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Urteilskopf
104 IV 105
28. Urteil des Kassationshofes vom 26. Mai 1978 i.S. N. gegen Gemeinde V.

regeste:
Regeste
Art. 1 und 5 SVG
;
Art. 1 Abs. 1 und 2 VRV
.
1. Ein privater Vorplatz, der einem unbestimmbaren Personenkreis zur Benützung offen steht, kann nur durch ein signalisiertes Verbot oder durch eine Abschrankung dem öffentlichen Verkehr und damit der Herrschaft des SVG entzogen werden (E. 3).
2. Keine Anwendung einer kommunalen Polizeiverordnung neben dem SVG, soweit die verkehrsmässige Benützung einer öffentlichen Verkehrsfläche in Frage steht (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 105
BGE 104 IV 105 S. 105
A.-
Am Sonntag, den 13. Juni 1976, um 13.15 Uhr, parkierte Frau N. ihren Personenwagen auf dem Areal der Firma A. an der Landenbergstrasse im Gemeindegebiet V. Dieses Areal besteht aus einem ca. 20 m langen und 10 m breiten Vorplatz, der sich im Geviert der Landenbergstrasse und der rechtwinklig davon zum Schwimmbad führenden Strasse
BGE 104 IV 105 S. 106
befindet, diesen Strassen gegenüber um 10 bis 20 cm abgesenkt und durch ein ca. 10 cm hohes Steinbord umsäumt ist. Der Vorplatz weist einen andern Belag als die Strassen auf. Seine Hauptzufahrt führt über einen zweiten, auch zum Areal der genannten Firma gehörenden Platz, der niveaugleich mit dem Trottoir ebenfalls an der Landenbergstrasse liegt und unmittelbar an den andern Platz angrenzt.
B.-
Am 8. September 1976 büsste die Gemeinde V. Frau N. deswegen in Anwendung von
Art. 90 Ziff. 1 SVG
in Verbindung mit Ziff. 112 der Verordnung über Ordnungsbussen im Strassenverkehr (OBV; SR 741.031), sowie Art. 48 der Polizeiverordnung der Gemeinde V. mit Fr. 20.-.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks H. sprach Frau N. dagegen am 1. Juni 1977 frei.
Auf kantonale Nichtigkeitsbeschwerde der Gemeinde V. hob die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich am 16. Februar 1978 den Entscheid des Einzelrichters auf und büsste die Verzeigte wegen Übertretung von Art. 23 der Polizeiverordnung der genannten Gemeinde mit Fr. 20.-.
C.-
Frau N. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Gemeinde V. beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie einzutreten sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz qualifizierte den von Frau N. zum Parken benützten Platz nicht als öffentlichen im Sinne der VRV. Sie führt aus, der Platz könne allenfalls während der Betriebszeit der Fabrik A. als öffentlicher angesehen werden, da dann mit einer Vielzahl befugter Benützer des Areals zu rechnen sei. Am Sonntag dagegen diene er ausschliesslich privatem Gebrauch, deshalb finde das SVG auf das Frau N. zur Last gelegte Verhalten keine Anwendung. Anzuwenden sei dagegen Art. 23 der kommunalen Polizeiverordnung, der das unberechtigte Gehen, Fahren oder Reiten über fremdes Grundeigentum verbiete. Diese Bestimmung schütze das Eigentum gegen fremde Angriffe, und gemäss
Art. 335 Ziff. 1 StGB
seien die Kantone befugt, gegen Angriffe auf das Vermögen zusätzlich
BGE 104 IV 105 S. 107
zu den eidgenössischen Straftatbeständen (
Art. 137-172 StGB
) auf dem Wege des Übertretungsstrafrechts weitere Handlungen unter Strafe zu stellen. Das in Art. 23 der Polizeiverordnung enthaltene Verbot halte vor Bundesrecht stand, da das unbefugte Befahren eines fremden privaten Vorplatzes und das Parkieren auf diesem keine nur unerhebliche Besitzesstörung darstellten. Sogar wenn der Vorplatz als Werkplatz im Sinne von
Art. 186 StGB
betrachtet würde, wäre Art. 23 der Polizeiverordnung anwendbar, da jene Bestimmung ein anderes Rechtsgut als das Eigentum, nämlich das Hausrecht, schütze.
2.
Nach
Art. 269 Abs. 1 BStP
kann die Nichtigkeitsbeschwerde nur mit der Verletzung eidgenössischen Rechts begründet werden. Es muss sich also, wie sich das auch aus
Art. 12 BStP
und der Überschrift des III. Teils dieses Gesetzes ergibt, um eine Bundesstrafsache handeln. Eine solche liegt vor, wenn die positive Anwendung von Bundesstrafrecht den Hauptgegenstand des angefochtenen Urteils bildet, wenn zu Unrecht kantonales statt Bundesrecht angewendet worden ist (
BGE 101 IV 376
), ferner wenn zu entscheiden ist, ob ein bestimmter Tatbestand infolge qualifizierten Schweigens des eidgenössischen Rechts auch nicht nach kantonalem Übertretungsstrafrecht geahndet werden soll (
BGE 89 IV 95
und dort zitierte Entscheide), und schliesslich wenn es sich um eine an sich nach kantonalem Recht zu beurteilende Sache handelt, die Anwendung dieses Rechts aber durch die Entscheidung einer Vorfrage des eidgenössischen Strafrechts autoritativ bestimmt wird (
BGE 87 IV 167
,
BGE 73 IV 135
).
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der fragliche Vorplatz der Firma A. sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz eine öffentliche Strasse im Sinne der eidgenössischen Strassenverkehrsordnung, weshalb diese und nicht kantonales Übertretungsstrafrecht hätte angewendet werden sollen. Eventuell sei die Anwendung von Art. 23 der kommunalen Polizeiverordnung deswegen bundesrechtswidrig, weil diese Vorschrift denselben Tatbestand wie
Art. 186 StGB
ordne und danach das Betreten oder Befahren eines nicht mit einer privatrechtlichen Verbotstafel versehenen oder abgeschrankten Vorplatzes nicht unter Strafe habe gestellt werden wollen. Dass es sich aber um einen Werkplatz gehandelt habe, sei von der Vorinstanz selber nicht angenommen worden.
BGE 104 IV 105 S. 108
Diese Rügen können nach dem Gesagten mit der Nichtigkeitsbeschwerde vorgebracht werden, weshalb auf diese einzutreten ist.
3.
Das Bundesgesetz über den Strassenverkehr ordnet (u.a.) den Verkehr auf den öffentlichen Strassen (
Art. 1 Abs. 1 SVG
). Strassen sind die von Motorfahrzeugen, motorlosen Fahrzeugen oder Fussgängern benützten Verkehrsflächen und öffentlich sind sie, wenn sie nicht ausschliesslich privatem Gebrauch dienen (
Art. 1 Abs. 1 und 2 VRV
). Massgeblich ist dabei nicht, ob die Strasse in privatem oder öffentlichem Eigentum steht, sondern ob sie dem allgemeinen Verkehr dient. Letzteres trifft zu, wenn sie einem unbestimmbaren Personenkreis zur Verfügung steht, selbst wenn die Benutzung nach Art oder Zweck eingeschränkt ist (
BGE 101 IV 175
).
Die Vorinstanz nimmt an, dass der Vorplatz während der Betriebszeit der Firma A. einem unbestimmbaren Personenkreis zur Benützung offen steht. Insoweit ist die genannte Fläche zweifelsfrei eine öffentliche Strasse und fällt der Verkehr auf ihr gemäss
Art. 1 SVG
unter die Bestimmungen dieses Gesetzes. Dasselbe gilt entgegen der Meinung des Obergerichtes weiter auch für die Nichtbetriebszeiten der genannten Firma, insbesondere für den Sonntag. Zwar ist es durchaus denkbar und rechtlich auch möglich, die Benützung eines beispielsweise während den Arbeitszeiten dem öffentlichen Verkehr offenstehenden Areals am Sonntag oder an Feiertagen oder auch nachts auf einen ausschliesslich privaten Gebrauch einzuschränken. Dieser Wille des Verfügungsberechtigten muss aber für Dritte durch ein signalisiertes Verbot oder durch eine Abschrankung kenntlich gemacht sein (s.
BGE 101 IV 176
). Gebricht es daran, dann bleibt die besagte Verkehrsfläche weiterhin eine öffentliche im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 VRV
.
Im vorliegenden Fall war das während den Arbeitszeiten der Firma A. einem unbestimmbaren Personenkreis geöffnete Areal am Sonntag, an welchem die Beschwerdeführerin den Platz befuhr und auf ihm parkierte, weder in für sie erkennbarer Weise abgeschrankt noch mit einer Verbotstafel versehen. Der fragliche Vorplatz war daher auch an diesem Tag eine öffentliche Strasse mit der Folge, dass sich das Verhalten der Beschwerdeführerin als Motorfahrzeugführerin gemäss
Art. 1 SVG
nach den Vorschriften dieses Gesetzes beurteilt. Die eidgenössische Verkehrsordnung schreibt nämlich vor,
BGE 104 IV 105 S. 109
dass Beschränkungen und Anordnungen für den Motorfahrzeugverkehr durch Signale und Markierungen angezeigt werden müssen, sofern sie nicht für das ganze Gebiet der Schweiz gelten und sofern es sich nicht um Strassen und Plätze handelt, die offensichtlich privater Benützung oder besonderen Zwecken vorbehalten sind (
Art. 5 Abs. 1 und 2 SVG
). Sie verpflichtet zudem die Strassenbenützer in
Art. 27 SVG
Signale und Markierungen zu befolgen und stellt Widerhandlungen gegen diese Vorschrift in
Art. 90 SVG
unter Strafe. Damit ordnet das Bundesrecht die verkehrsrechtliche Frage der Signalisation von Fahrverboten und der Strafbarkeit ihrer Missachtung abschliessend, und steht es deshalb den Kantonen (und Gemeinden;
Art. 3 Abs. 2 SVG
) nicht zu, das Benützen öffentlicher Verkehrsflächen auf dem Weg des Übertretungsstrafrechtes verkehrspolizeilich anders zu regeln (Art. 2 ÜbBest. BV).
4.
Damit ist indessen noch nicht entschieden, ob die Kantone das unbefugte Benützen fremden Grundeigentums durch Begehen, Befahren oder Parkieren nicht doch zum Schutze eines andern Rechtsgutes als desjenigen der Verkehrsordnung und der Verkehrssicherheit der Übertretungsstrafe unterstellen dürfen, bleibt ihnen doch gemäss
Art. 335 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
die Gesetzgebung über das Übertretungsstrafrecht insoweit vorbehalten, als es nicht Gegenstand der Bundesgesetzgebung ist.
Was Art. 23 der Polizeiverordnung der Gemeinde V. anbelangt, so stellt die Vorinstanz verbindlich fest, dass diese Bestimmung das Grundeigentum gegen unbefugtes Betreten und Befahren durch Dritte schützen will. Das geschützte Rechtsgut ist somit ein anderes als dasjenige der eidgenössischen Strassenverkehrsordnung. Das allein berechtigt jedoch nicht zur Annahme, es bleibe neben dem SVG noch Raum für eine solche kantonale bzw. kommunale Regelung. Aus der Tatsache, dass privates Grundeigentum öffentlicher Verkehrsraum sein kann, ergibt sich, dass in dem Umfang und für so lange, als der Grundeigentümer gegen die verkehrsmässige Benützung seines Grund und Bodens durch einen unbestimmbaren Personenkreis nichts Erkennbares vorkehrt, sich vielmehr ausdrücklich oder stillschweigend mit einem solchen Gebrauch einverstanden erklärt, er auf die aus seinem Eigentum folgende Befugnis verzichtet, allein über eine Benützung der genannten Art zu
BGE 104 IV 105 S. 110
bestimmen. An die Stelle seines Willens tritt insoweit die im SVG getroffene Ordnung, zumal den Kantonen die Strassenhoheit nur im Rahmen des Bundesrechts zusteht (
Art. 3 Abs. 1 SVG
) und im übrigen in Fällen wie dem vorliegenden auch keine Befugnis des Grundeigentümers mehr besteht, die durch eine das Eigentum betreffende kantonale Vorschrift geschützt werden könnte. Der auf Art. 23 der Polizeiverordnung der Gemeinde V. gestützte Entscheid der Vorinstanz hält demnach nicht.
Ist er aber schon aus dem genannten Grunde aufzuheben, kann dahingestellt bleiben, ob die Anwendung von Art. 23 der genannten Polizeiverordnung nicht auch durch
Art. 186 StGB
ausgeschlossen werde.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Freisprechung der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz zurückgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
116 IV 19
5. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 26 mars 1990 dans la cause Ministère public du canton de Neuchâtel contre B. et A. (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 128 StGB
; Unterlassen der Nothilfe.
Die Rüge, es sei zu Unrecht kantonales statt eidgenössisches Recht angewendet worden, ist im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde zulässig (E. 1).
