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Urteilskopf
141 V 377
42. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_797/2014 vom 28. Mai 2015

regeste:
Regeste
Art. 10 Abs. 1 und 3 AHVG
;
Art. 14 DBG
;
Art. 29 Abs. 5 AHVV
; Beitragsfestsetzung bei nichterwerbstätigen nach Aufwand besteuerten Versicherten.
Art. 29 Abs. 5 AHVV
betreffend die Beitragsbemessung bei nichterwerbstätigen nach Aufwand besteuerten Versicherten ist verfassungs- und gesetzmässig (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 378
BGE 141 V 377 S. 378
A.
Gestützt auf die Angaben des in X. wohnhaften österreichischen Staatsangehörigen A. im Fragebogen zur Abklärung der Beitragspflicht AHV/IV/EO für Nichterwerbstätige vom 21. Mai 2010 und die entsprechende Steuermeldung setzte die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen (nachfolgend: Ausgleichskasse) vom Versicherten geschuldete Akonto-Beiträge für das Jahr 2012 in der Höhe von Fr. 9'495.10, einschliesslich Verwaltungskosten, fest, wobei der Beitragsverfügung ein Vermögen von Fr. 3'600'000.- zugrunde lag. Am 29. Juli 2013 meldete das Steueramt X. der Ausgleichskasse, der nach Aufwand besteuerte A. habe 2012 gemäss Einschätzung vom 28. Mai 2013 ein Renteneinkommen von Fr. 187'000.- erzielt und verfüge über ein beitragspflichtiges Vermögen (100 %) von Fr. 4'075'000.-. Aufgrund dieser Angaben der Steuerbehörde erliess die Ausgleichskasse am 23. August 2013 für das Jahr 2012 eine Nachtragsverfügung. Damit verpflichtete sie A. für das Jahr 2012 zur Bezahlung von Beiträgen in der Höhe von insgesamt Fr. 22'862.50, einschliesslich Verwaltungskosten, abzüglich der bereits verfügten Beiträge von Fr. 9'495.10, entsprechend einer Differenz von Fr. 13'367.40, einschliesslich Verwaltungskosten. Der Nachtragsverfügung lagen ein Renteneinkommen von Fr. 3'740'000.- (Fr. 187'000.- x 20) sowie ein Reinvermögen (am 31. Dezember 2012) von Fr. 4'075'000.-, total ein massgebendes Vermögen von Fr. 7'815'000.-, zugrunde. Auf Einsprache hin hielt die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 22. Oktober 2013 an ihrer Nachtragsverfügung fest.
B.
Die hiegegen eingereichte Beschwerde, mit welcher A. beantragen liess, unter Aufhebung des Einspracheentscheides seien seine persönlichen Beiträge als Nichterwerbstätiger für das Jahr 2012 einzig auf der Grundlage seines Vermögens von Fr. 4'075'000.- zu
BGE 141 V 377 S. 379
bemessen, wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 18. September 2014 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A. das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern. Ferner ersucht er um Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
Während die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 10 Abs. 1 AHVG
in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 der Verordnung 15 vom 15. Oktober 2014 über Anpassungen an die Lohn- und Preisentwicklung bei der AHV/IV/EO (SR 831.108), in Kraft seit 1. Januar 2015, bezahlen Nichterwerbstätige einen Beitrag nach ihren sozialen Verhältnissen. Der Mindestbeitrag beträgt Fr. 392.- (bis 31. Dezember 2014: Fr. 387.-), der Höchstbeitrag entspricht dem 50-fachen Mindestbeitrag (Abs. 1 und 2). Gemäss
Art. 10 Abs. 3 AHVG
erlässt der Bundesrat nähere Vorschriften über den Kreis der Personen, die als Nichterwerbstätige gelten, und über die Bemessung der Beiträge. Die Beiträge der Nichterwerbstätigen, für die nicht der jährliche Mindestbeitrag vorgesehen ist, bemessen sich aufgrund ihres Vermögens und Renteneinkommens. Nicht zum Renteneinkommen gehören die Renten nach den
Art. 36 und 39 IVG
(
Art. 28 Abs. 1 AHVV
[SR 831.101]). Verfügt eine nicht erwerbstätige Person gleichzeitig über Vermögen und Renteneinkommen, so wird der mit 20 multiplizierte jährliche Rentenbetrag zum Vermögen hinzugerechnet (
Art. 28 Abs. 2 AHVV
). Der für die Besteuerung nach dem Aufwand nach Art. 14 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11), in Kraft seit 1. Januar 1995, geschätzte Aufwand ist dem Renteneinkommen gleichzusetzen. Die betreffenden Veranlagungen für die direkte Bundessteuer sind für die Ausgleichskassen verbindlich (
Art. 29 Abs. 5 AHVV
). Laut
Art. 14 Abs. 1 und 2 DBG
haben ausländische Staatsangehörige, die in der Schweiz keine Erwerbstätigkeit ausüben, anstelle der Einkommenssteuer eine Steuer nach dem Aufwand zu entrichten. Die Steuer wird nach dem Aufwand der steuerpflichtigen Person und ihrer Familie bemessen und erfasst u.a. den Bruttobetrag der Einkünfte aus dem in der Schweiz gelegenen
BGE 141 V 377 S. 380
unbeweglichen Vermögen (
Art. 14 Abs. 3 lit. a DBG
). Die Höhe der AHV/IV/EO-Beiträge der Nichterwerbstätigen ergibt sich aus
Art. 10 Abs. 1 AHVG
,
Art. 3 Abs. 1
bis
IVG
sowie
Art. 27 Abs. 2 EOG
(SR 834.1).
2.
2.1
Der Beschwerdeführer wird im Sinne von
Art. 14 DBG
nach Aufwand besteuert. Die Vorinstanz hat in Übereinstimmung mit der Ausgleichskasse die AHV/IV/EO-Beiträge, die er für 2012 als Nichterwerbstätiger schuldet, auf Fr. 22'862.50, einschliesslich Verwaltungskosten, festgesetzt. Den Beiträgen liegen ein Renteneinkommen (Aufwand) von Fr. 187'000.- sowie ein beitragspflichtiges Vermögen von Fr. 4'075'000.- zugrunde. Nach Multiplikation des Renteneinkommens mit 20 im Sinne von
Art. 28 Abs. 2 AHVV
resultierte ein massgebendes Vermögen von Fr. 7'815'000.- ([Fr. 187'000.- x 20] + Fr. 4'075'000.-).
2.2
Der Beschwerdeführer wendet im Wesentlichen ein, tatsächlich über kein Renteneinkommen zu verfügen. Beim Betrag von Fr. 187'000.-, der mit 20 multipliziert zum Vermögen hinzugerechnet wurde, handle es sich um einen fiktiven Wert. Mangels Renteneinkünften bestreite er seinen Lebensaufwand hauptsächlich durch Vermögensverzehr. Die Fiktion eines Renteneinkommens nach
Art. 29 Abs. 5 AHVV
verletze die Rechtsgleichheit, indem nicht danach unterschieden werde, ob ein Nichterwerbstätiger über ein tatsächliches Renteneinkommen verfügt oder nicht.
Art 29 Abs. 5 AHVV
sodann sei durch die Delegationsnorm des
Art. 10 Abs. 1 AHVG
nicht gedeckt.
(...)
4.
4.1
Wie erwähnt, bestreitet der Beschwerdeführer die Verfassungs- und Gesetzmässigkeit von
Art. 29 Abs. 5 AHVV
und bringt insbesondere vor, dass diese Verordnungsbestimmung für die Beitragsfestsetzung ein Renteneinkommen heranzieht, über das nicht alle nach Aufwand besteuerten Personen verfügten. So stehe auch ihm keine Rente zu. Dadurch würden unterschiedliche Sachverhalte (Bestreitung des Lebensunterhalts durch Renteneinkommen im einen Fall oder durch Vermögensverzehr im anderen Fall) beitragsrechtlich gleich behandelt; damit werde das Gebot rechtsgleicher Behandlung nach
Art. 8 Abs. 1 BV
verletzt. Weil verfassungswidrig, sei
Art. 29 Abs. 5 AHVV
nicht anwendbar. Fraglich sei des Weiteren, ob
Art. 10 Abs. 1 AHVG
eine genügende gesetzliche Grundlage für
BGE 141 V 377 S. 381
die Erhebung und Bemessung der Nichterwerbstätigenbeiträge bilde. Die Fiktion, dass der Lebensaufwand, den ein Pauschalbesteuerter zu Lasten seines Vermögens bestreitet, einem Renteneinkommen gleichzusetzen ist, sei durch die Delegationsnorm des
Art. 10 Abs. 1 und 3 AHVG
nicht gedeckt.
4.2
Die Delegationsnorm des
Art. 10 Abs. 3 AHVG
eröffnet dem Bundesrat einen weiten Spielraum zur Regelung der Beitragsbemessung bei nichterwerbstätigen Versicherten, indem sie von jeglicher Einschränkung der zu treffenden Ordnung absieht, den Erlass näherer Vorschriften über den Kreis der Personen, die als Nichterwerbstätige gelten, und die Bemessung der Beiträge dem Verordnungsgeber überlässt. In
BGE 125 V 221
E. 3c/aa S. 224 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in Bestätigung seiner früheren Rechtsprechung
Art. 28 Abs. 1 AHVV
, wonach Nichterwerbstätige die Beiträge auf Grund ihres Vermögens und Renteneinkommens zu bezahlen haben, als gesetzmässig erklärt. Die Verordnungsbestimmung halte sich im Rahmen von
Art. 10 Abs. 1 AHVG
, der die Bemessung der Beiträge der Nichterwerbstätigen nach ihren sozialen Verhältnissen vorsieht. Die beschwerdeweise als verfassungswidrig kritisierte Regelung der Beitragsbemessung bei nach Aufwand besteuerten Versicherten hält sich ebenso im Rahmen der dem Bundesrat zukommenden Rechtsetzungsbefugnis. Eine Verletzung der diesem eingeräumten Kompetenzen zum Erlass der entsprechenden Vorschriften ist nicht erkennbar.
Art. 29 Abs. 5 AHVV
verletzt weder das Willkürverbot noch das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (
Art. 9 und 8 Abs. 1 BV
), sondern stützt sich auf ernsthafte sachliche Gründe. Dass sich die Verordnungsnorm mangels näherer gesetzlicher Vorgaben inhaltlich eng an die steuerrechtlichen Bestimmungen anlehnt, ist sachlich gerechtfertigt, wenn nicht gar geboten. So zieht die Besteuerung nach dem Aufwand, wie sie
Art. 14 DBG
hauptsächlich für ausländische Staatsangehörige mit steuerrechtlichem Wohnsitz oder Aufenthalt in der Schweiz vorsieht, die hier keine Erwerbstätigkeit ausüben, als Bemessungsgrundlage den Aufwand der steuerpflichtigen Person und ihrer Familie heran (Abs. 3).
Art. 29 Abs. 5 AHVV
nimmt auf diese bundessteuergesetzliche Bestimmung Bezug, indem er anordnet, dass der für die Besteuerung nach dem Aufwand nach
Art. 14 DBG
geschätzte Aufwand dem Renteneinkommen gleichzusetzen ist, wobei die betreffenden Veranlagungen für die direkte Bundessteuer für die Ausgleichskassen verbindlich sind. Dass nebst dem Vermögen der Aufwand des Versicherten zur
BGE 141 V 377 S. 382
Beitragsberechnung heranzuziehen ist, hält sich an den in
Art. 10 Abs. 1 AHVG
vorgegebenen Rahmen, indem auch damit die sozialen Verhältnisse der beitragspflichtigen Person berücksichtigt werden, die sich auch und gerade in den Wohnverhältnissen, d.h. der Höhe des Eigenmietwerts oder des Mietzinses, widerspiegeln, welche die Höhe des anzurechnenden Aufwandes massgeblich oder allein bestimmen (E. 4.3 hienach).
