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Urteilskopf
97 V 241
58. Sentenza del 4 novembre 1971 nella causa Milani contro Cassa cantonale ticinese di compensazione AVS e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino

regeste:
Regeste
Art. 28 Abs. 2 und
Art. 5 Abs. 1 IVG
: Ermittlung des Invaliditätsgrades.
Die massgebenden alternativen Kriterien - Erwerbsunfähigkeit (
Art. 28 Abs. 2 IVG
) und Unmöglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenkreis zu betätigen (
Art. 5 Abs. 1 IVG
) - können im Einzelfall einander ablösen, ohnejeglicheÄnderung des invalidierenden Zustandes.

text:
Sachverhalt
ab Seite 242
BGE 97 V 241 S. 242
A.-
L'assicurata Anna Maria Milani, nata nel 1935, affetta da vizio miocardico e forte scoliosi, non ha mai esercitato, a suo dire, un'attività lucrativa. Da nubile ella ricevette, con effetto dal 1o gennaio 1960, una rendita intera semplice d'invalidità. Nel marzo 1970 l'assicurata passò a nozze. Da allora accudisce alle faccende domestiche del suo nucleo familiare. In questi lavori ella -cosi afferma - viene giornalmente aiutata durante 2 ore da una donna di servizio, alla quale versa una mercede oraria di fr. 4.-.
Preso atto del nuovo stato civile ed economico dell'assicurata, la Commissione dell'assicurazione per l'invalidità del Cantone Ticino costatò che Anna Maria Milani non era invalida oltre la misura del 25%, perchè "in grado di svolgere tutti i lavori dell'economia domestica". Pertanto, mediante decisione del 12 maggio 1970, la cassa di compensazione soppresse la rendita d'invalidità.
B.-
Statuendo su ricorso dell'interessata, il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, con giudizio 4 marzo 1971, confermò la decisione impugnata, in sostanza per i seguenti motivi: Dall'epoca del matrimonio la ricorrente appartiene alla cerchia delle persone che non esercitano attività lucrativa, onde la sua invalidità va determinata giusta gli art. 5 cpv. 1 LAI e 27 cpv. 2 OAI. A ragione pertanto la cassa di compensazione la considera non invalida nella misura cui la LAI subordina il diritto a una rendita, data la sua capacità di svolgere gran parte delle faccende domestiche. Rimane tuttavia riservata alla ricorrente la facoltà di presentare una nuova richiesta di rendita, qualora le sue condizioni fossero peggiorate sostanzialmente dopo il maggio 1970.
C.-
Anna Maria Milani ha impugnato il giudizio cantonale mediante ricorso di diritto amministrativo a questa corte. Ella chiede le siano versati almeno fr. 200.-- della rendita di fr. 325.-- mensili assegnatale prima del matrimonio. Allega di versare in precarie condizioni economiche in ragione dei controlli medici e dei farmaci che continuamente le occorrono, onde non potrà più retribuire chi l'aiuta nelle faccende domestiche, se la rendita le viene soppressa. A detta della ricorrente, il reddito mensile netto del marito ammonta a fr. 1000.--.
Rispondendo al ricorso di diritto amministrativo, la cassa di compensazione ne propone la reiezione. Del canto suo l'Ufficio
BGE 97 V 241 S. 243
federale delle assicurazioni sociali postula invece l'accoglimento del ricorso e il rinvio degli atti alla cassa di compensazione per chiarire segnatamente se, qualora la ricorrente non fosse invalida, dopo il matrimonio avrebbe esercitato un'attività lucrativa.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Per decidere se - e in quale misura al caso - un determinato danno alla salute renda l'assicurato invalido ai sensi della LAI, occorre dapprima accertare se l'eventuale invalidità debba essere graduata secondo il criterio dell'art. 28 cpv. 2 (misura in cui lo stato invalidante riduce la capacità di guadagno) oppure secondo l'altro criterio enunciato dalla legge all'art. 5 cpv. 1 (misura in cui tale stato rende colui che non aveva occupazione lucrativa già prima dell'invalidità incapace di svolgere le proprie consuete mansioni non retribuite). Nel singolo caso l'applicazione dell'uno o dell'altro criterio non è irreversibile: può darsi che l'assicurato cessi di appartenere alla cerchia delle persone contemplate dall'art. 28 per passare a quella degli assicurati senza attività lucrativa giusta l'art. 5 cpv. 1 - o viceversa - senza che il suo stato di salute abbia subìto modificazione alcuna.
2.
Nella presente specie, quindi, per accertare la misura in cui la ricorrente è ora invalida, il criterio che le era applicabile prima del matrimonio non è necessariamente decisivo. Determinante dev'essere la situazione all'epoca cui si riferisce la pretesa in lite, cioè l'attività preponderante che la ricorrente, passata a nozze, avrebbe svolto se normalmente valida. Simile criterio venne già applicato da questa corte nei confronti di casalinghe, le quali, in fatto, erano già invalide prima del 1960 e lo divennero in diritto all'inizio di quell'anno (STFA 1961 p. 166). Ciò implica l'esame del quesito se, qualora fosse valida, date le sue effettive condizioni economiche e familiari, Anna Maria Milani dopo le nozze avrebbe principalmente esercitato un'attività lucrativa, o se si sarebbe invece essenzialmente dedicata alle proprie mansioni familiari di casalinga.
Sinora tale questione non venne esaminata: la decisione amministrativa e il giudizio cantonale attribuiscono alla ricorrente la qualità di casalinga fondandosi unicamente sul genere della sua attività attuale. La soppressione della rendita procede quindi da costatazioni di fatto che dovranno ancora essere
BGE 97 V 241 S. 244
completate per accertare la situazione giuridica in cui la ricorrente si trova, dopo il matrimonio, agli effetti della LAI.
Ciò essendo, questa corte deve rinviare gli atti all'amministrazione perchè statuisca a nuovo sul diritto alla rendita in lite, dopo aver riesaminato il caso nel senso delle considerazioni che precedono...


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
137 III 470
70. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Kantonsgericht Schaffhausen (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_405/2011 vom 27. September 2011

regeste:
Regeste
Art. 119 Abs. 6 ZPO
; Kostenlosigkeit des Verfahrens um unentgeltliche Rechtspflege.
Einzig das Gesuchsverfahren fällt unter
Art. 119 Abs. 6 ZPO
und ist demnach grundsätzlich kostenlos, hingegen nicht das Beschwerdeverfahren gegen einen die unentgeltliche Rechtspflege abweisenden oder entziehenden Entscheid der ersten Instanz (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 470
BGE 137 III 470 S. 470
Im Rahmen eines Scheidungsverfahrens vor dem Kantonsgericht Schaffhausen reichte X. am 15. November 2010 ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ein. Mit Verfügung vom 20. Januar 2011 wies das Kantonsgericht das Gesuch mangels Bedürftigkeit von X. ab.
Dagegen erhob X. am 31. Januar 2011 Beschwerde an das Obergericht des Kantons Schaffhausen. Er beantragte zudem die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das Beschwerdeverfahren. Mit Entscheid vom 13. Mai 2011 wies das Obergericht die Beschwerde gegen die kantonsgerichtliche Verfügung ab. Ebenso wies es das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das Beschwerdeverfahren wegen Aussichtslosigkeit der
BGE 137 III 470 S. 471
Beschwerde ab. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 500.- auferlegte es X.
Die von X. (nachfolgend Beschwerdeführer) am 16. Juni 2011 gegen den obergerichtlichen Entscheid erhobene Beschwerde in Zivilsachen weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
6.1
Schliesslich hat das Obergericht dem Beschwerdeführer unter Hinweis auf
Art. 106 Abs. 1 ZPO
(SR 272) für das Beschwerdeverfahren (Art. 121 i.V.m.
Art. 319 ff. ZPO
; vgl. nicht publ. E. 4.1.1) die Kosten von Fr. 500.- auferlegt. Für das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung vor dem Obergericht hat es hingegen keine Kosten erhoben.
6.2
Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von
Art. 119 Abs. 6 ZPO
geltend, wonach das Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege kostenlos sei.
6.3
Gemäss
Art. 119 Abs. 6 ZPO
werden ausser bei Bös- und Mutwilligkeit im Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege keine Gerichtskosten erhoben.
In der Lehre und kantonalen Praxis wird dies teilweise dahingehend verstanden, dass auch das Beschwerdeverfahren gegen einen Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege der ersten Instanz kostenlos sei (Beschluss der Zivilabteilung des Obergerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2011; HUBER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, 2011, N. 27 zu
Art. 119 ZPO
und N. 10 zu
Art. 121 ZPO
; TAPPY, in: Code de procédure civile commenté, 2011, N. 26 zu
Art. 119 ZPO
, wobei teilweise nicht ganz klar ist, ob sich der Hinweis auf das kostenlose Rechtsmittelverfahren auf ein neues Gesuch vor der Rechtsmittelinstanz oder das eigentliche Beschwerdeverfahren bezieht). Nach anderer Ansicht betrifft
Art. 119 Abs. 6 ZPO
einzig das Gesuchsverfahren (Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 16. Mai 2011, Ziff. II N. 9).
6.4
Das Bundesgericht hatte seit dem Inkrafttreten der eidgenössischen Zivilprozessordnung noch keine Möglichkeit, sich zu dieser Frage zu äussern. Die Gesetzesauslegung hat deshalb zu beantworten, ob sich die in
Art. 119 Abs. 6 ZPO
statuierte Kostenlosigkeit auch auf das Beschwerdeverfahren gegen einen ablehnenden oder entziehenden Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege bezieht.
BGE 137 III 470 S. 472
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinns und der dem Text zu Grunde liegenden Wertungen. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, das heisst eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 137 V 167
E. 3.1 S. 169 f.;
BGE 137 IV 99
E. 1.2 S. 100;
BGE 136 III 373
E. 2.3 S. 376).
6.5
6.5.1
Nach dem Gesetzeswortlaut von
Art. 119 Abs. 6 ZPO
werden abgesehen von Bös- oder Mutwilligkeit "im Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege keine Gerichtskosten erhoben" ("il n'est pas perçu de frais judiciaires pour la procédure d'assistance judiciaire"; "nella procedura di gratuito patrocinio non vengono prelevate spese processuali").
Art. 119 Abs. 6 ZPO
bestimmt nicht näher, ob unter Verfahren nur das Gesuchs- oder auch das Beschwerdeverfahren zu verstehen ist.
6.5.2
Zu prüfen ist, ob die Materialien zuverlässigen Aufschluss über die Auslegung von
Art. 119 Abs. 6 ZPO
geben. Nach ständiger Rechtsprechung stellen sie, gerade bei jüngeren Gesetzen, ein wichtiges Erkenntnismittel dar, von dem im Rahmen der Auslegung stets Gebrauch zu machen ist (
BGE 137 V 167
E. 3.2 S. 170;
BGE 126 V 435
E. 3b S. 439). Im Vorentwurf der Expertenkommission vom Juni 2003 wurde die Kostenlosigkeit im Zusammenhang mit dem summarischen Verfahren, in dem der Entscheid über das Gesuch zu ergehen hat, geregelt. Der damalige Art. 108 Abs. 1 VE-ZPO lautete wie folgt: "Das Gericht entscheidet über das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung im summarischen Verfahren; ausser bei Bös- und Mutwilligkeit werden keine Prozesskosten erhoben." Auch der Bericht zum Vorentwurf der Expertenkommission zu Art. 108 VE-ZPO spricht von der Kostenlosigkeit im Zusammenhang mit dem summarischen Verfahren.
Der Entwurf des Bundesrats (Art. 117 Abs. 6 des Entwurfs; BBl 2006 7439) enthielt bereits den heutigen Wortlaut von
Art. 119 Abs. 6 ZPO
.
BGE 137 III 470 S. 473
Die Botschaft zur ZPO präzisiert insofern einzig, die Kostenlosigkeit gelte auch dann, wenn "das Gesuch" abgewiesen werde (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO, BBl 2006 7303 Ziff. 5.8.4). Die vorberatende Kommission des Ständerats diskutierte den Grundsatz der Kostenlosigkeit des Gesuchsverfahrens, jedoch nicht im Zusammenhang mit dem Rechtsmittelverfahren. Dabei wurde auch auf die Rechtslage in den Kantonen hingewiesen und ausgeführt, in der Regel sähen die Kantone keine Kostenlosigkeit vor, sofern das Gesuch abgewiesen werde. Zwei Kantone sähen jedoch die Kostenlosigkeit in der Regel vor und vier Kantone hätten die gleiche Regelung wie im bundesrätlichen Entwurf.
