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Urteilskopf
115 Ib 97
12. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 6. Juli 1989 i.S. K. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Niederlassungs- und Aufenthaltsbewilligung; Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
;
Art. 17 Abs. 2 ANAG
;
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
).
1. Die Kinder einer in der Schweiz niedergelassenen Ausländerin können gestützt auf
Art. 17 Abs. 2 ANAG
Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung erheben; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist insoweit zulässig (E. 2b).
2. Gegen die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung an ein Kind oder einen Elternteil ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestützt auf
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
auch dann zulässig, wenn dem Elternteil die elterliche Gewalt oder Obhut nicht zusteht (Änderung der Rechtsprechung; E. 2e).
3. Verweigerung von Niederlassungs- und Aufenthaltsbewilligung im konkreten Fall (E. 3, 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 115 Ib 97 S. 98
Dragica K., geboren 1938, reiste 1975 in die Schweiz ein und erhielt eine Aufenthaltsbewilligung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Kanton Zürich. Sie erlitt 1982 einen Verkehrsunfall, ist seither nicht mehr arbeitsfähig und bezieht eine Invalidenrente. Am 2. November 1987 erhielt sie die Niederlassungsbewilligung.
Bis 1973 war Dragica K. in Jugoslawien verheiratet. Aus dieser Ehe ging u.a. der am 2. Oktober 1971 geborene Sohn Mirko hervor. Dieser lebte bisher in Jugoslawien. Die elterliche Gewalt übt der Vater aus.
Am 15. April 1988 stellte Dragica K. ein Gesuch um Aufenthaltsbewilligung für Mirko, das von der Fremdenpolizei des Kantons Zürich am 31. August 1988 abgewiesen wurde. Ein Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich blieb erfolglos.
Eine von Dragica K. gegen den Beschluss des Regierungsrates vom 30. November 1988 erhobene staatsrechtliche Beschwerde behandelt das Bundesgericht als Verwaltungsgerichtsbeschwerde und weist diese ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a)
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von fremdenpolizeilichen Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.
Gemäss
Art. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG; SR 142.20)
entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Der Ausländer hat damit grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ausgeschlossen, soweit er sich nicht auf eine
BGE 115 Ib 97 S. 99
Norm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt.
b)
Art. 17 Abs. 2 ANAG
gibt der Ehefrau und den noch nicht achtzehnjährigen Kindern eines niedergelassenen Ausländers Anspruch darauf, in dessen Bewilligung einbezogen zu werden, sofern sie mit ihm in gemeinsamem Haushalte leben werden.
In
BGE 111 Ib 3
hat das Bundesgericht entschieden, aufgrund des klaren Wortlauts und der Bindung des Bundesgerichts an die Bundesgesetzgebung (
Art. 114bis Abs. 3 BV
) bestehe aus
Art. 17 Abs. 2 ANAG
kein Anspruch des Ehemannes, in die Niederlassungsbewilligung der Ehefrau einbezogen zu werden, auch wenn dies gegen
Art. 4 Abs. 2 BV
(Gleichstellung von Mann und Frau) verstosse. Hinsichtlich der Kinder einer Ausländerin kann gestützt auf den Gesetzeswortlaut solches nicht gesagt werden. Die männliche Form "Ausländer" wird vom Gesetzgeber regelmässig auch für weibliche Personen verwendet, also erlaubt der Gesetzeswortlaut durchaus, dass auch die Kinder einer niedergelassenen Ausländerin eine Niederlassungsbewilligung erhalten.
Bei verfassungskonformer Auslegung von
Art. 17 Abs. 2 ANAG
können auch die Kinder einer niedergelassenen Ausländerin Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung erheben. Insoweit ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten; ob die Voraussetzungen vorliegend erfüllt sind, wird Gegenstand der materiellen Prüfung sein.
e) Schliesslich stellt sich die Frage, ob ein Anspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung aus Art. 8 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK; SR 0.101) abzuleiten ist.
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
garantiert den Schutz des Familienlebens. Darauf kann sich der Ausländer berufen, der nahe Verwandte mit Anwesenheitsrecht (Schweizer Bürgerrecht oder Niederlassungsbewilligung) in der Schweiz hat; wird ihm selber die Anwesenheit in der Schweiz untersagt, kann dies
Art. 8 EMRK
verletzen. Soweit deshalb eine familiäre Beziehung im beschriebenen Sinn tatsächlich gelebt wird und intakt ist, ist das der zuständigen Behörde durch
Art. 4 ANAG
grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen eingeschränkt. In solchen Fällen ist daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchenden Ausländers zulässig. Das gleiche gilt, wenn dieses Rechtsmittel vom betroffenen Familienglied mit Anwesenheitsrecht in der Schweiz eingereicht wird (
BGE 109 Ib 185
ff. E. 2).
BGE 115 Ib 97 S. 100
Nichts kommt darauf an, ob eine Erneuerung oder (wie hier) die erstmalige Erteilung der Aufenthaltsbewilligung in Frage steht (
BGE 111 Ib 4
).
Das Bundesgericht hat es in seiner bisherigen Rechtsprechung aber abgelehnt, auf Verwaltungsgerichtsbeschwerden einzutreten, wenn die Beziehung eines Elternteils zu seinem Kind in Frage steht, das familienrechtlich nicht unter seine elterliche Gewalt oder Obhut gestellt ist. Massgebend war dabei die Überlegung, dass die Einreise zur Ausübung eines Besuchsrechts zwar jeweils bewilligt werden muss, ein Aufenthaltsrecht im gleichen Land aber - unter Vorbehalt besonderer Umstände - nicht notwendig ist (unveröffentlichte Urteile vom 22. November 1985 i.S. M. H. und vom 25. Januar 1988 i.S. D. S.).
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat nun in einem neuen Urteil vom 21. Juni 1988 i.S. Berrehab (Publications de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, Série A Vol. 138)
Art. 8 EMRK
auch als anwendbar erklärt, wenn Elternteil und Kind einen intensiven Kontakt pflegen, nicht aber zusammen wohnen. Der Gerichtshof hat im konkreten Fall diese Bestimmung zudem als verletzt erachtet, weil er die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung für den Vater des Kindes unter den besonderen Umständen des Falles und im Lichte der von den niederländischen Behörden verfolgten Ausländerpolitik als unverhältnismässig erachtete.
Das Bundesgericht sieht sich aufgrund dieses Urteils des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte veranlasst, auf Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung an ein Kind oder einen Elternteil selbst dann einzutreten, wenn das Kind familienrechtlich nicht unter der elterlichen Gewalt oder Obhut des entsprechenden Elternteils steht. Voraussetzung bleibt allerdings, dass ein betroffenes Familienglied ein Anwesenheitsrecht in der Schweiz (Schweizer Bürgerrecht oder Niederlassungsbewilligung) hat, und dass die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist.
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Zwar leben der 1971 geborene Mirko K, und seine Mutter seit dem zweiten Lebensjahr des Kindes voneinander getrennt. Die elterliche Gewalt wurde dem Vater zugesprochen. Das Kind wuchs in Jugoslawien bei den Grosseltern väterlicherseits auf, während die Beschwerdeführerin seit 1975 in der Schweiz lebt. Die Beschwerdeführerin pflegt mit ihrem Sohn aber regelmässigen schriftlichen und telefonischen
BGE 115 Ib 97 S. 101
Kontakt und begibt sich jeweils mindestens vier Wochen im Jahr nach Jugoslawien, während welcher Zeit Mirko bei ihr weilt. Die familiäre Beziehung erscheint folglich intakt und die Berufung auf
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
ist zulässig.
f) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist im Hinblick auf die anspruchsbegründenden Normen von
Art. 17 Abs. 2 ANAG
und
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
zulässig. Die eingereichte staatsrechtliche Beschwerde ist daher als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen, und es ist materiell zu prüfen, ob gestützt auf
Art. 17 Abs. 2 ANAG
eine Niederlassungsbewilligung oder allenfalls gestützt auf
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen ist.
3.
a)
Art. 17 Abs. 2 ANAG
verlangt für den Einbezug in die Niederlassungsbewilligung, dass die beteiligten Familienglieder in gemeinsamem Haushalt leben werden. Es ist Ziel und Zweck der Bestimmung, das familiäre Zusammenleben zu ermöglichen und rechtlich abzusichern.
Dieses gesetzgeberische Ziel wird nicht erreicht, wenn der in der Schweiz niedergelassene Ausländer jahrelang von seinem Kind getrennt lebt und er dieses erst kurz vor dem Erreichen des 18. Altersjahrs in die Schweiz holt. In solchen Fällen liegt der Verdacht nahe, es gehe nicht um das familiäre Zusammenleben sondern vielmehr darum, auf möglichst einfache Weise in den Genuss einer Niederlassungsbewilligung zu gelangen. Das wäre missbräuchlich. Freilich kann es gute Gründe geben, aus denen die Familiengemeinschaft in der Schweiz erst nach Jahren hergestellt wird. Rechtsmissbrauch kann deshalb nur nach Prüfung der Umstände des Einzelfalls angenommen werden, wenn sich erweist, dass tatsächlich nicht das familiäre Zusammenleben bezweckt wird.
b) Die Beschwerdeführerin und ihr Sohn leben seit dem zweiten Lebensjahr des Kindes voneinander getrennt. Die elterliche Gewalt steht dem Vater zu. Der Sohn ist nunmehr siebzehnjährig und wird noch dieses Jahr (nach dem Recht Jugoslawiens) mündig. Die Beschwerdeführerin hat bei Erteilung ihrer Niederlassungsbewilligung gegenüber der Fremdenpolizei ihren minderjährigen Sohn nicht erwähnt.
Nach
Art. 8 Abs. 4 ANAV
besteht kein Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung, wenn der Ausländer das Vorhandensein eines Familiengliedes im ihn betreffenden Bewilligungsverfahren verschwiegen hat. Diese Bestimmung rechtfertigt sich deshalb,
BGE 115 Ib 97 S. 102
weil die Fremdenpolizei bei Erteilung der Bewilligung an einen Ausländer die zu erwartenden Folgen für die Überfremdung bzw. für den Arbeitsmarkt zu beachten hat (vgl.
Art. 16 ANAG
). Es ist denkbar, dass die Beschwerdeführerin einen Hinweis auf ihren Sohn unterliess, weil dieser nicht unter ihrer elterlichen Gewalt steht, und sie selbst einen Familiennachzug gar nicht in Betracht zog. Der fehlende Hinweis zeigt dann aber, dass die Beschwerdeführerin den Sohn nicht ihrer Familiengemeinschaft zugehörig erachtete. Aus dem Einreisegesuch vom 15. April 1988 ergibt sich schliesslich mit aller Deutlichkeit, dass nicht das familiäre Zusammenleben angestrebt wird, es dem Sohn vielmehr darum geht, hier eine Arbeitsstelle zu finden.
c) Bei dieser Sachlage erscheint das Begehren um Erteilung der Niederlassungsbewilligung als rechtsmissbräuchlich.
4.
Schliesslich kann Mirko K. auch nicht gestützt auf
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden. Wohl ist diese Bestimmung grundsätzlich anwendbar. Geht es der Beschwerdeführerin und ihrem Sohn nach dem Gesagten jedoch nicht um die Familiengemeinschaft, sondern lediglich darum, ihm hier eine Arbeitsstelle zu verschaffen, so erweist sich das Begehren um Familiennachzug auch im Lichte des von
Art. 8 EMRK
garantierten Anspruchs auf Achtung des Familienlebens ohne weiteres als unbegründet.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
113 III 109
24. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. August 1987 i.S. F. gegen P. AG (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Parteientschädigung in Streitfällen über die Konkurseröffnung (Art. 68 Abs. 1 GebTSchKG)
Es ist willkürlich, wenn der Richter in Streitfällen über die Konkurseröffnung dem Begehren der obsiegenden Partei auf Zusprechung einer Entschädigung für die Vertretungskosten nicht entspricht, obwohl die besonderen Umstände des Falles den Beizug eines Anwaltes erfordert haben.

