header:
Urteilskopf
109 IV 173
48. Estratto della sentenza del 19 maggio 1983 della Corte di cassazione penale nella causa G. e K. c. Procura pubblica sopracenerina (ricorso per cassazione)

regeste:
Regeste
Wiederaufnahme des Verfahrens,
Art. 397 StGB
; Kognition des Bundesgerichts im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde.
Ob eine Tatsache oder ein Beweismittel dem Sachrichter bekannt war, ist eine Tatfrage, über die der mit dem Revisionsgesuch befasste Richter für den Kassationshof verbindlich entscheidet. Der Kassationshof kann auch nicht die (die Beweiswürdigung betreffende) Frage prüfen, ob eine neue Tatsache oder ein neues Beweismittel geeignet sei, die tatsächlichen Grundlagen des Urteils zu erschüttern, dessen Revision verlangt wird.

text:
Erwägungen
ab Seite 173
BGE 109 IV 173 S. 173
Dai considerandi di diritto:
2.
Nuovi ai sensi dell'
art. 397 CP
sono fatti e mezzi di prova che non erano noti al tribunale nel momento in cui ha pronunciato
BGE 109 IV 173 S. 174
la propria sentenza, vuoi perché non risultanti dagli atti o dal dibattimento, vuoi perché trascurati dal tribunale (
DTF 99 IV 184
). Essi sono rilevanti quando siano suscettibili di modificare gli accertamenti su cui si fonda la condanna, in modo da rendere possibile una sentenza considerevolmente più mite o un proscioglimento relativo ad uno dei reati dei quali il condannato è stato dichiarato colpevole (
DTF 101 IV 317
).
La questione se un fatto od un mezzo di prova fosse effettivamente noto nel senso sopra indicato al giudice di merito è una questione di fatto, che il giudice adito con la domanda di revisione accerta in modo vincolante per la Corte di cassazione del Tribunale federale; essa non può quindi essere evocata in sede di ricorso per cassazione; come, per esempio, ciò che sa l'agente fa parte della cosiddetta sfera fattuale interna (
DTF 104 IV 245
consid. 3b), così anche l'accertamento di quanto sapeva il tribunale appartiene all'ambito dei fatti. Parimenti è sottratta all'esame della Corte di cassazione del Tribunale federale la questione se un fatto nuovo o un nuovo mezzo di prova sia, da solo o in relazione con altri già noti o invocati come nuovi, suscettibile di modificare i fatti accertati nella sentenza precedente; trattasi invero di un apprezzamento delle prove, come tale vincolante per la Corte di cassazione del Tribunale federale. Ove fatti nuovi o nuovi mezzi di prova siano ritenuti privi di questa forza probante o siano irrilevanti per ragioni giuridiche, perché, anche tenuto conto della modifica della situazione fattuale, non darebbero luogo ad una sentenza considerevolmente più mite o a un proscioglimento da uno dei reati a cui si riferisce la dichiarazione di colpevolezza, viene meno la loro rilevanza ai sensi dell'
art. 397 CP
(
DTF 92 IV 179
consid. 1a, in relazione con
DTF 101 IV 317
).


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
124 IV 170
30. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. Mai 1998 i.S. H. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 268 Ziff. 1 BStP
. Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Rückweisungsentscheid.
Ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid, durch den der Angeklagte abweichend vom erstinstanzlichen Urteil schuldig gesprochen und die Sache zur Festsetzung des Strafmasses an die erste Instanz zurückgewiesen wird, kann mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden (E. 1; Bestätigung der Rechtsprechung).
Nichtbefolgen von Aufgeboten zum Zivilschutz (
Art. 66 Abs. 1 lit. a ZSG
).
Bei dieser Straftat können die Beweggründe und Absichten des Dienstpflichtigen (Verweigerung, Versäumnis usw.) und eine allfällige nachträglich festgestellte Dienstuntauglichkeit nur im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt werden (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 171
BGE 124 IV 170 S. 171
Am 14. August 1995 erstattete der Gemeinderat von Oberrohrdorf-Staretschwil gegen H. Strafanzeige wegen Widerhandlung im Sinne von
Art. 66 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 1994 über den Zivilschutz (ZSG; SR 520.1)
. H. wurde vorgeworfen, er habe den beiden Aufgeboten zum Einteilungsrapport vom 4. Mai 1995 respektive zum Einteilungsrapport vom 23. Juni 1995 ohne Dispens nicht Folge geleistet.
Das Bezirksgericht Baden sprach H. am 12. Juni 1996 frei.
Dagegen erhob die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau Berufung mit den Anträgen, H. sei der mehrfachen Widerhandlung gegen das Zivilschutzgesetz gemäss
Art. 66 Abs. 1 lit. a ZSG
(Nichtfolgeleisten eines Aufgebots) schuldig zu sprechen und hiefür zu einer Gefängnisstrafe von sechs Wochen, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von vier Jahren, und zu einer Busse von 500 Franken zu verurteilen.
Das Obergericht des Kantons Aargau sprach H. am 3. Dezember 1997 in teilweiser Gutheissung der Berufung der mehrfachen Widerhandlung gegen
Art. 66 Abs. 1 lit. a ZSG
schuldig und wies die Strafsache im Sinne der Erwägungen zur Festsetzung des Strafmasses an die Vorinstanz zurück.
H. ficht das Urteil des Obergerichts mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Durch das angefochtene Urteil wird der Beschwerdeführer der mehrfachen Widerhandlung gegen
Art. 66 Abs. 1 lit. a ZSG
schuldig erklärt und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Festsetzung des Strafmasses an das Bezirksgericht zurückgewiesen. Im angefochtenen Urteil wird letztinstanzlich und für das Bezirksgericht verbindlich u.a. entschieden, dass der Beschwerdeführer durch das ihm zur Last gelegte Nichtbefolgen der Aufgebote zu den Einteilungsrapporten vom 4. Mai und vom 23. Juni 1995 auch dann der mehrfachen vorsätzlichen Widerhandlung im Sinne von
Art. 66 Abs. 1 lit. a ZSG
schuldig zu sprechen sei, wenn er, wie er behauptet,
BGE 124 IV 170 S. 172
im Zeitpunkt, in dem er hätte einrücken müssen, aus gesundheitlichen Gründen gar nicht zivilschutzdiensttauglich gewesen sein sollte; denn Art. 81 Ziff. 5 des Militärstrafgesetzes (MStG; SR 321.0) (in der Fassung vor der Änderung durch Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995) sei entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht analog anwendbar. Damit liegt im Schuldpunkt ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid vor, der mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung eidgenössischen Rechts angefochten werden kann (
BGE 111 IV 189
E. 2 S. 191;
BGE 107 IV 133
E. 1a S. 135 f.;
BGE 80 IV 173
E. 1 S. 177).
2.
a) Der Beschwerdeführer macht wie schon im Berufungsverfahren unter Hinweis auf ein in SJZ 93/1997 S. 29 f. wiedergegebenes Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirks Zürich vom 23. März 1994 geltend, dass er in analoger Anwendung von
Art. 81 Ziff. 5 MStG
(in der Fassung vor der Änderung durch Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995) freizusprechen sei, da er zum Zeitpunkt der verweigerten Zivilschutzdienstleistung hätte dienstuntauglich erklärt werden müssen.
Die Vorinstanz verneinte eine Lücke im Zivilschutzgesetz, die in analoger Anwendung von
Art. 81 Ziff. 5 MStG
zu füllen sei. Es sei Sache des Gesetzgebers, allenfalls entsprechende Regelungen ins Zivilschutzgesetz aufzunehmen.
b) Das Militärstrafgesetz sieht für die Straftatbestände der Dienstverweigerung, des Dienstversäumnisses und des fahrlässigen Dienstversäumnisses vor, dass der Täter straflos bleibt, wenn er dienstuntauglich erklärt wird und die Dienstuntauglichkeit bereits zur Zeit der Tat bestanden hat (
Art. 81 Abs. 6 lit. c,
Art. 82 Abs. 5,
Art. 83 Abs. 4 MStG
entsprechend Art. 81 Ziff. 5, Art. 81a Ziff. 4 und Art. 82 Abs. 4 aMStG in der Fassung vor der Änderung durch Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995, in Kraft seit 1. Oktober 1996). Dasselbe sieht auch das Bundesgesetz über den zivilen Ersatzdienst vom 6. Oktober 1995 (Zivildienstgesetz, ZDG; SR 824.0) für die Straftatbestände der Dienstverweigerung, des Dienstversäumnisses und des fahrlässigen Dienstversäumnisses vor (
Art. 72 Abs. 4,
Art. 73 Abs. 5 und
Art. 74 Abs. 4 ZDG
).
Mit der Teilrevision des Militärstrafgesetzes gemäss Anhang Ziff. 5 des Zivildienstgesetzes vom 6. Oktober 1995 ist indessen neu ein (subsidiärer) Straftatbestand des Missachtens eines Aufgebots zum Militärdienst (
Art. 84 MStG
) ins Militärstrafgesetz aufgenommen worden. Danach wird mit Haft oder Busse bestraft, wer einrückungsfähig ist und einem Aufgebot zur Aushebung oder zum
BGE 124 IV 170 S. 173
Militärdienst nicht Folge leistet, ohne sich damit der Dienstverweigerung, des Dienstversäumnisses oder des fahrlässigen Dienstversäumnisses schuldig zu machen (Abs. 1); in leichten Fällen erfolgt disziplinarische Bestrafung (Abs. 2). Einen entsprechenden Straftatbestand der Missachtung eines Aufgebots enthält auch das Zivildienstgesetz in Art. 75. Durch
Art. 84 MStG
wird die Einrükkungspflicht als solche strafrechtlich geschützt und damit eine Lücke im Militärstrafgesetz geschlossen (siehe die Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über den zivilen Ersatzdienst, BBl 1994 III 1609 ff., 1712, 1716). Das Nichtbefolgen eines Aufgebots zum Dienst ist und bleibt auch dann als Missachtung eines Aufgebots (
Art. 84 MStG
bzw.
Art. 75 ZDG
) strafbar, wenn der Täter in der Folge dienstuntauglich erklärt wird und die Dienstuntauglichkeit schon zur Zeit der Tat bestanden hat. Allein eine Bestrafung wegen Dienstverweigerung, Dienstversäumnis oder fahrlässigem Dienstversäumnis scheidet in diesem Fall aus. Das Nichtbefolgen eines Aufgebots zum Militärdienst durch einen Dienstpflichtigen, der in der Folge dienstuntauglich erklärt wird und dessen Dienstuntauglichkeit bereits im Zeitpunkt der Tat bestanden hat, ist somit nach der seit dem 1. Oktober 1996 geltenden Rechtslage immerhin als Missachtung eines Aufgebots im Sinne von
Art. 84 MStG
strafbar. Dies scheint der Beschwerdeführer ausser acht zu lassen.
Die zur Zeit der inkriminierten Taten geltende Regelung im Militärstrafrecht (Straflosigkeit bei nachträglich festgestellter Dienstuntauglichkeit), deren analoge Anwendung der Beschwerdeführer verlangt, ist mithin inzwischen als unbefriedigend und lückenhaft erkannt und geändert worden. Schon aus diesem Grunde rechtfertigt es sich nicht, jene Regelung auf das Nichtbefolgen von Aufgeboten zum Zivilschutz im Sinne von
Art. 66 Abs. 1 lit. a ZSG
analog anzuwenden.
c) Das Zivilschutzgesetz vom 17. Juni 1994 unterscheidet, wie schon das frühere Zivilschutzgesetz vom 23. März 1962, nicht zwischen den Straftatbeständen der Dienstverweigerung, des Dienstversäumnisses sowie des fahrlässigen Dienstversäumnisses einerseits und der Missachtung eines Aufgebots andererseits. Das vorsätzliche Nichtbefolgen eines Aufgebots zum Zivilschutzdienst ist, ungeachtet der Beweggründe und Absichten des Täters sowie der Tatumstände, stets als Widerhandlung im Sinne von
Art. 66 Abs. 1 lit. a ZSG
strafbar, der Gefängnis, Haft oder Busse androht. Den Beweggründen und Absichten des Täters sowie den Tatumständen kann allein im Rahmen der Strafzumessung Rechnung getragen werden.
BGE 124 IV 170 S. 174
Das Zivilschutzgesetz regelt in seinen Strafbestimmungen auch nicht den Fall, dass der Täter dienstuntauglich erklärt wird und die Dienstuntauglichkeit schon zur Zeit der Tat bestanden hat (zur Dienstuntauglichkeit siehe
Art. 17 Abs. 1 ZSG
und Art. 24 der Zivilschutzverordnung [ZSV; SR 520.11]).
d) Da das Zivilschutzgesetz im Unterschied zum Militärstrafgesetz und zum Zivildienstgesetz somit nicht zwischen der Dienstverweigerung und dem Dienstversäumnis einerseits und der Missachtung eines Aufgebots andererseits unterscheidet, kann sich die Frage nicht stellen, ob die auf die Straftatbestände der Dienstverweigerung und des Dienstversäumnisses durch einen Dienstuntauglichen Bezug nehmenden Vorschriften des Militärstrafgesetzes und des Zivildienstgesetzes analog anwendbar seien. Es ist Sache des Gesetzgebers zu prüfen, ob auch im Zivilschutzgesetz zwischen den Straftatbeständen der Dienstverweigerung und des Dienstversäumnisses einerseits und der Missachtung eines Aufgebots andererseits unterschieden werden und ob gegebenenfalls bei nachträglich festgestellter Dienstuntauglichkeit des Täters, der einem Aufgebot keine Folge geleistet hat, bloss eine Bestrafung wegen Missachtung eines Aufgebots möglich sein soll.
e) Wird ein Pflichtiger, der einem Aufgebot zum Zivilschutzdienst vorsätzlich nicht Folge geleistet und dadurch den Straftatbestand von
Art. 66 Abs. 1 lit. a ZSG
erfüllt hat, allenfalls nachträglich dienstuntauglich erklärt und bestand die Dienstuntauglichkeit schon zur Zeit der Tat, so wird der Richter de lege lata diesen Umstand allerdings bei der Strafzumessung berücksichtigen. Der Täter bleibt aber - unter dem Vorbehalt der Möglichkeit einer blossen Verwarnung gemäss
Art. 66 Abs. 4 ZSG
- auch in einem solchen Fall strafbar, so wie auch der Dienstpflichtige, der ein Aufgebot zum Militärdienst missachtet, bei nachträglich festgestellter Untauglichkeit immerhin gemäss
Art. 84 MStG
strafbar ist.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit abzuweisen.
