header:
Urteilskopf
91 II 94
14. Arrêt de la IIe Cour civile du 14 mai 1965 dans la cause Malan contre Cottier et Blanc.

regeste:
Regeste
Vermächtnis. Gegenstand (
Art. 484 Abs. 2 und 3 ZGB
).
1. Der Gegenstand des Vermächtnisses kann in der Gewährung eines Wohnrechtes bestehen (Erw. 1).
2. Der Erblasser ist befugt, eine bestimmte Sache, die einem andern gehört, jemandem zu Eigentum zu vermachen oder eine solche Sache im Sinn eines Vermächtnisses mit einem beschränkten dinglichen Rechte zu belasten. Ein dahingehender Willemuss sichjedoch mit Sicherheit aus der letztwilligen Verfügung ergeben, so wie diese nach den gegebenen Umständen auszulegen ist; sonst wird der Schuldner des Vermächtnisses frei (Erw. 2 und 3).
3. Dass das Vermächtnis einer fremden Sache gewollt sei, hat der durch die Verfügung Begünstigte zu beweisen (Erw. 4).
4. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts hinsichtlich der Auslegung letztwilliger Verfügungen (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 95
BGE 91 II 94 S. 95
A.-
Henri Clerc, né en 1877, et son épouse Henriette Clerc-Tissot, née en 1883, ont adopté le 29 août 1945 leur bru Rosa Clerc-Isoz, après que leur fils Roland fut décédé le 27 février 1945. Ils avaient passé une convention préalable qui supprimait la réserve de la future adoptée dans les successions des futurs adoptants (art. 268 al. 3 CC), afin de conserver la faculté de disposer librement de leurs biens. En 1951, Rosa Clerc-Isoz s'est remariée avec Henry Cottier.
Les époux Clerc-Tissot habitaient une maison sise à Lausanne, avenue Schnetzler 2, que le mari avait achetée le 2 septembre 1926; l'épouse avait remis à cette fin une somme à son conjoint, qui s'en était reconnu débiteur et avait constitué une hypothèque en garantie de la restitution des espèces.
En août 1958, Rosa Cottier-Clerc avait engagé Ernestine Malan, née en 1903, pour tenir le ménage de ses parents adoptifs, tous deux malades.
Henriette Clerc-Tissot est décédée à Lausanne le 14 mars 1961, laissant pour seul héritier son mari Henri Clerc. Elle avait rédigé un testament désignant notamment le notaire Marius Blanc, à Lausanne, comme exécuteur testamentaire. En outre, elle avait inséré dans un codicille du 16 mars 1960 la clause suivante:
"Si Ernestine est avec nous jusqu'à la fin de nos jours lui donner la jouissance du petit appartement du 4e étage cuisine et chambre, cuisine au Nord, chambre au midi et si c'est possible le petit cagnard qui touche la chambre."
L'appartement en question comprend en effet une cuisine avec WC au nord et une chambre au midi, séparées par un corridor qu'utilisent les autres locataires; il est loué.
Henri Clerc, dont la santé avait décliné dès l'année 1960, est décédé à son tour le 26 mai 1961, laissant comme seule héritière
BGE 91 II 94 S. 96
sa fille adoptive Rosa Cottier, laquelle a accepté la succession. Il a légué à Ernestine Malan une somme nette de tout droit de mutation.
Ernestine Malan a quitté son service auprès d'Henri Clerc le 19 avril 1961. Elle a réclamé à l'exécuteur testamentaire Marius Blanc la délivrance du legs qu'Henriette Clerc-Tissot avait ordonné en sa faveur. Elle s'est heurtée à un refus.
B.-
Par demande du 9 avril 1964, Ernestine Malan a fait assigner Rosa Cottier et Marius Blanc devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois. Elle a conclu principalement à la constitution en sa faveur d'un droit d'habitation viager (art. 776 CC) à inscrire au registre foncier. Subsidiairement, elle a requis paiement de la valeur capitalisée du loyer de l'appartement.
Les défendeurs ont conclu à libération des fins de la demande. A titre très subsidiaire, pour le cas où la demande serait admise dans son principe, ils ont offert de mettre à la disposition d'Ernestine Malan l'appartement désigné dans le codicille, contre paiement d'une redevance correspondant à la réduction des legs ordonnés par Henriette Clerc-Tissot, calculée sur le loyer mensuel perçu du tiers locataire.
Statuant le 24 décembre 1964, la Cour civile vaudoise a rejeté la demande. Elle a considéré que la défunte avait légué à Ernestine Malan la jouissance d'un appartement qui n'était pas sa propriété; mariée sous le régime de l'unité des biens de l'ancien droit vaudois, la testatrice se croyait sans doute propriétaire de l'immeuble dans lequel elle avait investi des fonds; en outre, elle n'avait probablement pas pensé qu'elle mourrait avant son mari, mais bien plutôt que celui-ci, apparemment plus gravement malade qu'elle, décéderait le premier et lui léguerait l'immeuble par testament (ce qu'il avait fait le 31 mars 1952); il ne semblait pas, dès lors, que l'intention de la disposante fût réellement de léguer la chose d'autrui. En vertu de l'art. 484 al. 3 CC, le débiteur du legs serait ainsi libéré. Toutefois, la juridiction cantonale n'a pas exclu tout à fait l'éventualité où la testatrice aurait légué consciemment un bien qui ne lui appartenait pas. Mais alors le legs serait nul, parce qu'il était subordonné à la condition que la bénéficiaire fût encore au service de la disposante et de son époux. Or la légataire avait quitté le service d'Henri Clerc avant son décès, de sorte que la condition ne serait pas réalisée.
BGE 91 II 94 S. 97
C.-
Ernestine Malan recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant les conclusions de sa demande.
Les intimés Rosa Clerc et Marius Blanc concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La recourante estime que, dans son codicille du 16 mars 1960, Henriette Clerc-Tissot lui a légué un droit d'habitation (art. 776 CC). Elle réclame la délivrance du legs à Rosa Cottier, seule héritière d'Henri Clerc, qui était lui-même l'unique héritier de son épouse, et partant débiteur du legs (art. 562 CC). Elle agit aussi contre l'exécuteur testamentaire Marius Blanc, que la loi charge notamment d'acquitter les legs (art. 518 al. 2 CC).
Définissant l'objet du legs, l'art. 484 al. 2 CC précise que le disposant "pourra soit léguer un objet dépendant de la succession ou l'usufruit de tout ou partie de celle-ci, soit astreindre ses héritiers ou légataires à faire, sur la valeur des biens, des prestations en faveur d'une personne ou à la libérer d'une obligation". Si l'attribution de la propriété d'une chose est le cas le plus fréquent, et si la loi mentionne encore l'usufruit, rien n'empêche le testateur d'attribuer au légataire un autre droit réel restreint, pourvu que ce droit ait une existence autonome (ESCHER, n. 14 ad part. 484 CC). Par exemple, il est loisible au disposant d'ordonner la constitution d'une servitude en faveur du bénéficiaire (TUOR, n. 14 ad art. 484 CC). Le legs consistant dans l'attribution d'un droit d'habitation est dès lors valable.
Le disposant peut léguer non seulement la propriété ou un droit réel restreint grevant une chose dont il est lui-même propriétaire, mais aussi une chose appartenant au débiteur du legs, voire à un tiers (TUOR, loc.cit., ESCHER, n. 9 et 19 ad art. 484 CC). Toutefois, lorsque le legs a pour objet une chose déterminée qui ne se retrouve pas dans la succession, le débiteur est libéré, à moins que le contraire ne résulte de la disposition (art. 484 al. 3 CC).
2.
La faculté pour le testateur de léguer en propriété ou de grever d'un droit réel restreint une chose déterminée, appartenant à autrui, n'est pas réglée de façon uniforme par les législations des pays voisins.
Aux termes de l'art. 1021 du code civil français, "lorsque le testateur aura légué la chose d'autrui, le legs sera nul, soit que le testateur ait connu ou non qu'elle ne lui appartenait pas".
BGE 91 II 94 S. 98
Mais la jurisprudence a posé des conditions qui limitent le champ d'application de ce texte légal au point de le rendre inefficace. Il faut, d'une part, que le legs ait pour objet un corps certain qui, au moment du décès, appartienne exclusivement à autrui, sans que le testateur jouisse d'aucun droit, même conditionnel, ni d'un droit indivis sur cette chose. D'autre part, la disposition doit avoir pour objet le transfert de la propriété; si le testateur s'est borné à imposer à ses héritiers la charge d'acquérir la chose d'autrui pour la transférer au bénéficiaire, il n'y aurait pas de legs de la chose d'autrui; de même, le disposant peut imposer à son héritier, à titre de charge successorale, l'obligation de transférer la propriété d'un bien qui lui appartient (legs de la chose de l'héritier); si le débiteur trouve la charge trop onéreuse, il lui suffit de renoncer à la succession (PLANIOL/RIPERT, Traité pratique de droit civil français, 2e éd., t. V, Donations et testaments, par TRASBOT/LOUSSOUARN, nos 604/5, p. 757 ss., et t. XIV, Mise à jour, no 604, p. 10; cf. aussi Paris, 17 décembre 1963, Recueil DALLOZ, 1964, sommaires, p. 69/70).
Plus nuancé, l'art. 651 du code civil italien statue que le legs d'une chose appartenant à la personne grevée ou à un tiers est nul, à moins qu'il ne résulte du testament ou d'une autre déclaration écrite du testateur que celui-ci savait que la chose léguée n'était pas sa propriété; la personne grevée est alors obligée d'acquérir la propriété de la chose et de la transférer au légataire; elle a toutefois la faculté de lui en payer le juste prix.
L'art. 662 du code civil autrichien déclare inopérant le legs de la chose d'autrui, qui n'appartient ni au de cujus, ni à l'héritier ou au légataire chargé de la délivrer à un tiers; mais si le testateur ordonne expressément qu'une chose déterminée, propriété d'autrui, soit achetée et remise au légataire, et que le propriétaire refuse de la céder au prix d'estimation, la personne grevée paiera cette valeur au légataire.
Selon l'art. 2169 du code civil allemand, le legs d'une chose déterminée qui n'est pas comprise dans la succession au jour du décès ne produit aucun effet, à moins que le disposant n'ait voulu faire attribuer le bien au légataire même dans ce cas. La personne grevée doit alors procurer la chose léguée au bénéficiaire désigné par le défunt; le legs peut avoir pour objet non seulement la propriété d'une chose déterminée, mais aussi un droit sur une telle chose, par exemple le droit d'habiter gratuitement une maison pendant les cinq ans qui suivront le décès
BGE 91 II 94 S. 99
du disposant (Reichsgericht, IV. Senat, 22 janvier 1934, in Juristische Rundschau und Höchstrichterliche Rechtsprechung, 1934, no 815).
3.
La loi suisse (art. 484 al. 3 CC) présume la libération du débiteur, lorsque la chose déterminée qui est léguée ne se retrouve pas dans la succession. Elle réserve cependant au légataire la faculté de prouver la volonté contraire du testateur. Le texte légal semble exiger que cette intention ressorte de la disposition elle-même. La doctrine se contente toutefois d'indices, sur la base desquels la volonté du disposant sera établie à l'aide d'éléments extrinsèques (ESCHER, n. 19 ad art. 484 CC et rem. prél. 10 ss. ad art. 467 ss. CC; TUOR, n. 24 ad art. 484 CC). S'il est en effet souhaitable de respecter le plus possible la volonté exprimée par le défunt (cf. RO 89 II 191 et 368 concernant la forme des dispositions pour cause de mort), encore faut-il que les circonstances permettent au juge de rétablir cette volonté avec certitude (cf., à propos d'un legs dont l'objet était indéterminable, RO 89 II 182 et la critique de MERZ, RJB 100 (1964) p. 451).
Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral revoit librement l'interprétation que l'autorité cantonale a donnée aux dispositions du testateur, en raisonnant selon l'expérience générale de la vie. Il est seulement lié, en vertu de l'art. 63 al. 2 OJ, aux constatations fondées sur l'appréciation des preuves et se rapportant à des faits concrets, tels que les actes et les attitudes du disposant, dont la volonté a été déduite par le juge. Ces règles valent non seulement pour le contenu de la disposition, mais aussi pour les motifs qui l'ont inspirée (RO 75 II 285 s., 79 II 39 s., 82 II 519, 88 II 71, 90 II 480).
4.
En l'espèce, le legs ordonné par Henriette Clerc-Tissot attribuait à la recourante la jouissance d'un appartement déterminé, compris dans la maison sise avenue Schnetzler no 2, à Lausanne. Or, l'immeuble en question appartenait au mari de la disposante, qui lui a survécu, et ne se trouvait donc pas dans la succession. Conformément à l'art. 484 al. 3 CC, il incombait à la légataire de prouver que la testatrice, tout en sachant que l'appartement visé n'était pas sa propriété, avait néanmoins voulu imposer à ses héritiers la charge (art. 482 CC) de lui en laisser la jouissance.
Sur le vu des faits exposés par la Cour civile vaudoise, la preuve requise n'a pas été apportée. Le texte du codicille ne
BGE 91 II 94 S. 100
révèle pas clairement la volonté de son auteur. Les circonstances ne permettent pas de conclure que la disposante ait voulu léguer la jouissance d'une chose appartenant à autrui. Certes, les juges cantonaux n'ont exprimé aucune constatation certaine quant à la volonté de la testatrice. En particulier, ils n'ont pas affirmé que celle-ci se croyait, par erreur, propriétaire de l'immeuble, dans l'achat duquel elle avait investi des fonds. Ils se sont bornés à relever que les circonstances de la cause incitaient à le penser. Ils ont ajouté que la disposante n'avait probablement pas envisagé qu'elle mourrait avant son mari, qui paraissait plus gravement malade qu'elle, mais bien plutôt qu'il décéderait le premier et lui léguerait l'immeuble par testament, ce qu'il avait fait. Ils ont conclu: "Ainsi, il ne semble pas que l'intention de la testatrice ait réellement été de léguer la chose d'autrui. Toutefois, on ne saurait totalement exclure cette éventualité, de sorte qu'il convient de la prendre également en considération."
Les hypothèses qu'envisage la juridiction cantonale pour expliquer la disposition de Henriette Clerc-Tissot en faveur de la recourante ne sont pas contraires à l'expérience générale de la vie. En revanche, la conclusion dubitative qu'en ont tirée les premiers juges méconnaît la présomption posée par l'art. 484 al. 3 CC. Du moment que la recourante n'a pas apporté la preuve positive que la testatrice a voulu lui léguer un droit d'habitation grevant l'immeuble dont elle n'était pas propriétaire, le débiteur du legs est libéré en vertu de la loi.
Le recours est dès lors mal fondé, sans qu'il soit nécessaire d'examiner si les autres motifs retenus par la Cour civile vaudoise conduiraient également à débouter la recourante.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
103 IV 261
72. Urteil des Kassationshofes vom 8. November 1977 i.S. S. gegen Motorfahrzeugkontrolle des Kantons Graubünden

regeste:
Regeste
1.
Art. 10 Abs. 3 VRV
. Pflicht langsam fahrender Motorfahrzeuge, ausserorts den schnelleren Motorfahrzeugen das Überholen angemessen zu erleichtern, indem sie nötigenfalls auf Ausweichplätzen halten. Fall eines mit 25 km/h die Autostrasse des San Bernardino befahrenden Kleinwagens.
2.
Art. 39 Abs. 3 VRV
. Das Verbot des Haltens in Tunneln ausser in Notfällen enthält keinen Hinweis auf das Notstandsrechts des StGB. Wann ein Notfall vorliegt, entscheidet sich nach den ganzen Umständen, wozu auch die Anlage der Strasse gehört (Vorhandensein oder Fehlen von Ausstellnischen). Abwägung zwischen dem Interesse am Ausstellen und den dadurch neu geschaffenen Gefahren.

text:
Sachverhalt
ab Seite 261
BGE 103 IV 261 S. 261
S. fuhr am 10. April 1977, dem Ostersonntag, bei dichtem Verkehr kurz vor Mittag mit seinem Personenwagen Citroën 2 CV auf der Autostrasse des San Bernardino mit 25 km/h durch Tunnel und Galerien, ohne die vorhandenen Ausstellnischen zu benutzen, sodass sich hinter ihm eine lange Autokolonne bildete.
BGE 103 IV 261 S. 262
Die Motorfahrzeugkontrolle Graubünden auferlegte ihm wegen Übertretung von
Art. 10 Abs. 3 VRV
eine Busse von Fr. 50.--.
Den dagegen eingereichten Rekurs wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden am 16. September 1977 ab.
Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt S. Rückweisung der Sache an das Verwaltungsgericht zu neuer Beurteilung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 10 Abs. 3 VRV
verpflichtet die Führer schwerer Motorwagen, ausserorts den schnelleren Motorfahrzeugen das Überholen zu erleichtern und hiefür nötigenfalls auf Ausweichstellen anzuhalten; die Bestimmung gilt auch für andere langsam fahrende Motorfahrzeuge.
Der Beschwerdeführer bestreitet mit Recht nicht, dass diese Bestimmung auf ihn anwendbar war, als er am 10. April 1977 zum San Bernardino fuhr. Seine Geschwindigkeit von 25 km/h wurde entgegen seinen Schutzbehauptungen von der Vorinstanz verbindlich festgestellt (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
). Auf der sehr stark befahrenen Autostrasse des San Bernardino, heute einer der meist benutzten Nord-Süd-Übergänge, die nach Streckenführung und Ausbau häufig mit gegen 100 km/h befahren wird, bilden Fahrzeuge mit einer Geschwindigkeit von nur 25 km/h ausgesprochene Verkehrshindernisse, die zu Kolonnenbildung und oftmals gefährlichen Überholmanövern führen. Da auf solchen Autostrassen nur Fahrzeuge zugelassen sind, die mindestens 60 km/h fahren können, sind längere Fahrten mit nur 25 km/h verkehrswidrig; jedenfalls müssen aber alle Gelegenheiten benutzt werden, um schnellere Fahrzeuge vorbeizulassen. Diese Verpflichtung würde im übrigen auch auf gewöhnlichen Strassen, ausserhalb von Autobahnen und -strassen, gelten.
2.
Die Fahrbahn ist auf dem betreffenden Abschnitt rechts durch eine weisse durchgezogene Linie begrenzt. Die Ausweichnischen liegen ausserhalb derselben. Mit Recht macht der Beschwerdeführer nicht mehr geltend, er habe diese "Sicherheitslinien" nicht überfahren dürfen. Die Vorinstanz hat zutreffend auf
Art. 53 Abs. 5 SSV
verwiesen. Solche Randlinien, die sich oft auf gewöhnlichen und immer auf Autostrassen finden, dürfen überfahren werden, wenn die Umstände dies rechtfertigen.
BGE 103 IV 261 S. 263
3.
Der Beschwerdeführer beruft sich auf
Art. 39 Abs. 3 VRV
, wonach in Tunneln nur in Notfällen angehalten werden darf. Hier fehle eine Notstandssituation.
a) Die Bestimmung spricht von Notfällen, nicht von Notstand. Sie vermeidet damit den Verweis auf das Notstandsrecht des Strafgesetzbuches und der Praxis. Ob ein Notfall vorliegt, entscheidet sich nach verkehrsrechtlichen Überlegungen.
Mit der Einschränkung auf Notfälle wollte der Gesetzgeber ausschliessen, dass aus blosser Bequemlichkeit oder ohne wirklich triftige Gründe angehalten wird. Die besonderen Gefahren der Strassentunnels verlangen, dass die Fahrbahn frei von Hindernissen bleibt und die Durchfahrt gleichmässig möglich ist.
Wie dringend der Grund zum Anhalten sein muss, um als Notfall im Sinne von
Art. 39 VRV
zu erscheinen, hängt von der Gesamtheit der Umstände ab. Zu diesen Umständen gehört auch die Anlage der Strasse selbst. Wie die Vorinstanz richtig feststellt, ist grosse Zurückhaltung am Platz, wo es um das Anhalten auf der Fahrbahn geht, während das Ausstellen in besonders ausgebauten und durch Linien von der eigentlichen Fahrbahn getrennten Nischen auch bei weniger dringlicher Veranlassung erlaubt und geboten sein kann. Es ist deshalb im konkreten Fall abzuwägen, ob die Verkehrssicherheit, auf die es in erster Linie ankommt, besser gewährleistet erscheint, wenn das Fahrzeug ausgestellt wird, oder ob die dadurch neu geschaffenen Gefahren überwiegen.
b) Die Vorinstanz hat diese Güterabwägung zutreffend vorgenommen, jedenfalls aber das ihr auch insoweit zukommende Ermessen nicht überschritten und daher kein Bundesrecht verletzt.
Der Beschwerdeführer konnte bei der von ihm gefahrenen Geschwindigkeit von 25 km/h seinen Wagen in die Nische führen, ohne den nachfolgenden Verkehr durch Abbremsen oder auf andere Weise zu gefährden. Der Verkehrsfluss verbesserte sich, sobald das langsame Fahrzeug ausserhalb der Fahrbahn in der Nische stand. Es bildete dort keinerlei Hindernis.
Gemäss Art. 39 letzter Satz VRV war beim Ausstellen im Tunnel der Motor abzustellen. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers bedeutet das Wiederanlassen des Motors
BGE 103 IV 261 S. 264
bei einem ordnungsgemäss unterhalten Personenwagen keine Belastung, geschweige denn eine Gefahr. Das vor der Wegfahrt in der Nische erforderliche Anlassen des Motors oder sogar ein kurzer Halt mit laufendem Motor vor dem Wiedereingliedern in den Verkehr erzeugt zwar eine zusätzliche Luftverunreinigung durch Abgase, die aber viel geringer ist, als wenn hinter einem langsamen Fahrzeug sich eine Kolonne sammelt und alle Motorfahrzeuge in einem kleineren Getriebegang durch den ganzen Tunnel fahren.
Richtig ist dagegen, dass das Wiedereingliedern in den Verkehr mit dem langsam anfahrenden Wagen neue Probleme schafft. Versuchte der Beschwerdeführer, in eine kleine Kolonnenlücke zu gelangen, so konnten die Nachfolgenden zu plötzlicher Herabsetzung der Geschwindigkeit gezwungen werden, und es entstand die Gefahr von Auffahrkollisionen. Daraus folgt nicht, wie der Beschwerdeführer meint, dass er seine unverhältnismässig langsame Fahrt einfach fortsetzen durfte. Vermochte er über eine nicht ganz unbedeutende Distanz die Geschwindigkeit des übrigen Verkehrs nicht annähernd mitzuhalten, sodass sich hinter seinem Fahrzeug eine Kolonne bildete, so musste er den Wagen ausstellen und solange warten, bis ihm eine genügend grosse Lücke das Wiedereingliedern ohne Verkehrsgefährdung erlaubte. Nötigenfalls hatte er etwas später einer sich erneut anstauenden Kolonne wiederum die Vorbeifahrt zu ermöglichen.
5.
Der Beschwerdeführer wendet ein, er hätte kurz nach dem Tunnel gefahrlos ausbiegen können und wollen. Im Hinblick darauf habe er die Tunnelnischen nicht benützen müssen.
