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Urteilskopf
98 Ib 213
31. Auszug aus dem Urteil vom 8. März 1972 i.S. Ortsbürgergemeinde Aarau gegen Kanton Aargau und Eidg. Departement des Innern.

regeste:
Regeste
Enteignung; Einsprache gegen die Linienführung einer mit Bundeshilfe zu erstellenden kantonalen Hauptstrasse.
Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (Verdeutlichung der Rechtsprechung; Erw. 2).
Zulässigkeit einer Waldrodung; Auslegung von Art. 26 der Vollziehungsverordnung zum FPG gemäss Fassung vom 25. August 1971 (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 214
BGE 98 Ib 213 S. 214
A.-
Bereits im Jahre 1963 beschloss der Grosse Rat des Kantons Aargau, zwischen der Agglomeration Aarau und der N 1 eine leistungsfähige Strassenverbindung zu schaffen (sog. Neue Suhrentalstrasse = Hauptstrasse T 118-1). Nach langjähriger Detailplanung, in deren Verlauf verschiedene mögliche Linienführungen geprüft worden waren, konnte im Jahre 1970 ein Projekt vorgelegt werden, dem das Eidg. Amt für Strassen- und Flussbau (ASF) am 20. März 1970 zustimmte. Darnach soll die im Endausbau vierspurige und richtungsgetrennte Hochleistungsstrasse T 118-1 auf der Höhe des Distelbergs von der bestehenden Landstrasse G (Aarau-Unterentfelden) nach Südosten abzweigen, dem Westrand des Gönhardwaldes folgen und nach Überquerung der Suhre bei der Eisenbahnlinie in den bereits fertiggestellten Zubringer zum Nationalstrassenanschluss Kölliken einmünden. Das neu zu erstellende Strassenstück mit einer Gesamtlänge von 1,9 km soll den Gönhardwald kurz nach der Abzweigung Distelberg auf einer Strecke von rund 800 m anschneiden und einen Waldvorsprung in einem Einschnitt von höchstens 9 m Tiefe durchqueren. Seine Baukosten sind auf Fr. 5 537 000.-- veranschlagt und sollen zu 40% vom Bund getragen werden.
B.-
Zur Landbeschaffung ersuchte der Regierungsrat des Kantons Aargau am 16. Juni 1970, gestützt auf § 4 des kantonalen Strassenbaugesetzes vom 17. März 1969 in Verbindung mit Art. 11 des Bundesbeschlusses über die Verwendung des für den Strassenbau bestimmten Anteils am Treibstoffzollertrag vom 23. Dezember 1959 (im folgenden: BB; AS 1960, 368), um die Einleitung des bundesrechtlichen Enteignungsverfahrens. Hierauf gestattete der Präsident der Eidg. Schätzungskommission des IV. Kreises am 25. Juni 1970 die öffentliche Planauflage, die vom 29. Juni bis 28. Juli 1970 stattfand. Innert der wegen der Gerichtsferien verlängerten Eingabefrist gingen insgesamt 9 Einsprachen von Gemeindebehörden, Interessenverbänden und Privaten ein, darunter auch solche des Aargauischen Bundes für Naturschutz, des Aktionskomitees zur Erhaltung des Gönhardwaldes und der Ortsbürgergemeinde Aarau als Eigentümerin des Gönhardwaldes. Die letztgenannten Einsprecher regten an, die T 118-1 im Gebiet des geplanten Waldeinschnitts durch einen Tunnel zu führen (sog. Tunnelvariante), um auf diese Weise zu verhindern, dass der Wald in Mitleidenschaft gezogen werde. Die Ortsbürgergemeinde Aarau verlangte zudem eine Anzahl weiterer Änderungen des Projekts.
BGE 98 Ib 213 S. 215
C.-
Da das Einigungsverfahren zu keinem Ergebnis führte, übermittelte der Präsident der Eidg. Schätzungskommission die Akten gestützt auf
Art. 50 und 55 EntG
in Verbindung mit Art. 23 Abs. 2 des BG über die Organisation der Bundesverwaltung (in der Fassung vom 20. Dezember 1968) dem Eidg. Departement des Innern (EDI). Dieses führte am 7. September 1971 eine Augenscheinsverhandlung durch, an welcher u.a. der Departementsvorsteher, Bundesrat Tschudi, der Direktor des ASF sowie Vertreter des Kantons Aargau, der Stadt Aarau und der Gemeinde Unterentfelden teilnahmen.
Mit Entscheid vom 8. November 1971 trat das EDI auf die Einsprachen des Aargauischen Bundes für Naturschutz und des Komitees zur Erhaltung des Gönhardwaldes nicht ein und wies die übrigen Einsprachen im Gesamten ab. Gleichzeitig stimmte es jedoch einigen für das vorliegende Verfahren unerheblichen Projektänderungen zu. In Ziff. 3 des Dispositivs erkannte es ferner, die wegen der Inanspruchnahme von Waldgebiet erforderlichen Massnahmen und Auflagen würden von den Forstbehörden im Einvernehmen mit den Baubehörden in der Rodungsbewilligung festgelegt.
D.-
Vor dem Entscheid des EDI war im Einwohnerrat der Stadt Aarau eine Motion eingereicht worden. Darin wurde der Stadtrat eingeladen, "bei den eidgenössischen Instanzen vorstellig zu werden und sie zu veranlassen, keinen Entscheid in bezug auf den projektierten Autobahnzubringer Distelberg zu fällen, bis die Ergebnisse der Gesamtentwicklungsplanung der Stadt Aarau bekannt sind". Diese Motion wurde vom Einwohnerrat mit Beschluss vom 1. November 1971 für erheblich und dringlich erklärt. Hierauf gab der Gemeinderat dem EDI mit Schreiben vom 8. November 1971 Kenntnis von Wortlaut und Begründung des parlamentarischen Vorstosses.
E.-
Die Ortsbürgergemeinde Aarau, die nach dem Einspracheentscheid des EDI 770 m2 Kulturland und 20 700 m2 Wald für den Strassenbau abzutreten hat, führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Darin stellt sie folgende Anträge:
"1. Der Entscheid des Eidg. Departements des Innern vom 8. November 1971 sei aufzuheben.
2. Das Enteignungsbegehren des Staates Aargau sei abzuweisen. 3. Eventuell sei die Sache an den Kanton Aargau zurückzuweisen zur ernsthaften Prüfung einer Tunnellösung in technischer und finanzieller Hinsicht."
BGE 98 Ib 213 S. 216
Die Begründung dieser Anträge ergibt sich, soweit wesentlich, aus den nachfolgenden Erwägungen.
F.-
Das Baudepartement des Kantons Aargau und das EDI beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
G.-
Mit Verfügung vom 4. Januar 1972 wies der Präsident der staatsrechtlichen Kammer das mit der Beschwerde verbundene Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.)
2.
Es ist unbestritten, dass die Landbeschaffung für die T 118-1 auf dem Weg der bundesrechtlichen Enteignung zu erfolgen hat. Insoweit steht die T 118-1 somit einer Nationalstrasse gleich. Für die Beurteilung von Einsprachen der betroffenen Grundeigentümer sind demnach grundsätzlich ähnliche Kriterien massgebend wie beim Entscheid über Einsprachen, die sich auf die Linienführung von Nationalstrassen beziehen, weshalb sich in diesem Zusammenhang eine analoge Anwendung der in
Art. 5 Abs. 2 NSG
verankerten Grundsätze rechtfertigt (vgl. auch
Art. 9 EntG
und Art. 12 Abs. 2 BB). Insbesondere kann der Einsprecher geltend machen, dass die angefochtene Linienführung einen unverhältnismässig schweren Eingriff in sein Privateigentum bewirke und dass schutzwürdige öffentliche Interessen (Landesplanung, Gewässer-, Natur- und Heimatschutz) gegenüber dem entgegenstehenden öffentlichen Interesse am projektierten Bau der Strasse überwögen (vgl.
Art. 5 Abs. 2 NSG
und
BGE 97 I 584
unten vor lit. a).
Das Bundesgericht hat diese Interessenabwägung auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin grundsätzlich frei zu prüfen, denn sie bildet in erster Linie Gegenstand einer Rechtsfrage des Bundesrechts (
Art. 104 lit. a OG
). Das bedeutet indessen nicht, dass dem Bundesgericht insoweit in jeder Hinsicht die gleiche Entscheidungsfreiheit zusteht wie dem Departement, das vorgängig die Einsprache gegen die Enteignung beurteilt hat. Seine Überprüfungsbefugnis bestimmt sich vielmehr nach den folgenden Grundsätzen:
a) Steht im Zusammenhang mit der erwähnten Interessenabwägung die Auslegung unbestimmter Gesetzesbegriffe in Frage, so erkennt das Bundesgericht der Vorinstanz einen sog. Beurteilungsspielraum (marge d'appréciation, margine d'apprezzamento) zu (vgl.
BGE 96 I 683
Erw. 2 mit Verweisungen). Bei
BGE 98 Ib 213 S. 217
der Überprüfung des angefochtenen Entscheids auferlegt es sich deshalb eine gewisse Zurückhaltung. Soweit die Anwendung des fraglichen unbestimmten Gesetzesbegriffs von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse mitbestimmt wird, fällt diese Zurückhaltung jedoch unter Vorbehalt der nachfolgenden Ausführungen dahin, wenn - wie im vorliegenden Fall - über die Linienführung eines öffentlichen Werks zu entscheiden ist, für dessen Erstellung das eidgenössische Enteignungsrecht in Anspruch genommen werden kann (unveröffentlichtes Urteil vom 16. Februar 1972 i.S. Bergier und Mitbeteiligte, Erw. 4b); dies im Gegensatz zum Verfahren nach
Art. 84 ff. OG
(staatsrechtliche Beschwerde), wo das Bundesgericht unter dem Gesichtswinkel des
Art. 22ter BV
kantonalrechtliche Eingriffe ins Privateigentum zu beurteilen hat (vgl.
BGE 97 I 584
/5 mit Verweisungen).
b) Wie gerade der vorliegende Fall zeigt, liegt die Beurteilung der Linienführung öffentlicher Werke (Strassen, Hochspannungsleitungen u.a.) oftmals im Grenzbereich zwischen Rechts- und Ermessensfrage. Namentlich die damit im Zusammenhang stehenden technischen Probleme sind vorwiegend aufgrund von Zweckmässigkeitserwägungen zu lösen. Ihre Würdigung erfolgt demnach vorab im Rahmen eines Ermessensentscheids, den das Bundesgericht mangels einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung nicht frei überprüfen kann (vgl.
Art. 104 lit. c OG
;
BGE 97 I 583
Erw. 3). Insoweit greift es daher nur ein, wenn die Vorinstanz ihre Befugnis zur Ermessensbetätigung (liberté d'appréciation, libertà d'apprezzamento) missbraucht oder überschritten hat und dergestalt in Willkür verfallen ist (
Art. 104 lit. a OG
).
c) Voraussetzung für die erwähnte Zurückhaltung ist jedoch, dass im konkreten Fall keine Anhaltspunkte für eine unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts vorliegen (vgl.
Art. 104 lit. b OG
). Erscheinen die Akten vollständig und kann gestützt darauf angenommen werden, dass das Departement die tatsächlichen Verhältnisse hinreichend abgeklärt hat, so sieht das Bundesgericht von Weiterungen ab. Insbesondere wird es diesfalls in der Regel darauf verzichten, einen Augenschein durchzuführen, wenn ein solcher bereits im Verfahren vor der Vorinstanz vorgenommen wurde und schlüssige Eindrücke für einen sachgemässen Entscheid vermittelt hat. Was die technischen Fragen anbelangt, die das Bundesgericht
BGE 98 Ib 213 S. 218
zum vorneherein nur mit Hilfe eines oder mehrerer Experten befriedigend zu beantworten vermöchte, so kann grundsätzlich von einer neuerlichen Begutachtung durch unabhängige Sachverständige abgesehen werden, wenn das Departement im angefochtenen Entscheid auf die Berichte fachkundiger Instanzen abgestellt hat.
d) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Rechtsschutz, wie er dem Betroffenen im Verfahren nach Art. 97ff. OG zusteht, mindestens ebenso weit reicht, wie wenn das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 22ter BV
hin über die Zulässigkeit von entsprechenden, gestützt auf das kantonale Recht verfügten Eingriffen ins Privateigentum zu entscheiden hat (vgl.
BGE 97 I 585
oben).
3.
Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz auf die Berichte sachverständiger Bundesbehörden abgestellt. Sie hat sodann einen Augenschein vorgenommen, an dem auch der Departementsvorsteher und der Direktor des ASF teilgenommen haben. Da mithin nichts darauf hindeutet, dass der rechtserhebliche Sachverhalt unrichtig oder unvollständig ermittelt worden wäre, vermag das Bundesgericht die vorliegende Beschwerde ohne weiteres aufgrund der vollständigen Akten zu beurteilen, zumal diese eine Anzahl Pläne und Fotografien enthalten, die ein zuverlässiges Bild der tatsächlichen Verhältnisse vermitteln. Bei der Prüfung des angefochtenen Entscheids hat das Bundesgericht demnach seine Entscheidungsfreiheit im Sinne der Ausführungen in Erw. 2 zu beschränken.
7.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 31 des BG betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 11. Oktober 1902 (FPG; BS 9, 527) und von Art. 24 Abs. 1 der bezüglichen Vollziehungsverordnung vom 1. Oktober 1965 (FPV; AS 1965, 869), wonach das Waldareal der Schweiz im Hinblick auf die Nutz-, Schutz- und Wohlfahrtsaufgaben des Waldes in seinem Bestand und seiner regionalen Verteilung erhalten bleiben soll. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe sich bei der Genehmigung der angefochtenen Linienführung über diese Vorschriften hinweggesetzt.
a) Die von der Beschwerdeführerin erwähnten Bestimmungen des eidgenössischen Forstpolizeirechts schliessen Waldrodungen keineswegs schlechthin aus. Unter den in
Art. 26 FPV
(in der Fassung vom 25. August 1971, AS 1971, 1194) umschriebenen Voraussetzungen können Rodungsbewilligungen vielmehr selbst
BGE 98 Ib 213 S. 219
dann erteilt werden, wenn es sich beim fraglichen Waldgebiet - wie im vorliegenden Fall - um Schutzwald im Sinne von Art. 3 FPG handelt (vgl. § 3 der aargauischen Verordnung über die Ausscheidung der öffentlichen Waldungen, der Privatwaldungen und der Schutzwaldungen in der Fassung vom 4. Dezember 1970, AGS Bd. 7 S. 546).
b) Über die Bedingungen der für den Bau der T 118-1 notwendigen Schutzwaldrodung ist zwar nicht im Verfahren über die Einsprachen gegen die Linienführung zu entscheiden. Mit Recht hat die Vorinstanz deshalb im angefochtenen Entscheid (Ziff. 3 des Dispositivs) erkannt, dass "die durch die Inanspruchnahme von Waldgebiet erforderlichen forstlichen Massnahmen und Auflagen (z.B. Wiederaufforstungspflicht) von den Forstbehörden im Einvernehmen mit den Baubehörden in der Rodungsbewilligung festzulegen sind" (vgl. zur sachlichen Zuständigkeit für die Erteilung von Rodungsbewilligungen nunmehr
Art. 25bis Abs. 1 FPV
; AS 1971, 1193). Das heisst indessen nicht, dass die forstpolizeilichen Belange im vorliegenden Verfahren unberücksichtigt bleiben müssen. Da die Beschwerdeführerin auch eine unrichtige Würdigung der sich gegenüberstehenden öffentlichen Interessen rügen kann (vgl. oben Erw. 2), ist vielmehr zu prüfen, ob das öffentliche Interesse an der ungeschmälerten Erhaltung des Gönhardwaldes gegenüber dem entgegenstehenden öffentlichen Interesse am vorgesehenen Bau der T 118-1 überwiegt.
c)
Art. 26 Abs. 1 FPV
(in der Fassung vom 25. August 1971) bestimmt, dass Rodungen nur bewilligt werden dürfen, "wenn sich hiefür ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachweisen lässt". Abs. 2 dieser Bestimmung sieht vor, dass zudem keine polizeilichen Gründe gegen die Rodung sprechen dürfen, und Abs. 3 lautet dahin, dass das Werk, für welches die Rodung begehrt wird, "auf den vorgesehenen Standort angewiesen sein muss".
Die zuletzt genannte Vorschrift scheint auf den ersten Blick für die Betrachtungsweise der Beschwerdeführerin zu sprechen und eine Inanspruchnahme des Gönhardwaldes als unzulässig erscheinen zu lassen. Denn in der Tat deutet nichts darauf hin, dass unter dem Gesichtswinkel der Bautechnik keine andere Linienführung möglich gewesen wäre, die es erlaubt hätte, das Waldgebiet zu schonen. Bei der Auslegung und Anwendung von
Art. 26 Abs. 3 FPV
darf indessen vernünftigerweise nicht allein
BGE 98 Ib 213 S. 220
auf die technischen Belange abgestellt werden. Beim Entscheid darüber, ob ein Werk im Sinne der erwähnten Vorschrift als standortgebunden zu gelten hat, sind vielmehr sämtliche "gewichtigen Bedürfnisse" zu berücksichtigen, die gegenüber dem öffentlichen Interesse an der Erhaltung des Waldbestandes überwiegen können (vgl.
Art. 26 Abs. 1 FPV
). Der Zweck von
Art. 26 Abs. 3 FPV
liegt mithin in erster Linie darin, die Genehmigungsbehörde anzuhalten, die für eine Rodung sprechenden Gründe besonders sorgfältig zu prüfen und an das ihnen innewohnende öffentliche Interesse hohe Anforderungen zu stellen. In diesem Sinne ist im folgenden zu prüfen, ob die von der Vorinstanz vorgenommene Interessenabwägung gegen
Art. 26 FPV
verstösst bzw. ob die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen Alternativen geeignet sind, die mit dem angefochtenen Entscheid sinngemäss gebilligte Teilrodung des Gönhardwaldes als unzulässig erscheinen zu lassen.
aa) Bei der Interessenabwägung fällt zunächst in Betracht, dass die angefochtene Linienführung die Rodung eines Waldstücks von bloss 2 ha (= ca. 1/75 des gesamten Gönhardwaldes) erfordert und an der Gestalt des Waldes nichts Wesentliches ändert. Mit Rücksicht darauf und angesichts der Tatsache, dass im Westen des Distelbergs ausgedehnte Wälder vorhanden sind, darf der umstrittene Eingriff als verhältnismässig geringfügig bezeichnet werden, da den Bewohnern der Region Aarau auch nach der angefochtenen Rodung grosse Wälder als Erholungsgebiet zur Verfügung stehen.
bb) Wohl wäre es theoretisch möglich, die T 118-1 statt durch eine Schneise in einem Tunnel von ca. 700 m Länge zum Distelberg hinaufzuführen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin sprechen jedoch gewichtige Gründe gegen eine solche Tunnellösung. Wie sich aus den Akten ergibt, wurde die Tunnelvariante von den fachkundigen Behörden eingehend geprüft und anschliessend verworfen.
- Was die technischen Fragen anbelangt (Erstellung des Tunnels im Tagbau oder im bergmännischen Vortrieb), so stützt sich die Vorinstanz auf Untersuchungen sachverständiger Instanzen. Die entsprechenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid sind überzeugend und geben dem Bundesgericht keinen Anlass zu Kritik. Insbesondere darf aufgrund der vorhandenen Projektstudien ohne weiteres angenommen werden, dass auch bei der Tunnelvariante gerodet werden müsste
BGE 98 Ib 213 S. 221
und dass deshalb während mindestens einer Generation mit ähnlichen forstlichen Auswirkungen zu rechnen wäre wie beim angefochtenen Projekt. Wie die Vorinstanz ausführt, müsste der Tunnel angesichts der geringen Überdeckung unbekümmert um die Bodenstruktur aufeiner längeren Strecke im Tagbau erstellt werden. Nach den vorhandenen Plänen leuchtet dies ohne weiteres ein. Das Bundesgericht hat deshalb mit Rücksicht aufseine beschränkte Kognition im Bereich des technischen Ermessens (vgl. oben Erw. 2) keinerlei Veranlassung, eine geologische Begutachtung des Baugrundes anzuordnen.
- Die finanziellen Auswirkungen der Tunnelvariante, wie sie von der Vorinstanz aufgrund sorgfältiger Kostenschätzungen dargestellt werden, müssen bei der Interessenabwägung im Sinne von
Art. 26 FPV
vernünftigerweise mitberücksichtigt werden. Wohl bestimmt Abs. 3 (2. Satz) dieser Vorschrift, dass "finanzielle Interessen, wie möglichst einträgliche Nutzung des Bodens oder billige Beschaffung von Land", nicht als gewichtige Bedürfnisse im Sinne von Abs. 1 gelten. Diese Verdeutlichung des Grundsatzes von
Art. 26 Abs. 1 FPV
bezieht sich indessen vornehmlich auf die finanziellen Interessen des Waldeigentümers und soll ihrer Zweckbestimmung nach in erster Linie verhindern, dass Waldrodungen lediglich deshalb gestattet werden, um dem Grundeigentümer eine wirtschaftlichere Nutzung des Bodens zu ermöglichen. Keinesfalls darf daraus abgeleitet werden, dass das Waldgebiet unbekümmert um die daraus entstehende finanzielle Belastung absolut geschützt werden muss, wenn die Erstellung eines öffentlichen Werks in Frage steht. Wie gerade der vorliegende Fall zeigt, wäre ein Verzicht auf die geringfügige Verkleinerung des Waldgebiets zugunsten der von der Beschwerdeführerin empfohlenen Tunnellösung wirtschaftlich kaum zu verantworten. Die mutmasslichen Mehrkosten der Tunnelvariante, deren Umfang (rund 9 Mio Franken) nicht ernstlich in Zweifel gezogen werden kann, gestatteten es der Vorinstanz nach den gesamten Umständen jedenfalls durchaus, dem angefochtenen Projekt im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungspielraums bei der Interessenabwägung den Vorzug zu geben. Entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerin kann das Bundesgericht deshalb darauf verzichten, weitere Beweiserhebungen über die zu erwartenden Mehrkosten der Tunnellösung anzuordnen.
BGE 98 Ib 213 S. 222
Mit der Vorinstanz und dem Baudepartement des Kantons Aargau ist demnach selbst bei strenger Beachtung der in
Art. 26 FPV
aufgestellten Grundsätze anzunehmen, dass das öffentliche Interesse an der Verwirklichung des angefochtenen Projekts gegenüber der Tunnelvariante, d.h. gegenüber dem öffentlichen Interesse am Verzicht auf eine Verkleinerung des Gönhardwaldes überwiegt.
cc) Ähnliche Überlegungen rechtfertigen sich auch bei der Würdigung der von der Beschwerdeführerin subsidiär ins Feld geführten sog. Quellmattstrassenvariante, die es erlauben würde, den Gönhardwald zu schonen. - Wie sich aus den Akten ergibt, wurde auch diese Variante von den zuständigen Behörden gründlich geprüft und verworfen mit der Begründung, es lasse sich im Interesse des Umweltschutzes nicht verantworten, die T 118-1 durch nunmehr dichtbesiedeltes Gebiet in Unterentfelden zu führen. Diese Auffassung leuchtet ein. Es kann deshalb nicht behauptet werden, die ihr zugrunde liegende Abwägung der sich gegenüberstehenden öffentlichen Interessen (Interesse an der vollständigen Erhaltung des Gönhardwaldes einerseits, Interesse am Schutz des Wohngebietes vor umweltgefährdenden Einflüssen anderseits) verstosse gegen
Art. 26 FPV
.
dd) Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die T 118-1 als öffentliches Werk im Sinne von
Art. 26 Abs. 3 FPV
"auf den vorgesehenen Standort angewiesen ist" und die angefochtene Linienführung deshalb unter dem Gesichtswinkel des Forstrechts nicht gegen Bundesrecht verstösst.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
106 II 180
37. Arrêt de la IIe Cour civile du 30 septembre 1980 dans la cause D. et O. contre Département de justice et police du canton de Genève (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 58 Abs. 2 BV
;
Art. 101 ZGB
.
Der Entscheid, mit welchem eine kirchliche Behörde in der Schweiz eine von spanischen Staatsangehörigen nach kanonischem Recht in Spanien geschlossene Ehe für ungültig erklärt, wird von den schweizerischen Behörden nicht anerkannt und erlaubt daher nicht die Eingehung einer neuen Ehe.

