header:
Urteilskopf
90 II 219
26. Urteil der II. Zivilabteilung vom 15. Mai 1964 i.S. W. gegen M. und deren Kind R.P.M.

regeste:
Regeste
Vaterschaftsklage.
Art. 314 Abs. 2 und
Art. 8 ZGB
.
1. Die von der Rechtsprechung des Bundesgerichtes bisher offen gelassene Frage, ob der Richter kraft Bundesrechtes verpflichtet sei, ein von der Klagpartei oder dem Beklagten verlangtes anthropologisch-erbbiologisches Gutachten anzuordnen, ist zu bejahen (Erw. 1, 2 u. 3).
2. Schranken des Prozessrechts und des materiellen Rechtes stehen der Anordnung des anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens im vorliegenden Fall nicht entgegen (Erw. 4).
3. Bevor das anthropologisch-erbbiologische Gutachten auf Antrag des Beklagten angeordnet wird, sind alle übrigen Beweismittel auszuschöpfen (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 220
BGE 90 II 219 S. 220
A.-
Am 26. Mai 1960 gebar dieledige L.M., geboren 1933, eine Tochter, R. P. Mutter und Kind belangten W. auf Feststellung der Vaterschaft und bestimmte Vermögensleistungen.
W. hatte die M. im Sommer 1955 kennengelernt, sich Ende 1956 verlobt und im Frühjahr 1957 mit ihr intime Beziehungen aufgenommen. Sie löste anfangs 1959 die Verlobung auf, näherte sich jedoch nach kurzer Zeit wieder W. Innerhalb der vom 31. Juli bis zum 28. November 1959 dauernden kritischen Zeit kam es zwischen den beiden am 23. August 1959 zum Geschlechtsverkehr. Schwanger geworden, verlobte sie sich mit W. ein zweites Mal an Weihnachten 1959. Auch die zweite Verlobung wurde aufgelöst.
B.-
Der Beklagte erhob gegenüber den Klageparteien Einrede gemäss
Art. 314 Abs. 2 ZGB
. Vor Bezirksgericht sagte der wegen seiner Beziehungen zur Erstklägerin einvernommene F. falsch aus; die Erstklägerin selbst verschwieg wichtige Begebenheiten. Aus einer anschliessenden Strafuntersuchung ging dann hervor, dass die Kindsmutter und F., die sich bei einem Kuraufenthalt in Degersheim-Rüti begegnet waren, auch nach dieser Begegnung noch in Verbindung blieben: Am 5. Juli 1959 folgte die Erstklägerin F. ins Hotel Vorderer Sternen am Bellevueplatz in Zürich. Auf seinem Zimmer umarmte F. sie und ersuchte um Geschlechtsverkehr. Sie verhielt sich ablehnend und verliess ihn nach wenigen Minuten. Am 8. September 1959 zogen sich beide im Hotel Krone in Adliswil in ein Doppelzimmer zurück und legten sich, nachdem er Rock und Hose, sie ihre Jupe, ausgezogen hatte, auf die Betten. Er umarmte sie und gab ihr einen Kuss; weitere Annäherungen und Geschlechtsverkehr will sie abgelehnt haben; nach einer halben Stunde verliessen sie das Zimmer
BGE 90 II 219 S. 221
und die Erstklägerin fuhr mit einem Taxi nach Hause. Sie erklärten vor Gericht und in der Strafuntersuchung übereinstimmend, nie miteinander intime Beziehungen unterhalten zu haben.
Das Bezirksgericht nahm an, ein Mehrverkehr der Erstklägerin mit F. sei nicht nachgewiesen. Es berücksichtigte ein serologisches Gutachten, welches den Beklagten als Vater nicht ausschloss, sowie ein Gutachten über den Reifegrad des Kindes und hiess am 22. Mai 1963 die Klage gut.
C.-
Das Obergericht des Kantons Zürich erhöhte die Unterhaltsbeiträge des Beklagten an das Kind von Fr. 90.- auf Fr. 120. - im Monat und bestätigte im übrigen den Entscheid der ersten Instanz. Es ging davon aus, Geschlechtsverkehr der Erstklägerin mit F. sei nicht nachgewiesen und die den Beklagten treffende Vaterschaftsvermutung nicht erschüttert. Den vom Beklagten auf dem Novawege eingebrachten Antrag, es sei ein anthropologischerbbiologisches Gutachten einzuholen, lehnte es mit der Begründung ab, die Voraussetzungen hiezu fehlten, weil weder sichere Anhaltspunkte für einen Mehrverkehr der Mutter noch auffallende, dem Kind und F. gemeinsame Merkmale dargetan seien.
D.-
Der Beklagte hat Berufung an das Bundesgericht eingereicht und beantragt, die Streitsache sei zur Durchführung eines anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens an das Obergericht zurückzuweisen. Er macht geltend, das Gutachten sei zu Unrecht verweigert worden, da Anhaltspunkte für einen Mehrverkehr der Erstklägerin bestünden. Eventuell sei überhaupt der Mehrverkehr der Mutter als nachgewiesen zu betrachten. - Die Klägerinnen begehren Abweisung der Berufung und Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Rechtsprechung des Bundesgerichtes hat bisher die Frage offen gelassen, ob und unter welchen Voraussetzungen den Parteien im Vaterschaftsprozess von Bundesrechts
BGE 90 II 219 S. 222
wegen ein Anspruch auf die Durchführung eines anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens zustehe (vgl.
BGE 87 II 286
ff.). Als taugliches Beweismittel ist es dagegen anerkannt worden; es vermag als solches den positiven und negativen Vaterschaftsnachweis zu erbringen (
BGE 82 II 266
;
BGE 87 II 72
/73). Der vorliegende Fall gibt Anlass, die von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze zu ergänzen.
2.
Der Beklagte ist durch eine Blutuntersuchung als Vater der Zweitklägerin nicht ausgeschlossen worden. Er beruft sich auf Anhaltspunkte, die einen intimen Verkehr zwischen der Erstklägerin und F. während der kritischen Zeit als möglich erscheinen lassen, und macht geltend, wenn die Vorinstanz trotz seiner Vorbringen ein anthropologischerbbiologisches Gutachten ablehne, verunmögliche sie, die fehlende Abstammung des Kindes vom Beklagten darzutun, und verletze damit Art. 8 in Verbindung mit
Art. 314 Abs. 2 ZGB
.
Das anthropologisch-erbbiologische Gutachten, dessen Anordnung der Beklagte verlangt, vermag nach dem Stand der fachwissenschaftlichen Forschung zuverlässige, zum Beweis der Abstammung oder Nichtabstammung geeignete Ergebnisse zu liefern. Es kann - auch in sogenannten Einmannfällen - zu einem Entscheid führen, der mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Vaterschaft ausschliesst oder als nachgewiesen annimmt (vgl. H. SCHADE in Beitzke, Hosemann, Dahr und Schade, Vaterschaftsgutachten für die gerichtliche Praxis, 1956, S. 103 ff., K. GERHARDT in SJZ 1959 S. 249 ff. und HARRASSER, Das anthropologisch-erbbiologische Vaterschaftsgutachten, 1957, sowie, Der gegenwärtige Stand des erbbiologischen Vaterschaftsgutachtens in NJW 1962, Heft 15, S. 659 ff.). Das anthropologisch-erbbiologische Gutachten ist wie die Blutuntersuchung durch den ihm zugeordneten Sachverhalt bestimmt, entscheidend zur Verwirklichung des materiellen Vaterschaftsrechtes beizutragen. Beide Gutachten vermögen nicht bloss erhebliche
BGE 90 II 219 S. 223
Zweifel im Sinne von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
zu begründen sondern die fehlende Abstammung schlechthin zu beweisen. Das anthropologisch-erbbiologische Gutachten, das den Beweiswert des Blutgruppengutachtens annähernd erreichen kann, ist aus den genannten Gründen als bundesrechtliches Beweismittel anzuerkennen. Die vom Beklagten beantragte Expertise hat die Vorinstanz abzunehmen, gemäss der aus
Art. 8 ZGB
abgeleiteten Regel, wonach jede Partei für ein erhebliches Sachvorbringen zum Beweis mit den ihr zustehenden kantonal- oder bundesrechtlichen Mitteln zuzulassen ist (vgl. KUMMER, Kommentar, N. 76 zu
Art. 8 ZGB
).
3.
Wegen der Eigenart des anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens sind Bedenken gegen seine Zulassung vorgebracht worden (vgl.
BGE 87 II 289
). Sie rechtfertigen nicht, den bundesrechtlichen Anspruch auf das Beweismittel zu verweigern.
a) Die Begutachtung kann in der Regel erst durchgeführt werden, wenn das Kind mindestens drei Jahre alt ist. Aus der Tatsache, dass
Art. 308 ZGB
eine Klagefrist von einem Jahr seit Geburt des Kindes vorschreibt, lässt sich jedoch nicht ableiten, Beweismassnahmen seien unzulässig, die den Prozess in diesem Masse verzögern.
Art. 308 ZGB
bezieht sich nicht auf die Dauer des Prozesses; er bezweckt nur, den Klageberechtigten im Interesse der Rechtssicherheit eine Frist zu setzen, innert der sie sich entschliessen müssen, ob sie klagen wollen oder nicht.
b) Wegen der zeitraubenden Blutgruppenuntersuchung und Tragzeitgutachten erreicht das Kind oft das dritte Altersjahr, bevor die letzte kantonale Instanz das Urteil erlässt. Auch im vorliegenden Fall trifft dies zu. Das anthropologisch-erbbiologische Gutachten wird somit keine unverhältnismässige Verlängerung der bisher üblichen Prozessdauer mit sich bringen. Die sich aus der längern Prozessdauer ergebenden Nachteile, insbesondere für das auf Unterhaltsleistungen angewiesene Kind, werden durch
BGE 90 II 219 S. 224
die Dienste aufgewogen, die das Gutachten den Klageparteien und dem Beklagten bei der Wahrheitserforschung leistet.
c) Die neue biologische Untersuchungsmethode wird im Vergleich zur Blutuntersuchung weniger oft zu sicheren Ergebnissen führen; es gewinnt bei ihr zudem - anders als beim Blutgutachten - unter Umständen die persönliche Meinung der Sachverständigen Gewicht. Nachdem aber die Tauglichkeit des Gutachtens feststeht, kann es als Beweismittel nicht abgelehnt werden. Es bleibt dem Richter vorbehalten, seine Schlüssigkeit im Einzelfalle zu würdigen.
4.
Dem bundesrechtlichen Anspruch des Beklagten, es sei das anthropologisch-erbbiologische Gutachten anzuordnen, stehen in der hier umstrittenen Vaterschaftssache keine Schranken des Prozessrechtes oder des materiellen Rechtes entgegen.
a) Einschränkende kantonale Prozessvorschriften sind nicht behauptet. Nach den Ausführungen des Obergerichtes hat der Beklagte, der erst in zweiter Instanz den umstrittenen Beweisantrag gestellt hat, keine Novavorschriften des kantonalen Prozessgesetzes verletzt.
b) Allgemeine Grundsätze des Prozessrechtes fordern, dass ein Beweismittelantrag vom Richter zu verwerfen ist, wenn er den Antrag als untauglich erachtet, an dem bereits feststehenden Beweisergebnis etwas zu ändern (sog. antizipierte Beweiswürdigung), wenn der Antragsteller es an genügender Substantiierung der zu beweisenden Umstände fehlen lässt oder wenn das Beweismittel wider Treu und Glauben angerufen wird (s. KUMMER, Kommentar, N. 77-80 zu
Art. 8 ZGB
und MERZ, Kommentar, N. 69 zu
Art. 2 ZGB
). Solche Hindernisse stehen jedoch dem Anspruch des Beklagten nicht entgegen.
c) Ob der Beklagte mit dem beantragten anthropologisch-erbbiologischen Gutachten nur zuzulassen sei, wenn er bestimmte Anhaltspunkte nachweist, die einen Mehrverkehr der Kindsmutter möglich erscheinen lassen, kann
BGE 90 II 219 S. 225
offenbleiben. Derartige Anzeichen sind vorhanden, wollte man sie - anders als bei der Blutgruppenuntersuchung - für die Beweisabnahme voraussetzen.
Wie das Urteil des Bezirksgerichtes ausführt, traf die Erstklägerin, nachdem sie F. in Degersheim-Sennrüti kennengelernt hatte, noch zweimal mit ihm zusammen. Bei der zweiten Zusammenkunft vom 8. September 1959 - also innerhalb der kritischen Zeit - folgte sie ihm aufsein Hotelzimmer, wo er sich ihr mit der Absicht näherte, geschlechtlich zu verkehren. Damit sind bestimmte Umstände, die für einen Mehrverkehr der Erstklägerin sprechen, dargetan.
Jedenfalls zu weit geht die Vorinstanz, welche die Zulassung des Gutachtens vom Nachweis sicherer Anhaltspunkte abhängig macht. Bestünden sichere Anzeichen für Mehrverkehr der Erstklägerin, so wäre der Geschlechtsverkehr mit einem Dritten erwiesen, erhebliche Zweifel im Sinne von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
dargetan und die gesetzliche Vermutung von
Art. 314 Abs. 1 ZGB
entkräftet. Der Beklagte hätte dann keine Veranlassung, die Durchführung der mit erheblichen Kosten verbundenen Expertise zu beantragen.
5.
Bevor das anthropologisch-erbbiologische Gutachten auf Antrag des Beklagten angeordnet wird, sind alle übrigen Beweismittel auszuschöpfen, die rascher und mit weniger grossen Kosten zu einem Vaterschaftsausschluss führen können. Dieses Gebot ist erfüllt. Durch die Blutgruppenbestimmung ist der Beklagte als Vater nicht ausgeschlossen worden. Auch die Ergebnisse des Gutachtens über den Reifegrad vermögen die beantragte Expertise nicht unerheblich zu machen.
