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Urteilskopf
105 Ib 272
43. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 26 septembre 1979 dans la cause Racine contre Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Einzäunung von Wäldern; Bauten im Wald (
Art. 699 ZGB
;
Art. 3 Abs. 1 und
Art. 28 Abs. 1 FPolV
).
1. Eine Verfügung, die auf einer kantonalrechtlichen, aber Bundesrecht vollziehenden Vorschrift beruht oder zu Unrecht auf kantonales Recht gestützt wird, ist mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar (E. 1 b).
2. Die Beseitigung eines durch eine bundesrechtliche Norm untersagten Werkes muss in Anwendung dieser Norm selbst angeordnet werden; eine Bestimmung, die den Abbruch oder die Entfernung ausdrücklich vorsieht, ist nicht erforderlich (E. 1 c).
3. Kann die Verwaltungsbehörde die Beseitigung eines Hages gestützt auf
Art. 699 ZGB
anordnen? Frage offen gelassen, da
Art. 3 Abs. 1 FPolV
für eine solche Verfügung als Grundlage genügt (E. 2 a und b).
4. Begriff des Waldes; Tragweite des Einzäunungsverbotes (E. 2 c).
5. Ein festes Häuschen, das zum Grillieren bestimmt ist, stellt eine Baute im Sinne von
Art. 28 Abs. 1 FPolV
dar (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 273
BGE 105 Ib 272 S. 273
Les recourants Roland et Marlyse Racine sont propriétaires d'une parcelle située sur le territoire de la commune de La Chaux-de-Fonds. Ce terrain fait partie d'un quartier de villas aménagé au lieu-dit
BGE 105 Ib 272 S. 274
"Les Cerisiers", en bordure d'une forêt privée. Le jardin et la maison d'habitation des recourants se trouvent à l'ouest de leur bien-fonds, alors que la forêt en occupe toute la partie orientale.
Les époux Racine, qui disent avoir reçu l'assurance qu'ils pourraient se réserver l'usage privatif de la partie boisée de leur propriété, ont fait poser une clôture sur le pourtour de leur parcelle; le secteur en nature de forêt s'est ainsi trouvé clos. Ils ont en outre construit à l'intérieur de celui-ci un petit édifice à l'usage de barbecue.
Le 10 juin 1976, l'inspecteur des forêts du Ve arrondissement du canton de Neuchâtel a invité les recourants à démolir les ouvrages en cause. Les intéressés ayant invoqué divers arguments à l'encontre de cette injonction, le chef du Département neuchâtelois de l'agriculture a confirmé l'ordre d'enlever la clôture et de démolir la construction abritant un barbecue, par décision motivée du 15 février 1977. Celle-ci a fait l'objet d'un recours auprès du Conseil d'Etat, qui l'a rejeté le 29 avril 1977.
Roland et Marlyse Racine ont formé un recours de droit administratif contre la décision du Conseil d'Etat, dont ils demandent l'annulation.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
1.
Le litige qui oppose les époux Racine aux autorités neuchâteloises porte sur deux questions différentes relatives, l'une à l'enlèvement d'une clôture, l'autre à la démolition d'un édifice abritant un barbecue. Sur ce second point, le Conseil d'Etat neuchâtelois conclut à l'irrecevabilité du recours de droit administratif alors qu'en ce qui concerne la clôture, il admet que celui-ci est recevable. Le Tribunal fédéral examine cependant d'office, sans être lié par les conclusions des parties, ni par les moyens qu'elles peuvent faire valoir, les questions qui ont trait à la recevabilité des recours.
a) Pour ce qui est de l'enlèvement de la clôture, la décision attaquée se fonde principalement sur l'
art. 699 CC
et, accessoirement, sur l'
art. 3 al. 1 OFor
, à l'exclusion de toute disposition de droit cantonal.
L'
art. 699 CC
fait partie des règles du Code civil sur les rapports de voisinage et semble par conséquent relever essentiellement du droit privé. Toutefois, dans la décision qu'il a rendue et qui a fait l'objet du recours
BGE 105 Ib 272 S. 275
au Conseil d'Etat, le chef du Département de l'agriculture s'était référé à un arrêt dans lequel le Tribunal fédéral avait considéré l'
art. 699 CC
comme une règle de droit mixte, relevant à la fois du droit public et du droit privé et conférant à l'autorité administrative cantonale le pouvoir d'intervenir, par des mesures de droit public, pour faire respecter le droit de chacun de pénétrer librement dans les forêts (
ATF 96 I 101
/102, consid. 2 e/f).
Dès lors qu'elle se réfère à cette jurisprudence, et en dépit des doutes que celle-ci a suscités (HUBER, Die staats- und verwaltungsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1970, RJB 1971, p. 373; LIVER, Schweizerisches Privatrecht, volume V. 1, Sachenrecht, Bâle 1977, p. 279), la décision attaquée est fondée sur une règle de droit public fédéral au sens de l'
art. 5 LPA
; la voie du recours de droit administratif est donc en principe ouverte à son encontre (
art. 97 al. 1 OJ
). C'est en revanche une question de fond, et non de recevabilité, que de savoir si l'
art. 699 CC
constitue une base légale suffisante; ce problème sera d'ailleurs examiné ultérieurement.
La condition de recevabilité fixée par l'
art. 97 al. 1 OJ
est de toute façon réalisée dans le cas présent, par le fait que, dans la décision attaquée, le Conseil d'Etat se fonde également sur l'
art. 3 OFor
, qui est incontestablement une règle de droit public fédéral.
b) Le Conseil d'Etat a considéré que l'interdiction sous le coup de laquelle tombe le bâtiment construit dans le secteur boisé résulte des art. 29bis et 42 LFN.
La première de ces dispositions prévoit à son alinéa premier qu'aucun bâtiment ne peut être construit à moins de trente mètres de la lisière d'une forêt, sauf s'il s'agit de bâtiments destinés à l'économie agricole ou forestière. Cette prescription de droit cantonal a été promulguée en application de l'
art. 29 al. 2 OFor
(Bulletin officiel des délibérations du Grand Conseil, vol. 138, 1972-1973, p. 591), selon lequel les cantons édictent des prescriptions sur la distance qui doit séparer les constructions de la lisière de la forêt, conformément à l'
art. 686 CC
. Dès lors, même si formellement la décision attaquée ne repose pas sur le droit public fédéral, elle a, quant au fond, été prise en application de celui-ci; de ce fait, le recours de droit administratif est en principe recevable (
ATF 103 Ib 314
et les arrêts cités, notamment
ATF 96 I 760
consid. 1). On ne saurait nullement se prévaloir de ce que la décision litigieuse se fonde également sur une disposition de droit cantonal autonome, soit l'art. 42 LFN,
BGE 105 Ib 272 S. 276
pour conclure, comme le fait le Conseil d'Etat, à l'irrecevabilité du recours de droit administratif en raison de la possibilité d'interjeter un recours de droit public. En effet, ce n'est pas le recours de droit administratif qui est subsidiaire par rapport au recours de droit public. Au contraire, il ressort clairement de l'
art. 84 al. 2 OJ
que le recours de droit public est irrecevable lorsque la voie du recours de droit administratif est ouverte.
C'est d'ailleurs à tort que l'autorité cantonale s'est fondée sur l'art. 42 al. 1 LFN, selon lequel il est défendu de faire du feu dans l'intérieur d'une forêt ou à une distance moindre de trente mètres de sa limite. Il résulte des photographies produites par les recourants eux-mêmes que la construction en cause ne se trouve pas à l'extérieur de la forêt, à proximité de sa limite, mais bien à l'intérieur du secteur boisé de la propriété des recourants. Il en résulte que les autorités cantonales auraient pu - et dû - fonder leur décision sur l'
art. 28 al. 1 OFor
, dont la base légale est constituée par l'
art. 31 LFor
(
ATF 100 Ib 486
consid. 3 c), et aux termes duquel les constructions en forêt qui ne servent pas à des fins forestières sont en principe interdites. Or, le recours de droit administratif qui est dirigé contre une décision fondée à tort sur le droit cantonal au lieu du droit fédéral est recevable (
ATF 104 Ib 75
,
ATF 103 Ib 314
et les arrêts cités,
ATF 96 I 689
consid. 1 a).
c) Ni la loi fédérale du 11 octobre 1902 concernant la haute surveillance de la Confédération sur la police des forêts (LFor), ni son ordonnance d'exécution ne prévoient formellement, dans une disposition expresse, que les constructions qu'elles interdisent doivent être démolies ou détruites. Cela n'est cependant pas déterminant. En effet, lorsque la construction d'un bâtiment a été réalisée sans autorisation et que l'on ne pourrait de toute façon en obtenir une, compte tenu d'une interdiction de construire résultant d'une norme de droit public fédéral, l'ordre de démolition doit être prononcé en application même de cette norme pour des motifs qui relèvent du droit public fédéral. L'interdiction ne peut en effet produire ses effets que si les constructions abusives peuvent être éliminées, en vertu précisément de la disposition qui la fixe. Applicable en matière de protection des eaux (
ATF 102 Ib 66
/67), comme aux cas de mesures urgentes en matière d'aménagement du territoire (
ATF 104 Ib 76
), cette jurisprudence a une portée générale. L'ordre de démolition du bâtiment, donné en
BGE 105 Ib 272 S. 277
application de la législation forestière fédérale, constitue par conséquent une mesure fondée sur le droit public fédéral (
art. 5 LPA
); partant, la voie du recours de droit administratif est en principe ouverte à celui qui en fait l'objet, conformément à l'
art. 97 al. 1 OJ
(
ATF 104 Ib 76
;
ATF 102 Ib 67
). D'ailleurs, même si la recevabilité du recours des époux Racine n'est pas contestée sur ce point, il y a lieu de relever que les mêmes principes sont applicables par analogie à l'ordre d'enlever la clôture; il n'existe en effet aucune disposition légale qui prévoie expressément la suppression d'un tel ouvrage, dans les cas où sa pose est interdite.
C'est donc à tort que le gouvernement cantonal soutient que l'ordre de démolition du bâtiment destiné à recevoir un barbecue serait fondé sur l'art. 73 de la loi neuchâteloise sur les constructions. Cette disposition n'a d'ailleurs pas été invoquée dans la décision attaquée elle-même, mais uniquement dans les observations déposées au cours de la procédure de recours devant le Tribunal fédéral. Du reste, quand bien même le Conseil d'Etat se serait effectivement fondé, à tort, sur la disposition de droit cantonal précitée, le recours de droit administratif n'en serait pas moins recevable dès lors que c'est le droit public fédéral qui aurait dû être appliqué (
ATF 104 Ib 75
, 103 Ib 314).
d) Interjeté en temps utile et dans les formes requises (
art. 106 et 108 OJ
) contre une décision rendue par une autorité cantonale statuant en dernière instance (art. 98 lettre g OJ), le recours n'entre dans aucun des cas d'exclusion prévus aux art. 99 à 102 OJ. Il est donc recevable.
2.
L'ordre qui leur est donné de supprimer la clôture entourant le secteur boisé de leur parcelle constitue pour les recourants une restriction de leur droit de propriété. Pour être admise au regard de l'
art. 22ter Cst.
, celle-ci doit avoir une base légale suffisante et respecter le principe de la proportionnalité.
a) Appelé à statuer sur un recours de droit public dirigé contre un ordre donné par le Conseil d'Etat zuricois d'enlever une clôture qui avait été posée autour d'une forêt, le Tribunal fédéral a considéré, ainsi qu'on l'a rappelé plus haut, que l'
art. 699 CC
contient des restrictions de propriété qui relèvent en même temps du droit public et du droit privé et que, de ce fait, les pouvoirs publics peuvent l'appliquer par la voie administrative tandis que le bénéficiaire privé doit agir par la voie civile. Il a par conséquent admis que le Gouvernement zuricois pouvait, sans tomber dans
BGE 105 Ib 272 S. 278
l'arbitraire, donner l'ordre au propriétaire d'une forêt d'enlever sa clôture en se fondant sur la disposition en cause (
ATF 96 I 102
consid. 2 f).
Dans le cas présent, le Tribunal fédéral est saisi d'un recours de droit administratif. Il jouit donc d'un plein pouvoir d'examen, alors que dans le cadre du recours de droit public précité, sa cognition était limitée à l'arbitraire. Théoriquement tout au moins, cela signifie que, dans l'interprétation de l'
art. 699 CC
, le Tribunal fédéral pourrait être amené à donner aujourd'hui une solution différente de celle qu'il avait précédemment adoptée, en examinant cette disposition légale sous l'angle restreint de l'arbitraire.
b) Les termes, la structure et la place de l'art. 699 dans le Code civil montrent que, par cette disposition, le législateur a voulu régler avant tous les rapports entre les propriétaires de forêts ou de pâturages et les personnes privées qui désirent exercer leur droit au libre accès. Du texte même de l'
art. 699 CC
, on ne peut pas déduire que cette disposition va plus loin et met le propriétaire directement en rapport avec la collectivité, respectivement avec les pouvoirs publics qui la représentent (
ATF 96 I 101
). Il n'est dès lors pas certain que, disposant d'un plein pouvoir d'examen, on puisse interpréter la disposition de l'
art. 699 CC
dans le sens qu'il serait en principe interdit de clôturer les forêts et les pâturages.
