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Urteilskopf
84 II 685
90. Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. November 1958 i.S. Guhl gegen M. und E. Fahrner.

regeste:
Regeste
1. Rechtsnatur der Klage auf "Aufhebung" eines Vertrages, ins. besondere Erbteilungsvertrages, wegen Willensmangels.
Art. 31 OR
, 638 ZGB. Zur Anwendung von
Art. 64 OG
(Erw. 1).
2. Wann ist eine Feststellungsklage von Bundesrechts wegen zulässig? (Erw. 2 und 4).
3. Klage auf Ausgleichung von Vorempfängen, eventuell auf Herabsetzung lebzeitiger Zuwendungen des Erblassers an Miterben des Klägers (
Art. 626 ff., 522 ff. ZGB
). Rechtsnatur dieser Klagen und des Anspruchs auf eine entsprechende Änderung der bereits vollzogenen Erbteilung. Ist der klagende Erbe in der Lage, diesen letztern Anspruch geltend zu machen, so steht es ihm nicht von Bundesrechts wegen zu, vorerst nur Ausgleichung, eventuell Herabsetzung zu verlangen und das Weitere einem spätern Rechtsstreite vorzubehalten (Erw. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 686
BGE 84 II 685 S. 686
A.-
Der am 1. Juli 1948 verstorbene Jakob Fahrner-Müller, geboren 1862, hatte am 23. Dezember 1942 mit seinen drei Kindern Karl Fahrner, Fritz Fahrner und Frau Ida Guhl-Fahrner einen öffentlich beurkundeten Vertrag mit der Überschrift "Zuteilungen aus Erbanwartschaft" abgeschlossen. Danach übertrug er den Kindern "a conto ihrer Erbansprüche an ihn" Grundstücke und andere Vermögenswerte. Dem Sohn Karl übergab er eine Liegenschaft, zwei Bauplätze und die zum Betrieb des Baugeschäftes des Erwerbers dienenden Maschinen, Werkzeuge und Einrichtungen, soweit sie bisher dem Erblasser gehört hatten. Der Sohn Fritz erhielt die Fensterfabrik in Uster, einen Schopf mit einem Stück Land und alle Maschinen und Einrichtungen zum Betrieb der Fabrik, Vorräte, Patentansprüche und geschäftliche Beteilungen, soweit sie ihm nicht bereits gehörten. Der Tochter Ida wurde das Wohnhaus in Uster nebst einem Inhaberschuldbrief zugeteilt. Die Kinder übernahmen diese Vermögensstücke auf den 31. Dezember 1942 und verpflichteten sich ihrerseits zu verschiedenen Leistungen an den Vater: Karl zur Zahlung einer monatlichen Rente auf dessen Lebenszeit und Fritz (gemäss besonderem Verpfründungsvertrag) zur Gewährung von Unterhalt und Pflege in gesunden und kranken Tagen, während Ida dem Vater die ihr zugeteilte Liegenschaft zu lebenslänglicher Nutzniessung und Verwaltung überliess. Der Vertrag regelte die Übernahme der väterlichen Schulden durch die Kinder und enthielt endlich folgende Bestimmung:
"Mit der Erfüllung dieses Vertrages sind alle Ansprüche, welche Vater Jakob Fahrner an seine Kinder besessen hat und welche die Kinder an den Vater zu fordern hätten, ausgeglichen. Es bestehen also weder Einwerfungspflichten, noch Ausgleichungsforderungen unter den späteren Erben von Jakob Fahrner. Die restierende Erbschaft, welche hinterlassen wird, geht zu gleichen Teilen an seine Kinder."
B.-
Der Erblasser hinterliess ein steuerpflichtiges Vermögen von Fr. 34'600.--. Darüber schlossen die drei Erben am 3. Februar 1949 einen Teilungsvertrag, wonach
BGE 84 II 685 S. 687
Karl Fahrner einen Acker und Ida Guhl-Fahrner ein Wohnhaus mit Umschwung erhielt. Im Anschluss an die Zuweisungen trägt der Teilungsvertrag folgenden Vermerk:
"Der Antritt der zugewiesenen Grundstücke erfolgt auf den 1. Februar 1949. Bis dahin ist unter den Erben heute alles abgerechnet und ausgeglichen worden. Über frühere Vorempfänge ist eine Ausgleichung schon früher erfolgt, sodass mit diesen Zuweisungen alle gegenseitigen Ansprüche unter den drei Erben per Saldo getilgt sind. Die Erbengemeinschaft ist erloschen."
C.-
Am 18. Januar 1950 liess Ida Guhl-Fahrner in die Steuerakten des Steueramtes Zürich Einsicht nehmen. Auf Grund dieser Akteneinsicht glaubte sie, bei der Teilung der väterlichen Erbschaft zu kurz gekommen zu sein. Sie liess wenige Tage später, am 26. Januar 1950, den Bruder Fritz und die Witwe und Alleinerbin des im Jahre 1949 verstorbenen Bruders Karl, Frau Emilie Fahrner, für je Fr. 60'000.-- betreiben. Als Forderungsgrund wurde dabei angegeben:
"Forderungen aus Erbrecht in Sachen des am 1. Juli 1948 verstorbenen Herrn Jakob Fahrner-Müller, wohnhaft gewesen ...".
Da in beiden Betreibungen Recht vorgeschlagen wurde, liess Frau Ida Guhl-Fahrner die Betriebenen zum Aussöhnungsversuch vorladen, der am 1. Februar 1950 stattfand und folgende Rechtsbegehren betraf:
"1. Es sei der Vertrag 'Zuteilungen aus Erbanwartschaft' vom 23. Dezember 1942 zwischen Vater Jakob Fahrner, gestorben am 1. Juli 1948, und seinen Kindern: Karl Fahrner, Fritz Fahrner und Frau Ida Guhl-Fahrner; sowie der Erbteilungsvertrag vom 3. Februar 1949 zwischen den drei Erben: Karl Fahrner, Fritz Fahrner und Frau Ida Guhl-Fahrner wegen Irrtums und Täuschung der Klägerin aufzuheben.
2. Es seien die tatsächlichen Vermögensverhältnisse des verstorbenen Jakob Fahrner-Müller beim Eintritt von Fritz Fahrner ins väterliche Geschäft bis zum Ableben am 1. Juli 1948 gerichtlich, eventuell durch einen zu bezeichnenden Treuhänder, unter Berücksichtigung der Vorempfänge und Ausgleichspflichten der vorerwähnten Erben, festzustellen.
3. Nach Feststellung des Vermögens sei der Klägerin vorbehalten, weitere Ansprüche gegen die Beklagten geltend zu machen. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
BGE 84 II 685 S. 688
Der Aussöhnungsversuch blieb erfolglos. Am 30. Januar 1951 folgten zwei neue, der ersten entsprechende Betreibungen, und am 23. Januar 1952 reichte Frau Ida Guhl-Fahrner gegen Fritz Fahrner und Witwe Emilie Fahrner Klage mit den erwähnten Rechtsbegehren ein. Fritz Fahrner starb im Jahre 1954 wie sein Bruder kinderlos, worauf seine Witwe, Frau Maria Fahrner, den Rechtsstreit auf beklagter Seite neben Frau Emilie Fahrner weiterführte.
D.-
Das Bezirksgericht Uster wies die Klage am 12. Juni 1957 ab, ebenso das Obergericht mit Urteil vom 18. April 1958. Die Erwägungen knüpfen anBGE 67 II 207ff. an, wonach die Ausgleichung nachträglich entdeckten Teilungsvermögens unmittelbar mit einer Klage auf Zahlung verlangt werden könne. Auch wegen Schmälerung des Pflichtteils durch eine bereits vollzogene Verfügung brauche keine besondere Gestaltungsklage erhoben zu werden. Es genüge eine Leistungsklage, wobei die Herabsetzung nach
Art. 522 ff. ZGB
als Klagegrund anzuführen sei. Wäre im vorliegenden Fall auf Leistung geklagt worden, so wäre allerdings vorerst auch zu prüfen gewesen, "ob dem nicht die Verträge aus den Jahren 1942 und 1949 entgegenstünden, und ob nachträglich entdecktes Teilungsvermögen bestehe". Die Prüfung dieser beiden Fragen könne aber nicht Selbstzweck, sondern nur Mittel zu richtiger Erbteilung sein, wie die Klägerin sie denn auch als Endziel mit der laut "Rechtsbegehren" 3 vorbehaltenen (künftigen), aber eben vorderhand nicht angebrachten Klage erreichen wolle. Bei dieser Prozesslage entbehrten die Begehren 1 und 2 des rechtlichen Interesses, das als selbstverständliche Voraussetzung jeder Klage zu gelten habe. Zwar könne auf Aufhebung von Verträgen wegen Willensmängeln geklagt werden. "Ist dies aber nicht das Endziel, sondern nur die Grundlage zu weiterer Klage, die davon abhängt und schon erhoben werden kann oder muss, so darf sich der Kläger nicht auf diese sein Endziel nur vorbereitende und die Grundlage
BGE 84 II 685 S. 689
dazu schaffende Klage beschränken, sondern hat, wenn er überhaupt klagen will, diese Endklage zu erheben." Die Klägerin wäre in der Lage gewesen, auf Leistung zu klagen. Aus den gründlich eingesehenen Steuerakten habe sie eine zur ungefähren Bezifferung allfälliger erbrechtlicher Ansprüche hinreichende Kenntnis der Tatsachen gewonnen. Sie berechne denn auch ihren gesetzlichen Erbteil auf "mindestens Fr. 125'155.--" und ihren Pflichtteil auf "mindestens Fr. 93'866.--", woran sie in Liegenschaften Fr. 43'000.-- erhalten habe. Demgemäss habe sie jede beklagte Partei auf Bezahlung von Fr. 60'000.-- betrieben. Übrigens wäre die vorliegende auf die Begehren 1 und 2 beschränkte, unter Ziffer 3 nur einen Vorbehalt anbringende Klage selbst beim Fehlen genügender Kenntnis der Tatsachen nicht zulässig. - Anhangsweise äussert sich das Obergericht auch noch zur materiellen Klagebegründung, mit dem Ergebnis, die Anfechtung der beiden Verträge wegen Willensmangels wäre nicht zu schützen. Die Erhebung einer Herabsetzungsklage (worauf die Klägerin mit der "Ausgleichungs-Saldoerklärung" auch nach Ansicht der Beklagten nicht etwa verzichtet habe) bliebe freilich an und für sich vorbehalten. Sie wäre aber versäumt, weil die Frist von
Art. 533 ZGB
(gemäss der in BlZR 56 Nr. 89 veröffentlichten Entscheidung des zürcherischen Obergerichts) als Verwirkungs-, nicht als Verjährungsfrist zu betrachten sei. Zur Beurteilung des Klagebegehrens 2 (auf Feststellung tatsächlicher Verhältnisse, nicht des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses) fehle es sowohl an einem bundesrechtlichen Anspruch wie auch an den Voraussetzungen einer kantonalrechtlichen Feststellungsklage nach § 92 der zürcherischen ZPO.
