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Urteilskopf
104 V 209
52. Auszug aus dem Urteil vom 4. Dezember 1978 i.S. Stähli gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 71 und 121 Abs. 1 KUVG
,
Art. 12 und 13 VwVG
.
- Umfang der Pflicht zur Beweisabnahme.
- Bedeutung der von der SUVA während des Administrativverfahrens eingeholten Gutachten für den Sozialversicherungsprozess.

text:
Sachverhalt
ab Seite 209
BGE 104 V 209 S. 209
A.-
Walter Stähli ... wurde am 2. März 1975 bei einer Frontalkollision auf der Hauptstrasse Lausanne-Bern in Faoug VD verletzt ...
Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA), bei der Walter Stähli auch für Nichtbetriebsunfall versichert war, erbrachte die vollen gesetzlichen Leistungen. Mit dem Hinweis, dass unfallfremde, vorbestehende Faktoren vorliegen, kürzte die SUVA ihre Geldleistungen mit Ausnahme der Heilungskosten in ihrer Verfügung vom 4. Mai 1976 im Sinne von
Art. 91 KUVG
um 50% rückwirkend auf den 5. Februar 1976. Am 15. Juni 1976 verfügte sie die Einstellung der Versicherungsleistungen auf den 14. Mai 1976, weil keine Unfallfolgen mehr feststellbar seien.
B.-
Gegen diese Verfügungen liess Walter Stähli beim Versicherungsgericht des Kantons Bern Beschwerde einreichen und
BGE 104 V 209 S. 210
beantragen, die SUVA habe ihm die gesetzlichen Leistungen (Heilungskosten, Krankengeld, Invalidenrente) zu erbringen. Er leide nach wie vor an unfallbedingten Beschwerden und sei nicht mehr in der Lage, normal seiner Erwerbstätigkeit nachzugehen. Weil die bei den Akten liegenden Arztberichte sich widersprächen, sei Dr. med. B. als Zeuge einzuvernehmen und eine chirurgisch-neurologische Fachexpertise einzuholen. Mit Zwischenverfügung vom 15. Juni 1977 wies der Präsident der I. Kammer des Versicherungsgerichts die Beweisanträge ab. - In seinem Entscheid vom 22. November 1977 führte das Versicherungsgericht aus, die Berichte des Dr. med. H. seien schlüssig und stimmten mit der Beurteilung des Kreisarztes der SUVA überein. Ein Widerspruch mit der Auffassung des Hausarztes Dr. S. bestehe nicht, weil Dr. S. seinen Patienten selber an den Spezialisten Dr. H. zur Begutachtung überwiesen habe und sich sein objektiver Befund auf eine Nackensperre beschränkt habe, die von Dr. H. manuell gelöst worden sei. Bei Würdigung aller Umstände habe die SUVA ihre Leistungen zu Recht gekürzt und dann eingestellt, so dass die Beschwerde abzuweisen sei.
C.-
Walter Stähli lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und sein erstinstanzliches Rechtsbegehren erneuern. Durch die Nichtabnahme der beantragten Beweise habe die Vorinstanz Recht verweigert. Dr. med. H. sei als behandelnder Arzt befangen, seine Berichte über den Erfolg eigener Massnahmen seien zum Beweis untauglich. Im Gegensatz zu Dr. H. erkläre Dr. B., der Walter Stähli seit Mai 1976 behandle, dass es sich bei den Veränderungen an der Halswirbelsäule um typische Spätfolgen von Schleuderverletzungen handle. Nur ein gerichtliches Gutachten könne diesen Widerspruch beseitigen.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz Rechtsverweigerung vor, weil sie die von ihm beantragten Beweise, d.h. die Zeugeneinvernahme des Dr. med. B. sowie die Einholung eines Obergutachtens, nicht abgenommen habe.
a) Der aus
Art. 4 BV
fliessende Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst auch die Pflicht zur Beweisabnahme. Beweise sind im Rahmen dieses verfassungsmässigen Anspruchs indessen
BGE 104 V 209 S. 211
nur über jene Tatsachen abzunehmen, die für die Entscheidung der Streitsache erheblich sind. Auf ein beantragtes Beweismittel kann verzichtet werden, wenn der Sachverhalt, den eine Partei beweisen will, nicht rechtserheblich ist, wenn bereits Feststehendes bewiesen werden soll, wenn von vorneherein gewiss ist, dass der angebotene Beweis keine Abklärungen herbeizuführen vermag, oder wenn die Behörde den Sachverhalt gestützt auf ihre eigene Sachkenntnis bzw. jene ihrer fachkundigen Beamten zu würdigen vermag (IMBODEN/RHINOW, Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Band 1, Nr. 82 B IV, S. 509 ff.; nicht veröffentlichtes Urteil Siegrist vom 5. Juni 1978). An diesem Grundsatz hat sich die Auslegung der entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen über die Beweisabnahme im Einzelfall zu orientieren.
b) Gemäss
Art. 121 Abs. 1 KUVG
haben die Kantone für die Erledigung von SUVA-Streitigkeiten einen möglichst einfachen und raschen Prozessweg vorzusehen und dafür zu sorgen, dass einer bedürftigen Partei auf ihr Verlangen die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wird. In diesem Rahmen richtet sich das Verfahren vor den kantonalen Versicherungsgerichten nach kantonalem Recht. Bei der Anwendung des kantonalen Prozessrechts ist aber den bundesrechtlichen Vorschriften und den allgemeinen Grundsätzen des Sozialversicherungsprozesses Rechnung zu tragen. Neben den unter lit. a dargelegten Regeln muss der erstinstanzliche Richter insbesondere die Untersuchungsmaxime beachten (GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, 2. Aufl., S. 61). Die Untersuchungsmaxime verlangt, dass der Sozialversicherungsrichter - unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der Parteien (vgl. dazu:
BGE 97 V 173
, nicht veröffentlichte Urteile Robyr vom 31. März 1977 sowie Stöckli vom 18. Mai 1973) - den Sachverhalt von Amtes wegen, also aus eigener Initiative, feststellt. Er hat nach Recht und Billigkeit zu bestimmen, was alles abzuklären ist; er muss für die Beschaffung der notwendigen Beweise sorgen und hernach das Ergebnis des Beweisverfahrens pflichtgemäss würdigen (
BGE 96 V 95
,
BGE 100 V 62
Erw. 4).
c) Nach ständiger Rechtsprechung handelt die SUVA nicht als Partei, solange sie in einem konkreten Fall noch nicht Prozesspartei ist, sondern als dem Gesetzesvollzug dienendes Verwaltungsorgan (nicht veröffentlichte Urteile Zwahlen vom 24. Mai 1976 und Hartmann vom 10. Mai 1963). Als autonome
BGE 104 V 209 S. 212
eidgenössische Anstalt im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. c VwVG
hat sie den Sachverhalt nach Massgabe der
Art. 12 ff. VwVG
und
Art. 71 KUVG
festzustellen. Aus diesem Grunde darf die SUVA im Interesse einer objektiven Schadenserledigung nötigenfalls nicht davon absehen, im Administrativverfahren auch Gutachten anstaltsfremder Ärzte einzuholen. Werden solche Expertisen der Anstalt vor ihrem Entscheid über den fraglichen Leistungsanspruch durch anerkannte Spezialärzte auf Grund eingehender Beobachtungen und Untersuchungen sowie nach Einsicht in die Akten erstattet und gelangen diese Ärzte bei der Erörterung der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen, so darf auch der Richter in seiner Beweiswürdigung solchen Gutachten volle Beweiskraft zuerkennen, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen (nicht veröffentlichte Urteile Zwahlen vom 24. Mai 1976 und Del Zoppo vom 24. März 1970; MAURER, Recht und Praxis der Schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2. Aufl., S. 178 Fussnote 32). Die Tatsache allein, dass ein von der Anstalt beigezogener Spezialarzt auch an der Behandlung des Versicherten mitgewirkt hat, bildet an sich noch kein Indiz für die Unglaubwürdigkeit eines Gutachtens.
d) Im Lichte dieser Grundsätze kann von einer Rechtsverweigerung der Vorinstanz keine Rede sein; es ist nicht zu beanstanden, dass sie ihre Beurteilung auf die Arztberichte des Dr. H. stützte. Dr. H., dessen Qualifikation und Kompetenz nicht bestritten werden, hat den Beschwerdeführer schon im Jahre 1959 begutachtet und im Zusammenhang mit dem Unfall vom März 1975 mehrmals untersucht. Für seine Beurteilung standen ihm Berichte des Röntgeninstituts des Prof. Dr. Z. vom Dezember 1959, des Röntgeninstituts Dr. R. vom 14. Mai 1975, der Bäderheilstätte "zum Schiff" vom 1. August 1975, des Neurologen Dr. E. vom 22. August 1975, des Dr. S. vom 12. Juni, 17. Juni, 19. August, 26. September und 3. Dezember 1975 sowie die gesamten SUVA-Akten zur Verfügung. Der Vorinstanz durften die Berichte des Dr. H. umso eher schlüssig erscheinen, als der Kreisarzt der SUVA auf Grund einer eigenen Untersuchung im einlässlichen, zusammenfassenden Bericht vom 14. Mai 1976 zum gleichen Ergebnis gelangte. Bei dieser Beweislage handelte die Vorinstanz im Rahmen ihres pflichtgemässen Ermessens, wenn sie die Notwendigkeit weiterer Beweismassnahmen verneinte.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
107 V 127
27. Auszug aus dem Urteil vom 10. April 1981 i.S. Bregenzer gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG
.
Parteientschädigung bei Abschreibung des Prozesses wegen Gegenstandslosigkeit (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 127
BGE 107 V 127 S. 127
Aus den Erwägungen:
Das Eidg. Versicherungsgericht hat den
Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG
in dem Sinne ausgelegt, dass die Beschwerdeinstanz gegebenenfalls auch bei Gegenstandslosigkeit der Beschwerde eine Parteientschädigung zusprechen kann (
BGE 106 V 126
). Diese Auslegung ist nicht so zu verstehen, dass der kantonale Richter nach Belieben eine Parteientschädigung zusprechen kann, wenn er einen Prozess wegen Gegenstandslosigkeit abschreibt. Vielmehr besteht auch hier ein Rechtsanspruch auf Parteientschädigung, wenn die prozessuale Situation die Zusprechung einer solchen Entschädigung rechtfertigt.


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Urteilskopf
98 V 227
57. Urteil vom 10. November 1972 i.S. Hirschi gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 98 Abs. 3 KUVG
.
Kürzung der Leistungen wegen grobfahrlässiger Herbeiführung des Unfalls. Unangemessenheit der Sanktion verneint.

text:
Sachverhalt
ab Seite 227
BGE 98 V 227 S. 227
A.-
Als der bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) versicherte Hans Hirschi am 6. Mai 1970 um ca. 1 Uhr nachts nach Hause kam und keine Schlüssel bei sich
BGE 98 V 227 S. 228
hatte, versuchte er, mit einem verlängerten Schritt über den rund 140 cm breiten Kellertreppenabgang ins Schlafzimmer seiner im Erdgeschoss liegenden Wohnung zu gelangen. Da das Schlafzimmerfenster geschlossen war, konnte er sich nirgends festhalten, so dass er etwa 260 cm in die Tiefe stürzte. Dabei zog er sich eine Fraktur des linken Schienbeins zu. Die SUVA betrachtete die Handlung des Versicherten als Wagnis und verweigerte ihm jegliche Leistung (Verfügung vom 16. Juli 1970).
B.-
Beschwerdeweise liess Hans Hirschi beantragen, die SUVA sei zu verpflichten, ihm die gesetzlichen Leistungen auszurichten.
Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen war der Auffassung, dass das Vorgehen Hans Hirschis nicht als Wagnis, sondern als grobfahrlässig bezeichnet werden müsse. Grundsätzlich habe deshalb die SUVA Leistungen zu erbringen, diese jedoch gemäss
Art. 98 Abs. 3 KUVG
um 50% zu kürzen. In diesem Sinn entschied die Vorinstanz am 1. Oktober 1971.
C.-
Hans Hirschi lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben mit den Anträgen, es seien ihm die vollen, eventuell bloss um 25% gekürzten Versicherungsleistungen zuzusprechen...
Die SUVA trägt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit einlässlicher Begründung hat das kantonale Versicherungsgericht dargelegt, dass das Vorgehen des Beschwerdeführers in der Nacht vom 6./7. Mai 1970 entgegen der Auffassung der SUVA keinen Wagnischarakter hatte. Die vorinstanzlichen Ausführungen sind zutreffend. Mit Recht stellt die SUVA diesbezüglich keinen Antrag.
2.
Hat der Versicherte den Unfall grobfahrlässig herbeigeführt, so werden die Leistungen der SUVA in einem dem Grad des Verschuldens entsprechenden Verhältnis gekürzt (
Art. 98 Abs. 3 KUVG
). Grobfahrlässig handelt nach der Rechtsprechung, werjene elementarsten Vorsichtsgebote unbeachtet lässt, die jeder verständige Mensch in der gleichen Lage und unter den gleichen Umständen befolgt hätte, um eine nach
BGE 98 V 227 S. 229
dem natürlichen Lauf der Dinge voraussehbare Schädigung zu vermeiden (
BGE 97 V 212
und 95 II 340, EVGE 1966 S. 96 sowie die nicht publizierten Urteile vom 7. Dezember 1971 i.S. Plattner, vom 13. März 1972 i.S. Studer und vom 15. Mai 1972 i.S. Rinaldi).
