header:
Urteilskopf
104 II 259
43. Arrêt de la Ire Cour civile du 29 novembre 1978 dans la cause Bolognese contre Camandona S.A.

regeste:
Regeste
Haftpflicht, Genugtuung.
Art. 129 Abs. 2 KUVG
. Die Haftung des Arbeitgebers für den durch einen Arbeitsunfall verursachten Schaden setzt grobe Fahrlässigkeit des Arbeitgebers selbst bzw. eines Organs voraus, wenn eine juristische Person Arbeitgeberin ist; für das Verschulden einer Hilfsperson hat der Arbeitgeber weder nach
Art. 55 OR
noch nach
Art. 58 Abs. 4 SVG
einzustehen (E. 2 und E. 3a).
Art. 47 OR
. Bestimmung einer Geldsumme als Genugtuung bei Tötung eines Menschen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 259
BGE 104 II 259 S. 259
En 1974, Antonio Bolognese travaillait comme chef d'équipe au service de l'entreprise de travaux publics et de génie civil Camandona S.A. Le 11 septembre 1974, cette entreprise goudronnait un tronçon de route en réfection au moyen d'une machine dite "finisseuse", suivie d'un rouleau compresseur
BGE 104 II 259 S. 260
pneumatique qui tassait la couche de bitume. Ce travail se faisait sur une moitié de la chaussée, l'autre étant ouverte au trafic. Le rouleau compresseur était conduit par un employé de Camandona S.A., Manuel Rodriguez. Alors que celui-ci opérait une manoeuvre de recul en s'éloignant de la finisseuse, les roues arrière du rouleau compresseur ont écrasé la tête et le bras droit de Bolognese, qui est décédé sur place. Rodriguez a notamment déclaré à la gendarmerie qu'au moment où il a bloqué son véhicule, en entendant crier le manoeuvre Liazar, il avait la tête tournée à gauche "pour regarder le joint au centre de la route". Il a également affirmé ne pas avoir vu Bolognese dans son miroir rétroviseur.
Pour le conducteur du rouleau compresseur, la visibilité à proximité immédiate des roues est réduite à cause du volume de l'engin; même avec les rétroviseurs, le conducteur ne peut voir ce qui se passe derrière les roues. Rodriguez avait appris le maniement de ce véhicule avec Bolognese et le conduisait depuis une semaine. Auparavant, il avait piloté de petites machines de chantier en Espagne et il était au bénéfice d'un permis de conduire espagnol pour voitures automobiles légères et poids lourds.
Le juge informateur chargé de l'enquête a rendu une ordonnance de non-lieu. Il a admis que l'accident "paraît être dû à une légère imprudence de la victime, qui s'est probablement trop approchée du rouleau à un moment critique", et qu'"aucune faute ne semble imputable à un tiers".
Antonio Bolognese a laissé sa femme Filomena, née en 1942, et deux enfants nés en 1967 et 1973, Claudio et Silvana.
Le 5 novembre 1974, la Caisse nationale suisse d'assurances en cas d'accidents, à Lucerne, a accordé des rentes mensuelles de 935 fr. à Filomena Bolognese et de 468 fr. à chacun de ses enfants. Dame Bolognese a également reçu de la Caisse de retraite professionnelle de l'industrie vaudoise de la construction, outre des rentes d'orphelin pour ses enfants, un capital de 20'000 fr., et de la Fribourgeoise, assurance collective de Camandona S.A. contre les accidents, un capital décès de 51'895 fr.
Le 6 avril 1976, Filomena Bolognese et ses enfants Claudio et Silvana, ainsi que Pietro Bolognese, père du défunt, ont ouvert action contre Camandona S.A. en paiement d'indemnités pour un montant total de 348'008 fr. 90, avec intérêt à 5% dès le 4 avril 1975.
BGE 104 II 259 S. 261
Par jugement du 6 juin 1978, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a alloué à Filomena Bolognese une indemnité pour tort moral de 20'000 fr. et à chacun des enfants 10'000 fr. au même titre. Elle a rejeté la demande pour le surplus.
Filomena Bolognese et ses deux enfants recourent en réforme au Tribunal fédéral en concluant à l'annulation du jugement attaqué et au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
La défenderesse a formé un recours joint tendant à la réduction à 15'000 fr. pour la mère et 7'500 fr. pour chaque enfant des sommes allouées à titre de réparation du tort moral.
Le Tribunal fédéral a rejeté les deux recours et confirmé le jugement attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Bien que concluant uniquement à la nullité du jugement attaqué et au renvoi de la cause à la juridiction cantonale, le recours en réforme principal est recevable au moins en ce qui concerne la perte de soutien: en cas d'admission du point de vue des demandeurs, le Tribunal fédéral ne serait pas à même de statuer au fond, en l'absence de toute constatation relative à l'ampleur du dommage (
ATF 95 II 436
consid. 1 et les arrêts cités).
2.
Les demandeurs critiquent longuement les considérants du jugement déféré qui, suivant l'opinion d'OFTINGER (Schweiz. Haftpflichtrecht, 2e éd., II/2 p. 468), rejette l'application de la loi sur la circulation routière pour le motif que l'accident s'est produit non pas sur la voie publique, mais sur un chantier, la portion de route où fonctionnait l'engin étant fermée à la circulation.
La question peut toutefois demeurer indécise. Les prétentions en dommages-intérêts litigieuses dérivent en effet d'un accident professionnel. Or même si la responsabilité civile de la défenderesse était engagée en sa qualité de détenteur de l'engin en vertu des art. 58 ss. LCR, cette responsabilité serait limitée en application de l'
art. 129 al. 2 LAMA
(
ATF 95 II 625
; OFTINGER, op. cit., 4e éd., I p. 429 et 436; MAURER, Recht und Praxis der schweiz. obligatorischen Unfallversicherung, 2e éd., Berne 1963, p. 356). Quelle que soit la source de sa responsabilité, la défenderesse ne répond ainsi du dommage qu'aux conditions de l'
art. 129 al. 2 LAMA
, soit pour autant qu'un dol ou une faute grave soit retenu à sa charge.
BGE 104 II 259 S. 262
3.
Les demandeurs font valoir que la défenderesse répond comme de sa propre faute, en vertu de l'
art. 58 al. 4 LCR
, de la faute grave du conducteur Rodriguez.
Cet argument doit être rejeté pour deux raisons.
a) D'une part, selon l'
art. 129 al. 2 LAMA
, la condition d'une responsabilité de l'employeur est un dol ou une faute grave personnelle; la faute d'un auxiliaire, prévue par l'
art. 58 al. 4 LCR
, ne remplit pas cette condition. L'
art. 129 al. 2 LAMA
a pour but de supprimer la responsabilité de l'employeur sauf faute exceptionnelle (
ATF 87 II 189
), cette responsabilité ne subsistant que dans le cadre fixé par l'
art. 129 LAMA
, indépendamment de la cause de responsabilité invoquée par le lésé (DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, Berne 1975, p. 302). L'
art. 129 LAMA
substitue aux responsabilités spéciales, notamment à la responsabilité causale de l'
art. 58 al. 4 LCR
, une responsabilité délictuelle soumise à ses propres conditions (OSWALD, Die beschränkte Haftung des Arbeitgebers gemäss KUVG 129 II, Schweiz. Zeitschrift für Sozialversicherung, 1962, p. 267, 276). Le lésé doit donc toujours établir une faute personnelle de l'employeur ou, s'agissant d'une personne morale, d'un organe; l'employeur ne peut se voir imputer la faute d'un auxiliaire en vertu de l'
art. 55 CO
(
ATF 72 II 430
s.; OFTINGER, op. cit., 4e éd., I p. 435; MAURER, op. cit., p. 356 s.; OSWALD, loc. cit.). En l'espèce, il ne servirait ainsi à rien d'établir une faute grave à la charge de Rodriguez.
b) D'autre part, il ne ressort nullement des constatations de fait du jugement déféré que Rodriguez ait commis une faute qui pourrait être qualifiée de grave.
Les demandeurs font grief à la Cour civile de n'avoir examiné que sommairement la faute de Rodriguez qui, selon eux, aurait "reculé sur une vingtaine de mètres en regardant toujours devant lui". Mais le jugement attaqué ne retient nullement que Rodriguez ait, sur 20 m., toujours regardé devant lui. Il relate la déposition de Rodriguez à la gendarmerie, disant: "A ce moment-là, j'avais la tête tournée à gauche pour regarder le joint au centre de la route...". Or si l'on se reporte à la phrase qui précède cette déclaration, ce "moment-là", c'est le moment où Antonio Liazar a crié, sans plus.
Les demandeurs reprochent encore aux premiers juges de ne s'être pas prononcés sur la valeur de la déposition du témoin Dutoit, qui a déclaré que le conducteur avait reculé d'une vingtaine de mètres. Mais le jugement attaqué admettant que
BGE 104 II 259 S. 263
l'engin effectuait une manoeuvre de recul, peu importe que ce soit sur 20 m. ou plus; cela ne signifie pas que, sur toute cette distance, Rodriguez se serait abstenu de regarder dans la direction de marche.
La prétention des recourants à ce que l'autorité cantonale complète ses constatations est dénuée de tout fondement. Appréciant les preuves administrées, la Cour civile a relaté les faits qu'elle a jugés établis. Ces constatations lient la juridiction fédérale de réforme; les demandeurs ne prétendent pas qu'elles reposeraient manifestement sur une inadvertance, ni que des dispositions fédérales en matière de preuve auraient été violées (
art. 63 al. 2 OJ
); ils n'allèguent pas, notamment, que la cour cantonale aurait refusé de donner suite à une offre de preuve portant sur des faits pertinents. Or les constatations du jugement attaqué ne permettent pas de retenir une faute grave à la charge de Rodriguez.
Même si celui-ci, accaparé par la nécessité de suivre un trajet bien défini en suivant le "joint" au bord de sa route, n'avait pas prêté une attention suffisante à ce qui pouvait se présenter sur le chemin de son engin, il ne saurait être question de faute grave; la vitesse très réduite du rouleau compresseur circulant sur un chantier où n'étaient occupés que les ouvriers de l'entreprise, qui ne pouvaient pas ne pas voir et entendre la machine dans sa lente progression, permettait à Rodriguez de vérifier, tout en conduisant, si le trajet suivi était correct. L'appréciation de la Cour civile vaudoise est d'ailleurs corroborée par l'ordonnance de non-lieu rendue par le juge pénal.
4.
Après avoir longuement examiné si une faute grave - culpa in eligendo, in instruendo, in custodiendo - pouvait être retenue à la charge de la défenderesse, la Cour civile a résolu cette question par la négative. On ne peut que se rallier sur ce point aux considérants du jugement déféré, contre lesquels les recourants n'élèvent d'ailleurs aucune critique.
5.
Les deux parties remettent en cause les montants alloués à titre de réparation morale. Les demandeurs réclament une augmentation sensible de ces montants, "en fonction de la faute de Rodriguez". La défenderesse conclut à la réduction des indemnités pour tort moral à 15'000 fr. pour la veuve et à 7'500 fr. pour chacun des enfants.
S'agissant du tort moral, non couvert par la Caisse nationale, peu importe que la responsabilité de la défenderesse soit régie par l'
art. 62 LCR
ou par l'
art. 55 CO
, car l'
art. 47 CO
est de
BGE 104 II 259 S. 264
toute façon applicable. Cette disposition n'exige pas qu'une faute soit établie à la charge de la personne responsable. Certes, la gravité de la faute peut être prise en considération. Mais qu'on envisage la faute de Rodriguez, dont la défenderesse répondrait en vertu de l'
art. 58 al. 4 LCR
, ou la faute propre de la défenderesse consistant dans un défaut d'instruction et de surveillance de son auxiliaire, il s'agit dans les deux cas d'une faute légère.