4.3
Der Beschwerdeführer bestreitet letztlich einzig, dass als Grundlage für die Beitragsbemessung nebst dem Vermögen ein "fiktives" Renteneinkommen angerechnet werde. Bei dem für die Besteuerung nach Aufwand gemäss
Art. 14 DBG
geschätzten Aufwand, der nach
Art. 29 Abs. 5 AHVV
dem Renteneinkommen gleichzusetzen ist, dessen Mitberücksichtigung als Beitragsberechnungsgrundlage grundsätzlich gesetzmässig ist (
BGE 125 V 221
E. 3c/aa S. 224), handelt es sich, wie bereits festgehalten, um den nämlichen Betrag, der für die Steuerveranlagung nach Aufwand (Pauschalbesteuerung) massgebend ist (vgl.
Art. 14 Abs. 3 DBG
). Laut Art. 1 Abs. 1 der Verordnung vom 15. März 1993 über die Besteuerung nach dem Aufwand bei der direkten Bundessteuer (SR 642.123) wird die Steuer nach dem Aufwand nach den jährlichen in der Bemessungsperiode entstandenen Lebenshaltungskosten der Steuerpflichtigen und der von ihnen unterhaltenen, in der Schweiz lebenden Personen berechnet. Sie beruht mindestens auf:
a) dem Fünffachen des Mietzinses oder des Mietwerts der Wohnung im eigenen Haus für Steuerpflichtige, die einen eigenen Haushalt führen.
b) (...)
Abs. 2 lautet:
Ergibt sich nach
Art. 14 Abs. 3 DBG
ein höherer Steuerbetrag, so geht dieser vor.
4.4
Wenn dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 1 dieser Verordnung für die direkte Bundessteuer Lebenshaltungskosten von Fr. 187'000.- angerechnet werden, ist seine Logik, dass der gleiche Betrag für die Belange der AHV eine blosse Fiktion darstellt, nicht nachvollziehbar. Dass es sich nicht so verhält, wie der Beschwerdeführer geltend macht, ist systemimmanent: Wenn
Art. 14 Abs. 3 DBG
die Steuer nach dem Aufwand der steuerpflichtigen Person und ihrer Familie bemisst (vgl. OLIVER ARTER, Die Aufwandbesteuerung, AJP 2007 S. 165 f.), wobei gemäss Art. 1 lit. a der Verordnung über die Besteuerung nach dem Aufwand in der Regel das Fünffache des Mietzinses oder des Mietwerts im eigenen Haus als
BGE 141 V 377 S. 383
Berechnungsgrundlage herangezogen wird und
Art. 29 Abs. 5 AHVV
diesen Wert dem für die AHV-Beiträge teilweise als Bemessungsgrundlage dienenden Renteneinkommen gleichsetzt, kann der identische Aufwand nicht steuerrechtlich als gesetzes- und verfassungskonform, AHV-rechtlich hingegen als verfassungswidrig gelten. Die Argumentation des Beschwerdeführers ist allein dem Wortlaut verhaftet, wenn er einzig die Wendung "Renteneinkommen" nach Art. 28 Abs. 1 bis 4 und
Art. 29 Abs. 5 AHVV
als massgebend erachtet. Als Bemessungsgrundlage nebst dem Vermögen dient der Aufwand im umschriebenen Sinn. Ob die nach Aufwand besteuerte Person nebst ihrem Vermögen über ein Renteneinkommen im engeren Sinn, das nach
Art. 14 Abs. 3 lit. e DBG
überdies aus schweizerischen Quellen fliessen müsste, verfügt, ist unerheblich. Da unter dem Begriff Renteneinkommen gemäss
Art. 29 Abs. 5 AHVV
der Aufwand im Sinne von
Art. 14 DBG
und Art. 1 der Verordnung über die Besteuerung nach dem Aufwand, d.h. in aller Regel das Fünffache des Eigenmietwerts, zu verstehen ist, kann keine AHV-rechtlich bedeutsame, gegen
Art. 8 Abs. 1 BV
verstossende Ungleichbehandlung der nach Aufwand besteuerten Personen mit Renteneinkommen im eigentlichen Sinn und jenen ohne solche Renteneinkünfte eintreten. Weil die Frage nach einem Renteneinkommen im engeren Sinn keine Auswirkungen auf die Höhe der geschuldeten Beiträge hat, ist der Behauptung des Beschwerdeführers, weil er keine Rente beziehe, müsse er beitragsrechtlich anders behandelt werden als die pauschal besteuerten Versicherten mit einem Rentenanspruch, die Grundlage entzogen. Eine Gleichbehandlung von in wesentlichen Aspekten unterschiedlichen Tatbeständen ohne Rücksicht auf deren Ungleichkeit liegt bei der gegebenen Rechtslage entgegen den Ausführungen in der Beschwerde nicht vor. Eine Verletzung des Gebots rechtsgleicher Behandlung (
Art. 8 Abs. 1 BV
;
BGE 140 I 77
E. 5.1 S. 80;
BGE 134 I 23
E. 9.1 S. 42;
BGE 133 V 569
E. 5.1 S. 570 f.), das auch bei einer Gleichbehandlung unterschiedlicher Konstellationen verletzt sein kann, ist damit nicht gegeben.
4.5
Die Unterscheidung wird in Gesetz und Verordnung an anderer Stelle getroffen: Nichterwerbstätige Versicherte ohne Sonderstatus als Pauschalbesteuerte bezahlen nach
Art. 10 Abs. 1 AHVG
und
Art. 28 Abs. 1 und 2 AHVV
Beiträge aufgrund ihres Vermögens und des tatsächlichen jährlichen Renteneinkommens, was, wie dargelegt, in Bezug auf das Substrat "tatsächliches" Renteneinkommen für diejenigen nichterwerbstätigen Personen, die nach Aufwand besteuert werden, nicht zutrifft. Mit andern Worten wird bei
BGE 141 V 377 S. 384
pauschalbesteuerten Personen in jedem Fall ein fiktives Renteneinkommen angenommen, welches durch den (Lebens-)aufwand bestimmt wird (
Art. 29 Abs. 5 AHVV
), währenddem beim Nichterwerbstätigen ohne Sonderstatus zusätzlich zum Vermögen ausschliesslich das effektive Renteneinkommen massgeblich ist. Was sodann die unterschiedlichen sozialen Verhältnisse betrifft, welche nach Auffassung des Beschwerdeführers innerhalb des Personenkreises bestehen, der von der Pauschalbesteuerung profitiert, wird diesem Umstand gemäss
Art. 29 Abs. 5 AHVV
durch das Abstellen auf einen unterschiedlich hohen Aufwand Rechnung getragen.
Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, für die Beitragsbemessung dürfe der Verordnungsgeber nebst dem Vermögen nicht auch noch den Aufwand als Bemessungsgrundlage heranziehen. Dies geschieht - wie erwähnt - in Anlehnung an das Steuerrecht. Auch bei der Festsetzung der Beiträge der Selbständigerwerbenden (
Art. 9 Abs. 3 AHVG
;
Art. 23 AHVV
) lehnt sich das AHV-Beitragsrecht an die Regelung im Steuerrecht an. Der Beschwerdeführer bringt keine einsichtigen Argumente vor, weshalb diese Parallelität nicht auch vorliegend massgeblich sein soll.
5.
5.1
Soweit sich die Rüge einer Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots sinngemäss auf die Höhe des von Ausgleichskasse und Vorinstanz festgelegten Aufwands (sog. "Renteneinkommen") und der darauf basierenden Beiträge im Vergleich zu den bis 2011 erhobenen Beiträgen sowie zur Beitragsfestsetzung aufgrund einer ordentlichen, nicht nach Aufwand erfolgten Steuerveranlagung, bezieht, was aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer mit der Beitragsfestsetzung für 2010 und 2011 offenbar einverstanden war, geschlossen werden könnte, ist sie ebenfalls unbegründet. Wie der Versicherte selbst erwähnt, ist der Höchstbetrag für Nichterwerbstätige nach
Art. 10 Abs. 1 AHVG
auf den 1. Januar 2012 mehr als verdoppelt worden, indem statt eines Fixbetrages (Fr. 8'400.-) nunmehr das 50-fache des Mindestbeitrages von Fr. 387.- (seit 1. Januar 2012: Fr. 392.-) massgebend ist. Falls der Beschwerdeführer zufolge dieser Gesetzesanpassung als Pauschalbesteuerter höhere AHV/IV/EO-Beiträge zu entrichten hat als im Falle einer Besteuerung auf der Grundlage des effektiven Einkommens und Vermögens, ist es ihm unbenommen, die im Hinblick auf den Wechsel zu einer ordentlichen Steuerveranlagung mangels weiterer Erfüllung der Voraussetzungen für die Pauschalbesteuerung (vgl. ARTER, a.a.O., S. 173 f.)
BGE 141 V 377 S. 385
erforderlichen Schritte in die Wege zu leiten. Da die Besteuerung nach Aufwand, welche die Beitragsfestsetzung nach Massgabe von
Art. 29 Abs. 5 AHVV
nach sich zieht, freiwillig erfolgt, wie bereits die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, und namentlich wohl ein Rechtsanspruch, aber keine Pflicht besteht, sich bei Erfüllung sämtlicher (subjektiven und objektiven) Voraussetzungen pauschal besteuern zu lassen (ARTER, a.a.O., S. 160), kann der Versicherte diesen steuerrechtlichen Status auch wieder beenden.
5.2
Nicht möglich ist es hingegen, die sich nachträglich infolge der Festsetzung höherer AHV/IV/EO-Beiträge allenfalls ungünstig auswirkende Wahl der Besteuerung nach Aufwand im Beitragsbereich mittels Beschwerde gegen die Beitragsfestsetzung zu korrigieren, wie dies der Versicherte offenbar anstrebt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
121 III 38
12. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 16 janvier 1995 dans la cause Compagnie de Navigation et Transports SA contre MSC Mediterranean Shipping Company SA (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. II des New Yorker Übereinkommens vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (nachfolgend: New Yorker Übereinkommen).
1. Der staatliche Richter, vor dem eine Einrede der Schiedsgerichtsbarkeit gestützt auf Art. II Abs. 3 des New Yorker Übereinkommens erhoben wird, hat die formelle Gültigkeit der Schiedsvereinbarung mit voller Kognition zu prüfen (E. 2b). Die entsprechenden formellen Voraussetzungen von Art. II Abs. 2 des New Yorker Übereinkommens decken sich mit jenen von
Art. 178 IPRG
(E. 2c).
2. Unter besonderen Umständen kann eine Verhaltensweise nach Treu und Glauben die Einhaltung einer Formvorschrift ersetzen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 39
BGE 121 III 38 S. 39
A.-
Par contrat de transport maritime (contract of carriage) concrétisé par un connaissement (bill of lading) établi le 21 décembre 1991 à l'ordre de Somatrans, Île de la Réunion, destinataire (consignee), Somatrans Z.A.E., dont le siège est à Vaulx-en-Velin (France), a confié en tant que chargeur (shipper ou merchant) à la société MSC Mediterranean Shipping Company SA (ci-après: le transporteur (carrier)), à Genève, le transport de Marseille à l'Île de La Réunion d'un conteneur de marchandises scellé par deux plombs. Au recto du connaissement sont imprimées des conditions générales dont le chiffre 2 a la teneur suivante:
"LAW AND JURISDICTION. Claims and disputes arising under or in connection with this B/L shall be referred to arbitration in London or such other place as the Carrier in his sole discretion shall designate, one arbitrator to be nominated by the Carrier a second by the Merchant and a third by the two so chosen. The arbitrators to be commercial men engaged in shipping English law shall be applied, unless some other law is compulsorily applicable, except the claims and disputes relating to cargo carried to or from the United States shall be subject to the sole jurisdiction of the U.S. in the U.S. District Court, Southern District of New York, and U.S. law shall be applied."
L'original du connaissement a été signé par MSC Mediterranean Shipping Company France SA en tant qu'agent et représentante du transporteur; mais il ne comporte pas la signature du chargeur à l'endroit prévu à cet effet. Une copie du titre représentatif de marchandises a été signée toutefois par le destinataire Somatrans, Île de la Réunion, sur le verso du document, sous la mention manuscrite "copie certifiée conforme à l'original". Lors de la réception de la marchandise à l'Île de La Réunion, le destinataire a en outre endossé le connaissement original en apposant sa signature sur la partie où figurent les conditions générales.
