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Urteilskopf
121 IV 178
29. Urteil des Kassationshofes vom 28. April 1995 i.S. Staatsanwaltschaft des Mittellandes des Kantons Bern gegen L. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 185 Ziff. 2 StGB
; qualifizierte Geiselnahme; Drohung, das Opfer zu töten; Einsatz einer Scheinwaffe.
Die Qualifikation wegen Todesdrohung setzt eine gegenüber dem Grundtatbestand objektiv erheblich stärkere Beeinträchtigung der Rechtsgüter der Geisel voraus, die vom Vorsatz des Täters umfasst ist (E. 2c). Diese Voraussetzung kann auch dann erfüllt sein, wenn der Täter die Drohung weder wahrmachen will noch kann (E. 2d). Qualifikation verneint bei einer einige Sekunden dauernden Geiselnahme (Banküberfall), bei der der Täter die Geisel mit einer Spielzeugpistole bedrohte (E. 2e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 178
BGE 121 IV 178 S. 178
A.-
Am 3. Oktober 1994 verurteilte die Kriminalkammer des Kantons Bern L. wegen Geiselnahme, qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie Widerhandlung gegen das Transportgesetz zu 3 Jahren Gefängnis und zu einer Busse von Fr. 300.--.
Dem Schuldspruch wegen Geiselnahme liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Im Sommer 1993 lernte L. auf der Gasse in B. den inzwischen verstorbenen M. kennen. Beide verkehrten im Drogenmilieu, waren arbeitslos und befanden
BGE 121 IV 178 S. 179
sich in finanziellen Schwierigkeiten. Mitte September 1993 entschlossen sie sich, einen Überfall auf die Filiale der Bank X. in B. zu verüben. Da sie sich nicht darüber einigen konnten, wer von ihnen den eigentlichen Überfall ausführen solle, liessen sie das Los entscheiden. Die Wahl fiel auf M.. Am Morgen des 17. September 1993 begaben sie sich in ein Waffengeschäft, um für den Überfall eine Schreckschusspistole zu erwerben. Da ihnen die Waffe zu teuer erschien, verzichteten sie jedoch auf den Kauf. Am Mittag des gleichen Tags kaufte L. in einem Spielwarengeschäft eine Spielzeugpistole, Marke "Matic Line", Modell "Jaguarmatic" (sog. Käpslipistole), von welcher er den Eindruck hatte, dass sie wie eine echte Waffe aussehe, und übergab diese dem M.. Am Nachmittag des 17. September 1993 begaben sich L. und M. vor die Bank. Dort stülpte sich M. eine alte Shorts-Hose, in die er zwei Sehschlitze geschnitten hatte, über den Kopf. Während sich L. in einen nahe gelegenen Park begab, betrat M. die Bank. Unter der Tür zog er die Spielzeugpistole aus seiner Jacke hervor und begab sich zum Schalter, wo sich die Kundin R. aufhielt. M. richtete die Pistole in der Folge sowohl gegen Frau R. als auch gegen den Schalterbeamten und verlangte von diesem Geld. Der Schalterbeamte gab das Geld erst heraus, als M. Frau R. die Pistole an den Hinterkopf drückte. Zuerst übergab er M. bündelweise Hundertfrankennoten, auf Verlangen dann auch Tausendfrankennoten. M. nahm das Geld, insgesamt Fr. 36'600.--, an sich und verliess die Bank. Sowohl der Schalterbeamte als auch Frau R. glaubten, die Pistole sei echt und geladen.
B.-
Die Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil der Kriminalkammer aufzuheben und die Sache zur Verurteilung wegen qualifizierter Geiselnahme gemäss
Art. 185 Ziff. 2 StGB
sowie zur Neubemessung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
wird mit Zuchthaus bestraft, wer jemanden der Freiheit beraubt, entführt oder sich seiner sonstwie bemächtigt, um einen Dritten zu einer Handlung, Unterlassung oder Duldung zu nötigen. Die Strafe ist Zuchthaus nicht unter drei Jahren, wenn der Täter droht, das Opfer zu töten, körperlich schwer zu verletzen oder grausam zu behandeln (
Art. 185 Ziff. 2 StGB
). In besonders schweren Fällen,
BGE 121 IV 178 S. 180
namentlich wenn die Tat viele Menschen betrifft, kann der Täter mit lebenslänglichem Zuchthaus bestraft werden (
Art. 185 Ziff. 3 StGB
).
a) Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdegegner habe sich, auch wenn er in der Bank nicht anwesend gewesen sei, als Mittäter zu verantworten. Da M. beim Überfall nicht von dem abgewichen sei, was der gemeinsamen Vorstellung über den Ablauf der Tat entsprochen habe, müsse sein gesamtes Handeln in vollem Ausmass dem Beschwerdegegner angerechnet werden.
Die Vorinstanz bejaht den Grundtatbestand der Geiselnahme nach
Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
in objektiver wie subjektiver Hinsicht. Da M. die Waffe Frau R. an den Hinterkopf gehalten habe und diese von der Echtheit der Pistole überzeugt gewesen sei, habe er - wenn zufolge des kurzen Zeitablaufs allenfalls keine Freiheitsberaubung anzunehmen sei - sich ihrer zumindest bemächtigt.
Zur Frage der Qualifikation nach
Art. 185 Ziff. 2 StGB
führt die Vorinstanz aus, auch wenn M. nicht ausdrücklich gedroht habe, er werde Frau R. erschiessen, könne sein Verhalten nur so interpretiert werden. Ein solches konkludentes Drohen reiche für die Qualifikation grundsätzlich aus. Es stelle sich jedoch die Frage, ob eine Drohung mit einer für die Geisel objektiv vollkommen ungefährlichen "Käpslipistole" als Drohung mit dem Tode angesehen werden könne, was mit einer massiven Erhöhung der Mindeststrafe verbunden wäre. Für den Grundtatbestand drohe das Gesetz eine Zuchthausstrafe von mindestens einem Jahr an. Bei Bejahung der Qualifikation betrage die Mindeststrafe dagegen drei Jahre Zuchthaus. Es stelle sich die Frage, ob eine Drohung, die der Täter weder wahrmachen wolle noch könne, eine solche massive Erhöhung der Mindeststrafe rechtfertige. Ausgehend davon, dass es beim Tatbestand der Geiselnahme in erster Linie um den Schutz der Rechtsgüter der Geisel und erst in zweiter Linie um den Schutz der Willensbildungs- und Betätigungsfreiheit des Dritten gehe, sei der Lehrmeinung zu folgen, wonach für die Qualifikation eine weitergehende Einschränkung der Willensbildungs- und Betätigungsfreiheit des Dritten allein nicht ausreiche, sondern zusätzlich eine gewisse Erhöhung der objektiven Gefährdung der Geisel verlangt werden müsse. Diese letztere Voraussetzung sei hier nicht erfüllt. Der Beschwerdegegner sei deshalb lediglich in Anwendung des Grundtatbestandes zu verurteilen.
b) Die Beschwerdeführerin wendet ein, nach dem Gesetzeswortlaut komme es nicht darauf an, ob der Täter die Drohung ernst meine. Qualifikationsgrund sei nicht die wirkliche Situation der Geisel, sondern die ausserordentliche
BGE 121 IV 178 S. 181
Zwangslage, in die der Nötigungsadressat versetzt werde. Diese Zwangslage sei für den Genötigten genau gleich, wenn der Täter eine durchgeladene und entsicherte Pistole einsetze und zum Schiessen entschlossen sei, wie wenn er eine Attrappe einsetze und zum Schiessen entschlossen scheine. Im einen wie im andern Fall sei der Dritte gezwungen, sich nötigen zu lassen, wenn er kein Risiko für die Geisel eingehen wolle. Die Auffassung der Vorinstanz, dass für die Qualifikation nach
Art. 185 Ziff. 2 StGB
eine weitergehende Einschränkung der Willensbildungs- und Willensbetätigungsfreiheit des Dritten allein nicht ausreiche, sondern zusätzlich eine Erhöhung der objektiven Gefährdung der Geisel nötig sei, finde im Gesetzestext keine Grundlage.
2.
a) Der Grundtatbestand der Geiselnahme gemäss
Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
ist dadurch gekennzeichnet, dass der Täter jemanden zu einem bestimmten Verhalten zu nötigen sucht, indem er eine andere Person in seine Gewalt bringt. Diese Geisel hat selber keinen Einfluss darauf, dass jenes Ansinnen erfüllt wird.
Art. 185 StGB
schützt als Rechtsgut in erster Linie die persönliche Freiheit der Geisel, aber auch ihre erfahrungsgemäss stark gefährdete physische und psychische Integrität, in zweiter Linie die Willensfreiheit desjenigen, an den die Täterschaft ihre Forderung richtet (REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6. Aufl., S. 350). Die Strafe beträgt beim Grundtatbestand mindestens ein Jahr Zuchthaus (
Art. 35 StGB
).
Gemäss
Art. 185 Ziff. 2 StGB
steigt die Mindeststrafe auf drei Jahre Zuchthaus unter anderem dann, wenn der Täter droht, das Opfer zu töten. Nach dem Gesetzeswortlaut kommt es nicht darauf an, ob die Geisel von der Drohung weiss und ob der Täter diese ernst meint; danach ist Qualifikationsgrund allein die ausserordentliche Zwangslage, in die der Nötigungsadressat versetzt wird. Ob das ausreicht, um das hohe Strafmass zu rechtfertigen, wird im Schrifttum allerdings bezweifelt (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl.,
§ 5 N 59
). Es wird die Auffassung vertreten, Ziff. 2 sei insofern zu weit gefasst, als auch die nicht ernst gemeinte Drohung, welche für die Geisel kein zusätzliches Risiko berge, darunter falle (HANS-PETER EGLI, Freiheitsberaubung, Entführung und Geiselnahme, Diss. Zürich 1986, S. 200). REHBERG/SCHMID (a.a.O., S. 355) schlagen vor, Ziff. 2 auf jene Fälle einzuschränken, in denen der Geiselnehmer gewillt ist, die Drohung wahrzumachen. Andernfalls würde sein Verhalten lediglich den Druck auf den Adressaten seiner Forderung verstärken, nicht aber die im Vordergrund stehenden Rechtsgüter der Geisel zusätzlich gefährden.
BGE 121 IV 178 S. 182
b) Nach der Rechtsprechung ist bei der Auslegung von qualifizierten Tatbeständen der angedrohten Strafe Rechnung zu tragen (
BGE 119 IV 216
E. 2e,
BGE 118 IV 52
E. 2d,
BGE 116 IV 319
E. 3b und 312 E. 2d, je mit Hinweisen). Beim Grundtatbestand der Geiselnahme beträgt die Mindeststrafe ein Jahr Zuchthaus. Bei Annahme der Qualifikation nach Ziff. 2 steigt sie auf 3 Jahre Zuchthaus. Da der bedingte Strafvollzug gemäss
Art. 41 Ziff. 1 StGB
nur bei Freiheitsstrafen von nicht mehr als 18 Monaten gewährt werden kann, führt die Bejahung der Qualifikation zudem stets zu einer unbedingten Strafe, auch bei einem Ersttäter mit günstiger Prognose. Angesichts der massiven Erhöhung der Mindeststrafe und der sich daraus ergebenden Folge für den bedingten Strafvollzug ist Ziff. 2 restriktiv auszulegen.
Die Bejahung der Qualifikation wirkt sich im übrigen nur auf die Mindeststrafe aus. Die Höchststrafe beträgt in jedem Fall 20 Jahre Zuchthaus. Auch bei Verneinung der Qualifikation können somit erschwerende Umstände im Rahmen der Strafdrohung des Grundtatbestandes von einem bis zu 20 Jahren Zuchthaus angemessen gewichtet werden.
c) Nach der zutreffenden Ansicht der Vorinstanz genügt in Anbetracht der hohen Mindeststrafe von 3 Jahren Zuchthaus der erhöhte Druck auf die Willensfreiheit des Dritten für die Annahme der Qualifikation nicht. Beim Tatbestand der Geiselnahme stehen, wie dargelegt, die Rechtsgüter der Geisel im Vordergrund. Die Qualifikation rechtfertigt sich nur, wenn diese Rechtsgüter in gesteigertem Mass betroffen sind. Dabei ist zu beachten, dass schon beim Grundtatbestand eine nicht unerhebliche Beeinträchtigung der Rechtsgüter der Geisel gegeben ist. Eine Geiselnahme ist für die Geisel stets mit einer Beschränkung der persönlichen Freiheit und einer mehr oder weniger starken psychischen Belastung verbunden. Die Bejahung der Qualifikation und die sich daraus ergebende Erhöhung der Mindeststrafe auf 3 Jahre Zuchthaus rechtfertigt sich nur dann, wenn die Rechtsgüter der Geisel objektiv erheblich stärker als beim Grundtatbestand beeinträchtigt worden sind. Diese objektiv erheblich stärkere Beeinträchtigung der Rechtsgüter der Geisel muss zudem vom Vorsatz des Täters umfasst sein.
