header:
Urteilskopf
117 II 77
18. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 29 janvier 1991 dans la cause R. contre S.I.C. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Mietzinserhöhung (
Art. 14 BMM
).
1. Anwendung der absoluten Methode zur Festsetzung des Mietzinses (E. 2).
2. Berechnung des zulässigen Mietertrages (E. 3).
a) Bestimmung des vom Vermieter investierten Eigenkapitals (lit. a);
b) Indexierung des Eigenkapitals; Sonderfall, in welchem Immobilien der kantonalen Mietzinskontrolle in Genf unterstanden (lit. b);
c) Bestimmung der Betriebskosten (lit. c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 77
BGE 117 II 77 S. 77
A.-
Construits au bénéfice de la loi genevoise du 26 septembre 1969 concernant l'encouragement à la construction de logements destinés à la classe moyenne (HCM), les immeubles Nos 50 à 58 rue de la Prulay, à Meyrin, ont fait l'objet d'un arrêté du Conseil d'Etat genevois du 20 mars 1974. Selon le plan financier adopté par cet arrêté, le prix de la construction des immeubles s'établissait de la manière suivante:
BGE 117 II 77 S. 78
Prix de revient:
Fr. 14'000'000.--
financé par:
- hypothèque de 1
er
rang
Fr. 9'100'000.--
- hypothèque de 2
e
rang
Fr. 1'400'000.--
Fr. 10'500'000.--
-----------------
- Fonds propres
Fr. 3'500'000.--
Ces immeubles ont été acquis en 1974 par la S.I.C., alors qu'ils étaient en voie d'achèvement. Le prix d'acquisition était le suivant:
Fr. 10'730'000.-- pour l'achat des parcelles
Fr. 4'870'000.-- pour l'achèvement des constructions
Fr. 300'000.-- pour droits d'enregistrement
Fr. 159'000.-- pour commission
Fr. 23'353.-- pour frais d'expert
-----------------
Fr. 16'082'353.-- au total.
Le 30 juin 1984, à la sortie du contrôle cantonal, l'état locatif des immeubles était de 1'004'484 francs.
B.-
Selon contrat du 17 novembre 1980, R. est locataire d'un appartement de 4 pièces, au 1er étage de l'immeuble sis au No 50 rue de la Prulay, ainsi que, selon un second contrat du même jour, d'un garage en sous-sol.
Invoquant notamment l'
art. 14 AMSL
, la S.I.C. a, en septembre 1984, notifié à l'ensemble des locataires de ces immeubles des avis de majoration de loyer représentant des hausses de 31% pour les appartements, 33 1/3% pour les places de parc intérieures et 66 2/3% pour les places de parc extérieures. Fixé à 6'612 francs par an le 26 août 1982, le loyer de l'appartement occupé par R. a ainsi passé à 8'688 francs l'an, charges non comprises, dès le 1er janvier 1985; le loyer annuel du garage a évolué de 900 à 1'200 francs dès la même date.
La conciliation ayant échoué, la S.I.C. a demandé, en décembre 1984, la validation de la hausse auprès du Tribunal des baux et loyers du canton de Genève. Par jugement du 27 février 1989, ce tribunal a admis une hausse de 13,18% applicable sur l'ensemble des appartements et des places de parc. Le loyer annuel de R. a ainsi été arrêté à 7'482 francs, charges non comprises, pour l'appartement et à 1'020 francs pour la place de parc intérieure.
C.-
Sur appel principal de la S.I.C. et appel incident de R., la Chambre d'appel en matière des baux et loyers a, par arrêt du 14 mai 1990, porté le loyer annuel dû par R. dès le 1er janvier 1985 à 8'592 francs, charges non comprises, pour l'appartement et à 1'170 francs
BGE 117 II 77 S. 79
pour la place de parc intérieure. Se fondant sur un calcul du rendement net, elle a d'abord déterminé les fonds propres de la manière suivante:
Fonds propres initiaux
Fr. 5'400'000.--
Réactualisés à hauteur de 48,29%
Fr. 2'607'000.--
----------------
Total
Fr. 8'007'000.--
Investissement complémentaire:
Remboursement 2
e
rang Etat de Genève
Fr. 1'400'000.--
Réactualisés à hauteur de 50% de 48,29%
Fr. 338'000.--
----------------
Fonds propres réactualisés
Fr. 9'745'000.--
Puis, pour arrêter le loyer admissible, elle a procédé au calcul suivant:
Rentes à 6% (soit 0,5% de plus
que le taux hypothécaire de 5,5%)
Fr. 584'700.--
Intérêts hypothécaires 1
er
rang
Fr. 500'500.--
Charges d'exploitation
Fr. 220'480.--
----------------
Etat locatif total
Fr. 1'305'680.--
Etat locatif actuel
Fr. 1'004'484.--
----------------
Hausse admissible de l'état locatif,
soit 29,98% arrondis à 30%
Fr. 301'196.--
================
D.-
R. interjette un recours en réforme, concluant principalement à l'annulation de l'arrêt attaqué et au rejet des demandes de hausses; subsidiairement, il requiert que le loyer annuel valable dès le 1er janvier 1985 soit fixé à 6'780 francs pour l'appartement et à 924 francs pour la place de parc intérieure.
La société intimée conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Selon une jurisprudence récente (
ATF 116 II 600
consid. 6 et les références), le Tribunal fédéral a admis que l'
art. 14 AMSL
était directement applicable. Le bailleur doit pouvoir demander au juge qu'il dise si ses investissements ou le rendement espéré apparaissent ou non exagérés. Et cela indépendamment de savoir si le bailleur a invoqué la réalisation de l'une des conditions énumérées à l'
art. 15 al. 1 AMSL
. Le bailleur peut, en définitive, établir directement que le loyer lui procure un rendement convenable, même si le critère de rendement normal des fonds investis n'apparaît pas très différent de celui de l'art. 15 al. 1 let. a ou c AMSL.
BGE 117 II 77 S. 80
En l'occurrence, invoquant essentiellement l'
art. 14 AMSL
, la bailleresse fait précisément valoir que le loyer se tient dans les limites du rendement net des fonds propres investis. Elle ne se préoccupe, en revanche, pas du loyer précédemment en vigueur entre les parties dès lors que la hausse litigieuse ne le prend pas en considération. Cette hausse ne résultant ainsi pas de la réadaptation à des variations de paramètres survenus depuis la dernière fixation du loyer, le recourant ne critique, à juste titre, pas l'application de la méthode absolue. Celle-ci implique, en effet, l'analyse d'une situation financière à un moment donné sans se préoccuper de l'évolution dans le temps du loyer en cause (LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, p. 223). L'application de cette méthode se justifie d'autant plus en l'espèce que, ainsi que le relève pertinemment la Cour de justice, le loyer initial et les suivants ont résulté de l'application de normes de droit cantonal, différentes de l'AMSL.
En l'espèce, il faut donc, en vertu de la méthode absolue, déterminer si au 30 juin 1984, date de la sortie du contrôle cantonal, le loyer était admissible en fonction des coûts d'exploitation, des capitaux empruntés et de l'investissement du bailleur (BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, p. 46; LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 203 ss).
3.
Le recourant critique précisément le calcul de l'état locatif ayant servi à déterminer le loyer admissible en application de la méthode absolue.
a) En premier lieu, pour déterminer les fonds propres investis par la bailleresse, le prix de revient arrêté à 15'900'000 francs par la cour cantonale serait trop élevé au regard des 14'000'000 francs homologués par le Conseil d'Etat genevois; ainsi, compte tenu des capitaux empruntés, les fonds propres investis initialement seraient de 3'500'000 francs et non de 5'400'000 francs, comme l'aurait retenu par erreur la Cour de justice.
aa) L'
art. 14 AMSL
implique une analyse du rendement net obtenu par le bailleur. Ce rendement résulte du rapport existant entre les fonds propres investis dans la chose remise à bail et le loyer après déduction des charges d'exploitation et des intérêts débiteurs sur les capitaux empruntés (
ATF 106 II 359
consid. 2 et la référence; LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 203; BARBEY, op.cit., p. 67). Pour déterminer le montant des fonds propres investis, il faut partir du coût de revient effectif de l'immeuble, déduction faite des fonds étrangers (emprunts du propriétaire garantis ou non par
BGE 117 II 77 S. 81
hypothèque). S'il s'agit d'un immeuble neuf, ce coût de revient comprend le prix du terrain, à moins que son prix soit manifestement exagéré (
ATF 106 II 171
/172; LACHAT/MICHELI, p. 206 et 209); doivent encore y être ajoutés d'éventuels droits de mutation, le prix de la construction ainsi que les frais financiers (BARBEY, op.cit., p. 69, y compris la note 243a; LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 206); cette notion de coût de revient de l'immeuble n'est - ainsi qu'on l'a déjà relevé - pas différente de celle de l'
art. 15 al. 1 let
. c AMSL. Pour les immeubles récents, le coût de revient équivaut au prix d'acquisition de l'immeuble ainsi qu'aux frais rattachés à la transaction; en particulier, lorsque des immeubles neufs sont construits par des promoteurs qui les vendent aussitôt après à des investisseurs, le bénéfice du promoteur paraît ainsi légitime, mais il doit rester dans les limites du raisonnable (FF 1972 I p. 1226; BARBEY, op.cit., p. 69, n. 243).
bb) En l'espèce, la bailleresse a payé 15'600'000 francs pour des immeubles en cours de construction, montant comprenant l'achat des parcelles et l'achèvement des travaux. Par rapport au prix de revient de 14'000'000 francs contrôlé par l'Office financier du logement genevois, cela représente - ainsi que le relève la cour cantonale - une différence de 11,14%. Une telle marge, qui constitue la part de bénéfice du promoteur-vendeur, ne peut être qualifiée d'excessive au sens de la jurisprudence précitée, eu égard notamment aux risques rattachés à une opération immobilière d'une telle ampleur.
Si l'on considère, par ailleurs, que doivent encore y être ajoutés les frais de mutation, qui sont réputés faire partie du prix de la construction au sens de l'art. 9 al. 2 OFL, le coût de revient de l'immeuble à prendre en considération est de 15'900'000 francs. Les fonds étrangers constitués par des hypothèques en 1er et 2e rangs étant de 10'500'000 francs, les fonds propres initiaux ou les investissements s'élèvent donc à 5'400'000 francs.
cc) Par ailleurs, pendant la durée du contrôle des loyers, la bailleresse a remboursé l'hypothèque de 2e rang par 1'400'000 francs. Cet amortissement contribue à augmenter les fonds propres (LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 206). D'ailleurs, contrairement à ce que le recourant affirme, ce ne sont pas les locataires qui ont assumé cet amortissement, mais bien le propriétaire; peu importe, à cet égard, qu'il y ait consacré un montant provenant de la perception des loyers. Au demeurant, il ne ressort pas des faits retenus par la cour cantonale - qui lient le Tribunal fédéral - que
BGE 117 II 77 S. 82
le remboursement ait eu lieu à l'aide de subventions. Quant au fait que l'hypothèque en 2e rang ne portait pas d'intérêts, cette circonstance a, au premier chef, profité aux locataires; aucune rentabilité de ce capital n'a été répercutée sur les loyers pendant la période du contrôle cantonal.
dd) Enfin, s'agissant, dans le cas particulier, de l'analyse du loyer admissible en fonction du coût de revient au sens de l'
art. 14 AMSL
(calcul selon la méthode absolue), le capital à prendre en considération correspond aux fonds propres effectivement investis et non au rapport théorique fixe (40%) entre les fonds propres et les fonds étrangers (EGLI, Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, in RJB 124, 1988, p. 55 et les références).
b) Le recourant conteste ensuite le mode de réévaluation des fonds propres adopté par la cour cantonale. Il soutient que les fonds propres initiaux auraient déjà été "réindexés au coût de la vie en 1984" grâce à l'amortissement de l'hypothèque en second rang. Aussi la cour cantonale aurait-elle, de manière erronée, à la fois indexé le capital propre initial, ajouté à ce capital le remboursement de l'hypothèque en second rang et, enfin, encore "réactualisé" ce montant.
Ce faisant, le recourant pose, en réalité, le problème particulier de l'indexation des fonds propres investis dans des immeubles sortant du contrôle cantonal des loyers à Genève.
aa) En principe, dans le cas - comme en l'espèce - d'immeubles récents, l'investissement initial du bailleur doit être réévalué conformément à l'
art. 15 al. 1 let
. d AMSL. En effet, le pouvoir d'achat des fonds propres doit être maintenu et réadapté au coût de la vie (BARBEY, op.cit., p. 67/68 et p. 90; LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 207). Dans le cadre de la méthode absolue, cette réévaluation doit intervenir depuis la date à laquelle est déterminé le prix de revient de l'immeuble (LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 207, y compris note 20).
Sur ce point, le système genevois du contrôle officiel des loyers se distingue nettement de celui de l'AMSL, le critère du maintien du pouvoir d'achat du capital exposé aux risques n'étant, notamment, pas pris en considération (BARBEY, op.cit., p. 95). Ainsi soumis au contrôle genevois, les loyers ne peuvent être adaptés, à la hausse ou à la baisse, qu'en relation avec l'évolution des conditions d'exploitation, la baisse régulière des subventions, les variations du taux hypothécaire, celles des charges courantes et d'entretien, ainsi que pour tenir compte de la nécessaire alimentation des
BGE 117 II 77 S. 83
réserves pour travaux d'entretien (LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 184).
Doit ainsi être résolue la question de savoir si la réévaluation du capital exposé aux risques doit être opérée en prenant pour base le loyer en vigueur à la sortie du contrôle cantonal ou en partant d'une date antérieure, en particulier de l'année de l'achèvement de la construction qui, en principe, coïncide avec la mise des fonds propres initiaux.
