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Urteilskopf
136 III 605
90. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause Alejandro Valverde Belmonte contre Comitato Olimpico Nazionale Italiano (CONI), Agence Mondiale Antidopage (AMA) et Union Cycliste Internationale (UCI) (recours en matière civile)
4A_234/2010 du 29 octobre 2010

regeste:
Regeste
Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG
; internationale Schiedsgerichtsbarkeit; Zusammensetzung des Schiedsgerichts; Ablehnung.
Die Erfordernisse der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Mitglieder eines Schiedsgerichts gelten sowohl für die von den Parteien bezeichneten Schiedsrichter als auch für den Präsidenten des Schiedsgerichts (E. 3.2 und 3.3.1). Das Bundesgericht überprüft die Beachtung dieser Anforderungen, selbst wenn der Schiedsentscheid einstimmig gefällt worden ist (E. 3.3.2). Es trägt dabei den Besonderheiten der Sportschiedsgerichtsbarkeit Rechnung (E. 3.3.3). Falls sich die auf
Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG
gestützte Rüge als begründet erweist, kann das Bundesgericht selbst über die Ablehnung des betreffenden Schiedsrichters befinden (E. 3.3.4). Beurteilung der Umstände des konkreten Falls (E. 3.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 605
BGE 136 III 605 S. 605
A.
Par décision du 11 mai 2009, le Tribunale Nazionale Antidoping du Comitato Olimpico Nazionale Italiano (CONI) a interdit à Alejandro Valverde Belmonte, coureur cycliste professionnel de
BGE 136 III 605 S. 606
nationalité espagnole, reconnu coupable de violation des normes antidopage italiennes (les NSA), de participer, pour une durée de deux ans, à des compétitions organisées par le CONI ou d'autres fédérations sportives nationales sur le territoire italien.
B.
B.a
Le 16 juin 2009, Alejandro Valverde Belmonte a saisi le Tribunal Arbitral du Sport (TAS) d'un appel dirigé contre cette décision.
Par courrier du 30 juin 2009, le CONI a désigné Ulrich Haas, professeur de droit à Zurich, comme arbitre. Le Professeur Haas a accepté cette mission, par lettre du 9 juillet 2009, en précisant qu'il avait fait partie de l'équipe d'experts constituée sous l'égide de l'Agence Mondiale Antidopage (AMA) pour réviser le Code Mondial Antidopage en 2006/2007.
Aucune des parties n'ayant requis la récusation du Professeur Haas, une Formation arbitrale, composée de Me Romano Subiotto QC (président), avocat à Bruxelles et à Londres, de Me José Juan Pintó (arbitre désigné par l'appelant), avocat à Barcelone, et d'Ulrich Haas, a été constituée le 3 août 2009. L'arbitre Pintó a renoncé ultérieurement à sa fonction en raison de son indisponibilité; il a été remplacé par Me Ruggero Stincardini, avocat à Pérouse.
B.b
Le 4 septembre 2009, le CONI a déposé son mémoire de réponse, en y formulant une demande d'appel en cause de l'Union Cycliste Internationale (UCI) et de l'AMA. Par décision préliminaire du 12 octobre 2009, le TAS a invité ces deux personnes morales à participer à la procédure d'arbitrage en qualité de co-intimées.
Dans un courrier du 16 octobre 2009, l'appelant a mis en cause l'indépendance du Professeur Haas en raison de l'admission de l'AMA comme nouvelle partie à la procédure pendante. De ce fait, chaque arbitre a été invité à compléter sa précédente déclaration d'indépendance. Ulrich Haas l'a fait, le 23 octobre 2009, en indiquant qu'il avait dirigé, comme expert juridique, le groupe de neuf personnes choisies par l'AMA pour observer l'application du programme antidopage aux Jeux Olympiques d'Athènes, en 2004, et fournir au public un rapport écrit concernant le déroulement de ce programme.
Par lettre du 29 octobre 2009, l'appelant a déposé une demande de récusation visant le Professeur Haas. En sus des motifs déjà invoqués dans son courrier du 16 octobre 2009, il y faisait également valoir, documents à l'appui, la participation de cette personne à diverses réunions ou conférences en qualité de représentant de l'AMA.
BGE 136 III 605 S. 607
Après avoir donné à tous les intéressés l'occasion de prendre position sur la demande de récusation, le Bureau du Conseil International de l'Arbitrage en matière de Sport (CIAS) a rejeté cette demande par décision du 23 novembre 2009. A l'appui de cette décision, le Bureau du CIAS a constaté que le Professeur Haas n'avait jamais représenté l'une des parties, mais s'était uniquement vu confier deux missions en tant qu'expert neutre et indépendant, dont la seconde s'était achevée en novembre 2007. Fort de cette constatation, il a énoncé les motifs suivants sur le point controversé:
"36. Certes, il est possible qu'au vu de sa nomination par l'AMA à la fonction de Président des Observateurs Indépendants en 2004, de son obligation de rapporter ses observations à l'AMA, et de sa participation à la révision du Code établi sous l'égide de cette agence, le requérant ait pu avoir l'impression que le Professeur Ulrich Haas ne bénéficiait alors pas d'une indépendance absolue à l'égard de l'AMA et ce malgré la nature des missions qui lui étaient confiées. Le Bureau du CIAS estime toutefois qu'absolument aucun des motifs invoqués ne permet de douter de l'existence, aujourd'hui, d'un lien de subordination, économique ou encore affectif entre lui et cette partie susceptible d'entraver sa décision.
37. Après avoir dûment considéré les arguments des parties, les observations du Professeur Haas, la doctrine, la jurisprudence et, à titre purement indicatif les lignes directrices de l'IBA [International Bar Associa
tion], le Bureau du CIAS considère ainsi qu'il n'existe absolument au
cune circonstance qui, constatée objectivement, serait de nature à éveiller des soupçons quant à l'impartialité ou à l'indépendance du Professeur Ulrich Haas dans le présent arbitrage. Il convient dès lors de rejeter la requête."
B.c
Le 30 décembre 2009, l'appelant a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral en vue d'obtenir l'annulation de la décision du CIAS.
Par arrêt du 13 avril 2010, la I
re
Cour de droit civil a constaté l'irrecevabilité du recours, la décision sur une demande de récusation prise par un organisme privé, tel le CIAS, ne pouvant pas être attaquée directement devant le Tribunal fédéral (cause 4A_644/2009).
B.d
Une fois la question de la récusation du Professeur Haas liquidée, le TAS a instruit la cause sur le fond. Cela fait, le 16 mars 2010, il a rendu, à l'unanimité, une sentence par laquelle il a confirmé la décision de suspension pour une durée de deux ans, à compter du 11 mai 2009, prise à l'encontre du coureur cycliste espagnol.
C.
Le 28 avril 2010, Alejandro Valverde Belmonte, agissant par la voie du recours en matière civile, a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la sentence du TAS et de prononcer la récusation de l'arbitre Ulrich Haas.
BGE 136 III 605 S. 608
Après avoir procédé à un double échange d'écritures, le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Dans un premier moyen, fondé sur l'
art. 190 al. 2 let. a LDIP
(RS 291), le recourant se plaint de la composition irrégulière de la Formation qui a rendu la sentence attaquée.
3.1
Le 29 octobre 2009, le recourant, se conformant aux prescriptions de l'art. R34 du Code de l'arbitrage en matière de sport (<http://www.tas-cas.org/arbitragereglement>; ci-après: Code), avait également déposé une demande de récusation visant l'arbitre Haas auprès du CIAS. Le Bureau de cet organisme a rejeté ladite demande par décision du 23 novembre 2009. Emanant d'un organisme privé, cette décision, qui ne pouvait pas faire l'objet d'un recours direct au Tribunal fédéral (cf., ci-dessus, let. B.c), ne saurait lier ce dernier. La Cour de céans peut donc revoir librement si les circonstances invoquées à l'appui de la demande de récusation sont de nature à fonder le grief de désignation irrégulière de la Formation du TAS comprenant l'arbitre incriminé (
ATF 128 III 330
consid. 2.2 p. 332).
3.2
3.2.1
Un arbitre doit, à l'instar d'un juge étatique, présenter des garanties suffisantes d'indépendance et d'impartialité (
ATF 125 I 389
consid. 4a;
ATF 119 II 271
consid. 3b et les arrêts cités). Le non-respect de cette règle conduit à une désignation irrégulière relevant de l'
art. 190 al. 2 let. a LDIP
(
ATF 118 II 359
consid. 3b). Pour dire si un arbitre présente de telles garanties, il faut se référer aux principes constitutionnels développés au sujet des tribunaux étatiques (
ATF 125 I 389
consid. 4a;
ATF 118 II 359
consid. 3c p. 361). Il convient, toutefois, de tenir compte des spécificités de l'arbitrage, et singulièrement de l'arbitrage international, lors de l'examen des circonstances du cas concret (
ATF 129 III 445
consid. 3.3.3 p. 454).
Selon l'
art. 30 al. 1 Cst.
, toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que sa cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. Cette garantie permet d'exiger la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à faire naître un doute sur son impartialité (
ATF 126 I 68
consid. 3a p. 73); elle tend
BGE 136 III 605 S. 609
notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (
ATF 128 V 82
consid. 2a p. 84 et les arrêts cités).
L'impartialité subjective - qui est présumée jusqu'à preuve du contraire - assure à chacun que sa cause sera jugée sans acception de personne (
ATF 129 III 445
consid. 3.3.3 p. 454;
ATF 128 V 82
consid. 2a p. 84 et les arrêts cités).
L'impartialité objective tend notamment à empêcher la participation du même magistrat à des titres divers dans une même cause (
ATF 131 I 113
consid. 3.4 p. 117) et à garantir l'indépendance du juge à l'égard de chacun des plaideurs (arrêt 4P.187/2006 du 1
er
novembre 2006 consid. 3.2.2).
3.2.2
La partie qui entend récuser un arbitre doit invoquer le motif de récusation aussitôt qu'elle en a connaissance. Cette règle jurisprudentielle, reprise expressément à l'art. R34 du Code, vise aussi bien les motifs de récusation que la partie intéressée connaissait effectivement que ceux qu'elle aurait pu connaître en faisant preuve de l'attention voulue (
ATF 129 III 445
consid. 4.2.2.1 p. 465 et les références), étant précisé que choisir de rester dans l'ignorance peut être regardé, suivant les cas, comme une manoeuvre abusive comparable au fait de différer l'annonce d'une demande de récusation (arrêt 4A_506/2007 du 20 mars 2008 consid. 3.1.2). La règle en question constitue une application, au domaine de la procédure arbitrale, du principe de la bonne foi. En vertu de ce principe, le droit d'invoquer le moyen tiré de la composition irrégulière du tribunal arbitral se périme si la partie ne le fait pas valoir immédiatement, car elle ne saurait le garder en réserve pour ne l'invoquer qu'en cas d'issue défavorable de la procédure arbitrale (
ATF 129 III 445
consid. 3.1 p. 449 et les arrêts cités).
3.3
Les arguments avancés de part et d'autre dans la présente procédure de recours justifient que le Tribunal fédéral apporte quelques précisions aux principes qui viennent d'être rappelés.
BGE 136 III 605 S. 610
3.3.1
Le CONI fait valoir, dans sa réponse au recours, que, nonobstant l'intitulé de son grief ("Manque d'indépendance et d'impartialité d'un arbitre"), le recourant ne se plaint, en réalité, que du manque d'
impartialité
de l'arbitre Haas. Or, poursuit cet intimé, selon la doctrine classique la plus autorisée, la condition d'impartialité ne s'applique pas aux arbitres nommés par les parties, mais exclusivement au président du tribunal arbitral ou à l'arbitre unique. Dès lors, l'intéressé invite le Tribunal fédéral à se prononcer sur la recevabilité du grief formulé par le recourant dans la mesure où il revient à contester, non pas l'indépendance, mais l'impartialité de l'arbitre Haas.
