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Urteilskopf
81 III 90
24. Entscheid vom 6. Juli 1955 i.S. Graffenried.

regeste:
Regeste
Rekurs an das Bundesgericht.
Wann genügt der blosse Antrag auf Rückweisung an die Vorinstanz der Vorschrift von
Art. 79 OG
?

text:
Sachverhalt
ab Seite 90
BGE 81 III 90 S. 90
In der zur Prosequierung des Arrestes Nr. 859 gegen René Michel in Grenoble eingeleiteten Betreibung Nr. 54899 pfändete das Betreibungsamt Bern 2 am 2. Februar 1955 ein "Guthaben von Fr. 852.65 (hinterlegt bei der Obergerichtskanzlei Bern)" sowie eine Forderung des Schuldners gegen Rudolf Reinhardt und am 3. März 1955 auf besonderes Verlangen des Gläubigers (des heutigen Rekurrenten) ausserdem "den vom Schuldner bis zum 15. März 1955 an das Obergericht zu leistenden Gerichtskostenvorschuss zu Handen des Appellationshofes von Fr. 2000.--" Diese Pfändung wurde dem Obergericht am 7. März 1955 angezeigt. Am 15. März 1955 zahlte der Anwalt des Schuldners den Betrag von Fr. 2000.-- auf das Postcheckkonto der Obergerichtskanzlei ein.
Nachdem der Gläubiger das Verwertungsbegehren gestellt hatte, ersuchte das Betreibungsamt die Obergerichtskanzlei um Überweisung der bei ihr liegenden Beträge, eventuell um Bericht, ob überhaupt zugunsten des Schuldners ein Saldo resultiere und wann dieser zur Auszahlung gelangen könne. Die Obergerichtskanzlei antwortete am 29. April 1955, zur Zeit könne noch nicht gesagt werden, ob von den Prozesskostenvorschüssen des Schuldners ein Überschuss verbleiben und wie hoch dieser sein werde.
Am 1. Juni 1955 führte der Gläubiger Beschwerde mit dem Antrag, dem Betreibungsamt sei "zu verbieten, den in der Betreibung Nr. 54899 am 3. März 1955 gepfändeten
BGE 81 III 90 S. 91
und seither geleisteten Gerichtskostenvorschuss im Betrage von Fr. 2000.-- aus dem Pfandnexus zu entlassen"; eventuell sei es anzuweisen, diesen Vorschuss nach
Art. 98 SchKG
in amtliche Verwahrung zu nehmen. Am 16. Juni 1955 hat die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde abgewiesen.
Diesen Entscheid hat der Gläubiger an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag, es sei aufzuheben und die Sache sei zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
In der Rekursschrift ist nach
Art. 79 Abs. 1 OG
anzugeben, welche Abänderung des angefochtenen Entscheides beantragt wird. Der Antrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz genügt diesem Erfordernis, das gemäss
Art. 55 lit. b OG
auch für die Berufungsschrift gilt, nach der Rechtsprechung zu dieser letzten Bestimmung nur dann, wenn das Bundesgericht auch bei Zugrundelegung einer für den Weiterziehenden günstigen Rechtsauffassung nicht ohne weiteres materiell zu dessen Gunsten entscheiden könnte, sondern die Sache eben an die Vorinstanz zurückweisen müsste (
BGE 71 II 186
; Urteil vom 8. Juli 1954 i.S. Waren-Giro-Genossenschaft gegen Konkursmasse der "Neue Weinkellereien A.-G."). Dass es sich im vorliegenden Falle so verhalte, behauptet der Rekurrent selber nicht. Es ist denn auch nicht zu sehen, was das Bundesgericht im Falle, dass der angefochtene Entscheid bundesrechtswidrig wäre, daran hindern könnte, auf entsprechenden Antrag hin sogleich einen neuen Sachentscheid zu fällen. Der vom Rekurrenten formulierte Rekursantrag wird also der Vorschrift von
Art. 79 OG
, die in dem zur Diskussion stehenden Punkte gleich wie Art. 55 lit. b auszulegen ist, nicht gerecht. Ob man über diesen Mangel hinwegsehen könnte, wenn wenigstens aus der Rekursbegründung klipp und klar hervorginge, welche materielle
BGE 81 III 90 S. 92
Änderung des angefochtenen Entscheides der Rekurrent erreichen möchte, kann dahingestellt bleiben, weil auch die Rekursbegründung nicht eindeutig erkennen lässt, worauf der Rekurrent abzielt. Insbesondere geht daraus nicht klar hervor, or er nur den Eventual- oder auch den Hauptantrag der Beschwerde aufrechterhalten will. Auf blosse Mutmassungen über die Absichten des Rekurrenten hat sich das Bundesgericht keinesfalls einzulassen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Auf den Rekurs wird nicht eingetreten.


canton: CH

region: Federation

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108 V 49
13. Extrait de l'arrêt du 7 juillet 1982 dans la cause Gugelmann contre Caisse cantonale genevoise de compensation et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS

regeste:
Regeste
Art. 11 Abs. 2 und
Art. 20 Abs. 2 AHVG
,
Art. 32 AHVV
.
Die Möglichkeit, den Minimalbeitrag mit einer Rente zu verrechnen, entbindet die Verwaltung nicht davon, zu prüfen, ob eine grosse Härte vorliegt.

text:
Erwägungen
ab Seite 49
BGE 108 V 49 S. 49
Considérant en droit:
1.
Suivant l'
art. 11 al. 2 LAVS
, le paiement de la cotisation minimum qui mettrait une personne obligatoirement assurée dans une situation intolérable peut être remis, sur demande motivée, après consultation d'une autorité désignée par le canton de domicile. Le canton de domicile versera la cotisation minimum pour ces assurés. Les cantons peuvent faire participer les communes de domicile au paiement de ces cotisations. L'
art. 32 RAVS
règle les modalités d'application de cette disposition. Les directives sur les cotisations des travailleurs indépendants et des non-actifs (valables dès le 1er janvier 1980; ch. 355 ss) indiquent comment l'administration doit procéder. Elles précisent (ch. 358): "Le droit d'être entendu conféré par l'
art. 32 RAVS
à la commune désignée par le canton de domicile doit être rigoureusement respecté."
BGE 108 V 49 S. 50
Par ailleurs, le Tribunal fédéral des assurances a jugé, dans le cadre de l'
art. 11 al. 1 LAVS
relatif à la réduction des cotisations, que la possibilité de compenser une cotisation AVS/AI/APG avec une allocation familiale ne dispense pas l'administration, saisie d'une demande de réduction, d'examiner s'il y a charge trop lourde, le ch. 329 des directives précitées devant être compris dans ce sens (
ATF 106 V 137
).
2.
En l'espèce, la Caisse cantonale genevoise de compensation n'a pas appliqué la procédure prévue pour l'examen des demandes de remise des cotisations AVS/AI/APG, probablement parce que les directives susmentionnées prescrivaient, sous ch. 352a, le refus d'une pareille requête lorsqu'une compensation avec une rente de l'AVS/AI ou des allocations familiales pour travailleurs agricoles ou paysans de la montagne était possible. Or cette injonction de l'Office fédéral des assurances sociales n'était à l'évidence pas conforme à la loi, telle qu'il convient de la comprendre à la lumière des principes posés dans l'
ATF 106 V 137
. Car on ne voit pas pourquoi la remise de la cotisation minimum ne pourrait pas être accordée aussi à l'assuré titulaire d'une rente de l'assurance-invalidité, par exemple, qui se trouve - malgré l'octroi de cette prestation - dans une situation intolérable.
C'est dès lors à juste titre que les premiers juges ont annulé la décision attaquée et invité la caisse intimée à réexaminer le cas, ce qu'elle fera en tenant compte des considérants du présent arrêt.


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126 I 180
23. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. Juni 2000 i.S. X. gegen Finanz-Departement und Kantonales Steuergericht des Kantons Solothurn (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 71, 142 und 143 der Verfassung vom 8. Juni 1986 des Kantons Solothurn;
Art. 4 aBV
;
Art. 954 ZGB
; Erfordernis der gesetzlichen Grundlage im Abgaberecht sowie Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip bei Grundbuchabgaben.
Tragweite des Erfordernisses der gesetzlichen Grundlage im Abgaberecht und des Prinzips der Gewaltentrennung (E. 2a).
Die nach § 146 des Solothurner Gebührentarifs vom 24. Oktober 1979 erhobene Grundbuchabgabe stützt sich sowohl nach dem kantonalen Verfassungsrecht wie nach jenem des Bundes auf eine hinreichende gesetzliche Grundlage, da es sich dabei nicht um eine Gemengsteuer, sondern eine Verwaltungsgebühr handelt (E. 2b).
Tragweite des Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzips (E. 3a), Begriff des Verwaltungszweigs (E. 3b/cc).
Eine Grundbuchgebühr von 2,5 0/00 der Pfandsumme des errichteten Schuldbriefs verletzt weder das Kostendeckungs- noch das Äquivalenzprinzip (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 181
BGE 126 I 180 S. 181
Die Ehegatten X. errichteten mit Pfandvertrag Nr. 173 und 174 zwei Schuldbriefe über Fr. 900'000.- und Fr. 240'000.-. Die Amtsschreiberei der Stadt Solothurn stellte ihnen hierfür am 13. November 1995 Rechnung über Fr. 2'238.-. Diese umfasste eine Errichtungsgebühr von Fr. 1'400.- zuzüglich einer Löschungsgebühr von Fr. 70.- und Auslagen von Fr. 20.- für den Pfandvertrag Nr. 173 sowie eine Errichtungsgebühr von Fr. 720.- und Auslagen von Fr. 15.- für den Pfandvertrag Nr. 174. Bei der Festlegung der Gebührenhöhe stellte die Amtsschreiberei auf die vereinbarte Pfandsumme ab, wobei sie bestehende Pfandrechte anrechnete (vgl. § 146 des Solothurner Gebührentarifs vom 24. Oktober 1979; im Weitern: GT/SO).
Auf Beschwerde der Ehegatten X. hin bestätigten das Finanzdepartement und das Steuergericht des Kantons Solothurn diese Berechnungsweise. Sie gingen in ihren Entscheiden davon aus, bei der "Gebühr" nach § 146 GT/SO handle es sich um eine grundsätzlich zulässige pauschalierte Kausalabgabe, womit nicht nur die Errichtung bzw. Eintragung des Pfandvertrags, sondern auch die
BGE 126 I 180 S. 182
Kosten der Grundbuchverwaltung sowie der weiteren Dienstleistungen der Amtsschreiberei abgegolten würden. Im Verhältnis zur wiederkehrenden Verzinsung des aufgenommenen und durch den Schuldbrief gesicherten Kapitals, die bei 4 % und Fr. 900'000.- jährlich Fr. 36'000.- betrage, und im Verhältnis zum ebenfalls jährlich anfallenden geringen Vermögenssteuerwert erscheine eine einmalige Gebühr von 2,5 0/00 nicht unangemessen.
Die Ehegatten X. haben hiergegen am 16. März 1999 staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, das Urteil des Steuergerichts vom 7. September 1998 aufzuheben. Sie machen eine Verletzung von Art. 71 ("Rechtsetzung"), 142 ("Beschränkte Weitergeltung bisherigen Rechts") und 143 ("Erlass neuen Rechts") der Verfassung vom 8. Juni 1986 des Kantons Solothurn (KV/SO) sowie von
Art. 4 aBV
(Verletzung des Legalitätsprinzips im Abgaberecht, Verletzung des Gebots der Rechtsgleichheit, Willkür in der Rechtsetzung und -anwendung, Willkür in der Feststellung des Sachverhalts und Rechtsverweigerung) geltend.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
a) aa) Das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage ist im Abgaberecht ein verfassungsmässiges Recht, dessen Verletzung unmittelbar gestützt auf
Art. 4 aBV
mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden kann. Öffentliche Abgaben bedürfen in der Regel der Grundlage in einem formellen Gesetz, d.h. in einem üblicherweise dem Referendum unterstellten Erlass. Vom Parlament allein beschlossene Akte genügen dem Erfordernis, wenn die anwendbare kantonale Verfassungsordnung dies zulässt, da die Kantone von Bundesrechts wegen nicht gehalten sind, ihre Gesetze dem Referendum zu unterstellen (
BGE 124 I 216
E. 3a S. 218 mit Hinweisen). Seit jeher hat das Bundesgericht daneben das durch sämtliche Kantonsverfassungen garantierte Prinzip der Gewaltentrennung als verfassungsmässiges Recht anerkannt. Sein Inhalt ergibt sich aus dem jeweiligen kantonalen Recht, wobei das Bundesgericht die Auslegung der einschlägigen Verfassungsbestimmungen frei, jene des Gesetzesrechts dagegen lediglich auf Willkür hin prüft (
BGE 124 I 216
E. 3 S. 218 f.;
BGE 121 I 22
E. 3a S. 25 mit Hinweisen); grundsätzlich mit freier Kognition beurteilt es die Frage der bundesverfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen (
BGE 121 I 22
E. 3a S. 25).
BGE 126 I 180 S. 183
bb) Delegiert das Gesetz die Kompetenz zur Festlegung einer Abgabe an eine nachgeordnete Behörde, muss es zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand der Abgabe sowie deren Bemessungsgrundlagen nennen, doch sind diese Anforderungen für gewisse Arten von Kausalabgaben gelockert, soweit das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion erfüllt (
BGE 124 I 11
E. 6a S. 19;
BGE 123 I 248
E. 2 S. 249, 254 E. 2a S. 255;
BGE 122 I 279
E. 6a S. 289, 305 E. 5a S. 311 f.). Der Umfang des Legalitätsprinzips ist je nach der Natur der Abgabe zu differenzieren (
BGE 121 I 230
E. 3g/aa S. 238, mit Hinweis). Das Prinzip darf weder seines Gehalts entleert, noch andererseits in einer Weise überspannt werden, dass es mit der Rechtswirklichkeit und dem Erfordernis der Praktikabilität in einen unlösbaren Widerspruch gerät (
BGE 120 Ia 1
E. 3c S. 3). Bei Kausalabgaben, auch bei kostenunabhängigen, kann ihm bereits Genüge getan sein, wenn das formelle Gesetz die maximale Höhe der Abgabe im Sinne einer Obergrenze festlegt (
BGE 121 I 230
E. 3g/aa S. 238 mit Hinweisen). Kanzleigebühren sind wegen ihrer meist geringen Höhe vom Erfordernis der gesetzlichen Grundlage weitgehend ausgenommen (
BGE 112 Ia 39
E. 2a S. 44). Umgekehrt müssen andere öffentliche Abgaben, wenn nicht notwendigerweise in allen Teilen im formellen Gesetz, so doch in genügender Bestimmtheit zumindest in rechtssatzmässiger Form festgelegt sein (Erfordernis des Rechtssatzes). Die Voraussetzungen für die Erhebung der Abgabe müssen in den einschlägigen Rechtssätzen so umschrieben sein, dass der rechtsanwendenden Behörde kein übermässiger Spielraum verbleibt und die möglichen Abgabepflichten für den Bürger voraussehbar sind. Auch insofern hangen die Anforderungen von der Natur der jeweiligen Materie ab (
BGE 123 I 248
E. 2 S. 249 f. mit Hinweisen); das Gleiche gilt für die Frage, ob und wieweit das Kosten- und Äquivalenzprinzip im Einzelfall die gesetzliche Grundlage tatsächlich zu ersetzen vermag (
BGE 123 I 254
E. 2b/bb u. cc S. 256).
b) Die gestützt auf das Legalitätsprinzip im Abgaberecht und das Prinzip der Gewaltentrennung erhobene Kritik der Beschwerdeführer überzeugt nicht, soweit sie überhaupt rechtsgenügend begründet wird:
aa) Nach § 146 des vom Kantonsrat erlassenen Gebührentarifs erhebt die Amtsschreiberei für die Errichtung und Aufteilung eines Grundpfandrechts oder die Erhöhung einer Pfandsumme
BGE 126 I 180 S. 184
3 Promille von den ersten 500'000 und 2 Promille von den folgenden 500'000 Franken. Auf dem 1 Million Franken übersteigenden Teil der Pfandsumme ist 1 Promille geschuldet. Die zu entrichtende Abgabe beträgt auf jeden Fall mindestens Fr. 100.- und höchstens Fr. 6'000.-. Die beanstandete Gebührenregelung legt damit die geschuldete Abgabe zum Vornherein rechtssatzmässig klar und für die Pflichtigen voraussehbar fest. Der Gebührentarif stützt sich seinerseits auf § 371 des solothurnischen Gesetzes vom 4. April 1954 über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 4. April 1954 (EGzZGB/SO), wonach der Kantonsrat im Gebührentarif die von den administrativen und richterlichen Behörden zu erhebenden Gebühren und Kostenansätze sowie die Entschädigungen für Verteidiger, Fürsprecher, Notare, Prozessparteien, Zeugen, Sachverstände, Liquidatoren, Übersetzer und andere Hilfspersonen im richterlichen und administrativen Verfahren festlegt (§ 371 EGzZGB/SO in seiner Fassung vom 20. Mai 1979). Zwar ergibt sich daraus nicht, wie die Abgabe zu bemessen ist, doch begrenzen das Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip insofern die staatlichen Befugnisse. Der Kreis der Pflichtigen und der Gegenstand der Abgabe sind ihrerseits unmittelbar durch den bundesrechtlichen Begriff der öffentlichen Beurkundung konkretisiert und bedürfen deshalb keiner eigenen Regelung auf kantonaler Ebene mehr (CHRISTIAN BRÜCKNER, Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zürich 1993, Rz. 3517).
bb) Die Beschwerdeführer verkennen, dass für die Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen durch den Gesetzgeber an das Parlament nicht die gleichen Massstäbe gelten wie bei einer solchen an die Exekutive.
Art. 6 Abs. 2 aBV
verlangt, dass die Kantonsverfassungen "die Ausübung der politischen Rechte nach republikanischen (repräsentativen oder demokratischen Formen) sichern". Das bedeutet lediglich, dass die Organisation der Rechtsetzung in den Kantonen nach den Grundsätzen der direkten oder indirekten Demokratie zu erfolgen hat. Ausschliesslich aus dem kantonalen Verfassungsrecht ergibt sich, inwieweit die Aktivbürgerschaft im Gesetz ihre Rechte durch Delegation auf das kantonale Parlament übertragen darf (Urteil des Bundesgerichts vom 8. August 1989, E. 2b, veröffentlicht in: ZBGR 72/1991 S. 310 ff.;
BGE 99 Ia 535
E. 4 S. 542 f.;
106 Ia 201
E. 2 S. 202 ff.; PETER SALADIN, in Kommentar BV, Rz. 62 zu Art. 6; HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, Rz. 2105; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband,
BGE 126 I 180 S. 185
Nr. 63 B IV S. 200; FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 268). Zwar erklärte das Bundesgericht im Jahre 1979, § 371 EGzZGB/SO bilde keine hinreichende gesetzliche Grundlage, um eine Promillegebühr für das Erbschaftsinventar zu erheben (
BGE 105 Ia 2
ff.); § 371 EGzZGB/SO sah damals jedoch noch - anders als heute - vor, dass die entsprechende Abgabe lediglich durch den Regierungsrat festgesetzt wird.
cc) Die Beschwerdeführer wenden zu Unrecht ein, der Gebührentarif entbehre einer Regelung auf Verfassungsstufe und verletze das Gewaltenteilungsprinzip, da es sich bei den ihnen auferlegten Abgaben in Tat und Wahrheit nicht um eine Verwaltungsgebühr, sondern um eine Gemengsteuer handle. Die solothurnische Verfassung schliesst die Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen an den Kantonsrat nicht aus (vgl.
Art. 76 Abs. 2 KV/SO
; LUZIAN ODERMATT, Gesetzesbegriff und Rechtsetzungskompetenzen im Kanton Solothurn, in: AUER/KÄLIN, Das Gesetz im Staatsrecht der Kantone, Chur/Zürich 1991, S. 254 f.). Zwar bestimmt
Art. 71 Abs. 1 KV/SO
, dass alle grundlegenden und wichtigen Bestimmungen in Gesetzesform zu ergehen hätten. Ob die Festsetzung einer reinen Verwaltungsgebühr unter diesen Begriff fällt (vgl. zur Praxis im Kanton Solothurn: ODERMATT, a.a.O., S. 263 ff.), erscheint zweifelhaft, kann jedoch letztlich dahingestellt bleiben: Weder mit Blick auf den Verfassungstext noch auf die Höhe der Summe handelt es sich bei der erhobenen Gebühr um eine vorbehaltlos geschuldete Abgabe, die einer verfassungsrechtlichen Grundlage bedürfte.
Art. 132 Abs. 1 KV/SO
nennt die Steuern, welche der Kanton erheben kann; die Einführung "neuer kantonaler Steuern" bedarf nach
Art. 132 Abs. 3 KV/SO
einer ausdrücklichen verfassungsrechtlichen Grundlage. Eine ähnliche wie die umstrittene Abgaberegelung galt bereits zum Zeitpunkt der Verfassungsberatungen, in deren Rahmen von mehreren Seiten unterstrichen wurde, dass es bei
Art. 132 Abs. 1 KV/SO
lediglich darum gehe, den IstZustand zu erfassen und nicht Steuern einzuführen oder abzuschaffen (Verhandlungen des Verfassungsrates des Kantons Solothurn, S. 300 ff., S. 359 ff., S. 364, S. 609 ff., S. 1100 ff.); dabei nahm der Verfassungsrat selber nicht an, die Grundbuchgebühren seien - wie die Beschwerdeführer einwenden - eine "Grundpfandsummen-" oder "Hypothekensteuer". Nach
Art. 142 Abs. 1 KV/SO
gelten Erlasse, die von einer nicht mehr zuständigen Behörde oder in einem nicht mehr zulässigen Verfahren geschaffen worden sind, weiter; Änderungen richten sich indessen nach dem neuen Recht. Ist nach dem Inkrafttreten der Verfassung
BGE 126 I 180 S. 186
am 1. Januar 1988 neues Recht zu erlassen oder bestehendes zu ändern, muss dies nach
Art. 143 KV/SO
ohne Verzug geschehen; bestehendes Recht ist auf seine Übereinstimmung mit den Grundrechten, insbesondere der Rechtsgleichheit, zu überprüfen. Der umstrittene Gebührentarif wurde 1979 unter dem alten Recht erlassen; er galt somit gestützt auf
Art. 142 Abs. 1 KV/SO
grundsätzlich auch nach Inkrafttreten der neuen Verfassung weiter. Soweit die Beschwerdeführer einwenden, § 146 GT/SO sei 1990 revidiert worden und hätte dabei gestützt auf
Art. 142 KV/SO
als formelles Gesetz erlassen werden müssen, genügen ihre Ausführungen den Begründungsanforderungen von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
nicht. Sie legen nämlich nicht dar, warum der Erlass des Gebührentarifs nach dem neuen Verfassungsrecht in Form eines formellen Gesetzes hätte erfolgen müssen, nachdem das neue Recht die Möglichkeit von Parlamentsverordnungen für weniger wichtige Bestimmungen nicht ausschliesst und jene wiederum dem fakultativen Referendum unterliegen (vgl. Art. 76 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 36 Abs. 1 lit. b KV/SO
; vgl. ODERMATT, a.a.O., S. 254 f.). Es ist hierauf deshalb nicht weiter einzugehen. In der Sache selber wäre die Rüge unbegründet, wurde bei der Revision 1990 doch lediglich die Minimalgebühr in § 146 GT/SO von Fr. 50.- auf Fr. 100.- heraufgesetzt, ohne dass hiergegen das fakultative Referendum ergriffen worden wäre. Die Minimalgebühr galt für die Beschwerdeführer gerade nicht und bildet somit hier - anders als bei der vom Bundesgericht beurteilten ähnlichen Übergangsregelung des bernischen Verfassungsrechts, wo die konkret angewendete Normalsteuer in einem Parlamentsdekret angehoben worden war (
BGE 124 I 216
ff.) - nicht Verfahrensgegenstand.
dd) Das Entgelt für die Beurkundung hat in der Regel Gebührencharakter (vgl. CHRISTIAN BRÜCKNER, a.a.O., Rz. 3512; DESCHENAUX, Das Grundbuch, Schweizerisches Privatrecht, V/3/1, S. 149). Zwar kann beim Amtsnotariat die Entschädigung gemäss
Art. 954 ZGB
auch mittels Gemengsteuer erhoben werden, falls die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 2091), da das Bundeszivilrecht die Steuerhoheit der Kantone an sich nicht beschränkt (vgl.
Art. 6 ZGB
; HANS HUBER, Bundesrechtliche Schranken im Grundstückabgaberecht, in: ZBGR 49/1968 S. 70). Das Bundesgericht hat den Steuercharakter indessen - soweit ersichtlich - jeweils nur in Fällen bejaht, in denen die kantonalen Instanzen bereits ihrerseits davon ausgegangen waren, die erhobene "Gebühr" sei gestützt auf die Materialien zumindest teilweise
BGE 126 I 180 S. 187
eine vorbehaltlos geschuldete, in die allgemeine Staatskasse fallende Abgabe, oder in denen die Höhe der Gebühr bzw. der über längere Zeit daraus erzielte Gewinn auf einen (teilweisen) Steuercharakter schliessen liessen (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 7. Dezember 1967, E. 3, veröffentlicht in: ZBGR 49/1968 S. 105 ff., und vom 8. August 1989, E. 2d, veröffentlicht in ZBGR 72/1991 S. 310 ff.; HUBER, a.a.O., S. 75 FN 45, S. 76 f. FN 48, S. 81). Entsprechende Indizien fehlen hier: Die für die Schuldbriefe erhobene einmalige Gebühr von 2,5 0/00 der Pfandsumme (bei Berücksichtigung beider Pfandbriefe sogar nur 2 0/00) ist nicht mit der vom Bundesgericht im Umfang von 7 0/00 als Gemengsteuer qualifizierten Abgabe von 15 0/00 des Tessiner Rechts vergleichbar; sie hält sich vielmehr in einem auch in anderen Kantonen üblichen Rahmen (siehe zur Situation im Januar 1975: LOUIS CARLEN, Notariatsrecht der Schweiz, Zürich 1976, S. 163-165). In der neueren Literatur wird überdies gerade die Auffassung vertreten, dass bei Grundstückgeschäften, Gesellschaftsgründungen und Kapitalerhöhungen ein fester Sockelbetrag für die Erstellung der Urkunde öffentlichen Glaubens vorzusehen sei; ferner rechtfertige sich - wie hier - ein degressiver Promillesatz, der auf dem Interessenwert des Geschäfts erhoben werde (BRÜCKNER, a.a.O., Rz. 3526).
ee) Nichts anderes ergibt sich schliesslich aus den Beratungen der Revision des Gebührentarifs von 1986 im Kantonsrat: Mit den Grundbuchgebühren wollte der Gesetzgeber gestützt auf
Art. 954 ZGB
eine reine Verwaltungsgebühr erheben. Der Berichterstatter der Staatswirtschaftskommission hielt ausdrücklich fest, dass die "Gebühren entsprechend dem zu erwartenden Zeit- und Arbeitsaufwand, der Bedeutung des Geschäftes und dem Interesse der Gebührenpflichtigen an der Verrichtung (vgl. § 3 des Gebührentarifs)" festzusetzen seien. Bei der Vorberatung der Vorlage habe die Kommission feststellen müssen, dass es keine gültigen Kriterien gebe, welche es erlaubten, die Höchstgebühr eines Gebührenrahmens festzulegen, "um zu verhindern, dass diese zur Steuer" werde. Dies wiege indessen nicht so schwer, da das Äquivalenzprinzip gelte und im Einzelfall zu beachten sei. In Fällen, in denen der Bürger von der Amtsschreiberei eine bestimmte Dienstleistung in seinem Interesse verlange (z.B. Grundstückverträge, Schuldbriefe usw.), müssten kostendeckende Gebühren erhoben werden. Dadurch könne in den konkurrenzierenden Bereichen die Wettbewerbsverzerrung zwischen den Amtsschreibereien und den freierwerbenden Notaren "wesentlich" entschärft werden. In die gleiche Richtung gingen in
BGE 126 I 180 S. 188
der Folge die Ausführungen der verschiedenen Fraktionssprecher (vgl. Verhandlungen des Kantonsrats vom 21./22. Januar 1986, S. 37 ff. und 94 ff.).
