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Urteilskopf
111 Ib 308
56. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Dezember 1985 i.S. B. gegen Regierungsrat des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 24 und 25 Fischereigesetz (FG),
Art. 25 und 26 FPolV
; Eindolung eines Baches und Rodung der Uferbestockung; Bewilligungspflicht, Interessenabwägung.
Soll an einem Fischgewässer eine Uferbestockung gerodet werden, die als Wald zu qualifizieren ist, so ist neben der Bewilligung nach
Art. 24 FG
eine solche nach
Art. 25 und 26 FPolV
erforderlich (E. 4). Die kantonale Behörde hat beim Entscheid über die fischereirechtliche Bewilligung eine umfassende Interessenabwägung, d.h. sowohl gestützt auf
Art. 25 FG
als auch unter dem Gesichtspunkt von
Art. 26 FPolV
, vorzunehmen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 308
BGE 111 Ib 308 S. 308
B. ist Eigentümer der landwirtschaftlichen Parzelle Nr. 1261 in Heiligenschwil, Niederglatt SG. Durch dieses Grundstück fliesst ein Bächlein mit Uferbestockung vom Gütersträsschen in nördlicher Richtung und mündet in den Heiligenschwilbach. Im Unterlauf
BGE 111 Ib 308 S. 309
des Bächleins wurde in früheren Jahren eine Strecke von 30 oder 40 m eingedolt, d.h. in ein Rohr gefasst. Auch der Oberlauf des Bächleins beim Gütersträsschen war vor einiger Zeit eingedolt worden; in der Folge wurde er auf einer Länge von etwa 30 m mit Aushubmaterial zugedeckt. Im Verlaufe der Jahre 1982 oder 1983 dolte B. auch den mittleren, bisher offen geführten Abschnitt von 35 oder 40 m Länge ein. Dabei entfernte er die Bäume und Sträucher der Uferpartie und schüttete das Bachbett teilweise zu. Alle diese Veränderungen wurden ohne Bewilligung vorgenommen.
Das Finanzdepartement des Kantons St. Gallen verfügte am 24. Februar 1984 gestützt auf die Art. 24 und 25 des Bundesgesetzes über die Fischerei vom 14. Dezember 1973 (FG), B. werde die nachträgliche Bewilligung für die Eindolung des Bachlaufs und für die Uferrodung verweigert, und es verpflichtete ihn zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes. In teilweiser Gutheissung eines Rekurses entschied der Regierungsrat des Kantons St. Gallen am 5. März 1985, diejenigen Veränderungen, die B. vor Inkrafttreten des Fischereigesetzes, d.h. vor dem 1. Januar 1976, vorgenommen habe, seien nicht bewilligungspflichtig und könnten daher belassen werden; hingegen sei für die nach diesem Zeitpunkt erfolgten Eingriffe eine Bewilligung gemäss
Art. 24 FG
erforderlich. Er gelangte nach Vornahme einer Interessenabwägung unter dem Gesichtspunkt von
Art. 25 Abs. 2 FG
zum Schluss, die Interessen des Grundeigentümers erforderten die fragliche Bacheindolung und die Uferrodung nicht bzw. vermöchten gegenüber den öffentlichen Interessen am Bestehenlassen des natürlichen Zustandes nicht aufzukommen, weshalb weder eine Bewilligung für die Eindolung noch eine solche für die Uferrodung erteilt werden könne.
B. hat gegen diesen Entscheid des Regierungsrates des Kantons St. Gallen Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Der Beschwerdeführer hat die Uferbestockung des Bächleins ohne Bewilligung entfernt. Die Vorinstanz sieht darin eine Verletzung von
Art. 24 Abs. 1 und 2 lit. d FG
. Anderseits geniesst Waldwuchs bereits den Schutz der Forstpolizeigesetzgebung des Bundes (
Art. 31 FPolG
und
Art. 24 ff. FPolV
). Über das gegenseitige Verhältnis dieser beiden Normgruppen ist den Materialien des jüngeren FG kein Hinweis zu entnehmen. Doch ergibt sich aus
BGE 111 Ib 308 S. 310
Art. 21 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG) und aus der Botschaft des Bundesrates vom 12. November 1965 zu diesem Gesetz (BBl 1965 III S. 109), dass der Bundesgesetzgeber aus der Perspektive des Naturschutzes der Ufervegetation einen komplementären Schutz verschaffen wollte, der den durch das Forstrecht gewährleisteten Schutz ergänzen soll. Durch die Gesetzgebung über den Naturschutz soll also die Ufervegetation insoweit geschützt werden, als sie nicht bereits durch die Forstgesetzgebung geschützt ist. Das betrifft namentlich Schilf- und Binsenbestände, Einzelbäume und Sträucher. Handelt es sich aber um Wald im Sinne von
Art. 1 FPolV
, so kommt bei dessen Schutz primär die Forstgesetzgebung zur Anwendung. Soll an einem Fischgewässer eine Uferbestockung gerodet werden, die als Wald zu qualifizieren ist, so ist neben der Bewilligung nach
Art. 24 FG
eine solche nach
Art. 25 und 26 FPolV
erforderlich.
Im zu beurteilenden Fall wurde eine geschlossene Eschenbestockung von 500 m2 Fläche und einer Breite von 12-15 m gerodet. Sowohl die Vorinstanz wie auch das EDI betrachten diese Bestockung nach der Definition von
Art. 1 FPolV
als Wald; Ufergehölze werden in
Art. 1 Abs. 2 FPolV
als Schutzobjekt ausdrücklich aufgeführt. Dieser Rechtsauffassung ist zuzustimmen (vgl.
BGE 107 Ib 50
ff.). Der Beschwerdeführer bestreitet denn auch die Waldeigenschaft der eigenmächtig gerodeten Bestockung an sich nicht mehr; die gerodete Fläche blieb ungeachtet der rechtswidrigen Rodung Waldareal (
BGE 110 Ib 148
E. 4,
BGE 104 Ib 232
ff.). Der Einwand des Beschwerdeführers, mangels eines eigentlichen Baches könne auch von einer Uferbestockung nicht die Rede sein, geht nach dem oben Gesagten fehl. Die Bestockung wäre zudem nach der Legaldefinition in
Art. 1 Abs. 1 FPolV
auch dann als Wald zu behandeln, wenn sie nicht als eigentliche Uferbestockung im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 FPolV
zu qualifizieren wäre. Der Beschwerdeführer hat sich denn auch bereit erklärt, die gerodete Fläche nach dem Entscheid über die Bacheindolung wieder aufzuforsten.
5.
Der Beschwerdeführer ist ohne die erforderlichen Bewilligungen vorgegangen. Das allein wäre indessen nach der Rechtsprechung kein genügender Grund, um die Wiederherstellung des früheren Zustandes anzuordnen.
BGE 111 Ib 308 S. 311
Die Vorinstanz hat daher zu Recht geprüft, ob das eigenmächtige Vorgehen auf Grund der materiellen Rechtslage nachträglich bewilligt werden könnte. Die Vorinstanz hat diese Frage nach Vornahme einer eingehenden Interessenabwägung verneint. Entgegen der Rüge des Beschwerdeführers hält diese Interessenabwägung, die mit Sorgfalt vorgenommen wurde und auch die Zustimmung der Fachbehörde des Bundes gefunden hat, der Überprüfung stand. Die öffentlichen Interessen an einer offenen Bachführung überwiegen die privaten Interessen des Beschwerdeführers an der Eindolung. Die Interessenabwägung hätte freilich nicht nur gestützt auf
Art. 25 FG
, sondern auch unter dem Gesichtspunkt von
Art. 26 FPolV
vorgenommen werden sollen. Die Sistierung des forstrechtlichen Verfahrens bis zum Ausgang des fischereirechtlichen Verfahrens war fehl am Platz und verstiess gegen den allgemeinen Rechtsgrundsatz, wonach Interessenabwägungen umfassend und durch die nämliche Behörde vorzunehmen sind (
BGE 104 Ia 181
ff.; Urteil vom 31. August 1984 i.S. der Gemeinden Wildhaus und Grabs, E. 2 am Ende). Am Ergebnis ändert dies freilich nichts, da der Regierungsrat die Schutzfunktion der Uferbestockung und deren landschaftsgestalterische Bedeutung bereits berücksichtigt hat. Der Einbezug einer umfassenden forstrechtlichen Würdigung, der im bundesgerichtlichen Verfahren nachgeholt worden ist, kann das Ergebnis der vorgenommenen Interessenabwägung nur verstärken (
BGE 108 Ib 178
). Die Vorinstanz hat mit Grund festgestellt, dass die vom Beschwerdeführer angestrebten Schutzmassnahmen gegen diffus abfliessendes Oberflächenwasser auch ohne Eindolung des streitigen Abschnittes erreicht werden können.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
82 II 388
54. Sentenza 5 luglio 1956 della II Corte civile nella causa Pio Felix Codiga e liteconsorti contro Lodovico Scaroni.

regeste:
Regeste
1. Selbstkontrahieren eines Beauftragten ist bei Konflikt seiner Interessen mit denen des Auftraggebers nur zulässig, wenn dieser es ausdrücklich bewilligt oder nachher genehmigt hat (Erw. 4).
2. Ordentliche (
Art. 661 ZGB
) und ausserordentliche Ersitzung (Art. 662 Z GB).
a) Nicht im "Grundbuch" aufgenommen ist ein Grundstück im Sinne von
Art. 662 Abs. 1 ZGB
dann, wenn es sich weder im eidgenössischen Grundbuch noch in einem mit Grundbuchwirkung ausgestatteten kantonalen provisorischen Register eingetragen findet.
b) Ist diese Voraussetzung nicht erfüllt, und sind es auch diejenigen des
Art. 662 Abs. 2 ZGB
nicht, so kommt nur die zehnjährige Tabularersitzung nach
Art. 661 ZGB
in Frage (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 389
BGE 82 II 388 S. 389
A.-
Il 15 maggio 1911, Caterina Rossi nata Scaroni rilasciava, a Watsonville (California), una procura generale con cui incaricava suo fratello Lodovico Scaroni, a Gordola, di rappresentarla in tutti gli affari relativi ai suoi interessi o diritti nel Ticino. In virtù di questa procura, Lodovico Scaroni sottoscriveva per la sorella assente, nella primavera del 1919, l'atto di divisione dell'eredità lasciata dai genitori, Pietro e Caterina Scaroni-Borradori, e prendeva in consegna i beni a essa assegnati, consistenti in alcuni immobili, in un'azione al portatore di 100 fr. della S. A. Acqua Potabile Gordola nonchè in qualche mobile e capo di biancheria.
Pochi mesi dopo, e precisamente il 30 agosto 1919, Lodovico Scaroni vendeva al nipote Camillo Scaroni - fondandosi sempre sulla procura rilasciatagli - tutti i beni immobili toccati a Caterina Rossi-Scaroni; nel contratto di vendita, egli dichiarava di avere ricevuto dal compratore il prezzo convenuto, di 1000 fr., e di averlo spedito in America. Lo stesso giorno, Camillo Scaroni rivendeva detti immobili, al medesimo prezzo di 1000 fr., allo zio Lodovico, dichiarando a sua volta nel nuovo contratto che il prezzo, già pagato dal compratore, era stato spedito in America.
Trent'anni dopo e cioè nel 1950, Caterina Rossi - la quale non aveva in realtà ricevuto versamento alcuno a dipendenza delle due stipulazioni sopra indicate - faceva donazione di tutti i suoi beni in Svizzera al nipote Camillo Scaroni, che sin dal 1920 l'aveva raggiunta in America. Questi tornava allora nel Ticino e da qui comunicava alla zia che i beni immobili a lui donati erano passati, sin dal 1919, nella proprietà dello zio Lodovico Scaroni.
Insorgeva Caterina Rossi contro l'azione del fratello e, poichè Camillo Scaroni asseriva di essere del tutto estraneo
BGE 82 II 388 S. 390
a quei contratti, zia e nipote sporgevano denuncia penale per truffa e falsificazione di firma. Questa non aveva però seguito alcuno, già perchè l'azione penale era da tempo prescritta.
Poco tempo dopo che era stata inoltrata la querela penale, Caterina Rossi moriva, lasciando quali eredi legittimi i figli avuti in prime nozze. Questi e Camillo Scaroni promuovevano causa civile, con petizione 15 agosto 1952, direttamente davanti alla Camera civile del Tribunale di appello. Essi chiedevano che Lodovico Scaroni fosse condannato a consegnare loro tutti i beni che erano stati assegnati a Caterina Rossi nella successione dei suoi genitori e a pagare inoltre ai tre figli di Caterina Rossi 5000 fr. a titolo di risarcimento per gli utili illecitamente ricavati dal godimento dei beni medesimi. Circa gli immobili, gli attori facevano valere, anche in sede civile, che il convenuto se li era appropriati mediante contraffazione della firma di Camillo Scaroni e che i contratti di cui si tratta erano comunque simulati giacchè la volontà delle parti non era di trasmettere la proprietà a Camillo Scaroni.
Da parte sua, il convenuto contestava che i due negozi del 30 agosto 1919 fossero illeciti, pur ammettendo - come già nel corso dell'istruttoria penale - di non avere mai versato alla sorella, e dunque di ancora doverle, il prezzo stipulato, di 1000 fr. Per ciò che riguarda i beni mobili, egli sosteneva che il loro valore era praticamente nullo, eccezione fatta per l'azione della SA Acqua Potabile Gordola. In ogni modo, ai crediti degli attori era in diritto di opporre la compensazione con i suoi crediti propri, di importo ben maggiore. Del resto, le pretese della controparte erano prescritte mentre, per i beni immobili, egli poteva far valere il pacifico e incontestato possesso trentennale.