E.-
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung an das Bundesgericht. Die Klägerin erneuert damit die drei Klagebegehren. Eventuell beantragt sie die Rückweisung der Sache an das Obergericht zur Ergänzung des Tatbestandes und zur neuen (materiellen)
BGE 84 II 685 S. 690
Entscheidung über die Klagebegehren 1 und 2 unter Vorbehalt weiterer Klage.
Der Antrag der Beklagten geht auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das vorinstanzliche Urteil weist die Klage ab ohne Prüfung der Verbindlichkeit der beiden von der Klägerin mit ihrem ersten Begehren angefochtenen Verträge und ohne Feststellung der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie das zweite Klagebegehren verlangte. Die Begründung dieser Entscheidung geht im wesentlichen dahin, die Feststellungsbegehren der Klage seien teilweise überhaupt und teilweise unter den gegebenen Umständen deshalb unzulässig, weil die Klägerin in der Lage gewesen wäre, die letzten Endes von ihr erstrebte Zuweisung weiterer Werte des väterlichen Vermögens an sie mit einer Leistungsklage zu verlangen, statt sich diese mit dem dritten Begehren für die Zukunft vorzubehalten.
In der Tat ist nicht nur das zweite, ausdrücklich auf Feststellung lautende, sondern auch das erste Klagebegehren als Feststellungsklage zu betrachten. Es handelt sich dabei um die Anfechtung des von Vater Fahrner mit den drei Kindern abgeschlossenen Zuweisungsvertrages vom 23. Dezember 1942 und des nach seinem Tode von den drei Kindern miteinander abgeschlossenen Erbteilungsvertrages vom 3. Februar 1949. Das Begehren lautet auf "Aufhebung" der beiden Verträge wegen Willensmangels. Nach dem wahren Sinn des Begehrens wird damit die Feststellung der Unverbindlichkeit dieser Verträge verlangt. Denn nach schweizerischem Recht macht ein wesentlicher Willensmangel den Vertrag unverbindlich, und es liegt dem durch den Willensmangel beeinflussten Teil nur ob, die Unverbindlichkeit binnen gesetzlicher Frist durch Erklärung geltend zu machen (
Art. 31 OR
). Es bedarf also keines gerichtlichen Urteils in rechtsgestaltendem (rechtsaufhebendem) Sinne (vgl. VON TUHR-
BGE 84 II 685 S. 691
SIEGWART, § 39; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 3 ff. zu
Art. 31 OR
). Das gilt auch für die Anfechtung eines Erbteilungsvertrages (
Art. 638 ZGB
).
Das dritte Begehren, mit dem die Klägerin kein Sachurteil verlangt, sondern bloss eine zukünftige weitere Klage vorbehalten will, hat keine selbständige Bedeutung. Es fällt nur in Betracht, wenn die in erster Linie gestellten Feststellungsbegehren, die den eigentlichen Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreites bilden, sich entgegen der vorinstanzlichen Entscheidung als gültig erweisen sollten.
Das erst vor Bundesgericht gestellte eventuelle Rückweisungsbegehren ist nicht etwa, weil neu, nach
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
unzulässig. Es stützt sich auf
Art. 64 OG
und trägt in zutreffender Weise dem Umstande Rechnung, dass das Bundesgericht Veranlassung finden kann, die Sache zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eine Entscheidung in diesem Sinne kommt jedoch nur in Frage, wenn die in kantonaler Instanz gestellten und vor Bundesgericht aufrecht erhaltenen Sachbegehren 1 und 2 nicht aus einem bereits nach Lage der Akten gegebenen Grunde als unzulässig oder unbegründet befunden werden.
2.
Das angefochtene Urteil verneint die Voraussetzungen eines bundesrechtlichen Anspruchs auf Feststellung, wie sie die Klägerin verlangt, und erklärt, deren Begehren liessen sich auch nicht auf kantonales Recht stützen (was an sich durch das Bundesrecht nicht ausgeschlossen wäre;
BGE 84 II 495
). In der zweiten Hinsicht unterliegt die kantonale Entscheidung nicht der Nachprüfung im Berufungsverfahren (
Art. 43 OG
). Was aber den bundesrechtlichen Feststellungsanspruch, wie ihn die Klägerin verficht, belangt, geht die Vorinstanz zutreffend davon aus, dass ein solcher Anspruch ein erhebliches Interesse an sofortiger Feststellung voraussetzt (
BGE 77 II 344
ff., insbesondere 351 oben). An dieser Voraussetzung fehlt es in der Regel, wenn der Ansprecher in der Lage ist, über die blosse Feststellung hinaus eine vollstreckbare
BGE 84 II 685 S. 692
Leistung zu verlangen (
BGE 80 II 366
Erw. 4,
BGE 81 II 466
, zweitunterster Absatz). Zwar ist die Feststellungsklage nicht schlechthin als der Leistungsklage nachgehend zu betrachten, so dass sie immer, wenn auf Leistung geklagt werden kann, ausgeschlossen wäre. Vielmehr kann sich auch bei Möglichkeit der Leistungsklage ein selbständiges Interesse an gerichtlicher Feststellung ergeben. Dies namentlich, wenn es darum geht, nicht nur die fällige Leistung zu erhalten, sondern die Gültigkeit des ihr zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses auch für dessen künftige Abwicklung feststellen zu lassen (vgl. LEUCH, N. 3 zu Art. 174 der bernischen ZPO, 3. Aufl. S. 196 Mitte; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. S. 256, § 30 B III 2; STEIN, Grundriss § 7 S. 22; POHLE, Zur Lehre vom Rechtsschutzbedürfnis, Festschrift für Lent S. 222 mit Fussnote 92). Im vorliegenden Falle stehen jedoch keine künftigen Ansprüche der Klägerin in Frage. Es geht um die längst fällige Bereinigung der väterlichen Erbschaft, worüber sich die Erben denn auch mit dem Erbteilungsvertrag vom 3. Februar 1949 in abschliessendem Sinn auseinandergesetzt haben. Und wie die Vorinstanz feststellt, war die Klägerin durch die Steuerakten genügend über den Sachverhalt unterrichtet, um die ihr angeblich zustehenden erbrechtlichen Ansprüche zahlenmässig berechnen und in Form einer Klage auf Ausrichtung des ihr nach ihrer Ansicht zustehenden zusätzlichen Erbbetreffnisses (im Sinne der Ausgleichung nach
Art. 626 ff. ZGB
), eventuell auf Auszahlung der ihr zukommenden Ergänzung ihres Pflichtteils (also im Sinn einer Herabsetzungsklage nach
Art. 522 ff. ZGB
), geltend machen zu können.
3.
Wenn die Vorinstanz, anBGE 67 II 207ff. anknüpfend, dafür hält, sowohl die Ausgleichungs- wie auch die eventuelle Herabsetzungsklage sollte angesichts der bereits vollzogenen Erbteilung richtigerweise auf Leistung an die sich mit dem ihr Zugewiesenen nicht begnügende Erbin lauten, ist ihr allerdings nicht vorbehaltlos beizustimmen.
BGE 84 II 685 S. 693
Das erwähnte Urteil sagt nicht, diese Klagen seien notwendigerweise als Leistungsklagen anzubringen, wenn ein Erbe nach durchgeführter Erbteilung eine sog. Nachteilung oder die Ergänzung seines Pflichtteils verlangen will. Es bezeichnet diese Art des Vorgehens, wie sie die Klägerschaft in jenem Fall befolgte, bloss als zulässig und erklärt, es brauche nicht unbedingt vorweg auf Ausgleichung (d.h. auf Feststellung, dass bestimmte Vorempfänge auszugleichen seien) oder Herabsetzung bestimmter Verfügungen unter Lebenden oder von Todes wegen und erst in zweiter Linie auf entsprechende Berichtigung oder Ergänzung der Erbteilung geklagt zu werden. Anders ausgedrückt: Das Bundesgericht hat i.S. Rieser-Honauer und Kinder gegen Honauer die unmittelbar erhobene Leistungsklage gelten lassen, ohne eine in erster Linie auf Feststellung (Ausgleichung) oder Rechtsgestaltung (Herabsetzung) gehende Klage im mindesten zu verpönen. Im übrigen hat jenes Urteil eine kritische Würdigung gefunden, welche es vollends rechtfertigt, ihm nicht die ihm von der Vorinstanz beigelegte weitergehende Tragweite zu geben (vgl. die Darlegungen von F. GUISAN, Journal des Tribunaux 1942 S. 136 ff.; ihm zustimmend GUHL, Zeitschrift des bern. Juristenvereins 78 S. 502). In der Tat geht ein Erbe, der nach durchgeführter Erbteilung zusätzliche Ansprüche auf Grund der
Art. 626 ff. ZGB
oder der
Art. 522 ff. ZGB
geltend machen will, jedenfalls nicht unrichtig vor, wenn er zunächst auf Feststellung der bisher nicht berücksichtigten, nach seiner Ansicht der Ausgleichung unterliegenden lebzeitigen Zuwendungen des Erblassers an andere Erben bzw. auf Herabsetzung der, wie er annimmt, in seine Pflichtteilsrechte eingreifenden Verfügungen klagt und erst in zweiter Linie, als Folge jener Feststellung oder Rechtsgestaltung, einen seinen Ansprüchen gerecht werdenden Vollzug, insbesondere eine "Nachteilung", verlangt.
