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Urteilskopf
117 V 271
36. Auszug aus dem Urteil vom 26. November 1991 i.S. S. gegen Caisse interprofessionnelle vaudoise d'assurance-vieillesse et survivants (CIVAS) und Kantonale Rekurskommission für die AHV und IV, Appenzell

regeste:
Regeste
Art. 21 Abs. 1 IVG
,
Art. 2 Abs. 2 HVI
, Ziff. 13.02* HVI-Anhang.
Entgegen der Verwaltungspraxis setzt der Anspruch auf Hilfsmittel für die Tätigkeit im Aufgabenbereich nicht voraus, dass die Versicherte den Haushalt überwiegend selbständig besorgt; es genügt, dass die Tätigkeit im Aufgabenbereich einen beachtlichen Umfang erreicht.
Was als beachtlich zu gelten hat, bestimmt sich aufgrund des konkreten Aufgabenbereichs unter Berücksichtigung der durch das Hilfsmittel möglichen Verbesserung der Leistungsfähigkeit.

text:
Erwägungen
ab Seite 271
BGE 117 V 271 S. 271
Aus den Erwägungen:
2.
b) Zu prüfen ist, ob das streitige Hilfsmittel - ein Levo-Rollstuhl - gestützt auf Ziff. 13.02* HVI-Anhang abgegeben werden kann. Gemäss dieser Bestimmung übernimmt die Invalidenversicherung der Behinderung individuell angepasste Sitz-,
BGE 117 V 271 S. 272
Liege- und Stehvorrichtungen, soweit sie für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit oder die Tätigkeit im Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung oder die funktionelle Angewöhnung notwendig sind (
Art. 2 Abs. 2 HVI
).
aa) Dass die Beschwerdeführerin den Levo-Rollstuhl nicht zur Schulung, zur Ausbildung oder zur funktionellen Angewöhnung benötigt, steht fest und bedarf keiner weiteren Ausführungen.
Unbestritten ist auch, dass der Levo-Rollstuhl nicht der Ausübung einer Erwerbstätigkeit dient. Eine solche ist nach der Verwaltungspraxis nur anzunehmen, wenn der Versicherte ohne Anrechnung von Soziallohn und Renten aus seiner Tätigkeit ein jährliches Einkommen erzielt, das dem Mindestbeitrag für Nichterwerbstätige gemäss
Art. 10 Abs. 1 AHVG
entspricht oder höher ist (Rz. 1006 der Wegleitung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung [WHMI]). Die Beschwerdeführerin arbeitet zwar im Betrieb des Ehemannes mit, jedoch nurmehr in sehr begrenztem Umfang und ohne hiefür einen Lohn zu beziehen. Zudem führt der Levo-Rollstuhl in diesem Bereich unbestrittenermassen zu keiner wesentlichen Verbesserung der Arbeitsfähigkeit. Fraglich bleibt daher lediglich, ob er für die Tätigkeit der Beschwerdeführerin im Aufgabenbereich notwendig ist.
bb) Verwaltung und Vorinstanz haben den Leistungsanspruch mit der Begründung verneint, eine Tätigkeit im Aufgabenbereich im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 IVG
und
Art. 2 Abs. 2 HVI
sei nur anzunehmen bei Versicherten, die den Haushalt im wesentlichen selbständig besorgten. Diese Voraussetzung sei bei der Beschwerdeführerin nicht gegeben, da sie grösstenteils auf die Hilfe der Familienangehörigen oder fremder Personen angewiesen sei, woran auch der streitige Rollstuhl nichts ändere. Nach den Angaben des behandelnden Arztes, Dr. med. S., lasse sich die praktisch vollständige Arbeitsunfähigkeit als Hausfrau mit dem Rollstuhl auf 75 bis 80% reduzieren, wogegen die Arbeitsunfähigkeit im Bürobereich unverändert bei 80% liege. Die von der Invalidenversicherung anlässlich der Abklärung an Ort und Stelle vom 3. Mai 1988 festgestellte Arbeitsfähigkeit im Haushalt von 10% könne demnach auf höchstens 25% gesteigert werden, was zur Folge hätte, dass - bei einer Gewichtung von 50% Haushalt- und 50% Büroarbeiten - eine Verminderung der Invalidität von 80 auf 72,5%, somit eine Verbesserung von nicht einmal 10% eintreten würde.
BGE 117 V 271 S. 273
Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass der Anspruch auf Hilfsmittel gemäss
Art. 21 Abs. 1 IVG
und
Art. 2 Abs. 2 HVI
keine Verbesserung des Invaliditätsgrades voraussetzt und auch der Bezug einer ganzen Invalidenrente den Anspruch auf Hilfsmittel nicht ausschliesst (
BGE 115 V 200
Erw. 5c, 108 V 213 Erw. 1d). Nicht gefolgt werden kann der Vorinstanz auch insofern, als sie den Anspruch verneint, weil die Versicherte den Haushalt nicht überwiegend selbständig besorge. Sie stützt sich dabei auf die Verwaltungspraxis, wonach eine Tätigkeit im Aufgabenbereich nur angenommen werden kann, wenn die Versicherte den Haushalt im wesentlichen selbständig besorgt, wogegen die Selbstsorge ohne Führung eines eigenen Haushaltes oder gelegentliche Verrichtungen oder Handreichungen im Haushalt nicht als Tätigkeit im Aufgabenbereich betrachtet werden können (Rz. 1007 der genannten Wegleitung). Mit dieser Praxis wird der Hilfsmittelanspruch praktisch auf Versicherte beschränkt, die im Haushalt noch mindestens zu 50% arbeitsfähig sind. Damit werden an den Anspruch auf Hilfsmittel im Aufgabenbereich höhere Anforderungen gestellt als bei erwerbstätigen Versicherten, wo die Erzielung eines jährlichen Erwerbseinkommens entsprechend dem Mindestbeitrag nach
Art. 10 Abs. 1 AHVG
genügt. Dies bedeutet aber eine Schlechterstellung der im gesetzlich anerkannten Aufgabenbereich tätigen Versicherten gegenüber den Erwerbstätigen, die weder vor
Art. 21 Abs. 1 IVG
noch vor
Art. 4 Abs. 2 BV
standhält (vgl. BGE
BGE 116 V 322
). Im nicht veröffentlichten Urteil M. vom 21. September 1990 hat das Eidg. Versicherungsgericht zu Rz. 13.07.1* (betreffend Treppenlifte) in der bis Ende 1988 gültig gewesenen Fassung der Wegleitung festgestellt, dass im Rahmen des gesetzlichen Eingliederungsziels nicht erforderlich ist, dass die Versicherte den Haushalt überwiegend selbständig führt; vielmehr genügt eine bloss beachtliche Tätigkeit im Aufgabenbereich. Diese Feststellung fand zwar im Wortlaut der bis zu diesem Zeitpunkt gültig gewesenen Ziff. 13.07* HVI-Anhang (wonach die Invalidenversicherung periodische Beiträge an Hebebühnen, Treppenlifts und Rampen ausrichtete, sofern damit eine beachtliche Tätigkeit im Aufgabenbereich ermöglicht wurde) eine besondere Stütze. Im Hinblick auf die Gleichstellung der im Aufgabenbereich tätigen mit den erwerbstätigen Versicherten, bei denen ein Mindesteinkommen für den Anspruch auf die im Anhang zur HVI mit * bezeichneten Hilfsmittel genügt, hat dies indessen auch für andere Hilfsmittel im Aufgabenbereich zu gelten. Der Anspruch auf solche
BGE 117 V 271 S. 274
Hilfsmittel setzt mithin voraus, dass der Versicherte in beachtlichem Umfang im Aufgabenbereich tätig ist. Was noch als beachtlich zu gelten hat, bestimmt sich dabei aufgrund des konkreten Aufgabenbereichs unter Berücksichtigung der durch das Hilfsmittel möglichen Verbesserung des Leistungsvermögens.
cc) Aus dem Bericht des kantonalen IV-Sekretariates vom 14. Juli 1988 über die Abklärung an Ort und Stelle vom 3. Mai 1988 geht hervor, dass die Beschwerdeführerin bei der Haushaltführung erheblich beeinträchtigt ist, zahlreiche Arbeiten nicht mehr ausführen kann und in verschiedenen Belangen auf die Mithilfe der Familienangehörigen angewiesen ist. Anderseits ist es ihr möglich, einfachere Mahlzeiten zuzubereiten, das Geschirr abzuwaschen (bzw. den Geschirrspülautomaten zu bedienen), leichtere Reinigungsarbeiten (Abstauben im Sitzen) und das Bügeln von kleineren Sachen sowie gelegentlich Näh-, Strick- und Flickarbeiten vorzunehmen. Die entsprechende Arbeitsfähigkeit wird von der Verwaltung auf 10% geschätzt. Der Levo-Rollstuhl erleichtert der Beschwerdeführerin die Tätigkeit im Haushalt dadurch, dass sie nicht nur in bestimmtem Umfang die Sitzhöhe ändern, sondern - ohne den Fahrstuhl zu verlassen - auch aufstehen kann. Die Verwaltung erachtet die hieraus sich ergebende Verbesserung der Leistungsfähigkeit als gering. Die Beschwerdeführerin weist demgegenüber glaubhaft darauf hin, dass sie dank der Aufrichtehilfe und der Höhenverstellbarkeit des Rollstuhls viele Arbeiten sitzend, halb oder ganz stehend verrichten kann, die ihr ohne das Hilfsmittel nicht mehr möglich wären. Im Abklärungsbericht des IV-Sekretariates wird darauf hingewiesen, dass der Rollstuhl der Versicherten den Zugang zu den Kästen, Tablaren und Regalen der Küche und den Schränken in den Zimmern ermöglicht, so dass sie u.a. selbständig Geschirr und Wäsche hervornehmen und wieder versorgen kann. Diese Verrichtungen bilden eine unerlässliche Voraussetzung für die Ausübung verschiedener Haushalttätigkeiten und sind daher für die Leistungsfähigkeit der Versicherten im Haushalt von erheblicher Bedeutung. Der behandelnde Arzt, welcher die Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin im Haushalt ohne Hilfsmittel auf nahezu 100% schätzt, erachtet eine Steigerung der Leistungsfähigkeit um 10 bis 15% als möglich. Wird aufgrund der Abklärungsergebnisse der Invalidenversicherung davon ausgegangen, dass ohne Hilfsmittel eine Arbeitsfähigkeit im Haushalt von 10% besteht, so resultiert eine Leistungsfähigkeit von gegen 25%, was für eine Versicherte, die ohne das Hilfsmittel
BGE 117 V 271 S. 275
praktisch keine Haushaltarbeiten mehr ausführen könnte, als beachtlich zu gelten hat. Im übrigen ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin die verbleibende Leistungsfähigkeit im Haushalt nur mit einem Hilfsmittel der beantragten Art zu verwerten vermag, weshalb dieses als notwendig und geeignet zur Erreichung des angestrebten Eingliederungszwecks zu betrachten ist.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
120 V 312
43. Urteil vom 14. September 1994 i.S. Francisco R. gegen Vorsorgestiftung VSAO und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 2 BV
,
Art. 49 Abs. 2 BVG
.
Im Rahmen der weitergehenden beruflichen Vorsorge einer privatrechtlichen Vorsorgeeinrichtung besteht kein Anspruch auf Witwerrente, wenn Reglement und Vorsorgevertrag einen solchen Anspruch nicht vorsehen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 312
BGE 120 V 312 S. 312
A.-
Lucie R., geboren 1956, nahm am 16. April 1985 eine Tätigkeit als Assistentin (Teilzeitstelle von 50%) am Romanischen Seminar der Universität Y auf und war bei der Versicherungskasse des Kantons Y berufsvorsorgerechtlich versichert. Nachdem der Kanton Y für Assistenz- und Oberärzte sowie für Assistenten und Oberassistenten der Universität eine Wahlmöglichkeit für die berufliche Vorsorge eingeführt hatte, ersuchte Lucie R. die Erziehungsdirektion des Kantons Y am 18. Juni 1986 um Übertritt in die Vorsorgestiftung des Verbandes Schweizerischer Assistenz- und Oberärzte (VSAO), welchem Begehren stattgegeben wurde. Am 7. März 1988 starb Lucie R. und hinterliess ihren Ehemann Francisco R.