A cet égard, on peut se demander si - comme l'admet BARBEY (op.cit., p. 96) - le Tribunal fédéral a, avec l'arrêt Panissod (SJ 1981 p. 510-511), véritablement consacré la réadaptation des capitaux exposés aux risques "calculés exclusivement sur la période débutant à la levée du contrôle officiel". Dans le cadre de cet arrêt, le Tribunal fédéral a procédé à l'examen du loyer par application de la méthode relative dans le cadre de l'
art. 15 al. 1 let
. d AMSL; il ne s'est, dès lors, apparemment pas posé le problème de la réévaluation des fonds propres, n'examinant le loyer que par rapport à sa dernière fixation en 1971, époque à laquelle les loyers de l'immeuble étaient encore soumis au contrôle cantonal. Quoi qu'il en soit, à supposer que le Tribunal fédéral se soit réellement penché sur la question et qu'il ait véritablement adopté une telle solution, cette dernière ne peut être suivie. Avec BARBEY (op.cit., p. 96), il faut admettre de manière générale que, dans leur accord, le propriétaire de l'immeuble et l'Etat de Genève n'expriment pas la volonté de définir l'état locatif admissible au-delà de la période de contrôle. Dès sa sortie, l'immeuble rejoint ceux du régime dit "libre", le droit public cantonal n'étant alors plus en vigueur. Seules peuvent, dès lors, entrer en considération les dispositions de l'AMSL, la jurisprudence genevoise paraissant, d'ailleurs, aller dans ce sens (SJ 1985 p. 81 ss). Une solution différente aboutirait à une pénalisation permanente du propriétaire à la levée du contrôle cantonal, le refus de la réévaluation pour tenir compte de l'inflation durant la période de contrôle officiel se répercutant alors indéfiniment quant à ses effets pour le bailleur (BARBEY, op.cit., p. 97, y compris n. 330). Autrement dit, le rendement d'un immeuble libéré du contrôle doit être égal à ou au moins voisin de celui d'un immeuble disposant des mêmes caractéristiques et ayant toujours été soumis à l'AMSL. Ainsi, seul un calcul de rendement prenant en considération la réévaluation des fonds propres dès la mise en service du bâtiment paraît conforme au droit fédéral.
BGE 117 II 77 S. 84
bb) - En l'occurrence, les fonds propres initiaux de 5'400'000 francs doivent ainsi être évalués en prenant pour base l'indice suisse des prix à la consommation. Ce dernier a passé de 149,5 points en janvier 1974, début du contrôle de l'Etat, à 218,6 points en août 1984, à la date de la notification de la hausse; l'augmentation est ainsi de 69,1 points ou 46,2%, et non de 48,29% comme le retient par inadvertance l'arrêt attaqué. Ainsi réévalués, les fonds propres initiaux s'élèvent à 7'894'000 francs.
Rien ne permettant, dans le calcul des fonds propres, de faire abstraction des amortissements hypothécaires payés pendant le contrôle officiel (voir BARBEY, op.cit., p. 98, y compris la note 332), ceux-ci doivent également être réévalués. Toutefois, pour tenir compte de l'amortissement moyen des 1'400'000 francs sur une période de 10 ans, seul le 50% des 46,2% sera - ainsi que l'a admis la cour cantonale - pris en considération, à savoir 323'000 francs en chiffres ronds. En définitive, le total des fonds propres réévalués s'élève à 9'617'000 francs. Sous réserve du calcul de l'indexation, le jugement attaqué doit donc trouver confirmation sur ce point.
c) Enfin, pour les charges d'exploitation prises en considération, le recourant reproche à la cour cantonale de n'avoir pas tenu compte d'une réserve de 226'257 francs au 31 décembre 1984.
aa) Aux termes de l'
art. 8 al. 1 AMSL
, les frais accessoires à la charge du locataire doivent correspondre aux dépenses effectives. En principe, les travaux d'entretien peuvent donc être inclus dans les charges dès qu'ils ont été exécutés et payés (LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 212). Se pose, dès lors, la question de savoir si des provisions pour l'entretien futur d'un bâtiment peuvent être admises dans les charges, le propriétaire pouvant avoir intérêt à y consacrer par avance une part du loyer. La réponse ne peut être que négative. En effet, dès lors que, par définition, les provisions n'ont pas été utilisées, le locataire ne peut pas en contrôler l'affectation. D'autre part, s'il quitte l'immeuble, il n'en bénéficie pas, alors qu'il aura pourtant contribué à la constitution des réserves. Enfin, en cas de vente de l'immeuble, ces provisions ne passent pas obligatoirement à l'acquéreur, de sorte que le locataire n'est jamais assuré que les provisions seront effectivement affectées à l'entretien de l'immeuble (voir sur ce point LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 212/213).
bb) En l'espèce, bien que les provisions aient été constituées obligatoirement en application du droit public cantonal, elles ne
BGE 117 II 77 S. 85
peuvent pas, en raison des principes régissant l'AMSL, être prises en considération pour le calcul du nouvel état locatif à la base de la hausse de loyer litigieuse (sur le caractère souhaitable d'introduire ce système de provisions dans le secteur libre, voir: CHARLES-ANDRÉ JUNOD, Les incidences du droit administratif du logement social sur le droit privé du bail à loyer, in 5e Séminaire sur le bail à loyer, Neuchâtel 1988, p. 14/15). Peu importe, par ailleurs, que ces provisions aient été entièrement absorbées par l'exécution d'importants travaux dans les immeubles en cause en 1986. Sont en effet seuls déterminants les travaux d'entretien intervenus avant la hausse de loyer litigieuse.
Toutefois, comme le Tribunal fédéral n'est pas en mesure de déterminer quelle a été la moyenne des charges d'entretien effective pendant les 5 dernières années précédant la hausse, le dossier est renvoyé à l'autorité cantonale pour qu'elle complète l'état de fait sur ce point. Il lui appartiendra ensuite de procéder au calcul du nouvel état locatif compte tenu de la modification apportée par le présent arrêt à la réévaluation des fonds propres, avant de déterminer le taux de hausse admissible.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
117 II 6
2. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 4 juin 1991 dans la cause W. contre Conseil exécutif du canton de Berne (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 30 Abs. 1 ZGB
; Namenswechsel eines Kindes unverheirateter Eltern.
1. Der gesetzliche Vertreter eines ausserehelichen Kindes kann im Namen des Kindes den Namenswechsel beantragen (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 1b).
2. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 2).
3. Wenn die Eltern eines ausserehelichen Kindes nicht zusammenleben, liegen keine wichtigen Gründe dafür vor, dass das Kind den Namen des Vaters führt (E. 3) und jenen der Mutter aufgibt (E. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 7
BGE 117 II 6 S. 7
Considérant en droit:
1.
b) En qualité de détentrice de l'autorité parentale (
art. 298 al. 1 CC
), donc de représentante légale (
art. 304 al. 1 CC
), la mère d'un enfant né hors mariage a qualité pour demander le changement de nom de cet enfant (
ATF 105 II 248
consid. 1b). Cette jurisprudence a été comprise en ce sens que le représentant légal de l'enfant pourrait former la requête et recourir en son propre nom (POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, p. 206). Cette interprétation paraît erronée, car d'une part l'arrêt susmentionné ne dit pas que la mère pourrait agir en son propre nom et d'autre part, après avoir évoqué, sans la trancher, la question de la qualité pour agir du père, cette décision entre en matière sur la requête de l'enfant représenté par sa mère et non pas sur une demande déposée au nom de celle-ci.
La qualité du représentant légal pour agir au nom de l'enfant a été mise en doute parce que la demande de changement de nom est la manifestation d'un droit strictement personnel dont l'exercice échapperait au pouvoir du représentant légal (POUDRET/SANDOZ-MONOD, ibidem). Comme le droit au nom (
ATF 99 Ia 566
consid. 3c), le droit au changement de nom fait certes partie des droits de la personnalité qui ont le caractère de droits strictement personnels (GROSSEN, Les personnes physiques, in Traité de droit civil suisse, Fribourg 1974, t. II, 2, p. 47; EUGEN BUCHER, Commentaire bernois, vol. I/2, 1976, n. 235 ad
art. 19 CC
; ANDREAS BUCHER, Personnes physiques et protection de la personnalité, Bâle et Francfort 1985, p. 54 No 157 et p. 205 No 796; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2e éd., Berne 1986, p. 62 No 231 et p. 111 No 436). La jurisprudence et la doctrine distinguent toutefois les droits strictement personnels absolus des droits strictement personnels relatifs. Les premiers, appelés aussi droits strictement personnels improprement dits (ANDREAS BUCHER, op.cit., p. 59 n. 173) ou au premier degré (STETTLER, Le droit suisse de la filiation, in Traité de droit privé suisse, Fribourg 1987, vol. III, t. II, 1, p. 188 et 429), échappent au pouvoir de représentation du représentant légal. Leur exercice, au nom du mineur incapable de discernement, est exclu (
ATF 116 II 387
consid. 4;
ATF 114 Ia 362
consid. 7b/bb; GROSSEN, op.cit., p. 46/47; EUGEN BUCHER, op.cit., n. 206 ad
art. 19 CC
; TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 10e éd., Zurich 1986, p. 74). Qualifier un droit
BGE 117 II 6 S. 8
strictement personnel d'absolu revient à priver l'incapable de discernement de la jouissance de ce droit alors qu'en principe et dans les limites de la loi, chacun peut jouir de ses droits civils (
art. 11 CC
). Il y a donc lieu de n'admettre que restrictivement le caractère absolu d'un droit strictement personnel (EUGEN BUCHER, ibidem; ANDREAS BUCHER, ibidem).
Dans le cas du changement de nom, l'
art. 30 CC
permet de façon générale de délivrer l'autorisation s'il existe de justes motifs. Ni cette disposition légale, ni aucune autre ne prévoit de restriction en relation avec le discernement ou l'âge du requérant. On ne saurait non plus invoquer un quelconque besoin de protéger l'incapable, car le critère déterminant pour autoriser un changement de nom est celui de l'intérêt du requérant (
ATF 108 II 250
consid. 4d). Il serait d'autant plus inopportun d'empêcher la concrétisation de cet intérêt durant l'enfance qu'un changement de nom qui intervient alors, antérieurement à l'usage intensif du patronyme, est plus efficace, pour pallier les inconvénients liés au port d'un certain nom, que la même mesure prise quelques années plus tard. Cela est particulièrement net lorsqu'il s'agit, but reconnu légitime, de permettre à un enfant naturel de dissimuler dans la mesure du possible sa naissance hors mariage (
ATF 96 I 429
consid. 2a).
C'est donc à juste titre que la pratique a constamment admis la possibilité de représentation légale pour la demande de changement de nom (
ATF 96 I 426
;
ATF 105 II 242
; 248;
ATF 108 II 248
;
ATF 109 II 177
;
ATF 110 II 433
;
ATF 115 II 306
). La doctrine dominante l'admet aussi (EUGEN BUCHER, op.cit., n. 237 ad
art. 19 CC
; DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., p. 261 No 970; HEGNAUER, Droit suisse de la filiation, 3e éd., Berne 1990, p. 112 No 16.13). La jurisprudence qui le dit (
ATF 105 II 248
consid. 1b) doit être confirmée.
2.
Aux termes de l'
art. 30 al. 1 CC
, le gouvernement du canton de domicile peut, s'il existe de justes motifs, autoriser une personne à changer de nom. Savoir si cette condition est réalisée est une question d'appréciation, que l'autorité cantonale doit trancher selon les règles du droit et de l'équité (
art. 4 CC
). Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral examine en principe librement s'il existe de justes motifs de changement de nom. Toutefois, comme dans toutes les questions laissées au pouvoir d'appréciation des autorités cantonales, il observe une certaine retenue et n'intervient que si la décision a été prise sur la base de circonstances qui ne jouent aucun rôle selon l'esprit de la loi ou si des aspects essentiels ont été ignorés: connaissant les données locales
BGE 117 II 6 S. 9
et personnelles, les conceptions et les coutumes, ainsi que l'environnement dans lequel vit le requérant, les autorités du canton de domicile de ce dernier sont généralement mieux à même d'apprécier la situation que le Tribunal fédéral (
ATF 108 II 2
consid. 2;
ATF 105 II 66
/67 consid. 2 et les références; 243 consid. 1a, 248/249 consid. 2).
3.
a) Il y a justes motifs, au sens de l'
art. 30 al. 1 CC
, lorsque l'intérêt du requérant - en tant qu'individu et de lui seul (
ATF 108 II 250
consid. 4d) - à porter un nouveau nom l'emporte sur l'intérêt de l'administration et de la collectivité à l'immutabilité du nom acquis et inscrit à l'état civil et sur l'intérêt public à la fonction d'individualisation du nom. Mais, pour les enfants, en particulier lorsqu'ils sont, comme en l'espèce, très jeunes, la fonction d'individualisation de la personne dans ses relations sociales joue un rôle moins important que pour un adulte: l'intérêt général au maintien du nom est moins évident. On peut donc se montrer plus souple (
ATF 109 II 178
consid. 1;
ATF 105 II 243
consid. I 3).
b) La décision attaquée se fonde, pour refuser le changement de nom, sur le fait que les parents, non mariés, des enfants recourants ne vivent pas ensemble dans un logement commun. Elle considère dès lors qu'il n'y a pas concubinage, c'est-à-dire une communauté de vie assimilable au mariage, qui justifierait un changement de nom. Dans ces circonstances, cette mesure aurait pour conséquence que les recourants seraient soumis à l'autorité parentale de leur mère dont ils auraient le droit de cité et le domicile, mais porteraient le nom de leur père chez qui ils séjourneraient parfois. Pour l'autorité cantonale, une telle situation serait insatisfaisante, alors qu'il n'y a pas d'inconvénient à ce qu'ils portent le nom de leur mère.