Dans sa jurisprudence antérieure à l'entrée en vigueur de la LDIP, le 1
er
janvier 1989, le Tribunal fédéral avait jugé que l'impartialité requise des membres d'un tribunal arbitral s'imposait aussi bien à ceux qui sont désignés par les parties qu'au surarbitre (
ATF 105 Ia 247
; voir aussi:
ATF 113 Ia 407
consid. 2a p. 409). Sous l'empire de la nouvelle loi, il a d'abord laissé la question ouverte (
ATF 118 II 359
consid. 3c). Dans deux décisions ultérieures non publiées, il a tiré argument de l'absence de mention de la notion d'impartialité à l'
art. 180 al. 1 let
. c LDIP pour en déduire que l'abandon de ce critère atténue l'assimilation que faisait la jurisprudence entre les statuts d'arbitre de partie et de président du tribunal arbitral ou d'arbitre unique (arrêts 4P.224/1997 du 9 février 1998 consid. 3a et 4P.292/1993 du 30 juin 1994 consid. 4). Par la suite, le Tribunal fédéral a derechef laissé la question indécise (arrêt 4P.188/2001 du 15 octobre 2001 consid. 2b), affirmant, dans le dernier arrêt publié sur ce point, que savoir s'il faut se montrer moins exigeant à l'égard de l'arbitre choisi par l'une des parties est une question qui n'a pas été tranchée (
ATF 129 III 445
consid. 3.3.3 p. 454; cf. BERNARD CORBOZ, Commentaire de la LTF, 2009, n° 91 i.f. ad
art. 77 LTF
qui y voit peut-être un rejet implicite de l'idée).
La doctrine est divisée sur le problème controversé. Certains auteurs, que l'on pourrait qualifier de réalistes ou de pragmatiques, considèrent qu'il serait illusoire, surtout en matière d'arbitrage international, de vouloir exiger d'un arbitre désigné par une partie le même degré d'indépendance et d'impartialité que celui qui est requis du président d'un tribunal arbitral ou d'un arbitre unique (cf. parmi d'autres:PIERRE LALIVE, Sur l'impartialité de l'arbitre international en Suisse, SJ 1990 p. 362 ss, 368 à 371; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, 1989,
BGE 136 III 605 S. 611
n° 4 ad
art. 180 LDIP
;ANDREAS BUCHER, Le nouvel arbitrage international en Suisse, 1988, n
os
168 à 170; FRANK VISCHER, in Zürcher Kommentar zum IPRG, 2
e
éd. 2004, n° 8 ad
art. 180 LDIP
; PATOCCHI/GEISINGER, Internationales Privatrecht, 2000, n° 5.5 ad
art. 180 LDIP
; PETER/BESSON, in Commentaire bâlois, Internationales Privatrecht, 2
e
éd. 2007, n
os
13 s. ad
art. 180 LDIP
; FRANK OSCHÜTZ, Sportschiedsgerichtsbarkeit, 2004, p. 125 ss). D'autres auteurs, qui en font une question de crédibilité de l'arbitrage, estiment, au contraire, que les garanties d'indépendance et d'impartialité doivent être les mêmes pour un arbitre désigné par une partie que pour le président du tribunal arbitral ou pour l'arbitre unique (cf. parmi d'autres: KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, Arbitrage international, 2
e
éd. 2010, n
os
362 s.; BERGER/KELLERHALS, Internationale und interne Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, 2006, n° 738; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2
e
éd. 1993, p. 173 s.; BERNARD DUTOIT, Droit international privé suisse, 4
e
éd. 2005, n° 4 ad
art. 180 LDIP
, p. 635; KNOEPFLER/SCHWEIZER, Arbitrage international, 2003, p. 613 s.; JENS-PETER LACHMANN, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3
e
éd. 2008, n
os
974 ss; FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial international, 1996, n° 1046 i.f.; THOMAS CLAY, L'arbitre, 2001, n
os
343 ss). Selon le dernier auteur cité, cette seconde conception, qu'il désigne par l'expression d'
indépendance monolithique
, pour l'opposer à l'
indépendance variable
, serait "majoritaire au point d'être presque universelle" (CLAY, op. cit., n° 343; voir aussi l'interprétation originale de la position suisse faite par cet auteur in n° 350). Cette conception a d'ailleurs été suivie par les directives de l'
International Bar Association
(IBA) sur les conflits d'intérêts en matière d'arbitrage (cf. KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, op. cit., n° 363). C'est également sur elle que reposent les dispositions du nouveau Code de procédure civile suisse (CPC; à partir du 1
er
janvier 2011 RS 272) relatives à la récusation en matière d'arbitrage interne, en particulier l'
art. 367 al. 1 let
. c CPC (RO 2010 1825), lequel énonce explicitement le critère de l'impartialité, pour plus de clarté et pour aligner le texte sur le droit étranger et international (Message du 28 juin 2006 relatif au Code de procédure civile suisse, FF 2006 7003 [ad art. 361 du projet] et 7004 [ad art. 365 du projet]), et s'applique indifféremment à tous les membres du tribunal arbitral (URS WEBER-STECHER, in Commentaire bâlois, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n° 19 ad
art. 367 CPC
).
BGE 136 III 605 S. 612
L'absence de mention de la notion d'impartialité à l'
art. 180 al. 1 let
. c LDIP, sur laquelle faisaient fond les deux précédents invoqués par le CONI à l'appui de sa thèse, n'apparaît pas déterminante pour résoudre la question litigieuse. En effet, lorsqu'il se prononce sur le moyen pris de la composition irrégulière du tribunal arbitral (
art. 190 al. 2 let. a LDIP
), le Tribunal fédéral se réfère à une norme de rang supérieur - l'
art. 30 Cst.
- pour en déduire directement qu'un tribunal arbitral, à l'égal d'un tribunal étatique, doit présenter des garanties suffisantes tant d'indépendance que d'impartialité. Pour dire si un tribunal arbitral offre de telles garanties, la jurisprudence actuelle se réfère du reste aux principes constitutionnels développés au sujet des tribunaux étatiques (voir les arrêts cités au consid. 3.2.1 ci-dessus). Ce faisant, elle ne fait pas de distinction stricte entre les notions d'indépendance et d'impartialité, si tant est que cela soit possible en matière d'arbitrage, et paraît vouloir inclure la première notion dans la seconde, plus large, au titre de l'impartialité objective, par opposition à l'impartialité subjective (sur la distinction entre les deux types d'impartialité, voir les arrêts cités au consid. 3.2.1 in fine). En outre et surtout, cette jurisprudence ne fait plus de différence entre la situation d'un membre du tribunal arbitral et celle du président du tribunal arbitral (cf., parmi d'autres, l'arrêt 4A_458/2009 du 10 juin 2010 consid. 3.2 et 3.3), rejetant implicitement l'idée d'une telle distinction. Il convient de le faire ici de manière expresse. Force est, dès lors, d'admettre que l'indépendance et l'impartialité requises des membres d'un tribunal arbitral s'imposent aussi bien aux arbitres désignés par les parties qu'au président du tribunal arbitral. En énonçant ce principe, le Tribunal fédéral est certes conscient qu'une indépendance absolue de tous les arbitres constitue un idéal qui ne correspondra que rarement à la réalité. Aussi bien, le mode de désignation des membres du tribunal arbitral crée, qu'on le veuille ou non, un lien objectif, si ténu soit-il, entre l'arbitre et la partie qui l'a désigné, puisque celui-là, à l'inverse du juge étatique, ne tient son pouvoir et sa place que de la volonté de celle-ci. Il s'agit là toutefois d'une conséquence inhérente à la procédure arbitrale, dont il faut s'accommoder. Elle implique qu'un arbitre ne puisse pas être récusé du seul fait qu'il a été choisi par l'une des parties en litige. Doit être exclu, en revanche, le système dit de l'arbitre-partie dans lequel l'arbitre désigné par chacune des parties ne serait pas astreint à la même indépendance et à la même impartialité que l'arbitre appelé à présider le tribunal
BGE 136 III 605 S. 613
arbitral. L'idée que l'arbitre puisse n'être que l'avocat de "sa" partie au sein du tribunal arbitral doit être résolument écartée sous peine de mettre en péril l'institution de l'arbitrage comme telle. En ce sens, le Tribunal fédéral peut faire sienne la conclusion suivante, tirée voilà bientôt quinze ans déjà par des professeurs de droit français faisant autorité dans le domaine de l'arbitrage international: "compte tenu de la dégradation des moeurs parfois constatée dans l'arbitrage international et des manoeuvres auxquelles se livre parfois l'arbitre désigné par une partie, il n'est pas suffisant d'exiger de lui un comportement de bonne foi: il est préférable de s'en tenir aux principes, en espérant qu'ils permettront, en pratique, de tempérer les dérives des arbitres-partisans" (FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN, ibid.).
3.3.2
Dans sa réponse au recours, l'AMA, relevant que la sentence attaquée a été rendue à l'unanimité, considère comme douteux que le recourant puisse se prévaloir de la prétendue partialité de l'arbitre Haas pour étayer son grief fondé sur l'
art. 190 al. 2 let. a LDIP
.
Les doutes exprimés par cette intimée ne sont pas de mise. En effet, le grief en question est de nature formelle, en ce sens que la LDIP n'exige pas de la partie recourante la démonstration que la sentence eût été différente si le tribunal arbitral avait été régulièrement composé (KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, op. cit., n° 798). On voit mal, d'ailleurs, comment une telle démonstration pourrait être faite concrètement, même s'il n'est pas exclu, en soi, que la participation d'un arbitre récusable à la prise de décision du tribunal arbitral ait eu une incidence déterminante sur le sort du litige, en dépit du fait que la sentence a été rendue à l'unanimité. Il est, en effet, parfaitement imaginable que semblable unanimité n'ait pu être acquise que grâce au pouvoir de persuasion de l'arbitre en question et à l'ascendant que cette personne a exercé, pour telle ou telle raison, sur le coarbitre (ou les deux coarbitres) qui n'était pas du même avis qu'elle au départ.
Dès lors, il sied tout au plus de concéder au TAS que l'annulation d'une sentence rendue à l'unanimité ne se justifiera qu'en dernière extrémité, eu égard aux conséquences pouvant en résulter. Elle n'en demeure pas moins la seule mesure envisageable lorsque le défaut d'indépendance ou d'impartialité de l'arbitre mis en cause est avéré.
3.3.3
A suivre le recourant, il conviendrait de poser des exigences accrues quant à l'indépendance et à l'impartialité des arbitres fonctionnant dans les Formations mises en oeuvre par le TAS, étant donné les spécificités de l'arbitrage sportif.
BGE 136 III 605 S. 614
Pourtant, tel n'est pas le sens de la jurisprudence en la matière, qu'il n'y a pas lieu de soumettre à un nouvel examen. Selon cette jurisprudence, l'arbitrage sportif institué par le TAS présente des spécificités, comme la liste fermée d'arbitres, dont on ne saurait faire abstraction, même si elles ne justifient pas en soi de se montrer moins exigeant pour l'arbitrage sportif que pour l'arbitrage commercial (arrêts 4A_458/2009, précité, consid. 3.1 et 4A_506/2007, précité, consid. 3.1.1 et les références). En d'autres termes, le respect des garanties d'indépendance et d'impartialité exigées de tout arbitre doit être examiné à la même aune dans l'un et l'autre domaine. Aussi ne se justifie-t-il pas de réserver un traitement spécial aux arbitres du TAS, c'est-à-dire de se montrer particulièrement strict dans l'examen de leur indépendance et de leur impartialité. A cet égard, KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI (op. cit., n° 368 p. 204) méconnaissent le sens de cette jurisprudence lorsqu'ils paraissent vouloir soutenir que, de l'avis du Tribunal fédéral, les spécificités en question, "dont on ne saurait faire abstraction", imposeraient un examen plus sévère des garanties offertes par les arbitres du TAS que de celles présentées par les arbitres appelés à trancher des litiges commerciaux. Il appert, au contraire, du passage cité par ces deux auteurs, et singulièrement de l'expression "même si", que s'il ne faut pas examiner avec plus d'indulgence l'indépendance et l'impartialité d'un arbitre du TAS, il ne faut pas non plus perdre de vue les particularités de cet arbitrage sportif à l'occasion de cet examen. Cela signifie, notamment, que, l'indépendance institutionnelle du TAS à l'égard de toutes les parties faisant appel à ses services ayant été admise dans un arrêt de principe (
ATF 129 III 445
consid. 3.3.4), il ne peut être fait abstraction des spécificités de cet arbitrage sportif lorsqu'il s'agit de vérifier la régularité de la composition d'une Formation du TAS; il faut donc prendre en considération le fait que le choix des arbitres est restreint, que ceux-ci doivent être au bénéfice d'une formation juridique et qu'ils sont tenus d'avoir une compétence reconnue en matière de sport (
ATF 129 III 445
consid. 4.2.2.2 p. 467). Ces particularités font que les arbitres du TAS peuvent être amenés à côtoyer des organisations sportives, des avocats spécialisés et d'autres experts en droit du sport sans que de tels contacts soient en eux-mêmes de nature à compromettre nécessairement leur indépendance. Ne pas prendre en compte ces particularités-là irait à fins contraires, car cela reviendrait à multiplier les possibilités de récusation et, partant, les incidents de procédure, alors que le but de la
BGE 136 III 605 S. 615
juridiction arbitrale sportive institutionnalisée consiste à favoriser la liquidation rapide des litiges en matière de sport par des tribunaux spécialisés présentant des garanties suffisantes d'indépendance et d'impartialité (cf.