B.-
Con sentenza del 20 marzo 1956, il Tribunale di appello condannava il convenuto a consegnare agli attori l'azione di 100 fr. della SA Acqua Potabile Gordola ma respingeva la petizione per il rimanente, considerando in
BGE 82 II 388 S. 391
sostanza quanto segue: La formale regolarità degli atti notarili 30 agosto 1919 dev'essere confermata, tanto più che gli attori non hanno nemmeno tentato di provare la contraffazione della firma di Camillo Scaroni. Occorre parimente escludere che i contratti fossero simulati e pertanto nulli. Le due stipulazioni di cui si tratta sono invece annullabili, perchè rappresentano un tipico esempio di "contratto di un rappresentante con se stesso". Cionondimeno, gli immobili compresi in quei contratti non possono più essere assegnati agli attori per il motivo che il convenuto ne è divenuto proprietario a norma dell'art. 662 CCS. Poichè Lodovico Scaroni non può invocare la buona fede, diversa è la questione per ciò che riguarda l'acquisto della proprietà dei beni mobili. Tuttavia, solo la consegna dell'azione di 100 fr. della SA Acqua Potabile Gordola può essere ordinata, in quanto circa gli altri beni mobili mancano indicazioni capaci di permetterne un'identificazione anche solo approssimativa. Infine, la domanda d'indennità per illecito godimento dei beni in discussione non può essere accolta per il motivo che la realtà di un apprezzabile reddito, non dimostrata dagli attori, è in ogni modo assai dubbia.
C.-
Gli attori hanno interposto in tempo utile un ricorso per riforma al Tribunale federale, chiedendo in via principale che la petizione sia integralmente ammessa e, subordinatamente, che la causa sia rinviata al giudice cantonale per nuovo giudizio a norma dei considerandi, con spese e ripetibili di ambedue le sedi a carico del convenuto. In sede federale, essi hanno rinunciato all'argomento della contraffazione di firma, ma persistono ad affermare che i contratti del 30 agosto 1919 debbano essere dichiarati nulli per simulazione e non soltanto annullabili in quanto "illecita stipulazione di contratto ad opera di una sola persona". L'acquisto della proprietà sui beni immobili da parte del convenuto deve comunque essere negato quand'anche si vogliano applicare le norme sulla prescrizione acquisitiva. Dato che i beni immobili in discussione sono
BGE 82 II 388 S. 392
intavolati in un registro fondiario, sia pure provvisorio, non è infatti applicabile l'art. 662 cp. 1 CCS, bensì l'art. 661 CCS relativo alla prescrizione ordinaria decennale. Ora, il convenuto non ha potuto, giusta questo disposto, acquistare la proprietà perchè faceva difetto la sua buona fede.
Il convenuto ha concluso per la reiezione del gravame degli attori e ha chiesto, in via adesiva, che la petizione sia dichiarata temeraria nel valore indicato e respinta integralmente. Egli allega tra l'altro che la causa era dapprima stata promossa quale petizione di eredità giusta gli
art. 598 sgg
. CCS e che solo nelle conclusioni di causa fu trasformata in azione di rivendicazione della proprietà. Ora, l'autorità cantonale avrebbe, accettando tale mutamento sostanziale dell'azione, violato la procedura civile cantonale non meno che il diritto federale.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1, 2, 3. - .....
4.
Nel merito, occorre avantutto esaminare se, contrariamente a quanto ammesso dall'autorità cantonale, il convenuto potesse essere in buona fede all'atto della conclusione dei due contratti 30 agosto 1919. In questo caso, egli sarebbe infatti divenuto proprietario degli immobili litigiosi già in virtù del suo possesso decennale (art. 661 CCS).
Dalla sentenza impugnata risulta che il convenuto concluse i due contratti in questione unicamente per procurarsi, con l'intervento formale di una terza persona, la proprietà dei beni ereditati dalla sorella Caterma. Poichè riguardano le circostanze materiali della compravendita (contratti simultanei di cessione e d'acquisto della proprietà in nome proprio, mancato pagamento del prezzo di 1000 fr.) nonchè le intenzioni del convenuto (utilizzazione della procura per vendere a se stesso), questi accertamenti dell'autorità cantonale rientrano nel campo dei fatti e sono dunque vincolanti per il Tribunale federale. Essi dovrebbero però essere ritenuti inoppugnabili anche in
BGE 82 II 388 S. 393
caso di riesame, giacchè il comportamento del convenuto può essere spiegato soltanto con la sua preoccupazione di evitare formalmente, mediante la vendita preliminare al nipote Camillo, una stipulazione che materialmente rimane pur sempre un contratto di rappresentante con se stesso.
Ora, secondo la giurisprudenza costante del Tribunale federale, il mandatario può validamente concludere un contratto con se medesimo in nome del mandante soltanto quando non vi sia conflitto tra gli interessi del mandante e quelli del mandatario e sia dunque escluso il pericolo di un avvantaggiamento del primo ai danni del secondo. Per questo motivo, sarà per esempio sempre inammissibile, senza l'autorizzazione esplicita del mandante, la vendita da parte del mandatario a se stesso di beni che non hanno un prezzo di mercato o di borsa, che non erano destinati alla vendita, ecc. (cfr. a questo riguardo RU 39 II 568). Certo, una vendita stipulata in queste circostanze non è senz'altro nulla e di nessun effetto, come l'autorità cantonale giustamente ha ritenuto. Affinchè il contratto spieghi i suoi effetti, occorrerà però in ogni modo che il mandante lo ratifichi, analogamente a quanto l'art. 38 CO prevede per il contratto concluso da un rappresentante non autorizzato (RU 63 II 175).
Tenuto conto di questa giurisprudenza, l'inammissibilità dei due contratti 30 agosto 1919 appare evidente. Infatti, devesi escludere che la mandante li abbia autorizzati o anche solo ratificati successivamente, quando il convenuto medesimo ha dovuto ammettere che non le ha mai spedito il prezzo convenuto e che non l'ha mai nemmeno informata della situazione creatasi con la conclusione dei contratti medesimi. Vero è che la procura del 1911 conferiva al convenuto poteri apparentemente illimitati ("facoltà di compiere in generale, nel nostro nome o in altro modo, ogni e qualsiasi atto, qualunque ne sia lo scopo o l'effetto"). Tuttavia, è chiaro che una procura non può in nessun caso avere una portata tanto generale
BGE 82 II 388 S. 394
da annullare il suo contenuto essenziale e necessario, la tutela cioè degli interessi del mandante.
Ma se così stanno le cose, giustamente l'autorità cantonale ha negato l'acquisto della proprietà degli immobili litigiosi in forza dei contratti 30 agosto 1919. Poichè le circostanze in cui furono conclusi non permettono di ammettere nel convenuto neppure una buona fede soggettiva, è però parimente escluso che egli abbia potuto acquistare la proprietà in virtù della prescrizione decennale giusta l'art. 661 CCS. La situazione non sarebbe diversa per il convenuto, a questo riguardo, neppure qualora si volesse ritenere provata la mala fede di Camillo Scaroni, quale controparte contrattuale. Infatti, determinanti rimangono, per l'applicazione dell'art. 661 CCS, i rapporti tra il convenuto e la sorella, non già quelli tra il convenuto e Camillo Scaroni.
5.
Se il convenuto fu indebitamente iscritto nel registro fondiario provvisorio di Gordola e non potè in ogni modo acquistare la proprietà in virtù dell'art. 661 CCS perchè faceva difetto la buona fede, l'autorità cantonale è non di meno del parere che l'acquisto della proprietà sarebbe avvenuto a norma dell'art. 662 CCS concernente la prescrizione acquisitiva straordinaria, con o senza buona fede, di fondi "non intavolati nel registro fondiario". Essa rileva in particolare che all'applicazione di questo disposto non si oppone nella fattispecie l'iscrizione del convenuto nel registro fondiario provvisorio, avvenuta il 23 settembre 1919, e cita a questo riguardo il parere di JENNY (Schweizerische Juristenzeitung, vol. 39, pag. 190/191), secondo cui "il possessore dei beni presenta in tale situazione un elemento positivo superiore ai requisiti dell'art. 662 CC, cosicchè non si giustificherebbe di trattarlo peggio del pretendente che ha soltanto il possesso di fatto".
Sennonchè, già il contesto dell'art. 662 CCS si oppone all'interpretazione che l'autorità cantonale ha voluto dargli. Infatti, la semplice costatazione che il convenuto
BGE 82 II 388 S. 395
"possiede da trent'anni, senza interruzione, pacificamente e come proprietario un fondo" non può avere per risultato che il diritto di proprietà invocato debba senz'altro essere tutelato e l'azione di rivendicazione degli attori respinta. Giusta il capoverso terzo dell'art. 662 CCS, deve in precedenza avvenire la pubblicazione di una grida ufficiale. Solo se non vi fu opposizione o se questa fu respinta, il giudice ordinerà "l'iscrizione" nel registro. Ora, è chiaro che nella fattispecie una pubblicazione di questa natura sarebbe priva di senso, il convenuto già essendo iscritto in un registro, sia pure provvisorio. Privo di senso sarebbe però anche il promovimento di una procedura di opposizione se la persona iscritta in un registro provvisorio potesse in ogni caso invocare la prescrizione acquisitiva straordinaria. Infatti, gli elementi essenziali di questa (possesso ininterrotto e pacifico come proprietario durante trent'anni), che il richiedente non iscritto deve avantutto rendere verosimili e sui quali verte successivamente, se è il caso, la procedura di opposizione, sarebbero già incontrovertibili quando il richiedente è iscritto (cfr. HAAB, nota 22 ad art. 662 CCS; PFISTER, Die Ersitzung nach schweizerischem Recht, pag. 58/59).
Comunque, nessun dubbio può sussistere, circa l'inapplicabilità dell'art. 662 CCS se il fondo è intavolato in un registro cantonale, ove si tenga presente il senso che il termine generale "registro fondiario" ha nella sistematica del CCS. Per "iscrizione nel registro fondiario" s'intende di regola quella nel registro fondiario federale o in un registro cantonale che ne fa provvisoriamente le veci. Tale è per esempio senza dubbio il caso quando l'art. 656 cp. 2 CCS dispone che "per l'acquisto della proprietà fondiaria occorre l'iscrizione nel registro fondiario", dato che l'acquisto della proprietà sarebbe altrimenti impossibile nelle regioni prive del registro fondiario federale. Aggiungasi che una precisazione circa la natura del registro fondiario contemplato nemmeno era necessaria, in quanto i Cantoni furono autorizzati, con gli
art. 46 e 48
Tit. fin. CCS, a designare
BGE 82 II 388 S. 396
i registri cantonali che dovevano provvisoriamente avere effetti analoghi a quelli del registro fondiario federale. Ora, secondo la dottrina e la giurisprudenza questi effetti si estendono in particolare anche alle condizioni che devono essere adempiute per l'acquisto della proprietà mediante la prescrizione ordinaria (cfr. HAAB, nota 8 ad art. 661 CCS) e, a più forte ragione, mediante la prescrizione straordinaria (RU 56 II 182).
Vero è che secondo JENNY, citato dal Tribunale di appello, l'art. 662 CCS non potrebbe essere interpretato nel senso che la prescrizione acquisitiva trentennale sarebbe esclusa nel caso di un richiedente in male fede già iscritto. A suo modo di vedere, il fatto di essere iscritto costituirebbe infatti un plus rispetto al richiedente non iscritto. Questa tesi si rivela però inconciliabile con il testo chiaro della legge. In particolare, essa non tiene conto della circostanza che il CCS ha voluto sancire la prescrizione acquisitiva straordinaria soltanto per i casi estremamente rari in cui il registro fondiario non fornisce indicazione alcuna o il precedente proprietario è da tempo morto o scomparso (art. 662 cp. 1 e 2). Se queste condizioni non sono attuate, la prescrizione acquisitiva è invero facilitata giacchè la durata del possesso è ridotta a dieci anni; essa presuppone però sempre la buona fede (cfr. HUBER, Erläuterungen zum Vorentwurf eines schweizerischen ZGB, pag. 82/83).
6, 7. - .....
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
In quanto ricevibile, il ricorso degli attori Pio Felix Codiga, Dalos Catrine Codiga e Geltrude Hemington è accolto e a questi attori è assegnata la proprietà sui beni immobili trasferiti nel marzo 1919 a Caterina Scaroni mediante divisione ereditaria (iscrizione n. 363 del 17 marzo 1919 del registro fondiario di Locarno). L'ufficiale del registro è autorizzato a procedere all'iscrizione nel registro fondiario di Locarno.


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Urteilskopf
98 Ia 144
21. Urteil vom 29. März 1972 i.S. Dr. X. u. Kons. gegen Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 4 und 31 BV
; Disziplinarrecht des Anwaltes.
Auslegung von § 10 des zürcherischen Anwaltsgesetzes, der eine Beteiligung des Anwaltes am Prozesserfolg verbietet. Wann liegt in der Einschaltung eines Dritten (hier: einer AG) zwischen Klient und Anwalt eine Verletzung dieses Verbotes?

