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Urteilskopf
115 Ib 396
55. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. Dezember 1989 i.S. X.-Stiftung gegen Kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer sowie Kantonale Rekurskommission für eidgenössische Abgaben des Kantons Basel-Stadt (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Steuerbefreiung einer Personalvorsorgestiftung nach
Art. 16 Ziff. 4bis BdBSt
:
1. Die Steuerbefreiung setzt voraus, dass die Personalvorsorgestiftung neben der Personalvorsorge keinen weiteren Zweck verfolgt.
2. Die Steuerbefreiung ist ausgeschlossen, wenn die Personalvorsorgestiftung der Stifterfirma wesentliche Teile des Grundkapitals zur Verfügung stellt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 396
BGE 115 Ib 396 S. 396
Die X.-Stiftung wurde mit öffentlicher Stiftungsurkunde vom 29. Dezember 1983 von H. X. und der Firma A. AG ("Stifterfirma") als Stiftern errichtet. Die Stiftungsurkunde umschreibt den Zweck in Art. 3 wie folgt:
"1. Die Stiftung bezweckt die Vorsorge für die leitenden Mitarbeiter der Stifterfirma bzw. deren Angehörige oder Hinterbliebene gegen die wirtschaftlichen Folgen des Alters, der Invalidität, der Krankheit, des Unfalls, der Arbeitslosigkeit und der unverschuldeten Notlage.
2. In Erfüllung des Stiftungszwecks kann die Stiftung auch Zuwendungen an bestehende Vorsorgeeinrichtungen zugunsten der unter Ziff. 1 erwähnten Destinatäre sowie der übrigen Arbeitnehmer der Stifterfirma gewähren. Insbesondere kann die Stiftung reglementarische Arbeitgeberbeiträge im Namen und für Rechnung der Stifterfirma an andere Vorsorgeeinrichtungen derselben leisten.
Der Stiftungsrat wird Reglemente erlassen, in welchen der Kreis der Begünstigten und die Art und der Umfang der Leistungen festgelegt sind. Solche Reglemente bedürfen der Genehmigung durch den Verwaltungsrat der Stifterfirma und können jederzeit mit Genehmigung
BGE 115 Ib 396 S. 397
des Verwaltungsrates abgeändert werden. Der Erlass sowie die Änderung der Reglemente sind der Aufsichtsbehörde bekanntzugeben."
Bei der Gründung widmete H. X. der Stiftung seine 38 Namenaktien der Stifterfirma zum Nominalwert von je Fr. .... und die Stifterfirma einen Betrag von Fr. ... Die Aktien der Stifterfirma sind in 40 Namenaktien mit einem Nennwert von je Fr. ... und in 1000 Namenaktien (Stimmrechtsaktien) mit einem Nennwert von je Fr. ... eingeteilt. Die 38 gewidmeten Namenaktien entsprechen einem Kapitalanteil von 76% am Grundkapital der Stifterfirma und einem Stimmenanteil von 3,65%.
Die Kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer des Kantons Basel-Stadt verweigerte der X.-Stiftung für die direkte Bundessteuer die veranlagte Steuerbefreiung und veranlagte sie am 6. September 1985 zur direkten Bundessteuer 1983/84. Auf Einsprache der Stiftung hielt sie an der Verweigerung der Steuerbefreiung (und der im übrigen nicht beanstandeten Veranlagung) fest. Die dagegen erhobene Beschwerde wies die Kantonale Rekurskommission für eidgenössische Abgaben ab.
Gegen diesen Entscheid führt die X.-Stiftung am 19. Mai 1989 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid und die Veranlagung zur direkten Bundessteuer 1983/84 seien aufzuheben und sie sei gemäss Art. 16 Ziff. 4bis altBdBSt von der direkten Bundessteuer 1983/84 zu befreien. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
a) Die Steuerbefreiung für Personalvorsorgestiftungen war in Art. 16 Ziff. 4bis altBdBSt wie folgt umschrieben:
"Von der Steuerpflicht sind befreit:
4bis. die nach den Artikeln 80 ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuches errichteten Stiftungen, deren Vermögen dauernd für Zwecke der Wohlfahrt von Angestellten und Arbeitern einer oder mehrerer Unternehmungen gewidmet ist und deren Einkommen ausschliesslich für solche Zwecke verwendet wird."
b) Zur Befreiung einer nach
Art. 80 ff. ZGB
geschaffenen Personalvorsorgestiftung von der Steuerpflicht nach Art. 16 Ziff. 4bis altBdBSt muss das Vermögen und das Einkommen der Stiftung dauernd und ausschliesslich dem Zweck der Personalwohlfahrt (vgl. dazu
BGE 113 Ib 15
E. 4a) gewidmet sein. Zwar müssen die Aktiven der Stiftung nicht als solche (d.h. als bewegliche oder
BGE 115 Ib 396 S. 398
unbewegliche Vermögensgegenstände) unmittelbar für die Erfüllung dieses Stiftungszwecks allein verwendet werden. Sie können ihm auch mittelbar mit ihrem Kapitalbetrag und Ertrag dienen. Doch muss durch ihre Widmung für den Personalvorsorgezweck ausgeschlossen sein, dass sie später zum Beispiel wieder an die Stifterfirma zurückfallen oder für andere als Personalwohlfahrtszwecke verwendet werden könnten. Zudem darf das Vermögen der Stiftung nicht einem weiteren Zweck neben dem der Personalwohlfahrt gewidmet sein, wenn sie Steuerbefreiung geniessen will (Urteil vom 26. Juni 1987, in ASA 57, 559 E. 4, mit Hinweisen, wo auch schon auf den seit 1. Januar 1986 geltenden
Art. 16 Ziff. 4 BdBSt
hingewiesen wird, der in dieser Hinsicht nicht anders lautet).
c) Die Steuerbefreiung ist nicht bloss anhand des Zweckartikels in der Stiftungsurkunde zu prüfen. Zu berücksichtigen ist auch, ob und wie das Vermögen und das Einkommen der Stiftung nach den übrigen Bestimmungen der Stiftungsurkunde (über die Vermögensanlage und Organisation der Stiftung), den Stiftungsreglementen und den wirtschaftlichen Verhältnissen in dem bis zum Entscheid überblickbaren Zeitraum tatsächlich für die dauernde Erfüllung des Personalvorsorgezweckes verwendet wird (vgl.
BGE 114 Ib 279
E. 3a).
3.
a) Die Beschwerdeführerin hat nach ihrer eigenen Darstellung eine Personalvorsorgetätigkeit einstweilen noch nicht aufgenommen und auch keine Reglemente für diese vorgelegt. Es ist fraglich, ob die Beschwerdeführerin Personalvorsorgezwecke im Sinne von Art. 16 Ziff. 4bis altBdBSt verfolgt (vgl. dazu
BGE 113 Ib 15
E. 4b-c). Die Frage kann offenbleiben.
b) Sobald sich eine Personalvorsorgestiftung in erheblichem Masse am Grundkapital der Stifterfirma beteiligt, stellt sich nicht nur für die Aufsichtsbehörde die Frage, ob ihr Vermögen den für die Vorsorge geltenden Vorschriften entsprechend angelegt ist. Auch die Steuerbehörden haben zu prüfen, ob sie nicht neben dem Personalvorsorgezweck auch eine unternehmerische Zielsetzung verfolgt und ihr Vermögen damit tatsächlich einem weiteren Zweck neben dem der Personalvorsorge gewidmet ist, der eine Steuerbefreiung ausschliesst.
So kann eine Stiftung, die sich als Holding-Stiftung in erheblichem Masse am Kapital der Stifterfirma beteiligt, in der Regel keine Steuerbefreiung nach Art. 16 Ziff. 4bis altBdBSt beanspruchen, auch wenn sie daneben nach ihrem Stiftungszweck den
BGE 115 Ib 396 S. 399
Ertrag der Beteiligung für Personalwohlfahrtszwecke verwendet. Ihr Vermögen, das ganz oder teilweise in Anteilen am Grundkapital der Stifterfirma besteht, dient auch dem Holding-Zweck, der nicht unter Art. 16 Ziff. 4bis altBdBSt fällt (ASA 57, 560 E. 5a).
c) Für die Beantwortung der Frage, ob eine Stiftung einen solchen weiteren Zweck neben dem der Personalvorsorge verfolgt, kann nicht entscheidend sein, dass die Stiftung - weil die übrigen Beteiligten Stimmrechtsaktien halten - einen Stimmenanteil innehat, der kleiner als ihr Kapitalanteil ist. Nicht nur die stimmenmässige Einflussnahme auf eine Unternehmung, sondern auch das Zurverfügungstellen wesentlicher Teile des Betriebskapitals (Risikokapitals) stellt eine unternehmerische Tätigkeit dar. Auch wenn die Kapitalbeteiligung bzw. deren Ertrag der Stiftung letztlich für Vorsorgezwecke dient, übernimmt die Stiftung mit einer wesentlichen Kapitalbeteiligung an der Stifterfirma unternehmerische Aufgaben und Risiken. Sie verfolgt damit nicht ausschliesslich Zwecke der Personalvorsorge, was die Steuerbefreiung nach Art. 16 Ziff. 4bis altBdBSt ausschliesst. Dabei spielt keine Rolle, ob die Stiftung die Beteiligung entgeltlich oder unentgeltlich erworben hat.
Es braucht hier nicht weiter geprüft zu werden, wann in einem solchen Falle eine Kapitalbeteiligung an der Arbeitgeberfirma, wesentlich ist und einen unternehmerischen Zweck der Stiftung aufzeigt. Namentlich kann offenbleiben, ob die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung angewendete Regel, wonach eine Personalvorsorgestiftung eine über die Personalvorsorge hinausgehende (Holding-)Funktion übernimmt, sobald sie sich zu mehr als 20% am Grundkapital der Stifterfirma beteiligt (vgl. dazu ASA 57, 560 E. 5b), allgemein oder unter bestimmten Voraussetzungen ebenfalls herangezogen werden kann.
d) Die Beschwerdeführerin hatte 1983/84 zu Steuerwerten 96.24% ihres Vermögens in Aktien der Stifterfirma angelegt und ist am Kapital der Stifterfirma zu 76% beteiligt. Dabei handelt es sich ohne jeden Zweifel um eine bzw. um die wesentliche Beteiligung an der Stifterfirma. Dies ist nicht bloss ein vorübergehender Zustand in der Aufbauphase der Personalvorsorge. Laut der Einsprache der Beschwerdeführerin vom 30. September 1985 ist keine Änderung der Beteiligungsverhältnisse vorgesehen. Zwar mochten im Hinblick auf die beabsichtigten Personalvorsorgezwecke weitere Zuwendungen der Stifterfirma (von Fr. ...) vorgesehen sein, die allenfalls nur wegen der Verweigerung der Steuerbefreiung bisher unterblieben, wie die Beschwerdeführerin in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde
BGE 115 Ib 396 S. 400
(allerdings erstmals und nach
Art. 105 Abs. 2 OG
unbeachtlich) geltend macht. Doch sollen der Beschwerdeführerin vorerst 76% des Grundkapitals der Stifterfirma gewidmet bleiben, die den Hauptteil des Stiftungsvermögens bilden. Und sie soll so den grossen Teil des Unternehmerrisikos der Aktionäre tragen.
e) Die Vorinstanz hat damit zu Recht angenommen, dass die Beschwerdeführerin nicht ausschliesslich Zwecke der Personalwohlfahrt verfolgt und keine Steuerbefreiung beanspruchen kann. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
99 II 401
57. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Dezember 1973 i.S. SADEC, Aktiengesellschaft für chemische Unternehmungen gegen Dr. Schieffer, Arzneimittelgesellschaft mbH

regeste:
Regeste
Markenrecht.
Schutzfähigkeit der Marke "Biovital". Die ungewöhnliche Verbindung zweier an sich gemeinfreier Zeichen kann eine schutzfähige Marke bilden. Keine Sachbezeichnung liegt vor, wenn eine Wort bloss mit Hilfe der Phantasie auf die Beschaffenheit, Herkunft oder Zweckbestimmung einer Ware schliessen lässt (Erw. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 401
BGE 99 II 401 S. 401
A.-
Die Dr. Schieffer-Arzneimittel-Gesellschaft mbH & Co. ist Inhaberin der am 7. Juli 1955, mit deutscher Priorität, eingetragenen internationalen Wortmarke Nr. 186 057 "Biovital" für "Médicaments, produits chimiques pour la médecine et l'hygiène, drogues pharmaceutiques, emplâtres, étoffes pour pansements, produits pour la destruction d'animaux et de végétaux, désinfectants, produits pour conserver les aliments".
Die SADEC Aktiengesellschaft für chemische Unternehmungen hinterlegte am 15. April 1971 die unter Nr. 252 885 registrierte schweizerische Wortmarke "FERO-VITAL" für "Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Erzeugnisse für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse
BGE 99 II 401 S. 402
für Kinder und Kranke; Pflaster, Verbandsmaterial; Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von Unkraut und schädlichen Tieren".
In der Folge forderte die Firma Dr. Schieffer durch ihren schweizerischen Anwalt die SADEC Aktiengesellschaft auf, die Marke "FERO-VITAL" wegen Verwechslungsgefahr zu löschen. SADEC lehnte dieses Ansinnen ab.
B.-
Daraufhin klagte die Firma Dr. Schieffer im Juni 1972 gegen die SADEC Aktiengesellschaft mit den Begehren:
"1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die Schweizer Marke Nr. 242 885 FERO-VITAL der Beklagten nichtig ist.