text:
Sachverhalt
ab Seite 180
BGE 106 II 180 S. 180
A.-
G. et Lorenza D., tous deux de nationalité espagnole, se sont mariés en Espagne le 15 octobre 1972. Les époux étaient domiciliés à Genève. Le 19 avril 1978, le Tribunal du diocèse de Lausanne, Genève et Fribourg a prononcé la nullité de leur mariage. Cette sentence a été confirmée en seconde instance, le 2 juin 1978, par le Tribunal ecclésiastique du diocèse de Sion. Le 21 juin 1978, l'official du diocèse de Lausanne, Genève et Fribourg a déclaré que le mariage des époux G.-D. était "considéré comme définitivement nul par l'Eglise catholique" et que les parties en cause étaient "libres de contracter un nouveau mariage canonique régulier devant l'Eglise catholique". Cette décision a été annotée, en Espagne, sur l'acte de naissance de Lorenza D.
B.-
Le 2 avril 1980, le Département de justice et police du canton de Genève, en sa qualité d'autorité de surveillance, a confirmé le refus du Service cantonal de l'état civil d'autoriser le mariage de O., ressortissant suisse, avec Lorenza D. L'autorité cantonale a estimé que Lorenza D. n'avait pas la capacité de contracter mariage, étant dans l'impossibilité d'établir, comme l'exige l'art. 101 CC, que son précédent mariage avait été dissous par le décès, le divorce ou un jugement en nullité.
BGE 106 II 180 S. 181
C.-
Lorenza D. et O. ont formé un recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral. Ils demandaient que la décision attaquée fût annulée et que l'autorisation de se marier leur fût accordée.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Il est constant que, lorsque, comme en l'espèce, le mariage a été conclu canoniquement, le droit espagnol prévoit la compétence exclusive des tribunaux ecclésiastiques en matière de séparation de corps et de nullité. Dans ces conditions, la voie de l'art. 7h LRDC n'était pas ouverte aux époux G.-D., puisque cette disposition légale renvoie à la loi nationale et que la loi espagnole exclut la compétence des tribunaux civils (cf. VASSALLI, Rechtliche Überlegungen zur Frage der Trennung bzw. der Scheidung spanischer Staatsangehöriger in der Schweiz, RSJ 58/1962 p. 280 s.).
Le problème qui se pose en l'espèce est dès lors de savoir si les effets de la sentence rendue par les tribunaux ecclésiastiques en Suisse doivent être reconnus par les autorités civiles suisses et s'ils attribuent à Lorenza D. la capacité de contracter un nouveau mariage.
2.
L'art. 58 al. 2 Cst. a aboli la juridiction ecclésiastique. Cette norme constitutionnelle n'empêche pas les fidèles qui reconnaissent la compétence des tribunaux ecclésiastiques de se soumettre à leur juridiction, mais les décisions de ces autorités ne sauraient avoir en Suisse aucun effet de droit civil (BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, 3e éd., p. 537; FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, p. 866; JAAC 1968-1969, 34, no 1 p. 6). Notamment, sur le territoire suisse, le domaine du mariage relève exclusivement des autorités civiles (LAMPERT, Das schweizerische Bundesstaatsrecht, Zurich 1918, p. 74): une annulation prononcée en Suisse par une juridiction ecclésiastique ne saurait être invoquée devant les autorités suisses (cf. SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, 4e éd., p. 371; GÖTZ, n. 8 ad art. 118 CC). Etant donné le caractère d'ordre public de l'art. 58 al. 2 Cst., il n'est pas question d'appliquer cette norme uniquement aux ressortissants suisses (BECK, n. 66 ad art. 7h LRDC; STAUFFER, Praxis zum NAG, n. 3 ad art. 7 h; BÜHLER, Einleitung, n. 33 et 197; JAAC 1974, 38/I, no 35 p. 18, 1980, 44/II, no 45 p. 195).
BGE 106 II 180 S. 182
Le fait que le ressortissant espagnol ne peut pas ouvrir action en Suisse en vertu de l'art. 7h LRDC ne fonde pas la compétence des tribunaux ecclésiastiques en Suisse. Dans un tel cas, le ressortissant étranger doit être renvoyé à agir dans son propre pays. Lorenza D. n'établit pas qu'elle n'était pas habilitée à le faire. Une sentence espagnole d'annulation de mariage, inscrite dans les registres de l'état civil espagnol, aurait permis le remariage en Suisse. En effet, la réserve de l'ordre public liée à la norme constitutionnelle de l'art. 58 al. 2 Cst. ne s'étend pas aux actes de juridiction attribués à l'autorité ecclésiastique par le droit d'un Etat étranger et exécutés dans ce pays (BECK, n. 66 ad art. 7h LRDC et n. 130 ad art. 7g LRDC; SCHNITZER, op.cit., I p. 371/372; JAAC 1957, 27, no 70 p. 172/173, 1974, 38/I, no 35 p. 18).
Au demeurant, rien n'empêcherait Lorenza D. d'ouvrir action en divorce en Suisse contre G. L'Espagne considérant le mariage comme annulé, il n'y aurait pas de motif d'exiger de la demanderesse qu'elle établisse que cet Etat reconnaît le jugement de divorce suisse: la preuve requise par l'art. 7h LRDC n'aurait plus sa raison d'être (LALIVE, Annuaire suisse de droit international XXXII/1976 p. 178; BÜHLER, Einleitung, n. 147 et 172; JAAC 1966-1967, 33, no 45 p. 83).
3.
Les recourants se prévalent vainement d'une jurisprudence de la Cour de justice du canton de Genève (SJ 1975 p. 495 s., 1976 p. 41 ss., 1977 p. 337 ss.). Dans la mesure où cette juridiction accorde pleins effets d'état civil à la décision de séparation d'époux espagnols prononcée par un tribunal ecclésiastique en Suisse, elle méconnaît le principe consacré par l'art. 58 al. 2 Cst., ne distinguant pas ce cas de celui de l'exercice, à l'étranger, d'une compétence ecclésiastique (cf. LALIVE, loc.cit., p. 177). Quant à la transcription de la sentence dans le registre de l'état civil espagnol, elle n'a pas de portée constitutive: il s'agit simplement d'un acte administratif attestant qu'il y a eu décision de l'autorité ecclésiastique (cf. BJM 1965 p. 299; JAAC 1980, 44/II, no 45 p. 195).


