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Urteilskopf
85 II 525
76. Urteil der II. Zivilabteilung vom 10. Dezember 1959 i.S. Fauquex und Mitbeteiligte gegen Schweiz. Musikerverband und Mitbeteiligte.

regeste:
Regeste
Ausschliessung aus einem Verein (
Art. 72 ZGB
).
1. Die gerichtliche Anfechtung dieser Massnahme ist nach zwingendem Recht erst zulässig, wenn das höchste zum Entscheid darüber berufene Vereinsorgan sie angeordnet hat (Erw. 2). Die Klagefrist des
Art. 75 ZGB
ist eine Verwirkungsfrist, deren Nichteinhaltung von Amtes wegen zu berücksichtigen ist. Wahrung dieser Frist durch Anrufung des Sühnbeamten? (Erw. 3).
2. Unter welchen Voraussetzungen kann der Ausgeschlossene den Verein auf Schadenersatz und Genugtuung belangen? Inwieweit kann das Gericht eine unter Berufung auf einen statutarischen Grund (
Art. 72 Abs. 1 ZGB
) erfolgte Ausschliessung auf ihre Rechtmässigkeit prüfen? (Erw. 7, 8).
3. Ist die Ausschliessung der Kläger wegen Formwidrigkeit (insbesondere wegen Verweigerung des rechtlichen Gehörs) anfechtbar? (Erw. 9).
4. Bedeutet die Ausschliessung einen offenbaren Rechtsmissbrauch (
Art. 2 Abs. 2 ZGB
)? Kann der. Vorstand eines Arbeitnehmerverbandes den Mitgliedern die Übernahme bestimmter Dienste verbieten, um die Arbeitgeber zu bewegen, zu einer befriedigenden Regelung der Entlöhnung dieser Dienste Hand zu bieten? Bekanntmac.hung eines solchen Verbots. Ausschliessung wegen dessen Übertretung. Ist eine vorherige Androhung dieser Massnahme notwendig? Verspätetes Einschreiten gegen die Übertretung? Unzulässiges Ultimatum? Irreführung der Kläger? (Erw. 10).
Boykott. An die Mitglieder eines Arbeitnehmerverbands gerichtetes Verbot der Zusammenarbeit mit frühern Mitgliedern, die ausgeschlossen wurden, weil sie eine Weisung missachtet hatten, die vom Vorstand im Zusammenhang mit einem kollektiven Arbeitskampf in Wahrung berechtigter Interessen der Arbeitnehmer erlassen worden war. Die rechtskräftig ausgeschlossenen Mitglieder können nicht geltend machen, diese Boykottmassnahme sei aus Gründen des Vereinsrechts unzulässig (Erw.11). Zulässiger Erzwingungsboykott (Erw. 12).

text:
Sachverhalt
ab Seite 527
BGE 85 II 525 S. 527
A.-
Der Schweizerische Musikerverband (SMV) ist ein Verein im Sinne von
Art. 60 ff. ZGB
, der nach seinen Statuten die geistigen und materiellen Interessen des Musikerstandes verfechten will und sich u.a. bestrebt, die soziale Stellung des Standes durch Erwirkung günstiger Lohn- und Arbeitsbedingungen in Zusammenarbeit mit andern Organisationen zu verbessern. Er gehört der Internationalen Föderation der Musiker an.
Eine Konferenz von Vertretern dieser Föderation und zweier weiterer internationaler Künstlerverbände, die am 20./21. April 1954 in Paris stattfand, behandelte die Probleme, die sich für die ausübenden Künstler aus dem internationalen Zusammenschluss von Televisionssendungen (sog. Eurovision) ergeben, und fasste u.a. folgende Resolution:
"Gewerkschaften, die zur Zeit keinerlei Abmachungen mit Televisionsorganisationen getroffen haben, vereinbaren oder unterzeichnen keinerlei Abkommen, bis eine internationale Abmachung mit der Union Européenne de Radiodiffusion zustande kommt. Diese Gewerkschaften ersuchen ihre Mitglieder, jede Mitarbeit an irgendwelchen Anschlusssendungen einzustellen."
Im Schweizer Musikerblatt, dem Verbandsorgan des SMV, wurde am 10. Mai 1954 über die Ergebnisse der Konferenz vom 20./21. April 1954 einlässlich berichtet. Unter Hinweis auf diesen Bericht wurde auf dem Titelblatt in auffälliger Schrift bekanntgemacht:
"Die Mitglieder des SMV werden ersucht, in Televisionssendungen, die nach dem Ausland übertragen werden, nur nach Rücksprache mit dem Zentralsekretariat mitzuarbeiten."
In der Nummer vom 10. Juli 1954 folgte die "Wichtige Bekanntmachung":
BGE 85 II 525 S. 528
"Gestützt auf die Verhandlungen der Internationalen Künstler-Organisationen vom 20. und 21. April in Paris hat der Zentralvorstand in seiner Sitzung vom 24. Mai beschlossen, allen Mitgliedern des SMV die Mitwirkung bei Televisionssendungen, die durch Relais auf die ausländischen Televisions-Stationen übertragen werden sollen, mit sofortiger Wirkung zu untersagen."
B.-
Am 22. September 1955 erhielt Hubert Fauquex, der Präsident des als Verein organisierten Kammerorchesters "Collegium Musicum" in Basel (CMB), vom Präsidenten der Sektion Basel des SMV ein Schreiben, worin dieser ihn im Hinblick auf eine für den Oktober 1955 vorgesehene Sendung in Bestätigung eines Telephongesprächs darauf aufmerksam machte, dass den Mitgliedern des SMV die Mitwirkung bei Eurovisionssendungen ausdrücklich untersagt sei, und ihn ersuchte, dies den Mitgliedern des CMB und allfälligen weitern Mitwirkenden mitzuteilen.
Am 29. Oktober 1955 schloss der Fernsehdienst der Schweizerischen Rundspruchgesellschaft mit dem CMB einen Vertrag, wonach er dieses mit der Bildung eines den Bedürfnissen des Fernsehdienstes entsprechenden Orchesters beauftragte, über dessen Einsatz er zu befinden hatte. Der Vertrag regelte u.a. die Vergütungen, welche der Fernsehdienst dem CMB für die Dienstleistungen der mitwirkenden Musiker zu entrichten hatte, und sah vor:
"Bei einer Übertragung ins Ausland hat jeder Musiker unabhängig der Anzahl übertragender ausländischer Stationen Anrecht auf einen Zuschlag von Fr. 30. - pro Sendung, sofern er auf dem Bildschirm erscheint."
Der Vertrag wurde für die Dauer eines Jahres abgeschlossen und sollte, falls nicht drei Monate vor Verfall gekündigt, bis Ende 1957 weiterdauern.
Das CMB schloss hierauf mit den Musikern, die im Fernsehorchester spielen sollten, nach einheitlichem Formular Dienstverträge, welche über die ins Ausland übertragenen Sendungen die gleiche Bestimmung enthielten wie der Vertrag mit dem Fernsehdienst. Die Kündigungsfrist wurde für die ersten drei Monate auf vierzehn Tage, für die Folgezeit auf einen Monat festgesetzt.
BGE 85 II 525 S. 529
C.-
Im Schweizer Musikerblatt vom 10. Januar 1956 erinnerte das Zentralsekretariat des SMV die Mitglieder daran, dass das Verbot der Teilnahme an Eurovisionssendungen nach wie vor bestehe. Am 10. März 1956 wurde bekanntgemacht, dass ein Musiker wegen Übertretung dieses Verbots aus dem SMV ausgeschlossen worden sei. In der Nummer vom 10. April 1956 machte der Zentralvorstand des SMV neuerdings darauf aufmerksam, dass die Mitwirkung bei Eurovisionssendungen den Mitgliedern immer noch strikte untersagt sei.
Inzwischen hatte der Schweizerische Fernsehdienst gegenüber den Mitgliedern des vom CMB gebildeten Fernsehorchesters mit Schreiben vom 8. März 1956 die schon anfangs November 1955 erfolgte Mitteilung bestätigt, dass am 27. April 1956 eine Eurovisionssendung stattfinde. In Verhandlungen, die vom 14. März bis zum 20. April 1956 dauerten, suchten hierauf Organe des SMV diese Musiker von der Beteiligung an der geplanten Sendung abzuhalten und eine Änderung der bestehenden Verträge herbeizuführen. Diese Verhandlungen scheiterten. Das Fernsehorchester des CMB wirkte daraufhin bei der Eurovisionssendung vom 27. April 1956 mit.
D.-
Am 31. Mai 1956 teilte der Präsident der Sektion Basel des SMV den Verbandsmitgliedern, die gemäss Vertrag mit dem CMB an der Sendung vom 27. April 1956 teilgenommen hatten, brieflich mit, der Zentralvorstand des SMV habe soeben beschlossen, sie wegen der Teilnahme an dieser Sendung mit einer Strafzahlung gemäss § 11 der Statuten zu belegen und von ihnen die Kündigung des Vertrags mit dem CMB auf den 30. Juni 1956 zu verlangen; im Unterlassungsfalle würden sie aus dem SMV ausgeschlossen; die Kündigung müsse noch am gleichen Tage (31. Mai) erfolgen; im Kündigungsschreiben sei zu bemerken, dass die Kündigenden bereit seien, in Zusammenarbeit mit dem SMV einen neuen Vertrag abzuschliessen. Diese Aufforderung hatte keinen Erfolg. Deshalb gab der Zentralsekretär des SMV zwölf beteiligten Musikern
BGE 85 II 525 S. 530
mit Schreiben vom 7./8. Juni 1956 im Namen und Auftrag des Zentralvorstandes bekannt, sie seien gemäss Beschluss des Zentralvorstandes vom 31. Mai 1956 mit sofortiger Wirkung aus dem SMV ausgeschlossen (Fauquex ohne zeitliche Begrenzung, die elf andern teils für vier, teils für zwei Jahre). Ein weiterer Musiker erhielt einen Verweis mit der Aufforderung, binnen zehn Tagen seinen Vertrag mit dem CMB zu kündigen. Der Ausschluss wurde im Musikerblatt vom 10. Juni 1956 veröffentlicht. In Verbindung damit machte der Zentralvorstand bekannt, er habe ausserdem beschlossen:
"Es wird allen Verbandsmitgliedern untersagt, ausserhalb ihrer dienstlichen Verpflichtung im Rahmen des Anstellungsverhältnisses bei der Basler Orchestergesellschaft mit den Ausgeschlossenen zusammenarbeiten.
Weitere Massnahmen, insbesondere bezüglich der Musiker, welche - ohne dem Verbande anzugehören - an der Eurovisionssendung teilgenommen haben und somit die Bestrebungen der organisierten Musiker aufs schwerste schädigten, bleiben vorbehalten."
E.-
Die Gemassregelten rekurrierten gegen diese Beschlüsse in Ausübung des ihnen nach § 10 lit. c bzw. § 11 lit. b der Statuten zustehenden Rechts an die Delegiertenversammlung des SMV, die ihren Rekurs am 20. Dezember 1956 abwies. Ausserdem leiteten zwölf von ihnen nach erfolglosem Sühnverfahren vor dem Friedensrichter am 19./20. Juli 1956 beim Bezirksgericht Zürich gegen den SMV, dessen Zentralsekretär, Rechtsanwalt Dr. Vital Hauser, und dessen Präsidenten, den Musiker Alphons Dallo, Klage ein mit den Begehren, die vom Zentralvorstand ihnen gegenüber angeordneten Massnahmen (Ausschluss bzw. Verweis; Verbot der Zusammenarbeit mit den Ausgeschlossenen) sowie der Vorbehalt weiterer Massnahmen laut Publikation im Musikerblatt vom 10. Juni 1956 seien aufzuheben (Rechtsbegehren 1 a-c); das Urteil sei im Musikerblatt zu veröffentlichen (Rechtsbegehren 2); die drei Beklagten seien solidarisch zu verpflichten, einem jeden von ihnen als Genugtuung und Schadenersatz, eventuell nur als Schadenersatz, eine bestimmte (in der Klage
BGE 85 II 525 S. 531
bezifferte) Geldsumme zu bezahlen (Rechtsbegehren 3).
Das Bezirksgericht, vor dem einer der zwölf in der Klageschrift genannten Kläger die Klage zurückzog, wies die Klage der übrigen am 11. Februar 1958 im Sinne von § 240 Abs. 2 der zürch. ZPO angebrachtermassen ab, weil sie erst im Anschluss an den Beschluss der Delegiertenversammlung hätte erhoben werden können.
Das Obergericht des Kantons Zürich (I. Zivilkammer), vor dem sieben weitere Kläger (darunter der nur mit einem Verweis belegte) die Klage zurückzogen, hat am 28. Mai 1959 erkannt, die Klage werde abgewiesen.
F.-
Dieses Urteil haben die im Prozess verbliebenen Kläger Fauquex, Frau Dula, Morini und Frau Roth mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht weitergezogen. Sie beantragen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Klage gutzuheissen; eventuell sei die Sache zur Aktenergänzung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagten schliessen auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Klagebegehren, deren Schutz die Berufungskläger mit ihrem Antrag auf "Gutheissung der Klage" verlangen wollen, sind im Ingress des angefochtenen Urteils wörtlich wiedergegeben. Bei dieser Sachlage genügt der eben erwähnte Antrag nach der neuern Rechtsprechung der Vorschrift von
Art. 55 lit. b OG
(vgl.
