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Urteilskopf
124 II 39
5. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 19. November 1997 i.S. W. gegen Rekurskommission des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 17 SVG
,
Art. 68 Ziff. 2 StGB
; Führerausweisentzug, retrospektive Konkurrenz.
Art. 68 Ziff. 2StGB kommt nicht zur Anwendung, wenn die neu zu beurteilende Tat begangen wurde, nachdem dem Täter die Verurteilung wegen einer andern Tat zu einer Freiheitsstrafe beziehungsweise einer Massnahme erstinstanzlich bereits eröffnet worden war (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 39
BGE 124 II 39 S. 39
A.-
Am 29. Mai 1994 lenkte W. ein Motorfahrzeug in angetrunkenem Zustand, weshalb ihm das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons St. Gallen am 2. August 1994 den Führerausweis für die Dauer von sieben Monaten entzog. Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen setzte die Entzugsdauer am 25. Oktober 1995 auf sechs Monate fest.
B.-
Am 29. September 1995 verlor W. auf dem Autobahnzubringer N 3b in Tuggen wegen Aquaplanings die Herrschaft über
BGE 124 II 39 S. 40
sein Fahrzeug und verursachte einen Unfall mit erheblichem Sachschaden. Das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt entzog W. am 9. Juli 1996 den Führerausweis wegen Nichtanpassens der Geschwindigkeit sowie Verursachens eines Selbstunfalls für die Dauer von sechs Monaten.
Auf einen Rekurs des Betroffenen bestätigte die Verwaltungsrekurskommission am 26. Februar 1997 den erstinstanzlichen Entscheid im wesentlichen, setzte jedoch die Entzugsdauer auf fünf Monate fest.
C.-
W. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der Entscheid vom 26. Februar 1997 sei aufzuheben und es sei bloss eine Verwarnung auszusprechen.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen
Erwägungen
aus folgender Erwägung:
3.
a) Der Selbstunfall des Beschwerdeführers wegen Aquaplanings ereignete sich am 29. September 1995. Am 25. Oktober 1995 beurteilte die Vorinstanz einen Führerausweisentzug wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand, wobei sie die erstinstanzliche Entzugsdauer von sieben auf sechs Monate herabsetzte. Deshalb wirft sie im angefochtenen Entscheid die Frage auf, ob für den zweiten Vorfall eine Zusatzmassnahme auszusprechen wäre und führt dazu aus:
"Das Bundesgericht verneint das Bestehen der Voraussetzungen für eine Zusatzmassnahme, wenn die neue Tat begangen wurde, nachdem die erste durch einen Entscheid abgeurteilt war, aber noch bevor dieser rechtskräftig wurde, weil die zweite Tat bei der Beurteilung der ersten gar nicht hätte mitbeurteilt werden können, da sie ja noch gar nicht begangen worden war (vgl. BGE vom 5. April 1995 in Sachen F. St., S. 4 mit Hinweisen). Dem entspricht auch die in der Lehre vertretene Auffassung, wonach eine Zusatzstrafe beim Zweiturteil nicht in Frage kommt, wenn ein Täter delinquiert, nachdem das Ersturteil in erster Instanz eröffnet wurde, und zwar ganz unabhängig davon, ob das Ersturteil schon in Rechtskraft erwuchs oder nicht, weil z.B. dagegen Berufung eingelegt wurde (vgl. MARCEL NIGGLI, Retrospektive Konkurrenz - Zusatzstrafe bei Kassation des Ersturteils? SJZ 91/1995 S. 379). Ein Täter soll dann als verurteilt im Sinn von
Art. 68 Ziff. 2 StGB
gelten, wenn er strafbare Handlungen begeht vor Eröffnung des erstinstanzlichen Urteils, sofern er für die Straftaten, die in diesem erstinstanzlichen Urteil Prozessthema bilden, später rechtskräftig verurteilt wird. Ein Täter kommt genau dann in den Genuss von
Art. 68 Ziff. 2 StGB
, wenn im Zweiturteil Straftaten zu beurteilen sind, die er begangen hatte, bevor ihm ein Ersturteil eröffnet wurde, in dem er zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wurde. Unwesentlich ist dabei, ob das Ersturteil
BGE 124 II 39 S. 41
selbst in erster Instanz in Rechtskraft erwächst oder erst das Urteil der Rechtsmittelinstanz oder gar ob diese (nach Kassation) neu entscheiden muss. Kein Raum für die Anwendung von
Art. 68 Ziff. 2 StGB
besteht, wenn eine Vereinigung der im Zweiturteil behandelten Taten mit jenen des Ersturteils in einem Verfahren ausgeschlossen war (NIGGLI, a.a.O., S. 382).
Diese überzeugenden Überlegungen führen dazu, dass im vorliegenden Fall, wo die die Ersttat betreffende teilweise Rekursgutheissung im übrigen lediglich auf einen relativ untergeordneten Punkt der Massnahmebemessung zurückzuführen war, offensichtlich kein Anspruch auf Ausfällung einer Zusatzmassnahme besteht, da die heute zu beurteilende Zweittat, d.h. der Aquaplaning-Fall, nach Erlass der im wesentlichen bestätigten, die Ersttat betreffenden erstinstanzlichen Entzugsverfügung von der ersten Instanz keinesfalls hätte gemeinsam mit der Ersttat beurteilt werden können".
b) In einem unveröffentlichten Entscheid vom 5. April 1995 hatte das Bundesgericht einen Fall zu beurteilen, in welchem eine zweite Tat nach Aufhebung durch das Bundesgericht von der Vorinstanz gleichzeitig mit einer dritten Tat zu beurteilen war, wobei das erstinstanzliche Urteil für die zweite Tat nicht in Rechtskraft erwuchs, sondern die Entzugsdauer zweitinstanzlich von sechs auf zwei Monate herabgesetzt wurde. Das Bundesgericht erwog unter anderem:
"Bei Verwirklichung mehrerer Entzugsgründe durch eine Handlung ist nach der Rechtsprechung
Art. 68 StGB
sinngemäss anzuwenden; dasselbe gilt für den Fall, wo durch mehrere Handlungen mehrere Entzugsgründe gesetzt werden bzw. die zu beurteilenden Handlungen noch vor Erlass einer früheren Entzugsverfügung begangen wurden. Hat die Behörde eine Handlung zu beurteilen, die vor Erlass einer früheren Administrativmassnahme begangen wurde, so ist in Anwendung von
Art. 68 Ziff. 2 StGB
eine Zusatzmassnahme dafür auszusprechen; der Täter soll durch die Ausfällung der Sanktion in mehreren Verfahren nicht benachteiligt und soweit als möglich auch nicht besser gestellt werden (
BGE 120 Ib 54
E. 2a,
BGE 116 IV 14
E. 2a je mit Hinweisen).
Zu einer Zusatzstrafe bzw. -massnahme ist der Täter nur zu verurteilen, wenn er die neue Tat vor der früheren Urteilsfällung begangen hat, unter der Voraussetzung, dass das Urteil später - beispielsweise nach durchgeführtem Rechtsmittelverfahren - rechtskräftig wird (
BGE 113 Ib 53
E. 3, 109 IV 87 E. 2a, 102 IV 242 S. 244). Ist die neue Tat begangen worden, nachdem die erste durch einen Entscheid abgeurteilt war, aber noch bevor dieser rechtskräftig wurde, fehlt es an der Voraussetzung einer Gesamtstrafe und damit auch -massnahme für beide Taten, weil die zweite Tat bei der Beurteilung der ersten gar nicht hätte mitbeurteilt werden können, da sie ja noch gar nicht begangen worden war. Daher besteht aber in einem solchen Fall auch nicht Anspruch auf eine Zusatzsanktion zur ersten ausgefällten Strafe bzw. Massnahme (
BGE 109 IV 87
E. 2a,
BGE 102 IV 242
S. 244). Nur wenn die Rechtskraft der ersten Verurteilung nicht eintritt, weil
BGE 124 II 39 S. 42
das Urteil in einem Rechtsmittelverfahren aufgehoben wird, können nachträglich, d.h. beim zur ersten Tat neu zu fällenden Entscheid die Voraussetzungen für eine Zusatzstrafe nach
Art. 68 Ziff. 2 StGB
oder allenfalls jene der nachträglichen Festlegung einer Gesamtstrafe nach
Art. 350 Ziff. 2 StGB
erfüllt sein (vgl.
BGE 102 IV 242
S. 244 f.).
Wie die Vorinstanz und das BAP zutreffend bemerken, beging der Beschwerdeführer die dritte Verfehlung erst, nachdem der erstinstanzliche Entscheid bezüglich der zweiten Tat ergangen war. Sie übersehen aber, dass dieser Entscheid nicht in Rechtskraft erwuchs. Denn der erstinstanzliche Entscheid (sechs Monate) wurde durch die Vorinstanz aufgehoben und durch einen neuen (zwei Monate) ersetzt. Nachdem das Bundesgericht auch diesen Entscheid aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen hatte, befand sich diese in der Lage eines erstinstanzlichen Sachrichters, der den 2. Vorfall in allen Teilen neu zu beurteilen hatte und deshalb gleichzeitig auch den 3. Vorfall nicht nur hätte mitbeurteilen können, sondern tatsächlich auch mitbeurteilte. Deshalb hätte die Vorinstanz am 30. August 1994 für den 2. und 3. Vorfall eine Gesamtstrafe aussprechen müssen. Sie beruft sich zu Unrecht auf
BGE 102 IV 242
E. 4 in fine, wonach der Täter, der sich erneut strafbar macht, nachdem er für eine andere Tat verurteilt worden ist, auch die Rücksicht des
Art. 68 StGB
nicht verdiene. Diese Überlegung ist im Zusammenhang zu sehen und setzt, wie bereits zitiert, voraus, dass der erstinstanzliche Entscheid später rechtskräftig wird. Da der Entscheid vom 15. Januar 1993 nicht in Rechtskraft erwuchs, ist der vorinstanzliche Hinweis unbehelflich. Dem Umstand, dass sich der Täter von einem hängigen Verfahren nicht hat beeindrucken lassen, kann der Richter jedoch im Rahmen des Verschuldens bei der Ausfällung einer Gesamt- beziehungsweise Zusatzstrafe Rechnung tragen."
c) Vergleicht man die von Niggli vorgeschlagene Lösung (E. a) mit derjenigen des Bundesgerichts (E. b), so fällt zunächst auf, dass im Ergebnis beide in etwa übereinstimmen: Im Gegensatz zur ersten Lösung kommt der Täter bei der zweiten zwar in den Genuss von
Art. 68 Ziff. 2 StGB
, doch gleicht sich dieser Vorteil dadurch wieder aus, dass dem Täter sein deliktisches Verhalten während eines hängigen Verfahrens erschwerend angelastet wird (E. b am Ende). Weiter gilt es zu berücksichtigen, dass Niggli in seinem Aufsatz die strafrechtlichen Sanktionen im Auge hat, die sich in erster Linie an der Schuldangemessenheit auszurichten haben, während die Administrativsanktionen vor allem die Erziehung und Besserung des Betroffenen erreichen wollen. Letzterem Ziel ist wohl eher dienlich, parallele Verfahren wenn immer möglich zu vereinigen, um so der aktuellen Situation des Betroffenen in einer Gesamtbetrachtung besser gerecht werden zu können. Demgegenüber sollten - nachdem
Art. 68 StGB
analog auf Administrativmassnahmen anwendbar ist
BGE 124 II 39 S. 43
(
BGE 120 Ib 54
E. 2a mit Hinweisen) - für die strafrechtliche und administrative Sanktion nicht ohne Not unterschiedliche Lösungen getroffen werden.
Nach übereinstimmender Rechtsprechung und Lehre bezweckt
Art. 68 StGB
, dass ein Täter, der mehrere Freiheitsstrafen verwirkt hat, nach einem einheitlichen, für ihn relativ günstigen Prinzip der Strafschärfung beurteilt werden soll (Ziff. 1), unabhängig davon, ob die Verfahren getrennt durchgeführt werden oder nicht (Ziff. 2; NIGGLI, a.a.O., S. 381 f.). In den Genuss dieser in der Regel vorteilhaften Zusatzstrafe soll derjenige kommen, bei dem der erstinstanzliche Richter die mehreren Straftaten gleichzeitig hätte aburteilen können, nicht aber derjenige, der erneut delinquiert, nachdem er wegen anderer Delikte (zu Freiheitsstrafe oder Administrativmassnahmen) erstinstanzlich verurteilt und mithin eindringlich gewarnt worden ist.