D'autre part, l'instruction n'a pas permis d'établir clairement l'attitude de la victime au moment de l'accident. La défenderesse a ainsi échoué dans la preuve, qui lui incombait, d'une faute concomitante de Bolognese. Toute l'argumentation du recours joint à cet égard, qui discute les hypothèses envisagées par la cour cantonale, ressortit au fait et n'est pas recevable.
Pour admettre le principe et fixer le montant de la réparation du tort moral, la Cour civile vaudoise a examiné avec soin l'ensemble des circonstances, en prenant principalement en considération l'intensité de la souffrance des demandeurs. Elle relève la gravité particulière de l'atteinte, s'agissant de la mort brutale d'un homme de 32 ans, laissant une veuve du même âge et deux enfants de un et sept ans dans des conditions financières difficiles, ce qui les a obligés à regagner l'Italie. Le jugement attaqué se réfère en outre à plusieurs précédents et tient compte de l'évolution du coût de la vie et de l'âge des survivants. En allouant 20'000 fr. à la veuve et 10'000 fr. à chacun des enfants, l'autorité cantonale n'a pas excédé le large pouvoir d'appréciation dont elle jouit dans ce domaine. Ces montants correspondent à ceux dont le Tribunal fédéral a jugé récemment (
ATF 101 II 355
consid. 8) qu'ils atteignent "la limite supérieure encore admissible eu égard au pouvoir appréciateur de l'autorité cantonale". Les deux recours s'avèrent donc mal fondés sur ce point.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
101 IV 261
59. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 10 octobre 1975 dans la cause Ministère public de la Confédération contre Montavon.

regeste:
Regeste
Widerruf eines vom Bundesstrafgericht angeordneten Strafaufschubes.
1. Legitimation der Bundesanwaltschaft, den Entscheid des kantonalen Widerrufsrichters wegen sachlicher Unzuständigkeit durch Nichtigkeitsbeschwerde anzufechten (Erw. 1).
2. Nach
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 3 StGB
, der
Art. 341 Abs. 1 BStP
vorgeht, hat der über die neue Tat urteilende Richter auch über den Widerruf eines vom Bundesstrafgericht angeordneten bedingten Strafvollzuges zu entscheiden (Erw. 2-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 261
BGE 101 IV 261 S. 261
A.-
Le 25 février 1971, la Cour pénale fédérale a condamné Jean-Claude Montavon à deux mois d'emprisonnement
BGE 101 IV 261 S. 262
et à 800 fr. d'amende, avec sursis, pour émeute, violation de domicile et opposition aux actes de l'autorité. Le délai d'épreuve a été fixé à trois ans.
Le 13 juillet 1972, soit pendant la période probatoire, Montavon a occupé avec 27 autres membres du groupe bélier l'ambassade de Suisse à Paris. Il a été condamné pour cela le 25 janvier 1974 par le Président du Tribunal I du district de Delémont à 20 jours d'emprisonnement et à 900 fr. d'amende, avec sursis, pour violation de domicile.
B.-
Le même jour, le Président du tribunal a renoncé à révoquer le sursis accordé à Montavon par la Cour pénale fédérale; il s'est borné à prononcer un avertissement au sens de l'art. 41 ch. 3 al. 2 CP. Cette décision a été confirmée le 10 avril 1975, sur recours du Ministère public du canton de Berne, par la Première Chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne.
C.-
Le Ministère public fédéral se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conteste la compétence des autorités cantonales bernoises pour statuer sur la révocation du sursis et demande que le dossier lui soit renvoyé de façon qu'il puisse former devant la Cour pénale fédérale la réquisition prévue à l'art. 341 al. 1 PPF.
Le Procureur général du canton de Berne a également déposé un pourvoi en nullité, mais il l'a retiré le 1er septembre 1975, se ralliant aux conclusions du Ministère public fédéral.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le Ministère public fédéral fonde sa légitimation à recourir sur l'arrêt publié au RO 71 IV 149 et sur l'art. 270 al. 6 PPF. Aux termes de ce dernier, le Procureur général de la Confédération peut se pourvoir en nullité lorsque le Conseil fédéral a déféré le jugement de la cause à la juridiction cantonale ou lorsque le prononcé doit être communiqué au Conseil fédéral en vertu d'une loi fédérale ou d'un arrêté pris par cette autorité en application de l'art. 265 al. 1 PPF. Aucune de ces hypothèses n'étant réalisée en l'espèce, l'art. 270 al. 6 PPF ne saurait trouver directement application.
En revanche, le précédent cité, selon lequel, dans les causes pénales soumises à la juridiction pénale fédérale, le Ministère
BGE 101 IV 261 S. 263
public de la Confédération est fondé à se pourvoir en nullité pour relever que le tribunal cantonal qui a statué n'était pas compétent ratione materiae, faute d'une délégation de la juridiction, est applicable par analogie. En effet, le problème n'est pas foncièrement différent, que la compétence des autorités cantonales soit douteuse faute d'une délégation de juridiction expresse ou en raison de l'incertitude qu'il y a quant à la relation existant entre deux dispositions légales, dont l'une, l'art. 341 al. 1 PPF, semble désigner la Cour pénale fédérale et l'autre, l'art. 41 ch. 3 al. 3 CP, l'autorité cantonale chargée de connaître de la nouvelle infraction, pour se prononcer sur la révocation du sursis. Dans les deux cas en effet, il est important que le Ministère public puisse intervenir pour faire respecter les prérogatives de l'autorité fédérale compétente. Dès lors qu'aux termes de l'art. 341 al. 1 PPF le Ministère public fédéral a la qualité de partie en matière de révocation de sursis, on ne saurait lui refuser celle de se pourvoir en nullité en se fondant sur l'éventuelle violation de la règle de compétence contenue dans cette même disposition.
2.
Aux termes de l'art. 341 al. 1 PPF, dans les causes qui relèvent des juridictions pénales fédérales, la révocation du sursis est prononcée, à la réquisition du Procureur général et le condamné entendu, par le Tribunal qui a suspendu l'exécution de la peine. A la suite de la novelle du 18 mars 1971, l'art. 41 ch. 3 al. 3 CP dispose que le juge appelé à connaître d'un crime ou d'un délit commis pendant le délai d'épreuve décidera si la peine prononcée avec sursis sera exécutée ou remplacée par les mesures prévues pour les cas de peu de gravité. Le juge qui a accordé le sursis n'est compétent pour cela que dans les autres cas.
La nouvelle réglementation de l'art. 41 CP a été introduite parce que l'ancienne ne s'était pas montrée satisfaisante dans la mesure où elle désignait le juge auteur de la précédente condamnation. Celui-ci n'avait en effet parfois connaissance de la nouvelle infraction qu'après plusieurs années et devait alors fonder sa décision uniquement sur les pièces du dossier (RO 98 Ia 222, 98 IV 74). Lors des délibérations parlementaires, il a été expressément reconnu que le juge de la nouvelle infraction était, mieux que son prédécesseur, à même de statuer sur la révocation du sursis, étant mieux renseigné sur la personne et la personnalité du condamné, ainsi que sur
BGE 101 IV 261 S. 264
l'évolution de son caractère (PV Comm. CN, séance des 31 mai/1er juin 1967 p. 72; Bull.stén. CE 1967 p. 57; CN 1969 p. 108; cf. item SCHULTZ, Dreissig Jahre schweiz. StGB, RPS 1972 p. 14). Rien ne permet de penser que de telles considérations ne soient valables qu'en ce qui concerne les tribunaux cantonaux entre eux, et non dans les hypothèses où, comme en l'espèce, le premier juge s'est trouvé être la Cour pénale fédérale. Bien au contraire, la Commission du Conseil national a passé outre les doutes exprimés par l'un de ses membres, sur le point de savoir si le nouveau juge avait aussi à se prononcer le cas échéant sur la révocation d'un sursis accordé par le juge d'un autre canton ou par le Tribunal fédéral, en lui répondant que c'est précisément ce qui avait été voulu (cf. PV Comm. CN des 31 mai/1er juin 1967 précitée, p. 72 et 73, interventions Muheim et Schmid).
3.
Il faut toutefois admettre avec le Ministère public fédéral que l'opinion de la majorité de la Commission du Conseil national n'a pas trouvé son expression dans l'art. 398 al. 2 lit. o CP, puisque celui-ci ne mentionne pas dans la liste des dispositions abrogées l'art. 341 PPF. Il ne s'ensuit cependant pas que cette dernière disposition n'est pas restreinte voire abrogée de facto par l'art. 41 ch. 3 nouveau CP, en application de l'art. 398 al. 1 CP, selon lequel toute disposition contraire des lois pénales fédérales antérieures à l'entrée en vigueur des dispositions du code pénal est abrogée. Cette règle générale vaut en effet non seulement pour le code pénal tel qu'il a été édicté à l'origine, mais également pour les revisions dont il fait l'objet. Enfin, la liste des dispositions abrogées n'est pas exhaustive, ainsi qu'il ressort du texte clair de l'art. 398 al. 2 CP (cf. RO 69 IV 235).
4.
Il est de jurisprudence constante que le juge, lorsqu'il statue en matière de révocation de sursis, exerce une compétence judiciaire (RO 68 IV 118, 98 Ib 402). Il s'ensuit que, conformément à la nouvelle réglementation en cette matière (art. 41 ch. 3 al. 3 CP), une autorité judiciaire cantonale peut avoir à intervenir dans un domaine relevant normalement de la compétence des autorités fédérales. Cela n'est toutefois pas contraire au système de la procédure fédérale, tout au moins s'agissant des affaires soumises à la Cour pénale fédérale, puisqu'aux termes de l'art. 18 PPF, elles peuvent être déléguées aux autorités cantonales pour l'instruction et pour le
BGE 101 IV 261 S. 265
jugement, ce qui démontre que dans ce cadre la compétence de la juridiction fédérale n'est pas exclusive. Quant à savoir quelle serait la solution au cas où le sursis aurait été accordé par les Assises fédérales, il n'est pas nécessaire d'en décider ici.
5.
La comparaison que le recourant voudrait tirer des rapports existants entre les juridictions militaires et civiles n'est pas convaincante (cf. RO 98 Ia 221), car le droit militaire présente au regard du droit commun un caractère totalement indépendant et exclusif (cf. RO 98 Ib 403), alors qu'au contraire les juridictions pénales fédérales et cantonales appliquent l'une et l'autre les mêmes dispositions pénales.
6.
On ne distingue enfin pas en quoi les modifications apportées à l'art. 241 al. 1 PPF (novelle du 18 mars 1971, art. III ch. 4) s'opposeraient à l'application de l'art. 41 ch. 3 al. 3 CP au cas particulier. La première de ces dispositions n'a pas d'autre objet que d'obliger la juridiction pénale fédérale à désigner dans son jugement le canton qui devra assurer l'exécution des peines et mesures privatives de liberté qu'elle inflige. Elle trouve donc application soit lorsque l'autorité fédérale prononce une peine sans sursis, soit lorsqu'elle statue en qualité de juge de la nouvelle infraction et se trouve par là en situation de décider si le sursis accordé par le juge d'une première infraction doit être révoqué. En revanche, elle ne concerne en aucune manière l'hypothèse où la décision sur ce point appartient à une autorité cantonale. Dans ce cas, c'est l'art. 374 CP qui est déterminant.