text:
Sachverhalt
ab Seite 144
BGE 98 Ia 144 S. 144
A. - Im Februar 1971 gründete Rechtsanwalt Dr. X. die AG für Rechtsschutz in Fusionssachen (Fusag) mit dem Zweck, im Auftrag von Aktionären der Ursina-Franck AG gegen die geplante Fusion dieser Gesellschaft mit der Nestlé Alimentana AG zu opponieren. Im März 1971 wurden die Aktionäre der Ursina-Franck AG durch Inserate in der Presse aufgefordert,
BGE 98 Ia 144 S. 145
die Fusag mit der Wahrung ihrer Interessen zu beauftragen. Mit einem im Inserat enthaltenen Coupon konnten die Interessenten unter Angabe ihres Aktienbesitzes bei der Fusag einen entsprechenden Vertragsentwurf verlangen.
B. - Die Fusag, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X., unterbreitete den sich interessierenden Ursina-Franck-Aktionären einen Vertrag, durch welchen diese die Fusag mit der Wahrung ihrer Interessen im Zusammenhang mit der Fusion der Ursina-Franck AG mit der Nestlé Alimentana AG beauftragten. Danach hatte die Fusag durch Vertretung bei den entscheidenden Generalversammlungen vor allem einen besseren Übernahmepreis für die Ursina-Franck-Aktien zu erzielen und hiezu nötigenfalls die Generalversammlungsbeschlüsse gemäss
Art. 706 OR
gerichtlich anzufechten. Ziff. 3 und 4 des Vertragstextes lauten:
"3. Im Falle einer Anfechtungsklage nach
Art. 706 OR
übernimmt die Beauftragte das gesamte Prozessrisiko allein. Sie klagt ausschliesslich in eigenem Namen, gestützt auf eigenen Aktienbesitz, und zwar mit dem Antrag auf Ungültigerklärung des betreffenden Generalversammlungsbeschlusses. Im Vergleichsfalle verpflichtet sich die Beauftragte, das Ergebnis des Vergleiches allen Auftraggebern gleichmässig zukommen zu lassen, nach Massgabe der in diesem Vertrag aufgeführten Aktien und ohne Unterschied zwischen Inhaber- und Namenaktien.
4. Die Beauftragte berechnet lediglich im Erfolgsfalle eine Entschädigung von 20% des nach Abzug der Spesen den Auftraggebern zukommenden Mehrerlöses.
Bei Widerruf dieses Auftrages vor der Klageeinleitung schuldet der Auftraggeber der Beauftragten eine pauschale Entschädigung von Fr. 50.- pro Aktie, nach der Klageeinleitung von Fr. 200.-- pro Aktie."
Aus den Akten (S. 2 des angefochtenen Entscheides der Aufsichtskommission) lässt sich entnehmen, dass Ziff. 4 des Vertrages offenbar noch in einer etwas erweiterten Fassung existiert: Die grundsätzliche Regelung der Entschädigungspflicht ist gleich; hingegen wird eine Sicherstellung der Ansprüche der Fusag durch Einzahlung von Fr. 50.- pro Aktie oder Hinterlegung der Aktien bei einer Bank verlangt.
Einziges Mitglied des Verwaltungsrates und einziges Organ der Fusag war zunächst Rechtsanwalt Dr. X. Rechtsanwalt Dr. Y. trat als bevollmächtigter Anwalt der Fusag auf; für ein in Bern eingeleitetes Gerichtsverfahren substituierte er einen Anwalt aus Bern.
BGE 98 Ia 144 S. 146
C. - Auf Anzeige des Appellationshofes des Kantons Bern leitete die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich gegen Dr. X. und Dr. Y. ein Disziplinarverfahren wegen Verletzung von § 10 des zürcherischen Anwaltsgesetzes vom 3. Juli 1938 (AG) ein. In einem Entscheid vom 3. November 1971 erkannte die Aufsichtskommission, dass die Mitwirkung bei der Gründung der Fusag und das Einschalten dieser Aktiengesellschaft zwischen Ursina-Franck-Aktionäre als Auftraggeber und bevollmächtigte Anwälte als Beauftragte der Fusag nicht gegen das Anwaltsgesetz verstosse, weil nach den gesamten Umständen die Opposition gegen den geplanten Zusammenschluss eine solche Organisation erfordere und für die Anonymität einzelner Opponenten ein legitimes Interesse bestehe. Hingegen hätten die beiden Rechtsanwälte gegen § 10 Abs. 1 AG verstossen, weil sie in Kenntnis der zwischen der Fusag und ihren Auftraggebern getroffenen Vereinbarung über eine Erfolgsbeteiligung für diese Gesellschaft tätig geworden seien. Auch wenn die Rechtsanwälte, wie behauptet, von der Fusag laufend gemäss Anwaltstarif bezahlt würden, so stehe doch fest, dass die Fusag dieses Honorar letzten Endes aus dem mit ihren Auftraggebern vereinbarten Anteil am Prozessgewinn begleichen werde. Die Anwälte seien daher indirekt Nutzniesser der mit den Auftraggebern der Fusag vereinbarten Erfolgsbeteiligung, und auch eine derart mittelbare Beteiligung am Prozessgewinn müsse als Verstoss gegen § 10 Abs. 1 AG angesehen werden. Die Aufsichtskommission beschloss, Dr. X. und Dr. Y. mit einer Ordnungsbusse von je Fr. 200.-- zu bestrafen.
D. - Gegen diesen Beschluss reichten die beiden betroffenen Rechtsanwälte sowie die AG für Rechtsschutz in Fusionssachen unter Berufung auf
Art. 31 und 4 BV
staatsrechtliche Beschwerde ein mit dem Hauptantrag, der angefochtene Entscheid sei vorbehaltlos aufzuheben. Zur Begründung wird vor allem geltend gemacht, die beschuldigten Anwälte hätten kein pactum de quota litis abgeschlossen, sondern seien von der Fusag gemäss Tarif zu bezahlen. Die beanstandete Abmachung über ein Erfolgshonorar bestehe zwischen der Fusag und ihren Auftraggebern, nicht aber zwischen der Fusag und ihren Anwälten. Dass das Honorar der Anwälte eventuell aus dem Prozessgewinn der Fusag bezahlt werden könnte, verstosse nicht gegen das Anwaltsrecht; die Bezahlung des regulären Anwaltshonorars
BGE 98 Ia 144 S. 147
aus dem Prozessgewinn komme häufig vor und sei nicht verboten.
E. - In ihren Gegenbemerkungen zur staatsrechtlichen Beschwerde bringt die Aufsichtskommission vor, die beiden Beschuldigten hätten die Fusag selbst gegründet "- möglicherweise auf Anregung einzelner Ursina-Franck-Aktionäre -", wobei die Rollen so verteilt worden seien, dass Dr. X. als Gründer auftrat und einziger Verwaltungsrat wurde, während Dr. Y. das Mandat übernahm. Durch die Schaffung der Fusag sei ihnen eine Kundenwerbung möglich gewesen (Aufrufe in Zeitungsinseraten), welche dem Anwalt persönlich nicht erlaubt sei. Dass es sich bei der Fusag um das Werk der beiden Beschuldigten handle, zeige auch die weitere Entwicklung: E. M. sei am 4. August 1971 anstelle von Dr. X. einziger Verwaltungsrat geworden und L.M., der mit Dr. Y. befreundet sei und ihm für solche Dienste zur Verfügung stehe, habe Einzelprokura erhalten. Wegen dieses engen Verhältnisses der beiden Anwälte zur Fusag sei die von dieser Gesellschaft mit den Auftraggebern vereinbarte Erfolgsbeteiligung als Umgehung des für einen Anwalt geltenden Verbotes und daher als Verletzung von § 10 Abs. 1 AG anzusehen.
F. - Namens der Beschwerdeführer verlangte Dr. Y. die Anordnung eines weiteren Schriftenwechsels. Diesem Begehren wurde nicht entsprochen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Dass die beiden Rechtsanwälte Dr. X. und Dr. Y. zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert sind, steht ausser Zweifel. Hingegen ist die AG für Rechtsschutz in Fusionssachen durch den angefochtenen Entscheid nicht betroffen, da die disziplinarische Bestrafung eines Rechtsanwaltes wegen Verstosses gegen das Anwaltsrecht die Rechtsstellung seines Klienten grundsätzlich nicht berührt. Auf die Beschwerde der Fusag ist daher nicht einzutreten. Doch ist dies ohne Belang, da jedenfalls auf die Beschwerden der beiden Anwälte einzutreten ist und ihre Rügen sich mit denjenigen der Fusag decken.
2.
Gemäss § 10 Abs. 1 AG ist es dem Rechtsanwalt untersagt, "mit seinem Auftraggeber die Abrede zu treffen, dass er im Falle des Obsiegens in irgendwelcher Form am Prozessgewinn
BGE 98 Ia 144 S. 148
teilhabe oder einen ungünstigen Ausgang des Prozesses auf sich nehme".
a) In der Beschwerdebegründung wird nicht behauptet, dieses im Anwaltsrecht der Schweiz allgemein übliche Verbot eines Erfolgshonorars (pactum de quota litis) verstosse gegen
Art. 31 BV
. Offenbar wollen die Beschwerdeführer lediglich geltend machen, die Annahme eines unzulässigen pactum de quota litis im vorliegenden Fall sei willkürlich und verletze die Handels- und Gewerbefreiheit.
b) Die Abrede, welche die Fusag mit Ursina-Franck-Aktionären über die Entschädigung traf (Ziff. 4 des Vertrages), ist an sich eine Vereinbarung, welche gemäss § 10 Abs. 1 AG dem Rechtsanwalt untersagt ist. Denn sie sieht vor, dass der Auftraggeber bei einem ungünstigen Ausgang des Prozesses dessen Kosten nicht zu tragen hat, während im Falle des Erfolges die Beauftragte (Fusag) eine Entschädigung von 20% des nach Abzug der Spesen verbleibenden "Mehrerlöses" beanspruchen kann. In welcher Weise als Ergebnis der Bemühungen der Fusag ein Gewinn erzielt werden könnte, braucht hier nicht im einzelnen untersucht zu werden. Auf jeden Fall zeigen der Aufruf an die Ursina-Franck-Aktionäre in Zeitungsinseraten und der Vertragstext, dass man den Auftraggebern durch die Intervention in der Fusionsfrage bestimmte finanzielle Vorteile zu verschaffen hoffte, die Auftraggeber aber vom Kostenrisiko des Vorgehens befreite und lediglich zur Überlassung von 20% des Mehrerlöses verpflichtete. Dass eine solche Vereinbarung gemäss § 10 AG zwischen Anwalt und Klient unzulässig ist, bedarf keiner weitern Begründung.
c) Die eben erläuterte Vereinbarung über ein Erfolgshonorar wurde indessen nicht zwischen Dr. X. und Dr. Y. einerseits und Ursina-Franck-Aktionären oder der Fusag anderseits getroffen, sondern es handelt sich hier um eine Abmachung aus dem Vertrag, welchen die Fusag mit den einzelnen Interessenten (Ursina-Franck-Aktionären) schloss.
Irgendeinem Privaten, der nicht Anwalt ist, wird durch § 10 AG nicht verwehrt, für die Verfechtung bestimmter Interessen eine Gemeinschaft von Betroffenen zu bilden, den Rechtsstreit jedoch in eigenem Namen und auf eigenes Risiko zu führen und sich von den übrigen Interessenten lediglich für den Erfolgsfall einen Gewinnanteil versprechen zu lassen. Wenn die Initianten, Gründer und Träger der Fusag irgendwelche von den
BGE 98 Ia 144 S. 149
beteiligten Anwälten völlig unabhängige Dritte wären, dann läge keine Verletzung von § 10 AG vor, und zwar selbst dann nicht, wenn die bevollmächtigten Anwälte Kenntnis von der zwischen der Fusag und ihren Auftraggebern getroffenen Vereinbarung hätten, aber selber ohne Rücksicht auf den Erfolg nach Tarif entschädigt würden. Es ist dem Anwalt, entgegen den Ausführungen im angefochtenen Entscheid, nicht verboten, zu normalen Bedingungen für einen Klienten zu arbeiten, der ihn im Erfolgsfall aus dem Prozessgewinn zu bezahlen gedenkt. Verboten ist lediglich die Abhängigkeit der Honorarberechnung vom Prozesserfolg; hingegen kann sich § 10 AG nicht auf die häufige wirtschaftliche Tatsache beziehen, dass der Klient im Falle des Obsiegens die Anwaltsrechnung aus dem Prozessgewinn begleicht.
d) Im vorliegenden Fall ist den Rechtsanwälten Dr. X. und Dr. Y. die Verabredung eines Erfolgshonorars zwischen der Fusag und ihren Auftraggebern zur Last zu legen, sofern sie selber die Fusag gründeten, um Ursina-Franck-Aktionäre als Kunden werben und indirekt ein Erfolgshonorar vereinbaren zu können. Wenn die Beschwerdeführer die Initianten und eigentlichen Träger der Fusag sind, wie in den Gegenbemerkungen zur staatsrechtlichen Beschwerde behauptet wird, dann würde dies bedeuten, dass Gewinne bzw. Verluste der Fusag sich unmittelbar auf sie und ihre allfälligen Anwaltshonorarforderungen auswirkten. Je nach den konkreten Verhältnissen und Abmachungen könnte es sein, dass bei einem Misserfolg der Bemühungen die Bezahlung der Anwaltsrechnungen aus nicht aus dem Vermögen der beiden Anwälte selber stammenden Mitteln gar nicht möglich wäre; die Übernahme des Prozessrisikos durch die Fusag wäre dann im Ergebnis einer nach § 10 AG verbotenen Übernahme des Prozessrisikos durch die beiden Anwälte gleichzusetzen. Ebenso käme bei dieser Annahme ein allfälliges Erfolgshonorar den Anwälten zugute; denn sie wären ja - offen oder durch Strohmänner getarnt - die wirtschaftlichen Träger der Fusag; was der Fusag zuflösse, flösse damit ihnen zu; ob es schliesslich als Anwaltshonorar, Dividende, Tantième oder Liquidationsergebnis ausgeschüttet würde, ist ohne Belang. Aber auch wenn von Dritten zur Verfügung gestellte Mittel der Fusag vorhanden wären, welche im Falle eines Misserfolges die Bezahlung der Anwaltsrechnungen erlauben würden, läge ein Verstoss gegen § 10 AG vor, wenn die beiden Beschwerdeführer an einem
BGE 98 Ia 144 S. 150
Gewinn der Fusag direkt oder indirekt beteiligt wären; denn § 10 AG verbietet selbstverständlich auch, dass der Anwalt zwar seine Bemühungen nach Tarif verrechnet, aber darüber hinaus am Erfolgshonorar eines Dritten (hier der Fusag) partizipiert.