3.
(Kostenfolgen).


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Urteilskopf
109 Ib 110
16. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 6 juin 1983 dans la cause Société du Mervelet contre Commission cantonale de recours de l'impôt de défense nationale du canton de Genève (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Befreiung von der Wehrsteuer. Art. 16 Ziff. 3 und 4 WStB und
Art. 31 Abs. 1 KUVG
.
Eine Aktiengesellschaft, deren Gesellschaftszweck darin besteht eine Liegenschaft zu verwalten, in der ausschliesslich eine anerkannte Krankenkasse untergebracht ist, erfüllt die Voraussetzung des "ausschliesslich gemeinnützigen Zweckes" i.S. von Art. 16 Ziff. 3 WStB nicht (E. 2).
Eine solche Gesellschaft, deren einziger Aktionär eine Krankenkasse ist, kann mit dieser nicht identisch erklärt werden und somit nicht in den Genuss der Steuerbefreiung gemäss
Art. 31 Abs. 1 KUVG
oder Art. 16 Ziff. 4 WStB gelangen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 111
BGE 109 Ib 110 S. 111
A.-
La Société du Mervelet est une société anonyme qui a pour seul actif un immeuble avec son mobilier et ses installations, sis 27-29 avenue du Bouchet à Genève. Jusqu'en septembre 1977, cette société avait pour but l'achat, la vente, la location et la revente d'immeubles dans le canton de Genève.
La Caisse maladie suisse d'entreprises (ci-après: CMSE) a acquis le capital social de la Société du Mervelet par actes des 23 février 1972 et 16 septembre 1974. Depuis lors, l'immeuble appartenant à la Société du Mervelet est entièrement affecté aux services administratifs de la CMSE. A la suite d'une modification de ses statuts intervenue en septembre 1977, la Société du Mervelet est devenue une société anonyme sans caractère lucratif, dont le but social est d'administrer la propriété de l'immeuble 27-29 avenue du Bouchet à Genève, qui sert exclusivement à loger les services administratifs de caisses-maladie reconnues comme telles par la LAMA. Il ressort de l'examen des comptes que la Société du Mervelet perçoit un loyer de la CMSE qui ne suffit pas à couvrir les charges, l'excédent étant assumé directement par la CMSE. La Société du Mervelet ne réalise donc aucun bénéfice.
B.-
Le 30 avril 1977, un bordereau de taxation pour la 19e période IDN (1977-1978) a été adressé à la Société du Mervelet, l'imposant à raison de son capital. Contre cette taxation, la Société du Mervelet a déposé une réclamation qui a été rejetée. Elle a interjeté alors un recours auprès de la Commission cantonale genevoise de recours de l'impôt fédéral pour la défense nationale (abrégé: IDN), qui a été rejeté par décision du 13 février 1980.
C.-
La Société du Mervelet a formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral, dirigé contre la décision de la Commission cantonale genevoise de recours de l'IDN du 13 février 1980. La recourante soutient qu'en raison de son activité et de son but, elle doit être exonérée de l'IDN par application des art. 31 al. 1 de la loi fédérale sur l'assurance en cas de maladie et d'accidents (LAMA; RS 832.0) et 16 ch. 3 et 4 de l'arrêté du Conseil fédéral concernant la perception d'un impôt pour la défense nationale (AIN; RS 642.11). Elle estime qu'il faut prendre en considération la réalité économique et assimiler la Société du Mervelet à son unique actionnaire. Elle expose que les sociétés anonymes immobilières sont très répandues dans le canton de Genève et que le transfert économique des immeubles s'opère généralement sous la forme d'une cession d'actions. Il était en conséquence difficile pour la CMSE d'acquérir un immeuble en
BGE 109 Ib 110 S. 112
son propre nom; de plus, la CMSE ne pourrait liquider la Société du Mervelet en raison du coût fiscal de cette opération.
Il doit être observé que la Société du Mervelet a soutenu parallèlement qu'elle devait être exonérée des impôts cantonaux en application de l'
art. 31 al. 1 LAMA
et que cette argumentation fut rejetée définitivement par arrêt du Tribunal administratif genevois du 23 septembre 1981.
L'Administration fédérale des contributions, la Commission cantonale genevoise de recours pour l'IDN et l'Administration fiscale genevoise pour la défense nationale ont conclu au rejet du présent recours de droit administratif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La recourante soutient que son immeuble est affecté à un but de pure utilité publique, de sorte qu'elle devrait être exonérée de l'impôt pour la défense nationale par application de l'art. 16 ch. 3 in fine AIN.
Il convient de relever que l'art. 16 ch. 3 AIN ne trouve pas application au cas d'espèce, que la recourante agisse en tant que personnalité juridique distincte de la CMSE ou qu'elle soit reconnue identique à cette dernière par une interprétation économique, ainsi qu'elle le fait valoir.
Dans la mesure où elle estime devoir être assimilée à la CMSE, l'art. 16 ch. 4 AIN lui est applicable à l'exclusion du chiffre 3 de cette disposition; l'art. 16 ch. 4 AIN prévoit en effet une règle d'exonération spéciale pour les caisses-maladie notamment qui, assurant leurs membres contre les risques de la maladie, ne poursuivent pas un but d'utilité publique au sens de l'art. 16 ch. 3 AIN. En outre, la société recourante ne poursuit pas comme telle un but de "pure utilité publique". En réalité, la forme juridique choisie tend à éviter d'une part que la Société du Mervelet ne dégage un bénéfice qui serait imposé, et à donner d'autre part satisfaction à son actionnaire. La Société du Mervelet ne répond pas au critère de but de pure utilité publique, dès lors qu'elle entend réaliser elle-même, en sa qualité de personne juridique distincte, l'économie d'un impôt sur le bénéfice tout en fournissant à son actionnaire un avantage équivalent à un dividende. Le grief tiré de l'art. 16 ch. 3 AIN est donc mal fondé.
3.
L'
art. 31 al. 1 LAMA
prévoit que les caisses-maladie sont exemptes d'impôt, sauf en ce qui touche leur fortune immobilière non directement affectée au service de l'assurance.
BGE 109 Ib 110 S. 113
L'art. 16 ch. 4 AIN dispose que les caisses servant à l'assurance chômage, maladie, vieillesse, invalidité ou à l'assurance de survivants, à l'exclusion toutefois des sociétés d'assurances concessionnaires, sont exonérées de l'impôt pour la défense nationale.
Que l'on considère ses statuts (dans leurs différentes teneurs) ou son activité réelle, il est évident que la Société du Mervelet n'est en aucune façon un assureur, qu'elle n'a aucune des qualités prévues par les dispositions précitées et ne peut donc être exemptée de l'impôt pour la défense nationale aux termes de l'
art. 31 al. 1 LAMA
ou de l'art. 16 ch. 4 AIN.
La recourante souhaiterait cependant que l'on fasse abstraction de sa personnalité juridique et qu'on l'assimile purement et simplement à son actionnaire unique, la CMSE, qui constitue une caisse-maladie au sens de la LAMA.
La société anonyme qui a un unique actionnaire est néanmoins dotée de la personnalité juridique, de sorte qu'elle doit être considérée comme une entité distincte de son actionnaire (
ATF 92 II 164
consid. 1 et les références). Il est vrai qu'il peut être fait abstraction de cette dualité juridique lorsqu'elle est opposée à des tiers de manière contraire aux règles de la bonne foi pour en retirer des avantages abusifs (
ATF 97 II 293
,
ATF 92 II 164
consid. 1 et les références). En matière fiscale cantonale, l'administration peut faire abstraction de la dualité juridique lorsque des raisons objectives et sérieuses le justifient (
ATF 103 Ia 23
consid. 4a,
ATF 102 Ib 155
consid. 3a,
ATF 99 Ia 464
consid. 3). En revanche, l'administration ne peut pas, sans arbitraire, invoquer selon son intérêt tantôt l'unité économique, tantôt la dualité juridique (
ATF 103 Ia 23
consid. 4a,
ATF 95 I 143
consid. 2a,
ATF 93 I 691
). Lorsque le Tribunal fédéral dispose d'un libre pouvoir d'examen comme c'est le cas en l'espèce pour les impôts fédéraux, il limite le recours à l'unité économique aux cas où la forme juridique à laquelle le contribuable a eu recours est insolite, inadéquate ou anormale et n'a été choisie qu'aux fins d'éluder l'impôt (
ATF 103 Ia 23
consid. 4a,
ATF 102 Ib 155
consid. 3b,
ATF 99 Ia 463
,
ATF 98 Ib 323
,
ATF 96 I 118
consid. 1 et les références). En l'espèce, la situation est fondamentalement différente. Ce n'est pas un tiers, notamment l'administration fiscale, qui invoque le fait que la dualité juridique lui est opposée de manière abusive, mais c'est la société à actionnaire unique elle-même qui souhaite un raisonnement fondé sur l'unité économique. Dès lors que la recourante apparaît en l'espèce comme une personne juridique, on ne saurait faire
BGE 109 Ib 110 S. 114
abstraction de son existence distincte et confondre purement et simplement son but social et celui de son actionnaire. Si c'est en réalité l'actionnaire qui plaide l'inexistence de sa société, il ne peut pas à la fois éviter les inconvénients fiscaux qui résulteraient d'une dissolution de la société existante et bénéficier des avantages qui seraient les siens si la société n'existait pas. En acquérant les actions d'une société immobilière, la CMSE a choisi librement une construction juridique qui lui est opposable. Il convient de relever que la CMSE a tiré certains avantages de la forme adoptée, puisque, selon ses propres explications, le choix des immeubles qui pouvaient être acquis économiquement sous forme de cession d'actions était plus large et qu'elle a évité les frais de l'acte authentique et de l'inscription au registre foncier. La société ou son actionnaire unique ne sauraient, à leur gré et selon leur intérêt, invoquer tantôt le dualisme résultant de la double personnalité et tantôt l'unité résultant de la réalité économique. La jurisprudence tend précisément à éviter des abus de ce genre (
ATF 97 II 293
consid. 3 et les auteurs cités,
ATF 72 II 77
).
Le recours est en tout point mal fondé et ne peut qu'être rejeté.


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Urteilskopf
121 IV 286
46. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 31. August 1995 i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau und K. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 18 Abs. 3, 125 Abs. 2 StGB,
Art. 32 SVG
,
Art. 4a Abs. 1 VRV
; fahrlässige schwere Körperverletzung, Geschwindigkeitsüberschreitung; Kausalität.
Voraussetzungen der Fahrlässigkeit (E. 3).
Mit der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit darf nur unter günstigen Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen gefahren werden (E. 4b; Bestätigung der Rechtsprechung). Das überraschende Betreten des Fussgängerstreifens auf einer belebten Strasse zur Mittagszeit ist nicht derart aussergewöhnlich, dass damit schlechterdings nicht gerechnet werden müsste (E. 4b).
Bei Kollisionen zwischen einem Personenwagen und einem Fussgänger ist der Erfolg der schweren Körperverletzung schon bei einer geringfügigen Herabsetzung der Fahrgeschwindigkeit mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit vermeidbar. Fall eines Automobilisten, der mit 50 km/h eine Kollision verursacht hat, deren schwere Verletzungsfolgen bei einer Bremsausgangsgeschwindigkeit von 40 km/h vermeidbar gewesen wären (E. 4c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 287
BGE 121 IV 286 S. 287
A.-
Am 6. Mai 1992 ereignete sich in Sirnach ein Unfall, bei dem A. als Lenker eines Personenwagens den Fussgänger K. anfuhr, welcher überraschend den Fussgängerstreifen betreten hatte. Dieser erlitt dabei schwere Verletzungen. Mit Urteil vom 18. November 1993 sprach das Bezirksgericht Münchwilen A. von der Anklage der fahrlässigen Körperverletzung und des pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall frei. Die Zivilforderung verwies es auf den Zivilweg. Auf Berufung des Geschädigten sowie der
BGE 121 IV 286 S. 288
Staatsanwaltschaft hin erklärte das Obergericht des Kantons Thurgau A. in zweiter Instanz mit Urteil vom 15. September 1994 der fahrlässigen schweren Körperverletzung schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 1'500.--, bedingt löschbar nach Ablauf einer Probezeit von einem Jahr. Hinsichtlich des Freispruchs von der Anklage des pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall bestätigte es den erstinstanzlichen Entscheid. Ferner stellte es fest, dass dem Opfer dem Grundsatz nach unter Vorbehalt eines allfälligen Mitverschuldens ein zivilrechtlicher Entschädigungsanspruch zustehe.