2. Es sei der Beklagten unter Androhung von Haft oder Busse gemäss
Art. 292 StGB
im Widerhandlungsfall an ihre Organe zu verbieten, die Bezeichnung FERO-VITAL im Zusammenhang mit dem Anbieten, Verkaufen oder Inverkehrbringen von pharmazeutischen Erzeugnissen zu gebrauchen."
Das Kantonsgericht Nidwalden hiess die Klage am 10. Mai 1973 gut.
C.-
Die Beklagte legte Berufung an das Bundesgericht ein. Sie beantragt Abweisung der Klage. Die Klägerin schliesst auf Bestätigung des kantonalen Entscheides.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beklagte hält an der Einrede fest, die Wortverbindung "Biovital" sei nicht schutzfähig, weil sie keine unterscheidende Kraft habe; sie setze sich aus zwei Wörtern des allgemeinen Sprachgebrauchs zusammen und sei daher Gemeingut.
a) Zeichen, die als Gemeingut anzusehen sind, geniessen den Markenschutz nicht (Art. 3 Abs. 2, 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG). Das gilt für Wörter, die in einem so engen Zusammenhang zur Ware stehen, dass sie unmittelbar auf deren Herkunft, Zweckbestimmung oder Eigenschaften hinweisen, also Sachbezeichnungen sind und als solche die erforderliche Kennzeichnungs-und Unterscheidungskraft nicht besitzen (
BGE 96 I 250
, 755,
BGE 96 II 249
,
BGE 95 I 478
f.,
BGE 94 I 76
,
BGE 93 II 263
f.,
BGE 91 I 357
; DAVID, Kommentar 2. Aufl. zu
Art. 3 MSchG
N. 18 ff.; TROLLER, Immaterialgüterrecht II. Aufl. I S. 347 ff.). Eine Marke ist jedoch nicht schon dann Gemeingut, wenn sie ein gemeinfreies Element enthält,
BGE 99 II 401 S. 403
sondern nur dann, wenn sie als Ganzes auf die Beschaffenheit oder Herkunft der Ware hinweist (
BGE 96 II 250
,
BGE 88 II 380
). Fehlt ein solcher Hinweis, so kann auch die ungewöhnliche Verbindung zweier an sich gemeinfreier Zeicher eine schutzfähige Marke bilden (DAVID, a.a.O. N. 19, 20 und 22).
b) Der Ausdruck "Bio..." stammt aus dem Griechischen. Er wird verwendet als Bestimmungswort von Zusammensetzungen mit der Bedeutung "Lebens..." oder "lebens..." und erscheint in zahlreichen Verbindungen, von Bioastronautik über u.a. Biochemie, Biodynamik, Biographie, Bioklima, Biologie, Biometrik, Biopsychismus, Biorhythmen, Biosoziologie, Biosphäre, Biotechnik bis biozentrisch. "Vital" anderseits ist lateinischen Ursprungs und bedeutet lebensvoll, lebenswichtig, lebenskräftig, für das Leben kennzeichnend, das Leben betreffend, unternehmungslustig (vgl. unter den entsprechenden Stichwörtern im Brockhaus Enzyklopädie, Der grosse Herder, Meyers Enzyklopädisches Lexikon bzw. Vorauslexikon dazu). Beide Wörter sind in die schweizerischen Landessprachen eingegangen und je für sich und in Zusammensetzungen der erwähnten Art gebräuchlich und verständlich.
c) Massgebend ist nach dem Gesagten nicht, ob die Markenbestandteile "Bio" und "vital" je einzeln gemeinfrei seien. Zu beurteilen ist die Wortverbindung insgesamt. Sie ergibt einen originellen Pleonasmus, indem kein Wort das andere präzisiert, und der keinen klaren Sinn ergibt, gerade deshalb besticht und dadurch kennzeichnend wirken kann. Abgesehen davon, dass sie ungebräuchlich ist, enthält sie keine unmittelbare Angabe über Zweckbestimmung, Beschaffenheit oder Eigenschaften der Waren, die sie kennzeichnet. Das Warenverzeichnis der Klägerin umfasst medizinische, pharmazeutische, hygienische Produkte sowie Schädlingsvertilgungs-, Desinfektions- und Konservierungsmittel. Es könnte ebenso gut noch weitere ähnliche oder andere Erzeugnisse einschliessen, etwa Nahrungsmittel, wie sie in sogenannten Reformhäusern angeboten werden, Mittel zur Erhaltung oder Hebung körperlicher Leistungsfähigkeit usw. Die genannten Waren mögen einen engeren oder weiteren Zusammenhang mit "Leben" oder "Beleben" haben, der jedoch durch die Wortverbindung "Biovital" nicht konkret, sondern bloss andeutungsweise aufgezeigt wird. Anspielungen, die bloss entfernt, mit Hilfe besonderer Phantasie auf die Beschaffenheit, Herkunft oder Zweckbestimmung einer Ware schliessen lassen,
BGE 99 II 401 S. 404
sind indessen nicht Gemeingut nach
Art. 3 Abs. 2 MSchG
(
BGE 98 II 144
und dort erwähnte Entscheide).
Zu diesem Ergebnis gelangt man, ohne sich auf die Meinung der im Kantonsgericht vertretenen Laienrichter zu stützen. Die Kritik der Beklagten, die Vorinstanz sei nicht aus "sachverständigen Laien für Stärkungsmittel zusammengesetzt", stösst daher ins Leere. Abgesehen davon, geht es nicht allein um Stärkungsmittel, die im Warenverzeichnis nicht ausdrücklich aufgeführt sind und auf die die Marke so wenig wie auf andere Erzeugnisse unmittelbar hinweist. Im übrigen ist für die Bewertung einer Marke nicht die Auffassung des durchschnittlichen Verbrauchers massgebend, den das Kantonsgericht in seinen Laienrichtern vertreten sieht. Ein Wort ist schon dann nicht mehr als Marke zu schützen, wenn nur ein bestimmter Kreis, z.B. die Fachleute, es allgemein zur Bezeichnung einer bestimmten Ware verwendet (
BGE 96 I 755
und dort erwähnte Entscheide). Ob das zutrifft, ist Tatfrage (
BGE 96 II 261
). Die Beklagte behauptet nicht, sie habe im kantonalen Verfahren ein abweichendes Fachverständnis behauptet und dafür Beweis angeboten. Sie kann aus
BGE 91 I 357
und
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
nichts für sich ableiten. Um einen im Gemeingut stehenden wesentlichen Markenbestandteil im Sinne des Gesetzes und jenes Entscheides handelt es sich bei "Biovital" nicht. Ebensowenig hilft ihr der Hinweis auf
BGE 84 II 225
, mit dem die beiden Weinmarken "trois plants" und "deux plants" ihres bestimmten und unmittelbar erkennbaren Gehaltes wegen als Sachbezeichnung beurteilt wurden. Anders als beispielsweise die für ein ähnliches Warenverzeichnis gewählte und nicht als schutzfähig erklärte Marke "Enterocura" (
BGE 96 I 752
ff) hat "Biovital" keinen spezifischen Sinn. Sie gehört als Ganzes im Unterschied zu ihren Bestandteilen in keiner Landessprache zum allgemeinen Wortschatz.
d) Die Marke "Biovital" der Klägerin ist nicht deshalb Gemeingut, weil Dritte ihre Bestandteile in Marken für gleiche oder ähnliche Waren ebenfalls verwenden. Jene Wirkung tritt erst ein, wenn der Gebrauch eines Zeichens so allgemein geworden ist, dass es über die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Betrieb nichts mehr auszusagen vermag, weil alle am Verkehr der Ware beteiligten Kreise, namentlich auch die Fabrikanten, es für eine Sachbezeichnung halten und die Rückbildung in ein Individualzeichen sich trotz darauf gerichteter Bestrebungen als
BGE 99 II 401 S. 405
unmöglich erweist (
BGE 96 II 251
,
BGE 93 II 264
). Das Kantonsgericht stellt zwar fest, dass das Vorwort "Bio" über zwanzigmal und das Wort "vital" weit über fünfzigmal als Bestandteil von Wortmarken für pharmazeutische Produkte erscheinen. Es sagt aber nicht, dass deswegen diese Bestandteile und ihre Verbindung zu "Biovital" die genannte Entwicklung durchgemacht hätten und von allen beteiligten Kreisen unwiderruflich als Sachbezeichnungen für pharmazeutische Produkte betrachtet würden. Vielmehr erklärt es, die Marke der Klägerin habe sich im Geschäftsverkehr durchgesetzt. Es stützt sich dabei - beweiswürdigend - auf die laufenden Erhebungen der IHA Institut für Marktanalysen AG Hergiswil, was die Beklagte im Berufungsverfahren nicht mehr beanstandet. Sie macht aber insbesondere geltend, der für das vierte Quartal 1972 von der Klägerin auf dem Gebiete der Stärkungsmittel erzielte Marktanteil spreche nicht für die Verkehrsgeltung der Marke "Biovital", da der Käufer das Erzeugnis wegen der Beschreibung "Bio" und "vital" erstehe. Das ist schon deshalb unzutreffend, weil das Produkt tatsächlich unter der Bezeichnung "Biovital" angeboten wird. Der unter Hinweis auf
BGE 82 II 340
(Verkehrsgeltung der seit Jahrzehnten verwendeten Firma Eisen & Metall A.-G.) vorgebrachte Einwand der Beklagten, die Klägerin habe sich nirgends darüber geäussert, seit wann sie die im Juli 1955 eingetragene internationale Marke "Biovital" gebrauche, ist unbegründet, hat doch das Kantonsgericht festgestellt, die Klägerin habe die Marke "dauernd zur Kennzeichnung ihres Eisenpräparates in der Schweiz benutzt und vor allem in jüngerer Zeitbeträchtliche Umsätze erzielt". Angesichts dessen unterstellt die Beklagte zu Unrecht, es sei "sehr naheliegend", dass der ermittelte Marktanteil infolge einer kurzen, breit gestreuten Propaganda erzielt worden sei.


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Urteilskopf
122 III 414
76. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. November 1996 i.S. B. M. und M. gegen Direktion des Innern des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Familienname des Kindes (
Art. 270 Abs. 1 ZGB
).
Nach dem klaren, nicht auslegungsbedürftigen Wortlaut von
Art. 270 Abs. 1 ZGB
erhält das Kind miteinander verheirateter Eltern deren Familiennamen. Entspricht dieser dem väterlichen Nachnamen, so können die Eltern nicht verlangen, dass das Kind unter dem Nachnamen der Mutter in das Geburtsregister eingetragen wird (E. 2).
Zwischen
Art. 270 Abs. 1 ZGB
sowie den
Art. 8 und 14 EMRK
besteht keine Divergenz (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 414
BGE 122 III 414 S. 414
Die Eheleute B. M. und M. blieben mit dem Begehren, ihre Tochter L. unter dem mütterlichen Nachnamen B. statt unter dem Familiennamen M. in das Geburtsregister eintragen zu lassen, sowohl beim Zivilstandsamt der Stadt Zürich wie auch bei der Direktion des Innern des Kantons Zürich erfolglos. Gegen deren Entscheid führen sie Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Damit ersuchen sie, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und das Zivilstandsamt anzuweisen, die gewünschte Eintragung vorzunehmen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Wie die Direktion des Innern zutreffend bemerkt, erhält das Kind verheirateter Eltern deren Familiennamen (
Art. 270 Abs. 1
BGE 122 III 414 S. 415
ZGB
), der in der Regel demjenigen des Ehemannes entspricht (
Art. 160 Abs. 1 ZGB
), bei entsprechendem Gesuch der Brautleute vor der Trauung (HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 3. Aufl. Bern 1993, N. 13.23) aber auch derjenige der Ehefrau sein kann (
Art. 30 Abs. 2 ZGB
). Um letzteres haben die Beschwerdeführer sich indessen nicht bemüht.
b) Nach dem klaren, nicht auslegungsbedürftigen Wortlaut des Gesetzes trägt also im vorliegenden Fall die Tochter der Beschwerdeführer zwingend den Familiennamen, der dem Namen ihres Vaters entspricht. Die Beschwerdeführer glauben indessen, der Richter sei bereits auf der Basis von Grundsätzen des Gesetzesrechts, von
Art. 4 und 28 ZGB
befugt und verpflichtet, eine Rechtsentwicklung zu vollziehen, die ihrer Auffassung von Freiheitsrechten und ihrer Interpretation der EMRK entspricht. Damit übersehen sie allerdings, dass es nicht zur Aufgabe des Richters gehört, klares Recht fortbildend zu ändern (MEIER-HAYOZ Berner Kommentar, N. 302 ff. zu
Art. 1 ZGB
; LIVER, Begriff und System in der Rechtssetzung, in: Probleme der Rechtssetzung, Referate des Schweiz. Juristenvereins 1974/I, Basel 1974 S. 140 und 162). Insoweit kann daher auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
c) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer stehen nicht mehr bloss ihre eigenen Rechte und Vorlieben auf dem Spiel, sondern auch und vor allem die Interessen des Kindes. Das Kind verheirateter Eltern hat einen eigenen und eigenständigen Anspruch darauf, deren Familiennamen tragen zu dürfen und sich durch den Namen mit der Familie verbunden zu wissen (zum Kindesnamen allgemein siehe HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 4. Aufl. Bern 1994, Rz. 16.01 ff.). Insbesondere ginge es da, wo die Eltern mehr als ein gemeinsames Kind haben oder erhalten können, nicht an, ihnen jedesmal die freie Wahl des Nachnamens zu belassen.
3.
