header:
Urteilskopf
99 Ib 493
68. Urteil vom 16. November 1973 i.S. Dillier AG gegen Eidg. Volkswirtschaftsdepartement

regeste:
Regeste
BRB vom 6. Juli 1973 über die Begrenzung der Zahl der erwerbstätigen Ausländer; "Verfügung" vom 6. Juli 1973 betreffend den Vollzug dieses BRB.
1. Begriff des Betriebes mit saisonalem Charakter im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. a des BRB.
2. Begriff der Saisonarbeitskraft im Sinne von Art. 6 Abs. 1 der VV zum BRB.
3. Bedeutung von Art. 8 Abs. 1 lit. b des BRB.

text:
Sachverhalt
ab Seite 493
BGE 99 Ib 493 S. 493
Sachverhalt:
A.-
Die Firma Dillier AG Sarnen betreibt ein Car- und Transportunternehmen. Neben dem Transport von Waren und der Organisation von Carreisen führt sie für die PTT seit Jahren die Postautokurse Sarnen-Melchtal-Stöckalp, Sarnen-Wilen und Sachseln-Flüeli. Auf den 1. Januar 1973 hat sie ausserdem die Kehrichtabfuhr in sechs Gemeinden übernommen.
Die Firma erzielt während der Sommermonate regelmässig wesentlich höhere Monatsumsätze als während des übrigen Jahres.
BGE 99 Ib 493 S. 494
Auch der Personalbestand unterliegt gewissen Schwankungen.
Laut einer Erklärung des kantonalen Arbeitsamtes Obwalden hat die Firma Dillier AG zur Bewältigung der in den Sommermonaten anfallenden zusätzlichen Arbeiten bisher schon auch ausländische Saisonarbeitskräfte eingestellt. Im Jahre 1971 hatte sie um Bewilligung der Einstellung eines italienischen Mechanikers als Saisonarbeitskraft nachgesucht, ihr Gesuch aber in der Folge wieder zurückgezogen mit der Erklärung, der Chauffeurmangel sei durch intensiven Einsatz der beiden Firmeninhaber und zweier Söhne überbrückt worden. Für 1972 kündigte sie damals ein neues Gesuch an.
B.-
Am 23. März 1973 ersuchte die Eidg. Fremdenpolizei das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA), zu einem Gesuch der Firma Dillier AG um Bewilligung von zwei Saisonarbeitskräften Stellung zu nehmen. Das BIGA stellte daraufhin am 10. April 1973 fest, der Firma fehle der Saisoncharakter im Sinne von
Art. 18 Abs. 2 lit. c ANAG
,
Art. 18 Abs. 5 ANAV
und Art. 8 lit. a des BRB über die Begrenzung der Zahl der erwerbstätigen Ausländer vom 21. April 1971. Damit falle jeder Anspruch auf Erteilung von Bewilligungen zur Beschäftigung von Saisonarbeitskräften dahin.
Das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement (EVD) hat diese Verfügung auf Beschwerde der Firma Dillier AG hin am 27. Juli 1973 bestätigt. Dabei stützte es sich auf den am 6. Juli 1973 erlassenen und am 15. Juli 1973 in Kraft getretenen BRB über die Begrenzung der Zahl der erwerbstätigen Ausländer sowie auf die Vollziehungsverordnung dazu. Es führt u.a. aus, die Beschwerdeführerin befinde sich in der gleichen Lage wie andere Betriebe in Fremdenorten. Ob dem durch die Übernahme der Kehrichtabfuhr in sechs Gemeinden erhöhten Arbeitsanfall durch Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zulasten des kantonalen Kontingents für Jahresaufenthalter Rechnung getragen werden könne, hätten die kantonalen Behörden zu entscheiden.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Firma Dillier AG, den Entscheid des EVD aufzuheben und ihr die Anstellung von Saisonarbeitskräften "im nachgesuchten Umfang" zu bewilligen. In tatsächlicher Hinsicht macht sie geltend, sie müsse für die Postautokurse im Sommer einen bis zwei zusätzliche Wagenführer einsetzen; die sechs Gemeinden, deren Kehricht sie abführe, zählten im Sommer
BGE 99 Ib 493 S. 495
bis doppelt so viele Einwohner wie im Winter: der Reisecarbetrieb liege im Winter zum grössten Teile still, würden doch jeweils vier der insgesamt sieben Cars stillgelegt: der Lastwagenbetrieb ermögliche keinen Ausgleich dieser Ausfälle, liege doch die Beschäftigungsspitze auch dieses Betriebszweiges in den Sommermonaten.
D.-
Das EVD beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der BRB vom 21. April 1971 über die Begrenzung der Zahl der erwerbstätigen Ausländer ist durch den gleich betitelten BRB vom 6. Juli 1973 aufgehoben. Der neue Erlass will insbesondere die Zahl der Saisonarbeitskräfte wirksam begrenzen (Art. 1 Abs. 1). Der Bundesrat bestimmt zu diesem Zwecke für jedes Jahr die zulässige Höchstzahl von Saisonarbeitskräften pro Kanton und für die ganze Schweiz (Art. 7 Abs. 1 und 2). Saisonbewilligungen dürfen innerhalb der Höchstzahlen nur erteilt werden, wenn
"a. es sich um einen Betrieb handelt, der saisonalen Charakter hat;
b. der nachgesuchte Ausländer in diesem Betrieb tatsächlich eine Saisontätigkeit ausübt" (Art. 8 Abs. 1).
a) Zunächst fragt sich, was unter einem Betrieb mit saisonalem Charakter im Sinne der zitierten Vorschrift zu verstehen ist.
Nach Art. 6 Abs. 1 der Vollzugsverordnung zum BRB vom 6. Juli 1973 dürfen Saisonbewilligungen erteilt werden "für Saisonbetriebe der Bauwirtschaft und des Gastgewerbes sowie für Saisonbetriebe in den übrigen Erwerbszweigen, die regelmässig Saisonarbeitskräfte beschäftigen".
Als Betriebe saisonalen Charakters im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. a BRB sind demnach neben den ausdrücklich erwähnten Betrieben der Bauwirtschaft und des Gastgewerbes nicht einfach alle übrigen Betriebe mit saisonbedingter Tätigkeit zu betrachten, sondern nur die Betriebe ganz bestimmter Erwerbszweige, nämlich der Erwerbszweige, die regelmässig Saisonarbeitskräfte beschäftigen. Dass ein bestimmter Betrieb jedes Jahr Saisonarbeitskräfte benötigt, genügt deshalb nicht für die Erteilung einer Saisonbewilligung. Die Bewilligung darf vielmehr nur erteilt werden, wenn der Betrieb einem Erwerbszweig angehört, in dem regelmässig Saisonarbeitskräfte beschäftigt werden.
Mit dieser Beschränkung lehnt sich die Vollzugsverordnung
BGE 99 Ib 493 S. 496
an Art. 7 des ausser Kraft gesetzten BRB vom 21. April 1971 an. Dass sie damit den BRB vom 6. Juli 1973 in unzulässiger Weise einschränke, lässt sich umso weniger sagen, als dieser BRB gegenüber dem BRB vom 21. April 1971 ja eine weitere Erschwerung der Zulassung von Saisonarbeitskräften bezweckt.
Der Begriff der Saisonarbeitskraft im Sinne von Art. 6 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung zum BRB vom 6. Juli 1973 ist auf Grund des BG über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG) und der dazugehörigen Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 (ANAV) zu bestimmen, stützt sich der BRB doch ausdrücklich auf Bestimmungen des ANAG. Nach
Art. 18 Abs. 5 ANAV
sind Saisonarbeiter und -angestellte "Ausländer, deren Beruf ausgesprochene Saisonzeiten hat und die in einem solchen Beruf eine Saisonstelle bekleiden".
Unter einem Betrieb mit saisonalem Charakter im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. a des BRB vom 6. Juli 1973 ist somit ein Betrieb zu verstehen, der zu einem Erwerbszweig gehört, in dem regelmässig Saisonarbeitskräfte, also Ausländer, die in einem Saisonberuf saisonweise tätig sind, beschäftigt werden. Ob der Betrieb, der um eine Saisonbewilligung nachsucht, bereits früher Saisonarbeitskräfte beschäftigt hat, ist ebenso bedeutungslos wie, ob er zu bestimmten Perioden des Jahres regelmässig Beschäftigungsspitzen aufweist. Für die Erteilung einer Saisonbewilligung ist nötig und genügt, dass er die dargelegten Voraussetzungen von Art. 8 Abs. 1 lit. a des BRB vom 6. Juli 1973 erfüllt.
b) Art. 8 Abs. 1 lit. b verlangt überdies, dass der Ausländer, für den die Saisonbewilligung beantragt wird, im betreffenden Betrieb tatsächlich eine Saisontätigkeit ausübt. Diese Bedingung ist aber, wie sich aus dem Gesagten ergibt, bereits in der ersten Bedingung enthalten und entbehrt deshalb eigener Bedeutung.
2.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung von zwei Saisonbewilligungen wurde im vorliegenden Falle mit Rücksicht auf den dargelegten Sinn der anwendbaren Bestimmungen zu Recht abgewiesen.
Keiner der Betriebszweige der Beschwerdeführerin zählt zu einer Branche, in der regelmässig Saisonarbeitskräfte beschäftigt werden. Weder die Führung von Reisecars oder Lastwagen, noch die Kehrichtabfuhr sind in der Schweiz im allgemeinen Saisonarbeitskräften übertragen. All dies sind vielmehr grundsätzlich ganzjährige Beschäftigungen, mit denen - jedenfalls zu
BGE 99 Ib 493 S. 497
einem grossen Teil - einheimische Arbeitskräfte betraut sind. Die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin während der Sommermonate einen verhältnismässig wesentlich höheren Umsatz erzielt, als während des übrigen Jahres, macht sie noch nicht zu einem Betrieb mit saisonalem Charakter im Sinne der zitierten Vorschrift. Das EVD bringt übrigens zu Recht vor, dass die Zuteilung von Saisonarbeitskräften an alle Betriebe, die in Fremdenverkehrsgebieten saisonale Umsatzspitzen aufweisen, den Erfolg der Stabilisierungspolitik des Bundesrates gefährden würde.
Die beiden Ausländer, die in die Dienste der Beschwerdeführerin treten sollten, können ausserdem nicht als Saisonarbeitskräfte im Sinne der massgebenden Vorschriften betrachtet werden. Einer der beiden wird als Garagearbeiter, der andere als Garagearbeiter/Chauffeur bezeichnet. Keiner dieser beiden Berufe hat aber als solcher "ausgesprochene Saisonzeiten". Das EVD weist auch darauf hin, dass es nicht üblich ist, Ausländer für die Führung von Reisecars einzustellen.
Die Beschwerde wird deshalb abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
88 III 28
6. Entscheid vom 28. Februar 1962 i.S. Konkursmasse Parkhof AG

regeste:
Regeste
Konkurs. Verwertung einer Liegenschaft vor Erledigung der Kollokationsprozesse über ihre Pfandbelastung (
Art. 128 Abs. 2 VZG
). Beschwerde gegen den Konkursverwalter, der einen Freihandverkauf als verfrüht ablehnt.
1. Beschwerdefrist (
Art. 17 Abs. 2 SchKG
).
Art. 63 SchKG
gilt im Konkursverfahren nicht. - Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung (
Art. 17 Abs. 3 SchKG
).? Die einstweilige Ablehnung einer beantragten Verwertungsmassnahme kann eine Rechtsverzögerung bedeuten. (Erw. 1.)
2. Beschwerdelegitimation. Der Gemeinschuldner kann Verfügungen der Konkursverwaltung und Gläubigerbeschlüsse über die Verwertung von Aktiven nur anfechten, wenn sie in seine gesetzlich geschützten Rechte und Interessen eingreifen. Wann ist dies der Fall? - Für eine im Konkurs befindliche Aktiengesellschaft können in einem solchen Fall die bisherigen Organe handeln (
Art. 740 Abs. 5 OR
). Den einzelnen Aktionären fehlt die Beschwerdelegitimation. (Erw. 2.)
3. Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung nach
Art. 128 Abs. 2 VZG
. Diese Bewilligung ist zu erteilen, wenn ein ernsthaftes Kaufsangebot zu einem Preise vorliegt, der neben der Deckung der Kosten und Masseschulden die vollständige Befriedigung aller angemeldeten und noch nicht rechtskräftig abgewiesenen Konkursforderungen gestattet. In einem solchen Falle kann die vorzeitige Verwertung nicht bloss auf dem Wege der Versteigerung, sondern auch auf dem Wege des Freihandverkaufs erfolgen. (Erw. 3, 4.)
4. Ein Freihandverkauf zu einem solchen Preise bedarf der Zustimmung der Gläubiger nicht, doch ist allen Gläubigern (und im Falle des Konkurses einer Aktiengesellschaft auch allen Aktionären) Gelegenheit zu geben, den angebotenen Preis zu überbieten. (Erw. 5, 6.)
5. Einzelheiten des Vorgehens. (Erw. 7, 8.)

text:
Sachverhalt
ab Seite 30
BGE 88 III 28 S. 30
A.-
In dem am 21. Dezember 1959 eröffneten Konkurs über die Parkhof AG in Basel fassten die Gläubiger auf Antrag des ausseramtlichen Konkursverwalters Eugen D. Merki vom 1. September 1961 auf dem Zirkularwege den Beschluss, die Konkursverwaltung sei zu ermächtigen, das Hauptaktivum der Masse, die Liegenschaft Sektion IV Parzelle 6723 des Grundbuchs Basel-Stadt, Aeschengraben 21, nach rechtskräftiger Entscheidung über Bestand oder Nichtbestand der daran geltend gemachten Grundpfandrechte freihändig zu verkaufen. Auf Beschwerde des Konkursgläubigers Dr. G. Bollag hob die kantonale Aufsichtsbehörde diesen Beschluss mit Entscheid vom 14. Oktober 1961 als verfrüht auf. Das Bundesgericht wies den Rekurs des Konkursverwalters am 9. November 1961 ab.