Mit dem Inkrafttreten des neuen
Art. 128 StGB
haben die Kantone jegliche Gesetzgebungskompetenz in diesem Bereich verloren (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 19
BGE 116 IV 19 S. 19
A.-
Dans la nuit du 28 au 29 juin 1989, A., B. et Z. se sont retrouvés au bord du lac de Neuchâtel, à Cortaillod, pour y boire de la bière. A un moment donné, B. et Z. ont grimpé dans un arbre. Alors qu'il se trouvait à environ 11 m 50 du sol, Z. est tombé à terre. A. et B. ont constaté que Z. saignait du nez et était sans connaissance. Peu après, ils se sont endormis. A. est rentré chez lui vers 4 heures, tandis que B. a regagné son domicile à une heure indéterminée.
Découvert par un passant, Z. a été transporté à l'hôpital à Neuchâtel, où il est décédé des suites de ses blessures, le 5 juillet 1989, sans avoir repris connaissance.
B.-
Le 29 novembre 1989, le Tribunal de police du district de Boudry a condamné A. à une peine de 7 jours d'arrêts avec sursis durant un an et 120 francs d'amende, et B. à 120 francs d'amende pour différentes infractions. Estimant que les deux
BGE 116 IV 19 S. 20
prévenus n'avaient pas fait preuve d'imprévoyance coupable, le Tribunal n'a toutefois pas fait application de l'art. 9 du code pénal neuchâtelois (ci-après: CPN), réprimant l'obligation de porter secours.
Le Ministère public neuchâtelois a recouru contre ce jugement, estimant que A. et B. avaient enfreint l'art. 9 CPN par négligence.
Le 29 janvier 1990, la Cour de cassation pénale neuchâteloise a rejeté le recours du Ministère public, estimant que depuis le 1er janvier 1990, un tel acte n'était répréhensible ni en vertu du code pénal suisse ni en application de la législation pénale cantonale accessoire.
C.-
Le Ministère public s'est, en temps utile, pourvu en nullité auprès du Tribunal fédéral. Il conclut, sous suite des frais, à la cassation de l'arrêt attaqué.
D.-
La cour cantonale a déclaré n'avoir pas d'observations à formuler. Au surplus, il n'a pas été demandé d'observations.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
La première question qui se pose est celle de la recevabilité du pourvoi en nullité. En effet, le recourant invoque une violation de l'
art. 335 ch. 1 CP
alors que, dans la procédure cantonale, il demandait l'application d'une disposition de droit cantonal, à savoir l'art. 9 CPN. Or le pourvoi en nullité au Tribunal fédéral n'est recevable que pour violation du droit fédéral (
art. 268 ch. 1 PPF
).
L'autorité cantonale a fondé sa décision sur l'
art. 335 ch. 1 CP
, lequel confère aux cantons le pouvoir de légiférer sur les contraventions de police. Relevant que l'absence d'incrimination d'un fait par le code pénal peut signifier que le législateur a voulu en assurer l'impunité, elle a jugé que l'entrée en vigueur de l'
art. 128 CP
dans sa nouvelle teneur a fait perdre aux cantons leur compétence législative en matière d'obligation générale de porter secours en cas d'urgence et a prononcé l'acquittement des recourants. L'autorité cantonale a donc appliqué l'
art. 335 CP
, de sorte qu'il s'agit bien d'un jugement fondé sur le droit fédéral qui épuise l'instance au sens de l'
art. 268 ch. 1 PPF
.
Le grief selon lequel le droit cantonal a été appliqué à tort en lieu et place du droit fédéral est recevable dans un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. La Cour de cassation est en particulier habilitée à examiner si la répression d'un comportement non visé par
BGE 116 IV 19 S. 21
le droit fédéral peut être laissée au canton (
ATF 104 IV 290
consid. 2 et les arrêts cités).
2.
Il y a en outre lieu de relever, à titre préalable, que le recourant ne conteste, avec raison, pas le fait que la Cour cantonale ait appliqué l'
art. 128 CP
dans sa nouvelle version. En effet, l'appréciation qu'elle a ainsi faite de sa propre compétence au regard du droit cantonal était d'une part tout à fait conforme à la jurisprudence citée et n'était, au demeurant, pas susceptible d'être attaquée par la voie du pourvoi en nullité.
3.
L'
art. 335 ch. 1 CP
réserve le pouvoir des cantons de légiférer sur les contraventions de police qui ne sont pas l'objet de la législation fédérale (al. 1). Il les autorise en outre à édicter des peines pour les contraventions aux prescriptions cantonales d'administration et de procédure (al. 2).
Selon la jurisprudence, il ne suffit pas, pour que les cantons soient en droit de sanctionner un acte à titre de contravention, que celui-ci ne soit pas réprimé par une disposition du droit fédéral. En effet, si un comportement échappe aux prévisions du code pénal ou du droit pénal fédéral, cela peut signifier qu'il doit rester impuni. Tel est le cas lorsque la loi règle les atteintes à un bien juridiquement protégé par un ensemble complet de prescriptions. En revanche, si le code pénal - ou le droit pénal fédéral - laisse de côté tout un domaine du droit pénal, ou s'il ne sanctionne que certains comportements, abandonnant à chaque canton la liberté de réprimer ou de laisser impuni tel ou tel acte, pour tenir compte des différences régionales, alors il y a place pour des prescriptions cantonales relatives aux contraventions (
ATF 104 IV 290
, consid. 3 et les arrêts cités).
Dans son exposé intitulé "Le droit pénal réservé aux cantons par l'art. 335 du Code pénal suisse", publié dans la ZSR 1939 p. 55a ss, PANCHAUD relève (p. 72a s.) que tout le droit pénal commun est fédéral et que par conséquent les délits contre la vie et l'intégrité corporelle, qui sont nettement de droit commun, sont soustraits à la compétence législative des cantons. Selon lui, à l'égard de ces délits, la force dérogatoire du droit fédéral est complète. Elle sera aussi bien positive que négative. Autrement dit, si le législateur fédéral punit un fait, le législateur cantonal ne peut punir le même fait. Mais si le législateur fédéral laisse un fait impuni, le législateur cantonal n'a pas la faculté d'en introduire la répression. C'est ce que les auteurs ont appelé le silence qualifié (qualifiziertes Schweigen). On peut citer aussi à ce sujet HAFTER,
BGE 116 IV 19 S. 22
(Das eidgenössische Strafrecht und die Vorbehalte zu Gunsten der Kantone im Sinne des Art. 335 des Schweizerischen Strafgesetzbuches, ZSR 1939, p. 1a ss, notamment p. 17a, 45a et 53a ch. 3).
L'art. 9 CPN a une teneur semblable à celle de l'
art. 128 CP
dans sa nouvelle version entrée en vigueur le 1er janvier 1990. Contrairement à l'
art. 128 CP
ancienne teneur, tous deux prévoient en effet une généralisation de la répression de l'omission de prêter secours. Ainsi, alors que dans l'ancien texte l'obligation de prêter secours ne s'appliquait qu'à l'égard d'une personne blessée par l'auteur lui-même, la nouvelle version de l'
art. 128 CP
ne mentionne pas que la personne blessée par l'auteur lui-même, mais également toute personne en danger de mort imminent. Le texte neuchâtelois parle de manière générale de personne en détresse, sans préciser par qui elle aurait été mise dans cet état.
La Cour de cassation pénale neuchâteloise avait effectivement, le 20 novembre 1984, c'est-à-dire sous l'empire de l'ancien
art. 128 CP
, rendu un arrêt dans lequel elle disait, à juste titre, que l'omission de porter secours n'était pas réprimée comme telle par le code pénal suisse. Elle relevait les raisons pour lesquelles cette infraction avait été abandonnée dans le projet définitif alors qu'elle figurait dans les différents avant-projets du code pénal. Il s'agissait de motifs d'ordre politique et non juridique, tendant à éviter un référendum pour des questions de fédéralisme. La situation s'est évidemment trouvée modifiée dès l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1990, du nouvel article 128 CP précité.
Dans les considérants de l'arrêt attaqué, l'autorité cantonale cite avec raison le message du Conseil fédéral (FF 1985 II p. 1021 ss) selon lequel il existe bien une obligation générale de porter secours, comme cela est prévu dans plusieurs pays voisins et par le droit de police de certains cantons. Or, la doctrine récente paraît unanime à admettre que l'introduction du nouvel
art. 128 CP
fait perdre aux cantons toute compétence législative à ce sujet. Selon HURTADO POZO, Droit pénal, Partie spéciale I p. 163, cité dans l'arrêt attaqué, les cantons gardent leur compétence dans ce domaine aussi longtemps qu'une disposition du type du nouvel
art. 128 CP
ne sera pas insérée dans le code. TRECHSEL, également cité dans l'arrêt attaqué, déclare expressément qu'après l'entrée en vigueur de la révision, il n'y a plus place pour l'application du droit cantonal (n. 9 ad art. 128). SCHUBARTH, dans son commentaire sur le code pénal, Bes. Teil I, relève (n. 42 ad art. 128) que par l'introduction de la nouvelle disposition on obtiendrait une réglementation
BGE 116 IV 19 S. 23
unique de la matière sur le plan fédéral. Les mêmes conclusions peuvent être tirées de l'exposé d'ULLRICH (Strafrechtlich sanktionierte Hilfeleistungspflichten in der Schweiz, thèse Berne 1980, p. 75). REHBERG (Strafrecht III p. 25 n. 2.4) parle d'une obligation de porter secours générale au niveau fédéral.
Il en ressort que l'intention du législateur ne fait aucun doute, même si le message précité du Conseil fédéral n'évoque pas expressément cette conséquence. Il y a lieu de relever de surcroît que l'infraction prévue par le nouvel
art. 128 CP
, laquelle peut être sanctionnée par une peine d'emprisonnement, est, conformément à l'
art. 18 al. 1 CP
, un délit intentionnel, passible de peines plus lourdes que celles prévues par les dispositions cantonales qui ne pouvaient être que des contraventions de police. Cet élément concourt également à faire admettre que le législateur fédéral n'a pas entendu laisser aux cantons la liberté d'édicter dans ce domaine des dispositions plus strictes dans le sens qu'elles permettraient de réprimer également le même délit lorsqu'il a été commis par négligence. Le fait que le texte de l'art. 9 CPN soit très proche de l'
art. 128 CP
nouveau nous amène dès lors à admettre qu'il n'est plus applicable depuis l'entrée en vigueur de la nouvelle disposition fédérale. Le pourvoi du Ministère public doit donc être rejeté.


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Urteilskopf
91 II 117
18. Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. Marz 1965 i.S. VEB Carl Zeiss Jena gegen Firma Carl Zeiss Heidenheim.

regeste:
Regeste
Unlauterer Wettbewerb. Internationales Privatrecht.
Begeht der VEB Carl Zeiss Jena mit der Führung dieses Namens in der Schweiz unlauteren Wettbewerb gegenüber der Firma Carl Zeiss Heidenheim?
Voraussetzungen für den Schutz des Handelsnamens in der Schweiz gegen unlauteren Wettbewerb; PVÜ Art. 2 Abs. 1, 8 und 10 bis (Erw. I/1).
Bestimmung des Rechts, nach welchem sich das Vorliegen unlauteren Wettbewerbs beurteilt (Erw. I/2).
Unlauterer Wettbewerb wegen gegen Treu und Glauben verstossender Hervorrufung einer Namensverwechslung? UWG Art. 1 Abs. 2 lit. d (Erw. II).
Massgebendes Recht für die Namensbildung einer ausländischen juristischen Person (Erw. II/2).
Voraussetzungen, unter denen das Bundesgericht ausnahmsweise zur Überprüfung und Anwendung ausländischen Rechtes befugt ist. OG Art. 43 Abs. 1 (Erw. II/3).
Massgeblichkeit des Rechtes der Bundesrepublik Deutschland für die Namensbildung der Firma Carl Zeiss Heidenheim und des Rechtes der DDR für die Namensbildung des VEB Carl Zeiss Jena. Einfluss der Nichtanerkennung der DDR durch die Schweiz (Erw. II/4 und 5).
Bei Rechtmässigkeit der Namensführung beider Parteien nach ihrem Heimatrecht ist die Frage des unlauteren Wettbewerbes in der Schweiz nach den Umständen des Einzelfalles zu entscheiden (Erw. II/6).
Massgebende tatsächliche und rechtliche Gesichtspunkte für die Entscheidung des vorliegenden Falles (Erw. II/7).
Unlauterer Wettbewerb wegen unrichtiger Angaben eines Wettbewerbers über sich und seine Geschäftsverhältnisse? UWG Art. 1 Abs. 2 lit. b (Erw. III).

text:
Sachverhalt
ab Seite 119
BGE 91 II 117 S. 119
A.-
In Jena bestand seit dem Jahre 1846 die Firma Carl Zeiss, welche eine optische Werkstätte betrieb. Teilhaber dieser Firma war von 1875 an Dr. Ernst Abbe. Dieser gründete im Jahre 1889 die Carl Zeiss-Stiftung in Jena, die in der Folge Alleineigentümerin der optischen Werkstätte Carl Zeiss wie auch der Firma Jenaer Glaswerk Schott & Genossen wurde, an der Dr. Abbe ebenfalls beteiligt war.