In der Bindung an den Familiennamen bei der Namengebung für das Kind erblicken die Beschwerdeführer eine Verletzung ihres durch
Art. 8 EMRK
garantierten Anspruches auf Achtung des Privat- und Familienlebens. Ausserdem stehe mit dem Verbot der Diskriminierung der Geschlechter gemäss
Art. 14 EMRK
in Widerspruch, dass der für den Namen des Kindes massgebende Familienname allein auf den Namen des Ehemannes abgestützt werde. Zwar hätten sie (die Beschwerdeführer) mittels einer Namensänderung vor der Heirat die Freiheit gehabt, den Namen der Ehefrau zum Familiennamen zu machen; doch wäre dies im Sinne einer unzulässigen Diskriminierung zu Lasten des Ehemannes ausgefallen.
BGE 122 III 414 S. 416
a) Das Bundesgericht hat es in der jüngeren Rechtsprechung abgelehnt, Bestimmungen des Zivilgesetzbuches auf ihre EMRK-Konformität zu überprüfen (
BGE 120 II 384
E. 5a S. 387; nicht veröffentlichter Entscheid vom 6. September 1995 i.S. W., E. 2a). In einem Fall, wo es um die Auslieferung eines in der Schweiz wohnhaften italienischen Staatsangehörigen nach Deutschland ging, hat es hingegen abgeklärt, ob
Art. 37 IRSG
(SR 351.1) mit den Bestimmungen des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 (EAUe; SR 0.353.1; für die Schweiz in Kraft getreten am 20. März 1967; für Deutschland am 1. Januar 1977) bzw. mit den Normen des Vertrages zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über die Ergänzung des Europäischen Auslieferungsübereinkommens und die Erleichterung seiner Anwendung, vom 13. November 1969 (SR 0.353.913.61; in Kraft getreten am 1. Januar 1977), vereinbar sei. In diesem Zusammenhang wurde unter anderem ausgeführt, die Tatsache, dass
Art. 37 IRSG
im Jahre 1983 und damit nach den beiden Abkommen in Kraft getreten sei, bedeute nicht, dass die Bestimmung des internen Rechts denjenigen der Abkommen entgegengehalten werden könne. Der Vorrang des Völkerrechts vor dem innerstaatlichen Recht ergebe sich aus der Natur der völkerrechtlichen Vorschrift; diese stehe hierarchisch über allen Normen des innerstaatlichen Rechts, weshalb der Grundsatz der lex posterior nicht zur Anwendung gelangen könne. Aufgrund der Prüfung hat das Bundesgericht
Art. 37 IRSG
denn auch die Anwendung versagt (zur teilweisen Publikation bestimmter Entscheid des Bundesgerichts vom 1. November 1996, i.S. S., E. 3, insbes. 3a).
Der vorliegend zu beurteilende Fall weist mit dem in der zitierten Rechtsprechung aufgezeigten insofern eine Parallele auf, als
Art. 270 Abs. 1 ZGB
nach der Europäischen Menschenrechtskonvention in Kraft getreten ist (EMRK; SR 0.101; für die Schweiz in Kraft getreten am 28. November 1974;
Art. 270 ZGB
: am 1. Januar 1988). Ob indessen die Rechtsprechung in ihrer ganzen Tragweite auf den Bereich des Zivilrechts zu übertragen ist und welche Konsequenzen sich insgesamt daraus ergeben, braucht hier nicht entschieden zu werden, zumal die Beschwerde, was die gerügte Verletzung der
Art. 8 und 14 EMRK
betrifft, ohnehin abzuweisen ist.
b/aa) Der angestammte Name ist Ausdruck der Identität und Individualität (WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Köln, 2. Lieferung 1992, N. 178 zu
Art. 8 EMRK
; HEGNAUER, a.a.O., Rz. 16.02). Nach der neueren
BGE 122 III 414 S. 417
Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) gehört der Anspruch auf Achtung des Namens grundsätzlich zur Achtung des Privatlebens gemäss
Art. 8 EMRK
(Entscheid vom 22. Februar 1994 i.S. Burghartz Schnyder c. CH, in: PCourEDH Série A Volume 280 B = VPB 1994 Nr. 121). Die Regelung von
Art. 270 Abs. 1 ZGB
, wonach bei Verheiratung der Eltern das Kind deren Familienname erhält, bezweckt die Erkennbarkeit der Familieneinheit nach aussen (HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 10 f. zu
Art. 270 ZGB
; derselbe, Grundriss des Kindesrechts, Rz. 16.02). Dabei handelt es sich um ein legitimes Ziel (WILDHABER, a.a.O., N. 177), welches auch durch den Entscheid des EGMR in Sachen Burghartz nicht grundsätzlich in Frage gestellt, sondern lediglich insoweit relativiert worden ist, als die von den damaligen Beschwerdeführern beanspruchte und mittlerweile in
Art. 177a Abs. 1 ZStV
(SR 211.112.1) verwirklichte Lösung die Familieneinheit nach aussen nicht minder widerspiegle als die in
Art. 160 Abs. 2 ZGB
enthaltene Regelung (VPB 1994 Nr. 121, Ziff. 28). Die Erkennbarkeit der Familieneinheit nach aussen rechtfertigt grundsätzlich Eingriffe in die Ausübung des Rechts (
Art 8 Ziff. 2 EMRK
). Der Name, den eine Person in der Öffentlichkeit führt, ist zwar eng mit ihrem Privat- und Familienleben verbunden; die Regelung der Namensführung erschöpft sich jedoch nicht allein in der Ordnung privater Lebensverhältnisse, sondern entfaltet darüber hinaus eine dem öffentlichen Interesse dienende Ordnungsfunktion (vgl. HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 13 zu
Art. 270 ZGB
). Das Namensrecht steht daher einer Ordnung durch den Gesetzgeber offen und kann von diesem nach durchaus unterschiedlichen Grundsätzen gestaltet werden (vgl. Entscheid des österreichischen Verfassungsgerichtshofes vom 18. Dezember 1993, in: EuGRZ 1994, S. 498).
b/bb) Der Zwang, den angestammten Namen abzulegen, muss sich demnach auf
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
stützen können (WILDHABER, a.a.O., N. 178 zu
Art. 8 EMRK
). Nun ist aber nicht zu sehen, inwiefern Identität oder Individualität des Kindes ein freies Wahlrecht der Eltern in der Namengebung erheischen, geht es doch nicht darum, dass das Kind seinen angestammten Namen aufgeben müsste; vielmehr wird es sich, unter welchem Namen es auch immer aufwächst, unter diesem individualisieren. Zur Achtung des Privatlebens gemäss
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
gehört daher nicht auch die Wahlfreiheit der Eltern hinsichtlich des Nachnamens ihrer Kinder. Eine Divergenz zwischen
Art. 270 Abs. 1 ZGB
und
Art. 8 EMRK
ist folglich nicht auszumachen.
BGE 122 III 414 S. 418
c/aa) Ungeachtet der, wenn auch nicht voraussetzungslosen (
Art. 30 Abs. 2 ZGB
) Wahlfreiheit der Ehegatten in bezug auf ihren Familiennamen ist dem Grundsatz des gemeinsamen Familiennamens die Ungleichbehandlung der angestammten Namen inhärent. Sie wird zwar dadurch wesentlich gemildert, dass nunmehr ungeachtet der Frage, wessen Namen zum Familiennamen wird, der jeweils andere Ehegatte erklären kann, seinen bisherigen Namen dem Familiennamen voranzustellen (
Art. 160 Abs. 2 ZGB
und
Art. 177a Abs. 1 ZStV
). Dadurch wird die Ungleichbehandlung indessen nicht vollends beseitigt; dies zeigt sich namentlich darin, dass es, wenn sich die Ehegatten für den Namen des einen als Familiennamen entschlossen haben, dem andern verwehrt bleibt, seinen Nachnamen dem Kind weiterzugeben. Eine diesbezügliche volle Gleichstellung nach der Vorstellung der Beschwerdeführer setzte demnach im Ergebnis die Aufgabe des Grundsatzes voraus, dass sich die Familieneinheit im gemeinsamen Familiennamen widerspiegeln soll. Konsequenterweise erblicken die Beschwerdeführer denn auch eine Lösung nur im Recht auf freie Wahl des Namens, d.h. im Recht, dem Kind den Familiennamen, M., oder aber den früheren Namen der Ehefrau, B., geben zu können.
c/bb) Fraglich bleibt indessen, ob eine so verstandene Gleichstellung nicht schon deshalb an Grenzen stösst, weil es wie bei der Namengebung der Kinder in der Natur der Sache liegt, dass sich die Ehegatten auf einen Namen einigen müssen und es insoweit eine Wahlfreiheit nach den Vorstellungen der Beschwerdeführer auch dann nicht gäbe, wenn der Gesetzgeber vom Grundsatz des gemeinsamen Familiennamens der Ehegatten abweichen würde. Die Beschwerdeführer selber verkennen nicht, dass gerade die Aufgabe des gemeinsamen Familiennamens bei der Namengebung der Kinder zu praktischen Schwierigkeiten führen kann, sollten sich die Eltern auf den Namen des Kindes nicht einigen können, wenn das bei ihnen auch nicht der Fall zu sein scheint.
c/cc) Das in
Art. 14 EMRK
verankerte Diskriminierungsverbot erheischt denn auch keine absolute Gleichstellung. Eine Massnahme oder Regelung ist u.a. dann diskriminierender Natur, wenn zwischen den eingesetzten Mitteln und dem angestrebten Ziel kein angemessenes Verhältnis besteht (FROWEIN/PEUKERt, EMRK-Kommentar, Kehl 1985, N. 17 zu
Art. 14 EMRK
; vgl. auch VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1993, Rz. 637 ff.). Nicht jede noch so geringfügige Ungleichheit verstösst demnach von vornherein gegen
Art. 14 EMRK
. Geahndet wird mit anderen
BGE 122 III 414 S. 419
Worten nur eine unterschiedliche Behandlung, die einer sachlichen oder vernünftigen Rechtfertigung entbehrt (vgl. VILLIGER, a.a.O., Rz. 637). Im Lichte dieser Ausführungen gilt es vorliegend insbesondere hervorzuheben, dass die vom Gesetzgeber gewollte Erkennbarkeit der Familieneinheit nach aussen durch den Namen als legitimes Ziel gilt und dass eine völlige Gleichstellung der Ehegatten in der Wahl des Nachnamens für das Kind zwangsläufig zur Aufgabe dieses Ziels führen müsste; nicht ausser acht gelassen werden dürfen sodann auch die praktischen Schwierigkeiten, die entstehen, wenn die Eltern sich auf den Namen ihres Kindes nicht einigen können. Angesichts dieser Umstände lässt sich darin, dass die Ehegatten in der Wahl des Nachnamens für ihre Kinder weitgehend, wenn auch nicht vollständig gleichgestellt sind, keine Diskriminierung im Sinne von
Art. 14 EMRK
erblicken. Eine Divergenz zwischen dieser Bestimmung und
Art. 270 Abs. 1 ZGB
ist demnach zu verneinen.


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Urteilskopf
81 II 391
60. Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. Oktober 1955 i. S. Guaranty AG gegen "Astra", Gesellschaft für internationalen Handel und Vertretungen.

regeste:
Regeste
Internationales Privatrecht.
Rück- und Weiterverweisungen der Rechtsordnung, auf die die Parteien sich geeinigt haben oder mit der ihr Rechtsverhältnis räumlich am engsten zusammenhängt, sind nicht zu beachten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 391
BGE 81 II 391 S. 391
A.-
Die "Astra", Gesellschaft für internationalen Handel und Vertretungen, Zagreb, kam im Juni 1953 mit der Guaranty AG, Zürich, überein, an einen von dieser zu bezeichnenden Dritten aus dem italienisch-jugoslawischen Verrechnungsverkehr Lit. 60'000,000 zu bezahlen.
Die Guaranty AG versprach der Astra als Gegenleistung, in Zürich freie Dollars 88'888 zu entrichten und eine entsprechende Bankgarantie sowie eine sogenannte formelle Warenlieferungsgarantie zu beschaffen. Die Guaranty AG
BGE 81 II 391 S. 392
liess beide Garantien durch eine Bank leisten, erhielt jedoch von der Astra die Mitteilung, die jugoslawische Nationalbank verweigere die Annahme der Warenlieferungsgarantie. Nach Ansetzung einer Frist zur Auszahlung der Lire erklärte die Guaranty AG am 10. August 1953, auf diese Leistung zu verzichten und Schadenersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen. Sie klagte solchen in der Folge in der Höhe von Fr. 31'343.08 nebst Zins in Zürich als dem Gerichtsstand des Arrestes ein.
B.-
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies am 20. Juni 1955 die Klage ab. Es wandte mit folgender Begründung schweizerisches Recht an: Das Rechtsverhältnis sei ein Kaufvertrag, und typische Leistung bilde die von der Beklagten versprochene Auszahlung von Lit. 60'000,000. Da diese in italienischer Währung und gemäss Weisung der Klägerin in Mailand zu erfolgen gehabt habe, bestehe die verhältnismässig engste räumliche Beziehung des Rechtsverhältnisses zu Italien und es wäre somit italienisches Recht anzuwenden. Dieses verweise aber durch Art. 25 der einleitenden Bestimmungen des italienischen Zivilgesetzbuches auf den Abschlussort (hier Zürich).
C.-
Die Guaranty AG legte Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich und Berufung an das Bundesgericht ein.
Die Nichtigkeitsbeschwerde wurde am 6. September 1955 abgewiesen, soweit das Kassationsgericht auf sie eintrat.
Mit der Berufung wird beantragt, die Klage sei gutzuheissen, eventuell seien die Akten zu neuer Entscheidung an das Handelsgericht zurückzuweisen.
D.-
Die Astra beantragt, die Berufung sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Da nach
Art. 43 Abs. 1 OG
das Bundesgericht über die materiellen Rechtsfolgen des streitigen Verhältnisses nur zu urteilen hat, wenn dieses dem schweizerischen Recht
BGE 81 II 391 S. 393
untersteht, ist von Amtes wegen zu prüfen, welches Recht anwendbar ist (
BGE 78 II 77
).