7.
En résumé, la novelle du 18 mars 1971 impose que ce soit le juge de la nouvelle infraction qui statue sur la révocation d'un sursis accordé précédemment par une juridiction pénale fédérale. Aucune disposition antérieure de la loi ne saurait faire obstacle à cette réglementation (art. 398 al. 1 CP). L'économie générale du code pénal et de la législation fédérale ne s'y oppose d'ailleurs nullement, tout au moins lorsque c'est la Cour pénale fédérale qui a jugé en premier. Les autorités bernoises étant ainsi compétentes, in casu, le pourvoi doit être rejeté.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi.


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Urteilskopf
97 V 1
1. Extrait de l'arrêt du 14 janvier 1971 dans la cause Société vaudoise et romande de secours mutuels contre A. et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 12 KUVG
: Krankheitsbegriff.
Der im Zustand krankheitsbedingter Unzurechnungsfähigkeit begangene Selbstmordversuch fällt nicht unter diesen Begriff.

text:
Erwägungen
ab Seite 1
BGE 97 V 1 S. 1
Extrait des considérants:
1.
Il ressort du dossier que l'intimée A. était totalement incapable de discernement, lorsqu'elle s'est précipitée du 2e étage ... et que cette absence temporaire de discernement était due à une maladie mentale; les parties, le premier juge et l'Office fédéral des assurances sociales ont en cela une opinion concordante. La question litigieuse est donc uniquement une question de droit; soit de savoir si, du point de vue de l'assurance sociale, il faut considérer l'incident du 17 avril 1968 et les lésions qu'il a provoquées comme un épisode d'une maladie, épisode assuré au même titre que cette dernière, ou au contraire comme un événement sortant des limites de la maladie, répondant à la définition juridique de l'accident et, par conséquent, non assuré en l'occurrence.
a) Il importe de relever préliminairement qu'on ne saurait tracer des limites différentes à l'assurance-maladie, d'une part, et à l'assurance-accidents, d'autre part, selon qu'on raisonne dans le cas d'une personne assurée contre la maladie ou dans celui d'une personne assurée contre les accidents. Il en résulterait des lacunes ou des cumuls dans le système des assurances
BGE 97 V 1 S. 2
sociales, alors que l'administration et le juge ont au contraire pour mission de coordonner le plus harmonieusement possible les éléments de ce système (v. ATFA 1968 p. 173).
b) L'assurance-maladie et l'assurance-accidents tendent chacune à soigner l'assuré atteint dans sa santé ou à le dédommager de certaines conséquences économiques de l'affection dont il souffre; elles peuvent aussi tendre à ces deux buts. La nature de l'atteinte à la santé n'est pas en soi un critère pour mettre un sinistre à la charge de l'une des assurances plutôt qu'à la charge de l'autre. C'est la cause immédiate de cette atteinte et la façon dont elle est survenue qui sont déterminantes. En effet, selon la définition donnée depuis le début de son activité par le Tribunal fédéral des assurances, on entend par accident une atteinte dommageable, soudaine et involontaire, portée au corps humain par une cause extérieure plus ou moins exceptionnelle (die plötzliche, nicht beabsichtigte schädigende Einwirkung eines mehr oder weniger ungewöhnlichen äussern Faktors auf den menschlichen Körper). La notion de maladie se prête en revanche plus difficilement à une définition stricte (v. ATFA 1968 p. 238 consid. 3). Afin de délimiter les domaines respectifs de l'assurance-maladie et de l'assurance-accidents, sociales, sans que cela conduise à des lacunes de l'assurance, il faut toutefois considérer comme maladie toute atteinte dommageable à la santé physique ou psychique qui n'est pas due à un accident ou à ses conséquences directes.
2.
Depuis 1934, dans des arrêts relatifs à l'assurance-accidents obligatoire, le Tribunal fédéral des assurances a qualifié d'accidents des atteintes dommageables et soudaines portées au corps humain par des actes plus ou moins exceptionnels commis par une victime en état d'inconscience (v. MAURER, Recht und Praxis, 2e éd., p. 121 et les arrêts cités). Dans le cas ATFA 1934 p. 81, il s'agissait d'un assuré qui avait sauté par la fenêtre alors qu'il souffrait de troubles psychiques graves. Dans son arrêt de principe du 12 septembre 1934, longuement motivé, le Tribunal fédéral des assurances a admis l'accident et astreint la Caisse nationale à fournir ses prestations. Cette solution a été confirmée dans les arrêts ATFA 1941 p. 32, concernant l'assurance militaire, ATFA 1944 p. 87, où le tribunal a même assimilé la diminution notable à la suppression totale de la conscience, et ATFA 1963 p. 16, décision de juge unique, où le tribunal semble vouloir renoncer à une telle assimilation.
BGE 97 V 1 S. 3
3.
Les arrêts précités sont antérieurs au 1er janvier 1965, date à partir de laquelle le Tribunal fédéral des assurances est devenu juridiction de recours en matière d'assurance-maladie. Le tribunal n'avait donc pas à s'y préoccuper des conséquences de ses décisions sur la pratique des caisses-maladie.
En l'espèce, il faut d'abord se demander s'il importe de maintenir le principe exprimé dans l'arrêt ATFA 1934 p. 81, à savoir qu'un acte dommageable commis en état d'inconscience totale est assuré comme accident. Pour les motifs exposés dans l'arrêt précité, ce principe paraît juste et digne d'être confirmé. Il vaut aussi en matière d'assurance privée (cf. commentaire ROELLI/KELLER I p. 251 et 469). Cela étant acquis, force est d'admettre, conformément à ce qui a été exposé ci-dessus au considérant 1er, que ce même acte ne peut pas être assuré en tant que maladie, même si l'état d'inconscience était dû à une affection qualifiable en soi de maladie. En conséquence, la Société vaudoise et romande de secours mutuels ne répond pas du traitement litigieux, si ce n'est dans les limites de son offre bénévole, qui s'explique en partie du fait que l'assurée a aussi reçu au Tiefenau-Spital quelques soins psychiatriques.
Quant au sort des actes commis en état d'irresponsabilité partielle, point n'est ici besoin d'en revoir le règlement.


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Urteilskopf
113 Ia 388
59. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. September 1987 i.S. Hübscher und Mitbeteiligte gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Finanzreferendum; Anfechtungsobjekt der Stimmrechtsbeschwerde.
Besteht in einem Kanton das Institut des fakultativen und/oder des obligatorischen Finanzreferendums, so kann Anfechtungsobjekt der Stimmrechtsbeschwerde jeder Ausgabenbeschluss des Staates sowie ein darüber ergangener Rechtsmittelentscheid sein, unabhängig davon, ob jener von der Exekutive oder der Legislative gefasst worden ist (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 388
BGE 113 Ia 388 S. 388
Der Regierungsrat des Kantons Zürich bewilligte am 26. November 1986 einen Kredit von 1'300'000 Franken "für die Erneuerung der Hulfteggstrasse S-2, Steg-Risigrund, Gemeinde Fischenthal". Er betrachtete diese Ausgaben als gebunden.
Beat Hübscher und Mitbeteiligte erhoben am 7. Februar 1987 gestützt auf
Art. 85 lit. a OG
staatsrechtliche Beschwerde wegen
BGE 113 Ia 388 S. 389
Verletzung des Stimmrechts und stellten unter anderem den Antrag, es sei der Beschluss des Regierungsrates vom 26. November 1986 betreffend Ausbauprojekt Hulfteggstrasse, Abschnitt Steg-Risigrund, in der Gemeinde Fischenthal aufzuheben. Sie machten im wesentlichen geltend, als einmalige Aufwendung für den Ausbau der Strasse könne der Kredit nicht als gebundene Ausgabe deklariert werden.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1.
b) Gemäss
Art. 85 lit. a OG
beurteilt das Bundesgericht Beschwerden betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und betreffend kantonale Wahlen und Abstimmungen. Besteht in einem Kanton das Institut des fakultativen und/oder des obligatorischen Finanzreferendums, so kann Anfechtungsobjekt der Stimmrechtsbeschwerde jeder Ausgabenbeschluss des Staates sowie ein darüber ergangener Rechtsmittelentscheid sein, unabhängig davon, ob jener von der Exekutive (
BGE 105 Ia 385
ff.) oder der Legislative (
BGE 112 Ia 221
ff.) gefasst worden ist. Die Frage, ob der Kreditbeschluss dem Referendum unterstellt werden muss oder nicht, ist - genauso wie diejenige, ob die Kreditvorlage vollständig sei (vgl.
BGE 112 Ia 224
E. 1b) - nicht eine solche des Eintretens auf die Beschwerde, sondern eine der materiellen Beurteilung. In diesem Sinn ist in Bestätigung des Entscheides i.S. Jacot (
BGE 105 Ia 385
ff.) die seitherige, unklare Praxis des Bundesgerichts zu präzisieren (vgl. dazu das Urteil vom 7. Juni 1985 i.S. Progressive Organisationen, E. 1, ZBl 87/1986, S. 451 f.). Der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 26. November 1986 stellt somit ein zulässiges Anfechtungsobjekt der Stimmrechtsbeschwerde dar. Keine Bedeutung hat im vorliegenden Fall die mit den Urteilen i.S. Escher (
BGE 104 Ia 305
ff.) und i.S. Stauffacher (
BGE 105 Ia 359
ff.) eingeleitete und in der Literatur kritisierte Rechtsprechung, wonach dann, wenn eine Verordnung oder ein Einzelakt der Exekutive oder der Verwaltung Vorschriften enthält, die richtigerweise Gegenstand eines dem Referendum unterliegenden Gesetzes sein müssten, nicht die Stimmrechtsbeschwerde, sondern gestützt auf
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Gewaltenteilungsprinzips zu ergreifen ist (vgl.
BGE 105 Ia 361
E. 4b).


header:
Urteilskopf
114 II 18
4. Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. April 1988 i.S. Z. gegen Z. und Appellationshof des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft (Art. 172 Abs. 3 und
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 ZGB
).
1. Ist ein Begehren um Anordnung von Eheschutzmassnahmen vor dem 1. Januar 1988 eingereicht worden, hat der Eheschutzrichter seinen Entscheid aber erst nach diesem Datum erlassen, so gelangt nach
Art. 8 SchlT ZGB
das neue Recht zur Anwendung (E. 2).
2. Für die Zuteilung des Hausrats nach
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB
ist entscheidend, welche Regelung zweckmässig ist, und nicht, welcher Gatte ein besseres Recht an den betreffenden Gegenständen besitzt. Auch ein Personenwagen kann zum Hausrat gehören (E. 4).
3. Es ist nicht zulässig, die Verpflichtung zur Anschaffung eines Autos in den Unterhaltsbeitrag, den der eine Ehegatte dem andern aufgrund von
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
schuldet, einzubeziehen. Zwar können in diesen Beitrag auch die Kosten für die Sicherstellung des Gebrauchs eines im Eigentum eines Dritten stehenden Personenwagens eingeschlossen werden; indessen setzt dies Klarheit über die Anpassung der beidseitigen Unterhaltsbeiträge während des Getrenntlebens voraus (E. 5).