Au cours des opérations de déchargement de la marchandise, il est apparu que le conteneur avait été forcé, que 56 colis manquaient et que deux autres étaient endommagés. La Compagnie de Navigation et Transports SA (CNT), qui assurait la marchandise transportée, a indemnisé le chargeur Somatrans Z.A.E. pour les pertes et avaries constatées par le versement d'une somme de 72 206 FF 93.
BGE 121 III 38 S. 40
Par demande déposée le 19 janvier 1993, la CNT a assigné MSC Mediterranean Shipping Company SA devant le Tribunal de première instance de Genève en paiement de 19'532 fr. plus intérêts à 5 % dès le 2 août 1992 représentant l'indemnité d'assurance qu'elle affirme avoir dû verser au chargeur. A l'audience d'introduction tenue le 20 avril 1993, la défenderesse a excipé de l'incompétence de la juridiction étatique en invoquant la clause compromissoire qui figurait au chiffre 2 des conditions générales du connaissement. Par jugement incident du 7 septembre 1993, le Tribunal de première instance s'est déclaré compétent pour connaître du litige.
Saisie d'un appel de la défenderesse, la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 18 mars 1994, a annulé le jugement du 7 septembre 1993, admis l'exception d'incompétence soulevée par MSC Mediterranean Shipping Company SA et déclaré irrecevable la demande en paiement formée par la CNT.
B.-
La Compagnie de Navigation et Transports SA exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal, dont elle demande l'annulation.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Tant la France et la Suisse, Etats dans lesquels les plaideurs sont domiciliés, que la Grande-Bretagne, Etat dans lequel se trouve le siège prioritaire du tribunal arbitral institué par les conditions générales reproduites sur le connaissement en cause, sont parties à la Convention de New York pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères du 10 juin 1958 (RS 0.277.12, ci-après: la Convention de New York), dont il n'est pas contesté qu'elle est applicable en l'espèce. L'art. II de cette convention a la teneur suivante:
"1. Chacun des Etats contractants reconnaît la convention écrite par laquelle les parties s'obligent à soumettre à un arbitrage tous les différends ou certains des différends qui se sont élevés ou pourraient s'élever entre elles au sujet d'un rapport de droit déterminé, contractuel ou non contractuel, portant sur une question susceptible d'être réglée par voie d'arbitrage.
2. On entend par "convention écrite" une clause compromissoire insérée dans un contrat, ou un compromis, signés par les parties ou contenus dans un échange de lettres ou de télégrammes.
3. Le tribunal d'un Etat contractant, saisi d'un litige sur une question au sujet de laquelle les parties ont conclu une convention au sens du
BGE 121 III 38 S. 41
présent article, renverra les parties à l'arbitrage, à la demande de l'une d'elles, à moins qu'il ne constate que ladite convention est caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée."
Dans le cas présent, il convient de déterminer en premier lieu si le transporteur et le chargeur Somatrans Z.A.E. sont liés par une clause compromissoire valable. Il n'est toutefois pas contesté que, dans l'affirmative, la clause arbitrale litigieuse serait opposable à la demanderesse, laquelle est subrogée dans les droits du chargeur.
a) La défenderesse ne prétend pas que le tribunal arbitral institué par le chiffre 2 des conditions générales du connaissement a son siège en Suisse. L'
art. 178 LDIP
(RS 291) ne trouve donc pas application, de sorte qu'il n'y a pas lieu de débattre des relations entre cette disposition et l'art. II de la Convention de New York à propos de la forme que doit revêtir la convention d'arbitrage (
art. 176 al. 1 LDIP
; Handelsgericht Zürich in ZR 91/1992, n. 23 consid. 3.2; de la collision des normes cf. VOLKEN, IPRG-Kommentar, n. 12 ad art. 7 et n. 9 ad
art. 178 LDIP
; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, n. 3 ad art. 7 et n. 6 ss ad
art. 178 LDIP
).
b) Le droit suisse attribue en priorité au tribunal arbitral le pouvoir de statuer sur sa propre compétence, lorsque celle-ci est contestée devant lui (système qualifié de "compétence de la compétence", "Kompetenzkompetenz"); mais la question de la compétence est tranchée en dernier ressort par le juge étatique pour autant qu'il soit valablement invité à le faire; il peut alors contrôler avec plein pouvoir d'examen la décision prise par les arbitres (art. 8 et 36 let. b CIA (RS 279);
art. 186 et 190 al. 2 let. b LDIP
;
ATF 120 II 155
consid. 3b/bb p. 164 et les références doctrinales citées). De l'avis de certains auteurs, le juge étatique n'a pas à trancher la question de la compétence si une procédure arbitrale est déjà pendante ou peut être engagée sans difficultés particulières (BUCHER, Le nouvel arbitrage international en Suisse, p. 55 n. 139) ou alors le juge, lorsqu'il est saisi d'une exception d'arbitrage, doit se limiter à examiner sommairement s'il existe prima facie une convention d'arbitrage, cela pour ne pas préjuger de la décision de compétence du tribunal arbitral (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., n. 16 ad
art. 186 LDIP
). L'opinion de BUCHER - sortie du champ de la litispendance - ne peut être suivie; elle ne se concilie en effet pas avec le principe selon lequel l'autorité saisie, en vertu du droit à la garantie d'obtenir justice, est tenue de juger de la compétence propre qui est demandée, ni avec la réglementation posée par l'
art. 7 LDIP
, d'après laquelle le juge ordinaire doit statuer sur
BGE 121 III 38 S. 42
l'exception d'arbitrage et donc également examiner préjudiciellement la compétence d'un tribunal arbitral excluant la sienne, comme il le ferait pour un tribunal prorogé en matière de justice étatique (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., n. 5 ad
art. 7 LDIP
; POUDRET, Une action en constatation de droit au sujet de l'existence ou la validité d'une clause arbitrale est-elle recevable en droit fédéral ou cantonal?, in: Recht und Rechtsdurchsetzung, Festschrift für Hans Ulrich Walder, p. 348; WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, p. 94 ss). Quant à la thèse de LALIVE/POUDRET/REYMOND, inspirée de l'art. 1458 al. 2 du nouveau code de procédure civile français qui donne force à l'exception d'arbitrage déjà s'il y a apparence d'une convention d'arbitrage valable, elle s'accorde mal avec le devoir du juge étatique de procéder à un examen complet de sa compétence avant de passer au jugement au fond ainsi qu'avec les effets éventuels que déploierait l'entrée en force d'une décision étatique de non-entrée en matière. Cette conception ne trouve pas non plus appui à l'
art. 179 al. 3 LDIP
, (contrairement à ce qu'affirment LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., n. 16 ad
art. 186 LDIP
), dès l'instant où cette disposition a trait au concours du juge étatique dans le cadre d'une procédure arbitrale, alors qu'il est question des conditions de recevabilité d'un jugement étatique sur le fond. L'avis des auteurs en cause ne doit être partagé que dans la mesure où la question de la compétence est tranchée en dernier ressort par le juge ordinaire appelé à connaître du problème de la compétence du tribunal arbitral, ce qui implique que la procédure arbitrale réclamée soit soumise au Concordat suisse sur l'arbitrage ou à la Loi fédérale sur le droit international privé (VOLKEN, op.cit., n. 26/7 ad
art. 7 LDIP
). En revanche, si le tribunal arbitral a son siège à l'étranger, le juge étatique suisse, devant lequel une exception d'arbitrage est soulevée, doit statuer sur ce moyen de défense avec plein pouvoir d'examen quant aux griefs soulevés, et en particulier celui déduit de l'art. II al. 3 de la Convention de New York, sans pouvoir se limiter à un examen prima facie (SCHLOSSER, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, p. 302 ss, n. 400 ss). En d'autres termes, l'art. II al. 3 de la Convention de New York consacre l'obligation pour le juge ordinaire de statuer librement sur l'exception d'arbitrage invoquée à la lumière des critères de validité du traité international, mais lui interdit d'opposer à la convention d'arbitrage d'autres motifs d'invalidité, sortant du champ de l'ordre juridique international (SCHLOSSER, op.cit., p. 188 ss, n. 247 ss). Si le Tribunal
BGE 121 III 38 S. 43
fédéral, dans un arrêt Shobokshi, du 26 janvier 1987, publié in SJ 1987 p. 230/231 (Bull. ASA 1987 130), a considéré que l'autorité cantonale n'a pas méconnu la garantie du juge naturel au sens de l'
art. 58 Cst.
en n'examinant que prima facie une action en constatation de l'invalidité d'une clause compromissoire, il a expressément fait état de la réglementation divergente de la Convention de New York. On ne saurait donc suivre la cour cantonale et la défenderesse, lorsqu'elles n'attribuent qu'un pouvoir limité "à l'apparence" au juge de l'exception chargé d'examiner la validité relativement à un traité international de la convention d'arbitrage. Le problème de la validité formelle de la clause compromissoire litigieuse doit au contraire être examiné de manière complète et librement, sous l'angle juridique s'agissant d'une instance de réforme (
art. 63 al. 2 OJ
).
c) La convention d'arbitrage dont se prévaut la défenderesse n'est valable qu'à la condition de satisfaire à la forme écrite exigée par l'art. II al. 2 de la Convention de New York. A ce sujet, il convient d'observer que, d'après la teneur du traité international, cette exigence est, d'un côté, atténuée par rapport à celle de l'art. 6 CIA, qui doit se comprendre en appliquant par analogie l'
art. 13 CO
, de l'autre plus stricte que celle de l'
art. 178 LDIP
, disposition qui se contente de prescrire un mode de communications permettant d'établir la preuve de la convention d'arbitrage par un texte (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., n. 5 ad
art. 178 LDIP
).
L'art. II al. 2 de la Convention de New York exige que la convention d'arbitrage soit signée par les parties ou contenue dans un échange de lettres ou de télégrammes. Le Tribunal fédéral a certes assimilé le télex à un télégramme, mais il faut toutefois que les parties aient manifesté par écrit leur volonté de se soumettre à l'arbitrage (
ATF 111 Ib 253
; également VAN DEN BERG, The New York Arbitration Convention of 1958, p. 204). Pour l'opinion majoritaire, la disposition précitée doit s'interpréter au regard de la loi modèle de la Commission des Nations-Unies pour le Droit Commercial International (CNUDCI = UNCITRAL "United Nations Commission on International Trade Law"), dont les auteurs ont voulu ainsi adapter le régime de la Convention de New York aux besoins actuels, sans devoir le modifier (BUCHER, op.cit., p. 49 n. 123; VOLKEN, op.cit., n. 12 ad
art. 7 LDIP
; SCHLOSSER, op.cit., p. 267 ss n. 368 ss). Cette loi modèle dispose ce qui suit à son art. 7 al. 2 in initio (cf. HUSSLEIN-STICH, Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, p. 38 ss et 238):
BGE 121 III 38 S. 44
[traduction de l'anglais]
"La convention d'arbitrage est passée en la forme écrite. Elle respecte la forme écrite si elle est contenue dans un document signé par les parties ou dans un échange de lettres, télex, télégrammes ou tous autres moyens de transmission d'informations qui permettent d'en établir la preuve ... ."
L'
art. 178 al. 1 LDIP
s'inspire manifestement de cette formulation. Celle-ci, qui a pris en compte le développement des moyens modernes de communication, doit donc également servir à l'interprétation de l'art. II al. 2 de la Convention de New York. Il suit de là que les exigences formelles posées par ce traité international se recoupent en définitive avec celles de l'
art. 178 LDIP
(VOLKEN, op.cit., n. 12 ad
art. 7 LDIP
). Il convient donc de contrôler, à la lumière de ces critères et avec un pouvoir d'examen libre en droit, si la clause compromissoire invoquée par la défenderesse a été adoptée par le chargeur et le transporteur selon les formes requises.
3.