Die vorberatende Kommission des Nationalrats diskutierte die fragliche Bestimmung nicht weiter. In der parlamentarischen Beratung wurde die Norm unverändert und ohne Diskussionen gemäss dem bundesrätlichen Entwurf angenommen (AB 2007 S 513 sowie AB 2008 N 944).
Aus der Entstehungsgeschichte ergeben sich damit keine klaren Rückschlüsse auf die vorliegende Frage. Festzuhalten bleibt jedoch immerhin, dass die Kostenlosigkeit einzig im Zusammenhang mit dem (summarischen) Gesuchsverfahren diskutiert wurde. Hinweise, dass die Kostenlosigkeit auch für das Beschwerdeverfahren gemäss
Art. 121 ZPO
gelten sollte, finden sich keine.
6.5.3
Aus systematischer Sicht regelt
Art. 119 ZPO
das Gesuch (und dessen Verfahren). Daran ändert auch die Bestimmung von
Art. 119 Abs. 5 ZPO
nichts, die ebenfalls das Gesuchsverfahren (im Rechtsmittelverfahren) betrifft, da keine Weitergeltung eines vor erster Instanz bewilligten Gesuchs besteht. Die Regelung des Rechtsmittels (und damit auch des Rechtsmittelverfahrens) gegen einen ablehnenden oder entziehenden Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege folgt erst in
Art. 121 ZPO
(i.V.m.
Art. 319 ff. ZPO
).
Mit anderen Worten sind das Gesuch(sverfahren) gemäss
Art. 119 ZPO
einerseits und das Rechtsmittel(verfahren) gemäss
Art. 121 ZPO
andererseits in unterschiedlichen Bestimmungen und chronologisch geregelt.
Das Beschwerdeverfahren (
Art. 319 ff. ZPO
) im Einzelnen beziehungsweise das Rechtsmittelverfahren im Allgemeinen (mit Ausnahme von
Art. 318 Abs. 3 ZPO
) enthalten keine speziellen Kostenvorschriften. Vielmehr gelten die allgemeinen Regeln gemäss
Art. 104 ff. ZPO
(beziehungsweise gemäss
Art. 95 ff. ZPO
) grundsätzlich auch
BGE 137 III 470 S. 474
für die Rechtsmittelinstanz (Botschaft zur ZPO, BBl 2006 7296 Ziff. 5.8.2; SEILER, Die Berufung nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, N. 1560; TAPPY, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JdT 2010 III S. 150 und 162; FREIBURGHAUS/AFELDT, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, N. 24 zu
Art. 327 ZPO
; MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 525 f.).
6.5.4
Ziel der unentgeltlichen Rechtspflege ist es, eine gewisse Waffengleichheit zu gewährleisten. Jeder Betroffene soll grundsätzlich ohne Rücksicht auf seine finanzielle Situation unter den von der Rechtsprechung umschriebenen Voraussetzungen Zugang zum Gericht und Anspruch auf Vertretung durch einen Rechtskundigen haben (
BGE 131 I 350
E. 3.1 S. 355). Es handelt sich beim fraglichen Institut um einen eigentlichen Pfeiler des Rechtsstaates (
BGE 132 I 201
E. 8.2 S. 214).
Mit Blick auf diese Grundsätze dürfte sich auch die gewählte Normierung in
Art. 119 Abs. 6 ZPO
einordnen lassen. In der vorberatenden Kommission des Ständerats wurde darauf hingewiesen, die unentgeltliche Rechtspflege habe "mit sozialem Grundrecht zu tun" und es würden für das Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege regelmässig nicht hohe Kosten anfallen. Die fragliche Bestimmung bezweckt damit einerseits die Wahrung des Rechts auf unentgeltliche Rechtspflege in dem Sinne, dass der Betroffene nicht soll befürchten müssen, dass ihm bereits für ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege Kosten auferlegt werden können. Andererseits sind wohl auch prozessökonomische und vollstreckungsrechtliche Gesichtspunkte von Bedeutung, wobei diese nur eine Rolle spielen, wenn das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen wird.
Diese Betrachtungsweise könnte auch in einem Rechtsmittelverfahren gegen einen abweisenden Entscheid eine gewisse Berechtigung haben.
6.5.5
Als Auslegungsergebnis kann festgehalten werden, dass sich aus dem Wortlaut von
Art. 119 Abs. 6 ZPO
nicht ergibt, ob die Kostenlosigkeit auch für das Rechtsmittelverfahren gelten soll. Aus der Entstehungsgeschichte und insbesondere der systematischen Stellung der Bestimmung folgt jedoch, dass sie einzig das Gesuchsverfahren vor der ersten oder zweiten Instanz betrifft. Daran vermag auch der Sinn und Zweck der Norm nichts zu ändern (so ist beispielsweise auch vor dem Bundesgericht unter der Geltung des
BGE 137 III 470 S. 475
Bundesgerichtsgesetzes das Beschwerdeverfahren gegen einen abweisenden kantonalen Entscheid betreffend unentgeltliche Rechtspflege grundsätzlich kostenpflichtig, vgl.
Art. 65 BGG
und CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 24 zu
Art. 65 BGG
; beispielsweise Urteile 5A_382/2010 vom 22. September 2010 E. 5.1; 5A_551/2008 vom 18. Dezember 2008 E. 4, nicht publ. in:
BGE 135 I 102
).
6.6
Die obergerichtliche Erhebung von Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren ist damit nicht zu beanstanden. Ist
Art. 119 Abs. 6 ZPO
auf das Beschwerdeverfahren nicht anwendbar, braucht auf die vom Obergericht mit dessen Vernehmlassung vom 23. August 2011 vorgebrachte Motivsubstitution (mutwillige Beschwerde) nicht weiter eingegangen zu werden und erübrigen sich Ausführungen zu deren Zulässigkeit.


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Urteilskopf
98 IV 212
41. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 15. Juni 1972 i.S. Kathriner gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 307, 24 StGB
. Falsches Zeugnis; Anstiftung dazu.
1. Zeugnisfähigkeit Tatverdächtiger (Erw. 1).
2. Anstiftung zu falscher Aussage als Zeuge oder als Angeschuldigter? (Erw. 2 c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 212
BGE 98 IV 212 S. 212
A.-
Am 8. Juli 1970 nach Mitternacht bemerkten zwei Kantonspolizisten bei einem Kontrollgang auf dem Brünig, dass sich im Restaurant Alpina mehrere Personen hinter verhängten Fenstern angeregt unterhielten. Sie erkannten die Stimme des Josef Kathriner. Da die Polizeistunde längst überschritten war, verlangten sie Einlass, mussten aber, obwohl sie sich zu erkennen gaben, unverrichteter Dinge abziehen. Tür und Fenster blieben verschlossen, das Gespräch im Innern brach ab. Anhand der Kontrollnummern stellten die Polizisten fest, dass die beiden vor der Wirtschaft stehenden Autos Hans Wenger und Josef Kathriner gehörten.
Kathriner war Pächter des Restaurants Alpina und führte es zusammen mit der Serviertochter Irma Enz. Als Wirt mit vorläufig provisorischem Patent figurierte Walter von Ah, der sich aber wenig um den Betrieb kümmerte.
B.-
Die Polizisten verzeigten den Patentinhaber von Ah wegen Überwirtens und Nichtöffnens der Gastwirtschaft zur Kontrolle.
Kathriner wurde am 31. Juli 1970 vom Untersuchungsrichter als Zeuge einvernommen. Er bestritt, im fraglichen Zeitpunkt im Restaurant Alpina gewesen zu sein. Am Nachmittag desselben Tages telefonierte er dem Untersuchungsrichter und gab zu, am Morgen falsch ausgesagt zu haben. Er habe sich mit den
BGE 98 IV 212 S. 213
Ehegatten Wenger nach der Polizeistunde noch im "Alpina" aufgehalten. Der Untersuchungsrichter liess ihn sofort polizeilich vorführen und eröffnete ein Strafverfahren wegen falschen Zeugnisses.
Frau Enz war vor Kathriner am selben Tag als Zeugin vernommen worden. Sie behauptete, am 8. Juli 1970 nach Mitternacht allein im "Alpina" verblieben zu sein. Ohne diese Aussage unterzeichnen zu lassen, eröffnete ihr der Untersuchungsrichter mündlich, er leite gegen sie ein Strafverfahren wegen falschen Zeugnisses und Hinderung einer Amtshandlung ein. Frau Enz hielt an ihrer Darstellung fest und nahm von der Eröffnung des Untersuchungsrichters Kenntnis, dass sie in Untersuchungshaft gesetzt werde. Erst jetzt liess der Untersuchungsrichter Frau Enz das Protokoll unterzeichnen. Angesichts der gegenteiligen Aussagen der Ehegatten Wenger und der korrigierten Aussage Kathriners gab Frau Enz zu, die Unwahrheit gesagt zu haben. Sie machte geltend, Kathriner habe ihr geklagt, er sei in der Klemme, wenn sie die Wahrheit sage; das "Alpina" würde geschlossen.
C.-
Das Amtsgericht von Oberhasli verurteilte Irma Enz wegen Hinderung einer Amtshandlung zu Fr. 100.-- Busse, Josef Kathriner wegen Hinderung einer Amtshandlung sowie Nichtabgabe des Fahrzeugausweises und der Kontrollschilder trotz Aufforderung zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von einem Monat. Beide Angeklagten wurden von der Anklage des falschen Zeugnisses freigesprochen, Kathriner auch von der Anklage der Anstiftung zu falschem Zeugnis.
In Gutheissung der Berufung des Staatsanwalts verurteilte das Obergericht des Kantons Bern am 19. November 1971 Irma Enz wegen falschen Zeugnisses und Hinderung einer Amtshandlung zu Fr. 200.-- Busse, Kathriner wegen falschen Zeugnisses und Anstiftung dazu, Hinderung einer Amtshandlung sowie Nichtabgabe von Fahrzeugausweis und Kontrollschildern trotz amtlicher Aufforderung zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von einem Monat.
D.-
Kathriner führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Rückweisung der Sache an das Obergericht zur Freisprechung von der Anklage des falschen Zeugnisses und der Anstiftung dazu.
Die Staatsanwaltschaft beantragt die Abweisung der Beschwerde.
BGE 98 IV 212 S. 214
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Falsches Zeugnis Strafbares falsches Zeugnis nach
Art. 307 StGB
setzt voraus, dass die Einvernahme einer zeugnisfähigen Person in gültiger Form durchgeführt und nach den Bestimmungen des Prozessrechts abgeschlossen ist. Fehlt es an einer dieser Voraussetzungen, so bleibt der Täter straflos, obwohl er über eine wesentliche Tatsache falsch ausgesagt hat (unveröffentlichte Urteile des Kassationshofes i.S. Wälti vom 18. Dezember 1959 und Bürgi vom 23. Dezember 1964).
Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei nicht zeugnisfähig gewesen. Da er von Anfang an dringend einer strafbaren Handlung verdächtig war, hätte er nur als Angeschuldigter und nicht als Zeuge einvernommen werden dürfen.
Der Natur der Sache nach und gemäss allgemein anerkanntem Prozessgrundsatz kann nicht Zeuge sein, wer im Verfahren Partei, insbesondere Beschuldigter ist (
BGE 92 IV 207
). Allgemein anerkannt ist ferner, dass auch ein schwer Tatverdächtiger nicht als Zeuge einvernommen werden darf; dies gilt entgegen der Meinung der Vorinstanz selbst im Verfahren gegen Dritte, soweit der Verdächtige sich durch seine Antworten selber belasten würde.
Das Obergericht erklärt, es sei "keine Frage", ob ein Schuldverdächtiger als Zeuge einvernommen werden dürfe: für die Vollendung des falschen Zeugnisses gemäss
Art. 307 StGB
sei vielmehr von Bedeutung, ob er als Zeuge einvernommen wurde oder nicht. Der Beschwerdeführer erblickt in dieser Auffassung eine Verletzung von
Art. 307 StGB
und rügt anderseits die Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach das Kriterium, ob eine Zeugenaussage gültig sei, eine Frage des kantonalen Prozessrechtes ist, als zu absolut. Diesen formellen Erfordernissen stehe noch eine materielle Komponente gegenüber, die nicht im kantonalen Recht, sondern in einem allgemeinen Rechtsgrundsatz wurzle: Zeuge könne nur sein, wer an der Sache unbeteiligt sei; sobald die Einvernahme darauf abziele, ein Geständnis zu erwirken, werde der Zeuge zum Angeschuldigten und seine Aussage verliere den Zeugnischarakter.