Cette question peut néanmoins demeurer irrésolue. En effet, selon l'
art. 3 al. 1 OFor
, sur lequel l'autorité administrative cantonale pouvait fonder sa décision - ce qu'elle a d'ailleurs fait, fût-ce à titre accessoire - la clôture de biens-fonds forestiers ou parties de ceux-ci n'est autorisée que dans l'intérêt de leur conservation (
art. 31 LFor
). Les prescriptions du Code civil suisse relatives à l'accès aux forêts et pâturages (
art. 699 CC
) sont réservées. Cette disposition constitue une base légale suffisante, dès lors qu'elle trouve son fondement dans les dispositions des
art. 699 CC
et 31 LFor. On ne saurait dire qu'elle serait incompatible avec le principe constitutionnel de la garantie de la propriété (
art. 22ter Cst.
) ou avec une disposition de la loi.
c) Roland et Marlyse Racine reprochent toutefois aux autorités neuchâteloises d'avoir pris une décision qui donne de l'
art. 699 CC
une interprétation excessivement large et schématique, injustifiable par la finalité de la norme et difficilement conciliable avec son esprit. Ils soutiennent que cette disposition du Code civil ne peut pas s'appliquer
BGE 105 Ib 272 S. 279
indistinctement à toute surface boisée entrant dans le cadre de la définition de la forêt donnée par l'
art. 1er OFor
.
Le Code civil ne donne aucune définition de la "forêt" au sens de l'
art. 699 CC
(MEIER-HAYOZ, n. 14 ad
art. 699 CC
), laissant à la jurisprudence et à la doctrine le soin de le faire. Cela ne signifie pas nécessairement, comme le prétendent les recourants, que ce terme doive s'entendre dans son sens commun de "vaste étendue de terrain peuplée d'arbres"; la définition de la forêt peut évoluer au cours des années, notamment en raison de l'importance croissante de la fonction sociale des forêts à proximité des centres urbains. Il n'y a donc aucune raison de ne pas utiliser, au moins par analogie, la définition que le Conseil fédéral a donnée, en octobre 1965, à l'
art. 1er OFor
(MEIER-HAYOZ, n. 15 et 16 ad
art. 699 CC
). Cela se justifie d'autant plus que la décision du Conseil d'Etat est également fondée sur l'
art. 3 al. 1 OFor
qui, de toute évidence, se réfère implicitement à la notion de forêt fixée par l'art. 1er de cette même ordonnance.
Par ailleurs, il n'est pas déterminant de savoir si le secteur boisé que le recourant a clos constitue en lui-même une forêt; il résulte du reste des termes exprès de l'
art. 3 al. 1 OFor
qu'il est en principe interdit de clôturer aussi bien une partie de forêt que celle-ci dans son ensemble. Dans le cadre de l'application de l'
art. 699 CC
comme de l'
art. 3 OFor
, il s'agit plutôt de constater si la surface boisée plus étendue et formant un tout dont le secteur clôturé fait partie peut se définir comme une forêt. Tel est manifestement le cas en l'espèce; la partie boisée de la parcelle des recourants fait partie d'une étendue assez vaste pour être qualifiée sans aucun doute possible de forêt, quelle que soit la définition, large ou au contraire étroite, que l'on donne de ce terme. Cela ressort clairement des photographies aériennes et du plan cadastral qui ont été produits, sans qu'il soit nécessaire de procéder à une inspection locale.
Le premier moyen soulevé par les époux Racine apparaît ainsi non seulement mal fondé, mais aussi dénué de pertinence.
d) Se prévalant de ce que l'
art. 699 CC
réglemente le libre accès aux forêts et pâturages d'autrui conformément à l'usage local, les recourants soutiennent qu'il existe dans le canton de Neuchâtel un usage permettant de clôturer une forêt si un intérêt digne de protection du propriétaire le justifie.
Roland et Marlyse Racine n'ont cependant nullement établi, ni même simplement offert de prouver, l'existence en droit neuchâtelois
BGE 105 Ib 272 S. 280
d'un usage local, antérieur à l'entrée en vigueur du Code civil (
ATF 58 I 179
consid. 5; MEIER-HAYOZ, n. 24 ad
art. 699 CC
; HAAB, n. 4 in fine ad
art. 699 CC
), qui autoriserait tous les propriétaires à clore leurs biens-fonds forestiers. Certes, le Tribunal fédéral a incidemment relevé que, spécialement dans le Jura et au Tessin, il n'est pas rare que les forêts et les pâturages soient clos, tout en précisant que la pose de clôture avait pour but d'empêcher le bétail et d'autres animaux de pénétrer dans les forêts (
ATF 96 I 103
). On ne saurait toutefois en déduire l'existence d'un usage local neuchâtelois; saisi d'un recours de droit public contre une décision zuricoise, le Tribunal fédéral n'avait évidemment pas à le constater. Au surplus, à supposer même qu'un tel usage existe, cela ne justifierait en tout cas pas la pose de clôtures à l'intérieur même de la forêt, comme c'est le cas en l'espèce, celle-ci ne s'en trouvant à l'évidence pas protégée.
e) L'interdiction faite à un propriétaire de poser une clôture autour de la partie boisée de sa propriété est une mesure justifiée par l'intérêt public qui est nettement prépondérant par rapport aux intérêts privés; en particulier, pour permettre au public d'exercer son droit de pénétrer et de se promener librement dans la forêt, il ne suffirait pas d'aménager une ou plusieurs portes dans la clôture (
ATF 96 I 103
consid. 3 b). Les recourants font valoir leur intérêt à empêcher la divagation de bétail dans la forêt et à se prémunir de l'intrusion de chiens et autres animaux, compte tenu notamment de l'épidémie de rage qui sévit actuellement et de ce qu'ils ont des enfants en bas âge. Ces motifs ne sont cependant pas de nature à remettre en cause le principe rappelé ci-dessus, d'autant que le besoin légitime de protection invoqué par les époux Racine peut aisément être satisfait par la pose d'une clôture autour du jardin. Le moyen tiré d'une violation du principe de la proportionnalité n'est donc pas davantage fondé que ceux qui ont trait au défaut de base légale.
f) Enfin, les époux Racine ne sauraient se prévaloir d'une prétendue assurance qui leur aurait été donnée de pouvoir se réserver l'usage privatif de la partie boisée de leur fonds. Non seulement les recourants n'ont nullement établi, ni même rendu vraisemblable, la réalité d'une telle assurance, qu'ils se contentent d'alléguer de manière extrêmement vague, mais encore ils ne prétendent même pas l'avoir reçue de la seule personne compétente en la matière, savoir de l'inspecteur forestier. Or, la protection
BGE 105 Ib 272 S. 281
de la bonne foi suppose notamment que les informations sur lesquelles s'est fondé l'administré émanent d'une autorité ayant agi - ou étant censée l'avoir fait - dans les limites de ses compétences (
ATF 103 Ia 113
).
Ainsi, l'ordre donné aux recourants d'enlever la clôture autour de la partie boisée de leur propriété ne viole aucune norme de droit public fédéral.
3.
Il en va de même de l'ordre de démolir la construction dans laquelle ils ont installé un barbecue.
La décision attaquée fait état de ce que l'édifice en cause serait un "bâtiment" dont l'érection est soumise à autorisation, au sens de l'art. 64 de la loi neuchâteloise sur les constructions. Or, un tel point de vue est erroné, dès lors que l'interdiction, de même que l'ordre de démolition qui en est la conséquence, sont fondés sur l'
art. 28 al. 1 OFor
, soit sur le droit public fédéral. La question qu'il convient de résoudre est par conséquent de savoir si la maisonnette que les époux Racine ont édifiée à l'intérieur du secteur boisé de leur parcelle - quand bien même elle se trouve quasiment en bordure de celui-ci - constitue ou non une "construction" au sens de l'
art. 28 OFor
.
Il ressort clairement de la systématique de la disposition en cause que tel est bien le cas. En effet, alors que l'al. premier de l'
art. 28 OFor
fixe une interdiction de principe, les al. 2, 3 et 4 définissent un certain nombre d'exceptions et la portée de celles-ci (
ATF 100 Ib 487
). Le terme de "construction" prévu à l'alinéa premier englobe donc ce qui est prévu par ceux qui suivent; s'il n'en était pas ainsi, les al. 2, 3 et 4 n'auraient précisément pas un caractère dérogatoire. Or, l'
art. 28 al. 3 OFor
mentionne notamment les ruchers et les roulottes, qu'il qualifie de "constructions temporaires". Si de telles installations temporaires, mobiles et de petites dimensions, constituent des constructions, il en va assurément de même d'un abri en dur, inamovible et par conséquent installé à demeure, tel qu'apparaît l'édifice litigieux sur les photographies que les recourants ont produites.
Dès lors que ce bâtiment ne sert pas à des fins forestières, puisqu'il est destiné à accueillir un barbecue, il tombe sous le coup de l'interdiction prévue à l'
art. 28 al. 1 OFor
. En ordonnant la démolition de cette construction, l'autorité cantonale a donc fait une saine application de la disposition légale en cause.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
99 III 27
8. Urteil der II. Zivilabteilung vom 10. Mai 1973 i.S. Wirtschaftsbank Zürich gegen Lüssi.

regeste:
Regeste
Anfechtungsklage nach
Art. 288 SchKG
.
1. Streitwert (Erw. 1).
2. Objektive Voraussetzung der Anfechtungsklage ist in jedem Falle, dass die angefochtene Handlung des Schuldners die Gläubiger oder einzelne von ihnen schädigt, indem sie das Vollstreckungsergebnis oder ihren Anteil daran vermindert oder ihre Stellung im Vollstreckungsverfahren sonstwie verschlechtert. Eine solche Schädigung wird zugunsten der Verlustscheingläubiger und der Konkursmasse vermutet, doch steht dem Anfechtungsgegner der Gegenbeweis offen (Erw. 3).
3. Fälle, in denen eine solche Schädigung fehlen kann. Bewirkt die Teilrückzahlung eines Darlehens durch einen bedrängten Schuldner deshalb keine Schädigung der übrigen Gläubiger, weil dabei ein Teil der für das Darlehen bestellten Pfänder freigegeben wurde? (Erw. 4).
4. Die Rückzahlung eines Darlehens, die ein bedrängter Schuldner aus seinen letzten Mitteln leistet, führt auch dann zu einer Begünstigung des befriedigten Gläubigers und zu einer Benachteiligung der übrigen Gläubiger, wenn das Darlehen nur für kurze Zeit gewährt worden war und die Lage des Schuldners sich in der Zeit zwischen der Aufnahme und der Rückzahlung des Darlehens nicht wesentlich verschlechtert hat (Erw. 5; Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 28
BGE 99 III 27 S. 28
A.-
Der im Jahre 1950 gegründeten und dem Bankengesetz unterstellten Immobilien-Bank AG, Zürich, wurde durch Entscheid der Eidgenössischen Bankenkommission vom 30. August/8. September 1960 das Bankenstatut entzogen. Das Bundesgericht bestätigte diesen Entscheid am 24. März 1961 mit der Massgabe, dass die Bankenkommission, bevor die Aufhebung der Unterstellung unter das Bankengesetz wirksam werde, die Frage einer Übergangsordnung zu prüfen habe (
BGE 87 I 490
ff.). Die Bankenkommission stellte am 21. Juli 1961 eine solche Ordnung auf. Im Juni 1962 änderte die Gesellschaft ihre Firma in IBZ Finanz AG, nahm aber weiterhin wie eine Bank Fremdgelder entgegen. Am 25. Oktober 1965 eröffnete der Präsident des Handelsgerichts des Kantons Zürich (der gemäss Übergangsordnung als Konkursrichter für Banken hiefür zuständig geblieben war) über die IBZ Finanz AG (im folgenden: IBZ) den Konkurs.
B.-
Lüssi hatte im Frühjahr 1964 aus einem Hausverkauf Fr. 150'000.-- gelöst. Er wollte diesen Betrag möglichst bald wieder in eine Liegenschaft investieren und bis dahin kurzfristig zinstragend anlegen. Nachdem er sich bei der Schweiz. Bankgesellschaft ein Festgeldkonto zu 3 1/2% hatte eröffnen lassen, erfuhr er von seinem Schwager Eberhard, der am 1. Juli 1964 als Bürochef und Buchhalter in den Dienst der IBZ getreten war (und am 1. Oktober 1964 zum Prokuristen mit
BGE 99 III 27 S. 29
Kollektivunterschrift befördert wurde), dass die IBZ Termingelder zu 6% entgegennehme. Am 17. September 1964 legte Lüssi den Betrag von Fr. 150'000.-- zu diesem Zinssatz für drei Monate bei der IBZ an. Diese teilte ihm am gleichen Tage mit, sie habe zur Sicherung seines Guthabens B+Z-Miteigentumszertifikate im Nennwert von Fr. 150'000.-- in ein auf seinen Namen eröffnetes freies Depot gelegt. Am 1. Dezember 1964 bestätigte ihm die IBZ die telephonische Vereinbarung, dass er ihr die Fr. 150'000.-- für einen weitern Monat, d.h. bis 17. Januar 1965 überlasse und dass der Zins im Hinblick auf die steigenden Zinssätze ab 18. Dezember 1964 auf 6 1/4% erhöht werde. Am 17. Januar 1965 kam es nicht zur Rückzahlung, sondern die IBZ blieb Lüssi den erwähnten Betrag weiterhin schuldig. Es ist streitig, ob das auf die finanziellen Schwierigkeiten der IBZ oder darauf zurückzuführen war, dass Lüssi noch keine ihm zusagende Liegenschaft gefunden hatte.
