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Urteilskopf
137 IV 219
32. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. AG und Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern (Beschwerde in Strafsachen)
1B_123/2011 vom 11. Juli 2011

regeste:
Regeste
Art. 9, 29 Abs. 2 und
Art. 32 Abs. 1 BV
; Art. 6, 10 Abs. 3, Art. 139 Abs. 1, Art. 324 i.V.m.
Art. 319 Abs. 1 sowie
Art. 453 Abs. 1 StPO
; Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 i.V.m.
Art. 132 Abs. 1 BGG
;
Art. 29 Abs. 3 BGerR
;
Art. 122-125 StGB
; Einstellung der Strafuntersuchung; strafprozessualer Grundsatz "in dubio pro duriore"; Untersuchungsmaxime; rechtliches Gehör; Willkürverbot.
Intertemporalrechtliche Bestimmungen betreffend die Anwendbarkeit der StPO (E. 1.1), des BGerR (Zuständigkeit; E. 1.2) und des BGG (E. 2.1). Beschwerdeberechtigung des Privatklägers gegen definitive Verfahrenseinstellungen, wenn die Frage einer möglichen Strafbarkeit von weiteren Untersuchungsergebnissen abhängt (E. 2.2-2.7). Im vorliegenden Fall lässt sich eine strafbare Körperverletzung (durch einen medizinischen Kunstfehler) nicht mit grosser Wahrscheinlichkeit ausschliessen. Es bestehen Anhaltspunkte für schwere, sich langfristig auswirkende Gesundheitsschäden zum Nachteil des Privatklägers infolge eines (durch Erbgut-Schädigungen verursachten) deutlich erhöhten Krebsrisikos. Die definitive Einstellung des Strafverfahrens durch die Untersuchungsbehörde mangels Strafbarkeit verstösst gegen Bundesrecht, insbesondere gegen den Grundsatz "in dubio pro duriore" (E. 3-8). Der Grundsatz "in dubio pro reo" ist auf die Frage der Einstellung oder Anklageerhebung nach Abschluss der Strafuntersuchung nicht anwendbar (E. 7.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 220
BGE 137 IV 219 S. 220
A.
Zwischen dem 14. und 15. April 2008 wurde X. in der Klinik Y. in Luzern medizinisch behandelt. Am 3. Mai 2010 erstattete er Strafanzeige (gegen Unbekannt) wegen schwerer Körperverletzung durch das verantwortliche medizinische Personal. Mit Entscheid vom 23. Juli 2010 stellte das Amtsstatthalteramt Luzern die eingeleitete Strafuntersuchung mangels strafbarer Handlung definitiv ein. Gegen die Einstellungsverfügung erhob der Strafanzeiger am 10. August 2010 als Privatstrafkläger Rekurs bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern. Er beantragte die Aufhebung der Einstellungsverfügung und die Durchführung weiterer Untersuchungsmassnahmen; eventualiter sei der Fall zur gerichtlichen Beurteilung an das zuständige Gericht zu überweisen.
B.
Die Staatsanwaltschaft gelangte am 21. Dezember 2010 im Rekursverfahren an die Kriminal- und Anklagekommission des Kantons Luzern und beantragte die Abweisung des Rekurses. Mit Entscheid vom 26. Januar 2011 wies das Obergericht des Kantons Luzern,
BGE 137 IV 219 S. 221
2. Abteilung (als Rekursinstanz nach
§ 138 Abs. 2 StPO
/LU) den Rekurs ab.
C.
Gegen den Rekursentscheid des Obergerichtes vom 26. Januar 2011 gelangte X. mit Beschwerde vom 17. März 2011 an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
Die Staatsanwaltschaft hat auf eine Stellungnahme verzichtet. Das Obergericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Die Y. AG beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Es stellt sich die Frage nach dem anwendbaren Recht und nach der Zuständigkeit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde:
1.1
Seit dem 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) in Kraft. Ist ein Entscheid noch vor Inkrafttreten der StPO gefällt worden, so werden dagegen erhobene Rechtsmittel nach bisherigem Recht und von den bisher zuständigen Behörden beurteilt (
Art. 453 Abs. 1 StPO
). Für Rechtsmittel gegen erstinstanzliche Entscheide, die nach dem 31. Dezember 2010 gefällt werden, gilt neues Recht (
Art. 454 Abs. 1 StPO
). Ausschlaggebend für die Anwendbarkeit des alten oder neuen Prozessrechts ist insofern das erstinstanzliche Entscheiddatum (
BGE 137 IV 189
E. 1; vgl. VIKTOR LIEBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [nachfolgend: Zürcher Kommentar StPO], 2010, N. 2 zu Art. 453 und N. 2 zu
Art. 454 StPO
; NIKLAUS SCHMID, Übergangsrecht der Schweizerischen Strafprozessordnung, 2010, Rz. 280 ff.). Der hier streitige erstinstanzliche Einstellungsbeschluss basiert auf kantonalem Strafprozessrecht und datiert vom 23. Juli 2010. Damit ist auch die vorliegende Beschwerde, soweit sie sich als zulässig erweist, materiell nach dem bisherigen kantonalen Strafprozessrecht zu beurteilen.
1.2
Per 1. Januar 2011 hat die Zuständigkeit für die Behandlung von Beschwerden in Strafsachen (Art. 78 Abs. 1 i.V.m.
Art. 90 BGG
) gegen verfahrensabschliessende (definitive) Einstellungen geändert: Die Erste öffentlich-rechtliche Abteilung hat neben Beschwerden gegen strafprozessuale Zwischenentscheide nun (neu) auch solche gegen "Nichteröffnungen und Einstellungen" zu behandeln (
Art. 29
BGE 137 IV 219 S. 222
Abs. 3 BGerR
[SR 173.110.131], in der Fassung gemäss Ziff. I der Verordnung des Bundesgerichtes vom 9. Dezember 2010 [AS 2010 6387]). Diese Zuständigkeitsregelung ist seit dem 1. Januar 2011 in Kraft und daher auch auf altrechtliche Fälle anwendbar (Ziff. II der Verordnung des Bundesgerichtes vom 9. Dezember 2010 [AS 2010 6388]; vgl. Urteil des Bundesgerichtes 1B_1/2011 vom 20. April 2011 E. 1.2). Für die Überprüfung der vorliegenden verfahrensabschliessenden Einstellung (nach erfolgter Untersuchung) ist nach dem Gesagten die Erste öffentlich-rechtliche Abteilung zuständig.
2.
Zu prüfen ist zunächst die Zulässigkeit der Beschwerde.
2.1
Für den angefochtenen Rechtsmittelentscheid vom 26. Januar 2011 gelten die Sachurteilsvoraussetzungen von
Art. 81 BGG
in der Fassung gemäss Anhang Ziff. II/5 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010, in Kraft seit dem 1. Januar 2011 (
Art. 132 Abs. 1 BGG
; vgl. Urteile des Bundesgerichtes 1B_200/2011 vom 15. Juni 2011 E. 2.1; 1B_119/2011 vom 20. April 2011 E. 1.2).
2.2
Gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG setzt eine Beschwerdeberechtigung der Privatklägerschaft voraus, dass der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung ihrer Zivilansprüche auswirken kann.
2.3
Nach dem hier anwendbaren kantonalen Strafprozessrecht (vgl. oben, E. 1.1) ist Privatstrafkläger, wer die Strafverfolgung des mutmasslichen Täters verlangt (
§ 35 Abs. 1 StPO
/LU). Zur Privatstrafklage ist berechtigt, wer durch die strafbare Handlung in seinen Interessen unmittelbar verletzt wurde bzw. (bei Antragsdelikten) wer antragsberechtigt ist (
§ 35 Abs. 2 StPO
/LU). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die kantonalen Behörden haben den Beschwerdeführer im Rekursverfahren denn auch als Privatstrafkläger im Sinne von
§ 137 Abs. 1 StPO
/LU (bzw. als mögliches Opfer i.S. von aArt. 8 Abs. 1 lit. b OHG [SR 312.5]) grundsätzlich anerkannt.
2.4
Die streitige Verfahrenseinstellung bezieht sich ausdrücklich auf die Untersuchung von (eventual-)vorsätzlicher schwerer Körperverletzung (
Art. 122 StGB
). Der beanzeigte Sachverhalt wäre strafrechtlich allerdings auch unter dem Gesichtspunkt der
fahrlässigen
schweren oder einfachen Körperverletzung (
Art. 125 StGB
) bzw. der eventualvorsätzlichen
einfachen
Körperverletzung (
Art. 123 StGB
) zu prüfen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes muss der Privatstrafkläger zwar seine Zivilansprüche im Untersuchungsverfahren noch nicht (adhäsionsweise) geltend gemacht haben, damit er zur
BGE 137 IV 219 S. 223
Beschwerde gegen definitive Einstellungen befugt ist. Er hat jedoch darzulegen, welche Zivilansprüche er gegen beschuldigte Personen stellen möchte, sofern dies (etwa aufgrund der Natur der untersuchten Straftat) nicht ohne Weiteres aus den Akten ersichtlich ist (vgl.
BGE 127 IV 185
E. 1a S. 187;
BGE 122 IV 139
E. 1 S. 141;
BGE 120 IV 44
E. I/4a S. 52 f.; je mit Hinweisen; Urteil 1B_119/2011 vom 20. April 2011 E. 1.2.1 mit Hinweis auf
BGE 133 II 353
E. 1 S. 356,
BGE 133 II 249
E. 1.1 S. 251; s. neurechtlich auch
Art. 118-123 StPO
; Urteil 1B_200/2011 vom 15. Juni 2011 E. 2.3).
2.5
Im vorliegenden Fall räumt der Beschwerdeführer ein, dass noch keine erkennbare schwere Gesundheitsschädigung bzw. akute Krankheit bei ihm ausgebrochen ist. Allerdings macht er schwere sich langfristig auswirkende Gesundheitsschäden geltend, infolge eines (durch Erbgut-Schädigungen verursachten) deutlich erhöhten Krebsrisikos (vgl. dazu näher unten, E. 3).
2.6
Zwar könnte fraglich erscheinen, ob im Falle eines erhöhten Krebsrisikos bzw. mutmasslicher toxischer Schädigungen des Erbguts bereits ein strafrechtlicher Erfolg im Sinne von
Art. 122-125 StGB
eingetreten wäre. In ähnlich gelagerten Fällen hat das Bundesgericht jedoch erwogen, dass es in diesem Zusammenhang auf die Wahrscheinlichkeit einer schweren Erkrankung ankomme. So gilt im Falle einer Ansteckung mit dem HI-Virus der tatbestandsmässige Körperverletzungserfolg grundsätzlich als eingetreten, auch wenn die Krankheit AIDS noch nicht erkennbar ausgebrochen ist (vgl.
BGE 131 IV 1
E. 1.1 S. 3;
BGE 116 IV 125
E. 2c S. 128 f., E. 4b S. 131 f., E. 5 S. 133 f.).
2.7
Der Beschwerdeführer beansprucht (sinngemäss) Genugtuung wegen Erbgut-Schädigung mit konkret erhöhtem Krebsrisiko. Ausserdem behält er sich Schadenersatz für entsprechende medizinische Abklärungen und (nötigenfalls) Behandlungen vor. In der Beschwerdeschrift legt er dar, dass die "tatsächliche Quantifikation langfristiger schwerer Gesundheitsschäden" von einer medizinischen Begutachtung seines Falles abhänge, welche von den kantonalen Instanzen zu Unrecht verweigert werde. Ob im vorliegenden Fall eine DNS-Schädigung mit konkret erhöhtem Krebsrisiko eingetreten ist, welche als mögliche strafbare Körperverletzung (
Art. 122-125 StGB
) zu verfolgen wäre, hängt von weiteren Untersuchungsergebnissen ab, welche die kantonalen Instanzen bisher nicht erhoben haben (vgl. dazu unten, E. 8). Bei dieser Sachlage ist die Beschwerdelegitimation des Privatstrafklägers zu bejahen.
BGE 137 IV 219 S. 224
3.