Der Einwand ist neu und daher nicht zu hören (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Von einer solchen Absicht hat der Beschwerdeführer weder dem ihn anhaltenden Polizisten etwas gesagt noch zu seiner Rechtfertigung in einer Eingabe an die Vorinstanz geschrieben. Die Vorinstanz hatte daher auch keinen Anlass zu prüfen, ob eine genügende Ausweichmöglichkeit bald nach Tunnelende bestand und ob der Verkehrssicherheit besser mit der Langsamfahrt bis zu dieser Stelle oder mit dem Ausstellen in einer Tunnelnische gedient war.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
83 IV 158
43. Urteil des Kassationshofes vom 20. September 1957 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Art. 213 Abs. 1 und 2 StGB
.
Zwischen qualifizierter und einfacher Blutschande kann Fortsetzungszusammenhang bestehen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 159
BGE 83 IV 158 S. 159
A.-
X. vollzog vom Sommer 1948 bis Juli 1956 öfters den Beischlaf mit seiner am 3. August 1930 geborenen Tochter. Ein Teil der Handlungen, soweit sie vor dem 3. August 1950 liegen, ist somit begangen worden, als die Tochter mehr als 16-jährig, aber noch unmündig war, der andere Teil, nachdem sie das 20. Altersjahr erreicht hatte.
B.-
Das Kriminalgericht des Kantons Aargau erklärte am 19. Dezember 1956 X. der fortgesetzten einfachen und qualifizierten Blutschande gemäss
Art. 213 Abs. 1 und 2 StGB
schuldig und verurteilte ihn zu drei Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung von drei Monaten Untersuchungshaft, und zu vier Jahren Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit.
C.-
X. beantragt mit der Nichtigkeitsbeschwerde, er sei bloss wegen fortgesetzter einfacher Blutschande zu bestrafen. Er macht geltend, zwischen der qualifizierten und einfachen Blutschande, die verschiedene Rechtsgüter verletzten, fehle der Fortsetzungszusammenhang. Für die qualifizierte Blutschande habe die zweijährige Verjährungsfrist somit nicht erst im Sommer 1956, sondern schon am 2. August 1950 zu laufen begonnen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Ein fortgesetztes Delikt liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vor, wenn gleichartige oder ähnliche Handlungen, die gegen das gleiche Rechtsgut gerichtet sind, auf ein und denselben Willensentschluss zurückgehen (
BGE 72 IV 184
,
BGE 80 IV 8
und dort aufgeführte Entscheidungen).
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die von 1948 bis 1956 an seiner Tochter vorgenommenen Beischlafshandlungen auf einem einheitlichen Willensentschluss beruhen und dass darin eine fortgesetzte Begehung
BGE 83 IV 158 S. 160
qualifizierter und einfacher Blutschande gemäss
Art. 213 Abs. 1 und 2 StGB
liegt. Dagegen wird der Fortsetzungszusammenhang zwischen den beiden Formen der Blutschande bestritten, mit der Begründung, dass sie nicht gegen das gleiche Rechtsgut gerichtet seien. Diese Auffassung hält nicht stand.
Das strafrechtliche Verbot geschlechtlicher Beziehungen unter nahen Blutsverwandten geht wie das zivilrechtliche Ehehindernis der Verwandtschaft (
Art. 100 ZGB
) auf die Überlegung zurück, dass die Nachkommenschaft durch geschlechtliche Beziehungen naher Verwandter gesundheitlich gefährdet werde. Eine spätere Auffassung, die den Wert eugenischer Erwägungen in Zweifel zog, rückte den Gedanken der Sittenreinheit in der Familie in den Vordergrund. Auf diesem Boden steht auch das schweizerische Strafgesetzbuch. Die Einreihung der Blutschande unter den 6. Titel über die Verbrechen und Vergehen gegen die Familie zeigt, dass
Art. 213 StGB
die Reinheit der Familie als geschütztes Rechtsgut betrachtet, wenn auch die Ausgestaltung des Tatbestandes durch seine Beschränkung auf den Beischlaf eher der früheren Zweckbestimmung entspricht (vgl. PFENNINGER, Der strafrechtliche Schutz der Ehe, in Festgabe für Prof. Egger S. 276).
Art. 213 Abs. 2 StGB
hebt den Fall des Beischlafs mit einem unmündigen, mehr als 16 Jahre alten Verwandten gerader Linie durch erhöhte Strafandrohung hervor. Schutzobjekt dieser Bestimmung ist aber das gleiche wie in Abs. 1. Der Täter wird bestraft, weil er durch den Beischlaf mit einem unmündigen Blutsverwandten gerader Linie das öffentliche Interesse an der Reinhaltung der Familie verletzt (HAFTER, Bes. Teil S. 426 und 429; PFENNINGER, SJZ 1950 S. 326; LOGOZ N. 1 zu
Art. 213 StGB
). Der Umstand, dass die Unmündigkeit des Opfers ein Strafschärfungsgrund ist, macht die Tat nicht zu einem Sittlichkeitsverbrechen im Sinne des
Art. 192 Ziff. 1 StGB
, sondern sie behält den Charakter der Blutschande und bleibt ein Delikt gegen die Familie. Dass
Art. 213 Abs. 2
BGE 83 IV 158 S. 161
StGB
in erster Linie das in Abs. 1 geschützte Rechtsgut, jedenfalls nicht vorwiegend den Schutz Unmündiger im Auge hat, ergibt sich nebst der Systematik des Gesetzes auch daraus, dass die Sondervorschrift des
Art. 213 Abs. 4 StGB
, wonach die Strafverfolgung schon nach zwei Jahren verjährt, für die einfache wie die ausgezeichnete Blutschande in gleicher Weise gilt (
BGE 72 IV 137
).
Die einzelnen Handlungen waren nicht nur gegen das gleiche Rechtsgut gerichtet, sondern sie sind auch durch Gleichartigkeit des Tathergangs und durch Begehung an ein und derselben Person gekennzeichnet. Der einheitliche Willensentschluss, auf dem sie beruhen, begründet einen genügenden innern Zusammenhang, sodass bei natürlicher Betrachtungsweise die späteren Beischlafshandlungen als Fortsetzung der früheren erscheinen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
106 IV 269
69. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. Oktober 1980 i.S. T. gegen Generalprokurator-Stellvertreter des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 und Ziff. 2 StGB
.
Fall des Verkaufs von "Zeugnissen über die Anerkennung der Doktorwürde".
a) Urkunde (E. 1).
b) Unwahre Urkunde (E. 2a).
c) Gebrauch zur Täuschung (E. 2b).
d) Vorteilsabsicht (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 269
BGE 106 IV 269 S. 269
A.-
a) In den Jahren 1974-1977 wurde unter dem von T. erfundenen Namen der auch in Japan nicht existierenden Gesellschaft "All Japan Doctors Association" jährlich eine Reise für jeweils zehn bis zwanzig Japaner nach Europa und insbesondere Bern organisiert. Die Reiseteilnehmer besuchten in Bern während zweier Tage ein Seminar, welches speziell für sie an der Universität Bern durchgeführt wurde. Dies geschah derart, dass Dr. X., Angestellter der Universität Bern für die
BGE 106 IV 269 S. 270
Belange ausländischer Studenten, jeweils einen Vorlesungssaal im Universitätsgebäude reservieren liess. Fürsprecher S., Mitinhaber eines Anwaltsbüros in Bern, engagierte im Auftrag von T. namhafte Persönlichkeiten, wie z.B. Professoren, welche gegen Honorar den Japanern ein Referat über ein meist allgemein gehaltenes, wissenschaftliches Thema halten sollten; im Anschluss an diese Vorträge sollten jeweils Diskussionen stattfinden.
Bei der Ankunft wurden die Teilnehmer durch T. zuerst Fürsprecher S. vorgestellt; 1974 fand die Begrüssung im Hotel "Schweizerhof", in den folgenden Jahren im Anwaltsbüro von S. statt. S. begrüsste jeden Japaner einzeln, führte ein kurzes Gespräch mit ihm und stellte ihm ein paar Fragen betreffend dessen Tätigkeitsgebiet. Jeder der Teilnehmer war offensichtlich akademisch gebildet. Bei dieser Vorstellung fungierte T. als Dolmetscher. An den folgenden zwei Tagen hörten sich die Teilnehmer in einem Vorlesungssaal der Universität Bern die Referate an und nahmen an den anschliessenden Diskussionen teil; 1977 beispielsweise wurden Referate über Veterinärmedizin, Gartenbau, Erziehungswesen, Architektur, Wirtschaftswissenschaft und Management gehalten. Alle Teilnehmer hörten sich alle Referate an, gleichgültig, ob sie ihr Fachgebiet betrafen oder nicht. Zu einem Abschlussessen wurden jeweils wiederum namhafte Persönlichkeiten eingeladen, so auch der Rektor der Universität. Kurz vor der Abreise wurden die Teilnehmer einzeln in das Büro von Dr. X. geführt, welcher ihnen in Anwesenheit von T. mit Händedruck ein Couvert überreichte. Die Teilnehmer öffneten das Couvert nicht sofort - offenbar auf Weisung von T. hin, wonach dies gegen die schweizerischen Sitten verstossen würde. Im Couvert befand sich ein braunes Mäppchen mit der Aufschrift "Universität Bern" und dem Wappen des Kantons Bern, und in diesem Mäppchen
- ein Verzeichnis der Personen, die an den Seminaren teilgenommen hatten,
- eine persönliche Bestätigung für jeden Teilnehmer, dass er das Seminar mit den aufgezählten Fachgebieten besucht hatte,
beide auf Papier mit dem Briefkopf des Rektorats der Universität Bern und unterschrieben sowohl von X. wie von S.; ferner
BGE 106 IV 269 S. 271
- ein "Zeugnis über die Anerkennung der Doktorwürde", ebenfalls auf Papier des Rektorats der Universität, mit den Stempeln "Auslands-Abteilung", "Dr. X." und "Universität Bern Kanzlei" sowie einer Unterschrift von X. versehen.
Den Teilnehmern der ersten Reise nach Bern im Jahre 1974 waren noch keine solchen Zeugnisse abgegeben worden.
b) Für das Jahr 1978 war wiederum ein Seminar in Bern geplant gewesen. Am 27. April 1978 schrieb T. wie jedes Jahr Fürsprecher S. und bat ihn, die Referate für das Seminar zu organisieren. Am 26. Mai 1978 traf T. in Bern ein, um weitere Vorbereitungen zu treffen. Dabei wurde er verhaftet. In seinem Gepäck fanden sich unter anderem:
- 17 Blatt "Zeugnis über die Anerkennung der Doktorwürde", ohne eingesetzte Namen und ohne Unterzeichnung,
- 7 Blatt gleiche Zeugnisse mit eingesetzten Namen von Seminar-Teilnehmern des Jahres 1977, ohne Unterzeichnung,
- zwei Listenentwürfe für die übliche Bestätigung der am Seminar 1978 teilnehmenden Japaner und der gehaltenen Referate.
Das Seminar hätte am 12./13. Juni 1978 in Bern stattfinden sollen. Die Reise für die Teilnehmer war schon beim japanischen Reisebüro Kintetsu International gebucht worden.
B.-
Am 12. September 1978 sprach das Strafamtsgericht Bern T. schuldig der Urkundenfälschung und des Versuchs dazu, wiederholt und fortgesetzt begangen in Bern in der Zeit vom Sommer 1975 bis zum 26. Mai 1978; es verurteilte ihn zu 14 Monaten Gefängnis (abzüglich 70 Tage Untersuchungshaft), bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren und zu 10 Jahren unbedingter Landesverweisung. Auf die vollumfängliche Appellation des Verurteilten und die auf die Strafzumessung beschränkte Anschlussappellation des Generalprokurator-Stellvertreters hin bestätigte die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern am 29. Mai 1979 den Schuldspruch, erhöhte aber die Strafe auf 20 Monate Zuchthaus, abzüglich 110 Tage Untersuchungshaft.