Diese klare und einfache Lösung entspricht am besten dem Zweckgedanken des
Art. 68 StGB
. Dem Richter stellt sich somit bloss die Frage, ob die im zweiten Verfahren zu beurteilenden Straftaten vor Eröffnung des Ersturteils begangen wurden. Trifft dies zu, ist
Art. 68 Ziff. 2 StGB
anwendbar, andernfalls nicht. Diese Lösung führt - im Gegensatz zu derjenigen in E. b - auch nicht zu einer Verwässerung der Begriffe der Gesamt- und Zusatzstrafe, weil sie nur gebraucht werden, wenn der Täter durch die faktische (
Art. 68 Ziff. 1 StGB
) oder hypothetische (Ziff. 2) einheitliche Beurteilung seiner mehreren Straftaten in der Regel günstiger fährt als bei einer unabhängigen Beurteilung derselben Taten. Den vorerwähnten Bedenken hinsichtlich der wünschenswerten Gesamtbetrachtung bei den Administrativmassnahmen (E. c, Abs. 1) kann der Massnahmerichter auch in einem zweiten unabhängigen Verfahren im Rahmen der Verhältnismässigkeit gebührend Rechnung tragen. Schliesslich garantiert die neue Lösung sowohl im strafrechtlichen als auch im Administrativverfahren eine einheitliche Anwendung des
Art. 68 StGB
.
Entgegen der Ansicht NIGGLI (a.a.O., S. 382 f. lit. b Ziff. 2) entfällt auch der Vorbehalt, dass das Ersturteil später rechtskräftig wird; denn im Zeitpunkt des Zweiturteils ist diese Frage ohne Bedeutung. Ist das Ersturteil (noch) nicht rechtskräftig, so muss für den zweiten Vorfall ein selbständiges Urteil ausgefällt werden. Wird das Ersturteil schliesslich nicht rechtskräftig, hat es mit dem selbständigen Zweiturteil sein Bewenden; tritt das Ersturteil jedoch in Rechtskraft, so kann der Verurteilte - wenn die Voraussetzungen des
Art. 68
BGE 124 II 39 S. 44
StGB
gegeben sind - gemäss
Art. 350 Ziff. 2 StGB
ein Gesuch stellen, damit für beide Taten eine Gesamtstrafe beziehungsweise massnahme festgesetzt wird.
d) Dem Beschwerdeführer wurde der Führerausweis wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand erstinstanzlich am 2. August 1994 entzogen. Der Aquaplaning-Vorfall ereignete sich am 29. September 1995 und mithin nach dem Entscheid der ersten Instanz, weshalb diese gar nie in der Lage war, beide Vorfälle gleichzeitig zu beurteilen. Unter diesen Umständen sprach die Vorinstanz für den zweiten Vorfall zu Recht keine Zusatzmassnahme, sondern eine selbständige Massnahme aus (E. c).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
127 III 21
4. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. Oktober 2000 i.S. E.M. gegen X. Versicherung (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 9 VVG
; Krankenzusatzversicherung.
Gemäss
Art. 9 VVG
können bereits eingetretene Ereignisse grundsätzlich nicht versichert werden (sog. Rückwärtsversicherungsverbot). Hat der Versicherte vor Vertragsabschluss eine Krankheit erlitten, bei der nach medizinischer Erfahrung mit Rückfällen zu rechnen ist, ist das Ereignis bereits eingetreten, so dass Rückfälle nicht versicherbar sind.

text:
Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 127 III 21 S. 21
A.-
E.M. unterzeichnete am 31. Oktober 1997 ein Antragsformular zur Aufnahme in die X. Versicherung. Dabei verneinte sie, zur Zeit krank oder arbeitsunfähig zu sein, bejahte aber das Vorliegen von Krankheiten der Knochen und Gelenke mit dem präzisierenden Hinweis auf Arthritis, die 1990 durch Dr. B. behandelt worden sei; die Behandlung sei abgeschlossen. Die X. Versicherung ordnete eine Untersuchung durch den Hausarzt von E.M., Dr. Z. an, welche am 25. November 1997 durchgeführt wurde. Per 1. Januar 1998 wurde E.M. bei der X. Versicherung obligatorisch krankenversichert.
BGE 127 III 21 S. 22
Dabei schloss sie auch Zusatzversicherungen für erweiterte besondere Pflegeleistungen, Aufenthalte in der Privatabteilung eines Spitals oder einer Klinik sowie für Naturheilmethoden ab.
Erstmals am 13. Januar 1998 begab sich E.M. wieder wegen Gelenkschmerzen in ärztliche Behandlung. Die behandelnde Ärztin Dr. G. diagnostizierte aufgrund von Untersuchungen vom 18. und 24. März 1998 eine seropositive, ANA positive Polyarthritis mit mässiger Entzündungsaktivität. Mit Schreiben vom 28. August 1998 unterbreitete Dr. Z. als behandelnder Hausarzt der X. Versicherung ein Kurgesuch für eine stationäre Balneotherapie, da E.M. seit Monaten an einem Schub ihrer bekannten chronischen Polyarthritis leide. Die X. Versicherung teilte der Versicherten am 12. November 1998 mit, sie hebe die Zusatzversicherungen rückwirkend auf Vertragsbeginn auf und werde die dafür geleisteten Prämien zurückerstatten, da die behandelten Beschwerden bereits im Jahre 1990, also vor dem Beitritt in die Krankenkasse, aufgetreten seien, was weder im medizinischen Fragebogen des Aufnahmegesuchs noch bei der Arztvisite bei Dr. Z. erwähnt worden sei.
B.-
Mit Klage vom 30. April 1999 beantragte E.M. dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, 2. Kammer, die X. Versicherung zur Ausrichtung der vertraglich vereinbarten Leistungen aus den Zusatzversicherungen zu verpflichten. Das Versicherungsgericht stellte in teilweiser Gutheissung der Klage fest, E.M. habe die Anzeigepflicht nicht verletzt und die X. Versicherung sei somit nicht berechtigt gewesen, gestützt auf
Art. 6 VVG
vom Vertrag bezüglich der Zusatzversicherungen zurückzutreten; im Übrigen wies es aber die Klage ab.
C.-
Gegen das Urteil des Versicherungsgerichts führt E.M. Berufung mit dem Antrag, dieses aufzuheben und die Klage vollumfänglich gutzuheissen. Die X. Versicherung schliesst auf Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz verneinte ein Rücktrittsrecht der Beklagten gemäss
Art. 6 des Bundesgesetzes vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1)
, da nicht erstellt sei, dass die Klägerin ihre Anzeige- bzw. Nachmeldepflicht verletzt habe. Sie erwog, gemäss Art. 4.1.1 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Zusatzversicherung (im Folgenden: AVB) seien bei Inkrafttreten des Vertrages bereits bestehende Leiden von der Versicherung
BGE 127 III 21 S. 23
ausgeschlossen. Unter einem bestehenden Leiden sei eine Krankheit zu verstehen, die bereits ausgebrochen sei und bei der Aufnahme in die Kasse andaure. Sowohl Dr. Z. als auch die Rheumatologin Dr. G. seien übereinstimmend zum Schluss gekommen, dass die Klägerin an einer chronischen Polyarthritis leide, deren erster Schub im Jahre 1990 erfolgt sei. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses sei diese Krankheit bereits ausgebrochen gewesen, wenn sie auch zwischen Januar 1991 und Herbst 1997 offenbar keine Symptome gezeigt habe.
2.
a) Dass der Klägerin keine Verletzung ihrer Anzeigepflicht vorgeworfen werden kann und die Beklagte mithin zu einem Vertragsrücktritt gemäss
Art. 6 VVG
nicht berechtigt war, ist nicht mehr umstritten. Zu beurteilen bleibt, ob die Beklagte berechtigt ist, die Ausrichtung von Leistungen für das erneut ausgebrochene Arthritisleiden der Klägerin zu verweigern. Dass die Untersuchung durch Dr. Z. vom 25. November 1997 mangelhaft gewesen sei, wird von der Beklagten nicht behauptet und ergibt sich auch nicht aus den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen, so dass auf die Frage, wem dies anzulasten wäre, nicht einzugehen ist.
b) Die Beklagte hält den Argumenten der Klägerin sinngemäss entgegen, eine individuelle Abrede betreffend Kostenübernahme für ein bei Vertragsschluss bereits bestehendes Leiden sei gar nicht möglich, da eine entsprechende Abrede gemäss dem zwingend anwendbaren
Art. 9 VVG
nichtig wäre.
aa) Gemäss
Art. 9 VVG
ist ein Versicherungsvertrag u.a. dann nichtig, wenn bei Vertragsschluss das befürchtete Ereignis bereits eingetreten ist. Die Gefahr, gegen deren Folgen versichert wird, muss sich auf ein zukünftiges Ereignis beziehen; ist dieses bereits eingetreten, ist eine künftige Verwirklichung der Gefahr nicht möglich. Eine sogenannte Rückwärtsversicherung, bei welcher der Versicherer die Deckung für ein bereits vor Vertragsschluss eingetretenes Ereignis übernimmt, ist unzulässig, unabhängig davon, ob der entsprechende Schaden vor oder nach Vertragsschluss eintritt. Ob die Vertragsparteien vom Eintritt des Ereignisses bei Vertragsschluss Kenntnis hatten, ist unerheblich (ROELLI/KELLER/TÄNNLER, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Band I, Bern 1968, S. 172 ff.).
In der Krankenversicherung besteht die Gefahr, gegen deren Folgen versichert wird, in der Erkrankung der versicherten Person (ROELLI/KELLER/TÄNNLER, a.a.O., S. 234). Die Beklagte versichert als Krankheit "jede Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen
BGE 127 III 21 S. 24
Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat" (Ziff. 2.4 AVB); die Umschreibung entspricht der Krankheitsdefinition nach Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10). Ist eine Krankheit im Sinne dieser Definition bei Vertragsschluss bereits ausgebrochen, so ist die Versicherung gegen ihre Folgen nach
Art. 9 VVG
ausgeschlossen, unbekümmert darum, ob sie noch andauert (vgl.
BGE 118 V 158
E. 5c S. 169).
Nicht erfasst werden von
Art. 9 VVG
Fälle, da die Gefahr nur teilweise eingetreten ist; die Versicherung eines nach Vertragsschluss eingetretenen Teilereignisses ist zulässig (ROELLI/KELLER/TÄNNLER, a.a.O., S. 175 und Fn. 1). Als nur teilweise eingetreten gilt die Gefahr bei einzelnen Krankheitsfällen (a.a.O., S. 610); insoweit schliessen Erkrankungen vor Abschluss des Versicherungsvertrages die Deckung künftiger Erkrankungen nicht ohne weiteres aus, handle es sich um gleichartige Erkrankungen oder um andersartige. Fraglich ist nun, wie ein Gesundheitszustand zu bewerten ist, wenn die Krankheit früher bereits einmal ausgebrochen ist und, obwohl seither eine längere Phase der Symptomfreiheit zu verzeichnen war, aus medizinischer Sicht die Gefahr von Rückfällen besteht.
bb) Nach den im angefochtenen Urteil zitierten Äusserungen von Dr. B. soll sich aus seinen Aufzeichnungen ergeben, dass die Röntgenbilder der Hände und Füsse der Klägerin nebst geringen Abnutzungen Hinweise auf eine Polyarthritis zeigten. Dr. G. erklärte zu Handen der Vorinstanz, eine chronische Polyarthritis könne chronisch progressiv oder intermittierend mit Perioden von teilweiser oder vollständiger Remission verlaufen; bei der Klägerin sei von einem intermittierenden Verlauf auszugehen, wobei im Jahre 1990 der erste Schub erfolgt sei. Schliesslich diagnostizierte nach den Feststellungen der Vorinstanz auch Dr. Z. nach dem Auftreten des zweiten Schubes eine chronische Polyarthritis, wobei die Erkrankung im Jahre 1990 als deren erster Schub zu betrachten sei. Aus medizinischer Sicht ist demnach die Erkrankung der Klägerin als einheitliches Ereignis aufzufassen, wobei die Symptome nur intermittierend auftreten.