Wie das Gutachten des Kreisspitals Männedorf vom 29. November 1960 feststellt, war das Kind bei der Geburt reif. Als wahrscheinliche Konzeptionstermine gelten der 26., 25. und 24. August 1959. Der Beklagte hat zugegeben, der Erstklägerin am 23. August 1959 beigewohnt zu haben. Dieser Zeitpunkt fällt in die mittlere Dekade mit der höchsten Zeugungswahrscheinlichkeit von 40%. Der
BGE 90 II 219 S. 226
8. September 1959, der Tag, an dem die Erstklägerin in Begleitung des F. das Hotelzimmer in Adliswil aufgesucht hat, fällt in die 1. Dekade (30. August bis 8. September) nach der mittleren, mit der kürzeren Schwangerschaftsdauer von 262-271 Tagen und einer Konzeptionswahrscheinlichkeit von 21,86%. Wohl steht der 8. September am Ende der Dekade und entspricht dem 262. Tag vor der Geburt, sodass die Tageswahrscheinlichkeit nicht mehr 21,86% beträgt. Die Konzeptionswahrscheinlichkeit in der nächsten Dekade weist aber immer noch einen Wert von 5,65% auf. Eine Tragzeit von 262 Tagen wäre für ein vollreifes Kind nicht abnormal kurz (vgl.
BGE 69 II 285
).
Die Vaterschaft des Beklagten weist nach dem Reifegrad des Kindes eine weit grössere Wahrscheinlichkeit auf; die Zeugung des Kindes durch F. ist aber weder ausgeschlossen noch äusserst unwahrscheinlich (vgl. hiezu
BGE 82 II 87
).
6.
Zur Begründung des Eventualantrages stellt der Beklagte die Behauptung auf, durch die Tatsachen, welche die Vorinstanz festgestellt habe, sei der Nachweis des Mehrverkehrs der Erstklägerin in der kritischen Zeit geleistet und es seien erhebliche Zweifel im Sinne von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
begründet worden. Diese Behauptung steht jedoch im Gegensatz zu einer von der Vorinstanz getroffenen, der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogenen Feststellung. Die kantonalen Instanzenhaben nämlich festgehalten, der Nachweis des Geschlechtsverkehrs mit einem Dritten sei nicht geleistet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 22. Oktober 1963 aufgehoben und die Sache zur Einholung des beantragten anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens an das Obergericht zurückgewiesen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
122 I 5
2. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. Februar 1996 i.S. X. und Y. gegen Kantonsgerichtspräsident Schwyz (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege während des Prozesses.
Der in der Sache selbst angerufene zweitinstanzliche Richter darf prüfen, ob die zu Beginn des Prozesses bejahte Bedürftigkeit bestand oder noch besteht, und dem Gesuchsteller für den Fall, dass er die Verfahrenskosten selbst bezahlen kann, die unentgeltliche Rechtspflege für das weitere Verfahren entziehen (E. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 5
BGE 122 I 5 S. 5
Aus den Erwägungen:
4.
Der Beschwerdeführer 1 begründet die Verletzung von
Art. 4 BV
damit, dass ihm der Präsident des Kantonsgerichts Schwyz die unentgeltliche Rechtspflege, die von der ersten Instanz am Anfang des Prozesses gewährt worden war, für das zweitinstanzliche Scheidungsverfahren wegen fehlender Bedürftigkeit entzogen hat.
BGE 122 I 5 S. 6
a) Da der Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung primär das Recht auf Zugang zum Gericht schützt, hat das Bundesgericht entschieden, die Bedürftigkeit müsse auf Grund der wirtschaftlichen Umstände im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs beurteilt werden (
BGE 104 Ia 31
E. 4 S. 34,
BGE 99 Ia 437
E. 3c S. 442; letztmals bestätigt in
BGE 121 I 60
E. 2b S. 63). Diese Ansicht wird von der Lehre vorbehaltlos geteilt (HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, S. 165; GEORG MÜLLER, in: Kommentar zur BV, N. 125 zu
Art. 4 BV
; CHRISTIAN FAVRE, L'assistance judiciaire gratuite en droit suisse, Diss. Lausanne 1989, S. 46 bei Fn. 7; MARC FORSTER, in ZBl 93/1992, S. 460; PIERMARCO ZEN RUFFINEN, in JdT 137/1989 I, S. 38 bei Fn. 16). Weniger Beachtung hat indessen die Frage gefunden, ob es die verfassungsrechtliche Minimalgarantie verletzt, wenn die obere Instanz dem Rechtsmittelkläger die von der ersten Instanz gewährte unentgeltliche Rechtspflege für das weitere Verfahren entzieht mit der Begründung, die Bedürftigkeit sei nicht oder nicht mehr gegeben.
Da
Art. 4 BV
dem Bedürftigen keine definitive Übernahme der Kosten durch den Staat garantiert (
BGE 113 II 323
E. 9c S. 343,
BGE 111 Ia 276
E. 2a S. 278; HAEFLIGER, a.a.O., S. 160), können die kantonalen Prozessrechte vorsehen, dass der Begünstigte subsidiäre staatliche Verfahrenshilfen (
BGE 119 Ia 11
E. 3a S. 12) unter Umständen verliert. Sind die Voraussetzungen, auf Grund derer die unentgeltliche Rechtspflege gewährt worden war, während des Verfahrens weggefallen, kann das Gericht die erteilte Bewilligung zurückziehen (ZEN RUFFINEN, a.a.O., S. 56; FAVRE, a.a.O., S. 71 und 145 ff.;
§ 80 ZPO
/SZ). Auf Grund der Rechtswohltat ausbezahlte Beträge können ferner nach Erledigung des Prozesses zurückverlangt werden, wenn sich die wirtschaftliche Situation des Begünstigten ausreichend verbessert hat (
§ 81 Abs. 1 ZPO
/SZ; vgl.
Art. 152 Abs. 3 OG
; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 410 f.; MÜLLER, a.a.O., N. 128 zu
Art. 4 BV
; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1982, N. zu
§ 91 und 92 ZPO
/ZH; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 4. Aufl. 1995, N. 2 zu
Art. 82 ZPO
/BE).
Nicht jede während des Verfahrens veränderte Voraussetzung darf zu einer Überprüfung des Entscheids über die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege führen. Die Erfolgsaussichten einer Klage oder eines Rechtsmittels dürfen beispielsweise nur am Anfang des Verfahrens beurteilt werden, weil sie sich häufig nach Abschluss des Beweisverfahrens klären.
BGE 122 I 5 S. 7
Könnte mit dem Entscheid über diesen Punkt zugewartet werden, würde dem Gesuchsteller die unentgeltliche Rechtspflege bei erkennbar gewordenem Verlust des Prozesses unzulässigerweise rückwirkend entzogen (
BGE 101 Ia 34
E. 2 S. 37 f.). Mit dieser Situation nicht vergleichbar ist dagegen der Fall, wo die Bedürftigkeit während des Verfahrens wegfällt, weshalb der rückwirkende Entzug nicht von vornherein verfassungswidrig zu sein braucht (vgl.
BGE 111 Ia 276
E. 2a S. 278). Dazu braucht vorliegend indessen nicht Stellung genommen zu werden, hat doch der Kantonsgerichtspräsident entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers 1 die unentgeltliche Prozessführung nicht rückwirkend, sondern nur für das zweitinstanzliche Verfahren entzogen.
b) Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers 1 gebietet die Verfassung nicht, dass die zu Beginn des Scheidungsverfahrens festgestellte Bedürftigkeit während der ganzen Dauer des Prozesses als gegeben betrachtet werden müsste. Gelangt der zweitinstanzliche Richter zur Erkenntnis, dass die Bedürftigkeit vom Vorrichter zu Unrecht bejaht worden oder dass sie nachträglich weggefallen ist, so darf er dem Begünstigten die unentgeltliche Rechtspflege inskünftig verweigern. Wäre er an den zu Beginn des Verfahrens gefällten Entscheid gebunden, bliebe nur die nachträgliche Rückforderung offen, was einen unnötigen bürokratischen Mehraufwand zur Folge hätte, an dem auch der Beschwerdeführer 1 kein Interesse haben kann. Je früher er weiss, was er zu erwarten hat, desto besser kann er das weitere Vorgehen unter dem Aspekt der drohenden Kosten planen. Darf der Staat wegen weggefallener Bedürftigkeit sogar nach Abschluss des Gerichtsverfahrens die ausbezahlten Beträge wieder zurückverlangen, muss der Richter um so mehr bereits während des laufenden Verfahrens verfassungskonform ihre weitere Ausrichtung unterbinden können. Gleich ist auch in einem Fall entschieden worden, wo die Bedürftigkeit des Gesuchstellers während des zweitinstanzlichen Verfahrens, das die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege zum Gegenstand hatte, weggefallen ist (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 21. September 1995 i.S. L., E. 5b).


header:
Urteilskopf
114 Ia 299
49. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. Juni 1988 i.S. Dr. iur. Ernst Jaberg und Simon Kohler gegen Obergericht (Anklagekammer) und ausserordentlichen Generalprokurator des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
;
Art. 4 BV
; Art. 200 StrV/BE; Kostenauflage bei Einstellung des Strafverfahrens.
1. Das Prinzip der Unschuldsvermutung steht der Auferlegung von Verfahrenskosten an den Angeschuldigten nicht entgegen, wenn sich aus dem Entscheid keine strafrechtliche Missbilligung seines Verhaltens ergibt. Verletzung von
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
in casu verneint (E. 2 und 3).
2. a) Ist eine Kostenauflage wegen unter ethischen Gesichtspunkten vorwerfbaren Verhaltens willkürlich? Frage offengelassen (E. 5a).
b) Der Begriff des unter zivilrechtlichen Gesichtspunkten vorwerfbaren Verhaltens i.S. der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erfasst nicht nur Verletzungen zivilrechtlicher Pflichten, unter ihn füllt vielmehr jede Verletzung allgemeiner gesetzlicher Pflichten (E. 5b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 300
BGE 114 Ia 299 S. 300
Am 3. Juni 1986 erstattete der Grosse Rat des Kantons Bern gegen die damals wieder kandidierenden bzw. auf das Frühjahr 1986 zurücktretenden Regierungsräte René Bärtschi, Ernst Blaser, Gotthelf Bürki, Henri-Louis Favre, Dr. Hans Krähenbühl, Dr. Werner Martignoni, Dr. Kurt Meyer, Dr. Bernhard Müller und Peter Schmid Strafanzeige wegen "Verdacht(s) auf missbräuchliche Verwendung der Lotteriegelder im Sinne des Zwischenberichts der besonderen Untersuchungskommission vom 26. Mai 1986"; gleichzeitig hob der Grosse Rat die strafrechtliche Immunität der betroffenen Regierungsräte auf. Gleichentags eröffnete der Untersuchungsrichter II Bern die Strafverfolgung durch Einleitung einer Voruntersuchung "wegen Veruntreuung, evtl. ungetreuer Geschäftsführung, subeventuell ungetreuer Amtsführung, begangen im Zusammenhang mit der Verwaltung von Lotteriegeldern der SEVA-Lotteriegenossenschaft".
Am 12. November 1986 beantragten die Strafverfolgungsbehörden beim Grossen Rat die Aufhebung der Immunität auch für die Alt-Regierungsräte Erwin Schneider (Regierungsrat vom 1. Juni 1962 bis 31. Mai 1978), Dr. Ernst Jaberg (Regierungsrat vom 1. Juni 1966 bis 28. Februar 1979) und Simon Kohler (Regierungsrat vom 1. Juni 1966 bis 31. Mai 1978) "wegen Verdachts der missbräuchlichen Verwendung von Lotteriegeldern im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit als Regierungsräte des Kantons Bern". Dr. Ernst Jaberg und Simon Kohler opponierten gegen die beantragte Aufhebung ihrer Immunität im wesentlichen mit der Begründung, sie hätten sich jedenfalls nicht persönlich bereichert. Am 4. Dezember 1986 hob der Grosse Rat die Immunität der Alt-Regierungsräte Erwin Schneider, Dr. Ernst Jaberg und Simon Kohler auf, "allerdings klar beschränkt auf die Frage, ob Lotteriegelder zu Unrecht für Spesenzwecke verwendet wurden". Am 5. Dezember 1986 dehnte der ao. Untersuchungsrichter die Strafverfolgung
BGE 114 Ia 299 S. 301
auf Erwin Schneider, Dr. Ernst Jaberg und Simon Kohler aus.
Mit Beschluss des ao. Untersuchungsrichters von Bern, der Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland und des Generalprokurators des Kantons Bern vom 15./17. September 1987 wurde die Strafverfolgung gegen die ehemaligen bzw. amtierenden Regierungsräte René Bärtschi, Ernst Blaser, Gotthelf Bürki, Henri- Louis Favre, Dr. Ernst Jaberg, Simon Kohler, Hans Krähenbühl, Dr. Werner Martignoni, Dr. Kurt Meyer, Dr. Bernhard Müller, Peter Schmid und Erwin Schneider sowie den ehemaligen Staatsschreiber Erwin Josi aufgehoben. Mit dem Aufhebungsbeschluss wurden den Angeschuldigten, mit Ausnahme René Bärtschis, die Verfahrenskosten auferlegt, und zwar indem jedem Angeschuldigten 1/14 (Fr. 3'100.--) der gesamten Verfahrenskosten überbunden wurde. Die Ausrichtung einer Entschädigung wurde abgelehnt.