Mit Schreiben vom 20. März 1989 liess Francisco R. bei der Vorsorgestiftung VSAO die Ausrichtung einer Witwerrente beantragen, was von der Vorsorgeeinrichtung abgelehnt wurde.
B.-
Am 7. Januar 1992 reichte Francisco R. beim Versicherungsgericht des Kantons Zürich gegen die Vorsorgestiftung VSAO Klage ein und beantragte, es sei ihm ab 1. Mai 1988 eine Witwerrente, berechnet nach den Ansätzen und Berechnungsregeln der Witwenrente, nebst Zins zu 5% ab 1. Mai 1988, zuzusprechen; eventuell sei die Vorsorgeeinrichtung zu verpflichten, ihm die von der Ehefrau bezahlten Beiträge zurückzuerstatten, nebst Zins zu 5% ab 1. Mai 1988. Zur Begründung brachte er im wesentlichen vor, die Verweigerung einer Witwerrente verletze
Art. 4 Abs. 2 BV
, den Grundsatz der Gleichbehandlung der Destinatäre und das Prinzip der Gegenseitigkeit. Die Vorsorgestiftung VSAO vertrat demgegenüber die Auffassung, dass sich
BGE 120 V 312 S. 313
aufgrund von
Art. 4 Abs. 2 BV
für eine privatrechtlich organisierte Vorsorgeeinrichtung im Rahmen der weitergehenden beruflichen Vorsorge keine Pflicht zur Einführung einer Witwerrente ergebe und sich ein Anspruch auch aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Destinatäre und dem Gegenseitigkeitsprinzip nicht ableiten lasse.
Das Versicherungsgericht des Kantons Zürich wies die Klage mit der Feststellung ab, dass der Gesetzgeber trotz des allgemeinen Gebots der Gleichbehandlung von Mann und Frau (
Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV
) sowie des Auftrags an den Gesetzgeber, in Bund, Kantonen und Gemeinden die Gleichberechtigung zu verwirklichen (
Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV
), bis heute bewusst auf die allgemeine Einführung einer Witwerrente in der beruflichen Vorsorge verzichtet habe. Aufgrund des Gewaltenteilungsprinzips und unter Beachtung des klaren gesetzlichen Willens, keine gesetzlich zwingende Gleichstellung von Witwen und Witwern im Rahmen der beruflichen Vorsorge zu schaffen, stehe es dem Richter nicht zu, die Witwerrente als neues Rechtsinstitut bei den privatwirtschaftlich organisierten Personalvorsorgestiftungen einzuführen (Entscheid vom 3. September 1992).
C.-
Francisco R. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und es sei die Vorsorgestiftung VSAO zu verpflichten, ihm ab 1. Mai 1988 eine Witwerrente, berechnet nach den Ansätzen und Bemessungsregeln der Witwenrente, nebst Zins zu 5% ab 1. Mai 1988, auszurichten.
Die Vorsorgestiftung VSAO lässt sich mit dem Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliesst auf Gutheissung der Beschwerde.
Die Begründung der Begehren ergibt sich, soweit erforderlich, aus den nachstehenden Erwägungen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die vorliegende Streitigkeit unterliegt der Gerichtsbarkeit der in
Art. 73 BVG
erwähnten richterlichen Behörden, welche sowohl in zeitlicher (
BGE 117 V 52
Erw. 1b,
BGE 115 V 228
Erw. 1b und 247 Erw. 1a mit Hinweisen) als auch in sachlicher Hinsicht (
BGE 117 V 51
Erw. 1b,
BGE 114 V 105
Erw. 1b) zuständig sind.
BGE 120 V 312 S. 314
b) Streitig ist, ob der Beschwerdeführer aufgrund des von der verstorbenen Ehefrau bei der Vorsorgestiftung VSAO begründeten Vorsorgeverhältnisses eine Witwerrente beanspruchen kann. Dabei steht fest, dass weder das BVG (Art. 18 ff.) noch das Reglement der Vorsorgestiftung VSAO (in der hier massgebenden Fassung vom 18. Juni 1986) und der anwendbare Vorsorgeplan eine Witwerrente vorsehen. Es ist daher lediglich zu prüfen, ob sich ein Anspruch aus übergeordnetem Recht, insbesondere aus
Art. 4 Abs. 2 BV
ergibt.
2.
a) Nach dem in der Volksabstimmung vom 14. Juni 1981 angenommenen
Art. 4 Abs. 2 BV
sind Mann und Frau gleichberechtigt (Satz 1). Das Gesetz sorgt für ihre Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit (Satz 2). Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit (Satz 3).
Gemäss
Art. 4 Abs. 2 BV
haben Mann und Frau für die ganze Rechtsordnung im wesentlichen als gleich zu gelten (BBl 1980 I 142; HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 79). Das Bundesgericht hat daher wiederholt erklärt, seit dem Inkrafttreten von
Art. 4 Abs. 2 BV
sei es dem kantonalen und dem eidg. Gesetzgeber grundsätzlich verwehrt, Normen zu erlassen, welche Mann und Frau ungleich behandeln; die erwähnte Verfassungsbestimmung schliesse die Geschlechtszugehörigkeit als taugliches Kriterium für rechtliche Differenzierungen aus. Eine unterschiedliche Behandlung von Mann und Frau sei nur noch zulässig, wenn auf dem Geschlecht beruhende biologische oder funktionale Unterschiede eine Gleichbehandlung absolut ausschliessen (
BGE 116 V 208
Erw. 2a/bb mit Hinweisen). Dabei hat das Bundesgericht seit jeher klargestellt, dass
Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV
- im Unterschied zu Satz 2 (
BGE 114 Ia 329
) - ein unmittelbar anwendbares und justiziables Grundrecht mindestens in dem Sinne gewährleistet, dass jeder betroffene Bürger (im Rahmen eines abstrakten Normenkontrollverfahrens) die Aufhebung einer neuen kantonalen gesetzlichen Bestimmung verlangen kann, die eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung von Mann und Frau schafft oder bestätigt (
BGE 116 V 209
mit Hinweisen).
b) Die mit der Verfassungsbestimmung erfolgte Beschränkung der zulässigen Ungleichbehandlung auf geschlechtsbedingte biologische oder funktionale Verschiedenheiten (
BGE 108 Ia 29
Erw. 5a) hat das Bundesgericht dazu geführt, das unterschiedliche Pensionierungsalter für weibliche und männliche Beamte als gegen
Art. 4 Abs. 2 BV
verstossend zu bezeichnen (ZBl 87/1986, S. 482; vgl. ferner
BGE 109 Ib 88
f.). Das Eidg. Versicherungsgericht ist dieser Rechtsprechung gefolgt und hat in BGE 117 V
BGE 120 V 312 S. 315
318 ff. entschieden, dass ein unterschiedliches statutarisches Pensionierungsalter im Rahmen einer kantonalen Pensionskasse
Art. 4 Abs. 2 BV
verletzt. Das Gericht hat sich indessen auf die Feststellung der Verfassungswidrigkeit beschränkt und von einer richterlichen Durchsetzung der verfassungsmässigen Ordnung abgesehen, indem es insbesondere die beschränkte funktionelle Eignung des Richters, einen Regelungsbereich grundlegend neu zu normieren, in Erwägung zog (
BGE 117 V 323
ff. Erw. 5 und 6).
In
BGE 116 V 198
ff. hat das Eidg. Versicherungsgericht eine kantonalrechtliche Ordnung, dergemäss der Anspruch auf Witwerrente nur besteht, wenn der Witwer während der Ehe auf den Verdienst der Ehefrau angewiesen war und nachher nicht voll erwerbsfähig ist, wogegen der Anspruch auf Witwenrente allein durch den Tod des Ehemannes begründet wird, als gegen
Art. 4 Abs. 2 BV
verstossend bezeichnet, weil damit eine geschlechtsspezifische Unterscheidung getroffen wird, die sich weder mit biologischen noch mit funktionalen Verschiedenheiten rechtfertigen lässt. Das Gericht verpflichtete die kantonale Vorsorgeeinrichtung, dem Beschwerdeführer nach den gleichen Bestimmungen, wie sie für die Witwenrente Geltung haben, eine Witwerrente zuzusprechen. Dabei stellte es fest, es gehe hier nicht um die Einführung einer von der Vorsorgeeinrichtung bisher nicht versicherten neuen Leistungsart, was unter Umständen erhebliche finanzielle Konsequenzen nach sich ziehen könnte und aus diesem Grund wie auch im Hinblick auf die Vielzahl der denkbaren Regelungsmöglichkeiten eher Sache des Gesetzgebers wäre (
BGE 116 V 216
Erw. 3b mit Hinweisen).
3.
Der vorliegende Fall unterscheidet sich von dem in
BGE 116 V 198
ff. beurteilten Sachverhalt insofern, als das Reglement der Vorsorgestiftung VSAO keine Witwerrente vorsieht und eine privatrechtliche Vorsorgeeinrichtung am Recht steht.
a) Im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge steht es den Vorsorgeeinrichtungen grundsätzlich frei (
Art. 49 BVG
), darüber zu bestimmen, ob und gegebenenfalls von welchen Voraussetzungen (Alter, Unterhaltspflicht für Kinder, Eintritt eines Versorgerschadens) sie den Anspruch auf Hinterlassenenrenten an den Ehegatten abhängig machen wollen. Vor
Art. 4 Abs. 2 BV
hält selbst eine restriktive, beispielsweise am Ersatz des Versorgerschadens orientierte Regelung stand, wenn sie auf geschlechtsspezifische Unterschiede verzichtet. Anderseits stellt eine geschlechtsspezifisch ungleiche Regelung, die sich weder mit biologischen
BGE 120 V 312 S. 316
noch mit funktionalen Unterschieden rechtfertigen lässt, stets eine Verletzung von
Art. 4 Abs. 2 BV
dar. Ob die Verfassungswidrigkeit auch dann zu bejahen ist, wenn die vorsorgerechtliche Regelung - wie im vorliegenden Fall - wohl eine Witwenrente, nicht aber eine Witwerrente vorsieht, hat das Eidg. Versicherungsgericht bisher nicht entschieden. Die Frage kann bezüglich der hier am Recht stehenden privatrechtlichen Vorsorgeeinrichtung indessen offenbleiben, wie sich aus dem Folgenden ergibt.
b) In der schweizerischen Lehre ist umstritten, inwieweit den Grundrechten eine Drittwirkung gegenüber Privaten zukommt; zumindest die indirekte Drittwirkung im Sinne des Gebots grundrechtskonformer Auslegung privatrechtlicher Normen ist beinahe durchwegs anerkannt (vgl.
BGE 111 II 253
Erw. 4b mit zahlreichen Hinweisen). Bezüglich des Gleichbehandlungsgebots von
Art. 4 Abs. 2 BV
wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass der Bestimmung - vorbehältlich der in Satz 3 geregelten Lohngleichheit - grundsätzlich keine direkte Drittwirkung gegenüber Privaten zukommt (G. MÜLLER, in: Kommentar zur BV, Art. 4 Rz. 22; MORAND, in: L'Egalité entre hommes et femmes, Lausanne 1988, S. 80). Eine (direkte) Drittwirkung kann allerdings dann gegeben sein, wenn das Privatrecht einen grundrechtsrelevanten Bereich nicht regelt oder (echte und unechte) Lücken aufweist (J.P. MÜLLER, Elemente einer schweizerischen Grundrechtstheorie, Bern 1982, S. 82 f.; J.P. MÜLLER, in: Kommentar zur BV, Einleitung zu den Grundrechten, Rz. 64). Darüber hinaus kommt
Art. 4 Abs. 2 BV
eine indirekte Drittwirkung in dem Sinne zu, dass die Auslegung privatrechtlicher Normen grundrechtskonform zu erfolgen hat (J.P. MÜLLER, in: Kommentar zur BV, Einleitung zu den Grundrechten, Rz. 46 ff.; G. MÜLLER, a.a.O., Rz. 22; MORAND, a.a.O., S. 81). Die Rechtsprechung hat sich diesen Abgrenzungen im wesentlichen angeschlossen (
BGE 114 Ia 331
Erw. 2b; vgl. auch
BGE 117 Ia 112
Erw. 5b), wovon auch im vorliegenden Fall auszugehen ist.