Verhandlungen mit Unternehmern, die Lüssi im Februar 1965 aufnahm, führten am 1./2. April 1965 zum Abschluss eines Pauschalwerkvertrags und eines Kaufvertrags, wonach Lüssi den Unternehmern die Fertigstellung eines im Bau befindlichen Mehrfamilienhauses übertrug und von ihnen das Baugrundstück erwarb. Nach diesen Verträgen hatte Lüssi bei der "Fertigung" des Kaufvertrags auf dem Grundbuchamt, die am 2. April 1965 erfolgte, Fr. 75'840.-- bar zu entrichten und spätestens zehn Tage nach der Fertigung weitere Fr. 69'160.-- auf ein Sperrkonto der Unternehmer bei der Foreign Commerce Bank Inc. in Zürich einzuzahlen. Die IBZ überbrachte dieser Bank den Betrag von Fr. 75'840.-- am 1. April 1965 im Auftrag Lüssis in bar. Die zweite Zahlung erfolgte am 3. Mai 1965 an die Schweiz. Volksbank Zürich-Örlikon, die von den Unternehmern inzwischen anstelle der Foreign Commerce Bank mit der Errichtung des vorgesehenen Sperrkontos beauftragt worden war. Die IBZ überwies der Volksbank Fr. 54'160.-- aus ihrem Postcheckkonto und sandte ihr für den Rest von Fr. 15'000.-- einen Check auf die Basler Kantonalbank. Im Schreiben vom 27. März 1965, mit welchem die IBZ den ersten Zahlungsauftrag Lüssis bestätigte, bemerkte sie, es sei vereinbart, dass sie seinem Depot sofort B+Z-Miteigentumszertifikate im Nennwert von Fr. 70'000.-- entnehme. Bei der zweiten Zahlung wurde gemäss einem vom 30. April 1965 datierten Bestätigungsschreiben der IBZ die Freigabe weiterer Zertifikate über Fr. 70'000.-- vereinbart.
BGE 99 III 27 S. 30
Im Konkurs der IBZ liess die Konkursverwaltung ein aus Kapital und aus Zins bis zur Konkurseröffnung bestehendes Restguthaben Lüssis von Fr. 7'197.50 nebst 6 1/4% Zins seit der Konkurseröffnung als faustpfandgesicherte Forderung zu und anerkannte das dafür geltend gemachte Faustpfandrecht an einem B+Z-Miteigentumszertifikat im Nennwert von Fr. 10'000.--.
C.-
Mit Zahlungsbefehl vom 27. Februar 1969 machte die Konkursmasse der IBZ gegenüber Lüssi einen paulianischen Anfechtungsanspruch in Höhe der von der IBZ in seinem Auftrag und für seine Rechnung geleisteten Zahlungen von zusammen Fr. 145'000.-- nebst Zins geltend. Lüssi erhob Rechtsvorschlag. Hierauf verzichtete die Konkursverwaltung in Anwendung von
Art. 36 Abs. 2 BankG
namens der Gläubigergesamtheit auf die Geltendmachung des Anspruchs der Masse auf Anfechtung dieser Zahlungen und erteilte mehreren Gläubigern auf ihr Verlangen Abtretungen im Sinne von
Art. 260 SchKG
. Von diesen Gläubigern erhob einzig die mit Forderungen von Fr. 628'926.-- und Fr. 550'000.-- nebst Zins kollozierte Wirtschaftsbank Zürich gegen Lüssi beim Bezirksgericht Uster Klage mit dem Begehren, der Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 145'000.-- nebst 5% Zins von Fr. 75'840.-- seit 1. April 1965 und von Fr. 69, 160.-- seit 3. Mai 1965 zu bezahlen. Sie stützte die Klage auf
Art. 288 SchKG
.
Das Bezirksgericht Uster und das Obergericht des Kantons Zürich wiesen die Klage mit Urteilen vom 20. September bzw. 28. November 1972 ab. Die Hauptbegründung des obergerichtlichen Urteils besteht im wesentlichen in der Erwägung, nach
BGE 78 III 86
Erw. 2 schädige die Rückzahlung eines kurzfristigen Darlehens die übrigen Gläubiger nicht und sei daher nicht anfechtbar, wenn sich die Lage des Schuldners zwischen der Aufnahme und der Rückzahlung des Darlehens nicht wesentlich verschlechtert habe; im vorliegenden Falle sei eine solche Verschlechterung nicht nachgewiesen, ja nicht einmal behauptet worden, sondern nach der eigenen Darstellung der Klägerin habe bei der IBZ schon 1964 ein Fehlbetrag von 20-30 Millionen Franken bestanden. Im Sinne einer Eventualbegründung fügte das Obergericht bei, die Klägerin sei den nach
Art. 288 SchKG
erforderlichen Nachweis schuldig geblieben, dass der Beklagte erkannt habe oder hätte erkennen können, dass er durch die Rückzahlung seines Darlehens gegenüber den andern Gläubigern bevorzugt werde.
BGE 99 III 27 S. 31
D.-
Gegen das Urteil des Obergerichts hat die Klägerin Berufung an das Bundesgericht und kantonale Nichtigkeitsbeschwerde eingelegt.
In Gutheissung dieser Beschwerde hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 13. Februar 1973 die Eventualbegründung des angefochtenen Entscheides zuhanden des Bundesgerichts gestrichen.
Mit der Berufung beantragt die Klägerin, das angefochtene Urteil, dessen Hauptbegründung Bundesrecht verletze, sei aufzuheben und ihre Klage sei gutzuheissen; eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Klägerin betrachtet die Zahlungen von zusammen Fr. 145'000.--, welche die IBZ am 1. April und 3. Mai 1965 aus dem Termingeldkonto des Beklagten für diesen geleistet hat, als paulianisch anfechtbar. Sie hat aber mit ihrem Klagebegehren, das vor der letzten kantonalen Instanz noch im vollen Umfang streitig war, nicht bloss verlangt, der Beklagte habe die bezahlten Beträge nach Massgabe von
Art. 291 SchKG
, d.h. gegen Erstattung einer allfälligen Gegenleistung und unter Abzug der Konkursdividende, die mutmasslich auf die nach
Art. 291 Abs. 2 SchKG
wiederauflebende Forderung des Beklagten entfallen wird, zurückzugeben. Das Klagebegehren richtet sich vielmehr kurzweg auf Zahlung von Fr. 145'000.-- nebst 5% Zins auf den beiden Teilbeträgen von Fr. 75'840.-- und Fr. 69'160.-- seit 1. April bzw. 3. Mai 1965. Die Ausführungen der Klägerin in ihren Rechtsschriften bestätigen, dass sie vom Beklagten die ganze eingeklagte Summe zu erhalten wünscht (vgl. namentlich S. 33 der Replik, wo sie die Bemerkung des Beklagten am Schluss der Klageantwort, vom Klagebetrag wäre auf alle Fälle der Wert der im Zusammenhang mit den angefochtenen Zahlungen freigegebenen B+Z-Miteigentumszertifikate abzuziehen, mit der Erklärung zurückweist, vom Klagebetrag sei nichts abzuziehen, da eine gültige Pfandbestellung nie erfolgt sei). Unter diesen Umständen bestimmt sich der Streitwert der vorliegenden Klage nicht nach den besondern Regeln, welche die Rechtsprechung für die Bewertung des Rückgabeanspruchs im Sinne von
Art. 291 SchKG
entwickelt hat (vgl. zu diesen Regeln
BGE 39 II 371
f. Erw. 1,
BGE 61 II 195
, nicht veröffentlichtes Urteil der II. Zivilabteilung
BGE 99 III 27 S. 32
vom 14. April 1969 i.S. Speck gegen Konkursmasse Speck, Erw. 1; JAEGER, N. 1 D zu
Art. 289 SchKG
, S. 397; BIRCHMEIER, Handbuch des OG, N. 3 a.E. zu Art. 36, S. 45; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, Diss. Lausanne 1964, S. 163 Ziff. 225). Vielmehr ist die aus
Art. 36 Abs. 1 und 2 OG
sich ergebende Grundregel anwendbar, wonach der Streitwert von Klagen, mit denen vorbehaltlos die Zahlung einer bestimmten Geldsumme verlangt wird, nicht vom wirklichen vermögensrechtlichen Streitinteresse des Klägers abhängt, sondern der eingeklagten Summe entspricht, selbst wenn diese übersetzt sein sollte (BIRCHMEIER, N. 2 zu
Art. 36 OG
, S. 40; WURZBURGER, S. 131 Ziff. 182; ebenso schon die ständige Praxis zu Art. 53 und 59 des OG von 1893; vgl. z.B.
BGE 31 II 107
f. Erw. 1,
BGE 36 II 311
Erw. 1,
BGE 51 II 158
Erw. 1). Der Streitwert der vorliegenden Klage beträgt demnach Fr. 145'000.--. Er überstiege die Berufungssumme von Fr. 8'000.-- (
Art. 46 OG
) und den für die Anordnung einer mündlichen Parteiverhandlung erforderlichen Betrag von Fr. 15'000.-- (
Art. 62 Abs. 1 OG
) im übrigen auch dann bei weitem, wenn die Regeln für die Bewertung des Rückgabeanspruchs nach
Art. 291 SchKG
anzuwenden wären; denn der Wert der B+Z-Miteigentumszertifikate, in deren Freigabe allenfalls die dem Beklagten nach Massgabe von
Art. 291 Abs. 1 Satz 2 SchKG
zu erstattende Gegenleistung für die angefochtenen Zahlungen liegen könnte, ist nach dem Konkurserkenntnis über die IBZ vom 25. Oktober 1965 weit geringer als ihr Nennwert von Fr. 140'000.--, und die Gläubiger 5. Klasse haben im Konkurs der IBZ höchstens eine Dividende von 1% zu erwarten.
2.
Unter den Parteien ist nur streitig, ob die Darlehensrückzahlungen vom 1. April und 3. Mai 1965 nach
Art. 288 SchKG
anfechtbar seien. Eine Anfechtung dieser Rechtshandlungen nach
Art. 286 oder 287 SchKG
kommt nicht in Frage, weil offensichtlich keiner der von diesen Bestimmungen erfassten Tatbestände gegeben und die erste Zahlung überdies mehr als sechs Monate vor der Konkurseröffnung erfolgt ist.
3.
Objektive Voraussetzung der Anfechtungsklage ist in jedem Falle, dass die angefochtene Handlung die Gläubiger oder einzelne von ihnen tatsächlich schädigt, indem sie das Vollstreckungsergebnis oder ihren Anteil daran vermindert oder ihre Stellung im Vollstreckungsverfahren sonstwie verschlechtert
BGE 99 III 27 S. 33
(
BGE 30 II 163
Erw. 4,
BGE 31 II 328
Erw. 5,
BGE 35 II 112
Erw. 4,
BGE 37 II 318
f. Erw. 3,
BGE 40 III 387
Erw. 2,
BGE 41 III 452
,
BGE 85 III 189
f. Erw. 2 a; vgl. auch
BGE 89 III 20
Erw. 3 c; aus dem neuern Schrifttum vgl. CASTELLA, La connivence du bénéficiaire de l'acte révocable d'après l'art. 288 LP, JdT 1956 II 67; BERZ, Der paulianische Rückerstattungsanspruch, Zürcher Diss. 1960, S. 51, 55 ff.; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. II 1968, S. 274/75). Das Gesetz sagt zwar nicht ausdrücklich, dass die paulianische Anfechtung eine solche Schädigung voraussetzt, doch ergibt sich das aus dem Zweck der Anfechtungsklage, die nicht der Bestrafung des Anfechtungsgegners, sondern nur der Wiedergutmachung eines den Gläubigern oder einem Teil davon zugefügten Nachteils dient (vgl.
BGE 35 II 112
,
BGE 85 III 190
). Der Eintritt einer solchen Schädigung wird zugunsten der Verlustscheingläubiger und der Konkursmasse vermutet, doch steht dem Anfechtungsgegner der Beweis offen, dass die angefochtene Handlung im konkreten Fall eine solche Schädigung nicht bewirkt habe (
BGE 39 II 374
,
BGE 85 III 189
/90). Ist dieser Beweis geleistet, so ist die Anfechtungsklage ohne weiteres abzuweisen. Andernfalls ist im Falle der Anfechtung nach
Art. 288 SchKG
zu prüfen, ob der Schuldner die angefochtene Handlung im Sinne dieser Bestimmung in der "Absicht" vorgenommen habe, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen, und ob diese Absicht für den andern Teil erkennbar gewesen sei, m.a.W. ob die sog. subjektiven Voraussetzungen der Anfechtung nach
Art. 288 SchKG
erfüllt seien.
Im vorliegenden Falle hat das Obergericht die Klage abgewiesen, weil die objektive Voraussetzung einer Schädigung der Gläubiger fehle und weil überdies für den Beklagten nicht erkennbar gewesen sei, dass er durch die Rückzahlung des grössten Teils seines Darlehens gegenüber den andern Gläubigern bevorzugt werde. Diese zweite Begründung ist indes vom Kassationsgericht aus prozessualen Gründen gestrichen worden. Auf Grund der von dieser Streichung nicht betroffenen Feststellungen der Vorinstanz kann das Bundesgericht nicht beurteilen, ob die beiden subjektiven Voraussetzungen der Anfechtung nach
Art. 288 SchKG
gegeben seien oder nicht. Ergibt sich, dass das Obergericht das Bestehen der objektiven Voraussetzung zu Unrecht verneint hat, so bleibt folglich nichts anderes übrig, als die Sache zur Ergänzung des Tatbestandes
BGE 99 III 27 S. 34
hinsichtlich der subjektiven Voraussetzungen und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4.
