header:
Urteilskopf
138 IV 148
21. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft Baden und Zwangsmassnahmengericht des Kantons Aargau (Beschwerde in Strafsachen)
1B_254/2012 vom 24. Mai 2012

regeste:
Regeste
Telefonische Mitteilung des Haftentscheids an die Staatsanwaltschaft, wenn keine Untersuchungshaft angeordnet wird; Art. 222, 225 Abs. 1 und
Art. 226 Abs. 2 und 5 StPO
;
Art. 10 Abs. 2 und
Art. 31 BV
;
Art. 5 EMRK
.
Beantragt die Staatsanwaltschaft für eine beschuldigte Person die Anordnung bzw. Verlängerung von Untersuchungshaft, kann ihr das Zwangsmassnahmengericht einen negativen Entscheid telefonisch mitteilen, wenn die Staatsanwaltschaft nicht an der Verhandlung vor dem Zwangsmassnahmengericht teilnimmt. Einen gesetzlichen Anspruch darauf hat die Staatsanwaltschaft allerdings nicht. Die vorläufige Fortdauer der Haft, bis die Verfahrensleitung der Beschwerdeinstanz über die vorsorgliche Inhaftierung während des Beschwerdeverfahrens entscheiden kann, ist in einem solchen Fall unter bestimmten Voraussetzungen rechtmässig (E. 3.1-3.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 149
BGE 138 IV 148 S. 149
Am 27. März 2012 wurde X. festgenommen. Gleichentags beantragte die Staatsanwaltschaft Baden beim Zwangsmassnahmengericht des Kantons Aargau, der Beschuldigte sei für die vorläufige Dauer von drei Monaten, d.h. bis zum 27. Juni 2012 in Untersuchungshaft zu versetzen. Das Zwangsmassnahmengericht wies diesen Antrag am 28. März 2012 ab und verfügte, X. sei aus der Haft zu entlassen. Der nicht an der Gerichtsverhandlung teilnehmenden Staatsanwaltschaft eröffnete es diesen Entscheid unverzüglich telefonisch. Daraufhin erhob die Staatsanwaltschaft innerhalb von weniger als zwei Stunden Beschwerde ans Obergericht des Kantons Aargau. Sie beantragte die Genehmigung der Untersuchungshaft und die Erteilung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde bzw. die vorläufige Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft. Am 29. März 2012 ordnete die Verfahrensleitung der Beschwerdeinstanz vorsorglich die vorläufige Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft an. Am 11. April 2012 hiess das Obergericht die Beschwerde der Staatsanwaltschaft gut, hob die Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts vom 28. März 2012 auf und ordnete über X. die Untersuchungshaft für die Dauer von drei Monaten, d.h. bis zum 27. Juni 2012 an.
Gegen diesen Entscheid hat X. am 30. April 2011 Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht erhoben. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und er sofort aus der Haft zu entlassen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Staatsanwaltschaft sei nicht berechtigt gewesen, gegen die Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts vom 28. März 2012 Beschwerde ans Obergericht zu erheben, weil sie nicht an der Verhandlung vor dem Zwangsmassnahmengericht teilgenommen habe. Demzufolge hätte die Vorinstanz auf die Beschwerde nicht eintreten dürfen.
BGE 138 IV 148 S. 150
3.1
Nach
Art. 222 StPO
(SR 312.0) kann die verhaftete Person Entscheide über die Anordnung, die Verlängerung und die Aufhebung der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft bei der Beschwerdeinstanz anfechten. Dasselbe Beschwerderecht steht nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der Staatsanwaltschaft zu. Das Bundesgericht hat zusammenfassend erwogen, aufgrund der in
Art. 111 BGG
statuierten Einheit des Verfahrens müsse derjenige, der zur Beschwerde ans Bundesgericht berechtigt sei, sich am Verfahren vor allen kantonalen Instanzen als Partei beteiligen können. Dazu verlange das öffentliche Interesse an einer funktionierenden Strafjustiz, dass die Staatsanwaltschaft ein Beschwerderecht gegen einen die Haft aufhebenden Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts besitze (
BGE 137 IV 230
E. 1 S. 232 mit Hinweisen).
3.2
Gemäss
Art. 226 Abs. 5 StPO
ist die beschuldigte Person unverzüglich freizulassen, wenn das Zwangsmassnahmengericht die Untersuchungshaft nicht anordnet. Dieses Recht auf unverzügliche Freilassung ergibt sich aus dem Grundrecht der persönlichen Freiheit (
Art. 10 Abs. 2 BV
), welches gestützt auf die
Art. 31 BV
und
Art. 5 EMRK
in strafrechtlichen Verfahren unter bestimmten Voraussetzungen eingeschränkt werden kann (vgl. auch
Art. 36 BV
). Verfügt das Zwangsmassnahmengericht die sofortige Freilassung, obwohl nach Auffassung der Staatsanwaltschaft ein Haftgrund nach
Art. 221 StPO
besteht, kann das die Fortführung des Strafverfahrens indessen erschweren oder gar vereiteln. Um dies zu verhindern, besteht ein Interesse, dass die Staatsanwaltschaft im Rahmen ihrer Beschwerde an die Beschwerdeinstanz nach
Art. 393 StPO
zumindest vorübergehend die Freilassung verhindern kann (
BGE 137 IV 230
E. 2.1 S. 233,
BGE 137 IV 237
E. 2.1 S. 241). Zur Gewährleistung des Beschwerderechts der Staatsanwaltschaft ist erforderlich, die Freilassung des Beschuldigten aufzuschieben, bis die Beschwerdeinstanz über die Fortdauer der Haft während des Beschwerdeverfahrens im Sinne von
Art. 388 lit. b StPO
wenigstens superprovisorisch entscheiden kann (
BGE 137 IV 237
E. 2.4 S. 244).
Vor dem Hintergrund des Anspruchs des Beschuldigten auf unverzügliche Freilassung gemäss
Art. 226 Abs. 5 StPO
muss die Staatsanwaltschaft ihre Beschwerde unmittelbar nach Kenntnis des Haftentlassungsentscheids und grundsätzlich vor dem Zwangsmassnahmengericht ankündigen. Die Ankündigung hat zur Folge, dass die Haft nach dem Freilassungsentscheid des Zwangsmassnahmengerichts bis zur sofortigen Beschwerdeerhebung durch die Staatsanwaltschaft
BGE 138 IV 148 S. 151
fortbesteht. Um dem Erfordernis der unverzüglichen Beschwerdeerhebung im Anschluss an die Ankündigung nachzukommen, muss die Staatsanwaltschaft spätestens drei Stunden nach der Ankündigung beim Zwangsmassnahmengericht eine (wenigstens kurz) begründete Beschwerdeschrift einreichen und darin die Aufrechterhaltung der Haft beantragen. Diesfalls ist das Zwangsmassnahmengericht gehalten, den Beschuldigten weiter in Haft zu belassen und die Beschwerde mit dem Dossier und seiner allfälligen Stellungnahme verzugslos der Beschwerdeinstanz zu übermitteln (
BGE 138 IV 92
E. 3.3 S. 97).
Nach dem Eingang der Beschwerde bei der Beschwerdeinstanz hat deren Verfahrensleitung die erforderlichen Anordnungen im Sinne von
Art. 388 StPO
zu erlassen. Solche Anordnungen müssen aus Gründen der Dringlichkeit meist ohne Anhörung der betroffenen Person als superprovisorische Verfügung ergehen. Sie sind anschliessend nach Gewährung des rechtlichen Gehörs zu bestätigen oder zu ändern. Eine von der Staatsanwaltschaft unmittelbar nach Kenntnis des Haftentlassungsentscheids, aber vor der tatsächlichen Entlassung des Beschuldigten eingereichte Beschwerde hat somit zur Folge, dass die Untersuchungshaft vorläufig weiterbesteht, bis die zuständige Verfahrensleitung der Beschwerdeinstanz (superprovisorisch) über weitere Massnahmen im Sinne von
Art. 388 StPO
entscheiden kann. Es handelt sich dabei in der Regel um eine Verlängerung der Haft um einige Stunden, was im Interesse der Erreichung des Untersuchungszwecks bei bestehenden Haftgründen und zur Gewährleistung eines wirksamen Beschwerderechts der Staatsanwaltschaft mit
Art. 226 Abs. 5 StPO
vereinbar erscheint (
BGE 138 IV 92
E. 3.4 S. 98).
3.3
Das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Aargau teilt der Staatsanwaltschaft einen negativen Entscheid, nämlich die Nichtanordnung der beantragten Untersuchungshaft, praxisgemäss vorab telefonisch mit, wenn die Staatsanwaltschaft wie vorliegend nicht an der Verhandlung vor dem Zwangsmassnahmengericht teilnimmt (vgl.
Art. 225 Abs. 1 StPO
). Dem Beschwerdeführer ist darin zuzustimmen, dass die StPO eine telefonische Eröffnung des (negativen) Haftanordnungsentscheids nicht ausdrücklich vorsieht. Die nicht an der Verhandlung vor dem Zwangsmassnahmengericht teilnehmende Staatsanwaltschaft hat denn auch keinen gesetzlichen Anspruch darauf, dass ihr ein solcher Entscheid vorab telefonisch mitgeteilt wird. Dies schliesst allerdings nicht aus, dass sich die beteiligten Behörden
BGE 138 IV 148 S. 152
hinsichtlich des Vorgehens in solchen Fällen untereinander absprechen. Sofern der Entscheid der nicht persönlich an der Verhandlung vertretenen Staatsanwaltschaft wie von
Art. 226 Abs. 2 StPO
vorgeschrieben (zusätzlich) unverzüglich schriftlich eröffnet wird, steht einer vorgängigen telefonischen Mitteilung nichts entgegen. Dieses Vorgehen ermöglicht es der Staatsanwaltschaft, ihre Beschwerde sofort anzukünden, selbst wenn sie nicht persönlich an der Verhandlung vor dem Zwangsmassnahmengericht vertreten ist. Die vorläufige Fortdauer der Untersuchungshaft ist in einem solchen Fall mit
Art. 226 Abs. 5 StPO
vereinbar, sofern die Abwesenheit der Staatsanwaltschaft an der Verhandlung nicht zu Verzögerungen führt. Insbesondere muss die Staatsanwaltschaft auch bei einem solchen Vorgehen spätestens drei Stunden nach der (mündlichen) Eröffnung des Entscheids gegenüber der beschuldigten Person beim Zwangsmassnahmengericht eine (wenigstens kurz) begründete Beschwerdeschrift einreichen und darin die Aufrechterhaltung der Haft beantragen (vgl. E. 3.2 hiervor).
3.4
Vorliegend hat die nicht persönlich an der Verhandlung vor dem Zwangsmassnahmengericht vertretene Staatsanwaltschaft, nachdem ihr die Nichtanordnung der Untersuchungshaft vorab telefonisch mitgeteilt worden ist, innerhalb von drei Stunden nach der (mündlichen) Eröffnung des Entscheids gegenüber dem Beschwerdeführer eine begründete Beschwerdeschrift eingereicht und darin die Aufrechterhaltung der Haft beantragt. Dieses Vorgehen hat zu keinen weiteren Verzögerungen geführt und ist nach dem Gesagten nicht zu beanstanden. Damit erweist sich die Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz hätte nicht auf die Beschwerde eintreten dürfen, als unbegründet.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
82 II 159
23. Arrêt de la Ire Cour civile du 24 avril 1956 dans la cause Joseph Bradbury and Sons Ltd. contre Villars.

regeste:
Regeste
Art. 42 aPatG,
Art. 5 UWG
.
1. Für die Frage der Zuständigkeit ist der Zeitpunkt der Klageerhebung massgebend (Erw. 2 a).
2. Art. 42 aPatG gilt auch für Klagen auf Feststellung, auf Unterlassung und auf Zerstörung beschlagnahmter Gegenstände (Erw. 2 b).
3. Begehungsort i.S. von Art. 42 aPatG und 5 UWG ist nicht nur der Ort, wo der Täter gehandelt hat, sondern auch der Ort des Erfolgseintritts. Wie verhält es sich bei mehreren Tätern? (Erw. 2 c, 3).
4. Bei Wohnsitz des Beklagten im Ausland ist der schweizerische Richter nur zuständig zur Beurteilung von Handlungen, die in der Schweiz begangen worden sind oder hier einen Erfolg gezeitigt haben (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 160
BGE 82 II 159 S. 160
A.-
Julio Villars est titulaire du brevet suisse no 266 726, qui concerne un appareil de levage pour véhicules, appelé "lift Vilver".
