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Urteilskopf
118 II 150
32. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. April 1992 i.S. Konkursmasse der W. AG gegen A. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
1. Finanzierungsleasingvertrag. Begriff (E. 4a und b).
2. Leasingverträge über Fahrzeuge müssen bald zum Finanzierungs-, bald zum Konsumgüterleasing gezählt werden. Entscheidend für die je entsprechende Zuweisung ist, ob es sich um Nutzfahrzeuge, die gewerblichen Zwecken dienen, oder um Personenwagen handelt (E. 4a und 5a).
3. Unterstellung eines Finanzierungsleasingvertrages unter das Abzahlungsrecht? Frage offengelassen (E. 5a-c).
4. Ein Finanzierungsleasingvertrag verschafft in der Regel dem Leasingnehmer wirtschaftlich die Stellung eines Eigentümers, belässt jedoch der Leasinggesellschaft das rechtliche Eigentum am Leasingobjekt zur Sicherung ihrer Forderung. Das trifft auf den vorliegenden Fall zu, namentlich wegen fehlender Veräusserungsabsicht auf seiten der Leasinggesellschaft (E. 6c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 150
BGE 118 II 150 S. 150
A.-
Am 24. April bzw. 21. November 1989 schloss die W. AG als Leasingnehmerin mit der Leasinggesellschaft A. AG zwei mit
BGE 118 II 150 S. 151
"Finanzierungsleasingvertrag" überschriebene Verträge mit einer vierjährigen unkündbaren Laufzeit. Gegenstand dieser Verträge bildeten zwei Fahrzeuge, die im geschäftlichen Einsatz im Zimmereiunternehmen der W. AG als Lieferautos dienen sollten.
Die A. AG kaufte die beiden Fahrzeuge beim Lieferanten, welcher diese in der Folge direkt an die W. AG lieferte.
Am 8. Februar 1991 wurde über die W. AG der Konkurs eröffnet.
B.-
In der Folge machte die A. AG gegenüber dem Konkursamt N. geltend, sie sei Eigentümerin der beiden genannten Fahrzeuge. Die Konkursverwaltung hielt diesen Anspruch für nicht begründet und setzte der A. AG mit Verfügung vom 11. April 1991 in Anwendung von
Art. 242 Abs. 2 SchKG
Frist an, um die Aussonderungsklage einzureichen.
C.-
Mit Entscheid vom 19. September 1991 hiess der Appellationshof des Kantons Bern die von der A. AG geltend gemachte Aussonderungsklage gut.
D.-
Gegen diesen Entscheid hat die Konkursmasse der W. AG, vertreten durch die Konkursverwaltung, Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem Rechtsbegehren, das Urteil des Appellationshofes sei aufzuheben und die Klage abzuweisen.
In ihrer Berufungsantwort beantragt die A. AG die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des Urteils des Appellationshofes.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
a) Im angefochtenen Urteil hat der Appellationshof befunden, ein Übergang des Eigentums an den beiden Fahrzeugen würde dann vorliegen, wenn die Verträge als Abzahlungskaufverträge zu qualifizieren wären, i. e. wenn die Parteien unbesehen von der gewählten Rechtsform die gleichen wirtschaftlichen Zwecke verfolgten wie bei einem Abzahlungskauf (
Art. 226m Abs. 1 OR
). Im vorliegenden Fall seien die zwei Fahrzeuge nicht als Konsum-, sondern als Investitionsgüter zu betrachten. In solchen Fällen sei die Absicht der Parteien gewöhnlich nicht auf einen Übergang des Eigentums gerichtet, sondern es stehe die Nutzung des Gegenstandes im Vordergrund. Es liege schon deshalb kein Abzahlungsgeschäft vor, weil keine Veräusserungsabsicht der Leasinggesellschaft festzustellen sei; die Bestimmungen des Abzahlungskaufs seien auch deswegen nicht anzuwenden, weil ein Unternehmen als Leasingnehmer
BGE 118 II 150 S. 152
nicht des darin statuierten Sozialschutzes bedürfe. Das Eigentum an den beiden Fahrzeugen sei somit nicht auf die W. AG übergegangen, was zur Folge habe, dass die beiden Fahrzeuge aus der Konkursmasse auszuscheiden seien.
b) Dagegen ist die Berufungsklägerin der Ansicht, die W. AG sei mit der Entgegennahme der Fahrzeuge deren Eigentümerin geworden. Es handle sich bei richtiger Betrachtungsweise um Abzahlungskaufverträge nach Art. 226a bis 226m OR: dies ergebe sich aus der Unkündbarkeit des Vertrages für eine Dauer von vier Jahren und aus der Tatsache, dass die Fahrzeuge bei Ablauf der Vertragsdauer praktisch abbezahlt seien. Die Leasingnehmerin trage wie eine Eigentümerin Kosten und Gefahr der Ablieferung, habe die Fahrzeuge auf Mängel zu prüfen, habe sämtliche Kosten für die Inbetriebnahme und den Unterhalt sowie die Gefahr für den Untergang der Sache während der Vertragsdauer zu tragen. Am Ende der Vertragsdauer überlasse die A. AG die Leasinggegenstände den Leasingnehmern zu 1% der Anschaffungskosten. Sie selber verfüge über keine Absatzorganisation. Daraus müsse geschlossen werden, dass der Wille der Parteien von Anfang an auf einen Kauf der Fahrzeuge gerichtet gewesen sei und nicht auf eine blosse Nutzung.
c) Die Berufungsbeklagte begründet ihrerseits ihren Aussonderungsanspruch damit, dass sie nach wie vor Eigentümerin der beiden Fahrzeuge sei. Nach dem Willen der Parteien seien diese Fahrzeuge der Berufungsklägerin im Rahmen zweier Finanzierungsleasingverträge nicht zu Eigentum übertragen worden. Dies ergebe sich übrigens aus den allgemeinen Geschäftsbedingungen.
4.
a) Unter Finanzierungsleasing (französisch: crédit-bail) versteht die Lehre (siehe dazu MARIO GIOVANOLI, SJK Nr. 363, S. 3-4; MARIO GIOVANOLI, Le contrat de leasing et le droit suisse, in: JdT 1981 I, S. 39-44; MARCUS STÖCKLIN, Der Leasingvertrag als Mittel der Umgehung zwingenden Rechts, Diss. Basel 1985, S. 4; PAUL LÜSSI, Das Leasing-Geschäft, Diss. Zürich 1966, S. 7; HANS GIGER, Der Leasingvertrag. Systematische Darstellung unter besonderer Berücksichtigung des Finanzierungsleasing, Bern 1977, S. 21) ein Finanzierungsgeschäft, das vor allem auf bewegliche Investitionsgüter zur Anwendung kommt (zur Funktion des Finanzierungsleasings vgl. HANS HANISCH, Finanzierungs-Leasing und Konkurs (insbesondere des Leasingnehmers), in: Probleme der Kreditsicherung, Berner Tage für die juristische Praxis 1981, Bern 1982, S. 180). Unter Investitionsgütern versteht man regelmässig solche Güter, welche im und für den Geschäftsgebrauch eines Unternehmens eingesetzt werden
BGE 118 II 150 S. 153
und die ausschliesslich gewerblichen Zwecken dienen (zum gewerblichen Charakter eines Gegenstandes siehe
BGE 103 II 118
: entscheidend ist, ob mit ihm Geld verdient werden kann und soll; THOMAS RINDERKNECHT, Leasing von Mobilien, Diss. Zürich 1984, S. 13 Ziff. 2 und S. 15; GIGER, a.a.O., S. 39). Das Auto-Leasing muss bald zum Investitions-, bald zum Konsumgüter-Leasing gezählt werden, je nachdem es sich um Nutzfahrzeuge (Liefer- und Lastwagen) oder um Personenwagen handelt (vgl. AUGUST SCHUBIGER, Der Leasing-Vertrag nach Schweizerischem Privatrecht, Diss. Freiburg 1970, S. 16; derselben Meinung GIOVANOLI, JdT 1981 I, S. 46 Fussnote 39 in fine). Ein Konsumgut ist somit nicht Gegenstand eines Investitionsleasingvertrages.
Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz - für das Bundesgericht verbindlich - festgestellt, dass die beiden Fahrzeuge im Betrieb der W. AG als Lieferwagen dienen sollten. Sie hat sie somit zu Recht als Investitionsgüter betrachtet.
b) Der Finanzierungsleasingvertrag lässt sich keinem herkömmlichen Vertragstypus des schweizerischen Rechts zuordnen. Es handelt sich um einen Innominatvertrag (vgl. MARTIN WIDMER, Les normes impératives applicables au contrat de leasing, in: SJZ 74 (1978), S. 106; GIOVANOLI, JdT 1981 I, S. 47 Nr. 13; GIOVANOLI, La jurisprudence suisse en matière de leasing, in: Le leasing industriel, commercial et immobilier, Travaux de la Journée d'étude de la Faculté de droit de l'Université de Lausanne du 8 mars 1985, Publication CEDIDAC Nr. 2, S. 41), der meistens unter Beifügung von allgemeinen Geschäftsbedingungen geschlossen wird (vgl. Giovanoli, SJK Nr. 363, S. 12 N 4.2). Hauptmerkmal des Finanzierungsleasings ist das Vorliegen einer Drittbeteiligung (vgl. Urteil des Handelsgerichts Zürich, ZR 76 (1977), Nr. 50 E. 4.1): die Leasinggesellschaft (Leasinggeber, crédit-bailleur) erwirbt auf eigene Kosten gemäss den Anweisungen ihres Kunden (Leasingnehmer) das zu finanzierende Objekt beim Lieferanten. Dieser ist am Leasingvertrag nicht direkt als Vertragspartei beteiligt. Der Leasinggeber überlässt den Gegenstand dem Leasingnehmer während einer unkündbaren längeren Vertragsdauer (meistens von drei bis fünf Jahren, vgl. GIOVANOLI, JdT 1981 I, S. 39 Ziff. 1), die annähernd der voraussichtlichen wirtschaftlichen Lebensdauer des Gegenstandes entspricht. Der Leasingnehmer übernimmt seinerseits sämtliche mit dem Gegenstand verbundenen Risiken und Lasten und entrichtet dem Leasinggeber (meistens monatliche) Raten, deren Gesamtbetrag den vom Leasinggeber ausgelegten Wert inkl. Zinsen, Nebenkosten und
BGE 118 II 150 S. 154
Gewinnmarge deckt. Am Ende der unkündbaren Vertragsdauer kann der Leasingnehmer zwischen mehreren Lösungen wählen (Rückgabe des Gegenstandes; Verlängerung des Vertrages; Abschliessen eines neuen Vertrages, u.U. Kauf des Gegenstandes zu einem noch zu vereinbarenden Preis).
5.
Die Berufungsklägerin verweigert die Aussonderung der zwei Fahrzeuge bzw. von deren Kauferlös unter Berufung auf
Art. 226m Abs. 1 OR
.
a) Gemäss
Art. 226m Abs. 1 OR
gelten die Bestimmungen über den Kauf auf Abzahlung für alle Rechtsgeschäfte und Verbindungen von solchen, insbesondere für Miet-Kauf-Verträge, soweit die Parteien damit die gleichen wirtschaftlichen Zwecke wie bei einem Kauf auf Abzahlung verfolgen, gleichgültig, welcher Rechtsform sie sich dabei bedienen. Welches die dem Abzahlungskauf eigenen wirtschaftlichen Zwecke sind, sagt das Gesetz nicht. Aus der Botschaft zum Gesetz über den Abzahlungsvertrag (BBl 112 (1960) I, S. 568) ergibt sich, dass "überall, wo eine bewegliche Sache nach der Zwecksetzung der Parteien dem Käufer zu ungestörtem und dauerndem Gebrauch bis zur völligen Entwertung überlassen wird und das Entgelt dabei in Teizahlungen zu entrichten ist, ein Abzahlungsvertrag angenommen werden muss". Indem die Berufungsklägerin behauptet, die Gerichte hätten bis jetzt regelmässig die Anwendbarkeit der Vorschriften über das Abzahlungsrecht bei Leasingverträgen bejaht, übersieht sie, dass sowohl die Lehre wie die Rechtsprechung zwischen dem Konsum- und Finanzierungsleasing wichtige Unterschiede sehen (vgl. GIOVANOLI, JdT 1981 I, S. 49 und Fussnote 39; STÖCKLIN, a.a.O., S. 158). Die Berufungsklägerin bezieht sich auf Fälle, die wohl Fahrzeuge betreffen, die aber, anders als hier, ausschliesslich als Konsumgüter zu betrachten waren und somit keine Finanzierungsleasingverträge zum Gegenstand hatten.