Als der Beschwerdeführer mit einem verlängerten Schritt zum Schlafzimmerfenster hinüberwechseln wollte, musste er eine offene, bei seinem Standort rund 2,6 m tiefe und 1,4 m breite Kellertreppe sowie zusätzlich eine Höhendifferenz von 30 cm überwinden. Wegen der herrschenden Dunkelheit und in Ermangelung einer Lichtquelle konnte der Beschwerdeführer nicht feststellen, ob das Schlafzimmerfenster wie üblich offen stehe und es ihm möglich wäre, ohne erhebliches Risiko mit einem verlängerten Schritt auf das Fenstersims zu gelangen, wie üblich die Fensterflügel aufzustossen und sich am Rahmen oder am innern Fensterbrett festzuhalten. Er setzte einfach voraus, dass die Fensterflügel sich auch diesmal ohne weiteres würden öffnen lassen. Anderseits musste er aber damit rechnen, dass er auf den fast 3 m tiefen Betonboden stürzen würde, wenn es ihm nicht gelänge, sich am Fensterrahmen oder am innern Fensterbrett festzuhalten. Bei diesen Gegebenheiten drängte es sich dem Beschwerdeführer auf, an sein Vorhaben nur mit besonderer Vorsicht heranzugehen: er hätte sich - wie die Vorinstanz ausführt - beispielsweise mittels einer Stange der effektiven Stellung des Fensters vergewissern sollen, bevor er den Sprung ausführte. Indem er dies unterliess, missachtete er jene elementarsten Vorsichtsgebote, die ein verständiger Mensch unter den gleichen Umständen und in derselben Lage befolgt hätte.
Deshalb muss das Verhalten des Beschwerdeführers als grobfahrlässig qualifiziert werden, was gemäss
Art. 98 Abs. 3 KUVG
die Kürzung der Versicherungsleistungen zur Folge hat. Von einer Bundesrechtsverletzung im Sinne des
Art. 104 lit. a OG
durch den kantonalen Richter kann somit keine Rede sein.
3.
Die Vorinstanz ist der Auffassung, das Verschulden des Beschwerdeführers rechtfertige eine Herabsetzung der Versicherungsleistungen um 50%. Hans Hirschi seinerseits verlangt eventualiter die Reduktion der Kürzung auf 25%. Er rügt damit im Sinne von
Art. 132 lit. a OG
die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheides.
BGE 98 V 227 S. 230
Mag der Kürzungssatz von 50% auch an der obern Grenze liegen, so erscheint er angesichts der tatbeständlichen Gegebenheiten und des erheblichen Verschuldens objektiv doch vertretbar. Die Rüge der Unangemessenheit ist deshalb unbegrün det...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
98 V 100
28. Urteil vom 18. April 1972 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Glaser und Rekurskommission für die Ausgleichskassen Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Revision der Rente und der Hilflosenentschädigung.
- Bedeutung des Ausdruckes "für die Zukunft" in
Art. 41 IVG
.
- Keine Anwendung des
Art. 48 Abs. 2 IVG
im Revisionsfalle.

text:
Sachverhalt
ab Seite 101
BGE 98 V 100 S. 101
A.-
Der am 18. Oktober 1946 geborene, mongoloide Theodor Glaser bezieht seit 4. November 1966 eine ganze Invalidenrente und die einer Hilflosigkeit leichteren Grades entsprechende Hilflosenentschädigung. Gestützt auf einen Bericht der Pro Infirmis vom 23. März 1971 wurde die Hilflosenentschädigung unter Annahme einer Hilflosigkeit schweren Grades erhöht und gemäss
Art. 48 Abs. 2 IVG
rückwirkend ab 1. März 1970 ausgerichtet. Die entsprechende Kassenverfügung datiert vom 21. Juli 1971.
B.-
Die Mutter des Versicherten verlangte beschwerdeweise Nachzahlung der maximalen Hilflosenentschädigung seit Beginn des Anspruches, also ab 1960, und nicht erst ab 1. März 1970, da ihr Sohn von jeher in schwerem Grade hilflos gewesen sei.
Die zuständige Invalidenversicherungs-Kommission beantragte unter Hinweis auf die rechtskräftige Verfügung vom 25. Januar 1967, wonach eine Hilflosenentschädigung von einem Drittel ab November 1966 zugesprochen worden sei, Abweisung des Rekurses. Die sinngemässe Anwendung von
Art. 48 Abs. 2 IVG
stelle "das äusserste Entgegenkommen" dar.
Die kantonale Rekurskommission Basel-Stadt wies die Beschwerde in Bestätigung der angefochtenen Kassenverfügung mit Entscheid vom 4. November 1971 ab.
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung führt gegen diesen Rekursentscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt: Aufhebung des angefochtenen Entscheides und der Kassenverfügung; Zusprechungder einer Hilflosigkeit schweren Grades entsprechenden Entschädigung ab 1. März 1971; Rückweisung der Akten an die Invalidenversicherungs-Kommission zur Überprüfung der Verfügung vom 25. Januar 1967 "unter dem Blickwinkel der Wiedererwägung". Auf die Beschwerdebegründung ist in den nachfolgenden Erwägungen zurückzukommen.
Weder die Vorinstanz noch der Beschwerdegegner haben sich zur bundesamtlichen Beschwerde vernehmen lassen.
BGE 98 V 100 S. 102
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
... (Kognition).
2.
Die Hilflosigkeit schweren Grades und der Anspruch des Beschwerdegegners auf die entsprechende Entschädigung sind zu Recht unbestritten. Zu entscheiden ist ausschliesslich die Frage des Anspruchsbeginns. Hiefür ist vorerst in tatsächlicher Hinsicht festzuhalten, dassdieder Hilflosigkeit schweren Grades entsprechende Entschädigung im vorliegenden Fall eine solche für Hilflosigkeit leichteren Grades abzulösen hat. Der materielle Rechtsgrund der höheren Leistung liegt demnach in der Zunahme der schon bisher vorhanden gewesenen Hilflosigkeit. Formell betrachtet, handelt es sich mithin um eine Revision der bisher gemäss einer Hilflosigkeit leichteren Grades ausgerichteten Hilflosenentschädigung. Laut
Art. 38 Abs. 3 IVV
finden die Art. 86 bis 88 der Vollziehungsverordnung Anwendung, wenn sich der Grad der Hilflosigkeit in erheblicher Weise ändert. Die genannten Bestimmungen regeln die Revision der Renten in Ausführung des
Art. 41 IVG
und gelten sinngemäss für die Revision der Hilflosenentschädigung (
Art. 86 IVV
).
3.
a) Ändert sich der Grad der Invalidität des Rentenbezügers in einer für den Anspruch erheblichen Weise, so ist die Rente gemäss
Art. 41 IVG
für die Zukunft entsprechend zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben. Die Revision erfolgt von Amtes wegen oder auf Gesuch hin (
Art. 87 Abs. 1 IVV
). Ergibt das Revisionsverfahren eine erhebliche Änderung des Hilflosigkeitsgrades, so ist die Entschädigung in der Regel, das heisst im Falle der Revision von Amtes wegen, vom Erlass der Verfügung an neu festzusetzen (
Art. 88bis Abs. 1 IVV
). Wird dagegen einemRevisionsgesuch entsprochen, so ist die Hilflosenentschädigung gemäss
Art. 88bis Abs. 3 IVV
von dessen Einreichung an zu erhöhen. Diese Bestimmungen umschreiben sachgerecht die Wendung "für die Zukunft" im erwähnten Gesetzesartikel und wurden deshalb in der Praxis stets als gesetzeskonform betrachtet.
b) Unter dem Titel "Verschiedene Bestimmungen" sieht
Art. 48 Abs. 2 IVG
die Nachzahlung von Leistungen für die 12 der Anmeldung vorangehenden Monate vor, wenn sich ein Versicherter mehr als 12 Monate nach Entstehung des Anspruches anmeldet. Diese Bestimmung haben die verfügende Verwaltung und die Vorinstanz auch im Rahmen des vorliegenden
BGE 98 V 100 S. 103
Revisionsverfahrens angewendet; dagegen richtet sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Bundesamtes für Sozialversicherung.
4.
Schon die Systematik des Gesetzes spricht gegen die Anwendung des
Art. 48 IVG
innerhalb eines Revisionsverfahrens. Während die Revision in der letzten Ziffer unter dem Titel "Die Renten" geregelt ist, steht Art. 48 mit dem Marginale "Nachzahlung von Leistungen" im Titel "Verschiedene Bestimmungen". Auch in der Vollziehungs-Verordnung sind die beiden Gesetzesbestimmungen gesondert unter verschiedenen Titeln ausgestaltet worden. Mithin sind also die Wirkungen der erstmaligen Anmeldung für den Bezug einer bestimmten Leistung der Invalidenversicherung und jene der Revision einer laufenden Geldleistung wegen Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen verschieden geregelt.
Art. 48 Abs. 2 IVG
statuiert mit der auf 12 Monate befristeten Rückwirkung des Leistungsanspruchs eine Ausnahme vom Grundsatz, dass Rechtsunkenntnis bzw. Unkenntnis eines anspruchsbegründenden Sachverhaltes schadet; diese Ausnahme ist im gesetzlichen Rahmen, beschränkt auf den Fall verspäteter Anmeldung nach erstmaliger Anspruchsentstehung, gerechtfertigt. Wie das Bundesamt zutreffend bemerkt, hat dieser Gedanke im Revisionsfalle wegen der Hinweise in der Leistungsverfügung nicht mehr die gleiche Berechtigung. Jedenfalls aber entspricht die unterschiedliche Behandlung des erstmaligen Leistungsbezügers gegenüber dem Revisionsgesuchsteller der geltenden rechtlichen Ordnung; denn
Art. 41 IVG
lässt die Rentenrevision ausdrücklichnur"fürdieZukunft" zu, alsogemäss
Art. 88bis Abs. 1 und 3 IVV
sinnvollerweise nur vom Datum der Rentenverfügung (Revision von Amtes wegen) oder von der Gesuchseinreichung an (Gutheissung eines Revisionsgesuches). Wären die Leistungen im Revisionsfalle generell mit Wirkung von der erheblichen Gradänderung hinweg zu ändern und müsste für die Bestimmung des genauen Zeitpunktes Art. 48 Abs. 2 herangezogen werden, so verlöredie Wendung "für die Zukunft" (
Art. 41 IVG
) ihren Sinn, weil es sich von selbst versteht, dass eine Revision frühestens von der Gradänderung weg in die Zukunft wirksam werden kann; überdies wäre
Art. 88bis IVV
weitgehend gegenstandslos.
Nach dem Gesagten ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Bundesamtes in Aufhebung des kantonalen Rekursentscheides
BGE 98 V 100 S. 104
und der angefochtenen Kassenverfügung gutzuheissen; gestützt auf das durchgeführte Revisionsverfahren steht dem Beschwerdegegner gemäss
Art. 88bis Abs. 3 IVV
die einer Hilflosigkeit schweren Grades entsprechende Hilflosenentschädigung erst ab März 1971 zu.
5.
Wie in der Beschwerdebegründung ausgeführt wird, ist es eine andere Frage, ob die Verfügung vom 25. Januar 1967 richtig ist.
In rechtlicher Hinsicht ist in diesem Zusammenhang folgendes zu beachten: Die dargelegte Ordnung über die Revision von Renten bzw. Hilflosenentschädigungen wird ergänzt durch den Grundsatz, dass die Verwaltung befugt ist, eine (formell) rechtskräftige Verfügung jederzeit von Amtes wegen abzuändern, wenn sie sich als zweifellos unrichtig erweist und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Da dieser Grundsatz den Revisionsbestimmungen vorgeht, kann eine Rente allenfalls unter diesem Gesichtspunkt erhöht, herabgesetzt oder gar aufgehoben werden, auch wenn die Voraussetzungen einer Revision gemäss
Art. 41 IVG
fehlen (EVGE 1966 S. 56/57, 1963 S. 84 = ZAK 1963 S. 295, 1964 S. 433, nicht veröffentlichte Urteile i.S. Egloff vom 19. Januar 1972, i.S. Niederberger vom 10. Dezember 1971 und i.S. Briw vom 11. November 1971).
In tatsächlicher Hinsicht ist dem Bundesamt darin beizupflichten, dass auf Grund der heutigen Aktenlage nicht beurteilt werden kann, ob die Voraussetzungen für das Zurückkommen auf die fragliche Verfügung von 1967 gemäss der dargelegten Rechtsprechung gegeben wären. Die Invalidenversicherungs-Kommission wird deshalb vorerst ergänzende Abklärungen durchführen und gegebenenfalls neu beschliessen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen.
II. Es wird festgestellt, dass der Beschwerdegegner ab 1. März 1971 Anspruch auf die einer Hilflosigkeit schweren Grades entsprechende Hilflosenentschädigung hat.


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Urteilskopf
125 I 203
20. Estratto della sentenza 23 dicembre 1998 della II Corte di diritto pubblico nella causa Consorzio T2000 c. Tribunale amministrativo del Cantone Ticino, Consorzio raggruppamento terreni del Comune di Sala Capriasca e litisconsorti (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 1 lit. b IVoeB
; § 7, 14, 33 der Vergaberichtlinien zur IVoeB; öffentliche Ausschreibungen, selektives Verfahren; Anfechtung der für die Qualifikationsphase massgeblichen Regeln und Kriterien.