B.-
Am 6. Dezember 1961 teilte Dr. Bollag dem Substituten des Konkursverwalters mündlich mit, ein Zürcher Rechtsanwalt habe einen solventen Käufer an der Hand, der bereit sei, für die Liegenschaft Aeschengraben 21 den Betrag von 12 Millionen Franken zu bezahlen, d.h. soviel, dass sämtliche angemeldeten Forderungen samt Zins gedeckt seien. Er verlangte vom Konkursverwalter unter Berufung auf das Einverständnis aller Aktionäre der Parkhof AG, dass er die Liegenschaft ohne vorherige Begrüssung der Gläubiger an den erwähnten Interessenten verkaufe. Der Konkursverwalter lehnte dieses Vorgehen mit Schreiben vom 7. Dezember 1961 als rechtswidrig und den Beschwerdeentscheiden vom 14. Oktober und 9. November 1961 widersprechend ab mit dem Bemerken, auch Dr. Bollag werde zu gegebener Zeit Gelegenheit erhalten, eine Kaufsofferte einzureichen. Nachdem ihm dieser am
BGE 88 III 28 S. 31
14. Dezember 1961 ein schriftliches Kaufsangebot von Rechtsanwalt Dr. X. in Zürich zum Preise von Fr. 12'220,000.-- vorgelegt und ihn aufgefordert hatte, bis zum 18. Dezember 1961 seine Bereitschaft zu erklären, den Freihandverkauf zu den von Dr. X. genannten Bedingungen durchzuführen, bestätigte er mit Schreiben vom 18. Dezember 1961 seinen ablehnenden Bescheid vom 7. Dezember.
C.-
Hierauf führte Dr. Bollag am 19. Dezember 1961 im eigenen Namen sowie namens der Konkursgläubigerin Hans Seligman-Schürch & Co., des einzigen Verwaltungsrats der Parkhof AG, Franz Klarer, und "sämtlicher Aktionäre der Parkhof AG" Beschwerde mit dem Antrag:
"Es sei der Konkursverwalter anzuweisen, sofort den freihändigen Verkauf der Liegenschaft Aeschengraben 21 ... mit Herrn Dr. X., Rechtsanwalt in Zürich, namens und für Rechnung einer noch zu gründenden Immobiliengesellschaft, zum Kaufpreis von Fr. 12'220,000.--, inklusive allfälliger Vermittlungsprovisionen und der Handänderungssteuer sowie der Notariats- und Grundbuchgebühren, abzuschliessen, unter der Bedingung, dass Herr Dr. X. den Finanzausweis über die Zahlungsfähigkeit seiner Gruppe für den Kaufpreis erbringt und die Kosten der Konkursverwaltung, die durch die Vorkehrungen zum Abschluss des Vertrages entstehen, sicherstellt."
Am 10. Februar 1962 hat die kantonale Aufsichtsbehörde erkannt:
"Auf die angeblich von den Inhabern der Aktien Nr. 15-59 und 90-100 der Parkhof AG angehobene Beschwerde wird mangels Vollmacht ihres Vertreters nicht eingetreten.
In teilweiser Gutheissung der von den übrigen Beschwerdeführern angehobenen Beschwerde wird der Konkursverwalter ... angewiesen, das ihm ... unterbreitete, einen Kaufpreis von Fr. 12'220,000.-- vorschlagende Kaufsangebot, sobald der Offerent seine Bereitschaft, die Konkursverwaltung für Kosten und Auslagen bei Scheitern der Verhandlungen zu entschädigen, erklärt und im vom Konkursverwalter verlangten Betrage hiefür Sicherhet geleistet hat, unverzüglich im Sinne der Entscheidungsgründe zu prüfen, den zu fordernden Kaufpreis festzulegen und alles zum Abschluss des Kaufes Dienliche von seiner Seite aus vorzukehren. Das weitergehende Begehren der Beschwerde sowie die Kostenanträge der Parteien werden abgewiesen..."
Über die Prüfung des Angebots von Dr. X., die der Konkursverwalter gemäss diesem Entscheid nach Sicherstellung
BGE 88 III 28 S. 32
der daraus entstehenden Kosten vorzunehmen hat, wird in den Erwägungen im wesentlichen ausgeführt, der Konkursverwalter habe zu ermitteln, welcher Kaufpreis zur vollen Deckung aller Gläubiger und der Massakosten und Massaforderungen (gemeint: Massaschulden) erforderlich sei. Wenn das Angebot X. neben den Massakosten und -schulden sämtliche angemeldeten und noch nicht rechtskräftig abgewiesenen Konkursforderungen decke oder wenn Dr. X. einen allfälligen Fehlbetrag noch zusätzlich zahlen wolle, habe der Konkursverwalter dieses Angebot nach Sicherstellung des Kaufpreises anzunehmen, falls keiner der Gläubiger oder Aktionäre mehr biete. "Die - angemessen befristete - Möglichkeit hiezu wäre durch Zirkular den Gläubigern einerseits dafür zu bieten, dass ihre Forderungen V. Klasse ab Konkurseröffnung unverzinslich werden, und den Aktionären anderseits, um den Konkursverwalter gegen deren allfällige Behauptung, er habe zu niedrig verkauft, zu schützen." Ein Zirkularbeschluss wegen des Freihandverkaufs selber sei unter den gegebenen Umständen unnötig. Das Zirkular an die Aktionäre erübrige sich, falls diese dem Angebot X. zum voraus einhellig zustimmen sollten. Vom Zirkular an die Gläubiger dürfte nur abgesehen werden, "falls ihnen bereits von Gesetzes wegen oder dann seitens der Gemeinschuldnerin ein Anrecht auf Verzinsung ihrer Konkursforderung bis zum Auszahlungstag, nicht bloss bis zum Konkurseröffnungstag eingeräumt wird und sie hiefür gedeckt sein sollten." Da kein Gläubiger mehr als die volle Deckung seiner Forderung fordern dürfe und keinem ein Anrecht auf bestimmte Teile des schuldnerischen Vermögens zustehe, sei ein Gläubiger nicht zu begrüssen, wenn ihm durch eine Verwertungshandlung volle Deckung (wie wenn es nie zum Konkurs gekommen wäre) gewährleistet werden könne.
Weitere Erörterungen der kantonalen Aufsichtsbehörde beziehen sich auf das Kollokationsverfahren und einen allfälligen Konkurswiderruf.
D.-
Diesen Entscheid hat der Konkursverwalter an
BGE 88 III 28 S. 33
das Bundesgericht weitergezogen mit den Anträgen, auf die Beschwerde sei wegen Verspätung nicht einzutreten; eventuell sei sie abzuweisen; subeventuell seien die Beschwerdeführer Dr. Bollag und Mitbeteiligte, soweit sie überhaupt aktivlegitimiert seien, zur Vorlegung eines vollständigen und vorbehaltlosen, von einer schweizerischen Grossbank ausgestellten Kapitalnachweises bzw. zur Hinterlegung des Betrags von Fr. 12'220,000.-- aufzufordern und der Konkursverwalter zu ermächtigen, nach Leistung dieser Sicherheit den Gläubigern die Genehmigung des Freihandverkaufs an Dr. X. zu beantragen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerde vom 19. Dezember 1961 richtet sich ihrem Sinne nach gegen die Verfügung des Konkursverwalters vom 7. Dezember 1961, die dieser am 18. Dezember nicht etwa durch eine neue Verfügung ersetzt, sondern ohne neue Sachprüfung durch einen blossen Hinweis auf sie bestätigt hat. Die Verfügung vom 7. Dezember 1961 ist Dr. Bollag unstreitig vor dem 9. Dezember 1961 zugegangen. Die Beschwerde vom 19. Dezember 1961 ist also erst nach Ablauf der zehntägigen Frist von
Art. 17 Abs. 2 SchKG
eingereicht worden. Diese Frist wurde dadurch, dass ihr Ende in die am 17. Dezember 1961 beginnenden Weihnachts-Betreibungsferien fiel, nicht verlängert, da
Art. 63 SchKG
für die Fristen im Konkursverfahren nicht gilt (
BGE 40 III 328
). Die Beschwerde ist also wegen Verspätung unwirksam, wenn sie nicht als Beschwerde wegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung im Sinne von
Art. 17 Abs. 3 SchKG
entgegengenommen werden kann.
Wird in einem Zwangsvollstreckungsverfahren eine bestimmte Massnahme unter Angabe sachlicher Gründe (wegen Fehlens von verfahrensrechtlichen Voraussetzungen) eindeutig abgelehnt, so liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts mindestens in der Regel keine Rechtsverweigerung
BGE 88 III 28 S. 34
vor, derentwegen nach
Art. 17 Abs. 3 SchKG
jederzeit Beschwerde geführt werden könnte, sondern hat man es mit einer Sachentscheidung zu tun, die grundsätzlich nur innert der zehntägigen Frist des
Art. 17 Abs. 2 SchKG
angefochten werden kann (
BGE 77 III 85
/86,
BGE 78 III 22
Erw. 2,
BGE 79 III 166
,
BGE 80 III 24
und 135,
BGE 85 III 9
). Im vorliegenden Falle hat der Konkursverwalter die sofortige Annahme des ihm vorgelegten Kaufsangebots unter Berufung darauf verweigert, dass das ihm zugemutete Vorgehen nach Konkursrecht unzulässig sei. Unter diesen Umständen kann ihm nach den erwähnten Präjudizien eine Rechtsverweigerung kaum vorgeworfen werden.
Die Verfügung vom 7. Dezember 1961 hat jedoch die Besonderheit, dass der Konkursverwalter damit die beantragte Verwertungsmassnahme nicht ein für allemal, sondern nur einstweilen abgelehnt hat, weil er einen Freihandverkauf in jenem Zeitpunkt als verfrüht ansah. Es handelt sich also wie im FalleBGE 50 III 91ff. um eine Unterlassung der Verwertung "bis auf weiteres", die, falls sie ungerechtfertigt ist, eine Rechtsverzögerung im Sinne von
Art. 17 Abs. 3 SchKG
darstellt. Auf die Beschwerde, mit der geltend gemacht wird, der Freihandverkauf sei unverzüglich durchzuführen, ist daher auf Grund der eben erwähnten Bestimmung einzutreten, obwohl sie erst mehr als zehn Tage nach Empfang der Verfügung vom 7. Dezember 1961 eingereicht worden ist.
2.
Der Konkursverwalter bestreitet die Beschwerdelegitimation der Konkursgläubiger Dr. Bollag und Hans Seligman-Schürch & Co. mit Recht nicht, wendet sich jedoch gegen die Annahme der Vorinstanz, dass auch der einzige Verwaltungsrat und die Aktionäre der Gemeinschuldnerin befugt gewesen seien, wegen der einstweiligen Ablehnung der Offerte X. Beschwerde zu führen.
a) Verfügungen der Konkursverwaltung und Gläubigerbeschlüsse über die Verwertung von Aktiven kann der Gemeinschuldner nur anfechten, wenn sie in seine gesetzlich geschützten Rechte und Interessen eingreifen, was
BGE 88 III 28 S. 35
namentlich der Fall ist, wenn sie gegen gesetzliche Vorschriften über das Verwertungsverfahren verstossen und dadurch sein Interesse an der Erzielung eines möglichst günstigen Verwertungserlöses verletzen (
BGE 33 I 483
= Sep. ausg. 10 S. 149,
BGE 42 III 88
und 428,
BGE 72 III 29
,
BGE 85 III 180
). Blosse Fragen der Angemessenheit von Verwertungsmassnahmen kann der Gemeinschuldner nach diesen Präjudizien nicht vor die Aufsichtsbehörden bringen, doch haben Willkür, Ermessensmissbrauch und Ermessensüberschreitung wie Verstösse gegen positive Verfahrensvorschriften als Gesetzesverletzungen zu gelten (
BGE 85 III 181
).
Die Verfügung, mit welcher der Konkursverwalter das Eintreten auf das Kaufsangebot X. einstweilen ablehnte, wird in der vorliegenden Beschwerde mit der Begründung angefochten, aus dem Konkursrecht ergebe sich die Pflicht des Konkursverwalters, ein Angebot, das alle Konkursforderungen decke und darüber hinaus noch zu einem Überschuss zu Handen der Aktionäre führe, sofort anzunehmen, wenn wie hier alle Aktionäre einverstanden seien; durch einen solchen Freihandverkauf werde nämlich der Zweck des Konkursverfahrens vollständig erreicht, und es könne nicht Sache des Konkursverwalters sein, "auf dem Rücken und gegen den Willen der Aktionäre zu spekulieren." Damit wird eine Gesetzesverletzung behauptet, die zu rügen der Gemeinschuldner nach dem Gesagten befugt ist. Für eine im Konkurs befindliche Aktiengesellschaft können in einem solchen Falle gemäss
Art. 740 Abs. 5 OR
die bisherigen Organe handeln. Die Vorinstanz hat daher die Beschwerdelegitimation des einzigen Verwaltungsrats der Parkhof AG, Franz Klarer, zu Recht bejaht.
b) Den einzelnen Aktionären kommt diese Legitimation dagegen nachBGE 53 III 112(Nr. 27) nicht zu. Diese Rechtsprechung ist wohlbegründet. Die Interessen der Aktionäre verdienen im Konkursverfahren nur insoweit Schutz, als sie mit denjenigen der im Konkurs befindlichen
BGE 88 III 28 S. 36
Gesellschaft übereinstimmen, und diese letztere ist in der Lage, ihre Interessen ohne Hilfe der Aktionäre durch ihre eigenen Organe zu wahren. Der vorliegende Rekurs ist daher gutzuheissen, soweit damit beanstandet wird, dass die Vorinstanz den Aktionären die Beschwerdelegitimation zuerkannt hat.
3.
In der Sache selbst macht der Konkursverwalter geltend, der Entscheid der Vorinstanz verletze
Art. 252 Abs. 1 SchKG
und
Art. 128 Abs. 1 VZG
.
Inwiefern der angefochtene Entscheid
Art. 252 Abs. 1 SchKG
verletzen soll, wonach die Konkursverwaltung die Gläubiger der von ihr anerkannten Forderungen zu einer zweiten Versammlung einberuft, ist unerfindlich. Die zweite Gläubigerversammlung hat im vorliegenden Falle längst stattgefunden (6. April 1961).