In der Hauptsache macht der Beschwerdeführer Folgendes geltend: Er sei in der Klinik wegen ausgeprägter Anämie (Eisenmangel) therapiert worden. Man habe ihm intravenös sogenannte parenterale Eisenpräparate verabreicht. Diese synthetischen Eisenverbindungen sollten das Auftreten hochtoxischer freier Eisenverbindungen vermeiden. Bei Letzteren handle es sich um sogenanntes nicht-transferringebundenes Eisen (NBTI), welches eine gentoxische Wirkung (durch sogenannten "oxidativen Stress") auslöse und das Erbgut (DNS) schädige. Bei der medizinischen Behandlung seien drei Fehler erfolgt. Erstens sei ihm entgegen der Verordnung des behandelnden Arztes am zweiten Behandlungstag das pharmazeutische Präparat A. verabreicht worden, anstatt (wie am ersten Tag) B. Ob die beiden Medikamente direkt nacheinander abgegeben werden dürften, sei unklar. Zweitens sei das Präparat A. zu stark verdünnt gewesen. Verdünnungen mit weniger als 2 mg Eisen/ml seien ausdrücklich nicht erlaubt und destabilisierten das Eisenpräparat. Drittens sei zwischen den beiden Therapien eine Magnetresonanz-Tomografie (MRT) des Magen-Darmtraktes erfolgt. Die dabei verwendeten Kontrastmittel (sogenannte Gd-Chelate) sowie das starke Magnetfeld erhöhten zusätzlich das Risiko einer toxischen Eisenfreisetzung bzw. einer Instabilität der Eisenpräparate. Diese Behandlungsfehler hätten wahrscheinlich (einzeln oder in ihrem Zusammenwirken) gentoxisches NBTI verursacht. Zwar seien noch keine akuten Gesundheitsschäden feststellbar. Es bestehe jedoch die konkrete und erhöhte Gefahr langfristiger Schädigungen, namentlich ein durch Gentoxizität erhöhtes Krebsrisiko. Der Hersteller der Medikamente habe ihm, dem Beschwerdeführer, dazu keine Informationen geben wollen. Das Strafverfahren sei durch die Untersuchungsbehörde zu Unrecht mangels Tatbestands eingestellt worden.
Der Beschwerdeführer rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung von Bundesrecht, insbesondere von
Art. 9 und 29 Abs. 2 BV
(willkürliche Anwendung des kantonalen Prozessrechts, offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung, unhaltbare antizipierte Beweiswürdigung, Verletzungen des strafprozessualen Grundsatzes "in dubio pro duriore", der Untersuchungsmaxime sowie des rechtlichen Gehörs, unrichtige Anwendung des materiellen Strafrechts,
Art. 122-125 StGB
).
4.
Die Vorinstanz bestätigte die definitive Einstellung des Verfahrens im Wesentlichen wie folgt: Bei den vom Beschwerdeführer im Untersuchungsverfahren eingereichten medizinischen Fachberichten
BGE 137 IV 219 S. 225
und weiteren Unterlagen handle es sich um wenig konkrete Studien, die blosse Vermutungen aufstellten. Zwar lege der Beschwerdeführer gewisse Verdachtsmomente für einen medizinischen Behandlungsfehler dar. Die befürchteten Gesundheitsrisiken würden von ihm jedoch nicht weiter präzisiert. Auf diesbezügliche Beweiserhebungen sei zu verzichten, da im Verhalten der medizinisch Verantwortlichen keine strafbare Körperverletzung zu erkennen sei. Für den Vorwurf, dass die Medikamentierungsänderung entgegen der Verordnung des behandelnden Arztes erfolgt sei, lägen keine Anhaltspunkte vor. Das medizinische Personal habe die erfolgte Verdünnung des Präparats mit der damaligen Klinik-Apothekerin und mit der Lieferantenfirma abgesprochen. Deshalb sei auch eine fahrlässige Körperverletzung auszuschliessen. Zwar räumten die Klinik-Verantwortlichen ein, dass eine Wirkungsabnahme bzw. eine kurzfristige Instabilität des Medikaments aufgrund der erfolgten Verdünnung theoretisch nicht ausgeschlossen werden könne. Doch gebe es dazu keine wissenschaftlichen Daten des Lieferanten. Dennoch könne davon ausgegangen werden, dass "keine nachteilige Wirkung" entstanden sei. Insgesamt erscheine es "fraglich, ob der objektive Tatbestand der schweren Körperverletzung im Sinne einer dauernden und irreversiblen Beeinträchtigung der Gesundheit" des Beschwerdeführers erfüllt ist.
5.
Die private Beschwerdegegnerin stellt sich ergänzend auf den Standpunkt, es könne ihr und ihrem Personal keine Sorgfaltswidrigkeit vorgeworfen werden. Eine Verurteilung der medizinisch Verantwortlichen wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung erscheine höchst unwahrscheinlich. Daher halte die Verfahrenseinstellung vor dem Grundsatz "in dubio pro duriore" stand. Die Rügen der willkürlichen Beweiswürdigung durch das Obergericht oder der Verletzung des rechtlichen Gehörs seien ebenfalls unbegründet. Die Frage, ob dem Beschwerdeführer aufgrund der medizinischen Behandlung langfristige schwere Gesundheitsschäden drohen, könne "offenbleiben".
6.
Nach bisherigem Luzerner Strafprozessrecht erforscht der Amtsstatthalter im Untersuchungsverfahren die Tat, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Täters (
§ 60 Abs. 1 StPO
/LU). Hat der Geschädigte Zivilansprüche geltend gemacht, so erhebt der Amtsstatthalter (unter Vorbehalt von
§ 5
bis
Abs. 1 StPO
/LU) die zu ihrer Abklärung nötigen Beweise (
§ 60 Abs. 2 StPO
/LU). Ist der Täter
BGE 137 IV 219 S. 226
unbekannt, so trifft die Untersuchungsleitung die zu dessen Ermittlung notwendigen Anordnungen (
§ 61 Abs. 1 StPO
/LU). Der Amtsstatthalter schliesst die Untersuchung mit einem begründeten Erkanntnis ab (
§ 124 Abs. 1 StPO
/LU).
Eine definitive Verfahrenseinstellung durch die Untersuchungsbehörde kann insbesondere erfolgen, wenn keine strafbare Handlung vorliegt oder zureichende Beweise fehlen (
§ 125 Abs. 1 StPO
/LU). Bestehen hinreichende Anhaltspunkte für eine strafbare Handlung, überweist der Amtsstatthalter den Fall dem zuständigen Gericht, falls die Untersuchung nicht durch Strafverfügung erledigt werden kann (
§ 126 StPO
/LU). Wird die Untersuchung eingestellt, so kann der Privatkläger beim Staatsanwalt Rekurs einlegen mit dem Antrag, dass der Angeschuldigte dem zuständigen Gericht überwiesen werde (
§ 137 Abs. 1 StPO
/LU). Hält der Staatsanwalt den Rekurs für unbegründet, so stellt er einen Antrag an die Kriminal- und Anklagekommission, die entscheidet (
§ 138 Abs. 2 StPO
/LU). Im vorliegenden Fall entschied das Obergericht des Kantons Luzern, 2. Abteilung, als (altrechtliche) Rekursinstanz nach
§ 138 Abs. 2 StPO
/LU.
7.
7.1
Bei der Frage, ob ein Strafverfahren über eine (definitive) Verfahrenseinstellung durch die Untersuchungsbehörde erledigt werden kann, gilt im schweizerischen Strafprozessrecht der Grundsatz "in dubio pro duriore". Danach darf eine Einstellung durch die Staatsanwaltschaft nur bei klarer Straflosigkeit bzw. offensichtlich fehlenden Prozessvoraussetzungen verfügt werden (Urteile des Bundesgerichtes 1B_46/2011 vom 1. Juni 2011 E. 4; 1B_1/2011 vom 20. April 2011 E. 4; 6B_588/2007 vom 11. April 2008 E. 3.2.3, in: Pra 2008 Nr. 123; vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, § 78 Rz. 9; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2005, Rz. 1375; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl. 2004, Rz. 797). In Zweifelsfällen hat hingegen eine Anklage und gerichtliche Beurteilung zu erfolgen (sofern der Fall nicht mit Strafbefehl bzw. Strafverfügung erledigt werden kann). Dieser Rechtsprechung folgt auch die Luzerner Praxis (in Anwendung von §§ 125 f. StPO/LU). Eine Überweisung an das Gericht ist insbesondere dann zu verfügen, wenn zwar eher ein Freispruch zu erwarten ist, eine Verurteilung aber nicht als unwahrscheinlich ausgeschlossen werden kann (vgl. Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide [LGVE] 2005 I Nr. 66; 1983 I Nr. 65).
BGE 137 IV 219 S. 227
7.2
Auch nach neuer Eidg. StPO gilt der Grundsatz "im Zweifel für die Anklageerhebung" bzw. "in dubio pro duriore", der zwar - wie nach bisherigem Luzerner Strafprozessrecht - nicht ausdrücklich im Gesetz geregelt ist, sich aber indirekt aus Art. 324 Abs. 1 i.V.m.
Art. 319 Abs. 1 StPO
ergibt (vgl. Botschaft StPO, BBl 2006 1273; GRÄDEL/HEINIGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 8-11 zu
Art. 319 StPO
; NATHAN LANDSHUT, in: Zürcher Kommentar StPO, a.a.O., N. 5 zu
Art. 324 StPO
; ROBERT ROTH, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 5 zu
Art. 319 StPO
; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [nachfolgend: Praxiskommentar], 2009, N. 5 zu
Art. 319 StPO
).
7.3
Entgegen der (im Rekursverfahren geäusserten) Ansicht der Staatsanwaltschaft ist der Grundsatz "in dubio pro reo" (vgl.
Art. 32 Abs. 1 BV
,
Art. 10 Abs. 3 StPO
) auf die Frage der Einstellung oder Anklageerhebung im Untersuchungsstadium gerade nicht anwendbar (vgl. Botschaft StPO, BBl 2006 1273; SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 5 zu
Art. 319 StPO
). Er kommt (insbesondere als Beweiswürdigungsregel) vielmehr bei der richterlichen Prüfung sämtlicher massgeblicher Beweisergebnisse zum Zuge (vgl.
BGE 120 Ia 31
E. 2b-e S. 35-38 mit Hinweisen; ESTHER TOPHINKE, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 75-85 zu
Art. 10 StPO
; WOLFGANG WOHLERS, in: Zürcher Kommentar StPO, a.a.O., N. 11-15 zu
Art. 10 StPO
; MARC FORSTER, Kettentheorie der strafprozessualen Beweiswürdigung, "in dubio pro reo" vor Bundesgericht - zum Prüfungsprogramm der Rüge willkürlicher Beweiswürdigung, ZStrR 115/1997 S. 61-85).
8.
Es liegt hier kein Fall klarer Straflosigkeit vor. Ebenso wenig fehlt es offensichtlich an einer gesetzlichen Prozessvoraussetzung. Ob der objektive Tatbestand einer schweren Körperverletzung erfüllt sei, wird auch im angefochtenen Entscheid als "fraglich" eingestuft. Die Argumentation der Vorinstanz erscheint überdies widersprüchlich. Einerseits schliesst sie eine Wirkungsabnahme bzw. eine kurzfristige Instabilität des fraglichen Medikaments aufgrund der erfolgten Verdünnung "theoretisch" nicht aus. Anderseits geht sie (ohne medizinische Abklärungen) davon aus, dass "keine nachteilige Wirkung" eingetreten sei.
8.1
In diesem Zusammenhang erscheint die Beweiswürdigung der kantonalen Instanzen bzw. ihre Ablehnung weiterer
BGE 137 IV 219 S. 228
Untersuchungshandlungen (in sogenannter "antizipierter Beweiswürdigung") sachlich nicht nachvollziehbar. Dies gilt namentlich für die Ablehnung des vom Beschwerdeführer beantragten medizinischen Gutachtens sowie für das vollständige Fehlen von Einvernahmen der medizinisch verantwortlichen Personen und des Beschwerdeführers. Das Einholen einer Expertise sowie weitere Untersuchungsmassnahmen drängen sich hier geradezu auf. Gemäss der bei den Akten liegenden medizinischen Fachliteratur könne NBTI-Gentoxizität zu erhöhtem Krebsrisiko führen. Der Hersteller warnt in diesem Zusammenhang ausdrücklich vor einer zu starken Verdünnung des hier verwendeten Präparats. Zu den Folgen der unbestrittenermassen erfolgten (aber nicht näher abgeklärten) Verdünnung sowie zu möglichen Wirkungskomplikationen im Zusammenhang mit MRT-Untersuchungen (Kontrastmittel, Magnetfeld) und Präparatewechseln konnte oder wollte der Hersteller jedoch gegenüber dem Beschwerdeführer keine sachdienlichen Angaben machen.