Der vom Obergericht vertretenen These ist entgegenzuhalten, dass die Frage der Zeugnisfähigkeit sich nicht aus
Art. 306-308 StGB
lösen lässt. Die Bestimmungen des Strafgesetzbuches
BGE 98 IV 212 S. 215
bezwecken die Erzwingung der Wahrheitspflicht des Zeugen. Ob jemand Zeuge sein kann und unter welchen Voraussetzungen, ist dagegen eine Frage des Verfahrensrechts (
BGE 92 IV 207
). Was der Beschwerdeführer gegen diese bundesgerichtliche Rechtsprechung vorbringt, dringt nicht durch. Auch wenn man anerkennt, dass die "Zeugeneinvernahme" eines ernsthaft Tatverdächtigen grundsätzlich nicht falsches Zeugnis sein kann, so handelt es sich bei diesem Grundsatz eben trotzdem um prozessuales und nicht um materielles Recht. Verletzt ein kantonales Gericht diesen Grundsatz, so kann das Urteil nicht wegen Verletzung von Bundesrecht durch Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden (Art. 269 Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP). Die Vorinstanz hat zwar fälschlich Bundesstrafrecht angewendet; da sie dies aber lediglich tat, indem sie es als Auslegungsmittel in einer Frage heranzog, die in Wirklichkeit kantonales Prozessrecht betrifft, liegt ein Nichtigkeitsgrund nicht vor (vgl.
BGE 73 IV 135
;
BGE 96 II 63
,
BGE 93 II 191
a,
BGE 83 II 348
E 1). Dagegen wäre einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
eher Erfolg beschieden gewesen, nachdem das bernische Prozessrecht keine Ausnahme vom allgemeinen Grundsatz enthält und die Vorinstanz ihr von der bisherigen Berner Praxis abweichendes Urteil gar nicht auf prozessuale Bestimmungen gestützt hat.
2.
Anstiftung zu falschem Zeugnis
a) Der Beschwerdeführer bestreitet auch die Zeugenqualität von Frau Enz. Da sie tatverdächtig war, hätte sie nicht als Zeugin befragt werden dürfen. Somit hätte er jedenfalls nicht wegen Anstiftung zu falschem Zeugnis, sondern höchstens wegen Versuchs dazu bestraft werden können. Ferner kritisiert er den Umstand, dass der Untersuchungsrichter Frau Enz anfänglich als Zeugin befragte und ihre Aussage protokollierte, dann aber ohne Abschluss des Protokolls und Unterzeichnung durch Frau Enz als Zeugin diese des falschen Zeugnisses beschuldigte und weiter zu Protokoll einvernahm, das sie schliesslich als Angeschuldigte unterschrieb.
Die Frage nach der Zeugnisfähigkeit ist indessen, wie in Erwägung 1 dargelegt, eine solche des kantonalen Prozessrechts. Da das Gleiche für die Frage gilt, wann eine Zeugeneinvernahme beendet ist und ob, wie die Vorinstanz meint, Formfehler so, wie es hier angeblich geschehen ist, geheilt werden
BGE 98 IV 212 S. 216
können, sind dem Kassationshof im Nichtigkeitsverfahren die Hände gebunden. Der Mangel hätte durch Willkürbeschwerde geltend gemacht werden müssen. Nachdem schon aus diesem Grunde auf die Beschwerde in diesen Punkten nicht einzutreten ist, kann offen bleiben, ob die Rüge eines wegen Anstiftung verurteilten Täters, der Haupttäter sei zwar rechtskräftig aber zu Unrecht verurteilt worden, überhaupt zu hören ist.
b) Sodann bringt der Beschwerdeführer vor, das angefochtene Urteil widerspreche auch materiell den aus den Akten ersichtlichen Tatsachen. Er habe Frau Enz in Wirklichkeit nie aufgefordert, falsch auszusagen. Damit kritisiert der Beschwerdeführer den für den Kassationshof verbindlich festgestellten Sachverhalt (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
). Mit solchen Rügen, die sich gegen die Beweiswürdigung richten, ist der Beschwerdeführer ausgeschlossen (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
).
c) Zu dem weiteren Einwand des Beschwerdeführers, bei den Besprechungen unter den Beteiligten habe niemand an eine gerichtliche Zeugeneinvernahme gedacht und darum habe er Frau Enz auch nicht dazu angestiftet, als Zeuge falsch auszusagen, nimmt das Obergericht nicht Stellung. Es stellt tatbeständlich fest, Kathriner habe im "Alpina" zu Frau Enz gesagt, er werde jetzt mit den Eheleuten Wenger weggehen "und niemandem etwas sagen". Frau Enz ihrerseits habe deponiert, Kathriner habe sie dazu verhalten, die Wahrheit zu verschweigen. Die Vorinstanz folgert zusammenfassend, es sei "der Beweis dafür ... erbracht, dass Kathriner Frau Enz-Wigger angestiftet und ihr zugleich das Versprechen abgenommen hat, vor dem Richter die Wahrheit zu verschweigen". Daraus ergibt sich noch nicht, dass Kathriner Frau Enz anstiftete, als Zeugin falsch auszusagen. Selbst wenn von der Aussage vor dem Richter die Rede war, so konnte damit ebensogut die Aussage als Angeschuldigte gemeint sein. Die Umstände sprechen für diese Annahme. Kathriner, die Eheleute Wenger und Frau Enz hatten soeben gemeinsam der Polizei die Kontrolle verunmöglicht; keiner hatte die Türe geöffnet, keiner auf die Rufe der Polizei geantwortet. Alle vier hatten sich möglichst still verhalten, um vorzutäuschen, ausser Frau Enz sei niemand in der Wirtschaft. Die Gruppe war sich darüber klar, dass die Polizei der Sache nachgehen werde, weshalb für die ihnen drohende Untersuchung vereinbart wurde, nichts Belastendes zuzugeben. In dieser Lage sahen jedenfalls der Beschwerdeführer
BGE 98 IV 212 S. 217
und Frau Enz ihre Einvernahme als Eventualangeschuldigte voraus, da sie sich gemeinsam vergangen und Strafe zu gewärtigen hatten. Dass Frau Enz als Zeugin befragt würde, erschien dagegen nach der Sachlage ganz unwahrscheinlich. Der Umstand, dass Kathriner Frau Enz aufforderte, vor dem Richter die Wahrheit zu verschweigen, genügt somit nicht zur Verurteilung wegen Anstiftung zu falschem Zeugnis. Der Vorsatz Kathriners muss auch das Tatbestandsmerkmal umfassen, dass Frau Enz nicht als Angeschuldigte, sondern als Zeugin befragt werde. Davon hat sich der Richter wie von jedem andern Element des gesetzlichen Tatbestands materiell zu überzeugen und darüber von Amtes wegen Beweis zu führen. Die Sache ist deshalb nach
Art. 277 BStP
an das Obergericht zurückzuweisen, damit es sich in der zu treffenden neuen Entscheidung darüber ausspreche, ob und aufgrund welcher Tatsachen es dem Beschwerdeführer den genannten Vorsatz zur Last legt.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, teilweise gutgeheissen und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
114 II 36
7. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. Januar 1988 i.S. Politische Gemeinde St. Moritz gegen Grundbuchamt Oberengadin und Regierungsrat des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Grundbuchliche Verfügung; Ausweis über den Rechtsgrund (
Art. 965 Abs. 1 und 3 ZGB
).
Für die Eintragung in das Grundbuch bedarf es für den Nachweis des Rechtsgrundes dann eines zusätzlichen Ausweises über den Beschluss des zuständigen Gemeindeorgans, wenn den Vertretern des Gemeinwesens, die den Vertrag unterzeichnet haben, keine umfassende Vertretungsmacht zukommt. Wie verhält es sich diesbezüglich mit den Vertretern der Gemeinde St. Moritz? Frage offengelassen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 37
BGE 114 II 36 S. 37
A.-
Mit öffentlich beurkundetem Dienstbarkeitsvertrag vom 27. Oktober 1986 räumte G. C. der Politischen Gemeinde St. Moritz auf drei Parzellen ein unentgeltliches und dauerndes Fusswegrecht zugunsten der Öffentlichkeit ein. Der Vertrag wurde seitens der Gemeinde St. Moritz vom Gemeindepräsidenten sowie dem Aktuar unterzeichnet und sofort zur Eintragung ins Grundbuch St. Moritz angemeldet.
Da die Gemeinde St. Moritz den vom Grundbuchverwalter verlangten Gemeindebeschluss über den Abschluss des Dienstbarkeitsvertrages nicht nachreichte, wies das Grundbuchamt Oberengadin die Anmeldung am 4. November 1986 ab.
B.-
Die Politische Gemeinde St. Moritz erhob gegen die Abweisung der Anmeldung Beschwerde bei der Regierung des Kantons Graubünden. Diese wies die Beschwerde mit Entscheid vom 24. August 1987 ab.
C.-
Gegen diesen Entscheid wendet sich die Politische Gemeinde St. Moritz mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben. Es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin für den Dienstbarkeitsvertrag vom 27. Oktober 1986 sowie für später abgeschlossene oder noch abzuschliessende Verträge über dingliche Rechte an Grundeigentum keinen Protokollauszug über den Beschluss der dafür zuständigen Behörde beizubringen habe. Ferner sei die Abweisung der Grundbuchanmeldung vom 4. November 1986 aufzuheben und das Grundbuchamt Oberengadin sei anzuweisen, den angemeldeten Diensbarkeitsvertrag vom 27. Oktober 1986 sowie alle seither von der Gemeinde St. Moritz abgeschlossenen und in Zukunft abzuschliessenden Verträge über dingliche Rechte an Grundstücken im Grundbuch St. Moritz einzutragen.
BGE 114 II 36 S. 38
Das Grundbuchamt Oberengadin beantragt sinngemäss, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen. Die Regierung des Kantons Graubünden und das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement schliessen ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
Der Grundbuchverwalter hat die Anmeldung gestützt auf
Art. 965 ZGB
und
Art. 17 GBV
abgewiesen, weil der erforderliche Gemeindebeschluss zur Prüfung des Verfügungsrechtes der Gemeinde fehle. Ohne den angeforderten Protokollauszug könne der Dienstbarkeitsvertrag nicht eingetragen werden.
a) Gemäss
Art. 17 GBV
hat der Grundbuchverwalter die Zuständigkeit zur Vornahme der Anmeldung zu prüfen, wenn diese durch eine Behörde oder einen Beamten erfolgt.
Diese Bestimmung steht im vorliegenden Fall nicht zur Diskussion. Die strittige Anmeldung zur Eintragung ist nämlich als besondere Bestimmung in den Dienstbarkeitsvertrag aufgenommen worden. Die Anmeldung ging somit vom verfügungsberechtigten Eigentümer aus, der der Beschwerdeführerin zugunsten der Öffentlichkeit ein unentgeltliches Fusswegrecht eingeräumt hat. Für eine zusätzliche Anwendung von
Art. 17 GBV
betreffend Prüfungspflicht bei einer Anmeldung durch eine Behörde bleibt daher kein Raum.
b) Gemäss
Art. 965 Abs. 1 ZGB
dürfen grundbuchliche Verfügungen, wie Eintragung, Änderung und Löschung, in allen Fällen nur aufgrund eines Ausweises über das Verfügungsrecht und den Rechtsgrund erbracht werden. Der Ausweis über den Rechtsgrund wird nach
Art. 965 Abs. 3 ZGB
durch den Nachweis erbracht, dass die für dessen Gültigkeit erforderliche Form erfüllt ist.
Im vorliegenden Fall haben die Vertragsparteien am 27. Oktober 1986 einen Dienstbarkeitsvertrag öffentlich beurkunden lassen. Die Anforderungen an die äussere Form des Vertrages sind daher zweifellos erfüllt (
Art. 732 ZGB
und
Art. 19 Abs. 2 GBV
). In diesem Dienstbarkeitsvertrag ist der Beschwerdeführerin ein unentgeltliches und dauerndes Fusswegrecht zugunsten der Öffentlichkeit eingeräumt worden. Es handelt sich demnach um einen Vertrag mit Schenkungscharakter. Ein solcher Vertrag kommt jedoch nur dann rechtsgültig zustande, wenn der Beschenkte die Zuwendung annimmt (
Art. 244 OR
).
BGE 114 II 36 S. 39
3.
