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Urteilskopf
93 III 55
10. Arrêt du 23 juin 1967 dans la cause Paratte.

regeste:
Regeste
Ausschluss von Betreibungen gegen den Gemeinschuldner, Nichtigkeit eines Verlustscheins.
Art. 206 SchKG
.
Gemäss der zwingenden Vorschrift von
Art. 206 SchKG
ist ein Pfändungsverlustschein, der nach Eröffnung des Konkurses über den Schuldner ausgestellt wurde, schlechthin nichtig (Erw. 1-3).
Hiefür ist es bedeutungslos, dass die Eröffnung des Konkurses entgegen dem Gesetz nicht öffentlich bekannt gemacht wurde (Erw. 2) und dass der Konkurs später widerrufen wurde (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 55
BGE 93 III 55 S. 55
A.-
Le 23 mars 1955, le Président du Tribunal du district de Porrentruy a prononcé la faillite de Maurice Paratte, qui s'était déclaré insolvable, en vertu de l'art. 191 LP. Le prononcé a été confirmé le 18 avril 1955 par la Première Chambre civile de la Cour d'appel du canton de Berne. La liquidation de la faillite n'a pas été suspendue faute d'actif (art. 230 LP). L'ouverture de la faillite n'a pas été publiée comme elle aurait
BGE 93 III 55 S. 56
dû l'être en vertu de l'art. 232 LP (liquidation ordinaire) ou de l'art. 231 ch. 3 LP (liquidation sommaire). Il ne ressort pas du dossier que la liquidation sommaire ait été décidée.
L'Office des faillites de Porrentruy a dressé plusieurs inventaires en 1955. L'autorité de surveillance a prolongé maintes fois le délai pour procéder à la liquidation de la faillite. La dernière prolongation a été accordée jusqu'au 23 décembre 1961.
A la requête du débiteur, le Président du Tribunal du district de Porrentruy a prononcé le 18 décembre 1961 la révocation de la faillite. Il a considéré que, sur le vu du dossier de l'Office des faillites de Porrentruy, tous les créanciers qui avaient produit leurs créances avaient été désintéressés ou avaient retiré leurs productions. La révocation de la faillite n'a pas eté publiée, comme elle aurait dû l'être en vertu de l'art. 195 al. 3 LP.
B.-
En 1952, Paul Despont a introduit contre Maurice Paratte une poursuite portant le no 709 de l'office de Porrentruy en paiement de 600 fr. avec intérêt à 5% l'an dès le 7 décembre 1949 "pour indemnité selon mandat du 12 octobre 1948" et de 100 fr. avec intérêt à 5% l'an dès le 10 janvier 1952 pour "frais supplémentaires selon lettre de réclamation du 10 janvier 1952". L'office n'a retrouvé aucun document concernant cette poursuite. Son registre atteste l'avis de saisie expédié le 4 avril 1952, l'exécution de la saisie le 5 avril et celle d'un complément de saisie le 30 mai 1952. Il ne mentionne pas la délivrance d'un acte de défaut de biens.
Le 12 octobre 1960, Paul Despont a introduit contre Maurice Paratte une poursuite no 20 664 fondée sur un acte de défaut de biens du 15 septembre 1959 - lequel n'est pas versé au dossier - et qui a abouti le 13 février 1961 à la délivrance d'un nouvel acte de défaut de biens no 40 pour un montant de 1035 fr. 50.
En août 1966, Paul Despont a poursuivi derechef Maurice Paratte en paiement du montant de l'acte de défaut de biens du 13 février 1961. Le débiteur a formé opposition à cette poursuite, qui porte le no 17 207 de l'office de Porrentruy. Le créancier a requis la mainlevée provisoire. Le 23 novembre 1966, le Président du Tribunal du district de Porrentruy a ordonné la suspension de la procédure jusqu'à droit connu sur la plainte déposée par le poursuivi.
C.-
En effet, le 21 novembre 1966, Maurice Paratte avait porté plainte à l'Autorité de surveillance du canton de Berne.
BGE 93 III 55 S. 57
Il a conclu à l'annulation des actes de défaut de biens des 15 septembre 1959 et 13 février 1961. Il prétend que ces actes sont nuls parce qu'ils ont été délivrés alors qu'il était en faillite.
Statuant le 24 avril 1967, l'Autorité de surveillance du canton de Berne a rejeté la plainte. Elle a considéré que la poursuite tendait au recouvrement d'une créance antérieure à la faillite. Elle n'aurait pas dû continuer, en vertu de l'art. 206 LP. Toutefois, deux actes de défaut de biens ont été délivrés au créancier pendant la liquidation de la faillite. En principe, ils devraient être annulés. Mais la procédure d'exécution forcée s'est déroulée en fait comme si Maurice Paratte n'avait pas été déclaré en faillite. Les intérêts de tiers ne sont pas lésés, du moment que les créanciers de la masse ont été désintéressés ou ont retiré leurs productions. Dès lors, il serait abusif de prononcer en l'espèce la nullité des actes de défaut de biens délivrés pendant la liquidation d'une faillite prononcée à la réquisition du débiteur, non publiée au mépris de règles impératives essentielles et révoquée dans l'intervalle.
D.-
Maurice Paratte recourt au Tribunal fédéral et reprend les conclusions de sa plainte. Il invoque une violation de l'art. 206 LP.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 206 LP, la faillite a pour effet que les poursuites dirigées contre le débiteur cessent de plein droit; aucune poursuite nouvelle ne peut être engagée durant la liquidation. Il est vrai que le principe posé par la loi souffre des exceptions (cf. FAVRE, Droit des poursuites, 2e éd., p. 298 s.; FRITZSCHE, Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung, vol. II, p. 44 s.; JAEGER/DÄNIKER, n. 2 ss. ad art. 206 LP) Ainsi, des poursuites peuvent être exercées lorsqu'elles tendent à la réalisation d'un gage appartenant à un tiers, même si le failli y est partie comme débiteur personnel (art. 61 OOF, 89 ORI), ou d'un bien sur lequel le débiteur est titulaire d'un droit de copropriété ou de propriété commune (RO 49 III 249, 51 III 55, 64 III 50 ss.). De même, le débiteur peut être poursuivi en exécution de créances nées postérieurement à la déclaration de faillite (RO 72 III 83 ss., 79 III 128 ss.).
Les poursuites que Paul Despont a intentées à Maurice Paratte ne tendent pas à la réalisation d'un gage appartenant à un tiers, ni d'un bien qui serait la copropriété ou la propriété
BGE 93 III 55 S. 58
commune du débiteur poursuivi et d'autres personnes. La créance à recouvrer est née sans conteste avant l'ouverture de la faillite, que l'on se réfère, comme l'a fait la Cour d'appel bernoise, à la date du jugement du Président du Tribunal du district de Porrentruy, soit au 23 mars 1955, ou, conformément à la jurisprudence (RO 85 III 157 s. consid. 6), à l'arrêt rendu sur recours, après que l'effet suspensif eut été ordonné, le 18 avril 1955. En effet, Paul Despont a introduit sa première poursuite en 1952 en invoquant un contrat de mandat conclu en 1948. Dès lors, aucune des exceptions à la règle de l'art. 206 LP n'est réalisée en l'espèce.
2.
C'est la déclaration de la faillite et non sa publication qui détermine le moment à partir duquel les poursuites en cours tombent et l'introduction de nouvelles poursuites est exclue. Peu importe que ni le créancier poursuivant ni le préposé aux poursuites n'aient eu connaissance du prononcé de faillite (RO 23 II 1287 s., 40 III 342 consid. 1; cf. aussi RO 54 III 265; JAEGER, n. 3 ad art. 206 LP; BRAND, FJS no 1000 p. 12, ch. VII, 1 lettre e).
Il est dès lors indifférent que l'ouverture de la faillite de Maurice Paratte n'ait pas été publiée. Le préposé à l'Office des poursuites et des faillites du district de Porrentruy, qui était chargé de la liquidation de la faillite, aurait dû informer le créancier poursuivant de cette procédure et l'inviter à produire sa créance dans la faillite (cf. JOSS, Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, p. 116). La poursuite no 709 introduite en 1952 ne pouvait pas aboutir à la délivrance d'un acte de défaut de biens en 1959, pendant la liquidation de la faillite. La nouvelle poursuite no 20 664, requise le 12 octobre 1960, ne pouvait pas être introduite ni aboutir à l'acte de défaut de biens no 40, délivré le 13 février 1961.
3.
L'art. 206 LP est une disposition légale impérative. La règle énoncée relève de l'essence même de la faillite. Ce mode d'exécution forcée générale ne saurait comporter l'existence simultanée de procédures d'exécution spéciales dirigées contre le débiteur, hormis les exceptions rappelées plus haut (RO 79 III 168, 60 III 138, 40 III 342; JAEGER, n. 3 ad art. 206 LP). Nonobstant le doute exprimé dans l'arrêt Vogel, qui laisse la question indécise (RO 88 III 21 consid. 2), il faut s'en tenir au principe affirmé précédemment, selon lequel un acte de poursuite exécuté en violation de l'art. 206 LP n'est pas seulement annulable
BGE 93 III 55 S. 59
sur plainte déposée en temps utile, mais radicalement nul; cette nullité doit être constatée d'office en tout temps par les autorités de surveillance (RO 40 III 342 consid. 1). Cela vaut en particulier pour l'acte de défaut de biens après saisie, délivré indûment pendant la liquidation de la faillite, qui n'est pas un acte irrévocable (cf. JAEGER, n. 3 ad art. 206 LP; RO 72 III 43 s., 73 III 26 s. consid. 3; cf. aussi RO 89 IV 79 consid. 2).
4.
La révocation de la faillite ne fait pas revivre les poursuites qui étaient pendantes lorsque la faillite à été prononcée - fût-ce à la requête du débiteur en vertu de l'art. 191 LP - et qui sont tombées de plein droit en vertu de l'art. 206 LP (RO 75 III 66 ss., 71). A plus forte raison, elle ne saurait valider les poursuites introduites durant la liquidation de la faillite. Les actes de défaut de biens délivrés contre Maurice Paratte sont dès lors nuls, en dépit de la révocation de sa faillite.
Contrairement à l'opinion de l'autorité cantonale, les irrégularités de la procédure, en particulier le fait que ni l'ouverture, ni la révocation de la faillite n'ont été publiées, pas plus que l'absence de lésion des intérêts de tiers, ne sauraient faire obstacle à l'application de la disposition impérative de l'art. 206 LP.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Admet le recours, réforme la décision de l'Autorité de surveillance du canton de Berne du 24 avril 1967 et prononce la nullité des actes de défaut de biens après saisie délivrés par l'Office des poursuites de Porrentruy contre Maurice Paratte, en faveur de Paul Despont, le 15 septembre 1959 et le 13 février 1961 (acte de défaut de biens no 40, de 1035 fr. 50).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
136 II 132
13. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Güntert, Sorg und Besson gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_275/2009 vom 1. Oktober 2009