8.2
Die Auseinandersetzung der Vorinstanz mit den betreffenden (wenig umfangreichen) Strafakten erscheint nicht sachgerecht und verletzt wichtige Grundsätze des Strafprozessrechts:
8.2.1
Im angefochtenen Entscheid wird erwogen, den medizinisch Verantwortlichen könne kein fahrlässiges Handeln nachgewiesen werden, da sie sich hinsichtlich des Verdünnungsgrades des fraglichen Präparates mit der damaligen Klinik-Apothekerin und mit dem Hersteller (vorgängig) "abgesprochen" hätten. Für diese Erwägung stützt sich die Vorinstanz auf ein vom Beschwerdeführer eingereichtes Schreiben des Klinik-Direktors vom 25. November 2009. Diesem Brief lässt sich allerdings keineswegs entnehmen, dass die betreffenden Absprachen vor der Verabreichung des Medikaments (Mitte April 2008) erfolgt wären. Der Brief bezieht sich vielmehr auf ein "Gespräch im August 2009". Damals habe die Klinik-Leitung dem Beschwerdeführer (nachträglich) versprochen, Abklärungen in Bezug auf die fragliche Wirkstoffverdünnung vorzunehmen. Für erst nachträgliche Abklärungen spricht zusätzlich deren Ergebnis gemäss Brief der Klinik-Leitung: Danach sei "aufgrund von theoretischen pharmakologischen Überlegungen eine Wirkungsabnahme bei der angewendeten Verdünnung nicht auszuschliessen". Zudem könne "eine Instabilität des Produktes, welche sich kurzfristig auswirken könnte, nicht ausgeschlossen werden". Nach diesen Abklärungen wäre es schlechterdings nicht nachvollziehbar, dass die medizinisch Verantwortlichen die fragliche Verdünnung - im Wissen um deren
BGE 137 IV 219 S. 229
Gefährlichkeit - dennoch angeordnet hätten. Und selbst wenn dies geschehen wäre (was jedenfalls die Vorinstanz anzunehmen scheint), könnte damit ein fahrlässiges strafbares Verhalten gerade nicht ausgeschlossen werden.
8.2.2
Hinzu kommt, dass gemäss der bei den Akten liegenden "Fachinformation des Arzneimittel-Kompendium der Schweiz" der Hersteller ausdrücklich und deutlich vor zu starker Verdünnung des fraglichen Wirkstoffes warnt: "Aus Stabilitätsgründen sind Verdünnungen mit weniger als 2 mg Eisen/ml nicht erlaubt". In einem Schreiben (E-Mail) vom 9. März 2010 bestätigt der Klinik-Direktor dem Beschwerdeführer, dass es, "wie von Ihnen richtigerweise moniert", bei der Injizierung des Wirkstoffes "zu einem höheren Verdünnungsgrad" gekommen sei. Auf sein mehrmaliges schriftliches Nachfragen beim Wirkstoffhersteller hat der Beschwerdeführer keine sachdienlichen Informationen erhalten. Dennoch haben die kantonalen Instanzen keine weiteren Abklärungen (zum Verdünnungsverbot des Herstellers, zum konkret erfolgten Verdünnungsgrad und zu dessen wahrscheinlichen Gesundheitsfolgen) getroffen.
8.2.3
Die Erwägungen des angefochtenen Entscheides sind insofern sachlich nicht nachvollziehbar. Sie verletzen im Ergebnis den strafprozessualen Untersuchungsgrundsatz (vgl. § 60 f. StPO/LU;
Art. 6 und 139 Abs. 1 StPO
) und setzen sich mit den Vorbringen des Beschwerdeführers im Rekursverfahren nicht genügend auseinander.
8.2.4
Nicht ausreichend untersucht erscheint sodann die Frage der medizinischen Zulässigkeit bzw. Unbedenklichkeit des erfolgten Präparatewechsels. Zu den (gemäss Untersuchungsakten) in der medizinischen Fachliteratur erörterten und vom Beschwerdeführer schon im Rekursverfahren geltend gemachten zusätzlichen Risiken einer gentoxischen Eisenfreisetzung bei MRT-Untersuchungen infolge der verwendeten Kontrastmittel ("Gd-Chelate") sowie (kumulativ oder alternativ) aufgrund der starken Magnetfeldwirkung äussert sich die Vorinstanz nicht.
8.3
Die in objektiv-tatbestandsmässiger Hinsicht wesentliche Frage, ob im vorliegenden Fall aufgrund eines medizinischen Behandlungsfehlers eine irreversible schwerwiegende Erbgut-Schädigung mit konkret erhöhtem Krebsrisiko kausal hervorgerufen wurde, welche allenfalls als strafbare fahrlässige oder eventualvorsätzliche Körperverletzung (
Art. 122-125 StGB
) zu verfolgen wäre, hängt von weiteren Untersuchungsergebnissen ab, welche die kantonalen Instanzen
BGE 137 IV 219 S. 230
bisher nicht eingeholt haben. Das Gleiche gilt für Fragen der subjektiven Tatbestandsmässigkeit.
8.4
Die definitive Einstellung des Strafverfahrens durch die Untersuchungsbehörde erweist sich damit als bundesrechtswidrig (
Art. 9 und 29 Abs. 2 BV
, strafprozessualer Grundsatz "in dubio pro duriore", Untersuchungsmaxime, rechtliches Gehör,
Art. 122-125 StGB
).
8.5
Die Strafsache ist an die kantonalen Instanzen zurückzuweisen zur weiteren Untersuchung eines möglichen Körperverletzungsdeliktes. Bei Zweifeln bezüglich der Strafbarkeit wird Anklage beim Gericht zu erheben sein (sofern der Fall nicht mit Strafbescheid erledigt werden kann).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
119 IV 180
31. Urteil des Kassationshofes vom 3. September 1993 i.S. K. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
; 12-Gramm-Grenze bei Heroin; Berücksichtigung des Reinheitsgrades.
Bei einem Heroingemisch ist ein schwerer Fall unter dem Gesichtspunkt der Menge erst dann anzunehmen, wenn der im Gemisch enthaltene reine Drogenwirkstoff mindestens 12 Gramm beträgt (E. 2d; Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 180
BGE 119 IV 180 S. 180
A.-
Am 21. November 1991 bestrafte das Bezirksgericht St. Gallen K. unter anderem wegen wiederholter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz mit 21 Monaten Gefängnis und mit einer Busse von Fr. 200.--.
B.-
Am 7. Mai 1992 erklärte das Kantonsgericht St. Gallen K. in teilweiser Änderung des Urteils des Bezirksgerichts unter anderem schuldig der wiederholten, teilweise qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und bestätigte die vom Bezirksgericht ausgesprochene Strafe.
BGE 119 IV 180 S. 181
C.-
K. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtes aufzuheben.
D.-
Das Kantonsgericht hat auf Gegenbemerkungen, die Staatsanwaltschaft auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerde richtet sich gegen die Annahme einer qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
.
a) Das Bezirksgericht legt dar, der Beschwerdeführer habe 4 Gramm eines Heroingemisches in kleinen Mengen verkauft. Weitere 15 Gramm des Heroingemisches habe er gegen 15 Gramm Kokain getauscht. Das Kokain habe er in der Folge selber konsumiert. Das Heroingemisch habe einen Reinheitsgrad von fünfzig Prozent gehabt. Der Beschwerdeführer habe somit 9,5 Gramm reines Heroin abgegeben. Der vom Bundesgericht für die Annahme des schweren Falles gemäss
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
festgelegte Grenzwert von 12 Gramm Heroin beziehe sich auf reinen Stoff. Der Qualifikationsgrund von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
sei deshalb nicht gegeben. Die Ansicht des Bundesgerichts, wonach es bei der Berechnung der 12-Gramm-Grenze auf den Reinheitsgrad nicht ankomme, sei abzulehnen. Sonst müsste selbst die geringste Menge von Rauschgift in Milchzucker oder Traubenzucker genügen, um den Tatbestand von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
zu erfüllen.
Die Vorinstanz geht ebenfalls davon aus, in den vom Beschwerdeführer abgegebenen 19 Gramm des Heroingemisches seien 9,5 Gramm reines Heroin enthalten gewesen. Sie führt aus, mit einem Heroingemisch von 19 Gramm könnten viele Menschen (20 Personen) bei einer durchschnittlichen Konsumeinheit von 45 mg pro Tag ungefähr 21 Tage versorgt werden. Dieser Zeitraum und diese Menge erscheine ausreichend, um bei drogenunerfahrenen Konsumenten das Risiko der Abhängigkeit zu schaffen, nicht zuletzt bei einem Reinheitsgrad von 50 Prozent. Der schwere Fall gemäss
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
sei deshalb zu bejahen.
b) Der Beschwerdeführer bringt vor, angesichts der Mindeststrafdrohung von einem Jahr sei der in
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
enthaltene unbestimmte Rechtsbegriff der Menge von Betäubungsmitteln, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen könne, eng auszulegen. Die Gesundheitsgefahr müsse eine
BGE 119 IV 180 S. 182
naheliegende und ernstliche sein. Das Bundesgericht habe seine Rechtsprechung zu
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
bei Cannabis geändert. Eine Überprüfung und Änderung der Rechtsprechung sei auch nötig beim Heroin. Der heute sehr tiefe Grenzwert für die Annahme eines schweren Falles gemäss
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
bei Heroin führe zur Anwendung des qualifizierten Tatbestandes auf Süchtige und Kleinkriminelle ebenso wie auf grosse Drogenhändler. Dies widerspreche der Rechtsgleichheit. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung gehe bei der Festlegung der für die Qualifikation massgebenden Minimalmenge von äusserst ungünstigen Kriterien aus (drogenunerfahrene Konsumenten, gefährlichste gebräuchliche Applikationsart). Bei nur schon durchschnittlichen Bedingungen (Umgang mit drogenerfahrenen Abnehmern) würden sich die Grenzwerte deutlich nach oben verschieben. Solche durchschnittliche Bedingungen seien meistens gegeben. Unhaltbar sei die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach es belanglos sei, ob der Stoff gestreckt war. Dies widerspreche dem Tatschuldprinzip. Bei einem Betäubungsmitteldelikt müsse sich das Verschulden auf die Drogen und nicht auf das Streckmittel beziehen. Vorwürfe hinsichtlich der Verwendung des Streckmittels seien gegebenenfalls nach anderen Strafbestimmungen zu erfassen. In Betracht kämen insoweit die Tatbestände der Gefährdung des Lebens (
Art. 129 StGB
) und des Betrugs (
Art. 148 StGB
). Sei der Stoff so gestreckt, wie es der Abnehmer erwarte, und seien keine gesundheitsschädigenden Streckmittel verwendet worden, dürfe der Täter nicht für die Verwendung des Streckmittels bestraft werden. Stelle man hier auf den reinen Stoff ab (9,5 Gramm), entfalle der schwere Fall gemäss
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
. Der Beschwerdeführer habe im übrigen den grösseren Teil des Heroingemisches zum Zweck des Eigenkonsums gegen Kokain getauscht. Der Tausch sei nicht als Abgabehandlung gemäss
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
, sondern als Vorbereitung des Eigenkonsums im Sinne von
Art. 19a Ziff. 1 BetmG
zu betrachten.
2.
a)
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
stellt den unbefugten Anbau, Handel und Besitz von Betäubungsmitteln in allen seinen Formen unter Strafe. Gemäss Ziff. 1 Abs. 4 ist unter anderem strafbar, wer unbefugt Betäubungsmittel verkauft oder abgibt. Für vorsätzliche Tatbegehung droht das Gesetz Gefängnis (bis zu drei Jahren) oder Busse (bis zu Fr. 40'000.--) an. Gemäss
Art. 19a Ziff. 1 BetmG
wird lediglich mit Haft (bis zu drei Monaten) oder mit Busse (bis zu Fr. 5'000.--) bestraft, wer zum eigenen Konsum eine Widerhandlung im Sinne von
Art. 19 BetmG
begeht. Nach der bundesgerichtlichen
BGE 119 IV 180 S. 183
Rechtsprechung erfasst der privilegierte Tatbestand von
Art. 19a BetmG
nur jene Beschaffungshandlungen, die ausschliesslich dem eigenen Drogenkonsum dienen und somit eine Gefährdung Dritter ausschliessen. Nicht privilegiert sind Beschaffungshandlungen, die zum Drogenkonsum Dritter führen oder konkret führen können (
BGE 118 IV 202
ff. E. 3). Der Beschwerdeführer hat zwecks Erwerbs von 15 Gramm Kokain für den eigenen Konsum 15 Gramm eines Heroingemischs an Dritte abgegeben. Seine Beschaffungshandlung hat somit nicht ausschliesslich dem Eigenkonsum gedient. Sie hat vielmehr zu einer konkreten Gefährdung Dritter geführt. Die Vorinstanz hat deshalb den Beschwerdeführer auch in bezug auf die Abgabe der 15 Gramm des Heroingemenges zu Recht nach
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
verurteilt.
b) Gemäss
Art. 19 Ziff. 1 Satz 2 BetmG
ist in schweren Fällen die Strafe Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, womit eine Busse bis zu 1 Million Franken verbunden werden kann. Ein schwerer Fall liegt gemäss
Art. 19 Ziff. 2 BetmG
unter anderem dann vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (lit. a).