Das bedeutet jedoch nicht, es stehe von Bundesrechts wegen im Belieben des klagenden Erben, die derart -
BGE 84 II 685 S. 694
an sich korrekterweise - gegliederten Rechtsbegehren auf mehrere aufeinanderfolgende Prozesse zu verteilen. Vielmehr darf, ohne dass darin irgendwelche Verletzung des eidgenössischen Erbrechts läge, füglich verlangt werden, dass der klagende Erbe, sofern er dazu in der Lage ist, mit dem Ausgleichungs- oder Herabsetzungsanspruch auch gleich in emer und derselben Klage die Vollzugsrechte geltend mache, die ihm erst zu dem letzten Endes erstrebten zusätzlichen Vermögenserwerb nach abgeschlossener Erbteilung verhelfen können. Daraus, dass ein Erbe (unter den gesetzlichen Voraussetzungen und Vorbehalten) die Ausgleichung von Vorempfängen verlangen kann, folgt nicht, es müsse ihm gestattet werden, einen solchen Anspruch in jedem Falle zum alleinigen Gegenstand eines Prozesses zu machen. Entsprechendes gilt auch für den Herabsetzungsanspruch. Dem materiellen Bundesrecht wird durchaus genügt, wenn der Ansprecher Gelegenheit erhält, seine Rechte im Rahmen eines umfassenderen Erbschaftsprozesses, in Verbindung mit andern Rechtsbegehren, geltend zu machen, sofern es deren eben bedarf, um ihm den mit der Ausgleichung oder Herabsetzung erstrebten Vorteil zu verschaffen. Weder der Ausgleichungs- noch der Herabsetzungsanspruch ist so selbständiger Natur, dass ein nur darauf gerichtetes Rechtsbegehren unter allen Umständen kraft des materiellen Rechtes an Hand genommen werden müsste. Zu diesen Ansprüchen, die als Feststellungs- bzw. Gestaltungsansprüche zu umschreiben sind, tritt der Anspruch auf Vollzug, der bei der Ausgleichung als Ausfluss der Teilungsklage erscheint (vgl. F. GUISAN, a.a.O. S. 147 unter Ziff. 2, b; zum Herausgabeanspruch als Folge einer Herabsetzung vgl. TUOR, 2. Aufl., N. 13 der Vorbemerkungen zu den
Art. 522-533 ZGB
). Was die Fassung der Vollzugsbegehren betrifft, ist in der Regel dem sich aus
Art. 628 ZGB
ergebenden Wahlrecht des Ausgleichspflichtigen durch ein alternativ lautendes Begehren Rechnung zu tragen, es wäre denn, der Erblasser habe eine nach Abs. 2 daselbst massgebende Anordnung getroffen,
BGE 84 II 685 S. 695
oder es komme nach den gegebenen Umständen von vornherein nur eine bestimmte Art der Ausgleichung in Betracht.
Nach dem Gesagten verstösst das angefochtene Urteil nicht gegen Bundesrecht, wenn es die Beurteilung der bloss zur Vorbereitung eines mit dem dritten Klagebegehren ausdrücklich vorbehaltenen Nachprozesses dienenden Klagebegehren 1 und 2 ablehnt. Einmal ist offenkundig, dass die Klägerin bei Gutheissung dieser Begehren noch keinen vollstreckbaren Rechtstitel zu dem letzten Endes erstrebten zusätzlichen Erwerb väterlichen Vermögens in Händen hätte, und sodann hat ihr die Einsichtnahme in die Steuerakten eine zur Stellung zahlenmässig bestimmter Vollzugsbegehren hinreichende Kenntnis derjenigen Tatsachen verschafft, aus denen sie einen Anspruch auf Ausgleichung oder Herabsetzung herleiten zu können glaubt. Die im einzelnen noch bestehende Unsicherheit ist nicht grösser, als wenn es etwa um die Geltendmachung von Schadenersatz ginge, wobei die Leistungsklage auch einem nur ungefähr über die tatsächlichen Grundlagen seiner Ansprüche Unterrichteten zugemutet wird.
Nichts Abweichendes folgt daraus, dass nach verbreitetem kantonalen Gerichtsgebrauch Erbteilungsklagen auch bei wenig bestimmter Fassung der Begehren an Hand genommen werden. Das Bundesrecht gebietet dies nicht, und es ist auch nicht in allen Kantonen üblich. Vollends darf an Klagen auf Vornahme einer Nachteilung nach formellem Abschluss der Erbteilung in dieser Hinsicht ein strenger Massstab angelegt werden. Das widerspricht keineswegs dem Bundesrecht, zumal selbst in gewöhnlichen Erbteilungsprozessen bei der Berufung an das Bundesgericht im einzelnen erklärt werden muss, welche Feststellung über den Umfang des Nachlasses getroffen und wie die Teilung geregelt werden soll (
BGE 75 II 256
).
4.
Die vorliegende Klage dringt übrigens nicht einmal zu eigentlichen Ausgleichungs- und Herabsetzungsbegehren
BGE 84 II 685 S. 696
vor. Eine Herabsetzungsklage ist darin nicht enthalten, und auf Ausgleichungsansprüche wird im zweiten Begehren, ohne dass sie dessen Gegenstand bilden würden, nur ganz allgemein angespielt. Es wird nicht die Ausgleichung bestimmter Vorempfänge, die genau zu bezeichnen wären, verlangt. Das Begehren geht auf Feststellungen tatsächlicher Art, ist also gar keine Feststellungsklage im Sinne des Bundesrechts. Im übrigen ist anerkannt, dass Feststellungsklagen zur Sicherung des Beweises für emen spätern Prozess nicht zulässig sind (
BGE 81 II 466
). Vollends hat das erste Begehren nur vorbereitenden Charakter, indem es den Weg zur nachträglichen Erhebung erbrechtlicher Ansprüche freimachen will. Auch wenn man Begehren um Aufhebung von Verträgen bzw. um Feststellung ihrer Unverbindlichkeit an und für sich als zulässig erachtet, dürfen die Gerichte, ohne damit Bundesrecht zu verletzen, es ablehnen, eine Klage zu beurteilen, die sich auf ein solches als Grundlage zur Geltendmachung fälliger Forderungen oder anderer Ansprüche gestelltes Feststellungsbegehren beschränkt, statt diese Ansprüche in den Prozess einzubeziehen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 18. April 1958 bestätigt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
117 V 282
38. Auszug aus dem Urteil vom 6. Dezember 1991 i.S. W. gegen Ausgleichskasse des Schreiner-, Möbel- und Holzgewerbes und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 69 Abs. 2 Satz 2 IVV
,
Art. 12 lit. c VwVG
,
Art. 49 BZP
in Verbindung mit
Art. 19 VwVG
: Grundsätze über die Beweisaufnahme, insbesondere bei der Einholung von Auskünften durch die Invalidenversicherungs-Kommission.

text:
Erwägungen
ab Seite 282
BGE 117 V 282 S. 282
Aus den Erwägungen:
4.
a) Das sozialversicherungsrechtliche Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach haben Verwaltung und Sozialversicherungsrichter von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des Sachverhaltes zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt
BGE 117 V 282 S. 283
indessen nicht uneingeschränkt. Die behördliche und richterliche Abklärungspflicht umfasst nicht unbesehen alles, was von einer Partei behauptet oder verlangt wird. Vielmehr bezieht sie sich nur auf den im Rahmen des streitigen Rechtsverhältnisses (Streitgegenstand) rechtserheblichen Sachverhalt. Rechtserheblich sind alle Tatsachen, von deren Vorliegen es abhängt, ob über den streitigen Anspruch so oder anders zu entscheiden ist (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 43 und 273). In diesem Rahmen haben Verwaltungsbehörden und Sozialversicherungsrichter zusätzliche Abklärungen stets vorzunehmen oder zu veranlassen, wenn hiezu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebenden Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht (
BGE 110 V 52
f. Erw. 4a mit Hinweisen).
Der Untersuchungsgrundsatz als an Verwaltungsbehörden und Sozialversicherungsrichter gerichteter Verfahrensgrundsatz wird ergänzt durch die im Anspruch auf rechtliches Gehör enthaltenen Parteirechte auf Teilnahme am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung. Der aus
Art. 4 Abs. 1 BV
fliessende Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst auch das Recht, an der Erhebung wesentlicher Beweise mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (
BGE 115 Ia 11
Erw. 2b und 96 Erw. 1b,
BGE 114 Ia 99
Erw. 2a, 111 Ia 103 Erw. 2b,
BGE 109 Ia 233
Erw. 5b; GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. 1, S. 385; MÜLLER, in Kommentar zu
Art. 4 BV
, N. 106; REINHARDT, Das rechtliche Gehör in Verwaltungssachen, Diss. Zürich 1968, S. 215 f.). Im Verwaltungsverfahren gilt dieses Mitwirkungs- oder Äusserungsrecht des Betroffenen namentlich im Zusammenhang mit der Durchführung eines Augenscheins (
BGE 113 Ia 82
Erw. 3a,
BGE 112 Ia 5
Erw. 2c), der Befragung von Zeugen (
BGE 92 I 260
f.; HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, S. 141 f.) sowie bezüglich eines Expertengutachtens (
BGE 101 Ia 311
f. Erw. 1b und Erw. 2a, 99 Ia 46). Auf diese Beweismittel darf im Verwaltungsverfahren bei der Entscheidung nicht abgestellt werden, ohne dem Betroffenen Gelegenheit zu geben, an der Beweisabnahme mitzuwirken oder wenigstens nachträglich zum Beweisergebnis Stellung zu nehmen.
b) Das Verfahren vor der Invalidenversicherungs-Kommission hat der Bundesrat in den Bestimmungen der Art. 69 bis 77 IVV geregelt. Gemäss
Art. 69 Abs. 2 Satz 2 IVV
kann das Sekretariat der Invalidenversicherungs-Kommission zwecks Abklärung des
BGE 117 V 282 S. 284
rechtserheblichen Sachverhaltes Berichte und Auskünfte einverlangen, Gutachten einholen und Abklärungen an Ort und Stelle treffen. Diese Bestimmung enthält im Gegensatz zur Beweisordnung des - vorliegend nicht direkt anwendbaren - VwVG keine Formerfordernisse u.a. für die Einholung von Auskünften. Das VwVG sieht diesbezüglich in Art. 12 lit. c namentlich Auskünfte von Drittpersonen zwar vor, verweist zudem aber ergänzend auf das Beweisrecht des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess (
Art. 19 VwVG
); danach können als Auskünfte von Privat- bzw. Drittpersonen nur schriftliche Auskünfte gelten, die unter Umständen der Bekräftigung durch gerichtliches Zeugnis bedürfen (
Art. 49 BZP
). Das Eidg. Versicherungsgericht hat deshalb in sinngemässer Anwendung dieser Regelung auch für sozialversicherungsrechtliche Verwaltungsverfahren, bei denen das VwVG nicht direkt anwendbar ist, die Zulässigkeit und Beweistauglichkeit von schriftlichen Auskünften grundsätzlich anerkannt. Zugleich hat es aber festgehalten, dass Auskunftspersonen nötigenfalls durch den Richter der förmlichen Zeugenbefragung zu unterstellen sind, wenn die Richtigkeit ihrer schriftlichen Auskünfte vom Betroffenen bestritten wird (unveröffentlichtes Urteil M. vom 23. Juni 1989).
c) Im vorliegenden Zusammenhang stellt sich weitergehend die Frage nach der Zulässigkeit und Beweistauglichkeit bloss mündlich bzw. telefonisch eingeholter Auskünfte. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat dazu in Rz. 2054 des Kreisschreibens über das Verfahren in der Invalidenversicherung (KSVI) vom 1. Juli 1987 angeordnet, dass mündlich oder telefonisch eingeholte Auskünfte in den Akten festzuhalten sind. Diese Verwaltungsweisung ist für den Sozialversicherungsrichter nicht verbindlich. Er soll sie bei seiner Entscheidung mit berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulässt. Er weicht anderseits insoweit von einer solchen Verwaltungsweisung ab, als sie sich nicht als gesetzes- oder verfassungskonform erweist (
BGE 115 V 6
Erw. 1b in fine und 328 Erw. 2a, je mit Hinweisen).