ATF 133 III 235
consid. 4.3.2.3 p. 245). Quoi qu'il en soit, dire si la Formation considérée offrait de telles garanties dépendra toujours de l'analyse des circonstances du cas concret, de sorte qu'il serait vain de vouloir énoncer en ce domaine des principes immuables.
3.3.4
Le recourant demande au Tribunal fédéral de prononcer la récusation de l'arbitre Haas.
En matière d'arbitrage concordataire, l'admissibilité d'une telle conclusion ne fait pas problème, car il n'existe pas de disposition, tel l'
art. 77 al. 2 LTF
, qui exclurait l'application de l'
art. 107 al. 2 LTF
. Dès lors, conformément à cette dernière disposition, qui attribue un pouvoir de réforme au Tribunal fédéral, rien ne s'oppose à ce que celui-ci prononce lui-même la récusation d'un arbitre dans le cadre d'un arbitrage interne, s'il considère que l'autorité cantonale prévue à l'art. 3 let. b du concordat sur l'arbitrage du 27 mars 1969 (CA; RO 1969 1117) a rejeté à tort la demande de récusation (arrêt 4A_586/2008 du 12 juin 2009 consid. 1.1). De ce point de vue, la situation ne diffère pas de celle qui prévaut en cas d'annulation d'une décision rejetant une demande de récusation d'un juge étatique (cf. arrêt 1B_242/2007 du 28 avril 2008 consid. 3, non publié in
ATF 134 I 238
).
Dans le domaine de l'arbitrage international, la question est plus délicate du fait que la première disposition susmentionnée, en écartant l'application de la seconde, établit le caractère purement cassatoire du recours fédéral dirigé contre une sentence arbitrale internationale. Cette question a du reste été laissée ouverte dans les derniers arrêts rendus sur ce point (arrêts 4A_539/2008 du 19 février 2009 consid. 2.2, 4A_210/2008 du 29 octobre 2008 consid. 2.2 et 4P.196/2003 du 7 janvier 2004 consid. 2.2), alors qu'il était arrivé antérieurement au Tribunal fédéral de constater, à une occasion au moins et de manière incidente, qu'il pourrait prononcer lui-même la récusation de l'arbitre incriminé en cas d'admission du grief fondé sur l'
art. 190 al. 2 let. a LDIP
(arrêt 4P.263/2002 du 10 juin 2003 consid. 3.2).
Les auteurs qui ont abordé cette question paraissent favorables à la solution retenue dans le dernier arrêt cité, même s'ils ne sont pas tous aussi affirmatifs que celui-ci (cf. parmi d'autres:
BGE 136 III 605 S. 616
LALIVE/POUDRET/REYMOND, op. cit., n° 3.6 ad
art. 191 LDIP
; BUCHER, op. cit., n° 380; DUTOIT, op. cit., n° 7 ad
art. 182 LDIP
et n° 8 ad
art. 191 LDIP
; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, op. cit., n° 779a; BESSON, op. cit., p. 22 n° 50). L'un d'eux justifie son opinion en évoquant le risque que la sentence puisse être annulée par le Tribunal fédéral pour défaut d'indépendance d'un arbitre sans que le rétablissement de la régularité de la constitution du tribunal arbitral soit ensuite assuré (BESSON, ibid.).
Le caractère cassatoire du moyen de droit fédéral ouvert contre une sentence arbitrale internationale n'est pas absolu. Exception y avait déjà été faite, sous l'empire de l'ancienne loi fédérale d'organisation judiciaire, relativement à la compétence ou à l'incompétence du tribunal arbitral, que le Tribunal fédéral pouvait constater lui-même (
ATF 128 III 50
consid. 1b). Exception y est toujours faite, en ce domaine, depuis l'entrée en vigueur de la LTF (arrêt 4A_128/2008 du 19 août 2008 consid. 2.1, non publié in
ATF 134 III 565
). Il doit en aller de même en ce qui concerne la récusation d'un arbitre, pour des motifs relevant à la fois de la sécurité du droit et de l'économie de la procédure. En effet, si le Tribunal fédéral se contentait d'annuler la sentence attaquée, après avoir admis le grief fondé sur l'
art. 190 al. 2 let. a LDIP
, la nouvelle sentence devrait être rendue en principe par les mêmes arbitres (cf. LALIVE/POUDRET/REYMOND, ibid.), ce qui contraindrait la partie ayant obtenu gain de cause devant le Tribunal fédéral à déposer une nouvelle demande de récusation de l'arbitre incriminé au cas où celui-ci refuserait de se déporter spontanément. L'issue de la procédure arbitrale s'en trouverait différée d'autant et la possibilité de manoeuvres dilatoires ne pourrait être exclue dans une telle situation. Par conséquent, si elle venait à admettre le grief formulé par le recourant, la Cour de céans prononcerait elle-même la récusation de l'arbitre Haas.
3.4
Il y a lieu d'examiner, sur le vu de ces principes jurisprudentiels ainsi complétés, si le tribunal arbitral qui a rendu la sentence contestée était ou non irrégulièrement composé du fait de la présence du Professeur Haas en son sein.
3.4.1
Pour procéder à cet examen, le Tribunal fédéral s'en tiendra aux seuls faits constatés dans la décision prise le 23 novembre 2009 par le Bureau du CIAS au sujet de la demande de récusation de l'arbitre Haas. Aussi fera-t-il abstraction de l'allégation du recourant, étayée de surcroît par des pièces nouvelles, voulant que le
BGE 136 III 605 S. 617
Professeur Haas ait été nommé récemment comme arbitre par l'AMA, à trois reprises au moins, dans des affaires soumises au TAS. Il ne tiendra pas non plus compte, pour le même motif, de l'affirmation du recourant, ainsi que de la pièce y relative, selon laquelle ce serait "en qualité de délégué de l'AMA" qu'Ulrich Haas avait participé à diverses réunions et conférences ayant pour objet les règles antidopage, notamment à un congrès organisé par SportAccord en 2007. En effet, le CIAS retient à cet égard, dans la susdite décision, qu'"il n'est nulle part mentionné que le Professeur Ulrich Haas ait participé à la révision du Code ou à des réunions en tant que représentant de l'AMA". De même, le recourant s'écarte des constatations de la décision précitée lorsqu'il souligne l'"importance de l'AMA pour le marché des services juridiques en matière de lutte antidopage".
En définitive, les seules circonstances avérées qui entrent en ligne de compte pour l'examen de l'indépendance et de l'impartialité de l'arbitre mis en cause sont, d'une part, le fait que celui-ci a dirigé, comme expert juridique, le groupe de neuf personnes indépendantes choisies par l'AMA pour observer l'application du programme antidopage aux Jeux Olympiques d'Athènes en 2004 et fournir au public un rapport écrit concernant le déroulement de ce programme; d'autre part, l'appartenance de l'intéressé à l'équipe d'experts constituée sous l'égide de l'AMA pour réviser le Code Mondial Antidopage en 2006/2007 et sa participation, dans ce cadre-là, à la conférence SportAccord, en avril 2007, pour y présenter l'état des travaux de révision.
3.4.2
Comme on l'a déjà relevé, les règles de la bonne foi, dont l'art. R34 du Code est l'expression, exigent de la partie qui entend récuser un arbitre qu'elle invoque le motif de récusation aussitôt qu'elle en apprend l'existence ou qu'elle aurait pu l'apprendre en faisant preuve de l'attention voulue (cf. consid. 3.2.2. ci-dessus).
Dans sa réponse au recours, le TAS exprime des doutes quant au respect de ces règles par le recourant. Certes, à s'en tenir à la chronologie des faits que ce dernier expose dans ses observations et en prenant comme
dies a quo
le jour où l'intéressé a été informé officiellement que l'AMA participerait à la procédure arbitrale pendante (décision préliminaire du 12 octobre 2009), il apparaît que le recourant a réagi en temps utile en mettant en cause l'indépendance du Professeur Haas dans un courrier du 16 octobre 2009, puis en demandant formellement la récusation de cet arbitre, par requête du 29 octobre 2009, après avoir pris connaissance de la déclaration
BGE 136 III 605 S. 618
d'indépendance complétée le 23 octobre 2009 par celui-ci. Cependant, le problème est ailleurs. Force est, en effet, d'admettre qu'à la date à laquelle Ulrich Haas a accepté sa mission d'arbitre, soit le 9 juillet 2009, le recourant n'ignorait pas ou, à tout le moins, ne pouvait pas raisonnablement ignorer les deux circonstances qu'il a opposées ultérieurement à l'arbitre en question: la collaboration du Professeur Haas à la révision du Code Mondial Antidopage était relatée
expressis verbis
dans la déclaration d'acceptation du 9 juillet 2009; quant au fait que le prénommé avait dirigé le groupe d'observateurs indépendants aux Jeux Olympiques d'Athènes en 2004, il ressortait déjà du rapport publié par l'AMA, notamment sur son site internet (sur le devoir de curiosité incombant aux parties, voir l'arrêt 4A_506/2007, précité, consid. 3.2). Or, à ce moment-là, le recourant n'a pas requis la récusation du Professeur Haas, signe qu'il ne trouvait rien à redire à la présence de cette personne au sein de la Formation devant connaître de son appel. Il ne l'a fait qu'ensuite, après que l'AMA avait été invitée à participer à la procédure d'arbitrage sur appel en cause du CONI. C'est précisément cet atermoiement qui ne manque pas de surprendre. En effet, si, comme le recourant le soutient, les intérêts de l'AMA dans l'arbitrage "sont identiques à ceux du CONI" et "clairement opposés" aux siens, on peut s'étonner, avec le TAS, sur le vu des motifs de récusation invoqués, que l'appelant ait accepté, dans un premier temps, d'être jugé par une Formation comprenant un arbitre qui entretenait, selon lui, des rapports étroits avec l'organisation mondiale spécialisée dans la lutte contre le dopage et qui avait été choisi par le CONI, partie à la procédure arbitrale, lequel organisme, aux dires de l'intéressé, "joue en Italie le rôle d'agence nationale antidopage".
Quoi qu'il en soit, il n'est pas nécessaire de pousser plus avant l'analyse sur ce point, dès lors que, pour les motifs indiqués plus loin (cf. consid. 3.4.4), le grief considéré n'est pas fondé.
3.4.3
Relativement aux deux circonstances qu'il convient de retenir pour l'examen de ce grief (cf. consid. 3.4.1, 2
e
§), le recourant développe l'argumentation résumée ci-après.
Le Professeur Haas a été choisi par l'AMA pour présider le groupe d'observateurs indépendants aux Jeux Olympiques d'Athènes en 2004. Il a ainsi eu l'insigne honneur d'être désigné pour surveiller l'application d'un programme fondamental; de surcroît, cette désignation est intervenue lors de la première mise en oeuvre de ce
BGE 136 III 605 S. 619
programme dans le cadre d'une manifestation sportive majeure et à l'occasion de l'entrée en vigueur du Code Mondial Antidopage.