BGE 81 II 251
und dortige Hinweise).
2.
Nach
BGE 57 II 125
ist beim Fehlen ausdrücklicher gegenteiliger Statutenbestimmungen "davon auszugehen, dass das aus einem Verein ausgeschlossene Mitglied erst dann gegen seine Ausschliessung gerichtliche Klage soll erheben können, wenn dasjenige Vereinsorgan, das nach den Statuten oder nach dem Gesetz in letzter Linie berufen ist, über den Ausschluss zu bestimmen, diesen ausgesprochen hat". Beim SMV steht nach § 10 lit. c der Statuten die Befugnis zur Ausschliessung von Mitgliedern dem Zentralvorstande
BGE 85 II 525 S. 532
zu und sind die Ausgeschlossenen berechtigt, innerhalb von 20 Tagen nach Bekanntgabe an die Delegiertenversammlung zu rekurrieren, die nach §§ 20/21 der Statuten das höchste Organ des Verbandes ist. Diese Versammlung ist hienach das Organ, das nach den Statuten in letzter Linie berufen ist, über den Ausschluss zu bestimmen. Eine ausdrückliche Bestimmung des Inhalts, dass die Ausgeschlossenen die Möglichkeit haben, neben oder anstelle der Delegiertenversammlung den Richter anzurufen, ist in den Statuten des SMV nicht zu finden. Soweit die Kläger mit der vorliegenden Klage den ihre Ausschliessung anordnenden Beschluss des Zentralvorstandes anfechten (Rechtsbegehren 1a), ist sie also nach dem erwähnten Präjudiz unzulässig.
Die Vorinstanz glaubt freilich, aus dem in
BGE 57 II 125
angebrachten Vorbehalt gegenteiliger Statutenbestimmungen ergebe sich, dass die Anfechtung durch Klage jedenfalls dann schon gegen die Ausschliessung durch eine untere Instanz möglich sein müsse, wenn sie sofort wirksam werde, d.h. wenn dem vereinsinternen Rechtsmittel keine Suspensivwirkung zukomme. Den Statuten des SMV sei hierüber nichts zu entnehmen, und tatsächlich habe dessen Vorstand die Ausschlüsse sofort in Wirrksamkeit gesetzt. Zudem habe der SMV in der Klageantwort ausdrücklich darauf verzichtet, geltend zu machen, dass der Instanzenzug im Rahmen der Verbandsstatuten erschöpft sein müsse. Eine solche Erklärung habe der - den Verband nach aussen vertretende - Zentralvorstand verbindlich abgeben können. - Daran ändere nichts, dass auch noch ein Rekurs der Kläger an die Delegiertenversammlung hängig gewesen sei. Dieser habe immer noch einen Sinn gehabt, solange nicht festgestanden sei, dass die Gerichte die Klage gutheissen. Auf jeden Fall aber wäre ein gutheissender Entscheid des Richters unter den vorliegenden Verhältnissen einem ablehnenden der Delegiertenversammlung vorgegangen.
Diesen Ausführungen kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Sie messen dem Vorbehalte, der dem in BGE 57
BGE 85 II 525 S. 533
II 125 aufgestellten Grundsatze beigefügt worden war, eine Bedeutung zu, die ihm nicht zukommt. Richtigerweise muss jener mehr nur beiläufig angebrachte Vorbehalt überhaupt fallen gelassen werden. Es kann nicht Sache der Statuten, sondern nur Sache des Gesetzes sein, darüber zu bestimmen, unter welchen Voraussetzungen die Ausschliessung aus einem Verein vor dem staatlichen Richter angefochten werden kann. Demgemäss ist insbesondere auch die Frage, ob die Anrufung des Richters die Erschöpfung des vereinsinternen Instanzenzugs zur Voraussetzung habe, allein auf Grund des Gesetzes zu entscheiden. Nach dem Sinne von
Art. 72 ZGB
ist diese Frage zu bejahen, und zwar im wesentlichen aus den schon in
BGE 57 II 125
/26 dargelegten Gründen. Die Absicht des Gesetzgebers, "die Vereine ihre innern Angelegenheiten möglichst selbständig ordnen zu lassen und die richterliche Überprüfung eines Vereinsausschlusses seinem Inhalte nach auf ein Mindestmass zu beschränken" (
BGE 51 II 241
,
BGE 57 II 126
), wird nur verwirklicht, wenn ein ausgeschlossenes Mitglied den staatlichen Rechtsschutz erst in Anspruch nehmen kann, nachdem es von den Rechtsbehelfen, die ihm die Vereinsorganisation zur Verfügung stellt, erfolglos Gebrauch gemacht hat. Dass vorerst diese Rechtsbehelfe ergriffen werden, muss aber auch deshalb verlangt werden, weil eine unter Verzicht auf die Weiterziehung an die obere Vereinsinstanz oder vor deren Entscheid angehobene Klage zwecklos ist und nur zu einer unnützen Behelligung der Gerichte führt. Bei einem Verein, nach dessen Statuten die Ausschliessung von Mitgliedern zwar vom Vorstand beschlossen, aber innert einer bestimmten Frist an ein höheres Organ weitergezogen werden kann, müsste das unter Verzicht auf diese Weiterziehung angerufene Gericht im Falle des Eintretens auf die Klage feststellen, dass die Ausschliessung nach den in diesem Punkte massgebenden Statuten infolge Versäumung der Weiterziehungsfrist unanfechtbar geworden sei. Dem Ausgeschlossenen hülfe es also nichts, wenn das Gericht auf eine solche Klage einträte. Ebensowenig ist
BGE 85 II 525 S. 534
ihm gedient, wenn das Gericht eine Klage wie die vorliegende entgegennimmt, mit der die Aufhebung eines gleichzeitig durch Rekurs an das höhere Vereinsorgan angefochtenen Vorstandsbeschlusses verlangt wird. Ein neben dem vereinsinternen Rekursverfahren eingeleiteter Prozess wird nicht nur im Falle der Aufhebung oder Abänderung, sondern auch im Falle der Bestätigung des Beschlusses der untern Vereinsinstanz durch die obere gegenstandslos. Bestätigt das höhere Vereinsorgan die Ausschliessung, so ist der Betroffene eben nicht durch den mit der Klage angefochtenen Beschluss der untern Instanz, sondern durch den an dessen Stelle getretenen Rekursentscheid aus dem Verein ausgeschlossen. Daher kann nur noch dieser letzte Entscheid Gegenstand einer gerichtlichen Anfechtung sein und muss der Ausgeschlossene diesen anfechten, wenn er sich mit dem Ausschluss nicht abfinden will. Die Anhebung einer neuen Klage bliebe dem ausgeschlossenen Mitglied aber auch dann nicht erspart, wenn der Beschluss des untern Vereinsorgans noch vor Erledigung des vereinsinternen Rekursverfahrens gerichtlich aufgehoben, die Ausschliessung aber in der Folge vom oberen Vereinsorgan aus irgendwelchen Gründen gleichwohl aufrechterhalten würde. Aus diesen Gründen sind Klagen, die sich gegen einen an eine höhere Vereinsinstanz weiterziehbaren Beschluss betreffend die Ausschliessung eines Mitglieds richten, von Amtes wegen zurückzuweisen, selbst wenn der Vorstand als das zur Vertretung des Vereins nach aussen zuständige Organ erklärt, er wolle sich nicht darauf berufen, dass zuerst der vereinsinterne Instanzenzug hätte erschöpft werden müssen, oder wenn er die Ausschliessung schon vor der Erledigung des Rekursverfahrens praktisch in Kraft setzt. Letzteres kann den Betroffenen unter Umständen (wenn der Ausschluss ungerechtfertigt ist) Anspruch auf Schadenersatz geben, erlaubt ihnen aber so wenig wie die vorher erwähnte prozessuale Erklärung des Vereins, die Ausschliessung gerichtlich anzufechten, bevor sie vom obern Vereinsorgan bestätigt worden ist.
BGE 85 II 525 S. 535
Die Auffassung, dass die Erschöpfung des vereinsinternen Instanzenzugs die unerlässliche Voraussetzung für die gerichtliche Anfechtung der Ausschliessung aus einem Verein bildet, steht im übrigen mit der gesetzlichen Regelung im Einklang, die für die Ausschliessung aus einer Genossenschaft gilt, wo sich die Frage des Verhältnisses zwischen dem Rekurs an das höhere Körperschaftsorgan und der gerichtlichen Klage ganz ähnlich stellt wie beim Verein.
Art. 846 Abs. 3 OR
bestimmt nämlich: "Über die Ausschliessung entscheidet die Generalversammlung. Die Statuten können die Verwaltung als zuständig erklären, wobei dem Ausgeschlossenen ein Rekursrecht an die Generalversammlung zusteht. Dem Ausgeschlossenen steht innerhalb drei Monaten die Anrufung des Richters offen". Die im dritten Satz dieser Bestimmung festgesetzte Klagefrist kann nach dem Zusammenhang erst mit dem Entscheid beginnen, den die Generalversammlung gemäss dem ersten Satze als einzige Instanz oder gemäss dem zweiten Satze als Rekursinstanz fällt. Durch
Art. 846 Abs. 3 OR
wird also zwingend vorgeschrieben, dass der Ausgeschlossene den Richter erst anrufen darf, wenn die Generalversammlung den vom Vorstand verhängten Ausschluss bestätigt hat (
BGE 72 II 112
/13). Weshalb das Vereinsrecht in diesem Punkte vom Genossenschaftsrecht abweichen sollte, ist nicht einzusehen.
Wenn in
BGE 63 II 353
ff. und
BGE 70 II 63
ff. die Klage auf Anfechtung eines die Ausschliessung aus dem Verein anordnenden Vorstandsbeschlusses zugelassen bzw. als zulässig bezeichnet wurde, so steht dies mit der in
BGE 57 II 125
und im vorliegenden Urteil vertretenen Auffassung nicht etwa im Widerspruch. Im Falle
BGE 70 II 63
ff. hatte der Vorstand nach den Statuten über die Ausschliessung von Mitgliedern endgültig zu entscheiden, und im Falle
BGE 63 II 353
ff. war umgekehrt der Vorstand, der den Ausschluss verfügt hatte, nach den Statuten zu dieser Massnahme überhaupt nicht zuständig und eine Weiterziehung seines Beschlusses dementsprechend nicht vorgesehen.
BGE 85 II 525 S. 536
Der Klage gegen den Vorstandsbeschluss liess sich also in diesen Fällen nicht entgegenhalten, der Kläger habe den vereinsinternen Instanzenzug nicht erschöpft. (Ob der Kläger im Falle 63 II 353 ff. an der Aufhebung des Vorstandsbeschlusses noch ein rechtliches Interesse gehabt habe, nachdem die Delegiertenversammlung seine Ausschliessung von sich aus bestätigt hatte, wurde damals nicht geprüft.)
Nach alledem bleibt es dabei, dass die Klage auf Anfechtung des die Ausschliessung der Kläger anordnenden Beschlusses des Zentralvorstandes des SMV als unzulässig hätte zurückgewiesen werden sollen, weil dieser Beschluss der Weiterziehung an die Delegiertenversammlung unterlag (und auch an diese weitergezogen wurde). Die Kläger hätten ihre Ausschliessung erst im Anschluss an den Entscheid dieser Versammlung gerichtlich anfechten können. Auf Aufhebung dieses Entscheides haben sie nicht geklagt, so dass ihre Ausschliessung rechtskräftig geworden ist.
3.
Die Klage gegen den Beschluss des Zentralvorstandes vom 31. Mai 1956, der den Betroffenen am 7./8. Juni 1956 brieflich mitgeteilt und am 10. Juni 1956 im Verbandsorgan veröffentlicht wurde, hätte im übrigen, wenn grundsätzlich zulässig, wegen Verspätung zurückgewiesen werden müssen. Nach
Art. 75 ZGB
, der insbesondere auch für die Klage auf Anfechtung der Ausschliessung eines Mitglieds gilt (
BGE 51 II 239
,
BGE 70 II 66
), kann ein Vereinsmitglied einen gegen das Gesetz oder die Statuten verstossenden Vereinsbeschluss von Gesetzes wegen binnen Monatsfrist, nachdem es davon Kenntnis erhalten hat, beim Richter anfechten. Diese Frist ist nicht eine Verjährungs-, sondern eine Verwirkungsfrist (
BGE 51 II 239
,
BGE 70 II 66
,
BGE 76 II 241
/42), deren Nichteinhaltung von Amtes wegen zu berücksichtigen ist (
BGE 76 II 241
Mitte; vgl. auch
BGE 61 II 151
/52). Die Anrufung des Sühnbeamten, die innert dieser Frist (am 26. Juni 1956) erfolgt ist, würde zu deren Wahrung nur dann genügen, wenn er gemäss kantonalem Recht die Streitsache mangels Aussöhnung von
BGE 85 II 525 S. 537
Amtes wegen an das Gericht weiterzuleiten hätte oder wenn zwischen dem Sühnverfahren und dem eigentlichen Prozessverfahren nach kantonalem Recht ein Zusammenhang wenigstens in dem Sinne bestünde, dass der Kläger den Streit innert einer gewissen Frist nach Abschluss des Sühnverfahrens vor den urteilenden Richter bringen müsste, um die Verwirkung des Klagerechts oder sonstige Rechtsnachteile zu vermeiden (
BGE 74 II 16
lit. b mit Hinweisen,
BGE 81 II 538
,
BGE 82 II 590
,
BGE 85 II 315
). Nach zürcherischem Recht besteht im ordentlichen Prozessverfahren, das im vorliegenden Fall anwendbar war, zwischen dem Sühnverfahren und dem Verfahren vor Gericht kein derartiger Zusammenhang. Die Klage hätte daher innert der Frist von
Art. 75 ZGB
beim Gericht anhängig gemacht werden müssen. Dies ist nicht geschehen. Die friedensrichterlichen Weisungen wurden erst am 19./20. Juli 1956, d.h. etwa anderthalb Monate nach Mitteilung des Beschlusses vom 31. Mai 1956 beim Bezirksgericht eingereicht. In diesem Zeitpunkt liess sich der Beschluss vom 31. Mai 1956, wenn er überhaupt Gegenstand einer Anfechtungsklage sein konnte, nicht mehr anfechten.