Gemäss Art. 36 Ziff. 15 der Verfassung der Gemeinde St. Moritz obliegt der Abschluss von Verträgen über dingliche Rechte an Grundeigentum - unter Vorbehalt der Zuständigkeit der Bürgergemeinde - dem Gemeinderat. Der Gemeindepräsident und der Aktuar können einen Dienstbarkeitsvertrag somit nicht in eigener Kompetenz abschliessen.
Anderseits vertritt der Gemeindepräsident die Gemeinde nach aussen und führt zusammen mit dem Gemeindeschreiber oder dessen Vertreter die verbindliche Unterschrift für die Gemeinde (Art. 52 der Gemeindeverfassung). Es stellt sich daher die Frage, ob der Gemeindepräsident zusammen mit dem Gemeindeschreiber die Gemeinde auch dann verbindlich verpflichten könne, wenn die Willensbildung im Innenverhältnis nicht korrekt erfolgt ist. Ist dies zu bejahen, so besteht für den Grundbuchverwalter grundsätzlich kein Anlass zu prüfen, ob der Vertrag vom zuständigen Gemeindeorgan genehmigt worden ist. Denn die materielle Richtigkeit der Grundbucheintragung wäre unter dieser Voraussetzung in jedem Fall gewährleistet.
a) Die Lehre steht vorwiegend auf dem Standpunkt, der Grundbuchverwalter habe bei einem Vertragsschluss durch das Gemeinwesen auch zu prüfen, ob das Rechtsgrundgeschäft vom zuständigen Organ genehmigt worden sei (vgl. HOMBERGER, Zürcher Kommentar, N 43, 46 und 50 zu
Art. 965 ZGB
, mit Hinweisen). Damit setzt sie sinngemäss voraus, das Gemeinwesen werde nicht verpflichtet, wenn seine Vertreter ohne den entsprechenden Beschluss des zuständigen Gemeinwesens gehandelt haben. Eine nähere Begründung wird jedoch nicht angeführt. SCHWAGER (Die Vertretung des Gemeinwesens beim Abschluss privatrechtlicher Verträge, Diss. Freiburg 1974, S. 258 f. sowie S. 270 ff.) vertritt demgegenüber die Auffassung, jedes Gemeinwesen benötige mindestens ein Vertretungsorgan, dessen Vertretungsmacht in der Regel nicht von der Willensbildung des zuständigen Organs abhängig sei. Demzufolge verlangt dieser Autor für grundbuchliche Vorgänge nur dann den Nachweis des entsprechenden Beschlusses des zuständigen Organs, wenn dem Vertretungsorgan keine umfassende Vertretungsmacht zugekommen ist (a.a.O., S. 276 f.).
b) Welcher Auffassung zu folgen ist und ob der Gemeindepräsident zusammen mit dem Gemeindeschreiber grundsätzlich eine umfassende Vertretungsmacht im Sinne der Ausführungen von SCHWAGER besessen hätte, kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben. Bei der öffentlichen Beurkundung des Dienstbarkeitsvertrages
BGE 114 II 36 S. 40
waren sich nämlich alle Beteiligten bewusst, dass es zum rechtsgültigen Abschluss des Vertrages eines entsprechenden Beschlusses einer weiteren Behörde bedurfte. Nach den unbestrittenen Feststellungen der kantonalen Behörde machte der Grundbuchverwalter die Anwesenden in seiner Eigenschaft als Urkundsperson auf das Fehlen dieses Beschlusses aufmerksam und wies sie darauf hin, dass es ohne den entsprechenden Nachweis zu einer Abweisung der Anmeldung kommen werde. Die Beurkundung des Vertrages erfolgte überhaupt nur auf ausdrücklichen Wunsch der Gemeindevertreter, damit diese bei einer Abweisung der Anmeldung in den Besitz einer beschwerdefähigen Verfügung gelangten. Unter diesen Umständen hat der Grundbuchverwalter seine Prüfungsbefugnis nicht überschritten, wenn er die Eintragung ohne den Nachweis über den entsprechenden Beschluss der zuständigen Behörde abgewiesen hat. Zwar hat das Bundesgericht wiederholt festgehalten, die Prüfungsbefugnis des Grundbuchverwalters erstrecke sich bezüglich des Rechtsgrundes vor allem auf die Einhaltung der erforderlichen Form (
BGE 110 II 131
;
BGE 107 II 213
; vgl. auch
BGE 112 II 29
ff. E. 2). Zugleich sind jedoch Vorbehalte für besonders krasse Mängel, so für den Fall der offenkundigen Nichtigkeit des Rechtsgrundausweises gemacht worden. Angesichts der allseitig bekannten erheblichen Mängel beim Vertragsschluss verletzt die Abweisung ohne die entsprechende Ergänzung des Rechtsgrundausweises daher kein Bundesrecht (
Art. 966 Abs. 1 ZGB
sowie
Art. 24 Abs. 1 GBV
).


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Urteilskopf
94 I 375
52. Urteil vom 28. Juni 1968 i.S. Eidg. Steuerverwaltung gegen G. und Rekurskommission des Kantons Solothurn.

regeste:
Regeste
Wehrsteuer: Änderung des Einkommens infolge teilweiser Umwandlung einer Einzelfirma in eine Aktiengesellschaft.
Bemessungszeitraum (Art. 42 und 96 WStB).

text:
Sachverhalt
ab Seite 375
BGE 94 I 375 S. 375
A.-
G. betrieb bis Ende 1961 als Einzelkaufmann in den Städten A. und B. ein Glasgeschäft. Auf den 1. Januar 1962 wandelte er die Niederlassung in A. in die G. AG mit einem Aktienkapital von Fr. 500'000.-- um; die kleinere Niederlassung in B. führte er als Einzelkaufmann weiter. Er ist Alleinaktionär und Geschäftsleiter der G. AG. Diese setzte mit Beschluss vom 14. August 1963 für das erste Geschäftsjahr (1. Januar bis 31. Dezember 1962) eine Dividende von 6% fest, die im Laufe des Jahres 1963 ausgeschüttet wurde. Für die Geschäftsjahre 1963 ff. zahlte die Gesellschaft Dividenden von 6-8%.
B.-
Die Veranlagungsbehörde nahm an, G. habe auf den 1. Januar 1962 einen Berufswechsel im Sinne der Art. 42 und
BGE 94 I 375 S. 376
96 WStB vollzogen. Sie trug der durch den Wechsel herbeigeführten Veränderung seines Einkommens einerseits in einer Zwischenveranlagung gemäss Art. 96 für das Steuerjahr 1962, das zweite Jahr der 11. Wehrsteuerperiode, und anderseits gestützt auf Art. 42 in der ordentlichen Veranlagung für die 12. Wehrsteuerperiode (Steuerjahre 1963 und 1964) Rechnung. In beiden Veranlagungen erfasste sie an Stelle der Einkünfte, die der Steuerpflichtige vor dem Eintritt der Veränderung als Einzelkaufmann aus dem Betriebe in A. bezogen hatte, das seither von ihm in der neuen Stellung als Aktionär und Geschäftsführer der G. AG erzielte, auf ein Jahr berechnete Einkommen. Dabei berücksichtigte sie auch die Dividende für das Geschäftsjahr 1962 im Nettobetrage von Fr. 29'100, der sich nach Abzug der Couponabgabe ergab. Sie setzte das steuerbare Einkommen in der Zwischenveranlagung für das zweite Steuerjahr der 11. Periode auf Fr. 107'900 und in der ordentlichen Veranlagung für die 12. Periode auf Fr. 142'200 fest. Im Einspracheverfahren bestätigte sie diese Veranlagungen.
C.-
Auf Beschwerde des Steuerpflichtigen hin hat die kantonale Rekurskommission die Besteuerung der Dividende für die beiden Wehrsteuerperioden aufgehoben (Entscheid vom 5. März 1968).
Sie führt aus, nach Art. 42 und 96 in Verbindung mit dem sinngemäss anwendbaren Art. 41 Abs. 4 WStB sei das nach Eintritt der Veränderung (hier des Berufswechsels) erzielte, auf ein Jahr berechnete Einkommen massgebend. Der Zeitraum, welcher der Bemessung dieses Einkommens zugrunde zu legen sei, werde zwar im Wehrsteuerbeschluss nicht festgelegt, dürfe aber für den Fall des Art. 42 nicht über die Berechnungsperiode und für den Fall des Art. 96 nicht über die Veranlagungsperiode hinausgehen. Die abweichende Auffassung sei mit der gesetzlichen Ordnung nicht vereinbar; sie verstosse gegen den Grundsatz der Periodizität der Wehrsteuer (Art. 7 WStB) wie auch gegen das Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit.
Im vorliegenden Fall komme demnach das vom Steuerpflichtigen seit dem Berufswechsel bezogene neue Einkommen nur soweit in Betracht, als es im Jahre 1962 erzielt worden sei. Dies treffe aber für die in Frage stehende Dividende nicht zu; denn der Steuerpflichtige habe erst im Jahre 1963, in dem sie beschlossen wurde, einen festen Rechtsanspruch auf sie erworben
BGE 94 I 375 S. 377
und damit ein Einkommen aus Kapitalbeteiligung im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB erzielt.
D.-
Die eidgenössische Steuerverwaltung erhebt gegen den Entscheid der Rekurskommission Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das steuerbare Einkommen sei für die Zwischenveranlagung betreffend die 11. Periode auf Fr. 107'900 und für die ordentliche Veranlagung betreffend die 12. Periode auf Fr. 142'200 festzusetzen. Sie macht geltend, der Einbezug der Dividende in diese Veranlagungen entspreche der gesetzlichen Ordnung; sie beruft sich hiefür auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtes.
E.-
Die kantonale Rekurskommission und der Steuerpflichtige beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Wehrsteuer vom Einkommen wird im allgemeinen nach den Einkünften bemessen, die der Steuerpflichtige in der Berechnungsperiode, d.h. in den beiden Jahren, die der Veranlagungsperiode vorangegangen sind, erzielt hat; massgebend ist der Jahresdurchschnitt des Einkommens in der Berechnungsperiode (Art. 41 Abs. 1 und 2 WStB).
Von dieser Berechnungsweise, welche die Regel bildet, nimmt das Gesetz bestimmte Tatbestände aus. So ist im Falle, wo die Voraussetzungen der subjektiven Steuerpflicht (Art. 3 WStB) erst in der Veranlagungsperiode eintreten oder nicht während der ganzen Berechnungsperiode bestanden haben, der Steuer das nach Eintritt der Voraussetzungen erzielte, auf ein Jahr berechnete Einkommen zugrunde zu legen (Art. 41 Abs. 4 WStB). Ferner ist dann, wenn sich das Einkommen im Laufe der Berechnungs- oder der Veranlagungsperiode aus bestimmten Gründen, z.B. wegen Berufswechsels, dauernd verändert hat, für die Bemessung der von der Veränderung betroffenen Einkommensbestandteile Art. 41 Abs. 4 WStB sinngemäss anwendbar; ist die Veränderung erst während der Veranlagungsperiode eingetreten, so ist ihr durch eine Zwischenveranlagung für den Rest der Periode Rechnung zu tragen (Art. 42 und 96 WStB).
