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Urteilskopf
138 IV 40
5. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Oberzolldirektion und Bundesamt für Justiz gegen X. SA (Beschwerde nach
Art. 120 Abs. 2 BGG
)
1C_365/2011 / 1C_371/2011 vom 6. Januar 2012

regeste:
Regeste
Art. 9 Satz 2 und
Art. 12 Abs. 1 IRSG
,
Art. 50 Abs. 3 VStrR
,
Art. 248 Abs. 3 StPO
,
Art. 33 lit. b und
Art. 65 StBOG
,
Art. 30 Abs. 1 und
Art. 164 Abs. 1 lit. f BV
; Entsiegelungsgesuch der Oberzolldirektion im Rechtshilfeverfahren, Zuständigkeit zum Entscheid.
Zum Entscheid über das Entsiegelungsgesuch der Oberzolldirektion ist die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts zuständig (E. 2.2). Auswirkungen auf dessen Gerichtsorganisation (E. 2.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 40
BGE 138 IV 40 S. 40
Die Staatsanwaltschaft Mannheim führt gegen den in der Schweiz wohnhaften Y. ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Hinterziehung insbesondere von Einfuhrumsatzsteuern.
Mit Rechtshilfeersuchen vom 27. Dezember 2010, ergänzt am 28. Februar 2011, bat sie die schweizerischen Behörden um Durchsuchungen und Zeugeneinvernahmen.
Am 25. Januar 2011 übertrug das Bundesamt für Justiz (im Folgenden: Bundesamt) die Ausführung des Rechtshilfeersuchens der Eidgenössischen Zollverwaltung (im Folgenden: Oberzolldirektion).
BGE 138 IV 40 S. 41
Mit Verfügung vom 11. April 2011 trat diese auf das Rechtshilfeersuchen mitsamt Ergänzung ein und beauftragte die Zollkreisdirektion Lugano, Sektion Zollfahndung (im Folgenden: Zollfahndung), mit der Durchführung der Rechtshilfemassnahmen.
Am 4. Mai 2011 nahm die Zollfahndung am Sitz der X. SA in Lugano eine Hausdurchsuchung vor. Dabei wurden Unterlagen vorsorglich und am 17. Mai 2011 definitiv versiegelt.
Am 30. Mai 2011 ersuchte die Oberzolldirektion die II. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts um Entsiegelung.
Am 22. August 2011 trat die II. Beschwerdekammer darauf nicht ein. Sie verneinte ihre Zuständigkeit.
Die von der Oberzolldirektion und dem Bundesamt dagegen erhobenen Beschwerden heisst das Bundesgericht gut und weist die Angelegenheit zum Entscheid über das Entsiegelungsgesuch an das Bundesstrafgericht zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Beschwerdeführer bringen vor, das Bundesstrafgericht sei zum Entscheid über das Entsiegelungsgesuch zuständig.
2.2
2.2.1
Gemäss
Art. 79 Abs. 2 IRSG
(SR 351.1) kann das Bundesamt die Ausführung eines Ersuchens der Bundesbehörde übertragen, die bei Begehung der Tat in der Schweiz für die Ahndung zuständig wäre. Gestützt auf diese Bestimmung hat das Bundesamt die Ausführung des Rechtshilfeersuchens der Oberzolldirektion übertragen.
2.2.2
Gemäss
Art. 12 Abs. 1 IRSG
wenden, wenn dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Bundesverwaltungsbehörden das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021), die kantonalen Behörden die für sie geltenden Vorschriften sinngemäss an. Für Prozesshandlungen gilt das in Strafsachen massgebende Verfahrensrecht.
Ist die Verfolgung und Beurteilung von Widerhandlungen einer Verwaltungsbehörde des Bundes übertragen, so findet gemäss Art. 1 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) dieses Gesetz Anwendung. Das für die Oberzolldirektion in Strafsachen massgebende Verfahrensrecht gemäss
Art. 12 Abs. 1 Satz 2 IRSG
ist demnach im VStrR enthalten.
BGE 138 IV 40 S. 42
Gemäss
Art. 50 VStrR
sind Papiere mit grösster Schonung der Privatgeheimnisse zu durchsuchen; insbesondere sollen Papiere nur dann durchsucht werden, wenn anzunehmen ist, dass sich Schriften darunter befinden, die für die Untersuchung von Bedeutung sind (Abs. 1). Bei der Durchsuchung sind das Amtsgeheimnis sowie Geheimnisse, die Geistlichen, Rechtsanwälten, Notaren, Ärzten, Apothekern, Hebammen und ihren beruflichen Gehilfen in ihrem Amte oder Beruf anvertraut wurden, zu wahren (Abs. 2). Dem Inhaber der Papiere ist wenn immer möglich Gelegenheit zu geben, sich vor der Durchsuchung über ihren Inhalt auszusprechen. Erhebt er gegen die Durchsuchung Einsprache, so werden die Papiere versiegelt und verwahrt, und es entscheidet die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts über die Zulässigkeit der Durchsuchung (Abs. 3).
Art. 50 Abs. 3 VStrR
verweist auf
Art. 25 Abs. 1 VStrR
. Danach entscheidet die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts über die ihr nach diesem Gesetz zugewiesenen Beschwerden und Anstände.
2.2.3
Gemäss
Art. 12 Abs. 1 IRSG
gelten das VwVG und hier das VStrR nur, wenn das IRSG nichts anderes bestimmt. Letzteres geht also vor.
Nach
Art. 9 Satz 2 IRSG
- der im Abschnitt "Besondere Bestimmungen" enthalten ist - gelten für die Durchsuchung von Aufzeichnungen und die Siegelung die Artikel 246-248 StPO (SR 312.0) sinngemäss.
Gemäss
Art. 248 StPO
sind Aufzeichnungen und Gegenstände, die nach Angaben der Inhaberin oder des Inhabers wegen eines Aussage- oder Zeugnisverweigerungsrechts oder aus anderen Gründen nicht durchsucht oder beschlagnahmt werden dürfen, zu versiegeln und dürfen von den Strafbehörden weder eingesehen noch verwendet werden (Abs. 1). Stellt die Strafbehörde nicht innert 20 Tagen ein Entsiegelungsgesuch, so werden die versiegelten Aufzeichnungen und Gegenstände der berechtigten Person zurückgegeben (Abs. 2). Stellt sie ein Entsiegelungsgesuch, so entscheidet darüber innerhalb eines Monats endgültig: a) im Vorverfahren das Zwangsmassnahmengericht; b) in den anderen Fällen das Gericht, bei dem der Fall hängig ist (Abs. 3).
Es stellt sich die Frage, ob
Art. 9 Satz 2 IRSG
i.V.m.
Art. 248 StPO
zu einem von
Art. 50 Abs. 3 und
Art. 25 Abs. 1 VStrR
abweichenden Ergebnis führt.
BGE 138 IV 40 S. 43
2.2.4
Das vorliegende Rechtshilfeverfahren führt die Oberzolldirektion. Es ist bei keinem Gericht hängig. Bei sinngemässer Anwendung von
Art. 248 Abs. 3 StPO
entscheidet über das Entsiegelungsgesuch daher das Zwangsmassnahmengericht.
Gemäss
Art. 18 Abs. 1 StPO
ist das Zwangsmassnahmengericht zuständig für die Anordnung der Untersuchungs- und der Sicherheitshaft und, soweit in diesem Gesetz vorgesehen, für die Anordnung oder Genehmigung weiterer Zwangsmassnahmen. Gestützt auf diese Bestimmung haben die Kantone Zwangsmassnamengerichte eingerichtet. Der Bund hat kein eigenes Zwangsmassnahmengericht geschaffen (THOMAS HOFER, in: Organisation der kantonalen und eidgenössischen Strafbehörden [...], Arn und andere [Hrsg.], 2011, S. 82 N. 25; HANSPETER USTER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 2 zu
Art. 14 StPO
). Insoweit hat der Gesetzgeber in
Art. 65 StBOG
(SR 173.71) eine Sonderlösung getroffen. Danach entscheiden die kantonalen Zwangsmassnahmengerichte am Sitz der Bundesanwaltschaft oder ihrer Zweigstellen in Fällen der Bundesgerichtsbarkeit über alle Zwangsmassnahmen gemäss
Art. 18 Abs. 1 StPO
(Abs. 1). Zuständig ist das kantonale Zwangsmassnahmengericht am Ort, wo das Verfahren geführt wird (Abs. 2).
Art. 65 StBOG
betrifft nach seinem klaren Wortlaut die Bundesanwaltschaft und Fälle der Bundesgerichtsbarkeit (Art. 23 f. StPO), nicht die Oberzolldirektion und die von ihr geführten Verwaltungsstrafverfahren. Gemäss
Art. 1 Abs. 1 StBOG
ist dieses Gesetz zudem auf die Oberzolldirektion nicht anwendbar. Im Rahmen von
Art. 65 StBOG
erfüllen die kantonalen Zwangsmassnahmengerichte vom Bund übertragene Aufgaben (Botschaft vom 10. September 2008 zum Bundesgesetz über die Organisation der Strafbehörden des Bundes, BBl 2008 8174; USTER, a.a.O., N. 2 zu
Art. 13 StPO
). Eine derartige Aufgabenübertragung bedarf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage. Dies ergibt sich aus
Art. 164 Abs. 1 BV
. Danach sind alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen. Dazu gehören nach lit. f, der an
Art. 46 Abs. 1 BV
anschliesst, insbesondere die grundlegenden Bestimmungen über die Verpflichtungen der Kantone bei der Umsetzung und beim Vollzug des Bundesrechts. Die Lehre spricht insoweit von einem föderalistischen Legalitätsprinzip zum Schutz der Kantone (PIERRE TSCHANNEN, in: Die Schweizerische
BGE 138 IV 40 S. 44
Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 27 zu
Art. 164 BV
; GEORG MÜLLER, Die Umschreibung des Inhalts der Bundesgesetze und die Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen, Gesetzgebung & Evaluation [LeGes] 2000/3 S. 32). Diese sind davor geschützt, unversehens mit zusätzlichen Aufgaben belastet zu werden (URS STEIMEN, Die Umsetzung von Bundesrecht durch die Kantone gemäss Art. 46 Abs. 1 und 2 der neuen Bundesverfassung, in: Neue Akzente in der "nachgeführten" Bundesverfassung, Gächter/Bertschi [Hrsg.], 2000, S. 170). Mit Blick darauf geht es nicht an,
Art. 65 StBOG
entgegen dem Wortlaut auf die Oberzolldirektion anzuwenden. Die Zuständigkeit der Zwangsmassnahmengerichte der Kantone Tessin oder Bern zum Entscheid über das vorliegende Entsiegelungsgesuch gestützt auf
Art. 65 StBOG
ist daher zu verneinen. Dass sonst wie eine gesetzliche Grundlage für die Anrufung eines kantonalen Zwangsmassnahmengerichts bestünde, legt die Vorinstanz nicht dar und ist nicht ersichtlich.
Kann demnach die Oberzolldirektion kein kantonales Zwangsmassnahmengericht um Entsiegelung ersuchen und besteht kein Zwangsmassnahmengericht des Bundes, führt die sinngemässe Anwendung von
Art. 248 Abs. 3 lit. a StPO
gemäss
Art. 9 Satz 2 IRSG
zu keinem Ergebnis. Gemäss
Art. 12 Abs. 1 IRSG
bleibt es damit bei der Anwendbarkeit des VStrR. Danach ist die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts zum Entscheid über das vorliegende Entsiegelungsgesuch zuständig.
2.3
2.3.1
Gemäss
Art. 80e IRSG
unterliegt die Verfügung (...) der ausführenden Bundesbehörde, mit der das Rechtshilfeverfahren abgeschlossen wird, zusammen mit den vorangehenden Zwischenverfügungen der Beschwerde an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts (Abs. 1). Der Schlussverfügung vorangehende Zwischenverfügungen können selbstständig angefochten werden, sofern sie einen unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken: a) durch die Beschlagnahme von Vermögenswerten und Wertgegenständen; oder b) durch die Anwesenheit von Personen, die am ausländischen Prozess beteiligt sind (Abs. 2).
Der Entscheid über die Entsiegelung von Papieren stellt eine nicht selbstständig anfechtbare Zwischenverfügung im Rechtshilfeverfahren dar. Sie kann zusammen mit der Schlussverfügung angefochten werden (vgl.
BGE 127 II 151
E. 4c/bb S. 156;
BGE 126 II 495
; ROBERT
BGE 138 IV 40 S. 45
ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 3. Aufl. 2009, S. 366/367 N. 401).
2.3.2
Die Vorinstanz bemerkt, hätte sie über die Entsiegelung zu entscheiden, müsste sie auf Beschwerde gegen die Schlussverfügung hin gegebenenfalls ihre eigene Zwischenverfügung überprüfen.