En outre, l'AMA a sélectionné le Professeur Haas pour faire partie du groupe d'experts chargé de rédiger le nouveau Code Mondial Antidopage. Ce mandat a duré au moins deux ans - 2006 et 2007 - et l'information y relative figure en bonne place dans le curriculum vitae de cet arbitre publié sur le site internet du TAS. Le Professeur Haas, qui a du reste participé à diverses conférences pour le compte et au nom de l'AMA dans le cadre de ce mandat, tel le congrès SportAccord en 2007, a ainsi pris une part très active dans l'élaboration de la réglementation antidopage de l'AMA, laquelle a été reprise par le CONI et a donc servi indirectement à résoudre le fond du présent litige. Le risque existe donc que le Professeur Haas ne se sente pas libre dans l'interprétation ou l'application des règles qu'il a contribué à élaborer.
Le Professeur Haas a été rémunéré pour les activités effectuées à la demande de l'AMA. Celles-ci lui ont été confiées en sa qualité de mandataire de cet organisme, dont il était tenu de suivre les instructions et auquel il devait faire rapport. Il est probable que l'AMA fasse derechef appel au Professeur Haas lorsqu'elle aura à nouveau besoin des services de ce spécialiste reconnu mondialement dans le domaine des règles antidopage. Ce lien entre l'AMA et le Professeur Haas et les expectatives de ce dernier quant à l'octroi de futurs mandats constituent des faits qui, examinés objectivement, sont susceptibles de faire naître chez toute personne raisonnable, tel le recourant, un doute légitime quant à l'impartialité de cet arbitre, ce que le CIAS a du reste retenu dans sa décision sans en tirer toutefois les conséquences qui s'imposaient. Il existe, à cet égard, une analogie particulièrement marquée entre le cas concret et ceux, tranchés par le Tribunal fédéral (
ATF 116 Ia 135
et 485), dans lesquels un avocat exerçant accessoirement la fonction de juge avait été appelé à statuer dans un litige opposant l'un de ses clients importants (une banque cantonale, resp. une grande ville) à un tiers. Il est, en effet, à craindre, ici aussi, qu'un arbitre ayant des liens étroits et durables avec une partie se trouve placé dans un conflit opposant l'intérêt d'une administration impartiale de la justice à l'intérêt d'un de ses clients importants, et qu'il ne privilégie cet intérêt-ci.
3.4.4
Le Professeur Haas a effectivement dirigé le groupe d'observateurs indépendants aux Jeux Olympiques d'Athènes en juillet-
BGE 136 III 605 S. 620
août 2004, c'est-à-dire quelque cinq ans avant le début de la procédure d'appel conduite par le TAS. Dans sa déclaration d'indépendance complétée du 23 octobre 2009, il a indiqué en quoi consistait une telle mission, insistant plus particulièrement sur le fait qu'il l'avait exécutée en ayant les coudées franches et sans jamais être soumis à des directives de l'AMA. Le recourant ne conteste pas la description que le Professeur Haas a faite de son activité dans le cadre de cette mission. Il met toutefois en doute l'indépendance du prénommé à l'égard de l'AMA au motif que, selon la définition que donne le Code Mondial Antidopage du programme des observateurs indépendants, ceux-ci travailleraient "sous la supervision de l'AMA". Cependant, semblable argument, fondé sur la seule définition abstraite du programme en question, n'infirme en rien la description concrète de la tâche des observateurs, faite en l'espèce, dont il appert que le Professeur Haas a exercé la mission qui lui avait été confiée en toute indépendance vis-à-vis de l'AMA. En outre, quoi qu'en dise le recourant, il n'est pas établi qu'Ulrich Haas se soit vu accorder autre chose qu'un simple défraiement pour l'exécution de ladite mission. Que l'intéressé ait pu être honoré du choix de sa personne pour diriger le groupe d'observateurs indépendants, comme le soutient encore le recourant, n'est sans doute pas à exclure, au demeurant, mais il ne s'agit pas là d'une circonstance qui était propre à le rendre dépendant de l'organisme ayant retenu son nom.
Le Professeur Haas a participé aux travaux de rédaction du Code Mondial Antidopage, version 2009, au sein du Code Project Team, en 2006/2007; il ne s'en est jamais caché, du reste, puisqu'il a révélé spontanément cette circonstance dans sa déclaration d'indépendance du 9 juillet 2009, en décrivant de manière détaillée l'objet de sa mission. En revanche, il n'est pas possible de suivre le recourant lorsqu'il suggère que cette activité relevait d'un mandat
stricto sensu
, de caractère durable et donnant lieu à rémunération. Premièrement, la tâche confiée à l'équipe d'experts s'est achevée en novembre 2007 et n'était donc pas destinée à durer au-delà de l'adoption du nouveau code; deuxièmement, il n'est nullement établi que le Professeur Haas ait été non seulement défrayé pour exécuter cette tâche, mais qu'il ait touché, en sus, une rémunération comparable aux honoraires d'un avocat. Troisièmement, rien, dans les faits, ne permet d'affirmer que l'expert ait été tenu de suivre les instructions de l'AMA dans l'accomplissement de cette tâche, à l'égal d'un mandataire. Pour
BGE 136 III 605 S. 621
le surplus, on voit mal comment l'arbitre Haas aurait pu se sentir limité dans sa liberté de décision du seul fait de sa participation aux travaux de révision du Code Mondial Antidopage, dès lors que la Formation a appliqué,
in casu
, les normes antidopage italiennes (NSA) en vigueur en mai 2006. Enfin, si le Professeur Haas a participé à une ou plusieurs conférences en 2007, il n'est nullement avéré qu'il l'ait fait au nom et pour le compte de l'AMA, voire en tant que délégué de cette dernière (cf. consid. 3.4.1 ci-dessus).
Le recourant tente d'extrapoler, à partir des deux circonstances qui viennent d'être examinées, pour en déduire l'existence de liens professionnels étroits entre l'AMA et le Professeur Haas et des expectatives de celui-ci quant à la continuation d'affaires avec un organisme jouissant, selon lui, d'un quasi-monopole sur le marché des services juridiques en matière de dopage. Il s'agit là, toutefois, d'une construction assez artificielle, qui ne repose pas sur de solides assises. Pour étayer sa thèse, le recourant assimile d'ailleurs à tort la position du Professeur Haas vis-à-vis de l'AMA à celle d'un avocat à l'égard d'un important client, auquel il conviendrait d'éviter de déplaire, et il le fait dans le but manifeste d'appliquer aux circonstances du cas concret des principes posés par le Tribunal fédéral dans un tout autre contexte (cf. les
ATF 116 Ia 135
et 485 précités). Il est, en effet, évident que la situation d'Ulrich Haas, qui exerce à plein temps la profession rémunérée d'enseignant universitaire, n'est pas comparable à celle d'un avocat tirant ses revenus des honoraires perçus de ses clients. Du reste, il n'est pas établi que le Professeur Haas se soit vu confier par l'AMA de nouvelles missions du type de celles que cette association lui avait demandé d'accomplir en 2004 et 2006/2007. Il est, au demeurant, erroné de soutenir, à l'instar du recourant, que les missions exécutées par le prénommé relèvent du chiffre 3.4.2 de la liste orange contenue dans les lignes directrices sur les conflits d'intérêts dans l'arbitrage international, édictées par l'
International Bar Association
(sur l'applicabilité de ces lignes directrices, cf. l'arrêt 4A_506/2007, précité, consid. 3.3.2.2 et les références). Aussi bien, cette disposition, selon la traduction libre qui en a été faite dans la réplique, vise "l'arbitre [qui] a été associé dans les trois dernières années avec une partie ou une filiale de l'une des parties à un titre professionnel, tel qu'un ancien employé ou associé". Il va de soi que l'on ne saurait assimiler le Professeur Haas à un ancien associé ou employé de l'AMA au sens de la disposition citée, sans compter que l'une des deux missions invoquées par le recourant s'est
BGE 136 III 605 S. 622
achevée à la fin des Jeux Olympiques d'Athènes en 2004, soit bien plus de trois ans avant la désignation des arbitres ayant statué sur le sort de l'appel formé par le recourant. De toute façon, il convient de rappeler que la liste orange envisage des situations intermédiaires qui doivent être révélées, mais ne justifient pas nécessairement une récusation. Or, en l'espèce, l'arbitre Haas n'a en rien méconnu son devoir de révélation (
disclosure
) lorsqu'il a établi, puis complété, sa déclaration d'indépendance dans laquelle figurent
expressis verbis
les deux circonstances susmentionnées.
Le recourant fait grand cas de la remarque - reproduite plus haut (cf. ci-dessus, let. B.b) - que le CIAS a formulée au n. 36 des considérants de sa décision du 23 novembre 2009. Il y voit apparemment le signe que, du propre aveu de cette autorité, les circonstances relatives à la personne du Professeur Haas, examinées objectivement, étaient susceptibles de faire naître chez lui, comme chez toute autre personne raisonnable, un doute légitime concernant l'impartialité de cet arbitre. Cependant, le recourant interprète à sa guise la remarque en question. Par cette remarque, le CIAS se borne, en effet, à faire état d'une hypothèse quant à l'impression qu'a pu avoir le recourant au sujet de l'indépendance du Professeur Haas à l'égard de l'AMA à l'époque où celui-là s'était vu confier par celle-ci les deux missions susmentionnées (années 2004 et 2006/2007). Il ne constate nullement qu'une telle impression eût encore été de mise au moment de l'ouverture de la procédure arbitrale dont il est ici question. Bien au contraire, dans le passage subséquent de sa décision (n. 37, également reproduit plus haut; ibid.), le CIAS expose que semblable impression subjective n'a plus de raison d'être dès lors qu'il n'existe aucune circonstance qui, constatée objectivement, serait de nature à éveiller des soupçons quant à l'impartialité ou à l'indépendance du Professeur Haas dans la procédure arbitrale pendante.
En définitive, si l'on s'en tient aux seules circonstances constatées objectivement, en faisant abstraction des impressions subjectives du recourant, mais en ayant égard aux particularités de l'arbitrage international sportif organisé par le TAS, il n'apparaît pas que la présence d'Ulrich Haas au sein de la Formation, suite à sa désignation par le CONI et non par l'AMA, soit de nature à fonder le grief tiré de la composition irrégulière du Tribunal arbitral, au sens de l'
art. 190 al. 2 let. a LDIP
. Les arbitres du TAS sont tenus de figurer sur une liste fermée; ils doivent être au bénéfice d'une formation juridique et avoir une compétence reconnue en matière de sport
BGE 136 III 605 S. 623
(
ATF 129 III 445
consid. 4.2.2.2 p. 467). De telles exigences ont pour corollaire la possibilité quasi inéluctable qu'un arbitre y satisfaisant ait eu, à l'occasion, des contacts avec une ou plusieurs fédérations sportives, voire qu'il ait exercé des activités pour l'une de celles-ci. Lorsque, comme c'est ici le cas, il ne s'est agi que de missions ponctuelles remontant à quelques années déjà et qui ont été accomplies par un professeur d'université n'ayant fait que mettre son expertise au service du monde sportif, dans un but d'intérêt général (i.e. la codification des règles antidopage et la surveillance de leur application) - enseignant dont le recourant lui-même se plaît d'ailleurs à louer les grandes qualités -, on doit présumer que cette personne, quand elle siégera au sein d'une formation arbitrale chargée de statuer sur un appel exercé par un athlète dans une cause opposant celui-ci à l'organisation sportive mondiale pour laquelle l'arbitre avait exécuté antérieurement des missions limitées, aura la capacité de s'élever au-dessus des contingences liées à sa désignation (
ATF 129 III 445
, précité, ibid.). Le bien-fondé d'une telle présomption s'est du reste vérifié en l'occurrence, puisque l'arbitre Haas s'est associé à ses deux coarbitres pour ne pas entrer en matière sur les requêtes de l'AMA et de l'UCI visant à obtenir la suspension du recourant au niveau mondial pour une période de deux ans.