regeste:
Regeste
Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR
,
Art. 29a und 34 BV
; Anspruch auf Nachzählung eines knappen Resultats einer eidgenössischen Abstimmung.
Ein sehr knappes Abstimmungsresultat ist gleich zu behandeln wie "Unregelmässigkeiten" i.S. von
Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR
(E. 2.4.2).
Ergibt die Nachzählung wiederum ein sehr knappes Resultat, so ist dies allein kein Grund für eine weitere Nachzählung (E. 2.4.3).
Beschwerdeinstanz für ein Rechtsmittel gegen das noch nicht erwahrte gesamtschweizerische Abstimmungsresultat ist gestützt auf Art. 29a i.V.m.
Art. 34 BV
das Bundesgericht (E. 2.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 133
BGE 136 II 132 S. 133
A.
Am 13. Juni 2008 beschloss die Bundesversammlung die Genehmigung und die Umsetzung des Notenaustauschs zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft betreffend die Übernahme der Verordnung (EG) Nr. 2252/2004 über biometrische Pässe und Reisedokumente. Gegen diesen Bundesbeschluss wurde das Referendum ergriffen. An der Volksabstimmung vom 17. Mai 2009 wurde der Bundesbeschluss mit 953'136 Ja-Stimmen (50,14 %) gegen 947'632 Nein-Stimmen (49,86 %) angenommen.
Mit teilweise gleichlautenden Eingaben erhoben Rudolf Güntert, Sonja Sorg, André Besson und weitere Personen beim Regierungsrat des Kantons Zürich Abstimmungsbeschwerden gemäss
Art. 77 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1)
. Mit Verfügung vom 3. Juni 2009 vereinigte die Präsidentin des Regierungsrats die insgesamt 96 Beschwerden und wies sie ab, soweit sie darauf eintrat.
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 15. Juni 2009 beantragen Rudolf Güntert, Sonja Sorg und André Besson im Wesentlichen, die Abstimmung sei schweizweit für ungültig zu erklären und es sei eine neue Abstimmung anzuordnen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Beschwerdeführer verlangen im Verfahren vor Bundesgericht, die Abstimmung sei "schweizweit als ungültig zu erklären". Aus der Beschwerdebegründung erhellt, dass sie sich damit auf die Anordnung einer (schweizweiten) Nachzählung beziehen (vgl. dazu
BGE 123 V 335
E. 1 S. 336 ff.; Urteil 1C_339/2008 vom 24. September 2008 E. 1.2; je mit Hinweisen). Zur Begründung ihres Begehrens berufen sie sich auf
Art. 34 Abs. 2 BV
sowie auf das bei eidgenössischen Abstimmungen allerdings nicht zur Anwendung gelangende Gesetz des Kantons Zürich vom 1. September 2003 über die politischen Rechte (LS 161), nach dessen § 75 Abs. 3 die wahlleitende Behörde bei einem knappen Ausgang eine Nachzählung
BGE 136 II 132 S. 134
anordnet. Sie sind der Auffassung, dass unter Berücksichtigung der Fehlerquote ein knappes Abstimmungsergebnis zwingend eine Nachzählung erfordere, auch ohne Anhaltspunkte für darüber hinausgehende Unregelmässigkeiten.
Im kantonalen Verfahren hatten die Beschwerdeführer noch gefordert, die
kantonale
Abstimmung sei erneut durchzuführen beziehungsweise
deren
Resultat sei nachzuprüfen. Sie begründeten dieses Begehren damit, dass schweizweit der Unterschied zwischen Ja- und Nein-Stimmen etwas mehr als 5'000 Stimmen betrage und damit im Streubereich der Fehlerquote liege. Mit Blick auf mögliche Nachzählungen in anderen Kantonen sei eine solche selbst dann geboten, wenn trotz eines abweichenden Ergebnisses der Ausgang im Kanton Zürich nicht entscheidend verändert würde. Dazu erwog die Vorinstanz, die Beschwerdeführer würden sich in ihren Ausführungen auf allgemeine Mutmassungen stützen, ohne nähere Angaben zu konkreten Vorfällen beziehungsweise Unregelmässigkeiten in Wahlbüros zu machen. Zudem sei das zürcherische Abstimmungsresultat mit rund 51,9 % Ja-Stimmen nicht knapp ausgefallen und es bestehe auch insoweit kein Anlass zu einer Nachzählung.
Die Zulässigkeit des vor Bundesgericht vorgetragenen Begehrens, die Abstimmung sei "schweizweit" für ungültig zu erklären beziehungsweise es sei eine schweizweite Nachzählung anzuordnen, hängt davon ab, ob bei einem knappen eidgenössischen Abstimmungsresultat ein bundesrechtlicher Anspruch auf Nachzählung besteht und wie ein derartiger Anspruch im Rahmen des bestehenden Rechtsmittelsystems des Bundes durchgesetzt werden kann. Mit beiden Fragen hatte sich das Bundesgericht bisher noch nicht auseinanderzusetzen. Auf sie ist im Folgenden einzugehen.
2.2
Für
eidgenössische
Abstimmungen sieht
Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR
vor, dass wegen Unregelmässigkeiten bei der Kantonsregierung Beschwerde geführt werden kann. Die Kantonsregierung weist die Beschwerde gemäss
Art. 79 Abs. 2
bis
BPR
ohne nähere Prüfung ab, wenn die gerügten Unregelmässigkeiten weder nach ihrer Art noch nach ihrem Umfang dazu geeignet waren, das Hauptresultat der Abstimmung wesentlich zu beeinflussen. Dass ein knappes Ergebnis allein kein Grund für eine Aufhebung oder Nachzählung sein soll, entspricht der früheren Praxis des Nationalrats zum Bundesgesetz vom 14. Februar 1919 betreffend die Wahl des Nationalrats (AS 35 359; AB 1975 N 1540). Diese Praxis wurde bei den parlamentarischen Beratungen zum Bundesgesetz über die politischen Rechte bestätigt
BGE 136 II 132 S. 135
(AB 1976 N 1488). Eine subjektiv-historische Auslegung von
Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR
ergibt somit, dass mit der Verwendung des Begriffs "Unregelmässigkeiten" nicht auch die erfahrungsgemäss bestehende und in diesem Sinne "regelmässige" Fehlerquote beim Auszählen erfasst werden sollte.
2.3
2.3.1
Die Frage der Nachzählung bei
kantonalen
Wahlen und Abstimmungen wurde vom Bundesgericht bereits mehrfach beurteilt. Diesbezüglich bestimmt in erster Linie das kantonale Recht, unter welchen Voraussetzungen die zuständige Behörde eine Nachzählung anordnet und ob der einzelne Stimmberechtigte eine Nachzählung erwirken kann (
BGE 131 I 442
E. 3.2 S. 447 mit Hinweisen).
2.3.2
Einige kantonale Gesetze weisen die Behörden an, bei Unterschreiten einer festgelegten prozentualen Differenz zwischen Ja- und Nein-Stimmen oder allgemein bei einem "knappen Resultat" eine Nachzählung vorzunehmen (vgl. z.B. Art. 43 Abs. 1 des Gesetzes vom 17. Juni 2005 über die politischen Rechte im Kanton Graubünden [GPR; BR 150.100] - Nachzählen unter dem Schwellenwert von 0,3 %; Art. 45 der Vollziehungsverordnung des Kantons Obwalden vom 1. März 1974 zum Gesetz über die Ausübung der politischen Rechte [Abstimmungsverordnung; GDB 122.11] - "Knappe Abstimmungsergebnisse" sind nachzuzählen; Art. 26a Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Schaffhausen vom 15. März 1904 über die vom Volke vorzunehmenden Abstimmungen und Wahlen sowie über die Ausübung der Volksrechte [Wahlgesetz; SHR 160.100] - Nachzählen unter dem Schwellenwert von 0,3 %; Art. 39 Abs. 4 des Gesetzes des Kantons St. Gallen vom 4. Juli 1971 über die Urnenabstimmungen [sGS 125.3] - Nachzählen bei einem "sehr knappen Abstimmungsergebnis"; § 75 Abs. 3 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 1. September 2003 über die politischen Rechte [LS 161] und § 49 Abs. 1 der Verordnung vom 27. Oktober 2004 über die politischen Rechte [VPR; LS 161.1] - Nachzählen bei einem "knappen Ausgang" beziehungsweise wenn der Anteil der Ja-Stimmen zwischen 49,8 und 50,2 % der Summe der Ja-Stimmen und der Nein-Stimmen liegt).
In anderen Kantonen werden die Behörden in allgemeiner Weise bei Hinweisen auf ein unrichtiges Resultat zu einer Nachzählung angehalten (so in § 79 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Basel-Stadt vom 21. April 1994 über Wahlen und Abstimmungen [Wahlgesetz; SG 132.100] - "sofern stichhaltige Gründe vorliegen, welche die
BGE 136 II 132 S. 136
zuverlässige Ermittlung des Ergebnisses einer Wahl oder einer Abstimmung in Frage stellen"; Art. 58 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Glarus vom 7. Mai 1989 über die Wahlen und Abstimmungen an der Urne [Abstimmungsgesetz; GS I D/22/2] - "bei Verdacht, dass ein Ergebnis unrichtig ist"; § 52 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Schwyz vom 15. Oktober 1970 über die Wahlen und Abstimmungen [SRSZ 120.100] - "Bestehen begründete Zweifel an der Richtigkeit eines Ergebnisses [...]"; § 36 der Verordnung des Regierungsrats des Kantons Thurgau vom 25. August 2003 zum Gesetz über das Stimm- und Wahlrecht [RB 161.11] - "wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ein unrichtiges Ergebnis ermittelt worden sein könnte").
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann die zuständige Behörde im Übrigen auch ohne entsprechende gesetzliche Bestimmung von Amtes wegen eine Nachkontrolle eines Wahl- oder Abstimmungsergebnisses anordnen, falls es nach der gegebenen Sachlage als für die zuverlässige Ermittlung geboten erscheint (
BGE 131 I 442
E. 3.2 S. 447 f. mit Hinweisen).
2.3.3
Als Voraussetzung eines vom Einzelnen mit Beschwerde durchsetzbaren Anspruchs auf Nachzählung (beziehungsweise auf Aufhebung der Wahl oder Abstimmung) verlangen die kantonalen Gesetze in der Regel "Unregelmässigkeiten" oder "Mängel" oder verwenden sinngemässe Formulierungen (vgl. etwa Art. 62 Abs. 1 und Art. 65 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 24. April 1988 über die politischen Rechte [bGS 131.12]; § 83Abs. 1 lit. b des Gesetzes des Kantons Basel-Landschaft vom 7. September 1981 über die politischen Rechte [SGS 120]; § 81 Abs. 1lit. b des Wahlgesetzes des Kantons Basel-Stadt, vgl. auch § 79 Abs. 3 Wahlgesetz; Art. 137 Abs. 3 Loi sur les droits politiques vom 17. Oktober 1984 des Kantons Neuenburg [LDP; RSN 141];Art. 54 lit. b des Gesetzes des Kantons Obwalden vom 17. Februar 1974 über die Ausübung der politischen Rechte [Abstimmungsgesetz; GDB 122.1]; Art. 82
bis
Abs. 1 lit. c des Wahlgesetzes des Kantons Schaffhausen; Art. 217 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Wallis vom 13. Mai 2004 über die politischen Rechte [SGS 160.1]; Art. 120Abs. 2 und Art. 123 Abs. 3 Loi sur l'exercice des droits politiques vom 16. Mai 1989 des Kantons Waadt [LEDP; RSV 160.01]).
Teilweise werden die Beschwerdegründe nicht genauer bezeichnet (vgl. beispielsweise die Verordnung des Kantons Appenzell Innerrhoden vom 11. Juni 1979 über die politischen Rechte [Nr. 160.010];
BGE 136 II 132 S. 137
Art. 150-154 des Gesetzes des Kantons Freiburg vom 6. April 2001 über die Ausübung der politischen Rechte [PRG; SGF 115.1]; Art. 108- 112 Loi sur les droits politiques vom 26. Oktober 1978 des Kantons Jura [RSJU 161.1]).
Eine vom Einzelnen durchsetzbare Verpflichtung zur Nachzählung kann sich zudem gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung aus
Art. 34 Abs. 2 BV
ergeben (
BGE 131 I 442
E. 3.3 S. 448 f. mit Hinweisen).
2.4
2.4.1