Die von den beiden Stiftungsbetrieben erzielten Gewinne waren nach dem Stiftungsstatut neben dem Ausbau der Fabrikationsunternehmen vor allem zu verwenden für Sozialeinrichtungen zugunsten der Arbeiterschaft der beiden Betriebe, zur Beteiligung an gemeinnützigen Einrichtungen zugunsten der
BGE 91 II 117 S. 120
arbeitenden Bevölkerung von Jena und Umgebung im allgemeinen, sowie zur Förderung von Forschung und Lehre auf dem Gebiete der Naturwissenschaften und der Mathematik (§ 1 des Statuts). Als Sitz der Stiftung wurde Jena bezeichnet (§ 3). Eine Änderung der Bestimmungen über die Zwecke und den Sitz der Stiftung sollte nicht zulässig sein (§ 121).
Die Carl Zeiss-Stiftung in Jena beteiligte sich in der Folge massgebend an einer Anzahl anderer Unternehmungen in Deutschland auf dem Gebiete der Optik und der Glasfabrikation. Die Erzeugnisse der Stiftungsbetriebe in Jena erlangten Weltruf.
Im April 1945 wurde Jena von den amerikanischen Truppen besetzt. Diese räumten dann aber im Juni 1945 auf Grund des Abkommens von Jalta das Gebiet von Jena zugunsten der russischen Armee. Die Mitglieder der Geschäftsleitung der Stiftung und ihrer beiden Betriebe wurden nebst einer Anzahl weiterer Betriebsangehöriger von den abziehenden amerikanischen Truppen nach Heidenheim an der Brenz (Württemberg) verbracht, wobei sie einen grossen Teil der technischen Dokumentation (Patentschriften, Pläne usw.) mitnahmen.
Für die Stiftung in Jena und die beiden dortigen Stiftungsbetriebe wurden durch die von der russischen Besatzungsmacht eingesetzten Behörden Ende Juni 1945 neue Organe und Geschäftsleitungen bestellt.
Im Dezember 1945 beschlagnahmte die sowjetische Militärverwaltung die Vermögenswerte der beiden Stiftungsbetriebe in Jena. Im Oktober 1946 wurde der Maschinenpark der beiden Betriebe auf Anordnung der russischen Besetzungsmacht zu 94% abgebrochen und nebst einem Teil der Belegschaft nach Russland verbracht. Die in der Folge wieder aufgebaute optische Werkstätte Carl Zeiss in Jena wurde am 1. Juni 1948 von den unter dem Schutz der sowjetischen Besetzungstruppen an die Macht gelangten ostdeutschen Behörden enteignet und als Volkseigentum erklärt.
Am 16. Juni 1948 fasste die Deutsche Wirtschaftskommission für die sowjetische Besetzungszone den Beschluss, "dass die beiden der Industrie-Vereinigung für feinmechanische und optische Geräte 'Optik'VVB in Jena angehörenden Volkseigenen Betriebe Carl Zeiss und Jenaer Glaswerk Schott & Gen. gegenüber der Carl Zeiss-Stiftung bestimmte Rechte und Verpflichtungen haben, die durch das neu zu fassende Statut der Stiftung festgestellt werden."
BGE 91 II 117 S. 121
Am 30. November 1948 wurde die Firma Carl Zeiss im Handelsregister von Jena gelöscht und an ihrer Stelle die Firma "VEB Carl Zeiss Jena" eingetragen.
Die nach Westdeutschland gelangten Mitglieder der Stiftungsverwaltung und der Geschäftsleitung der optischen Werkstätte begannen dort neue Produktionsstätten aufzubauen mit Mitteln, die zum grossen Teil aus den in Westdeutschland gelegenen Beteiligungen der Carl Zeiss-Stiftung stammten. Sie gründeten zunächst am 30. Oktober 1946 die "Opton optische Werkstätte Oberkochen GmbH", deren Firma am 1. April 1947 das Wort "Zeiss" vorangesetzt wurde. Auf ihr Betreiben hin verfügte sodann das Staatsministerium von Baden-Württemberg am 23. Februar 1949 in Ergänzung von § 3 des Stiftungsstatuts, rechtlicher Sitz der Carl Zeiss-Stiftung seien Jena und Heidenheim an der Brenz. Am 15. Januar 1951 wurde die Firma Carl Zeiss als Unternehmen der Carl Zeiss-Stiftung in Heidenheim im Handelregister eingetragen, und am 16. Januar 1952 wurde darin vermerkt, der Sitz der Stiftung sei von Jena nach Heidenheim verlegt worden. Diese Sitzverlegung wurde am 22. Mai 1954 vom Kultministerium von Baden-Württemberg "als Staatsaufsichtsbehörde der Carl Zeiss-Stiftung" in Bestätigung und Ergänzung der oben genannten Verfügung vom 23. Februar 1949 genehmigt.
B.-
Der "VEB Carl Zeiss Jena" liess unter dieser Bezeichnung in der Zeit vom Februar 1960 bis Dezember 1961 im "Schweiz. Optiker" und andern schweizerischen Fachzeitschriften Inserate erscheinen, mit denen er für seine Erzeugnisse warb. Er liess ferner in schweizerischen Geschäften seine Hauszeitschrift "Jenaer Rundschau" verteilen, in der er sich "Zeisswerk" nannte. Auch in der Geschäftskorrespondenz verwendeten er und seine Vertreter in der Schweiz die Bezeichnung "Zeiss".
Da die Firma Carl Zeiss in Heidenheim sich für allein berechtigt hält, den Namen Carl Zeiss zu führen, erblickte sie im geschilderten Verhalten des Jenaer Unternehmens unlauteren Wettbewerb. Sie reichte deshalb am 22. Februar 1962 gegen den Beklagten Klage ein mit dem Begehren, es sei ihm die Benutzung der erwähnten Bezeichnung zu untersagen.
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage.
C.-
Das Handelsgericht Zürich erachtete die Klage im wesentlichen als begründet und verbot mit Urteil vom 13. Oktober
BGE 91 II 117 S. 122
1964 dem Beklagten, im Geschäftsverkehr mit und in der Schweiz den Namen "Zeiss" oder "Carl Zeiss" zu benutzen und insbesondere die Firma "VEB Carl Zeiss" oder "VEB Carl Zeiss Jena" zu führen.
Das Handelsgericht ging davon aus, die von den Behörden von Baden-Württemberg angeordnete Sitzverlegung der Carl Zeiss-Stiftung von Jena nach Heidenheim sei nach den Grundsätzen des schweizerischen internationalen Privatrechts auch vom schweizerischen Richter zu beachten. Unter Hinweis auf die Nichtanerkennung der DDR durch die Schweiz verwarf es den Einwand des Beklagten, die westdeutschen Erlasse über die Sitzverlegung der Stiftung seien in der Schweiz nicht rechtswirksam, weil sie in die Territorialhoheit eines andern Staates, nämlich der DDR, eingriffen. Im weiteren vertrat das Handelsgericht den Standpunkt, auch die Anerkennung der These des Beklagten vom Bestehen zweier selbständiger Staaten hätte lediglich zur Folge, dass eine Spaltung der Stiftung in zwei Teile anzunehmen wäre, die sich gegenseitig die Führung des Namens Carl Zeiss nicht verwehren könnten. Ob die heutige Carl Zeiss-Stiftung in Jena mit der seinerzeit von Abbe gegründeten identisch oder deren Rechtsnachfolger sei, liess das Handelsgericht offen, weil auf dem schweizerischen Markt nicht die Jenaer Stiftung, sondern der VEB Carl Zeiss am Wettbewerb teilnehme. Dieser VEB sei nicht der Rechtsnachfolger des früheren Stiftungsbetriebes; dieser sei untergegangen infolge der entschädigungslosen Enteignung, der nach schweizerischer Auffassung die Anerkennung versagt werden müsse. Die mit dem früheren Stiftungsbetrieb identische Klägerin sei daher befugt, dem neugeschaffenen Jenaer Unternehmen gestützt auf die massgebenden Bestimmungen des schweizerischen UWG die zu Verwechslungen führende Verwendung des Namens Zeiss in der Schweiz untersagen zu lassen.
D.-
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er beantragt die gänzliche Abweisung der Klage, eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
BGE 91 II 117 S. 123
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.1.
Die Klägerin, die den Beklagten wegen unlauteren Wettbewerbs belangt, ist ein in der Bundesrepublik Deutschland niedergelassenes Unternehmen. Da sowohl die Schweiz wie die Bundesrepublik Deutschland als Vertragsstaaten der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums (PVUe) angehören, kann die Klägerin gemäss den Art. 2. Abs. 1, 8 und 10 bis PVUe in der Schweiz den Schutz ihres Handelsnamens gegen unlauteren Wettbewerb beanspruchen, ohne dass er im schweizerischen Handelsregister eingetragen sein muss (BGE 23 S. 1757, 52 II 398, 79 II 309, 314, 90 II 198, 318).
Unlauter kann die Nachmachung oder Nachahmung des Handelsnamens der Klägerin aber nur sein, wenn er in der Schweiz bekannt ist, sei es wegen seines allgemeinen Rufes, sei es, weil die Klägerin unter ihm in der Schweiz in nennenswertem Umfang Geschäfte betreibt (
BGE 79 II 314
,
BGE 90 II 199
, 320). Diese Voraussetzung darf, obwohl das angefochtene Urteil sich darüber nicht ausspricht, als erfüllt angesehen werden. Denn es ist in der Schweiz allgemein bekannt, dass nach der infolge des Krieges eingetretenen Spaltung Deutschlands in eine West- und eine Ostzone in der ersteren ein optisches Unternehmen aufgebaut wurde, das den weltberühmten Namen "Zeiss" verwendet und sich auf jeden Fall seit 1954 unter ihm auch auf dem schweizerischen Markt betätigt hat.
I.2.
Beide Parteien sind Unternehmen, deren Sitz sich im Ausland befindet. Sie haben in der Schweiz keine Zweigniederlassungen oder sonstige Betriebsstätten. Ihre geschäftliche Tätigkeit in der Schweiz beschränkt sich auf die Werbung und auf den Vertrieb ihrer Erzeugnisse durch selbständige Vertreter. Es fragt sich daher, nach welchem Recht zu beurteilen ist, ob das mit der Klage beanstandete Verhalten des Beklagten unlauteren Wettbewerb darstellt.
Unlauterer Wettbewerb ist eine unerlaubte Handlung. Voraussetzungen und Folgen einer solchen unterstehen gemäss ständiger Rechtsprechung sowohl dem Recht des Ortes, wo die Handlung ausgeführt wird, als auch dem Recht des Ortes, wo ihr Erfolg eintritt. Dabei hat der Verletzte die Wahl, den
BGE 91 II 117 S. 124
Verantwortlichen auf Grund der einen oder der andern Rechtsordnung zu belangen (
BGE 76 II 110
ff.,
BGE 82 II 163
f.,
BGE 87 II 115
Erw. 2).
Der Beklagte soll unlauteren Wettbewerb dadurch begangen haben, dass er in schweizerischen Fachzeitschriften Inserate unter dem Namen "VEB Carl Zeiss Jena" erscheinen liess, mit denen er seine Erzeugnisse anpries; ferner dadurch, dass er in schweizerischen Fachgeschäften seine Hauszeitschrift "Jenaer Rundschau" verteilte, in der er sich jeweils als "Zeisswerk" bezeichnete; endlich dadurch, dass er und seine Vertreter in der Schweiz in der Geschäftskorrespondenz für sich und seine Erzeugnisse den Namen "Zeiss" verwendeten.
Zum mindesten der Ort, wo der Erfolg der von der Klägerin beanstandeten Handlungen des Beklagten eintrat, liegt also in der Schweiz. Die Frage, ob das Verhalten des Beklagten den Tatbestand des unlauteren Wettbewerbs erfülle, ist daher nach schweizerischem Recht zu entscheiden.
Das Ergebnis bleibt dasselbe, wenn man zur Ermittlung des anwendbaren Rechts in Fällen unlauteren Wettbewerbs mit Auslandsberührung nicht so sehr auf den Charakter des unlauteren Wettbewerbs als unerlaubter Handlung abstellt, sondern als massgebend das Recht des Ortes betrachtet, wo die wettbewerbsmässige Interessenkollision eintritt (so K. TROLLER, Das internationale Privatrecht des unlauteren Wettbewerbs, S. 101 ff., 118, 128, 132-135). Dieser Ort ist im vorliegenden Falle die Schweiz, da die Parteien beim Vertrieb ihrer Erzeugnisse hier miteinander in Wettbewerb getreten sind.
II.1.
Die Klägerin bezichtigt den Beklagten in erster Linie unlauteren Wettbewerbs im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
.
Diese Bestimmung setzt Massnahmen voraus, die bestimmt oder geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines andern herbeizuführen.
Im vorliegenden Fall liegen die beanstandeten Massnahmen darin, dass der Beklagte den Namen Carl Zeiss als Bestandteil seiner Firma verwendet und auch anderweitig die Bezeichung "Zeisswerk" und "Zeiss" gebraucht. Dass diese Ausdrücke sich grundsätzlich eignen, Verwechslungen zwischen den Geschäftsbetrieben und Waren der Parteien hervorzurufen, ist
BGE 91 II 117 S. 125
nicht zu verkennen, da die Klägerin ebenfalls unter dem Namen Carl Zeiss auftritt und gleichartige Waren absetzt wie der Beklagte.
Die Verwechslungsgefahr macht aber für sich allein das Verhalten des Beklagten noch nicht unlauter und damit unerlaubt. Unlauterkeit liegt erst vor, wenn die Verwendung des Namens "Carl Zeiss" oder auch nur "Zeiss" durch den Beklagten gegen Treu und Glauben verstösst.