Les recourants soutiennent que leurs parents forment en fait une véritable famille vivant indifféremment dans l'appartement du père ou dans celui de la mère, qui subviennent l'un et l'autre aux frais d'entretien des enfants. Ils en déduisent qu'il y a bien concubinage et invoquent à cet égard la possibilité qu'ont les époux d'avoir plusieurs demeures. Ils font enfin valoir qu'ils ont des liens aussi étroits avec leur père qu'avec leur mère.
c) Antérieurement à la novelle du 25 juin 1976, qui a ouvert le recours en réforme contre les décisions cantonales refusant le changement de nom, le Tribunal fédéral a jugé, dans le cadre du recours de droit public, que l'enfant naturel doit être autorisé à prendre le nom de ses parents nourriciers - et par voie de
BGE 117 II 6 S. 10
conséquence du père - lorsque ceux-ci y consentent l'un et l'autre, s'occupent de son entretien et de son éducation à titre durable, dans son intérêt, et enfin qu'il n'existe pas d'autre moyen de lui donner le nom de la famille où il vit (
ATF 96 I 429
consid. 2a;
ATF 70 I 220
consid. 3). Cette jurisprudence demeure valable dans la mesure où elle a indirectement promu au rang de justes motifs certaines raisons invoquées par les requérants (
ATF 105 II 243
consid. I 2).
Elle a été confirmée et précisée dans le cadre du recours en réforme. Ainsi, un enfant né hors mariage a été autorisé à prendre le nom de son père qui l'avait reconnu, qui vivait depuis longtemps en concubinage avec la mère et contribuait de façon durable, dans la mesure de ses moyens, à l'entretien du ménage où vivait son fils. Le fait que les parents auraient pu se marier, et donner ainsi le nom du père à l'enfant, n'a plus été jugé déterminant pour refuser le changement de nom (
ATF 105 II 244
ss). Pour qu'on admette qu'un enfant né hors mariage a intérêt à porter le nom de son père, avec lequel il vit, plutôt que celui de la mère, qui révèle son état d'enfant de parents non mariés, il faut qu'il y ait une union solide, assimilable en fait à une famille constituée selon la loi (
ATF 107 II 290
consid. 3b bb,
ATF 105 II 246
/247, consid. II 3). Autrement dit, l'enfant élevé dans le ménage de ses parents vivant en union libre est fondé à demander de porter le nom de son père lorsque les liens du concubinage ont un caractère stable et durable (
ATF 115 II 308
).
De façon constante, la jurisprudence a donc exigé, pour permettre à l'enfant né hors mariage de prendre le nom de son père, que père et enfant vivent en ménage commun avec la mère, c'est-à-dire constituent en fait, avec elle, une famille. Cette condition est justifiée, car l'intérêt du requérant à porter un nom qui correspond au nom de famille, au sens de l'
art. 160 CC
, ne peut être reconnu que s'il vit dans des circonstances semblables à celles d'une famille. La communauté de logement, de ménage est une caractéristique fondamentale de la famille (HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 2e éd., Berne 1987, p. 145, 168 et 176; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, Berne 1988, n. 8 ad art. 162/25 CC). La loi, tant ancienne qu'actuelle, prévoit que les époux ont une demeure commune (art. 160 al. 2 aCC;
art. 162 CC
) ou un logement conjugal ("eheliche Wohnung", "abitazione coniugale").
Les époux peuvent certes prévoir de vivre dans deux demeures conjugales, tantôt dans l'une, tantôt dans l'autre (Message du
BGE 117 II 6 S. 11
Conseil fédéral, FF 1979 II 1233/1234; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., n. 12 ad art. 25/162). Mais une telle situation constitue une exception qui, comme telle, ne peut être déterminante dans l'appréciation du caractère familial du groupe formé par les recourants et leurs parents. Par conséquent, le fait qu'il n'y a, en l'espèce, pas de demeure commune justifie que les recourants ne soient pas autorisés à prendre le nom de leur père.
4.
Si l'
art. 270 al. 2 CC
dispose que l'enfant né de parents non mariés acquiert le nom de famille de sa mère, c'est parce que l'enfant en question vit généralement auprès de sa mère avec laquelle il a des liens plus étroits qu'avec le père (Message du Conseil fédéral, FF 1974 II 51;
ATF 115 II 308
et les références). La procédure en changement de nom permet cependant de tenir compte des circonstances, par exemple du fait que l'enfant vit dans un cadre quasi familial ou de l'existence de liens plus étroits avec le père qu'avec la mère. Comme exposé sous ch. 3 ci-dessus, la première hypothèse n'est pas réalisée. Quant à la seconde, l'autorité cantonale, dont les constatations de fait lient le Tribunal fédéral (
art. 63 al. 2 OJ
), ne l'évoque pas. Les recourants font toutefois valoir qu'ils ont des liens aussi étroits avec leur père qu'avec leur mère. On peut donc admettre qu'il n'existe ni liens prédominants avec le père qui, à eux seuls, justifieraient le changement requis, ni circonstances qui légitimeraient l'abandon du nom de la mère (
ATF 108 II 248
consid. 3).


header:
Urteilskopf
86 I 68
13. Urteil vom 1. April 1960 i.S. Ritzmann gegen Schweizerische Clearingkommission.

regeste:
Regeste
Clearingverkehr: Kann der schweizerische Schuldner nachträglich die Rückerstattung des in den gebundenen Zahlungsverkehr eingezahlten Betrages im Inland oder die Überweisung an einen neuen Begünstigten - hier an sich selbst - im Ausland verlangen?
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (BB über wirtschaftliche Massnahmen gegenüber dem Ausland vom 28. September 1956, Art. 6 lit. c).
2. Abwicklung des früheren schweizerisch-deutschen Verrechnungsverkehrs; "schuldbefreiende Wirkung" der Einzahlung des schweizerischen Schuldners (BRB vom 26. Februar 1946, Art. 5; Liquidationsabkommen mit der Bundesrepublik Deutschland vom 16. Juli 1956).

text:
Sachverhalt
ab Seite 69
BGE 86 I 68 S. 69
A.-
Auf Grund des Schuldenrufs gemäss Art. 5 des BRB vom 26. Februar 1946 über den Zahlungsverkehr mit Deutschland (BS 10, S. 658) zahlte die Ciné-Engros AG, Zürich, in der Zeit vom 28. Dezember 1946 bis zum 21. August 1951 für in die Schweiz eingeführte Waren deutschen Ursprungs ingesamt Fr. 59'516.-- (als Gegenwert von RM 34'400.32) zugunsten der Siemens & Halske AG, Berlin, auf das "Abwicklungskonto Clearing Deutschland" bei der Schweizerischen Nationalbank ein.
Am 6. Juni 1953 wurde über die Ciné-Engros AG der Konkurs eröffnet. Die Konkursverwaltung ersuchte die Schweizerische Verrechnungsstelle, jenen Betrag der Konkursmasse abzuliefern. Die Verrechnungsstelle lehnte dies mit Schreiben vom 20. Oktober 1953 ab. Dabei äusserte sie "unverbindlich" die Auffassung, dass die Konkursverwaltung immerhin "den mit der Einzahlung erteilten Zahlungsauftrag widerrufen und eine andere Zahlungsadresse (auch eine deutsche Bank für eigene Rechnung) angeben" könnte. Nach Überprüfung der Angelegenheit teilte sie der Konkursverwaltung am 3. November 1955 mit, dass auch ein solcher Widerruf nicht zulässig sei.
BGE 86 I 68 S. 70
Der Anspruch der Konkursmasse auf den Betrag von Fr. 59'516.-- wurde gemäss
Art. 260 SchKG
dem Konkursgläubiger Dr. H. W. Ritzmann abgetreten. Dieser widerrief in einem Schreiben vom 11. September 1957 an die Verrechnungsstelle den von der Ciné-Engros AG mit den Einzahlungen bei der Nationalbank erteilten Zahlungsauftrag und bezeichnete sich selbst als neuen Begünstigten mit Adresse bei der Deutschen Bank in Lörrach (Deutschland). Die Verrechnungsstelle entschied, dass sie den Widerruf nicht anerkenne.
Ritzmann erhob Beschwerde bei der Schweizerischen Clearingkommission. Er beantragte, die Verrechnungsstelle sei anzuweisen, entsprechend ihrer ursprünglichen Stellungnahme den Widerruf des Zahlungsauftrages zuzulassen, die angegebene neue Zahlungsadresse anzuerkennen und demgemäss den Betrag von Fr. 59'516.-- ungekürzt entweder der Konkursverwaltung oder ihm, dem Beschwerdeführer, als Abtretungsgläubiger abzuliefern, eventuell in beiden Fällen bei der Deutschen Bank in Lörrach.
Die Clearingkommission wies die Beschwerde am 9. Dezember 1958 ab. Sie beruft sich auf den erwähnten BRB vom 26. Februar 1946 und das Abkommen zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland über die Liquidation des früheren schweizerisch-deutschen Verrechnungsverkehrs vom 16. Juli 1956 (AS 1957, S. 399). Vor allem stützt sie sich darauf, dass Art. 5 jenes BRB der Zahlung an die Nationalbank schuldbefreiende Wirkung beilegt.
B.-
Gegen diesen Entscheid erhebt Ritzmann Verwaltungsgerichtsbeschwerde, worin er die vor der Clearingkommission gestellten Begehren erneuert. Er macht geltend, der angefochtene Entscheid verletze Art. 5 des BRB vom 26. Februar 1946 über den Zahlungsverkehr mit Deutschland. Die in dieser Bestimmung verwendeten Worte "schuldbefreiende Wirkung" bedeuteten lediglich, dass der schweizerische Schuldner mit der Leistung an die Nationalbank die öffentlich-rechtliche Einzahlungspflicht
BGE 86 I 68 S. 71
erfülle. Sie bezögen sich nicht auch auf die zivilrechtliche Schuld. Nach den im gebundenen Zahlungsverkehr allgemein geltenden Grundsätzen sei die Forderung des ausländischen Gläubigers erst erfüllt, wenn er die Zahlung angenommen habe. Solange dies nicht geschehen sei, könne der Einzahler den erteilten Überweisungsauftrag widerrufen. Hier habe die Ciné-Engros AG nicht einmal bei allen Einzahlungen die Siemens & Halske AG in Berlin als begünstigt bezeichnet. Soweit sie es getan habe, sei der Widerruf rechtzeitig erklärt worden. Der Standpunkt der Clearingkommission sei unbillig und widerspreche dem Sinn der Clearingvorschriften.
C.-
Die Clearingkommission beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach dem BB über wirtschaftliche Massnahmen gegenüber dem Ausland vom 28. September 1956 (AS 1956, S. 1553) kann gegen Entscheide der Clearingkommission in bestimmten Fällen, welche Art. 6 aufzählt, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht, sonst gemäss Art. 5 Abs. 2 Beschwerde beim Bundesrat geführt werden. Hier kommt Art. 6 lit. c in Betracht, wonach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide der Clearingkommission über die Pflicht zur Einzahlung in den gebundenen Zahlungsverkehr zulässig ist. Gegenstand des angefochtenen Entscheides ist zwar nicht diese Pflicht an und für sich. Es ist nicht bestritten und steht fest, dass die Ciné-Engros AG die Einzahlungen in den gebundenen Zahlungsverkehr, um die es geht, längst geleistet hat und dazu verpflichtet war. Streitig ist vielmehr, ob der Einzahler oder sein Rechtsnachfolger in einem Falle, wie er hier vorliegt, nachträglich den bei der Einzahlung erteilten Überweisungsauftrag widerrufen und von der Schweizerischen Verrechnungsstelle die Rückzahlung der eingezahlten Beträge oder deren Überweisung an einen neuen Begünstigten - hier an sich selbst - verlangen kann.
BGE 86 I 68 S. 72
Auch das sind aber Fragen, die nach den Bestimmungen über die Pflicht zur Einzahlung in den gebundenen Zahlungsverkehr zu beurteilen sind. Sie betreffen den Inhalt und die Wirkungen, welche diese Verpflichtung nach den massgebenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften hat. Dieser enge Zusammenhang rechtfertigt es, Art. 6 lit. c des BB auch hier anzuwenden. Der angefochtene Entscheid unterliegt daher der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
2.
Mit der Einzahlung in den gebundenen Zahlungsverkehr erfüllt der schweizerische Schuldner eine öffentlich-rechtliche Pflicht. Seine privatrechtliche Schuld wird dadurch nur dann getilgt, wenn diese Wirkung sich aus einer Vereinbarung der privaten Parteien ergibt oder durch besondere Vorschrift des zwischenstaatlichen Clearingrechtes angeordnet ist. Abgesehen von diesen Ausnahmefällen wird sie erst erfüllt, wenn der geschuldete Betrag dem ausländischen Gläubiger ausbezahlt wird, und nur in dem Umfange, als dies geschieht. In der Zwischenzeit ist sie lediglich zwangsweise gestundet (
BGE 60 I 173
;
BGE 63 II 310
ff.;
BGE 67 II 228
; Referate von ROSSET und HUG an der Jahresversammlung des Schweiz. Juristenvereins 1936, ZSR n. F. Bd. 55, S. 241 a ff., 519 a, 522 a ff., 595 a ff.).