Eine verfassungskonforme Auslegung der Bestimmung von
Art. 69 Abs. 2 Satz 2 IVV
kann nicht dahin gehen, dass neben schriftlichen Berichten mündliche bzw. telefonische Auskünfte unbeschränkt zulässig und beweistauglich wären, sofern sie nur in einer Aktennotiz festgehalten werden (vgl. die zitierte Rz. 2054 des KSVI). Einer solchen Auslegung stehen einerseits die aus dem
BGE 117 V 282 S. 285
verfassungsrechtlichen Gehörsanspruch fliessenden minimalen Verfahrensgarantien entgegen, die eine Beweisabnahme über einen für die Entscheidung wesentlichen Punkt ohne jede Einfluss- und Mitwirkungsmöglichkeit des Betroffenen verbieten, mag sich diese je nach den im Einzelfall auf dem Spiele stehenden Interessen auch auf eine nachträgliche Stellungnahme beschränken. Zum gleichen Schluss führt eine Auslegung von
Art. 69 Abs. 1 IVV
unter sinngemässer Berücksichtigung der Beweisordnung des VwVG, die nur schriftliche Auskünfte als zulässige Beweismittel anerkennt. Denn es ist zu beachten, dass für den Betroffenen nicht überprüfbar ist, welche Fragen und Sachverhaltsangaben einer Auskunftsperson unterbreitet worden sind, wenn deren mündliche oder telefonische Auskunft lediglich in einer Aktennotiz festgehalten wird. Ebensowenig hat er die Möglichkeit, der Auskunftsperson Ergänzungsfragen zu stellen und allenfalls unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsangaben zu korrigieren oder zu ergänzen. Bei telefonischen Auskünften kann die Verwaltung überdies keinen persönlichen Eindruck von der Auskunftsperson gewinnen, ohne welchen die Unbefangenheit des Befragten und die Glaubwürdigkeit seiner Auskünfte nur schwer zu beurteilen sind. Schliesslich ist es unerlässlich, dass Auskunftspersonen, die als Sachverständige mündlich befragt werden, vorgängig Einblick in die Akten gegeben wird, damit sie sich vom gesamten rechtserheblichen Sachverhalt ein Bild machen können (
BGE 101 Ib 276
; vgl. auch ZAK 1986 S. 62 Erw. 3).
Eine formlos eingeholte und in einer Aktennotiz festgehaltene mündliche bzw. telefonische Auskunft stellt deshalb nur insoweit ein zulässiges und taugliches Beweismittel dar, als damit blosse Nebenpunkte, namentlich Indizien oder Hilfstatsachen, festgestellt werden. Sind aber Auskünfte zu wesentlichen Punkten des rechtserheblichen Sachverhaltes einzuholen, kommt grundsätzlich nur die Form einer schriftlichen Anfrage und Auskunft in Betracht (
BGE 99 Ib 109
Erw. 4). Werden Auskunftspersonen zu wichtigen tatbeständlichen Punkten dennoch mündlich befragt, ist eine Einvernahme durchzuführen und darüber ein Protokoll aufzunehmen (vgl. KÖLZ, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, § 7, N. 22). In der Regel ist dem Betroffenen überdies Gelegenheit zu geben, der Einvernahme beizuwohnen (TINNER, Das rechtliche Gehör, ZSR 83/1964 II S. 352). Soweit Sachverständige nicht mit einem schriftlichen Gutachten beauftragt, sondern als Auskunftspersonen mündlich befragt werden, ist
BGE 117 V 282 S. 286
ihnen vorgängig Einblick in die Akten zu gewähren und die Einvernahme in der Regel ebenfalls in Anwesenheit des Betroffenen durchzuführen, damit dieser Ergänzungsfragen stellen und Einwendungen erheben kann (
BGE 101 Ib 276
; KÖLZ, a.a.O., § 7, N. 22).
5.
a) Im vorliegenden Fall hat die Verwaltung in Befolgung des Untersuchungsgrundsatzes zu Recht ergänzende Abklärungen über den Anteil der betriebsleitenden Funktionen des Beschwerdeführers für notwendig befunden. Die dabei vorgenommenen Beweiserhebungen betrafen somit einen wesentlichen Punkt bei der Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes, und die Invalidenversicherungs-Kommission hat denn auch entscheidend auf die entsprechende Auskunft des Präsidenten des Kantonalen Schreinermeister-Verbandes vom 23. März 1989 abgestellt. Indessen hätte die Verwaltung nach Massgabe der dargelegten Grundsätze über die Beweiserhebungen (Erw. 4c in fine) vorgehen müssen. Es ging angesichts der entscheidenden Bedeutung dieser abzuklärenden Punkte nicht an, dass man es insofern bei bloss mündlichen Auskünften bewenden liess, die zudem lediglich telefonisch eingeholt wurden. Vielmehr wäre nur die Form einer schriftlichen Anfrage und Antwort oder - wenn die Verwaltung von einer schriftlichen Erkundigung absehen wollte - einer förmlichen Einvernahme des als Sachverständigen zu qualifizierenden Verbandspräsidenten unter vorgängiger Gewährung der Akteneinsicht in Betracht gekommen, wobei diesfalls dem Beschwerdeführer Gelegenheit zur Teilnahme an der Beweiserhebung hätte gegeben werden müssen. Stichhaltige Gründe, die einem solchen Vorgehen entgegenstünden, lagen nicht vor.
b) Der angefochtenen Verfügung und dem vorinstanzlichen Entscheid liegt somit eine Sachverhaltsfeststellung in einem wesentlichen Punkt zugrunde, die mittels einer unzulässigen Beweisabnahme erfolgt ist. Die angefochtene Verfügung und der kantonale Entscheid sind deshalb aufzuheben, ohne dass es darauf ankäme, ob Aussicht besteht, dass nach einem korrekt durchgeführten Beweisverfahren und nach Anhörung des Beschwerdeführers anders entschieden würde (
BGE 112 Ia 7
Erw. 2c in fine und
BGE 105 Ia 51
Erw. 2c in fine; vgl. auch
BGE 116 V 185
Erw. 1b, je mit Hinweisen).


header:
Urteilskopf
85 IV 115
29. Urteil des Kassationshofes vom 12. Juni 1959 i.S. Meier gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen.

regeste:
Regeste
Art. 272 Abs. 2 BStP
.
Kann der kantonale Entscheid dem Empfänger durch die Post nicht zugestellt werden und wird er trotz der hinterlassenen Einladung auf der Post auch nicht abgeholt, so beginnt die Frist zur Begründung der Beschwerde am letzten Tag der auf der Einladung angesetzten viertägigen Frist zu laufen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 115
BGE 85 IV 115 S. 115
Am 20. März 1959 verurteilte das Obergericht des Kantons Schaffhausen Meier zu einer Gefängnisstrafe. Gegen das Urteil, das mündlich eröffnet wurde, erklärte der Verurteilte am 26. März die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts.
Die Urteilsausfertigung wurde als Gerichtsurkunde eingeschrieben an die Wohnadresse Meiers gesandt, konnte ihm aber am 23. April 1959, als der Postbote zwei Zustellungsversuche unternahm, nicht abgegeben werden. Da die Sendung trotz der hinterlassenen Einladung (Avis) auch nicht innert vier Tagen auf der Post abgeholt wurde, ging sie am 28. April an das Obergericht zurück, welches nach unbenütztem Ablauf der Frist zur Beschwerdebegründung die Akten an das Bundesgericht weiterleitete.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Nach
Art. 272 Abs. 2 BStP
ist die angemeldete Nichtigkeitsbeschwerde innert zwanzig Tagen seit der Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Entscheides zu begründen. In welcher Form der kantonale Entscheid zuzustellen
BGE 85 IV 115 S. 116
ist, bestimmt das kantonale Recht, und wann die Zustellung als vorgenommen zu gelten hat, das Bundesrecht. Nach der Rechtsprechung ist sie im Falle des erfolglosen Zustellungsversuches durch die Post nicht schon mit dem Einwurf der Abholungseinladung in den Briefkasten vollzogen, sondern erst mit der tatsächlichen Abholung der Sendung auf der Post (
BGE 80 IV 204
). Wird sie nicht abgeholt, ist davon auszugehen, die Zustellung sei am letzten Tag der auf der Abholungseinladung angesetzten viertägigen Frist erfolgt (vgl. Art. 104 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung I vom 23. Dezember 1955 zum Postverkehrsgesetz). In der Regel erhält der Empfänger von der Anzeige rechtzeitig Kenntnis, und normalerweise hat er die Möglichkeit, die Sendung innerhalb der Frist am Postschalter abzuholen. Macht er von der Einladung keinen Gebrauch, so ist die Unterlassung regelmässig auf Gründe zurückzuführen, die er selbst zu vertreten hat, so dass sie einer Verweigerung der Annahme gleichzusetzen ist. Würde die Rechtsmittelfrist nicht am letzten dieser vier Tage zu laufen beginnen, müsste die beim Kassationshof mit der Anmeldung der Beschwerde anhängig gemachte Sache auf unbestimmte Zeit unerledigt bleiben, jedenfalls solange, als nicht feststünde, dass der Beschwerdeführer doch noch in den Besitz des kantonalen Entscheides gelangt wäre. Zudem hinge der Beginn der Frist zur Beschwerdebegründung von unsicheren äusseren und von persönlichen Umständen des Beschwerdeführers ab, eine Folge, die sich mit dem Wesen einer gesetzlichen Rechtsmittelfrist schwer vertrüge.
Nach
Art. 35 OG
kann die Partei, die durch Abwesenheit oder ein anderes unverschuldetes Hindernis von der rechtzeitigen Abholung des Entscheides auf der Post abgehalten worden ist und deshalb die Frist zur Begründung der Beschwerde versäumt hat, binnen zehn Tagen nach Wegfall des Hindernisses unter Angabe desselben die Wiederherstellung der Frist verlangen und die versäumte Rechtshandlung nachholen. Meier hat weder ein
BGE 85 IV 115 S. 117
solches Gesuch gestellt noch eine Beschwerdebegründung eingereicht. Dafür, dass er die Einladung zum Abholen des Entscheides nicht erhalten habe, liegen keine Anhaltspunkte vor. Es kann daher offen bleiben, ob dann, wenn dieser Ausnahmefall zuträfe, die Bestimmung des
Art. 35 OG
über die Wiederherstellung anwendbar wäre oder ob angenommen werden müsste, die Frist des
Art. 272 Abs. 2 BStP
werde erst mit dem Wegfall des Hindernisses, d.h. dadurch in Gang gesetzt, dass der Beschwerdeführer von der versuchten Zustellung des Entscheides Kenntnis erhält (vgl.