C.-
T. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts sei vollumfänglich aufzuheben und die Sache sei zum Freispruch an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 106 IV 269 S. 272
D.-
Auf eine von T. gegen das obergerichtliche Urteil eingereichte staatsrechtliche Beschwerde ist der Kassationshof am 14. April 1980 nicht eingetreten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB
und der Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 101 IV 278
f.,
BGE 103 IV 28
) sind Urkunden unter anderem Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen.
Das hier in Frage stehende Schriftstück "Zeugnis über die Anerkennung der Doktorwürde" enthält folgenden Text:
"Die Prüfungskommission hat die erforderliche Untersuchung über die
akademische Würde durchgeführt, die bereits der oben genannten Person
verliehen wurde. Nach dem Ergebnis der Untersuchung erkennen wir diese
Person als Besitzer der Doktorwürde für ... an."
a) In der Beschwerde wird geltend gemacht, mit dem fraglichen Schriftstück werde nicht ein Doktortitel verliehen, sondern ein bereits vorhandener Titel anerkannt. Alle Teilnehmer der Seminare hätten bereits einen rechtmässig erteilten, vollkommen gültigen Doktortitel irgendeiner japanischen Universität besessen. Ein solcher Doktortitel werde in der Schweiz aber ohne weiteres, d.h. ohne Bestätigung einer Amtsstelle oder einer Universität, als vollwertig anerkannt. Der Anerkennung komme daher keine rechtliche Bedeutung zu. Das "Zeugnis" habe den Seminarteilnehmern nach ihrem eigenen Verständnis bloss gewissermassen als Erinnerungsurkunde gedient. Es sei nicht bestimmt und geeignet gewesen, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen.
b) Diese Einwände beruhen weitgehend auf einer Sachdarstellung, die von den für den Kassationshof verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts (
Art. 277bis BStP
) in unzulässiger Weise (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
) abweicht; sie sind im übrigen unbegründet.
Das Obergericht geht mit dem Beschwerdeführer davon aus, dass durch das fragliche Zeugnis nicht die Doktorwürde verliehen, sondern ein bereits vorhandener Doktortitel anerkannt wurde. Diese Anerkennung durch das "Rektorat der Universität Bern" (so der Kopf des Zeugnisses) stellt entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers eine Tatsache von rechtlicher
BGE 106 IV 269 S. 273
Bedeutung dar. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz waren die nach Bern gekommenen Japaner im Besitz eines von der I.C.A. ("Internationale Kultur Akademie Universität") verliehenen Doktortitels; diese private Institution ist in Japan nicht anerkannt. Wie das Obergericht zutreffend ausführt, bekam dieser Titel durch die (angebliche) Anerkennung seitens einer international angesehenen, seriösen Universität einen offiziellen Anstrich im Sinne eines amtlich anerkannten wissenschaftlichen Ausweises und somit viel grösseres Gewicht. Die Anerkennung ist von rechtlicher Bedeutung; sie ermöglicht oder erleichtert den Zugang zu weiterführenden Studien, Examina und Berufen und ist auch ein Indiz für den Wert der absolvierten Studien.
Die in Frage stehenden Schriftstücke sind bestimmt und geeignet, die rechtlich bedeutsame Tatsache der Anerkennung der japanischen Doktortitel durch die Universität Bern zu beweisen. Die Beweisbestimmung geht schon aus der Bezeichnung "Zeugnis über die Anerkennung der Doktorwürde" hervor. Da das Schriftstück als von einer staatlichen Universität ausgestellt erscheint (Kopf, Stempel) und darin von einer Untersuchung durch die Prüfungskommission die Rede ist, aufgrund deren Ergebnisses die Doktorwürde anerkannt werde, ist das Zeugnis auch geeignet, die behauptete Tatsache der Anerkennung zu beweisen.
Die fraglichen Schriftstücke sind demnach Urkunden im Sinne des Strafgesetzbuches. Dass sie öffentliche Urkunden sind, wird vom Beschwerdeführer mit Recht nicht in Abrede gestellt. Kopf ("Rektorat der Universität Bern") und Stempel ("Universität Bern. Kanzlei" samt Wappen des Kantons Bern) erwecken den Eindruck, dass die Zeugnisse von einem Beamten (
Art. 110 Ziff. 4 StGB
) kraft seines Amtes und in Ausübung hoheitlicher Funktionen ausgestellt worden seien.
2.
Trotz umfangreicher Untersuchungen konnte nicht mit der erforderlichen Bestimmtheit festgestellt werden, wer die Zeugnisse über die Anerkennung der Doktorwürde hergestellt und mit Stempeln und der Unterschrift von Dr. X. versehen hatte. Die Vorinstanz ging daher davon aus, dass die Zeugnisse nicht von T., sondern von einem Dritten ausgestellt wurden; das Gericht wirft T. demzufolge vor, "eine von einem Dritten hergestellte Urkunde dieser Art zur Täuschung gebraucht" zu haben (
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
). Mit Urkunden "dieser Art"
BGE 106 IV 269 S. 274
sind, wie sich aus dem Zusammenhang mit
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
ergibt, die unechten wie auch die unwahren Urkunden gemeint.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, im Falle der von ihm behaupteten und von der Vorinstanz selbst erwogenen Sachverhaltsvariante, wonach Dr. X. die Zeugnisse selber unterschrieben habe, seien die Urkunden echt.
Die Vorinstanz hat in der Tat nicht völlig ausgeschlossen, dass Dr. X. die Zeugnisse selber unterzeichnet haben könnte. An der Unwahrheit der fraglichen Urkunden vermöchte dies indessen nichts zu ändern. Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet, geht offensichtlich fehl. Selbst wenn man nämlich mit ihm davon ausginge, dass alle Inhaber eines ausländischen Doktortitels in der Schweiz ohne weiteres als solche anerkannt würden, sind die hier in Frage stehenden Urkunden unwahr. In den Zeugnissen wird nicht lediglich jene Tatsache bestätigt, sondern ausgeführt, dass die Prüfungskommission die erforderliche Untersuchung über die akademische Würde durchgeführt habe, die bereits der Oben genannten Person verliehen wurde, und dass nach dem Ergebnis der Untersuchung diese Person als Besitzer der Doktorwürde für... anerkannt werde. Eine solche Untersuchung durch die Prüfungskommission fand indessen nicht statt. Sollten ausländische Doktortitel in der Schweiz ohne weiteres anerkannt werden, wie der Beschwerdeführer behauptet, so wäre übrigens schon die Wendung "die erforderliche Untersuchung" unrichtig. T. hat demnach auf jeden Fall eine unwahre Urkunde gebraucht.
b) Der Beschwerdeführer bestreitet sodann, die Zeugnisse zur Täuschung gebraucht zu haben. Die japanischen Reiseteilnehmer seien sich im klaren darüber gewesen, dass ein Doktortitel nicht allein mit dem Besuch eines zweitägigen Seminars über verschiedenste, nur zum Teil wissenschaftliche Themen erworben werden konnte. Die allfällige spätere Verwendung der Zeugnisse durch die Teilnehmer gegenüber Drittpersonen könne ihm nicht angerechnet werden.
Der erste Einwand steht im Widerspruch zu den eigenen Behauptungen des Beschwerdeführers und zu den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts. Danach wurden in Bern keine Doktortitel verliehen, sondern bereits vorhandene Titel angeblich anerkannt. Diese Anerkennung erfolgte nicht so sehr aufgrund der Teilnahme der Anwärter am zweitägigen Seminar, sondern gestützt auf die (angebliche) Untersuchung der
BGE 106 IV 269 S. 275
Prüfungskommission über die in Japan verliehene akademische Würde. Eine solche Anerkennung ist an sich durchaus denkbar; sie liegt keineswegs dermassen ausserhalb des nach der allgemeinen Erfahrung Möglichen, dass den Teilnehmern die Unrichtigkeit der Angaben des Beschwerdeführers von vornherein klar sein musste. Bei diesem Ergebnis braucht nicht untersucht zu werden, ob auch Dritte, denen gegenüber sich der Inhaber mit dem Zeugnis auswies, von T. im Sinne von
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
getäuscht worden seien, wie die Vorinstanz ohne nähere Begründung ausführt.
3.
Der Beschwerdeführer macht im weiteren geltend, er habe nicht die Absicht gehabt, sich einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen; das ihm von den Seminarteilnehmern bezahlte Geld habe er für die Zahlung der Unkosten des Seminars verwendet.
Im angefochtenen Urteil wird nirgendwo ausdrücklich festgestellt, mit welcher Absicht T. gehandelt habe; das Obergericht führt aber im Rahmen der Erörterung des subjektiven Tatbestandes nach der Zitierung von
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
aus, der Betrag von Fr. 2'000.--, den T. nach seinen eigenen Angaben von jedem Teilnehmer erhalten habe, stelle einen unrechtmässigen Vorteil dar. Damit bejaht das Obergericht sinngemäss auch die Absicht des Beschwerdeführers, sich einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen; die Feststellung über die Absicht von T. ist tatsächlicher Natur (
BGE 100 IV 217
E. 2,
BGE 99 IV 8
E. 3, 86 E. c) und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich. Dass T. aus seinen Einnahmen gewisse (in der Beschwerde nicht näher bezeichnete) Unkosten des Seminars decken musste, ändert an der Vorteilsabsicht nichts. Dieser Vorteil war unrechtmässig, da T., wie er von vornherein wusste, die von ihm vertraglich eingegangene Verpflichtung, den Reiseteilnehmern die in einem Zeugnis verbriefte rechtsgültige Anerkennung ihres japanischen Doktortitels durch die Universität Bern zu verschaffen, nicht erfüllen konnte. Bei diesem Ergebnis braucht nicht geprüft zu werden, ob T. auch den Japanern einen unrechtmässigen Vorteil im Sinne von
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
verschafft habe, wie die Vorinstanz annahm. Da einzig der Verurteilte Nichtigkeitsbeschwerde erhoben hat, kann auch dahingestellt bleiben, ob neben dem Tatbestand von
Art. 251 StGB
insoweit auch jener von
Art. 252 StGB
erfüllt sei.


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Urteilskopf
98 Ib 301
44. Auszug aus dem Urteil vom 27. Oktober 1972 i.S. X. gegen Schweizerischen Schulrat.

regeste:
Regeste
Disziplinarmassnahmen.
- Ausmass der Einschränkung der Freiheitsrechte durch das besondere Rechtsverhältnis.
- Anforderungen an die Rechtmässigkeit von Disziplinarmassnahmen.
- Vereinbarkeit von Art. 30 Abs. 2 ETH-Reglement mit der verfassungsmässig gewährleisteten Meinungsäusserungsfreiheit.

text:
Sachverhalt
ab Seite 302
BGE 98 Ib 301 S. 302
A.-
Art. 30 und 31 des Reglementes für die ETH Zürich vom 16. April 1924 (ETHR) lauten wie folgt:
"Art. 30 Disziplinarvergehen werden von der Hochschule geahndet. Als Disziplinarvergehen werden im besondern angesehen: Fortgesetzte Vernachlässigung der Studien; Verletzung der den Behörden und den Mitgliedern des Lehrkörpers gebührenden Achtung; Verletzung der Sittlichkeit und des Anstandes; Unehrlichkeit bei der Ausfertigung von Studienarbeiten und bei Prüfungen; Nichtbeachtung der bestehenden Vorschriften.
Art. 31
1 Bei Disziplinarvergehen werden, je nach der Natur des Falles, folgende Mittel angewendet:
a) durch die Abteilungskonferenz: Verweis durch den Vorstand;
b) durch das Rektorat: Verweis durch den Rektor;
c) durch die Konferenz der Abteilungsvorstände:
Androhung des Ausschlusses,
zeitweiliger Ausschluss,
Ausschluss.
2 Die Strafen unter lit. b) und c) können von den Abteilungskonferenzen, die Strafen unter lit. c) von diesen oder vom Rekorat beantragt werden und sind von den Antragstellern schriftlich zu zu begründen."