In
BGE 113 II 168
ff. zum Beispiel unterstellte das Bundesgericht den Mietvertrag über einen Personenwagen dem Abzahlungsrecht, was die Nichtigkeit des Vertrages zur Folge hatte. In
BGE 110 II 244
ff. handelte es sich um einen Leasingvertrag eines Privaten über einen Personenwagen, wobei die Anwendbarkeit des Abzahlungsrechts offen gelassen wurde. In einem nicht veröffentlichten strafrechtlichen Urteil vom 31. August 1987 in Sachen P. gegen Ministère public du canton de X (Leasing eines Rolls-Royce Corniche; Leasingnehmerin war eine Aktiengesellschaft) hat das Bundesgericht angesichts der unkündbaren Vertragsdauer von fünf Jahren und
BGE 118 II 150 S. 155
des Betrages der Leasingraten die Anwendbarkeit des Abzahlungsrechts grundsätzlich bejaht (E. 2b).
b) Die Lehre und kantonale Rechtsprechung haben die Unterstellung des Finanzierungsleasingvertrages unter das Abzahlungsrecht bis jetzt eher verneint (vgl. SCHLUEP, Innominatverträge, Schweizerisches Privatrecht II/2, S. 827; GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. A., Zürich 1991, S. 333; GIGER, a.a.O., S. 37 ff.; contra offenbar STOFER, Kommentar zum schweizerischen Bundesgesetz über den Abzahlungs- und Vorauszahlungsvertrag, 2. A., Basel 1972, S. 155; GIOVANOLI, JdT 1981 I, S. 57) oder offengelassen (Handelsgericht Zürich, Urteil vom 1. Juni 1977, ZR 76 (1977), Nr. 50 E. 9.2).
c) Ob im vorliegenden Fall die Vorschriften über den Abzahlungskauf Anwendung finden, kann indessen dahingestellt bleiben. Denn selbst die Anwendung dieser Bestimmungen hätte weder die Nichtigkeit der Verträge noch das Eigentum der Konkursmasse an den beiden Fahrzeugen - jedenfalls nicht ipso facto - zur Folge. Zum einen ist - entgegen der Ansicht der Vorinstanz, die verkennt, dass ein Vertrag dieselben wirtschaftlichen Zwecke wie ein Abzahlungskauf verfolgen kann, ohne dabei dieselben rechtlichen Folgen, insbesondere den Eigentumsübergang zu bewirken - für die Anwendung der Bestimmungen über den Abzahlungsvertrag das Vorhandensein einer Veräusserungsabsicht nicht erforderlich (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil vom 13. Februar 1984 in Sachen S. g. Staatsanwaltschaft des Kantons X, E. 2d; GIOVANOLI, JdT 1981 I, S. 48; GIGER, a.a.O., S. 35). Zum anderen schränkt
Art. 226m Abs. 4 OR
die Anwendbarkeit des Abzahlungsrechtes in gewissen Fällen ein: ist der Käufer im Handelsregister als Firma oder als Zeichnungsberechtigter einer Einzelfirma oder einer Handelsgesellschaft eingetragen oder bezieht sich der Kauf auf Gegenstände, die nach ihrer Beschaffenheit vorwiegend für einen Gewerbebetrieb oder vorwiegend für berufliche Zwecke bestimmt sind, oder betragen der Gesamtkaufpreis höchstens 200 Franken und die Vertragsdauer höchstens sechs Monate oder ist der Gesamtkaufpreis in weniger als vier Teilzahlungen, die Anzahlung inbegriffen, zu begleichen, so finden nur die Artikel 226h Abs. 2, 226i Abs. 1 und 226k Anwendung. Im vorliegenden Fall ist die Leasingnehmerin eine im Handelsregister eingetragene Aktiengesellschaft; sodann waren die zwei Fahrzeuge, wie oben bemerkt, für berufliche, und nicht private, Zwecke bestimmt. Es ist somit nicht einzusehen, was die Berufungsklägerin mit Bezug auf das Eigentum an den zwei Fahrzeugen aus den oben
BGE 118 II 150 S. 156
erwähnten, ausschliesslich den Verzug des Käufers betreffenden Schutznormen über den Abzahlungsvertrag zu ihren Gunsten ableiten will.
6.
a) In der Lehre werden bezüglich der Qualifikation des Finanzierungsleasings verschiedene Auffassungen vertreten.
Während GIGER (a.a.O., S. 53), GUHL/MERZ/KUMMER (Das schweizerische Obligationenrecht, 7. Aufl., 1980, S. 293-295 und 322), RINDERKNECHT (a.a.O., S. 89-90), SCHLUEP (a.a.O., S. 826) und SCHUBIGER (a.a.O., S. 131) das Finanzierungsleasing im wesentlichen als Gebrauchsüberlassungsvertrag eigener Art verstehen, sind HAUSHEER (Finanzierungs-Leasing beweglicher Investitionsgüter, in: ZbJV 106 (1970), S. 224 und 227-230), STAUDER (Le contrat de "finance-équipement-leasing". Dixième journée juridique, MPFDG Nr. 10, Genf 1970, S. 30-36) und STOFER (a.a.O., S. 156 lit. a) der Ansicht, es handle sich um einen Veräusserungsvertrag eigener Art auf Abzahlung, der den Vorschriften über den Abzahlungskauf sowie jenen über den Eigentumsvorbehalt untersteht.
b) In der kantonalen Rechtsprechung wurden in den letzten Jahren mehrere Entscheide gefällt, die sich der ersten Meinung anschliessen. Das Handelsgericht sowie das Obergericht Zürich sind in zwei Urteilen vom 1. Juni 1977 (ZR 76 (1977), Nr. 50 E. 4.2 in fine) bzw. 13. November 1981 (ZR 82 (1983), Nr. 19 E. III 2c) zum Schluss gekommen, der Finanzierungsleasingvertrag sei als Gebrauchsüberlassungsvertrag sui generis zu qualifizieren, was zur Folge hatte, dass das rechtliche Eigentum am Leasingobjekt regelmässig der Leasinggesellschaft zukam. Diese Ansicht wurde auch in anderen kantonalen Entscheiden vertreten. Diese Lösung wird in der Lehre nicht kritisiert (vgl. GIOVANOLI, Publication CEDIDAC Nr. 2, S. 40 Fussnote 24 und S. 41).
c) Im angefochtenen Urteil hat die Vorinstanz die konkreten Verhältnisse der Vertragsparteien untersucht. Mit Recht hat sie die Meinung vertreten, entscheidend sei, ob gemäss den von den Parteien geschlossenen Verträgen das Eigentum an den beiden Fahrzeugen auf die W. AG übergehen sollte oder nicht. Sie hat dies auf Grund der Besonderheit des Finanzierungsleasings, das dem Leasingnehmer wirtschaftlich die Stellung eines Eigentümers des Leasingobjektes einräumt, jedoch der Leasinggesellschaft das rechtliche Eigentum am Leasingobjekt zur Sicherung ihrer Forderung belässt, aber vor allem auf Grund der fehlenden Veräusserungsabsicht auf seiten der Leasinggesellschaft im konkreten Fall verneint. Im oben erwähnten, nicht publizierten bundesgerichtlichen Entscheid
BGE 118 II 150 S. 157
vom 31. August 1987 (trotz der grundsätzlichen Anwendbarkeit der Bestimmungen über den Abzahlungskauf auf den Leasingvertrag über ein Konsumgut) wie auch in jenem vom 13. Februar 1984 (E. 2d in fine) hat das Bundesgericht befunden, die Feststellung der kantonalen Instanz, wonach die Parteien beim Vertragsabschluss keine Veräusserungsabsicht hatten, sei für das Bundesgericht bindend. Dasselbe gilt im vorliegenden Fall. Aus diesem sowie aus den oben erwähnten rechtlichen Überlegungen bleibt es somit dabei, dass das Eigentum nicht auf die W. AG übergegangen ist, und dass die beiden Fahrzeuge, bzw. deren Verkaufserlös, aus der Konkursmasse auszuscheiden sind. Die Berufung muss somit als unbegründet abgewiesen werden.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
120 V 257
34. Urteil vom 3. November 1994 i.S. M. gegen Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 2 lit. c AHVG
,
Art. 33 Abs. 3 AHVG
,
Art. 55 Abs. 2 AHVV
.
Bei der Berechnung der einfachen Altersrente der Witwe sind im Rahmen von Variante II der Vergleichsrechnung nicht nur die eigenen Erwerbseinkommen und Beitragszeiten vor der Ehe, sondern auch diejenigen nach der Verwitwung in die Berechnung einzubeziehen (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 257
BGE 120 V 257 S. 257
A.-
M., geboren am 15. Mai 1930, bezog nach dem Tod ihres Ehemannes ab 1. Mai 1982 eine Witwenrente sowie zwei Waisenrenten der AHV. Nach Erreichen des 62. Altersjahres sprach ihr die Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber mit Verfügung vom 15. Mai 1992 ab Juni 1992 eine einfache Altersrente von Fr. 1'554.-- im Monat aufgrund eines durchschnittlichen Jahreseinkommens von Fr. 123'120.-- aus 25 Jahren gemäss Rentenskala 38 zu. Der Rentenfestsetzung legte sie die für die Witwenrente massgebenden Berechnungselemente zugrunde, da sich aufgrund der eigenen Einkommen und Beitragszeiten der
BGE 120 V 257 S. 258
Witwe ein niedrigerer Rentenbetrag ergab. Dabei nahm sie eine Vergleichsrechnung in der Weise vor, dass einerseits die Summe der Erwerbseinkommen durch die Anzahl Jahre der gesamten Versicherungszeit (Variante I) und anderseits nur die Einkommen und Beitragszeiten vor der Ehe (Variante II) berücksichtigt wurden.
B.-
Beschwerdeweise liess M. beantragen, im Rahmen von Variante II der Vergleichsrechnung seien auch die Einkommen und Beitragszeiten nach der Ehe zu berücksichtigen und es sei ihr demzufolge eine maximale Vollrente (von Fr. 1'800.--) ab 1. Juni 1992 zuzusprechen.
Mit Entscheid vom 17. November 1992 wies die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich die Beschwerde ab.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt M. das erstinstanzliche Beschwerdebegehren erneuern. Die Begründung ergibt sich, soweit erforderlich, aus den nachstehenden Erwägungen.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Für die Berechnung der einfachen Altersrente von Witwen sind nach
Art. 33 Abs. 3 AHVG
in der Regel die für die Berechnung der Witwenrente (bzw. der Witwenabfindung) geltenden Berechnungsgrundlagen massgebend. Der Rentenanspruch richtet sich demzufolge nach dem Verhältnis der vollen Beitragsjahre des verstorbenen Ehemannes zu denjenigen seines Jahrganges und nach dessen durchschnittlichem Jahreseinkommen (Art. 33 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 32 Abs. 1 AHVG
sowie Art. 29 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 29bis Abs. 1 und
Art. 38 Abs. 2 AHVG
). Bei der Ermittlung des durchschnittlichen Jahreseinkommens werden Erwerbseinkommen, von denen die Ehefrau vor oder während der Ehe Beiträge entrichtet hat, jenen des Ehemannes hinzugerechnet (
Art. 32 Abs. 2 AHVG
).
Nach
Art. 33 Abs. 3 AHVG
kann die Berechnung der einfachen Altersrente der Witwe nach den allgemeinen Berechnungsregeln, d.h. aufgrund der eigenen vollen Beitragsjahre der Witwe und ihres durchschnittlichen Jahreseinkommens erfolgen, sofern sich dadurch eine höhere Rente ergibt. Dabei werden die Jahre, während welcher die Witwe als nichterwerbstätige
BGE 120 V 257 S. 259
Ehefrau oder als nichterwerbstätige Witwe keine Beiträge entrichtet hat, als volle Beitragsjahre gezählt (
Art. 55 Abs. 2 AHVV
).
2.
a) Wie das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 101 V 184
ff. zur Berechnung der einer Ehefrau oder einer geschiedenen Frau zukommenden einfachen Altersrente ausgeführt hat, vermag eine unterschiedliche Behandlung der beitragslosen Ehejahre bei der Ermittlung der anwendbaren Rentenskala (
Art. 29bis Abs. 2 AHVG
) und bei der Festsetzung des massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens (
Art. 30 Abs. 2 AHVG
) nicht zu befriedigen, weil sie einerseits zu Missbräuchen Anlass geben kann und anderseits unberücksichtigt bleibt, dass erwerbstätige Ehefrauen neben ihrer Tätigkeit als Hausfrau und Mutter in der Regel nur einen verhältnismässig geringen Verdienst erzielen, was zur Folge hat, dass dadurch das massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen und damit die zur Ausrichtung gelangende einfache Altersrente herabgesetzt werden. Das Gericht gelangte daher zum Schluss, die Bestimmung von
Art. 30 Abs. 2 AHVG
sei dahingehend zu ergänzen, dass die beitragsfreien Ehejahre auch bei der Ermittlung des massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens mitzuberücksichtigen seien. Ferner sei die einfache Altersrente der verheirateten und der geschiedenen Frau aufgrund einer Vergleichsrechnung festzusetzen, indem einerseits die Summe der Erwerbseinkommen durch die Anzahl Jahre der gesamten Versicherungszeit (Variante I) und anderseits nur die Einkommen vor der Ehe (bzw. bei geschiedenen Frauen vor und nach der Ehe) durch die Zahl der entsprechenden Beitragsjahre zu teilen seien (Variante II).
b) In
BGE 103 V 114
ff. stellte das Gericht fest, dass die für die Vergleichsrechnung massgebenden Überlegungen weitgehend auch mit Bezug auf die einfache Altersrente der Witwe zutreffend seien. Indessen sei zu berücksichtigen, dass sich die AHV-rechtliche Stellung der Witwe von derjenigen der Ehefrau und der geschiedenen Frau in wesentlichen Punkten unterscheide. Von Bedeutung sei namentlich, dass die nichterwerbstätige Witwe - im Gegensatz zur geschiedenen Frau - von der Beitragspflicht befreit sei. Aufgrund von Variante II der Vergleichsrechnung könnten daher Witwen, deren Ehe vor Inkrafttreten der AHV geschlossen wurde, mit einer kurzfristigen Erwerbstätigkeit vor Erreichen der Altersgrenze die Maximalrente erwirken. Diesem Umstand liesse sich zwar in der Weise Rechnung tragen, dass die nach der Verwitwung erzielten Erwerbseinkommen durch die Anzahl Jahre der gesamten Witwenzeit, d.h. unter Einschluss
BGE 120 V 257 S. 260
allfälliger beitragsloser Witwenjahre, geteilt würden. Dies hätte jedoch eine ungleiche Behandlung der nach
Art. 3 Abs. 2 lit. c AHVG
von der Beitragspflicht befreiten Witwenjahre und der nach lit. b des gleichen Artikels beitragsbefreiten Ehejahre zur Folge. Zudem gelte es zu beachten, dass Witwen künftig vermehrt voreheliche Erwerbseinkommen und Beitragsjahre aufweisen werden und die beitragslosen Witwenjahre das massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen herabsetzen würden.