Im Rahmen des selektiven Verfahrens stellen diejenigen Dokumente, worin der Auftraggeber Regeln und Kriterien über die Qualifikation der Bewerber aufstellt, Ausschreibungsunterlagen im Sinne von § 14 der Vergaberichtlinien zur IVoeB dar und sind insofern Bestandteil der Ausschreibung. Aus diesem Grund muss der Inhalt solcher Dokumente in den gleichen Formen und innert der gleichen Fristen angefochten werden, wie sie für die Anfechtung der Ausschreibung selber gelten (E. 3a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 204
BGE 125 I 203 S. 204
A.-
Il 16 gennaio 1998, la Delegazione del Consorzio raggruppamento terreni di Sala Capriasca ha aperto, mediante la pubblicazione del bando di concorso sul Foglio ufficiale del Cantone Ticino, la procedura di selezione (prequalifica) per l'esecuzione dei lavori geometrici, la progettazione di dettaglio e la direzione dei lavori delle opere di raggruppamento terreni di quel Comune. Oltre alle indicazioni circa il committente, il genere di procedura, l'oggetto del concorso, i requisiti di partecipazione, il periodo d'esecuzione dei lavori e il termine entro il quale presentare le candidature, il bando specificava che i formulari per prendere parte alla fase di prequalifica erano disponibili presso il Dipartimento delle finanze e dell' economia del Cantone Ticino, Sezione delle bonifiche fondiarie e del catasto, autorità pure competente per il rilascio di ogni altra informazione concernente il concorso. La suddetta pubblicazione faceva inoltre riferimento alla facoltà di ricorrere entro 10 giorni al Tribunale cantonale amministrativo contro le decisioni rese dal committente.
Ai vari interessati che ne hanno fatto richiesta, la predetta autorità cantonale ha quindi inviato i formulari di prequalifica, comprendenti l'elenco dei criteri di selezione, la tabella dei relativi punteggi, un formulario denominato «indicazioni di carattere finanziario» (da sottoscrivere da parte dei concorrenti) nonché uno scritto accompagnatorio, datato 16 gennaio 1998, dove veniva precisato che soltanto i primi cinque classificati della gara di prequalifica avrebbero potuto presentare un'offerta.
BGE 125 I 203 S. 205
B.-
Nei termini previsti dal bando di concorso sono pervenute alla Sezione delle bonifiche fondiarie e del catasto otto candidature, che la Delegazione del Consorzio raggruppamento terreni di Sala Capriasca ha provveduto a valutare. Il 25 marzo 1998 è stato reso noto ai singoli candidati l'esito della procedura di prequalifica con l'indicazione dei rimedi di diritto esperibili contro la graduatoria dei candidati allestita dalla committente e con la precisazione che soltanto i primi cinque classificati erano ammessi alla successiva fase del concorso. Il Consorzio T2000 era stato inserito in detta classifica al 7o rango.
Agendo separatamente, tre candidati, tra cui il Consorzio T2000, hanno impugnato tale atto davanti al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino, il quale, con unico giudizio emanato il 18 giugno 1998, ha respinto i gravami.
C.-
Il 20 agosto 1998 il Consorzio T2000 ha introdotto dinanzi al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico con il quale chiede l'annullamento della citata sentenza cantonale. Censura, sotto più punti di vista, la violazione dell'
art. 4 Cost.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso, nella misura in cui ha ritenuto che il medesimo fosse ricevibile.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
a) L'annuncio pubblicato sul Foglio ufficiale del 16 gennaio 1998 indicava chiaramente che quella aperta dal Consorzio raggruppamento terreni di Sala Capriasca era una procedura di concorso selettiva, retta dal punto di vista normativo dalle disposizioni del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici. Tutti gli interessati erano dunque stati invitati in quell'occasione a richiedere alla Sezione delle bonifiche fondiarie e del catasto i formulari per poter partecipare alla gara di prequalifica. Tali documenti, ricevuti anche dal ricorrente, specificavano a chiare lettere i vari criteri di selezione e, per ciascuno di essi, il relativo punteggio massimo attribuibile. A questi scritti era inoltre stata allegata una lettera accompagnatoria nella quale si precisava come soltanto i primi cinque classificati avrebbero in seguito potuto presentare delle offerte. Secondo quanto previsto dall'
art. 12 lett. b del
Concordato intercantonale sugli appalti pubblici, del 25 novembre 1994 (CIAP; RS 172.056.4) e dal § 7 cpv. 3 delle direttive d'esecuzione dell'accordo intercantonale sugli appalti pubblici, del 25 novembre 1994 delle direttive d'esecuzione del CIAP - applicabili nel Cantone Ticino in virtù del decreto esecutivo d'approvazione delle medesime, del 6 novembre
BGE 125 I 203 S. 206
1996 - la procedura di concorso selettiva si caratterizza per il fatto che il committente procede per l'appunto ad una selezione, secondo criteri di idoneità, dei vari soggetti che hanno espresso la volontà di partecipare ad un determinato concorso, stabilendo già dall'inizio, se le circostanze lo giustificano, il numero di coloro che potranno poi effettivamente inoltrare un'offerta (cfr. sulla procedura di concorso selettiva: GALLI/LEHMANN/RECHSTEINER, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zurigo 1996, pag. 48 e segg.). In un simile contesto, l'insieme degli scritti distribuiti dalla Sezione delle bonifiche fondiarie e del catasto ai vari interessati con la designazione di «formulari di prequalifica» rappresentavano, con ogni evidenza, dei cosiddetti documenti di concorso ai sensi del § 14 delle direttive d'esecuzione del CIAP, e in quanto tali, andavano considerati come parte integrante del bando. Visto il contenuto dei medesimi e il chiaro tenore delle citate direttive d'esecuzione, un simile fatto non poteva in buona fede sfuggire alla comprensione del ricorrente.
Ora, il bando di concorso costituisce, a non averne dubbio, una decisione suscettibile d'essere impugnata tramite ricorso (cfr. par. 33 lett. b delle direttive d'esecuzione del CIAP; GALLI/LEHMANN/RECHSTEINER, op.cit., pag. 160 e 161). Per questa ragione, eventuali censure contro le condizioni stabilite dal bando stesso o dai documenti di concorso ad esso allegati vanno di principio sollevate senza indugio, già al momento in cui le medesime sono rese note ai vari interessati. Nel caso di specie, il ricorrente aveva dunque l'obbligo di manifestare tempestivamente il suo dissenso nei confronti delle regole di gara contemplate dalla documentazione annessa al bando, impugnando le stesse nel termine di dieci giorni dalla ricezione degli atti di prequalifica inviatigli dalla Sezione delle bonifiche fondiarie. Il bando di gara prevedeva d'altra parte in modo esplicito la facoltà di aggravarsi contro il medesimo con un ricorso davanti al Tribunale cantonale amministrativo entro il citato termine. Tralasciando di utilizzare un simile rimedio di diritto, il ricorrente ha quindi accettato per atti concludenti le condizioni di gara stabilite dal bando e dai relativi documenti di concorso. Oltretutto, contrariamente a quanto sostenuto nel gravame, la chiara e precisa indicazione nei formulari di prequalifica dei singoli criteri di scelta e dei relativi punteggi massimi assegnabili bastava da sola a fare in modo che anch'esso, alla stessa stregua di ogni altro candidato, fosse in grado di comprendere sin dall'inizio i fattori che sarebbero poi stati presi in considerazione dal committente per selezionare i soggetti da ammettere
BGE 125 I 203 S. 207
alla successiva fase del procedimento, nonché la differente importanza attribuita a ciascuno dei vari parametri di valutazione prescelti. In questo senso non appare sostenibile la tesi del ricorrente, secondo cui egli non sarebbe stato in grado di rilevare l'asserito carattere discriminatorio di taluni criteri di selezione stabiliti dal committente già attraverso il semplice esame della documentazione di prequalifica ricevuta.
Inoltre, quand'anche si volesse ammettere che, come affermato nel ricorso, l'assenza sui documenti di prequalifica di un esplicito riferimento ai rimedi di diritto esperibili abbia impedito al ricorrente di comprendere l'impugnabilità di tali atti, si deve considerare che, se veramente in disaccordo con le condizioni enunciate nel bando e nella documentazione ad esso annessa, esso non poteva semplicemente inoltrare la propria candidatura alla fase di prequalifica senza nulla eccepire in proposito, per poi criticare la regolarità della stessa soltanto dopo essere venuto a conoscenza della sua eliminazione dalla gara. Le regole della buona fede e la sicurezza del diritto gli imponevano semmai di assumere delle informazioni e, una volta ottenutele, di agire con tempestività, pena lo scadere infruttuoso del termine di ricorso (cfr.
DTF 111 Ia 280
consid. 2b). In particolare all'insorgente spettava l'obbligo di chiedere chiarimenti in merito alle modalità con cui formalmente impugnare quanto stabilito nei documenti di prequalifica ricevuti o, perlomeno, di esternare in modo chiaro il proprio dissenso nei confronti di quelle regole di gara ritenute lesive di norme e di principi vigenti in materia di appalti pubblici. Avendo omesso di agire in questo modo, il ricorrente ha invece dato l'impressione di accettare incondizionatamente tali disposizioni, motivo per il quale esso non può, su questo punto, beneficiare di alcuna tutela sul piano giuridico.


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Urteilskopf
97 V 26
6. Auszug aus dem Urteil vom 17. Februar 1971 i.S. Mengisen gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Eidgenössisches Departement des Innern

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 2 der Verordnung über die Verhütung von Berufskrankheiten.
Zulässigkeit des Aufschubs der Wirksamkeit eines Nichteignungsentscheides.

text:
Erwägungen
ab Seite 26
BGE 97 V 26 S. 26
Aus den Erwägungen:
II.1.
Die Ekzemanfälligkeit des Beschwerdeführers beim Kontakt mit Zement und Chromverbindungen ist schon ... in intensiver Form zutage getreten. Mit Recht lehnt er deshalb nicht jegliche berufliche Umstellung ab. Gemäss der Beschwerdeschrift an das Eidg. Versicherungsgericht möchte er nur die im April 1968 begonnene dreijährige Maurerlehre zu Ende führen, um sich dann mit dem entsprechenden Abschlusszeugnis bei der Bewerbung um eine seiner Gesundheit zuträglichere Lebensstelle über die genossene Berufsbildung auszuweisen...
II.2.
Bei der manifesten, intensiven Allergie des Versicherten auf Zement- und Chromkontakt kommt keine Aufhebung, sondern nur ein Aufschub der Verfügung in Frage, die dem Beschwerdeführer die Arbeit im Kontakt mit Zement und Chromverbindungen untersagt. Formellrechtlich ist ein solcher Aufschub in der Verordnung über die Verhütung von Berufskrankheiten zwar nicht vorgesehen, erscheint aber als zulässig, da Art. 12 Abs. 2 derselben befristete Nichteignungsentscheide expressis verbis vorsieht. Materiell setzt der Aufschub jedoch voraus, dass er mit der Zielsetzung der Verordnung vereinbar
BGE 97 V 26 S. 27
ist, dass er also nicht dazu führt, den Lehrling durch die festgestellte Berufskrankheit besonders zu gefährden (Art. 6 der Verordnung; vgl. auch Art. 12). Wohl ist das Eidg. Versicherungsgericht - wie die beiden Vorinstanzen - bei der Prüfung der Akten zum Schlusse gelangt, dass beim Beschwerdeführer eine solche Gefährdung bestehe. Allein folgende, erst in diesem letztinstanzlichen Verfahren gesetzte neue tatbeständliche Gegebenheiten haben das Gericht davon absehen lassen, die Richtigkeit des an und für sich auf vollständiger Sachverhaltsfeststellung beruhenden Departementsentscheides einzig gestützt auf dieses Instruktionsergebnis zu überprüfen: erstens der Umstand, dass der Beschwerdeführer nurmehr den Aufschub des auferlegten Verbotes beantragt; zweitens die Tatsache, dass selbst die SUVA in ihrer Beschwerdeantwort implizite die Zweckmässigkeit einer neuen spezialärztlichen Untersuchung anerkannte. Diese beiden neuen Gegebenheiten gaben Anlass zur prozessleitenden Verfügung, mit welcher die SUVA ersucht wurde, die von ihr als gerechtfertigt erachtete spezialärztliche Untersuchung durchführen zu lassen und zum Begehren um Aufschub der Wirksamkeit der Nichteignungsverfügung Stellung zu nehmen.
Nun hat sich die SUVA - ohne freilich die spezialärztliche Untersuchung veranlasst zu haben - mit dem Begehren um Aufschub "spätestens bis Ende April 1971" einverstanden erklärt...
Dass der Beschwerdeführer über den Zeitpunkt der Beendigung der Maurerlehre im April 1971 hinaus besonders gefährdet bliebe, dürfte kaum zutreffen. Und für die Folgezeit verbietet ihm ja der insoweit aufrechtzuerhaltende vorinstanzliche Entscheid jeden erwerblichen Kontakt mit den ihm schädlichen Stoffen.


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Urteilskopf
119 V 431
61. Auszug aus dem Urteil vom 17. Dezember 1993 i.S. Z. gegen Ausgleichskasse Schweizer Wirteverband und AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau

regeste:
Regeste
Art. 47 Abs. 2 AHVG
,
Art. 85 Abs. 2 und
Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV
: Rückerstattungspflicht. Im Bereich der Invalidenversicherung erfolgt die Leistungsanpassung aus IV-spezifischen Gesichtspunkten grundsätzlich mit Wirkung ex nunc; liegt dagegen eine Meldepflichtverletzung vor, so geschieht die Leistungsanpassung auch insofern rückwirkend (Erw. 2).