In
BGE 108 IV 65
f. E. 2 nahm das Bundesgericht an, eine Vielzahl von Menschen im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
sei bei zwanzig Personen gegeben. In
BGE 109 IV 143
ff. legte es nach Anhörung von Sachverständigen Grenzwerte für die Annahme des schweren Falles gemäss
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
fest. Es ging davon aus, die tägliche intravenöse Applikation von 10 mg Heroin-Hydrochlorid während 60 Tagen könne zur psychischen Abhängigkeit führen. Eine Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen (20 Personen) liege demnach bei einer Rauschgiftmenge von 12 Gramm Heroin vor.
In
BGE 111 IV 100
ff. vertrat das Bundesgericht die Ansicht, der Qualifikationsgrund der grossen Stoffmenge entfalle nicht, wenn sich die Widerhandlung auf eine Stoffmenge beziehe, welche gewichtsmässig klarerweise über der in
BGE 109 IV 143
S. 145 berechneten Limite liege, aber wegen starker Verdünnung einen unter der Limite liegenden Gehalt an reinem Stoff aufweise. Ein schwerer Fall sei sinngemäss auch anzunehmen, wenn die strafbare Handlung sich auf eine gestreckte Stoffmenge beziehe, welche nach ihrem Gewicht erlaube, so viele übliche Dosen zu bilden, dass viele Menschen (mindestens 20) damit über einen Zeitraum versorgt werden könnten, der ausreiche, um bei einem drogenunerfahrenen Konsumenten das
BGE 119 IV 180 S. 184
Risiko einer Abhängigkeit zu schaffen. Sei die Gefahr der Suchterzeugung wegen der starken Verdünnung theoretisch geringer, als nach der gesamten (verdünnten) Stoffmenge anzunehmen wäre, so entlaste dies den Täter, der den Reinheitsgrad nicht kenne und sich nicht darum kümmere, nicht. Seine Widerhandlung im Sinne von
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
beziehe sich auf eine Menge, von der er annehmen müsse, sie könne (wegen der Anzahl möglicher Einzeldosen) die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen. Nachträgliche Feststellungen über einen geringeren Reinheitsgrad stünden dem Vorwurf der in der Stoffmenge begründeten Schwere der Verfehlung nicht entgegen. Das Handeln im Bewusstsein, dass es um eine Quantität gehe, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen könne, rechtfertige die Annahme eines schweren Falles unabhängig von der genauen Feststellung des Reinheitsgrades und von Unterschieden in der eigentlichen Betäubungsmittelwirkung (E. 2c). Aber auch wenn der Täter vom geringeren Reinheitsgrad Kenntnis habe, z.B. weil er selber die Verdünnung des Stoffes vorgenommen habe, vermöge ihn dies nicht zu entlasten. Abzustellen sei letztlich immer darauf, ob die Stoffmenge für eine so grosse Anzahl von üblichen Einzeldosen ausreiche, dass viele Menschen (mindestens 20) während einer längeren Zeit versorgt und damit in die Gefahr einer Abhängigkeit gebracht werden könnten. Dass ein Hersteller oder Händler unter Täuschung der Abnehmer Betäubungsmittelsubstanz mit viel geringerem Reingehalt anbiete, rechtfertige es nicht - trotz der grossen Menge -, vom Qualifikationsgrund des schweren Falles abzusehen. Die Möglichkeit der Versorgung von vielen (mindestens 20) neuen drogenunerfahrenen Konsumenten bestehe auch in diesem Fall. Dass das Gefährdungspotential nach der Berechnung der Fachleute infolge der (meist betrügerischen) übermässigen Streckung des Stoffes geringer sei, lasse das deliktische Vorgehen gesamthaft nicht als weniger schwer erscheinen. Die Injektion von Drogen, welche mit giftigen Stoffen oder mit harmlosen Stoffen aber unsteril gemischt worden seien, könne zu erheblichen gesundheitlichen Schädigungen führen; und Drogen, welche mit harmlosen Stoffen und steril vermischt worden seien, könnten die Konsumenten zu stärkeren Dosierungen verleiten mit der Folge, dass ebenfalls gesundheitliche Schädigungen oder gar der Tod eintreten könnten, wenn der betreffende Konsument zwischenhinein von einem andern Händler bedeutend reineren Stoff erhalte und diesen in der bisher gewohnten starken Dosierung appliziere. Diese Gefährdungen seien bei einer stark verdünnten Substanz nicht geringer
BGE 119 IV 180 S. 185
und bezögen sich abstrakt auf so viele Personen, wie mit der Gesamtmenge versorgt werden könnten (E. 2d). Der unbestimmte Rechtsbegriff des schweren Falles, der vom Gesetzgeber in Ziff. 2 von
Art. 19 BetmG
durch Beispiele erläutert, aber nicht abschliessend umschrieben werde, sei nach der ratio legis so auszulegen, dass eine Betäubungsmittelmenge, welche die in
BGE 109 IV 143
S. 145 berechneten Grenzwerte übersteige, auch dann die Annahme eines schweren Falles rechtfertige, wenn der Reinheitsgrad den üblichen Durchschnitt nicht erreiche, durch die grosse Anzahl möglicher Einzeldosen ("Schüsse") aber trotzdem eine gesundheitliche Gefahr für viele Menschen entstehen könne. Folgerungen aus dem Schuldprinzip und praktische Überlegungen schlössen die Beachtung des - vielfach gar nicht mehr feststellbaren - Reinheitsgrades von Gemengen bei der Beurteilung der Frage des schweren Falles aus (E. 2e). Der zu beurteilende Transport von 99,7 Gramm Heroin sei deshalb als schwerer Fall im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
zu qualifizieren, auch wenn das Gemenge dieser Substanz nur 7,7 Gramm reinen Drogenwirkstoff enthalten habe, denn damit hätten 20 Personen während über 100 Tagen mit je einer Konsumeinheit von 40-50 mg versorgt werden können (E. 3).
c)
BGE 111 IV 100
ff. ist auf Kritik gestossen. Es wird eingewandt, der Entscheid sei mit dem Schuldprinzip nicht zu vereinbaren (SCHULTZ, ZBJV 123/1987, S. 53; vgl. auch ALBRECHT, ZStrR 111/1993, S. 144 f.). Er erlaube zwar eine einfache Anwendung des Gesetzes, stelle jedoch aus praktischen Gründen einen gewissen Bruch dar gegenüber den vorangegangenen Entscheiden (CORBOZ, Sem. jud. 1988, S. 536 f.).
d) An
BGE 111 IV 100
ff. kann nicht festgehalten werden.
Die Annahme eines schweren Falles gemäss
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
ist geknüpft an eine objektive und an eine subjektive Voraussetzung. Die objektive Voraussetzung besteht darin, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Die Heroinmenge, die diese Gefahr bewirken kann, hat der Kassationshof in
BGE 109 IV 143
S. 145 festgelegt. Er nahm an, 12 Gramm Heroin-Hydrochlorid reichten dafür aus. Diese Gewichtsangabe bezieht sich auf den reinen Drogenwirkstoff (vgl.
BGE 111 IV 101
E. 2). Ist die Grenze von 12 Gramm reinem Heroin nicht erreicht, ist die objektive Voraussetzung der Anwendung von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
somit nicht erfüllt. Der Qualifikationsgrund nach Ziff. 2 lit. a scheidet damit aus, und zwar auch dann, wenn der Täter irrtümlicherweise
BGE 119 IV 180 S. 186
meint, das gehandelte Heroin enthalte mindestens 12 Gramm reinen Stoff. Die subjektive Vorstellung des Täters kann die fehlende objektive Voraussetzung nicht ersetzen. Es besteht insoweit eine Analogie zum Wahndelikt (CORBOZ, a.a.O., S. 536/7). Weiss der Täter, dass das Heroingemisch weniger als 12 Gramm reinen Stoff enthält - etwa weil er das Gemenge selber hergestellt hat -, fehlt neben der objektiven auch die subjektive Voraussetzung von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
. Gefahren, die sich ergeben aus der Beimengung giftiger Substanzen, der unsterilen Mischung des Stoffes oder der übermässigen Streckung der Droge (Risiko der Überdosis bei späterem Gebrauch bedeutend reineren Stoffes), vermögen die Anwendung von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
nicht zu begründen. Qualifikationsgrund nach Ziff. 2 lit. a ist die Betäubungsmittelmenge und die sich daraus ergebende Gefahr. Die Betäubungsmittelmenge bleibt sich gleich unabhängig davon, ob, mit welchen Substanzen und in welchem Ausmass der Täter die Droge gestreckt hat. Vermischt er beispielsweise 1 Gramm reines Heroin mit 19 Gramm einer giftigen Substanz zwecks Täuschung des Abnehmers, beträgt die Betäubungsmittelmenge nach wie vor 1 Gramm und ändert sich die davon ausgehende Gefahr nicht. Die Verwendung eines giftigen Streckmittels kann, da die Buchstaben a-c von
Art. 19 Ziff. 2 BetmG
den schweren Fall nicht abschliessend umschreiben (
BGE 114 IV 164
ff.), gegebenenfalls unabhängig von der Betäubungsmittelmenge zur Annahme einer qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz führen (ALBRECHT, a.a.O., S. 145 Fn. 30). In Betracht kommt bei der Beimengung giftiger Substanzen ausserdem eine Bestrafung wegen Gefährdung des Lebens (
Art. 129 StGB
). Die übermässige Streckung der Droge schliesslich kann zu einem Schuldspruch wegen Betrugs führen (
Art. 148 StGB
;
BGE 117 IV 139
ff.). Die Gleichbehandlung von reinem und unreinem Stoff widerspricht auch der Rechtsgleichheit. Zwischen dem Gefährdungspotential von 20 Gramm reinem Heroin und 1 Gramm Heroin vermischt mit 19 Gramm Mehl etwa besteht ein derartiger Unterschied, dass sich eine Gleichbehandlung nicht rechtfertigen lässt.
Bei einem Heroingemisch ist ein schwerer Fall gemäss
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
demnach jedenfalls erst dann anzunehmen, wenn der darin enthaltene reine Drogenwirkstoff mindestens 12 Gramm beträgt.
e) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) enthielten die vom Beschwerdeführer verkauften bzw. abgegebenen 19 Gramm eines Heroingemenges
BGE 119 IV 180 S. 187
9,5 Gramm reines Heroin. Diese 9,5 Gramm liegen unter dem in
BGE 109 IV 143
S. 145 festgelegten Grenzwert von 12 Gramm. Die Vorinstanz hat den Qualifikationsgrund von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
somit zu Unrecht bejaht. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen. Auf die weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
braucht damit nicht eingegangen zu werden.


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Urteilskopf
108 Ia 38
9. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. Februar 1982 i.S. Progressive Organisationen der Schweiz, Sektion Luzern-Stadt gegen Stadtrat von Luzern und Regierungsrat des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Ungültigerklärung einer kommunalen Verwaltungsinitiative.
1. Das Bundesgericht prüft die Auslegung kommunalen Rechts, welches den Inhalt der politischen Rechte normiert oder mit diesem in engem Zusammenhang steht, grundsätzlich frei (E. 2).
2. Ungültigerklärung einer Verwaltungsinitiative, obwohl die Gemeindeordnung der Stadt Luzern eine Regelung mit weitgehendem Initiativrecht kennt (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 38
BGE 108 Ia 38 S. 38
Nach Art. 15 Abs. 1 der Gemeindeordnung der Stadt Luzern vom 7. Februar 1971 (Gemeindeordnung) können mindestens 1000 Stimmberechtigte durch Initiative in Form der Anregung oder des ausgearbeiteten Entwurfs den Erlass, die Änderung oder die Aufhebung eines Beschlusses verlangen, der in die Zuständigkeit
BGE 108 Ia 38 S. 39
der Stimmberechtigten oder des Grossen Stadtrates fällt. Voranschlag und Höhe der Gemeindesteuer sind ausgenommen.
Am 24. August 1979 reichten die Progressiven Organisationen der Schweiz, Sektion Luzern-Stadt, 1092 gültige Unterschriften für ein Initiativbegehren mit dem Titel "Südzubringer und Nordtangente vors Volk" mit folgendem Wortlaut ein:
"1. ...
2. Der Grosse Stadtrat erlässt folgenden Beschluss: Es dürfen für die Nordtangente, den Südzubringer und die T2 keine Ausgaben, welche in die Kompetenz des Grossen Stadtrates fallen, gemacht werden, bevor das Volk zu diesen Strassenprojekten - in Form von je einem Gesamt- oder Rahmenkredit - Stellung genommen hat."
Mit Entscheid vom 24. Januar 1981 erklärte der Stadtrat von Luzern die Initiative als ungültig. Zu Ziffer 2 des Initiativbegehrens wurde im wesentlichen ausgeführt, mit einer Initiative könne nur ein Beschluss im positiven Sinne verlangt werden. Die Gemeindeordnung habe rechtsverbindlich festgelegt, wie weit die direkten Mitwirkungsrechte der Stimmberechtigten reichen. Mittels einer Initiative könne der zuständigen Behörde nicht der Erlass bestimmter Beschlüsse untersagt werden. Eine solche Initiative würde im Widerspruch zum kantonalen Recht stehen. Der Regierungsrat des Kantons Luzern schützte diesen Entscheid.