Aus diesen Gründen folgte das Gericht einem Antrag des BSV, wonach bei Variante II der Vergleichsrechnung (Berechnung ohne Berücksichtigung der Ehezeit) nur die Erwerbseinkommen und Beitragszeiten vor der Ehe, nicht dagegen diejenigen nach der Verwitwung zu berücksichtigen sind. Gleichzeitig stellte es fest, die getroffene Regelung schliesse nicht aus, dass - nach Variante II der Vergleichsrechnung - bei der nach der Verwitwung erwerbstätigen Frau das durchschnittliche Jahreseinkommen durch eine während der Dauer der Ehe ausgeübte Teilzeitarbeit (oder das Fehlen jeglichen Erwerbseinkommens) herabgesetzt werden könne. Dies wirke sich auf den Rentenanspruch indessen selten aus, weil die Berechnung der einfachen Altersrente auf den Grundlagen der Witwenrente in der Regel zu einem günstigeren Ergebnis führe als die Berechnung aufgrund der eigenen Erwerbseinkommen und Beitragszeiten der Witwe. Es lasse sich daher auch unter diesem Gesichtspunkt vertreten, die Vergleichsrechnung gemäss
BGE 101 V 184
ff. nur in eingeschränkter Form auf die einfache Altersrente der Witwe anzuwenden.
3.
Die Beschwerdeführerin beantragt eine Praxisänderung in dem Sinne, dass im Rahmen von Variante II der mit
BGE 101 V 184
ff. eingeführten Vergleichsrechnung bei der einfachen Altersrente der Witwe nicht nur die eigenen Erwerbseinkommen und Beitragszeiten vor der Ehe, sondern auch die Erwerbseinkommen und Beitragszeiten nach der Verwitwung in die Berechnung einzubeziehen seien.
a) Zur Begründung wird im wesentlichen vorgebracht, die Erwägungen, welche zur Einführung der Vergleichsrechnung geführt hätten, gälten ebenso für Witwen, da auch sie während der Ehe neben der Tätigkeit als Hausfrau und Mutter nur einen verhältnismässig geringen Verdienst erzielten. Dass bei der einfachen Altersrente der geschiedenen Frau auch die nachehelichen Erwerbseinkommen in die Berechnung einbezogen würden, habe seinen Grund darin, dass geschiedene Frauen nach der Scheidung regelmässig ein höheres Einkommen erzielten als während der Ehe. Dies treffe in gleicher Weise auf
BGE 120 V 257 S. 261
Witwen zu, die ebenso wie geschiedene Frauen gezwungen sein könnten, nach Auflösung der Ehe für den eigenen und den Lebensunterhalt der Kinder aufkommen zu müssen. Wenn, wie das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 101 V 188
ausgeführt habe, sozialversicherungsrechtlich die wirtschaftlichen Gesichtspunkte massgebend seien, müssten auch bei den Witwen die nachehelichen Erwerbseinkommen in die Vergleichsrechnung einbezogen werden. Eine unterschiedliche Behandlung der Witwen und der geschiedenen Frauen verstosse gegen
Art. 4 Abs. 1 BV
.
b) Die Beschwerdeführerin macht des weitern geltend, die in
BGE 103 V 114
ff. gegen den Einbezug der nachehelichen Erwerbseinkommen und Beitragszeiten vorgebrachten Gründe überzeugten nicht (mehr). Insbesondere rechtfertige es sich nicht, Witwen den verheirateten Frauen gleichzustellen mit der Begründung, dass sie als Nichterwerbstätige wie diese von der Beitragspflicht befreit seien. Eine Gleichstellung sei nur gerechtfertigt, solange Ehefrauen und Witwen nicht erwerbstätig seien. Hinsichtlich der Erwerbstätigkeit unterscheide sich die sozialversicherungsrechtlich massgebende wirtschaftliche Situation oft, indem verwitwete Altersrentnerinnen häufiger erwerbstätig gewesen seien als verheiratete Rentenbezügerinnen. Die Beitragsbefreiung gemäss
Art. 3 Abs. 2 AHVG
stelle zudem ein Privileg dar, welches sich nicht zuungunsten derjenigen Versicherten auswirken dürfe, die, weil sie erwerbstätig seien, nicht in dessen Genuss gelangten. Die Gefahr von Rechtsmissbräuchen, wie sie früher bei verheirateten Frauen festgestellt worden seien, bestehe theoretisch auch bei geschiedenen Frauen und falle bei Witwen um so weniger ins Gewicht, als die Ehe durch den Tod des Ehepartners aufgelöst werde. Schliesslich sei zu berücksichtigen, dass auch die geschiedene Frau an den Beiträgen des früheren Ehemannes partizipiere, wenn dieser gestorben sei. Mit der Erhöhung der Altersrente solle der Wegfall der Unterhaltsbeiträge abgedeckt werden, so wie die Witwenrente bzw. die Anrechnung des ehemännlichen Einkommens bei der Altersrente der Witwe den Verlust des ehemännlichen Unterhalts ersetzen solle. Auch aus dieser Sicht dränge sich eine Ungleichbehandlung gegenüber der verheirateten Frau auf, welche weder Unterhalt noch Unterhaltsersatz verliere.
4.
a) Die Einführung der Vergleichsrechnung für die einfache Altersrente der verheirateten und der geschiedenen Frau folgte in erster Linie aus der Erwägung heraus, dass die Frau beim Altersrentenanspruch nicht dadurch benachteiligt werden sollte, dass sie während der Ehe insbesondere im
BGE 120 V 257 S. 262
Hinblick auf ihre Obliegenheiten als Hausfrau und Mutter keiner oder nur einer reduzierten Erwerbstätigkeit nachging. Der Beschwerdeführerin ist darin beizupflichten, dass diese Überlegung in gleicher Weise für den Anspruch auf die einfache Altersrente der Witwe gilt. In
BGE 103 V 117
lit. b hat das Eidg. Versicherungsgericht denn auch festgestellt, dass eine ungleiche Behandlung der beitragslosen Zeiten bei der Ermittlung der anwendbaren Rentenskala und bei der Festsetzung des massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens im Rahmen von
Art. 33 Abs. 3 AHVG
in Verbindung mit
Art. 55 Abs. 2 AHVV
nicht zu befriedigen vermag. Das Gericht ist daher zum Schluss gelangt, dass die Vergleichsrechnung grundsätzlich auch auf die einfache Altersrente der Witwe anzuwenden ist. Damit soll vermieden werden, dass die Rentenhöhe durch ein geringeres durchschnittliches Jahreseinkommen beeinträchtigt wird, wenn die Witwe während der Ehe wegen der Beanspruchung als Hausfrau und Mutter nur ein geringes oder gar kein Erwerbseinkommen erzielt hat. Mit der nur teilweisen Anwendung von Variante II der Vergleichsrechnung wird dieses Ziel allerdings dann nicht erreicht, wenn die Witwe nach der Verwitwung eine Erwerbstätigkeit ausübt, die zu einem höheren durchschnittlichen Jahreseinkommen führen würde, als es sich allein aufgrund der vorehelichen Einkommen ergibt (
BGE 103 V 118
Erw. 2b in fine).
b) Mit der Vergleichsrechnung hat das Eidg. Versicherungsgericht von Anfang an auch dem Umstand Rechnung getragen, dass die frühere Rentenberechnungsmethode zu Missbräuchen Anlass gegeben hatte, indem die gemäss
Art. 3 Abs. 2 lit. b AHVG
von der Beitragspflicht befreite verheiratete Frau mit der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit (allenfalls Mitarbeit im Betrieb des Ehemannes) kurz vor Erreichen der Altersgrenze eine maximale Altersrente erwirken konnte (
BGE 101 V 188
Erw. 4a). Bei der einfachen Altersrente der verwitweten Frau hat das Gericht der Gefahr von Missbräuchen in der Weise Rechnung getragen, dass es im Rahmen von Variante II der Vergleichsrechnung nur die vorehelichen, nicht dagegen die Erwerbseinkommen und Beitragszeiten nach der Ehe als anrechenbar erklärte. Dabei berücksichtigte es, dass die nichterwerbstätige Witwe gemäss
Art. 3 Abs. 2 lit. c AHVG
von der Beitragspflicht befreit ist. Aufgrund dieser Beitragsbefreiung könnten insbesondere Witwen, deren Ehe vor Inkrafttreten der AHV geschlossen wurde, bei voller Anwendung von Variante II der Vergleichsrechnung mit einer kurzfristigen Erwerbstätigkeit vor Erreichen
BGE 120 V 257 S. 263
der Altersgrenze die Maximalrente erlangen, womit es wieder zu den oft missbräuchlich herbeigeführten stossenden Ergebnissen käme, die es mit der Einführung der Vergleichsrechnung zu verhindern galt (
BGE 103 V 117
unten).
Entgegen den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann in der Rechtsprechung zur Berechnung der einfachen Altersrente der Witwe gemäss BGE
BGE 103 V 114
ff. keine gegen
Art. 4 Abs. 1 BV
verstossende Ungleichbehandlung erblickt werden. Richtig ist, dass sich unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten die Stellung der Witwe von derjenigen der geschiedenen Frau nicht grundlegend unterscheidet, auch wenn die Witwe in der Mehrzahl der Fälle versicherungsmässig bessergestellt sein dürfte (vgl. BIGLER-EGGENBERGER, Soziale Sicherung der Frau, S. 108 f. und 198; KOHLER, La situation de la femme dans l'AVS, S. 195 ff., insbesondere S. 202). Abgesehen davon, dass die Witwe beim Anspruch auf die einfache Altersrente insofern privilegiert ist, als bei der geschiedenen Frau eine Berechnung aufgrund der für die Ehepaar-Altersrente massgebenden Grundlagen nur unter bestimmten Voraussetzungen erfolgen kann (
Art. 31 Abs. 3 AHVG
), bestehen bezüglich der hier streitigen Rentenberechnung jedoch insofern unterschiedliche rechtliche und tatsächliche Verhältnisse, als die nichterwerbstätige Witwe von der Beitragspflicht befreit ist (
Art. 3 Abs. 2 lit. c AHVG
). Die Gefahr von Missbräuchen beim Anspruch auf die einfache Altersrente ist bei der Witwe daher ungleich grösser als bei der geschiedenen Frau, welche auch als Nichterwerbstätige Beiträge zu bezahlen hat. Dies gilt um so mehr, als die Wahrscheinlichkeit, dass der Wechsel im Zivilstand kurz vor Beginn des Anspruchs auf die Altersrente eintritt, bei der Witwe grösser ist als bei der geschiedenen Frau. Es kann daher nicht gesagt werden, dass die getroffene Regelung sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt oder rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt (vgl.
BGE 117 V 173
Erw. 6a mit Hinweisen). Schliesslich macht auch die Beschwerdeführerin nicht geltend, dass den unterschiedlichen Verhältnissen auf eine andere, für die Witwe günstigere Weise Rechnung getragen werden könnte (vgl. hiezu
BGE 103 V 118
oben).
c) In tatsächlicher Hinsicht ist indessen zu berücksichtigen, dass die Zahl der Witwen, die voreheliche Erwerbseinkommen und Beitragszeiten aufweisen, erheblich zugenommen hat, weil einerseits mehr Frauen vor der Eheschliessung erwerbstätig gewesen sind und anderseits immer mehr altersrentenberechtigte Witwen nach dem 1. Januar 1948 (Inkrafttreten der
BGE 120 V 257 S. 264
AHV) geheiratet haben. Der für die Nichtanwendung von Variante II der Vergleichsrechnung auf die einfache Altersrente der Witwe als ausschlaggebend erachtete Gesichtspunkt der Missbrauchsgefahr hat damit an Bedeutung eingebüsst. Ausgesprochen stossende Fälle, wo die Witwe mit einem einzigen Jahreseinkommen die Höchstrente beanspruchen kann, sind heute weitgehend ausgeschlossen. Anderseits haben die Fälle, wo sich die lediglich teilweise Anwendung der Vergleichsrechnung auf die einfache Altersrente der Witwe nachteilig auswirkt, zugenommen, weil immer mehr Witwen nach der Verwitwung wieder eine Erwerbstätigkeit aufnehmen und bei Eintritt ins Rentenalter über nacheheliche Erwerbseinkommen und Beitragszeiten verfügen. Indem gleichzeitig die gegen eine volle Anwendbarkeit von Variante II der Vergleichsrechnung massgebend gewesenen Überlegungen an Gewicht verloren und die für eine volle Anwendbarkeit sprechenden Gründe an Bedeutung gewonnen haben, liegen veränderte tatsächliche Verhältnisse vor, die eine Praxisänderung zu rechtfertigen vermögen (
BGE 110 V 124
Erw. 2e,
BGE 108 V 17
Erw. 3b,
BGE 107 V 3
Erw. 2 und 82 Erw. 5a mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 111 V 170
Erw. 5b mit Hinweisen).
Im Sinne der in
BGE 101 V 190
Erw. 5 vorbehaltenen Anpassungen der Berechnungsmethode ist somit festzustellen, dass bei der einfachen Altersrente der Witwe die Vergleichsrechnung aufgrund der eigenen Erwerbseinkommen und Beitragszeiten der Witwe in der Weise vorzunehmen ist, dass einerseits die Summe der Erwerbseinkommen durch die Anzahl Jahre der gesamten Versicherungszeit (Variante I) und anderseits die Einkommen vor und nach der Ehe durch die Zahl der entsprechenden Beitragsjahre geteilt werden (Variante II). Zwar kann sich hieraus eine Besserstellung der verwitweten gegenüber der geschiedenen Frau ergeben, welche sich auch die als Nichterwerbstätige geleisteten Beiträge anrechnen lassen muss (
Art. 30 Abs. 3 AHVG
), was in der Regel zu einem niedrigeren durchschnittlichen Jahreseinkommen führt. Dies ist indessen um so eher hinzunehmen, als der Gesetzgeber die Stellung der geschiedenen Frau dadurch verbessert hat, dass geschiedene Altersrentnerinnen für Jahre, in denen sie die elterliche Gewalt über Kinder ausgeübt haben, welche das 16. Altersjahr noch nicht vollendet haben, Erziehungsgutschriften beanspruchen können (am 1. Januar 1994 in Kraft getretener Art. 2 des Bundesbeschlusses über Leistungsverbesserungen in der AHV und der Invalidenversicherung sowie ihre Finanzierung vom 19. Juni 1992; SR 831.100.1).