B.-
Gegen diesen Entscheid führt A. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen; eventualiter sei die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Dem zu beurteilenden Fall liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Beschwerdeführer fuhr am Mittwoch, den 6. Mai 1992, um 11.50 Uhr mit seinem Personenwagen auf der Wilerstrasse in Sirnach von Gloten her, mit einer Geschwindigkeit von ca. 50 km/h, in Richtung Dorfmitte. Etwa 40 m vor dem Fussgängerstreifen im Bereich der Einmündung der Obermattstrasse bemerkte er den Beschwerdegegner, der als Fussgänger mit raschen Schritten von rechts aus der Obermattstrasse herannahte, wobei die Sicht durch ein vor der Einmündung dieser Strasse wartendes Fahrzeug teilweise beeinträchtigt wurde. Auf dem gegenüberliegenden Trottoir auf der Höhe des Fussgängerstreifens befand sich zur gleichen Zeit eine Gruppe Kinder. In der Folge setzte der Beschwerdegegner zur Überquerung der Wilerstrasse an und betrat praktisch ohne Verzögerung den Fussgängerstreifen. Trotz einem Bremsmanöver, das der Beschwerdeführer einleitete, als er sich rund 18 m vor der Unfallstelle befand, gelang es ihm nicht mehr, eine Kollision zu verhindern. Der Zusammenprall ereignete sich auf dem Fussgängerstreifen, ca. 1,5 m vom rechten Trottoirrand entfernt. Der Beschwerdegegner schlug mit dem Kopf gegen die Windschutzscheibe und wurde an den Strassenrand geschleudert. Durch den Zusammenstoss erlitt er ein lebensgefährliches
BGE 121 IV 286 S. 289
Schädel-Hirn-Trauma, das zu einer bleibenden Hirnleistungsstörung führte.
b) Die Vorinstanz stellt gestützt auf ein vom Beschwerdeführer vor erster Instanz eingereichtes verkehrstechnisches Gutachten fest, dass sich die Kollision hätte vermeiden lassen, wenn die Zufahrtsgeschwindigkeit des Beschwerdeführers nicht 50 km/h, sondern höchstens 42 km/h betragen hätte. Aufgrund der Umstände sei eine Geschwindigkeit von maximal 40 km/h den Verhältnissen angemessen gewesen. Denn der Beschwerdeführer habe unmittelbar vor der Mittagessenszeit generell mit einem erhöhten Verkehrsaufkommen und zusätzlichen Fussgängern rechnen müssen. Er habe denn auch den Beschwerdegegner, der sich auf den Fussgängerstreifen zubewegte, wahrgenommen und auf dem linken Trottoir auf der Höhe des Streifens spielende Kinder gesehen. Ausserdem habe an der Verzweigung Obermattstrasse ein nicht vortrittsberechtigter Personenwagen gewartet, der die Fahrbahn aus der Sicht des Beschwerdeführers etwas verengt haben dürfte.
c) Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von
Art. 32 und 33 SVG
(SR 741.01) sowie
Art. 6 VRV
(SR 741.11) geltend. Der Lenker eines Motorfahrzeuges sei nicht generell verpflichtet, seine Geschwindigkeit im Bereich eines Fussgängerstreifens zu reduzieren. Es sei für ihn nicht erkennbar gewesen, dass der Beschwerdegegner die Wilerstrasse überqueren würde. Er habe keine Möglichkeit gehabt, zu bremsen und die Kollision zu vermeiden.
3.
Eine Verurteilung nach
Art. 125 Abs. 2 StGB
wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung setzt voraus, dass der Erfolg durch sorgfaltswidriges Verhalten des Täters verursacht wurde. Sorgfaltswidrig ist die Handlungsweise dann, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner persönlichen Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen (
Art. 18 Abs. 3 Satz 2 StGB
) und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritt. Erkennbar bzw. voraussehbar ist die Gefahr des Erfolgseintritts für den Täter, wenn sein Verhalten geeignet ist, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen. Es genügt dabei, wenn der Täter in groben Zügen den zum Erfolg führenden Kausalverlauf als Folge seines pflichtwidrigen Verhaltens voraussehen konnte (
BGE 121 IV 10
E. 3;
BGE 118 IV 130
E. 3,
BGE 116 IV 306
E. 1a; REHBERG, Strafrecht I, 5. Aufl. 1993, S. 206; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches
BGE 121 IV 286 S. 290
Strafrecht, Allg. Teil I, 4. Aufl. 1994, S. 245; NAY, Der Lawinenunfall aus der Sicht des Strafrichters, ZGRG 13/94, S. 51). Die Vorhersehbarkeit ist zu verneinen, wenn ganz aussergewöhnliche Umstände, wie das Mitverschulden eines Dritten oder Material- oder Konstruktionsfehler, als Mitursachen hinzutreten, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste und die derart schwer wiegen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolges erscheinen und so alle anderen mitverursachenden Faktoren - namentlich das Verhalten des Angeschuldigten - in den Hintergrund drängen (
BGE 120 IV 300
E. 3e,
BGE 115 IV 100
E. 2b und 199 E. 5c). Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der dabei zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften. Das schliesst nicht aus, dass der Vorwurf der Fahrlässigkeit auch auf allgemeine Rechtsgrundsätze wie den allgemeinen Gefahrensatz gestützt werden kann (
BGE 121 IV 10
E. 3). Im zu beurteilenden Fall richtet sich der Umfang der Sorgfalt nach den Bestimmungen des Strassenverkehrsgesetzes.
Damit der Eintritt des Erfolgs auf das pflichtwidrige Verhalten des Täters zurückzuführen ist, genügt nicht, dass er vorhersehbar war. Vielmehr stellt sich die weitere Frage, ob der Erfolg auch vermeidbar war. Dabei wird ein hypothetischer Kausalverlauf untersucht und geprüft, ob der Erfolg bei pflichtgemässem Verhalten des Täters ausgeblieben wäre. Ein solcher hypothetischer Kausalzusammenhang lässt sich nicht mit Gewissheit beweisen. Deshalb genügt es für die Zurechnung des Erfolgs, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolges bildete (
BGE 118 IV 130
E. 6a mit Hinweisen; REHBERG, a.a.O., S. 207; NAY, a.a.O., S. 52).
4.
a) Wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, verletzte der Beschwerdeführer das Vortrittsrecht des Beschwerdegegners als Fussgänger nicht, da dieser nach dem verkehrstechnischen Gutachten den Streifen überraschend und zu einem Zeitpunkt betrat, als es dem Beschwerdeführer bei der von ihm gefahrenen Geschwindigkeit nicht mehr möglich war, sein Fahrzeug rechtzeitig anzuhalten (18 m vor Kollisionsstelle, 50 km/h). Es lagen zu dem Zeitpunkt, als der Beschwerdeführer den Fussgänger zum ersten Mal erblickte (40 m vor der Kollisionsstelle), auch keine konkreten Anzeichen oder zuverlässigen Anhaltspunkte für ein überraschendes Betreten des Streifens, mithin für ein Fehlverhalten des Beschwerdegegners vor (vgl.
BGE 121 IV 286 S. 291
BGE 118 IV 277
E. 4a;
115 II 283
E. 1b, 95 II 184 E. 4b); denn der Umstand, dass der Beschwerdegegner mit raschen Schritten von rechts aus der Obermattstrasse Richtung Wilerstrasse herannahte, wies nicht auf seine Absicht hin, die Wilerstrasse auf dem noch einige Meter entfernten Fussgängerstreifen zu überqueren. Der Beschwerdeführer war daher nicht verpflichtet, bereits 40 m vor der Kollisionsstelle eine Vollbremsung einzuleiten.
Zu prüfen ist indes, ob der Beschwerdeführer mit unangemessener Geschwindigkeit fuhr und ob er gegebenenfalls bei angemessener Geschwindigkeit die Verletzung des Fussgängers hätte vermeiden können.
b) Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz fuhr der Beschwerdeführer mit einer Geschwindigkeit von rund 50 km/h auf den Fussgängerstreifen zu. Diese Geschwindigkeit hält sich zwar im Rahmen der in Ortschaften zulässigen allgemeinen Höchstgeschwindigkeit (
Art. 4a Abs. 1 lit. a VRV
). Indes darf diese Höchstgeschwindigkeit nicht unter allen Umständen ausgefahren werden, sondern gilt nur bei günstigen Verhältnissen. Denn gemäss
Art. 32 Abs. 1 SVG
ist die Geschwindigkeit stets den Umständen anzupassen, namentlich den Besonderheiten von Fahrzeug und Ladung, sowie den Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen. Deshalb richtet in der Regel seine Geschwindigkeit nicht nach den Umständen, wer innerorts mit 50 km/h an einem nahe der Strasse gelegenen Kindergarten zu einer Zeit, wo sich dort Kinder befinden, vorbeifährt (
BGE 121 II 127
E. 4a). Eine schwere Verkehrsgefährdung nach
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
begeht auch ein Fahrzeuglenker, der trotz starkem Regen auf der Autobahn mit einer Geschwindigkeit von ca. 120 km/h fährt und infolge Aquaplanings ins Schleudern gerät (
BGE 120 Ib 312
E. 4c).
Die von der Vorinstanz festgestellten Tatsachen belegen, dass im zu beurteilenden Fall die für die gesetzliche Höchstgeschwindigkeit vorausgesetzten günstigen Verhältnisse nicht bestanden. Denn auf der Wilerstrasse herrschte zur Mittagszeit Verkehr, auf beiden Trottoirs zirkulierten Fussgänger und auf dem linken befand sich auf der Höhe des Fussgängerstreifens eine Gruppe spielender Kinder, die die Aufmerksamkeit des Beschwerdeführers in Anspruch nahmen. Wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, hätte der Beschwerdeführer seine Fahrt verlangsamen müssen und war eine Geschwindigkeit von 50 km/h unter diesen Umständen übersetzt. Bei dieser Sachlage war für ihn voraussehbar, dass er bei einem überraschenden Fehlverhalten des Fussgängers oder der Kinder nicht mehr rechtzeitig
BGE 121 IV 286 S. 292
bremsen und eine Körperverletzung verursachen könnte. Jedenfalls lässt sich nicht sagen, das Betreten des Fussgängerstreifens sei ganz aussergewöhnlich gewesen, so dass damit schlechterdings nicht hätte gerechnet werden müssen. Der Beschwerdeführer hätte daher seine Geschwindigkeit schon zu dem Zeitpunkt mässigen müssen, als er den Fussgänger zum ersten Mal erblickte. Die Vorinstanz verletzt daher kein Bundesrecht, wenn sie annimmt, unter den gegebenen Umständen sei nur eine Geschwindigkeit von 40 km/h angemessen gewesen.
c) Zu bejahen ist auch die Vermeidbarkeit des Erfolgs. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hätte die Kollision mit dem Fussgänger vermieden werden können, wenn der Beschwerdeführer bei Einleitung seines Bremsmanövers mit einer Geschwindigkeit von nur 40 km/h gefahren wäre. Selbst bei einer ganz leicht höheren Geschwindigkeit oder einer um weniges verzögerten Reaktionszeit (vgl. dazu
BGE 115 II 283
E. 1b mit Hinweisen) wäre die Kollision zumindest viel weniger heftig ausgefallen und hätte der Beschwerdegegner mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit weniger schwere Verletzungen davongetragen als bei der mit 50 km/h unangemessenen Geschwindigkeit, die der Beschwerdeführer innehielt. Eine Mässigung der Fahrgeschwindigkeit hätte der Beschwerdeführer bereits zu Beginn der Einmündung der Obermattstrasse durch Weggehen vom Gaspedal und allenfalls leichtes Bremsen ohne weiteres erreichen können und müssen, bis er sich 18 m vor der Kollisionsstelle befand. Welche schwerwiegenden Folgen selbst vermeintlich geringfügige Geschwindigkeitsüberschreitungen bei Fahrzeug-Fussgänger-Kollisionen haben können, zeigen die physikalischen Gesetze: Ein Fahrzeug, das mit einer Bremsausgangsgeschwindigkeit von 50 km/h statt einer solchen von 40 km/h fährt, weist an jenem Punkt, wo es bei einer Ausgangsgeschwindigkeit von 40 km/h stillstehen würde, immer noch eine Geschwindigkeit von 37,9 km/h auf. Bei einer Differenz der Bremsausgangsgeschwindigkeiten um 5 km/h beträgt die Kollisionsgeschwindigkeit des mit 50 km/h fahrenden Autos dort, wo es bei 45 km/h stillstehen würde, noch 27,3 km/h (Bericht von Prof. Dr. Felix Walz, Institut für Rechtsmedizin, Universität Zürich, zu Handen des Kassationshofes; vgl. dazu
BGE 121 II 127
E. 4b und 230, E. 2c).
Der Schuldspruch wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung verstösst daher nicht gegen Bundesrecht und die Beschwerde erweist sich insoweit als unbegründet.


header:
Urteilskopf
85 IV 67
17. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 13. März 1959 i.S. Hulmann gegen Statthalteramt Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 2 lit. f der Mietzinskontrollverordnungen des Bundesrates vom 30. Dezember 1953 und 28. Dezember 1956.
1. Der Entscheid der Verwaltungsbehörde über die Frage, ob möblierte Einzelzimmer in üblicher Weise vermietet seien oder nicht, ist vom Strafrichter frei zu überprüfen (Erw. 1).
2. Es ist nicht üblich, alle oder den grösseren Teil der Zimmer eines Privathauses einzeln möbliert zu vermieten (Erw. 1).