Die Vorsorgestiftung VSAO hat - in Übereinstimmung mit der gesetzlichen Regelung gemäss
Art. 18 ff. BVG
- von der Einführung einer Witwerrente abgesehen. Das Reglement enthält im Gegensatz zu
Art. 18 BVG
keine allgemeine Bestimmung über die Hinterlassenenleistungen und erwähnt in Art. 24 unter dem Titel "Arten von Leistungen" ausdrücklich nur die Witwen- und die Waisenrente. Etwas anderes ergibt sich auch aus dem von der Vorsorgestiftung mit dem Kanton Y vereinbarten Vorsorgeplan vom 24. Juni 1986 nicht. Hinsichtlich der hier streitigen Rechtsfrage fehlt es damit an
BGE 120 V 312 S. 317
einer Norm, welche im Sinne von
Art. 4 Abs. 2 BV
verfassungskonform ausgelegt werden könnte. Es liegt bezüglich des streitigen Anspruchs auch keine Lücke vor, welche nach Massgabe des Verfassungsrechts zu füllen wäre. Vielmehr ist davon auszugehen, dass das Reglement den Anspruch auf Witwerrente im Sinne eines qualifizierten Schweigens ausschliesst. Das Rechtsbegehren des Beschwerdeführers ist damit auf die Einführung einer Leistungsart gerichtet, welche das Reglement und der Vorsorgevertrag nicht vorsehen.
Art. 4 Abs. 2 BV
kann im Rahmen der weitergehenden beruflichen Vorsorge privatrechtlicher Versicherungsträger indessen nicht dazu dienen, Leistungsansprüche einzuführen, welche das Reglement - in Übereinstimmung mit der gesetzlichen Regelung im Bereich der obligatorischen Vorsorge - nicht vorsieht.
An diesem Ergebnis vermag der Einwand des Beschwerdeführers nichts zu ändern, dass die verstorbene Ehefrau für den Kanton Y und damit für einen öffentlichrechtlichen Arbeitgeber tätig gewesen ist. Entscheidend ist, dass die Verstorbene einer privatrechtlich organisierten Vorsorgeeinrichtung angehört hatte (wobei ihr die freie Wahl zugestanden hatte, ob sie in der öffentlichrechtlichen Beamtenversicherungskasse verbleiben oder sich der Vorsorgestiftung VSAO anschliessen wollte). Zwar ist eine Drittwirkung der Grundrechte auch dann anzunehmen, wenn ein Privater öffentlichrechtliche Aufgaben erfüllt (G. MÜLLER, a.a.O., Rz. 24). Die Vorsorgestiftung VSAO erfüllt öffentliche Aufgaben jedoch nur im Bereich der obligatorischen beruflichen Vorsorge. Im Rahmen der hier streitigen weitergehenden Vorsorge ist sie - vorbehältlich der in
Art. 49 Abs. 2 BVG
genannten Vorschriften - in ihrer Organisation frei und privatrechtlich tätig.
4.
Der Beschwerdeführer beruft sich des weitern auf den Grundsatz der Gleichbehandlung der Destinatäre und das Gegenseitigkeitsprinzip.
a) Nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Destinatäre hat die Vorsorgestiftung insbesondere bei der Liquidation oder Teilliquidation der Stiftung, bei Änderungen des Stiftungszwecks oder bei wesentlichen Umstrukturierungen der Stifterfirma die Rechte der Destinatäre zu wahren (
BGE 119 Ib 46
ff.,
BGE 110 II 436
ff.; vgl. auch PFITZMANN, Schutz der Destinatäre als eine der Aufgaben der Aufsichtsbehörden, die von der Rechtsprechung konkretisiert wurde, in: Festschrift 75 Jahre EVG, Bern 1992, S. 483 ff.). Der Grundsatz schränkt sodann die Freiheit der Vorsorgestiftungen ein, im Rahmen des Stiftungszwecks Ermessensleistungen
BGE 120 V 312 S. 318
zu erbringen (vgl. hiezu BERNASCONI, Ermessensleistungen in der beruflichen Vorsorge, SVZ 51/1983 S. 50 ff.).
Im vorliegenden Fall geht es nicht um den Schutz der Destinatäre im genannten Sinne, noch stehen Ermessensleistungen der Vorsorgeeinrichtung zur Diskussion. Vielmehr leitet der Beschwerdeführer aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Destinatäre einen im Reglement nicht vorgesehenen Anspruch auf Witwerrente ab. Aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Destinatäre lassen sich unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung der Geschlechter indessen keine weitergehenden Ansprüche ableiten, als sie sich aus
Art. 4 Abs. 2 BV
ergeben.
b) Der Grundsatz der Gegenseitigkeit, wie er vorab im Krankenversicherungsrecht (
Art. 3 Abs. 3 KUVG
) entwickelt wurde, bedeutet u.a., dass zwischen den Beiträgen einerseits und den Versicherungsleistungen anderseits ein Gleichgewicht bestehen muss. Weiter besagt er, dass Kassenmitgliedern unter den gleichen Voraussetzungen die gleichen Vorteile zu gewähren sind. Der Grundsatz der Gegenseitigkeit verbietet somit, dass ein Versicherter in den Genuss von Vorteilen kommt, welche die betreffende Kasse nicht auch ihren andern Mitgliedern gewährt, die sich in vergleichbarer Lage befinden (
BGE 113 V 298
f. Erw. 2; vgl. auch VIRET, Le principe de la mutualité dans l'assurance-maladie sociale, in: Mélanges André Grisel, Neuchâtel 1983, S. 605 ff.).
Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern das Reglement der Vorsorgestiftung VSAO und der hier anwendbare Vorsorgeplan den Grundsatz der Gegenseitigkeit in dem Sinne verletzen, dass zwischen den Beiträgen einerseits und den Leistungen anderseits kein Gleichgewicht besteht. Er macht auch nicht geltend, dass Versicherte in den Genuss von Vorteilen kamen, welche andern Mitgliedern nicht gewährt wurden. Der Grundsatz der Gegenseitigkeit verbietet in dieser Hinsicht lediglich, dass im Rahmen der statutarischen Ordnung Leistungen unter gleichen Verhältnissen im einen Fall gewährt, im andern Fall aber verweigert werden. Dagegen lassen sich damit keine Leistungsansprüche begründen, welche in den statutarischen oder reglementarischen Ordnungen nicht vorgesehen sind. Insofern ergeben sich aus dem Grundsatz der Gegenseitigkeit keine weitergehenden Ansprüche, als sie schon aufgrund des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebotes gegeben sind, weshalb dem Grundsatz diesbezüglich keine selbständige Bedeutung zukommt (vgl. VIRET, a.a.O., S. 620).
BGE 120 V 312 S. 319
5.
a) Nach dem Gesagten fehlt eine Rechtsgrundlage, um dem Beschwerdeführer die beantragte, im Reglement der Beschwerdegegnerin als Leistungsart nicht vorgesehene Witwerrente zuzusprechen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher abzuweisen, ohne dass zu prüfen wäre, ob auch sachliche Gründe, insbesondere die von der Beschwerdegegnerin genannten versicherungstechnischen Überlegungen, einem richterlichen Eingreifen entgegenstünden (vgl.
BGE 116 V 216
Erw. 3b sowie
BGE 117 Ia 265
und
BGE 110 Ia 26
).
b) Nicht mehr streitig ist die im vorinstanzlichen Verfahren eventualiter beantragte Beitragsrückerstattung, nachdem die Beschwerdegegnerin den Anspruch aufgrund von Ziff. 5.1.1 des Vorsorgeplanes anerkannt und der Beschwerdeführer das diesbezügliche Beschwerdebegehren im letztinstanzlichen Verfahren nicht aufrechterhalten hat.
6.
(Kostenpunkt)


header:
Urteilskopf
112 V 255
44. Auszug aus dem Urteil vom 22. September 1986 i.S. Bühlmann gegen 41 aargauische Krankenkassen und Schiedsgericht gemäss
Art. 25 KUVG
des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Art. 35 OG
.
Voraussetzungen, unter denen Krankheit als Wiederherstellungsgrund gilt (Erw. 2a).

text:
Erwägungen
ab Seite 255
BGE 112 V 255 S. 255
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die versäumte Frist kann wiederhergestellt werden, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten worden ist, innert der Frist zu handeln, und binnen zehn Tagen nach Wegfall des Hindernisses unter Angabe desselben die Wiederherstellung verlangt und die versäumte Rechtshandlung nachholt (Art. 35 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 135 OG
). Das Gesetz lässt somit die Wiederherstellung nur zu, wenn der Partei (und gegebenenfalls ihrem Vertreter) kein Vorwurf gemacht werden kann (
BGE 110 Ib 95
Erw. 2,
BGE 107 Ia 169
Erw. 2a). Krankheit (wie im übrigen auch schweizerischer obligatorischer Militärdienst [vgl.
BGE 104 IV 210
Erw. 3]) kann ein unverschuldetes, zur Wiederherstellung führendes Hindernis sein (
BGE 108 V 110
Erw. 2c; EVGE 1969 S. 149; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 62; GRISEL, Traité de droit administratif, S. 896). Doch muss die Erkrankung derart sein, dass der Rechtsuchende durch sie davon abgehalten wird, selber innert Frist zu handeln oder doch eine Drittperson mit der Vornahme der Prozesshandlung zu betrauen (EVGE 1969 S. 150). So hat das Eidg. Versicherungsgericht die Wiederherstellung gewährt: einem an einer schweren Lungenentzündung leidenden, hospitalisierten 60jährigen Versicherten (in
BGE 102 V 140
nicht veröffentlichte Erw. 1 des Urteils Poltera vom 14. September 1976),
BGE 112 V 255 S. 256
ebenso einem Versicherten, der wegen schwerer nachoperativer Blutungen massive zerebrale Veränderungen aufwies, intellektuell stark beeinträchtigt und daher während der gesamten Rechtsmittelfrist weder fähig war, selber Beschwerde zu erheben, noch sich bewusst werden konnte, dass er jemanden mit der Interessenwahrung hätte betrauen sollen (ZAK 1981 S. 523 Erw. 2b). Nicht gewährt hat das Gericht die Wiederherstellung dagegen in Fällen eines immobilisierten rechten Armes bzw. einer schweren Grippe, wo keine objektiven Anhaltspunkte dafür bestanden und dies auch nicht weiter belegt wurde, dass der Rechtsuchende nicht imstande gewesen wäre, trotz der Behinderung fristgerecht zu handeln oder nötigenfalls einen Vertreter mit der Interessenwahrung zu beauftragen (unveröffentlichte Urteile van Driesten vom 21. Februar 1984 und Reichlin vom 29. Juni 1977).
Hindert die Krankheit den Rechtsuchenden zwar daran, selber zu handeln, könnte er aber in nach den Umständen zumutbarer Weise einen Dritten mit der Interessenwahrung beauftragen, so kann die Wiederherstellung nach dem Gesagten ebenfalls nicht gewährt werden, wenn die Partei den Beizug eines Vertreters versäumt (unveröffentlichtes Urteil Lanni vom 26. Juni 1984; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 273, Anm. 41; GYGI/STUCKI, Handkommentar zum bernischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, 1962, S. 113).
Bedeutsam für die Frage, ob Krankheit im Sinne eines unverschuldeten Hindernisses die Partei von eigenem fristgerechten Handeln oder der Beauftragung eines Dritten abgehalten hat, ist vor allem die letzte Zeit der Rechtsmittelfrist, weil die gesetzliche Regelung jedermann dazu berechtigt, die notwendige Rechtsschrift erst gegen das Ende der Frist auszuarbeiten und einzureichen (EVGE 1969 S. 149 f. mit Hinweisen; unveröffentlichte Urteile Gianotti vom 6. Dezember 1984 und Egloff vom 3. April 1973). Erkrankt die Partei eine gewisse Zeit vor Fristablauf, so ist es ihr in aller Regel möglich und zumutbar, ihre Interessen selber zu verteidigen oder die Dienste eines Dritten in Anspruch zu nehmen; erkrankt die Partei dagegen ernsthaft gegen das Ende der Frist, so wird sie im allgemeinen nicht in der Lage sein, selber zu handeln oder einen Dritten zu beauftragen, weshalb in solchen Fällen die Wiederherstellung zu gewähren ist (GRISEL, a.a.O., S. 896).


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Urteilskopf
115 II 6
3. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. März 1989 i.S. X. gegen X. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 151 Abs. 1 ZGB
.