BGE 120 V 257 S. 265
5.
Nach dem Gesagten hat die Ausgleichskasse eine Vergleichsrechnung unter Berücksichtigung der Erwerbseinkommen und Beitragszeiten vor und nach der Ehe vorzunehmen und hierauf die der Beschwerdeführerin ab 1. Juni 1992 zustehende einfache Altersrente neu festzusetzen.


header:
Urteilskopf
139 I 195
19. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Alternative - die Grünen Kanton Zug und Mitb. gegen Kantonsrat des Kantons Zug (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_561/2013 vom 10. Juli 2013

regeste:
Regeste
Art. 34, 39 und 49 BV
; Stimmrechtsverletzung in Bezug auf eine Vorlage zur Neuregelung des Proporzwahlverfahrens für den Kantonsrat.
Zulässigkeit der Beschwerde gegen eine Abstimmungsvorlage des Kantonsrats, nach welcher ein als bundesverfassungswidrig beurteiltes Wahlverfahren beibehalten werden soll (E. 1.3).
Möglichkeiten der Ausgestaltung des Proporzwahlverfahrens für den Kantonsrat (E. 3.1). Die umstrittene Abstimmungsvorlage ist unzulässig, weil sie darauf ausgerichtet ist, die Einführung eines bundesverfassungskonformen Proporzwahlverfahrens zu verhindern (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 196
BGE 139 I 195 S. 196
A.
Das Bundesgericht stellte in
BGE 136 I 376
fest, dass das bisherige Proporzwahlverfahren des Kantons Zug für die Wahl des Kantonsrats vor der Bundesverfassung nicht standhält. Die Regierung des Kantons Zug unterbreitete dem Kantonsrat am 10. Juli 2012 Änderungen des Wahlrechts auf Verfassungs- und Gesetzesstufe. Der Kantonsrat beriet über die Änderungen in erster Lesung am 31. Januar 2013 und beschloss in zweiter Lesung am 2. Mai 2013, für die Änderung der Kantonsverfassung am 22. September 2013 zwei Varianten zur Volksabstimmung zu bringen.
Variante A (Vorlage Nr. 2170.16a [Laufnummer 14329]) lautet:
"Die Verfassung des Kantons Zug vom 31. Januar 1894 [SR 131.218] wird wie folgt geändert:
§ 38 Abs. 1 (geändert), Abs. 2 (geändert), Abs. 3 (neu), Abs. 4 (neu)
1
Die gesetzgebende und aufsehende Gewalt übt der Kantonsrat aus. Derselbe besteht aus 80 Mitgliedern.
2
Die Gesamterneuerungswahlen des Kantonsrats richten sich nach dem Grundsatz des proportionalen Wahlverfahrens.
3
Wahlkreise sind die Einwohnergemeinden. Die Zahl der Kantonsratssitze der Wahlkreise wird durch einfachen Kantonsratsbeschluss nach Massgabe der nachgeführten Bevölkerungsstatistik (im Vorjahr veröffentlichte Zahlen des Bundes der ständigen Wohnbevölkerung) festgelegt. Jedem Wahlkreis werden mindestens zwei Sitze zugeteilt.
4
Die Zuteilung der Sitze aufgrund der Stimmenzahlen erfolgt zuerst an die Parteien und politischen Gruppierungen entsprechend deren Wählerstärke im Kanton. Danach werden die Sitze der Parteien und politischen Gruppierungen auf die Wahlkreise nach Massgabe ihrer Sitzzahl gemäss Abs. 3 zugeteilt (doppeltproportionales Zuteilungsverfahren).
§ 78 Abs. 2a (neu)
2a
Die Gesamterneuerungswahlen des Kantonsrats richten sich nach dem Verhältniswahlrecht im Sinne von § 38.
BGE 139 I 195 S. 197
Diese Änderung unterliegt der Volksabstimmung gemäss § 79 Abs. 3 Kantonsverfassung. Sie tritt nach Annahme durch das Volk in Kraft und bedarf der Gewährleistung durch die Bundesversammlung."
Variante B (Vorlage Nr. 2170.16b [Laufnummer 14335]) lautet (Abweichungen von Variante A sind kursiv):
"Die Verfassung des Kantons Zug vom 31. Januar 1894 [SR 131.218] wird
wie folgt geändert:
§ 38 Abs. 1 (geändert), Abs. 2 (geändert), Abs. 3 (neu)
1
Die gesetzgebende und aufsehende Gewalt übt der Kantonsrat aus. Derselbe besteht aus 80 Mitgliedern.
2
Die Gesamterneuerungswahlen des Kantonsrats richten sich nach dem Grundsatz des proportionalen Wahlverfahrens.
Ausgeschlossen ist das doppelt-proportionale Zuteilungsverfahren
.
3
Wahlkreise sind die Einwohnergemeinden,
Wahlkreisverbände sind ausgeschlossen
. Die Zahl der Kantonsratssitze der Wahlkreise wird durch einfachen Kantonsratsbeschluss nach Massgabe der nachgeführten Bevölkerungsstatistik (im
vorangehenden Kalenderjahr
veröffentlichte Zahlen des Bundes der ständigen Wohnbevölkerung) festgelegt. Jedem Wahlkreis werden mindestens zwei Sitze zugeteilt.
4
gestrichen
.
§ 78 Abs. 2a (neu)
2a
Die Gesamterneuerungswahlen des Kantonsrats richten sich nach dem Verhältniswahlrecht im Sinne von § 38.
Diese Änderung unterliegt der Volksabstimmung gemäss § 79 Abs. 3 Kantonsverfassung. Sie tritt nach Annahme durch das Volk in Kraft und bedarf der Gewährleistung durch die Bundesversammlung."
Der Beschluss des Kantonsrats vom 2. Mai 2013 wurde im Amtsblatt des Kantons Zug vom 10. Mai 2013 (S. 1856) publiziert.
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 3. Juni 2013 beantragen die Alternative - die Grünen Kanton Zug, die christlich-soziale Partei Zug, die sozialdemokratische Partei Zug sowie einige Privatpersonen, die Behörden des Kantons Zug seien anzuweisen, die Volksabstimmung vom 22. September 2013 ohne die Variante B durchzuführen. (...)
Das Bundesgericht hat die Angelegenheit am 10. Juli 2013 öffentlich beraten (Art. 58 f. BGG). Es heisst die Beschwerde gut und hebt den Beschluss des Kantonsrats betreffend Variante B der Abstimmungsvorlage auf.
(Auszug)
BGE 139 I 195 S. 198
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Die Ankündigung der Variantenabstimmung über die Änderung der Kantonsverfassung im Amtsblatt vom 10. Mai 2013 betrifft eine Volksabstimmung im Sinne von
Art. 82 lit. c BGG
. Insoweit ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten in der Form der Stimmrechtsbeschwerde nach
Art. 82 lit. c BGG
grundsätzlich zulässig. Die Beschwerde ist innert der Frist von
Art. 100 Abs. 1 BGG
erhoben worden.
1.2
Die Kantone sehen gegen Akte in Stimmrechtssachen grundsätzlich ein Rechtsmittel an eine gerichtliche Behörde vor (
Art. 88 Abs. 2 Satz 1 BGG
). Die bundesrechtliche Rechtsmittelpflicht gilt allerdings nicht für Akte des Parlaments und der Regierung (
Art. 88 Abs. 2 Satz 2 BGG
; zum Ganzen
BGE 134 I 199
E. 1.2 S. 201; Urteil 1C_22/2010 vom 6. Oktober 2010 E. 1.3; je mit Hinweisen). Die Kantone sind frei, gleichwohl eine gerichtliche Überprüfung vorzusehen, wovon der Kanton Zug indessen keinen Gebrauch gemacht hat (Urteil 1C_127/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 2, nicht publ. in:
BGE 136 I 376
). Es liegt somit ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid im Sinne von
Art. 88 Abs. 1 lit. a und
Art. 88 Abs. 2 Satz 2 BGG
vor.
1.3
1.3.1
Im Zusammenhang mit dem Initiativrecht hatte das Bundesgericht unter der Herrschaft des OG (BS 3 531) erkannt, dass die zuständigen kantonalen Organe unter dem Gesichtswinkel der bundesrechtlichen Garantie des Stimmrechts zwar berechtigt, indessen nicht verpflichtet sind, Initiativen auf ihre inhaltliche Rechtmässigkeit und Vereinbarkeit mit Normen höherer Ordnung zu überprüfen. Wird eine Initiative nach kantonalem Recht von Amtes wegen auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht geprüft, so steht gegen diesen Entscheid die Stimmrechtsbeschwerde an das Bundesgericht offen (
BGE 128 I 190
E. 1.3 S. 194; Urteil 1P.541/2006 vom 28. März 2007 E. 2.1, nicht publ. in:
BGE 133 I 110
). In solchen Fällen gilt der Grundsatz, dass die Initiative nicht höherrangigem Gesetzes- oder Verfassungsrecht oder völkerrechtlichen Verpflichtungen widersprechen darf (
BGE 133 I 110
E. 4.1 S. 115 f. mit Hinweis). Der Bürger hat hier einen Anspruch, dass die obligatorische Kontrolle der Rechtmässigkeit korrekt durchgeführt wird, damit die Stimmbürgerschaft sich nicht zu Bestimmungen äussern
BGE 139 I 195 S. 199
muss, die von vornherein materiell höherrangigem Recht widersprechen (Urteil 1P.541/2006 vom 28. März 2007 E. 2.1, nicht publ. in:
BGE 133 I 110
;
BGE 128 I 190
E. 1.3 S. 194 mit Hinweisen). Diese Fragen prüft das Bundesgericht seit Inkrafttreten des BGG gestützt auf
Art. 82 lit. c BGG
im Rahmen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Urteile 1C_304/2012 und 1C_305/2012 vom 25. und 26. Februar 2013 je E. 1.1).
Soweit das kantonale Recht keine Pflicht zur materiellen Prüfung von Initiativen vorsah und demnach die Vorlage von materiell fragwürdigen Initiativen zuliess, konnte mit Stimmrechtsbeschwerde im Sinne von
Art. 85 lit. a OG
nicht deren Unrechtmässigkeit gerügt werden (Urteil 1P.63/1997 vom 18. Juni 1997 E. 3b mit Hinweisen, in: ZBl 99/1998 S. 90). Ausschlaggebend für diese Rechtsprechung waren die Besonderheiten der Stimmrechtsbeschwerde (vgl.
BGE 114 Ia 267
E. 3 S. 271 ff. mit Hinweisen). Dieses Rechtsmittel wollte grundsätzlich den Rechtsschutz in gleicher Weise wie die heutige Beschwerde gemäss
Art. 82 lit. c BGG
in Bezug auf die demokratische Beteiligung und Willensbildung der Stimmbürger sicherstellen. Die Stimmrechtsbeschwerde soll dort erhoben werden können, wo ein direkter Zusammenhang zur Ausübung des Stimmrechts besteht, so zum Beispiel, wenn eine kantonale Pflicht zu materieller Prüfung einer Initiative besteht. Fehlt ein solches Verfahren, so steht bei der Frage der inhaltlichen Rechtmässigkeit einer Initiative und deren Vereinbarkeit mit übergeordnetem Recht in der Regel nicht eine Frage des Stimmrechts im Vordergrund, weshalb in solchen Fällen ein Rechtsschutzinteresse an der Stimmrechtbeschwerde oft verneint werden kann. Die materielle Unrechtmässigkeit kann regelmässig im Anschluss an die definitive Annahme einer kantonalen Initiative - jedenfalls soweit es sich um eine Gesetzesinitiative handelt - im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle oder im Einzelfall mittels inzidenter Normenkontrolle mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht geltend gemacht werden (Art. 82 lit. a und b i.V.m.
Art. 95 BGG
; vgl. zur Rechtslage nach dem OG Urteil 1P.63/1997 vom 18. Juni 1997 E. 3b mit Hinweisen, in: ZBl 99/1998 S. 90 f.;
BGE 114 Ia 267
E. 3 S. 271 ff. mit Hinweisen).
1.3.2
Die gleichen Überlegungen gelten grundsätzlich für behördliche Vorlagen, die den Stimmbürgern zur Abstimmung unterbreitet werden. Abstimmungen über solche Vorlagen können hinsichtlich spezifischer stimmrechtsrelevanter Rügen mit Beschwerde im
BGE 139 I 195 S. 200
Sinne von
Art. 82 lit. c BGG
angefochten werden. Indessen besteht auch hier meist kein Rechtsschutzinteresse an der Prüfung einer allfälligen Unrechtmässigkeit der Vorlage, soweit sich aus dem kantonalen Recht nicht ein Anspruch auf materielle Prüfung vor der Abstimmung ergibt. Der Umstand einer allfälligen Unrechtmässigkeit der zur Abstimmung unterbreiteten Vorlage führt in der Regel für sich allein zu keiner direkten Verletzung der freien und unverfälschten Willenskundgabe (vgl. Urteile 1P.427/2006 vom 3. November 2006 E. 3, nicht publ. in:
BGE 132 I 291
; 1P.63/1997 vom 18. Juni 1997 E. 3, in: ZBl 99/1998 S. 91 mit Hinweisen auf das Initiativrecht;
BGE 117 Ia 66
). Die Unrechtmässigkeit der vom Volk angenommenen Vorlage kann nachträglich in einem Beschwerdeverfahren nach Art. 82 lit. a oder b BGG geprüft werden. Grundsätzlich kann damit der Rechtsschutz
nach
der Abstimmung gewährt werden. Bei kantonalen Verfassungsbestimmungen bestehen allerdings erhebliche Einschränkungen hinsichtlich der Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (
BGE 138 I 378
E. 5.2 S. 383;
BGE 131 I 126
E. 3.1 S. 130;
BGE 121 I 138
E. 5c/aa-bb S. 147 f.;
BGE 116 Ia 359
E. 4b S. 366;
BGE 111 Ia 239
E. 3b S. 242; Urteil 1C_407/2011 vom 19. März 2012 E. 3, in: ZBl 113/2012 S. 450 und AJP 2012 S. 846).
1.3.3
Anders verhält es sich, wenn die materielle Rechtswidrigkeit offensichtlich ist, jedenfalls wenn das Bundesgericht diese bereits in einem früheren Verfahren eingehend geprüft und bejaht hat. In einem solchen Fall kann der Umstand, dass eine Vorlage die Weiterführung einer vom Bundesgericht bereits festgestellten schwerwiegenden Rechtswidrigkeit bezweckt und damit im Gegensatz zum Bundesrecht steht, eine Überprüfung der Vorlage durch das Bundesgericht im Interesse des Schutzes der freien Willensbildung der Stimmbürger erfordern. Die Situation erscheint dann analog zu den in E. 1.3.1 hiervor erwähnten Fällen, in welchen eine Initiative vom kantonalen Parlament von Amtes wegen vor der Abstimmung auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht überprüft wird. Bei Vorlagen auf Änderung der Kantonsverfassung kann vermieden werden, dass der Bundesversammlung kantonale Verfassungsbestimmungen zur Gewährleistung im Sinne von
Art. 51 Abs. 2 BV
vorgelegt werden, die nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung dem Bundesrecht widersprechen.