Soweit die einschlägige kantonale Gesetzgebung eine Nachzählung bei Unterschreiten einer festgelegten prozentualen Differenz zwischen Ja- und Nein-Stimmen oder allgemein bei einem "knappen Resultat" vorsieht, wird damit nicht etwa in Frage gestellt, dass auch knappe Resultate zu respektieren sind. Vielmehr wird dadurch einer erfahrungsgemässen Fehlerquote bei der Ermittlung des Resultats oder mit andern Worten dem Umstand Rechnung getragen, dass zweifelhaft sein kann, ob ein knappes Resultat auch ordnungsgemäss zustande gekommen ist. Es handelt sich um die gesetzlich normierte Tatsachenvermutung, dass ein knappes Resultat mit entscheidenden Zählfehlern behaftet ist. Diese Tatsachenvermutung wird durch Nachzählen bestätigt oder widerlegt.
2.4.2
Es stellt sich die Frage, ob eine zeitgemässe Auslegung von
Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR
nicht zum Ergebnis gelangen muss, dass die erfahrungsgemässe Fehlerquote im Sinne einer Tatsachenvermutung dem Verdacht auf Unregelmässigkeiten gleichzusetzen ist.
Der demokratische Fundamentalgrundsatz, dass ein noch so knappes Resultat von den unterlegenen Stimmbürgern zu akzeptieren ist, darf nicht mit der Frage verwechselt werden, ob das Resultat ordnungsgemäss zustande gekommen ist (
BGE 131 I 442
E. 3.3 S. 448). Zählfehler sind Unregelmässigkeiten, die aufgrund der erfahrungsgemässen Fehlerquote zu vermuten sind, deren Nachweis jedoch nur mittels Nachzählen überhaupt möglich ist. Zwar kann es sein, dass äussere Anhaltspunkte darauf hinweisen, dass nicht korrekt ausgezählt wurde. Indessen gibt es Zählfehler, für welche äusserlich keine Anhaltspunkte bestehen. Es hiesse die Augen vor dieser Erfahrungstatsache zu verschliessen, würde eine Nachkontrolle auch bei einem äusserst knappen Ergebnis zusätzlich von "konkreten" Anzeichen für Unregelmässigkeiten abhängig gemacht. Die Praxis hat denn auch desto geringere Anforderungen an den Nachweis von
BGE 136 II 132 S. 138
Unregelmässigkeiten gestellt, je knapper ein Wahlresultat ausgefallen war (vgl. die Nachweise bei LUTZ/FELLER/MÜLLER, Nachzählung bei knappen Wahl- und Abstimmungsergebnissen - überhöhte Erwartungen?, AJP 2006 S. 1519).
Insoweit wird die grundsätzlich geforderte kumulative Voraussetzung der Unregelmässigkeit bei einem äusserst knappen Resultat praktisch vernachlässigt, wie dies bereits im Urteil des Bundesgerichts 1P.363/1994 vom 15. Dezember 1994 zum Ausdruck gelangte. Dieses Urteil hat in der Literatur starke Beachtung gefunden (siehe die Hinweise in
BGE 131 I 442
E. 3.5 S. 450 f.). In ähnlicher Weise hat das Bundesgericht in
BGE 131 I 442
zwar wie bei anderen Gelegenheiten erklärt, eine Nachzählung hänge auch bei einem äusserst knappen Resultat zusätzlich von konkreten Anzeichen für Unregelmässigkeiten ab. Im Ergebnis hat es jedoch die Erfordernisse für eine Nachzählung als erfüllt angesehen, obwohl die namhaft gemachten Verfahrensfehler sich auf das Resultat gar nicht ausgewirkt hatten (
BGE 131 I 442
E. 3.8 S. 453 f. mit Hinweis; PIERRE TSCHANNEN, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2005 und 2006, ZBJV 142/2006 S. 801).
In Bezug auf die Zuverlässigkeit der Nachzählung geben LUTZ/FELLER/MÜLLER zu bedenken, dass auch bei dieser Zählfehler auftreten dürften (a.a.O., S. 1531 f.; kritisch gegenüber Nachzählungen auch TSCHANNEN, a.a.O., S. 800 f.). Zudem würden dabei nicht auch jene Fehlerquellen ausgemerzt, welche in anderen Stadien als der Auszählung zum Tragen kämen, wie fehlerhafte Stimmregister infolge von Todesfällen oder Umzug, Beeinflussungen bei der Stimmabgabe usw. (a.a.O., S. 1525 ff.). Zu Recht halten MÜLLER/SCHEFER dem entgegen, dass dies nicht gegen eine Nachzählung spreche (MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 622 Fn. 73). Denn wenn auch andere Fehlerquellen bestehen mögen, so kann durch eine Nachzählung doch zumindest eine (wesentliche) angegangen und zumindest teilweise behoben werden. Eine Nachzählung findet nicht unter den gleichen Bedingungen statt wie die erste Auszählung. Bestehende Stapel können überprüft und falsch zugeteilte Stimmzettel auf den korrekten Stapel gelegt werden. Die folgende Neuzählung dürfte mit besonderer Umsicht, aber auch ohne Zeitdruck, damit insgesamt sorgfältiger vorgenommen werden. Das spricht für eine grössere Zuverlässigkeit des Resultats einer Nachzählung. Die Literatur befürwortet denn auch mehrheitlich eine
BGE 136 II 132 S. 139
Nachzählung bei einem sehr knappen Resultat, soweit zu der Frage Stellung genommen wird (HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, Rz. 2561; BERNHARD MAAG, Urnenwahl von Behörden im Majorzsystem, 2004, S. 66 und 68; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 622 Fn. 73; STEPHAN WIDMER, Wahl- und Abstimmungsfreiheit, 1989, S. 173 f.; vgl. für weitere Hinweise [ohne eigene Stellungnahme]: MICHEL BESSON, Behördliche Information vor Volksabstimmungen, 2003, S. 390 ff.; ETIENNE GRISEL, Initiative et référendum populaires, 3. Aufl. 2004, Rz. 292; CHRISTOPH HILLER, Die Stimmrechtsbeschwerde, 1990, S. 25, 31; RHINOW/SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 2100; WALTER STUTZ, Rechtspflege, in: Das Bundesgesetz über die politischen Rechte, 1978, S. 129; PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, L'expression fidèle et sûre de la volonté du corps électoral, in: Verfassungsrecht der Schweiz, 2001, § 21 Rz. 39).
Diesen Erkenntnissen tragen jene Kantone Rechnung, die bei knappen Ergebnissen oder bei Erreichen einer bestimmten prozentualen Differenz zwischen Ja- und Nein-Stimmen eine Nachzählung vorsehen. Vor diesem Hintergrund und damit in Nachachtung des verfassungsmässigen Anspruchs auf unverfälschte Stimmabgabe (
Art. 34 Abs. 2 BV
) ist auch
Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR
auszulegen. Es drängt sich daher auf, die Tatsachenvermutung, ein sehr knappes Resultat sei mit entscheidenden Zählfehlern behaftet, gleich zu behandeln wie der Verdacht auf "Unregelmässigkeiten". Die Nachzählung bei sehr knappen Resultaten stärkt die demokratischen Institutionen. Je sicherer ist, dass ein Resultat ordnungsgemäss zustande gekommen ist, desto leichter fällt es den Unterlegenen, es zu akzeptieren.
2.4.3
Da davon ausgegangen werden kann, dass die Nachzählung zu einem zuverlässigeren Ergebnis führt, muss ihr eine grössere Bestandeskraft zugesprochen werden. Ergibt die Nachzählung wiederum ein knappes Resultat, so darf deshalb dieser Umstand allein nicht zum Anlass für eine weitere Nachzählung genommen werden. Eine solche ist nur denkbar, wenn die erste Nachzählung an eigentlichen Unregelmässigkeiten leidet. In diesem Sinne erscheint eine zweite Nachzählung im Regelfall als ausgeschlossen. Ein sehr knappes Ergebnis kann damit lediglich bei der
erstmaligen
Ermittlung des Abstimmungsresultats einer Unregelmässigkeit als Beschwerdegrund gemäss
Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR
gleichgestellt werden.
BGE 136 II 132 S. 140
2.5
2.5.1
In verfahrensrechtlicher Hinsicht stellen sich allerdings eine Reihe von Problemen. Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass es allein auf das eidgenössische Gesamtresultat ankommt. Eine Nachzählung aufgrund eines sehr knappen Gesamtresultats müsste jedoch zwangsläufig in allen Kantonen erfolgen, unabhängig davon, wie dort das jeweilige kantonale Resultat ausfiel. Eine solche schweizweite Nachzählung haben die Beschwerdeführer im Verfahren vor Bundesgericht verlangt, nicht aber im kantonalen Verfahren. Hätten sie es getan, so hätte die Kantonsregierung darauf nicht eintreten können, denn es fehlt ihr aufgrund des Territorialitätsprinzips an der Kompetenz, Nachzählungen in anderen Kantonen oder für die ganze Schweiz anzuordnen. Es kann daher den Beschwerdeführern nicht entgegengehalten werden, den Antrag auf eine schweizweite Nachzählung nicht bereits im kantonalen Verfahren gestellt zu haben.
2.5.2
Das macht deutlich, dass die gesetzlich vorgesehene Abstimmungsbeschwerde an die Kantonsregierung (
Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR
) im hier interessierenden Kontext ein untauglicher Rechtsbehelf ist. Abhilfe vermag nur ein eidgenössisches Rechtsmittel zu schaffen, wobei das Bundesgesetz über die politischen Rechte keinen entsprechenden Beschwerdeweg vorsieht. Dieser ergibt sich indessen aus
Art. 29a BV
(Rechtsweggarantie) in Verbindung mit
Art. 34 BV
(politische Rechte) und damit direkt aus der Bundesverfassung (vgl. in diesem Zusammenhang
BGE 125 II 417
, wo das Bundesgericht allein gestützt auf
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
auf eine Beschwerde eintrat [E. 4 S. 420 ff. mit Hinweisen]). Ein gesetzlicher Ausschluss der gerichtlichen Überprüfung von Abstimmungsresultaten eidgenössischer Volksabstimmungen im Sinne von
Art. 29a Satz 2 BV
besteht nicht und wäre verfassungsrechtlich auch nicht zulässig. Denn wie die Stimmrechtsbeschwerde gegen kantonale Abstimmungen zeigt, ist die Justiziabilität in diesem Bereich gegeben (vgl.
BGE 134 V 443
E. 3.1 S. 446;
BGE 134 I 199
E. 1.2 S. 201; je mit Hinweisen). Auch erklärt
Art. 189 Abs. 1 lit. f BV
das Bundesgericht ausdrücklich für zuständig zur Beurteilung von Streitigkeiten wegen Verletzung von eidgenössischen und kantonalen Bestimmungen über die politischen Rechte.
Vor diesem Hintergrund und mit Blick auf
Art. 80 BPR
kommt als Beschwerdeinstanz für ein Rechtsmittel, das sich gegen das provisorische, vom Bundesrat noch nicht erwahrte gesamtschweizerische Abstimmungsresultat (Hauptresultat) richtet, letztlich einzig das Bundesgericht in Frage.
BGE 136 II 132 S. 141
2.5.3
In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die dreitägige Beschwerdefrist von
Art. 77 Abs. 2 BPR
auch für Beschwerden gilt, welche sich gegen das gesamtschweizerische Abstimmungsresultat richten. Dies gilt zudem unabhängig davon, ob die Beschwerde bei einer Kantonsregierung oder direkt beim Bundesgericht erhoben wird.
2.6
Vorliegend ist das Hauptresultat der Abstimmung zwar knapp ausgefallen, so dass, gelangten die für die Kantone Graubünden, Zürich oder Schaffhausen geltenden Schwellenwerte zur Anwendung, eine Nachzählung anzuordnen wäre. Indessen ist es nicht äusserst knapp beziehungsweise derart knapp, dass sich die Anordnung einer Nachzählung zumal bei der aufgezeigten offenen gesetzlichen Grundlage aufdrängen würde. Zudem sind auch keine Unregelmässigkeiten bekannt, die nach Art oder Umfang geeignet gewesen wären, das Hauptresultat zu beeinflussen. Dem Antrag der Beschwerdeführer auf eine schweizweite Nachzählung kann aus diesem Grund kein Erfolg beschieden sein.
2.7
Es wird Sache des Gesetzgebers sein, die Rechtsschutzbestimmungen den verfassungsmässigen Anforderungen anzupassen, aber auch darüber zu entscheiden, ob die Frage der Nachzählung eigens geregelt werden soll, wie das zahlreiche Kantone, wenn auch auf unterschiedliche Weise, getan haben. Dabei ist denkbar, die Voraussetzungen für eine Nachzählung mit Worten zu umschreiben (z.B. mit dem Begriff "sehr" oder "äusserst knappes Resultat") und damit den rechtsanwendenden Behörden einen gewissen Spielraum zu belassen oder die Nachzählung vom Unterschreiten einer bestimmten prozentualen Differenz zwischen Ja- und Nein-Stimmen abhängig zu machen, wobei einer derartigen Festsetzung zwangsläufig etwas Willkürliches anhaften würde.