3.
a) aa) Das Kostendeckungsprinzip gilt für kostenabhängige Kausalabgaben (
BGE 120 Ia 171
E. 2a S. 174 mit Hinweisen), wo keine (genügend bestimmte) formell-gesetzliche Grundlage besteht oder wo der Gesetzgeber ausdrücklich oder sinngemäss zum Ausdruck gebracht hat, dass die von ihm festgelegte Abgabe kostenabhängig sein soll (
BGE 121 I 230
E. 3e S. 236). Nach dem Kostendeckungsprinzip soll der Ertrag der Gebühren die gesamten Kosten des betreffenden Verwaltungszweigs nicht oder nur geringfügig übersteigen (
BGE 124 I 11
E. 6c S. 20;
BGE 103 Ia 85
E. 5b S. 88; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 2050 ff.), was eine gewisse Schematisierung oder Pauschalisierung der Abgabe nicht ausschliesst (
BGE 120 Ia 171
E. 2a S. 174). Zum Gesamtaufwand sind nicht nur die laufenden Ausgaben des betreffenden Verwaltungszweigs, sondern auch angemessene Rückstellungen, Abschreibungen und Reserven hinzuzurechnen (
BGE 124 I 11
E. 6c S. 20 mit Hinweisen).
bb) Das Äquivalenzprinzip stellt die gebührenrechtliche Ausgestaltung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes dar. Es bestimmt, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen halten muss. Der Wert der Leistung bemisst sich nach dem Nutzen, den sie dem Pflichtigen bringt, oder nach dem Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwaltungszweigs, wobei schematische, auf Wahrscheinlichkeit und Durchschnittserfahrungen beruhende Massstäbe angelegt werden dürfen (
BGE 109 Ib 308
E. 5b S. 314;
BGE 118 Ib 349
E. 5 S. 352;
BGE 120 Ia 171
E. 2a S. 174;
BGE 122 I 279
E. 6c S. 289; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 2054 ff.). Es ist nicht notwendig, dass die Gebühren in jedem Fall genau dem Verwaltungsaufwand entsprechen; sie sollen indessen nach sachlich vertretbaren Kriterien bemessen sein und nicht Unterscheidungen treffen, für die keine vernünftigen Gründe ersichtlich sind (
BGE 120 Ia 171
E. 2a S. 174).
b) Entgegen den in der Beschwerde erhobenen Einwänden genügt der umstrittene § 146 GT/SO auch diesen Anforderungen:
aa) Die Beschwerdeführer machen geltend, die kritisierte Regelung verletze das Kostendeckungsprinzip, da die Grundbuchämter mit grossen Gewinnen arbeiteten; der Kostendeckungsgrad dürfte
BGE 126 I 180 S. 189
"weit über 100%" liegen. Sie belegen diese Ausführungen nicht, ersuchen aber um entsprechende Beweismassnahmen. Von solchen kann abgesehen werden, wie letztlich auch dahingestellt bleiben kann, ob die entsprechenden Vorbringen den Anforderungen von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
genügen, was insofern zweifelhaft erscheint, als vom Privaten, der in einem Rechtsmittelverfahren eine Verletzung des Kostendeckungsprinzips rügt, erwartet werden darf, dass er seine Einwendungen - soweit dies aufgrund der ihm zugänglichen Unterlagen, wozu die Staatsrechnungen zu zählen sind, möglich ist - selber belegt; wer sich - wie die Beschwerdeführer - bloss in vager Weise damit begnügt, die Einhaltung des Kostendeckungsprinzips zu bestreiten, kann sich nicht über eine Verletzung von
Art. 4 aBV
beschweren, wenn die angerufene R-echtsmittelinstanz auf diese Frage nicht weiter eingegangen ist (
BGE 124 I 289
E. 4c S. 296 mit Hinweisen).
bb) Das Finanzdepartement hat in seiner Stellungnahme zuhanden des Steuergerichts ausgeführt, aus der Staatsrechnung 1995 ergebe sich, dass die Amtsschreibereien 24 Mio. Franken bei einem Gesamtaufwand von rund 18,7 Mio. Franken erwirtschaftet hätten; im Voranschlag 1996 stünden einem Ertrag von 19,3 Mio. Ausgaben von 19,27 Mio. Franken gegenüber. In beiden Fällen seien dabei aber unter anderem die Weiterbildungs- und Infrastrukturkosten (Raummiete) nicht berücksichtigt. Die detaillierten Unterlagen zur Amtsschreiberei Olten-Gösgen zeigten, soweit sie vorlägen (Quartalsbericht III/1996), einen Kostendeckungsgrad der gesamten Amtsschreiberei von 94,7%. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführer kann unter diesen Umständen nicht gesagt werden, die Amtsschreibereien machten einen "satten" Gewinn. Zwar hat das Bundesgericht erkannt, dass bei dauernden grossen Gewinnen im Resultat allenfalls eine Gemengsteuer vorliege, welche einer spezifischen gesetzlichen Grundlage bedürfe und sich nicht auf
Art. 954 ZGB
stützen könne, doch ist zu berücksichtigen, dass die aus den Grundbuchgebühren eingehenden Abgaben, je nach Wirtschaftslage, Schwankungen unterworfen sind und es dem Kanton nicht verwehrt sein kann, bei der Festsetzung der Gebührenhöhe auch diesen längerfristigen (konjunkturell bedingten) Veränderungen mit Blick auf einen ausgeglichenen Finanzhaushalt Rechnung zu tragen. Die Annahme des Steuergerichts, die Amtsschreibereien deckten ungefähr ihre Kosten, ist nicht offensichtlich unhaltbar und damit nicht willkürlich (vgl. zum Willkürbegriff:
BGE 125 II 10
E. 3a S. 15 mit Hinweisen).
BGE 126 I 180 S. 190
cc) Zu Unrecht kritisieren die Beschwerdeführer, das Steuergericht habe nicht nur auf den Kostendeckungsgrad der Grundbuchämter, sondern der Amtsschreibereien schlechthin abgestellt. Nach dem Kostendeckungsprinzip können mittels Verwaltungsgebühren jene Ausgaben gedeckt werden, die dem Gemeinwesen aus einem bestimmten Verwaltungszweig erwachsen. Dieser hat sich dabei in erster Linie nach sachlich zusammengehörenden Verwaltungsaufgaben, d.h. nach funktionellen Kriterien, zu definieren (BERNHARD STAEHELIN, Erschliessungsbeiträge, Diss. Basel, Diessenhofen 1979, S. 40). Im Bereich der Erschliessungsbeiträge werden dementsprechend etwa die einzelnen Produkte (Strasse, Wasser, Energie, Abwasser, Abfälle usw.) zu je einem Verwaltungszweig zusammengefasst (ALEXANDER RUCH, Die Bedeutung des Sondervorteils im Recht der Erschliessungsbeiträge, ZBl 97/1-996 S. 541). Es wird teilweise jedoch auch als zulässig erachtet, diese generell in einem einzigen Verwaltungszweig der "Erschliessung" zu führen (vgl. die Übersicht bei STAEHELIN, a.a.O., S. 38 ff.). Wenn die kantonalen Instanzen die Amtsschreibereien, welche das Grundbuchamt, das Handelsregisteramt, das Güterrechtsregisteramt sowie das Erbschaftsamt umfassen (§ 1 der solothurnischen Verordnung vom 17. Februar 1958 über die Geschäftsführung der Amtsschreibereien; Amtsschreibereiverordnung), als administrativ-funktionale Einheit zur Beurteilung der Frage zusammenschlossen, ob das Kostendeckungsprinzip eingehalten sei, erscheint dies zwar nicht zwingend, doch ist dieses Vorgehen solange nicht verfassungswidrig, als die konkret erhobene Gebühr sich ihrerseits noch im Rahmen des Äquivalenzprinzips bewegt.
Die Zusammenfassung der von den Amtsschreibereien erbrachten Leistungen in den verschiedenen "Produktegruppen" (Grundbuchwesen, Güter- und Erbrecht, Handelsregister, weitere Leistungen für Dritte und staatsinterne Leistungen) in einem einzigen Verwaltungszweig "Amtsschreibereien" ist mit Blick auf den inneren Zusammenhang der Leistungen (erbschafts- oder güterrechtliche Akte, die mit Grundbuchmutationen verbunden sind; weitere Leistungen, die vor allem Beratungsfunktionen bei solchen Geschäften umfassen usw.) sachlich haltbar (vgl.
BGE 103 Ia 85
E. 5b S. 89), auch wenn damit - je nach Wirtschaftslage - gewisse "Querfinanzierungen" verbunden sein sollten. Wie das Steuergericht festgehalten hat, ist es nicht notwendig, dass die Gebühr in jedem Fall exakt dem konkreten Verwaltungsaufwand entspricht. Bei der Bemessung können auch die allgemeinen Unkosten des Verwaltungszweigs
BGE 126 I 180 S. 191
berücksichtigt werden. Dem Gemeinwesen ist es in diesem Rahmen nicht verwehrt, mit den Gebühren für bedeutende Geschäfte den Ausfall aus Verrichtungen auszugleichen, für die - etwa wegen mangelnden (wirtschaftlichen) Interesses - keine kostendeckende Entschädigung erhoben werden kann (
BGE 103 Ia 85
E. 5b S. 88). Der Grundsatz der Kostendeckung als Grenze der zulässigen Gebührenerhebung ist bei den Grundbuchgebühren nicht eng zu verstehen. Diese dürfen nach dem Urteil "Meierhofer" so bemessen sein, "dass sie zur Deckung der Unkosten auf alle Fälle und reichlich genügen" (Urteil des Bundesgerichts vom 30. September 1971, E. 4, veröffentlicht in: ZBGR 52/1971 S. 369).
c) aa) Die hier erhobene Gebühr von Fr. 2'238.- respektiert das Äquivalenzprinzip: Sie verunmöglicht weder die Benützung der Grundpfandrechte, noch erschwert sie diese übermässig. Bei der Festsetzung der Gebührenhöhe kann der Leistungsfähigkeit der staatlichen Einrichtung und der mit der amtlichen Handlung verbundenen Verantwortung, aber auch der wirtschaftlichen Situation des Pflichtigen und dessen Interesse am abzugeltenden Akt angemessen Rechnung getragen werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 30. September 1971, E. 4, veröffentlicht in: ZBGR 52/1971 S. 360 ff.). Wenn das Steuergericht davon ausging, die einmalige Abgabe in der Höhe von Fr. 2'238.- für die Schuldbrieferrichtung bzw. -erhöhung halte sich unter Berücksichtigung dieser Kriterien in vernünftigen Grenzen, ist dies nicht zu beanstanden. Auf den konkreten Fall umgerechnet, resultiert daraus eine einmalige Belastung von 2,5 0/00 (bzw. 2 0/00); diese Summe liegt im Rahmen dessen, was auch in anderen Kantonen zu bezahlen wäre. Die Schuldbriefe erlaubten den Beschwerdeführern, den Wert ihres Grundstücks zu "mobilisieren" (vgl. dagegen
BGE 103 Ia 80
E. 3a S. 83) und dieses durch dessen Belehnung (mit dem darauf liegenden Haus) als Eigentümer zu nutzen. Der Errichtung und der Eintragung der Pfandrechte kam wirtschaftlich deshalb wesentliche Bedeutung zu; diese durfte sich auf die Gebührenhöhe auswirken. Im Übrigen ist mit dem entsprechenden Errichtungs- und Eintragungsakt auch eine staatliche Verantwortung von einem gewissen Gewicht verbunden (Haftungsrisiko).
bb) Was die Beschwerdeführer hiergegen einwenden, überzeugt nicht: Entgegen ihren Ausführungen prüfte das Steuergericht nicht gestützt auf die Verzinsung oder den Vermögenssteuerwert den "objektiven Wert der Leistung"; es hielt in den entsprechenden Ausführungen lediglich fest, dass und inwiefern der staatliche Akt im
BGE 126 I 180 S. 192
Interesse der Beschwerdeführer lag und die dafür erhobene Gebühr mit Blick auf die gesicherte Summe und den hierfür geschuldeten jährlichen Zins kaum wesentlich ins Gewicht fiel. Dass der Gebührentarif nicht zwischen der Grundpfandverschreibung und dem Schuldbrief unterscheidet, ist nicht verfassungswidrig, nachdem beide Institute wirtschaftlich gesehen dem Besteller im Wesentlichen ähnliche Möglichkeiten eröffnen. Im Übrigen berufen sich die Beschwerdeführer vergeblich auf eine unzulässige Ungleichbehandlung zwischen der Grundpfandverschreibung und den Schuldbriefen, gehen sie doch selber davon aus, dass die Errichtung einer Grundpfandverschreibung billiger sein müsste als jene eines Schuldbriefs, da mit dieser keine "Mobilisierung" des Grundstückwerts verbunden sei; sie haben ihrerseits jedoch unbestrittenermassen gerade zwei Schuldbriefe erstellen und eintragen lassen. Es ist nicht ersichtlich, was sie daraus abzuleiten erhoffen, dass ein anderer Sachverhalt allenfalls günstiger zu regeln gewesen wäre, soweit sich die von ihnen geschuldete Abgabe als verfassungskonform erweist. Nur die für Schuldbriefe erhobene Gebühr ist vorliegend auf ihre Verfassungsmässigkeit zu prüfen. Aus dem gleichen Grund ist auf die Kritik nicht weiter einzugehen, bei der Erstellung eines Grundpfandrechts im Rahmen eines Erbschaftsinventars werde nur die Minimalgebühr erhoben. Die Beschwerdeführer verkennen, dass es mit Blick auf den in diesem Zusammenhang vorgesehenen Gebührenrahmen von Fr. 300.- bis Fr. 10'000.- (§ 138 GT/SO) verfassungsrechtlich durchaus vertretbar, wenn nicht sogar geradezu geboten erscheinen kann, für die Begründung eines Grundpfandrechts nur die Minimalgebühr zu erheben; es kann damit der Gebührenkumulation und allfälligen Synergien im Rahmen des Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzips sinnvoll Rechnung getragen werden.