Nach
Art. 128 Abs. 1 VZG
darf die Verwertung eines Grundstücks selbst im Falle der Dringlichkeit erst stattfinden, nachdem das Kollokationsverfahren über Pfandrechte oder andere beschränkte dingliche Rechte am Grundstück durchgeführt ist und allfällige Kollokationsprozesse rechtskräftig erledigt sind. Diese Bedingung ist hier nicht erfüllt, da noch mehrere Prozesse über die Pfandbelastung der Liegenschaft Aeschengraben 21 hängig sind. Nach
Art. 128 Abs. 1 VZG
dürfte diese Liegenschaft also noch nicht verwertet werden. Der zweite Absatz von
Art. 128 BZG
schränkt jedoch den im ersten Absatz ausgesprochenen Grundsatz ein, indem er bestimmt: "Ausnahmsweise können die Aufsichtsbehörden die Versteigerung schon vorher bewilligen, wenn keine berechtigten Interessen verletzt werden." Auf diese (von der Vorinstanz freilich nicht angerufene) Bestimmung kann sich die angefochtene Entscheidung stützen.
Dem steht nicht entgegen, dass die Anwendbarkeit von
Art. 128 Abs. 2 VZG
im Rekursentscheide der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 9. Dezember 1961 (Erw. 3 a) verneint worden war; denn seither ist mit dem Kaufangebot von Dr. X. eine wesentliche neue Tatsache
BGE 88 III 28 S. 37
eingetreten. Dieses Angebot bietet konkrete Anhaltspunkte dafür, dass heute ein Verkauf der Liegenschaft zu einem Preise möglich ist, der neben den Konkurskosten und Massaschulden alle angemeldeten und noch nicht rechtskräftig abgewiesenen gesicherten und ungesicherten Konkursforderungen deckt. Bestätigt sich, dass Dr. X. bereit und in der Lage ist, einen solchen Preis zu zahlen, so liegt darin ein Umstand, der die Anwendung von
Art. 128 Abs. 2 VZG
rechtfertigt.
4.
Die bisherige Rechtsprechung (
BGE 72 III 29
,
BGE 75 III 102
,
BGE 78 III 79
,
BGE 80 III 80
,
BGE 88 III 25
) machte die Anwendung dieser Bestimmung freilich davon abhängig, dass ganz besondere Umstände gebieterisch für eine unverzügliche Verwertung sprechen (die Verwertung als "überdringlich" erscheinen lassen), und diese Voraussetzung scheint bisher nur in Fällen bejaht worden zu sein, wo ein Zuwarten bis zur Erledigung aller Kollokationsprozesse über die dingliche Belastung der Liegenschaft aussergewöhnliche Nachteile (insbesondere eine starke, nur durch sofortige Verwertung abwendbare Entwertung der Liegenschaft) befürchten liess. Wortlaut und Sinn von
Art. 128 Abs. 2 VZG
verlangen indessen nicht, dass die Anwendung dieser Bestimmung auf solche Fälle beschränkt bleibe. Von besonderer Dringlichkeit (in zeitlicher Beziehung) ist darin nicht die Rede, sondern es heisst einfach, die vorzeitige Verwertung könne "ausnahmsweise" (exceptionnellement) bewilligt werden (welchen Ausdruck der italienische Text nicht wiedergibt). Als Ausnahmefall im Sinne dieser Bestimmung kann und muss auch der Fall angesehen werden, dass ein ernsthaftes Kaufsangebot zu einem Preise vorliegt, der neben der Deckung der Kosten und Massaschulden die vollständige Befriedigung aller angemeldeten und noch nicht rechtskräftig abgewiesenen Konkursforderungen gestattet. Wenn ein Verkauf zu einem solchen Preise möglich ist, hat es keinen vernünftigen Sinn, mit der Verwertung bis zur Erledigung aller Kollokationsstreitigkeiten über beschränkte dingliche Rechte an der
BGE 88 III 28 S. 38
Liegenschaft zuzuwarten. Die sofortige Verwertung verletzt in einem solchen Falle keine berechtigten Interessen, sondern liegt ganz im Gegenteil im klaren Interesse aller Beteiligten.
Die Bewilligung der Aufsichtsbehörde, die nach
Art. 128 Abs. 2 VZG
für eine vorzeitige Verwertung erforderlich ist, wurde durch den angefochtenen Entscheid für den Fall, dass von Dr. X. tatsächlich ein die Befriedigung aller Gläubiger erlaubender Preis erhältlich ist, implicite bereits erteilt, so dass es sich erübrigt, den Konkursverwalter einzuladen, diese Bewilligung noch einzuholen.
Dass
Art. 128 Abs 2 VZG
in seiner deutschen Fassung nicht wie Art. 128 Abs. 1 allgemein von "Verwertung (Versteigerung oder Verkauf aus freier Hand)", sondern nur von "Versteigerung" spricht und dass auch die beiden andern Fassungen von Art. 128 Abs. 2 im zweiten Satze durch Erwähnung der von der Konkursverwaltung festzusetzenden Steigerungsbedingungen (conditions de vente, condizioni d'incanto) auf diese Verwertungsart hinweisen, kann mindestens in einem Falle wie dem vorliegenden kein Hindernis dafür sein, die vorzeitige Verwertung auf dem Wege des Freihandverkaufs zuzulassen. Die Fassung von
Art. 128 Abs. 2 VZG
ist auf den Regelfall zugeschnitten, dass mindestens ein Teil der Gläubiger einen Verlust zu erwarten hat. Wo dies zutrifft, mag es sich rechtfertigen, die ausnahmsweise zu bewilligende Verwertung einer Liegenschaft vor Erledigung aller auf ihre dingliche Belastung bezüglichen Kollokationsstreitigkeiten nur auf dem normalen, mit besondern Kautelen umgebenen Wege der Versteigerung zu gestatten. Bietet sich dagegen einmal die aussergewöhnliche Gelegenheit, eine Liegenschaft vor Erledigung dieser Prozesse freihändig zu einem Preise zu verkaufen, der die Deckung sämtlicher Konkursforderungen erlaubt, so besteht kein sachlicher Grund, diese Verwertungsart auszuschliessen.
Art. 128 Abs. 2 VZG
muss also auch in einem solchen Falle anwendbar sein (wenn nicht direkt, so doch analog).
BGE 88 III 28 S. 39
5.
Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Freihandverkauf für den Fall, dass er wirklich zu einem alle Kosten und Forderungen deckenden Preis erfolgen kann, nicht von der Zustimmung der Gläubiger abhängig gemacht hat. Die zur Masse gehörenden Vermögensgegenstände dürfen zwar nach
Art. 256 Abs. 1 SchKG
grundsätzlich nur dann aus freier Hand verkauft werden, wenn die Gläubiger es beschliessen, und
Art. 256 Abs. 2 SchKG
schreibt überdies vor, dass verpfändete Vermögensgegenstände nur mit Zustimmung der Pfandgläubiger anders als durch Verkauf an öffentlicher Steigerung verwertet werden dürfen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes braucht jedoch die Zustimmung der Pfandgläubiger, -die "aus dem Freihandverkauf voll und ganz bar befriedigt bzw. bis zur Erledigung des Kollokationsprozesses sichergestellt werden" können, nicht vorzuliegen (
BGE 72 III 32
). Aus entsprechenden Gründen ist bei einem Freihandverkauf zu einem Preis, der die Befriedigung bzw. Sicherstellung aller Konkursgläubiger ermöglicht, auch die Befragung und Beschlussfassung der nicht pfandgesicherten Gläubiger überflüssig.
6.
Der Vorinstanz ist auch darin recht zu geben, dass der Konkursverwalter den Gläubigern und Aktionären der Gemeinschuldnerin Gelegenheit zu geben hat, das Angebot von Dr. X. zu überbieten. Dagegen kann ihr nicht gefolgt werden, wenn sie der Meinung ist, dass diese Gelegenheit denjenigen Gläubigern vorenthalten werden dürfe, die bei Annahme der Offerte X. für ihre Forderung einschliesslich Zinsen bis zum Auszahlungstag volle Deckung erhalten, wie wenn die Parkhof AG nicht in Konkurs gefallen wäre. Zwar ist richtig, dass kein Gläubiger mehr als eine solche Deckung verlangen kann, doch dürfen die Gläubiger unabhängig davon, wieweit ihre Forderungen gedeckt werden, vom Konkursverwalter erwarten, dass er unparteiisch vorgeht und namentlich alle Gläubiger gleich behandelt. Im vorliegenden Fall ist nun keineswegs ausgeschlossen, dass der Urheber des Angebots von Fr. 12'220,000.--,
BGE 88 III 28 S. 40
wenn er selber nicht Gläubiger ist, doch mit einer Gläubigergruppe in Verbindung steht. Unter diesen Umständen verlangt der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger, dass die Möglichkeit, einen höhern Preis zu bieten, ihnen allen ohne Unterschied eingeräumt wird.
7.
Die übrigen Weisungen der Vorinstanz an den Konkursverwalter entspringen dem billigenswerten Bestreben, neue Beschwerden zu verhüten, und erscheinen weder als gesetzwidrig, noch beruhen sie auf einem Ermessensmissbrauch. Man kann höchstens darüber streiten, ob und wieweit der Konkursverwalter verpflichtet sei, bei der Herbeiführung eines Konkurswiderrufs mitzuwirken (vgl. hiezu
BGE 85 III 86
ff.). Das Dispositiv des angefochtenen Entscheids bezieht sich jedoch nicht auf diesen Punkt, so dass darüber heute nicht entschieden zu werden braucht.
Dass die Vorinstanz vor ihrer Entscheidung in die Konkursakten, die letzte Ergänzung des Kollokationsplans und die Akten der Strafuntersuchung gegen S., M. und Mitbeteiligte hätte Einsicht nehmen müssen, trifft entgegen der Auffassung des Konkursverwalters nicht zu. Die Vorinstanz hat nicht selber geprüft, ob das Angebot X. bei Erhältlichkeit des offerierten Preises allen nicht bereits rechtskräftig abgewiesenen Gläubigern volle Deckung gewährleiste, was nur anhand der Konkursakten festgestellt werden kann, sondern den Konkursverwalter beauftragt, diese Frage zu prüfen. Ob die Parkhof AG wegen betrügerischer Handlungen in Konkurs gekommen sei, wie der Konkursverwalter unter Hinweis auf die Strafakten behauptet, ist für die Behandlung des erwähnten Angebots unerheblich.
Der Rekurs ist daher im Hauptpunkte nur insoweit zu schützen, als der Konkursverwalter anzuweisen ist, die Möglichkeit zur Stellung höherer Offerten allen Gläubigern zu gewähren.
8.
Das Eventualbegehren des Konkursverwalters, die Beschwerdeführer seien anzuweisen, ihm einen gehörigen Kapitalausweis vorzulegen, stellt kein Abänderungsbegehren
BGE 88 III 28 S. 41
im Sinne von
Art. 79 OG
dar, soweit damit die Anordnung verlangt wird, dass der Freihandverkauf erst nach Vorlegung eines solchen Ausweises abzuschliessen sei; denn dies hat die Vorinstanz bereits angeordnet. Es bleibt daher nur die Frage, wer nach Leistung der gemäss Weisung der Vorinstanz von Dr. X. einzufordernden Kostensicherheit den ersten Schritt zu tun habe: ob der Konkursverwalter dannzumal die Initiative zu den erforderlichen weitern Verhandlungen ergreifen müsse oder zuwarten dürfe, bis Dr. X. von sich aus den Kapitalnachweis erbracht haben wird. Dabei handelt es sich in Wirklichkeit um einen blossen Rangstreit. Indem die Vorinstanz die Initiative dem Konkursverwalter zuwies, hat sie das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten.
Das Eventualbegehren auf Ermächtigung des Konkursverwalters, den Freihandverkauf nach Sicherstellung des Kaufpreises den Gläubigern zur Genehmigung vorzulegen, ist bereits in Erwägung 5 hievor als unbegründet erklärt worden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass
a) den Aktionären der Parkhof AG die Beschwerdelegitimation abgesprochen wird;
b) der Konkursverwalter angewiesen wird, allen Konkursgläubigern ohne Unterschied die Möglichkeit zu gewähren, das von Rechtsanwalt Dr. X. gestellte Kaufsangebot zu überbieten.
Im übrigen wird der Rekurs abgewiesen.


header:
Urteilskopf
99 Ia 52
8. Urteil vom 24. Januar 1973 i.S. Badertscher gegen Gemeinde Wünnewil und Staatsrat des Kantons Freiburg.

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
.
Verletzung des politischen Stimmrechtes durch unrichtige Ermittlung des Abstimmungsergebnisses. Auslegung von Art. 79 des freiburgischen Gesetzes über die Gemeinden und Pfarreien vom 19. Mai 1894, wonach ein Gemeindeversammlungsbeschluss die "absolute Stimmenmehrheit der anwesenden Mitglieder" auf sich zu vereinen hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 52
BGE 99 Ia 52 S. 52
A.-
Das freiburgische Gesetz vom 19. Mai 1894 über die Gemeinden und Pfarreien (GGP) enthält im I. Titel des ersten Teils Vorschriften über die Gemeindeversammlungen. Es unterscheidet dabei zwischen "Wahlversammlungen" (Art. 19-66) und den "übrigen Gemeindeversammlungen" (Art. 67-83). Über diese "übrigen Gemeindeversammlungen" bestimmt Art. 79:
"1 Eine Entscheidung ist nur dann gültig, wenn sie die absolute Stimmenmehrheit der anwesenden Mitglieder erlangt hat.
2 Das Protokoll muss jedesmal, bei Strafe der Nichtigkeit, erwähnen:
a) die Zahl der anwesenden Mitglieder;
b) die Zahl des Stimmenmehrs für jede Entscheidung."
BGE 99 Ia 52 S. 53
Die französische Fassung des Art. 79 lautet:
"1 Une décision n'est valide que pour autant qu'elle réunit la majorité absolue des suffrages des membres présents.
