header:
Urteilskopf
90 IV 206
42. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 25 septembre 1964 dans la cause Falcy contre Ministère public du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Ungehorsam gegen eine richterliche Verfügung, mit der einem Ehegatten unter Hinweis auf die Strafandrohung gemäss
Art. 292 StGB
auferlegt wird, die eheliche Wohnung zu verlassen.
1.
Art. 292 StGB
ist nur dann anwendbar, wenn eine andere Bestimmung fehlt, die den Ungehorsam an sich bestraft. (Erw. 3)
2.
Art. 186 StGB
enthält keine solche Bestimmung (Erw. 3).
3.
Art. 292 StGB
ist sogar dann anwendbar, wenn die richterliche Verfügung der Zwangsvollstreckung fähig ist (Erw. 4).
4. Ist der Ehemann, den die Gattin trotz einer richterlichen Ausweisungsverfügung in der ehelichen Wohnung duldet, strafbar? Frage offen gelassen (Erw. 3).
5. Ist zwischen den nach
Art. 292 und 186 StGB
strafbaren Handlungen Real- oder Idealkonkurrenz möglich? Frage offen gelassen (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 207
BGE 90 IV 206 S. 207
A.-
Le 24 octobre 1963, le président du Tribunal du district de Morges a autorisé Marie-Louise Falcy a avoir une demeure séparée jusqu'au 31 décembre de la même année et à garder l'appartement conjugal; il a enjoint au mari de quitter cet appartement le 31 octobre au plus tard, sous peine d'arrêts ou d'amende, conformément à l'
art. 292 CP
.
Le 5 décembre 1963, Falcy n'ayant pas encore quitté le domicile conjugal, le président ordonna son expulsion par la force. Le même jour, il le dénonça pour insoumission.
B.-
Le 29 avril 1964, le Tribunal de simple police du district de Morges a infligé à Falcy 15 jours d'emprisonnement, avec sursis pendant deux ans, notamment pour insoumission à une décision de l'autorité.
La Cour vaudoise de cassation a rejeté, le 8 juin, un recours du condamné.
C.-
Contre cet arrêt, Falcy se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral.
D.-
Le Ministère public conclut au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour que celle-ci examine si le recourant a enfreint l'
art. 186 CP
, qui serait seul applicable en l'espèce, à l'exclusion de l'art. 292.
Erwägungen
Considérant en droit:
1 et 2. - .....
3.
L'
art. 292 CP
ne s'applique que subsidiairement, à défaut d'une disposition spéciale de droit fédéral ou cantonal qui réprime l'insoumission elle-même (RO 69 IV 210;
70 IV 180
;
73 IV 129
;
75 III 110
;
78 I 178
, consid. 3). Le recourant voudrait inférer de ce principe que seul l'
art. 186 CP
(violation de domicile), à l'exclusion de l'
art. 292 CP
, lui serait applicable. Mais l'art. 186 ne réprime pas l'insoumission à l'ordre du juge d'avoir à quitter le domicile conjugal.
BGE 90 IV 206 S. 208
Il sanctionne l'infraction à la volonté manifestée par l'ayant droit (en l'espèce: la femme) de ne pas tolérer la présence d'un tiers (en l'espèce: le mari) dans les lieux que comprend son domicile. Il ne constitue donc pas une disposition spéciale par rapport à l'art. 292 et ne saurait dès lors s'appliquer en ses lieu et place selon le principe rappelé plus haut.
Ainsi c'est à bon droit que le juge cantonal a pris sa décision du 24 octobre 1963 en menaçant Falcy des peines prévues par l'
art. 292 CP
. Du seul fait qu'il ne quittait pas le domicile conjugal ou y revenait et sans qu'il fût besoin d'aucune intervention de sa femme (interdiction de rentrer, injonction de sortir, plainte pénale), le recourant contrevenait objectivement à l'
art. 292 CP
(insoumission). Sans doute sa femme aurait-elle pu l'autoriser, fût-ce tacitement, à rester au domicile conjugal nonobstant l'ordre du juge et faudrait-il se demander, dans ce cas, s'il serait encore punissable du fait qu'il n'aurait pas respecté cet ordre. Car celuici pourrait être tenu pour subordonné à la condition implicite que la femme veuille y donner suite; cette interprétation favorable au lien conjugal exclurait alors toute infraction à l'
art. 292 CP
. Il serait aussi possible d'admettre tout au moins que, vu l'attitude de sa femme, le mari avait eu des raisons suffisantes de se croire en droit d'agir comme il l'a fait, c'est-à-dire des raisons suffisantes pour excuser le sentiment de ne commettre aucun acte illicite, auquel cas l'
art. 20 CP
(RO 81 IV 196, consid. 3) permettrait au juge d'atténuer librement la peine ou même de n'en prononcer aucune (cf. RO 70 IV 100, consid. 7), la transgression subsistant en principe. Quoi qu'il en soit, cette question peut rester indécise, car rien, dans l'arrêt attaqué, ne permet d'admettre, en l'espèce, que la femme ait entendu autoriser son mari, fût-ce tacitement, à demeurer au domicile conjugal après la date fixée par le juge.
L'autorité cantonale n'a pas non plus constaté que la femme aurait, à l'égard de son mari, manifesté l'intention de ne plus l'admettre au domicile conjugal ou lui aurait
BGE 90 IV 206 S. 209
enjoint d'en sortir, ni qu'elle aurait déposé contre lui une plainte fondée sur l'
art. 186 CP
. Il n'y a donc pas lieu de rechercher si le recourant aurait transgressé à la fois l'art. 292 et l'
art. 186 CP
et, dans l'affirmative, si ces deux infractions se trouveraient en concours réel ou idéal. Au surplus, la cour de céans n'aurait pu être saisie de cette question que par un pourvoi émanant du Ministère public (RO 70 IV 222;
73 IV 6
, no 1;
76 IV 81
, no 18).
4.
Selon le pourvoi, l'
art. 292 CP
serait encore subsidiaire à un second titre: il serait inapplicable quand l'injonction est susceptible d'exécution forcée. Il est exact qu'en l'espèce l'exécution forcée était non seulement possible, mais qu'elle a été ordonnée. Néanmoins la thèse soutenue par le recourant n'est pas fondée. Le rétablissement par la force d'un état de choses conforme à la loi ou à la décision transgressée ne supprime pas l'infraction précédemment consommée. Il serait choquant que celui qui, pendant des semaines, a enfreint une injonction qui lui a été régulièrement signifiée sous menace de peine, bénéficie de l'impunité parce que la force publique a fini par intervenir (arrêt Rosset et consorts du 13 décembre 1961, non publié).
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
Rejette le pourvoi.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
98 Ia 50
9. Urteil vom 2. Februar 1972 i.S. Ernst Kunz AG gegen Einwohnergemeinde Olten und Regierungsrat des Kantons Solothurn.

regeste:
Regeste
Gesetzliche Grundlage für Beschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit.
1. Für kantonale Beschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit ist von Bundesrechts wegen nur eine gesetzliche Grundlage im materiellen Sinn erforderlich. Die Kantone können jedoch vorsehen, dass derartige Eingriffe einer besonderen, formellen oder sonstwie qualifizierten Gesetzesgrundlage bedürfen (Erw. 2).
2. Nach der solothurnischen Verfassung (Art. 12 Ziff. 2 und 31 Ziff.11) müssen nicht nur die den ganzen Kanton betreffenden, sondern auch die im Bereiche der Gemeinden notwendig werdenden Beschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit in einer kantonsrätlichen Verordnung oder in einem kantonalen Gesetz vorgesehen sein (Erw. 3). Wieweit sind die solothurnischen Gemeinden befugt, die Ausführung von Hausinstallationen gewerbepolizeilichen Beschränkungen zu unterstellen ? (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 51
BGE 98 Ia 50 S. 51
A.-
Am 25. August 1967 erliess der Gemeinderat der Stadt Olten ein "Reglement über die Erteilung von Bewilligungen für Elektrizitäts-, Gas-, Wasser- und Abwasserinstallationen" (im folgenden mit "Reglement" abgekürzt). Laut § 1 ist zur Ausführung derartiger Hausinstallationen eine Bewilligung des zuständigen städtischen Werkes erforderlich; die Werke haben überdies das Recht, bewilligungspflichtige Arbeiten durch ihre Installationsabteilungen selber ausführen zu lassen. § 2 nennt die Voraussetzungen, unter denen die Bewilligung an private Installationsbetriebe erteilt werden kann. Diese müssen u.a. ihren Sitz in der Gemeinde Olten oder in einer von den städtischen Werken mit Gas oder Wasser versorgten Gemeinde haben; an Firmen in "benachbarten Gemeinden" kann die Bewilligung erteilt werden, wenn sie sich bereit erklären, sich an einem in § 17 des Reglementes vorgesehenen Pikettdienst "angemessen" zu beteiligen.
B.-
Am 29. Juni 1970 stellte die Firma Ernst Kunz AG, Wohlen (Kanton Aargau), beim Wasserwerk der Stadt Olten das Gesuch, es sei ihr für einen Neubau in Olten die Bewilligung für die Ausführung der Sanitärinstallationen zu erteilen. Nachdem die zuständige Werkkommission am 1. Juli das Gesuch und am 12. August ein Wiedererwägungsgesuch der Firma abgelehnt hatte, führte diese beim Gemeinderat der Stadt Olten Beschwerde, welche am 2. Oktober 1970 abgewiesen wurde, im wesentlichen mit der Begründung, die Wegstrecke zwischen Wohlen und Olten sei zu gross und verunmögliche einen reibungslosen Reparaturdienst der Firma an den von ihr erstellten Wasser- und Abwasserinstallationen. Der Regierungsrat des Kantons Solothurn, bei dem die Firma Ernst Kunz AG daraufhin Beschwerde eingereicht hatte, schützte mit Entscheid vom 16. Juli 1971 den Standpunkt des Gemeinderates der Stadt Olten.
C.-
Gegen den Entscheid des Regierungsrates führt die Firma Ernst Kunz AG rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde, mit der sie eine Verletzung von Art. 12 Ziff. 2 KV und
Art. 31 BV
rügt. Art. 12 Ziff. 2 KV bestimme, dass Verordnungen, welche die Handels- und Gewerbefreiheit beschränkten, vom Kantonsrat auszugehen hätten. An einer derartigen
BGE 98 Ia 50 S. 52
speziellen Rechtsgrundlage fehle es im vorliegenden Fall. Ausserdem verletze der angefochtene Entscheid materiell die in
Art. 31 BV
gewährleistete Handels- und Gewerbefreiheit. Der Beschwerdeantrag lautet dahin, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und der Regierungsrat anzuweisen, die nachgesuchte Bewilligung zu erteilen.
D.-
Unter Hinweis auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides beantragt der Regierungsrat Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Einwand, es fehle dem beanstandeten Reglement an der in Art. 12 Ziff. 2 KV geforderten besonderen rechtlichen Grundlage, wird erstmals in der staatsrechtlichen Beschwerde erhoben. Doch sind neue Vorbringen auch bei Beschwerden, welche die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges voraussetzen, grundsätzlich zulässig, wenn die letzte kantonale Instanz, wie dies hier anzunehmen ist, freie Kognition besass und das Recht von Amtes wegen anzuwenden hatte; eine Ausnahme gilt nur für Beschwerden wegen Willkür und solche, bei denen die Rüge, eine andere Verfassungsbestimmung sei verletzt, mit derjenigen der Willkür zusammenfällt (
BGE 94 I 132
Erw. 5, 655 oben, mit Hinweisen auf frühere Entscheide). Diese Ausnahme trifft hier, wie aus den folgenden Erwägungen hervorgeht, nicht zu, weshalb auf die erwähnte neue Rüge einzutreten ist.