text:
Sachverhalt
ab Seite 109
BGE 113 III 109 S. 109
A.-
Am 19. März 1987 eröffnete der Bezirksgerichtspräsident von Liestal auf Antrag von F. den Konkurs über die P. AG. Diese erklärte die Appellation an das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft. Am 27. April 1987 teilte sie durch ihren Vertreter dem Obergericht mit, dass sie den geschuldeten Betrag voll bezahlt habe. Im gleichen Schreiben wurde der Rückzug der Appellation erklärt.
Mit Beschluss vom 28. April 1987 hob das Obergericht das Konkursdekret auf und schrieb den Fall als erledigt ab. Die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens wurden der P. AG auferlegt, die ausserordentlichen Kosten wettgeschlagen.
B.-
Gegen diesen Beschluss wendet sich F. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung von Dispositiv Ziff. 2 des angefochtenen Beschlusses betreffend Kostenregelung und Parteientschädigung. Die Sache sei an das Obergericht zurückzuweisen mit der Auflage, die P. AG zur Bezahlung der obergerichtlichen Kosten und einer angemessenen Parteientschädigung zu verpflichten.
BGE 113 III 109 S. 110
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Gegenstand der vorliegenden Beschwerde bildet einzig die Frage, ob das Obergericht die ausserrechtlichen Kosten willkürlich wettgeschlagen habe.
a) Der Grundsatz, wonach diejenige Partei, welche die Gegenstandslosigkeit eines Verfahrens verursacht hat, als unterliegend gilt, ist im vorliegenden Fall nicht umstritten. Das Obergericht hat dem Beschwerdeführer die Parteientschädigung mit der Begründung verweigert, dass eine solche im Konkursverfahren nicht angebracht sei. Im Unterschied zum Rechtsöffnungsverfahren, wo sich komplizierte Fragen stellen könnten, sei der Richter im Konkursverfahren auf die Überprüfung relativ einfacher Fragen beschränkt. Es bestehe daher keine Notwendigkeit für eine Parteivertretung durch Anwälte. Wenn ein Anwalt beigezogen werden, so habe die betreffende Partei die entsprechenden Kosten selber zu tragen. Im übrigen gehe es nicht an, Entschädigungen für materiellrechtliche Auseinandersetzungen zuzusprechen, die von den Parteien im Rahmen des Konkursverfahrens geführt worden seien.
b) In dieser allgemeinen Formulierung widerspricht die Auffassung des Obergerichts klarerweise Art. 68 Abs. 1 GebTSchKG. Gemäss dieser Bestimmung kann der Richter u.a. in Streitfällen über die Konkurseröffnung der obsiegenden Partei auf deren Verlangen für zeitversäumnisse und Auslagen auf Kosten der unterliegenden Partei eine angemessene Entschädigung zusprechen, deren Höhe im Entscheid festzusetzen ist. Zu den Auslagen der obsiegenden Partei gehören grundsätzlich auch die Vertretungskosten (nicht veröffentlichtes Urteil vom 14. Mai 1975 i.S. W.; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischen Recht, Anm. 64 zu § 9; Rz. 6 und Anm. 21 zu § 15).
Art. 27 Abs. 2 SchKG
, wonach die Gebühren eines Vertreters dem Schuldner nicht angerechnet werden dürfen, findet auf das Konkurseröffnungsverfahren keine Anwendung. Diese Bestimmung bezieht sich nur auf das vom Bundesrecht geregelte eigentliche Vollstreckungsverfahren, nicht aber auf die damit zusammenhängenden, im wesentlichen vom kantonalen Recht beherrschten Gerichtsverfahren wie die Rechtsöffnungs- und Konkurseröffnungsverfahren (
BGE 103 Ia 51
;
BGE 59 I 200
f.).
c) Im vorliegenden Fall waren bereits im Zeitpunkt des Konkursbegehrens Anträge auf Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung und auf Aufnahme eines Güterverzeichnisses zu begründen,
BGE 113 III 109 S. 111
wofür spezielle Rechtskenntnisse erforderlich waren. Im Appellationsverfahren hatte der Beschwerdeführer schon deswegen allen Anlass, einen Anwalt beizuziehen, weil die Beschwerdegegnerin durch einen Anwalt vertreten war. In diesem Verfahren stellten sich zudem prozessuale Fragen, namentlich betreffend Zulässigkeit neuer Beweismittel, für die dem Beschwerdeführer als Laien die nötigen Kenntnisse fehlten. Dies galt um so mehr, als der Beschwerdeführer vor einem ausserkantonalen Gericht aufzutreten hatte. Materiellrechtlich machte die Beschwerdegegnerin in der Appellationsschrift Verrechnung geltend, was zumindest nach einer entsprechenden Entgegnung rief.
d) Es ergibt sich somit, dass der angefochtene Entscheid mit der Verweigerung einer Parteientschädigung an den obsiegenden Beschwerdeführer die besonderen Umstände des vorliegenden Falles völlig ausser Acht gelassen und sich in unhaltbarer Weise mit allgemeinen Überlegungen über die Notwendigkeit der Vertretung durch einen Anwalt im Konkursverfahren begnügt hat. Damit hat das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft von der Kann-Vorschrift des Art. 68 Abs. 1 GebTSchKG einen offensichtlich unangemessenen, sachlich nicht vertretbaren Gebrauch gemacht. Der angefochtene Entscheid ist daher als willkürlich aufzuheben.
Über die Höhe der Entschädigung und die Frage, nach welchem Tarif diese zu bemessen ist, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden.


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Urteilskopf
124 III 293
53. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 15. Mai 1998 i.S. X. gegen diverse Kläger (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 35 Abs. 2 GBV
,
Art. 731 Abs. 1 ZGB
und
Art. 971 Abs. 1 ZGB
; Gültigkeit eines Grundbucheintrages.
Bei der Eintragung einer Dienstbarkeit auf dem Grundbuchblatt des belasteten Grundstückes muss nebst dem Inhalt des Rechtes auch das berechtigte Grundstück bezeichnet werden (
Art. 35 Abs. 2 GBV
); eine lückenhafte Eintragung, die das berechtigte Grundstück nicht bezeichnet, kommt im Ergebnis einer Nichteintragung gleich (E. 2a und b).
Da für die Entstehung einer Dienstbarkeit die Grundbucheintragung konstitutiv ist (Art. 731 Abs. 1 und 971 Abs. 1 ZGB), kann ohne gültige Eintragung keine Dienstbarkeit entstehen. Dabei ist belanglos, ob der Erwerber gutgläubig davon ausging, das Grundstück unbelastet zu erwerben (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 293
BGE 124 III 293 S. 293
A.-
Im Jahr 1970 wurde aus der Parzelle Nr. 4418, die im Miteigentum von B., C. und D. stand, zwei Grundstücke gebildet, wobei die nördlich gelegene Parzelle die Nr. 4418 behielt und die südlich gelegene die Nr. 5403 erhielt. In der Folge traten die Miteigentümer B., C. und D. von der neuen Parzelle Nr. 4418 jeweils soviel an K., L. und M. ab, dass jeder von ihnen Miteigentümer zu
BGE 124 III 293 S. 294
je 1/6 wurde; anschliessend wurde Stockwerkeigentum begründet. Die Parzelle Nr. 5403 verblieb dagegen im Miteigentum von B., C. und D. Im öffentlich beurkundeten «Kaufvertrag mit Grenzänderung» vom 25. Juli 1970 schlossen die Parteien ferner eine Vereinbarung mit der Formulierung «zL No 5403 besteht Höherbauverbot höher als ein Einfamilienhaus». Gestützt darauf wurde im Grundbuch auf dem Grundbuchblatt des Grundstückes Nr. 5403 eine Eintragung mit dem Wortlaut «L. Höherbauverbot zL Nr 5403 S/Beleg 4645-1970» vorgenommen.
B.-
Am 29. April 1991 wurde die Parzelle Nr. 5403 - nach verschiedenen vorherigen Handänderungen - von X. gekauft. Im Verlauf des Jahres 1992 plante X. die Erstellung eines mehrstöckigen Hauses auf der Parzelle Nr. 5403. Im Rahmen dieser Planung stellte er beim Grundbuchamt am 21. Januar 1992 das Gesuch, das Höherbauverbot zu Lasten der Parzelle Nr. 5403 gestützt auf
Art. 976 ZGB
zu löschen, da dieses «weder zu Gunsten einer Parzelle (Grunddienstbarkeit) noch zu Gunsten einer Person (irreguläres Personalservitut)» im Grundbuch eingetragen sei, deshalb keinen Sinn habe und auch keine Rechtswirkungen zeitigen könne. Diesem Gesuch hat das Grundbuchamt am 23. Januar 1992 entsprochen.
C.-
In der Folge erhoben die Stockwerkeigentümer der Parzelle Nr. 4418 Baueinsprache gegen das Bauvorhaben von X., worauf die Einsprecher von der Gemeindeverwaltung auf den Zivilweg verwiesen wurden. Mit Grundbuchberichtigungsklage vom 1. Juni 1993 verlangten die Stockwerkeigentümer, es sei festzustellen, dass zu Lasten der Parzelle Nr. 5403 und zu Gunsten der Parzelle Nr. 4418 ein Höherbauverbot bestehe, nicht höher als ein Einfamilienhaus zu bauen; das Grundbuchamt sei anzuweisen, dieses Höherbauverbot im Grundbuch einzutragen. Mit Urteil vom 13. Januar 1998 hiess das Kantonsgericht des Kantons Wallis die Grundbuchberichtigungsklage gut. Es gelangte aufgrund einer Auslegung des Rechtsgeschäftes, das der Eintragung zugrunde lag, sowie der Einvernahme mehrerer Zeugen zum Schluss, dass das Höherbauverbot zu Gunsten der Parzelle Nr. 4418 errichtet worden sei, stellte das Bestehen eines Höherbauverbotes zu Lasten des Grundstückes Nr. 5403 und zugunsten der Parzelle Nr. 4418 fest und wies das Grundbuchamt an, diese Dienstbarkeit auf Ersuchen und auf Kosten der Kläger einzutragen.
D.-
Mit Berufung vom 20. Februar 1998 beantragt X. dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichtes des Kantons Wallis vom 13. Januar 1998 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass zu Lasten der Parzelle Nr. 5403 kein Höherbauverbot bestehe. Das
BGE 124 III 293 S. 295
Bundesgericht heisst die Berufung gut, soweit es darauf eintritt, und weist die Grundbuchberichtigungsklage der Stockwerkeigentümer ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Anlässlich des Erwerbes des Grundstückes Nr. 5403 durch den Beklagten enthielt das betreffende Grundbuchblatt den Eintrag «L. Höherbauverbot zL Nr 5403 s/Beleg 4645-1970». In Bezug auf das zu Lasten der Parzelle 5403 eingetragene Höherbauverbot war dem Grundbuch somit weder ein berechtigtes Grundstück noch eine berechtigte Person zu entnehmen. Das Grundbuchamt hatte die erwähnte Eintragung auf Antrag des Beklagten gelöscht, weil das Höherbauverbot weder zu Gunsten eines anderen Grundstücks noch zu Gunsten einer Person im Grundbuch eingetragen war. Die Kläger sind demgegenüber der Ansicht, dass die Löschung nicht gerechtfertigt war, weil sich aufgrund des Grundgeschäftes ergebe, dass die Parzelle Nr. 4418 das berechtigte Grundstück sei; zudem sei dem Beklagten bekannt gewesen, dass das auf seinem Grundstück eingetragene Höherbauverbot zu Gunsten der Parzelle Nr. 4418 errichtet worden sei.
a) Gemäss
Art. 971 Abs. 1 ZGB
besteht ein Recht als dingliches Recht nur, wenn es aus dem Grundbuch ersichtlich ist, soweit für dessen Begründung die Eintragung in das Grundbuch vorgesehen ist (sog. Prinzip der negativen Grundbuchwirkung, vgl.