La maison Bradbury and Sons Ltd. (ci-après Bradbury), à Braintree (Grande-Bretagne), fabrique également de tels appareils. En 1955, elle en livra deux à la maison Grossenbacher & Co. A.-G., à Berne, qui en exposa un à Genève, au Salon de l'automobile de 1955. A la demande de Villars, qui prétendait que l'appareil fabriqué par Bradbury était une imitation servile de sa propre machine, l'engin exposé à Genève fut saisi, le 9 mars 1955, par mesure provisionnelle.
B.-
Le 21 avril 1955, Villars a fait assigner Grossenbacher & Co. A.-G. et Bradbury devant la Cour de justice de Genève. Il concluait à la validation de la saisie provisionnelle et, en outre, demandait notamment à la juridiction cantonale de constater que Bradbury avait, avec l'aide de Grossenbacher & Co. A.-G., indûment fabriqué et vendu le lift Bradbury, imitation du lift Vilver; d'interdire à Bradbury et Grossenbacher de continuer à fabriquer, utiliser ou mettre en circulation le lift Bradbury en Angleterre et en Suisse; de les condamner solidairement à lui payer 100 000 fr. de dommages-intérêts; de constater que la maison Bradbury avait commis des actes de concurrence déloyale en donnant des indications inexactes ou fallacieuses sur sa marchandise, en prenant des mesures destinées ou propres à faire naître une confusion avec les marchandises ou l'entreprise de Villars, en exploitant les secrets ou procédés qu'elle avait appris contrairement à
BGE 82 II 159 S. 161
la bonne foi et en exposant au Salon de Genève l'appareil de levage Bradbury; d'ordonner la cessation de ces actes et la suppression de l'état de fait qui en résultait; de condamner Bradbury à lui payer 20 000 fr. pour ces actes de concurrence déloyale et d'ordonner la destruction de l'appareil saisi ainsi que la publication de l'arrêt.
La maison Bradbury a excipé de l'incompétence des tribunaux suisses pour connaître de l'action dirigée contre elle et a conclu à ce que le demandeur fût débouté, dans cette mesure, des fins de son action. Subsidiairement, elle a offert de prouver qu'elle fabriquait les appareils litigieux à Braintree (Angleterre), que c'est dans cette localité qu'elle avait vendu deux appareils à Grossenbacher & Co. A.-G., que celle-ci s'était chargée du transport à partir du port anglais et avait monté le lift à Genève, qu'ainsi, elle n'avait elle-même commis en Suisse aucun acte qui pût créer un for dans ce pays.
Par jugement incident du 10 janvier 1956, la Cour de justice de Genève a rejeté l'exception d'incompétence.
C.-
Contre cette décision, la maison Bradbury recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant les conclusions qu'elle a formulées dans l'instance cantonale. Elle prétend que la juridiction genevoise a violé les art. 5 LCD et 42 LBI.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En vertu de l'art. 49 OJ, on peut former un recours en réforme contre les décisions incidentes prises séparément du fond par les juridictions visées à l'art. 48 al. 1 et 2 OJ, pour violation des prescriptions de droit fédéral au sujet de la compétence à raison de la matière ou du lieu. En l'espèce, la décision attaquée a été rendue par le tribunal suprême du canton de Genève et le recourant prétend que cette juridiction a violé les prescriptions sur la compétence contenues dans les lois fédérales sur les brevets d'invention et la concurrence déloyale. Dès lors, les conditions exigées par l'art. 49 OJ sont remplies et le recours de Bradbury est recevable.
BGE 82 II 159 S. 162
2.
a) Villars reproche en premier lieu à Bradbury d'avoir violé les droits qui lui compètent en vertu de son brevet et il fonde, dans cette mesure, son action sur l'art.42 al. 2 et 3 de la loi fédérale sur les brevets d'invention du 21 juin 1907. C'est avec raison qu'il invoque cette loi. En effet, pour juger la question de la compétence, il faut se reporter au moment de l'introduction de l'action. Or, en avril 1955, la loi de 1907 était encore applicable, la nouvelle loi sur les brevets d'invention du 25 juin 1954 n'étant entrée en vigueur que le 1er janvier 1956.
b) Le texte de l'art. 42 LBI de 1907 ne par le que des "demandes en indemnité". Mais cette disposition s'applique aussi aux actions en constatation, en cessation d'un acte et en destruction d'objets saisis en Suisse. Le législateur n'a pu vouloir que, pour le même état de fait, on doive intenter deux procès devant des juges différents pour peu que l'on ne conclue pas uniquement à l'allocation de dommages-intérêts (cf. WEIDLICH et BLUM, Das schweizerische Patentrecht, II, ad art. 42 rem. 3 b al. 1, et, pour le droit allemand, REIMER, Patentgesetz, II, ad § 47 rem. 98). Aussi bien les règles de for que contient la nouvelle loi du 25 juin 1954 s'appliquent-elles expressément à toutes les actions que peut intenter le titulaire du brevet (cf. art. 72 et suiv., en particulier art. 75). De même, le Tribunal fédéral a jugé, sous l'empire de l'ancienne loi des 29 juin 1888/23 septembre 1893, que le titulaire du brevet pouvait intenter des actions en constatation de droit ou en cessation du trouble bien que l'art. 25 de cette loi ne parlât que d'"indemnités civiles" (RO 29 II 355). Du reste, Bradbury paraît admettre cette interprétation extensive de l'art. 42 LBI de 1907.
c) La recourante prétend cependant qu'elle n'a eu aucune activité en Suisse, de sorte que, si elle a violé les droits de Villars, elle n'a pu le faire qu'en Angleterre; dès lors, Genève ne serait pas le lieu de la commission selon l'art. 42 LBI de 1907.
L'art. 42 LBI institue des fors identiques pour l'action
BGE 82 II 159 S. 163
pénale et l'action civile (cf. SCHURTER et FRITZSCHE, Das Zivilprozessrecht der Schweiz, I, p. 460/1). Or, selon un principe fondamental du droit pénal, une infraction est réputée commise tant au lieu où l'auteur a agi qu'au lieu où le résultat s'est produit (cf. art. 7 CP). Ce même principe doit donc s'appliquer également au for de l'action civile institué par l'art. 42 LBI de 1907. Du reste, on admet de façon générale que, lorsque la loi de procédure civile crée un for au lieu de commission de l'acte illicite, l'action peut être intentée non seulement à l'endroit où l'auteur a agi, mais aussi au lieu où l'acte a sorti effet (cf. LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3e éd., ad art. 26 rem. 5; SCHÖNKE, Zivilprozessrecht, 5e éd., p. 133).
Il suffit donc, pour que la recourante puisse être actionnée à Genève, qu'elle ait contribué par ses actes à ce qu'un de ses appareils fût exposé au Salon de Genève, c'est-à-dire à ce qu'il y fût mis en vente selon l'art. 38 LBI. Peu importe que les actes eux-mêmes aient été commis à l'étranger; de même, il est indifférent que la recourante ne se soit pas occupée du transport en Suisse.
Or il est certain que l'exposition de l'appareil à Genève n'a pu avoir lieu sans la collaboration de Bradbury. A cet égard, il importe peu de savoir si la recourante est intervenue comme coauteur ou comme complice. Car le complice commet aussi un acte illicite selon le droit civil et le for de la commission lui est également applicable (cf. STEIN/JONAS/SCHÖNKE, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 17e éd., ad § 32 rem. III/3). En outre, on pourrait retenir un acte de complicité même si Bradbury n'avait agi que par négligence. Mais il n'est pas douteux qu'elle savait que les appareils vendus à Grossenbacher & Co. A.-G. étaient destinés à la Suisse.
La recourante relève enfin qu'aux termes de l'art. 42 LBI de 1907, sont compétents pour juger les plaintes les tribunaux du lieu où le délit a été commis ou du domicile du délinquant et, si plusieurs personnes sont impliquées
BGE 82 II 159 S. 164
dans l'affaire, du domicile de l'un des délinquants; elle en conclut que, si l'acte illicite est le fait de plusieurs personnes, l'action ne peut être intentée qu'au domicile de l'une d'elles. Mais cette interprétation est erronée. Il est manifeste, en effet, que l'art. 42 permet toujours d'introduire l'action au lieu de la commission. C'est seulement le second des fors alternatifs prévus par l'art. 42 qui, en cas de pluralité d'auteurs, est remplacé par le for du domicile de l'un d'eux. Du reste, le texte allemand de cette disposition ne laisse aucun doute sur ce point.
3.
La maison Bradbury est aussi actionnée en vertu de la loi sur la concurrence déloyale. L'art. 5 de cette loi permet de porter l'action devant le juge du lieu où l'acte a été commis, si le défendeur n'a pas de domicile en Suisse. Or cette disposition entend également, par lieu de la commission, tant l'endroit où l'auteur de l'atteinte a agi que le lieu où le résultat s'est produit. La recourante soutient, il est vrai, que le résultat qui s'est produit à Genève ne procède pas de ses propres actes, mais de ceux de Grossenbacher & Co. A.-G. Cependant il importe peu, au regard de l'art. 5 LCD, qu'elle ait dû agir par un intermédiaire; elle n'ignorait pas que la livraison à Grossenbacher & Co. A.-G. aurait pour effet que ses appareils de levage seraient mis en vente en Suisse. Dès lors, l'action fondée sur la loi sur la concurrence déloyale pouvait également être intentée à Genève.
4.
La Cour de justice paraît cependant avoir considéré qu'elle était compétente pour statuer sur toutes les conclusions du demandeur. Cette opinion est erronée. (Lorsque le défendeur est domicilié à l'étranger, réd.) les tribunaux suisses ne peuvent connaître de violations de brevets ou d'actes de concurrence déloyale, en vertu des art. 42 LBI et 5 LCD, que dans la mesure où ces actes ont été commis ou ont sorti effet en Suisse. Il en résulte que la Cour de justice de Genève ne saurait prendre des mesures visant la fabrication des appareils de levage en Angleterre; elle ne pourrait donc l'interdire. De même, elle n'est pas compétente
BGE 82 II 159 S. 165
pour se prononcer sur les ventes effectuées hors de Suisse et ne saurait, par exemple, allouer des dommagesintérêts au demandeur pour de tels actes.
En revanche, si un juge suisse est saisi en vertu des art. 42 LBI et 5 LCD, il est compétent pour connaître de tous les actes du défendeur qui ont été commis ou ont produit un résultat en Suisse. Les fors institués par ces dispositions sont en effet des fors de droit fédéral et on ne saurait exiger du demandeur qu'il intentât un procès dans chaque canton où les actes incriminés ont été commis ou ont sorti effet.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est rejeté dans le sens des motifs.


header:
Urteilskopf
118 Ia 473
63. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. Dezember 1992 i.S. F. gegen R. und Regierungsrat des Kantons Thurgau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Regelung des persönlichen Verkehrs eines mit der Mutter des Kindes nicht verheirateten Vaters. Bundesrechtliche Rechtsmittel. Anforderungen an das kantonale Verfahren (
Art. 275 Abs. 1 ZGB
und
Art. 44 OG
;
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
,
Art. 361 ZGB
und
Art. 54 Abs. 2 SchlT ZGB
;
Art. 64 EMRK
).
1. Treffen die vormundschaftlichen Behörden Anordnungen über den persönlichen Verkehr des Vaters mit dem Kind, so kann dieses dagegen nicht Berufung beim Bundesgericht einlegen (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2).
2. Die vom Bundesrat zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK 1988 abgegebene "auslegende Erklärung" stellt einen unzulässigen Vorbehalt dar. Die Kantone müssen deshalb die Zuständigkeiten im Vormundschaftsbereich so regeln, dass Anordnungen über den persönlichen Verkehr wenigstens im Rechtsmittelverfahren durch ein Gericht beurteilt werden können (E. 5 bis E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 474
BGE 118 Ia 473 S. 474
A.-
Am 19. Juni 1988 gebar Sandra F. die Tochter Elisabeth. Mit Urteil vom 4. Dezember 1989 wurde R. als Vater des Kindes Elisabeth festgestellt und seine Unterhaltspflicht geregelt.
B.-
Mit Eingabe vom 14. Juni 1990 ersuchte R. die Vormundschaftsbehörde Frauenfeld um Einräumung eines Besuchsrechts gegenüber der Tochter Elisabeth. Mit Entscheid vom 7. Mai 1991 wies die Vormundschaftsbehörde dieses Gesuch ab. Am 9. Juli 1991 schützte der Bezirksrat Frauenfeld diesen Beschluss auf Beschwerde von R. hin.
Eine gegen diesen Entscheid von R. eingereichte Vormundschaftsbeschwerde wurde am 28. April 1992 vom Regierungsrat des Kantons Thurgau gutgeheissen, und es wurde ein Besuchsrecht von einem halben Tag pro Monat festgesetzt. Zur Durchführung des Besuchsrechts wurde dem Kind Elisabeth ein Beistand nach
Art. 308 Abs. 2 ZGB
ernannt.