Im Anschluss an die Erklärung, dass sie nicht geltend machen, die Kläger hätten vor Einleitung der Klage den vereinsinternen Instanzenzug erschöpfen müssen (Erw. 2 Abs. 2 hievor), haben die Beklagten freilich ausgeführt, sie "lassen sich ... auf dieses Verfahren ein, ohne eine Vorfrage zu erheben". Nach der Ansicht der Vorinstanz haben sie damit auch darauf verzichtet, sich auf die Versäumung der Klagefrist zu berufen. Ob dies zutreffe, kann jedoch dahingestellt bleiben; denn mit dem unbenützten Ablauf einer vom Gesetz für die Anhebung einer Klage aufgestellten Verwirkungsfrist geht das Klagerecht ohne Rücksicht auf die Stellungnahme der Parteien gemäss Gesetzesvorschrift unter, was von Amtes wegen zu beachten ist, so dass nichts darauf ankommt, ob die beklagte Partei die Einrede der Verwirkung erhebe oder hierauf verzichte. Ein "Verzicht" auf die eingetretene Verwirkung
BGE 85 II 525 S. 538
ist auf jeden Fall dort nicht wirksam, wo nicht nur die Interessen der am Verfahren unmittelbar beteiligten Personen in Betracht kommen, sondern Dritte ein Interesse daran haben können, dass mit dem unbenützten Ablauf der Klagefrist das Klagerecht ein für allemal erlischt. So verhält es sich bei der Klage auf Anfechtung von Vereinsbeschlüssen, da die Vereinsmitglieder, die mit dem in Frage stehenden Beschluss einverstanden sind, daran interessiert sein können, dass dieser nach Ablauf einer bestimmten Frist nicht mehr in Frage gestellt werden kann. Im vorliegenden Falle wäre daher das Klagerecht, wenn es im Anschluss an den Vorstandsbeschluss hätte ausgeübt werden können, ungeachtet eines allfälligen Verzichts der Beklagten auf diese Rechtsfolge untergegangen.
4.
Der Beschluss, der den Mitgliedern des SMV untersagte, ausserhalb der Basler Orchestergesellschaft mit den Klägern zusammenzuarbeiten, wurde gemäss Feststellung der Vorinstanz durch ein am 5. Oktober 1956 abgeschlossenes und am 10. Oktober 1956 im Musikerblatt veröffentlichtes "Interimsabkommen" zwischen der Schweizerischen Rundspruch-Gesellschaft und dem SMV aufgehoben. Dadurch ist die Klage, soweit sie sich gegen jenen Beschluss richtete (Rechtsbegehren 1b), gegenstandslos geworden, wie die Vorinstanz in ihren Erwägungen zutreffend festgestellt hat. Auf die Berufung ist daher in diesem Punkte nicht einzutreten. Unter diesen Umständen erübrigen sich Ausführungen über die Frage, ob die Klage gegen den Sperrebeschluss des Zentralvorstands zulässig und rechtzeitig gewesen sei.
5.
Das Begehren, der im Beschluss vom 31. Mai 1956 erwähnte Vorbehalt weiterer Massnahmen (oben D am Ende) sei gerichtlich aufzuheben (Rechtsbegehren 1c), war von vornherein unzulässig. Die gerichtliche Aufhebung eines blossen Vorbehaltes kann mangels eines rechtlichen Interesses hieran nicht verlangt werden. Die Kläger wären zudem nicht legitimiert, sich für die Dritten einzusetzen, denen gegenüber der SMV sich Sanktionen vorbehielt. Im
BGE 85 II 525 S. 539
übrigen enthält die Berufungsschrift für das in Frage stehende Begehren keine Begründung. Auch bezüglich dieses Begehrens ist daher auf die Berufung nicht einzutreten.
6.
Können die Rechtsbegehren 1a - c nicht geschützt werden, so kommt auch die Urteilsveröffentlichung (Rechtsbegehren 2), die unzweifelhaft nur für den Fall der Gutheissung dieser Begehren verlangt worden ist, nicht in Frage.
7.
Aus der Feststellung, dass die Kläger ihre Ausschliessung aus dem SMV nicht in wirksamer Weise gerichtlich angefochten haben und dass ihr Antrag auf Beseitigung der gegen sie verhängten Sperre gegenstandslos geworden ist, folgt dagegen nicht etwa ohne weiteres, dass auch ihre Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche (Rechtsbegehren 3) keinen Schutz finden können. War die Sperre unrechtmässig, so können sich daraus solche Ansprüche ergeben, auch wenn der SMV sie im Oktober 1956 von sich aus widerrufen hat; sie war immerhin während vier Monaten (von ihrer Veröffentlichung im Musikerblatt von 10. Juni 1956 bis zur Veröffentlichung ihrer Aufhebung im Musikerblatt vom 10. Oktober 1956) praktisch wirksam. Aber auch die Ausschliessung aus dem SMV kann, wenn sie unrechtmässig war, derartige Ansprüche begründen, obschon die Klage auf Aufhebung dieser Massnahme daran scheitert, dass die Kläger nicht den Beschluss der Delegiertenversammlung, sondern denjenigen des Zentralvorstandes gerichtlich angefochten und letzteres im übrigen zu spät getan haben. Eine Klage auf Schadenersatz und Genugtuung wegen unrechtmässiger Ausschliessung aus einem Verein nur in Verbindung mit einer fristgerecht eingereichten Klage auf Anfechtung des Entscheides der höchsten für die Ausschliessung zuständigen Vereinsinstanz zuzulassen, rechtfertigt sich nicht. Einem zu Unrecht ausgeschlossenen Mitglied muss gestattet sein, den Verein auf Schadenersatz und Genugtuung zu belangen, auch wenn es dem Verein wegen der ihm mit dem ungerechtfertigten Ausschluss zugefügten Kränkung nicht
BGE 85 II 525 S. 540
weiter anzugehören wünscht und daher darauf verzichtet, jene Massnahme gerichtlich anzufechten. Das gleiche Recht muss dem Ausgeschlossenen grundsätzlich aber auch dann gewahrt bleiben, wenn er zwar versucht, die Ausschliessung durch Klage anzufechten, damit aber wegen unrichtigen Vorgehens keinen Erfolg hat. Einem Verein, der ein Mitglied zu Unrecht ausgeschlossen hat, kann nach Treu und Glauben nicht erlaubt sein, jede Schadenersatz- und Genugtuungspflicht abzulehnen, indem er geltend macht, der Ausgeschlossene hätte die Ausschliessung mit Erfolg als unrechtmässig anfechten können. Dies geht um so weniger an, als die gerichtliche Anfechtung der Ausschliessung, auch wenn sie schliesslich zum Erfolg führt, eine materielle Schädigung und eine Kränkung des Ausgeschlossenen nicht verhindern kann, zumal dann nicht, wenn die Ausschliessung wie hier sofort veröffentlicht worden ist. Die Ausschliessung der Kläger und die gegen sie verhängte Sperre sind daher ungeachtet der Tatsache, dass sie aus den angegebenen formellen Gründen bzw. infolge Widerrufs einer gerichtlichen Anfechtung nicht mehr zugänglich sind, auf ihre Rechtmässigkeit zu prüfen.
8.
Dass die Ausschliessung eines Mitglieds unrechtmässig sei und folglich Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche begründen könne, lässt sich nur annehmen, wenn sie mit einem Mangel behaftet ist, der nach
Art. 72 ZGB
ihre gerichtliche Anfechtung gestattet hätte. Eine Ausschliessung, die solcher Anfechtung mangels eines nach dem Gesetz beachtlichen Anfechtungsgrundes entzogen ist, kann den Verein auch nicht zur Leistung von Schadenersatz oder Genugtuung verpflichten; denn sonst würde die Freiheit illusorisch, die das Gesetz den Vereinen gewähren will, indem es die richterliche Überprüfung der Ausschliessung von Mitgliedern für gewisse Fälle als unstatthaft erklärt.
Nach
Art. 72 Abs. 1 ZGB
können die Statuten die Gründe bestimmen, aus denen ein Mitglied ausgeschlossen werden darf; sie können aber auch die Ausschliessung ohne
BGE 85 II 525 S. 541
Angabe der Gründe gestatten. Eine Anfechtung der Ausschliessung wegen ihres Grundes ist in diesen Fällen nach
Art. 72 Abs. 2 ZGB
nicht statthaft.
Indem der SMV in § 10 lit. c seiner Statuten bestimmte, ein Mitglied könne ausgeschlossen werden, wenn es "die Interessen und Bestrebungen des Verbandes schädigt", hat er von der Befugnis Gebrauch gemacht, die Ausschlussgründe statutarisch festzulegen (vgl.
BGE 51 II 241
/42, wo eine ähnliche Bestimmung als satzungsmässige Regelung der Ausschlussgründe anerkannt worden war). Es lässt sich auch nicht bestreiten, dass die Kläger gestützt auf diese Statutenbestimmung ausgeschlossen wurden; ihr Ausschluss wurde in den Schreiben vom 7./8. Juni 1956 ausdrücklich damit begründet, dass sie durch die Teilnahme an der Eurovisionssendung vom 27. April 1956 "gegen die Interessen des SMV aufs schwerste verstossen haben." Die Kläger konnten daher die gegen sie ergriffene Massnahme nach
Art. 72 Abs. 2 ZGB
nicht auf die Weise anfechten, dass sie einfach geltend machten, sie sei sachlich nicht gerechtfertigt. In solchen Fällen kann die Ausschliessung vielmehr, wie in
BGE 51 II 242
dargelegt, nur mit der Begründung angefochten werden, sie beruhe auf einer Formwidrigkeit, d.h. sie sei unter Verletzung gesetzlicher oder statutarischer Verfahrensvorschriften erfolgt, oder sie bedeute, weil materiell schlechterdings unhaltbar, einen offenbaren Rechtsmissbrauch und verdiene folglich nach
Art. 2 Abs. 2 ZGB
keinen Rechtsschutz. Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche lassen sich daher nach dem Gesagten aus der Ausschliessung nur unter der Voraussetzung ableiten, dass einer dieser Anfechtungsgründe zutrifft.
9.
Die Kläger halten diese beiden Anfechtungsgründe nicht klar auseinander. Was sie zur Begründung einer Formwidrigkeit vorbringen, betrifft zum Teil nicht das bei ihrer Ausschliessung angewendete Verfahren, sondern läuft auf die Behauptung hinaus, dass die Ausschliessung materiell völlig unhaltbar, geradezu willkürlich und daher rechtsmissbräuchlich
BGE 85 II 525 S. 542
sei. Auf das eigentliche Ausschliessungsverfahren beziehen sich nur die Rügen, der Zentralvorstand habe dadurch, dass er ihre Ausschliessung schon vor Ablauf der Rekursfrist und vor der Beschlussfassung der Delegiertenversammlung veröffentlicht habe, dem Sinne von § 10 lit. d in Verbindung mit lit. c der Statuten zuwidergehandelt; in diesem Vorgehen liege auch eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs, weil es die Freiheit der Willensbildung der Rekursinstanz beeinträchtigt habe; dass den Klägern vor dem Beschluss des Zentralvorstandes hinreichende Gelegenheit zur Verteidigung geboten worden sei, treffe nicht zu. Die Ausschliessung der Kläger lässt sich jedoch weder aus diesen noch aus andern Gründen als formwidrig bezeichnen.
a) Sollte § 10 lit. d der Statuten, wonach die Namen der ausgeschlossenen Musiker im Verbandsorgan zu publizieren sind, entsprechend der Auffassung der Kläger den Sinn haben, dass diese Veröffentlichung erst nach unbenütztem Ablauf der 20-tägigen Rekursfrist von § 10 lit. c bzw. nach dem Entscheid der Rekursinstanz erfolgen dürfe, so läge doch in der Tatsache, dass die Ausschliessung der Kläger sofort nach der Beschlussfassung des Zentralvorstandes veröffentlicht wurde, keine Formwidrigkeit, die der Ausschliessung als solcher anhaften würde. Es lässt sich aber auch nicht mit Grund behaupten, dass die von den Klägern als vorzeitig beanstandete Veröffentlichung die Entscheidungsfreiheit der Delegiertenversammlung und damit den in § 10 lit. c der Statuten verankerten Anspruch der Kläger auf freie Überprüfung der Ausschliessung durch diese Instanz beeinträchtigt habe.
b) Von der Rüge der Verletzung von § 10 lit. c und d der Statuten abgesehen, behaupten die Kläger selber nicht, dass das bei ihrer Ausschliessung beobachtete Verfahren gegen eine bestimmte Vorschrift des Gesetzes oder der Statuten verstosse. Es ist denn auch nicht zu sehen, inwiefern dies der Fall sein sollte. Somit bleibt nur zu prüfen,
BGE 85 II 525 S. 543
ob die Ausschliessung der Kläger wegen Verletzung eines ihnen nach ungeschriebenem Recht zustehenden Anspruchs auf rechtliches Gehör formwidrig sei.