BGE 123 III 346
E. 2c S. 352 f.). Für die Entstehung einer Dienstbarkeit ist die Grundbucheintragung konstitutiv (
Art. 731 Abs. 1 ZGB
). Dabei muss die Eintragung im Grundbuch die essentiellen Bestandteile des dinglichen Rechts umfassen. Nicht anders als beim Vertrag über die Errichtung einer Grunddienstbarkeit ist nicht nur erforderlich, dass die Eintragung die Dienstbarkeit benennt; vielmehr müssen auch das berechtigte und das belastete Grundstück bestimmt oder zumindest bestimmbar sein (
BGE 122 III 150
E. 3b S. 157 mit Hinweisen).
Art. 35 Abs. 2 der Verordnung betreffen das Grundbuch (GBV; SR 211.432.1)
- in der hier massgebenden, bis Ende 1994 geltenden Fassung - bestimmt denn auch, dass die Eintragung in das Hauptbuch u.a. «die Nummer des belasteten oder berechtigten Grundstücks (...) enthalten» soll. Übereinstimmend damit wird in der neuen Fassung von
Art. 35 Abs. 2 GBV
- in Kraft seit dem 1. Januar 1995 - festgehalten, dass die Eintragung «auf dem Hauptbuchblatt des belasteten Grundstückes die Bezeichnung des berechtigten Grundstückes
BGE 124 III 293 S. 296
oder der berechtigten Person» enthalten muss (lit. d). Eine lückenhafte Eintragung, welche diese für die Entstehung einer Dienstbarkeit erforderlichen Mindestelemente nicht enthält, kommt einer Nichteintragung gleich.
b) Im vorliegenden Fall enthält das Grundbuchblatt der Parzelle Nr. 4418 keinerlei Hinweis, zugunsten welchen Grundstückes das Höherbauverbot eingetragen wurde. Damit fehlt es an einem wesentlichen Element. Auch die Verweisung im Grundbucheintrag auf den Beleg hilft nicht weiter. Zwar kann zur Bestimmung des Inhalts einer Dienstbarkeit auf den Beleg oder die Art der Ausübung zurückgegriffen werden; doch kann der Inhalt des Rechtes nur «im Rahmen des Eintrages» nachgewiesen werden (Art. 738 Abs. 2 und 971 Abs. 2 ZGB); es kann daher nicht auf den Beleg zurückgegriffen werden, um den Inhalt einer Dienstbarkeit nachzuschieben, für welchen die Eintragung im Grundbuch keinerlei Hinweise gibt. Aus diesen Gründen kann das Grundgeschäft entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht zur Ermittlung des Inhaltes der Eintragung herangezogen werden. Im Übrigen nennt auch der «Kaufvertrag mit Grenzänderung» vom 25. Juli 1970 kein berechtigtes Grundstück.
c) Hat man es wie vorliegend mit einer lückenhaften Eintragung zu tun, die im Ergebnis einer Nichteintragung gleichzustellen ist, ist unerheblich, ob der Beklagte in gutem Glauben davon ausging, das Grundstück Nr. 5403 unbelastet zu erwerben, oder ob ihm beim Erwerb bekannt war, dass sich die damaligen Parteien beim Abschluss des Dienstbarkeitsvertrages im Jahr 1970 einig waren, dass ein Höherbauverbot zu Lasten der Parzelle Nr. 5403 und zugunsten des Grundstückes Nr. 4418 bestehen soll. Allein schon aufgrund der negativen Grundbuchwirkung ist der Dritterwerber bei einer nicht erfolgten Eintragung in seinem unbelasteten Eigentumserwerb geschützt; da keine Eintragung vorliegt, ist auch kein dingliches Recht entstanden. Daher geht der Hinweis auf den angeblich fehlenden guten Glauben des Beklagten fehl.


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Urteilskopf
124 I 304
37. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. September 1998 i.S. S. gegen Gesundheits- und Fürsorgedirektion sowie Verwaltungsgericht des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege betreffend ein Verfahren, in dem die Zulässigkeit von medizinischen Zwangsmassnahmen in Frage steht.
Voraussetzungen des aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege; Kognition des Bundesgerichts in Bezug auf Tat- und Rechtsfragen (E. 2).
Beurteilung der Aussichtslosigkeit einer Beschwerde unter Berücksichtigung, dass sich schwierige Rechtsfragen stellen und der Kerngehalt der persönlichen Freiheit berührt ist (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 304
BGE 124 I 304 S. 304
S. wurde vom 18. Februar bis zum 18. März 1997 wegen schwer wahnhaftdeliranten Zuständen verbunden mit Polytoxikomanie in der Klinik Waldau der psychiatrischen Universitätsklinik Bern behandelt. Am 5. Oktober 1997 wurde er gestützt auf einen fürsorgerischen Freiheitsentzug wegen Selbstgefährdung und Behandlungsbedürftigkeit erneut in diese Klinik eingewiesen. Der Regierungsstatthalter II von Bern ordnete am 14. Oktober 1997 für vorläufig sechs Wochen die stationäre Begutachtung von S. an. Den gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs wies die kantonale Rekurskommission für fürsorgerische Freiheitsentziehungen am 23. Oktober 1997 ab. Am 18. November 1997 verfügte der Regierungsstatthalter, S. sei für unbestimmte Zeit in der Klinik zurückzubehalten.
BGE 124 I 304 S. 305
Am 2. Januar 1998 entwich S. während eines Spaziergangs aus der Klinik. Am Abend des 5. Januar 1998 kehrte er aus eigenem Antrieb dorthin zurück. Am folgenden Tag wurde er in die Akutstation und kurz darauf ins Isolierzimmer verlegt, wo er zur Einnahme von Medikamenten gezwungen wurde. Am 8. Januar 1998 forderte der Verein X. die Klinik schriftlich auf, S. aus dem Isolierzimmer zu entlassen und die Zwangsmedikation einzustellen. Die Klinik antwortete darauf mit Schreiben vom 9. Januar 1998, dass die entsprechenden Vorbereitungen im Gange seien.
Am 14. Januar 1998 beschwerte sich der inzwischen anwaltlich vertretene S. bei der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern gegen die Klinik und beantragte die Feststellung, dass die Zwangsmedikation und die Einschliessung im Isolierzimmer sein Grundrecht auf persönliche Freiheit sowie verschiedene Bestimmungen der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101) verletzten; gleichzeitig ersuchte er um Erlass vorsorglicher Massnahmen und um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Am 17. Januar 1998 durfte S. das Isolierzimmer verlassen. Ein von ihm gestelltes Gesuch um Entlassung aus der Klinik wies die kantonale Rekurskommission für fürsorgerische Freiheitsentziehungen am 28. Januar 1998 in zweiter Instanz ab.
Die kantonale Gesundheits- und Fürsorgedirektion trat am 9. Februar 1998 auf das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen nicht ein und wies den Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege wegen materieller Aussichtslosigkeit der Beschwerde vom 14. Januar 1998 ab; in der Sache selbst fällte sie keinen Entscheid. Gegen die Nichtgewährung der unentgeltlichen Rechtspflege beschwerte sich S. beim kantonalen Verwaltungsgericht, wobei er auch für dieses Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege beantragte. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde sowie den prozessualen Antrag am 21. April 1998 ab.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts hat S. am 25. Mai 1998 staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht erhoben. Unter Berufung auf
Art. 4 BV
beantragt er, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die kantonalen Instanzen seien anzuweisen, ihm für das hängige Hauptverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren; der Beschwerdeführer ersucht auch für das bundesgerichtliche Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt, und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
BGE 124 I 304 S. 306
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ergibt sich als Minimalgarantie direkt aus
Art. 4 BV
, soweit das kantonale Recht keine weitergehenden Ansprüche gewährt (
BGE 121 I 60
E. 2a mit Hinweisen). Art. 111 Abs. 1 und 2 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern vom 23. Mai 1989 (VRPG) gewährleistet keine über
Art. 4 BV
hinausgehenden Rechte (THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N. 1 zu Art. 111 VRPG), so dass der geltend gemachte Anspruch gestützt auf die bundesgerichtliche Praxis zu
Art. 4 BV
zu prüfen ist.
Art. 4 BV
verschafft einer bedürftigen Partei in einem für sie nicht aussichtslosen Verfahren den Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, der auch die Vertretung durch einen unentgeltlichen Rechtsbeistand umfasst, sofern ein solcher zur gehörigen Interessenwahrung erforderlich ist. Dieser Anspruch gilt nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichts als verfassungsmässige Minimalgarantie auch in Verwaltungsverfahren (
BGE 122 I 267
E. 2 mit Hinweisen).
b) Dass der Beschwerdeführer bedürftig ist und seine Interessen im Beschwerdeverfahren auf sich alleine gestellt nicht zu wahren vermag, steht hier nicht in Frage. Die unentgeltliche Rechtspflege ist im angefochtenen Entscheid allein deshalb verweigert worden, weil das Beschwerdebegehren zum Vornherein aussichtslos sei.
c) Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (
BGE 122 I 267
E. 2b mit Hinweisen).
Die Rüge einer bedürftigen Partei, ihr verfassungsmässiger Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege sei verletzt, prüft das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht frei, in tatsächlicher dagegen
BGE 124 I 304 S. 307
nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (
BGE 111 Ia 5
E. 1 und
BGE 109 Ia 5
E. 1 mit Hinweisen). Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich nach den Verhältnissen zur Zeit, in der das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wird (
BGE 122 I 5
E. 4a). Dabei ist Rechtsfrage, welche Umstände bei der Beurteilung der Prozessaussichten in Betracht fallen und ob sie für oder gegen eine hinreichende Erfolgsaussicht sprechen, Tatfrage hingegen, ob und wieweit einzelne Tatumstände erstellt sind.
3.
a) In seiner Beschwerde vom 14. Januar 1998 an die Gesundheits- und Fürsorgedirektion beantragte der Beschwerdeführer die formelle Feststellung, dass die seit dem 6. Januar 1998 andauernde Einschliessung im Isolierzimmer der Klinik sowie die seither vorgenommene Zwangsmedikation sein Grundrecht der persönlichen Freiheit sowie die
Art. 3 und 8 EMRK
verletzten. Gleichzeitig beantragte er die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Zur Begründung brachte er insbesondere vor, die beanstandeten Massnahmen hätten sich unter den konkreten Umständen nicht aufgedrängt, zumal er sich in urteilsfähigem Zustand befunden habe. Zwar sei er am 2. Januar 1998 aus der Klinik entwichen und habe nach seiner freiwilligen Rückkehr am 5. Januar 1998 mit lautem Singen ein Musikstück begleitet. Dies rechtfertige jedoch keine derart weitgehende Einschränkung seiner Grundrechte. Die Isolierung stelle eine unzulässige Disziplinierung dafür dar, dass er die von der Klinik tolerierte Entfernungsfrist von drei Tagen um eine Stunde überschritten habe. Die zwangsweise Verabreichung der Medikamente verletze zudem Art. 14 Abs. 1 des kantonalen Dekrets über die Rechte und Pflichten der Patientinnen und der Patienten in öffentlichen Spitälern vom 14. Februar 1989 (PatD), weil er - in urteilsfähigem Zustand - klar zum Ausdruck gebracht habe, dass er die Medikamente nicht einnehmen wolle.
Die Gesundheits- und Fürsorgedirektion trat gestützt auf eine Stellungnahme der Klinik mit Verfügung vom 9. Februar 1998 auf die Beschwerde nicht ein, weil das aktuelle Rechtsschutzinteresse zufolge der zwischenzeitlichen Entlassung aus dem Isolierzimmer weggefallen sei. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wies sie wegen Aussichtslosigkeit ab. Zu dieser negativen Beurteilung der Prozessaussichten war sie nach einer summarischen Prüfung der Akten, insbesondere der Krankengeschichte, gelangt. Auch den Umstand, dass die Rekurskommission für fürsorgerische Freiheitsentziehungen ein Entlassungsgesuch des
BGE 124 I 304 S. 308
Beschwerdeführers am 28. Januar 1998 wegen Selbst- und Fremdgefährdung abgewiesen hatte, zog die Gesundheits- und Fürsorgedirektion in ihre Erwägungen mit ein.
b) Im Verfahren vor Verwaltungsgericht, in dem allein die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege Verfahrensgegenstand war, stellte der Beschwerdeführer erneut die medizinisch-therapeutische Notwendigkeit der beanstandeten Zwangsmassnahmen in Frage und machte zusätzlich geltend, die damit verbundenen Eingriffe in die persönliche Freiheit liessen sich auf keine ausreichende gesetzliche Grundlage stützen.