3. Die Unterstellung der nicht in üblicher Weise vermieteten möblierten Einzelzimmer unter die Preiskontrolle ist gesetzmässig (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 85 IV 67 S. 68
A.-
Hulmann ist seit Ende 1955 Eigentümer der Liegenschaft Turnerstrasse 40 in Zürich 6. Er bewohnte zwei der zehn Zimmer und vermietete die übrigen acht. Im Juli 1956 zog er in das dazu erworbene Einfamilienhaus Bucheggstrasse 154 in Zürich 6 um. Er vermietete dort vier der sechs Zimmer sowie die beiden, die er an der Turnerstrasse 40 nicht mehr selber benützte.
Hulmann gab jedes der Zimmer einzeln und möbliert an zwei oder mehrere Mieter ab und setzte die Mietzinse fest, ohne dass er die Bewilligung der zuständigen Behörde eingeholt hatte.
Am. 8. November 1956 und 27. Februar 1957 bestimmte die städtische Preiskontrolle Zürich die höchstzulässigen Mietansätze, die durchwegs niedriger waren als die von den Mietern verlangten und bezogenen Beträge. Die gegen die Mietzinsfestsetzung geführten Beschwerden Hulmanns wurden, in letzter Instanz von der Eidg. Mietzinsrekurskommission, abgewiesen.
B.-
Am 5. November 1958 verfällte das Statthalteramt des Bezirkes Zürich Hulmann in eine Busse von Fr. 100.-- wegen Übertretung des Art. 14 Abs. 1 der Verordnung über die Mietzinskontrolle und die Beschränkung des Kündigungsrechts vom 30. Dezember 1953 und des Art. 16 Abs. 1 dieser Verordnung in der Fassung vom 28. Dezember 1956.
Auf Einsprache des Verurteilten bestätigte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich am 15. Dezember 1958 den angefochtenen Entscheid, mit dem Zusatz, dass die Busse im Strafregister nicht eingetragen wird.
BGE 85 IV 67 S. 69
C.-
Hulmann beantragt mit der Nichtigkeitsbeschwerde, er sei freizusprechen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 14 Abs. 1 der Mietzinskontrollverordnung (VMK) vom 30. Dezember 1953 und
Art. 16 Abs. 1 VMK
vom 28. Dezember 1956 darf für Objekte, die am 31. August 1939 nicht oder in anderer Zusammensetzung vermietet waren und für welche ein höchstzulässiger Mietzins noch nicht behördlich festgesetzt wurde, ein Mietzins nur mit Bewilligung der zuständigen Amtsstelle gefordert oder angenommen werden. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass die Voraussetzungen zur Anwendung dieser Bestimmungen nicht erfüllt seien. Er beruft sich dagegen auf Art. 2 Abs. 2 der Bundesbeschlüsse über die Durchführung einer beschränkten Preiskontrolle (PKB) vom 10. Juni 1953 und 28. September 1956, um darzutun, dass Mietzinse für möblierte Einzelzimmer nicht der Preiskontrolle unterstellt seien.
Art. 2 Abs. 2 PKB vom 10. Juni 1953 bestimmt, dass möblierte Einzelzimmer von der Mietzinskontrolle ausgenommen sind.
Art. 2 lit. f VMK
vom 30. Dezember 1953 beschränkt diese Ausnahme auf die in üblicher Weise vermieteten möblierten Einzelzimmer. Diese Ordnung wurde auch nach 1956 beibehalten, einerseits durch Art. 2 Abs. 2 PKB vom 28. September 1956, wonach die bis zum 31. Dezember 1956 frei gegebenen Objekte von der Mietzinskontrolle ausgenommen bleiben, anderseits gemäss
Art. 2 lit. f VMK
vom 28. Dezember 1956, dessen Text mit
Art. 2 lit. f VMK
vom 30. Dezember 1953 wörtlich übereinstimmt. Im vorliegenden Falle haben die Preiskontrollbehörden festgestellt, das der Beschwerdeführer seine Zimmer nicht in üblicher Weise vermietet habe und dass sie demzufolge der Mietzinskontrolle unterworfen seien.
BGE 85 IV 67 S. 70
Dieser Entscheid der Verwaltungsbehörden ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz für den Strafrichter nicht verbindlich. Abgesehen von dem hier nicht zutreffenden Fall, dass ein Verwaltungsakt rechtsgestaltende Wirkung hat oder nach gesetzlicher Vorschrift von den Gerichten als Tatbestand hinzunehmen ist, steht dem Zivil- und Strafrichter grundsätzlich das Recht zu, unabhängig von der Verwaltung zu entscheiden und vorfrageweise auch solche Rechtsfragen zu lösen, die dem Erkenntnisgebiet der Verwaltung angehören. Ob ihn im letztern Fall eine bereits ergangene Entscheidung des Präjudizialpunktes durch die zuständige Verwaltungsbehörde binde, stehe dahin (
BGE 79 I 285
). Die Frage, ob Einzelzimmer der Mietzinskontrolle unterstehen, d.h. ob sie in üblicher Weise vermietet seien oder nicht, ist weder in den Preiskontrollbeschlüssen noch in den Mietzinskontrollverordnungen von 1953 und 1956 dem Entscheid der Verwaltungsbehörden vorbehalten worden. Der Richter kann und muss sie daher frei überprüfen.
Dem Entscheid der Verwaltungsbehörden ist jedoch beizupflichten. Dass ein Hauseigentümer ein oder zwei Zimmer, die er für den eigenen Gebrauch nicht benötigt, einzeln vermietet, kommt häufig vor und entspricht der Gewohnheit. Dagegen muss als aussergewöhnlich bezeichnet werden, dass in einem dreistöckigen Haus, das nach seiner baulichen Einrichtung die Vermietung ganzer Wohnungen zuliesse, sämtliche und in einem andern Haus der Grossteil der Zimmer einzeln vermietet werden und dass überdies jedes dieser Zimmer von zwei oder mehreren Mietern benützt wird. Fällt somit das Vorgehen des Beschwerdeführers nicht unter die übliche Art der Vermietung von Einzelzimmern im Sinne von Art. 2 lit. f der VMK von 1953 und 1956, so kann er sich auch nicht auf die Ausnahmebestimmungen der Art. 2 Abs. 2 der PKB von 1953 und 1956 berufen.
2.
Hulmann bestreitet die Gesetzmässigkeit der
BGE 85 IV 67 S. 71
Art. 2 lit. f der VMK von 1953 und 1956, indem er geltend macht, der Bundesrat sei nicht befugt gewesen, die in den Bundesbeschlüssen von 1953 und 1956 vorgesehene Freigabe möblierter Einzelzimmer auf dem Verordnungsweg wieder einzuschränken. Die Rüge betrifft aus den bereits angeführten Gründen ein Sachgebiet, das in die Entscheidungskompetenz des Richters fällt. Sie ist daher zu überprüfen, und zwar, da in Art. 14 Abs. 1 PKB vom 10. Juni 1953 und in Art. 15 Abs. 1 PKB vom 28. September 1956 dem Bundesrat die Ermächtigung zum Erlass der erforderlichen Ausführungsvorschriften vorbehaltlos erteilt wurde, nur unter dem Gesichtspunkt, ob die beanstandeten Verordnungsvorschriften objektiv geeignet sind, das von der Delegationsnorm gesetzte Ziel zu erreichen (
BGE 84 IV 76
).
Diese Frage ist zu bejahen. Eine Preiskontrolle, auch eine beschränkte, kann ihren Zweck nur erfüllen, wenn sie wirksam ist, d.h. wenn die Bestimmungen, auf der sie beruht, eingehalten werden. Wäre es nach der Freigabe der Vermietung von Einzelzimmern gestattet, ein Haus ganz oder zum grössern Teil einzelzimmerweise zu vermieten, so würden diese Objekte der behördlichen Mietzinskontrolle entzogen, und der Vermieter wäre in der Festsetzung der Mietzinse frei, während der Eigentümer, der sein Haus als Ganzes oder wohnungsweise vermietet, der Preiskontrolle unterstellt bliebe. Als Folge dieser Ungleichheit wäre zu befürchten, dass viele der von der Preiskontrolle betroffenen Hauseigentümer der Versuchung nicht widerstehen könnten, ihr Haus oder ihre Wohnungen ebenfalls einzelzimmerweise zu vermieten, um sich der behördlichen Bewilligungspflicht zu entziehen. Dass eine solche Umgehung der Mietzinskontrollvorschriften dem Zweck der Preiskontrolle zuwiderlaufen, ja dessen Erreichung in erheblichem Umfange in Frage stellen würde, ist offensichtlich. Die beanstandeten Verordnungsvorschriften, deren Sinn gerade darin besteht, dieser Gefahr zu begegnen, stehen somit im Einklang mit den Absichten des Gesetzgebers
BGE 85 IV 67 S. 72
und können nicht als gesetzwidrig bezeichnet werden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
137 III 158
28. Estratto della sentenza della I Corte di diritto civile nella causa A. contro B. (ricorso in materia civile)
4A_206/2010 del 15 dicembre 2010

regeste:
Regeste
Art. 41 und 84 OR
; in ausländischer Währung lautende Geldschulden; ausservertragliche Verpflichtungen.
Art. 84 OR
ist auch auf Forderungen aus unerlaubter Handlung anwendbar und folglich auch in einem Schadenersatzprozess (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 159
BGE 137 III 158 S. 159
A.
In data 28 maggio 2002 B. ha sottoscritto una dichiarazione giurata (
affidavit
), in cui ha segnatamente dichiarato che D., direttore e azionista principale della C. SA, aveva comperato nel proprio interesse e per il tramite di una società di sua proprietà (A.) una nave, al cui acquisto era pure interessata F., cliente della C. SA.
Sulla base di tale documento la F. ha chiesto e ottenuto dalla Federal High Court of Nigeria di Lagos l'emanazione, il 13 giugno 2002, di un decreto di sequestro della predetta nave.
B.
In realtà la A. era estranea a D. e in ogni caso l'acquisto della nave era avvenuto dopo che F. vi aveva rinunciato per mancanza dei mezzi finanziari necessari. L'11 aprile 2006 B. è stato condannato penalmente per falsità in documenti, per aver attestato fatti non veri in una dichiarazione giurata (
affidavit
) redatta da un terzo.
C.
C.a
A. ritiene B. responsabile dei seguenti danni che avrebbe subito dalla procedura di sequestro:
- USD 130'000 per il mancato noleggio della nave;
- USD 77'000 per il mancato incasso di controstallie;
- USD 91'000 quale perdita di guadagno per il mancato utilizzo della nave;
- USD 1'850'000 per la perdita subita al momento della vendita della nave;
- USD 313'992 per spese di varia natura;
- GPB 70'579 per le note dei legali nigeriani;
- EUR 86'320 per le note dei legali italiani;
- USD 43'819 per le note dei legali panamensi;
- MTL 8'317 per le note dei legali maltesi.
C.b
Intenzionata a ottenere il risarcimento di tale pregiudizio, il 30 settembre 2003 A. ha adito direttamente il Tribunale d'appello del Cantone Ticino, chiedendo la condanna di B. ex art. 41 segg. CO al pagamento "dell'importo più alto tra (i) un importo in CHF pari alla somma di USD 2'191'819, GPB 70'579, EUR 86'320 e MTL 8'317 ai rispettivi tassi di cambio al giorno della sentenza e (ii) CHF 3'532'393", oltre interessi.
Con sentenza 1° marzo 2010, la II Camera civile del Tribunale d'appello ha respinto la petizione, perché l'attrice ha postulato il pagamento di una somma in franchi svizzeri nonostante il fatto che il debito sia stato contratto in valuta estera.
BGE 137 III 158 S. 160
D.
Il 19 aprile 2010 A. è insorta dinanzi al Tribunale federale con un ricorso in materia civile tendente, in via principale, all'annullamento della sentenza cantonale e al rinvio degli atti al Tribunale d'appello, affinché si pronunci nel merito della causa. In via subordinata ha invece domandato la modifica della predetta decisione nel senso dell'integrale accoglimento della petizione.
Con risposta 4 agosto 2010 B. ha proposto la reiezione del ricorso.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
La prima censura ricorsuale concerne l'applicabilità dell'
art. 84 CO
alla fattispecie in esame, che la ricorrente contesta per due motivi.
3.1
Innanzitutto perché la vertenza riguarda una pretesa extra-contrattuale, fondata su di un atto illecito (art. 41 segg. CO), e pertanto - a dire della ricorrente - non soggetta alla norma citata.
La convinzione della ricorrente è sbagliata. L'applicazione dell'
art. 84 CO
- che tratta della moneta del pagamento dei debiti pecuniari - non è infatti riservata all'adempimento delle obbligazioni contrattuali. Come osservato dall'opponente nella risposta, l'
art. 84 CO
si riferisce ai debiti pecuniari ("Geldschulden", "dettes d'argent") in generale, indipendentemente dalla loro causa, contrattuale o extracontrattuale (cfr. sentenza 4C.191/2004 del 7 settembre 2004 consid. 6, in SJ 2005 I pag. 174 segg., relativa a una domanda di risarcimento danni per violazione contrattuale;
DTF 115 III 36
consid. 3, relativa a un'azione per indebito arricchimento; URS LEU, in Basler Kommentar, Obligationenrecht vol. I, 4
a
ed. 2007, n. 7 ad
art. 84 CO
; ROLF H. WEBER, Berner Kommentar, 2
a
ed. 2005, n. 71 e 318 seg. ad
art. 84 CO
; MARIUS SCHRANER, Zürcher Kommentar, 3
a
ed. 2000, n. 29, 81-84, 182 seg. ad
art. 84 CO
; GUHL/KOLLER/SCHNYDER/DRUEY, Das schweizerische Obligationenrecht, 9
a
ed. 2000, § 11 n. 1 segg. pag. 89).