In allen Fällen, ohne Unterschied darnach, ob der schweizerische Schuldner durch die Clearingzahlung von seiner privatrechtlichen Schuld befreit wird oder nicht, ist eine Rückzahlung des einbezahlten Betrages an ihn im Inland in der Regel unzulässig. Der einbezahlte Betrag bleibt Bestandteil der Clearingmasse, welche kraft öffentlichen Rechts der Abwicklung des gebundenen Zahlungsverkehrs dienen soll, und wird daher nur in Ausnahmefällen an den Einzahler in der Schweiz zurückerstattet, so dann, wenn sich herausstellt, dass gar keine Pflicht zur Einzahlung in das Clearing bestanden hat.
Wenn aber der schweizerische Schuldner durch die Clearingzahlung von seiner privatrechtlichen Schuld nicht befreit wird, kann er den der Verrechnungsstelle oder einer
BGE 86 I 68 S. 73
ermächtigten Bank des Inlandes bei der Einzahlung erteilten Auftrag, den bezahlten Betrag entsprechend den zwischenstaatlichen Vereinbarungen an die Adresse eines bestimmten Begünstigten im Ausland weiterzuleiten, jederzeit widerrufen; solange dieser Begünstigte über den Gegenwert noch nicht verfügen kann. Der Schuldner kann solchenfalls einen neuen Begünstigten im Ausland bezeichnen; er kann den Betrag auch einem eigenen Konto im Ausland gutschreiben lassen, sofern die dortige Behörde dies zulässt. Die inländische Verrechnungsstelle oder Bank ist an seine dahingehenden neuen Anweisungen gebunden.
Dagegen hat sie solche nachträgliche Anweisungen jedenfalls in der Regel nicht zu beachten, wenn der Schuldner durch die Einzahlung in den gebundenen Zahlungsverkehr kraft besonderer Anordnung des zwischenstaatlichen Clearingrechtes von seiner privatrechtlichen Verpflichtung befreit wird. In diesem Falle wird die Forderung des Gläubigers, der in dem mit der Clearingzahlung verbundenen Überweisungsauftrag als begünstigt bezeichnet ist, durch die Auszahlungen getilgt, die er aus dem Clearing nach Massgabe der zwischenstaatlichen Abmachungen erhält. Der Gläubiger kann den Schuldner, sobald dieser die Clearingzahlung geleistet hat, nicht mehr direkt belangen, sondern hat sich ausschliesslich an den Staat zu halten, der nun ihm gegenüber gewissermassen die Stelle des Schuldners vertritt. Der Schuldner kann, wenn er einmal die mit schuldbefreiender Wirkung ausgestattete Clearingzahlung geleistet hat, über den Gegenwert grundsätzlich in keiner Weise mehr verfügen. Er kann insbesondere nicht, jedenfalls nicht ohne Einwilligung des bei der Einzahlung angegebenen Gläubigers, nachträglich einen neuen Begünstigten bezeichnen. Es muss in der Regel bei dem ursprünglichen Überweisungsauftrag das Bewenden haben.
3.
Am Ende des zweiten Weltkrieges kam der schweizerisch-deutsche Verrechnungsverkehr völlig zum Stillstand, nachdem schon einige Zeit vorher in zahlreichen Fällen infolge der Kriegsereignisse Clearingeinzahlungen
BGE 86 I 68 S. 74
nicht mehr an die ausländischen Begünstigten hatten überwiesen werden können. Daher leitete die Schweizerische Verrechnungsstelle von Anfang April 1945 an die Einzahlungen schweizerischer Schuldner nicht mehr an die Deutsche Verrechnungskasse weiter, sondern schrieb sie bei der Schweizerischen Nationalbank einem "Abwicklungskonto Clearing Deutschland" gut. Angesichts der damaligen Umstände hielten die schweizerischen Schuldner mit der Begleichung ihrer offenen Clearingverbindlichkeiten zurück. Zur Sicherstellung dieser Zahlungsverpflichtungen und der Alimentierung des Clearings, auch zur Entlastung des Bundes, der während des Krieges umfangreiche Clearingvorschüsse geleistet hatte, wurden der Gegenwert der vor Kriegsende eingeführten Waren deutschen Ursprungs und die Zahlungen anderer Art, die vor dem 9. Mai 1945 hätten vorgenommen werden sollen, in einem Schuldenruf eingefordert, der durch BRB vom 26. Februar 1946 über den Zahlungsverkehr mit Deutschland angeordnet wurde (Botschaft des Bundesrates zum Abkommen mit der Bundesrepublik Deutschland über die Liquidation des früheren schweizerisch-deutschen Verrechnungsverkehrs, BBl 1956 II S. 429 f.).
Art. 5 Abs. 1 dieses BRB bestimmt ausdrücklich, dass die Einzahlung des schweizerischen Schuldners an die Nationalbank schuldbefreiende Wirkung hat. Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass die Befreiung von der privatrechtlichen Schuld gemeint ist. Man wollte dem schweizerischen Schuldner, der zu einer Einzahlung auf das "Abwicklungskonto Clearing Deutschland" binnen bestimmter Frist gezwungen wurde, obwohl eine Weiterleitung des bezahlten Betrages an den deutschen Gläubiger damals nicht möglich war, die Erfüllung dieser öffentlichrechtlichen Pflicht erleichtern (zit. Botschaft, a.a.O. S. 430). Die Erleichterung bestand eben darin, dass er von der privatrechtlichen Schuld befreit, also davor geschützt wurde, vom deutschen Gläubiger ohne Rücksicht auf die in der Schweiz geleistete Einzahlung belangt zu werden.
BGE 86 I 68 S. 75
Hätte der Bundesrat der Einzahlung an die Nationalbank lediglich die Wirkung beilegen wollen, dass der Schuldner von seiner öffentlich-rechtlichen Einzahlungspflicht befreit wird, so hätte er dies nicht ausdrücklich festzulegen brauchen; das wäre überflüssig gewesen.
Jener Schuldenruf war eine vorsorgliche Massnahme, die einseitig von der schweizerischen Behörde - auf Grund des BB über wirtschaftliche Massnahmen gegenüber dem Ausland vom 14. Oktober 1933/22. Juni 1939 - getroffen wurde. Den gleichen Charakter hatte die damit verbundene Anordnung, dass die Clearingeinzahlung schuldbefreiende Wirkung haben soll. Damit sie voll wirksam werden konnte, musste sie noch durch zwischenstaatliche Abmachung bestätigt werden. In Art. 2 Abs. 2 des BRB vom 26. Februar 1946 wurde denn auch vorgesehen, dass die Schweizerische Verrechnungsstelle die in Rede stehenden Clearingeinzahlungen gemäss den noch zu treffenden zwischenstaatlichen Vereinbarungen an die Begünstigten weiterleiten werde. Solche Vereinbarungen hat die Schweiz am 16. Juli 1956 mit der Bundesrepublik Deutschland in dem - auch für Westberlin geltenden - Abkommen über die Liquidation des früheren schweizerischdeutschen Verrechnungsverkehrs abgeschlossen.
Nach Art. 1 dieses Abkommens ist sie u.a. verpflichtet, die offenen Zahlungsansprüche der antragsberechtigten deutschen Gläubiger insoweit abzugelten, als zur Begleichung dieser Ansprüche Beträge auf das "Abwicklungskonto Clearing Deutschland" bei der Schweizerischen Nationalbank eingezahlt worden sind oder noch eingezahlt werden. Gemäss Art. 3 des Abkommens werden für die nicht auf Reichsmark lautenden Zahlungsansprüche 2/3 des eingezahlten Betrages in Deutscher Mark ausbezahlt, während die auf Reichsmark lautenden Zahlungsansprüche im Verhältnis 10:1 umgestellt und die daraus sich ergebenden Beträge in Deutscher Mark ausgerichtet werden. Mit der Annahme der danach zu zahlenden Beträge erklären sich die Begünstigten hinsichtlich der den Zahlungen
BGE 86 I 68 S. 76
zugrunde liegenden Forderungen einschliesslich Zinsen als abgefunden (Unterzeichnungsprotokoll zum Abkommen, zu Art. 1-4, lit. b). Sie können nicht auch noch den schweizerischen Schuldner belangen. Daraus ergibt sich, dass die in Art. 5 des BRB vom 26. Februar 1946 enthaltene Bestimmung, welche der Einzahlung an die Nationalbank schuldbefreiende Wirkung beilegt, durch das Abkommen - für dessen Geltungsbereich - bestätigt ist. Dem entspricht es, dass Art. 5 und, soweit diesen betreffend, Art. 2 des BRB vom 26. Februar 1946 über den 31. Dezember 1956 hinaus in Kraft geblieben sind (Art. 11 Abs. 3 des BB vom 28. September 1956 über wirtschaftliche Massnahmen gegenüber dem Ausland; Art. 32 Abs. 2 Ziff. 1 des BRB vom 17. Dezember 1956 über den gebundenen Zahlungsverkehr mit dem Ausland, AS 1956, S. 1573).
Ist somit der Einzahlung auf das "Abwicklungskonto Clearing Deutschland" durch das erwähnte Abkommen schuldbefreiende Wirkung im dargelegten Sinne beigelegt, so kann der schweizerische Schuldner, jedenfalls im Anwendungsbereich des Abkommens, den bei der Clearingeinzahlung erteilten Überweisungsauftrag in der Regel nicht widerrufen. Eine andere Lösung würde dem BRB vom 26. Februar 1946 und dem Abkommen widersprechen und unter Umständen zu einer doppelten Belastung des schweizerischen Fiskus führen.
4.
Es steht fest, dass die Ciné-Engros AG vor dem Ende des Krieges Waren deutschen Ursprungs im Werte von RM 34'400.32 in die Schweiz eingeführt hatte. Sie war daher gemäss Art. 5 des BRB vom 26. Februar 1946 verpflichtet, Fr. 59'516.-- auf das "Abwicklungskonto Clearing Deutschland" bei der Nationalbank einzuzahlen, was nicht bestritten ist. Sie ist dieser Pflicht nachgekommen. Ein Grund, der rechtfertigen würde, die Rückerstattung des eingezahlten Betrages in der Schweiz an die Konkursmasse der Ciné-Engros AG oder an den Beschwerdeführer
BGE 86 I 68 S. 77
als Abtretungsgläubiger anzuordnen, wird nicht geltend gemacht und besteht auch nicht.
Bei den in Frage stehenden Clearingzahlungen hat die Ciné-Engros AG - entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers - durchweg die Siemens & Halske AG in Berlin, die ihr jene Waren geliefert hatte und daher als rechtmässiger Gläubiger erscheint, als begünstigt bezeichnet. Durch die Einzahlungen hat sie sich, gemäss dem BRB vom 26. Februar 1946 und dem Liquidationsabkommen zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland, von ihrer privatrechtlichen Schuld gegenüber der Siemens & Halske AG befreit. Unter den gegebenen Umständen ist der Widerruf des ursprünglichen Überweisungsauftrages und die Bezeichnung eines neuen Begünstigten mit Adresse in Deutschland - sei es eines Dritten, sei es des Einzahlers bzw. seines Rechtsnachfolgers selbst - nicht zulässig, jedenfalls nicht gegen den Willen der Siemens & Halske AG Diese hat aber dem Widerruf nicht zugestimmt, sondern den Anspruch angemeldet, selber gemäss den zwischenstaatlichen Vereinbarungen befriedigt zu werden (Schreiben vom 12. Juli 1955 und 17. Dezember 1957 an die Schweizerische Verrechnungsstelle).
5.
Der Beschwerdeführer wendet ein, dass im Falle der Abweisung der Beschwerde eine ausländische Gläubigerin zum Nachteil der inländischen Konkursgläubiger bevorzugt und der Bund, in dessen Tasche 9/10 des eingezahlten Geldes als Kursgewinn flössen, ebenfalls auf Kosten dieser Gläubiger sich bereichern würde, was unbillig sei und dem Sinn der Clearingvorschriften widerspreche, da sie dem Schutz der inländischen Gläubiger dienten. Der Einwand hält nicht stand. Der Anspruch des Beschwerdeführers auf Beträge, welche Jahre vor der Konkurseröffnung zugunsten eines anderen Gläubigers eingezahlt worden waren und aus Gründen, welche mit den zivil- und konkursrechtlichen Verhältnissen nichts zu tun haben, nicht sogleich an den
BGE 86 I 68 S. 78
Berechtigten hatten weitergeleitet werden können, lässt sich nicht wohl auf Billigkeitserwägungen stützen. Dazu kommt, dass der Kreis der schweizerischen Gläubiger, deren Befriedigung der gebundene Zahlungsverkehr sicherstellen soll, sich mit demjenigen der an der Änderung des Zahlungsauftrages interessierten Gläubiger nicht deckt: Dort stehen die schweizerischen Exportgläubiger, hier die Konkursgläubiger, die dem schweizerischen Gemeinschuldner gegenüber normalerweise gerade nicht Exportgläubiger sind und unter denen sich auch im Ausland domizilierte Personen befinden können. Es geht daher nicht an, aus dem Zweck des Clearings, die schweizerischen Exportgläubiger zu schützen, etwas für die Konkursgläubiger ableiten zu wollen. Die Umstellung von auf Reichsmark lautenden Forderungen im Verhältnis 10: 1 ist im Liquidationsabkommen vom 16. Juli 1956 - entsprechend der bei der deutschen Währungsreform von 1948 getroffenen Ordnung - vorgeschrieben und kommt für den deutschen Gläubiger praktisch auf dasselbe hinaus, wie wenn ihm der Betrag ordnungsgemäss vor der Währungsreform ausbezahlt worden wäre. Wenn die Kursdifferenz von 9/10 dem Bunde zur Verminderung seiner im Interesse der schweizerischen Exportgläubiger übernommenen Verluste aus dem alten schweizerisch-deutschen Verrechnungsverkehr zufliesst, so ist dies weder unbillig, noch widerspricht es dem Sinn der Clearingvorschriften. Der Einzahler bzw. dessen Gläubiger haben auf jeden Fall kein Anrecht darauf.