BGE 83 III 97
).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
100 IV 219
56. Urteil des Kassationshofes vom 6. Dezember 1974 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen gegen Biller.

regeste:
Regeste
Art. 137 Ziff. 2 und
Art. 139 Ziff. 2 StGB
: qualifizierter Diebstahl bzw. Raub.
1. Bandenmässigkeit ist erst anzunehmen, wenn der Wille der Täter auf die gemeinsame Verübung einer Vielheit von Diebstählen oder Raubtaten gerichtet ist (Erw. 2).
2. Besondere Gefährlichkeit des Täters (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 219
BGE 100 IV 219 S. 219
A.-
Die Brüder Helmut und Karl Biller sowie Beat Alder kamen, da sie keiner geregelten Arbeit nachgingen und deshalb mittellos waren, am 5. Dezember 1973 überein, sich ins Ausland abzusetzen und das Geld für die Flucht durch einen Raubüberfall auf das Postbüro Beggingen zu beschaffen. Die hiefür nach einem genau festgelegten Plan benötigten Waffen samt Munition sollten durch einen Einbruch in ein nahegelegenes Schützenhaus erbeutet werden. Zu diesem Zwecke entwendeten sie am Abend desselben Tages in Schaffhausen einen Personenwagen und fuhren damit nach Schleitheim, wo sie in einen Pistolenstand einbrachen, aber weder Waffen noch Munition fanden. Alsdann drangen sie ein wenig später in den Schiessstand Schaffhausen-Buchthalen ein, doch fiel ihnen auch dort das Gesuchte nicht in die Hände. Daraufhin versuchten sie ein drittes Mal, sich Waffen und Munition zu beschaffen, indem sie in den Schiessstand Fluringen einbrachen. Als ihr Vorhaben auch hier erfolglos endete, brachen sie ihre Bemühungen vorläufig ab. Da die Brüder Biller ein Flobertgewehr sowie eine Schreckschusspistole besassen und Alder inzwischen bei einem Bekannten eine Ordonnanzpistole gestohlen hatte, entwendeten die drei am Abend des 6. Dezember
BGE 100 IV 219 S. 220
1973 erneut einen Personenwagen, um den geplanten Überfall durchzuführen. In Beggingen angekommen, stellten sie sich in der Nähe des Postbüros bewaffnet und maskiert auf, um vereinbarungsgemäss die Familie des Posthalters zu bedrohen und von ihm das Geld herauszuverlangen. Der Überfall scheiterte jedoch am Zwischenruf eines argwöhnisch gewordenen Nachbarn, weshalb die Täter nach Schaffhausen zurückgekehrt sind.
B.-
Mit Urteil vom 3. April 1974 sprach das Kantonsgericht Schaffhausen Helmut Biller des wiederholten unvollendeten Diebstahlsversuchs, des unvollendeten Raubversuchs sowie weiterer Delikte schuldig und verurteilte ihn zu 18 Monaten Gefängnis und einer Busse von Fr. 75.-. Es rechnete dem Verurteilten 108 Tage Untersuchungs- und Sicherheitshaft an und gewährte ihm den bedingten Strafvollzug mit einer Probezeit von drei Jahren.
Auf Appellation der Staatsanwaltschaft bestätigte das Obergericht des Kantons Schaffhausen am 5. Juli 1974 den erstinstanzlichen Entscheid.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die Sache zur Verurteilung wegen bandenmässigen unvollendeten Raub- und Diebstahlsversuchs an das Obergericht zurückzuweisen.
Biller beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 137 Ziff. 2 Abs. 2 und 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB macht sich des bandenmässigen Diebstahls bzw. Raubes schuldig, wer die Tat als Mitglied einer Bande ausführt, die sich zur fortgesetzten Verübung von Diebstahl oder Raub zusammengefunden hat.
Bandenmässigkeit im Sinne des Gesetzes ist nur dann anzunehmen, wenn zwei oder mehrere Täter sich mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im einzelnen möglicherweise noch unbestimmter Diebstähle oder Raubtaten zusammenzuwirken (
BGE 83 IV 147
; PRAGER, Der qualifizierte Diebstahl, S. 33; GERMANN, Das Verbrechen, S. 261; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT I, S. 188; THORMANN/VON OVERBECK, N. 30 zu Art. 137). Dagegen
BGE 100 IV 219 S. 221
ist abweichend von
BGE 78 IV 236
unter dem Begriff der fortgesetzten Verübung hier nicht eine Begehung im Sinne eines Fortsetzungszusammenhanges zu verstehen. Ein fortgesetztes Delikt verbindet die Einzelakte zu einer Tat, während nach der erwähnten Rechtsprechung (
BGE 83 IV 147
) und dem Schrifttum eine Mehrheit von selbständigen Delikten verlangt wird. Ausreichend ist aber die Vereinbarung mehrerer in sich abgeschlossener fortgesetzter Handlungen (Leipziger Kommentar, 9. Aufl., N. 15 zu § 244 und SCHÖNKE/SCHRÖDER, 16. Aufl., N. 12 zu § 244).
2.
Die Vorinstanz stellt fest, dass sich die drei Täter zusammengeschlossen hatten, um einen Raubüberfall (Post Beggingen) zu verüben und die dazu notwendigen Waffen samt Munition durch einen Einbruchdiebstahl in einen Schiessstand zu beschaffen. Damit steht für das Bundesgericht verbindlich fest, dass sich der Beschwerdegegner und seine Komplizen nur zur Begehung von zwei Delikten zusammengefunden haben. Denn was der Täter weiss, will oder in Kauf nimmt, ist Tatfrage, die vom kantonalen Sachrichter endgültig beantwortet wird (
BGE 81 IV 283
,
BGE 83 IV 77
u.a.m.). Rechtsfrage ist jedoch, ob der auf die Verübung von zwei Straftaten bezogene Wille zur Annahme der Bandenmässigkeit genügt, d.h. ob zwei beabsichtigte Delikte das Erfordernis mehrerer selbständiger Diebstähle oder Raubtaten erfüllen.
PRAGER (a.a.O.) fordert, dass der gemeinsame Wille der Verbundenen auf mehr als eine selbständige Tat gerichtet sein müsse, und GERMANN (a.a.O.) lässt eine wiederholte Begehung genügen, wofür wohl bereits zwei Taten ausreichen. Nach dieser Meinung wäre entgegen der Auffassung des Obergerichtes die Bandenmässigkeit zu bejahen. Daran vermöchte auch der Umstand nichts zu ändern, dass der geplante Diebstahl im Verhältnis zum beabsichtigten Raub praktisch nur ein Hilfsdelikt darstellt und die beiden Handlungen als Einheit erscheinen; eine Tat im Sinne eines fortgesetzten Deliktes müsste trotz der Gleichartigkeit von Diebstahl und Raub deswegen verneint werden, weil nach der Rechtsprechung ein Fortsetzungszusammenhang nur anzunehmen ist, wenn die auf einem einheitlichen Willensentschluss gründenden ähnlichen oder gleichartigen Deliktshandlungen gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet sind (
BGE 72 IV 184
).
Art. 137 StGB
schützt das Eigentum,
Art. 139 StGB
ausserdem auch die Freiheit.
BGE 100 IV 219 S. 222
Indessen legen Wortlaut und Sinn des Gesetzes eine engere Auslegung nahe. Der Umstand, dass die Täter sich "zur fortgesetzten Verübung von Raub oder Diebstahl" zusammengefunden haben müssen, und das für die qualifizierte Tat vorgesehene hohe Strafminimum weisen darauf hin, dass Bandenmässigkeit erst anzunehmen ist, wenn der Wille der Täter auf die gemeinsame Verübung einer Vielheit von Diebstählen und Raubtaten gerichtet ist. Die in der Bandenbildung liegende Gefährlichkeit äussert sich nämlich vor allem darin, dass der Zusammenschluss mehrerer jedem einzelnen die Begehung weiterer Straftaten erleichtert (THORMANN/VON OVERBECK, a.a.O.). Wo sich jedoch die Täter schon zum voraus auf die Begehung von bloss zwei Diebstählen oder Raubtaten beschränken, entfällt jene in der Bande liegende besondere Gefahr.
Da die Vorinstanz verbindlich festgestellt hat, dass der Wille der Täter auf die Begehung von zwei Delikten beschränkt war, ist das Merkmal der Bandenmässigkeit nicht erfüllt, obwohl tatsächlich gemeinsam mehr als zwei Verbrechen begangen worden sind.
3.
Der Antrag der Staatsanwaltschaft auf Rückweisung der Sache zur Bestrafung des Beschwerdegegners wegen qualifizierten unvollendeten Diebstahls- und Raubversuchs schliesst nicht aus, dass das Bundesgericht diesem Antrag mit einer anderen als der von der Beschwerdeführerin gegebenen Begründung gutheisst, sofern die tatsächlichen Grundlagen hiefür im angefochtenen Urteil enthalten sind (
Art. 277 bis Abs. 2 BStP
). Da die Bandenmässigkeit nichts anderes als eine selbständige Ausdrucksform der vom Gesetzgeber als Generalklausel verwendeten besonderen Gefährlichkeit darstellt, bleibt es dem Bundesgericht vorbehalten, auf Grund des von der Vorinstanz festgestellten Sachverhaltes das Vorliegen dieser Voraussetzung zu prüfen.
Die besondere Gefährlichkeit kann sich aus den Tatumständen, aber auch aus den dem Delikt vorausgehenden oder nachfolgenden Umständen ergeben. Dabei zählen zu solchen der Tat vorausgehenden Umständen Umsicht und Beharrlichkeit sowie Hartnäckigkeit bei der Verfolgung der räuberischen Absicht (
BGE 100 IV 29
; siehe ferner GERBER, ZStR 90, S. 132 ff.). Im vorliegenden Fall haben die drei Täter nach dem angefochtenen Urteil mit Umsicht gehandelt, indem sie
BGE 100 IV 219 S. 223
nicht nur den Raubüberfall bis ins einzelne planten, sondern zu dessen Durchführung sich auch Strumpfmasken anfertigten und mit Waffen ausrüsteten. Um Waffen und Munition zu erbeuten, brachen sie überdies nicht weniger als dreimal in Schiessstände ein. Unmittelbar nachdem sie in den Besitz von Waffen gelangt waren, fuhren sie in der Nacht mit einem entwendeten Motorfahrzeug nach Beggingen und bereiteten sich dort auf den Überfall vor. Diese Zielstrebigkeit und Hartnäckigkeit bei der Verfolgung der räuberischen Absicht lässt den Beschwerdegegner als besonders gefährlichen Täter erscheinen.