2.
Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung müssen die der Freiheit des Bürgers gezogenen Schranken auf gesetzlicher Grundlage beruhen, d.h. sich auf eine generellabstrakte Norm stützen, die ihrerseits verfassungsmässig ist (
BGE 91 I 462
Erw. 3 a,
BGE 90 I 323
Erw. 3). Für kantonale Beschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit verlangt
Art. 31 Abs. 2 BV
lediglich eine gesetzliche Grundlage im materiellen Sinn. Den Kantonen bleibt es aber unbenommen, weiterzugehen und vorzusehen, dass derartige Anordnungen einer besonderen, formellen oder sonstwie qualifizierten gesetzlichen Grundlage bedürfen (
BGE 91 I 463
,
BGE 87 I 453
Erw. 4).
Der Kanton Solothurn hat von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht. Art. 12 Ziff. 2 der Kantonsverfassung vom 23. Oktober 1887 (KV) lautet:
BGE 98 Ia 50 S. 53
"Art. 12 Nach Massgabe und in Ausführung der Bundesverfassung werden ausdrücklich gewährleistet:
2. Die Freiheit des Handels und der Gewerbe (
Art. 31 BV
).
Die dem Kanton diesfalls gestatteten beschränkten (richtig wohl: beschränkenden) Verordnungen haben vom Kantonsrat auszugehen. Einzelne Verfügungen des Regierungsrates sollen sich genau in den Schranken der Verfassung und dieser Verordnungen bewegen."
Dementsprechend wird in Art. 31 KV, welcher die Befugnisse und Obliegenheiten des Kantonsrates aufzählt, dieser u.a. als zuständig erklärt zum "Erlass der den Kantonen zustehenden beschränkenden Verordnungen betreffend die Ausübung von Handel und Gewerbe" (Ziff.11).
3.
Die Auslegung kantonalen Verfassungsrechts prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei (
BGE 97 I 32
Erw. 4 a, mit Hinweisen). Vorweg stellt sich die Frage, ob der Verfassungsgeber den Erlass sämtlicher die Handels- und Gewerbefreiheit beschränkenden Vorschriften dem Kantonsrat übertragen wollte oder ob er in Art. 12 Ziff. 2 und Art. 31 Ziff. 11 KV lediglich die den ganzen Kanton betreffenden Beschränkungen im Auge hatte und die autonome Rechtssetzungsbefugnis der Gemeinden unberührt lassen wollte. Die übrigen Verfassungsbestimmungen geben hierüber keine Auskunft, insbesondere auch nicht Art. 54 KV, welcher die Gemeinden zur selbständigen Rechtssetzung "innerhalb der Schranken der Verfassung und der Gesetze" ermächtigt. Sinn und Wortlaut von Art. 12 Ziff. 2 KV sprechen gegen eine einschränkende Auslegung zugunsten der Gemeinden. Unmittelbar vor der fraglichen Vorschrift erwähnt die Kantonsverfassung die in
Art. 31 BV
gewährleistete Handels- und Gewerbefreiheit. Dies legt die Annahme nahe, dass der solothurnische Verfassungsgeber, wenn er anschliessend von den "dem Kanton" gestatteten Beschränkungen sprach, dabei nicht an eine innerkantonale Kompetenzabgrenzung gegenüber den Gemeinden dachte, sondern unter "Kanton" das kantonale Staatswesen in seiner Gesamtheit verstand; er wollte offenbar für sämtliche Beschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit, die die Bundesverfassung den Kantonen überhaupt gestattet, eine besondere gesetzliche Grundlage vorschreiben. Diese Auslegung wird bestätigt durch den Wortlaut der entsprechenden Kompetenzvorschrift in Art. 31 Ziff. 11 KV, wo von den den "Kantonen" zustehenden Beschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit die Rede ist.
BGE 98 Ia 50 S. 54
Demnach muss auch für die im Bereiche der Gemeinden notwendig werdenden Beschränkungen die in Art. 12 Ziff. 2 KV geforderte besondere Grundlage vorhanden sein.
Aus den erwähnten Verfassungsbestimmungen geht andererseits auch hervor, dass die Handels- und Gewerbefreiheit beschränkende Vorschriften nicht notwendigerweise auf dem Wege der formellen Gesetzgebung erlassen werden müssen, sondern dass der Kantonsrat auf diesem Gebiet ein selbständiges Verordnungsrecht besitzt.
4.
Das beanstandete Reglement der Einwohnergemeinde Olten, welches die Ausführung von Hausinstallationen durch private Installateure als bewilligungspflichtig erklärt und grundsätzlich nur einheimische Installateure zu solchen Arbeiten zulässt, berührt unmittelbar die Handels- und Gewerbefreiheit; es bedarf daher der Grundlage in einer kantonsrätlichen Verordnung (oder in einem formellen Gesetz). Ob eine derartige Grundlage vorhanden ist, prüft das Bundesgericht, da es um die Tragweite von Art. 12 Ziff. 2 und 31 Ziff. 11 KV geht, frei. Solothurnische Gemeindereglemente der vorliegenden Art bildeten im übrigen schon wiederholt Gegenstand von staatsrechtlichen Beschwerden (
BGE 94 I 18
ff; ZBl 1960, S. 242 ff; nicht veröffentl. Entscheid vom 5. Dezember 1956 i.S. Crivelli), doch ist eine Verletzung der soeben genannten Verfassungsbestimmungen bis anhin nie gerügt worden, so dass sich aus jenen Entscheiden für die hier zu beurteilende Frage nichts ableiten lässt.
Die Gemeindeordnung von Olten, auf die sich das Reglement formell stützt, reicht als Grundlage nicht aus. Auch das kantonale Gemeindegesetz vom 27. März 1949 und die dazugehörige, vom Kantonsrat genehmigte Vollziehungsverordnung vom 13. September 1949 enthalten keine, jedenfalls keine ausdrückliche Norm, auf die sich ein kommunales Hausinstallationsmonopol stützen liesse oder die die Gemeinden im Bereich der Hausinstallationen zu gewerbepolizeilichen Beschränkungen ermächtigen würde. Der Regierungsrat hat in seiner Vernehmlassung zu der in der staatsrechtlichen Beschwerde erstmals aufgeworfenen Frage der gesetzlichen Grundlage keine Stellung genommen. Hingegen hat er im angefochtenen Entscheid auf § 32 des kantonalen Wasserrechtsgesetzes vom 27. September 1959 verwiesen. Danach können die Einwohnergemeinden den Anschluss an die kommunale Wasserversorgung als obligatorisch
BGE 98 Ia 50 S. 55
erklären; eine gleichartige Regel, die sich auf Kanalisation und Wasserversorgung bezieht, findet sich in § 7 Ziff. 3 des kantonalen Baugesetzes vom 10. Juni 1906. Diese Bestimmungen verleihen den Gemeinden insoweit ein faktisches Monopol, als sie neben den kommunalen Anlagen keine privaten Wasserversorgungs- und Kanalisationsnetze zu dulden brauchen; ein solches Monopol besitzen sie übrigens weitgehend schon als Eigentümer des öffentlichen Grundes (
BGE 95 I 148
Erw. 3). Die genannten kantonalrechtlichen Vorschriften sagen jedoch nichts aus über die hier strittige Frage, wer die Erstellung und den Unterhalt der am kommunalen Verteilernetz angeschlossenen Leitungen und Anlagen im Innern der Häuser, d.h. die sogenannten Hausinstallationen, zu besorgen habe. Insbesondere räumen sie den Gemeinden keine Kompetenz ein, auch auf diesem Gebiet ein Monopol für sich zu beanspruchen oder die Ausführung von Hausinstallationen durch Private gewerbepolizeilichen Beschränkungen zu unterstellen. Würde die solothurnische Kantonsverfassung, wie dies in den meisten andern Kantonen zutrifft, für Eingriffe in die Handels- und Gewerbefreiheit keine besondere gesetzliche Grundlage verlangen, so liesse sich die Zuständigkeit der Gemeinden zum Erlass derartiger Vorschriften wohl aus ihrer autonomen Rechtssetzungsbefugnis ableiten. Nach solothurnischem Verfassungsrecht liegt jedoch diese Zuständigkeit ausschliesslich beim Kantonsrat (bzw. beim kantonalen Gesetzgeber), der auch die im Wirkungskreis der Gemeinden notwendig werdenden Beschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit ausdrücklich vorsehen muss. An einer solchen kantonalrechtlichen Norm fehlt es hier; jedenfalls ist ihr Vorhandensein weder von der Gemeinde noch vom Regierungsrat dargetan worden.
5.
Schon aus diesem vorgenannten Grunde ist der gestützt auf das fragliche Reglement ergangene Beschwerdeentscheid des Regierungsrates aufzuheben, ohne dass noch zu prüfen wäre, ob er materiell mit der in
Art. 31 BV
gewährleisteten Handels- und Gewerbefreiheit im Einklang steht. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Soweit auf die Beschwerde einzutreten ist, wird sie im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und der angefochtene Entscheid wird aufgehoben.


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Urteilskopf
107 V 207
48. Arrêt du 10 novembre 1981 dans la cause W. contre Caisse cantonale vaudoise de compensation et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 9 Abs. 3 lit. a IVG
.
- Unter Vater und Mutter im Sinne dieser Bestimmung sind nicht Pflegevater und Pflegemutter zu verstehen.
- Ein ausländisches Pflegekind kann Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung von der Adoption durch einen Schweizer an beanspruchen, selbst wenn die Invalidität vor dieser Änderung des Zivilstandes eingetreten ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 207
BGE 107 V 207 S. 207
A.-
Jacques W. et son épouse, de nationalité suisse, ont recueilli en vue d'adoption Agnès X, née le 3 janvier 1978 à Asunción (Paraguay). Il s'agissait d'une enfant, abandonnée dès la naissance par sa mère, que les époux précités avaient adoptée suivant le droit paraguayen en février 1978. L'intéressée est entrée en Suisse le 2 mars 1978; elle était au bénéfice des autorisations nécessaires.
Le 14 février 1980, le département cantonal compétent a prononcé l'adoption conjointe d'Agnès par les époux W. Aucun tuteur n'avait été désigné pendant la période ayant précédé cet
BGE 107 V 207 S. 208
acte, ce qui était conforme aux directives de la chambre des tutelles.
B.-
Un médecin ayant constaté que l'enfant souffrait d'une affection oculaire (strabisme) qui pouvait être attribuée à une infirmité congénitale, Jacques W. a requis pour elle, le 31 août 1979, des mesures médicales de réadaptation.
Par décision du 3 octobre 1979, la Caisse cantonale vaudoise de compensation a écarté la demande parce que, lors de la survenance de l'invalidité, l'intéressée n'avait pas encore le statut d'enfant adoptif selon le droit suisse et que, suivant la jurisprudence, les parents nourriciers ne peuvent être assimilés aux père et mère au sens de l'
art. 9 al. 3 let. a LAI
.
C.-
Par jugement du 11 juin 1980, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre cette décision. Les premiers juges ont considéré en bref que, si l'on pouvait admettre que l'intéressée remplissait, au moment de la demande, la condition énoncée à l'
art. 9 al. 3 let. b LAI
, il n'en allait pas de même de celle prévue sous let. a de cette disposition légale. En effet, selon le droit suisse, seul applicable en l'espèce, les époux W. n'étaient pas, au moment déterminant, les parents adoptifs de l'enfant mais seulement ses parents nourriciers.
