei möglich, ebenso ein späterer Echorausch (Wiederholung des Rausches ohne Drogeneinnahme; S. 45); bei Langzeitgebrauch von Cannabis seien suchtbedingte Persönlichkeitsveränderungen möglich, umso eher, je häufiger und in je konzentrierterer Form der Stoff konsumiert werde; längerdauernde Psychosen (Wahnzustände) seien selten (S. 47); unerwünschte soziale Folgen seien beim Cannabistyp eher die Ausnahme als die Regel, träten aber vermehrt bei häufigem als bei mässigem Konsum auf; inwieweit es sich dabei um eine unmittelbare Folge des Cannabiskonsums handle oder um eine Folge der gesellschaftlichen Reaktion darauf, sei unsicher (S. 49); die Theorie eines ursächlichen Zusammenhangs zwischen dem Gebrauch von Cannabis und jenem härterer Drogen sei nicht haltbar; nur der kleinste Teil der Haschisch-Raucher steige auf Opiate um (S. 54).
g) aa) Die Droge Cannabis ist demnach nicht unbedenklich. Sie kann insbesondere bei lange dauerndem und übermässigem Gebrauch durchaus zu psychischen und physischen Belastungen
BGE 117 IV 314 S. 323
führen. Die Gefahren, die vom Konsum von Cannabis für die menschliche Gesundheit ausgehen, sind jedoch vergleichsweise gering. Sie unterschreiten deutlich jene der harten Drogen, insbesondere von Heroin, und bleiben in verschiedener Beziehung sogar hinter jenen des Alkohols zurück (vgl. dazu die Übersicht über die Wirkungen der abhängigkeitserzeugenden Stoffe auf S. 53 des Berichts der Subkommission "Drogenfragen" vom Juni 1989). Anders als Heroin und Alkohol ist Cannabis auch bei akuter Vergiftung nicht lebensgefährlich. Die auf den Gebrauch von Cannabis zurückzuführenden Schädigungen der Atemwege und der Lunge treten überdies in der Regel, wie beim Genuss von Tabakwaren, - wenn überhaupt - erst nach geraumer Zeit ein, und auch das nur, wenn die Droge geraucht, nicht aber wenn sie, beispielsweise in Teeform, oral aufgenommen wird. Durch Cannabis hervorgerufene psychische Schäden sind, wie dargelegt, ausserdem selten; sie treffen vor allem Personen, die entsprechend vorbelastet sind (vgl. GESCHWINDE, Rauschdrogen, 2. Aufl., 1990, S. 46 N 170). Der Gebrauch von Cannabis führt ferner keineswegs zwangsläufig zu jenem gefährlicherer Stoffe; nach neuesten Schätzungen greifen insgesamt etwa fünf Prozent aller Jugendlichen, die Erfahrung mit Cannabis haben, zu härteren Drogen (GESCHWINDE, a.a.O., S. 44 N 166).
Nach dem gegenwärtigen Stand der Erkenntnisse lässt sich somit nicht sagen, dass Cannabis geeignet sei, die körperliche und seelische Gesundheit vieler Menschen in eine naheliegende und ernstliche Gefahr zu bringen.
bb) Die gegenteilige Ansicht haben auch die vom Kassationshof am 5. Mai 1983 in Basel angehörten Sachverständigen nicht vertreten. Sie äusserten sich lediglich dahingehend, dass bei Cannabis ab einer bestimmten Menge die Gefahr der psychischen Abhängigkeit gegeben sei (vgl.
BGE 109 IV 144
/5).
cc) An der in
BGE 109 IV 145
vertretenen Auffassung, eine Gefahr für die Gesundheit vieler Menschen im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
liege bei einer Menge von vier und mehr Kilogramm Haschisch vor, kann danach nicht festgehalten werden.
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
ist in Fällen, in denen sich die Widerhandlung gemäss
Art. 19 Ziff. 1 Satz 1 BetmG
auf Cannabissubstanzen bezieht, nicht anwendbar.
h) Daraus folgt nicht, dass ein schwerer Fall im Sinne von
Art. 19 BetmG
hier nicht mehr gegeben sein könne. Er ist weiterhin anzunehmen, wenn der Täter als Mitglied einer Bande gehandelt
BGE 117 IV 314 S. 324
hat, die sich zur Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs zusammengefunden hat (
Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG
), oder wenn er durch gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt hat (
Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG
). Insbesondere die Voraussetzungen der Gewerbsmässigkeit gemäss
Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG
werden bei einem ausgedehnten Handel mit grossen Mengen Cannabis regelmässig zu prüfen sein. Dazu kommt, dass
Art. 19 Ziff. 2 BetmG
den schweren Fall nicht abschliessend umschreibt (vgl.