B.-
Der Beschwerdeführer war im Herbst 1971 Präsident des Verbandes der Studierenden an der ETHZ (VSETH). In dieser Eigenschaft versandte er im November 1971 zusammen mit dem "Roten Hochschülerbuch, Ausgabe 1972" an die neu eintretenden Studierenden ein Begrüssungsschreiben mit folgendem Wortlaut:
BGE 98 Ib 301 S. 303
"Lieber Neueintretender,
,Lieber Neumitleidender' sollten wir eigentlich schreiben. Du hast Dich ja schliesslich dazu entschlossen, an unserem Nationalen Technischen Kindergarten auf Wissenschaft gedrillt zu werden. Noch hast Du die Möglichkeit, Deinen Entschluss zu überdenken. Du kannst aber getrost dabei bleiben, wenn es nur aus dem Grunde wäre ... dass es anderswo nicht besser ist.
Schwarzmalerei? Obskure Behauptungen überhitzter Neinsager-Köpfe? Mitnichten. Bald wirst auch Du entdecken, wie mühsam es ist, in einschläfernden Vorlesungen einen oft überflüssigen Stoff in einer Form zu erhalten, die allerhöchst für einen Computer verdaubar sein dürfte. Wie frustrierend, dem Stress von Prüfungen und Klausuren ausgeliefert zu sein. Wie desillusionierend, wenn Dozenten, die Alternativ-Experimente einführen, einfach rausgeschmissen werden.
Mühsam, aber nicht entmutigend. Denn gegen die vereinte Hochschulbürokratie kann man ja Widerstand leisten. Ebenfalls vereint. Und gerade um Dir zu helfen, zusammen mit Deinen Kommilitonen diesen Widerstand aufzunehmen sind wir da. Wir: der VSETH, die Fachvereine und die Basisgruppen.
Wir bieten Dir aber noch mehr. Z.B. den beiliegenden Studentenführer, der Dir als erste Orientierung dienen soll. Oder: Am Montag, 25. Oktober nachmittags geführte Rundgänge in der Stadt in Gruppen, wo Du auch über sämtliche Probleme Auskunft bekommst, die sich Dir am Anfang des Studiums stellen. Rendez-vous um 15.00 h auf der Polyterrasse (vor dem Hauptgebäude, Seeseite). Anschliessend Würstli & Getränk im Polyfoyer, Leonhardstr. 25 a, ca. 17.15 h.
Also: auf bald!
Für den VSETH-Vorstand X."
Die adressierten Briefbogen waren dem VSETH blanko vom Rektorat der Hochschule zur Verfügung gestellt worden, ebenso die Briefumschläge mit Fenster, die die Aufschrift "Rektorat der ETH, Pauschal frankiert" trugen.
Die Konferenz der Abteilungsvorstände der ETH erblickte im Versenden dieses Schreibens ein Disziplinarvergehen im Sinne von Art. 31 ETHR und drohte dem Beschwerdeführer den Ausschluss aus der ETHZ an.
Gegen diesen Entscheid rekurrierte der Beschwerdeführer am 15. Dezember 1971 an den eidg. Schulrat. Dieser beschloss am 28. Januar 1972, den Disziplinarfall an sich zu ziehen (Art. 108 Ziff. 1 lit. u ETHR) und liess den Tatbestand durch einen Bezirksrichter untersuchen. Mit Entscheid vom 24. März 1972 drohte er alsdann dem Beschwerdeführer den Ausschluss aus der Hochschule an.
BGE 98 Ib 301 S. 304
C.-
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Der Beschwerdeführer beantragt:
"1. Der Entscheid des Schweizerischen Schulrates sei aufzuheben und es sei von jeder disziplinarischen Massnahme gegen den Rekurrenten abzusehen.
2. Eventualiter sei ein blosser Verweis auszusprechen.
3. Subeventualiter sei der Fall zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Zumindest sei Ziff. 4 der Entscheidung aufzuheben und dem Rekurrenten für das ganze Verfahren vor dem Schweizerischen Schulrat die unentgeltliche Prozessführung mit dem Unterzeichneten als unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bewilligen.
5. Dem Rekurrenten sei eine Parteientschädigung sowohl für das Verfahren vor dem Schweizerischen Schulrat wie auch für das vorliegende Verfahren vor dem Schweizerischen Bundesgericht zuzusprechen.
6. Es sei dem Rekurrenten die unentgeltliche Prozessführung mit dem Unterzeichneten als unentgeltlichen Rechtsbeistand für das Beschwerdeverfahren vor dem Schweizerischen Bundesgericht zu bewilligen. "
Als Rechtsverletzungen rügt er die Verweigerung des rechtlichen Gehörs, die Verletzung der Ausstandspflicht sowie des Prinzips der Verhältnismässigkeit von Verwaltungsmassnahmen; er bestreitet, dass der inkriminierte Brief, sofern die Disziplinarstrafordnung verfassungsmässig angewendet werde, einen Disziplinarstraftatbestand darstelle, macht geltend, dass Art. 30 ETHR in seiner allgemeinen Fassung nicht verfassungskonform sei und beanstandet die Verweigerung der unentgeltlichen Prozessführung.
D.-
Der Schulrat beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerde richtet sich gegen einen Beschluss des Schweizerischen Schulrates, der letzten Instanz einer autonomen eidgenössischen Anstalt (
Art. 98 lit. d OG
). Dem Beschwerdeführer wird in Anwendung von Art. 30 und Art. 108 Ziff. 1 lit. u ETHR der Ausschluss aus der ETHZ angedroht. Der Beschluss stützt sich somit auf öffentliches Recht des Bundes.
Die dem Beschwerdeführer gegenüber ausgesprochene Disziplinarstrafe qualifiziert sich als Administrativmassnahme. Derartige
BGE 98 Ib 301 S. 305
Entscheide sind Verfügungen im Sinne von
Art. 97 Abs. 1 OG
und Art. 5 VwG und können - da keiner der Ausschlussgründe der Art. 99 bis 102 OG zutrifft - mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden.
Der Beschwerdeführer hat an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Beschlusses ein schutzwürdiges Interesse (
Art. 103 lit. a OG
); die prozessualen Erfordernisse sind erfüllt (
Art. 106 und 108 OG
); es ist mithin auf die Beschwerde einzutreten. Dabei überprüft das Bundesgericht nach Massgabe von
Art. 104 OG
den angefochtenen Beschluss nur auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (lit. a) sowie auf eine unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes (lit. b). Eine Rüge der Unangemessenheit ist nicht zu hören, da es sich nicht um eine Disziplinarstrafe gegen Bundespersonal handelt (lit. c Ziff. 2).
2.
a) Zwischen der Hochschule (öffentlichrechtliche Anstalt) und ihren Studierenden besteht ein "besonderes Rechtsverhältnis", das besondere Rechte und Pflichten begründet. Die gesetzliche Grundlage, auf der das besondere Rechtsverhältnis der Anstaltsbenutzer beruht, ist in der Regel der Erlass, durch den die betreffende Anstalt geschaffen worden ist. Wenn der Gesetzgeber nichts anderes bestimmt, ist die Anstaltsleitung oder deren Aufsichtsbehörde ermächtigt, die Rechte und Pflichten der Anstaltsbenutzer im Rahmen des Anstaltszweckes näher zu umschreiben. Dementsprechend bedürfen die durch das Benutzungsverhältnis gebotenen Beschränkungen der Freiheitsrechte nicht notwendigerweise einer besondern formellen gesetzlichen Grundlage; sie müssen sich aus der besonderen Natur des Anstaltsbenutzungsverhältnisses ableiten lassen (
BGE 97 I 52
;
BGE 68 I 81
; A. GRISEL, Droit administratif suisse, S. 166).
Wer in eine Hochschule eintritt, übernimmt demnach gewisse besondere Pflichten, die andere Bürger nicht treffen. Bei schuldhafter Verletzung dieser Pflichten kann die Hochschule ein Disziplinarverfahren durchführen. Die Disziplinarmassnahmen müssen sich in den Schranken der Verfassung halten. Sie können die Freiheit der Studierenden - und damit auch die verfassungsmässig gewährleistete Meinungsäusserungsfreiheit - zwar beschränken, jedoch nur soweit, als das besondere Rechtsverhältnis es erfordert. Die Träger der sogenannten Anstaltsgewalt verfügen zudem bei der Beschränkung der Rechte und Pflichten
BGE 98 Ib 301 S. 306
der Anstaltsbenutzer nur über einen rechtlich begrenzten Ermessensbereich; insbesondere dürfen sie Verwaltungssanktionen gegenüber den Anstaltsbenutzern nur in einem rechtsstaatlichen Verfahren und nach rechtsstaatlichen Grundsätzen verhängen. Die Betroffenen können die gesetz- oder verfassungswidrige Handhabung der Anstaltsgewalt mit verwaltungsrechtlichen Rechtsmitteln, gegebenenfalls mit staatsrechtlicher Beschwerde rügen (
BGE 97 I 51
).
b) Disziplinarmassnahmen sind administrative Sanktionen, Massnahmen des Verwaltungszwanges. Sie bezwecken die Aufrechterhaltung von Zucht und Ordnung innerhalb des Personenkreises, für den das Disziplinarrecht gilt (
BGE 97 I 835
mit Hinweisen). Für die Rechtmässigkeit einer Disziplinarmassnahme gegenüber dem Anstaltsbenutzer ist erforderlich, dass der zu Massregelnde fehlerhaft gehandelt hat; dieser muss aufgrund des ihm zur Kenntnis gebrachten Anstaltsreglementes oder aus der unmittelbar einleuchtenden Natur des Anstaltsverhältnisses erkennen können, dass sein Verhalten mit diesem besondern Rechtsverhältnis nicht vereinbar ist (
BGE 73 I 291
). Der einer besondern Disziplinargewalt Unterworfene kann nicht verlangen, dass alles, was ihm verboten ist, im einzelnen aufgezählt werde (
BGE 73 I 290
); dies wäre auch kaum möglich. Die Verhängung einer Disziplinarstrafe hat daher nur zu unterbleiben, wenn der Betroffene in guten Treuen annehmen durfte, er verstosse mit seinem Verhalten nicht gegen die Disziplinarordnung.
c) Der Umstand, dass das geltende Reglement der ETH die möglichen Verfehlungen gegen die Disziplinarordnung nicht abschliessend aufzählt, sondern sich - ähnlich wie die Satzungen anderer schweizerischer und ausländischer Hochschulen - mit Beispielen begnügt, kann somit kein Grund sein, um die gegenüber dem Beschwerdeführer ausgefällte Disziplinarmassnahme als gesetz- und verfassungswidrig erscheinen zu lassen. Das für den Beschwerdeführer geltende Disziplinarrecht lässt den Betroffenen überdies keineswegs schutzlos. Das Massnahmerecht ist grundsätzlich im Rahmen der übergeordneten allgemeinen Rechtsprinzipien, insbesondere im Einklang mit der verfassungsmässig gewährleisteten Meinungsäusserungsfreiheit (
BGE 96 I 224
, 592), verfassungskonform anzuwenden (
BGE 95 I 332
). Auch sind an den Eidg. Technischen Hochschulen bei Disziplmarverfahren seit dem 1. Oktober 1969 das
BGE 98 Ib 301 S. 307
VwG und das OG anwendbar. Dadurch ist der Rechtsschutz der Studierenden weitestgehend gewährleistet.
3.
Art. 30 Abs. 2 ETHR verlangt von den Studierenden u.a., dass sie den Behörden und den Mitgliedern des Lehrkörpers gebührende Achtung entgegenbringen. Die Verletzung dieser Pflicht wird als Disziplinarvergehen bezeichnet. Eine solche Pflicht wird den Studierenden auch in den Disziplinarordnungen anderer öffentlicher Lehranstalten überbunden. Diese Bestimmung sowie die übrigen Vorschriften des Art. 30 ETHR mögen revisionsbedürftig erscheinen (ein diesbezüglicher Entwurf liegt vor, er ist noch nicht rechtskräftig), doch ist diese Verhaltensvorschrift bei richtiger Anwendung mit der verfassungsmässig gewährleisteten Meinungsäusserungsfreiheit vereinbar.