D.-
Agissant pour le compte de sa fille, Jacques W. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à la reconnaissance du droit de son enfant aux mesures de réadaptation pendant la période ayant précédé son adoption en Suisse. Il estime que la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances qui refuse d'assimiler les parents nourriciers aux père et mère au sens de la LAI n'est plus compatible avec l'évolution du droit de la famille dans les domaines de l'adoption et de la filiation.
La caisse intimée et l'Office fédéral des assurances sociales proposent le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'
art. 6 al. 2 LAI
a la teneur suivante:
"Les étrangers et les apatrides n'ont droit aux prestations, sous
réserve de l'art. 9, 3e alinéa, qu'aussi longtemps qu'ils conservent leur
domicile civil en Suisse et que si, lors de la survenance de l'invalidité,
ils comptent au moins dix années entières de cotisations ou quinze années
ininterrompues de domicile en Suisse. Aucune prestation n'est allouée aux
proches de ces étrangers ou apatrides qui sont domiciliés hors de Suisse."
BGE 107 V 207 S. 209
Quant à l'
art. 9 al. 3 LAI
, il est conçu en ces termes:
"Les étrangers et apatrides, mineurs, qui ont leur domicile civil en
Suisse, ont droit aux mesures de réadaptation s'ils remplissent eux-mêmes
les conditions prévues à l'art. 6, 2e alinéa, ou si:
a) Leur père ou mère est assuré et, lorsqu'il s'agit d'étrangers ou
d'apatrides, compte au moins dix années entières de cotisations ou quinze
années ininterrompues de domicile civil en Suisse lors de la survenance de
l'invalidité, et si
b) Eux-mêmes, sont nés invalides en Suisse ou, lors de la survenance
de l'invalidité, résident en Suisse sans interruption depuis une année au
moins ou depuis leur naissance."
Il est évident qu'Agnès W. ne pouvait satisfaire aux exigences de l'
art. 6 al. 2 LAI
. Il faut donc examiner si elle remplissait, lors de la survenance de l'invalidité, les conditions posées à l'
art. 9 al. 3 LAI
. La Cour de céans commencera par vérifier si les père et mère de la prénommée étaient assurés, au moment déterminant (
art. 9 al. 3 let. a LAI
). Car, si tel n'est pas le cas, cela suffira pour rejeter le recours, sans qu'il soit nécessaire d'aborder le problème du domicile de la recourante.
Que doit-on entendre par père ou mère, à l'
art. 9 al. 3 let. a LAI
? Avant de répondre à cette question, il sied de relever qu'au regard du droit suisse un lien de filiation n'a été créé entre l'enfant et ses parents nourriciers que le 14 février 1980, c'est-à-dire à la date de l'adoption dans notre pays.
En effet, celle qui a été prononcée le 24 février 1978 au Paraguay n'est pas reconnue en Suisse (
ATF 104 Ib 6
).
Il convient par conséquent de se demander si les père et mère nourriciers, ou à tout le moins les père et mère nourriciers d'un enfant recueilli en vue d'adoption, sont aussi visés par la disposition susmentionnée. Saisie de cette question, la Cour plénière l'a résolue par la négative, en décidant de s'en tenir à la jurisprudence suivant laquelle:
a) les parents nourriciers d'un enfant recueilli ne peuvent être assimilés aux père et mère au sens de l'
art. 9 al. 3 let. a LAI
, le caractère de cette règle d'exception imposant de s'en tenir à une définition stricte du lien de filiation qui ne saurait, à cet égard, être plus large que celle du droit de la famille (ATFA 1969 p. 225 et les arrêts cités). Cela signifie, conformément aux nouvelles règles du droit de la filiation (
art. 252 CC
), qu'est réputé père de l'enfant le mari de la mère, ou celui dont la paternité est établie par reconnaissance ou par jugement, ainsi que le père adoptif, tandis que pour la mère la filiation résulte de la naissance, soit de l'adoption;
BGE 107 V 207 S. 210
b) lorsqu'un enfant de nationalité étrangère est adopté par un Suisse, il peut prétendre à des mesures de réadaptation de l'assurance-invalidité dès le moment de l'adoption, et cela même si l'événement assuré est survenu avant cette adoption (
ATF 106 V 164
consid. 3).
En effet, un revirement de jurisprudence présuppose l'existence de motifs décisifs. En principe, la sécurité du droit exige qu'une pratique ne soit modifiée que si la nouvelle solution correspond mieux à la "ratio legis", à un changement des circonstances extérieures ou à l'évolution des conceptions juridiques (H. DUBS, Praxisänderungen, p. 138 ss.;
ATF 107 V 3
consid. 2, 105 Ib 60 consid. 5a,
ATF 100 Ib 71
consid. 2c). Or, aucune de ces conditions n'est réalisée en l'espèce, la révision du droit de la filiation et de celui de l'adoption n'ayant rien changé, dans le domaine ici en discussion, au statut des enfants recueillis, même si les placements en vue d'adoption et leurs conséquences sont aujourd'hui régis par des règles plus précises que cela n'était le cas auparavant.
Il s'ensuit qu'Agnès W. ne peut prétendre à des mesures de réadaptation de l'assurance-invalidité, toutes autres conditions étant remplies, qu'à partir de son adoption en Suisse, même si l'invalidité est survenue avant le moment où ce changement d'état civil est intervenu.
2.
Il faut pourtant reconnaître que le père de la recourante avance des arguments non dépourvus d'intérêt et l'on peut comprendre qu'il ait entendu déférer au Tribunal fédéral des assurances le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud. Force est de constater, en effet, que dans certains cas le législateur a assimilé les enfants recueillis aux enfants du sang ou adoptés, s'agissant de rentes (
art. 28 al. 3 LAVS
et 49 RAVS, 22ter al. 1 LAVS;
art. 35 al. 1 et 3 LAI
;
art. 85 al. 2 LAMA
;
art. 31 let
. d LAM), ce qu'il n'a pas fait en matière de mesures de réadaptation de l'assurance-invalidité (voir aussi les
art. 6 al. 2 let
. d LAPG et 9 al. 2 let. a LFA). La Cour de céans doit pourtant constater que l'
art. 9 al. 3 let. a LAI
ne souffre pas de recevoir une interprétation autre que celle qui lui a été donnée dans la jurisprudence rappelée au considérant 1 ci-dessus, interprétation dont rien n'autorise à penser qu'elle ne corresponde pas à la véritable intention du législateur (voir par exemple
ATF 105 Ib 53
consid. 3a,
ATF 105 V 47
,
ATF 101 V 190
consid. 5 et les arrêts cités). Le silence de la loi sur la question examinée ici ne permet par ailleurs pas non plus de conclure à une lacune qu'il appartiendrait au Tribunal fédéral des assurances de
BGE 107 V 207 S. 211
combler (voir par exemple
ATF 99 V 19
), ce qui avait du reste déjà été relevé dans l'ATFA 1969 p. 225.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est rejeté.


header:
Urteilskopf
88 IV 87
26. Urteil des Kassationshofes vom 6. Juli 1962 i.S. Schweizerische Bundesanwaltschaft gegen Hagen und Martinelli.

regeste:
Regeste
Art. 299 Abs. 2 und 3, 305 Abs. 1 BStP, 101 Abs. 3 und 110 Abs. 2 ZG: Ruhen der Verfolgungsverjährung bei Zollvergehen.
1. Die Verjährung ruht, wenn gegen die Festsetzung der hinterzogenen Abgabe beim Verwaltungsgericht Beschwerde geführt wird (Erw. 2).
2. Unter Verwaltungsgericht ist neben der verwaltungsrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts auch die Eidg. Zollrekurskommission zu verstehen (Erw. 3).
3. Bestreitet nur ein Beteiligter die Festsetzung der Abgabe beim Verwaltungsgericht, so ruht die Verjährung auch gegenüber dem Beschuldigten, der selber nicht Beschwerde führt (Erw. 4b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 88
BGE 88 IV 87 S. 88
A.-
Hagen und Martinelli liessen vom 2. September 1956 bis 20. Februar 1957 insgesamt 4298 falsche Goldmünzen italienischer Herkunft in die Schweiz einführen, ohne sie zur Zollbehandlung anzumelden. Martinelli nahm die Münzen jeweils in Chiasso entgegen und leitete sie an Hagen weiter, der sie im In- und Ausland verkaufte.
Das Eidg. Finanz- und Zolldepartement büsste Martinelli und Hagen wegen Zollübertretung (
Art. 74 Ziff. 3 ZG
), Bannbruches (
Art. 76 Ziff. 2 ZG
) sowie Hinterziehung der Warenumsatz- und Luxussteuer (
Art. 52 WUStB
und Art. 41 LStB) mit Fr. 17'297.50 bzw. Fr. 11'525.80. Die Strafverfügung wurde Martinelli am 26. November, Hagen am 2. Dezember 1958 zugestellt. Beide verlangten gerichtliche Beurteilung.
BGE 88 IV 87 S. 89
B.-
Am 25. und 27. November 1958 wurden die Beschuldigten von den zuständigen Zollkreisdirektionen zur Bezahlung der durch die unangemeldete Einfuhr der Münzen hinterzogenen Abgaben (Zoll, Warenumsatz- und Luxussteuer) von insgesamt Fr. 13'627.05 aufgefordert. Hagen beschwerte sich dagegen bei der Eidg. Oberzolldirektion. Diese erklärte am 28. April 1959 die Beschwerde wegen Verspätung insoweit als unzulässig, als sie sich gegen die Festsetzung des Zoll- und Warenumsatzsteuerbetrages richtete. Hagen zog diesen Entscheid am 16. Mai an die Eidg. Zollrekurskommission weiter. Den Betrag der hinterzogenen Luxussteuer setzte die Oberzolldirektion in Anwendung von Art. 41 Abs. 5 LStB auf Fr. 8298.69 fest. Hagen erhob hiegegen Einsprache, die aber abgewiesen wurde, worauf er am 22. September 1959 auch mit dieser Sache an die Zollrekurskommission gelangte. Diese entschied am 30. Juni 1960, indem sie die Beschwerde mit Bezug auf die Luxussteuer dem Bundesgericht überwies, hinsichtlich der Einreihung der Münzen in die Tarif-Nr. 874a sowie in bezug auf die Zollzahlungs- und Warenumsatzsteuerpflicht dagegen abwies. Die Luxussteuerbeschwerde wurde am 6. September 1960 von Hagen zurückgezogen und am 7. September von der verwaltungsrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts als erledigt abgeschrieben.
C.-
Am 12. Januar 1961 verfügte das Eidg. Finanz- und Zolldepartement, dass die Fiskalstrafsache den zuständigen kantonalen Behörden zur gerichtlichen Beurteilung zu überweisen sei. Dies hatte nach
Art. 97 ZG
durch die Bundesanwaltschaft zu geschehen, die die Sache am 2. Februar 1961 an die Bezirksgerichtskommission Kreuzlingen weiterleitete mit dem Antrag, die Beschuldigten seien im Sinne der Strafverfügung der Verwaltung zu büssen.
Die Bezirksgerichtskommission Kreuzlingen verurteilte Martinelli und Hagen am 18. Dezember 1961 zu den gleichen Bussen wie die Verwaltung.
BGE 88 IV 87 S. 90
D.-
Die Rekurs-Kommission des Obergerichts des Kantons Thurgau sprach sie am 30. März 1962 wegen Verjährung frei.