Dementsprechend muss die Nichtigkeitsbeschwerde gutgeheissen und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen werden. Das Obergericht wird den Beschwerdeführer wegen qualifizierten Diebstahls- bzw. Raubversuchs zu bestrafen haben, soweit dies nach dem kantonalen Verfahrensrecht möglich ist (
BGE 98 IV 60
Nr. 10).
Dispositiv
Demgemäss erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
98 IV 120
22. Urteil des Kassationshofes vom 1. Juni 1972 i.S. Büchi gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 76 Abs. 2, 2. Satz SSV.
Die von einer Gemeinde vorschriftsgemäss beschlossene und signalisierte Verkehrsbeschränkung wird nach bernischem Recht nicht erst mit der regierungsrätlichen Genehmigung verbindlich.

text:
Sachverhalt
ab Seite 120
BGE 98 IV 120 S. 120
A.-
Büchi fuhr am 21. Oktober 1970 in Bern mit seinem Personenwagen vom Inselplatz durch den mit dem Signal "Allgemeines Fahrverbot" und der Zusatztafel "Nur Zubringerdienst gestattet" gekennzeichneten Verbindungsweg in die Effingerstrasse. Da Büchi keinen Zubringerdienst ausführte, wurde er von der Polizei verzeigt.
B.-
Am 24. September 1971 verfällte der Gerichtspräsident VI von Bern Büchi wegen Nichtbeachtung des Fahrverbots in Anwendung der
Art. 27 Abs. 1 und
Art. 90 Abs. 1 SVG
in eine Busse von Fr. 20.-.
BGE 98 IV 120 S. 121
Auf Appellation des Gebüssten hin bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 18. Februar 1972 das erstinstanzliche Urteil.
C.-
Büchi führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 3 Abs. 2 SVG
sind die Kantone befugt, für bestimmte Strassen Fahrverbote, Verkehrsbeschränkungen und Anordnungen zur Regelung des Verkehrs zu erlassen. Sie können diese Befugnis den Gemeinden übertragen.
Art. 3 Abs. 6 SVG
räumt der Polizei das Recht ein, in besonderen Fällen die erforderlichen Massnahmen zu treffen, namentlich den Verkehr vorübergehend zu beschränken oder umzuleiten. Zuständig zur Anbringung der Signale und Markierungen sind die vom kantonalen Recht bezeichneten Behörden (
Art. 76 Abs. 2 SSV
). Überträgt der Kanton die Signalisation den Gemeinden, dann führt er die Aufsicht.
Von dieser Möglichkeit hat der Kanton Bern Gebrauch gemacht, indem er in Art. 4 des bernischen Gesetzes über die Strassenpolizei und die Besteuerung der Motorfahrzeuge vom 6. Oktober 1940 bestimmt, dass die Gemeinden die Strassensignalisation auf Gemeindestrassen durchführen; sie sind befugt, örtliche Verkehrsvorschriften aufzustellen. Nach § 47 der bernischen Verordnung über die Strassenpolizei und die Strassensignalisation vom 31. Dezember 1940 ist die Anbringung von Signalen auf Staatsstrassen Sache des kantonalen Strassenverkehrsamtes, auf Gemeindestrassen jene der Gemeinden.
Die §§ 4 und 5 der genannten Verordnung bestimmen in Ausführung von
Art. 3 Abs. 6 SVG
, dass für gewisse kurzfristige Verkehrsbeschränkungen, Strassensperren und für Parkierungsverbote die Ortspolizeibehörden in eigener Befugnis handeln.
In Auslegung dieser verschiedenen kantonalen Erlasse führt das Obergericht im angefochtenen Urteil aus, dass das bernische Recht die Signalisation auf einer Staatsstrasse dem Kanton und diejenige auf einer Gemeindestrasse den Gemeinden übertrage. An dieser Regelung würden auch die §§ 4 und 5 der zitierten Verordnung, insoweit darin der Ortspolizei für die erwähnten Fälle gewisse Befugnisse zugestanden werden, nichts
BGE 98 IV 120 S. 122
ändern. Namentlich werde durch diese Vorschriften nicht etwa die Kompetenz der Gemeinden zur Anbringung von Signalen auf die in den §§ 4 und 5 umschriebenen Fälle beschränkt. Vielmehr sei für die Aufstellung von Signalen aller Art - auch von solchen zur Beschränkung des Fahrverkehrs - auf Gemeindestrassen die Gemeinde zuständig.
Diese Ausführungen betreffen die Auslegung kantonalen Rechts, das im Verfahren auf Nichtigkeitsbeschwerde vor Bundesgericht nicht überprüft werden kann (
Art. 268 Ziff. 1, 269 Abs. 1 BStP
). Demnach steht verbindlich fest, dass die Gemeinde Bern am 3. Juni 1970 befugt war, den eine Gemeindestrasse darstellenden Verbindungsweg zwischen Inselplatz und Effingerstrasse mit einem Fahrverbot für Motorfahrzeuge zu belegen.
Da die Verkehrsbeschränkung von der Gemeinde Bern am 3. Juni 1970 zudem im amtlichen Publikationsorgan veröffentlicht und am fraglichen Ort entsprechend signalisiert wurde, sind auch die Gültigkeitsvoraussetzungen für das Fahrverbot im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 SVG
und
Art. 82 Abs. 4 SSV
erfüllt.
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Verkehrsbeschränkung für den Verbindungsweg zwischen Inselplatz und Effingerstrasse sei am 21. Oktober 1970 zwar signalisiert, aber dennoch nicht verbindlich gewesen, da der Regierungsrat des Kantons Bern sie erst am 5. März 1971 genehmigt habe. Mit diesem Einwand will offenbar eine Verletzung der
Art. 27 Abs. 1 SVG
und
Art. 76 Abs. 2 SSV
gerügt werden.
Art. 27 Abs. 1 SVG
schreibt dem Strassenbenützer jedoch allgemein die Beachtung der vorschriftsgemäss beschlossenen und angebrachten Signale und Markierungen vor, gleichgültig, ob diese von der zuständigen Behörde genehmigt worden sind oder nicht. Und
Art. 76 Abs. 2 SSV
verpflichtet die Kantone, die Aufsicht über die an die Gemeinden übertragenen Signalisationen auszuüben. Dass diese Aufsicht in einer der Bekanntmachung und dem Aufstellen eines Signals vorausgehenden Genehmigung durch die kantonale Behörde bestehen müsse, ist der genannten Bestimmung nicht zu entnehmen. Das Bundesrecht stellt vielmehr den Kantonen die Form der Beaufsichtigung frei.
Art. 4 des bernischen Strassenpolizeigesetzes vom 6. Oktober 1940 spricht bloss von der "Genehmigung", die der Regierungsrat den von den Gemeinden angebrachten Signalen und
BGE 98 IV 120 S. 123
Markierungen zu erteilen hat. Mit keinem Wort ist davon die Rede, dass die Zustimmung oder Ablehnung des Regierungsrates dem Anbringen oder der Bekanntmachung des Signals vorausgehen oder unmittelbar folgen müsse, damit die Verkehrsbeschränkung rechtsgültig und verbindlich sei. Vielmehr kann die erwähnte "Genehmigung" auch einfach bedeuten, dass der Kanton sich in Art. 4 des Strassenpolizeigesetzes das Recht vorbehält, nachträglich gesamthaft mehrere von einer Gemeinde erlassene Signalisierungen zu überprüfen und dabei gutzuheissen oder abzulehnen. Diese Frage betrifft indes die Auslegung kantonalen Rechts und kann deshalb vom Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren nicht erörtert werden (
Art. 269 Abs. 1 BStP
). Es ist daher von der verbindlichen Feststellung des Obergerichts auszugehen, dass nach bernischer Regelung der regierungsrätlichen Genehmigung von kommunalen Signalisierungen bloss eine "deklarative Wirkung" zukommt. Die von einer Gemeinde verfügte Verkehrsbeschränkung werde also mit der Bekanntmachung und entsprechenden Signalisierung an Ort und Stelle verbindlich. Nach den Ausführungen im angefochtenen Urteil wird Art. 4 des bernischen Strassenpolizeigesetzes seit jeher in der Weise gehandhabt, dass der Regierungsrat die von den Gemeinden verfügten Signalisierungen nicht einzeln im Zeitpunkt ihres Erlasses, sondern erst später und gesamthaft genehmigt. So ist auch im vorliegenden Fall die regierungsrätliche Genehmigung für das am 3. Juni 1970 formgültig erlassene und vorschriftsmässig signalisierte Fahrverbot zwischen Inselplatz und Effingerstrasse erst neun Monate danach, nämlich am 5. März 1971 erteilt worden. Die betreffende Verkehrsbeschränkung war somit am 21. Oktober 1970 verbindlich und musste von den Fahrzeugführern beachtet werden. Der Beschwerdeführer, der in der fraglichen Zeit das Verbindungssträsschen zwischen Inselplatz und Effingerstrasse befuhr, ohne Zubringerdienst auszuführen, hat daher dem Fahrverbot zuwidergehandelt und ist dafür zu Recht bestraft worden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
101 V 278
56. Urteil vom 16. Dezember 1975 i.S. Wyss gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Hilfsmittel zur Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt (
Art. 21 Abs. 2 IVG
). Analphabeten haben keinen Anspruch auf automatische Schreibgeräte.
Die erstmalige berufliche Ausbildung (
Art. 16 IVG
) umfasst die Schulung eines Analphabeten zum Gebrauch von Schreibgeräten nicht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 278
BGE 101 V 278 S. 278
A.-
Der 1946 geborene Hans-Jakob Wyss, Bezüger einer ganzen Invalidenrente sowie einer Entschädigung wegen schwerer Hilflosigkeit, leidet an cerebraler Lähmung aller Extremitäten und an Imbezillität; er ist des Lesens und Schreibens unkundig, verfügt dagegen über eine Lautsprache, die aber nur seine Mutter einigermassen verstehen kann.
Im Juli 1973 ersuchte der Vater des Versicherten um Übernahme der Kosten eines Aufenthaltes im Paraplegikerzentrum Basel zur Abklärung der Frage, ob die Voraussetzungen zur Abgabe eines Possum-Schreibgerätes erfüllt seien, welchem Gesuch die Invalidenversicherungs-Kommission entsprach. Das Gutachten des Paraplegikerzentrums kam zum Schluss, dass der Versicherte die Possum-Schreibmaschineneinheit, d.h. eine durch eine elektronische Kontrolleinheit mit Anzeigeleuchttafel und pneumatischen Drucktastenschaltern gesteuerte elektrische Schreibmaschine funktionell bedienen könne; bezüglich der Lernfähigkeit Lesen und Schreiben sei aber eine Abklärung wünschenswert. Die leihweise
BGE 101 V 278 S. 279
Abgabe des Gerätes für die weitere Abklärung und zu Lernzwecken samt Seitenwender sei zu bewilligen. Die pädoaudiologische Abteilung der Ohren-Nasen-Halsklinik des Kantonsspitals St. Gallen stellte fest, dass der Versicherte die Voraussetzungen zum Erlernen des Schreibens und Lesens besitze und dass dabei das Possum-Gerät eine unerlässliche Hilfe darstelle.