c) Hinsichtlich der Ausschliessung aus einer Genossenschaft, deren gerichtliche Anfechtung unter dem aoR beim Bestehen einer die Beschreitung des Rechtsweges verbietenden Statutenbestimmung in gleicher Weise beschränkt war, wie dies in den Fällen von
Art. 72 Abs. 1 ZGB
für die Anfechtung der Ausschliessung aus einem Verein zutrifft (
BGE 40 II 378
mit Hinweisen,
BGE 44 II 80
; GERWIG, Schweiz. Genossenschaftsrecht, S. 259/60), hat das Bundesgericht in
BGE 40 II 379
/80 entschieden, das Recht des Mitgliedes, sich vor der Ausschliessung zu verteidigen, stelle ein Grundrecht (droit primordial) dar, dessen Verletzung die Aufhebung des Ausschliessungsbeschlusses wegen Formwidrigkeit nach sich ziehe. In
BGE 44 II 82
/83 hat es diesen Grundsatz insofern etwas eingeschränkt, als er erklärte, das auszuschliessende Mitglied brauche nicht angehört zu werden, wenn unbestreitbar feststehe, dass die Voraussetzungen der Ausschliessung gegeben seien. Ob diese Regeln ohne Vorbehalt auch im Falle der Ausschliessung aus einem Verein anzuwenden seien, kann dahingestellt bleiben. Auch wenn man dies mit EGGER (N. 7 zu
Art. 72 ZGB
) annehmen will, so kann doch keine Rede davon sein, dass dem auszuschliessenden Mitglied das rechtliche Gehör in gleicher Weise wie etwa einer Partei im Zivilprozess oder einem Beamten im Disziplinarverfahren vor staatlichen Instanzen zu gewähren sei. Vielmehr muss es genügen, wenn das betreffende Vereinsmitglied in diskutablen Fällen seine Einwendungen in irgendeiner Form vorbringen kann, bevor der Ausschluss endgültig angeordnet wird. Diese Möglichkeit hatten die Kläger, da sie ihren Standpunkt im Rekurs an die Delegiertenversammlung, der die endgültige Entscheidung über ihren Ausschluss zukam, uneingeschränkt verfechten konnten. Im übrigen waren sie, wie die Vorinstanz mit Recht
BGE 85 II 525 S. 544
hervorgehoben hat, auch schon in den Auseinandersetzungen, die dem Beschluss des Zentralvorstandes vorausgingen, weitgehend zu Worte gekommen.
Ihre Ausschliessung war also nicht formwidrig.
10.
Unter dem Gesichtspunkt des offenbaren Rechtsmissbrauchs sind die Rügen zu prüfen, die Ausschliessung sei erst mehr als einen Monat nach der Teilnahme der Kläger an der Eurovisionssendung vom 27. April 1957 erfolgt, mit welcher sie motiviert worden sei. Wenn der SMV in dieser Handlung der Kläger einen Ausschlussgrund erblickt habe, so wäre er nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, den Ausschluss sofort nach Eintritt dieses Grundes zu beschliessen und den Klägern zu eröffnen. Zum mindesten hätte er die Kläger sofort nach diesem Vorkommnis (statt erst am 31. Mai 1956) unter Androhung des Ausschlusses auffordern müssen, gegenüber dem CMB und damit auch gegenüber dem Fernsehdienst die Erklärung abzugeben, dass sie an künftigen Eurovisionssendungen nicht mehr teilnehmen würden. Dies habe sich um so mehr aufgedrängt, als den Klägern vor der Sendung vom 27. April 1956 nie zur Kenntnis gebracht worden sei, dass die Mitwirkung bei dieser Sendung mit dem Ausschluss geahndet würde. Schon deswegen sei ihre Ausschliessung mit
Art. 2 ZGB
nicht vereinbar. Mit dem Ultimatum vom 31. Mai 1956 seien die Kläger zudem nicht bloss zur Verweigerung der Teilnahme an weitern Eurovisionssendungen, sondern zur Auflösung des gesamten Vertragsverhältnisses mit dem CMB und folglich mit dem Fernsehdienst aufgefordert worden. Die Aufrechterhaltung der Mitgliedschaft sei somit von einer viel zu weit gehenden, durch den Streit mit den Fernsehorganisationen über die Honorierung der Eurovisionssendungen nicht geforderten Bedingung abhängig gemacht worden, was ebenfalls einen offenbaren Rechtsmissbrauch bedeute. Überdies sei den Klägern in diesem Ultimatum in krass missbräuchlicher Weise eine völlig unangemessen kurze Überlegungsfrist eingeräumt worden. Auch habe der
BGE 85 II 525 S. 545
SMV die Kläger dadurch, dass er ihnen wegen der Mitwirrkung bei der Sendung vom 27. April 1956 die Auferlegung einer Strafzahlung im Sinne von § 11 der Statuten angekündigt habe, in den Glauben versetzt, dass diese Handlung mit der in Aussicht gestellten Busse endgültig geahndet sei und als leichter Verstoss im Sinne von § 11 lit. a der Statuten betrachtet werde. Es sei daher missbräuchlich, wenn das gleiche Organ die gleiche Handlung durch Beschluss vom gleichen Tag als schweren Verstoss qualifiziert und mit dem Ausschluss geahndet habe. Ferner sei der Zentralvorstand zum Erlass einer so stark in die persönliche Freiheit eingreifenden Kampfmassnahme, wie das Verbot der Teilnahme an Eurovisionssendungen sie dargestellt habe, mangels einer ihn dazu ausdrücklich ermächtigenden Statutenbestimmung nicht befugt gewesen und habe er einen dahingehenden Beschluss, wie gemäss S. 22/23 des angefochtenen Urteils auch die Vorinstanz annehme, tatsächlich gar nicht gefasst, so dass die Kläger nicht gehalten gewesen seien, auf den Abschluss der Verträge zu verzichten, welche die Mitwirkung bei solchen Sendungen vorsahen. Wenn der SMV der Ansicht gewesen sei, dass der Abschluss dieser Verträge eine den Ausschluss rechtfertigende Verletzung der Verbandsinteressen in sich schliesse, so hätte er dies den Klägern vor oder jedenfalls unmittelbar nach dem Vertragsabschluss eröffnen müssen, was er nicht getan habe. Mangels eines rechtsverbindlichen Verbots der Teilnahme an Eurovisionssendungen sei der mit der Übertretung eines solchen Verbots begründete Ausschluss unhaltbar. Ein allfälliger Verbotsbeschluss wäre im übrigen nur wirksam gewesen, wenn er mit Begründung veröffentlicht und jedem Mitglied einzeln mitgeteilt worden wäre, was nicht geschehen sei. Auch darum liege in der mit der Übertretung des fraglichen Verbots begründeten Ausschliessung ein Rechtsmissbrauch.
a) Den Klägern ist darin recht zu geben, dass die Ausschliessung der Kläger vor
Art. 2 Abs. 2 ZGB
kaum haltbar wäre, wenn das Verbot der Teilnahme an Eurovisionssendungen,
BGE 85 II 525 S. 546
mit dessen Übertretung die Ausschliessung in erster Linie begründet wurde, mangels eines dahingehenden Beschlusses der Organe des SMV in Wirklichkeit gar nicht bestanden hätte. Ihre Behauptung, die Vorinstanz gehe davon aus, dass ein solcher Beschluss tatsächlich nicht gefasst worden sei, ist jedoch geradezu mutwillig. Die Vorinstanz verweist auf S. 3 ihres Urteils ausdrücklich auf die tatsächlichen Ergebnisse des erstinstanzlichen Urteils. Das Bezirksgericht hat auf S. 4 seines Urteils festgestellt, der Zentralvorstand des SMV habe am 24. Mai 1954 beschlossen, allen Verbandsmitgliedern die Mitwirkung bei durch Relais ins Ausland übertragenen Televisionssendungen mit sofortiger Wirkung zu untersagen. An diese Feststellung knüpft die Vorinstanz an, indem sie in Erwägung 3 a auf S. 20 ausführt, den Klägern werde die Nichtbeachtung eines vom Zentralvorstand des SMV verhängten Boykotts gewisser Fernsehsendungen vorgeworfen. Wenn sie an der von den Klägern angezogenen Stelle (S. 22/23) davon spricht, das "Verbot" der Mitwirkung bei Eurovisionssendungen habe der rechtlichen Grundlage ermangelt, so kann dies nach dem Zusammenhang nur bedeuten, dass der Zentralvorstand zum Erlass dieses Verbots nicht zuständig gewesen sei. Das angefochtene Urteil schliesst also unzweifelhaft die tatsächliche Feststellung in sich, dass der Zentralvorstand ein solches Verbot erlassen habe, und diese Feststellung ist gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich. Wenn die Vorinstanz die Edition des betreffenden Beschlusses nicht verlangt hat, sondern mit dem Bezirksgericht annahm, dessen Zustandekommen sei schon durch die im Musikerblatt erschienenen Publikationen nachgewiesen, so hielt sie sich durchaus im Rahmen der ihr zustehenden Beweiswürdigung.
b) Der wegen Übertretung des streitigen Verbots verfügte Ausschluss der Kläger wäre vielleicht auch dann als missbräuchlich zu betrachten, wenn der Zentralvorstand des SMV zum Erlass eines solchen Verbotes klarerweise überhaupt nicht befugt gewesen wäre. Diese Befugnis kann
BGE 85 II 525 S. 547
ihm jedoch nicht abgesprochen werden. Dem Zentralvorstand ist nach § 37 lit. b der Statuten die Wahrnehmung der Verbandszwecke übertragen, zu denen nach § 3 lit. c "die Verbesserung der sozialen Positionen des Standes durch Erstrebung günstiger Lohn- und Arbeitsverhältnisse" gehört. Die Verfolgung dieses Zweckes kann zu allgemeinen lohnpolitischen Aktionen des Verbandes Anlass geben. Leitet der Vorstand legitimerweise eine derartige Aktion ein, wie er es im vorliegenden Falle getan hat, um eine befriedigende Regelung der Entlöhnung der Musiker bei Eurovisionssendungen zu erreichen, so sind die Mitglieder grundsätzlich verpflichtet, sich den bezüglichen Anordnungen des Vorstandes zu unterziehen. Sie übernehmen diese Pflicht, indem sie einem Verbande beitreten, der den erwähnten Zweck erstrebt und den Vorstand mit dessen Wahrnehmung betraut. Eine ausdrückliche Statutenbestimmung ist zur Begründung dieser Pflicht nicht unerlässlich, auch wenn die vom Verband ergriffenen Massnahmen eine Beschränkung der freien Berufstätigkeit der Mitglieder mit sich bringen. Gewisse Eingriffe in die persönliche Freiheit der Mitglieder sind bei einem kollektiven Lohnkampf unvermeidlich. Wer einem Berufsverband beitritt, um die damit verbundenen Vorteile zu geniessen, nimmt die zur Erreichung des Verbandszwecks nötige Beschränkung seiner Freiheit in Kauf. Will er dies nicht, so muss er eben dem Verbande fernbleiben oder austreten. Dass das Verbot der Teilnahme an Eurovisionssendungen ein unrichtiges oder dem Zweck nicht angemessenes Mittel gewesen sei, um in der Auseinandersetzung mit den Fernsehorganisationen zu einer für die Musiker befriedigenden Regelung der Entlöhnung für die Mitwirkung bei solchen Sendungen zu gelangen, lässt sich im Ernste nicht behaupten. In diesem Zusammenhang von Kampfmitteln mit für die Verbandsmitglieder "existenzvernichtenden Konsequenzen" zu sprechen, ist abwegig. Da Eurovisionssendungen, wie aus den Akten klar hervorgeht, nur selten stattfanden, betraf das Verbot der Teilnahme an solchen
BGE 85 II 525 S. 548
Sendungen nur einen kleinen Ausschnitt aus der Berufstätigkeit der Kläger. Unter diesen Umständen kann von Unverbindlichkeit des streitigen Verbots nicht die Rede sein.