header:
Urteilskopf
99 Ia 630
75. Auszug aus dem Urteil vom 24. Oktober 1973 i.S. Wicki gegen Basel-Stadt, Kant. Rekurskommission.

regeste:
Regeste
Art. 43 Abs. 4 und
Art. 60 BV
Das baselstädtische Gesetz betr. die kantonale Altershilfe verstösst insoweit gegen
Art. 43 Abs. 4 und
Art. 60 BV
, als es für Nichtkantonsbürger längere Karenzfristen vorsieht als für Kantonsbürger.

text:
Sachverhalt
ab Seite 631
BGE 99 Ia 630 S. 631
A.-
Das Bundesgesetz über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung vom 19. März 1965 (AS 1965, 537; SR 831.30) sieht vor, dass der Bund Kantonen, die auf Grund eigener, den Anforderungen des Gesetzes entsprechender Bestimmungen den Bezügern von Renten der Alters- und Hinterlassenenversicherung sowie der Invalidenversicherung Ergänzungsleistungen gewähren, Beiträge an diese Leistungen ausrichtet. Nach Art. 2 Abs. 4 des Gesetzes darf der Anspruch auf Ergänzungsleistung nicht von einer bestimmten Wohn- oder Aufenthaltsdauer im betreffenden Kanton oder vom Besitz der bürgerlichen Ehren und Rechte abhängig gemacht werden. Ferner dürfen von der öffentlichen Armenpflege Unterstützte vom Anspruch auf Ergänzungsleistung nicht ausgeschlossen werden. Dagegen konnten bis zur Revision des Gesetzes im Jahre 1970 (AS 1971, 32) Kantone, welche Ergänzungsleistungen im Rahmen des Gesetzes gewährten, Zuzüger aus Kantonen, die noch keine Bestimmungen über solche Leistungen erlassen hatten, längstens während 5 Jahren seit ihrem Zuzug vom Anspruch auf Ergänzungsleistungen ausnehmen (Art. 17 Abs. 3). Diese Möglichkeit wurde dann aber durch das Bundesgesetz vom 9. Oktober 1970 betreffend Änderung des Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen zur AHV aufgehoben (AS 1971, 32).
Art. 1 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 19. März 1965 (seit der Revision = Art. 1 Abs. 4) lautet:
"Den Kantonen bleibt es unbenommen, über den Rahmen des Gesetzes hinausgehende Versicherungs- oder Fürsorgeleistungen zu gewähren und hiefür besondere Voraussetzungen festzulegen..."
B.-
Der Kanton Basel-Stadt hat mit Gesetz vom 10. Dezember 1970, das anstelle eines früheren Gesetzes vom 17. Februar 1966 trat, die kantonale Altershilfe geregelt. Es sieht Ergänzungsleistungen im Sinne des Bundesgesetzes vor und gewährt darüber hinaus kantonale Altersbeihilfen. Auf letztere haben
BGE 99 Ia 630 S. 632
gemäss § 12 AHV-Rentner Anspruch, wenn sie dadurch vor Armengenössigkeit bewahrt oder von ihr befreit werden und ihr Einkommen eine sogenannte Notstandsgrenze, die vom Regierungsrat festgesetzt wird, nicht erreicht. In den Genuss dieser Beihilfe kommen jedoch Kantonsbürger nur nach zweijährigem, schweizerische Niedergelassene erst nach zehnjährigem und Ausländer erst nach fünfzehnjährigem ununterbrochenem Wohnsitz im Kanton Basel-Stadt.
C.-
Theodor Wicki, geboren 1900, ist Bürger von Schüpfheim und wohnt seit 1967, nach seinen eigenen Behauptungen sogar seit 1962, in Basel. Er ist AHV-Bezüger. Das Amt für Kantonale Alters- und Invalidenrenten des Kantons Basel-Stadt wies sein Gesuch um Ausrichtung der Altersbeihilfe ab, da die zehnjährige Karenzfrist nicht abgelaufen sei. Mit Schreiben vom 24. Juli 1972 machte Wicki beim Amt geltend, die gesetzliche Ordnung betreffend Wohnsitzkarenzen sei verfassungswidrig, und er ersuchte um Ausrichtung der Beihilfe auf fünf Jahre zurück. Das Amt wies das Begehren ab. Gegen diese Verfügung rekurrierte Wicki an die Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen. Diese trat mit Entscheid vom 2. November 1972 auf den Rekurs nicht ein mit der Begründung, Wicki sei nach der geltenden Ordnung nicht bezugsberechtigt, und ob diese Ordnung verfassungswidrig sei, habe die Kommission nicht zu prüfen. Die These des Rekurrenten sei zwar vertretbar, doch sprächen gewichtige praktische Momente zugunsten der gegenteiligen Auffassung. Einen Entscheid über die Kontroverse könne einzig das Bundesgericht fällen.
D.-
Theodor Wicki führt gegen den Entscheid der Rekurskommission staatsrechtliche Beschwerde. Er beruft sich u.a. auf
Art. 4 und 43 BV
.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, und zwar aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
5.
Art. 43 Abs. 4 BV
erklärt, der niedergelassene Schweizerbürger geniesse an seinem Wohnsitz alle Rechte der Kantonsbürger und mit diesen auch alle Rechte der Gemeindebürger.
Art. 60 BV
, der vom Beschwerdeführer nicht ausdrücklich angerufen wird, aber mit
Art. 43 BV
in engem Zusammenhang steht, verpflichtet die Kantone, alle Schweizerbürger sowohl in der Gesetzgebung als auch im gerichtlichen Verfahren den Bürgern
BGE 99 Ia 630 S. 633
des eigenen Kantons gleichzuhalten. Diese beiden Bestimmungen verbieten also - unter Vorbehalt der von der Bundesverfassung selbst vorgesehenen Ausnahmen - eine Ungleichbehandlung von Schweizerbürgern im kantonalen Recht aufgrund ihres unterschiedlichen Kantonsbürgerrechts. Insbesondere dürfen den im Kanton niedergelassenen Bürgern anderer Kantone nicht Rechte vorenthalten werden, die den Bürgern des Niederlassungskantons zustehen (BGE 5 S. 31 und 320, 9 S. 47 und 443 E. 3, 26 I 18 E. 2, 30 I 672 E. 3 und 4, 33 I 94 und 327, 34 I 665, 41 I 156, 49 I 35 und 110, 64 I 241, 71 I 239; vgl. auch 78 I 277 E. 3 und 95 I 500; BURCKHARDT, Kommentar, 3. Aufl. S. 375 und 568, FLEINER/GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht, 231 ff., RUCK, Schweiz. Staatsrecht, 3. Aufl. S. 102, BRIDEL, Précis de droit constitutionnel et public suisse, Bd. I S. 226, AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Bd. I Nr. 101 l'FAVRE, Droit constitutionnel suisse, 2. Aufl. S. 146; vgl. auch NEF, Karenzfristen im Fürsorgerecht, ZBl 1959 S. 1/2). Dieser Grundsatz, dass innerhalb eines Kantonsgebiets alle Schweizer den gleichen Gesetzen unterstehen sollen, gehört zu den grundlegenden Prinzipien der schweizerischen bundesstaatlichen Ordnung. Gleichartige Vorschriften kennen auch zahlreiche andere Bundesstaaten, da sie sich sachlich aufdrängen (STOFFEL, Die Gleichstellung der Schweizerbürger mit den eigenen Kantonsbürgern nach Art. 60 der Bundesverfassung, Diss. Zürich 1950, S. 72 ff.; vgl. für das Bonner Grundgesetz MAUNZ-DÜRIG, Grundgesetzkommentar, Art. 33, Bem. 6).
Das Gebot der Gleichstellung der Nichtkantonsbürger mit den Kantonsbürgern ist nach der angeführten Rechtsprechung in allen Rechtsgebieten zu beachten, also auch im Staats- und Verwaltungsrecht. In letzterem muss es nicht nur bezüglich der Eingriffsverwaltung gelten, sondern auch bezüglich der Leistungsverwaltung, einschliesslich der Sozialfürsorge (vgl.
BGE 64 I 241
ff.). Auch in diesem Bereich wäre es nicht zu rechtfertigen, wenn Schweizerbürger mit verschiedenem Kantonsbürgerrecht unterschiedlich behandelt würden. Eine Differenzierung liesse sich hier umso weniger begründen, als die Leistungen, die der Kanton erbringt, in der Regel aus allgemeinen Mitteln stammen, an die sämtliche Niedergelassenen, ob Kantonsbürger oder nicht, in gleicher Weise nach Massgabe ihrer Mittel beigesteuert haben. Dem muss konsequenterweise eine Gleichberechtigung bei den staatlichen Leistungen entsprechen.
BGE 99 Ia 630 S. 634
Ob es allenfalls zulässig wäre, Kantonsbürger und Nichtkantonsbürger verschieden zu behandeln, wenn weder Pflichten noch persönliche Rechtsansprüche in Frage stehen, kann hier offenbleiben, da es sich beim geltend gemachten Anspruch auf Altersbeihilfe unbestrittenermassen um einen Rechtsanspruch handelt.
Ein Gesetz, das die Anspruchsberechtigung eines Kantonseinwohners auf staatliche Leistungen vom Kantonsbürgerrecht abhängig macht oder das für Nichtkantonsbürger längere Karenzfristen vorsieht als für Kantonsbürger, ist deshalb (immer unter Vorbehalt der von der Bundesverfassung selbst vorgesehenen Ausnahmen) verfassungswidrig (vgl. NEF, a.a.O. S. 6 vor II).
6.
Vom Grundsatz, dass der in seinem Heimatkanton niedergelassene Bürger nicht günstiger behandelt werden soll als der dort niedergelassene Bürger eines andern Kantons, macht die Verfassung, von hier nicht in Betracht fallenden Sonderregelungen abgesehen, dann eine Ausnahme, wenn es um die Ausrichtung von dauernden Armenunterstützungen geht (
Art. 45 Abs. 3 BV
,
BGE 71 I 239
; vgl. NEF, S. 3/4). Es ist deshalb zu prüfen, ob die Leistungen der Altersbeihilfe Armenunterstützungen sind.
§ 12 des baselstädtischen Gesetzes vom 10. Dezember 1970 sieht vor, dass die kantonale Altersbeihilfe auszurichten ist, wenn die Ansprecher dadurch vor Armengenössigkeit bewahrt oder von ihr befreit werden können. Daraus ist zu folgern, dass die Altersbeihilfe einmal gewährt wird in den Fällen, in denen eine Armenunterstützung oder eine Hilfe der öffentlichen Fürsorge bisher nicht erfolgt ist und die Armengenössigkeit dadurch vermieden werden kann, sodann in den Fällen, in denen bereits Armenunterstützung ausgerichtet wurde, aber die Altersbeihilfe ausreicht, um den Zustand der Armengenössigkeit zu beheben. Wo ein Bewahren oder Befreien von der Armengenössigkeit durch die Leistungen der Altersbeihilfe nicht möglich ist, besteht kein Anspruch auf solche Leistungen; an ihrer Stelle bleibt es bei der Armenunterstützung. Dieses Auslegungsergebnis wird bestätigt durch § 12 Abs. 3, der bestimmt, dass nur vorübergehend gewährte Hilfe der öffentlichen Armenfürsorge die Berechtigung auf Altersbeihilfe nicht ausschliesst, woraus e contrario folgt, dass dauernd zu gewährende Armenunterstützung unter dem erwähnten Vorbehalt diesen Anspruch zerstört. Daraus ergibt
BGE 99 Ia 630 S. 635
sich aber, dass die Altersbeihilfe vom Gesetzgeber selber nicht als Form der Armenunterstützung betrachtet wurde. Auch die Beschwerdegegner behaupten nicht, es handle sich bei der Altersbeihilfe um öffentliche Wohltätigkeit im Sinne von
Art. 45 Abs. 3 BV
(vgl. auch NEF, S. 5).
Das Departement des Innern ist jedoch der Meinung, die Ausnahme, welche die Rechtsprechung bezüglich der dauernden Armenunterstützung vom Gleichbehandlungsgebot der
Art. 43 Abs. 4 und 60 BV
gestatte, lasse sich nicht oder jedenfalls nicht ausschliesslich aus
Art. 45 Abs. 3 BV
ableiten; sie beruhe vielmehr auf richterlicher Lückenfüllung, die in Anwendung eines allgemeinen Verfassungsprinzips, nämlich des im gesamten Sozialrecht geltenden Heimatprinzips erfolge. Da aber dieses Prinzip bezwecke, einen übermässigen Zustrom Bedürftiger zu jenen Kantonen zu verhindern, die eine besonders vorbildliche Sozialfürsorge eingerichtet haben, rechtfertige es sich, das Heimatprinzip bei allen Formen kantonaler Unterstützung Bedürftiger zuzulassen, also auch bei "gehobenen" Fürsorgeleistungen und nicht nur bei Armenunterstützungen im traditionellen Sinne. Dies dränge sich auch deshalb auf, weil eine geltungszeitliche Auslegung der Verfassung den Wandlungen im Sozialrecht Rechnung tragen müsse.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Das Bundesgericht hat nicht, wie das Departement annimmt, eine Lücke in der Verfassung ausgefüllt, als es annahm, ausserkantonale Schweizerbürger hätten keinen Anspruch auf dauernde Fürsorgeleistungen im Sinne der Armenunterstützung. Gäbe es
Art. 45 Abs. 3 BV
nicht, könnte keine Rede davon sein, dass der Kanton seine Bürger in bezug auf Unterstützungsleistungen irgendwelcher Art anders behandeln dürfte als Nichtkantonsbürger.
Art. 43 Abs. 4 BV
müsste dann ausnahmslos gelten.
Art. 45 Abs. 3 BV
gestattet indessen in dieser Hinsicht eine Durchbrechung des Gleichbehandlungsprinzips, die aber auf den in der Verfassung genannten Fall beschränkt bleiben muss, nämlich auf den Fall, wo ein Nichtkantonsbürger dauernd der öffentlichen Wohltätigkeit zur Last fällt. Da der Kanton unter diesen Bedingungen einen Nichtkantonsbürger ausweisen kann, ist er logischerweise auch nicht verpflichtet, ihn dauernd zu unterstützen. Diese Ausnahme vom Gleichbehandlungsgebot der
Art. 43 und 60 BV
darf aber nicht auf andere, in der Verfassung nicht
BGE 99 Ia 630 S. 636
genannte Fälle ausgedehnt werden. Die Konstruktion eines Heimatprinzips im gesamten Sozialrecht findet in der Verfassung keine Stütze.
Die geltungszeitliche Auslegung der Verfassung erfordert erst recht nicht, dass in der Sozialfürsorge ganz allgemein Schweizerbürger zweierlei Rechts geschaffen werden. In der heutigen Zeit sind die Beziehungen eines Bürgers zu seinem Wohnsitzkanton oft enger als zu seinem Heimatkanton. Zwischen einem Kanton und seinen Bürgern, die vielleicht schon ausserhalb des Kantons geboren sind und den grössten Teil ihres Lebens in einem andern Kanton oder sogar im Ausland verbracht haben, bestehen vielfach keine stärkern Bindungen als zwischen ihm und andern Schweizerbürgern. Eine Gleichbehandlung von Kantonsbürgern und Nichtkantonsbürgern im Sozialrecht erscheint deshalb in der Regel kaum mehr als stossend.
7.
Aus Art. 1 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Ergänzungsleistungen kann nicht abgeleitet werden, der Bund habe die Kantone ermächtigen wollen, bei der Festlegung von Karenzfristen zwischen Kantonsbürgern und Nichtkantonsbürgern zu unterscheiden (eine solche Ermächtigung müsste, selbst wenn sie verfassungswidrig wäre, vom Bundesgericht gemäss
Art. 113 BV
beachtet werden). Wohl besagt Art. 1 Abs. 3, dass die Kantone zusätzliche Leistungen erbringen können und dass sie, soweit sie das tun, die Voraussetzungen, unter denen die Leistungen erfolgen, selber umschreiben dürfen. Indessen liefern weder der Wortlaut noch die Entstehungsgeschichte der Bestimmung einen Anhaltspunkt dafür, dass den Kantonen hätte das Recht eingeräumt werden sollen, dabei von der Bundesverfassung abzuweichen - obwohl das Problem der differenzierten Karenzfristen seit langem bekannt war. Ebensowenig besteht ein Anhaltspunkt dafür, dass der Bundesgesetzgeber mit dem nun aufgehobenen Art. 17 des Gesetzes den Kantonen hätte erlauben wollen, unter den Zuzügern, denen eine Karenzfrist auferlegt werden durfte, nach Kantonszugehörigkeit zu unterscheiden (vgl. Sten.Bull. NR 1965, 20 f., 170, 171 StR 1964, 273 ff.; a. M. AUBERT, a.a.O. Anm. 5, der ausführt, Art. 17 scheine diese Differenzierung zuzulassen). Bundesgesetze sind verfassungskonform auszulegen, sofern nicht der klare Wortlaut oder der Sinn des Gesetzes etwas anderes gebietet (
BGE 95 I 332
mit Hinweisen,
BGE 96 I 187
). Hätte der Bundesgesetzgeber die Kantone ermächtigen wollen, bei der Gewährung zusätzlicher Altersbeihilfen vom Verfassungsgebot
BGE 99 Ia 630 S. 637
der Gleichbehandlung aller niedergelassenen Schweizerbürger abzusehen, müsste dies aus dem Wortlaut oder Sinn des Gesetzes oder sonstigen Umständen klar hervorgehen. Das ist hier jedoch nicht der Fall.
Ob der Bundesgesetzgeber bei früheren Gelegenheiten angenommen hat, die Kantone seien zu den im Streite stehenden Differenzierungen befugt (wie NEF, a.a.O. S. 9, zu erkennen glaubt), kann dahingestellt bleiben. Nach der Verfassungslage würde eine solche Annahme des Bundesgesetzgebers ohnehin nicht genügen. Nötig wäre auf jeden Fall eine ausdrückliche Ermächtigung der Kantone, von der Verfassung abzuweichen, was nirgends geschehen ist.
8.
Soweit somit die Bezugsberechtigung des Beschwerdeführers mit der Begründung verneint wurde, sein seit 1967 unbestrittenermassen andauernder Wohnsitz in Basel reiche nicht aus, um ihm einen Anspruch auf Altersbeihilfe zu verleihen, ist der angefochtene Entscheid verfassungswidrig, da er vom Beschwerdeführer einen längeren Wohnsitz verlangt als von den Kantonsbürgern. Bei dieser Sachlage braucht nicht geprüft zu werden, ob, wie in der Beschwerde behauptet wird, der Entscheid neben
Art. 43 Abs. 4 und
Art. 60 BV
auch
Art. 4 BV
verletzt; er ist so oder so aufzuheben.
Nach dem Gesagten werden die kantonalen Behörden gegenüber dem Beschwerdeführer also die gleiche Karenzfrist anzuwenden haben wie gegenüber den Kantonsbürgern, d.h. die zweijährige. Dem Gesetzgeber steht es frei, diese Frist auf dem Wege der Gesetzesänderung für sämtliche Zuzüger zu verlängern oder eine andere, alle Schweizer gleichstellende Lösung zu suchen. Dem von den Beschwerdegegnern befürchteten Zustrom Auswärtiger, die sich von den vorzüglichen Sozialleistungen des Kantons Basel-Stadt angezogen fühlen könnten, kann auch mit Karenzfristen, die für alle Zuzüger gleich lang sind, begegnet werden.


header:
Urteilskopf
98 II 288
42. Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Dezember 1972 i.S. Kindler gegen Umbricht.