header:
Urteilskopf
83 II 510
69. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 31 octobre 1957 dans la cause Gottfried Eicher et consorts contre Dame Egger et consorts.

regeste:
Regeste
Bäuerliches Erbrecht.
Art. 620 ff. ZGB
.
1. Auf eine nicht unterzeichnete Berufung kann eingetreten werden, wenn der sie begleitende Brief vom Berufungskläger oder seinem Beauftragten unterzeichnet ist (Erw. 1).
2. Bei Beurteilung einer Berufung kann das Bundesgericht die Auslegung des alten kantonalen Ehegüterrechtes nicht nachprüfen (Erw. 3).
3. Die
Art. 620 ff. ZGB
haben nur den Fall im Auge, dass sich unter den in einer und derselben Erbschaft befindlichen Gütern ein landwirtschaftliches Gewerbe befindet. Sie sind nicht anwendbar auf ein Landgut, das zum ehelichen Gesamtvermögen gemäss der gesetzlichen Gütergemeinschaft des französischen Code civil gehört, welchem Güterstande die Eheleute im Berner Jura vor 1912 unterstellt waren (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 511
BGE 83 II 510 S. 511
A.-
Gottfried Eicher a épousé le 10 novembre 1906 Louise Klötzli. Onze enfants sont nés de cette union, dont sept sont encore en vie, savoir Gottfried, Albert, Alexandre, Anna, Marie, Martha et Frieda.
En 1919, Gottfried Eicher a acheté le domaine agricole de "La Bruye" sis sur le territoire des communes de Châtillon et Courrendlin, dont son père, Ulrich Eicher, était propriétaire; il a repris les dettes qui grevaient les immeubles et s'est engagé à payer en outre 90 000 fr., cette somme ne devant toutefois devenir exigible qu'à la mort de son père. Par la suite, il a acheté d'autres terres, en sorte que le domaine qu'il exploitait a atteint une superficie totale de 32 ha 59 a 66 ca. Selon l'estimation de la Commission des lettres de rente du Jura, la valeur de rendement de la propriété était, le 29 mai 1954, de 133 470 fr., et la valeur du bétail et du mobilier agricole, de 66 255 fr., savoir au total 199 725 fr.
Gottfried Eicher et son épouse n'ont pas conclu de contrat de mariage. Après l'entrée en vigueur du code civil suisse, ils n'ont pas déclaré vouloir soumettre au droit nouveau
BGE 83 II 510 S. 512
le règlement entre eux de leurs intérêts pécuniaires. Selon l'ancien droit du Jura bernois, leur régime matrimonial était dès lors celui de la communauté légale du code civil français. Bien que les immeubles fussent inscrits au registre foncier au nom de Gottfried Eicher, ils étaient la propriété des deux époux, à raison de chacun la moitié.
Dame Louise Eicher-Klötzli est décédée en 1925, laissant comme héritiers son mari et ses enfants. Sa succession ne fut pas partagée; Gottfried Eicher continua à exploiter le domaine avec ses enfants.
En 1929, Gottfried Eicher a épousé Clara Moser, dont il a eu deux enfants, savoir Adolphe et Hélène.
Gottfried Eicher est décédé le 13 avril 1954. Des difficultés ont surgi entre ses héritiers au sujet du partage de sa succession. Elles ont été réglées à l'amiable à l'exception de la question du sort du domaine de "La Bruye".
Par acte du 21 juin 1955, Gottfried, Albert, Adolphe et Alexandre Eicher ont requis l'attribution de l'exploitation agricole de "La Bruye" à la valeur de rendement, avec le bétail, le matériel et les approvisionnements, selon les art. 620 ss. CC, aux trois premiers demandeurs, chacun pour un tiers en copropriété. Les défenderesses, savoir dame Clara Eicher, épouse en secondes noces du de cujus, les quatre filles du premier mariage, dames Anna Egger, Marie von Arx, Martha Christen, Frieda Liechti, toutes nées Eicher, et demoiselle Hélène Eicher, enfant du second lit, ont conclu au rejet de la demande, faisant valoir que les art. 620 ss. CC n'étaient pas applicables en l'espèce.
La Cour d'appel du canton de Berne a débouté les demandeurs par jugement du 12 juillet 1956. Elle a considéré en substance ce qui suit: Les art. 620 ss. CC ne sont applicables que si l'exploitation agricole forme non seulement une unité économique mais encore une unité juridique. Or, dans l'espèce, la seconde condition n'est pas remplie. L'acte par lequel Gottfried Eicher a acquis la propriété de son père n'est pas "un accommodement de famille" au sens de l'ancien droit en vigueur dans le Jura;
BGE 83 II 510 S. 513
les immeubles ont été achetés par le de cujus pendant le mariage et, en dépit de l'inscription figurant au registre foncier, ils étaient propriété des deux époux EicherKlötzli, selon le régime de la communauté légale auquel ceux-ci étaient soumis en vertu de l'ancien droit du Jura bernois. Gottfried Eicher n'a jamais été seul propriétaire du domaine. Après la mort de sa première femme, il a vécu en indivision avec ses enfants, qui avaient des droits sur les biens communs en leur qualité d'héritiers de leur mère. On est en présence de deux masses successorales, celle de Louise Eicher-Klötzli, décédée en 1925, et celle de Gottfried Eicher, décédé en 1954. Le domaine de "La Bruye", qui dépend de ces deux successions, ne forme pas une unité juridique et son attribution à l'un ou plusieurs héritiers ne peut pas être prononcée en vertu des art. 620 ss. CC.
B.-
Contre ce jugement, les demandeurs ont recouru en réforme concluant "à ce qu'il plaise au ... Tribunal fédéral:
1. En réformation du jugement rendu le 12 juillet 1956 par la Cour d'appel du canton de Berne...
annuler la décision attaquée dans la mesure où elle déboute les demandeurs de leurs conclusions en attribution du domaine de la "Bruye" sis à Châtillon et Courrendlin, ainsi que du bétail, matériel et provisions en dépendant.
2. Partant, renvoyer la cause à la Cour d'appel du canton de Berne pour attribuer aux demandeurs Gottfried, Albert et Adolphe Eicher, chacun pour 1/3 en copropriété, à leur valeur de rendemend fixée par la Commission des lettres de rente du Jura, le 29 mai 1954, les biens suivants dépendant des successions de Gottfried Eicher et Louise Eicher née Klötzli:
a) l'exploitation agricole comprenant les immeubles suivants du ban de Châtillon, feuillets Nos 439, 443, 444, 447, 478, 494, 496, 498 et du ban de Courrendlin, feuillets Nos 729, 737 et 790 d'une contenance totale de 32 ha, 59 a, 66 ca, d'une valeur officielle de Fr. 126'870.-- et d'une valeur de
rendement de Fr. 133'470.--
b) le bétail, le matériel agricole et les appro-
visionnements d'une valeur d'estimation de " 66'255.--
soit pour le prix total de Fr. 199'725.--
ou tout autre à dire de justice..."
Les défenderesses concluent préjudiciellement à l'irrecevabilité du recours, et, sur le fond, à son rejet.
BGE 83 II 510 S. 514
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le mandataire des recourants a omis de signer l'acte de recours. Il a en revanche dûment muni de sa signature la lettre qui accompagnait le recours. Invoquant l'
art. 30 al. 1 OJ
, les défenderesses prétendent que le recours est entaché d'une informalité et qu'il est, partant, irrecevable. Certes, la signature est une condition de validité du recours (RO 77 II 352, 80 IV 48, 81 IV 143). Toutefois, lorsque le recours non signé est accompagné d'une lettre qui porte la signature de l'avocat du recourant, il est recevable: l'acte de recours et la lettre d'accompagnement forment en effet un tout, en sorte que l'on est en présence d'une déclaration signée qui est valable (RO 60 I 76, arrêt non publié de la Chambre de droit public du 28 octobre 1948 dans la cause Pozzy). Cela étant, il y a lieu d'entrer en matière sur le recours de Gottfried Eicher et consorts.
2.
.....
3.
Il est constant que le régime matrimonial des époux Eicher-Klötzli était celui de la communauté légale du code civil français selon le droit en vigueur dans le Jura bernois, puisqu'ils se sont mariés avant 1912 et qu'ils n'ont pas déclaré soumettre au droit nouveau le règlement entre eux de leurs intérêts pécuniaires (
art. 9 Tit. fin. CC
). La Cour cantonale a jugé que la vente du domaine de "La Bruye" par Ulrich Eicher à son fils Gottfried n'était pas un "acccommodement de famille" au sens de l'ancien droit du Jura bernois et que dès lors les immeubles constituant l'exploitation agricole litigieuse étaient devenus la propriété commune des époux, sous réserve de leurs droits dans la liquidation de la communauté. Le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme ne peut pas revoir cette interprétation du droit cantonal mais est lié par elle. Les critiques formulées sur ce point par les recourants ne sont en conséquence pas recevables (art. 55 litt. c OJ). Dans l'examen des prétentions des demandeurs, on doit partir de la situation déterminée par la juridiction bernoise, à savoir que le domaine de "La Bruye" était la propriété
BGE 83 II 510 S. 515
collective des époux Eicher-Klötzli qui avaient chacun une part, à tout le moins latente, de moitié.
4.
Le code civil ne connaît pas de succession collective. Une succession est toujours celle d'un seul individu. Les règles légales sur le partage doivent donc être comprises comme se rapportant uniquement aux biens d'une seule hérédité. Cela n'exclut pas, naturellement, la possibilité de procéder à un partage conjonctif de deux ou plusieurs successions lorsque tous les intéressés sont d'accord. Mais il ne saurait être question d'obliger un héritier à subir les effets d'un partage dans lequel les biens provenant de successions différentes n'auraient pas été envisagés comme des masses successorales distinctes. L'
art. 620 CC
ne peut par conséquent viser que le cas où, parmi les biens dépendant d'une seule et même succession, se trouve une exploitation agricole constituant une unité économique et offrant des moyens d'existence suffisants. Si cette condition n'est pas réalisée, l'attribution d'un domaine à un ou plusieurs héritiers à sa valeur de rendement ne peut en aucun cas être imposée aux autres héritiers (RO 76 II 23). L'
art. 620 CC
ne peut pas être invoqué pour réaliser une unité de propriété qui n'existait pas à l'ouverture de la succession (RO 45 II 633). Il n'est pas applicable lorsque les droits du de cujus ne suffisaient pas, déjà au moment de son décès, à assurer le maintien du domaine, soit parce qu'il n'en était que copropriétaire, soit parce qu'il ne s'agissait que d'une propriété en main commune (RO 45 II 633). L'application de l'
art. 620 CC
est également exclue dans le cas d'un domaine sur une partie duquel existe un droit d'emption ou de réméré (RO 53 II 398). Elle l'est de même lorsque le domaine est constitué par la réunion d'immeubles ayant des propriétaires distincts (RO 76 II 24).
C'est d'après ces principes que doit être examinée l'espèce, bien qu'elle diffère dans une certaine mesure des situations sur lesquelles les arrêts précités étaient fondés. Le domaine de "La Bruye" n'a jamais été la propriété exclusive de Gottfried Eicher. Il faisait au contraire partie
BGE 83 II 510 S. 516
des biens rentrant dans la communauté légale qui existait entre les époux Eicher-Klötzli en vertu de l'ancien droit cantonal. A la mort de Louise Eicher-Klötzli, en 1925, ses droits sur les immeubles litigieux ont passé à ses héritiers, savoir à son mari et à ses descendants. Comme il ne s'agissait que de droits découlant d'une propriété collective, ni le conjoint survivant ni les enfants n'auraient pu demander l'attribution du domaine à sa valeur de rendement. Les art. 620 ss. CC n'étaient pas applicables, attendu que Louise Eicher-Klötzli n'était pas seule propriétaire de l'exploitation mais ne possédait qu'une part de propriété collective. La situation créée par le décès de Gottfried Eicher survenu en 1954 n'est pas différente. La succession ne comprend pas une exploitation agricole mais seulement les droits qui résultent de la participation du de cujus à une propriété collective portant sur le domaine de "La Bruye". L'attribution de celui-ci ne peut dès lors être requise par un ou plusieurs héritiers, attendu que Gottfried Eicher n'en était pas seul propriétaire mais que tous les enfants du premier mariage possèdent des droits provenant de la part de leur mère prédécédée aux biens de la communauté légale.
La succession de Louise Eicher-Klötzli n'ayant pas été partagée, on est en présence de deux successions distinctes, celle de la prénommée et celle de Gottfried Eicher, qui ne comportent ni l'une ni l'autre une exploitation agricole mais seulement les droits de propriété collective.....
A défaut d'unité de propriété, les art. 620 ss. CC ne sont pas applicables au domaine litigieux. D'autre part, les parties ne sont pas convenues de procéder à un partage conjonctif des deux successions, mais sont au contraire divisées au sujet du sort de ce domaine, les défenderesses ayant toujours soutenu que l'attribution de celui-ci à un ou plusieurs héritiers ne pouvait pas leur être imposée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est rejeté et le jugement attaqué est confirmé.


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Urteilskopf
137 III 24
4. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_459/2010 vom 4. Januar 2011

regeste:
Regeste
Kündigung vor Ablauf von drei Jahren seit Abschluss eines das Mietverhältnis betreffenden Gerichtsverfahrens (Art. 271a Abs. 1 lit. e Ziff. 1 OR).
Voraussetzungen, unter denen der Vermieter in einem Gerichtsverfahren als "zu einem erheblichen Teil unterlegen" und seine Kündigung als missbräuchlich anzusehen ist (E. 3.1-3.4).

text:
Erwägungen
ab Seite 24
BGE 137 III 24 S. 24
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Die Vorinstanz stellt fest, die Kündigung sei innerhalb der dreijährigen Frist gemäss
Art. 271a Abs. 1 lit. e OR
erfolgt. Sie ist jedoch der Auffassung, die Beschwerdegegnerin sei in dem mit Bundesgerichtsurteil 4A_207/2007 vom 21. August 2007 abgeschlossenen Verfahren nicht "zu einem erheblichen Teil" unterlegen. Kantons- und Bundesgericht hätten festgehalten, dass zwischen den Parteien ein faktisches Mietverhältnis bestehe und daher die Vermieterin dem Mieter unverzüglich Zugang zu den Mieträumlichkeiten zu
BGE 137 III 24 S. 25
gewähren habe. Hingegen sei dem Antrag des Beschwerdeführers auf Feststellung, dass das Mietverhältnis ausschliesslich nach Massgabe des Mietvertrages vom 24. Oktober 2003 zustande gekommen sei, nicht entsprochen worden, und der Beschwerdeführer sei "mit seinen diversen und weitreichenden Forderungsbegehren" nicht durchgedrungen.
3.2
Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, das Bundesgerichtsurteil vom 21. August 2007 zeige eindeutig, dass die Beschwerdegegnerin zu einem erheblichen Teil unterlegen sei, weshalb die dreijährige Sperrfrist zum Tragen kommen müsse. Die Beschwerdegegnerin sei mit ihrem Hauptargument, dass kein Mietverhältnis vorliege, nicht durchgedrungen. Das Bundesgericht habe festgehalten, dass ein gültiges Mietverhältnis im Sinne des schriftlichen Vertrages vom 24. Oktober 2003 zwischen den Parteien bestehe.
3.3
Die Kündigung durch den Vermieter ist nach Art. 271a Abs. 1 lit. e Ziff. 1 OR anfechtbar, wenn sie vor Ablauf von drei Jahren seit Abschluss eines mit dem Mietverhältnis zusammenhängenden Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens ausgesprochen wird, in dem der Vermieter zu einem erheblichen Teil unterlegen ist. Damit statuiert das Gesetz eine unwiderlegbare Vermutung, dass eine Kündigung unter den erwähnten Voraussetzungen gleich wie eine Rachekündigung missbräuchlich ist, und gewährt damit dem Mieter einen zeitlichen Kündigungsschutz. Der Mieter soll nicht um die Früchte seines berechtigten Vorgehens gegen den Vermieter gebracht werden (RAYMOND BISANG UND ANDERE, Das schweizerische Mietrecht, Kommentar, 3. Aufl. 2008, N. 39 f. zu
Art. 271a OR
). An das "Unterliegen des Vermieters zu einem erheblichen Teil" dürfen nicht allzu strenge Anforderungen gestellt werden. In der Lehre wird bei einem Unterliegen mit einem Drittel bis zu einem Viertel die Bedingung als erfüllt betrachtet. Zu vergleichen sind die prozessual massgeblichen Anträge der Vermieterschaft und der Entscheid, wobei das Unterliegen der Vermieterschaft nicht einfach prozentual bewertet werden kann. Ins Gewicht fallen vielmehr die objektive oder subjektive Erheblichkeit des Streitgegenstandes im Einzelfall, das vorprozessuale Verhalten der Parteien und deren Möglichkeit zur Abschätzung der Prozessaussichten. Das Obsiegen des Mieters darf aber nicht bloss marginal sein (WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2007, N. 25 zu
Art. 271a OR
mit Hinweisen; LACHAT UND ANDERE, Mietrecht für die Praxis, 8. Aufl. 2009, S. 622).
BGE 137 III 24 S. 26
3.4
Streitgegenstand des früheren Verfahrens bildete zur Hauptsache die Frage, ob die Beschwerdegegnerin mit dem Beschwerdeführer in einem Mietvertrag über die umstrittenen Räumlichkeiten verbunden war oder nicht, welche Rechtsfrage das Bundesgericht entgegen dem Antrag der Beschwerdegegnerin bejahte. Die Modalitäten des Vertrages, der dem Beschwerdeführer das entgeltliche Recht zur Nutzung des Vereinslokals einräumt, sind im Vergleich zur Grundsatzfrage nach dem Bestand einer Mietvertragsbeziehung von untergeordneter Bedeutung. Immerhin hat das Bundesgericht das Zustandekommen eines Mietvertrages aufgrund des Parteiverhaltens bejaht und ist damit nicht lediglich von einem "faktischen Vertragsverhältnis" ausgegangen, wie die Vorinstanz annimmt. Weshalb die vom Beschwerdeführer zusätzlich gestellten, von der Vorinstanz nicht bezifferten Schadenersatzbegehren ein derartiges Übergewicht erlangen sollen, dass das Obsiegen des Beschwerdeführers in der Kernfrage des Prozesses, jener nach dem Bestand des Mietverhältnisses, sowie der vom Beschwerdeführer erstrittene Zugang zu den Räumlichkeiten zur Unerheblichkeit degradiert werden soll, geht aus dem angefochtenen Urteil nicht hervor und ist nicht ersichtlich. Auch wenn die Beschwerdegegnerin "nur" diesbezüglich unterlag, mit ihren Anträgen hinsichtlich der weiteren Forderungen des Beschwerdeführers dagegen obsiegte, ändert dies nichts daran, dass die Thematik "Vertrag oder kein Vertrag" den wesentlichen Streitgegenstand darstellte. Zu beachten ist dabei auch, dass der Beschwerdeführer wegen des vertragswidrigen Verhaltens der Beschwerdegegnerin darauf angewiesen war, den Prozess anzustrengen und sich den Zugang zu den Räumlichkeiten zu erstreiten. Unter solchen Umständen erscheint eine rein quantitative Beurteilung nach Obsiegen und Unterliegen gemessen am Gesamtstreitwert der gestellten Begehren, welche die Vorinstanz im Ergebnis wohl anstrebte, jedoch letztlich nicht nachvollziehbar vornahm, nicht angemessen, drehte sich doch der Streit unter den Parteien offensichtlich ganz zentral um das Mietverhältnis als solches. Da die Beschwerdegegnerin diesbezüglich unterlag, unterlag sie "zum erheblichen Teil". Indem die Vorinstanz dies verkannte, verletzte sie Art. 271a Abs. 1 lit. e Ziff. 1 OR.