Umschreibung der Voraussetzungen für die Zusprechung einer nur zeitlich befristeten bzw. dauernden Rente gemäss
Art. 151 Abs. 1 ZGB
an den geschiedenen Ehegatten:
- Zusammenfassung der Rechtsprechung;
- Bedeutung einer unüberwindbaren wesentlichen Einbusse in der Lebenshaltung trotz tatsächlich wiedererlangter oder zumutbarer wirtschaftlicher Selbständigkeit des anspruchsberechtigten Ehegatten;
- Bedeutung des Scheidungsverschuldens des verpflichteten Ehegatten;
- Bedeutung der während der Ehe (nach altem Recht) gelebten und (nach neuem Recht) vereinbarten Aufgabenteilung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 6
BGE 115 II 6 S. 6
A.-
U. X., geboren 1943, und L. Z., geboren 1942, heirateten im Jahre 1967. Aus der Ehe gingen ein Sohn, geboren 1969, und
BGE 115 II 6 S. 7
eine Tochter, geboren 1972, hervor. Der Ehemann bekleidet eine mittlere Kaderposition in einem Berufsverband. Die Ehefrau ist gelernte Krankenschwester. Nach der Geburt des Sohnes gab sie ihre berufliche Tätigkeit vorerst auf, nahm diese dann aber ab dem Jahre 1977 teilzeitweise wieder auf. Als die Ehefrau im Jahre 1985 entdeckte, dass der Ehemann eine Fremdbeziehung unterhielt, kam es zum ehelichen Zerwürfnis, das im Jahre 1986 auch zu einer vorübergehenden Trennung der Ehegatten führte. Am 6. November 1986 reichten die Ehefrau Scheidungsklage und der Ehemann Widerklage auf Scheidung der Ehe ein.
B.-
Mit Urteil vom 4. September 1987 hiess das Bezirksgericht die Scheidungsklage der Ehefrau gestützt auf
Art. 137 und
Art. 142 ZGB
gut und wies die Widerklage des Ehemannes ab. Das Gericht sprach die beiden Kinder der Mutter zur Pflege und Erziehung zu und verpflichtete den Vater zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen von je Fr. 650.-- monatlich bis zum Eintritt der Kinder ins Erwerbsleben, längstens aber bis zu deren Mündigkeit. Der Klägerin wurde gestützt auf
Art. 151 Abs. 1 ZGB
eine monatliche Rente von Fr. 2'000.-- bis zur Erreichung des AHV-Alters durch den Beklagten und ab diesem Zeitpunkt noch eine solche von Fr. 1'400.-- zugesprochen. Sämtliche Unterhaltsbeiträge wurden indexiert. Ferner genehmigte das Bezirksgericht eine güterrechtliche Vereinbarung der Parteien.
Dieses Urteil zog der Beklagte an das Obergericht des Kantons Y. weiter. Mit seiner Berufung beantragte er einerseits die Erhöhung der Kinderrenten auf je Fr. 700.-- und anderseits die Herabsetzung des Unterhaltsbeitrages für die Klägerin auf Fr. 1'900.-- im Monat sowie dessen zeitliche Begrenzung auf sieben Jahre ab Rechtskraft des Scheidungsurteils. Auch verlangte er, dass von der Indexierung der Frauenrente abgesehen werde.
Das Obergericht wies die Berufung mit Urteil vom 15. März 1988 ab.
C.-
Gegen dieses Urteil erhebt der Beklagte Berufung an das Bundesgericht. Er beantragt, die Ziffern 5, 6 und 9 des Dispositivs des obergerichtlichen Urteils seien aufzuheben und die der Klägerin gestützt auf
Art. 151 Abs. 1 ZGB
zugesprochene Unterhaltsersatzrente von Fr. 2'000.-- im Monat sei höchstens für die Dauer von sieben Jahren zu gewähren.
Die Klägerin und das Obergericht schliessen auf Abweisung der Berufung.
BGE 115 II 6 S. 8
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut und verpflichtet den Beklagten, der Klägerin eine Rente im Sinne von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
von monatlich Fr. 2'000.-- während zehn Jahren ab Rechtskraft des Scheidungsurteils und von diesem Zeitpunkt an noch von Fr. 1'000.-- zu entrichten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beklagte wendet sich in seiner Berufung hauptsächlich dagegen, dass das Obergericht der Klägerin eine in zeitlicher Hinsicht unbegrenzte Unterhaltsersatzrente zugesprochen hat. Er wirft der Vorinstanz vor, sie habe sich mit der Frage der Rentenbefristung gar nicht ernsthaft auseinandergesetzt. Insbesondere habe sie sich nicht zu den vom Bundesgericht zu dieser Frage entwickelten Grundsätzen geäussert. Zuzugeben sei zwar, dass die Ehe rund 20 Jahre gedauert habe und die Klägerin im Zeitpunkt der Rechtskraft des Scheidungsurteils das Alter von 45 Jahren knapp überschritten habe. Anderseits übe sie nun seit zehn Jahren wieder ihren erlernten Beruf als Krankenschwester aus, zuletzt als Teilzeitbeschäftigung im Umfang von 60%. Die 19- und 16 1/2jährigen Kinder seien infolge ihrer Ausbildung fast den ganzen Tag abwesend, so dass die Klägerin kaum mehr an das Haus gebunden sei und praktisch über ihre ganze Arbeitskraft verfügen könne. Wenn sie eine volle Erwerbstätigkeit aufnehmen werde, könne sie mühelos ein Einkommen von über Fr. 4'000.-- im Monat erzielen. Sie werde dabei nicht schlechter gestellt sein, als wenn sie die Ehe nicht eingegangen wäre.
Demgegenüber war das Obergericht der Meinung, dass die Klägerin frühestens im Alter von 50 Jahren wieder voll erwerbstätig sein könnte. Im Hinblick auf dieses beachtliche Alter sollte sie nicht bei einer Erwerbstätigkeit behaftet werden, welche sie nach der Geburt des ersten Kindes aufgegeben und später nur vorübergehend - nämlich zur Finanzierung des Eigenheims - wiederaufgenommen habe. Ohne diesen besondern Grund hätte sie ihre Teilzeitarbeit schon lange wieder aufgeben können. Es könne nicht angehen, die geschiedene Ehefrau zu einer solchen Erwerbstätigkeit zu verpflichten, nur um den Ehemann von seiner Unterhaltspflicht zu entlasten.
3.
Art. 151 Abs. 1 ZGB
hat den Zweck, grundsätzlich jenen Schaden zu decken, der bei der Scheidung dadurch entsteht, dass die Versorgung der Ehegatten und der Kinder nicht mehr durch
BGE 115 II 6 S. 9
das einträchtige Zusammenwirken von Mann und Frau im gemeinsamen Haushalt gesichert ist (
BGE 107 II 400
). In welchem Masse nach der Scheidung beide Ehegatten für ihren eigenen Unterhalt sorgen können und müssen, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab (SCHNYDER, ZBJV 121/1985 S. 83; HAUSHEER, Das neue Eherecht und seine Auswirkungen auf die Scheidung, Berner Tage für die juristische Praxis (BTJP) 1987, Bern 1988, S. 211 ff.).
a) Tritt die Scheidung nach wenigen Ehejahren ein und handelt es sich um junge und kinderlose Ehegatten, was verhältnismässig häufig vorkommt, kann regelmässig wieder bei den vorehelichen Verhältnissen angeknüpft werden. Das hat das Bundesgericht in
BGE 109 II 184
mit der Formel zum Ausdruck gebracht, es gelte zu prüfen, ob die geschiedene Frau in der Lage sei, sich auf längere Sicht eine wirtschaftliche Situation zu schaffen, in der sie nicht schlechter gestellt sein werde, als wenn sie die Ehe nicht eingegangen wäre (dazu u.a. GROSSEN, in Problèmes de droit de la famille, Festgabe Juristentag 1987, S. 64 f.; vgl. auch HAUSHEER, Neuere Tendenzen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Bereiche der Ehescheidung, ZBJV 122/1986 S. 57 f. und SCHNYDER, ZBJV 122/1986 S. 83 f.). Diese Betrachtungsweise entspricht den gegebenen Lebensverhältnissen umso mehr, als in aller Regel die beiden kinderlosen und jungverheirateten Ehegatten während der Ehe ihre bisherige Erwerbstätigkeit fortgesetzt haben.
b) Anders stellt sich die Situation nach langer Ehedauer dar. Hier ist insbesondere zu beachten, dass das bis zum 1. Januar 1988 geltende Zivilgesetzbuch von 1907 die Ehefrau grundsätzlich zur Aufgabe ihrer vorehelichen Erwerbstätigkeit angehalten hat, indem es ihr von Gesetzes wegen die Haushaltführung auferlegte (Art. 161 Abs. 3 aZGB). Nach langen Ehejahren drängte sich daher die Frage auf, ob die geschiedene Frau überhaupt die wirtschaftliche Selbständigkeit wiederum erreichen könne und ob ihr dies nach den konkreten Verhältnissen zuzumuten sei. Im Hinblick auf solche Lebensumstände hat das Bundesgericht in
BGE 110 II 225
ff. festgehalten, es sei im Einzelfall abzuklären, ob sich die geschiedene Frau auf längere Sicht eine wirtschaftliche Situation werde schaffen können, welche die durch die Scheidung erlittenen Nachteile auszugleichen vermöge (siehe auch
BGE 111 II 306
, allerdings ohne die erforderliche Differenzierung).
c) Schliesslich ist auch auf die Interessen der aus der Ehe hervorgegangenen Kinder in besonderer Weise Rücksicht zu nehmen.
BGE 115 II 6 S. 10
Zwar darf entgegen der vom Bezirksgericht geäusserten und von der Vorinstanz offensichtlich gebilligten Meinung der Unterhaltsbeitrag für die Kinder nicht mit demjenigen eines Ehegatten verknüpft werden. Die beiden Ansprüche unterscheiden sich nämlich in Bestand und Grundlagen, so dass sie ein getrenntes Schicksal haben, auch wenn zuzugeben ist, dass innerhalb der trotz der Scheidung weiterbestehenden Familie eine Gesamtbetrachtung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der geschiedenen Ehegatten und Eltern Platz greifen muss. Indessen ist die Kinderbetreuung, die über die Scheidung hinaus andauert, nicht ausschliesslich nur als Beitrag an den Kinderunterhalt im Sinne von
Art. 276 Abs. 2 ZGB
zu verstehen, vielmehr bedeutet diese Familienpflicht grundsätzlich auch eine Behinderung des betroffenen Ehegatten in der Wiedererlangung der wirtschaftlichen Selbständigkeit nach der Scheidung. Diese Betrachtungsweise hat bewirkt, dass das Bundesgericht auch in seiner jüngsten Rechtsprechung daran festgehalten hat, dass der Unterhaltsbeitrag für den die Kinder betreuenden Elternteil im Rahmen von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
so lange zu erbringen ist, bis das jüngste aus der Ehe hervorgegangene Kind das 16. Altersjahr vollendet hat (
BGE 109 II 286
ff.). Diese Rechtsprechung wollte aber nicht zum vornherein weitere Unterscheidungen ausschliessen, die sich daraus ergeben, dass Kinder schon vor dem 16. Altersjahr einen Elternteil nicht mehr dauernd beanspruchen. Einem betreuenden Elternteil kann daher die Aufnahme einer gewissen Teilzeitarbeit an sich schon zugemutet werden, wenn das jüngste Kind mit zehn Jahren dem Kleinkindalter entwachsen ist (HAUSHEER, ZBJV 122/1986 S. 61 mit Hinweisen;
BGE 114 II 303
E. d).
4.
Bei der Beantwortung der Frage, ob sich die geschiedene Frau auf längere Sicht wirtschaftlich wieder voll einzugliedern vermag und entsprechende Anstrengungen unternehmen muss, sind nach der feststehenden Rechtsprechung des Bundesgerichts aber nicht nur die Dauer der Ehe und das Alter der Ehegatten sowie allfälliger Kinder in Betracht zu ziehen. Zu berücksichtigen sind auch der Gesundheitszustand des anspruchsberechtigten Gatten, seine Ausbildung, seine wirtschaftlichen Verhältnisse sowie die allgemeine Wirtschaftslage.