d) Diese Voraussetzung ist bei einer Geiselnahme wie hier dann zu bejahen, wenn der Täter die Drohung wahrmachen kann und will, er also die Geisel mit einer geladenen Schusswaffe bedroht und bereit ist, die Geisel zu erschiessen, falls seine Forderung nicht erfüllt wird. In einem solchen Fall besteht für die Geisel nebst der Beschränkung der persönlichen
BGE 121 IV 178 S. 183
Freiheit und der durch die Drohung hervorgerufenen psychischen Belastung eine unmittelbare Todesgefahr. Entgegen REHBERG/SCHMID kann die Qualifikation aber auch dann zu bejahen sein, wenn der Täter die Drohung nicht wahrmachen will, ja sogar dann, wenn er sie nicht einmal wahrmachen kann. Zwar befindet sich die Geisel diesfalls nicht in unmittelbarer Todesgefahr. Aufgrund der durch die Drohung ausgelösten Todesangst besteht für sie jedoch das Risiko eines Schocks. Hält der Täter die Geisel über einen längeren Zeitraum in seiner Gewalt unter Umständen, da jederzeit mit der Verwirklichung der Todesdrohung gerechnet werden muss, hat das für die Geisel zudem regelmässig eine schwere psychische Belastung zur Folge. Bei derartigen längeren Geiselnahmen besteht überdies die Gefahr, dass es zu einer Befreiungsaktion unter Einsatz von Schusswaffen kommt, was auch für die Geisel ein Risiko darstellt (vgl. den Sachverhalt in BGE 121 IV Nr. 28). Diese Gesichtspunkte sprechen dafür, etwa bei einer Flugzeugentführung, bei der der Täter droht, Passagiere zu erschiessen oder das Flugzeug mitsamt Insassen in die Luft zu sprengen, die Qualifikation selbst dann zu bejahen, wenn es sich bei der eingesetzten Waffe oder der Bombe um eine Attrappe handelt. Da die Tat viele Menschen betrifft, wäre hier sogar die Qualifikation nach
Art. 185 Ziff. 3 StGB
zu erörtern, bei der der Täter mit lebenslänglichem Zuchthaus bestraft werden kann. In solchen Fällen wird im übrigen auch der Vorsatz regelmässig gegeben sein, da der Täter die schwere psychische Belastung der Geiseln und eine Befreiungsaktion mit den sich daraus ergebenden Risiken in Kauf nimmt.
e) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) bedrohte M. Frau R. mit einer objektiv ungefährlichen Spielzeugpistole. Er wollte nach dem mit dem Beschwerdegegner vereinbarten Tatplan niemanden verletzen. M. und der Beschwerdegegner wollten mit List, nicht mit Gewalt zum Ziel kommen. Die Geiselnahme dauerte einige Sekunden. Der ganze Überfall dauerte nach Ansicht von M. 20-30 Sekunden. Die Vorinstanz geht von einer Dauer von 39 Sekunden aus.
Unter diesen Umständen verletzt die Verneinung der Qualifikation Bundesrecht nicht. Zwar genügte die kurze Drohung mit der Spielzeugpistole, um die Geisel, die von der Echtheit der Waffe ausging, in Todesangst zu versetzen. Insofern war für die Geisel durchaus das Risiko einer gesundheitlichen Belastung gegeben. Für die Geisel bestand jedoch keine Gefahr, durch eine gewaltsame Einwirkung des Täters zu Schaden zu kommen.
BGE 121 IV 178 S. 184
M. wollte und konnte nicht schiessen. Er wollte der Geisel auch sonst nichts antun. Die Geiselnahme dauerte zudem nur einige Sekunden. Die Geisel musste also nicht über einen längeren Zeitraum Todesangst ausstehen. Aufgrund der schnellen Abfolge der Ereignisse war ferner das Risiko entsprechend gering, dass es zu einer Befreiungsaktion mit Gefährdung auch der Geisel kommen würde. Die Annahme ist deshalb vertretbar, die Rechtsgüter der Geisel seien hier nicht erheblich stärker beeinträchtigt worden, als das schon beim Grundtatbestand der Fall ist. Es handelt sich allerdings um einen Grenzfall. In derartigen Fällen auferlegt sich das Bundesgericht Zurückhaltung und weicht es nicht ohne Not vom kantonalen Entscheid ab.
Die Bestätigung des angefochtenen Entscheids rechtfertigt sich auch angesichts der Nähe der Tat zum Raub. Bei Überfällen wie dem vorliegenden sind die Übergänge zwischen Raub und Geiselnahme oft fliessend. Das zeigt etwa der
BGE 113 IV 63
zugrunde liegende Fall, wo der Täter mit der Waffe zuerst die Schalterbeamtin bedrohte und, als dies nicht den gewünschten Erfolg zeitigte, die Waffe gegen eine Kundin richtete. Bedroht ein Bankräuber den Schalterbeamten mit einer Spielzeugpistole, so ist in der Regel keiner der in
Art. 140 Ziff. 2-4 StGB
genannten Qualifikationsgründe erfüllt. Denn der Täter hat keine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich geführt; er hat auch nicht durch die Art, wie er den Raub begeht, seine besondere Gefährlichkeit offenbart; schliesslich hat er das Opfer nicht in Lebensgefahr gebracht oder es grausam behandelt. Die Mindeststrafe beträgt für den Täter eines derartigen Bankraubes deshalb 6 Monate Gefängnis (
Art. 140 Ziff. 1 StGB
). Das spricht für Zurückhaltung bei der Annahme einer qualifizierten Geiselnahme und damit einer Mindeststrafe von 3 Jahren Zuchthaus in Fällen, wo der Täter die Spielzeugpistole anstatt gegen den Schalterbeamten gegen einen Kunden richtet und vom Schalterbeamten Geld verlangt.
f) Da die Beschwerdeführerin die Strafzumessung nur beanstandet, falls von einer qualifizierten Geiselnahme auszugehen ist, hat sich das Bundesgericht dazu nicht zu äussern.
3.
(Kostenfolgen).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
90 II 476
54. Urteil der II. Zivilabteilung vom 4. Dezember 1964 i.S. Knie gegen Meyer und Konsorten.

regeste:
Regeste
1. Anforderungen an den Berufungsantrag gemäss
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
(Erw. 1).
2. Unverjährbare erbrechtliche Feststellungsklage bei Ungültigkeitsfällen, die nicht
Art. 519 und 520 ZGB
betreffen (Erw. 2).
3. Auslegung eines Testamentes; Stellt der vom Erblasser in concreto ausgedrückte "Wunsch" eine erbrechtlich erhebliche Verfügung oder nur einen unverbindlichen Wunsch zu Händen der Erben dar? (Erw. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 477
BGE 90 II 476 S. 477
A.-
Am 1. Juli 1940 starb Zirkusdirektor Charles Knie. Unter seinen gesetzlichen Erben, der Ehefrau Marie Antoinette Knie-Meyer und den Brüdern Friedrich und Eugen wurde ein Erbteilungsvertrag abgeschlossen. Mit Ausnahme von 28 Namensaktien der Aktiengesellschaft Gebrüder Knie, Schweizer National-Circus gingen sämtliche Aktiven des Nachlasses in das unbeschränkte Eigentum der Witwe Marie Antoinette Knie-Meyer über; darunter befand sich das Haus Diana in Rapperswil.
Marie Antoinette Knie-Meyer starb am 15. Juni 1961. Ein Teil ihres Nachlasses ist umstritten. Und zwar erhob Eliane Knie, die Tochter des in der Zwischenzeit verstor- benen Eugen Knie, Ansprüche gegen die gesetzlichen Erben, die Geschwister Meyer, sowie gegen das Luzerner Blindenheim, Horw, das von der Erblasserin mit einem Vermächtnis bedacht wurde.
B.-
Der kinderlos verstorbene Charles Knie hatte am 11. Mai 1938 eine eigenhändige letztwillige Verfügung errichtet und in Ziffer 2 bestimmt:
"Für meinen ganzen Nachlass setze ich meine liebe Frau Antoinette Knie... als Universalerbin ein, der zum voraus ein Drittel meines Vermögens aus Güterrecht zufallen soll. Am pflichtteilsgeschützten Erbteil meiner Brüder soll ihr ferner die lebenslängliche Nutzniessung ohne Sicherstellungspflicht zustehen."
Folgende, für den Rechtsstreit wichtigen Bestimmungen der ursprünglichen Verfügung wurden in einem Nachtrag vom 18. Februar 1939 abgeändert:
BGE 90 II 476 S. 478
Ursprüngliche Fassung 3. Als Nacherben meiner Frau setze ich die beiden Kinder Fredy und Rolf meines Bruders Friedrich Knie ein. Meine Frau als Vorerbin soll zu ihren Lebzeiten aber frei und ohne Einschränkung über meine Hinterlassenschaft verfügen und diese verwalten können. Sie ist den Nacherben nicht zur Sicherstellung verpflichtet.
Abänderung
(Abänderung des Satzes: Als Nacherben... setze ich... ein) Als Nacherben meiner Frau überlasse ich derselben, ihren Erbanteil nach eigenem Ermessen meinen Brüdern und deren Kindern zu vermachen.
5. An meine letztwillige Verfügung knüpfe ich den Wunsch, dass meine Liegenschaft 'Zur Diana' in Rapperswil mit Einrichtung nicht veräussert werden soll, um meiner lieben Frau, meinen lieben beiden Neffen Fredy und Rolf Knie und deren Nachkommen ein Ruheplätzchen zu verbleiben.
An meine letztwillige Verfügung knüpfe ich den Wunsch, dass meine Liegenschaft' Zur Diana' in Rapperswil mit Einrichtung nicht veräussert werden soll, um meiner lieben Frau und nach deren Ableben meinen Brüdern Friedrich und Eugen Knie und deren Kindern ein Ruheplätzchen zu verbleiben.
Am 14. Juli 1954 und 29. Mai 1958 verfügte die Erblasserin Marie Antoinette Knie-Meyer durch letztwillige Verfügung, die Liegenschaft Diana in Rapperswil samt Mobiliar solle dem luzernischen Blindenheim in Horw (Waldegg) zufallen; zudem vermachte sie dieser Institution zur Bestreitung der Unterhaltskosten der Liegenschaft den Betrag von Fr. 50 000.--.
C.-
Eliane Knie reichte gegen die gesetzlichen Erben der Marie Antoinette Knie-Meyer, die Geschwister Meyer (Beklagte 1-3), sowie gegen das luzernische Blindenheim in Horw (Beklagte 4) Klage ein mit folgenden Begehren:
"1. Es seien die letztwilligen Verfügungen der Erblasserin, Frau Marie Antoinette Knie-Meyer, gestorben 15. 6. 1961, wohnhaft gewesen in Rapperswil /SG, vom 28. Mai 1958 und vom 14. Juli 1954, ungültig zu erklären, soweit die Erblasserin über die Liegenschaft "Diana", Kat.-Nr. 520, Rapperswil /SG, und deren Einrichtung verfügt hat."
"2. Es seien die Beklagten 1-4 zu verpflichten, der Klägerin die Liegenschaft "Diana", Kat. - Nr. 520, Rapperswil /SG, mit Einrichtung, sowie die Eigentümerschuldbriefe im Betrage von Fr. 24 000.--, auszuliefern und es seien die Beklagten 1-4 zu verpflichten, die genannte Liegenschaft im Grundbuch Rapperswil /SG auf die Klägerin zu übertragen, eventuell sei das Grundbuchamt Rapperswil /SG anzuweisen, die genannte Liegenschaft als Eigentum der Klägerin einzutragen."
BGE 90 II 476 S. 479
Das Bezirksgericht See und das Kantonsgericht St. Gallen wiesen die Klage ab.
D.-
Die Klägerin hat Berufung an das Bundesgericht erklärt und beantragt, es sei das Urteil des Kantonsgerichtes St. Gallen aufzuheben, und es seien die Klagbegehren 1 und 2, eventuell nur das Klagbegehren 2 zu schützen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Berufungsschrift muss gemäss
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
die genaue Angabe enthalten, welche Punkte des vorinstanzlichen Entscheides angefochten und welche Abänderungen beantragt werden. Der blosse Hinweis auf im kantonalen Verfahren gestellte Anträge genügt nicht. Nach der Rechtsprechung brauchen aber die begehrten Änderungen im Berufungsantrag nicht vollständig um schrieben zu werden. Es genügt, wenn aus dem Antrag in Verbindung mit der Berufungsbegründung oder mit dem vorinstanzlichen Urteil ohne weiteres ersichtlich ist, welche Änderungen nach dem Willen des Berufungsklägers erfolgen sollen (
BGE 78 II 448
Erw. 1,
BGE 80 II 245
Erw. 1,
BGE 81 II 251
Erw. 1,
BGE 85 II 481
Erw. 1 und 531 Erw. 1 sowie
BGE 88 II 206
Erw. 2). Diese Mindestanforderungen sind hier erfüllt. Die Klagbegehren, deren Schutz die Berufungsklägerin in vollem Umfang verlangt, sind im Ingress des angefochtenen Urteils des Kantonsgerichtes wörtlich wiedergegeben. Auf die Berufung ist deshalb einzutreten.
2.
Umstritten ist, ob der Nachlass der Marie Antoinette Knie-Meyer durch das Testament ihres vorverstorbenen Ehegatten Charles Knie belastet wird, in welchem dieser mit Nachtrag vom 18. Februar 1939 den Wunsch ausgedrückt hat, die Liegenschaft zur Diana in Rapperswil solle nicht veräussert, sondern als Ruheplätzchen für seine Frau, die Brüder Friedrich und Eugen sowie deren Kinder erhalten bleiben. Die Klägerin, eine Tochter des Eugen Knie, leitet aus dieser Testamentsstelle Rechte ab und verlangt, das Testament der Marie Antoinette Knie-Meyer vom 14. Juli 1954 /29. Mai 1958, mit dem das Haus
BGE 90 II 476 S. 480
zur Diana dem luzernischen Blindenheim in Horw vermacht worden ist, sei ungültig zu erklären und die Liegenschaft an die Klägerin herauszugeben.