BGE 114 IV 164
ff.).


header:
Urteilskopf
96 V 84
22. Auszug aus dem Urteil vom 15. Mai 1970 i.S. Lange gegen Ausgleichskasse der Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte und Rekurskommission Graubünden für Sozialversicherung

regeste:
Regeste
Art. 21bis Abs. 2 IVG
.
Beiträge "an Stelle eines Hilfsmittels" dürfen für Hilfskräfte, die der Versicherte zur Mitarbeit in seinem eigenen Aufgabenbereich beansprucht, nicht gewährt werden.

text:
Erwägungen
ab Seite 84
BGE 96 V 84 S. 84
Aus den Erwägungen:
Die Vorinstanz hat die Sache an die Verwaltung zurückgewiesen, damit diese prüfe, ob dem Versicherten gemäss
Art. 21bis Abs. 2 IVG
ein Anspruch auf Beiträge an die Kosten einer invaliditätsbedingten zahnärztlichen Praxisgehilfin zustehe.
Die zitierte Bestimmung lautet: "An die Kosten von Dienstleistungen Dritter, die an Stelle eines Hilfsmittels benötigt werden, kann die Versicherung Beiträge gewähren." Nach ihrem klaren Wortlaut ist diese Vorschrift nur anwendbar auf Dienstleistungen, welche der Invalide anstelle eines Hilfsmittels im Sinne des
Art. 21 IVG
benötigt. Hilfsmittel sind Gegenstände, die ihrer Konstruktion nach geeignet sind, die in
Art. 21 IVG
umschriebenen Funktionen zu erfüllen. Demnach gelten nicht als Dienstleistungen gemäss
Art. 21bis IVG
"Arbeitsleistungen Dritter, die in Ausübung einer Erwerbstätigkeit (oder der Tätigkeit in einem anderen Aufgabenbereich) anstelle des Invaliden erbracht werden" (Kreisschreiben über die Abgabe von Hilfsmitteln, gültig seit 1. Januar 1969, Rz. 38, 4). Dieser Verwaltungspraxis ist beizupflichten.
Zutreffend führt das Bundesamt in seinem Mitbericht aus, dass die Praxishilfe im vorliegenden Fall keineswegs an die Stelle eines Hilfsmittels tritt, sondern vielmehr Aufgaben zu erfüllen hat, welche der Versicherte infolge seiner Invalidität nicht selber auszuüben vermag. Für die Erledigung solcher Arbeiten, die an sich in den Aufgabenbereich des Invaliden persönlich gehörten,
BGE 96 V 84 S. 85
von diesem aber wegen seines Gesundheitszustandes nicht oder nur unter erschwerten Umständen ausgeführt werden können, dürfen keine Leistungen im Sinne des
Art. 21bis Abs. 2 IVG
gewährt werden. In diesem Punkt ist somit der angefochtene Beschwerdeentscheid aufzuheben und die Kassenverfügung wiederherzustellen.


header:
Urteilskopf
95 I 103
15. Auszug aus dem Urteil vom 29. Januar 1969 i.S. X gegen den Regierungsrat des Kantons Y.

regeste:
Regeste
Recht auf Einsicht in die Akten eines abgeschlossenen Verfahrens;
Art. 4 BV
.
Der Grundsatz der Rechtsgleichheit verlangt nicht nur die Einsicht in Akten eines laufenden Verfahrens. Vielmehr gebietet er auch, dass jeder Bürger seine Rechte stetsfort mit allen von der Rechtsordnung zugelassenen Mitteln wahren könne. Eine solche umfassende Rechtswahrung setzt u.U. die Einsicht in die Akten eines abgeschlossenen Verfahrens voraus (Änderung der Rechtsprechung). Dieser Anspruch ist aber nur gegeben, wenn der Rechtsuchende ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 104
BGE 95 I 103 S. 104
Aus dem Tatbestand:
A.-
Der deutsche Staatsangehörige Alfred X war im Januar 1934 mit einem gültigen deutschen Reisepass zu Studienzwecken in die Schweiz eingereist. Nach Abschluss seines Studiums war er mit fremdenpolizeilicher Bewilligung an verschiedenen schweizerischen Arbeitsplätzen tätig. Am 20. April 1940 wurde er auf Weisung des damaligen Polizeikommandanten des Kantons Y vor Ablauf seiner fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung durch Polizeibeamte an die deutsche Grenze gestellt. Seither ist er verschollen.