Das Verwaltungsgericht ist im angefochtenen Urteil nach eingehender Prüfung der Angelegenheit zum Schluss gelangt, der vom Beschwerdeführer angestrengte Prozess sei aussichtslos. Es ist in tatsächlicher Hinsicht davon ausgegangen, dass er während der Isolierung und Zwangsmedikation urteilsunfähig war und hat in seinen rechtlichen Erwägungen ausgeführt, Art. 16 Abs. 2 PatD, wonach die Ärzte bei vorübergehend oder dauernd urteilsunfähigen Patienten ohne gesetzliche Vertretung nach pflichtgemässem Ermessen handeln, genüge als Rechtsgrundlage für eine kurzfristige Isolation und Zwangsmedikation. Die Verhältnismässigkeit dieser Massnahmen hat das Verwaltungsgericht in Anlehnung an die Begründung der Vorinstanz bejaht.
c) In seiner staatsrechtlichen Beschwerde macht der Beschwerdeführer geltend, das Verwaltungsgericht sei bei der Beurteilung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege zu Unrecht von der Aussichtslosigkeit des Hauptverfahrens ausgegangen. Zur Begründung wiederholt er im Wesentlichen die vor Verwaltungsgericht vorgebrachten Rügen. Zudem wirft er diesem in Bezug auf die Auslegung von Art. 111 VRPG und die Würdigung der vorhandenen Beweise Willkür vor.
4.
a) Das Verwaltungsgericht hat die Rüge, die Eingriffe in die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers liessen sich nicht auf eine genügende Rechtsgrundlage stützen, in einer abschliessenden Art und Weise materiell beurteilt, wie sie Gegenstand des Hauptverfahrens bildet, jedoch nicht bereits des Zwischenverfahrens betreffend Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sein darf. Es hatte sich offenbar erstmals mit der Frage, ob und inwiefern Art. 16 Abs. 2 PatD als Rechtsgrundlage für ärztliche Zwangseingriffe ausreicht, auseinanderzusetzen. Angesichts der Schwere der mit solchen Eingriffen verbundenen Beschränkungen der persönlichen Freiheit von Patienten einerseits sowie der weit gefassten Formulierung
BGE 124 I 304 S. 309
von Art. 16 Abs. 2 PatD andererseits handelt es sich dabei um ein heikles rechtliches Problem, dessen Lösung eine besonders sorgfältige Prüfung und Interessenabwägung erfordert. Umso mehr ist zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht einerseits die Antwort auf eine Rechtsfrage präjudiziert hat, welche gar nicht Gegenstand des Verfahrens war, und es andererseits versäumt hat, die Gewinnaussichten der aufgeworfenen Rechtsfrage summarisch einzuschätzen.
b) Isolierung und Zwangsmedikation berühren den Kerngehalt des Grundrechts der persönlichen Freiheit. Dem Prinzip der Verhältnismässigkeit entsprechend darf von derart weitgehenden Massnahmen nur mit der gebotenen Zurückhaltung Gebrauch gemacht werden. Damit der Richter in der Lage ist, die Verhältnismässigkeit solcher Eingriffe zu beurteilen, sind an die Aussagekraft einer Krankengeschichte hohe Anforderungen zu stellen. Je schwerer ein Eingriff wiegt, desto sorgfältiger ist er folglich zu begründen. Da mit der Zwangsmedikation und der mehr als zehntägigen Isolierung massiv in die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers eingegriffen wurde, sind seine Rügen auch unter diesem Gesichtspunkt zu würdigen. Es muss hier offen bleiben, ob die vorliegende Krankengeschichte diesen hohen Begründungsanforderungen genügt und ob die durch das Verwaltungsgericht vorweggenommene Begründung in der Hauptsache haltbar ist. Da sich erstmals zu beantwortende komplexe Rechtsfragen stellten und bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der fraglichen Eingriffe ein Ermessensspielraum besteht, war eine Schlussfolgerung hinsichtlich des Ausgangs des Hauptverfahrens äusserst schwierig. Dies gilt namentlich für die Beurteilung der zeitlichen Angemessenheit der Isolierung; schliesslich enthält die Krankengeschichte für den Zeitraum vom 7. bis 16. Januar 1998 nur wenige Aussagen über den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers. Unter diesen Umständen durften die Gewinnaussichten des vom Beschwerdeführer angestrengten Feststellungsverfahrens im Vergleich zu den Verlustgefahren nicht als beträchtlich geringer gewertet werden.


header:
Urteilskopf
101 Ia 205
36. Auszug aus dem Urteil vom 1. Oktober 1975 i.S. Sigg gegen Dätwiler und Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
, Rechtsungleichheit und Willkür, Baubewilligung.
Willkürliche Auslegung des Betriebsbegriffs im kantonalen Baugesetz.

text:
Sachverhalt
ab Seite 205
BGE 101 Ia 205 S. 205
Jakob Sigg hat im Jahre 1973 ein Baugesuch für eine Garage und zwei Pferdeboxen auf seinem Grundstück in Pfeffingen (Kanton Basel-Landschaft) eingereicht. Mit Urteil vom 5. Februar hiess das Verwaltungsgericht eine gegen das Bauvorhaben gerichtete Beschwerde einer Nachbarin gut. Darauf reichte Sigg eine staatsrechtliche Beschwerde ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Der Beschwerdeführer macht einen Verstoss gegen die Rechtsgleichheit geltend, weil bis anhin das Errichten von
BGE 101 Ia 205 S. 206
Ställen für nicht mehr als zwei Reitpferde in der Wohnzone im Kanton Basel-Landschaft immer gestattet und nur in seinem Falle verweigert worden sei. Es ist unbestritten und durch eine Reihe von Entscheidungen belegt, dass der Regierungsrat und die ihm unterstellten zuständigen Ämter bisher die Ausführung derartiger Bauten regelmässig bewilligt haben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann ein Widerspruch zwischen verschiedenen Entscheidungen über gleichartige Tatbestände jedoch nur dann aufgrund von
Art. 4 BV
gerügt werden, wenn die Entscheidungen von der nämlichen Behörde ausgegangen sind (
BGE 96 I 120
, 201;
BGE 91 I 171
f.,
BGE 90 I 8
). Ob diese Praxis immer zu einem befriedigenden Ergebnis führt, kann offen gelassen werden; jedenfalls kann weder dem Regierungsrat noch dem Verwaltungsgericht unter dem Gesichtspunkt von
Art. 4 BV
verwehrt werden, aus triftigen Gründen von der bisherigen Praxis abzuweichen (
BGE 98 Ia 636
,
BGE 96 I 201
, 376,
BGE 94 I 16
, 507,
BGE 93 I 259
). Es kommt somit einzig darauf an, ob der Entscheid des Verwaltungsgerichts sachlich vertretbar ist.
b) Sodann wird beanstandet, dass das Verwaltungsgericht das Halten von zwei Reitpferden als Betrieb im Sinne von § 16 Abs. 1 des Baugesetzes vom 15. Juni 1967 betrachtet habe. Die genannte Bestimmung lässt in Wohnzonen nur Wohnungen und nicht störende Betriebe zu. Das Verwaltungsgericht will nun den Betriebsbegriff des kantonalen Baurechts "nicht technisiert, etwa im Sinne des volkswirtschaftlichen Sprachgebrauchs" verstanden wissen, sondern vom Leitgedanken des Immissionsschutzes her auslegen. Eine solche Auslegung entspricht dem Wortlaut des Gesetzes nicht, denn sowohl nach Auffassung der Wissenschaft wie nach allgemeinem Sprachgebrauch ist ein Betrieb stets eine Zusammenfassung personeller und sachlicher Mittel zu einem wirtschaftlichen Zweck (Grosser Brockhaus, Ausgabe 1967). Wer die §§ 16-18 des Baugesetzes liest, kann unmöglich der Meinung sein, der Gesetzgeber habe hier unter Betrieb etwas anderes verstanden als eine einem wirtschaftlichen Zweck dienende Einheit. Dafür spricht auch, dass Wohnungen und Betriebe deutlich als Gegensätze herausgestellt werden. § 80 spricht sodann von industriellen und gewerblichen Betrieben, was dahin zu verstehen ist, dass rein kaufmännische Betriebe von dieser Vorschrift nicht erfasst werden. Musste aber der Stimmbürger, der über das Gesetz zu
BGE 101 Ia 205 S. 207
entscheiden hatte, den Ausdruck "Betrieb" im genannten, von der Volkswirtschaftslehre in den allgemeinen Sprachgebrauch übergegangenen Sinne verstehen, so stellt die Anwendung des Begriffs in einem anderen Sinne durch das Verwaltungsgericht keine zulässige Gesetzesauslegung mehr dar. Es handelt sich vielmehr um eine Entscheidung gegen den klaren Wortlaut des Gesetzes.
Solche Entscheidungen sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht schlechthin unzulässig. Die rechtsanwendende Behörde darf indessen vom klaren Gesetzeswortlaut nur dann abweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmungen wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus Grund und Zweck der Vorschrift und aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben (
BGE 99 Ia 169
und 575 mit Verweisungen).
Im vorliegenden Fall wird lediglich der Zweck der Bestimmung als Grund für die vom Wortlaut abweichende Auslegung von § 16 BG angeführt. Das Verwaltungsgericht glaubt, im Interesse des gesunden Wohnens jede Aktivität, die über das "gewöhnliche Wohnen" hinausgeht, als "Betrieb" bezeichnen zu müssen. Das geht zu weit. Es fällt ins Gewicht, dass das Baugesetz in § 77 eine besondere Bestimmung über Immissionen enthält, die es gestattet, "Betriebe und Anlagen", die eine nach Lage und Ortsgebrauch übermässige Belästigung der Umgebung erwarten lassen, zu verbieten. Der Ausdruck "Anlagen" ermöglicht es den Behörden, alle projektierten Bauten zu erfassen, handle es sich nun um Betriebe oder nicht. Insbesondere lässt sich nicht in Zweifel ziehen, dass ein Pferdestall eine Anlage darstellt. Enthält aber das Gesetz eine Bestimmung, die es ermöglicht, derartige Bauten nicht zuzulassen, wenn sie übermässige Immissionen befürchten lassen, so fehlt ein genügender Grund, um den Betriebsbegriff in der Norm über die Wohnzonen (§ 16 BG) in einer dem Wortlaut nicht entsprechenden Weise auszudehnen. Die dem allgemein anerkannten Wortlaut widersprechende Anwendung des in § 16 BG enthaltenen Ausdrucks "Betrieb" auf das Halten einzelner Reitpferde zu privatem Gebrauch erscheint daher als sachlich nicht vertretbar.
Auf das in Frage stehende Baugesuch vom 10. Dezember 1973 ist somit nicht § 16 BG, sondern § 77 BG anzuwenden.
BGE 101 Ia 205 S. 208
Nach dieser Vorschrift, die weitgehend derjenigen von
Art. 684 ZGB
entspricht, ist eine Anlage unzulässig, wenn sie übermässige Immissionen erwarten lässt. Das geplante, hinsichtlich Grenzabständen, Abmessungen usw. unbestrittenermassen den baupolizeilichen Vorschriften entsprechende Gebäude an sich stellt keine unzulässige Immission dar (
BGE 97 I 357
mit Verweisungen). Die Nachbarn haben daher seine Erstellung zu dulden, selbst dann, wenn sein blosses Vorhandensein möglicherweise eine gewisse Werteinbusse ihrer eigenen Grundstücke nach sich ziehen kann. Entsprechendes gilt bei der Erstellung von Bauten, welche bereits bestehenden Nachbargebäuden die Aussicht beschneiden. Verhält es sich aber so, dann durfte dem Beschwerdeführer nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit polizeilicher Eingriffe die Ausführung seines Bauvorhabens nur untersagt werden, wenn die befürchteten Immissionen nicht nur als möglich, sondern als höchst wahrscheinlich erschienen. Das Verwaltungsgericht hat indes nicht dargetan, dass konkrete Anhaltspunkte vorlägen, wonach mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht nur leichte, sondern übermässige Immissionen zu erwarten seien, wenn das Gebäude erstellt und seiner Bestimmung gemäss benützt werde. Im Gegenteil, es hat in Ziffer 3 seiner Urteilserwägungen ausgeführt, es sei zuzugestehen, dass alle Vorkehrungen getroffen worden seien, um Immissionen zu verhüten. Optisch würde sich das geplante Stallgebäude von einer Garage nicht unterscheiden. Eine abgedeckte Mistgrube und die regelmässige Abfuhr des Mistes sollten Geruchsimmissionen und der Belästigung durch Ungeziefer vorbeugen. Durch die Pacht einer wenige Meter weit entfernten Weide solle den Pferden ein Auslauf verschafft werden, so dass die Wahrscheinlichkeit einer Lärmerzeugung durch Schlagen im Stall sinken würde. Die Sauberhaltung der Tiere im Stall könnte gewährleistet werden. Diese tatsächlichen Feststellungen sind für das Bundesgericht verbindlich.