Gegen den Aufhebungsbeschluss rekurrierten die von ihm Betroffenen an die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern. Diese wies die Rekurse mit Entscheid vom 30. November 1987 ab. Mit Eingabe vom 22. Januar 1988 erhoben Dr. Ernst Jaberg und Simon Kohler gegen diesen Entscheid mit getrennten Beschwerdeschriften staatsrechtliche Beschwerde. In beiden Beschwerden wird eine Verletzung von
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
und
Art. 4 BV
geltend gemacht. Das Bundesgericht heisst die beiden staatsrechtlichen Beschwerden gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer Kohler rügt, der angefochtene Entscheid, durch den der Aufhebungsbeschluss vom 15./17. September 1987 bestätigt wurde, verletze
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
, da er in Anwendung des die Kostenverlegung bei Aufhebung der Strafuntersuchung regelnden Art. 200 des Gesetzes über das Strafverfahren des Kantons Bern vom 20. Mai 1928 (StrV) ergangen sei; diese Bestimmung lasse sich mit
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
nicht vereinbaren.
a) Art. 200 StrV sieht für den Fall der Aufhebung der Strafuntersuchung vor, dass in der Regel der Staat die Kosten der Untersuchung trägt (Art. 200 Abs. 1 StrV). Im Sinne einer Ausnahme von dieser Regel bestimmt Art. 200 Abs. 3 StrV, dass dem Angeschuldigten die Verfahrenskosten ganz oder teilweise auferlegt werden können, wenn er "die Verdachtgründe, durch die das
BGE 114 Ia 299 S. 302
Verfahren veranlasst wurde, durch sein eigenes, ihm zum Verschulden anzurechnendes Verhalten erregt" hat.
b) Gemäss
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
wird bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist. Für einen nichtverurteilenden Verfahrensabschluss bedeutet dies, dass der verfahrensabschliessende Entscheid nicht den Eindruck des Bestehens strafrechtlicher Schuld erwecken darf: Schutzobjekt der Unschuldsvermutung ist in diesem Fall der gute Ruf des Angeschuldigten gegen Vermutungen, ihn treffe trotz der Nichtverurteilung strafrechtlich relevante Schuld (
BGE 112 Ia 374
E. 2b; STEFAN TRECHSEL, Struktur und Funktion der Vermutung der Schuldlosigkeit, ein Beitrag zur Auslegung von
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
, SJZ 77/1981, S. 338; JOCHEN A. FROWEIN, Zur Bedeutung der Unschuldsvermutung in Art. 6 Ziff. 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention, in: Recht als Prozess und Gefüge, Festschrift für Hans Huber zum 80. Geburtstag, Bern 1981, S. 559 f.). Mit dem das Verfahren abschliessenden, nichtverurteilenden Entscheid verbundene Kostenauflagen sind demnach unzulässig, wenn sich aus dem Text des Entscheids eine strafrechtliche Missbilligung ergibt, die in der Kostenauflage zum Ausdruck kommt (
BGE 113 Ia 78
E. 1a,
BGE 109 Ia 237
f. E. 2a, 166 E. 4c). Dabei ist für den Entscheid darüber, ob ein Kostenauflageentscheid eine von
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
verpönte strafrechtliche Missbilligung enthält, entsprechend dem genannten Schutzobjekt der Unschuldsvermutung nicht auf den Eindruck abzustellen, den der Entscheid beim juristisch geschulten Leser hervorruft, sondern darauf, wie ihn das Publikum verstehen darf und muss (unveröffentlichter Bundesgerichtsentscheid vom 7. August 1986 i.S. W. und M. E. 3c).
c)
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
verbietet dagegen nicht generell, Nichtverurteilte kostenmässig zu belasten, sondern schliesst - wie dargelegt - lediglich eine bestimmte, besondere Art der Kostenauflage aus. Es ist folglich zulässig, den Verursacher kostenpflichtig zu erklären (
BGE 109 Ia 163
E. 4a,
BGE 107 Ia 166
f.), und zwar selbst dann, wenn die Kostenpflicht ein vorwerfbares Verhalten voraussetzt (
BGE 112 Ia 373
f. E. 2a), solange dieser Vorwurf eben eine andere Grundlage als eine strafrechtliche Missbilligung besitzt (
BGE 113 Ia 77
f. E. 1a,
BGE 112 Ib 455
E. 4b aa; GUIDO JENNY, Einstellung und Freispruch mit Kosten, BJM 1985, S. 7). Vorschriften wie Art. 200 StrV sind somit konventionskonform anwendbar (
BGE 113 Ia 78
E. 1a,
BGE 109 Ia 237
E. 2a, 163 E. 4a). Die
BGE 114 Ia 299 S. 303
Rüge der Konventionswidrigkeit von Art. 200 StrV erweist sich damit als unbegründet.
3.
Beide Beschwerdeführer rügen überdies, Art. 200 StrV sei - soweit nicht bereits selbst konventionswidrig - in einer
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
zuwiderlaufenden Weise angewendet worden.
a) In dem durch den angefochtenen Entscheid bestätigten Aufhebungsbeschluss vom 15./17. September 1987 wird zur Begründung der Kostenauflage an die Beschwerdeführer u.a. ausgeführt, die Beschwerdeführer hätten die ihnen als Regierungsräten obliegenden Abklärungs- und Überprüfungspflichten verletzt und dadurch den objektiven Tatbestand der Veruntreuung, allenfalls des Amtsmissbrauchs verwirklicht, in subjektiver Hinsicht fehle ihrem Handeln indessen die Tatbestandsmässigkeit, hätten sie doch den objektiven Tatbestand infolge Irrtums nur fahrlässig verwirklicht. Gemäss StGB sei die fahrlässige Verwirklichung eines im Gesetz umschriebenen objektiven Tatbestands nur dann strafbar, wenn das Gesetz dies ausdrücklich vorsehe. Da das Gesetz nur die vorsätzliche Veruntreuung und den vorsätzlichen Amtsmissbrauch für strafbar erkläre, hätten sich die Beschwerdeführer nicht strafbar gemacht. Hingegen hätten sie durch die fahrlässige Verletzung der ihnen obliegenden Überprüfungs- und Abklärungspflichten die Strafuntersuchung ausgelöst.
b) Der durch den angefochtenen Entscheid bestätigte Aufhebungsbeschluss wirft den Beschwerdeführern zwar Verletzungen ihrer Überprüfungs- und Sorgfaltspflichten vor. Gleichzeitig wird jedoch in - auch für den juristischen Laien - unmissverständlicher Weise festgestellt, dass diese Pflichtverletzungen nicht geeignet seien, einen strafrechtlichen Vorwurf zu begründen. Von einer Verletzung von
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
kann mithin nicht die Rede sein.
4.
Beide Beschwerdeführer machen ausserdem geltend, die durch den angefochtenen Entscheid bestätigte Kostenauflage an sie im Aufhebungsbeschluss beruhe auf einer willkürlichen Anwendung der Kostenbestimmungen des StrV, insbesondere von Art. 200 Abs. 3 StrV.
a) Nach der Praxis des Bundesgerichts hält die Auflage von Kosten an den Angeschuldigten in Anwendung einer dem Verursacherprinzip folgenden Norm wie jener des Art. 200 Abs. 3 StrV vor dem aus
Art. 4 BV
fliessenden Willkürverbot stand, wenn dem Angeschuldigten ein prozessuales Verschulden im engeren oder weiteren Sinn zur Last gelegt werden kann (
BGE 112 Ia 373
f.
BGE 114 Ia 299 S. 304
E. 2a,
BGE 112 Ib 455
E. 4b aa,
BGE 109 Ia 163
f. E. 4a, b) und zwischen diesem schuldhaften Verhalten und den auferlegten Kosten ein Kausalzusammenhang besteht (
BGE 112 Ia 374
E. 2a mit Hinweisen). Dabei darf die Haftung des Angeschuldigten nicht weiter gehen, als der Kausalzusammenhang zwischen dem ihm vorgeworfenen fehlerhaften Verhalten und den Kosten verursachenden behördlichen Handlungen reicht (
BGE 112 Ib 455
f. E. 4b aa,
BGE 109 Ia 163
E. 4a).
b) Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung dieser durch die bundesgerichtliche Praxis entwickelten Grundsätze zur Kostenauflage bei nichtverurteilendem Verfahrensabschluss. Im Hinblick auf diese Rüge ist im folgenden zu prüfen, ob den Beschwerdeführern ein die Kostenauflage rechtfertigendes Verschulden zur Last gelegt werden kann (E. 5) und ob das ihnen zur Last gelegte Verhalten die entstandenen Untersuchungskosten im Umfang der auferlegten Kosten verursacht hat (E. 6).
5.
Beide Beschwerdeführer sind der Auffassung, die ihnen im angefochtenen Entscheid zur Last gelegten Verletzungen von Abklärungs- und Überprüfungspflichten könnten nicht als prozessuales Verschulden im weiteren Sinn gemäss der bundesgerichtlichen Praxis gewertet werden.
Der angefochtene Entscheid begründet die Kostenauflage an die Beschwerdeführer mit den ihnen zur Last gelegten Verletzungen beamtenrechtlicher Pflichten. Ob die Anklagekammer diese Pflichtverletzungen im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als ein unter zivilrechtlichen oder als ein unter ethischen Gesichtspunkten vorwerfbares Verhalten qualifiziert, ist ihrem Entscheid indessen nicht zu entnehmen. Unabhängig von der Qualifikation der den Beschwerdeführern im angefochtenen Entscheid zur Last gelegten Pflichtverletzungen erscheint es als fraglich, ob das ihnen vorgeworfene Verhalten die Auflage von Verfahrenskosten zu rechtfertigen vermag. Da sich die Kostenauflage an die Beschwerdeführer bereits unter dem Gesichtswinkel der Kausalität ihres Verhaltens für die entstandenen Kosten als unhaltbar erweist (E. 6), muss die Frage indessen nicht abschliessend beantwortet werden.
a) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung, die die Kostenauflage bei unter ethischen Gesichtspunkten vorwerfbarem Verhalten zulässt, ist auf Kritik gestossen (JÖRG PAUL MÜLLER/STEFAN MÜLLER, Grundrechte, Besonderer Teil, Bern 1985, S. 266; CLAUDE ROUILLER, La condamnation aux frais de justice du prévenu
BGE 114 Ia 299 S. 305
libéré de toute peine en relation, notamment, avec la présomption d'innocence, SJZ 80/1984, S. 210 f.; JENNY, a.a.O., S. 10 f.), der das Bundesgericht in einem neuesten Entscheid Rechnung getragen hat: Ein Strafverfahren wegen unzüchtiger Veröffentlichung war mangels Unzüchtigkeit der Veröffentlichung eingestellt worden; gleichzeitig waren jedoch Kosten auferlegt worden mit der Begründung, die Veröffentlichung sei zwar nicht unzüchtig im Sinne des StGB, habe ihrer Anstössigkeit wegen jedoch Anlass zur Eröffnung der Strafuntersuchung gegeben. Das Bundesgericht erklärte die Kostenauflage im wesentlichen deshalb für unzulässig, weil der Schutz der öffentlichen Moral gegen unzüchtige Veröffentlichungen durch
Art. 204 StGB
gewährleistet werde, so dass ein staatlicher Immoralitätsvorwurf ausserhalb des Tatbestands von
Art. 204 StGB
nicht mehr zulässig sei (unveröffentlichter Bundesgerichtsentscheid vom 10. Mai 1988 i.S. D. E. 2).
Nicht alles, was moralisch verwerflich ist, ist auch rechtlich verboten. Recht und Moral sind bei der Rechtsanwendung auseinanderzuhalten. Es erscheint daher als problematisch, für die Kostenfolge bei nichtverurteilendem Abschluss eines Strafverfahrens an ein rechtlich nicht verbotenes Verhalten anzuknüpfen, wird doch auf diese Weise der Angeschuldigte ohne Rechtsgrundlage belastet. Diese Überlegung spricht dafür, die mit dem angeführten Entscheid eingeleitete Verschärfung der Praxis des Bundesgerichts zur Kostenauflage bei nichtverurteilendem Verfahrensabschluss weiterzuführen und Kostenauflagen nur noch dann zuzulassen, wenn das dem Angeschuldigten zur Last gelegte Verhalten zwar nicht strafbar ist, jedoch allgemeine gesetzliche Pflichten verletzt. Durch eine solche Verschärfung der Praxis, die den Ausschluss von Kostenauflagen wegen allein unter ethischen Gesichtspunkten vorwerfbaren Verhaltens bedeuten würde, würde gleichzeitig auch dem Ausnahmecharakter der Kostenauflage an den Angeschuldigten gegenüber der Regel der Kostentragung durch den Staat besser als durch die bisherige Praxis Rechnung getragen (CLAUDE ROUILLER, a.a.O., S. 210 f.). Ob die genannte Verschärfung der bundesgerichtlichen Praxis angezeigt erscheint, kann freilich aus dem bereits erwähnten Grund offengelassen werden.
b) Das Bundesgericht hat wiederholt festgestellt, die in Normen wie Art. 200 StrV vorgesehene Möglichkeit, dem Angeschuldigten die Kosten der Untersuchung aufzuerlegen, stelle eine zivilrechtlichen Grundsätzen angenäherte Haftung für prozessuales Verschulden
BGE 114 Ia 299 S. 306
dar (
BGE 109 Ia 164
E. 4a, 167 E. 2a). Dem Charakter solcher Normen als Haftungsnormen entsprechend fordert das Bundesgericht für die Rechtfertigung einer Kostenauflage ein unter zivilrechtlichen Gesichtspunkten vorwerfbares Verhalten (
BGE 109 Ia 164
E. 4a, 238 E. 2b). Wenn auch ein Bundesgerichtsentscheid eine in dieser Hinsicht etwas missverständliche Formulierung enthalten mag (
BGE 112 Ia 374
E. 2a), liegt doch auf der Hand, dass als solchermassen vorwerfbares Verhalten nicht nur Verletzungen zivilrechtlicher Pflichten in Betracht fallen, sondern wie für die Begründung einer zivilrechtlichen Haftung jede Verletzung allgemeiner gesetzlicher Pflichten (
BGE 108 II 311
E. 2b). Die Verletzung beamtenrechtlicher Pflichten fällt somit als unter zivilrechtlichen Gesichtspunkten vorwerfbares Verhalten zur Rechtfertigung einer Kostenauflage durchaus in Betracht. Ob freilich der im angefochtenen Entscheid enthaltene Vorwurf der Verletzung solcher Pflichten eine Kostenauflage zu rechtfertigen vermag, erscheint fraglich. Die Anklagekammer wirft den Beschwerdeführern nämlich Verletzungen ihnen obliegender beamtenrechtlicher Pflichten vor, nennt jedoch keine der angeblich verletzten konkreten Verhaltensnormen. Auch diese Frage kann indessen offengelassen werden, da der angefochtene Entscheid bereits aus andern Gründen aufzuheben ist (E. 6).
6.
(Es folgen Ausführungen dazu, warum die streitige Kostenauflage unter dem Gesichtspunkt des ausreichenden Kausalzusammenhangs zwischen dem vorgeworfenen Verhalten und den entstandenen Kosten als willkürlich erscheint.)


header:
Urteilskopf
80 I 205
33. Auszug aus dem Urteil vom 9. April 1954 i.S. R. gegen Rekurskommission des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Doppelbesteuerungsabkommen mit Deutschland: Besteuerung des Angestellten einer schweizerischen industriellen Unternehmung, der sich für Zwecke der Unternehmung vorübergehend in Deutschland aufhält.