3.2
Secondariamente la ricorrente contesta l'applicabilità dell'
art. 84 CO
perché, contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte cantonale, la controversia non ha per oggetto un debito espresso in valuta estera ("Fremdwährungsschuld", "dette exprimée dans une monnaie étrangère"). Malgrado il fatto che il danno patrimoniale da lei patito si sia verificato all'estero ("Schuldwährung") - spiega la ricorrente - la valuta con la quale dev'essere effettuato il pagamento del debito con
BGE 137 III 158 S. 161
effetto liberatorio ("Erfüllungswährung") non è infatti quella straniera bensì quella svizzera.
3.2.1
Questa sua tesi si fonda sull'opinione espressa da ROLF H. WEBER, il quale, premesso che in presenza di pretese pecuniarie di origine extra-contrattuale la questione della valuta mediante la quale dev'essere saldato il debito non può essere risolta in maniera generale, ammette se del caso, per motivi di praticità, la possibilità di far capo alla moneta del paese in cui si è verificato l'atto illecito (op. cit., n. 318 ad
art. 84 CO
).
Posto che in concreto, l'atto illecito (l'allestimento del falso
affidavit
) è stato perpetrato in Svizzera, che le parti hanno pattuito l'applicabilità del diritto svizzero alla vertenza e che sono state le autorità elvetiche a condurre la procedura penale sfociata nella condanna dell'opponente, la ricorrente si reputa legittimata a chiedere e ottenere un risarcimento in franchi svizzeri.
3.2.2
Nemmeno questa argomentazione ricorsuale può venir condivisa.
In primo luogo va precisato che lo stesso ROLF H. WEBER, visti i diversi tipi di obbligazioni extra-contrattuali possibili, predilige piuttosto un approccio individualizzato, che permetta di tener debitamente conto delle circostanze specifiche del caso concreto (op. cit., n. 318 ad
art. 84 CO
), ed evoca solo sussidiariamente la possibilità di far capo alla moneta del paese in cui si è verificato l'atto illecito.
Altri autori, considerato che la domanda di risarcimento danni mira alla compensazione della reale perdita di valore subita, propongono invece di tener conto della moneta dello stato in cui si è verificata la perdita patrimoniale (MARIUS SCHRANER, op. cit., n. 182 ad
art. 84 CO
; cfr. per il diritto tedesco STAUDINGER/SCHMIDT, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 1997, n. 28 ad § 244 BGB).
L'argomento è convincente. Considerato che il danno si definisce - nel senso giuridico del termine - come una diminuzione involontaria del patrimonio netto, corrispondente alla differenza fra lo stato attuale del patrimonio del danneggiato e quello presumibile se l'evento dannoso non si fosse prodotto (
DTF 133 III 462
consid. 4.4.2 pag. 471 con rinvii), e che lo scopo della domanda di risarcimento è quello di rimediare a tale danno, appare sensato provvedervi mediante la valuta nella quale la diminuzione del patrimonio si è realizzata.
BGE 137 III 158 S. 162
In una fattispecie come quella in esame, nella quale le varie posizioni di danno vantate dalla ricorrente si sono tutte concretamente verificate in uno stato straniero e hanno potuto essere determinate con precisione nella relativa moneta (cfr. quanto esposto sub C.a), la decisione di ammettere che il debito debba essere saldato in quella stessa moneta appare dunque corretta.
3.3
Ne discende l'applicabilità dell'
art. 84 CO
alla causa in esame.


header:
Urteilskopf
116 Ib 367
46. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. November 1990 i.S. Zentrale Inkassostelle der Kies- und Transportwerke Bern und Umgebung und Mitbeteiligte sowie VSL International AG gegen Schweizerische Eidgenossenschaft (Verwaltungsrechtliche Klagen)

regeste:
Regeste
Verantwortlichkeit des Bundes für das Verhalten seiner Beamten bei der Submission.
Art. 3,
Art. 10,
Art. 11 VG
;
Art. 41 OR
; V vom 31. März 1971 über die Ausschreibung und Vergebung von Arbeiten und Lieferungen bei Hoch- und Tiefbauten des Bundes (Submissionsverordnung).
1. Zulässigkeit einer verwaltungsrechtlichen Klage nach
Art. 3 Abs. 1,
Art. 20 Abs. 1 VG
, mit der Schadenersatz wegen widerrechtlicher Arbeitsvergebung durch Beamte des Bundes geltend gemacht wird; Abgrenzung zur zivilrechtlichen Klage (E. 1, 2).
2. Widerrechtlichkeit der schädigenden Handlung oder Unterlassung als Voraussetzung der Haftung nach
Art. 3 Abs. 1 VG
und
Art. 41 Abs. 1 OR
(E. 4).
3. Widerrechtlichkeit bei der Submission (
Art. 3 Abs. 1 VG
), besonders nach Art. 8 der Submissionsverordnung: Die Auswahl eines Bewerbers als Generalunternehmer, welcher sich später als zahlungsunfähig erweist, ist nicht widerrechtlich (E. 5).
4. Widerrechtlichkeit bei der Abwicklung des Werkvertrags (
Art. 41 Abs. 1 OR
): erhöhte Sorgfaltspflicht im Interesse der Subunternehmer? (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 368
BGE 116 Ib 367 S. 368
Im Jahre 1986 beschloss der Bund, die Armeeapotheke in Ittigen durch einen grossen Anbau zu erweitern. Das Amt für Bundesbauten schrieb die Arbeiten gemäss Art. 2 Abs. 1 der Submissionsverordnung (SR 172.056.12) öffentlich aus. Acht Unternehmungen bewarben sich für die Bauarbeiten. Am 30. September 1986 übertrug das Amt für Bundesbauten die Baumeisterarbeiten am Ergänzungsbau der Armeeapotheke der Firma Kästli Bau AG, welche das Angebot mit dem niedrigsten Preis eingereicht hatte. Für die Ausführung der Arbeiten zog die Kästli Bau AG zahlreiche Unterakkordanten bei, darunter die heutigen Kläger.
Am 31. Dezember 1987, noch vor Ende der Bauarbeiten, stellte die Kästli Bau AG den Betrieb ein, und im Sommer 1988 wurde
BGE 116 Ib 367 S. 369
der Konkurs über sie eröffnet. Den Unterakkordanten wurde die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts verweigert. Die Gläubiger der 5. Klasse erhielten eine Konkursdividende von 40%.
Am 29. Mai 1989 erhoben die in der Zentralen Inkassostelle der Kies- und Transportbetonwerke Bern und Umgebung zusammengeschlossenen sowie drei weitere Subunternehmer verwaltungsrechtliche Klage gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft mit dem Begehren, der Bund habe ihnen den im Konkurs der Kästli Bau AG erlittenen Schaden zu ersetzen. Am 20. September 1989 erhob die VSL International AG, welche ebenfalls als Subunternehmer im Konkurs der Kästli Bau AG zu Schaden gekommen war, verwaltungsrechtliche Klage gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft auf Leistung von Schadenersatz.
Nach einer Instruktionsverhandlung am 9. Mai 1990 wurde das Verfahren vorläufig auf die Fragen beschränkt, ob die verwaltungsrechtlichen Klagen zulässig seien, ob - wenn sie zulässig sind - der Bund bei schlechter Erfüllung einer gesetzlichen Aufgabe grundsätzlich für den zwischen Dritten entstandenen Schaden hafte, und ob - wenn dies zutrifft - im vorliegenden Fall die für den Bund handelnden Beamten sich widerrechtlich verhalten haben. Für den Fall, dass anstelle der verwaltungsrechtlichen die zivilrechtliche Klage zulässig sein sollte, erklärten sich die Parteien damit einverstanden, dass der Prozess vor dem Bundesgericht zu Ende geführt werde.
Das Bundesgericht weist die Klagen als verwaltungsrechtliche Klagen und, unter Vorbehalt allfälliger Ansprüche aus
Art. 672 ZGB
, als zivilrechtliche Klagen ab. Bezüglich der Ansprüche aus
Art. 672 ZGB
wird das Verfahren weitergeführt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die Kläger stützen ihre Ansprüche auf das Verantwortlichkeitsgesetz. Sind solche Ansprüche des Bundes oder gegen den Bund streitig, urteilt das Bundesgericht als einzige Instanz auf dem Wege der verwaltungsrechtlichen Klage (
Art. 10 Abs. 1 VG
in Verbindung mit
Art. 116 ff. OG
).
b) Das Amt für Bundesbauten erteilte den Auftrag für die Erweiterung der Armeeapotheke einer Unternehmung, über welche später der Konkurs eröffnet wurde. Die Kläger werfen dem Amt für Bundesbauten vor, es hätte dies voraussehen müssen und den Auftrag nicht der Kästli Bau AG erteilen dürfen. Die Kästli
BGE 116 Ib 367 S. 370
Bau AG sei auch sonst mit dem Auftrag überfordert gewesen, was das Amt für Bundesbauten schon anhand der schlechten Referenzen über diese Unternehmung hätte feststellen können. Mit der Erteilung des Auftrages an die Kästli Bau AG habe das Amt für Bundesbauten die Submissionsverordnung verletzt und damit den Schaden, den die Kläger im Konkurs der Kästli Bau AG erlitten hätten, rechtswidrig verursacht.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Submissionsverordnung fällt die Beschlussfassung einer Behörde über den Zuschlag ausgeschriebener Arbeiten zwar unter die Verwaltungstätigkeit im weitesten Sinn. Sie ist aber nicht Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt gegenüber den Bewerbern. Vielmehr nimmt das Gemeinwesen die Offerte eines Bewerbers zum Abschluss eines privatrechtlichen Geschäfts (Werkvertrag) an, während es die Offerten der andern Bewerber ablehnt (
BGE 101 IV 410
E. 1b, mit Hinweis). Dennoch richtet sich die Auswahl eines Bewerbers nach den Vorschriften der Submissionsverordnung, also nach Bestimmungen des öffentlichen Rechts. Soweit die Kläger ihren Anspruch auf Schadenersatz damit begründen, die Arbeiten am Erweiterungsbau der Armeeapotheke seien auf rechtswidrige Weise vergeben worden, erheben sie einen öffentlichrechtlichen Anspruch, der nach
Art. 116 lit. c OG
mit verwaltungsrechtlicher Klage geltend gemacht werden muss.
c) Die verwaltungsrechtliche Klage gegen den Bund auf Leistung von Schadenersatz ist ausserdem nur dann zulässig, wenn ein Beamter den behaupteten Schaden dem Kläger in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit zugefügt hat (
Art. 3 Abs. 1 VG
).
Die Errichtung von Bauten und Anlagen des Bundes gehört zum allgemeinen Aufgabenbereich des Eidgenössischen Departementes des Innern (
Art. 4 lit. g der Verordnung vom 9. Mai 1979 über die Aufgaben der Departemente, Gruppen und Ämter (AufgabenV; SR 172.010.15)
). Innerhalb des Departementes ist das Amt für Bundesbauten zuständig für Neu- und Umbau, Erweiterung und Unterhalt der Bauten und Anlagen des Bundes, eingeschlossen diejenigen des Eidgenössischen Militärdepartementes und der Eidgenössischen Technischen Hochschulen und der mit ihnen verbundenen Anstalten, soweit nicht andere Stellen zuständig sind (Art. 5 Ziff. 8 lit. a AufgabenV). Nach dem Bundesratsbeschluss vom 17. November 1914 betreffend die Zuständigkeit der Departemente und der ihnen unterstellten Amtsstellen zur selbständigen Erledigung von Geschäften (SR 172.011) ist das Eidgenössische
BGE 116 Ib 367 S. 371
Departement des Innern zur Vergebung von Bauarbeiten und Lieferungen in Beträgen über 1 Mio. Franken ermächtigt (Art. 5 Abs. 1 Ziff. 6); das Amt für Bundesbauten ist für solche Vergebungen bis zu Beträgen von 1 Mio. Franken an einen einzelnen Unternehmer ermächtigt (Art. 9 Ziff. 4) und ausserdem gemäss Art. 9 Ziff. 6 zuständig für die "Vorbereitungen für Wettbewerbe in Ansehung von Projekten zu grössern Bauten; Oberleitung und Überwachung der Ausführung der Bauten bei Aufstellung der Pläne und Bauleitung durch Architekten ausserhalb der Baudirektion" (heute: Amt für Bundesbauten).
Die Beamten, welche im Rahmen dieser Zuständigkeitsvorschriften die Baumeisterarbeiten für die Armeeapotheke vergaben und dabei an die Vorschriften der Submissionsordnung gebunden waren, handelten in Ausübung ihrer amtlichen Tätigkeit, denn sie durften die Auswahl unter den Bewerbern nicht mit der für das Zivilrecht charakteristischen (Vertrags-)Freiheit treffen.
d) Bevor die Klage beim Bundesgericht erhoben wird, muss der Anspruch beim Eidgenössischen Finanzdepartement geltend gemacht werden (Art. 10 Abs. 2, 20 Abs. 2 VG). Bestreitet der Bund den Anspruch oder erhält der Geschädigte innert drei Monaten keine Stellungnahme, so hat dieser innert weiteren sechs Monaten bei Folge der Verwirkung Klage einzureichen (Art. 10 Abs. 2, 20 Abs. 3 VG). Ausserdem erlischt die Haftung des Bundes, wenn der Geschädigte sein Begehren auf Schadenersatz nicht innert eines Jahres seit Kenntnis des Schadens, auf alle Fälle nach zehn Jahren seit dem Tage der schädigenden Handlung des Beamten, einreicht (
Art. 20 Abs. 1 VG
).