1.3.4
In
BGE 136 I 376
hat das Bundesgericht das bisherige Wahlverfahren für den Zuger Kantonsrat detailliert untersucht und dargelegt, inwiefern es den bundesrechtlichen Anforderungen nicht
BGE 139 I 195 S. 201
genügt (E. 3 hiernach). Trotz der in diesem Urteil enthaltenen Ausführungen und Feststellungen soll nach der hier umstrittenen Variante B des Kantonsratsbeschlusses über eine Vorlage abgestimmt werden, welche die Beibehaltung des bereits als bundesverfassungswidrig beurteilten Wahlverfahrens bewirken soll. Unter diesen Umständen sind die in E. 1.3.3 genannten Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Beschwerde an das Bundesgericht erfüllt.
1.4
Die Beschwerdeführer sind nach
Art. 89 Abs. 3 BGG
zur Beschwerde befugt: Die Beschwerde führenden Einzelpersonen sind im Kanton Zug stimm- und wahlberechtigt. Die am Verfahren beteiligten politischen Parteien sind im Kanton Zug tätig (vgl.
BGE 134 I 172
E. 1.2 und 1.3.1 S. 174 mit Hinweisen; Urteil 1C_127/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 3.3, nicht publ. in:
BGE 136 I 376
). Da auch die anderen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Nach
Art. 39 Abs. 1 BV
regeln die Kantone - entsprechend ihrer Organisationsautonomie - die Ausübung der politischen Rechte in kantonalen und kommunalen Angelegenheiten. Diese Zuständigkeit wird ausgeübt im Rahmen der bundesverfassungsrechtlichen Garantie von
Art. 34 BV
sowie nach den Mindestanforderungen gemäss
Art. 51 Abs. 1 BV
(vgl. zum Ganzen
BGE 136 I 352
E. 2 mit Hinweisen).
Art. 34 Abs. 1 BV
gewährleistet die politischen Rechte (auf Bundes- sowie Kantons- und Gemeindeebene) in abstrakter Weise und ordnet die wesentlichen Grundzüge der demokratischen Partizipation im Allgemeinen. Der Gewährleistung kommt Grundsatzcharakter zu. Sie weist Bezüge auf zur Rechtsgleichheit sowie zur Rechtsweggarantie. Der konkrete Gehalt der politischen Rechte mit ihren mannigfachen Teilgehalten ergibt sich nicht primär aus der Bundesverfassung, sondern in erster Linie aus dem spezifischen Organisationsrecht des Bundes bzw. der Kantone (
BGE 136 I 364
E. 2.1 S. 366).
Die in
Art. 34 Abs. 2 BV
verankerte Wahl- und Abstimmungsfreiheit gibt den Stimmberechtigten Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Es soll garantiert werden, dass jeder Stimmberechtigte seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen und entsprechend mit seiner Stimme zum Ausdruck bringen kann. Die Wahl- und Abstimmungsfreiheit
BGE 139 I 195 S. 202
gewährleistet die für den demokratischen Prozess und die Legitimität direktdemokratischer Entscheidungen erforderliche Offenheit der Auseinandersetzung (
BGE 136 I 364
E. 2.1 S. 366).
3.
3.1
Das Bundesgericht hat in
BGE 136 I 376
E. 4.6 S. 383 f. festgestellt, dass das bisherige Proporzwahlverfahren des Kantons Zug für die Wahl des Kantonsrats vor der Bundesverfassung nicht standhält. Es führte weiter aus, dass dem kantonalen Gesetzgeber grundsätzlich unterschiedliche Möglichkeiten zur Verfügung stehen, das Bekenntnis zum Proporz bundesverfassungskonform umzusetzen.
Zum einen können auf Gesetzesstufe Wahlkreisverbände geschaffen werden, welche im Sinne des Verhältniswahlrechts einen Ausgleich unter den unterschiedlich grossen Wahlkreisen bewirken (vgl.
BGE 131 I 74
; Urteil P.918/1986 vom 9. Dezember 1986, in: ZBl 88/1987 S. 367). Es ist Sache des kantonalen Gesetzgebers, im Einzelnen zu prüfen, ob die Kantonsverfassung die Einführung von Wahlkreisverbänden auf Gesetzesstufe erlaubt und wie eine Ordnung mit Wahlkreisverbänden auszugestalten wäre.
Zum andern lässt sich der Grundsatz des Proporzes gesetzlich durch den Einbezug des ganzen Kantons anstelle der isolierten Betrachtung der einzelnen Wahlkreise optimieren. Mit einer zentralen Verteilung der Parteimandate nach der doppelt-proportionalen Methode "Doppelter Pukelsheim" lässt sich ein wahlkreisübergreifender Ausgleich realisieren (vgl. zu dieser Methode
BGE 136 I 364
mit Hinweisen; vgl. ferner PUKELSHEIM/SCHUHMACHER, Doppelproporz bei Parlamentswahlen - ein Rück- und Ausblick, AJP 2011 S. 1581; PUKELSHEIM/SCHUHMACHER, Das neue Zürcher Zuteilungsverfahren für Parlamentswahlen, AJP 2004 S. 505; ANINA WEBER, Vom Proporzglück zur Proporzgenauigkeit, AJP 2010 S. 1373/1379; CHRISTIAN SCHUHMACHER, Sitzverteilung bei Parlamentswahlen nach dem neuen Zürcher Zuteilungsverfahren, 2005, S. 1 ff.). Dieses Zuteilungsverfahren bezweckt unter anderem, unter Beibehaltung der traditionellen, unterschiedlich grossen Wahlkreise eine parteiproportionale Sitzzuteilung zu realisieren und damit sowohl die Verhältnismässigkeit zwischen den Parteien als auch die Verhältnismässigkeit zwischen den Wahlkreisen zu wahren. Die Parteien mit ihren Listen wie auch die Wahlkreise werden auf diese Weise proportional vertreten. Daran ändert nichts, dass das System auch gewisse Nachteile aufweist (PUKELSHEIM/SCHUHMACHER, a.a.O., AJP 2004 S. 519; WEBER, a.a.O.,
BGE 139 I 195 S. 203
S. 1379; SCHUHMACHER, a.a.O., S. 19). Im Zeitpunkt der bundesgerichtlichen Beurteilung gemäss
BGE 136 I 376
waren keine Anzeichen ersichtlich, dass die Kantonsverfassung einer solchen Sitzzuteilungsmethode entgegenstehen würde.
Schliesslich fügte das Bundesgericht an, dass eine Stärkung des Proporzgedankens auch auf Verfassungsstufe erreicht werden könnte, zum Beispiel mit der Festlegung neuer Wahlkreise oder durch die Schaffung eines Einheitswahlkreises (
BGE 136 I 376
E. 4.6 S. 384; ANDREA TÖNDURY, Der ewige K(r)ampf mit den Wahlkreisen, in: Direkte Demokratie, Festschrift für Andreas Auer zum 65. Geburtstag, 2013, S. 61 f.).
3.2
Der Kantonrat Zug hat im Anschluss an den Entscheid des Bundesgerichts den Weg über eine Änderung der Kantonsverfassung gewählt. In erster Lesung der vorgeschlagenen Verfassungsänderung hat er sich entschieden, das Proporzwahlrecht für die Kantonsratswahlen mit den Einwohnergemeinden als Wahlkreisen beizubehalten und die Sitze auf die Parteien und politischen Gruppierungen nach dem doppelt-proportionalen Zuteilungsverfahren (sog. Doppelter Pukelsheim) zu verteilen. Dieser Beschluss wurde in der zweiten Lesung zur Variante A der Abstimmungsvorlage. Zusätzlich beschloss der Kantonsrat in der zweiten Lesung, mit Variante B eine Abstimmungsvorlage, die ebenfalls das Proporzwahlrecht für die Kantonsratswahlen mit den Einwohnergemeinden als Wahlkreisen verankert und zudem das doppelt-proportionale Zuteilungsverfahren und die Bildung von Wahlkreisverbänden ausdrücklich ausschliesst. Der Vorstoss, der im Kantonsrat zur Vorlage der Variante B führte, wurde damit begründet, dass sich das bisherige Wahlsystem bewährt habe und die Zuger Stimmbevölkerung das bisherige Wahlverfahren mit einer entsprechenden Anpassung der Verfassung verankern solle. Dazu diene der klare Ausschluss des doppelt-proportionalen Zuteilungsverfahrens nach der Methode Pukelsheim.
3.3
Das Bundesgericht hat in
BGE 136 I 376
E. 4.6 S. 383 f. anerkannt, dass dem kantonalen Gesetzgeber grundsätzlich unterschiedliche Möglichkeiten zur Verfügung stehen, das Bekenntnis zum Proporz bundesverfassungskonform umzusetzen. Es ist somit nicht Sache des Bundesgerichts, anstelle der zuständigen kantonalen Organe festzulegen, nach welchem Wahlverfahren die Sitze im Kantonsrat zu verteilen sind. Der Vorschlag nach Variante B der Abstimmungsvorlage zielt nun indessen darauf ab, genau dasjenige
BGE 139 I 195 S. 204
Wahlverfahren auf der Stufe der Kantonsverfassung festzuschreiben, dessen Bundesverfassungswidrigkeit das Bundesgericht mit
BGE 136 I 376
festgestellt hat. An den Gründen der Verfassungswidrigkeit und den entsprechenden Rechtsgrundlagen hat sich seither nichts geändert. So wurden auch in der Kantonsratsdebatte zu den beiden Abstimmungsvarianten oder in den Vernehmlassungen der kantonalen Behörden zur vorliegenden Beschwerde keine Gründe genannt, die an der damaligen bundesgerichtlichen Beurteilung Zweifel aufkommen liessen. Es ist somit als Zwischenergebnis festzuhalten, dass Variante B der Abstimmungsvorlage ein Wahlverfahren vorschlägt, das mit der Bundesverfassung nicht vereinbar ist.
4.
Nach dem in
Art. 49 Abs. 1 BV
verankerten Vorrang des Bundesrechts dürfen die Kantone in Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (
BGE 133 I 110
E. 4.1 S. 115 f.;
BGE 130 I 82
E. 2.2 S. 87; je mit Hinweisen). Die Beschwerdeführer weisen zudem darauf hin, dass Bund und Kantone nach
Art. 44 Abs. 2 BV
einander Rücksicht und Beistand schulden. Dieser Kern bundesstaatlicher Zusammenarbeit ist nach Ansicht der Beschwerdeführer in Frage gestellt, wenn eine Kantonsbehörde bewusst den Verfassungsbruch anstrebt.
Aufgrund der Entstehungsgeschichte und des Inhalts von Variante B der Abstimmungsvorlage ist offensichtlich, dass diese darauf ausgerichtet ist, die Schaffung eines mit den Grundsätzen von
Art. 34 Abs. 2 BV
zu vereinbarenden Proporzwahlverfahrens (vgl.
BGE 136 I 376
E. 4.5 S. 383) zu verhindern. Dies steht im Widerspruch zu den Aufgaben, die den kantonalen Organen bei der Achtung und Erfüllung der Vorgaben der Bundesverfassung zukommen. Das Bundesgericht hat aufgezeigt, dass mit dem bisherigen Wahlsystem die aus der verfassungsrechtlichen Garantie der politischen Rechte folgenden Vorgaben deutlich verfehlt werden. Gewichtige politische Minderheiten sind vom Kantonsrat ausgeschlossen, und eine grosse Anzahl von Wählerstimmen bleibt unbeachtlich. Damit liegt ein schwerwiegender Mangel vor, der mit den Grundsätzen des Verhältniswahlrechts unvereinbar ist (
BGE 136 I 376
E. 4.5 S. 383 mit Hinweis).
Es unterliegt somit keinem Zweifel, dass Variante B der vom Kantonsrat am 2. Mai 2013 beschlossenen Abstimmungsvorlage nicht
BGE 139 I 195 S. 205
mit der Bundesverfassung in Einklang gebracht werden kann. Eine Abstimmung über Variante B würde bei der Stimmbürgerschaft den Eindruck erwecken, diese Vorlage sei geeignet, ein verfassungskonformes Wahlverfahren herbeizuführen, was nicht zutrifft (vgl.