regeste:
Regeste
Vertragliche Haftung für Hilfspersonen (
Art. 101 OR
).
Miete eines Baggers, zu dessen Bedienung der Vermieter einen Baggerführer zur Verfügung stellte. Beschädigung des Baggers infolge falscher Manipulation eines auf dem Bauplatz beschäftigten Angestellten des Mieters bei Abwesenheit des Baggerführers.
1. Pflichten des Mieters nach
Art. 261 und 271 OR
. Haftung für Hilfspersonen unter den Voraussetzungen des
Art. 101 OR
(Erw. 2).
2. Ist der Umstand, dass der Baggerführer, als er sich auf kurze Zeit vom Bauplatz entfernte, den Motor des Baggers im Leergang laufen liess, als Mitursache des Schadens zu betrachten? Natürlicher und rechtlicher (adäquater) Kausalzusammenhang, Tatund Rechtsfrage.
Art. 63 Abs. 2 und 3 OG
(Erw. 3).
3. Der Angestellte, der entgegen einem Verbot des Mieters mit dem Bagger hantierte und dadurch den Schaden verursachte, hat nicht als Hilfsperson im Rahmen des Rechtsverhältnisses der Baggermiete zu gelten. Vorbehalten bleibt die Frage, wie es sich verhielte, wenn jener eingegriffen hätte, um dringliche Interessen des Mieters zu wahren (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 289
BGE 98 II 288 S. 289
A.-
Dominik Umbricht stellte im Frühjahr 1967 dem Rudolf Kindler für den Aushub beim Schulhaus-Neubau in Brugg gegen Entgelt einen Bagger mit dem Baggerführer Ulrich Suter zur Verfügung. Am 3. April 1967 riss bei der Arbeit das Auslegerdrahtseil des Baggers. Um ein neues Seil zu holen, begab sich Suter in das Geschäft Umbrichts nach Ennet-Turgi. Den Motor des sonst gesicherten Baggers liess er im Leergang laufen. Während seiner Abwesenheit schob der bei Kindler angestellte Traxführer Willi Brändli den Auslegearm des Baggers, der ihn bei der Arbeit störte, etwas beiseite. Hierauf wollte der auch bei Kindler angestellte Lastwagenchauffeur Roman Buchli den Auslegearm zur Behebung jeder Behinderung ganz verstellen. Er bestieg den Bagger, manipulierte aber falsch, so dass sich die Maschine in Bewegung setzte. Buchli sprang ab; der Bagger stürzte in die Baugrube, wo er erheblich beschädigt liegen blieb. Die nötige Reparatur wurde von der Firma Robert Aebi A.-G. in Zürich vorgenommen; sie war am 26. Juni 1967 abgeschlossen.
B.-
Im Januar 1970 erhob Umbricht gegen Kindler Klage auf Schadenersatz im Betrage von Fr. 43'776.-- nebst 6% Zins seit 23. September 1967. Die Klage wurde vom Bezirksgericht Brugg abgewiesen, vom Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 26. Mai 1972 für Fr. 22'152.-- nebst 5% Zins seit 23. September 1967 gutgeheissen.
BGE 98 II 288 S. 290
C.-
Der Beklagte legte Berufung an das Bundesgericht ein, mit den Begehren, die Klage sei abzuweisen, eventuell für einen Fünftel und subeventuell für die Hälfte des vom Obergericht festgesetzten Schadens zu schützen.
Der Kläger beantragt Bestätigung des obergerichtlichen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die eingeklagte Schadenersatzforderung wird aus einem Vertragsverhältnis in Verbindung mit
Art. 101 OR
hergeleitet. Einen Ersatzanspruch aus allfälliger ausservertraglicher Haftung nach
Art. 55 OR
erklärte das Bezirksgericht als verjährt. Darauf kam der Beklagte vor dem Obergericht, und kommt er auch mit der Berufung nicht zurück.
2.
Das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien war, wie das Obergericht unter Hinweis auf
BGE 91 II 291
zutreffend annimmt, jedenfalls insoweit, als es um die Ueberlassung des Baggers zum Gebrauche ging, ein Mietvertrag. Ob die damit verbundene Zurverfügungstellung des Bedienungsmannes Suter als blosse Nebenverpflichtung in den Rahmen des Mietvertrages falle oder als eine neben die Miete tretende, ihr gleichgeordnete Verpflichtung zur Verschaffung von Diensten zu betrachten sei, kann ebenso wie im Falle des erwähnten Präjudizes offen bleiben. So wie anders erwuchsen dem Beklagten die sich aus
Art. 261 und 271 OR
ergebenden Pflichten eines Mieters. Da er den Bagger in stark beschädigtem Zustande zurückgab und dieser Zustand nicht durch den vertragsmässigen Gebrauch eingetreten, sondern durch den Missgriff eines seiner auf dem Bauplatze beschäftigten Angestellten herbeigeführt worden war, haftet er als Mieter für den Schaden, sofern er für das schädigende Verhalten jenes Angestellten nach
Art. 101 OR
einzustehen hat.
3.
Nach Ansicht der kantonalen Gerichte hat der Baggerführer Suter den Schaden mitverursacht, indem er den Motor des Baggers nicht gänzlich ausschaltete, sondern im Leergang laufen liess, als er sich zum erwähnten Zweck vom Bauplatz entfernte. Während aber das Bezirksgericht den ursächlichen Zusammenhang dieses Umstandes mit dem Schadenseintritt als inadäquat erachtete, bejaht das Obergericht die Adäquanz, weil der im Leergang laufende Motor den Schadenseintritt immerhin
BGE 98 II 288 S. 291
begünstigt habe. An die in dieser Würdigung enthaltene Feststellung eines natürlichen Kausalzusammenhanges ist das Bundesgericht gebunden (
Art. 63 Abs. 2 OG
;
BGE 96 II 37
, 395). Ob aber dieser natürliche Zusammenhang auch adäquat sei, ist Rechtsfrage und kann im Berufungsverfahren überprüft werden (
Art. 63 Abs. 3 OG
;
BGE 96 II 396
). Sie ist zu verneinen. Betrachtet man Suter als Hilfsperson des Beklagten bei der Benützung des Baggers für die Aushubarbeiten (
BGE 91 II 294
/5), so geschah es in Ausübung seiner Verrichtungen, dass er während seiner kurzen (nach seinen Aussagen etwa eine Viertelstunde dauernden) Abwesenheit den Motor des Baggers im Standgas weiterlaufen liess. Doch barg dieser Umstand nach den tatbeständlichen Feststellungen der kantonalen Gerichte keine ernstliche Schadensgefahr in sich. Denn der Bagger war im übrigen völlig gesichert, derart, dass ihn jemand, der sich nicht darauf verstand, auch bei leer laufendem Motor nicht in Betrieb setzen konnte, und der Bauplatz war eingezäunt, so dass unbefugte Dritte keinen Zutritt hatten.
Die Vorinstanz stellt ferner fest, dass auf zivilen Bauplätzen im Gegensatz zu militärischen die Gepflogenheit besteht, bei kurzen Arbeitsunterbrechungen die Maschine zwar zu sichern, ihre Motoren aber im Leergang drehen zu lassen. Daran sind die auf Bauplätzen beschäftigten Leute gewöhnt. Hier war ihnen zudem, und war insbesondere dem Lastwagenchauffeur Buchli, vom Beklagten eigens verboten worden, auf fremde Wagen zu gehen und daran zu hantieren. Bei solcher Sachlage war das blosse Laufenlassen des Baggermotors nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung nicht geeignet, den eingetretenen Schaden herbeizuführen, daher nicht adäquat im Sinne der nach Rechtsprechung und Lehre gültigen Definition dieses Rechtsbegriffes (vgl.
BGE 96 II 396
; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2. Aufl., I S. 57 ff.). Und wollte man es im Ausgangspunkt noch anders sehen, wäre jedenfalls ein ursprünglich gegebener adäquater Zusammenhang durch das spätere unerlaubte, unnötige und ungleich wirksamere Eingreifen Buchlis verdrängt worden (vgl. OFTINGER, a.a.O. S. 91 ff.).
Entbehrt somit das Verhalten des Baggerführers Suter der rechtserheblichen Bedeutung als Schadensursache, so kann auf sich beruhen bleiben, ob überhaupt das Obergericht dieses Verhalten aus der von ihm angestellten Erwägung als Grund
BGE 98 II 288 S. 292
einer Haftung des Beklagten beurteilen durfte, obwohl der Kläger selber vorgetragen hatte, das Laufenlassen des Baggermotors stelle überhaupt keine Unvorsichtigkeit dar.
4.
Buchli, der den Schaden verursacht hat, gehörte als Lastwagenchauffeur zu dem auf dem Bauplatz beschäftigten Personal des Beklagten. Zur Beurteilung aber steht, ob er auch im Rahmen des Mietverhältnisses, auf das sich die Klage stützt, als Hilfsperson des Beklagten zu betrachten sei. Das Bezirksgericht verneint es und lehnt daher eine vertragliche Schadenshaftung des Beklagten nach
Art. 101 OR
ab. Das Obergericht ist anderer Ansicht. Es unterscheidet an sich richtig zwischen Schädigungen, welche in Ausübung, und solchen, welche nur bei Gelegenheit dienstlicher Verrichtungen der Hilfsperson bewirkt werden. Das trennende Merkmal sieht es in Uebereinstimmung mit Lehre und Rechtsprechung darin, dass bei diesen Schädigungen höchstens ein zeitlicher und räumlicher, bei jenen zudem ein funktioneller Zusammenhang mit der dienstlichen Verrichtung besteht; und zwar ein funktioneller Zusammenhang mit dienstlicher Verrichtung, die der Hilfsperson im Rahmen der vertraglichen Rechte und Pflichten des Dienstherrn übertragen ist (
BGE 90 II 17
; OFTINGER, a.a.O., II/1 S. 110 ff.; VON TUHR/SIEGWART, Allg. Teil des schweiz. OR S. 567/68; BECKER, 2. Aufl., zu
Art. 101 OR
N. 15 - 17, zu
Art. 55 OR
N. 5-7; OSER/SCHÖNENBERGER, zu
Art. 101 OR
N. 13, zu
Art. 55 OR
N. 15/16). Das Obergericht hält dafür, Buchli habe sich in solcher Weise betätigt, weshalb der Beklagte nach
Art. 101 OR
für den entstandenen Schaden hafte. Es führt dazu aus: Bei einem Dienstpflichtigen dürfe wohl nicht einfach auf bestimmt umrissene dienstvertragliche Pflichten abgestellt werden. Vielmehr komme es auf den Pflichtenkreis in einem weiteren Sinne an, zu dem insbesondere die Treuepflicht nach
Art. 328 Abs. 1 OR
(heute
Art. 321a OR
) und die Pflicht zu genereller Wahrnehmung der Interessen des Dienstherrn gehörten. Soweit der Dienstnehmer eine Handlung zur generellen Wahrnehmung solcher Interessen verrichte, werde sie selbst dann als im dienstvertraglichen Pflichtenkreis liegend zu betrachten sein, wenn sie sich ausserhalb des engeren Aufgabenkreises bewege, aber immerhin aus ihm heraus vorgenommen sei. Unter diesen Gesichtspunkten müsse das Verhalten Buchlis als dienstliche Verrichtung gewertet werden. In der gegebenen Situation habe sein Eingreifen einem möglichst einfachen
BGE 98 II 288 S. 293
Betriebsablauf auf der Baustelle gedient und damit im Interesse des Dienstherrn gelegen. Dass es "nur in einem mittelbaren Zusammenhang" zu den Zwecken des Dienstherrn gestanden habe und möglicherweise auch ein wenig auf Renommierbedürfnis zurückzuführen sei, ändere nichts.
Nach
Art. 101 Abs. 1 OR
haftet, wer die Erfüllung einer Schuldpflicht oder die Ausübung eines Rechtes aus einem Schuldverhältnis durch eine Hilfsperson vornehmen lässt, für den von dieser bei ihren Verrichtungen verursachten Schaden. Haftungsvoraussetzung also ist, neben dem Bestehen eines Schuldverhältnisses, der Beizug einer Hilfsperson zur Vertragserfüllung durch den aus dem Vertrag Verpflichteten oder Berechtigten (OSER/SCHÖNENBERGER, zu
Art. 101 OR
N. 5). Diese Voraussetzung ist streng zu beachten, wenn die Anwendung des
Art. 101 OR
nicht "ins Uferlose" ausgedehnt werden soll (VON TUHR/SIEGWART, a.a.O. S. 566). Vorliegend fehlt sie. Der Beklagte hat Bedienung und Einsatz des zu einem bestimmten Zweck gemieteten Baggers nicht durch Buchli, sondern durch den vom Kläger mit dem Bagger gestellten Baggerführer Suter besorgen lassen. Wie das Obergericht selber feststellt, hatte Buchli auf dem Bagger nichts zu suchen, war ihm das Hantieren mit andern als den ihm zugeteilten Maschinen sogar ausdrücklich verboten. Buchli war also, obzwar Dienstnehmer des Beklagten, nicht eine von diesem für den Gebrauch des Baggers beigezogene Hilfsperson. Schon das schliesst eine Behaftung des Beklagten für den von Buchli verursachten Schaden am Bagger aus. Abweichendes folgt auch nicht aus den vom Obergericht herangezogenen Erwägungen aus
BGE 85 II 270
/71. In jenem Falle war, anders als hier, der tätigen Person die Vertragsausführung wenigstens teilweise aufgetragen.
Hinzu kommt, dass die Handlungsweise Buchlis mangels zugrunde liegender Weisung und angesichts des erwähnten Verbotes auch nicht als eine im dienstvertraglichen Pflichtenkreis liegende Verrichtung angesehen werden könnte. Selbst von der ausdehnenden Betrachtungsweise des Obergerichtes ausgegangen, war das Eingreifen Buchlis durch keinerlei dringliche Interessenwahrung für den Beklagten gerechtfertigt. Es bestand weder eine Gefahrenlage noch, zumal bei der ohnehin kurzen Unterbrechung des Baggereinsatzes, eine erhebliche Arbeitsbehinderung für den Traxführer.
5.
Dass den Beklagten selber keinerlei Verschulden am
BGE 98 II 288 S. 294
Eintritt des Schadens trifft und daher seine persönliche Haftung entfällt (
Art. 97 OR
), ergibt sich aus dem Gesagten und wurde bereits vom Bezirksgericht in zutreffender Weise dargetan.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, I. Zivilabteilung, vom 26. Mai 1972 aufgehoben und die Klage abgewiesen.