La Cour de justice a constaté de manière à lier le Tribunal fédéral que tant les sociétés des groupes MSC que le chargeur Somatrans Z.A.E. sont spécialisés dans les transports maritimes internationaux, qu'ils entretiennent depuis plusieurs années des relations d'affaires et utilisent régulièrement à cet effet les connaissements imprimés à l'en-tête de MSC, de sorte que le chargeur a en tout cas une parfaite connaissance des conditions générales qui figurent au recto de ces documents. La cour cantonale a en outre retenu que le chargeur a rempli lui-même le connaissement établi le 21 décembre 1991. Elle en a déduit que Somatrans Z.A.E. a manifesté par écrit et son acceptation du connaissement et son adhésion à la clause compromissoire imprimée sur le document, si bien que la forme écrite exigée par la Convention de New York paraît respectée, quand bien même seul le transporteur, par l'intermédiaire d'un agent, a signé le connaissement. Au demeurant, poursuit l'autorité cantonale, le destinataire, qui est une entreprise du groupe Somatrans, a signé une copie du connaissement et a endossé le document original lors de la réception de la marchandise. Selon la demanderesse, la clause d'arbitrage n'est pas valable, du moment que la signature du chargeur ne figure pas sur le connaissement.
Dans l'
ATF 110 II 54
, le Tribunal fédéral a reconnu, s'agissant de deux sociétés commerciales rompues aux affaires, que le renvoi aux conditions d'une charte-partie (Frachtvertrag) - censées connues des parties et au nombre desquelles figure une clause arbitrale - contenu dans un connaissement signé par le transporteur et par le chargeur au nom d'une société appartenant au même groupe que l'affréteur, constituait une clause
BGE 121 III 38 S. 45
arbitrale valable (approuvé par LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., n. 13
art. 178 LDIP
). Le cas présent se différencie toutefois des circonstances à la base de cet arrêt; d'une part, la clause compromissoire litigieuse figure sur le connaissement lui-même et non dans un document auquel renvoie le titre représentatif de marchandises, d'autre part le chargeur n'a pas signé le connaissement établi le 21 décembre 1991 et n'y a pas renvoyé d'une autre manière par sa signature. Se pose donc la question de la validité de la convention d'arbitrage, compte tenu qu'aucun document afférent au transport de marchandises en cause ne porte la signature de Somatrans Z.A.E.
Selon les prescriptions de forme déterminantes en l'espèce, sont reconnues valables d'un côté les clauses compromissoires qui sont insérées dans un contrat signé, de l'autre celles qui sont contenues dans un échange de lettres, télégrammes, télex et autres moyens de communication. Autrement dit, il convient de différencier les conventions constatées dans un document, lequel doit en principe être signé, de celles qui résultent de l'échange de déclarations écrites, lesquelles ne sont pas soumises à l'exigence de la signature (SCHLOSSER, op.cit., p. 270 ss, n. 373 ss; VAN DEN BERG, op.cit., p. 192 ss). A considérer strictement cette distinction, la validité de la convention d'arbitrage devrait être niée, à moins d'admettre que la signature apposée par Somatrans, Île de la Réunion, tant sur l'original que sur la copie du connaissement lie le chargeur. Il ne faut toutefois pas perdre de vue qu'avec le développement des moyens modernes de communication, les écrits non signés ont une importance et une diffusion toujours plus grande, que l'exigence de la signature se relativise fatalement en particulier en matière de commerce international et que le traitement différent réservé aux documents signés et non signés est remis en cause. A cela s'ajoute que dans des situations particulières, un comportement donné peut suppléer en vertu des règles de la bonne foi à l'observation d'une prescription de forme (SCHLOSSER, op.cit., p. 272, n. 374). Or, précisément, on se trouve en l'espèce dans un tel cas de figure. De fait, les parties, qui sont depuis longtemps en relations d'affaires, leur donnent pour cadre juridique les conditions générales comportant, au chiffre 2, la clause compromissoire en litige. En outre, le chargeur a rempli lui-même le connaissement avant de le remettre au transporteur, qui l'a pour sa part signé. Abstraction faite que cette manière de procéder ne se différencie guère d'un échange de déclarations par télex ou documents similaires, le transporteur était en droit d'admettre de bonne foi que le
BGE 121 III 38 S. 46
chargeur, son partenaire en affaires depuis plusieurs années, approuvait les documents contractuels que ce dernier avait lui-même rempli, y compris les conditions générales en formant le verso dans lesquelles figure la clause compromissoire (cf. SCHLOSSER, op.cit., p. 272 s. n. 374). Partant, la Cour de justice n'a nullement violé le droit fédéral en déclarant valable, eu égard à l'ensemble des circonstances, la clause arbitrale précitée.


header:
Urteilskopf
85 II 57
12. Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. März 1959 i.S. Eheleute L.

regeste:
Regeste
Ehescheidung, Einrede der abgeurteilten Sache.
Wann ist der im zweiten Prozess eingeklagte Scheidungsanspruch mit dem im ersten Prozess abgewiesenen identisch, und wann ist er von ihm verschieden?

text:
Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 85 II 57 S. 57
A.-
Die Parteien heirateten einander am 19. Mai 1931. Aus ihrer Ehe gingen drei Söhne hervor, von denen zwei heute volljährig sind. Der Ehemann ist Obstbauberater und besitzt seit 1936 ein landwirtschaftliches Gewerbe, wo er Obstbauversuche durchführt.
B.-
Im Oktober 1955 wandte sich der Ehemann an den Eheschutzrichter, weil die Ehefrau ihn überall "verschimpfe", grundlos eifersüchtig sei und zuviel Geld brauche. Auf Rat des Eheschutzrichters liess er die Ehefrau durch Dr. F. psychiatrisch untersuchen. Gestützt auf ein Einweisungszeugnis dieses Arztes, der bereits am 27. November 1955 dem Gerichtspräsidenten einen Bericht abgegeben hatte, wurde die Ehefrau am 1. Juni 1956 zwangsweise in die Anstalt Hohenegg verbracht, weil sie an paranoider Schizophrenie leide. Seither leben die Parteien getrennt. Als die Ehefrau Ende November 1956 aus der Anstalt Hohenegg entlassen wurde, weigerte sich der Ehemann, sie wieder bei sich aufzunehmen. Am 9. Januar 1957 leitete er gegen sie Klage ein mit dem Begehren, die
BGE 85 II 57 S. 58
Ehe sei gemäss
Art. 141 und 142 ZGB
zu scheiden. Nachdem der Leiter der Anstalt Hohenegg in seinem Gutachten vom 28. Mai 1957 das Vorliegen einer Geisteskrankheit verneint und Dr. F. dieser Schlussfolgerung in einem Bericht vom 31. Mai 1957 zugestimmt hatte, berief sich der Ehemann nur noch auf den Scheidungsgrund der tiefen Zerrüttung. Mit Urteil vom 10. Juli 1957 wies das Bezirksgericht die Klage gemäss Antrag der Ehefrau ab. Der Ehemann appellierte am 19. August 1957 an das Obergericht, führte dann aber das Appellationsverfahren nicht weiter, so dass das Urteil vom 10. Juli 1957 rechtskräftig wurde.
C.-
Am 4. Dezember 1957 klagte der Ehemann neuerdings auf Scheidung. Die Beklagte erhob die Einrede der abgeurteilten Sache. Nach Durchführung eines Beweisverfahrens erkannte das Bezirksgericht am 4. Juni 1958, diese Einrede sei begründet und auf die Klage werde nicht eingetreten. Das Obergericht hat diesen Entscheid am 23. Oktober 1958 bestätigt.
D.-
Mit seiner Berufung an das Bundesgericht beantragt der Kläger, die Einrede der abgeurteilten Sache sei abzuweisen und der Prozess zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der Kläger ficht den die Einrede der abgeurteilten Sache gutheissenden Entscheid der Vorinstanz nicht etwa deswegen an, weil das kantonale Prozessrecht diese Einrede nicht zulasse, sondern deswegen, weil die Vorinstanz zu Unrecht angenommen habe, der im zweiten Prozess eingeklagte Scheidungsanspruch sei mit dem im ersten Prozess geltend gemachten identisch. Damit behauptet er eine Bundesrechtsverletzung, die mit der Berufung an das Bundesgericht gerügt werden kann (vgl.
BGE 78 II 401
ff.
BGE 85 II 57 S. 59
und dortige Hinweise
;
80 I 261
, 81 II 146/47, 83 II 267).
2.
Bei Beurteilung der Frage, ob man es im ersten und im zweiten Prozess mit dem gleichen Scheidungsanspruch zu tun habe oder nicht, kommt es darauf an, welche Tatsachen in den beiden Prozessen zur Begründung der Klage vorgebracht worden sind. Welche gesetzlichen Bestimmungen der Kläger angerufen hat, ist für die Beurteilung dieser Frage nicht erheblich. Ebensowenig ist von Bedeutung, wieweit die vom Kläger angerufenen Tatsachen im ersten Prozess als bewiesen betrachtet worden sind. Beschränkt sich der Kläger darauf, schon im ersten Prozess vorgebrachte, aber damals vom Gericht als unbewiesen erachtete Tatsachen wiederum vorzubringen und dafür neue Beweismittel zu nennen oder eine neue Würdigung der im ersten Prozess angebotenen Beweise zu verlangen, oder macht er gar nur geltend, die im ersten Prozess als bewiesen betrachteten Tatsachen seien damals rechtlich nicht richtig beurteilt worden, so bleibt der im zweiten Prozess eingeklagte Scheidungsanspruch der gleiche wie der durch das Urteil im ersten Prozess abgewiesene (vgl.
BGE 78 II 404
/05).
Sobald dagegen im zweiten Prozess zur Begründung der Klage erhebliche Tatsachen vorgebracht werden, die im ersten Prozess noch nicht geltend gemacht worden sind, hat der zweite Prozess nicht mehr den gleichen Scheidungsanspruch zum Gegenstand wie der erste. Die neu vorgebrachten Tatsachen sind erheblich, wenn sie für sich allein oder zusammen mit den schon früher angerufenen Tatsachen zur Begründung des Scheidungsbegehrens tauglich sind (vgl.
BGE 78 II 403
).
Es kann sich dabei, wie im eben erwähnten Entscheid ausgeführt, sowohl um erst nach Abschluss des ersten Prozesses eingetretene als auch um schon früher vorhanden und bekannt gewesene, aber in jenem Prozess aus irgendwelchen Gründen (zumal zwecks Schonung des Gegners) nicht geltend gemachte Tatsachen handeln (gleicher Auffassung BÜRKLI, Rechtskraftprobleme in Eheprozessen,
BGE 85 II 57 S. 60
1952, S. 37, und BÜHLER, ZSR 1955 S. 430a ff., mit weitern Hinweisen). Wenn LEUCH findet, die Berücksichtigung von Tatsachen, die im früheren Prozess dem Richter "vorenthalten" wurden, sei mit dem Rechtskraftbegriff unvereinbar (Die ZPO für den Kanton Bern, 3. Aufl. 1956, N. 11 d zu Art. 192, S. 215; vgl. auch ZSR 1955 S. 672 a), so kann ihm nicht zugestimmt werden. Die materielle Rechtskraft eines Urteils, das eine Scheidungsklage abweist, bedeutet nur, dass der durch dieses Urteil als unbegründet erklärte Scheidungsanspruch nicht nochmals gerichtlich geltend gemacht werden kann, und dieser Anspruch wird eben durch die Tatsachen individualisiert, die zu seiner Begründung wirklich angeführt wurden, nicht durch die Gesamtheit der Tatsachen, die zu diesem Zweck geltend gemacht werden konnten. Wenn in Deutschland eine andere Ordnung gilt, so kraft der positiven Vorschrift von § 616 der deutschen ZPO, wonach der mit einer Scheidungsklage abgewiesene Kläger das Recht, die Scheidung zu verlangen, nicht mehr auf Tatsachen gründen kann, welche er im frühern Rechtsstreit geltend gemacht hat "oder welche er in dem frühern Rechtsstreit ... geltend machen konnte.". Diese Bestimmung hat im schweizerischen Recht kein Gegenstück (vgl. BÜRKLI S. 31). Was sie vorschreibt, lässt sich auch nicht etwa aus allgemeinen Grundsätzen des schweizerischen Scheidungsverfahrensrechts ableiten. Der durch sie bewirkte Zwang, zur Begründung einer Scheidungsklage bei Gefahr der Verwirkung alle bekannten Tatsachen vorzubringen, die sich zu diesem Zwecke eignen, steht vielmehr, wie in
BGE 78 II 404
dargelegt, mit den Bestrebungen des ZGB im Widerspruch, da er zu einer unnötigen und unerwünschten Verschärfung des Scheidungsstreites führen kann. An dem in
BGE 78 II 403
f. aufgestellten Grundsatze, dass Identität der Scheidungsansprüche nicht angenommen werden darf, wenn im zweiten Prozess vor dem frühern Urteil eingetretene Tatsachen neu vorgebracht werden, ist daher festzuhalten.