Der rechtliche Krankheitsbegriff deckt sich nicht notwendig mit dem medizinischen (
BGE 124 V 118
E. 3b S. 121). Das heisst aber nicht, dass er beliebig definierbar ist und auf medizinische Grundgegebenheiten keine Rücksicht zu nehmen hat. Dies wäre aber der Fall, wenn nur darauf abgestellt würde, ob jemand an gesundheitlichen
BGE 127 III 21 S. 25
Symptomen leidet und unberücksichtigt bliebe, dass sich die Gesundheit trotz Verschwindens der Symptome in einem prekären Zustand befindet, wenn sich der Wiedereintritt der Störung mit Wahrscheinlichkeit voraussehen lässt, die Krankheit also trotz vorübergehender Symptomfreiheit als Ursache künftiger Störungen bestehen bleibt. Eine Differenzierung aufgrund mehr oder weniger langer symptomfreier Phasen führte zu kaum lösbaren Abgrenzungsschwierigkeiten. Daraus folgt aber, dass das erneute Auftreten von Symptomen einer vorbestandenen, rückfallgefährdeten Krankheit juristisch nicht als selbstständige Neuerkrankung bzw. als Teilereignis aufzufassen ist, sondern als Fortdauern einer bereits eingetretenen Krankheit, mithin als Anwendungsfall eines bereits eingetretenen Ereignisses im Sinne von
Art. 9 VVG
. Die Auffassung, wonach nicht das Auftreten von Symptomen, sondern deren medizinische Ursache für die Definition des Krankheitsbegriffs im Vordergrund steht, ist mit der Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (
BGE 124 V 118
E. 6b S. 124 f.), aber auch mit der Regelung des Vorbehaltsrechts in der obligatorischen Krankenversicherung im Einklang.
Art. 69 Abs. 1 KVG
(SR 832.10) behandelt den Rückfall bezüglich des Ausschlusses aus der freiwilligen Taggeldversicherung ausdrücklich gleich wie eine bestehende Krankheit; schon
Art. 5 Abs. 3 KVG
kannte eine entsprechende Regelung, die im Übrigen nach der Botschaft des Bundesrates (BBl 1961 I 1440) in Anlehnung an
Art. 9 VVG
getroffen wurde, dem man auch damals das Verbot der Versicherung von Rückfällen entnahm.
Obwohl der Krankheitsschub der Klägerin im Jahre 1998 nach einer relativ langen symptomfreien Phase auftrat, liegt aufgrund der verbindlichen Sachverhaltsdarstellung der behandelnden Ärzte ein Rückfall in eine vorbestehende Krankheit vor. Somit war das massgebende Ereignis mit der vor Vertragsschluss erfolgten Arthritiserkrankung der Klägerin bereits eingetreten und dieses Leiden damit gemäss
Art. 9 VVG
nicht mehr versicherbar. Da es sich hierbei um eine zwingende Vorschrift handelt (
Art. 97 Abs. 1 VVG
), ist irrelevant, ob die zwischen den Parteien getroffene Individualabrede nach Treu und Glauben als Derogation des Leistungsausschlusses gemäss Art. 4.1.1 AVB zu verstehen wäre.


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Urteilskopf
110 II 136
28. Arrêt de la Ire Cour civile du 10 avril 1984 dans la cause B. contre M. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Haftung des Tierhalters.
Art. 56 OR
.
1. Der Eigentümer eines Hundes bleibt Tierhalter, auch wenn er zeitweise von seinem Wohnort abwesend ist und die Beaufsichtigung des Tieres seiner Ehefrau anvertraut; diese ist als seine Hilfsperson zu betrachten, für deren Verhalten er haftet (E. 1).
2. An den Entlastungsbeweis ist ein strenger Massstab zu legen. Bleiben über die entlastenden Tatsachen Zweifel bestehen, so kann der Halter von der Haftung nicht befreit werden (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 137
BGE 110 II 136 S. 137
A.-
Le 24 juin 1969, B. circulait au volant de son automobile sur la route d'Hermance. Peu avant Anières, il fut heurté sur l'avant droit par la chienne dalmatienne "Myrta", laquelle avait brusquement surgi sur la chaussée. L'animal, mortellement atteint, fut projeté sur la gauche de la route, tandis que le véhicule de B., ayant soudainement obliqué à gauche, vint percuter l'avant d'une automobile circulant normalement en sens inverse. B. fut grièvement blessé.
La chienne appartenait à M. Le jour de l'accident, ce dernier était en voyage à l'étranger. Sa femme a dit à la police avoir laissé l'animal dans la cuisine de la villa qu'elle occupe avec son mari à Anières, devant se rendre à Genève en voiture. Quelques minutes plus tard, l'accident survenait.
La propriété de M. est située au bord du lac. Son terrain est clôturé par un treillis sur trois côtés, la grève étant libre d'accès. La propriété est pourvue de trois portails donnant accès sur le chemin du Nant d'Aisy, qui lui-même débouche un peu plus loin sur la route d'Hermance.
BGE 110 II 136 S. 138
B.-
En novembre 1976, B. a ouvert action contre M., pris en qualité de détenteur d'animal.
Par jugement du 28 septembre 1982, le Tribunal de première instance de Genève a admis la responsabilité du défendeur, estimant cependant que la part de risque représentée par l'animal était de 55% et celle du risque inhérent au véhicule automobile de 45%. Il a alloué au demandeur un montant de près de fr. 300'000.-- plus intérêts, sous déduction de fr. 40'000.-- d'acomptes versés par une assurance.
Statuant sur appel du défendeur, la Cour de justice du canton de Genève a réformé le jugement de première instance et débouté B. de toutes ses conclusions.
C.-
En temps utile, B. a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut à la réforme de l'arrêt cantonal et à la condamnation du défendeur au paiement des montants qui avaient été alloués par le Tribunal de première instance.
Le défendeur et intimé M. est décédé postérieurement à l'arrêt cantonal. Ses héritiers ont déclaré qu'ils entendaient poursuivre le procès. Ils ont conclu au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a admis le recours pour les
Erwägungen
motifs suivants:
1.
La cour cantonale a tout d'abord considéré qu'au moment de l'accident, le défendeur était détenteur de la chienne conjointement avec son épouse, d'où sa qualité pour défendre à la présente action.
a) Selon la jurisprudence la plus récente du Tribunal fédéral, doit être considéré comme détenteur, au sens de l'
art. 56 CO
, celui qui exerce la maîtrise effective sur l'animal et qui se trouve en mesure de prêter l'attention requise sur lui. Lorsque ces conditions sont remplies, on doit également tenir pour détenteur celui qui n'a que momentanément la garde de l'animal. Savoir, toutefois, si ce dernier doit être considéré seul comme détenteur ou conjointement avec le propriétaire de l'animal ou s'il perd la qualité de détenteur en cas de négligence du propriétaire, dépend des circonstances du cas particulier (
ATF 104 II 25
consid. 2a).
b) En l'espèce, la chienne ayant causé le dommage est un animal familier (cf. METZGER, FJS No 302, p. 8). Le fait que M. était absent de son domicile le jour de l'accident ne lui a pas fait perdre, pendant ce temps, sa qualité de détenteur. Il n'a en effet d'aucune
BGE 110 II 136 S. 139
manière abandonné sa maîtrise sur la chienne à un tiers, contrairement à ce qui était le cas, par exemple, en la cause du propriétaire de manège qui avait loué son cheval à une cavalière (
ATF 104 II 23
ss cité ci-dessus). Peu importe que M. n'ait pas eu, lors de l'accident, la maîtrise immédiate de l'animal, dès lors qu'il en conservait la maîtrise médiate. Son épouse était alors son auxiliaire, dans la mesure où il lui avait confié la garde de l'animal. La cour cantonale dénie à tort cette qualité à dame M., en se fondant sur l'absence de lien de subordination entre époux et sur la considération que la femme n'avait pas à recevoir d'instructions spéciales de son mari. En effet, la responsabilité du détenteur ne se fonde pas sur l'
art. 55 CO
, mais sur l'
art. 56 CO
(cf. OFTINGER, II/1, p. 102), dans le cadre duquel le détenteur répond de la manière dont la personne à laquelle il a remis la garde de la bête accomplit sa tâche (
ATF 67 II 28
).
c) Ainsi, M., détenteur de la chienne, répond du comportement de son épouse dans la surveillance exercée sur l'animal.
2.
La cour cantonale estime ensuite que le défendeur a rapporté la preuve libératoire prévue par l'
art. 56 al. 1 CO
. Elle considère en effet que le caractère pacifique et sédentaire de la chienne dispensait le détenteur de prendre des mesures de précaution particulières, compte tenu des clôtures entourant la propriété sauf du côté du lac.
a) L'
art. 56 al. 1 CO
institue une responsabilité causale du détenteur d'animal. Il prévoit toutefois que ce dernier peut se libérer de sa responsabilité en prouvant avoir gardé et surveillé l'animal avec toute l'attention commandée par les circonstances. Le juge doit se montrer strict en ce qui concerne la preuve de cette exception libératoire (
ATF 102 II 235
et les arrêts cités; cf. également OFTINGER, II/1, pp. 155/156, 219). Ainsi, en cas de doute quant à la réalité des faits invoqués par le détenteur pour se libérer, ce dernier ne saurait être exonéré de sa responsabilité. A cet égard, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans l'arrêt attaqué (
art. 63 al. 2 OJ
).
b) Pour mesurer le danger que pouvait présenter un chien en fuite pour les usagers de la route, il importe peu que celui-ci fût de caractère doux et paisible. Il sied, en revanche, de rechercher si, nonobstant l'absence d'antécédents vagabonds chez lui, des mesures de précaution particulières s'imposaient et, le cas échéant, si elles ont effectivement été prises par le détenteur ou l'auxiliaire agissant à sa place. Compte tenu de l'intensité de la circulation
BGE 110 II 136 S. 140
routière de nos jours, la jurisprudence formule à cet égard des exigences accrues (cf.
ATF 85 II 245
ss).
L'arrêt attaqué ne renferme aucune constatation dont on pourrait inférer que la chienne était rompue au trafic routier; aussi n'est-il pas nécessaire d'examiner quelle diligence serait exigée du détenteur dans une telle hypothèse. Dès lors, il fallait compter avec la possibilité que, laissée en liberté, la chienne s'engage inopinément au travers d'une chaussée de grande circulation, située à peu de distance, et qu'il en résulte un dommage pour autrui. Aussi s'imposait-il au détenteur, comme précaution la plus élémentaire, d'empêcher la chienne de sortir de la propriété et de gagner la route toute proche.
Or, en l'occurrence, on ignore totalement de quelle manière l'animal a pu s'échapper de la propriété. Si la cour cantonale reproduit la déclaration de dame M., selon laquelle elle aurait laissé la chienne dans la cuisine de la maison avant de se rendre en voiture en ville, elle ne déclare pas faire sienne cette version des faits. On en est dès lors réduit à des hypothèses quant à la façon dont l'animal s'est retrouvé sur la route d'Hermance. C'est ainsi que la chienne, qui à l'évidence n'est pas restée enfermée dans la cuisine après le départ de dame M. en ville, a pu sortir de la propriété soit par le côté lac, puisque celui-ci n'est pas clôturé, soit par l'un des portails donnant accès au dehors, qu'un tiers l'ait ouvert ou que dame M. ne l'ait pas refermé lors de son départ en voiture. En tous les cas, on ne saurait considérer que le détenteur a, de manière indubitable, prouvé que la chienne avait été gardée enfermée et que sa fuite résulterait d'une circonstance dont il n'a pas à répondre lui-même.
c) On doit donc en conclure que le défendeur n'a pas rapporté la preuve libératoire qui lui incombait et, partant, que sa responsabilité est en principe engagée. Sur ce point, il n'y a pas lieu de renvoyer la cause à la cour cantonale pour complément de l'état de fait.
3.
En revanche, il convient de lui renvoyer la cause afin qu'elle examine les questions de fait et de droit qu'elle a pu se dispenser d'aborder dans l'arrêt attaqué, compte tenu de la solution à laquelle elle est parvenue. C'est ainsi qu'il lui appartiendra de se pencher sur le problème d'une éventuelle faute du demandeur, ainsi que sur celui du risque inhérent du véhicule et du taux de répartition entre les deux responsabilités objectives, avant de déterminer le montant de la réparation.


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Urteilskopf
107 IV 17
6. Urteil des Kassationshofes vom 20. Februar 1981 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen S. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 42 StGB
. Verwahrung.