text:
Sachverhalt
ab Seite 205
BGE 80 I 205 S. 205
A.-
Der Beschwerdeführer (geb. 1926), ist Mitglied des Verwaltungsrates und unterschriftsberechtigter Angestellter der Tonwarenfabrik R. AG, die bei ihrer Errichtung im Jahre 1948 die bisher als Einzelfirma geführte Unternehmung seines Vaters übernommen hatte. Er ist am Aktienkapital wesentlich beteiligt. Weitere Mitglieder des Verwaltungsrates sind sein Vater, zugleich Präsident, und sein ebenfalls in der Unternehmung arbeitender Bruder W. Der Beschwerdeführer ist ledig und lebt ordentlicherweise im Elternhause in E.
BGE 80 I 205 S. 206
Im Oktober 1951 begab er sich im Auftrage der Firma zu Studienzwecken und zur Anbahnung von Geschäftsverbindungen ins Ausland. Es handelte sich hauptsächlich darum, an der Keramischen Fachschule in Höhr-Grenzhausen (Rheinland) neue Verfahren und die dazu erforderlichen Maschinen und Rohmaterialien kennen zu lernen. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer in Deutschland keine Arbeitsbewilligung hatte. Neben dem Besuche der Fachschule, an der er sich als Gastschüler einschreiben liess, galt sein Aufenthalt Betriebsbesichtigungen und der Fühlungnahme mit Lieferanten von Maschinen und Rohstoffen. Der Beschwerdeführer bezog in Höhr ein Zimmer und behielt es während der ganzen Dauer seiner Abwesenheit im Ausland bei. Von Höhr aus begab er sich zu den nämlichen Zwecken nach England (3 Wochen) und nach Amerika (ca. 4 Monate). Im August 1953 kehrte er von Höhr kommend in die Schweiz zurück. - Die Unternehmung hat ihm während der ganzen Zeit seine bisherigen Arbeitsvergütungen ausgerichtet.
C.-
Gegen die Wehrsteuereinschätzung für die ganze 6. Wehrsteuerperiode (1951 /1952) erhebt R. die Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, ihn nur für 9 Monate 1951 zu besteuern.
Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, der Beschwerdeführer sei während der Dauer seiner Abwesenheit im Auslande in der Schweiz nicht steuerpflichtig. Er habe während der ganzen Zeit ein Zimmer in Höhr-Grenzhausen gemietet und sich auch während seinen Aufenthalten in England und Amerika beim zuständigen Konsulat in Deutschland nicht abgemeldet. Er habe nicht nur nahezu zwei Jahre in Deutschland gewohnt, sondern von dort aus in mühsamer Kleinarbeit Beziehungen mit der deutschen keramischen Industrie angebahnt, die schliesslich zu günstigen Abschlüssen für die Lieferung von Rohmaterialien und Maschinen und zu dauernden Geschäftsverbindungen geführt hätten. Man habe es nicht mit einer mehrmonatigen Geschäftsreise zu tun, sondern - man
BGE 80 I 205 S. 207
dürfe wohl sagen - mit einer jahrelangen Wohnsitznahme in Verbindung mit geschäftlicher Betätigung. Der Beschwerdeführer habe im Herbst 1951 die Schweiz verlassen, um im Ausland Wohnsitz zu nehmen. Sein Aufenthalt in Deutschland sei nicht befristet gewesen, habe vielmehr von der Entwicklung der Geschäftsabsichten abgehangen. Allerdings habe er vorgehabt, nach einer unbestimmten Zeit in seine Heimat zurückzukehren. Hätte sich in Deutschland die Möglichkeit geboten, den Geschäftskreis der Fabrik R. auf Deutschland auszudehnen, so hätte sich die Wohnsitznahme des Beschwerdeführers möglicherweise auf eine Mehrzahl von Jahren ausdehnen können.
Die kantonale Rekurskommission anerkenne, dass eine Behandlung als "Studierender" im Sinne des Schlussprotokolls zum Doppelbesteuerungsabkommen mit Deutschland, Ziff. 1 zu Art. 8, nicht zutreffe. Aber auch Ziff. 3 des Verhandlungsprotokolls vom 7. September 1940, auf die die Rekurskommission abstellen wolle, treffe nicht zu. Denn man habe es hier nicht mit einem vorübergehenden beruflichen Aufenthalt zu tun, wie er bei Monteuren, Arbeitern, Technikern einer schweizerischen Unternehmung vorkomme, die sich vorübergehend ins Ausland begeben. Der Beschwerdeführer sei beruflich nahezu zwei Jahre in Deutschland tätig gewesen und habe dort einen Wohnsitz im Sinne des Abkommens gehabt. Damit seien sowohl die Voraussetzungen für die Erfassung der Arbeitseinkünfte am Arbeitsorte selbst, wie auch diejenigen für die Besteuerung des Vermögens und der daraus fliessenden Erträgnisse erfüllt.
D.-
Die kantonale Rekurskommission und die eidg. Steuerverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen
Erwägungen
in Erwägung:
2.
Die kantonale Rekurskommission geht mit Recht davon aus, dass der Beschwerdeführer in der Zeit, in der er für Zwecke der Tonwarenfabrik R. im Auslande war,
BGE 80 I 205 S. 208
seinen zivilrechtlichen Wohnsitz im Sinne des ZGB in E. hatte. Bis zu seiner Ausreise lebte er im Elternhause in E. E. war der Mittelpunkt seiner persönlichen und beruflichen Interessen, blieb es aber auch während seines Auslandaufenthaltes. Dieser diente Studien für Zwecke des Familienunternehmens, an dem der Beschwerdeführer persönlich beteiligt ist; er hatte seiner Natur nach rein vorübergehenden Charakter, wie denn auch von vornherein feststand, dass der Beschwerdeführer in absehbarer, wenn auch möglicherweise nicht genau festgelegter Zeit, an seinen ordentlichen Wohnort E. zurückkehren werde. Der Beschwerdeführer wollte sich gar nicht im Auslande festsetzen, sondern Kurse einer Fachschule besuchen, Betriebe der keramischen Industrie besichtigen und Geschäftsbeziehungen namentlich mit Lieferanten, anbahnen. Unter diesen Umständen kann daraus, dass er am Orte der Fachschule ein Zimmer mietete und dieses auch während seinen Reisen nach England und Amerika beibehielt, nicht auf eine Verlegung seines zivilrechtlichen Wohnsitzes geschlossen werden. Hatte aber der Beschwerdeführer während seines Auslandaufenthaltes seinen zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz, so ist er für die ganze 6. Steuerperiode wehrsteuerpflichtig, wenn einer Besteuerung nicht das Abkommen mit Deutschland für Vermeidung von Doppelbesteuerung entgegensteht.
3.
Nach dem Abkommen gilt als Wohnsitz der Ort, an dem der Steuerpflichtige eine ständige Wohnung hat und regelmässig verweilt (Art. 8, Abs. 1). Liegen diese Voraussetzungen gleichzeitig in jedem der beiden Staaten vor, so gilt als Wohnsitzstaat derjenige, wo der Steuerpflichtige den Mittelpunkt seiner persönlichen und geschäftlichen Interessen hat (Art. 8, Abs. 2, Satz 1).
Da der Beschwerdeführer als lediger und im Familienunternehmen am Sitze des Geschäftsbetriebes arbeitender Sohn seine ordentliche Wohnung im Elternhause am Sitze der Familienunternehmung hat und daher regelmässig dort verweilt und während seines Aufenthaltes in Deutschland
BGE 80 I 205 S. 209
ein Zimmer gemietet hatte, welches er regelmässig bewohnte, treffen auf ihn während der Dauer seiner Abwesenheit im Ausland die Voraussetzungen konkurrierender Wohnsitze im Sinne von Art. 8, Abs. 2, Satz 1 des Abkommens zu. Für diesen Fall gilt - nach dem Abkommen - als Wohnsitzstaat derjenige, in dem sich der Mittelpunkt der persönlichen und geschäftlichen Interessen des Steuerpflichtigen befindet. Das ist hier unzweifelhaft - wie übrigens schon in Erw. 2 für das interne Recht festgestellt wurde - die Schweiz. Das Abkommen steht daher der angefochtenen Besteuerung jedenfalls insoweit nicht entgegen, als diese das Kapitalvermögen und Einkünfte daraus erfasst (Art. 6, Abs. 1).
Für das Einkommen aus Erwerb verhält es sich nicht anders. Wenn ein unselbständig Erwerbender sich vorübergehend beruflich im andern Staate aufhält und von seinem Arbeitgeber entlöhnt wird, was hier der Fall war, so ist - wie die kantonale Rekurskommission zutreffend feststellt - das Besteuerungsrecht nach der Sonderregelung in Ziffer 3 des Verhandlungsprotokolls vom 7. September 1940 ebenfalls dem "Wohnsitzstaat" zugewiesen, also nach Art. 8, Abs. 2, Satz 1 des Abkommens dem Staate, in dem der Steuerpflichtige den Mittelpunkt seiner persönlichen und geschäftlichen Interessen hat. Der Beschwerdeführer übersieht, dass er (nach dem Abkommen) während seines Aufenthaltes im Ausland Doppelwohnsitz hatte, wobei das Besteuerungsrecht der Schweiz als dem Staate des gemäss Art. 8, Abs. 2, Satz 1 überwiegenden Wohnsitzes zukommt, der andere Staat dagegen nicht besteuern kann. Daraus erklärt sich ohne weiteres, weshalb der Beschwerdeführer in Deutschland nicht besteuert wurde, obgleich er während nahezu zwei Jahren polizeilich als Zimmermieter angemeldet war.


header:
Urteilskopf
106 IV 236
61. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 28. Juni 1980 i.S. K. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 13 StGB
. Rechtsmittel bei psychiatrischer Begutachtung.
1. Kritik an einem psychiatrischen Gutachten und an dessen Würdigung durch den kantonalen Richter ist mit staatsrechtlicher Beschwerde zu erheben.
2. Ob der Geisteszustand des Täters zur Zeit der Tat noch dem anlässlich einer früheren Begutachtung festgestellten Zustand entspreche oder nicht, ist Tatfrage, die mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht aufgeworfen werden kann. Mit diesem Rechtsmittel kann lediglich geltend gemacht werden, wegen der Veränderung des Geisteszustandes des Täters seit der letzten Begutachtung hätte eine neue psychiatrische Expertise eingeholt werden müssen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 237
BGE 106 IV 236 S. 237
A.-
Am 28. März 1980 sprach die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich K. des wiederholten Diebstahls im Sinne von
Art. 137 Ziff. 1 StGB
in einem unbestimmten, zwischen Fr. 13'000.-- und Fr. 18'000.-- liegenden Deliktsbetrag, der Sachbeschädigung (
Art. 145 Abs. 1 StGB
) und des wiederholten Hausfriedensbruchs (
Art. 186 StGB
) schuldig und bestrafte ihn mit 8 Monaten Gefängnis unbedingt. Gleichzeitig beschloss das Gericht den Widerruf des K. mit Urteil vom 18. März 1977 gewährten bedingten Strafvollzugs für eine Gefängnisstrafe von 12 Monaten (abzüglich 88 Tage Untersuchungshaft).
B.-
K. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, Urteil und Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich seien aufzuheben und die Sache sei zur Einholung eines Gutachtens im Sinne von
Art. 13 StGB
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht hat wie bereits das Bezirksgericht Zürich als erste Instanz dem Angeschuldigten eine leicht verminderte Zurechnungsfähigkeit zugebilligt, die Voraussetzungen für ärztliche Behandlungsmassnahmen im Sinne von
Art. 43 StGB
aber verneint. Dabei stützte sich das Gericht auf ein Gutachten der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich vom 31. Mai 1977, das aus Anlass eines gegen K. durchgeführten Strafverfahrens wegen wiederholten Diebstahls, wiederholter Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch etc. eingeholt worden war. Der Gutachter hatte beim damals 21jährigen K. Schwachsinn leichten Grades (Debilität) und psychischen Infantilismus festgestellt; der infantil-debilen Persönlichkeitsstruktur könne kaum mit medizinischen Massnahmen, wohl aber mit psychagogisch-pädagogischer Führung entgegengewirkt werden. Da das Gericht diese Expertise als nach wie vor gültig erachtete, lehnte es den Antrag der Verteidigung auf eine neue Begutachtung des K. ab.
2.
In der Nichtigkeitsbeschwerde wird zur Hauptsache ausgeführt, das alte Gutachten, auf welches die Vorinstanz abgestellt hat, sei in Beurteilung und Schlussfolgerung zwiespältig und fragwürdig. Die neueste Entwicklung von K. liesse seine Vergangenheit und seine Persönlichkeitsstruktur in einem
BGE 106 IV 236 S. 238
neuen Licht erscheinen. Die früher diagnostizierte Debilität erscheine als sehr zweifelhaft, weshalb sich eine neue Begutachtung geradezu aufdränge, vor allem im Hinblick auf die Behandlung der offensichtlichen Depressionen, welche augenscheinlich zu den letzten Delikten geführt hätten. Verschiedene Umstände vor und nach der Begutachtung liessen erneut grössten Zweifel am Grad der Zurechnungsfähigkeit in bezug auf die neuen Delikte und an der Zweckmässigkeit einer Massnahme offen.
a) Soweit der Beschwerdeführer mit diesen Ausführungen Kritik an Qualität und Inhalt des Gutachtens aus dem Jahre 1977 übt und geltend macht, die Vorinstanz habe wegen der angeblichen Mängel der Expertise auf diese nicht abstellen dürfen, kann auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten werden. Ob ein Gericht die im Gutachten enthaltenen Erörterungen betreffend Einsichts- und Bestimmungsfähigkeit sowie Massnahmebedürftigkeit des Täters für überzeugend hält oder nicht und ob es dementsprechend den diesbezüglichen Schlussfolgerungen des Experten folgen oder aber eine Oberexpertise anordnen soll, ist nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Frage der Beweiswürdigung, die mit der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
(Willkür) aufgeworfen werden kann, so dass gemäss
Art. 269 Abs. 2 BStP
für die Nichtigkeitsbeschwerde kein Raum bleibt (
BGE 105 IV 161
, 103 Ia 57,
BGE 106 IV 97
).
b) Mit der Nichtigkeitsbeschwerde kann hingegen geltend gemacht werden, es hätte ein neues Gutachten eingeholt werden müssen, weil Geisteszustand und Persönlichkeitsstruktur des Angeschuldigten sich in der seit der letzten Begutachtung verstrichenen Zeit geändert hätten, die Expertise somit nicht mehr richtig, sondern überholt sei. Denn ein Gutachten kann sich grundsätzlich nur über den Geisteszustand des Exploranden zur Zeit der vor der Begutachtung begangenen Delikte äussern. Nur insoweit, nicht auch hinsichtlich des Geisteszustandes des Täters bei den nach der Begutachtung begangenen Taten, ist es Beweismittel. Ob eine Expertise auch für diese noch gültig sei, hängt davon ab, ob und in welcher Weise sich der Geisteszustand des Täters seit der letzten Begutachtung verändert habe. Feststellungen des Sachrichters über die Weiterdauer oder eine allfällige Änderung des früheren Geisteszustandes des Täters sind tatsächlicher Natur und daher mit
BGE 106 IV 236 S. 239
Nichtigkeitsbeschwerde nicht anfechtbar. Mit dieser kann nur gerügt werden, die festgestellten Veränderungen hätten zwingend eine neue Begutachtung erfordert.