Art. 47 Abs. 2 Satz 1 AHVG
in Verbindung mit
Art. 49 IVG
: Verwirkung des Rückforderungsanspruchs. Als Folge der Verpflichtung, einen Vorbescheid zu erlassen, wird im Invalidenversicherungsrecht die einjährige Verwirkungsfrist durch den Erlass eines Vorbescheides im Sinne von
Art. 73bis IVV
gewahrt (Erw. 3b; Änderung der Rechtsprechung).
Art. 47 Abs. 2 AHVG
,
Art. 85 Abs. 2 und
Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV
: Dauer der Rückerstattungspflicht. Die Rückerstattungspflicht entfällt in der Regel ab dem der verspäteten Meldung folgenden Monat (Erw. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 432
BGE 119 V 431 S. 432
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 47 Abs. 1 Satz 1 AHVG
sind unrechtmässig bezogene Leistungen (Renten- und Hilflosenentschädigungen) zurückzuerstatten. AHV-rechtlich erfolgt somit die Leistungsanpassung grundsätzlich rückwirkend (ex tunc).
Art. 49 IVG
erklärt diese Gesetzesbestimmung im Bereich der Invalidenversicherung für sinngemäss anwendbar.
Daneben kennt das Invalidenversicherungsrecht selber Bestimmungen, welche eine Leistungsanpassung grundsätzlich bloss mit Wirkung ex nunc et pro futuro vorsehen (
Art. 85 Abs. 2 IVV
). Eine Ausnahme besteht dann, wenn der Tatbestand der Verletzung der Meldepflicht gemäss
Art. 77 IVV
erfüllt ist; in einem solchen Fall geschieht die Leistungsanpassung ebenfalls rückwirkend (
Art. 85 Abs. 2 und
Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV
) mit der Folge, dass zuviel bezogene Leistungen zurückzuerstatten sind. Es stellte sich daher für die Rechtsprechung die Frage, wie die beiden Gruppen von Rückerstattungsnormen im Bereich der Invalidenversicherung miteinander in Einklang zu bringen sind. Das Wort "sinngemäss" in
Art. 49 IVG
bot die Grundlage, die Einteilung in AHV-analoge und IV-spezifische Gesichtspunkte vorzunehmen (
BGE 105 V 163
, bestätigt in
BGE 110 V 14
Erw. 2a,
BGE 107 V 81
Erw. 4b und 37 Erw. 2a): Bezüglich der ersten erfolgt eine rückwirkende Leistungsanpassung (z.B. fehlende Versicherteneigenschaft, falsche Rentenberechnung usw.); bezüglich der zweiten gilt der Grundsatz der Leistungsanpassung mit Wirkung ex nunc (alle Tatsachenänderungen, die im Bereich des Invaliditätsgrades von Bedeutung sind), vorbehältlich der eben erwähnten Meldepflichtverletzung.
Vorliegend geht es um einen IV-spezifischen Leistungsgesichtspunkt. Eine rückwirkende Rentenherabsetzung kommt daher nur in Frage, wenn der Beschwerdeführer seiner Meldepflicht nicht nachgekommen ist (
Art. 77 IVV
in Verbindung mit
Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV
). Dieser Tatbestand ist in casu erfüllt, was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, im Unterschied zum vorinstanzlichen Verfahren, zu Recht nicht mehr bestritten wird.
3.
Der Beschwerdeführer lässt indes geltend machen, der Rückforderungsanspruch sei verjährt.
BGE 119 V 431 S. 433
a) Nach
Art. 47 Abs. 2 Satz 1 AHVG
(im Gebiet der Invalidenversicherung gestützt auf
Art. 49 IVG
ebenfalls sinngemäss anwendbar) verjährt der Rückforderungsanspruch mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Ausgleichskasse davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren seit der einzelnen Rentenzahlung. Bei diesen Fristen handelt es sich um Verwirkungsfristen (
BGE 112 V 181
Erw. 4a,
BGE 111 V 135
; ZAK 1989 S. 559 Erw. 4b).
Unter dem Ausdruck "nachdem die Ausgleichskasse davon Kenntnis erhalten hat" ist der Zeitpunkt zu verstehen, in welchem die Verwaltung bei Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen (
BGE 112 V 181
Erw. 4a,
BGE 110 V 307
; ZAK 1989 S. 559 Erw. 4b). Ist für die Leistungsfestsetzung das Zusammenwirken mehrerer Behörden notwendig, genügt es, dass die nach der Rechtsprechung erforderliche Kenntnis bei einer der zuständigen Verwaltungsstellen vorhanden ist (
BGE 112 V 183
Erw. 4c).
b) Im vorliegenden Fall ist mit dem Beschwerdeführer davon auszugehen, dass sich die Invalidenversicherungs-Kommission bei Erhalt des Fragebogens für Arbeitgeber vom 7. August 1991, welcher bei ihr am 8. August 1991 einging, Rechenschaft über das Vorliegen eines Rückerstattungstatbestandes geben musste. Dass die Verwaltung über die nach der Rechtsprechung erforderliche Kenntnis auch tatsächlich verfügte, dokumentierte sie durch den Vorbescheid vom 19. September 1991; darin teilte sie dem Beschwerdeführer mit, Abklärungen hätten ergeben, dass er seit 1. Dezember 1990 als Sachbearbeiter angestellt sei. Da er diese Arbeitsaufnahme nicht gemeldet habe, müsse ihm eine Verletzung der Meldepflicht angelastet werden, weshalb die zu Unrecht bezogenen Leistungen zurückzuerstatten seien (Vorbescheid vom 19. September 1991). Die Invalidenversicherungs-Kommission hatte demnach im damaligen Zeitpunkt erkannt, dass mit dem seit Dezember 1990 ununterbrochen bezogenen, am 8. August 1991 gemeldeten Teilzeiteinkommen von Fr. 2'350.-- die Grundlagen, auf welchen die ursprüngliche Rentenverfügung vom 30. April 1990 fusste, dahingefallen waren. Aus medizinischer Sicht bestand in bezug auf diese für die Beurteilung des Invaliditätsgrades letztlich massgebenden erwerblichen Gesichtspunkte kein Abklärungsbedarf, nachdem keine Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass der Beschwerdeführer mit der Arbeitsaufnahme und -ausübung gesundheitlich überfordert gewesen wäre. Hatte die Invalidenversicherungs-Kommission somit am 8. August 1991 die nach
BGE 119 V 431 S. 434
der Rechtsprechung erforderliche Kenntnis über den unrechtmässigen Leistungsbezug und stellt man für die Fristwahrung auf den Zeitpunkt des Erlasses der Verwaltungsverfügung ab, so ist die am 30. Dezember 1992 ergangene Rückerstattungsverfügung klarerweise verspätet, der Rückerstattungsanspruch daher verwirkt. Dass die Rente zwischenzeitlich weiterlief, ändert hieran nichts (unveröffentlichtes Urteil H. vom 19. Oktober 1992).
c) Dieses Ergebnis beruht auf der bisherigen Rechtsprechung zu
Art. 47 AHVG
, welche, wie im Bereich der Verwirkung der Beiträge (
Art. 16 AHVG
) und des Schadenersatzanspruches der Ausgleichskasse gegenüber dem Arbeitgeber (
Art. 52 AHVG
), davon ausgeht, dass die (einjährige) Verwirkungsfrist ausschliesslich durch den Erlass einer Verfügung gewahrt werden kann (
BGE 119 V 95
Erw. 4c). Diese Betrachtungsweise, wonach die Verwirkungsfrist einzig und allein durch den Verfügungserlass gewahrt werden kann, darf auf den vorliegenden rechtlichen Kontext nicht angewendet werden. Bis zur Einführung des invalidenversicherungsrechtlichen Vorbescheidverfahrens am 1. Juli 1987 durch
Art. 73bis IVV
erliessen die Ausgleichskassen in solchen Fällen direkt eine Rückerstattungsverfügung. Damit war die einjährige Verwirkungsfrist gewahrt. Einwände, wie sie der Beschwerdeführer hier gegen den Vorbescheid vortrug und die das Verfahren verlängern konnten, waren früher Prüfungsthema eines allfälligen Beschwerdeverfahrens gegen die fristwahrende Verfügung. Wenn nun die Verwaltung durch das geltende Recht - aus Gründen der Entlastung der Verwaltungsrechtspflegeorgane, vor allem aber auch aus rechtsstaatlichen Überlegungen (Gewährung des rechtlichen Gehörs) - zum Erlass eines Vorbescheides verpflichtet wird, muss diesem, fristenrechtlich gesehen, die gleiche Wirkung zugemessen werden wie der Verfügung selber (vgl. auch RKUV 1990 Nr. 835 S. 83 Erw. 2b, gemäss welchem im Bereich des KUVG ein formloser Kassenbescheid für die Fristwahrung bereits genügt). Folglich ist der Rückerstattungsanspruch der Ausgleichskasse nicht verwirkt, weil mit dem Vorbescheid vom 19. September 1991 die seit 8. August 1991 laufende einjährige Verwirkungsfrist ohne weiteres gewahrt worden ist.
4.
a) Dieses Ergebnis führt nicht dazu, dass der Beschwerdeführer die zu Unrecht bezogenen Leistungen für die Zeit vom 1. Januar 1991 bis zum 31. Dezember 1992 zurückzuerstatten hat. Der vorinstanzliche Entscheid steht nämlich nicht im Einklang mit der durch das Urteil vom 10. Juni 1992 (
BGE 118 V 214
) geänderten Rechtsprechung zur Wirkung der Meldepflichtverletzung auf die
BGE 119 V 431 S. 435
Rückerstattungspflicht. Das Gesetz statuiert in
Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV
klar das Erfordernis der Kausalität zwischen dem zu sanktionierenden Verhalten (Meldepflichtverletzung) und dem eingetretenen Schaden (unrechtmässiger Bezug von Versicherungsleistungen). Die bis zum Eintreffen einer verspäteten Meldung bezüglich Arbeitsaufnahme unrechtmässig bezogenen Rentenbetreffnisse unterliegen grundsätzlich der Rückerstattungspflicht. Nicht mehr rückerstattungspflichtig sind die nach Eingang der verspäteten Meldung bezogenen Renten (
BGE 118 V 220
f.).
b) Auf den vorliegenden Fall angewendet bedeutet dies, dass die Rentenbetreffnisse mit Wirkung ab 1. September 1991 nicht zufolge Meldepflichtverletzung zurückverlangt werden können. Wie dargelegt, erhielt die Invalidenversicherungs-Kommission am 8. August 1991 den ordnungsgemäss ausgefüllten Fragebogen des Arbeitgebers zugestellt. Daraus geht der seit 1. Dezember 1990 bezogene Lohn, welcher gegenüber dem der Rentenverfügung vom 30. April 1990 zugrunde liegenden Lohn deutlich höher ist, klar hervor. Wenn sich die Verwaltung dazu entschloss, die bisherige Rente weiterhin auszurichten, so kann dies nicht mehr auf die Verletzung der Meldepflicht zurückgeführt werden, zumal die Ausgleichskasse nicht geltend macht, sie hätte auf die nachfolgenden Abklärungen verzichtet, wenn der Arbeitsantritt bereits im Dezember 1990 gemeldet worden wäre. Damit entfällt eine Rückerstattungspflicht ab 1. September 1991, d.h. ab dem der verspäteten Meldung folgenden Monat (vgl.
BGE 118 V 219
Erw. 2b und 221 Erw. 2b). Hingegen bleibt die Meldepflichtverletzung kausal für den unrechtmässigen Leistungsbezug für die Zeit von Januar bis und mit August 1991.


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Urteilskopf
118 V 26
4. Urteil vom 22. Januar 1992 i.S. N. gegen Ausgleichskasse des Kantons Thurgau und AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 1 und 1bis,
Art. 4 Abs. 1 lit. d ELG
. Berücksichtigung von Krankheitskosten: Berechnungsarten (Erw. 3a und 5).
Art. 3 Abs. 4 lit. e und 4bis ELG
,
Art. 19 Abs. 2 ELV
,
Art. 11 Abs. 4 ELKV
.
Abzug von Hauspflegekosten: zur Einschränkung des Abzuges der aus der Hauspflege durch Familienangehörige entstehenden Kosten (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 26
BGE 118 V 26 S. 26
A.-
Die 1909 geborene Anna N. bezieht zu ihrer Altersrente seit 1987 eine Ergänzungsleistung. Sie wohnt zusammen mit ihrer Tochter, Hedi N., von der sie gepflegt wird.
Am 14. März 1990 bat die Pro Senectute die Gemeindezweigstelle um Anpassung der laufenden Ergänzungsleistung. Zur Begründung brachte sie u.a. vor, dass der Betrag von Fr. 500.--, der bis anhin für die Pflege der Versicherten in die Berechnung eingesetzt worden sei, längst nicht mehr ausreiche, um den der Tochter erwachsenen
BGE 118 V 26 S. 27
Lohnausfall zu ersetzen. Hedi N. könnte als gelernte Haushaltschullehrerin monatlich rund 4'000 Franken verdienen; statt dessen habe sie ihre einträgliche Stelle der Mutter zuliebe aufgegeben und erziele mit Teilzeitarbeit ein mittleres Einkommen von nur noch 1'000 Franken pro Monat.