c) Dass dieser Beschluss nicht genügend bekanntgemacht worden sei, lässt sich dem SMV nicht vorwerfen. Er wurde am 10. Juli 1954 auf dem Titelblatt des offiziellen Verbandsorgans unter der Überschrift "Wichtige Bekanntmachung" in Fettdruck veröffentlicht. Das genügt. Den Mitgliedern ist zuzumuten, von derartigen Bekanntmachungen Kenntnis zu nehmen. Den Beschluss jedem einzelnen Mitglied noch durch besondere Zuschrift mitzuteilen, war nicht erforderlich. Ebenso war es nicht notwendig, ihn mit einer einlässlichen Begründung zu veröffentlichen. In der Bekanntmachung vom 10. Juli 1954 war bemerkt, dass der Zentralvorstand den fraglichen Beschluss gestützt auf die Pariser Verhandlungen der internationalen Künstlerorganisationen vom 20./21. April 1954 gefasst habe. Auf diese hatte das Verbandsblatt in der Nummer vom 10. Mai 1954 durch eine in die Augen springende Bekanntmachung hingewiesen. Die Mitglieder konnten sich daher ohne weiteres davon Rechenschaft geben, weshalb das streitige Verbot erlassen worden war. Im übrigen hat die Vorinstanz verbindlich festgestellt, es könne keine Rede davon sein, dass die Auseinandersetzungen über die Honorierung der Eurovisionssendungen, die zu diesem Verbot Anlass gegeben hatten, den Klägern verborgen geblieben seien; es müsse angenommen werden, dass unter den Berufsmusikern in Basel wie anderwärts über diese Dinge gesprochen worden sei. Als die Kläger Ende Oktober 1955 die Verträge abschlossen, die sie zur Teilnahme an Eurovisionssendungen verpflichteten, waren sie also ohne Zweifel hinlänglich darüber unterrichtet, dass ihnen die Mitwirkung bei solchen Sendungen verboten war; dies um so mehr, als der Präsident der Sektion Basel des SMV den Kläger Fauquex mit Schreiben vom 22, September 1955 noch besonders auf dieses Verbot aufmerksam
BGE 85 II 525 S. 549
gemacht und ihn ersucht hatte, die Mitglieder des von ihm (Fauquex) präsidierten CMB entsprechend zu orientieren. Die Kläger mussten aber auch wissen, dass dieses Verbot noch galt, als sie an der Eurovisionssendung vom 27. April 1956 teilnahmen; denn das Verbandsblatt hatte den Mitgliedern dieses Verbot am 10. Januar und 10. April 1956 deutlich in Erinnerung gerufen, und hievon abgesehen war selbstverständlich auch in den vom 14. März bis 20. April 1956 geführten Verhandlungen (oben C) auf dieses Verbot hingewiesen worden.
d) Haben sich die Kläger über ein gehörig bekanntgemachtes und ihnen auch tatsächlich zur Kenntnis gelangtes Verbot hinweggesetzt, das der Zentralvorstand im Rahmen seiner Zuständigkeit erlassen hatte, um die Interessen der Musiker im Streit mit den Fernsehorganisationen wahrzunehmen, so war es keineswegs willkürlich, wenn der Zentralvorstand annahm, ihr Verhalten bedeute eine Schädigung der Interessen und Bestrebungen des Verbandes, die so schwer sei, dass sich nach § 10 lit. c der Statuten ihre Ausschliessung rechtfertige. Eine vorherige Androhung dieser Massnahme war nicht unerlässlich. Ein Mitglied, das sich in einer ersichtlich wichtigen Angelegenheit bewusst über verbindliche Weisungen des Verbandes hinwegsetzt, muss darauf gefasst sein, dass es deswegen ausgeschlossen wird, auch wenn ihm dies nicht schon zum voraus angedroht worden ist. Dies trifft für die Kläger vollauf zu. Es konnte ihnen nicht entgehen, dass bei dem ihnen bekannten Verbot der Teilnahme an Eurovisionssendungen bedeutende Interessen der Musikerschaft im Spiele standen, und es musste ihnen auch klar sein, dass sie mit der Durchbrechung dieser Sperre die Kampfposition des Verbandes gegenüber den Fernsehorganisationen empfindlich schwächten. Daher kommt nichts darauf an, ob sie vor dem Abschluss der die Mitwirkung bei Eurovisionssendungen vorsehenden Verträge und dann wieder vor der Sendungen vom 27. April 1956 ausdrücklich darauf hingewiesen worden seien, dass die Übertretung
BGE 85 II 525 S. 550
des fraglichen Verbots zur Ausschliessung führen könne. - Auch wenn ihnen dies nicht besonders gesagt worden sein sollte, so zeigte ihnen übrigens die im Musikerblatt vom 10. März 1956 erfolgte Veröffentlichung der wegen Teilnahme an einer Eurovisionssendung verfügten Ausschliessung des Musikers Böhler mit aller Deutlichkeit, welche Folgen die Mitwirkung bei einer solchen Sendung haben konnte.
e) Der Umstand, dass von der Eurovisionssendung vom 27. April 1956 bis zur Beschlussfassung des Zentralvorstandes des SMV mehr als ein Monat verging, ändert nichts daran, dass dieser ohne Willkür annehmen konnte, die Teilnahme an jener Sendung rechtfertige die Ausschliessung der Kläger. Den Klägern erwuchs aus diesem Aufschub keinerlei Nachteil, und es lässt sich auch nicht sagen, das Zuwarten zeige, dass der Zentralvorstand dem von ihnen begangenen Verstoss in Wirklichkeit keine grosse Bedeutung beigemessen habe. Der Zentralvorstand behandelte diese Angelegenheit immerhin in seiner nächsten ordentlichen Sitzung. Wegen jedes derartigen Vorfalles eine Sondersitzung abzuhalten, ist ihm um so weniger zuzumuten, als er sich aus Berufstätigen zusammensetzt, die in den verschiedensten Teilen der Schweiz wohnen.
f) Die Rüge, dass die Ausschliessung der Kläger in willkürlicher und mithin rechtsmissbräuchlicher Weise erfolgt sei, lässt sich aber nicht damit begründen, dass der Zentralvorstand die Ausschliessung der Kläger am 31. Mai 1956 nur für den Fall beschloss, dass sie sich weigern sollten, noch am gleichen Tag ihre Verträge mit dem CMB zu kündigen. Das sog. Ultimatum, das der SMV den Klägern am 31. Mai 1956 stellte, bedeutete in Wirklichkeit ein letztes Entgegenkommen gegenüber den Klägern, von dem er hätte absehen können, so dass es den Klägern nicht ansteht, die ihnen gesetzte Frist als zu kurz zu beanstanden. Von einem offenbaren Rechtsmissbrauch kann bei der Bemessung dieser Frist um so weniger die Rede sein, als die Frage der Kündigung der erwähnten
BGE 85 II 525 S. 551
Verträge, zu der die Kläger innert dieser Frist endgültig Stellung nehmen mussten, schon vor der Sendung vom 27. April 1956 in mehrwöchigen Verhandlungen erörtert worden war. (Die Kläger Fauquex und Frau Roth hatten damals sogar durch Unterzeichnung einer Vollmacht für den SMV, die sie dann widerriefen, der Kündigung bereits einmal zugestimmt). Dass die Aufforderung, jene Verträge zu kündigen, unzweifelhaft zu weit gegangen sei, lässt sich ebenfalls nicht sagen. Die Kläger konnten sich von der in diesen Verträgen niedergelegten Verpflichtung zur Teilnahme an Eurovisionssendungen nur dadurch befreien, dass sie die Verträge kündigten, was sie nicht hinderte, neue, diese Verpflichtung nicht mehr enthaltende Verträge abzuschliessen.
g) Endlich kann auch keine Rede davon sein, dass der SMV die Kläger mit dem Schreiben vom 31. Mai 1956 irregeführt und das ihnen vorgeworfene Verhalten einerseits als leichten, anderseits als schweren Verstoss gewürdigt habe. Freilich hätte es gemäss dem Schreiben vom 31. Mai 1956 bei einer blossen Strafzahlung sein Bewenden haben müssen, wenn die Kläger die von ihnen verlangte Kündigung ausgesprochen hätten. Für den Fall, dass sie an den bestehenden Verträgen mit dem CMB festhalten sollten, wurde ihnen aber mit aller Deutlichkeit die Ausschliessung angedroht, worin klar zum Ausdruck kam, dass der SMV den begangenen Verstoss in Wirklichkeit als schwer beurteilte.
Nach alledem liegt in der Ausschliessung der Kläger kein offenbarer Rechtsmissbrauch. Da sie, wie festgestellt, auch nicht wegen Formwidrigkeit anfechtbar ist, können also daraus keine Ansprüche auf Schadenersatz oder Genugtuung abgeleitet werden.
11.
Die zusammen mit der Ausschliessung beschlossene und veröffentlichte "Sperre", d.h. das an die Verbandsmitglieder gerichtete Verbot, ausserhalb des Dienstes bei der Basler Orchestergesellschaft mit den Ausgeschlossenen zusammenzuarbeiten, hat unzweifelhaft den Charakter
BGE 85 II 525 S. 552
eines Boykotts. Da die Kläger rechtskräftig aus dem SMV ausgeschlossen sind, sind sie nicht legitimiert, geltend zu machen, der gegen sie verhängte Boykott sei schon deswegen unrechtmässig, weil der SMV aus vereinsrechtlichen Gründen, wegen Fehlens einer ihn hiezu ermächtigenden Statutenbestimmung, nicht befugt gewesen sei, eine solche Massnahme zu ergreifen. Es kann sich vielmehr nur fragen, ob der streitige Boykott nach den Grundsätzen, die im schweizerischen Recht für das Verhältnis zwischen dem Urheber und dem Opfer eines Boykotts allgemein massgebend sind, als solcher unzulässig sei.
12.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes stellt der Boykott ein an sich erlaubtes Kampfmittel im Wirtschaftsleben dar. Unzulässig ist er nur, wenn der mit ihm verfolgte Zweck oder die angewendeten Mittel rechtswidrig sind oder gegen die guten Sitten verstossen, oder wenn zwischen dem vom Urheber des Boykotts angestrebten Vorteil und dem Schaden, den der durch die Massnahme Betroffene erleidet, ein offenbares Missverhältnis besteht (
BGE 82 II 299
und dort zit. Entscheide;
BGE 82 II 315
).
Gemäss Feststellung der Vorinstanz hat der SMV den Boykott über die Kläger verhängt, um der Sperre gegenüber den Eurovisionssendungen Nachdruck zu verschaffen, die er angeordnet hatte, um die Fernsehorganisationen zu bestimmen, zu einer für die Musiker befriedigenden Regelung der Honorare für die Mitwirkung bei solchen Sendungen Hand zu bieten. Diese Feststellung betrifft tatsächliche Verhältnisse, nämlich die Absichten der Organe des SMV, und ist daher gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich. Sie ist im übrigen auch einleuchtend. Der Zweck, den der SMV hienach mit der Boykottierung der Kläger verfolgte, war durchaus legitim. Es handelte sich um die Wahrung berechtigter Interessen der Musiker, nicht etwa einfach darum, an den ausgeschlossenen Mitgliedern Rache zu üben. Dies wird dadurch
BGE 85 II 525 S. 553
bestätigt, dass der Boykott sofort nach Erreichung des vom SMV erstrebten Ziels, d.h. sofort nach Abschluss eines Abkommens über die Honorierung der Eurovisionssendungen, aufgehoben wurde (oben Erw. 4). Entgegen der Auffassung der Kläger entzog die Tatsache, dass sie ausgeschlossen wurden, dem SMV nicht das Recht, durch einen gegen sie verhängten Boykott die Sperre der Eurovisionssendungen wirksamer zu gestalten und damit einen verstärkten Druck auf die Fernsehorganisationen auszuüben.
Mittel des Boykotts war das Verbot des Verbandes an seine Mitglieder, ausserhalb der Veranstaltungen der Basler Orchestergesellschaft mit den Ausgeschlossenen zusammenzuarbeiten. Dieses Mittel war als solches nicht widerrechtlich oder sittenwidrig (wie es z.B. bei Beschimpfungen, Drohungen, Bespitzelung, Hausfriedensbruch der Fall wäre).
Es trifft aber auch nicht zu, dass zwischen den vom Verband auf diese Weise erstrebten Vorteilen und dem Schaden, den die Kläger durch den Boykott erlitten, ein offenbares Missverhältnis bestanden habe. Um einen sog. Vernichtungsboykott, dessen Zulässigkeit zur Voraussetzung hat, dass "schutzwürdige Interessen des Urhebers der Sperre die Fernhaltung des Boykottierten von dem in Frage stehenden Wirtschaftsgebiet rechtfertigen und erheischen" (
BGE 76 II 287
,
BGE 81 II 125
), handelte es sich nicht. Den Klägern wurde nicht verunmöglicht, als Musiker ihr Brot zu verdienen. Man hat es vielmehr nur mit einem Erzwingungsboykott zu tun. Es ist daher bloss zu prüfen, ob die Nachteile dieses Boykotts für die Kläger dessen Vorteile für den Verband so stark überwogen, dass sie den Boykott als zu scharfe Massnahme erscheinen lassen. Dabei fällt erheblich ins Gewicht, dass die Kläger, indem sie trotz der Sperre der Eurovisionssendungen die CMB-Verträge abschlossen, an diesen festhielten und an der Sendung vom 27. April 1956 teilnahmen, den auch ihnen zugute kommenden Bestrebungen des Verbandes um eines
BGE 85 II 525 S. 554
momentanen finanziellen Vorteils willen, d.h. aus Eigennutz, bewusst zuwidergehandelt und damit eine zweckentsprechende Reaktion, wie sie erfolgt ist, geradezu provoziert haben. Unter diesen Umständen kann von einem übermässigen Eingriff in ihre persönlichen Interessen nicht die Rede sein.
Auch aus dem Boykott lassen sich deshalb keine Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche ableiten.
13.
Ist die Klage aus den angegebenen Gründen abzuweisen, so braucht die Passivlegitimation der neben dem Verband belangten Verbandsfunktionäre nicht geprüft zu werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich (I. Zivilkammer) vom 28. Mai 1959 wird bestätigt.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
106 V 1
1. Auszug aus dem Urteil vom 12. Februar 1980 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Bucher und Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen, Basel

regeste:
Regeste
Art. 29 Abs. 2 AHVG
. Keine Anrechnung von Beitragsjahren der Ehefrau an die fehlenden Beitragsjahre ihres verstorbenen Ehemannes (Erw. 1).