Sie führte aus, die Verfolgungsverjährung habe am 20. Februar 1957, als die Beschuldigten die letzte Straftat verübten, begonnen; mit der Eröffnung der Strafverfügungen sei sie unterbrochen worden. Die neue Frist von zwei Jahren sei am 2. Dezember 1960 abgelaufen, sofern nicht die inzwischen gefällten Entscheide über die Leistungspflicht die Verjährung neuerdings unterbrachen oder die Verfolgungsverjährung während der Dauer des von Hagen veranlassten Beschwerdeverfahrens ruhte. Der Entscheid der Oberzolldirektion vom 28. April 1959, derjenige der Zollrekurskommission vom 30. Juni 1960 und die Abschreibungsverfügung des Bundesgerichts vom 7. September 1960 hätten sich zwar auf die Beschwerden bezogen, welche Hagen gegen die Festsetzung der hinterzogenen Abgaben geführt habe; da die geschuldeten Steuerbeträge gemäss
Art. 101 Abs. 3 ZG
vor Erlass der Strafverfügung festzusetzen seien, hätten die fraglichen Beschwerdeentscheide aber das Strafverfahren nicht beeinflussen und infolgedessen auch keine gegen den Täter gerichtete Verfolgungshandlungen sein können. Ein Ruhen der Verjährung sei zu verneinen, weil ein solches weder vom Zollgesetz oder vom Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege ausdrücklich vorgesehen werde, noch sich aus Art. 299 Abs. 2 oder 305 Abs. 1 BStP ableiten lasse.
E.-
Die Bundesanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil der Rekurs-Kommission sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung der Beschuldigten an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie bestreitet, dass die Strafverfolgung verjährt sei.
F.-
Hagen und Martinelli schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
BGE 88 IV 87 S. 91
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 83 ZG
, der inhaltlich mit
Art. 284 BStP
übereinstimmt, verjähren Zollvergehen in zwei Jahren (Abs. 1). Die Verjährung wird durch jede gegen den Täter gerichtete Verfolgungshandlung unterbrochen (Abs. 3). Da es für Übertretungen fiskalischer Bundesgesetze, zu denen auch das Zollgesetz zu zählen ist, keine absolute Verjährung gibt, kann die Verfolgungsverjährung ohne zeitliche Grenzen immer wieder unterbrochen werden (
BGE 74 IV 26
). Die Vorschriften des Zollgesetzes über die Verjährung finden auch auf die Hinterziehung der Warenumsatz- und Luxussteuer bei der Einfuhr Anwendung (
Art. 53 WUStB
, Art. 42 LStB).
2.
Dass die Verfolgungsverjährung ruhe, wenn gegen die Festsetzung der hinterzogenen Abgabe beim Verwaltungsgericht Beschwerde geführt wird, sagt weder das Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege noch das Zollgesetz ausdrücklich. Fragen kann sich nur, ob dies nicht aus dem Sinn der Bestimmungen gefolgert werden muss, die das Verhältnis zwischen dem Beschwerdeentscheid über die Leistungspflicht einerseits und der administrativen Strafverfügung oder dem Urteil des angerufenen Strafrichters anderseits regeln.
a) Der hinterzogene Zollbetrag bildet die Grundlage für die Strafzumessung und muss daher vorweg, jedenfalls vor Erlass der Strafverfügung ermittelt werden (
Art. 101 Abs. 3 ZG
). Das Gleiche gilt für die Hinterziehung der Warenumsatz- und Luxussteuer (
Art. 52 Abs. 1 WUStB
, Art. 41 Abs. 1 LStB). Ist der geschuldete Abgabebetrag festgesetzt, so steht der Bestrafung des Beschuldigten, allfällige Beschwerden gegen die Festsetzung der Abgabe vorbehalten, nichts mehr im Wege. Das Zollgesetz hält die Entscheide über die Strafe und die Abgabe, wie übrigens auch die Anfechtungsmittel gegen diese Verfügungen und die einzuhaltenden Fristen, besonders deutlich auseinander.
BGE 88 IV 87 S. 92
Es kann daher vorkommen, dass die Festsetzung des Abgabebetrages schon vor Erlass der Strafverfügung, aber auch erst nachher, unter Umständen sogar erst während des gerichtlichen Strafverfahrens durch Beschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten wird. Letzteres scheint vor allem deshalb möglich, weil nach
Art. 112 ZG
die Frist für die erstmalige Anbringung einer Beschwerde 60 Tage beträgt. Das Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege hat diese Möglichkeiten nicht übersehen.
Es enthält klare Regelungen für die Fälle, dass die Leistungspflicht beim Verwaltungsgericht vor Erlass der Strafverfügung oder während des gerichtlichen Strafverfahrens angefochten wird. Im ersten Falle hat die Verwaltungsbehörde den Entscheid über die Strafe aufzuschieben, bis über die Beschwerde entschieden ist (
Art. 299 Abs. 2 BStP
), im zweiten stellt der Richter das Strafverfahren bis zum gleichen Zeitpunkt ein (
Art. 305 Abs. 1 BStP
).
Was zu geschehen hat, wenn die Leistungspflicht nach Erlass der Strafverfügung, aber vor Eröffnung des gerichtlichen Strafverfahrens durch Beschwerde angefochten wird, sagt das Gesetz nicht ausdrücklich. Es ist indes offensichtlich, dass die Verwaltung auch in diesem Falle den Beschwerdeentscheid des Verwaltungsgerichts abzuwarten hat. Das folgt aus
Art. 299 Abs. 3 BStP
, wonach eine neue Strafverfügung zu erlassen ist, wenn das Verwaltungsgericht den Abgabeanspruch nur teilweise schützt. Eine vorgängige Überweisung zur gerichtlichen Beurteilung im Sinne von
Art. 300 Abs. 2 BStP
fällt damit ausser Betracht; denn nach Eröffnung des gerichtlichen Strafverfahrens bedarf es selbst für den Fall, dass das Verwaltungsgericht den hinterzogenen Abgabebetrag anders festsetzt als die Verwaltung, keiner neuen Strafverfügung mehr. Abgesehen hievon darf nicht übersehen werden, dass die Sache beim zuständigen Strafgericht durch Überweisung der Akten anhängig gemacht wird (
Art. 300 Abs. 1 und 2 BStP
). Diese Überweisung kann die Verwaltung aber
BGE 88 IV 87 S. 93
erst vornehmen, wenn die Akten dem Verwaltungsgericht nicht mehr zur Verfügung stehen müssen.
b) Bei einer Beschwerde gegen die Festsetzung des geschuldeten Abgabebetrages oder gegen die Leistungspflicht überhaupt ist somit die weitere Strafverfolgung jedenfalls vom Erlass der Strafverfügung an von Gesetzes wegen auszusetzen, bis das Verwaltungsgericht über die Beschwerde entschieden hat. Der gleiche Schluss ist übrigens auch aus
Art. 101 Abs. 3 ZG
zu ziehen, wonach der rechtskräftig gewordene Zollansatz als Grundlage für die administrative und die richterliche Strafbemessung dient. Diese Regelung kann anderseits aber nur dahin verstanden werden, dass die Verfolgungsverjährung während des Beschwerdeverfahrens ruht, eine Wirkung, die das Gesetz zwar nicht ausdrücklich vorsieht, die jedoch anerkannt werden muss. Denn sind die Strafbehörden von Gesetzes wegen daran verhindert, weitere Verfolgungshandlungen vorzunehmen und damit die Verjährung zu unterbrechen, so kann diese auch nicht weiterlaufen. Andernfalls würde der Eintritt der Verjährung weitgehend vom Verhalten desjenigen abhängig gemacht, der die Leistungspflicht oder den Abgabebetrag bestreitet; dieser könnte namentlich in grösseren oder rechtlich schwierigen Fällen durch Verzögerung des Beschwerdeverfahrens die Verfolgungsverjährung herbeiführen und damit eine Bestrafung vereiteln. Dass dies nicht der Sinn des Gesetzes sein kann, liegt auf der Hand. Das Ruhen der Verjährung für die Dauer des Beschwerdeverfahrens ergibt sich zwangsläufig aus dem Sinn und Zweck der Regelung, welche den Entscheid über die Strafe zwar stets nach demjenigen über die Leistungspflicht ausrichten, aber nicht dazu Hand bieten will, die Durchführung des Strafverfahrens zu gefährden oder gar zu verunmöglichen. Diese Auslegung ist, wenn sie auch weiter geht als der Wortlaut der Art. 299 Abs. 2 und 3 und
Art. 305 Abs. 1 BStP
, durchaus zulässig, da sie dem wahren Sinn der Bestimmungen entspricht (vgl. BGE 77
BGE 88 IV 87 S. 94
IV 167; ferner GERMANN, Kommentar zum StGB, N. 10 zu Art. 1 und dort angeführte Lehre und Rechtsprechung).
Ist im Einzelfall davon auszugehen, dass die Verjährung während des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens ruht, so stellt sich die Frage nach einer Unterbrechung der Verjährung in dieser Zeit nicht mehr.
3.
Die Eidg. Zollrekurskommission ist eine für die Verwaltungsrechtspflege besonders eingesetzte Instanz (
Art. 101 lit. b OG
), die unter anderm Beschwerden gegen die Festsetzung des Zolles und der an der Grenze erhobenen Warenumsatzsteuer letztinstanzlich beurteilt, also gleiche Aufgaben erfüllt wie das Bundesgericht als Verwaltungsgerichtshof in bezug auf andere öffentlichrechtliche Abgaben; sie hat daher neben diesem als Verwaltungsgericht im Sinne des
Art. 299 BStP
zu gelten.
4.
a) Es ist unbestritten, dass die zweijährige Verjährungsfrist mit der Zustellung der Strafverfügung, welche gegenüber Hagen am 2. Dezember 1958 erfolgte, wegen Unterbrechung neu zu laufen begann. Da die Verjährung aber von der Einreichung der Beschwerde an die verwaltungsgerichtliche Instanz bis zu deren Entscheid ruhte, nämlich vom 16. Mai 195,,,9 bis 30. Juni 1960 in bezug auf Zoll und Warenumsatzsteuer, vom 22. September 1959 bis 7. September 1960 hinsichtlich der Luxussteuer, waren am 2. Februar 1961, als die Bundesanwaltschaft die Strafsache der Bezirksgerichtskommission Kreuzlingen überwies, von der Frist erst rund 12 1/2 bzw. 14 1/2 Monate verstrichen. Mit der Überweisung zur gerichtlichen Beurteilung wurde sie erneut unterbrochen und begann damit wieder von vorne zu laufen. Die Strafverfolgung gegen Hagen ist somit noch nicht verjährt.
b) Martinelli hat gegen die Festsetzung der hinterzogenen Abgaben keine Beschwerde erhoben, obschon er hiezu befugt gewesen wäre. Hätten indes die von Hagen angerufenen Beschwerdeinstanzen die objektive Abgabepflicht verneint, so wäre der Entscheid auch Martinelli zugute
BGE 88 IV 87 S. 95
gekommen, da nach
Art. 110 Abs. 2 ZG
die Beschwerde, die von einem dazu Berechtigten erhoben wird, auch für alle andern zur Beschwerde befugten Personen wirkt. Im Strafpunkt verhielte es sich nicht anders, weil gemäss
Art. 299 Abs. 3 BStP
die Strafverfügung für alle Beteiligten dahinfällt, wenn der Abgabeanspruch nach dem Beschwerdeentscheid des Verwaltungsgerichts objektiv nicht begründet ist (vgl. hiezu
Art. 305 Abs. 2 BStP
). Diese Wirkung hat ihren Grund darin, dass bei Fiskaldelikten, wie sie hier in Frage stehen, die Strafe stets von der Frage abhängt, ob und in welchem Betrage eine Abgabepflicht besteht (vgl. Botschaft zum BStP, BBl 1929 II 652 und 655; ferner STÄMPFLI, ZStR 43, S. 137 und 147 f.). Es entspricht dieser innern Abhängigkeit der Strafe vom Entscheid über die Leistungspflicht, die Verfolgungsverjährung für den Fall, dass ein Beteiligter die Festsetzung der Abgabe beim Verwaltungsgericht bestreitet, auch gegenüber dem Beschuldigten ruhen zu lassen, der selber nicht Beschwerde führt. Zu einer gegenteiligen Annahme besteht jedenfalls hier kein Anlass, wo Hagen und Martinelli gestützt auf denselben Sachverhalt als Mittäter verfolgt und überwiesen wurden und beide die gleiche objektive Abgabepflicht trifft.