Wenn das Verwaltungsgericht gleichwohl zum Schluss gelangte, die Errichtung des geplanten Gebäudes sei unzulässig, so stützte es sich dabei auf generelle, abstrakte Erwägungen, wie, Geruchsimmissionen liessen sich zwar niedrig halten, aber kaum ganz vermeiden. Akustische und optische Immissionen im Zusammenhang mit der Pferdehaltung müssten zwar nicht, könnten aber doch recht intensiv werden. Immissionen
BGE 101 Ia 205 S. 209
solcher Art seien üblicherweise mit der Pferdehaltung verbunden. Sie seien anderer Art als die Störungen, die sich aus der Benützung eines Grundstücks zu Wohnzwecken ergeben könnten, indem sie ausgesprochen landwirtschaftlichen Charakter trügen. Sie müssten daher ungeachtet des Grades ihrer Intensität von der Wohnzone ferngehalten werden.
Erwägungen dieser abstrakten Art wären vertretbar, wenn der vorliegende Fall, wie dies das Verwaltungsgericht angenommen hat, aufgrund von § 16 BG zu entscheiden wäre. Anders verhält es sich indes, wenn die Pferdehaltung gemäss den vorstehenden Ausführungen nicht als Betrieb betrachtet wird und sich die Sache somit allein nach § 77 BG beurteilt.
Indem das Verwaltungsgericht auf das Baugesuch des Beschwerdeführers nicht § 77 BG angewendet hat, sondern den projektierten Bau ohne triftige Gründe entgegen dem Gesetzeswortlaut als Betrieb qualifizierte und in Anwendung von § 16 von einem abstrakten Störungsbegriff ausging, hat es das kantonale Recht willkürlich angewendet. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben.
Sollten sich jedoch nach der Errichtung und dem Bezug der Stallung übermässige Immissionen irgendwelcher Art ergeben, so kann dem Beschwerdeführer allerdings die Pferdehaltung ohne weiteres verboten werden, sei es auf öffentlichrechtlicher oder auf privatrechtlicher Grundlage (§ 77 BG;
Art. 684 ZGB
), und zwar selbst dann, wenn ihn subjektiv kein Vorwurf trifft. Er baut somit auf eigenes Risiko.


header:
Urteilskopf
117 V 125
13. Urteil vom 7. Mai 1991 i.S. S. gegen Ausgleichskasse Berner Arbeitgeber und Verwaltungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 33ter, 39 Abs. 2 und Abs. 3 AHVG,
Art. 55ter AHVV
,
Art. 34quater Abs. 2 BV
: Betrag des Zuschlages beim Rentenaufschub.
Art. 55ter Abs. 3 AHVV
, wonach der Betrag des Zuschlages bei der aufgeschobenen Rente der Preis- und Einkommensentwicklung nicht angepasst wird, ist gesetzes- und verfassungskonform.

text:
Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 117 V 125 S. 125
A.-
Der am 7. November 1919 geborene Kurt S. meldete sich im April 1984 bei der Ausgleichskasse Berner Arbeitgeber zum Bezug einer Altersrente an. Nachdem er sich über die Berechnungsgrundlagen seiner auf den 1. Dezember 1984 entstandenen Ehepaarrente hatte informieren lassen, entschloss er sich zum Aufschub, was die Verwaltung mit Formularschreiben vom 17. Dezember 1984 bestätigte.
Am 14. September 1989 rief Kurt S. die Altersrente auf den 1. Dezember 1989 ab. Daraufhin sprach ihm die Ausgleichskasse ab diesem Datum eine ordentliche volle Ehepaar-Altersrente im maximalen Grundbetrag von Fr. 2'250.-- zu, welche im Hinblick auf die fünfjährige Aufschubsdauer um den höchstmöglichen Prozentsatz von 50%, somit um Fr. 1'125.-- auf Fr. 3'375.-- im Monat erhöht wurde (Verfügung vom 12. Oktober 1989).
Bereits mit Schreiben vom 20. September 1989 hatte der Versicherte die Verwaltung ersucht, ihm "die Anpassung (der) aufgeschobenen Ehepaar-Altersrente (zahlbar ab 1. Dezember 1989) an den ab 1. Januar 1990 geltenden Rentenindex durch eine beschwerdefähige Verfügung bekannt zu geben". Am 12. Januar 1990 erliess die Kasse eine Verfügung, mit welcher sie die Rente ab anfangs 1990 neu auf Fr. 3'525.-- festsetzte, wobei sie den Grundbetrag von Fr. 2'250.-- gestützt auf die Verordnung 90 über Anpassungen an die Lohn- und Preisentwicklung bei der AHV/IV
BGE 117 V 125 S. 126
um 6,66% auf Fr. 2'400.-- erhöhte, den Zuschlag dagegen unverändert bei Fr. 1'125.-- beliess.
B.-
Beschwerdeweise beantragte Kurt S., die Ausgleichskasse habe auch den monatlichen Rentenzuschlagsbetrag auf den 1. Januar 1990 an die Lohn- und Preisentwicklung anzupassen. Mit Entscheid vom 21. Mai 1990 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde ab.
C.-
Kurt S. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und das vorinstanzliche Rechtsbegehren erneuern.
Während die Ausgleichskasse auf eine Vernehmlassung verzichtet, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 39 AHVG
können Personen, die Anspruch auf eine ordentliche Altersrente haben, den Anfang des Rentenbezuges mindestens ein Jahr und höchstens fünf Jahre aufschieben und innerhalb dieser Frist die Rente nach freier Wahl im voraus von einem bestimmten Monat an abrufen. Während der Aufschubszeit besteht kein Anspruch auf ausserordentliche Rente (Abs. 1). Die aufgeschobene Altersrente und die sie allenfalls ablösende Hinterlassenenrente wird um den versicherungsmässigen Gegenwert der nicht bezogenen Leistung erhöht (Abs. 2). Nach Abs. 3 setzt der Bundesrat die Erhöhungsfaktoren für Männer und Frauen einheitlich fest und ordnet das Verfahren; er kann einzelne Rentenarten vom Aufschub ausschliessen.
Die auf diese gesetzlichen Bestimmungen gestützte nähere Regelung des Rentenaufschubes findet sich in den Art. 55bis bis 55quater AHVV. Während
Art. 55bis AHVV
den Ausschluss vom Rentenaufschub und
Art. 55quater AHVV
die Aufschubserklärung und den Abruf der aufgeschobenen Rente ordnen, bestimmt
Art. 55ter AHVV
die Berechnung des Zuschlages beim Rentenaufschub. Dieser bemisst sich nach einem variablen, mit zunehmender Aufschubsdauer ansteigenden Prozentsatz des Grundbetrages. Er beläuft sich, je nach einer Dauer von einem Jahr bis zu fünf Jahren, auf 8,4 bis 50,0%. Laut Abs. 2 Satz 1 von
Art. 55ter AHVV
gilt der massgebende Prozentsatz insbesondere für die einfache, die Ehepaar-Altersrente und die Zusatzrenten; Satz 2 bezeichnet als Bezugsgrösse für die Ermittlung des frankenmässigen Zuschlages jene Rente, die im Zeitpunkt des Abrufs beansprucht werden
BGE 117 V 125 S. 127
könnte. Massgebend ist also nicht der (in der Regel tiefere) Betrag im Zeitpunkt, da der Anspruch auf die Altersrente entstanden ist.
Art. 55ter Abs. 3 AHVV
bestimmt sodann, dass der so ermittelte Betrag des Zuschlages der Preis- und Einkommensentwicklung nicht angepasst wird.
2.
Es steht fest und wird auch nicht bestritten, dass die Beschwerdegegnerin den Betrag des Zuschlages entsprechend diesen verordnungsmässigen Grundlagen festgesetzt hat. Bei einer Aufschubsdauer von fünf Jahren und einem massgeblichen Rentengrundbetrag von Fr. 2'250.-- beläuft sich der Zuschlag auf Fr. 1'125.--, wie verfügt. Verwaltung und Vorinstanz haben den Zuschlag in Beachtung von
Art. 55ter Abs. 3 AHVV
auf den 1. Januar 1990 nicht der allgemeinen Preis- und Einkommensentwicklung angepasst. Zu prüfen ist daher einzig, ob diese Bestimmung übergeordnetem Gesetzes- oder Verfassungsrecht widerspricht, wie der Beschwerdeführer geltend macht.
a) (Überprüfung der Verordnungen des Bundesrates)
b) Die Vorinstanz hat unter Bezugnahme auf
BGE 98 V 257
Erw. 1 erwogen, der versicherungsmässige Gegenwert einer während der Aufschubszeit nicht bezogenen Rentenleistung lasse sich spätestens nach Ablauf der Aufschubszeit betragsmässig berechnen. Dieser Betrag bleibe in der Folge unverändert und werde insbesondere auch durch eine nach der Aufschubszeit eingetretene Preis- und Einkommensentwicklung nicht beeinflusst. Dagegen seien zwischen Aufschub und Abruf teuerungsbedingt eingetretene Erhöhungen der Rente insofern berücksichtigt, als nach
Art. 55ter Abs. 2 Satz 2 AHVV
für die Ermittlung des frankenmässigen Zuschlages jene Rente massgebend sei, die im Zeitpunkt des Abrufs beansprucht werden könnte. Es gebe grundsätzlich zwei Möglichkeiten, um dem Ansprecher den versicherungsmässigen Gegenwert der nichtbezogenen Rentenleistungen zukommen zu lassen. So könnte der gesamte zurückbehaltene Betrag dem Versicherten nach Ablauf der Aufschubszeit im Sinne einer Kapitalabfindung auf einmal bar ausbezahlt werden, bei welcher Lösung sich die Frage einer nachträglichen Anpassung dieser Summe an eine nach dem Zeitpunkt der Auszahlung eingetretene Teuerung gar nicht stellen könne. Die andere denkbare Lösung bestehe darin, dass die nichtbezogenen Renten im Zeitpunkt des Abrufs in einen nach versicherungsmathematischen Gesichtspunkten bemessenen monatlichen Zuschlag zur Grundrente umgewandelt würden. Bei einer solchen Lösung bestehe für den Versicherten in der Tat die
BGE 117 V 125 S. 128
Gefahr, dass im Falle einer erheblichen Teuerung der reale Wert des betragsmässig unverändert ausgerichteten Zuschlags zur Rente immer geringer werde. Dieses Risiko liege aber in der Natur der Sache begründet und müsse vom Versicherten hingenommen werden. Es sei im übrigen wesentlich geringer als das Risiko, das statistische Durchschnittsalter von Personen seines Jahrganges nicht zu erreichen und damit erheblich weniger an Renten zu beziehen, als dies dem versicherungsmässigen Gegenwert der aufgeschobenen Leistungen entsprechen würde. Würde aber das Risiko einer zukünftigen Teuerung berücksichtigt, so müsste der Zuschlag anfänglich jedenfalls geringer sein, weil der versicherungsmässige Gegenwert der nichtbezogenen Renten nicht überstiegen werden dürfe. Wenn sich nun der Verordnungsgeber in
Art. 55ter AHVV
für die Abgeltung des versicherungsmässigen Gegenwerts der nichtbezogenen Leistungen in Form eines betragsmässig unveränderten, der künftigen Lohn- und Preisentwicklung nicht mehr angepassten Zuschlages zur ordentlichen Altersrente entschieden habe, dann halte sich dies zweifellos innerhalb der Grenzen der dem Bundesrat vom Gesetz eingeräumten Befugnisse. Keinesfalls gehe es aber an, wie der Beschwerdeführer beantrage, auf dem ursprünglich berechneten fixen Zuschlag einen Teuerungsausgleich zu beziehen, würde doch auf diese Weise der kapitalisierte Wert des Rentenzuschlages den versicherungsmässigen Gegenwert der während der Aufschubszeit nichtbezogenen Renten mit der Zeit immer mehr übersteigen, was sich mit dem Gesetz nicht vereinbaren lasse.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend,
Art. 55ter Abs. 3 AHVV
gehe über den dem Bundesrat in
Art. 39 Abs. 3 AHVG
eingeräumten Rechtsetzungsauftrag (einheitliche Festsetzung der Erhöhungsfaktoren für Männer und Frauen, Ordnung des Verfahrens, Ausschluss einzelner Rentenarten vom Aufschub) hinaus. Indem der Bundesrat zusätzlich zur Regelung der Erhöhungsfaktoren das Kriterium der Teuerung miteinbezogen habe, habe er sich über den Inhalt und das Ausmass der Delegationsermächtigung hinweggesetzt. Als Ausführungsverordnung dürfe
Art. 55ter AHVV
das Gesetz nur konkretisieren, von dessen Zielsetzung aber nicht abweichen. Beanstandet werde nicht das System der Bemessung des versicherungsmässigen Gegenwertes nach
Art. 55ter Abs. 1 AHVV
, sondern der Umstand, dass der versicherungsmässige Gegenwert der aufgeschobenen Renten der künftigen Lohn- und Preisentwicklung nicht angepasst werde,
BGE 117 V 125 S. 129
wodurch der zurückbehaltene Rentenbetrag bei jedem Teuerungsanstieg kaufkraftmässig an Wert verliere. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts erfolge durch die geforderte Teuerungsanpassung des Rentenzuschlages keine versicherungsmässige Leistungsverbesserung. Das dem Rentner durch den Aufschub zustehende Äquivalent bleibe versicherungsmässig auf dem Stand, den es am Ende der Aufschubszeit gehabt habe. Mit einer Teuerungsanpassung solle lediglich dieser Äquivalentwert erhalten werden, was der gesetzlich gewollten Regelung entspreche, wie sie auch für die Grundrente vorgesehen sei. Entgegen der vorinstanzlichen Auffassung gehe es ferner nicht an, dass der Versicherte, welcher die Rente aufschiebe und daher schon das Risiko eingehen müsse, das statistische Durchschnittsalter von Personen seines Alters nicht zu erreichen und damit erheblich weniger an Renten zu beziehen, als dies dem versicherungsmässigen Gegenwert der aufgeschobenen Leistungen eigentlich entsprechen würde, zusätzlich noch das Risiko der Kaufkraftminderung tragen solle.