Welcher Zeitraum in diesen Ausnahmefällen der Bemessung des steuerbaren Einkommens zugrunde zu legen ist, bestimmt das Gesetz nicht. Art. 41 Abs. 4 WStB ordnet lediglich an, dass das nach Eintritt der Voraussetzungen der Steuerpflicht erzielte, auf ein Jahr berechnete Einkommen massgebend sein
BGE 94 I 375 S. 378
soll. Diese Regel gilt nach Art. 42 und 96 WStB sinngemäss für die Bemessung der von der dauernden Veränderung betroffenen Einkommensbestandteile; es sollen also die nach dem Eintritt dieser Veränderung bezogenen, auf ein Jahr berechneten neuen Einkünfte erfasst werden. Es wurde bewusst darauf verzichtet, den Zeitraum, in welchem das auf ein Jahr zu berechnende Einkommen erzielt worden ist, im Gesetz festzulegen; damit soll den Steuerbehörden ermöglicht werden, im einzelnen Fall eine den tatsächlichen Verhältnissen gerecht werdende, billige Lösung zu finden (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 4. Dezember 1950 über die Ausführung der Finanzordnung 1951 bis 1954, BBl 1950 III S. 569). Art. 41 Abs. 4 sowie Art. 42 und 96 WStB ordnen Grenzfälle und Übergangsverhältnisse, in denen eine starre Festlegung des Bemessungszeitraums sachwidrig wäre (
BGE 80 I 270
Erw. 3).
a) In den Fällen, die Art. 41 Abs. 4 WStB unmittelbar regelt, darf das Einkommen, das der Steuerpflichtige vor der Begründung der subjektiven Steuerpflicht gehabt hatte, nicht in die Steuerberechnung einbezogen werden; denn nach dieser Bestimmung ist auf das Einkommen abzustellen, das nach dem Eintritt in die Steuerpflicht erzielt wurde. Wenn die Steuerpflicht erst im Laufe der Veranlagungsperiode begründet wurde, kommen daher die Einkommensverhältnisse in dem darauffolgenden Rest der Veranlagungsperiode in Betracht; das Einkommen, das vorher - insbesondere in der Berechnungsperiode - erzielt wurde, darf dann nicht berücksichtigt werden. Anderseits schreibt Art. 41 Abs. 4 nicht vor, dass dort, wo die Voraussetzungen der subjektiven Steuerpflicht bereits im Laufe der Berechnungsperiode eingetreten sind, nur auf die Einkünfte in dem auf die Begründung der Steuerpflicht folgenden Teil der Berechnungsperiode abgestellt werden dürfe. Die Bestimmung schliesst die Möglichkeit nicht aus, in solchen Fällen den Bemessungszeitraum etwas weiter zu ziehen und, wo es angezeigt ist, auch Verhältnisse zu berücksichtigen, die in der Veranlagungsperiode liegen. Die elastische Fassung des Art. 41 Abs. 4 erlaubt es, den Bemessungszeitraum so zu wählen, dass das Einschätzungsergebnis den wirklichen Einkommensverhältnissen des neu in die Steuerpflicht Eingetretenen möglichst gerecht wird (
BGE 80 I 270
Erw. 3; Urteil vom 23. September 1960, ASA Bd. 29 S. 435).
b) Im gleichen Sinne ist Art. 42 WStB zu verstehen. Die
BGE 94 I 375 S. 379
unter diese Bestimmung fallenden dauernden Veränderungen des Einkommens in der Berechnungsperiode entsprechen dem in Art. 41 Abs. 4 geregelten Fall der Begründung der subjektiven Steuerpflicht während der Berechnungsperiode. Wenn schon Art. 41 Abs. 4, wie ausgeführt, die Steuerberechnung in diesem Fall nicht auf die Verhältnisse in der im übrigen allgemein massgebenden Berechnungsperiode beschränkt, so kann auch der Vorschrift des Art. 42, wonach Art. 41 Abs. 4 sinngemäss anwendbar ist, keine derartige Beschränkung entnommen werden (
BGE 80 I 271
Erw. 3). Demnach kommt für die Bemessung der von der dauernden Veränderung betroffenen Einkommensbestandteile im Sinne des Art. 42 nicht bloss der auf die Veränderung folgende Rest der Berechnungsperiode, sondern auch die anschliessende Veranlagungsperiode in Betracht. Die Lage in der Veranlagungsperiode ist namentlich dann zu berücksichtigen, wenn die dauernde Veränderung erst kurz vor dem Ende der Berechnungsperiode eingetreten ist und sich das neue Einkommen ungleich auf verschiedene Jahreszeiten verteilt (
BGE 79 I 362
). Da nach Anordnung des Art. 42 die Veränderung des Einkommens dauernd sein muss, sind jedenfalls diejenigen neuen Einkünfte des im einzelnen Fall zu wählenden Bemessungszeitraums zu erfassen, die nach den Verhältnissen zur Zeit ihres Eingangs als dauerhaft erscheinen (
BGE 79 I 68
).
Die kantonale Rekurskommission beruft sich für ihre Auffassung, dass der Bemessungszeitraum für den Fall des Art. 42 nicht über die sonst geltende Berechnungsperiode hinausgehen dürfe, zu Unrecht auf den Grundsatz der Periodizität der Wehrsteuer. Die Regel, wonach die Wehrsteuer vom Einkommen nach den durchschnittlichen Einkünften einer der zweijährigen Veranlagungsperiode vorangegangenen Berechnungsperiode gleicher Dauer bemessen wird, beruht auf der Voraussetzung, dass die Einkommensverhältnisse des Steuerpflichtigen in den beiden Perioden im wesentlichen gleich sind. Objekt der Steuer ist indessen das Einkommen der Steuerjahre, welche die Veranlagungsperiode bilden; das Einkommen der Vorjahre dient nur als Bemessungsgrundlage (vgl. E. BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, S. 178; I. BLUMENSTEIN in ASA Bd. 10 S. 369 ff.). Treten während der Berechnungsperiode erhebliche dauernde Veränderungen des Einkommens des Steuerpflichtigen ein, so wird die Annahme der Gleichheit der Verhältnisse in der Berechnungs- und in der Veranlagungsperiode
BGE 94 I 375 S. 380
hinfällig. Deshalb wird nach Art. 42 WStB in bestimmten Fällen, in denen die Anwendung der in Art. 41 Abs. 1 und 2 vorgesehenen ordentlichen Berechnungsweise zu besonders unbefriedigenden Ergebnissen führen würde, eine Korrektur vorgenommen (
BGE 79 I 357
). Sie bezweckt, die Besteuerung nach Möglichkeit der neuen Lage in der Veranlagungsperiode anzupassen. Eine sachgerechte Anpassung ist aber unter Umständen nur möglich, wenn auch Verhältnisse, die in der Veranlagungsperiode liegen, berücksichtigt werden. Dadurch wird der Grundsatz der Periodizität der Steuer nicht durchbrochen; es bleibt dabei, dass die Einkommenssteuer periodisch erhoben wird.
Werden bei der Anwendung des Art. 42 die Verhältnisse der Veranlagungsperiode selbst berücksichtigt, so wirkt sich dies allerdings in der Regel so aus, dass ein und dasselbe Einkommen bei der Bemessung der Wehrsteuer für zwei Veranlagungsperioden erfasst wird. Das ist jedoch die unvermeidliche Folge der im Gesetz getroffenen Lösung, wonach die in Art. 41 Abs. 1 und 2 geordnete gewöhnliche Art der Steuerberechnung (sog. Vorjahresbesteuerung) unter bestimmten Voraussetzungen vorübergehend durch die in Abs. 4 vorgesehene besondere Berechnungsweise (sog. Gegenwartsbesteuerung) ersetzt wird. Mit Recht bestreitet die kantonale Rekurskommission nicht, dass dort, wo die Voraussetzungen der subjektiven Steuerpflicht oder die dauernden Veränderungen des Einkommens erst im Laufe der Veranlagungsperiode eingetreten sind, die seither in dieser Periode bestehenden Verhältnisse bei der Bemessung der Steuer für den Rest dieser Periode wie auch für eine folgende Periode berücksichtigt werden dürfen; das ergibt sich in der Tat notwendigerweise aus Art. 41 und 96. Entsprechend ist aber Art. 42 auszulegen. Auch im Falle, den diese Bestimmung regelt, ist die wiederholte Anrechnung eines und desselben Einkommens nicht ausgeschlossen.
Die kantonale Rekurskommission weist vergeblich auf das Postulat der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen hin. Gewiss entspricht es diesem Postulat, dass im allgemeinen jedes Einkommen nur einmal von der periodisch erhobenen Steuer erfasst wird. Der Wehrsteuerbeschluss lässt jedoch zu, dass ausnahmsweise - auch im Falle des Art. 42 - gewisse Einkünfte wiederholt der Bemessung der Steuer zugrunde gelegt werden. Das Postulat der Besteuerung
BGE 94 I 375 S. 381
nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zwingt entgegen der Auffassung der kantonalen Rekurskommission nicht dazu, bei der Anwendung des Art. 42 WStB die Einkommensverhältnisse in der Veranlagungsperiode selbst ausser acht zu lassen. Art. 42 soll gerade ermöglichen, dass der wirtschaftlichen Lage, in der sich der Steuerpflichtige in der Veranlagungsperiode infolge einer während der Berechnungsperiode eingetretenen dauernden Veränderung seines Einkommens befindet, Rechnung getragen wird. Dabei setzt das Gesetz voraus, dass die neuen Verhältnisse andauern, also für die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen auch in der folgenden Veranlagungsperiode massgebend sind. Es erlaubt daher grundsätzlich, dass die neue Lage, die sich in einer ersten Veranlagungsperiode infolge der dauernden Veränderung des Einkommens ergeben hat, bei der Bemessung der Steuer sowohl für diese als auch für die nächste Veranlagungsperiode berücksichtigt wird. Ein solches Vorgehen gibt auch nicht Anlass zu Bedenken, wenn die Einkünfte, die in diesen beiden Perioden erzielt werden, im wesentlichen durch die gleichen Faktoren bestimmt sind. Unzukömmlichkeiten könnten dagegen entstehen, wenn das neue Einkommen des Zeitraums, der wiederholt der Steuerbemessung zugrunde zu legen ist, durch ausserordentliche Erträge oder Aufwendungen in einem erheblichen Umfange erhöht oder vermindert wird. Solche Faktoren dürfen nach der Rechtsprechung nur für eine Veranlagungsperiode in Rechnung gestellt werden, wenn angenommen werden muss, dass sonst der Steuerpflichtige in einer Weise benachteiligt oder begünstigt würde, die mit den Grundsätzen der Rechtsgleichheit und der Steuergerechtigkeit nicht vereinbar wäre (Urteil vom 9. Februar 1968 i.S. Stettler, nicht veröffentlicht; vgl.
BGE 94 I 147
, betr. Art. 58 WStB). Wo die wiederholte Anrechnung nicht zu derartigen Folgen führt, ist sie aber nach dem Wortlaut und Sinn des Gesetzes zulässig.
c) Die in Art. 96 WStB geordneten Fälle dauerhafter Veränderungen des Einkommens in der Veranlagungsperiode entsprechen dem in Art. 41 Abs. 4 erfassten Fall des Eintritts in die subjektive Steuerpflicht während der Veranlagungsperiode. Massgebend ist hier wie dort die Lage im restlichen Teil dieser Periode, für den die zu ermittelnde Steuer erhoben wird (betr. Art. 96 vgl. Urteil vom 22. Februar 1957, ASA Bd. 25 S. 442). Der Bemessungszeitraum soll indessen jedenfalls
BGE 94 I 375 S. 382
in der Regel nicht über das Ende der Veranlagungsperiode hinausgehen (KÄNZIG, Wehrsteuer, N. 12 zu Art. 41). Bei der Zwischenveranlagung nach Art. 96 sind die Verhältnisse, die in der auf die Veranlagungsperiode folgenden Zeit liegen, zum mindesten insoweit ausser Betracht zu lassen, als es sich um Einkünfte aus einer Quelle handelt, die in der Veranlagungsperiode noch gar nicht geflossen ist. In diesem Sinne ist der Auslegung, welche die kantonale Rekurskommission dem Art. 96 gibt, zuzustimmen.
2.
Der Steuerpflichtige G. hatte früher den Betrieb in A. als Einzelkaufmann geführt. Auf den 1. Januar 1962 ist er Geschäftsleiter der G. AG geworden, die diesen Betrieb übernommen hat. Er ist also hinsichtlich dieses Teils seiner Erwerbstätigkeit vom selbständigen Kaufmann zum unselbständig erwerbenden leitenden Angestellten geworden. In dieser Veränderung liegt ein Berufswechsel im Sinne der Art. 42 und 96 WStB. Es steht auch fest, dass sich infolge dieses Wechsels das Einkommen des Steuerpflichtigen dauernd verändert hat, und zwar sowohl sein Berufs- als auch sein Kapitalertragseinkommen. Der Umstand, dass der Steuerpflichtige den (kleineren) Betrieb in B. weiterhin als Einzelkaufmann führt, ändert daran nichts. Es ist denn auch nicht bestritten, dass jener Einkommensveränderung einerseits in einer Zwischenveranlagung gemäss Art. 96 WStB für das Steuerjahr 1962, das zweite Jahr der 11. Wehrsteuerperiode, und anderseits gestützt auf Art. 42 WStB in der ordentlichen Veranlagung für die 12. Wehrsteuerperiode Rechnung zu tragen war. Der Streit geht einzig darum, ob bei diesen Veranlagungen die Dividende, welche die G. AG im Jahre 1963 für das erste Geschäftsjahr 1962 festgesetzt und dem Aktionär G. ausgerichtet hat, als Einkommen anzurechnen sei oder nicht. Im übrigen sind die beiden von der Einschätzungsbehörde vorgenommenen Veranlagungen unangefochten geblieben.