Das Bundesgericht weist die gegen den Entscheid des Regierungsrates erhobene Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Bei Stimmrechtsbeschwerden überprüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch die Auslegung anderer kantonaler Vorschriften, welche den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normieren oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen. In ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst es sich jedoch der von der obersten kantonalen Behörde vertretenen Auslegung an (
BGE 105 Ia 82
E. 4 mit Hinweisen). Dies muss analog für die Auslegung des kommunalen Rechts gelten, welches den Inhalt der politischen Rechte normiert oder mit diesem in engem Zusammenhang steht.
3.
Gegenstand des Initiativrechts kann nach Art. 15 Abs. 1 der Gemeindeordnung der Erlass, die Änderung oder die Aufhebung eines Beschlusses sein, der in die Zuständigkeit der Stimmberechtigten oder des Grossen Stadtrates fällt. Es handelt sich dabei um eine Regelung mit weitestgehendem Initiativrecht,
BGE 108 Ia 38 S. 40
welche auch die sogenannte Verwaltungsinitiative umfasst (zur Verwaltungsinitiative vgl. GIACOMETTI, Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone, S. 525 ff.; KÖLZ, Die kantonale Volksinitiative in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, in ZBl 83/1982 S. 10 ff.; BACHER, Die Volksinitiative nach dem Recht des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 1953, S. 22).
Bei der Initiative "Südzubringer und Nordtangente vors Volk" handelt es sich um eine Verwaltungsinitiative. Sie verlangt vom Grossen Stadtrat den Erlass eines Beschlusses, wonach für bestimmte Strassenprojekte keine Ausgaben, welche in seine Kompetenz fallen, gemacht werden dürfen, bevor das Volk zu diesen Strassenprojekten Stellung genommen hat. An sich könnte der Grosse Stadtrat einen derartigen Beschluss fassen. Daher liegt der Schluss nahe, die Initiative müsse zugelassen werden. Insbesondere kann nicht argumentiert werden, die Initiative sei unzulässig, weil sie einen negativen Beschluss des Grossen Stadtrates fordere, nämlich vor der Durchführung der Volksabstimmung über je einen Gesamt- oder Rahmenkredit für jedes der drei Bauvorhaben keine Teilkredite zu sprechen.
Es spricht jedoch ein anderes Argument gegen die Vereinbarkeit der Initiative mit der Gemeindeordnung. Durch die Initiative sollen Ausgabenbeschlüsse betreffend bestimmte projektierte Strassen auf jeden Fall der Volksabstimmung unterstellt werden, im Widerspruch zu den Bestimmungen der Gemeindeordnung, wonach es im Ermessen des Grossen Stadtrates liegt, zu beschliessen, wann er ausnahmsweise Ausgabenbeschlüsse, die an sich dem obligatorischen oder fakultativen Referendum nicht unterstehen, diesem unterstellen will (Art. 13 Abs. 2 und 14 Abs. 2 der Gemeindeordnung). Die Initiative entzieht also dem Grossen Stadtrat ein Feld der freien Ermessensbetätigung, das die Gemeindeordnung ihm einräumt. Wenn die Initianten eine solche Ausnahme zur geltenden Gemeindeordnung verwirklichen wollten, hätten sie eine Initiative auf Änderung der Gemeindeordnung einreichen müssen. Ein Wille der Initianten in diesem Sinne die Gemeindeordnung durch eine Ausnahmebestimmung zu ergänzen, kann jedoch aus dem Initiativtext nicht herausgelesen werden. Deshalb hat der Regierungsrat die Initiative zu Recht für ungültig erklärt, auch wenn die von ihm vorgebrachten Gründe nicht durchwegs zu überzeugen vermögen. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.


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Urteilskopf
99 II 129
19. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 12 juillet 1973 dans la cause H. contre H.

regeste:
Regeste
Art. 151 ZGB
.
Der Richter kann dem Ehegatten, dessen Verschulden, ohne ganz nebensächlich zu sein, angesichts der gesamten Umstände und des überwiegenden Verschuldens des andern Ehegatten als leicht erscheint, eine - eventuell herabgesetzte - Entschädigung zusprechen (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 129
BGE 99 II 129 S. 129
Selon la jurisprudence, le conjoint dont la faute est en rapport de cause à effet avec la rupture du lien conjugal n'a pas la qualité d'époux innocent au sens de l'art. 151 CC et n'a partant droit à aucune prestation, à moins que son manquement n'ait joué un rôle tout à fait secondaire dans la désunion ou ne soit que la réaction à de graves provocations; le juge se bornera alors à réduire l'indemnité demandée, s'il l'estime opportun (RO 88 II 140 et les arrêts cités, 90 II 71). Le Tribunal fédéral interprétait de la même façon, quant aux effets d'une faute légère en relation de causalité avec la désunion, la notion d'époux innocent dans le cadre de l'art. 152 CC, jusqu'à l'arrêt Merenda contre Berset, du 9 mars 1972 (RO 98 II 9 ss.). Il a reconnu dans cet arrêt la qualité d'époux innocent au conjoint dont la faute, sans être "tout à fait secondaire", est légère et n'a joué qu'un rôle secondaire dans la rupture du lien conjugal.
BGE 99 II 129 S. 130
Cette décision repose principalement sur les considérations d'ordre social à la base de l'art. 152, qui justifient une solution nuancée et commandent de renoncer à voir dans la causalité entre la faute et la désunion un critère absolu. Ces considérations ne peuvent pas être invoquées s'agissant d'une indemnité au sens de l'art. 151 CC. Néanmoins, la jurisprudence doit être revue dans le cadre de cette disposition également.
La nature de la prétention, tout d'abord, conduit à adopter une solution semblable à celle de l'arrêt Merenda contre Berset. En droit commun, la faute concomitante de la victime d'un dommage n'exclut pas nécessairement le droit à la réparation: en vertu de l'art. 44 CO, c'est un facteur dont le juge tient équitablement compte, en réduisant les dommages-intérêts ou en n'allouant aucune indemnité, selon la gravité des fautes respectives et leur incidence sur le dommage. L'art. 151 CC, il est vrai, ne reconnaît de droit à une indemnité qu'à l'époux "innocent". Il institue ainsi un régime spécial, qui déroge au droit commun de la responsabilité. La jurisprudence a toutefois interprété de manière très extensive la notion d'époux innocent au sens de l'art. 152 CC. Il apparaît légitime d'adopter la même solution dans le cadre de l'art. 151 (cf. dans le même sens MERZ, in RJB 1960 p. 402 s.; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3e éd., p. 141 s.).
Certains des arguments invoqués dans l'arrêt Merenda contre Berset s'imposent ici aussi. Ainsi la difficulté d'appliquer le critère de la causalité entre la faute et la désunion. Lorsqu'une décision repose sur des éléments dont l'appréciation est difficile et qui partant ne peuvent être déterminés de façon précise et certaine, il convient de laisser la porte ouverte à une solution nuancée. Jouissant d'un large pouvoir d'appréciation, le juge est en mesure d'adapter sa décision aux circonstances de la cause. La souplesse qui caractérise à cet égard les art. 41 ss. CO mérite d'être étendue au domaine des indemnités de l'art. 151 CC. Dans le cadre de cette disposition, le juge doit ainsi pouvoir allouer une indemnité, éventuellement réduite, si les conditions de l'espèce font apparaître inéquitable (art. 4 CC) de refuser toute prestation à un conjoint dont la faute, sans être tout à fait secondaire au point qu'elle puisse être tenue pour négligeable, apparaît comme légère au regard de l'ensemble des circonstances et de la faute prépondérante de l'autre époux.


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Urteilskopf
113 V 352
56. Auszug aus dem Urteil vom 18. Dezember 1987 i.S. Kantonales Arbeitsamt Basel-Stadt gegen G. und Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung des Kantons Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Art. 13 Abs. 1 AVIG
: Erfüllung der Beitragszeit.
Im Rahmen des
Art. 13 Abs. 1 AVIG
ist einzig vorausgesetzt, dass der Versicherte effektiv eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat, nicht aber, dass der Arbeitgeber als Organ des Beitragsbezugsverfahrens die Arbeitnehmerbeiträge tatsächlich der Ausgleichskasse überwiesen hat.

text:
Erwägungen
ab Seite 352
BGE 113 V 352 S. 352
Aus den Erwägungen:
Der Wortlaut von
Art. 13 Abs. 1 AVIG
verlangt, dass der Versicherte innerhalb der Rahmenfrist des
Art. 9 Abs. 3 AVIG
während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat, nicht jedoch, dass die für diese Zeit geschuldeten Arbeitnehmerbeiträge an die Ausgleichskasse überwiesen wurden. Dass unter dem Gesichtspunkt des
Art. 13 Abs. 1 AVIG
die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung und nicht die Erfüllung der Beitragspflicht massgeblich ist, ergibt sich im weiteren aus der gesetzlichen Beitragsordnung: Gemäss
Art. 5 Abs. 1 AVIG
zieht der Arbeitgeber den Beitragsanteil des Arbeitnehmers bei jeder Lohnzahlung ab und entrichtet ihn zusammen mit seinem eigenen Anteil der zuständigen AHV-Ausgleichskasse. Es gilt somit die gleiche Regelung wie in
Art. 14 Abs. 1 AHVG
, welcher
BGE 113 V 352 S. 353
hinsichtlich der paritätischen Beiträge den Arbeitgeber als Subjekt des Beitragsbezugsverfahrens betrachtet. Dementsprechend sieht
Art. 138 Abs. 1 AHVV
vor, dass die von einem Arbeitnehmer erzielten Erwerbseinkommen, von welchen der Arbeitgeber die gesetzlichen Beiträge abgezogen hat, in das individuelle Konto des Versicherten eingetragen werden, selbst wenn der Arbeitgeber die entsprechenden Beiträge der Ausgleichskasse nicht entrichtet hat. Nach
Art. 6 Abs. 1 AVIG
gilt für den Bereich der Beiträge die AHV-Gesetzgebung, soweit das AVIG selber nicht etwas anderes bestimmt. Der unselbständig erwerbende Versicherte hat es in der Arbeitslosenversicherung sowenig wie in der AHV in der Hand, dafür zu sorgen, dass die Arbeitnehmerbeiträge tatsächlich der Ausgleichskasse entrichtet werden. Wenn der Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer die Einsicht in die Geschäftsbücher verweigert, ist auch keine Kontrolle durch den Versicherten möglich.
Unter dem Gesichtspunkt der Anspruchsvoraussetzung gemäss
Art. 13 Abs. 1 AVIG
ist daher bloss erforderlich, dass der Versicherte effektiv eine beitragspflichtige Beschäftigung als Arbeitnehmer ausgeübt hat, nicht aber, dass der Arbeitgeber als Organ des Beitragsbezugsverfahrens auch tatsächlich seinen Verpflichtungen nachgekommen ist.


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Urteilskopf
83 IV 95
27. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 3. Mai 1957 i.S. Deucher gegen Statthalteramt Horgen.

regeste:
Regeste
Art.27 Abs. 1 MFG.
Verhältnis dieser Bestimmung zu Art. 12bis SigV (Erw. 1).
Besteht eine Rechtspflicht des Vortrittsberechtigten, seine Geschwindigkeit herabzusetzen, um andern Fahrzeugen, die in einer Stopstrasse warten, das Einbiegen zu ermöglichen? (Erw. 2, 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 96
BGE 83 IV 95 S. 96
A.-
Franz Deucher fuhr am 30. März 1956, ca. 17 Uhr, mit seinem Personenwagen durch die mit einem Stopsignal versehene Zugerstrasse in Horgen, um in die verkehrsreiche Seestrasse nach links Richtung Zürich einzubiegen. Als sich in der seeabwärts bewegenden Fahrzeugkolonne eine Lücke zeigte, brach er den Sicherheitshalt ab und schwenkte auf die rechte Fahrbahn der Seestrasse ein. Dadurch wurde ein Motorradfahrer, der mit Abstand der Kolonne gefolgt war, an den rechten Trottoirrand gedrängt und zum Bremsen gezwungen.
B.-
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Horgen büsste Deucher am 12. Juli 1956 wegen Verletzung des Vortrittsrechts (Art. 27 Abs. 1 MFG) und wegen einer weitern Übertretung mit einer Busse von Fr. 30.-.