II.2.
Beim Entscheid darüber, ob eine ausländische juristische Person durch die Führung eines bestimmten Namens in der Schweiz unlauter handle, fragt sich zunächst, welcher Rechtsordnung nach schweizerischem internationalem Privatrecht die Bildung des Namens untersteht.
Nach schweizerischer Auffassung ist hierfür grundsätzlich das Recht am Ort des Sitzes der juristischen Person massgebend; denn nach diesem Recht bestimmt sich ihr Personalstatut (W. NIEDERER, Einführung in die allgemeinen Lehren des internationalen Privatrechts, 3. Aufl. S. 170; SIEGWART, Die Aktiengesellschaft, Einleitung S. 136 N. 362;
BGE 76 I 159
. Ebenso für das deutsche Recht: RAAPE, Internationales Privatrecht, 5. Aufl., § 25 S. 195 ff.). Das Personalstatut entscheidet insbesondere auch über die Bildung der Firma, und die dessen Anforderungen entsprechende Bezeichnung wird der Regel nach auch in der Schweiz als gültig anerkannt (SIEGWART, op.cit. S. 139 N. 370, S. 141 N. 377). Dem entspricht denn auch, dass
Art. 952 Abs. 2 OR
, der die Anforderungen an die Firma der schweizerischen Zweigniederlassung ausländischer Unternehmen umschreibt, für die Firma der Hauptniederlassung das Recht deren ausländischen Sitzes als massgebend betrachtet.
Da sich der Sitz beider Parteien im Ausland befindet, steht somit auf jeden Fall fest, dass für die Bildung ihrer Namen nicht schweizerisches, sondern ausländisches Recht gilt.
II.3.
Nach
Art. 43 Abs. 1 OG
kann mit der Berufung nur die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden. Diese Bestimmung wird vom Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung dahin ausgelegt, dass bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts in international-privatrechtlichen Fällen seine Zuständigkeit auf die Beurteilung der Frage beschränkt sei, ob das streitige Rechtsverhältnis dem schweizerischen Recht unterstehe und ob der kantonale Richter diese Frage zutreffend entschieden habe; dagegen sei ihm die Überprüfung fremden Rechtes verwehrt,
BGE 91 II 117 S. 126
und darum dürfe es sich auch nicht mit der Frage befassen, ob der kantonale Richter von mehreren in Betracht fallenden ausländischen Rechten das anwendbare zutreffend bestimmt habe (
BGE 63 II 308
,
BGE 64 II 92
,
BGE 77 II 92
). An dieser Rechtsprechung, die in der Literatur verschiedentlich angefochten worden ist (NIEDERER, op.cit. S. 351; SCHNITZER, Handbuch des IPR, 1950, Bd. I S. 191 f.; F. VISCHER, SJZ Bd. 51 (1959) S. 33 ff.), ist grundsätzlich festzuhalten. Indessen bedarf sie einer Verdeutlichung: Sie kann nur gelten, wenn für die Erfüllung der Aufgabe der Berufungsinstanz unerheblich ist, welches ausländische Recht anwendbar sei, wie z.B., wenn mit der Feststellung, ein Kaufvertrag unterstehe nicht schweizerischem, sondern ausländischem Recht, zugleich entschieden ist, dass das angefochtene Urteil mit der Anwendung eines ausländischen Rechts die Bestimmungen des schweizerischen Obligationenrechts nicht verletzt haben kann. So verhält es sich indessen im vorliegenden Fall nicht. Nach welchem ausländischen Recht sich die Bildung des Namens der Parteien richte, ist heute nur Vorfrage. Von ihrer Beantwortung hängt ab, welche Anforderungen das schweizerische Gesetz über den unlauteren Wettbewerb nach dem massgebenden Gesichtspunkt von Treu und Glauben an das Verhalten des Beklagten stellt. Um diese Hauptfrage entscheiden zu können, ist die Abklärung unerlässlich, welches ausländische Recht die Bildung des Namens der Parteien beherrscht. Diese Frage hat das Bundesgericht auch als Berufungsinstanz zu entscheiden; denn von ihr hängt ab, ob das angefochtene Urteil, welches das Vorliegen unlauteren Wettbewerbs seitens des Beklagten bejaht, mit den Bestimmungen des schweizerischen UWG vereinbar ist.
II.4.
Die Namensbildung der Klägerin untersteht dem Recht der Bundesrepublik Deutschland. Dort ist sie im Handelsregister eingetragen, und es ist daher davon auszugehen, dass sie dort ihren Sitz hat.
Für den Beklagten beurteilt sich die Zulässigkeit der Namensbildung nach dem Recht der DDR. Dem Umstand, dass die Bundesrepublik Deutschland von der Schweiz als Staat anerkannt ist, die DDR dagegen nicht, ist keine Bedeutung beizumessen. Die Nichtanerkennung der DDR hat nicht zur Folge, dass der schweizerische Zivilrichter ihre Gesetze und die Verfügungen ihrer Behörden als nicht erlassen zu erachten hätte. Die DDR ist in international-privatrechtlicher Hinsicht
BGE 91 II 117 S. 127
als selbständiges Rechtsgebiet zu behandeln. Das bedeutet keineswegs, dass der schweizerische Zivilrichter sie damit als Staat anerkenne. Zu einer Anerkennung als Staat im völkerrechtlichen Sinne wäre nicht der Richter, sondern gemäss
Art. 102 Ziff. 8 BV
ausschliesslich der Bundesrat zuständig. Die Aufgabe des Richters beschränkt sich darauf, einen privatrechtlichen Streit zu entscheiden, und soweit dabei nach den schweizerischen Kollisionsnormen ausländisches Recht massgebend ist, muss er auch das im Gebiete eines nicht anerkannten Staates geltende Recht als tatsächliche Gegebenheit hinnehmen und es - soweit dem der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung nicht entgegensteht - anwenden. So wurde in
BGE 50 II 512
entschieden, der Umstand, dass damals die Sowjetregierung von der Schweiz nicht anerkannt war, hindere die in Sowjetrussland geltende Rechtsordnung nicht, zu bestehen und Wirkungen zu entfalten.
Die gleiche Auffassung wird übrigens in der deutschen Lehre und Rechtsprechung in Bezug auf das Verhältnis zwischen der Bundesrepublik und der sog. DDR vertreten: Obwohl diese von jener nicht als selbständiger Staat anerkannt wird, werden die Gesetze und Erlasse, welche im Gebiete der DDR gelten, auch in der Bundesrepublik als Tatsache hingenommen und berücksichtigt (RAAPE, op.cit. S. 153, S. 207 Ziff. X, S. 670 f.).
II.5.
Die Klägerin darf sich nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland, wo sie ihren Sitz hat, zweifellos Firma Carl Zeiss nennen. Denn gemäss dort herrschender Lehre und Rechtsprechung bleibt eine juristische Person (Aktiengesellschaft, Stiftung), die Zweigniederlassungen oder überhaupt Vermögenswerte in Westdeutschland hatte, trotz Beschlagnahme und Enteignung der in der Ostzone gelegenen Vermögensbestandteile weiterbestehen, da die Wirksamkeit dieser Massnahmen sich auf die Ostzone beschränkt (RAAPE, op.cit. S. 671 Ziff. 2). Sie kann sogar mit Zustimmung der westdeutschen Behörden ihren vorher in der Ostzone, d.h. der sog. DDR befindlichen Sitz nach der Bundesrepublik Deutschland verlegen (RAAPE, op.cit. S. 673).
Anderseits führt aber auch der Beklagte nach dem am Ort seiner Hauptniederlassung geltenden Rccht, also nach dem Recht der DDR, den Namen "VEB Carl Zeiss Jena" rechtmässig. Ob die Carl Zeiss-Stiftung als Eigentümerin des optischen Betriebes in Jena, wie er bis zur Beschlagnahme und
BGE 91 II 117 S. 128
Enteignung durch die ostdeutschen Behörden bestanden hatte, den Beklagten gemäss seiner Behauptung zur Verwendung des Namens Carl Zeiss ermächtigt habe, ist unerheblich. Jedenfalls führt der Beklagte, da er ein vom Staat gegründetes und gelenktes Unternehmen ist, seinen Namen im Einverständnis mit den Behörden, welche die Macht tatsächlich ausüben. Übrigens liegt auf der Hand, dass die Carl Zeiss-Stiftung in Jena - die nach dem Rechte der DDR besteht und darum als Gegebenheit hingenommen werden muss - sich dem Gebrauch des Namens Zeiss durch den Beklagten nicht widersetzt und nicht widersetzen kann; denn sie ist ja selber gleichfalls von den ostdeutschen Behörden abhängig. Das Handelsgericht stellt fest, dass das Thüringische Volksministerium ihr im Jahre 1945 einen neuen Stiftungskommissar bestellte und dass die Deutsche Wirtschaftskommission für die sowjetische Besetzungszone im Juni 1948 beschloss, der volkseigene Betrieb, aus dem später der Beklagte hervorging, habe gegenüber der Carl Zeiss-Stiftung bestimmte Rechte und Verpflichtungen. Welches diese Rechte und Pflichten sind, sagen die ostdeutschen Behörden, die den optischen Betrieb beherrschen, der durch Enteignung Eigentum des Staates wurde. Das hat der schweizerische Zivilrichter als Tatsache hinzunehmen.
Es ist daher nicht notwendig, die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Abklärung der Frage, ob der Beklagte gemäss seinen Behauptungen durch privatrechtliche Vereinbarungen von der Carl Zeiss-Stiftung in Jena ermächtigt worden sei, den Namen Carl Zeiss zu Geschäftszwecken zu verwenden. Wie es sich damit immer verhalten mag, führt der Beklagte nach dem Rechte der DDR den Namen "VEB Carl Zeiss Jena" zu Recht.
Ob er diesen Namen auch nach dem Rechte der Bundesrepublik Deutschland zu führen befugt sei, ist unerheblich. Diese Rechtsordnung ist nach dem Territorialprinzip auf ihn nicht anwendbar, da er seinen Sitz nicht in der Bundesrepublik hat.
II.6.
Dass jede Partei nach dem für sie massgebenden Heimatrecht ihren Namen rechtmässig führt, bedeutet jedoch nicht, dass dessen Verwendung auch in der Schweiz nicht zu beanstanden sei, wenn die Parteien hier miteinander in Wettbewerb treten (
BGE 83 II 334
ff.).
Das Bundesgericht hat von der im Ausland niedergelassenen
BGE 91 II 117 S. 129
juristischen Person sowohl unter dem Gesichtspunkt des schweizerischen Firmenrechts als auch unter demjenigen von
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
verlangt, dass sie der Firma ihrer schweizerischen Zweigniederlassung einen Zusatz beifüge, der sie von den schon eingetragenen Firmen ihrer wirtschaftlichen Mitbewerber genügend unterscheidbar macht. Für den Fall, dass dies nicht möglich sei, hat es der juristischen Person sogar zugemutet, die Firma ihrer ausländischen Hauptniederlassung abzuändern (
BGE 90 II 200
Erw. 4). Gleiche Anforderungen stellt
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
an eine ausländische juristische Person, die in der Schweiz ohne Errichtung einer Zweigniederlassung mit einer schweizerischen Firma in wirtschaftlichen Wettbewerb tritt. Wenn sodann, wie im vorliegenden Falle, beide Konkurrenten im Ausland niedergelassen sind, ist je nach den Umständen dem einen oder sogar beiden zuzumuten, ihren Namen mit einem unterscheidungskräftigen Zusatz zu versehen oder ihn allenfalls sogar abzuändern.
Die Frage, welcher von beiden für die nötige Unterscheidbarkeit zu sorgen habe, ist auf Grund der Umstände des einzelnen Falles zu beurteilen, wobei die Grundsätze von Treu und Glauben massgebend sind. Es kommt nicht schlechthin darauf an, welche Firma im Ausland zuerst eingetragen oder welche von beiden in der Schweiz zuerst verwendet wurde. Zu berücksichtigen sind auch die Umstände, unter denen die beiden Konkurrenten anlässlich oder nach ihrer Gründung den verwechselbaren Namen angenommen haben. Hierüber entscheidet der schweizerische Richter frei, ohne an die Auffassung der ausländischen Behörden über das Recht zur Firmenbildung im Heimatstaat gebunden zu sein.
II.7.
a) Bei der Würdigung der Umstände, die der einen Partei unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben allenfalls das bessere Recht verleihen können, sich in der Schweiz als Carl Zeiss-Betrieb auszugeben, fällt in erster Linie der tatsächliche Zusammenhang in Betracht, in welchem die beiden Parteien zu der "optischen Werkstätte (Firma Carl Zeiss)" stehen, die der von Abbe gegründeten Carl Zeiss-Stiftung in Jena gehörte.