Wenn vom Strafvollzug eine Wirkung erwartet werden darf, die in präventiver Hinsicht den Folgen der Verwahrung mindestens gleichkommt oder überlegen ist, darf der Richter von der Anordnung der Verwahrung absehen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 107 IV 17 S. 17
A.-
S., der vorher schon neunmal, hauptsächlich wegen Diebstahls und damit zusammenhängender anderer Vermögensdelikte bestraft werden musste, entwich am 18. Juli 1979 aus der Strafanstalt Lenzburg und beging in der Folge bis zu seiner Verhaftung am 17. August 1979 zehn
BGE 107 IV 17 S. 18
Einbruchdiebstähle, sieben Entwendungen von Mofas zum Gebrauch sowie weitere Verfehlungen.
Wegen dieser nach der Entweichung begangenen Deliktsserie wurde S. vom Bezirksgericht Bremgarten zu 18 Monaten Zuchthaus (unbedingt) und zu Fr. 100.- Busse verurteilt. Von einer Verwahrung gemäss
Art. 42 Ziff. 1 StGB
hat das Bezirksgericht ausdrücklich abgesehen.
Das Obergericht des Kantons Aargau bestätigte auf Berufung der Staatsanwaltschaft das erstinstanzliche Urteil und lehnte die Anordnung der Verwahrung ebenfalls ab.
B.-
Gegen dieses Urteil führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, S. gemäss
Art. 42 StGB
auf unbestimmte Zeit zu verwahren.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Dass in objektiver Hinsicht die Voraussetzungen der Verwahrung gegeben sind, ist unbestritten. Die Zahl der begangenen Delikte und die Dauer der bisher ohne Resozialisierungserfolg verbüssten Freiheitsstrafen lassen keinen Zweifel darüber offen, dass die Verwahrung in Betracht zu ziehen ist.
2.
Hat der Richter gemäss
Art. 42 StGB
die gesetzliche Möglichkeit Verwahrung anzuordnen, so muss er nach pflichtgemässem Ermessen darüber befinden, ob diese ultima ratio des Sanktionensystems Platz greifen soll, oder ob - trotz der bisherigen Misserfolge des Strafvollzuges - doch noch genügend Anhaltspunkte für eine relativ günstige Prognose bestehen. Bei diesem Abwägen zwischen der Notwendigkeit einer die Schuldstrafe überschreitenden Internierung zu Sicherungszwecken und dem erneuten Vollzug einer Freiheitsstrafe sind die konkreten Umstände und Erfolgsaussichten zu berücksichtigen. Das Bundesgericht hat es als unzulässig bezeichnet, von einer Verwahrung abzusehen, weil der Täter sich nur zweimal in der Schweiz strafbar gemacht habe und nach der Verbüssung der Strafe in der Schweiz noch eine neue Bestrafung in Österreich zu erwarten habe (
BGE 101 IV 267
; ähnlich
BGE 99 IV 72
). Im vorliegenden Fall liess sich das Obergericht nicht von solchen sachfremden Erwägungen leiten, sondern stützte sich auf eine einlässliche Würdigung der Wiedereingliederungschancen.
BGE 107 IV 17 S. 19
a) Dabei legt die Vorinstanz das Hauptgewicht auf die gute Betreuung durch Frau D., eine 53jährige Mitarbeiterin der Heilsarmee. Die Hilfe durch diese erfahrene Bezugsperson erachtet die Mehrheit des Obergerichts als aussichtsreich.
b) Als weitere positive Anhaltspunkte werden die Fortschritte im Verhalten des Beschwerdegegners während des laufenden Strafvollzuges erwähnt. Er zeigt jetzt mehr Selbstbeherrschung gegenüber Mitgefangenen und Vorgesetzten. Er befasst sich mit der Gestaltung seiner Zukunft. In der Freizeit sucht er durch Absolvierung eines Fernkurses als Radioelektriker sich nützliches Wissen anzueignen.
c) Das Obergericht kommt daher mehrheitlich zum Schluss, bei Verbüssung der restlichen Freiheitsstrafe, die zu einer Entlassung im Alter von rund 34 Jahren führen werde, bestehe gute Aussicht für die Wiedereingliederung. Eine längere Internierungsmassnahme hingegen würde die Resozialisierung eher erschweren und zudem beim Betroffenen die Gefahr der Resignation mit sich bringen.
3.
Mit dieser Argumentation hat die Vorinstanz nach persönlicher Einvernahme des Beschwerdegegners und seiner Betreuerin einen durchaus vertretbaren Entscheid getroffen und den Rahmen des ihr zustehenden Ermessens nicht überschritten. Gewiss liesse sich aufgrund der bisherigen Erfahrungen auch eine weniger optimistische Gesamtbeurteilung begründen. Wenn aber die kantonalen Gerichte erster und zweiter Instanz in einlässlicher Würdigung der Vorgeschichte und der jetzigen Situation zum Schluss gekommen sind, es bestehe zur Zeit doch so viel Aussicht auf Erfolg, dass von einer Verwahrung abgesehen werden dürfe, dann wird durch diesen prognostischen Ermessensentscheid, der auf sachlichen Gründen beruht, das Bundesrecht nicht verletzt.
Art. 42 StGB
sieht als äusserste Möglichkeit eine Sicherungsmassnahme vor für jene Fälle, in denen vom Vollzug der nach Schuldprinzip ausgefällten Freiheitsstrafen kein Erfolg zu erwarten ist. Solange aber - trotz bisherigen Misserfolgen - vom Vollzug der neuen Strafe nach den Umständen eine Besserung erwartet werden darf, zwingt das Bundesrecht nicht zur Anordnung der Verwahrung. Eine zurückhaltende Anwendung von
Art. 42 StGB
entspricht dem Sinn und Zweck dieser Bestimmung. Die in
BGE 101 IV 268
enthaltene Formulierung, der Richter dürfe - bei Vorliegen der objektiven Voraussetzungen
BGE 107 IV 17 S. 20
- von der Verwahrung nur absehen, wenn er überzeugt sei, dass schon der Vollzug der Strafe den Verurteilten dauernd vor Rückfällen bewahren werde, ist nicht etwa im Sinne eines Grundsatzes "im Zweifel: Verwahrung" zu verstehen. Der Richter hat im Gegenteil von der Verwahrung abzusehen, sobald nach den Umständen vom Strafvollzug eine Wirkung erwartet werden darf, die in präventiver Hinsicht den Folgen einer sichernden Massnahme gemäss
Art. 42 StGB
mindestens gleichkommt oder überlegen ist.
Im angefochtenen Urteil hat das Obergericht im Sinne dieser Erwägungen zum Antrag auf Verwahrung Stellung genommen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
140 I 218
17. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause A. SA contre Conseil d'Etat de la République et canton de Neuchâtel (recours en matière de droit public)
2C_123/2013 du 16 décembre 2013

regeste:
Regeste
Art. 3, 27, 49 Abs. 1,
Art. 94 und 117 BV
; Art. 32, 35, 39, 49a und 56 KVG; Übereinstimmung mit dem übergeordneten Recht (KVG und Wirtschaftsfreiheit) einer kantonalen Bedürfnisklausel, wonach der Erwerb von medizinischen Grossgeräten im stationären oder ambulanten, öffentlichen oder privaten Bereich bewilligungspflichtig ist.
Die kantonale Regelung, die - unter Berücksichtigung des im Kanton bestehenden medizinischen Bedürfnisses - den Erwerb von medizinischen Grossgeräten, vorliegend ein CT-Scan oder ein MRT, der Bewilligungspflicht unterwirft, um einerseits die Gesundheit der Patienten zu schützen (grundsätzlich in der Zuständigkeit der Kantone verbleibende Aufgabe) und andererseits die Gesundheitskosten besser zu kontrollieren (vom Bund nicht erschöpfend geregelt), verletzt den Grundsatz des Vorranges des Bundesrechts nicht; Durchlässigkeit zwischen den privaten Finanzierungssystemen (ausserhalb Spitalplanung) und dem KVG betreffend medizinische Grossgeräte (E. 5).
Vorliegend verletzt die Verweigerung des Kantons, die Inbetriebnahme eines MRT und eines CT-Scan durch eine nicht in die kantonale Spitalplanung einbezogene Klinik zu bewilligen, weder die Wirtschaftsfreiheit noch den Grundsatz der Wirtschaftsordnung noch die Gleichbehandlung direkter Konkurrenten (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 219
BGE 140 I 218 S. 219
A.
A. SA (ci-après: la Société), sise à F. (NE) est une société anonyme qui a notamment pour but l'exploitation d'une clinique générale.
B.
Le 27 avril 2011, A. SA a adressé au Conseil d'Etat de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: le Conseil d'Etat) une demande d'autorisation de mise en service d'un scanner (CT-Scan) et d'une imagerie par résonance magnétique (IRM). Le dossier a été soumis pour préavis au Conseil de santé, ainsi qu'à la Commission ad hoc "clause du besoin" (ci-après: la Commission) constituée par ledit conseil. A la suite de sa séance du 13 février 2012, la Commission a préavisé négativement la requête d'autorisation du 27 avril 2011; par quatre voix contre trois, le Conseil de santé a, le 30 mars 2012, également rendu un préavis négatif.
BGE 140 I 218 S. 220
Par arrêté du 6 juin 2012, entrant en vigueur avec effet immédiat, le Conseil d'Etat a refusé la demande d'octroi d'autorisation. A. SA a formé recours contre cet arrêté auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: le Tribunal cantonal). Elle a parallèlement saisi le Tribunal fédéral d'un recours en matière de droit public, qui l'a déclaré irrecevable pour non-épuisement des voies de recours cantonales en date du 10 juillet 2012 (cause 2C_673/2012 consid. 3). Le 18 décembre 2012, le Tribunal cantonal a rejeté le recours de A. SA.
C.
Contre l'arrêt du 18 décembre 2012, A. SA interjette, le 31 janvier 2013, un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral. Elle lui demande, principalement, d'annuler l'arrêt du 18 décembre 2012 et de dire que la mise en service sollicitée du CT-Scan et de l'IRM n'est pas sujette à autorisation du Conseil d'Etat; subsidiairement, d'annuler l'arrêt précité et d'autoriser la mise en service du CT-Scan et de l'IRM; plus subsidiairement, d'annuler ledit arrêt et d'ordonner au Conseil d'Etat d'autoriser la mise en service demandée; encore plus subsidiairement, d'annuler l'arrêt précité et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants.
D.
Outre la présente procédure, A. SA a saisi le Tribunal fédéral d'un recours contre l'arrêté du Conseil d'Etat du 21 décembre 2011 fixant la liste des hôpitaux neuchâtelois admis à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins, en tant que cet acte excluait la Société de la planification sanitaire cantonale. Par arrêt du 25 avril 2012, le Tribunal fédéral a déclaré ledit recours irrecevable et transmis la cause au Tribunal administratif fédéral comme objet de sa compétence (arrêt 2C_104/2012).
E.
Après avoir délibéré en séance publique du 16 décembre 2013 au sujet du recours du 31 janvier 2013, le Tribunal fédéral a rejeté celui-ci.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
La recourante critique en premier lieu le principe du régime d'autorisation. Elle soutient que l'art. 83b de la loi du 6 février 1995 de santé cantonale (LS/NE; RSN 800.1), l'Arrêté du Conseil d'Etat du 1
er
avril 1998 concernant la mise en service d'équipements techniques lourds et d'autres équipements de médecine de pointe (RSN
BGE 140 I 218 S. 221
800.100.02; ci-après: l'Arrêté) et le refus d'approuver la mise en service de l'IRM et du CT-Scan sur la base de ces dispositions seraient en particulier contraires au principe de la primauté du droit fédéral, dans la mesure où l'art. 39 al. 1 de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal; RS 832.10) oblige les cantons à prendre en considération de manière adéquate les organismes privés dans le cadre de leur planification hospitalière et favorise ainsi la libre concurrence.
5.1
Garanti à l'
art. 49 al. 1 Cst.
, le principe de la primauté du droit fédéral fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive. Cependant, même si la législation fédérale est considérée comme exhaustive dans un domaine donné, une loi cantonale peut subsister dans le même domaine en particulier si elle poursuit un autre but que celui recherché par le droit fédéral. En outre, même si, en raison du caractère exhaustif de la législation fédérale, le canton ne peut plus légiférer dans une matière, il n'est pas toujours privé de toute possibilité d'action. Ce n'est que lorsque la législation fédérale exclut toute réglementation dans un domaine particulier que le canton perd toute compétence pour adopter des dispositions complétives, quand bien même celles-ci ne contrediraient pas le droit fédéral ou seraient même en accord avec celui-ci (
ATF 138 I 435
consid. 3.1 p. 446;
ATF 137 I 167
consid. 3.4 p. 174 s.).