C.-
Deucher beantragt mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde, das Urteil des Einzelrichters sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er macht mit Bezug auf den ersten Tatbestand geltend: Auf das Einbiegen aus einer Stopstrasse sei nicht Art. 27 Abs. 1 MFG, sondern ausschliesslich Art. 12 bis SigV anwendbar. Nach dieser Bestimmung habe sich der Fahrzeugführer nur zu vergewissern, ob er die Fahrt ohne Gefährdung anderer fortsetzen könne. Im vorliegenden Fall habe eine solche Gefahr nicht bestanden. Denn der Anspruch auf ungestörte Beibehaltung der Geschwindigkeit, den der von rechts Kommende an gewöhnlichen Kreuzungen innerorts habe, könne an der Einmündung einer stark befahrenen Stopstrasse in eine Strasse mit Kolonnenverkehr nicht gelten. Die gegenteilige Auffassung werde den Bedürfnissen der heutigen Verkehrsdichte nicht gerecht. Dem Vortrittsberechtigten dürfe vielmehr eine angemessene Herabsetzung der Geschwindigkeit zugemutet werden, um den in der Stopstrasse Wartenden das Einschwenken zu ermöglichen. Selbst wenn Art. 27 Abs. 1 MFG anwendbar wäre, so hätte das Gebot der Rücksichtnahme verlangt,
BGE 83 IV 95 S. 97
dass der Motorradfahrer nicht mit unverminderter Geschwindigkeit weitergefahren wäre.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Art. 12 bis SigV schreibt dem Motorfahrzeugführer an Stellen mit Stopsignal einen Sicherheitshalt vor und entzieht ihm das Vortrittsrecht, das er allenfalls hätte. Mehr sagt die Vorschrift nicht. Insbesondere setzt sie weder ausdrücklich noch sinngemäss die Bestimmung des Art. 27 Abs. 1 MFG über den Rechtsvortritt ausser Kraft. Im Gegenteil. Art. 12 bis SigV will nicht nur die Unfallgefahr vermindern, sondern zu gleicher Zeit dem Verkehr auf der Strasse, in die die Stopstrasse einmündet, im Interesse einer flüssigen Abwicklung den Vorzug geben. Zu diesem Zweck entzieht die Verordnung den Fahrzeugen in der Stopstrasse das allenfalls bestehende Vortrittsrecht und überträgt es auf diejenigen auf der Hauptverkehrsader. Die dort von links kommenden werden damit ebenfalls vortrittsberechtigt. Es wäre daher sinnwidrig, anzunehmen, Art. 12 bis SigV habe Art. 27 Abs 1 MFG ausschalten wollen.
2.
Nach Art. 27 Abs. 1 MFG setzt der Rechtsvortritt gleichzeitiges Eintreffen zweier Fahrzeuge an einer Kreuzung oder Strasseneinmündung voraus. Gleichzeitigkeit ist gegeben, wenn der Vortrittsberechtigte seine Fahrt auf der Schnittfläche der beiden Strassen nicht mit gleichmässiger Geschwindigkeit fortsetzen könnte, ohne Gefahr zu laufen, mit dem von links kommenden Fahrzeug zusammenzustossen (
BGE 77 IV 219
,
BGE 79 II 214
,
BGE 80 IV 199
). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten, und zwar - entgegen einem in der Zeitschrift des bernischen Juristenvereins 90 S. 416 angeführten kantonalen Urteil - ohne Rücksicht darauf, ob die Kreuzung ausser- oder innerorts liege und wie gross die Entfernung zwischen einem rasch fahrenden Vortrittsberechtigten und dem von links Kommenden sei. Wollte man von den geltenden Grundsätzen abweichen und dem Berechtigten die Pflicht
BGE 83 IV 95 S. 98
auferlegen, die Geschwindigkeit zugunsten Nichtvortrittsberechtigter, die vor ihm einbiegen wollen, herabzusetzen, so würde das Vortrittsrecht als elementare Verkehrsregel entwertet. Die Folge wäre, dass eine erhebliche Unsicherheit an Kreuzungen und Strasseneinmündungen entstände, die Unfallgefahr erhöht und die mit der Einführung der Stopstrassen erstrebte Flüssigkeit des Verkehrs auf Durchgangsstrassen weitgehend vereitelt würde. Zudem wäre es schwierig, das Ausmass der dem Berechtigten obliegenden Pflicht zur Herabsetzung der Geschwindigkeit generell festzusetzen und im Einzelfall festzustellen, ob und inwieweit ihr nachgelebt worden sei.
Richtig ist, dass starker Verkehr auf Durchgangstrassen in den einmündenden Stopstrassen zu Fahrzeugstauungen und zu langen Wartezeiten führen kann. Das gleiche Problem stellt sich aber auch in Nebenstrassen, die nicht mit einem Stopsignal versehen sind, und überall, wo aus sich kreuzenden Fahrzeugkolonnen nach links abgebogen werden soll. Diese mit der heutigen Verkehrsdichte zusammenhängenden Schwierigkeiten durch eine wesentliche Einschränkung des Rechtsvortrittsrechts beheben zu wollen, dafür aber eine erhebliche Lockerung der allgemeinen Verkehrssicherheit einzutauschen, wäre unzweckmässig und nicht zu verantworten. Wo die Polizei nicht durch besondere Anordnungen (Art. 18 MFG) eingreifen kann, bleibt als Lösung einzig der freiwillige Verzicht der Vortrittsberechtigten. Er beruht aber nicht auf gesetzlicher Pflicht und darf, wenn sich der Berechtigte nicht durch die sittlichen Gebote des Anstandes und der Rücksichtnahme leiten lässt, nicht erzwungen werden.
3.
Die Vorinstanz stellt verbindlich fest, dass der Beschwerdeführer während seines Einbiegens den von rechts kommenden Motorradfahrer seitlich abgedrängt und zum Bremsen gezwungen hat. Ob sie bei der Berechnung der Anfahrtswege den Grundsatz "in dubio pro reo" missachtet habe, der dem kantonalen Recht angehört, hat der Kassationshof auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nicht zu
BGE 83 IV 95 S. 99
überprüfen. Somit steht fest, dass der Motorradfahrer seine Fahrt nicht ungestört fortsetzen konnte, wollte er eine Kollision verhindern, und dass folglich die beiden Fahrzeuge gleichzeitig an der Kreuzung eingetroffen sind. Der Beschwerdeführer hat daher Art. 27 Abs. 1 MFG verletzt.
4.
.....
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
102 Ib 245
40. Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. November 1976 i.S. von Andrian-Werburg gegen Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Eintragung des Namens in die Zivilstandsregister
Die Partikel "Freiherr von" kann in die schweizerischen Zivilstandsregister nicht eingetragen werden, auch wenn sie im Ausland als Bestandteil des Namens gilt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 245
BGE 102 Ib 245 S. 245
Friedrich Karl Richard Martin Freiherr von Andrian-Werburg, deutscher Staatsangehöriger, und Charlotte Maria Sibylla Burckhardt, Bürgerin von Basel, heirateten am 20. Februar 1976 in Lörrach (BRD). Die Ehefrau hat das Schweizer Bürgerrecht beibehalten. Im Familienregister der Gemeinde Basel wurde dem Ehemann ein Blatt eröffnet, wobei der Familienname lediglich mit "von Andrian-Werburg", ohne die Bezeichnung "Freiherr", eingetragen wurde.
Ein Gesuch um Eintragung des vollen Familiennamens "Freiherr von Andrian-Werburg" bzw. "Freifrau von Andrian-Werburg-Burckhardt" wurde am 12. März 1976 vom Zivilstandsamt Basel-Stadt abgewiesen. Das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt bestätigte am 12. Mai 1976 die Verfügung des Zivilstandsbeamten.
Der Entscheid spricht dem Ehemann die Legitimation zur Beschwerde ab, weil er als Ausländer dadurch, dass er alle Zivilstandsdokumente in seiner Heimat anfordern müsse, in keiner Weise durch den Eintrag im Basler Familienregister beschwert sei. In der Sache selbst erklärt die kantonale Aufsichtsbehörde, die Führung schweizerischer Zivilstandsregister richte sich ausschliesslich nach schweizerischem Recht. Schweizerisches Recht sei ebenfalls massgebend für die Frage,
BGE 102 Ib 245 S. 246
welchen Familiennamen eine in der Schweiz wohnhafte Schweizerin führe. Der vom deutschen Recht ausdrücklich als Namensbestandteil deklarierte Adelstitel "Freiherr" bzw. "Freifrau" gelte nach schweizerischem Recht nach wie vor als Adelstitel und daher nicht als Bestandteil des Familiennamens. Das Verbot, Adelstitel in die schweizerischen Zivilstandsregister einzutragen, leite sich zudem direkt aus
Art. 4 BV
ab.
Die Ehegatten von Andrian-Werburg führen Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie stellen die Anträge:
"1. Der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und das Zivilstandsamt des Kantons Basel-Stadt über den Beschwerdegegner anzuweisen, die Beschwerdeführer mit ihrem vollständigen Familiennamen, nämlich Freiherr von Andrian-Werburg bzw. Freifrau von Andrian-Werburg-Bruckhardt in die Zivilstandsregister einzutragen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beschwerdegegners."
Sowohl das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt als auch das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Entgegen der Auffassung der kantonalen Instanzen, aber in Übereinstimmung mit dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement ist die Beschwerdelegitimation des ausländischen Ehemannes im Sinne von
Art. 103 lit. a OG
zu bejahen. Gemäss
Art. 115 Ziff. 1 lit. b ZStV
wird im Familienregister dem ausländischen Ehemann, dessen Ehefrau bei der Eheschliessung das Schweizer Bürgerrecht beibehalten hat, ein Blatt eröffnet. Er hat deshalb, obwohl bloss mittelbarer Blattinhaber, ein schutzwürdiges Interesse daran, dass die Eintragung namentlich auch mit Rücksicht auf die Kinder, die gemäss der gleichen Vorschrift ebenfalls einzutragen sind, mit dem richtigen und vollständigen Namen erfolge.
2.
Die Führung des Namens richtet sich nach Heimatrecht (
Art. 8 NAG
; vgl.
BGE 60 II 388
), für den Beschwerdeführer somit nach deutschem Recht. Nach der vom Bundesgericht nicht überprüfbaren Auslegung des deutschen Rechts durch
BGE 102 Ib 245 S. 247
die Vorinstanz hat Art. 109 Abs. 3 der Weimarer Verfassung die Adelsbezeichnungen zu Teilen des Namens erklärt. (Dass die Partikel "Freiherr" keine Adelsbezeichnung darstelle, da der entsprechende Titel hiefür "Baron" laute, ist eine unbelegte Behauptung der Beschwerdeführer.)
Wie das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement indessen hervorhebt, wird der deutsche Adelstitel "Freiherr von" auch jetzt noch nicht als unveränderlicher Bestandteil des Familiennamens behandelt, sondern, obwohl auch in Deutschland im übrigen der Familienname als starr gilt, nach dem Geschlecht und allenfalls auch nach dem Zivilstand seines Trägers abgewandelt. So ist die Ehefrau eines Freiherrn als "Freifrau", seine ledige Tochter als "Freiin" zu bezeichnen. Die Übertragung erfolgt nicht nach namensrechtlichen Regeln. Die Partikel "Freiherr von" erscheint somit in der Tat nicht (oder nicht nur) als Teil eines zusammengesetzten Familiennamens, sondern wird (auch) als Standesbezeichnung verwendet. Bezeichnungen, welche auf den Adel als Stand hinweisen, werden aber in der Schweiz, von den Partikeln "von" und "de" abgesehen, als Adelstitel angesehen, verstossen nach schweizerischer Rechtsauffassung gegen den in
Art. 4 BV
verkörperten Gleichheitsgrundsatz und dürfen in die Zivilstandsregister, denen sie fremd sind (
Art. 39 ZStV
), nicht eingetragen werden. Adelstitel und Adelsbezeichnungen gelten nicht als Bestandteil des Namens (FLEINER/GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht, S. 410 N. 50; EGGER N. 5 zu
Art. 29 ZGB
; GROSSEN, Das Recht der Einzelperson, S. 337, und GÖTZ, Die Beurkundung des Personenstandes, S. 400 f., beide in Schweiz. Privatrecht, Bd. II. Auf dem gleichen Standpunkt steht seit der Einführung des staatlichen Zivilstandswesens die Registerpraxis und namentlich die bundesgerichtliche Praxis: nicht veröffentlichter Entscheid vom 7. Februar 1963 i.S. Branca).
Trotz der bei der Namensführung grundsätzlichen Massgeblichkeit des Heimatrechts des Beschwerdeführers stehen somit der Eintragung des nach Heimatrecht zugelassenen und zum Teil des Namens erklärten Standesprädikats zwingende Vorschriften des schweizerischen Bundesstaatsrechts entgegen. Dabei wird dem Beschwerdeführer die Führung seines nach Heimatrecht gebildeten Namens nicht untersagt. Verweigert wird nur dessen Eintragung in die schweizerischen Zivilstandsregister (vgl. etwa
BGE 40 II 433
).
BGE 102 Ib 245 S. 248
3.