2.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts unterstellt das internationale Schuldrecht der Schweiz den Vertrag hinsichtlich seiner Wirkungen dem Rechte, das die Parteien anlässlich des Abschlusses ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart haben, und mangels einer Vereinbarung dem Rechte jenes Staates, mit dem der Vertrag räumlich am engsten zusammenhängt (
BGE 78 II 77
f.).
Die Guaranty AG und die Astra haben sich weder ausdrücklich noch stillschweigend auf ein bestimmtes Recht geeinigt. Unter dem Gesichtspunkt der räumlichen Beziehungen des Rechtsverhältnisses aber ist italienisches Recht anzuwenden. Für dieses sprechen die Leistung, welche die Beklagte der Klägerin versprochen hat, und der Ort, an dem sie zu erbringen war: Die Klägerin hatte Anspruch darauf, dass italienische Währung aus einem im jugoslawisch-italienischen Verrechnungsverkehr entstandenen Guthaben an einen von ihr in Italien bezeichneten Dritten gelange. Insofern hält die Auffassung der Vorinstanz vor dem eidgenössischen Rechte stand.
3.
Nicht beizupflichten ist dem Handelsgerichte dagegen darin, dass schweizerisches Recht angewendet werden müsse, weil Art. 25 der einleitenden Bestimmungen des italienischen Zivilgesetzbuches das am Orte des Vertragsschlusses geltende Recht angewendet wissen wolle, wenn die Parteien nicht einem gemeinsamen Heimatrecht unterstehen.
Dass diese Verweisung nicht zu beachten wäre, wenn die Parteien ausdrücklich oder stillschweigend die Anwendung des italienischen Rechts vereinbart hätten, ist klar. Mit einer dahin gehenden Vereinbarung hätten sie nicht den Willen bekundet, dass die italienische Kollisionsnorm, sondern dass das italienische materielle Recht angewendet werde. Denn wer schon daran denkt, die Frage des anwendbaren Rechts im Vertrage zu ordnen, bleibt nicht auf halbem Wege stehen, indem er lediglich auf eine Kollisionsnorm
BGE 81 II 391 S. 394
hinweist. Will er überhaupt den Umweg über eine solche einschlagen, so hat er allen Anlass, ihren Inhalt wiederzugeben und mit ihrer Hilfe gerade auch die Sachnorm zu ermitteln, die den Vertrag beherrschen soll.
Es kann aber auch nicht Sinn des schweizerischen internationalen Schuldrechts sein, an den engsten räumlichen Zusammenhang des Rechtsverhältnisses mit einem bestimmten Staate lediglich die Folge zu knüpfen, dass die Kollisionsnorm dieses Staates anzuwenden wäre. Auf den engsten räumlichen Zusammenhang wird nicht abgestellt, damit die Frage des anwendbaren materiellen Rechts überhaupt irgendwie entschieden werden könne, sondern weil der schweizerische Richter dafür hält, mangels abweichender Parteivereinbarung sei die materielle Rechtsordnung des Staates, mit dessen Gebiet das Rechtsverhältnis am engsten verbunden ist, die objektiv richtige, sich aufdrängende. Früher wurde denn auch die Anwendung des Rechts des engsten räumlichen Zusammenhangs damit begründet, die Parteien hätten sich vernünftigerweise für dieses Recht entschieden, wenn sie beim Vertragsschluss an die Regelung der Frage gedacht hätten (
BGE 60 II 300
f.;
BGE 63 II 43
f., 307;
BGE 64 II 92
;
BGE 65 II 80
f., 169;
BGE 68 II 207
;
BGE 75 II 62
;
BGE 76 II 48
). Dass diese Begründung die Beachtung von Rück- oder Weiterverweisungen ausschloss, liegt auf der Hand; denn sowenig wie von einem beim Vertragsschluss geäusserten, kann von einem bloss hypothetischen Parteiwillen gesagt werden, er sei vernünftigerweise nur auf Bestimmung einer Kollisionsnorm, nicht der Sachnorm selbst gerichtet. Dass seitBGE 78 II 74ff. die Rechtsprechung das anwendbare Recht nicht mehr auf dem Umweg über einen hypothetischen Parteiwillen, sondern unmittelbar anhand der engsten räumlichen Beziehungen bestimmt, führt zu keiner anderen Lösung; denn damit ist lediglich die Begründung, nicht das Ergebnis berichtigt worden. Was vom Standpunkt der Parteien aus unzweckmässig wäre, nämlich im engsten räumlichen Zusammenhang lediglich einen Anknüpfungsbegriff zur Ermittlung einer anwendbaren
BGE 81 II 391 S. 395
Kollisionsnorm, nicht der Sachnorm selbst zu sehen, kann auch nicht Inhalt des objektiven internationalen Schuldrechts der Schweiz sein. Wenn davon ausgegangen wird, der schweizerische Richter habe das Recht jenes Staates anzuwenden, mit dem das Rechtsverhältnis am engsten verbunden ist, so geschieht das, weil nach schweizerischer Auffassung materiell diese Rechtsordnung die geeignetste ist. Sie dann doch nicht anzuwenden, weil im betreffenden Staate eine Kollisionsnorm gilt, die auf schweizerisches Recht zurück- oder auf das Recht eines dritten Staates weiterverweist, hiesse die sachlich richtige Lösung zugunsten einer nach schweizerischer Auffassung unzweckmässigen aufgeben.
4.
Der vorliegende Fall ist somit nach italienischem Recht zu beurteilen. Da das Handelsgericht schweizerisches Recht angewendet hat, muss das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung zurückgewiesen werden (
Art. 60 Abs. 1 lit. c OG
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 20. Juni 1955 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung unter Anwendung italienischen Rechts an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
94 II 145
26. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. Februar 1968 i.S. Schoch gegen Stiftung Schüler Ferienversorgung Herzogenbuchsee.

regeste:
Regeste
Grunddienstbarkeit (Fahrwegrecht); Vereinigung des berechtigten Grundstücks mit einem andern.
Die Dienstbarkeit darf nur dann für die Bedürfnisse eines mit dem berechtigten Grundstück vereinigten andern Grundstücks ausgeübt werden, wenn dadurch für den Belasteten keine erhebliche Mehrbelastung entsteht (
Art. 739 ZGB
) und die Ausübung der Dienstbarkeit zur Befriedigung der veränderten Bedürfnisse im Rahmen des Zweckes bleibt, für den die Dienstbarkeit errichtet wurde.

text:
Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 94 II 145 S. 146
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die Stiftung Schüler-Ferienversorgung Herzogenbuchsee (Stiftung) besitzt in Grindelwald das nördlich durch den Terrassenweg begrenzte, nach Süden abfallende Grundstück Nr. 3091. Östlich davon befand sich früher das ebenfalls am Terrassenweg liegende, nur halb so weit wie Nr. 3091 nach Süden reichende Grundstück Nr. 2952, weiter östlich das in seinem nördlichen Teil an Nr. 2952 und den Terrassenweg grenzende, in seinem südlichen Teil die Ostgrenze von Nr. 3091 berührende, Schoch gehörende Grundstück Nr. 3094 mit einem Ferienhaus. Den südlichen Teil des Grundstücks Nr. 3091 überquert ein westlich dieses Grundstücks vom Terrassenweg abzweigender, bis zur Grenze zwischen diesem Grundstück und der Parzelle Schoch führender Fahrweg. Schoch benützte diesen Weg als Zufahrt zu seinem Ferienhaus, was die Stiftung lange Zeit duldete. Er glaubte, er sei zu dieser Wegbenützung berechtigt. Er hatte nämlich zu seinem Grundstück Nr. 3094 hinzu den (unter Nr. 2952 verbliebenen) östlichen Teil des Grundstücks Nr. 2952 erworben, zu dessen Gunsten ein Fahrwegrecht zulasten von Nr. 3091 eingetragen war. Nach dem Errichtungsakt vom Jahre 1921 bezog sich dieses Recht jedoch auf einen andern Weg, der zwischen dem bestehenden Weg und dem Terrassenweg hätte verlaufen sollen, aber nie erstellt wurde.
B.-
Am 16. August 1960 ersuchte Schoch das Grundbuchamt Interlaken, seine Grundstücke Nr. 3094 und 2952 "unter Ausdehnung der Dienstbarkeiten" zu vereinigen und dem neuen Grundstück die Nummer 2952 zu geben. Das Amt entsprach diesem Gesuch, ohne die Stiftung zu begrüssen, da Schoch erklärt hatte, durch die Vereinigung entstehe für die Dienstbarkeitsbelasteten keine Mehrbelastung.
Ebenfalls am 16. August 1960 verkaufte Schoch den nördlichen Teil des vergrösserten Grundstücks Nr. 2952 an Chavannes. Das zugunsten von Nr. 2952 und zulasten von Nr. 3091 eingetragene Wegrecht wurde mit Bezug auf die an Chavannes verkaufte
BGE 94 II 145 S. 147
Parzelle als sie nicht betreffend gelöscht. Am 11. Februar 1961 verkaufte Schoch die südliche Hälfte des ihm verbliebenen Landes an Losinger, der das Wegrecht über Nr. 3091 für sein Grundstück nicht beanspruchte. Schoch behielt nach diesen Verkäufen als Grundstück Nr. 2952 eine Parzelle von 1992 m2 mit seinem Ferienhaus.
C.-
Am 3. September 1966 reichte die Stiftung gegen Schoch Klage ein mit den Begehren, es sei festzustellen, dass zugunsten des Grundstücks Nr. 2952 und zulasten des Grundstücks Nr. 3091 kein Fahrwegrecht bestehe; die bezüglichen Grundbucheinträge seien zu löschen; dem Beklagten sei zu untersagen, über das Grundstück Nr. 3091 zu fahren. Sie machte geltend, der Beklagte habe am 16. August 1960 u.a. das ganze Grundstück Nr. 2952 im vor der Vereinigung mit Nr. 3094 gegebenen Umfange, zu dessen Gunsten das Wegrecht bestand, unter Löschung des Wegrechts an Chavannes verkauft; das Wegrecht sei bloss noch zugunsten eines Teils des früheren Grundstückes Nr. 3094 (neue Parzelle Nr. 2952) eingetragen, zu dessen Gunsten es nie bestanden habe.
Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Er anerkannte, dass zugunsten seiner Parzelle Nr. 3094 nie ein Fahrwegrecht zulasten von Nr. 3091 bestanden habe, behauptete aber, er habe einen Teil des früheren Grundstückes Nr. 2952 behalten und dürfe das mit diesem Grundstück verbundene Wegrecht nach wie vor in bisheriger Weise ausüben; die Vereinigung der früheren Parzellen Nr. 2952 und 3094 habe nicht zu einer Mehrbelastung der Klägerin geführt.
Das Beweisverfahren ergab, dass der Beklagte vom Grundstück Nr. 2952, wie es vor dem 16. August 1960 bestanden hatte, in dessen südlicher Randzone noch eine schmale dreieckige Fläche von höchstens 18 m2 besitzt, die an einem bewaldeten Steilhang liegt.
Der Appellationshof des Kantons Bern stellte in seinem Urteil vom 6. Juli 1967 fest, das zugunsten von Nr. 2952 und zulasten von Nr. 3091 eingetragene Fahrwegrecht dürfe nur insoweit ausgeübt werden, als es sich um den Zugang zur erwähnten dreieckigen Fläche von höchstens 18 m2 handle, ordnete die Eintragung dieser Beschränkung im Grundbuch an, verbot dem Beklagten, das Wegrecht zu einem andern als zum genannten Zweck auszuüben, und wies die weitergehenden Begehren der Klägerin ab.
BGE 94 II 145 S. 148
Das Bundesgericht weist die Berufung Schochs gegen dieses Urteil ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Nach der Auffassung der Kommentatoren beurteilt sich die Frage, ob eine Dienstbarkeit auch zugunsten eines zum berechtigten Grundstück hinzuerworbenen Grundstücks ausgeübt werden dürfe, nach
Art. 739 ZGB
, der bestimmt: "Ändern sich die Bedürfnisse des berechtigten Grundstücks, so darf dem Verpflichteten eine Mehrbelastung nicht zugemutet werden" (WIELAND, N. 2, LEEMANN, N. 6, LIVER, N.21-23 zu
Art. 739 ZGB
). Die Auffassung, dass dem Eigentümer des belasteten Grundstücks im Falle der Vereinigung des berechtigten und eines nicht berechtigten Grundstücks keine Mehrbelastung zugemutet werden darf, liegt auch dem
Art. 91 Abs. 3 GBV
zugrunde, wonach die Vereinigung, falls Grunddienstbarkeiten zugunsten der Grundstücke eingetragen sind, ohne Einwilligung der Eigentümer der belasteten Grundstücke nur stattfinden kann, "wenn durch die Vereinigung keine Vergrösserung der Belastungen eintritt". Als Mehrbelastung im Sinne von
Art. 739 ZGB
lassen die Kommentatoren auch in diesem Zusammenhang nur eine erhebliche Mehrbelastung gelten (WIELAND, N. 2, LEEMANN, N. 6, LIVER, N. 21 und 22 zu
Art. 739 ZGB
; zum Erfordernis der Erheblichkeit im allgemeinen LEEMANN, N. 4, LIVER, N. 31 ff. zu Art. 739).
Es ist sehr wohl denkbar, dass die Vereinigung eines dienstbarkeitsberechtigten Grundstücks mit einem anderen Grundstück nicht zu einer unzulässigen Mehrbelastung des Verpflichteten führt. So hätte es sich wohl verhalten, wenn das streitige Wegrecht zugunsten des Grundstücks Nr. 3094 begründet worden wäre und nun auch für den damit zusammengelegten Teil des Grundstücks Nr. 2952 beansprucht würde.