Dieses Problem stellte sich, wie die Vorinstanz in TPF 2008 7 (E. 2.4 am Schluss) selber darlegte, im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids nicht. Über Gesuche um Entsiegelung von Bundesverwaltungsbehörden entschied gemäss Art. 19 Abs. 1 des Organisationsreglements vom 31. August 2010 für das Bundesstrafgericht (BStGerOR; SR 173.713.161) in der bis zum 31. Dezember 2011 geltenden Fassung die I. Beschwerdekammer, über Beschwerden gegen Schlussverfügungen in Rechtshilfeangelegenheiten gemäss aArt. 19 Abs. 2 BStGerOR die II. Beschwerdekammer. Dass eine Kammer bzw. Abteilung eines Gerichts den Entscheid einer anderen überprüft, ist als grundsätzlich zulässig anzusehen. So war vor der Schaffung des Bundesstrafgerichts in Bellinzona gegen Urteile des Bundesstrafgerichts, das gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. f der damaligen Fassung des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; BS 3531) eine Abteilung des Bundesgerichts bildete, die Beschwerde an den ausserordentlichen Kassationshof des Bundesgerichts gegeben (
Art. 12 Abs. 2 OG
; Art. 1 Ziff. 6, Art. 12 Abs. 2 und Art. 220 ff. der alten Fassung des Bundesgesetzes vom 15. Juni 1934 über die Bundesstrafrechtspflege). Ebenso war nach dem Strafprozessrecht des Kantons Bern gegen Urteile des Wirtschaftsstrafgerichts, das eine Kammer des Obergerichts bildete und erstinstanzlich entschied, die Appellation an den obergerichtlichen Kassationshof gegeben (THOMAS MAURER, Das bernische Strafverfahren, 2. Aufl. 2003, S. 92 f.). Soweit in einer derartigen Konstellation, was als selbstverständlich vorausgesetzt werden kann, andere Richter mitwirken, stellt sich das Problem der Vorbefassung nicht. Von den Richtern kann sodann erwartet werden, dass sie in der Lage sind, den Entscheid der anderen Kammer bzw. Abteilung unvoreingenommen zu prüfen. Gegen den Beschwerdeentscheid der Beschwerdekammer kann im Übrigen unter den Voraussetzungen von
Art. 84 BGG
beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden. Wiche die Beschwerdekammer von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Entsiegelung ohne überzeugende Gründe ab, führte das zur Aufhebung ihres Entscheids
BGE 138 IV 40 S. 46
(vgl.
BGE 133 IV 215
, wonach ein besonders bedeutender Fall gemäss
Art. 84 BGG
angenommen werden kann, wenn die Vorinstanz von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abgewichen ist [E. 1.2 S. 218]).
2.3.3
Das Bundesstrafgericht hat mit Wirkung ab dem 1. Januar 2012 unter Änderung von
Art. 19 BStGerOR
die beiden Beschwerdekammern zusammengelegt.
Gemäss
Art. 33 lit. b StBOG
besteht das Bundesstrafgericht aus einer oder mehreren Beschwerdekammern. Es geht mit Blick auf die verfassungsmässige Garantie des unvoreingenommenen und damit nicht vorbefassten Gerichts (
Art. 30 Abs. 1 BV
) nicht an, dass die Beschwerdekammer auf Beschwerde gegen die Schlussverfügung hin ihren eigenen Entsiegelungsentscheid überprüft. Folglich muss das bis zum 31. Dezember 2011 geltende System mit zwei Beschwerdekammern in dieser besonderen Situation beibehalten werden. Zumindest muss sich die Beschwerdekammer im Beschwerdeverfahren aus anderen Richtern zusammensetzen. Nur so lässt sich die gesetzliche Regelung, wonach in einem Fall wie hier die Beschwerdekammer zum Entsiegelungsentscheid zuständig ist, umsetzen. Das Bundesstrafgericht muss sich so organisieren, dass es seine ihm vom Gesetz übertragenen Aufgaben in verfassungsmässiger Weise nachkommen kann. Bei
Art. 33 lit. b StBOG
handelt es sich um eine offene Gesetzesbestimmung. Eine solche ist so zu handhaben, dass sie mit dem Verfassungsrecht in Einklang steht. Spielräume, welche sie eröffnet, können dadurch eingeschränkt werden (vgl. YVO HANGARTNER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 22 zu
Art. 5 BV
).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
91 IV 117
33. Urteil des Kassationshofes vom 8. Juni 1965 i.S. Bogner gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden.

regeste:
Regeste
Art. 117 StGB
; fahrlässige Tötung, dadurch begangen, dass die Opfer in ein wegen Lawinengefahr gesperrtes Gebiet zu einer Zeit erhöhter, von massgeblicher Seite öffentlich bekanntgegebener Schneebrettgefahr geführt wurden.
Natürliche Ursächlichkeit (Erw. 2), adaequater Kausalzusammenhang (Erw. 3), Verschulden (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 117
BGE 91 IV 117 S. 117
A.-
Willy Bogner hatte 13 der Weltklasse angehörende Skifahrer angeworben, um mit ihnen einen Film im Engadin zu drehen. Zu diesem Zweck sah er auf den 12. April 1964 eine Abfahrt im Val Selin unterhalb der Felsköpfe Trais Fluors vor. Das genannte Tal war durch verschiedene Verbots- und Warntafeln wegen Lawinengefahr gesperrt. Während Tagen vor dem festgesetzten Zeitpunkt ist die Öffentlichkeit durch
BGE 91 IV 117 S. 118
die vom Eidgenössischen Institut für Schnee- und Lawinenforschung herausgegebenen, durch Presse, Telephon (Nr. 162) und Rundspruch verbreiteten Berichte vor erhöhter Lawinen- und Schneebrettgefahr in den betreffenden Höhenlagen gewarnt worden. Eine besondere Warnung dieser Art erfolgte am 12. April 1964 durch Lautsprecher am Ausgangspunkt der von Bogner und seiner Gruppe benutzten Skiliftanlage in Marguns für das Val Selin. Endlich wurde Bogner am Morgen des gleichen Tages durch den SOS-Pistenwart Christian Tischhauser noch persönlich auf die Sperrung des für das Filmunternehmen gewählten Gebietes aufmerksam gemacht. Dessen ungeachtet schritt Bogner zur Ausführung seines Vorhabens. Mit ihm an der Spitze liess er um ca. 10 Uhr die mitgeführten Skiläufer in Einerkolonne den bereits von der Sonne beschienenen Südwesthang des Val Selin hinunterschwingen. Nachdem er den untersten Drittel des Hanges erreicht hatte, löste sich unter den Füssen der nachfolgenden Skifahrer ein Schneebrett; beinahe gleichzeitig setzte sich am gegenüberliegenden Südosthang ein weiteres Schneebrett in Bewegung. Die niederstürzenden Schneemassen überschütteten verschiedene Teilnehmer der Gruppe, unter ihnen Barbara Henneberger und Bud Werner, die dabei den Tod fanden.
B.-
Der fahrlässigen Tötung angeklagt, wurde Bogner vom Kreisgerichtsausschuss Oberengadin am 27./28. August 1964 von Schuld und Strafe freigesprochen.
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft hin verurteilte ihn der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden am 31. März 1965 wegen des eingeklagten Vergehens zu zwei Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von zwei Jahren.
C.-
Mit der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde beantragt Bogner, das kantonale Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Art. 117 StGB
bedroht mit Strafe denjenigen, der fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht. Vorausgesetzt ist danach ein ursächlicher Zusammenhang zwischen dem Verhalten des Täters und dem Tod des Opfers. Ein derartiger Zusammenhang ist gegeben, wenn dieses Verhalten eine natürliche und zugleich eine rechtlich erhebliche, adaequate Ursache
BGE 91 IV 117 S. 119
des Todes ist (
BGE 73 IV 232
ff.). Adaequat ist die Ursache dann, wenn sie nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet war, einen solchen Erfolg herbeizuführen oder zu begünstigen (
BGE 86 IV 155
;
BGE 88 IV 106
und 109 Erw. 2). Die Feststellung, dass ein Ereignis die natürliche Ursache eines andern sei, ist tatsächlicher Natur; ob diese Ursache adaequat sei, bleibt Rechtsfrage (
BGE 64 II 204
Erw. 2;
BGE 80 II 342
). - Diese Unterscheidung hat die Vorinstanz nicht verkannt. Sie setzt sich damit im angefochtenen Urteil vielmehr ausdrücklich und zutreffend auseinander.
2.
Die natürliche Ursächlichkeit ist an sich nicht bestritten. Der Kantonsgerichtsausschuss bejaht sie mittelbar, indem er bei der Darlegung darüber, dass im Falle der Verneinung der Adaequanz ein Freispruch erfolgen müsste, bemerkt, "sein (Bogners) Verhalten wäre dann gewiss eine unabdingbare Voraussetzung für den eingetretenen Erfolg gewesen". Worin diese "unabdingbare Voraussetzung" genau liege, ist im angefochtenen Urteil nicht deutlich gesagt. In verschiedenen Zusammenhängen wird dabei auf "das Befahren jenes Hanges", "die Fahrweise der Equipe" oder "die Tatsache..., dass die Filmequipe das Val Selin... betrat", hingewiesen. Selbstredend hätten Barbara Henneberger und Bud Werner dort nicht ihr Leben unter den Lawinen verloren, wenn sie am 12. April 1964 nicht in jenes Tal gefahren wären. Diese Feststellung ist jedoch zu allgemein. Der Beschwerdeführer kann nur dann in Anwendung von
Art. 117 StGB
verurteilt werden, wenn der Tod der beiden Opfer durch ihn verursacht worden ist. Es bleibt daher zu untersuchen, inwiefern die fragliche Ursache durch ihn und nicht oder nicht nur durch die Verunfallten selber oder durch die übrigen Teilnehmer gesetzt worden sei. In dieser Hinsicht ist von Bedeutung, dass die Genannten Teil einer Gruppe bildeten, die zur Herstellung des vorgesehenen Filmes dazu bestimmt war, den bezeichneten Hang hinunterzufahren. In der von Bogner angeordneten oder jedenfalls mitbestimmten Talfahrt der von ihm zusammengestellten und angeführten Gruppe liegt eine natürliche Ursache des tödlichen Unglückes. Möglicherweise ist diese Ursache durch ihn nicht mehr als durch die anderen Teilnehmer geschaffen worden; auf jeden Fall aber nicht weniger. Sein Verhalten hat zum Eintritt des Unglückserfolges beigetragen. Dass es nicht die einzige Ursache war, ist ohne Belang.
BGE 91 IV 117 S. 120
3.
Die Frage des adaequaten Kausalzusammenhanges, die im angefochtenen Urteil eingehend behandelt wird, bietet keinerlei Schwierigkeit. Nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz ist das Val Selin wegen seiner Beschaffenheit (Fehlen von Vegetation und Vorsprüngen, die den Schnee halten usw.) an sich lawinengefährdet. Ebenso steht fest, dass zur Zeit des verhängnisvollen Unternehmens besonders ungünstige Verhältnisse herrschten. Unter diesen Umständen war die Abfahrt im Val Selin fraglos nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet, die Teilnehmer der Gefahr einer tödlichen Lawine auszusetzen.
Die Beschwerde geht davon aus, mit der Beurteilung des adaequaten Kausalzusammenhanges werde "eine Voraussage erstellt" (gemeint wohl, über die Voraussagbarkeit befunden), bei welcher ausschliesslich der Gesichtspunkt des Täters massgeblich sein müsse. Diese Auffassung ist irrig. Der ursächliche, rechtlich erhebliche Zusammenhang entscheidet sich nach objektiven Gesichtspunkten; was der Täter voraussehen konnte oder musste, gehört nicht hierher, sondern ist beim Verschulden zu prüfen (
BGE 86 IV 156
, 157).
Fehl geht auch die Rüge, der Kantonsgerichtsausschuss habe die Erkenntnisse der Sachverständigen ausser acht gelassen. Das angefochtene Urteil hat sowohl das Gutachten des Eidgenössischen Institutes für Schnee- und Lawinenforschung als auch dasjenige des Experten Jost in die Erwägungen miteinbezogen und im wesentlichen darauf abgestellt. Es mag sein, dass es den Gutachten nicht in allen Punkten folgt. Der Richter ist an die Ansichten der Sachverständigen aber nicht gebunden. Ob er sie als schlüssig erachtet oder nicht, ist eine Frage der Beweiswürdigung. Deren Überprüfung kann nicht Gegenstand des Nichtigkeitsverfahrens sein (
BGE 81 IV 130
). Ebenso verfehlt ist die Beanstandung, der kantonale Richter habe "anerkannte Beweiswürdigungsregeln verletzt". Von Bundesrechts wegen (
Art. 249 BStP
) soll er gerade an keine gesetzliche Beweisregel gebunden sein, sondern die Beweise frei würdigen. Gewiss darf er das ihm zustehende Ermessen nicht missbrauchen. Diese Schranke findet sich im Verbot der Willkür, das aus dem Verfassungsgrundsatz der Rechtsgleichheit (
Art. 4 BV
) hergeleitet wird. Ob hiegegen ein Verstoss vorliege, konnte nur im Rahmen der vom Beschwerdeführer ebenfalls angestrengten staatsrechtichen Beschwerde überprüft werden. Die
BGE 91 IV 117 S. 121
Frage ist dort bereits verneint worden. Bei Behandlung der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde scheidet sie aus (
BGE 81 IV 130
).
Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers kann angesichts der festgestellten Verhältnisse auch keine Rede davon sein, dass das Losbrechen der beiden Schneebretter - des einen so gut wie des andern - eine allzu entfernte Möglichkeit oder "ganz entfernte Zufälligkeit" (gemäss der angerufenen Lehre SCHWANDERS, Das Schweizerische Strafgesetzbuch S. 70 Nr. 136) gewesen sei, mit der Bogner vernünftigerweise nicht zu rechnen gehabt habe. Das Unfallereignis entsprach der allgemeinen Lebens- und Bergerfahrung. Es ist nichts anderes eingetreten, als wovor bereits vorher gewarnt worden war.