Eine Schädigung der Gläubiger tritt nach der neuern Rechtsprechung und Lehre nicht ein, wenn die angefochtene Rechtshandlung des Schuldners in der Beteiligung an einem Rechtsgeschäft besteht, das ihm für seine Leistung eine gleichwertige Gegenleistung einbrachte, es sei denn, der Schuldner habe mit dem Geschäft den Zweck verfolgt, über seine letzten Aktiven zum Schaden der Gläubiger verfügen zu können, und sein Geschäftspartner habe das erkannt oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit erkennen müssen (
BGE 53 III 79
,
BGE 63 III 155
Erw. 3,
BGE 65 III 147
Erw. 5,
BGE 74 III 51
f. Erw. 3,
BGE 74 III 88
,
BGE 79 III 174
/75; BERZ, S. 67 ff.; FAVRE, Droit des poursuites, 2. Aufl. 1967, S. 378; FRITZSCHE, II S. 284; einlässliche Darstellung der frühern Rechtsprechung, die den Vorbehalt der indirekten Schädigung der Gläubiger durch eine ihnen nachteilige Verwendung der vom Schuldner empfangenen Leistung anders umschrieben hatte, bei GAUGLER, Die paulianische Anfechtung, Bd. I 1944, S. 103 ff.). Ein Austausch gleichwertiger Leistungen liegt nach der Rechtsprechung namentlich dann vor, wenn der Schuldner gegen Bestellung eines Pfandes ein Darlehen erhält (
BGE 53 III 79
), wenn ihm gegen Bestellung eines Pfandes Ware auf Kredit geliefert wird (
BGE 63 III 155
), wenn er ihm gehörende Sachen gegen Zahlung des vollen Gegenwerts veräussert (
BGE 65 III 147
f.,
BGE 79 III 174
) oder wenn ihm bei einem Finanzierungsgeschäft der volle Gegenwert der von ihm unter Garantie der Einbringlichkeit abgetretenen Forderungen vergütet wird (
BGE 74 III 88
). Allen diesen Geschäften ist gemeinsam, dass der Schuldner anstelle der von ihm veräusserten oder verpfändeten Vermögensbestandteile Ware oder Geld erhält.
Wenn der Schuldner dagegen anstelle der von ihm veräusserten Vermögensstücke bloss eine Forderung erwirbt oder wenn er Geld oder andere Vermögenswerte zum blossen Zwecke der Tilgung einer Forderung hingibt, tauscht er für seine Leistung keine Gegenleistung ein, die eine Schädigung der Gläubiger von vornherein ausschliessen würde. Veräussert ein bedrängter Schuldner Vermögensstücke auf Kredit, so schädigt diese Handlung die Gläubiger auch bei Angemessenheit des vom Schuldner ausbedungenen Preises jedenfalls dann, wenn die Preisforderung nicht leicht einbringlich ist. Vor allem aber bewirkt die zur Tilgung einer Schuld erfolgte Hingabe von Geld
BGE 99 III 27 S. 35
oder andern Vermögensstücken, die ein hernach mit Verlust betriebener oder in Konkurs gefallener Schuldner trotz einer bereits angespannten finanziellen Lage vorgenommen hat, regelmässig eine Schädigung der übrigen Gläubiger. Die unter solchen Umständen erfolgte Tilgung einer Schuld ist daher, auch wenn diese fällig war, gewöhnlich nach
Art. 288 SchKG
anfechtbar, falls die subjektiven Voraussetzungen dafür zutreffen (
BGE 29 II 753
Erw. 6; JAEGER, N. 3 A zu
Art. 288 SchKG
, S. 388; HANGARTNER, Die Gläubigeranfechtung im schweiz. Recht, Zürcher Diss. 1929, S. 41; GAUGLER, I S. 120 oben). Anders kann es sich jedoch dann verhalten, wenn die übrigen Gläubiger auch ohne das angefochtene Tilgungsgeschäft vollständig zu Verlust gekommen wären (vgl.
BGE 85 III 190
f.,
BGE 89 III 20
Erw. 3 c), ferner allenfalls dann, wenn die getilgte Forderung pfandgesichert war und das durch die Tilgung ausgelöste Pfand in seinem Wert den für die Tilgung verwendeten Mitteln gleichkommt.
Im vorliegenden Falle könnte sich höchstens fragen, ob von den Voraussetzungen, unter denen hienach eine Schädigung der Gläubiger durch die angefochtene Rechtshandlung des Schuldners fehlen kann, die zuletzt genannte erfüllt sei, d.h. ob die IBZ dadurch, dass der Beklagte im Zusammenhang mit den angefochtenen Zahlungen die Freigabe des grössten Teils der zu seiner Sicherung in sein Depot gelegten B+Z-Miteigentumszertifikate bewilligte, die freie Verfügung über ein den Zahlungen wertmässig gleichkommendes Pfand zurückerhalten habe. Hievon kann jedoch schon deshalb nicht die Rede sein, weil der Wert der freigegebenen Zertifikate über Fr. 140'000.-- zweifellos schon damals weit unter dem Betrag der beiden Zahlungen von zusammen Fr. 145'000.-- lag (vgl. das Konkurserkenntnis). Der Beklagte, der das Fehlen einer Schädigung darzutun hätte (vgl. Erw. 3 Abs. 1 hievor), behauptet denn auch selber nicht, dass die IBZ durch die Freigabe der Zertifikate über Fr. 140'000.-- den vollen Gegenwert ihrer Zahlungen erhalten habe, sondern er hat nur verlangt, dass vom eingeklagten Betrag eventuell der Wert der freigegebenen Zertifikate abzuziehen sei. Über dieses Begehren ist, wenn die Zahlungen der IBZ grundsätzlich den Tatbestand von
Art. 288 SchKG
erfüllen, bei der Bemessung der vom Beklagten nach
Art. 291 SchKG
geschuldeten Rückerstattung zu entscheiden. In diesem Zusammenhang wird gegebenenfalls auch zu prüfen sein, ob
BGE 99 III 27 S. 36
die bei der Zahlung freigegebenen Zertifikate dem Beklagten seinerzeit überhaupt gültig verpfändet worden seien, was die Klägerin u.a. mit der Begründung bestreitet, sie seien dem Beklagten nie übergeben worden. Der Entscheid hierüber wird dadurch, dass die Konkursverwaltung die Restforderung des Beklagten als pfandgesichert kolloziert hat (letzter Absatz von lit. B hievor), nicht präjudiziert. Sollte mangels einer Besitzübertragung im Sinne von
Art. 884 Abs. 1 ZGB
ein Faustpfandrecht des Beklagten an den Zertifikaten nicht entstanden sein, so läge in ihrer "Freigabe" durch den Beklagten keine Gegenleistung für die Zahlungen der IBZ. Sollte hingegen die Gültigkeit der Pfandbestellung bejaht werden, so wäre überdies zu prüfen, ob das Pfandrecht an den freigegebenen Pfandgegenständen mit der wieder auflebenden Forderung ebenfalls wieder Geltung erlangen kann, worüber eine Kontroverse besteht (vgl.
BGE 89 III 23
, wo die Frage unter Anführung der einschlägigen Literatur und Judikatur offen gelassen wurde).
5.
Im Entscheide
BGE 78 III 83
ff., auf den der Beklagte und die Vorinstanz sich berufen, war zu prüfen, ob die (verspätete) Teilrückzahlung eines kurzfristigen Darlehens, das eine in finanzielle Schwierigkeiten geratene und in der Folge in Konkurs gefallene Firma zwecks Zahlung der Löhne ihrer Angestellten und Arbeiter bei ihrem Buchhalter aufgenommen hatte, nach
Art. 288 SchKG
anfechtbar sei. Das Bundesgericht hat diese Frage verneint mit der Begründung, durch die angefochtene Rückzahlung sei die Konkursmasse nicht geschädigt worden; wenn sich die Schuldnerin die zur Lohnzahlung nötige Summe nicht hätte vorschiessen lassen, befände sich die Konkursmasse in der gleichen Lage wie nach der erfolgten Rückzahlung des Darlehens, da in diesem Fall die Angestellten und Arbeiter ein Vorrecht auf Befriedigung aus der Masse hätten; von einer Benachteiligung der Gläubiger könne auch deshalb nicht die Rede sein, weil die gegenseitigen Leistungen des Buchhalters und der Firma gleichwertig seien und die Lage der Schuldnerin sich in der Zeit zwischen der Aufnahme und der Rückzahlung des Darlehens nicht wesentlich verschlechtert habe, sondern schon bei der Darlehensaufnahme sehr schlecht gewesen sei; im übrigen könne man sich fragen, ob die Zweckbestimmung des Darlehens und die Tatsache, dass die Schuldnerin sich zur Rückzahlung innert sehr kurzer Frist verpflichtet hatte, nicht genügen würden, um die Anwendung von
Art. 288 SchKG
auszuschliessen; man könne den Gläubiger, der dem
BGE 99 III 27 S. 37
Schuldner in der Hoffnung, ihm aus der Verlegenheit zu helfen, aus reiner Gefälligkeit ein kurzfristiges Darlehen gewährt habe, nicht genau gleich behandeln wie denjenigen, der infolge von Geschäftsbeziehungen mit dem Schuldner dessen Gläubiger geworden ist; das Institut der Anfechtungsklage habe nicht zum Zwecke, alle Versuche zur Rettung des Schuldners unmöglich oder doch sehr gefährlich zu machen; es liege im Interesse der Gläubiger, dass Dritte versuchen können, dem Schuldner zu helfen, ohne Gefahr laufen zu müssen, im Falle der Nutzlosigkeit ihrer Bemühungen das Recht zu verlieren, ihre Vorschüsse wiederzuerlangen.
Zu diesem Entscheide hat MERZ (ZBJV 1954 S. 168) bemerkt, die - allein angefochtene - Rückzahlung des Darlehens an einen nicht privilegierten Gläubiger habe die Masse zweifellos geschädigt; dagegen scheine es richtig, in solchen Fällen den besondern Entstehungsgrund der Rückzahlungsverpflichtung zu berücksichtigen und den einzig in Betracht fallenden Anfechtungsanspruch des
Art. 288 SchKG
nicht zu gewähren, wenn versucht werde, einem bedrängten, aber doch nicht in gänzlich aussichtsloser Lage befindlichen Schuldner das Durchhalten zu ermöglichen; solche Hilfeleistungen seien als Ganzes zu würdigen, was dazu führe, die Begünstigungsabsicht und ihre Erkennbarkeit für den Empfänger zu verneinen.
Das Darlehen, dessen Rückzahlung im vorliegenden Falle angefochten ist, wurde nicht gewährt, um der Schuldnerin die Zahlung privilegierter Forderungen zu ermöglichen und ihr damit aus einer Verlegenheit zu helfen, sondern der Beklagte beabsichtigte einfach, sein Geld kurzfristig zu hohem Zins anzulegen. Die Erwägungen, zu denen die besondere Zweckbestimmung des Darlehens im Falle
BGE 78 III 83
ff. Anlass gab (vgl. dazu
BGE 53 III 79
/80, wo die Anfechtbarkeit der Pfandbestellung für ein zwecks Hilfeleistung gewährtes Darlehen umstritten war), treffen daher auf den vorliegenden Fall nicht zu (und brauchen deshalb heute nicht überprüft zu werden). Vielmehr kann sich nur fragen, ob sich der Entscheid der Vorinstanz mit der Erwägung rechtfertigen lasse, die Rückzahlung eines Darlehens (oder doch jedenfalls die Rückzahlung eines kurzfristigen Darlehens) sei mangels Schädigung der übrigen Gläubiger nicht anfechtbar, wenn sich die Lage des Schuldners in der Zeit zwischen der Aufnahme und der Rückzahlung des Darlehens nicht wesentlich verschlechtert hat.
Gegenstand der vorliegenden Anfechtungsklage ist, wie schon
BGE 99 III 27 S. 38
bemerkt, einzig die teilweise Rückzahlung des der IBZ vom Beklagten gewährten Darlehens. Die Rückzahlung eines Darlehens ist nicht die Gegenleistung für dessen Gewährung, sondern die Erfüllung der mit der Darlehensaufnahme eingegangenen Pflicht zu späterer Rückzahlung, und die Anfechtbarkeit einer solchen Vollzugshandlung hängt nicht etwa von jener des Verpflichtungsgeschäftes ab (
BGE 91 III 102
). In der Gewährung und Rückzahlung eines Darlehens liegt also, auch wenn die beiden Zahlungen in ihrem Betrag übereinstimmen und verhältnismässig kurz aufeinanderfolgen (oder nach dem Vertrag hätten aufeinanderfolgen sollen), nicht ein Austausch gleichwertiger Leistungen, der die Vollstreckungsrechte der übrigen Gläubiger unberührt liesse. Vielmehr ist klar, dass die Rückzahlung, die ein bedrängter Schuldner aus seinen letzten Mitteln leistet, unabhängig von der Dauer des Darlehens die übrigen Gläubiger durch Verminderung des der Vollstreckung unterliegenden Vermögens schädigt und den voll befriedigten Darlehensgläubiger gegenüber den verbleibenden Gläubigern begünstigt, und zwar gilt das auch dann, wenn sich der Schuldner bei Aufnahme des Darlehens bereits in einer ebenso schlechten Lage befand wie bei der Rückzahlung. Auch in diesem Falle führt die Rückzahlung, selbst wenn das Darlehen erst kurz zuvor gewährt worden war, zu einer Begünstigung des befriedigten Darlehensgläubigers und zu einer Schädigung der andern Gläubiger. Es ist nicht erfindlich, wie der Umstand, dass der Schuldner schon bei Aufnahme des Darlehens schlecht stand, diese Wirkung der Rückzahlung verhindern könnte. An der gegenteiligen Erwägung, die im Falle
BGE 78 III 83
ff. (Erw. 2 S. 86/87) neben andern Überlegungen zur Abweisung der Klage geführt hatte, kann daher nicht festgehalten werden. Sie ist um so eher preiszugeben, als eine durch nichts gerechtfertigte Ungleichheit geschaffen würde, wenn die aus den letzten Mitteln des Schuldners erfolgte Rückzahlung an einen Gläubiger, der einem bereits schlecht stehenden Schuldner in Unkenntnis dieser Lage im Rahmen gewöhnlicher Geschäftsbeziehungen ein Darlehen gewährt hatte, der Anfechtung nach
Art. 288 SchKG
mit der Begründung, die Rückzahlung eines unter solchen Umständen gewährten Darlehens könne die Gläubiger nicht schädigen, stets entzogen werden könnte, während gleichzeitige Zahlungen an andere Gläubiger, die dem Schuldner Kredit gewährt hatten, als er noch besser stand, beim Zutreffen der
BGE 99 III 27 S. 39
subjektiven Voraussetzungen von
Art. 288 SchKG
anfechtbar wären. Eine solche Praxis müsste im übrigen auch zu grossen praktischen Schwierigkeiten führen, weil darnach im Falle der Anfechtung einer Zahlung, mit der eine vertragliche Pflicht erfüllt wurde, stets geprüft werden müsste, ob und in welchem Ausmass sich die finanzielle Lage des Schuldners zwischen der Begründung und der Erfüllung seiner Pflicht verschlechtert habe.