Das Fahrwegrecht wurde jedoch zugunsten des früheren Grundstücks Nr. 2952 begründet und war für dessen Bedürfnisse bestimmt. Die Ausdehnung dieses Rechts auf den im Besitz des Beklagten gebliebenen Teil des frühern Grundstücks Nr. 3094 führt unbestreitbar zu einer erheblichen Mehrbelastung der Klägerin, und zwar gilt das auch dann, wenn man den Umfang des Grundstücks Nr. 2952 zur Zeit der Einräumung des Wegrechts und die im Falle einer Überbauung dieses Grundstücks durch einen Ortseinwohner zu erwartende Beanspruchung des
BGE 94 II 145 S. 149
Weges in Betracht zieht. Der Fahrweg, auf den die Parteien das streitige Wegrecht heute beziehen, führt nämlich überhaupt nicht zum frühern Grundstück Nr. 2952, sondern erreicht nach den Plänen ziemlich weit (ca. 25 m) unterhalb der Südgrenze dieses Grundstücks das frühere Grundstück Nr. 3094. Von dort führte und führt kein Fahrweg zum frühern Grundstück Nr.2952 Der Dienstbarkeitsvertrag von 1921 sah zugunsten von Nr. 2952 das Recht zur Benützung eines in jener Gegend verlaufenden Fusswegs vor, der später einging. Auch im Falle einer Überbauung des früheren Grundstücks Nr. 2952 war daher nicht mit einer erheblichen Benützung des bestehenden Fahrwegs über Nr. 3091 zu rechnen. (Dagegen wäre der im Vertrag von 1921 erwähnte, zwischen dem bestehenden Fahrweg und dem Terrassenweg anzulegende neue Weg, dessen Benützung das streitige Fahrwegrecht dem Eigentümer von Nr. 2952 eigentlich erlauben sollte, möglicherweise recht intensiv benützt worden, doch wurde dieser neue Weg eben nicht gebaut und hat der Beklagte das Fahrwegrecht von Anfang an nicht dafür, sondern für den bestehenden Weg beansprucht.) Für den im Besitz des Beklagten gebliebenen Teil des früheren Grundstücks Nr. 3094 bedeutet der bestehende Fahrweg über Nr. 3091 demgegenüber die einzige befahrbare Verbindung mit dem öffentlichen Wegnetz. Obwohl auf dem genannten Teil des frühern Grundstücks Nr. 3094 nur ein nicht ganzjährig benütztes (aber immerhin nicht bloss vom Beklagten, sondern zeitweise auch von Gästen oder Mietern bewohntes) Ferienhaus steht, führt die Ausübung des streitigen Fahrwegrechts für Fahrten zu diesem Grundstücksteil und von ihm hinweg also unzweifelhaft zu einer weit stärkeren Belastung des Grundstücks der Klägerin (Nr. 3091), als sie bei Beanspruchung des Fahrwegs für die Bedürfnisse des frühern Grundstücks Nr. 2952 sogar im Falle der Überbauung dieses Grundstücks durch einen ständig dort wohnenden Eigentümer zu erwarten war. Schon aus diesem Grunde darf die zugunsten des frühern Grundstücks Nr. 2952 begründete Wegberechtigung nicht auf die Ferienhausparzelle des Beklagten ausgedehnt werden.
7.
Der aus
Art. 739 ZGB
folgende Grundsatz, dass eine unerhebliche Mehrbelastung infolge veränderter Bedürfnisse des berechtigten Grundstücks zu dulden ist, gilt im übrigen nur unter der Voraussetzung, dass die Ausübung der Dienstbarkeit zur Befriedigung der veränderten Bedürfnisse im Rahmen des
BGE 94 II 145 S. 150
Zwecks bleibt, für den die Dienstbarkeit errichtet wurde. Die Ausübung zu einem andern, vom ursprünglichen unabhängigen Zweck bedeutet eine Überschreitung des Dienstbarkeitsrechts, die der Belastete nicht zu dulden hat, auch wenn daraus keine Mehrbelastung entsteht (LIVER, N. 2-4 zu Art. 739; vgl.
BGE 92 II 94
Erw. 4 mit Hinweisen).
Das streitige Wegrecht wurde offensichtlich nur zu dem Zwecke begründet, um dem frühern Grundstück Nr. 2952 eine die direkte Zufahrt vom Terrassenweg aus ergänzende Zufahrt zu verschaffen. Die Ausdehnung der Berechtigung auf das damit vereinigte frühere Grundstück Nr. 3094 liefe auf eine Änderung des ursprünglichen Zwecks der Dienstbarkeit hinaus. Auch deshalb darf sich die Klägerin dieser Ausdehnung widersetzen.
Die Vorinstanz hat darum mit Recht die Ausübung des zugunsten des heutigen Grundstücks Nr. 2952 eingetragenen Wegrechts auf den Verkehr zu dem im Besitz des Beklagten gebliebenen Rest des frühern Grundstücks Nr. 2952 beschränkt und dem Beklagten verboten, es zu andern Zwecken auszuüben. Obwohl als berechtigtes Grundstück nur ein Grundstück als Ganzes in Frage kommt, kann die Ausübung einer Dienstbarkeit auf die Befriedigung der Bedürfnisse eines Teils des berechtigten Grundstücks beschränkt werden (LIVER, N. 30 in Verbindung mit N. 24 zu Art. 730 ZBG).
An diesem Ergebnis ändert nichts, dass der Beklagte heute von dem ursprünglich etwa 1500 m2 und später noch 495 m2 messenden frühern Grundstück Nr. 2952 nur noch etwa 18 m2 besitzt und dass die Wegberechtigung nicht auf den an Chavannes verkauften Teil dieses Grundstücks übertragen wurde, so dass die Belastung des Grundstücks Nr. 3091 durch die Benützung des streitigen Wegs als Zufahrt zum Gebiet der frühern Parzelle Nr. 2952 abgenommen hat (soweit sie überhaupt je aktuell war). Eine Abnahme der mit der Ausübung der Dienstbarkeit zum ursprünglichen Zweck verbundenen Belastung ist kein Grund dafür, die Ausübung zu einem andern, durch den Inhalt der Dienstbarkeit nicht gedeckten Zwecke zu gestatten.
Inwiefern der angefochtene Entscheid die Vorschrift des
Art. 743 ZGB
über die Teilung des berechtigten Grundstücks verletzen könnte, ist nicht zu sehen. Wenn der Erwerber des vom Beklagten im Jahre 1960 verkauften Teils der damaligen
BGE 94 II 145 S. 151
Parzelle Nr. 2952 auf die zu deren Gunsten eingetragene, ihm praktisch nichts nützende Wegberechtigung für seinen Teil verzichtete, so war das seine Sache. Der Beklagte kann daraus nichts zu seinem Vorteil ableiten.


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Urteilskopf
106 IV 158
48. Urteil des Kassationshofes vom 9. Mai 1980 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 264 BStP
. Verfahren in Bundesstrafsachen, die nach Bundesgesetz von kantonalen Behörden zu beurteilen sind.
Die Bezeichnung des Kantons, der zur Verfolgung und Beurteilung berechtigt und verpflichtet ist, ist Sache der Anklagekammer des Bundesgerichts, nicht des Kassationshofes.

text:
Sachverhalt
ab Seite 158
BGE 106 IV 158 S. 158
A.-
S. hat als Leiter der Filiale St. Gallen der T. AG einen vom Arbeiter C. quittierten Vorschuss von Fr. 50.-- auf dem für die Firma bestimmten Exemplar des Arbeitsrapportes vom 14. August 1976 in Fr. 1'150.-- abgeändert und unter Vorlage dieses Rapportes die Differenz von Fr. 1'100.-- bei der Abrechnung für sich behalten. Durch Übergabe des abgeänderten Rapportes hat er die Sekretärin der Filiale veranlasst, den falschen Betrag in das Kassabuch der Firma einzutragen.
B.-
Deswegen erklärte das Bezirksgericht St. Gallen S. der Veruntreuung und der Urkundenfälschung schuldig und verurteilte ihn zu sechs Wochen Gefängnis mit bedingtem Strafaufschub.
Die dagegen erhobene Berufung hat das Kantonsgericht St. Gallen am 18. September 1979 abgewiesen.
BGE 106 IV 158 S. 159
Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde hat das Kassationsgericht des Kantons St. Gallen am 1. Februar 1980 verworfen.
C.-
Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt S., das Urteil des Kantonsgerichts sei "aufzuheben und der Fall zuständigkeitshalber den Strafverfolgungsbehörden des Kantons Basel-Land zur Beurteilung zuzuweisen".
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
a) Seine Beschwerdebegründung fasst der Beschwerdeführer wie folgt zusammen:
"Aus all diesen Gründen ergibt sich, dass die Auffassung der Vorinstanz,
wonach der Beschwerdeführer eine mittelbare Falschbeurkundung im Kantons
St. Gallen begangen habe, unrichtig ist. Vielmehr bleibt der an sich
bestrittene Vorwurf der Strafverfolgungsbehörden, der Beschwerdeführer habe
eine Urkundenfälschung bei der Erstellung des angeblich unrichtigen Beleges
begangen. Diese Urkundenfälschung kann der Beschwerdeführer jedoch
unbestrittenermassen nur an seinem damaligen Wohnsitz, im Kanton
Basel-Land, begangen haben.
Der angefochtene Entscheid ist daher wegen Verletzung von
Art. 346 Abs. 1
StGB in Gutheissung der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde aufzuheben, und
die Sache den Strafverfolgungsbehörden des Kantons Basel-Land
zuständigkeitshalber zuzuweisen."
Es ist also zu prüfen, ob das Urteil des Kantonsgerichtes wegen Unzuständigkeit aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen ist, die Sache den Behörden von Basel-Landschaft zur Verfolgung und Beurteilung zu überweisen.
b) Wird die Gerichtsbarkeit eines Kantons vom Beschuldigten bestritten, so bezeichnet die Anklagekammer des Bundesgerichts den Kanton, der zur Verfolgung und Beurteilung berechtigt und verpflichtet ist (
Art. 264 BStP
). Dieser speziellere Rechtsbehelf schliesst die Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht aus (
BGE 76 IV 114
mit Hinweisen). Auf die Nichtigkeitsbeschwerde kann daher nicht eingetreten werden.
Es erübrigt sich auch, die Beschwerde als Gesuch im Sinne von
Art. 264 BStP
an die Anklagekammer zu überweisen. Zwar ist dieses Gesuch an keine gesetzliche Frist gebunden. Doch widerspricht es der Prozessökonomie, die Unzuständigkeitseinrede noch zuzulassen, nachdem ein Sachurteil ergangen ist, es sei denn, die schweizerische Gerichtsbarkeit als solche stehe in Frage (
BGE 82 IV 67
E. 1). Wird daher das Gesuch nach
Art. 264 BStP
, mit dem der Beschuldigte die Zuständigkeit eines
BGE 106 IV 158 S. 160
Kantons bestreitet, nicht rechtzeitig vor der erstinstanzlichen Beurteilung gestellt, kann die Zuständigkeit des betreffenden Kantons nicht mehr in Frage gestellt werden (
BGE 86 IV 67
mit Hinweisen).
c) Der Beschwerdeführer hat zwar im kantonalen Verfahren die Zuständigkeit der St. Galler Behörden bestritten. Er wurde aber mit seinem Begehren durch den Entscheid der Anklagekammer des Kantons St. Gallen vom 18. Februar/25. März 1977 abgewiesen. Er hat es unterlassen, die Zuständigkeit der St. Galler Behörden rechtzeitig vor dem erstinstanzlichen Urteil vom 7. Dezember 1978 gemäss
Art. 264 BStP
bei der Anklagekammer des Bundesgerichts anzufechten. Damit waren die Behörden des Kantons St. Gallen auch zuständig, den Beschwerdeführer wegen Urkundenfälschung zu verurteilen, wo immer er auch die Tat in der Schweiz begangen haben mag.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.


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Urteilskopf
140 V 521
67. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_369/2013 vom 2. September 2014

regeste:
Regeste a
Art. 25 Abs. 2 erster Satz und
Art. 31 Abs. 2 ATSG
;
Art. 321a Abs. 1 OR
;
Art. 20 Abs. 1 BPG
;
Art. 65 Abs. 2 AHVG
; Art. 116 Abs. 1 in fine AHVV; Art. 7 Abs. 1 und 5 des Einführungsgesetzes des Kantons Bern vom 23. Juni 1993 zum AHVG (EG AHVG); Art. 9 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 der regierungsrätlichen Verordnung vom 4. November 1998 über die Ausgleichskasse des Kantons Bern und ihre Zweigstellen (AKBV); Art. 55 des Personalgesetzes des Kantons Bern vom 16. September 2004 (PG/BE); unterlassene Meldung der Wiederverheiratung eines Witwerrentenbezügers; Rückerstattung der unrechtmässig bezogenen Rentenleistungen; Auslösung der einjährigen Verwirkungsfrist durch ausserdienstlich erfolgte Kenntnisnahme?
Das bei einer AHV-Gemeindezweigstelle vorhandene, aber nicht an den Hauptsitz weitergeleitete Wissen um eine leistungsrelevante Zivilstandsänderung ist der Ausgleichskasse des Kantons Bern grundsätzlich zuzurechnen (E. 6).