Die Aktivlegitimation der Klägerin ist für beide Rechtsbegehren zu bejahen; im Gegensatz zur Vorinstanz auch für den Antrag auf Ungültigerklärung des Testamentes. Wohl fehlt es an den Voraussetzungen für eine Ungültigkeitsklage gemäss
Art. 519 und 520 ZGB
. Das Begehren der Klägerin auf Ungültigerklärung ist jedoch dahin zu verstehen, das Testament der Marie Antoinette Knie sei insofern unwirksam, als sie die Liegenschaft zur Diana trotz fehlender Verfügungsbefugnis vermacht habe. Um dies gerichtlich feststellen zu lassen, steht ihr eine unverjährbare Feststellungsklage zu (vgl.
BGE 89 II 184
,
BGE 81 II 27
Erw. 4; ferner Vorbemerkungen zu Art. 519 bis 521 ZGB, bei TUOR N. 8-12, bei ESCHER N. 2).
3.
Das Schicksal der Klage hängt davon ab, ob der "Wunsch", den Charles Knie in sein berichtigtes Testament von 1939 betreffend die Liegenschaft zur Diana aufgenommen hat, eine erbrechtlich erhebliche Verfügung ist, oder nur ein unverbindlicher Wunsch zu Händen seiner Erben. Die Vorinstanz hat das Testament in letzterem Sinne ausgelegt. An diese Auslegung ist das Bundesgericht jedoch nicht gebunden. Seiner Prüfung untersteht nach ständiger Praxis das, was der Erblasser wollte; verbindlich sind für das Bundesgericht nur die tatsächlichen Feststellungen, aus denen dieser Wille erschlossen wird (
BGE 50 II 109
, 228 Erw. 2;
BGE 52 II 431
Erw. 2;
BGE 56 II 354
oben;
BGE 79 II 39
Erw. 1;
BGE 82 II 518
Erw. 5;
BGE 84 II 510
in fine;
BGE 88 II 71
; vgl. auchBGE 69 II 319f.; abweichendBGE 69 II 75; ferner DESCHENAUX, La distinction du fait et du droit dans les procédures de recours au Tribunal fédéral, S. 87 f.).
4.
Bei seiner Beurteilung der Tragweite der Testamentsnachträge vom 19. Februar 1939 hat sich das Kantonsgericht an die richtigen Auslegungsgrundsätze gehalten. Es hat auf Grund der Testamentsurkunden zu ermitteln
BGE 90 II 476 S. 481
versucht, was der Erblasser unter der umstrittenen Wendung, "an meine letztwillige Verfügung knüpfe ich den Wunsch,...", verstanden, was er damit gewollt hat (
BGE 47 II 29
Erw. 3,
BGE 83 II 435
/436; TUOR, Vorbemerkungen zu
Art. 481-497 ZGB
, N. 15; PICENONI, Die Auslegung von Testament und Erbvertrag, S. 67).
a) Es fällt auf, dass der Erblasser die juristischen Ausdrücke des Erbrechtes genau kennt und in seinem Testament klare erbrechtliche Verfügungen getroffen hat. So hat er schon in der Fassung des Testamentes vom 11. Mai 1938 erklärt, er entziehe seinen gesamten Nachlass der gesetzlichen Erbfolge, setze die pflichtteilsberechtigten Erben auf den gesetzlichen Pflichtteil, bestimme seine Ehefrau als Universalerbin und seine beiden Neffen Fredy und Rolf Knie als Nacherben; seine Ehefrau dürfe als Vorerbin ohne Einschränkung über die Hinterlassenschaft verfügen und sei den Nacherben nicht zur Sicherstellung verpflichtet. Im Testamentsnachtrag hat er dann - worüber die Parteien einig sind - sinngemäss die Nacherbeneinsetzung seiner Neffen aufgehoben und es seiner Gattin überlassen, ihren Erbteil nach eigenem Ermessen an seine Brüder und deren Kinder zu vermachen.
b) Auf die klaren und eindeutigen Verfügungen in Ziffern 1-3 des Testamentes folgt in Ziffer 4 die Einsetzung eines Testamentsvollstreckers und am Schluss, in Ziffer 5, die Erklärung: "An meine letztwillige Verfügung knüpfe ich den Wunsch...". Mit dieser Wendung wird nach dem ganzen Testamentstext keine erbrechtliche Anordnung getroffen. Der Erblasser äussert nur den unverbindlichen Wunsch, das Haus zur Diana solle seiner Ehefrau und den näher bezeichneten Verwandten als Ruheplätzchen dienen und nicht verkauft werden. Hätte Charles Knie über die zukünftige Verwendung des Hauses zur Diana letztwillige Anordnungen treffen wollen, so wäre er den durch das Erbrecht vorgesehenen Verfügungsmöglichkeiten nachgegangen und hätte beispielsweise, dem Zweck des geäusserten
BGE 90 II 476 S. 482
Wunsches entsprechend, eine Stiftung gemäss
Art. 493 ZGB
verfügt.
c) Entgegen der Auffassung der Klägerin kann in Ziffer 5 keine Ausnahme von Ziffer 3, mit welcher der Ehefrau die unbeschränkte Verfügungsfreiheit über den Nachlass eingeräumt worden ist, erblickt werden. Charles Knie hat für die Liegenschaft zur Diana nicht etwas anderes als für den übrigen Nachlass angeordnet und das Haus nicht unter allen Umständen den "Zirkusleuten" erhalten wollen. Er hat lediglich zuhanden seiner Ehefrau und übrigen Erben den Wunsch geäussert, die freie Verfügungsmöglichkeit nicht zu benutzen. Ziffer 5 des Testamentes beinhaltet einen nicht seltenen Zusatz, mit dem der Erblasser den Erben eine Anregung macht, wie sie allenfalls später über die Erbschaftsaktiven verfügen könnten.
d) Richtig ist, dass mit den Worten wünschen oder Wunsch in einem Testament der letzte Wille eines Erblassers zum Ausdruck kommen kann. So ist in
BGE 88 II 67
f. der von einer Erblasserin an eine Bank gerichtete Brief mit der Wendung "je désire que..." als letztwillige Verfügung ausgelegt worden. Mit dieser Ausdrucksweise kann man im Verkehr mit einer Bank auf den Todesfall hin bestimmte verbindliche Aufträge erteilen. Im vorliegenden Fall jedoch hat der Erblasser scharf zwischen letztwilliger Verfügung und blossem Wunsch unterschieden; es geht nicht an, seinen Wunsch den erbrechtlichen Anordnungen gleichzustellen.
5.
Die überlebende Marie Antoinette Knie-Meyer ist somit berechtigt gewesen, die Liegenschaft dem luzernischen Blindenheim in Horw zu vermachen. Ihr Testament ist im angefochtenen Punkt nicht unwirksam; auch das Begehren auf Eigentumsübertragung des Hauses zur Diana an die Klägerin ist unbegründet. Ob dem beklagten Blindenheim die Passivlegitimation fehlt und ihm gegenüber schon aus diesem Grunde die Klage abzuweisen wäre, kann offen bleiben.
BGE 90 II 476 S. 483
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urteil des Kantonsgerichtes St. Gallen, I. Zivilkammer, vom 18. Dezember 1963 bestätigt.


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Urteilskopf
92 IV 65
17. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 6 mai 1966 dans la cause Regamey contre Ministère public du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Art. 18 und 148 StGB
.
Begriff des Eventualvorsatzes. Anwendung beim Betrug.

text:
Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 92 IV 65 S. 65
A.-
Charles-Marius Regamey, né en 1933, a travaillé successivement comme employé de commerce, depuis 1954, dans les bureaux de la Fédération laitière argovienne, de la Centrale laitière de Lausanne, des maisons Rolens-Meubles et "Bon Génie", confection, de la gérance de Rham, de la Carrosserie Moderne et de la Fiduciaire Lemano, toujours à Lausanne. En automne 1962, il est entré au service de la régie immobilière dirigée par Georges Duboux, aujourd'hui décédé, et Jacques Duboux. Il était alors en pourparlers avec diverses personnes au sujet de la vente d'une importante propriété immobilière sise au Valentin, à Lausanne. Il avait déclaré aux sieurs Duboux qu'il pourrait leur procurer la gérance des bâtiments locatifs à construire sur l'immeuble en question. Intéressés par la perspective de cette gérance, les sieurs Duboux ont engagé Regamey, bien qu'ils n'eussent pas un besoin immédiat de personnel. Ils ne lui ont pas donné un emploi à salaire fixe, mais versé des avances afin de lui permettre de vivre jusqu'à l'aboutissement de l'affaire.
Quoiqu'il n'eût aucune certitude d'obtenir la gérance des bâtiments envisagés sur le terrain qu'il fallait encore acquérir, Regamey a continué d'affirmer à Georges et Jacques Duboux que l'attribution de la gérance pouvait être considéré comme certaine dès que la vente immobilière se ferait, ce qui n'était d'après lui qu'une question de temps et d'approbation du projet par l'autorité. Il a obtenu ainsi le versement régulier d'avances, même après qu'il eut appris, au début de l'été 1963, que les
BGE 92 IV 65 S. 66
pourparlers relatifs à la vente du terrain n'avaient plus aucune chance d'aboutir. Loin d'en informer ses employeurs, il leur a affirmé, pour entretenir leur confiance et continuer à percevoir leurs avances, qu'il hériterait prochainement une somme importante d'un grand-père décédé, qui possédait notamment un immeuble au Mont-sur-Lausanne. Cette histoire d'héritage était inventée de toutes pièces.
Entre l'automne 1962 et le printemps 1964, Regamey a reçu de Georges et Jacques Duboux, en une soixantaine de versements, une somme de 25 660 fr., soit en moyenne plus de 1400 fr. par mois, qu'il a dépensée pour ses besoins personnels. S'il a entrepris quelques démarches, son activité n'a cependant rien rapporté à ses employeurs.
D'autre part, Regamey a soustrait plus de 4000 fr. dans la caisse de la régie. Il a obtenu de tiers, à partir de l'année 1962, quelques prêts de moindre importance et la fourniture de livres, grâce à des affirmations fallacieuses. Il a encore émis un faux chèque et détourné des montants saisis en main propre sur son salaire.
B.-
Le 15 novembre 1965, le Tribunal de police correctionnelle du district de Lausanne a condamné Regamey, pour vols, escroqueries, détournement d'objets mis sous main de justice et faux dans les titres, à la peine de quatorze mois d'emprisonnement, sous déduction de septante-huit jours de détention préventive.
Le condamné a recouru à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois. Il a critiqué le jugement dans la mesure où il était reconnu coupable d'escroqueries réitérées au préjudice de la régie Duboux. Le 31 janvier 1966, la juridiction cantonale a rejeté le recours.
C.-
Contre cet arrêt, Regamey a formé un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Contestant qu'il se fût rendu coupable d'escroquerie au préjudice de ses employeurs Duboux, il a conclu à une réduction de la peine et à l'octroi du sursis. Subsidiairement, il a demandé le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement.
D.-
Le ministère public du canton de Vaud a conclu au rejet du pourvoi.
E.-
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le pourvoi, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
BGE 92 IV 65 S. 67
Erwägungen
Extrait des considérants:
1 à 3. - (En donnant aux sieurs Duboux l'assurance qu'ils obtiendraient la gérance des bâtiments à construire si l'immeuble était acheté par les amateurs avec lesquels il se disait en relation, Regamey a exprimé faussement une conviction qu'il n'avait pas et que ses interlocuteurs ne pouvaient vérifier. De même, il les a trompés astucieusement en greffant sur ses déclarations précédentes une histoire d'héritage inventée de toutes pièces. L'intention dolosive existait certainement dès le début de l'été 1963, lorsque le recourant a su que la transaction immobilière envisagée ne se ferait pas. La condamnation pour escroquerie est donc fondée en tout cas pour les avances reçues depuis le début de l'été 1963. Quant à la période antérieure, la tromperie astucieuse est établie. Mais qu'en est-il de l'intention?)
4.
Le recourant ne sera punissable en vertu des faits antérieurs au début de l'été 1963 que s'il a causé intentionnellement le préjudice subi par les sieurs Duboux. La Cour cantonale ne retient pas l'intention pure et simple. En effet, Regamey ne savait pas encore, durant cette période, que l'affaire n'aboutirait pas. Mais l'arrêt attaqué admet le dol éventuel.
a) Le Tribunal fédéral a jugé dans l'arrêt Elsasser (RO 69 IV 75) que l'intention visée à l'art. 18 CP comprenait le dol éventuel. L'auteur approuve le résultat qu'il a envisagé sérieusement comme possible; il le veut pour le cas où il se produirait (cf. aussi RO 75 IV 5/6). La preuve d'une pareille intention ne saurait être déduite, en règle générale, du seul fait que l'auteur a su que le résultat pouvait se produire. Ce serait faire de cette connaissance l'unique élément subjectif de l'infraction. Il faut bien plus exiger que la probabilité du résultat se soit imposée à l'auteur d'une façon si pressante que son acte ne puisse raisonnablement être interprété que comme une approbation ou un consentement. Aussi les arrêts ultérieurs parlent-ils d'approuver le résultat ou d'y consentir (Billigung des Erfolges: RO 72 IV 125, 74 IV 47, 74 IV 83, 80 IV 191; mit der Verwirklichung des Tatbestandes einverstanden sein: RO 80 IV 191, déjà cité, et 79 IV 34; cf. aussi RO 73 IV 103). On lit dans quelques décisions que l'auteur s'accommode en son for intérieur du résultat (RO 84 IV 128; sich mit der Verwirklichung innerlich abfindet: RO 81 IV 202), voire qu'il accepte ce résultat comme tel (RO 85 IV 126/127). Certains tribunaux cantonaux se sont
BGE 92 IV 65 S. 68
parfois contentés de reproduire l'une ou l'autre de ces formules. Ils posaient de la sorte une constatation purement formelle. La Cour de cassation était néanmoins liée en vertu de l'art. 277 bis al. 1 PPF. Afin de remédier à cette situation fâcheuse, elle a déclaré, dans l'arrêt Cretenoud (RO 86 IV 17), que le dol éventuel ne supposait pas simplement que l'auteur se soit accommodé du résultat possible de son acte, mais qu'il y ait consenti. En effet, a-t-elle ajouté, "celui qui agit consciemment par négligence sait, lui aussi, que les éléments objectifs de l'infraction peuvent se réaliser et s'accommode de ce résultat pour le cas où il se produirait" (loc. cit.). C'est le consentement qui marque la différence décisive entre la négligence consciente et le dol éventuel (ibid.).