Nach Abklärung der Sachlage erhöhte die Ausgleichskasse des Kantons Thurgau im Rahmen der Neuberechnung unter der Rubrik "(übrige) Ausgaben" nebst anderem den durch die Hauspflege bedingten Lohnausfall von bisher Fr. 6'000.-- auf Fr. 16'440.--, um schliesslich der Versicherten unter Bezugnahme auf einen nicht näher erläuterten gesetzlichen Höchstbetrag von Fr. 15'800.-- eine Ergänzungsleistung von monatlich Fr. 1'317.-- zuzusprechen (Verfügung vom 31. Mai 1990). Eine hiegegen erhobene Beschwerde hiess die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 17. August 1990 teilweise gut, indem sie den Abzug für Hauspflege von Fr. 16'440.-- gestützt auf die zwischenzeitlich geänderte Verwaltungspraxis auf Fr. 17'125.-- erhöhte und die Kasse anwies, auf dieser Grundlage neu zu verfügen. Dieser Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft. In der Folge kam die Ausgleichskasse der ihr aufgetragenen Neuberechnung insofern nach, als sie zwar die angeordnete Erhöhung des Hauspflegeabzugs von Fr. 17'125.-- einbezog und den unverändert gebliebenen Einnahmen (Fr. 19'401.--) gegenüberstellte, jedoch der Versicherten wiederum unter Hinweis auf den bereits in ihrer ersten Verfügung erwähnten gesetzlichen Höchstbetrag von Fr. 15'800.-- eine unveränderte Ergänzungsleistung von Fr. 1'317.-- pro Monat zusprach (Verfügung vom 13. Dezember 1990).
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 10. Juni 1991 ab. Zur Begründung führte sie in Anlehnung an die Vernehmlassung der Ausgleichskasse aus, dass sich die bei der Berechnung der Ergänzungsleistung zu berücksichtigende Entschädigung des durch die Hauspflege entstehenden Erwerbsausfalls gemäss einschlägiger Verwaltungspraxis maximal auf die um einen Viertel erhöhte Einkommensgrenze für Alleinstehende belaufe. Nachdem die Kasse auf diesen Höchstbetrag von Fr. 17'125.-- abgestellt habe, falle eine weitergehende Entschädigung ausser Betracht. Hinzu komme, dass die Versicherte mit einer jährlichen Ergänzungsleistung von Fr. 13'700.-- und einem Diätzuschlag von Fr. 2'100.-- bereits eine maximale Ergänzungsleistung von Fr. 15'800.-- pro Jahr beziehe; dieser Betrag dürfe bei den zu Hause lebenden Personen
BGE 118 V 26 S. 28
nicht überschritten werden, so dass selbst eine erhöhte Entschädigung für Familienangehörige keine Auswirkungen zeitigen könnte.
C.-
Hedi N. führt für ihre Mutter Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, es sei die verfügte und von der kantonalen Rekurskommission bestätigte Ergänzungsleistung von monatlich Fr. 1'317.-- auf Fr. 2'750.-- zu erhöhen.
Während die Ausgleichskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) deren teilweise Gutheissung und die Zusprechung einer monatlichen Ergänzungsleistung von Fr. 1'537.--.
Auf die Begründung der Anträge wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition)
2.
Den in der Schweiz wohnhaften Schweizer Bürgern, denen eine Rente oder eine Hilflosenentschädigung der AHV oder der Invalidenversicherung zusteht, ist ein Anspruch auf Ergänzungsleistungen einzuräumen, soweit im Falle Alleinstehender das anrechenbare Jahreseinkommen den auf mindestens Fr. 12'100.-- und höchstens Fr. 13'700.-- festzusetzenden Grenzbetrag nicht erreicht (
Art. 2 Abs. 1 ELG
).
Für die Vergütung von Kosten, die u.a. durch Pflege entstehen, erhöht sich die Einkommensgrenze um einen Drittel (
Art. 2 Abs. 1bis ELG
). Diese Grenze kann von den Kantonen nach
Art. 4 Abs. 1 lit. d ELG
bis zu einem weiteren Drittel erhöht werden.
Gemäss § 2 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung vom 25. August 1971 (RB IV Nr. 831.3 ELG/TG) entsprechen die Einkommensgrenzen im Kanton Thurgau den jeweils zulässigen Ansätzen gemäss
Art. 2 Abs. 1 ELG
. Was die Vergütung der durch Pflege entstehenden Kosten anbelangt, hat der Kanton Thurgau die ihm in
Art. 4 Abs. 1 lit. d ELG
eingeräumte Befugnis genutzt und die Einkommensgrenze gemäss
Art. 2 Abs. 1bis ELG
um einen weiteren Drittel erhöht (
§ 2 Abs. 2 ELG
/TG).
Die Höhe der jährlichen Ergänzungsleistung hat nach
Art. 5 Abs. 1 ELG
dem Unterschied zwischen der nach diesem Gesetz massgebenden Einkommensgrenze (
Art. 2 ELG
) und dem anrechenbaren Jahreseinkommen (
Art. 3 ELG
) zu entsprechen.
BGE 118 V 26 S. 29
3.
Bevor auf die hier im wesentlichen streitige Höhe des Hauspflegeabzugs eingegangen wird, ist der von der Vorinstanz übernommene Einwand der Ausgleichskasse zu prüfen, dass sich der jährliche Ergänzungsleistungsbetrag im vorliegenden Fall ohne Rücksicht darauf, ob und in welchem Masse der Hauspflegeabzug erhöht werde, auf höchstens Fr. 15'800.-- belaufe. Dieser Betrag setzt sich laut Ausgleichskasse aus der Einkommensgrenze für Alleinstehende (Fr. 13'700.--) und einem Zuschlag für Diätkosten (Fr. 2'100.--) zusammen.
a) Diese Sichtweise weckt Bedenken, zumal sie nach Auffassung des BSV auf einem Programmfehler beruhen soll. Derartige Fehlschlüsse verdeutlichen beispielhaft die Gefahren automatisierter Rechtsanwendung und sind nicht geeignet, die in dieser Hinsicht geäusserten Zweifel zu zerstreuen (vgl. etwa RHINOW, Chancen und Gefahren der Rechtsinformatik, in: Rechtsinformatik, Zürich 1984, S. 111 ff.). Hier ist ohne Verzug Abhilfe zu schaffen, wobei sich die zuständigen Stellen das Folgende zu vergegenwärtigen haben:
Früher war das zur Berechnung der Ergänzungsleistung verwendete Formular in der Weise ausgestaltet, dass durch Vergleich von Roheinkommen und zulässigen Abzügen das sogenannte massgebliche oder anrechenbare Einkommen ermittelt und dieses in Beziehung zur massgeblichen Einkommensgrenze gesetzt wurde. Wurde dabei die Einkommensgrenze nicht erreicht, so bildete die Differenz den jährlichen Ergänzungsleistungsanspruch; hingegen entfiel ein solcher, wenn die Einkommensgrenze überschritten wurde.
Seit geraumer Zeit ist das Berechnungsblatt grundlegend anders aufgebaut. Danach werden zunächst alle abzugsfähigen Posten zusammengezählt, wozu gemäss dem neuen Formular auch die für den jeweiligen Fall massgebliche allgemeine Einkommensgrenze gehört. Dies beruht auf der Überlegung, dass die massgebliche Einkommensgrenze nichts anderes ist als gesetzlich sichergestellter Lebensaufwand; diesen darf der Versicherte von der Ergänzungsleistung beanspruchen, weshalb er bei der Berechnung in Abzug gebracht wird. Den auf diese Weise ermittelten Ausgaben stehen die gesamten anrechenbaren Einnahmen gegenüber. Die Differenz ergibt den jährlichen Ergänzungsleistungsanspruch. Dabei muss nun aber - ein wesentlicher Unterschied zum früheren System - sichergestellt werden, dass die so ermittelte Differenz die massgebliche Einkommensgrenze nicht übersteigt. Daher rührt es, dass auf dem neuen Formular unten links der gesetzliche Höchstbetrag angemerkt wird.
BGE 118 V 26 S. 30
Spätestens an diesem Punkt setzen die in der Praxis auftretenden Schwierigkeiten ein. Denn nach der dargelegten Ordnung von
Art. 2 Abs. 1 ELG
einerseits und Art. 2 Abs. 1bis in Verbindung mit
Art. 4 Abs. 1 lit. d ELG
anderseits gelangt nicht für sämtliche Auslagenposten dieselbe massgebliche Einkommensgrenze zur Anwendung. Vielmehr ist diese Grenze für die Vergütung von Krankheitskosten kraft Bundesrechts um einen Drittel und allenfalls - wie im Kanton Thurgau (
§ 2 Abs. 2 ELG
/TG) - nach Massgabe des kantonalen Rechts um einen weiteren Drittel erhöht (vgl. Anhang I der Wegleitung des BSV über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV [WEL], Ausgabe vom 1. Januar 1987, S. 98). Diesem Umstand lässt sich praxisgemäss auf zwei Arten Rechnung tragen: entweder mit gesonderter Krankheitskostenvergütung im Rahmen der in Rz. 5017-5019 WEL umschriebenen verfügbaren Quote oder mittels Berücksichtigung der Krankheitskosten als Auslagenposten bei der Festsetzung der laufenden Ergänzungsleistung. Wählt die Durchführungsstelle das letztgenannte Vorgehen, so muss als massgeblicher Höchstbetrag - den die Differenz aus Ausgaben und Einnahmen nicht überschreiten darf - der für die Krankheitskostenvergütung vorgesehene erhöhte Ansatz (Art. 2 Abs. 1bis in Verbindung mit
Art. 4 Abs. 1 lit. d ELG
) verwendet werden.
b) Die Ausgleichskasse hat dies im vorliegenden Fall nicht bedacht. Mit dem von ihr beschrittenen Weg des Einbezugs der Krankheitskosten in die Berechnung des laufenden Ergänzungsleistungsanspruchs wäre sie gehalten gewesen, als gesetzlichen Höchstbetrag anstelle der erwähnten Fr. 15'800.-- den um zwei Drittel erhöhten Grenzbetrag für Alleinstehende, somit Fr. 22'836.-- einzusetzen. Bis zu diesem Betrag darf die aus (höheren) Ausgaben und (tieferen) Einnahmen herrührende Differenz als Ergänzungsleistung entschädigt werden. Bezogen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die als Entschädigung in Frage kommende Differenz, errechnet aus den von der Ausgleichskasse für richtig befundenen Auslagen von Fr. 37'847.-- und den unbestrittenen Einnahmen von Fr. 19'401.--, mit Fr. 18'446.-- deutlich unter der massgeblichen Einkommensgrenze von Fr. 22'836.-- liegt. Entgegen der von Ausgleichskasse und Vorinstanz vertretenen Auffassung kann es deshalb keineswegs belanglos sein, ob der streitige Abzug für die Hauspflege bei Fr. 16'440.-- belassen (erste Verfügung vom 31. Mai 1990), auf Fr. 17'125.-- festgesetzt (zweite Verfügung vom 13. Dezember 1990) oder - gemäss Beschwerdeantrag - noch weiter erhöht wird.
BGE 118 V 26 S. 31
4.
a) Für die Bestimmung des im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 und
Art. 5 Abs. 1 ELG
anrechenbaren Einkommens sieht
Art. 3 Abs. 4 lit. e ELG
vor, dass gewisse vom Bundesrat zu bezeichnende (
Art. 3 Abs. 4bis ELG
) Krankheitskosten vom Einkommen abgezogen werden. Der Bundesrat ist diesem Auftrag nicht selbst nachgekommen, sondern hat in
Art. 19 Abs. 2 ELV
das Eidgenössische Departement des Innern damit betraut. Dessen am 20. Januar 1971 erlassene Verordnung über den Abzug von Krankheits- und Behinderungskosten bei den Ergänzungsleistungen (ELKV) bestimmt in
Art. 11 ELKV
, in der seit 1. Januar 1987 geltenden Fassung der Abänderungsverordnung vom 16. Juni 1986, unter dem Randtitel "Kosten für ambulante Pflege" folgendes:
1 Kosten für ambulante Pflege, die infolge Alter, Invalidität, Unfall
oder Krankheit notwendig ist und von öffentlichen oder gemeinnützigen
Trägern erbracht wird, sind abziehbar.
2 Pflegekosten, die in einem öffentlichen oder gemeinnützigen Tagesheim,
Tagesspital oder Ambulatorium entstanden sind, können ebenfalls abgezogen
werden.
3 Kosten für Leistungen privater Träger sind in dem Umfang abziehbar, als
sie den Kosten öffentlicher oder gemeinnütziger Träger entsprechen.
4 Eine Entschädigung von Familienangehörigen wird nur berücksichtigt,
wenn diese durch die Pflege eine längerdauernde, wesentliche
Erwerbseinbusse erlitten haben. Familienangehörigen, die in der
Ergänzungsleistungsberechnung eingeschlossen sind, wird für die Hauspflege
keine Entschädigung angerechnet.