3.
Ob zwischen den beschuldigten Anwälten und der Fusag derart enge rechtliche oder tatsächliche Bindungen bestehen, dass die Honorarvereinbarungen der Fusag entsprechenden Vereinbarungen der Anwälte gleichzusetzen sind, lässt sich dem angefochtenen Entscheid nicht entnehmen. Die Feststellung, die Fusag wolle die Anwälte letzten Endes aus ihrem Anteil am Prozessgewinn bezahlen, weshalb die Anwälte indirekt Nutzniesser der Erfolgsbeteiligung seien, genügt nach dem Gesagten nicht, um eine Verletzung von § 10 AG anzunehmen; denn damit besteht noch keine Abhängigkeit der Honorarberechnung vom Erfolg. In ihren Gegenbemerkungen scheint dies die Aufsichtskommission anzuerkennen; sie begründet die Disziplinarstrafe nunmehr mit der im ursprünglichen Entscheid nicht enthaltenen Behauptung, die Fusag sei von den Beschuldigten zur Umgehung des Anwaltsgesetzes geschaffen worden und diese seien die eigentlichen Träger der Gesellschaft. Auf diese neue Begründung, die mit Hinweisen auf das Vorgehen von Dr. Y. in anderen Fällen gestützt wird, ist hier nicht einzutreten, weshalb auch ein zweiter Schriftenwechsel über diese Argumentation überflüssig war. Es ist Sache der Aufsichtskommission, genau abzuklären, ob die im konkreten Fall gegebene Beteiligung der Anwälte an der Fusag gegen das Anwaltsrecht verstösst.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Auf die Beschwerde der AG für Rechtsschutz in Fusionssachen wird nicht eingetreten.
2.- Die Beschwerden der Rechtsanwälte Dr. X. und Dr. Y. werden im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und der angefochtene Entscheid der Aufsichtskommission vom 3. November 1971 wird aufgehoben.


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Urteilskopf
106 Ib 341
52. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 3 juillet 1980 dans la cause M. c. Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Europäisches Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen, Art. 3. Sicherungs-Beschlagnahme.
1. Solange kein Bundesgesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen besteht, obliegt es den Kantonen, ausländische Rechtshilfeersuchen auszuführen und die Modalitäten und das Ausmass der Rechtshilfe zu bestimmen. Sie tun dies unter - allenfalls analoger - Anwendung ihrer strafprozessualen Vorschriften und unter Beachtung der bundesrechtlichen Anforderungen (E. 2).
2. Die kantonalen Behörden verstossen nicht gegen Bundesrecht, wenn sie eine Sicherungsbeschlagnahme anordnen, obwohl eine solche vom Europäischen Übereinkommen nicht verlangt wird (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 342
BGE 106 Ib 341 S. 342
Le ressortissant français X. fait l'objet d'une enquête ouverte en France à la suite d'une plainte pénale pour escroquerie. Selon la plaignante, une partie du produit des escroqueries aurait été placée en Suisse. A la suite de commissions rogatoires décernées par un juge d'instruction français, le juge d'instruction du canton de Vaud a ordonné, en 1976, le séquestre de tous les avoirs déposés par X. auprès de deux banques de Lausanne. Le 13 mars 1978, X. a demandé la mainlevée des séquestres, saisies et mesures coercitives prises contre lui. Sa requête ayant été rejetée, X. a recouru auprès du Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois, qui a déclaré le recours irrecevable; mais cette décision a été annulée par le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit public. Statuant à nouveau le 6 mars 1980, le Tribunal d'accusation est entré en matière sur le recours mais l'a rejeté. Par un nouveau recours de droit public, X. demande l'annulation de l'arrêt du Tribunal d'accusation et la mainlevée des séquestres. Il allègue la violation des
art. 4 Cst.
, 3, 5 et 14 de la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ).
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Relevant du droit des gens, l'entraide judiciaire internationale en matière pénale rentre dans les attributions législatives de la Confédération (
art. 8, 10 et 102 ch. 8 Cst.
; HAUSER, Das Bankgeheimnis im internationalen Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, RPS 1971 p. 150). Celle-ci laisse cependant aux cantons, tant qu'une loi fédérale en la matière n'est pas adoptée (un projet est actuellement en délibération devant les Chambres; cf. FF 1976 II 430 ss.), le soin d'exécuter les demandes d'entraide judiciaire provenant des Etats étrangers.
a) En ce qui concerne la procédure à suivre, les cantons
BGE 106 Ib 341 S. 343
peuvent, en l'absence de dispositions spécifiques sur ce point, appliquer par analogie les dispositions de leur code de procédure pénale (
ATF 105 Ib 211
).
En l'espèce, le Tribunal d'accusation a implicitement admis qu'en application du droit vaudois, il pouvait réexaminer librement, dans une procédure tendant à la mainlevée du séquestre, si les conditions auxquelles est subordonné l'octroi du séquestre étaient réalisées. Ce point n'étant pas contesté par le recourant, il n'y a pas lieu de rechercher si l'autorité peut revoir en tout temps sa première décision ou si elle ne peut le faire qu'en présence de faits nouveaux. Le Tribunal fédéral doit donc aussi rechercher, dans les limites tracées par le recours, si les conditions originaires à l'octroi de l'entraide judiciaire sont remplies.
b) En ce qui concerne le droit matériel, il faut relever que, tant que la Confédération n'avait pas conclu de traités relatifs à l'entraide judiciaire pénale au sens strict, elle transmettait aux cantons les demandes qui lui étaient adressées et s'en remettait à eux quant aux mesures de contrainte admissibles. Le fait que l'Etat requérant ne pouvait pas invoquer de traité - ou ne pouvait invoquer qu'un traité réglant seulement certains points particuliers de l'entraide judiciaire (par exemple la transmission d'objets, dans les traités d'extradition) - ne mettait pas obstacle à l'octroi de l'entraide judiciaire.
Actuellement, la Confédération est liée par la Convention européenne (RS 0.351.1), par les accords complémentaires avec la République fédérale d'Allemagne (RS 0.351.913.61) et avec l'Autriche (RS 0.351.916.32), ainsi que par la convention conclue avec les USA (RS 0.351.933.6). Lors de l'adhésion à la Convention européenne, le Conseil fédéral a émis un certain nombre de réserves quant aux conditions auxquelles l'entraide judiciaire en matière pénale peut être accordée. Ces réserves sont l'expression de principes du droit fédéral - repris aussi dans le projet de loi sur l'entraide judiciaire pénale - qui valent à fortiori pour les demandes d'entraide adressées hors convention (
ATF 103 Ia 209
,
ATF 99 Ia 87
; cf. HAUSER, RPS 1971 p. 152).
Dans la mesure toutefois où les traités ne règlent pas exhaustivement l'entraide judiciaire, ainsi que dans les relations avec les pays qui ne sont pas liés à la Suisse par un traité, la Confédération laisse encore aux cantons, tant qu'une loi fédérale n'est
BGE 106 Ib 341 S. 344
pas adoptée, le soin de déterminer les modalités et l'étendue de l'entraide, dans le respect des exigences du droit fédéral (JAAC 27/1957 No 3, 40/1976 No 88;
ATF 98 Ia 231
consid. 4a; MARKEES, RPS 1973 p. 239; HAUSER, RPS 1967 p. 227 et 1971 p. 151). Les cantons doivent donc respecter les principes généraux auxquels la Suisse subordonne l'octroi de l'entraide judiciaire, même s'il s'agit de mesures de contrainte qui ne seraient pas prévues par la Convention européenne.
3.
Le recourant prétend qu'un séquestre conservatoire, non prévu par la Convention européenne, ne peut pas être ordonné.
On peut en effet se demander si, dans les "actes d'instruction" à exécuter sur le territoire de l'Etat requis (
art. 3 CEEJ
), sont compris aussi les séquestres conservatoires, destinés à empêcher que le délinquant ne profite du produit de son infraction.
a) Dans le premier arrêt concernant le recourant (
ATF 105 Ib 216
ss.), le Tribunal fédéral a évoqué cette question, sans la trancher - comme il l'avait déjà évoquée et laissée indécise dans l'arrêt Credito Svizzero (
ATF 99 Ia 91
); il a toutefois relevé que, selon l'avis exprimé par ROGER DUSSAIX dans une publication du Comité européen pour les problèmes criminels intitulée "Problèmes relatifs à l'application pratique de la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale" (Conseil de l'Europe, Strasbourg 1971, p. 35 ss., 43), l'
art. 3 CEEJ
ne devait être invoqué que pour les besoins de l'instruction et non pour garantir les prétentions civiles d'un lésé, si ce n'est à la rigueur à titre temporaire, le temps de permettre au lésé d'entreprendre lui-même les démarches nécessaires à la protection de ses intérêts.
Tenant pour insuffisante la protection des lésés assurée par la Convention européenne, la Suisse a conclu avec la République fédérale d'Allemagne (le 13 novembre 1969) et avec l'Autriche (le 13 juin 1972) des accords complémentaires prévoyant notamment la possibilité d'obtenir le séquestre, par l'Etat requis, du produit d'une infraction et son transfert à l'Etat requérant (art. 2 al. 3 de chacun des accords). Ainsi, pour la Suisse et ses deux partenaires, cette possibilité est donnée par les accords complémentaires et non par la Convention européenne, mais elle n'est pas exclue par celle-ci (cf. à ce sujet FF 1970 II 241 ss., 247 et 248; FF 1973 II 967 ss., 973). En tout cas, on ne saurait déduire de la conclusion de ces
BGE 106 Ib 341 S. 345
accords que l'
art. 3 CEEJ
(lequel vise également les saisies, selon le Rapport explicatif du Conseil de l'Europe, p. 14) exclut la possibilité pour un Etat signataire d'obtenir également - au moins à titre provisoire - un séquestre conservatoire dans l'Etat requis. La question peut cependant rester indécise dans la présente espèce aussi, comme on va le voir ci-dessous.
b) En effet, la Convention européenne ne présente pas un caractère exhaustif, en ce sens que les Etats membres s'engageraient non seulement à accorder l'entraide judiciaire aux conditions conventionnelles, mais aussi à ne pas l'accorder d'une manière plus étendue en vertu de leur droit autonome ou de conventions particulières entre Etats. Au contraire, les parties contractantes se sont engagées à s'accorder "l'aide judiciaire la plus large possible" (
art. 1er al. 1 CEEJ
); il est vrai que cet engagement est limité aux mesures prévues par la convention ("selon les dispositions de la présente convention"), mais il n'en exprime pas moins le but, recherché par les signataires, de faciliter autant que possible l'entraide internationale. Par ailleurs, il résulte de l'
art. 26 CEEJ
que les parties contractantes peuvent conclure des accords spéciaux "pour compléter" la convention ou en faciliter l'application. On a vu que la Suisse a conclu de tels accords avec deux pays voisins, précisément pour compléter la Convention européenne en ce qui concerne le séquestre et la remise à l'Etat requérant du produit d'une infraction. Il faut en inférer que la Convention européenne - à supposer qu'elle ne la prévoie pas - n'exclut en tout cas pas une telle mesure.
Ces considérations valent évidemment aussi dans les relations entre la France et la Suisse. Si le Traité d'extradition du 9 juillet 1869 prévoit une remise d'objets dans le cas particulier de l'extradition (art. 5), il n'en résulte pas que, ce faisant, la France et la Suisse aient voulu s'interdire des actes d'entraide sous forme de séquestre conservatoire dans d'autres hypothèses. Déjà avant la ratification de la Convention européenne, les deux pays se prêtaient une large assistance en matière pénale; or leur adhésion à cette convention ne pouvait avoir pour sens qu'ils entendaient, pour l'avenir, exclure toute assistance en dehors des cas expressément prévus par la Convention européenne d'entraide judiciaire et le Traité d'extradition.
c) Tant que la loi sur l'entraide judiciaire en matière pénale n'est pas adoptée, il n'existe par ailleurs pas de norme de droit fédéral interdisant en soi un séquestre conservatoire portant sur le produit présumé
BGE 106 Ib 341 S. 346
d'une infraction, à titre de mesure d'entraide judiciaire internationale. Il sied au contraire de relever que le projet de loi sur l'entraide judiciaire prévoit expressément à l'
art. 71 la
remise d'objets dans le cadre d'une telle assistance (FF 1976 II 497); la nécessité s'en était fait sentir en une matière qui n'était pas réglementée ou ne l'était que de manière rudimentaire (MARKEES, RPS 1973 p. 241 ss.).