Dies gilt indes nicht, wenn Zweigstellenmitarbeiter nicht im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit, sondern auf privatem Wege von der neuerlichen Verehelichung eines Witwerrentenbezügers erfahren. Weder aus
Art. 31 Abs. 2 ATSG
(E. 7.1) noch aufgrund der aus dem Arbeitsverhältnis fliessenden allgemeinen Treuepflicht (E. 7.2) lässt sich für die Mitarbeiter eines Sozialversicherers die Verpflichtung ableiten, ausserdienstlich erlangtes Wissen in ihre behördliche Tätigkeit einzubringen.
Regeste b
Art. 29 Abs. 3 BV
;
Art. 61 lit. f ATSG
;
Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG
; unentgeltliche Rechtspflege; Aussichtslosigkeit; Beurteilungszeitpunkt.
Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich nach den Verhältnissen zur Zeit, in der das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wird (
BGE 129 I 129
E. 2.3.1 S. 135;
BGE 128 I 225
E. 2.5.3 S. 236), namentlich aufgrund der bis dann vorliegenden Akten (Urteil 1P.338/1999 vom 20. Juli 1999 E. 2b/aa in fine). Indizien, welche erst nach Einreichung des Gesuchs bekannt werden, aber darauf hinweisen, dass das Gesuch seinerzeit begründet (oder unbegründet) war, sind bei dessen Beurteilung mit zu berücksichtigen (Urteil 1P.424/1993 vom 6. September 1993 E. 3a; E. 9.1 und 9.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 523
BGE 140 V 521 S. 523
A.
Nachdem seine erste Ehefrau am 29. April 2000 verstorben war, sprach die Ausgleichskasse des Kantons Bern dem 1964 geborenen A. ab Mai 2000 eine ordentliche Witwerrente der Alters- und
BGE 140 V 521 S. 524
Hinterlassenenversicherung zu (Verfügung vom 14. Juni 2000). Im Zusammenhang mit einer Abgleichung der Zivilstandsdaten aus dem zentralen Rentenregister der AHV/IV mit denjenigen des Informatisierten Standesregisters erfuhr die Ausgleichskasse im September 2011, dass sich der Versicherte bereits am 2. April 2004 wieder verheiratet hatte. Darauf verfügte die Kasse am 27. September 2011 (sinngemäss) die rückwirkende Aufhebung der Witwerrente ab Mai 2004 und forderte gleichzeitig sämtliche unrechtmässig bezogenen Rentenbetreffnisse im Gesamtbetrag von Fr. 103'434.- von A. zurück. Auf dessen Einsprache hin reduzierte die Ausgleichskasse den Rückerstattungsbetrag auf Fr. 70'890.-, was den ab Oktober 2006 zu Unrecht ausgerichteten Witwerrenten entspricht (Einspracheentscheid vom 22. November 2011).
B.
B.a
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 6. März 2012 ab, soweit es darauf eintrat. Auf Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten hin hob das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid mit Urteil 9C_276/2012 vom 14. Dezember 2012 auf und wies die Sache an die Vorinstanz zurück, damit diese ergänzende Abklärungen vornehme und anschliessend über die Rückforderung der unrechtmässig bezogenen Witwerrente neu entscheide. A. hatte nämlich (in Verdeutlichung seiner im kantonalen Verfahren vorgetragenen Sachverhaltsdarstellung) letztinstanzlich geltend gemacht, dass er in den Jahren vor seiner zweiten Eheschliessung Kinderbetreuerinnen angestellt gehabt und für diese AHV-Beiträge abgerechnet habe. In der Folge seien ihm von der AHV-Zweigstelle U. noch mehrmals entsprechende Lohnbescheinigungsformulare zugestellt worden, welche er "jeweils mit dem Vermerk 'Aufgrund Wiederverheiratung hinfällig' retourniert habe".
B.b
Zur Prüfung der Frage, ob die Ausgleichskasse des Kantons Bern oder die zuständige Gemeindezweigstelle tatsächlich auf die von A. geltend gemachte Art und Weise über die neuerliche Heirat vom 2. April 2004 in Kenntnis gesetzt worden war, holte das Verwaltungsgericht des Kantons Bern bei beiden Behörden die leistungs- und die beitragsbezogenen Unterlagen ein. Mit Entscheid vom 10. April 2013 wies es die Beschwerde wiederum ab, soweit es darauf eintrat.
C.
A. führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag, eine Rückerstattungspflicht sei gänzlich zu verneinen; eventuell sei die
BGE 140 V 521 S. 525
Sache zu rechtsgenüglicher Beweiserhebung und anschliessendem neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Überdies lässt er um unentgeltliche Rechtspflege für das vor- wie das letztinstanzliche Verfahren ersuchen.
Während Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) auf Abweisung der Beschwerde schliessen, verzichtet das kantonale Gericht auf eine Vernehmlassung.
D.
Das Bundesgericht hat am 2. September 2014 eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten (Art. 25 Abs. 1 erster Satz ATSG [SR 830.1]). Gemäss Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG erlischt der Rückforderungsanspruch mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Bei den genannten Fristen handelt es sich um Verwirkungsfristen (
BGE 139 V 1
E. 3.1 S. 3,
BGE 139 V 6
E. 2 S. 7;
BGE 138 V 74
E. 4.1 S. 77 mit Hinweisen).
Unter der Wendung "nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat", ist der Zeitpunkt zu verstehen, in dem die Verwaltung bei Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen, oder mit andern Worten, in welchem sich der Versicherungsträger hätte Rechenschaft geben müssen über Grundsatz, Ausmass und Adressat des Rückforderungsanspruchs. Ist für die Leistungsfestsetzung (oder die Rückforderung) das Zusammenwirken mehrerer mit der Durchführung der Versicherung betrauter Behörden notwendig, genügt es für den Beginn des Fristenlaufs, dass die nach der Rechtsprechung erforderliche Kenntnis bei einer der zuständigen Verwaltungsstellen vorhanden ist (
BGE 139 V 6
E. 4.1 S. 8;
BGE 124 V 380
E. 1 S. 382;
BGE 122 V 270
E. 5a S. 274;
BGE 119 V 431
E. 4a S. 433; Urteil 9C_454/2012 vom 18. März 2013 E. 4, nicht publ. in:
BGE 139 V 106
, aber in: SVR 2013 IV Nr. 24 S. 66; ULRICH MEYER, Die Rückerstattung von Sozialversicherungsleistungen, in: Ausgewählte Schriften, Thomas Gächter [Hrsg.], 2013, S. 141 ff., 147 f.).
BGE 140 V 521 S. 526
2.2
Die Durchführung der Alters- und Hinterlassenenversicherung erfolgt unter der Aufsicht des Bundes durch die Arbeitgeber und Arbeitnehmer, Verbandsausgleichskassen, kantonale Ausgleichskassen, Ausgleichskassen des Bundes und eine zentrale Ausgleichsstelle (
Art. 49 AHVG
). Gemäss
Art. 61 Abs. 1 AHVG
werden die kantonalen Ausgleichskassen von den Kantonen als selbständige öffentliche Anstalten errichtet. Diese unterhalten in der Regel für jede Gemeinde eine Zweigstelle; wo die Verhältnisse es rechtfertigen, kann für mehrere Gemeinden eine gemeinsame Zweigstelle errichtet werden (
Art. 65 Abs. 2 AHVG
). Laut
Art. 116 Abs. 1 der bundesrätlichen Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV; SR 831.101)
haben die Gemeindezweigstellen der kantonalen Ausgleichskassen in allen Fällen u.a. folgende Aufgaben zu übernehmen: Auskunftserteilung (lit. a); Entgegennahme und Weiterleitung von Korrespondenzen (lit. b); Abgabe der Formulare und der einschlägigen Vorschriften (lit. c); Mitwirkung bei der Abrechnung (lit. d) sowie Mitwirkung bei der Erfassung aller Beitragspflichtigen (lit. g); den Gemeindezweigstellen können weitere Aufgaben übertragen werden.
Im Kanton Bern errichten die Einwohnergemeinden Zweigstellen der kantonalen Ausgleichskasse; mehrere Einwohnergemeinden können eine Zweigstelle gemeinsam führen (Art. 7 Abs. 1 und 2 des kantonalen Einführungsgesetzes vom 23. Juni 1993 zum AHVG [EG AHVG; BSG 841.11]). Nach Abs. 5 der letztgenannten Gesetzesbestimmung werden die Aufgaben und Befugnisse der Zweigstellen durch Verordnung des Regierungsrates geregelt. Gestützt darauf hat der Regierungsrat des Kantons Bern als weitere Aufgaben im Sinne von Art. 116 Abs. 1 in fine AHVV die Entgegennahme von Anmeldungen und Leistungsgesuchen, die Weiterleitung der überprüften Unterlagen sowie die laufende Meldung aller erheblichen Veränderungen den Gemeindezweigstellen übertragen (Art. 9 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 der Verordnung vom 4. November 1998 über die Ausgleichskasse des Kantons Bern und ihre Zweigstellen [AKBV; BSG 841.111]). Überdies wirken die Zweigstellen nach Art. 10 Abs. 2 AKBV u.a. mit bei der Abrechnung von Lohnbeiträgen (lit. a) sowie bei der Überprüfung von Leistungsansprüchen (lit. d) und von Arbeitgebern, die nicht der Arbeitgeberkontrolle unterstehen (lit. e).
3.
Bereits im eingangs erwähnten Rückweisungsurteil 9C_276/2012 vom 14. Dezember 2012 (teilweise publ. in:
BGE 139 V 6
) hat
BGE 140 V 521 S. 527
das Bundesgericht festgestellt (E. 3), dass der Anspruch des Beschwerdeführers auf die bisher bezogene Witwerrente mit dessen Wiederverheiratung vom 2. April 2004 erloschen ist (
Art. 23 Abs. 4 lit. a AHVG
) und die in der Folge unrechtmässig bezogenen Leistungen - unabhängig von einer Meldepflichtverletzung - grundsätzlich zurückzuerstatten sind (Art. 25 Abs. 1 erster Satz ATSG; vgl.
BGE 122 V 134
). Nach wie vor zu prüfen bleibt, ob der Rückforderungsanspruch der Verwaltung (teilweise) verwirkt ist, weil - wie in der Beschwerde geltend gemacht - die hievor angeführte einjährige relative Verwirkungsfrist gemäss
Art. 25 Abs. 2 ATSG
bereits abgelaufen war, als die Ausgleichskasse ihre Rückerstattungsverfügung vom 27. September 2011 erliess. Nicht mehr im Streite liegt, dass selbst bei Verneinung dieser Frage nur die ab Oktober 2006 geleisteten Rentenbetreffnisse im Gesamtbetrag von Fr. 70'890.- zurückgefordert werden können, wogegen die von Mai 2004 bis September 2006 zu Unrecht bezogenen Witwerrenten zufolge Ablaufs der fünfjährigen absoluten Verwirkungsfrist ohnehin nicht zurückzuerstatten sind.
Ferner hat das Bundesgericht im früheren den Beschwerdeführer betreffenden Urteil erkannt (9C_276/2012 E. 5.1), dass die Festsetzung und die Auszahlung der AHV-Renten (und somit auch die Rückforderung unrechtmässig bezogener Renten) nach
Art. 63 Abs. 1 lit. b und c AHVG
allein den Ausgleichskassen obliegt (vgl. auch die in vorstehender E. 2.2 dargelegte Zuständigkeitsregelung). Offenkundig können deshalb weder die Zivilstandsbehörde oder die Einwohner- und Fremdenkontrolle noch die (mit einem der Söhne des Beschwerdeführers befasste) IV-Stelle des Kantons Bern als (ebenfalls) mit der Durchführung der Alters- und Hinterlassenenversicherung betraute Behörden im Sinne der angeführten Rechtsprechung (E. 2.1 hievor in fine) gelten. Die Kenntnis einer in diesem Lichte unzuständigen Verwaltungsstelle vermag die einjährige Verwirkungsfrist des
Art. 25 Abs. 2 ATSG
nicht auszulösen.
4.
Wie im Sachverhalt erwähnt, erfolgte die Rückweisung ans kantonale Gericht, weil der Beschwerdeführer geltend gemacht hatte, er habe nach seiner zweiten Eheschliessung ihm zugestellte Lohnbescheinigungsformulare jeweils mit dem Vermerk "Aufgrund Wiederverheiratung hinfällig" zurückgesandt und den AHV-Behörden die Zivilstandsänderung auf diesem Wege zur Kenntnis gebracht. Die von der Vorinstanz eingeholten renten- und beitragsbezogenen Unterlagen der kantonalen Ausgleichskasse und deren
BGE 140 V 521 S. 528
Gemeindezweigstelle U. widerlegen indessen diese Sachdarstellung. Lediglich auf einem einzigen Aktenstück findet sich ein Hinweis des Beschwerdeführers auf die Wiederverheiratung, nämlich auf einem Post-it-Zettel, den er im November 2012 dem Lohnbescheinigungsformular für das Jahr 2012 angeheftet hatte. Eine Mitteilung seitens des Witwerrentenbezügers erfolgte also erst lange nach der Rentenaufhebungs- und Rückerstattungsverfügung vom 27. September 2011. Indem mit letztinstanzlicher Beschwerde trotz geschilderter Aktenlage daran festgehalten wird, dass bereits die Lohnbescheinigung für das Jahr 2004 (ausgefüllt am 29. Januar 2005) mit einer Haftnotiz betreffend Wiederverheiratung versehen gewesen sei, wird unterstellt, dass die Verwaltung den streitigen Hinweis entfernt habe. Aufgrund der gegebenen Umstände verbietet sich indessen eine solche Annahme. Von einer offensichtlich unrichtigen vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung (nicht publ. E. 1) kann jedenfalls keine Rede sein, wenn das kantonale Gericht zum Schluss gelangt, dass der Beschwerdeführer seine zweite Heirat den AHV-Organen im relevanten Zeitraum nicht gemeldet hat.