Ruhte somit die Verfolgungsverjährung während der Dauer des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens auch gegenüber Martinelli, so war die Strafverfolgung gegen ihn ebenfalls nicht verjährt, als die Strafsache zur gerichtlichen Beurteilung überwiesen wurde. Die zweijährige Verjährungsfrist, welche mit der Zustellung der Strafverfügung vom 26. November 1958 wieder von vorne begann, war bis zur Überweisung lediglich um eine Woche länger gelaufen als gegenüber Hagen.
5.
Das angefochtene Urteil, das auf der Annahme beruht, die Strafverfolgung gegen Hagen und Martinelli sei verjährt, ist aus diesen Gründen aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 88 IV 87 S. 96
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der Rekurs-Kommission des Obergerichtes des Kantons Thurgau vom 30. März 1962 aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
139 I 169
16. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Politische Gemeinde Amriswil gegen X. und Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau (subsidiäre Verfassungsbeschwerde)
1D_2/2012 vom 13. Mai 2013

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 2 und
Art. 50 Abs. 1 BV
,
Art. 14, 33 und 34 BüG
; Gemeindeautonomie bei der ordentlichen Einbürgerung einer geistig Behinderten.
Tragweite der Gemeindeautonomie bei der ordentlichen Einbürgerung (E. 6).
Diskriminierung bei der Einbürgerung aufgrund einer geistigen Behinderung: Geistig Behinderte mangels eigenen Willens zur Einbürgerung von derselben auszuschliessen, entspricht nicht der gesetzlichen Ordnung und erweist sich aufgrund der damit verbundenen generellen Wirkung als diskriminierend. Zu prüfen ist, ob es dafür eine qualifizierte Rechtfertigung gibt (E. 7).
Ist die Sache im Falle, dass die Nichteinbürgerung als unzulässig erkannt wird, an die Gemeinde oder an die kantonale Rechtsmittelinstanz zu neuem Entscheid über die Einbürgerung zurückzuweisen (E. 8)?

text:
Sachverhalt
ab Seite 170
BGE 139 I 169 S. 170
A.
Im Juli 2009 stellten die Eltern der geistig behinderten serbischen Staatsangehörigen X., geb. 2. März 1993, für diese ein Gesuch um ordentliche Erteilung des Schweizer Bürgerrechts. Am 7. Januar 2010 ergab sich bei einem Gespräch auf der Wohnsitzgemeinde Amriswil, dass X. zwar die deutsche und albanische Sprache versteht, sich aber nur mit Hilfe eines speziellen Computers oder in Gebärdensprache ausdrücken kann und ein sehr tiefes Bildungsniveau aufweist. Der Stadtrat Amriswil beschloss am 23. Februar 2010, das Einbürgerungsgesuch nicht zu unterstützen. Im Wesentlichen wurde dies damit begründet, X. habe keinen eigenen Willen zur Erlangung des Schweizer Bürgerrechts, es dürfe bei behinderten Personen keinen Einbürgerungsautomatismus geben und es seien keine klaren Vorteile ersichtlich, die bei einer allfälligen Einbürgerung das Leben von X. erleichtern würden. Nachdem die
BGE 139 I 169 S. 171
gesetzliche Vertreterin am Einbürgerungsgesuch festgehalten hatte, wurde dieses dem Bundesamt für Migration weitergeleitet, das am 3. Mai 2011 die eidgenössische Einbürgerungsbewilligung erteilte. Am 8. Dezember 2011 entschied die Gemeindeversammlung der Stadt Amriswil, das Gesuch gemäss der Empfehlung des Stadtrates abzulehnen.
B.
X., vertreten durch ihre Schwester und Vormundin, Y., erhob beim Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau Rekurs. Am 30. März 2012 hiess das Departement den Rekurs gut, hob den Entscheid der Gemeindeversammlung der Stadt Amriswil auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an die Gemeindeversammlung zurück. Zur Begründung führte das Departement im Wesentlichen aus, bei Gesuchstellern mit Behinderung sei jeder Einbürgerungsfall besonders zu prüfen. Eine automatische Befreiung von den Einbürgerungskriterien sei ausgeschlossen. Zwar verfüge die Gesuchstellerin selbst aufgrund der geistigen Behinderung wohl über keinen eigenen Willen. Das genüge aber als Begründung der Nichterteilung des Bürgerrechts nicht, denn es müsse davon ausgegangen werden, dass sich die Gesuchstellerin wie ihre Geschwister hätte einbürgern lassen wollen. Sodann müssten mit der Einbürgerung keine materiellen Vorteile verbunden sein, könnten doch bereits solche ideeller Natur eine Einbürgerung rechtfertigen. Insgesamt sei die Gesuchstellerin einzubürgern. Die reformatorische Erteilung des Gemeindebürgerrechts sei jedoch ausgeschlossen, da die Politische Gemeinde Trägerin desselben sei, weshalb die Sache an dieselbe zurückgewiesen werden müsse.
C.
Mit Urteil vom 5. September 2012 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau eine dagegen gerichtete Beschwerde der Politischen Gemeinde Amriswil ab. In den Erwägungen wird dazu ausgeführt, grundsätzlich bestehe kein Anspruch auf Einbürgerung, der entsprechende Entscheid der Gemeindebehörde dürfe aber nicht diskriminierend sein. Die Argumentation der Gemeindebehörden führe dazu, dass geistig behinderte Menschen ab einem bestimmten intellektuellen Defizit nie eingebürgert werden könnten, was diskriminierend sei. Es sei daher richtig, auf den mutmasslichen Willen abzustellen. Aus den konkreten Umständen sei abzuleiten, dass der Gesuchstellerin, die offensichtlich mit den schweizerischen Verhältnissen vertraut sei, ein solcher mutmasslicher Wille nicht abgesprochen werden könne.
BGE 139 I 169 S. 172
D.
Mit Beschwerde vom 26. November 2012 an das Bundesgericht beantragt die Politische Gemeinde Amriswil, den Entscheid des Thurgauer Verwaltungsgerichts aufzuheben und denjenigen der Amriswiler Gemeindeversammlung vom 8. Dezember 2011 zu bestätigen; eventuell sei das Departement anzuweisen, die Einbürgerung von X. ohne Rückweisung an die Gemeindeversammlung vorzunehmen. In der Begründung (...) wird ausgeführt, die Gemeinde Amriswil habe schon verschiedentlich Behinderte eingebürgert, weshalb der Vorwurf der Diskriminierung von Behinderten zurückgewiesen werde. Im zu beurteilenden Fall sei es unzulässig, bei der Gesuchstellerin auf einen mutmasslichen Einbürgerungswillen zu schliessen. Ihre Hauptbezugspersonen seien weiterhin die Eltern, die sich nie vollständig integriert und auch nie Anstrengungen unternommen hätten, die Schweizer Staatsangehörigkeit zu erlangen. Die Begründung des Verwaltungsgerichts führe zu einem Einbürgerungsautomatismus geistig behinderter Personen. Das ursprünglich von den Eltern eingereichte Gesuch sei lediglich damit begründet worden, dass eine "langfristige Sicherheit" für die behinderte Tochter angestrebt werde, was aber nicht für die Erteilung des Schweizer Bürgerrechts genüge.
E.
X. schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Departement für Justiz und Sicherheit und das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau stellen Antrag auf Abweisung der Beschwerde. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
6.1
Art. 50 Abs. 1 BV
gewährleistet die Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Gemeinden in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet,
BGE 139 I 169 S. 173
sondern lediglich im streitigen Bereich voraus. Im Einzelnen ergibt sich der Umfang der kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich anwendbaren kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht (
BGE 138 I 242
E. 5.2 S. 244 f. mit Hinweisen). Die Gemeinde kann sich dagegen zur Wehr setzen, dass eine kantonale Behörde ihre Prüfungsbefugnis überschreitet oder die einschlägigen Vorschriften unrichtig auslegt und anwendet. Sie kann überdies geltend machen, die kantonale Behörde habe die Tragweite von verfassungsmässigen Rechten missachtet. Schliesslich kann sie sich im Zusammenhang mit der behaupteten Autonomieverletzung auch auf das Willkürverbot und auf Verfahrensgarantien berufen (NICCOLÒ RASELLI, Die Einbürgerung zwischen Politik und Justiz - unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichts, ZBl 112/2011 S. 587). Die Anwendung von eidgenössischem und kantonalem Verfassungsrecht prüft das Bundesgericht mit freier Kognition, die Handhabung von Gesetzes- und Verordnungsrecht unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots (
BGE 138 I 242
E. 5.2 S. 245 mit Hinweisen).
6.2
Gemäss der Verfassung des Kantons Thurgau vom 16. März 1987 (SR 131.228) sind die Gemeinden selbständige Körperschaften des öffentlichen Rechts (
§ 57 Abs. 1 KV/TG
). Die politischen Gemeinden sind Trägerinnen des Bürgerrechts (§ 57 Abs. 2 letzter Satz KV/TG; vgl. auch § 3 Abs. 1 des thurgauischen Gesetzes vom 14. August 1991 über das Kantons- und Gemeindebürgerrecht [KBüG; RB 141.1] in der hier anwendbaren Fassung vom 5. Mai 1999). Sie erfüllen die Aufgaben im eigenen Bereich selbständig (
§ 59 Abs. 3 KV/TG
), sind mithin insoweit und insbesondere in Belangen des Bürgerrechts mit Autonomie ausgestattet.
6.3
Die Voraussetzungen an die Eignung einer Person zur Einbürgerung sind als Mindestvorschriften (vgl.
Art. 38 Abs. 2 BV
) in Art. 14 des Bürgerrechtsgesetzes vom 29. September 1952 (BüG; SR 141.0) umschrieben. Die Kantone sind in der Ausgestaltung der Einbürgerungsvoraussetzungen insoweit frei, als sie hinsichtlich der Wohnsitzerfordernisse oder der Eignung Konkretisierungen vornehmen können (
BGE 138 I 242
E. 5.3 S. 245). Nach § 6 KBüG (in Umsetzung von
Art. 14 BüG
) setzt die Einbürgerung einer ausländischen Person voraus, dass sie dazu geeignet ist. Dabei ist durch die zuständige Gemeindebehörde insbesondere zu prüfen, ob die gesuchstellende Person in die örtlichen, kantonalen und schweizerischen Verhältnisse eingegliedert ist, mit den Lebensgewohnheiten,
BGE 139 I 169 S. 174
Sitten und Gebräuchen des Landes vertraut ist, die Rechtsordnung beachtet und die innere und äussere Sicherheit der Schweiz nicht gefährdet sowie über eine ausreichende Existenzgrundlage verfügt.
7.
7.1
Die Beschwerdeführerin sieht sinngemäss darin eine Verletzung ihrer Autonomie, dass die Vorinstanz die rechtliche Tragweite des Diskriminierungsverbots falsch beurteilt habe.
7.2
Gemäss
Art. 8 Abs. 2 BV
darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen seiner Herkunft und der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder ausdrücklich auch wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung.