Durch die Kriegsereignisse wurde die ursprüngliche optische Werkstätte in Jena weitgehend vernichtet. Die Unternehmen beider Parteien, wie sie heute bestehen, sind Neugründungen der Nachkriegszeit; sie verdanken aber immerhin einen Teil
BGE 91 II 117 S. 130
ihrer personellen und sachlichen Mittel der früheren optischen Werkstätte. Die Klägerin wurde von Mitgliedern der Geschäftsleitung der früheren Werkstätte und weiteren Angehörigen dieses Betriebes aufgebaut, die bei der Räumung des Gebietes von Jena durch die amerikanischen Truppen nach Westdeutschland verbracht worden waren, während die Organe der Carl Zeiss-Stiftung und der optischen Werkstätte nach der Besetzung Jenas durch die russischen Truppen von den neuen Machthabern durch andere Personen ersetzt wurden. Die Klägerin konnte sich auch einen grossen Teil der technischen Unterlagen (Patentschriften, Pläne usw.) zunutze machen, die der Carl Zeiss-Stiftung gehörten und der optischen Werkstätte in Jena gedient hatten. Auf den Beklagten anderseits gingen wesentliche sachliche Mittel über, die der Carl Zeiss-Stiftung enteignet worden waren und aus der optischen Werkstätte stammten. Das waren insbesondere die Liegenschaften, während die maschinellen Anlagen nur zum kleinsten Teil im Besitz des neuen Unternehmens blieben, da die Besatzungsmacht 94% davon nach Russland verschickte. Dagegen konnte der Beklagte einen grossen Teil der fachkundigen und erfahrenen Arbeitskräfte in Jena und Umgebung übernehmen, die in der früheren Carl Zeiss-Werkstätte tätig gewesen waren.
Es haben also beide Teile etwas in die Waagschale zu werfen, wobei nicht gesagt werden kann, die zugunsten der Klägerin sprechenden tatsächlichen Zusammenhänge mit dem alten Betrieb hätten deutlich das Übergewicht. Die Arbeitskräfte und sachlichen Produktionsmittel, die dem Beklagten verblieben, sind ebenso bedeutsam wie die technischen Unterlagen und einige Geschäftsführer, welche die Klägerin übernahm.
Es fragt sich allerdings, ob der schweizerische Richter über die Produktionsmittel, die dem Beklagten dank der entschädigungslosen Enteignung der Carl Zeiss-Stiftung zur Verfügung stehen, nicht hinwegsehen müsse mit der Begründung, solche Enteignungsmassnahmen beruhten auf ausländischem öffentlichen Recht und seien daher nach dem im Völkerrecht allgemein anerkannten Territorialprinzip in der Schweiz, bestimmte Ausnahmen vorbehalten, nicht anzuwenden und zu vollziehen (
BGE 83 II 319
,
BGE 82 I 197
f. und dort erwähnte Entscheide und Literatur). Im vorliegenden Fall handelt es sich aber nicht darum, öffentliches Recht der DDR in der Schweiz anzuwenden und zu vollziehen. Das enteignete Vermögen lag in der Ostzone.
BGE 91 II 117 S. 131
Dem schweizerischen Richter wird nicht zugemutet, der DDR behilflich zu sein, der von ihren Behörden angeordneten Enteignung in Bezug auf ausserhalb ihres Gebietes, insbesondere in der Schweiz liegendes Vermögen Nachachtung zu verschaffen. Es geht nur um die Vorfrage, ob der durch die Enteignung in in der Ostzone geschaffene Zustand als Tatsache hinzunehmen sei beim Entscheid darüber, ob der Beklagte angesichts der geschilderten Herkunft seiner Produktionsmittel im geschäftlichen Wettbewerb in der Schweiz nach Treu und Glauben den Namen "Zeiss" oder "Carl Zeiss" verwenden dürfe.
Es ist nun nicht zu sehen, weshalb eine ausländische Enteignung, mag sie auch entschädigungslos erfolgt sein, beim Entscheid dieser rein wettbewerbsrechtlichen Frage nichtalsTatsache zu berücksichtigen sein sollte. Das widerspricht auch nicht der schweizerischen öffentlichen Ordnung. Würde unterstellt, die Enteignung sei nicht geschehen, so wäre übrigens das betreffende Vermögen als Eigentum der Carl Zeiss-Stiftung in Jena zu behandeln, nicht als Vermögen der Carl Zeiss-Stiftung in Heidenheim, der die Klägerin gehört und die, wie noch darzulegen sein wird, mit der von Abbe gegründeten Stiftung in Jena nicht identisch ist. Die erwähnte Fiktion würde also der Klägerin nichts nützen; sie vermöchte aber auch dem Beklagten nicht zu schaden, da es weniger auf die Eigentumsverhältnisse ankommt als vielmehr auf die Tatsache, dass sich der Beklagte der in Frage stehenden Vermögenswerte als Produktionsmittel bedient.
b) Eine zweite Gruppe von Umständen, die zu berücksichtigen sind, bilden die rechtlichen Beziehungen beider Parteien zu der von Abbe gegründeten Carl Zeiss-Stiftung.
Die Klägerin glaubt, ein besseres Recht auf den Namen Carl Zeiss zu haben, weil die Carl Zeiss-Stiftung in Heidenheim, als deren Teil sie auftritt, mit der von Abbe gegründeten Carl Zeiss-Stiftung in Jena identisch sei. Sie beruft sich darauf, dass das Staatsministerium Baden-Württemberg am 23. Februar 1949 durch Änderung des Statuts der Carl Zeiss-Stiftung in Jena den in der Bundesrepublik liegenden Ort Heidenheim als zweiten Sitz der Stiftung erklärte, und dass am 22. Mai 1954 das Kultministerium Baden-Württemberg ihn durch eine weitere Statutenänderung zum einzigen Sitz erhob.
Dieses Vorgehen der westdeutschen Behörden bindet jedoch den schweizerischen Zivilrichter, und auch das Bundesgericht
BGE 91 II 117 S. 132
als Berufungsinstanz, nicht bei der Beurteilung der Frage, ob der Beklagte mit seiner Namensführung in der Schweiz unlauteren Wettbewerb begehe. Der schweizerische Richter muss nach schweizerischen Kollisionsnormen entscheiden, welchem Recht die Carl Zeiss-Stiftung in Jena unterstand und welche Rechtsordnung ihre Sitzverlegung beherrscht. Dabei ist, wie bereits ausgeführt wurde, die Rechtsordnung der DDR auf gleichem Fusse zu behandeln wie diejenige der Bundesrepublik Deutschland, obschon die DDR von der Schweiz nicht als Staat anerkannt ist. Es geht ja auch hier nur um die Beantwortung einer Frage des internationalen Privatrechts, nicht um die Frage der Anerkennung der DDR. Und da das sich stellende internationalprivatrechtliche Problem lediglich Vorfrage zur richtigen Anwendung der Bestimmungen des schweizerischen Wettbewerbsrechts ist, darf sich das Bundesgericht auch hier nicht mit der Feststellung begnügen, dass nach den schweizerischen Kollisionsnormen ausländisches Recht anwendbar sei; es darf und muss vielmehr prüfen, nach welchem ausländischen Recht zu entscheiden sei, ob die von den Behörden der Bundesrepublik verfügte Sitzverlegung unter dem Gesichtspunkt des schweizerischen Wettbewerbsrechts standhalte.
Dieses ausländische Recht kann nur jenes der DDR sein. In deren Gebiet liegt Jena, der Sitz der Carl Zeiss-Stiftung. Ob und auf welche Weise dieser Sitz verlegt werden könne, sei es innerhalb der DDR, sei es aus deren Gebiet in die Bundesrepublik Deutschland oder in einen andern Staat, kann nur das Recht der DDR bestimmen. Weder die Rechtsordnung der Bundesrepublik, noch irgendwelche Verfügungen der Behörden dieses Staates konnten oder können durch eine "Sitzverlegung" die Carl Zeiss-Stiftung der DDR entreissen. Die Carl Zeiss-Stiftung verdankt ihren Fortbestand seit der Besetzung der Ostzone ausschliesslich dem Rechte, das dort gilt, nicht dem Rechte der Bundesrepublik Deutschland. Weder die nach dem Westen verzogenen Stiftungsorgane, noch die Behörden von Baden-Württemberg konnten daher die ostdeutsche Carl Zeiss-Stiftung zu der ihrigen erklären, sondern sie konnten nur eine Neugründung vornehmen. Der schweizerische Richter hat deshalb die von den Behörden von Baden-Württemberg angeordnete "Sitzverlegung" nicht zu beachten, sondern davon auszugehen, dass die Carl Zeiss-Stiftung in Jena mit unverändertem Sitz fortbesteht und dass die sogenannte Carl Zeiss-Stiftung in Heidenheim eine Neugründung ist.
BGE 91 II 117 S. 133
Die Frage, welche Behörde nach westdeutschem Recht zuständig sei, den Sitz von Stiftungen zu verlegen, stellt sich nicht. Es geht im vorliegenden Falle nicht um die interne Zuständigkeit der westdeutschen Behörden, sondern um die internationalprivatrechtliche Frage, nach welcher Rechtsordnung sich die Möglichkeit zwischenstaatlicher Sitzverlegung beurteile.
Der Klägerin vermag auch der Hinweis darauf nicht zu helfen, dass auf Grund des BRB vom 12. April 1957/4. Juli 1958 betreffend vorsorgliche Schutzmassnahmen für juristische Personen, Personengesellschaften und Einzelfirmen auch nach schweizerischem Recht bei der Verwicklung der Schweiz in einen internationalen Konflikt eine schweizerische Stiftung ihren Sitz ohne Rücksicht auf anders lautende gesetzliche oder statutarische Bestimmungen und ohne Zustimmung der Aufsichtsbehörde nach dem Ausland verlegen könne. Denn einer gemäss diesen Bestimmungen vorgenommenen Sitzverlegung läge der gesetzgeberische Erlass einer Behörde zugrunde, die im Zeitpunkt seines Ergehens die dafür erforderliche territoriale Zuständigkeit besass, während den Behörden von Baden-Württemberg, auf deren Erlasse sich die Klägerin beruft, diese territoriale Zuständigkeit im massgebenden Zeitpunkt fehlte.
Sind demnach die badisch-württembergischen Verfügungen vom 23. Februar 1949 und 22. Mai 1954 bei der Beurteilung des vorliegenden Zivilstreites nicht zu beachten, so kann die Klägerin aus ihren rechtlichen Beziehungen zur Carl Zeiss-Stiftung in Heidenheim nach Treu und Glauben nicht den Anspruch ableiten, im Wettbewerb in der Schweiz auf die Verwendung des Namens Carl Zeiss das bessere Recht zu haben als der Beklagte. Denn die Heidenheimer Stiftung ist eine Neugründung, die den Gebrauch des Namens Carl Zeiss nicht von der Jenaer Stiftung abzuleiten vermag.
Der Beklagte dagegen befindet sich in dieser Beziehung unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben in erheblich besserer Stellung: Er steht mit der Carl Zeiss-Stiftung in Jena, die dort seit über 70 Jahren ihren Sitz hat und den Namen Carl Zeiss zu Recht führt, in rechtlichen Beziehungen, wie oben dargelegt wurde.
c) Als weitere Umstände sind der zeitliche und örtliche Vorrang zu beachten, den der Beklagte für sich hat. Die Klägerin wurde erst am 15. Januar 1951 in das Handelsregister von Heidenheim eingetragen, also in einem Zeitpunkt, in welchem der sogenannte volkseigene Betrieb Carl Zeiss in Jena bereits
BGE 91 II 117 S. 134
bestand. Auch befindet sich der Beklagte in Jena, wo die Carl Zeiss-Stiftung seit der Gründung im Jahre 1889 ihren Sitz hatte und sich auch die ihr gehörende optische Werkstätte befand, die den Namen Carl Zeiss führte. Dieser Name ist seit jeher mit der optischen Industrie in Jena verbunden. Er weist auf Jena, nicht auf die Neugründung in Heidenheim hin, die erst 1951 zustande kam.
Diese Umstände geben den Ausschlag. Zusammen mit der Tatsache, dass der Beklagte über einen erheblichen Teil der sachlichen und personnellen Mittel der ehemaligen Optischen Werkstätte Carl Zeiss verfügt und gegenüber der Carl Zeiss-Stiftung in Jena Rechte und Pflichten hat, schliessen sie den Vorwurf aus, der Beklagte begehe in der Schweiz unlauteren Wettbewerb im Sinne von Art. Abs. 2 lit. d UWG, wenn er hier in seinem Namen oder sonstwie im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung "Zeiss" oder "Carl Zeiss" verwendet. Dass auch die Klägerin sich so bezeichnet und dazu nach dem Rechte ihres Sitzes befugt ist, ändert nichts. Sie, nicht der Beklagte, hat nach Treu und Glauben dafür zu sorgen, dass Verwechslungen der Geschäftsbetriebe und der Waren der beiden Unternehmen im schweizerischen Geschäftsverkehr ausgeschlossen sind; denn sie ist das jüngere Unternehmen und steht mit der Carl Zeiss-Stiftung in Jena und mit dem Ort Jena in keinen rechtlichen Beziehungen. Dass sie von Personen und mit Hilfe technischer Unterlagen aufgebaut wurde, die vorher der Optischen Werkstätte Carl Zeiss Jena gedient hatten, lässt den Zusammenhang mit dieser Werkstätte nicht als so eng erscheinen, dass er der Klägerin die Befugnis zu verschaffen vermöchte, dem Beklagten in der Schweiz die Verwendung des Namens Carl Zeiss zu verbieten.