header:
Urteilskopf
99 II 99
15. Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. April 1973 i.S. Phoenix SA gegen Nautilus SA

regeste:
Regeste
Bundesgesetz vom 23. September 1953 über die Seeschiffahrt unter der Schweizerflagge (SSG)
Art. 111 SSG
. Die "Ablieferung" im Sinne dieser Bestimmung ist gleichbedeutend der "Überführung..." nach Art. 3 § 6 des Brüsseler Übereinkommens vom 25. August 1924 (Erw. 2).
Art. 111 Abs. 2 und
Art. 117 Abs. 2 SSG
. Rechtslage bei vorbehaltloser Annahme der Ware. Freizeichnung für Landschäden (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 100
BGE 99 II 99 S. 100
A.-
Der Nautilus SA, die ein Schiffahrtsunternehmen mit Sitz in Genf betreibt, wurden gemäss Konnossement Nr. 12 vom 3. Februar 1970 und Konnossement Nr. 24 vom 21. Mai 1970 in Marseille zwei Malztransporte für die SA des Brasseries du Cameroun in Douala übertragen. Lieferantin des in Säcke verpackten Malzes war die Firma Malteries Franco-Belges in Paris. Am Bestimmungsort zeigte sich, dass ein Teil der ersten Sendung durch Feuchtigkeit verdorben war und dass die zweite Sendung einen Gewichtsverlust aufwies, was Schäden von umgerechnet Fr. 11'955.20 und Fr. 1'684.-- ergab.
Die Versicherungsgesellschaft Companie Phoenix SA, London, bei der die SA des Brasseries du Cameroun versichert war, deckte den gesamten Schaden und liess sich alle Ansprüche gegen die Nautilus SA abtreten. Diese weigerte sich, den Schaden an der ersten Sendung zu ersetzen, und offerierte für den Schaden an der zweiten Sendung vergleichsweise Fr. 512.--.
B.-
Am 14. Juni 1971 betrieb die Compagnie Phoenix SA die Nautilus SA, welche Rechtsvorschlag erhob. Am 17. September 1971 klagte die Companie Phoenix SA beim Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt gegen die Nautilus SA auf Bezahlung von Fr. 13'639.20 nebst 6% Zins ab 22. Juni 1971 zuzüglich Fr. 21.- Kosten des Zahlungsbefehls. Zugleich verkündete sie den Streit an die Malteries Franco-Belges. Die Beklagte erklärte sich in der Klageantwort bereit, den Schaden an der zweiten Sendung zu vergüten, und widersetzte sich im übrigen der Klage. Die Streitberufene beteiligte sich am Prozess nicht, sondern. erklärte in einer "Erwiderung" vom 21. Oktober 1971, dass sie für den Fall ihrer Inanspruchnahme sich auf den Gerichtsstand Paris berufe.
Das Zivilgericht verpflichtete am 17. Juli 1972 die Beklagte gemäss Anerkennung zur Bezahlung von Fr. 1'684.-- und wies im übrigen die Klage ab. Das Appellationsgericht bestätigte
BGE 99 II 99 S. 101
ohne zusätzliche eigene Begründung am 12. Januar 1973 das erstinstanzliche Urteil.
C.-
Die Klägerin legte Berufung an das Bundesgericht ein. Sie beantragt Gutheissung der Klage für die Restforderung von Fr. 11'955.20 mit 6% Zins seit 22. Juni 1971 und Fr. 21.- Betreibungskosten, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Die Beklagte verlangt Bestätigung des kantonalen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Konnossements-Bedingungen sehen unter Art. 25 den Gerichtsstand Basel und die Anwendbarkeit schweizerischen Rechts vor. Nach Feststellung der kantonalen Gerichte anerkennen beide Parteien die Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Seeschiffahrt unter der Schweizerflagge vom 23. September 1953/14. Dezember 1965, des sogenannten Seeschiffahrtsgesetzes (SSG).
2.
Die Klägerin macht geltend, nach schweizerischem Recht sei in erster Linie nicht das SSG anzuwenden, sondern das in Brüssel am 25. August 1924 abgeschlossene Internationale Übereinkommen zur einheitlichen Feststellung einzelner Regeln über die Konnossemente (Brüsseler-Übereinkommen; AS 1954 S. 758, BS 7 S. 543). Massgebend für den Beginn der Rügefrist sei nach Art. 3 § 6 Abs. 1 dieses Übereinkommens "der Zeitpunkt der Überführung der Ware", nicht der Beginn des Abtransports, wie die Vorinstanz annehme.
a) Im "Schlussprotokoll" zum Brüsseler-Übereinkommen (AS 1954 S. 767) heisst es unter Absatz 2, die vertragsschliessenden Parteien, zu denen die Schweiz nicht gehörte, könnten "dieses Übereinkommen in Kraft setzen, entweder indem sie ihm Gesetzeskraft verleihen, oder indem sie die in dem Übereinkommen vereinbarten Regeln in ihre eigene Landesgesetzgebung in einer, dieser entsprechenden Form einfügen". Mit diesem Vorbehalt ist die Schweiz dem Übereinkommen beigetreten (AS 1954 S. 749 und 767). Für sie wurde es am 28. November 1954 wirksam (AS 1954 S. 758). Damals galt das am 23. September 1953 von den Räten angenommene SSG noch nicht. Es wurde erst auf den 1. Januar 1957 in Kraft gesetzt, nachdem die Vollzugsvorschriften ausgearbeitet worden waren (AS 1956 S. 1356). Die Revision von 1965 diente dazu, das Gesetz, das allerdings in freier Form entsprechende Regeln
BGE 99 II 99 S. 102
bereits enthielt, den internationalen Abkommen anzupassen, u.a. gemäss dem genannten Vorbehalt dem Brüsseler-Übereinkommen von 1924 (vgl. Botschaft vom 14. Mai 1965, BBl 1965 II S. 284, besonders S. 287 f.). Dabei erachtete es der Bundesrat als zweckmässig, darauf hinzuweisen, "dass eine landesrechtliche Übernahme des Abkommens vorliegt, um die Interpretation nach der internationalen Praxis zu gewährleisten" (Botschaft a.a.O., S. 288).
Art. 101 Abs. 2 SSG
wurde daher neu gefasst. Er sieht vor, dass bei der Auslegung und Anwendung der Bestimmungen über den Seefrachtvertrag (
Art. 111-117 SSG
) die Vorschriften des Internationalen Übereinkommens vom 25. August 1924 zur einheitlichen Feststellung der Konossemente zu berücksichtigen sind. Die kantonalen Gerichte haben daher den Ersatzanspruch der Klägerin zu Recht nach SSG, das im Sinne des Abkommens auszulegen ist, beurteilt.
b) Nach
Art. 111 SSG
kann entweder gemäss Abs. 1 ein Schaden am Frachtgut bei der Ablieferung im Beisein des Seefrachtführers und des Empfängers festgestellt, oder, sofern das unterbleibt, nach Abs. 3 vom Empfänger bei äusserlich erkennbaren Schäden bis spätestens zur Ablieferung und bei äusserlich nicht erkennbaren Schäden innerhalb von drei Tagen seit der Ablieferung schriftlich Mängelrüge erhoben werden, widrigenfalls die Güter als vorbehaltlos angenommen gelten. Nach Art. 3 § 6 des zitierten Übereinkommens sind Verluste oder Schäden und ihre allgemeine Natur... "vor oder bei der Überführung der Güter in den Gewahrsam des auf Grund des Frachtvertrages zum Empfange Berechtigten schriftlich" anzuzeigen (Abs. 1). Diese "Überführung..." begründet - wie aus dem französischen Originaltext klar hervorgeht - die Vermutung für die richtige Ablieferung ("cet enlèvement constituera jusqu'à preuve contraire une présomption que les marchandises ont été délivrées par le transporteur telles qu'elles sont décrites au connaissement"), die ihrerseits nach Abs. 2 die dreitägige Frist für die Anzeige geheimer Mängel auslöst. Die erwähnte Wendung ist also gleichbedeutend der Ablieferung nach
Art. 111 SSG
.
c) Nach Art. 3 Abs. 2 des Konnossementes war die Beklagte berechtigt, die Güter der SATA, die anstelle der Empfängerin handelte, abzuliefern. Die kantonalen Gerichte stellen unter Hinweis auf die von den Brasseries du Cameroun veranlasste
BGE 99 II 99 S. 103
Expertise verbindlich fest, dass die SATA das Frachtgut am 22. März 1970 in Empfang genommen habe. Spätestens zu diesem Zeitpunkt muss die Ablieferung der Güter erfolgt sein, legte doch die Klägerin selber den "Beginn des Abtransportes" auf den 21. März 1970 fest. Ferner ist erwiesen, dass am 22. März 1970 der Schaden weder festgestellt noch schriftlich gerügt worden ist. Die durch die SATA vertretene Empfängerin hätte daher, wenn man zu ihren Gunsten die Schäden als äusserlich nicht erkennbar betrachten wollte, innert drei Tagen, d.h. bis 25 März 1970 schriftlich rügen müssen. Die erst am 3. April 1970 erfolgte Beanstandung war daher längst verspätet.
3.
Nach
Art. 111 Abs. 2 SSG
hat - im Unterschied zu
Art. 452 OR
- die vorbehaltlose Annahme der Ware nicht die Verwirkung des Schadenersatzanspruches zur Folge, sondern sie begründet die Vermutung, dass der Seefrachtführer die Güter in demselben Zustand und in derselben Menge abgeliefert hat, wie sie von ihm zur Beförderung übernommen worden sind. Die Folge ist eine Verschiebung der Beweislast. Der Empfänger muss dartun, dass der Schaden vom Seefrachtführer zu vertreten ist, während bei richtiger Schadensanzeige dem Seefrachtführer nach Art. 103 Abs. 1 der Entlastungsbeweis offensteht. Liegt ferner eine nach
Art. 117 Abs. 2 SSG
zulässige Freizeichnung des Seefrachtführers von Landschäden vor, so hat der Empfänger zu beweisen, dass der Schaden an Bord eingetreten ist. Eine solche Freizeichnung ist hier nach Art. 3 des Konnossementes Nr. 12 erfolgt.
Nach Feststellung der kantonalen Gerichte hat die Klägerin den Nachweis für die Beschädigung der Güter an Bord nicht erbracht. Diese Feststellung ist für das Bundesgericht verbindlich und wird von der Klägerin denn auch nicht angefochten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 12. Januar 1973 bestätigt.


header:
Urteilskopf
105 IV 167
45. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 16. August 1979 i.S. K. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 38 StGB
.
Prognose über die Bewährung für den Fall vorzeitiger Entlassung aus dem Strafvollzug; Fall eines Drogenhändlers.

text:
Erwägungen
ab Seite 167
BGE 105 IV 167 S. 167
Aus den Erwägungen:
2.
Zu beurteilen ist einzig, ob die Vorinstanz sich bei der Stellung der negativen Bewährungsprognose für den Fall vorzeitiger Entlassung einer Bundesrechtsverletzung, Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens schuldig gemacht hat (
Art. 104 lit. a OG
).
Die Frage, welchen Sinn die dem Beschwerdeführer auferlegte Strafe hat, ist dabei nicht entscheidend. Ob sie in erster Linie der Wiedereingliederung dient, bei unverbesserlichen Verbrechern vorwiegend Sicherungsfunktion oder nach früherer Ansicht Sühnecharakter hat, ändert nichts an dem Umstand, dass eine bedingte Entlassung nach verbindlicher Gesetzesvorschrift von der Überzeugung abhängt, der Täter werde sich in der Freiheit bewähren (
Art. 38 StGB
).
Es trifft zu, dass bei der Prognosenstellung auch zu berücksichtigen ist, ob der Täter in der Schweiz verbleibt oder ins Ausland reisen wird. Im letzteren Fall ist eine Überwachung der Bewährung praktisch verunmöglicht und darum auch eine Rückversetzung als Sanktion der Nichtbewährung illusorisch.
BGE 105 IV 167 S. 168
Unter diesem Gesichtspunkt darf im Rahmen des Ermessens gegenüber Strafgefangenen, die zugleich mit Landesverweisung belegt wurden, für die positive Prognose eine gewisse Zurückhaltung geübt werden. Dass der Beschwerdeführer für 15 Jahre bzw. unbestimmte Zeit des Landes verwiesen wurde, spricht also eher für den angefochtenen Entscheid. Wieso daraus geschlossen werden dürfte,
Art. 38 StGB
werde zur stillen Erpressung und
Art. 37 StGB
erhalte eine Alibifunktion, wie die Beschwerde behauptet, ist unerfindlich.
3.
Die Bewährungsaussichten wurden von der Vorinstanz auf Grund von Charakter, Vorleben, Verhalten in der Anstalt und voraussichtlicher künftiger Tätigkeit des Beschwerdeführers beurteilt. Sie hat sich damit an die entscheidenden Kriterien gehalten. Die Beschwerde vermag das nicht zu bestreiten.
Unter jedem der angeführten Gesichtspunkte ist die negative Prognose berechtigt:
Der intelligente und gebildete Beschwerdeführer hat, obwohl ihm die Auswirkungen des Drogenmissbrauchs bekannt sind, einen grossen Rauschgifthandel in Europa aufgezogen. Er ist selbst nicht drogensüchtig, sondern ruiniert die Gesundheit seiner Mitmenschen skrupellos um des Gewinns willen. Nicht das Delikt als solches, wohl aber die in seinem Verhalten sich ausdrückende Rücksichts- und Gewissenlosigkeit und das Fehlen aller moralischen Hemmungen bestimmten die Vorinstanz. In der Anstalt hat sich der Beschwerdeführer nur teilweise bewährt. Dass er im allgemeinen die Anstaltsordnung einhielt und arbeitete, steht einer ungünstigen Prognose nicht entgegen. Daneben wurde er gegenüber einem Mitgefangenen tätlich und musste gerichtlich bestraft werden. Vor allem fehlt jede Abkehr vom Drogenhandel. Auch aus der Haft heraus versuchte er, andere Drogenhändler der Strafverfolgung entziehen zu helfen. Die schon in der Untersuchung angekündete Absicht, nach seiner Entlassung wieder gross in den europäischen Drogenhandel einzusteigen, hat er weder dementiert noch durch sein Verhalten widerlegt. Alles deutet darauf, dass er nach seiner Entlassung nicht nur erneut straffällig, sondern spezifisch in der Drogenszene erneut gefährlich werden wird. Schon aus Sicherungsgründen ist die Öffentlichkeit solange als möglich vor ihm zu schützen.
Die Beschwerde hat dem nichts Taugliches entgegenzusetzen. Sie behauptet lediglich eine Besserung und beruft sich hiefür
BGE 105 IV 167 S. 169
auf eine Äusserung des Beschwerdeführers, die nichts anderes enthält als Selbstmitleid wegen der Strafhaft und das Eingeständnis eines begangenen Fehlers - der aber aus der Sicht früherer Äusserungen sehr wohl auch nur darin bestanden haben kann, dass er sich nicht raffiniert genug anstellte, um nicht erwischt zu werden. Für irgend eine wenn auch nur halbwegs glaubwürdige Reuebekundung wegen seines verwerflichen Handelns, für wirkliche Einsicht und Abkehr kann auch der Vertreter des Beschwerdeführers nicht das geringste Anzeichen nennen.