C.-
Das Kind Elisabeth gelangt mit Berufung an das Bundesgericht.
R. beantragt, die Berufung abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei.
Der Regierungsrat des Kantons Thurgau hat sich zur Berufung nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht nimmt die Berufung als staatsrechtliche Beschwerde entgegen und heisst sie gut, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Die Berufung richtet sich gegen einen Entscheid, der den persönlichen Verkehr des Vaters mit der minderjährigen Tochter regelt. Gemäss
Art. 275 Abs. 1 ZGB
ist dafür die Vormundschaftsbehörde zuständig. Entsprechend hat vorliegend der Regierungsrat als obere vormundschaftliche Aufsichtsbehörde entschieden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist gegen solche Entscheide
BGE 118 Ia 473 S. 475
die Berufung nicht gegeben (
BGE 107 II 499
). Die Berufungsklägerin hat dennoch - der Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid folgend - Berufung eingereicht. Sie sieht in der genannten bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Verletzung von
Art. 4 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Für den Fall, dass das Bundesgericht ihre Auffassung nicht teilen sollte, beantragt sie, die Berufung als staatsrechtliche Beschwerde entgegenzunehmen.
a)
Art. 44 OG
hält fest, dass die Berufung in nicht vermögensrechtlichen Zivilrechtsstreitigkeiten (contestations civiles; cause civili) zulässig ist, sowie in einzeln aufgeführten Zivilsachen, die nicht zur streitigen Gerichtsbarkeit gehören. Der im Gesetz aufgeführte Katalog der berufungsfähiges Fälle der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit ist grundsätzlich abschliessend.
In
BGE 107 II 499
hat das Bundesgericht entschieden, die Regelung des Besuchsrechts durch die Vormundschaftsbehörde sei den nichtstreitigen Zivilsachen zuzurechnen und eine Berufung sei mangels Aufnahme in den Katalog von
Art. 44 OG
nicht gegeben.
b) Wie die Beschwerdeführerin vorbringt, ist dieser Entscheid in der Literatur auf Kritik gestossen.
HEGNAUER geht davon aus, dass der Ausschluss der Berufung
Art. 4 BV
und
Art. 14 EMRK
verletze, weil es eine durch nichts zu rechtfertigende Rechtsungleichheit sei, wenn die Besuchsrechtsfrage im Zusammenhang mit einem Scheidungs- oder Abänderungsverfahren vom Bundesgericht auf Berufung hin überprüft werde, das gleiche aber bei einer Besuchsrechtsregelung ausserhalb der Scheidung nicht möglich sei (HEGNAUER, Berner Kommentar, 1991, N 95 zu
Art. 275 ZGB
).
Diese Kritik richtet sich in erster Linie an den Gesetzgeber. Das Bundesgericht kann demgegenüber dieser Kritik ausschliesslich im Rahmen von
Art. 113 Abs. 3 BV
Rechnung tragen. Nur soweit die behauptete Grundrechtsverletzung nicht durch den Gesetzgeber vorgeschrieben wird, ist eine Änderung der Rechtsprechung möglich. Dies verkennt auch HEGNAUER nicht. Er hält aber den Begriff der "Zivilrechtsstreitigkeit" für genügend offen, um in verfassungskonformer Auslegung auch die Anordnungen über den persönlichen Verkehr dazu rechnen zu können.
POUDRET (Commentaire OG, Bd. II, Bern 1990, Titre II n. 1.2.24) erachtet die dogmatischen Erwägungen des Bundesgerichts für nicht stichhaltig. Die Abgrenzung erfolge nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aufgrund von drei Elementen. Es müsse nämlich ein kontradiktorisches Verfahren vorliegen, das sich zwischen zwei oder
BGE 118 Ia 473 S. 476
mehreren Parteien abspiele und auf die endgültige oder dauerhafte Regelung von Rechten abziele (insbesondere:
BGE 107 II 505
;
BGE 115 II 239
). Die ersten beiden Elemente seien aber nicht ausschlaggebend, so dass nur das dritte für die Abgrenzung massgebend sein könne. Es sei insbesondere ohne weiteres möglich, dass eine Zivilrechtsstreitigkeit ohne Gegenpartei oder mit deren Einverständnis ausgetragen werde (POUDRET, Titre II. n. 1.1). Mit der Regelung des Besuchsrechts entscheide die Vormundschaftsbehörde über ein subjektives Recht des entsprechenden Elternteils, auch wenn sich dieser Anspruch nicht notwendigerweise gegen den andern Elternteil richte. Von daher handle es sich bei den entsprechenden Verfahren um streitige Gerichtsbarkeit. Für den Ausschluss der Berufungsfähigkeit bleibe als einziges Argument, dass der Gesetzgeber bewusst die Regelung des Besuchsrechts durch die vormundschaftlichen Behörden nicht in den Ausnahmekatalog von
Art. 44 OG
aufgenommen habe (POUDRET, Titre II, n. 1.2.24).
c) Die Abgrenzung der streitigen von der freiwilligen Gerichtsbarkeit erweist sich in der Tat als nicht einfach. Mit dem Ausnahmekatalog von
Art. 44 OG
zeigt der Gesetzgeber indessen auf, welche Art behördlicher Anordnungen in diesem Zusammenhang der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuzuordnen sind. Es handelt sich um behördliche Anordnungen, die, ohne über den Bestand zu entscheiden, der Ausübung oder Erhaltung eines Rechts oder Interesses dienen (
BGE 104 II 165
; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, Diss. Lausanne 1964, S. 13 ff.). Dieser Charakter wird nicht dadurch verändert, dass durch den Einspruch einer Drittperson faktisch ein Zweiparteienverfahren entsteht (MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, Rz. 54).
Gemäss
Art. 275 Abs. 1 ZGB
trifft die Vormundschaftsbehörde die nötigen "Anordnungen über den persönlichen Verkehr". Nach dem dritten Absatz der gleichen Bestimmung kann ohne entsprechende Anordnungen der persönliche Verkehr nicht gegen den Willen jener Person ausgeübt werden, der die elterliche Gewalt beziehungsweise die Obhut zusteht. Die Vormundschaftsbehörde hat somit die Massnahmen zu treffen, die nötig sind, um das Recht überhaupt ausüben zu können. Sie muss das Recht auf persönlichen Verkehr konkretisieren. Es geht aber ebenso um die für die Durchsetzung nötigen Massnahmen. Die Vormundschaftsbehörde hat Vorkehren zu treffen, die den für die Ausübung des Besuchsrechts nötigen Rahmen schaffen. In diesem Zusammenhang kann sie
BGE 118 Ia 473 S. 477
jedoch ausnahmsweise genötigt sein, das Recht auf persönlichen Verkehr zu verweigern oder zu entziehen, weil mit seiner Ausübung das Interesse des Kindes gefährdet wird. Grundsätzlich hat die Vormundschaftsbehörde aber nicht über den Bestand eines Anspruches auf persönlichen Verkehr zu befinden. Die behördliche Intervention ist durch die Besonderheit nötig, dass dieses Recht gegen den Willen des anderen Elternteils nicht ohne behördliche Hilfe ausgeübt werden darf. Die Anordnung der Vormundschaftsbehörde hat von daher stark vollstreckungsrechtlichen Charakter, so dass es sich rechtfertigen kann, sie nicht zu den Zivilrechtsstreitigkeiten zu rechnen, auch wenn dies nicht ganz zu befriedigen vermag. Ausschlaggebend ist indessen ein Vergleich mit den anderen im Ausnahmekatalog von
Art. 44 OG
aufgeführten Gegenständen. Namentlich Art. 44 Buchst. d OG zeigt deutlich, dass der Gesetzgeber für die Frage der Berufungsfähigkeit diese Art von Entscheiden der vormundschaftlichen Behörden nicht den Zivilrechtsstreitigkeiten zugerechnet hat und das Rechtsmittel der Berufung nicht gewähren wollte. Andernfalls hätte der stärker in die Rechtsstellung der Eltern eingreifende und zudem in jedem Fall von einer kantonalen Gerichtsbehörde überprüfbare (vgl.
Art. 314 Ziff. 1 ZGB
) Entzug der elterlichen Gewalt nicht in den Ausnahmekatalog von
Art. 44 OG
aufgenommen werden müssen. Dieser gesetzgeberische Entscheid bindet das Bundesgericht (
Art. 113 Abs. 3 BV
), so dass die Frage der dogmatisch richtigen Einordnung der Anordnungen über den persönlichen Verkehr für den Ausgang des Verfahrens ohne Bedeutung bleiben muss.
Insofern ist auch die Kritik HEGNAUERS nicht beachtlich, der die Berufungsfähigkeit aus
Art. 4 BV
und der EMRK ableiten will (HEGNAUER, a.a.O. N 95 zu
Art. 275 ZGB
).
Auf die Eingabe kann nicht als Berufung eingetreten werden.
3.
Die Beschwerdeführerin beantragt, die Eingabe als staatsrechtliche Beschwerde entgegenzunehmen, falls die Sache nicht berufungsfähig sei. Dies ist ohne weiteres möglich, da die Frist mit der rechtzeitigen Einreichung beim Regierungsrat gewahrt worden ist (Art. 32 Abs. 4 Buchst. a OG) und die Eingabe grundsätzlich auch den an eine staatsrechtliche Beschwerde zu stellenden Anforderungen genügt.
4.
Für den Fall der Umwandlung der Berufung in eine staatsrechtliche Beschwerde bringt die Beschwerdeführerin vor, der angefochtene Entscheid verletze
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, weil ausschliesslich Verwaltungsbehörden über den persönlichen Verkehr entschieden
BGE 118 Ia 473 S. 478
hätten. Zudem habe der Regierungsrat die Art. 273 f. ZGB willkürlich angewendet.
5.
a) Dass behördliche Verfügungen über den persönlichen Verkehr zwischen einem Vater und seiner minderjährigen Tochter zu den Entscheiden "über zivilrechtliche Ansprüche oder Verpflichtungen" im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zählen, steht aufgrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ausser Zweifel (Urteil vom 8. Juli 1987 i.S. W. gegen Vereinigtes Königreich, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, vol. 121, EuGRZ 1990, S. 542 f., Ziff. 72 ff.). Es kann auch nicht bestritten werden, dass das bisherige Verfahren ausschliesslich vor Verwaltungsbehörden stattgefunden hat. Nach der Behördenorganisation des Kantons Thurgau ist der Gemeinderat als Waisenamt für alle Obliegenheiten der Vormundschaftsbehörde zuständig (§ 8 Ziff. 5 EG ZGB TG). Der Bezirksrat ist die vormundschaftliche Aufsichtsbehörde erster (§ 14 Ziff. 1 EG ZGB TG) und der Regierungsrat jene zweiter Instanz (§ 16 Buchst. C. Ziff. 1 EG ZGB TG). Diese Behörden genügen den Anforderungen von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht.
Wohl ist die Bezeichnung der Behörde mit Blick auf
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ohne Bedeutung. Es kommt auf die tatsächliche Ausgestaltung der entsprechenden Behörde an. Diese muss unparteiisch (impartial) und unabhängig (indépendant/independent) sein sowie eine gesetzliche Grundlage (établi par la loi/established by law) aufweisen. Zudem hat das Verfahren vor diesem Gericht so organisiert zu sein, dass die Sache "... in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist gehört wird" (
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
). Schliesslich muss es die rechtserheblichen Tatsachen selber erheben, die Rechtssätze auf diesen in einem rechtsstaatlichen Verfahren ermittelten Sachverhalt anwenden und für die Parteien bindende Entscheidungen in der Sache fällen (MIEHSLER/VOGLER, Internationaler EMRK-Kommentar, N 287 zu
Art. 6 EMRK
). Auch wenn dem Regierungsrat weder die gesetzliche Grundlage noch die Unparteilichkeit abgesprochen werden kann, so fehlt es doch an der Unabhängigkeit. Während für die richterlichen Behörden § 51 der Verfassung des Kantons Thurgau vom 16. März 1987 (im folgenden: KV TG [SR 131.228]) die Unabhängigkeit ausdrücklich festhält, fehlt eine entsprechende Bestimmung für den Regierungsrat. Dieser untersteht vielmehr in umfassender Weise der Aufsicht des Grossen Rates (§ 37 KV TG). Da er schon aus diesem Grund nicht als Gericht im Sinne von
Art. 6 Abs. 1 EMRK
angesehen werden kann, erübrigt es
BGE 118 Ia 473 S. 479
sich zu prüfen, ob im vorliegenden Fall die an ein gerichtliches Verfahren zu stellenden Anforderungen erfüllt worden sind, namentlich ob der Regierungsrat als entscheidende Behörde tatsächlich selber von den Akten Kenntnis genommen sowie die Sache beurteilt und nicht einfach den durch einen Beamten getroffenen Entscheid genehmigt hat.