2 Le protocole doit mentionner chaque fois, sous peine de nullité: a) Le nombre des membres présents.
b) Le chiffre de la majorité qu'a obtenue une décision."
Gemäss Art. 21 der freiburgischen Kantonsverfassung gilt der französische Gesetzestext als Urtext. Eine mit der heutigen französischen Fassung des Art. 79 GGP wörtlich übereinstimmende Vorschrift fand sich schon im Gesetz über die Gemeinden und Pfarreien vom 5. Juli 1848 (Art. 43). Sie wurde in die späteren Gemeindegesetze vom 7. Mai 1864 (Art. 46) und vom 26. Mai 1879 (Art. 52) und auch in das heute geltende Gesetz vom 19. Mai 1894 offenbar diskussionslos übernommen. Demgegenüber hatte das Gesetz von 1848 in seiner deutschen Übersetzung ursprünglich einen etwas anderen Wortlaut, indem in Absatz 1 nur von der "absoluten Stimmenmehrheit" die Rede war; Absatz 2 unterschied sich von der jetzigen Fassung nur redaktionell. Im Gesetz von 1864 erhielt Absatz 1 die heutige Fassung. Der deutsche Text von 1879 entspricht wörtlich demjenigen von 1894.
B.-
Art. 79 GGP wurde während langer Zeit in konstanter Praxis dahin ausgelegt, dass für das gültige Zustandekommen eines Gemeindeversammlungsbeschlusses die Zustimmung der absoluten Mehrheit der im Zeitpunkt der Abstimmung anwesenden Gemeindemitglieder erforderlich sei, gleichgültig, ob sich ein Teil der Anwesenden der Stimme enthalten habe oder nicht. Noch in einem Schreiben der kantonalen Direktion der Gemeinden und Pfarreien aus dem Jahre 1936 wurde ausgeführt: "Laut Art. 79 des Gemeindegesetzes ... ist eine Entscheidung nur dann gültig, wenn sie die absolute Stimmenmehrheit der anwesenden Mitglieder erlangt hat. Die Anwesenden sollen demnach, auch wenn sie sich der Stimme enthalten haben, mitgezählt werden, um die absolute Stimmenmehrheit festzustellen. Die Zahl der Anwesenden muss im Augenblick der Abstimmung festgestellt werden. Bei geheimen Abstimmungen wird die Zahl der anwesenden Mitglieder durch die ausgeteilten Zettel festgesetzt." In einem Entscheid vom 17. August 1951 vertrat der Staatsrat des Kantons Freiburg, offenbar in Anlehnung an eine inzwischen geänderte Praxis, erstmals die Auffassung, dass die sich der Stimme enthaltenden Gemeindemitglieder
BGE 99 Ia 52 S. 54
bei der Ermittlung des absoluten Mehrs nicht mitzuzählen seien; zur Begründung verwies er auf die (inzwischen aufgehobenen) Art. 43 und 44 GGP, welche die Wahlversammlungen betreffen und vorschreiben, dass nicht oder nicht ordnungsgemäss ausgefüllte Zettel ungültig und bei der Ermittlung des Wahlergebnisses nicht zu berücksichtigen seien. Spätere Anfragen kommunaler Behörden wurden unter Hinweis auf den Staatsratsentscheid vom 17. August 1951 von der kantonalen Verwaltung nunmehr dahin beantwortet, dass die sich der Stimme enthaltenden Gemeindemitglieder bei der Ermittlung des absoluten Mehrs nicht mitzuzählen seien.
C.-
Am 3. Dezember 1971 fand in der Gemeinde Wünnewil eine Gemeindeversammlung statt, welche unter Traktandum 3 die Detailpläne, das Ausführungsbegehren und das Kreditbegehren über Fr. 4'300,000.-- für die bauliche Erweiterung des Schulzentrums Wünnewil zu behandeln hatte. Von den erschienenen 259 Stimmberechtigten stimmten 106 für und 68 (bzw. 72 laut Angabe des Beschwerdeführers) gegen das Projekt; der Rest enthielt sich der Stimme. Gestützt auf die vom Staatsrat vertretene neue Auslegung des Art. 79 GGP behandelte der Gemeinderat das Projekt als genehmigt.
D.-
Hiegegen erhob Fritz Badertscher, der als stimmberechtigter Bürger an der Versammlung teilgenommen hatte, am 5. Dezember 1971 beim Staatsrat des Kantons Freiburg fristgerecht Rekurs. Er machte geltend, bei richtiger Auslegung von Art. 79 GGP sei die zur Gültigkeit des Beschlusses erforderliche Mehrheit nicht zustandegekommen. Bei 259 anwesenden Personen betrage das absolute Mehr 130 Stimmen. Mit bloss 106 befürwortenden Stimmen sei die in Art. 79 GGP verlangte absolute Mehrheit nicht erreicht worden.
Am 24. Juli 1972 führte Fritz Badertscher staatsrechtliche Beschwerde, mit der er rügte, dass sich der Staatsrat des Kantons Freiburg durch die Nichtbehandlung seines am 5. Dezember 1971 eingereichten Rekurses einer Rechtsverzögerung bzw. Rechtsverweigerung schuldig mache. In seiner Vernehmlassung erklärte der Staatsrat, dass der ausstehende Entscheid demnächst ergehen werde, und wies in der Folge am 3. Oktober 1972 den Rekurs ab. Die staatsrechtliche Beschwerde wurde daraufhin am 28. November 1972 vom Bundesgericht als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
Zur Begründung seines Rekursentscheides vom 3. Oktober
BGE 99 Ia 52 S. 55
1972 verwies der Staatsrat auf die seit 1951 geänderte Praxis. Da nur 174 (106+68) Mitglieder sich an der Abstimmung beteiligt und die übrigen sich der Stimme enthalten hätten, betrage das absolute Mehr 88 (174: 2 = 87 + 1 = 88). Mit 106 Ja-Stimmen sei das unter Traktandum 3 vorgelegte Projekt demnach genehmigt worden. Anstelle der nunmehr aufgehobenen Art. 43 und 44 GGP sehe das neue Gesetz über die Ausübung der bürgerlichen Rechte vom 15. Juli 1966 in Art. 49-51 vor, dass in kantonalen und kommunalen Abstimmungen leere und ungültige Stimmzettel bei der Auszählung des Abstimmungsergebnisses ausser Betracht fielen. Diese Vorschrift müsse analog auch auf Art. 79 GGP Anwendung finden; denn leere Stimmzettel bei der geheimen Abstimmung seien gleichbedeutend mit Stimmenthaltung bei der offenen Abstimmung.
E.-
Gegen den Rekursentscheid des Staatsrates richtet sich die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde, mit der Fritz Badertscher eine Verletzung von
Art. 4 BV
sowie seiner politischen Stimmberechtigung geltend macht.
Im Namen des Staatsrates beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg Abweisung der Beschwerde. Die Gemeinde Wünnewil hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, der Gemeindeversammlungsbeschluss vom 3. Dezember 1971 über die Erweiterung des Schulzentrums Wünnewil sei, entgegen der Auffassung des Gemeinderates und des Staatsrates, nicht gültig zustandegekommen. Er rügt damit eine Verletzung der politischen Rechte der Bürger (
Art. 85 lit. a OG
). Hiezu ist er als stimmberechtigter Einwohner der Gemeinde Wünnewil legitimiert.
Bei Beschwerden gemäss
Art. 85 lit. a OG
prüft das Bundesgericht die Auslegung kantonaler Vorschriften, die den Umfang und Inhalt des Stimm- und Wahlrechtes normieren oder mit diesem in einem engen Zusammenhang stehen, grundsätzlich frei (
BGE 97 I 663
E. 3, 32 E. 4 a;
BGE 96 I 61
E. 3 mit Hinweisen). Der vom Beschwerdeführer zusätzlich erhobenen Willkürrüge kommt daher keine selbständige Bedeutung zu; dasselbe gilt für die Rüge der Verletzung von Art. 9 KV, welcher lediglich den bereits in
Art. 4 BV
verankerten Gleichheitssatz wiederholt.
2.
Dass sich die Frage, ob der Gemeindeversammlungsbeschluss vom 3. Dezember 1971 gültig zustandegekommen sei,
BGE 99 Ia 52 S. 56
in erster Linie nach Art. 79 GGP beantwortet, ist unbestritten. Das am 15. Juli 1966 erlassene Gesetz über die Ausübung der bürgerlichen Rechte (GABR) hat zwar die Durchführung der eidgenössischen, kantonalen und kommunalen Wahlen und Abstimmungen neu geregelt. Doch enthält dieses Gesetz nur Vorschriften über solche Abstimmungen, die ausserhalb einer Gemeindeversammlung durch Urnengang erfolgen. Für die Ausübung der politischen Rechte in Gemeindeversammlungen wird in Art. 223 GABR ausdrücklich auf die Spezialgesetzgebung, mithin auf das GGP, verwiesen, allerdings unter dem Vorbehalt, dass das GABR selber keine anderweitige Regelung getroffen hat. Eine gleichartige Bestimmung findet sich in Art. 32 Abs. 3 GABR, welcher die Vorschriften des GGP "betreffend die Gemeinde-Abstimmungen" vorbehält. Es liegt nahe, anzunehmen, dass der Gesetzgeber damit u.a. die Vorschrift des Art. 79 GGP über die Ausmittlung des Abstimmungsergebnisses in Gemeindeversammlungen weiterhin in Kraft lassen wollte. Dafür spricht insbesondere auch, dass in Art. 229 lit. c GABR, der eine Reihe von widersprechenden Bestimmungen des GGP als aufgehoben erklärt, von Art. 79 GGP nicht die Rede ist. Wenn auch die Aufzählung der aufgehobenen Bestimmungen nicht abschliessend ist, so darf doch angenommen werden, dass der Gesetzgeber diese wichtige, in jüngerer Zeit häufig diskutierte Vorschrift des GGP wohl ausdrücklich als aufgehoben erklärt hatte, wenn für sie neben der Regelung des GABR kein Raum mehr bestünde. Es lag offenbar sogar in der Absicht des Gesetzgebers von 1966, die Sondervorschrift des Art. 79 GGP weiterbestehen zu lassen. Dass diese nach wie vor Gesetzeskraft besitzt, wird denn auch vom Staatsrat nicht in Frage gestellt. Er geht selber davon aus, dass lediglich die Auslegung und Handhabung des Art. 79 GGP streitig ist, wobei er allerdings die Vorschriften des neuen GABR "analog" angewendet haben will. Er verweist u.a. auf die Bestimmung des Art. 50 Abs. 6 GABR, welcher vorsieht, dass leere und ungültige Zettel bei der Ermittlung des Abstimmungsergebnisses nicht mitzuzählen sind. Der Staatsrat übersieht jedoch, dass eine analoge Anwendung dieser Regel auf den vorliegenden Fall nur dann und nur soweit in Betracht kommt, als der in erster Linie massgebende Art. 79 GGP keine anderweitige Ordnung enthält. Es könnte sich einzig fragen, ob der Gesetzgeber mit Art. 50 Abs. 6 GABR ein für sämtliche Abstimmungen gültiges Prinzip statuieren
BGE 99 Ia 52 S. 57
wollte, wonach bei der Feststellung der Mehrheit Stimmenthaltungen unberücksichtigt bleiben sollen, so dass die allfällig abweichenden Vorschriften des GGP als in diesem Sinne korrigiert anzusehen wären. Hiefür bestehen jedoch keine genügenden Anhaltspunkte. Art. 50 Abs. 6 GABR wie auch die übrigen Bestimmungen der vom Staatsrat herangezogenen Art. 49 und 50 betreffen nach Wortlaut und Systematik nur das Verfahren bei Urnenabstimmungen, und der in diesem Zusammenhang ebenfalls angerufene Art. 51 gilt einzig für das Wahlverfahren. Aufgrund der erwähnten Vorbehalte in Art. 32 Abs. 3 und Art. 223 GABR ist vielmehr anzunehmen, dass der Gesetzgeber die Sondervorschrift des Art. 79 GGP über die Abstimmungen in Gemeindeversammlungen unberührt in Kraft lassen wollte.