La Confédération transmettant les demandes d'entraide judiciaire aux cantons, ceux-ci décident dès lors à ce sujet en application de leur propre droit, à défaut de règles conventionnelles ou de principes de droit fédéral (consid. 3).
d) Ainsi, le canton de Vaud pouvait, en application de son propre droit, accéder à la demande d'entraide dans une mesure plus large que ne l'exigeait la Convention européenne.
Sur le vu de la rédaction de l'arrêt attaqué, il faut admettre que le Tribunal d'accusation a voulu appliquer le droit vaudois (
art. 223 CPP
) pour justifier le séquestre conservatoire, dans la mesure où celui-ci n'était pas imposé par la Convention européenne.
Le recourant n'a mis en cause l'application du droit cantonal qu'en vertu du principe de la force dérogatoire du droit fédéral, en raison des traités liant la Suisse à la France. Or ce moyen n'est pas fondé. Pour le surplus, l'application du droit cantonal n'est pas attaquée en tant que telle. Le Tribunal fédéral ne peut donc examiner d'office la constitutionnalité de la loi cantonale et de son application.


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Urteilskopf
140 V 538
68. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. IV-Stelle des Kantons St. Gallen gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_274/2013 vom 14. November 2014

regeste:
Regeste
Art. 21 Abs. 2 IVG
;
Art. 14 IVV
; Ziff. 9.01 und 9.02 HVI-Anhang; Anspruch auf eine elektrische Schiebe- und Bremshilfe.
Der Umstand, dass eine gehunfähige Person einen Rollstuhl mit elektrischer Schiebe- und Bremshilfe nicht selbständig bedienen kann, schliesst die Abgabe des Hilfsmittels aus (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3-6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 538
BGE 140 V 538 S. 538
A.
Die 1992 geborene A. leidet seit Geburt an einer dyskinetischen Cerebralparese bei einem Status nach neonataler Asphyxie (GgV Anhang Ziff. 390) und ist in diesem Zusammenhang bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet. Am 10. Mai 2011 beantragte sie von dieser die Übernahme der Kosten einer Schiebe- und Bremshilfe für ihren Handrollstuhl. Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens wies die IV-Stelle des Kantons St. Gallen (nachfolgend: IV-Stelle) das Leistungsbegehren mit Verfügung vom 17. Oktober 2011 ab, da die Versicherte den beantragten Hilfsantrieb nicht selbstständig bedienen könne.
BGE 140 V 538 S. 539
B.
Die von A. hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 28. März 2013 in dem Sinne teilweise gut, als es den Anspruch im Grundsatz bejahte und die Sache zur weiteren Abklärung des Bedarfs und zu anschliessender Neuverfügung an die IV-Stelle zurückwies.
C.
Mit Beschwerde beantragt die IV-Stelle, es sei unter Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides ihre Verfügung vom 17. Oktober 2011 zu bestätigen.
Die Vorinstanz und A. schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf einen formellen Antrag, weist aber darauf hin, dass gemäss geltender Rechtsprechung die Versicherte keinen Anspruch auf Übernahme der Kosten einer Schiebe- und Bremshilfe für ihren Handrollstuhl hat. Gleichzeitig bezeichnet das BSV indessen diese Praxis als problematisch; das Bundesamt erwägt deshalb, sein Kreisschreiben so anzupassen, dass in Fällen wie dem vorliegenden eine Schiebe- und Bremsvorrichtung zu einem Handrollstuhl abgegeben werden kann.
D.
Die I. und die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts führten ein Verfahren nach
Art. 23 Abs. 1 BGG
durch.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Es steht fest und ist unbestritten, dass die Versicherte seit Geburt an einer dyskinetischen Cerebralparese bei einem Status nach neonataler Asphyxie (Verordnung vom 9. Dezember 1985 über Geburtsgebrechen [GgV; SR 831.232.21], GgV Anhang Ziff. 390) leidet. Streitig und zu prüfen ist demgegenüber, ob sie einen Anspruch auf einen Elektro-Hilfsantrieb für ihren Handrollstuhl haben kann, obwohl sie auch mit diesem zusätzlichen Gerät nicht wird selbstständig unterwegs sein können.
4.
4.1
Gemäss
Art. 21 Abs. 1 Satz 1 IVG
haben versicherte Personen im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste Anspruch auf jene Hilfsmittel, welche sie für die Ausübung der Erwerbstätigkeit oder der Tätigkeit im Aufgabenbereich, zur Erhaltung oder Verbesserung der Erwerbsfähigkeit, für die Schulung, die Aus- und Weiterbildung oder zum Zwecke der funktionellen Angewöhnung benötigen. Versicherte, die infolge ihrer Invalidität für die
BGE 140 V 538 S. 540
Fortbewegung, für die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge kostspielige Geräte brauchen, haben im Rahmen der vom Bundesrat aufzustellenden Liste ohne Rücksicht auf die Erwerbsfähigkeit Anspruch auf solche Hilfsmittel (
Art. 21 Abs. 2 IVG
). In
Art. 14 IVV
(SR 831.201) hat der Bundesrat dem Eidg. Departement des Innern die Aufgabe übertragen, die Liste der in
Art. 21 IVG
vorgesehenen Hilfsmittel zu erstellen. Gemäss
Art. 2 der Verordnung vom 29. November 1976 über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HVI; SR 831.232.51)
besteht im Rahmen der im Anhang angeführten Liste Anspruch auf Hilfsmittel, soweit diese für die Fortbewegung, die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge notwendig sind (Abs. 1). Die im HVI-Anhang enthaltene Liste ist insofern abschliessend, als sie die in Frage kommenden Hilfsmittelkategorien aufzählt (
Art. 21 IVG
; vgl.
Art. 2 Abs. 1 HVI
;
BGE 131 V 9
E. 3.4.2 S. 14 f.). Mit den Hilfsmitteln für Versicherte, die infolge ihrer Invalidität für die Fortbewegung kostspieliger Geräte bedürfen, befasst sich Ziff. 9 HVI-Anhang (Rollstühle), wobei unterschieden wird zwischen Rollstühlen ohne motorischen Antrieb (Ziff. 9.01) und Elektrorollstühlen (Ziff. 9.02).
4.2
Gemäss Ziff. 9.02 HVI-Anhang besteht ein Anspruch auf Elektrorollstühle nur "für Versicherte, die einen gewöhnlichen Rollstuhl nicht bedienen und sich nur dank elektromotorischem Antrieb selbstständig fortbewegen können" (frz.: "pour les assurés qui ne peuvent utiliser un fauteuil roulant usuel et ne peuvent se déplacer seuls qu'au moyen d'un fauteuil roulant mû électriquement"; ital.: "per gli assicurati che non possono utilizzare una carrozzella usuale e sono in grado di spostarsi soltanto mediante l'impiego di una carrozzella azionata elettricamente").
4.3
Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen. Es sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berücksichtigen (
BGE 131 V 263
E. 5.1 S. 266). Auch ist den Grundrechten und verfassungsmässigen Grundsätzen Rechnung zu tragen und zwar in dem Sinne, dass - sofern durch den Wortlaut (und die weiteren massgeblichen normunmittelbaren Auslegungselemente) nicht klar ausgeschlossen - der Verordnungsbestimmung jener Rechtssinn beizumessen ist, welcher im Rahmen des Gesetzes mit der Verfassung (am besten) übereinstimmt (verfassungskonforme oder
BGE 140 V 538 S. 541
verfassungsbezogene Interpretation;
BGE 137 V 373
E. 5.2 S. 376;
BGE 135 I 161
E. 2.3 S. 163).
4.4
Weichen die verschiedenen Sprachversionen einer Gesetzes- oder Verordnungsbestimmung voneinander ab, so ist jener Fassung der Vorzug zu geben, welche den gesetzgeberischen Willen am besten zum Ausdruck bringt (vgl. etwa SVR 2011 BVG Nr. 30 S. 114, 9C_793/2010 E. 4 sowie das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 618/04 vom 20. September 2006 E. 4.3).
4.5
Die Änderung einer Rechtsprechung muss sich auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis des Gesetzeszwecks, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (
BGE 138 III 359
E. 6.1 S. 361;
BGE 137 V 282
E. 4.2 S. 291;
BGE 134 V 72
E. 3.3 S. 76).
5.
5.1
Die deutschsprachige Version von Ziff. 9.02 HVI-Anhang beschränkt den Anspruch auf einen Elektrorollstuhl auf jene versicherten Personen, welche sich nur dank elektromotorischem Antrieb selbstständig fortbewegen können. Es stellt sich daher die Frage, welche Bedeutung hiebei dem Wort "selbstständig" zukommt.
5.2
Unproblematisch erscheint diese Formulierung insoweit, als damit alle jene versicherten Personen von einem Anspruch auf einen Elektrorollstuhl ausgeschlossen werden, welche sich bereits mittels eines Handrollstuhls selbstständig fortbewegen können. Selbst wenn auch für diese Personen im Einzelfall ein Elektrorollstuhl nützlich wäre, so lässt sich die Beschränkung mit Blick auf den Grundsatz, wonach die Hilfsmittel zu Lasten der Invalidenversicherung einfach, zweckmässig und wirtschaftlich sein müssen (vgl.
Art. 4 Abs. 2 HVI
) ohne weiteres rechtfertigen. Insoweit stellt die deutschsprachige Version mit Verwendung des Begriffes "selbstständig" lediglich eine Verdeutlichung dessen dar, was auch in der französisch- und italienischsprachigen Fassung mitgemeint ist.
5.3
Rechtsprechungsgemäss schliesst Ziff. 9.02 HVI-Anhang einen Anspruch auf einen Elektrorollstuhl auch für jene schwerstbehinderten versicherten Personen aus, welche trotz der Abgabe eines solchen Gerätes weiter nicht in der Lage sind, sich selbstständig
BGE 140 V 538 S. 542
fortzubewegen (vgl. SVR 2011 IV Nr. 62 S. 186, 9C_940/2010 E. 4.1 mit Hinweis auf
BGE 135 I 161
E. 4.1 S. 164;
BGE 121 V 258
E. 3b/bb S. 261 und ZAK 1988 S. 180, I 181/87 E. 2a). Die Vereinigten Abteilungen des Bundesgerichts (I. und II. sozialrechtliche Abteilung) lehnten es mit Beschluss vom 13. Oktober 2014 im Verfahren nach
Art. 23 Abs. 1 BGG
ab, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen. Dieser Beschluss ist gemäss
Art. 23 Abs. 3 BGG
für die Antrag stellende Abteilung bei der Beurteilung des Streitfalles verbindlich.
6.
Das kantonale Gericht hat erwogen, ein Handrollstuhl werde durch die Abgabe einer elektrischen Schiebe- und Bremshilfe nicht zu einem Elektrorollstuhl. Vielmehr sei eine solche notwendig, damit der Handrollstuhl bedient werden könne. Die Schiebe- und Bremshilfe sei daher als Zubehör zum Handrollstuhl anzusehen, weshalb gestützt auf Ziff. 9.01 HVI-Anhang in Verbindung mit
Art. 2 Abs. 3 HVI
ein Anspruch bestehen könne, auch wenn die Versicherte das beantragte Gerät nicht selbstständig bedienen könne.
Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden: Die Motorisierung eines Rollstuhls "ohne motorischen Antrieb" führt offensichtlich dazu, dass dieser nicht länger als "ohne motorischen Antrieb" betrachtet werden kann. Folgerichtig ging die Rechtsprechung stets davon aus, dass für die Abgabe eines Zuggerätes die Voraussetzungen für eine Abgabe eines Elektrorollstuhles (Ziff. 9.02 HVI-Anhang) erfüllt sein müssen (vgl. SVR 2011 IV Nr. 62 S. 186, 9C_940/2010 E. 3; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 712/04 vom 13. Oktober 2005 E. 3; ZAK 1988 S. 180, I 181/87 E. 2b). Auch das von der Versicherten beantragte Gerät kann daher nicht als blosses Zubehör im Sinne von
Art. 2 Abs. 3 HVI
zu einem Rollstuhl ohne motorischen Antrieb betrachtet werden. Da die Beschwerdegegnerin unbestrittenermassen auch mit dem beantragten Gerät nicht in der Lage wäre, sich selbstständig fortzubewegen und somit die Voraussetzungen für die Abgabe eines Elektrorollstuhles nicht erfüllt (vgl. E. 5 hievor), hat die IV-Stelle das Leistungsgesuch zu Recht abgewiesen. Ihre Beschwerde ist demnach gutzuheissen, der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die leistungsablehnende Verfügung zu bestätigen.


header:
Urteilskopf
116 Ib 131
17. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. März 1990 i.S. Werner Oertig gegen Alfred Grossmann, Gemeinde Wangen-Brüttisellen und Verwaltungsgericht (I. Kammer) des Kantons Zürich (staatsrechtliche und Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 16, 22, 24 RPG
; Zonenkonformität einer Gärtnerei; Entscheidungsbereich der Ausnahmebewilligung für Bauten ausserhalb der Bauzone.