Ein Weiterzug des regierungsrätlichen Entscheides an ein kantonales Gericht ist schon aufgrund von
Art. 361 ZGB
ausgeschlossen.
b) Mit Blick auf
Art. 113 Abs. 3 BV
fragt es sich indessen, ob das Bundesgericht überhaupt die Behördenorganisation überprüfen darf oder ob der Gesetzgeber sich verbindlich für die Freiheit der Kantone entschieden hat.
Art. 361 ZGB
sieht vor, dass die Kantone die Vormundschaftsbehörde sowie eine oder zwei Aufsichtsbehörden bestimmen. Handelt das Gesetz weder ausdrücklich vom Richter noch ausdrücklich von einer Verwaltungsbehörde, so sind die Kantone nach
Art. 54 Abs. 2 SchlT ZGB
frei, ob sie ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde als zuständig bezeichnen wollen. Wo das Gesetz demgegenüber von einem "Richter" spricht, dürfen die Kantone nur eine gerichtliche Behörde einsetzen, und wo es von einer "Verwaltungsbehörde" handelt, muss es eine solche sein (BECK, Berner Kommentar, 1932, N 2 zu
Art. 54 SchlT ZGB
). Dabei handelt es sich um eine Auslegungsregel, die besagt, dass das ZGB in dieser Frage wörtlich auszulegen sei. Darüber hinaus kommt
Art. 54 Abs. 2 SchlT ZGB
aber keine selbständige Bedeutung zu.
Fraglich kann somit nur sein, ob der Gesetzgeber mit
Art. 361 ZGB
bestimmt habe, dass den Kantonen die Wahl zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden im Vormundschaftswesen offenstehen müsse. Auch dieser Bestimmung kann aber nur entnommen werden, dass das ZGB die Kantone nicht in ihrer Organisationsfreiheit beschränkt. Es wäre jedoch verfehlt anzunehmen, es könne sich keine Einschränkung aus anderen Rechtssätzen ergeben. Soweit solche anderen Rechtssätze nach
Art. 113 Abs. 3 BV
für das Bundesgericht gleichfalls verbindlich sind, ist auf dem Wege der Auslegung eine Lösung zu suchen.
aa) Aus
Art. 361 ZGB
in Verbindung mit
Art. 54 Abs. 2 SchlT ZGB
ergibt sich, dass das Bundesrecht weder als Vormundschaftsbehörde noch als Aufsichtsbehörde ein Gericht vorschreibt. Mit Bezug auf
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
fragt sich nur, ob eine dieser Behörden ein Gericht sein muss. Aus der EMRK lässt sich jedoch keinesfalls schliessen, dies müsse immer die Aufsichtsbehörde oder immer die Vormundschaftsbehörde sein. Diese organisatorische Freiheit
BGE 118 Ia 473 S. 480
verbleibt in jedem Fall den Kantonen. Insofern kann aber auch gar kein Widerspruch zwischen
Art. 361 ZGB
und
Art. 54 Abs. 2 SchlT ZGB
einerseits und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
andererseits erblickt werden. Selbst wenn die EMRK eine umfassende richterliche Überprüfung vorschreiben sollte, behält der im ZGB enthaltene Grundsatz Gültigkeit, dass die Kantone sowohl bei der Bezeichnung der Vormundschaftsbehörde als auch bei der Bezeichnung der Aufsichtsbehörden frei sind, ob sie diese als Gerichte ausgestalten wollen oder als Verwaltungsbehörden. Aus der EMRK ergäbe sich nur die zusätzliche Regel, dass die Kantone nicht alle Behörden als blosse Verwaltungsbehörden ausgestalten können. Das widerspricht dem ZGB nicht; dieses bestimmt nicht, es müsse den Kantonen freistehen, alle vormundschaftlichen Behörden gleichzeitig als blosse Verwaltungsbehörden ausgestalten zu können. Mangels eines Widerspruchs zwischen Gesetzesrecht und Staatsvertrag bleibt vorliegend
Art. 113 Abs. 3 BV
ohne Einfluss.
bb) Selbst wenn man einen Widerspruch zum ZGB annehmen wollte, stünde
Art. 113 Abs. 3 BV
einer Anwendung von
Art. 6 EMRK
nicht entgegen. Als späteres Recht ginge der Staatsvertrag dem früheren Gesetzesrecht ohne weiteres vor (vgl.
BGE 111 Ib 71
; HALLER, Kommentar BV, Basel/Zürich/Bern 1987, N 217 zu
Art. 113 BV
). Ob ein Staatsvertrag nicht schon aufgrund der Normenhierarchie dem Gesetz vorgeht, müsste somit auch bei dieser Betrachtungsweise nicht geklärt werden (vgl.
BGE 111 Ib 71
).
Art. 113 Abs. 3 BV
kann das Bundesgericht somit in keinem Fall daran hindern zu prüfen, ob aufgrund von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
die Kantone wenigstens eine vormundschaftliche Behörde als Gericht mit umfassender Kognition ausgestalten müssen.
6.
a) Die Schweiz hat 1974 bei der Ratifizierung der EMRK eine auslegende Erklärung zu
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
abgegeben, nach der für den schweizerischen Bundesrat die in
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
enthaltene Garantie eines gerechten Prozesses, "sei es in bezug auf Streitigkeiten über zivilrechtliche Rechte und Pflichten, sei es in bezug auf die Stichhaltigkeit der gegen eine Person erhobenen strafrechtlichen Anklage, nur" bezwecke, "dass eine letztinstanzliche richterliche Prüfung der Akte oder Entscheidungen der öffentlichen Gewalt über solche Rechte und Pflichten oder über die Stichhaltigkeit einer solchen Anklage stattfindet" (AS 1974 2173).
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in seinem Urteil vom 29. April 1988 i.S. Belilos (Série A, Nr. 132 = EuGRZ 1989, S. 21 ff.) zu dieser Erklärung ausgeführt, dass diese einen durch
BGE 118 Ia 473 S. 481
Art. 64 Ziff. 1 EMRK
verbotenen "Vorbehalt allgemeiner Art" enthalte, da die Formulierung "letztinstanzliche richterliche Prüfung der Akte oder Entscheidungen der öffentlichen Gewalt über solche Rechte und Pflichten oder über die Stichhaltigkeit einer solchen Anklage" es nicht erlaube, die Tragweite der von der Schweiz übernommenen Verpflichtung genau festzulegen. Es sei weder genau ersichtlich, welche Arten von Streitsachen von der auslegenden Erklärung erfasst werden sollen, noch ob sich die letztinstanzliche richterliche Prüfung ausschliesslich auf Rechtsfragen oder auch auf Tatfragen beziehen soll. Aus diesem Grund kam der Europäische Gerichtshof zum Schluss, dass es sich bei der auslegenden Erklärung um einen nach
Art. 64 Abs. 1 EMRK
unzulässigen Vorbehalt allgemeiner Art handle (Urteil Belilos, Ziff. 55).
In der Folge dieses Entscheides hat der Bundesrat die auslegende Erklärung von 1974 in zwei Punkten "verdeutlicht" beziehungsweise geändert. Zum einen bezieht sie sich nur noch auf "Streitigkeiten über zivilrechtliche Rechte und Pflichten" und nicht mehr auch auf "die Stichhaltigkeit der gegen eine Person erhobenen strafrechtlichen Anklage". Zum andern hat der Bundesrat eine nicht abschliessende Liste mit kurzer Inhaltsangabe all jener eidgenössischen und kantonalen Bestimmungen der auslegenden Erklärung beigefügt, die von dieser betroffen seien. Dabei finden sich auch § 14 Ziff. 1 und § 16 Buchst. C. Ziff. 1 EG ZGB TG (Zuständigkeit des Bezirksrates und des Regierungsrates als vormundschaftliche Aufsichtsbehörden). Mit Bezug auf die Zuständigkeit des Gemeinderates als Vormundschaftsbehörde liegt ein offensichtliches Versehen vor, indem § 7 Ziff. 5 EG ZGB TG aufgeführt wird, statt § 8 Ziff. 5 EG ZGB TG.
Soweit diese Erklärung des Bundesrates besagt, dass eine letztinstanzliche gerichtliche Überprüfung den Anforderungen von
Art. 6 Abs. 1 EMRK
genüge, stimmt die Auslegung mit jener überein, die auch der Europäische Gerichtshof dieser Bestimmung beimisst. Demgegenüber widerspricht die Beschränkung der richterlichen Prüfungsbefugnis auf die Rechtsanwendung der Rechtsprechung des Gerichtshofes (Urteil vom 8. Juli 1987 i.S. W. Ziff. 82; Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, vol. 121). Insofern handelt es sich nicht nur um eine auslegende Erklärung, sondern um einen eigentlichen Vorbehalt.
b) Die Zulässigkeit dieses Vorbehaltes ist in der Lehre umstritten (vgl. insbesondere GUILLOD, Les garanties de procédure en droit tutélaire, ZVW 1991, S. 52; SCHWEIZER, Auf dem Weg zu einem
BGE 118 Ia 473 S. 482
schweizerischen Verwaltungsverfahrens- und Verwaltungsprozessrecht, ZBl 1990, S. 214 f.; STEFAN OETER, Die "auslegende Erklärung" der Schweiz zu
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und die Unzulässigkeit von Vorbehalten nach
Art. 64 EMRK
, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 1988, S. 522; GÉRARD COHEN-JONATHAN, Les réserves à la CEDH, Revue générale de droit international public, 1989, S. 313 f.; THOMAS SCHMUCKLI, Die Fairness in der Verwaltungsrechtspflege, Diss. Freiburg 1990, S. 120 f.). Das Bundesgericht hatte bis anhin keine Gelegenheit, diese Frage zu entscheiden (vgl.
BGE 115 Ia 70
ff., wo sich die Frage letztlich nicht stellte, weil die entsprechende Gesetzgebung des Kantons Waadt vom Vorbehalt nicht erfasst wird; Urteile vom 3. April 1992 i.S. S. und Mitbeteiligte [ZBl 94/1993, S. 39 ff.] E. 4, wo sich die entsprechende Verpflichtung schon aus dem Raumplanungsgesetz ergab). In
BGE 117 Ia 192
hat das Bundesgericht nur festgestellt, es bestehe keine Veranlassung, von der Erklärung abzuweichen.
Das Bundesgericht kann sich mit Bezug auf die Gültigkeit der auslegenden Erklärung nicht auf
Art. 113 Abs. 3 BV
berufen. Diese Bestimmung verbietet nur die Kontrolle der eidgenössischen Gesetze und der allgemeinverbindlichen Bundesbeschlüsse. Das Bundesgericht ist aber frei bei der Prüfung von Bundesbeschlüssen, die nicht dem Referendum unterstanden haben, wie dies für die Genehmigung der Konvention einschliesslich der Vorbehalte zutrifft (
BGE 106 Ib 186
;
104 Ib 423
; AUER, Die schweizerische Verfassungsgerichtsbarkeit, Basel 1984, Rz. 187 ff.; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel 1967, Rz. 450, 1311 und 1518). Die Änderung der auslegenden Erklärung ist 1988 nicht vom Parlament genehmigt, sondern ausschliesslich vom Bundesrat beschlossen worden. Sie kann vom Bundesgericht auf ihre Gültigkeit hin überprüft werden.
c) Wie dargestellt, genügt es nach der Strassburger Rechtsprechung indessen, wenn es sich bei der letzten nationalen mit der Sache befassten Instanz um ein Gericht handelt, das eine umfassende Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht hat. Über die Gültigkeit des Vorbehaltes muss vorliegend somit nur befunden werden, sofern der Beschwerdeführerin nicht die Möglichkeit offengestanden hat, das Bundesgericht in einem Verfahren anzurufen, das eine umfassende Überprüfung erlaubt hätte. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob die Beschwerdeführerin dies auch getan hat. Es muss genügen, wenn sie die entsprechende Möglichkeit gehabt hätte. Der Beschwerdeführerin stand als einziges Rechtsmittel die staatsrechtliche Beschwerde offen.
BGE 118 Ia 473 S. 483
Eine mit Bezug auf den Sachverhalt auf den Blickwinkel der Willkür beschränkte gerichtliche Überprüfung genügt aber nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte den Anforderungen von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht (MIEHSLER/VOGLER, N 307 zu
Art. 6 EMRK
; vgl. Urteil EGMR vom 8. Juli 1987 i.S. R., Ziff. 87, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, vol. 121; Urteil i.S. W., EuGRZ 1990, S. 544, Ziff. 82;
BGE 115 Ia 70
E. 2c und 410;
117 Ia 386
E. c). Dies jedenfalls, wenn nicht nur die Rechtsanwendung, sondern auch die Sachverhaltsfeststellungen umstritten sind.
Dass das Bundesgericht die Anwendung von
Art. 6 Abs. 1 EMRK
frei prüft (
BGE 117 Ia 388
), hilft nicht weiter, da sich hier die freie Prüfung nur auf die Verfahrensgarantien, nicht aber auf den materiellen Gehalt des angefochtenen Entscheides bezieht.