L'arrêt Cretenoud a été critiqué par GERMANN (RPS 77, 1961, p. 345 ss., notamment 378 ss.). Assurément, le passage cité, détaché du contexte, pourrait induire en erreur. Aussi faut-il rappeler que l'auteur d'une négligence consciente compte, par légèreté, que le résultat envisagé comme possible ne se produira pas. Il n'en est toutefois pas certain. Il ne peut donc exclure l'hypothèse défavorable qu'il a entrevue, savoir que, contre son attente, le résultat se produise néanmoins (c'est le cas, par exemple, de l'automobiliste qui dépasse dans un virage sans visibilité). Il agit cependant, en dépit de son incertitude. En ce sens, il n'est pas erroné de dire qu'il accepte le résultat (er nehme den Erfolg in Kauf) ou qu'il s'en accommode pour le cas où il se produirait.
En revanche, celui qui agit par dol éventuel tient sérieusement le résultat pour possible (mais non pour certain, car il y aurait alors dol pur et simple: RO 86 IV 11). Il est néanmoins prêt à accomplir son acte (cf. RO 87 IV 71). Il veut dès lors le résultat pour le cas où il se produirait. Dans cette mesure, il y consent. GERMANN estime que l'auteur accepte plutôt le risque du résultat (er nimmt die Gefahr oder das Risiko in Kauf, loc.cit., p. 384 et Das Verbrechen, p. 24 ss.). Que l'on retienne l'une ou l'autre formule, on arrive pratiquement à la même conclusion: pour qu'il y ait dol éventuel, il faut que l'auteur ait agi intentionnellement, tout en sachant que son acte pouvait non seulement atteindre le but recherché, mais aussi provoquer un autre résultat qui risquait fort de se produire et qu'il ait accepté cette dernière éventualité.
D'ailleurs, la Cour suprême allemande ne s'est pas laissé
BGE 92 IV 65 S. 69
ébranler par les critiques de la doctrine (voir l'exposé des différentes opinions dans SCHÖNKE-SCHRÖDER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 12e éd., 1965, ad § 59, n. 54 ss. p. 406 ss., qui range GERMANN parmi les partisans de la théorie du consentement - Einwilligungstheorie - mais trouve son opinion encore trop restrictive). Se référant à la jurisprudence du Tribunal d'Empire et à la sienne, le Tribunal fédéral allemand a précisé que le consentement (Billigung) ne signifiait pas que le résultat doive correspondre aux désirs de l'auteur; il peut y avoir dol éventuel même si l'auteur ne désire pas que le résultat se produise; l'auteur consent néanmoins à ce résultat, du point de vue juridique, lorsque pour atteindre le but qu'il se propose il s'accommode aussi, dans la mesure où il ne peut arriver à chef autrement, du fait que son acte conduise à un résultat qu'il ne désire pas comme tel; il veut dès lors ce résultat pour le cas où il se produirait (BGH Str. 7, 1955, p. 369).
b) De l'arrêt attaqué, il ressort seulement que le recourant a présenté aux sieurs Duboux comme certaine l'attribution d'une gérance qui ne l'était pas. Cette attribution était subordonnée à l'acquisition de l'immeuble sis au Valentin. Jusqu'au début de l'été 1963, Regamey avait peut-être de bonnes raisons de penser que l'affaire aboutirait. Les pièces du dossier et les dépositions à l'enquête des témoins Meyrat, Trezzini et Baehler attestent en tout cas qu'il a participé aux démarches entreprises à cette fin. Les sieurs Duboux n'ont pas manqué la gérance en question parce qu'elle aurait été confiée à une autre régie, mais parce que les pourparlers relatifs à la vente de l'immeuble n'ont pas abouti. En l'état, on ne saurait affirmer que les perspectives offertes par le recourant à ses employeurs n'étaient pas sérieuses, ni dire s'il a fait ses promesses avec légèreté.
Les constatations de fait de l'arrêt attaqué sont insuffisantes pour que la Cour de cassation puisse vérifier si l'autorité cantonale était fondée à retenir le dol éventuel pour la période qui s'est écoulée jusqu'au début de l'été 1963. La cause sera donc renvoyée à la juridiction vaudoise en vertu de l'art. 277 PPF. Par la même occasion, l'autorité cantonale précisera le dommage que les agissements de Regamey ont causé aux sieurs Duboux. Si l'on sait que le recourant a reçu des avances à concurrence de 25 660 fr., on ignore en effet si les démarches qu'il a faites durant son engagement constituent, au moins dans une certaine mesure, une prestation que ses employeurs devaient rémunérer.


header:
Urteilskopf
101 V 252
51. Auszug aus dem Urteil vom 21. Oktober 1975 i.S. Meister gegen Ausgleichskasse der Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte sowie AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Beitragsrechtliche Qualifikation der Bezüge eines Spitalarztes (
Art. 5 Abs. 2 und
Art. 9 Abs. 1 AHVG
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 252
BGE 101 V 252 S. 252
A.-
Dr. med. Meister ist leitender Arzt der Röntgenabteilung des Kreisspitals Männedorf. Mit Verfügung vom 11. Juli 1974 setzte die Ausgleichskasse seine persönlichen Sozialversicherungsbeiträge für die Jahre 1974/75 auf Grund eines massgebenden reinen Erwerbseinkommens aus den Jahren 1971/72 von Fr. ... fest.
B.-
Hiegegen beschwerte sich der Beitragspflichtige und machte geltend, auf den 1. Januar 1974 sei im Kreisspital Männedorf eine neue Tarifordnung in Kraft getreten, womit sich sein Einkommen im Jahre 1974 auf Fr. ... vermindern werde.
Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich wies die Beschwerde mit Entscheid vom 20. Dezember 1974 ab. Eine blosse Veränderung der Einkommenshöhe erfülle die Voraussetzungen zur Beitragsfestsetzung im ausserordentlichen Verfahren nicht, weshalb die Beiträge der Jahre 1974/75 nach dem durchschnittlichen Erwerbseinkommen der Berechnungsjahre 1971/72 (17. Wehrsteuerperiode) festzusetzen seien. Im übrigen habe die Ausgleichskasse die Beiträge auf Grund der rechtskräftigen Wehrsteuerveranlagung zutreffend berechnet.
BGE 101 V 252 S. 253
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Dr. med. Meister die Neufestsetzung der Beiträge "auf der Basis der effektiven Einkommensverhältnisse 1974". In der Begründung wird im wesentlichen vorgebracht, gemäss den im Kreisspital Männedorf seit dem 1. Januar 1974 gültigen Bestimmungen für die Entschädigung nicht fixbesoldeter Spitalärzte sei anstelle der bisher üblichen Honorierung je Untersuchungsfall eine pauschale Stundenentlöhnung, ausgedrückt in einer maximalen SUVA-Taxpunktzahl, getreten. Diese grundsätzliche Änderung der Vertragsverhältnisse habe eine wesentliche Verminderung des Einkommens bei gleicher Arbeitszeit, gleicher Leistung und unveränderten Unkosten zur Folge.
Das Bundesamt für Sozialversicherung beantragt Rückweisung des Falles an die Verwaltung zur Neubeurteilung. Das streitige Einkommen bilde jedenfalls zum Teil aller Wahrscheinlichkeit nach massgebenden Lohn, weshalb nicht auf die Meldung der Steuerbehörde abgestellt werden könne. Bevor Beiträge von Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit festgesetzt werden könnten, müsse daher geprüft werden, ob und gegebenenfalls in welchem Masse solches Einkommen erzielt worden sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich u.a. danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (
Art. 5 und 9 AHVG
sowie
Art. 6 ff. AHVV
). Nach
Art. 5 Abs. 2 AHVG
gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach
Art. 9 Abs. 1 AHVG
"jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt".
Für die Beurteilung der Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, sind nicht die zivilrechtlichen Vertragsverhältnisse, sondern die wirtschaftlichen Gegebenheiten massgebend. Als unselbständig ist im allgemeinen
BGE 101 V 252 S. 254
zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt (
BGE 98 V 18
,
BGE 97 V 134
, 217).
b) Die beitragsrechtliche Qualifikation des Erwerbseinkommens aus ärztlicher Tätigkeit bestimmt sich somit nach den wirtschaftlichen Gegebenheiten, unter welchen der Arzt ein Entgelt erzielt. Zum massgebenden Lohn gehören sämtliche Vergütungen, die der Arzt in abhängiger Stellung erzielt, zum Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit dagegen die Einkünfte aus der eigenen Praxis. Entgelte, die ein Arzt in seiner Stellung als Chefarzt vom Spital bezieht, stellen in der Regel massgebenden Lohn dar, auch soweit es sich um Anteile an Operations- und Röntgentaxen oder um Zuschläge für Privatpatienten handelt. Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit bilden dagegen die Honoraransprüche des Chefarztes aus der privaten Praxis im Spital, die ihm unmittelbar gegenüber den Patienten zustehen und für welche er das wirtschaftliche Risiko trägt (EVGE 1967 S. 80 ff.).
2.
Die Direktion des Gesundheitswesens des Kantons Zürich erliess am 19. Dezember 1973 "Grundsätze für die Entschädigung nicht fixbesoldeter Ärzte der Spitäler". Diese Weisungen traten am 1. Januar 1974 in Kraft, wurden aber am 18. Februar 1974 rückwirkend auf den 1. Januar 1974 wieder aufgehoben. Das Kreisspital Männedorf hielt in der Folge jedoch an den neuen Bestimmungen fest. Spitalverwaltung und Beschwerdeführer sind sich jedenfalls darüber einig, dass sich ihre Beziehungen für die Zeit ab 1. Januar 1974 nach diesen "Grundsätzen" zu richten haben.
Gemäss § 4 der "Grundsätze" werden die auf Grund fester Ansätze erfolgenden Zahlungen an die Ärzte gekürzt, soweit sie ein Stundenhonorar ergeben, das 40 Taxpunkte des SUVA-Tarifes überschreitet. Die Ärzte haben "mindestens wöchentlich dem Spital die in ihm verbrachten Stunden (auf die Viertelstunde genau) schriftlich zu melden". Die Entschädigung erfolgt für die Behandlung stationärer Patienten der allgemeinen Abteilung durch das Spital und für die halbprivaten und privaten Patienten durch die Patienten selbst (§ 21). Für die halbprivaten Patienten gelten bestimmte Limiten (§ 22 ff.), während für die Behandlung privater Patienten der Arzt im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen frei Rechnung
BGE 101 V 252 S. 255
stellen kann (§ 29). Auch bei den privaten und halbprivaten Patienten erfolgt die Rechnungsstellung durch die Spitalverwaltung, die auch die Auszahlungen vornimmt nach Abzug von 10% aller eingehenden Honorarbeträge (§ 21).
3.
Die Vorinstanz geht in ihrem Entscheid davon aus, der Beschwerdeführer sei hinsichtlich sämtlicher Honorarbezüge seitens des Kreisspitals Männedorf als Selbständigerwerbender zu betrachten. Diese Auffassung teilte zunächst auch die Ausgleichskasse. In der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde führt die Kasse nun aber aus, der Beschwerdeführer sei in seiner Eigenschaft als Röntgenarzt am Kreisspital im Hauptberuf Selbständigerwerbender und nebenberuflich auch in unselbständiger Stellung tätig. In der ergänzenden Stellungnahme vom 9. Juli 1975 hebt die Kasse hervor, der Beschwerdeführer sei jedenfalls hinsichtlich der Entschädigungen für die ärztliche Tätigkeit in der Abteilung stationärer Patienten als Unselbständigerwerbender zu bezeichnen.
a) Der Beschwerdeführer bezieht für seine Tätigkeit am Kreisspital Männedorf keine feste Vergütung. Die Entschädigung für seine ärztliche Tätigkeit bei stationären Patienten der allgemeinen Abteilung erfolgt nach festen Ansätzen, ausgedrückt in Taxpunkten des SUVA-Tarifes. Ergibt sich hieraus zusammen mit den Honoraren aus der Behandlung stationärer Patienten der halbprivaten und privaten Abteilung sowie den Entschädigungen für die Mitwirkung bei der Untersuchung ambulanter Spitalpatienten ein durchschnittliches Stundenhonorar von mehr als 40 Taxpunkten des SUVA-Tarifes, so werden die Gesamtbezüge der Abrechnungsperiode entsprechend gekürzt. Gemäss dieser Regelung wird das Einkommen des Beschwerdeführers in wesentlichem Masse von der Präsenzzeit im Spital beeinflusst; der Zahl der Patienten sowie der Art der Behandlung kommt dagegen nur mittelbar und nur in begrenztem Umfange Bedeutung zu.