Ferner beruft sich der Beschwerdeführer auf
Art. 34quater BV
(angemessene Deckung des Existenzbedarfes, Anpassung der Renten mindestens an die Preisentwicklung) und
Art. 33ter AHVG
(Anpassung der Renten an die Lohn- und Preisentwicklung). Diese Bestimmungen würden den Bundesrat verpflichten, auch den Betrag des Zuschlages im Falle eines Rentenaufschubes (nicht nur den Rentengrundbetrag) der Preis- und Einkommensentwicklung anzupassen.
d) Das BSV weist in seiner Vernehmlassung darauf hin, der versicherungsmässige Gegenwert gemäss
Art. 39 Abs. 2 AHVG
bedeute die Summe der aufgezinsten, nichtbezogenen Renten und des sogenannten Sterblichkeitsgewinnes, wie das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 98 V 256
Erw. 1 entschieden habe (bestätigt in
BGE 105 V 52
Erw. b). Das habe zur Folge, dass die Gesamtleistung, welche wegen des Aufschubes nicht sofort ausbezahlt werde, auf die verbleibende Rentenbezugsdauer aufzuteilen sei. Versicherte, welche ihre Rente aufschieben, würden dadurch nicht benachteiligt, da in den aufgeschobenen Leistungen ein Zinsertrag eingerechnet werde und bei Rentenabruf im Zuschlag enthalten sei. Zusätzlich umfasse der Zuschlag noch einen Anteil an den Beträgen, die infolge Hinschieds von Versicherten innerhalb der Aufschubsdauer nicht ausbezahlt worden seien. Mit dieser Regelung habe der Verordnungsgeber die ihm in
Art. 39 AHVG
eingeräumte
BGE 117 V 125 S. 130
Befugnis zur Festsetzung der Berechnungsregeln für den Aufschubszuschlag nicht überschritten.
e) Dem Beschwerdeführer ist darin beizupflichten, dass zumindest in denjenigen Fällen, in denen einerseits während der Aufschubszeit keine Teuerung besteht, die Bemessungsregel des
Art. 55ter Abs. 2 Satz 2 AHVV
folglich nicht greift (vgl. Erw. 1 in fine), in denen anderseits eine steigende Lohn- und Preisentwicklung nach dem Abruf einsetzt, der nach
Art. 55ter Abs. 1 AHVV
ermittelte versicherungsmässige Gegenwert der nichtbezogenen Renten wirtschaftlich (kaufkraftmässig) weniger einbringt, als wenn der Versicherte in der Aufschubszeit über die Rente hätte verfügen können. Das hat denn auch das Verwaltungsgericht zutreffend eingeräumt. Selbst das BSV macht nicht geltend, dass den (den versicherungsmässigen Gegenwert darstellenden) Prozentzahlen des
Art. 55ter Abs. 1 AHVV
auch Faktoren zugrunde gelegt würden, welche eine nach Beendigung der Aufschubszeit eingetretene voraussichtliche Teuerung mitberücksichtigen.
Obgleich somit nach der in
Art. 55ter AHVV
gewählten Konzeption im Falle einer nach dem Rentenabruf eintretenden oder fortwährenden Teuerung der versicherungsmässige Gegenwert der aufgeschobenen Renten an Kaufkraft verliert, liegt kein Verstoss gegen
Art. 39 Abs. 2 und Abs. 3 AHVG
vor; denn diese Grundsatz- und Delegationsbestimmungen verpflichten den Bundesrat offensichtlich nicht zur Einführung des geforderten Teuerungsausgleichs auf der Rentenzulage. Aber auch die übrigen angerufenen und einschlägigen Verfassungs- und Gesetzesnormen betreffend Rentenanpassung führen zu keinem anderen Ergebnis. Wohl schreibt
Art. 34quater Abs. 2 BV
vor, dass die im Rahmen der ersten Säule zu schaffenden AHV-Renten den Existenzbedarf angemessen decken sollen und mindestens der Preisentwicklung anzupassen sind, und in
Art. 33ter AHVG
hat der Bundesgesetzgeber diesen verfassungsmässigen Auftrag konkretisiert. Im Lichte dieses verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Erfordernisses, dass die AHV-Renten den Existenzbedarf angemessen decken sollen und in der Regel alle zwei Jahre der Lohn- und Preisentwicklung anzupassen sind, ist indessen eine aufgeschobene Rente anders zu beurteilen als eine laufende Rente. Der Rentenzuschlag bietet nur Ausgleich im Rahmen der während der Aufschubszeit herrschenden Verhältnisse, was hinsichtlich der nicht bezogenen Renten durch
Art. 55ter Abs. 2 Satz 2 AHVV
(Berechnung des Zuschlages aufgrund des Grundbetrages der Rente im Zeitpunkt des Abrufes)
BGE 117 V 125 S. 131
kaufkraftmässig hinreichend gewährleistet ist. Wenn der Versicherte die Rente aufschiebt, besteht von Verfassungs und Gesetzes wegen keine Verpflichtung, den versicherungsmässigen Gegenwert der aufgeschobenen Rente an die spätere Lohn- und Preisentwicklung in einer Zeit anzupassen, für welche der Versicherte den Rentenzuschlag nicht zwecks angemessener Deckung des Existenzbedarfes bezieht; hiefür steht ihm die für diese Zeit laufende Grundrente zur Verfügung, welche nach den Regeln des
Art. 33ter AHVG
und den Ausführungsbestimmungen periodisch an die Lohn- und Preisentwicklung angepasst wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
99 Ia 524
64. Auszug aus dem Urteil vom 21. November 1973 i.S. Röösli gegen Ruggle und Kons. sowie Einwohnerrat Reinach und Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft.

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
; kommunales Finanzreferendum.
Gegen negative Beschlüsse der kantonalen oder kommunalen Parlamente kann das fakultative Referendum nur ergriffen werden, wenn das kantonale Recht diese Möglichkeit eindeutig vorsieht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 524
BGE 99 Ia 524 S. 524
A.-
Am 10. Mai 1972 beantragte der Gemeinderat von Reinach dem Einwohnerrat, dem sofortigen Bau einer Fussgängerunterführung an der Austrasse zuzustimmen und den erforderlichen Kredit in der Höhe von Fr. 305 000.-- zu bewilligen. Der Einwohnerrat wies die Vorlage am 25. Mai an den Gemeinderat zurück, damit er prüfe, ob sich die direkten "Verkehrsverursacher" zur Hälfte an den Kosten beteiligen würden. Es fanden sich indes nur zwei private Unternehmen bereit, Beiträge von zusammen Fr. 40 000.-- zu leisten. Am 2. Oktober 1972 beantragte der Gemeinderat dem Einwohnerrat erneut, dem sofortigen Bau der Unterführung zuzustimmen; es wurde nunmehr ein Kredit von Fr. 265 000.-- verlangt. Der Einwohnerrat lehnte am 23. November 1972 den Antrag des Gemeinderats mit 32 zu 1 Stimmen ab.
B.-
Gegen diesen Beschluss ergriffen 340 Stimmberechtigte rechtzeitig das Referendum. Der Gemeinderat setzte die Abstimmung auf den 4. März 1973 an.
Gegen den Beschluss des Gemeinderats, die Vorlage über den Bau der Unterführung der Volksabstimmung zu unterbreiten, erhoben Ruggle und drei weitere Stimmbürger beim Regierungsrat Beschwerde, wobei sie das Begehren um aufschiebende Wirkung stellten. Gestützt auf ein Schreiben der Direktion des Innern widerrief der Gemeinderat die auf den 4. März 1973 angesetzte Volksabstimmung.
BGE 99 Ia 524 S. 525
Der Regierungsrat wies die Beschwerde am 20. März 1973 ab. Zur Begründung führte er im wesentlichen aus: Während nach den Gesetzen anderer Kantone das Referendum gegen "Beschlüsse" des Gemeindeparlaments ergriffen werden könne, sei in § 121 Abs. 1 des Gemeindegesetzes des Kantons Basel-Landschaft (GG) nicht von "Beschlüssen", sondern von "Geschäften" die Rede. Damit wolle zum Ausdruck gebracht werden, dass die Stimmbürger auf ein durch Referendum gestelltes Verlangen hin nicht nur über annehmende Beschlüsse des Einwohnerrats, sondern über das Geschäft als solches befinden könnten. Auch im Kanton Zürich unterstünden sowohl Beschlüsse eines Gemeindeparlaments über die Annahme einer Vorlage, als auch solche über die Ablehnung und die Rückweisung dem fakultativen Referendum. Der kantonale Gesetzgeber könne die Volksrechte in Gemeindeangelegenheiten im Rahmen des Bundesrechts und der Kantonsverfassung beliebig ausgestalten. Den Stimmberechtigten stehe zwar auch der Weg der Initiative offen. Dieses Verfahren sei aber schwerfälliger und nehme erheblich mehr Zeit in Anspruch. Das Institut des Referendums gegen negative Parlamentsbeschlüsse sei deshalb im Hinblick auf den Zeitgewinn und die Verfahrensökonomie durchaus sinnvoll und den kleinen Verhältnissen der Gemeinde angepasst.