BGE 136 I 376
). Variante B enthält insoweit mit dem kategorischen Ausschluss von Wahlkreisverbänden und dem Verbot der Sitzverteilung nach dem doppelt-proportionalen Zuteilungsverfahren Bestimmungen, welche eine bundesverfassungskonforme Verwirklichung des in derselben Kantonsverfassung vorgeschriebenen Verhältniswahlrechts verhindern. Eine Abstimmung über eine derart offensichtlich bundesverfassungswidrige Vorlage beeinträchtigt die freie Willensbildung der Stimmbürgerinnen und Stimmbürger. Insofern wird die Wahl- und Abstimmungsfreiheit (
Art. 34 Abs. 2 BV
) mit der Vorlage gemäss Variante B verletzt. Die Durchführung einer Abstimmung über die Variante B der Verfassungsänderung erweist sich somit im Lichte des Vorrangs des Bundesrechts (
Art. 49 Abs. 2 BV
) als mit
Art. 34 Abs. 2 BV
unvereinbar.


header:
Urteilskopf
136 V 57
8. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. C. gegen I. und Mitb. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_751/2009 vom 24. November 2009

regeste:
Regeste a
Art. 30c Abs. 6 BVG
;
Art. 331e Abs. 6 OR
;
Art. 22 FZG
;
Art. 122 ZGB
.
Verbleibt die mit Vorbezügen finanzierte Liegenschaft auch nach der Ehescheidung im Gesamteigentum beider Ex-Ehegatten, so sind die Vorbezüge bei der Vorsorgeausgleichsteilung zu berücksichtigen. Der Vorbezug des ausgleichsberechtigten Ehegatten kann jedoch nicht als Austrittsleistung mitgegeben werden, da er nach wie vor im Wohneigentum investiert ist und sich nicht mehr im Vermögen der Vorsorgeeinrichtung befindet (E. 3 und 4).
Regeste b
Art. 27 Abs. 1 IPRG
;
Art. 652 ff. ZGB
.
Der Ordre public ist nicht verletzt, wenn in einem ausländischen Scheidungsurteil die Weiterführung des Gesamteigentums an der ehelichen Wohnung über die Scheidung hinaus angeordnet wird (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 136 V 57 S. 58
A.
A.a
I. und C. heirateten am 10. August 1982. In der Folge waren beide Ehegatten in der Schweiz erwerbstätig und erwarben hier Vorsorgeguthaben der beruflichen Vorsorge. Im Juli 2001 kauften sie gemeinsam eine Wohnliegenschaft in O. I. bezog dazu von seiner Vorsorgeeinrichtung einen Vorbezug im Betrag von Fr. 71'547.-, C. aus ihrer Vorsorgeeinrichtung einen solchen von Fr. 50'000.-.
A.b
Mit Urteil vom 17. Mai 2004 wurde die Ehe vom Familiengericht in der Türkei geschieden. Am 3. März 2006 erhob C. beim Bezirksgericht X. eine Klage auf Ergänzung des Scheidungsurteils. Mit Urteil vom 18. Oktober 2007 ordnete das Gericht die hälftige Teilung der für die Ehedauer gemäss Art. 22 f. FZG (SR 831.42) zu ermittelnden Austrittsleistung an und überwies nach Eintritt der Rechtskraft die Sache gemäss
Art. 142 Abs. 2 ZGB
an das Versicherungsgericht des Kantons Aargau.
B.
Mit Urteil vom 16. Juni 2009 errechnete das Versicherungsgericht für C. ein zu teilendes Vorsorgeguthaben von Fr. 63'058.10 (Fr. 16'587.50 Freizügigkeitsleistung im Zeitpunkt der Scheidung + Fr. 50'000.- Vorbezug - Fr. 3'529.40 aufgezinstes voreheliches Guthaben) und für I. ein solches von Fr. 114'898.- (Fr. 33'351.- Freizügigkeitsleistung im Zeitpunkt der Scheidung + Fr. 71'547.- Vorbezug). Das Gericht wies demgemäss die Vorsorgeeinrichtung von I. an, auf das Freizügigkeitskonto von C. Fr. 25'914.95 (Hälfte der Differenz) zuzüglich Zins zu überweisen.
C.
C. erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, die Vorsorgeeinrichtung des Beschwerdegegners
BGE 136 V 57 S. 59
sei anzuweisen, den Betrag von Fr. 75'914.95 zuzüglich Zins auf ihr Freizügigkeitskonto zu überweisen. Eventualiter sei das angefochtene Urteil zu ergänzen und die Vorsorgeeinrichtung des Beschwerdeführers (recte: Beschwerdegegners) zu verpflichten, den von der Beschwerdeführerin im Rahmen des Vorbezugs in die eheliche Liegenschaft investierten Betrag von Fr. 50'000.- auf ihr Freizügigkeitskonto zu überführen. Subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Umstritten ist nur die Rechtsfrage, wie die unbestrittenen Vorbezüge im Rahmen des Vorsorgeausgleichs zu berücksichtigen sind.
3.1
Das schweizerische Recht unterscheidet im Scheidungsfall die durch das Scheidungsgericht zu beurteilende güterrechtliche und die durch das Berufsvorsorgegericht vorzunehmende vorsorgeausgleichsrechtliche Teilung (
BGE 132 V 337
E. 3.1 S. 344). Das rechtliche Schicksal des mit dem Vorbezug erworbenen Wohneigentums richtet sich nach Ehegüterrecht (SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in: Le nouveau droit du divorce, 2000, S. 232; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, N. 45 zu Art. 122/141-142 ZGB). Der für den Kauf dieses Wohneigentums verwendete Vorbezug von Vorsorgegeldern wird demgegenüber vorsorgeausgleichsrechtlich geteilt (
Art. 30c Abs. 6 BVG
[SR 831.40] und
Art. 331e Abs. 6 OR
). Der während der Ehe getätigte Vorbezug wird daher bei der Berechnung des Vorsorgeausgleichs - soweit noch eine Rückzahlungspflicht (
Art. 30d BVG
) besteht - zur Austrittsleistung im Zeitpunkt der Rechtskraft der Scheidung hinzugerechnet (
BGE 132 V 337
E. 1.2 und 3.1;
BGE 128 V 230
E. 3b S. 235; ANDREA BÄDER FEDERSPIEL, Wohneigentumsförderung und Scheidung, 2008, S. 268 Rz. 547 und S. 298 Rz. 610 f., mit weiteren Hinweisen). Haben beide Parteien einen Vorbezug getätigt, ist demzufolge bei beiden je dieser Vorbezug zur Austrittsleistung hinzuzuzählen. So ist die Vorinstanz richtigerweise vorgegangen.
3.2
Die Beschwerdeführerin rügt, damit stehe ihr die für sie ermittelte Austrittsleistung nicht effektiv zur Verfügung, was
Art. 122 ZGB
und
Art. 22 FZG
verletze. Sie beantragt daher, es sei ihr zusätzlich zu der zugesprochenen Leistung ihr ganzer Vorbezug von Fr. 50'000.- zu überweisen. Damit verkennt sie, dass das vorbezogene Kapital
BGE 136 V 57 S. 60
zwar im Falle einer Scheidung vor Eintritt des Vorsorgefalls als Freizügigkeitsleistung gilt und wertmässig bei der Vorsorgeausgleichsteilung zu berücksichtigen ist (
Art. 30c Abs. 6 BVG
;
Art. 331e Abs. 6 OR
), aber eben in das mit dem Vorbezug gekaufte Wohneigentum investiert ist. Es ist weiterhin für die Vorsorge gebunden (
Art. 30d und 30e BVG
) und dient dieser, indem das Wohneigentum genutzt werden kann, aber es fällt aus dem Vermögen der Vorsorgeeinrichtung heraus (
BGE 132 V 332
E. 4.1; BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 12 f. Rz. 26, S. 267 Rz. 546) und kann deshalb nicht in Form von Vorsorgeguthaben bzw. einer Austrittsleistung zur Verfügung stehen. Mit der gleichen Argumentation könnte übrigens auch der Beschwerdegegner beantragen, es sei ihm zu Lasten der Beschwerdeführerin der ganze von ihm bezogene Vorbezugsbetrag (Fr. 71'547.-) zu überweisen, weil ihm sonst seine Austrittsleistung nicht zur Verfügung stehe, was aber ebenso unbegründet wäre. Dass die vorbezogenen Gelder zur Zeit nicht in Form von Vorsorgeguthaben bei einer Vorsorgeeinrichtung vorhanden sind, ist die Konsequenz der von beiden Parteien getroffenen Entscheidung, einen Vorbezug zu tätigen. Der betreffende Betrag ist aber für die Beschwerdeführerin vorsorgerechtlich keineswegs verloren: Er steckt nach wie vor in dem damit erworbenen Wohneigentum und ist dort im Rahmen von
Art. 30d und 30e BVG
für die Vorsorge gesichert. Unter den Voraussetzungen von
Art. 30d Abs. 1 und 5 BVG
wird der Betrag der Vorsorgeeinrichtung der Beschwerdeführerin zurückzuzahlen sein und damit deren Vorsorgeguthaben wieder erhöhen.
4.
Im Eventualantrag verlangt die Beschwerdeführerin, die Vorsorgeeinrichtung ihres ehemaligen Ehemannes sei zu verpflichten, den von ihr in die ehemals eheliche Liegenschaft investierten Betrag von Fr. 50'000.- auf ihre Vorsorgeeinrichtung zu überweisen. Nach dem Gesagten ist dieser Antrag ebenfalls unbegründet, da der entsprechende Betrag bei der Vorsorgeeinrichtung des Ehemannes gar nicht mehr vorhanden ist. Er kann daher nicht durch Überweisung von der Vorsorgeeinrichtung des ausgleichspflichtigen Ehegatten auf diejenige des ausgleichsberechtigten übertragen werden (
BGE 135 V 324
E. 5.2.2 S. 331 f.). Es trifft auch nicht zu, dass infolge der Scheidung die Voraussetzungen für den Vorbezug nicht mehr erfüllt wären, weshalb dieser in die Vorsorgeeinrichtung der Beschwerdeführerin zurückzuführen sei. Unbestritten waren die Vorbezüge zulässig. Eine Rückerstattungspflicht entsteht nur in den Fällen von
Art. 30d Abs. 1 BVG
. Vorliegend steht jedoch die Liegenschaft nach
BGE 136 V 57 S. 61
wie vor im Gesamteigentum der ehemaligen Ehegatten, so dass namentlich auch der Tatbestand von Art. 30d Abs. 1 lit. a oder b BVG (Veräusserung oder Einräumung gleichartiger Rechte) von vornherein nicht erfüllt ist, ohne dass auf die Frage eingegangen werden müsste, unter welchen Umständen eine Zuweisung des Wohneigentums an einen der ehemaligen Ehegatten gemäss
Art. 30e Abs. 1 Satz 3 BVG
überhaupt eine Rückzahlungspflicht auslöst (dazu und zu den verschiedenen Lehrauffassungen BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 118 ff. Rz. 218 ff.). Die Scheidung als solche führt nicht zu einer Rückerstattungspflicht und macht den Vorbezug nicht nachträglich unzulässig, auch wenn einer der Ehegatten nachher nicht mehr in der Wohnung lebt.
5.
5.1
In Wirklichkeit stösst sich die Beschwerdeführerin daran, dass offenbar ihr früherer Ehemann in der ehemals ehelichen Wohnung lebt, während sie selber nicht mehr in dieser Liegenschaft wohnt und daraus keinen Nutzen zieht. Indessen ist nach schweizerischem Recht das rechtliche Schicksal des mit dem Vorbezug erworbenen Wohneigentums - wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat - nicht im Rahmen des Vorsorgeausgleichs, sondern des Scheidungsverfahrens zu regeln (E. 3.1 hievor; BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 42 Rz. 88 mit Hinweis).
5.2
Die Besonderheit des vorliegenden Falles liegt darin, dass das Scheidungsurteil von einem türkischen Gericht gefällt wurde und das von diesem angewendete türkische Recht die Trennung von güterrechtlicher und vorsorgeausgleichsrechtlicher Teilung nicht kennt. In der gerichtlich genehmigten Scheidungskonvention ("Protokoll") wurde erwähnt, dass die Parteien die Liegenschaft in O. gemeinsam gekauft haben und dafür Fr. 50'000.- verwendet wurden, die aus der Pensionskasse der Beschwerdeführerin stammten. Weiter ist darin ausgeführt (Ziff. 6 Abs. 2, zit. nach der in den Akten liegenden Übersetzung): "Dieses Haus wird I. gehören, unter der Bedingung, dass er den gesamten Bankkredit bezahlt, die für das Haus eingenommen wurde. Falls der Bankkredit nicht bezahlt wird oder falls bei der Bezahlung ein Problem auftauchen sollte, wird das Recht von C. auf diesem Haus weiter bestehen bleiben." In der Folge erfüllte der Ehemann offenbar diese Bedingung nicht, so dass das Haus weiterhin im Gesamteigentum steht. Eine Regelung über den Vorsorgeausgleich enthielt das türkische Urteil nicht. In solchen Fällen ist mittels einer Ergänzungsklage vor dem schweizerischen
BGE 136 V 57 S. 62
Scheidungsgericht die Teilung des Vorsorgeguthabens nach den
Art. 122 ff. ZGB
anzuordnen (
Art. 59 und 64 IPRG
[SR 291];
BGE 131 III 289
E. 2.3), was die Beschwerdeführerin denn auch durch Ergänzungsklage beim Bezirksgericht X. getan hat. Sie hat dort - soweit das Gericht auf die Klage eintrat - die Rechtsbegehren gestellt, die Austrittsleistung sei hälftig zu teilen (Ziff. 4), der Ehemann sei zu verpflichten, den Betrag von Fr. 50'000.- in die Vorsorgeeinrichtung der Beschwerdeführerin zu überführen (Ziff. 5) und die einfache Gesellschaft der Parteien bezüglich der ehemals ehelichen Liegenschaft in O. sei aufzulösen und die Liegenschaft ins Alleineigentum des Ehemannes zu überführen gegen Übernahme der Hypothekarschulden und nach Rücküberführung des WEF-Vorbezugs in die Vorsorgeeinrichtung der Beschwerdeführerin (Ziff. 6). In seinem rechtskräftigen Urteil vom 18. Oktober 2007 hat das Gericht das Rechtsbegehren Ziff. 4 gutgeheissen und die Sache gemäss
Art. 142 Abs. 2 ZGB
an das Versicherungsgericht des Kantons Aargau überwiesen. In Bezug auf das Rechtsbegehren Ziff. 5 hat es erwogen, es falle nicht in die Zuständigkeit des Scheidungsgerichts, die Rückerstattung nach
Art. 30d BVG
anzuordnen; insoweit damit ein güterrechtlicher Anspruch geltend gemacht werde, sei das Begehren abzuweisen, da das anerkennungsfähige türkische Scheidungsurteil diesbezüglich nicht lückenhaft sei. Auch das Rechtsbegehren Ziff. 6 sei abzuweisen, soweit das Güterrecht betreffend. Im Übrigen handle es sich um vollstreckungsrechtliche Probleme, die im Rahmen des Ergänzungsurteils nicht behandelt werden könnten.