4. Eheschutzmassnahmen in der Gestalt von mehreren Entscheidungsalternativen? (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 19
BGE 114 II 18 S. 19
A.-
Maria Z. ersuchte am 27. Mai 1987 den Gerichtspräsidenten um Bewilligung zur Auflösung des ehelichen Haushalts, wobei ihr Ehemann zum Verlassen der ehelichen Wohnung zu verpflichten und ihr das Getrenntleben zu gestatten sei. Der Eheschutzrichter leitete ein Beweisverfahren ein, um die Unterhaltsbeiträge, die Franz Z. seiner Ehefrau zu leisten hat, festsetzen zu können. Im Laufe des Eheschutzverfahrens stellte die Ehefrau an der Verhandlung vom 23. November 1987 den ergänzenden Antrag, der Ehemann sei zu verpflichten, ihr ein Motorfahrzeug zur Verfügung
BGE 114 II 18 S. 20
zu stellen und für dessen Unterhalt einschliesslich Benzin aufzukommen. Mit Eingabe vom 16. Dezember 1987 wurde dieses Begehren leicht modifiziert erneuert und dahingehend ergänzt, dass im Sinne einer vorsorglichen Massnahme über diesen Teilantrag vorweg zu befinden sei. Diesem Antrag hat der Gerichtspräsident mit Entscheid vom 22. Januar 1988 stattgegeben und den Ehemann verurteilt, den Personenwagen VW Golf von der Firma Franz Z. & Co. AG zu erwerben und seiner Frau vorläufig für den weiteren Gebrauch im bisherigen Umfang unentgeltlich zur Verfügung zu stellen oder dieser den Betrag von Fr. 10'000.-- zu bezahlen und sämtliche Kosten für das Fahrzeug im bisherigen Rahmen zu tragen.
B.-
Franz Z. zog diesen Entscheid über vorläufige Massnahmen an den Appellationshof des Kantons Bern weiter. Dieser verurteilte den Ehemann am 23. Februar 1988 dazu, seiner Ehefrau alternativ eine Bestätigung der Firma Franz Z. & Co. AG beizubringen, wonach sie den Personenwagen VW Golf auch weiterhin im bisherigen Umfang besitzen und benützen darf, oder einen entsprechenden Personenwagen unentgeltlich zur Benützung im bisherigen Umfang zur Verfügung zu stellen oder einen Betrag von Fr. 10'000.-- für den Erwerb eines entsprechenden Personenwagens zu bezahlen. Ferner bestimmte das Gericht, dass die Ehefrau für den Unterhalt des Fahrzeugs vorläufig in allen drei Fällen selber aufzukommen habe.
C.-
Dagegen führt Franz Z. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Er stellt den Antrag, der Entscheid des Appellationshofs vom 23. Februar 1988 sei aufzuheben.
Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde.
Mit Verfügung vom 25. März 1988 hat der Präsident der II. Zivilabteilung des Bundesgerichts das Gesuch des Beschwerdeführers, seiner Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, abgewiesen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid betreffend Eheschutzmassnahmen ist die staatsrechtliche Beschwerde zulässig (
BGE 80 I 305
ff. und
BGE 100 Ia 14
E. 1; vgl. auch
BGE 111 II 103
ff.). Im vorliegenden Fall mag es allerdings als fraglich erscheinen,
BGE 114 II 18 S. 21
ob ein letztinstanzlicher Endentscheid vorliegt, da nicht eine umfassende Regelung des Getrenntlebens erfolgte, sondern nur über einen beschränkten Teilbereich im Sinne einer vorläufigen Anordnung vorweg entschieden wurde. Sollte es sich indessen nur um einen Zwischenentscheid gemäss
Art. 87 OG
handeln, wäre zu bejahen, dass dieser für den Beschwerdeführer einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne dieser Bestimmung zur Folge hätte (vgl. LUDWIG, Endentscheid, Zwischenentscheid und Letztinstanzlichkeit im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren, ZBJV 110/1974 S. 173 ff.). Auf die staatsrechtliche Beschwerde kann somit eingetreten werden.
2.
Der Beschwerdeführer rügt vorerst, der Appellationshof habe in willkürlicher Weise
Art. 8 SchlT ZGB
missachtet, indem er die auf den 1. Januar 1988 in Kraft getretenen Bestimmungen über die allgemeinen Wirkungen der Ehe statt diejenigen von 1907 zur Anwendung gebracht habe. Diese Rüge ist jedoch unbegründet. Der in die Gesetzesrevision einbezogene
Art. 8 SchlT ZGB
hält unmissverständlich fest, dass für die Wirkungen der Ehe, wozu auch der Eheschutz gehört, nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts dieses gelten werde (Botschaft über die Änderung des schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 11. Juli 1979, Ziff. 241.21 und 241.228, BBl 1979 II S. 1356 und 1359; REUSSER, Das Übergangsrecht zu den vermögensrechtlichen Bestimmungen des neuen Eherechts, in: Hausheer (Hrsg.), Vom alten zum neuen Eherecht, S. 137; HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 2. Aufl., Rz. 21.50). Sowohl der erstinstanzliche als auch der angefochtene Entscheid sind nach dem 1. Januar 1988 erlassen worden, weshalb die kantonalen Instanzen mit Recht das neue Recht zur Anwendung gebracht haben. Diese Lösung ist auch sinnvoll, geht es doch um einen Teilaspekt des Getrenntlebens, der nur für die Zukunft geregelt werden muss.
3.
Im weitern beanstandet der Beschwerdeführer, dass der Appellationshof ihn (alternativ) zur Bezahlung von Fr. 10'000.-- an seine Ehefrau verpflichtet habe, ohne seine Leistungsfähigkeit näher abzuklären. Er bestreitet seine Leistungsfähigkeit und macht geltend, er habe bereits im kantonalen Verfahren vorgebracht, dass er umfangreiche Schulden habe, welche eine Zahlung von Fr. 10'000.-- zum vornherein ausschliessen müssten. Die Beschränkung seines Anspruchs auf Beweisabnahme verletze sowohl
Art. 8 ZGB
als auch
Art. 4 BV
. Im übrigen macht der Beschwerdeführer auch geltend, diese eheschutzrichterlichen Anordnungen
BGE 114 II 18 S. 22
würden nicht zu den gesetzlich vorgesehenen Massnahmen gehören (
Art. 172 Abs. 3 ZGB
). Insbesondere könne sich der Appellationshof nicht auf
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB
berufen, der vorsieht, dass der Richter bei Regelung des Getrenntlebens auch über die Benützung des Hausrats zu bestimmen habe.
a) Im angefochtenen Entscheid ist der Appellationshof davon ausgegangen, dass die Beschwerdegegnerin während der langen Ehedauer immer über einen Personenwagen verfügt habe. Das Gericht hält dafür, sie sei auch heute auf einen solchen angewiesen, um ihre Eltern und Freunde zu besuchen und um Besorgungen zu erledigen. Insbesondere erlaube das Auto der Ehefrau auch, einmal in der Woche mit ihrer betagten Mutter zusammen Einkäufe für diese zu tätigen. Der fragliche Personenwagen stehe im Eigentum der Firma Franz Z. & Co. AG, deren Aktienkapital zu rund einem Drittel dem Beschwerdeführer gehöre und in der dieser auch beruflich tätig sei. Die Eigentümerin habe das Auto der Beschwerdegegnerin bisher unentgeltlich zum Gebrauch überlassen, offenbar auch deshalb, weil sie für die Firma in der Buchhaltung gearbeitet habe. Sollte sich daran etwas ändern, sei es dem Beschwerdeführer zuzumuten, seiner Ehefrau den Betrag von Fr. 10'000.-- zu bezahlen, damit sie sich selber einen entsprechenden Wagen anschaffen könne. An der erforderlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Ehemannes sei nicht zu zweifeln, habe er doch am 1. Januar 1987 noch über Wertschriften im Betrage von rund Fr. 279'000.-- verfügt, wie aus dem Wertschriftenverzeichnis zur Steuererklärung 1987/88 hervorgehe.
b) Der Appellationshof äussert sich nicht näher darüber, auf welche Rechtsgrundlage er die von ihm angeordneten Massnahmen stützt. Indessen ist festzuhalten, dass der Eheschutzrichter weder nach dem alten noch nach dem neuen Eherecht berechtigt ist, einfach alles vorzukehren, was ihm zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft als sinnvoll erscheint (
BGE 91 II 417
ff.). Er kann vielmehr nur diejenigen Massnahmen anordnen, die im Gesetz eigens vorgesehen sind (Art. 169 Abs. 2 aZGB und
Art. 172 Abs. 3 ZGB
).
4.
In Übereinstimmung mit dem Gerichtspräsidenten möchte der Appellationshof offensichtlich erreichen, dass bis zur umfassenden Regelung des Getrenntlebens der Ehegatten Z. die bisherigen Besitzverhältnisse am umstrittenen Fahrzeug weiterdauern. Diese vorweggenommene Massnahme, deren kantonalrechtliche Verfahrensgrundlagen (vgl. ZR 79/1980 Nr. 112) offenbar nicht
BGE 114 II 18 S. 23
umstritten sind, ist somit als vorläufige Anordnung im Rahmen der Regelung des Getrenntlebens zu verstehen. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB
ausdrücklich vorsieht, der Eheschutzrichter habe auch über die Benützung der Familienwohnung und des Hausrates zu befinden. Wie die Rechtsprechung schon unter bisherigem Recht festgehalten hat (BJM 1975 S. 238 und Sem. jud. 71/1949 S. 572), spielen bei der Zuteilung des Hausrats in erster Linie Erwägungen der Zweckmässigkeit eine Rolle und kommt es nicht darauf an, welcher Gatte Eigentümer des konkreten Gegenstandes ist oder sonst daran ein Recht besitzt (Botschaft über die Änderung des schweizerischen Zivilgesetzbuches, Ziff. 219.223.2; DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, S. 141). Daraus ergibt sich, dass zum Hausrat auch Gegenstände zählen können, an denen beiden Ehegatten kein Eigentum, sondern nur ein Nutzungsrecht zusteht. Dass z.B. ein Radio- oder Fernsehgerät nur gemietet ist, vermag seine Zuordnung zum Hausrat und damit eine entsprechende Regelung gestützt auf
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB
nicht zu verhindern. Gehört ein Personenwagen zur Lebenshaltung der Ehegatten, so kann auch er regelmässig zum Hausrat gerechnet werden. Trifft der Eheschutzrichter dann über die Zusprechung dieses Fahrzeugs eine Regelung, so ist diese grundsätzlich nicht zu beanstanden. Auch dass es sich dabei nur um eine vorläufige Anordnung handelt, ändert an der Zulässigkeit einer solchen Massnahme nichts, sofern die hier nicht weiter streitigen kantonalrechtlichen Voraussetzungen gegeben sind. Im vorliegenden Fall stellt sich indessen die Rechtslage insofern anders dar, als weder dem Ehemann noch der Ehefrau ein Recht am umstrittenen Personenwagen zusteht. Dieser gehört vielmehr der Firma Franz Z. & Co. AG. Der Appellationshof kann daher den Wagen nur unter der Voraussetzung vorläufig der Ehefrau zusprechen, dass das Nutzungsverhältnis am Auto von der Firma Z. nicht gekündigt wird. Eine weiterreichende Kompetenz kommt dem Eheschutzrichter nicht zu.
5.