Die Kästli Bau AG stellte den Betrieb am 31. Dezember 1987 ein; im Sommer 1988 wurde über sie der Konkurs eröffnet. Die Kläger 1 reichten ihre Schadenersatzbegehren am 2. September 1988 und am 9. Dezember 1988 beim Eidgenössischen Finanzdepartement ein. Dieses lehnte mit Schreiben vom 25. November 1988 und vom 4. Januar 1989 die Forderungen ab. Die Begehren und anschliessend die Klage wurden somit rechtzeitig eingereicht. Die Klägerin 2 reichte das Schadenersatzbegehren am 22. Dezember 1988 ein. Das Eidgenössische Finanzdepartement wies es am 3. Juli 1989 ab. Die Klage wurde am 20. September 1989 erhoben. Die Fristen nach
Art. 10 und
Art. 20 VG
sind damit eingehalten.
2.
a) Nach
Art. 117 lit. a OG
ist die verwaltungsrechtliche Klage unzulässig, wenn die zivilrechtliche Klage nach
Art. 41 OG
BGE 116 Ib 367 S. 372
offensteht. Gemäss
Art. 41 lit. b OG
beurteilt das Bundesgericht als einzige Instanz zivilrechtliche Ansprüche von Privaten und Organisationen gegen den Bund, wenn der Streitwert wenigstens Fr. 8'000.-- beträgt.
b) Die Kläger 1 berufen sich, unter Hinweis auf die Unpfändbarkeit des Verwaltungsvermögens, auf eine erhöhte Sorgfaltspflicht des Bundes. Auch die Klägerin 2 macht geltend, das Amt für Bundesbauten habe nach der Vergebung der Arbeiten seine Sorgfaltspflicht verletzt, weil es hinsichtlich der Verwendung des Werklohnes nicht die zum Schutze der Subunternehmer notwendigen Vorkehren getroffen habe.
Die Kläger stützen diese Forderungen somit auf die nach ihrer Auffassung rechtswidrige Erfüllung des mit der Generalunternehmerin abgeschlossenen Werkvertrags. Während sich die Auswahl des Generalunternehmers nach öffentlichrechtlichen Bestimmungen richtet, unterstehen der Abschluss und die Durchführung des Werkvertrags zwischen dem Gemeinwesen und dem Unternehmer allein dem Privatrecht. Der Bund tritt dabei als Subjekt des Zivilrechtes auf. Gemäss
Art. 11 Abs. 1 VG
haftet er in dieser Beziehung nach den Bestimmungen des Zivilrechts. Der eingeklagte Schadenersatzanspruch wird deshalb nach
Art. 41 lit. b OG
vom Bundesgericht als einziger Instanz beurteilt, sofern der Streitwert mindestens Fr. 8'000.-- beträgt. Da der Streitwert im vorliegenden Fall Fr. 8'000.-- überschreitet, sind die eingereichten Klagen als zivilrechtliche Klagen entgegenzunehmen, soweit sie sich auf die Durchführung des mit der Kästli Bau AG geschlossenen Werkvertrags beziehen. Das ist zulässig, weil die Parteien selbst beantragt haben, die Klagen seien als zivilrechtliche Klagen zu behandeln, falls die verwaltungsrechtliche Klage nicht zulässig sein sollte. Da für die zivilrechtliche Klage nach
Art. 41 lit. b OG
keine zu
Art. 10 und 20 VG
analoge Verwirkungsfrist besteht, ist auf die Klagen einzutreten.
c) Die Kläger rufen zur Begründung ihres Anspruches auch
Art. 672 ZGB
an. Sie machen damit einen zivilrechtlichen Anspruch im Sinne von
Art. 41 lit. b OG
geltend. Die Klagen sind deshalb auch in dieser Hinsicht als zivilrechtliche Klagen entgegenzunehmen.
Nach der Instruktionsverhandlung vom 9. Mai 1990 wurde das Verfahren vorläufig auf die Eintretensfrage und auf die weitere Frage beschränkt, ob ein widerrechtliches Verhalten der Beamten vorliege. Deshalb lässt sich heute nicht entscheiden, ob die Kläger
BGE 116 Ib 367 S. 373
ihren Anspruch zu Recht auf
Art. 672 ZGB
stützen. Falls die Klage nicht sonst gutgeheissen wird, ist das Verfahren in diesem Punkt weiterzuführen.
3.
a) Soweit das OG keine besonderen Bestimmungen enthält (
Art. 40 OG
), finden auf das Verfahren sowohl der verwaltungsrechtlichen als auch der zivilrechtlichen Klage die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273) Anwendung.
b) Die Kläger 1 haben gemeinsam Klage erhoben. Das ist zulässig, denn gemäss
Art. 24 Abs. 2 lit. b BZP
können mehrere Personen in der gleichen Klage als Kläger auftreten, wenn gleichartige, auf einem im wesentlichen gleichartigen tatsächlichen und rechtlichen Grunde beruhende Ansprüche den Streitgegenstand bilden und die Zuständigkeit des Bundesgerichtes für jeden einzelnen Anspruch begründet ist.
c) Die Klägerin 2 leitet ihre Ansprüche aus dem gleichen Ereignis wie die Kläger 1 ab. Über ihre Ansprüche kann daher im gleichen Urteil entschieden werden, ohne dass die beiden Verfahren zu vereinigen sind.
4.
a) Zwischen den klagenden Subunternehmern und der Beklagten beziehungsweise dem für diese handelnden Amt für Bundesbauten bestanden keine direkten vertraglichen Beziehungen. Die Kläger machen denn auch keine Ansprüche aus Vertrag geltend. Ihr allfälliger Schadenersatzanspruch richtet sich deshalb nach
Art. 3 Abs. 1 VG
, soweit sie geltend machen, das Amt für Bundesbauten habe ihnen den behaupteten Schaden im Submissionsverfahren zugefügt. Soweit sich die Kläger aber darauf berufen, das Amt für Bundesbauten habe sie auch bei der Erfüllung des Werkvertrags geschädigt, stützen sie sich sinngemäss auf das Privatrecht, und ihr allfälliger Schadenersatzanspruch richtet sich nach
Art. 41 Abs. 1 OR
. Sowohl nach
Art. 3 Abs. 1 VG
als auch nach
Art. 41 Abs. 1 OR
haftet die Beklagte nur, wenn sie den behaupteten Schaden den Klägern widerrechtlich zugefügt hat. Im vorliegenden Fall ist somit zu prüfen, ob das Amt für Bundesbauten, das heisst die zuständigen Beamten, bei der Vergebung der Baumeisterarbeiten oder bei der Überwachung des Bauvorganges und den damit verbundenen Aufgaben - durch Tun oder Unterlassen - widerrechtlich gehandelt haben.
b) Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und herrschender Lehre liegt den Blankettnormen nach
Art. 3 Abs. 1 VG
und
Art. 41 Abs. 1 OR
die sogenannte objektive Widerrechtlichkeitstheorie
BGE 116 Ib 367 S. 374
zugrunde. Danach ist die Schadenszufügung widerrechtlich, wenn sie gegen eine allgemeine gesetzliche Pflicht verstösst, sei es, dass ein absolutes Recht des Geschädigten verletzt (Erfolgsunrecht) oder eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine einschlägige Schutznorm bewirkt wird (Verhaltensunrecht). Die Widerrechtlichkeit liegt im objektiven Normverstoss und entfällt, wenn ein Rechtfertigungsgrund vorliegt (
BGE 115 II 18
E. 3a, mit Hinweisen). Vorausgesetzt wird dabei, dass die verletzten Verhaltensnormen zum Schutz vor solchen Schädigungen dienen (vgl. OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band II/1, 4. Aufl., S. 35 (Rz. 101)).
c) Wer eine Handlung unterlässt, zu der er von der Rechtsordnung nicht verpflichtet ist, verstösst nicht gegen diese und handelt nicht rechtswidrig. Eine allgemeine Rechtspflicht, im Interesse anderer tätig zu werden, besteht nicht. Widerrechtlichkeit durch Unterlassen kann daher nur entstehen, wenn das Gesetz ein Handeln verlangt oder die Unterlassung ausdrücklich ahndet. Dabei versteht sich von selbst, dass die Verletzung einer Handlungspflicht nicht irgendwelche beliebigen Schadenersatzpflichten auszulösen vermag; vielmehr ist die Handlungspflicht nur dann haftpflichtrechtlich von Bedeutung, wenn sie im Interesse des Geschädigten besteht und aus einer Schutzvorschrift zu dessen Gunsten folgt. Widerrechtliche Unterlassung setzt damit eine Garantenstellung für den Geschädigten voraus (
BGE 115 II 19
E. b, mit Hinweisen). Schutznormen, welche eine Garantenstellung begründen, können sich aus irgendeinem Teil des objektiven, selbst des ungeschriebenen Rechts, und aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen ergeben (
BGE 115 II 20
E. c, mit Hinweisen).
5.
a) In Anwendung dieser Grundsätze und nach der Praxis ist die Schadenszufügung dann widerrechtlich im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 VG
, wenn die Tätigkeit des Beamten gegen Gebote und Verbote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutze des verletzten Rechtsgutes dienen (
BGE 107 Ib 163
f. E. 3a;
BGE 103 Ib 68
). Ein solcher Verstoss kann unter Umständen in der Überschreitung oder im Missbrauch des dem Beamten durch Gesetz eingeräumten Ermessens liegen. Die Rechtsprechung hat auch die Verletzung von allgemeinen Rechtsgrundsätzen als widerrechtlich bezeichnet (
BGE 89 I 493
E. e,
BGE 107 Ib 164
).
b) Im vorliegenden Fall kann sich die Widerrechtlichkeit vor allem aus der Verletzung einer Bestimmung der Submissionsverordnung ergeben. Allerdings begründet rechtswidriges Verhalten
BGE 116 Ib 367 S. 375
der Behörde nach dem Gesagten nicht in jedem Fall eine Haftung nach
Art. 3 Abs. 1 VG
, sondern nur dann, wenn es gegen eine Bestimmung der Submissionsverordnung verstösst, welche gerade dem Schutz des verletzten Rechtsgutes dient. Auch der von den Klägern 1 angerufene
BGE 89 II 47
setzt einen solchen Schutz voraus.
c) Art. 8 der Submissionsverordnung enthält die Grundsätze für die Vergebung von Arbeiten. Nach Abs. 1 sind Arbeiten an denjenigen Bewerber zu vergeben, der das günstigste Angebot macht; das günstigste Angebot ist dabei dasjenige, das bei fachgerechter und rechtzeitiger Ausführung der Arbeiten den tiefsten Preis aufweist. Bei gleich günstigen Angeboten sind zusätzlich frühere gute Leistungen, Wohnsitz oder Geschäftsniederlassung in der Nähe des Ausführungsortes der Arbeiten und die Abwechslung unter den Bewerbern zu berücksichtigen (Abs. 2). Ein Angebot ist nicht zu berücksichtigen, wenn es den Submissionsbedingungen nicht entspricht, verspätet oder inhaltlich ungeeignet ist oder der Bewerber keine genügende Erfahrung und Sachkenntnis aufweist oder unlauteren Wettbewerb treibt (Abs. 3).
Im Unterschied zu einigen kantonalen und kommunalen Submissionsverordnungen ist die Zahlungsfähigkeit des Bewerbers kein Zuschlagskriterium. Die Behörde des Bundes, welche Arbeiten vergibt, hat deshalb nicht zu prüfen, ob ein Bewerber zum Zeitpunkt der Submission und auch später seine Zahlungspflichten erfüllen kann. Die Submissionsverordnung enthält zum vornherein keinerlei Bestimmungen, welche die Gläubiger vor der Wahl eines wirtschaftlich schwachen Bewerbers schützen könnten.
d) Das Amt für Bundesbauten verstiess somit nicht gegen ein zum Schutz der Gläubiger des Bewerbers erlassenes Gebot oder Verbot der Rechtsordnung, als es die Arbeiten für die Erweiterung der Armeeapotheke an die Kästli Bau AG vergab, ohne zu prüfen, ob diese ihre finanziellen Verpflichtungen erfüllen konnte. Sein Verhalten ist nicht widerrechtlich im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 VG
; der Bund haftet wegen der Vergebung der Arbeiten nicht für den Schaden, den die Gläubiger der Kästli Bau AG im Konkurs erlitten.
e) Die Kläger berufen sich zusätzlich auf den Schutz von Treu und Glauben. Zur Begründung verweisen sie auf ihr Vertrauen in die richtige Anwendung der Submissionsverordnung. Da jedoch das Amt für Bundesbauten bei der Vergebung der Arbeiten die Submissionsverordnung nicht verletzt hat, erweisen sich die Vorbringen der Kläger als unbegründet.
BGE 116 Ib 367 S. 376
6.
a) Soweit die Kläger rügen, die handelnden Beamten hätten auch nach der Vergebung der Arbeiten ihre Sorgfaltspflicht verletzt, berufen sie sich nicht auf eine ausdrückliche Vorschrift, welche eine Garantenstellung im Sinne von
Art. 41 Abs. 1 OR
und damit eine erhöhte Sorgfaltspflicht der Bundesorgane im Interesse der Subunternehmer begründet, wenn Bauarbeiten an einen Generalunternehmer vergeben werden. Sie tun dies zu Recht nicht, denn das Bundesprivatrecht kennt keine derartige Vorschrift.