3.
a) Eine entscheidende Veränderung des Geisteszustandes des Täters im Zeitpunkt seiner neuen Delikte im Jahre 1979 im Vergleich zum Geisteszustand, wie er im Gutachten aus dem Jahre 1977 festgestellt wurde, wird in der Nichtigkeitsbeschwerde nirgendwo ausdrücklich behauptet; es wird lediglich ausgeführt, die neuen Taten des K. zeigten, dass die Schlussfolgerungen jenes Gutachtens nicht richtig gewesen seien. Immerhin deuten einige Bemerkungen des Beschwerdeführers darauf hin, dass er sich zumindest eventualiter auch auf eine Veränderung der Persönlichkeitsstruktur beruft und dass seines Erachtens auch aus diesem Grunde eine neue Expertise hätte eingeholt werden müssen. So führt er aus, die im Jahre 1977 beurteilte Diebstahlsserie habe den Anschein üblicher Verwahrlosungsdelikte eines Jugendlichen gemacht, während die heute zu beurteilenden Delikte im Gegensatz dazu eine auffallende psychische Abnormität des Täters offenbarten und gleichsam einen Aufschrei eines tief depressiv veranlagten hilflosen Menschen an die Aussenwelt darstellten.
b) Die Vorinstanz hat sich in ihrem Urteil eingehend mit der Frage auseinandergesetzt, ob das Gutachten aus dem Jahre 1977 auch für die von K. als 23jähriger Mann im Jahre 1979 verübten Straftaten noch Gültigkeit habe oder ob es zufolge einer entscheidenden Veränderung der Persönlichkeitsstruktur des Täters in diesen beiden Jahren überholt sei. Das Obergericht kam, ohne sich in unzulässiger Weise die Beantwortung ihm nicht geläufiger Fachfragen anzumassen, zum Schluss, die neuen Taten seien Ausdruck der Debilität und des psychischen Infantilismus des Täters, die in jenem Gutachten diagnostiziert worden waren. Alles spreche dafür, dass K. sich seit der letzten Expertise nicht wesentlich verändert habe, was übrigens auch nicht erstaunlich sei, seien doch diese neuen Straftaten nur zwei Jahre nach der Begutachtung verübt worden.
In der Tat hatte die Vorinstanz keinen ernsthaften Anlass, an der unveränderten Gültigkeit der in der Expertise gezogenen Schlussfolgerungen zu zweifeln. Mit den Einbrüchen, bei denen er übrigens oft sehr ungeschickt vorging, wollte K. nach eigenen Angaben seinen Kollegen imponieren und sich selbst bestätigen;
BGE 106 IV 236 S. 240
einzelne Einbrüche verübte er, weil seine Freundin ihn verlassen hatte. Diese Straftaten waren, wie im Gutachten umschrieben, Handlungen eines kindlich-naiven, leicht beeinflussbaren, stark von dem ihn jeweils bestimmenden Milieu abhängigen Mannes, der seinem kindlichen Geltungsbedürfnis mit rationalen Überlegungen kaum ausreichend entgegenzutreten vermag. Entsprach somit die Persönlichkeitsstruktur des Täters im Jahre 1979 offensichtlich der in der Expertise festgestellten, so durfte die Vorinstanz ohne Verletzung von
Art. 13 StGB
auf eine erneute Begutachtung verzichten.
4.
...
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
100 Ia 322
47. Urteil vom 11. Dezember 1974 i.S. Heer gegen den Regierungsrat und das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft.

regeste:
Regeste
Beamtenrecht; Gewaltentrennung, Rechtsgleichheit.
Überschreitung der Verordnungsbefugnis durch den Landrat? (E. 3)
Kein Anspruch auf absolute Rechtsgleichheit (E.4b).
Teuerungsanpassung durch monatliche Ausgleichung verbunden mit jährlich einmaliger Nachzahlung; der Anspruch auf Nachzahlung kann jedenfalls davon abhängig gemacht werden, dass der Beamte am Ende des für die Berechnung derselben massgeblichen Zeitabschnitts noch im Dienst steht (E. 4d).
Die Treueprämie weist die gleichen Merkmale auf wie die Gratifikation, weshalb sie an die Voraussetzung geknüpft werden kann, dass der Beamte am Jahresende noch im Staatsdienst steht (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 323
BGE 100 Ia 322 S. 323
A.-
Gemäss § 26 Abs. 1 des Gesetzes betreffend das Dienstverhältnis der Beamten, Angestellten und Arbeiter des Staates sowie der Lehrer und Pfarrer (Besoldungsgesetz, BG) des Kantons Basel-Land vom 14. November 1944/21. Oktober 1957 ordnet der Landrat die Besoldungsklassen, Zulagen und Ferien. Er ist gehalten, die Besoldungen, Zulagen und Renten den Kosten der Lebenshaltung anzupassen (§ 26 Abs. 3 BG). Aufgrund dieses Gesetzes erliess das kantonale Parlament am 9. Januar 1969 den "Landratsbeschluss betreffend die Besoldungen, Sozial- und Teuerungszulagen an die Regierungsräte, das Staatspersonal und die Lehrer, die Entschädigung an die Gerichtsbehörden und die Beiträge an die Landeskirchen (Neuindexierung)". Danach wird dem Staatspersonal monatlich eine Teuerungszulage sowie im Dezember jeden Jahres eine Teuerungsnachzahlung ausgerichtet (§ 10 Abs. 1 lit. a und b).
Am 19. Oktober 1970 erliess der Landrat den Beschluss betreffend die Ausrichtung einer Treueprämie in Form einer Weihnachtszulage an das Staatspersonal.
Der Landratsbeschluss vom 9. Januar 1969 wurde in der Folge durch den Landratsbeschluss vom 15. Juni 1972 ersetzt. Hinsichtlich der Treueprämie verweist der neue Beschluss in § 12 auf jenen vom 19. Oktober 1970. § 13 regelt die Teuerungszulagen. Er übernimmt wörtlich den § 10 des Beschlusses von 1969. Sein Absatz 2 lit. b lautet:
"Im Dezember jeden Jahres wird die im Jahresdurchschnitt fortgeschrittene Teuerung durch eine Nachzahlung ausgeglichen. Diese wird errechnet aufgrund des Durchschnittes der Monatsindices vom November des Vorjahres bis und mit Oktober des laufenden Jahres im Verhältnis zur Indexbasis der Gehaltszahlung des laufenden Jahres. Differenzen unter einem halben Prozent werden nicht ausgeglichen.
Die Nachzahlung wird nur ausgerichtet, wenn das Dienstverhältnis Ende Dezember des betreffenden Jahres noch besteht."
B.-
Am 30. September 1972 trat Peter Heer nach mehr als zweijähriger Tätigkeit aus den Diensten des Kantons Basel-Land
BGE 100 Ia 322 S. 324
aus. Seinem Begehren um pro rata-Auszahlung der Teuerungsnachzahlung und der Treueprämie hat die Finanzdirektion nicht entsprochen, worauf er sich nacheinander erfolglos an den Regierungsrat und das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Land wandte.
Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde verlangt Heer gestützt auf
Art. 4 und 22ter BV
und §§ 11 und 18 Ziff. 4 KV die Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Entscheides vom 5. Dezember 1973. Das Bundesgericht hat sie abgewiesen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer hat die Teuerungszulage gemäss § 13 Abs. 2 lit. a des LB vom 15. Juni 1972 bis zum 30. September 1972 erhalten. Hingegen spricht der angefochtene Entscheid ihm den Anspruch sowohl auf Teuerungsnachzahlung wie auf eine Treueprämie im Verhältnis der 1972 geleisteten Dienstmonate ab, weil er auf den 30. September 1972 (auf Seite 1 des angefochtenen Entscheides irrtümlich als 30. September 1973 bezeichnet) gekündigt hatte. Peter Heer bestreitet nicht, der diesbezügliche Entscheid des Verwaltungsgerichts stimme mit dem Wortlaut des § 13 Abs. 2 lit. b des LB von 1972 (hinsichtlich der Teuerungsnachzahlung) und des § 4 des LB von 1970 (hinsichtlich der Treueprämie) überein. Doch behauptet er, diese Bestimmungen würden gegen die Verfassung des Bundes und des Kantons Basel-Land verstossen.
Die Frist zur Anfechtung der beiden Beschlüsse ist zwar längst abgelaufen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts kann die Verfassungswidrigkeit einer allgemeinen Norm jedoch noch im Anschluss an eine darauf gestützte Anwendungsverfügung gerügt werden. Erweist sich dieser Vorwurf als begründet, so führt dies freilich nicht zur Aufhebung der angefochtenen Vorschrift, sondern bloss zur Kassation des angefochtenen Entscheides (
BGE 98 Ia 164
mit Verweis).
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Entscheid bedeute eine Verletzung wohlerworbener Rechte und somit der Eigentumsgarantie (
Art. 22ter BV
). Auf die Garantie wohlerworbener Besoldungsrechte des Beamten kann sich der Beschwerdeführer nach der bundesgerichtlichen
BGE 100 Ia 322 S. 325
Rechtsprechung jedoch nur dann berufen, wenn die Ansprüche Gegenstand einer in einem Gesetz enthaltenen oder individuell abgegebenen Zusicherung sind. Dass ihm gegenüber mit Bezug auf die verlangten Zulagen eine Zusicherung gemacht worden sei, behauptet der Beschwerdeführer nicht. Zu prüfen ist folglich lediglich, ob die gesetzlichen Bestimmungen ihm solche Rechte einräumen. Dabei ist davon auszugehen, dass die Bestimmungen, auf die sich das Verwaltungsgericht beruft, nämlich § 13 des LB von 1972, welcher dem § 10 des LB von 1969 entspricht, und § 4 des LB von 1970, schon in Kraft waren, als der Beschwerdeführer am 1. Oktober 1971 seine Tätigkeit als Gerichtsschreiber am Bezirksgericht Arlesheim aufnahm. Wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt, gewähren die fraglichen Vorschriften dem Beschwerdeführer keine solchen Rechte.
3.
Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, dass § 13 Abs. 2 lit. b des LB von 1972 und § 4 des LB von 1970 nicht mit dem Besoldungsgesetz übereinstimmen, und dass diese Bestimmungen das durch die Kantonsverfassung (§ 10) gewährleistete Prinzip der Gewaltentrennung verletzen. Indem § 13 Abs. 2 lit. b des LB von 1972 die Leistung der Teuerungsnachzahlung und § 4 des LB von 1970 die Zahlung der Weihnachtszulage (abgesehen von der Auflösung des Dienstverhältnisses zufolge Alters oder Invalidität) an die Voraussetzung knüpfen, dass das Dienstverhältnis Ende Jahres jeweils noch besteht, ist nach der Meinung des Beschwerdeführers das vom Volk gemäss § 11 KV angenommene Besoldungsgesetz in unzulässiger Weise geändert worden. Dadurch habe der Landrat seine ihm gemäss § 18 Ziff. 4 KV zustehende Befugnis überschritten und sich ein Recht angemasst, das einzig dem Volke zusteht.
a) Das Besoldungsgesetz enthält nur Vorschriften sehr allgemeiner Art über die Beamtenbesoldung. Es regelt die Besoldung der Beamten nicht unmittelbar. Auch die Voraussetzungen und Höhe der Zulagen umschreibt es mit Ausnahme der Dienstalterszulage und dem Dienstaltersgeschenk (§§ 29 und 34) nicht näher. Es kennt die Treueprämie in Form einer Weihnachtszulage nicht; es stellt zwar das Prinzip der Anpassung von Besoldungen und Zulagen an die Lebenshaltungskosten auf (§ 26), doch sagt es nichts darüber, wie die Anpassung zu erfolgen hat.
Die §§ 26 und 73 Abs. 2 BG beauftragen den Landrat ausdrücklich,
BGE 100 Ia 322 S. 326
die für die Anwendung und Durchsetzung der im Gesetz aufgestellten Grundsätze insbesondere des in § 26 Abs. 3 genannten Prinzips notwendigen Verordnungen zu erlassen. Die Landratsbeschlüsse von 1972, 1970 und 1969 beruhen somit auf dem Besoldungsgesetz.
b) Zu Recht behauptet der Beschwerdeführer nicht, dass diese Bestimmungen eine unzulässige Gesetzesdelegation enthalten und verfassungswidrig seien; denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts lässt § 18 Ziff. 4 KV, der dem Landrat die Befugnis zum "Erlass der zur Einführung und Vollziehung von eidgenössischen oder kantonalen Gesetzen erforderlichen Verordnungen" einräumt und bestimmt, dass diese Erlasse "niemals veränderte oder neue Bestimmungen über die Hauptsache enthalten dürfen", innerhalb der vom Gesetzgeber festgesetzten Schranken eine umfassende Gesetzesdelegation an das kantonale Parlament zu (
BGE 99 Ia 544
). Die Frage, ob der Landrat das Gewaltentrennungsprinzip verletzt hat, hängt somit einzig davon ab, ob er die ihm eingeräumte Kompetenz dadurch missbraucht hat, dass er den Anspruch auf Teuerungsnachzahlung und Weihnachtszulage in seinen Beschlüssen von 1970 und 1972 an die Voraussetzung geknüpft hat, dass der Beamte nicht vor dem 1. Oktober aus dem Staatsdienst ausgeschieden ist.
c) Im Beschluss von 1972 setzte der Landrat fest, dass sich die Anpassung der Besoldung nach dem vom Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit errechneten Index der Konsumentenpreise richtet. Sie erfolgt in zweifacher Hinsicht: Erstens wird monatlich eine aufgrund des Indexstandes des vergangenen Monats Oktober festgesetzte Teuerungszulage ausgerichtet. Zweitens wird zusätzlich im Dezember jeden Jahres die im Jahresdurchschnitt fortgeschrittene Teuerung durch eine Nachzahlung ausgeglichen. Diese wird errechnet aufgrund des Durchschnittes der Monatsindices vom November des Vorjahres bis und mit Oktober des laufenden Jahres im Verhältnis zur Indexbasis der Gehaltszahlung des laufenden Jahres (§ 13 Abs. 2 lit. a und b).