Nun beschränkt sich der Appellationshof im vorliegenden Fall aber nicht darauf, vorläufig über den Gebrauch des VW Golf zu bestimmen. Er trifft vielmehr die weitere Anordnung, dass der Ehemann entweder den weitern Gebrauch des Fahrzeugs durch die Ehefrau auch für die Zukunft sicherstellt oder für die Beschaffung eines Ersatzfahrzeugs besorgt ist oder schliesslich der Ehefrau durch Bezahlung des Betrags von Fr. 10'000.-- eine Ersatzanschaffung
BGE 114 II 18 S. 24
ermöglicht. Damit wird aber nicht nur über vorhandenen Hausrat vorläufig verfügt, sondern der Beschwerdeführer wird zu einer Sicherungsmassnahme bzw. zu zwei Ersatzleistungen verpflichtet.
a) Zwar sieht nun
Art. 178 ZGB
eine Sicherung bestehender Vermögenswerte vor. Indessen setzt diese Massnahme voraus, dass dem Ehegatten, der davon betroffen wird, die Verfügung über diesen Vermögenswert überhaupt untersagt werden kann. Dies trifft hier nicht zu, müsste sich doch die entsprechende Anordnung an einen Dritten, nämlich die Firma Franz Z. & Co. AG, richten. Für eine verpflichtende Anordnung zur Sicherung des Weitergebrauchs des Fahrzeugs fehlt somit die Rechtsgrundlage.
b) Soweit aber der Beschwerdeführer verpflichtet wird, seiner Ehefrau den Betrag von Fr. 10'000.-- zur Verfügung zu stellen, damit sie gegebenenfalls ein Ersatzfahrzeug beschaffen kann, greift der Eheschutzrichter mit einer vorläufigen Massnahme in ganz erheblichem Ausmass in das eheliche Vermögen des einen Ehegatten bzw. in die Mittel für den ehelichen Unterhalt ein. Der Appellationshof begründet diesen Eingriff nur gerade damit, der Ehemann verfüge gemäss der zu Beginn des Jahres 1987 eingereichten Steuererklärung über Wertschriften in der Höhe von ungefähr Fr. 280'000.--. Damit übersieht er aber, dass Eheschutzmassnahmen nicht dazu dienen können, über die Anlage des ehelichen Vermögens zu befinden, und dass dieses Vermögen, abgesehen von seinen Erträgnissen, auch nicht voraussetzungslos für den ehelichen Unterhalt beansprucht werden darf. Dieser ist vielmehr in erster Linie aus den vorhandenen Einkünften zu bestreiten. Auf keinen Fall kann es angehen, auf dem Wege einer vorsorglichen Massnahme im Rahmen des Eheschutzverfahrens die Anschaffung eines Autos in den Unterhaltsbeitrag, den der eine Ehegatte dem andern zu leisten hat, einzubeziehen. Es ist zwar denkbar, dass die Regelung des Getrenntlebens und die vorläufige Führung von zwei Haushaltungen die zusätzliche Anschaffung von Hausrat bedingt. Dabei kann es sich aber nur um Gegenstände handeln, die für die Haushaltführung unerlässlich sind und die bei Fortdauer der Ehe im Rahmen der laufenden Bedürfnisse von jedem Ehegatten unter Solidarhaft des andern angeschafft werden könnten. Der Kauf eines Personenwagens gehört jedoch nicht zu den laufenden Bedürfnissen. Bei ungetrenntem ehelichem Haushalt kann der Eheschutzrichter gestützt auf
Art. 173 Abs. 1 ZGB
ohnehin nur die Geldbeiträge der Ehegatten an den Unterhalt der Familie festlegen,
BGE 114 II 18 S. 25
nicht aber eine einzelne bestimmte Leistung anordnen. Ist das Getrenntleben zu regeln, so gilt es gemäss
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
, die den neuen Verhältnissen angepassten Geldbeiträge des einen Ehegatten an den andern zu umschreiben. Darin könnten auch die Ausgaben für den Gebrauch und den Unterhalt eines Personenwagens enthalten sein, nicht aber die Verpflichtung zur Anschaffung eines Autos. Ist die Ehefrau, wie offenbar hier die Beschwerdegegnerin, für bestimmte Gelegenheiten auf den Gebrauch eines Wagens angewiesen, so bleibt nur die Lösung, den vom Ehemann zu leistenden Unterhaltsbeitrag entsprechend anzupassen, so dass die Ehefrau in die Lage versetzt wird, sich den Gebrauch eines Fahrzeugs zu sichern, sei es durch Miete, Leihe oder eine ähnliche Massnahme. Im übrigen setzt die Festlegung des Unterhaltsbeitrags im Sinne von
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
eine Gesamtbetrachtung der ehelichen Verhältnisse voraus, da gemäss
Art. 163 ZGB
jeder Ehegatte nach seinen Kräften an den ehelichen Unterhalt beizutragen hat. Eine solche Gesamtbetrachtung hat jedoch im vorliegenden Fall noch gar nicht stattgefunden.
c) Dieselben Überlegungen gelten auch für die dritte Alternativregelung, die der Appellationshof im angefochtenen Entscheid angeordnet hat, indem er den Beschwerdeführer verpflichtete, seiner Frau den unentgeltlichen Gebrauch eines Ersatzfahrzeugs zu ermöglichen, allerdings unter Ausschluss des Fahrzeugunterhalts. Auch für eine solche Lösung fehlt es an der notwendigen Rechtsgrundlage.
6.
Abgesehen davon, dass sich die drei getroffenen Entscheidungsalternativen nicht auf eine Rechtsgrundlage stützen lassen, erregt auch der Umstand erhebliche Bedenken, dass die dem Beschwerdeführer auferlegten Alternativverpflichtungen geeignet sind, der Ehefrau die Vollstreckung dieser Massnahmen ausserordentlich zu erschweren, wenn nicht gar zu verunmöglichen. Der angefochtene Entscheid vermag daher insgesamt vor dem Verbot willkürlicher Rechtsanwendung nicht standzuhalten. Der Appellationshof hätte sich darauf beschränken müssen, den Gebrauch des umstrittenen Autos aufgrund der bestehenden Rechtsverhältnisse der Ehefrau zu überlassen, oder er hätte die Unterhaltsbeiträge beider Ehegatten insgesamt festlegen müssen, um darin die Kosten eines Fahrzeugs einzubeziehen.
BGE 114 II 18 S. 26
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid aufgehoben.


header:
Urteilskopf
105 III 92
22. Arrêt de la IIe Cour civile du 31 mai 1979 dans la cause Banque Leclerc et Cie (recours de l'
art. 19 OCB
)

regeste:
Regeste
Art. 63 Abs. 1, 81 OG
;
Art. 19 VNB
.
Wird nur eine bestimmte Klausel des Nachlassvertrages einer Bank angefochten, ist es dem Bundesgericht verwehrt, von Amtes wegen zu prüfen, ob die allgemeinen Voraussetzungen der Bestätigung des Nachlassvertrages erfüllt seien (Änderung der Rechtsprechung) (E. 1).
Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger im Nachlassvertrag.
Sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht, dürfen die Klauseln des Nachlassvertrages weder die Höhe der eingegebenen Forderungen berühren noch den Anspruch der Gläubiger beeinträchtigen, gleiche Dividenden zu erhalten bzw. gemäss den gesetzlichen Bestimmungen aus dem Erlös der abgetretenen Vermögenswerte befriedigt zu werden.
Unzulässigkeit einer Klausel in einem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, durch die bezüglich Forderungen in ausländischen Währungen der Umwandlungstag festgelegt wird (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 93
BGE 105 III 92 S. 93
La Banque Leclerc et Cie, à Genève, a obtenu un sursis concordataire le 13 juillet 1977. Le 5 mai 1978, elle a présenté un projet de concordat par abandon d'actif, qui prévoyait sous no 5:
"Les dettes de la banque exprimées en monnaies étrangères seront converties en francs suisses aux cours en vigueur deux mois après le jour où l'arrêt homologuant le concordat sera devenu définitif."
Par jugement du 23 novembre 1978, la Cour de justice du canton de Genève a homologué le concordat. Elle a toutefois modifié la clause no 5, lui donnant la teneur suivante:
"En ce qui concerne les dettes de la banque exprimées en monnaies étrangères, les liquidateurs, en dressant l'état de collocation, détermineront la date de conversion en francs suisses."
La Cour de justice a considéré que la clause de conversion proposée par la débitrice ne réglait pas une simple modalité d'exécution du concordat, mais qu'elle affectait directement les droits des créanciers, puisqu'elle déterminait leur participation au produit de la réalisation. La conversion des créances libellées en monnaies étrangères relevant du droit de fond, l'autorité de concordat a jugé ne pouvoir trancher elle-même la question et priver ainsi les créanciers du droit d'en saisir le juge civil.
La Banque Leclerc et Cie recourt contre ce jugement. Elle demande l'homologation de la clause de conversion qu'elle avait proposée. La recourante soutient que le débiteur et ses créanciers peuvent, dans le concordat, fixer la date et le taux de conversion des créances exprimées en monnaies étrangères. Le principe de la liberté des conventions leur permet de le faire en dérogeant au besoin à la règle générale, qui est d'ailleurs incertaine et controversée. La recourante invoque des motifs d'opportunité en faveur de la clause qu'elle avait proposée et qui, à une exception près, avait reçu l'agrément de tous les créanciers.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Dans l'arrêt "Finabank" (
ATF 103 III 54
ss), le Tribunal fédéral a jugé que, saisi d'un recours dirigé contre une
BGE 105 III 92 S. 94
clause seulement d'un concordat, il devait examiner d'office si les conditions générales de l'homologation étaient remplies.
Cette jurisprudence ne peut être maintenue. L'art. 53 al. 2 du règlement d'exécution de la loi sur les banques dispose que le recours au Tribunal fédéral contre les décisions de l'autorité de concordat est soumis à la même procédure que celui dirigé contre les actes des autorités cantonales de surveillance en matière de poursuite et de faillite. Les
art. 81 et 63 al. 1 OJ
s'appliquent donc au recours que l'
art. 19 OCB
ouvre contre la décision rendue sur la demande d'homologation. Cela signifie que le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties, même s'il n'est pas lié par les motifs qu'elles invoquent.
En l'espèce, la recourante ne demande pas la mise à néant du jugement attaqué mais uniquement la réformation de la clause de conversion. Par ses conclusions, elle a limité l'effet dévolutif du recours à l'homologation de cette clause. La décision attaquée est donc, sur tous les autres points, soustraite à l'examen de l'autorité de recours.
2.
a) Le débiteur répond en principe de ses obligations sur tous ses biens (art. 91 à 93,
art. 197 LP
). Ses créanciers ont un droit égal à être désintéressés sur le produit de la réalisation, à moins qu'il n'y ait entre eux des causes légitimes de préférence. Le principe de l'égalité des créanciers souffre les exceptions seules que la loi y apporte, soit qu'elle reconnaisse l'effet d'un gage valablement constitué, soit qu'elle munisse une créance d'un privilège (art. 146 al. 2, art. 219 al. 1 et 4,
art. 220,
art. 316g LP
; cp. art. 2741, art. 2745 CCit.).
Dans la faillite et le concordat par abandon d'actif, la loi règle le concours des créanciers en prescrivant l'établissement d'un état de collocation et d'un tableau de distribution. Cette procédure permet de répartir le prix des biens du débiteur de manière égale entre tous ses créanciers. Les règles qui déterminent l'étendue et le rang de la collocation garantissent donc l'égalité des créanciers dans les limites de la loi, et toute dérogation qui leur est apportée constitue une atteinte au principe d'égalité.