3.
Ein Einkommen ist nach steuerrechtlichen Grundsätzen dann als erzielt zu betrachten, wenn der Steuerpflichtige Leistungen vereinnahmt oder einen festen Rechtsanspruch darauf erwirbt, über den er tatsächlich verfügen kann (
BGE 73 I 140
; KÄNZIG, N. 2 zu Art. 41 WStB). Wie die kantonale Rekurskommission annimmt, entsteht ein fester Rechtsanspruch auf eine Aktiendividende für ein bestimmtes Geschäftsjahr erst mit dem Beschluss der Generalversammlung über die Ausrichtung einer solchen (BÜRGI, Komm. zu Art. 660/661 OR, N. 9 und 10;
BGE 94 I 375 S. 383
KÄNZIG, N. 122 zu Art. 49 WStB). Dieser Beschluss ergeht aber erst nach Ablauf des Geschäftsjahres, in dem der zu verteilende Gewinn erzielt worden ist. Die hier streitige Dividende für das erste Geschäftsjahr 1962 muss daher zum Einkommen, das G. im Jahre 1963 erzielt hat, gerechnet werden; denn sie ist erst in diesem Jahre durch Gesellschaftsbeschluss festgesetzt und dem Aktionär ausgerichtet worden. Die Beschwerdeführerin behauptet denn auch nicht, dass diese Dividende dem Steuerpflichtigen schon im Jahre 1962 zugeflossen sei. Wohl erwägt sie, er hätte als Alleinaktionär über den Gewinn, den die Gesellschaft im Jahre 1963 ausgeschüttet hat, schon im Jahre 1962 verfügen können. Tatsächlich hat er dies aber nicht getan, so dass der Dividendenbetrag keinesfalls seinem im Jahre 1962 erzielten Einkommen zugerechnet werden kann. Auch bei einer Einmanngesellschaft ist von der geschaffenen gesellschaftsrechtlichen Lage auszugehen, sofern diese nicht zu ihr fremden Zwecken missbraucht wird. Dass der Steuerpflichtige durch die Art der Verfügung über jenen Gewinn Steuern habe umgehen wollen, ist nicht behauptet und nicht anzunehmen. Freilich ist der ausgeschüttete Gewinn ein Bestandteil des Ertrages, den die Aktiengesellschaft im Jahre 1962 erzielt hat; dies ändert aber nichts daran, dass er dem Aktionär erst im Jahre 1963 als Einkommen zugeflossen ist.
Es handelt sich um einen neuen Einkommensbestandteil, der nach denVerhältnissen im Jahre 1963 als dauerhaft erscheint; tatsächlich hat die G. AG auch in den folgenden Jahren regelmässig Dividenden in ungefähr gleicher Höhe ausgerichtet. Unter diesen Umständen muss die Dividende bei der Bemessung der von der dauernden Veränderung betroffenen Einkommensteile, die nach Art. 42 in Verbindung mit Art. 41 Abs. 4 WStB in die Berechnung der Steuer für die 12. Veranlagungsperiode (Steuerjahre 1963 und 1964) fallen, mitberücksichtigt werden; andernfalls würde den neuen Einkommensverhältnissen, welche in dieser Periode bestanden haben, nicht genügend Rechnung getragen. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Einschätzungsbehörde die Dividende - im Nettobetrag von Fr. 29'100 - in die ordentliche Veranlagung für die 12. Periode einbezogen hat. In diesem Punkte ist die Beschwerde zu schützen.
Anders verhält es sich dagegen hinsichtlich der Zwischenveranlagung für das Jahr 1962, das zweite Jahr der 11. Wehrsteuerperiode.
BGE 94 I 375 S. 384
In diesem Jahre konnte noch keine Dividende beschlossen werden und ist daher auch keine ausgeschüttet worden. Die Quelle, aus welcher der Steuerpflichtige die Dividenden bezieht, ist damals überhaupt noch nicht geflossen. Die streitige Dividende kann deshalb bei der Bemessung der von der dauernden Veränderung betroffenen Einkommensteile, die nach Art. 96 in Verbindung mit Art. 41 Abs. 4 WStB durch die Zwischenveranlagung für das Jahr 1962 zu erfassen sind, nicht berücksichtigt werden. In dieser Beziehung ist die Beschwerde unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Soweit die Beschwerde die 11. Wehrsteuerperiode betrifft, wird sie abgewiesen.
2.- Hinsichtlich der 12. Wehrsteuerperiode wird die Beschwerde gutgeheissen. Das steuerbare Einkommen wird für diese Periode auf Fr. 142'200.-- festgesetzt.


header:
Urteilskopf
114 Ia 296
48. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 27 septembre 1988 dans la cause Association M. contre T. (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Schiedsspruch; Art. 37 Abs. 1, Art. 45 Abs. 1 des Konkordats über die Schiedsgerichtsbarkeit.
Art. 37 Abs. 1 des Konkordats setzt die Frist zur Einreichung der Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich auf dreissig Tage fest. Das schliesst die Anwendung der Bestimmungen des kantonalen Prozessrechts über den Fristenlauf während der Gerichtsferien bei der Berechnung dieser Frist nicht aus.

text:
Erwägungen
ab Seite 296
BGE 114 Ia 296 S. 296
Considérant en droit:
3.
a) Aux termes de l'art. 45 al. 1 CIA, les cantons règlent la procédure devant l'autorité judiciaire prévue à l'art. 3, notamment lorsque cette autorité statue sur un recours en nullité selon l'art. 3 lettre f CIA. Les art. 36 ss CIA soumettent néanmoins à une réglementation uniforme divers points touchant à cette procédure; parmi ces dispositions, de caractère impératif (art. 1er al. 3 CIA), l'art. 37 al. 1 prescrit que le recours en nullité doit être intenté dans les trente jours dès la notification de la sentence.
b) La cour cantonale considère que les règles sur la computation des délais relèvent du même ordre juridique que le délai lui-même, soit du concordat, de sorte que les dispositions de
BGE 114 Ia 296 S. 297
droit cantonal sur ce point ne sauraient jouer de rôle. Elle se réfère à cet égard à POUDRET/REYMOND/WURZBURGER (L'application du concordat intercantonal sur l'arbitrage par le Tribunal cantonal vaudois, in JdT 1981 III 107) (cf. aussi POUDRET /WURZBURGER, Code de procédure civile vaudois et concordat sur l'arbitrage annotés et commentés, ad art. 3 CIA). JOLIDON (Commentaire du concordat suisse sur l'arbitrage, p. 525 s.) se prononce dans le même sens, tout en admettant que lorsque le dernier jour du délai tombe sur un dimanche ou un jour férié selon le droit du canton où se trouve le siège de l'arbitrage, voire un samedi, le délai expire le premier jour utile qui suit.
RÜEDE/HADENFELDT (Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, p. 240 n. 12, avec référence à un arrêt de l'Obergericht du canton de Zurich publié in ZR 78 (1979) No 20 p. 34) admettent en revanche que les dispositions sur les féries, si elles ne sont pas applicables à la procédure devant le tribunal arbitral, le sont à la procédure devant l'autorité judiciaire, et cela déjà pour la computation du délai dans lequel cette autorité doit être saisie d'un recours en nullité. WEHRLI (Rechtsprechung zum Schweizerischen Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit, p. 46) se prononce dans le même sens en citant un arrêt du Tribunal cantonal valaisan (in Revue valaisanne de jurisprudence 1977, p. 30).
c) Le point de vue de la cour cantonale ne peut être suivi. L'art. 45 CIA réserve à la législation cantonale le règlement de la procédure devant l'autorité judiciaire prévue à l'art. 3 CIA. Par procédure, il faut entendre l'ensemble des règles auxquelles sont soumis les justiciables qui agissent devant cette autorité, dont celles qui se rapportent au point de départ, au calcul et à l'échéance des délais, qu'il s'agisse du délai de trente jours fixé par le concordat ou de délais fixés par la loi cantonale de procédure ou le juge. Les points relatifs à la procédure de recours devant l'autorité judiciaire que règle le concordat font l'objet des art. 36 ss CIA. Si l'art. 37 al. 1 fixe uniformément et impérativement à trente jours le délai de recours qui se substitue ainsi, dans le canton de Vaud, au délai de dix jours prévu par l'art. 458 al. 2 CPC vaud. -, il ne dit rien de la computation de ce délai. Il appartient à l'autorité judiciaire saisie du recours en nullité de se prononcer sur l'observation dudit délai, dont dépend la recevabilité du recours. Pour cela, elle ne peut se référer qu'aux règles de la procédure cantonale, selon l'art. 45 al. 1 CIA. Ces règles déterminent quelles sont les circonstances qui vont non pas modifier le délai de trente
BGE 114 Ia 296 S. 298
jours, mais avoir une influence sur son cours, la durée du délai restant uniforme mais la manière de le compter pouvant différer selon les cantons. Elles s'appliquent aussi aux autres délais liés à la procédure de recours, notamment au délai de réponse de la partie intimée.
La procédure devant l'autorité judiciaire prévue à l'art. 3 CIA, introduite par le dépôt du recours en nullité, ne fait pas partie de la procédure devant le tribunal arbitral, laquelle prend fin par le prononcé de la sentence. Elle est soumise, contrairement à cette dernière, aux règles établies par le canton dont elle dépend, sous réserve des seuls points auxquels le concordat apporte une solution. Dans le canton de Vaud, l'art. 432 al. 1 CPC renvoie aux dispositions applicables à la procédure de recours au Tribunal cantonal en général. Ce renvoi comprend également les dispositions générales du titre premier, dont celles du chapitre III relatives aux délais et féries. Saisi d'un recours en nullité contre une sentence arbitrale, le Tribunal cantonal appelé à juger si le délai de trente jours de l'art. 37 al. 1 CIA a été observé ne peut donc pas faire abstraction de ces dispositions.
L'argument de l'arrêt attaqué selon lequel les cantons ne peuvent pas prolonger par le biais de féries le délai de recours fixé de manière uniforme par l'art. 37 al. 1 CIA n'est pas déterminant. La durée et les modalités de la procédure de recours ne peuvent pas être uniformes, du moment que le règlement de cette procédure est laissé aux cantons. Le concordat fixe certes la durée du délai de recours, mais non pas la façon dont il doit être calculé, ce qui relève de la procédure devant l'autorité judiciaire. Au demeurant, la suspension de ce délai pendant les féries n'est pas de nature à retarder sensiblement la procédure.
d) Fondé sur une interprétation erronée du concordat sur l'arbitrage, l'arrêt attaqué doit être annulé.


header:
Urteilskopf
110 V 323
52. Extrait de l'arrêt du 22 octobre 1984 dans la cause Jaccard contre Société vaudoise et romande de secours mutuels et Tribunal administratif du canton de Neuchâtel

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 1 lit. a,
Art. 14bis Abs. 1 und 4 KUVG
, Art. 25 Abs. 4 und 5 Vo V.
Eine kantonalrechtliche Bestimmung, die jede Erhöhung der in Art. 25 Abs. 4 Vo V vorgesehenen Franchise von mindestens 50 Franken je Krankheitsfall für Versicherte in sehr guten finanziellen Verhältnissen verbietet, ist bundesrechtswidrig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 323
BGE 110 V 323 S. 323
A.-
Les époux Jaccard sont assurés pour les soins médicaux, pharmaceutiques et hospitaliers auprès de la Société vaudoise et romande de secours mutuels (SVRSM), et sont couverts, depuis le 1er janvier 1980, contre la maladie et l'accident par une assurance pour patients privés avec, notamment, une franchise unique de 500 francs par année civile. Après l'entrée en vigueur de la loi neuchâteloise sur l'assurance-maladie obligatoire pour la couverture des frais médicaux et pharmaceutiques (LAMO, RSN 821.10) ainsi que de son règlement d'exécution (RAMO, RSN 821.101) - qui, en particulier, interdit aux caisses d'augmenter la franchise minimale de 50 francs qu'elles sont tenues de percevoir, par cas de maladie, des assurés se trouvant dans une situation très aisée -, la SVRSM a proposé aux assurés d'adapter
BGE 110 V 323 S. 324
leurs contrats d'assurance au nouveau droit. Devant leur refus, elle a, par décision du 15 juillet 1981, remplacé dans leurs assurances la franchise annuelle unique de 500 francs par une franchise de 50 francs par cas de maladie.
B.-
Les époux Jaccard ont recouru contre cet acte administratif auprès du Tribunal administratif de la République et Canton de Neuchâtel. Par jugement du 29 avril 1983, la juridiction cantonale a rejeté le recours.