Die Beschwerde erweist sich im vollen Umfang als unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
106 III 1
1. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 7. März 1980 i.S. J. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Art. 66 Abs. 5 SchKG
.
Dem im Ausland wohnenden Schuldner ist auch die Beschwerdefrist den Umständen gemäss zu verlängern. Eine an sich verspätete Beschwerde ist als rechtzeitig zu betrachten, wenn sie innert der Frist erhoben wurde, die dem Schuldner von Anfang an hätte eingeräumt werden müssen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 106 III 1 S. 1
A.-
Durch Arrestbefehl der Einzelrichterin des Bezirksgerichts Winterthur vom 16. Oktober 1978 liess Gertrud J. den Anspruch des in Ägypten wohnenden Rudolf J. aus dem mit der Winterthur-Lebensversicherungsgesellschaft abgeschlossenen Lebensversicherungsvertrag mit Arrest belegen. Nachdem das zur Prosequierung des Arrestes gestellte Rechtsöffungsbegehren abgewiesen worden war, ersuchte der Schuldner um Aufhebung des Arrestes. Das Betreibungsamt Winterthur I wies dieses Gesuch am 14. Juli 1979 ab mit der Begründung, die Gläubigerin habe nach Abweisung des Rechtsöffnungsgesuchs innert Frist beim Bezirksgerichtspräsidium Baden Klage eingeleitet. Es erstreckte dem Schuldner die Frist für eine allfällige Beschwerde auf 20 Tage.
BGE 106 III 1 S. 2
B.-
Mit Beschluss vom 6. August 1979 wies das Bezirksgericht Winterthur als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs eine Beschwerde des Schuldners gegen die Verfügung des Betreibungsamtes ab. Der Beschluss wurde dem Schuldner am 4. Oktober 1979 in Alexandria (Ägypten) ausgehändigt. Offenbar am 11. Oktober 1979 gab dieser in Alexandria eine an das Obergericht des Kantons Zürich adressierte, vom 9. Oktober 1979 datierte Rekursschrift zur Post, die jedoch erst am 17. Oktober 1979 von der schweizerischen Post in Empfang genommen wurde und am 19. Oktober 1979 beim Obergericht eintraf. Mit Beschluss vom 5. Dezember 1979 trat das Obergericht auf den Rekurs nicht ein mit der Begründung, die 10-tägige Rekursfrist sei im Zeitpunkt des Eingangs der Rekurseingabe bei der schweizerischen Post bereits abgelaufen gewesen; die Postaufgabe im Ausland genüge zur Fristwahrung nicht.
C.-
Dieser Beschluss wurde vom Schuldner am 3. Januar 1980 in Empfang genommen. Mit Schreiben vom 10. Januar 1980, das am 12. Januar 1980 in Alexandria zur Post gegeben wurde und am 17. Januar 1980 beim Obergericht einging, ersuchte dieser das Obergericht, seinen Rekurs gegen den Entscheid des Bezirksgerichts materiell zu behandeln. Er machte geltend, entgegen der Ansicht des Obergerichts sei für die Fristwahrung die Postaufgabe massgebend, da der Absender im internationalen Postverkehr keinen Einfluss auf den Eingang der Sendung am Bestimmungsort habe. Am Schluss des Schreibens fügte er folgendes bei: "Punkt 3 Ihres Beschlusses (gemeint ist die Rechtsmittelbelehrung für den Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts) fällt daher weg. Die Frist von 10 Tagen ist wiederum gewahrt." Mit Schreiben vom 17. Januar 1980 teilte das Obergericht dem Schuldner mit, es könne dem Gesuch nicht entsprechen, da es ihm verwehrt sei, einen einmal gefällten Entscheid in Wiedererwägung zu ziehen. Es sehe davon ab, das Schreiben als Rekurs an das Bundesgericht weiterzuleiten, da er, der Schuldner, dies durch seine Bemerkung, Punkt 3 des Beschlusses falle weg, ausdrücklich ausgeschlossen habe. Hierauf richtete der Schuldner am 26. Januar 1980 ein weiteres Schreiben an das Obergericht, in welchem er an seinem Gesuch um Behandlung des Rekurses festhielt. Nun entschloss sich das Obergericht, die beiden Eingaben vom 10. und 26. Januar 1980 zur
BGE 106 III 1 S. 3
allfälligen Behandlung als Rekurs im Sinne von
Art. 19 SchKG
dem Bundesgericht zu übermitteln.
D.-
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts gab dem Betreibungsamt und der Gläubigerin Gelegenheit, sich zu den beiden Eingaben zu äussern. Die Gläubigerin machte von dieser Möglichkeit Gebrauch und beantragte die Abweisung des Rekurses, sofern die Eingabe vom 10. Januar 1980 als rechtzeitig gelten könne.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
In seiner Eingabe vom 10. Januar 1980 beantragt der Rekurrent, das Obergericht habe seinen Rekurs gegen den Entscheid des Bezirksgerichts materiell zu behandeln, und er begründet diesen Antrag damit, dass es für die Wahrung der Rekursfrist entgegen der Ansicht des Obergerichts nicht auf den Eingang der Sendung bei der schweizerischen Post, sondern auf die Postaufgabe ankomme. Die Eingabe genügt somit den Anforderungen von
Art. 79 Abs. 1 OG
, wonach die Rekursschrift einen Antrag und eine Begründung zu enthalten hat. Sie ist zudem an die richtige Adresse gerichtet, da Rekurse an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts nach
Art. 78 Abs. 1 OG
bei der kantonalen Aufsichtsbehörde einzureichen sind, die den angefochtenen Entscheid gefällt hat. Hingegen stellt sich die Frage, ob der Rekurrent überhaupt den Willen hatte, zu rekurrieren, schreibt er doch ausdrücklich, Punkt 3 des Beschlusses "falle weg", was zu besagen scheint, er mache von der Möglichkeit eines Rekurses ans Bundesgericht, auf die er in der betreffenden Ziffer des Urteilsdispositivs hingewiesen worden war, keinen Gebrauch. Bei dieser Formulierung kann der Rekurrent indessen nicht behaftet werden. Sie beruht offensichtlich auf einem Irrtum, indem der Rekurrent davon ausging, ein Rekurs ans Bundesgericht komme nur und erst in Frage, wenn das Obergericht in der Sache selbst entschieden habe. Wäre er sich im klaren gewesen, dass der Rekurs ans Bundesgericht das einzige wirklich zutreffende Rechtsmittel ist, hätte er seine Eingabe mit Sicherheit in diesem Sinne verstanden wissen wollen. Dieser Irrtum kann dem Rekurrenten nicht schaden. Die Eingabe vom 10. Januar 1980 ist daher als Rekurs im Sinne von
Art. 19 SchKG
entgegenzunehmen, dessen Formerfordernisse sie nach dem Gesagten erfüllt.
BGE 106 III 1 S. 4
2.
Der Rekurrent erhielt den angefochtenen Entscheid am 3. Januar 1980 und gab den Rekurs am 12. Januar 1980 in Alexandria zur Post. Wann der Rekurs von der schweizerischen Post in Empfang genommen wurde, ist nicht bekannt. Dieser Zeitpunkt ist, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, für die Frage der Fristwahrung an sich massgebend. Wie es sich damit verhält, kann indessen dahingestellt bleiben. Das Betreibungsrecht enthält nämlich eine besondere Regel zugunsten des im Ausland wohnenden Schuldners, die es dem Betreibungsbeamten erlaubt, die Fristen den Umständen gemäss zu verlängern (
Art. 66 Abs. 5 SchKG
). Unter die Fristen im Sinne dieser Bestimmung fällt nach der Rechtsprechung auch die Beschwerdefrist (
BGE 91 III 7
oben,
BGE 73 III 154
E. 3). Gewährt der Betreibungsbeamte dem im Ausland wohnenden Schuldner von sich aus keine Fristverlängerung, so kann dies im Beschwerdeverfahren nachgeholt werden (
BGE 91 III 6
,
BGE 73 III 29
/30 und 154/155 E. 3,
BGE 43 III 10
ff.; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. I, S. 110; JAEGER, N. 21 zu
Art. 66 SchKG
). Handelt es sich um eine Beschwerdefrist, so haben die Aufsichtsbehörden dementsprechend eine an sich verspätete Beschwerde als rechtzeitig zu betrachten, sofern sie innert der Frist erhoben wurde, die dem Schuldner von Anfang an hätte eingeräumt werden müssen.
Im vorliegenden Fall hat das Betreibungsamt dem in Ägypten wohnenden Rekurrenten die Frist für die Beschwerdeführung an die untere Aufsichtsbehörde auf 20 Tage erstreckt. Für den Rekurs ans Bundesgericht hat die Vorinstanz dagegen keine entsprechende Fristverlängerung gewährt. Auf eine solche hat der Rekurrent jedoch Anspruch, wenn nicht sein Rekursrecht illusorisch gemacht werden will. Dabei hätte ihm die Rekursfrist um mindestens so viele Tage erstreckt werden müssen, als es der normalen Beförderungsdauer einer Postsendung von Ägypten in die Schweiz entspricht. Da der Rekurrent seinen Rekurs gegen den ihm am 3. Januar 1980 zugestellten Entscheid der Vorinstanz schon am 12. Januar 1980, also vor Ablauf der gesetzlichen Rekursfrist, in Alexandria zur Post gegeben hat, so dass die Verspätung einzig auf die Postverhältnisse zurückzuführen ist, hat die Rekursfrist als eingehalten zu gelten. Auf den Rekurs ist daher einzutreten.
3.
Die Überlegungen, die dazu führen, den Rekurs ans Bundesgericht als rechtzeitig zu betrachten, gelten auch für den
BGE 106 III 1 S. 5
Rekurs von der unteren an die obere kantonale Aufsichtsbehörde. Die Rekursschrift wurde offenbar am 11. Oktober 1979, somit 5 Tage vor Ablauf der gesetzlichen Frist, in Alexandria zur Post gegeben. Sie traf nur wegen der Verzögerungen im internationalen Postverkehr erst am 19. Oktober 1979 bei der Vorinstanz ein. Hätte die untere Aufsichtsbehörde, wie es schon das Betreibungsamt getan hatte, dem Rekurrenten eine angemessene Fristverlängerung gewährt, wozu sie unter den gegebenen Umständen verpflichtet gewesen wäre, wäre der Rekurs rechtzeitig gewesen. Bei dieser Sachlage hätte die Vorinstanz die zu Unrecht nicht verlängerte Rekursfrist als eingehalten betrachten müssen. Der Rekurs ist daher gutzuheissen und die Sache zu materieller Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.


header:
Urteilskopf
103 II 211
36. Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. August 1977 i.S. Denner AG gegen Disch AG

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
. Nachahmung einer Ware.
1. Streitigkeiten aus unlauterem Wettbewerb unterstehen der Vorschrift des
Art. 46 OG
(E. 1).
2. Verwechslungsgefahr zwischen Dosen, in denen mit Schokolade überzogene Trockenfrüchte angeboten werden (E. 2).
3. Gründe, aus denen die Nachahmung einer Verpackung als unlauter zu bezeichnen ist (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 211
BGE 103 II 211 S. 211
A.-
Die Disch AG stellt Confiserie-Waren her, die von zahlreichen Fachgeschäften in der ganzen Schweiz vertrieben werden. Seit 1961 bringt sie mit Schokolade überzogene Trockenfrüchte, wie Mandeln, Haselnüsse, Sultaninen usw. auf den Markt, die in einer zylinderförmigen Dose zu 250 g verpackt sind. Die erste Dose war mit einem Papierband in weisser Grundfarbe umhüllt. Im untern Teil des Bandes waren angehäufte "Choco-Dragées" abgebildet, während im oberen
BGE 103 II 211 S. 212
wechselweise die Warenbezeichnung sowie die Marke "Disch" in einem goldenen Stern angebracht waren. Im Jahre 1965 ergänzte die Firma Disch AG ihr Angebot durch eine Sackpackung zu 125 g in ähnlicher Aufmachung. Seit 1972 lässt sie zudem "Choco Nuts" verkaufen, die vor allem aus Hasel-, Mahagoni- und Erdnüssen sowie Mandeln bestehen und ebenfalls in einer zylinderförmigen Dose zu 250 g angeboten werden. Diese Dose ist nur etwa 5 cm hoch, aber weiter als die erste. Ihr Deckel ist mit einem Rosenmuster ausgeschmückt. Das Papierband unterscheidet sich von demjenigen der ersten Dose nur durch die rote Grundfarbe. Seit 1975 verwendet die Disch AG eine weitere Dose, die das Format der ersten aufweist, deren Band in der Ausstattung aber dem der zweiten entspricht. Dies trifft weitgehend auch auf eine flache Dose zu, welche die Firma seit anfangs 1977 benützt.
Die Disch AG liess ihre "Choco Dragées" und "Choco Nuts" während Jahren u.a. durch die Denner AG vertreiben. Diese bringt seit 1976 auch eigene "Choco-Dragées" in einer zylinderförmigen Dose zu 250 g auf den Markt. Im untern Teil des Papierstreifens, der die Dose von Rand zu Rand umhüllt, sind gleich wie bei den Disch-Dosen angehäufte "Dragées" in Schokoladenfarben abgebildet, während im obern Teil auf rotem Grund die Warenbezeichnung und dazwischen in einem weissen Oval die Marke "Rast" angebracht sind. Der Deckel der Dose ist mit dem gleichen Motiv versehen.