Art. 30 Abs. 2 AHVG
. Ist bei der Berechnung des durchschnittlichen Jahreseinkommens Fraueneinkommen mit zu berücksichtigen, so wird das Erwerbseinkommen nicht mitgezählt, das die Ehefrau bis zum 31. Dezember des Jahres, in dem sie das 20. Altersjahr zurückgelegt hat, erzielt hat (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 106 V 1 S. 1
A.-
Heinrich Bucher starb am 17. Dezember 1978. Mit Verfügung vom 9. März 1979 gewährte die Ausgleichskasse SPIDA der Madelaine Bucher eine Witwenrente von monatlich Fr. ... und der Tochter eine einfache Waisenrente von monatlich Fr. ... Als Berechnungsgrundlage diente ein massgebendes durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. ..., eine Beitragsdauer von 28 Jahren und die Rentenskala 40.
BGE 106 V 1 S. 2
B.-
Gegen diese Verfügung beschwerte sich Madelaine Bucher bei der Rekurskommission für die Ausgleichskassen, Basel, mit dem Antrag, es sei ihr eine Vollrente nach der Rentenskala 44 auszuzahlen. Zur Begründung führte sie aus, das Konto ihres Ehemannes weise eine Beitragslücke Von 1948 bis 1951 auf, weil er als hoffnungsloser Lungenpatient während dieser Zeit hospitalisiert gewesen sei. Ihr Ehemann hätte damals als Nichterwerbstätiger erfasst werden sollen. Ferner sei davon auszugehen, dass die von ihr in den Jahren 1951 bis 1955, d.h. Vor dem der Vollendung ihres 20. Altersjahres folgenden Kalenderjahr geleisteten Beiträge stellvertretend die Beitragslücke ihres Ehemannes ausfüllen können.
Die Rekurskommission hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 29. Mai 1979 gut. Zur Begründung führte sie aus, das AHVG stelle - unabhängig von einem allfälligen Verschulden des Versicherten - einzig auf die geleisteten Beiträge ab, so dass eine Beitragslücke Von 1948 bis 1951 bestehe. Im Fehlen von Vorschriften über die Anrechnung von Beitragsjahren der Frau an die unvollständigen Beitragsjahre des Verstorbenen Ehemannes erblickte die Rekurskommission jedoch eine Gesetzeslücke, die sie in dem Sinne ausfüllte, dass sie die drei fehlenden Beitragsjahre des Ehemannes durch die Beitragsjahre der Ehefrau ersetzte und damit Skala 44 als anwendbar erklärte.
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Kassenverfügung wiederherzustellen. Auf die Begründung wird in den Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz erblickt in der gesetzlichen Regelung, wonach bei der Berechnung von Hinterlassenenrenten einzig die Beitragsdauer des verstorbenen Versicherten massgebend ist (
Art. 29 Abs. 2 AHVG
), eine echte Gesetzeslücke. Eine Vom Richter auszufüllende Lücke im Gesetz darf nach dem allgemeinen Grundsatz des
Art. 1 Abs. 2 ZGB
nur dann angenommen werden, wenn das Gesetz eine sich unvermeidlicherweise stellende Frage nicht beantwortet (
BGE 99 V 21
mit Hinweisen). Ob eine zwingende Notwendigkeit zur Aufnahme einer Bestimmung über die Anrechnung von Beitragsjahren der Ehefrau
BGE 106 V 1 S. 3
an die unvollständigen Beitragsjahre ihres verstorbenen Ehemannes besteht und wie bei Annahme einer echten Lücke diese zu füllen sei, hat der Richter nach anerkannten Auslegungsregeln zu prüfen (MEIER/HAYOZ, N. 255 ff. zu
Art. 1 ZGB
).
Die Umstände, unter denen die bestehende Regelung entstanden ist, weisen - wie das Bundesamt für Sozialversicherung zutreffend darlegt - auf ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzes hin: Im Rahmen der 6. AHV-Revision trat am 1. Januar 1964
Art. 30 Abs. 6 AHVG
(am 1. Januar 1969 durch
Art. 30bis AHVG
ersetzt) in Kraft. Diese neue Bestimmung räumte dem Bundesrat die Befugnis ein, besondere Vorschriften über die ersatzweise Anrechnung von Beitragsjahren und Beiträgen der Ehefrau bei unvollständiger Beitragsdauer des Ehemannes zu erlassen. Daraus hat das Eidg. Versicherungsgericht in EVGE 1965 S. 24 geschlossen, die Frage der Ergänzung einer unvollständigen Beitragsdauer des Ehemannes durch Beitragsjahre der Ehefrau sei dem Gesetzgeber nicht entgangen, weshalb in diesem Bereich die Annahme einer durch den Richter auszufüllenden Gesetzeslücke abzulehnen sei. An dieser Auffassung ist heute auch aus folgenden Gründen festzuhalten: Von seiner oben erwähnten Befugnis hat der Bundesrat durch Erlass einer in
Art. 54 AHVV
(in der vom 1. Januar 1966 bis 31. Dezember 1972 gültigen Fassung) enthaltenen Ausführungsbestimmung Gebrauch gemacht. Danach war die Anrechnung von Beitragszeiten der Ehefrau an die unvollständige Beitragsdauer des Ehemannes nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen und lediglich bei der Berechnung von Ehepaar-Altersrenten und der sie ablösenden Witwenrenten möglich. Im Rahmen der am 1. Januar 1973 in Kraft getretenen 8. AHV-Revision wurden die
Art. 30bis AHVG
und
Art. 54 AHVV
in dem Sinne abgeändert, dass die Vorschriften über die ersatzweise Anrechnung von Beitragsjahren und Erwerbseinkommen der Ehefrau bei unvollständiger Beitragsdauer des Ehemannes vollständig aufgehoben wurden. Diese Tatsache lässt nicht auf das Bestehen einer Gesetzeslücke schliessen, sondern ist gegenteils als eine negative Stellungnahme des Gesetzgebers zu werten. Bei der Berechnung von Hinterlassenenrenten ist somit für die Bestimmung der Rentenskala einzig die anrechenbare Beitragsdauer des Verstorbenen massgebend (nicht publiziertes Urteil vom 5. April 1978 i.S. Maionali).
BGE 106 V 1 S. 4
Das individuelle Konto des verstorbenen Heinrich Bucher weist 27 volle Beitragsjahre auf (von 1952 bis 1978), zu denen gemäss
Art. 52bis AHVV
ein zusätzliches Beitragsjahr angerechnet werden kann. Der dem verstorbenen Versicherten anrechenbaren Beitragsdauer von 28 Jahren (wovon 22 vor 1973 und 6 nach 1973) stehen 31 Beitragsjahre seines Jahrgangs gegenüber, was gemäss dem vom 1. Januar 1979 an für neu entstehende Renten gültigen Skalawähler 1979 die Rentenskala 40 ergibt. Die Ausgleichskasse hat deshalb die mit Verfügung vom 9. März 1979 zugesprochenen Hinterlassenenrenten zu Recht aufgrund der Rentenskala 40 berechnet.
2.
Gemäss dem seit 1. Januar 1979 geltenden Wortlaut von
Art. 30 Abs. 2 AHVG
werden bei der Berechnung des durchschnittlichen Jahreseinkommens nur die Beiträge angerechnet, die der Versicherte seit dem 1. Januar nach Vollendung des 20. Altersjahres bis zum 31. Dezember vor der Entstehung des Rentenanspruchs entrichtet hat. Sind bei der Berechnung einer Rente Fraueneinkommen mit zu berücksichtigen, so werden - wie das Bundesamt für Sozialversicherung zutreffend ausführt - Erwerbseinkommen nicht mitgezählt, von denen die Ehefrau bis zum 31. Dezember des Jahres, in dem sie das 20. Altersjahr zurückgelegt hat, Beiträge entrichtet hat (Rz 61 des Kreisschreibens IV an die Ausgleichskassen über die Durchführung der 9. AHV-Revision auf dem Gebiete der Renten Vom 10. November 1978). Mit dieser Regelung soll vermieden werden, dass bei der Berechnung von Ehepaar- oder Hinterlassenenrenten Beiträge der Ehefrau angerechnet werden, die bei der Berechnung der eigenen einfachen Rente der Frau in der Regel nicht angerechnet werden...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid der Rekurskommission für die Ausgleichskassen, Basel, vom 29. Mai 1979 wird aufgehoben.


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Urteilskopf
83 I 329
45. Urteil vom 23. Oktober 1957 i.S. F. gegen Finanzdirektion des Kantons Zürich, Kanton Zürich, Stadt Zürich und Kanton Nidwalden.

regeste:
Regeste
Art. 46 Abs. 2 BV
.
Der bei der Veräusserung eines Kaufsrechts an einem Grundstück erzielte Gewinn untersteht grundsätzlich der Steuerhoheit des Liegenschaftskantons.

text:
Sachverhalt
ab Seite 329
BGE 83 I 329 S. 329
A.-
Mit Vertrag vom 10. Februar 1955 räumte der damalige Eigentümer der Liegenschaft Hohlstrasse 608 in Zürich dem in Buochs (Kanton Nidwalden) wohnhaften Kaufmann F. ein frei übertragbares Kaufsrecht am genannten Grundstück ein. Der Kaufpreis der Liegenschaft war im Vertrag auf Fr. 1'600,000.-- festgelegt; er wurde durch Zusatzvereinbarung vom 25. Februar 1955 auf Fr. 1'400,000.-- herabgesetzt. Am 8. März trat F. sein Kaufsrecht gegen Vergütung von Fr. 120'000.-- einem Zürcher Bauunternehmen ab. Dieses übte das Kaufsrecht aus und erwarb die Liegenschaft vom bisherigen Eigentümer.
Die Kommission für die Grundsteuern der Stadt Zürich erblickte in der Errichtung und der Übertragung des
BGE 83 I 329 S. 330
Kaufsrechts zwei Handänderungen, für die sie F. - das eine Mal als Erwerber, das andere Mal als Veräusserer - zur Handänderungssteuer heranzog. Ausserdem veranlagte sie ihn unter Zugrundelegung eines bei der Übertragung des Kaufsrechts erzielten Reingewinns von Fr. 89'307.-- zu einer Grundstücksgewinnsteuer von Fr. 30'420.--. In teilweiser Gutheissung eines Rekurses des Steuerpflichtigen erkannte die Finanzdirektion des Kantons Zürich mit Verfügung vom 21. Dezember 1956, dass F. infolge bisher nicht berücksichtigter Unkosten lediglich ein Reingewinn von Fr. 38'110.50 verblieben sei. Dementsprechend setzte sie die Grundstücksgewinnsteuer auf Fr. 10'535.-- herab. Mit Bezug auf die Handänderungssteuer wies sie den Rekurs dagegen ab.
B.-
Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 46 Abs. 2 BV
beantragt F., die angeführte Verfügung sei, soweit sie sich auf die Grundstücksgewinnsteuer bezieht, aufzuheben, und es sei festzustellen, dass der Kanton Zürich auf dem in Frage stehenden Geschäft keine solche Steuer erheben dürfe. Zur Begründung macht der Beschwerdeführer im wesentlichen geltend, er bestreite nicht, dass im Kanton Zürich wohnhafte Steuerpflichtige gestützt auf § 161 Abs. 1 lit. a des Zürcher Steuergesetzes für den Gewinn aus der Veräusserung von Kaufsrechten zur Grundstücksgewinnsteuer herangezogen werden können. Zu prüfen sei vielmehr, ob der Kanton Zürich auch ausserhalb des Kantons wohnhafte Personen für derartige Gewinne seiner Steuerhoheit unterwerfen dürfe, wenn sich das veräusserte Kaufsrecht auf ein im Kanton gelegenes Grundstück bezieht. Das sei nach dem Urteil des Bundesgerichts vom 27. März 1957 i.S. H. (abgedruckt in ZStGV 58 S. 501 ff.) zu verneinen; weise dieser Entscheid doch den Zwischengewinn, der von einem nicht dinglich am Grundstück Berechtigten erzielt worden ist, dem Wohnsitzkanton zur Besteuerung zu. Der Beschwerdeführer aber habe den streitigen Gewinn nicht in Ausübung des Grundeigentums oder eines anderen dinglichen
BGE 83 I 329 S. 331
Rechts an der Sache erzielt. Dass der Gewinn zudem, wirtschaftlich gesehen, auf seine eigenen Bemühungen zurückzuführen sei, ergebe sich schon daraus, dass die Liegenschaften auf dem Gebiet der Stadt Zürich während der kurzen Zeit, da das Grundstück in seiner Verfügung stand, nicht allgemein in ebendem Masse im Wert gestiegen seien. Es rechtfertige sich daher, die erzielten Einkünfte als Bestandteil des ordentlichen Einkommens des Beschwerdeführers durch den Wohnsitzkanton Nidwalden besteuern zu lassen.