B.-
Arthur und Theodor X, Brüder des Verschollenen, verlangten nach dem Krieg wiederholt bei den Behörden des betreffenden Kantons Einsicht in die Akten, die die Ausweisung betreffen. Sie behaupteten, ihr Bruder sei als Beauftragter einer deutschen Widerstandgruppe in der Schweiz tätig gewesen, nachdem er vor seiner Einreise bis anfangs Dezember 1933 wegen angeblicher hochverräterischer Betätigung in deutschen Konzentrationslagern interniert gewesen sei. Kurz nach seiner Ausweisung aus der Schweiz, am 26. April 1940, seien Freunde von der Berliner Polizeibehörde zur Identifizierung seiner Leiche vorgeladen worden.
Die zuständigen Behörden des Kantons Y haben Theodor X schriftliche und mündliche Auskünfte aus den Akten erteilt und teilweise Akteneinsicht gewährt. Es fand auch eine persönliche Aussprache zwischen Theodor X und dem Polizeidirektor des Kantons Y statt. In diesen Auskünften wurde darauf hingewiesen, Alfred X sei an die Grenze verbracht worden, weil er durch seine an den Tag gelegte politische Einstellung untragbar geworden sei; er habe über die Schweiz und ihre Armee geschimpft und sich anmassend aufgeführt. Man habe sich des Eindrucks nicht erwehren können, er sei ein Spitzel. Obwohl er sich als Sozialist ausgegeben habe, habe er wiederholt bemerkt, er könne jederzeit wieder ins nationalsozialistische Deutschland zurückehren. Mit Beschluss vom 14. April 1966 hat der Regierungsrat des Kantons Y das Gesuch um volle Akteneinsicht abgelehnt.
Nachdem Theodor X in einer neuen Eingabe weiterhin auf eigener Akteneinsicht bestanden hatte, ergänzte der Regierungsrat die bisher erteilten Auskünfte, hielt aber grundsätzlich an seinem früheren Beschluss fest. Der Regierungsrat versicherte,
BGE 95 I 103 S. 105
dass sich aus den Akten keine Indizien für die Vermutung des Gesuchstellers ergäben, deutsche Stellen seien an der Ausweisung beteiligt gewesen. Vielmehr habe es sich um schweizerische Persönlichkeiten gehandelt, die den Polizeiorganen gegenüber das Verhalten von Alfred X als undurchsichtig bezeichnet hätten. Dass die "Ausweisung ohne weitere Erhebungen" erfolgt sei, entspreche zwar nicht dem Rechtsempfinden des Regierungsrates, müsse aber aus der damaligen Notsituation heraus verstanden werden. Zudem habe nicht mit einem tragischen Ausgang gerechnet werden müssen, weil Alfred X nicht als Flüchtling in die Schweiz gekommen sei und ihm noch am 6. September 1939 das deutsche Konsulat einen langfristigen Pass ausgestellt habe; dies sei nur bei solchen Deutschen der Fall gewesen, die als absolut zuverlässig galten oder die im Dienste des deutschen Staates standen. Im übrigen hätten die fremdenpolizeilichen Vorgänge während des Krieges die Staatssicherheit betroffen, und die entsprechenden Akten seien noch heute geheim.
C.-
In einem Wiedererwägungsgesuch an den Regierungsrat verlangten Arthur und Theodor X erneut volle Akteneinsicht. Wiederum äusserten sie den Verdacht, deutsche nationalsozialistische Stellen hätten ihren Bruder direkt oder indirekt bei den Polizeibehörden des betreffenden Kantons denunziert, um seine Ausweisung aus der Schweiz zu erwirken und auf diese Weise seiner in Deutschland habhaft zu werden. Damit hätten sich jene deutschen Agenten des Mordes schuldig gemacht. Volle Akteneinsicht sei daher auch deshalb notwendig, um diese Personen zu identifizieren, zu überführen und in Deutschland zu bestrafen.
Der Regierungsrat hat das Wiedererwägungsgesuch am 22. Februar 1968 abgewiesen.
D.-
Arthur und Theodor X führen staatsrechtliche Beschwerde und beantragen darin, den angefochtenen Entscheid aufzuheben. Zur Begründung machen sie im wesentlichen geltend, ihr Bruder sei widerrechtlich an die Grenze gestellt worden und die Verweigerung der verlangten Akteneinsicht verletze
Art. 4 BV
.