Im weitern spielt die tatsächlich gelebte Arbeitsteilung unter den Ehegatten während der Ehe eine Rolle, die von der bisher gesetzlich vorgeschriebenen Aufgabenteilung abweichen kann. Von Bedeutung ist somit insbesondere die Frage, ob schon während der Ehe
BGE 115 II 6 S. 11
beide Ehegatten einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sind. Trifft dies zu, lassen sich die Möglichkeiten für die Ehefrau, die wirtschaftliche Selbständigkeit zu erlangen, leichter beurteilen. Schliesslich hat das Bundesgericht auch immer wieder betont, es sei auch der Schwere des Verschuldens des unterhaltsverpflichteten Gatten an der Auflösung der Ehe Rechnung zu tragen (
BGE 111 II 305
ff. und
BGE 110 II 226
f.).
5.
Entgegen der Auffassung des Beklagten fällt daher vor allem für die Frage nach der Zumutbarkeit einer an sich möglichen Wiedereingliederung der geschiedenen Frau ins Erwerbsleben auch die Schwere seines Scheidungsverschuldens ins Gewicht. Dies allerdings nur als Ergänzung zur besonders bedeutsamen Ehedauer und zum Alter des anspruchsberechtigten Gatten (HAUSHEER, BTJP 1987 S. 216 f.). Gerade dieser Gesichtspunkt der Zumutbarkeit hat in der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichts angesichts der wirtschaftlichen Belastung, welche eine unbefristete Unterhaltsersatzrente für den Verpflichteten darstellt, zunehmend an Bedeutung gewonnen. Die Rechtsprechung wurde tatsächlich im Hinblick auf das Alter des anspruchsberechtigten Gatten und die Ehedauer vermehrt und nachhaltiger vor die Frage gestellt, wann die Zusprechung einer Dauerrente und wann nur eine zeitlich befristete Rente als angezeigt erscheine. Eine zeitliche Befristung führt aber in aller Regel dazu, dass der anspruchsberechtigte Ehegatte spätestens nach einer Übergangsperiode eine wirtschaftliche Tätigkeit wiederaufnehmen oder eine bereits ausgeübte weiter ausdehnen muss. Mit der zeitlichen Begrenzung der Unterhaltsersatzrente wird somit regelmässig auch über die Zumutbarkeit der Wiedereingliederung der geschiedenen Frau ins Erwerbsleben befunden.
a) Gemäss der Rechtsprechung ist bei Scheidung nach langer Ehedauer dem haushaltführenden Ehegatten, der auf eine Erwerbstätigkeit verzichtet hat, die Wiederaufnahme einer solchen dann nicht mehr zuzumuten, wenn er im Zeitpunkt der Scheidung das 45. Altersjahr erreicht hat. Wird er vor dieser Altersgrenze geschieden, hat er, unter Vorbehalt besonderer Umstände wie etwa eines schlechten Gesundheitszustandes, nur auf eine befristete Unterhaltsersatzrente Anspruch (
BGE 114 II 9
ff.; HAUSHEER, BTJP 1987 S. 216 ff. mit weiteren Hinweisen). Dabei handelt es sich allerdings nicht um eine starre Regel, von der im Einzelfall nicht abgewichen werden könnte. Indessen erfordert das Gebot der Gleichheit in der Rechtsanwendung, dass
BGE 115 II 6 S. 12
das Abweichen von der Regel durch besondere Umstände gerechtfertigt sein muss.
b) An dieser Betrachtungsweise hat sich auch mit dem Inkrafttreten des neuen Eherechts am 1. Januar 1988 nichts geändert. Wie das Bundesgericht in
BGE 114 II 15
E. 3 festgehalten hat, hat zwar der neue
Art. 163 ZGB
im Vergleich zum bisherigen Recht eine bedeutsame Änderung herbeigeführt, indem auf jegliche Aufgabenteilung unter den Ehegatten von Gesetzes wegen verzichtet wird. Frau und Mann haben sich darüber vielmehr nach eigenem Gutdünken zu einigen. Eine solche Lösung lässt aber auch zu, dass sich die Ehegatten weiterhin die Aufgaben in der ehelichen Gemeinschaft in einer Weise zuordnen, wie sie der bisherigen Gesetzgebung entsprochen hat. In einem solchen Fall ist im Rahmen von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
auch weiterhin dem Umstand Rechnung zu tragen, dass ein Ehegatte zugunsten der ehelichen Gemeinschaft auf eine wirtschaftliche Selbständigkeit und eine allfällige Karriere verzichtet hat. Es kann daher nach der Eherechtsreform nicht einfach darauf verwiesen werden, unter neuem Recht stehe dem haushaltführenden Ehegatten von Gesetzes wegen kein Anspruch mehr zu, seinen Beitrag an den ehelichen Unterhalt ausschliesslich und für immer durch innerhäusliche Arbeit zu erbringen. Die Ehefrau habe dementsprechend auch nicht mehr die Möglichkeit, sich darauf zu berufen, dass sie an sich jederzeit auf eine freiwillig ausgeübte Erwerbstätigkeit während der Ehe wieder hätte verzichten können. Vielmehr steht die Ehe - wie sie auch immer gelebt wird - unter neuem Recht nach wie vor unter dem Schutz des Grundsatzes von Treu und Glauben (
BGE 114 II 15
f. E. 3). Sonst müsste das neue Eherecht sein Ziel verfehlen, den Ehegatten die innere Ausgestaltung ihrer Ehe zu überlassen (HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 2. Aufl., S. 158 Rz. 16.25; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 46 zu Art. 163 und N. 11 ff. zu
Art. 173 ZGB
).
Dieser Gesichtspunkt ist dann aber auch bei der Anwendung von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
zu berücksichtigen (HAUSHEER, ZBJV 122/1986 S. 68 ff., und BTJP 1987 S. 219 ff.; vgl. auch BRÄM, Auswirkungen von Art. 163-165 nZGB auf Renten bei Scheidung und Getrenntleben, SJZ 84/1988 S. 59; KEHL-ZELLER, Die Bemessung von Entschädigungs- und Bedürftigkeitsrenten gemäss
Art. 151 und 152 ZGB
, 2. Aufl., Zürich 1986, S. 37 f., allerdings zu sehr verallgemeinernd). Der von den Ehegatten zu vereinbarenden Aufgabenteilung hat der Richter schon während bestehender
BGE 115 II 6 S. 13
Ehe im Rahmen von
Art. 173 ZGB
Rechnung zu tragen, wenn er den beidseitigen Unterhaltsbeitrag mangels Einigung der Ehegatten zu bestimmen hat. In diesem Fall trifft zwar die Feststellung des Obergerichts zu, dass nach neuem Recht auf seiten der Ehefrau neu alle Einkünfte aufzurechnen sind; indessen kann dies nicht heissen, wie das das Obergericht anzudeuten scheint, dass die Geldbeiträge unter den Ehegatten stets proportional aufgeteilt werden müssten, auch wenn ein Ehegatte im Vergleich zum andern im innerhäuslichen Bereich nur in beschränktem Masse tätig ist (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 9 zu
Art. 173 ZGB
; dies im Unterschied zur Festsetzung der pfändbaren Quote, die einerseits auf dem Existenzminimum von Mann und Frau und anderseits nur auf dem Einkommen beider Ehegatten beruht:
BGE 114 III 15
f. E. 3). Massgebend für die Anwendung von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
bleibt dann allerdings nur mehr die Nachwirkung dieser Verhältnisse während der Ehe auf die wirtschaftliche Stellung der Ehegatten nach der Scheidung.
6.
Werden die dargelegten Grundsätze auf den vorliegenden Fall zur Anwendung gebracht, so zeigt sich, dass die lange Ehedauer von rund 20 Jahren und das Alter der Klägerin von 45 Jahren bei Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils grundsätzlich für eine zeitlich unbefristete Unterhaltsersatzrente sprechen. Allerdings ist die Wiedereingliederung der Klägerin ins Erwerbsleben schon weitgehend erfolgt, indem sie heute bereits eine Teilzeitbeschäftigung von 60% in ihrem erlernten Beruf als Krankenschwester ausübt. Dazu kommt, dass die Klägerin aller Voraussicht nach nur noch während kurzer Zeit das jüngere der beiden Kinder zu betreuen haben wird, so dass ihrem vollen Eintritt ins Erwerbsleben in absehbarer Zeit grundsätzlich nichts im Wege stehen sollte. So besehen verlangt der zu nachehelichem Unterhaltsersatz verpflichtete Beklagte zu Recht die zeitliche Befristung der entsprechenden Rente. Dem ist jedoch im vorliegenden Fall entgegenzuhalten, dass die Klägerin dannzumal gegen 50 Jahre alt und infolge der Scheidung sowohl am überdurchschnittlich guten Einkommen ihres Ehemannes als auch an seiner entsprechenden Altersvorsorge nicht mehr beteiligt sein wird. Sie erleidet dadurch ganz wesentliche Nachteile. Um sich in diesem Alter noch eine selbständige Altersvorsorge aufzubauen, wird die Klägerin erhebliche Mittel benötigen.
Ferner ergibt sich aus den Feststellungen der Vorinstanz, dass die Ehefrau ihre Teilzeitarbeit vor zehn Jahren nur zur Finanzierung
BGE 115 II 6 S. 14
des Eigenheims der Parteien aufgenommen hatte und diese in vorgerückterem Alter angesichts des hohen Einkommens des Ehemannes wieder hätte ganz aufgeben können, anstatt sie zu einer Vollbeschäftigung ausbauen zu müssen. Gerade das Gefälle zwischen dem erzielbaren Einkommen der Klägerin von Fr. 4'000.-- im Monat und dem Verdienst des Beklagten, der sich auf das Doppelte beläuft, zeigt, dass die Ehefrau bei Fortdauer der langen Ehe in der Lage gewesen wäre, ihre berufliche Tätigkeit zu reduzieren oder ganz aufzugeben. Dieses Gefälle wird sich auch auf die künftige Lebenshaltung der geschiedenen Gatten auswirken. Es rechtfertigt sich umso mehr, diesem Unterschied in den wirtschaftlichen Verhältnissen Rechnung zu tragen, als das ehebrecherische Verhalten des Beklagten fast ausschliesslich zum Scheitern der Ehe geführt hat. Eine dauernde Teilnahme der Klägerin an den überdurchschnittlich guten wirtschaftlichen Verhältnissen des Beklagten drängt sich unter diesen Umständen geradezu auf, weshalb eine Befristung der Unterhaltsersatzrente der Klägerin Bundesrecht verletzen würde.
7.
Die Vorinstanz hat der Klägerin eine Rente von Fr. 2'000.-- im Monat bis zur Erreichung des AHV-Alters durch den Beklagten und anschliessend noch eine solche von Fr. 1'400.-- zugesprochen. Auch wenn der Klägerin nach dem Ausgeführten eine zeitlich unbefristete Rente zukommen soll, so heisst dies nicht, dass diese Dauerrente sich stets auf Fr. 2'000.-- im Monat belaufen muss. Der Beklagte beantragt in seiner Berufung, es sei der Klägerin während sieben Jahren eine monatliche Rente von Fr. 2'000.-- zu gewähren. Er kritisiert somit die Höhe des von der Vorinstanz festgesetzten Unterhaltsbeitrages nicht, sondern nur dessen Dauer. Dass die Klägerin während einiger Zeit über eine monatliche Rente in der Höhe von Fr. 2'000.-- verfügen soll, erscheint denn auch im Hinblick auf ihren grossen Nachholbedarf als angemessen. Es ist dabei zu berücksichtigen, dass man von der Klägerin, welche noch einige Zeit ihr jüngeres Kind zu betreuen haben wird, auch im Hinblick auf ihr Alter nicht eine volle Erwerbstätigkeit verlangen kann. Dazu kommt, dass sie eben ihre eigene Altersvorsorge finanzieren muss. Für diesen Zweck wird sie noch längere Zeit auf einen Unterhaltsbeitrag des Beklagten von Fr. 2'000.-- im Monat angewiesen sein. Es kann unter den gegebenen Verhältnissen davon ausgegangen werden, dass dieser Nachholbedarf nach etwa zehn Jahren gedeckt sein wird, so dass es sich rechtfertigt, den Beklagten zu verpflichten, der Klägerin eine Unterhaltsersatzrente
BGE 115 II 6 S. 15
von monatlich Fr. 2'000.-- für die Dauer von zehn Jahren ab Rechtskraft des Scheidungsurteils zu bezahlen.