3.
a) Geht man davon aus, so kann kaum ein Zweifel darüber bestehen, dass nicht die vom Staatsrat heute vertretene, sondern die frühere Auslegung des Art. 79 GGP, auf die sich der Beschwerdeführer beruft, die richtige ist. Wenn im massgebenden französischen Text bestimmt wird, ein Gemeindeversammlungsbeschluss sei nur gültig, wenn er "la majorité absolue des suffrages des membres présents" (deutscher Text: "die absolute Stimmenmehrheit der anwesenden Mitglieder") auf sich vereint, so kann dies nicht anders verstanden werden als dahin, dass die absolute Mehrheit sämtlicher an der Versammung anwesenden - d.h. einschliesslich der sich der Stimme enthaltenden - Bürger gegeben sein muss. Zwar spricht Art. 79 nicht schlechthin von der "majorité absolue des membres présents", sondern er verlangt die "majorité absolue des suffrages des membres présents", woraus zur Unterstützung der gegenteiligen These abgeleitet werden könnte, die absolute Mehrheit sei nur inbezug auf die Zahl der abgegebenen - positiven oder negativen - Stimmen zu berechnen, wer keine Stimme abgegeben habe, falle bei der Ermittlung der "majorité des suffrages" ausser Betracht. Bei dieser Betrachtungsweise wäre jedoch der Zusatz "des membres présents" überflüssig und unverständlich. Gegen die vom Staatsrat vertretene Auslegung spricht auch die Vorschrift in Art. 79 Abs. 2, wonach das Protokoll für jede einzelne Abstimmung einerseits die Zahl der anwesenden Bürger und andererseits die Zahl des anfallenden Stimmenmehrs enthalten muss. Dies ist offensichtlich nichts anderes als die Wiedergabe der beiden Grössen, die
BGE 99 Ia 52 S. 58
sich für die Ermittlung des Mehrheitsverhältnisses gegenübergestellt werden müssen.
b) Eine Art. 79 GGP entsprechende und in der französischen Fassung wörtlich übereinstimmende Vorschrift fand sich bereits im Gesetz über die Gemeinden und Pfarreien von 1848; sie wurde offenbar diskussionslos in die späteren Gesetze von 1864 und 1879 und auch in das heutige GGP von 1894 übernommen. Das Protokoll der grossrätlichen Beratungen von 1848 gibt über die hier strittige Frage keinen Aufschluss. Es ist lediglich ersichtlich, dass ursprünglich vorgesehen war, dass das Gemeindeversammlungsprotokoll auch die Zahl der in der Gemeinde stimmberechtigten Bürger angeben sollte, wovon dann aber aus praktischen Gründen abgesehen wurde. Die Gesetzesmaterialien geben jedenfalls keinen Anhaltspunkt dafür, dass die obige, anhand des Wortlautes sich aufdrängende Auslegung nicht dem wirklichen Sinn der Bestimmung entspricht. Wesentlich ins Gewicht fällt schliesslich auch die Tatsache, dass die Vorschrift zunächst während langer Zeit in jener naheliegenden Weise ausgelegt und gehandhabt worden ist. Es könnte immerhin eingewendet werden, der Gesetzgeber habe beim Erlass des GABR im Jahre 1966 von einer Abänderung oder Aufhebung des Art. 79 GGP deshalb abgesehen, weil er mit der seit 1951 geänderten Praxis des Staatsrates einverstanden gewesen sei und daher keinen Anlass für eine Korrektur gesehen habe. Dies wäre für die Auslegung des Art. 79 GGP jedoch höchstens dann von Bedeutung, wenn der Gesetzgeber von 1966 eine dahingehende Auffassung irgendwie verbindlich zum Ausdruck gebracht hätte, was nicht zutrifft. Da er die Vorschrift unberührt weiterbestehen liess, ist sie unabhängig von seiner allenfalls abweichenden Meinung nach ihrem objektiven Gehalt und nach dem Willen des historischen Gesetzgebers, auf dem ihre Rechtskraft beruht, auszulegen.
c) Die Berechnung der Stimmenmehrheit anhand der Gesamtzahl der Stimmbürger bzw. der an einer Versammlung Anwesenden (sog. Personenprinzip) war in älteren Gesetzen häufig vorgesehen (KERN, Über die Äusserung des Volkswillens in der Demokratie, S. 46). Auch in der Freiburger Staatsverfassung vom 7. Mai 1857 fand sich eine derartige - inzwischen revidierte - Vorschrift, indem in Art. 79 KV die Revision der Verfassung von der Zustimmung der Mehrheit der eingeschriebenen Aktivbürger abhängig gemacht wurde (vgl. CASTELLA, L'organisation des pouvoirs politiques dans les constitutions
BGE 99 Ia 52 S. 59
du canton de Fribourg, S. 267, 273). Schliesslich kennt das GGP selber noch zwei weitere Bestimmungen, welche für die Gültigkeit eines Beschlusses die Zustimmung der Mehrheit der Anwesenden verlangen, nämlich in Art. 95 für Abstimmungen im Generalrat (Gemeindeparlament) und in Art. 106 für Abstimmungen im Gemeinderat (Exekutive). Dass dieses Verfahren mit Nachteilen behaftet ist, lässt sich nicht bestreiten (vgl. KERN, a.a.O., S. 47 f.). In neueren Gesetzen finden sich denn auch derartige Regelungen kaum mehr; massgebend für das Abstimmungsergebnis ist im allgemeinen die Mehrheit der Stimmenden bzw. der gültigen Stimmzettel (GIACOMETTI, Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone, S. 258 ff.). Es besteht hier jedoch kein Anlass, sich mit den Vor- und Nachteilen der beiden Systeme näher auseinanderzusetzen. Den diesbezüglichen Überlegungen im Entscheid des Staatsrates käme nur dann eine gewisse Bedeutung zu, wenn über die Auslegung des Art. 79 GGP überhaupt noch Zweifel bestünden, was nicht zutrifft. Es kann auch keine Rede davon sein, dass die vom historischen Gesetzgeber in Art. 79 GGP getroffene Regelung mit den Grundsätzen der Demokratie oder mit
Art. 4 BV
unvereinbar und deshalb nicht anwendbar wäre. Für die unterschiedliche Behandlung von Abstimmungen in Gemeindeversammlungen und solchen durch Urnengänge lassen sich immerhin sachliche Gründe anführen. Vom Bürger, der an einer Gemeindeversammlung teilnimmt und sich dort bei der Abstimmung der Stimme enthält, kann mit einer gewissen Berechtigung angenommen werden, dass er dadurch seinen Unwillen über die Vorlage zum Ausdruck bringt, ihr jedenfalls die Zustimmung bewusst verweigert; demgegenüber ist das Verhalten des einer Urnenabstimmung Fernbleibenden eher dahin zu verstehen, dass er den Entscheid den an der Abstimmung teilnehmenden Bürgern überlassen und sich selber einer Stellungnahme enthalten will. Es ginge im übrigen auch nicht an, die Bestimmungen der Art. 49-51 GABR "analog" auf die Abstimmungen in den Gemeindeversammlungen anzuwenden, wie dies der Staatsrat im angefochtenen Entscheid getan hat, da dies mit der in Art. 79 GGP getroffenen Regelung in klarem Widerspruch stünde. Die vom Staatsrat angestrebte Verbesserung der jetzigen Ordnung lässt sich weder durch eine Neuinterpretation noch durch eine analoge Anwendung anderweitiger Vorschriften, sondern nur durch eine Gesetzesänderung erreichen.
4.
Der angefochtene Rekursentscheid des Staatsrates beruht
BGE 99 Ia 52 S. 60
demnach auf einer unrichtigen Auslegung des Art. 79 GGP. Legt man die Vorschrift richtig aus, so ergibt sich, dass die an der Gemeindeversammlung vom 3. Dezember 1971 unter Traktandum 3 zur Abstimmung gebrachte Vorlage nicht die erforderliche Stimmenmehrheit erreicht hat. Bei insgesamt 259 anwesenden Bürgern betrug die absolute Mehrheit 130 Stimmen; zugestimmt haben jedoch nur 106 Bürger. Welche rechtlichen und finanziellen Auswirkungen dies für die inzwischen bereits im Rohbau erstellte Schulhausbaute haben wird, ist nicht zu prüfen. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet nur die Frage, ob der streitige Gemeindeversammlungsbeschluss die erforderliche Stimmenmehrheit auf sich vereint hat, und mit der Gutheissung der Beschwerde in diesem Punkte sind die politischen Rechte des Beschwerdeführers gewahrt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Rekursentscheid des Staatsrates des Kantons Freiburg vom 3. Oktober 1972 aufgehoben; es wird festgestellt, dass an der Gemeindeversammlung von Wünnewil vom 3. Dezember 1971 über Traktandum 3 ein zustimmender Beschluss nicht zustandegekommen ist.


header:
Urteilskopf
106 IV 115
37. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 30. April 1980 i.S. Schawinski gegen Bourgknecht (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 173 StGB
. Üble Nachrede; Wahrheitsbeweis.
1. Im Gegensatz zum Gutgläubigkeitsbeweis kann der Wahrheitsbeweis sich auf Umstände stützen, die dem Täter erst nach der eingeklagten Äusserung bekannt werden oder sich aus einer späteren Abklärung ergeben (Erw. 2a).
2. Der Wahrheitsbeweis für die Behauptung oder Verdächtigung, jemand habe ein Delikt begangen, ist grundsätzlich durch eine entsprechende Verurteilung zu erbringen (Erw. 2 b-e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 115
BGE 106 IV 115 S. 115
A.-
(Gekürzt.) Roger Schawinski, damals Chefredaktor der Tageszeitung "Tat", hat die Verantwortung übernommen
BGE 106 IV 115 S. 116
für die einem Artikel des Journalisten Christian Fehr auf der Titelseite der "Tat" vom 30. Juni 1977 vorangestellte grosse Überschrift:
"Ständerat Jean-François Bourgknecht in der Steuerfalle: Sitzt im
Ständerat ein Steuerbetrüger?"
B.-
Auf Klage Bourgknechts wurde Schawinski vom Bezirksgericht Zürich am 12. Juni 1979 der üblen Nachrede schuldig erklärt und zu einer Busse von Fr. 200.-- verurteilt. Das Obergericht bestätigte am 7. November 1979 den Schuldspruch und erhöhte die Busse auf Fr. 600.--.
C.-
Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt Schawinski Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und Rückweisung der Sache zur Aktenergänzung und Neubeurteilung. Er rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht eine Bindung des Strafrichters an die Einstellung des Steuerstrafverfahrens angenommen und durch die Ablehnung des beantragten Aktenbeizugs den Wahrheitsbeweis unter Verletzung von
Art. 173 Ziff. 2 StGB
praktisch ausgeschlossen.
Bourgknecht beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Schawinski bestreitet nicht, dass er mit dem massiven Vorwurf des Steuerbetrugs eine ehrverletzende Verdächtigung geäussert hat, für welche er mit den ihm damals zur Verfügung stehenden Unterlagen (insbesondere Entscheid der Steuerrekurskommission Fribourg vom 4. März 1977) den Gutgläubigkeitsbeweis im Sinne von
Art. 173 Ziff. 2 StGB
nicht erbringen kann. Er macht jedoch sinngemäss geltend, mit Hilfe der im kantonalen Verfahren angerufenen, von der Vorinstanz nicht zugelassenen Beweismittel wäre der Wahrheitsbeweis möglich.
2.
a) Während der Entlastungsbeweis in der Form des Gutgläubigkeitsbeweises nur durch den Nachweis von Tatsachen und Umständen erbracht werden kann, welche der Täter im Zeitpunkt der inkriminierten Äusserung kannte, ist es möglich, dass der Wahrheitsbeweis sich auf Umstände stützt, die dem Täter erst nachträglich bekannt geworden sind oder sich im Laufe einer spätern Abklärung (Strafverfahren, amtliche Untersuchung) ergeben. Es ist daher nicht ausgeschlossen, dass ein Täter den Gutgläubigkeitsbeweis für den Zeitpunkt seiner
BGE 106 IV 115 S. 117
Äusserung nicht zu erbringen vermag, weil er aufgrund geringer Anhaltspunkte eine massive Verdächtigung verbreitete, dass aber der zu leichtfertig geäusserte Verdacht sich nachher als zutreffend erweist und der Täter sich somit durch den Wahrheitsbeweis entlasten kann (vgl.
BGE 102 IV 182
E. 1c).
b) Im vorliegenden Fall hat sich Schawinski damit abgefunden, dass er den Gutgläubigkeitsbeweis nicht zu erbringen vermag. Er ist jedoch der Auffassung, durch Dokumente, welche das Ergebnis der inzwischen durchgeführten Abklärungen enthalten sollen, könne er den Wahrheitsbeweis erbringen. In diesem Sinne hat er im Berufungsverfahren vor Obergericht folgende Anträge gestellt:
- Es sei der Beschluss der kantonalen Steuerrekurskommission Fribourg vom 25. November 1977 durch den Ankläger bzw. die Steuerrekurskommission zu edieren.
- Es sei der Bericht des Sekretärs der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrats beizuziehen, bzw. von dieser Geschäftsprüfungskommission zu edieren.
- Es seien die Akten über das Strafverfahren gegen den Ankläger wegen versuchter Steuerhinterziehung von der Wehrsteuerverwaltung des Kantons Fribourg zu edieren.
Das Obergericht hat den Beizug dieser Akten abgelehnt. Es geht in seinem Entscheid davon aus, dass der Wahrheitsbeweis für die Behauptung oder den Verdacht eines Deliktes in der Regel nur durch die Verurteilung des Verdächtigten wegen Begehung dieses Deliktes erbracht werden könne; bei Freispruch, Einstellung des Verfahrens oder Verzicht auf die Einleitung einer Strafuntersuchung (mangels ausreichender Verdachtsgründe) durch die zuständige Instanz sei es nicht möglich, in einem Ehrverletzungsprozess durch abweichende Würdigung der Untersuchungsergebnisse den Wahrheitsbeweis für die Begehung des Deliktes doch zu leisten. Aufgrund dieser Erwägung hat das Obergericht den Beizug weiterer Akten als unbehelflich betrachtet, weil damit der Wahrheitsbeweis nicht zu erbringen sei.
c) Der Vorinstanz ist zuzustimmen. Der Wahrheitsbeweis für die Behauptung oder Verdächtigung, es habe jemand ein Delikt begangen, ist grundsätzlich durch eine entsprechende Verurteilung zu erbringen. Welche Ausnahmen allenfalls von dieser Regel zu machen sind (wenn etwa ein Strafverfahren nicht oder nicht mehr durchgeführt werden kann), braucht im
BGE 106 IV 115 S. 118
vorliegenden Fall nicht erörtert zu werden. Der gegen Jean-François Bourgknecht geäusserte Verdacht von Steuerdelikten konnte von den zuständigen Behörden untersucht und beurteilt werden. Es wurden Abklärungen vorgenommen, doch erfolgte unbestrittenermassen keine Verurteilung; die zuständigen Instanzen kamen offenbar zum Schluss, ein steuerrechtlicher Straftatbestand sei nicht erfüllt. Bezüglich der kantonalen Steuern wurde nie eine eigentliche Strafuntersuchung eingeleitet. Das von der Eidg. Steuerverwaltung angeordnete Verfahren wegen versuchter Hinterziehung der Wehrsteuer wurde durch Verfügung vom 31. Oktober 1978 eingestellt. Der Wahrheitsbeweis für Steuerdelikte ist also nicht erbracht.