Le produit de la réalisation ne peut être distribué de manière égale et proportionnelle que si toutes les créances sont exprimées dans la même unité de grandeur, qui ne peut être que la monnaie du pays. Aussi la loi dispose-t-elle qu'en principe toute réclamation dont l'objet n est pas une somme d'argent se transforme en une créance de valeur équivalente
BGE 105 III 92 S. 95
(
art. 211 al. 1 LP
). La jurisprudence a admis par analogie que les créances libellées en monnaie étrangère doivent être, au moins comptablement, converties en francs suisses (
ATF 50 II 31
).
La loi ne règle ni la date ni le taux de conversion des créances exprimées en monnaies étrangères. L'autorité chargée de statuer sur la conversion doit donc, à défaut de coutume, prononcer selon les règles qu'elle établirait si elle avait à faire acte de législateur (
art. 1 CC
; sur l'application de cet article en matière d'exécution,
ATF 51 III 109
). Elle ne peut trancher de cas en cas, en se laissant guider par des considérations d'équité ou d'opportunité, mais elle doit créer et appliquer une norme de caractère général et abstrait (O.A. GERMANN, n. 142 ad
art. 1 CP
; A. MEIER-HAYOZ, n. 318, n. 340 ss ad
art. 1 CC
).
b) La Cour de céans n'a pas à trancher la question controversée que pose, dans le concordat par abandon d'actif, la conversion des créances libellées en monnaie étrangère. Elle doit déterminer si le principe de la liberté des conventions permet une dérogation, dans le concordat, à la règle qui serait normalement applicable.
Le concordat judiciaire, et spécialement le concordat par abandon d'actif, est une forme de l'exécution forcée. Malgré l'élément contractuel résidant dans l'adhésion de la majorité des créanciers à la proposition du débiteur, le concordat reste une procédure de droit public apparentée à la faillite, à laquelle il se substitue généralement (
ATF 103 III 59
s. consid. 3d). Le concordat judiciaire soustrait le débiteur honnête aux rigueurs de la faillite et lui permet d'échapper à la délivrance d'actes de défaut de biens qui compromettraient son avenir économique. La procédure concordataire sert également les intérêts des créanciers qui seront normalement désintéressés plus rapidement que dans une faillite, tout en recevant bien souvent un dividende supérieur. A ces fins, les créanciers consentent certains allégements à leur débiteur, en lui accordant un atermoiement ou en se contentant d'un dividende ou d'une part de liquidation. Toutefois, la nature et les buts du concordat judiciaire ne nécessitent ni ne justifient aucune dérogation au principe fondamental de l'égalité des créanciers (
ATF 50 II 504
consid. 2). Si la loi n'en dispose autrement, les clauses du concordat ne peuvent donc ni affecter le montant des créances produites, ni porter atteinte au droit qu'ont les créanciers de recevoir un dividende égal ou d'être désintéressés selon les règles légales sur le produit des biens abandonnés.
BGE 105 III 92 S. 96
Les règles sur la conversion déterminent le montant pour lequel sera colloqué le titulaire d'une créance en monnaie étrangère. Elles garantissent une affectation égale du produit de la réalisation au paiement des créances en monnaie suisse et des créances en monnaies étrangères. Bien qu'établies par voie prétorienne, elles ne souffrent donc aucune dérogation, sinon du consentement de tous les créanciers.
c) La recourante soutient en vain que selon l'
art. 21 al. 2 et 3 OCB
, les clauses du concordat peuvent, en réglant le sort des intérêts, affecter directement le montant des créances produites. Une telle base légale fait précisément défaut pour la conversion des créances exprimées en monnaies étrangères.
3.
Dans la faillite et le concordat par abandon d'actif, le produit des biens vendus est réparti conformément à l'état de collocation dressé par l'administration ou les liquidateurs (
art. 244 ss,
art. 316g LP
). L'état de collocation peut être attaqué par la voie judiciaire (
art. 250 LP
; pour le concordat,
ATF 76 I 292
,
art. 30 al. 1 OCB
). Le juge saisi de l'action en contestation de l'état de collocation tranche toutes les questions dont dépendent le rang et le montant d'une créance, qu'elles relèvent du droit de fond ou du droit de l'exécution.
La loi garantit aux créanciers le droit de soumettre au juge tout litige sur l'étendue ou le rang d'une collocation. En conséquence, l'autorité de concordat ne peut fixer ni la date ni le taux de conversion des créances exprimées en monnaie étrangère, alors même qu'elle ne s'écarterait pas des règles applicables en la matière (
ATF 43 III 272
). De même, elle ne peut homologuer une clause réglant ces points de manière définitive.
Dans l'arrêt " Finabank " (
ATF 103 III 57
consid. a), le Tribunal fédéral n'a pas, comme le pense la recourante, affirmé que l'autorité de concordat pouvait examiner et homologuer toute clause du concordat, dès lors qu'elle avait joué un rôle déterminant dans l'approbation du projet par les créanciers. Seules peuvent être homologuées les clauses ayant un objet susceptible d'être réglé par le concordat, notamment, comme dans l'espèce précitée, la détermination des actifs à liquider.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


header:
Urteilskopf
99 Ib 409
54. Auszug aus dem Urteil vom 30. November 1973 i.S. Bank X. gegen Eidg. Bankenkommission.

regeste:
Regeste
Bankengesetz; Risikoverteilung.
1. Bedeutung von
Art. 4bis BankG
.
2. Gesetz- und Verfassungsmässigkeit der in
Art. 21 BankV
getroffenen Abstufung des Verhältnisses zwischen eigenen Mitteln und Ausleihungen an einzelne Schuldner für die in dieser Vorschrift begründete Meldepflicht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 409
BGE 99 Ib 409 S. 409
Nach Art. 4 bis des BG über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (BankG) in der Fassung vom 11. März 1971 müssen die Ausleihungen einer Bank an einen einzelnen Kunden sowie die Beteiligungen an einem einzelnen Unternehmen in einem angemessenen Verhältnis zu den eigenen Mitteln der Bank stehen. Dieses Verhältnis ist durch die Vollziehungsverordnung festzusetzen. Dabei sind Ausleihungen an öffentlich-rechtliche Körperschaften und die Art der Deckung (nach dem französischen Text "la valeur des sûretés") besonders zu berücksichtigen. Auf Finanzgesellschaften findet die Vorschrift keine Anwendung.
Der Bundesrat hat in Art. 21 der Verordnung zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen vom 17. Mai 1972 (BankV) den Banken die Meldung von Geschäften vorgeschrieben,
BGE 99 Ib 409 S. 410
durch welche die Verpflichtungen eines einzelnen Kunden gegenüber der Bank über bestimmte Prozentsätze der eigenen Mittel der Bank angehoben werden. Rechtlich selbständige Gesellschaften und Personen, die über das Beteiligungskapital zu mehr als 50% miteinander verflochten sind, werden dabei als Einheit behandelt. Ausleihungen an schweizerische öffentlichrechtliche Körperschaften und Kantonalbanken sowie Ausleihungen, die durch nationalbankfähige Obligationen oder durch schweizerisches Grundpfand auf Wohnbauten innerhalb 2/3 des Verkehrswertes (I. Hypotheken) gedeckt sind, unterliegen der Meldepflicht, wenn sie 160% der eigenen Mittel der Bank übersteigen, Ausleihungen an andere Banken bei höchstens einjähriger Laufzeit, wenn sie 100%, sonst wenn sie 50% der eigenen Mittel übersteigen. Für die übrigen gedeckten Verpflichtungen liegt die Grenze für die Meldepflicht bei 40%, für ungedeckte Verpflichtungen bei 20% der eigenen Mittel. Nach
Art. 21 Abs. 6 BankV
kann die Eidg. Bankenkommission (EBK) verlangen, dass Verpflichtungen und Beteiligungen, welche diese Grenzen übersteigen, gesenkt werden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Bundesrat hat die in
Art. 4 bis BankG
statuierte Pflicht der Banken zur angemessenen Risikoverteilung in
Art. 21 BankV
durch Einführung einer Meldepflicht für sogenannte Gross- oder Klumpenrisiken und Ermächtigung der EBK, die Reduktion solcher Risiken zu verlangen, näher ausgeführt. Die für die Meldepflicht festgesetzten Verhältniszahlen sind dabei nicht als absolute Grenze zulässiger Geschäftstätigkeit zu verstehen. Ihre Überschreitung ermächtigt jedoch die EBK zum Eingreifen. Ob im Einzelfall die Senkung eines Grossrisikos zu verlangen ist und gegebenenfalls in welchem Umfange, legt die Verordnung in das Ermessen der EBK. Es kann sich allerdings fragen, ob die Verordnung gesetz- und verfassungsmässig ist.
a) Das Bundesgericht kann Verordnungen des Bundesrates, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, grundsätzlich auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Es unterwirft dieser Kontrolle insbesondere die auf eine gesetzliche Delegation gestützten, unselbständigen Verordnungen des Bundesrates. Dabei prüft es, ob solche Verordnungen sich in den Grenzen der dem Bundesrat eingeräumten Befugnisse
BGE 99 Ib 409 S. 411
halten. Soweit das Gesetz selbst den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnungen (
BGE 94 I 88
E. 1). Die Ausführungsverordnung muss sich somit innerhalb der vom Gesetz gewollten Ordnung halten. Die Gesetz- oder Verfassungswidrigkeit einer Verordnungsvorschrift kann der Betroffene im verwaltungsgerichtlichen Verfahren anlässlich einer auf sie gestützten Einzelverfügung geltend machen (BGE 99 I/b 62 mit Hinweisen).
Mit der Fassung von Art. 4 bis Bankengesetz hat der Gesetzgeber dem Bundesrat einen weiten Spielraum des Ermessens belassen. Das Bundesgericht kann bei der Überprüfung der Verordnung auf ihre Gesetzmässigkeit nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen und muss sich deshalb auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen (
BGE 88 I 280
E. 3) oder aus andern Gründen gesetz- oder verfassungswidrig sind (BGE 99 I/b 165).
b) Ein besonders breiter Spielraum des Ermessens kommt dem Bundesrat dann zu, wenn er, wie bei der Festsetzung des Verhältnisses zwischen eigenen Mitteln und Ausleihungen an einzelne Schuldner, beauftragt wird, eine zahlenmässige Grenze festzusetzen, ohne dass ihm der Gesetzgeber bestimmte Anweisungen dazu gibt. Im vorliegenden Zusammenhang hat der Gesetzgeber vorgeschrieben, dass die Verordnung bei der Festsetzung des angemessenen Verhältnisses zwischen Grossengagements und eigenen Mitteln der Bank Ausleihungen an öffentlich-rechtliche Körperschaften und die Art (französisch: la valeur) der Deckung besonders zu berücksichtigen habe. Er hat damit zum Ausdruck gebracht, dass das Verhältnis nach dem Grad der Sicherheit des Engagements abzustufen sei. Eine derartige Abstufung drängt sich auch im Interesse der Bankgläubiger auf, die zu schützen erstes Anliegen des Bankengesetzes ist (BGE 99 I/b 110 mit Hinweisen). Ermessensfrage bleibt, wie weit nach der gebotenen Sicherheit zu differenzieren ist. Selbst wenn der französische Text von
Art. 4 bis BankG
, der, statt von der Art, vom Wert (valeur) der Deckung spricht, als massgebend anerkannt werden müsste, bliebe es dem Ermessen des Bundesrates überlassen, ob z.B. auch die Bonität
BGE 99 Ib 409 S. 412
des Schuldners oder die Bonität der Bank selbst zu berücksichtigen seien.