Ein Entscheid über die Anordnung oder den Entzug des persönlichen Verkehrs stellt sowohl für den das Besuchsrecht begehrenden Elternteil als auch für das Kind einen Eingriff in das Recht auf Privat- und Familienleben im Sinne von
Art. 8 EMRK
dar (Urteil W., Ziff. 59 ff.;
BGE 115 Ib 4
ff.). Gleichzeitig handelt es sich um einen schweren Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit. Dieses erfasst nicht nur die Bewegungsfreiheit und die körperliche Integrität, sondern darüber hinaus alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen (
BGE 112 Ia 162
mit Hinweisen). Dazu gehört zweifellos auch das Recht auf den persönlichen Umgang mit seinen Nächsten beziehungsweise das Recht, mit diesen nicht verkehren zu müssen. Soweit es um schwere Eingriffe in die persönliche Freiheit geht, kommt dem Bundesgericht im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren - wie auch bei Eingriffen in die Eigentumsgarantie - mit Bezug auf die Rechtsanwendung nicht nur eine auf Willkür beschränkte Kognition zu (
BGE 117 Ia 395
). Soweit jedoch reine Sachverhaltsfeststellungen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht - unabhängig davon, ob es sich um einen leichten oder einen schweren Eingriff handelt - nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz willkürlich sind (
BGE 117 Ia 74
mit Hinweisen;
BGE 115 Ia 70
E. 2c am Ende; vgl. auch
BGE 117 Ia 386
; AUER, S. 262 Rz. 487).
Der Beschwerdeführerin stand somit kein Rechtsbehelf zur Verfügung, der es erlaubt hätte, nicht nur die Rechtsanwendung, sondern auch die Sachverhaltsfeststellung von einem Gericht umfassend prüfen zu lassen.
BGE 118 Ia 473 S. 484
7.
Die Beschwerdeführerin macht mit ihrer Eingabe geltend, der Regierungsrat habe die Frage, ob das Besuchsrecht das Kindeswohl gefährde, nicht genügend abgeklärt. Sie stellt den Eventualantrag, die Sache zu weiteren Abklärungen an den Regierungsrat zurückzuweisen. Der Sachverhalt ist somit umstritten, und die Beschwerdeführerin fordert auch mit Bezug auf diesen ein
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
entsprechendes Verfahren. Die staatsrechtliche Beschwerde kann vorliegend das Fehlen einer gerichtlichen Prüfung im kantonalen Verfahren somit nur heilen, sofern die auslegende Erklärung des Bundesrates zu
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
gültig ist.
Gemäss
Art. 64 EMRK
kann jeder Staat "bei Unterzeichnung der Konvention oder bei Hinterlegung der Ratifikationsurkunde bezüglich bestimmter Vorschriften der Konvention einen Vorbehalt machen, soweit ein zu dieser Zeit in seinem Gebiet geltendes Gesetz nicht mit der betreffenden Vorschrift übereinstimmt". Vorbehalte allgemeiner Art sind indessen nicht zulässig, und jeder Vorbehalt muss mit einer kurzen Inhaltsangabe des betreffenden Gesetzes verbunden werden. Es erscheint unter verschiedenen Gesichtspunkten fraglich, ob der vom Bundesrat 1988 angebrachte und als auslegende Erklärung bezeichnete Vorbehalt diesen Voraussetzungen genügt.
a) Während der anlässlich der Ratifizierung 1974 angebrachte Vorbehalt vom Parlament zusammen mit der EMRK genehmigt worden ist, hat der Bundesrat die neue Formulierung der auslegenden Erklärung beschlossen, ohne sie dem Parlament zur Genehmigung vorzulegen. In der Lehre wird dieses Vorgehen vereinzelt als unzulässig bezeichnet, weil der neue Vorbehalt einen Staatsvertrag abändere und damit von der Bundesversammlung genehmigt werden müsse (THOMAS SCHMUCKLI, a.a.O., S. 120 f.).
Hat der Bundesrat mit seiner auslegenden Erklärung 1988 nur einen bereits bestehenden Vorbehalt verdeutlicht, geht diese Argumentation an der Sache vorbei, weil dann gar keine Änderung vorliegt. Sie vermag aber auch nicht zu überzeugen, falls die Erklärung von 1988 einen neu begründeten Vorbehalt darstellt. Wohl gelten für die Änderung völkerrechtlicher Verträge grundsätzlich die gleichen Regeln wie für deren Abschluss. Doch erfolgt eine Änderung nicht notwendigerweise im gleichen Verfahren wie der ursprüngliche Vertragsschluss. Vielmehr richtet sich das Verfahren und die Zuständigkeit nach der Tragweite der Vertragsänderung (ALDO LOMBARDI, Die Gestaltung des künftigen EWR-Rechts: Grundzüge des Verfahrens im EWR und im schweizerischen Recht, AJP 1992, S. 1339 f. mit Verweisen). Insbesondere kann der Bundesrat alleine handeln,
BGE 118 Ia 473 S. 485
wenn die Änderung keine neuen Pflichten begründet und keinen Verzicht auf Rechte bewirkt (HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd. I, Zürich 1980, S. 190) oder wenn es sich um eine blosse Kündigung handelt (AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel 1967, N 1556). Die Erklärung, eine bestimmte staatsvertragliche Verpflichtung gelte für die Schweiz nicht, schafft für die Schweiz weder neue Pflichten, noch wird auf bestehende Rechte verzichtet. Die Zuständigkeit des Bundesrates ist somit ohne jeden Zweifel gegeben.
b)
Art. 64 Abs. 1 EMRK
sieht vor, dass die Vertragsstaaten anlässlich der Unterzeichnung oder anlässlich der Hinterlegung der Ratifikationsurkunde einen Vorbehalt anbringen können. Die Schweiz hat 1974 die EMRK ratifiziert; die geltende Fassung der auslegenden Erklärung stammt von 1988.
aa) Stellt die Erklärung von 1988 nur eine Präzisierung und Einschränkung des 1974 angebrachten Vorbehalts dar, ist gegen dieses Vorgehen nichts einzuwenden. Auch wenn dies weder
Art. 64 EMRK
noch das Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge von 1969 [SR 0.111] ausdrücklich regeln, so ist doch davon auszugehen, dass eine Neufassung eines bestehenden Vorbehaltes in der Regel jederzeit möglich sein muss, wenn damit ein bestehender Vorbehalt bloss eingeschränkt wird. Dadurch wird die völkerrechtliche Verpflichtung des entsprechenden Staates nicht vermindert, sondern in Übereinstimmung mit dem Vertragswerk vergrössert.
bb) In seinem Entscheid in Sachen Belilos hat der EGMR den von der Schweiz 1974 angebrachten Vorbehalt für den Bereich des Strafrechts als unwirksam erklärt (EuGRZ 1989, S. 21 ff.). Zum Bereich des Zivilrechts hat sich der Europäische Gerichtshof nicht geäussert. Die Gründe, die zur Unwirksamkeit des (ursprünglichen) Vorbehaltes im Bereich des Strafrechts geführt haben, lassen sich aber ohne weiteres auf das Zivilrecht übertragen.
Der Gerichtshof sah in der auslegenden Erklärung einen gegen Art. 64 Abs. 1 zweiter Satz EMRK verstossenden Vorbehalt allgemeiner Art. Die Wörter "letztinstanzliche richterliche Prüfung der Akte oder Entscheidungen der öffentlichen Gewalt über solche Rechte und Pflichten oder über die Stichhaltigkeit einer solchen Anklage stattfindet" erlaubten es nicht, die Tragweite der von der Schweiz übernommenen Verpflichtung genau festzulegen. Es sei nicht ersichtlich, ob sich die letztinstanzliche Prüfung nur auf Rechts- oder auch auf Tatfragen beziehe und welche Streitsachen im einzelnen gemeint seien (Urteil Belilos, Ziff. 55 = EuGRZ 1989, S. 29).
BGE 118 Ia 473 S. 486
Inwiefern diesbezüglich im Bereich des Zivilrechts etwas anderes gelten soll als im Bereich des Strafrechts, ist nicht zu sehen.
Zudem sah der Gerichtshof auch einen Verstoss gegen
Art. 64 Abs. 2 EMRK
als gegeben an. Der schweizerische Vorbehalt erwähne weder die einzelnen Normen, die
Art. 6 Abs. 1 EMRK
widersprächen, noch enthalte er eine kurze Inhaltsangabe der betreffenden Gesetze.
Art. 64 Abs. 2 EMRK
stelle aber nicht eine blosse Formsache dar. Die Nennung der Gesetze mit kurzer Inhaltsangabe sei für die Rechtssicherheit wichtig und diene den anderen Vertragsstaaten und den Konventionsorganen, um abzuschätzen, wie weit die völkerrechtliche Verpflichtung des Staates gehe, der den Vorbehalt angebracht habe. Der schweizerische Vorbehalt genüge diesen Anforderungen nicht und sei auch deshalb unwirksam (Urteil Belilos, Ziff. 56 ff. = EuGRZ 1989, S. 29 f.). Auch diese Argumentation lässt sich ohne Zweifel auf den Zivilrechtsbereich übertragen. Die auslegende Erklärung von 1974 erwähnte weder die von ihr betroffenen Straf- noch die entsprechenden Zivilrechtsnormen.
cc) Die vom Bundesrat anlässlich der Ratifizierung angebrachte auslegende Erklärung zu
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
konnte somit weder im strafrechtlichen noch im zivilrechtlichen Bereich Wirkungen entfalten. Daraus ergibt sich, dass die auslegende Erklärung von 1988 nicht als Einschränkung, Neuformulierung oder Präzisierung des bis anhin bestehenden Vorbehaltes angesehen werden kann, sondern einen erst nachträglich angebrachten Vorbehalt darstellt.
c) Die Konvention sieht nicht vor, dass auch nachträglich noch ein Vorbehalt angebracht werden könne. Mit Blick auf
Art. 64 EMRK
, der für die Abgabe eines Vorbehalts den Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung oder der Hinterlegung der Ratifikationsurkunde vorsieht, muss bezweifelt werden, dass ein nachträglicher Vorbehalt noch zulässig ist (DIETER BRÄNDLE, Vorbehalte und auslegende Erklärungen zur europäischen Menschenrechtskonvention, Diss. Zürich 1978, S. 23 f.; SCHWEIZER, a.a.O., S. 215; vgl. auch Art. 19 des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge [SR 0.111], das auf die EMRK allerdings keine Anwendung findet). Entsprechend hält GUILLOD (a.a.O., S. 52) fest, dass die Schweiz 1988 die Konvention kündigen und mit dem neuen Vorbehalt wieder hätte ratifizieren müssen.
aa) Es erscheint allerdings fraglich, ob ein entsprechendes Vorgehen nötig wäre, wenn damit tatsächlich ein Vorbehalt in der Art der auslegenden Erklärung von 1988 hätte angebracht werden können. Kann dieses Ziel mit einer Kündigung und neuerlichen
BGE 118 Ia 473 S. 487
Ratifizierung erreicht werden, so ist nicht einzusehen, warum der einfachere Weg eines nachträglichen Vorbehaltes nicht zulässig sein soll. Es wäre diesfalls auch zu erwägen, ob die Abgabe der auslegenden Erklärung als Kündigung mit gleichzeitiger neuer Ratifikation gedeutet werden könnte.
bb)
Art. 65 EMRK
sieht grundsätzlich die Möglichkeit einer Kündigung vor, aber erst nach einer Wirksamkeitsdauer der Konvention für den entsprechenden Staat von fünf Jahren und nur unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten. Während der Kündigungsfrist bleiben die Verpflichtungen aus der Konvention bestehen (
Art. 65 Abs. 2 EMRK
). Die Kündigung mit Neuratifikation unter Vorbehalt bedeutete somit, dass die Schweiz ihre Gesetzgebung nicht der Konvention anpassen und damit ihre staatsvertraglichen Pflichten bis zur Wirksamkeit des Vorbehaltes verletzen wollte. Dass der Bundesrat aber bewusst eine Konventionsverletzung vornehmen wollte, ist - selbst wenn diese Verletzung nur vorübergehend wäre - nicht anzunehmen. Überdies erschiene es fraglich, ob der Bundesrat für ein solches Vorgehen allein zuständig wäre, ginge es doch um eine Neuratifikation und damit auch formell um eine neue Übernahme völkerrechtlicher Verpflichtungen. Von daher kann der nachträglichen auslegenden Erklärung nicht der Sinn einer Kündigung mit neuer Ratifizierung beigemessen werden.
cc) Es wäre zudem fraglich, ob ein solches Vorgehen mit dem Geist der Konvention überhaupt vereinbar wäre. Gemäss Art. 19 Buchst. c des Wiener Übereinkommens [SR 0.111] sind Vorbehalte unzulässig, die mit dem Ziel und dem Zweck des entsprechenden Vertrages unvereinbar sind.