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Urteilskopf
114 III 6
3. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 11 mai 1988 dans la cause Swiss Oil Corporation (recours LP)

regeste:
Regeste
Art. 50 Abs. 1 SchKG
.
Es ist nicht erforderlich, dass die Geschäftsniederlassung in der Schweiz eines im Ausland wohnenden Schuldners im Handelsregister eingetragen ist, um den schweizerischen Betreibungsort zu begründen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 7
BGE 114 III 6 S. 7
A.-
Par une sentence du Tribunal arbitral de la Chambre de commerce internationale (CCI), Swiss Oil Corporation (ci-après: SOC), ayant son siège aux îles Cayman, a été condamnée à payer 38'137'849.01 US$ à la République gabonaise. La SOC affirmait avoir été créée pour conclure des affaires pétrolières "au nom du groupe Inter Maritime" à Genève, dont elle "fait partie intégrante". Entendu par les arbitres, R. a précisé qu'il présidait ce groupe, qui comprenait une banque, et représentait diverses sociétés du commerce pétrolier, dont la SOC.
Le 13 août 1987, la créancière a requis de l'Office des poursuites de Genève la poursuite de SOC, pour le montant reconnu dans la sentence arbitrale, converti en francs suisses. Elle précisait qu'il s'agissait d'une dette de l'établissement de Genève, chez Inter Maritime Bank, et que le commandement de payer devait être notifié au Président de SOC, domicilié professionnellement auprès de ladite banque, 5, quai du Mont-Blanc.
Après deux tentatives infructueuses, le commandement de payer fut notifié le 23 septembre 1987 à dame I.R., fille du président de la société.
B.-
SOC forma opposition le 30 septembre 1987. Le 2 octobre 1987, elle a également déposé une plainte. Elle reproche à l'Office des poursuites l'application de l'
art. 50 al. 1 LP
et une notification défectueuse. Elle se fonde sur la notion de succursale en droit des obligations et prétend que si un établissement genevois a jamais existé - ce qui est contesté -, il ne serait en tout cas plus en activité; les accords entre parties étant devenus caducs à fin octobre 1982, la société "dort" désormais, sauf la liquidation du conflit arbitral. Quant à R., il aurait démissionné de ses fonctions dans la société poursuivie; mais c'est bien lui qui a négocié et conclu, au Gabon, les contrats et avenants qui ont donné lieu à la procédure arbitrale.
Par décision du 16 mars 1988, l'autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte. Elle a considéré que l'établissement genevois de la plaignante était démontré. Elle a en outre relevé que la notification avait peut-être été défectueuse, mais qu'une nouvelle notification ne fournirait à la plaignante aucun renseignement supplémentaire et qu'elle avait pu défendre ses droits.
BGE 114 III 6 S. 8
E.-
SOC exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de la décision de l'autorité de surveillance, du commandement de payer et de la poursuite.
La Chambre des poursuites et des faillites a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Aux termes de l'
art. 50 al. 1 LP
, le débiteur domicilié à l'étranger qui possède un établissement en Suisse peut y être poursuivi pour les dettes de celui-ci (de quelque nature qu'elles soient, contractuelles ou non;
ATF 47 III 17
consid. 1). Deux conditions cumulatives sont donc exigées. Seule la première qui ressortit à la compétence des autorités de surveillance (
ATF 24 I 513
ss) - est encore litigieuse en l'espèce; au demeurant, c'est une question de fond, à poser dans la procédure de mainlevée, de savoir si une dette concerne l'établissement en Suisse et non le siège à l'étranger (
ATF 47 III 16
). Le texte allemand parle de "Geschäftsniederlassung". Les termes utilisés à l'
art. 935 CO
sont respectivement "succursale" et "Zweigniederlassung", de maisons, dont "le principal établissement" ou le "Hauptsitz" est en Suisse ou à l'étranger. La loi donc n'assimile pas expressément les situations visées dans les deux dispositions.
a) La recourante soutient que l'établissement au sens de l'
art. 50 al. 1 LP
et la succursale de l'
art. 935 CO
sont une seule et même réalité. Or les succursales suisses de maisons dont le siège principal est à l'étranger sont tenues de se faire inscrire sur le registre du commerce (
art. 935 al. 2 CO
). Aussi bien, la poursuivante a-t-elle tenté en vain d'obtenir l'inscription.
Outre que la requête d'inscription fait l'objet d'un recours et n'est donc pas définitivement résolue, encore faudrait-il, pour clore le débat sous l'angle de l'
art. 50 al. 1 LP
, que l'inscription soit constitutive, c'est-à-dire nécessaire absolument. Cela n'est pas évident, même sous l'empire de l'
art. 935 CO
. Certes, pour la société anonyme, l'
art. 642 al. 3 CO
dispose que l'inscription crée, pour les affaires de la succursale, un for à son siège, en sus du for de l'établissement principal (cf. aussi les art. 782 al. 3 et 837 al. 3 CO). Mais d'abord, ce for subsiste après la radiation pour les prétentions qui dérivent des affaires nées auparavant; il n'y a donc pas à rétablir la personnalité juridique. Même avant l'inscription, il est douteux que le for spécial ne puisse exister,
BGE 114 III 6 S. 9
malgré la rédaction de la loi qui, sur ce point, paraît avoir été insuffisamment pesée; la doctrine dominante, si ce n'est unanime, admet l'existence d'un for pour les affaires de la succursale déjà avant l'inscription, dont l'effet est ici déclaratif (
ATF 108 II 130
consid. 5 et les références,
ATF 103 II 203
consid. 4,
ATF 98 Ib 104
consid. 2).
b) Quelles que soient la nature et la portée de l'inscription sur le registre du commerce, encore faudrait-il que la succursale de l'
art. 935 CO
soit identique à l'établissement de l'
art. 50 al. 1 LP
. Or le but et les effets de ces deux dispositions ne sont pas les mêmes. C'est ainsi, notamment, que la première crée un for judiciaire (Gerichtsstand: art. 642 al. 3, 782 al. 3 et 837 al. 3 CO), la seconde l'un des fors spéciaux (Betreibungsstand) de la poursuite - fors qui ne sont pas nécessairement ceux de la faillite (
art. 52 LP
, expressis verbis; art. 50 al. 2;
ATF 107 III 56
consid. 4) -, le principe de l'exécution générale n'étant limité précisément par la territorialité - et dans une certaine mesure seulement - - que s'agissant de l'établissement commercial en Suisse d'un débiteur établi à l'étranger (art. 50 al. 1;
ATF 107 III 59
/60,
ATF 93 I 720
consid. b,
ATF 79 III 15
consid. 2,
ATF 78 I 119
consid. 4). Le for judiciaire ressortit souvent, si ce n'est en principe, à la compétence du droit cantonal; le droit fédéral régit exclusivement celui de la poursuite.
S'agissant du for de la poursuite selon l'
art. 50 al. 1 LP
, le Tribunal fédéral a jugé que ce for ne dépend pas d'une inscription sur le registre du commerce mais qu'il est subordonné seulement à l'existence d'un établissement en Suisse du débiteur domicilié à l'étranger (
ATF 98 Ib 104
/105 consid. 3). C'est ce qu'il avait déjà considéré le 11 septembre 1935 dans une cause Pichler c. National City Co. (Die schweizerische Aktiengesellschaft, 1935/1936, p. 63), en se référant à JAEGER. Quant à la possibilité de demander des sûretés (art. 118 AIN = AIFD) au contribuable qui n'a pas de domicile en Suisse, elle n'est en tout cas pas exclue par l'
art. 50 LP
lorsque ce contribuable y exploite un établissement sans se faire inscrire sur le registre du commerce en la forme d'une succursale; le contribuable a ainsi créé une incertitude au sujet de l'existence d'un for de poursuite et il en supporte les conséquences (
ATF 108 Ib 40
consid. 2 b/bb).
Certes, avant ce dernier arrêt, le Tribunal fédéral a jugé (
ATF 107 III 60
consid. 5), se référant aux considérants de la décision critiquée devant lui, qu'un établissement d'une société anonyme ne
BGE 114 III 6 S. 10
peut exister sans inscription au registre du commerce. Mais d'une part, cette décision concernait une faillite (sans poursuite préalable), qui suppose l'inscription sur le registre du commerce (
art. 39 et 40 LP
), même si l'on peut encore douter que l'inscription du débiteur soit nécessaire lorsqu'il est sujet à ce type de faillite, pourvu qu'il y ait en Suisse un for de poursuite, mais pas un for spécial (
ATF 32 I 32
/33 consid. 1). D'autre part, la décision attaquée, à laquelle se réfère l'
ATF 107 III 60
, tout en assimilant établissement de l'
art. 50 al. 1 LP
et succursale, constatait seulement que la recourante "ne soutient ... pas que Finax S.A. ait eu un établissement en Suisse ...", puis rappelait l'exigence d'une inscription sur le registre du commerce pour la faillite d'une société anonyme (
art. 39 LP
), ce qui lui permettait de ne pas décider si la société a un domicile fictif à Panama ou un domicile réel à Lausanne.
De son côté, l'autorité de surveillance du canton de Genève a jugé, dans la ligne de l'
ATF 98 Ib 105
, que lorsqu'une personne habitant l'étranger fait exploiter en Suisse son immeuble par un représentant, l'
art. 50 al. 1 LP
est applicable (SJ 1929, p. 158); dans le même sens, le cas de séquestre de l'
art. 271 al. 1 ch. 4 LP
n'est pas réalisé lorsque le débiteur possède un établissement en Suisse, sans qu'une inscription sur notre registre du commerce soit nécessaire (SJ 1950, p. 304).
c) La doctrine récente approuve l'
ATF 98 Ib 105
(FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkursrecht nach schweizerischem Recht, p. 112 n. 54; GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, p. 81 lettre C) et JAEGER (n. 2 ad
art. 50 LP
) considérait déjà que l'inscription n'était pas nécessaire. Quant aux auteurs qui ont étudié spécialement la question, ils sont du même avis. GAUCH (Der Zweigbetrieb im schweizerischem Zivilrecht, 1974, p. 455 ss) relève certes que l'inscription est nécessaire pour que l'on puisse prononcer la faillite (nos 2025 ss, p. 451/452). Mais la poursuite peut débuter au for de l'
art. 50 al. 1 LP
même lorsque le créancier se trouve en présence d'un simple établissement secondaire (Zweigbetreib), l'inscription de l'établissement sur le registre du commerce et comme succursale n'étant pas nécessaire (no 2063). Ce for spécial vaut pour tous les modes de poursuites (no 2085). Pour que la poursuite conduise à la faillite, il faut encore que le débiteur soit soumis en Suisse à ce mode de poursuite, mais pas nécessairement en raison de l'établissement en cause (nos 2118 ss).
BGE 114 III 6 S. 11
Sur l'essentiel, DIEBOLD (Les succursales suisses d'entreprises étrangères, thèse Fribourg 1958, p. 105 ss) est du même avis que GAUCH. Il relève d'emblée que l'établissement au sens de l'
art. 50 al. 1 LP
n'est pas uniquement la succursale définie en droit des obligations, mais une notion plus large (par. 145 et 146, p. 105/106), et que l'inscription n'est pas nécessaire (par. 150). LEONIE SCHUMACHER assimile la notion du droit des poursuites à celles des procédures civiles et du droit privé, mais pour elle aussi l'inscription n'est pas nécessaire (Gerichtsstand und Betreibungsort der Geschäftsniederlassung, thèse Zurich 1956, p. 68/69 et 98).
d) On doit dès lors considérer, sur la base du texte de l'
art. 50 al. 1 LP
et de l'effet différent des "conditiones legis" - "Gerichtsstand", "Betreibungsstand" -, comme aussi de l'absence de toute référence au registre du commerce dans la disposition, et avec la doctrine, que d'une part l'inscription sur le registre du commerce n'est certainement pas nécessaire et que, d'autre part, les notions auxquelles la loi se réfère dans les deux hypothèses ne sont pas les mêmes. Cette seconde conclusion n'a cependant pas de pertinence en l'espèce, car on verra que l'établissement genevois de la recourante correspond tout aussi bien à la définition de la succursale selon le droit des obligations.
e) Encore faut-il évidemment que l'établissement ait subsisté au moment de la poursuite (GAUCH, op.cit., nos 2076 ss). Le débiteur domicilié à l'étranger peut être poursuivi en Suisse lors même qu'il a cessé son activité, tant qu'il n'a pas liquidé son établissement (arrêt de la Chambre de céans du 24 décembre 1921, SJ 1922, p. 147 consid. I).
2.
En l'espèce, il ressort du dossier - et notamment des pièces auxquelles l'autorité cantonale de surveillance se réfère pour étayer son affirmation générale selon laquelle la recourante est dirigée de Genève par R. dans les locaux d'Inter Maritime Services - que les autorités du Gabon s'adressaient à R. à Genève, tant pour l'Etat que pour la société Petrogab et que les représentants de SOC sur place en référaient à R. ou à Inter Maritime, à Genève. SOC elle-même, dans divers documents, donne l'adresse genevoise du groupe Inter Maritime, 5, quai du Mont-Blanc. En réalité, R. présidait SOC de Genève et indiquait souvent ce lieu comme siège commercial effectif. Le procès-verbal d'un "meeting" qui l'aurait libéré de ses fonctions n'est pas daté ni localisé. Au demeurant, un tribunal parisien a rendu le 22 octobre 1985 un jugement mentionnant la SOC "représentée par son président ... R.,
BGE 114 III 6 S. 12
demeurant à Genève ..., 5 Quai du Mont-Blanc"; et ce même R., le 14 mars 1987 encore, signait en ladite qualité des lettres au secrétaire de la Cour d'arbitrage de la CCI; le 9 juillet suivant, le mandataire de la société le désignait comme Président de SOC. Enfin, ce sont des gens du groupe - R. en tête - qui ont traité l'affaire devenue litigieuse et une lettre du siège de la société aux îles Cayman atteste que la sommation de payer le montant fixé par la sentence arbitrale a été signifié à "R. pour Swiss Oil à Genève".
Ces faits démontrent clairement l'existence à tout le moins d'un établissement de la recourante à Genève, la notion de l'établissement recouvrant d'ailleurs en l'espèce celle de la succursale telle que la définissent jurisprudence et doctrine (
ATF 108 II 124
/125 consid. 1 et les références). On pourrait même se demander si le siège social aux îles Cayman n'est pas fictif (
ATF 108 II 125
/126,
ATF 105 III 110
consid. 1,
ATF 93 I 719
,
ATF 76 I 158
consid. 3,
ATF 53 I 133
/134).
La recourante prétend longuement que l'établissement genevois n'existait plus en septembre 1987. Ce faisant elle se fonde sur des faits qui n'ont pas été constatés dans la décision attaquée, ce qui est irrecevable (
art. 79 al. 1 OJ
). Au demeurant, elle se borne à soutenir que la SOC, à savoir elle-même, "dort" et que sa seule activité consiste désormais à participer à la procédure arbitrale encore pendante: c'est précisément de la présente affaire gabonaise qu'il s'agit; la société n'aurait même été constituée que pour traiter de contrats pétroliers concernant le Gabon. Ni le siège étranger, ni les activités genevoises n'ont été liquidés, et la recourante ne le prétend pas.