BGE 85 II 57 S. 61
Als neue erhebliche Tatsache kann aber auch der Umstand in Betracht kommen, dass ein Sachverhalt, der im ersten Prozess als Zerrüttungsursache geltend gemacht, aber vom Gericht nicht als ehezerstörend angesehen worden war, nach der Erledigung des ersten Prozesses trotz ehrlichem Bemühen der Parteien, darüber hinwegzukommen, das eheliche Verhältnis weiterhin ungünstig beeinflusst hat, und zwar in solchem Masse, dass den Parteien nunmehr die Fortsetzung der Ehe nicht mehr zugemutet werden kann. Insoweit ist der von STOCKER (SJZ 1951 S. 18) angeführten Praxis des zürcherischen Obergerichts bezüglich der Berücksichtigung von Nachwirkungen früherer Ereignisse (ZR 1949 Nr. 60 S. 103) beizupflichten (vgl. auch BÜHLER S. 434 a), während nicht als Grundsatz anerkannt werden kann, was STOCKER (a.a.O.) als voraussichtliche praktische Folge dieser Praxis bezeichnet hat: dass die Einrede der abgeurteilten Sache in Scheidungssachen nur noch dann Erfolg haben könne, "wenn ein neuer Scheidungsprozess in geradezu rechtsmissbräuchlicher Weise kurz nach Abschluss eines frühern angehoben wird."
3.
Im vorliegenden Falle hat der Kläger im zweiten Prozess keinerlei nach Abschluss des ersten eingetretene Tatsachen geltend gemacht, die für sich allein oder neben früher eingetretenen zur Begründung seines Scheidungsbegehrens dienen könnten. Er behauptet insbesondere nicht etwa (und kann offenbar auch nicht behaupten), dass die Beklagte seit der Abweisung der ersten Scheidungsklage fortgefahren habe, ihn zu "verschimpfen", oder dass ein ernsthafter Versuch, die eheliche Gemeinschaft wieder aufzunehmen, infolge der Nachwirkung früherer Ereignisse, über die er bei bestem Willen nicht habe hinwegkommen können, oder aus andern Gründen gescheitert sei.
Die vor Beurteilung des ersten Prozesses eingetretenen Tatsachen, die der Kläger zur Begründung seiner heutigen zweiten Klage anruft, werden heute nicht zum ersten Mal geltend gemacht. Schon im frühern Prozess hat der Kläger die Beklagte beschuldigt, sie habe ihn seit Jahren bei
BGE 85 II 57 S. 62
Dritten schlecht gemacht, indem sie in lügenhafter Weise behauptet habe, er gehe mit andern Weibern, "hühnere" und saufe herum, komme selten vor nachts 12 Uhr heim und habe mit andern Frauen übernachtet; in dieser gemeinen Weise habe ihn die Beklagte nicht nur bei Verwandten, Pfarrer, Lehrer und Eheberater angeschwärzt, sondern auch bei seinem nächsten Vorgesetzten, seinen nächsten Mitarbeitern und sogar bei Vertretern chemischer Fabriken und an den Orten, wo er Kurse und Vorträge zu halten gehabt habe; sie habe ihn überall verunglimpft und ihm nachgeforscht (vgl. die zutreffende Wiedergabe seiner einzelnen Vorbringen in der Berufungsantwort). Die Begründung der zweiten Klage erschöpft sich im wesentlichen in einer Wiederholung dieser Beschuldigungen. Da sich der Kläger im ersten Prozess nicht mit dem allgemeinen Vorwurf des "Verschimpfens" bei Dritten begnügt, sondern damals schon im wesentlichen die gleichen Angaben wie heute darüber gemacht hatte, in welchem Sinne, in welchen Kreisen, seit wie lange, wie häufig und wie intensiv die Beklagte ihn verleumdet habe, kann ihm nicht etwa zugebilligt werden, er habe damit, dass er im zweiten Prozess zum Nachweis des der Beklagten vorgeworfenen Verhaltens ausser den bereits früher genannten noch einige weitere Zeugen anrief, implicite neue erhebliche Tatsachen geltend gemacht, d.h. die neue Behauptung aufgestellt, das "Verschimpfen" sei wesentlich weiter gegangen als im ersten Prozesse behauptet.
Waren die im zweiten Prozess gegen die Beklagte erhobenen Beschuldigungen nicht neu, so bedurfte es auch keiner Beweiserhebungen darüber, um abzuklären, ob der im zweiten Prozess eingeklagte Scheidungsanspruch von dem im ersten Prozess geltend gemachten verschieden sei oder nicht. Wenn das Beweisverfahren, welches das Bezirksgericht im zweiten Prozess vor Erhebung der Einrede der abgeurteilten Sache durchführte, die Behauptungen des Klägers in weiterm Umfang bestätigte, als die im ersten Prozess erfolgte Beweisaufnahme dies nach den Feststellungen
BGE 85 II 57 S. 63
im ersten Urteil zu tun vermochte, so ist dieser Umstand für die Beurteilung der erwähnten Einrede unerheblich, weil es hiebei entgegen der Ansicht des Klägers eben nur darauf ankommt, welche Tatsachen im einen und andern Prozess behauptet worden sind. Aus dem gleichen Grunde käme auch nichts darauf an, wenn die Beklagte im zweiten Prozess Tatsachen zugegeben haben sollte, die sie im ersten Prozess bestritten und die das Gericht damals als unbewiesen erachtet hatte.
An der Identität der beiden Scheidungsansprüche ändert nichts, dass der Kläger im zweiten Prozess neben
Art. 142 ZGB
auch noch
Art. 138 ZGB
angerufen hat. Ebenso wäre unerheblich, wenn der Kläger, wie er heute dartun will, das der Beklagten vorgeworfene Verhalten im ersten Prozess lediglich als Äusserung einer Geisteskrankheit im Sinne von
Art. 141 ZGB
oder eventuell als objektive Ursache der tiefen Zerrüttung im Sinne von
Art. 142 ZGB
geltend gemacht und es erst im zweiten Prozess als schuldhaft qualifiziert hätte (was übrigens nicht stimmt).
Dem Kläger kann auch nicht helfen, dass er im zweiten Prozess geltend gemacht hat, der Ortsvorsteher S. und weitere Personen hätten den von der Beklagten im ersten Prozess vorgelegten Unterschriftenbogen nur auf Drängen einiger Frauen hin bezw. aus Gefälligkeit unterschrieben und die Zeugin B., die im ersten Prozess zu seinen Ungunsten ausgesagt hatte, sei unzuverlässig. Damit hat der Kläger keine für die Anwendung des Scheidungsrechts erheblichen neuen Tatsachen vorgebracht. Vielmehr handelt es sich hier nur um Einwendungen gegen die Beweiskraft von Beweismitteln, welche die Beklagte im ersten Prozess verwendet hatte.
Von Geltendmachung neuer erheblicher Tatsachen durch den Kläger könnte schliesslich auch dann nicht die Rede sein, wenn sich aus den im zweiten Prozess durchgeführten Zeugenvernehmungen ergeben hätte, dass der Charakter des Klägers einwandfrei sei und dieser sich vor Dritten nicht ungünstig über die Beklagte geäussert habe, und
BGE 85 II 57 S. 64
wenn es aus diesem Grunde ungerechtfertigt wäre, dass das Bezirksgericht ihn im ersten Urteil als herrisch bezeichnete und annahm, er habe sich in einen krankhaften Hass gegen die Beklagte hineingesteigert und nach Gründen gesucht, um die Ehe unter allen Umständen zu lösen (welche Feststellungen übrigens durch den Nachweis korrekten Verhaltens im Beruf und in der Öffentlichkeit nicht widerlegt werden könnten).
Was der Kläger im zweiten Prozess vorgebracht hat, hätte demnach höchstens zur Begründung einer Appellation gegen das frühere Urteil oder allenfalls eines Revisionsgesuchs getaugt, lässt dagegen den heute streitigen Scheidungsanspruch nicht als vom früher eingeklagten verschieden erscheinen.


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Urteilskopf
114 V 298
55. Auszug aus dem Urteil vom 31. Oktober 1988 i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt gegen T. und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Art. 6 Abs. 2 UVG
,
Art. 9 Abs. 2 UVV
: Bedeutung und Auslegung des Begriffs "unfallähnliche Körperschädigung".
- Bei den in
Art. 9 Abs. 2 UVV
aufgezählten unfallähnlichen Körperschädigungen müssen mit Ausnahme der ungewöhnlichen äusseren Einwirkung sämtliche Unfallbegriffsmerkmale erfüllt sein, damit eine Leistungspflicht der obligatorischen Unfallversicherung besteht (Erw. 3b).
- Unter dieser Voraussetzung gelten die in
Art. 9 Abs. 2 lit. b bis h UVV
erwähnten gesundheitlichen Beeinträchtigungen auch dann als unfallähnliche Körperschädigungen, wenn sie im übrigen ganz oder teilweise auf Krankheits- oder Degenerationserscheinungen beruhen (Erw. 3c).
- Die Aufzählung der unfallähnlichen Körperschädigungen in
Art. 9 Abs. 2 UVV
ist abschliessend. Sehnenzerrungen lassen sich nicht unter den Begriff "sehnenrisse" subsumieren (Erw. 3d).
- Ausnahmebestimmungen sind weder restriktiv noch extensiv, sondern nach ihrem Sinn und Zweck im Rahmen der allgemeinen Regelung auszulegen. Eine Erweiterung der Liste der unfallähnlichen Körperschädigungen durch Analogieschlüsse ist nicht zulässig (Erw. 3e).
- Der Ausschluss der Sehnenzerrungen von der in
Art. 9 Abs. 2 UVV
enthaltenen Liste ist gesetzes- und verfassungskonform (Erw. 4).
- Sehnenzerrungen zählen so lange nicht zu den Sehnenrissen im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 lit. f UVV
, als eine Sehnenteilruptur nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen ist (Erw. 5).

text:
Erwägungen
ab Seite 299
BGE 114 V 298 S. 299
Aus den Erwägungen:
3.
a)
Art. 6 Abs. 2 UVG
ermächtigt den Bundesrat, Körperschädigungen, die den Folgen eines Unfalles ähnlich sind, in die Versicherung einzubeziehen.