Nach Ablauf dieser Zeitspanne von zehn Jahren wird es somit nur noch darum gehen, der zur Hauptsache unschuldigen Klägerin einen gewissen Anteil an den überdurchschnittlich guten wirtschaftlichen Verhältnissen des Beklagten zu sichern. Dieser verdient - wie dargelegt - etwas mehr als Fr. 8'000.-- im Monat, während die Klägerin bei voller Erwerbstätigkeit als Krankenschwester ein monatliches Einkommen von rund Fr. 4'000.-- erzielen kann. Sodann ist einerseits in Betracht zu ziehen, dass der Beklagte in zehn Jahren keinerlei Leistungen für seine Kinder mehr zu erbringen haben wird, anderseits aber auch, dass bei besonders guten finanziellen Verhältnissen selbst bei Weiterbestehen der Ehe nicht das ganze Einkommen für den ehelichen Unterhalt hätte eingesetzt werden müssen (vgl.
BGE 114 II 31
f. E. 8). Den weiteren Anteil der Klägerin am Einkommen des Beklagten dannzumal auf die Hälfte, nämlich auf Fr. 1'000.-- im Monat herabzusetzen, muss aufgrund dieser Überlegungen als mit dem Bundesrecht vereinbar betrachtet werden. Eine solche Reduktion ist möglich, auch wenn kein entsprechender Eventualantrag des Beklagten vorliegt. In
BGE 111 II 307
hat das Bundesgericht festgehalten, dass im Antrag auf Aufhebung einer Rente nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
implicite auch das Begehren auf deren zeitliche Begrenzung enthalten sei. Dies gilt auch hier, wo der Beklagte die zeitliche Begrenzung der Rente verlangt hat, so dass das Begehren um deren eventuelle spätere Herabsetzung darin eingeschlossen ist.


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Urteilskopf
108 Ib 334
60. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. April 1982 i.S. Dorfschaftsgemeinde und Einwohnergemeinde Sarnen gegen Abegg und Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden sowie Abegg gegen Dorfschaftsgemeinde und Einwohnergemeinde Sarnen und Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 2 RPG
; Entschädigung bei Heimschlag.
1. Heimschlag als Folge der materiellen Enteignung. Rechtliche Qualifikation und deren Auswirkung auf die Berechnung der Entschädigung (E. 4).
2. Verjährung der Entschädigung aus materieller Enteignung (E. 5).
3. Berechnung der vollen Entschädigung (E. 6) und Verzinsung der Entschädigungsforderung (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 335
BGE 108 Ib 334 S. 335
Die Eheleute Hermann und Josy Abegg sind Gesamteigentümer der Liegenschaft GB Nr. 1864 "Chermatte" in Sarnen. Das 21'417 m2 grosse Grundstück wurde durch den ersten Zonenplan, der am 1. April 1964 in Kraft trat, mit 5170 m2 entlang der Sarner Aa in die Freihaltezone, mit 10'990 m2 in die Zone für öffentliche Bauten und Werke und mit 5257 m2 in die Wohnzone W 2 eingewiesen. Am 17. Mai 1977 trat ein neues Baureglement mit Zonenplan in Kraft. Dieser brachte für die "Chermatte" folgende Änderungen: Die Zone für öffentliche Bauten und Werke wurde zu 2860 m2 zu Lasten der Freihaltezone (neue Bezeichnung: Landschaftsschutzzone) und zu 3710 m2 zu Lasten der Wohnzone W 2 ausgedehnt. Der in der Wohnzone verbleibende Flächenanteil von 1449 m2 wurde in die Wohnzone W 3 umgeteilt. Dieser Zone wurde auch der kleine Abschnitt des Cherwegs im Ausmass von 170 m2 zugewiesen, der gemäss Zonenplan 1964 zur Zone für öffentliche Bauten und Werke gehört hatte.
Sowohl in der Zone für öffentliche Bauten und Werke als auch in der Freihalte- beziehungsweise Landschaftsschutzzone gilt für Privatbauten ein grundsätzliches Bauverbot (Art. 28 Abs. 2 und Art. 30 Abs. 2 des früheren Baureglements der Gemeinde Sarnen, aBauR; Art. 23 Abs. 1 und 2 des früheren Obwaldner Baugesetzes, aBauG; Art. 34 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 2 Baureglements der Gemeinde Sarnen vom 19. März 1976, BauR; Art. 24 Abs. 1 und 2 des Baugesetzes des Kantons Obwalden vom 4. Juni 1972, BauG). Kommt das Bauverbot einer Enteignung gleich, so kann der Grundeigentümer vom Gemeinwesen unter anderem die Übernahme
BGE 108 Ib 334 S. 336
des Bodens gegen volle Entschädigung verlangen (Art. 23 Abs. 3 aBauG; Art. 24 Abs. 3 BauG; Art. 51 Abs. 1 BauR).
Nachdem ein Verkauf der "Chermatte" an die Dorfschaftsgemeinde an der Ablehnung in der Volksabstimmung gescheitert war, machten Hermann und Josy Abegg das Heimschlagsrecht gegen volle Entschädigung geltend. Das Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden, das den Fall in zweiter Instanz zu beurteilen hatte, bezeichnete das Heimschlagsrecht als Anspruch der Grundeigentümer, vom Gemeinwesen die formelle Enteignung eines materiell enteigneten Grundstücks zu verlangen. Die Entschädigungsfrage stelle sich daher in gleicher Weise wie bei der formellen Enteignung. Der Anspruch auf volle Entschädigung umfasse in erster Linie den Schaden des Eigentumsentzugs, d.h. aus formeller Enteignung; zudem sei zu prüfen, ob dem Enteigneten allenfalls Ansprüche aus materieller Enteignung zustehen. Von dieser Zweiteilung ging es aus, um - mangels einer Regelung im kantonalen Recht - den massgebenden Bewertungszeitpunkt zu ermitteln. Dabei folgte es zunächst schweizerischer Lehre und Rechtsprechung, wonach für die Entschädigungspflicht und die Bemessung der Entschädigung aus materieller Enteignung in der Regel die Verhältnisse bei Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung massgebend sind. Demgegenüber wird bei der formellen Enteignung für die Beurteilung der Qualität des Grundstücks wie auch für die Ermittlung der Preisverhältnisse in der Regel auf den Zeitpunkt des Entscheids der Schatzungskommission abgestellt. Indessen folgte das Gericht deutscher Rechtsauffassung, indem es annahm, für jene Fälle dränge sich eine Ausnahme auf, wo eine der Enteignung beziehungsweise dem Heimschlag zeitlich vorausgegangene Eigentumsbeschränkung als Vorwirkung der späteren Enteignung aufzufassen sei, wenn nämlich die verbindliche Planungsmassnahme und die Enteignung in ursächlichem Zusammenhang stünden und als einheitliche Enteignungsmassnahme erschienen. Das sei der Fall, wenn auf Grund einer rechtskräftigen Planung die Enteignung des Grundstücks mit Sicherheit zu erwarten sei. Für die Beurteilung der Qualität des zu enteignenden Grundstücks sei - im Unterschied zur Ermittlung der Entschädigung - auf den Zeitpunkt abzustellen, von dem an jede konjunkturelle Entwicklung des Grundstücks verhindert wurde. Was die Verjährung von Entschädigungsforderungen aus formeller und materieller Enteignung betrifft, nahm das Verwaltungsgericht mangels einer Regelung im kantonalen Recht in Anlehnung an das eidgenössische
BGE 108 Ib 334 S. 337
Luftfahrts- und das Nationalstrassenrecht eine Frist von fünf Jahren an. Anhand dieser Grundsätze gelangte das Gericht zu folgendem Ergebnis: Den grössten Teil der Zone für öffentliche Bauten und Werke und damit den Hauptteil der Heimschlagsfläche beurteilte es in Anlehnung an die deutsche Rechtsauffassung. Bei Inkrafttreten des Zonenplans 1964 habe die "Chermatte" Baulandqualität aufgewiesen. Bewertungszeitpunkt sei der 9. Oktober 1979, das Datum des Entscheides der Schatzungskommission. Ein Preis von Fr. 130.--/m2, wie ihn die Schatzungskommission für das gemäss Zonenplan 1964 der Wohnzone W 2 zugewiesene Land angenommen habe, erscheine zu hoch; angemessen seien Fr. 120.--/m2. Für den Landabschnitt von 170 m2 des bisherigen Cherwegs erachtete es mit der Schatzungskommission einen Preis von Fr. 20.--/m2 als richtig. Nach der Auffassung des Gerichts bewirkte einzig jener Abschnitt der 1964 angeordneten Freihaltezone, welcher der damals festgelegten Zone für öffentliche Bauten und Anlagen vorgelagert war, schon im Jahre 1964 definitiv eine materielle Enteignung. Die darauf gestützte Entschädigungsforderung erachtete es als verjährt. Für den Verbleibenden Kulturlandwert jenes Abschnitts bezeichnete es den von der Schatzungskommission ermittelten Preis von Fr. 1.50/m2 als angemessen. Den Wert der von der Schatzungskommission als Vorgartenland bezeichneten und mit Fr. 80.--/m2 geschätzten Fläche setzte es auf Fr. 40.--/m2 herab.
Sowohl Josy und Hermann Abegg als auch die Dorfschaftsgemeinde und die Einwohnergemeinde Sarnen fechten das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 21. Januar/11. Februar 1981 mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht an. Das Bundesgericht heisst beide Beschwerden teilweise gut.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
4.
a) Die "Chermatte" wurde 1964 abgesehen von einem kleineren Wohnzonenanteil hauptsächlich der Zone für öffentliche Bauten und Werke und zu einem geringeren Teil der Freihaltezone zugewiesen. 1977 wurde die Zone für öffentliche Bauten und Werke ausgedehnt; die Freihaltezone erhielt die neue Bezeichnung "Landschaftsschutzzone". Sowohl die Zone für öffentliche Bauten und Werke als auch die Freihalte- bzw. Landschaftsschutzzone bewirken im wesentlichen ein Bauverbot für private Bauten (Art. 23 Abs. 1 und 2 aBauG; Art. 24 Abs. 1 und 2 BauG; Art. 28 Abs. 2, Art. 30 Abs. 2 aBauR; Art. 34 Abs. 2, Art. 36 Abs. 2
BGE 108 Ib 334 S. 338
BauR). Da die "Chermatte" bei Inkrafttreten des Zonenplans 1964 Baulandcharakter hatte und bei Erlass des Zonenplans 1977 noch über rund 5000 m2 Wohnzonenfläche verfügte, kommen die Bauverbote beider Zonenarten nach der zutreffenden Auffassung des Verwaltungsgerichts einer Enteignung gleich. Die "Chermatte" ist somit seit 1964 zur Hauptsache und seit 1977 zu einem zusätzlichen Teil von einer materiellen Enteignung betroffen.
Damit war die Voraussetzung für die Geltendmachung des Heimschlagsrechts erfüllt; nach Obwaldner Recht stellt nämlich das Heimschlagsrecht eine Folge der materiellen Enteignung dar, im Gegensatz etwa zum früheren Zürcher Baugesetz, das es als davon unabhängiges, selbständiges Institut ausgestaltet hat (vgl. Urteil Blaser und Lüthi gegen Staat Zürich vom 17. Februar 1982, veröffentlicht in ZBl 83/1982, S. 208).
b) Dass die Grundeigentümer vom Gemeinwesen die Übernahme des belasteten Grundstücks verlangt haben, ändert nichts daran, dass eine materielle Enteignung vorliegt. Diese wird durch die Übernahme des Grundstücks durch das Gemeinwesen nicht in eine formelle Enteignung umgewandelt; sie wird lediglich durch eine formelle Enteignung ergänzt, soweit es um die Bewertung und Übernahme des bereits auf den Landwirtschaftswert reduzierten Grundstücks geht. Das Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung hat den Minderwert verursacht und die weitere Wertsteigerung als Bauland verhindert (
BGE 97 I 814
/815).
c) Da das öffentliche Recht des Kantons Obwalden keine speziellen Regeln über die Berechnung der Heimschlagsentschädigung enthält, ist die volle Entschädigung im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 RPG
nach der Methode zu ermitteln, die sich aus der zitierten Rechtsprechung ergibt.
Demnach ist davon auszugehen, dass die materielle Enteignung in jenem Zeitpunkt stattfindet, in dem die Eigentumsbeschränkung formell in Rechtskraft erwächst. In diesem Moment verliert das belastete Land seinen vormaligen Wert; es hat nur noch einen Restwert, der bei nicht überbauten Grundstücken in der Regel dem landwirtschaftlichen Wert entspricht. Da es seit Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung kein Bauland mehr ist, macht das Grundstück keine Baulandpreissteigerungen mehr mit. Für die Berechnung der Entschädigung aus materieller Enteignung ist somit vom Landwert in jenem Zeitpunkt auszugehen, in dem die Eigentumsbeschränkung in Kraft getreten ist (
BGE 97 I 814
;
BGE 93 I 144
).