Für die Beschwerdeführerin Sibylla von Andrian-Werburg-Buckhardt, welche das Schweizer Bürgerrecht beibehalten hat und in der Schweiz Wohnt, gilt ausschliesslich schweizerisches Recht. Gemäss
Art. 161 Abs. 1 ZGB
erhält bei der Verheiratung die Ehefrau den Familiennamen des Ehemannes. Sie verliert ihren angestammten Familiennamen (
BGE 98 Ia 452
; LEMP, N. 1 zu
Art. 161 ZGB
). Schon deshalb ist das Begehren, dem Familiennamen des Ehemannes den Mädchennamen (Burckhardt) beizufügen, abzuweisen. Die schweizerische Ehefrau kann nicht mit einem aus dem Familiennamen des Mannes und dem Mädchennamen gebildeten Doppelnamen in die schweizerischen Zivilstandsregister eingetragen werden. Dass sie im privaten Verkehr den aus dem Ehenamen und dem Mädchennamen gebildeten Allianznamen verwenden darf, ändert daran nichts.
Aber auch das Begehren um Eintragung des Familiennamens "Freifrau von Andrian-Werburg" ist abzuweisen. Nach Massgabe des schweizerischen Rechts hat die Ehefrau den unveränderten Familiennamen ihres Ehemannes zu führen (vgl.
BGE 98 Ia 452
f. E. 3). Das Erfordernis der Unveränderlichkeit ist selbst in der Schreibweise zu beachten (EGGER, N. 9 zu
Art. 29 ZGB
). Die Beschwerdeführerin beruft sich im übrigen selber auf die Einheit des Familiennamens. Sie müsste deshalb, wie das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement zutreffend bemerkt, sofern man das Prädikat "Freiherr" als Teil des Familiennamens ansieht, mit dem unveränderten Namen ihres Ehemannes, somit als "Freiherr von Andrian-Werburg" bezeichnet werden. Das wäre unsinnig und wird in der Beschwerde auch nicht beantragt. Gilt hingegen die Partikel "Freiherr" mit der Abwandlung "Freifrau" als Adelstitel, so kann sie in der Schweiz nicht eingetragen werden.
Die Beschwerdeführer weisen auf angebliche Schwierigkeiten hin, welche beim Vorlegen von Ausweisschriften und mit Bezug auf den Familiennamen der Kinder aus der Nichteintragung der Prädikate "Freiherr" und "Freifrau" entstehen könnten. Aber gerade eine solche Eintragung würde zu unterschiedlich zusammengesetzten Familiennamen führen, nämlich im Verhältnis unter den Ehegatten, zwischen den Eltern und einer ehelichen Tochter (Freiherr, Freifrau, Freiin) und zwischen Bruder und Schwester (Freiherr, Freiin).
4.
Man könnte sich fragen, ob das Zivilstandsamt berechtigt
BGE 102 Ib 245 S. 249
war, lediglich die Partikel "von" einzutragen, und ob diese Partikel nicht mit dem Titel "Freiherr" untrennbar verbunden ist (vgl. den bereits erwähnten Entscheid des Bundesgerichts i.S. Branca E. 4). Es steht nicht fest, ob der Beschwerdeführer jemals den Familiennamen "von Andrian-Werburg" getragen hat. In der Beschwerde wird sogar vorgebracht, die Familiennamen "Freiherr von Andrian-Werburg" und "von Andrian-Werburg" stellten in Deutschland zwei verschiedene Namen dar. Die Frage bildet indessen nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens, und das Bundesgericht kann nicht von Amtes wegen und ohne entsprechende Begehren die Eintragung abändern und berichtigen. Es bleibt den Beschwerdeführern unbenommen, wenn sie Wert darauf legen, im Zivilstandsregister nur mit dem vollen Titel ("Freiherr von") oder überhaupt mit keinem Titel zu erscheinen, die Berichtigung der Eintragung durch die Aufsichtsbehörde oder durch den Richter (
Art. 45 ZGB
,
Art. 51 ZStV
) zu verlangen.
5.
Da sich die Beschwerde nicht auf Art. 19, sondern auf
Art. 20 ZStV
stützt, gelten für die Kostenpflicht entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer die Bestimmungen des OG.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
106 Ib 136
22. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. Mai 1980 i.S. Burgergemeinde Grächen gegen Eidg. Departement des Innern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Forstpolizei.
Bewilligung zur Rodung bedeutender Flächen zwecks Anlage von Skipisten und eines Skilifts in einer Region, in welcher für den Bau solcher Sportanlagen schon erhebliche Rodungen zugelassen wurden.
Überwiegendes Interesse an der Walderhaltung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 137
BGE 106 Ib 136 S. 137
Die Burgergemeinde Grächen ist Eigentümerin sämtlicher touristischer Transportanlagen im Raum Hannigalp-Stafel-Wannihorn auf dem Gebiet der Gemeinde Grächen. Am 2. Oktober 1978 stellte sie ein Gesuch um Bewilligung von Rodungen im Ausmass von 56'770 m2 Wald im Gebiet Heimiplatte-Wasserschepfi zwecks Anlage von Skipisten und eines Skiliftes. Das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) wies das Rodungsgesuch mit Verfügung vom 28. September 1979 ab. Hiegegen führt die Burgergemeinde Grächen Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht weist diese ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Mit der angefochtenen Verfügung verweigerte das EDI der Beschwerdeführerin die Bewilligung zur Rodung von 56'770 m2 Wald für die Anlage von Skipisten und eines Skiliftes. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dieser Entscheid verletze Bundesrecht, denn das EDI habe zu Unrecht angenommen, die in Art. 26 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei (FPolV) genannten Voraussetzungen für die Bewilligung von Rodungen seien im vorliegenden Fall nicht erfüllt.
Gemäss Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei (FPolG) soll das Waldareal der Schweiz nicht vermindert werden. Der Wald ist im Hinblick auf seine Nutz-, Schutz- und Wohlfahrtsaufgaben in seinem Bestand und seiner regionalen Verteilung zu
BGE 106 Ib 136 S. 138
erhalten (
Art. 24 Abs. 1 FPolV
). Der Bundesrat hat die Voraussetzungen für die Bewilligung einer Rodung in
Art. 26 FPolV
umschrieben. Danach darf eine Rodung nur bewilligt werden, wenn sich hiefür ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachweisen lässt (Abs. 1). Ausserdem dürfen keine polizeilichen Gründe gegen die Rodung sprechen (Abs. 2), und das Werk, für welches die Rodung begehrt wird, muss auf den vorgesehenen Standort angewiesen sein (Abs. 3). Finanzielle Interessen, wie möglichst einträgliche Nutzung des Bodens oder billige Beschaffung von Land, gelten nach Art. 26 Abs. 3 nicht als gewichtiges Bedürfnis im Sinne von Art. 26 Abs. 1. Schliesslich ist auch dem Natur- und Heimatschutz gebührend Rechnung zu tragen (Art. 26 Abs. 4).
2.
Das EDI stellte im angefochtenen Entscheid fest, die touristische Entwicklung einer Ortschaft habe sich in erster Linie den vorhandenen natürlichen Gegebenheiten anzupassen. Aufgrund des gesetzlichen Gebots der Walderhaltung seien Skipisten durch den Wald im allgemeinen nur dort zulässig, wo kurze Waldaushiebe zur Verbesserung der Linienführung oder zur Verbindung offener Abfahrtsstrecken nötig seien. Für das hier in Frage stehende Projekt sei indes auf einer Länge von ca. einem Kilometer eine durchgehende Rodung mit nachfolgenden Geländekorrekturen für die Skipiste im Ausmass von über 40'000 m2 vorgesehen. Auch der Skilift solle teilweise durch geschlossenen Hochwald geführt werden. Das Projekt entspreche zwar einem Bedürfnis der Ortschaft Grächen; die Erhaltung des beanspruchten Waldareals sei jedoch höher einzustufen als das Rodungsbedürfnis, weshalb die Bewilligung für die nachgesuchte Rodung nicht erteilt werden könne.
Ob für die anbegehrte Rodung ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis besteht, prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei, wobei den Vorinstanzen ein gewisser Beurteilungsspielraum zukommt, soweit örtliche Verhältnisse zu würdigen sind (
BGE 104 Ib 225
E. 5a,
BGE 98 Ib 497
). Ein Augenschein ist im vorliegenden Fall nicht erforderlich, da der Sachverhalt aus den Akten hinreichend ersichtlich ist.
3.
Das fragliche Rodungsgesuch wurde zwecks Anlage von Skipisten und eines Skiliftes im Gebiet Wasserschepfi-Heimiplatte eingereicht. Mit diesem Projekt wird die Förderung
BGE 106 Ib 136 S. 139
der touristischen Entwicklung der Ortschaft Grächen angestrebt. Die Beschwerdeführerin macht geltend, Grächen sei auf den Tourismus, insbesondere den Wintertourismus, als Haupterwerbsquelle angewiesen. Sein Rückgang hätte den Verlust von Arbeitsplätzen und damit eine Abwanderung zur Folge. Das bestehende Angebot an Skipisten und Transportanlagen vermöge der vermehrten Nachfrage nicht mehr zu genügen. Die projektierten Anlagen seien nötig, um Grächen konkurrenzfähig zu erhalten. Eine Erweiterung der Pistenflächen dränge sich auch aus Sicherheitsgründen auf, denn die Zahl der Skifahrer betrage im Raum Hannigalp 90-100 pro Hektare Pistenfläche, während das in Fachkreisen anerkannte Maximum bei 35-45 Skifahrern liege.
Das EDI stellte im angefochtenen Entscheid in zutreffender Weise fest, das dem Rodungsgesuch zugrunde liegende Projekt entspreche einem Bedürfnis der Ortschaft Grächen. Es darf davon ausgegangen werden, dass die geplanten Skisportanlagen den Wintertourismus in der Region Grächen fördern würden, und an der touristischen Entwicklung dieser Gegend besteht zweifellos ein erhebliches Interesse. Die Frage, ob dieses Interesse dasjenige an der Walderhaltung überwiege, wurde indes vom EDI zu Recht verneint. Wie den Akten zu entnehmen ist, verfügt Grächen bereits über ein ausgedehntes Angebot an Skipisten, wobei als Zubringer insgesamt neun Skilifte vorhanden sind. Für die Erstellung von Skipisten und Transportanlagen in der Region Grächen hat das EDI schon erhebliche Rodungen zugelassen. Am 21. Oktober 1970 bewilligte es Rodungen im Ausmass von 114'000 m2 Wald. Gestützt auf die damals von der Gemeinde vorgelegte generelle Planung hielt der Vorsteher des EDI am 20. Januar 1971 in einem Schreiben an den Gemeinderat Grächen fest, in Grächen würden keine zusätzlichen Rodungen für die sportliche Entwicklung mehr nötig sein. Damit brachte das EDI deutlich zum Ausdruck, dass inskünftig eine Rodungsbewilligung für den Bau von Sportanlagen nicht mehr erteilt werde. Die Beschwerdeführerin hätte ihre Dispositionen danach ausrichten sollen. In Anbetracht der erwähnten Umstände könnte die hier streitige Verweigerung einer erneuten Rodungsbewilligung für immerhin sehr beträchtliche 56770 m2 Wald nur dann eine Verletzung von Bundesrecht darstellen, wenn aufgrund einer neuen, für die Gemeinde Grächen ausserordentlich schwerwiegenden Situation
BGE 106 Ib 136 S. 140
eine weitere Rodung im verlangten Ausmass einer zwingenden Notwendigkeit entspräche. Das ist nicht der Fall. Die Beschwerdeführerin bringt zwar vor, die Ablehnung der nachgesuchten Rodungsbewilligung und damit des projektierten Ausbaus der Skisportanlagen würde die Ortschaft Grächen in ihren Existenz-Grundlagen treffen. Dass seit der letzten Rodungsbewilligung im Oktober 1970 eine Entwicklung eingetreten wäre, die zu einer geradezu notstandsähnlichen Situation in Grächen geführt hätte, wird jedoch nicht dargetan. Die Beschwerdeführerin führte zur Begründung ihres Rodungsgesuchs im wesentlichen lediglich aus, das bestehende Pistenangebot und die Transportanlagen vermöchten der Nachfrage bei weitem nicht mehr zu genügen, insbesondere dränge sich eine Entlastung des überfüllten Skigebietes Hannigalp aus Sicherheitsgründen auf. Diese Argumente reichen indes für den Nachweis eines gewichtigen Bedürfnisses im Sinne von
Art. 26 Abs. 1 FPolV
nicht aus, müsste doch sonst jede vernünftig geplante Rodung in einer waldreichen, stark besuchten Ortschaft des Wintertourismus bewilligt werden, was mit dem Sinn des Forstpolizeigesetzes unvereinbar wäre. Liegt aber hier keine notstandsähnliche Situation vor, so hat das EDI seinen Beurteilungsspielraum nicht überschritten, wenn es annahm, das öffentliche Interesse an den projektierten Anlagen und der hiefür erforderlichen Rodung von 56'770 m2 Wald sei nicht derart gewichtig, dass es das Interesse an der Erhaltung des Waldbestandes überwiegen würde. Abgesehen vom Gebot der Walderhaltung sprechen auch gewichtige Gründe des Natur- und Landschaftsschutzes gegen die anbegehrte Rodung. Im angefochtenen Entscheid wurde festgestellt, das beanspruchte Waldareal weise eine besondere subalpine Bestockung auf, die in noch unbeeinträchtigter Form vorhanden sei und sich in einem selten guten Zustand befinde. Das EDI hat nach dem Gesagten zu Recht angenommen, die in
Art. 26 FPolV
genannten Voraussetzungen für die Bewilligung einer Rodung seien im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Der angefochtene Entscheid verstösst daher nicht gegen Bundesrecht, und die Beschwerde erweist sich als unbegründet.