Der Regierungsrat schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
E.-
Der Regierungsrat hat die Akten, in die die Beschwerdeführer Einsicht nehmen möchten, dem Bundesgericht auf dessen Ersuchen hin zur vertraulichen Behandlung zugestellt.
BGE 95 I 103 S. 106
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Recht zur staatsrechtlichen Beschwerde steht nach
Art. 88 OG
Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Legitimiert zur Beschwerde ist nach der Rechtsprechung, wer mit hinreichenden Gründen die Verletzung eines eigenen, rechtlich erheblichen, in der Regel aktuellen Interesses auf einem Gebiete behauptet, das die von ihm angerufene Verfassungsbestimmung beschlägt (vgl.
BGE 91 I 185
E. 1, 413 E. 3).
Die Verweigerung voller Akteneinsicht verletzt nach Auffassung der Beschwerdeführer den
Art. 4 BV
. Diese Verfassungsbestimmung umfasst grundsätzlich auch das Akteneinsichtsrecht in Verwaltungssachen (
BGE 83 I 155
E. 5). Es wird somit die Verletzung eines unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessenden Rechtes behauptet, was auch Ausländer zur staatsrechtlichen Beschwerde berechtigt (
BGE 92 I 15
).
Aus der Darstellung des Regierungsrates ergibt sich, dass Alfred X am 20. April 1940 vor Ablauf seiner Aufenthaltsbewilligung zwangsweise polizeilich aus der Schweiz nach Deutschland ausgeschafft worden ist, und dass diese Anordnung getroffen wurde, weil er sich als nationalsozialistischer Spitzel verdächtig gemacht haben soll. Die Polizei stützte sich dabei auf Aussagen schweizerischer Auskunftspersonen. Ob die Massnahme begründet oder geboten war, ist in diesem Verfahren nicht zu entscheiden. Jedenfalls aber hatte Alfred X schon unmittelbar aufgrund von
Art. 4 BV
einen Anspruch darauf, zu seiner Verteidigung vom Ergebnis der Ermittlungen Kenntnis zu nehmen und dazu Stellung zu beziehen. Die entsprechenden Akten waren ihm zu diesem Zwecke zu öffnen, soweit nicht die Rücksicht auf ein besonderes Geheimhaltungsinteresse des Staates oder Dritter ausnahmsweise der Einsicht in einzelne Aktenstücke oder Teile derselben entgegenstand (
BGE 92 I 263
). Alfred X wurde offensichtlich überhaupt keine Verteidigungsmöglichkeit eingeräumt. Das ergibt sich sowohl aus der unwidersprochen gebliebenen Darstellung der Beschwerdeführer, ihr Bruder sei unmittelbar nach seiner Verhaftung ohne Verhör und ohne Gelegenheit zur Verteidigung,
BGE 95 I 103 S. 107
im bewachten Auto sofort an die deutsche Grenze gebracht worden, wie aus der Zugabe des Regierungsrates, die Ausweisung sei "ohne weitere Erhebungen" erfolgt.
Die gleichen Rechte wie dem Verfahrensbeteiligten selber sind mit dessen Tod oder Verschollenheit seinen nächsten Angehörigen zuzubilligen. Wie oben dargelegt, gehört dazu grundsätzlich auch das Akteneinsichtsrecht. Alfred X, über dessen Schicksal die Akten keine Gewissheit verschaffen, ist nach den Parteidarstellungen als verschollen zu betrachten. Beide Beschwerdeführer als seine Brüder sind deshalb entgegen der Auffassung des Regierungsrates nicht unbeteiligte Dritte, sondern dem ursprünglichen Verfahrensbeteiligten Alfred X hinsichtlich dessen Rechte im Verfahren gleichgestellt. Die Verweigerung der Akteneinsicht trifft sie somit in ihren eigenen, rechtlich erheblichen Interessen. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Für das geltend gemachte Akteneinsichtsrecht berufen sich die Beschwerdeführer nicht auf besondere Bestimmungen des eidg. oder kantonalen Rechtes, sondern ausschliesslich auf
Art. 4 BV
. Der unmittelbar aus dieser Vorschrift fliessende Anspruch auf rechtliches Gehör gewährleistet indessen im Verwaltungsverfahren kein unbeschänktes Akteneinsichtsrecht. Ein solches besteht nach der bisherigen Praxis nur zur Wahrung der Rechte des Beteiligten im betreffenden Verfahren; es entfällt nach dessen Abschluss. Sodann findet es seine Grenzen an den berechtigten Geheimhaltungsinteressen des Staates oder Dritter, insbesondere auch von Auskunftspersonen (vgl.