Die Vorinstanz findet freilich, es wäre stossend, wenn die in Kenntnis der Überschuldung des Borgers entgegenommene Rückzahlung eines Darlehens (insbesondere eines kurzfristigen Darlehens) anfechtbar wäre, während nach
BGE 53 III 79
die Sicherstellung eines in Kenntnis der Überschuldung gewährten Darlehens nicht anfechtbar sei. Dabei übersieht die Vorinstanz, dass die Rückzahlung eines empfangenen Darlehens etwas ganz anderes ist als die Leistung einer Sicherheit für ein neues Darlehen und dass die Sicherstellung des neuen Darlehens im Falle
BGE 53 III 78
ff. im wesentlichen deshalb als unanfechtbar erklärt wurde, weil der Schuldner gegen die Pfandbestellung neues Geld erhalten hatte und der Darleiher nicht mit einer Schädigung der andern Gläubiger rechnen musste, sondern seine finanzielle Hilfe als erfolgverheissend betrachten durfte.
Die objektive Voraussetzung für die Anfechtung der Darlehensrückzahlungen an den Beklagten muss daher als erfüllt gelten. Die Sache ist deshalb an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie prüfe, ob die subjektiven Voraussetzungen des
Art. 288 SchKG
gegeben seien, und zutreffendenfalls die Höhe der nach
Art. 291 SchKG
geschuldeten Rückleistung festsetze.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 28. November 1972 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
93 II 223
31. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. Juni 1967 i.S. Ruesch und Mitbeteiligte gegen Ruesch.

regeste:
Regeste
Form des Erbvertrages (
Art. 512 ZGB
). Konversion in eine letztwillige Verfügung.
1. Ein als Kaufvertrag bezeichnetes Geschäft, das erst nach dem Ableben der einen Vertragspartei seine Wirkungen entfalten soll, hat als Rechtsgeschäft von Todes wegen zu gelten (Erw. 1).
2. Ist die Form des Erbvertrages (
Art. 512 ZGB
) auch eingehalten, wenn die Gegenwart der Zeugen und der Urkundsperson bei der Unterzeichnung des Vertrages durch die Parteien auf andere Weise als durch die Bescheinigung auf der Urkunde nachgewiesen wird?
Hängt die Gültigkeit des Erbvertrages davon ab, dass die Partei, die sich damit begnügt, die Verfügung des Erblassers anzunehmen, vor den Zeugen erklärt, der Inhalt des Vertrages entspreche ihrem Willen? Fragen offen gelassen (Erw. 2).
3. Konversion eines nichtigen Erbvertrages in eine öffentliche letztwillige Verfügung (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 224
BGE 93 II 223 S. 224
Aus dem Tatbestand:
A.-
Alt Baumeister Emil Ruesch, geboren am 15. Juni 1882, wurde im Jahre 1932 von seiner Ehefrau geschieden. Ungefähr zur gleichen Zeit nahm er Frau Rosa Ruesch-Decker mit ihrer Tochter Rosa in seinen Haushalt auf. Diese besorgte nach dem im Jahre 1954 eingetretenen Tode ihrer Mutter dem Emil Ruesch den Haushalt, ohne hiefür je eine Entschädigung zu erhalten. Ihre bisherige Stelle als Schichtarbeiterin behielt sie weiterhin bei.
Am 22. September 1959 schloss Emil Ruesch mit Rosa Ruesch vor dem Grundbuchamt Wil über seine Liegenschaft an der Feldstrasse 3 in Wil einen "Kaufvertrag", der im wesentlichen folgenden Inhalt hat:
"Die Abtretung erfolgt:
a) gegen Übernahme der auf dem Kaufobjekt haftenden Grundpfandschulden im Betrage von Fr. 14'000.-- durch die Erwerberin. ...
b) (Handänderungskosten).
Weitere Bestimmungen:
1. Die Differenz zwischen der Verkehrswertschatzung und den bestehenden Grundpfandschulden ist als Ausgleich für vorenthaltenen Lohn für Mithilfe im gemeinsamen Haushalt zu betrachten.
2. Der Antritt erfolgt mit dem Ableben des Emil Ruesch.
BGE 93 II 223 S. 225
3. Das Grundbuchamt Wil wird ermächtigt, die für den Eigentumsübergang erforderlichen Eintragungen nach dem Ableben des Überlassers auf Grund eines amtlichen Todesscheines im Grundbuch vorzunehmen.
Wil, 22. September 1959 Der Überlasser:
Die Übernehmerin: gez. Ruesch Emil
gez. Rosa Ruesch
Öffentliche Beurkundung:
Ich bescheinige hiermit, dass vorstehender Vertrag, den die Parteien unter Verzicht auf das Vorlesen gelesen haben, dem mir mitgeteilten Parteiwillen entspricht.
Wil, 22. September 1959, 15.00 Uhr
Der Grundbuchverwalter:
gez. Widmer
Wir, die unterzeichneten Zeugen:
Paul Bühler, ....
Elmar Wehrli, ....
bestätigen hiermit unterschriftlich, dass der Überlasser Emil Ruesch, 1882, Bauunternehmer, Feldstrasse 3, Wil, unmittelbar nach der Datierung und Unterzeichnung der vorstehenden Urkunde durch ihn und die Übernehmerin in Gegenwart des Gemeinderatsschreibers erklärt hat, dass er die Urkunde gelesen habe und diese seine letztwillige Verfügung im Sinne von
Art. 498 ZGB
enthalte.
Wir bestätigen ferner, dass Emil Ruesch, Bauunternehmer, sich dabei nach unserer Wahrnehmung im Zustande der vollen Verfügungsfähigkeit befunden hat.
Wil, 22. September 1959, 15.10 Uhr
Die Zeugen:
gez. P. Bühler
gez. E. Wehrli
Ich erkläre andurch, dass ich diese Urkunde nach den Vorschriften der Art. 499/501 ZGB und getreu dem Willen des Überlassers abgefasst habe, und dass Emil Ruesch, Bauunternehmer, sowie die Zeugen Paul Bühler und Elmar Wehrli diese Urkunde in meiner Gegenwart unterzeichnet haben.
Wil, 22. September 1959, 15.10 Uhr
Der Gemeinderatsschreiber:
gez. Widmer"
Dieser Vertrag wurde mit der Aufschrift "letztwillige Verfügung" versehen und verschlossen beim Gemeindeamt Wil hinterlegt. Nach dem am 4. Mai 1964 eingetretenen Tode des Emil Ruesch wurde die Urkunde seinen gesetzlichen Erben am 12. Mai 1964 als letztwillige Verfügung eröffnet.
B.-
Die gesetzlichen Erben des Emil Ruesch weigerten sich, der Rosa Ruesch die fragliche Liegenschaft gestützt auf den
BGE 93 II 223 S. 226
Vertrag vom 22. September 1959 zu Eigentum zu übertragen. Sie erhob deshalb am 21. April 1965 Klage beim Bezirksgericht Wil, das ihr die Liegenschaft unter Überbindung der darauf haftenden Grundpfandschulden von Fr. 14'000. -als Eigentum zusprach. (Verzicht der Rosa Ruesch auf weitere Lohnforderungen.)
Das Kantonsgericht St. Gallen wies die Berufung der beklagten Erben gegen dieses Urteil am 24. Oktober 1966 ab. Es hielt fest, das als Kaufvertrag bezeichnete Geschäft stelle seinem wesentlichen Inhalt nach ein Rechtsgeschäft von Todes wegen dar. Ein formgültiger Erbvertrag seijedoch nicht gegeben. Hingegen erfülle die umstrittene Urkunde alle Formerfordernisse der öffentlichen letztwilligen Verfügung gemäss Art. 499 bis 501 ZGB. ....
C.-
Gegen das Urteil des Kantonsgerichtes St. Gallen haben die Beklagten die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und der Fall sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Gekürzt) In erster Linie stellt sich die Frage, ob das streitige Geschäft als Rechtsgeschäft unter Lebenden oder als Verfügung von Todes wegen zu gelten hat. Zur Abgrenzung dieser beiden Arten von Rechtsgeschäften ist auf den Zeitpunkt abzustellen, auf den das Geschäft seinem typischen Entstehungszwecke und seiner juristischen Natur nach seine Wirkungen zu äussern bestimmt ist. Massgebend ist, ob diese Wirkungen beim Tode oder zu Lebzeiten des oder der Handelnden eintreten sollen (TUOR, 2. Aufl., Einleitung zum vierzehnten Titel, N. 3 a).
(Ausführungen darüber, dass der Antritt des Kaufobjekts durch die Klägerin und die Eintragung des Eigentumsüberganges im Grundbuch mit bzw. nach dem Tode des Erblassers erfolgen sollten, dass die Zeugen und die Urkundsperson das Geschäft als letztwillige Verfügung bezeichneten und dass die Urkunde als letztwillige Verfügung beim Gemeindeamt Wil hinterlegt wurde.)
Daraus geht hervor, dass die Zuwendung des Emil Ruesch an die Klägerin zu seinen Lebzeiten keine Wirkungen entfalten
BGE 93 II 223 S. 227
sollte. Insbesondere sollten damit nicht die Lohnansprüche der Rosa Ruesch vor dem Tode des Überlassers befriedigt werden. Vielmehr sollte das streitige Geschäft nach dem eindeutigen Willen der Parteien erst nach dem Ableben des Emil Ruesch wirksam werden. .... Das Bundesgericht hat ein als Erbvertrag bezeichnetes Geschäft, auf Grund dessen der Erblasser eine Liegenschaft an drei seiner Kinder übertragen hatte, als Rechtsgeschäft unter Lebenden betrachtet, weil es durch Eintragung im Grundbuch und Zahlung des Kaufpreises bereits zu Lebzeiten der Parteien erfüllt worden war (
BGE 53 II 103
Erw. 3; ferner
BGE 45 III 164
,
BGE 46 II 234
,
BGE 50 II 372
Erw. 1 und
BGE 84 II 250
Erw. 6). Umgekehrt hat der vorliegend abgeschlossene Vertrag, der erst nach dem Ableben des Emil Ruesch erfüllt werden sollte, als Rechtsgeschäft von Todes wegen zu gelten.
2.
(Gekürzt) Zu prüfen bleibt, ob das streitige Geschäft eine letztwillige Verfügung oder einen Erbvertrag, d.h. einen Vermächtnisvertrag, darstellt.
(Ausführungen darüber, dass die Urkunde vom 22. September 1959 die Formerfordernisse des Erbvertrages,
Art. 512 ZGB
, nicht erfüllt.)
In ihrer Berufungsantwort hat die Klägerin noch geltend gemacht, die Gegenwart der Zeugen und des Beamten bei der Unterzeichnung könne auch durch andere Beweismittel als die Bescheinigung auf der Urkunde nachgewiesen werden, so etwa durch die Zeugenbefragung. Entgegen
BGE 42 II 204
und
BGE 45 II 139
f. hat die neuere Rechtsprechung diese Frage offen gelassen (
BGE 60 II 276
und
BGE 76 II 276
Erw. 2). Sie braucht auch im vorliegenden Fall nicht beantwortet zu werden. .... Die Beklagten berufen sich überdies darauf, dass die Zeugen die Erklärung beider Vertragsparteien, die Urkunde sei von ihnen gelesen und sie sei ihrem Willen entsprechend abgefasst worden, hätten schriftlich bestätigen müssen. Die auf der Urkunde angebrachte Zeugenerklärung bezieht sich in der Tat nur auf den Erblasser Emil Ruesch und nicht auch auf die Klägerin. Die Form des Erbvertrages ist daher auch in dieser Beziehung nicht eingehalten worden. Man könnte sich allerdings fragen, ob die ausdrückliche Erklärung der Rosa Ruesch vor den Zeugen, dass der Inhalt der Urkunde ihrem Willen entspreche, Gültigkeitserfordernis für den Erbvertrag bilden müsse, nachdem sie sich damit begnügt, die Verfügung des Erblassers anzunehmen, und ihre Gegenwart und Unterschrift
BGE 93 II 223 S. 228
den Zeugen hinreichende Sicherheit für ihre Zustimmung bietet. (TUOR und ESCHER äussern sich in ihren Kommentaren zum Erbrecht unter N. 9 zu
Art. 512 ZGB
in zustimmendem Sinne. Das Bundesgericht hat sich indessen in
BGE 48 II 65
und
BGE 60 II 275
dieser Ansicht nicht angeschlossen.) Auch diese Frage kann jedoch offen bleiben.