Bei dieser Sachlage trägt die Tätigkeit des Beschwerdeführers im Kreisspital Männedorf die Merkmale einer unselbständigen Erwerbstätigkeit. Mit der Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit liesse sich nicht vereinbaren, dass sich die Entschädigung für die ärztliche Tätigkeit im Rahmen eines maximalen Stundenhonorars zur Hauptsache nach der Präsenzzeit im Spital bestimmt. Insofern erwähnt der Beschwerdeführer
BGE 101 V 252 S. 256
in der erstinstanzlichen Beschwerde zu Recht, die neue Regelung entspreche praktisch einem "Lohntarif".
b) Fraglich erscheint immerhin, wie es sich hinsichtlich der Bezüge für die Behandlung privater und halbprivater Patienten verhält. Bei den halbprivaten Patienten kann der Arzt nach den Bestimmungen der "Grundsätze" innerhalb bestimmter Limiten über die für Patienten der allgemeinen Abteilung geltenden Ansätze hinausgehen; bei privaten Patienten ist er lediglich an die gesetzlichen Bestimmungen gebunden. Das gesamte Rechnungswesen erfolgt durch die Spitalverwaltung, die auf allen eingehenden Beträgen einen Abzug von 10% vornimmt; das Risiko für die Einbringlichkeit der Honorarforderungen bleibt anscheinend beim Arzt. Diese Regelung spricht für die Annahme selbständiger Erwerbstätigkeit (vgl. Rz. 160c der genannten Wegleitung). In ihrer Vernehmlassung vom 9. Juli 1975 führt die Ausgleichskasse nun aber aus, gemäss einer Erklärung der Spitalverwaltung bestehe zwischen der allgemeinen und der Privatabteilung insofern kein Unterschied, "als der gleiche SUVA-Tarif für die Patienten beider Abteilungen gilt". Ob hieraus auf eine von den "Grundsätzen" abweichende Regelung zu schliessen ist, lässt sich anhand der Akten nicht beurteilen. Es wird daher Sache der Ausgleichskasse sein, hiezu ergänzende Abklärungen vorzunehmen.
c) Zusätzlicher Angaben bedarf es auch hinsichtlich der vom Beschwerdeführer bezogenen Anteile an den Spitaleinnahmen für Röntgenuntersuchungen und Behandlungen ambulanter Patienten. Um selbständige Erwerbstätigkeit, wie sie die Ausgleichskasse annimmt, könnte es sich dabei handeln, soweit Patienten aus der eigenen Praxis des Beschwerdeführers im Spital ambulant untersucht und behandelt werden. Ob und gegebenenfalls inwieweit dies zutrifft, lässt sich den Akten nicht mit Sicherheit entnehmen. Die Sache ist daher auch in diesem Punkt an die Verwaltung zurückzuweisen.
4.
Nach dem Gesagten stellen die Bezüge des Beschwerdeführers aus seiner Tätigkeit am Kreisspital Männedorf AHV-rechtlich zumindest teilweise massgebenden Lohn dar. Die der angefochtenen Beitragsverfügung zugrunde gelegte Steuermeldung ist daher für die Beitragsfestsetzung nicht brauchbar. Es wird demzufolge Sache der beschwerdebeklagten Ausgleichskasse sein, das beitragspflichtige Einkommen im Sinne von
BGE 101 V 252 S. 257
Art. 24 AHVV
selbst zu ermitteln (
BGE 98 V 243
sowie Rz. 172b der Wegleitung über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen vom 1. Januar 1970).
Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist nicht zu prüfen, ob die Voraussetzungen zu einer Neueinschätzung im Sinne von
Art. 25 Abs. 1 AHVV
als erfüllt zu betrachten wären.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der vorinstanzliche Entscheid und die Kassenverfügung vom 11. Juli 1974 aufgehoben werden und die Sache an die Verwaltung zurückgewiesen wird zur Vornahme zusätzlicher Abklärung im Sinne der Erwägungen und Neubeurteilung des Falles.


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Urteilskopf
86 I 312
45. Urteil vom 2. Dezember 1960 i.S. Bosshard & Co. gegen Eidg. Volkswirtschaftsdepartement.

regeste:
Regeste
Der Rechtssatz als Grundlage der Verwaltung.
Die auf Grund des Bundesbeschlusses vom 28. September 1956 zu treffenden wirtschaftlichen Massnahmen gegenüber dem Ausland sind grundsätzlich auf dem Verordnungswege, d.h. durch Rechtssatz, und nicht durch Verwaltungsakt anzuordnen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 312
BGE 86 I 312 S. 312
A.-
Sofern ausländische Massnahmen oder ausserordentliche Verhältnisse im Ausland den Waren- (oder Zahlungs-) Verkehr der Schweiz derart beeinflussen, dass wesentliche schweizerische Wirtschaftsinteressen beeinträchtigt
BGE 86 I 312 S. 313
werden, kann der Bundesrat nach Art. 1 Abs. 1 lit. a des Bundesbeschlusses über wirtschaftliche Massnahmen gegenüber dem Ausland vom 28. September 1956 für so lange, als es die Umstände erfordern, "die Einfuhr, Ausfuhr und Durchfuhr von Waren überwachen, bewilligungspflichtig erklären, beschränken oder verbieten". Nach Art. 2 Abs. 1 des Bundesbeschlusses hat der Bundesrat die erforderlichen Ausführungsbestimmungen aufzustellen. Gestützt darauf hat der Bundesrat, soweit hier wesentlich, erlassen:
a) die Verordnung über den Warenverkehr mit dem Ausland vom 17. Dezember 1956, die Verfahrens- und Zuständigkeitsvorschriften enthält und die Grundsätze umschreibt, die bei der Erteilung der Bewilligung für die Einfuhr, Ausfuhr und Durchfuhr der Waren massgebend sind, welche der Bundesrat der Bewilligungspflicht unterstellt;
b) den Bundesratsbeschluss Nr. 1 über die Wareneinfuhr (BRB Nr. 1) vom 17. Dezember 1956, nach dessen Art. 1 die Einfuhr einer Anzahl namentlich aufgeführter Waren (unter anderem von Wirk- und Strickwaren) nur mit einer besondern Bewilligung der Sektion für Ein- und Ausfuhr der Handelsabteilung des Volkswirtschaftsdepartements zulässig ist;
c) den Bundesratsbeschluss Nr. 3 über die Wareneinfuhr (BRB Nr. 3) vom 16. Oktober 1959, der in Art. 1 die Einfuhr der in Art. 2 genannten (gemäss BRB Nr. 1 der Bewilligungspflicht unterstehenden) Textilien (worunter von Wirk- und Strickwaren) "zu Kontrollzwecken einer Preisüberwachung" unterwirft und in Art. 3 vorsieht, dass das Volkswirtschaftsdepartement "die Einfuhr mit Bezug auf bestimmte Herstellungsländer und auf Textilwaren, die in Art. 2 genannt sind, davon abhängig machen (kann), dass der Preis der Ware zertifiziert worden ist".
Wie sich aus dem 60. Bericht des Bundesrats an die Bundesversammlung betreffend die gemäss Bundesbeschluss vom 28. September 1956 erlassenen wirtschaftlichen
BGE 86 I 312 S. 314
Massnahmen gegenüber dem Ausland ergibt, wurde der BRB Nr. 3 insbesondere im Hinblick auf die Einfuhr von Textilien aus Ostasien aufgestellt. Das Preiszertifizierungsverfahren gibt nach dem genannten Bericht der Verwaltung die Möglichkeit, die Textilien, die in Art. 2 des erwähnten Erlasses bezeichnet sind, "nur dann zur Einfuhr zuzulassen, wenn die Preise in einem annehmbaren Verhältnis zu denjenigen vergleichbarer schweizerischer Produkte stehen" (BBl 1959 Bd. II S. 1419).
B.-
Die Kommanditgesellschaft Emil Bosshard & Co. in Zürich hat am 18. Januar 1960 bei der Sektion für Ein- und Ausfuhr der Handelsabteilung des Eidg. Volkswirtschaftsdepartements ein Einfuhrgesuch für 490 10/12 Dutzend Damenpullover japanischen Ursprungs aus Wolle (Tarifnummer 60 05.42) im Grenzwert von Fr. 80'237.-- eingereicht.
Das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement hat das Einfuhrgesuch am 28. Juli 1960 abgewiesen. Es hat dazu ausgeführt, es habe das Begehren gestützt auf Art. 3 des BRB Nr. 3 dem Preiszertifizierungsverfahren unterstellt. Nach dem Gutachten der Paritätischen Kommission der Schweiz. Textil-Treuhandstelle liege der Preis der zur Einfuhr angemeldeten Ware um 35,2% und 36,3% unter den Preisen vergleichbarer schweizerischer Produkte der selben Handelsstufe. Dieser Unterschied überschreite nach den zur Zeit geltenden Kriterien das tragbare Mass. Der Preis der Gegenstand des Gesuchs bildenden Ware könne deshalb nicht zertifiziert werden.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Kommanditgesellschaft Emil Bosshard & Co., es sei der Entscheid des Volkswirtschaftsdepartements aufzuheben und die nachgesuchte Einfuhrbewilligung zu erteilen. Zur Begründung der Beschwerde wird ausgeführt, gemäss Art. 3 des BRB Nr. 3 gelte das Zertifizierungsverfahren für alle Waren aus bestimmten Ursprungsländern. Da es in einer unbeschränkten Zahl von Fällen zur Anwendung gelange, müsse es durch Erlass
BGE 86 I 312 S. 315
eingeführt werden; es gehe nicht an, es in jedem einzelnen Fall durch besondere Verfügung in Kraft zu setzen. Als Anordnung allgemein verpflichtender Natur müsse die Einführung des Zertifizierungsverfahrens in der eidgenössischen Gesetzessammlung veröffentlicht werden, um für den Bürger verbindlich zu sein. Eine solche Veröffentlichung sei bisher nicht erfolgt. Der angefochtene Entscheid sei deswegen unrechtmässig.
Das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Es macht geltend, Art. 3 des BRB Nr. 3 ermächtige es, die Einfuhr der in Art. 2 genannten Textilien aus bestimmten Herstellungsländern der Preiszertifizierung zu unterstellen. Besondere Inkraftsetzungsbestimmungen seien danach nicht notwendig. Das Departement sei frei, die Zertifizierung allgemein oder im Einzelfall anzuordnen, wobei allerdings die Gebote der Rechtsgleichheit zu beachten seien, wonach das Verfahren auf alle Waren gleicher Art und Herkunft anzuwenden sei. Mit Bezug auf die Einfuhr von Textilien aus Japan habe das Departement aus politischen Rücksichten, im Hinblick auf die schwebenden Verhandlungen und wegen der Bindungen, die sich aus der Zugehörigkeit jenes Landes zum GATT ergäben, auf die allgemeine Einführung der Zertifizierung verzichtet und diese lediglich in den einzelnen Fällen angeordnet. Es sei dabei rechtsgleich vorgegangen, indem es sämtliche Einfuhrgesuche diesem Verfahren unterstellt habe. Da bei der Behandlung jedes einzelnen Gesuchs der Preis der einzuführenden Ware mit den entsprechenden Schweizerpreisen zu vergleichen sei, müsse in jedem Fall ein besonderer Entscheid getroffen werden. Dieser Entscheid sei als blosser Verwaltungsakt nicht in die eidgenössische Gesetzessammlung aufzunehmen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 6 lit. b des Bundesbeschlusses über wirtschaftliche Massnahmen gegenüber dem Ausland vom 28. September 1956 können Entscheide eines Departements
BGE 86 I 312 S. 316
über die Verweigerung und den Entzug von Bewilligungen, Einfuhrzertifikaten und anderen Bescheinigungen ähnlicher Art mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Abweisung eines Einfuhrgesuchs durch das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement. Sie ist frist- und formgerecht erhoben worden. Ihrer Anhandnahme steht mithin nichts entgegen.
2.
Der genannte Bundesbeschluss ermächtigt den Bundesrat in Art. 1 Abs. 1 lit. a, unter den eingangs erwähnten Voraussetzungen die Einfuhr, Ausfuhr und Durchfuhr von Waren zu überwachen, bewilligungspflichtig zu erklären, zu beschränken oder zu verbieten. Die Beantwortung der Frage, auf welchem Wege diese Massnahmen anzuordnen seien, wird durch die rechtsstaatliche Struktur der Eidgenossenschaft vorgezeichnet. Der Rechtsstaat kennzeichnet sich in formeller Hinsicht vornehmlich dadurch, dass der Aufgabenkreis und die Befugnisse der einzelnen staatlichen Machtträger durch Rechtssätze, das heisst durch generelle abstrakte Normen festgelegt sind. Durch diese Bindung der staatlichen Gewaltenträger soll der Bürger vor nicht voraussehbaren staatlichen Eingriffen, vor rechtsungleicher Behandlung und bis zu einem gewissen Grade zudem vor der willkürlichen Handhabung der staatlichen Befugnisse geschützt werden (GIACOMETTI, Verwaltungsrecht, S. 5 ff.). Was die Verwaltung anbelangt, erfordert es neben dem rechtsstaatlichen Prinzip der Gesetzmässigkeit der Verwaltung auch die Notwendigkeit einer rationellen Verwaltung, also das Ordnungsprinzip der Verwaltung, dass die Tätigkeit der Verwaltungsbehörden inhaltlich durch generelle abstrakte Normen bestimmt sein muss (GIACOMETTI, Das Vollmachtenregime der Eidgenossenschaft, S. 9). Im Lichte dieser Grundsätze ist auch Art. 2 Abs. 1 des angeführten Bundesbeschlusses auszulegen, wonach der Bundesrat die erforderlichen Ausführungsvorschriften erlässt. Dass er die "erforderlichen" Ausführungsvorschriften aufzustellen hat, bedeutet einerseits,
BGE 86 I 312 S. 317
dass er sich im Sinne der Verhältnismässigkeit staatlicher Eingriffe auf das Notwendige zu beschränken hat, das heisst auf den Erlass jener Normen, die zur Erreichung des gesetzten Zieles unumgänglich sind. Die Ermächtigung, die erforderlichen Ausführungs "vorschriften" aufzustellen, schliesst andererseits nach dem Gesagten auch den Auftrag in sich, überall dort, wo die zu treffenden Massnahmen einer Normierung zugänglich sind, Rechtssätze zu erlassen.