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Urteilskopf
113 III 2
2. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 17. März 1987 i.S. Marco Generalunternehmung AG (Rekurs)

regeste:
Regeste
Kognition der Betreibungs- und Aufsichtsbehörden bezüglich der Eintreibung eines rechtsmissbräuchlichen Anspruches.
In einem Beschwerdeverfahren nach
Art. 17 ff. SchKG
kann unter Berufung auf
Art. 2 ZGB
jedenfalls insoweit keine Aufhebung des Betreibungsverfahrens erreicht werden, als sich der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs darauf bezieht, der umstrittene Anspruch werde rechtsmissbräuchlich erhoben. Der Entscheid hierüber bleibt dem ordentlichen Richter vorbehalten.

text:
Erwägungen
ab Seite 2
BGE 113 III 2 S. 2
Aus den Erwägungen:
2.
Die Rekurrentin begründet den Rekurs im wesentlichen damit, dass die Gemeinde die Betreibung rechtsmissbräuchlich
BGE 113 III 2 S. 3
angehoben habe. Es verstosse gegen Treu und Glauben, eine Forderung einzutreiben, von der man genau wisse, dass der Betriebene sie nicht schulde. Die Betreibung der Gemeinde sei daher nichtig.
a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Grundsatz von Treu und Glauben auch im Zwangsvollstreckungsrecht zu beachten. Eine Partei, welche die sich aus
Art. 2 ZGB
ergebenden Regeln verletzt, verdient ohne Rücksicht auf die Interessenlage zwischen Gläubiger und Schuldner keinen Rechtsschutz (
BGE 108 III 120
). Dies hat das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung vor allem im Zusammenhang mit dem Arrestverfahren anerkannt. Dabei ging es in der Regel um die Frage, ob der Gläubiger durch die besondere Art und Weise seines Vorgehens bei der Eintreibung der Forderung rechtsmissbräuchlich gehandelt habe (vgl.
BGE 111 III 42
f.;
BGE 110 III 37
f.;
108 III 120
f.;
BGE 107 III 38
;
BGE 105 III 19
).
b) Im vorliegenden Fall ist strittig, ob der Gemeinde gegenüber der Rekurrentin eine Forderung zustehe oder nicht. Das angeblich rechtsmissbräuchliche Vorgehen der Gemeinde, welches die Rekurrentin darin erblickt, dass die Gemeinde den irrtümlich unterbliebenen Rechtsvorschlag auszunützen versuche, indem sie eine Forderung eintreiben wolle, von der sie genau wisse, dass diese nicht gegenüber der Rekurrentin bestehe, setzt voraus, dass die in Betreibung gesetzte Forderung tatsächlich nicht gegenüber der Rekurrentin besteht. Fehlt es an dieser Voraussetzung, so ist ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen der Gemeinde zum vornherein ausgeschlossen.
Der materiellrechtliche Anspruch kann von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer indessen nicht überprüft werden. Es entspricht einer Besonderheit des schweizerischen Vollstreckungsrechts, dass der Gläubiger eine Betreibung einleiten kann, ohne den Bestand seiner Forderung nachweisen zu müssen. Der Zahlungsbefehl als Grundlage des Vollstreckungsverfahrens kann grundsätzlich gegenüber jedermann erwirkt werden, unabhängig davon, ob tatsächlich eine Schuld besteht oder nicht. Weder dem Betreibungsamt noch der Aufsichtsbehörde steht es zu, darüber zu befinden, ob ein strittiger Anspruch zu Recht eingefordert wird oder nicht (
BGE 110 III 22
). In der auf Geldzahlung gerichteten Zwangsvollstreckung gemäss
Art. 38 Abs. 1 SchKG
bildet denn auch weder die Forderung selbst noch der sie allenfalls verkörpernde Titel den Vollstreckungstitel, sondern einzig der in Rechtskraft erwachsene Zahlungsbefehl. Das schweizerische
BGE 113 III 2 S. 4
Vollstreckungsrecht zwingt daher den Schuldner, gegen einen Zahlungsbefehl etwas zu unternehmen, wenn er sich dem weiteren Vollstreckungsverfahren widersetzen will (vgl. FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 3. Aufl., Bd. I, N 3 zu
§ 16 und N 17
zu § 17). Hierzu hat der Schuldner gemäss
Art. 74 Abs. 1 SchKG
innert zehn Tagen seit der Zustellung des Zahlungsbefehls dem Betreibungsamt mündlich oder schriftlich Rechtsvorschlag zu erklären. Damit diese kurze Frist für den unvorsichtigen Schuldner nicht zu unerträglichen Härten führt, hat der Gesetzgeber zudem verschiedene Vorkehren getroffen. So wird der Betriebene, der ohne seine Schuld verhindert war, innerhalb der gesetzlichen Frist Recht vorzuschlagen, unter den Voraussetzungen von
Art. 77 SchKG
zum nachträglichen Rechtsvorschlag zugelassen. Ferner hat der Betriebene die Möglichkeit, gemäss
Art. 85 SchKG
beim Richter die Aufhebung oder Einstellung der Betreibung zu bewirken, wenn er durch Urkunden die Tilgung oder Stundung der Schuld samt Zinsen und Kosten beweist. Schliesslich kann er für den Fall, dass er durch Unterlassung oder Beseitigung des Rechtsvorschlages zur Bezahlung einer Nichtschuld gezwungen wird, innerhalb eines Jahres nach der Bezahlung auf dem ordentlichen Prozessweg den bezahlten Betrag zurückfordern (
Art. 86 Abs. 1 SchKG
). Gerade dieser Behelf wäre in vielen Fällen überflüssig, wenn es der Schuldner in der Hand hätte, unter Berufung auf
Art. 2 ZGB
jederzeit eine materielle Überprüfung der Forderung und gegebenenfalls die Aufhebung der Betreibung zu bewirken.
Hinzu kommt, dass angesichts der Möglichkeit, einen Zahlungsbefehl ohne Nachweis der materiellen Berechtigung des geltend gemachten Anspruchs zu erwirken, der Rechtsmissbrauch diesbezüglich praktisch ausgeschlossen ist (
BGE 102 III 5
; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, S. 240). Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Gläubiger mit dem Betreibungsverfahren tatsächlich die Einforderung einer - wenn auch umstrittenen - Forderung und nicht nur beispielsweise die Kreditschädigung des Schuldners durch wiederholte Betreibungen bezweckt. Ebensowenig ist es rechtsmissbräuchlich, wenn der Gläubiger entsprechend den gesetzlichen Vorschriften die Fortsetzung der Betreibung verlangt, soweit kein Rechtsvorschlag erhoben wird. Der Schuldner hat es sich selber zuzuschreiben, wenn er den Rechtsvorschlag angeblich irrtümlich unterlässt. Zur Beseitigung der ihm unerwünschten Rechtswirkungen einer solchen Unterlassung
BGE 113 III 2 S. 5
stehen ihm die im Gesetz vorgesehenen Behelfe offen. Hingegen bleibt die Entscheidung über den materiellrechtlichen Anspruch dem ordentlichen Richter vorbehalten. Da weder das Betreibungsamt noch die Aufsichtsbehörde darüber zu befinden haben, ob der in Betreibung gesetzte Anspruch materiell berechtigt ist, kann daher in einem Beschwerdeverfahren nach
Art. 17 ff. SchKG
unter Berufung auf
Art. 2 ZGB
jedenfalls insoweit keine Aufhebung des Betreibungsverfahrens erreicht werden, als sich der Vorwurf darauf bezieht, der umstrittene Anspruch werde rechtsmissbräuchlich erhoben. Ob allenfalls eine Ausnahme zuzulassen wäre, wenn der Gläubiger gegenüber dem Betriebenen oder dem Betreibungsamt erklärt hätte, der Betriebene sei nicht der wirkliche Schuldner, ist hier nicht zu entscheiden. Der angefochtene Entscheid enthält keine Feststellungen über eine solche Erklärung der betreibenden Gemeinde. Damit erweist sich der Rekurs als unbegründet.