B.-
Die Disch AG erblickte in der Grösse, Form und Aufmachung dieser Dose eine Verletzung ihrer Rechte. Im April 1976 klagte sie gegen die Denner AG mit dem Begehren, der Beklagten bei Strafe zu verbieten, Schokoladen-Dragées in Packungen "gemäss beiliegendem Muster" zu verkaufen, feilzuhalten oder in den Verkehr zu bringen. Beim Muster handelt es sich um die von der Klägerin seit 1972 für "Choco-Nuts" verwendete Dose, die 5 cm hoch ist und 13,5 cm Durchmesser hat.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich hiess die Klage am 13. Januar 1977 gestützt auf
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
gut.
C.-
Die Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt. Sie beantragt, es aufzuheben und die Klage abzuweisen oder die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 103 II 211 S. 213
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beklagte ist der Meinung, der eingeklagte Anspruch hange mit einer zivilrechtlichen Streitigkeit über den Schutz von Fabrik- und Handelsmarken zusammen, weshalb die Berufung ohne Rücksicht auf den Streitwert zulässig sei.
Diese Auffassung ist unzutreffend. Streitig ist gemäss dem Klagebegehren nur, ob die Beklagte Dosen der Klägerin in einer gegen Treu und Glauben verstossenden Weise nachgeahmt und dadurch unlauteren Wettbewerb begangen habe. Aus
BGE 95 II 193
, wo es auch um Markenrecht ging, kann die Beklagte nichts für ihre Auffassung ableiten. Streitigkeiten aus unlauterem Wettbewerb unterstehen der Vorschrift des
Art. 46 OG
, sind also nur berufungsfähig, wenn der Streitwert wenigstens Fr. 8'000.-- beträgt. Dies gilt selbst dann, wenn nicht auf Schadenersatz, sondern bloss auf Feststellung oder Unterlassung unlauteren Wettbewerbs geklagt wird (
BGE 100 II 397
und dort angeführte Urteil). Dieser Streitwert ist hier aber gegeben. Er wird vom Handelsgericht auf Fr. 20'000.-- bis Fr. 40'000.-- beziffert, wogegen die Parteien nichts einwenden.
2.
Nach
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
begeht unlauteren Wettbewerb, wer Massnahmen trifft, die bestimmt oder geeignet sind, Verwechslungen mit Waren eines anderen herbeizuführen. Die Bestimmung setzt voraus, dass die Ware eines Konkurrenten wegen ihrer äusseren Ausstattung für das bereits auf dem Markte befindliche Erzeugnis eines andern gehalten werden kann (
BGE 83 II 162
). Ob eine solche Verwechselbarkeit zweier Waren vorliege, ist nach dem Gesamteindruck zu beurteilen, den sie dem Durchschnittskäufer bieten (
BGE 84 II 581
,
BGE 83 II 157
). Dabei ist zu beachten, dass dieser selten beide gleichzeitig vor Augen hat; wenn er das eine Erzeugnis betrachtet und es mit dem andern vergleichen will, ist er in der Regel auf blosse Erinnerungen angewiesen (vgl.
BGE 96 II 404
,
BGE 95 II 194
mit Zitaten).
Die Klägerin begründete die Verwechslungsgefahr zwischen den streitigen Packungen schon in der Klage vor allem mit der von ihr seit 1972 für "Choco-Nuts" verwendeten Dose, auf
BGE 103 II 211 S. 214
deren Deckel drei Rosen auf weisser Grundfarbe abgebildet sind. Sie hat diese Dose im Klagebegehren denn auch als Vergleichsmuster angegeben und ihre charakteristischen Merkmale aufgezählt. Die Beklagte macht in der Berufung mit Recht nicht mehr geltend, die Klägerin habe kein schutzwürdiges Interesse am Entscheid, weil die Dose mit dem Rosenbild nicht mehr hergestellt werde. Sie beharrt vielmehr auf ihrem Standpunkt, dass zwischen den streitigen Dosen keine Verwechslungsgefahr bestehe, von unlauterem Wettbewerb folglich keine Rede sein könne (vgl.
BGE 102 II 124
E. 1).
Die Dose der Beklagten und die von der Klägerin als Muster angeführte Dose zeigen auf den ersten Blick sehr grosse Ähnlichkeit. Sie bestehen beide aus Leichtmetall mit dem gleichen Farbton, haben dieselbe Form und weisen fast auf den Millimeter genau die gleichen Masse auf. Wegen der gleichartigen Ausgestaltung des Deckels, der insbesondere für ein sicheres Aufschichten in den Läden Gewähr bietet, können sie sogar untereinander gestapelt werden. Diesfalls ist ihre äussere Ähnlichkeit besonders gross. In der roten Grundfarbe ihrer Papierbänder ist überhaupt kein Unterschied zu erkennen. Die Abbildungen im unteren Teil des Bandes sind sich täuschend ähnlich; sie stellen angehäufte Schokoladen-Dragées dar, die durchwegs gleichartige Formen und Farben aufweisen und den Eindruck erwecken, man habe eine halb gefüllte Dose vor sich. Auf beiden Dosen sind ferner die Warenbezeichnungen und die Marken der Hersteller in gleicher Höhe rund um den Behälter angebracht, und zwar die Bezeichnungen in weisser Schrift auf roten Grund, die Marke "Rast" in goldener Schrift auf einem weissen Oval und die Marke "Disch" in weisser Schrift auf einem goldenen Stern.
Gewiss sind bei näherer Betrachtung kleinere Unterschiede feststellbar. So weichen z.B. die Schriften, in denen die Warenbezeichnungen und die Marken auf den Dosen angegeben werden, deutlich von einander ab. Auch weisen die "Choco-Dragées" der Beklagten teils andere Grössen oder dunklere Schokoladenfarben auf als die "Choco-Nuts" der Klägerin. Diese Unterschiede betreffen jedoch Einzelheiten und vermögen den Gesamteindruck, auf den es ankommt, entgegen den Einwänden der Beklagten nicht entscheidend zu beeinflussen. Daran ändern auch die Marken nichts, denen die
BGE 103 II 211 S. 215
Beklagte Gewicht beimessen zu können glaubt, weil sie mit der Kurzbezeichnung der Herstellerfirmen übereinstimmen und daher allein über die Herkunft der Ware Auskunft gäben. Die Bezeichnungen "Rast" und "Disch" fallen an der einzelnen Dose wenig oder kaum auf. Sie vermögen die Gefahr einer Verwechslung umsoweniger auszuschliessen, als die Ware der Klägerin nach dem angefochtenen Urteil nicht durch die Herstellerin, sondern durch zahlreiche Fachgeschäfte an das breite Publikum verkauft wird.
Werden die Dosen stapelweise aufgeschichtet, wozu sie ihrer Form nach geeignet sind, so fällt das Rosenbild auf dem Deckel des Vergleichsmusters als Unterscheidungsmerkmal zum vorneherein ausser Betracht; das gilt auch vom Motiv auf dem Deckel der Rast-Dose, das übrigens dem der Aussenseite entspricht. Als charakteristisches Kennzeichen bleibt dann nur das Papierband mit seinen auffallenden Farben und Abbildungen, welche den Gesamteindruck bestimmen. Rosen werden zudem vorwiegend vor Festtagen auf Verpackungen verwendet, um Angebote als Geschenke attraktiver zu gestalten. Sie taugen deshalb nicht, eine Packung dauernd zu individualisieren oder eine auffallende Ähnlichkeit mit einer anderen Packung, wie sie hier besteht, zu beseitigen.
3.
Die Nachahmung einer Ware ist nach
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
nur unzulässig, wenn sie unlauter ist, d.h. gegen die Grundsätze von Treu und Glauben verstösst. Erlaubt ist die Nachahmung insbesondere, wenn sie nicht zu Verwechslungen mit den Waren des Konkurrenten führen kann, weil die Ausgestaltung der Ware dem kaufenden Publikum über die Herkunft nichts sagt. Die Nachahmung widerspricht ferner nicht Treu und Glauben, wenn der Gebrauch, dem das Erzeugnis dienen soll, sie rechtfertigt. Die Form einer Ware darf auch aus ästhetischen Gründen nachgeahmt werden, wenn sie nicht oder nicht mehr unter dem Schutz des Muster- und Modellgesetzes steht.
a) Das Handelsgericht räumt ein, dass das Format der nachgeahmten Dose weitgehend standardisiert sein und die bildliche Wiedergabe des Inhaltes auf der Verpackung vor allem in Selbstbedienungsläden einer verkaufstechnischen Notwendigkeit entsprechen dürfte. Es lässt jedoch offen, ob solche Merkmale eine Verpackung schutzunfähig machen können, weil es im vorliegenden Fall nicht nur um die Grösse
BGE 103 II 211 S. 216
der streitigen Dosen und die bildliche Darstellung der Ware geht. Es hält der Beklagten mit Recht entgegen, dass die gesamte äussere Aufmachung, also auch die Verpackung zur Aufmachung der Ware gehört, die Verpackung der Klägerin sich aber gerade wegen der graphischen und farblichen Gestaltung des Papierbandes als Herkunftszeichen für gleichartige Waren aus ihrem Betrieb im Verkehr durchgesetzt hat. Der Anspruch der Klägerin, die von ihr gewählte Aufmachung vor Nachahmung zu schützen, ist nach dieser Feststellung umsoweniger zu beanstanden, als andere Formate und Grundfarben zur Verfügung stehen. Die Beklagte macht denn auch nicht geltend, dass alle Dosen mit 250 g Schokoladen-Dragées gleich oder ungefähr gleich aussähen und sich deshalb nicht sagen liesse, das kaufende Publikum könne aus ihrem Aussehen nicht auf die Herkunft der Ware schliessen.
Die Beklagte durfte ihre Dose zylindrisch und deren Deckel so gestalten, dass die Dosen stapelweise aufgeschichtet werden können; denn diese Formen weisen allgemeine technische Vorteile auf, die jedermann ausnutzen darf. Technische Überlegungen rechtfertigten es dagegen nicht, dass die Beklagte ihrer Dose fast auf den Millimeter genau die gleichen Ausmasse gab wie die Klägerin und dass sie deren Dose auch in der äusseren Ausgestaltung sklavisch nachahmte. Da diese Ausgestaltung nicht bloss bestimmt ist, das Angebot schön und damit besonders verkäuflich zu machen, sondern Kennzeichnungskraft besitzt, um die Herkunft der Ware von gleichen oder gleichartigen Erzeugnissen anderer Firmen zu unterscheiden, durfte die Beklagte ihre charakteristischen Merkmale auch aus ästhetischen Gründen nicht übernehmen. Sie muss sich wiederum entgegenhalten lassen, dass es möglich und zumutbar gewesen wäre, eine andere Gestaltung zu wählen, um ihr Angebot von demjenigen der Klägerin zu unterscheiden und der Gefahr von Verwechslungen vorzubeugen (vgl.
BGE 82 II 353
und 362 Nr. 48, 61 II 387,
BGE 58 II 454
,
BGE 37 II 175
).
b) Aus
BGE 90 IV 174
kann die Beklagte nichts für sich ableiten. Gewiss wurde in diesem Entscheid ausgeführt, Hausfrauen wüssten aus Erfahrung, dass Formen und Farben der Verpackung nicht selten wechseln, so dass sie gewohnt seien, mehr auf die auf allen Verpackungen wiederkehrenden Wort- oder Bildzeichen eines bestimmten Herstellers zu achten, als
BGE 103 II 211 S. 217
auf die übrigen Merkmale der Verpackung; das habe zur Folge, dass die Formen und Farben der Ausstattung sich weniger im Gedächtnis einprägen und keinen bleibenden Eindruck hinterlassen. Dass bei kombinierten Warenzeichen, insbesondere Wort/Bild-Marken, dem Bildbestandteil in der Regel entscheidende Bedeutung zukommt, weil dieser dem Durchschnittskäufer erfahrungsgemäss besser im Gedächtnis haften bleibt als ein Wort, wurde in der Rechtssprechung jedoch wiederholt hervorgehoben (vgl. statt vieler:
BGE 95 II 194
E. 2 und 465 E. 1 mit Zitaten). Auch im vorliegenden Fall ist die Wirkung der streitigen Disch-Dosen vor allem dem originellen Bildteil zuzuschreiben, in dessen Farben sich die Warenbezeichnung und die Marke der Herstellerin harmonisch einfügen. Diesen Bildteil mit seinen auffallenden Farben hat die Beklagte aber durchwegs übernommen. Entgegen der Auffassung der Beklagten geht es auch nicht an, die zu vergleichenden Aufmachungen in ihre einzelnen Bestandteile zu zergliedern und diese gesondert zu betrachten (
BGE 98 II 141
und
BGE 90 IV 174
mit Zitaten). Es erübrigt sich daher, sich mit ihren Ausführungen zu einzelnen Teilen auseinanderzusetzen.
Das Vorgehen der Beklagten lässt sich auch nicht damit verharmlosen, dass es bloss um bildliche Beschaffenheitsangaben oder Angleichungen auf gleicher Grundfarbe gehe, welche die Klägerin nicht monopolisieren dürfe. Es handelt sich vielmehr um einen krassen Fall von Nachahmung, die offensichtlich in der Absicht unternommen worden ist, Käufer irrezuführen und aus dem Good-will der Klägerin Nutzen zu ziehen. Das braucht die Klägerin sich nicht gefallen zu lassen. Die Beklagte schweigt sich denn auch darüber aus, welche anderen Gründe sie veranlasst haben könnten, die Aufmachung der streitigen Disch-Dosen in so auffälliger Weise nachzuahmen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 13. Januar 1977 bestätigt.