Auf Anfrage der Invalidenversicherungs-Kommission liess sich das Bundesamt für Sozialversicherung dahin vernehmen, dass der Versicherte die Bedingungen zur Abgabe eines automatischen Schreibgerätes nicht erfülle; es könne ihm zu Lasten der Invalidenversicherung auch kein Unterricht zur Erlernung des Lesens und Schreibens erteilt werden.
Mit Verfügung vom 21. November 1974 lehnte die Ausgleichskasse das Gesuch um Abgabe eines Possum-Schreibgerätes ab. Ein solches Gerät könne nur unter der Voraussetzung abgegeben werden, dass der Versicherte in der Lage sei, damit zweckmässig umzugehen, und dass ein Nutzeffekt erzielt werden könne; dies treffe nicht zu. Für die Übernahme der Kosten der Schulung des volljährigen Versicherten fehlten die rechtlichen Grundlagen, da eine wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit nicht zu erwarten sei.
B.-
Das Versicherungsgericht des Kantons Bern wies durch Entscheid vom 19. März 1975 eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde ab.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt der Vater des Versicherten den Antrag stellen, in Aufhebung der angefochtenen Kassenverfügung und des kantonalen Urteils sei seinem Sohne ein Possum-Gerät mit elektrischer Schreibmaschine abzugeben und es seien die Schulungskosten für die Bedienung des Gerätes (inkl. Lernen des Lesens und Schreibens) durch die Invalidenversicherung zu übernehmen. Es wird im wesentlichen geltend gemacht, entgegen der Ansicht des kantonalen Richters besitze der Versicherte die Voraussetzungen zum Erlernen des Lesens und Schreibens. Die Invalidenversicherung habe daher entweder gestützt auf
Art. 16 IVV
für die Ausbildung im Lesen und Schreiben aufzukommen oder sie laut
Art. 16 IVG
zu subventionieren. Im übrigen garantiere die Organisation "Pfadfinder trotz allem" in Biel, diese Ausbildung zu übernehmen, falls die Versicherung wohl ein Possum-Gerät zuspreche,
BGE 101 V 278 S. 280
nicht aber die Kosten für das Erlernen von Lesen und Schreiben trage. Es wird schliesslich ein Bericht der pädoaudiologischen Abteilung des Kantonsspitals St. Gallen aufgelegt, wonach die Therapie zum Erlernen des Lesens und Schreibens gewisse Fortschritte zeige; dabei sei der Gebrauch des Possum-Gerätes ein entscheidender Faktor.
Während die Ausgleichskasse von einer Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde absieht, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung deren Abweisung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss den
Art. 21 Abs. 2 IVG
in Verbindung mit Art. 14 Abs. 2 in fine IVV und
Art. 4 HV
werden ohne Rücksicht auf die Erwerbsfähigkeit mit besonderen Steuergeräten versehene elektrische Schreibmaschinen Versicherten abgegeben, die wegen Lähmung sprech- und schreibunfähig sind und nur mit Hilfe eines solchen Gerätes mit der Umwelt in Verbindung treten können.
2.
Im vorliegenden Fall braucht nicht untersucht zu werden, ob der Beschwerdeführer überhaupt sprechunfähig und ob gegebenenfalls dieses Unvermögen auf seine Lähmung oder auf Imbezillität zurückzuführen ist. Denn die Tatsache, dass er Analphabet ist, schliesst die Abgabe des Possum-Schreibgerätes durch die Invalidenversicherung aus. Zwar ist er nach dem Bericht des Paraplegikerzentrums in der Lage, das Gerät funktionell zu bedienen; es ist ferner nach den Abklärungen der pädoaudiologischen Abteilung des Kantonsspitals St. Gallen nicht ausgeschlossen, dass er lesen und schreiben lernen kann. Weil er indessen diese Kenntnisse nicht besitzt, vermag er den Kontakt mit der Umwelt mit Hilfe des Possum-Gerätes nicht herzustellen. Der Zweck der Abgabe dieses Gerätes im Rahmen und unter den Voraussetzungen von
Art. 21 Abs. 2 IVG
liegt ausschliesslich darin, dem wegen Lähmung sprech- und schreibunfähigen Versicherten zu ermöglichen, mit der Umwelt in Verbindung zu treten; ein Anspruch auf Aneignung der Lese- und Schreibkenntnis mit Hilfe eines von der Invalidenversicherung abzugebenden Possum-Gerätes besteht dagegen nicht, zumal im Rahmen von
Art. 21 Abs. 1 IVG
, der die Abgabe von Hilfsmitteln für die Schulung und Ausbildung vorsieht, nur
BGE 101 V 278 S. 281
Behelfe zum Lesen und Schreiben (
Art. 14 Abs. 1 lit. f IVV
) erwähnt werden. Aus diesem Grunde kann das Erlernen von Lesen und Schreiben auch nicht als Schulung zum Gebrauch des Hilfsmittels im Sinne von
Art. 16 Abs. 1 IVV
bezeichnet werden. Die Kenntnis des Schreibens bzw. des Lesens ist eben nach den zutreffenden Ausführungen des Bundesamtes für Sozialversicherung eine Voraussetzung für die Abgabe des in Frage stehenden Hilfsmittels. Die Zusicherung der Organisation "Pfadfinder trotz allem", die Schulung des Beschwerdeführers zu übernehmen, vermag daran nichts zu ändern. Schliesslich verbietet
Art. 16 IVG
in Verbindung mit
Art. 5 Abs. 1 und 3 IVV
den Ersatz der Kosten eines solchen Gerätes unter dem Titel der erstmaligen beruflichen Ausbildung.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
135 I 191
23. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A. contre Office fédéral de la justice (recours en matière de droit public)
1C_588/2008 du 12 mars 2009

regeste:
Regeste
Übereinkommen über die Überstellung verurteilter Personen;
Art. 25 Abs. 3 BV
und
Art. 3 EMRK
;
Art. 2 IRSG
; Überstellung einer in der Schweiz verurteilten Person ins Ausland.
Bevor sie um Überstellung einer in der Schweiz verurteilten Person ins Ausland ersucht, hat sich die schweizerische Behörde zu vergewissern, dass keine ernsthafte Gefahr einer unmenschlichen Behandlung oder Bestrafung besteht (E. 2.2 und 2.3). Ausgehend von den generellen Haftbedingungen im betreffenden Staat (E. 2.4-2.6) und der konkreten Situation des Beschwerdeführers, insbesondere dessen Gesundheitszustand (E. 2.7), hat sie sich nach den vorhersehbaren Haftbedingungen zu erkundigen und nach der Möglichkeit, eine angemessene Pflege zu erhalten (E. 2.8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 192
BGE 135 I 191 S. 192
Par jugement du 26 mai 2003, le Tribunal criminel de l'arrondissement de Lausanne a condamné A., ressortissant letton né en 1976, à 15 ans de réclusion, à la poursuite d'un traitement psychothérapeutique, et à 12 ans d'expulsion du territoire suisse pour assassinat, vol et infraction à la LStup (RS 812.121). Par arrêt du 15 septembre 2003, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a confirmé cette condamnation. Une décision d'expulsion a été rendue le 5 avril 2004 par le Service vaudois de la population.
Le 18 décembre 2007, l'Office d'exécution des peines du canton de Vaud (OEP) a demandé à l'Office fédéral de la justice (OFJ) le transfèrement de A. à la Lettonie, en application du Protocole additionnel du 18 décembre 1997 à la Convention du 21 mars 1983 sur le transfèrement des personnes condamnées (RS 0.343 et 0.343.1; ci-après, respectivement la convention et le protocole). L'OEP relevait notamment que l'intéressé n'avait de contacts qu'avec sa grand- mère en Lettonie. A. s'est opposé à son transfèrement en relevant notamment qu'il faisait partie de la minorité russe et parlait mal le letton, que les conditions de détention étaient mauvaises et qu'un transfèrement serait destructeur pour lui, le privant notamment de soutien psychologique.
Par décision du 18 août 2008, l'OFJ a décidé de demander à la Lettonie d'accepter le transfèrement de A. afin d'exécuter le solde de sa peine. Les conditions posées par la convention et le protocole étaient réunies. Une réinsertion sociale serait plus facile dans le pays d'origine.
BGE 135 I 191 S. 193
Par arrêt du 5 décembre 2008, la II
e
Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a rejeté le recours formé par A. Une réinsertion en Suisse était impossible, compte tenu de la mesure d'expulsion. En tant que membre du Conseil de l'Europe, la Lettonie devait garantir un standard minimum de protection des droits de l'homme. Le recourant prétendait avoir subi des agressions sexuelles lors d'une précédente détention, mais il n'apportait aucun élément permettant d'étayer ses affirmations. Il ne démontrait pas non plus l'existence d'un risque de violation des droits de l'homme en Lettonie, et rien ne permettait de penser que l'hépatite dont il souffrait ne pourrait être soignée en prison. Les deux condamnations de la Lettonie par la CourEDH se rapportaient l'une aux conditions de détention en isolement, l'autre à un établissement pénitentiaire dont la direction avait toutefois fait preuve de diligence.
A. forme un recours en matière de droit public. Il conclut à la réforme de l'arrêt de la Cour des plaintes en ce sens que la décision de l'OFJ est annulée.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et renvoyé la cause à l'OFJ pour instruction complémentaire.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Reprenant ses motifs d'opposition, le recourant relève que lors de ses précédentes incarcérations en Lettonie, il aurait subi de graves sévices, notamment des agressions sexuelles. Il dit souffrir actuellement d'hépatite C. Il se prévaut d'un rapport établi en mai 2008 par le Comité européen pour la prévention de la torture (CPT), qui fait état de mauvais traitements dans des lieux de détention en Lettonie.
2.1
Selon l'
art. 25 al. 3 Cst.
, nul ne peut être refoulé sur le territoire d'un Etat dans lequel il risque la torture ou tout autre traitement ou peine cruels ou inhumains (
ATF 134 IV 156
consid. 6.3 p. 164). En matière d'entraide judiciaire, ce principe est rappelé à l'
art. 2 EIMP
(RS 351.1), disposition qui a pour but d'éviter que la Suisse ne prête son concours à des procédures qui ne garantiraient pas à la personne poursuivie un standard de protection minimal correspondant à celui des Etats démocratiques, défini en particulier par la CEDH et le Pacte ONU II (RS 0.103.2;
ATF 126 II 324
consid. 4a p. 326;
ATF 125 II 356
consid. 8a p. 364;
ATF 123 II 161
consid. 6a p. 166/167,
ATF 126 II 511
consid. 5a p. 517, 595 consid. 5c p. 608;
ATF 122 II 140
consid. 5a p. 142;
BGE 135 I 191 S. 194
cf., en dernier lieu, arrêt de la CourEDH
Saadi contre Italie
du 28 février 2008, § 124 s.). La Suisse elle-même contreviendrait à ses obligations internationales en extradant ou en remettant une personne à un Etat où il existe des motifs sérieux de penser qu'un risque de traitement contraire à la CEDH ou au Pacte ONU II menace l'intéressé (
ATF 126 II 258
consid. 2d/aa p. 260,
ATF 126 II 324
consid. 4c p. 327;
ATF 125 II 356
consid. 8a p. 364 et les arrêts cités).