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Urteilskopf
117 Ia 292
46. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Juni 1991 i.S. X. AG gegen G. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
§ 105 lit. a ZPO
/AG;
Art. 4 BV
. Sicherstellung von Parteikosten.
Nach
§ 105 lit. a ZPO
/AG hat die Partei, die als Klägerin oder Widerklägerin auftritt, der Gegenpartei auf deren Begehren für die Parteikosten Sicherheit zu leisten, wenn sie in der Schweiz keinen Wohnsitz hat. Diese Kautionspflicht wird nur durch einen effektiven Wohnsitz in der Schweiz ausgeschlossen. Ein kantonaler Entscheid, der einen bloss fiktiven Wohnsitz im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 ZGB
genügen lässt, verletzt das aus
Art. 4 BV
fliessende Willkürverbot.

text:
Erwägungen
ab Seite 293
BGE 117 Ia 292 S. 293
Aus den Erwägungen:
1.
Zwischen G. als Kläger und der X. AG als Beklagten ist beim Bezirksgericht Baden ein Forderungsprozess rechtshängig. Nach Erhalt der Replik ersuchte die Beklagte den Gerichtspräsidenten von Baden, den Kläger zu verpflichten, für ihre Parteikosten Sicherheit zu leisten, und ihr nach Eingang dieser Sicherheit eine Frist von 20 Tagen zur Erstattung der Duplik einzuräumen. Der Gerichtspräsident wies das Gesuch ab. Eine von der X. AG dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Obergericht des Kantons Aargau abgewiesen.
Die X. AG beantragt dem Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde, den obergerichtlichen Entscheid aufzuheben (...).
3.
Nach
§ 105 lit. a ZPO
/AG hat die Partei, die als Klägerin oder Widerklägerin auftritt, der Gegenpartei auf deren Begehren für die Parteikosten Sicherheit zu leisten, wenn sie in der Schweiz keinen Wohnsitz hat und keine staatsvertragliche Vereinbarung sie von der Sicherheitsleistung befreit. Die Beschwerdeführerin hatte in ihrer Eingabe an den Bezirksgerichtspräsidenten geltend gemacht, der Beschwerdegegner sei nach Indonesien gezogen. Der Bezirksgerichtspräsident hat das Gesuch mit der Begründung abgewiesen, der Beschwerdegegner sei inzwischen wieder in Zürich angemeldet. In der Beschwerde ans Obergericht hat die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, dass der Beschwerdegegner gemäss Auskunft der Einwohnerkontrolle am 28. Juli 1990 wiederum ins Ausland weggezogen sei. Das Obergericht erachtet dieses Vorbringen zwar unter dem Gesichtspunkt des Novenrechts als zulässig. Es hält jedoch dafür, auch wenn der Beschwerdegegner seinen Wohnsitz in der Schweiz aufgegeben haben sollte, gelte gemäss
Art. 24 Abs. 1 ZGB
dennoch der bisherige Wohnsitz weiter, da die Beschwerdeführerin den Nachweis nicht zu leisten vermöge, dass der Beschwerdegegner im Ausland einen neuen Wohnsitz begründet habe.
Die Beschwerdeführerin rügt, diese Erwägung beruhe auf willkürlicher Anwendung von
§ 105 ZPO
/AG und verstosse damit gegen
Art. 4 BV
.
BGE 117 Ia 292 S. 294
a) Willkürliche Rechtsanwendung liegt nach ständiger Rechtsprechung nicht schon dann vor, wenn eine andere Beurteilung als die vom kantonalen Richter getroffene ebenfalls vertretbar oder sogar zutreffender erschiene. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, insbesondere eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt (
BGE 114 Ia 27
E. b, 218 E. 2a mit Hinweisen).
b) Nach EICHENBERGER (Zivilrechtspflegegesetz des Kantons Aargau, N 3a zu § 105) gilt als Wohnsitz im Sinne von
§ 105 ZPO
/AG nur die feste Niederlassung, nicht auch ein fiktiver Wohnsitz gemäss
Art. 24 Abs. 1 ZGB
. Eine andere Auffassung lässt sich auch für die übrigen Kantone, welche die Kautionspflicht kennen, nicht finden. Vielmehr äussern sich im gleichen Sinne ausdrücklich LEUCH (Kommentar zur Berner Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1956, N 4 zu Art. 70), STRÄULI/MESSMER (Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1982, N 6 zu
§ 73 ZPO
/ZH), GULDENER (Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 83 Anm. 7 und S. 409 Anm. 28), STUTZER (Die Kautionspflicht im ordentlichen zürcherischen Zivilprozess, Diss. Zürich 1980, S. 18) und ISLER (Die Kautionspflicht im schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss. Zürich 1967, S. 17). Dass der verfahrensrechtliche Wohnsitzbegriff einen effektiven Wohnsitz voraussetzt, ergibt sich ferner auch aus Rechtsprechung und Lehre zu
Art. 59 BV
sowie zu Art. 48 und
Art. 271 Ziff. 1 und 4 SchKG
(
BGE 96 I 148
E. 4b;
65 III 103
;
BGE 29 I 424
E. 2; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, 2. Aufl. 1968, S. 203 f. Anm. 273; JAEGER, Kommentar zum SchKG, N 8 zu Art. 271).
Nach einhelliger Auffassung genügt demnach ein bloss fiktiver Wohnsitz nicht, um die Kautionspflicht einer Prozesspartei wegen mangelnden Wohnsitzes in der Schweiz auszuschliessen. Jede andere Lösung würde denn auch zu unhaltbaren Ergebnissen führen. Die Beschwerdeführerin macht zu Recht geltend, die Annahme, auch ein fiktiver Wohnsitz in der Schweiz vermöge von der Sicherstellungspflicht zu befreien, hätte zur Folge, dass der Kläger oder Widerkläger, der beim Wegzug aus der Schweiz im Ausland einen neuen Wohnsitz begründet, schlechtergestellt würde als jener, der sich in der Schweiz abmeldet und nirgends eine Wohnadresse hat oder diese dem Richter nicht meldet. Das aber wäre mit dem Sinn und Zweck der Kautionspflicht nicht zu vereinbaren, soll diese doch gerade verhindern, dass sich der Beklagte vor Gericht auf die
BGE 117 Ia 292 S. 295
Forderungen eines Klägers einlassen muss, der bei Unterliegen für die Prozesskosten nirgends belangt werden kann.
c) Das Obergericht verletzt somit in krasser Weise einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz, wenn es den fiktiven Wohnsitz des Beschwerdegegners als Ausschlussgrund für die Kautionspflicht gelten lässt. Der angefochtene Entscheid erweist sich als willkürlich. Er ist aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 6. Dezember 1990 aufgehoben.


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Urteilskopf
121 IV 41
10. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 16. Februar 1995 i.S. M. gegen Bundesamt für Polizeiwesen

regeste:
Regeste
Art. 18, 45 Abs. 1,
Art. 47 Abs. 3 IRSG
. Sicherstellung von Gegenständen und Vermögenswerten.
Die Sicherstellung von Gegenständen und Vermögenswerten eines Verfolgten kann nach Eintreffen des Telex-Ersuchens um dessen Auslieferung als vorläufige prozessuale Massnahme ausnahmsweise auch ohne ausdrückliches Ersuchen um Sachauslieferung mit dem Auslieferungshaftbefehl angeordnet werden, sofern die Voraussetzungen von
Art. 18 IRSG
erfüllt sind.