Der für die Beurteilung einer Ehrverletzungsklage zuständige Richter hat nicht zu überprüfen, ob jene Behörden, welche nach der Kompetenzordnung die gegen den Ehrverletzungskläger erhobenen Anschuldigungen untersuchen und beurteilen müssen, ihrer Aufgabe gerecht wurden oder ob eventuell das behauptete Delikt entgegen der formellen Erledigung doch als bewiesen zu betrachten sei. Er darf und muss in dieser Frage auf den Entscheid der zuständigen Instanz abstellen. Dass dem wegen der ehrverletzenden Verdächtigung oder Bezichtigung Beklagten bei der amtlichen (strafrechtlichen) Untersuchung die wegen seiner Äusserung gegen die von ihm kritisierte Person geführt wird, keine Parteistellung zukommt, ist rechtsstaatlich nicht zu beanstanden. Die Tatsache, dass ein Aussenstehender (als Privatmann oder als Journalist) einen Verdacht geäussert oder Vorwürfe erhoben hat, verschafft ihm keine besondere Position in einer durch seine Äusserung ausgelösten Untersuchung. Wird er wegen übler Nachrede ins Recht gefasst, so kann er sich allenfalls schon mit dem Gutgläubigkeitsbeweis gänzlich entlasten, sofern der Entlastungsbeweis zulässig ist (Art. 173 Ziff. 2/3 StGB). Er hat aber nicht darüber hinaus eine Sonderstellung bei der Ermittlung der Wahrheit. Erweist sich seine aufgrund schwacher Anhaltspunkte gemachte Äusserung schliesslich als wahr, so kommt ihm das zugut. Führt die amtliche Untersuchung nicht zur Verurteilung des von ihm Beschuldigten, so kann er nicht im Rahmen des Wahrheitsbeweises gemäss
Art. 173 Ziff. 2 StGB
die Überprüfung der Entscheidung der zuständigen Behörden durch den Ehrverletzungsrichter verlangen. Wie gerade das vorliegende Verfahren zeigt, hätte die vom Beschwerdeführer Schawinski
BGE 106 IV 115 S. 119
vertretene Auffassung zur Folge, dass im Ehrverletzungsprozess unter Umständen Freisprüche und Einstellungsbeschlüsse von Behörden anderer Kantone zu überprüfen wären, wobei eine abweichende Auffassung des Ehrverletzungsrichters sich aber selbstverständlich formell nur im Ehrverletzungsprozess auswirken könnte und die Rechtskraft der vorangehenden Entscheidungen nicht berühren würde. Aus
Art. 173 Ziff. 2 StGB
lässt sich kein solcher Anspruch des Beklagten auf Überprüfung der die ehrverletzende Äusserung betreffenden Entscheidungen zuständiger Behörden ableiten.
d) Ist der Wahrheitsbeweis für Verdacht oder Behauptung eines Deliktes aber im Prinzip nur durch die Verurteilung zu leisten, so hat die Vorinstanz den beantragten Beizug von Akten mit Recht abgelehnt; denn aus diesen weitern Unterlagen könnten sich höchstens neue Indizien für den Verdacht von Steuerdelikten entnehmen lassen; an der Tatsache, dass die zuständigen Behörden den Nachweis eines Steuerstraftatbestandes nicht für erbracht hielten, wäre damit nichts zu ändern und somit ein den Beschwerdeführer entlastender Wahrheitsbeweis nicht zu erbringen. Die gerügte Ablehnung von Beweisanträgen verletzt daher
Art. 173 Ziff. 2 StGB
nicht.
e) In der Nichtigkeitsbeschwerde wird auf
BGE 101 IV 296
Bezug genommen. In jenem Fall ging es jedoch nicht um die Frage, ob ein nach der inkriminierten Äusserung ergangener Entscheid (Einstellungsbeschluss) trotz des anderslautenden Dispositivs als Wahrheitsbeweis für die behauptete Begehung eines Deliktes dienen könne, sondern zu urteilen war dort über die Tragweite und Bedeutung eines im Leitpunkt der inkriminierten Äusserung dem Täter bekannten Einstellungsbeschlusses. Die Frage, ob ein Täter ernsthafte Gründe hatte, seine Verdächtigungen erneut vorzubringen, obschon in der Sache bereits ein Verfahren geführt und eingestellt worden war, unterscheidet sich klar von dem hier zu beurteilenden Problem der Zulässigkeit einer selbständigen Überprüfung der Strafbarkeit eines Verhaltens durch den Ehrverletzungsrichter, unabhängig vom Entscheid des zur Strafverfolgung zuständigen Organs. Aus BGE
BGE 101 IV 296
, der vorwiegend den Gutgläubigkeitsbeweis betrifft, lassen sich keine Schlüsse für den vorliegenden Fall (Wahrheitsbeweis) ziehen. Die oben dargelegte Auffassung steht nicht im Widerspruch zu den Erwägungen jenes Entscheides.


header:
Urteilskopf
102 Ia 513
70. Extrait de l'arrêt du 11 février 1976 dans la cause Grandjean contre Commission de recours en matière d'impôt du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Kantonales Steuerverfahren.
1. Kantonale Beschwerde gegen eine Einschätzung, die der Steuererklärung des Steuerpflichtigen entspricht (E. 1).
2. Beginn des Fristenlaufes für die Beschwerde (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 513
BGE 102 Ia 513 S. 513
Pierre Grandjean a vendu pour le prix de 600'000 fr. un immeuble qu'il avait acquis de son père par voie successorale. Dans une première déclaration pour l'imposition des gains immobiliers, son mandataire a indiqué un montant de 600'000 fr. comme prix d'acquisition et de 43'800 fr. pour les impenses. La Commission d'impôt du district de Lausanne a pris en considération un montant de 305'000 fr. qui avait été admis à l'époque à titre de réinvestissement et a fixé le montant imposable à 261'200 fr., "sous réserve de la production des pièces relatives aux impenses". Le mandataire du contribuable a alors déposé une déclaration rectificative en faisant état d'impenses pour un montant de 88'400 fr., ce qui donnait un gain imposable de 216'000 fr. Par lettre du 20 février 1973, la Commission de district a fait savoir au mandataire du
BGE 102 Ia 513 S. 514
recourant qu'elle admettait les impenses indiquées, ramenait le gain imposable à 216'000 fr. et chargeait la recette de district de lui envoyer un bordereau pour le montant de 32'490 fr. Ce bordereau a été expédié le 28 février 1973.
Le 21 mars 1973, le mandataire de Pierre Grandjean a transmis à la Commission de taxation du district une lettre du 18 mars 1973, par laquelle son client déclarait recourir contre cette taxation. La Commission cantonale de recours en matière d'impôt du canton de Vaud a rejeté préjudiciellement le recours, le déclarant irrecevable parce que sans objet et tardif.
Agissant par la voie du recours de droit public, Pierre Grandjean requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision attaquée, notamment pour déni de justice formel (
art. 4 Cst.
).
Erwägungen
Extrait des motifs:
1.
La Commission cantonale de recours semble dénier à Pierre Grandjean la possibilité de recourir contre la décision de la Commission de district parce que la taxation du 20 février 1973 correspondait exactement à la déclaration déposée le même mois par le contribuable. Dans son recours de droit public, Pierre Grandjean qualifie cette opinion d'insoutenable, parce que contraire aux dispositions claires des art. 100 et 91 de la loi du 26 nov. 1956 sur les impôts directs cantonaux (LI).
L'art. 100 LI dispose que "tout contribuable qui a déposé sa déclaration peut recourir contre la décision de l'autorité de taxation" (al. 1); la déchéance du droit de recours n'est prévue que pour le contribuable qui n'a pas déposé sa déclaration après avoir été sommé de le faire, et à moins qu'il n'établisse en avoir été empêché par des motifs impérieux (al. 3). Quant à l'art. 91 LI, il prévoit que "la taxation définitive est notifiée par écrit au contribuable, soit sous forme d'un bordereau, soit sous forme d'une décision motivée lorsqu'elle s'écarte de la déclaration" (al. 1) et que "dans les deux cas, la notification doit mentionner le délai et l'autorité de recours" (al. 2). En vertu de l'art. 89 al. 2 LI, ces dispositions s'appliquent également à la procédure de taxation et de recours pour l'impôt sur les gains immobiliers.
Il ressort clairement des art. 91 et 100 LI que le contribuable qui a déposé sa déclaration à temps peut recourir
BGE 102 Ia 513 S. 515
contre sa taxation, même si celle-ci est conforme au contenu de sa déclaration. La Commission cantonale de recours ne pouvait donc pas, sans violer le texte clair de ces dispositions, dénier au contribuable le droit de recourir contre sa taxation. Or, selon la jurisprudence, l'autorité qui applique le droit ne peut s'écarter du texte clair d'une disposition légale, sans commettre d'arbitraire, que s'il existe de sérieuses raisons de penser que cette disposition ne rend pas le sens véritable de la loi; de telles raisons peuvent résulter de la genèse du texte, de son fondement, de son but ou de ses rapports avec d'autres dispositions légales (
ATF 99 Ia 169
et 575). L'administration fiscale ne prétend pas que tel serait le cas en l'espèce. Aussi la Commission cantonale de recours devait-elle admettre que le recours était possible en vertu des dispositions expresses de la législation cantonale.
On pourrait sans doute imaginer un système où le recours serait exclu en cas de taxation conforme à la déclaration du contribuable, seule la voie de la revision étant réservée pour corriger les erreurs et oublis que le contribuable pourrait avoir commis lors de sa déclaration. Mais il faudrait alors que la loi le dise expressément, ou qu'en tout cas l'exclusion du recours ne se heurte pas à des dispositions précises et claires de la loi.
2.
La Commission de recours a également considéré comme tardif le recours dont elle était saisie.
Selon l'art. 91 LI, la taxation définitive est notifiée par écrit au contribuable, par simple bordereau si elle est conforme à la déclaration, sous forme d'une décision motivée si elle s'en écarte. Dans les deux cas, la notification doit mentionner le délai et l'autorité de recours.
Il n'est pas contesté que la lettre du 20 février 1973 ne contenait aucune indication sur la possibilité de recourir et sur le délai de recours, mais annonçait l'envoi d'un bordereau. C'est ce dernier seul qui comportait la mention du délai et de l'autorité de recours. On doit donc considérer que seul le bordereau constituait une notification conforme à la loi et pouvait dès lors faire courir le délai de recours.
Or le bordereau a été expédié le 28 février 1973; il est ainsi parvenu à son destinataire au plus tôt le 1er mars. Transmis à l'autorité fiscale le 21 mars 1973, le recours de Pierre Grandjean était donc formé à temps et ne pouvait être déclaré irrecevable pour cause de tardiveté.
BGE 102 Ia 513 S. 516
La décision attaquée doit dès lors être annulée, de sorte que la Commission cantonale de recours devra examiner le fond du recours.
3.
...
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule la décision attaquée.


header:
Urteilskopf
104 III 95
22. Arrêt de la IIe Cour civile du 23 mai 1978 dans la cause H. et Cie contre G.

regeste:
Regeste
Wechselbetreibung: nicht bewilligter Rechtsvorschlag.
1.
Art. 86,
Art. 87 OG
. Der Entscheid, durch den die Bewilligung des Rechtsvorschlages in der Wechselbetreibung verweigert wird, kann Gegenstand einer staatsrechtlichen Beschwerde sein (E. 1).
2.
Art. 182 Ziff. 4 SchKG
,
Art. 4 BV
. Der Entscheid, durch den die Bewilligung des Rechtsvorschlages verweigert wird mit der Begründung, die Forderungssumme sei spätestens in der erstinstanzlichen Verhandlung, d. h. vor der Urteilsfällung, zu hinterlegen, verstösst nicht gegen
Art. 4 BV
(E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 95
BGE 104 III 95 S. 95
G. a introduit une poursuite pour effets de change contre H. et Cie, à Delémont, lui faisant notifier, le 13 janvier 1978, un commandement de payer la somme de 26565.- fr. en capital. La poursuivie a formé opposition motivée, en temps utile.
Le 27 janvier 1978, le président du Tribunal civil de Delémont a repoussé l'opposition, pour la raison, notamment, que, soulevant des moyens fondés sur l'
art. 1007 CO
, l'opposante
BGE 104 III 95 S. 96
n'avait pas déposé le montant de l'effet en espèces ou autres valeurs, comme l'exige l'
art. 182 ch. 4 LP
.
Le 6 février 1978, H. et Cie a interjeté appel auprès de la Cour d'appel du canton de Berne, déposant le même jour la somme de 26565.- fr. au greffe du Tribunal de Delémont.
Le 16 mars 1978, la Cour d'appel a déclaré l'opposition irrecevable, par le motif que le dépôt du montant de l'effet doit être effectué, au plus tard, au cours des débats de première instance, soit avant le prononcé du jugement.
H. et Cie a formé un recours de droit public, pour violation de l'
art. 4 Cst.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon la jurisprudence, la décision qui déclare recevable l'opposition formée à une poursuite pour effets de change constitue une décision finale susceptible de faire l'objet d'un recours de droit public, lorsqu'elle émane de la juridiction cantonale de dernière instance (
ATF 95 I 255
256 consid. 2 et 3). Il en va de même, par identité de motifs, de la décision qui repousse l'opposition. Le dépôt opéré en vertu de l'
art. 182 ch. 4 LP
est un paiement anticipé, soit un paiement conditionnel jusqu'à droit connu, qui libère le débiteur (
ATF 90 II 116
117 consid. 5;
ATF 42 III 364365
; cf. JAEGER, n. 12 ad
art. 182 LP
; I. RIEMER, Die Wechselbetreibung nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1924, p. 99). Si le débiteur a payé une somme qu'il ne devait pas, notamment après opposition déclarée non recevable, l'
art. 187 LP
le renvoie à ouvrir action en répétition de l'indu (
art. 86 LP
): le procès à intenter ne se distingue pas d'un procès ayant pour objet l'existence de la créance, partant indépendant de la procédure d'exécution forcée. On est sur la voie d'un procès ordinaire, qui, pas plus que l'action du créancier en reconnaissance de la dette, ne saurait être considéré comme un moyen dans le sens des
art. 86, 87 OJ
.
Le présent recours est dès lors recevable.