cc) Ungerechtfertigt ist schliesslich auch der Einwand, § 146 GT/SO sei in sich selber widersprüchlich und willkürlich, da er degressive Prozentsätze vorsehe und nach aleatorischen Grundsätzen für die Errichtung eines Schuldbriefs in gleicher Höhe entweder auf den "Interessenwert in Promille der Grundpfandsumme", die Minimalgebühr von Fr. 100.- oder aber die Maximalgebühr von Fr. 6'000.- abstelle. Die degressiven Prozentsätze rechtfertigen sich mit Blick auf die Natur der erhobenen Abgabe als Verwaltungsgebühr. Gerade das Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip können gebieten, die Gebühr nicht allein nach dem Interessenwert in Promille der Grundpfandsumme zu bestimmen, sondern diese in irgendeiner Form noch anderweitig sinnvoll zu begrenzen,
BGE 126 I 180 S. 193
soll sie faktisch nicht zu einer Gemengsteuer führen. Wird die Gebühr - wie hier - von der Höhe der Grundpfandsumme absteigend pauschalisiert, trägt dies - durchaus im Sinne des Anliegens der Beschwerdeführer - dem Umstand Rechnung, dass es sich von einer gewissen Höhe der Pfandsumme an nicht mehr rechtfertigt, die Gebühr nach einem Promillesatz festzulegen, da dieser zu einer das Kostendeckungsprinzip sprengenden und mit der konkreten staatlichen Gegenleistung nicht mehr in einem vernünftigen Verhältnis stehenden Höhe der Abgabe führen könnte. Die von den Beschwerdeführern angestellten weiteren Vergleiche verkennen, dass für die kritisierten Ungleichbehandlungen sachlich vertretbare Gründe bestehen. Wenn das Ersatzpfandrecht anders behandelt wird als die Begründung und Eintragung von Schuldbriefen, so rechtfertigt sich dies, weil eben bereits ein Pfandrecht besteht, das ersetzt wird. Im Rahmen der gleichen Logik wurde den Beschwerdeführern die nach § 146 Abs. 1 GT/SO bereits berechnete und bezahlte Gebühr bei der Pfanderhöhung angerechnet; nur soweit ein neues darüber hinausgehendes Pfandrecht begründet und eingetragen wurde, kamen die Ansätze von § 146 Abs. 1 GT/SO zur Anwendung.


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Urteilskopf
141 V 657
72. Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (Stiftung FAR) (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_229/2015 vom 6. Oktober 2015

regeste:
Regeste
Art. 73 BVG
; Art. 2 Abs. 4 lit. a des Bundesratsbeschlusses über die Allgemeinverbindlicherklärung des Gesamtarbeitsvertrages für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (GAV FAR); Klagelegitimation für Beitragsforderungen und Unterstellung.
Die Stiftung FAR ist befugt, auch in Bezug auf Forderungen, die vor dem 1. September 2006 entstanden, in eigenem Namen Klage zu erheben (E. 3.5.3). Auslegung des Begriffs "Betriebsteil" (E. 4.5). Im konkreten Fall fällt das Unternehmen mit seinem Betriebsteil "Erdsondenbohrungen" in den betrieblichen Geltungsbereich von Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR (E. 4.7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 658
BGE 141 V 657 S. 658
A.
A.a
Der Schweizerische Baumeisterverband (SBV), die GBI Gewerkschaft Bau & Industrie (heute: Unia) sowie die Gewerkschaft SYNA schlossen am 12. November 2002 einen Gesamtarbeitsvertrag für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (GAV FAR), mit dessen Vollzug die Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (Stiftung FAR) betraut ist. Durch Beschluss des Bundesrates vom 5. Juni 2003 wurde der GAV FAR teilweise allgemeinverbindlich erklärt.
A.b
Die B. AG war nicht Mitglied des SBV. Laut Handelsregister bezweckte sie u.a. die Herstellung sowie den Vertrieb und Unterhalt von Kälte- und Klimaanlagen sowie Wärmerückgewinnungsanlagen und Wärmepumpen. Nachdem die Stiftung FAR ab März 2010 Abklärungen getroffen hatte, teilte sie der B. AG im Juni 2010 mit, sie sei mit ihrem Betriebsteil "Erdsondenbohrungen" dem GAV FAR unterstellt und für die in diesem Betriebsteil beschäftigten Mitarbeiter seit dem 1. Juli 2003 beitragspflichtig. Die B. AG vertrat den gegenteiligen Standpunkt und verweigerte die Beitragszahlung.
B.
Die Stiftung FAR beantragte mit Klage vom 8. Juni 2011, die B. AG habe für den Zeitraum vom 1. Juli 2003 bis 31. Dezember 2010 Beiträge von Fr. 222'010.80 nebst Zins zu 5 % (für den jeweiligen gesamten Jahresbeitrag ab 1. Januar des Folgejahres) sowie Fr. 3'400.- für die Eintrittsgebühren der am 1. Juli 2003 angestellten Mitarbeiter, welche unter den persönlichen Geltungsbereich des GAV FAR resp. der Allgemeinverbindlicherklärung fallen, nebst Zins zu 5 % (seit 1. Juli 2005) zu bezahlen. Die B. AG beantragte die Abweisung der Klage; eventualiter sei sie zu verurteilen, der Stiftung FAR den
BGE 141 V 657 S. 659
Betrag von Fr. 166'262.05 (subeventualiter von Fr. 222'132.35) zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 8. Juni 2011 zu bezahlen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hiess die Klage mit Entscheid vom 3. März 2015 dahingehend gut, dass es die B. AG verpflichtete, der Stiftung FAR für den Zeitraum vom 1. Juli 2003 bis 31. Dezember 2009 (definitive) Beiträge von Fr. 195'140.20 nebst Zins zu 5 % ab dem 30. März 2010 und für den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2010 (provisorische) Beiträge von Fr. 44'520.- nebst Zins zu 5 % ab dem 1. Januar 2011 sowie Eintrittsbeiträge von Fr. 3'400.- nebst Zins zu 5 % ab dem 30. März 2010 zu bezahlen. Soweit weitergehend wies es die Klage ab.
C.
Die B. AG liess mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, auf die Klage der Stiftung FAR sei für den Forderungsbetrag von Fr. 65'747.90 (Beiträge 1. Juli 2003 bis 31. März 2006) nicht einzutreten und soweit weitergehend sei sie abzuweisen; eventualiter sei der Entscheid vom 3. März 2015 aufzuheben und zur Abweisung der Klage an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Am 24. Juni 2015 gingen Aktiven und Passiven (Fremdkapital) der B. AG infolge Fusion auf die A. AG über; gleichzeitig wurde die Gesellschaft gelöscht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Gemäss Eintrag im Handelsregister fusionierte die B. AG mit Fusionsvertrag vom 29. Mai 2015 mit der A. AG. Damit gingen alle Rechte und Pflichten der B. AG auf die A. AG über und diese übernimmt ohne Weiteres die Stellung der übernommenen Gesellschaft im Prozess (
Art. 71 BGG
in Verbindung mit
Art. 17 Abs. 3 BZP
[SR 273];
Art. 22 des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung [Fusionsgesetz, FusG; SR 221.301]
; Urteil 4A_232/2014 vom 30. März 2015 E. 4.1, nicht publ. in:
BGE 141 III 106
mit Hinweisen).
2.
2.1
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (
Art. 95 lit. a BGG
). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung
BGE 141 V 657 S. 660
im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (
Art. 97 Abs. 1 BGG
). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (
Art. 105 Abs. 2 BGG
).
2.2
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
) und ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (
BGE 130 III 136
E. 1.4 S. 140).
3.
3.1
Art. 23 Abs. 1 GAV FAR (durch Bundesratsbeschlüsse vom 8. August und 26. Oktober 2006, 1. November 2007 und 6. Dezember 2012 allgemeinverbindlich erklärt [AVE GAV FAR; BBl 2006 6751, 8865
; 2007 7881
; 2012 3076
; auch abrufbar unter:
www.seco.admin.ch/themen/00385/00420/00430
/]) enthält folgende Regelungen: "Die Parteien vereinbaren die gemeinsame Durchführung im Sinne von Artikel 357b OR. Zu diesem Zweck wird die "Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (Stiftung FAR)" gegründet. Die Stiftung ist für den gesamten Vollzug des GAV zuständig und insbesondere berechtigt, die notwendigen Kontrollen gegenüber den Vertragsunterworfenen durchzuführen und in Vertretung der Vertragsparteien im eigenen Namen Betreibungen und Klagen zu erheben." Der letzte Satz der Bestimmung lautete in der ursprünglichen, vom 1. Juli 2003 bis 31. August 2006 geltenden Fassung (AVE GAV FAR vom 5. Juni 2003; BBl 2003 4039) wie folgt: "Die Stiftung ist für den gesamten Vollzug des GAV zuständig und insbesondere berechtigt, die notwendigen Kontrollen gegenüber den Vertragsunterworfenen durchzuführen und namens der Vertragsparteien Betreibungen und Klagen zu erheben."
3.2
Streitig und zu prüfen ist zunächst die Frage, ob die Stiftung FAR die Beiträge, die auf die Geltungsdauer von aArt. 23 Abs. 1 GAV FAR entfallen, im eigenen Namen bei der Vorinstanz geltend machen durfte.
BGE 141 V 657 S. 661
3.3
Die Vorinstanz ist - in Bezug auf die hier fraglichen Beiträge (E. 3.2) - der Auffassung, in der ursprünglichen Formulierung von Art. 23 Abs. 1 GAV FAR sei die Vertretungsbefugnis nicht eindeutig festgelegt gewesen. Die Stiftung FAR könne gestützt auf Art. 25 GAV FAR (der ebenfalls allgemeinverbindlich und seit 1. Juli 2003 unverändert ist) autonom über die Durchführung von Kontrollen und die Verhängung bzw. Höhe einer allfälligen Konventionalstrafe entscheiden und dürfe den festgesetzten Betrag auch vereinnahmen. Eine Prozessführung im eigenen Namen sei folgerichtig. Zwar lege der Wortlaut von aArt. 23 Abs. 1 GAV FAR nahe, dass die Stiftung FAR lediglich als Stellvertreterin hätte auftreten dürfen. Indessen entspreche es dem Sinn und Zweck der Regelung sowie dem objektiven Parteiwillen eher, ein umfassendes Recht zum Auftreten im eigenen Namen anzunehmen.
3.4
3.4.1
Das Bundesgericht prüft in Bezug auf das vorinstanzliche Verfahren die Zuständigkeit und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (
BGE 140 V 22
E. 4 S. 26;
BGE 136 V 7
E. 2 S. 9).
3.4.2
Entgegen der Annahme der Vorinstanz und der Beschwerdeführerin ist die aktuelle Fassung von Art. 23 Abs. 1 GAV FAR nicht bereits seit 1. April, sondern erst seit 1. September 2006 allgemeinverbindlich (vgl. E. 3.1). Soweit die Klage der Stiftung FAR den vorangegangenen Zeitraum betrifft, ist das kantonale Gericht zu Recht darauf eingetreten: Geht es im dargelegten (E. 3.2) Sinn um die Aktivlegitimation, so sind nicht die Prozessvoraussetzungen berührt. Im Klageverfahren (vgl.
Art. 73 BVG
) führt eine fehlende Aktivlegitimation denn auch nicht zu einem Nichteintretensentscheid, sondern zur Abweisung der Klage, mithin zu einem Sachurteil (vgl.
BGE 138 III 537
E. 2.2.1 S. 540; SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2010, S. 108 Rz. 105; TANJA DOMEJ, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 22 zu
Art. 59 ZPO
).
3.5
3.5.1
In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (
BGE 130 V 445
E. 1.2.1 S. 447; Urteil 9C_153/2007 vom 15. November 2007 E. 3.2, nicht publ. in:
BGE 133 V 598
).