5.
Hingegen förderte die nachträgliche Einholung der Akten bei der AHV-Gemeindezweigstelle erstmals einen Hinweis zutage, wonach deren Mitarbeiter Kenntnis von der Wiederverheiratung des Beschwerdeführers hatten (wie von Letzterem stets geltend gemacht worden war). Der Finanzverwalter der Einwohnergemeinde U. äusserte sich in einer Stellungnahme zuhanden der Ausgleichskasse des Kantons Bern vom 1. März 2013 folgendermassen:
"Es ist in der Tat so, dass sowohl ich als auch meine damalige - langjährige - Mitarbeiterin als Privatpersonen Kenntnis davon hatten, dass Herr A. sich wieder verheiratet hatte. Ab welchem Zeitpunkt diese Kenntnis vorhanden war, kann nicht mehr gesagt werden."
5.1
Die erwähnte Mitarbeiterin, welche während Jahrzehnten die AHV-Zweigstelle U. betreute, hatte sich in dieser Funktion auf vielfältige Weise mit dem Beschwerdeführer zu befassen und erhielt so immer wieder verwaltungsmässigen Einblick in dessen Schicksal und dasjenige seiner Familie. So wurde ihr am 2. Februar 2000 eine Kopie der Verfügung der IV-Stelle des Kantons Bern zugestellt, mit welcher der ersten Ehefrau des Beschwerdeführers wegen der Folgen eines Krebsleidens eine ganze Invalidenrente zugesprochen wurde. Drei Monate später musste sie deren Ableben mitteilen (der Ausgleichskasse des Kantons Bern am 7. Mai 2000 übermittelte "Veränderungsanzeige für AHV-/IV-Renten"). Wie der
BGE 140 V 521 S. 529
Beschwerdeführer bereits im ersten vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren unwidersprochen dargelegt hat, bat ihn die Zweigstellenmitarbeiterin in der Folge ins Gemeindehaus, wo sie ihn am 18. Mai 2000 über die Witwer- und Waisenrentenberechtigung informierte, das entsprechende Anmeldeformular ausfüllen und unterzeichnen liess und es nach einer Prüfung anhand der Einwohnerkontrolldaten gleichentags an die kantonale Ausgleichskasse weiterleitete. Von der am 14. Juni 2000 erlassenen Kassenverfügung betreffend Witwer- und drei Mutterwaisenrenten ging wiederum eine Kopie an die Gemeindezweigstelle.
Während ihrer Krankheit benötigte die erste Ehefrau des Beschwerdeführers Mithilfe im Haushalt und vor allem bei der Pflege und Betreuung der drei noch nicht schulpflichtigen Kinder. Der Einsatz der berufsmässigen Helferinnen wurde von Pro Infirmis organisiert; deren Entlöhnung von der Stiftung bis zur Nachzahlung der IV-Rentenbetreffnisse bevorschusst. Nach dem Tod seiner ersten Ehefrau oblag es dem Beschwerdeführer selber, das Personal für die Haushaltführung und die Kinderbetreuung zu engagieren. Seine diesbezügliche Anmeldung als Arbeitgeber im Bereich Hausdienst/Kinderbetreuung und die entsprechende Aufnahme ins Mitgliederregister liefen ebenso über die langjährige Sachbearbeiterin der AHV-Zweigstelle U. wie die Erfassung der neueintretenden Arbeitnehmerinnen, die Lohnbescheinigungen und die Prüfung des Anschlusses an eine BVG-Vorsorgeeinrichtung. Im November 2003 beantragte der Beschwerdeführer - ebenfalls bei der Zweigstellenmitarbeiterin - die Ausstellung eines AHV-Versicherungsausweises für seine nachmalige zweite Ehefrau, welche im August 2002 aus V. (Mittelamerika) eingereist war und beim Witwerrentenbezüger als Angestellte den Haushalt führte und dessen drei Kinder betreute.
5.2
Wann und unter welchen Umständen die Mitarbeiterin der Gemeindezweigstelle von der am 2. April 2004 geschlossenen Ehe zwischen dem Beschwerdeführer und seiner vormaligen Angestellten erfuhr, lässt sich den Akten nicht entnehmen. Ersichtlich ist nur, dass sie auf dem Lohnbescheinigungsformular für das Jahr 2004 die (behördlicherseits vorgedruckte) alte Adresse des Beschwerdeführers handschriftlich korrigierte und die nunmehr zutreffende einsetzte (vgl. auch die wohl gleichzeitig verfasste Mutationsmeldung zuhanden der Beitragsabteilung der kantonalen Ausgleichskasse vom 12. Januar 2005). Das Paar war nämlich mit den drei Kindern kurz vor der Eheschliessung innerhalb der Gemeinde in das
BGE 140 V 521 S. 530
elterliche Haus des Beschwerdeführers umgezogen, wo es mit den später eingereisten beiden Söhnen der zweiten Ehefrau seither eine sog. Patchwork-Familie bildet.
Im Rentendossier wurde die Adresse erst viel später korrigiert: Irgendwann in der ersten Hälfte des Jahres 2010 wurde der Zweigstellenmitarbeiterin (eventuell vom Beschwerdeführer) eine "Leistungsbestätigung" von "Januar 2010" vorgelegt, worin die Ausgleichskasse des Kantons Bern, Abteilung Leistungen, dem Witwerrentenbezüger zuhanden der Steuerbehörden bescheinigte, dass im Jahre 2009 insgesamt Fr. 35'880.- an AHV-Renten (Witwer- und Waisenrenten) ausgerichtet worden seien. Auf welchem Wege die (im Rentendossier des Hauptsitzes abgelegte) Bestätigung seinerzeit in die Hände der Mitarbeiterin der Gemeindezweigstelle gelangte, ist nicht ersichtlich (weitere Exemplare der offenbar alljährlich von der Ausgleichskasse direkt an die Rentenbezüger versandten Bestätigungen finden sich weder in den vorgelegten Akten der kantonalen Ausgleichskasse noch in denjenigen ihrer Zweigstelle). Klar ist einzig, dass die Zweigstellenmitarbeiterin das Aktenstück betreffend die nach wie vor ausgerichtete Rente zu Gesicht bekommen hat, korrigierte sie doch in ihrer charakteristischen Handschrift unmittelbar auf der Bestätigung selber die Wohnadresse des Beschwerdeführers und füllte (gleichzeitig oder in der Folge) am 2. Juli 2010 ein Formular "Veränderungsanzeige für AHV-/IV-Renten" aus, worin sie den Betreff "Hinterlassenenrente" ankreuzte und den bereits Ende März 2004 erfolgten Umzug ins elterliche Wohnhaus erstmals auch der Abteilung Leistungen der kantonalen Ausgleichskasse mitteilte.
5.3
Die geschilderten Lebensumstände des Beschwerdeführers sind nicht alltäglich. Angesichts der kleinräumigen Verhältnisse einer Gemeinde mit weniger als ...tausend Einwohnern vermag es deshalb auch nicht zu erstaunen, dass die Sachbearbeiterin der AHV-Zweigstelle (wie auch ihr Vorgesetzter) früher oder später Kenntnis von der zweiten Eheschliessung des Witwerrentenbezügers erlangt hat, ohne dass dieser selber den AHV-Organen seine Zivilstandsänderung je mitgeteilt hätte. Ob - wie der Beschwerdeführer sinngemäss geltend macht - überhaupt "alle in der Gemeindeverwaltung Tätigen" von Beginn weg von seiner Wiederverheiratung wussten, lässt sich ohne (Zeugen-)Befragungen nicht beantworten. Ebenso wenig lassen sich die Gründe eruieren, weshalb die Zweigstellenverantwortlichen trotz hievor erwähntem Hinweis auf die
BGE 140 V 521 S. 531
Weiterausrichtung der Witwerrente und eingestandener, (allenfalls erst später) auf privatem Wege erlangter Kenntnis von der neuerlichen Eheschliessung jegliche Mitteilung an die kantonale Ausgleichskasse unterliessen.
Kantonales Gericht und BSV halten die vom Beschwerdeführer beantragte Befragung bzw. Einvernahme der langjährigen Mitarbeiterin der AHV-Gemeindezweigstelle (und ihres Vorgesetzten, des Finanzverwalters der Einwohnergemeinde U.) für entbehrlich, weil deren Antworten so oder anders nichts am Ausgang des vorliegenden Verfahrens änderten. Dem ist im Folgenden nachzugehen.
6.
Soweit die Aufsichtsbehörde die Ansicht vertritt, das Wissen von Zweigstellenmitarbeitern könne der Ausgleichskasse des Kantons Bern ohnehin nicht angerechnet werden, ist ihr nicht zu folgen. Der Einwand des BSV, "im Zusammenhang mit der Festsetzung und Ausrichtung von ordentlichen Renten" komme den Gemeindezweigstellen gar keine Aufgabe zu, geht an der Sache vorbei. Der vorliegende Streit dreht sich um die Nichtmeldung einer Änderung im Zivilstand. Wie in E. 2.2 hievor dargelegt, hat der Regierungsrat des Kantons Bern den AHV-Gemeindezweigstellen u.a. die laufende Meldung aller erheblichen Veränderungen zuhanden der kantonalen Ausgleichskasse übertragen (Art. 9 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 AKBV). Auf der Internetseite der Ausgleichskasse (
www.akbern.ch
) wird denn auch die "Meldung zu den persönlichen (...) Verhältnissen von versicherten und beitragspflichtigen Personen" als eine der Hauptaufgaben ihrer AHV-Zweigstellen bezeichnet (abrufbar unter: Wer sind wir? / Ausgleichskasse / Zweigstellen der AKB). Es wäre deshalb nicht einzusehen, wenn das bei einer Zweigstelle vorhandene, aber nicht an den Hauptsitz weitergeleitete Wissen um eine leistungsrelevante Zivilstandsänderung der kantonalen Ausgleichskasse von vornherein nicht zugerechnet werden könnte. Die AHV-Gemeindezweigstellen bilden organisatorischen Teil der Ausgleichskasse des Kantons Bern und damit der Versicherungseinrichtung im Sinne von Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG; es gilt daher grundsätzlich die Formel: "Was die Zweigstelle weiss, das weiss rechtlich gesehen auch die Ausgleichskasse."
7.
Im vorliegenden Fall stellt sich indessen die Frage, wie der Umstand zu werten ist, dass die Zweigstellenmitarbeiterin nicht im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit von der Neuvermählung erfuhr, sondern
auf privatem Wege
. Entgegen den Einwendungen des
BGE 140 V 521 S. 532
Beschwerdeführers erübrigen sich diesbezügliche Abklärungen zu den näheren Umständen. Dass nämlich nicht von amtlich erlangter Kenntnis ausgegangen werden kann, ergibt sich schon aus der Tatsache, dass die beigezogenen Akten der Ausgleichskasse und ihrer Zweigstelle für den Zeitraum vor September 2011 jeglichen Hinweis auf die Zivilstandsänderung vermissen lassen (vgl. vorstehende E. 3 in fine und E. 4). Ist aber die genannte Formel dahingehend zu erweitern, dass der Ausgleichskasse auch Wissen zuzurechnen ist, welches ihre Mitarbeiter oder diejenigen ihrer Zweigstellen privat, d.h. ausserhalb ihrer Tätigkeit für die Versicherungseinrichtung erlangt haben?
7.1
7.1.1
Das BSV hat die Anwendbarkeit von
Art. 31 Abs. 2 ATSG
geprüft, wonach es dem Versicherungsträger zu melden ist, wenn eine an der Durchführung der Sozialversicherung beteiligte Person oder Stelle Kenntnis davon erhält, dass sich die für die Leistung massgebenden Verhältnisse geändert haben. Der blosse Wortlaut dieser Bestimmung ("an der Durchführung der Sozialversicherung beteiligte Person oder Stelle"; "toute personne ou institution participant à la mise en oeuvre des assurances sociales"; "qualsiasi persona o servizio che partecipa all'esecuzione delle assicurazioni sociali") liefert keine eindeutige Antwort darauf, ob der hier zu beurteilende Sachverhalt der privat erlangten Kenntnis einer an der AHV-Durchführung beteiligten Person unter den zitierten Normtatbestand zu subsumieren ist.
7.1.2
Klarheit schaffen indes die übrigen normunmittelbaren Auslegungskriterien (vgl.
BGE 140 V 15
E. 5.3.2 S. 18 mit Hinweis):
In systematischer Hinsicht ist
Art. 31 ATSG
(Randtitel: Meldung bei veränderten Verhältnissen) eingebettet zwischen der Bestimmung über die Weiterleitungspflicht der Durchführungsstellen (
Art. 30 ATSG
) und der Norm über die Amts- bzw. Verwaltungshilfe verschiedener Verwaltungs- und Rechtspflegebehörden gegenüber den Sozialversicherungsorganen wie auch der Organe der einzelnen Sozialversicherungen untereinander (
Art. 32 Abs. 1 und 2 ATSG
). Regelungsgegenstand der jeweils benachbarten Gesetzesbestimmungen bildet demnach die Durchlässigkeit im zwischenbehördlichen Verhältnis. Im gleichen Sinne handelt auch
Art. 31 Abs. 2 ATSG
von der Durchlässigkeit zwischen Amtsstellen, indem er mit der Durchführung der Sozialversicherung betraute Personen oder Stellen
BGE 140 V 521 S. 533
verpflichtet, ihre Kenntnis über leistungsrelevante Veränderungen an den Versicherungsträger weiterzuleiten. Von Art. 32 unterscheidet sich
Art. 31 Abs. 2 ATSG
dadurch, dass Letzterer keine schriftliche und begründete Anfrage voraussetzt.