Ob die Opfer nicht durch die als zweite bezeichnete Lawine verschüttet worden seien und ob diese in Wirklichkeit nicht als erste niedergegangen sei, sind Fragen tatsächlicher Art, für die im Nichtigkeitsverfahren kein Raum ist (
Art. 273 Abs. 1 lit. b und
Art. 277bis Abs. 1 BStP
). Sie sind übrigens unwesentlich. Zwar scheint das angefochtene Urteil das Abgleiten des Schneebrettes am Südwesthang auf die kräftigen Schwünge zurückzuführen, mit denen die Skiläufer in Einerkolonne zu Tale gefahren sind. Doch kommt hierauf wenig an. Zur Begründung der streitigen Verantwortlichkeit ist nicht notwendig, dass die Lawinen durch die Fahrweise der Skiläufer in Bewegung gesetzt worden seien. Es genügt, dass sich Bogner mit seiner Gruppe in die von Lawinen bedrohte Zone begab. Er setzte dadurch sich und seine Kameraden der Gefahr aus, auch von einer Lawine überrascht zu werden, die sich unabhängig von der Anwesenheit und dem Verhalten der Skifahrer loslösen konnte. Welches der beiden Schneebretter als erstes niedergegangen sei und welches von ihnen die Opfer unter sich begraben habe, braucht daher nicht untersucht zu werden.
4.
Aus mehreren tatsächlichen und daher für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen schliesst der Kantonsgerichtsausschuss, dass die von Bogner angeworbenen Skifahrer zu ihm in einem Dienstverhältnis standen. Ob diese Beurteilung, die unangefochten blieb, richtig sei, ist zweifelhaft. Die Frage kann jedoch offen bleiben. Denn jedenfalls steht fest, dass dem Beschwerdeführer allein schon als Urheber und Leiter des Unternehmens eine entsprechende Sorgfaltspflicht oblag. Die Vorinstanz hat allerdings die Möglichkeit nicht ausgeschlossen,
BGE 91 IV 117 S. 122
dass Bogner "bei der effektiven Arbeit im Gelände seine Stellung als Regisseur aufgab" und auf die Erteilung eigener Weisungen verzichtete. Die Dinge hätten sich danach so abgespielt, wie die Zeugen es mehrheitlich geschildert haben, nämlich dass die Wahl der Abfahrten nicht vorgeschrieben gewesen sei, sondern sich aus der freien Aussprache der Beteiligten ergeben habe. Dieses Vorgehen entsprach dem Kameradschaftsgeist, von dem die Gruppe beseelt gewesen zu sein scheint. Indessen befreite diese Gleichberechtigung, die sich die Teilnehmer gegenseitig einräumten, Bogner nicht von der Verpflichtung, für die Sicherheit der von ihm angeworbenen Skifahrer besorgt zu sein. Es wäre auch nicht zweckmässig gewesen, dass jeder Einzelne sich über die Lawinengefahr gesondert erkundigte. Diese Aufgabe kam dem Beschwerdeführer zu. Nunmehr steht fest, dass er sich dieser nicht angenommen hat. Gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz wusste er anderseits, dass damals in verschiedenen Gebieten der Alpen ungewöhnliche Schneeverhältnisse herrschten, sowie dass das Val Selin gefährlich ist. Im Bewusstsein dieser Gefahrenlage würde ein vorsichtiger Skiläufer sich nicht in das genannte Tal begeben haben, ohne vorher den letzten Lawinenbericht vom 10. April 1964 eingesehen oder abgehört zu haben. Zu Unrecht will der Beschwerdeführer für sich eine Entlastung daraus ableiten, dass in diesem Bericht u.a. ausgeführt wird, die Lawinen würden sich "vor allem bei intensiver Sonnenbestrahlung, d.h. von den Mittags- bis zu den Abendstunden" lösen. Damit wurde nicht gesagt, dass vor dem Mittag keine Lawinengefahr bestehe. Hievon abgesehen wird im zweiten Teil jenes Berichtes im besonderen eine Schneebrettgefahr ohne Bezugnahme auf irgendeine Tageszeit angezeigt und "zur grössten Vorsicht" auf Skitouren gemahnt. Sodann war es vermessen, der Ermahnung Tischhausers jede Bedeutung abzusprechen. Es ist klar, dass der Genannte nicht auf der Sperrung des von der Filmgruppe ausersehenen Gebietes bestanden und Bogner eigens darauf hingewiesen hätte, wenn das Befahren jener Hänge gefahrlos gewesen wäre.
Hinzukommt - was das Verschulden des Beschwerdeführers erhöht - die Missachtung der Warn- und Verbotstafeln, die beim Ausgang der oberen Skiliftstation angebracht waren. Die Tafel "Allgemeines Fahrverbot", die namentlich im Parsenngebiet seit 1951 für Routensperrungen verwendet
BGE 91 IV 117 S. 123
wird, bezeichnet unmissverständlich ein Gebiet, das Skifahrer zu meiden haben. Hinsichtlich der sechseckigen Tafel trifft es wohl zu, dass der Gutachter Jost erklärte, dieses Zeichen nicht zu kennen; er hat aber - worüber sich die Beschwerde ausschweigt - wörtlich beigefügt:
"Verständlich scheint es mir trotzdem, oben ,Gefahr', unten ,Abzweigung'. Sinngemäss warnt es vor einer Gefahr in Richtung der beiden Pfeile, die im Schneegelände in den meisten Fällen eben die Lawinengefahr ist."
Zur Frage, ob er die im konkreten Falle getroffenen Sperrmassnahmen als genügend ansehe, antwortete der genannte Sachverständige:
"Ja, denn die Tafel ,Allgemeines Fahrverbot' wies eindeutig darauf hin, dass die Abfahrt ins Val Selin gesperrt sei."
Die Errichtung von Warn- und Verbotstafeln ausserhalb der Pisten ist etwas Aussergewöhnliches. Umsomehr mussten sie den Skifahrern, welche den Skilift Trais Fluors verliessen, auffallen. Unerheblich ist, ob für das Anbringen solcher Zeichen eine gesetzliche Grundlage fehle, in dem Sinne, dass keine Vorschrift bestehe, die eine Behörde oder sonst jemanden verpflichtet, die Gefahren anzuzeigen, denen sich Skifahrer aussetzen. Kein vernünftiger Mensch wird deshalb auf den Gedanken kommen, dass mangels einer solchen gesetzlichen Grundlage die angezeigte Gefahr nicht bestehe.
Dass Bogner auf Grund eigener Untersuchungen keine Lawinengefahr erkennen konnte, entlastet ihn keineswegs. Es war eine weitere Vermessenheit, seine persönliche Beurteilung der Lage, die sich notwendigerweise nur auf eine oberflächliche Untersuchung stützen konnte, über all das zu stellen, was einen vorsichtigen Skifahrer davon hätte abhalten müssen, sich zu jener Zeit in das Val Selin zu begeben. Dazu gehörte die Kenntnis, dass die Schneeverhältnisse im Alpengebiet damals aussergewöhnlich waren, dass das Val Selin im besonderen Gefahren in sich barg, dass der letzte, laufend veröffentlichte Lawinenbericht vor erhöhter Lawinen- und Schneebrettgefahr warnte, endlich die persönliche Warnung Tischhausers und die angebrachten Warnzeichen. Indem sich Bogner darüber hinwegsetzte, bezw. - hinsichtlich des Lawinenberichtes - sich nicht darum kümmerte, handelte er schuldhaft unvorsichtig.
BGE 91 IV 117 S. 124
Dass drei andere Skifahrer, vermutlich am vorangegangenen Tag, ebenfalls das Val Selin befahren haben, ändert nichts. Die Unvorsichtigkeit anderer vermag die eigene nicht aufzuheben.
Ebenso unerheblich ist der Hinweis auf eine Stelle im Ergänzungsbericht des Sachverständigen Schild, demzufolge nach dem Abgleiten oberflächlicher Nasschneemengen in der Regel keine Lawinengefahr mehr bestehe. Der Beschwerdeführer behauptet selber nicht, derartige Rutsche beobachtet und eben deshalb angenommen zu haben, der Hang könne ohne Gefahr befahren werden. Zudem haben nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz diese im Film festgehaltenen Schneerutsche gerade den zusammenhängenden Vertikalstreifen, der von der Filmgruppe für die Abfahrt benutzt wurde, nicht erfasst.
5.
Offen kann die Frage bleiben, ob bei einem solchen Bergunglück die strafrechtliche Verantwortung Einzelner dann entfällt, wenn die Opfer die erkennbare Gefahr ihrerseits bewusst auf sich genommen haben. Die Beschwerde spricht sich hiezu nicht aus. Für den zu beurteilenden Fall lässt sich nur feststellen, dass Barbara Henneberger und Bud Werner zum mindesten die Signale bemerkt haben mussten, die beim Ausgang der Skiliftanlage angebracht waren. Weshalb sie sich dadurch nicht ihrerseits hatten abhalten lassen, der Gruppe auf dem Weg in das gefährdete Gebiet zu folgen, kann dahin gestellt bleiben. Die Frage einer allfälligen Entlastung des Beschwerdeführers könnte sich in diesem Zusammenhang nur dann stellen, wenn er seine Kameraden über die Gefahrenlage genau aufgeklärt hätte, und zwar nicht nur nach dem, was er selber wusste (aussergewöhnliche Schneeverhältnisse, Tücken des Val Selin, Ermahnung Tischhausers), sondern auch was er bei pflichtgemässer Sorgfalt anhand des letzten Lawinenberichtes hätte in Erfahrung bringen können und müssen. Durch Unterlassung dieser Aufklärung liess er seine Kameraden in Unkenntnis von Umständen, die ihnen die Ernsthaftigkeit der erwähnten Signale zum Bewusstsein gebracht hätte. Nichts liegt dafür vor, das den Beschwerdeführer etwa zur Annahme berechtigt hätte, die Beteiligten würden ohnehin jede Gefahr auf sich nehmen. Im Gegenteil; gemäss verbindlicher Feststellung des Kantonsgerichtsausschusses hatte die Filmequipe beschlossen, "sehr vorsichtig zu fahren". Das deutet darauf
BGE 91 IV 117 S. 125
hin, dass sie Gefahren meiden wollte. Umsomehr bestand für den Beschwerdeführer Anlass und Pflicht, sich über die Gefah renlage gehörig ins Bild zu setzen, mindestens die ihm zugekommene Warnung weiterzugeben und seine Gefährten vom vorgesehenen Unternehmen abzuhalten. Dass er hievon absah, war verantwortungslos und schuldhaft.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
98 Ia 266
41. Auszug aus dem Urteil vom 12. Juli 1972 i.S. Jakob Huber & Cie AG gegen Gemeinde Würenlos und Verwaltungsgericht des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Willkür, Rechtsgleichheit.
Auslegung und Tragweite einer Vereinbarung zwischen einer Gemeinde und einem Privaten, wonach das Wasser zum "Normaltarif" geliefert werde. Die Einführung eines progressiven Wasserzinstarifs ist vor
Art. 4 BV
grundsätzlich zulässig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 267
BGE 98 Ia 266 S. 267
Aus dem Sachverhalt:
A.-
Jakob Huber entschloss sich 1954, in Würenlos eine Kleinapparatefirma zu erstellen. Am 28. Juni 1954 traf er mit dem Gemeinderat Würenlos eine - in der Folge auch von der Gemeindeversammlung genehmigte - Vereinbarung über die Erschliessung des für die geplante Industrieanlage erforderlichen Landes. Ziff. 3 der Vereinbarung lautete:
"Die Gemeinde liefert durch ihre Werke:
a) das Trinkwasser zum Normaltarif.
b) die Elektrizität zum Tarif des AEW für Grossverbraucher." Unter Bezugnahme auf Ziff. 3a der Vereinbarung verfügte der Gemeinderat am 19. Oktober 1956:
"... Entsprechend der bisherigen Praxis und dem Beschluss des Gemeinderates vom 19. Juli 1951 kommt für Grossverbraucher folgender Wasserzins in Berechnung:
Für die ersten 500 m3: 25 Cts per m3
501 bis 2500 m3: 15 Cts per m3
2501 bis 5000 m3: 12 Cts per m3
5001 und mehr m3: 10 Cts per m3
Am 24. Juni 1966 wurden diese Ansätze, unter Beibehaltung des degressiven Verlaufes, allgemein erhöht, was von der Firma Jakob Huber & Cie AG widerspruchslos hingenommen wurde.
Am 9. Februar 1968 erliess die Gemeindeversammlung ein neues Wasserversorgungsreglement, welches ein früheres Reglement von 1945 ersetzte. Gleichzeitig legte der Gemeinderat für den Wasserbezug einen neuen Tarif fest; er wurde durch die Gemeindeversammlung genehmigt und trat am 1. April 1968 in Kraft. Der Wasserzins setzt sich nunmehr zusammen aus einer jährlichen Grundtaxe sowie einem Konsumpreis pro m 3 Wasser von jährlich:
45 Rp. für die ersten 50 m3
50 Rp. für die weiteren 50,1 bis 150 m3
55 Rp. für die weiteren 150,1 bis 300 m3
60 Rp. für die weiteren 300,1 bis 1000 m3
65 Rp. für die weiteren 1000,1 bis 2500 m3
75 Rp. für den Bezug über 2500,1 m3 hinaus.
B.-
Die Firma Jakob Huber & Cie AG weigerte sich in der Folge, die aufgrund des neuen, progressiven Tarifs ausgestellte
BGE 98 Ia 266 S. 268
Wasserzinsrechnung zu bezahlen. Sie erhob gegen eine Verfügung des Gemeinderates, mit der sie zur Zahlung aufgefordert wurde, Beschwerde, welche jedoch vom aargauischen Regierungsrat und letztinstanzlich auch vom Verwaltungsgericht des Kantons Aargau abgewiesen wurde.
C.-
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichtes vom 23. November 1971 führt die Firma Jakob Huber & Cie AG staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, u.a. aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3.