Art. 64 Abs. 1 EMRK
sieht aber vor, dass ein Vorbehalt nur bezüglich Gesetzen angebracht werden kann, die zum Zeitpunkt der Ratifizierung im entsprechenden Staat gelten. Ein Vorbehalt zugunsten erst künftig zu erlassender Gesetze ist somit nicht möglich. Dies zeigt, dass die EMRK nur die Möglichkeit vorsieht, die völkerrechtliche Bindung mit der Zeit zu verstärken, indem Vorbehalte zurückgezogen werden, dass es aber nicht möglich sein soll, später die Wirksamkeit einzelner Bestimmungen der EMRK ausser Kraft zu setzen. Mit diesem Gedanken der Integration wäre es nicht vereinbar, die Konvention bloss deshalb zu kündigen, um sie sofort wieder mit einem Vorbehalt zu ratifizieren.
Schliesslich müsste ein solches Vorgehen wohl auch als rechtsmissbräuchlich angesehen werden. Die Kündigung hat den Zweck, die völkerrechtliche Verpflichtung zu beenden. Eine Kündigung mit der Absicht, den Vertrag sofort wieder zu ratifizieren, verfolgt aber
BGE 118 Ia 473 S. 488
gar nicht diesen Zweck, sondern dient nur dem Anbringen eines nachträglichen Vorbehaltes. Es läge eine zweckfremde Rechtsausübung vor.
d) Es erweist sich somit, dass die auslegende Erklärung des Bundesrates von 1988 als Vorbehalt nicht wirksam ist, weil ein solcher nicht erst nach der Ratifikation der Konvention angebracht werden kann und bis 1988 kein entsprechender gültiger Vorbehalt bestanden hat. Damit erübrigt es sich zu prüfen, ob die neue Formulierung der Erklärung noch immer zu unbestimmt gehalten ist (vgl. SCHWEIZER, a.a.O., S. 215).


header:
Urteilskopf
110 Ib 229
39. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. Oktober 1984 i.S. X. AG gegen Eidgenössische Steuerverwaltung (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Warenumsatzsteuer auf dem Eigenverbrauch von Fotokopien (
Art. 16 Abs. 1 lit. b WUStB
).
1. Voraussetzungen des steuerbaren Eigenverbrauchs nach
Art. 16 Abs. 1 lit. b WUStB
(E. 2).
2. Die gewerbsmässige Herstellung kann nur im Geschäftsbetrieb der Unternehmung erfolgen (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 230
BGE 110 Ib 229 S. 230
Die X. AG betreibt eine Warenhauskette mit verschiedenen Filialen in der ganzen Schweiz. In diesen Filialen hat sie unter anderem Fotokopierapparate aufgestellt, die von den Kunden selbst durch Münzeinwurf bedient werden können. Die aus dem Betrieb dieser Apparate vereinnahmten Entgelte wurden von der X. AG als Hersteller-Umsätze deklariert und versteuert.
In der von den Filialen räumlich und organisatorisch getrennten Zentralverwaltung der X. AG wird auf einer separaten Anlage, die vom Personal der X. AG bedient wird, für den eigenen Bedarf jährlich eine beträchtliche Menge Fotokopien hergestellt. Die Eidgenössische Steuerverwaltung machte gegenüber der X. AG die Warenumsatzsteuer auf dem Eigenverbrauch dieser Fotokopien geltend.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde der X. AG gegen den Einsprache-Entscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung gut aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 13 Abs. 1 lit. a WUStB
unterliegen der Warenumsatzsteuer unter Vorbehalt von Art. 14 die Lieferung im Inlande und der Eigenverbrauch von Waren durch den Grossisten. Eigenverbrauch liegt unter anderem vor, wenn der Grossist Waren, die er in seinem Geschäftsbetrieb gewerbsmässig hergestellt hat, anders verwendet als zum Wiederverkauf oder als Werkstoff für die gewerbsmässige Herstellung von Waren oder Bauwerken (
Art. 16 Abs. 1 lit. b WUStB
). Als gewerbsmässige Herstellung gilt jede Verarbeitung, Bearbeitung, Zusammensetzung, Instandstellung, Veredelung oder sonstige Umgestaltung einer Ware oder eines Bauwerkes, wenn der Geschäftsbetrieb des Herstellers die Herstellung für fremde Rechnung, die Veräusserung, Vermietung oder Verpachtung solcher Waren oder Bauwerke zum Zwecke hat (Art. 10 Abs. 2, zweiter und dritter Satz WUStB), d.h. wenn im Geschäftsbetrieb des Grossisten eine anhaltende Bereitschaft zu Herstellungsarbeiten dieser Art besteht (
BGE 108 Ib 42
/3 E. 2b; kritisch zu dieser Bundesgerichtspraxis in einem hier nicht strittigen Punkt, KELLER, Die warenumsatzsteuerliche Belastung von Leistungen zwischen wirtschaftlich eng verbundenen Unternehmungen, ASA 51, 232/3, Anm. 20; vgl. auch METZGER, Handbuch der Warenumsatzsteuer, N. 394 ff., insbes. 401). Als Ware ist zu betrachten, was Gegenstand eines Fahrniskaufes (
Art. 187 OR
)
BGE 110 Ib 229 S. 231
oder eines Energielieferungsvertrages sein kann (
Art. 17 WUStB
).
Stellt ein Grossist eine Ware ausschliesslich für den eigenen Gebrauch her, so hat er nur das nötige Material steuerbelastet zu beziehen (
Art. 14 Abs. 1 lit. a und
Art. 15 Abs. 3 WUStB
) oder ausnahmsweise die Warenumsatzsteuer auf dem steuerfrei eingekauften und verwendeten Material zu entrichten (
Art. 16 Abs. 1 lit. a WUStB
; METZGER, a.a.O., N. 399). Denn in diesem Fall führt er die Herstellung nicht gewerbsmässig durch. Stellt der Grossist in seinem Geschäftsbetrieb aber gleichartige Ware gewerbsmässig her, so schuldet er die Lieferungssteuer auf dem Entgelt der gelieferten, d.h. veräusserten oder für fremde Rechnung hergestellten Waren und die Eigenverbrauchssteuer auf dem Wert der für den eigenen Bedarf gefertigten Produkte (METZGER, a.a.O., N. 400; KELLER, a.a.O., 231/2; AMONN, Der Eigenverbrauch in der eidgenössischen Warenumsatzsteuer, Diss. Bern 1957, S. 57).
In der Praxis wird die Gewerbsmässigkeit und damit die Pflicht, den Eigenverbrauch von Material und Arbeit auch hinsichtlich der für den eigenen Bedarf ausgeführten Herstellungen gleicher Art abzurechnen und zu versteuern, allerdings erst dann angenommen, wenn die für Dritte ausgeführten Reparaturen mehr als 5% des Gesamtaufwandes erreichen; machen solche Arbeiten für Dritte weniger als 5% aus, so werden nur sie als Lieferungen besteuert (METZGER, a.a.O., N. 400). Das Bundesgericht hat diese in der Praxis angewendete Toleranzgrenze nicht in Zweifel gezogen (ASA 49, 495/6 E. 3c; 38, 514 E. 1; 37, 54). Die Praxis kennt im weiteren eine Toleranzgrenze von 33 1/3% bei Lieferungen an wirtschaftlich eng verbundene Unternehmen und offenbar von 20% bei gewissen Lieferungen an die Eidgenossenschaft im Rüstungsbereich. Diese beiden Toleranzgrenzen sind indessen im vorliegenden Fall nicht von Bedeutung.
3.
Im vorliegenden Fall ist offenkundig, dass die auf den Maschinen der Beschwerdeführerin angefertigten Fotokopien im Sinne des Art. 10 Abs. 2 zweiter Satz WUStB hergestellt werden und dass die von den Kunden der Beschwerdeführerin unter Zuhilfenahme der in den Filialen aufgestellten Münzautomaten angefertigten Kopien während der 5 1/4 geprüften Jahre mehr als 5% des Gesamtaufwandes für sämtliche in der Unternehmung hergestellten Kopien ausmachten.
a) Die Beschwerdeführerin hat in ihren Selbstveranlagungen das Entgelt dafür als Entgelt für steuerpflichtige Lieferungen
BGE 110 Ib 229 S. 232
abgerechnet und geht selber davon aus, diese Kopien für fremde Rechnung hergestellt oder veräussert zu haben. Es kann nicht bezweifelt werden, dass sie dabei gewerbsmässig tätig war. Soweit die Beschwerdeführerin allenfalls auf denselben in den Filialen aufgestellten und den Kunden zugänglichen Münzautomaten Kopien für den Eigenbedarf hergestellt hätte, würde sie dementsprechend auch die Eigenverbrauchssteuer gemäss
Art. 16 Abs. 1 lit. b WUStB
schulden. Dies ist im vorliegenden Fall nicht bestritten.
b) Die Beschwerdeführerin bestreitet indessen die Steuerpflicht auf dem Eigenverbrauch der in der Zentralverwaltung ausschliesslich für firmeneigene Zwecke angefertigten Fotokopien. Sie macht geltend, dass die Zentralverwaltung kein Betrieb sei und ihren Aktivitäten jede Gewerbsmässigkeit fehle. Demgegenüber hält die Eidgenössische Steuerverwaltung in ihrer Vernehmlassung fest, der Grundsatz der Einheit des Unternehmens, welcher für die Frage der Gewerbsmässigkeit der Herstellung massgebend sei, besage, dass Herstellungsvorgänge, die im einen Werksbetrieb gewerbsmässig ausgeführt werden, auch dann gewerbsmässig seien, wenn sie in einem andern Betrieb des gleichen Unternehmens vorgenommen werden. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, die Aktivitäten in der Zentralverwaltung könnten definitionsgemäss nicht gewerbsmässig sein, beruhe daher auf einer Verkennung der warenumsatzsteuerlichen Rechtslage.
aa) Der Eigenverbrauchssteuer unterliegen nach
Art. 16 Abs. 1 lit. b WUStB
die im Geschäftsbetrieb gewerbsmässig hergestellten Waren. Gemäss Art. 10 Abs. 2 dritter Satz WUStB können nur im Geschäftsbetrieb Waren gewerbsmässig hergestellt werden. Der Warenumsatzsteuerbeschluss unterscheidet demnach für die Umschreibung des steuerpflichtigen Eigenverbrauches zwischen dem Grossisten, der als Steuersubjekt die Unternehmung als Ganzes verkörpert, und dem vom Grossisten geführten Geschäftsbetrieb. Diese Unterscheidung im Bereiche der Hersteller-Eigenverbrauchssteuer ist für das Warenumsatzsteuerrecht nicht aussergewöhnlich; eine ähnliche Unterscheidung hat das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Frage der Steuerpflicht bei der Veräusserung von Betriebsmitteln getroffen (
BGE 73 I 258
ff.; ASA 17, 522 ff.; vgl. auch ASA 50, 659; METZGER, a.a.O., N. 138 f.). Im übrigen lassen sich auch im Handelsrecht (vgl. PATRY, Grundlagen des Handelsrechts, Schweizerisches Privatrecht, Band VIII/1, S. 92/93) und in der Betriebswirtschaftslehre (vgl. z.B. Handwörterbuch des Steuerrechts und der Steuerwissenschaften, C.H. Beck'sche
BGE 110 Ib 229 S. 233
Verlagsbuchhandlung, 2. Aufl., München und Bonn 1981, 1. Band, S. 250/251) die Begriffe der Unternehmung und des Betriebes unterscheiden. Während etwa unter einer Unternehmung die dauerhaft organisierte, rechtlich, finanziell und administrativ selbständige Einheit verstanden wird, in der wirtschaftliche Aufgaben zum Zwecke der Erfolgserzielung erfüllt werden, gehören zum Betrieb diejenigen Teile einer Unternehmung, in denen die eigentliche Leistungserstellung oder Produktion erfolgt. Legt man diese Unterscheidung
Art. 16 Abs. 1 lit. b WUStB
zugrunde, so unterliegen der Eigenverbrauchssteuer Waren nicht schon dann, wenn sie in der als Grossist grundsätzlich steuerpflichtigen Unternehmung hergestellt werden; die Herstellung hat vielmehr, um warenumsatzsteuerrechtlich massgebend zu sein, im eigentlichen Betrieb der Unternehmung zu erfolgen.