Eine Hochschule soll ein Ort des Lernens und des Forschens sein. Die Hochschulen können ihre Aufgabe nur erfüllen, wenn eine geistige Atmosphäre herrscht, in der Studenten und Dozenten sich gegenseitig in Achtung begegnen, in Achtung vor dem Können, vor dem kritischen Sinn, vor dem Andersdenken, vor der Menschenwürde all derer, die in der Hochschule arbeiten. Wer diese geistige Atmosphäre vergiftet - als Student oder als Dozent -, schadet der Hochschule; er stört deren Ordnung.
Es kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, welches Mass und welche Ausdrucksformen studentischer Kritik im allgemeinen durch die Meinungsäusserungsfreiheit gedeckt sind und wo das Verhalten eines Studenten derart gegen das besondere Rechtsverhältnis zwischen Hochschule und Studierenden verstösst, dass sich eine disziplinarische Sanktion rechtfertigt. Der Beschwerdeführer hat den Brief an die neu eintretenden Studierenden nämlich nicht als gewöhnlicher Student, sondern in seiner Eigenschaft als Präsident des VSETH verfasst und versandt. Als solcher befand sich der Beschwerdeführer in einem - von der Stellung der übrigen Studenten zu unterscheidenden - besondern Rechtsverhältnis zur ETH; er besass erhöhte Rechte und Pflichten. Wohl ist der VSETH nach seinen Statuten ein zivilrechtlicher Verein, doch sind ihm und seinen Organen öffentlich-rechtliche Funktionen überbunden. Zu diesen Funktionen des VSETH, die im Interesse der Hochschule und damit im öffentlichen Interesse liegen, gehört u.a. auch die Zustellung eines Studentenführers an die neu eintretenden Studierenden mit einem entsprechenden Begleitbrief des Präsidenten des VSETH. Es lässt sich daher auch die Auffassung
BGE 98 Ib 301 S. 308
vertreten, dass der Versand in den amtlichen Couverts der ETH erfolgen kann. Doch musste dem Beschwerdeführer völlig klar sein, dass das Rektorat der ETH nie gestattet hätte, in einer amtlichen Sendung der Hochschule einen Brief mit dem Inhalt zu verschicken, wie ihn der Beschwerdeführer verfasst hatte. Wohlweislich hat sich der Beschwerdeführer adressierte Blankobriefbogen und Fensterbriefumschläge geben lassen und die Sendung zur Post gebracht, ohne dass das Rektorat vom Briefinhalt Kenntnis hatte. Im Zurverfügungstellen der adressierten Briefbogen und der Briefumschläge lag ein Akt des Vertrauens des Rektors gegenüber dem Beschwerdeführer - ein Vertrauen, das ihm geschenkt wurde, obwohl das Rektorat die kritische Einstellung des Beschwerdeführers gegenüber der Hochschule kannte. Dadurch, dass der Beschwerdeführer dieses Vertrauen missbrauchte, um einen Begleitbrief voll schwerer Angriffe gegen die Hochschule zu verschicken, hat er eine Handlung begangen, die sich mit seiner Stellung innerhalb der Organisation der ETH nicht verträgt und die durch kein Freiheitsrecht der Verfassung gedeckt ist. Der Schulrat durfte deshalb - ohne Verletzung von Bundesrecht - annehmen, dass in dieser Pflichtverletzung ein Disziplinarvergehen liegt.
Es braucht daher nicht geprüft zu werden, wieweit der Präsident des VSETH bei andern Gelegenheiten, wo er sich mündlich oder schriftlich äussert, mit seiner Kritik am Lehrbetrieb der Hochschule gehen darf. Der Umstand, dass sich der Beschwerdeführer als Präsident des VSETH in seinem Begrüssungsbrief abfällig über die ETH äusserte und die neu eintretenden Studenten zum Widerstand gegen die Hochschulbehörden aufforderte, war durchaus geeignet, das Einvernehmen zwischen Studenten und Dozenten zu stören. Das Verhalten des Beschwerdeführers bildete einen schweren Verstoss gegen die ihm obliegenden Pflichten der akademischen Disziplin.


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Urteilskopf
108 V 150
33. Urteil vom 18. August 1982 i.S. LAGAP SA gegen Bundesamt für Sozialversicherung und Eidgenössisches Departement des Innern

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 6 KUVG
, Art. 4 Abs. 3 Vo VIII und Art. 6 Abs. 2 lit. c Vf 10: Wirtschaftlichkeit von Arzneimitteln (Nachahmerpräparat).
- Bestätigung der Verwaltungspraxis, wonach ein sog. Nachahmerpräparat nur als wirtschaftlich gilt, wenn es gegenüber dem vergleichbaren Originalpräparat um 25% billiger ist. Dieser Ansatz stellt einen empirischen Durchschnittswert dar, der strikte anzuwenden ist, solange nicht konkrete Umstände klar nachgewiesen sind, welche sachlich ein Abweichen davon aufdrängen. (Erw. 3a).
- Der Preisvorteil eines Originalpräparats ist nicht mehr gerechtfertigt, wenn ausser Zweifel steht, dass seine Entwicklungs- und Einführungskosten amortisiert sind (Erw. 3b); der ein Originalpräparat während seiner Lebensdauer begleitende fachärztliche bzw. fachwissenschaftliche Service fällt nicht unter die Entwicklungs- und Einführungskosten im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Vo VIII und Art. 6 Abs. 2 lit. c Vf 10 (Erw. 3b); bei einem seit rund 20 Jahren auf dem Markt befindlichen Originalpräparat kann noch keine Amortisation angenommen werden, während bei einem Produkt, das seit rund 60 Jahren verkauft wird, die fraglichen Kosten mit Sicherheit als abgegolten betrachtet werden müssen (Erw. 3c).
- Hat das Originalpräparat nach Ablauf des Preisvorteils seinen Preis zu senken oder kann für das Nachahmerpräparat ein Preis verlangt werden, der dem bisherigen des Originalpräparats entspricht (Erw. 4)?

text:
Sachverhalt
ab Seite 152
BGE 108 V 150 S. 152
A.-
Die Firma LAGAP SA ersuchte im Dezember 1978 um Aufnahme des Präparates LAGALGIN Compr. in die Spezialitätenliste. Das Präparat ist als Analgetikum und Antipyretikum indiziert und wurde im September 1969 bei der IKS registriert. Als Publikumspreise nannte die Firma Fr. 2.10 (Packung zu 10 Tabletten) und Fr. 4.05 (Packung zu 20 Tabletten), doch setzte sie den Preis für die grössere Packung im April 1979 auf Fr. 3.70 herab.
Mit Verfügung vom 22. November 1979 lehnte das Bundesamt für Sozialversicherung das Aufnahmegesuch ab, da das Nachahmerpräparat LAGALGIN im Vergleich zum Originalpräparat N. Compr. zu teuer und damit unwirtschaftlich sei.
B.-
Gegen diese Verfügung reichte die Firma Beschwerde ein mit dem Antrag, es sei ihr Präparat in die Spezialitätenliste aufzunehmen. Nach Einholen einer gutachtlichen Meinungsäusserung der Eidgenössischen Arzneimittelkommission (EAK) durch das Bundesamt für Sozialversicherung sowie Schriftenwechsel wies das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) die Beschwerde mit Entscheid vom 21. November 1980 ab.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die Firma beantragen, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und LAGALGIN Compr. in die Spezialitätenliste aufzunehmen. Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das EDI hält daran fest, dass LAGALGIN Compr. unwirtschaftlich sei ...
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, Kognition: vgl.
BGE 108 V 132
Erw. 1.)
2.
Nach
Art. 12 Abs. 6 KUVG
bezeichnet der Bundesrat nach Anhören der von ihm bestellten EAK die Arzneimittel, die nicht als Pflichtleistung gelten, deren Übernahme jedoch den Krankenkassen empfohlen wird. Die Empfehlung erfolgt in Form einer vom Bundesamt für Sozialversicherung herausgegebenen Spezialitätenliste (Art. 3 Vo VIII). Nach Art. 4 Abs. 1 Vo VIII sind für die Aufnahme eines Arzneimittels massgebend das medizinische Bedürfnis (lit. a), die Zweckmässigkeit und Zuverlässigkeit in bezug auf Wirkung und Zusammensetzung (lit. b) sowie die Wirtschaftlichkeit (lit. c). Dabei sind die im Preise eines Originalpräparates enthaltenen Kosten für Forschungsarbeiten, klinische Prüfung und Ersteinführung auf dem Inlandmarkt im Rahmen der
BGE 108 V 150 S. 153
Beurteilung der Wirtschaftlichkeit angemessen zu berücksichtigen (Abs. 3). Ferner bestimmt Abs. 6 des genannten Artikels, dass das EDI nach Anhören der EAK das Nähere über die Aufnahmebedingungen ordnet. Dies ist durch Verfügung 10 des EDI über die Krankenversicherung betreffend die Aufnahme von Arzneimitteln in die Spezialitätenliste vom 19. November 1968 geschehen.
Art. 6 Abs. 1 der Departementsverfügung umschreibt den Begriff der Wirtschaftlichkeit dahin, ein Arzneimittel gelte als wirtschaftlich, wenn es die indizierte Heilwirkung mit möglichst geringem finanziellem Aufwand gewährleiste. Nach Abs. 2 der Bestimmung fallen für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels in Betracht:
a) dessen Wirksamkeit im Verhältnis zu andern Arzneimitteln gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise;
b) die Kosten pro Tag oder Kur im Verhältnis zu den Kosten von Arzneimitteln gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise;
c) die Kosten für Forschungsarbeiten, klinische Prüfung und Ersteinführung auf dem Inlandmarkt bei einem Originalpräparat;
d) die Preisgestaltung im In- und Ausland.
Das Eidg. Versicherungsgericht hat diese Bestimmungen in ständiger Rechtsprechung als gesetzeskonform betrachtet und angewendet (
BGE 105 V 189
Erw. 2 mit Hinweisen; nicht veröffentlichtes Urteil A. AG vom 21. Juni 1982).
3.
Zu prüfen ist vorliegend nur die Wirtschaftlichkeit von LAGALGIN in der Tablettenform. Unbestrittenermassen handelt es sich dabei um ein sogenanntes Nachahmerpräparat. Auch wird von der Beschwerdeführerin grundsätzlich anerkannt, dass bei Originalpräparaten die in Art. 4 Abs. 3 Vo VIII und Art. 6 Abs. 2 lit. c Verfügung 10 erwähnten Kosten abzugelten sind, weshalb zwischen Original- und Nachahmerpräparaten ein Preisunterschied bestehen muss und letztere nur dann als wirtschaftlich betrachtet werden können, wenn sie billiger sind als die vergleichbaren Originalpräparate.