5.2
La LS/NE citée par les parties au présent litige dispose:
Art. 83a
1
Le Conseil d'Etat établit la planification des besoins en soins hospitaliers conformément aux critères fixés par l'article 39, alinéas 1 et 2
ter
LAMal et ses ordonnances d'application, en tenant compte des institutions privées existantes de manière adéquate (...).
Art. 83b
1
Pour assurer la maîtrise des coûts de la santé et pour sauvegarder un intérêt public prépondérant, la mise en service d'équipements techniques lourds ou d'autres équipements de médecine de pointe, dans le domaine hospitalier ou ambulatoire, public ou privé, est soumise à l'autorisation du Conseil d'Etat sur préavis du Conseil de santé.
2
Les critères et la liste des équipements soumis à autorisation sont fixés par arrêté du Conseil d'Etat, sur préavis du Conseil de santé, et sont régulièrement mis à jour (...).
BGE 140 I 218 S. 222
Sur la base de l'art. 83b LS/NE, le Conseil d'Etat a adopté, le 1
er
avril 1998, l'Arrêté précité, qui prévoit entre autres:
Art. 2
1
L'autorisation du Conseil d'Etat est notamment requise pour la mise en service des appareils et équipements suivants: IRM; Scanner à rayons X (...).
Art. 5
1
Dès qu'il est en possession du préavis du Conseil de santé, le Conseil d'Etat se prononce sur la demande d'autorisation.
2
Il accorde l'autorisation, à moins que: a) la mise en service de l'appareil ou de l'équipement ne réponde pas à un besoin de santé publique avéré; b) des impératifs de police sanitaire ne s'y opposent; c) les coûts induits ne soient disproportionnés par rapport au bénéfice sanitaire attendu.
3
Il peut en outre refuser l'autorisation pour d'autres motifs liés à la maîtrise des coûts de la santé.
5.3
Il résulte des actes normatifs susmentionnés (consid. 5.2), en particulier de l'art. 5 al. 2 de l'Arrêté, que le régime d'autorisation neuchâtelois relatif à la mise en service de certains appareils médicaux par des prestataires de soins sis sur le territoire cantonal se fonde essentiellement sur trois motifs, à savoir: premièrement, empêcher l'acquisition d'appareils médicaux qui ne répondrait pas à des besoins sanitaires cantonaux (santé publique); deuxièmement, des impératifs de police sanitaire (en particulier, la protection de l'intégrité des patients); troisièmement, la maîtrise et la proportionnalité des coûts des soins (soit, notamment, éviter des surcapacités pouvant déboucher sur une plus haute consommation médicale et l'augmentation des primes de l'assurance-maladie obligatoire).
Il sied, pour déterminer s'il y a violation du principe de la primauté du droit fédéral, d'examiner qui, de la Confédération et/ou des cantons, est compétent pour réglementer lesdites matières et, le cas échéant, dans quelle mesure ces compétences ont été épuisées.
La police sanitaire et les besoins médicaux relatifs à la santé publique
5.4
En vertu de l'
art. 3 Cst.
, les cantons sont souverains en tant que leur souveraineté n'est pas limitée par la Constitution fédérale et exercent tous les droits qui ne sont pas délégués à la Confédération (voir aussi
art. 42 al. 1 et 43 Cst.
; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. I, 3
e
éd. 2013, p. 346 n. 1025). La Constitution fédérale ne prévoit pas de compétence générale de la Confédération en matière de santé, de sorte que la santé publique et les soins
BGE 140 I 218 S. 223
de santé relèvent en principe des tâches publiques des cantons (Message du 15 septembre 2004 concernant la révision partielle de la loi fédérale sur l'assurance-maladie [financement hospitalier], FF 2004 5207 ss, 5211 ch. 1; cf.
ATF 135 V 443
consid. 3.3.2 p. 452;
ATF 134 V 269
consid. 2.4 p. 273 [concernant le domaine de l'assurance-maladie]; MÉLANIE MADER, Financement des hôpitaux et des soins: éléments importants des révisions LAMal, marge de manoeuvre des cantons et rôle de la liberté économique, RSDS 2011 n° 9 p. 87 ss, 89). Les art. 118 à 120 Cst., qui protègent la santé dans certains domaines segmentaires (cf.
ATF 138 I 435
consid. 3.4.1 p. 448), ne sont pas affectés par le régime d'autorisation litigieux. En tant que cette mesure relève des domaines de la police sanitaire et de la santé publique, elle demeure partant du ressort des cantons, de sorte que la législation neuchâteloise sous examen n'entre, sous cet angle, pas en conflit avec le droit fédéral (cf.
ATF 138 II 191
consid. 4.4.1 p. 203).
La maîtrise des coûts de santé et de l'assurance-maladie obligatoire
5.5
En tant que le régime d'autorisation cantonal relatif à la mise en service d'appareils médicaux lourds ou de pointe vise aussi à maîtriser les coûts de la santé et des primes d'assurance-maladie obligatoire, il existe des recoupements possibles avec le droit social fédéral. Il convient donc de s'interroger sur la compatibilité dudit régime avec le droit supérieur.
5.6
En matière d'assurance-maladie, l'
art. 117 Cst.
confère à la Confédération une compétence concurrente non limitée aux principes, qui admet en outre l'instauration d'un monopole de droit indirect (cf. TOMAS POLEDNA, in Die schweizerische Bundesverfassung: Kommentar, 2
e
éd. 2008, n° 3 ad
art. 117 Cst.
p. 1816;
ATF 130 I 26
consid. 4.2 p. 41;
ATF 122 V 85
consid. 5b/bb/aaa p. 95; arrêt 2P.134/2003 du 6 septembre 2004 consid. 5.1, in RDAF 2005 I p. 182). La Confédération peut donc réglementer exhaustivement cette matière, ce qui, en cas d'épuisement de la matière, exclurait toute compétence cantonale autonome dans ce domaine. Seules demeureraient des compétences réservées ou déléguées aux cantons ainsi que celles résultant de l'exécution du droit fédéral en vertu de l'
art. 46 Cst.
(cf.
ATF 138 I 435
consid. 3.4.1 p. 448).
La Confédération a concrétisé cette compétence par l'adoption de la LAMal, de l'ordonnance du 27 juin 1995 sur l'assurance-maladie (OAMal; RS 832.102), de l'ordonnance du 29 septembre 1995 sur les
BGE 140 I 218 S. 224
prestations de l'assurance des soins (OPAS; RS 832.112.31), ainsi que de diverses autres ordonnances. Cela étant, la Confédération n'a, en l'état, pas épuisé la matière, si bien que les cantons conservent une compétence résiduelle leur permettant d'adopter des règles autonomes dans certains domaines, qui se déterminent au cas par cas (cf. déjà arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 102/00 du 22 octobre 2002 consid. 4, in RAMA 2003 n° KV 234 p. 7; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2
e
éd. 2007, p. 337 ss, 399 s. n. 2 s.; POLEDNA, op. cit., n° 5 ad
art. 117 Cst.
p. 1817; SCARTAZZINI/HÜRZELER, Bundessozialversicherungsrecht, 4
e
éd. 2012, p. 347 s. n. 4). De surcroît, en ce qui concerne la maîtrise des coûts de la santé et des primes d'assurance-maladie, plusieurs éléments permettent de retenir que le législateur fédéral n'a pas épuisé ses compétences et que les cantons demeurent compétents, dans les limites des prescriptions fédérales, pour adopter des mesures visant à soumettre la mise en service d'appareils médicaux lourds à autorisation, seul point à trancher ici.
5.6.1
En premier lieu, il convient de souligner que les principes de l'efficacité, de l'économicité et de l'adéquation des prestations de soins (cf. notamment
art. 32 et 56 LAMal
) déterminent l'ensemble du droit de l'assurance-maladie obligatoire et imposent aux différents acteurs, cantons y compris, de prendre, dans le cadre de leurs compétences respectives, des mesures afin de les réaliser. Or, il résulte tant de la doctrine que de la jurisprudence qu'alors même que la LAMal n'aborde pas expressément ce point, les cantons restent en droit de soumettre les traitements à des limites et contrôles quantitatifs (
ATF 138 II 398
consid. 3.3.2 p. 410, consid. 3.3.3.5 p. 415 et consid. 3.4.4 p. 417; GEBHARD EUGSTER, Bundesgesetz über die Krankenversicherung [KVG], 2010, n° 12 ad
art. 39 LAMal
p. 245; cf. aussi Recommandations de la Conférence suisse des directrices et directeurs cantonaux de la santé sur la planification hospitalière [ci-après: Recommandations CDS] du 27 avril 2009 ch. 2.4 p. 7). De plus, la LAMal réserve des compétences aux cantons s'agissant de la maîtrise des coûts de la santé, notamment en cas d'augmentation extraordinaire de ces derniers (cf. art. 54 s. LAMal).
5.6.2
En deuxième lieu, les précédents juges ont à juste titre relevé que le Conseil fédéral a pour l'heure fait un usage seulement ponctuel de la faculté que lui attribue l'
art. 58 al. 1 LAMal
de prévoir des contrôles scientifiques et systématiques pour garantir la qualité ou
BGE 140 I 218 S. 225
l'adéquation des prestations que l'assurance obligatoire des soins prend en charge (cf. ordonnance du 23 juin 1999 sur la garantie de la qualité des programmes de dépistage du cancer du sein réalisé par mammographie; RS 832.102.4), de sorte que les cantons conservent une compétence résiduelle dans ce domaine (cf. aussi
ATF 138 II 398
consid. 6.3 p. 434).
5.6.3
En troisième lieu, la Confédération s'est contentée d'adopter une réglementation-cadre s'agissant de la planification hospitalière, en fixant certains objectifs et principes obligatoires, tout en laissant aux cantons le soin et la compétence de les concrétiser (
ATF 138 I 410
consid. 4.1 p. 417;
ATF 138 II 191
consid. 5.5.4 p. 210). Dans ces limites, la planification hospitalière demeure ainsi du ressort des cantons (cf.
art. 39 al. 1 let
. d et al. 2 LAMal; FF 2004 5207, 5224 ch. 2.2; MADER, op. cit., n
os
47 s. p. 94 et n° 240 p. 120). Tel qu'il résulte des travaux parlementaires relatifs à la révision partielle de la LAMal en matière de financement hospitalier (objet n° 04.061), il est possible aux cantons, dans le contexte de la planification hospitalière, d'"assortir leur mandat de prestations de conditions portant, par exemple, sur les appareils et les installations" (intervention Brunner pour la Commission, BO 2006 CE 50; cf. aussi
ATF 138 II 398
consid. 3.3.3.5 p. 415 et consid. 3.5.2 p. 418; MADER, op. cit., n° 102 p. 102). Il est vrai que le Conseil national a écarté la proposition parlementaire d'instaurer, sur le plan du droit fédéral, un
régime uniforme
d'autorisation cantonal pour l'acquisition d'appareils médicaux lourds ou de pointe (cf., en particulier, BO 2007 CN 436 ss); on ne saurait pour autant en déduire un silence qualifié de la part du législateur fédéral (cf., pour des exemples,
ATF 138 II 1
consid. 4.3 p. 4;
ATF 138 IV 13
consid. 3.3.1 p. 16) qui interdirait aux cantons de maintenir ou d'introduire un tel régime dans les limites de leurs compétences propres.
5.7
Cela étant, les principes qui viennent d'être exposés ne s'appliquent stricto sensu que dans le contexte de la planification hospitalière régie par l'
art. 39 LAMal
, soit envers les seuls établissements médicaux qui ont été admis à pratiquer à la charge de la LAMal et qui figurent partant sur la liste cantonale (cf.
art. 35 al. 1 LAMal
). La recourante n'en faisant actuellement pas partie (comme indiqué, une procédure à ce sujet est pendante auprès du Tribunal administratif fédéral), elle ne peut utilement se prévaloir, comme elle le fait, de l'
art. 39 al. 1 let
. d LAMal, qui prône la prise en compte des
BGE 140 I 218 S. 226
organismes privés dans le cadre de la planification cantonale. En effet, la LAMal ne s'applique pas directement à la situation de la recourante, qui reste a priori libre de fournir ses prestations médicales dans le secteur médical exorbitant à la planification hospitalière. Néanmoins, cela ne revient pas, par un raisonnement e contrario, à priver les cantons de toute compétence d'intervenir dans ledit secteur privé en vue de mieux maîtriser les coûts de santé; comme il sera vu (consid. 5.7.1 et 5.7.2), certaines interactions subsistent inévitablement ou sont susceptibles d'exister entre, d'une part, le secteur médical soumis aux règles de la LAMal et, d'autre part, le secteur privé qui n'est pas gouverné par cette loi.