Übrigens schliesst die Art und Weise, in welcher der Beklagte den Namen "Zeiss" oder "Carl Zeiss" in der Schweiz führt, die Gefahr von Verwechslungen mit dem Unternehmen der Klägerin aus. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat der Beklagte die beanstandeten Inserate in den schweizerischen Fachzeitschriften stets unter seiner vollen Firma "VEB Carl Zeiss Jena" erscheinen lassen. Die Prüfung der Akten zeigt, dass für die Worte "VEB" und "Jena" zwar jeweils eine andere Schrifttart verwendet wurde als für den Namen "Carl Zeiss". Die verschiedenen Bestandteile der Firma treten jedoch trotzdem für den Leser durchaus gleichwertig in Erscheinung,
BGE 91 II 117 S. 135
da sich die verwendeten Schriftarten in der Grösse nicht wesentlich unterscheiden. Eine Nichtbeachtung der Worte "VEB" und "Jena" ist daher nicht zu befürchten.
Die Bedeutung des Zeichens "VEB" (Volkseigener Betrieb) mag zwar namentlich ausserhalb des deutschen Sprachgebietes in der Schweiz nicht erkannt werden. Durch die Beifügung der Ortsangabe "Jena" wird dann aber jede Verwechslungsgefahr beseitigt. Denn es ist auch in der Schweiz allgemein bekannt, dass Jena im Gebiet der sog. DDR liegt und dass daher die unter der Bezeichnung "VEB Carl Zeiss Jena" angepriesenen Erzeugnisse nicht aus dem in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Unternehmen der Klägerin stammen können.
In seiner Hauszeitschrift "Jenaer Rundschau", die der Beklagte auch in der Schweiz verbreiten lässt, wird zwar von "Zeisswerk", "Zeissgeräten" usw. ohne Beifügungen gesprochen. Da aber aus dem Zeitschriftentitel "Jenaer Rundschau" und der auf dem Titelblatt beigefügten vollen Firmabezeichnung "VEB Carl Zeiss Jena" klar ersichtlich ist, dass es sich um eine Schrift des Jenaer Unternehmens handelt, besteht auch in dieser Hinsicht keine Verwechslungsgefahr.
Dasselbe gilt bezüglich der Geschäftskorrespondenz, für welche der Beklagte Papier verwendet, dessen Briefkopf die volle Firma in einwandfrei lesbarem Druck aufweist.
Soweit die Klage sich auf
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
stützt, ist sie daher unbegründet.
III.
Nach
Art. 1 Abs. 2 lit. b UWG
kann unlauterer Wettbewerb auch dadurch begangen werden, dass jemand über sich, die eigenen Waren, Werke, Leistungen oder Geschäftsverhältnisse unrichtige oder irreführende Angaben macht. Es fragt sich daher, ob das Auftreten als "VEB Carl Zeiss Jena", die Bezeichnung als "Zeisswerk" und überhaupt die Verwendung des Namens "Zeiss" durch den Beklagten in der Werbung und der Geschäftskorrespondenz unter diese Bestimmung falle. Das wäre denkbar, auch wenn die Heidenheimer Stiftung und die Klägerin nicht ihrerseits den Namen "Carl Zeiss" ebenfalls gebrauchen würden.
In der Bezugnahme auf den Namen Zeiss liegt jedoch keine unrichtige Angabe des Beklagten über sich und seine Geschäftsverhältnisse, da feststeht, dass er wesentliche Produktionsmittel
BGE 91 II 117 S. 136
der früheren Optischen Werkstätte Carl Zeiss verwendet und gegenüber der Carl Zeiss-Stiftung in Jena Rechte und Pflichten hat, insbesondere von ihr beim Gebrauch des Namens Carl Zeiss nicht behelligt wird.
Ebenso ist die Möglichkeit einer Irreführung des schweizerischen Publikums zu verneinen. Denn aus der Firma, wie auch aus der Art und Weise, in welcher der Beklagte den Namen Zeiss in der Werbung und Geschäftskorrespondenz verwendet, ist klar ersichtlich, dass es sich um ein in Jena, also in der DDR gelegenes Unternehmen handelt. Dass dort die Rechtsverhältnisse durch Enteignung und Verstaatlichung der Industriebetriebe eine tiefgreifende Veränderung erfahren haben, weiss jedermann. Es wird daher niemand auf den Gedanken kommen, er habe es beim Beklagten mit dem gleichen Unternehmen zu tun, wie es vor der durch den Krieg herbeigeführten Aufspaltung des früheren deutschen Staates in Jena bestand.
Auch ein unlauterer Wettbewerb des Beklagten im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. b UWG
liegt daher nicht vor.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 13. Oktober 1964 wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.


header:
Urteilskopf
103 Ia 326
53. Extrait de l'arrêt du 23 février 1977 en la cause Léoment contre Ministère public de la Confédération

regeste:
Regeste
Auslieferung.
Zulässigkeit und Prüfung des Einwandes der angeblich fehlenden Identität des Verhafteten mit dem Verfolgten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 326
BGE 103 Ia 326 S. 326
A la suite d'une attaque à main armée à Lutry en octobre 1973, la police a procédé à l'arrestation d'un individu porteur d'une carte d'identité française établie au nom de Guy-Robert Denis. Ayant procédé à une vérification des empreintes digitales de cette personne, le Bureau français d'Interpol a établi qu'elles étaient celles de Guy-Gabriel Léoment. Celui-ci a été condamné à 11 ans de réclusion pour sa participation à l'attaque à main armée. Il est actuellement détenu en Suisse. Le 5 décembre 1974, l'Ambassade de France a demandé l'extradition de Guy-Gabriel Léoment, du chef de meurtre. Lors de son audition extraditionnelle, l'individu détenu sous le nom de Léoment a déclaré se nommer Guy-Robert Denis; niant être la personne réclamée, il s'est opposé à son extradition. Il a également soulevé d'autres objections, de telle sorte que le dossier a été transmis au Tribunal fédéral, qui a rejeté l'opposition.
BGE 103 Ia 326 S. 327
Erwägungen
Considérant en droit:
3.
a) Le Ministère public de la Confédération soutient que l'objection tirée d'un prétendu défaut d'identité de l'opposant et de l'individu réclamé ne rentre pas dans les objections visées à l'art. 23 LExtr. Il relève que cette opinion est également celle de SCHULTZ, qui affirme que la contestation de l'identité de la personne réclamée et de la personne arrêtée ne constitue pas une objection au sens de l'art. 23 LExtr. (Das schweizerische Auslieferungsrecht, p. 201.)
Il convient dès lors d'examiner si l'objection tirée d'un prétendu défaut d'identité entre la personne arrêtée et la personne réclamée est recevable et, dans l'affirmative, si elle est fondée.
b) S'il entre en matière sur la demande d'extradition, le Conseil fédéral prend les mesures pour la recherche et l'arrestation de l'individu réclamé. Dès que cette dernière est effectuée, il est procédé à l'interrogatoire de la personne arrêtée. Celle-ci est informée des conditions de l'extradition, après examen de la question d'identité (art. 21 LExtr.).
Selon l'art. 6 al. 2 du Traité franco-suisse sur l'extradition réciproque des malfaiteurs, du 9 juillet 1869, les pièces jointes à la demande d'extradition doivent être accompagnées autant que possible du signalement de l'individu réclamé. De même, aux termes de l'art. 15 al. 2 LExtr., la demande d'extradition sera accompagnée, autant que possible, du signalement de l'individu réclamé, de renseignements aussi détaillés que possible sur son identité, sa personne et sa nationalité. Il incombe ainsi aux autorités de l'Etat requérant d'apporter la preuve de l'identité de l'individu réclamé, et les autorités de l'Etat requis ont la compétence et le devoir d'examiner, dans chaque cas particulier, s'il a été suffisamment satisfait à cette obligation (ATF 7, p. 521 consid. 2). Dans l'affirmative, ces autorités peuvent et doivent alors s'assurer que la personne arrêtée est bien celle dont l'extradition est demandée. Elles doivent se prononcer sur une objection portant précisément sur ce point et ne sauraient laisser au juge du fond le soin de contrôler l'identité de l'individu arrêté et extradé.
Certes, en droit français, le président de la Cour d'assises doit procéder à la vérification de l'identité de l'individu qui comparaît devant lui, avant d'ordonner la reprise de la procédure pénale en la forme ordinaire contre le contumax qui s'est constitué prisonnier
BGE 103 Ia 326 S. 328
ou qui a été arrêté (voir PIERRE BOUZAT et JEAN PINATEL, Traité de droit pénal et de criminologie, tome II, 2e éd., Nos 1419 ss, p. 1355 ss; ROGER MERLE et ANDRÉ VITU, Traité de droit criminel, tome II, 2e éd., Nos 1467 ss, p. 685 ss; DALLOZ, Répertoire de droit criminel et de procédure pénale, p. 579, sous "contumace" No 95). On ne saurait cependant en déduire que la question d'identité doit être assimilée à une question de fait dont l'examen est de la compétence du juge du fond. Les autorités de l'Etat saisi d'une demande d'extradition ne peuvent y satisfaire que si elles arrêtent la personne dont l'extradition est demandée.
c) Il incombe en premier lieu à l'autorité administrative de se prononcer sur la question de l'identité de la personne arrêtée. Si cette question est la seule qui soit litigieuse, son examen est du ressort de la Division fédérale de police et, sur recours, du Conseil fédéral. En revanche, rien ne s'oppose à ce que le Tribunal fédéral entre en matière sur l'objection tirée d'un prétendu défaut d'identité de la personne arrêtée et de la personne dont l'extradition est demandée, lorsque le dossier lui est transmis en vertu de l'art. 23 LExtr. Il importe au contraire que l'autorité judiciaire se prononce sur ce point. Si une telle objection était fondée, le Tribunal fédéral n'aurait pas à prononcer s'il y a lieu ou s'il n'y a pas lieu à l'extradition de la personne réclamée. En revanche, il devrait juger qu'il n'y a pas lieu à extradition de la personne arrêtée. La demande d'extradition elle-même ne devrait être rejetée que si les recherches ultérieures de la personne réclamée demeuraient vaines ou que la personne réclamée et arrêtée ait soulevé des objections fondées contre son extradition (voir SCHULTZ, op.cit., p. 201).
Dans la mesure où il n'existe pas de doutes sérieux quant à l'identité de la personne arrêtée et de celle dont l'extradition est requise, le Tribunal fédéral doit examiner les autres objections soulevées par l'opposant et prononcer s'il y a lieu ou s'il n'y a pas lieu à extradition de la personne réclamée et arrêtée.
d) En l'espèce, l'opposant prétend s'appeler Guy-Robert Denis et conteste donc être l'individu réclamé. Toutefois, aucun élément de fait ne permet d'émettre de sérieux doutes sur l'identité de la personne arrêtée et de celle dont l'extradition est requise. Par les empreintes digitales que l'opposant ne conteste pas être siennes, les autorités françaises ont constaté que l'individu arrêté en Suisse sous le nom de Guy-Robert
BGE 103 Ia 326 S. 329
Denis pour sa participation à l'attaque à main armée d'une banque de Lutry est en réalité Guy-Gabriel Léoment, et c'est sous ce nom qu'il a été poursuivi et condamné en Suisse. Or l'opposant, qui se borne à contester cette identité refuse expressément de donner tout autre renseignement sur son prétendu patronyme Denis.
Dans ces conditions, l'objection tirée d'un prétendu défaut d'identité doit être écartée. Il convient donc de ne pas entrer en matière sur la demande de complément d'information que l'opposant a présentée, et l'on peut laisser indécise la question de savoir quelle aurait dû être la procédure à suivre si des doutes sérieux sur l'identité de la personne arrêtée et de la personne réclamée avaient existé.


header:
Urteilskopf
138 III 443
65. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Konkursamt Berner Jura-Seeland (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_741/2011 vom 13. Juni 2012

regeste:
Regeste
Art. 47 GebV SchKG
; Entgelt der Konkursverwaltung für anspruchsvolle Verfahren.
Voraussetzungen zur Annahme eines anspruchsvollen Konkursverfahrens (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 443
BGE 138 III 443 S. 443
A.
A.a
Am 14. Oktober 2008 wurde über X. auf eigenen Antrag (nach
Art. 191 SchKG
) vom Konkursrichter beim Gerichtskreis III Aarberg-Büren-Erlach der Konkurs eröffnet, welcher vom Konkursamt Seeland im summarischen Verfahren durchgeführt wird.
A.b
Mit Gesuch vom 7. Juni 2010 gelangte das Konkursamt an das Obergericht des Kantons Bern, Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, und ersuchte gestützt auf
Art. 47 GebV SchKG
um die Bewilligung eines Entgeltes für ein anspruchsvolles Verfahren.
A.c
Mit Entscheid vom 15. Juni 2010 genehmigte die Aufsichtsbehörde das beantragte Entgelt von Fr. 6'000.-. Die hiergegen von X. erhobene Beschwerde in Zivilsachen wurde mit Urteil 5A_524/2010 des Bundesgerichts vom 9. Februar 2011 gutgeheissen; der
BGE 138 III 443 S. 444
angefochtene Entscheid wurde aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Aufsichtsbehörde zurückgewiesen.
A.d
Am 19. Juli 2010 gelangte X. an die Aufsichtsbehörde und beschwerte sich über die im Konkursprotokoll vom 2. Juni 2010 aufgeführten
ordentlichen
Konkurskosten im Umfang von Fr. 6'924.25. Die Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde mit Entscheid vom 5. Oktober 2011 ab (bundesgerichtliches Verfahren 5A_743/2011).