BGE 114 V 298 S. 300
Dem Bericht der Expertenkommission für die Revision der Unfallversicherung vom 14. September 1973 ist zu entnehmen, dass es sich im Interesse einer allgemein verständlichen Grenzziehung gegenüber der Krankenversicherung aufdrängte, auch Schädigungen mit Verletzungscharakter in den Bereich der obligatorischen Unfallversicherung einzubeziehen; gemeint waren Beeinträchtigungen, die zwar nicht alle Merkmale des Unfallbegriffes erfüllen, im Hinblick auf ihre Entstehungsart und ihr Beschwerdebild jedoch näher beim Unfall als bei der Krankheit liegen; als Beispiele erwähnte die Expertenkommission namentlich nicht durch eine äussere Einwirkung verursachte Sehnenrisse, Muskelzerrungen und Frakturen (S. 72). Solche Schädigungen wurden von der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) bereits unter der Herrschaft des bis Ende 1983 massgeblich gewesenen KUVG freiwillig übernommen, sofern keine Krankheit mit beteiligt war (MAURER, Recht und Praxis der Schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2. Aufl., 1963, S. 99 f.; derselbe, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 201). Die Praxis, bei bestimmten unfallähnlichen Verletzungen trotz Fehlens eines Unfalles im Rechtssinne Leistungen auszurichten, wurde in
Art. 6 Abs. 2 UVG
gesetzlich verankert (vgl. Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 18. August 1976, BBl 1976 III 165). Dabei wurde der bisher von der SUVA verwendete Begriff "Schädigung mit Verletzungscharakter" durch die Bezeichnung "unfallähnliche Körperschädigung" ersetzt.
b) Aufgrund der in
Art. 6 Abs. 2 UVG
enthaltenen Delegation stellte der Bundesrat in
Art. 9 Abs. 2 UVV
eine Liste der zu den unfallähnlichen Körperschädigungen zählenden Beeinträchtigungen auf. Auch ohne ungewöhnliche äussere Einwirkung sind den Unfällen danach gleichgestellt:
a. Knochenbrüche, sofern sie nicht eindeutig auf eine Erkrankung
zurückzuführen sind; b. Verrenkungen von Gelenken;
c. Meniskusrisse;
d. Muskelrisse;
e. Muskelzerrungen;
f. Sehnenrisse;
g. Bandläsionen;
h. Trommelfellverletzungen.
Aus
Art. 9 Abs. 2 UVV
ergibt sich a contrario, dass auch bei diesen Verletzungen - mit Ausnahme der ungewöhnlichen äusseren
BGE 114 V 298 S. 301
Einwirkung - sämtliche Unfallbegriffsmerkmale erfüllt sein müssen. Damit eine Leistungspflicht der Unfallversicherung entsteht, muss somit ein plötzliches, schädigendes und nicht beabsichtigtes Ereignis vorliegen (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 202).
c) Gemäss
Art. 9 Abs. 2 lit. a UVV
gelten Knochenbrüche dann nicht als unfallähnliche Schädigung, wenn sie eindeutig auf eine Erkrankung zurückzuführen sind. Für die übrigen in der Verordnungsbestimmung genannten Verletzungen ist eine solche Einschränkung nicht vorgesehen. Dem Wortlaut nach können somit die in
Art. 9 Abs. 2 lit. b bis h UVV
aufgezählten Läsionen auch dann eine unfallähnliche Körperschädigung darstellen, wenn sie ganz oder teilweise auf einer Krankheits- oder Degenerationserscheinung beruhen (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 203). Diese wörtliche Auslegung deckt sich mit dem Zweck der Bestimmung, welche einerseits dem Umstand, dass ein die aufgezählten Schädigungen auslösendes äusseres Moment häufig zu gering ist, um vom Versicherten wahrgenommen zu werden, Rechnung tragen und andererseits die oft schwierige Abgrenzung zwischen Unfall und Krankheit zugunsten des Unfallversicherten vermeiden soll.
Dagegen kann die ausschliesslich aufgrund eines pathologischen Prozesses erfolgte Läsion nicht als unfallähnliche Schädigung anerkannt werden. Aus dem Erfordernis, dass ausser dem ungewöhnlichen äusseren Faktor die üblichen Begriffsmerkmale eines Unfalles erfüllt sein müssen, folgt, dass auch bei einer auf Krankheits- oder Abnützungserscheinungen basierenden Beeinträchtigung eine plötzliche schädigende Einwirkung eintreten muss, welche die Verletzung verursacht. Der Auslösungsfaktor kann alltäglich und diskret sein; wesentlich ist, dass ein plötzliches Ereignis, beispielsweise eine heftige Bewegung oder das plötzliche Aufstehen aus der Hocke, einen der in
Art. 9 Abs. 2 lit. b bis h UVV
erwähnten Verletzungszustände hervorruft. Auch in zeitlicher Hinsicht ist dieses die Körperschädigung verursachende Moment als "Unfallereignis" zu betrachten. Fehlt es an einem solchen unmittelbaren Geschehen und ist die Läsion vielmehr wiederholten, im täglichen Leben erfolgten Mikrotraumata zuzuschreiben, die eine allmähliche Abnützung bewirkten, welche schliesslich das Ausmass einer eine Behandlung erfordernden Schädigung erreichte, liegt kein Unfall, sondern eine Krankheit vor.
BGE 114 V 298 S. 302
d) Das Eidg. Versicherungsgericht hat wiederholt festgehalten, dass der in
Art. 9 Abs. 2 UVV
enthaltenen Aufzählung der unfallähnlichen Körperschädigungen abschliessender Charakter zukommt (RKUV 1988 Nr. U 57 S. 372 und Nr. U 58 S. 375,; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 202; HOPPLER, Krankenversicherung und unfallähnliche Körperschädigungen, SKZ 1988, S. 128).
Die Liste enthält nebst den Muskelrissen (lit. d) die Muskelzerrungen (lit. e), nebst den Sehnenrissen (lit. f) jedoch nicht auch die Sehnenzerrungen. Bezüglich der Bänderverletzungen (lit. g) verwendet sie den generellen Begriff "Läsion", worunter sowohl Risse als auch Zerrungen und blosse Dehnungen zu verstehen sind (RAMSEYER, Unfallähnliche Körperschädigungen, Therapeutische Umschau, 1985, S. 576). Nachdem Muskelzerrungen in der in
Art. 9 Abs. 2 UVV
enthaltenen Liste aufgeführt werden, hätte der Verordnungsgeber, sofern dies seinem Willen entsprochen hätte, auch die Sehnenzerrungen ausdrücklich erwähnt. Dass er dies unterliess, ist, wie die SUVA zutreffend darlegt, als qualifiziertes Schweigen zu interpretieren. Es lässt sich deshalb nicht rechtfertigen, Sehnenzerrungen unter den Begriff "Sehnenrisse" zu subsumieren. Angesichts der differenzierten Wortwahl für die unter den Begriff der unfallähnlichen Körperschädigungen fallenden Muskel-, Sehnen- und Bänderverletzungen kann das Fehlen der Sehnenzerrungen entgegen den Ausführungen des kantonalen Gerichts keineswegs auf eine "unsorgfältige Redaktion" der Verordnungsbestimmung zurückgeführt werden.
Dass sich der Verordnungsgeber der durch die präzise Formulierung in
Art. 9 Abs. 2 UVV
getroffenen Unterscheidungen durchaus bewusst war, zeigt auch die Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung. Nach dem Vorentwurf vom 20. März 1980 hätten lediglich "Risse der Strecksehnen an Fingern oder der Achillessehne" in die Liste aufgenommen werden sollen (Art. 11 lit. f des Vorentwurfes). Diese Einschränkung wurde in der Folge auf Antrag der SUVA jedoch fallengelassen, womit die Sehnenrisse generell, nicht aber die Sehnenzerrungen als unfallähnliche Körperschädigungen bezeichnet wurden (Protokoll der Kommission zur Vorbereitung der Verordnung über die obligatorische Unfallversicherung, Sitzungen vom 29./30. April und vom 5. Mai 1981, S. 23).
e)
Art. 9 Abs. 2 UVV
kommt Ausnahmecharakter zu. Nach neuerer Lehre und Rechtsprechung sind Ausnahmebestimmungen
BGE 114 V 298 S. 303
weder restriktiv noch extensiv, sondern nach ihrem Sinn und Zweck im Rahmen der allgemeinen Regelung auszulegen (
BGE 99 Ia 744
Erw. 3;
BGE 99 Ib 395
Erw. 2a, IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., S. 132; GERMANN, Probleme und Methoden der Rechtsfindung, 2. Aufl., S. 61). Der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erwähnte Grundsatz, wonach Ausnahmebestimmungen restriktiv auszulegen seien (vgl. auch
BGE 110 V 246
Erw. 2b,
BGE 107 V 4
Erw. 4,
BGE 105 V 49
,
BGE 96 V 64
Erw. 1; ARV 1981 Nr. 20 S. 87 Erw. 2), ist überholt (RKUV 1988 Nr. U 45 S. 215 Erw. 3; vgl. auch
BGE 109 V 260
). Da die Aufzählung in
Art. 9 Abs. 2 UVV
als abschliessend gilt, ist es indessen nicht angängig, die Liste der unfallbedingten Körperschädigungen durch Analogieschlüsse zu erweitern (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 202).
4.
Können die Sehnenzerrungen somit unter keine der in
Art. 9 Abs. 2 UVV
aufgezählten Verletzungen subsumiert werden, so stellt sich die Frage, ob die Nichtaufnahme dieser Läsionen in die Liste der unfallähnlichen Körperschädigungen gesetz- und verfassungsmässig ist.
a) Nach der Rechtsprechung kann das Eidg. Versicherungsgericht Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei (unselbständigen) Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, muss sich das Gericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind. Es kann jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen. Die vom Bundesrat verordnete Regelung verstösst allerdings dann gegen
Art. 4 BV
, wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn sie sinn- oder zwecklos ist oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt. Gleiches gilt, wenn die Verordnung es unterlässt, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (
BGE 112 V 178
Erw. 4c,
BGE 111 V 284
Erw. 5a,
BGE 114 V 298 S. 304
395 Erw. 4a, 110 V 256 Erw. 4a und 328 Erw. 2d, je mit Hinweisen).
b) Gemäss
Art. 6 Abs. 2 UVG
wurde der Bundesrat ermächtigt, Körperschädigungen, die den Folgen eines Unfalles ähnlich sind, in die Versicherung einzubeziehen. Diese Delegationsnorm enthält keine Richtlinien über die Art und Weise, wie von der Ermächtigung Gebrauch zu machen sei. Mit einer solchen Delegation wurde dem Bundesrat ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsstufe und namentlich die Kompetenz eingeräumt, die unfallähnlichen Körperschädigungen unter Beachtung der durch das Willkürverbot gesetzten Grenzen in einer abschliessenden Liste zu umschreiben. Aufgrund dieser Befugnis war der Bundesrat frei, im Sinne einer Abgrenzung Körperschädigungen in die Liste aufzunehmen, "die juristisch nicht den Unfällen und medizinisch nicht den Krankheiten" (MAURER, Recht und Praxis der Schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2. Aufl., 1963, S. 100) zugezählt werden können. Dass er sich dabei aufgrund von Sinn und Zweck von
Art. 6 Abs. 2 UVG
, nämlich Abgrenzungsschwierigkeiten zu vermeiden, auch von medizinischen Erkenntnissen und Erfahrungen leiten liess, erscheint als selbstverständlich.
c) In Anbetracht des dem Bundesrat eingeräumten Auswahlermessens (vgl. IMBODEN/RHINOW, a.a.O., S. 405) sowie des Umstandes, dass der Beachtung medizinischer Erfahrungen bei der Bezeichnung der unfallähnlichen Körperschädigungen wesentliche Bedeutung beizumessen war, übt das Eidg. Versicherungsgericht bei der Überprüfung von
Art. 9 Abs. 2 UVV
auf die Gesetz- und Verfassungsmässigkeit grundsätzlich Zurückhaltung.
Aus den medizinischen Unterlagen ist ersichtlich, dass Sehnenzerrungen - im Gegensatz zu Sehnenrissen - schwierig zu diagnostizieren und namentlich kaum von Erkrankungen des Sehnenbegleitgewerbes zu unterscheiden sind. Zudem stellen sie, sofern sie nicht als Begleitaffektion ernsthafterer Verletzungen auftreten, relativ harmlose Erscheinungen dar. Der Bundesrat durfte daher im Rahmen der ihm in
Art. 6 Abs. 2 UVG
delegierten Kompetenz die streitige Körperschädigung, die auch Folge einer Erkrankung sein kann, im Hinblick auf die praktikable Anwendung von
Art. 9 Abs. 2 UVV
von der Liste ausnehmen. Eine unbegründete rechtliche Unterscheidung ist darin angesichts der medizinischen Fakten nicht zu erblicken. Die Nichtaufnahme der Sehnenzerrungen in die Liste der unfallähnlichen Körperschädigungen erweist sich somit
BGE 114 V 298 S. 305
entgegen der Auffassung der Vorinstanz weder als gesetzwidrig noch als rechtsungleich oder willkürlich.