BGE 92 I 263
,
BGE 83 I 155
E. 5 je mit Hinweisen, nicht veröffentlichte Urteile vom 8. Juli 1963 i.S. Michel, E. 1, vom 19. Oktober 1963 i.S. Kümin E. 4 b, vom 9. Juli 1964 i.S. Gonda E. 2, vom 30. September 1965 i.S. Stauffer E. 2; TINNER, Das rechtliche Gehör, ZSR 1964 II, S. 346 f., 379 f., 399).
a) Im vorliegenden Fall ist das Verfahren, dessen Akten die Beschwerdeführer einsehen möchten, im Jahre 1940 dadurch tatsächlich beendet worden, dass die kantonalen Polizeibehörden Alfred X an die Grenze stellten. Freilich wurde das Verfahren in verfassungswidriger Weise beendet. Der Regierungsrat räumt selber ein, dass dem Ausgewiesenen die ihm vorgeworfenen Anschuldigungen (die die Ausweisung bewirkten) nicht bekannt gegeben wurden, X sich dazu also nicht
BGE 95 I 103 S. 108
äussern konnte. Auch eine solche Beendigung des Verfahrens ändert jedoch nichts daran, dass nach bisheriger Praxis kein Akteneinsichtsrecht mehr besteht.
Indessen kann an der Auffassung, der aus
Art. 4 BV
fliessende Anspruch auf Akteneinsicht erlösche in jedem Fall mit dem Abschluss des Verfahrens, nicht festgehalten werden. Diese Auffassung wurde denn auch in der Literatur kritisiert (vgl. IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 3. Aufl. Nr. 613 Ziff. V a.E.). Zu den grundlegenden Geboten des Rechtsstaates, die durch
Art. 4 BV
geschützt werden, zählt nicht nur der Anspruch auf rechtliches Gehör und das daraus fliessende Recht auf Akteneinsicht während des Verfahrens. Vielmehr verlangt der verfassungsmässig gewährleistete Grundsatz der Rechtsgleichheit unter anderem auch, dass jeder Bürger seine Rechte stetsfort mit allen von der Rechtsordnung zugelassenen Mitteln wahren könne. In diesem Sinne hat das Bundesgericht einer Prozesspartei, die ohne Beeinträchtigung des notwendigen Lebensunterhaltes für sich und ihre Familie die Prozesskosten nicht zu bestreiten vermag, in einem für sie nicht aussichtslosen Zivilprozess das Recht der unentgeltlichen Prozessführung zugebilligt. Eine umfassende Wahrung der Rechte kann nun aber auch gebieten, dass der Bürger die Akten eines abgeschlossenen Verfahrens einsehe. Allerdings ist dieser Anspruch - im Gegensatz zu demjenigen des Beteiligten auf Einsicht in die Akten eines hängigen Verfahrens - nur dann gegeben, wenn der Rechtsuchende ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht.
In der Regel wird in erster Linie derjenige schutzwürdige Interessen glaubhaft machen können, der seinerzeit am nunmehr abgeschlossenen Verfahren beteiligt war. Zu denken ist z.B. an den Fall, wo ein Verurteilter Revision verlangen und zu diesem Zwecke die Akten des abgeschlossenen Strafverfahrens einsehen will. Ausnahmsweise können jedoch auch schutzwürdige Interessen Dritter auf dem Spiele stehen. So im Falle der Beschwerdeführer, die als Brüder des verschollenen Alfred X gegen unbekannte deutsche Agenten vorgehen wollen, von denen sie vermuten, dass sie möglicherweise die Ausweisung durch schweizerische Behörden mitveranlasst haben, um den Genannten nach dem Grenzübertritt umzubringen. Entgegen der Auffassung des Regierungsrates steht den Beschwerdeführern demnach grundsätzlich das unmittelbar aus
Art. 4 BV
BGE 95 I 103 S. 109
fliessende Recht zu, die Akten des Verfahrens einzusehen, das zur Ausweisung ihres verschollenen Bruders geführt hat.