Nach der Vereinbarung vom 28. Juni 1954 liefert die Gemeinde der Beschwerdeführerin durch ihre Werke das Trinkwasser "zum Normaltarif". Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, sie sei aufgrund dieser Vertragsbestimmung berechtigt, das Wasser stets zu dem normalen Tarifzu beziehen, wie er 1954 galt. Einer solchen Behauptung, welche die Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren zumindest sinngemäss vorgebracht hatte, vor Bundesgericht aber fallen liess, wäre von vornherein der Boden dadurch entzogen, dass die Beschwerdeführerin selber die 1966 erfolgte Tariferhöhung akzeptiert und die entsprechenden Rechnungen beglichen hat. Die Gemeindekanzlei Würenlos hat zudem der Beschwerdeführerin im Januar 1967 mitgeteilt, dass der 1966 erhöhte Tarif vermutlich nur kurze Zeit gelten werde, da der Gemeindeversammlung nächstens ein neuer Tarif zur Genehmigung vorgelegt werde. Auch auf diese Mitteilung hin hat sich die Beschwerdeführerin offenbar nicht auf den Standpunkt gestellt, für sie gelte ein gleichbleibender Sondertarif.
Die Beschwerdeführerin behauptet hingegen, mit der Vereinbarung, dass das Wasser zum Normaltarif geliefert werde, habe die Gemeinde sie im Verhältnis zu anderen Wasserverbrauchern begünstigen wollen. Sie macht geltend, wenn mit dem in der Vereinbarung enthaltenen Hinweis auf den Normaltarif bloss hätte gesagt sein wollen, es sei der jeweilige Tarif des Wasserreglements massgebend, so hätte diese Vertragsbestimmung keinen Sinn gehabt, da es überflüssig gewesen wäre, eine solche Regelung in die Vereinbarung aufzunehmen. Das mag zunächst einigermassen einleuchten. Nach dem Wasserversorgungsreglement von 1945 wurde der Wasserzins für den gewöhnlichen Hausgebrauch, für Landwirtschaft und Gartenbau pauschal
BGE 98 Ia 266 S. 269
festgelegt, für gewerbliche Anlagen dagegen unter Verwendung eines Wassermessers. Unter besonderen Umständen stand es dem Gemeinderat nach § 12 frei, zu entscheiden, ob Pauschal- oder Zählertarif anzuwenden sei. "Unter besonderen Umständen" konnte also der Gemeinderat einen anderen Tarif als anwendbar erklären, als er für einen bestimmten Wasserverbraucher normalerweise nach dem Reglement galt. Es ist sehr wohl denkbar, dass mit der Vertragsbestimmung Ziff. 3 zum Ausdruck gebracht werden wollte, im Falle der Beschwerdeführerin werde nicht vom Tarif abgewichen, wie er nach dem Reglement normalerweise für sie galt. Verhielt es sich so, was durchaus möglich ist, so war es nicht überflüssig, sondern sinnvoll, im Vertrag auf den Normaltarif hinzuweisen in der Meinung, es solle für die Beschwerdeführerin der Wassertarif massgebend sein, wie er allgemein im Reglement für gewerbliche Betriebe vorgesehen war (Zählertarif). Wenn die Vertragsparteien eine Begünstigung der Beschwerdeführerin im Verhältnis zu den anderen Wasserverbrauchern beabsichtigt hätten, so müsste das vernünftigerweise im Vertragstext irgendwie zum Ausdruck kommen. Das Verwaltungsgericht verfiel nicht in Willkür, wenn es die zwischen Gemeinde und Beschwerdeführerin geschlossene Vereinbarung nach dem gleichen Prinzip auslegte, das für die Anwendung privater Verträge gilt, nämlich nach demVertrauensprinzip. Nach Treu und Glauben im Verkehr kann die Klausel, das Trinkwasser werde zum Normaltarif geliefert, mit haltbaren Gründen dahin ausgelegt werden, die Beschwerdeführerin könne das Wasser nach dem jeweiligen Tarif des Wasserreglements beziehen. Ein "Normaltarif", auf den in der Vereinbarung verwiesen wird, ist nach allgemeinem Sprachgebrauch gerade das Gegenteil eines von der Beschwerdeführerin beanspruchten Spezialtarifs, und sie hat denn auch nicht geltend gemacht, dass sie je eine bessere Stellung gegenüber Abonnenten mit vergleichbarem Wasserverbrauch gehabt hätte. Wie das Verwaltungsgericht ausführte, wäre es zudem nicht vorstellbar, dass sich die Gemeinde auf unbestimmte Zeit hätte verpflichten wollen, das Wasser zu einem günstigen Sondertarif zu liefern. Bei dieser Sachlage kann nicht gesagt werden, die Gemeinde habe mit der Anwendung des neuen Wassertarifs von 1968 auf die Beschwerdeführerin den Grundsatz von Treu und Glaubenverletzt. Dass ihr 1954 von einer Behörde, die zu einer solchen Erklärung zuständig gewesen wäre, die Zusicherung der Aufrechterhaltung
BGE 98 Ia 266 S. 270
eines bestimmten Tarifs oder einer bestimmten Tarifgestaltung gegeben worden wäre, durfte das Verwaltungsgericht ohne Willkür ausschliessen.
4.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, ein Verstoss gegen
Art. 4 BV
läge selbst dann vor, wenn die "unglaubwürdige Behauptung" des Verwaltungsgerichts, die Gemeinde habe nur Wasserlieferungen "zum Normaltarif", also keine Begünstigung, sondern bloss Gleichbehandlung mit Kleinbezügern versprechen wollen, zuträfe. Sie kritisiert in diesem Zusammenhang den angefochtenen Entscheid in appellatorischer Weise, ohne zu behaupten oder gar darzutun, dass und inwiefern er verfassungswidrig wäre. Es stellt sich deshalb ernstlich die Frage, ob in diesem Punkt im Hinblick auf
Art. 90 OG
auf die Beschwerde einzutreten ist. Die Frage kann offen bleiben, da sich die Beschwerde auch insoweit als unbegründet erweist.
Im Vergleich zu den früheren Tarifen, die degressiv waren, sieht der Tarif von 1968 eine Progression vor. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der neue Progressivtarif wirke sich in erster Linie zu ihren Ungunsten aus, sie werde schlechter als die übrigen Wasserbezüger und somit nicht "normal" behandelt. Wenn sie damit behaupten will, es sei eine Ordnung getroffen worden, die praktisch als Sonderregelung rein zu ihrem Nachteil aufgestellt sei, so geht ihre Argumentation fehl. Nach dem vom Bundesgericht eingeholten Amtsbericht beziehen 6 Abonnenten - worunter die Beschwerdeführerin - über 2500 m3 Wasser pro Jahr, wobei sie von 2501 m3 an 75 Rp. pro m3 bezahlen. 20 Abonnenten beziehen über 2000 m3 pro Jahr und bezahlen von 1001 bis 2500 m3 65 Rp. pro m3. Ferner zeigt sich, dass die Wasserzinseinnahmen in den niedrigen Preisklassen ähnliche Beträge erreichen wie in den höheren. Es ist demnach nicht dargetan, dass mit dem neuen Tarif allein die Beschwerdeführerin stärker belastet werden sollte. Sie lässt denn auch die Frage offen, ob die Gemeinde gegenüber einer neu zuziehenden Industrie den Progressivtarif anwenden könnte, womit sie offenbar doch sinngemäss anerkennt, dass dies nicht unhaltbar wäre. Sie ist indessen der Meinung, ihr gegenüber dürfe der neue Tarif der angeblich vertraglich zugesicherten Begünstigung wegen nicht angewendet werden. Sie nimmt damit in anderem Zusammenhang ein Argument wieder auf, das sich bereits als nicht durchschlagend erwiesen hat. Die Beschwerdeführerin kann nicht verlangen, dass sie günstiger behandelt wird als die anderen
BGE 98 Ia 266 S. 271
Wasserbezüger, die wie sie Grossbezüger sind; sie wird anderseits nicht schlechter behandelt als die anderen Grossbezüger der Gemeinde, so dass unter diesem Gesichtspunkt von Willkür oder einer Verletzung der Rechtsgleichheit nicht die Rede sein kann. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass ein auf dem Prinzip der Progression beruhender Wassertarif grundsätzlich
Art. 4 BV
widerspräche, so dass diese Frage nicht geprüft werden muss. Es mag immerhin beigefügt werden, dass die Gemeinde für den Übergang vom System der Degression zu jenem der Progression sachliche Gründe anführen kann. Das Verwaltungsgericht stellte fest, in der Gemeinde Würenlos herrsche Wasserknappheit. Die Beschwerdeführerin bestreitet das beiläufig, ohne irgendwie darzutun, dass und weshalb die Feststellung des Verwaltungsgerichtes unrichtig oder gar unhaltbar wäre. Es ist demnach von der Feststellung des Verwaltungsgerichts auszugehen; auch die Gemeinde Würenlos führt in ihrer Vernehmlassung aus, beim Erlass des früheren Reglementes von 1945 sei noch genügend Trinkwasser vorhanden gewesen, während es inzwischen - vor allem wegen des Bezugs durch Grossverbraucher - knapp geworden sei. Bei diesem Stand der Dinge lässt sich eine stärkere Belastung der Grossverbraucher rechtfertigen. Im Gegensatz zu den Kleinbezügern sind sie in der Regel viel eher in der Lage, ihren Wasserverbrauch durch geeignete technische Massnahmen erheblich zu senken (z.B. Verwendung des Kühlwassers im Umlaufverfahren), und die Einführung eines progressiven Tarifs ist an sich ein zulässiges und taugliches Mittel, sie zu solchen Einsparungen zu veranlassen. An welche Schranken die Gemeinde dabei gebunden ist, braucht hier nicht weiter geprüft zu werden, da die Beschwerdeführerin, wie erwähnt, nicht rügt, dass der dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegende Tarif schon an sich gegen
Art. 4 BV
verstosse.


header:
Urteilskopf
110 Ib 10
2. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Januar 1984 i.S. Suot AG gegen Grundbuchinspektorat Graubünden und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Bundesrechtsverletzung; Beschwerdefrist (
Art. 97 ff. OG
;
Art. 12 Abs. 3 BewB
;
Art. 20-24 VwVG
).
1. Die Nichtanwendung von kantonalem Recht kann eine Bundesrechtsverletzung zur Folge haben. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann diesfalls die Nichtanwendung von kantonalem Recht gerügt werden, wobei dem Bundesgericht die Überprüfung des kantonalen Rechts als solchem in jedem Falle verwehrt ist (E. 1).
2. Die Berechnung der Beschwerdefrist für das Verfahren an die kantonale Beschwerdeinstanz im Bereiche der Bundesgesetzgebung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland erfolgt ausschliesslich nach
Art. 12 Abs. 3 BewB
in Verbindung mit den
Art. 20-24 VwVG
; diese Regelung ist abschliessend; kantonales Recht findet keine Anwendung (E. 2a/b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 110 Ib 10 S. 11
Die Suot AG erwarb am 8. November 1971 in Celerina unter anderem die Landparzelle Nr. 684 (Plan Nr. 12) mit einer Fläche von 1340 m2 zum Preise von 241'200 Franken. Im Jahre 1982 überprüfte das Grundbuchinspektorat Graubünden aufgrund des Bundesbeschlusses über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 23. März 1961 (BewB; SR 211.412.41) nachträglich die Bewilligungsbedürftigkeit des Kaufgeschäftes von 1971. In der Verfügung vom 27. Dezember 1982 bejahte das Grundbuchinspektorat die Bewilligungsbedürftigkeit und verweigerte gleichzeitig die Gewährung einer nachträglichen Erwerbsbewilligung. Ausserdem wurde eine Verfügungsbeschränkung im Sinne von
Art. 960 Ziff. 1 ZGB
(SR 210) über das strittige Grundstück verhängt.
Auf den gegen die Verfügung des Grundbuchinspektorates am 28. Januar 1982 eingereichten Rekurs ist das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wegen Fristversäumnis mit Entscheid vom 3. Mai 1983 nicht eingetreten. Die mit Zugang am 28. Dezember 1982 begonnene 30tägige Frist gemäss
Art. 12 Abs. 3 BewB
sei am 27. Januar 1983 abgelaufen; der Fristenstillstand gemäss Art. 19 des Bündner Verwaltungsgerichtsgesetzes komme nicht zur Anwendung.
Mit fristgemässer Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Suot AG dem Bundesgericht:
"1. Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden vom 3. Mai 1983 sei aufzuheben und der Fall zur neuen Entscheidung im Sinne der Rekursschrift vom 28. Januar 1983 an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2. Eventuell seien die Ziff. 1, 2 und 3 der Verfügung des Grundbuchinspektorates Graubünden vom 27. Dezember 1982 aufzuheben.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung von Bundesrecht. Auf ihre einzelnen Vorbringen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Verwaltungsgericht, der Regierungsrat und das Grundbuchinspektorat des Kantons Graubünden sowie das Bundesamt für Justiz beantragen die Abweisung der Beschwerde; das Bundesamt für Justiz beantragt ausserdem, es sei auf das Eventualbegehren
BGE 110 Ib 10 S. 12
nicht einzutreten. Der Regierungsrat und das Grundbuchinspektorat Graubünden erheben schliesslich noch einen Eventualantrag.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Im Hinblick auf den Hauptantrag ist einzig zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin rechtzeitig an das kantonale Verwaltungsgericht rekurrierte. Die Beschwerdeführerin macht hierzu geltend, bei der Berechnung der Rekursfrist hätten die im kantonalen Verfahrensrecht vorgesehenen Gerichtsferien mitberücksichtigt werden müssen. Sie behauptet mit anderen Worten, es hätte kantonales anstatt eidgenössisches Recht angewendet werden müssen.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann von anderen, hier nicht massgeblichen Beschwerdegründen abgesehen, nur die Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden (
Art. 104 lit. a OG
; SR 173.110). Es fragt sich, ob die Nichtanwendung von kantonalem Recht eine Bundesrechtsverletzung zur Folge haben kann. Diese Frage ist zu bejahen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin lässt sich diese Schlussfolgerung jedoch nicht aus
BGE 105 Ia 107
ff. ableiten.