header:
Urteilskopf
113 Ib 195
34. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. Juli 1987 i.S. X. AG gegen Eidgenössische Steuerverwaltung (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Bundesratsbeschluss betreffend Massnahmen gegen die ungerechtfertigte Inanspruchnahme von Doppelbesteuerungsabkommen des Bundes (Missbrauchsbeschluss).
1. Berechtigung der Eidgenössischen Steuerverwaltung, im Zusammenhang mit der Weiterleitung eines Rückerstattungsantrags an eine ausländische Steuerbehörde die in Art. 4 Missbrauchsbeschluss umschriebenen Massnahmen zu ergreifen (E. 2).
2. Voraussetzungen, unter denen eine Steuerentlastung als missbräuchliche Inanspruchnahme eines Doppelbesteuerungsabkommens im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. b Missbrauchsbeschluss anzusehen ist (E. 3 und 4).
3. Eine missbräuchliche Inanspruchnahme von Doppelbesteuerungsabkommen im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. b Missbrauchsbeschluss liegt auch vor, wenn die Entlastung der Einkünfte aus Dividenden ausländischer Tochtergesellschaften von einer schweizerischen Holding-Aktiengesellschaft verlangt wird, welche keine angemessenen Gewinnausschüttungen vornimmt (Speichergesellschaft) und von einer schweizerischen Kollektivgesellschaft, deren Teilhaber ihren Wohnsitz im Ausland haben, beherrscht wird. Aus der Abkommensberechtigung der schweizerischen Kollektivgesellschaft ergibt sich nicht zwangsläufig auch die Abkommensberechtigung ihrer Teilhaber (E. 5 und 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 196
BGE 113 Ib 195 S. 196
Die X. AG ist eine Holdinggesellschaft einer in zahlreichen Ländern tätigen Unternehmensgruppe und hält Beteiligungen in Belgien, Dänemark, Grossbritannien, Finnland, Frankreich, Griechenland, den Niederlanden, Italien, Österreich, Portugal, Schweden, Spanien und der Schweiz. Die Aktien der X. AG befinden sich ausschliesslich in der Hand einer schweizerischen Kollektivgesellschaft. Die an dieser Gesellschaft beteiligten Kollektivgesellschafter sind ausländische Staatsangehörige mit Wohnsitz im Ausland.
BGE 113 Ib 195 S. 197
Die X. AG verlangte gestützt auf das Abkommen zwischen der Schweiz und Portugal zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen vom 26. September 1974 (SR 0.672.965.41) die Rückerstattung von portugiesischen Steuern auf den ihr von ihrer Tochtergesellschaft ausgerichteten Dividenden. Die Eidgenössische Steuerverwaltung leitete den Rückerstattungsantrag nicht weiter. Sie stellte sich auf den Standpunkt, an der X. AG seien nicht abkommensberechtigte Personen zu einem wesentlichen Teil direkt oder indirekt durch Beteiligung interessiert; die Antragstellerin habe von ihr angerufene Doppelbesteuerungsabkommen missbräuchlich in Anspruch genommen, da sie die in Art. 2 Abs. 2 lit. b des Bundesratsbeschlusses betreffend Massnahmen gegen die ungerechtfertigte Inanspruchnahme von Doppelbesteuerungsabkommen des Bundes vom 14. Dezember 1962 (Missbrauchsbeschluss; SR 672.202) genannte Bedingung der angemessenen Gewinnausschüttung nicht eingehalten habe; sie habe seit dem Geschäftsjahr 1982 keine Gewinnausschüttungen mehr vorgenommen. Die X. AG bestritt diesen Standpunkt. Die Eidgenössische Steuerverwaltung erliess deshalb einen förmlichen Entscheid. Sie forderte die Aktiengesellschaft auf, die seit dem Jahre 1982 aufgrund von Doppelbesteuerungsabkommen erwirkten Steuerentlastungen den betreffenden Staaten zurückzuvergüten. Sie verweigerte zudem die Weiterleitung von hängigen oder künftigen Anträgen auf Rückerstattung oder Befreiung von ausländischen Quellensteuern an die zuständigen ausländischen Steuerbehörden.
Eine dagegen erhobene Einsprache der X. AG hiess die Eidgenössische Steuerverwaltung teilweise gut. Sie nahm die zukünftigen Rückerstattungsanträge vom Verbot der Weiterleitung aus; in der Hauptsache wies sie die Einsprache jedoch ab. Die im angefochtenen Entscheid angeordnete Rückvergütung von Steuerentlastungen wurde indessen sistiert, um der X. AG im Sinne einer Billigkeitslösung bei einer rechtskräftigen Unterstellung unter den Missbrauchsbeschluss eine nachträgliche Ausschüttung zu ermöglichen.
Eine gegen den Einspracheentscheid gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde weist das Bundesgericht ab.
BGE 113 Ib 195 S. 198
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Gemäss
Art. 17 Abs. 3 der Verordnung über die pauschale Steueranrechnung vom 22. August 1967 (SR 672.201)
kann die Eidgenössische Steuerverwaltung einen auf ein Doppelbesteuerungsabkommen gestützten Anspruch auf pauschale Steueranrechnung auch noch nach der Festsetzung durch die zuständige kantonale Amtsstelle (vgl. Art. 15 der Verordnung über die pauschale Steueranrechnung) überprüfen. Aufgrund dieser Bestimmung kann die Eidgenössische Steuerverwaltung als berechtigt angesehen werden, im Zusammenhang mit der Weiterleitung eines bei einer kantonalen Amtsstelle eingereichten Rückerstattungsantrags an eine ausländische Steuerbehörde gegenüber der Gesuchstellerin die in Art. 4 Missbrauchsbeschluss umschriebenen Massnahmen zu ergreifen.
b) Der angefochtene Entscheid hat einerseits die Weiterleitung des am 28. März 1985 eingereichten Antrags auf Rückerstattung der in Portugal erhobenen Quellensteuern auf den Dividenden der portugiesischen Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin, aber auch weitere im Zeitpunkt des Entscheids der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 23. Januar 1986 hängige Anträge auf Weiterleitung von Rückerstattungs- oder Befreiungsgesuchen an nicht genannte Vertragsstaaten zum Gegenstand. Dabei kann es sich um alle bereits erwähnten europäischen Staaten handeln, in denen die Beschwerdeführerin Beteiligungen hält und mit denen die Schweiz Doppelbesteuerungsabkommen abgeschlossen hat.
Andrerseits enthält der Einspracheentscheid auch die Verpflichtung, die seit 1982 erwirkten Quellensteuerentlastungen an die entsprechenden Vertragsstaaten zurückzuvergüten. Dabei handelt es sich nach Ziff. 1 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids und nach der Beilage zum Entscheid vom 23. Januar 1986 um Frankreich, Grossbritannien, Portugal, Italien und Österreich. Die Eidgenössische Steuerverwaltung hält in den Ziff. 2 und 3 des Dispositivs des angefochtenen Einspracheentscheids an dieser Verpflichtung fest. Sie hat sie lediglich sistiert, damit die Beschwerdeführerin die Rückerstattung noch vermeiden kann, indem sie die verlangten Ausschüttungen für die betreffenden Jahre nachholt.
Der angefochtene Einspracheentscheid ist folglich nicht nur eine blosse Auskunft oder eine Feststellung der Rechtslage. Vielmehr handelt es sich um eine gemäss
Art. 97 Abs. 1 OG
mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbare Verfügung im Sinne von
BGE 113 Ib 195 S. 199
Art. 5 VwVG
, welche für die Beschwerdeführerin hinsichtlich der von ihr eingereichten Rückerstattungsanträge und der bereits weitergeleiteten früheren Anträge konkrete Rechtswirkungen entfaltet.
3.
a) Nach der Kompetenzzuweisung in Art. 1 Durchführungsbeschluss werden die Ausführungsbestimmungen für die Durchführung eines von der Schweizerischen Eidgenossenschaft mit einem fremden Staate abgeschlossenen Abkommens zur Vermeidung der Doppelbesteuerung vom Bundesrat aufgestellt. Der Bundesrat ist gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. b Durchführungsbeschluss insbesondere zuständig, Massnahmen zu treffen, um zu verhindern, dass die vom anderen Vertragsstaat zugesicherte Herabsetzung von an der Quelle erhobenen Steuern Personen zugute kommt, die darauf nach dem Abkommen keinen Anspruch haben. Gestützt auf diese Bestimmung hat der Bundesrat den Missbrauchsbeschluss erlassen.
b) Nach dem Missbrauchsbeschluss wird eine Steuerentlastung von einer natürlichen oder juristischen Person oder Personengesellschaft mit Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz missbräuchlich beansprucht, wenn die Inanspruchnahme dazu führen würde, dass die Steuerentlastung zu einem wesentlichen Teil direkt oder indirekt nicht abkommensberechtigten Personen zugute kommt (Art. 2 Abs. 1 Missbrauchsbeschluss). Diese allgemeine Umschreibung der missbräuchlichen Inanspruchnahme einer Steuerentlastung wird in Art. 2 Abs. 2 Missbrauchsbeschluss durch vier typische Tatbestände konkretisiert:
"2 Eine Steuerentlastung wird insbesondere dann missbräuchlich beansprucht, wenn sie Einkünfte betrifft;
a. die zu einem wesentlichen Teil direkt oder indirekt zur Erfüllung von Ansprüchen nicht abkommensberechtigter Personen verwendet werden; der Erfüllung von Ansprüchen ist in der Regel gleichgestellt die Verwendung der Einkünfte zur Abschreibung von Vermögenswerten, deren Gegenwert direkt oder indirekt nicht abkommensberechtigten Personen zugekommen ist oder zukommt;
b. die einer juristischen Person mit Sitz in der Schweiz zugute kommen, an der nicht abkommensberechtigte Personen zu einem wesentlichen Teil direkt oder indirekt durch Beteiligung oder in anderer Weise interessiert sind und die keine angemessenen Gewinnausschüttungen vornimmt;
c. die auf Grund eines Treuhandverhältnisses einem nicht abkommensberechtigten Treugeber zugute kommen;
BGE 113 Ib 195 S. 200
d. die einer Familienstiftung mit Sitz in der Schweiz oder einer Personengesellschaft mit Sitz aber ohne geschäftlichen Betrieb in der Schweiz zugute kommen, an denen nicht abkommensberechtigte Personen zu einem wesentlichen Teil interessiert sind."
c) Die Eidgenössische Steuerverwaltung geht in ihrem Einspracheentscheid davon aus, dass auf die Beschwerdeführerin Art. 2 Abs. 2 lit. b Missbrauchsbeschluss anwendbar sei. Wie das Bundesgericht bereits in
BGE 94 I 659
entschieden hat, hält sich diese Bestimmung im Rahmen des Missbrauchsbeschlusses und läuft auch dem Sinn und Zweck der Doppelbesteuerungsabkommen nicht zuwider.
4.
Für die Anwendung von Art. 2 Abs. 2 lit. b Missbrauchsbeschluss müssen im einzelnen die folgenden Voraussetzungen erfüllt sein:
a) Eine juristische Person mit Sitz in der Schweiz erzielt im Ausland mit Quellensteuern belastete Einkünfte, und sie kann in bezug auf diese Einkünfte grundsätzlich eine Steuerentlastung durch die Inanspruchnahme eines Doppelbesteuerungsabkommens verlangen.
Diese Voraussetzung ist für die Beschwerdeführerin erfüllt. Als juristische Person mit Sitz in der Schweiz erzielt sie in der Form von Dividenden ihrer Tochtergesellschaften quellensteuerbelastete Einkünfte aus Staaten, mit denen die Schweiz Doppelbesteuerungsabkommen abgeschlossen hat.
b) Bei der juristischen Person mit Sitz in der Schweiz muss es sich um eine sogenannte Speichergesellschaft handeln, d.h. um eine Gesellschaft, welche die ihr zufliessenden ausländischen Einkünfte thesauriert und auf absehbare Zeit keine angemessenen Gewinnausschüttungen vornimmt. Bei derartigen Gesellschaften, welche aufgrund des Holdingprivilegs sowie eventuell aufgrund des Domizilprivilegs von den ihnen zufliessenden ausländischen Dividenden in der Schweiz keine oder nur unbedeutende Steuern zu entrichten haben, besteht die Gefahr, dass die aufgespeicherten Gewinne auf absehbare Zeit nie ausgeschüttet, dagegen von den Interessierten früher oder später in irgendeiner Form steuerfrei an sich gezogen werden. Die ausländischen Dividendenerträge, für welche die Entlastung von ausländischen Quellensteuern gestützt auf ein Doppelbesteuerungsabkommen verlangt wird, könnten so ohne wesentliche Besteuerung in der Schweiz nicht abkommensberechtigten, in Drittländern ansässigen Personen zufliessen. In einem derartigen Fall wäre es missbräuchlich, wenn die Speichergesellschaft
BGE 113 Ib 195 S. 201
die im Hinblick auf die schweizerische Besteuerung gewährte Entlastung von der ausländischen Quellensteuer verlangen könnte.
Mit dem Ausschüttungsgebot soll ein derartiger Missbrauch verhindert werden; durch die Belastung der Ausschüttungen mit der Verrechnungssteuer wird eine angemessene Besteuerung der abkommensbegünstigten Einkünfte in der Schweiz sichergestellt (vgl. dazu das Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 31. Dezember 1962, Ziff. II/2, in: ASA 31, S. 249).
c) An der fraglichen juristischen Person müssen schliesslich zu einem wesentlichen Teil direkt oder indirekt durch Beteiligung oder in anderer Weise nicht abkommensberechtigte Personen interessiert sein.