BGE 141 V 657 S. 662
3.5.2
Im Gegensatz zu normativen Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrages, welche die Vertragsbeziehungen zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern regeln, sind die (allenfalls allgemeinverbindlich erklärten) schuldrechtlichen Bestimmungen gemäss den Grundsätzen über die Auslegung von Verträgen zu interpretieren (
BGE 140 III 391
E. 2.3 S. 397 f.;
BGE 127 III 318
E. 2a S. 322 mit Hinweisen; vgl. auch SZS 2013 287, 9C_374/2012 E. 2.7.2.1). Entscheidend ist demnach in erster Linie der übereinstimmende wirkliche Wille der Vertragsparteien und in zweiter Linie, falls ein solcher nicht festgestellt werden kann, die Auslegung der Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips (
BGE 138 III 659
E. 4.2.1 S. 666 mit Hinweisen). Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind. Demnach ist der vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste, massgebend (
BGE 140 III 391
E. 2.3 S. 398 mit weiteren Hinweisen).
Das Bundesgericht überprüft diese objektivierte Auslegung von Willenserklärungen als Rechtsfrage, wobei es an Feststellungen des kantonalen Richters über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden ist (E. 2.1;
BGE 138 III 659
E. 4.2.1 S. 666 f.;
BGE 133 III 61
E. 2.2.1 mit Hinweisen).
3.5.3
Es steht fest und ist unbestritten, dass die Stiftung FAR gestützt auf Art. 23 Abs. 1 GAV FAR seit 1. September 2006 (E. 3.1) explizit befugt ist, im eigenen Namen Klage zu erheben. Anhaltspunkte dafür, dass die Ermächtigung auf Forderungen, die erst nach diesem Zeitpunkt entstanden, beschränkt sein soll, sind nicht ersichtlich: Im Zusammenhang mit der Neufassung von Art. 23 Abs. 1 GAV FAR fehlt eine Übergangsregelung, und der Wortlaut der genannten Bestimmung sowie deren Sinngefüge (vgl. E. 3.3) sprechen klar dafür, dass die Vertragsparteien des GAV FAR der Stiftung FAR eine umfassende Klageberechtigung, d.h. auch für ältere (Beitrags-)Forderungen, einräumten. Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz die Befugnis der Stiftung FAR zur Erhebung der Klage vom 8. Juni 2011 im Ergebnis zu Recht bejaht.
4.
4.1
Die allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des GAV FAR gelten für die Betriebe, Betriebsteile und selbstständigen Akkordanten u.a. des Bereichs Hoch- und Tiefbau (Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR). Nach den vertraglichen Bestimmungen gilt der
BGE 141 V 657 S. 663
GAV FAR u.a. ebenfalls für "Betriebe bzw. für deren Betriebsteile" (Art. 2 Abs. 1 GAV FAR).
4.2
Es steht fest, dass die B. AG bei Gesamtbetrachtung des Unternehmens hauptsächlich in der Haustechnikbranche tätig und sie somit durch Tätigkeiten des Baunebengewerbes, die nicht vom GAV FAR erfasst werden, geprägt war. Unbestritten ist sodann, dass sie die Betriebsteile "Fabrikation" (Herstellung von Kältetechnik-Anlagen), "Steuerungsbau" (Herstellung von Steuerungen und Elektrotableaus), "Montage" (Montage von Wärmepumpenanlagen), "Service" (Wartung und Unterhalt von Kältetechnik-Anlagen) und "Erdsondenbohrungen" (Bohrungen, Verlegen von Erdsonden, Verfüllen des Hohlraums zwischen Sonde und Bohrloch) führte. Unbestritten ist ebenfalls, dass der Betriebsteil "Erdsondenbohrungen" dem Tiefbau im Sinne von Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR zuzurechnen war und daher im Grundsatz unter den betrieblichen Geltungsbereich der allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des GAV FAR fiel (
BGE 139 III 165
E. 4.3 S. 171 ff.). Nicht in Frage gestellt werden auch die Höhe der Beiträge und deren Verzinsung.
Entscheidend ist und zu überprüfen bleibt einzig die Frage, ob der Betriebsteil "Erdsondenbohrungen" vom betrieblichen Geltungsbereich nach Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR erfasst wurde.
4.3
Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass es sich beim Bereich Erdsondenbohrungen der B. AG um einen unselbstständigen Betriebsteil handelte bzw. dass die B. AG mangels eines erkennbaren Auftretens des fraglichen Betriebsteils nach aussen ein "unechter Mischbetrieb" gewesen sei. Derartige Betriebe seien dem GAV FAR unterstellt, wenn die im Betriebsteil ausgeführte Tätigkeit - hier die Erdsondenbohrungen - den (Gesamt-)Betrieb wesentlich prägten. Eine Unterstellung in diesem Sinn hat sie verneint.
Hingegen hat das kantonale Gericht auf die Notwendigkeit verwiesen, dass im Rahmen von Allgemeinverbindlicherklärungen direkte Konkurrenten gleichmässig in ihrer Wirtschaftsfreiheit einzuschränken seien. Es hat festgestellt, der im Betriebsteil "Erdsondenbohrungen" erzielte Jahresumsatz (2003 bis 2009) habe zwischen Fr. 2'000'000.- und Fr. 4'800'000.- gelegen, weshalb die B. AG in der entsprechenden Branche nicht nur in untergeordnetem Umfang am Wettbewerb teilgenommen habe. Sie stehe in Konkurrenz zu Betrieben, die selber Erdbohrungen ausführen und dem GAV FAR unterstellt sind und zu solchen, welche die Bohrungen an GAV-FAR-unterstellte
BGE 141 V 657 S. 664
Drittbetriebe vergeben. Das kantonale Gericht ist der Auffassung, dass die B. AG, wäre sie dem GAV FAR nicht unterstellt, von einem ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil profitieren würde, den es zu verhindern gelte. Folglich hat es die B. AG dem Tiefbau im Sinne von Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR zugerechnet.
4.4
Für die Auslegung von Bestimmungen über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen gelten die allgemeinen Grundsätze der Gesetzesauslegung (
BGE 127 III 318
E. 2a S. 322; Urteil des Bundesgerichts 4C.93/1997 vom 8. Oktober 1997 E. 3a, in: JAR 1998 S. 282 ff.; je mit Hinweisen). Es besteht weder ein Grund für eine besonders restriktive noch für eine besonders weite Auslegung. Besondere Bedeutung kommt jedoch dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit zu. Wenn der Gesamtarbeitsvertrag seine Schutzfunktion erfüllen soll, muss es für die Parteien leicht erkennbar sein, ob sie ihm unterstehen oder nicht. Durch die Allgemeinverbindlicherklärung sollen die Arbeitsbedingungen der bei Aussenseitern angestellten Arbeitnehmer gesichert, die Sozial- und Arbeitsbedingungen als Faktor des Konkurrenzkampfes ausgeschlossen und soll dem Gesamtarbeitsvertrag zu grösserer Durchsetzungskraft verholfen werden (SZS 2013 S. 287, 9C_374/2012 E. 2.3; Urteil 4C.45/2002 vom 11. Juli 2002 E. 2.1.2).
Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus auszulegen, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis (
BGE 140 I 305
E. 6.1 S. 310 f.;
BGE 140 IV 1
E. 3.1 S. 5;
BGE 140 V 8
E. 2.2.1 S. 11).
4.5
4.5.1
Der Begriff des "Betriebsteils" (vgl. E. 4.1) wird weder in der AVE GAV FAR noch im GAV FAR selber (vgl. SZS 2013 S. 287, 9C_374/2012 E. 2.7.2.1) definiert. Der Ausdruck wird indessen, ebenfalls ohne nähere Umschreibung, auch für die Geltungsbereiche weiterer allgemeinverbindlich erklärter Gesamtarbeitsverträge (etwa des Landesmantelvertrages für das Bauhauptgewerbe oder des Gesamtarbeitsvertrages für das Maler- und Gipsergewerbe; vgl.
www.seco.admin.ch/themen/00385/00420/00430/index.html?lang=de
) verwendet. Diesbezüglich erwog das Bundesgericht Folgendes:
BGE 141 V 657 S. 665
4.5.2
4.5.2.1
Nach dem Grundsatz der Tarifeinheit gilt ein Gesamtarbeitsvertrag für den ganzen Betrieb und somit auch für berufsfremde Arbeitnehmer, wobei regelmässig gewisse Funktionsstufen und besondere Anstellungsverhältnisse ausgenommen werden. Allerdings kann ein Unternehmen mehrere Betriebe umfassen, welche unterschiedlichen Branchen angehören, oder es können innerhalb ein und desselben Betriebes mehrere Teile bestehen, welche eine unterschiedliche Zuordnung rechtfertigen, weil sie eine genügende, auch nach aussen erkennbare Selbstständigkeit aufweisen. In diesen Fällen können auf die einzelnen Teile des Unternehmens unterschiedliche Gesamtarbeitsverträge zur Anwendung gelangen. Massgebliches Zuordnungskriterium ist somit die Art der Tätigkeit, die dem Betrieb oder dem selbstständigen Betriebsteil - und nicht dem Unternehmen als wirtschaftlichem Träger allenfalls mehrerer Betriebe - das Gepräge gibt (
BGE 134 III 11
E. 2.1 S. 13 mit zahlreichen Hinweisen).
4.5.2.2
Von einem selbstständigen Betrieb oder einem selbstständigen Betriebsteil innerhalb eines Mischunternehmens kann nur gesprochen werden, wenn dieser eine eigene organisatorische Einheit bildet. Das setzt voraus, dass die einzelnen Arbeitnehmer klar zugeordnet werden können und die entsprechenden Arbeiten im Rahmen der übrigen Tätigkeiten des Unternehmens nicht nur hilfsweise erbracht werden. Im Interesse der Rechtssicherheit ist zudem zu fordern, dass der Betriebsteil mit seinen besonderen Produkten oder Dienstleistungen insofern auch nach aussen als entsprechender Anbieter gegenüber den Kunden in Erscheinung tritt. Demgegenüber bedarf der Betriebsteil keiner eigenen Verwaltung oder gar einer separaten Rechnungsführung, um als solcher gelten zu können (Urteile 4A_377/2009 vom 25. November 2009 E. 6.1; 4C.350/2000 vom 12. März 2001 E. 3d).
Die Allgemeinverbindlicherklärung will einheitliche Mindestarbeitsbedingungen für die auf dem gleichen Markt tätigen Unternehmen schaffen und damit verhindern, dass ein Unternehmen durch schlechtere Arbeitsbedingungen einen Wettbewerbsvorteil erlangen kann, der als unlauter gilt. Zum selben Wirtschaftszweig gehören Betriebe, die zueinander insofern in einem direkten Konkurrenzverhältnis stehen, als sie Erzeugnisse oder Dienstleistungen gleicher Art anbieten (
BGE 134 III 11
E. 2.2 S. 13 f.). Der Zweck der Allgemeinverbindlicherklärung (vgl. E. 4.4), unlautere Wettbewerbsvorteile zu verhindern, kann nur erreicht werden, wenn die Regeln des entsprechenden
BGE 141 V 657 S. 666
GAV grundsätzlich von sämtlichen Anbietern auf einem bestimmten Markt eingehalten werden müssen. Sobald ein Betrieb in nicht offensichtlich untergeordnetem Umfang in einem Markt auftritt, für den ein allgemeinverbindlich erklärter GAV gilt, kommen die allgemeinen Grundsätze für die Unterstellung (vgl. E. 4.5.2.1) zur Anwendung (
BGE 134 III 11
E. 2.4 S. 15; Urteil 4A_377/2009 vom 25. November 2009 E. 3.1).
4.5.3
Es ist sachgerecht, diese Grundsätze auch bei der Auslegung des Begriffs "Betriebsteil" im Sinne von Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR anzuwenden.
4.6
4.6.1
Ob ein Betriebsteil im soeben dargelegten Sinn (E. 4.5.2) eine genügende, auch nach aussen erkennbare Selbstständigkeit aufweist, ist eine vom Bundesgericht frei zu prüfende Rechtsfrage. Insofern kann die Beschwerdeführerin daraus, dass das kantonale Gericht von einem unselbstständigen Betriebsteil bzw. vom Fehlen eines erkennbaren Auftretens des fraglichen Betriebsteils nach aussen ausgegangen ist (E. 4.3 Abs. 1), nichts für sich ableiten.
4.6.2
Die vorinstanzlichen Feststellungen betreffend die Konkurrenzsituation (E. 4.3 Abs. 2) sind nicht offensichtlich unrichtig; sie bleiben für das Bundesgericht verbindlich (E. 2.1) und sind für die Beantwortung der hier interessierenden Frage von wesentlicher Bedeutung. Es mag zwar sein, dass der Betriebsteil "Erdsondenbohrungen" nicht selber um Kunden warb und die fraglichen Tätigkeiten immer nur im Zusammenhang mit dem Kerngeschäft der B. AG und in diesem Sinn als "Folgegeschäft" ausgeführt wurden, wie die Beschwerdeführerin vorbringt. Das ändert indessen nichts daran, dass über den fraglichen Betriebsteil - zusätzlich zu Erzeugnissen oder Dienstleistungen im Bereich der Haustechnik - mit Blick auf andere, dem GAV-FAR-unterstellte Erdsondenbohrbetriebe auf dem gleichen Markt Leistungen von gleicher Art angeboten und in erheblichem Umfang auch tatsächlich erbracht wurden (vgl. E. 4.5.2.2). Selbst wenn die Erdsondenbohrungen immer eine Zusatzleistung zum Hauptangebot der B. AG darstellten, waren sie damit nicht dermassen eng verbunden wie es beispielsweise Transportleistungen mit Leistungen in den Bereichen Aushub, Kieslieferung, Abbruch und Deponie/Recycling sind (vgl. Urteil 4A_377/2009 vom 25. November 2009 E. 6.2). Sie hätten denn auch ohne Weiteres unabhängig vom übrigen Tätigkeitsfeld der B. AG erfolgen können, weshalb nicht von einer blossen Hilfstätigkeit gesprochen werden kann.
BGE 141 V 657 S. 667
Ebenso ist für eine Unterstellung unter den GAV FAR nicht notwendig, dass sich der fragliche Betriebsteil eigenständig und direkt um Kunden für seine Leistungen bemüht, wäre es doch andernfalls möglich, sich durch entsprechende Organisation der Kundenakquisition der Beitragspflicht zu entziehen. Schliesslich steht ausser Frage, dass der hier interessierende Betriebsteil eine organisatorische Einheit bildete und ihm die einzelnen Arbeitnehmer klar zugeordnet werden konnten (vgl. Selbstdeklaration der B. AG vom 10. Mai 2010 und Lohnsummenmeldungen vom 22. November 2010).