In
BGE 83 II 348
E. 1 ist für den Bereich der bundesrechtlichen Berufung die Anwendung von eidgenössischem statt kantonalem Recht ausdrücklich als Fall unrichtiger Anwendung von Bundesrecht nach
Art. 43 Abs. 2 OG
bezeichnet worden; freilich sieht
Art. 60 Abs. 1 lit. c OG
diesen Fall ausdrücklich vor. Eine analoge Vorschrift gibt es für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht, doch hat das Bundesgericht schon 1920 entschieden, eine Bundesrechtsverletzung liege nicht nur dann vor, wenn der kantonale Richter in einem nach Bundesrecht zu beurteilenden Fall Bundesrecht nicht oder nicht richtig anwende, sondern auch dann, wenn er seinem Urteil irrtümlicherweise eidgenössisches statt kantonales Recht zugrunde lege (
BGE 46 I 280
unten). Es besteht kein Grund, von dieser Praxis abzuweichen, zumal auch nicht einzusehen wäre, weshalb die Frage der Bundesrechtsverletzung beim Berufungs-und beim Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren unterschiedlich beurteilt werden sollte. Da die Eingabe der Beschwerdeführerin auch alle übrigen Anforderungen an eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde erfüllt, ist auf die Sache einzutreten.
2.
a) Materiell ist zu entscheiden, ob
Art. 12 Abs. 3 BewB
in Verbindung mit den dort anwendbar erklärten
Art. 20-24
BGE 110 Ib 10 S. 13
VwVG
(SR 172.021) die Berechnung der Beschwerdefrist für das Verfahren an die kantonale Beschwerdeinstanz abschliessend regeln oder ob bei dieser Berechnung auch das für den Beschwerdeführer günstigere kantonale Recht mitzuberücksichtigen sei; die materielle Überprüfung des kantonalen Rechts ist dem Bundesgericht jedoch in jedem Falle verwehrt.
b) Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht im Hinblick auf den inhaltlich mit Art. 12 Abs. 3 (2. Satzteil) BewB übereinstimmenden
Art. 96 AHVG
(SR 831.10) festgestellt hat, bedeutet der Verweis auf die
Art. 20-24 VwVG
, dass die Berechnung, Einhaltung und Erstreckung der Fristen sowie die Säumnisfolgen und die Wiederherstellung einer Frist durch Bundesrecht geregelt werden, wobei das eidgenössische Recht auf diesem Gebiet die Anwendung von kantonalem Recht ausschliesst (
BGE 102 V 243
E. 2a). An dieser Rechtsprechung ist auch für den Bewilligungsbeschluss festzuhalten.
Art. 12 Abs. 3 BewB
verweist denn auch für die Fristberechnung im kantonalen Beschwerdeverfahren ausschliesslich auf Bundesrecht.
Dass nun das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes seinerseits keine Gerichtsferien bei der Berechnung der Beschwerdefrist an die kantonale Beschwerdeinstanz vorsieht, steht fest. Bei dieser abschliessenden bundesrechtlichen Regelung können kantonalrechtliche Gerichtsferien nicht berücksichtigt werden (
BGE 97 I 608
). Ob ein Stillstand der bundesrechtlich geordneten Frist für die letztinstanzliche Beschwerde an ein kantonales Verwaltungsgericht de lege ferenda vorzusehen ist, hat der Gesetzgeber zu beurteilen (vgl. dazu das Postulat Josi Meier in Sten.Bull. NR, 1979, S. 352/353).
c) Nachdem sich Rechtsanwalt Dr. Gilardoni ohne Widerspruch von seiten der Organe der Beschwerdeführerin gegenüber den Behörden selbst als "legale rappresentante" bezeichnet hat, ist sodann nicht einzusehen, weshalb die Verfügung des Grundbuchinspektorates Graubünden an eine unzutreffende Adresse gerichtet worden sein soll. Selbst der Geschäftsstempel der Beschwerdeführerin nennt im übrigen die vom Grundbuchinspektorat gewählte Adresse als Geschäftsadresse.
d) Die am 28. Dezember 1982 bei Dr. Gilardoni eingegangene Verfügung des Grundbuchinspektorates Graubünden löste somit am 29. Dezember 1982 den Lauf der Beschwerdefrist an die kantonale Beschwerdeinstanz aus; die 30tägige Frist von
Art. 12 Abs. 3 BewB
endete am 27. Januar 1983, wodurch die Eingabe der
BGE 110 Ib 10 S. 14
Beschwerdeführerin an die kantonale Rechtsmittelinstanz vom 28. Januar 1983 verspätet erfolgte.
Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet. Mangels materieller Beurteilung der Verfügung des Grundbuchinspektorates durch die kantonale Beschwerdeinstanz kann nicht auf den Eventualantrag der Beschwerdeführerin eingetreten werden, fehlt es diesbezüglich doch an einem tauglichen Anfechtungsobjekt (
Art. 98 OG
).


header:
Urteilskopf
113 II 100
18. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. März 1987 i.S. X. gegen X. (Berufung)

regeste:
Regeste
Ehetrennungsprozess eines italienischen Ehepaares (
Art. 7h und 7i NAG
).
1. Das Abkommen vom 3. Januar 1933 zwischen der Schweiz und Italien über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen (SR 0.276.194.541) ist kein Gerichtsstandsvertrag; es kommt vielmehr nur zum Tragen, wenn es darum geht, ob ein im andern Vertragsstaat ergangenes Urteil vollstreckt werden könne (Erw. 2).
2. Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte bei einem Ehetrennungsprozess italienischer Ehegatten, die im Zeitpunkt der Anhebung der Klage beide in der Schweiz wohnten (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 100
BGE 113 II 100 S. 100
Am 24. November 1980 machte A. X., die ursprünglich Spanierin gewesen war, durch die Heirat mit dem Italiener B. X. dann aber dessen Staatsangehörigkeit erworben hatte, beim Bezirksgericht Zürich eine Klage auf Ehetrennung anhängig. Der Beklagte leitete am 28. November 1980, als auch er noch in der Schweiz wohnte, in Gorizia (Italien) seinerseits einen Ehetrennungsprozess ein. Später zog er dann nach Italien. In Abweisung der von der Klägerin erhobenen Einrede der Rechtshängigkeit sprach das Gericht von Gorizia am 26. Januar 1984 die Ehetrennung aus, und dieses Urteil wurde am 1. Februar 1985 durch das Appellationsgericht von Triest bestätigt.
Mit Urteil vom 27. August 1985 erkannte das Bezirksgericht Zürich (4. Abteilung) seinerseits, dass die Ehe der Parteien in
BGE 113 II 100 S. 101
Anwendung der
Art. 142, 146 und 147 ZGB
sowie des Art. 151 des Codice civile italiano auf unbestimmte Zeit getrennt werde. Gegen diesen Entscheid reichte der Beklagte eine kantonalrechtliche Berufung ein, wobei er die Einrede der abgeurteilten Sache erhob. Am 26. Juni 1986 beschloss das Obergericht (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich, dass die vom Beklagten erhobene Einrede und demgemäss sein Antrag auf Abweisung der Klage, allenfalls Nichteintreten auf diese, abgewiesen würden.
Die vom Beklagten hiergegen erhobene Berufung weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Parteien und Obergericht haben das Wesen und die Tragweite des Abkommens vom 3. Januar 1933 zwischen der Schweiz und Italien über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen (SR 0.276.194.541) verkannt. Im Gegensatz etwa zum Vertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 15. Juni 1869 über den Gerichtsstand und die Vollziehung von Urteilen in Zivilsachen (SR 0.276.193.491) ist das erwähnte schweizerisch-italienische Abkommen kein Gerichtsstandsvertrag, der die Gerichtsbarkeit der Vertragsstaaten gegeneinander abgrenzt mit der Folge, dass seine Vorschriften über die Zuständigkeit der Gerichte die internen Bestimmungen jedes Vertragsstaates ersetzen würden und daher vom urteilenden Richter im Erkenntnisverfahren berücksichtigt werden müssten. Italien und die Schweiz bleiben frei, den Gerichtsstand nach ihrem Belieben zu ordnen, und ihre Gerichte entscheiden nach dem internen Recht, nicht nach Staatsvertrag, über ihre Zuständigkeit. Die im Abkommen enthaltenen Bestimmungen über die Zuständigkeit erlangen erst Bedeutung, wenn darüber zu befinden ist, ob ein bereits ergangenes Urteil im andern Vertragsstaat vollstreckt werden könne (vgl.
BGE 94 II 294
f. E. 2 mit Hinweisen; für das schweizerisch-italienische Abkommen vgl. zudem ausdrücklich
BGE 88 II 10
oben E. 3 und
BGE 84 II 63
E. bb). Der schweizerisch-italienische Vertrag lässt sich somit etwa vergleichen mit dem schweizerisch-deutschen Abkommen vom 2. November 1929 über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen (SR 0.276.191.361; dazu der bereits angeführte
BGE 94 II 292
ff.) sowie mit dem Haager Übereinkommen vom 15. April 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen
BGE 113 II 100 S. 102
auf dem Gebiet der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern (SR 0.211.221.432; dazu
BGE 95 II 304
f. E. 5).
3.
Die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte zur Beurteilung von Ehetrennungsklagen italienischer Ehegatten, die in der Schweiz wohnen, ist längst anerkannt (vgl.
BGE 73 II 137
ff.; dazu
BGE 110 II 105
E. b mit Hinweis betreffend die Ehescheidung). Der Beklagte hat denn übrigens selbst nicht geltend gemacht, die Zürcher Instanzen seien zur Beurteilung der von der Klägerin eingeleiteten Klage nicht zuständig; vor Bezirksgericht hat er im Gegenteil sogar eine Widerklage eingereicht. Der Beklagte hat andererseits zu Recht davon abgesehen, unter Berufung auf den von ihm in Italien eingeleiteten Prozess im zürcherischen Verfahren die Einrede der Rechtshängigkeit zu erheben; einer solchen Einrede hätte in der Tat kein Erfolg beschieden sein können, ist doch die beim Bezirksgericht Zürich eingereichte Klage eindeutig die Vorklage.
4.
Aus dem Gesagten erhellt, dass die vom Beklagten unter Hinweis auf das in Rechtskraft erwachsene Urteil des Appellationsgerichts von Triest vom 1. Februar 1985 im kantonalen Berufungsverfahren erhobene Einrede der abgeurteilten Sache beim gegenwärtigen Stand der Dinge ins Leere stösst. Sie könnte nur in einem allfälligen Vollstreckungsverfahren zum Tragen kommen, in welchem darüber zu befinden wäre, ob das italienische Urteil in der Schweiz bzw. das schweizerische Urteil in Italien anzuerkennen und zu vollstrecken sei. Steht die beklagtische Einrede der Trennungsklage der Klägerin demnach nicht entgegen, ist die Berufung abzuweisen, was im Ergebnis zur Bestätigung des obergerichtlichen Beschlusses führt.


header:
Urteilskopf
120 III 64
21. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 31. August 1994 i.S. S. AG (Rekurs)

regeste:
Regeste
Art. 77 SchKG
.
Art. 79 Abs. 1 OG
.
Art. 65 und
Art. 66 Abs. 1 SchKG
.
Die Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs sind nicht zuständig für die Bewilligung des nachträglichen Rechtsvorschlages (E. 1).
Eine staatsrechtliche Beschwerde kann nicht ohne äusserliche und inhaltlich klare Trennung in einer einzigen Eingabe mit einem Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts verbunden werden (E. 2).
Die Zustellung von Betreibungsurkunden an den Domizilhalter einer Gesellschaft, die am Ort ihres statutarischen Sitzes kein Geschäftsbüro hat, ist rechtmässig (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 64
BGE 120 III 64 S. 64
A.-
Die S. AG, gegen welche die Betreibung Nr. 94476 des Betreibungsamtes X. eingeleitet worden ist, stellte mit Eingabe vom 15. Juli 1994 beim Kantonsgerichtspräsidium Zug das Begehren um Bewilligung eines nachträglichen Rechtsvorschlages im Sinne von
Art. 77 SchKG
.
Der Rechtsöffnungsrichter beim Kantonsgerichtspräsidium Zug teilte der Gesuchstellerin mit Schreiben vom 20. Juli 1994 mit, dass er auf das Gesuch wegen verspäteter Einreichung nicht eintreten könne. Da gleichzeitig geltend gemacht werde, die Zustellung des Zahlungsbefehls sei auf unzulässige Weise erfolgt, leite er aber die Akten an die Justizkommission
BGE 120 III 64 S. 65
des Obergerichts als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs weiter zur Prüfung der Frage, ob die Eingabe als Beschwerde im Sinne von
Art. 17 SchKG
behandelt werden könne.
Mit einer weiteren Eingabe vom 26. Juli 1994 beanstandete die S. AG auch die Zustellung des Zahlungsbefehls in der Betreibung Nr. 94504 des Betreibungsamtes X.
B.-
Die Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug trat auf die Beschwerden mit Beschluss vom 29. Juli 1994 nicht ein.
Diesen Entscheid zog die S. AG mit Rekursschrift vom 16. August 1994 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bun desgerichts weiter. Sie schrieb: "Wir beantragen, dass der nachträgliche Rechtsvorschlag gemäss
Art. 77 SchKG
bewilligt werde, und wir beantragen weiter, dass uns die Kosten des Verfahrens nicht auferlegt werden."