b) Auch hinsichtlich der Akten eines abgeschlossenen Verfahrens besteht indessen kein uneingeschränktes Akteneinsichtsrecht. Dieses findet auch hier seine Grenzen an öffentlichen Interessen des Staates oder berechtigten Geheimhaltungsinteressen privater Dritter. Ob solche Interessen demjenigen an der Gewährung des unmittelbar aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Akteneinsichtsrechts entgegenstehen, prüft der Staatsgerichtshof frei, geht es doch um die Tragweite einer Verfassungsnorm. Eine derartige Interessenabwägung kann jedoch nur in Kenntnis der Akten erfolgen, für die ein Geheimhaltungsinteresse geltend gemacht wird. Um das Geheimhaltungsinteresse, auf das sich der Regierungsrat beruft, beurteilen zu können, hat das Bundesgericht die Akten beigezogen, die die Beschwerdeführer einsehen möchten. Der Beizug musste naturgemäss zur vertraulichen Prüfung erfolgen, damit die Entscheidung nicht im Sinne der Öffnung der Akten tatsächlich vorweggenommen werde. Diesem Verfahren haftet der Makel an, dass dem Gericht bekannt wird, was einer Prozesspartei unbekannt bleibt. Dem steht vom rechtsstaatlichen Gesichtspunkt aus der überwiegende Vorteil gegenüber, dass der Richter nicht auf die Angaben der Verwaltungsbehörde über ihr behauptetes Geheimhaltungsinteresse angewiesen ist, sondern dieses aufgrund eigener Aktenkenntnis selber beurteilen kann. Diese richterliche Überprüfungsmöglichkeit liegt im Interesse der Partei, welche die Akteneinsicht fordert. Der erwähnte Nachteil, ohne den die richterliche Überprüfung nicht durchzuführen ist, muss deshalb in Kauf genommen werden.
3.
Die Prüfung der beigezogenen Akten ergibt, dass die Verweigerung der Akteneinsicht insofern gerechtfertigt war, als wesentliche private Interessen die Geheimhaltung erfordern. Wie der Regierungsrat zutreffend ausführte, ist die Ausweisung von Alfred X tatsächlich auf Meldungen verschiedener als zuverlässig bekannter schweizerischer Persönlichkeiten zurückzuführen. Die Meldungen, in denen das Verhalten des Ausgewiesenen als anmassend und undurchsichtig qualifiziert wurde, erfolgten Mitte April 1940, in einer Zeit höchster politischer und militärischer Bedrohung der schweizerischen Unabhängigkeit durch das nationalsozialistische Deutschland. Kurz vorher waren Dänemark und Norwegen von den Armeen des
BGE 95 I 103 S. 110
Dritten Reiches überfallen worden. Die Furcht, das nächste Opfer zu sein, war in der Schweiz verbreitet. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die genannten Meldungen über das Verhalten von Alfred X aus Sorge um die Sicherheit der Schweiz, also aus achtenswerten Beweggründen erstattet wurden. Die Auskunftspersonen haben deshalb Anspruch darauf, dass ihre Namen nicht preisgegeben werden; dies umso mehr, als sie annehmen durften, ihre Angaben würden von der zuständigen Behörde überprüft und diese entscheide in rechtsstaatlicher und den Verhältnissen angemessener Weise. Die Auskunftspersonen hatten nicht damit zu rechnen, dass X ohne weitere Erhebungen an die deutsche Grenze gestellt werden würde. Der Regierungsrat hat die Akteneinsicht deshalb zu Recht verweigert.
4.
Dem verständlichen Bedürfnis der Beschwerdeführer, die Gründe für die Ausweisung ihres Bruders zu erfahren, sowie ihrem berechtigten Interesse an dessen Rehabilitierung kann anderseits dadurch Rechnung getragen werden, dass ihnen im vorliegenden Entscheid das wesentliche Ergebnis der Aktenprüfung bekannt gegeben wird.
a) Die Vermutung der Beschwerdeführer, es seien deutsche Amtsstellen oder nationalsozialistische Organisationen an der Ausweisung von Alfred X beteiligt gewesen, ist unbegründet. In der Tat finden sich in den Akten keinerlei Anhaltspunkte für einen derartigen direkten oder auch nur indirekten Zusammenhang.
b) Ob das zuständige deutsche Konsulat in der Schweiz Alfred X am 6. September 1939 tatsächlich einen langfristigen deutschen Reisepass ausgestellt hat, ergibt sich aus den Akten nicht. Zuverlässig geht daraus lediglich hervor, dass X bei seiner Ausweisung Besitzer eines deutschen Reisepasses war. Ausstellende Behörde, Ausstellungsdatum und Geltungsdauer sind nicht feststellbar.
c) In den erwähnten Auskünften privater Dritter wurden Alfred X ausser anmassendem Auftreten Äusserungen folgender Art zugeschrieben und zur Last gelegt: Obwohl er sich als Sozialist ausgebe, erkläre er, jederzeit nach Deutschland zurückkehren zu können, was auffällig sei. Er äussere sich ständig in ablehnendem Sinne über die schweizerische Demokratie, die keine Demokratie sei. Die Schweizer würden im entscheidenden Augenblick von der Regierung und den Offizieren, die alle
BGE 95 I 103 S. 111
faschistisch seien, verraten. Die Schweiz solle sich wehren, aber vorher Revolution machen. In der Schweiz stecke man Emigranten in Zuchthäuser. Er, X, würde lieber nach Deutschland gehen, als sich hier internieren zu lassen.