Dagegen ist streitig, ob das Bundesamt für Sozialversicherung und die Vorinstanz die Wirtschaftlichkeit von LAGALGIN Compr. zu Recht verneinten, weil es in der 10er-Packung bei einem Preis von Fr. 2.10 gegenüber dem Fr. 2.25 (ebenfalls 10er-Packung; eine 20er-Packung ist nicht im Handel)
BGE 108 V 150 S. 154
bloss um 6,7% oder - wenn der seit 15. September 1980 gültige Preis von N. (Fr. 2.40) in Betracht gezogen wird - um 12,5% billiger sei.
a) Wie zuvor erwähnt, werden bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit von Originalpräparaten u.a. die Kosten für Forschungsarbeiten, klinische Prüfung und Ersteinführung auf dem Inlandmarkt berücksichtigt (Art. 4 Abs. 3 Vo VIII und Art. 6 Abs. 2 lit. c Verfügung 10). Aus diesem Grund verlangt das Bundesamt für Sozialversicherung - wie im vorinstanzlichen Entscheid dargelegt - seit jeher einen Preisunterschied zwischen Original- und Nachahmerpräparaten, damit die Wirtschaftlichkeit von Nachahmerpräparaten, bei welchen solche Kosten grundsätzlich nicht anfallen, bejaht werden kann. Dieser Unterschied wurde an der Sitzung des Ausschusses der EAK für Grundsatzfragen vom 9. Februar 1978 auf "in der Regel 25% mit Abweichungen in Ausnahmefällen" festgelegt. Anlässlich der Sitzung vom 22. Februar 1979 bestätigte das nämliche Gremium diesen Ansatz, beschloss darüber hinaus aber im Sinne einer Verschärfung der Verwaltungspraxis, die 25%-Regel künftig strikt anzuwenden und Ausnahmen davon bloss noch vereinzelt und beim Vorliegen ganz besonderer Umstände zuzulassen. Der Ansatz von 25% stellt dabei einen empirischen Durchschnittswert dar, da sich die tatsächlichen Entwicklungs- und Einführungskosten eines bestimmten Originalpräparates - wenn überhaupt - nur durch langwierige und kostspielige Untersuchungen ermitteln liessen, was nicht bloss unverhältnismässig, sondern auch unpraktikabel wäre. Wie das Eidg. Versicherungsgericht im bereits erwähnten Urteil A. AG vom 21. Juni 1982 entschieden hat, kann nicht beanstandet werden, dass die Verwaltung sich in der Praxis an diese Regel hält und sie strikt anwendet, solange nicht konkrete Umstände klar nachgewiesen sind, welche sachlich ein Abweichen davon aufdrängen.
b) Gegen die Anwendung der 25%-Regel wendet die Beschwerdeführerin im wesentlichen ein, bei einem seit 1921 auf dem Markt befindlichen Originalpräparat wie N. dürften keine Forschungs- und Einführungskosten mehr berücksichtigt werden, da diese längst amortisiert seien.
In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass die Entwicklung und Einführung von Originalpräparaten im allgemeinen sehr hohe Kosten verursacht und dass diesem Umstand unter dem Gesichtspunkt der Art. 4 Abs. 3 Vo VIII und Art. 6 Abs. 2 lit. c Verfügung 10 während langer Zeit Rechnung zu tragen ist.
BGE 108 V 150 S. 155
Dies kann indessen nicht ohne jede zeitliche Begrenzung geschehen. Steht ausser Zweifel, dass diese Kosten amortisiert sind, so ist die Anwendung der 25%-Regel bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung eines Nachahmerpräparates nicht mehr gerechtfertigt. Andernfalls würde dem Hersteller des Originalpräparates ein sachlich nicht mehr begründeter Preisvorteil zugestanden, worin mit Bezug auf den Hersteller des Nachahmerpräparates eine nicht zulässige rechtsungleiche Behandlung zu erblicken wäre (Urteil A. AG vom 21. Juni 1982).
Allerdings führt die Vorinstanz in ihrem Entscheid aus, anlässlich eines am 22. Februar 1979 von der EAK mit Vertretern der chemischen Industrie durchgeführten Hearings sei namentlich festgestellt worden, "dass die Forschungs- und übrigen Arbeiten mit der Herausgabe eines Originalproduktes nicht enden. Ein spezifischer fachärztlicher bzw. fachwissenschaftlicher "Service" bleibt grundsätzlich für die gesamte Lebensdauer eines Originalpräparates bestehen, und zwar über den Ablauf des Patentschutzes hinaus." Ein solcher Service fällt jedoch zweifellos nicht unter die Entwicklungs- und Einführungskosten, betrifft er doch die Zeit nach Entwicklung und Ersteinführung eines Präparates und geht mithin über die Gesichtspunkte hinaus, welche für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit von Originalpräparaten im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Vo VIII und Art. 6 Abs. 2 lit. c Verfügung 10 zu beachten sind. Der ein Originalpräparat begleitende Service bietet deshalb nicht Anlass dazu, diesem Produkt einen zeitlich unbegrenzten Preisvorteil zuzugestehen. Im übrigen können die im Rahmen eines solchen Service anfallenden (Weiter-)Entwicklungskosten, die gegebenenfalls zu neuen Wirkstoffen bzw. Wirkstoffkombinationen und zu neuen Originalpräparaten führen, bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung dieser neuen Produkte als Forschungskosten berücksichtigt werden. Dass die Forschungs- und Entwicklungskosten eines Originalpräparateherstellers nicht einzelnen Produkten zugeordnet werden können, sondern zu den Gemeinkosten gehören, welche vom Erlös sämtlicher Präparate zu tragen sind, ist ebenfalls kein Umstand, der einen zeitlich unbegrenzten Preisvorteil eines einzelnen Originalpräparates rechtfertigt. Auch im Rahmen einer solchen Mischrechnung muss die Bevorzugung eines Originalpräparates einmal ihr Ende finden.
c) Im Urteil A. AG vom 21. Juni 1982 hat das Eidg. Versicherungsgericht entschieden, dass bei einem seit rund 20 Jahren auf dem Markt befindlichen Originalpräparat weiterhin ein Preisvorteil
BGE 108 V 150 S. 156
für Entwicklungs- und Einführungskosten anzuerkennen und die 25%-Regel auf Nachahmerpräparate anzuwenden ist. Im vorliegenden Fall verhält es sich insofern wesentlich anders, als das Originalpräparat N. nach der unbestritten gebliebenen Darstellung der Beschwerdeführerin bereits seit rund 60 Jahren verkauft wird. Nach allgemeiner Erfahrung müssen die Entwicklungs- und Einführungskosten dieses Präparates jedenfalls nach einer derart langen Zeit mit Sicherheit als abgegolten betrachtet werden, weshalb dem Originalpräparat kein Preisvorteil mehr einzuräumen ist und die 25%-Regel somit bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung des Produktes der Beschwerdeführerin nicht berücksichtigt werden darf. LAGALGIN Compr. ist daher zum Preis von Fr. 2.10 (10er-Packung) bzw. Fr. 3.70 (20er-Packung) in die Spezialitätenliste aufzunehmen.
4.
Ferner führt die Beschwerdeführerin in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus, dass eigentlich bei N. eine Preisanpassung nach unten zu erfolgen hätte, nachdem die Forschungskosten längst amortisiert seien. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist jedoch allein die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit von LAGALGIN Compr., weshalb das Eidg. Versicherungsgericht über die Preisgestaltung beim Präparat N. nicht zu befinden hat. Immerhin mag in diesem Zusammenhang aber grundsätzlich festgehalten werden, dass es sich angesichts der vorherigen Darlegungen mit dem Gleichbehandlungsgebot nicht vereinbaren liesse, wenn ein Originalpräparat, das den Preisvorteil nicht mehr für sich beanspruchen kann, weiterhin zum bisherigen, wesentlich höheren Preis in der Spezialitätenliste verbliebe. Anderseits wäre es im Hinblick auf das Wirtschaftlichkeitsgebot nicht gerechtfertigt, einem Nachahmerpräparat, auf welches nach den Ausführungen in Erwägung 3b hiervor die 25%-Regel nicht (mehr) anzuwenden ist, einen Preis zuzubilligen, der dem bisherigen des Originalpräparates entspricht, würde damit doch der dem Originalpräparat seinerzeit eingeräumte Preisvorteil auf das Nachahmerpräparat übertragen, obwohl bei diesem keine Kosten im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Vo VIII und Art. 6 Abs. 2 lit. c Verfügung 10 zu berücksichtigen sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des EDI vom 21. November 1980 und die bundesamtliche
BGE 108 V 150 S. 157
Verfügung vom 22. November 1979 aufgehoben, und es wird das Bundesamt für Sozialversicherung verpflichtet, LAGALGIN Compr. im Sinne der Erwägung 3c in die Spezialitätenliste aufzunehmen.


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Urteilskopf
122 III 262
47. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. Juni 1996 i.S. X. AG gegen B. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 266g Abs. 2 OR
. Vermögensrechtliche Folgen der Kündigung eines Mietverhältnisses aus wichtigen Gründen.
Grundsätze bei der Festsetzung der Entschädigungshöhe (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 263
BGE 122 III 262 S. 263
Die X. AG vermietete B. per 1. August 1992 eine 4 1/2-Zimmerwohnung in K. Der Mietvertrag vom 23. April 1992 wurde für die Dauer von fünf Jahren, erstmals kündbar auf den 31. Juli 1997, geschlossen. Der Mietzins betrug inklusive Nebenkosten Fr. 2'300.-- bzw. ab 1. Januar 1993 Fr. 2'405.-- pro Monat. B. benutzte die Wohnung für sich und ihre beiden Kinder, wobei ihr Freund, R., Untermieter war. In der Folge verschlechterten sich ihre Einkommensverhältnisse, weil ihr geschiedener Ehemann die Frauenalimente nicht mehr bezahlen konnte und ihr Freund auszog und damit sein Mietanteil entfiel. Mit Schreiben vom 31. März 1994 kündigte B. das Mietverhältnis vorzeitig auf den 31. Juli 1994 mit der Begründung, sie könne sich die Wohnung nicht mehr leisten. Am 14. April 1994 orientierte sie die Vermieterin in einem Gespräch über die Gründe ihrer finanziellen Schwierigkeiten. Mit Schreiben vom 25. April 1994 erklärte die X. AG, sie sei nicht bereit, B. ohne einen Mietnachfolger frühzeitig aus dem Mietvertrag zu entlassen. Daraufhin machte diese geltend, sie sei gemäss
Art. 266g OR
zur vorzeitigen Kündigung berechtigt, weil ihr die Vertragserfüllung nicht mehr zumutbar sei. Die X. AG bestritt dies und rief die Kantonale Schlichtungsbehörde für Miet- und Pachtstreitigkeiten an, welche an der Verhandlung vom 19. Juli 1994 keine Einigung erzielen konnte.
Am 10. August 1994 klagte die Vermieterin beim Kantonsgerichtspräsidenten des Kantons Obwalden gegen B. und stellte sinngemäss die Anträge, es sei die Unzulässigkeit der vorzeitigen Kündigung und das Weiterbestehen des Mietvertrages festzustellen. Eventualiter sei die X. AG für die vermögensrechtlichen Folgen der vorzeitigen Kündigung voll zu entschädigen. Dabei habe ihr B. den zu erwartenden Mietzinsausfall bis zum 31. Juli 1997 und Fr. 675.50 für ausserordentliche Umtriebe und Insertionskosten zu bezahlen.
Der Kantonsgerichtspräsident erkannte mit Urteil vom 30. September 1994 im wesentlichen, dass der zwischen den Parteien abgeschlossene Mietvertrag gemäss
Art. 266g OR
auf den 31. Juli 1994 aufgelöst worden sei und B. die X. AG für vorzeitige Vertragsauflösung mit Fr. 12'000.-- zu entschädigen habe. Er ging dabei davon aus, die Aufrechterhaltung des Mietvertrages sei für B. aus finanzieller Sicht unzumutbar; sie habe bei Vertragsabschluss
BGE 122 III 262 S. 264
weder wissen noch vorhersehen können, dass ihr geschiedener Ehemann die Frauenunterhaltsrente von monatlich Fr. 1'450.-- nicht mehr werde bezahlen können, und es treffe sie an seiner Insolvenz auch kein Verschulden.
B. rekurrierte an die Obergerichtskommission des Kantons Obwalden, welche mit Urteil vom 24. Februar 1995 den Entscheid des Kantonsgerichtspräsidenten aufhob und die Entschädigung für die vorzeitige Kündigung auf Fr. 2'500.-- reduzierte.