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Nidwalden schliesst sich der Betrachtungsweise und den Anträgen des Beschwerdeführers an. Der Regierungsrat des Kantons Zürich und der Finanzvorstand der Stadt Zürich beantragen demgegenüber die Abweisung der Beschwerde. Sie bemerken, der vorliegende Fall unterscheide sich wesentlich von dem, den das Bundesgericht in dem in der Beschwerde angerufenen Entscheid zu beurteilen hatte. Während Frau H. auf ihr Kaufsrecht zugunsten des bisherigen Eigentümers verzichtet habe, habe der Beschwerdeführer sein Kaufsrecht auf einen Dritten übertragen und diesem so den Erwerb der Liegenschaft ermöglicht. Wohl habe er den Gewinn, zivilrechtlich betrachtet, durch die Abtretung eines obligatorischen und nicht eines dinglichen Rechts erzielt. Auf diesen Umstand dürfe es aber bei der Bestimmung des Besteuerungsorts nicht ankommen. Massgebend sei allein, ob die Verfügungsgewalt über das Grundstück die Erzielung des Gewinns ermöglicht habe. Das sei hier der Fall gewesen: gestützt auf das im Grundbuch eingetragene Kaufsrecht habe der Beschwerdeführer gegenüber den Interessenten wie ein Eigentümer auftreten, den Kaufpreis frei bestimmen und den Zwischengewinn einziehen können. Wirtschaftlich gesehen, habe er damit das nämliche Ergebnis erzielt, wie wenn er das Eigentum selbst erworben und auf den Dritten weiterübertragen hätte. Derartigen sogen. Kettengeschäften komme - insbesondere im gewerbsmässigen Liegenschaftshandel - eine
BGE 83 I 329 S. 332
grosse Bedeutung zu. Würden die auf diese Art erzielten Grundstücksgewinne grundsätzlich dem Wohnsitzkanton zur Besteuerung zugewiesen, so wäre damit der Steuerumgehung Tür und Tor geöffnet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Gewinn, den der Beschwerdeführer bei der Übertragung eines Kaufsrechts an einem im Kanton Zürich gelegenen Grundstück erzielt hat, ist vom Wohnsitzkanton Nidwalden nicht besteuert worden. Dies schliesst jedoch das Vorliegen eines interkantonalen Doppelbesteuerungskonflikts nicht aus. Die bundesgerichtlichen Kollisionsnormen richten sich nicht nur gegen die aktuelle, sondern auch gegen die virtuelle Doppelbesteuerung; sie verbieten den Eingriff in die Steuerhoheit eines andern Kantons selbst dann, wenn dieser von seinem Besteuerungsrecht keinen Gebrauch macht (
BGE 83 I 106
Erw. 2, 262, und dort angeführte Urteile).
2.
Nach § 161 Abs. 1 des Zürcher Steuergesetzes wird die Grundstücksgewinnsteuer auf den Gewinnen erhoben, die sich bei Handänderungen an Grundstücken oder Anteilen an solchen ergeben. Den Handänderungen stellt lit. a der genannten Bestimmung die Rechtsgeschäfte gleich, "die bezüglich der Verfügungsgewalt über Grundstücke tatsächlich und wirtschaftlich wie Handänderungen wirken". Als solches Rechtsgeschäft hat gemäss ständiger Praxis der Zürcher Steuerbehörden auch die Übertragung eines Kaufsrechts zu gelten (vgl.
BGE 79 I 22
). Der Beschwerdeführer ficht diese Betrachtungsweise an sich nicht an; er wendet lediglich ein, der Kanton Zürich dürfe nicht auf dem Wege der Auslegung des kantonalen Steuergesetzes in die Steuerhoheit des Kantons Nidwalden übergreifen.
Bei der Abgrenzung der Steuerhoheit der Kantone ist der Staatsgerichtshof nicht an die Umschreibung des Grundstücksgewinns und der Grundstücksgewinnsteuerpflicht in den kantonalen Steuerrechten gebunden. Er hat hierüber vielmehr eigene Normen aufgestellt.
BGE 83 I 329 S. 333
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts steht das Grundeigentum und sein Ertrag unter der Steuerhoheit des Kantons, in dem es sich befindet. Das gleiche gilt grundsätzlich für den bei der Veräusserung einer Liegenschaft erzielten Gewinn, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob er durch die Einkommenssteuer oder eine besondere Wertzuwachs- oder Grundstücksgewinnsteuer erfasst wird (
BGE 45 I 286
). Wurde dies in älteren Entscheiden nur mit Bezug auf Gewinne aus sogen. Wertzuwachs anerkannt, der ohne Zutun des Verkäufers entstanden ist, so behandelt die neuere Rechtsprechung den Gewinn, auch soweit er auf die persönlichen Bemühungen des Veräusserers und namentlich auf die Geschäftstätigkeit eines berufsmässigen Liegenschaftshändlers zurückzuführen ist, in der Regel als Liegenschaftsertrag, der im Kanton der gelegenen Sache zu besteuern ist (
BGE 79 I 145
ff.,
BGE 83 I 187
Erw. 2, 265, sowie zahlreiche nicht veröffentlichte Urteile). Den Ausschlag dafür gibt die Erwägung, dass der durch die persönlichen Bemühungen des Verkäufers bewirkte Gewinn regelmässig so sehr hinter dem durch äussere Ursachen (wie Konjunktur und Währungslage) sowie durch die örtlichen Verhältnisse (Anlage von Strassen und Kanalisationen, zunehmende Überbauung, erhöhte Nachfrage nach Land usw.) bedingten Wertzuwachs zurücktritt, dass sich eine Sonderbehandlung des (ausserdem meist schwer abzugrenzenden) Geschäftsgewinns nicht rechtfertigt. Dies trifft entgegen den Einwendungen des Beschwerdeführers auch dann zu, wenn der Veräusserer für ein kurz zuvor erworbenes Grundstück einen wesentlich über dem Ankaufspreise liegenden Verkaufspreis erzielt. Da der Gewinn auch in diesem Falle in überwiegendem Mass nicht den Anstrengungen des Verkäufers entspringt, sondern der Marktentwicklung, an der das Grundstück teilhat, erscheint es als folgerichtig, den ganzen Gewinn durch den Liegenschaftskanton besteuern zu lassen.
3.
Zu prüfen ist, ob dieser Grundsatz auch gelte, wenn der Gewinn, wie es hier zutrifft, nicht vom bisherigen Eigentümer beim Verkauf des Grundstücks, sondern
BGE 83 I 329 S. 334
vom Kaufsberechtigten bei der Übertragung des Kaufsrechts erzielt worden ist. Dass Gewinne der einen wie der andern Art weitgehend auf die nämlichen äusseren Ursachen und örtlichen Verhältnisse zurückzuführen sind, ist nicht zu verkennen. Im Gegensatz zu den Fällen, in denen ein einfaches Mäklerverhältnis vorliegt, ist somit auch hier in erster Linie die Liegenschaft die Einkommensquelle und nicht die Handelstätigkeit des Veräusserers. Dass das Grundstück, das die Erzielung des Gewinns ermöglicht hat, nicht im Eigentum des Veräusserers steht, sondern dass dieser darüber nur in wirtschaftlichem Sinne und auf Grund eines bloss obligatorischen Rechtsverhältnisses verfügen kann, ändert an der engen Verbundenheit des Einkommens mit dem Grund und Boden nichts. Dieser Zusammenhang aber ist (und insofern kann an den Erwägungen des angeführten Urteils i.S. H. nicht festgehalten werden) für die Begründung der Steuerhoheit des Liegenschaftskantons entscheidend, kommt es hiefür doch auf die objektive Eigenart des Einkommens im Hinblick auf das Grundstück und nicht auf die Stellung der Person an, die dieses Einkommen verwirklicht (vgl.
BGE 68 I 72
). Der vom Kaufsberechtigten bei der Übertragung des Kaufsrechts an einem Grundstück erzielte Gewinn ist deshalb grundsätzlich am Ort der gelegenen Sache zu versteuern. Allein diese Steuerausscheidung vermag denn auch, wie der Regierungsrat des Kantons Zürich mit Recht ausgeführt hat, eine vollständige steuerliche Erfassung der wirtschaftlich erheblich ins Gewicht fallenden Zwischengewinne des Liegenschaftshandels zu gewährleisten und Steuerumgehungen wirksam Einhalt zu gebieten.
Der Beschwerdeführer hat somit den Gewinn, den er bei der Abtretung des Kaufsrechts an der Liegenschaft Hohlstrasse 608 in Zürich erzielt hat, im Kanton Zürich zu versteuern.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
106 III 79
17. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 1. Mai 1980 i.S. Ausseramtliche Konkursverwaltung im Konkurs des Walter Schuler und Rolba AG (Rekurs)

regeste:
Regeste
Freihandverkauf im Konkurs (
Art. 256 SchKG
).
1. Rechtsnatur des Freihandverkaufes (E. 4).
2. Eine Information der Konkursverwaltung über einen wesentlichen Preisfaktor, welche die wirklichen Verhältnisse nicht ausreichend klar erkennen lässt und geeignet ist, Kaufinteressenten zum Rückzug oder jedenfalls zur Herabsetzung ihrer Angebote zu bewegen, führt grundsätzlich zur Aufhebung des Freihandverkaufes (E. 5).
3. Im Falle der Aufhebung eines Freihandverkaufes betreffend ein Grundstück steht es der vollstreckungsrechtlichen Aufsichtsbehörde nicht zu, das Grundbuchamt anzuweisen, den Grundbucheintrag zu löschen und den früheren Zustand wiederherzustellen; es ist vielmehr Sache der Konkursverwaltung, die notwendig gewordene Berichtigung des Grundbuches anzustreben und für die Rückerstattung des Kaufpreises besorgt zu sein (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 80
BGE 106 III 79 S. 80
Im Konkurs über Walter Schuler-Kofel reichte der Gemeinschuldner durch Eingabe vom 13. Oktober 1979 beim Bezirksgericht Hinwil als unterer Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde ein, unter anderem mit dem Rechtsbegehren:
"Es sei der ausseramtlichen Konkursverwaltung im Konkurs des Walter Schuler, Wetzikon, sofort der Verkauf von 6999 m2 Land in der Industriezone der Gemeinde Wetzikon (Kat. Nr. 4413) (richtig: Kat. Nr. 4113) mit den darauf befindlichen Gebäuden (Grundhaldenweg 16/Scheune mit Elevator, Viehstall und Wohnung; Grundhaldenweg 20/Büro- und Wohnhaus; Geflügelhaus, Schweinestall und Silo) an die Firma Rolba AG, Zürich, zum Preise von Fr. 321'000.-- zu verbieten."
Mit Beschluss vom 18. Oktober 1979 (versehentlich vom 17. Oktober 1979 datiert) wies das Bezirksgericht Hinwil die Beschwerde ab.
Am gleichen Tag wurde das Eigentum am strittigen Grundstück auf die Rolba AG übertragen.
Walter Schuler focht den bezirksgerichtlichen Entscheid beim Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich an, unter anderem nunmehr mit dem Antrag, der Verkauf des Grundstücks sei ungültig zu erklären und der ausseramtliche Konkursverwalter sei anzuweisen, die bereits erfolgten Grundbuchänderungen annullieren zu lassen.
Mit Verfügung vom 3. Januar 1980 Ordnete der Präsident der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde über die strittige Liegenschaft eine Kanzleisperre (Grundbuchsperre) im Sinne von § 29 der zürcherischen Grundbuchverordnung an.
Am 28. März 1980 fasste die obere kantonale Aufsichtsbehörde folgenden Beschluss:
"1. In teilweiser Gutheissung des Rekurses wird der Verkauf des Grundstückes GR Bl 3341/Kat. Nr. 4113 Grundplan 7 vom 13. September 1979 und 18. Oktober 1979 aufgehoben...
2. Die mit Präsidialverfügung vom 3. Januar 1980 über das erwähnte Grundstück angeordnete Kanzleisperre wird aufgehoben und das Grundbuchamt Wetzikon angewiesen, die am 18. Oktober
BGE 106 III 79 S. 81
1979 vorgenommene Eigentumsübertragung zu löschen und den vorherigen Zustand wiederherzustellen."
Hiegegen haben die ausseramtliche Konkursverwaltung und die Rolba AG bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts Rekurs erhoben, im wesentlichen mit den Anträgen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, allenfalls sei die ausseramtliche Konkursverwaltung anzuweisen, den bezahlten Kaufpreis zurückzuerstatten und der Käuferin die mit der Handänderung verbundenen Gebühren zu ersetzen sowie eine Umtriebsentschädigung zu bezahlen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die Rekurrentinnen werfen der Vorinstanz vor, sie habe ihnen das rechtliche Gehör verweigert und dadurch
Art. 4 BV
verletzt. Da diese Rügen indessen mit - separater - staatsrechtlicher Beschwerde zu erheben gewesen wären (
BGE 105 III 34
;
BGE 101 III 70
f.; zur Frage der Vereinigung zweier Rechtsmittel in der gleichen Eingabe vgl.
BGE 103 II 218
ff.), ist darauf nicht einzutreten.
2.
Soweit die Rekurrentin Nr. 2 hilfsweise die Zusprechung von Schadenersatz verlangt, ist auf ihren Rekurs auch in diesem Punkt nicht einzutreten. Über Schadenersatzansprüche hat einzig der Richter zu befinden (
BGE 91 III 46
f. E. 7 mit Hinweisen).
3.