Mit Bezug auf den hier in Frage stehenden
Art. 11 Abs. 4 ELKV
fällt auf, dass darin zwar die Voraussetzungen des Abzugs umschrieben werden, nicht aber dessen Ausmass. In dieser Hinsicht besteht ein Unterschied zu
Art. 11 Abs. 1 und 2 ELKV
, wonach die tatsächlich entstehenden Kosten abziehbar sind, sofern die betreffende Leistung von öffentlichen oder gemeinnützigen Trägern erbracht wird; gleiches gilt sodann gemäss
Art. 11 Abs. 3 ELKV
selbst für Leistungen von privater Seite, soweit sie nicht teurer ausfallen als die entsprechenden Dienste öffentlicher oder gemeinnütziger Träger. Während sich also die Durchführungsorgane bei den durch öffentliche, gemeinnützige und auch private Stellen erbrachten Pflegeleistungen an einigermassen feststehenden Ansätzen ausrichten können, überlässt
Art. 11 Abs. 4 ELKV
die Bemessung der Höhe des Abzuges in bezug auf die Hauspflege vollumfänglich dem Ermessen der Verwaltung. Unter diesen Umständen ist es im Interesse der
BGE 118 V 26 S. 32
gebotenen Gleichbehandlung der Versicherten jedenfalls in grundsätzlicher Hinsicht nicht zu beanstanden, wenn das BSV als Aufsichtsbehörde das Ausmass der abziehbaren Hauspflegekosten in seiner einschlägigen Wegleitung konkretisiert hat (Rz. 5065 1/91 WEL): Danach soll die zu berücksichtigende Entschädigung bei dauernder Erwerbsaufgabe höchstens die um 25% erhöhte Einkommensgrenze für Alleinstehende betragen. Bei einem derzeitigen Grenzbetrag von Fr. 13'700.-- (
Art. 2 Abs. 1 ELG
) führt diese Praxis zu dem vom BSV und von der Vorinstanz festgehaltenen (maximalen) Abzug von Fr. 17'125.--.
b) Nach gefestigter Rechtsprechung dürfen auf dem Wege von Verwaltungsweisungen keine über Gesetz und Verordnung hinausgehenden Einschränkungen eines materiellen Rechtsanspruchs eingeführt werden (
BGE 109 V 169
Erw. 3b, ZAK 1988 S. 187 Erw. 2b, 1984 S. 88 Erw. 3b, unveröffentlichter Entscheid S. vom 3. September 1991).
Fest steht, dass
Art. 11 Abs. 4 ELKV
keinen Anspruch auf uneingeschränkten Abzug sämtlicher aus der Hauspflege durch Familienangehörige entstehenden Kosten vermittelt. Dies folgt schon daraus, dass die Abziehbarkeit von Krankheitskosten, denen auch die Hauspflegekosten zuzuordnen sind, von Gesetzes wegen auf höchstens Fr. 22'836.-- beschränkt ist (Art. 2 Abs. 1bis in Verbindung mit
Art. 4 Abs. 1 lit. d ELG
). Auf der anderen Seite deutet aufgrund des Wortlauts von
Art. 11 Abs. 4 ELKV
nichts darauf hin, dass kraft dieser Bestimmung der im Gesetz vorgegebene abziehbare Höchstbetrag weiter eingeschränkt werden dürfte.
Eine derartige Beschränkung, wie sie in Rz. 5065 1/91 WEL vorgesehen ist, lässt sich auch nicht unter Berufung auf Sinn und Zweck des
Art. 11 Abs. 4 ELKV
begründen. Gerade wenn in Betracht gezogen wird, dass in den grundsätzlich nicht minder kostenträchtigen Fällen nach Art. 11 Abs. 1 bis 3 ELKV - im Rahmen des gesetzlichen Höchstbetrages - die tatsächlich anfallenden Kosten eingestellt werden dürfen, vermag nicht einzuleuchten, weshalb für die Erwerbseinbusse durch Hauspflege etwas anderes gelten sollte. Entgegen dem BSV kann die Einschränkung des dafür abziehbaren Höchstbetrages auch nicht damit begründet werden, dass es unter Familienangehörigen nicht darum gehen könne, schlechthin alle Hilfeleistungen abzugelten, und dass eine Abgrenzung von Pflegeaufwand und normalem familiärem Kontakt ohnehin nicht praktikabel sei. Diesen Einwänden kann mit der Herabsetzung des abziehbaren Höchstbetrages von vornherein nicht Rechnung getragen werden,
BGE 118 V 26 S. 33
zumal damit gerade jene benachteiligt werden, die sich intensiv um die Pflege ihrer Familienangehörigen bemühen. Hingegen sind die Vorbringen des BSV durchaus geeignet, die Grundabsicht von
Art. 11 Abs. 4 ELKV
zu verdeutlichen, die nebst der grundsätzlichen Anerkennung der Hauspflege als abzugsfähigem Tatbestand mit der Bezugnahme auf die "längerdauernde, wesentliche Erwerbseinbusse" darin besteht, die kleineren, im Rahmen des intakten Familienverbandes üblicherweise erbrachten Hilfeleistungen von der Entschädigung auszunehmen.
5.
Ergibt sich somit, dass
Art. 11 Abs. 4 ELKV
hinsichtlich der Hauspflegekosten keine Grundlage für eine weitere Beschränkung des von Art. 2 Abs. 1bis in Verbindung mit
Art. 4 Abs. 1 lit. d ELG
vorgegebenen abziehbaren Betrages (= Fr. 22'836.--) enthält und Rz. 5065 1/91 WEL insofern nicht standhält, ist der Ergänzungsleistungsanspruch nach Gesetz und Verordnung neu zu berechnen. Dabei kann aufgrund der Aktenlage davon ausgegangen werden, dass die gesamten effektiv anfallenden Krankheitskosten für Diät und Hauspflege den diesbezüglich massgeblichen Grenzbetrag von Fr. 22'836.-- jedenfalls erreichen. Obwohl die Tochter der Beschwerdeführerin wegen der mit der Pflege der Mutter verbundenen Aufgabe ihrer Erwerbstätigkeit als Haushaltlehrerin eine Erwerbseinbusse erleiden dürfte, die weit über diesem Betrag liegt, erlaubt das Gesetz (Art. 2 Abs. 1bis in Verbindung mit
Art. 4 Abs. 1 lit. d ELG
) keinen weitergehenden Abzug unter dem Titel des
Art. 11 Abs. 4 ELKV
.
a) Im einzelnen ergeben sich vorliegend bei gesamthafter Berechnung unter Einschluss der Krankheitskosten in Form von Diätkosten und Hauspflegekosten Ausgaben von insgesamt Fr. 41'458.--, die den Gesamteinnahmen von Fr. 19'401.-- gegenüberstehen. Die Differenz von Fr. 22'057.-- liegt unter der massgeblichen Einkommensgrenze von Fr. 22'836.-- und entspricht demnach dem der Beschwerdeführerin zustehenden jährlichen Ergänzungsleistungsanspruch.
b) Zum gleichen Ergebnis führt die Berechnung nach dem System der gesonderten Krankheitskostenvergütung. Diesfalls kann die Beschwerdeführerin bei Einnahmen von Fr. 19'401.-- und Ausgaben ohne Krankheitskosten, also ohne Diätkosten und Hauspflegekosten (Fr. 41'458.-- ./. Fr. 22'836.-- = Fr. 18'622.--), zufolge eines Einnahmenüberschusses von Fr. 779.-- keine laufende Ergänzungsleistung beanspruchen. Unter diesen Umständen stimmt die verfügbare Quote für die Vergütung von Krankheitskosten mit dem massgebenden
BGE 118 V 26 S. 34
Höchstbetrag - also hier Fr. 22'836.-- - überein (Rz. 5019 7/90 WEL). In diesem Fall sind zur Berechnung der Vergütung die ausgewiesenen Krankheitskosten um den über der Einkommensgrenze liegenden Betrag zu vermindern (Rz. 5019 7/90 a. E. WEL). Es ist demnach von den insgesamt ausgewiesenen, höchstens zu berücksichtigenden Diät- und Hauspflegekosten von Fr. 22'836.-- der Einnahmenüberschuss aus der Berechnung der laufenden Ergänzungsleistung von Fr. 779.-- abzuziehen, was wiederum einen jährlichen Anspruch von Fr. 22'057.-- oder - bezogen auf den Monat - Fr. 1'838.-- ergibt.
6.
Der Betrag von Fr. 1'838.-- pro Monat kann der Beschwerdeführerin aufgrund des in Rechtskraft erwachsenen Entscheides der Rekurskommission vom 17. August 1990 im Hinblick auf die geltend gemachte Verschlimmerung des Gesundheitszustandes und der dadurch bedingten Pflegebedürftigkeit erst ab Juli 1990 zugesprochen werden. Für die vorangegangene Zeit ab 1. März 1990 ist der Anspruch - entgegen der Ansicht des BSV - nicht etwa bei Fr. 1'317.-- zu belassen, sondern gerade in Befolgung des rechtskräftigen Rekursentscheides auf Fr. 1'537.-- festzusetzen (Erw. 3).


header:
Urteilskopf
121 III 336
68. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. August 1995 i.S. Corinphila gegen Jaeger (Berufung)

regeste:
Regeste
Verbraucherstreitigkeit; örtliche Zuständigkeit (Art. 13 f. Lugano Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen).
Begriffe der Verbraucherstreitigkeit (E. 5a-d) und des Dienstleistungsvertrags (E. 5e).
Bejahung einer Verbraucherstreitigkeit bei Verbindung von Kommissions- und Kreditgeschäften (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 336
BGE 121 III 336 S. 336
A.-
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich, die in erster Linie mit Briefmarken handelt und entsprechende Auktionen durchführt. Der Beklagte ist Briefmarkensammler mit Wohnsitz in Bath, England. Er gab der Klägerin in den letzten zwanzig Jahren in
BGE 121 III 336 S. 337
unregelmässigen Abständen Briefmarken in Kommission, welche diese an ihren Auktionen in eigenem Namen, aber auf Rechnung des Beklagten versteigerte. Die Geschäfte wurden in der Regel so abgewickelt, dass die Klägerin dem Beklagten eine zu verzinsende Vorauszahlung leistete und in gewissen Zeitabständen das durch sie geführte Konto abrechnete. War der Erlös der Auktion geringer als die Vorauszahlung, was die Regel war, wurde der Saldo auf die neue Rechnung vorgetragen, bis aufgrund einer weiteren Versteigerung neu abgerechnet wurde. Der Negativsaldo nahm im Laufe der Zeit beträchtliche Ausmasse an. Nachdem die Parteien sich auf ein weiteres Vorgehen nicht einigen konnten, verlangte die Klägerin schliesslich die Begleichung der Ausstände bis zum 6. Januar 1992. Der Beklagte kam dieser Zahlungsaufforderung nicht nach.
B.-
Mit Klage vom 25. Januar 1993 verlangte die Klägerin vor Bezirksgericht Zürich die Verpflichtung des Beklagten, ihr Fr. 333'141.-- nebst Zins zu bezahlen. Das Bezirksgericht beschränkte das Verfahren auf die Frage der örtlichen Zuständigkeit und trat mit Beschluss vom 29. September 1993 auf die Klage nicht ein. Einen dagegen gerichteten Rekurs der Klägerin wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 23. März 1994 ab. Das Kassationsgericht trat auf eine Beschwerde der Klägerin am 31. August 1994 nicht ein.
Das Bundesgericht weist die Berufung der Klägerin ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Die Klägerin rügt eine Verletzung von Art. 13 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 14 Abs. 2 LugÜ
(SR 0.275.11). Die Vorinstanz habe zu Unrecht die Streitigkeit als Verbraucherangelegenheit im Sinne von
Art. 13 LugÜ
qualifiziert und damit ihre Zuständigkeit verneint.
a)
Art. 13 Abs. 1 LugÜ
definiert als Verbrauchervertrag denjenigen, den eine Person zu einem Zweck abgeschlossen hat, der nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit dieser Person (Verbraucher) zugerechnet werden kann. Der private Endverbraucher muss das Rechtsgeschäft erkennbar ausserhalb des Rahmens seiner beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit eingehen (SCHWANDER, Die Gerichtszuständigkeiten im Lugano-Übereinkommen, in PETERSMANN/SCHWANDER (Hrsg.), Das Lugano-Übereinkommen, St. Galler
BGE 121 III 336 S. 338
Schriften zum internationalen Recht, Band 2, St. Gallen 1990, S. 84). Das Übereinkommen unterstellt seiner Gerichtsstandsnorm in
Art. 13 LugÜ
den Kauf beweglicher Sachen auf Teilzahlung (Abs. 1 Ziff. 1), Kreditgeschäfte zur Finanzierung eines Kaufs beweglicher Sachen (Abs. 1 Ziff. 2) sowie andere Verbraucherverträge (Abs. 1 Ziff. 3), welche die Erbringung einer Dienstleistung oder die Lieferung beweglicher Sachen zum Gegenstand haben. Letztere werden nur als Verbraucherverträge qualifiziert, sofern zusätzlich die Anforderungen von Art. 13 Abs. 1 Ziff. 3 lit. a und b LugÜ erfüllt sind, das heisst dem Vertragsschluss im Staat des Wohnsitzes des Verbrauchers ein ausdrückliches Angebot oder eine Werbung vorausgegangen ist und der Verbraucher in diesem Staat die zum Abschluss des Vertrages erforderlichen Rechtshandlungen vorgenommen hat (vgl. dazu KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, Kommentar zum EuGVÜ und Lugano-Übereinkommen, 4. Aufl. 1993, N. 9 ff. zu Art. 13).