text:
Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 121 IV 41 S. 41
A.-
Mit Telex vom 19. Januar 1995 ersuchte Interpol Wiesbaden die Schweizer Behörden um vorläufige Inhaftnahme des deutschen Staatsangehörigen M. zum Zweck der Auslieferung. Der Verfolgte war zu diesem Zeitpunkt im Kanton Obwalden in Untersuchungshaft.
Nachdem der Verfolgte mit einer vereinfachten Auslieferung an Deutschland im Sinne von
Art. 54 IRSG
(SR 351.1) nicht einverstanden war, erliess das Bundesamt für Polizeiwesen am 26. Januar 1995 einen
BGE 121 IV 41 S. 42
Auslieferungshaftbefehl; gleichzeitig verfügte es im Auslieferungshaftbefehl die Sicherstellung von Gegenständen und Vermögenswerten, die als Beweismittel im deutschen Strafverfahren dienen können oder aus der strafbaren Handlung herrühren. Der Auslieferungshaftbefehl stützt sich auf einen Haftbefehl des Amtsgerichts München vom 9. September 1993 wegen Betruges im Zusammenhang mit dem Abschluss von Lebensversicherungsverträgen.
Mit Verfügung des Verhöramtes Obwalden vom 27. Januar 1995 wurde der Verfolgte aus der (kantonalen) Untersuchungshaft entlassen, da kein Haftgrund mehr bestand. Unverzüglich danach wurde er in Auslieferungshaft versetzt.
B.-
Mit Beschwerde vom 6. Februar 1995 beantragt M. der Anklagekammer des Bundesgerichts, den Auslieferungshaftbefehl vollumfänglich aufzuheben und ihn in der Untersuchungshaft in Sarnen zu belassen.
Das Bundesamt für Polizeiwesen beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
In seiner Stellungnahme zur Vernehmlassung hält der Beschwerdeführer vollumfänglich an seiner Beschwerde fest.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Der Beschwerdeführer weist darauf hin, bezüglich beschlagnahmter persönlicher Effekten und des bei ihm anlässlich der Verhaftung sichergestellten Geldbetrages von rund Fr. 29'000.-- sei bei der Obergerichtskommission Obwalden ein Beschwerdeverfahren hängig, dessen Ausgang abzuwarten sei. Im übrigen sei der Beschwerdegegner nicht befugt, eine Sicherstellung anzuordnen, wenn noch kein Sachauslieferungsbegehren gestellt worden sei.
b) Gemäss
Art. 47 Abs. 3 IRSG
verfügt das Bundesamt für Polizeiwesen allenfalls gleichzeitig mit dem Erlass des Auslieferungsbefehls, welche Gegenstände und Vermögenswerte sichergestellt bleiben oder sicherzustellen sind.
aa) Der Beschwerdeführer beanstandet - an sich zu Recht -, dass die sicherzustellenden Gegenstände und Vermögenswerte im Auslieferungshaftbefehl nicht bezeichnet sind. Den Parteien war indessen bekannt, dass beim Beschwerdeführer anlässlich seiner Festnahme am 17. Dezember 1994 persönliche Gegenstände und ein Geldbetrag von Fr. 29'670.-- sichergestellt worden sind. Auch bei der Befragung durch das Verhöramt
BGE 121 IV 41 S. 43
Obwalden im Hinblick auf den Erlass eines Auslieferungshaftbefehls war ausdrücklich von diesem Betrag die Rede. Es liegt damit auf der Hand, dass durch die "besonderen Anordnungen" neben den persönlichen Gegenständen auch ein Geldbetrag von Fr. 29'670.-- sichergestellt wurde.
bb) Die Sicherstellung im Sinne von
Art. 45 Abs. 1 und
Art. 47 Abs. 3 IRSG
ist eine vorläufige prozessuale Massnahme zur Beweissicherung bzw. zur Sicherung des durch die strafbare Handlung erzielten unrechtmässigen Gewinnes, die noch keinen materiellen Eingriff in Vermögensrechte des Betroffenen darstellt, sondern lediglich konservatorischen Charakter aufweist und unter Vorbehalt eines späteren Entscheides über die Sachauslieferung gemäss
Art. 34 IRSG
geschieht, dem sie in keiner Weise vorgreift.
Die Herausgabe von Gegenständen und Vermögenswerten ist zwar als eine Art von der Person auf das Deliktsgut ausgedehnte Auslieferung zu betrachten (
BGE 115 Ib 517
E. 5a); als eigentliche Sachauslieferung ist sie aber eine vom Vollzug der Auslieferung des Verfolgten unabhängige Massnahme (vgl.
Art. 34 Abs. 2 IRSG
). Es ist daher grundsätzlich zu verlangen, dass auch für die Sachauslieferung ein Ersuchen des ausländischen Staates vorliegt (vgl.
Art. 20 Ziff. 1 EAÜ
; SR 0.353.1), denn die ersuchten schweizerischen Behörden dürfen grundsätzlich nicht über die im Rechtshilfegesuch ausdrücklich gestellten Begehren hinausgehen (
BGE 111 Ib 129
E. 4). So verlangt denn auch
Art. 18 IRSG
für die Anordnung vorläufiger Massnahmen ein ausdrückliches Ersuchen des ersuchenden Staates. Dies indessen mit der Einschränkung, dass das Bundesamt für Polizeiwesen bei "Gefahr im Verzug", sobald ein Ersuchen angekündigt ist, solche anordnen kann, wenn ausreichende Angaben zur Beurteilung der Voraussetzungen vorliegen. Daraus ergibt sich, dass die formellen Bestimmungen über das Rechtshilfeersuchen bei der Anordnung vorläufiger Massnahmen noch nicht in jeder Hinsicht erfüllt sein müssen (
BGE 116 Ib 96
E. 3a). So erlaubt
Art. 22 IRSV
(SR 351.11) sogar, die sichergestellten Gegenstände und Vermögenswerte - selbst wenn sie erst nach dem Vollzug der Auslieferung aufgefunden werden oder wenn die Auslieferung des Verfolgten nicht vollzogen werden kann - auch ohne besonderes Ersuchen den Behörden des ersuchenden Staates herauszugeben. Dies entspricht auch der generellen Zielsetzung des europäischen Auslieferungsübereinkommens, die Herausgabe von Gegenständen zu erleichtern und dem ersuchenden Staat eine weitgehende Unterstützung zu gewähren (vgl.
BGE 112 Ib 610
E. 5b). Es ist daher nichts dagegen
BGE 121 IV 41 S. 44
einzuwenden, wenn das Bundesamt für Polizeiwesen, nachdem das Telex-Ersuchen um Auslieferung des Verfolgten eingetroffen ist und ein Auslieferungshaftbefehl erlassen wurde, bei Gefahr im Verzuge - von der hier angesichts des Telexersuchens und der dem Verfolgten vorgeworfenen Vermögensdelikte ausgegangen werden darf - vorläufig von einem ausdrücklichen Ersuchen um Sachauslieferung absieht und dieses als im Auslieferungsbegehren eingeschlossen betrachtet, denn es darf vermutet werden, dass der um Auslieferung ersuchende Staat nicht auf Beweismittel und Beute verzichten will und die allfällige Unterlassung des Ersuchens um ihre Herausgabe auf einem Versehen beruht (MARKEES, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen; Das Bundesgesetz vom 20. März 1981 [IRSG]; SJK Nr. 422 S. 20); denn Ersuchen sind so auszulegen, dass das Ziel der Rechtshilfe nicht durch überspitzten Formalismus unterlaufen wird. Nicht zulässig ist hingegen auch in solchen Ausnahmefällen, von Amtes wegen die Sicherstellung aller Gegenstände und Vermögenswerte, die der Verfolgte in der Schweiz besitzt oder über welche er verfügen kann, gesamthaft, wahllos und ohne Unterscheidungen zu treffen und damit ganz allgemein anzuordnen; sie muss sich vielmehr auf jene Gegenstände und Vermögenswerte beschränken, die als Beweismittel dienen können oder aus der strafbaren Handlung herrühren (vgl.
BGE 112 Ib 610
E. 3b und 7a; vgl. auch unveröffentlichtes Urteil der Anklagekammer vom 8. September 1994 i.S. B. gegen Bundesamt für Polizeiwesen, E. 2d). Dies ist im vorliegenden Fall geschehen, sagte der Beschwerdeführer doch anlässlich seiner Befragung am 25. Januar 1995 in Sarnen aus, der von ihm mitgeführte und sichergestellte Geldbetrag setze sich teilweise aus seinem Vermögen und teilweise aus den Provisionen für die Versicherungsverträge zusammen.
Dass die gemäss
Art. 18 IRSG
erforderlichen ausreichenden Angaben vorliegen, bestreitet der Beschwerdeführer nicht.
c) Die Hängigkeit des kantonalen Beschwerdeverfahrens steht der Sicherstellung im Auslieferungsverfahren grundsätzlich nicht entgegen. Die sichergestellten Gegenstände und Vermögenswerte können ohnehin erst freigegeben werden, nachdem die zuständigen Gerichtsbehörden über allfällige Rechtsansprüche von Behörden oder Dritten befunden haben (
Art. 34 Abs. 3 IRSG
).


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Urteilskopf
103 IV 178
53. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 13. Mai 1977 i.S. X. gegen Generalprokurator des Kantons Bern