Da diese Auskünfte nicht überprüft wurden und Alfred X nicht dazu Stellung nehmen konnte, muss ihr Wahrheitsgehalt dahingestellt bleiben. Die Akten geben keine Auskunft darüber, ob solche Äusserungen dem X zu Recht oder zu Unrecht zugeschrieben worden sind.
5.
Nach dem Gesagten ist zwar die vorliegende Beschwerde abzuweisen. Indessen entsprechen die vorstehenden Erwägungen (insbesondere Erw. 4 hievor) dem Begehren der Beschwerdeführer in einem gewissen Sinne. Aus diesem Grunde und in Anbetracht der Besonderheit des vorliegenden Falles ist von einer Gerichtsgebühr abzusehen (OG Art. 154).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.


header:
Urteilskopf
140 III 651
94. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Konkursamt Basel-Stadt (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_388/2014 vom 18. November 2014

regeste:
Regeste
Art. 204 Abs. 1 SchKG
; Ungültigkeit von Rechtshandlungen des Gemeinschuldners; Wirkung für die Konkursverwaltung bzw. die Gläubigergesamtheit und Dritte.
Die Konkursverwaltung kann bereits vollzogene Leistungen vom Vertragspartner des Gemeinschuldners zurückverlangen, muss jedoch mangels Besitzes allenfalls den Prozessweg beschreiten. Die Konkursverwaltung ist nicht befugt, den Vertragspartner, der an den in seinen Besitz gelangten Vermögenswerten Eigentum geltend macht, mittels amtlicher Verfügung unter Strafandrohung zur Herausgabe dieser Vermögenswerte aufzufordern (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 651
BGE 140 III 651 S. 651
A.
Am 19. August 2013 eröffnete das Zivilgericht Basel-Stadt über B. den Konkurs. Auf den Gemeinschuldner waren zu diesem Zeitpunkt ein Lieferwagen Mercedes-Benz und ein Transportanhänger eingelöst. Die beiden Fahrzeuge wurden am 29. August 2013 von der Gantbeamtung Basel-Stadt inventiert und geschätzt.
B.
A. schloss mit B. (Schuldner und Verkäufer) am 22. August 2013 einen Kaufvertrag über die besagten Fahrzeuge ab. Tags darauf
BGE 140 III 651 S. 652
wurde der am 19. August 2013 eröffnete Konkurs über den Schuldner publiziert. Am 29. Oktober 2013 erliess das Konkursamt Basel-Stadt als Konkursverwaltung gegenüber A., der mittlerweile in den Besitz der Fahrzeuge gelangt war, die "Verfügung", dass er innert 5 Tagen den Lieferwagen Mercedes-Benz 315 CDI sowie den Sachtransportanhänger DALTEC CARGO 35 der Gantbeamtung Basel-Stadt abzuliefern habe. Dieser Verfügung sei bei Androhung von Strafe im Ungehorsamsfalle gemäss
Art. 292 StGB
Folge zu leisten. (...)
C.
Gegen diese "Verfügung" erhob A. am 11. November 2013 der Rechtsmittelbelehrung entsprechend Beschwerde bei der unteren Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt Basel-Stadt, welche die Beschwerde am 7. März 2014 abwies. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als obere Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt wies die anschliessend erhobene Beschwerde am 10. April 2014 ab.
D.
A. (Beschwerdeführer) gelangt mit Beschwerde in Zivilsachen vom 7. Mai 2014 (Postaufgabe) an das Bundesgericht. Er beantragt, es seien der Entscheid des Appellationsgerichts vom 10. April 2014 und die Verfügung des Konkursamtes vom 29. Oktober 2013 aufzuheben und die Fahrzeuge ihm demzufolge als rechtmässigem Besitzer zu überlassen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zwecks Berücksichtigung ausser Acht gelassener Sachverhaltspunkte. Das Konkursamt und die obere Aufsichtsbehörde schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Bundesgericht kann im Rahmen einer bei ihm hängigen und zulässigen Beschwerde nach
Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG
die allfällige Nichtigkeit einer Verfügung prüfen und feststellen (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4357). Verfügungen, mit denen die Vollstreckungsbehörden offensichtlich ihre sachliche Zuständigkeit überschreiten, sind nichtig (
BGE 111 III 56
E. 3 S. 61).
4.