2.
a) Selon le texte français de l'
art. 182 ch. 4 LP
, l'opposant qui allègue un autre moyen fondé sur l'
art. 1007 CO
"est tenu de déposer au préalable le montant de l'effet en espèces ou autres valeurs". Le texte allemand et le texte italien posent des conditions moins strictes: le dépôt doit être fait simultanément ("gegen gleichzeitige Hinterlegung der Forderungssumme",
BGE 104 III 95 S. 97
"se è simultaneamente depositata... la somma per cui si procede"). Se conformant à la jurisprudence des tribunaux bernois, la Cour d'appel s'en est tenue à la lettre du texte français.
b) La recourante voit là un formalisme excessif. La Cour d'appel du canton de Berne, dit-elle, a un pouvoir d'examen étendu, qui lui permet de revoir la cause dans son entier, en se substituant, jusque dans le moindre détail, au juge de première instance; elle a d'ailleurs accepté, à titre de moyen de preuve, l'exposé présenté par l'appelante: il serait incompréhensible qu'elle ait appliqué des mesures différentes selon qu'il s'est agi, en deuxième instance, du dépôt à faire par l'opposante ou de la présentation des moyens de preuve.
Ce raisonnement repose sur une confusion. Découlant du droit fédéral, le dépôt de l'
art. 182 ch. 4 LP
est, on l'a vu, un paiement anticipé qui éteint la dette (
ATF 42 III 364365
). On ne se trouve donc pas dans le cadre d'une règle de procédure cantonale, simple prescription formelle, dont l'interprétation trop restrictive complique de manière insoutenable l'application du droit matériel (
ATF 96 I 318
, 523 consid. 4;
ATF 95 I 4
consid. 2 et les arrêts cités). La décision de la Cour d'appel ne doit pas être examinée dans l'optique du formalisme excessif, équivalant à un défi de justice formel, mais sous l'angle de l'arbitraire: il s'agit de savoir si l'interprétation conforme à la lettre du texte français va manifestement à l'encontre du sens et du but qu'a la disposition légale (
ATF 91 I 167
), conduisant ainsi à des résultats que le législateur ne peut pas avoir voulus et qui heurtent le sens de la justice et le principe de l'égalité de traitement (
ATF 103 Ia 229
c et les arrêts cités).
c) La recourante parle d'une "rigueur que l'on rencontre rarement" et, relevant que, dans certains cantons, la jurisprudence admet le dépôt après le jugement, ou même en seconde instance, elle voit une inégalité de traitement choquante dans le fait que le droit fédéral n'est pas appliqué de manière uniforme dans tous les cantons.
aa) Certes, dans sa tendance générale, la doctrine considère que l'expression "au préalable" ne doit pas être interprétée dans un sens strict, admettant que l'opposant consigne le montant de l'effet dans un court délai après le jugement, voire en seconde instance seulement (JAEGER, n. 13 ad
art. 182 LP
; RIEMER, op. cit., p. 102; FAVRE, Fiche juridique suisse 699 p. 4; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., II p. 25).
BGE 104 III 95 S. 98
Mais il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution serait concevable, ou même préférable; il faut que la solution adoptée par l'autorité cantonale soit insoutenable (
ATF 99 Ia 346
consid. 1;
ATF 96 I 627
consid. 4). Tel n'est pas le cas en l'espèce. L'interprétation littérale des mots "au préalable", qui, ainsi entendus, signifient que le dépôt doit être effectué avant le jugement (
ATF 90 I 205
consid. 2), n'est pas manifestement contraire à l'esprit de l'
art. 182 ch. 4 LP
: on peut concevoir qu'on la juge plus conforme aux exigences de la poursuite pour effets de change et qu'on craigne de par trop diminuer la protection accordée par la loi au créancier contre d'éventuelles manoeuvres dilatoires du débiteur (cf. l'arrêt du Tribunal fédéral partiellement reproduit in RJB 59 (1923) 432/433).
bb) On peut sans doute regretter qu'en une matière où l'application uniforme du droit fédéral est particulièrement souhaitable le débiteur ne soit pas traité de la même façon dans tous les cantons. Mais il n'y a pas là inégalité de traitement contraire à l'
art. 4 Cst.
: ce n'est le cas que lorsque la même autorité soumet, sans motifs sérieux, deux situations semblables à des règles juridiques différentes (
ATF 96 I 201
consid. 2 et les références). Or, en l'espèce, la cour cantonale s'en est tenue à sa jurisprudence constante (cf. RJB 96 (1960) 201 et les arrêts cités).
3.
Au vu de ce qui précède, il n'y a pas eu violation de l'
art. 4 Cst.
: le recours doit dès lors être rejeté.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


header:
Urteilskopf
140 IV 19
3. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft Brugg-Zurzach (Beschwerde in Strafsachen)
1B_456/2013 vom 27. Januar 2014

regeste:
Regeste
Ersatzmassnahmen (
Art. 237 StPO
) zur Verminderung von Ausführungsgefahr (
Art. 221 Abs. 2 StPO
).
Ein Rayon- und Kontaktverbot (
Art. 237 Abs. 2 lit. c und g StPO
) kann die bestehende Ausführungsgefahr (
Art. 221 Abs. 2 StPO
) vermindern. Anwendung auf den zu beurteilenden Fall auf der Grundlage eines psychiatrischen Gutachtens, nötigenfalls durch Anordnung weiterer geeigneter Ersatzmassnahmen und den Einsatz von Electronic Monitoring (
Art. 237 Abs. 3 StPO
; E. 2.6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 19
BGE 140 IV 19 S. 19
A.
Die Staatsanwaltschaft Brugg-Zurzach führt eine Strafuntersuchung gegen X. wegen einfacher Körperverletzung (
Art. 123 Ziff. 2
BGE 140 IV 19 S. 20
Abs. 6 StGB
), versuchter Sachbeschädigung (
Art. 144 Abs. 1 StGB
), Drohung (
Art 180 Abs. 2 lit. b StGB
), Nötigung (
Art. 181 StGB
), Pornografie (
Art. 197 Ziff. 3 und 3
bis
StGB
) sowie wegen Tierquälerei (Art. 28 Abs. 1 des Tierschutzgesetzes vom 16. Dezember 2005 [TSchG; SR 455]).
(...)
B.
Am 11. August 2013 wurde X. polizeilich angehalten und vorläufig festgenommen. Mit Verfügung vom 14. August 2013 wies das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Aargau den Haftantrag der Staatsanwaltschaft vom 12. August 2013 ab. Es erwog in Bezug auf den besonderen Haftgrund der Ausführungsgefahr, die Wahrscheinlichkeit, dass X. seine Todesdrohung umsetze, sei "recht gering"; eine Präventivhaft rechtfertige sich nicht. Das Zwangsmassnahmengericht ordnete an Stelle von Untersuchungshaft Ersatzmassnahmen in Form eines Rayon- und Kontaktverbots an. Es verbot X., sich der gemeinsamen Liegenschaft in N. auf weniger als 500 m zu nähern, und auferlegte ihm ein Kontaktverbot in jeglicher Form (insbesondere persönlich, schriftlich, telefonisch oder elektronisch) gegenüber seiner Lebenspartnerin und den beiden gemeinsamen Kindern.
Aufgrund neuer Untersuchungsergebnisse - nämlich der Auswertung der beiden iPhones von X. - stellte die Staatsanwaltschaft am 24. August 2013 erneut den Antrag auf Anordnung von Untersuchungshaft. Das Zwangsmassnahmengericht gab diesem Antrag statt und ordnete mit Verfügung vom 28. August 2013 Untersuchungshaft bis zum 22. November 2013 an.
Im Auftrag der Staatsanwaltschaft wurde ein psychiatrisches Gutachten über X. erstellt, welches seit dem 30. Oktober 2013 vorliegt.
Das von X. am 4. November 2013 gestellte Haftentlassungsgesuch wies das Zwangsmassnahmengericht mit Verfügung vom 11. November 2013 mit der Begründung ab, der Haftgrund der Ausführungsgefahr bestehe weiterhin. Gegen diese Verfügung reichte X. am 13. November 2013 Beschwerde an das Obergericht des Kantons Aargau ein.
Mit Verfügung vom 25. November 2013 verlängerte das Zwangsmassnahmengericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft vom 18. November 2013 die Haft von X. um drei Monate bis zum 18. Februar 2014. Auch diese Verfügung focht X. mit Beschwerde vom 4. Dezember 2013 beim Obergericht an.
BGE 140 IV 19 S. 21
Das Obergericht vereinigte die beiden Beschwerdeverfahren. Mit Entscheid vom 16. Dezember 2013 schrieb es die Beschwerde vom 4. November 2013 infolge Gegenstandslosigkeit ab; die Beschwerde vom 4. Dezember 2013 wies es ab.
C.
X. führt Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Er beantragt in der Hauptsache die Aufhebung des angefochtenen Entscheids vom 16. Dezember 2013 und seine unverzügliche Haftentlassung. Des Weiteren stellt er den Antrag, es sei ihm zu verbieten, in irgendeiner Form (persönlich, schriftlich, telefonisch oder elektronisch) mit der Strafklägerin Y. in Kontakt zu treten und sich der gemeinsamen Liegenschaft auf weniger als 500 m zu nähern.
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache an das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Aargau zurück mit der Anweisung, den Beschwerdeführer nach Anordnung eines Rayon- und Kontaktverbots - allenfalls verbunden mit weiteren geeigneten, den tatsächlichen Umständen regelmässig anzupassenden Ersatzmassnahmen - unverzüglich aus der Untersuchungshaft zu entlassen.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz erachtet die Verlängerung der Untersuchungshaft bis zum 18. Februar 2014 als rechtmässig, da der besondere Haftgrund der Ausführungsgefahr vorliege und ein Rayon- und Kontaktverbot als Ersatzmassnahme nicht gleich geeignet sei wie die Haft.
2.1
2.1.1
Ausführungsgefahr im Sinne von
Art. 221 Abs. 2 StPO
besteht, wenn ernsthaft zu befürchten ist, eine Person werde ihre Drohung, ein schweres Verbrechen auszuführen, wahrmachen.
Die Ausführungsgefahr stellt einen selbstständigen gesetzlichen Haftgrund dar. Er verlangt nicht zwangsläufig noch zusätzlich einen dringenden Tatverdacht eines bereits begangenen (untersuchten) Delikts (MARC FORSTER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 16 zu
Art. 221 StPO
; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPC, Code de procédure pénale, 2013, N. 48 zu
Art. 221 StPO
).
Die Haft wegen Ausführungsgefahr als freiheitsentziehende Zwangsmassnahme muss verhältnismässig sein (Art. 36 Abs. 3 i.V.m.
Art. 10
BGE 140 IV 19 S. 22
Abs. 2 BV
). Die rein hypothetische Möglichkeit der Verübung von Delikten sowie die Wahrscheinlichkeit, dass nur geringfügige Straftaten verübt werden, reichen nicht aus, um Haft wegen Ausführungsgefahr zu begründen. Bei der Annahme, dass eine Person ein schweres Verbrechen begehen könnte, ist Zurückhaltung geboten. Erforderlich ist eine sehr ungünstige Prognose. Nicht Voraussetzung ist hingegen, dass die verdächtige Person bereits konkrete Anstalten getroffen hat, um die befürchtete Tat zu vollenden. Vielmehr genügt es, wenn die Wahrscheinlichkeit einer Ausführung aufgrund einer Gesamtbewertung der persönlichen Verhältnisse sowie der Umstände als sehr hoch erscheint. Besonders bei drohenden schweren Gewaltverbrechen ist dabei auch dem psychischen Zustand der verdächtigen Person bzw. ihrer Unberechenbarkeit oder Aggressivität Rechnung zu tragen (
BGE 137 IV 122
E. 5.2 S. 129 f. mit Hinweisen). Je schwerer die angedrohte Straftat ist, desto eher rechtfertigt sich eine Inhaftierung, wenn die vorhandenen Fakten keine genaue Risikoeinschätzung erlauben (MARKUS HUG, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2010, N. 44 zu
Art. 221 StPO
; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, a.a.O., N. 49 f. zu
Art. 221 StPO
).
2.1.2
Nach
Art. 237 Abs. 1 StPO
ordnet das zuständige Gericht an Stelle der Untersuchungs- oder der Sicherheitshaft eine oder mehrere mildere Massnahmen an, wenn sie den gleichen Zweck wie die Haft erfüllen. Mit dieser Bestimmung wird der Grundsatz der Verhältnismässigkeit konkretisiert. Die Voraussetzungen für Ersatzmassnahmen sind die gleichen wie für Untersuchungs- und Sicherheitshaft. Fehlt es an einem besonderen Haftgrund, so sind auch Ersatzmassnahmen unzulässig.
Als Ersatzmassnahmen kommen gemäss
Art. 237 Abs. 2 StPO
namentlich die Auflage, sich nur oder sich nicht an einem bestimmten Ort oder in einem bestimmten Haus aufzuhalten (lit. c), und das Verbot, mit bestimmten Personen Kontakte zu pflegen (lit. g), in Frage. Die Aufenthaltsbeschränkung nach
Art. 237 Abs. 2 lit. c StPO
besteht entweder in der Verpflichtung, ein bestimmtes Gebiet nicht zu verlassen (Eingrenzung), oder in jener, eine bestimmte Gegend nicht zu betreten (Ausgrenzung). Die Weisung kann mithin ein Aufenthaltsgebot oder ein Aufenthalts- bzw. Rayonverbot zum Gegenstand haben. Letzteres kann insbesondere bei häuslicher Gewalt zur Verminderung der Ausführungsgefahr angebracht sein und mit einem Kontaktverbot gemäss
Art. 237 Abs. 2 lit. g StPO
verbunden
BGE 140 IV 19 S. 23
werden. So kann etwa ein Ehemann, der seine Ehefrau massiv bedroht und schlägt, aus der ehelichen Wohnung gewiesen und ihm verboten werden, mit seiner Ehefrau in Kontakt zu treten und sich der Wohnung zu nähern (MATTHIAS HÄRRI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 11 und N. 26 zu
Art. 237 StPO
). Nach
Art. 237 Abs. 3 StPO
kann das Gericht zur Überwachung von Ersatzmassnahmen den Einsatz technischer Geräte und deren feste Verbindung mit der zu überwachenden Person anordnen. Angesprochen ist damit primär die elektronische Überwachung ("Electronic Monitoring") von Ein- bzw. Ausgrenzungen gemäss
Art. 237 Abs. 2 lit. c StPO
(HÄRRI, a.a.O., N. 34 f. zu
Art. 237 StPO
; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, a.a.O., N. 21 und 37 f. zu
Art. 237 StPO
; JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPP], Commentaire à l'usage des practiciens, 2012, N. 526).