BGE 108 Ib 334 S. 339
Der Restwert, der dem Grundstück nach Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung verbleibt, macht die Preisänderung mit, die sich von diesem Zeitpunkt an für landwirtschaftlichen Boden ergeben. Wird das Heimschlagsrecht erst Jahre nach der materiellen Enteignung ausgeübt, so hat die Entschädigung für die formelle Enteignung dem Wert im Zeitpunkt des Heimschlags zu entsprechen. Nur wenn zwischen dem Zeitpunkt der materiellen und jenem der formellen Enteignung keine nennenswerte Preisentwicklung stattgefunden hat, kann davon abgesehen werden, die Schätzungstage auseinanderzuhalten.
5.
Mit Inkrafttreten des Zonenplans 1964 ist der grösste Teil der "Chermatte" von einem Verbot für private Bauten betroffen worden. Die Entschädigungsansprüche aus materieller Enteignung sind demnach zur Hauptsache am 1. April 1964 entstanden. Damit stellt sich vorweg die Frage, ob die Entschädigungsforderung der Grundeigentümer weitgehend verjährt sei. Die beschwerdeführenden Gemeinden erheben die Einrede der Verjährung ausdrücklich.
a) Das in der Volksabstimmung vom 13. Juni 1976 abgelehnte Raumplanungsgesetz vom 4. Oktober 1974 (BBl 1974 II 816) schrieb in Art. 54 Abs. 2 für Entschädigungsforderungen aus materieller Enteignung eine bundesrechtliche Verjährungsfrist von 10 Jahren vor. Im geltenden Raumplanungsgesetz fehlt eine solche Bestimmung. Es ist daher grundsätzlich den Kantonen überlassen, die Verjährung zu regeln.
Das öffentliche Recht des Kantons Obwalden enthält keine Verjährungsvorschrift, die unmittelbar oder analog auf Entschädigungsforderungen aus materieller Enteignung anwendbar wäre. Das bedeutet nicht, dass deshalb eine Verjährung überhaupt nicht eintrete. Die herrschende Lehre und die neuere Rechtsprechung nehmen vielmehr an, das Institut der Verjährung bestehe grundsätzlich nicht nur im privaten, sondern auch im öffentlichen Recht, und zwar selbst beim Schweigen des Gesetzgebers und sowohl hinsichtlich der Ansprüche des Gemeinwesens gegen den Privaten wie auch umgekehrt (
BGE 105 Ib 267
E. 3a,
BGE 101 Ia 21
/22 E. 4a, je mit Verweisungen). Die Verjährbarkeit öffentlichrechtlicher Ansprüche gilt ohne Einschränkung auch für die Enteignungsentschädigung (
BGE 105 Ib 11
E. 3;
BGE 101 Ib 285
/286 E. 5;
BGE 97 I 627
/628).
b) Es fragt sich, welche Frist für die Verjährung von Forderungen aus materieller Enteignung massgebend sei. Das Verwaltungsgericht nahm eine Verjährungsfrist von fünf Jahren an. Es stützte sich dabei unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung
BGE 108 Ib 334 S. 340
(
BGE 105 Ib 14
;
BGE 101 Ib 285
E. 5a, b) auf eine analoge Anwendung von Art. 25 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen vom 8. März 1960 (NSG) und Art. 44 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Luftfahrt vom 21. Dezember 1948 (LFG). Die vom Verwaltungsgericht angerufenen Normen und Urteile betreffen indessen die Verjährung von Forderungen aus öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkungen, die Folgen eidgenössischer Sachplanungen darstellen. Daher war es in den genannten Fällen naheliegend und gerechtfertigt, Vorschriften aus dem gleichen bzw. verwandten Sachbereich des Bundesrechts für die Fristberechnung heranzuziehen. Sie dienten der Lückenfüllung in Spezialgebieten, die im übrigen sehr detailliert geregelt sind. Dagegen eignen sich die Bestimmungen von
Art. 25 Abs. 3 NSG
und
Art. 44 Abs. 3 LFG
nicht, analog auf die Verjährung von Forderungen aus materieller Enteignung angewendet zu werden, die eine Folge kommunaler Zonenplanung darstellen. Eine Frist von fünf Jahren erscheint für solche Fälle bei Schweigen des Gesetzes als zu kurz. Es darf nicht übersehen werden, dass die Verjährungsregelung nicht nur auf unterschiedliche Situationen anwendbar sein muss, sondern sich die betroffenen Grundeigentümer auch häufig bei Planerlass über die Folgen der ihnen auferlegten Eigentumsbeschränkungen noch keine Rechenschaft geben. Anders als bei Entschädigungen, die für die Beeinträchtigung durch den Betrieb eines öffentlichen Werks zu entrichten sind, liegt auf dem Gebiet der Raumplanung eine kurz bemessene Verjährungsfrist auch nicht unbedingt im Interesse des Gemeinwesens. Die gleichzeitige Erfüllung einer Vielzahl von Entschädigungsansprüchen kann Finanzierungsschwierigkeiten nach sich ziehen, die möglicherweise nicht eintreten, wenn sich die Anmeldung der Forderungen über einen längeren Zeitraum erstreckt. Auf der andern Seite steht der Annahme einer zu langen Verjährungsfrist das öffentliche Interesse an der Rechtssicherheit entgegen (
BGE 101 Ia 21
/22 mit Hinweisen). Demzufolge ist beim Fehlen einer Gesetzesvorschrift für Entschädigungsforderungen aus materieller Enteignung als Folge von Zonenplänen eine Verjährungsfrist von zehn Jahren anzunehmen. Damit wird die bisher vom Bundesgericht vertretene Auffassung bestätigt (
BGE 97 I 627
/628 mit Verweisungen). Sie deckt sich auch mit der Fristenregelung, die einzelne Kantone ausdrücklich festgelegt haben (z.B.: Zürich, § 183ter EG ZGB; Basel-Stadt, § 4c des Anhangs zum Hochbautengesetz).
c) Beim eingangs genannten Fristbeginn am 1. April 1964 wäre
BGE 108 Ib 334 S. 341
demnach die Entschädigungsforderung der Grundeigentümer zu einem grossen Teil am 1. April 1974 verjährt gewesen. Das Übernahmebegehren wurde erst 1975 gestellt.
Indessen ist den privaten Beschwerdeführern zugutezuhalten, dass zur Zeit der Entstehung des Entschädigungsanspruchs jedenfalls in den Kantonen noch unklar war, ob Forderungen des öffentlichen Rechts und namentlich solche aus materieller Enteignung bei Fehlen einer ausdrücklichen Bestimmung überhaupt verjährten. So hat etwa das Verwaltungsgericht des Kantons Bern seine Praxis der Unverjährbarkeit solcher Forderungen erst im Jahre 1970 aufgegeben (ZBl 72/1971, S. 330/331). Sodann trat das frühere Baugesetz des Kantons Obwalden, das die Entschädigungspflicht für enteignungsähnliche Bauverbote erstmals klar anordnete, am 16. Mai 1965 in Kraft. Unter diesen Umständen konnte der Beginn der Verjährungsfrist im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Eigentumsbeschränkung - 1. April 1964 - für die privaten Beschwerdeführer nicht klar erkennbar sein. Zudem musste sie der Hinweis im Schreiben des Gemeinderates vom 19. Januar 1972, es bestehe für sie trotz der beabsichtigten Erweiterung der Zone für öffentliche Bauten und Werke kein Grund zur Beunruhigung, in ihrem Vertrauen auf den Fortbestand ihrer Entschädigungsforderung bestärken. Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, der Anspruch sei bereits verjährt gewesen, als die Beschwerdeführer am 8. Januar 1975 das Übernahmebegehren stellten.
6.
Zu prüfen ist, ob das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts dem Erfordernis der vollen Entschädigung gemäss
Art. 5 Abs. 2 RPG
entspricht.
a) Das Verwaltungsgericht legte die enteignungsrechtlich begründete Zweiteilung der Heimschlagsentschädigung insoweit seinem Entscheid zugrunde, als es die Entschädigungsfrage für den nördlichen Teil der 1964 festgelegten Freihaltezone beurteilte. Es nahm einerseits an, dass 1964 eine Forderung aus materieller Enteignung entstanden sei, erachtete diese aber als verjährt. Da die Verjährung dieses Anspruchs entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht eingetreten ist (E. 5c), wird er anhand des Landwerts von 1964 neu zu schätzen sein. Der vom Verwaltungsgericht eingeschlagene Weg entspricht aber im Grundsatz
Art. 5 Abs. 2 RPG
.
Anderseits bejahte das Gericht einen Entschädigungsanspruch für den landwirtschaftlichen Restlandwert nach den Grundsätzen
BGE 108 Ib 334 S. 342
der formellen Enteignung. Dabei übernahm es den von der Schatzungskommission ermittelten Preis von Fr. 1.50/m2. Diese Schätzung erscheint indessen zu tief. Sie mag zwar dem landwirtschaftlichen Ertragswert entsprechen, wird aber dem Verkehrswert, der auch für landwirtschaftlichen Boden in den letzten Jahrzehnten eine beträchtliche Steigerung erfahren hat, nicht gerecht (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil vom 16. Dezember 1981 i.S. BLS c. Burgergemeinde Ferden; vgl. auch PETER WIEDERKEHR, Die Expropriationsentschädigung, Diss. Zürich 1966, S. 32 unten). Sie erreicht den Anspruch der vollen Entschädigung nicht und verstösst somit gegen
Art. 5 Abs. 2 RPG
. Insoweit ist die Beschwerde der Grundeigentümer begründet. Der Restlandwert wird demzufolge neu zu bestimmen sein.
b) In bezug auf die 1964 beschlossene Zone für öffentliche Bauten und Werke folgte das Verwaltungsgericht dem System der Zweiteilung des Entschädigungsanspruchs indessen nicht mehr. In gleicher Weise behandelte es jene Fläche, um welche diese Zone 1977 zu Lasten der 1964 geschaffenen Wohnzone ausgedehnt worden war. In Anlehnung an die deutsche Lehre und Rechtsprechung (vgl. BGHZ 50, 93 ff. = NJW 1968, S. 1278/1279) fasste es das durch die Zone für öffentliche Bauten und Werke bewirkte Bauverbot für Privatbauten als Vorwirkung der späteren Enteignung auf. Das Inkrafttreten der Beschränkung erachtete es nur insoweit als bedeutsam, als die vormalige Qualität des betroffenen Grundstücks auf diesen Zeitpunkt zu ermitteln sei. Für die Berechnung der Entschädigung dagegen stellte das Gericht einheitlich auf den mutmasslichen Landwert ab, den das Grundstück im Zeitpunkt des Entscheids der Schatzungskommission gehabt hätte, wenn es von der Eigentumsbeschränkung gar nicht betroffen worden wäre.
Dieses System begünstigt den abwartenden Heimschlagsberechtigten zum Nachteil des Gemeinwesens. Seit 1964 sind die Baulandpreise gestiegen. Indem das Verwaltungsgericht für die Ermittlung der Entschädigung gesamthaft und damit auch für den Anspruch aus materieller Enteignung auf den Tag der Schätzung - 9. Oktober 1979 - abstellte, hat es den Grundeigentümern jedenfalls in bezug auf die 1964 belastete Fläche mehr zugesprochen, als ihnen nach
Art. 5 Abs. 2 RPG
zusteht. Insoweit hat es Bundesrecht verletzt, weshalb die Beschwerde des entschädigungspflichtigen Gemeinwesens in diesem Punkt begründet ist. Die Heimschlagsentschädigung wird daher in der vorstehend unter lit. a beschriebenen Weise festzusetzen sein.