Liegt einer der genannten Verbraucherverträge vor (Ziff. 1-3), kann der Verbraucher gegen seinen Vertragspartner vor den Gerichten des Vertragsstaats klagen, in dessen Hoheitsgebiet dieser Vertragspartner seinen Wohnsitz hat, oder vor den Gerichten des Vertragsstaats, in dessen Hoheitsgebiet der Verbraucher seinen Wohnsitz hat (
Art. 14 Abs. 1 LugÜ
). Die Klage des anderen Vertragspartners gegen den Verbraucher kann dagegen nur vor den Gerichten des Vertragsstaats erhoben werden, in dessen Hoheitsgebiet der Verbraucher seinen Wohnsitz hat (
Art. 14 Abs. 2 LugÜ
).
b) Streitig ist im vorliegenden Fall, ob eine Verbraucherstreitigkeit im Sinne des Übereinkommens vorliegt, namentlich ob die Beanspruchung der Klägerin als Dienstleistung im Sinne von
Art. 13 Abs. 1 Ziff. 3 LugÜ
zu qualifizieren ist.
c) Staatsverträge sind in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen, wie ihn die Vertragsparteien nach dem Vertrauensprinzip im Hinblick auf den Vertragszweck verstehen durften. Der von den beteiligten Staaten anerkannte Wortlaut bildet den nächstliegenden und zugleich wichtigsten Anhaltspunkt für den wahren gemeinsamen Vertragswillen, welcher die Auslegung beherrscht. Ferner kommt im Fall eines Staatsvertrages, der wie das Lugano-Übereinkommen vor allem eine internationale Rechtsvereinheitlichung bewirken soll, der ausländischen Lehre und Rechtsprechung sowie den Bemühungen, diese Einheit herbeizuführen, besondere Bedeutung zu (
BGE 117 II 480
E. 2b S. 486 f.). Da es sich beim Lugano-Übereinkommen um ein Parallel-Übereinkommen zum gleichnamigen EG-internen Europäischen
BGE 121 III 336 S. 339
Übereinkommen vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Brüsseler-Übereinkommen) handelt (vgl. VOLKEN, Das Lugano-Übereinkommen - Entstehungsgeschichte und Regelungsbereich, in PETERSMANN/SCHWANDER, Das Lugano-Übereinkommen, a.a.O., S. 37 ff., S. 40), sind für seine Auslegung auch Lehre und Rechtsprechung zu diesem Übereinkommen heranzuziehen (SCHWANDER, a.a.O., S. 85).
Schliesslich können im Rahmen dieser Auslegung auch Normen des schweizerischen Rechts zum Konsumentenvertrag berücksichtigt werden, zumal der schweizerische Gesetzgeber die fraglichen Normen, ausgenommen die Verfassungsbestimmung, in Anlehnung an ihren internationalen Vorgänger formuliert hat und sie vom gleichen Schutzgedanken beherrscht sind. Dies trifft namentlich auf die Bestimmungen von
Art. 31sexies Abs. 3 BV
,
Art. 40a OR
,
Art. 114 und
Art. 120 IPRG
(SR 291) zu. Im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsordnung sind die Erfordernisse des Konsumentenvertrages für diese vier Bestimmungsgruppen möglichst gleich zu umschreiben (vgl. hiezu auch STAEHELIN, Die bundesrechtlichen Verfahrensvorschriften über konsumentenrechtliche Streitigkeiten - ein Überblick, FS Hans Ulrich Walder, Zürich 1994, S. 125 ff., S. 128; ALEXANDER BRUNNER, Der Konsumentenvertrag im schweizerischen Recht, AJP 1992, S. 591 ff., S. 595).
d) Der Verbraucher- oder Konsumentenvertrag lässt sich nicht ohne weiteres in das übliche Schema der Vertragsarten eingliedern. Entscheidend ist nach der gesetzlichen Definition vielmehr, dass der Vertrag zwischen einem Anbieter und einem Verbraucher (Konsument) geschlossen wird und die vertragliche Sache oder Leistung für dessen privaten Bedarf bestimmt ist. Konsument ist daher, wer Waren oder Dienstleistungen für den privaten, persönlichen Verbrauch empfängt oder beansprucht; er gilt als Letztverbraucher (STAEHELIN, a.a.O., S. 129). So hat der Konsumentenvertrag nach
Art. 120 Abs. 1 IPRG
oder
Art. 13 LugÜ
Leistungen zum Gegenstand, die für den persönlichen oder familiären Gebrauch des Konsumenten bestimmt sind und nicht in Zusammenhang mit seiner beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit stehen. Der Begriff des Konsumentenvertrags kann damit sämtliche obligationenrechtlichen Verträge umfassen, sofern Vertragsparteien Anbieter und Konsumenten sind. In der Literatur wird zudem ein strukturelles Ungleichgewicht zwischen den beiden gefordert (ALEXANDER BRUNNER, a.a.O.,
BGE 121 III 336 S. 340
S. 599; EIKE VON HIPPEL, Verbraucherschutz, 3. Aufl. 1986, S. 3 ff.; ANNE-CATHERINE IMHOFF-SCHEIER, Protection du consommateur et contrats internationaux, Diss. Genf 1981, S. 30 ff.). Für die Umschreibung des Inhalts des Konsumenten- oder Verbrauchervertrags und der daran beteiligten Personen ist damit auf den besonderen Schutzzweck der im Interesse des Konsumenten erlassenen Bestimmungen abzustellen.
e) Unter die Konsumenten- oder Verbraucherverträge fallen nach dem Gesagten auch Dienstleistungen, was bereits aus der gesetzlichen Definition in
Art. 13 Abs. 1 Ziff. 3 LugÜ
hervorgeht. Ob indessen eine Dienstleistung als Konsumentenvertrag zu qualifizieren ist, ist wiederum davon abhängig, ob sie für die privaten (persönlichen oder familiären) Zwecke des Konsumenten erbracht wird (ALEXANDER BRUNNER, a.a.O., S. 595).
In der Literatur wird im allgemeinen der Begriff der Dienstleistung weit ausgelegt (MIKAEL SCHMELZER, Der Konsumentenvertrag - Betrachtung einer obligationenrechtlichen Figur unter Berücksichtigung des IPR und der europäischen Rechtsangleichung, Diss. St. Gallen 1994, S. 199; MünchKomm-MARTINY, N. 9 zu Art. 29 EGBGB).
aa) Der Dienstleistungsbegriff des EuGVÜ ist ein europäischer Begriff, der losgelöst von den rechtlichen Kategorien des betreffenden Landes zu interpretieren ist. Zu seiner Auslegung bietet der Leistungsbegriff nach Art. 60 des EWG-Vertrages eine Hilfe. Darunter fallen Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Personen unterliegen. Als Dienstleistungen gelten insbesondere gewerbliche, kaufmännische, handwerkliche und freiberufliche Tätigkeiten (Art. 60 Abs. 1 und 2 EWG-Vertrag). Bei Dienstleistungsverträgen geht es um Dienstverträge, die keine Arbeitsverträge sind, um Werk- und Werklieferungsverträge oder Geschäftsbesorgungsverträge. Gemeinsames Merkmal ist, dass eine tätigkeitsbezogene Leistung an den Verbraucher erbracht wird (BGH, Urteil vom 26.10.1993, IPRax 1994, S. 449 ff.).
Ein derart weitgefasster Dienstleistungsbegriff liegt auch der Verbraucherschutzvorschrift des Art. 29 Abs. 1 EGBGB zugrunde (LG Berlin, Urteil vom 1.10.1991, IPRax 1992, S. 243 ff.).
bb) Unter
Art. 13 LugÜ
fallen nach dem Gesagten somit Dienstleistungen aller Art, soweit sie für den privaten Konsum in Anspruch genommen werden, nicht Beförderung, Versicherung oder Immobiliarmiete betreffen, und die
BGE 121 III 336 S. 341
spezifischen, in Art. 13 Abs. 1 Ziff. 3 lit. a und b genannten räumlichen Beziehungen zum Wohnsitzstaat des Verbrauchers (Angebot, Werbung, Perfektion des Vertrags) aufweisen (SCHWANDER, a.a.O., S. 85). Zu berücksichtigen ist dabei, dass die Zielsetzungen von
Art. 13 und 14 LugÜ
ausschliesslich vom Bemühen um den Schutz bestimmter Gruppen von Konsumenten geleitet sind, die als Partner von Verbraucherverträgen nur vor den Gerichten des Staates belangbar sein sollen, in dessen Hoheitsgebiet sie ihren Wohnsitz haben.
In der Literatur werden etwa folgende, von
Art. 13 Abs. 1 Ziff. 3 LugÜ
erfasste Dienstleistungsverträge aufgezählt: Pauschalreisen, Schlankheitskuren, Reparaturen, Kleiderreinigungen, Fernkurse, Heiratsvermittlungen, Verträge über Hotelunterkunft sowie über Lehrveranstaltungen (Sprach-, Ski- oder Segelkurse). Hingegen werden solche Rechtsgeschäfte vom Begriff des Konsumentenvertrags ausgenommen, bei welchen nicht der kommerzielle Charakter, sondern die persönlichen Beziehungen, insbesondere das Treueverhältnis zwischen den Parteien, im Vordergrund stehen (z.B. beim Auftrag; STAEHELIN, a.a.O., S. 130 f.; vgl. auch die Aufzählung bei IPRG-KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, N. 60 ff. zu
Art. 117 IPRG
). Nach deutschem und europäischem Recht fallen unter die Verbraucherverträge weiter Kommissionsgeschäfte auf den Abschluss ausländischer Warentermingeschäfte, welcher Qualifikation die Gewinnerzielungsabsicht des Privatkunden nicht schadet (KROPHOLLER, a.a.O., N. 10 zu Art. 13 mit Rechtsprechungshinweisen; MünchKomm-MARTINY, N. 9 zu Art. 29 EGBGB; offen gelassen im Urteil des EuGH vom 19.1.1993 in der Rechtssache C-89/91, Slg. 1993, I-139; EuGH 15.9.1994, Brenner und Noller, C-318/93, Slg. 1994, I-4275).
cc) In der Literatur wird die Auffassung vertreten, im Zweifel sei ein Konsumentenvertrag anzunehmen (MIKAEL SCHMELZER, a.a.O., S. 221; MünchKomm-MARTINY, N. 5 zu Art. 29 EGBGB). Bei einer Mischnutzung sei nach der Präponderanzmethode zu entscheiden (MIKAEL SCHMELZER, a.a.O., S. 228; KROPHOLLER, a.a.O., N. 4 zu
Art. 13 LugÜ
; MünchKomm-MARTINY, N. 4 zu Art. 29 EGBGB). Demgegenüber verlangt die Rechtsprechung zum europäischen Recht im Hinblick auf den angestrebten Zweck der Verbraucherschutzbestimmungen, dass
Art. 14 Abs. 2 LugÜ
restriktiv auszulegen und der privilegierte Gerichtsstand ausschliesslich schutzbedürftigen Konsumenten vorzubehalten sei, deren wirtschaftliche Stellung durch ihre Schwäche gegenüber dem Vertragspartner gekennzeichnet ist, weil sie private Endverbraucher sind
BGE 121 III 336 S. 342
und den Vertrag nicht im Zusammenhang mit einer geschäftlichen oder beruflichen Tätigkeit abschliessen (EuGH, 21.6.1978, Betrand/Ott, Rs 150/77, Slg. 1978, II-1431; auch Urteil des OLG Koblenz vom 9.1.1987, IPRax 1987, S. 308 ff.).
dd) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es bei der Beurteilung eines Dienstleistungsvertrags im Hinblick auf dessen Qualifizierung als Konsumenten- oder Verbrauchervertrag nicht darauf ankommen kann, um welche Art von Vertrag es sich handelt, unter Vorbehalt der von der Schutzbestimmung ausdrücklich ausgenommenen Verträge. Ohne Belang ist auch die Struktur des Schuldverhältnisses, ob es sich um ein einfaches Schuldverhältnis, ein Dauerschuldverhältnis, einen Sukzessivlieferungsvertrag oder einen anderen Vertragstyp handelt. Entscheidend ist einerseits vielmehr, für welche Zwecke die fraglichen Verträge abgeschlossen werden, ob zu privaten oder beruflichen Zwecken. Nur Privatgeschäfte zwischen einem kommerziellen Anbieter und einem Verbraucher erfahren die genannte Sonderregelung. Anderseits ist die Rollenverteilung zwischen den Vertragsparteien massgebend. Anbieter ist, wer die charakteristische Leistung zu erbringen hat, Konsument oder Verbraucher dagegen, wer Waren oder Dienstleistungen für private Zwecke gebraucht oder beansprucht.
f) Damit die Zuständigkeitsvorschriften gemäss
Art. 13 ff. LugÜ
auf Dienstleistungsverträge zur Anwendung kommen können, müssen einerseits dem Vertragsschluss eine Werbung oder ein Angebot im Wohnsitzstaat des Verbrauchers vorangegangen sein (Art. 13 Abs. 1 Ziff. 3 lit. a LugÜ), anderseits der Verbraucher in diesem Staat die zum Vertragsabschluss erforderlichen Rechtshandlungen vorgenommen haben (Art. 13 Abs. 1 Ziff. 3 lit. b LugÜ). Dass zwischen der anbieterseits betriebenen Werbung und dem streitigen Vertragsschluss eine adäquate Kausalität vorliegen muss, geht aus dem Wortlaut nicht hervor. Vielmehr genügt eine beliebige Art der Werbung im Wohnsitzstaat des Verbrauchers (so auch Münch-Komm-MARTINY, N. 12 zu Art. 29 EGBGB; a.A. MIKAEL SCHMELZER, a.a.O., S. 109).
6.
Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ist im vorliegenden Fall unbestritten, dass der Beklagte der Klägerin jahrelang Briefmarken geliefert hat, welche diese an ihren Auktionen auf Rechnung des Beklagten verkaufte. Auf der andern Seite zahlte die Klägerin dem Beklagten jeweils Vorschüsse bzw. Darlehen aus. Die Klägerin stützt ihre Ansprüche auf dieses Abrechnungsverhältnis und macht den Saldo geltend.