Damit von einem Missbrauch gesprochen werden kann, muss die ausländische Quellensteuerentlastung einer nicht abkommensberechtigten Person unter Umständen zugute kommen, unter denen die Staatsvertragsparteien die Entlastung von der ausländischen Quellensteuer nicht vereinbaren wollten und die Schweiz nach dem Grundsatz von Treu und Glauben diese Entlastung von ihrem Vertragspartner nicht erwarten darf.
Derartige Umstände können sich insbesondere aus der Kombination der Entlastung von ausländischen Quellensteuern mit Steuererleichterungen für den schweizerischen Empfänger der Einkünfte (Holdingprivileg, Domizilprivileg) ergeben. Diese Kombination kann unter anderem dazu dienen, die ordentliche Besteuerung der ausländischen Einkünfte in der Schweiz auf absehbare Zeit zu vermeiden und es bei der latenten Steuerlast bewenden zu lassen, um sie später allenfalls auf die eine oder andere Weise gar endgültig abzuwenden. Ein derartiges Vorgehen erscheint im Verhältnis zum ausländischen Vertragsstaat an sich missbräuchlich (RIVIER, Le droit fiscal international, S. 251; WIDMER, Neue Entwicklungen im internationalen Steuerrecht, in: Steuer Revue 1974, S. 90 ff., insbesondere S. 94 Ziff. 3).
Was die Speichergesellschaft betrifft, ist ein solcher Missbrauch nach Art. 2 Abs. 2 lit. b Missbrauchsbeschluss schon allein darin zu erblicken, dass sie den Vorteil des Doppelbesteuerungsabkommens zur Thesaurierung der Einkünfte im Interesse nicht abkommensberechtigter Personen ausnützt (MATTHEY, Les mesures contre l'utilisation sans cause légitime des conventions conclues par la Confédération en vue d'éviter les doubles impositions, in: Revue de droit administratif et droit fiscal 1963, S. 59;
BGE 113 Ib 195 S. 202
RIVIER, a.a.O., S. 251; RYSER, Introduction au droit fiscal international de la Suisse, S. 186). Bei einer Thesaurierung besteht immer die Möglichkeit, dass die von der ausländischen Quellensteuer entlasteten Einkünfte später indirekt oder bei einer Liquidation der Gesellschaft allenfalls direkt unter Umgehung der Verrechnungssteuer den Interessierten zugute kommen (Ludwig, Die ungerechtfertigte Inanspruchnahme von Doppelbesteuerungsabkommen, in: Steuer Revue 1963, S. 57 f.).
5.
a) In bezug auf die zuletzt genannte Voraussetzung (E. 4 lit. c) bestreitet die Beschwerdeführerin, dass Art. 2 Abs. 2 lit. b Missbrauchsbeschluss auf sie anwendbar sei. Nach dem Doppelbesteuerungsabkommen mit Portugal und allen anderen in Frage kommenden Staaten (mit Ausnahme von Österreich) sei ihre Mutter-Kollektivgesellschaft abkommensberechtigt. Zudem sei in der Schweiz nicht die Kollektivgesellschaft, sondern seien ihre Gesellschafter Steuersubjekt. Weder direkt noch indirekt seien daher nicht abkommensberechtigte Personen an ihr interessiert.
Die Beschwerdeführerin widerspricht damit der Auffassung der Eidgenössischen Steuerverwaltung, die im angefochtenen Einspracheentscheid die vier Teilhaber der Mutter-Kollektivgesellschaft als indirekt durch Beteiligung an der Beschwerdeführerin interessierte, nicht abkommensberechtigte Personen bezeichnet hat.
b) Die Abkommensberechtigung bzw. der persönliche Geltungsbereich der von der Schweiz abgeschlossenen Doppelbesteuerungsabkommen richtet sich in den nach dem Muster der OECD gestalteten Doppelbesteuerungsabkommen regelmässig danach, ob eine Person in einem der Vertragsstaaten ansässig ist (vgl. Art. 1 Musterabkommen OECD). In den älteren Doppelbesteuerungsabkommen ist der Wohnsitz oder bei juristischen Personen der Sitz ausschlaggebendes Kriterium. Grundsätzlich ergeben sich daraus keine abweichenden Ergebnisse (vgl. VON SIEBENTHAL, Persönlicher Geltungsbereich von Doppelbesteuerungsabkommen und Ansässigkeit, in: Höhn, Handbuch des internationalen Steuerrechts der Schweiz 1984, S. 117).
c) Ob eine Person in einem Vertragsstaat ansässig und damit abkommensberechtigt ist, hängt mit der Frage zusammen, wer im Sinne eines Doppelbesteuerungsabkommens als Person anzusehen ist. Bei Kollektivgesellschaften lässt sich dies nicht ohne weiteres beantworten. Die nach schweizerischem Recht begründeten Kollektivgesellschaften sind nur mit einer beschränkten Rechtspersönlichkeit
BGE 113 Ib 195 S. 203
ausgestattet (vgl.
Art. 562 OR
). Sie sind als solche nicht Steuersubjekte, sondern ihr Unternehmungsvermögen und -gewinn wird anteilmässig bei den einzelnen Teilhabern besteuert.
d) In den von der Schweiz abgeschlossenen Doppelbesteuerungsabkommen findet sich keine einheitliche Regelung. Immerhin behandeln die Doppelbesteuerungsabkommen der Schweiz teilweise die Personengesellschaften oder zumindest die nach schweizerischem Recht errichteten und organisierten Personengesellschaften ausdrücklich als Personen. Von den übrigen Vertragspartnern werden die schweizerischen Personengesellschaften wenigstens in der Praxis als ansässige Personen im Sinne der Abkommen angesehen. Eine Ausnahme sind die Vertragsstaaten Bundesrepublik Deutschland und Österreich, welche aber unter einschränkenden Voraussetzungen die Entlastung von ihren Quellensteuern in der Schweiz ansässigen Personengesellschaften ebenfalls zugestehen.
e) Die von der Beschwerdeführerin angerufenen Doppelbesteuerungsabkommen sind - mit Ausnahme des Abkommens mit Finnland - alle nach dem Musterabkommen der OECD gestaltet. Sie enthalten - ausgenommen das Abkommen mit Spanien - über den Sitz von Personengesellschaften eine ausdrückliche Regelung. In der Schweiz ansässige Personengesellschaften werden als im Sinne des Abkommens ansässige bzw. abkommensberechtigte Personen betrachtet.
Obwohl die in der Schweiz ansässigen Kollektivgesellschaften als solche nicht Steuersubjekte sind, sondern ihr Unternehmungsvermögen und -gewinn anteilig bei den Teilhabern besteuert wird, wird von den schweizerischen Behörden in den Vertragsverhandlungen die Anerkennung von schweizerischen Personengesellschaften als abkommensberechtigte Personen angestrebt. Das von der Schweiz mit einer solchen Abkommensbestimmung verlangte Zugeständnis bezieht sich sowohl auf die Besteuerung des Unternehmungsvermögens und -einkommens der Kollektivgesellschaft (in der Schweiz) als auch im Zusammenhang damit auf die Quellensteuerentlastung der zu den Unternehmungseinkünften gehörenden Dividenden-, Zins- oder Lizenzeinkünfte aus dem Vertragsstaat (ALIG, Personengesellschaften im internationalen Steuerrecht, in: Höhn, a.a.O., S. 258, 260 und 261; RIVIER, a.a.O., S. 118 f.; ALTDORFER, Länderbericht, Personengesellschaften im internationalen Steuerrecht, in: Cahiers de droit fiscal international 1974 II, S. 262 f.).
BGE 113 Ib 195 S. 204
f) Aus der Abkommensberechtigung der Kollektivgesellschaft kann aber nicht ohne weiteres geschlossen werden, die schweizerische Kollektivgesellschaft und mit ihr ihre in einem Drittstaat wohnhaften Teilhaber seien nach dem Willen der Vertragsparteien auch abkommensberechtigte Personen hinsichtlich der im Vertragsstaat von der Quellensteuer entlasteten Einkünfte einer schweizerischen Holdinggesellschaft, deren Aktien zum Unternehmungsvermögen der Kollektivgesellschaft gehören. Es handelt sich bei der Beherrschung schweizerischer Kapitalgesellschaften durch eine in Form einer schweizerischen Kollektivgesellschaft von im Ausland wohnhaften Personen errichtete Unternehmung um eine äusserst seltene, ungewöhnliche Situation. Es ist nicht anzunehmen, dass die Vertragsstaaten der Schweiz auch im Hinblick auf diese Situation auf ihre Quellenbesteuerung von Dividenden, Zinsen oder Lizenzgebühren verzichten wollten zugunsten der schweizerischen Steuerhoheit, wenn weder bei der schweizerischen Holdinggesellschaft noch bei der beherrschenden Unternehmung (Kollektivgesellschaft) zunächst eine Besteuerung eintritt. Dass die Vertragsstaaten die in einem Drittstaat wohnhaften Teilhaber der Kollektivgesellschaft auch für diesen Fall als in der Schweiz ansässig und damit abkommensberechtigt behandeln wollten, wäre vielmehr ungewöhnlich, ist doch der Abkommensschutz für die in einem Vertragsstaat nur beschränkt steuerpflichtigen, in Drittländern ansässigen Personen noch nicht erreicht (ALIG, a.a.O., S. 275; ALTDORFER, a.a.O., S. 261; WIDMER, a.a.O., S. 93; vgl. auch RYSER, Les mesures prises par la Suisse contre l'utilisation sans cause légitime des conventions en vue d'éviter la double imposition, in: ASA 32, S. 12 f.) und grundsätzlich erst für die in einem der beiden Vertragsstaaten ansässigen Personen gewährleistet (vgl. Art. 1 Musterabkommen OECD).
Der Standpunkt der Beschwerdeführerin, nicht nur ihre Mutter-Kollektivgesellschaft, sondern auch deren Teilhaber seien abkommensberechtigte Personen im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. b Missbrauchsbeschluss, kann daher nicht geschützt werden. Die Eidgenössische Steuerverwaltung wendet auf die von ausländischen Quellensteuern entlasteten und von der Beschwerdeführerin gespeicherten Einkünfte zutreffend Art. 2 Abs. 2 lit. b Missbrauchsbeschluss an, weil sie schliesslich den an ihr indirekt durch Beteiligung interessierten Teilhabern zugute kommen, die dafür nicht als abkommensberechtigt zu halten sind, weder nach dem Doppelbesteuerungsabkommen mit Portugal noch nach den übrigen, von der Beschwerdeführerin angerufenen Abkommen.
BGE 113 Ib 195 S. 205
g) Erst recht könnten weder die im Ausland wohnenden Kollektivgesellschafter noch die Kollektivgesellschaft als ansässig gelten im Sinne von Art. 4 Abs. 1 des Abkommens mit der Republik Österreich zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen vom 30. Januar 1974 (SR 0.672.916.31). Sie hätten auch die Voraussetzungen einer Entlastung von österreichischen Quellensteuern nach Art. 28 Abs. 6 dieses Abkommens nicht erfüllen können.
6.
a) Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, dass ein Missbrauch der von ihr nach diesen Doppelbesteuerungsabkommen in Anspruch genommenen Entlastung von ausländischen Quellensteuern im vornherein nicht vorliegen könne, weil die Teilhaber ihrer Mutter-Kollektivgesellschaft die bei ihr gespeicherten Einkünfte später als Bestandteil des Gewinns der Kollektivgesellschaft in der Schweiz würden versteuern müssen. Angemessene und laufende Gewinnausschüttungen seien nach dem Sinn von Art. 2 Abs. 2 lit. b Missbrauchsbeschluss von einer juristischen Person nicht zu verlangen, wenn ihre Aktien sich ausschliesslich im Betriebsvermögen einer schweizerischen Kollektivgesellschaft mit einem Geschäftsbetrieb in der Schweiz befinden würden, auch wenn ein wesentlicher Teil der Teilhaber dieser Kollektivgesellschaft nicht in der Schweiz ansässig sei.
b) Die in Erwägung 5 dargestellte Auslegung von Art. 2 Abs. 2 lit. b Missbrauchsbeschluss hat einmal den Wortlaut dieser Bestimmung offensichtlich für sich. Die Bestimmung hat sodann den Sinn, das Speichern der erwähnten Einkünfte in einer schweizerischen Aktiengesellschaft an sich zu verhindern mit Rücksicht auf das Vertrauen der Vertragsstaaten, welche die Entlastung von ihren Quellensteuern nicht im Interesse von in Drittstaaten ansässigen Personen, die davon in Kombination mit den Steuererleichterungen für schweizerische Holdinggesellschaften zu profitieren suchen, gewähren wollen. In
BGE 94 I 667
(E. 4) wurde zwar noch nicht entschieden, dass die in Art. 2 Abs. 2 lit. b Missbrauchsbeschluss vorgesehenen angemessenen Gewinnausschüttungen auch bezwecken, dass es nicht bei einer latenten Steuerpflicht der im Ausland ansässigen direkt oder indirekt Interessierten in der Schweiz bleibt. Mit Rücksicht auf das von den Partnerstaaten gewährte Vertrauen auf eine Besteuerung in der Schweiz erscheint es jedoch nicht gerechtfertigt, in einer derartigen Situation der schweizerischen Holdinggesellschaft die Entlastung von den ausländischen Quellensteuern zu ermöglichen.