4.7
Bei Betrachtung der konkreten Umstände im Lichte der massgebenden Grundsätze (E. 4.5) war die B. AG mit ihrem Betriebsteil "Erdsondenbohrungen" durchaus als Anbieterin, die gegenüber den Kunden in Erscheinung trat, aufzufassen. Ebenso wies der fragliche Betriebsteil eine genügende Selbstständigkeit auf, weshalb er in den betrieblichen Geltungsbereich von Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR fiel. Im Ergebnis hat die Vorinstanz die Beitragspflicht zu Recht bejaht; die Beschwerde ist unbegründet.


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Urteilskopf
110 II 396
76. Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Dezember 1984 i.S. X. gegen Z. und Justizdirektion des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Handelsregister.
Ist eine Aktiengesellschaft nach Einstellung des Konkurses mangels Aktiven im Handelsregister gelöscht worden, so kann ein Gläubiger, der neben seiner Forderung auch Verantwortlichkeitsansprüche im Sinne von
Art. 755 ff. OR
geltend machen will, die Wiedereintragung verlangen (
Art. 57 und 58 HRegV
).

text:
Erwägungen
ab Seite 396
BGE 110 II 396 S. 396
Erwägungen:
1.
X. war Verwaltungsratspräsident mit Einzelunterschrift der M. AG, die im März 1984 nach Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven im Handelsregister gelöscht wurde. Er führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Verfügung der Justizdirektion des Kantons Zürich, die ihn am 25. Oktober 1984 aufgefordert hat, die Gesellschaft innert zehn Tagen zur Wiedereintragung im Handelsregister anzumelden.
Der Aufforderung lag ein Gesuch der Frau Z. zugrunde, die als Gesellschaftsgläubigerin behauptete, dass die M. AG zur Zeit der Konkurseinstellung noch über ein unverwertetes Aktivum, nämlich sechs Keramikmaschinen in Deutschland, verfügt habe. Die Gläubigerin beharrte auf ihrer Forderung, die sie beim Bezirksgericht Uster eingeklagt habe. Sie machte ferner gegen den Verwaltungsratspräsidenten der Gesellschaft Verantwortlichkeitsansprüche wegen mittelbarer Schädigung geltend.
Der Beschwerdeführer beantragt, die angefochtene Verfügung aufzuheben und das Gesuch der Frau Z. um Wiedereintragung der M. AG abzuweisen.
2.
Nach ständiger Rechtsprechung hat ein Gläubiger, der die Wiedereintragung einer Aktiengesellschaft verlangt, die
BGE 110 II 396 S. 397
Voraussetzungen dafür und den Bestand seiner Forderung bloss glaubhaft zu machen, weil es nicht Sache der Registerbehörden, sondern des Richters ist, darüber endgültig zu entscheiden. Würde den Registerbehörden eine solche Befugnis eingeräumt, so könnten sie dem Gläubiger einen Prozess gegen die Gesellschaft verwehren; anders verhält es sich nur, wenn der Gläubiger seine Ansprüche auf einem anderen, ihm ebenfalls zumutbaren Wege durchsetzen kann. Dasselbe gilt für die Verteilung von Gesellschaftsaktiven. Auch hier dürfen die Registerbehörden bloss abklären, ob offensichtlich kein Vermögen mehr vorhanden ist (
BGE 100 Ib 37
E. 1 mit Hinweisen).
Die angefochtene Verfügung geht von dieser Rechtsprechung aus, die entgegen der Meinung des Beschwerdeführers keineswegs "auf ein nichtkonkursmässiges Liquidationsverfahren" zu beschränken ist. Warum dies der Fall sein sollte, ist nicht zu ersehen und versucht der Beschwerdeführer auch mit keinem Wort darzutun. An der Ausgangslage ändert auch nichts, dass die erwähnten Keramikmaschinen heute kein unverteiltes Aktivum der M. AG mehr darstellen, wie die Justizdirektion zugunsten des Beschwerdeführers angenommen hat. Die Gesuchstellerin machte neben ihrer Forderung auch Verantwortlichkeitsansprüche im Sinne von
Art. 755 ff. OR
geltend. Fragen kann sich daher nur, ob sie sich unbekümmert darum, dass das Konkursverfahren bereits eingestellt worden ist, noch auf
Art. 756 Abs. 2 OR
berufen kann.
Das ist zu bejahen.
Art. 230 SchKG
schweigt sich darüber zwar aus, und
Art. 269 SchKG
, der die Frage regelt, wie nach Abschluss des Konkursverfahrens entdeckte Vermögenswerte des Schuldners zu verteilen sind, beruht auf anderen Voraussetzungen und ist daher nicht unmittelbar anwendbar, auch sinngemäss nicht. Rechtsprechung und Lehre anerkennen indes, dass der Konkursrichter auf seinen Entscheid zurückkommen kann, wenn nach Einstellung des Verfahrens neues Vermögen des Schuldners entdeckt oder noch Ansprüche angemeldet werden (
BGE 102 III 84
E. 5 und 87 III 78 mit Zitaten; ferner BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 744). Darf die Gesuchstellerin aber auf einem Ersatzanspruch aus
Art. 755 OR
beharren und sich den Anspruch gemäss
Art. 756 Abs. 2 OR
von der Konkursverwaltung abtreten lassen, so kann der Beschwerdeführer im Ernst nicht behaupten, ihre Verantwortlichkeitsansprüche seien aus materiellrechtlichen Gründen offensichtlich nicht
BGE 110 II 396 S. 398
mehr durchsetzbar; jedenfalls ist es nicht Sache der Registerbehörden, darüber endgültig zu befinden (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. September 1984 i.S. Commerzbank AG c. Baumgartner E. 2c).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
110 Ia 183
37. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. Juni 1984 i.S. Kappeler gegen Politische Gemeinde Bassersdorf und Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
; obligatorisches Finanzreferendum, einmalige und jährlich wiederkehrende Ausgaben.
Fallen für einen einzigen, einheitlichen Zweck sowohl einmalige wie jährlich wiederkehrende Ausgaben an, die einander notwendigerweise bedingen, so sind die entweder kapitalisierten oder in Annuitäten umgerechneten Gesamtaufwendungen massgebend für die Frage, ob das Kreditbegehren der Urnenabstimmung zu unterstellen sei.

text:
Sachverhalt
ab Seite 184
BGE 110 Ia 183 S. 184
Der Gemeinderat der Gemeinde Bassersdorf lud die Stimmberechtigten auf den 3. Mai 1983 zu einer Gemeindeversammlung ein. Traktandum 2 der Einladung lautete:
"Antrag des Gemeinderates betreffend Bruttokredit von Fr. 827'000.-- für den Umbau des 'Freihof'-Saales in einen Gemeindesaal und Genehmigung des entsprechenden Mietvertrages.
- Aufhebung der Gemeindeversammlungsbeschlüsse vom 23. Juni 1972 und 31. Oktober 1975."
Zur Einsichtnahme durch die Stimmberechtigten lagen neben den Plänen für den Umbau auch der zwischen der politischen Gemeinde Bassersdorf und den Eigentümern des Restaurants "Freihof" geschlossene Vertrag über die Miete der "Räumlichkeiten des ehemaligen Saales" als Gemeindesaal auf. Das Mietverhältnis sollte am 1. Januar 1983 beginnen und auf unbestimmte Zeit dauern, jedoch frühestens auf den 31. Dezember 2002 mit einer Kündigungsfrist von zwölf Monaten kündbar sein. Der Mietzins wurde auf jährlich Fr. 36'000.-- festgesetzt, zahlbar in monatlichen Raten von je Fr. 3'000.--. In einem Anhang zum Mietvertrag wird die politische Gemeinde Bassersdorf berechtigt erklärt, am Mietobjekt bauliche Massnahmen auszuführen, damit es als Gemeindesaal benützt werden könne. Bei Ablauf des Mietverhältnisses sollen sämtliche durch die Mieterin erstellten Bauten und festen Einrichtungen am Mietobjekt entschädigungslos ins Eigentum des Vermieters übergehen. Für die Zeit nach dem Ablauf der festen Mietdauer von zwanzig Jahren wird der Mieterin ein Vormietrecht eingeräumt.
BGE 110 Ia 183 S. 185
Am 2. Mai 1983, am Tage vor der Gemeindeversammlung, erhob Walter Kappeler beim Bezirksrat Bülach gegen die Einladung zu dieser Versammlung Rekurs mit dem Antrag, das Traktandum "Gemeindesaal" sei von der Verhandlungsliste abzusetzen, eventuell sei ein bis zum Rekursentscheid ergangener Kreditbeschluss aufzuheben. Er machte unter anderem geltend, die Bauaufwendungen von Fr. 827'000.-- und die jährlich wiederkehrenden Mietzinsaufwendungen hätten addiert werden müssen, was nach der Gemeindeordnung von Bassersdorf die Unterstellung der Vorlage unter eine obligatorische Urnenabstimmung zur Folge gehabt hätte.
Die Gemeindeversammlung wurde am 3. Mai 1983 durchgeführt und das Traktandum "Gemeindesaal" behandelt. Die Gemeindeversammlung stimmte dem Antrag des Gemeinderates zu.
Der Bezirksrat Bülach wies den Rekurs Kappelers im Oktober 1983 ab. Dieser gelangte hierauf an den Regierungsrat des Kantons Zürich und schliesslich an das Bundesgericht, das die Beschwerde in folgendem Punkte gutgeheissen hat:
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Nach § 16 Abs. 1 des zürcherischen Gemeindegesetzes vom 14. September 1969 unterstehen in Gemeinden mit mehr als 2000 Einwohnern, aber ohne Gemeindeparlament, die Gemeindeordnung und ihre Änderungen der Urnenabstimmung. Ferner können der Urnenabstimmung unterbreitet werden:
"1. Anträge der Gemeindevorsteherschaft über Krediterteilungen für neue jährlich wiederkehrende oder neue einmalige Ausgaben oder entsprechende Ausfälle in den Einnahmen, sofern sie einen durch die Gemeindeordnung zu bestimmenden Betrag übersteigen; ..."
Die Gemeinde Bassersdorf hat dementsprechend in § 8 ihrer Gemeindeordnung (GO) bestimmt:
"Folgende Geschäfte werden der Urnenabstimmung unterstellt:
1. Die Gemeindeordnung und ihre Abänderungen;
2. Anträge der Gemeindebehörden über Kreditbegehren
a) für neue einmalige Ausgaben oder entsprechende Ausfälle an Einnahmen im Betrage von mehr als Fr. 1'000'000.--,
b) für neue jährlich wiederkehrende Ausgaben oder entsprechende Ausfälle an Einnahmen im Betrage von mehr als Fr. 50'000.--.
Diese Geschäfte unterstehen einer Vorberatung und Bereinigung in der Gemeindeversammlung."
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, aufgrund von § 8 GO hätte das Saalbau-Projekt unter Zusammenrechnung der Bau- und
BGE 110 Ia 183 S. 186
der kapitalisierten Mietkosten der Urnenabstimmung unterbreitet werden müssen. Beim Saalbau-Provisorium handle es sich um eine zeitlich genau bestimmte Übergangslösung. Da deren Dauer feststehe, lasse sich die Gesamtmiete berechnen, welche - obschon sie jährlich zu bezahlen sei - als einmalige Aufwendung zur Bauausgabe hinzugezählt werden müsse. Selbst wenn die Mietzinse aber als wiederkehrende Ausgabe zu betrachten wären, müsste eine Urnenabstimmung stattfinden. Die in § 8 GO erwähnten Kompetenzbereiche für einmalige oder für wiederkehrende Ausgaben stünden der Gemeindeversammlung nicht kumulativ zu; diese dürfe für ein und denselben Zweck nur eine einmalige Ausgabe von Fr. 1'000'000.-- oder einen jährlich wiederkehrenden Kredit von Fr. 50'000.-- bewilligen. Sei wie beim Saal-Provisorium eine "kombinierte" Ausgabe nötig, so seien die Beträge zusammenzuzählen; dabei müsse die jährlich wiederkehrende Ausgabe mit 5% kapitalisiert werden, da sich in der Gemeinde Bassersdorf die Kredit-Kompetenz für eine jährlich wiederkehrende Ausgabe auf 5% der einmaligen Ausgabenkompetenz belaufe. Es ergäben sich so Mietkosten von Fr. 720'000.--, die, zu den einmaligen Bauaufwendungen von Fr. 827'000.-- hinzugerechnet, zu einer massgebenden Ausgabensumme von Fr. 1'547'000.-- führten. Damit werde aber die Grenze von Fr. 1'000'000.--, von der an eine Urnenabstimmung erforderlich sei, bei weitem überschritten.
c) Das Bundesgericht prüft bei der Behandlung von Beschwerden gemäss
Art. 85 lit. a OG
nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, soweit diese mit dem Stimm- und Wahlrecht eng zusammenhängen oder dessen Inhalt und Tragweite umschreiben (
BGE 108 Ia 39
E. 2, 163 E. 6a 167 E. 2a mit Hinweisen). Als "kantonale Vorschriften" gelten in diesem Zusammenhang auch solche des kommunalen Rechts (
BGE 108 Ia 39
E. 2;
BGE 105 Ia 369
E. 2 mit Hinweisen). Demnach ist im vorliegenden Falle die Auslegung und Anwendung von § 8 GO frei zu prüfen.
4.