c) Mit der in
Art. 21 BankV
getroffenen Abstufung hat der Bundesrat die Grenzen der ihm in
Art. 4 bis BankG
eingeräumten Kompetenz nicht überschritten. Gewiss wäre es möglich gewesen, die Verhältniszahlen anders anzusetzen. So hat z.B. die Schweizerische Bankiervereinigung eine andere Lösung vorgeschlagen. Auch ist es durchaus vertretbar, anzunehmen, dass eine Zwischenstufe hätte gebildet werden können für Kredite, die durch I. Hypotheken auf andern als Wohnbauten gedeckt sind. Da aber die zu erwartende Vielfalt der Objekte auch vielfältigere Gefahren für die Sicherheit der Anlage mit sich gebracht und eine eingehende Prüfung der Anlagen im Einzelfall erfordert hätte, durfte der Bundesrat im Rahmen seines Ermessens aufeine solche Zwischenstufe verzichten. Erste Hypotheken auf Wohnbauten stellen im allgemeinen ein geringeres Risiko dar, als I. Hypotheken z.B. auf gewerblichen Bauten. Letztere sind häufig auf die Bedürfnisse eines bestimmten Betriebes zugeschnitten. Wird der Industriezweig notleidend, so sind, wie die Erfahrung zeigt, die Gebäude häufig kaum mehr verkäuflich. Dementsprechend sinkt auch ihr Wert, sofern der bisherige Betrieb nicht als solcher weitergeführt werden kann. Mit Schwierigkeiten dieser Art muss in der Gegenwart und auch in der Zukunft gerechnet werden. Es kann daher nicht die Rede davon sein, dass die in der Verordnung getroffene Abstufung gesetzwidrig sei, umso weniger, als sie keine absoluten Grenzen setzt und die EBK zwar einschreiten kann, wenn das Verhältnis nicht mehr gewahrt ist, aber eine Überschreitung der Limite dulden darf, wie sie es im vorliegenden Fall getan hat, wenn besondere Gründe, wie z.B. die Art und Weise der Sicherstellung der Kredite, dies erlauben. Die Ordnung ist auch insofern haltbar, als für Ausleihungen an Banken die Verhältniszahl auf 50% bzw. 100% erhöht wird, denn dabei handelt es sich um Ausleihungen an Institute, die selber wieder der Kontrolle durch die Bankenkommission unterliegen und, soweit es um die Limite von 100% geht, um nur kurzfristige Ausleihungen. Mit dieser Sonderregelung übernimmt die Verordnung übrigens in einem gewissen Sinne den Gedanken, die Bonität des Schuldners zu berücksichtigen. Gründe der Praktikabilität der Ordnung rechtfertigen es, im übrigen die Berücksichtigung dieses Gesichtspunktes nicht vorzuschreiben, wäre doch eine
BGE 99 Ib 409 S. 413
entsprechende Prüfung oft schwierig und von der EBK kaum ohne wesentliche Erweiterung ihres Beamtenstabes zu bewältigen. Damit ist nicht gesagt, dass im Einzelfall bei der Prüfung, ob und auf welches Mass die Herabsetzung des Engagements verlangt werden soll, die allgemeine Bonität des Schuldners nicht berücksichtigt werden kann. Im Interesse einer rechtsgleichen Behandlung aller Banken drängt sich dabei aber grosse Zurückhaltung auf.
c) Die Verordnungsbestimmung verletzt auch die Garantie der Handels- und Gewerbefreiheit nicht. Das Bankengesetz bringt als gewerbepolizeiliche Regelung gewisse Beschränkungen der Gewerbefreiheit mit sich. Eine solche ist die Beschränkung der Darlehensgewährung an einzelne Unternehmen auf gewisse Maximalbeträge. Soweit darin eine Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit liegt, ist sie vom Gesetzgeber gewollt und vom Bundesgericht nach
Art. 114 bis Abs. 3 BV
zu achten. Der Bundesrat, der diese Beschränkungen im Auftrag des Gesetzgebers weiter ausführte, hat seinen Auftrag nicht überschritten und nichts lässt darauf schliessen, dass die Regelung der Verordnung tiefer als durch den Zweck des Gesetzes geboten in die Handels- und Gewerbefreiheit eingreift. Die Verordnungsbestimmung verstösst somit weder gegen das Gesetz noch gegen die Verfassung.


header:
Urteilskopf
84 IV 18
9. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 28. Februar 1958 i.S. Kübler gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 238 StGB
.
1. Störung des technischen Bahnbetriebes in seinem planmässigen Ablauf (Erw. 2 lit. a).
2. Gefährdung von Leib und Leben von Menschen; geschützter Personenkreis (Erw. 2 lit. b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 19
BGE 84 IV 18 S. 19
A.-
Der Betriebsbeamte Kübler hatte am 3. Februar 1957 im Bahnhof Horgen-See den Abfertigungsdienst zu besorgen. Er liess den fahrplanmässig um 22.55 Uhr aus Zürich eintreffenden Personenzug 3795 auf Geleise 2 einfahren. Gleichzeitig nahte von Au her mit 17 Minuten Verspätung der Schnellzug 9880 F, der um 22.38 Uhr in Horgen hätte durchfahren sollen. Kübler, der sich um eine Stunde verrechnete und den Schnellzug 9880 F für den fahrplanmässig um 23.50 Uhr durchfahrenden Zug 97 hielt, öffnete jenem die Signale zur Durchfahrt auf Geleise 1, das soeben von ein- und aussteigenden Reisenden des haltenden Zuges 3795 überschritten wurde. Der Lokomotivführer des Schnellzuges gab angesichts dieser Gefahrenlage Pfeifsignale und leitete unverzüglich eine Schnellbremsung ein, indem er die Geschwindigkeit von 60 km/Std. auf 20 km/Std. drosselte. Die Passagiere des haltenden Zuges 3795 und die Personen, die diesen Zug zu besteigen im Begriff waren, konnten sich, durch Zurufe des Begleitpersonals des haltenden Zuges auf die Gefahr aufmerksam gemacht, knapp vor der Durchfahrt des Schnellzuges 9880 F in Sicherheit bringen.
B.-
Am 22. November 1957 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich Kübler wegen fahrlässiger Störung des Eisenbahnverkehrs zu einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 200.--.
C.-
Kübler führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er macht geltend, der Tatbestand des
Art. 238 StGB
sei objektiv nicht erfüllt.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
.....
2.
a) Im vorliegenden Fall gab der Beschwerdeführer
BGE 84 IV 18 S. 20
dem Schnellzug 9880 F die Durchfahrt auf Geleise 1 der Station Horgen-See frei, obschon der Personenzug 3795 auf Geleise 2 anhielt und die ein- und aussteigenden Reisenden die Fahrbahn des Schnellzuges überschreiten mussten. Darin liegt objektiv eine Störung des durch
Art. 238 StGB
in seinem planmässigen Ablauf geschützten technischen Bahnbetriebes (
BGE 54 I 57
, 296, 362, 365;
BGE 72 IV 69
,
BGE 78 IV 103
/4). Denn nach Ziff. 47 (12) des Reglementes 310.1 über den Fahrdienst vom 20. Mai 1951 dürfen Züge aus gleicher oder entgegengesetzter Richtung in der Regel nur dann gleichzeitig in eine Station einfahren, "wenn die Gleis- und Sicherungsanlage die feindliche Begegnung ausschliesst und die Reisenden beim Ein- und Aussteigen keine Gleise zu überschreiten haben". Durch das pflichtwidrige Verhalten Küblers wurde, gleich wie bei einer unrichtigen Weichenstellung (vgl.
BGE 54 I 57
), die Zufahrt zu einem Geleise geöffnet, das zur Sicherung des ordnungsgemässen Verlaufes des technischen Verkehrsvorganges hätte gesperrt bleiben müssen. Dass eine Schnellbremsung notwendig wurde, ist übrigens ein untrügliches Zeichen für die eingetretene Störung.
b) Diese hatte zur Folge, dass die ein- und aussteigenden Reisenden des Zuges 3795, die im Begriffe waren Geleise 1 zu überschreiten, einer dem technischen Eisenbahnbetrieb innewohnenden Gefahr ausgesetzt wurden. Das stellt auch der Beschwerdeführer nicht in Abrede. Er bestreitet jedoch, sich gegen
Art. 238 StGB
vergangen zu haben, weil die gefährdeten Reisenden nicht zu dem nach dieser Bestimmung geschützten Personenkreis gehörten. Hiezu zählten ausschliesslich die sich in der Eisenbahn befindlichen, nicht auch die auf den Geleisen, den Perrons oder im Bahnhof sich aufhaltenden Reisenden. Der Schutz des
Art. 238 StGB
höre mit dem Verlassen des Zuges auf.
Diese Auffassung findet im Gesetz keine Stütze.
Art. 238 StGB
spricht allgemein von der durch die Störung des technischen Bahnbetriebes bewirkten Gefährdung von Leib und Leben von Menschen, ohne deren Kreis irgendwie zu
BGE 84 IV 18 S. 21
begrenzen. Tatsächlich ist denn auch kein innerer Grund ersichtlich,
Art. 238 StGB
nur anzuwenden, wenn die Störung des technischen Verkehrsvorganges zu einer Gefährdung der im Zug befindlichen Passagiere führt, ihn aber auszuschliessen, wenn dieselbe, dem Eisenbahnverkehr inhärente Gefahr sich infolge der Störung zu einer Gefährdung von Reisenden auswächst, die nach Verlassen des Zuges oder zum Einsteigen in einen Zug ein Geleise überschreiten müssen. Ja,
Art. 238 StGB
bietet darüber hinaus überhaupt keinen Anhalt für eine unterschiedliche Behandlung von Reisenden und am Transportvorgang unbeteiligten Personen (z.B. Personen, die Reisende begleiten oder abholen). Das Gesetz schränkt den Straftatbestand nur insoweit ein, als es voraussetzt, dass die den planmässigen Ablauf des technischen Bahnbetriebes beeinträchtigenden Handlungen oder Unterlassungen über die Störung des technischen Verkehrsvorganges hinaus eine Gefahr für Leib und Leben von Menschen oder für fremdes Eigentum hervorrufen. Ob es sich bei den gefährdeten Menschen um in der Eisenbahn befindliche Passagiere oder um Personen handelt, die am Transport nicht teilnehmen, ist ohne Belang. Die Störung des Eisenbahnverkehrs ist nicht dann weniger gefährlich und im Sinne von
Art. 238 StGB
minder strrafwürdig, wenn sie zur Gefährdung eines Menschen führt, der am Verkehrsvorgang unbeteiligt ist. Dieser bedarf des Schutzes gegen die erhöhten Gefahren des Eisenbahnverkehrs gleicherweise wie der beförderte Reisende. Eine engere Beziehung der durch die Gefahr bedrohten Personen zum Transportvorgang ist somit weder nach dem Wortlaut noch nach dem Sinn des Gesetzes Tatbestandsmerkmal. Sie wäre übrigens bei Reisenden, die nach dem Verlassen des Zuges bzw. zum Einsteigen in einen Zug ein Geleise überschreiten müssen, gegeben.