1. a) Gärtnereibetriebe in der Landwirtschaftszone sind zonenkonform, wenn sie bei gesamthafter Betrachtung überwiegend bodenabhängig produzieren (E. 3b; Bestätigung der Rechtsprechung).
b) Zur Ermittlung der Bodenabhängigkeit genügt es nicht, eine blosse Prozentrechnung anzustellen, die zwischen bodenabhängig und bodenunabhängig bewirtschafteten Flächen unterscheidet. Es ist vielmehr zu prüfen, ob für den Betrieb der gewachsene Boden als Produktionsfaktor unentbehrlich ist, d.h. ob er bei einer gesamthaften Betrachtung seines langfristigen Bewirtschaftungskonzepts und der zu dessen Realisierung eingesetzten Mittel grundsätzlich als Freilandgärtnerei bezeichnet werden kann (E. 3d; Präzisierung der Rechtsprechung).
2. Bauten, die wegen ihres Ausmasses und ihrer Auswirkungen auf die Nutzungsordnung nur in einem Planungsverfahren angemessen erfasst werden können, dürfen nicht nach
Art. 24 RPG
bewilligt werden (E. 4; Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 132
BGE 116 Ib 131 S. 132
Werner Oertig ist Eigentümer des 27'790 m2 umfassenden Grundstückes Kat. Nr. 2512 an der Altwiesenstrasse in der Gemeinde Wangen-Brüttisellen. Anschliessend an dieses Grundstück und nur durch einen Flurweg von ihm getrennt gehört Werner Oertig eine weitere Fläche von 5461 m2, die er als Realersatz aus einer Gewässerkorrektion erhalten hat. Beide Grundstücke liegen in der kantonalen Landwirtschaftszone gemäss den §§ 36 ff. des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975/20. Mai 1984 (PBG). In einer Entfernung von ungefähr 200 m von diesen beiden Grundstücken besitzt Oertig schliesslich noch eine weitere Parzelle von ungefähr 2 ha Fläche.
Werner Oertig betreibt eine Grossgärtnerei, welche insbesondere auf die Herstellung von Schnittblumen spezialisiert ist. Ein Teil der Gärtnerei befindet sich auf den beiden erstgenannten Parzellen. Der andere Betriebsteil liegt in der Luftlinie ungefähr 5 km und fahrwegmässig ca. 10 km weit entfernt im Oberhauser Ried. Dort muss Oertig in absehbarer Zukunft wegen planerischer und baulicher Veränderungen den Betrieb einstellen; die ganze Gärtnerei soll dann in Wangen-Brüttisellen angesiedelt werden.
BGE 116 Ib 131 S. 133
Am 25. November 1982 stimmte das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich letztinstanzlich einer Baubewilligung für fünf Einheiten eines Gewächshauses auf der Parzelle Kat. Nr. 2512 zu. Am 30. Januar 1984 erteilte der Gemeinderat Wangen-Brüttisellen Werner Oertig die Baubewilligung für zwei weitere Gewächshauseinheiten. Das Bundesgericht verweigerte ihm hingegen mit Urteil vom 27. Mai 1987 die Erstellung eines Wohnhauses unmittelbar neben seinem Betrieb.
Am 23. März 1987 bewilligte der Gemeinderat Wangen-Brüttisellen unter verschiedenen Bedingungen und Auflagen eine neue Erweiterung der Gewächshausanlage um drei Einheiten; gesamthaft würde die Gewächshausanlage damit aus zehn Einheiten bestehen. Gemäss präzisierter Ziffer 4 der Baubewilligung dürfen nach dem bewilligten Bauprojekt keine weiteren Treibhäuser mehr gebaut werden, in welchen Pflanzenkulturen unter Glas gezogen werden können. Dem Gärtnereibetrieb ist eine Fläche von 70% als Freilandkultur dauernd zur Verfügung zu halten; von dieser Verpflichtung sind nur kurzfristig aufgestellte mobile Folientunnels zur Vermeidung von Frostschäden ausgenommen.
Alfred Grossmann, Eigentümer des an die Parzelle Kat. Nr. 2512 angrenzenden Grundstücks Kat. Nr. 3756, welches ebenfalls der Landwirtschaftszone zugeteilt ist, auf dem jedoch schon seit Jahrzehnten ein Einfamilienhaus steht, erhob am 16. April 1987 gegen die Baubewilligung des Gemeinderates Wangen-Brüttisellen Rekurs an die kantonale Baurekurskommission III. Mit Entscheid vom 27. April 1988 hiess die Baurekurskommission den Rekurs gut und hob die Baubewilligung auf.
Werner Oertig führte gegen diesen Entscheid Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses wies seine Beschwerde mit Entscheid vom 1. November 1988 ab. Werner Oertig erhob gegen diesen Entscheid sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein und weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, die zehn Gewächshauseinheiten würden rund 26,5% der nutzbaren Fläche bedecken.
BGE 116 Ib 131 S. 134
Diese Zahl sei viel kleiner. Das Verwaltungsgericht habe somit den Sachverhalt offensichtlich unrichtig und unvollständig festgestellt (
Art. 104 lit. b,
Art. 105 Abs. 2 OG
).
Die Feststellung des Verwaltungsgerichts, wonach die Gewächshäuser einen Anteil von 26,5% an der Gesamtbetriebsfläche ausmachen, ist offensichtlich unrichtig. Aus den Akten ergibt sich eine Betriebsfläche des Hauptgrundstückes von total 27'790 m2. Von dieser Fläche sind das Regenwasserbecken (680 m2) sowie der Lager- und Parkplatz (ca. 1200 m2) abzuziehen. Es ergibt sich somit eine totale Anbaufläche des Hauptgrundstückes von 25'910 m2. Ein Gewächshauselement hat eine Fläche von 544 m2, zehn Einheiten ergeben demnach 5440 m2. Damit überdecken die Gewächshäuser lediglich ungefähr 21% des Hauptgrundstückes. Im übrigen kann man sich fragen, ob in allen Gewächshauseinheiten wirklich bodenunabhängig produziert wird. Dieser Frage muss indessen nicht weiter nachgegangen werden, weil sie für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens unerheblich ist.
3.
Gemäss
Art. 22 Abs. 1 RPG
dürfen Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden.
Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG
setzt für eine Baubewilligung voraus, dass die Bauten und Anlagen dem Zweck der Nutzungszone entsprechen. Das Verwaltungsgericht hat die Zonenkonformität der vom Gemeinderat bewilligten Gewächshauserweiterung in der Landwirtschaftszone verneint. Ausgehend vom richtiggestellten Sachverhalt ist daher im folgenden zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht zu Recht von der mangelnden Zonenkonformität des Bauvorhabens ausgehen durfte.
a)
Art. 16 RPG
umschreibt Zweck und Inhalt der Landwirtschaftszonen: Landwirtschaftszonen umfassen Land, das sich für die landwirtschaftliche Nutzung oder den Gartenbau eignet oder im Gesamtinteresse landwirtschaftlich genutzt werden soll (Abs. 1 lit. a und b). Landwirtschaftliche Bauten entsprechen diesem Zweck dann, wenn für die Nutzung, der sie dienen, der Boden als Produktionsfaktor unentbehrlich ist; wo landwirtschaftliche Erzeugnisse bodenunabhängig gewonnen werden, liegt keine landwirtschaftliche Nutzung im Sinne von
Art. 16 RPG
vor.
Art. 16 RPG
erwähnt ausdrücklich auch den Gartenbau (
BGE 112 Ib 273
E. 3). Das ist indessen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht so zu verstehen, dass dem Gartenbau neben der landwirtschaftlichen Nutzung eine selbständige, privilegierte Bedeutung zukäme (
BGE 112 Ib 372
E. 3). Seine ausdrückliche
BGE 116 Ib 131 S. 135
Aufnahme durch den Gesetzgeber in
Art. 16 Abs. 1 lit. a RPG
war vielmehr notwendig, weil Gartenbau nicht generell zur Landwirtschaft gehört (
BGE 113 Ib 138
nicht publizierte E. 4b). Gartenbau passt bloss dann in die Landwirtschaftszone, wenn er in Arbeitsweise und Landbedarf mit der landwirtschaftlichen Nutzung vergleichbar ist und zur Bewirtschaftung freien Landes eine hinreichend enge Beziehung besteht.
b) Kann demnach nur bodenabhängig produzierender Gartenbau in einer Landwirtschaftszone als zonenkonform bezeichnet werden, so fragt sich, nach welchen Kriterien über die Bodenabhängigkeit eines Gartenbaubetriebs und einer zu einem solchen gehörigen Baute zu entscheiden ist.
In diesem Zusammenhang hat das Bundesgericht ausdrücklich die Auffassung von LEO SCHÜRMANN (Bau- und Planungsrecht, 2. Aufl., Bern 1984, S. 169 f.) als zu eng abgelehnt, wonach Gewächs- und Treibhäuser nur als "saisonausdehnende" Hilfsmittel zuzulassen seien, nicht aber für die Fortführung des Betriebs auch in den Wintermonaten (
BGE 112 Ib 274
E. 3, 276 E. 4). Nach bisheriger Auffassung des Bundesgerichts ist vielmehr massgeblich, ob bei einer gesamthaften Betrachtung von einer überwiegend bodenabhängigen Produktion gesprochen werden kann (
BGE 112 Ib 274
E. 3). An dieser Rechtsprechung ist grundsätzlich festzuhalten.
c) In
BGE 112 Ib 270
hat das Bundesgericht das Erfordernis einer gesamthaften Betrachtung zur Bestimmung der Bodenabhängigkeit eines Gartenbaubetriebs freilich in der Weise verstanden, dass es vorrangig auf das Verhältnis der Freiland- und der unter Glas bodenabhängig bewirtschafteten Flächen gegenüber den unter Glas bodenunabhängig bewirtschafteten Flächen abgestellt hat. Bei einem Anteil von 28,5% bodenunabhängig unter Glas bewirtschafteter Fläche an der gesamten Anbaufläche hat das Gericht festgestellt, es liege ein Grenzfall eines Betriebs vor, der bei gesamthafter Betrachtung noch als bodenabhängig betrachtet werden könne (
BGE 112 Ib 276
E. 4). Der vorliegend zu beurteilende Fall zeigt, dass eine solche Reduktion der gesamthaften Betrachtung auf eine Prozentrechnung zwischen bodenabhängig und bodenunabhängig bewirtschafteten Flächen nicht zu befriedigen vermag.
aa) Die in
BGE 112 Ib 270
dargelegte Lösung erscheint schon insofern als problematisch, als innerhalb der Gewächshäuser zwischen bodenabhängig und bodenunabhängig bewirtschafteten
BGE 116 Ib 131 S. 136
Gewächshäusern unterschieden wird. Ein Gewächshaus, in dem zunächst direkt auf dem natürlich gewachsenen Boden Pflanzen gezogen werden, kann ohne grösseren Aufwand derart verändert werden, dass der Anbau nur noch auf Tischen, in bodenunabhängigen Setzkästen oder ähnlichen Behältern erfolgt. Das Abstellen auf die Unterscheidung zwischen bodenabhängig und bodenunabhängig bewirtschafteten Gewächshäusern lässt somit für die Bewilligungsbehörden ein nur schwer lösbares Kontrollproblem entstehen, das die praktische Tauglichkeit des Prozentkriteriums als zweifelhaft erscheinen lässt.
bb) Selbst wenn man zur Bestimmung der Bodenabhängigkeit eines Gartenbaubetriebs auf das Verhältnis aller unter Glas bewirtschafteten Flächen zu den Freilandflächen abstellen würde, bliebe doch ein weiterer entscheidender Nachteil des Prozentkriteriums bestehen: Das Prozentkriterium ist - wie gerade der vorliegende Fall zeigt - durch Landzukäufe weithin beeinflussbar; eine solche Beeinflussung ist um so eher zu erwarten, als Inhaber von Gartenbaubetrieben vielfach bereit sind, höhere Landpreise als Landwirte zu bezahlen und damit eine teilweise wirtschaftliche Verdrängung der Landwirtschaft durch Gartenbaubetriebe zu befürchten ist. Je grösser die dem Betreiber eines Gartenbaubetriebs gehörige Landfläche, desto grösser kann auch die Unterglasfläche sein, ohne dass die Bodenabhängigkeit des Betriebs durch neue Bauvorhaben in Frage gestellt wird. Die weitgehende Beeinflussbarkeit des Prozentkriteriums durch die Betroffenen impliziert weitere, rechtspolitisch unerwünschte Folgen. Einerseits wird der Landwirtschaft unnötig wertvolles Kulturland entzogen, handelt es sich doch bei den zugekauften Flächen infolge der Lage der Gartenbaubetriebe nicht selten um Land mit Fruchtfolgeflächenqualität. Und andererseits ist zu befürchten, dass das vom Gartenbaubetrieb hauptsächlich im Hinblick auf die Möglichkeit der Erweiterung der Unterglasflächen erworbene Land vielfach nur einer extensiven Nutzung zugeführt wird.
cc) Die dargelegten Nachteile des Prozentkriteriums lassen sich nicht durch eine Senkung der Prozentzahl an mit Gewächshäusern überstelltem Land beheben, oberhalb welcher die Bodenabhängigkeit eines Gartenbaubetriebs verneint wird. Der Ansatz des Verwaltungsgerichts, welches bei einer Unterglasfläche von mehr als 10% der gesamten Betriebsfläche die Bodenabhängigkeit verneinen will, ist daher abzulehnen. Auf das Prozentkriterium ist vielmehr vollständig zu verzichten, und es ist durch eine gesamthafte,
BGE 116 Ib 131 S. 137
mehr an qualitativen denn an quantitativen Faktoren anknüpfende Betrachtungsweise zu ersetzen.
d) Bei der gesamthaften Betrachtung eines Gartenbaubetriebs ist danach zu prüfen, ob für den Betrieb der gewachsene Boden als erzeugender Produktionsfaktor unentbehrlich ist (EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Bern 1981, N. 9 zu Art. 16 S. 215). Betriebsbauten darf nur eine Hilfsfunktion bei der unter natürlichen Bedingungen erfolgenden Kultivierung des Bodens zukommen. Die Bauten können dabei eine direkte Hilfsfunktion im Hinblick auf die gartenbauliche Bewirtschaftung des natürlichen Bodens erfüllen: So etwa bei Treib- und Gewächshäusern zum Schutz der Pflanzen vor schlechter Witterung oder Bauten zur Akklimatisation vor der Versetzung ins Freiland. Die Hilfsfunktion der Bauten kann freilich nicht auf dieses enge Verständnis beschränkt bleiben. Darüber hinaus kann ein überwiegend bodenabhängiger Gartenbaubetrieb vielmehr auch über Bauten verfügen, denen eine sonstige betriebliche Hilfsfunktion zukommt. Zu denken ist dabei etwa an Einstellräume für Bewirtschaftungsgeräte, Lagerräumlichkeiten für landwirtschaftliche Hilfsstoffe usw. Unabhängig davon, ob sämtlichen Betriebsräumen eine solchermassen umschriebene Hilfsfunktion zukommt, ist indessen letztlich entscheidend, ob der Betrieb bei einer gesamthaften Betrachtung seines langfristigen Bewirtschaftungskonzepts und der zu dessen Realisierung eingesetzten Mittel grundsätzlich als Freilandbetrieb bezeichnet werden kann (vgl.