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts wies den Rekurs ab, soweit sie darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Bewilligung für den nachträglichen Rechtsvorschlag wird vom Richter erteilt (
Art. 77 Abs. 2 und 3 SchKG
; vgl. AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Auflage Bern 1993, § 18 N. 28 ff., insbesondere N. 33). Die Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs, so auch die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, sind hiefür nicht zuständig.
2.
Ein gesetzwidriger Entscheid einer kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs kann binnen zehn Tagen seit dessen Mitteilung an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen werden (
Art. 19 Abs. 1 SchKG
;
Art. 75 ff. OG
). Insofern die S. AG die Zustellung von Zahlungsbefehlen als unrechtmässig rügt und sie - wenigstens implizite - die Aufhebung des Beschlusses der Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug verlangt, ist daher der vorliegende Rekurs grundsätzlich zulässig.
Nicht stattzugeben ist indessen dem "weiteren Antrag" der S. AG, dieselbe Eingabe "auch der für Rechtsverweigerung und Willkür zuständigen Kammer des Bundesgerichtes zu übergeben", womit offenbar die Entgegennahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde angestrebt wird. Die staatsrechtliche
BGE 120 III 64 S. 66
Beschwerde kann in einer einzigen Eingabe sowenig mit einem Rekurs als mit einer Berufung verbunden werden, wenn dies - wie im vorliegenden Fall - ohne äusserlich und inhaltlich klare Trennung geschieht (vgl.
BGE 113 III 121
E. 1;
BGE 115 II 397
E. 2a;
BGE 116 II 93
E. 1; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, Ziff. 24, S. 30; SPÜHLER, Die Praxis der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1994, N. 226, S. 82; N. 242a, S. 86).
3.
Mit der Antwort auf die Frage, ob die Zustellung der Zahlungsbefehle in den Betreibungen Nrn. 94476 und 94504 des Betreibungsamtes X. rechtmässig erfolgt sei, beantwortet sich im vorliegenden Fall auch die Frage nach der Rechtzeitigkeit der hiegegen erhobenen Beschwerden im kantonalen Verfahren.
a) Die Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug ist im angefochtenen Beschluss davon ausgegangen, dass eine Gesellschaft, die am Ort ihres statutarischen Sitzes kein Geschäftsbüro hat, im Handelsregister eintragen lassen müsse, bei wem sich an diesem Ort das Domizil befindet (
Art. 43 Abs. 1 und
Art. 78 Abs. 1 lit. f HRegV
). Mitteilungen aller Art seien grundsätzlich an dieses Domizil zu richten (
BGE 100 Ib 458
E. 4), da es gleichsam die Empfangsstelle der juristischen Person sei. Demzufolge sei eine Zustellung an einen Verwaltungsrat oder einen Prokuristen der juristischen Person nicht mehr zulässig. Ein Domizilhalter nehme also gleichsam die Stellung eines Bevollmächtigten ein, wie ihn der am Betreibungsort nicht anwesende Schuldner bestimmen könne (
Art. 66 Abs. 1 SchKG
;
BGE 69 III 35
f.). Übernehme eine Aktiengesellschaft das Domizil einer Aktiengesellschaft, so sei eine Betreibungsurkunde einem nach
Art. 65 SchKG
zur Entgegennahme berechtigten Vertreter der Domizilhalterin auszuhändigen (
BGE 119 III 57
).
b) In tatsächlicher Hinsicht hat die kantonale Aufsichtsbehörde festgestellt, dass die Rekurrentin bei der B. AG ein Domizil begründet hat. Bei der Person von Y., der den Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. 94476 am 27. Juni 1994 für die S. AG entgegengenommen habe, handle es sich unbestrittenermassen um ein Mitglied des Verwaltungsrates der Domizilhalterin der Rekurrentin. In der Betreibung Nr. 94504 sei der Zahlungsbefehl am 30. Juni 1994 Z., der ebenfalls Mitglied des Verwaltungsrates der B. AG sei, zugestellt worden.
Nach den Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörde ist somit erwiesen, dass die Zustellung des Zahlungsbefehls in den erwähnten beiden Betreibungen gesetzeskonform erfolgte. Die Beschwerde vom 15. Juli 1994
BGE 120 III 64 S. 67
gegen die Zustellung des Zahlungsbefehls in der Betreibung Nr. 94476 war demzufolge ebenso verspätet wie die am 26. Juli 1994 erhobene Beschwerde gegen die Zustellung des Zahlungsbefehls in der Betreibung Nr. 94504.


header:
Urteilskopf
118 II 112
24. Estratto della sentenza 3 marzo 1992 della I Corte civile nella causa Banca P contro W (ricorso per riforma)

regeste:
Regeste
Private Pfandverwertung. Sorgfaltspflicht des Pfandgläubigers (
Art. 891 ZGB
, Art. 398 Abs. 3 und 399 Abs. 2 OR).
Ermächtigt der Pfandvertrag den Pfandgläubiger, das Pfand freihändig zu verwerten, ist der Gläubiger gehalten, die notwendigen Massnahmen zu treffen, um dem Verpfänder vermeidbaren Schaden zu ersparen. Sorgfalt, die der Pfandgläubiger aufzuwenden hat, und Verhältnis zu den Bestimmungen von Art. 398 Abs. 3 und 399 Abs. 2 OR (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 118 II 112 S. 113
A.-
Con contratto dell'8 giugno 1987 la Banca P, Zurigo, ha concesso a W un prestito di fr. 25'000.--, rimborsabile in rate mensili di fr. 2'257.--. Il mutuatario, quale garanzia, ha costituito in pegno presso la Banca un dipinto - denominato "Jagdstilleben" - attribuito a Jean Baptiste Oudry, la cui stima e il valore di assicurazione ammontavano a fr. 90'000.--. Il contratto di prestito concedeva alla Banca la facoltà di procedere alla vendita del pegno nel caso in cui vi fosse stato un ritardo di tre mensilità. Essendosi verificata tale evenienza, la Banca P ha incaricato una galleria di Zurigo di procedere alla realizzazione del pegno. Questa, ritenendo che l'autore del dipinto non fosse l'artista Jean Baptiste Oudry ha stimato il suo valore a fr. 8'000.--, prezzo al quale il dipinto è poi stato venduto nel corso di un'asta. La Banca, dedotte la commissione e le spese, ha ricevuto la somma di fr. 6'240.--. Il 25 aprile 1986 la Banca P ha fatto notificare a W un precetto esecutivo per il pagamento di fr. 17'856.75 oltre interessi e spese. Il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha accolto il 14 gennaio 1987 la domanda della creditrice di rigetto provvisorio dell'opposizione interposta dall'escusso.
B.-
Con sentenza del 10 maggio 1991 il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 3, ha integralmente accolto l'azione di disconoscimento del debito introdotta il 4 febbraio 1987 da W. Il giudizio del Pretore è stato confermato dalla II Camera civile del Tribunale di appello il 30 settembre 1991.
La Banca P è insorta al Tribunale federale.
BGE 118 II 112 S. 114
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Le parti ad un contratto di pegno possono convenire che il creditore pignoratizio, per soddisfare la propria pretesa, sia autorizzato a vendere il pegno a trattative private (OFTINGER/BÄR, in: Zürcher Kommentar, Zurigo 1981, n. 48 ad
art. 891 CC
con rinvio a
DTF 64 II 418
,
DTF 38 II 530
seg. e 728,
DTF 36 I 339
,
DTF 24 II 445
; cfr. inoltre
art. 316k LEF
e
DTF 106 Ib 101
consid. 2e). In questo caso, il creditore è tenuto, in base ai canoni della buona fede e compatibilmente ai propri interessi, a risparmiare al costituente del pegno danni evitabili (OFTINGER/BÄR, op.cit., n. 56 ad
art. 891 CC
). Egli deve comunicare per tempo al costituente del pegno la data della vendita a trattative private (OFTINGER/BÄR, op.cit., n. 57 ad
art. 891 CC
) ed è tenuto a risarcirgli il danno se, per sua colpa, il ricavo risulti insufficiente (OFTINGER/BÄR, n. 58 ad art. 891). I Giudici cantonali hanno equiparato questa responsabilità al dovere di diligenza previsto dai contratti di mandato e di lavoro. Dal ricorso non è possibile dedurre se la convenuta contesti tale opinione: essa si richiama bensì, fra l'altro, ai disposti sulla gestione d'affari senza mandato, ma non è dato da vedere che cosa cambierebbe al dovere di diligenza del creditore pignoratizio. Pertanto non occorre esaminare oltre tale questione. Per contro, la convenuta non può essere seguita quando afferma che essa poteva subdelegare, in virtù dell'
art. 398 cpv. 3 CO
, le operazioni di vendita ad un terzo e rispondere quindi solo per la diligenza con cui ha scelto ed istruito questo terzo (
art. 399 cpv. 2 CO
). Infatti, in primo luogo, già nell'ambito del mandato la giurisprudenza applica l'art. 399 cpv. 2 con un certo ritegno (
DTF 112 II 353
seg. consid. 2,
DTF 107 II 245
e riferimenti). Pertanto, tanto meno esso può essere esteso a rapporti giuridici nei quali i disposti sul contratto di mandato sono applicati solo per analogia. In secondo luogo, anche se nella fattispecie si volesse applicare l'
art. 398 cpv. 3 CO
non si vedrebbe da quali circostanze la convenuta potrebbe dedurre il diritto a trasferire ad un terzo la vendita del pegno. In particolare, non vi è in concreto un mandato esplicito da parte dell'attore. Aggiungasi che la convenuta non spiega per quali ragioni era necessaria una subdelega o se essa è prevista dagli usi e dagli accertamenti della Corte cantonale non risulta alcun motivo per ammettere un simile accordo da parte dell'attore. In terzo e ultimo luogo, nella misura in cui si dovessero ritenere adempiute le condizioni per una subdelega, alla convenuta si dovrebbe comunque rimproverare una carenza nell'istruzione del terzo (
art. 399 cpv. 2 CO
). Secondo il giudizio di
BGE 118 II 112 S. 115
prima istanza - che la Corte cantonale condivide implicitamente - la galleria non è mai stata informata sul valore di stima e di assicurazione del quadro di fr. 90'000.-- indicato nel contratto di prestito. Solo così è possibile capire perché essa, senza esperire una valida perizia e valutazione del quadro, è giunta alla conclusione che esso non era opera dell'artista Jean Baptiste Oudry e ha fissato il piede d'asta a fr. 8'000.--. Di fronte ad una simile discrepanza, la convenuta, prima di lasciare che il dipinto fosse svenduto per meno del 10% del suo valore originario, era quindi tenuta ad assumere ulteriori informazioni sul suo valore. D'altra parte, non si vede in quale misura l'assunzione di informazioni supplementari, che non avrebbero comportato un eccessivo dispendio di tempo e di denaro, era incompatibile con gli interessi della convenuta, anzi sarebbe stato meglio anche per lei ottenere un ricavo più elevato dalla vendita a trattative private del dipinto. Inoltre, essa avrebbe potuto compiere maggiori sforzi per rintracciare l'attore e se non vi fosse riuscita, avrebbe dovuto condurre con maggior diligenza le operazioni di vendita. Di conseguenza, nel comportamento dell'attore, il cui indirizzo non era probabilmente conosciuto, non può essere ravvisata una colpa concomitante. Ne segue che la Corte cantonale, imputando alla convenuta una violazione del proprio dovere di diligenza, non ha violato il diritto federale.


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Urteilskopf
114 V 350
64. Urteil vom 15. August 1988 i.S. Kantonales Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Bern, gegen K. und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 30 Abs. 3 AVIG
,
Art. 45 Abs. 1 AVIV
: Einstellung in der Anspruchsberechtigung.
- Eine Einstellung kann auch nach Ablauf der Vollstreckungsfrist von sechs Monaten verfügt werden, sofern die Einstellungstage bereits während dieser Frist bestanden wurden und damit der Vollzug der Einstellung rechtzeitig innerhalb der Verwirkungsfrist von sechs Monaten erfolgte (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 2b).
- Die Einstellungsfrist von sechs Monaten beginnt unabhängig davon zu laufen, ob der Versicherte in diesem Zeitpunkt die Anspruchsvoraussetzungen für Arbeitslosenentschädigung erfüllt (Erw. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 350
BGE 114 V 350 S. 350
A.-
Marc K. kündigte im März 1986 seine Anstellung bei der Firma S. auf Ende Mai 1986. In der Folge hielt er sich im Ausland auf. Nach seiner Rückkehr in die Schweiz besuchte er ab 22. Dezember 1986 die Stempelkontrolle. Mit Verfügung vom 28. Januar 1987 stellte ihn die Arbeitslosenkasse des Kantons Bern wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit ab 22. Dezember 1986 für die Dauer von 10 Tagen in der Anspruchsberechtigung ein.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 4. Juni 1987 gut und hob die angefochtene Verfügung auf. Zur Begründung führte es im wesentlichen an, der Beginn der Einstellungsfrist sei auf den 1. Juni 1986 festzulegen, weshalb am 28. Januar 1987 zufolge
BGE 114 V 350 S. 351
Ablaufs der sechsmonatigen Frist des Art. 30 Abs. 3 letzter Satz AVIG eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit nicht mehr zulässig gewesen sei.
C.-
Das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, in Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Kassenverfügung vom 28. Januar 1987 zu bestätigen.