Il va sans dire que le présent arrêt ne préjuge pas de l'appréciation qui pourrait être faite au sujet de l'indépendance et de l'impartialité du même arbitre à l'égard de l'AMA à la lumière d'autres circonstances, non retenues ici.
Cela étant, le premier moyen soulevé par le recourant se révèle infondé.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
104 Ib 100
18. Auszug aus dem Urteil vom 11. Juli 1978 i.S. Kobel gegen Regierungsrat des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Entzug des Führerausweises: Gesichtspunkte, nach denen die Frage des "leichten Falles" im Sinne des zweiten Satzes von
Art. 16 Abs. 2 SVG
zu beurteilen ist.
Gesetzmässigkeit des
Art. 31 Abs. 2 VZV
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 100
BGE 104 Ib 100 S. 100
Als Kobel am 29. Dezember 1975 gegen 22 Uhr seinen Personenwagen bei dichtem Nebel auf der Witikonerstrasse in Zürich stadtauswärts steuerte, kollidierte er mit einem Schutzinselpfosten. Dieser wurde durch den Anprall vom Sockel gerissen und auf die Gegenfahrbahn geschleudert. Kobel verliess sein Fahrzeug nicht und entfernte sich mit ihm von der Unfallstelle. Der Pfosten wurde sofort nach dem Unfall von zwei Passagieren eines in der Nähe haltenden Busses auf das Trottoir geschleppt. Die Polizeidirektion des Kantons Zürich nahm an, Kobel habe sein Fahrzeug nicht beherrscht und sich nach dem Unfall pflichtwidrig verhalten; dadurch habe er den Verkehr gefährdet. Sie entzog ihm deshalb den Führerausweis für die Dauer eines Monats. Hiegegen erhob er Rekurs, der vom Regierungsrat des Kantons Zürich abgewiesen wurde. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Kobel, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben und von einem Führerausweisentzug sei abzusehen, da der Fall als "leicht" im Sinne des zweiten Satzes von
Art. 16 Abs. 2 SVG
zu qualifizieren sei. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
... Da Kobel durch Verletzung dieser Verkehrsregeln (Art. 31 Abs. 1 und 51 Abs. 1 SVG) den Verkehr gefährdet hat, sind die Voraussetzungen für eine Administrativmassnahme nach
Art. 16 Abs. 2 SVG
erfüllt. Freilich scheint es nicht, dass er durch sein Fehlverhalten andere Verkehrsteilnehmer einer
BGE 104 Ib 100 S. 101
konkreten Gefahr ausgesetzt hat. Für die Anwendung des
Art. 16 Abs. 2 SVG
genügt es aber, dass sein Verhalten nach den Umständen geeignet war, den Verkehr zu gefährden (sog. erhöhte abstrakte Gefährdung,
BGE 103 Ib 39
E. 3).
2.
a)
Art. 16 Abs. 2 SVG
bestimmt im ersten Satz, dass der Führerausweis entzogen werden kann, wenn der Führer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat; nach dem zweiten Satz kann in leichten Fällen eine Verwarnung ausgesprochen werden. Hat jedoch der Führer den Verkehr in schwerer Weise gefährdet, so muss ihm nach
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
der Ausweis entzogen werden.
b) Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den Gesamtumständen, dass die kantonalen Behörden dem Beschwerdeführer nicht eine schwere Verkehrsgefährdung im Sinne von
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
vorwerfen. Andernfalls hätten sie ihm nach
Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG
den Führerausweis mindestens für die Dauer von sechs Monaten entziehen müssen; denn am 29. Dezember 1975 waren seit dem Ablauf des letzten Entzuges, den die Polizeidirektion Zürich am 7. Februar 1974 für die Dauer von sieben Monaten mit Wirkung ab 26. November 1973 verfügt hatte, noch nicht zwei Jahre verstrichen. Die Dauer des neuen Entzuges wurde auf das in
Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG
vorgesehene Mindestmass von einem Monat festgesetzt, was auf einen fakultativen Entzug im Sinne des ersten Satzes in
Art. 16 Abs. 2 SVG
schliessen lässt. Von dieser Auffassung hat auch das Bundesgericht auszugehen. Es hat nicht zu untersuchen, ob eine schwere Verkehrsgefährdung gemäss
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
vorliege; denn falls es diese Frage bejahte, könnte es die daraus nach Gesetz folgende Erhöhung der Entzugsdauer doch nicht anordnen, da ein dahingehender Antrag nicht gestellt worden ist (
Art. 114 Abs. 1 OG
).
c) Dagegen hat das Gericht zu prüfen, ob der Fall als "leicht" im Sinne des zweiten Satzes von
Art. 16 Abs. 2 SVG
zu qualifizieren sei, wie der Beschwerdeführer dies geltend macht.
Das Gesetz sagt nicht, nach welchen Gesichtspunkten diese Frage zu beurteilen ist. Ohne Zweifel sind die objektiven Tatumstände und das Verschulden des Fehlbaren in Betracht zu ziehen. Fraglich kann nur sein, ob auch sein Vorleben als Motorfahrzeugführer zu berücksichtigen sei.
BGE 104 Ib 100 S. 102
Die Vorinstanz bejaht dies. Ihre Auffassung, die vom Beschwerdeführer grundsätzlich nicht bestritten wird, entspricht der Praxis des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes (VPB 39/1975 Nr. 24 S. 72) und der Ziff. 34 der von der Interkantonalen Kommission für den Strassenverkehr herausgegebenen Richtlinien über die Administrativmassnahmen; sie stimmt auch überein mit Art. 31 Abs. 2 der Verordnung des Bundesrates vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV), wonach eine Verwarnung verfügt werden kann, wenn die Voraussetzungen für einen fakultativen Führerausweisentzug nach
Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG
erfüllt sind, der Fall aber "unter Berücksichtigung des Verschuldens und des Leumundes als Motorfahrzeugführer" als leicht erscheint.
Das Bundesgericht hatte indes im nicht publizierten Urteil Portugalli vom 18. Mai 1973 angenommen, das automobilistische Vorleben des Fehlbaren falle bei der Prüfung, ob ein leichter Fall im Sinne des
Art. 16 Abs. 2 SVG
vorliege, nicht ins Gewicht, sondern sei erst bei der Bemessung der Dauer eines allfälligen Entzuges zu berücksichtigen. In einem späteren Entscheid konnte das Gericht die Frage offenlassen, weil der damals beurteilte Fall ohnehin nicht als leicht anzusehen war (
BGE 103 Ib 41
E. 5). Im vorliegenden Fall ist die Auffassung, die das Gericht im Urteil Portugalli vertreten hat, zu überprüfen. Damit stellt sich zugleich die Frage, ob
Art. 31 Abs. 2 VZV
gesetzmässig sei.
d) Ein wegen Verletzung von Verkehrsregeln verfügter - fakultativer oder obligatorischer - Führerausweisentzug dient der Besserung des Führers und der Bekämpfung von Rückfällen (Warnungsentzug,
Art. 30 Abs. 2 VZV
). Auch er soll, wie der Entzug des Ausweises eines unfähigen Führers (Sicherungsentzug,
Art. 30 Abs. 1 VZV
), zur Sicherung des Strassenverkehrs beitragen (
BGE 102 Ib 60
f.
;
96 I 772
). Die Verwarnung, die in leichten Fällen anstelle des fakultativen Warnungsentzuges angeordnet werden kann, hat den gleichen Zweck wie dieser. Die eine wie die andere Massnahme muss Gewähr dafür bieten, dass ihr Zweck erreicht werden kann. Bei der Bemessung der Dauer eines Warnungsentzugs ist daher Rücksicht darauf zu nehmen, wie der Fehlbare sich bisher im Strassenverkehr verhalten hat; ist sein Leumund in dieser Beziehung getrübt, so muss daraus unter Umständen geschlossen werden, er
BGE 104 Ib 100 S. 103
würde sich durch einen Entzug von nur kurzer Dauer nicht davon abhalten lassen, den Strassenverkehr erneut durch Verletzung von Verkehrsvorschriften zu gefährden. Auch eine blosse Verwarnung anstelle eines Entzuges kommt nur in Betracht, wenn erwartet werden kann, sie werde zur Besserung des Führers und zur Vermeidung von Rückfällen genügen. Dieser günstigen Prognose kann aber mitunter das Vorleben des Fehlbaren als Motorfahrzeugführer entgegenstehen. Der Leumund, den er in dieser Hinsicht hat, ist demnach nicht nur bei der Festsetzung der Dauer eines allfälligen Warnungsentzuges zu berücksichtigen, sondern auch schon bei der Beurteilung der Frage, ob ein leichter Fall im Sinne des
Art. 16 Abs. 2 SVG
vorliege.
Art. 31 Abs. 2 VZV
entspricht somit dem Sinn dieser gesetzlichen Bestimmung.
e) Der Beschwerdeführer hat am 29. Dezember 1975 durch sein vorschriftswidriges Verhalten eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer Verkehrsteilnehmer geschaffen. Sein Verschulden, das von der Vorinstanz als "verhältnismässig leicht" gewertet wird, kann jedenfalls nicht als ganz geringfügig betrachtet werden. Dazu kommt, dass er am 25. November 1973, wie auch schon neun Jahre vorher, in angetrunkenem Zustand gefahren war; wegen des zweiten Vorkommnisses war ihm durch Verfügung der Polizeidirektion Zürich vom 7. Februar 1974 der Führerausweis für die Dauer von sieben Monaten entzogen worden. Daraus durfte die Vorinstanz schliessen, es sei nicht zu erwarten, dass er durch eine blosse Verwarnung wegen des Vorfalls vom 29. Dezember 1975 dazu gebracht werden könne, sich künftig im Strassenverkehr wohl zu verhalten. Werden alle Umstände berücksichtigt, so kann dieser Fall nicht als leicht im Sinne des
Art. 16 Abs. 2 SVG
qualifiziert werden. Der angefochtene Führerausweisentzug für die Dauer eines Monats ist nicht zu beanstanden.


header:
Urteilskopf
137 III 570
85. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Gorsira und Konkursmasse der Lehman Brothers Securities N.V. gegen Obergericht des Kantons Zürich (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_415/2011 vom 21. September 2011

regeste:
Regeste
Internationales Konkursrecht (
Art. 166 ff. IPRG
); Prozessführungsbefugnis einer ausländischen Konkursmasse.
Die Regelung gemäss
Art. 166 ff. IPRG
ist abschliessend (E. 2).
Eine ausländische Konkursmasse, der mangels Gegenrecht gemäss
Art. 166 Abs. 1 lit. c IPRG
in der Schweiz keine Prozessführungsbefugnis zukommt, kann diesen Mangel nicht dadurch beseitigen, dass sie in analoger Anwendung von
Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR
um Bestellung eines Sachwalters ersucht (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 570
BGE 137 III 570 S. 570
A.
Der "United States Bancruptcy Court for the Southern District" in New York eröffnete am 15. September 2008 über die Investmentbank Lehman Brothers Holdings Inc. (mit rechtlichem Sitz in Delaware) und weitere amerikanische Gesellschaften desselben Konzerns den Konkurs (sog. Chapter 11 Verfahren).
BGE 137 III 570 S. 571
Mit Verfügung vom 29. Oktober 2008 setzte die Eidgenössische Bankenkommission (heute FINMA) die Lehman Brothers Finance AG (nachfolgend: LBF) mit Sitz in Zürich in Liquidation und eröffnete am 19. Dezember 2008 den Konkurs (mit Wirkung ab dem 22. Dezember 2008, 08:00 Uhr).
Am 30. Januar 2009 eröffnete das erstinstanzliche Gericht der Niederländischen Antillen auf der Insel Curaçao den Konkurs über die Lehman Brothers Securities N.V. (nachfolgend: LBS) mit Sitz auf Curaçao und ernannte den dort ansässigen Michiel R. B. Gorsira zum Masseverwalter ("trustee in bancruptcy"). Die Niederländischen Antillen wurden am 10. Oktober 2010 (als abhängiges niederländisches Überseegebiet) aufgelöst, und die Insel Curaçao bildet seither ein autonomes Land im Königreich Niederlande.