Damit bleibt zu prüfen, ob die von den Klägern behauptete Sorgfaltspflicht sich aus einem allgemeinen Rechtsgrundsatz ergibt.
b) Zunächst trifft denjenigen eine Schutzpflicht, der eine Gefahr schafft (vgl. für die Haftung des Staates
BGE 89 I 493
E. e). Der Bund hat mit der Vergebung der Arbeiten an die Kästli Bau AG indessen keine Gefahrensituation geschaffen, die für ihn eine Schutzpflicht im Interesse der Subunternehmer zur Folge gehabt hätte.
c) Auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben können die Kläger nichts für sich ableiten, denn wo jemand weder nach Vertrag noch nach Gesetz zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet ist, kann eine solche Pflicht höchstens in engen Grenzen bestehen. Es würde jedenfalls zu weit führen, dem Besteller eines Werks gestützt auf
Art. 2 ZGB
allgemein die Pflicht auferlegen zu wollen, beim Abschluss und bei der Abwicklung eines Generalunternehmervertrages geeignete Vorkehren dafür zu treffen, dass die vom Generalunternehmer zu bezahlenden Handwerker für ihre Werklohnforderungen auch wirklich befriedigt werden. Eine solche Pflicht könnte höchstens dort in Erwägung gezogen werden, wo mit Zahlungsschwierigkeiten des Generalunternehmers aufgrund konkreter Anhaltspunkte von Anfang an gerechnet werden muss und der Bauherr wissen muss, dass bei der Ausführung des Bauvorhabens Vertragspartner des Generalunternehmers zu Schaden kommen, wenn er bei der Durchführung des Werkvertrags nicht die Vorsichtsmassnahmen trifft, die ihm zivilrechtlich möglich sind (
BGE 108 II 311
E. b).
Aus den Akten - unter Berücksichtigung der Beweisanträge, welche die Kläger im Anschluss an die Instruktionsverhandlung gestellt haben - ergeben sich keine Anhaltspunkte, wonach von Anfang an mit der späteren Zahlungsunfähigkeit der Kästli Bau AG hätte gerechnet werden müssen. Dass der Bund im Vertrag mit der Kästli Bau AG einen Vorbehalt - Verwendung der
BGE 116 Ib 367 S. 377
Zahlungen für die Subunternehmer - anbrachte, vermag daran nichts zu ändern. Die Kläger machen nicht geltend, sie selber hätten den Bund auf solche Verdachtsgründe hingewiesen.
d) Eine erhöhte Sorgfaltspflicht und mit ihr eine Haftung des Bundes lassen sich auch nicht daraus ableiten, dass an Liegenschaften, die zum Verwaltungsvermögen gehören, keine Bauhandwerkerpfandrechte errichtet werden können. Das öffentliche Recht bietet keine Grundlage für eine solche Staatshaftung. Das Bundesprivatrecht kennt nur den Anspruch des Bauhandwerkers auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts, nicht aber eine persönliche Haftung des Grundeigentümers für die Werklohnforderungen von Handwerkern, mit denen dieser nicht in einem Vertragsverhältnis steht. Die Einführung einer solchen Haftung auf dem Wege der Lückenfüllung, wie es die Kläger verlangen, würde nicht in das System unseres Zivilrechts passen, das eine ausservertragliche Haftung nur für widerrechtliche Schädigungen und ungerechtfertigte Bereicherungen kennt (
BGE 103 II 238
f. E. 5).
e) Die zuständigen Beamten haben somit auch bei der Erfüllung des Werkvertrags nicht widerrechtlich gehandelt.


header:
Urteilskopf
113 II 359
63. Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. Juni 1987 i.S. U. J. und Mitbeteiligte gegen X. SA (Berufung)

regeste:
Regeste
Haftung des Luftfrachtführers. Art. 25 des Warschauer Abkommens vom 12. Oktober 1929 (Haager Fassung).
Die unbeschränkte Haftung des Luftfrachtführers setzt auch bei Personenschäden den Nachweis voraus, dass er oder seine Leute sich der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts tatsächlich bewusst waren; blosses Erkennenmüssen genügt nicht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 359
BGE 113 II 359 S. 359
A.-
Am 26. November 1983 startete der von der X. SA gehaltene und betriebene Jumbo Jet Boeing B-747-283-B zu einem Linienflug Paris-Bogotà mit vorgesehener erster Landung in Madrid. Ungefähr 12 km vom angeflogenen Flughafen Madrid-Barajas entfernt prallte das Flugzeug auf drei sich folgenden Hügeln auf. Der dritte Aufprall und das ausbrechende Feuer führten zur
BGE 113 II 359 S. 360
Zerstörung der Maschine. 181 der insgesamt 192 Personen an Bord fanden den Tod, darunter R.J.
Der Unfall ist im wesentlichen auf folgende Ursachen zurückzuführen: Der durchgeführte Instrumentenflug mit Landeanweisungen bedingte die Eingabe einer Checkliste. Dabei gab der Copilot die Höhe des angeflogenen Flugplatzes richtig mit 1998 Fuss an, doch unterlief ihm bei der Angabe der Überflugshöhe über das äussere Schwellenfunkfeuer in der Anflugschneise ein folgenschwerer Ablesefehler, indem er statt 3282 Fuss 2382 Fuss angab. In der Folge sank das Flugzeug im Anflug unter die vorgeschriebene Überflugshöhe. Daraufhin setzte das Ground Proximity Warning System (GPWS) mit der Warnung ein "Terrain, terrain, whoop, whoop, pull up". Bei diesem System handelt es sich um einen automatisch funktionierenden Radiohöhenmeter, der mit akustischen und optischen Signalen auf potentiell gefährliche Flugbahnen hinweist, insbesondere auf Risiken einer Bodenberührung. Nebst der zitierten akustischen Warnung leuchtet zusätzlich ein rotes Signal mit der Aufschrift "GPWS" oder "Pull up" auf. Kommandant und Copilot nahmen die Warnung wohl zur Kenntnis, beachteten sie indessen nicht, ergriffen insbesondere keine Sofortmassnahmen.
B.-
Am 17. März 1986 klagten die Mutter und die beiden Brüder der getöteten R.J. beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Fluggesellschaft auf Zahlung von rund Fr. 270'000.-- Schadenersatz und Genugtuung. Am 19. Juni 1986 schlossen die Parteien einen Vergleich über die Beschränkung des Verfahrens auf die Frage, ob die Beklagte gemäss Art. 25 des Warschauer Abkommens über die in dessen Art. 22 festgesetzten Limiten hinaus hafte; für den Fall der Verneinung dieser Frage durch das Handelsgericht sollte die Beklagte den Klägern vergleichsweise nebst den bereits bezahlten Beträgen noch Fr. 43'400.-- bezahlen. Mit Urteil vom 28. Oktober 1986 wies das Handelsgericht die Klage, soweit sie den vergleichsweise anerkannten Betrag überstieg, ab, weil das von Art. 25 für eine Ausdehnung der Haftung vorausgesetzte subjektive Bewusstsein der objektiv unbestrittenermassen fehlerhaft handelnden Piloten, ihr Verhalten werde wahrscheinlich den eingetretenen Schaden zur Folge haben, von den Klägern nicht bewiesen sei.
C.-
Die Kläger haben gegen das Urteil des Handelsgerichts Berufung eingereicht und beantragen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
BGE 113 II 359 S. 361
zurückzuweisen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht weist sie ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Zutreffend gehen die Vorinstanz und die Parteien davon aus, dass der Rechtsstreit nach den Vorschriften des Abkommens zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr vom 12. Oktober 1929 (Warschauer Abkommen, SR 0.748.410, BS 13 653) in der Fassung des Haager Protokolls vom 28. September 1955 (SR 0.748.410.1, AS 1963 663, abgekürzt WA) zu entscheiden ist, dem im Zeitpunkt des Flugzeugabsturzes sowohl Frankreich als Abflugstaat (AS 1963 676) wie Kolumbien als Bestimmungsstaat (AS 1971 1825) beigetreten sind (Art. 1 Abs. 2 WA) und welches auch die Schweiz als möglicher Gerichtsstandsstaat ratifiziert hat (Art. 28 WA; AS 1963 663).
Art. 22 WA beschränkt die Haftung des Luftfrachtführers auf bestimmte Beträge. Die Beschränkung entfällt, wenn die in Art. 25 WA umschriebenen Voraussetzungen erfüllt sind. Diese Bestimmung lautet in der für die Auslegung massgebenden (
BGE 108 II 235
E. 4a mit Hinweis) französischen Originalfassung (RO 1963 664):
"Les limites de responsabilité prévues à l'article 22 ne s'appliquent pas s'il est prouvé que le dommage résulte d'un acte ou d'une omission du transporteur ou de ses préposés fait, soit avec l'intention de provoquer un dommage, soit témérairement et avec conscience qu'un dommage en résultera probablement, pour autant que, dans le cas d'un acte ou d'une omission de préposés, la preuve soit également apportée que ceux-ci ont agi dans l'exercice de leurs fonctions."
Die Kläger machen geltend, das Handelsgericht habe das nach Art. 25 WA haftungsbegründende Bewusstsein, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde, zu Unrecht subjektiv verstanden, anstatt es aus den Umständen zu objektivieren. Absicht werfen auch die Kläger dem Bedienungspersonal nicht vor. Demnach ist zunächst zu prüfen, ob die Vorinstanz die Anwendbarkeit von Art. 25 WA allein aufgrund des von ihr für das Bundesgericht als Tatfrage verbindlich festgestellten fehlenden Bewusstseins (
BGE 95 II 40
E. 3) der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts verneinen durfte. Sollte sich diese Auslegung als zutreffend erweisen, kann mit der Vorinstanz offenbleiben, ob die kumulative Voraussetzung, nach der das Verhalten der Besatzung "téméraire" sein muss, erfüllt wäre.
BGE 113 II 359 S. 362
3.
In seinem Anwendungsbereich ist das WA an die Stelle des Landesrechts getreten (vgl.
BGE 108 II 235
E. 4a); es enthält unmittelbar anwendbare Sachnormen. Die Auslegung von Art. 25 WA richtet sich daher ausschliesslich nach Staatsvertragsrecht (vgl.
BGE 110 II 57
f. E. 3a). Sie folgt im allgemeinen dem Grundsatz des Vorrangs des Vertragstextes. Der von den beteiligten Staaten anerkannte und der Auslegung durch das Handelsgericht jedenfalls nicht entgegenstehende Wortlaut von Art. 25 WA bildet den nächstliegenden und zugleich wichtigsten Anhaltspunkt für den gemeinsamen wahren Verpflichtungswillen (
BGE 97 I 363
E. 3 mit Hinweisen), welcher die Vertragsinterpretation beherrscht (
BGE 101 Ia 538
E. 5b). Bei der Ermittlung des Rechtssinns der Norm sind sodann Gegenstand und Zweck des Vertrages zu berücksichtigen, die sich vorab aus dessen Entstehungsgeschichte ergeben können; liegt der Vertragszweck u.a. darin, eine internationale Rechtsvereinheitlichung zu bewirken, wie dies auf Art. 25 WA ausgesprochen zutrifft (GIEMULLA/LAU/MÖLLS/SCHMID, Kommentar zum WA, N 12 zu Art. 25), erlangen auch ausländische Urteile und internationale Bemühungen, diese Einheit herbeizuführen, besondere Bedeutung (vgl. dazu etwa
BGE 107 II 63
E. 3).
a) Die Entstehungsgeschichte des Art. 25 WA zeigt, dass diese Bestimmung in ihrer ursprünglichen Fassung die erweiterte Haftung u.a. für den Fall vorsah, dass der Luftfrachtführer oder sein Personal den Schaden durch Fahrlässigkeit herbeigeführt hatte, die nach der lex fori dem Vorsatz gleichstand (BS 13 S. 664). Grund für die fehlende Rechtsvereinheitlichung war das angelsächsische Recht, das - im Gegensatz zum kontinentaleuropäischen Recht - den Begriff der groben Fahrlässigkeit nicht kannte, sondern ihn mit dem Vorsatz unter dem Begriff des "wilful misconduct" zusammenfasste (vgl.
BGE 93 II 347
und dortige Hinweise). Die schweizerische Rechtsprechung ihrerseits legte den ursprünglichen Art. 25 dahingehend aus, dass die unbeschränkte Haftung des Luftfrachtführers durch Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit begründet werde (BGE 93 II ibidem).