§ 26 Abs. 3 BG, auf den sich der Beschwerdeführer beruft, schreibt nicht vor, dass die Anpassung an die Lebenskosten automatisch zu erfolgen habe und allen Indexschwankungen Rechnung tragen müsse. Das darin zum Ausdruck gebrachte Prinzip lässt sich nicht ohne weiteres direkt anwenden, sondern
BGE 100 Ia 322 S. 327
es bedingt Ausführungsbestimmungen. Der Landrat hatte somit die rechnerische Basis festzusetzen; er tat dies, indem er als Grundlage den Landesindex der Konsumentenpreise nahm. Ferner musste er den massgeblichen Zeitabschnitt bestimmen, denn es ist kaum möglich die Besoldung monatlich den Änderungen des Indexes der Konsumentenpreise anzupassen. Schliesslich musste er Korrekturmöglichkeiten vorsehen; dies hat er getan, indem er die monatliche mit einer zusätzlichen, jährlich einmalig auszahlbaren Zulage kombiniert hat. Nachdem sich der Landrat für die Teuerungsnachzahlung ausgesprochen hatte, musste er auch über ihre nähere Ausgestaltung, insbesondere ihre Voraussetzungen befinden. Da die Teuerungsnachzahlung auf der Basis des Jahresdurchschnittes, und zwar der Monate November bis und mit Oktober, ermittelt wird, kann den Beamten, die den Staatsdienst im Laufe des Jahres verlassen haben, nicht unabhängig von ihrem Ausscheidungsdatum die gleiche Zulage entrichtet werden, selbst wenn diese pro rata temporis berechnet würde. Das kantonale Parlament musste angesichts der sich ihm bietenden verschiedenen Möglichkeiten eine Wahl treffen. Indem es sich für die erwähnten Modalitäten entschied, hat es seine Verordnungsbefugnis jedenfalls nicht überschritten, vielmehr die gesetzlichen Bestimmungen dem Sinne nach ergänzt. Die ihm vorgeworfene Verletzung der Gewaltentrennung erweist sich demnach als unbegründet.
d) Hinsichtlich der Treueprämie oder Weihnachtszulage, die den Beamten aufgrund des Beschlusses vom 19. Oktober 1970 entrichtet wird, sieht das Besoldungsgesetz überhaupt nichts vor. Es lässt sich somit auch nicht sagen, der Landrat habe, indem er die Voraussetzungen für diese Zulage im Beschluss, der sie einführt, festlegte, seine Befugnis überschritten und das Prinzip der Gewaltentrennung verletzt.
4.
Der Beschwerdeführer macht geltend, § 13 Abs. 2 lit. b des LB von 1972 und § 4 des LB von 1970 verstossen gegen die Rechtsgleichheit. Die Rechtsungleichheit liegt seiner Ansicht nach darin, dass ein Beamter, der auf Ende Jahr die Staatsdienste verlässt, Anspruch auf die volle Teuerungsnachzahlung und eine seinen Dienstjahren entsprechende Weihnachtszulage hat, während derjenige, der im Laufe des Jahres austritt, die erwähnten Zulagen nicht erhält. Dadurch erleide er eine Erwerbseinbusse und dies, obwohl er während der Dauer
BGE 100 Ia 322 S. 328
des Beamtenverhältnisses grundsätzlich die gleichen Aufgaben erfüllt habe, wie ein Beamter, der erst auf Jahresende hin gekündigt hat. Umgekehrt empfange ein im Laufe des Jahres eingetretener Beamte eine Teuerungsnachzahlung und Weihnachtszulage im Verhältnis der geleisteten Dienstmonate. Schliesslich sei es auch so, dass ein Beamter, der den Dienst am Anfang des Jahres verlässt, eine kleinere Einbusse erleide als derjenige, der erst gegen Ende des Kalenderjahres austritt. Auch in dieser Hinsicht bestünde eine Rechtsungleichheit.
a) Vorerst ist festzuhalten, dass die Landratsbeschlüsse in grundsätzlicher Weise die Voraussetzungen für die Teuerungsnachzahlung und Weihnachtszulage umschreiben und bestimmen, wer Anspruch auf sie hat, nämlich alle Staatsangestellten, die am Jahresende noch im Dienste des Kantons stehen. Im gleichen Zeitpunkt austretende Beamte werden gleich behandelt. Hingegen wird ein Unterschied gemacht zwischen Beamten mit Bezug auf ihr Austrittsdatum.
b)
Art. 4 BV
gewährleistet keine absolute Rechtsgleichheit. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verletzt ein eine rechtsungleiche Behandlung begründender Erlass
Art. 4 BV
dann, wenn er zwischen mehreren zu regelnden tatsächlichen Verhältnissen rechtliche Unterscheidungen trifft, die sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lassen und für die ein vernünftiger Grund nicht ersichtlich ist, oder wenn er tatsächliche Verhältnisse gleich behandelt, die voneinander wesentlich abweichen und einer unterschiedlichen Behandlung bedürfen (
BGE 89 I 35
mit Verweisungen). Die vertretbare rechtliche Differenzierung hat danach an einen erheblichen tatsächlichen Unterschied zu knüpfen. Ob ein Unterschied erheblich ist, beurteilt sich im Einklang mit den beherrschenden Prinzipien der Rechtsordnung und je in Hinblick auf die konkrete zu bewältigende Situation. Diese kann gebieten, einfachheitshalber nach einem abstrakten, technischen Kriterium - beispielsweise nach dem Ort oder nach der Zeit - zu differenzieren, das den Unterschieden in der Mehrzahl der Fälle entspricht, aber Grenzfällen nicht gerecht zu werden vermag (VEB 1961 S. 29). Eine willkürliche Differenzierung braucht deswegen noch nicht vorzuliegen. Dort, wo sich die Vereinfachung in Anbetracht der zahllosen unterschiedlichen Gegebenheiten aufdrängt und die unterschiedliche Behandlung nicht zu unbilligen Resultaten führt, lässt sich jedenfalls nicht
BGE 100 Ia 322 S. 329
von einer unzulässigen Rechtsungleichheit sprechen (RUCK, Schweiz. Staatsrecht, 3. Aufl., S. 84 ff.).
So sehen wohl die meisten Besoldungserlasse vor, dass das Datum der Pensionierung der Beamten nicht ihrem tatsächlichen Alter entspricht, sondern demjenigen, das sie während der Dauer des Kalenderjahres erreichen, auf dessen Ende sie in den Ruhestand treten. In diesem Zusammenhang bestimmt § 43 BG, dass der Beamte das laufende Kalenderjahr, in dem er das 65. Altersjahr vollendet, beenden kann. Dass die Beamten, die am 1. Januar geboren sind, bis zum 66. Altersjahr im Dienst bleiben können, während jene, die am 31. Dezember geboren sind, an dem Tag in den Ruhestand treten müssen, an dem sie ihr 65. Altersjahr erreicht haben, bedeutet zweifellos eine Ungleichheit. Doch lässt sich diese Ungleichheit aus technischen und praktischen Gründen rechtfertigen. Es liegt ihr keine willkürliche Differenzierung zu Grunde. Ähnliche Probleme stellen sich im Steuerrecht. Die Progression verläuft nicht gleichmässig, sondern stufenweise. Innerhalb einer Klasse gilt ein und der gleiche Ansatz; nach diesem werden die der entsprechenden Klasse zugeordneten Steuersubjekte veranlagt, ohne dass innerhalb ein und derselben Klasse unterschieden würde, ob das zu besteuernde Vermögen oder Einkommen näher beim Minimum oder Maximum der Klasse liegt.
c) Das Verwaltungsgericht hat die Gründe, weshalb der Teuerungsausgleich auf die in § 13 Abs. 2 lit. a und b des LB von 1972 geregelte Weise vorgenommen wird, eingehend dargelegt. Für die Ermittlung des Landesindexes der Konsumentenpreise ist eine gewisse Zeit erforderlich, so dass sich die Teuerungszulage erst im Verlauf des Monats November festlegen lässt. Darauf muss der Regierungsrat den Landrat entsprechend orientieren (§ 13 Abs. 3). Erst dann kann die Staatskasse zur Berechnung der Besoldung jedes Angestellten, welche eine Neuprogrammierung des Computers bedingt, schreiten. Im Januar des folgenden Jahres erfolgt die Lohnauszahlung nach den neuen Ansätzen. Es wäre technisch nicht möglich, jeden Monat die Teuerung neu zu ermitteln. Im übrigen würde dies bedeuten, dass auch Indexsenkungen zu berücksichtigen wären, und hätte die nachteilige Folge, dass der Arbeitnehmer nie genau wüsste, mit welchem Verdienst er im nächsten Monat rechnen könnte. Es könne der Verwaltung
BGE 100 Ia 322 S. 330
auch nicht zugemutet werden, die Adressen der Ausgetretenen nachzuführen und diesen womöglich sogar in andere Erdteile Besoldungsbeträge zukommen zu lassen. Schliesslich habe der Kanton Basel-Land in Konkurrenz mit anderen Arbeitgebern ein Interesse daran, die verbleibenden Arbeitnehmer zu begünstigen.
d) Das System der Verbindung monatlicher Ausgleichung mit einer jährlich einmaligen Nachzahlung ist keineswegs ungebräuchlich. Auch der Bund kennt es und knüpft den Anspruch auf die einmalige Zulage an die Voraussetzung, dass der Beamte am 1. Oktober oder an einem folgenden Tag des betreffenden Jahres im Bundesdienst steht (Bundesbeschluss über die Ausrichtung von Teuerungszulagen an das Bundespersonal in den Jahren 1969-1972, vom 10. Oktober 1969, SR 172.221.153.1; für die Jahre 1973 und 1974 SR 172.221.153.0). Diese Regelung beruht auf folgenden, in der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Ausrichtung von Teuerungszulagen an das Bundespersonal für die Jahre 1965 bis 1968 (BBl II 756) zum Ausdruck gebrachten Überlegungen:
"Nach Art. 4 Abs. 1 des Beschlussesentwurfes haben nur Beamte und Rentner, die am 1. Oktober 1965 im Genuss von Besoldung oder Rente stehen, Anspruch auf die Zulage. Keinen Anspruch haben also die vor diesem Zeitpunkt aus andern Gründen als Invalidität, Alter oder Tod ausgeschiedenen Beamten sowie die Rentner, die gestorben sind, ohne rentenberechtigte Angehörige zu hinterlassen. Durch eine solche in allen beamtenrechtlichen Erlassen der letzten Jahre enthaltene Einschränkung lassen sich administrative Umtriebe vermeiden, und es bleibt dem Bund erspart, Personen eine Teuerungszulage nachzuzahlen, zu denen er keine Beziehung mehr hat."
Die Lösung des Bundes ist hinsichtlich der Beamten, die nach dem 30. September austreten, zweifellos etwas grosszügiger als die des Kantons Basel-Land, insofern nämlich, als sie den Anspruch auf die Teuerungsnachzahlung allen Beamten gewährt, die am 1. Oktober im Dienst stehen. Doch ist dieser Unterschied im vorliegenden Fall nicht von Bedeutung, da der Beschwerdeführer nicht nach dem 1. Oktober ausgetreten ist. Wesentlich ist indes, dass auch der Bund als Arbeitgeber denjenigen keinen Anspruch auf Teuerungsnachzahlung gewährt, die vor dem 1. Oktober aus seinen Diensten ausgeschieden sind.
BGE 100 Ia 322 S. 331
Der Beschwerdeführer verlangt die Teuerungsnachzahlung pro rata temporis, berechnet auf der gleichen Grundlage wie diejenige, auf die die am Jahresende im Dienst stehenden Beamten Anspruch haben. Damit erhebt er Anspruch auf einen die Teuerung übersteigenden Betrag, denn er hat während seiner Anstellungszeit nicht den vollen Anstieg der Teuerung zu spüren bekommen. Die Teuerungsnachzahlung für 1972 ist entsprechend § 13 Abs. 2 lit. b des LB von 1972 aufgrund des Durchschnittes der Monatsindices von November 1971 - damals stand der Index auf 123.4 - bis Oktober 1972 -Indexstand 130.7 - berechnet worden; der Durchschnitt lag bei 126.7. Der Beschwerdeführer ist jedoch Ende September, als der Index erst 129.5 erreichte, aus dem Staatsdienst ausgetreten. Seine Besoldung wurde auf der Basis des Oktober 1971 (121.8) entrichtet. Im Zeitraum von Oktober 1971 bis September 1972 ist der Index nur auf 126.3 gestiegen, was einer Teuerungsrate von 4,5% entspricht (Die Volkswirtschaft, 1972, S. 676). Gewiss, der Unterschied zwischen dem aufgrund der Monate November bis Oktober ermittelten Durchschnitt und dem aufgrund der Monate November bis September berechneten ist nicht gross, aber das Problem ist grundsätzlicher Art und würde sich auch stellen, wenn der Beschwerdeführer den Staatsdienst am Anfang des Jahres verlassen hätte. Er kann somit nicht verlangen, dass die Teuerungsnachzahlung auf der Basis des Durchschnitts der Monatsindices von November 1971 bis Oktober 1972 berechnet werde. Die relative Ungleichheit, gegen die sich der Beschwerdeführer wendet, würde nicht aufgehoben, sondern im Gegenteil noch verschärft, es sei denn, man würde von der kantonalen Verwaltung verlangen, dass sie für jeden ausscheidenden Beamten einen speziellen Durchschnittsindex ermittle, was sich indes praktisch, wie dargetan, als kaum durchführbar erweist.