C.-
Gegen den Beschluss des Regierungsrats erhoben Ruggle und Konsorten Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Dieses hiess die Beschwerde am 30. Mai 1973 gut und hob den Beschluss des Regierungsrats auf. Zur Begründung führte es u.a. aus: In der schweizerischen Rechtsliteratur herrsche allgemein die Ansicht vor, das Referendum sei nur gegen annehmende Beschlüsse des Parlaments möglich. Es müsse geprüft werden, ob das Referendumsrecht im Kanton Basel-Landschaft weiterreiche als im Bund und in den übrigen Kantonen. Nach dem Wortlaut des Gesetzes sei die Auslegung nicht ausgeschlossen, dass auch ablehnende Beschlüsse des Einwohnerrats dem fakultativen Referendum unterstünden. Während in § 120 Abs. 2 GG bestimmt werde, die Gemeindeordnung könne weitere Beschlüsse des Einwohnerrats dem obligatorischen Referendum unterstellen, sei in § 121, der vom fakultativen Referendum handle, nicht von Beschlüssen, sondern von Geschäften die Rede. In den Erläuterungen zur Volksabstimmung über das Gemeindegesetz habe man ausgeführt, das fakultative
BGE 99 Ia 524 S. 526
Referendum könne bei zahlreichen anderen Beschlüssen des Einwohnerrats ergriffen werden. Daraus lasse sich ableiten, dass man die Ausdrücke "Beschlüsse" und "Geschäfte" habe gleichstellen wollen und die Wahl des zweiten Ausdrucks auf eine redaktionelle Unaufmerksamkeit zurückzuführen sei. Diese Annahme werde durch die Gesetzesmaterialien bestätigt. Dem obligatorischen Referendum seien nur positive Beschlüsse unterstellt, und es verhalte sich trotz des unklaren Wortlautes von § 121 Abs. 1 GG beim fakultativen Referendum nicht anders. Wenn man annähme, das fakultative Referendum könne auch gegen negative Beschlüsse des Einwohnerrats ergriffen werden, so wäre damit nichts erreicht. Der positive Ausgang der Abstimmung über das Referendumsbegehren würde nur bedeuten, dass etwas unternommen werden müsse, doch wäre dem Abstimmungsergebnis nicht zu entnehmen, was genau zu geschehen habe. Im übrigen gälten für das fakultative Referendum einerseits, die Gesetzes- oder Verwaltungsinitiative anderseits nach den §§ 121 Abs. 1 und 122 GG die gleichen Erfordernisse. Wenn die Stimmbürger etwas erreichen wollten, das der Einwohnerrat abgelehnt habe, stehe ihnen stets der Weg der Initiative offen, die ihrer Natur nach dazu bestimmt sei, eine positive Neuerung vorzuschlagen, während das Referendum dazu diene, eine vom Einwohnerrat beschlossene positive Neuerung zu verhindern.
D.-
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts führen Rosmarie und Fridolin Röösli-Strahm gemäss
Art. 85 lit. a OG
staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, der Entscheid sei aufzuheben und es sei anzuordnen, dass das gegen den Beschluss des Einwohnerrats von Reinach eingereichte Referendum den Stimmbürgern zur Abstimmung vorgelegt werde. Die Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit nötig, aus den folgenden Erwägungen.
E.-
Das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft und der Einwohnerrat von Reinach haben auf Gegenbemerkungen verzichtet. Ruggle und Konsorten stellen den Antrag, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Vor dem Erlass des neuen Gemeindegesetzes waren die Gemeinden des Kantons Basel-Landschaft durchwegs nach dem Prinzip der direkten Demokratie organisiert. In diesem System
BGE 99 Ia 524 S. 527
ist der Gemeinderat die Exekutive. Oberstes Organ ist die Gemeindeversammlung, d.h. die Versammlung der stimmberechtigten Bürger, die alle wesentlichen Beschlüsse zu fassen hat. In grössern Gemeinden lässt sich dieses System kaum mehr durchführen. Nach dem Vorbild anderer Kantone sieht deshalb das neue Gemeindegesetz des Kantons Basel-Landschaft als wichtigste Neuerung vor, dass Einwohnergemeinden mit mehr als zweitausend Stimmberechtigten die sogenannte ausserordentliche Gemeindeorganisation einführen können. An die Stelle der Gemeindeversammlung tritt hier ein Gemeindeparlament, der sogenannte Einwohnerrat. Ihm stehen im wesentlichen die gleichen Befugnisse zu wie bei der ordentlichen Gemeindeorganisation der Gemeindeversammlung. Die Einwohnergemeinde Reinach hat die ausserordentliche Gemeindeorganisation eingeführt.
In Gemeinden mit ausserordentlicher Organisation unterliegen Änderungen der Gemeindeordnung nach dem Beschluss des Einwohnerrats der Urnenabstimmung. Die Gemeindeordnung kann weitere Beschlüsse des Einwohnerrats dem obligatorischen Referendum unterstellen (§ 120 GG). Unter dem Marginale "Fakultatives Referendum" bestimmt § 121 GG:
"1 Die übrigen dem Einwohnerrat zustehenden Geschäfte sind unter Vorbehalt von Absatz 2 der Gesamtheit der Stimmberechtigten zu unterbreiten, wenn ein Drittel der anwesenden Mitglieder des Einwohnerrates oder innert dreissig Tagen fünf Prozent der Stimmberechtigten ein entsprechendes Begehren stellen. In jedem Falle genügen die Unterschriften von dreihundert Stimmberechtigten.
2 Vom fakultativen Referendum sind die Wahlen, die Genehmigung der Voranschläge und der Jahresrechnungen, die Festsetzung des Steuerfusses sowie die sich aus der Oberaufsicht über die Verwaltung ergebenden Geschäfte ausgenommen. Ebenso ist das fakultative Referendum ausgeschlossen, wenn es sich um dringliche Geschäfte handelt und mindestens zwei Drittel der anwesenden, jedenfalls aber die Hälfte sämtlicher Mitglieder des Einwohnerrates dem Ausschluss zustimmen."
4.
Zu entscheiden ist, ob der Beschluss des Reinacher Einwohnerrates, mit dem dieser den Antrag des Gemeinderates auf Erstellung einer Personenunterführung ablehnte, nach § 9 der Gemeindeordnung (GO) bzw. § 121 GG dem fakultativen Referendum untersteht.
Die Beschwerdeführer sind mit dem Regierungsrat der Ansicht, das sei der Fall. Für diese Auslegung des Gesetzes
BGE 99 Ia 524 S. 528
lassen sich beachtliche Gründe ins Feld führen. Aus den Erläuterungen des Regierungsrats zur Abstimmung über das Gemeindegesetz ergibt sich die Sorge des Gesetzgebers, dass die Einbusse an politischen Rechten, die bei der ausserordentlichen Gemeindeorganisation mit dem Übergang zur indirekten Demokratie verbunden ist, nicht allzu gross wird. Von daher gesehen liesse es sich rechtfertigen, das Referendumsrecht nicht zu beschränken, sondern auch gegen negative Beschlüsse des Einwohnerrats zuzulassen. Nach Auffassung des Regierungsrates können zwar dem obligatorischen Referendum (§ 120 GG) nur positive Beschlüsse unterstehen. In § 120 Abs. 2 GG ist indessen von Beschlüssen die Rede, während nach § 121 Abs. 1 die "übrigen dem Einwohnerrat zustehenden Geschäfte" dem fakultativen Referendum unterstellt sind. Das kann als Hinweis dafür gewertet werden, dass die Anfechtungsmöglichkeit beim fakultativen Referendum anders als beim obligatorischen über die (positiven) Beschlüsse hinausreichen und auch negative Entscheide des Einwohnerrats erfassen soll. An sich ist es dem kantonalen Gesetzgeber unbenommen, das fakultative Referendum in den Gemeinden auch gegen negative Entscheide des Einwohnerrats zuzulassen, wobei zunächst dahingestellt sein mag, ob ein solches Volksrecht noch als Referendum zu qualifizieren wäre. Der Regierungsrat hat sich darauf berufen, nach der Rechtslehre könne im Kanton Zürich auch gegen ablehnende Beschlüsse des dem Baselbieter Einwohnerrat entsprechenden Grossen Gemeinderats das fakultative Referendum ergriffen werden. Diese Auffassung trifft nur in sehr beschränktem Masse zu. Wie das Verwaltungsgericht richtig ausführt, wird in der schweizerischen Rechtslehre kaum die Ansicht vertreten, das Referendum könne sich auch gegen negative Beschlüsse richten. Einzig METTLER (Das Zürcher Gemeindegesetz, S. 301) ist der Meinung, nach zürcherischem Recht sei das fakultative Referendum gegen ablehende Beschlüsse des Grossen Gemeinderats zulässig. Dass das der Zürcher Praxis entspräche, ist nicht dargetan, und in der Literatur wird die Auffassung METTLERS abgelehnt (GEILINGER, Die Institutionen der direkten Demokratie im Kanton Zürich, Diss. 1947 S. 159; HEINIGER, Der Gemeinderat, Diss. 1957 S. 236 N. 15). Die für die gegenteilige Ansicht angeführten Autoren (STREIFF, Die Gemeindeorganisation mit Urnenabstimmung im Kanton Zürich, Diss. 1959 S. 208 ff. und ETTER, Die Gewaltendifferenzierung
BGE 99 Ia 524 S. 529
in der zürcherischen Gemeinde, Diss. 1967 S. 128) befassen sich nur mit der sog. nachträglichen Urnenabstimmung. Für die Institution des Referendums wird die Frage auch von diesen Autoren indirekt verneint. Abgesehen davon ist es von geringer Bedeutung, welche Ordnung im Kanton Zürich gilt und wie die entsprechenden Vorschriften dort ausgelegt werden, denn diese Ordnung weicht in wesentlichen Punkten von derjenigen des Kantons Basel-Land ab.
5.
a) Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausführt, wird zwar in der schweizerischen Rechtslehre kaum ausdrücklich gesagt, das Referendum könne sich nur auf positive Beschlüsse beziehen, doch wird allgemein von dieser Annahme ausgegangen (vgl. AUBERT, Le referendum populaire, ZSR 1972 S. 484/5; BURCKHARDT, Komm. zur Bundesverfassung, 3. A. S. 707 und die im angefochtenen Urteil zitierten Autoren). Dass sich z.B. im Bund das fakultative Referendum nur gegen positive Beschlüsse richten kann, ergibt sich daraus, dass ihm nur Bundesgesetze und allgemeinverbindliche Bundesbeschlüsse unterstehen. GIACOMETTI führt in allgemeiner Weise aus, wenn das fakultative Referendum nicht ergriffen werde, so sei die bedingte Rechtsverbindlichkeit der vom Parlament angenommenen Vorlage zu einer unbedingten geworden, das Referendum habe somit einen negativen Charakter (Das Staatsrecht der Kantone, S. 438). Würde man das fakultative Referendum auch gegen negative Beschlüsse zulassen, so hätte es insoweit einen positiven Charakter. Das ist aber seinem Wesen fremd. Als wesentliche Volksrechte, mit denen der Stimmbürger dem Parlament gegenüber seinen Willen durchsetzen kann, kennt das schweizerische Recht Initiative und Referendum. Während die Initiative regelmässig dazu dient, etwas Neues zu schaffen, soll mit dem Referendum dem Volk die Möglichkeit gegeben werden, eine vom Parlament beschlossene Neuerung abzulehnen. Historisch ist das fakultative Referendum aus dem Volks-Veto herausgewachsen (DIETSCHI, Das Volks-Veto in der Schweiz, Diss. 1926 S. 147 und 152 ff.). Wie dieses hat es negativen Charakter, was bedeutet, dass ihm nur positive Beschlüsse des Parlaments unterstehen können. Dass nach sozusagen einhelliger schweizerischer Rechtsauffassung das fakultative Referendum negativen Charakter hat und deshalb nur gegen positive Beschlüsse ergriffen werden kann, ist im zu beurteilenden Fall nicht ohne Bedeutung, denn § 121 GG bezeichnet das hier in Frage stehende
BGE 99 Ia 524 S. 530
Volksrecht als fakultatives Referendum. Darunter ist an sich das zu verstehen, was in der Schweiz allgemeiner Rechtsanschauung entspricht. Eine andere Auslegung würde sich nur dann rechtfertigen, wenn sich klar ergäbe, dass man im Gemeindegesetz des Kantons Basel-Landschaft den Begriff des Referendums weitergefasst und damit ein Institut geschaffen hätte, das nach allgemeiner Ansicht insoweit nicht mehr Referendum wäre, als sich das Begehren auch gegen einen negativen Parlamentsbeschluss richten könnte.