7.2.1
Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person ungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch oder in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig angesehen wird. Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung von Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an Unterscheidungsmerkmalen anknüpft, die einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betroffenen Personen ausmachen; insofern beschlägt das Diskriminierungsverbot auch Aspekte der Menschenwürde nach
Art. 7 BV
. Eine indirekte oder mittelbare Diskriminierung liegt demgegenüber vor, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützten Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (
BGE 138 I 305
E. 3.3 S. 316 f.;
BGE 135 I 49
E. 4.1 S. 53 f. mit Hinweisen).
7.2.2
Auch wenn die Abgrenzung von direkter und indirekter Diskriminierung nicht leicht fällt, wird etwa von Letzterer ausgegangen, wenn ein Rechtsakt bzw. dessen Anwendung nicht der Form nach, sondern aufgrund der Auswirkungen für eine bestimmte geschützte Personengruppe eine qualifiziert rechtsungleiche Schlechterstellung zur Folge haben kann. Gleichermassen wird eine solche angenommen, wenn eine Norm neutrale Differenzierungen aufweist und besonders geschützte Personengruppen in spezifischer Weise rechtsungleich trifft oder aber wenn mangels erforderlicher
BGE 139 I 169 S. 175
Differenzierung eine des Schutzes bedürftige Gruppe besonders benachteiligt wird (
BGE 135 I 49
E. 4.3 S. 55).
7.2.3
Das Diskriminierungsverbot gemäss
Art. 8 Abs. 2 BV
schliesst die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal nicht absolut aus. Eine solche begründet zunächst lediglich den blossen Verdacht einer unzulässigen Differenzierung. Dieser kann durch eine qualifizierte Rechtfertigung umgestossen werden (
BGE 138 I 305
E. 3.3 S. 316 f.;
BGE 135 I 49
E. 4.1 S. 53 f. mit Hinweisen).
7.2.4
Gemäss
Art. 8 Abs. 2 BV
bilden Personen mit einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung eine spezifische Gruppe. Es zählen dazu Personen, die in ihren körperlichen, geistigen oder psychischen Fähigkeiten auf Dauer beeinträchtigt sind und für welche die Beeinträchtigung je nach ihrer Form schwerwiegende Auswirkungen auf elementare Aspekte der Lebensführung hat. Mit Blick auf die Einbürgerung von Behinderten ist mithin entscheidend, ob ihnen insgesamt oder einer bestimmten abgrenzbaren Untergruppe von ihnen durch eine anwendbare Regelung oder durch die Umsetzung derselben in der Praxis rechtlich oder faktisch dauernd verunmöglicht wird, sich einbürgern zu lassen. Trifft dies zu, ist zu prüfen, ob die Nichteinbürgerung ein gewichtiges und legitimes öffentliches Interesse verfolgt, als geeignet und erforderlich betrachtet werden kann und sich gesamthaft als verhältnismässig erweist (vgl.
BGE 135 I 49
E. 6.1 S. 58 f.). Für diese Prüfung der allfälligen Rechtfertigung einer nachteiligen Massnahme ist entscheidend auf die gesamten massgeblichen Umstände des Einzelfalles und die entsprechenden konkreten Schutzbedürfnisse abzustellen (vgl. MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 757 f.). Bei der Umsetzung der gesetzlichen Einbürgerungskriterien sind dabei die konkreten Fähigkeiten der behinderten Personen zu berücksichtigen bzw. die Einhaltung der entsprechenden Voraussetzungen ist in einer an den spezifischen Möglichkeiten ausgerichteten und diese angemessen würdigenden Art und Weise zu prüfen.
7.3
Die Beschwerdeführerin macht geltend, schon wiederholt Behinderte eingebürgert zu haben, weshalb sie den Vorwurf der Diskriminierung derselben zurückweise. Sie habe der Beschwerdegegnerin die Erteilung des Bürgerrechts im Wesentlichen deshalb verweigert, weil diese aufgrund ihrer geistigen Behinderung gar keinen Willen zur Einbürgerung habe. Die Vorinstanz beurteilte dies als diskriminierend. Während die Beschwerdeführerin darin einen
BGE 139 I 169 S. 176
Einbürgerungsautomatismus sieht, erachtete das Verwaltungsgericht das Kriterium der Beschwerdeführerin als undifferenzierten Ausschluss einer ganzen Gruppe von der Einbürgerung. Das Verwaltungsgericht leitete aus verschiedenen Umständen bei der Beschwerdegegnerin einen mutmasslichen Einbürgerungswillen ab.
7.3.1
Es ist erstellt und nicht strittig, dass die Beschwerdegegnerin in geistiger Hinsicht ein Niveau aufweist, das dem Stand eines Kleinkindes entspricht. Es ist daher davon auszugehen, dass sie die Tragweite einer Einbürgerung tatsächlich nicht bzw. jedenfalls nicht vollumfänglich erfasst. Wird gestützt darauf die Einbürgerung verweigert, wird indessen eine ganze Untergruppe von Behinderten, nämlich diejenige, die sich aus solchen Menschen zusammensetzt, denen es an der Urteilsfähigkeit hinsichtlich einer Einbürgerung fehlt, von der Erteilung des Bürgerrechts ausgeschlossen. Auch wenn sich die Praxis der Beschwerdeführerin an einem grundsätzlich objektiven Kriterium ausrichtet und nicht auf eine Benachteiligung abzielt, hat sie doch zumindest indirekt diesen diskriminierenden Effekt. Das wird zusätzlich dadurch unterstrichen, dass das Gesetz die Einbürgerung mangels Urteilsfähigkeit nicht nur nicht ausschliesst, sondern sogar ausdrücklich vorsieht. In diesem Sinne bestimmen die
Art. 33 und 34 BüG
, dass Unmündige durch ihren gesetzlichen Vertreter ein Gesuch um Einbürgerung zu stellen vermögen. In Konkretisierung des Bundesrechts regeln die §§ 8 und 9 KBüG die Einbürgerung unmündiger Kinder im Kanton Thurgau. Gemäss § 8 KBüG können ebenfalls entmündigte Personen über ihren gesetzlichen Vertreter um selbständige Einbürgerung ersuchen. § 8 Abs. 2 KBüG schreibt vor, dass Urteilsfähige das Gesuch mitzuunterzeichnen haben. Urteilsunfähige sind davon e contrario dispensiert, nicht aber von der Einbürgerung als solcher ausgeschlossen. Die Gesetzesordnung von Bund und Kanton stellt die Einbürgerung demnach nicht unter den Vorbehalt der entsprechenden Urteilsfähigkeit beim Einzubürgernden selbst. Diese gesetzliche Ordnung dient nicht zuletzt der Chancengleichheit von wegen geistiger Behinderung Urteilsunfähigen bei der Einbürgerung und ist in den Zusammenhang mit dem in
Art. 8 Abs. 4 BV
enthaltenen Gesetzgebungsauftrag zur Beseitigung von Benachteiligungen wegen Behinderung zu stellen (vgl. BERNHARD WALDMANN, Das Diskriminierungsverbot von
Art. 8 Abs. 2 BV
als besonderer Gleichheitssatz, 2003, S. 428 ff.). Der im Einzelfall gefällte Entscheid, die Beschwerdegegnerin als geistig Behinderte mangels eigenen Willens
BGE 139 I 169 S. 177
zur Einbürgerung von derselben auszuschliessen, entspricht mithin nicht der gesetzlichen Ordnung und erweist sich aufgrund seiner generellen Wirkung, die zumindest alle dem Kleinkindalter entwachsenen Personen trifft, denen die Urteilsfähigkeit hinsichtlich der Einbürgerung abgeht, als diskriminierend.
7.3.2
Die Beurteilung der Praxis der Beschwerdeführerin als grundsätzlich diskriminierend führt entgegen deren Auffassung nicht zu einem Einbürgerungsautomatismus bei geistiger Behinderung ohne nähere Prüfung des Einzelfalles. Vielmehr ist in jedem Fall aufgrund der konkreten Umstände zu prüfen, ob die Nichteinbürgerung ein gewichtiges und legitimes öffentliches Interesse verfolgt, als geeignet und erforderlich betrachtet werden kann und sich gesamthaft als verhältnismässig erweist. Nicht das einzige, aber ein wichtiges Kriterium spielt dabei der mutmassliche Wille der betroffenen Person zur Einbürgerung.
7.3.3
Die Vorinstanz stellte fest, dass die Beschwerdegegnerin seit ihrem fünften Altersjahr in der Schweiz lebt und unter der Woche in einer geeigneten Institution untergebracht ist. Sie ist mit den schweizerischen Verhältnissen vertraut, versteht offenbar, soweit dies ihrem geistigen Niveau entspricht, Schweizer- und Hochdeutsch und kann sich unter Benutzung eines speziellen Computers auch in diesen Sprachen äussern. Diese Feststellungen sind unstrittig und für das Bundesgericht verbindlich (nicht publ. E. 5). Zwar haben die Eltern offenbar nie für sich selbst ein Einbürgerungsgesuch eingereicht. Dasjenige für die Beschwerdegegnerin wurde aber ursprünglich, als diese noch minderjährig war, von ihnen gestellt. Die Schwester und der Bruder der Beschwerdegegnerin sind bereits eingebürgert. Die Schwester, die bei Volljährigkeit der Beschwerdegegnerin als ihre Vormundin (heute: umfassende Beiständin) bestellt wurde, übernahm auch ihre Vertretung im Einbürgerungsverfahren und äusserte sich deutlich dazu, das Einbürgerungsgesuch zu befürworten. Dieser Willensäusserung kommt mit Blick auf
Art. 34 Abs. 1 BüG
sowie § 8 KBüG entscheidende Bedeutung zu. Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, die Beschwerdegegnerin unterhalte weiterhin zu ihren Eltern, wo sie sich insbesondere regelmässig am Wochenende aufhalte, die engere Beziehung als zur Schwester und der Umstand, dass sich die Eltern nicht hätten einbürgern lassen, spreche gegen den mutmasslichen Einbürgerungswillen bei der Beschwerdegegnerin. Dem ist entgegenzuhalten, dass es gerade die Eltern waren, die ursprünglich das
BGE 139 I 169 S. 178
Einbürgerungsgesuch für die Beschwerdegegnerin eingereicht und dabei vermutlich deren Situation von der eigenen sehr wohl unterschieden hatten. Insgesamt ist daher davon auszugehen, dass urteilsfähige Personen in einer ähnlichen Lebenssituation mit vergleichbarem Lebenshintergrund selbst ebenfalls ein Einbürgerungsgesuch gestellt hätten.
7.3.4
Im Übrigen liegt es im Interesse der Beschwerdegegnerin, in der Schweiz, wo sie seit Kindheit lebt und wo sie höchstwahrscheinlich bleiben wird, diejenige wirtschaftliche, politische und soziale Stabilität und Sicherheit anzustreben, die ihr als Staatsbürgerin in besonderem Mass zuteil wird. Selbst wenn die soziale Sicherheit in materieller Hinsicht nicht von der Staatsangehörigkeit abhängt, hat die Beschwerdegegnerin nicht nur ein ideelles, sondern auch ein eigentlich rechtliches Interesse an der Einbürgerung. Eine solche würde ihr insbesondere - nur schon mit Blick auf den Ausweisungsschutz gemäss
Art. 25 Abs. 1 BV
- einen gesicherteren Status in der Schweiz einräumen als derjenige, über den sie bisher als Ausländerin verfügt (vgl.