Die X. AG erhebt eidgenössische Berufung und beantragt im wesentlichen, das Urteil der Obergerichtskommission sei aufzuheben und B. sei zu verpflichten, die Vermieterin für die vermögensrechtlichen Folgen der vorzeitigen Vertragsauflösung mit Fr. 12'000.-- zu entschädigen.
B. schliesst auf Abweisung der Berufung und stellt ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Es ist nicht mehr streitig, dass die Beklagte gemäss
Art. 266g Abs. 1 OR
zur vorzeitigen Kündigung berechtigt war und das Mietverhältnis daher auf den 31. Juli 1994 aufgelöst wurde. Umstritten sind hingegen die vermögensrechtlichen Folgen der ausserordentlichen Kündigung.
Die Vorinstanz ging bei der Festsetzung der Entschädigung nach
Art. 266g Abs. 2 OR
davon aus, der relevante Schaden der Klägerin betrage Fr. 19'185.50 und das Einkommen der Beklagten übersteige ihr betreibungsrechtliches Existenzminimum nur gerade um rund Fr. 180.--, wobei Steuern noch nicht berücksichtigt seien. Selbst wenn angenommen würde, die Beklagte wäre in der Lage, monatliche Zahlungen in dieser Höhe zu leisten, würde die Abzahlung einer Entschädigung von Fr. 12'000.-- rund fünf Jahre dauern. Dies mache deutlich, dass die Beklagte und ihre Kinder unweigerlich in eine Notlage gerieten, wenn sie diesen vom Kantonsgerichtspräsidenten festgesetzten Betrag auf einmal oder in Raten bezahlen müsste. Dies liesse eine weitere Herabsetzung des Ersatzes als angezeigt erscheinen, zumal keine Anhaltspunkte dafür bestünden, dass die Klägerin auch durch eine massive Herabsetzung des Schadenersatzes ihrerseits in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten würde. Da keine Rede davon sein könne, dass Herr R.
BGE 122 III 262 S. 265
in K. nur ein fiktives Domizil halte und faktisch bei der Beklagten wohne, könne diese zur Deckung der Mietkosten auch nicht auf ihn zurückgreifen. Ferner habe der Kantonsgerichtspräsident der Beklagten zu Unrecht vorgeworfen, sie habe vor der Kündigung nicht um eine Mietzinsreduktion nachgesucht, was sie sich anrechnen lassen müsse. Die Beklagte habe sich entgegen der Auffassung des Kantonsgerichtspräsidenten auch genügend um die Weitervermietung der Wohnung bemüht, indem sie gemäss einer Vereinbarung der Parteien ein Inserat im Obwaldner Amtsblatt publizierte. Die Klägerin habe von ihr keine weiteren Bemühungen gewünscht, und solche wären ohnehin völlig nutzlos gewesen, wie die erfolglosen Bemühungen der Klägerin, die Wohnung zu den bisherigen Konditionen zu vermieten, gezeigt hätten. In Würdigung all dieser Umstände rechtfertige es sich, die Schadenersatzleistung ermessensweise auf Fr. 2'500.-- herabzusetzen.
Die Klägerin rügt eine Verletzung von
Art. 266g Abs. 2 OR
und macht geltend, die Vorinstanz habe eine einseitige Interessenabwägung vorgenommen, welche einer Billigkeitsentscheidung gemäss
Art. 4 ZGB
widerspreche. So sei die Vorinstanz zu Unrecht davon ausgegangen, eine Schuld von Fr. 12'000.-- würde die Beklagte in eine Notlage im Sinne von
Art. 44 Abs. 2 OR
führen. Die Beklagte könne sich zudem gar nicht auf eine Notlage berufen, weil sie ihre finanziellen Schwierigkeiten selber verschuldet habe. Die Vorinstanz habe zudem völlig ausser acht gelassen, dass es der Beklagten ohne weiteres zumutbar wäre, im Hinblick auf die Schadenersatzleistung an die Klägerin ihren Lebensstandard zu senken. Die Vorinstanz habe weiter ungenügend berücksichtigt, dass sich die Beklagte nicht in hinreichender Weise um die Beibringung eines Ersatzmieters gekümmert habe und sich die finanziellen Verhältnisse der Beklagten künftig wieder verbessern könnten. Die Herabsetzung der vom Kantonsgerichtspräsidenten festgesetzten Entschädigung von Fr. 12'000.-- sei daher nicht gerechtfertigt gewesen.
a) aa)
Art. 266g Abs. 1 OR
sieht vor, dass die Parteien ein Mietverhältnis aus wichtigen Gründen mit der gesetzlichen Frist auf einen beliebigen Zeitpunkt kündigen können. Dieses ausserordentliche Kündigungsrecht entspricht dem allgemeinen Grundsatz, dass Dauerschuldverhältnisse aus wichtigen Gründen vorzeitig beendet werden dürfen (
BGE 92 II 299
E. 3b; HIGI, Zürcher Kommentar, N. 6 und 12 zu
Art. 266g OR
; BUCHER, Berner Kommentar, N. 200 ff. zu
Art. 27 ZGB
; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 2. Auflage 1988, S. 384;
BGE 122 III 262 S. 266
KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar, Allgemeine Einleitung in das schweizerische OR, N. 163 f.; vgl. auch IVAN CHERPILLOD, La fin des contrats de durée, S. 123 ff.; GAUCH, System der Beendigung von Dauerverträgen, S. 186 ff.). Als wichtige Gründe gelten Umstände, welche die Vertragserfüllung unzumutbar machen (
Art. 266g Abs. 1 OR
). Dabei gilt es zu beachten, dass die Unzumutbarkeit der Erfüllung eines Mietvertrages nur bejaht werden kann, wenn die angerufenen Umstände bei Vertragsschluss weder bekannt noch voraussehbar waren und nicht auf ein Verschulden der kündigenden Partei zurückzuführen sind (Botschaft zur Revision des Miet- und Pachtrechts, nachstehend: Botschaft, BBl 1985 I 1389ff., S. 1451; HIGI, Zürcher Kommentar, N. 36 ff. zu
Art. 266g OR
; SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 13 f. zu
Art. 266g OR
; LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 3. unveränderte Auflage, S. 323 f. Rz. 5.2; ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, 2. Auflage, S. 109; vgl. auch
BGE 33 II 574
E. 2 OR). Die vermögensrechtlichen Folgen einer zulässigen vorzeitigen Kündigung bestimmt der Richter gemäss
Art. 266g Abs. 2 OR
unter Würdigung aller Umstände, das heisst nach Recht und Billigkeit (
Art. 4 ZGB
). Die Haftung nach
Art. 266g Abs. 2 OR
weist somit wie diejenige eines Urteilsunfähigen gemäss
Art. 54 Abs. 1 OR
den Charakter einer Kausalhaftung aus Billigkeit auf (vgl.
BGE 102 II 226
E. 2b S. 230). Anders als nach der Regelung vor der Mietrechtsrevision vom 15. Dezember 1989 schuldet die aus wichtigen Gründen kündigende Partei der anderen grundsätzlich nicht mehr das volle Erfüllungsinteresse (Botschaft a.a.O., S. 1451; SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 22 zu 266g OR; ZIHLMANN, a.a.O., S. 109; a.M. HIGI, Zürcher Kommentar, N. 80 zu
Art. 266g OR
). Die kündigende Partei hat gemäss
Art. 266g Abs. 2 OR
vielmehr nur dann eine Entschädigung zu leisten, wenn dies als billig erscheint. Ob und in welchem Umfang dies der Fall ist, entscheidet sich nach den Umständen des Einzelfalles, wobei der finanziellen Situation der Parteien im Zeitpunkt des Urteils vorrangige Bedeutung zukommt (vgl.
BGE 103 II 330
E. 4b/aa S. 335 f.;
BGE 102 II 226
E. 3b S. 231 mit Hinweisen; BREHM, Berner Kommentar, N 19 zu
Art. 54 OR
; SCHNYDER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 6 zu
Art. 54 OR
; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, S. 163 Rz. 814; KELLER; Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 5. Auflage, S. 134; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/1, S. 148 Rz. 61 f.; HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, S. 108; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2. Auflage, S. 138 Rz. 20 f.). So spricht der Umstand, dass die geschädigte Partei wohlhabend ist und die schädigende
BGE 122 III 262 S. 267
Partei in bescheidenen finanziellen Verhältnissen lebt, gegen eine Billigkeitshaftung (BREHM, Berner Kommentar, N. 22 zu
Art. 54 OR
). Dies gilt insbesondere dann, wenn die Gefahr besteht, dass der Schädiger durch die Ersatzpflicht in eine Notlage geraten könnte (BREHM, Berner Kommentar, N. 46 zu
Art. 54 OR
; SCHNYDER, a.a.O., N. 6 zu
Art. 54 OR
; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 148 Rz. 61) oder auf lange Zeit hinaus auf das Existenzminimum gesetzt wäre (
BGE 71 II 225
E. 8 S. 232; KELLER, a.a.O., S. 135). Für eine Billigkeitshaftung spricht dagegen der Umstand, dass der Schaden für den Geschädigten eine grosse Belastung darstellt (BREHM, Berner Kommentar, N. 37 zu
Art. 54 OR
; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 148 Rz. 61). Soweit die kausale Natur der Haftung aus Billigkeit dies zulässt, kommen bei deren Bemessung auch die Kriterien von
Art. 43 und 44 OR
zur Anwendung (BREHM, Berner Kommentar, N. 43 zu
Art. 54 OR
; SCHNYDER, a.a.O., N. 6 zu
Art. 54 OR
; vgl. ferner Botschaft, a.a.O., S. 1451; LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 324 Rz. 5.3; ZIHLMANN, a.a.O., S. 109). Ein Selbstverschulden der geschädigten Partei kann somit zur Aufhebung oder Herabsetzung der Billigkeitshaftung führen (OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 151 Rz. 73; vgl. ferner: SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 23 zu
Art. 266g OR
; KELLER, a.a.O., S. 136). Ebenso gilt es, eine eventuelle Nichterfüllung der beiden Parteien obliegenden Pflicht zur Schadensminderung zu berücksichtigen (SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 25 zu
Art. 266g OR
; LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 324 Rz. 5.3).
bb) Die Bestimmung der vermögensrechtlichen Folgen einer vorzeitigen Kündigung beruht weitgehend auf richterlichem Ermessen. Derartige Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht an sich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und greift nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese im Ergebnis als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (
BGE 119 II 157
E. 2a S 160;
BGE 118 II 50
E. 4 S. 55 f. mit Hinweisen).
b) Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz zu Recht angenommen, eine Entschädigung von Fr. 12'000.-- sei unbillig, weil sie die Beklagte und ihre Kinder voraussichtlich auf Jahre hinaus auf das Existenzminimum setzen würde und die Klägerin auch durch eine erhebliche Reduktion der Entschädigung nicht in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerate. Da eine
BGE 122 III 262 S. 268
Herabsetzung der Entschädigung schon aufgrund dieser Umstände als angebracht erscheint, kann offengelassen werden, ob eine Schuld von Fr. 12'000.-- die Beklagte in eine Notlage im Sinne von
Art. 44 Abs. 2 OR
führen würde. Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt die allgemeine Möglichkeit, dass sich die finanziellen Verhältnisse der Beklagten einmal bessern werden, eine Herabsetzung nicht als unbillig erscheinen. Es ist ferner nicht ersichtlich, inwiefern die Beklagte bezüglich ihrer finanziellen Schwierigkeiten ein Verschulden treffen soll. Schliesslich kann der Beklagten unter den gegebenen Umständen nicht angelastet werden, sie habe sich ungenügend um einen Nachmieter bemüht. Die Vorinstanz ist demnach bei der Bestimmung der Entschädigung gemäss
Art. 266g Abs. 2 OR
von richtigen Grundsätzen ausgegangen. Die erhebliche Herabsetzung der Entschädigung von Fr. 12'000.-- auf Fr. 2'500.-- ist zudem im Ergebnis nicht offensichtlich unbillig.