Die Neuumschreibung und Vereinheitlichung der Voraussetzungen einer unbegrenzten Haftung des Luftfrachtführers war das umstrittenste Problem der Haager Konferenz zur Revision des Warschauer Abkommens (OTTO RIESE, Die internationale Luftprivatrechtskonferenz im Haag zur Revision des Warschauer Abkommens, Zeitschrift für Luftrecht 5 (1956) S. 30). Die Meinungen,
BGE 113 II 359 S. 363
wo die Vereinheitlichung zu finden sei, gingen weit auseinander (vgl. zur Entstehungsgeschichte RIESE, a.a.O.; RUDOLF GERBER, Die Revision des Warschauer Abkommens, Diss. Zürich 1957, S. 85 f. und insbesondere RENÉ H. MANKIEWICZ, L'origine et l'interprétation de l'article 25 de la Convention de Varsovie amendée à La Haye en 1955, Zeitschrift für Luft- und Weltraumrecht (ZLW) 26 (1977) S. 175 ff.). Grundlage der Beratungen bildeten die Vorschläge des "Legal Committee" von Rio de Janeiro aus dem Jahr 1953, dessen Unterausschuss eine unbegrenzte Haftung in Übereinstimmung mit der bisherigen kontinentaleuropäischen Praxis zu Art. 25 auch bei grober Fahrlässigkeit vorschlug, was indessen nicht die Zustimmung der vorberatenden Kommission fand, die darauf ihrerseits zuhanden der Haager Konferenz einen Vorschlag verabschiedete, der die unbegrenzte Haftung auf Fälle vorsätzlicher Handlungen in der Absicht der Schadensstiftung und unter Ausschluss der groben Fahrlässigkeit beschränkte (MANKIEWICZ, a.a.O., S. 177; GERBER, a.a.O., S. 57 FN 70, S. 59 FN 78 und S. 85 f.). Dieser Vorschlag fand an der Haager Konferenz die Zustimmung namentlich der Vereinigten Staaten, Australiens, Japans und Neuseelands, wurde aber abgelehnt durch die Delegierten der Bundesrepublik Deutschland, Spaniens und Frankreichs, welche die unbegrenzte Haftung nicht auf ausgesprochene Ausnahme- und rein theoretische Fälle beschränkt wissen wollten (MANKIEWICZ, a.a.O., S. 178 f.). In der Folge brachte der norwegische Delegierte den Vorschlag ein (MANKIEWICZ, a.a.O., S. 179), die Schädigung müsse auf ein Verhalten zurückzuführen sein, "... accompli soit avec intention ..., soit avec témérité et sans se soucier, qu'un dommage va probablement en résulter ...". Die Diskussionen um den Begriff des "sans se soucier" führten schliesslich zu demjenigen der "conscience", zum Bewusstsein an Stelle der Sorglosigkeit, und fanden im geltenden Vertragstext ihren Niederschlag. Erwähnenswert ist dabei namentlich, dass der Delegierte der Niederlande gegenüber dem Vorschlag Norwegens ausdrücklich den Vorbehalt anbrachte, dieser ermögliche es dem Richter wiederum, auf objektive Kriterien abzustellen (MANKIEWICZ, a.a.O., S. 181). Weiter wurde eine Formulierung "qu'il savait ou aurait dû savoir" abgelehnt (MANKIEWICZ, a.a.O., S. 184). Ebenfalls abgelehnt wurde zwar ein Antrag Australiens, den in der englischen Fassung verwendeten Begriff "knowledge" auf "actual knowledge" einzuschränken, um eine objektivierte Zurechnung des Bewusstseins in der gerichtlichen
BGE 113 II 359 S. 364
Beurteilung auszuschliessen; begründet wurde die Ablehnung aber damit, der Zusatz sei nicht notwendig und überdies nicht ins Französische und Spanische übersetzbar (MANKIEWICZ, a.a.O., S. 184 f.).
Die Entstehungsgeschichte des Haager Protokolls macht deutlich, dass die Tendenz der Rechtsvereinheitlichung wesentlich auf den anglo-amerikanischen Rechtskreis ausgerichtet war, indem die kontinentaleuropäische Praxis, die für eine unbegrenzte Haftung des Luftfrachtführers auch grobe Fahrlässigkeit genügen liess, bewusst aufgegeben und als zusätzliches Erfordernis das als innere Tatsache verstandene Bewusstsein der Schadenswahrscheinlichkeit in das Übereinkommen aufgenommen wurde. An diesem Ergebnis vermag nichts zu ändern, dass die bundesdeutsche Delegation im Zeitpunkt ihrer Zustimmung zum Haager Protokoll offenbar der Auffassung war, grobe Fahrlässigkeit genüge weiterhin, um die unbegrenzte Haftung des Luftfrachtführers zu begründen (RIESE, a.a.O., S. 33), und auch der Schweizerische Bundesrat in seiner Botschaft diese Interpretation für möglich hielt (BBl 1962 I 1409; FF 1962 I 1457). Die diesbezüglichen Äusserungen, auf die sich die Kläger berufen, stehen in offensichtlichem Widerspruch zu den in dieser Hinsicht entgegen der klägerischen Behauptung eindeutigen Materialien, die auch nichts für den Standpunkt hergeben, dem in Art. 25 WA übrigens klar als kumulative Voraussetzung formulierten Bewusstsein könne gegenüber der "témérité" wegen der Beweisschwierigkeiten nur subsidiäre Bedeutung zukommen. Diese Schwierigkeiten waren den Konferenzteilnehmern durchaus bewusst, weshalb denn auch die Forderung, das Bewusstsein der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts müsse einem Indizienbeweis zugänglich sein, unwidersprochen blieb (Nachweise bei GULDIMANN, Internationales Lufttransportrecht, N 11 zu Art. 25 WA; GIEMULLA/LAU/MÖLLS/SCHMID, N 19 zu Art. 25 WA; MANKIEWICZ, The Liability Regime of The International Air Carrier, S. 116 f.; vgl. zur Grundsatzfrage auch KUMMER, Berner Kommentar, N 92 zu
Art. 8 ZGB
). Im übrigen bestätigt die Diskussion über die Beweisschwierigkeiten das Ergebnis der historischen Auslegung, ist doch das Bewusstsein der Schadenswahrscheinlichkeit als Wissenselement nur zu beweisen, wenn es subjektiv, d.h. als innere Tatsache verstanden wird, wogegen die objektive, d.h. abstrakte Zurechnung eines hypothetischen Wissens als rechtliche Schlussfolgerung aus den konkreten Umständen nicht Gegenstand der - beweismässigen - Sachverhaltsermittlung
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bildet, sondern Rechtsanwendung darstellt (
BGE 99 II 329
; KUMMER, a.a.O., N 96 zu
Art. 8 ZGB
).
b) Zu keinem anderen Auslegungsergebnis führt die teleologische Methode. Das Ziel der Neufassung von Art. 25 WA lag darin, die Voraussetzungen einer unbegrenzten Haftung des Luftfrachtführers zu verschärfen, jedenfalls bezogen auf die kontinentaleuropäische Praxis, welche derjenigen des anglo-amerikanischen Rechtskreises angepasst werden sollte. Gerechtfertigt wurde die Verschärfung damit, dass das Haager Protokoll gleichzeitig die Haftungsgrenzen des Art. 22 Abs. 1 verdoppelte (vgl. zum Grundsatz der Erschwerung der unbegrenzten Haftung die Urteile
BGE 98 II 241
mit Hinweis auf SCHLEICHER/REYMANN/ABRAHAM, Das Recht der Luftfahrt, 3. A. 1966, Bd. II, S. 1004, sowie des deutschen Bundesgerichtshofes vom 16. Februar 1979 in BGHZ 74 (1979) S. 168, und vom 12. Januar 1982 in NJW 1982 I S. 1218; sodann GIEMULLA/LAU/MÖLLS/SCHMID, N 3 und 14 zu Art. 25 WA; GERBER, a.a.O., S. 86; GULDIMANN, a.a.O., N 11 Ziff. 2 zu Art. 25 WA; SESSELI, La notion de faute dans la Convention de Varsovie, Diss. Lausanne 1961, S. 155).
Allfällige Beweisschwierigkeiten (KUMMER, ZBJV 110 (1974) S. 87) vermögen am teleologischen Auslegungsergebnis nichts zu ändern (GULDIMANN, a.a.O., N 11 zu Art. 25 WA; GIEMULLA/LAU/MÖLLS/SCHMID, N 19 a.E. zu Art. 25 WA), zumal es nicht angeht, den Ausnahmecharakter von Art. 25 WA durch eine extensive Auslegung zu unterlaufen.
Dass das Bewusstsein ein tatsächliches sein muss und blosses Erkennenmüssen nicht genügt, wird im übrigen bestätigt durch die im Haager Protokoll neu formulierten Anforderungen an den Begriff einer willentlichen Schädigung. Im Gegensatz zur ursprünglichen Fassung verlangt Art. 25 WA nicht lediglich Vorsatz, sondern Absicht. Damit sollte klargestellt werden, dass sich das Bewusstsein des Schädigers nicht bloss auf sein Verhalten, sondern auch auf den Erfolg, d.h. den Schaden richten muss (GIEMULLA/LAU/MÖLLS/SCHMID, N 15 zu Art. 25 WA).
c) In der Literatur herrscht die Auffassung vor, das Bewusstseinserfordernis in Art. 25 WA sei subjektiv, als innere Tatsache zu verstehen (vgl. aus dem jüngeren Schrifttum GULDIMANN, a.a.O., N 6 zu Art. 25 WA; GIEMULLA/LAU/MÖLLS/SCHMID, N 17 zu Art. 25 WA; MANKIEWICZ, in ZLW 26 (1977) S. 186; MANKIEWICZ, The Liability ..., S. 117).
BGE 113 II 359 S. 366
Soweit GIESEN (Frühstück in London ..., Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft 82 (1983) S. 59) der Auffassung ist, an der streng subjektiven Auffassung könne heute nicht mehr festgehalten werden, ist ihm de lege lata nicht zu folgen. Weder die Berufung auf Beweisschwierigkeiten noch der Hinweis darauf, die 1955 beschlossenen Haftungsgrenzen seien nach heutigen Massstäben nicht mehr als hoch einzuschätzen, rechtfertigen eine von Wortlaut, Entstehungsgeschichte und Zweck abweichende Auslegung, ebensowenig der Hinweis auf die zunehmende wirtschaftliche Tragbarkeit unbegrenzter Ersatzleistungen. Diese Postulate lassen sich allenfalls auf dem Wege einer Vertragsänderung, nicht aber im Verfahren der Rechtsanwendung verwirklichen.
d) Die Rechtsprechung hat sich ebenfalls vornehmlich zur subjektiven Auffassung bekannt, so insbesondere in Belgien, Grossbritannien und Italien (wo allerdings jüngstens die Haftungsgrenzen nach Art. 22 Abs. 1 WA als verfassungswidrig erklärt wurden; vgl. KUHN, Keine Haftungslimitierung ... vor italienischen Gerichten, ZLW 35 (1986) S. 99 ff.), wogegen die französische Praxis vorerst der objektivierten Betrachtungsweise folgte, aber in neuester Zeit eher auch der subjektiven Auffassung zuneigt (Nachweise bei GIEMULLA/LAU/MÖLLS/SCHMID, N 17 zu Art. 25 WA, SCHONER, Die internationale Rechtsprechung zum WA, ZLW 29 (1980) S. 353 ff., MANKIEWICZ, The Liability ..., S. 115 ff. Ziff. 158).
Die Rechtsprechung der Vereinigten Staaten ist insofern nicht aussagekräftig, als die USA dem Warschauer Abkommen bis heute nur in der ursprünglichen Fassung von 1929, nicht aber in derjenigen des Haager Protokolls von 1955 beigetreten sind.
Die Rechtsprechung in der Bundesrepublik Deutschland kann noch nicht als gefestigt bezeichnet werden (GIEMULLA/LAU/MÖLLS/SCHMID, SCHONER sowie MANKIEWICZ, je a.a.O.). Abzulehnen ist jedenfalls die vom deutschen Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 16. Februar 1979 angetönte Auffassung, unter Umständen gestatte Art. 25 WA herabgesetzte Anforderungen an eine Haftungsausdehnung, wenn Personen- und nicht Sachschäden zu beurteilen seien (BGHZ 74 (1979) S. 168). Eine solche Differenzierung findet im Staatsvertrag keine Stütze (gleicher Meinung GIEMULLA/LAU/MÖLLS/SCHMID, N 17 zu Art. 25 WA; GIESEN, a.a.O.). Die These ist in der deutschen Rechtsprechung auch mit der Begründung verworfen worden, es lasse sich durchaus die umgekehrte Prämisse vertreten, dass der natürliche Selbsterhaltungstrieb der Besatzung bei Gefahr für Leib und Leben die Erkenntnis
BGE 113 II 359 S. 367
der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts eher hinausschiebe, wenn nicht verdränge (Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt a.M. vom 22. Oktober 1980, ZLW 30 (1981) S. 89). Die Richtigkeit dieses dahin verstandenen Gegenarguments, dass der Selbsterhaltungstrieb einem bewussten Bestehenlassen einer Gefahr für Leib und Leben entgegenstehe, führt indessen nicht zwingend zum von den Klägern daraus gezogenen Schluss, bei Personenschäden sei die objektive Betrachtungsweise anzuwenden, da die Annahme des Oberlandesgerichts Frankfurt auf einem Erfahrungssatz beruht, der nicht in jedem Fall zutreffen muss.
Schliesslich hat sich auch das Schweizerische Bundesgericht bei Sachschäden zur subjektiven Auffassung bekannt, indem es für die unbegrenzte Haftung des Luftfrachtführers voraussetzt, der Handelnde müsse sich der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts bewusst sein (
BGE 98 II 240
ff. E. 4, insb. S. 242).
4.
An der letztgenannten Rechtsprechung ist auch bei Personenschäden festzuhalten. Sie entspricht - wie dargelegt - Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Zweck und Bedeutung der Ausnahmenorm von Art. 25 WA und steht überdies in Einklang mit der herrschenden internationalen Lehre und Rechtsprechung, entspricht mithin auch dem Bestreben nach Rechtsvereinheitlichung unter den Vertragsstaaten.
Da beweismässig insbesondere feststeht, dass die Piloten auch nach Einsetzen akustischer und optischer Warnsignale des GPWS bis wenige Sekunden vor dem Aufprall in ruhigem Ton weitergesprochen und keine Sofortmassnahmen ergriffen haben, fehlt es am von Art. 25 WA vorausgesetzten Bewusstsein. Die Klageabweisung durch die Vorinstanz ist somit zu bestätigen. Den Klägern muss freilich zugestanden werden, dass die vom Bundesgericht anzuwendende lex lata Fluggesellschaften mit unqualifiziertem Personal begünstigen kann.