bb) Die organisatorisch und räumlich klar abgetrennte Zentralverwaltung eines Grossunternehmens, die ausschliesslich für eigene, administrative Zwecke Fotokopien anfertigt, stellt unter diesen Umständen keinen Teil des Geschäftsbetriebs, aber auch keinen selbständigen Geschäftsbetrieb im Sinne von
Art. 16 Abs. 1 lit. b WUStB
dar, in dem Waren gewerbsmässig hergestellt werden. Alles, was in der Verwaltung auf ihren eigenen Geräten angefertigt wird und ausschliesslich der Verwaltung zur Erfüllung der ihr eigenen Aufgaben dient, unterliegt somit der Hersteller-Eigenverbrauchssteuer nicht.
cc) An dem vom Bundesgericht mehrfach bestätigten und für das geltende Warenumsatzsteuerrecht fundamentalen Grundsatz der Einheit der Unternehmung (vgl. ASA 50, 663/664 E. 4b; 43, 336 E. 2; 33, 391 E. 2a; 31, 517 E. 2; METZGER, a.a.O., N. 714; WELLAUER, Warenumsatzsteuer, N. 697), auf den sich die Eidgenössische Steuerverwaltung beruft, ist prinzipiell festzuhalten. Gliedert sich somit der Geschäftsbetrieb einer Unternehmung in mehrere Betriebszweige, so beurteilt sich die Frage der gewerbsmässigen Herstellung anhand des gesamten Geschäftsbetriebes. Daher bildet etwa die Reparaturwerkstätte einer Bauunternehmung, in der vorwiegend eigene Maschinen instand gestellt werden, auch dann einen Bestandteil des Geschäftsbetriebes, wenn dieser Werkstätte im Rahmen der gesamten Unternehmung nur eine geringe Bedeutung zukommt. Der Grundsatz der Einheit der Unternehmung erlaubt es indessen nicht,
Art. 16 Abs. 1 lit. b WUStB
ausdehnend auszulegen und der Hersteller-Eigenverbrauchssteuer auch Waren zu unterwerfen, die nicht in dem als
BGE 110 Ib 229 S. 234
Geschäftsbetrieb anzusehenden Unternehmensteil, sondern in der Verwaltung der Unternehmung ausschliesslich für eigene Zwecke angefertigt werden.
dd) Aus diesen Erwägungen ist die Beschwerde gutzuheissen. Es erübrigt sich daher, auf die weiteren Einwendungen der Beschwerdeführerin einzugehen.


header:
Urteilskopf
120 Ib 70
12. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 26 janvier 1994 dans la cause Association Suisse contre les Nuisances de l'Aviation et consorts contre Grand Conseil de la République et canton de Genève (recours de droit administratif et de droit public).

regeste:
Regeste
Art. 9 USG
,
Art. 5 UVPV
; Umweltverträglichkeitsprüfung.
Die Rüge, das Fehlen einer Umweltverträglichkeitsprüfung in einem Verfahren betreffend Erstellung eines Nutzungsplanes verletze
Art. 9 USG
, ist mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu erheben (E. 1b).
Genehmigung einer Flughafenzone und Umweltverträglichkeitsprüfung; massgebliches Verfahren für die Schaffung oder Änderung eines Flughafens (E. 2).
Akteneinsicht (E. 3).
Art. 86 Abs. 1 OG
; Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde.
Im Rahmen der Nutzungsplanung gehört die Beschwerde im Sinne von
Art. 33 Abs. 2 RPG
zu den Rechtsmitteln des kantonalen Rechts, die zur Erschöpfung des Instanzenzugs ergriffen werden müssen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 71
BGE 120 Ib 70 S. 71
En vertu d'un arrêté législatif pris le 4 juillet 1958 par le Grand Conseil de la République et Canton de Genève, les terrains appartenant à l'Etat de Genève et compris dans le périmètre de l'aéroport de Genève-Cointrin sont classés en zone industrielle. Le 1er août 1987 est entrée en vigueur la loi cantonale d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LaLAT); elle prévoit que le territoire du canton est réparti en "zones ordinaires" (art. 18 LaLAT), parmi lesquelles figurent les zones à bâtir, l'une d'elles étant la "zone aéroportuaire" (art. 19 al. 5 LaLAT). Le Conseil d'Etat de la République et canton de Genève a dès lors élaboré un projet de loi "modifiant le régime des zones de construction sur le territoire des communes de Bellevue, Grand-Saconnex, Meyrin et Vernier (création de la zone aéroportuaire)", le nouveau régime devant en particulier remplacer celui découlant de l'arrêté de 1958. Ce projet de loi, accompagné d'un plan du périmètre - qui comprend aussi des terrains dont la commune de Vernier est propriétaire -, a été mis à l'enquête publique; l'Association Suisse contre les Nuisances de l'Aviation (ASNA) et l'Association Transport et Environnement (ATE) ont formé opposition, en demandant notamment que le projet soit soumis à une étude de l'impact sur l'environnement (EIE). Par ailleurs, après l'enquête publique, le conseil municipal de Vernier a été invité à faire part de son préavis, au même titre que les autorités des trois autres communes concernées; il a donné un avis favorable, en demandant cependant qu'une étude d'impact soit réalisée. La commission d'aménagement du Grand Conseil, chargée d'étudier le projet de loi, s'est prononcée sur les critiques des deux associations précitées; elle a proposé, dans son rapport du 19 août 1992, de rejeter l'opposition. Dans sa séance du 18 septembre 1992, le Grand Conseil, suivant les
BGE 120 Ib 70 S. 72
conclusions de sa commission, a adopté la loi portant création de la zone aéroportuaire.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Association Suisse contre les Nuisances de l'Aviation, l'Association Transport et Environnement ainsi que la commune de Vernier ont demandé au Tribunal fédéral d'annuler la loi portant sur la création de la zone aéroportuaire. En outre, agissant seule par la voie du recours de droit public et invoquant sa qualité de propriétaire de terrains touchés par la modification du régime des zones, la commune de Vernier a également demandé l'annulation de cette loi. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit administratif, dans la mesure où il était recevable; à cet égard, il a en particulier retenu que l'Association Transport et Environnement avait qualité pour recourir, se dispensant d'examiner si tel était également le cas de l'Association Suisse contre les Nuisances de l'Aviation et de la commune de Vernier. Le Tribunal fédéral a par ailleurs déclaré irrecevable le recours de droit public.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 119 Ib 56
consid. 1, 64 consid. 3a, 179 consid. 1 et les arrêts cités).
b) aa) L'acte attaqué, adopté sous la forme d'une loi cantonale, est d'un point de vue matériel un plan d'affectation au sens des
art. 14 ss LAT
(RS 700); la création et la modification de "zones ordinaires" (cf. art. 18 ss LaLAT) sont en effet, en droit genevois, soumises à une procédure de type législatif (art. 15 ss LaLAT; cf.
ATF 113 Ia 266
). En vertu du principe énoncé à l'
art. 34 al. 3 LAT
, seule la voie du recours de droit public est ouverte contre les décisions sur les plans d'affectation prises par les autorités cantonales de dernière instance.
Toutefois, lorsque certaines dispositions d'un plan d'affectation - en règle générale: d'un plan d'affectation spécial - équivalent à des décisions fondées sur le droit fédéral de la protection de l'environnement - le plan contenant alors ces décisions -, la voie du recours de droit administratif est exceptionnellement ouverte à cet égard; la clause d'exclusion de l'
art. 99 let
. c OJ ne s'applique pas à des recours dirigés contre de telles décisions (
ATF 118 Ib 11
consid. 2c, 66 consid. 1c et les arrêts cités).
BGE 120 Ib 70 S. 73
bb) L'
art. 9 LPE
(RS 814.01) institue l'"étude de l'impact sur l'environnement", que l'autorité compétente doit effectuer avant de prendre une décision sur la planification et la construction ou la modification d'installations pouvant affecter sensiblement l'environnement; cette exigence ne concerne que les installations désignées par le Conseil fédéral dans l'annexe à l'ordonnance sur l'étude de l'impact sur l'environnement (
art. 9 al. 1 LPE
,
art. 1er OEIE
[RS 814.011]). Cette annexe à l'ordonnance fédérale désigne en outre, pour plusieurs de ces installations, la "procédure décisive", soit la procédure d'autorisation, d'approbation ou d'octroi de concession dans laquelle l'étude d'impact est effectuée (
art. 5 al. 1 et 2 OEIE
). Aux termes de l'
art. 5 al. 3 OEIE
, si la procédure décisive n'est pas déterminée dans l'annexe, elle doit être définie par le droit cantonal; dans tous les cas où les cantons prévoient l'établissement d'un plan d'affectation spécial (ou: "plan d'affectation de détail"), c'est cette procédure qui est considérée comme procédure décisive, à condition qu'elle permette de procéder à une étude d'impact exhaustive.
C'est par la voie du recours de droit administratif que le grief de violation de l'
art. 9 LPE
- et des dispositions fédérales d'exécution - doit être présenté, en particulier lorsqu'il est allégué que l'autorité cantonale aurait dû ordonner une étude d'impact, le cas échéant dans le cadre de l'établissement d'un plan d'affectation (cf.
ATF 118 Ib 66
consid. 1d; arrêt du 25 avril 1991, consid. 1d non publié aux
ATF 117 Ib 35
ss, mais reproduit in: URP/DEP 1991 p. 327).
2.
Les recourantes soutiennent qu'une étude de l'impact sur l'environnement aurait dû être effectuée dans le cadre de la procédure d'adoption de la loi attaquée, créant une zone à bâtir en relation avec un aéroport existant; elles font en substance valoir que la procédure de planification devrait être considérée comme une "procédure décisive" au sens de l'
art. 5 OEIE
dès lors que la concession octroyée par l'autorité fédérale pour la création ou l'exploitation de cette infrastructure, selon l'art. 37 al. 1 de la loi fédérale sur la navigation aérienne (LNA; RS 748.0), présenterait certaines irrégularités.
La création et la modification, au sens de l'
art. 2 OEIE
, d'un aéroport - celui de Genève-Cointrin notamment - sont soumises à une étude d'impact et la procédure décisive, selon l'ordonnance du Conseil fédéral, est celle de l'octroi de la concession, au sens de l'art. 37 al. 1 LNA, par le Département fédéral des transports et communications et de l'énergie (ch. 14.1 de l'annexe à l'OEIE; cf.
art. 5 al. 1 OEIE
). Il n'appartient donc pas aux cantons de régler différemment cette question et l'
art. 5 al. 3 OEIE
,
BGE 120 Ib 70 S. 74
qui réserve la procédure du plan d'affectation spécial, ne s'appliquerait de toute manière pas à un aéroport. En cas de modification, au sens de l'
art. 2 al. 1 OEIE
, d'une telle installation, les autorités cantonales ne pourraient donc pas exiger que l'étude d'impact prévue par le droit fédéral soit effectuée dans le cadre d'une procédure cantonale d'établissement d'un plan d'affectation spécial.
Au demeurant, la création de la zone aéroportuaire n'est pas liée directement à un projet de construction, à l'instar d'un plan d'affectation de détail dont l'élaboration peut être requise préalablement à la réalisation de certaines installations, en raison de leurs incidences sur la planification locale ou sur l'environnement (cf.
ATF 118 Ib 503
consid. 5b,
ATF 117 Ib 270
consid. 2, 502 consid. 4d,
ATF 116 Ib 50
consid. 3a). Cette zone, régie par l'art. 19 al. 5 LaLAT, est une des zones à bâtir du territoire du canton de Genève; la loi attaquée, qui est une mesure de planification, concrétise la disposition légale générale entrée en vigueur en 1987. Or, l'
art. 9 LPE
ne s'applique pas aux procédures d'adoption ou d'adaptation des plans généraux d'affectation, le droit fédéral n'ayant pas prévu d'étude d'impact sur l'environnement à ce stade (cf. HERIBERT RAUSCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, art. 9, Zurich 1989, n. 29 et 38; YVES NICOLE, L'étude d'impact dans le système fédéraliste suisse, thèse Lausanne 1992, p. 188/189). Sur ce point, les moyens des recourantes sont donc mal fondés.
3.
Les recourantes se plaignent d'une violation de leur droit d'être entendues garanti par l'
art. 4 Cst.
, car elles n'auraient pas eu accès à l'ensemble du dossier de l'autorité cantonale. Un tel grief est en principe recevable dans le cadre du recours de droit administratif.