Der Regierungsrat hat zur Frage der Auslegung von § 8 GO im angefochtenen Entscheid nur in knapper Form Stellung genommen. Er hat ausgeführt, die Annahme des Beschwerdeführers, im vorliegenden Fall hätten die einmaligen und die wiederkehrenden Ausgaben zusammengefasst werden müssen, sei unzutreffend. Müssten wiederkehrende Ausgaben wie Mietzinse grundsätzlich kapitalisiert werden, so hätte die verfassungsmässige Regelung,
BGE 110 Ia 183 S. 187
wonach für "wiederkehrende Ausgaben" eine besondere Zuständigkeitsgrenze gelte, keinen Sinn. Diese Argumentation vermag indessen nicht zu überzeugen. Es geht hier nicht um die Frage, ob Mietzinse grundsätzlich zu kapitalisieren seien, sondern einzig darum, ob sie unter den Umständen des konkreten Falles hätten kapitalisiert und zu der einmaligen Aufwendung hinzugezählt werden müssen. In der Vernehmlassung der Direktion des Innern wird denn auch der Ausnahmecharakter des hier zu beurteilenden Abstimmungsgeschäftes anerkannt, der darin liegt, dass einerseits die Mietkosten nicht als gebundene, sondern als neue Ausgaben zu betrachten sind, anderseits die Gemeinde zugleich als Mieterin und als Bauherrin auf fremdem Grund auftritt.
Auszugehen ist bei der abstimmungsrechtlichen Prüfung dieses Sonderfalls vom Zweck der in § 8 GO getroffenen Unterscheidung zwischen Ausgaben, die von der Gemeindeversammlung beschlossen werden können, und solchen, die der Abstimmung an der Urne zu unterstellen sind. Nach dieser Regelung unterstehen der obligatorischen Urnenabstimmung nur besonders wichtige Geschäfte, nämlich die Änderung der Gemeindeordnung und die Bewilligung von Ausgaben, die über bestimmten, relativ beträchtlichen Beträgen liegen. Diese Regelung für Gemeinden mit mehr als 2000 Einwohnern hat ihren Grund offensichtlich darin, dass in grösseren Gemeinden der Besuch der Gemeindeversammlungen oft verhältnismässig schwach ist; die Urnenabstimmung soll ein zuverlässigeres Bild des Volkswillens vermitteln (vgl. dazu ULLIN STREIFF, Die Gemeindeorganisation mit Urnenabstimmung im Kanton Zürich, Diss. Zürich 1959, S. 39/40 und METTLER/THALMANN, Das Zürcher Gemeindegesetz, 3. A. 1977, S. 270 ff.). Daraus folgt, dass Kreditvorlagen, deren Bedeutung im gesamten die von der Gemeindeordnung gezogenen Grenzen erreicht, der Urnenabstimmung nicht entzogen werden dürfen.
Dass im vorliegenden Falle die Krediterteilung für den Ausbau des "Freihof"-Saales und der Abschluss eines Mietvertrages über den auszubauenden Saal auf die Dauer von mindestens zwanzig Jahren sachlich eine Einheit bilden, bedarf kaum einer näheren Begründung. Weder hätte die Gemeinde ein Interesse am Ausbau, wenn ihr nicht gleichzeitig die Miete auf längere Zeit zugesichert würde, noch käme die langfristige Miete der unausgebauten alten Saalräumlichkeiten in Betracht. Das Gesamtgeschäft läuft, wie der Beschwerdeführer zutreffend ausführt, auf die Errichtung eines provisorischen Gemeindesaals hinaus. Als solcher wird der geplante
BGE 110 Ia 183 S. 188
Ausbau denn auch im Kostenvoranschlag der Architekten ausdrücklich bezeichnet. Auch in den eingangs erwähnten Erläuterungen des Gemeinderates zur Abstimmungsvorlage kommt deren Einheit mit aller wünschbaren Deutlichkeit zum Ausdruck. Es wird ausgeführt, dass für die Errichtung eines gemeindeeigenen Saales, wie er zunächst in Aussicht genommen worden sei, mit Kosten von rund acht bis neun Millionen Franken zu rechnen wäre, dass dies die finanziellen Möglichkeiten der Gemeinde übersteige und dass deshalb eine Lösung gesucht worden sei, für die nur rund 10% dieser Kosten aufzuwenden seien. Weiter legt der Gemeinderat dar, bei Anlagekosten von total Fr. 827'000.-- und einer Amortisationsdauer von zwanzig Jahren ergebe sich für die Gemeinde unter Einschluss der Mietzinse von jährlich Fr. 36'000.-- eine jährliche finanzielle Belastung von Fr. 102'160.-- ohne Betriebs- und Nebenkosten. Hervorzuheben ist schliesslich, dass für den Ausbaukredit und den Mietvertrag nur ein einziges Traktandum vorgesehen war und dass die Gemeindeversammlung demgemäss auch nur eine einzige Abstimmung über das Gesamtprojekt durchgeführt hat.
Es steht somit fest, dass die Gemeindeversammlung von Bassersdorf am 3. Mai 1983 einem einheitlichen Projekt zugestimmt hat, das sowohl (einmalige) Bau-Aufwendungen im Betrage von Fr. 827'000.-- zuzüglich Teuerung als auch vorläufig auf zwanzig Jahre befristete, jährlich wiederkehrende Ausgaben von je Fr. 36'000.-- für Mietzinsen umfasste. In einem Fall dieser Art, in dem die einen Ausgaben ohne die anderen nicht denkbar sind, muss sich das bei der Kreditgenehmigung einzuschlagende Verfahren nach den Gesamtaufwendungen richten (vgl. für die Unzulässigkeit der Kumulation der Finanzkompetenzen auch den Entscheid des Regierungsrates des Kantons Zürich in einem zwar nicht in tatsächlicher, wohl aber in rechtlicher Hinsicht vergleichbaren Fall betreffend die Gemeinde Zollikon, vom 19. Dezember 1963, ZBl 65/1964 S. 294 ff.). Davon, dass die Bestimmungen der Kantonsverfassung, des Gemeindegesetzes und der Gemeindeordnung über die Unterscheidung zwischen einmaligen und wiederkehrenden Ausgaben durch eine solche Auslegung ihren Sinn verlören, kann keine Rede sein. Es geht nicht darum, dass inskünftig im Kanton Zürich jährlich wiederkehrende Ausgaben bei der Bestimmung der Zuständigkeitsgrenze regelmässig zu kapitalisieren wären, sondern handelt sich einzig um die finanz- und abstimmungsrechtliche Behandlung von Sonderfällen wie dem vorliegenden.
BGE 110 Ia 183 S. 189
Bei der Zusammenrechnung der Beträge stellt der Beschwerdeführer die einmaligen Aufwendungen in den Vordergrund und gelangt unter Kapitalisation der Mietzinse auf ein Total von Fr. 1'547'000.--. Ebenso naheliegend wäre allerdings die andere, von der Gemeinde Bassersdorf in den Abstimmungserläuterungen verwendete Methode, die einmaligen Ausgaben in Annuitäten umzurechnen und die Zuständigkeit nach den Regeln über die wiederkehrenden Ausgaben zu ermitteln. Die Gemeinde gelangt auf diese Art zu einer jährlichen finanziellen Belastung von Fr. 102'160.--. Wenn sie in ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht die Auffassung vertritt, es könne mit einer längeren Mietdauer als zwanzig Jahren gerechnet werden, so entfernt sie sich von den Grundlagen, die sie den Stimmberechtigten vor der Gemeindeversammlung vom 3. Mai 1983 unterbreitet hat. Im übrigen fehlt ihr die rechtliche Möglichkeit, die Grundeigentümer nach Ablauf der Mindest-Mietdauer daran zu hindern, den Saal z.B. abzubrechen und das Areal einem anderen, möglicherweise einträglicheren Zweck zuzuführen. Jedenfalls liegt die jährliche Gesamtbelastung der Gemeinde für die kommenden zwanzig Jahre unter Einschluss der Verzinsung und Amortisation der Baukosten wesentlich über dem massgebenden Betrag von Fr. 50'000.--.
Bei dieser Sachlage kann die Frage offenbleiben, ob bei gegenseitig bedingten einmaligen und wiederkehrenden Ausgaben die wiederkehrenden Ausgaben zu kapitalisieren oder die einmaligen Ausgaben in Annuitäten umzurechnen seien. Im einen wie im anderen Falle ist hier die Grenze, von der an eine Urnenabstimmung zu erfolgen hat, klar überschritten. Die Beschwerde ist daher im Hauptpunkt gutzuheissen.


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Urteilskopf
100 Ia 180
26. Urteil vom 13. Februar 1974 i.S. X. gegen Appellationsgericht (Ausschuss) des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
und persönliche Freiheit. Gesuch um Ernennung eines Offizialverteidigers.
Aktuelles Interesse an der Beschwerdeführung nach der Hauptverhandlung (Erw. 1).
Neben dem auf
Art. 4 BV
abgestützten Verteidigungsanspruch gi bt es keinen direkt aus der persönlichen Freiheit ableitbaren verfassungsrechtlichen Anspruch auf Beigabe eines Offizialverteidigers (Erw. 4 a).
Die Untersuchungshaft an sich vermag kein gemäss
Art. 4 BV
zu schützendes Bedürfnis nach Beigabe eines Offizialverteidigers zu verschaffen. § 10 Abs. 3 lit. c der Basler StPO, welcher auch beilänger dauernder Haft die Beigabe vom konkreten Schutzbedürfnis abhängig macht, verstösst nicht gegen das von der Verfassung geforderte Mindestmass an Rechtsschutz (Erw. 4 b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 181
BGE 100 Ia 180 S. 181
A.-
a) Gegen X. wurde im Kanton Basel-Stadt ein Strafverfahren durchgeführt. Im Laufe dieses Verfahrens befand sich X. vom 3. August 1973 bis zur Verhandlung vor Strafgericht am 15. Oktober 1973 wegen Flucht- und Kollusionsgefahr in Haft.
b) Am 27. August 1973 stellte Anwalt S. das Gesuch, es sei X. die Offizialverteidigung zu bewilligen und er - S. - sei zum Offizialverteidiger zu bestellen. Diese Eingabe blieb zunächst unbeantwortet. Am 3. Oktober 1973 erneuerte S. sein Begehren um Ernennung zum Offizialverteidiger. Durch Verfügung vom 4. Oktober 1973 wies der zuständige Strafgerichtspräsident das Gesuch ab.
c) Am 15. Oktober 1973 nahm S. als Verteidiger an der
BGE 100 Ia 180 S. 182
Gerichtsverhandlung teil. X. wurde zu 5 Monaten Gefängnis verurteilt (unter Anrechnung der Haft). Staatsanwalt und Verurteilter verzichteten un mittelbar nach der Eröffnung des Urteils auf die Appellation.
Vor Strafgericht erneuerte S. das Begehren um Ernennung zum Offizialverteidiger nicht. Am gleichen Tag reichte er jedoch gegen die das Gesuch abweisende Verfügung des Strafgerichtspräsidenten vom 4. Oktober 1973 beim Appellationsgericht Beschwerde ein.
d) Der Ausschuss des Appellationsgerichts hat die Beschwerde am 19. November 1973 abgewiesen. Er begründet seinen Entscheid damit, im konkreten, verhältnismässig einfachen Fall habe der Strafgerichtspräsident unter Berücksichtigung der gesamten Umstände annehmen dürfen, es liege kein besonderer Grund im Sinne von
§ 10 Abs. 3 StPO
vor, die angefochtene Ablehnung des Gesuchs um Ernennung zum Offizialverteidiger sei daher nicht zu beanstanden. Auch aus der Bundesverfassung ergebe sich kein über die Basler Strafprozessordnung hinausgehender Anspruch auf Bestellung eines Offizialverteidigers wegen der Untersuchungshaft des Angeschuldigten.
B.-
Gegen den Entscheid des Appellationsgerichts reichte X. staatsrechtliche Beschwerde ein mit dem Antrag, S. sei unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zum Offizialverteidiger zu ernennen, eventualiter sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen. In der Beschwerdeschrift wird geltend gemacht, der angefochtene Entscheid enthalte in tatsächlicher Hinsicht Feststellungen und in rechtlicher Hinsicht Schlussfolgerungen, welche willkürlich seien. Überdies bedeute die Verweigerung der Offizialverteidigung im vorliegenden Fall eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör sowie der Grundsätze, die eine Beschränkung der persönlichen Freiheit gestatten.
C.-
Das Appellationsgericht hat unter Hinweis auf die Motive des angefochtenen Entscheides Abweisung der Beschwerde beantragt und auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Im angefochtenen Entscheid werden zwei Erwägungen gemacht, die jede für sich zu einem Nichteintretensentscheid
BGE 100 Ia 180 S. 183
hätten führen müssen, wenn das Appellationsgericht sie für schlüssig erachtet hätte: Die erste dieser Erwägungen bezieht sich darauf, dass die Untersuchungshaft als möglicher Grund einer Offizialverteidigung entfalle, da ja die Untersuchungshaft jetzt nicht mehr bestehe. Die zweite Erwägung lässt sich dahin zusammenfassen, dass das Gesuch um Ernennung zum Offizialverteidiger auch deswegen gegenstandslos geworden sei, weil Rechtsanwalt S. ohne Vorbehalt und ohne vor Gericht das Begehren um Ernennung zum Offizialverteidiger zu erneuern, in dem nun abgeschlossenen Verfahren als Privatverteidiger mitgewirkt habe.
Da das Appellationsgericht - trotz diesen auf ein Nichteintreten hinweisenden Erwägungen - die materielle Frage beurteilte und die angefochtene Verfügung des Strafgerichtspräsidenten als gesetzes- und verfassungskonform schützte, brauchen die beiläufigen Erwägungen über die möglicherweise inzwischen eingetretene Gegenstandslosigkeit des Begehrens weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht überprüft zu werden. Es erübrigt sich somit, hier auf jene Rügen einzutreten, mit denen der Beschwerdeführer geltend macht, das Appellationsgericht habe das Verhalten im Strafverfahren (Eingaben vom 27. August 1973 und 3. Oktober 1973, kein neues Begehren um Ernennung zum Offizialverteidiger in der Hauptverhandlung, Annahme des Strafurteils) willkürlich gewürdigt.