C.-
La Société vaudoise et romande de secours mutuels ainsi que Margaretha Jaccard interjettent chacune recours de droit administratif. La caisse, bien que sa décision ait été confirmée par les juges cantonaux, entend faire constater que le droit public cantonal en la matière n'est pas conforme au droit fédéral dans la mesure où le règlement d'exécution de la loi neuchâteloise sur l'assurance-maladie obligatoire exclut l'application d'une franchise de 500 francs par année civile aux assurés dans une situation très aisée; elle conclut à l'annulation du jugement attaqué et de la décision litigieuse. Pour sa part, l'assurée, qui connaît l'avis de la caisse et le partage, fait valoir que les prescriptions cantonales, dont la conséquence est d'exclure une franchise de 500 francs pour les assurés dans une situation très aisée, sont arbitraires et manquent de base légale; elle conclut au maintien de l'assurance avec une franchise unique de 500 francs par année civile.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
a) (Jonction de cause.)
b) Le litige porte en l'espèce sur une décision appliquant le règlement d'exécution de la loi neuchâteloise sur l'assurance-maladie obligatoire pour la couverture des frais médicaux et pharmaceutiques. Ainsi que le Tribunal fédéral des assurances a déjà eu l'occasion de le préciser (
ATF 102 V 129
; RJAM 1981 No 451 p. 138 consid. 2a), les dispositions prises par les cantons dans le cadre de l'
art. 2 al. 1 let. a LAMA
- qui les autorise à introduire l'assurance-maladie obligatoire - sont de pur droit cantonal, malgré leur approbation par le Conseil fédéral (
art. 2 al. 3 LAMA
). Le recours de droit administratif qui contesterait l'application faite de la loi cantonale dans le cas d'espèce, c'est-à-dire l'interprétation du droit cantonal en soi, serait donc irrecevable. Cependant, le recours de droit administratif dirigé contre une décision qui se fonde à tort sur le droit cantonal au lieu
BGE 110 V 323 S. 325
du droit fédéral est recevable (
ATF 110 V 56
consid. 1a). Il en va de même lorsque le premier juge a appliqué à tort le seul droit cantonal au lieu de tenir compte aussi du droit fédéral, notamment lorsque l'application de règles cantonales est susceptible de violer des prescriptions du droit fédéral des assurances sociales.
Dans le présent cas, il s'agit de statuer sur le point de savoir si l'application d'une disposition du règlement d'exécution de la loi neuchâteloise précitée - qui concerne la question de la perception d'une franchise des personnes dans une situation très aisée - viole le droit fédéral, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur les recours.
c) (Pouvoir d'examen limité, v.
ATF 104 V 6
consid. 1.)
2.
a) Selon l'
art. 14bis al. 1 LAMA
, les caisses-maladie doivent imposer aux assurés une participation aux frais médicaux et pharmaceutiques; elles doivent mettre en outre à la charge des assurés majeurs, dans chaque cas de maladie, un montant déterminé par le Conseil fédéral (franchise). L'al. 4 de cette disposition charge le Conseil fédéral d'édicter des prescriptions de détail sur la participation aux frais, la franchise et la taxe sur feuille de maladie, et l'autorise à dispenser, entièrement ou en partie, de la participation aux frais et de la franchise les caisses pour lesquelles ces mesures ne se révèlent pas nécessaires, ou les assurés pour lesquels elles sont trop rigoureuses.
Le Conseil fédéral a fait usage de cette délégation de compétence aux art. 24 à 29 de l'Ordonnance V sur l'assurance-maladie concernant la reconnaissance des caisses-maladie et des fédérations de réassurance, ainsi que leur sécurité financière, du 2 février 1965 (Ord. V; RS 832.121). Dans sa teneur en vigueur depuis le 1er septembre 1975, l'art. 25 al. 4 de cette ordonnance prévoit que, pour les assurés qui se trouvent dans une situation très aisée, la franchise s'élève à 50 francs au moins par cas de maladie.
Le canton de Neuchâtel, se fondant sur l'
art. 2 al. 1 let. a LAMA
, selon lequel les cantons peuvent déclarer obligatoire l'assurance en cas de maladie, en général ou pour certaines catégories de personnes, a, par la loi du 26 juin 1979 sur l'assurance-maladie obligatoire pour la couverture des frais médicaux et pharmaceutiques, entrée en vigueur le 1er janvier 1981, institué "l'assurance obligatoire pour la couverture des frais médicaux et pharmaceutiques, au sens de la loi fédérale sur l'assurance en cas de maladie et d'accidents, du 13 juin 1911 (LAMA)". Dans un règlement d'exécution de la loi cantonale, du
BGE 110 V 323 S. 326
9 juillet 1980, également entré en vigueur le 1er janvier 1981, le Conseil d'Etat neuchâtelois a arrêté, à l'art. 58, que les caisses sont tenues de percevoir des assurés se trouvant dans une situation très aisée la franchise minimale prévue à l'art. 25 al. 4 Ord. V, et qu'aucune augmentation de cette franchise ne peut être appliquée aux personnes soumises à l'assurance obligatoire.
b) L'
art. 14bis LAMA
a été introduit dans la loi par la loi fédérale du 13 mars 1964 modifiant le titre premier de la LAMA (RO 1964 961). Il convient de relever à cet égard que le projet présenté par le Conseil fédéral ne prévoyait que la perception - obligatoire - d'une participation des assurés aux frais médico-pharmaceutiques, dont le taux ne pouvait, en moyenne, être inférieur à un dixième ni supérieur à un quart; cette proposition reprenait dans une large mesure la réglementation (arrêté du Conseil fédéral du 22 juillet 1936 concernant la participation obligatoire des assurés aux frais médicaux et pharmaceutiques de l'assurance-maladie; RO 1936 597) et la pratique antérieures (FF 1961 I 1461 et 1522). Mais les Chambres fédérales ont ajouté à la participation aux frais une franchise obligatoire, en valeur absolue, l'objectif premier du législateur étant d'introduire, à côté de la participation proprement dite, une mesure indépendante afin de libérer les caisses-maladie des "cas bagatelles" et d'opérer ainsi un transfert de leurs charges sur les cas les plus importants (BO 1963 CN 483 et ss;
ATF 109 V 143
).
L'Ord. V du 2 février 1965, fondée notamment sur l'
art. 14bis al. 4 LAMA
, stipulait, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1970, que "les caisses doivent fixer la franchise prévue à l'art. 14bis, 1er alinéa de la loi à 15 francs par cas de maladie" et que "pour les assurés dans une situation très aisée, au sens de l'art. 22, 2e alinéa de la loi, la caisse peut prévoir une franchise de 150 francs au plus" (art. 26; RO 1965 94). La légalité de cette disposition n'a jamais été mise en doute.
Cette réglementation a été modifiée par arrêté du Conseil fédéral, du 21 décembre 1970. L'art. 24 al. 1 Ord. V, entré en vigueur le 1er janvier 1971, dit que "à titre de participation aux frais, il est perçu, au sens de l'art. 14bis de la loi, une quote-part en pour-cent (participation), mais au moins, pour les assurés majeurs, un montant fixe par cas de maladie (franchise)". D'autre part, l'art. 25 al. 2 et al. 4 Ord. V, dans sa teneur en vigueur du 1er janvier 1971 au 31 août 1975, stipulait que la franchise s'élève en principe à 20 francs par cas de maladie, et à 30 francs au moins,
BGE 110 V 323 S. 327
par cas de maladie, pour les assurés qui se trouvent dans une situation très aisée. A partir du 1er septembre 1975, ces montants ont été augmentés respectivement à 30 francs et à 50 francs. Ainsi il existe, depuis 1971, un montant minimal obligatoire qui constitue la limite inférieure de la franchise à la charge des assurés dans une situation très aisée.
Il importe donc d'examiner si le Conseil fédéral, en abandonnant une réglementation fixant un montant maximal à la franchise, a voulu écarter définitivement toute limite maximale de celle-ci, pour les assurés dans une situation très aisée. Le Conseil fédéral a tenu compte, dans l'Ord. V, de la nouvelle teneur de l'
art. 22 LAMA
et du nouvel
art. 22bis LAMA
- qui ont introduit dans la loi, avec entrée en vigueur le 1er janvier 1965, la notion d'assurés dans une situation très aisée - et a distingué, en matière de franchise, les assurés qui se trouvent dans une situation très aisée des autres assurés. A partir de 1971, il a imposé aux caisses et aux assurés dans une situation très aisée une limite inférieure obligatoire de la franchise, mais n'a pas maintenu la limite d'un montant maximal qui figurait dans la réglementation antérieure. A ce sujet, le rapport de gestion du Conseil fédéral de 1970 (p. 69) précise que l'arrêté précité du 21 décembre 1970 transforme le mode de financement des caisses-maladie en un système de répartition clair, modifie les règles concernant la participation des assurés aux frais et élève cette participation.
Le Conseil fédéral, en instaurant le système du minimum légal pour la franchise des assurés dans une situation très aisée, a ainsi édicté une disposition propre à obliger les caisses à assurer l'équilibre des recettes et des dépenses, comme elles y sont astreintes par l'art. 9 Ord. V. S'il avait voulu maintenir la limite d'un montant maximal pour la franchise à la charge des assurés dans une situation très aisée, on peut admettre que cette limite aurait continué de figurer à l'art. 25 al. 4 Ord. V, ce qui n'est précisément pas le cas.
c) L'art. 58 RAMO empêche les caisses d'augmenter le montant de la franchise minimale qu'elles sont tenues de percevoir. Cette interdiction a pour effet de fixer une limite maximale à la franchise due par les assurés dans une situation très aisée. Il y a lieu de se demander si cette disposition est compatible avec l'art. 25 al. 4 Ord. V. Les premiers juges ont déduit de l'art. 25 al. 5 Ord. V - selon lequel "les montants fixés aux alinéas 1 à 3 ne peuvent être modifiés ni par les statuts, ni par des conventions
BGE 110 V 323 S. 328
ou par des dispositions sur l'assurance-maladie obligatoire" - que, a contrario, le montant de 50 francs prévu à l'art. 25 al. 4 Ord. V peut être modifié par les statuts, par des conventions ou par des dispositions sur l'assurance-maladie obligatoire. Il est vrai que l'alinéa 5 précité ne mentionne que les alinéas 1 à 3 du même article, ce qui pourrait justifier - en théorie - un raisonnement a contrario à propos de l'alinéa 4. Toutefois, l'alinéa 5 ne vise que les montants fixés aux alinéas 1 à 3, dont il interdit la modification. Or, l'art. 58 RAMO ne modifie pas - à proprement parler - le montant fixé à l'alinéa 4 de l'art. 25 Ord. V, mais contient une réglementation qui change la portée même de cette disposition. Une interprétation a contrario de l'art. 25 al. 5 Ord. V ne se justifie pas, du moins dans le sens où les premiers juges l'ont admis. Au vu des dispositions d'exécution de l'
art. 14bis LAMA
édictées par le Conseil fédéral, il est manifeste que celui-ci a réglé de façon exhaustive la question de la franchise pour les assurés dans une situation très aisée. En introduisant l'art. 25 al. 4 dans l'Ord. V, il a voulu imposer un minimum légal à la franchise des assurés de cette catégorie, de sorte qu'il a admis l'éventualité de franchises différentes, sans imposer de limite maximale. Sur ce point, l'art. 58 RAMO est incompatible avec l'art. 25 al. 4 Ord. V.
d) La légalité de l'art. 25 al. 4 Ord. V n'a pas, jusqu'à présent, été mise en doute. La Cour de céans ne s'est jamais prononcée sur la validité de cette disposition.
Le Tribunal fédéral des assurances examine en principe librement la légalité des dispositions d'application prises par le Conseil fédéral. En particulier, il exerce son contrôle sur les ordonnances (dépendantes) qui reposent sur une délégation législative. Lorsque celle-ci est relativement imprécise et que, par la force des choses, elle donne au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation, le tribunal doit se borner à examiner si les dispositions incriminées sortent manifestement du cadre de la délégation de compétence donnée par le législateur à l'autorité exécutive ou si, pour d'autres motifs, elles sont contraires à la loi ou à la Constitution. Dans l'examen auquel il procède à cette occasion, le juge ne doit toutefois pas substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité dont émane la réglementation en cause. Il doit au contraire se borner à vérifier si la disposition litigieuse est propre à réaliser objectivement le but visé par la loi, sans se soucier, en particulier, de savoir si elle constitue le moyen
BGE 110 V 323 S. 329
le mieux approprié pour atteindre ce but (
ATF 109 V 141
consid. 2b, et la jurisprudence citée dans cet arrêt).