5.7.1
De prime abord, la question se pose de savoir si la possibilité pour un établissement, qui n'est pas inscrit sur la liste LAMal, de requérir ultérieurement son admission sur cette dernière, tel qu'y a procédé la recourante, n'efface pas les frontières entre le champ d'application de la LAMal et le secteur médical hors LAMal. L'admission d'un établissement sur la liste LAMal est en effet revue périodiquement et obéit à des critères objectifs et non discrétionnaires, tant fédéraux que cantonaux. En tant qu'il répond auxdits critères, il est ainsi concevable qu'un hôpital privé qui n'aurait, dans un premier temps, pas figuré sur la liste LAMal y soit subséquemment intégré, ce qui lui permettrait de faire contribuer l'assurance-maladie obligatoire au financement ou à l'amortissement d'investissements qu'il aurait effectués alors qu'il n'était pas encore admis sur la liste. En effet, les forfaits liés aux prestations que finance l'assurance-maladie obligatoire incluent, à tout le moins dans certaines limites (cf. art. 8 de l'ordonnance du 3 juillet 2002 sur le calcul des coûts et le classement des prestations par les hôpitaux, les maisons de naissance et les établissements médico-sociaux dans l'assurance-maladie [OCP; RS 832.104];
ATF 138 II 398
consid. 6.2 p. 433 s.), les frais d'exploitation et d'investissement hospitaliers (BO 2007 CN 449 ss; MADER, op. cit., n
os
66 s. p. 96; cf. aussi, de façon plus générale, KONSTANTIN BECK ET AL., Risiko Krankenversicherung, 3
e
éd. 2013, notamment p. 111, 155 s., 237, 244, 251 s.).
On peut également s'interroger sur la perméabilité entre les systèmes de financement des appareils médicaux par rapport aux patients qui, disposant d'une couverture d'assurance-maladie privée, sont en droit de choisir, en fonction des prestations médicales offertes par les cliniques, de se faire traiter soit dans un établissement figurant sur la
BGE 140 I 218 S. 227
liste LAMal, soit dans un hôpital hors liste. Or, dans l'hypothèse où des établissements hors liste auraient consenti de très importants investissements dans l'achat d'appareils médicaux lourds et modernes, cette clientèle privée pourrait avoir tendance à délaisser le secteur (notamment public) admis sur la liste LAMal, ce qui aurait des répercussions sur la pleine utilisation des capacités hospitalières dans ce dernier secteur financé par l'assurance-maladie obligatoire ainsi que sur l'aptitude de ce dernier à exercer un certain contrôle sur les investissements dans le domaine de la santé publique.
La question de la perméabilité des systèmes dérive aussi de la circonstance que les établissements hospitaliers ne figurant pas sur la liste LAMal, mais qui remplissent les conditions fixées aux art. 38 et 39 al. 1 let. a-c LAMal, se sont vu reconnaître par l'Assemblée fédérale (BO 2006 CE 49 ss; BO 2007 CN 456 ss) la possibilité de conclure avec les assureurs-maladie des conventions sur la rémunération des prestations fournies au titre de l'assurance obligatoire des soins (cf.
art. 49a al. 4 LAMal
). En cas de conventions ad hoc conclues avec les assureurs, on ne pourrait entièrement exclure que le régime de contrôle des coûts mis en place par les cantons soit contourné, ce qui explique d'ailleurs la formulation restrictive ("les assureurs peuvent"; cf.
art. 49a al. 4 LAMal
) adoptée par les Chambres fédérales, ainsi que les conditions auxquelles elles ont soumis cette possibilité (cf., dans ce sens, intervention Berset, BO 2006 CE 50 s.; MADER, op. cit., n° 74 p. 98).
5.7.2
Les questions susmentionnées concernant l'éventuelle perméabilité entre les systèmes de financement privé et de la LAMal (consid. 5.7.1) souffrent toutefois de demeurer ouvertes en l'occurrence. Il existe en effet un lien incontestable entre ces deux secteurs en matière d'examens médicaux qui sont mis en oeuvre au moyen d'une IRM ou d'un CT-Scan; ceux-ci ne sont pas forcément effectués dans le cadre d'un séjour hospitalier, mais peuvent l'être de manière
ambulatoire
dans des centres ou cabinets médicaux pouvant être admis à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins dès lors qu'ils remplissent les conditions posées aux articles 26 à 40 LAMal (cf.
art. 35 LAMal
). En d'autres termes, lorsqu'un patient se soumet à un examen ambulatoire par IRM ou CT-Scan, l'assurance-maladie obligatoire peut en principe être mise à contribution même lorsque cet examen est mis en oeuvre par un établissement hospitalier qui, comme la recourante, ne figure pas sur la liste LAMal (cf.
BGE 140 I 218 S. 228
notamment
art. 4 let
. d ch. 2 et 3 OPAS [concernant les examens prescrits par un chiropraticien] et ch. 9.1 et 9.2 annexe 1 OPAS).
Par conséquent, on voit mal qu'un canton ne puisse, dans le cadre des impératifs de maîtrise des coûts et d'économicité, soumettre également à autorisation l'acquisition, par un fournisseur de soins privé, d'appareils techniques lourds tels qu'une IRM ou un CT-Scan qui, précisément, peuvent aussi être utilisés à titre ambulatoire.
5.8
Il découle de ce qui précède que, même dans les secteurs échappant aux dispositions strictes de la LAMal en matière de planification hospitalière cantonale, un canton doit pouvoir, dès lors que les prestations d'examens litigieuses peuvent également être fournies de manière ambulatoire de sorte à être prises en charge par l'assurance-maladie obligatoire, soumettre l'acquisition des appareils techniques lourds en cause (IRM et CT-Scan) à une autorisation. Ce, quand bien même l'acquisition émane d'une clinique ne figurant pas (encore) sur la liste LAMal. Un tel système ne viole pas le principe de la primauté du droit fédéral.
6.
Il reste à examiner si, comme le soutient la recourante, le refus de l'autorisation requise viole la liberté économique.
6.1
Selon la recourante, les motifs de refus déduits de l'absence d'un besoin de santé publique avéré, de la disproportion retenue entre les coûts induits par l'acquisition par rapport au bénéfice sanitaire, de même que ceux tirés de la maîtrise des coûts du système de santé et de la diminution des recettes perçues par les hôpitaux concurrents ne lui seraient pas opposables en sa qualité de clinique. En tant que le premier motif repose sur l'art. 83b LS/NE et sur l'Arrêté, ces actes normatifs devraient en outre être déclarés inconstitutionnels. Par ailleurs, la recourante soutient que la "clause du besoin", en tant qu'elle empêche une entreprise privée de fournir certaines prestations que des concurrents seraient autorisés à prodiguer, violerait l'essence même de la liberté économique et le principe de la libre concurrence. L'atteinte grave à la liberté économique de la recourante découlant du régime d'autorisation cantonal ne s'appuierait de plus ni sur une base légale suffisante ni sur un intérêt public avéré, mais sur un motif prohibé de politique économique, et serait disproportionnée.
6.2
En vertu de l'
art. 94 al. 1 Cst.
, la Confédération et les cantons respectent le principe de la liberté économique. De manière générale, l'Etat reconnaît que l'économie relève principalement de la société civile et qu'il doit lui-même respecter les éléments essentiels du
BGE 140 I 218 S. 229
mécanisme de la concurrence (cf.
ATF 138 I 378
consid. 6.3 p. 387; arrêt 4C_2/2013 du 10 juillet 2013 consid. 3.1). Il est donc en principe interdit à l'Etat de prendre une quelconque mesure susceptible d'empêcher la libre concurrence dans le but d'assurer ou de favoriser certaines branches économiques ou certaines formes d'activité économique, voire de diriger la vie économique selon un plan déterminé. En revanche, des mesures restrictives poursuivant des motifs d'ordre public, de politique sociale ou des mesures ne servant pas en premier lieu des intérêts économiques (par exemple, aménagement du territoire, politique environnementale) sont admissibles (cf. Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, FF 1997 I 1, 177; voir aussi
ATF 131 I 223
consid. 4.2 p. 231;
ATF 130 II 87
consid. 3 p. 92;
ATF 130 I 26
consid. 6.2 p. 50; arrêt 2C_940/ 2010 du 17 mai 2011 consid. 3.1 s.).
De façon générale, l'existence de "clauses du besoin" ("Bedürfnisklauseln") est considérée comme étant suspecte au regard de l'
art. 94 Cst.
, voire est prima facie présumée poursuivre un but de politique économique contraire au principe de la liberté économique (cf.
ATF 130 I 26
consid. 6.2 p. 50 et les sources citées; DAVID HOFMANN, La liberté économique suisse face au droit européen, 2005, p. 84 ss; JOHANNES REICH, Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, 2011, p. 467 s. n. 875 s.; BERNHARD RÜTSCHE, Neue Spitalfinanzierung und Spitalplanung, 2011, p. 98 s.).
6.3
Invocable tant par les personnes physiques que morales, la liberté économique (
art. 27 Cst.
) protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (
ATF 137 I 167
consid. 3.1 p. 172;
ATF 135 I 130
consid. 4.2 p. 135). Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (
art. 27 al. 2 Cst.
).
La liberté économique englobe le principe de l'égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche économique, en vertu duquel les mesures étatiques qui ne sont pas neutres sur le plan de la concurrence entre les concurrents directs sont prohibées (arrêts 2C_116/2011 du 29 août 2011 consid. 7.1, in SJ 2011 I p. 405; 2C_228/ 2011 du 23 juin 2012 consid. 4.1). Ce principe offre une protection plus étendue que l'
art. 8 Cst.
(
ATF 130 I 26
consid. 6.3.3.1 p. 53; arrêt 2C_763/2009 du 28 avril 2010 consid. 6.1; au sujet de l'
art. 8 al. 1 Cst.
:
ATF 137 I 167
consid. 3.5 p. 175). L'égalité de traitement
BGE 140 I 218 S. 230
entre concurrents n'est toutefois pas absolue et autorise des différences, à condition que celles-ci reposent sur une base légale, qu'elles répondent à des critères objectifs, soient proportionnées et résultent du système lui-même (
ATF 125 I 431
consid. 4b/aa p. 435 s.; arrêts 4C_2/2013 du 10 juillet 2013 consid. 3.1; 2C_727/2011 du 19 avril 2012 consid. 3.2, non publié in
ATF 138 II 191
, mais traduit in Pra 2012 n. 118 p. 823; 2C_116/2011 du 29 août 2011 consid. 7.1).
En matière de santé, lorsqu'un prestataire de soins choisit d'entrer dans le système sanitaire étatique, sa liberté économique est notamment limitée par l'intérêt public du contrôle des coûts de la santé et par celui des patients à ne supporter que le coût des prestations qu'ils obtiennent, c'est-à-dire à bénéficier d'un traitement égal et non arbitraire de la part de prestataires partiellement financés par des fonds publics (cf.
ATF 138 II 398
consid. 3.9.3 p. 426; arrêts 2C_228/ 2011 du 23 juin 2012 consid. 4.1; 2C_727/2011 du 19 avril 2012 consid. 3.1, non publié in
ATF 138 II 191
; 9C_219/2010 du 13 septembre 2010 consid. 8; 2P.134/2003 du 6 septembre 2004 consid. 3.2, in RDAF 2005 I p. 182).
6.4
La recourante est une société anonyme de droit privé dont le but lucratif consiste en l'exploitation d'une clinique générale. Selon les faits constatés dans l'arrêt attaqué et qui existaient à ce moment, la recourante avait demandé à pouvoir figurer, mais n'apparaissait pas dans l'Arrêté du Conseil d'Etat du 21 décembre 2011 fixant la liste des hôpitaux neuchâtelois admis à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins (RSN 821.121.2), de sorte que sous réserve des conventions passées directement avec un ou des assureurs-maladie (cf. consid. 5.7.1 supra), les prestations médicales qu'elle fournit en faveur des patients du canton dans le cadre d'un séjour hospitalier ne sont pas financées au moyen de l'assurance-maladie sociale (cf. a contrario:
ATF 138 II 398
consid. 3.9.2 p. 425;
ATF 130 I 26
consid. 4.4 s. p. 43). Les appareils pour lesquels la recourante requiert l'autorisation de mise en service et les risques financiers qui en découlent sont partant à sa charge, étant ajouté que la solution serait la même si la recourante avait été inscrite sur la liste LAMal, dès lors que, sous le nouveau système de financement instauré par la LAMal, les hôpitaux supportent, dans une certaine mesure, les risques liés à leurs investissements (cf., dans ce sens,
ATF 138 II 398
consid. 6.2 p. 432 s.). A. SA peut donc se prévaloir de la protection de sa liberté économique.