Der Bundesrat handhabt die ihm erteilten Vollmachten in diesem Sinne: Soweit nicht der Abschluss zwischenstaatlicher Abkommen (Art. 1 Abs. 1 lit. c des Bundesbeschlusses) in Frage kommt, die ihrerseits Rechtssätze enthalten, ordnet er die von ihm zu treffenden Massnahmen in Verordnungen an, die je nach Inhalt und Tragweite als solche oder als Bundesratsbeschlüsse bezeichnet werden. Er hat in der Verordnung über den Warenverkehr mit dem Ausland vom 17. Dezember 1956 die Behörden eingesetzt, welche die auf Grund des Bundesbeschlusses angeordneten Massnahmen durchzuführen haben (Art. 1-3), hat allgemeine Verfahrensvorschriften aufgestellt (Art. 5 ff.) und die Grundsätze umschrieben, die für die Erteilung der Bewilligungen massgebend sind (Art. 4). Er hat sodann im BRB Nr. 1 die Einfuhr einer Anzahl namentlich aufgeführter Waren bewilligungspflichtig erklärt. Mit Bezug auf das Bewilligungsverfahren liegt damit ein geschlossenes System von Rechtssätzen vor, die den Verwaltungsbehörden zwar im einzelnen einen weiten Spielraum freien Ermessens lassen, deren Tätigkeit jedoch im Grundsätzlichen inhaltlich genau umreissen.
3.
Die Preiszertifizierung, die hier zur Erörterung steht, ist eine besondere Form der Einfuhrbeschränkung. Art. 1 Abs. 1 lit. a des Bundesbeschlusses stellt diese Massnahme an die Seite des Bewilligungsverfahrens. Wie für dieses, so gilt auch für die Preiszertifizierung das aus Art. 2 Abs. 1 des Bundesbeschlusses fliessende Rechtsetzungsgebot. Der Bundesrat hat in Art. 1 des BRB Nr. 3
BGE 86 I 312 S. 318
die Einfuhr der in Art. 2 genannten (gemäss BRB Nr. 1 der Bewilligungspflicht unterstehenden) Textilien "zu Kontrollzwecken einer Preisüberwachung unterworfen". Diese Massnahme bildet offensichtlich die Vorstufe zu der in Art. 3 des BRB Nr. 3 vorgesehenen Preiszertifizierung. Nach der letzterwähnhnl ten Vorschrift "kann" das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement die Einfuhr mit Bezug auf bestimmte Herstellungsländer und auf Textilwaren, die in Art. 2 des BRB aufgezählt sind, davon abhängig machen, dass der Preis der Ware zertifiziert worden ist. In seinem 60. Bericht an die Bundesversammlung betreffend die gemäss Bundesbeschluss vom 28. September 1956 erlassenen wirtschaftlichen Massnahmen gegenüber dem Ausland hält der Bundesrat fest, dass das Volkswirtschaftsdepartement "ermächtigt" ist, "nötigenfalls" ein Preiszertifizierungsverfahren einzuführen (BBl 1959 Bd. II S. 1419). Der Bundesrat hat damit entgegen den Einwendungen der Beschwerdeantwort die Preiszertifizierung nicht selbst in Kraft gesetzt; er hat vielmehr dem Volkswirtschaftsdepartement die Vollmacht zu deren Einführung erteilt. Bei einer Delegation bzw. Subdelegation, wie sie hier vorliegt, gehen mit den übertragenen Zuständigkeiten auch die daran haftenden Vorbehalte und Verpflichtungen auf den Delegatar bzw. Subdelegatar über. Das Volkswirtschaftsdepartement untersteht demnach hinsichtlich der Preiszertifizierung Art. 2 Abs. 1 des Bundesbeschlusses in gleicher Weise wie der Bundesrat. Es hat, soweit die Massnahme einer rechtssatzmässigen Regelung zugänglich ist, die "erforderlichen Ausführungsvorschriften" zu erlassen.
Das Volkswirtschaftsdepartement anerkennt, dass die Preiszertifizierung um der Rechtsgleichheit willen auf alle Waren gleicher Art und Herkunft gleichmässig anzuwenden ist. Das Verfahren gelangt somit notwendigerweise in einer unbestimmten Zahl von Fällen zur Anwendung; es ergreift nicht nur einzelne ausgewählte Fälle. Eine Ordnung zu schaffen, die eine unbestimmmte Zahl von Fällen erfasst,
BGE 86 I 312 S. 319
ist aber Sache des Rechtssatzes, insbesondere des Gesetzes oder der Verordnung, und nicht des Verwaltungsakts. Will das Volkswirtschaftsdepartement von der ihm eingeräumten Befugnis zur Einführung der Preiszertifizierung Gebrauch machen, so hat es diese Massnahme mithin durch generell abstrakte Norm, durch eine "Verfügung" (wie die Verordnungen der Departemente herkömmlicherweise genannt werden), in Kraft zu setzen. Um den Prinzipien der Rechtsstaatlichkeit und der ordnungsgemässen Verwaltung zu genügen, die in Art. 2 Abs. 1 des Bundesbeschlusses ihren Niederschlag gefunden haben, hat ein solcher Erlass, ähnlich wie das in Art. 4 der Verordnung vom 17. Dezember 1956 hinsichtlich des Bewilligungsverfahrens geschehen ist, die allgemeinen Richtlinien festzulegen, nach denen die Preisvergleichung vorzunehmen ist. Die Natur der Sache steht einer Rechtsetzung auf diesem Gebiet nicht entgegen. Wenn die Handelsabteilung in der Lage war, für die Zertifizierung der Einfuhr von Textilien aus China interne Weisungen herauszugeben, und wenn das Departement im angefochtenen Entscheid auf eine Aufstellung "zur Zeit geltender Kriterien" verweist, so zeigt das, dass sich solche allgemeine Richtlinien rechtssatzmässig festlegen lassen. Aus den Richtlinien ergibt sich mittelbar auch der Anwendungsbereich des Verfahrens. Durch die allgemeine und abstrakte Fassung solcher Normen lässt sich eine politisch unerwünschte, ja unter Umständen gegen staatsvertragliche Bindungen verstossende Diskriminierung bestimmter Herkunftsstaaten vermeiden. Da das Departement seine Erlasse jederzeit kurzfristig aufheben und abändern kann, ist die erforderliche rasche Anpassung an die Verhältnisse gewährleistet.
4.
Ist im einzelnen Fall darüber zu befinden, ob der Preis der zur Einfuhr angemeldeten Ware nach Massgabe der bestehenden Richtlinien in einem annehmbaren Verhältnis zu den Preisen vergleichbarer Schweizerware stehe und ob demzufolge das Einfuhrgesuch gutzuheissen sei, so stellt das, wie die Beschwerdeantwort richtig ausführt,
BGE 86 I 312 S. 320
Gegenstand eines Verwaltungsaktes (eines "Entscheids") dar. Dieser Verwaltungsakt muss sich aber, um eine gesetzliche Grundlage zu besitzen, auf einen entsprechenden Rechtssatz stützen können.
Nach Art. 4 lit. f des Bundesgesetzes über die Rechtskraft der bereinigten Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen und über die neue Reihe der Sammlung vom 12. März 1948 sind Verordnungen und Verfügungen des Bundesrats und seiner Departemente, die allgemein verpflichtende Vorschriften aufstellen, in die Gesetzessammlung aufzunehmen. Sie sind gemäss Art. 9 Abs. 1 des Gesetzes für den Bürger nur verbindlich, wenn sie in dieser Sammlung veröffentlich sind. Die Gesetzessammlung enthält keinen Erlass des Volkswirtschaftsdepartements über die Einführung der Preiszertifizierung. Ohne einen solchen Rechtssatz entbehrt die Anwendung dieses Verfahrens auf das Einfuhrgesuch der Beschwerdeführerin der gesetzlichen Grundlage. Der angefochtene Entscheid ist daher ungültig und deshalb aufzuheben. Da der Erteilung der nachgesuchten Einfuhrbewilligung auch im übrigen nichts entgegensteht, ist diesem Begehren zu entsprechen.


header:
Urteilskopf
89 I 71
12. Urteil vom 18. April 1963 i.S. von Bergen gegen Lendemann und Obergericht des Kantons Thurgau

regeste:
Regeste
Ka ntonales Zivilprozessrecht, Willkür, rechtsungleiche Behandlung.
Kantonale Bestimmung, wonach die während der Gerichtsferien ablaufenden Fristen bis zum siebenten Tage nach dem Ende der Ferien verlängert werden.
Wann endigen die in den ersten Tagen nach den Gerichtsferien ablaufenden Fristen?

text:
Erwägungen
ab Seite 71
BGE 89 I 71 S. 71
1.
Die thurg. ZPO setzt die sömmerlichen Gerichtsferien auf die Zeit vom 15. Juli bis 31. August fest und bestimmt in § 85 Abs. 1 (Fassung vom 30. Juni 1961):
"Fällt der Ablauf einer gesetzlichen oder durch den Richter gesetzten Frist in die Gerichtsferien, so gilt sie bis zum siebenten Tag nach deren Ende als verlängert".
BGE 89 I 71 S. 72
Diese Bestimmung gilt auch für die Verwirkungsfrist von 10 Tagen, innert welcher nach
§ 283 Abs. 1 ZPO
die Berufungserklärung abzugeben ist.
2.
Ernst und Hans von Bergen führten einen Zivilprozess vor dem Bezirksgericht Weinfelden und waren dabei durch Rechtsanwalt X. vertreten. Am 25. August 1962 wurde diesem das am 14. Juli gefällte Urteil zugestellt. Rechtsanwalt X. erklärte am 5. September 1962 die Berufung an das Obergericht. Als die Gegenpartei einwendete, dass die Berufungsfrist am 4. September geendet habe und die Berufung daher verspätet sei, stellte sich Rechtsanwalt X. auf den Standpunkt, die Berufungsfrist sei nach
§ 85 Abs. 1 ZPO
erst am 7. September zu Ende gegangen; eventuell ersuchte er um Wiederherstellung der Frist.
Das Obergericht des Kantons Thurgau beschloss am 12. Februar 1963, auf die Berufung wegen Verspätung nicht einzutreten und das Wiederherstellungsgesuch abzuweisen. Es nahm an,
§ 85 Abs. 1 ZPO
sei nicht anwendbar auf Fristen, die erst nach Beendigung der Gerichtsferien ablaufen. Eine andere Auslegung lasse der klare Wortlaut der Bestimmung schlechterdings nicht zu, weshalb die Fristversäumnis nicht unverschuldet im Sinne von
§ 88 ZPO
und das Wiederherstellungsbegehren abzuweisen sei.
3.
Gegen dieses Urteil des Obergerichts führen Ernst und Hans von Bergen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Sie machen in erster Linie geltend, die vom Obergericht vertretene Auslegung von
§ 85 Abs. 1 ZPO
sei zwar mit dem Wortlaut vereinbar, verstosse aber in eindeutiger und krasser Weise gegen den allein möglichen Sinn und sei daher willkürlich. Eventuell sei die Vorschrift selber mit
Art. 4 BV
unvereinbar, da sie eine mit vernünftigen Gründen nicht zu rechtfertigende Unterscheidung treffe. Subeventuell wird die Abweisung des Wiederherstellungsgesuchs als willkürlich gerügt.
4.
Die beanstandete Auslegung von
§ 85 Abs. 1 ZPO
ist nicht nur, wie die Beschwerdeführer anerkennen, mit
BGE 89 I 71 S. 73
dem Wortlaut der Bestimmung vereinbar, sondern entspricht diesem. Die dem Wortlaut gemässe Auslegung einer Vorschrift kann aber, wie das Bundesgericht von jeher entschieden hat, nicht als willkürlich bezeichnet werden, es sei denn, sie widerspreche offensichtlich deren Sinn und Zweck und führe zu einem vom Gesetzgeber unmöglich gewollten Ergebnis (
BGE 88 I 205
mit Verweisungen auf frühere Urteile). Dass die wörtliche Auslegung von
§ 85 Abs. 1 ZPO
derart unvernünftig sei, ist jedoch nicht dargetan. Sie führt freilich dazu, dass die 10-tägige Frist für die Erklärung der Berufung (
§ 283 Abs. 1 ZPO
) dann, wenn sie am 22. August beginnt, erst am 7. September endigt, dagegen dann, wenn sie wie hier am 26. August beginnt, schon am 4. September abläuft. Das mag nicht ganz folgerichtig sein, ist aber keinesfalls so abwegig, dass es der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann. Nach der ursprünglichen Fassung von
§ 85 Abs. 1 ZPO
endigten die während der Gerichtsferien ablaufenden Fristen am dritten Werktag nach denselben. Diese Nachfrist erwies sich, wie in der Botschaft des Regierungsrates an das Thurgauervolk zur Revision der ZPO von 1961 (S. 20) ausgeführt wurde, als zu kurz, indem ein Anwalt, der von zahlreichen derart ablaufenden Fristen betroffen wurde, genötigt war, mindestens eine Woche vor Ende der Gerichtsferien in sein Büro zurückzukehren. Die Verlängerung der Nachfrist auf 7 Tage erfolgte somit, um dem Anwalt die Wiederaufnahme der Arbeit nach den Gerichtsferien zu erleichtern. Diesen Zweck erfüllt die Nachfrist auch dann, wenn sie bloss für die während der Gerichtsferien, nicht auch für die nachher ablaufenden Fristen gilt. Der gegen das Ende der Gerichtsferien die Arbeit wieder aufnehmende Anwalt muss sich mit den Angelegenheiten, bei denen die Frist erst nach dem Ende der Gerichtsferien abläuft, zwar sofort befassen, während ihm für diejenigen, bei denen die Frist schon abgelaufen ist, noch 7 Tage zur Verfügung stehen.