5.3
Befindet sich die Liegenschaft somit nach wie vor im Gesamteigentum der Parteien, hat die Beschwerdeführerin rechtlich gesehen nach wie vor einen Nutzen aus dieser Liegenschaft (
Art. 653 ZGB
). Sie kann damit auch von den darin investierten Vorsorgemitteln profitieren, womit der Vorsorgezweck grundsätzlich ebenfalls erfüllt ist (vgl.
BGE 132 V 332
E. 4.1). Wenn der ehemalige Ehemann der Beschwerdeführerin die Nutzung des gemeinschaftlichen Eigentums verwehrt, so ist dies eine Frage des sachen- oder gesellschaftsrechtlichen Verhältnisses zwischen den Parteien und kann nicht durch eine der gesetzlichen Regelung widersprechende vorsorgeausgleichsrechtliche Anordnung korrigiert werden.
5.4
Die Beschwerdeführerin bringt allerdings vor, die vom türkischen Gericht getroffene Regelung sei dem schweizerischen Recht fremd; eine Weiterführung des Gesamthandverhältnisses bei Scheidung wäre nur im Einvernehmen der Parteien möglich gewesen. Sie macht
BGE 136 V 57 S. 63
damit sinngemäss geltend, das türkische Scheidungsurteil verletze den schweizerischen materiellen Ordre public (
Art. 27 Abs. 1 IPRG
). Es kann offenbleiben, ob dies überhaupt noch im vorsorgeausgleichsrechtlichen Verfahren geltend gemacht werden kann (
Art. 29 Abs. 3 IPRG
) oder ob es nicht im Rahmen der Scheidungs-Ergänzungsklage vor dem Bezirksgericht X. hätte geltend gemacht werden müssen (vgl. Urteil 2A.94/1999 vom 2. Juni 1999 E. 1c). Denn jedenfalls kann von einer Verletzung des Ordre public nicht gesprochen werden: Eine Anerkennung verstösst dann gegen den materiellen Ordre public, wenn das einheimische Rechtsgefühl durch die Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Entscheides in unerträglicher Weise verletzt würde, weil dadurch grundlegende Vorschriften der schweizerischen Rechtsordnung missachtet werden. Die Anwendung des Ordre-public-Vorbehaltes ist im Bereich der Anerkennung ausländischer Entscheide restriktiver als im Bereich der Anwendung des fremden Rechtes gemäss
Art. 17 IPRG
(
BGE 122 III 344
E. 4a). Eine solche Verletzung ist nicht schon dann zu bejahen, wenn einer der Ehegatten nach dem ausländischen Urteil weniger Leistungen erhält als er nach dem schweizerischen Recht erhalten würde (
BGE 134 III 661
E. 4.2). Vorliegend wird gemäss dem türkischen Urteil das Gesamteigentum zumindest vorläufig weitergeführt. Die Beschwerdeführerin hat der Scheidungskonvention unterschriftlich zugestimmt und damit auch die darin enthaltene Regelung betreffend die Liegenschaft in O. genehmigt. Auch im schweizerischen Recht ist die Weiterführung gemeinschaftlichen Eigentums über die Scheidung hinaus nicht ausgeschlossen (BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 312 f. Rz. 638; GIAN SANDRO GENNA, Auflösung und Liquidation der Ehegattengesellschaft, 2008, S. 52; FELIX KOBEL, Immobilien in der güterrechtlichen Auseinandersetzung, 2007, S. 91; DANIEL R. TRACHSEL, Spezialfragen im Umfeld des scheidungsrechtlichen Vorsorgeausgleiches: Vorbezüge für den Erwerb selbstbenutzten Wohneigentums und Barauszahlungen nach
Art. 5 FZG
, FamPra.ch 2005 S. 529 ff., 536; vgl.
BGE 132 V 337
E. 3.4 S. 345). Der Ordre public ist somit nicht verletzt.


header:
Urteilskopf
136 II 1
1. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause X. contre Service de la population du canton de Vaud (recours en matière de droit public)
2C_460/2009 du 4 novembre 2009

regeste:
Regeste
Art. 50 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AuG
; weiterer Aufenthalt in der Schweiz aus wichtigen persönlichen Gründen.
Die eheliche Gewalt einerseits und die starke Gefährdung der sozialen Wiedereingliederung im Herkunftsland anderseits können ihrem Ausmass und den Gesamtumständen entsprechend je für sich einen wichtigen persönlichen Grund darstellen. Liegen beide Umstände gleichzeitig vor, ist die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsrechts des Ehegatten und der Kinder geboten (E. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 136 II 1 S. 1
X., ressortissant camerounais né en 1981 (ci-après: l'intéressé) est entré en Suisse le 3 octobre 2002. Le 12 octobre 2004, l'intéressé a épousé Y. ressortissante suisse et obtenu de ce fait une autorisation de séjour. Le couple n'a pas eu d'enfant.
BGE 136 II 1 S. 2
Le 21 août 2007, le Service cantonal de la population a appris que les époux ne vivaient plus ensemble. Il ressort d'un rapport de police que l'intéressé se plaignait de la violence de son épouse à son égard. Cette dernière a confirmé avoir proféré des cris à son encontre et l'avoir giflé une seule fois en raison de difficultés de communication que connaissait le couple. Le divorce des époux X. a été prononcé le 4 juillet 2008.
Par décision du 3 décembre 2008, le Service cantonal de la population a refusé de prolonger l'autorisation de séjour de l'intéressé.
Par arrêt du 24 juin 2009, le Tribunal cantonal a rejeté le recours déposé par X. contre la décision du 3 décembre 2008. La vie commune des époux ayant cessé en août 2007, l'union conjugale au sens de l'art. 50 al. 1 let. a de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (loi sur les étrangers, LEtr; RS 142.20) n'avait pas duré trois ans. La question de savoir s'il fallait qualifier les cris et la gifle de violence conjugale pouvait rester ouverte, du moment que la réintégration sociale de l'intéressé, jeune et en bonne santé, dans son pays d'origine, où toute sa famille résidait, n'était pas fortement compromise.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours interjeté par X. contre l'arrêt du 24 juin 2009 dans la mesure où il était recevable.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1
L'
art. 50 al. 1 LEtr
prévoit, on l'a vu, qu'après la dissolution de la famille, le droit du conjoint à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu de l'
art. 42 LEtr
subsiste lorsque l'union conjugale a duré au moins trois ans et que l'intégration est réussie (let. a) ou lorsque la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures (let. b).
Selon l'
art. 50 al. 2 LEtr
, repris par l'
art. 77 al. 2 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201)
pour les cas prévus par l'
art. 44 LEtr
, les raisons personnelles majeures visées à l'alinéa 1 let. b, sont notamment données lorsque le conjoint est victime de violence conjugale et que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise.
4.2
Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal cantonal n'a pas qualifié les cris et la seule gifle subis par le recourant de la part de son ex-conjoint
BGE 136 II 1 S. 3
de "violence conjugale". Il a estimé qu'il pouvait laisser cette question ouverte du moment qu'il jugeait non réalisée la deuxième condition énoncée par l'
art. 50 al. 2 LEtr
. Ce faisant, il a implicitement considéré que l'
art. 50 al. 2 LEtr
comprenait des conditions cumulatives, ce qu'il convient d'examiner d'office (cf. consid. 3.1 non publié).
5.
5.1
D'après le message du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers (FF 2002 3511 s.),
"en cas de dissolution du mariage, il importe d'éviter que le retrait du droit au séjour ne cause un cas individuel d'une extrême gravité [..]. Pour éviter
des cas de rigueur, le droit de séjour du conjoint et des enfants sera maintenu même après la dissolution du mariage ou du ménage commun, lorsque des motifs personnels graves exigent la poursuite du séjour en Suisse. La poursuite du séjour en Suisse peut s'imposer lorsque le conjoint demeurant en Suisse est décédé ou lorsque la réinsertion familiale et sociale dans le pays d'origine s'avère particulièrement difficile en raison de l'échec du mariage. Il convient toutefois de bien prendre en considération les circonstances qui ont conduit à la dissolution de l'union conjugale. S'il est établi que l'on ne peut exiger plus longtemps de la personne admise dans le cadre du regroupement familial qu'elle poursuive la relation conjugale, dès lors que cette situation risque de la perturber gravement, il importe d'en tenir compte dans la décision. En revanche, rien ne devrait s'opposer à un retour lorsque le séjour en Suisse a été de courte durée, que les personnes n'ont pas établi de liens étroits avec la Suisse et que leur réintégration dans le pays d'origine ne pose aucun problème particulier. Il importe d'examiner individuellement les circonstances."
5.2
Durant les débats devant le Conseil national, le Conseiller fédéral Blocher a fait remarquer que la majorité de la Commission avait proposé une rédaction différente de celle du Conseil fédéral en donnant un exemple de ce qu'il fallait entendre par raisons personnelles majeures, en ajoutant "lorsque le conjoint est victime de violence conjugale et la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise". M. Blocher a néanmoins rappelé que cela n'excluait pas d'autres raisons personnelles (BO 2004 CN 1064). Certains parlementaires ont souhaité que l'étranger puisse rester en Suisse après la dissolution du mariage sans condition (interventions Vermot, Thanei, BO 2004 CN 1062 s.). D'autres ont souhaité formuler cette disposition sur un mode potestatif (proposition Wasserfallen, BO 2004 CN 1061). Ces interventions et propositions n'ont pas été suivies.
Dans son intervention, G. Pfister qualifie la proposition de la majorité de la Commission de "bonne solution intermédiaire" affirmant
BGE 136 II 1 S. 4
que la majorité a "concrétisé la notion de raisons personnelles majeures" en précisant par exemple qu'il faut être en présence de violences conjugales ou ("oder") de réintégration fortement compromise et rappelle que la loi utilise le terme "notamment" pour laisser aux autorités une certaine liberté d'appréciation humanitaire (intervention Gerhard Pfister, BO 2004 CN 1064). Au vote, le texte présenté par la majorité a été adopté (BO 2004 CN 1065). Le Conseil des Etats s'est rangé sans débat à la proposition de la majorité qui correspond au texte légal tel qu'il est entré en vigueur (BO 2005 CE 310).
5.3
Au vu de ce qui précède, l'
art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr
a pour vocation d'éviter les cas de rigueur ou d'extrême gravité qui peuvent être provoqués notamment par la violence conjugale, le décès du conjoint ou des difficultés de réintégration dans le pays d'origine. Sur ce point, l'
art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr
n'est pas exhaustif (cf. le terme "notamment") et laisse aux autorités une certaine liberté d'appréciation humanitaire (cf. arrêt 2C_216/2009 du 20 août 2009 consid. 2.1). La violence conjugale ou la réintégration fortement compromise dans le pays d'origine peuvent revêtir une importance et un poids différents dans cette appréciation et suffire isolément à admettre des raisons personnelles majeures. S'agissant de la violence conjugale, il faut toutefois qu'il soit établi que l'on ne peut exiger plus longtemps de la personne admise dans le cadre du regroupement familial qu'elle poursuive l'union conjugale, parce que cette situation risque de la perturber gravement. La violence conjugale doit par conséquent revêtir une certaine intensité. De même, la réintégration dans le pays d'origine ne constitue une raison personnelle majeure que lorsqu'elle semble fortement compromise. Toutefois, selon la lettre de l'
art. 50 al. 2 LEtr
, lorsque violence conjugale et réintégration compromise dans le pays d'origine ainsi définies sont réunies, les raisons personnelles majeures qui permettent de maintenir le droit de séjour du conjoint et des enfants lors de la dissolution de la famille doivent être admises. Il s'agit bien là d'un cas de rigueur.
En résumé, selon les circonstances et au regard de leur gravité, violence conjugale et réintégration fortement compromise peuvent chacune constituer une raison personnelle majeure. Lorsqu'elles se conjuguent, elles imposent en revanche le maintien du droit de séjour du conjoint et des enfants.
BGE 136 II 1 S. 5
5.4
Les faits retenus par le Tribunal cantonal dans l'arrêt attaqué permettent d'affirmer que le recourant a été victime de violence conjugale. Il n'est toutefois pas établi que, dans son intensité, cette violence risquait de le perturber gravement. Au surplus, c'est à bon droit que la réintégration sociale du recourant dans son pays d'origine ne pouvait être considérée comme fortement compromise. Ce dernier est en effet arrivé en Suisse à l'âge de 21 ans. Il y a séjourné environ 6 ans. Il est aujourd'hui âgé de moins de trente ans et en bonne santé. Selon les faits retenus par le Tribunal cantonal, il n'a pas d'attaches particulières en Suisse. En revanche, toute sa famille réside encore au Cameroun.
Dans ces circonstances, en jugeant que le recourant ne pouvait se prévaloir de l'
art. 50 al. 1 let. b LEtr
pour obtenir une prolongation de son autorisation de séjour, le Tribunal cantonal a respecté le droit fédéral.