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Land weist in seiner Vernehmlassung vor allem darauf hin, dass in der Teuerungsnachzahlung eine Treueprämie zu erblicken sei; dies sei der Grund, weshalb sie den Beamten vorbehalten sei, die Ende Jahr noch im Dienst stünden. Inwieweit der Kanton unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit die Teuerungsnachzahlung als Treueprämie verstehen und ob er sie Beamten, die Anfang Dezember austreten, vorenthalten darf, kann im vorliegenden Fall offen bleiben.
BGE 100 Ia 322 S. 332
Es lässt sich jedenfalls nicht sagen, dass sich die Ungleichheit hinsichtlich der Besoldung von Beamten, die vor dem 31. Oktober aus dem Staatsdienst treten, nicht durch sachliche Gründe rechtfertigt. Eine unzulässige Ungleichheit läge wohl dann vor, wenn die finanzielle Einbusse, die der Beamte erleidet, übermässig wäre. Steigen die Lebenskosten in einem Jahr unverhältnismässig und wird diese Teuerung gegenüber den Angestellten, die im Verlaufe des Kalenderjahres austreten, nicht ausgeglichen, so liesse sich darin gegebenenfalls eine rechtsungleiche Behandlung erblicken, die mit
Art. 4 BV
nicht mehr vereinbar wäre. Im vorliegenden Fall erreicht die vom Beschwerdeführer erlittene Einbusse keine 5%, weshalb nicht von einer unzulässigen Rechtsungleichheit gesprochen werden kann.
5.
Die Treueprämie, die gemäss Beschluss von 1970 als Weihnachtszulage entrichtet wird, beträgt im ersten Dienstjahr 50% des Novembergrundgehaltes. Sie erhöht sich mit jedem weiteren Dienstjahr um 5% bis zum Maximum von 100% (§ 2 Abs. 1 und 2). Im Eintrittsjahr und im Jahre der Auflösung des Dienstverhältnisses zufolge Alters oder Invalidität wird die Zulage pro rata ausgerichtet. Sie ist nicht geschuldet, wenn das Dienstverhältnis aus anderen Gründen bei Jahresende nicht mehr besteht (§ 4).
a) Auch hier behauptet der Beschwerdeführer eine unzulässige Rechtsungleichheit. Er gibt zwar zu, dass in der Privatwirtschaft grundsätzlich nur die Arbeitnehmer Anspruch auf eine Gratifikation haben, die Ende Jahr noch im Unternehmen tätig sind und deren Vertrag ungekündigt ist. Aber er bestreitet, dass es hier um eine Gratifikation geht. Seiner Ansicht nach handelt es sich vielmehr um einen integrierenden Bestandteil der Besoldung, einen Teil des 13. Monatslohnes. Seine diesbezügliche Behauptung begründet er damit, dass die Gratifikation regelmässig vom Geschäftsergebnis abhängig ist.
b) Die Gratifikation ist in
Art. 322 d OR
geregelt. Danach ist sie eine Sondervergütung, die der Arbeitgeber bei bestimmten Anlässen, wie Weihnachten oder Abschluss des Geschäftsjahres gewährt. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung hat der Arbeitnehmer,. dessen Arbeitsverhältnis endigt, bevor der Anlass zu ihrer Ausrichtung eingetreten ist, nur dann Anspruch auf einen verhältnismässigen Teil davon, wenn es vereinbart ist.
BGE 100 Ia 322 S. 333
c) Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers weist die Treueprämie die gleichen Merkmale auf wie die im OR geregelte Gratifikation. Die Gratifikation steht nicht in direktem Zusammenhang mit dem geschäftlichen Erfolg, sondern sie ist oft vertraglich verabredet und auf einen bestimmten Betrag festgelegt als 13. Monatslohn. Sie wird als Belohnung, eine zusätzliche Vergütung als Anerkennung für die geleisteten Dienste und als Ansporn für die künftige Tätigkeit betrachtet (Botschaft des Bundesrates vom 25. August 1967, BBl 1967 II 319/320). Die Regelung des Kantons Basel-Land entspricht der Bestimmung des OR, d.h. dem Bundesrecht. Dass die Treueprämie den vor Ende Jahr aus dem Staatsdienst Ausgeschiedenen nicht ausbezahlt wird, bedeutet somit keine unzulässige rechtsungleiche Behandlung.
6.
Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, die Lösung des Kantons Basel-Land verletze
Art. 4 BV
insofern, als sie das Kündigungsrecht beschränke, indem der Beamte, der im Laufe des Jahres aus dem Staatsdienst austreten möchte, eine finanzielle Einbusse erleide. Dieser Einwand entbehrt jeglicher Grundlage. Das Kündigungsrecht wird durch die Bestimmung über die Teuerungszulage und Treueprämie in keiner Weise beeinträchtigt. Der Beamte kann seinen Wunsch, den Staatsdienst zu verlassen, unter Beobachtung einer Kündigungsfrist von zwei Monaten jederzeit verwirklichen (§ 42 BG). Die finanziellen Folgen, die eine während des Kalenderjahres erfolgte Kündigung zeitigt, bedeuten, wie oben dargetan, keine unzulässige Rechtsungleichheit.


header:
Urteilskopf
122 III 118
24. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. März 1996 i.S. Z. Versicherungsgesellschaft gegen X. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 6 VVG
; Auslegung vorformulierter Bestimmungen eines Versicherungsvertrags.
Das Antragsformular kann Bestandteil des Versicherungsvertrags werden (E. 2b). Wird in diesem Formular auf die Anzeigepflicht von Gefahrstatsachen bei Vertragsschluss hingewiesen und enthalten die allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) eine Klausel, welche die Folgen der Verletzung der Anzeigepflicht von während des laufenden Vertrages veränderten Gefahrstatsachen mit
Art. 6 VVG
vergleichbar regelt, kann nur eine klar verfasste Vertragsbestimmung die Folgen der Verletzung der anfänglichen Anzeigepflicht durch den Versicherungsnehmer nachträglich mildern (E. 2c/aa).
Äussert sich eine Norm der AVB zur Verletzung der Anzeigepflicht, ist anhand ihres Inhalts und ihrer systematischen Stellung im Regelwerk zu prüfen, ob damit die Anzeigepflicht von Gefahrstatsachen bei Abschluss des Vertrages oder danach geregelt wurde (E. 2c).
Bundesrecht ist verletzt, wenn für die Auslegung von AVB direkt die auf Zweifelsfälle zugeschnittene Unklarheitsregel herangezogen wird (E. 2d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 119
BGE 122 III 118 S. 119
Roger Y. stellte im August 1992 für die X. AG schriftlich Antrag auf Abschluss einer Haftpflicht-, Vollkasko- und Unfallversicherung für ein Mercedes-Cabriolet 500 SL. Die Z. Versicherungsgesellschaft fertigte die entsprechende Police im Oktober 1992 aus. Wegen Diebstahls des versicherten Autos im April 1993 verlangte die X. AG die Versicherungssumme. Im Juli 1993 teilte die Z. Versicherungsgesellschaft der X. AG mit, sie verweigere die Auszahlung, weil im Antragsformular die Frage nach dem häufigsten Lenker falsch beantwortet worden sei. Die X. AG bestritt das nicht, machte aber geltend, der Verkaufsagent der Versicherungsgesellschaft habe erklärt, er bringe den Antrag schneller durch, wenn statt des damals 24 Jahre alten Roger Y. eine ältere Person als häufigster Lenker angegeben werde.
Auf Klage der X. AG verpflichtete das Handelsgericht des Kantons Zürich die Z. Versicherungsgesellschaft mit Urteil vom 22. September 1995 zum Ersatz des Zeitwertes des Autos im Betrag von Fr. 120'000.--.
BGE 122 III 118 S. 120
In teilweiser Gutheissung der Berufung der Beklagten hebt das Bundesgericht das Urteil des Handelsgerichts auf und weist die Streitsache zwecks Abklärung noch offener Punkte an dieses zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Wenn der Anzeigepflichtige beim Abschluss des Versicherungsvertrages eine erhebliche Gefahrstatsache unrichtig mitgeteilt hat und der Versicherer binnen vier Wochen nach Kenntnisnahme von der Verletzung der Anzeigepflicht den Rücktritt erklärt, ist er an den Vertrag nicht gebunden (
Art. 6 VVG
; SR 221.229.1). Auf der Rückseite des Antragsformulars verwies die Beklagte auf diese Bestimmung und informierte die Klägerin, dass sie bei Verschweigung von wesentlichen Gefahrstatsachen "vom Vertrag zurücktreten kann". Die "Gemeinsamen Bestimmungen" der allgemeinen Versicherungsbedingungen für Motorwagen (AVB) regeln nebst anderem Beginn, Geltungsbereich und Dauer des Vertrages und gelten für alle Varianten der Fahrzeugversicherung (Art. 2 AVB). Art. 5 AVB, der die Überschrift "Gefahrsveränderung" trägt, verpflichtet den Versicherungsnehmer, während des laufenden Vertrages eine Gefahrserhöhung oder -verminderung schriftlich mitzuteilen. Kündigt die Versicherungsgesellschaft darauf den Vertrag nicht binnen 14 Tagen, erstreckt sich die Versicherung auch auf das mitgeteilte Risiko (Abs. 1). Unterlässt der Versicherungsnehmer die Mitteilung der Risikozunahme, ist die Gesellschaft an den Vertrag nicht gebunden (Abs. 2). Umgekehrt sichert diese für den Fall der angezeigten Risikoverminderung eine Prämienreduktion zu (Abs. 3). Art. 13 AVB mit dem Titel "Folgen bei vertragswidrigem Verhalten" lautet wie folgt: "Verletzt der Versicherte die Anzeigepflicht oder verstösst er gegen das Gebot der Vertragstreue, so entfällt die Leistungspflicht der Gesellschaft, es sei denn, der Versicherte weise nach, dass die Vertragsverletzung unverschuldet gewesen sei oder auf den Schaden bzw. die Rechtsstellung der Gesellschaft keinen Einfluss ausgeübt habe". Nebst den gemeinsamen Bestimmungen enthält der geschlossene Versicherungsvertrag noch besondere Klauseln zur Haftpflichtversicherung (Art. 101 ff. AVB), zur Kaskoversicherung (Art. 201 ff. AVB) und zur Unfallversicherung (Art. 301 ff. AVB).
Nach Ansicht der Vorinstanz ist Art. 13 AVB unklar formuliert und muss daher zu Lasten der Beklagten als deren Verfasserin interpretiert werden. Weil sich diese Bestimmung somit auch auf die Anzeigepflicht von
BGE 122 III 118 S. 121
Gefahrstatsachen bei Abschluss des Vertrages beziehe und das Rücktrittsrecht somit davon abhängig mache, dass die Verschweigung der Gefahrstatsache durch die Klägerin sich nicht auf den Diebstahlsschaden ausgewirkt habe, scheitere der Rücktritt der Beklagten an den allgemeinen Versicherungsbedingungen. Denn das in
Art. 6 VVG
enthaltene Rücktrittsrecht dürfe in Übereinstimmung mit
Art. 98 Abs. 1 VVG
zu Gunsten der Klägerin eingeschränkt werden. Daher habe die Beklagte die Versicherungsleistung zu erbringen, weshalb weitere strittige Punkte nicht geklärt werden müssten. Die Beklagte macht eine Verletzung von Bundesrecht geltend mit der Begründung, die Unklarheitsregel sei vor den anderen Auslegungsmitteln angewendet worden. Bei richtiger Auslegung von Art. 13 AVB und unter Berücksichtigung weiterer Vertragsbestimmungen werde klar, dass mit Art. 13 AVB nur die Anzeigepflicht nach Eintritt des Schadens geregelt worden, mithin
Art. 6 VVG
im Gegensatz zu der im angefochtenen Entscheid vertretenen Ansicht durch den Vertrag nicht verdrängt worden sei. Weil sich die Beklagte den Rücktritt bei falschen Angaben zu erheblichen Gefahrstatsachen auf der Rückseite des Antragsformulars unter Hinweis auf
Art. 6 VVG
vorbehalten habe, sei es unsinnig anzunehmen, sie habe mit Art. 13 AVB dieses Recht einschränken wollen; die Vorinstanz verkenne, dass dieser Vermerk auch Vertragsinhalt geworden sei.
a) Vorformulierte Vertragsbestimmungen sind grundsätzlich nach den gleichen Regeln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen. So erfolgt denn auch bei den allgemeinen Versicherungsbedingungen die Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens nach dem Vertrauensgrundsatz. Dabei hat der Richter vom Wortlaut auszugehen und zu berücksichtigen, was sachgerecht erscheint. Er orientiert sich dabei am dispositiven Recht, weil derjenige Vertragspartner, der dieses verdrängen will, das mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringen muss. Schliesslich und subsidiär müssen mehrdeutige Klauseln nach der Unklarheitsregel gegen den Versicherer als deren Verfasser ausgelegt werden (
BGE 119 II 368
E. 4b,
BGE 118 II 342
E. 1a,
BGE 117 II 609
E. 6c,
BGE 115 II 264
E. 5a,
BGE 112 II 245
E. II/1c S. 253 f.,
BGE 109 II 213
E. 2b und c).
b) Art. 5 Abs. 2 AVB statuiert für den Fall der nicht mitgeteilten Risikozunahme während des laufenden Vertrages nichts anderes, als was
Art. 6 VVG
für die Anzeigepflicht bei Abschluss des Vertrages vorsieht, wobei die Beklagte im ersten Fall und anders als nach
Art. 6 VVG
offenbar den Rücktritt nicht erklären muss. Art. 5 Abs. 2 AVB ergänzt offensichtlich
BGE 122 III 118 S. 122
Art. 6 VVG
für während der Vertragsdauer eingetretene Veränderungen von Gefahrstatsachen. Dass auf diese Bestimmung bereits auf dem Antragsformular hingewiesen wird, leuchtet ein, enthält doch der Antrag die Willenserklärung der Klägerin auf Abschluss des Vertrages, weshalb es sachrichtig ist, sie als Versicherungsnehmerin schon in diesem Stadium darauf hinzuweisen, dass erhebliche Gefahrstatsachen anzuzeigen sind. Die Ansicht des Handelsgerichts, der Inhalt des Versicherungsvertrages dürfe bloss auf Grund der Police und der darin vorbehaltenen AVB ermittelt werden, macht daher schon aus praktischen Gründen wenig Sinn, würde doch ein Hinweis auf
Art. 6 VVG
in den AVB nichts mehr nützen, weil vorbestehende Gefahrstatsachen in der Phase des Vertragsschlusses angegeben werden müssen. Überdies zieht die Vorinstanz den Antrag zu Unrecht nicht in ihre Betrachtungen ein. Denn der Versicherungsvertrag kommt spätestens mit der Zustellung der Police (konkludente Annahme) zustande mit der Folge, dass der Antrag jedenfalls dann Vertragsbestandteil wird, wenn er wie hier alle wesentlichen Vertragspunkte enthielt und diese auch in die Police aufgenommen wurden, die infolgedessen keiner Berichtigung bedurfte (
Art. 1 OR
sowie Art. 1 Abs. 4, Art. 4 Abs. 1, Art. 11 f. und 100 VVG;
BGE 112 II 245
E. II/1 S. 251 ff.; ALFRED MAURER, Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1995, S. 211 bis 217 und 220 f.; ROELLI/KELLER, Kommentar zum VVG, Bd. I: Allgemeine Bestimmungen, 2. Aufl. 1968, S. 30 ff., 34, 44 f., 46 und 51 f.; MORITZ KUHN, Grundzüge des Schweizerischen Privatversicherungsrechts, S. 85 und 123; BERNARD VIRET, Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1991, S. 87 ff. und 97; WILLY KOENIG, SPR VII/2, S. 497 ff., 505 f., 508 und 512 f.; WILLY KOENIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1967, S. 67 ff. und 76 f.). Auch wenn hier der Hinweis im Antragsformular auf
Art. 6 VVG
für die Auslegung beachtet werden muss, ist damit nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Klägerin in den AVB im nachhinein Konzessionen für den Fall nicht angezeigter Gefahrstatsachen gemacht worden sind.