Demgegenüber beruft sich der Beschwerdeführer vergeblich auf die gesetzliche Ordnung des früheren Bundesstrafrechtes. Art. 67 des Bundesgesetzes vom 4. Februar 1853 über das Bundesstrafrecht der schweizerischen Eidgenossenschaft
BGE 84 IV 18 S. 22
(BStR) schützte ausdrücklich nur Personen und Waren, "die sich auf einem zur Beförderung der Post dienenden Wagen oder Schiff oder auf einer Eisenbahn befinden". Diese Regelung wurde schon in der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 26. Oktober 1900 betreffend Abänderung des Art. 67 BStR (BBl 1900 IV S. 157 ff.) als unzulänglich bezeichnet und würde den inzwischen noch gestiegenen Bedürfnissen des Verkehrsschutzes erst recht nicht genügen. Auch lässt sich dem revidierten Art. 67 BStR nichts zugunsten des Beschwerdeführers entnehmen. Nach der Fassung vom 5. Juni 1902 fiel jede (erhebliche) Gefährdung der Sicherheit des Eisenbahnverkehrs unter Strafe. Die Tötung oder erhebliche Verletzung von Menschen wurde indessen bloss straferhöhend berücksichtigt, und dies nur, sofern es sich bei den Betroffenen um Passagiere oder um Bahnpersonal handelte. Wie schon in
BGE 78 IV 104
/5 ausgeführt wurde, wollte mit der Revision die Anwendung des Art. 67 BStR lediglich auf das Bahnpersonal (bzw. das Bahnmaterial), nicht aber auch auf Personen (und Sachen) ausgedehnt werden, die am Eisenbahnverkehr nicht teilnehmen. Diese dem Willen des historischen Gesetzgebers von 1902 entsprechende Beschränkung des geschützten Personenkreises kann nicht auch für
Art. 238 StGB
massgebend sein. Der Beschwerdeführer verkennt, dass mit dieser Bestimmung die Gefährdung von Leib und Leben von Menschen (bzw. von fremdem Eigentum) zum absoluten Tatbestandserfordernis erhoben und insoweit eine gegenüber dem früheren Rechtszustand neue Ordnung geschaffen wurde.


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Urteilskopf
118 Ia 241
34. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. Juli 1992 i.S. M. gegen M.-G. und Bezirksgerichtsausschuss X. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
, überspitzter Formalismus, Nichteinhaltung der Rechtsmittelfrist.
Einer kantonalen gerichtlichen Behörde ist überspitzter Formalismus vorzuwerfen, wenn sie eine Beschwerde, die rechtzeitig bei ihrem Vizepräsidenten eingereicht worden ist, als verspätet betrachtet, weil sie nicht mehr innert Frist an die zuständige Behörde weitergeleitet werden konnte.

text:
Sachverhalt
ab Seite 241
BGE 118 Ia 241 S. 241
A.-
Am 29. April 1991 erliess der Präsident des Bezirksgerichts X. gestützt auf das Gesuch von Beatrice M.-G. um Erlass vorsorglicher Massnahmen im Sinne von
Art. 145 ZGB
eine Verfügung, in welcher er Franco M. u.a. verpflichtete, während der Dauer des Scheidungsverfahrens an den Unterhalt seiner Ehefrau und seiner beiden Kinder monatlich Fr. 2'000.-- zu bezahlen. In diesem Verfahren hatte sich Franco M. nicht vernehmen lassen.
Mit Eingabe vom 24. Juni 1991 ersuchte Franco M. um Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge für seine Familie auf höchstens
BGE 118 Ia 241 S. 242
Fr. 1'000.-- bis Fr. 1'200.-- monatlich mit der Begründung, er sei überschuldet und folglich zu Mehrleistungen nicht in der Lage. Der Präsident des Bezirksgerichts X. wies das Abänderungsgesuch von Franco M. mit Verfügung vom 10. September 1991 ab. Diese Verfügung blieb unangefochten.
Am 1. Oktober 1991 ersuchte Beatrice M.-G. das Bezirksgerichtspräsidium X., den Arbeitgeber ihres Ehemannes anzuweisen, von dessen Lohn Fr. 2'000.-- abzuziehen und ihr direkt zu überweisen. Diesem Gesuch wurde mit Verfügung vom 11. Oktober 1991 entsprochen.
B.-
Mit Schreiben vom 31. Oktober 1991 beantragte Franco M. dem Bezirksgerichtspräsidium, die Abänderungsverfügung vom 11. Oktober 1991 aufzuheben und die Anweisung an seinen Arbeitgeber auf maximal Fr. 1'660.-- pro Monat zu beschränken. Er verwies darauf, dass er die Beschwerdefrist gemäss Art. 237 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden (ZPO) eingehalten habe, und ersuchte den Bezirksgerichtspräsidenten für den Fall, dass dieser als für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen zuständiger Richter dem Abänderungsantrag nicht stattgeben wollte, das vorliegende Schreiben im Sinne einer Beschwerde an den Bezirksgerichtsausschuss weiterzuleiten.
Der Bezirksgerichtsausschuss X. nahm zwar die Eingabe von Franco M. vom 31. Oktober 1991 als Beschwerde entgegen, trat auf diese aber wegen Verspätung mit Entscheid vom 31. Januar 1992 nicht ein.
C.-
Franco M. legt beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde ein mit dem Antrag, der Entscheid des Bezirksgerichtsausschusses X. vom 31. Januar 1992 sei aufzuheben.
Die Beschwerdegegnerin und der Vizepräsident des Bezirksgerichtsausschusses X. schliessen auf Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
b) Der Bezirksgerichtsausschuss hat geprüft, ob der Bezirksgerichtsvizepräsident, der unbestrittenermassen sachlich unzuständig war, verpflichtet gewesen wäre, die Streitsache an die zuständige Stelle, d.h. den Bezirksgerichtsausschuss weiterzuleiten. Er hat festgehalten, dass das kantonale Recht keine ausdrückliche Regelung zur Weiterleitungspflicht enthalte, ausgenommen
Art. 22 Abs. 3, 79 und
BGE 118 Ia 241 S. 243
93 ZPO
, die in eng umrissenem Rahmen die Weiterleitung bei sachlicher Unzuständigkeit des angerufenen Richters vorsähen. Die kantonale Praxis habe aber eine solche Weiterleitungspflicht im Zivilprozess bezüglich Rechtsmitteleingaben bejaht, die fälschlicherweise bei einer unzuständigen Behörde eingereicht worden seien. Der Bezirksgerichtsausschuss verweist auch auf die neuere Bundesgesetzgebung, die vorsehe, Eingaben und Rechtsmittel, welche innert Frist bei einer unzuständigen Behörde eingereicht werden, als rechtzeitig anzusehen und von Amtes wegen an die zuständige Behörde weiterzuleiten.
Dieser bis zum 15. Februar 1992 nur in den
Art. 107 Abs. 2 OG
und Art. 21 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 8 Abs. 1 VwVG
enthaltene Grundsatz ist vom Bundesgericht im Zusammenhang mit der staatsrechtlichen Beschwerde nur insoweit übernommen worden, als die Rechtzeitigkeit dann bejaht worden ist, wenn dieses Rechtsmittel vor Ablauf der Beschwerdefrist beim Bundesgericht eingelangt oder von der kantonalen Behörde wenigstens vor Ablauf der Frist der Post übergeben worden war (
BGE 103 Ia 54
mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 112 II 368
E. 2). Diese Rechtsprechung stützte sich auf
Art. 32 Abs. 3 OG
in der alten Fassung, die keine andere Interpretation zuliess. Unter diesem Gesichtspunkt könnte dem Bezirksgerichtsausschuss, der ähnlich argumentiert, zumindest nicht leichthin willkürliche Anwendung kantonalen Rechts oder willkürliche Beachtung der kantonalen Praxis vorgeworfen werden.
c) Nun hat aber auch das Bundesgericht in dem vom Beschwerdeführer zitierten Entscheid,
BGE 103 Ia 55
, darauf hingewiesen, dass die genannte Regel des Bundesrechts nicht mehr zeitgemässer Auffassung entspreche. Dieses Urteil hat denn auch Anlass zur Revision von
Art. 32 Abs. 3 OG
gegeben, der nach Ansicht des Bundesgerichts kaum mehr befriedigte. Im neuen Absatz 4 dieser Bestimmung wird nunmehr vorgesehen, dass - unter Vorbehalt einer anderen gesetzlichen Regelung - die Frist auch dann gewahrt ist, wenn eine beim Bundesgericht einzulegende Eingabe rechtzeitig bei einer anderen Bundesbehörde oder bei der kantonalen Behörde, welche den Entscheid gefällt hat, eingereicht worden ist. Es kommt somit nicht mehr darauf an, ob die sachlich unzuständige Behörde die Eingabe mindestens noch innert Frist der Post zu übergeben vermag. Die Rechtsmittelfrist soll der beschwerdeführenden Partei vielmehr voll zur Verfügung stehen, und sie darf nicht mehr benachteiligt werden, wenn sie ihre Eingabe am letzten Tag der Frist einer unzuständigen Behörde einreicht. Die neue gesetzliche Ordnung konkretisiert einen
BGE 118 Ia 241 S. 244
seit langem im Bereich der Rechtsmittelfristen vorherrschenden Gedanken, dass nämlich der Rechtsuchende nicht ohne Not um die Beurteilung seines Rechtsbegehrens durch die zuständige Instanz gebracht werden soll (
BGE 103 Ia 55
mit Hinweis). Dabei handelt es sich um einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, der sich auf die gesamte Rechtsordnung bezieht und jedenfalls dort, wo keine klare anderslautende Gesetzgebung besteht, auch in den Kantonen zu gelten hat.
4.
Wird dieser Rechtsgrundsatz auf den vorliegenden Sachverhalt angewendet, so zeigt sich, dass dem Bezirksgerichtsausschuss ein überspitzter Formalismus vorzuwerfen ist. Der Beschwerdeführer weist mit Recht darauf hin, dass die Beschwerde beim Vizepräsidenten desselben Gerichts eingereicht worden ist, dessen Ausschuss für deren Behandlung zuständig war. Die Beschwerde musste demnach nicht einmal - weder mit der Post noch auf anderem Wege - weitergeleitet werden. Wenn unter diesen Voraussetzungen angenommen wird, die Frist sei nicht gewahrt, weil der Bezirksgerichtsvizepräsident nicht in der Lage gewesen sei, die Eingabe innert der Rechtsmittelfrist der zuständigen Amtsstelle zu übermitteln, so ist darin ein Verstoss gegen
Art. 4 BV
zu erblicken. Dem Bürger wird dadurch der Rechtsweg versperrt, ohne dass die angewandte Strenge unter den gegebenen Verhältnissen sachlich gerechtfertigt wäre; auch ist diese durch keine schutzwürdigen Interessen geboten (
BGE 112 Ia 308
E. 2a und
BGE 113 Ia 87
E. 3a sowie 96 E. 2). Es werden denn auch weder vom Bezirksgerichtsausschuss noch von der Beschwerdegegnerin derartige Interessen geltend gemacht. Dieser wurde vielmehr die Eingabe vom 31. Oktober bereits am 1. November 1991 zur Vernehmlassung zugestellt. Das Vorgehen des Beschwerdeführers beeinträchtigte daher das Verfahren in keiner Weise.
Die vom Beschwerdeführer erhobene Rüge des überspitzten Formalismus und damit der Rüge der Verletzung von
Art. 4 BV
erweist sich nach dem Ausgeführten als begründet. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Der Bezirksgerichtsausschuss wird infolgedessen auf die Beschwerde vom 31. Oktober 1991 einzutreten haben.