BGE 108 Ib 334 S. 343
Grundsätzlich analog zu beurteilen ist die Entschädigung hinsichtlich der 1977 zu Lasten der Wohnzone ausgedehnten Zone für öffentliche Bauten und Werke. Indessen ist in bezug auf diese Fläche festzustellen, dass der Tag des Inkrafttretens des Zonenplans (17. Mai 1977) und das Schätzungsdatum (9. Oktober 1979) verhältnismässig nahe beieinanderliegen. Wenn in dieser Zeitspanne keine Änderung der Preise für Landwirtschaftsland eingetreten ist, wäre es mit
Art. 5 Abs. 2 RPG
vereinbar gewesen, die Heimschlagsentschädigung einheitlich auf das Datum des Inkrafttretens der Eigentumsbeschränkung zu ermitteln. Im Blick auf eine Neuschätzung des Restlandwerts wäre heute eine einheitliche Schätzung wohl nur noch zulässig, wenn ein gewisser Ausgleich bei der Verzinsung des Gesamtbetrags geschaffen würde (vgl. E. 7).
c) Die Parteien sind der übereinstimmenden Ansicht, dass der südliche Teil der 1964 der Freihaltezone zugewiesene Fläche als sogenanntes Vorgartenland aufgefasst werden kann. Für das Bundesgericht besteht daher kein Anlass, diese Qualifikation als solche zu überprüfen. Was dagegen die Höhe der Entschädigung für diese Fläche betrifft, so ist festzustellen, dass der Grundstücksteil die Eigenschaft als Vorgartenland erst verloren hat, als er gemäss Zonenplan 1977 von der angrenzenden Wohnzone getrennt wurde. Bewertungsstichtag ist daher das Inkrafttreten des geltenden Zonenplans. Nur wenn der vom Verwaltungsgericht gegenüber der Bewertung der Schatzungskommission um die Hälfte herabgesetzten Preis von Fr. 40.--/m2 dem Landwert am Bewertungsstichtag entspricht, ist er mit
Art. 5 Abs. 2 RPG
vereinbar. Für das Vorgehen ist auf die bereits festgehaltenen Ausführungen zu verweisen (lit. b, am Ende).
d) Gegen die Schätzung der 170 m2 umfassenden Teilfläche des Cherwegs zu Fr. 20.--/m2 erheben die Parteien keinerlei Einwände. Es erübrigt sich daher, die Richtigkeit dieser Bewertung zu überprüfen.
7.
Mit dem angefochtenen Urteil wurde die Dorfschaftsgemeinde Sarnen verpflichtet, die Entschädigungsforderung der Grundeigentümer ab 13. September 1977, dem Tag der Geltendmachung, zu verzinsen. In analoger Anwendung von Art. 18 Abs. 2 des Zwangsenteignungsgesetzes des Kantons Obwalden vom 9. April 1877 (ZEntG) nahm das Verwaltungsgericht einen Zinsfuss von 5% an.
a) Die beschwerdeführenden Gemeinden verlangen eine variable Verzinsung zum jeweiligen Hypothekarzinsfuss der Obwaldner
BGE 108 Ib 334 S. 344
Kantonalbank. Sie berufen sich dabei auf ein Urteil des Bundesgerichts, in dem der Hypothekarzinsfuss für Entschädigungen aus materieller Enteignung als sachlich richtig bezeichnet worden ist (
BGE 97 I 352
).
Es ist zu prüfen, ob die vom Verwaltungsgericht in Ermangelung einer gesetzlichen Regelung getroffene Lösung mit dem Grundsatz der vollen Entschädigung gemäss
Art. 5 Abs. 2 RPG
im Einklang steht. In Ermangelung einer bundesrechtlichen Regelung ist der vom Verwaltungsgericht in Anlehnung an
Art. 18 Abs. 2 ZEntG
einheitlich angenommene Zinsfuss von 5% nicht zu beanstanden. In einem kantonalen Verfahren, das sich nach kantonalem Enteignungsrecht abwickelt, besteht kein Anlass, den "üblichen Zinsfuss" im Sinne von Art. 76 Abs. 5 beziehungsweise Art. 19bis Abs. 4 des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 20. Juni 1930 anzuwenden.
b) Für den Beginn der Verzinsungspflicht gilt folgendes:
Für die Grundstücksfläche, die am 1. April 1964 der Freihaltezone und der Zone für öffentliche Bauten und Werke zugewiesen wurde, ist der Anspruch auf Entschädigung aus materieller Enteignung zwar an jenem Tag entstanden (E. 6a, b), das Übernahmebegehren aber erst am 8. Januar 1975 gestellt worden. Dem Grundsatz der vollen Entschädigung im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 RPG
genügt es, wenn die Entschädigung von diesem Zeitpunkt an verzinst wird, in dem sie erstmals in unverkennbarer Weise gegenüber dem Gemeinwesen geltend gemacht worden ist (vgl.
BGE 97 I 818
E. 3a).
Der geltende Zonenplan der Dorfschaftsgemeinde Sarnen trat am 17. Mai 1977 in Kraft. Danach wurde nebst einer für die Grundeigentümer unwesentlichen Änderung der Zonenart im Westen des Grundstücks ein Anteil der bisher in der Wohnzone gelegenen Parzellenfläche neu der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen zugewiesen. Die hiefür aus materieller Enteignung entstandene Forderung ist in jenem Zeitpunkt entstanden (E. 6b). Von da ab ist die Entschädigung auch zu verzinsen, da die bisherigen Verkaufsverhandlungen einer Anmeldung der Forderung gleichzusetzen sind. Dasselbe gilt für den vom Verwaltungsgericht als Vorgartenland bezeichneten Flächenanteil, der diese Eigenart erst verloren hat, als er durch die Ausdehnung der Zone für öffentliche Bauten und Werke von der Wohnzone abgetrennt wurde (E. 6c).
Für die Übernahme des Landes, das seinen Baulandwert durch
BGE 108 Ib 334 S. 345
die Zonenzuweisungen vom 1. April 1964 und vom 17. Mai 1977 verloren hat, ist der landwirtschaftliche Restwert nach den Grundsätzen der formellen Enteignung zu entschädigen (E. 6a). Danach stellt die Entschädigung im Gegensatz zu jener aus materieller Enteignung eine Voraussetzung und nicht eine Folge der Enteignung dar. Der Enteigner kann daher die Eigentumsübertragung erst verlangen, nachdem er die Entschädigung bezahlt hat. Damit stellt sich die Frage der Verzinsung von vornherein nicht. Nur im Fall der vorzeitigen Besitzeseinweisung verlangt der Grundsatz der vollen Entschädigung, dass die Entschädigungssumme verzinst wird. So sieht denn auch
Art. 18 Abs. 2 ZEntG
die Verzinsung zu 5% für diesen Fall vor.
8.
Beide Beschwerden erweisen sich somit als teilweise begründet. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben, und die Sache ist zum neuen Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.


header:
Urteilskopf
96 I 1
1. Arrêt du 21 janvier 1970 dans la cause Trudecor SA et Palacri SA contre Anlagebank Zug AG et Cour de justice civile du canton de Genève.

regeste:
Regeste
Aufhebung der Betreibung durch Entscheid des Richters.
Art. 85 SchKG
.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist zulässig gegen den Entscheid der letzten kantonalen Instanz (Erw. 1).
Es ist nicht willkürlich, das Begehren auf Aufhebung der Betreibung abzuweisen, wenn die Forderung nicht untergegangen, sondern an einen Dritten abgetreten worden ist (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 96 I 1 S. 1
A.-
Le 4 avril 1968, à l'instance d'Anlagebank Zug AG, à Zoug, l'Office des poursuites de Genève a notifié aux sociétés immobilières Trudecor SA et Palacri SA, chacune prise solidairement avec l'autre, deux commandements de payer nos 821 056 et 821 057, du montant de 250'000 fr. chacun. Le titre de la créance était indiqué comme suit: cédule hypothécaire en premier rang, dénoncée. Il résulte du dossier - et il n'est pas contesté - qu'il s'agissait d'une cédule hypothécaire au porteur grevant un immeuble appartenant en copropriété
BGE 96 I 1 S. 2
aux deux sociétés, cédule que la banque poursuivante détenait en gage pour son débiteur le sieur Hafner. Ces deux commandements de payer n'ont pas été frappés d'opposition.
Le 24 octobre 1968, la vente a été requise dans les deux poursuites. L'avis de vente a été donné aux sociétés poursuivies le 17 avril 1969 et la vente fixée au 9 juillet 1969.
Le 7 juillet 1969, les deux sociétés débitrices ont requis l'annulation des poursuites, en vertu de l'art. 85 LP, en alléguant que la banque poursuivante avait cessé d'être porteuse du titre. Le Tribunal de première instance de Genève les a déboutées le 28 juillet 1969. Sur appel, la Cour de justice de Genève a confirmé ce jugement, par arrêt du 17 octobre 1969. Elle a considéré que les poursuivies n'avaient pas apporté par titre la preuve de l'extinction de leur dette enversla poursuivante.
B.-
Les sociétés Trudecor SA et Palacri SA forment un recours de droit public et requièrent le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de justice et, statuant à nouveau, de prononcer l'annulation des poursuites dirigées contre elles. Elles se plaignent d'arbitraire.
C.-
La Cour de justice se réfère à son arrêt. Anlagebank Zug AG conclut, avec dépens, au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 85 LP donne au débiteur - c'est-à-dire au poursuivi - la faculté de requérir du juge l'annulation de la poursuite "s'il prouve par titre que la dette est éteinte en capital, intérêts et frais". La question est de droit civil, mais elle est examinée uniquement à titre d'incident de la poursuite. La sentence ne déploie ses effets que dans la poursuite en cours. Elle n'est pas un jugement principal et le recours en réforme est exclu (FAVRE, Droit des poursuites, 2e éd., p. 161). Le recours de droit public, moyen subsidiaire, est recevable au regard de l'art. 84 al. 2 OJ.
Toutefois, sous réserve de quelques exceptions dont les conditions ne sont pas réalisées en l'espèce, cette voie de droit ne peut tendre qu'à l'annulation de la décision attaquée. Dans la mesure où les poursuivies requièrent le Tribunal fédéral de statuer au fond, leurs conclusions sont irrecevables (RO 95 I 197 consid. 2).
2.
Les recourantes ne prétendent pas que la créance en poursuite soit éteinte. Elles soutiennent uniquement que la
BGE 96 I 1 S. 3
cédule hypothécaire au porteur a passé en d'autres mains que celles de la poursuivante.
a) La loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite ne traite pas expressément des conséquences de la cession d'une créance en cours de poursuite. Il n'est en tout cas pas évident que, par l'art. 85 LP, on puisse faire annuler la poursuite engagée par le cédant. La créance cédée n'est pas éteinte; le débiteur n'est pas libéré. La poursuite peut être continuée par le cessionnaire - contre lequel le débiteur disposera du moyen de l'opposition tardive (cf. RO 76 III 92; FAVRE, Droit des poursuites, p. 95) - ou par le cédant, s'il se réserve le droit de suivre à la poursuite en tant que mandataire à l'encaissement (cf. PANCHAUD et CAPREZ, La mainlevée d'opposition, § 18), à charge de régler compte avec le cessionnaire. Cela étant, la cour cantonale n'est certainement pas tombée dans l'arbitraire en refusant d'allouer aux recourantes leurs conclusions tendant à l'annulation des poursuites.
b) Dans un arrêt cité par la cour cantonale, le Tribunal fédéral a jugé que le débiteur disposait de l'action de l'art. 85 LP pour éviter que l'ancien et le nouveau créancier ne le poursuivent en même temps pour la même créance. Le poursuivi peut alors demander au juge, non pas qu'il annule la poursuite - puisque celle-ci peut, en principe tout au moins, être continuée par le cessionnaire - mais qu'il dénie au cédant tout droit de la continuer (RO 52 III 49/50). En l'espèce, en apportant par titre la preuve que la poursuivante s'était dessaisie de la cédule, les recourantes auraient pu demander au juge de lui refuser le droit de continuer la poursuite. Elles n'ont pas pris de conclusions dans ce sens. Au demeurant, elles n'ont pas prouvé à satisfaction de droit que la banque poursuivante se fût dessaisie de la cédule. La Cour de justice tient au contraire pour vraisemblable qu'Anlagebank Zug AG n'a jamais cessé d'être porteuse du titre. Cela suffit pour donner à cette dernière pouvoir d'agir en qualité de créancier dans la poursuite. Les recourantes paraissent bien soutenir que cette appréciation des preuves est entachée d'arbitraire. Mais elles ne démontrent aucunement que la cour genevoise ait abusé du large pouvoir d'appréciation que la jurispridence reconnaît aux autorités cantonales en cette matière (cf. RO 83 I 9).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.