3.
Nachdem das vorliegende Geschäft nicht als Erbvertrag betrachtet werden kann, stellt sich noch die Frage, ob es sich als letztwillige Verfügung aufrechterhalten lässt.
Das deutsche BGB bestimmt in § 140: "Entspricht ein nichtiges Rechtsgeschäft den Erfordernissen eines andern Rechtsgeschäftes, so gilt das letztere, wenn anzunehmen ist, dass dessen Geltung bei Kenntnis der Nichtigkeit gewollt sein würde." Das schweizerische Recht enthält keine entsprechende Bestimmung. Rechtsprechung und Lehre nehmen jedoch an, dass der in § 140 BGB niedergelegte Grundsatz der sogenannten Konversion als allgemeine Rechtsanwendungsnorm auch im Bereiche des schweizerischen Rechts gelte (
BGE 76 II 13
Erw. 5 und 278 Erw. 3;
BGE 46 II 17
). Eine Voraussetzung solcher Umwandlung wird darin erblickt, dass das "andere" Rechtsgeschäft einen ähnlichen Zweck und Erfolg hat wie das nichtige.
Der zwischen Emil Ruesch und der Klägerin abgeschlossene Vertrag ist in der Zeugenformel ausdrücklich und in der Schlussformel des Urkundsbeamten implicite als letztwillige Verfügung bezeichnet worden. Wie die Vorinstanz bereits dargetan hat, genügt er den Formerfordernissen der Art. 499 bis 501 ZGB. Mit Recht hat sie erklärt, der Umstand, dass Gemeinderatsschreiber Widmer den Vertrag vorerst als Grundbuchverwalter unterzeichnet habe, sei unerheblich. Nach kantonalem Recht war er für die Beurkundung des "Kaufvertrages" als Grundbuchverwalter zuständig, während die Beurkundung öffentlicher letztwilliger Verfügungen in seinen Amtsbereich als Gemeinderatsschreiber fiel. Als solcher hat er auch die Schlussformel der Urkunde unterzeichnet. Sie ist somit unter Mitwirkung des zuständigen Beamten errichtet worden. Dass dieser gleichzeitig zwei Funktionen ausübt, fällt dabei nicht ins Gewicht. Es ist daher auch die Formvorschrift von
Art. 500 ZGB
gewahrt.
Das zwischen dem Erblasser und der Klägerin abgeschlossene Rechtsgeschäft hatte den Zweck, dass diese beim Ableben des Emil Ruesch seine Liegenschaft an der Feldstrasse 3 in Wil zu Eigentum erhalte gegen Übernahme der darauf lastenden
BGE 93 II 223 S. 229
Grundpfandschulden von Fr. 14'000.-- und gegen Verzicht auf sämtliche Lohnforderungen. Das gleiche Ziel hätte aber auch mit der Errichtung einer letztwilligen Verfügung erreicht werden können. Die Klägerin ist zudem gemäss ihrem Klagebegehren bereit, ihre in der Urkunde vereinbarten Gegenleistungen, nämlich die Übernahme der Grundpfandschulden und den Verzicht auf ihre Lohnguthaben, zu erbringen. Nach
Art. 485 ZGB
würde die dingliche Belastung beim Antritt des Vermächtnisses ohnehin auf sie übergehen (vgl. ESCHER, Kommentar zum Erbrecht, N. 7 und 8 zu
Art. 485 ZGB
).
Es darf aber auch ohne weiteres angenommen werden, dass Emil Ruesch tatsächlich den Willen hatte, bei Nichtigkeit des Kaufvertrages der Klägerin die Liegenschaft durch Vermächtnis zuzuwenden. Dies ergibt sich schon aus dem Text der Urkunde, in welchem ausdrücklich hervorgehoben wird, dass diese den letzten Willen des Erblassers enthalte. Schliesslich ist im Vertrag auch keine Zuwendung der Klägerin an Emil Ruesch vorgesehen, von der anzunehmen wäre, sie sei mit seiner Leistung so eng verbunden, dass er die Liegenschaft ohne diese Gegenleistung testamentarisch nicht vermacht hätte. Die Voraussetzungen für die Konversion des nichtigen Kaufvertrages in eine öffentliche letztwillige Verfügung sind damit erfüllt. Der Einwand der Beklagten, eine letztwillige Verfügung könne nicht vorliegen, weil ihr Hauptkriterium in der Einseitigkeit und Widerruflichkeit bestehe, die umstrittene Urkunde aber einen Vertrag darstelle, ist nach dem Ausgeführten nicht stichhaltig. Die Klägerin besitzt auf Grund einer gültigen Verfügung von Todes wegen Anspruch auf Übertragung des Eigentums an der Liegenschaft Feldstrasse 3 in Wil. Die Berufung erweist sich damit als unbegründet.


header:
Urteilskopf
86 II 437
64. Arrêt de la IIe Cour civile du 8 décembre 1960 dans la cause G. contre G.

regeste:
Regeste
1. Prüfung der Rechtnatur der Klage durch den Richter (Erw. 1).
2. Mängel einer durch Eintragung in einer Zivilstandsurkunde festgestellten Ehelicherklärung kraft nachfolgender Heirat der Eltern. Wirkungen solcher Mängel. Auf welchem Wege können sie beseitigt oder unschädlich gemacht werden? (Erw. 2).
3. Natur der Klage auf Berichtigung von Zivilstandseintragungen (
Art. 45 Abs. 1 ZGB
; Erw. 3 und 4).
4. Abgrenzung der staatlichen Gerichtsbarkeiten für Klagen betreffend den Familienstand und die Berichtigung von Zivilstandseintragungen (
Art. 8 NAG
; Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 437
BGE 86 II 437 S. 437
A.-
Le 19 décembre 1958, Dlle M. N., à Cressier (Neuchâtel), mit au monde un enfant illégitime, AnnaHélène. Entendue par l'Autorité tutélaire le 5 janvier 1959, elle désigna le ressortissant suisse W. comme père de son enfant; c'était le seul homme avec qui elle aurait
BGE 86 II 437 S. 438
entretenu des relations sexuelles depuis le 16 juin 1957. Le 3 mars 1959, Me B., curateur, introduisit contre W. une action en recherche de paternité tendant à des prestations pécuniaires.
Le 7 mars 1959, Dlle N. épousa le ressortissant italien P. G. A en croire l'avis que l'officier de l'état civil fit parvenir à l'Autorité tutélaire et l'inscription qu'il opéra, les époux déclarèrent à cette occasion qu'Anna-Hélène était leur enfant (art. 259 al. 1 CC).
B.-
Dans une plainte formée le 23 mars 1959, le président de l'Autorité tutélaire communiqua ces faits au procureur général (art. 253 CP). Au cours de l'enquête, l'officier de l'état civil affirma avoir attiré l'attention des époux conformément à la prescription de l'art. 98 al. 4 OSEC et demandé au mari s'il reconnaissait être le père de l'enfant; il n'ignorait pas cependant que l'opinion avançait le nom d'une tierce personne; d'après le curateur, il aurait même jugé inutile de s'informer. Interrogés à leur tour, les époux déclarèrent avoir seulement voulu donner à l'enfant le nom du mari, qui se considère moralement comme responsable du sort de la fillette; à cette fin, ils avaient affirmé que le mari était le vrai père, encore que la mère ne l'eût connu que le 1er août 1958, alors qu'elle était déjà enceinte de cinq mois. G. précisa qu'il avait demandé à l'officier de l'état civil si l'enfant pouvait porter son nom. Il contesta (comme aussi sa femme) que l'officier l'eût rendu attentif conformément à l'art. 98 al. 4 OSEC. Quant à l'agent de la sûreté chargé de faire rapport, il eut le sentiment que les prévenus n'avaient pas compris le sens exact des questions qui leur leur auraient été posées.
Le 4 août 1959, le Tribunal de police de Neuchâtel libéra les accusés. A son avis, ceux-ci entendaient donner leur nom de famille à l'enfant et ont admis la forme que leur proposait l'officier de l'état civil.
C.-
Le 24 mars 1959 déjà, le curateur de l'enfant, avocat, avait proposé à l'Autorité tutélaire - en se fondant
BGE 86 II 437 S. 439
sur les déclarations de la mère - d'introduire une action en rectification d'inscription au registre des légitimations; il citait l'art. 45 CC; il y fut autorisé expressément le 15 juin. Le 26, il déposa une demande dirigée contre les époux G., priant le juge de:
"1. Déclarer la demande recevable et bien fondée.
2. Dire qu'Anna-Hélène G. n'est pas la fille de P. G.
3. Annuler la légitimation intervenue le 7 mai 1959.
4. Requérir la rectification des livres des Offices de l'Etat civil en ce sens que la légitimation doit être radiée".
Les défendeurs acquiescèrent et conclurent, reconventionnellement, dans le même sens que la demanderesse.
Les parties soutiennent que la légitimation - dont les défendeurs n'eurent connaissance que par l'agent de la sûreté - est le résultat d'un malentendu. Les époux G. voulaient donner leur nom à la demanderesse. Insuffisamment orientés par l'officier célébrant le mariage, peu familiers du droit et - pour le mari - de la langue française, ils ne comprirent pas la portée de la procédure qu'on leur fit suivre. Ils entendaient qu'Anna-Hélène restât Suissesse.
Les parties se fondent notamment sur les art. 45 et 262 CC.
Statuant séparément du fond, le Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a prononcé, le 1er juin 1960, que les tribunaux suisses n'étaient pas compétents.
D.-
La demanderesse recourt en réforme auprès du Tribunal fédéral contre ce jugement. Elle soutient que la Cour cantonale est compétente. Les intimés n'ont pas répondu.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En l'espèce, la question à résoudre par le juge (et non par les parties) est de savoir si la recourante vise la rectification d'une inscription dans le registre des légitimations ou si le litige a trait à son état civil. De la réponse dépend l'application de l'art. 8 LRDC - combiné
BGE 86 II 437 S. 440
avec l'art. 32 -, à teneur duquel l'état civil d'une personne est soumis à la législation et à la juridiction du lieu d'ori.
gine.
Pour déterminer la nature juridique de l'action intentée (RO 41 II 3 consid. 1 al. 1), les conclusions ne sont pas seules décisives. Ce qui importe, c'est "la tendance, le but et le contenu de la demande" (RO 36 I 394. consid. 3), soit son fondement, recherché dans les faits allégués ("Formulierung und Begründung", dit l'arrêt publié dans RO 32 I 653). Dans son examen, le juge doit se représenter de manière exacte la nature des différentes voies susceptibles d'être suivies par les parties.
2.
L'enfant né hors mariage est légitimé de plein droit par le mariage de ses père et mère (art. 54 al. 5 Cst. et 258 CC). Il suit de là que l'effet juridique visé par la loi - la légitimité de l'enfant - se réalise ipso jure dès la conclusion du mariage, que les époux respectent ou non l'obligation imposée par l'art. 259 al. 1 CC: leur déclaration à l'officier de l'état civil et l'inscription consécutive ne sont pas constitutives du droit (art. 259 al. 2 et 9 CC; RO 40 II 298, consid. 2
;
74 I 73
/74) et l'expression allemande "Ehelicherklärung", traduisant le terme de "légitimation", est partiellement impropre. Cette circonspection du législateur se justifie d'ailleurs. Le pouvoir d'examen de l'officier de l'état civil est, en effet, très restreint (RO 70 I 113; en ce qui concerne la paternité: EGGER, no 20 ad art. 39 et no 3 ad art. 258 CC; HEGNAUER, no 20 ad art. 258/259 CC; SILBERNAGEL, no 3 ad art. 259 CC).
En cas d'impossibilité ou de refus de déclarer l'enfant né hors mariage, l'art. 98 al. 5 et 6 OSEC prévoit comment l'inscription a lieu; lorsque celle-ci fait néanmoins défaut, l'action constatatoire est le seul moyen de preuve.
La légitimation constatée par une inscription dans un document de l'état civil peut être viciée de diverses façons (cf. l'arrêt Degele RO 41 II 3/4, commenté par KAUFMANN, Die gerichtliche Berichtigung des Zivilstandsregisters nach
BGE 86 II 437 S. 441
Art. 45 ZGB
, RSJ 1915 p. 325 sv., spécialement I et II; v. aussi l'arrêt publié partiellement dans RO 86 IV 180 sv.).
L'inscription elle-même, en tant qu'acte d'un agent public, peut être défectueuse, c'est-à-dire formellement inexacte dès l'origine, en raison d'une insuffisance de la procédure qui y a abouti. C'est le cas lorsque l'officier commet une inadvertance ou une erreur, lorsque, par exemple, il comprend mal le titre de l'inscription (constitué par la déclaration elle-même ou certains documents: art. 98 et 99 OSEC; cf. RO 32 I 651 B et 75 II 14). Il arrive en outre que l'officier soit mal renseigné - par les époux - ou se fonde sur un document falsifié. Chacune de ces deux situations peut résulter d'une erreur (fautive ou non).
Dans une seconde série d'hypothèses, la constatation opérée par l'officier l'a été régulièrement; c'est la légitimation elle-même (c'est-à-dire le titre sur lequel repose le droit et non l'inscription) qui est vicieuse. Exacte à l'origine, l'inscription ne l'est plus parce qu'un fait nouveau surgit, qui modifie l'état d'une personne, ou bien l'inscription était erronée, matériellement, dès le principe (exemple: l'enfant était légitime, le mariage nul, le père autre que le mari déclarant: RO 40 II 295 sv.).