B.
Am 5. Oktober 2011 entschied die Aufsichtsbehörde (vgl. Lit. A.c) gestützt auf das ergänzte Gesuch des Konkursamtes vom 14. April 2011 und einer Stellungnahme der Schuldnerin erneut über die Bewilligung eines Entgeltes von Fr. 6'000.- nach
Art. 47 GebV SchKG
für ein anspruchsvolles Verfahren. Sie genehmigte das Gesuch des Konkursamtes.
C.
Mit Eingabe vom 24. Oktober 2011 (Postaufgabe) hat X. Beschwerde "nach
Art. 19 SchKG
" erhoben. Die Beschwerdeführerin verlangt im Wesentlichen, der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 5. Oktober 2011 und die Genehmigung des Entgeltes nach
Art. 47 GebV SchKG
seien aufzuheben. Weiter ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die Aufsichtsbehörde und das Konkursamt haben auf eine Stellungnahme verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt der Entscheid der Aufsichtsbehörde, mit welchem das Gesuch des Konkursamtes bewilligt wurde, für den Aufwand von 64 Stunden ein Entgelt im Umfang von Fr. 6'000.- gemäss
Art. 47 der Gebührenverordnung vom 23. September 1996 zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GebV SchKG; SR 281.35)
für anspruchsvolle Verfahren festzusetzen. Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen (wie bereits im kantonalen Verfahren) geltend, die Aufsichtsbehörde habe Recht verletzt, indem sie das Vorliegen eines "anspruchsvollen Verfahrens" angenommen habe.
2.1
Welche Gebühren und Auslagen im Konkursverfahren im Einzelfall zu belasten sind und wie sie zu bemessen sind, bestimmt
BGE 138 III 443 S. 445
ausschliesslich der SchKG-Gebührentarif (
Art. 16 Abs. 1 SchKG
;
Art. 1 Abs. 1 GebV SchKG
). Mit Beschwerde in Zivilsachen kann die gesetzwidrige Anwendung der GebV SchKG gerügt werden; darunter fällt auch die gesetzwidrige Ermessensbetätigung durch die Zwangsvollstreckungsorgane bzw. Aufsichtsbehörden.
2.1.1
Nach
Art. 47 Abs. 1 GebV SchKG
setzt die Aufsichtsbehörde für Verfahren, die besondere Abklärungen des Sachverhaltes oder von Rechtsfragen erfordern, das Entgelt für die amtliche und die ausseramtliche Konkursverwaltung fest; sie berücksichtigt dabei namentlich die Schwierigkeit und die Bedeutung der Sache, den Umfang der Bemühungen sowie den Zeitaufwand.
2.1.2
Die Annahme eines anspruchsvollen Verfahrens setzt voraus, dass besondere Sach- oder Rechtskenntnis erforderlich ist (vgl.
BGE 108 III 68
E. 2 S. 69;
BGE 120 III 97
E. 2 S. 99 f.). Es handelt sich um qualitative, nicht quantitative Kriterien (vgl. Marginalie zu
Art. 47 GebV SchKG
: "anspruchsvolle" Verfahren, procédures "complexes", procedure "complesse"; vgl.
BGE 108 III 68
E. 2 S. 69; SCHOBER, in: Kommentar SchKG Gebührenverordnung, 2008, N. 7 zu
Art. 47 GebV SchKG
mit Hinw.). Ob ein Verfahren als anspruchsvoll betrachtet werden kann, ergibt sich in der Regel aufgrund einer Würdigung der Akten, Belege und Auskünfte der Beteiligten. Die Notwendigkeit besonderer Sachverhalts- oder Rechtsabklärungen ist hinreichend zu substantiieren. Der Aufsichtsbehörde steht dabei ein weiter Ermessensspielraum zu. Zu beachten hat sie, dass die GebV SchKG auf sozialen Überlegungen beruht und dass nicht unbegrenzt hohe Forderungen der Konkursmasse belastet werden dürfen (vgl.
BGE 108 III 68
E. 2 S. 69 f.).
2.1.3
Das Bundesgericht greift ein, wenn die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten bzw. missbraucht hat, namentlich wenn sie sachwidrige Gesichtspunkte berücksichtigt oder sachgemässe unberücksichtigt gelassen hat. Die blosse Unangemessenheit einer Entscheidung kann vor Bundesgericht nicht gerügt werden (vgl.
BGE 134 III 323
E. 2 S. 324; Urteil 5A_142/2008 vom 3. November 2008 E. 5; vgl. betreffend Gebühren im Konkursverfahren im Besonderen
BGE 108 III 68
E. 2 S. 69;
BGE 130 III 611
E. 1.2 S. 615).
2.2
Die Aufsichtsbehörde hat das Konkursverfahren als "anspruchsvoll" im Sinne von
Art. 47 GebV SchKG
betrachtet, weil das "häufige Einwirken der Schuldnerin, ihrer Mutter und ihres Ex-Mannes" einen Zeitaufwand verursacht habe, der über das Normalmass
BGE 138 III 443 S. 446
hinausgehe. Das "Misstrauen der Schuldnerin, ihrer Mutter und ihres Ex-Mannes" gegenüber dem Konkursamt, welches durch insgesamt 15 Beschwerden zum Ausdruck gekommen sei, habe das zügige und einfache Durchführen verhindert, insbesondere hätten die Vernehmlassungen an die Aufsichtsbehörde teilweise mehrere Stunden in Anspruch genommen. Zudem sei das Konkursamt veranlasst gewesen, "jeden Schritt seiner Tätigkeit besonders sorgfältig zu prüfen und zu kontrollieren". Der zeitlich umfangreiche Aufwand im Verfahren rechtfertige das Entgelt nach
Art. 47 GebV SchKG
.
2.2.1
Die Beschwerdeführerin wendet vorab ein, dass im summarischen Konkursverfahren zufolge "einfacher Verhältnisse" von vornherein kein Entgelt nach
Art. 47 GebV SchKG
möglich sei. Das Vorbringen geht fehl. Wenn gemäss Art. 231 Abs. 1 Ziff. SchKG wegen der "Einfachheit", d.h. der Übersichtlichkeit der Verhältnisse (vgl. LUSTENBERGER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 5 zu
Art. 231 SchKG
; VOUILLOZ, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 4 zu
Art. 231 SchKG
: "clarté des relations juridiques et économiques") das summarische Konkursverfahren zur Anwendung kommt, so ist nicht ausgeschlossen, dass die Abklärung besonderer Sachverhalts- oder Rechtsfragen notwendig werden kann, welche als "anspruchsvoll" im Sinne von
Art. 47 GebV SchKG
gelten. Die Aufsichtsbehörde hat zu Recht angenommen, dass die Bewilligung des betreffenden Entgelts für das Konkursamt auch im summarischen Konkursverfahren möglich ist.
2.2.2
Vorliegend lassen sich dem angefochtenen Entscheid keine Anhaltspunkte entnehmen, wonach das umstrittene Konkursverfahren besondere Sach- oder Rechtskenntnisse erforderlich machen sollten. Die Aufsichtsbehörde sieht den Grund für ein anspruchsvolles Verfahren lediglich im Zeitaufwand, welcher die Interventionen der Schuldnerin und ihres Umfeldes dem Konkursamt verursacht haben. Ein Konkursverfahren wird indessen weder durch die blosse Anzahl der Verfahrensschritte noch den hierfür benötigten Zeitaufwand "anspruchsvoll" im Sinne von
Art. 47 GebV SchKG
(MARTIN, La surveillance en matière de poursuites et faillites [...], SJ 2008 II S. 190). Nichts anderes gilt für das Vorgehen des Konkursamtes, wegen "drohender Beschwerde" die Verfahrensschritte besonders sorgfältig zu prüfen und zu kontrollieren, oder für die grosse Anzahl von tatsächlich erhobenen SchKG-Beschwerden bzw. den damit verbundenen
BGE 138 III 443 S. 447
Aufwand für Vernehmlassungen. Indem die Aufsichtsbehörde dennoch darauf abgestellt hat, wird übergangen, dass für nicht besonders tarifierte Schriftstücke - wie eine Beschwerdevernehmlassung - Gebühren nach
Art. 9 Abs. 1 lit. a GebV SchKG
, d.h. Fr. 8.- pro Seite erhoben werden können; damit sind die Bemühungen für die Abfassung abgegolten (
BGE 94 III 19
E. 4 S. 22; SCHOBER, a.a.O., N. 1 zu
Art. 9 GebV SchKG
; STRAESSLE/KRAUSKOPF, Erläuterungen zum Gebührentarif zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 7. Juli 1971, 1972, S. 14) und kommt die soziale Überlegung der GebV SchKG zum Ausdruck (vgl.
BGE 108 III 68
E. 2 S. 69). Gebühren für nicht besonders tarifierte Schriftstücke stehen nach dem angefochtenen Entscheid jedoch nicht zur Beurteilung, ebenso wenig Gebühren für andere nicht tarifierte Verrichtungen nach
Art. 1 Abs. 2 GebV SchKG
. Wenn hier die Aufsichtsbehörde aufgrund ihrer Feststellungen - Zeitaufwand durch Interventionen bzw. Beschwerden der Schuldnerin - zum Ergebnis gelangt ist, das Verfahren sei "anspruchsvoll" im Sinne von
Art. 47 GebV SchKG
, ist dies sachlich nicht haltbar und stellt eine Rechtsverletzung dar.
2.3
Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde in Zivilsachen begründet, soweit sich die Beschwerdeführerin gegen die Bewilligung eines Entgeltes nach
Art. 47 GebV SchKG
wendet. Nach dem angefochtenen Urteil sind in dem vom Konkursamt beanspruchten Entgelt für Stundenaufwand (Fr. 6'000.-) auch bestimmte Gebühren und Auslagen (wie für Kopien, Porti) im Umfang von Fr. 870.80 enthalten, welche bei der Bearbeitung der Beschwerden angefallen sind. Es besteht kein Anlass, diese Positionen in Frage zu stellen. Soweit die Beschwerdeführerin darauf überhaupt eingeht, genügt die Beschwerdeschrift den Begründungsanforderungen nicht (
Art. 42 Abs. 2 BGG
).
2.4
Schliesslich hat die Aufsichtsbehörde festgehalten, dass Fürsprecher Z. mit der Wahrung der rechtlichen Interessen der Konkursmasse beauftragt wurde. Zu Recht ist unbestritten, dass jener Aufwand nicht in die Kostenrechnung nach GebV SchKG gehört (
BGE 58 III 38
E. 2 S. 42 f.; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. III, 2001, N. 17 zu
Art. 262 SchKG
). Soweit die Beschwerdeführerin die Mandatierung des Rechtsvertreters kritisiert, wendet sie sich gegen eine Verwaltungshandlung des Konkursamtes (vgl.
Art. 240 SchKG
; RUSSENBERGER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung
BGE 138 III 443 S. 448
und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 12 zu
Art. 240 SchKG
), was nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und nicht zu erörtern ist. Im Übrigen behauptet die Beschwerdeführerin selber nicht, dass in der Kostenrechnung des Konkursamtes die Honorarkosten des beigezogenen Rechtsanwaltes aufgeführt seien.


header:
Urteilskopf
121 IV 198
32. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 19. September 1995 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 und
Art. 26 BetmG
;
Art. 63, 21 ff. und 260bis StGB
; Anstaltentreffen; Strafzumessung.
Der Tatbestand des Anstaltentreffens erfasst sowohl den Versuch wie auch gewisse qualifizierte Vorbereitungshandlungen zu den in
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG
genannten Taten und wertet sie zu selbständigen Delikten mit derselben Strafdrohung wie die übrigen nach
Art. 19 BetmG
verbotenen Verhaltensweisen auf (E. 2a, Klarstellung der Rechtsprechung). Eine Strafmilderung bei Vorbereitungshandlungen unter Rückgriff auf allgemeine Grundsätze des Strafgesetzbuchs kommt nicht in Betracht (E. 2b). Wiegt der Unrechts- und Schuldgehalt des Anstaltentreffens im konkreten Fall leichter als der anderer nach
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
strafbarer Handlungen, hat der Richter dem bei der Strafzumessung nach
Art. 63 StGB
Rechnung zu tragen (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 199
BGE 121 IV 198 S. 199
Das Obergericht des Kantons Zürich befand S. am 15. März 1995 zweitinstanzlich schuldig der mehrfachen qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, des mehrfachen untauglichen Versuchs der Geldwäscherei, des Vergehens gegen die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige, der Meuterei sowie des vollendeten und unvollendeten Versuchs der Freiheitsberaubung und bestrafte ihn mit 11 Jahren Zuchthaus, abzüglich 909 Tage Untersuchungshaft bzw. vorzeitigen Strafvollzugs.
S. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Der Beschwerdeführer macht ausschliesslich geltend, soweit ihm Vorbereitungshandlungen nach
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG
(SR 812.121) vorgeworfen werden, habe die Vorinstanz Bundesrecht dadurch verletzt, dass sie bei der Strafzumessung den besonderen Charakter dieser Handlungen nicht berücksichtigt habe. Die Vorinstanz habe ausser acht gelassen, dass - wie vor allem aus
Art. 260bis StGB
hervorgehe - Vorbereitungshandlungen nicht nur minder, sondern milder zu bestrafen seien als das vollendete Delikt. Der Gesetzgeber habe sich mit dem Problem der strafbaren Vorbereitungshandlungen im Betäubungsmittelgesetz nicht näher auseinandergesetzt. Demgegenüber ergebe sich aus den Gesetzesmaterialien zu
Art. 260bis StGB
, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung dieser Bestimmung ganz allgemein habe festlegen wollen, nicht nur unter welchen Voraussetzungen Vorbereitungshandlungen strafwürdig seien, sondern auch, wie deren Unrechtsgehalt zu bewerten sei. Sinngemäss macht der Beschwerdeführer geltend, dass
Art. 260bis StGB
zum allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches gehöre und diese Bestimmung deshalb nach
Art. 26 BetmG
auch Konsequenzen für das Betäubungsmittelstrafrecht haben müsse.
b) Die Beschwerdegegnerin wendet dagegen ein, der Gesetzgeber habe im Betäubungsmittelstrafrecht eine abschliessende Sonderregelung in bezug auf das Anstaltentreffen zu den in
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG
umschriebenen Tatbeständen getroffen, so dass eine Anwendung der allgemeinen Grundsätze des Strafgesetzbuches nicht in Betracht komme.
BGE 121 IV 198 S. 200
2.
a) Gemäss
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG
wird bestraft, wer zu den in Absatz 1-5 genannten Taten Anstalten trifft. Damit werden sowohl der Versuch im Sinne von
Art. 21 ff. StGB
wie auch gewisse qualifizierte Vorbereitungshandlungen erfasst und zu selbständigen Taten mit derselben Strafdrohung wie die übrigen verbotenen Verhaltensweisen aufgewertet (PETER ALBRECHT, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Sonderband Betäubungsmittelstrafrecht, Art. 19 N. 115). Eine Strafmilderung bei Versuch in Anwendung der allgemeinen Regeln nach Art. 21 f. StGB kommt nicht in Betracht. Andernfalls würde der Versuch gegenüber der Vorbereitungshandlung privilegiert.
BGE 117 IV 309
E. 1a ist in diesem Sinne zu präzisieren. Ob die Rücktrittsbestimmungen von
Art. 21 Abs. 2 und
Art. 260bis Abs. 2 StGB
analog anzuwenden sind, braucht hier nicht entschieden zu werden.
b) Die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches finden auch im Betäubungsmittelstrafrecht Anwendung, soweit das Betäubungsmittelgesetz nicht selbst Bestimmungen aufstellt (
Art. 26 BetmG
). Den allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches kommt im Drogenstrafrecht eine doppelte Funktion zu: Sie ergänzen einerseits die speziellen Vorschriften des Betäubungsmittelgesetzes und dienen andererseits als Interpretationsrichtlinien (ALBRECHT, a.a.O., Art. 26 N. 1). Das Betäubungsmittelgesetz enthält zahlreiche eigenständige Vorschriften, die von den allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches offensichtlich abweichen. So stellt das Gesetz in
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG
das Anstaltentreffen den übrigen verbotenen Verhaltensweisen von
Art. 19 BetmG
gleich, insbesondere auch in bezug auf die Strafdrohung. Im Betäubungsmittelgesetz findet sich somit insoweit eine von den allgemeinen Grundsätzen betreffend Versuch und Vorbereitung abweichende Regelung (ALBRECHT, a.a.O., Art. 26 N. 3). Bei dieser Sachlage geht es nicht an, unter Rückgriff auf die vom Beschwerdeführer behaupteten allgemeinen Prinzipien der Sache nach für reine Vorbereitungshandlungen von einer geringeren Strafdrohung auszugehen.
Richtig ist zwar, dass das Strafgesetzbuch für die in
Art. 260bis StGB
erfassten strafbaren Vorbereitungshandlungen zu den dort genannten Katalogtaten (vorsätzliche Tötung, Mord, schwere Körperverletzung, Raub, Freiheitsberaubung und Entführung, Geiselnahme und Brandstiftung) einen Strafrahmen zwischen 3 Tagen Gefängnis und 5 Jahren Zuchthaus vorsieht. Der Strafrahmen für Vorbereitungshandlungen ist also nach dieser Bestimmung in der Regel wesentlich tiefer als der Strafrahmen für das vollendete oder das
BGE 121 IV 198 S. 201
versuchte Delikt, wobei immerhin festzuhalten ist, dass die Strafdrohung für vollendete Freiheitsberaubung und Entführung gemäss
Art. 183 StGB
genau gleich ist wie diejenige von Art. 260bis (mit der merkwürdigen Folge, dass die Strafdrohung für versuchte Freiheitsberaubung und Entführung sogar milder ist als diejenige für eine strafbare Vorbereitungshandlung zu Freiheitsberaubung und Entführung). Die Strafdrohung von
Art. 260bis StGB
beruht sicher auf der Einsicht, dass der Unrechtsgehalt von strafbaren Vorbereitungshandlungen in der Regel wesentlich weniger schwer ist als derjenige des vollendeten Deliktes. Anderseits ist nicht zu übersehen, dass das Strafgesetzbuch auch Bestimmungen enthält, in denen die Vorbereitungshandlung schärfer bestraft wird als die eigentliche Rechtsgutsverletzung: So wird die Geldfälschung mit Zuchthaus bis zu 20 Jahren bestraft (
Art. 240 Abs. 1 StGB
), während das Inumlaufsetzen des Falschgeldes, worin erst die eigentliche Rechtsgutsverletzung liegt, nur mit Zuchthaus bis zu 3 Jahren oder mit Gefängnis bedroht wird (
Art. 242 Abs. 1 StGB
). Dies zeigt, dass es Vorbereitungshandlungen gibt, deren Unrechtsgehalt der Gesetzgeber geradeso schwer oder sogar noch schwerer bewertet als den Unrechtsgehalt der eigentlichen Rechtsgutsverletzung. Bei der Geldfälschung dürfte der Gesichtspunkt, dass der Fälschungsakt das in erster Linie Vorwerfbare ist (vgl. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 4. Aufl., S. 83), im Vordergrund stehen: Die weiteren Schritte bis zur eigentlichen Rechtsgutsverletzung fallen demgegenüber weniger ins Gewicht. Entsprechend gibt es Konstellationen, wo das Anstaltentreffen zu einem Betäubungsmittelvergehen aufgrund der konkreten Umstände als gravierender erscheinen mag, weil damit der Anfang einer ganzen Kette von Betäubungsmittelvergehen gesetzt wird.
Der Auffassung des Beschwerdeführers, Vorbereitungshandlungen im Sinne des Anstaltentreffens seien stets milder zu bestrafen als die Betäubungsmittelstraftaten nach
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG
, kann deshalb nicht gefolgt werden.
c) Zutreffend ist allerdings, dass unter den konkreten Umständen eines Falles der Unrechts- und Schuldgehalt des Anstaltentreffens gemäss
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG
geringer erscheinen kann als der anderer Handlungen wie etwa des Einführens oder Verkaufens von Betäubungsmitteln. Dann hat der Richter im Rahmen der Strafzumessung nach
Art. 63 StGB
diesen besonderen Umständen Rechnung zu tragen. Er verletzt jedoch kein Bundesrecht, wenn er davon ausgeht, das Anstaltentreffen könne grundsätzlich im Unrechtsgehalt
BGE 121 IV 198 S. 202
den übrigen in
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
aufgezählten strafbaren Verhaltensweisen gleichgestellt werden.
Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass die Vorinstanz hier aufgrund der konkreten Umstände das Anstaltentreffen bei der Strafzumessung geringer hätte gewichten müssen. Die Beschwerde erweist sich deshalb als unbegründet.
3.
(Kostenfolgen).


header:
Urteilskopf
139 IV 45
6. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause Ministère public central du canton de Vaud contre X. et Y. (recours en matière pénale)
6B_802/2011 du 8 novembre 2012

regeste:
Regeste
Art. 432 StPO
; Ansprüche gegenüber der Privatklägerschaft und der antragstellenden Person.
Wird die einzig von der Privatklägerschaft erhobene Berufung abgewiesen, hat jene die Verteidigungskosten der beschuldigten Person zu tragen (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 46
BGE 139 IV 45 S. 46
A.
Par jugement du 17 février 2011, le Tribunal de police de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a libéré Y. du chef d'accusation d'abus de confiance, pris acte des huit jours de détention préventive qu'il avait subis, renvoyé X. à agir devant le juge civil, alloué à Y. une indemnité de 1'000 fr. à la charge de l'Etat et arrêté les frais à la charge de Y. à 3'689 fr. 45, le solde étant laissé à la charge de l'Etat.
B.
X. a formé appel contre ce jugement, concluant à la condamnation de Y. pour abus de confiance et à l'allocation de 200'000 fr. à titre de dommages-intérêts.
Par jugement du 7 octobre 2011, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'appel, confirmé le jugement de première instance, mis les frais de la procédure d'appel, par 1'100 fr., à la charge de X., et alloué une indemnité de 3'024 fr. à Y. pour ses frais de défense en appel, cette indemnité étant laissée à la charge de l'Etat.
C.
Le Ministère public du canton de Vaud forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre ce jugement, concluant à sa réforme en ce sens que l'indemnité allouée à Y. pour ses frais de défense en appel, par 3'024 fr., est mise à la charge de X.
D.
Invitée à présenter des observations, X. a conclu au rejet du recours et à la confirmation du jugement attaqué au motif que, les conclusions civiles n'ayant pas entraîné de dépenses particulières, aucune des hypothèses de l'
art. 432 al. 1 et 2 CPP
n'est réalisée.
Pour sa part, Y. s'en est remis à justice.
Enfin, l'autorité cantonale a renoncé à se déterminer.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1
Le recourant se plaint d'une violation de l'
art. 432 al. 1 CPP
(RS 312.0). Il relève que la procédure d'appel a été déclenchée par
BGE 139 IV 45 S. 47
la seule partie plaignante pour contester l'acquittement du prévenu et demander l'allocation de ses prétentions civiles. Dans ces circonstances, il serait justifié de faire supporter les frais de défense du prévenu à la partie plaignante, qui a été déboutée.
1.2
L'indemnisation du prévenu est régie par les art. 429 à 432 CPP, dispositions aussi applicables à la procédure d'appel par le renvoi de l'
art. 436 al. 1 CPP
.
En particulier, selon l'
art. 429 al. 1 let. a CPP
, si le prévenu est acquitté totalement ou en partie ou s'il bénéficie d'une ordonnance de classement, il a droit à une indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure.
L'
art. 432 CPP
prévoit quant à lui que le prévenu qui obtient gain de cause peut demander à la partie plaignante une juste indemnité pour les dépenses occasionnées par les conclusions civiles (al. 1). Lorsque le prévenu obtient gain de cause sur la question de sa culpabilité et que l'infraction est poursuivie sur plainte, la partie plaignante ou le plaignant qui, ayant agi de manière téméraire ou par négligence grave, a entravé le bon déroulement de la procédure ou a rendu celle-ci plus difficile peut être tenu d'indemniser le prévenu pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure (al. 2).
Ainsi, le législateur a conçu une réglementation prévoyant une possibilité d'indemniser le prévenu acquitté. Il se déduit de l'
art. 429 al. 1 let. a CPP
que les frais de défense relatifs à l'aspect pénal sont en principe mis à la charge de l'Etat (voir Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1313 ad art. 437 et 1314 ad art. 440 du projet).
Il s'agit d'une conséquence du principe selon lequel c'est à l'Etat qu'incombe la responsabilité de l'action pénale. Pour cette raison, le législateur a prévu des correctifs pour des situations dans lesquelles la procédure est menée davantage dans l'intérêt de la partie plaignante ou lorsque cette dernière en a sciemment compliqué la mise en oeuvre (cf.
art. 432 CPP
).
S'agissant d'une indemnité allouée dans une procédure d'appel, les dispositions applicables en vertu du renvoi de l'
art. 436 al. 1 CPP
doivent être interprétées à la lumière de cette situation spécifique. Ainsi, lorsque l'appel a été formé par la seule partie plaignante, on ne saurait perdre de vue le fait qu'il n'y a alors plus aucune intervention de l'Etat tendant à la poursuite de la procédure en instance de recours.
BGE 139 IV 45 S. 48
On se trouve par conséquent dans une situation assimilable à celles prévues par l'
art. 432 CPP
dans la mesure où la poursuite de la procédure relève de la volonté exclusive de la partie plaignante. Il est donc conforme au système élaboré par le législateur que, dans un tel cas, ce soit cette dernière qui assume les frais de défense du prévenu devant l'instance d'appel. Cette approche rejoint celle en matière de frais de recours, lesquels sont à la charge de la partie qui succombe (cf.
art. 428 CPP
).
1.3
Le recours doit être admis et l'arrêt attaqué annulé dans la mesure où il met à la charge de l'Etat l'indemnité allouée au prévenu pour ses frais de défense en appel. Le montant de cette indemnité n'étant pas remis en cause, il y a lieu, en application de l'
art. 107 al. 2 LTF
, de réformer le jugement attaqué en ce sens que l'indemnité de 3'204 fr. allouée est mise à la charge de la partie plaignante.