Die zivilrechtlichen Betrachtungen des Beschwerdeführers, in denen er - entgegen der Erörterungen der Vorinstanz - auf einem gutgläubigen Erwerb der Fahrzeuge beharrt, sind im vorliegenden
BGE 140 III 651 S. 653
Beschwerdeverfahren nicht relevant, lag es doch nicht in der sachlichen Kompetenz der Aufsichtsbehörden, die Frage zu klären, was diesbezüglich materiell rechtens ist (vgl. COMETTA/MÖCKLI, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 9 ff. zu
Art. 17 SchKG
). Entscheidend ist hingegen, dass auch das Konkursamt selbst über den umstrittenen Eigentumsanspruch keinen Entscheid im Sinne eines autoritativen Befehls zu Lasten des Beschwerdeführers treffen konnte:
4.1
Gemäss
Art. 204 Abs. 1 SchKG
sind Rechtshandlungen, welche der Gemeinschuldner nach der Konkurseröffnung in Bezug auf Vermögensstücke, die zur Konkursmasse gehören, vornimmt, den Konkursgläubigern gegenüber ungültig. Die Konkursverwaltung kann Verfügungen des Schuldners als für sie nicht verbindlich betrachten (vgl.
BGE 132 III 432
E. 2.4 S. 435). Bereits vollzogene Leistungen kann die Konkursverwaltung vom Vertragspartner des Gemeinschuldners zurückverlangen; sie muss jedoch mangels Besitzes allenfalls den Prozessweg beschreiten. Nach der Rechtsprechung und herrschenden Lehre ist die Konkursverwaltung nicht befugt, den Vertragspartner, der an den in seinen Besitz gelangten Vermögenswerten Eigentum geltend macht, mittels amtlicher Verfügung zur Herausgabe derselben aufzufordern oder ihm gegenüber polizeilichen Zwang anzuwenden (vgl.
BGE 53 III 104
; Urteil 7B.53/2006 vom 8. August 2006 E. 3.1; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5. Aufl. 2012, Rz. 1668; WOHLFART/MEYER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. Aufl. 2010, N. 23 f. zu
Art. 204 SchKG
; ISABELLE ROMY, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 15 zu
Art. 204 SchKG
; STÖCKLI/POSSA, in: SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 13 zu
Art. 204 SchKG
; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach Schweizerischem Recht, Bd. II, 3. Aufl. 1993, § 40 Rz. 6 S. 118; SYLVAIN MARCHAND, Précis de droit des poursuites, 2. Aufl. 2013, S. 138).
4.2
Nach unbestritten gebliebener vorinstanzlicher Feststellung befanden sich die Fahrzeuge zwar bis zur Konkurseröffnung vom 19. August 2013 ausschliesslich im Gewahrsam des Gemeinschuldners und danach in demjenigen der Masse. In der Folge ist er jedoch auf den Beschwerdeführer übergegangen, der geltend macht, er sei durch Art. 714 Abs. 2 i.V.m.
Art. 933 ZGB
in seinem Erwerb geschützt. Die entstandene Meinungsverschiedenheit betrifft eine Frage des materiellen Rechts, die mangels sachlicher Zuständigkeit weder von der Konkursverwaltung noch von der Aufsichtsbehörde, sondern
BGE 140 III 651 S. 654
ausschliesslich vom Sachrichter zu entscheiden ist. Das Konkursamt war nicht befugt, dem Beschwerdeführer die Pflicht zur Ablieferung der Fahrzeuge durch eine Verfügung im Sinne von
Art. 17 SchKG
aufzuerlegen. Die Erklärung des Konkursamts vom 29. Oktober 2013 kann daher nur als Bekanntgabe eines Parteistandpunktes aufrechterhalten werden (vgl.
BGE 123 III 335
E. 1 S. 336;
76 III 45
E. 1 S. 50). Soweit diese Erklärung den Charakter einer behördlichen Verfügung hat, ist sie als ausserhalb der Amtsbefugnisse getroffene Massnahme nichtig (s. oben E. 3 und 4.1). Somit ist festzustellen, dass die strittige Erklärung des Konkursamts, der Beschwerdeführer habe die Fahrzeuge abzuliefern, keine Wirkung einer behördlichen Verfügung nach
Art. 17 SchKG
hat, und gleichzeitig der Entscheid der oberen Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt vom 10. April 2014 aufzuheben.