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Urteilskopf
104 V 198
49. Urteil vom 15. Dezember 1978 i.S. Staatliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt gegen Etter und Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung des Kantons Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Zumutbare Arbeit (
Art. 23 Abs. 2 AlVG
und
Art. 9 AlVV
).
Die Ablehnung einer ausserberuflichen Arbeit ist nur dann begründet, wenn der Versicherte praktisch auf den gleichen Zeitpunkt im erlernten Beruf eine Beschäftigung für eine im Verhältnis zum Angebot angemessene Zeitdauer antreten kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 198
BGE 104 V 198 S. 198
A.-
Die Versicherte (geb. 1954) erwarb im Frühjahr 1977 das Diplom als Primarlehrerin. Weil sie nach dem Diplomabschluss nicht sofort eine feste Stelle als Lehrerin fand, versah sie Vikariate und bezog in der Zwischenzeit Arbeitslosentaggelder. Am 25. August 1977 teilte das Schulinspektorat des Kantons Basel-Landschaft dem kantonalen Arbeitsamt Basel-Stadt mit, die Migros habe arbeitslose Junglehrerinnen als Würstchen-Degustantinnen gesucht. Der Versicherten sei diese Arbeit angeboten worden, sie habe sich aber geweigert, so etwas zu machen. Die Staatliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt verfügte hierauf am 19. Oktober 1977 die Einstellung in der Anspruchsberechtigung für sechs Tage wegen Ablehnung zumutbarer Arbeit.
BGE 104 V 198 S. 199
B.-
Die Versicherte liess bei der Schiedskommission des Kantons Basel-Stadt für die Arbeitslosenversicherung beschwerdeweise die Aufhebung der Einstellungsverfügung beantragen. - Die Schiedskommission hiess die Beschwerde am 16. Dezember 1977 gut. Es habe im Herbst tatsächlich eine beachtliche Wahrscheinlichkeit bestanden, dass die Beschwerdeführerin im Rahmen von Stellvertretungen den eigenen Beruf ausüben konnte.
C.-
Die Staatliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt verlangt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Aufhebung des Entscheides der kantonalen Schiedskommission und die Bestätigung ihrer Kassenverfügung. Die Argumentation der Vorinstanz öffne dem Missbrauch Tür und Tor; trotz Wahrscheinlichkeit kurzfristiger Vikariate als Lehrerin wäre es der Beschwerdeführerin zumutbar gewesen, bei der Migros zuzusagen. Im übrigen sei nicht bewiesen, dass ihr das Schulinspektorat bei Annahme der Degustantinnenstelle keine Lehrstelle mehr vermittelt hätte.
Während die Versicherte sinngemäss die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt, schliesst das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit auf deren Gutheissung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 23 Abs. 2 AlVG
haben sich die Versicherten den Weisungen der Arbeitsämter zur Übernahme zumutbarer Arbeit zu unterziehen und sich auch persönlich um Arbeit zu bemühen. Laut
Art. 9 AlVV
gilt als zumutbar eine Arbeit, die den berufs- und ortsüblichen Bedingungen entspricht, den Fähigkeiten und dem Gesundheitszustand des Versicherten angemessen ist und ihn sittlich nicht gefährdet. Überdies darf die Arbeit die künftige berufliche Tätigkeit des Versicherten nicht wesentlich erschweren, es sei denn, dass in absehbarer Zeit keine Aussicht auf Wiederbeschäftigung in seinem Beruf besteht. Zumutbar ist somit grundsätzlich auch eine ausserberufliche Tätigkeit; an die Absolventen beruflicher Lehranstalten können dabei besondere Anforderungen gestellt werden: bei ihnen ist der Begriff der Zumutbarkeit weit zu fassen, sie müssen gegebenenfalls auch Arbeiten annehmen, die nicht ihrer Ausbildung entsprechen, und von ihnen darf eine grosse geographische Mobilität gefordert werden.
BGE 104 V 198 S. 200
Laut
Art. 29 Abs. 1 AlVG
hat die Kasse einen Versicherten in der Anspruchsberechtigung auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung einzustellen, wenn sie unter anderem feststellt, dass er durch eigenes Verschulden arbeitslos ist (lit. a), dass er die Weisungen der Arbeitsämter zur Übernahme zumutbarer Arbeit nicht befolgt (lit. e) oder dass er sich persönlich nicht genügend um zumutbare Arbeit bemüht (lit. f). Die Dauer der Einstellung richtet sich nach der Schwere des Verschuldens (
Art. 29 Abs. 2 AlVG
) und beträgt 1 bis 48 Tage (
Art. 45 Abs. 1 AlVV
).
2.
Die Beschwerdegegnerin bestreitet zu Recht nicht, dass die von der Migros angebotene Stelle zumutbar gewesen war; ihr war es lediglich zuwider, dass das Schulinspektorat diese Stellenvermittlung beeinflusst hatte. Sie macht jedoch geltend, sie habe die Stelle deswegen abgelehnt, weil im Herbst jeweils wegen des Militärdienstes eine beachtliche Wahrscheinlichkeit bestehe, Vikariate zu erhalten; überdies habe sie damit rechnen müssen, dass ihr das Schulinspektorat während der Dauer ihrer Anstellung bei der Migros keine Stellvertretungen mehr vermittelt hätte.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin sowie der Vorinstanz darf nun aber ein Arbeitsloser eine ausserberufliche Tätigkeit nicht schon dann ablehnen, wenn eine mehr oder weniger erhebliche Wahrscheinlichkeit besteht, in absehbarer Zeit eine Berufsarbeit zu finden. Die Ablehnung der ausserberuflichen Arbeit wäre nur dann begründet, wenn der Versicherte praktisch auf den gleichen Zeitpunkt im erlernten Beruf eine Beschäftigung für eine im Verhältnis zum Angebot angemessene Zeitdauer antreten kann. Besteht jedoch wie im vorliegenden Fall nur die Möglichkeit für auseinanderliegende, kurzfristige Stellvertretungen von jeweils höchstens einigen Tagen, muss eine zumutbare ausserberufliche Arbeitsgelegenheit, die mehr als zwei Monate andauert und pro Woche regelmässig drei volle Tagesverdienste von 100 Franken nebst Spesenersatz abwirft, ergriffen werden.
3.
Mit ihrer Weigerung, die angebotene Stelle bei der Migros anzunehmen, verletzte die Versicherte somit ihre gesetzliche Pflicht zur Übernahme zumutbarer Arbeit. Die von der Arbeitslosenkasse verfügte, einem leichten Verschulden entsprechende Einstellung in der Anspruchsberechtigung für die
BGE 104 V 198 S. 201
Dauer von sechs Bezugstagen wird den gegebenen Umständen gerecht und ist daher nicht zu beanstanden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid der Schiedskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Basel-Stadt vom 16. Dezember 1977 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
87 II 164
24. Arrêt de la Ire Cour civile du 6 juin 1961 dans la cause B. et consorts contre D.

regeste:
Regeste
Art. 320 OR
.
Arbeitsleistungen bei Konkubinatsverhältnis. Änderung der Rechtsprechung, wonach für solche Arbeitsleistungen grundsätzlich ein Lohnanspruch besteht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 164
BGE 87 II 164 S. 164
A.-
Jean D., qui exerce la profession de plâtrierpeintre, a vécu en concubinage avec demoiselle Léa G. à partir de 1950.
Dès juin 1954, celle-ci a exploité un café à Genève. D. a travaillé de façon constante dans cet établissement. Il l'ouvrait vers 5 h. 30 et s'occupait des clients jusqu'à huit ou neuf heures; en outre, il passait les commandes, s'acquittait de diverses tâches, telles que nettoyages et travaux de cave, organisait des soirées et s'occupait parfois de la fermeture de l'établissement.
D'autre part, D. poursuivait son travail comme plâtrierpeintre et remettait son salaire à sa maîtresse. Mais il dut restreindre cette activité pour pouvoir consacrer plus de temps au café.
Demoiselle G. est décédée en avril 1960. Ses héritiers, savoir sa mère et ses frères et soeurs, ont cédé le café
BGE 87 II 164 S. 165
pour 70 000 fr., alors que Léa G. avait acquis cette exploitation pour 41 000 fr. Cette plus-value était partiellement due à l'activité de D.
B.-
D. a assigné les héritiers de Léa G. devant les Conseils de prud'hommes du canton de Genève. Il concluait à ce que les défendeurs fussent condamnés à lui payer, en principal, 25 795 fr. à titre de salaire pour le travail qu'il avait fourni dans l'établissement de sa maîtresse.
Statuant en seconde instance par arrêt du 20 mars 1961, la Cour d'appel des prud'hommes a admis la demande à concurrence de 18 425 fr.
C.-
Les héritiers de demoiselle G. recourent en réforme au Tribunal fédéral, en concluant à l'annulation de l'arrêt cantonal et au rejet de la demande.
D. propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) D. et sa maîtresse n'ont point passé expressément de contrat de travail. L'acceptation de services équivaut cependant à la conclusion tacite d'un tel contrat en vertu de l'art. 320 al. 2 CO lorsque, d'après les circonstances, ce travail ne devait être fourni que contre un salaire. Cette condition est remplie quand, d'après une appréciation objective des circonstances, la rémunération apparaît comme la seule cause possible de la prestation de travail (cf. OSER/SCHÖNENBERGER, ad art. 320, rem. 6 et suiv.).
Dans son arrêt M. contre R. (RO 79 II 168), le Tribunal fédéral a jugé que le travail fourni par une personne dans l'entreprise de son concubin lui donnait en principe droit à un salaire. En effet, a-t-il exposé, il n'est pas usuel, dans les affaires, de travailler gratuitement; le fait qu'on travaille pour son concubin n'y change rien; sans doute, la femme qui aide son mari ne devient pas pour autant une employée; mais elle accomplit son devoir d'épouse; d'autre part, elle bénéficie de l'élévation du niveau de vie que son labeur procure au ménage et elle voit augmenter
BGE 87 II 164 S. 166
les biens matrimoniaux, dont une part, sous le régime légal, lui est attribuée à la dissolution du mariage; tout autre est la situation en cas d'union libre; dépourvu d'espérances successorales, le concubin ne trouve pas non plus une compensation à son travail, lorsque prend fin la communauté, dans une participation au bénéfice; c'est pourquoi il faut admettre en principe que son labeur n'est pas gratuit.
Cette jurisprudence se heurte cependant à de sérieuses objections et doit être soumise à un nouvel examen.
b) Il est vrai que, dans les affaires, il n'est pas usuel de travailler gratuitement. Mais les concubins sont unis par des liens personnels étroits. Lors donc que l'un travaille pour l'autre, ils n'ont pas que des relations d'affaires. Au contraire, celles-ci passent généralement au second plan. Les services qu'ils se rendent, si importants soientils, peuvent ainsi avoir d'autres causes que l'attente d'une rémunération selon les règles du contrat de travail. Des rapports personnels étroits sont en effet le motif typique de services réciproques gratuits (cf. OSER/SCHÖNENBERGER, ad art. 320, rem. 8). En outre, lorsque leur liaison est durable, les concubins ne sont pas uniquement attachés par des liens affectifs. Ils ont un intérêt commun à la prospérité de leur ménage et, si l'un travaille pour l'autre, il améliore par là même ses propres conditions d'existence.
c) D'autre part, il est exact que l'époux qui travaille dans l'entreprise de son conjoint ne peut normalement prétendre à une rétribution, car il ne fait qu'exécuter ses obligations légales (art. 160 et 161 CC), tandis que le concubin n'a pas le devoir de contribuer à la prospérité commune. Mais cela ne signifie pas que les services de ce dernier aient nécessairement pour cause l'attente d'un salaire. Des raisons d'ordre affectif peuvent, comme on l'a vu, l'engager à travailler pour son amant et, en général, il bénéficie, tout comme un conjoint légitime, de l'élévation du niveau de vie que son labeur procure au ménage.
BGE 87 II 164 S. 167
d) Enfin, le concubin est certes dans une situation juridique généralement moins favorable que l'époux: son travail ne contribue pas à l'augmentation de biens matrimoniaux dont une part pourrait lui revenir; en outre, il est dépourvu d'espérances successorales. Mais on n'en peut déduire que ces désavantages doivent être compensés par le droit à un salaire.
L'argument tiré de l'augmentation des biens matrimoniaux manque de pertinence. En effet, de tels biens n'existent pas non plus lorsque les époux vivent sous le régime de la séparation de biens. La jurisprudence ne saurait assurer au concubin, en lui conférant un droit à un salaire, une situation meilleure que celle d'un conjoint légitime séparé de biens.
Quant au droit de succession légal du conjoint survivant, il est justifié par l'union conjugale, par la communauté durable qu'elle institue et le devoir d'assistance des époux. Or les concubins refusent d'adopter le statut légal du mariage et les obligations juridiques qui en découlent. N'ayant pas voulu d'un statut institué par l'ordre juridique, ils ne peuvent se plaindre d'être privés des droits qu'il leur eût conférés. Il n'y a donc aucune raison de leur accorder une compensation sous forme de salaire. Au demeurant, le droit de succession n'existe évidemment entre époux que si l'union conjugale est rompue par la mort, non si elle cesse par le divorce. Quand, par exemple, le divorce est prononcé aux torts des deux parties entre des époux dont l'un a travaillé dans l'entreprise de l'autre, le premier ne peut prétendre à aucune contre-prestation de ce fait, même s'ils vivaient sous le régime de l'union des biens. Lors donc qu'en cas de rupture de l'union libre, on reconnaîtrait à un concubin un droit à un salaire pour le travail fourni à l'autre, on le mettrait dans une situation plus favorable que l'époux divorcé.
e) Ainsi, on ne peut maintenir la règle jurisprudentielle selon laquelle une personne a droit en principe à un salaire
BGE 87 II 164 S. 168
lorsqu'elle rend à son concubin des services qu'il est d'usage de rétribuer. Le concubinage et les rapports personnels étroits qu'il implique sont au contraire une des circonstances dont il faut tenir compte en vertu de l'art. 320 al. 2 CO pour juger si le travail fourni ne devait l'être que contre un salaire.
2.
En l'espèce, D. et demoiselle G. ont vécu ensemble pendant une dizaine d'années. Rien n'indique qu'ils n'aient pas été attachés l'un à l'autre par des liens affectifs étroits. Au contraire, il ressort du dossier qu'ils s'entendaient bien. Ainsi, les services que D. rendait à sa maîtresse, si importants qu'ils fussent, pouvaient avoir leur cause dans ces rapports personnels; ils n'impliquaient pas nécessairement l'attente d'un salaire.
D'autre part, la liaison de l'intimé avec Léa G. a été longue. Lorsque celle-ci a repris le café, la vie commune durait déjà depuis quatre ans. D. pouvait donc admettre que le travail qu'il fournissait dans l'entreprise de sa maîtresse contribuerait à leur prospérité commune et éléverait ainsi son propre niveau de vie.
Enfin, une circonstance montre nettement que l'intimé n'entendait pas recevoir de salaire en échange des services qu'il rendait dans l'exploitation du café: il remettait à demoiselle G., qui tenait le ménage commun, le salaire qu'il touchait comme plâtrier-peintre. S'il mettait ainsi ses propres gains à la disposition de sa maîtresse pour contribuer à leur entretien commun, il est certain qu'il considérait également son labeur dans le café comme une telle contribution et qu'il ne s'attendait pas à être spécialement rétribué pour ces services.
Si l'on se fonde sur ces circonstances, on ne peut admettre que le travail de l'intimé ne devait être fourni que contre un salaire. Ainsi, les conditions de l'art. 320 al. 2 CO ne sont pas remplies.
3.
Les juridictions genevoises ont encore tiré argument du fait que le bénéfice important réalisé par la vente du café était dû en partie à l'activité de l'intimé. Cet
BGE 87 II 164 S. 169
argument est dénué de pertinence. En effet, D. réclame un salaire et non la restitution d'un enrichissement illégitime. Du reste, on ne se trouve pas en présence d'un tel enrichissement. Le bénéfice n'a pas été réalisé sans cause légitime aux dépens de l'intimé. Faisant ménage commun avec sa maîtresse, D. avait à la bonne marche de l'établissement un intérêt assez important pour constituer la cause de son activité bénévole. Ainsi, c'est à tort que la demande a été admise par les juridictions cantonales.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et rejette la demande.