b) Dem obligatorischen Referendum unterstehen, wie der Regierungsrat mit Recht anerkennt, nur positive Beschlüsse des Einwohnerrates. Während in § 120 Abs. 2 GG von weitern "Beschlüssen" die Rede ist, welche die Gemeindeordnung dem obligatorischen Referendum unterstellen kann, sieht § 121 Abs. 1 für die übrigen dem Einwohnerrat zustehenden "Geschäfte" das fakultative Referendum vor. Daraus könnte geschlossen werden, das fakultative Referendum reiche weiter als das obligatorische und könne sich auch gegen negative Beschlüsse richten. Der unterschiedlichen Terminologie kann aber wohl keine entscheidende Bedeutung beigemessen werden. § 121 Abs. 2 nimmt bestimmte Beschlüsse vom fakultativen Referendum aus und schliesst daran folgende Regel an: "Ebenso ist das fakultative Referendum ausgeschlossen, wenn es sich um dringliche Geschäfte handelt und mindestens zwei Drittel der anwesenden, mindestens aber die Hälfte aller Mitglieder des Einwohnerrats dem Ausschluss zustimmen." Hier wird der Ausdruck "Geschäfte" im gleichen Sinn gebraucht, den der Ausdruck "Beschlüsse" in § 120 Abs. 2 hat, denn es ist klar, dass nur bei positiven Beschlüssen das Referendum wegen Dringlichkeit ausgeschlossen sein kann. Das lässt vermuten, mit dem in § 121 Abs. 1 verwendeten Ausdruck "Geschäfte" habe man das fakultative Referendum nicht auf negative Beschlüsse ausdehnen wollen. Zumindest ergibt sich aus der unterschiedlichen Ausdrucksweise nicht mit genügender Klarheit, dass entgegen der allgemeinen schweizerischen Rechtsanschauung das fakultative Referendum auch gegen negative Beschlüsse gerichtet werden kann. Das fakultative Referendum ist nach § 49 GG bei der ordentlichen Gemeindeorganisation gegen "Beschlüsse" der Gemeindeversammlung vorgesehen. Es ist kaum einzusehen, weshalb das gleiche Recht bei der ausserordentlichen Gemeindeorganisation weitere Entscheide erfassen
BGE 99 Ia 524 S. 531
sollte. In den Gesetzesberatungen wurde denn auch, soweit zu ersehen, nie der Gedanke ausgesprochen, das Referendum sei gegenüber Entscheiden des Einwohnerrats in weitergehendem Mass zulässig als gegenüber solchen der Gemeindeversammlung. Die Materialien des Gesetzes sind zwar an sich für die Auslegung nicht massgebend, doch können sie immerhin zur Interpretation herangezogen werden (
BGE 97 I 148
,
BGE 95 I 510
/11 mit Verweisungen). In den Erläuterungen des Regierungsrats zur Volksabstimmung über das Gemeindegesetz wurde dargelegt, welche Parlamentsbeschlüsse dem obligatorischen Referendum unterstehen. Im Anschluss daran führte die Regierung aus, das fakultative Referendum könne bei zahlreichen anderen Beschlüssen des Einwohnerrats ergriffen werden. Der Regierungsrat hat demnach der unterschiedlichen Ausdrucksweise der §§ 120 und 121 GG offenbar keine materielle Bedeutung beigemessen. Wenn sich auch aus den Protokollen der landrätlichen Vorberatungskommission keine eindeutigen Schlüsse ziehen lassen, so ist immerhin darauf hinzuweisen, dass ein Mitglied die Ansicht vertrat, wenn der Einwohnerrat negativ beschliesse, gebe es keine Volksabstimmung, was, soweit ersichtlich, unwidersprochen blieb (Votum Waldner, Protokoll S. 267). Wie das Verwaltungsgericht unter weiterem Hinweis auf die Entstehungsgeschichte darlegte, ist zu vermuten, dass die unterschiedliche Terminologie nur redaktionelle, nicht aber materielle Bedeutung hat. Zumindest ergibt sich nicht mit Klarheit, dass mit der Wahl des Wortes "Geschäfte" zum Ausdruck gebracht werden wollte, das fakultative Referendum könne auch gegen negative Beschlüsse des Einwohnerrats ergriffen werden.
c) Auch eine teleologische Auslegung des § 121 Abs. 1 GG führt zum gleichen Ergebnis. Wenn das Referendum gegen einen negativen Beschluss erhoben werden könnte, wäre unklar, worüber der Bürger eigentlich abstimmen müsste. Das Verwaltungsgericht nimmt an, der Bürger hätte darüber zu befinden, ob er mit dem Beschluss des Einwohnerrats einverstanden sei oder nicht. Diese Ansicht mag als folgerichtig erscheinen, denn es sind die Parlamentsbeschlüsse, die dem fakultativen Referendum unterstehen. Wie das Verwaltungsgericht ausführt, wäre aber eine solche Lösung nicht sinnvoll. Würde die Bürgerschaft den negativen Beschluss des Einwohnerrats ablehnen, so wäre damit der Weg für die Erstellung der Personenunterführung
BGE 99 Ia 524 S. 532
noch nicht frei. Das Volk hätte vielmehr nur zum Ausdruck gebracht, dass es entgegen dem Beschluss des Einwohnerrats den Bau der Unterführung wünscht, doch müsste nach der Abstimmung zunächst eine Vorlage ausgearbeitet werden, aus der sich Art der Ausführung und Kostenfolge ergäben. Dabei wäre wiederum fraglich, ob der Einwohnerrat gehalten ist, eine solche Vorlage gegen seine eigene Überzeugung zu beschliessen. Auf jeden Fall wäre das Verfahren sehr umständlich, und das Ziel einfacher auf dem Weg der Initiative zu erreichen. Der Überlegung des Regierungsrats, das fakultative Referendum gegen negative Beschlüsse sei zuzulassen, weil das Verfahren einfacher sei als jenes der Initiative, ist demnach der Boden entzogen, wenn man mit dem Verwaltungsgericht davon ausgeht, der Bürger habe sich in der Referendumsabstimmung nur darüber auszusprechen, ob er mit dem negativen Beschluss des Einwohnerrats einverstanden ist oder nicht. Demgegenüber war der Gemeinderat gemäss seiner Fragestellung an die Stimmberechtigten der Ansicht, wenn sich das fakultative Referendum gegen einen negativen Beschluss des Einwohnerrats richte, habe der Stimmbürger über den vom Einwohnerrat abgelehnten Antrag des Gemeinderats zu befinden. Diese Lösung mag naheliegen, doch kann dagegen eingewendet werden, es sei systemwidrig, dass der Bürger über eine Vorlage der Exekutive, nicht des Gemeindeparlaments zu befinden hat. Der Einwohnerrat würde dabei insoweit übergangen, als er zu den Modalitäten der Ausführung und dem Kreditbedarf für die Unterführung im ganzen Verfahren nicht hätte Stellung nehmen können. Die Beschwerdeführer scheinen diesen Mangel erkannt zu haben. Sie führen aus, dem Stimmberechtigten sei der Antrag des Gemeinderats mit allfälligen Korrekturen des Einwohnerrats zum Entscheid vorzulegen. Sie schweigen sich aber darüber aus, wie sie sich eine solche Lösung praktisch vorstellen. Wollte man sie verwirklichen, so müsste der Einwohnerrat auch dann, wenn er einen Antrag des Gemeinderats überhaupt ablehnt, im Sinn eines Eventualbeschlusses stets bestimmen, welche Korrekturen er an der Vorlage des Gemeinderats vornehmen würde, falls es nicht bei seinem ablehnenden Beschluss bleibt, sondern dagegen das Referendum ergriffen wird. Das wäre aber eine ungewöhnliche, ja durchaus absonderliche Ordnung. Wenn der Gesetzgeber ein solches Verfahren hätte vorsehen wollen, so hätte er es ausdrücklich vorschreiben müssen. Wie man auch
BGE 99 Ia 524 S. 533
die Abstimmungsfrage formulieren würde, jede Lösung hätte ihre schwerwiegenden Nachteile. Vor allem wäre die wichtige Frage völlig offen, worüber eigentlich der Bürger abstimmen soll, wenn das fakultative Referendum gegen einen negativen Beschluss des Einwohnerrats zustandekam. Daraus wird ersichtlich, dass es nicht dem Sinn des Gesetzes entspricht, ein solches Referendum zuzulassen.
d) Nach § 120 Abs. 1 GG unterliegen Änderungen der Gemeindeordnung nach dem Beschluss des Einwohnerrats der Urnenabstimmung, und nach Abs. 2 kann die Gemeindeordnung weiter Beschlüsse des Einwohnerrats dem obligatorischen Referendum unterstellen. Unter diesen Beschlüssen sind solche von grosser Tragweite zu verstehen. Die Reinacher Gemeindeordnung sieht denn auch in diesem Sinn u.a. vor, dass Beschlüsse über eine Ausgabe von mehr als 2 Millionen Franken dem obligatorischen Referendum unterstehen (§ 8 GO). Das gilt aber nur für positive Beschlüsse, denn dem obligatorischen Referendum sind, wie der Regierungsrat mit Recht anerkennt, lediglich solche Beschlüsse unterstellt. Nach Ansicht der Beschwerdeführer könnte man wohl auch gegen negative Beschlüsse über Ausgaben von mehr als zwei Millionen Franken das fakultative Referendum ergreifen. Es wäre dann allerdings durchaus ungewöhnlich, dass dieselbe Vorlage je nach der positiven oder negativen Natur des Einwohnerrats-Beschlusses dem obligatorischen oder dem fakultativen Referendum unterstünde. Auch das spricht für die Ansicht des Verwaltungsgerichts.
6.
Die gleiche Zahl von Stimmberechtigten, die das Referendum ergreifen können, haben auch die Möglichkeit, eine Initiative zu lancieren (§§ 121 Abs. 1 und 122 GG). Die Beschwerdeführer hätten demnach den Bau der Personenunterführung mit einer Initiative verlangen können, und da sie offenbar den Antrag des Gemeinderates auch in den Einzelheiten und hinsichtlich der Kostenfolge für richtig hielten, wäre ihnen freigestanden, unter Übernahme dieses Antrages eine sogenannte formulierte oder ausgearbeitete Initiative einzureichen. Der Regierungsrat scheint letztlich das Referendum gegen negative Beschlüsse des Einwohnerrats deshalb zugelassen zu haben, weil der Weg der Initiative viel länger sei als jener des Referendums, da sich der Einwohnerrat nach § 123 GG ein Jahr Zeit lassen könne, bis er zu dem Begehren Stellung nehme
BGE 99 Ia 524 S. 534
und es für die Volksabstimmung freigebe. Abgesehen davon, dass zwischen dem Beschluss des Einwohnerrats und der Referendumsabstimmung auch eine gewisse Zeit verstreicht, ist die in § 123 gesetzte Frist eine Maximalfrist. Liegt bereits ein Vorschlag des Gemeinderats und eine diesem entsprechende ausgearbeitete Initiative von Stimmbürgern vor, so wird es dem Einwohnerrat regelmässig möglich sein, die Sache rasch zu behandeln, so dass die Volksabstimmung bereits nach kurzer Zeit stattfinden kann. Da der Einwohnerrat im hier zu beurteilenden Fall den Antrag des Gemeinderats mit 32 zu 1 Stimmen abgelehnt hatte, ist zu vermuten, dass er nach Einreichung einer entsprechenden Initiative einfach den Antrag auf Ablehnung gestellt hätte, so dass die Volksabstimmung schon sehr bald hätte angesetzt werden können. In den Fällen, in denen ein fakultatives Referendum gegen einen negativen Beschluss des Einwohnerrats in Frage käme, verhält es sich immer so, dass bereits eine ausgearbeitete Vorlage des Gemeinderats vorliegt, mit der sich der Einwohnerrat schon beschäftigt hat. In diesen Fällen wird in aller Regel die Behandlung einer dem Gemeinderats-Antrag entsprechenden Initiative wenig Zeit in Anspruch nehmen. Das Zeitmoment, das für den Regierungsrat eine massgebende, wenn nicht ausschlaggebende Rolle gespielt zu haben scheint, legt es deshalb keineswegs nahe, das Referendum gegen negative Beschlüsse zuzulassen. Vielmehr drängt es sich auf, das der Stimmbürger in solchen Fällen von dem Recht Gebrauch macht, das nach allgemeiner Rechtsanschauung für solche Begehren zur Verfügung steht, nämlich vom Initiativrecht. Auf diesem Weg kann er ohne grössere Umtriebe und praktisch ohne Zeitverlust zu dem angestrebten Ziel gelangen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.