Marc K. hat sich nicht vernehmen lassen, während das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss
Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG
ist der Versicherte in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er durch eigenes Verschulden arbeitslos ist. Die Arbeitslosigkeit gilt insbesondere dann als selbstverschuldet, wenn der Versicherte das Arbeitsverhältnis von sich aus aufgelöst hat, ohne dass ihm eine andere Stelle zugesichert war, es sei denn, dass ihm das Verbleiben an der Arbeitsstelle nicht zugemutet werden konnte (
Art. 44 lit. b AVIV
).
b) Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens und beträgt 1 bis 10 Tage bei leichtem, 11 bis 20 Tage bei mittelschwerem und 21 bis 40 Tage bei schwerem Verschulden (
Art. 45 Abs. 2 AVIV
). Die Einstellung gilt nur für Tage, für die der Arbeitslose die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung erfüllt. Sie wird auf die Höchstzahl der Taggelder nach
Art. 27 AVIG
angerechnet. Die Einstellung fällt binnen sechs Monaten nach Beginn der Einstellungsfrist dahin (
Art. 30 Abs. 3 AVIG
).
Gemäss
Art. 45 Abs. 1 lit. a AVIV
gilt die Einstellung in der Anspruchsberechtigung ab dem ersten Tag nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wenn der Versicherte aus eigenem Verschulden arbeitslos geworden ist oder wenn er sich vor der Arbeitslosigkeit nicht genügend um zumutbare Arbeit bemüht hat.
2.
a) Der Beschwerdegegner kündigte sein Arbeitsverhältnis im März 1986 auf Ende Mai 1986, um sich ins Ausland zu begeben. Nach seiner Rückkehr in die Schweiz besuchte er ab 22. Dezember 1986 die Stempelkontrolle. Am 28. Januar 1987 erliess die Arbeitslosenkasse die Einstellungsverfügung und setzte den Beginn der Einstellung auf den ersten Stempeltag am 22. Dezember 1986 fest.
BGE 114 V 350 S. 352
Es stellt sich daher die Frage, ob eine Einstellung im Hinblick auf die Verwirkungsfrist von sechs Monaten des
Art. 30 Abs. 3 Satz 4 AVIG
noch zulässig ist (
BGE 113 V 73
Erw. 4b am Ende). Dies hängt im vorliegenden Fall entscheidend davon ab, auf welches Datum der Beginn der Einstellungsfrist festzusetzen ist.
b) Bei der Einstellungsfrist von sechs Monaten des
Art. 30 Abs. 3 Satz 4 AVIG
handelt es sich um eine Vollstreckungsfrist. Es geht um bereits verfügte Einstellungen, die nach Ablauf der sechs Monate nicht mehr "bestanden" werden können, mit der Folge, dass die Einstellung dahinfällt und der Anspruch auf Vollstreckung mit dem unbenützten Ablauf der Frist infolge Verwirkung untergeht (
BGE 113 V 73
Erw. 4b am Ende). Die Vollstreckungsfrist von sechs Monaten steht einer nachträglichen Einstellung in der Anspruchsberechtigung grundsätzlich nicht entgegen. Die Einstellung kann daher auch nach Ablauf der sechsmonatigen Einstellungsfrist verfügt werden. Dies setzt jedoch voraus, dass die Einstellungstage bereits während der Einstellungsfrist bestanden wurden und damit der Vollzug der Einstellung rechtzeitig innerhalb der Verwirkungsfrist von sechs Monaten erfolgte (vgl.
BGE 113 V 74
Erw. 4c). In diesem Sinne ist BGE
BGE 113 V 71
zu verstehen und nicht dahin, dass eine Einstellung in jedem Fall noch nach Ablauf der Vollstreckungsfrist verfügt werden könne. Die Einstellungsfrist von sechs Monaten beschlägt zwar nicht das Recht der Verwaltung, eine Einstellung zu verfügen, sondern bloss die Vollstreckung einer Einstellung. Die zeitliche Begrenzung der Vollstreckung ist aber nicht ohne Einfluss auf die Möglichkeit, nachträglich einen Einstellungsgrund durch Verfügung geltend zu machen. Denn wenn eine Massnahme der Vollstreckung bedarf, diese jedoch zufolge Zeitablaufs nicht mehr in Betracht kommt, so wird die Anordnung einer solchen Massnahme hinfällig. Bei der rückwirkenden Einstellung in der Anspruchsberechtigung sind dabei zwei Tatbestände auseinanderzuhalten, nämlich ob die Arbeitslosenversicherung bereits Leistungen für Stempeltage ausgerichtet oder solche von vornherein verweigert hat. Wird im ersten Fall (z.B. aufgrund einer Revision der Auszahlungen nach
Art. 83 Abs. 1 lit. d AVIG
und
Art. 110 AVIV
) die Frage einer rückwirkenden Einstellung in der Anspruchsberechtigung aufgeworfen, so darf eine solche Massnahme nicht mehr vollstreckt werden und braucht darum auch gar nicht erst verfügt zu werden, wenn seit dem Beginn der in Aussicht genommenen Einstellung mehr als sechs Monate vergangen sind. In diesem Sinne hat das Eidg.
BGE 114 V 350 S. 353
Versicherungsgericht im nicht veröffentlichten Urteil W. vom 6. Dezember 1984 unter Berufung auf das in
BGE 113 V 71
erwähnte Urteil B. zum altrechtlichen Art. 45 Abs. 3 AIVV festgehalten, dass nach Ablauf der Vollstreckungsfrist eine nachträgliche Einstellung in der Anspruchsberechtigung nicht mehr verfügt werden kann, da der Fristablauf dem Vollzug der Einstellung (in der Form einer Rückforderung der bereits ausbezahlten Leistungen) entgegensteht. Anders verhält es sich im zweiten Fall, wenn die Arbeitslosenversicherung von Anfang an die Anspruchsberechtigung als solche verneint (z.B. zufolge Vermittlungsunfähigkeit) und somit gar keine Leistungen ausgerichtet hat. Ergibt sich in der Folge (z.B. aufgrund einer Beschwerde), dass die generelle Anspruchsberechtigung zwar bejaht werden muss, jedoch eine befristete Sanktion notwendig ist, so erübrigt sich die Frage nach der Vollstreckung einer solchen Massnahme. Denn die Einstellungsverfügung tritt alsdann an die Stelle der Verfügung, mit welcher die Anspruchsberechtigung verneint wurde. Indem die Verwaltung aufgrund der letzteren - wenn auch aus unzutreffenden Gründen - gar keine Leistungen ausgerichtet hat, ist damit der Vollzug der Einstellung im Umfang der im Einzelfall festgelegten Dauer faktisch bereits vorweggenommen, und zwar rechtzeitig binnen der Frist, innert der eine Einstellung von Gesetzes wegen dahinfällt. Stellt sich nach dem Gesagten die Frage, ob eine nachträgliche Einstellung noch vollzogen werden kann, überhaupt nicht, so steht damit die Befristung in
Art. 30 Abs. 3 Satz 4 AVIG
einer nachträglichen Verfügung über die Einstellung in der Anspruchsberechtigung nicht entgegen. In diesem Sinne wurde auch in Erw. 4c von
BGE 113 V 71
entschieden.
c) Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist u.a. die Erfüllung der Kontrollvorschriften (Art. 8 Abs. 1 lit. g in Verbindung mit
Art. 17 Abs. 2 AVIG
). Aus diesem Grunde können Einstellungstage frühestens ab dem Zeitpunkt bestanden werden, in welchem der Versicherte - hier am 22. Dezember 1986 - die Kontrollvorschriften erfüllt (ARV 1987 Nr. 2 S. 40). Hievon zu unterscheiden ist die auf sechs Monate begrenzte Frist zur Vollstreckung von Einstellungstagen, deren Beginn nicht an die rechtliche Arbeitslosigkeit anknüpft, sondern gemäss
Art. 45 Abs. 1 AVIV
an einen bestimmten Zeitpunkt im Anschluss an den mit einer Einstellung zu sanktionierenden Sachverhalt. Für den Beginn der sechsmonatigen Vollstreckungsfrist des
Art. 30 Abs. 3 Satz 4 AVIG
ist daher im Unterschied zum
BGE 114 V 350 S. 354
Bestehen von Einstellungstagen nicht vorausgesetzt, dass in diesem Zeitpunkt bereits die Anspruchsvoraussetzungen, insbesondere die Kontrollvorschriften erfüllt sind (ARV 1987 Nr. 2 S. 42 Erw. 3b). Dies folgt aus Sinn und Zweck der auf sechs Monate begrenzten Frist für den Verfall von noch nicht bestandenen Einstellungstagen. Der Vollzug einer Sanktion soll nur innerhalb einer zeitlich limitierten Frist möglich sein. Der Beginn der Einstellungsfrist fällt daher nicht zusammen mit dem Zeitpunkt, in welchem Einstellungstage überhaupt bestanden werden können (in diesem Sinne auch GERHARDS, AVIG-Kommentar, Bd. I, Art. 30, N. 48 bis 50, S. 372-374).
d) Im vorliegenden Fall begann die sechsmonatige Einstellungsfrist gemäss
Art. 45 Abs. 1 lit. a AVIV
am ersten Tag nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, d.h. am 1. Juni 1986. Am ersten Stempeltag am 22. Dezember 1986, als der Beschwerdegegner sämtliche Kontrollvorschriften erfüllte und das Bestehen von Einstellungstagen überhaupt zulässig gewesen wäre, war die sechsmonatige Einstellungsfrist bereits abgelaufen und waren damit noch nicht bestandene Einstellungstage verwirkt. Daraus folgt, dass die angefochtene Einstellungsverfügung vom 28. Januar 1987 von der Vorinstanz zu Recht aufgehoben wurde.


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Urteilskopf
106 Ib 353
54. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 11 novembre 1980 en la cause Batthyany contre Tribunal administratif du canton de Genève (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Erwerb des Schweizerbürgerrechts gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a und 57 Abs. 6 BüG: Der Wohnsitzbegriff richtet sich nach dem Wohnsitzbegriff der
Art. 23 und 25 ZGB
(Bestätigung der Rechtsprechung) und nicht nach demjenigen des
Art. 24 Abs. 2 ZGB
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 353
BGE 106 Ib 353 S. 353
Ressortissante suisse originaire de Genève, Elenka Beckh a épousé, le 1er octobre 1966, Adam Batthyany, ressortissant autrichien; elle a déclaré alors vouloir conserver sa nationalité suisse.
Les époux se sont installés en Autriche après leur mariage. Au début du mois de juillet 1968, ils se sont rendus à Genève, où ils ont vécu dans l'appartement des parents de l'épouse. Le 14 août 1968, dame Batthyany a accouché à Genève d'un fils prénommé Philippe. Celui-ci a été inscrit à l'état civil sous la nationalité autrichienne de son père.
Le 30 septembre 1968, le père se réinscrivit au Contrôle des habitants de la commune autrichienne où il habitait précédemment et d'où il avait annoncé son départ le 1er juin 1968. Toutefois, les époux et leur enfant
BGE 106 Ib 353 S. 354
se sont installés en République fédérale d'Allemagne, où le mari a entrepris des études.
Philippe Batthyany a demandé la reconnaissance de sa nationalité suisse, en application de l'art. 57 al. 6 de la loi fédérale sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse (LN; RS 141.0). La Chancellerie d'Etat du canton de Genève a rejeté cette demande par décision du 27 avril 1979, en considérant que le père de l'enfant n'était point domicilié à Genève à la naissance du requérant. Par arrêt du 12 décembre 1979, le Tribunal administratif du canton de Genève a également rejeté un recours contre cette décision.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, Philippe Batthyany a conclu à l'annulation de l'arrêt cantonal.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, en bref pour les motifs suivants:
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) En vertu de l'
art. 57 al. 6 LN
, introduit par la loi fédérale du 25 juin 1976 modifiant le Code civil (filiation), l'enfant d'un père étranger et d'une mère d'origine suisse, qui n'a pas atteint l'âge de 22 ans le 1er janvier 1978, pouvait demander la reconnaissance de sa citoyenneté suisse, "si les père et mère avaient leur domicile en Suisse lors de sa naissance".
En l'espèce, seule est litigieuse l'existence d'un domicile en Suisse des parents à la naissance de l'enfant, les autres conditions légales étant remplies.
b) Dans son arrêt Spada du 23 novembre 1979 (
ATF 105 Ib 225
ss.), le Tribunal fédéral, examinant la notion de "domicile" au sens de l'
art. 57 al. 6 LN
- comme aussi des
art. 5 al. 1 lettre a LN
et 44 al. 3 Cst. -, en a déduit que cette notion était celle de l'
art. 23 CC
et non pas celle définie à l'
art. 36 LN
. Selon cet arrêt, l'exigence du domicile des parents en Suisse lors de la naissance de l'enfant s'explique par le fait que, si les parents sont domiciliés en Suisse, on peut aussi s'attendre à ce que l'enfant y vive à l'avenir, circonstance justifiant l'octroi à l'enfant de la nationalité de la mère. A côté de la résidence (élément objectif), la loi exige donc également l'intention de demeurer en Suisse de manière durable (élément subjectif). En effet, si l'on faisait abstraction de ce dernier élément, il s'ensuivrait qu'un enfant dont la mère est Suissesse d'origine obtiendrait la nationalité suisse par le seul fait que ses parents viendraient en Suisse au moment de la naissance et retourneraient à l'étranger peu de temps après (
ATF 105 Ib 232
).
BGE 106 Ib 353 S. 355
En l'état actuel de la législation (
ATF 105 Ib 66
/67 consid. d), il y a lieu de s'en tenir à cette jurisprudence qui demeure pleinement valable. Reste à examiner si la référence des
art. 44 al. 3 Cst.
, 5 et 57 al. 6 LN au domicile selon le droit civil se rapporte également au domicile dit "fictif" de l'
art. 24 al. 2 CC
, selon lequel le lieu où la personne réside est considéré comme son domicile, lorsque l'existence d'un domicile antérieur ne peut être établie ou lorsqu'elle a quitté son domicile à l'étranger et n'en a pas acquis un nouveau en Suisse.
c) D'une manière générale, lorsqu'une règle de droit se réfère à la notion de droit civil du domicile, il y a lieu de déterminer dans chaque cas, en fonction du sens de ce renvoi, s'il se rapporte seulement au domicile selon les
art. 23 et 25 CC
ou aussi au domicile fictif de l'
art. 24 CC
(BUCHER, Vorbemerkungen vor Art. 22 ZGB n. 21, 43, n. 4, 7 ad art. 24;
ATF 96 I 149
à propos de l'
art. 59 Cst.