Les recourantes font en premier lieu valoir que le procès-verbal des délibérations de la commission parlementaire chargée d'examiner le projet de loi litigieux aurait dû, à la suite de leur demande, leur être communiqué par les autorités cantonales. Dans sa réponse au présent recours, l'Etat de Genève soutient que la législation cantonale s'oppose à la communication officielle de tels documents. Il ne se justifie toutefois pas d'examiner plus précisément cette question, car les recourantes admettent qu'elles ont pu se procurer le procès-verbal en temps utile, par une autre voie; elle l'ont d'ailleurs produit en annexe à leur mémoire adressé au Tribunal fédéral. Le refus opposé par les autorités cantonales, pour autant qu'il fût contraire à l'
art. 4 Cst.
, ne les a pas entravées
BGE 120 Ib 70 S. 75
dans l'exercice de leurs droits, en l'occurrence dans la faculté de se pourvoir devant le Tribunal fédéral.
Les recourantes se plaignent encore de n'avoir pas eu connaissance des échanges de correspondance entre les autorités genevoises et les autorités fédérales (offices fédéraux de l'aménagement du territoire, de l'aviation civile ainsi que de l'environnement, des forêts et du paysage). Dans les cas où une étude d'impact doit être effectuée, les avis de diverses autorités ou services spécialisés figurent dans le "rapport d'impact" (cf.
art. 9 OEIE
) ou dans le dossier de la "décision finale" au sens de l'
art. 20 OEIE
et ils peuvent être consultés à certaines conditions. En l'espèce, aucune étude d'impact n'étant exigée, on ne voit pas sur quelle base les autorités cantonales auraient dû requérir un avis formel des offices fédéraux précités en vue de la création de la zone aéroportuaire; au reste, les recourantes n'expliquent pas en quoi une éventuelle correspondance avec ces offices, par exemple en relation avec l'exploitation de l'aéroport, aurait été déterminante, compte tenu de leurs griefs, pour la procédure de planification en cause. Dans ces conditions, le droit d'être entendu des recourantes n'a pas été violé (cf.
ATF 117 Ia 90
consid. 5b,
ATF 117 Ib 481
consid. 7b).
4.
La commune de Vernier a en outre formé un recours de droit public en sa qualité de propriétaire de terrains compris dans le périmètre de la zone aéroportuaire.
Selon la règle générale de l'
art. 86 al. 1 OJ
, le recours de droit public n'est recevable qu'à l'encontre de décisions prises en dernière instance cantonale. En ce qui concerne les procédures relatives aux plans d'affectation, le "recours" cantonal au sens de l'
art. 33 al. 2 LAT
- en droit genevois, il s'agit de la procédure d'opposition selon l'art. 16 al. 5 LaLAT (cf.
ATF 114 Ia 233
consid. 2b,
ATF 108 Ib 479
consid. 3) - fait partie des moyens de droit cantonal qui doivent avoir été épuisés (
ATF 118 Ia 165
consid. 2b,
ATF 116 Ia 78
consid. 1b).
La commune de Vernier n'a pas formé opposition dans les formes prescrites avant l'adoption de la loi attaquée et elle n'était pas partie à la procédure cantonale. Certes, à l'issue de l'enquête publique, elle a adressé un préavis à l'autorité cantonale; ce faisant, elle n'a toutefois pas agi en sa qualité de propriétaire foncier touché, mais comme collectivité publique, nécessairement consultée en application de l'art. 16 al. 3 LaLAT. Elle n'a donc pas épuisé les moyens de droit cantonal à sa disposition. Dans ces conditions, son recours de droit public est irrecevable.


header:
Urteilskopf
104 Ib 119
21. Urteil vom 12. Juli 1978 i. S. Hartmann gegen Gemeinde Luzern und Regierung des Kantons Graubünden

regeste:
Regeste
Verfahren; rechtliches Gehör.
1. Ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid über die Verweigerung einer Bewilligung nach Art. 4 Abs. 3 BMR unterliegt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Mit dieser kann auch eine Verletzung des verfassungsmässigen Gehörsanspruchs gerügt werden. Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde (E. 1).
2. Tragweite des aus
Art. 4 BV
folgenden Anspruchs der Parteien auf Teilnahme an einem Augenschein. Voraussetzungen, unter denen die Verwaltungsorgane einen Augenschein unangemeldet oder ohne Beizug der Parteien vornehmen dürfen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 120
BGE 104 Ib 119 S. 120
Peter Hartmann stellte beim Departement des Innern und der Volkswirtschaft des Kantons Graubünden das Gesuch, es sei ihm für die Erstellung einer Hütte auf seiner in der Gemeinde Luzern gelegenen Bergwiese, die sich in einem provisorischen Schutzgebiet im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. d BMR befindet, die nach Art. 4 Abs. 3 BMR erforderliche Bewilligung zu erteilen. Das Departement wies das Gesuch ab. Peter Hartmann reichte hiegegen bei der Regierung des Kantons Graubünden Beschwerde ein. Der Departementssekretär des beschwerdebeklagten Departementes besichtigte daraufhin mit zwei Beamten der kantonalen Planungsstelle und dem Baufachchef der Gemeinde Luzein das Grundstück des Beschwerdeführers, ohne diesen zum Augenschein einzuladen. Unter Hinweis auf die an diesem Augenschein gemachten Feststellungen beantragte das Departement des Innern und der Volkswirtschaft in seiner Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde. Die Regierung wies die Beschwerde in der Folge ab, wobei sie sich in der Begründung ihres Entscheides auf die tatsächlichen Feststellungen stützte, welche die Vorinstanz bei ihrem nachträglichen Augenschein gemacht hatte. Peter Hartmann führt gegen den Entscheid der Regierung wegen Verletzung von
Art. 4 BV
(rechtliches Gehör) "staatsrechtliche Beschwerde". Das Bundesgericht behandelt die Eingabe als Verwaltungsgerichtsbeschwerde und heisst diese gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 84 Abs. 2 OG
ist eine staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann. Der angefochtene Entscheid der Regierung des Kantons Graubündens stützt sich auf Art. 4 Abs. 3 BMR, d.h. auf öffentliches Recht des Bundes, und unterliegt, da alle weitern Voraussetzungen nach Art. 97 ff OG erfüllt sind, der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (vgl.
BGE 100 Ib 399
ff). Mit dieser kann nach
Art. 104 OG
die "Verletzung von Bundesrecht" gerügt werden. Dieser Beschwerdegrund umfasst auch die Rüge der Verletzung von Bundesverfassungsrecht, soweit sie eine Angelegenheit betrifft,
BGE 104 Ib 119 S. 121
die in die Sachzuständigkeit der eidgenössischen Verwaltungsrechtspflegeinstanz fällt (
BGE 102 Ib 67
;
BGE 99 V 57
E. 3 und 60 f;
BGE 96 I 90
und 187). Die Rüge, der angefochtene Entscheid der Regierung des Kantons Graubünden sei unter Verletzung des verfassungsrechtlichen Gehörsanspruches (
Art. 4 BV
) zustandegekommen, kann daher mittels Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht werden; für eine entsprechende staatsrechtliche Beschwerde besteht aufgrund von
Art. 84 Abs. 2 OG
kein Raum. Die Eingabe des Beschwerdeführers ist als Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln (
BGE 98 Ib 88
E. 1a).
2.
a) Der Beschwerdeführer rügt, dass er zu dem vom Departement des Innern und der Volkswirtschaft durchgeführten Augenschein nicht eingeladen worden sei. Dass sich die kantonale Behörde damit willkürlich über kantonale Verfahrensvorschriften hinweggesetzt habe, wird nicht behauptet. Es kann sich daher nur fragen, ob der unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgende minimale bundesrechtliche Gehörsanspruch verletzt worden ist. Danach hat der Bürger, vorbehältlich gewisser Ausnahmen, auch im Verwaltungsprozess das Recht, an den Beweiserhebungen der Verwaltungsorgane teilzunehmen (
BGE 104 Ia 71
E. 3b;
BGE 99 Ia 46
/47;
BGE 91 I 92
). Das gilt insbesondere für die Durchführung von Augenscheinen. Wohl ist es Behörden oder einzelnen Behördemitgliedern und Beamten nicht verwehrt, sich informell an Ort und Stelle zu begeben, um über einen an sich feststehenden Sachverhalt ein besseres, unmittelbares Bild zu erhalten (IMBODEN/RHINOW, Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 82 B/III/c/1 S. 509;
BGE 99 Ia 47
f. E. 3b und e). Dient jedoch die Ortsbesichtigung dem Zweck, einen streitigen, unabgeklärten Sachverhalt festzustellen, so müssen die beteiligten Privaten zum Augenschein beigezogen werden. Ein solcher Augenschein darf nur dann unter Ausschluss einer Partei erfolgen, wenn schützenswerte Interessen Dritter oder des Staates oder eine besondere zeitliche Dringlichkeit dies gebieten (
BGE 91 I 92
) oder wenn der Augenschein seinen Zweck überhaupt nur erfüllen kann, wenn er unangemeldet erfolgt (
BGE 104 Ia 71
E. 3b; IMBODEN/RHINOW, a.a.O.). In derartigen Ausnahmefällen gilt der Gehörsanspruch als gewahrt, wenn die betreffende Partei nachträglich zum Beweisergebnis Stellung nehmen kann (
BGE 104 Ia 71
E. 3b).
b) Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz (bzw. das die Beschwerde instruierende kantonale Finanz- und Militärdepartement)
BGE 104 Ib 119 S. 122
selber keinen Augenschein durchgeführt, wiewohl der Beschwerdeführer einen solchen beantragt hatte. Hingegen hat der Departementssekretär des erstinstanzlich verfügenden Departementes des Innern und der Volkswirtschaft im Verlaufe des Beschwerdeverfahrens mit zwei kantonalen Beamten und einem Behördemitglied der Gemeinde das Grundstück des Beschwerdeführers besichtigt, um sich dadurch für die Vernehmlassung an die Regierung "eine verbesserte Grundlage" zu verschaffen. Dass der Beschwerdeführer zu diesen "zusätzlichen Erhebungen" des beschwerdebeklagten Departementes nicht beigezogen wurde, ist unbestritten.
Der fragliche Augenschein beruhte somit nicht auf einer Anordnung der Instanz, welcher die Leitung des kantonalen Beschwerdeverfahrens oblag, sondern es handelte sich um eine ausserhalb dieses Verfahrens erfolgte Vorkehr des beschwerdebeklagten Departementes, welches sich zur Ausarbeitung einer fundierten Vernehmlassung über den Sachverhalt besser ins Bild setzen wollte. Ein solches Vorgehen ist an sich nicht unzulässig. Doch versteht sich, dass die Rechtsmittelinstanz bei ihrem Entscheid nicht auf die an einem solchen "internen" Augenschein gemachten Feststellungen abstellen darf; denn dies liefe auf eine Verletzung des Teilnahmerechtes der Parteien hinaus. Sie darf ihren Entscheid nur auf solche Beweise stützen, die in korrekter, den Gehörsanspruch der Parteien wahrender Form erhoben worden sind. Indem die Regierung des Kantons Graubünden bei ihrem Beschwerdeentscheid in wesentlichen Punkten (Qualität des Bodens, Zerfall der alten Hütte, Zufahrtsmöglichkeiten) auf die in der Vernehmlassung des beschwerdebeklagten Departementes enthaltene Sachverhaltsschilderung abstellte und damit das Ergebnis des amtsinternen, ohne Gewährung des Teilnahmerechtes durchgeführten Augenscheines zum Beweismittel erhob, verstiess sie gegen die Grundsätze des rechtlichen Gehörs.
c) Ob die kantonalen Instanzen unter den gegebenen Umständen zur Vornahme eines Augenscheines überhaupt verpflichtet gewesen wären (vgl.
BGE 100 Ib 400
f,
BGE 99 Ia 47
f), ist ohne Belang. Wenn eine Behörde zu diesem Beweismittel greifen will, hat sie dies in den verfassungsrechtlich vorgeschriebenen Formen zu tun und die Grundsätze des rechtlichen Gehörs zu beachten (ZBI 79/1978 S. 42; IMBODEN/RHINOW, a.a.O. Nr. 82 B/III/c/2, S. 509, in Abweichung von
BGE 96 I 332
).
BGE 104 Ib 119 S. 123
d) Eine Heilung der Gehörsverletzung im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht, wie sie in gewissen Fällen möglich ist (
BGE 98 Ib 171
, 176), fällt hier ausser Betracht. Der angefochtene Entscheid ist in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben, ohne dass es darauf ankäme, ob Aussicht besteht, dass die Vorinstanz nach erneuter Prüfung des Falles in einem korrekten Verfahren anders entscheiden wird (
BGE 98 Ia 8
, 134, 339;
BGE 96 I 22
).