Mit Eingabe vom 21. September 2010 stellten die Konkursmasse der LBS sowie Michiel R. B. Gorsira in seiner Eigenschaft als "trustee of bancruptcy" beim Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich ein Gesuch um Bestellung eines Sachwalters für die LBS (Rechtsbegehren Ziffer 1). Einmal bestellt, habe dieser Sachwalter alsdann Forderungen der LBS gegenüber der LBF geltend zu machen und einzuziehen (mittels Forderungseingabe und gegebenenfalls mittels Kollokationsklage), so dass ein allfälliger Erlös - via Michiel R. B. Gorsira - der LBS zugeführt werden könne. Als Sachwalter vorgeschlagen wurde Rechtsanwalt Franco Lorandi, eventualiter eine andere qualifizierte Person (Rechtsbegehren Ziffer 2). Ausserdem sei die Sachwalterbestellung zu befristen, und zwar entweder bis zur Beendigung des Konkursverfahrens der LBS oder aber bis zur Beendigung des Konkursverfahrens der LBF (Rechtsbegehren Ziffer 3).
Mit Verfügung vom 7. Januar 2011 wies der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich das Gesuch ab.
B.
Diesen Entscheid fochten Michiel R. B. Gorsira sowie die Konkursmasse der LBS mit Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich an. Mit Urteil vom 18. Mai 2011 wies dieses die Berufung ab und bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 21. Juni 2011 gelangten Michiel R. B. Gorsira (nachfolgend: Beschwerdeführer 1) sowie die LBS (nachfolgend: Beschwerdeführerin 2) an das Bundesgericht und erneuern ihre bereits vor erster Instanz gestellten Anträge (wobei sie das Rechtsbegehren Ziffer 1 um einen Eventualantrag auf Rückweisung an die Vorinstanz bzw. subeventualiter an die erste Instanz ergänzten).
BGE 137 III 570 S. 572
Es wurden die Akten, aber keine Vernehmlassung eingeholt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführer möchten im Konkursverfahren der LBF in Zürich eine Forderung von zurzeit rund 12 Milliarden (Schweizer) Franken sowie eine weitere Forderung von rund 98,6 Millionen Franken geltend machen. Gläubigerin dieser Forderung ist die Beschwerdeführerin 2. Im Hinblick darauf verlangen die Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren die Bestellung eines Sachwalters.
Das internationale Konkursrecht der Schweiz steht auf dem Boden des sog. "gelockerten" Territorialitätsprinzips (vgl. Botschaft vom 10. November 1982 zum Bundesgesetz über das internationale Privatrecht, BBl 1983 I 450 Ziff. 210.2; STEPHEN V. BERTI, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, Vorbem. zu
Art. 166 ff. IPRG
). Danach entfaltet ein im Ausland eröffneter Konkurs in der Schweiz nur unter gewissen, eng definierten Voraussetzungen Wirkung (anders das sog. Universalitätsprinzip). Im Einzelnen bedeutet dies:
Vermindert sich bei einer natürlichen Person mit Wohnsitz im Ausland zufolge Konkurses die Verfügungsbefugnis, wird dies in der Schweiz nach Massgabe von
Art. 35 IPRG
(SR 291) berücksichtigt. Beeinträchtigt ein Konkurs die Handlungsfähigkeit einer juristischen Person mit Sitz im Ausland bzw. verändern sich deren Organe, wird diesem Umstand in Anwendung von Art. 154 Abs. 1 bzw.
Art. 155 IPRG
Rechnung getragen.
Ob allerdings eine ausländische Konkursmasse (bzw. deren Konkursverwalter) auf Vermögen in der Schweiz greifen kann, beurteilt sich nach
Art. 166 ff. IPRG
und setzt namentlich voraus, dass das ausländische Konkursdekret in der Schweiz vorgängig anerkannt wurde.
Eine solche Anerkennung erfolgt unter drei kumulativen Voraussetzungen (
Art. 166 Abs. 1 lit. a-c IPRG
): Das Konkursdekret muss im Herkunftsstaat vollstreckbar sein, es darf kein Verweigerungsgrund im Sinne von
Art. 27 IPRG
vorliegen, und der ausländische Staat muss Gegenrecht halten. Zuständig für die Anerkennung ist das Gericht am Ort des Vermögens (
Art. 167 IPRG
mit weiteren Einzelheiten) bzw. - sofern es sich um eine Bank mit Sitz im Ausland handelt
BGE 137 III 570 S. 573
- die Bankenkommission (heute FINMA; aArt. 37g BankG mit weiteren Einzelheiten; die vorgenannte Bestimmung wurde per 1. September 2011 geändert, und zwar im Sinne einer weitergehenden Lockerung des Territorialitätsprinzips, was auf das vorliegende Verfahren allerdings von vornherein ohne Einfluss bleibt; vgl. Botschaft vom 12. Mai 2010 zur Änderung des Bankengesetzes, BBl 2010 3993 ff., insb. 4021).
Wird das ausländische Konkursdekret anerkannt, so unterliegt das in der Schweiz befindliche Vermögen des Schuldners den konkursrechtlichen Folgen des schweizerischen Rechts, vorausgesetzt das IPRG ordnet nichts Abweichendes an (
Art. 170 Abs. 1 IPRG
). Abgesehen von der Möglichkeit, eine paulianische Anfechtungsklage zu erheben (
Art. 171 IPRG
), bedeutet dies Folgendes: Das Konkursamt eröffnet über das in der Schweiz befindliche Vermögen einen sog. Hilfskonkurs (auch "Mini"-Konkurs oder Anschlusskonkurs genannt). Dieser weist die Besonderheit auf, dass in den Kollokationsplan einzig pfandgesicherte Forderungen sowie privilegierte Forderungen von Gläubigern mit Wohnsitz in der Schweiz aufgenommen werden (nicht jedoch privilegierte Forderungen von Gläubigern mit Wohnsitz im Ausland;
Art. 172 Abs. 1 IPRG
).
Verbleibt nach Befriedigung der vorgenannten Gläubiger ein Überschuss, so wird dieser der ausländischen Konkursverwaltung (oder den berechtigten ausländischen Gläubigern) zur Verfügung gestellt, allerdings erst, nachdem auch der ausländische Kollokationsplan in der Schweiz anerkannt wurde, was namentlich voraussetzt, dass dieser die Forderungen von Gläubigern mit Wohnsitz in der Schweiz angemessen berücksichtigt (
Art. 173 IPRG
); bei Nichtanerkennung des Kollokationsplans verbleibt der Überschuss den bisher nicht berücksichtigten weiteren Gläubigern mit Wohnsitz in der Schweiz (
Art. 174 Abs. 1 IPRG
).
Das vorstehend erläuterte System ist abschliessend: Eine ausländische Konkursmasse, die in der Schweiz nicht vorgängig die Anerkennung des im Ausland ausgesprochenen Konkursdekrets erwirkt hat, ist folglich nicht befugt, in der Schweiz eine Klage gegen einen angeblichen Schuldner des Konkursiten zu erheben (grundlegend:
BGE 134 III 366
E. 9 S. 374 ff.; bestätigt in:
BGE 135 III 40
E. 2.4 S. 43 f.); ebenso wenig kann im Konkurs eines Schuldners in der Schweiz eine Forderung eingegeben werden (
BGE 135 III 40
E. 2.4 S. 43 f.).
BGE 137 III 570 S. 574
Wäre es nämlich zulässig, dass eine ausländische Konkursmasse auch ohne vorgängige Anerkennung Forderungen anmelden oder Klage erheben könnte, würde dadurch das vom IPRG in den Art. 166 ff. konzipierte System, das insbesondere eine Privilegierung von Gläubigern mit Wohnsitz in der Schweiz anstrebt, ausgehöhlt (
BGE 134 III 366
E. 9.2.4 in fine S. 378). Aus dem gleichen Grund kann die erwähnte Anerkennung auch nicht bloss vorfrageweise, etwa im Rahmen einer Betreibung oder Forderungsklage, sondern nur hauptfrageweise beurteilt werden (
BGE 134 III 366
E. 5.1.2 S. 373).
3.
Im vorliegenden Verfahren gehen die Beschwerdeführer davon aus, dass die Niederländischen Antillen (heute Curaçao) kein Gegenrecht im Sinne von
Art. 166 Abs. 1 lit. c IPRG
gewähren, weshalb eine Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets gemäss
Art. 166 ff. IPRG
von vornherein nicht in Frage komme.
Um die Forderungen der Beschwerdeführerin 2 im Konkursverfahren der LBF in Zürich gleichwohl geltend machen zu können, beantragen die Beschwerdeführer, dass ihnen - im Wesentlichen in analoger Anwendung von
Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR
- ein Sachwalter bestellt werde; dieser könne die Forderungen alsdann anmelden und gegebenenfalls mittels Kollokationsklage durchsetzen.
Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR
sieht die Bestellung eines Sachwalters zugunsten einer schweizerischen Aktiengesellschaft vor, wenn diese einen sog. Organmangel aufweist. Die Beschwerdeführer führen ins Feld, diese Bestimmung sei - kraft Richterrechts - analog anzuwenden, wenn eine ausländische Gesellschaft zufolge Konkurses zwar keinen eigentlichen Organmangel aufweise, in der Schweiz jedoch handlungsunfähig sei; daran ändere auch der Umstand nichts, dass zugunsten der LBS ein Masseverwalter bestellt worden sei, da ausländische Konkursverwaltungen in der Schweiz nicht zur Forderungseingabe im Konkurs berechtigt seien.
Die Beschwerdeführer betonen, die ersuchte Bestellung eines Sachwalters habe mit den Anerkennungsvorschriften gemäss
Art. 166 ff. IPRG
"überhaupt nichts zu tun"; dabei handle es sich um "zwei völlig verschiedene 'Paar Schuhe'". Dies zeige sich schon anhand eines Vergleichs der angestrebten Rechtswirkungen. Beim Gesuch um Bestellung eines Sachwalters gehe es - im Gegensatz zur Anerkennung des Konkursdekrets - nur um eine Forderungsanmeldung im Konkurs bzw. um eine Kollokationsklage. Weder Forderungsanmeldung noch Kollokationsklage seien aber - im Gegensatz zur Anerkennung - hoheitliche Akte.
BGE 137 III 570 S. 575
In der Tat ist weder die Forderungsanmeldung noch die Einreichung einer Kollokationsklage per se ein hoheitlicher Akt. Dies erhellt allein schon daraus, dass eine nicht-konkursite ausländische Gesellschaft eine solche Handlung in der Schweiz ohne weiteres vornehmen kann. Der Umkehrschluss, auch eine konkursite ausländische Gesellschaft sei folglich - zumindest vertreten durch einen Sachwalter - berechtigt, eine solche Handlung vorzunehmen, ist indes unzulässig. Wie dargelegt (s. E. 2), kommt einer konkursiten ausländischen Gesellschaft in der Schweiz nämlich nur dann eine Prozessführungsbefugnis zu, wenn sie das ausländische Konkursdekret vorgängig in der Schweiz nach Massgabe von
Art. 166 ff. IPRG
hat anerkennen lassen. Dass bzw. aus welchem Grund eine solche Anerkennung gegebenenfalls nicht möglich ist, ändert daran nichts. Ebenso wenig macht es einen Unterschied, ob der Konkursverwalter selbst in der Schweiz aktiv wird oder aber von einem erst noch zu bestellenden Sachwalter vertreten wird. Fehlt die Befugnis, Forderungen im Konkurs anzumelden oder diese klageweise geltend zu machen, so fehlt diese Befugnis auch zur Bestellung eines Sachwalters.