Avec raison, la Cour des plaintes a considéré que ces principes devaient également s'appliquer à une procédure de transfèrement. La convention repose essentiellement sur des motifs humanitaires: il s'agit d'éviter d'une part les souffrances qui peuvent résulter, pour la personne condamnée, d'une incarcération loin de son milieu familial et culturel, et de favoriser d'autre part sa réinsertion sociale dans son pays d'origine (Message du 29 octobre 1986 relatif à l'approbation de la Convention sur le transfèrement des personnes condamnées, FF 1986 III 741 ch. 122). Même s'il permet, à certaines conditions, de faire abstraction du consentement de la personne intéressée, le protocole poursuit les mêmes buts, tout en permettant d'éviter des comportements abusifs tels que la fuite dans le pays d'origine afin d'échapper à une exécution de peine. S'agissant des condamnés qui ont fait l'objet d'une mesure d'expulsion, le protocole repose sur la considération qu'une réinsertion n'est pas possible dans le pays de condamnation, et donc préférable dans le pays d'origine. Compte tenu des buts humanitaires qui sont à la base de la convention et du protocole, l'autorité suisse doit préalablement entendre l'intéressé, tenir compte de ses objections et rechercher d'office si le transfèrement peut avoir lieu dans des conditions acceptables. Ni la convention ni le protocole n'ont pour but d'assurer au condamné les conditions de détention les plus favorables. Toutefois, une incarcération dans l'Etat d'exécution doit garantir d'une part un traitement du détenu conforme aux exigences des normes de droit international en la matière et, d'autre part, une réinsertion au moins équivalente à ce que permettrait la poursuite de l'exécution de la peine dans l'Etat de condamnation.
2.2
L'autorité suisse doit donc, avant de requérir le transfèrement, s'assurer elle-même que la personne concernée n'est pas sérieusement menacée d'un traitement prohibé. Si les risques sont réels, la Suisse doit renoncer à la demande de délégation de l'exécution (Message du 1
er
mai 2002 relatif au protocole additionnel [...], FF 2002 4045 et 4050-4051). Dans le cas du transfèrement, l'Etat requérant
BGE 135 I 191 S. 195
ne dispose - contrairement aux cas d'extradition assortis de conditions - d'aucun droit de regard sur la situation du détenu. La convention prévoit que l'Etat de condamnation peut demander un rapport spécial concernant l'exécution de la condamnation (
art. 15 let
. c), mais il est douteux que l'autorité requérante puisse ainsi prétendre être renseignée en détail sur les conditions d'incarcération.
2.3
En matière d'extradition, la jurisprudence distingue les Etats - notamment d'Europe de l'ouest - à l'égard desquels il n'y a en principe pas de doute à avoir quant au respect des droits de l'homme, ceux pour lesquels une extradition peut être accordée moyennant l'obtention de garanties particulières - notamment les autres Etats membres du Conseil de l'Europe -, et enfin les Etats vers lesquels une extradition est exclue, compte tenu des risques concrets de traitement prohibé (
ATF 134 IV 156
consid. 6.7 p. 169). La Cour des plaintes a considéré que cette classification devait être reprise en matière de transfèrement, et a estimé que la Lettonie se situait dans la première, "voire dans la deuxième catégorie de pays au sens de la jurisprudence".
On peut douter de l'utilité d'une telle distinction en l'espèce. Lorsqu'il s'agit de transfèrement d'une personne condamnée, la Suisse agit en tant qu'Etat requérant; elle n'est donc pas en mesure d'exiger ni d'obtenir des garanties diplomatiques de la part de l'Etat requis, comme cela est le cas lorsqu'il s'agit d'accorder l'extradition. Elle dispose certes d'un droit de recommandation, notamment quant au traitement médical que le détenu doit recevoir (
art. 6 par. 2 let
. d de la convention), ainsi que d'un certain droit d'information (art. 15 de la convention), mais ceux-ci sont dépourvus de toute force contraignante: l'exécution de la condamnation est régie par la loi de l'Etat d'exécution, seul compétent pour prendre toutes les décisions appropriées (art. 9 par. 3 de la convention). Avant de s'adresser formellement à l'Etat d'exécution, l'autorité suisse doit donc se renseigner de manière complète sur les conditions d'incarcération qui seront vraisemblablement celles de la personne transférée, de manière à s'assurer, avec un degré suffisant de probabilité, que celle-ci ne court pas le risque d'un traitement contraire aux droits de l'homme.
Force est d'admettre qu'à ce stade, les investigations nécessaires n'ont pas été menées.
2.4
La Cour des plaintes a évoqué les deux arrêts de la CourEDH dans lesquels la Lettonie a fait l'objet d'une constatation de
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violation de l'
art. 3 CEDH
; le premier concerne le maintien en détention d'une personne, âgée de 84 ans, dans l'infirmerie d'un établissement pénitentiaire. En dépit des interventions favorables de l'administration pénitentiaire, les autorités judiciaires avaient tardé à libérer l'intéressé (arrêt n° 4672/02
Farbtuhs contre Lettonie
du 2 décembre 2004). Il apparaissait toutefois que les autorités pénitentiaires avaient, pour leur part, fait preuve de diligence. La seconde affaire (arrêt n° 62393/00
Kadikis contre Lettonie
du 4 mai 2006) concerne un placement durant quinze jours en quartier d'isolement de la direction de la police d'Etat, et non pas dans un établissement pénitentiaire.
Relevant qu'il n'existait pas d'autre constat de violation de l'
art. 3 CEDH
depuis 2001, et que le rapport 2008 d'Amnesty International ne faisait pas état de cas de torture ou de mauvais traitements subis dans les prisons lettones, la Cour des plaintes en a déduit que la Lettonie offrait des garanties suffisantes au sens de la jurisprudence précitée.
2.5
Le recourant se réfère pour sa part au rapport établi le 13 mars 2008 par le CPT, après une visite en Lettonie du 5 au 12 mai 2004. De nombreux manquements constatés ont trait aux conditions de détention dans les locaux de la police. Le CPT a également relevé, après avoir visité les établissements de Riga, Daugavpils et Jelgava, que les problèmes de surpopulation carcérale, déjà constatés auparavant, demeuraient actuels. Il reprenait ses recommandations quant au respect des standards sur l'espace vital des détenus, et aux mesures de lutte contre la surpopulation carcérale. Des allégations de mauvais traitements physiques ou psychologiques, ou de menaces et d'agressions verbales, ont été évoquées. Le CPT s'est déclaré particulièrement préoccupé par les allégations graves et répétées de violences entre les détenus. Il faisait notamment référence à un cas d'abus sexuels sur un jeune détenu, et recommandait que des mesures soient prises afin de procéder aux constatations médicales et de signaler immédiatement ces cas aux autorités de poursuites. Les réserves les plus importantes au sujet des conditions de détention concernaient les prisonniers à vie et les jeunes détenus. Toutefois, à l'égard de l'ensemble des détenus, le CPT relevait que certaines cellules des établissements visités étaient insuffisamment équipées au niveau de la lumière, de la ventilation et des installations sanitaires; le nombre de détenus pouvait excéder celui des lits disponibles; les activités et exercices à l'extérieur des cellules paraissaient
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très limités. A propos des soins, le CPT estimait que les conditions de vie des patients à l'hôpital carcéral de Riga étaient totalement inacceptables, ses précédentes recommandations n'ayant pas été prises en compte. L'absence d'activités psycho-sociales était relevée. Les services de santé des prisons visitées présentaient également certains manquements (absence d'examen médical d'entrée, lacunes dans les dossiers médicaux en particulier après un incident violent).
2.6
Sur le vu du rapport précité du CPT - dont la Cour des plaintes n'a pas tenu compte et dont le recourant ne s'est prévalu que dans son recours au Tribunal fédéral -, on ne saurait affirmer sans autre que les prisons lettonnes présentent des garanties suffisantes d'un traitement respectueux des droits de l'homme, et que la Lettonie fasse partie des Etats qui ne présentent "aucun problème" sous l'angle de l'
art. 3 CEDH
.
2.7
Des investigations supplémentaires apparaissent également nécessaires sur le vu des particularités propres au recourant. Celui-ci prétend avoir subi des agressions sexuelles lors de précédents séjours dans des prisons de Lettonie. La Cour des plaintes a considéré qu'il s'agissait de simples affirmations, non étayées. Ces allégations ne peuvent toutefois être d'emblée écartées puisque le recourant en avait déjà fait état au cours de la procédure pénale, à une époque où il n'était pas question d'un transfèrement à l'étranger. Des allégations crédibles d'abus sexuels commis en prison ont d'ailleurs également été rapportées au CPT.
Dans son jugement du 26 mai 2003, le Tribunal d'arrondissement de Lausanne a ordonné la poursuite d'un traitement psychothérapeutique mis en place au cours de la détention préventive. Ce traitement était nécessaire pour permettre au recourant de maîtriser son agressivité, de gérer son potentiel de violence et de prévenir le risque de récidive. Dans la perspective d'une réinsertion, l'autorité suisse doit se demander s'il est nécessaire de poursuivre un tel traitement, et si cela est envisageable dans les prisons lettones. Le recourant souffre également d'une hépatite C et il y a lieu de s'assurer que les soins que nécessite cette affection pourront être prodigués.
2.8
Par conséquent, avant de décider du transfèrement du recourant en Lettonie, il y aura lieu de se renseigner de manière aussi complète que possible sur les conditions prévisibles de détention. Il conviendra également de s'assurer que l'Etat requis a été informé de l'état de santé physique et psychique du recourant (
art. 6 par. 2 let
. d
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de la convention) et que ce dernier pourra bénéficier en détention de soins appropriés. A la lumière de ces renseignements, l'autorité devra déterminer si la réinsertion du recourant peut être assurée au moins aussi bien en Lettonie que s'il était expulsé de Suisse après y avoir purgé le solde de sa peine.
C'est à l'OFJ qu'il appartiendra de déterminer de quelle manière de telles informations peuvent être obtenues, soit en faisant appel aux unités compétentes du Département fédéral des affaires étrangères (cf. FF 2002 4045 note 23), soit directement auprès de l'Etat requis.