regeste:
Regeste
1.
Art. 12 Abs. 2 lit. b KUVG
in Verbindung mit Art. 1 der VO VI über die Krankenversicherung betreffend die Zulassung von medizinischen Hilfspersonen zur Betätigung für die Krankenversicherung vom 11. März 1966. Die in dieser Bestimmung vorgenommene Aufzählung medizinischer Hilfspersonen, die kassenpflichtige Leistungen erbringen dürfen, ist abschliessend.
2.
Art. 251 StGB
. Der Krankenschein stellt eine Urkunde dar, die geeignet ist, die Richtigkeit der darin vom Arzt vorgenommenen Eintragungen zu beweisen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 178
BGE 103 IV 178 S. 178
A.-
1. Am 16. Dezember 1965 schloss die Ärztegesellschaft des Kantons Bern mit dem Kantonalverband Bernischer Krankenkassen und der Krankenkasse für den Kanton Bern auf Grund von
Art. 16 Abs. 1 KUVG
einen Vertrag ab, der gemäss Art. 1 Abs. 1 eine für beide Vertragsparteien verbindliche Ordnung schuf.
Nach Art. 5 dieses Vertrages sind die Kassenmitglieder in verschiedene, nach ihren finanziellen Verhältnissen abgestufte Gruppen eingeteilt: Versicherungsgruppe I für Mitglieder in bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen, Versicherungsgruppe II für Mitglieder aus dem Mittelstand, Versicherungsgruppe III für Mitglieder in sehr guten wirtschaftlichen Verhältnissen. Art. 10 verpflichtet die Ärzte und die unter ihrer
BGE 103 IV 178 S. 179
Verantwortlichkeit tätigen Stellvertreter, alle Mitglieder der Versicherungsgruppe I als solche zu behandeln, sofern der von der Krankenkasse ausgefüllte Krankenschein spätestens zwei Wochen nach Behandlungsbeginn im Besitz des Arztes ist (Ziff. 1), sich in der Behandlung sowie in der Verordnung oder Abgabe von Medikamenten auf das durch das Interesse des Patienten und den Heilungszweck begrenzte Mindestmass zu beschränken und jeder unberechtigten Inanspruchnahme der Kasse entgegenzuwirken (Ziff. 2), in dem zwischen den Vertragsparteien vereinbarten Krankenschein, der in den Händen des Arztes bleibt, die dort verlangten Eintragungen gewissenhaft und kostenlos zu besorgen und das Datum sowie die Tarifpositionen jeder Leistung einzusetzen (Ziff. 3).
Art. 18 Abs. 1 des Vertrags statuiert schliesslich, dass in der Versicherungsgruppe II die Krankenkasse gegenüber dem Arzt als Drittzahler ausscheidet und der Arzt dem Kassenmitglied direkt Rechnung in der Höhe des Vertragstarifs I plus 45% stellt.
2. Dr. X., Spezialarzt für Psychiatrie, führt seit 1965 in Bern eine eigene Praxis für Psychiatrie und Psychotherapeutik. Er ist Mitglied der bernischen Ärztegesellschaft und damit Kassenarzt im Sinne des vorgenannten Vertrags. W. ist diplomierte Psychologin und seit 1957 selbständig als solche tätig. Für ihre Behandlungen erhielt sie bis 1967 regelmässig freiwillige Leistungen der Krankenkassen. Seit die Psychotherapie auf 1. Februar 1967 als kassenpflichtige Leistung anerkannt wurde, wurden ihr nur noch ausnahmsweise freiwillige Beiträge zugestanden. Wollte sie ihre Patienten in den Genuss von Krankenkassen-Leistungen kommen lassen, so musste sie jene an einen Arzt weisen. Aus diesem Grunde suchte sie die Zusammenarbeit mit Dr. X., um als unselbständige medizinische Hilfsperson im Sinne von Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. a KUVG unter dessen unmittelbarer Kontrolle weiterhin Patienten psychotherapeutisch behandeln zu können. In Wirklichkeit arbeitete W. weiterhin als selbständige medizinische Hilfsperson im Sinne von lit. b der genannten Bestimmung, indem sie Patienten in ihrer eigenen Praxis empfing und behandelte. Dr. X. führte seinerseits in diesen Fällen nur ausnahmsweise Patientenkarten. Er liess jedoch in der Zeit von 1971 bis August 1973 die Konsultationen der W., die keine kassenpflichtigen Leistungen darstellten, wahrheitswidrig
BGE 103 IV 178 S. 180
in seine Rechnung für die Krankenkasse übertragen, wobei er die Bemühungen nach ärztlichem Tarif berechnete. W. entschädigte er zunächst mit Fr. 35.--, ab 1. Juli mit Fr. 40.-- pro Stunde.
In der Zeit vom 29. April 1969 bis 6. September 1971 war das Krankenkassenmitglied Frau Y. bei Dr. X. in Behandlung. Anfänglich der Versicherungsgruppe I zugeteilt, wurde sie nach ihrer Verheiratung und dem Erwerb des Fürsprecherpatentes durch ihren Mann, der nunmehr selber verdiente, auf 1. Januar 1970 in die Versicherungsgruppe II versetzt. Nach ihrer Scheidung ging sie selbst dem Erwerb nach und wurde per 1. Mai 1970 wieder in die Gruppe I eingeteilt. Dr. X., der die Meinung vertrat, Frau Y. gehöre in die Versicherungsgruppe II, ersuchte erfolglos, seine Patientin entsprechend umzuteilen. Er griff in der Folge zur "Selbsthilfe", indem er auf dem letzten die genannte Patientin betreffenden Krankenschein vom 10. Oktober 1972 durch seine Buchhalterin nebst fünf tatsächlich erteilten Konsultationen 18 fingierte eintragen liess, um sich solcherweise den ihm angeblich entgangenen Zuschlag von 45% zu beschaffen.
Frau G. war im Dezember 1973 und Februar 1974 insgesamt sechsmal bei Dr. X. in Konsultation. Dieser verrechnete jedoch auf dem Krankenschein 15 Konsultationen gemäss Tarifposition 23 c und stellte der Patientin, die der Versicherungsgruppe II angehörte, am 15. April 1974 Rechnung für Fr. 1'406.15. Nachdem der Ehemann G. sich bei Dr. X. beschwert und die Anzahl der Konsultationen sowie die angewandten Tarifpositionen beanstandet hatte, bezeichnete dieser in seinem Antwortschreiben die Behandlung als tiefenpsychologisch-analytische, die keine Pflichtleistung der Krankenkasse darstellt, und übermittelte jenem eine "korrigierte" Rechnung im Betrag von Fr. 1'471.85 Auf erneute Reklamation hin erhielt G. schliesslich eine definitive Rechnung im genannten Betrag, in der für insgesamt sechs Konsultationen und zwei Telefonate Mahl Position 23 c (je 1/4 Stunde Zeitaufwand), 2mal Position b (je 1/2 Stunde) und 4mal Position a (je 3/4 Stunden) verrechnet wurden.
B.-
Am 2. November 1976 sprach das Obergericht des Kantons Bern Dr. X. im Fall W. des gewerbsmässigen Betrugs und Betrugsversuchs, im Fall Y. des Betrugs und im Fall G. des vollendeten Betrugsversuchs sowie insgesamt der wiederholten
BGE 103 IV 178 S. 181
und fortgesetzten Urkundenfälschung schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt aufgeschobenen Zuchthausstrafe von fünfzehn Monaten, zu Fr. 5'000.-- Busse und zur Bezahlung von Fr. 13'404.40 Schadenersatz an die Kantonale Krankenkasse Bern (KKB).
C.-
Dr. X. führt eidg. Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt Freisprechung von Schuld und Strafe.
D.-
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.2.
Gewerbsmässiger Betrug
Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor,
Art. 12 KUVG
(SR 832.01) unrichtig ausgelegt zu haben. Nach dieser Bestimmung gälten als kassenpflichtige Leistungen auch die vom Arzt angeordneten, durch medizinisches Hilfspersonal vorgenommenen, wissenschaftlich anerkannten Heilanwendungen. Dass den wissenschaftlich ausgebildeten Psychotherapeuten grundsätzlich der Charakter einer medizinischen Hilfsperson, die kassenpflichtige Leistungen auf Anordnung des Arztes erbringen könne, zukomme, werde auch von der Vorinstanz nicht bestritten. Nach deren Ansicht bedürfe es jedoch hiezu besonderer Voraussetzungen, nämlich, dass die Psychotherapeuten unselbständig seien und unter unmittelbarer Kontrolle der Arztes arbeiteten. Für eine derart einschränkende Auslegung biete jedoch weder
Art. 12 KUVG
noch
Art. 1 der Verordnung VI über die Krankenversicherung betreffend die Zulassung von medizinischen Hilfspersonen zur Betätigung für die Krankenversicherung vom 11. März 1966 (SR 832.156.1)
eine Grundlage. Der Umstand, dass in der letztgenannten Bestimmung von medizinischen Hilfspersonen die Rede sei, die den Beruf selbständig und auf eigene Rechnung ausübten, bedeute nicht, dass Psychotherapeuten, die in diesem Artikel nicht erwähnt würden, nur dann als Hilfspersonen kassenpflichtige Leistungen erbringen könnten, wenn sie unselbständig und nicht auf eigene Rechnung, dafür aber unter unmittelbarer Kontrolle eines Arztes den Beruf ausübten. Werde von Krankenkassen, dem Bundesamt für Sozialversicherung usw. den nichtärztlichen Psychotherapeuten der
BGE 103 IV 178 S. 182
Status einer Hilfsperson zuerkannt, so widerspreche es
Art. 12 KUVG
, die Zulassung ohne weitere gesetzliche Grundlage nur unter extrem einschränkenden Bedingungen zu gestatten, die zudem auch von der Sache her nicht zu rechtfertigen seien; für den Beruf eines nichtärztlichen Psychotherapeuten sei im Gegensatz zu jenem anderer medizinischer Hilfspersonen ein Universitätsstudium erforderlich, was Garantie für eine gute Ausbildung und Berufsausübung biete. Damit sei gesagt, dass W. im Rahmen ihrer Zusammenarbeit mit dem Beschwerdeführer kassenpflichtige Leistungen erbracht habe und es nicht rechtswidrig gewesen sei, wenn dieser deren Leistungen den Krankenkassen belastet habe.
a) Nach
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 KUVG
haben die Leistungen der Krankenpflegeversicherung bei ambulanter Behandlung u.a. zu umfassen: a) ärztliche Behandlung, b) die von einem Arzt angeordneten, durch medizinische Hilfspersonen vorgenommenen wissenschaftlich anerkannten Heilanwendungen. Nach Absatz 5 des genannten Artikels bezeichnet der Bundesrat nach Anhören einer von ihm bestellten Fachkommission die Leistungen gemäss Absatz 2 Ziffer 1 lit. a und b. Entsprechend dieser Ermächtigung hat der Bundesrat in Art. 1 der Verordnung VI den Kreis der medizinischen Hilfspersonen umschrieben, die zu kassenpflichtigen, vom Arzt angeordneten Heilanwendungen im Sinne des Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. b KUVG zugelassen sind. Es sind dies Personen, die den Beruf eines Masseurs, Heilgymnasten, Physiotherapeuten, einer Krankenschwester oder eines Krankenpflegers selbständig und auf eigene Rechnung ausüben und die Bedingungen dieser Verordnung erfüllen. Da die Aufzählung eine abschliessende ist, sind die Heilanwendungen anderer selbständiger medizinischer Hilfspersonen von der Kassenpflicht ausgeschlossen. Das gilt insbesondere für diplomierte Psychologen, unbekümmert darum, ob deren Ausbildung verglichen mit derjenigen, welche von den in der genannten Verordnung genannten Berufen verlangt wird, eine höherwertige sei.
b) Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass W. nicht Ärztin, sondern diplomierte Psychologin ist und deshalb als medizinische Hilfsperson angesprochen werden muss. Auch steht nach dem angefochtenen Urteil fest, dass sie eine eigene Praxis führt und ihre vom Beschwerdeführer den Krankenkassen belasteten Heilanwendungen daselbst im Rahmen einer
BGE 103 IV 178 S. 183
selbständigen Berufstätigkeit vorgenommen hat. Da jedoch - wie ausgeführt - Psychologen nicht zu jenem Kreis medizinischer Hilfspersonen zählen, deren Heilmassnahmen im Rahmen einer selbständigen Berufsausübung als kassenpflichtige Leistungen im Sinne des Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. b KUVG anerkannt sind, hätten sie den Krankenkassen schon unter diesem Titel nicht in Rechnung gestellt werden dürfen. Umsoweniger war es gestattet, solches unter der Bezeichnung der ärztlichen Behandlung gemäss Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. a KUVG zu tun; wie nämlich das eidgenössische Versicherungsgericht entschieden hat, sind unter dem Begriff der ärztlichen Behandlung bloss Massnahmen zu verstehen, die vom Arzt selber, nicht dagegen solche, die von medizinischen Hilfspersonen selbständig durchgeführt werden. Nur wo eine Behandlung unter der unmittelbaren Aufsicht und in persönlichem Kontakt des Arztes mit dem Patienten von eigenem ärztlichem Hilfspersonal durchgeführt wird, kann noch von einer ärztlichen Behandlung gesprochen werden (
BGE 100 V 4
Erw. 2a). So ist es jedoch im vorliegenden Fall nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht gewesen. Der Einbezug der therapeutischen Massnahmen der W. in die vom Beschwerdeführer den Krankenkassen belasteten ärztlichen Behandlungen verstiess demnach unzweifelhaft gegen Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. a KUVG und war damit rechtswidrig ...
IV.
Urkundenfälschung
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer u.a. auch der Urkundenfälschung, und zwar der Falschbeurkundung schuldig befunden, begangen durch unwahres Eintragen von Konsultationen und Tarifpositionen. Der Beschwerdeführer bestreitet, sich der Urkundenfälschung schuldig gemacht zu haben, weil der Krankenschein einseitige Parteibehauptungen enthalte, dem die Eignung, das Erklärte gleichzeitig zu beweisen, nicht zukomme. Im übrigen sei mit VON BÜREN (SJZ 72, S. 237) davon auszugehen, dass eine Privaturkunde nichts weiteres als die in Form gegossene und sich damit selbst aufbewahrende Erklärung darstelle, die Beweis für sich selbst sei und in keiner Weise für etwas, das ausserhalb von ihr stehe. Eine Urkundenfälschung begehe deshalb nur, wer in der
BGE 103 IV 178 S. 184
einen oder anderen Weise gegen den formalen Aspekt der Urkunde verstosse, wer - mit anderen Worten - in fremde Urkundenhoheit eingreife. Es sei offensichtlich, dass das falsche Ausfüllen eines Krankenscheins durch den Arzt dessen formalen Aspekt nicht ändere, da dieses Ausfällen in eigener Hoheit geschehe und damit in keine fremde Urkundenhoheit eingebrochen werde.
Demgegenüber ist vorerst festzustellen, dass die Vorinstanz vom richtigen Begriff der Urkunde ausgegangen ist und insbesondere nicht verkannt hat, dass eine Falschbeurkundung nur vorliegt, wenn die Schrift bestimmt und geeignet ist, gerade die erlogene Tatsache aufzunehmen und festzustellen, sie also zu beweisen. Sie hat denn auch zutreffend vermerkt, dass Rechnungen im allgemeinen kein Urkundencharakter zukommt, weil sie lediglich einseitige Erklärungen enthalten, die nicht geeignet sind, die Richtigkeit des dargestellten Sachverhalts zu beweisen (
BGE 88 IV 34
,
BGE 96 IV 154
,
BGE 102 IV 194
E. 2). Wenn sie jedoch dem Krankenschein, der vom Arzt zuhanden einer Krankenkasse ausgefüllt wird, eine über eine blosse Rechnung hinausgehende qualifizierte Funktion zuerkannt und ihn als Urkunde bezeichnet hat, so ist das mit rechtlich zutreffender Begründung geschehen.
Das Obergericht stellt fest, der Krankenschein sei das Dokument, mit dem der Arzt gegenüber der Krankenkasse Leistungen für sich oder den Patienten geltend mache. Darüber hinaus bilde er zugleich die Grundlage für die Kasse zur Berechnung und Einforderung des Selbstbehalts beim Patienten. In Fällen, wo der Patient Direktschuldner des Arztes sei (Versicherungsgruppe II), diene er dazu, dessen Rückerstattungsanspruch zu bestimmen und zur Auszahlung zu bringen. Wegen dieser qualifizierten Funktion werde er auch Bestandteil der Buchhaltung der Krankenkasse. Des weiteren finde eine Überprüfung der Scheine nur im Einzelfall statt und sei sehr schwierig. Der vom Arzt ausgefüllte Krankenschein sei deshalb nicht nur zum Beweis seines Inhalts bestimmt, sondern nach der im Verhältnis von Kasse und Arzt herrschenden Verkehrsübung auch dazu geeignet.
Geht man von diesen Feststellungen und Erwägungen der Vorinstanz aus, so kann nicht gesagt werden, die Qualifikation des Krankenscheins als Urkunde verletze Bundesrecht. Gegenteils findet die genannte rechtliche Subsumption ihre
BGE 103 IV 178 S. 185
Rechtfertigung in weiteren Gründen. Wie die Vorinstanz festgestellt hat, ist eine Überprüfung namentlich der vom Arzt verzeichneten Anzahl Konsultationen im Einzelfall durch die Kasse nicht möglich. Sie ist darüber hinaus wegen der grossen Zahl der zu behandelnden Fälle und der häufig mehrfachen Positionen innerhalb des Einzelfalls den Krankenkassen in der Regel auch nicht zuzumuten (vgl.
BGE 99 IV 79
). Diese Umstände sind den Ärzten und damit auch dem Beschwerdeführer bekannt. Zudem steht der Arzt nicht nur zu seinem Patienten, sondern auch zur Krankenkasse, mit der er vertraglich verbunden ist, in einem besonderen Vertrauensverhältnis. Das kommt im vorliegenden Fall einerseits darin zum Ausdruck, dass durch den von der Ärztegesellschaft mit dem bernischen Krankenkassenverband und der KKB abgeschlossenen Vertrag die Ärzte sich verpflichtet haben, jeder unberechtigten Inanspruchnahme der Kasse entgegenzuwirken und in dem zwischen den Vertragsparteien vereinbarten Krankenschein die dort verlangten Eintragungen gewissenhaft zu besorgen (Art. 10 Ziff. 2 und 3 des Vertrags), und wird anderseits dadurch bestätigt, dass der Arzt der Kasse Tatsachen mitteilt, die unter das ärztliche Berufsgeheimnis fallen, zu dessen Wahrung die Kassenorgane ihrerseits verpflichtet sind (
Art. 40 Abs. 2 KUVG
; Art. 11 Abs. 6 des Vertrags). All das bewirkt, dass Kasse und Arzt sich im gegenseitigen Verkehr ein erhöhtes Vertrauen entgegenbringen und die erstere seine Angaben in Krankenscheinen - soweit sie für die Berechnung der Krankenversicherungsleistungen erheblich sind - in aller Regel für wahr erachtet (vgl.
BGE 102 IV 195
E. 3), womit die Beweiseignung des Krankenscheins für die genannten Eintragungen des Arztes gegeben ist.
Demgegenüber ist der Hinweis des Beschwerdeführers auf die These VON BÜRENS, der zufolge der Eingriff in eine fremde Urkundenhoheit Kriterium dafür sein sollte, ob eine Urkundenfälschung vorliegt oder nicht, unbehelflich.
Art. 251 StGB
erfasst neben der Urkundenfälschung im engern Sinne auch die Falschbeurkundung und bezweckt den Schutz von Treu und Glauben im Rechtsverkehr; deswegen gehört zum Tatbestand dieser Bestimmung auch die Täuschungsabsicht (
BGE 102 IV 194
E. 2,
BGE 101 IV 59
,
BGE 100 IV 182
). Dieses Rechtsgut aber kann auch gefährden oder verletzen, wer bezüglich der Form "im eigenen Hoheitsgebiet" bleibt. Im vorliegenden
BGE 103 IV 178 S. 186
Fall hat der Beschwerdeführer Treu und Glauben im Rechtsverkehr unzweifelhaft verletzt bzw. gefährdet und damit gegen
Art. 251 StGB
verstossen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.