BGE 135 I 49
E. 6.3 S. 62).
7.3.5
Die Beschwerdeführerin vermag keine Argumente gegen die Einbürgerung vorzubringen ausser demjenigen, dass es der Beschwerdegegnerin am Einbürgerungswillen fehle. Dass dies anhand der konkreten Umstände mutmasslich widerlegt werden kann und die Einbürgerung im klaren Interesse der Beschwerdegegnerin steht, wurde bereits dargelegt. Insgesamt verfolgt die Verweigerung des Bürgerrechts an die Beschwerdegegnerin weder ein gewichtiges und legitimes öffentliches Interesse noch erscheint sie als erforderlich sowie als gesamthaft verhältnismässig, um die erkannte Diskriminierung der Beschwerdegegnerin als geistig Behinderte zu rechtfertigen. Schliesslich gibt es keine Anhaltspunkte dafür und es ist auch nicht ersichtlich, dass der angefochtene Entscheid willkürlich wäre. Insbesondere stellte die Vorinstanz zumindest implizite fest, dass die Beschwerdegegnerin, soweit dies zugeschnitten auf ihre Situation beurteilt wird, durchaus in der Schweiz integriert ist. Das bestreitet auch die Beschwerdeführerin nicht. Analoges gilt grundsätzlich für die übrigen Voraussetzungen einer ordentlichen Einbürgerung.
7.4
Das Verwaltungsgericht verstiess mithin nicht gegen die Gemeindeautonomie der Beschwerdeführerin, indem es die Nichteinbürgerung der Beschwerdegegnerin wie das Departement als Verletzung des Diskriminierungsverbots beurteilte.
BGE 139 I 169 S. 179
8.
8.1
Schliesslich beantragt die Beschwerdeführerin, selbst bei Abweisung der Beschwerde in der Sache diese zumindest in dem Sinne gutzuheissen, dass die Angelegenheit an das kantonale Departement für Justiz und Sicherheit zurückzuweisen und dieses anzuweisen sei, die Erteilung des Gemeindebürgerrechts direkt zu verfügen. Eine Rückweisung an die Gemeindeversammlung, wie vom Departement angeordnet, sei wenig sinnvoll, da aufgrund der ursprünglich klaren Beschlussfassung derselben ein hohes Risiko bestehe, dass die Einbürgerung erneut abgelehnt werde.
8.2
Der Antrag der Beschwerdeführerin zielt darauf ab, einen möglichen Konflikt zwischen den Rechtsmittelentscheiden und der Gemeindeversammlung zu vermeiden. Das ist zwar nachvollziehbar. Die vom Departement verfügte und vom Verwaltungsgericht bestätigte Rückweisung an die Gemeindeversammlung bedeutet aber nicht einen Eingriff in die oder gar eine Verletzung der Gemeindeautonomie. Im Gegenteil beruht die Rückweisung darauf, dass im Kanton Thurgau die politischen Gemeinden Trägerinnen des Bürgerrechts sind (vgl. § 57 Abs. 2 letzter Satz KV/TG und § 3 Abs. 1 KBüG). Sie dient demnach gerade der Verwirklichung der Gemeindeautonomie und eine Ersatzvornahme durch den Kanton wäre besonders zu rechtfertigen, wie dies etwa bei mehrmaliger erfolgloser Rückweisung bzw. aufgrund der damit verbundenen wiederholten Verfassungsverletzungen zutreffen kann (vgl.
BGE 135 I 265
E. 4 S. 274 ff.). Hingegen ist die Rückweisung an die Gemeinde bei Gutheissung eines Rechtsmittels gegen einen erstmaligen kommunalen Nichteinbürgerungsentscheid durchaus üblich (vgl. etwa das Urteil des Bundesgerichts 1D_11/2007 vom 27. Februar 2008 E. 6, nicht publ. in:
BGE 134 I 56
).
8.3
Im vorliegenden Fall erging die Rückweisung erstmalig und sie wurde überdies nicht unmittelbar mit der Weisung zur Erteilung des Gemeindebürgerrechts verbunden; vielmehr erfolgte sie zur Neubeurteilung des Falles, womit sie auch insoweit die Autonomie der Beschwerdeführerin wahrt (vgl. dazu die Urteile des Bundesgerichts 1D_1/2011 vom 13. April 2011 E. 4, nicht publ. in:
BGE 137 I 235
; 1C_246/2008 vom 17. November 2008 E. 5), obwohl dieser aufgrund der Rechtslage kein grosser Spielraum mehr verbleiben dürfte, sofern sich die Sachlage nicht entscheidend verändert hat. Fehlt es mithin an einem Eingriff in die Gemeindeautonomie, steht von vornherein auch keine Verletzung von Verfassungsrecht in
BGE 139 I 169 S. 180
Frage, welche die Beschwerdeführerin mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde rügen und worauf sich ihr entsprechender Antrag stützen könnte. Dieser stösst mithin ins Leere, und es kann ihm mangels massgeblichen Verfassungsverstosses keine Folge geleistet werden.


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Urteilskopf
105 II 321
53. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. November 1979 i.S. Stiftungsrat der Personalfürsorgestiftung der Firma X. AG gegen Regierungsrat des Kantons Thurgau (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Stiftungsaufsicht;
Art. 84 ZGB
.
1.
Art. 84 Abs. 1 ZGB
gilt nur für Stiftungen, die eindeutig einem einzigen Gemeinwesen angehören. Bezüglich jener Stiftungen, die sich ihrer Bestimmung nach auf mehrere Gemeinden erstrecken, wozu in der Regel die Personalfürsorgestiftungen gehören, enthält das Gesetz eine Lücke. Diese ist in dem Sinne auszufüllen, dass es Sache des kantonalen Rechts ist, die Aufsicht über diese Stiftungen dem Kanton, einem Bezirk oder einer Gemeinde zuzuweisen (E. 3).
2. Die Aufsichtsbehörde darf ein Stiftungsorgan in Anwendung von
Art. 84 Abs. 2 ZGB
nur abberufen, wenn die Zweckverwendung des Stiftungsvermögens beeinträchtigt oder gefährdet ist und andere, weniger einschneidende Massnahmen nicht zum Ziele führen. Ein Verschulden des Stiftungsorgans ist nicht notwendige Voraussetzung für die Abberufung (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 322
BGE 105 II 321 S. 322
A.-
Die Firma X. AG, eine Familien-AG, errichtete mit öffentlicher Urkunde vom 15. November 1967 unter dem Namen "Personalfürsorgestiftung der Firma X. AG" eine Fürsorgestiftung für ihr Personal im Sinne von
Art. 80 ff. ZGB
mit Sitz in Y. Der Eintrag im Handelsregister erfolgte am 16. Januar 1968 mit dem Vermerk: "Aufsichtsbehörde: Gemeinderat Y.". Mit Beschluss des Regierungsrates des Kantons Thurgau vom 23. Januar 1968 wurde die Stiftung steuerfrei erklärt und der Stiftungsrat unter anderem verpflichtet, dem Finanzdepartement auf Verlangen alle Jahresabschlüsse sowie die sonstigen Belege zur Einsichtnahme vorzulegen. Dieser Beschluss wurde unter anderem dem Gemeinderat Y. "als Aufsichtsbehörde erster Instanz" zugestellt. Dem Stiftungsrat gehörten in letzter Zeit drei Mitglieder der Firmeninhaberfamilie an.
Wegen finanzieller Schwierigkeiten ersuchte die X. AG (im folgenden Stifterfirma genannt) im Jahre 1976 um Nachlassstundung. Es kam ein Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung zustande, der am 30. Juli 1977 vom zuständigen Bezirksgericht bestätigt wurde. Am 11. August 1977 erfuhr das Finanzdepartement des Kantons Thurgau in seiner Eigenschaft als Stiftungsaufsichtsbehörde, dass der Stiftungsrat als Forderung gegenüber der Stifterfirma nur Fr. 178'657.55 geltend gemacht hatte. Auf seine Intervention hin wurde diese Forderung am 21. September 1977 auf Fr. 214'616.80 erhöht und in der 2. Klasse kolloziert.
B.-
Am 18. Oktober 1977 legte die Stiftungskontrolle der Steuerverwaltung des Kantons Thurgau dem Stiftungsrat schriftlich den freiwilligen Rücktritt nahe. Der Stiftungsrat reagierte auf dieses Schreiben nicht. Das Finanzdepartement berief darauf mit Verfügung vom 3. Mai 1978 den Stiftungsrat der Personalfürsorgestiftung ab und beauftragte den
BGE 105 II 321 S. 323
Gemeinderat Y., in seiner Funktion als örtliches Waisenamt der Stiftung einen Beistand zu bestellen.
Der Stiftungsrat erhob gegen seine Abberufung eine Beschwerde, die am 15. Mai 1979 vom Regierungsrat des Kantons Thurgau abgewiesen wurde.
Mit Beschluss vom 5. Juli 1978 errichtete das Waisenamt Y. für die Stiftung eine Beistandschaft im Sinne von
Art. 393 Abs. 4 ZGB
und bestellte die thurgauische Kantonalbank zum Beistand.
C.-
Mit Eingabe vom 18. Juni 1979 erhebt der Stiftungsrat Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Thurgau vom 15. Mai 1979 und die Verfügung des Finanzdepartements vom 3. Mai 1978, durch die er abberufen worden war, seien aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Nach
Art. 84 Abs. 1 ZGB
unterstehen Stiftungen der Aufsicht des Gemeinwesens (Bund, Kanton oder Gemeinde), dem sie ihrer Bestimmung nach angehören. Es stellt sich daher die Frage, ob die Gemeinden mit Bezug auf die ihnen angehörenden Stiftungen ein unmittelbar auf
Art. 84 Abs. 1 ZGB
beruhendes Recht auf Übernahme der Stiftungsaufsicht besitzen oder ob die Kantone frei seien, abweichende Normen zu erlassen und derartige Stiftungen unter die Aufsicht der Bezirksbehörden oder der kantonalen Behörden zu stellen. In der Literatur werden diesbezüglich beide Meinungen vertreten (vgl. RIEMER, N. 28 zu
Art. 84 ZGB
).
b) Der klare Gesetzeswortlaut von
Art. 84 Abs. 1 ZGB
scheint gegen die Zulässigkeit abweichenden kantonalen Rechts zu sprechen. Die Gesetzesmaterialien sind indessen nicht eindeutig. Während Eugen Huber in den Eidgenössischen Räten bezüglich der einer Gemeinde angehörenden Stiftungen ohne weiteres von einer Gemeindeaufsicht ausging, wurde dort auch die Meinung vertreten, die Kantone könnten die Aufsicht nach ihrem Belieben organisieren und sie dem Regierungsrat oder einer andern Behörde übertragen (die ausführliche Darstellung findet sich bei RIEMER, N. 29 zu
Art. 84 ZGB
).
BGE 105 II 321 S. 324
In einem Gutachten vom 13. Januar 1921 gelangte Eugen Huber zum Schluss, es müsse in jedem Fall die soziale Willensrichtung der Stiftung festgestellt und dasjenige Gemeinwesen ausfindig gemacht werden, dem die Funktion eigne, in der gleichen Richtung tätig zu sein wie die Stiftung; diesem Gemeinwesen gehöre die Stiftung ihrer Bestimmung nach an und ihm komme die Aufsicht gemäss
Art. 84 ZGB
zu (zitiert in VEB 26 Nr. 43). Ähnlich führte das Eidgenössische Departement des Innern in seinem Kreisschreiben vom 17. März 1921 aus, grundsätzlich habe jenes Gemeinwesen die Stiftung zu beaufsichtigen, das in die Lücke springen müsste, wenn die Stiftung nicht bestünde oder ihren Zweck nicht erreichen könnte (BBl 1921 II 309).