Das Bundesgericht prüft die Frage der Legitimation des Beschwerdeführers insbesondere der Aktualität seines Interesses von Amtes wegen. Im vorliegenden Fall hat die Hauptverhandlung schon stattgefunden. An ihr wirkte S. als Privatverteidiger des Beschwerdeführers mit. Es geht im vorliegenden Verfahren also nicht mehr um die Bestellung eines Offizialverteidigers im Hinblick auf ein zu fällendes Urteil, sondern um die mit ihr verbundenen finanziellen Folgen; insoweit besteht nach wie vor ein aktuelles Interesse.
2.
Zu prüfen bleibt, ob die vom Appellationsgericht geschützte Verweigerung der Offizialverteidigung eine Verfassungsnorm verletzt.
Der Beschwerdeführer begründet die Verfassungswidrigkeit in zweifacher Hinsicht:
a) Es sei willkürlich anzunehmen, § 10 Abs. 3 lit. c der Basler StPO (kurz BSStPO) gebe auch bei länger dauernder
BGE 100 Ia 180 S. 184
Untersuchungshaft keinen Anspruch auf Bestellung eines Offizialverteidigers (unten Erw. 3).
b) Überdies lasse sich bei der Untersuchungshaft von mehr als 30 Tagen aus
Art. 4 BV
und aus dem Grundrecht der persönlichen Freiheit ein - vom
§ 10 StPO
unabhängiger - verfassungsrechtlicher Anspruch auf Zuteilung eines Offizialverteidigers ableiten (unten Erw. 4).
3.
Die hier allein in Betracht fallende Vorschrift der kantonalen Strafprozessordnung über die Beigabe eines Offizialverteidigers hat folgenden Wortlaut (§ 10 Abs. 3 lit. c BSStPO):
"Ist ein Angeschuldigter unvermögend, so wird ihm auf sein Begehren von Amtes wegen ein Advokat als Verteidiger beigegeben, a) ...
b) ...
c) sofern es aus besonderen Gründen, insbesondere wegen verwickelter Sach- oder Rechtslage, wegen grosser Tragweite einer Verurteilung oder wegen des geistigen oder körperlichen Zustandes des Angeschuldigten als angemessen erscheint."
Das Vorliegen einer der in lit. c beispielsweise angeführten besonderen Voraussetzungen konnte vom Appellationsgericht ohne Willkür verneint werden: Der Angeschuldigte war geständig und die Rechtslage nicht kompliziert. Auch wenn jeder auf einem Strafurteil beruhende Freiheitsentzug für den Verurteilten relativ schwer wiegt, so vermag dies allein nach der zitierten Gesetzesbestimmung noch keinen Anspruch auf Offizialverteidigung zu begründen. Die gegenteilige Ansicht, wonach bei drohenden Freiheitsstrafen regelmässig ein Recht auf Offizialverteidigung bestünde, würde sich nicht mit dem Wortlaut und dem Sinn von § 10 Abs. 3 lit. c BSStPO vertragen; sie würde insbesondere alle darin aufgezählten Voraussetzungen eines solchen Anspruchs weitgehend bedeutungslos machen. Im Verhältnis zu anderen (Zuchthaus) und längeren Freiheitsstrafen war die dem Angeschuldigten drohende Freiheitsstrafe jedoch nicht schwer: insofern war sie nicht "von grosser Tragweite".
Dass der körperliche oder geistige Zustand des Angeschuldigten die Offizialverteidigung erfordere, wurde nie geltend gemacht.
Der Beschwerdeführer vertritt jedoch die Auffassung, die Generalklausel der "besonderen Gründe" in lit. c sei dahin zu interpretieren, dass bei einer länger dauernden Untersuchungshaft,
BGE 100 Ia 180 S. 185
zumindest nach 30 Tagen, stets ein Offizialverteidiger zu ernennen sei. Im Gegensatz zur Regelung in einzelnen kantonalen Prozessordnungen und in
Art. 36 BStP
bildet gemäss § 10 BSStPO die Untersuchungshaft an sich - auch bei längerer Dauer - keinen zwingenden gesetzlichen Grund für die Beigabe eines Offizialverteidigers. Dass die Tatsache der Haft bei der Anwendung von § 10 BSStPO zu berücksichtigen ist und im Rahmen der gesamten Umstände zur Beigabe eines Offizialverteidigers "aus besonderem Grund" führen kann, wird im angefochtenen Entscheid ausdrücklich anerkannt. Das Appellationsgericht ist jedoch der Auffassung, im vorliegenden Fall treffe dies gerade nicht zu; trotz der Haft habe nach der gesamten Sach- und Rechtslage das Gesuch um Beigabe eines Oflizialverteidigers abgelehnt werden dürfen.
Diese Interpretation von § 10 Abs. 3 lit. c BSStPO ist zumindest nicht willkürlich. Wollte der Gesetzgeber bei einer bestimmten Dauer der Untersuchungshaft dem unvermögenden Angeschuldigten einen an keine weiteren Voraussetzungen geknüpften Anspruch auf Beigabe eines amtlichen Verteidigers gewähren, so müsste dieser häufige Fall in der recht ausführlichen Regelung des § 10 ausdrücklich normiert sein. Nach der ganzen Struktur der Ordnung der amtlichen Verteidigung in § 10 Abs. 3 erscheint es überzeugend, dass die Basler StPO die Tatsache der Haft an sich nicht als zwingenden Grund für die Beigabe eines Offizialverteidigers wertet. Wenn der zuständige Strafgerichtspräsident und das Appellationsgericht es ablehnten, die Generalklausel der "besonderen Gründe" im Sinne der Argumentation des Beschwerdeführers zu interpretieren, so ist dies sachlich vertretbar und keineswegs willkürlich.
Fehlt eine gesetzliche oder aus dem Gesetz abzuleitende allgemeine Regel, wonach im Falle länger dauernder Untersuchungshaft ein Offizialverteidiger zu ernennen sei, so bleibt zu prüfen, ob sich im konkreten Strafverfahren aus der Gesamtsituation unter Berücksichtigung der Haft doch ein Anspruch auf Offizialverteidigung gemäss lit. c von § 10 Abs. 3 BSStPO ergab.
Den Akten ist zu entnehmen, dass weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht Streitpunkte bestanden. Vor der Hauptverhandlung war lediglich die Bemessung der zu erwartenden mehrmonatigen Freiheitsstrafe und die Erledigung der geltend gemachten Schadenersatzansprüche offen. Selbst unter Berücksichtigung der Haft erscheint es als durchaus vertretbar,
BGE 100 Ia 180 S. 186
das Vorliegen eines besondern Bedürfnisses nach rechtlichem Beistand zu verneinen. Die Rüge der willkürlichen Anwendung von
§ 10 StPO
ist somit unbegründet.
4.
Nach konstanter Praxis gewährleistet
Art. 4 BV
dem Bürger ein bestimmtes Mindestmass an Rechtsschutz. In der Beschwerdeschrift wird unter Bezugnahme auf die Abhandlung von SCHUBARTH über "Die Rechte des Beschuldigten im Untersuchungsverfahren, insbesondere bei Untersuchungshaft" (Bern 1973, S. 224 ff.) die Auffassung vertreten, zu diesem verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechtsschutz gehöre auch der Anspruch auf Bestellung eines Offizialverteidigers bei länger dauernder Haft. In der zitierten Publikation wird ausgeführt, die Untersuchungshaft wirke sich wesentlich auf die Verteidigungsmöglichkeiten und die psychische Situation des Beschuldigten aus, ohne dass diese Auswirkungen von einem der Haftzwecke her gerechtfertigt wären; diese unerwünschten Nebenwirkungen der Haft könnten und sollten durch den Beizug eines Verteidigers wenigstens teilweise gemildert werden. Dort, wo das kantonale Strafprozessrecht dem Inhaftierten den Anspruch auf Offizialverteidigung nicht gebe, sollte jedenfalls "bei einer gewissen Dauer der Untersuchungshaft der Schwellenwert erreicht sein, wo die Nichtgewährung eines Offizialverteidigers das Grundrecht der persönlichen Freiheit, den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und den Anspruch auf rechtliches Gehör verletze".
a) Die Frage des verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechtsschutzes ist ausschliesslich im Lichte der aus
Art. 4 BV
abzuleitenden Prinzipien zu prüfen. Wird einem Verhafteten kein Offizialverteidiger bestellt, so beschränkt dies nicht seine persönliche Freiheit. sondern beeinträchtigt höchstens die faktischen Verteidigungsmöglichkeiten. Auch der bestehende prozessuale Freiheitsentzug und die zu erwartende Freiheitsstrafe machen die Frage der Offizialverteidigung im konkreten Fall nicht zu einer Frage der persönlichen Freiheit. Art und Bedeutung des allenfalls auf dem Spiele stehenden Grundrechts beeinflussen zwar das nach
Art. 4 BV
gewährleistete Mindestmass an Rechtsschutz, doch kann jenes durch die Verweigerung einer bestimmten formellen Verteidigungsmöglichkeit nicht verletzt sein. Unter welchen Voraussetzungen ein verfassungsrechtlicher Anspruch auf Offizialverteidigung besteht, ist gesamthaft im Rahmen von
Art. 4 BV
zu bestimmen. Es gibt nicht
BGE 100 Ia 180 S. 187
neben der Möglichkeit eines auf diesen Verfassungsartikel. abgestützten Verteidigungsanspruchs allenfalls noch einen direkt aus dem Grundrecht der persönlichen Freiheit abzuleitenden verfassungsrechtlichen Anspruch auf Beigabe eines Offizialverteidigers.
Der Hinweis auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist weder in der zitierten Publikation noch in der Beschwerdeschrift näher begründet. Es ist davon auszugehen, dass auch mit diesem Hinweis keine speziellen Argumente geltend gemacht werden, die nicht ohnehin bei der Bestimmung des verfassungsrechtlich garantierten Mindestmasses an Rechtsschutz im Sinne von
Art. 4 BV
zu beachten wären.
b) In der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts wurde noch nie der Schluss gezogen, die Tatsache der länger dauernden Untersuchungshaft sei an sich - unabhängig von der übrigen Sach- und Rechtslage - von Verfassungs wegen bereits ein zwingender Grund, dem finanziell nicht leistungsfähigen, bedürftigen Angeschuldigten den Anspruch auf Beigabe eines Offizialverteidigers zu gewähren. Unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliesst - nach der bisherigen Praxis - ein Anspruch auf amtliche Verteidigung nur, wenn kein blosser Bagatellfall vorliegt, und der Anklagesachverhalt in tatsächlicher oder in rechtlicher Hinsicht besondere Schwierigkeiten bietet, denen der Angeschuldigte und allenfalls sein gesetzlicher Vertreter nicht gewachsen sind (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil vom 29. April 1959 i.S. Habegger c. Obergericht Bern). Die Frage, ob die früher (
BGE 63 I 209
) als zulässig bezeichnete, mit der das Strafverfahren beherrschenden Offizialmaxime begründete Einschränkung der amtlichen Verteidigung auf schwere Verbrechen, die eine längere Freiheitsstrafe erwarten lassen, heute in dieser allgemeinen Form noch verfassungsrechtlich haltbar wäre, kann offen bleiben. Es ist hier nicht über die Verfassungsmässigkeit der Einschränkung des Anspruchs auf amtliche Verteidigung nach der Schwere der Delikte zu entscheiden, sondern lediglich darüber, ob und inwiefern allenfalls die Tatsache der Untersuchungshaft - sei es nach einer prinzipiellen schematischen Regel oder im Einzelfall - ein gemäss
Art. 4 BV
zu schützendes Bedürfnis nach Beizug eines Verteidigers zu schaffen vermag.
Auch wenn die Haft je nach den Umständen dem Inhaftierten die Verteidigung erschweren und den Beizug eines Anwaltes
BGE 100 Ia 180 S. 188
erfordern kann, und dementsprechend einzelne neuere Strafprozessordnungen diesem Bedürfnis durch Einräumung eines allgemeinen Anspruchs auf Offizialverteidigung bei Untersuchungshaft von einer gewissen Dauer Rechnung tragen, so besteht kein Grund, eine gesetzliche Regelung, welche auch bei länger dauernder Haft die Beigabe eines Offizialverteidigers vom konkreten Schutzbedürfnis abhängig macht, für verfassungswidrig zu erklären. Das von der Verfassung geforderte Mindestmass an Rechtsschutz lässt sich ohne schematisches Obligatorium bei pflichtgemässer Prüfung des Einzelfalles erreichen. Mit der Verweigerung der Offizialverteidigung wird dieses Mindestmass nicht zwangsläufig unterschritten; jedenfalls drängt sich die Offizialverteidigung in dem gegen X. geführten Strafverfahren nicht auf.
Weder aus der Beschwerdeschrift noch aus den Strafakten lassen sich Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass der Verzicht auf den Beizug eines Verteidigers in casu rechtsstaatlich nicht zu verantworten gewesen wäre, und dass bei Fehlen der Mitwirkung eines Anwaltes die Gefahr einer rechtlichen Benachteiligung des Beschwerdeführers bestanden hätte. Schwierige Fragen stellten sich nicht. Überdies ist der Vormund des Beschwerdeführers Jurist. Soweit der Beschwerdeführer nicht selber in der Lage gewesen wäre, in Bezug auf die offenen Fragen der Strafzumessung und der Schadensdeckung seinen Standpunkt angemessen zu vertreten, hätte ihm sein Vormund allenfalls die erforderliche Hilfe leisten können. Bei der Beurteilung der Notwendigkeit einer Offizialverteidigung darf die Tatsache der gesetzlichen Vertretung durch einen juristisch gebildeten Vormund gebührend mitberücksichtigt werden (vgl.
BGE 89 I 3
ff.). Zieht man alle Umstände des konkreten Falles in Erwägung, so erscheint die Verweigerung der Offizialverteidigung nicht als Verstoss gegen elementare Rechtsschutzbedürfnisse; das verfassungsrechtlich gewährleistete Mindestmass an Rechtsschutz wurde durch die angefochtene Entscheidung nicht tangiert.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.