Ces divers vices de la légitimation constatée dans les registres de l'état civil entraînent des effets propres, différents les uns des autres. Il n'est pas exclu que ceux-ci dépassent le cadre ordinaire des nullités absolue et relative, l'invalidité des actes juridiques présentant en matière d'état des personnes des aspects spéciaux (cf. HEGNAUER, no 26 ad art. 258/259 CC; EGGER, no 5 in fine ad art. 258 CC). Si et dans la mesure où ces effets contredisent l'inscription, les registres où celle-ci figure créent une apparence juridique erronée (un "Rechtsschein"; cf. EGGER, no 5 ad art. 258).
A chaque vice correspond, suivant sa nature et ses effets, un moyen approprié de le réparer ou de s'en défendre (et de faire disparaître, le cas échéant, l'apparence trompeuse
BGE 86 II 437 S. 442
de l'inscription). Ce sont la rectification judiciaire ou administrative (art. 45 CC), la modification de l'inscription (art. 47 CC) ou l'action d'état (Statusklage), qui peut être constatatoire ou formatrice. Ces moyens soulèvent des problèmes délicats. Il est malaisé, notamment, de fixer dans chaque cas la qualité pour agir et la voie à suivre (l'action ou l'exception) et de reconnaître la compétence du juge pour statuer à titre principal ou préjudiciel.
3.
En matière de légitimation, l'existence et la nature juridique de l'action en rectification ont donné lieu à controverse et provoqué des confusions. Ainsi, semble-t-il, la décision publiée dans le Rapport présenté à l'Assemblée fédérale par le Conseil fédéral sur sa gestion en 1913 (FF 1914 I p. 390 lettre g) méconnaît la possibilité de la rectification (cf. aussi GAUTSCHI, Die Rechtswirkungen der Eintragung in die Zivilstandsregister, p. 99). La doctrine admet cette action (EGGER, no 7 ad art. 262 CC; JACQUES, La rectification des actes de l'état civil, p. 178/179 notamment; cf. aussi BlZR 1905 p. 351 cité par KNAPP, La compétence internationale des tribunaux suisses dans les questions d'état civil des étrangers domiciliés en Suisse, Recueil de travaux de l'Université de Neuchâtel, 1946, p. 126), encore que KAUFMANN (RSJ 1915 p. 327/328), après l'avoir nettement différenciée de l'action d'état, paraisse abandonner la distinction dans le cas de la légitimation.
L'action en rectification tend à réparer le premier vice énoncé dans le précédent considérant. Elle vise à corriger l'inscription défectueuse et formellement inexacte dès le principe. Elle ne suffit que lorsque l'état, au fond, n'est pas en jeu (en raison de sa modification ou d'une inexactitude matérielle). Elle ne saurait remplacer l'action d'état ni le juge se borner à statuer sur l'état civil à titre préjudiciel, dans un motif de son jugement qui ne serait pas susceptible de l'autorité de la chose jugée (cf. L'état civil suisse, 1915, p. 206 seconde colonne; la solution de l'arrêt
BGE 86 II 437 S. 443
Mattmann, RO 32 I 653/654, est douteuse sur ce point; RO 36 I 394 consid. 3 al. 3). Si l'action d'état doit être intentée ou la modification requise (art. 47 CC), la rectification ne fait, dans ce cas, qu'exécuter la décision ou réaliser la nouvelle situation, sur présentation du jugement ou d'un document (RSJ 1915 p. 326, II).
4.
En l'espèce, il ne fait aucun doute que les parties ont intenté l'action en rectification. Point n'est besoin de renvoyer la cause à la Cour cantonale pour qu'elle éclaircisse cette question.
Dès avant la procédure de légitimation, celle-ci ne paraît possible que par une erreur ou un dol. Dame G. connut en effet son mari alors qu'elle était enceinte de cinq mois, ce qu'elle lui avoua; et le 3 mars 1959 déjà, le curateur de la recourante introduisit une action en recherche de paternité contre W. W., en se fondant sur les renseignements donnés par l'intimée à l'Autorité tutélaire. La légitimation ultérieure, opérée contre la réalité, s'expliquerait par un malentendu dont l'exposé constitue le fondement de la demande. D'après les faits allégués (qui bénéficient déjà de preuves sérieuses), les intimés entendaient conserver à la recourante la nationalité suisse tout en lui procurant un père nourricier et un nom qu'elle pût porter sans ennuis. Après s'être enquis à plusieurs reprises, semble-t-il, des moyens juridiques permettant d'atteindre ce but, ils se rangèrent à l'avis de l'officier de l'état civil, qui leur proposait de légitimer l'enfant. Ils ne se rendirent pas compte de la portée de l'institution, tant en raison de leur ignorance du droit que des difficultés d'expression du mari, ressortissant italien. Il est du reste douteux que l'officier ait attiré leur attention conformément à l'art. 98 al. 4 OSEC.
Dans ces circonstances, de deux choses l'une: ou bien l'officier a mal compris les déclarations des époux, ou bien ceux-ci se sont mal exprimés et l'ont induit (involontairement) en erreur. De toutes façons, le noeud de la difficulté s'est produit au cours de la procédure - purement
BGE 86 II 437 S. 444
formelle - de l'inscription. Redresser cette procédure, c'est précisément l'objet de la rectification prévue par l'art. 45 CC. Si, d'ailleurs, l'erreur avait été remarquée sitôt après l'inscription, le caractère de la demande introduite eût apparu d'emblée clairement. Quant à la voie à suivre, c'est évidemment celle de l'action judiciaire (art. 45 al. 1 CC); la décision administrative n'entre en effet en ligne de compte que lorsque l'inexactitude de l'inscription résulte d'une inadvertance ou d'une erreur manifestes (al. 2; v. RO 76 I 230; RSJ 1915 p. 326, III); or l'enquête pénale et l'exposé des faits de la cause démontrent que tel n'est pas le cas en l'espèce. Enfin, la qualité pour agir des parties ne saurait faire de doute (cf. art. 50 al. 3 OSEC et RSJ 1915 p. 327, V).
5.
Si la Cour cantonale s'était réellement trouvée en présence d'une action d'état (constatatoire ou formatrice), il n'est guère contestable que le litige n'eût pas ressorti à sa compétence (ni au droit suisse). L'art. 8 LRDC eût été applicable (en vertu de l'art. 32), qui prévoit la juridiction du lieu d'origine du père (italien). Peu importe que la loi sur la nationalité suisse confère ou non le droit de cité suisse à la recourante en raison de la légitimation erronée (art. 8 LF du 29 septembre 1952), car c'est celui du père selon les registres de l'état civil qui est déterminant (cf. RO 49 II 318/319). Quant à l'énumération de l'art. 8, elle n'est pas exhaustive; cette disposition vise la légitimation, car elle embrasse tous les éléments de l'état d'une personne (cf. article de KNAPP cité ci-dessus, p. 125 sv.; RO 36 I 395) et n'est pas mise en veilleuse par la règle spéciale de portée interne de l'art. 262 al. 2 CC (cf. RO 75 II 180; HEGNAUER, no 21 ad art. 262 CC; SCHNITZER, IPR, 4e éd., I p. 456 en haut; STAUFFER, IPR, no 13 ad art. 8 LRDC; VON ARX, Die Stellung des ausserehelichen Kindes im IPR der Schweiz, p. 44; GAUTSCHI, op.cit., p. 99).
L'art. 8 LRDC, en revanche, n'est certainement pas applicable à l'action en rectification, qui relève de la
BGE 86 II 437 S. 445
juridiction du lieu où se trouve le registre ou document de l'état civil renfermant l'erreur, éventuellement la première erreur à rectifier (RO 32 I 653, au milieu de la page; JACQUES, op.cit., p. 292; SCHNITZER, IPR, 4e éd., I p. 303 en bas; GAUTSCHI, loc.cit.; EGGER, no 13 ad art. 45 CC). C'était la règle de l'ordonnance sur l'état civil de 1910 (art. 38), critiquée il est vrai par SCHEURER (L'état civil suisse, 1915, p. 206) et abandonnée dans les ordonnances des 18 mai 1928 et 1er juin 1953 (art. 50). Elle se justifie par de bonnes raisons; il s'agit d'un ordre à donner à l'officier public chargé de la tenue d'un document officiel suisse et c'est en Suisse que les preuves nécessaires peuvent être le plus aisément rapportées. Point n'est besoin de faire appel à la réserve de l'ordre public; on n'est pas en présence d'une règle sur la juridiction internationale dont l'application devrait être évitée, mais au contraire d'une norme qui respecte notre sens du droit et vise directement l'action en rectification.
Il suffit cependant, en l'espèce, de constater que les autorités neuchâteloises sont en tout cas compétentes, C. étant à la fois le lieu où fut opérée la première inscription prétendument erronée et le domicile des défendeurs. Ce sont là, en dehors du cadre de l'art. 8 LRDC, les seuls éléments possibles de rattachement pour fixer le for. En ce qui concerne la compétence matérielle, la Cour cantonale, à laquelle la cause doit être renvoyée, décidera de quelle autorité judiciaire relève l'action en rectification.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Admet le recours, annule le jugement attaqué et renvoie la cause au Tribunal cantonal neuchâtelois pour qu'il procède dans le sens des considérants.


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Urteilskopf
118 Ia 35
7. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. Februar 1992 i.S. X. gegen Staat Solothurn und Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
: gleicher Lohn für gleichwertige Arbeit; richterliche Prüfungspflicht; Solothurner Berufsberaterin.
Aus
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
ergibt sich für den Richter eine minimale Prüfungspflicht. Kommt er dieser im Einzelfall näher zu bestimmenden Pflicht nicht nach, so verletzt er den im Lichte von
Art. 4 Abs. 2 BV
zu beurteilenden Anspruch der Partei auf rechtliches Gehör (E. 2d u. e).
Weil es dabei um den Inhalt und Umfang des in
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
verankerten verfassungsmässigen Rechts geht, prüft das Bundesgericht die Frage frei (E. 2e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 35
BGE 118 Ia 35 S. 35
Berufsberaterinnen und Berufsberater werden im Kanton Solothurn seit dem 1. Januar 1982 in die Lohnklassen 13 und 15 eingestuft (Verordnung vom 18. November 1981 über die Besoldungen des Staatspersonals und der Lehrkräfte an den Kantons-, Berufs- und Volksschulen, GS 88 Heft 3 S. 797 ff.; heute: Verordnung (mit dem gleichen Titel) vom 24. Juni 1986, BGS 126.511.1). Die Lohnfestsetzung bei der Wahl erfolgt allgemein aufgrund der Ausbildung und der bisherigen beruflichen Tätigkeit. Als Ausbildungserfordernis wird für Berufsberater ein entsprechendes Fachdiplom verlangt. Wer über dieses verfügt und keine oder nur eine geringe praktische Erfahrung (in der Regel bis acht Jahre) mitbringt, wird unter Anrechnung
BGE 118 Ia 35 S. 36
der Dienstjahre in Klasse 13 eingereiht. Bei Erreichung der Maximalbesoldung in dieser Klasse, in der wie in Klasse 15 acht Stufen bestehen, wobei jährlich ein Anstieg um eine Stufe erfolgt, kann der Regierungsrat die Beförderung in die höhere Klasse beschliessen, sofern Eignung, Leistung und Verhalten nicht zu beanstanden sind. Berufsberater mit langjähriger praktischer Tätigkeit in dieser oder einer vergleichbaren Funktion können unter Anrechnung der Praxisjahre direkt in Klasse 15 eingestuft werden. Eine höherwertige Ausbildung (z.B. ein Lizentiat) wird bei der Lohnfestsetzung nicht berücksichtigt. Dienstjahre in der gleichen Funktion werden in der Regel voll, solche in vergleichbaren Funktionen anteilmässig angerechnet.
X. trat 1976 als Sekretärin der Regionalstelle Y. des Amtes für Berufsbildung und Berufsberatung in den Dienst des Kantons Solothurn ein. Auf den 1. Dezember 1979 stellte der Regierungsrat sie neu als Berufsberater-Praktikantin in der Lohnklasse 13/1 an und bewilligte ihr, sich berufsbegleitend zur Berufsberaterin ausbilden zu lassen.
Nachdem X. den entsprechenden Studiengang am 12. November 1982 mit dem Diplom abgeschlossen hatte, wählte sie der Regierungsrat auf den 1. Dezember 1982 provisorisch als Berufsberaterin und reihte sie in die Stufe 4 der Lohnklasse 13 ein. Auf 1. März 1984 wurde X. definitiv angestellt.
Weil sie nicht wie ihre männlichen Kollegen in Lohnklasse 15, sondern lediglich in Lohnklasse 13 eingestuft war, vermutete X. eine Lohndiskriminierung aufgrund ihres Geschlechts. Nach verschiedenen Abklärungen und Vorstössen erhob sie am 24. März 1988 beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn Klage gegen den Staat Solothurn. Sie beantragte die Beseitigung der Lohndiskriminierung sowie, soweit nicht verjährt, eine Lohnnachzahlung seit ihrer Anstellung als Berufsberaterin. An der Hauptverhandlung beschränkte X., nachdem der Regierungsrat sie auf den 1. Januar 1989 in die Lohnklasse 15 befördert hatte, ihre Forderung auf die Besoldungsdifferenz für die Zeit vom 1. Dezember 1982 bis zum 31. Dezember 1988.