BGE 140 I 218 S. 231
La confirmation du refus cantonal d'approuver la mise en service d'une IRM et d'un CT-Scan au sein de la clinique que la recourante exploite à F. entrave cette dernière tant dans ses projets de développement (notamment la construction et la rentabilisation d'un nouveau bloc opératoire; l'extension de son activité à d'autres domaines de spécialisation médicale) que dans le libre exercice de son activité commerciale. L'interdiction d'acquérir de tels appareils et le fait de subordonner l'octroi d'une autorisation à la preuve du besoin du public sont susceptibles de désavantager l'intéressée vis-à-vis d'établissements concurrents qui, à l'instar de D. SA à F., disposent d'ores et déjà de tels équipements et vers lesquels la recourante reste contrainte d'envoyer ses clients dont l'état requiert un examen radiologique (cf., mutatis mutandis,
ATF 130 I 26
consid. 6.3.3.1 p. 53; HOFMANN, op. cit., p. 84; TOMAS POLEDNA, Bedürfnis und Bedürfnisklauseln im Wirtschaftsverwaltungsrecht, in Aspekte des Wirtschaftsrechts, Walder/Jaag/Zobl [éd.], 1994, p. 517 ss). Par ailleurs, la jurisprudence a déjà admis, mais dans un domaine autre que celui de l'acquisition d'appareils médicaux lourds ou de pointe, que le fait pour l'Etat de soumettre à autorisation les investissements envisagés par un établissement hospitalier privé constituait une atteinte à la liberté économique de ce dernier (cf.
ATF 138 II 398
consid. 6.2 p. 433). Compte tenu des éléments qui précèdent, la décision litigieuse constitue sans conteste une
ingérence
dans la liberté économique de la recourante.
Il a été vu qu'une clause du besoin est susceptible de déroger au principe de la liberté économique (cf. consid. 6.2 supra), ce qui revient, par voie de conséquence, à supprimer l'exercice de cette liberté dans un secteur déterminé. Sous l'angle de l'
art. 36 al. 4 Cst.
, l'atteinte représentée par une clause du besoin risque ainsi également de violer l'essence même de la liberté économique. Il s'ensuit qu'indépendamment de savoir s'il tombe ou non dans le champ de l'
art. 94 Cst.
et est, le cas échéant, compatible avec cette disposition, un régime cantonal qui soumet à autorisation l'acquisition d'appareils médicaux lourds par des établissements médicaux privés constitue une
atteinte grave
à la liberté économique. S'il n'empêche pas la recourante de poursuivre son activité, à charge ou non de la LAMal, le refus de l'autorisation limite donc de manière importante sa liberté économique.
6.5
Il faut donc se demander si les conditions de l'
art. 36 al. 1 Cst.
sont réalisées, étant précisé qu'une atteinte grave comme ici suppose
BGE 140 I 218 S. 232
que la base légale figure dans une loi au sens formel (art. 36 al. 1, 2
e
phrase, Cst.;
ATF 128 I 19
consid. 4c/bb p. 30; cf. aussi POLEDNA, op. cit., p. 522 s.). Une délégation législative est cependant admissible, à condition que la loi au sens formel contienne une clause définissant clairement le cadre de cette délégation, qui ne doit pas être dépassé (cf.
ATF 134 I 322
consid. 2.4 p. 327;
ATF 132 I 7
consid. 2.2 p. 9).
L'art. 83b al. 2 LS/NE, qui est incorporé dans une loi cantonale au sens formel, contient une clause de délégation législative autorisant le Conseil d'Etat à fixer les "critères et la liste des équipements soumis à autorisation". Contrairement à ce qu'affirme la recourante, cette clause, qui doit se lire conjointement avec l'alinéa 1 soumettant à autorisation préalable la mise en service d'équipements lourds ou d'autres équipements de médecine de pointe, délimite de façon suffisamment précise le cadre de la délégation en faveur du Conseil d'Etat, qui doit notamment respecter les buts poursuivis, en particulier le contrôle des coûts de la santé, le type des équipements concernés par le régime d'autorisation, de même que la procédure d'adoption de la réglementation de mise en oeuvre. Le fait, comme s'en plaint la recourante, que le Conseil d'Etat n'ait pas "régulièrement mis à jour" les critères et la liste des équipements soumis à autorisation dans l'Arrêté du 1
er
avril 1998, tel que l'y invite l'art. 83b al. 2 LS/NE, est certes regrettable (cf., mutatis mutandis, JEAN-LOUIS DUC, Planification hospitalière, mandat de soins et "quotas", PJA 2013 p. 533 ss, 535), mais ne remet pas en cause l'existence d'une base légale suffisante et d'une clause de délégation législative conforme. Par ailleurs, s'il est vrai que l'art. 83b LS/NE figure, de par la systématique de la loi cantonale, parmi les dispositions relatives à la planification "au sens de la LAMal", il se justifie néanmoins de l'appliquer aussi aux cliniques ne figurant pas sur la liste, étant donné les interactions possibles entre les différents secteurs de la santé en Suisse, en particulier la circonstance que les examens par IRM ou CT-Scan qui sont effectués ambulatoirement sont en principe couverts par l'assurance-maladie de base, peu importe l'établissement médical de liste ou hors liste dans lequel ces prestations sont fournies.
6.6
Pour ce qui est de la question de l'intérêt public poursuivi par la restriction litigieuse (
art. 36 al. 2 Cst.
), l'arrêt attaqué a confirmé le refus cantonal d'approuver la mise en service d'une IRM et d'un
BGE 140 I 218 S. 233
CT-Scan au sein de l'établissement médical géré par la recourante sur la base d'intérêts publics alternatifs: d'une part, l'intérêt visant à contenir l'augmentation des coûts de santé et ses répercussions sur les primes d'assurance-maladie obligatoire, d'autre part, le but tendant à garantir la qualité et l'innocuité (sécurité sanitaire) pour la santé des prestations médicales à travers un usage compétent et suffisamment fréquent de ces appareils médicaux. D'après la recourante, la décision de refus serait en réalité fondée sur des motifs protectionnistes visant à avantager G.
6.6.1
En l'espèce, l'arrêt attaqué et la réglementation dont il procède (cf. art. 83b al. 1 LS/NE et 5 al. 2 et 3 de l'Arrêté) reposent sur deux intérêts publics légitimes.
En premier lieu, la limitation des surcapacités dans la mise en service d'appareils médicaux lourds permet d'endiguer l'augmentation des coûts de la santé et, par voie de conséquence ceux des primes d'assurance-maladie obligatoire (cf. Rapport n° 98.003 du Conseil d'Etat au Grand Conseil à l'appui d'un projet de loi portant révision de la loi de santé [clause de besoin concernant les équipements lourds], du 10 décembre 1997, ci-après: "le Rapport", p. 1 s. et 4; BECK, op. cit., p. 117 s.; PHILOMENA COLATRELLA, Versicherungsmissbrauch in der Krankenversicherung, in Versicherungsmissbrauch, Gabriela Riemer-Kafka [éd.], 2010, p. 67 ss, 76; SILVIA SCHÜTZ, "Rétrospectivement, un scanner n'aurait pas été nécessaire", infosantésuisse, n° 2, 2013, p. 6 et 8; ALAIN VIOGET, Une offre importante conduit à des coûts élevés, infosantésuisse, n° 2, 2013, p. 4 s.; cf. aussi interventions Maury Pasquier et Rossini, BO 2007 CN 436 s., faisant valoir des arguments empiriques liés à une utilisation accrue et coûteuse des appareils en cas de surcapacités).
L'assujettissement à ce régime des établissements médicaux qui ne figurent pas sur la liste LAMal tient en particulier compte de la circonstance que, lorsqu'elles sont fournies de manière ambulatoire, les prestations d'examen que la recourante souhaite elle aussi pouvoir offrir à ses clients ensuite de l'acquisition d'un nouveau CT-Scan et d'une IRM sont, de façon générale, remboursées par l'assurance-maladie obligatoire (cf. consid. 5.7.2 supra). Or, les règles édictées par la LAMal, auxquelles sont donc soumis les établissements médicaux qui entreprennent des examens ambulatoires au moyen d'un CT-Scan ou d'une IRM, font d'emblée échec aux mécanismes usuels du marché qu'entend sauvegarder le principe de la liberté
BGE 140 I 218 S. 234
économique ancré à l'
art. 94 al. 4 Cst.
Le caractère obligatoire de l'assurance-maladie (obligation de s'assurer et obligation des assureurs, dans les limites de leur rayon d'activité territorial, d'accepter toute personne tenue de s'assurer) trouve par ailleurs directement appui dans la base constitutionnelle de l'
art. 117 al. 2 Cst.
et a été concrétisé par le législateur fédéral aux
art. 3 et 4 LAMal
(cf. arrêt 2P.134/2003 du 6 septembre 2004 consid. 3.2, in RDAF 2005 I p. 182). Il s'ensuit qu'en l'espèce, la "clause du besoin" litigieuse ne fonde aucune dérogation contraire à la Constitution fédérale, dès lors que la libre concurrence se trouve d'ores et déjà limitée par l'application de la LAMal aux examens par IRM ou CT-Scan. Quand bien même ces mesures déploient certains effets-réflexes au détriment de la libre concurrence, cette clause poursuit ainsi un
but de politique sociale
digne de protection, destiné à freiner l'augmentation des primes sur le terrain de l'assurance obligatoire des soins (cf.
ATF 130 I 26
consid. 6.2 p. 50 et consid. 6.3.3.1 p. 53; arrêt 2P.134/2003 du 6 septembre 2004 consid. 6.2, in SJ 2005 I p. 205; voir arrêt de la Cour de Justice de l'Union européenne du 5 octobre 2010 C-512/08
Commission européenne contre France
, Rec. 2010 I-8833 points 37-42 [équipements matériels lourds]).
6.6.2
En second lieu, le régime d'autorisation limite le nombre d'appareils lourds et, partant, veille à assurer un nombre suffisant de patients par unité d'équipement, ce qui permet aux professionnels de la santé de manipuler régulièrement ces appareils afin de maintenir un niveau adéquat de compétence (le Rapport, p. 4; cf. aussi OLIVIER VIGNAUX ET AL., Les conditions techniques d'utilisation de l'IRM cardiaque, Journal de radiologie diagnostique et interventionnelle, 2009/ 90, p. 1133-1143). Il est en effet notoire que certains aspects liés aux risques et à la manipulation technique des appareils lourds en cause doivent être maîtrisés et consolidés par la réalisation d'un nombre suffisant et régulier d'examens annuels. Il s'agit là d'un but de police sanitaire (santé publique) qui constitue un motif d'ordre public important (cf.
ATF 134 I 322
consid. 2.7 p. 331;
ATF 131 I 223
consid. 4.2 p. 231;
ATF 127 II 91
consid. 4a p. 101). Il sied de souligner que cet objectif tend à la protection du patient en général, peu importe que ce dernier bénéficie d'une couverture d'assurance-maladie privée. Sous cet angle également, il se justifie de soumettre la recourante audit régime d'autorisation, même lorsque celle-ci est une clinique non inscrite sur la liste LAMal. Il serait d'ailleurs choquant que des mesures relevant de la sécurité des patients puissent ne pas
BGE 140 I 218 S. 235
être respectées dans le secteur extérieur à la LAMal sous le couvert de la liberté économique ou du principe de l'économie de marché.
6.6.3
En revanche, la recourante mentionne à bon droit qu'un
intérêt de politique économique
ne serait pas en mesure de justifier une "clause du besoin" (cf.
ATF 137 I 167
consid. 3.6 p. 175;
ATF 131 I 223
consid. 4.2 p. 231; arrêt 2C_357/2008 du 25 août 2008 consid. 4.1). Ainsi, le canton ne pourrait notamment, sans verser dans un comportement protectionniste contraire à la Constitution, interdire à un établissement privé ne figurant pas sur la liste LAMal de mettre en service des appareils lourds dans le but exclusif ou prépondérant de réserver le droit d'acquérir ultérieurement de tels appareils en faveur de concurrents du secteur public ou privé. En outre, il ne saurait valablement motiver une telle mesure en invoquant la perte de recettes qu'une autorisation donnée à un fournisseur privé entraînerait pour un établissement public concurrent. Or, en l'occurrence, le Tribunal cantonal a, d'une manière qui lie le Tribunal fédéral (
art. 105 al. 1 LTF
), nié que les autorités cantonales se soient laissées guider par des considérations autres que par celles, précitées, qui sont strictement liées à la police sanitaire et à la maîtrise des coûts de la santé.