5.
Eine derartige Ordnung verstösst auch nicht etwa
BGE 89 I 71 S. 74
als solche gegen
Art. 4 BV
, wie die Beschwerdeführer weiter geltend machen. Dem Gesetzgeber muss bei der Regelung des Einflusses der Gerichtsferien auf den Fristenlauf eine grosse Freiheit gelassen werden. Dieser Einfluss ist denn auch in den schweizerischen Zivilprozessordnungen sehr verschieden geordnet worden (GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. Aufl. S. 214/15 unter Ziff. 3). Während die Gerichtsferien nach einigen Gesetzen keinen Einfluss auf den Fristenlauf haben, lassen andere Gesetze die Fristen während der Gerichtsferien stille stehen und wieder andere (insgesamt 10 Kantone) bestimmen, dass Fristen, deren Ende in die Gerichtsferien fällt, bis und mit dem ersten, dritten, siebenten oder zehnten Tage nach Ablauf der Ferien erstreckt werden (GULDENER a.a.O. Anm. 10-13). Wenn der Gesetzgeber diese Vergünstigung auf die während der Gerichtsferien ablaufenden Fristen beschränkt und die später ablaufenden Fristen von ihr ausnimmt, so stellt dies, wie sich aus den Ausführungen in Erw. 4 ergibt, keine sinn- und zwecklose Regelung dar. Die während und nach den Gerichtsferien ablaufenden Fristen inbezug auf die Nachfrist verschieden zu behandeln, lässt sich sachlich rechtfertigen und verstösst daher nicht gegen
Art. 4 BV
.
6.
Schliesslich ist auch die Abweisung des von den Beschwerdeführern gestellten Wiederherstellungsbegehrens unter dem beschränkten Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
nicht zu beanstanden. Angesichts des klaren Wortlauts von
§ 85 Abs. 1 ZPO
kann zum mindesten ohne Willkür angenommen werden, dass die Fristversäumnis (verspätete Einreichung der Berufung) nicht unverschuldet im Sinne von
§ 88 ZPO
gewesen sei.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
92 IV 153
39. Arrêt de la Chambre d'accusation du 16 septembre 1966 dans la cause Ministère public du canton de Bâle-Ville contre Procureur général du canton de Genève.

regeste:
Regeste
Art. 137 Ziff. 2, 139, 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB.
1. Abgrenzung von qualifiziertem Diebstahl und Raub; Bestätigung der Rechtsprechung (Erw. 1).
2. Bestimmung des Gerichtsstands des Ortes, an welchem gemäss den den Angeschuldigten vorgeworfenen Taten die schwerste strafbare Handlung verübt wurde (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 153
BGE 92 IV 153 S. 153
A.-
René Breysse, Christian Audebert et André Eskenazi, qui font partie d'une bande de malfaiteurs, ont commis le 13 juin 1964 à Bâle un vol par effraction et dans la suite de nombreux autres vols qualifiés en Suisse. Le 11 avril 1965, Breysse et Audebert ont pénétré dans les locaux de la maison Montex SA, Comptoir d'horlogerie, sis au deuxième étage d'un bâtiment, à
BGE 92 IV 153 S. 154
Genève. Ils se sont mis à piller les tables d'exposition et les armoires, serrant les montres et les bracelets dérobés dans des sacs de voyage qu'ils avaient apportés. Ils ont été surpris par la secrétaire de la maison Montex SA, dlle Sigrun Dzaack, qui devait procéder à un contrôle, et son fiancé, Pasquale Moro, qui l'accompagnait. Breysse a jeté dlle Dzaack à terre, puis engagé une lutte avec Moro, qu'il a frappé violemment et menacé de mort. Audebert est sorti d'une autre pièce et a empêché dlle Dzaack de s'en aller. Terrorisées, les victimes ont laissé leurs deux agresseurs partir avec un butin valant plus de 100 000 francs.
B.-
La première instruction a été ouverte le 14 juin 1964 par la police cantonale de Bâle-Ville. Le 28 juillet 1966, le Ministère public bâlois a demandé au Procureur général du canton de Genève de poursuivre toutes les infractions imputées aux trois accusés conformément à l'art. 350 ch. 1 al. 1 CP, mais il s'est heurté à un refus, communiqué par lettre du 3 août 1966.
Par requête du 16 août 1966, le Ministère public de Bâle-Ville invite la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral à déclarer les autorités genevoises compétentes aux fins de poursuivre et juger également les actes imputés à Breysse, Audebert et Eskenazi qui ont fait l'objet de l'enquête instruite à Bâle.
Le Procureur général du canton de Genève conclut au rejet de la requête.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le Procureur général du canton de Genève estime que l'infraction commise au préjudice de la maison Montex SA ne doit pas être considérée comme un brigandage (art. 139 CP), mais comme un vol qualifié (art. 137 ch. 2 CP), au même titre que les autres faits imputés aux accusés. Il relève que les actes de violence perpétrés contre dlle Dzaack et Moro avaient pour seul but de couvrir la fuite des auteurs du vol. Il invoque l'arrêt Kindler, publié au RO 83 IV 66.
Toutefois, la Cour de cassation n'a pas jugé dans cet arrêt qu'on serait toujours en présence d'un simple vol, lorsque les violences exercées contre une personne tendaient à assurer la fuite de l'auteur. Elle a considéré qu'il n'y a pas de brigandage dans le cas seulement où les violences n'ont aucun rapport avec l'atteinte à la propriété. Ce lien manque lorsque l'auteur, avant de s'être emparé de rien, recourt à l'un des moyens visés par
BGE 92 IV 153 S. 155
l'art. 139 CP à seule fin d'assurer sa fuite. En revanche, s'il exerce des violences contre des personnes afin de s'emparer de la chose d'autrui ou de conserver l'objet dérobé, il commet un brigandage, ainsi que l'arrêt le relève expressément.
Le lien entre les violences et la soustraction ou la conservation des objets volés paraît établi en l'espèce. Breysse et Audebert ont usé de violences envers dlle Dzaack et Moro, afin de conserver leur butin et de s'échapper en l'emportant. Ils ont d'ailleurs réussi.
Pour fixer le for de la poursuite, on admettra donc que Breysse et Audebert sont inculpés de brigandage. Peu importe la qualification que les autorités genevoises ont donnée en cours d'enquête aux faits incriminés. La Chambre d'accusation qualifie librement les actes reprochés aux inculpés.
2.
Le brigandage simple est passible d'une peine minimale plus grave que le vol qualifié (cf. art. 139 ch. 1 CP et 137 ch. 2 CP). Le brigandage qualifié, qui entre en ligne de compte dans le cas particulier, est puni plus sévèrement encore (cf. art. 139 ch. 2 CP). En vertu de l'art. 350 ch. 1 al. 1 CP, les autorités genevoises sont dès lors compétentes aux fins de poursuivre et de juger Breysse et Audebert. Leur compétence s'étend également aux actes retenus à la charge du coauteur Eskenazi.
3.
...
Dispositiv
Pour ces motifs, la Chambre d'accusation:
Déclare les autorités genevoises compétentes aux fins de poursuivre et juger toutes les infractions retenues à la charge de René Breysse, Christian Audebert et André Eskenazi.


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Urteilskopf
111 II 352
68. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. September 1985 i.S. Bank K. und T. AG gegen M. Co. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 119 Abs. 1 OR
: behördliches Ausfuhrverbot, Unmöglichkeit der Leistung.
Bundesrätliches Ausfuhrverbot für eine Verdampfungs- und Kondensierungsanlage gestützt auf
Art. 8 Abs. 2 AtG
: Unmöglichkeit der Leistung aus Umständen, die der Schuldner nicht zu verantworten hat, verneint.

text:
Sachverhalt
ab Seite 352
BGE 111 II 352 S. 352
A.-
Mit Werkvertrag vom Mai/Juni 1980 verpflichtete sich die T. AG gegenüber der M. Co., bis Ende Februar 1981 die Verdampfungs- und Kondensierungsanlage "Mini 8067" zu erstellen und
BGE 111 II 352 S. 353
zu liefern. Nach einer ersten Teilzahlung leistete die Bestellerin am 4. September 1980 eine zweite in der Höhe von Fr. 861'667.--. Mit Bürgschaft vom 19./27. August 1980 verpflichtete sich die Bank K. gegenüber der Bestellerin, ihr Fr. 861'667.-- zu bezahlen, falls sie berechtigt sei, von der Unternehmerin wegen der Nichterfüllung vertraglicher Verpflichtungen die zweite Teilzahlung zurückzufordern.
Das Bundesamt für Energiewirtschaft verfügte am 24. September 1980 ein sofortiges Ausfuhrverbot für die Verdampfungs- und Kondensierungsanlage "Mikro 8062" samt Zubehör.
Am 20. Februar 1981 verübte die "Organisation für die Nichtverbreitung von Kernwaffen in Südasien" einen Sprengstoffanschlag auf das Haus eines leitenden Angestellten der T. AG.
B.-
Nachdem die T. AG ihre Arbeiten eingestellt und die Anlage nicht vertragsgemäss geliefert hatte, erhob die M. Co. gegen die Bank K. aus deren Bürgschaftsverpflichtung Klage auf Zahlung von Fr. 861'667.-- nebst Zins zu 8% seit 1. April 1981. Die Beklagte verkündete der T. AG den Streit, die in der Folge als Litisdenunziatin am kantonalen Verfahren teilnahm. Das Bezirksgericht Plessur wies die Klage ab. Auf Berufung der Klägerin hiess das Kantonsgericht von Graubünden am 17. Dezember 1984 die Klage mit einer geänderten Zinsberechnung im wesentlichen gut. Es fand, die Partei- und Prozessfähigkeit der Klägerin sei gegeben; die T. AG habe den Vertrag schuldhaft nicht erfüllt und die Voraussetzungen der Beklagten für die Haftung aus ihrer Bürgschaftsverpflichtung seien daher erfüllt.
C.-
Die Beklagte und die Litisdenunziatin haben Berufung eingereicht und beantragen, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und auf die Klage nicht einzutreten oder sie abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufungen ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Zahlungspflicht der Beklagten setzt voraus, dass die verbürgte Schuld der Litisdenunziatin entstanden ist. Das Kantonsgericht hält diese Voraussetzung für erfüllt, indem es namentlich den Einwand der Beklagten, die Lieferung der Anlage sei im Sinne von
Art. 119 OR
objektiv unmöglich geworden, zurückweist. In den Berufungen wird der Einwand erneut erhoben mit der Begründung, die T. AG habe das Ausfuhrverbot des Bundesrates
BGE 111 II 352 S. 354
nicht voraussehen können und nach dem Attentat und den Drohungen gegenüber leitenden Angestellten der T. AG sei der Unternehmerin ohnehin nicht mehr zuzumuten gewesen, den Vertrag zu erfüllen.
a) Objektive Unmöglichkeit der Leistung im Sinne von
Art. 119 Abs. 1 OR
entbindet den Schuldner von seinen vertraglichen Verpflichtungen nur, wenn er die Unmöglichkeit nicht zu verantworten hat. Die Unmöglichkeit kann nebst tatsächlichen Gründen auf einer neuen, nachträglich eingetretenen Rechtslage beruhen. So können namentlich behördliche Verbote, beispielsweise Ausfuhrsperren, den Schuldner hindern, die Leistung vertragsgemäss zu erbringen (VON TUHR/ESCHER, S. 94; CAYTAS, Der unerfüllbare Vertrag, Diss. St. Gallen 1984, S. 155, 168). Für die Unmöglichkeit der Leistung aus rechtlichen Gründen ist der Schuldner verantwortlich, wenn er Leistung versprochen hat, obwohl er wusste oder bei gehöriger Sorgfalt hätte wissen müssen, dass er sie unter Umständen nicht werde erbringen können; in diesem Fall haftet er nach
Art. 97 OR
(
BGE 107 II 148
E. 3,
BGE 88 II 203
E. 5 mit Verweisungen,
BGE 54 II 337
; VON TUHR/ESCHER, S. 96, dort insbesondere Anm. 23).
b) Nach dem angefochtenen Urteil lieferte die Litisdenunziatin die versprochene Anlage "Mini 8062" nicht und stellte die Arbeit daran deshalb ein, weil die Bundesbehörden inzwischen verboten hatten, die Verdampfungs- und Kondensierungsanlage "Mikro 8062" auszuführen. Ein Ausfuhrverbot für die Anlage "Mini 8067" ist nicht dargetan, und die T. AG ersuchte die Behörden auch nicht, deren Ausfuhr zu bewilligen. Von unmöglicher Leistung kann daher von vornherein nur dann die Rede sein, wenn über die Anlage "Mini 8067", wäre es zu einem behördlichen Entscheid gekommen, wie bereits zuvor über die Anlage "Mikro 8062" ein Ausfuhrverbot verhängt worden wäre; allein unter dieser Voraussetzung ist im folgenden zu prüfen, ob die T. AG ein Ausfuhrverbot für die Anlage "Mini 8067" hätte voraussehen müssen.