Das Bundesamt für Sozialversicherung sowie das Eidgenössische Departement des Innern gingen in ihren Entscheiden vom 17. Dezember 1934 (VEB 8 Nr. 37) bzw. vom 11. März 1952 (VEB 22 Nr. 25) davon aus, dass der Kanton entscheiden könne, welchem Gemeinwesen die Aufsicht über die Fürsorgestiftungen zustehe. Demgegenüber vertrat das gleiche Departement in seinem Entscheid vom 6. Februar 1953 einen etwas abweichenden Standpunkt. Es führte aus, den Kantonen und Gemeinden stehe im Rahmen der von
Art. 84 ZGB
getroffenen Ordnung nicht nur ein abgeleitetes, sondern ein originäres Aufsichtsrecht zu. Als Kriterium für die Beurteilung der Frage, welchem Gemeinwesen eine Stiftung ihrer Bestimmung nach angehöre, falle in erster Linie die Natur des Stiftungszweckes in Betracht, d.h. dessen Verhältnis zum öffentlichen Recht des Bundes, der Kantone oder Gemeinden. Wo dieser Gesichtspunkt keine feste Handhabe biete, erscheine es im Hinblick auf den föderalistischen Aufbau unseres Staatswesens und das Subsidiaritätsprinzip als sinnvoll, die Aufsicht im Zweifel dem weniger umfassenden Gemeinwesen zu überlassen. Die Tatsache, dass der Kreis der Destinatäre einer Stiftung sich über das Gebiet mehrerer Kantone erstrecke, vermöge für sich allein die Zuständigkeit des Bundes zur Übernahme der Aufsicht nicht zu begründen (VEB 23 Nr. 34). Dieser Entscheid, namentlich die Bemerkung über das originäre Aufsichtsrecht der Gemeinden, scheint eher andeuten zu wollen, dass die Kantone nicht befugt seien, eine von
Art. 84 Abs. 1 ZGB
abweichende Zuständigkeitsordnung zu schaffen.
c) Das Bundesgericht befasste sich in
BGE 56 I 377
mit
BGE 105 II 321 S. 325
Stiftungen, die mehreren Gemeinden angehören, wozu insbesondere Personalfürsorgestiftungen zu zählen sind. Es führte in diesem Zusammenhang aus, die Destinatäre dieser Stiftungen rekrutierten sich meist nicht nur aus der Gemeinde, in der das Unternehmen Sitz und Tätigkeitsgebiet habe, sondern aus verschiedenen Gemeinden der Umgebung. Die Aufsicht müsse aber einheitlich ausgeübt werden. Das könne entweder durch eine Gemeinde oder durch den Kanton geschehen. Für beide Möglichkeiten liessen sich gewichtige Gründe anführen. Der Bundesgesetzgeber habe zwischen den beiden Möglichkeiten keine Wahl getroffen. Er habe in
Art. 84 ZGB
nur die Aufsicht über die einem einzigen Gemeinwesen angehörenden Stiftungen geregelt, aber für den Fall, dass die Stiftungen mehreren Gemeinden angehörten, auf eine Regelung verzichtet. In einem solchen Fall seien die Kantone frei, im Rahmen des Bundesrechts zwischen den genannten beiden Lösungen zu wählen (
BGE 56 I 382
/83).
Nach der vom Bundesgericht in diesem Entscheid vertretenen Auffassung sind demnach bei Fürsorgestiftungen, deren Destinatäre in mehreren Gemeinden wohnen, die Kantone frei, innerkantonal das zuständige Aufsichtsorgan zu bestimmen.
d) Es besteht auch heute kein Anlass, von dieser vom Bundesgericht in
BGE 56 I 377
geäusserten Ansicht, der sich RIEMER (N. 30 zu
Art. 84 ZGB
) angeschlossen hat, abzuweichen. Beim Erlass von
Art. 84 ZGB
waren einerseits Personalfürsorgestiftungen noch wenig bekannt und fielen anderseits Wohn- und Arbeitsort der Arbeitnehmer noch vielfach zusammen. Es kann deshalb angenommen werden,
Art. 84 Abs. 1 ZGB
habe nur für solche Stiftungen eine Regelung schaffen wollen, welche ihrer Bestimmung nach eindeutig einem einzigen Gemeinwesen angehören, und enthalte bezüglich jener Stiftungen, die ihrer Bestimmung nach sich auf mehrere Gemeinden erstrecken, eine Lücke. Diese ist in dem Sinne auszufüllen, dass es als Sache des kantonalen Rechts betrachtet werden muss, die Stiftungsaufsicht dem Kanton, einem Bezirk oder einer Gemeinde zuzuweisen. Für diese Lösung sprechen auch die Erwägungen des genannten Kreisschreibens des Eidg. Departementes des Innern vom 17. März 1921. Personalfürsorgestiftungen wollen die Destinatäre, d.h. in der Regel die Arbeitnehmer eines bestimmten Unternehmens, vor wirtschaftlicher Not bewahren. Besteht in einem Unternehmen keine
BGE 105 II 321 S. 326
solche Stiftung, haben bei einer Notlage der Arbeitnehmer deren Wohnortsgemeinden einzuspringen. Da die Arbeitnehmer eines Betriebs heute meist in verschiedenen Gemeinden wohnen, kann gesagt werden, dass Personalfürsorgestiftungen sich in der Regel auf mehrere Gemeinden erstrecken und insofern ihrer Bestimmung nach verschiedenen Gemeinden angehören. Unter diesen Umständen stellt es jedenfalls keine Verletzung von
Art. 84 Abs. 1 ZGB
dar, wenn ein Kanton die Aufsicht über seine Personalfürsorgestiftungen generell einer Kantons- oder Bezirksbehörde zuweist und nicht jener Gemeinde, in der die Stifterfirma oder die Stiftung ihren Sitz hat.
Nach dem Ausgeführten kann somit im vorliegenden Fall, entgegen der vom Beschwerdeführer vertretenen Meinung, aus
Art. 84 Abs. 1 ZGB
nicht abgeleitet werden, die Aufsicht über die Stiftung müsse von Bundesrechts wegen notwendigerweise dem Gemeinderat von Y. zustehen. Die Ausübung des Aufsichtsrechts durch das kantonale Finanzdepartement als erste Instanz stellt demnach keine Verletzung der genannten bundesrechtlichen Bestimmung dar.
5.
Es bleibt zu prüfen, ob die Abberufung des Stiftungsrates materiell gerechtfertigt gewesen sei, nachdem eine Bundesrechtsverletzung verneint und ein Verstoss gegen
Art. 4 BV
durch willkürliche Anwendung kantonalen Rechts nicht ordnungsgemäss geltend gemacht worden ist.
a) Nach
Art. 84 Abs. 2 ZGB
hat die Aufsichtsbehörde dafür zu sorgen, dass das Stiftungsvermögen seinen Zwecken gemäss verwendet wird. Zur Erfüllung dieser Aufgabe stehen ihr verschiedene präventive und repressive Massnahmen zur Verfügung, letztlich als schwerwiegendsten Eingriff die Abberufung des Stiftungsrates. Diese soll jedoch nur erfolgen, wenn das Verhalten des Stiftungsrates im Hinblick auf eine gesetzes- und stiftungsmässige Tätigkeit der Stiftung nicht mehr tragbar, die Zweckverwendung des Stiftungsvermögens beeinträchtigt oder gefährdet ist und andere, weniger einschneidende Massnahmen keinen Erfolg versprechen. Dass der Stiftungsrat schuldhaft gehandelt habe, ist nicht Voraussetzung für seine Abberufung (RIEMER, N. 55 ff., insbes. N. 98 f. zu
Art. 84 ZGB
). Bei der Ausübung des Aufsichtsrechts steht der damit beauftragten Behörde ein gewisser Ermessensspielraum zu. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zwischen Mittel und Zweck ist jedoch zu beachten (RIEMER, N. 37 zu
Art. 84 ZGB
).
BGE 105 II 321 S. 327
b) Der Regierungsrat begründete im angefochtenen Entscheid die Abberufung des Stiftungsrates vor allem damit, dass zwischen der Stiftung und der sich in Liquidation befindenden Stifterfirma die evidente Gefahr einer Interessenkollision bestehe, weil der Stiftungsrat aus dem Verwaltungsratspräsidenten, einem Verwaltungsrat und einem Prokuristen der Stifterfirma zusammengesetzt sei. Ferner wurde dem Stiftungsrat vorgeworfen, dass er im Nachlassverfahren für die Stiftung nur eine Forderung von Fr. 178'657.55 statt den der Stiftung zustehenden Betrag von Fr. 214'616.80 geltend gemacht habe. Auch sei die Jahresrechnung 1975 erst nach mehrfacher Aufforderung am 9. Mai 1977 zusammen mit der Jahresrechnung 1976 eingereicht worden. Zudem habe der Stiftungsrat seit seiner Abberufung am 3. Mai 1978, von der er wegen fehlerhafter Zustellung keine Kenntnis erhalten habe, nichts mehr getan; ja er habe bis zum 12. März 1979 nicht einmal gemerkt, dass er am 3. Mai 1978 abberufen worden sei.
Es ist im folgenden zu prüfen, ob diese vom Regierungsrat angeführten Umstände für sich allein oder in ihrer Gesamtheit einen hinreichenden Grund für die Abberufung des Stiftungsrates bilden.
c) Der Stiftungsrat bestreitet nicht, dass er sich aus dem Verwaltungsratspräsidenten, einem Verwaltungsrat und einem Prokuristen der Stifterfirma zusammensetzt. Bei dieser Sachlage ist offenkundig und braucht es, entgegen der Meinung des Beschwerdeführers, keiner weiteren Begründung dafür, dass es zwischen der Stiftung und der sich in finanziellen Schwierigkeiten befindenden Stifterfirma, die beide weitgehend durch dieselben Personen vertreten werden, zu Interessenkollisionen kommen kann. Der Umstand, dass sich die Stifterfirma bei der Abberufung des Stiftungsrates bereits in Nachlassliquidation befand, ändert daran nichts, weil der Schuldner bzw. dessen bisheriger Verwaltungsrat auch in diesem Verfahren noch gewisse Aufgaben zu erfüllen hat, welche die Gläubigerinteressen berühren; unter anderem hat er sich namentlich über die eingegebenen Forderungen auszusprechen und der Gläubigerversammlung auf deren Verlangen Aufschlüsse zu erteilen (
Art. 301 und 302 Abs. 2 SchKG
). Ob die Fünftklassgläubiger leer ausgehen werden und die Mitglieder des Stiftungsrates eine Forderung angemeldet haben oder nicht, ist unerheblich. Einerseits stand das Ergebnis der Liquidation bei der Abberufung
BGE 105 II 321 S. 328
des Stiftungsrates noch keineswegs sicher fest und anderseits kann eine Interessenkollision nicht nur zugunsten der Stiftung und deren Destinatäre, sondern auch zu deren Nachteil und zugunsten der Stifterfirma bzw. deren Gläubiger vorliegen.
Die mögliche Interessenkollision konnte nur durch die Abberufung des Stiftungsrates wirkungsvoll ausgeschaltet werden. Die vom Finanzdepartement verfügte Massnahme hält demnach vor dem Gesetz stand. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist durch sie nicht verletzt, weil weniger weitgehende Eingriffe das angestrebte Ziel nicht hätten erreichen können.
War die Abberufung des Stiftungsrates allein schon wegen der drohenden Interessenkollision gerechtfertigt und stellt demzufolge die angefochtene Massnahme keine Rechtsverletzung dar, dann ist die vorliegende Beschwerde schon deshalb als unbegründet abzuweisen. Es erübrigt sich damit zu prüfen, ob die weiteren vom Regierungsrat angeführten Gründe für die Abberufung des Stiftungsrates ebenfalls ausgereicht hätten.