Gemäss
Art. 237 Abs. 5 StPO
kann das Gericht die Ersatzmassnahmen jederzeit widerrufen, andere Ersatzmassnahmen oder die Untersuchungs- oder die Sicherheitshaft anordnen, wenn neue Umstände dies erfordern oder die beschuldigte Person die ihr gemachten Auflagen nicht erfüllt.
2.2
Die Vorinstanz begründet das Vorliegen von Ausführungsgefahr mit der im Rahmen der Strafuntersuchung vorgenommenen Auswertung der beiden iPhones des Beschwerdeführers (vgl. Sachverhalt lit. B. hiervor).
Bei dieser Auswertung konnten unbestrittenermassen zwei vom Beschwerdeführer verfasste Textpassagen eruiert werden. Die erste stammt vom 11. Juni 2013 (letzter Änderungsstand): "Hallo, es geht mir nicht gut, ich steh kurz vor einem Nervenzusammenbruch. Ich weiss echt nicht mehr weiter mit Y. Schlimmer noch, ich mach mir sogar ständig Gedanken sie kalt zu machen und verschwinden zu lassen. Einziger Grund warum ich es nicht mache sind die Kinder, das ich kein ruhiges gewissen hätte sie ohne Mutter aufwachsen zu sehen. Aber die Frau macht mich fix und fertig." Und: "Egal, jetzt mag ich nicht mehr, Scheiss auf die verlorenen 10 Jahre. Aber wie weiter? Die 100 % Lösung ist sie verschwinden zu lassen. So bin ich sie los, hab das Haus und die Kinder. Wird nicht einfach." Die zweite Textpassage schrieb er am 20. Juli 2013 einige Stunden nach der Auseinandersetzung mit der Strafklägerin: "bring sie um".
2.3
Die Vorinstanz hat erwogen, diese Texte machten deutlich, dass sich der Beschwerdeführer intensiv und über einen längeren
BGE 140 IV 19 S. 24
Zeitraum mit dem Gedanken auseinandergesetzt habe, seine Lebenspartnerin zu töten. Die Gutachterin sei am 30. Oktober 2013 nach Abwägung aller wesentlichen Faktoren zum Schluss gekommen, dass bei einer Aufhebung der räumlichen Trennung zwischen der Strafklägerin und dem Beschwerdeführer von einer hohen Ausführungsgefahr der Todesdrohung auszugehen sei. Für das Gericht bestehe kein Grund, von der Gesamtbewertung des Gutachtens abzuweichen. Der Gefahr könne durch ein Rayon- und Kontaktverbot nicht wirksam begegnet werden. Dass der Beschwerdeführer sich nach seiner ersten Freilassung am 14. August 2013 bis zu seiner erneuten Festnahme am 24. August 2013 an das Rayon- und Kontaktverbot gehalten habe, sei aufgrund der kurzen Zeitspanne von zehn Tagen nicht genügend aussagekräftig und garantiere nicht, dass er die Ersatzmassnahmen auch künftig befolgen würde. Vielmehr sei es aufgrund der nach wie vor bestehenden engen emotionalen und finanziellen Verbundenheit zwischen dem Beschwerdeführer und der Strafklägerin schwer vorstellbar, dass er das Rayon- und Kontaktverbot einhalten würde. Zudem bringe der Beschwerdeführer zum Ausdruck, dass er sehr an seinen Kindern hänge. Sollte er den Kontakt zu ihnen suchen, würde er, solange ein Besuchsrecht noch nicht verbindlich fixiert sei, auf die Strafklägerin treffen. Zusammenfassend hält die Vorinstanz fest, es stünden hochwertige Rechtsgüter (Leib und Leben) auf dem Spiel, deren Schutz nur durch eine Fortführung der Untersuchungshaft gewährleistet werden könne.
2.4
Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz begründe die Ausführungsgefahr mit den von ihm verfassten, jedoch nicht verschickten Textpassagen auf seinen iPhones und stütze sich in ihrem Entscheid auf das psychiatrische Gutachten vom 30. Oktober 2013 ab. Dieses Gutachten sei in der Tat korrekt. Die Gutachterin komme nämlich zum Schluss, dass er zur Tätergruppe mit einer geringen Risikowahrscheinlichkeit für die Ausübung häuslicher Gewalt in einer Intimbeziehung gehöre, solange sich die Beteiligten an eine räumliche Distanz und ein Kontaktverbot halten würden. Vorliegend bestünden keinerlei Indizien, dass er das Rayon- und Kontaktverbot missachten würde, zumal er dieses bereits früher einwandfrei befolgt habe. Entgegen der Behauptung der Vorinstanz sei er mit seiner ehemaligen Lebenspartnerin emotional nicht mehr eng verbunden. Dass er sehr an seinen Kindern hänge, treffe zwar zu. Bis das Besuchsrecht verbindlich geregelt sei, werde er sich aber bei seiner Haftentlassung an das Rayonverbot halten und seine Kinder nicht besuchen.
BGE 140 IV 19 S. 25
2.5
Sowohl die Vorinstanz als auch der Beschwerdeführer stützen sich in ihrer Argumentation somit auf das psychiatrische Gutachten vom 30. Oktober 2013 und stufen die Ausführungen der Gutachterin als überzeugend ein; sie ziehen daraus jedoch unterschiedliche Schlussfolgerungen. Nachfolgend ist näher auf das Gutachten einzugehen.
2.5.1
Die Gutachterin erachtet es als kriminalprognostisch günstig, dass der Beschwerdeführer die Bereitschaft zeige, sich nach der Haftentlassung eine eigene Wohnung zu mieten. Er könne einen Auszug aus seinem Haus gut annehmen, auch wenn ihm die Trennung von seinen Kindern nicht leicht falle. Als positiv zu werten sei auch, dass der Beschwerdeführer die emotionale und räumliche Trennung von der Lebenspartnerin selber anstrebe und sich zunehmend emotional von ihr distanziere, was emotionale Zuspitzungen unwahrscheinlicher erscheinen lasse. Als günstig erweise sich ferner, dass der Beschwerdeführer den Trennungswunsch mit nachvollziehbaren, objektiven Argumenten untermauern könne.
Die Feststellung der Vorinstanz, es bestehe nach wie vor eine enge emotionale Verbundenheit zwischen dem Beschwerdeführer und der Strafklägerin, ist damit zu relativieren.
2.5.2
Bei der Beurteilung des Risikos der Ausführung der Todesdrohungen und zukünftiger häuslicher Gewalt gelangt die Gutachterin zu folgenden Ergebnissen:
Der Beschwerdeführer weise mehrere kriminalprognostisch günstige Merkmale auf. Seine Vergangenheit (insbesondere keine Vorstrafen), die Analyse der lebensüberdauernden, gewaltfördernden Eigenschaften (keine Gewaltausübung in der Vergangenheit insbesondere auch nicht gegenüber seinen Kindern und keine Zeichen einer gewaltbereiten Persönlichkeit, kein Waffengebrauch, keine psychischen Störungen, kein Substanzmissbrauch, keine Beschäftigungsprobleme) und die beim Beschwerdeführer vorhandenen deliktprotektiven Faktoren (gute Intelligenz, gute Kindheit, gutes soziales Netzwerk) liessen die Ausführungsgefahr der Todesdrohungen genüber der Lebenspartnerin als unwahrscheinlich erscheinen. Auch hätten sich beim Beschwerdeführer keine konkreten Hinweise auf aktuell vorhandene, ernsthafte Hassgefühle, Racheimpulse oder andere Schädigungsabsichten gegenüber seiner Partnerin ergeben.
Andererseits seien beim Beschwerdeführer diverse Risikofaktoren festzustellen, die das Auftreten zukünftiger häuslicher Gewalt und
BGE 140 IV 19 S. 26
die Ausführungsgefahr der Todesdrohungen wahrscheinlicher machen würden (wiederkehrende partnerschaftliche Probleme ohne adäquate Lösungsstrategien, ungünstiges Aussageverhalten mit Verleugnung, mindestens zweimalige Bedrohung der Partnerin mit dem Tod und eine Progredienz in der Schwere der Gewalt). Als besonderer Risikofaktor sei zu werten, dass beim Beschwerdeführer Tötungsgedanken als aggressive Fantasien entstanden und diese im Rahmen von Krisensituationen als Handlungsalternative gedanklich aufgegriffen worden seien. Die Analyse der Todesdrohungen lasse aber nicht erkennen, dass der Beschwerdeführer einen konkreten Ausführungsplan habe. Auch besitze er genügend kognitive Ressourcen und deliktprotektive Faktoren, um die Konsequenzen eines Tötungsdelikts abzuwägen und sich dagegen zu entscheiden. Tötungsimpulse würden beim Beschwerdeführer daher nicht in Form einer geplanten Handlung, sondern als eruptive Affektentladung nach einer akuten Auslösesituation durchbrechen.
2.5.3
Gestützt auf diese Analyse zieht die Gutachterin die folgenden Schlussfolgerungen: Der Beschwerdeführer gehöre zur Tätergruppe mit einer geringen Risikowahrscheinlichkeit für die Ausübung zukünftiger häuslicher Gewalt in einer Intimbeziehung, solange die Beteiligten eine räumliche Distanz und ein Kontaktverbot einhielten. Sollte der Beschwerdeführer aber die konflikthafte Beziehung fortsetzen oder gar bei seiner Lebenspartnerin wieder einziehen, dann müsse von einer hohen Rückfallgefahr für ähnliche Straftaten wie die Anlasstat und einer hohen Ausführungsgefahr der Todesdrohungen (in einer eruptiven Affektentladung) ausgegangen werden. Die räumliche Trennung und das Kontaktverbot zur Verhinderung weiterer partnerschaftlicher Krisen seien somit von essenzieller Bedeutung, zumindest bis beide Lebenspartner neue und befriedigende Lebensperspektiven hätten, was längere Zeit in Anspruch nehmen könne. Für den Fall der Haftentlassung empfiehlt die Gutachterin ein Rayon- und ein Kontaktverbot, wobei dem Beschwerdeführer jeglicher Kontakt mit seiner Lebenspartnerin und den beiden gemeinsamen Kindern (ausserhalb der Besuchszeiten) verboten werden sollte. Der Beschwerdeführer habe nach seiner Haftentlassung am 14. August 2013 demonstriert, dass er bereit sei, sich an Ersatzmassnahmen zu halten, auch weil die Inhaftierung bei ihm einen nachhaltigen Eindruck hinterlassen habe.
Zur Frage der Rückfallgefahr führt die Gutachterin aus: "Ausgehend von den Anlasstaten sind mit hoher Wahrscheinlichkeit
BGE 140 IV 19 S. 27
Gewalttaten nach dem Muster der bisherigen, partnerbezogenen Delinquenzzu erwarten, sobald die räumliche Trennung aufgehoben wird. Insolch einem Fall - räumliches Zusammenleben - sind bei erneut aufkommenden Krisensituationen auch schwere Opferschäden, aus einem affektgeladenen Impuls, nicht auszuschliessen."
2.6
Der Beschwerdeführer gehört somit gemäss Gutachten grundsätzlich zur Tätergruppe mit einer geringen Risikowahrscheinlichkeit für die Ausübung häuslicher Gewalt in einer Intimbeziehung. Als problematisch erweist sich die besonders gelagerte Beziehungskonstellation zur Strafklägerin. Insoweit aber ist entscheidend, dass die Gutachterin die Ausführungsgefahr der Todesdrohungen einzig dann als hoch einstuft, wenn der Beschwerdeführer und die Strafklägerin die
konflikthafte Beziehung fortsetzen bzw. wieder aufnehmen oder sogar wieder zusammenwohnen sollten.
Bei dieser Ausgangslage ist die Fortführung der Untersuchungshaft nicht erforderlich, da auch mit einem Rayon- und Kontaktverbot eine Fortsetzung bzw. Wiederaufnahme der Beziehung und ein räumliches Zusammenleben mit aufkommenden Krisensituationen verhindert werden kann. Zur Gewährleistung des Kontaktverbots gegenüber seiner Lebenspartnerin ist es angezeigt, zugleich ein Kontaktverbot gegenüber den beiden gemeinsamen Töchtern ausserhalb der - möglichst umgehend behördlich festzusetzenden - Besuchszeiten anzuordnen, wie dies bereits das Zwangsmassnahmengericht am 14. August 2013 verfügt hatte und von der Gutachterin ausdrücklich empfohlen wird.
Aufgrund der gesamten Umstände ist zu erwarten, dass sich diese Ersatzmassnahmen als wirksam erweisen werden. Der Beschwerdeführer distanziert sich nach Einschätzung der Gutachterin zunehmend emotional von seiner Lebenspartnerin und hat bereits ein früheres Rayon- und Kontaktverbot befolgt (vgl. Sachverhalt lit. B. hiervor), was darauf hindeutet, dass er willens und in der Lage ist, die Ersatzmassnahmen zu erfüllen. Allenfalls könnte deren Einhaltung in Anwendung von
Art. 237 Abs. 3 StPO
mittels Electronic Monitoring überwacht werden. Aber selbst bei einem allfälligen, auch durch technische Überwachung nicht mit Bestimmtheit zu verhindernden Verstoss des Beschwerdeführers und einem einmaligen Kontakt mit seiner Lebenspartnerin ist nach dem Gutachten nicht von einer hohen Ausführungsgefahr der Todesdrohung auszugehen, zumal sich beim Beschwerdeführer keine konkreten Hinweise auf aktuell vorhandene, ernsthafte Hassgefühle, Racheimpulse oder
BGE 140 IV 19 S. 28
andere Schädigungsabsichten gegenüber seiner Partnerin ergeben haben. Indes müsste er bei einer Missachtung des Rayon- oder Kontaktverbots gestützt auf
Art. 237 Abs. 5 StPO
mit dem Widerruf der Ersatzmassnahmen und seiner neuerlichen Versetzung in Untersuchungshaft rechnen.