BGE 112 Ib 273
E. 3,
BGE 113 Ib 138
nicht publizierte E. 4b, je mit Hinweisen). Nur dann kann von überwiegend bodenabhängigem, in der Landwirtschaftszone zonenkonformem Gartenbau gesprochen werden.
e) Kann ein Betrieb in dieser Weise als bodenabhängig bezeichnet werden, so ist bei der Beurteilung von Neubauvorhaben zu prüfen, ob diese sich als notwendige Ergänzung in das verfolgte Bewirtschaftungskonzept einfügen lassen oder ob durch die neue Baute der Charakter des Unternehmens als bodenabhängiger Gartenbaubetrieb verändert wird. Nur wenn dies nicht der Fall ist, kann die Zonenkonformität des Bauvorhabens in der Landwirtschaftszone bejaht werden.
f) Beim zu beurteilenden Betrieb fällt zunächst auf, dass zwar nach dem projektierten Treibhausausbau höchstens 21% der Produktionsfläche gänzlich bodenunabhängig genutzt werden sollen. Allein aufgrund dieser Prozentzahl kann indessen wie dargelegt ein Gartenbaubetrieb nicht als bodenabhängig qualifiziert werden.
BGE 116 Ib 131 S. 138
Zur Beurteilung, ob es sich um einen bodenabhängigen Betrieb handelt, ist der Betrieb vielmehr einer gesamthaften Betrachtung zu unterziehen. Dabei fällt auf, dass der Betrieb als Schnittblumenbetrieb einen beträchtlichen Teil der Pflanzen in den Gewächshäusern zwar direkt im gewachsenen Boden zieht, die Pflanzen indessen zum einen bis zur Schnittreife im Gewächshaus verbleiben; von einer dem Freilandanbau dienenden Funktion der Gewächshäuser kann somit nicht gesprochen werden. Zum andern wachsen die Blumen in den Gewächshäusern, wie bereits in dem den gleichen Betrieb betreffenden
BGE 113 Ib 138
ausführlich dargelegt wurde, weithin unter künstlichen Bedingungen (
BGE 113 Ib 140
E. 4c). Von einem bodenabhängigen Bewirtschaftungskonzept kann somit nicht gesprochen werden.
An diesem Ergebnis ändert auch ein Einbezug der Freilandflächen in die Betrachtung nichts. Zwar nimmt die als Freiland bewirtschaftete Fläche bei weitem den grösseren Teil der gesamten Betriebsfläche ein; dieses Verhältnis hat sich nach dem Zuwachs von 5461 m2 als Realersatz aus einer Gewässerkorrektion nochmals weiter zu Gunsten der Freilandfläche verschoben. Indessen lässt sich keineswegs sagen, dass auch nur ein Teil der Unterglasflächen der Bewirtschaftung des Freilandes dient und damit gesamthaft betrachtet das Bewirtschaftungskonzept einer Freilandgärtnerei vorherrsche. Soweit der Freilandcharakter des Betriebs zu bejahen ist, beschränkt sich dieser vielmehr auf die als Freiland bewirtschafteten Flächen. Der unter Glas bewirtschaftete Betriebsteil ist als selbständiger, neben der Freilandbewirtschaftung stehender Betriebsteil zu qualifizieren; von einer dienenden oder gar im Rahmen des Konzepts einer Freilandgärtnerei notwendigen (Ergänzungs)funktion dieses Betriebsteils gegenüber der Freilandbewirtschaftung kann nicht die Rede sein. Unabhängig davon, ob der unter Glas bewirtschaftete Betriebsteil für sich allein wirtschaftlich überlebensfähig wäre, ist daher bei gesamthafter Betrachtung vom Vorliegen eines überwiegend bodenunabhängigen Betriebs auszugehen.
g) Wie dargelegt ist der Betrieb des Beschwerdeführers ein überwiegend bodenunabhängig produzierender Gartenbaubetrieb. Als solcher ist er in der Landwirtschaftszone nicht zonenkonform. Dementsprechend kann auch der geplante Ausbau der Gewächshäuser nicht als zonenkonformes Bauvorhaben bezeichnet werden. Eine Bewilligung des Bauvorhabens auf dem Wege des Bewilligungsverfahrens nach
Art. 22 RPG
fällt damit
BGE 116 Ib 131 S. 139
ausser Betracht und die Beschwerde erweist sich insoweit als unbegründet.
4.
a) Wie das Bundesgericht bereits in verschiedenen Entscheiden festgehalten hat, haben Ausnahmebewilligungen gemäss
Art. 24 RPG
den planerischen Stufenbau zu beachten. Ihr Entscheidungsbereich reicht zwar weiter als derjenige der Baubewilligung nach
Art. 22 RPG
, weil sie für Vorhaben erteilt werden, welche nicht dem Zweck der Nutzungszone ausserhalb der Bauzone entsprechen. Für Bauten und Anlagen, die ihrer Natur nach nur in einem Planungsverfahren angemessen erfasst werden können, dürfen aber keine Ausnahmebewilligungen erteilt werden (
BGE 114 Ib 315
E. 3a mit Hinweisen).
b) Das vorliegend zu beurteilende Bauvorhaben bildet Teil eines Gewächshauskomplexes, der nach der beabsichtigten Erweiterung eine Fläche von 5440 m2 einnehmen wird. Ein derart ausgedehnter Gebäudekomplex bringt ein ganz erhebliches Regelungsbedürfnis mit sich (Einfügung in die bestehende Nutzungsordnung, Erschliessung, Lage der Gebäude, deren Anordnung, äussere Abmessungen, innere Aufteilung usw.). Wenn auch der Entscheidungsbereich des Ausnahmebewilligungsverfahrens nach
Art. 24 RPG
weiter reicht als jener des ordentlichen Baubewilligungsverfahrens nach
Art. 22 RPG
, so wird er durch dieses ausgedehnte Regelungsbedürfnis doch offensichtlich überschritten. Eine Realisierung der geplanten Gewächshauserweiterung ist daher nur nach einer Änderung der Nutzungsplanung möglich. Nur das Nutzungsplanverfahren verfügt nämlich über das nötige Instrumentarium, um bei einem so umfangreichen Gebäudekomplex wie den Gewächshäusern im Betrieb des Beschwerdeführers zum einen die Verwirklichung der Planungsgrundsätze und Ziele des RPG (
Art. 1 und 3 RPG
) sowie die Abstimmung auf die Richtplanung (
Art. 6 ff. RPG
) zu gewährleisten, und vermag zum andern hinsichtlich der demokratischen Beteiligung an der Lösung raumwirksamer Aufgaben (
Art. 4 RPG
) und des Rechtsschutzes (Art. 33 f. RPG) den Anforderungen des RPG zu genügen (
BGE 113 Ib 374
E. 5;
BGE 114 Ib 315
E. 3a).
5.
a) Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, die Verweigerung des Bauvorhabens stelle eine rechtsungleiche Behandlung gegenüber den Gärtnereien Peter Meyer in Wangen und Heinz Berstecher in Fällanden dar. Die Rüge erweist sich schon deshalb als unbegründet, weil sich aus der Beschwerde nicht ergibt und auch sonst nicht ersichtlich ist, inwiefern bei den beiden Gärtnereien
BGE 116 Ib 131 S. 140
rechtlich gleiche Sachverhalte zu beurteilen waren. Selbst wenn davon auszugehen wäre, würde dies im übrigen nicht zur Gutheissung der Beschwerde führen, da der Umstand, dass das Gesetz in einem oder mehreren Fällen nicht richtig angewendet wurde, keinen Anspruch darauf begründet, ebenfalls vom Gesetz abweichend behandelt zu werden (
BGE 114 Ib 240
E. 4c).
b) Der Beschwerdeführer macht schliesslich auch eine Verletzung von
Art. 22ter und 31 BV
geltend. Auf diese Beschwerdepunkte ist nicht näher einzugehen: Zum einen hat die vorstehende verfassungskonforme Auslegung der einschlägigen Normen des RPG ergeben, dass das Projekt des Beschwerdeführers weder als in der Landwirtschaftszone zonenkonformes Bauvorhaben noch nach
Art. 24 RPG
bewilligt werden kann. Zum andern wäre es dem Bundesgericht ohnehin verwehrt, den mit den Normen des RPG vereinbaren angefochtenen Entscheid aufzuheben, wenn diese Normen auch nach einer verfassungskonformen Auslegung sich nicht mit den angerufenen Verfassungsbestimmungen vereinbaren liessen (
Art. 113 Abs. 3 BV
bzw. 114bis Abs. 3 BV).
6.
a) Zusammenfassend ist festzustellen, dass auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten werden kann (E. 1b). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist abzuweisen: Dabei erfolgt die Abweisung im Sinne der Erwägungen. Dadurch wird klar gemacht, dass die Realisierung des Projekts durch den vorliegenden Entscheid nicht ausgeschlossen werden soll. Es ist durchaus vorstellbar, dass die beabsichtigte Gewächshauserweiterung nach Schaffung einer besonderen Nutzungszone für den mehrheitlich bodenunabhängigen und daher in einer Landwirtschaftszone nicht zonenkonformen Gartenbau und nach Durchführung eines ordentlichen Baubewilligungsverfahrens nach den für die zu schaffende Zone geltenden Vorschriften realisiert werden kann.


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Urteilskopf
102 Ib 182
29. Urteil vom 22. September 1976 i.S. Genossenschaft Hobel gegen SBB und Eidg. Schätzungskommission 10. Kreis.

regeste:
Regeste
Art. 19 lit. c EntG
, Grundstückgewinnsteuer.
Bei Anlass der Enteignung erhobene Grundstückgewinnsteuern sind dem Enteigneten auch dann nicht zu vergüten, wenn diesem infolge Landabtausch kein Grundstückgewinn in Geld zufliesst (Ergänzung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 182
BGE 102 Ib 182 S. 182
Die Genossenschaft Hobel, die in Zürich einen Schreinereibetrieb führt, tauschte im November 1970 mit den SBB in einem als Expropriationsvertrag bezeichneten Vergleich eine Parzelle gegen eine andere. Die Parteien vereinbarten ferner:
"Die aus diesem Rechtsgeschäft resultierende Grundstückgewinnsteuer ist von der Expropiatin zu alleinigen Lasten zu übernehmen. Sie behält sich jedoch vor, die von ihr zu bezahlende Grundstückgewinnsteuer als mittelbaren Schaden gegenüber der SBB im laufenden Enteignungsverfahren geltend zu machen."
Die Stadt Zürich setzte in der Folge die von der Genossenschaft Hobel zu leistende Grundstückgewinnsteuer auf Fr. 93'910.-- fest. Die Genossenschaft war - und ist noch heute - der Auffassung, dass die Steuer in der genannten Höhe geschuldet war, und liess daher die Einschätzung in Rechtskraft erwachsen. Am 30. Januar 1975 meldete sie den Betrag der Steuer als Enteignungsforderung an. Sie wusste zwar, dass das Bundesgericht in
BGE 100 Ib 71
ff. bestätigt hatte, dass die anlässlich einer Enteignung erhobenen Grundstückgewinnsteuern nach
Art. 19 EntG
vom Enteigner nicht zu vergüten sind, hielt aber dafür, dies gelte nur für den Regelfall, dass dem Enteigneten ein Grundstückgewinn in
BGE 102 Ib 182 S. 183
Geld zufliesse, nicht dagegen, wenn ihm der Enteigner im Rahmen eines Enteignungsvertrages Realersatz leiste. Die SBB bestritten die Entschädigungspflicht für die Steuern mit der Begründung, die bundesgerichtliche Rechtsprechung sei auch im vorliegenden Fall anwendbar, und zudem habe die Genossenschaft Hobel die Grundstückgewinnsteuer zu Unrecht anerkannt.