Wäre das von den Beschwerdeführern postulierte Vorgehen-trotz nicht gegebenem Gegenrecht (im Sinne von
Art. 166 Abs. 1 lit. c IPRG
) - zulässig, würden Konkursmassen von Staaten, die kein Gegenrecht gewähren im Vergleich zu Konkursmassen von Gegenrecht gewährenden Staaten bevorzugt, indem Letztere zur Forderungsanmeldung bzw. zur Erhebung einer Kollokationsklage vorgängig gar kein Verfahren gemäss
Art. 166 ff. IPRG
zu durchlaufen hätten. Dass der Gesetzgeber einerseits die Anerkennung des ausländischen Konkurses in der Schweiz von einem Gegenrechtserfordernis abhängig machte, gleichzeitig aber Staaten, die gerade kein solches Gegenrecht gewähren, besser stellen wollte, ist nicht anzunehmen (PAUL OBERHAMMER, Jäger des verlorenen Schatzes, in: Jurisprudenz zwischen Medizin und Kultur, 2010, S. 388 f., wonach die gegenteilige Ansicht "eine fast unvertretbare Gesetzesauslegung" bedeute;
ders.
, ZZZ 2008/2009 S. 433; a.M. NEURONI NAEF/NAEF, Droit suisse de la faillite internationale, AJP 2008 S. 1408 ff.; FRANCO LORANDI, Handlungsspielraum ausländischer Insolvenzmassen in der Schweiz, AJP 2008 S. 566, welcher es aber doch "im Sinne eines Wertungsentscheids störend" findet, dass diesfalls ein Sachwalter mehr Handlungsspielraum hätte als bei Durchführung eines Hilfskonkurses). Mit dem Gegenrechtserfordernis wollte der Gesetzgeber nämlich gerade einen internationalen Anreiz zur verstärkten Gewährung von Gegenrecht schaffen (Botschaft IPRG, BBl 1983 I 451 Ziff. 210.3).
BGE 137 III 570 S. 576
Inwieweit dieses gesetzgeberische Anliegen tatsächlich in Erfüllung gegangen ist und ob die Regelung gemäss
Art. 166 ff. IPRG
sinnvoll bzw. noch zeitgemäss ist (gerade auch im Lichte des soeben revidierten
Art. 37g BankG
), ist vorliegend nicht zu prüfen (vgl. OBERHAMMER, ZZZ 2008/09 S. 433 ff.; KREN KOSTKIEWICZ/KÄHR, Die Verwirklichung des Universalitätsprinzips im Internationalen Konkursrecht, in: Spuren des römischen Rechts, 2007, S. 389 ff., insb. S. 408). Hat der Gesetzgeber aber ein detailliertes und abschliessendes System geschaffen, geht es nicht an, dieses richterrechtlich in grundlegender Weise abzuändern. Ein solches Unterfangen fällt in die Kompetenz des Gesetzgebers.


header:
Urteilskopf
113 Ib 299
47. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 21 août 1987 dans la cause X. et Y. contre commune de Puidoux et Conseil d'Etat du canton de Vaud (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 8 und 33 RPG
; Schutzplan für das Gebiet von Lavaux und Rechtsschutz.
Der Schutzplan für das Gebiet von Lavaux entspricht inhaltlich einem kantonalen Richtplan i.S. von
Art. 6 ff. RPG
und 3 ff. RPV. Der von
Art. 33 RPG
für den Erlass von Nutzungsplänen vorgeschriebene Rechtsschutz darf nicht mit dem Argument beschränkt werden, der Nutzungsplan vollziehe lediglich einen Richtplan. Der Eigentümer, der eine konkrete Planungsmassnahme anficht, darf dabei auch die Verfassungswidrigkeit des Richtplans rügen, auf dem die Massnahme beruht. Dies gilt auch dann, wenn die Planungsbehörde sich darauf beschränkt den Richtplaninhalt auf den Nutzungsplan zu übertragen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 300
BGE 113 Ib 299 S. 300
La loi vaudoise sur le plan de protection de Lavaux (LPPL), adoptée le 12 février 1979 par le Grand Conseil vaudois et entrée en vigueur le 9 mai de la même année, a réparti les biens-fonds compris dans le périmètre de protection en divers territoires (viticoles, agricoles, d'intérêt public, de villages et hameaux, etc.) et a fixé aux communes concernées un délai d'une année pour établir et adopter des plans d'extension dans lesquels les territoires protégés, avec les principes qui leur étaient applicables, seraient transposés, sous réserve de légères adaptations nécessitées par les conditions topographiques locales (art. 6 al. 1 et 7 al. 1 LPPL).
X. et Y. sont propriétaires, sur le territoire de la commune de Puidoux, non loin du Signal de Chexbres, de deux parcelles ayant resp. 7'815 m2 et 2'533 m2 et vouées jusqu'à ce jour à la culture céréalière. Classées dans l'ancien plan de zones communal de 1969/70 en zone sans affectation spéciale, puis incluses dans une zone protégée en vertu de l'arrêté fédéral du 17 mars 1972 instituant des mesures urgentes en matière d'aménagement du territoire, ces parcelles sont comprises, depuis l'entrée en vigueur de la LPPL, le 9 mai 1979, dans le périmètre du plan de protection de Lavaux.
BGE 113 Ib 299 S. 301
Le 2 mars 1982, la Municipalité de Puidoux a approuvé, pour l'ensemble du territoire communal, un plan d'extension destiné à remplacer celui de 1969/70 et classant les deux parcelles en question en zone agricole, mesure à laquelle X. et Y. se sont opposés. Leur opposition ayant été levée par le Conseil communal, les deux propriétaires ont saisi le Conseil d'Etat d'une requête au sens de l'art. 2 de l'arrêté cantonal du 19 octobre 1983 concernant la protection juridique en matière d'opposition au plan d'extension. Ils demandaient la modification de l'affectation donnée à leurs parcelles dans le nouveau plan et le transfert de celles-ci dans le territoire à bâtir. Le Conseil d'Etat a rejeté la requête. Contre cette décision, X. et Y. ont formé un recours de droit administratif et un recours de droit public, pour violation des
art. 8 et 33 LAT
et - implicitement - du principe de la force dérogatoire du droit fédéral, pour classement arbitraire de leurs terrains en zone agricole et violation de l'égalité de traitement.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours de droit administratif irrecevable et a rejeté le recours de droit public dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
b) Les recourants voient une violation des
art. 8 et 33 LAT
dans le fait que l'autorité intimée s'est estimée liée par le plan de protection de Lavaux sur lequel ils n'ont jamais été appelés à s'exprimer.
Ce plan de protection a été institué par une loi du 12 février 1979 entrée en vigueur le 9 mai 1979, c'est-à-dire avant l'adoption de la nouvelle loi fédérale sur l'aménagement du territoire qui définit, à son art. 8, le contenu minimum des plans directeurs des cantons. Cela n'empêche nullement le Tribunal fédéral d'examiner la nature juridique de ce plan au regard du nouveau droit. Si, par sa portée, il s'apparente à une zone réservée, il s'en distingue par la durée indéterminée de sa validité, les zones réservées ne pouvant en principe être prévues que pour cinq ans au plus en vertu de l'
art. 27 al. 2 LAT
. Le plan de protection de Lavaux détermine globalement l'affectation des divers secteurs territoriaux de la région. S'il lie les autorités de planification comme cela ressort des art. 6 et 7 LPPL, il ne fixe pas en revanche définitivement le sort des parcelles, dont le mode d'utilisation doit être précisé dans les plans d'affectation. Il en résulte que le plan
BGE 113 Ib 299 S. 302
de protection de Lavaux équivaut, matériellement, à un plan directeur cantonal au sens des
art. 6 ss LAT
et 3 ss de l'ordonnance d'exécution du 26 mars 1986 (cf.
ATF 107 Ia 82
,
ATF 105 Ia 235
consid. cc).
Compte tenu du rapport existant entre les plans directeurs et les plans d'affectation, et de leur portée respective, la protection juridique des propriétaires intéressés doit être assurée lors de l'adoption des plans d'affectation. L'
art. 33 LAT
dit que ceux-ci sont mis à l'enquête publique (al. 1) et fait obligation au législateur cantonal de prévoir à leur encontre une voie de recours au moins (al. 2), ouverte auprès d'une autorité ayant un libre pouvoir d'examen, qui soit accessible aux intéressés au moins dans les mêmes limites que le recours de droit administratif au Tribunal fédéral (al. 3). Cette protection juridique ne saurait naturellement être restreinte lorsqu'un plan d'affectation est adopté en exécution d'un plan directeur. Il est par conséquent loisible au propriétaire qui s'oppose à une mesure d'aménagement ou qui recourt contre elle, de mettre en discussion la constitutionnalité d'un plan directeur dans la mesure où l'autorité de planification devait se borner à en transposer le contenu dans son plan d'affectation; celui-ci actualise en effet simplement alors une lésion virtuelle des intérêts du propriétaire touché par une mesure d'aménagement dictée par le plan directeur que le lésé n'a pas eu la possibilité d'attaquer au moment de son adoption.
Contrairement à l'opinion des recourants, le Conseil d'Etat n'a pas méconnu en l'espèce ces exigences. Il a certes constaté qu'il n'avait pas la compétence de modifier lui-même le plan de protection de Lavaux, ce qui est évident puisque celui-ci a été adopté par le législateur cantonal. Il n'en a pas moins examiné librement le bien-fondé des mesures d'aménagement litigieuses et procédé à une pesée complète des intérêts en présence. Il n'a donc pas limité son pouvoir d'appréciation à la seule question de la conformité de ces mesures au plan de protection de Lavaux. Au regard de l'
art. 33 LAT
, il est sans importance qu'il se soit livré à cet examen en lieu et place de l'autorité communale qui, dans son avis motivé, s'était bornée à invoquer le plan de protection de Lavaux, pour rejeter les oppositions des recourants. Jouissant d'une pleine cognition, l'autorité intimée pouvait en effet apprécier librement s'il était plus opportun de renvoyer l'affaire à la commune ou de statuer elle-même sur le fond, réparant ainsi l'irrégularité formelle dont l'avis motivé était entaché.
BGE 113 Ib 299 S. 303
Le grief de violation de l'art. 2 Disp. trans. Cst., voire du droit d'être entendu garanti par l'
art. 4 Cst.
, est donc manifestement mal fondé.


header:
Urteilskopf
119 IV 224
42. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 29 janvier 1993 dans la cause S. c. Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 21 Abs. 1 StGB
; Art. 187 aStGB; versuchte Notzucht.
Wer, nachdem er sein Opfer eingesperrt hat, um es zu missbrauchen, sehr aggressiv wird und unmittelbar bedroht, überschreitet den letzten entscheidenden Schritt zur Tatbegehung; er macht sich deshalb einer versuchten Notzucht schuldig (E. 2).
Art. 187 Abs. 2 aStGB;
Art. 190 Abs. 3 StGB
; qualifizierte Notzucht.
Eine qualifizierte Notzucht begeht, wer dem Opfer besondere Leiden zufügt, die weit über das hinausgehen, was zur Begehung des Grundtatbestandes notwendig ist. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Täter das Opfer mit einer derartigen Gewalt würgt, dass es um sein Leben fürchtet (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 225
BGE 119 IV 224 S. 225
A.-
Par jugement du 17 mars 1992, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné S., pour viol, tentative de viol, viol qualifié et appropriation d'objet trouvé, à la peine de quatre ans et demi de réclusion et à dix ans d'expulsion du territoire suisse, mettant à sa charge les frais de la procédure.
Ce jugement retient pour l'essentiel les faits suivants.
a) Le dimanche 19 août 1990, S., en recourant à des mensonges, réussit astucieusement à persuader Monique (prénom fictif) de l'accompagner dans un studio. Après avoir fermé la porte, il la poussa sur le lit. Elle perdit ses lunettes, mais essaya encore de téléphoner pour prévenir la police. S. l'en empêcha, ajoutant que, de toute façon, elle était venue volontairement chez lui. Monique s'est débattue et a crié; ses cris ont été perçus par une voisine. S. a alors serré fortement le cou de sa victime et lui a dit d'être "gentille, sinon cela finirait mal", lui demandant d'arrêter de trembler tout en continuant à entraver ses mouvements. La jeune femme a constaté que son agresseur était le plus fort et craignit d'être tuée si elle résistait davantage. S. la déshabilla, la caressa, la contraignit à une fellation, mit ses doigts dans le vagin de sa victime, puis la pénétra jusqu'à éjaculation. Monique fut gravement perturbée par ces événements.
b) Au début du mois de mai 1991 vers 23 heures, alors que Anne (prénom fictif) était au lit, dans le logement qu'elle occupait dans un foyer d'étudiants, S. a frappé avec insistance à sa porte et s'est précipité à l'intérieur, dès qu'elle eut ouvert, en fermant la porte à clé derrière lui. Il déclara avoir trop bu et être poursuivi par la police, sollicitant qu'elle l'héberge un moment. Après lui avoir signifié que cela ne lui convenait pas, mais constatant qu'il était très excité et pris de boisson, la jeune femme accepta à contrecoeur et lui fournit un training. Devenant de plus en plus agressif, il déclara à Anne que "lorsqu'il avait bu, il pouvait devenir violent, la cogner, voire la violer".