5.
a) Gemäss den medizinischen Unterlagen liegt eine Sehnenzerrung sowohl bei überproportionaler Streckung bzw. Spannung der Sehne als auch bei Zerreissung einzelner Sehnenfaserbündel (Teilruptur) vor. Ein eigentlicher Sehnenriss besteht erst dann, wenn die Sehne vollständig gerissen ist. Nach der Praxis der SUVA werden indessen nicht nur vollständige Sehnenrisse als unfallähnliche Körperschädigungen übernommen, sondern auch Teilrupturen, sofern sie, was in der Regel nur operativ oder durch Kontrastmitteldarstellung geschehen kann, eindeutig nachgewiesen sind.
Im Hinblick auf diese Praxis der SUVA erkannte die Vorinstanz, solange in einem konkreten Fall eine medizinische Feststellung fehle, wonach das Vorliegen eines Teilrisses nicht wahrscheinlich, sondern allenfalls bloss möglich sei, müsse die Diagnose einer blossen Zerrung ebenfalls zur Annahme eines Sehnenrisses im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 lit. f UVV
führen. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Nach den zutreffenden Ausführungen der SUVA besteht zwar kein Anlass, die Sehnenteilruptur nicht als unfallähnliche Körperschädigung im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 lit. f UVV
zu qualifizieren. Weil die Diagnose eines Teilrisses mangels eines Funktionsausfalles jedoch klinisch schwierig zu stellen ist und nach Sehnenteilrupturen sehr rasch eine Irritation des Begleitgewerbes entsteht, so dass ein Teilriss nicht mehr von der Pathologie des Sehnenbegleitgewerbes unterschieden werden kann, sind an den Nachweis eines Teilrisses strenge Anforderungen zu stellen. Nur unter dieser Voraussetzung bleibt eine klare Abgrenzung der Sehnenteilrupturen von den Sehnenzerrungen gewährleistet.
b) Praxisgemäss sind die einzelnen Umstände des Unfallgeschehens vom Leistungsansprecher glaubhaft zu machen. Kommt er dieser Forderung nicht nach, indem er unvollständige, ungenaue oder widersprüchliche Angaben macht, die das Bestehen eines unfallmässigen Schadens als unglaubwürdig erscheinen lassen, besteht keine Leistungspflicht des Unfallversicherers. Im Streitfall obliegt es dem Richter, zu beurteilen, ob die einzelnen Voraussetzungen des Unfallbegriffes erfüllt sind. Der Untersuchungsmaxime entsprechend hat er von Amtes wegen die notwendigen Beweise zu erheben und kann zu diesem Zwecke auch die Parteien heranziehen. Wird aufgrund dieser Massnahmen das Vorliegen eines Unfallereignisses nicht wenigstens mit Wahrscheinlichkeit erstellt - die blosse Möglichkeit genügt nicht -, so hat dieses als
BGE 114 V 298 S. 306
unbewiesen zu gelten, was sich zu Lasten des Leistungsansprechers auswirkt (
BGE 111 V 201
Erw. 6b, 107 V 164 Erw. 3a, 103 V 66 Erw. 2a und 175 mit Hinweisen). Diese Grundsätze gelten auch bezüglich des Nachweises unfallähnlicher Körperschädigungen.
c) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass sich die Leistungspflicht der obligatorischen Unfallversicherung für unfallähnliche Körperschädigungen aufgrund von
Art. 9 Abs. 2 lit. f UVV
nach Sinn und Zweck dieser Vorschrift streng auf Sehnenrisse beschränkt (Erw. 5a). Ausgeschlossen ist insbesondere der Einbezug der übrigen Sehnenpathologie, einschliesslich der Krankheiten des Begleitgewerbes. Weil sich die partiellen Sehnenrisse in der Regel klinisch nicht von sekundären entzündlichen Reaktionen (Tendinitis, Peritendinitis, Paratenonitis, Tendovaginitis) unterscheiden lassen (RAMSEYER, a.a.O., S. 576), fällt eine Qualifikation als unfallähnliche Körperschädigung nur in Betracht, wenn die Teilruptur als solche medizinisch eindeutig festgestellt ist, sei dies intraoperativ oder durch Kontrastmitteldarstellung. Kann dieser Nachweis nicht erbracht werden, so hat der Leistungsansprecher die Folgen zu tragen (Erw. 5b).
d) Vorliegend fehlt ein hinreichender Nachweis für einen am 3. September 1986 erfolgten Sehnenteilriss. Entgegen den Ausführungen des Beschwerdegegners kann insbesondere das von ihm wahrgenommene "Geräusch" in seiner linken Ferse das Fehlen einer entsprechenden ärztlichen Diagnose nicht ersetzen. Da sich somit die Annahme einer unfallähnlichen Körperschädigung im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 UVV
nicht rechtfertigen lässt, lehnte die SUVA ihre Leistungspflicht zu Recht ab.


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Urteilskopf
135 I 6
2. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_707/2008 vom 22. Dezember 2008

regeste:
Regeste
Art. 29a BV
, Art. 80 Abs. 1 und 2 sowie
Art. 130 Abs. 1 und 4 BGG
, § 5 VO BGG/ZH; Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich als letzte kantonale Rechtsmittelinstanz in Straf- und Massnahmevollzugsstreitigkeiten.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich ist gestützt auf § 5 der Verordnung des Regierungsrats über die Anpassung des kantonalen Rechts an das Bundesgerichtsgesetz (VO BGG/ZH; in Kraft seit 1. Januar 2007) in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. g und Abs. 2 VRG und
Art. 80 Abs. 2 BGG
sowie
Art. 130 Abs. 1 und 4 BGG
letzte kantonale Rechtsmittelinstanz in Straf- und Massnahmevollzugsstreitigkeiten. Es sind keine triftigen Gründe ersichtlich, weshalb die Regelung des Rechtswegs gemäss § 5 VO BGG/ZH während der in
Art. 130 Abs. 1 BGG
gewährten Übergangsfrist noch keine Geltung beanspruchen sollte. Indem das kantonale Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit (derzeit) im angefochtenen Nichteintretensentscheid verneint, verletzt es sowohl Verfassungs- als auch Gesetzesrecht des Bundes (Bestätigung von
BGE 134 I 199
; E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 7
BGE 135 I 6 S. 7
A.
X. wurde am 18. April 2001 vom Bezirksgericht Zürich wegen mehrfacher Brandstiftung und weiterer Delikte zu zwei Jahren Gefängnis verurteilt. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde zugunsten einer stationären Massnahme (nach aArt. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) aufgeschoben. Am 5. Juni 2001 wurde die Verurteilte zum Vollzug der stationären Massnahme in die Klinik Oberwil eingewiesen. Am 25. Februar 2002 wurde sie in die Psychiatrische Klinik Rheinau versetzt und am 1. Juni 2004 aus dem stationären Massnahmenvollzug probeweise entlassen.
B.
Am 25. Oktober 2005 wurde die probeweise Entlassung widerrufen und X. (gestützt auf aArt. 45 Ziff. 3 Abs. 3 StGB) in den stationären Massnahmenvollzug zurückversetzt. Am 25. August 2005 bzw. 24. März 2006 wurde sie erneut strafrechtlich schuldig gesprochen (wegen Gewalt und Drohung gegen Beamte, Widerhandlung gegen das Waffengesetz und weiterer Straftaten). Am 17. November 2005 wurde X. aus der Klinik Schlosstal/Winterthur ein weiteres Mal in die Klinik Rheinau eingewiesen. Am 19. September 2006 wurde sie aus einer sozialtherapeutischen Wohngruppe in A. (nach wie vor im Rahmen des stationären Massnahmenvollzuges) ins Psychiatriezentrum Hard/Embrach versetzt, nachdem sie zum wiederholten Mal gegen Vollzugsvorschriften verstossen hatte (eigenmächtiges Absetzen der Medikamente, Entweichen aus dem Massnahmenvollzug, Fremd- und Autoaggressionen etc.). Am 1. Januar 2007 erfolgte erneut eine notfallmässige Einweisung ins
BGE 135 I 6 S. 8
Psychiatriezentrum Hard, am 15. Januar 2007 eine weitere Verlegung in die geschlossene Abteilung der Klinik Rheinau.
C.
Gemäss Vollzugsakten wurde die Verurteilte letztmals am 20. Juni 2007 ins Psychiatriezentrum Hard zurückverlegt. Am 21. November 2007 verfügte das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich ihre erneute Versetzung von der Rehabilitationsabteilung des Psychiatriezentrums Hard in die geschlossene Massnahmestation (Abteilung B.) des Psychiatriezentrums Rheinau. Die Verlegung dränge sich angesichts des nach wie vor äusserst schwierigen Massnahmenvollzuges (Tablettenschmuggel, Drogenmissbrauch, Aufbrechen von Behältnissen, Zertrümmern von Einrichtungsgegenständen, unerlaubte Entfernungen, akute Suizidalität, massive Auto- und Fremdaggressionen, Persönlichkeitsstörung vom sog. Borderline-Typus, Dissozialität, fehlende Therapiebereitschaft, akute Gefahr weiterer Straftaten etc.) als Notfallmassnahme auf. Am 22. November 2007 wurde die Verurteilte durch die Kantonspolizei Zürich in die geschlossene Abteilung B. der Klinik Rheinau eingeliefert.
D.
Gegen die Einweisungsverfügung vom 21. November 2007 rekurrierte X. am 3. Dezember 2007 bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich (nachfolgend: JD). Sie beantragte die Aufhebung der erfolgten Einweisung in die geschlossene Abteilung B. der Klinik Rheinau, die sofortige Rückversetzung ins Psychiatriezentrum Hard sowie die Wiederherstellung der aufschiebenden Rechtsmittelwirkung. Letzteres lehnte die JD mit prozessleitender Verfügung vom 12. Dezember 2007 ab. Die dagegen erhobene Beschwerde in Strafsachen blieb ohne Erfolg (Urteil des Bundesgerichts 1B_305/2007 vom 22. Januar 2008). Am 20. März wurde die Versetzung von X. in die geschlossene Massnahmestation (Abteilung C.) des Psychiatriezentrums Rheinau verfügt. Am 1. April 2008 wies die JD den bei ihr erhobenen Rekurs in der Sache ab, soweit er - aufgrund der zwischenzeitlich verfügten Versetzung in eine andere (geschlossene) Abteilung des Psychiatriezentrums Rheinau - nicht gegenstandslos geworden sei. X. gelangte dagegen mit Eingabe vom 7. Mai 2008 an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, welches auf die bei ihm eingereichte Beschwerde am 4. Juli 2008 mangels (derzeitiger) Zuständigkeit nicht eintrat und das Rechtsmittel an das Bundesgericht zur Behandlung weiterleitete. Dieses hat am 17. Juli 2008 das Verfahren betreffend Versetzung in die geschlossene Massnahmestation eröffnet. X. hat hierzu am 9. September 2008 unaufgefordert eine Beschwerdeergänzung eingereicht.
BGE 135 I 6 S. 9
Gleichzeitig hat sie mit separater Eingabe Beschwerde gegen die Nichteintretensverfügung des Verwaltungsgerichts erhoben. Am 30. Oktober 2008 hat die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht eine weitere Eingabe einschliesslich Unterlagen, u.a. den Jahresbericht des Psychiatriezentrums Rheinau vom 2. Oktober 2008 betreffend Prüfung der bedingten Entlassung, eingereicht.
E.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, die JD und das Amt für Justizvollzug haben mit Eingaben vom 11., 20. und 26. November 2008 auf eine Stellungnahme zur Beschwerde gegen die verwaltungsgerichtliche Nichteintretensverfügung vom 4. Juli 2008 verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Verwaltungsgericht ist auf die bei ihm eingereichte Beschwerde gegen den Rekursentscheid der JD nicht eingetreten, weil es sich derzeit nicht als zuständig erachtet. Dagegen gelangt die Beschwerdeführerin an das Bundesgericht. Sie rügt, der angefochtene Nichteintretensentscheid verletze das Verbot der formellen Rechtsverweigerung und sei überspitzt formalistisch. Die durch die angerufene Instanz angenommene vorläufige Unzuständigkeit torpediere die Rechtsweggarantie im kantonalen Verfahren und erfolge zum blossen Selbstzweck, nämlich der Verringerung der Arbeitslast. Im Übrigen unterlaufe die Auffassung des Verwaltungsgerichts auch das BGG.