Art. 31 Abs. 2 ATSG
hat somit in teleologischer Hinsicht nicht mehr und nicht weniger als die ohne Gesuch zu leistende Amtshilfe zum Inhalt (in diesem Sinne auch UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 5 und 25 zu Art. 31 sowie N. 7 und 20 zu
Art. 32 ATSG
). Der Titel zum 1. Abschnitt des 4. Kapitels des ATSG lautet denn auch "Auskunft, Verwaltungshilfe, Schweigepflicht". Die Meldepflicht gemäss
Art. 31 Abs. 2 ATSG
auf privat erworbenes Wissen auszudehnen, hiesse die aufgezeigte systematische Einbettung der Norm im rein amtlichen Kontext und deren nur darauf gerichteten Sinn und Zweck zu missachten.
Nichts Gegenteiliges lässt sich aus
Art. 31 Abs. 1 ATSG
ableiten, welcher u.a. auch "Dritten" eine Meldepflicht auferlegt (wozu durchaus auch Verwaltungsangestellte als Privatpersonen gezählt werden könnten). Aus dessen Wortlaut erhellt jedoch klar, dass nur Dritte angesprochen sind, "denen die Leistung zukommt" ("auxquels une prestation est versée"; "ai quali è versata la prestazione"). Schliesslich unterstreichen auch die Materialien zum hier streitigen Abs. 2 das bisher Gesagte. Im ursprünglichen Bericht und Entwurf der Schweizerischen Gesellschaft für Versicherungsrecht zu einem Allgemeinen Teil der Sozialversicherung aus dem Jahre 1984 wurden noch ausdrücklich die Arbeitgeber als ebenfalls meldepflichtig bezeichnet (Beiheft zur SZS 1984, S. 72 oben), wogegen der im Rahmen der Parlamentarischen Initiative Allgemeiner Teil Sozialversicherung von der ständerätlichen Kommission vorgelegte Entwurf vom 27. September 1990 davon absah (BBl 1991 II 197); die damals vorgeschlagene Fassung der Bestimmung wurde in der Folge zum Gesetz erhoben. Wenn demnach bewusst darauf verzichtet wurde, den Arbeitgeber (zu welchem immerhin ein Arbeitsverhältnis besteht) dem Kreis der meldepflichtigen Personen zuzurechnen, geht es noch viel weniger an, den mit der Versicherungsdurchführung betrauten Personen eine Meldepflicht hinsichtlich privat erlangter Informationen aufzuerlegen. Denn zwischen den Angestellten der Versicherungseinrichtungen und den Leistungsempfängern besteht ja regelmässig kein näheres Verhältnis.
Aufgrund der dargelegten systematischen, zweckgerichteten und die Entstehungsgeschichte berücksichtigenden Auslegung fällt die
BGE 140 V 521 S. 534
Subsumtion des zu beurteilenden Sachverhalts unter
Art. 31 Abs. 2 ATSG
ausser Betracht. Diese Norm verpflichtete die Sachbearbeiterin der AHV-Gemeindezweigstelle nicht zur Meldung an den Hauptsitz.
7.2
Es stellt sich ferner die Frage, ob die Zweigstellenmitarbeiterin aufgrund der aus dem Arbeitsverhältnis fliessenden Treuepflicht gehalten gewesen wäre, das ihr privat zu Ohren gekommene Wissen über die Wiederverheiratung des Rentenbezügers an die Ausgleichskasse des Kantons Bern weiterzuleiten.
7.2.1
Über die Rechtsnatur ihres Anstellungsverhältnisses ist nichts bekannt. Die Frage kann aber offenbleiben, da die einschlägigen Regelungen der Treuepflicht im öffentlichen Dienstrecht mit derjenigen im privatrechtlichen Arbeitsvertrag, soweit hier von Bedeutung, weitgehend übereinstimmen:
Nach
Art. 321a Abs. 1 OR
hat der Arbeitnehmer die ihm übertragene Arbeit sorgfältig auszuführen und die berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen zu wahren. Er hat insbesondere alles zu unterlassen, was den Arbeitgeber wirtschaftlich schädigen könnte (
BGE 124 III 25
E. 3a S. 27;
BGE 117 II 72
E. 4a S. 74,
BGE 117 II 560
E. 3a S. 561). Die allgemeine Treuepflicht ist Nebenpflicht zur Arbeitspflicht und ergänzt diese notwendig, indem sie der Arbeit einen Zweck, eine Zielrichtung verleiht: die Wahrung der Interessen des Arbeitgebers. Damit ist auch gesagt, dass die Interessenwahrungspflicht des Arbeitnehmers eine beschränkte ist: Sie besteht nur so weit, als ein genügender Zusammenhang zum Arbeitsverhältnis besteht (STREIFF/ VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 2 zu
Art. 321a OR
). Im ausserdienstlichen Bereich ist der Arbeitnehmer frei; denn Grenze der Treuepflicht sind seine berechtigten eigenen Interessen, und das Privatleben gehört zu den berechtigten Eigeninteressen des Arbeitnehmers. Hier hat er sich lediglich aktiver Behinderung der Unternehmensziele zu enthalten (REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2010, N. 7 zu
Art. 321a OR
).
Gemäss Art. 55 des Personalgesetzes des Kantons Bern vom 16. September 2004 (PG/BE; BSG 153.01) sind die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter verpflichtet, die Interessen des Arbeitgebers zu wahren und ihre Aufgaben gegenüber der Bevölkerung und dem Arbeitgeber rechtmässig, gewissenhaft, wirtschaftlich und initiativ zu erfüllen. Festzuhalten ist auch hier, dass sich die Treuepflicht auf das Arbeitsverhältnis beschränkt. Eine ausserdienstliche Treuepflicht wirkt nur insofern, als von der betroffenen Person ein Verhalten verlangt
BGE 140 V 521 S. 535
wird, welches mit ihrer dienstlichen Stellung vereinbar ist (Kommentar der Finanzdirektion des Kantons Bern zur genannten Bestimmung; abrufbar unter
www.fin.be.ch
: Personal/Personalrecht/Wissensdatenbank). Laut Art. 20 Abs. 1 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG; SR 172.220.1) haben die Angestellten die ihnen übertragene Arbeit mit Sorgfalt auszuführen und die berechtigten Interessen des Bundes beziehungsweise ihres Arbeitgebers zu wahren. Diese Bestimmung ist mit Blick auf
Art. 6 Abs. 2 BPG
bloss deklaratorisch, indem sie
Art. 321a Abs. 1 OR
wiederholt (PETER HELBLING, in: Bundespersonalgesetz, 2013, N. 26 zu
Art. 6 BPG
).
7.2.2
Im Lichte vorstehender Darlegung lässt sich aus der allgemeinen Treuepflicht, welche der Sachbearbeiterin der AHV-Gemeindezweigstelle seinerzeit oblag, keine Verpflichtung ableiten, wonach sie auch privat erlangtes Wissen in ihre behördliche Tätigkeit hätte einfliessen lassen müssen. Die Pflicht zur Wahrung der Interessen ihrer Arbeitgeberin erstreckte sich nicht auf Angelegenheiten, von denen sie in rein privatem Rahmen ausserhalb ihres Arbeitsplatzes erfahren hatte. Ausserdienstliches bleibt somit ausgeklammert: Weil die Kenntnisnahme von der Wiedervermählung des Witwerrentenbezügers nicht im Zusammenhang mit ihrer dienstlichen Tätigkeit erfolgte, befand sich die Zweigstellenmitarbeiterin in derselben Situation wie irgendein Bürger, bei welchem mangels Garantenstellung keine Meldepflicht ausgelöst wird und der auch sonst nicht gehalten ist, im Interesse eines andern tätig zu werden.
Diese Betrachtungsweise ist denn auch unter verschiedensten Blickwinkeln sachgerecht. Sie vermeidet zum einen, dass einem bestimmten - richtig besehen: privaten - Personenkreis geradezu eine Denunzierungspflicht aufgebürdet wird. Der deutsche Bundesfinanzhof (BFH) hat in einem Urteil vom 28. April 1998 (IX R 49/96) erwogen, dass die private Sphäre des Finanzbeamten unzumutbar belastet würde, wenn man ihm zur Pflicht machen würde, privates Wissen dienstlich zu nutzen (Bundessteuerblatt [BStBl.] 1998 II S. 458 E. 2c in fine). Ferner würde die Wirkung von
Art. 31 Abs. 1 ATSG
geschwächt, wenn den Versicherungsträgern privat erlangtes Wissen ihrer Angestellten zuzurechnen wäre. Die genannte Norm auferlegt ausdrücklich den Bezügerinnen und Bezügern, ihren Angehörigen oder Dritten, denen die Leistung zukommt, die Pflicht, jede wesentliche Änderung in den für eine Leistung massgebenden Verhältnissen dem Versicherungsträger oder dem jeweils zuständigen
BGE 140 V 521 S. 536
Durchführungsorgan zu melden. Dass diejenigen Personen im Fokus der Meldepflicht stehen, welche auch in den Genuss der Leistung gelangen, ist folgerichtig und in allen Sozialversicherungszweigen zwingend. Jede diesbezügliche Akzentverschiebung gilt es zu vermeiden. Eine solche würde indes eingeleitet, wenn dem Versicherungsträger auch privates Wissen seiner Mitarbeiter zuzurechnen wäre. Im Hinblick darauf könnte ein Rentenbezüger in einer kleinen Gemeinde gar versucht sein, eine leistungsrelevante Änderung dem zuständigen Zweigstellenmitarbeiter bewusst in privatem Rahmen möglichst beiläufig mitzuteilen, um sich gestützt darauf ein Jahr später auf die Verwirkung der Rückforderung zu berufen. Dieses Beispiel und die erwähnten dörflichen Gegebenheiten im hier zu beurteilenden Fall zeigen, dass auch Rechtsgleichheitsüberlegungen dagegen sprechen, einem Sozialversicherer Kenntnisse anzurechnen, welche seine Sachbearbeiter auf privatem Wege erlangt haben: In weniger kleinräumigem Umfeld erhalten die Angestellten eines Versicherungsträgers naturgemäss auch deutlich weniger Einblick in die privaten Verhältnisse der Versicherten.
8.
Nach dem Gesagten lässt sich weder aus
Art. 31 Abs. 2 ATSG
(E. 7.1 hievor) noch aufgrund der aus dem Arbeitsverhältnis fliessenden allgemeinen Treuepflicht (vorstehende E. 7.2) eine Verpflichtung der Zweigstellenmitarbeiterin ableiten, das ausserdienstlich erlangte Wissen über die Wiederverheiratung des Beschwerdeführers in ihre behördliche Tätigkeit einzubringen. Das kantonale Gericht hat somit zu Recht auf Weiterungen verzichtet (vgl. E. 5.3 hievor), da die in privatem Rahmen erfolgte Kenntnisnahme die einjährige Verwirkungsfrist gemäss Art. 25 Abs. 2 zweiter Satz ATSG von vornherein nicht auszulösen vermochte. Weil der Beschwerdeführer selber seiner Meldepflicht nicht nachkam (E. 4 hievor), erfuhren die AHV-Organe erst im September 2011 (mit der Abgleichung der Zivilstandsdaten) auf amtlichem Wege von der neuerlichen Verehelichung des Witwerrentenbezügers. Die am 27. September 2011 verfügte Rückforderung erging demnach klarerweise innerhalb der einjährigen relativen Verwirkungsfrist, weshalb der Beschwerdeführer insgesamt Fr. 70'890.- (vorstehende E. 3) an unrechtmässig bezogenen Rentenbetreffnissen zurückzuerstatten hat.
9.
Die Vorinstanz verweigerte dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Verbeiständung gemäss Art. 61 lit. f zweiter Satz ATSG wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde.
BGE 140 V 521 S. 537
9.1
Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Wie es sich damit verhält, prüft das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht mit freier Kognition. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich nach den Verhältnissen zur Zeit, in der das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wird (
BGE 129 I 129
E. 2.3.1 S. 135;
BGE 128 I 225
E. 2.5.3 S. 236), namentlich aufgrund der bis dann vorliegenden Akten (Urteil 1P.338/1999 vom 20. Juli 1999 E. 2b/aa in fine).
9.2
Das kantonale Gericht legt seiner Ablehnung offenkundig den Umstand zugrunde, dass bei Einreichung der vorinstanzlichen Beschwerde vom 19. Dezember 2011 und gleichzeitig gestelltem Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung die in E. 5 Ingress hievor zitierte Stellungnahme des Finanzverwalters von U. vom 1. März 2013 noch nicht bei den Akten lag. Dabei wird indes ausgeblendet, dass der Beschwerdeführer von Beginn weg geltend machte, dass die zuständigen Gemeindebehörden von der Wiederverheiratung gewusst haben. Aufgrund der geschilderten unüblichen Lebensumstände in kleinräumiger Umgebung war diese Annahme durchaus nicht unberechtigt, wenn sich auch die spätere Bestätigung auf ausserdienstlich erlangtes Wissen beschränkte. So gesehen ist die Stellungnahme des Finanzverwalters als Indiz zu werten, welches zwar erst nach Einreichung des Gesuchs um unentgeltliche Verbeiständung bekannt wurde, aber immerhin deutlich darauf hinweist, dass das Gesuch seinerzeit begründet war, und deshalb rechtsprechungsgemäss bei dessen Beurteilung mit zu berücksichtigen ist (Urteil 1P.424/1993 vom 6. September 1993 E. 3a). Die Vorinstanz wird die übrigen Erfordernisse der wirtschaftlichen Bedürftigkeit und der Gebotenheit anwaltlicher Vertretung zu prüfen und hernach über das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung neu zu befinden haben.