6.6.4
Etant donné qu'elle ne consiste pas en des mesures de politique économique, mais qu'elle poursuit des objectifs de politique sociale et d'ordre public, la réglementation d'autorisation contestée ne saurait partant être considérée comme étant contraire à l'
art. 94 Cst.
6.6.5
En résumé, le système d'autorisation appliqué à la recourante, dans la mesure où il vise à éviter les surcapacités et à assurer le niveau de formation suffisant du personnel médical utilisant ces appareils, répond à un intérêt public suffisant, et ce même si la recourante ne figure pas sur la liste des établissements hospitaliers reconnus. Le point de savoir si le refus de l'autorisation en cause était, dans le cas concret, propre à réaliser ces intérêts publics relève du contrôle de la proportionnalité (
art. 36 al. 3 Cst.
).
6.7
La recourante conteste d'ailleurs également le respect de cette dernière condition de restriction.
6.7.1
En matière de restrictions aux droits fondamentaux, le principe de la proportionnalité exige que la mesure envisagée soit apte à produire les résultats d'intérêt public escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité). En outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et postule un rapport raisonnable entre celui-ci et les
BGE 140 I 218 S. 236
intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts; cf.
ATF 136 IV 97
consid. 5.2.2 p. 104;
ATF 135 I 169
consid. 5.6 p. 174).
a) Les règles de l'aptitude et de la nécessité
6.7.2
La confirmation de l'interdiction faite à la recourante de mettre en service un nouveau CT-Scan et une IRM sur son site hospitalier à F. est apte à atteindre les deux intérêts publics légitimes poursuivis (cf. consid. 6.6 supra; voir aussi arrêt 2P.134/2003 du 6 septembre 2004 consid. 6.3, in SJ 2005 I p. 205;
ATF 128 I 295
consid. 5b/cc p. 310;
ATF 125 II 129
consid. 9c p. 147 s.; MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, Droit administratif, vol. I, 3
e
éd. 2012, ch. 5.2.1.3 a. p. 814). Par ailleurs, on ne voit pas qu'une mesure moins incisive aboutirait au même résultat.
En effet, la mesure querellée revient à limiter le nombre d'appareils médicaux lourds sur le territoire cantonal et seule une telle limitation permet de juguler une augmentation des coûts liée à une utilisation excessive de ces appareils par rapport aux besoins médicaux existants. Que cette mesure s'applique aussi aux établissements non inscrits sur la liste LAMal n'y change rien. On ne doit pas perdre de vue, en particulier, que de tels appareils peuvent également être utilisés dans le cadre d'actes médicaux ambulatoires (SCHÜTZ, op. cit., p. 6), et qu'un établissement médical peut solliciter son inscription sur la liste des prestataires remboursés par l'assurance de base, requête qu'a précisément déposée la recourante. En outre, la mesure implique que les appareils médicaux actuellement en fonction sont utilisés au plein de leurs capacités, par un personnel qui dispose donc de l'expérience suffisante pour les maîtriser et, par là, assurer la sécurité des personnes traitées. Le Tribunal fédéral n'étant pas lié par la jurisprudence cantonale (arrêt 4A_379/2009 du 21 octobre 2009 consid. 2.3), c'est de plus en vain que la recourante consacre plusieurs pages de son mémoire à reproduire un arrêt du Tribunal cantonal tessinois mettant en doute notamment l'aptitude d'une clause du besoin en matière d'appareils médicaux lourds ou de pointe.
b) La proportionnalité au sens étroit
6.7.3
Reste le critère de la proportionnalité au sens étroit. Celui-ci requiert de savoir si les intérêts économiques privés de la recourante qui sont affectés par l'interdiction en cause doivent en l'espèce céder le pas face aux buts d'intérêt publics visés par cette mesure, étant
BGE 140 I 218 S. 237
constant que le refus de l'autorisation des deux appareils en cause constitue une atteinte grave à la liberté économique et inflige un désavantage compétitif à la recourante (cf. consid. 6.4 supra).
Bien que le Tribunal fédéral examine avec une pleine cognition si la décision litigieuse obéit à un intérêt public et est conforme au principe de proportionnalité, il fait preuve de retenue lorsque l'examen dépend de circonstances locales, dont l'appréciation incombe en premier lieu au canton concerné (cf., mutatis mutandis,
ATF 135 I 233
consid. 3.2 p. 246;
ATF 121 I 279
consid. 3d p. 284;
ATF 116 Ia 242
consid. 1b p. 244 s.; arrêts 4C_2/2013 du 10 juillet 2013 consid. 2; 1C_424/ 2009 du 6 septembre 2010 consid. 3.3, non publié in
ATF 136 I 404
; 1P.763/2005 du 8 mai 2006 consid. 4.1).
6.7.4
De manière générale, il résulte de la lettre de l'art. 5 al. 2 de l'Arrêté ("Il accorde l'autorisation, à moins que: ...") que le canton de Neuchâtel érige l'octroi de l'autorisation de mise en service en principe, tandis que son refus doit demeurer l'exception. Il s'ensuit que les motifs à la base d'un refus d'autorisation doivent être clairement réalisés. En outre, il est vrai, comme le rappelle l'arrêt attaqué, que l'art. 3 al. 2 de l'Arrêté prévoit qu'il appartient au requérant de démontrer que l'équipement qu'il entend mettre en service répond à un besoin de santé publique, et justifier des qualifications et du personnel nécessaires pour en assurer le fonctionnement (cf., sur le devoir de coopérer des parties, arrêt 2C_228/2011 du 23 juin 2012 consid. 3.1.3 et les références citées). Il en découle que, lorsque le fournisseur de soins rend vraisemblable un tel besoin, il incombe à l'autorité, qui dispose en principe de données étendues pour apprécier le besoin de santé publique sur son territoire, de le réfuter.
6.7.5
Dans son arrêt querellé, le Tribunal cantonal a - sous l'angle du principe de la proportionnalité et avant de parvenir à la conclusion que le Conseil d'Etat avait à juste titre refusé d'octroyer à la recourante l'autorisation requise - procédé à une pesée globale détaillée des intérêts et des critères en présence.
Dans un premier temps, les précédents juges se sont penchés sur le nombre par habitant d'appareils médicaux lourds de type IRM et CT-Scan sur le territoire neuchâtelois, aux fins de vérifier que le canton dispose d'une couverture médicale suffisante en la matière. A cet égard, il a été constaté, de manière à lier la Cour de céans (cf.
art. 105 al. 1 LTF
), que le canton de Neuchâtel comptait actuellement quatre CT-Scans, dont un se trouvait auprès de chacun des deux instituts
BGE 140 I 218 S. 238
privés d'imagerie/radiologie et deux (un à E., un à F.) au sein de G., ce qui représentait, en termes relatifs en lien avec la population du canton, 23,2 CT-Scans par million d'habitants. Or, la mise en service d'un CT-Scan supplémentaire ferait passer ce ratio à 29,1 appareils par million d'habitants, soit
au-delà de la moyenne suisse
des cantons latins se situant à 28,1, qui était un critère important pour évaluer le caractère objectif et raisonnable d'une mesure basée sur une clause du besoin (cf. aussi
ATF 130 I 26
consid. 6.3.2 p. 52). En revanche, s'agissant du projet de la recourante d'acquérir une
IRM
, les précédents juges ont constaté que le canton de Neuchâtel comptait actuellement trois IRM, dont une installée chez D. SA à F.; que le ratio était de 17,4 appareils pour un million d'habitants et que l'acquisition d'une IRM supplémentaire ferait passer ce ratio à 23,2, ce qui resterait toujours inférieur à la moyenne de 23,6 IRM par million d'habitants prévalant dans les cantons latins sans hôpitaux universitaires et était susceptible d'indiquer un besoin de santé publique concernant ce dernier appareil médical.
Dans un second temps, cependant, le Tribunal cantonal a jugé nécessaire de confronter ces résultats d'ordre statistique avec la situation concrète existant dans le canton de Neuchâtel. S'agissant en particulier du projet de mise en service d'une IRM supplémentaire, le Tribunal cantonal a constaté que les examens effectués grâce à ce type d'appareil étaient soumis à un délai d'attente court pouvant varier entre une dizaine de jours pour les examens non urgents, les vraies urgences étant assurées dans des délais plus brefs encore. Il a également été établi que, même si cette réorganisation n'était pas sans poser problème pour D. SA, un élargissement des plages-horaires restait envisageable afin de répondre à l'augmentation constatée du nombre d'examens d'IRM dans le canton, tandis que G. avait déjà restructuré sa planification et les vacations, ainsi qu'étendu ses plages-horaires pour raccourcir les délais d'attente (actuellement trois à quatre jours pour les examens semi-urgents, et à plus brève échéance en cas d'urgences) et améliorer la prise en charge.
6.7.6
L'appréciation cantonale, qui est dûment motivée et que le Tribunal fédéral ne revoit au demeurant qu'avec retenue en raison des nombreux facteurs locaux dont elle tient compte (p. ex., répartition régionale/géographique des appareils, stratégies poursuivies dans le domaine de la planification hospitalière, objectifs qualitatifs, etc.), ne prête pas le flanc à la critique. Tout en prenant en considération la
BGE 140 I 218 S. 239
tendance à la hausse des besoins médicaux relatifs à l'exploitation d'une IRM (contrairement aux besoins actuels non avérés concernant un CT-Scan additionnel), les précédents juges ont en effet contrebalancé ces éléments par, notamment, la possibilité pour les établissements médicaux en place, malgré certaines difficultés, de mettre à contribution de façon plus efficace encore les ressources en personnel et en appareils déjà existants, sans qu'il ne fût, en l'état, indispensable d'autoriser l'acquisition d'une IRM supplémentaire.
Hormis l'argument général non étayé selon lequel "des examens radiologiques du type (...) Scanner se développent de plus en plus", la recourante ne semble du reste pas remettre en cause les constats portant sur l'acquisition d'un tel appareil; elle concède du reste que ses besoins actuels d'examen s'élèvent à 2 à 3 contrôles au CT-Scan par jour, contre 8 à 9 IRM en voie d'augmentation, et concentre ainsi l'essentiel de son argumentation relative à la prétendue existence d'un besoin sur la seule IRM. Quant aux arguments de la recourante selon lesquels la demande d'examens d'IRM était en augmentation constante dans le canton, que G. lui-même concevait l'utilité de mettre en service une IRM à F. à l'avenir, et que la possibilité d'en rentabiliser l'emploi existait, ils ne remettent pas en cause le potentiel d'optimisation des appareils et ressources actuels retenu par les autorités neuchâteloises; or, le potentiel d'amélioration organisationnel permettait précisément au canton de reporter d'autant l'échéance en vue de l'autorisation d'une IRM supplémentaire sur son territoire, tout en continuant à garantir, à ce stade, une couverture sanitaire adéquate dans le canton.
6.7.7
Par conséquent, force est d'admettre que le Tribunal cantonal n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation, ni violé la liberté économique, son principe garanti à l'
art. 94 Cst.
ou l'égalité de traitement entre concurrents directs, en retenant qu'en l'espèce, l'intérêt de la recourante à pouvoir librement acquérir un CT-Scan ainsi qu'une IRM pour en facturer les prestations à sa clientèle cédait le pas à l'objectif de santé publique du canton de Neuchâtel et de ses habitants à prévenir qu'une surabondance d'équipements conduise à un manque d'entraînement du personnel médical et à des manipulations techniques négligentes.
6.7.8
Compte tenu des conclusions qui précèdent, la pertinence de l'argument figurant dans l'arrêt querellé, selon lequel la recourante n'aurait pas apporté la preuve de ce qu'elle disposait ou pourrait très
BGE 140 I 218 S. 240
vraisemblablement disposer du personnel (médical) indispensable à une utilisation adéquate et conforme des équipements lourds requis, souffre de rester indécise.
6.8
Il en découle que le recours formé contre l'arrêt du Tribunal cantonal du 18 décembre 2012 doit être rejeté, tant en ce qu'il concerne le refus d'autorisation pour la mise en service par la recourante d'une IRM à F., que le refus portant sur l'exploitation d'un CT-Scan.