Der vom Präsidenten der Eidg. Schätzungskommission (ESchK) des 10. Kreises eingeholte Amtsbericht der Finanzdirektion des Kantons Zürich vom 29. Juli 1975 bejahte, dass die der Genossenschaft Hobel auferlegte Steuer tatsächlich geschuldet gewesen sei. Die ESchK entschied darauf, dass die Grundstückgewinnsteuer vom Enteigner nicht zu entschädigen sei, und wies deshalb die Forderung am 11. März 1976 ab. - Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde verlangt die Genossenschaft Hobel die Aufhebung dieses Entscheides und die Zusprechung des Betrages von Fr. 93'910.-- nebst Zins. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die ESchK konnte ohne Verletzung von Bundesrecht davon ausgehen, die seitens der Stadt Zürich von der Beschwerdeführerin geforderte Grundstückgewinnsteuer sei nach zürcherischem Recht geschuldet; der Amtsbericht der kantonalen Finanzdirektion erbrachte dafür den nach Bundesrecht genügenden Beweis. Es kann nicht Aufgabe des Bundesgerichts sein, im vorliegenden Verfahren die Richtigkeit der Auffassung der Finanzdirektion zu überprüfen.
Wohl kann man sich fragen, ob bei einem Landabtausch im Rahmen eines Enteignungsverfahrens überhaupt im Sinne von
§ 161 Abs. 1 StG
des Kantons Zürich ein "Gewinn erzielt" wird; es mag auch stossend sein, wenn das kantonale Steuergesetz einen zwangsweisen Landabtausch im Rahmen eines Enteignungsverfahrens nicht einer Güterzusammenlegung oder Quartierplanung im Sinne von
§ 161 Abs. 3 lit. e StG
gleichstellt (vgl. dazu ERNST HÖHN, Die Problematik der zürcherischen Grundstückgewinnsteuer, ZBl 59/1958, 218; KUTTLER, Die Bodenversteuerung als Rechtsproblem, ZSR 1964 II 214). Allein für das vorliegende Verfahren ist vom Bestehen der Steuerschuld auszugehen. Kein bundesrechtlicher Grundsatz
BGE 102 Ib 182 S. 184
hindert den Kanton Zürich, auch bei Tauschgeschäften die Wertsteigerung auf dem in Tausch gegebenen Grundstück zu erfassen. Selbst harte und allenfalls unbillige Entscheide im kantonalen Steuerrecht halten gegebenenfalls vor dem Willkürverbot und der Eigentumsgarantie stand, wenn sie als systemkonforme Auslegungen des kantonalen Steuergesetzes betrachtet werden müssen (vgl.
BGE 102 Ia 224
E. c). Auf jeden Fall liegt keine Güterzusammenlegung oder Quartierplanung im Sinne von
§ 161 Abs. 3 lit. e StG
vor. Die Beschwerdeführerin konnte aus
Art. 18 EntG
auch keinen Rechtsanspruch auf Realersatz ableiten.
Zu prüfen ist vielmehr ausschliesslich, ob in Durchbrechung der Grundsätze von
BGE 100 Ib 71
ff. ausnahmsweise der Enteigner für die von der Enteigneten bezahlte Grundstückgewinnsteuer aufzukommen hat, wenn die Enteignete für das enteignete Grundstück kein Geld, sondern ein Ersatzgrundstück in annähernd gleicher Grösse und Lage erhalten hat, auf dem sie ihr Gewerbe weiterführen kann.
2.
In
BGE 100 Ib 74
hat das Bundesgericht bestätigt, dass der Enteignete grundsätzlich weder die volle Grundstückgewinnsteuer überwälzen könne noch jenen Teil, um den die Steuer höher ausfällt, weil infolge der vorzeitigen Veräusserung ein höherer Steuersatz zur Anwendung kommt. In der Regel sei es jedenfalls zu rechtfertigen, dass der Enteignete diesen Nachteil auf sich nehmen müsse, da er dafür auch früher in den Besitz des Gegenwertes des Wertzuwachses gelange. Im genannten Urteil kam dem Beschwerdeführer dieser Vorteil der freien Verfügbarkeit über die Entschädigungssumme zu; das Urteil betraf also einen Regelfall. Die heutige Beschwerdeführerin war hingegen in ihrer Verfügungsbefugnis stärker eingeengt; sie musste froh sein, dass ihr von der Enteignerin überhaupt ein Ersatzgrundstück zum Tausch angeboten wurde.
Die SBB und die ESchK halten jedoch dafür, dass es unerheblich sein müsse, ob der Enteigner dem Enteigneten eine Tauschliegenschaft anbieten kann oder ob der Enteignete selbst ein Ersatzgrundstück suchen muss. In beiden Fällen sei die Enteignung nicht der Rechtsgrund, sondern nur der äussere Anlass zur Besteuerung eines Grundstückgewinnes. Diese Steuer beruhe auf dem Wertzuwachs und sei nur nebensächlich mit der Enteignung verbunden - insofern, als der Wertzuwachs
BGE 102 Ib 182 S. 185
mit der Enteignung sichtbar werde. Der Bund könne nicht dafür verantwortlich gemacht werden, dass der kantonale Gesetzgeber keine befriedigende Regelung geschaffen habe, etwa indem er einen zeitlichen Aufschub der Besteuerung in Enteignungsfällen gewähre. Also müsse der Enteignete als Steuerpflichtiger diese öffentlichen Lasten tragen.
a) Diese Auffassung hat die logische Konsequenz für sich. Es ist schwer einzusehen, weshalb der Enteigner schlechter gestellt werden soll, wenn er dem Enteigneten ein Ersatzgrundstück anbieten kann, als wenn er lediglich Entschädigung bezahlt und es dem Enteigneten überlässt, selbst ein Ersatzgrundstück zu suchen. Im einen wie im andern Fall hat der Enteigner den Wertzuwachs des enteigneten Grundstücks nicht verursacht, und für den Enteigneten als Inhaber des Gewerbebetriebes besteht grundsätzlich die gleiche Zwangslage. Er kommt durch die Enteignung nicht in den Besitz eines frei verfügbaren Gegenwertes, sondern muss sich ein - in der Regel wertgleiches - Ersatzgrundstück beschaffen. Wirtschaftlich gesehen wird deshalb in beiden Fällen kein frei verfügbarer Gewinn realisiert. Wenn der kantonale Steuergesetzgeber Enteignungen mit Landabtausch nicht den Landumlegungen nach Nationalstrassengesetz gleichstellt, sondern die Grundstückgewinnsteuer erhebt (REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, N. 166 zu
§ 161 StG
), ist nicht einzusehen, weshalb bei Enteignungen mit Landabtausch innerhalb der steuerberechtigten Gemeinde eine Steuerüberwälzung auf den Enteigner stattfinden soll, in allen andern Fällen dagegen nicht. Mit oder ohne Zurverfügungstellen eines Ersatzgrundstückes durch den Enteigner löst die zwangsweise Handänderung die Grundstückgewinnsteuer aus. Die Problematik des Kausalzusammenhangs zwischen der Enteignung und der durch die Steuer verursachten Vermögensverminderung des Enteigneten ist in beiden Fällen die gleiche.
b) Das Hauptargument der Beschwerdeführerin geht dahin, es sei kein Mehrwert realisiert worden, weil die Beschwerdeführerin ein Grundstück in gleicher Grösse und Lage erhalten habe; wenn ein Steuergesetz so hart sei, dass auch nicht realisierte Mehrwerte versteuert werden müssten, so erscheine die Vermögenseinbusse des Enteigneten als mittelbare Folge der Enteignung. Nach dieser Auffassung ist eine Grundstückgewinnsteuer dann als weiterer Nachteil im Sinne von
BGE 102 Ib 182 S. 186
Art. 19 lit. c EntG
zu betrachten, wenn sie den Enteigneten besonders hart trifft. Das soll nach Meinung der Beschwerdeführerin bei einem Landabtausch wie hier der Fall sein. Allein der Umstand, ob eine durch die Enteignung ausgelöste Steuer bestimmte Enteignete härter oder schwächer trifft als andere, kann kein taugliches Kriterium dafür sein, ob die Steuer ausnahmsweise als Nachteil im Sinne von
Art. 19 lit. c EntG
zu betrachten und deshalb vom Enteigner statt vom Enteigneten zu tragen ist. Der blosse Umstand, dass der Enteigner - im vorliegenden Fall der Bund - zahlungskräftiger ist als der Enteignete, kann kein Grund zur Überwälzung von harten Steuerlasten sein. Entweder rechnet das EntG die öffentlichen Lasten zu den Nachteilen im Sinne von
Art. 19 lit. c EntG
oder nicht; es kann keine Ausnahme gemacht werden nach dem Kriterium, wie schwer die Steuer die Enteigneten trifft.
c) Entscheidend ist ferner, dass bei voller Überwälzung der Grundstückgewinnsteuer auf die Enteignerin die Enteignete mehr als den blossen Nachteilsausgleich erhielte. Denn durch die Bezahlung wird eine Steuerschuld gelöscht, die ohne Enteignung weiterhin latent auf dem Grundbesitz der Enteigneten gelastet hätte, auch wenn ungewiss ist, wann es zu einer Realisierung des Grundstückgewinnes gekommen wäre.
d) Aus den zivilrechtlichen Lehren über den adäquaten Kausalzusammenhang lässt sich für die Lösung des vorliegenden Falles nichts gewinnen. Steuern wirken für den Steuerträger immer vermögensmindernd und nach dem in
BGE 100 Ib 74
erneut überprüften Willen des Gesetzgebers müssen diese Vermögensminderungen nicht vom Enteigner übernommen werden. Die Beschwerdeführerin kann deshalb keine Ausnahmebehandlung beanspruchen, auch wenn sie auf das Ersatzgrundstück angewiesen war und somit wirtschaftlich gesehen nicht die Möglichkeit hatte, über die Gegenleistung für die enteignete Liegenschaft frei zu verfügen. Selbst wenn die Argumentation, die das Bundesgericht in
BGE 100 Ib 74
zur Rechtfertigung der Lösung des Gesetzgebers angeführt hat, im vorliegenden Falle nicht durchgreift, muss es dennoch bei der vom Gesetzgeber gewollten Lösung bleiben. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.


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Urteilskopf
91 II 151
23. Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. Juli 1965 i.S. Wenk gegen Vormundschaftsbehörde Schlieren

regeste:
Regeste
Nichteintreten auf eine Berufung mangels Leistung des Kostenvorschusses binnen der angesetzten Frist (
Art. 150 Abs. 4 OG
).
Fiktion der Zustellung bei unbenutztem Ablauf der Abholungsfrist (Art. 104 Abs. 1 und 2 der VVI zum Postverkehrsgesetz). Obliegenheiten des Destinatärs bei Abwesenheit vom Wohnort.

text:
Sachverhalt
ab Seite 151
BGE 91 II 151 S. 151
E. Wenk legte gegen das seine Entmündigung nach
Art. 370 ZGB
bestätigende Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 19. Februar 1965 Berufung an das Bundesgericht ein. Er unterliess dann aber die ihm mit Verfügung vom 21. Juni mit Frist bis zum 5. Juli aufgegebene Leistung des Gerichtskostenvorschusses. Da der Zustellungsbote am 22. Juni in seiner Wohnung weder ihn selbst noch eine andere bezugsberechtigte Person antraf, hinterliess er eine Abholungseinladung mit Frist bis zum 26. Juni (vier Tage Frist gemäss Art. 104 Abs. 1 und 2 der Vollziehungsverordnung I zum Postverkehrsgesetz; jene Bestimmungen sehen in der Fassung vom 12. Mai 1961 keinen zweiten Zustellversuch mehr vor). Wenk liess die Abholfrist unbenützt verstreichen und blieb ebenso säumig mit der Vorschussleistung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Die Nichtleistung des Kostenvorschusses binnen der gesetzten Frist hat zur Folge, dass auf die Berufung nicht einzutreten ist (
Art. 150 Abs. 4 OG
), worauf das die Verfügung vom 21. Juni enthaltende Formularschreiben ausdrücklich hinweist. Den Umstand, dass ihm jene Verfügung nicht ausgehändigt werden konnte, hat der Berufungskläger selbst zu vertreten. Wenn er der Abholungseinladung nicht Folge gab und dadurch die Empfangnahme der gerichtlichen Sendung vereitelte, so ist die
BGE 91 II 151 S. 152
Zustellung als am letzten Tage der Abholungsfrist, dem 26. Juni, erfolgt zu fingieren (vgl.
BGE 85 IV 115
). Sollte er aber gerade während der Abholungsfrist fern von seinem Wohnorte geweilt haben, so hätte ihm mit Rücksicht auf das von ihm eingeleitete Berufungsverfahren obgelegen, für Nachsendung gerichtlicher Schriftstücke zu sorgen oder einen Zustellungsbevollmächtigten zu bezeichnen (vgl.
BGE 82 II 167
,
BGE 82 III 15
,
BGE 86 II 4
/5). Bei Benützung der Abholungsfrist hätte er noch genug Zeit gehabt, um den Vorschuss gemäss der gerichtlichen Verfügung bis zum 5. Juli zu leisten. Die beim Fehlen unverschuldeter Hindernisse von ihm zu verantwortende Säumnis macht die Berufung nach der eingangs erwähnten Vorschrift hinfällig.
Dispositiv
Demnach beschliesst das Bundesgericht
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.