S. prit une cigarette que la jeune femme, sentant le danger imminent, lui avait proposée et accepta que celle-ci se rende aux toilettes, tout en faisant de même. Elle en profita pour sortir précipitamment
BGE 119 IV 224 S. 226
et aller demander de l'aide, ce qui amena S. à remettre ses vêtements et à quitter rapidement les lieux. Les juges ont tenu pour établi que S. avait l'intention d'obtenir par la contrainte des relations sexuelles avec la jeune femme et que seuls sa maîtrise de soi et son esprit d'initiative ont permis à celle-ci d'interrompre un processus qui se serait terminé par des violences sexuelles.
c) Dans la soirée du 17 au 18 mai 1991, S. persuada Denise (prénom fictif) de monter dans sa voiture pour la reconduire chez elle. Sa passagère lui demanda de s'arrêter lorsqu'ils arrivèrent à proximité de son lieu de destination, mais S. refusa et n'immobilisa son véhicule que plus haut, sur un parking, pour le motif qu'il entendait parler avec elle. Lorsque la jeune femme voulut sortir du véhicule, S. la saisit par le bras et, de l'autre main, lui serra le cou. Denise se mit à pleurer et insista pour rentrer. Il s'énerva et obligea sa victime à passer avec lui sur la banquette arrière. La tenant fermement et grâce à la peur qu'il lui inspirait, il réussit à obtenir d'elle qu'elle descende son collant; il la caressa, essaya de se faire masturber par elle, puis la pénétra et éjacula. Denise fut gravement perturbée par ces événements.
d) Dans la soirée passée avec Denise, S. a pris l'appareil photographique de la jeune femme et s'en est sans doute débarrassé, de peur d'être compromis par l'une des photos qu'elle avait prises durant la soirée, avant l'agression.
B.-
Statuant sur recours du condamné le 29 juin 1992, la Cour de cassation cantonale réforma le jugement entrepris en ce sens qu'elle accorda à S., en ce qui concerne l'expulsion, un sursis avec délai d'épreuve de cinq ans; les griefs du recourant furent rejetés pour le surplus.
C.-
Contre cet arrêt, S. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Contestant l'existence d'une tentative, au sens de l'
art. 21 al. 1 CP
, dans le cas d'Anne, et déniant qu'il s'agisse d'un viol aggravé, selon l'
art. 187 ch. 2 CP
, dans le cas de Monique, le recourant conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Le recourant conteste que les actes qu'il a commis à l'encontre d'Anne puissent constituer une tentative inachevée.
BGE 119 IV 224 S. 227
Selon l'
art. 21 al. 1 CP
, il y a tentative inachevée lorsque l'auteur a commencé l'exécution d'un crime ou d'un délit, sans toutefois poursuivre jusqu'au bout son activité coupable.
Selon la jurisprudence, la tentative inachevée suppose, à la différence des actes préparatoires, un début d'exécution; il faut que les actes accomplis représentent, dans l'esprit de l'auteur, la démarche ultime et décisive vers l'accomplissement de l'infraction et après laquelle on ne revient normalement plus en arrière, sauf survenance de circonstances extérieures qui rendent l'exécution de l'intention plus difficile sinon impossible (
ATF 117 IV 384
consid. 9, 396 consid. 3,
ATF 114 IV 114
consid. bb et les arrêts cités).
Selon l'autorité cantonale, le recourant est entré dans la chambre d'Anne avec "l'intention d'obtenir par la contrainte des relations sexuelles avec la jeune femme". Déterminer ce que l'auteur sait, veut ou l'éventualité à laquelle il consent relève des constatations de fait qui lient la Cour de cassation saisie d'un pourvoi en nullité (
ATF 117 IV 286
,
ATF 116 IV 145
consid. c, 115 IV 223 consid. 1, 41 consid. 3a et les références citées). Il a également été retenu en fait qu'il avait fermé la porte à clé, de sorte qu'il se trouvait seul avec la jeune femme dans la chambre. Très excité, il est devenu de plus en plus agressif, passant même aux menaces, en déclarant à sa victime qu'il pouvait la frapper, voire la violer. Ainsi, non seulement il avait enfermé sa victime dans l'intention d'abuser d'elle, mais il avait passé au stade des menaces directes, étant devenu très excité et agressif. Seule la présence d'esprit de la jeune femme, qui a réussi à s'échapper à la faveur d'un prétexte, a pu lui éviter des violences sexuelles. Au vu d'un tel état de fait, qui lie la Cour de cassation, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant que le recourant, ayant enfermé sa victime, devenant toujours plus agressif et la menaçant directement, avait franchi le pas ultime et décisif vers l'accomplissement de son intention délictuelle, après lequel on ne revient normalement plus en arrière, sauf - comme cela s'est produit en l'espèce - survenance de circonstances extérieures qui rendent l'exécution de l'intention plus difficile, sinon impossible. La cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en retenant l'existence d'une tentative inachevée de viol (art. 21 al. 1 et 187 al. 1 CP).
3.
Le recourant soutient que les actes qu'il a commis au préjudice de Monique ne constituent pas le cas aggravé de viol prévu et puni par l'
art. 187 al. 2 CP
.
Les dispositions du code pénal consacrées aux infractions contre l'intégrité sexuelle ont été modifiées le 21 juin 1991 (RO 1992
BGE 119 IV 224 S. 228
p. 1670 ss); cette révision législative est entrée en vigueur le 1er octobre 1992 (RO 1992 p. 1678). Il apparaît d'emblée que les faits litigieux se sont produits sous l'empire de l'ancien droit et qu'ils ont été jugés par l'autorité de répression statuant en dernière instance avant l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions; dans un tel cas, l'ancien droit reste seul applicable (
ATF 117 IV 386
consid. 15,
ATF 101 IV 361
consid. 1).
Selon l'art. 187 al. 2 aCP, "celui qui aura fait subir à une femme l'acte sexuel hors mariage, après l'avoir, à cet effet, rendue inconsciente ou mise hors d'état de résister, sera puni de la réclusion pour trois ans au moins".
Le Tribunal fédéral a récemment revu sa jurisprudence relative à la notion de viol qualifié, au sens de l'
art. 187 al. 2 CP
(voir
ATF 118 IV 52
ss). Eu égard aux problèmes que pose la distinction entre le viol simple et le viol qualifié dans l'ancienne version de l'
art. 187 CP
et compte tenu de la modification de cette disposition, il a admis que l'art. 187 al. 2 aCP devait être interprété restrictivement; ainsi, le cas grave doit être retenu en particulier lorsque l'auteur a fait preuve de cruauté sur le plan physique ou psychique (
ATF 118 IV 56
consid. d). Une telle interprétation restrictive, qui s'impose notamment en raison de l'augmentation importante du minimum légal de la peine pour l'infraction aggravée par rapport à celui prévu pour l'infraction simple (ATF
ATF 118 IV 56
consid. d), implique que le cas grave ne soit retenu que si l'atteinte subie par la victime est nettement plus lourde que celle qui résulte inévitablement d'un viol. L'arrêt mentionne à ce propos que le viol est en soi un acte cruel de sorte que l'infraction prévue à l'al. 1 de l'art. 187 aCP constitue déjà pour la femme qui en est victime une très grave lésion, qui la touche au plus profond de son être.
La nouvelle disposition traite dans son premier alinéa du viol simple et du viol aggravé tels qu'ils étaient prévus par l'ancien droit; ces actes sont donc tous deux passibles de la même peine maximale de 10 ans de réclusion. Si en revanche l'auteur a agi avec cruauté, il doit être puni de la réclusion pour 3 ans au moins (
art. 190 al. 3 CP
). Dans son message, le Conseil fédéral mentionne que la cruauté, définie comme brutalité, absence de sentiments, torture, est une intensification de la violence au point de vue physique ou moral; il précise qu'il y a cruauté lorsque l'auteur, sciemment et volontairement, inflige à sa victime des souffrances particulières, excédant ce qui eût suffi à la réunion des éléments constitutifs du délit de base (FF 1985 II 1090 et l'arrêt cité).
BGE 119 IV 224 S. 229
La notion de cruauté à laquelle fait appel la nouvelle jurisprudence relative au viol qualifié, au sens de l'art. 187 al. 2 aCP, correspond à celle qui figure dans le nouvel
art. 190 al. 3 CP
, de sorte que le nouveau droit peut être pris en considération pour l'interprétation de cette notion.
Conformément au principe du droit pénal fondé sur la culpabilité telle qu'elle ressort de la commission de l'infraction, seuls entrent en considération pour déterminer si l'auteur a fait preuve de cruauté les actes liés à l'exécution du délit et les circonstances qui se trouvent en relation directe avec l'infraction (voir
ATF 117 IV 390
s.).
L'usage de la force, la menace et la contrainte font déjà partie des éléments constitutifs du viol simple, au sens de l'art. 187 al. 1 aCP. La cruauté n'est par conséquent à considérer comme un élément aggravant que si elle excède ce qui est nécessaire pour briser la résistance de la victime et donc pour parvenir à la réalisation de l'infraction; tel est le cas si l'auteur a recours à des moyens disproportionnés ou dangereux et inflige de cette manière à sa victime des souffrances particulières, qui vont au-delà de ce que la femme doit déjà endurer uniquement en raison du viol. Il s'agit donc de souffrances qui ne sont pas la conséquence inévitable de la commission de l'infraction de base, mais que l'auteur fait subir à sa victime par sadisme ou à tout le moins dans le dessein d'infliger des souffrances particulières (voir
ATF 106 IV 367
s. consid. f, relatif à la séquestration, au sens de l'ancien
art. 182 CP
) ou encore par brutalité ou insensibilité à la douleur d'autrui. Le viol qualifié n'est pas seulement réalisé si l'auteur est un pervers ou un sadique, mais dès que celui-ci fait preuve d'une cruauté qui ne s'impose pas pour parvenir à consommer l'infraction de base.
Aux termes de l'
art. 190 al. 3 CP
, agit notamment avec cruauté l'auteur qui fait usage d'une arme dangereuse ou d'un autre objet dangereux. De la même façon, celui qui serre fortement le cou de sa victime agit d'une manière qui est non seulement cruelle, mais dangereuse. Il inflige ainsi à la victime des souffrances physiques et psychiques particulières - notamment si celle-ci en vient à craindre pour sa vie - qui ne sont pas nécessaires pour la réalisation de l'infraction de base, de sorte qu'il doit être reconnu coupable de viol aggravé.
En l'espèce, le recourant a serré le cou de sa victime avec tant de force que des traces de strangulation ont par la suite été constatées par un médecin. En usant d'une telle violence physique, le recourant ne pouvait ignorer qu'il amènerait sa victime à craindre pour sa vie.
BGE 119 IV 224 S. 230
Cette manière d'agir, cruelle (et dangereuse), sort manifestement du cadre des actes qui apparaissent plus ou moins nécessaires pour la commission d'un viol. En imposant à sa victime de telles souffrances et en l'exposant à un tel danger, il a fait preuve de cruauté conformément à ce qui vient d'être exposé. Ainsi, sur la base des faits retenus - qui lient la Cour de cassation -, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant qu'il s'agissait d'un viol aggravé au sens de l'art. 187 al. 2 aCP. Le pourvoi doit donc être rejeté.