). En l'espèce, il ressort clairement du but de la règle légale, tel que l'a rappelé l'arrêt Spada, que les
art. 44 al. 3 Cst.
, 5 et 57 al. 6 LN se réfèrent à la notion de domicile civil des
art. 23 et 25 CC
et non point à celle de domicile fictif de l'
art. 24 al. 2 CC
; en effet, dans cette dernière hypothèse, la seule résidence en Suisse des parents sans intention d'y demeurer de façon durable ne permet pas de supposer que l'enfant vivra en Suisse, ce qui, comme on l'a vu, est le motif essentiel pour lequel la loi exige que les deux parents soient domiciliés en Suisse au moment de la naissance de l'enfant. Dès lors, pour l'application des art. 5 al. 1 lettre a et 57 al. 6 LN, l'existence d'un domicile fictif selon l'
art. 24 al. 2 CC
ne saurait suppléer à l'absence de domicile civil selon les
art. 23 et 25 CC
.
Il y a donc lieu uniquement d'examiner si, à la naissance du recourant, ses parents étaient domiciliés à Genève, au sens de l'
art. 23 CC
.
2.
Selon cette disposition, le domicile de toute personne est au lieu où elle réside avec l'intention de s'y établir.
Saisi d'un recours contre la décision d'un tribunal administratif cantonal, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision attaquée, sauf lorsqu'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (
art. 105 al. 2 OJ
). Toutefois, en vertu de la jurisprudence relative à l'application de l'
art. 23 CC
, l'intention de s'établir en un lieu déterminé n'est point considérée comme un fait liant le Tribunal fédéral, mais comme une question de droit qui
BGE 106 Ib 353 S. 356
peut être librement examinée sur la base des faits retenus par la juridiction cantonale. Cette intention doit être admise s'il résulte de l'ensemble du comportement de la personne, reconnaissable par les tiers, qu'elle entend faire de sa résidence de façon durable le centre de son activité (
ATF 97 II 3
consid. 3).
Sur la base de ce critère, le Tribunal administratif a clairement démontré que, pendant toute la période où il a séjourné à Genève, le père du recourant n'a eu aucune attitude concluante dont on puisse déduire avec une vraisemblance suffisante sa volonté de s'établir dans cette ville de façon durable. Il a ainsi retenu à juste titre que l'installation précaire de M. Batthyany chez ses beaux-parents, l'absence de travail et le défaut d'inscription auprès des autorités locales étaient des motifs pertinents pour considérer que l'intéressé n'avait pas fait de Genève le centre de ses intérêts personnels, ni conféré à son séjour de deux mois et demi dans cette ville la stabilité exigée par la définition du domicile. (...)


header:
Urteilskopf
119 Ib 174
21. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 4 juin 1993 dans la cause B. et consorts contre L. SA, X. et commune de Saint-Oyens (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 44 Abs. 2 lit. a GSchG
. Ausbeutung von Kies; Schutz von Grundwasserfassungen.
Die Ausbeutung von Kies ist inskünftig in den Grundwasserschutzzonen, inbegriffen die weiteren Schutzzonen "S3", untersagt.
Art. 44 Abs. 2 lit. a GSchG
ist unmittelbar anwendbar im Rahmen aller im Zeitpunkt seines Inkrafttretens hängigen Verfahren, einschliesslich in demjenigen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 3).
Art. 24 Abs. 1 RPG
. Interessenabwägung, Koordination.
Die Ausnahmebewilligungen, die für zwei voneinander abhängige Anlagen verlangt werden (in casu: Erstellung einer provisorischen Fahrbahn und Kieswerkanlage) müssen derart miteinander koordiniert werden, dass sie eine Gesamtabwägung aller betroffenen Interessen ermöglichen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 175
BGE 119 Ib 174 S. 175
La société anonyme L. SA prévoit d'ouvrir une gravière dans la commune de Saint-Oyens, sur deux parcelles appartenant respectivement à X. et à la commune. L'exploitation s'étendrait sur une surface d'environ 5,1 ha pour l'extraction de 270'000 m3 de matériaux; sa durée probable est évaluée à trois ans. Les matériaux extraits seraient transportés par camions vers des installations de traitement que l'entreprise possède déjà; ce trafic traverserait le village de Saint-Oyens.
Les parcelles sont classées en zone agricole par le plan d'affectation communal. La surface de la gravière se trouve presque entièrement dans la zone de protection de la source du Marais qui alimente Saint-Oyens, plus précisément dans la zone de protection éloignée "S3"; son périmètre coïncide partiellement avec la limite de la zone de protection rapprochée "S2".
Soumis à l'enquête publique en septembre 1989, le projet a suscité de nombreuses oppositions qui se rapportaient notamment aux inconvénients causés par le trafic des camions. Pour éviter partiellement le centre de la localité et, en particulier, éviter le passage devant l'école communale, il a été prévu de compléter le réseau routier par une piste provisoire privée. Cet ouvrage devait être réalisé sur une
BGE 119 Ib 174 S. 176
longueur d'environ 170 m, à travers une parcelle classée en zone agricole appartenant elle aussi à X.
Par décision du 7 septembre 1990, le Département cantonal des travaux publics, de l'aménagement et des transports a levé les oppositions. Le même jour, L. SA a reçu l'autorisation d'exploiter la gravière conformément aux documents présentés à l'enquête publique, mais à condition de réaliser préalablement la piste provisoire.
B. et d'autres opposants ont recouru à la Commission cantonale de recours en matière de constructions. Statuant le 15 juillet 1991, cette autorité a jugé le projet conforme à l'
art. 24 al. 1 LAT
et confirmé la décision du Département.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, B. et consorts ont déféré ce dernier prononcé au Tribunal fédéral. Le 1er novembre 1992, la loi fédérale du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux (LEaux; RS 814.20) est entrée en vigueur; les parties et le Département ont été invités à déposer leurs observations sur son application à la cause.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit administratif, annulé la décision de la Commission de recours et prononcé que l'autorisation d'exploiter la gravière était refusée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
L'ouverture d'une gravière est soumise à autorisation par l'
art. 44 al. 1 LEaux
; avant le 1er novembre 1992, le régime de l'autorisation était institué par l'art. 32 al. 1 de la loi fédérale du 8 octobre 1971 sur la protection des eaux contre la pollution (LPEP, RO 1972 958).
Par ailleurs, l'exploitation d'une gravière constitue un bouleversement important de la configuration des lieux; elle est dès lors considérée comme une installation aux termes des
art. 22 et 24 LAT
et subordonnée à une autorisation. En principe, celle-ci ne peut être délivrée que si le terrain est affecté à une zone d'exploitation du sous-sol (
art. 22 al. 2 let. a LAT
). En zone agricole ou dans les territoires non affectés, l'autorisation exceptionnelle prévue par l'
art. 24 al. 1 LAT
est nécessaire (
ATF 112 Ib 28
consid. 2a,
ATF 111 Ib 86
consid. 2); en règle générale, elle n'entre en considération que pour des projets de faible importance (consid. 4 ci-après).
3.
En vertu de l'
art. 44 al. 2 let. a LEaux
, il ne peut pas être délivré d'autorisation pour des gravières à exploiter dans les zones
BGE 119 Ib 174 S. 177
de protection des captages d'eaux souterraines, délimitées conformément à l'
art. 20 al. 1 LEaux
. Cette disposition restrictive, qui n'est atténuée par aucune exception, n'existait pas dans la loi précitée de 1971, alors que ce texte prévoyait déjà la délimitation des zones de protection des captages (
art. 30 al. 1 LPEP
; art. 14 let. a de l'ordonnance sur la protection des eaux contre les liquides pouvant les altérer, du 28 septembre 1981, RS 814.226.21). Adoptée sans discussion par le Conseil national et par le Conseil des Etats, elle vise sans aucun doute à accroître de façon rigoureuse la protection des captages contre le risque de pollution: d'après le message du Conseil fédéral, les gravières étaient déjà exclues dans les zones de captage "S1" et dans les zones de protection rapprochée "S2", et il se justifie de les exclure aussi, à l'avenir, dans les zones de protection éloignée "S3" (FF 1987 II 1171/1172).
L'extraction de gravier prévue dans la zone de protection de la source du Marais est ainsi incompatible avec le droit fédéral. Certes, cette exploitation a été autorisée avant l'entrée en vigueur de l'
art. 44 al. 2 let. a LEaux
, et la validité d'une décision doit en principe être examinée selon le droit applicable au moment où elle a été prise. La protection du milieu vital de l'homme est toutefois un besoin de l'ordre public; il importe que les prescriptions nouvelles destinées à renforcer cette protection produisent leurs effets le plus rapidement possible, et qu'elles soient donc appliquées dans toutes les procédures en cours lors de leur entrée en vigueur, y compris dans la procédure du recours de droit administratif (
ATF 112 Ib 42
consid. c, concernant la loi fédérale sur la protection de l'environnement;
ATF 99 Ia 124
consid. 9, concernant la loi fédérale de 1971 sur la protection des eaux contre la pollution). Contrairement à la thèse des intimés et du Département, cette nécessité est en principe déterminante même lorsque les procédures de première instance ou de recours ont subi des retards considérables qui ne sont pas imputables au requérant (
ATF 112 Ib 44
); de toute manière, compte tenu de la nature de la présente affaire, il n'apparaît nullement que l'examen des autorités se soit prolongé d'une façon exceptionnelle et disproportionnée.
Le Tribunal fédéral doit ainsi appliquer l'
art. 44 al. 2 let. a LEaux
, ce qui entraîne l'admission complète du recours. Un jugement différent sur ce point n'aboutirait d'ailleurs pas à une solution plus favorable pour les intimés. En effet, la cause devrait de toute façon être renvoyée au Département pour violation de l'
art. 24 LAT
, et une
BGE 119 Ib 174 S. 178
nouvelle décision de cette autorité devrait être prise selon la législation actuelle.
4.
L'autorisation exceptionnelle prévue par l'
art. 24 LAT
ne peut pas être accordée pour des installations qui, en raison de leurs dimensions et de leur incidence sur la planification locale, ne peuvent être correctement étudiées que dans le cadre d'une procédure d'adoption d'un plan d'affectation (
ATF 117 Ia 359
consid. 6a;
ATF 116 Ib 139
consid. 4a; 54 consid. 3a;
ATF 115 Ib 513
consid. a). A première vue, pour ce motif déjà, en raison des modifications du réseau routier à exécuter pour l'accès à la gravière, il est douteux que l'autorisation obtenue par L. SA soit conforme à l'
art. 24 LAT
. De toute manière, l'autorité qui accorde une autorisation fondée sur cette disposition a le devoir de coordonner les différentes autorisations nécessaires au projet, de manière que tous les intérêts en présence fassent l'objet d'un examen global, et ces diverses décisions devraient en principe être notifiées simultanément (
ATF 117 Ib 48
consid. 4; 30 consid. 2;
ATF 116 Ib 57
/58 consid. 4b); or, cette règle n'a pas été respectée.
La coordination doit être assurée entre les diverses autorisations nécessaires à la réalisation d'une seule construction ou installation, prévues par des lois différentes; l'autorisation d'exploiter délivrée à L. SA est conforme à cette exigence car le projet approuvé comprend une étude détaillée des modalités d'exploitation qui devaient être fixées conformément à l'
art. 32 al. 2 LPEP
, disposition correspondant actuellement à l'
art. 44 al. 3 LEaux
. En outre, la coordination doit être assurée entre les autorisations à obtenir pour deux constructions ou installations distinctes dont l'une est nécessaire à l'exploitation de l'autre. La gravière ne peut donc pas être autorisée indépendamment de la piste provisoire, prévue en zone agricole et nécessitant elle aussi l'autorisation prévue par l'
art. 24 LAT
(
ATF 112 Ib 122
consid. b); le Département aurait dû reporter sa décision sur la demande d'autorisation d'exploiter jusqu'à ce qu'un permis puisse être délivré pour la piste provisoire.
Cet élément du projet n'a pas été soumis à l'enquête publique; les intimés prévoient d'ouvrir une procédure seulement lorsque l'autorisation d'exploiter sera définitive. Un préavis favorable du service cantonal des routes et autoroutes a été recueilli, mais le dossier ne contient aucun plan qui permette une compréhension exacte de l'ouvrage; on ignore par exemple si la chaussée doit suivre le terrain naturel, qui présente une légère dépression, ou s'il est envisagé de l'établir sur une remblai; on ignore aussi la largeur et le revêtement
BGE 119 Ib 174 S. 179
prévus. Les autorités intimées ont ainsi statué sans être renseignées de façon exacte et complète sur tous les intérêts touchés par l'exploitation de la gravière et par l'exécution des autres travaux dont cette exploitation dépend; cela aussi entraîne l'annulation du prononcé attaqué.
Selon les renseignements recueillis lors de l'inspection des lieux, l'itinéraire prévu pour les camions nécessiterait l'abrogation d'une limitation de poids actuellement en vigueur; il n'est pas nécessaire d'examiner si cette mesure de réglementation locale du trafic (cf.
art. 3 al. 4 LCR
, RS 741.01
; 107 al. 1 OSR
, RS 741.21) aurait aussi dû être coordonnée avec l'autorisation d'exploiter. Il n'est pas non plus nécessaire d'examiner si le projet aurait dû être soumis à la procédure de l'étude d'impact sur l'environnement.