c) Bei der Interpretation breit angelegter allgemeiner Vertragsbestimmungen muss der systematischen Auslegung erhebliches Gewicht beigemessen werden (ROELLI/KELLER, a.a.O., S. 462 bei Fn. 3; allgemein KRAMER/SCHMIDLIN, N. 219 zu
Art. 1 OR
und GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Bd. I, 6. Aufl. 1995, Rz. 1'210 und 1'241 S. 230 und 235).
aa) Das Handelsgericht findet Art. 5 AVB keiner Erwähnung wert und begründet die Pflicht der Beklagten, den Schaden zu decken, damit, der unklar abgefasste Art. 13 AVB müsse auch auf die Anzeigepflicht bei
BGE 122 III 118 S. 123
Abschluss des Vertrages angewendet werden. Weil die Tatsache, wer häufigster Lenker eines Autos sei, keinen Einfluss auf den Schaden wegen Diebstahls habe, sei der Beklagten der Rücktritt verbaut.
Betrachtet man den Hinweis im Antragsformular auf
Art. 6 VVG
und Art. 5 AVB (vgl.
Art. 28 VVG
) im Zusammenhang, so ergibt sich für die Anzeigepflicht von Gefahrstatsachen bei und nach Abschluss des Vertrages ein einheitliches und schlüssiges Bild. Die Beklagte soll sich von der Pflicht der Schadloshaltung befreien können, wenn die Klägerin eine Gefahrstatsache, die das Versicherungsrisiko erhöht, unabhängig davon verschweigt, ob diese bei Abschluss des Vertrages bestand oder erst nachher eintrat. Warum bei diesem Befund für die Anzeigepflicht bei Abschluss des Vertrages in Abweichung von
Art. 6 VVG
und im Gegensatz zu Art. 5 AVB etwas anderes gelten sollte, ist nicht ersichtlich; der Vertrag enthält keinen Hinweis, der den Schluss zuliesse, die Parteien hätten das im Antrag unter Hinweis auf
Art. 6 VVG
erwähnte Rücktrittsrecht nachträglich einschränken wollen. Weltfremd erscheint das Argument des Handelsgerichts, es stehe der Beklagten etwa aus sozialpolitischen oder werbetechnischen Gründen frei, der Klägerin eine gegenüber dem Gesetz verbesserte Stellung einzuräumen. Erstens lässt sich der Rechtsprechung entnehmen, dass erfahrungsgemäss Verfasser allgemeiner Vertragsbestimmungen dazu neigen, die eigene Position zu Lasten des weniger gewandten Vertragspartners zu verbessern (
BGE 119 II 443
E. 1 und 2). Zweitens ist Werbung durch Entgegenkommen in allgemeinen Vertragsbestimmungen von vornherein kaum wirksam, ist doch notorisch, dass diese häufig nicht gelesen werden (ZELLER, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, OR Bd. I/1, herausgegeben von Honsell/Vogt/Wiegand, N. 60 zu
Art. 18 OR
; KRAMER/SCHMIDLIN, N. 210 zu
Art. 1 OR
).
bb) Auch die Ansicht des Handelsgerichts, Art. 13 AVB regle die Anzeigepflicht des Versicherungsnehmers von Gefahren sowohl bei Abschluss des Vertrages als auch bei Eintritt eines Schadens, überzeugt nicht, ist doch nicht einzusehen, warum die Vorinstanz auch in diesem Punkt entgegen der Rechtsprechung und ohne Beachtung anderer Auslegungsmittel direkt die Unklarheitsregel anwendet, indem sie sich fast ausschliesslich mit der Bedeutung des Wortes "Anzeigepflicht" befasst.
Art. 13 AVB steht am Schluss der den Vertragsinhalt allgemein umschreibenden Bestimmungen unter dem Titel "Folgen bei vertragswidrigem
BGE 122 III 118 S. 124
Verhalten". In dieser Klausel selbst ist vom "Versicherten", von "Vertragsverletzung", von "Vertragstreue" und von "Schaden" die Rede; alles Elemente, die einen abgeschlossenen Vertrag und im Kontext den Eintritt des versicherten Ereignisses voraussetzen. Einzig das Wort "Anzeigepflicht" lässt sich im Sinne von
Art. 6 VVG
verstehen. Gerade das darf aber nicht überbewertet werden, weil auch
Art. 38 VVG
von der "Anzeigepflicht" bei Eintritt des versicherten Ereignisses spricht und in den AVB zu den einzelnen Leistungsbündeln des Versicherungsvertrags im Zusammenhang mit der Schadenmeldepflicht an die Beklagte konsequent auch das Wort "Anzeige" gebraucht wird (je Abs. 1 von Art. 109, 216 und 311 AVB). Dabei springt ins Auge, dass auch diese Bestimmungen am Schluss der jeweiligen materiellen Regelungen, jedoch unter dem Titel "Obliegenheiten im Schadenfall" stehen; ferner dass in ihnen, mit Ausnahme von Art. 216 Abs. 1 und 3 AVB, keine Sanktionen für eine Verletzung der Schadenanzeigepflicht vorgesehen sind, wofür gerade Art. 13 AVB in offensichtlicher Anlehnung an
Art. 38 VVG
die Rechtsfolgen regelt. Dafür, dass Art. 13 AVB nicht nur primär, sondern sogar ausschliesslich die Sanktionen im Fall der Verletzung der Anzeigepflicht nach Abschluss des Versicherungsvertrages normiert, spricht ferner, dass sowohl in dieser Bestimmung als auch in Art. 109 Abs. 4 AVB von "Vertragstreue" die Rede ist.
d) Die systematische Auslegung der AVB nach dem Vertrauensprinzip muss somit zum Schluss führen, dass der Beklagten das Rücktrittsrecht nach
Art. 6 VVG
zusteht. Indem sich das Handelsgericht nicht an die Stufenfolge der Auslegungsgrundsätze gehalten hat, wonach die Unklarheitsregel erst bei Versagen aller übrigen Auslegungsgrundsätze herangezogen werden darf, hat es Bundesrecht verletzt (
BGE 118 II 342
E. 1a,
BGE 112 II 245
E. II/1c S. 254, 109 II 213 E. 2c S. 219). Muss der angefochtene Entscheid somit aufgehoben werden, braucht zur Auslegungsregel, wonach eine Vertragsklausel bei Zweifeln über ihren Sinn nach Massgabe des dispositiven Rechts auszulegen ist, nicht Stellung genommen zu werden; dies auch deshalb, weil das Handelsgericht mit seiner Auslegung der AVB die rechtliche Stellung der Klägerin im Vergleich zum dispositiven Recht nicht eingeschränkt, sondern verbessert hatte (KRAMER/SCHMIDLIN, N. 109 zu
Art. 1 OR
; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 1'230 und 1'232 S. 233; ZELLER, a.a.O., N. 54 zu
Art. 18 OR
; ebenfalls dort BUCHER, N. 64 zu
Art. 1 OR
; MAURER, a.a.O., 162 f.; ROELLI/KELLER, a.a.O., S. 456 ff., insbes. 463).


header:
Urteilskopf
101 V 177
36. Extrait de l'arrêt du 6 juin 1975 dans la cause de Boulloche contre Caisse cantonale genevoise de compensation et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-vieillesse et survivants

regeste:
Regeste
Berechnung der vom Nichterwerbstätigen geschuldeten persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge (
Art. 10 Abs. 1 AHVG
und
Art. 28-29 AHVV
).
- Die Grundlage dieser Berechnung umfasst nebst dem Vermögen der Ehefrau grundsätzlich auch dasjenige der minderjährigen Kinder sowie deren Einkünfte (Erw. 1).
- Bewertung der Nutzniessung in diesem Bereich (Erw. 1).
- Kapitalisierung der durch die Steuerbehörde pauschal ermittelten Vermögenseinkünfte.

text:
Erwägungen
ab Seite 178
BGE 101 V 177 S. 178
Extrait des considérants:
1.
En vertu de l'art. 10 al. 1 ancien LAVS, les assurés n'exerçant aucune activité lucrative payaient en 1972 une cotisation de 40 fr. à 2'000 fr. par an. A ce montant s'ajoutaient les cotisations complémentaires AI/APG. En 1973, ces assurés payaient une cotisation AVS de 78 fr. à 7'800 fr. plus 8 fr. à 800 fr. pour l'assurance-invalidité et 4 fr. à 400 fr. pour les APG (art. 10 al. 1 nouveau LAVS, 3 al. 1 LAI, 27 al. 2 LAPG). Ils devaient verser de plus une participation aux frais d'administration.
Conformément au mandat que lui confère la loi, le Conseil fédéral a édicté les prescriptions complémentaires relatives au calcul des cotisations AVS de la catégorie d'assurés en question. A l'art. 28 RAVS, il a institué une échelle de cotisations fondée sur la fortune de l'assuré, à laquelle s'ajoutent les revenus annuels sous forme de rente multipliés par 30. Aux termes de l'art. 29 RAVS:
1) La fortune des personnes n'exerçant aucune activité lucrative est déterminée par les autorités fiscales cantonales. La procédure prévue aux articles 22 à 27 est applicable par analogie. Le jour déterminant pour le calcul de la fortune est fixé conformément aux prescriptions correspondantes de la législation sur l'impôt pour la défense nationale; ces dispositions sont également applicables pour l'évaluation de la fortune.
2) La détermination du revenu acquis sous forme de rente incombe aux caisses de compensation, qui s'assurent à cet effet, dans la mesure du possible, la collaboration des autorités fiscales du canton de domicile.
Attendu que l'art. 10 al. 1 LAVS prévoit que, dans les limites qu'il impose, la cotisation est fixée selon la condition sociale de l'assuré, le Tribunal fédéral des assurances a déclaré incluse dans la fortune déterminante la fortune de l'épouse de l'intéressé, lorsque ce dernier en retire un avantage, ce qui est censé être le cas (RO 98 V 92 consid. 2-4). Il doit en être de même de la fortune des enfants mineurs, pour des motifs analogues. Il faut donc approuver le chiffre 266 al. 1 des directives sur les cotisations des travailleurs indépendants et des non-actifs, édictées par l'Office fédéral des assurances sociales et valables dès le 1er janvier 1970, qui met sur le même pied les biens de l'épouse et ceux de l'enfant (cf. RCC 1969, p. 340).
BGE 101 V 177 S. 179
Une communication fiscale fondée sur la taxation extraordinaire des étrangers sans activité lucrative (impôt à forfait selon les dépenses annuelles) ne lie pas la caisse de compensation, qui n'en tiendra compte que si elle n'est pas en mesure d'établir la situation véritable de l'assuré (RO 100 V 202; RCC 1973, p. 398, 1968, p. 272).
Le rendement de la fortune ne doit pas être assimilé à un revenu sous forme de rente et capitalisé comme tel, lorsque le montant de la fortune est connu ou que la caisse de compensation peut l'établir (RCC 1965, p. 93; dans le même sens, chiffre 266 al. 2 des directives). Quant au revenu provenant d'un usufruit, il ne constitue pas, lui non plus, une rente; le capital soumis à usufruit est ajouté à la fortune déterminante (RCC 1969, p. 340, 1953, p. 214; directives, chiffre 266 al. 1).
2.
La Caisse cantonale genevoise de compensation a capitalisé en le multipliant par 30 le revenu de la fortune du recourant que l'administration cantonale des impôts lui a communiqué. Il en est résulté une fortune déterminante de ... fr., à laquelle correspondait la cotisation maximum aussi bien selon le barème en vigueur en 1972 que selon celui de 1973. Or, il n'est pas établi qu'il fût pratiquement impossible de connaître la fortune réelle du recourant en date du 1er janvier 1971, premier jour de la période de taxation de l'IDN qui précédait immédiatement la période de cotisation 1972/1973 (art. 29 al. 1 RAVS et chiffre 276 des directives). Il a fourni sur sa situation à la fin de 1971 des renseignements qu'il pourrait sans doute donner pour le début de l'année et que l'administration apprécierait. Cette méthode serait conforme aux principes rappelés au considérant 1 ci-dessus. Ce n'est que si elle se révélait inutilisable que la caisse devrait recourir à la capitalisation du revenu forfaitaire évalué par l'autorité fiscale pour l'année 1971, conformément à la jurisprudence citée plus haut. Pour être utilisable, cette estimation devrait avoir été faite en application de l'art. 18bis AIN et non selon le droit cantonal, comme le voudrait le recourant. Le dossier n'indiquant pas le montant de ce revenu, l'instruction devrait être complétée sur ce point.