2.1
Eine formelle Rechtsverweigerung liegt nach der Praxis des Bundesgerichts vor, wenn eine Behörde auf eine ihr frist- und formgerecht unterbreitete Sache nicht eintritt, obschon sie darüber befinden müsste (vgl.
BGE 117 Ia 116
E. 3a). Überspitzter Formalismus als besondere Form der Rechtsverweigerung ist gegeben, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und damit dem Bürger den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt (
BGE 132 I 249
E. 5;
BGE 130 V 177
E. 5.4.1). Ob eine solche Rechtsverweigerung vorliegt, prüft das Bundesgericht frei (
BGE 128 II 139
E. 2a;
BGE 127 I 31
E. 2a/bb;
BGE 125 I 166
E. 3a). Die Auslegung und Anwendung des einschlägigen kantonalen Rechts untersucht es hingegen nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 131 I 217
E. 2.1,
BGE 131 I 467
E. 3.1).
BGE 135 I 6 S. 10
2.2
Gemäss
Art. 29a BV
hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde. Diese Bestimmung, die so genannte Rechtsweggarantie, ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1059 und 1243). Sie wird in strafrechtlichen Angelegenheiten durch
Art. 80 Abs. 2 BGG
konkretisiert. Danach setzen die Kantone als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein. Zur Anpassung ihrer Gesetzgebung werden den Kantonen allerdings Fristen eingeräumt. Sie sind nach
Art. 130 Abs. 1 BGG
(für Angelegenheiten in Strafsachen) verpflichtet, auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens einer schweizerischen Strafprozessordnung die erforderlichen Ausführungsbestimmungen über die Zuständigkeit, die Organisation und das Verfahren der Vorinstanzen in Strafsachen im Sinne von
Art. 80 Abs. 2 und
Art. 111 Abs. 3 BGG
zu erlassen. Ist sechs Jahre nach Inkrafttreten dieses Gesetzes noch keine schweizerische Strafprozessordnung in Kraft, so legt der Bundesrat die Frist zum Erlass der Ausführungsbestimmungen fest. § 43 Abs. 1 lit. g des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) schliesst die Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht gegen Anordnungen betreffend den Vollzug von Strafen und Massnahmen grundsätzlich aus. § 43 Abs. 2 VRG sieht jedoch vor, dass die Beschwerde an das Verwaltungsgericht auch in den Fällen von Abs. 1 gegeben ist, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offensteht oder wenn es sich um eine Angelegenheit gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
handelt. Mit dem Inkrafttreten des BGG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht abgeschafft. An ihre Stelle tritt grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (
Art. 82 ff. BGG
), bei Entscheiden über den Vollzug von Strafen und Massnahmen die Beschwerde in Strafsachen (
Art. 78 ff. BGG
). Nach § 5 der Verordnung des Regierungsrats vom 29. November 2006 über die Anpassung des kantonalen Rechts an das Bundesgerichtsgesetz (VO BGG/ZH; OS 61 480) ist unter Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht denn auch die "ordentliche Beschwerde an das Bundesgericht" zu verstehen. Gemeint sind damit die ordentlichen Rechtsmittel ans Bundesgericht und nicht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG
(vgl. Erläuterungen des Zürcher Regierungsrats zur VO BGG/ZH, Amtsblatt des Kantons Zürich Nr. 49 vom 8. Dezember 2006 1676 ff., 1680 und 1685). Die VO BGG/ZH trat gleichzeitig wie das Bundesgerichtsgesetz am 1. Januar 2007 in Kraft.
BGE 135 I 6 S. 11
2.3
Im angefochtenen Entscheid erklärt sich das angerufene Verwaltungsgericht vor dem Hintergrund der genannten Rechtsgrundlagen zur Behandlung der vorliegenden Beschwerdesache als derzeit sachlich unzuständig. Es bringt dabei im Wesentlichen zum Ausdruck, dass die genannte regierungsrätliche Verordnung, insbesondere § 5 VO BGG/ZH, nicht die Zulässigkeit der Beschwerde u.a. gegen Rekursentscheide der JD in Straf- und Massnahmenvollzugssachen bei ihm begründe, sondern lediglich der Klarstellung diene, dass das kantonale Verwaltungsgericht nach Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes am 1. Januar 2007 in denjenigen Fällen zuständig bleibe, in welchen früher bereits die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 43 Abs. 2 VRG offen gestanden habe und neu eine ordentliche Beschwerde an dieses im Sinne von
Art. 72 ff. BGG
gegeben sei, unabhängig davon, ob die im Streite stehenden (vollzugsrechtlichen) Belange neu nunmehr bundesrechtlich geregelt würden oder nicht. Ein übergangsrechtliches Nichteintreten habe mithin keinen Abbau des gerichtlichen Rechtsschutzes zur Folge, sondern hindere vorläufig bloss dessen Ausbau. Selbst wenn die regierungsrätliche Verordnung indes bezwecken sollte, eine neue Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zu begründen, müsste ihr wenigstens vorderhand in gleichem Masse die Anwendung versagt bleiben, zumal es einstweilen an der Notwendigkeit im Sinne von
Art. 130 Abs. 4 BGG
fehle, die bundesrechtliche Anpassungsfrist mit einem nicht referendumspflichtigen Erlass zu wahren.
2.4
Diese Erwägungen des Verwaltungsgerichts, mit denen es seine sachliche Zuständigkeit (derzeit) verneint, können nicht geteilt werden. Sie stehen im Widerspruch mit dem klaren Wortlaut der regierungsrätlichen Verordnung, namentlich mit § 5 VO BGG/ZH, und mit der im Bundesgerichtsgesetz statuierten Regelung zu den kantonalen Ausführungsbestimmungen gemäss
Art. 130 Abs. 1 und 4 BGG
. Im Einzelnen ist Folgendes auszuführen:
In der Sache geht es vorliegend um eine Anordnung betreffend den Massnahmenvollzug, welche nach den Vorschriften des Bundesgerichtsgesetzes der Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht unterliegt (
Art. 78 Abs. 2 lit. b BGG
). Wie erwähnt, ist gemäss § 5 VO BGG/ZH unter der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht die ordentliche Beschwerde an das Bundesgericht zu verstehen. Vorbehalte in Bezug auf die früher nicht der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unterworfenen
BGE 135 I 6 S. 12
kantonalen Rechtsmittelentscheide wurden nicht angebracht. Damit enthält das kantonale Recht in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. g und Abs. 2 VRG eine Regelung, die den Rechtsweg in Straf- und Massnahmenvollzugsstreitigkeiten an das kantonale Verwaltungsgericht vorsieht. Dieses ist als einzige richterliche Behörde zur freien Sachverhaltsprüfung und zur Rechtsanwendung von Amtes wegen sowie zur Wahrung der Einheit des Verfahrens verpflichtet (Art. 110 f. BGG).
Dass und inwieweit § 5 VO BGG/ZH als kantonale Zuständigkeits- und Rechtsmittelregelung gegen höherrangiges Recht verstossen könnte, ist dabei nicht ersichtlich, stützt sich besagte Bestimmung doch gerade auf die dem Regierungsrat in
Art. 130 Abs. 4 BGG
in Verbindung mit Art. 67 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (KV/ZH; SR 131.211) eingeräumte Befugnis, Ausführungsbestimmungen in die Form nicht referendumspflichtiger Erlasse zu kleiden, soweit dies zur Einhaltung der Übergangsfrist nötig ist. Dass diese bundesrechtliche Ermächtigung erst auf den Fristablauf hin eine entsprechende Kompetenz des Regierungsrats begründen würde, trifft entgegen der im angefochtenen Entscheid vertretenen Auffassung nicht zu.
Art. 130 Abs. 4 BGG
schliesst nämlich nicht aus, dass die nach dem Bundesrecht erforderlichen Anpassungen bereits vor Ablauf der Übergangsfrist vorgenommen werden. Ein solches Vorgehen kann sich aufdrängen, wenn bereits frühzeitig absehbar ist, dass die Übergangsfrist für die notwendigen Anpassungen im ordentlichen kantonalen Gesetzgebungsverfahren nicht ausreichen wird, oder wenn aufgrund des Rechtswechsels vom bisherigen Bundesrechtspflegegesetz (OG) zum geltenden BGG ein unverzüglicher Handlungsbedarf besteht. Das ist vorliegend der Fall. Der Regierungsrat musste sofort handeln, weil die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts gemäss § 43 Abs. 2 VRG mit der Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (vgl.
Art. 98a OG
) umschrieben wurde, ein Rechtsmittel, das es seit Inkrafttreten des BGG nicht mehr gibt und dessen Geltungsbereich ein anderer ist als derjenige der neuen Einheitsbeschwerde, namentlich was das bisherige Erfordernis der Verfügungsgrundlage im öffentlichen Recht des Bundes im Sinne von
Art. 5 VwVG
(SR 172.021) anbelangt.
Dass der Regierungsrat die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts insofern erweiterte, ist deshalb nicht zu beanstanden, weil nur auf diese Weise eine klare, mit übergeordnetem Recht im Einklang
BGE 135 I 6 S. 13
stehende Zuständigkeitsordnung sichergestellt werden konnte. Triftige Gründe dafür, weshalb die Regelung des Rechtswegs gemäss § 5 VO BGG/ZH während der in
Art. 130 Abs. 1 BGG
gewährten Übergangsfrist (noch) keine Geltung beanspruchen können sollte, lassen sich dem angefochtenen Entscheid nicht entnehmen und sind im Übrigen auch nicht erkennbar. Denn während der Übergangsfrist darf die bisherige gerichtliche Zuständigkeitsordnung jedenfalls nicht eingeschränkt werden, so dass die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts wenigstens weiterhin gegeben sein müsste, soweit sich die angefochtene Verfügung auf Bundesverwaltungsrecht stützt bzw. stützen sollte. Das allerdings zwingt angesichts der neu ins Schweizerische Strafgesetzbuch aufgenommenen Bestimmungen zum Sanktionenvollzug (vgl.
Art. 74-92 StGB
) zu Abgrenzungen, die bisher nicht erforderlich waren und die im Lichte des BGG, das nicht mehr auf die bundesrechtliche Verfügungsgrundlage als Anknüpfungskriterium abstellt, unnötig kompliziert wären. Würde im Übrigen die Auffassung des Zürcher Verwaltungsgerichts akzeptiert, führte dies im Ergebnis dazu, dass der Sachverhalt durch keine Gerichtsinstanz frei überprüft würde, was - soweit die Anwendung von Bundesrecht in Frage steht - hinter den Stand des gerichtlichen Rechtsschutzes gemäss OG zurückfiele (vgl. zum Ganzen für die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
BGE 134 I 199
und Urteil 1C_183/2008 vom 23. Mai 2008 E. 1 betreffend die Stimmrechtssache Instandsetzung Hardbrücke).
2.5
Zusammenfassend ergibt sich, dass das kantonale Verwaltungsgericht zur Verneinung seiner Zuständigkeit vom klaren Wortlaut der regierungsrätlichen Verordnung und vom Sinn der Übergangsregelung gemäss
Art. 130 Abs. 1 und 4 BGG
abweicht, ohne hierfür triftige Gründe zu nennen. Der angefochtene Nichteintretensentscheid hält damit weder vor Verfassungs- noch vor Gesetzesrecht des Bundes stand. Daran ändert im Übrigen auch nichts, dass die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts bisher auf Beschwerden gegen Rekursentscheide der JD in Massnahmen- und Strafvollzugsstreitigkeiten eingetreten ist und diese behandelt hat. Das war zutreffend, weil sich das Verwaltungsgericht selber nicht als zuständig erachtete. Ob es dies allerdings zu Recht tat, war in diesen Fällen nicht zu prüfen. Vorliegend verhält es sich aber anders, weil ein entsprechender Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts vor Bundesgericht angefochten ist.