Art. 8 Abs. 2 AtG
(SR 732.0) ermächtigt den Bundesrat und die von ihm bezeichneten Stellen, in Ausübung ihrer Aufsicht jederzeit alle Anordnungen zu treffen, die zum Schutz von Menschen, fremden Sachen und wichtigen Rechtsgütern oder zur Wahrung der äusseren Sicherheit der Schweiz und der von ihr übernommenen völkerrechtlichen Verpflichtungen notwendig werden, sowie die Befolgung der Vorschriften und Anordnungen zu überwachen.
Art. 8 Abs. 2 AtG
BGE 111 II 352 S. 355
enthält mehrere unbestimmte Rechtsbegriffe und räumt den Bundesbehörden ein weites Ermessen bei der Ausübung ihrer Befugnisse ein. Er ist so allgemein formuliert, dass er nicht erlaubt, die Fälle behördlicher Anordnungen abschliessend und mit Bestimmtheit vorauszusehen. Voraussehbar war für die T. AG indes die Möglichkeit behördlichen Einschreitens, denn die genannte Bestimmung erklärt ausdrücklich, dass Anordnungen "jederzeit" erlassen werden können. Mit ihnen hat eine Vertragspartei, die in der Nukleartechnologie tätig ist, immer zu rechnen, namentlich weil sie dem Bundesrat erlauben sollen, auf bisweilen rasch entstehende, neue Verhältnisse der internationalen Energiepolitik Einfluss zu nehmen. Die Litisdenunziatin ist auf dem Gebiet der Nukleartechnologie anerkanntermassen spezialisiert und musste daher, wie die Vorinstanz zu Recht bemerkt, die Gesetzgebung des Bundes in diesem Bereich und die Massnahmen, welche die Bundesbehörden gestützt darauf erlassen konnten, bei ihren Vertragsverhandlungen berücksichtigen und allenfalls entsprechende Lieferungsvorbehalte anbringen. Unterlässt sie das wie hier, so ist sie für das Ausbleiben der Lieferung infolge eines Ausfuhrverbotes verantwortlich.
Daran ändert nichts, dass, wie in den Berufungen dargelegt wird, die Firma S. eine ähnliche Anlage bewilligungsfrei nach Pakistan hat ausführen können, wie überhaupt unerheblich bleibt, ob die Anlage "Mini 8067" im Jahre 1980, als der Werkvertrag abgeschlossen wurde, keiner Ausfuhrbewilligung bedurfte. Unter Ausfuhrbewilligungen verstehen die Berufungskläger zu Recht gesetzlich vorgesehene, an bestimmte Voraussetzungen gebundene Entscheidungen der Behörden (
Art. 4 Abs. 2 AtG
in Verbindung mit Art. 6 ff. der Verordnung über Begriffsbestimmungen und Bewilligungen auf dem Gebiet der Atomenergie, in der Fassung vom 17. Mai 1978; AS 1978, 767 ff.).
Art. 8 Abs. 2 AtG
äussert sich insoweit zu keiner Bewilligungspflicht, vielmehr ermächtigt er die Behörden, ohne Rücksicht auf konkrete Bewilligungsvorschriften für bestimmte Anlagen zusätzliche und allenfalls davon abweichende Anordnungen zu treffen. So kann der Bundesrat Anlagen, die aufgrund des Gesetzes in der Regel frei exportierbar sind, in besonderen Fällen einer Exportsperre unterstellen. Die Beklagte beruft sich folglich vergeblich auf Art. III Abs. 1 des von der Schweiz unterzeichneten und ratifizierten Vertrages über die Nichtverbreitung von Kernwaffen (Atomsperrvertrag; SR 0.515.03), um darzulegen, dass die zitierte Verordnung die
BGE 111 II 352 S. 356
bewilligungspflichtigen Ausrüstungen und Materialien abschliessend aufzähle. Die Vorinstanz ihrerseits wirft der T. AG überflüssigerweise vor, kein Gesuch für die Ausfuhr gestellt zu haben.
Art. 8 Abs. 2 AtG
sieht keine Bewilligungspflicht vor und verlangt daher auch kein entsprechendes Gesuch. Selbst wenn daher der Export bestimmter Anlagen bewilligungsfrei war oder in andern Fällen Bewilligungen erteilt worden sind (Firma S.), musste die T. AG mit Massnahmen nach
Art. 8 Abs. 2 AtG
rechnen. Um das damit verbundene Risiko für die Vertragserfüllung auszuschliessen, hätte sie zumindest von den Bundesbehörden gestützt auf
Art. 8 Abs. 2 AtG
konkrete Zusicherungen erwirken müssen. Dass derartige Zusicherungen vor Abschluss des Werkvertrages für die Anlage "Mini 8067" abgegeben worden sind, geht aus dem angefochtenen Urteil nicht hervor, und die Berufungskläger unterlassen es, darzutun, dass sie im kantonalen Verfahren eine dahingehende Behauptung vorgebracht haben (
Art. 63 Abs. 2 und
Art. 64 OG
,
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
;
BGE 107 II 224
). Von einer Zusicherung kann daher keine Rede sein.


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Urteilskopf
140 IV 92
12. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause Ministère public de l'Etat de Fribourg contre X. et Y. (recours en matière pénale)
6B_935/2013 du 14 février 2014

regeste:
Regeste
Art. 401 StPO
; Umfang der Anschlussberufung.
Die Anschlussberufung ist in ihrem Gegenstand nicht auf den Umfang der Berufung beschränkt (
Art. 401 Abs. 2 StPO
). Ihre akzessorische Natur rechtfertigt jedoch eine Beschränkung nach Massgabe der betroffenen Parteien. Erhebt ein Privatkläger Hauptberufung, so ist die Anschlussberufung im Strafpunkt nur möglich in Bezug auf Straftaten, durch welche dieser Privatkläger in seinen Rechten unmittelbar verletzt worden ist (vgl.
Art. 115 StPO
). Die betroffenen Parteien sind durch die Hauptberufung definiert, und die Anschlussberufung muss sich in diesem Rahmen halten (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 93
BGE 140 IV 92 S. 93
A.
Par ordonnance du 14 mai 2010, le Ministère public du canton de Fribourg a renvoyé Y. devant le Tribunal pénal d'arrondissement de la Sarine pour de nombreux chefs de prévention, répartis en une vingtaine de volets (comprenant des infractions au détriment de 520 artistes de cabaret, des infractions économiques et des infractions diverses).
Par jugement du 30 mars 2012, le Tribunal pénal a notamment acquitté Y., dans le volet X., de tentative de traite d'êtres humains, de tentative d'encouragement à la prostitution, de tentative de contrainte, d'appropriation illégitime et d'abus de confiance. Le Tribunal l'a reconnu coupable d'encouragement à la prostitution (volet autres artistes), d'escroquerie par métier (volet escroquerie), de faux dans les titres et de délit contre la LAVS (volet décomptes salaires), d'infraction à la LIFD et à la loi fribourgeoise du 6 juin 2000 sur les impôts cantonaux directs (volet détournement de l'impôt à la source), de délit contre la LAVS (volet détournement de cotisations sociales), de contravention à la LAVS (volet non-remise de comptabilité) et de délit contre la LEtr (volet emploi sans autorisation). Il l'a condamné à une peine privative de liberté de vingt-deux mois avec sursis durant deux ans et à 300 francs d'amende. Le Tribunal a prononcé une créance compensatrice de 30'000 francs.
B.
La partie plaignante X. a formé appel contre ce jugement. Elle a conclu à sa réforme en ce sens que Y. soit reconnu coupable d'abus de confiance, subsidiairement d'appropriation illégitime, de tentative de contrainte, de tentative de traite d'êtres humains, subsidiairement de tentative d'encouragement à la prostitution. Elle a requis l'allocation d'une indemnité pour tort moral de 10'000 francs.
Le Ministère public a déclaré former un appel joint. Dans le volet X., il a conclu à ce que Y. soit reconnu coupable de tentative de traite d'êtres humains, de tentative d'encouragement à la prostitution et
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d'abus de confiance. Le Ministère public a également attaqué le jugement sur d'autres points concernant en particulier les acquittements dans les volets A., B. et autres artistes. Pour l'ensemble des points querellés, il a requis une condamnation à une peine privative de liberté de trente-six mois, dont vingt-quatre avec sursis durant cinq ans, à une peine pécuniaire de 180 jours-amende à 40 francs, avec sursis durant cinq ans et à une amende de 4'000 francs. Il a sollicité que la créance compensatrice soit portée à 200'000 francs.
C.
Par arrêt du 14 août 2013, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a décidé d'entrer en matière sur l'appel de X. et d'entrer partiellement en matière sur l'appel joint du Ministère public. En bref, la Cour a considéré qu'il y avait uniquement lieu d'entrer en matière sur l'appel joint en tant qu'il s'inscrivait dans le cadre du volet X., mais non sur les autres volets dès lors que ceux-ci n'auraient pas pu être attaqués par la partie plaignante dans son appel principal pour se rapporter à des faits étrangers à celle-ci.
D.
Le Ministère public de l'Etat de Fribourg forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant à son annulation.
X. conclut à l'admission du recours et sollicite l'assistance judiciaire. Y. conclut au rejet du recours et sollicite l'assistance judiciaire.
E.
Le Tribunal fédéral a rendu son jugement en séance publique.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Invoquant une violation de l'
art. 401 CPP
, le recourant est d'avis que l'appel joint peut porter sur tous les points du jugement de première instance, sans limitation.
2.1
L'
art. 401 CPP
prévoit que l'art. 399, al. 3 et 4, s'applique par analogie à l'appel joint (al. 1); l'appel joint n'est pas limité à l'appel principal, sauf si celui-ci porte exclusivement sur les conclusions civiles du jugement (al. 2); si l'appel principal est retiré ou fait l'objet d'une décision de non-entrée en matière, l'appel joint est caduc (al. 3).
Au regard de l'
art. 401 al. 2 CPP
, la doctrine mentionne que, sous réserve d'un appel principal limité aux conclusions civiles, la partie qui formule un appel joint peut s'en prendre à tous les points du jugement de première instance (cf. MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2013, n° 13 ad
art. 401 CPP
; LUZIUS EUGSTER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n° 2
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ad
art. 401 CPP
; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2
e
éd. 2013, n° 8 ad
art. 401 CPP
). Ce dernier auteur précise que les autres parties qui n'ont pas formé l'appel principal peuvent interjeter un appel joint aussi sur les points qui ne font pas l'objet de l'appel principal.
2.2
Un courant de doctrine introduit cependant une nuance, en évoquant la situation où un jugement de première instance concerne plusieurs coprévenus. Si un seul prévenu forme appel, le ministère public ne saurait alors interjeter un appel joint pour s'en prendre aux autres coprévenus qui n'ont eux-mêmes pas entrepris d'appel, sous peine de méconnaître le caractère accessoire de l'appel joint et de contourner l'interdiction de la reformatio in pejus (cf. MARLÈNE KISTLER VIANIN, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 12 ad
art. 401 CPP
; PIQUEREZ/MACALUSO, Procédure pénale suisse, 3
e
éd. 2011, p. 658 n. 2013; JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPP], Commentaire à l'usage des praticiens, 2012, n° 1189 ad
art. 398 ss CPP
p. 799).
2.3
Cette dernière approche ne concerne certes pas une hypothèse identique au cas d'espèce. On peut néanmoins en déduire qu'une démarcation quant à la portée à donner à l'appel joint n'est pas exclue. Le caractère accessoire de l'appel joint implique qu'il n'a pas de portée indépendante par rapport à l'appel principal (cf. arrêt 6B_643/2010 du 7 février 2011 consid. 2.2). Par son objet, l'appel joint n'est certes pas lié à l'appel principal, conformément à ce que prévoit l'
art. 401 al. 2 CPP
. Son caractère accessoire impose toutefois de prendre en compte quelles parties sont aux prises et justifie une délimitation par rapport aux parties concernées. Lorsque, comme en l'espèce, l'appel principal émane d'une partie plaignante, le cadre dans lequel l'appel joint est possible sur le plan pénal se détermine en considération des infractions par lesquelles la partie plaignante est directement lésée (cf.
art. 115 CPP
). Les parties concernées par l'appel principal sont ainsi définies et l'appel joint doit se situer dans ce cadre. Le prévenu ne pourrait pas contester dans un appel joint à la suite d'un appel d'une partie plaignante une infraction qui concerne une autre partie plaignante. De même, si le ministère public forme un appel joint à la suite d'un appel d'une partie plaignante, l'appel joint ne peut porter que sur les infractions qui fondent la qualité de lésée de cette partie plaignante, le cas échéant aussi la peine infligée dès lors qu'elle repose notamment sur les infractions précitées. En revanche, par son appel joint, le ministère public n'est pas habilité à mettre en
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cause d'autres infractions touchant d'autres parties plaignantes ou sans lien avec la partie plaignante à l'origine de l'appel principal. Le caractère accessoire de l'appel joint serait sinon dépourvu de toute portée. Il ne faut pas perdre de vue que le ministère public est responsable de l'action publique (cf.
art. 16 CPP
) et qu'il lui incombe à ce titre de former un appel principal s'il n'est pas satisfait du jugement de première instance.
2.4
Il s'ensuit que l'arrêt attaqué ne viole pas le droit fédéral.