La délégation contenue à l'
art. 14bis LAMA
donne à l'autorité exécutive un large pouvoir d'appréciation. En l'espèce, rien ne permet d'affirmer que le Conseil fédéral, en édictant une réglementation particulière pour les assurés dans une situation très aisée, en matière de franchise, qui impose une limite minimale à la franchise de cette catégorie d'assurés, ne s'est pas conformé au but visé par la loi. Ainsi qu'on l'a vu, les Chambres fédérales ont introduit l'
art. 14bis LAMA
notamment afin de libérer les caisses-maladie des "cas bagatelles". Selon cette disposition, un montant déterminé doit être mis à la charge des assurés majeurs. Il suffit à cet égard de constater que l'art. 25 al. 4 Ord. V tend bien à exercer une action modératrice sur les coûts de l'assurance-maladie et vise une catégorie d'assurés particulière parmi les assurés majeurs.
Les premiers juges invoquent la protection des personnes dont la situation financière n'est pas très aisée, qui auraient tendance, selon eux, à choisir de hautes franchises pour bénéficier de faibles cotisations. Certes, l'art. 25 al. 4 Ord. V, en fixant le montant minimal de la franchise due par les assurés dans une situation très aisée, mais en n'imposant aucune limite supérieure, laisse aux caisses la possibilité de proposer des franchises qui, selon les cas, pourraient rendre la protection d'assurance illusoire, malgré le fait que l'assurance a été déclarée obligatoire. Toutefois, il s'agit, en l'espèce, d'assurés qui, par définition, se trouvent dans une situation très aisée, et dont les limites de revenu et de fortune sont fixées par les cantons. De ce fait, la situation des assurés appartenant à cette catégorie est vérifiable selon les critères adoptés par les cantons, et l'on peut attendre de ces assurés qu'ils conviennent avec les caisses d'une couverture d'assurance adaptée aux circonstances. Pour ce motif, un besoin de protection particulier ne se justifie pas.
Au vu de ce qui précède, il apparaît que le Conseil fédéral n'a pas outrepassé les compétences qui lui ont été attribuées à l'
art. 14bis LAMA
en édictant l'art. 25 al. 4 Ord. V.


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Urteilskopf
114 V 56
12. Auszug aus dem Urteil vom 11. Januar 1988 i.S. R. gegen Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 51 und 52 Abs. 1 AVIG
,
Art. 75 AVIV
: Insolvenzentschädigung.
- Die Insolvenzentschädigung deckt Lohnforderungen für die letzten drei Monate des Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung oder vor dem Pfändungsbegehren. Sofern Konkurseröffnung oder Pfändungsbegehren nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgen, setzt der Anspruch auf Insolvenzentschädigung voraus, dass die Insolvenz des Arbeitgebers im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses schon bestanden hat und sich die Konkurseröffnung bzw. die Einreichung des Pfändungsbegehrens aus Gründen verzögert haben muss, auf die der Versicherte keinen Einfluss nehmen konnte (Erw. 3b-d).
- Die Verordnungsbestimmung, wonach die drei Monate, für die allfällige Lohnforderungen zu decken sind, vom Tag der Konkurseröffnung oder des Pfändungsbegehrens an zurückgerechnet werden, ist gesetzwidrig (Erw. 3d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 114 V 56 S. 57
A.-
Helene R. arbeitete seit 1. Januar 1986 als kaufmännische Angestellte bei S. in St. Gallen. Mit Schreiben vom 21. April 1986 löste der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis "infolge Konkurs" auf Ende April 1986 auf und versprach, die Lohnforderungen für März und April 1986 "so bald als möglich" zu begleichen. Anlässlich einer Verhandlung vom 10. Juni 1986 vor dem Arbeitsgericht des Bezirks St. Gallen verpflichtete er sich durch Vergleich, Helene R. Fr. 7'384.50 netto zu bezahlen. Am 30. Juni 1986 reichte sie beim Betreibungsamt der Stadt St. Gallen ein Fortsetzungsbegehren ein.
Anfangs Juli 1986 beantragte Helene R. die Ausrichtung einer Insolvenzentschädigung für die Monatslöhne März und April 1986. Mit Verfügung vom 14. Juli 1986 lehnte die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen dieses Begehren mit der Begründung ab, der Arbeitgeber befinde sich nicht im Konkurs.
B.-
Die gegen die Kassenverfügung erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 6. Februar 1987 ab, da die Insolvenzentschädigung angesichts der am 14. Oktober 1986 erfolgten Konkurseröffnung keine Lohnforderungen für die Zeit vor dem 15. Juli 1986 decken könne.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Helene R., in Aufhebung von vorinstanzlichem Entscheid und Kassenverfügung sei die Arbeitslosenkasse anzuweisen, ihr eine Insolvenzentschädigung von Fr. 6'235.50 auszuzahlen.
Arbeitslosenkasse und Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 51 AVIG
haben beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
BGE 114 V 56 S. 58
a) gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b) sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben.
Gemäss
Art. 52 Abs. 1 AVIG
deckt die Insolvenzentschädigung Lohnforderungen für die letzten drei Monate vor der Konkurseröffnung oder vor dem Pfändungsbegehren, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag für die Beitragsbemessung (Art. 3). Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen.
Die drei Monate, für die allfällige Lohnforderungen zu decken sind, werden nach
Art. 75 AVIV
vom Tag der Konkurseröffnung oder des Pfändungsbegehrens an zurückgerechnet.
3.
Streitig ist die Rechtsfrage, auf welche Zeitspanne die Frist von drei Monaten des
Art. 52 Abs. 1 AVIG
zu beziehen ist.
a) (Auslegungsgrundsätze; vgl.
BGE 111 V 127
Erw. 3b.)
b) Nach
Art. 52 Abs. 1 AVIG
deckt die Insolvenzentschädigung "Lohnforderungen für die letzten drei Monate vor der Konkurseröffnung oder vor dem Pfändungsbegehren". Dieser Wortlaut lässt entgegen der Auffassung von Vorinstanz und BIGA verschiedene Auslegungen zu. Einerseits kann es sich um Kalendermonate handeln, die vom Datum der Konkurseröffnung oder des Pfändungsbegehrens an zurückzurechnen sind. Anderseits lässt der Wortlaut auch die Auslegung zu, dass unter der erwähnten Wendung Monate mit Lohnansprüchen gegenüber dem Arbeitgeber (Lohnmonate) zu verstehen sind.
c) Die gesetzliche Regelung der Insolvenzentschädigung gemäss Art. 51 f. AVIG bezweckt den Schutz der Lohnguthaben des Arbeitnehmers und soll diesem im Konkursfall des Arbeitgebers den Lebensunterhalt garantieren. Damit soll vermieden werden, dass der betroffene Arbeitnehmer durch den Verlust der Lohnforderung in seiner Existenz bedroht wird (Botschaft zum Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980; BBl 1980 III 534 f., 606). Schutzbedürftigkeit in diesem Sinne besteht nicht nur dann, wenn während des Arbeitsverhältnisses der Konkurs über den Arbeitgeber eröffnet oder das Pfändungsbegehren eingereicht wird, sondern auch in Fällen, wo das Arbeitsverhältnis zwar wegen der Insolvenz des Arbeitgebers beendet wird, sich die Eröffnung des Konkurses oder die Einreichung des Pfändungsbegehrens aber verzögern. Der Zeitpunkt der Konkurseröffnung bzw. Einreichung des Pfändungsbegehrens hängt oft von Zufälligkeiten ab,
BGE 114 V 56 S. 59
auf welche der Versicherte praktisch keinen Einfluss hat. Der Versicherte soll seinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung jedoch nicht deswegen verlieren, weil sich Konkurseröffnung und Einreichung des Pfändungsbegehrens aus Gründen verzögern, die er nicht zu vertreten hat. Er ist für seine ausstehenden Lohnguthaben ebenso schutzbedürftig wie ein Versicherter, dessen Arbeitgeber während des Arbeitsverhältnisses in Konkurs fällt. Käme die Insolvenzentschädigung nur unter den Voraussetzungen des
Art. 75 AVIV
in Frage, so würde das Institut der Insolvenzentschädigung weitestgehend seines Gehaltes entleert.
d) Dem Schutzgedanken der gesetzlichen Anspruchsregelung wird somit einzig eine Auslegung gerecht, welche die drei Monate des
Art. 52 Abs. 1 AVIG
als Lohnmonate versteht, mit der Folge, dass die Insolvenzentschädigung Lohnforderungen für die letzten drei Monate des Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung oder vor dem Pfändungsbegehren deckt. Die in
Art. 75 AVIV
getroffene Regelung, wonach die drei Monate vom Tag der Konkurseröffnung oder des Pfändungsbegehrens an kalendarisch zurückgerechnet werden, erweist sich daher als gesetzwidrig, weil diese Verordnungsbestimmung offensichtlich Sinn und Zweck der übergeordneten formellgesetzlichen Anspruchsnormen der Art. 51 f. AVIG widerspricht (
BGE 112 V 58
Erw. 2a mit Hinweisen). Allerdings ist in diesem Zusammenhang
Art. 55 Abs. 1 AVIG
zu beachten, nach dessen erstem Satz - als Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht (
BGE 113 V 28
Erw. 4a mit Hinweisen) - der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren. Sofern die Konkurseröffnung oder die Einreichung des Pfändungsbegehrens nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgt, besteht daher für den Versicherten nur Anspruch auf Insolvenzentschädigung unter der kumulativen Voraussetzung, dass
- die Insolvenz des Arbeitgebers im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses schon bestanden hat und
- sich die Konkurseröffnung bzw. die Einreichung des Pfändungsbegehrens aus Gründen verzögert haben muss, auf die der Versicherte keinen Einfluss nehmen konnte.
4.
Im vorliegenden Fall wurde der Konkurs über den ehemaligen Arbeitgeber der Beschwerdeführerin nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Ende April 1986 am 14. Oktober 1986 eröffnet. Nach dem Gesagten kann ihr somit nicht entgegengehalten
BGE 114 V 56 S. 60
werden, dass das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate vor der Konkurseröffnung zu Ende ging. Vielmehr hat sie dann Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn ihr Arbeitgeber im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses bereits insolvent war und sich die Konkurseröffnung aus Gründen verzögerte, auf die sie keinen Einfluss nehmen konnte.
Im Kündigungsschreiben vom 21. April 1986 führte der Arbeitgeber aus, er sehe sich "infolge Konkurs" gezwungen, das Arbeitsverhältnis auf Ende April 1986 aufzulösen. Damit reagierte er auf das Schreiben der Beschwerdeführerin vom 15. April 1986, worin diese die unverzügliche Überweisung des ausstehenden Lohnes für den Monat März 1986 gefordert hatte. Anlässlich einer Verhandlung vom 10. Juni 1986 vor dem Arbeitsgericht des Bezirks St. Gallen verpflichtete er sich durch Vergleich, der Beschwerdeführerin Fr. 7'384.50 netto zu bezahlen. Am 30. Juni 1986 reichte diese ein Fortsetzungsbegehren beim Betreibungsamt der Stadt St. Gallen über den Betrag von Fr. 8'100.-- ein, worauf am 14. Oktober 1986 über den Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wurde. Aufgrund dieser Aktenlage lässt sich nicht in zuverlässiger Weise abschliessend beurteilen, ob der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses bereits insolvent war und ob sich die Konkurseröffnung aus Gründen verzögerte, auf die die Beschwerdeführerin keinen Einfluss nehmen konnte. Insbesondere geht aus den Akten nicht hervor, wann die Beschwerdeführerin die Betreibung eingeleitet bzw. die Klage beim Arbeitsgericht eingereicht hat. Sollte sich herausstellen, dass sie die ausstehenden Lohnansprüche innert nützlicher Frist geltend machte, so hat sie grundsätzlich Anspruch auf Insolvenzentschädigung. Die Sache geht daher an die Arbeitslosenkasse zurück, damit diese die notwendigen Abklärungen in die Wege leite und hernach über den Anspruch auf Insolvenzentschädigung neu verfüge. Dabei wird auch zu berücksichtigen sein, dass die Insolvenzentschädigung nur den Lohnanspruch für geleistete Arbeitszeit deckt (vgl.
BGE 110 V 30
sowie
BGE 111 V 270
Erw. 1b).