Der Auffassung, der Freihandverkauf stelle eine Amtshandlung dar, habe öffentlichrechtlichen Charakter und sei deshalb der öffentlichen Steigerung gleichzusetzen, steht die Ansicht gegenüber, der Freihandverkauf, der zwar an betreibungsrechtliche Voraussetzungen geknüpft sei, unterscheide sich dennoch in nichts vom privaten Kauf, da er zwischen dem Beamten und dem Erwerber wie ein privater Vertrag abgeschlossen werde (für den öffentlichrechtlichen Charakter des Freihandverkaufs sprechen sich unter anderem aus: FAVRE, Droit des poursuites, 3. A., S. 225; BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 440; JAEGER, N. 2 zu
Art. 130 SchKG
; STUTZ, Der Freihandverkauf im SchKG, Diss. Zürich 1978, S. 101; den zivilistischen Standpunkt vertreten namentlich: HINDERLING, Fragen aus dem Grenzbereich zwischen Privat- und Verfahrensrecht, in: ZSR 83/1964 I S. 117; BRAND, SJK Nr. 988 S. 9; LEEMANN, Ist der Freihandverkauf durch das Betreibungs- oder Konkursamt
BGE 106 III 79 S. 82
von den zivilrechtlichen Formen befreit?, in: SJZ 28/1931-32, S. 258; HOMBERGER, N. 38 zu
Art. 963 ZGB
).
Das Bundesgericht hat in
BGE 50 III 110
f. E. 2 festgehalten, der Freihandverkauf unterscheide sich - insoweit er ein auf Veräusserung gerichtetes Geschäft darstelle - in nichts vom Kauf des Zivilrechts; da er somit in einem ausgeprägten Gegensatz zur Zwangsversteigerung stehe, könne
Art. 136bis SchKG
(betreffend die Aufhebung eines Steigerungszuschlages) nicht herangezogen werden. In der Folge hat es dann aber zwei Freihandverkäufe auf Rekurs hin aufgehoben, ohne dass es sich mit dem früheren Entscheid auseinandergesetzt hätte (
BGE 63 III 81
oben und 87 f.). Die Zulässigkeit der Aufhebung eines Freihandverkaufs im Beschwerdeverfahren wurde in
BGE 73 III 25
E. 2 alsdann ausdrücklich bejaht. In verschiedenen späteren Urteilen hat das Bundesgericht die Frage nach der Rechtsnatur des Freihandverkaufs unter Hinweis auf die bestehende Kontroverse offen gelassen (so
BGE 76 III 104
E. 1;
101 III 55
E. 2;
BGE 105 III 75
). Der vorliegende Fall gibt nun Anlass, zu dieser Kontroverse Stellung zu nehmen.
4.
Der Freihandverkauf ist wie die öffentliche Steigerung ein Institut der Zwangsvollstreckung mit dem Zweck, das beschlagnahmte Vermögen zu versilbern. Gemeinsames Merkmal beider Verwertungsarten ist die Unfreiwilligkeit der Veräusserung (vgl. HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, N. 64 zu
Art. 656 ZGB
; STUTZ, a.a.O. S. 88), und in beiden Fällen wird diese durch den Betreibungs- bzw. den Konkursbeamten vorgenommen. Ein Unterschied besteht freilich in der Art der Preisbildung und in der Durchführung der Veräusserung. An die Stelle der Angebote der Steigerungsinteressenten und des Steigerungszuschlages tritt beim Freihandverkauf die Vereinbarung zwischen dem Betreibungs- oder dem Konkursbeamten und dem Erwerber, wobei jenem naturgemäss nicht die Stellung des Verkäufers im zivilrechtlichen Sinne zukommen kann. Der Beamte ist in seinem Handeln nicht frei; vielmehr ist es unter anderem seine Pflicht, das günstigste Angebot ausfindig zu machen und den Gläubigern sowie gegebenenfalls den Aktionären der Gemeinschuldnerin Gelegenheit zu geben, ein Angebot zu überbieten (vgl.
BGE 101 III 57
oben mit Hinweisen;
BGE 88 III 39
E. 6). Nur die Einstufung des Freihandverkaufs als staatlicher Hoheitsakt vermag daher den Verhältnissen gerecht zu werden.
BGE 106 III 79 S. 83
Die Gleichstellung von Freihandverkauf und öffentlicher Steigerung hinsichtlich der Rechtsnatur hat zur Folge, dass jener grundsätzlich - in analoger Anwendung des für die öffentliche Steigerung geltenden
Art. 136bis SchKG
- auf dem Beschwerdeweg angefochten werden kann (vgl. STUTZ, a.a.O. S. 104). Der Einwand von HINDERLING (a.a.O. S. 117 f.),
Art. 17 SchKG
erwähne nur einseitige Verfügungen, schlägt insofern nicht durch, als sich die Beschwerde wie bei der öffentlichen Steigerung auch beim Freihandverkauf letztlich gegen den Akt des Vollstreckungsbeamten - den Steigerungszuschlag (vgl. die ausdrückliche Bestimmung in
Art. 136bis SchKG
) bzw. die Annahme der Offerte - richtet. An der von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer in einem jüngeren Entscheid (
BGE 105 III 75
) vertretenen Auffassung, die Beurteilung der Gültigkeit, der Voraussetzungen und der Wirkungen eines Freihandverkaufs Obliege dem Zivilrichter, kann daher nicht festgehalten werden. Die kantonalen Aufsichtsbehörden sind nach dem Ausgeführten zu Recht auf die gegen den Freihandverkauf gerichtete Beschwerde des Gemeinschuldners eingetreten.
5.
Ein Freihandverkauf soll nicht leichthin aufgehoben werden können. Nur das Vorliegen schwerwiegender Mängel rechtfertigt diesen Eingriff. Wie lange nach seinem Abschluss ein Freihandverkauf noch angefochten werden kann (zur Aufhebung eines Steigerungszuschlages vgl.
BGE 98 III 59
ff.), braucht hier, wo die Übertragung des Grundstücks während des kantonalen Verfahrens vollzogen worden ist, nicht erörtert zu werden. Einer Aufhebung des Freihandverkaufs steht jedenfalls auch insofern nichts entgegen, als das Grundstück in der Zwischenzeit nicht weiterveräussert worden ist.
Im vorinstanzlichen Verfahren hatte der Gemeinschuldner die Art beanstandet, wie die ausseramtliche Konkursverwaltung die Kaufinteressenten über die Leistung einer Entschädigung an die Rekurrentin Nr. 2 informiert hatte. Die Rekurrentin Nr. 2, Eigentümerin des Nachbargrundstücks der zu verwertenden Parzelle Nr. 4113, hatte die ausseramtliche Konkursverwaltung mit Schreiben vom 1. Juni 1979 folgendes wissen lassen:
"Wie am 31.5.1979 bereits am Telefon erwähnt, ist laut Auflage vom Kantonalen Tiefbauamt eine Zufahrt zur obigen Landparzelle
BGE 106 III 79 S. 84
(Nr. 4113) nur über unseren kürzlich fertiggestellten Einspurer, d.h. über unser Fabrikgelände, möglich.
Der Kostenanteil, der von uns auf die Parzelle 4113 abgewälzt werden muss, beträgt ca. Fr. 18.-- pro m2."
In einzeln abgefassten Briefen leitete der ausseramtliche Konkursverwalter diese Mitteilung den Offerenten in folgender Weise weiter:
"Zusätzlich zum Kaufpreis ist eine Entschädigung von ca. Fr. 18.--/ m2 als Kostenanteil für die Benützung der Zufahrt über das Fabrikgelände der Rolba Aktiengesellschaft, Wetzikon, zu entrichten. Leider haben wir erst seit 1.6.1979 davon Kenntnis, sodass diese Auflage in der Dokumentation des Konkursamtes Wetzikon nicht berücksichtigt werden konnte."
Entgegen der Auffassung der Rekurrentinnen war diese Information über einen wesentlichen Preisfaktor geeignet, Kaufinteressenten zum Rückzug oder jedenfalls zur Herabsetzung ihres Angebotes zu bewegen. Sie liess die wirklichen Verhältnisse nicht ausreichend klar erkennen. Wenn die ausseramtliche Konkursverwaltung - als Amtsstelle - schrieb, zusätzlich zum Kaufpreis sei eine Entschädigung von ca. Fr. 18.--/m2 zu entrichten, und in diesem Zusammenhang von einer "Auflage" sprach, so musste auch ein geschäftsgewandter Interessent daraus ableiten, es handle sich dabei nicht bloss um eine von der Eigentümerin des Nachbargrundstücks erhobene Forderung, sondern um etwas Unabänderliches. Dass ein am Erwerb des Landes wirklich Interessierter selbst noch nähere Erkundigungen einziehe, konnte bei der gewählten Formulierung nicht erwartet werden.
Aus den Schreiben der Kaufinteressenten Reichle + De Massari vom 2. Juli 1979 und H. Bretscher AG vom 5. Juni 1979 (richtig: 5. Juli 1979) ergibt sich deutlich, dass diese ihre Offerten wegen der nachträglich angekündigten Entschädigung reduzierten bzw. zurückzogen. Es kann sich freilich fragen, ob sie nicht gleich reagiert hätten, wenn die Mitteilung der ausseramtlichen Konkursverwaltung zu keinen Missverständnissen hätte Anlass geben können. Dies abzuklären, kann jedoch nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sein. Vielmehr ist der Freihandverkauf in Bestätigung des angefochtenen Entscheides aufzuheben. Nur durch eine Wiederholung des Offertverfahrens kann zuverlässig ermittelt werden, ob sich tatsächlich kein besseres Angebot erzielen lässt.
BGE 106 III 79 S. 85
6.
Ob der ausseramtliche Konkursverwalter eine Pflichtverletzung begangen habe, indem er das Eigentum am strittigen Grundstück übertrug, ohne abzuwarten, ob gegen den erstinstanzlichen Entscheid allenfalls Rekurs erhoben werde, braucht hier nicht erörtert zu werden. Diese Frage ist für den Ausgang des Verfahrens ebensowenig von Belang wie jene, ob die von der Vorinstanz angeordnete Kanzleisperre, deren Wirksamkeit sich auf das kantonale Verfahren beschränkte und die in Ziffer 2 des Dispositivs des angefochtenen Entscheides aufgehoben wurde, gegen Bundesrecht verstossen habe.
7.
In beiden Rekursen wird der Eventualantrag gestellt, die ausseramtliche Konkursverwaltung sei zur Rückerstattung des bereits bezahlten Kaufpreises nebst Zins aufzufordern. Die Anweisung der Vorinstanz an das Grundbuchamt Wetzikon, den Eintrag betreffend die Eigentumsübertragung zu löschen, wird dagegen nicht ausdrücklich beanstandet.
Bei der Zwangsversteigerung eines Grundstücks bedarf es keiner öffentlichen Beurkundung (vgl.
Art. 229 Abs. 1 OR
) und wird das Eigentum mit dem Zuschlag erworben (vgl.
Art. 143 SchKG
und
Art. 63 Abs. 2 VZG
; MEIER-HAYOZ, N. 100 zu
Art. 656 ZGB
). Dieses geringe Mass an formellen Anforderungen lässt sich daraus erklären, dass der Steigerung ein genau festgelegtes Vorverfahren voranzugehen hat (Publikation der Steigerung, Erstellen des Lastenverzeichnisses, Lastenbereinigungsverfahren, Aufstellen der Steigerungsbedingungen) und dass der Zuschlag öffentlich erfolgt und demgemäss der Kontrolle der Öffentlichkeit unterstellt ist (STUTZ, a.a.O. S. 96). Anders liegen die Verhältnisse dagegen beim Freihandverkauf. Hier haben die zum Schutze der Beteiligten und im Interesse der Rechtssicherheit bestehenden Formvorschriften betreffend den Übergang von Grundeigentum keine geringere Berechtigung als beim Grundstückkauf im Sinne von
Art. 216 OR
(vgl.
BGE 99 Ib 432
E. 1). Sie sind daher auch auf den Freihandverkauf anzuwenden. Für dessen Gültigkeit ist somit die öffentliche Beurkundung (
Art. 216 Abs. 1 OR
) erforderlich, und das Eigentum geht erst mit dem Grundbucheintrag auf den Erwerber über (
Art. 656 Abs. 1 ZGB
; so auch MEIER-HAYOZ, N. 102 zu
Art. 656 ZGB
; STUTZ, a.a.O. S. 97 oben; a.M. HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, N. 64 f. zu
Art. 656 ZGB
, und BLUMENSTEIN, a.a.O. S. 440).
BGE 106 III 79 S. 86
Das Dahinfallen des Rechtsgrundes zufolge Aufhebung des Freihandverkaufs führt nach dem Gesagten nicht dazu, dass das Eigentum ohne weiteres wieder an die Konkursmasse zurückfällt. Es steht den vollstreckungsrechtlichen Aufsichtsbehörden - anders als im Fall der öffentlichen Steigerung (dazu
Art. 63 Abs. 2 VZG
) - daher nicht zu, das Grundbuchamt anzuweisen, den Eintrag zu löschen und den früheren Zustand wiederherzustellen. In diesem Punkt ist der angefochtene Entscheid von Amtes wegen aufzuheben. Es wird Sache der ausseramtlichen Konkursverwaltung sein, die zufolge Aufhebung des Freihandverkaufs notwendig gewordene Berichtigung des Grundbuches anzustreben und andererseits für die Rückerstattung des bezahlten Kaufpreises besorgt zu sein, es sei denn, die Rekurrentin Nr. 2 würde im neu durchzuführenden Offertverfahren am meisten bieten.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Die beiden Rekurse werden abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.
Dispositiv-Ziffer 2 des Beschlusses des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 28. März 1980 wird von Amtes wegen dahin abgeändert, dass die Anweisung an das Grundbuchamt Wetzikon, es sei der Eintrag der Eigentumsübertragung zu löschen, aufgehoben und die ausseramtliche Konkursverwaltung im Sinne der Erwägungen aufgefordert wird, für die Wiederherstellung des früheren Zustandes zu sorgen.