Das Verwaltungsgericht wies die Klage am 23. März 1990 ab, soweit es darauf eintrat. Zur Begründung führte es im wesentlichen an, die unterschiedliche Einstufung von X. im Vergleich zu ihren Berufskollegen beruhe auf der teilweise anrechenbaren früheren Berufserfahrung. Weil die ungleiche Besoldung sich somit aus einem objektiven Grund rechtfertige, habe der Kanton das verfassungsmässige Recht auf gleichen Lohn für gleiche Arbeit nicht verletzt.
BGE 118 Ia 35 S. 37
Das Bundesgericht heisst die hiergegen eingereichte staatsrechtliche Beschwerde gut aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
a) Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung von
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
geltend, weil das Verwaltungsgericht bei der Beurteilung, ob sie als Berufsberaterin lediglich um ihres Geschlechtes willen schlechter eingestuft worden sei, nicht auch andere Berufsberaterinnen in den Vergleich miteinbezogen habe. Es sei viel leichter, im Einzelfall eine Begründung für eine Ungleichbehandlung zu finden, als darzulegen, weshalb alle Frauen, und damit auch die Beschwerdeführerin, schlechter eingestuft worden seien als ihre männlichen Kollegen.
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
enthalte einen Anspruch darauf, in der "Gleichstellungsforderung konkret und vollumfänglich beurteilt zu werden". Weil das Verwaltungsgericht zu Unrecht darauf verzichtet habe, die Lohnlisten und Personaldossiers sämtlicher Berufsberater und Berufsberaterinnen für die Jahre 1982 bis 1988 beizuziehen, habe es auch den in
Art. 4 Abs. 1 BV
verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
b) Nach
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
kann, wer gleichwertige Arbeit wie ein Arbeitnehmer des anderen Geschlechts verrichtet, verlangen, dass er gleich entlöhnt werde wie dieser. Dabei handelt es sich nach herrschender Lehre und Rechtsprechung um einen im öffentlich- wie privatrechtlichen Anstellungsverhältnis direkt durchsetzbaren individualrechtlichen Anspruch, der keiner Konkretisierung durch den Gesetzgeber bedarf (BBl 1980 I 143;
BGE 117 Ia 265
E. 2c mit Hinweisen). Bereits vor der Ergänzung von
Art. 4 BV
durch den Abs. 2 leitete das Bundesgericht aus dem Prinzip der Rechtsgleichheit die Verpflichtung ab, im öffentlichen Dienstverhältnis gleichwertige Arbeit gleich zu entlöhnen (
BGE 105 Ia 120
ff.,
BGE 103 Ia 517
ff.). Neu wurde mit
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
lediglich auch gegenüber dem privaten Arbeitgeber ein subjektiver Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit von Mann und Frau begründet. Soweit es um die Lohngleichheit zwischen den Geschlechtern geht, gilt
Art. 4 Abs. 2 BV
heute als Spezialnorm unmittelbar in beiden Bereichen. Geschlechtsunabhängig ergibt sich das Postulat der Lohngleichheit im öffentlichen Dienstverhältnis aber nach wie vor aus
Art. 4 Abs. 1 BV
.
c) Unterschiede in der Entlöhnung von Mann und Frau verletzen das Recht auf gleichen Lohn dann nicht, wenn sie auf objektiven
BGE 118 Ia 35 S. 38
Gründen wie Alter, Dienstalter, familiären Belastungen, Erfahrung, Qualifikationsgrad, Risiken usw. beruhen. In
BGE 117 Ia 276
E. 4a hielt das Bundesgericht fest, hierzu sei auch eine qualifiziertere Ausbildung zu zählen, zumindest soweit diese vom Arbeitsplatz gefordert oder für die Arbeit, die verrichtet werden muss, doch von Nutzen ist. Bei diesen Gründen handelt es sich um solche, welche die Leistung oder die Person des Arbeitnehmers geschlechtsunabhängig betreffen und damit auch zwischen Arbeitnehmern gleichen Geschlechts zu unterschiedlicher Entlöhnung Anlass geben. Nach
BGE 113 Ia 116
E. 4a können weitere objektive Umstände, die nicht geschlechtsspezifisch motiviert sind und sich nicht auf die Person oder die Tätigkeit des Arbeitnehmers beziehen, ebenfalls einen Einbruch in den Grundsatz des Rechts auf gleichen Lohn rechtfertigen. Als Beispiel nennt der zitierte Entscheid die konjunkturelle Lage. Sie vermag zumindest zeitweise eine unterschiedliche Entlöhnung zu begründen, wenn diese in keiner Weise an das Geschlecht der betroffenen Arbeitnehmer gebunden ist.
d) Im Urteil i.S. R. D. und Mitbeteiligte vom 14. Mai 1987 (sogenannter "Zweiter Zürcher Krankenschwestern-Entscheid") tönte das Bundesgericht die Möglichkeit einer direkt in
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
verankerten minimalen richterlichen Prüfungspflicht an (in ZBl 90/1989 S. 203 unveröffentlichte E. 4). Das kantonale Recht lege fest, in welchem Stadium des Prozesses die Klagebegründung spätestens und abschliessend vorzutragen sei. Was zur Substantiierung notwendig erscheine, bestimme das materielle Recht. Bei einer Klage auf Lohnnachzahlung wegen Verletzung von
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
ergebe sich die gebotene Substantiierung aus dieser bundesrechtlichen Vorschrift (E. 4a). Wenn das Bundesgericht sich in E. 5 seines Urteils vom 11. November 1983 ("Erster Zürcher Krankenschwestern-Entscheid"; ZBl 85/1984 S. 162) dahin gehend geäussert habe, dass das Verwaltungsgericht jedenfalls hätte prüfen müssen, ob die Funktionen des Sanitätsmannes und der Krankenschwester tatsächlich vergleichbar seien und bei Gleichwertigkeit ungleich entlöhnt würden, so habe es dies nur getan, um zu verhindern, dass aus seinem Aufhebungsentscheid falsche Schlüsse gezogen würden. Die Aussage habe lediglich festgehalten, welche Vergleiche das Verwaltungsgericht im Minimum anzustellen habe, um der sich aus
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
ergebenden Prüfungspflicht nachzukommen (E. 4b).
In einem weiteren, unveröffentlichten Entscheid führte das Bundesgericht am 14. Dezember 1989 aus, dass das Recht, einen
BGE 118 Ia 35 S. 39
Anspruch, wie ihn
Art. 4 Abs. 2 BV
vorsehe, gerichtlich durchzusetzen, die Pflicht des urteilenden Gerichts umfasse, den zugrundeliegenden Sachverhalt hinreichend abzuklären. Der Anspruch der Partei auf rechtliches Gehör sei im Lichte von
Art. 4 Abs. 2 BV
zu prüfen. Wenn ausdrücklich eine Verletzung dieser Bestimmung geltend gemacht werde, sei die Behörde zur Prüfung der Frage verpflichtet, ob die angefochtene Entlöhnung in Übereinstimmung mit dem verfassungsrechtlichen Anspruch auf gleichen Lohn bei gleichwertiger Arbeit festgesetzt worden sei. In vielen Fällen verfüge die klagende Partei nämlich nicht über die nötigen Grundlagen, um eine geschlechtsspezifische Ungleichbehandlung nachweisen zu können (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts i.S. N.B. u. Mitb. vom 14. Dezember 1989, E. 3b).
e) Ergibt sich der minimale Umfang der Prüfung, welche Vergleiche der Richter anzustellen hat, um verfahrensmässig dem Anspruch auf gleichen Lohn bei gleicher Arbeit zu genügen, aus
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
selber und ist der Umfang des rechtlichen Gehörs ebenfalls direkt aus dieser Bestimmung abzuleiten, so gilt dies auch für die im vorliegenden Fall aufgeworfene Frage, ob neben der Beschwerdeführerin weitere Personen in den Vergleich zur Feststellung des Vorliegens von Rechtfertigungsgründen für die unterschiedliche Entlöhnung hätten einbezogen werden müssen. Nur so kommt es zu im Grundsatz einheitlichen Beurteilungsmethoden über das Vorliegen objektiver Gründe, welche eine ungleiche Entlöhnung von Mann und Frau rechtfertigen. Weil damit aber der Inhalt von
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
als solcher angesprochen ist und es nicht um eine Prüfung der Beweiswürdigung oder der tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörden geht, kann das Bundesgericht die Frage nach dem minimalen Umfang des vom Richter vorzunehmenden Vergleichs mit freier Kognition prüfen (vgl.
BGE 117 Ia 274
E. 2c mit Hinweis). Ein kantonales Gericht verstösst gegen
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
und den Anspruch auf rechtliches Gehör, wenn es der im Einzelfall zu bestimmenden minimalen Prüfungspflicht, wie sie sich aus dem materiellen Recht ergibt, nicht nachkommt.
3.
Im folgenden ist abzuklären, ob das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn diese Prüfungspflicht erfüllt hat. Unbestrittenermassen leisten alle Berufsberaterinnen und Berufsberater im vorliegenden Fall nicht nur gleichwertige, sondern genau die gleiche Arbeit. In Frage steht lediglich die Art und Weise, wie das Verwaltungsgericht den Grund ermittelt hat, der eine lohnmässige Ungleichbehandlung trotzdem rechtfertigen soll. Die Beschwerdeführerin
BGE 118 Ia 35 S. 40
kritisiert, dass nur ihre Situation mit jener von vier (männlichen) Arbeitskollegen verglichen worden ist und nicht auch jene ihrer Arbeitskolleginnen.
b) Die vom Verwaltungsgericht beigezogene Vergleichsbasis zur Beurteilung der Frage, ob die Beschwerdeführerin aufgrund ihres Geschlechtes schlechter eingestuft worden ist als ihre Kollegen, erweist sich als äusserst schmal.
Wenn auch grundsätzlich die unterschiedliche berufliche Erfahrung einen objektiven Grund für eine ungleiche Entlöhnung darstellen kann, muss doch im Einzelfall geprüft werden, ob in der vom Arbeitgeber geltend gemachten Rechtfertigung effektiv der Grund für die lohnmässige Ungleichbehandlung liegt. Im konkreten Fall, in dem das zur Rechtfertigung der Lohnungleichheit beigezogene Kriterium nur gerade bei zwei von vier Vergleichspositionen zutraf, hätte das Verwaltungsgericht seine Untersuchung auf weitere Fälle ausdehnen und insbesondere zumindest auch die von der Beschwerdeführerin namentlich bezeichneten anderen Berufsberaterinnen in die Abklärungen einbeziehen müssen. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts ging es dabei nicht darum, zu untersuchen, "ob diese Personen aufgrund ihres Geschlechts diskriminiert werden", sondern abzuklären, ob das erarbeitete objektive Kriterium, aufgrund weiterer Vergleiche, im streitigen Fall als wirklich entscheidend betrachtet werden kann. Gerade in Fällen wie dem vorliegenden, wo eine generelle, für eine ganze Berufsgruppe geltende Einstufungsregelung existiert, ergibt sich der Nachweis der geschlechtsneutralen Handhabung am ehesten aus der Betrachtung der Gesamtpraxis. Diese konnte das Verwaltungsgericht aber gerade nicht prüfen, weil es neben der Situation der Beschwerdeführerin nicht auch jene der anderen Berufsberaterinnen in den Vergleich miteinbezog. Das Verwaltungsgericht verletzte somit seine sich aus
Art. 4 Abs. 2 BV
ergebende Prüfungspflicht.


header:
Urteilskopf
92 II 303
45. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. November 1966 i.S. Köppel gegen Kommanditgesellschaft Heinrich Gertsch & Cie.

regeste:
Regeste
Berufung.
Tragweite von
Art. 55 Abs. 2 OG
.

text:
Erwägungen
ab Seite 303
BGE 92 II 303 S. 303
Nach
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
muss die Berufungsschrift enthalten:
"die Begründung der Anträge. Sie soll kurz darlegen, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt sind. Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen richten, das Vorbringen neuer Tatsachen, neue Einreden, Bestreitungen und Beweismittel sowie Erörterungen über die Verletzung kantonalen oder ausländischen Rechtes sind unzulässig."
Art. 55 Abs. 2 OG
bestimmt sodann, eine Berufungsschrift, deren Begründung den vorstehenden Vorschriften nicht entspreche, könne unter Ansetzung einer kurzen Frist zur Verbesserung zurückgewiesen werden unter der Androhung, dass bei Nichtbefolgen auf die Berufung nicht eingetreten werde.
Diese Vorschrift erlaubt dem Bundesgericht, einzuschreiten, wenn die Rechtserörterungen der Berufungsschrift ungebührlich weitschweifig sind oder die Begründung Ausführungen enthält, die
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
nicht zulässt. Dagegen will
Art. 55 Abs. 2 OG
dem Berufungskläger nicht ermöglichen, nachträglich die Berufungsschrift durch Anbringen zu ergänzen, die er dem Bundesgericht binnen der Berufungsfrist hätte unterbreiten müssen. Die gegenteilige Auffassung liefe auf eine Erstreckung der in
Art. 54 Abs. 1 OG
auf 20 Tage begrenzten Berufungsfrist hinaus, was nach
Art. 33 Abs. 1 OG
ausgeschlossen ist. Wenn
BGE 92 II 303 S. 304
der Berufungskläger seinem Anwalt den Auftrag zur Weiterziehung erst so kurze Zeit vor Ablauf der Berufungsfrist erteilt, dass dieser das Rechtsmittel nicht mehr abschliessend begründen kann, hat er die Folgen daraus selber zu verantworten. Dem Gesuch um Ansetzung einer Nachfrist im Sinne von
Art. 55 Abs. 2 OG
kann daher nicht entsprochen werden.