BGE 121 III 336 S. 343
a) Um welche Art von Vertrag es sich handelt, kann vorliegend offenbleiben. Massgebend ist vielmehr, dass der Beklagte der Klägerin nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ausschliesslich im Rahmen seiner privaten Tätigkeit Briefmarken zur Versteigerung zukommen liess. Nach diesen Feststellungen hat die Klägerin im Zusammenhang mit den streitigen Geschäften immer die Privatadresse des Beklagten verwendet. Mithin sei in der Abrechnung klar zwischen den persönlichen Ausständen des Beklagten sowie jenen der beiden Philateliegesellschaften, welchen der Beklagte als Direktor vorstehe, unterschieden worden. Zudem habe die Klägerin selbst den Beklagten als Markensammler, nicht als Markenhändler bezeichnet. Aufgrund dieser Feststellungen kann eine Inanspruchnahme der klägerischen Dienste zu beruflichen oder gewerblichen Zwecken bundesrechtskonform verneint werden. Es ist keineswegs ausgeschlossen, Dienstleistungen, welche auf Gewinnerzielung ausgerichtet sind, auch im Rahmen der privaten Vermögensverwaltung zu beanspruchen. Zu berücksichtigen ist im vorliegenden Fall der Umstand, dass die Geschäfte der Vertragsparteien sich nicht ausschliesslich in der Auktionstätigkeit der Klägerin erschöpften, sondern die Klägerin dem Beklagten jeweils verzinsbare Vorschüsse bzw. Darlehen zahlte, welche dann durch den Versteigerungserlös teilweise kompensiert wurden. Es ist infolgedessen von einer Verkoppelung von Dienstleistungs- und Kreditverträgen auszugehen, welche ihrerseits Gegenstand von Verbraucherverträgen (
Art. 13 Abs. 1 Ziff. 2 LugÜ
) sind. Diese Verbindung von Kommissions- und Kreditgeschäften rechtfertigt es, die Streitsache als Verbraucherstreitigkeit zu qualifizieren, auch wenn nicht von der Hand zu weisen ist, dass der Beklagte in gewissem Sinn selbst als Anbieter aufgetreten ist, indem er Briefmarken veräussert hat. Die Subsumtion des vorliegenden Streitgegenstandes unter den Begriff einer Verbraucherstreitigkeit stellt allerdings einen Grenzfall dar, der nur aufgrund seiner Besonderheiten sowie nach dem Grundsatz, dass im Zweifel ein Konsumentenvertrag anzunehmen ist, diesem Begriff untersteht. Dabei kann offenbleiben, ob reine Kommissionsverträge - wie sie im Auktionswesen üblich sind - allgemein unter den Begriff der Verbraucherstreitigkeit fallen.
Wie aus der dargestellten Rechtsprechung folgt, spielt keine Rolle, ob der Verbraucher das Geschäft in Gewinnabsicht abgeschlossen und daraus einen Erlös erzielt hat.
b) Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz sind auch die übrigen Voraussetzungen der Werbung sowie der Vornahme der zum
BGE 121 III 336 S. 344
Vertragsschluss erforderlichen Rechtshandlungen im Wohnsitzstaat gegeben, welche als Tatfragen das Bundesgericht binden (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Die Klägerin macht denn auch nicht geltend, die Vorinstanz habe die Rechtsbegriffe der Werbung und der erforderlichen Rechtshandlungen zum Vertragsabschluss im Sinne von
Art. 13 Abs. 1 Ziff. 3 LugÜ
verkannt. Infolgedessen richtet sich die Zuständigkeit nach
Art. 14 Abs. 2 LugÜ
. Die Klage ist daher am Wohnsitz des Beklagten zu erheben.


header:
Urteilskopf
115 Ia 321
49. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 26. Oktober 1989 i.S. X. gegen A. und B. AG sowie Staatsanwaltschaft und Kassationsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
1. Art. 4, 58 Abs. 1,
Art. 64bis Abs. 2 BV
;
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
;
Art. 94 OG
; Nichtbeachten einer aufschiebenden Wirkung, Folgen.
Entscheidet eine kantonale Behörde in einem Verfahren, in welchem das Bundesgericht einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung (vorsorglich oder superprovisorisch) gewährt hat, so begeht sie eine formelle Rechtsverweigerung, was in jedem Fall zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt (E. 3c).
2.
Art. 70 ff. StGB
; Ruhen der Verfolgungsverjährung.
Während der Behandlung kassatorischer Rechtsmittel gegen ein in formelle Rechtskraft erwachsenes verurteilendes Erkenntnis läuft die Verfolgungsverjährung nicht weiter; in dieser Zeit kann deshalb die absolute Verjährung nicht eintreten (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 322
BGE 115 Ia 321 S. 322
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte X. am 17. April 1986 wegen wiederholter Sachbeschädigung und wiederholter und fortgesetzter versuchter Nötigung zu 6 Monaten Gefängnis unbedingt. Am 6. April 1987 bestätigte das Obergericht diesen Schuldspruch zur Hauptsache und bestrafte den Beschwerdeführer mit 3 Monaten Gefängnis, wiederum unter Verweigerung des bedingten Strafvollzugs.
Gegen dieses Urteil erhob X. sowohl kantonale als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Am 30. Juni 1988 reichte er beim Kassationsgericht ein Ablehnungsbegehren gegen sämtliche ordentlichen Mitglieder und Ersatzmitglieder des Kassationsgerichts ein. Das Büro des Zürcher Kantonsrats beschloss am 8. September 1988, auf das Begehren nicht einzutreten. Dagegen erhob X. am 12. Oktober 1988 staatsrechtliche Beschwerde. Gleichzeitig stellte er ein Gesuch um aufschiebende Wirkung, dem das Bundesgericht am 24. Oktober 1988 entsprach. Am 7. November 1988 urteilte das Kassationsgericht in der Sache.
X. führt staatsrechtliche Beschwerde und beantragt, der Entscheid des Kassationsgerichts vom 7. November 1988 sei aufzuheben.
Während die Staatsanwaltschaft auf eine Vernehmlassung verzichtete, beantragen das Kassationsgericht, die A. sowie die B. AG sinngemäss Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, das Kassationsgericht habe am 7. November 1988 seinen Entscheid gefällt, obwohl das Bundesgericht einer staatsrechtlichen Beschwerde in dieser Sache aufschiebende Wirkung gewährt habe. Gemäss einem Urteil des Bundesgerichts vom 13. April 1983 hätte das Kassationsgericht bis zum Erlass einer gegenteiligen Verfügung des Bundesgerichts nichts mehr unternehmen und insbesondere kein Urteil fällen dürfen. Indem das Kassationsgericht trotzdem in der Sache entschieden habe, habe es Art. 4, 58 Abs. 1 und
Art. 114 BV
sowie
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verletzt.
b) Die Organisation der Rechtspflege und des gerichtlichen Verfahrens ist grundsätzlich Sache der Kantone (
Art. 64 Abs. 3
BGE 115 Ia 321 S. 323
und
Art. 64bis Abs. 2 BV
). Dazu gehört auch die Umschreibung der Ausstands- und Ablehnungsgründe. Indessen ergeben sich aus der bundesrechtlichen Garantie des verfassungsmässigen Richters und aus
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
gewisse Minimalanforderungen an das kantonale Verfahrensrecht, insbesondere ein Anspruch auf Beurteilung durch einen unabhängigen und nach den einschlägigen Gesetzen zur Behandlung einer Sache zuständigen Richter (
BGE 105 Ia 159
E. 3, 174 f. E. 3a, mit Hinweisen).
c) Vorliegend stellt sich die Frage, ob das Kassationsgericht in der Sache hätte entscheiden dürfen, nachdem der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts mit superprovisorischer Verfügung am 24. Oktober 1988 die aufschiebende Wirkung angeordnet hatte. Die Zuständigkeit des Abteilungspräsidenten zum Erlass einer solchen Verfügung ergibt sich aus
Art. 94 OG
. Als einstweilige oder vorsorgliche Verfügung wird diejenige bezeichnet, die nach Anhörung der Gegenpartei zu einem entsprechenden Gesuch erlassen wird; sofort nach Eingang des Begehrens können mit einer superprovisorischen Verfügung Anordnungen getroffen werden, die bis zum Entscheid über die vorsorgliche Verfügung gelten (vgl. BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 398). Hinsichtlich der Verbindlichkeit für die kantonalen Instanzen stehen sich die beiden Arten provisorischer Verfügungen gleich (nicht veröffentlichtes Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. April 1983 i.S. Näf c. Gerber). Das Kassationsgericht bringt zu Recht vor, dass im neuen Formular, welches im vorliegenden Verfahren verwendet wurde, von der Erhaltung des bestehenden Zustands nicht mehr die Rede ist. Dieser Textteil wurde aber weggelassen, weil er als ungerechtfertigte Einschränkung der Wirkung einer superprovisorischen Verfügung aufgefasst worden ist. Gemäss
Art. 94 OG
können diejenigen vorsorglichen Verfügungen getroffen werden, die erforderlich sind, um den bestehenden Zustand zu erhalten oder bedrohte rechtliche Interessen einstweilen sicherzustellen. Die neue Formulierung wurde gewählt, um Vollziehungsvorkehren - bis zur entsprechenden Präzisierung in der vorsorglichen Verfügung - in beiden Richtungen hin zu untersagen.
Entscheidet eine kantonale Behörde, obwohl ihre rechtmässige Zusammensetzung und Unvoreingenommenheit vor Bundesgericht streitig und der entsprechenden Beschwerde (vorsorglich oder superprovisorisch) aufschiebende Wirkung beigelegt worden ist, so begeht sie eine formelle Rechtsverweigerung. Ein
BGE 115 Ia 321 S. 324
solches Verhalten stellt einen klaren Verstoss gegen die geltende Rechtsmittelordnung dar, wonach eine untere Instanz verbindliche Anordnungen einer übergeordneten zu befolgen hat; auch untergräbt es das Vertrauen des Bürgers in ein rechtsstaatliches Verfahren. Deshalb muss eine solche formelle Rechtsverweigerung zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führen, unbekümmert darum, ob dieser in der Folge anders ausfallen wird oder nicht (vgl.
BGE 103 Ia 16
). Sonst würde es letztlich den kantonalen Behörden überlassen, die Erfolgsaussichten einer Beschwerde betreffend Ausstand abzuschätzen und sich gegebenenfalls über eine superprovisorische oder vorsorgliche Verfügung hinwegzusetzen. In Fällen, in denen das Bundesgericht in der Folge eine Beschwerde entgegen der Annahme der kantonalen Behörde gutheissen würde, könnte dies eine untragbare Verschlechterung des Rechtsschutzes des Beschwerdeführers bewirken. Selbst wenn wie vorliegend das Beschwerdeverfahren, in dessen Rahmen die superprovisorische Verfügung ergangen war, für den Beschwerdeführer negativ endete und man sich fragen kann, ob der Beschwerdeführer bei dieser Sachlage noch ein schützenswertes Interesse an der von ihm erhobenen Rüge hat, ist der angefochtene Entscheid aufzuheben. Diese Lösung ergibt sich aus der formellen Natur der formellen Rechtsverweigerung (vgl. WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, S. 245 f.). Ebenfalls dafür spricht die vorerwähnte grundsätzliche Bedeutung einer superprovisorischen Verfügung und deren Tragweite in anderen Bereichen wie z.B. in Bausachen.
d) Aufgrund der Verfügung des Präsidenten der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. Oktober 1988 hätte das hängige Verfahren nicht weitergeführt werden dürfen. Die Entscheidfällung des Kassationsgerichts vom 7. November 1988 stellt somit eine formelle Rechtsverweigerung dar, die zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führt.
e) Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass eine kantonale Instanz nach Eingang einer superprovisorischen Verfügung des Bundesgerichts nötigenfalls ein Gesuch um Aufhebung oder Abänderung der Verfügung stellen kann, wenn sachliche Gründe dafür sprechen. Denn eine derartige Verfügung ist jederzeit abänderbar und das Bundesgericht wird, wenn z.B. die Verschiebung einer Verhandlung mit grossen Nachteilen verbunden wäre oder der Eintritt der Verjährung droht, solchen Gesichtspunkten Rechnung tragen müssen.
BGE 115 Ia 321 S. 325
Während der Behandlung kassatorischer Rechtsmittel gegen ein verurteilendes Erkenntnis läuft die Verfolgungsverjährung nicht weiter, wenn dieses wie hier in formelle Rechtskraft erwachsen ist (
BGE 111 IV 90
f. E. a und b mit Hinweisen). Deshalb ist in casu die Verjährungsfrist sowohl während des Verfahrens vor dem Zürcher Kassationsgericht wie auch während des vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerdeverfahrens stillgestanden. Die Zeit des Ruhens ist bei der Berechnung der Verjährung in Abzug zu bringen (THORMANN/VON OVERBECK, Schweizerisches Strafgesetzbuch,
Art. 72 N 1
). Die Verzögerung, die sich durch die Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde ergibt, kann sich also verjährungsrechtlich nicht zugunsten des Beschwerdeführers auswirken. Insbesondere droht auch keine absolute Verjährung gemäss
Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
, da diese Bestimmung nur die Verjährungsverlängerung durch verjährungsunterbrechende Handlungen unterbindet (vgl.
BGE 90 IV 65
). Damit erweisen sich die Befürchtungen der Beschwerdegegner als unbegründet, dem Beschwerdeführer gelinge es mit seiner Taktik, die absolute Verjährung herbeizuführen.