header:
Urteilskopf
103 IV 167
50. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 29 avril 1977 dans la cause R. contre Ministère public du canton du Valais

regeste:
Regeste
Unzucht.
Eine Handlung kann nur dann unzüchtig sein, wenn sie den geschlechtlichen Anstand verletzt.
Das Vorzeigen des Gesässes ist deshalb nicht unzüchtig, sofern es nicht auf ein geschlechtliches Verhalten hinweist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 167
BGE 103 IV 167 S. 167
Le 6 juin 1975, à Monthey, R. a traité T., une voisine de quartier, de divers noms grossiers.
Le 20 août 1975, T., qui se trouvait chez elle en compagnie de sa fille âgée de 12 ans, aperçut R. dans son jardin, visible du chemin et du voisinage. R., se rendant compte de la présence de ses voisins, releva son tablier jusque sous le bras, se baissa comme pour aller aux toilettes et descendit ensuite ses culottes, mettant ainsi à nu son postérieur. Elle se releva et se livra derechef au même manège, quatre fois, en présence des deux autres enfants T. - âgés de 11 et 9 ans - qui étaient accourus entre-temps.
T. ayant déposé plainte, R. a été condamnée pour attentat à la pudeur des enfants (
art. 191 ch. 2 CP
), outrage public à la pudeur (
art. 203 CP
) et injures (
art. 177 CP
), à la peine de 10 jours d'emprisonnement et 300 fr. d'amende, avec sursis pendant deux ans. Ce jugement a été confirmé le 28 octobre 1976 en appel par le Tribunal cantonal du Valais.
R. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Elle conclut à la libération des chefs d'accusation d'attentat à la pudeur des enfants et d'outrage public à la pudeur.
BGE 103 IV 167 S. 168
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) La Cour cantonale, à côté de l'injure - qui n'est pas remise en cause ici - a retenu que l'exhibition que la recourante a faite de son postérieur en présence d'enfants et de tiers constituait un acte contraire à la pudeur, tant au sens de l'art. 191 ch. 2 al. 3 (acte commis en présence d'un enfant de moins de 16 ans) que de l'
art. 203 CP
(acte commis en public). Les juges cantonaux ont fondé leur décision sur la jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle on doit considérer comme contraire à la pudeur tout acte qui blesse la décence sexuelle d'une manière non insignifiante. Ils ont de plus tenu compte de l'ensemble des circonstances, en considérant que si, dans certaines circonstances, la vue d'une paire de fesses pouvait ne blesser le sentiment de la décence sexuelle que d'une manière insignifiante, il n'en allait pas de même en l'espèce, du fait que la recourante s'était mise en évidence pour agir comme elle l'a fait, se tournant vers la plaignante et ses enfants, se baissant et se relevant à plusieurs reprises, accentuant l'aspect obscène de son geste et lui donnant un caractère nettement impudique.
b) La recourante, se référant à la jurisprudence du Tribunal fédéral, qui ne considère pas comme déterminant le mobile de l'auteur, qu'il soit ou non d'ordre sexuel, lorsque l'acte apparaît objectivement comme impudique, reprend à son compte les critiques que la doctrine a quelquefois adressées à cette manière de voir. Elle relève que la jurisprudence ne commande pas absolument de faire abstraction du mobile, puisqu'elle en tient compte dans les cas objectivement équivoques ou qui ne sont pas manifestement contraires à la pudeur. Elle fait valoir alors que l'acte qui lui est reproché doit être considéré ou bien comme ne blessant pas sans autre le sentiment de la décence sexuelle, ou bien, à tout le moins, comme objectivement équivoque, de telle sorte que l'élément subjectif, qui ne procède que de l'animus injuriandi et ne présente aucun caractère égrillard ou luxurieux, doit être pris en considération pour libérer la recourante des deux chefs de condamnation critiqués.
2.
La jurisprudence du Tribunal fédéral a posé que la notion d'acte contraire à la pudeur (unzüchtige Handlung), contenue dans plusieurs des dispositions des
art. 188 ss CP
,
BGE 103 IV 167 S. 169
visait tout acte qui blesse la décence sexuelle d'une manière non insignifiante, et heurte ainsi de façon inadmissible le sens moral d'un homme doué de sensibilité normale; pour savoir s'il en est ainsi, il faut tenir compte de l'ensemble des circonstances (
ATF 97 IV 26
consid. 1,
ATF 91 IV 71
, 8 IV 163 consid. 1). Selon la jurisprudence, peu importe que l'acte ait ou non produit une impression, car l'élément déterminant n'est pas le sentiment de la victime ou d'un tiers, mais bien le comportement incrimine et lui seul, dont le caractère impudique doit être déterminé selon des critères objectifs (
ATF 97 IV 26
consid. 1,
ATF 91 IV 71
); le mobile de l'auteur est dès lors sans pertinence (
ATF 70 IV 209
), sauf dans certains cas, lorsque l'acte ne présente pas d'emblée un caractère impudique, mais où l'intention de l'auteur tend à éveiller ou satisfaire son instinct sexuel ou celui d'autrui (
ATF 78 IV 164
consid. 2).
Cette jurisprudence a été commentée et critiquée en doctrine sous divers points de vue. C'est ainsi que certains auteurs ont considéré comme peu satisfaisante la recherche par le Tribunal fédéral d'un critère unique pour définir l'acte contraire à la pudeur, quelle que soit la disposition légale qui le vise. Aussi ont-ils proposé des critères différenciés selon la nature de l'infraction et le bien protégé (cf. SCHWANDER, Kommentar, n. 637; SCHULTZ, Der Schutz des Kindes, p. 26/27; WAIBLINGER, in RJB 91/1955, p. 107). D'autres auteurs, s'ils ont approuvé l'adoption d'une appréciation purement objective des actes, s'en sont pris à la référence aux mobiles de l'auteur dans les cas où l'acte n'apparaît objectivement pas comme impudique (STRASSER, Die öffentliche unzüchtige Handlung, p. 52/53; WAIBLINGER, in RJB 82/1946 p. 280 et 91/1955 p. 107; LUDWIG, in BJM 1960 p. 114; autre avis cependant: WALDER, Unzucht mit Kindern, p. 22/23; WÜRGLER, Unzucht mit Kindern, p. 44/45, 91). D'autres encore ont formulé des critiques plus radicales en soulignant l'insuffisance, l'imprécision et l'incertitude des définitions jurisprudentielles (STRATENWERTH, Bes. Teil II, p. 323 ss: PH. GRAVEN, La pudeur enfantine, in Stabilité et dynamisme du droit dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, p. 277 ss).
Mais il est un point sur lequel les opinions de la jurisprudence et de la doctrine concordent; c'est que la notion de
BGE 103 IV 167 S. 170
pudeur, ou d'impudeur, visée par le Code pénal ne concerne que la pudeur sexuelle. Un acte ne peut être considéré comme impudique que s'il blesse la décence sexuelle, c'est-à-dire la décence ou les convenances que l'on doit observer en matière sexuelle (cf. notamment tous les arrêts cités plus haut). Le Tribunal fédéral a bien une fois, en passant, mentionné, à côté de la décence sexuelle, la décence dans d'autres domaines encore (
ATF 79 IV 127
No 30), mais il n'a jamais repris cette idée, ainsi que l'a relevé SCHULTZ (op.cit., p. 23). Quant aux remarques de la doctrine, elles sont particulièrement nettes:
- "La loi pénale intervient ici pour protéger les "moeurs", c'est-à-dire les bonnes moeurs au point de vue sexuel" (LOGOZ, Partie spéciale I, p. 293).
- "Eine Untersuchung der sogenannten Sittlichkeitsdelikte des StrGB lässt erkennen, dass alle diese Tatbestände sich in irgendeiner Weise mit sexuellem Verhalten befassen" (SCHULTZ, Der Schutz des Kindes, p. 23).
- "Einigkeit besteht über den Ausgangspunkt: Bei der Unzucht handelt es ich um die Verletzung der für sexuelles Verhalten geltenden sozialen Regeln" (STRATENWERTH, Bes. Teil II, p. 323).
- "Wir definieren daher den Begriff "unzüchtig" im Strafrecht in seiner umfassendsten Bedeutung als "die Verletzung des allgemeinen Scham- und Sittlichkeitsgefühls in geschlechtlicher Beziehung" (RÜEGG, Die unzüchtige Handlung im Strafrecht, thèse Zurich 1935, p. 23).
- ""Unzüchtig" steht dem "züchtig" gegenüber, und "züchtig" ist ein Verhalten, das sich im Rahmen des geschlechtlichen Anstandes bewegt, sich an die Normen des Geschlechtlich-Sittlichen hält" (WALDER, Unzucht mit Kindern, p. 18).
- "Aus dem soeben Gesagten geht hervor, dass bei den genannten Begriffen (Unzucht, unzüchtig) immer eine Beziehung auf das Geschlechtliche vorhanden sein muss" (STRASSER, Die öffentliche unzüchtige Handlung, thèse Berne 1951, p. 40).
- ""Zucht"... ist kein rechtseigener Begriff, sondern hat im allgemeinen Sprachgebrauch den (ungefähren) Sinn von "Anstand", während das Recht ihn meist noch auf den Bezirk des geschlechtlichen Anstands einengt" (H.-P. MÜLLER, Die strafrechtliche Beurteilung der unzüchtigen Veröffentlichungen, thèse Zurich 1968, p. 64/65).
- ""Unzucht" bedeutet nach allgemeinem Sprachgebrauch Verletzung der geschlechtlichen Zucht, und als "unzüchtig" hat demgemäss alles zu gelten, was den Geboten der geschlechtlichen Sittlichkeit widerspricht" (LUDWIG, Zum Begriff der Unzucht und des Unzüchtigen, BJM 1960, p. 110/111).
- "Hingegen ist jeder unzüchtigen Handlung begriffsnotwendig eine sexuelle Komponente eigen" (WÜRGLER, Unzucht mit Kindern, thèse Zurich 1976, p. 91).
BGE 103 IV 167 S. 171
Or, par définition et par fonction, les fesses ne présentent aucun caractère sexuel. N'est en effet sexuel que ce "qui se rapporte aux conformations et aux fonctions de reproduction particulière... de l'homme et de la femme", ou que ce "qui concerne l'accouplement, les comportements qu'il détermine et ceux qui en dérivent" (ROBERT, Dictionnaire de la langue française). Le postérieur n'étant pas chez les humains destiné à la reproduction, son exhibition, dans la mesure où elle est sans rapport avec un comportement dérivant de l'accouplement, n'a rien de sexuel; l'indécence ou l'inconvenance qu'elle peut présenter n'est donc pas d'ordre sexuel et ne saurait constituer un acte contraire à la pudeur, au sens des
art. 188 ss CP
, et en particulier au sens des
art. 191 ch. 2 al. 3 et 203 CP
.
Le Tribunal fédéral n'a pas encore eu à se prononcer sur un cas d'exhibition du postérieur. Dans les cas où il a traité du problème de la nudité devant des enfants ou en public, il s'agissait de l'exhibition des organes génitaux (
ATF 89 IV 129
; arrêt non publié Bär du 4 novembre 1955). Dans la partie non publiée du premier des arrêts précités - arrêt Roppel du 5 juillet 1963 - le Tribunal fédéral relève cependant, de manière significative, l'absence d'un élément intentionnel d'infraction à l'
art. 191 ch. 2 al. 3 CP
, parce que le baigneur nu prenait des précautions pour se protéger des regards des enfants approchants, ou parce que la plupart du temps il se tenait couché sur le ventre. C'est bien l'indication de ce que la vue d'un postérieur n'est en soi pas considérée comme blessant la décence sexuelle et, partant, ne peut constituer un acte contraire à la pudeur au sens du Code pénal.
Quant à la casuistique énumérée à propos de l'art. 191 ch. 2 al. 3 dans la thèse de WÜRGLER, précitée (p. 190 ss), elle ne mentionne aucun cas d'exhibition de postérieur. Il en est de même de la casuistique citée à propos de l'
art. 203 CP
dans une thèse de criminologie de SCHAUFELBERGER ("Die öffentlichen unzüchtigen Handlungen", thèse Zurich 1973). Ce dernier ouvrage mentionne cependant (p. 4) deux jugements de tribunaux de district qui ont appliqué l'
art. 203 CP
à des actes de défécation devant autrui. Mais une telle application est contestée en doctrine (cf. THORMANN-OVERBECK, n. 4 ad art. 203), ou ne peut se justifier éventuellement qu'en raison de la vision simultanée des organes génitaux (cf. STRASSER, op.cit., p. 40; LUDWIG, op.cit., p. 115).
BGE 103 IV 167 S. 172
Certes, l'exhibition d'un postérieur en public ou devant des enfants peut parfaitement blesser la décence ou les convenances, mais une telle atteinte, si elle ne touche en rien au domaine sexuel, n'est pas visée comme telle par les dispositions du Code pénal réprimant les infractions contre les moeurs. Mais elle peut être alors réprimée par les dispositions du droit pénal cantonal réservé ou par les règlements communaux relatifs au scandale public ou aux atteintes publiques aux convenances et aux bonnes moeurs de peu d'importance ou ne relevant pas du domaine sexuel (cf., à cet égard,
ATF 70 IV 85
; STRASSER, op.cit., p. 40; SCHULTZ, op.cit., p. 23). Une telle exhibition peut en outre également, comme c'est à l'évidence le cas en l'espèce, constituer une injure au sens de l'
art. 177 CP
.
Il convient ainsi de constater, au vu des faits retenus par l'autorité cantonale, que l'exhibition incriminée, faute de tout caractère sexuel ou de toute référence sexuelle, ne peut pas constituer un acte contraire à la pudeur au sens du Code pénal. Dès lors, la recourante doit être libérée des chefs d'accusation d'attentat à la pudeur des enfants au sens de l'
art. 191 ch. 2 al. 3 CP
et d'outrage public à la pudeur au sens de l'
art. 203 CP
.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le pourvoi.