header:
Urteilskopf
85 III 185
39. Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. Oktober 1959 i.S. W. gegen M.

regeste:
Regeste
Paulianische Anfechtung gemäss
Art. 288 SchKG
.
Streitwertberechnung (E. 1).
Die Pauliana setzt eine Schädigung der Exekutionsrechte des Anfechtenden als Folge der angefochtenen Rechtshandlung voraus. Der Anfechtungsbeklagte kann daher den Nachweis erbringen, dass diese Handlung eine solche Benachteiligung in concreto nicht zur Folge hatte, weil der Anfechtungskläger auch ohne die anfechtbare Handlung zu Verlust gekommen wäre.
Verlust von Unterhaltsbeiträgen, die zur Zeit der Rechtshandlung noch nicht fällig waren (E. 2 a); im Konkurs? (b); Berücksichtigung der Anschlussfrist (d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 186
BGE 85 III 185 S. 186
A.-
Die Eheleute W.-T. betrieben ab 1942 in Basel ein Merceriegeschäft. Wegen ehewidriger Beziehungen des Ehemannes W. mit seiner Angestellten Frau M. kam es 1943 zur Trennung der Eheleute, 1944 zur Übersiedlung der Frau W. nach Zürich und am 17. März 1948 zur Scheidung durch das dortige Bezirksgericht, wobei gemäss Parteivereinbarung dem Manne eine monatliche Unterhaltsrente von Fr. 150.-- an die Frau auferlegt wurde, die jener bis 1953 regelmässig entrichtete. Mit Kaufvertrag vom 11. März 1953 übereignete W. seine Liegenschaft in Basel der mit ihm zusammenlebenden Frau M., wobei diese bei einem Kaufpreis von Fr. 70'000.-- Hypotheken im Betrage von Fr. 57'200.-- übernahm, während die Kaufpreisrestanz von Fr. 12'800.-- durch Verrechnung mit Lohnguthaben der Käuferin gegenüber W. abgegolten wurde. Gleichzeitig übertrug dieser auch sein Merceriegeschäft mit Aktiven und Passiven auf Frau M. Seither endeten alle Betreibungen der Frau T. für ihre Rentenforderungen mit Verlustscheinen.
Am 18. März 1957 focht Frau T. den Verkauf der Liegenschaft und der Geschäftsaktiven durch W. an Frau M. gemäss
Art. 288 SchKG
an, da in der Absicht vorgenommen, die Klägerin Frau T. als Alimentengläubigerin des W. zu benachteiligen, eventuell zu deren Nachteil die Beklagte zu bevorteilen. W. habe sich mit jener Veräusserung seines gesamten Vermögens entäussert, ohne dafür einen pfändbaren Gegenwert zu erhalten. Der Kaufpreis der Liegenschaft sei mit Fr. 70'000.-- zu niedrig angesetzt. Die angebliche Lohnforderung der Frau M. sei eine reine Fiktion, da zwischen den beiden ein Konkubinats-, kein Dienstverhältnis bestehe.
B.-
Das Zivilgericht schützte die Anfechtungsklage nur bezüglich des Grundstückes für den Betrag von Fr. 3000.--.
BGE 85 III 185 S. 187
Hiegegen appellierte die Klägerin mit dem Begehren um Zulassung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück für ihre ganze Verlustscheinforderung von Fr. 6038.60. Die Beklagte appellierte ebenfalls und beantragte gänzliche Abweisung der Klage.
In teilweiser Gutheissung der Appellation der Beklagten hat das Appellationsgericht die Klage nur für den Betrag von Fr. 150.-- gutgeheissen, gestützt auf folgende Erwägungen:
Im Zeitpunkt der Vornahme des angefochtenen Rechtsgeschäftes (11. März 1953) schuldete W. der Frau M. aus Dienstvertrag Fr. 14'775.--. Mit der Tilgung dieser Forderung durch Übertragung seiner Liegenschaft auf sie hat er sich hablos gemacht. Angesichts seines schlechten Gesundheitszustandes war er nicht mehr in der Lage, ein angemessenes Einkommen zu erzielen. Mit der Veräusserung seiner ganzen Aktiven an die Beklagte hat er es mithin bewusst in Kauf genommen, die später fällig werdenden Unterhaltsbeiträge an die geschiedene Frau nicht mehr zahlen zu können. Das hat Frau M. gewusst; daher ist der Tatbestand der Absichtsanfechtung nach
Art. 288 SchKG
auf beiden Seiten subjektiv erfüllt. Objektiv fehlt es dagegen - abgesehen von dem einzigen bei Vornahme des Geschäftes schon fälligen Unterhaltsbeitrag von Fr. 150.-- - an einer Schädigung der Klägerin durch den Liegenschaftsverkauf. Die Beklagte war berechtigt, von ihrem Lohnschuldner Zahlung zu fordern und zu erhalten. Ohne das angefochtene Rechtsgeschäft hätte die Beklagte den W. nach dem normalen Lauf der Dinge für ihre Lohnforderung von Fr. 14'775.-- betrieben. Daraus hätte sich eine sofortige Pfändung und Verwertung der Liegenschaft zu Gunsten der Beklagten für diese Forderung ergeben, ohne dass die Klägerin für die noch nicht fälligen künftigen Monatsrenten sich hätte der Pfändung anschliessen können. Konnte sich somit Frau M. damals durch Zwangsvollstreckung Befriedigung verschaffen, so brauchte der Schuldner deren Durchführung nicht abzuwarten,
BGE 85 III 185 S. 188
sondern durfte das Guthaben der Beklagten sofort tilgen. Die Klägerin ist somit durch diese Tilgung nur im Betrage der einzigen damals fälligen Monatsrate von Fr. 150.-- benachteiligt worden, weshalb die Anfechtung auch nur in dieser Höhe zu schützen ist.
C.-
Mit der vorliegenden Berufung hält der Sohn und alleinige Erbe der inzwischen verstorbenen Klägerin T., Dr. R. W., an der Anfechtungsklage für die ganze Alimentenforderung von Fr. 6038.60 fest.
Die Beklagte beantragt Nichteintreten auf die Berufung, weil der Streitwert nur Fr. 3800.-- betrage, evtl. Abweisung derselben. Eine gegen den Kostenentscheid der Vorinstanz gerichtete Anschlussberufung hat sie zurückgezogen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Berufungskläger beziffert den Streitwert auf Fr. 6038.60 gleich dem Gesamtbetrag der Verlustscheinforderung seiner Mutter an W. Die Berufungsbeklagte behauptet dagegen, unter Berücksichtigung ihrer eigenen, heute anerkannten Lohnforderung von Fr. 14'775.-- entfiele auf die Forderung desBerufungsklägers von Fr. 6038.60 von einem Nettoerlös der Liegenschaft von Fr. 12'800.-- nur ein Betrag von Fr. 3800.--; in Wahrheit sei die Liegenschaft noch weniger wert. Das Prozessinteresse des Berufungsklägers betrage daher etwa Fr. 3000.--.
Die Berufungsbeklagte übersieht dabei, dass sich der Streitwert nach den Rechtsbegehren bemisst, wie sie vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig waren (
Art. 46 OG
). Vor dem Appellationsgericht war die Lohnforderung der Beklagten noch bestritten. Das Rechtsbegehren der Klägerin hatte daher den Sinn, die Liegenschaft zur Deckung ihrer Forderung allein verwerten zu können. Der Betrag dieser Forderung (Fr. 6038.60) war aber gedeckt durch den Liegenschaftswert, den die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich mit Fr. 70'000.-- angenommen hat, was nach Abzug der Belastung nach der eigenen Berechnung
BGE 85 III 185 S. 189
der Beklagten Fr. 12'800.-- als Nettowert ergibt. Diese behauptet freilich, dies sei der Wert für das Jahr 1953; seither habe die Liegenschaft an Wert verloren. Dies ist jedoch - bei einer Liegenschaft an einer belebten Strasse mitten in Kleinbasel - in Ansehung des Bodenwertes derart unwahrscheinlich, dass ohne Einholung einer Expertise angenommen werden darf, die Forderung des Berufungsklägers wäre - bei Nichtbestehen derjenigen der Beklagten - immer noch mindestens für Fr. 4000.-- gedeckt. Auf die Berufung ist daher einzutreten.
2.
Vor Bundesgericht ist nicht mehr bestritten, dass der Beklagten gegen W. eine fällige Lohnforderung von Fr. 14'775.-- zustand. Der Berufungskläger wendet sich einzig gegen die Annahme der Vorinstanz, das angefochtene Geschäft habe in Ansehung der künftigen Unterhaltsrenten keine Gläubigerbenachteiligung bewirkt, weil nach seiner Ansicht das Vorhandensein einer solchen Benachteiligung keine Voraussetzung für die Anfechtung nach
Art. 288 SchKG
bildet, und verweist ausserdem auf den nach seiner Meinung hier erfüllten Tatbestand des
Art. 525 Abs. 1 OR
betreffend Anfechtbarkeit eines Verpfründungsvertrags.
a) Der Wortlaut des
Art. 288 SchKG
scheint dem Berufungskläger Recht zu geben. In der Tat spricht das Gesetz nur von der verpönten Absicht des Schuldners, seine Gläubiger zu benachteiligen, und nicht von der Verwirklichung dieser Absicht. Daraus folgt jedoch nur, dass der Gläubiger zur Begründung seiner Anfechtungsklage nicht ausser dieser Absicht und ihrer Erkennbarkeit noch den Eintritt einer durch das angefochtene Geschäft tatsächlich bewirkten Gläubigerschädigung beweisen muss. Letztere wird zugunsten des Verlustscheinsgläubigers und der Konkursmasse vom Gesetze vermutet (
Art. 285 SchKG
). Anfechten können soll nur der Gläubiger, der infolge des anzufechtenden Geschäftes in der Zwangsvollstreckung schlechter weggekommen ist, als er es ohne dasselbe wäre. Es liegt daher in der Natur der Sache, dass dem Anfechtungsbeklagten gestattet sein muss, jene aus dem Verlustschein
BGE 85 III 185 S. 190
folgende Vermutung zu widerlegen. DieAnfechtungsklage dient nicht der Bestrafung des Beklagten, sondern der Wiederherstellung des Zustandes, in welchem sich ohne das angefochtene Geschäft das Vermögen des Schuldners im Zeitpunkt des Konkurses oder der Pfändung befunden, und soweit es dem anfechtenden Gläubiger zu seiner Befriedigung gedient hätte. Diesem Zweck entspricht es, der Anfechtungsklage auch bei Vorhandensein der subjektiven Voraussetzungen auf Seiten des Schuldners und des Beklagten den Erfolg insoweit zu versagen, als bei richtigem Verhalten des Schuldners der Anfechtungskläger ohnehin zu Verlust gekommen wäre. Die Pauliana setzt eine Schädigung der Exekutionsrechte des Anfechtenden als Folge der angefochtenen Rechtshandlung voraus; der Anfechtungsbeklagte kann daher den Nachweis erbringen, dass diese Handlung eine solche Benachteiligung in concreto nicht zur Folge haben konnte (JAEGER Komm. Bd. II S. 358 oben, 386 oben; GAUGLER, Die paul. Anfechtung, Bd. I S. 102/3;
BGE 30 II 163
E. 4, wo von drei Voraussetzungen der Deliktspauliana die Rede ist, nämlich: 1. Schädigung der Gläubiger, 2. Absicht hiezu, 3. Erkennbarkeit dieser Absicht).
Im vorliegenden Falle trifft, wie die Vorinstanz überzeugend dartut, diese Grundvoraussetzung für die bei Abschluss des angefochtenen Verkaufes noch nicht fällig gewesenen Rentenforderungen der Frau T. nicht zu. Beim Verkauf seiner Liegenschaft war, wie nicht mehr bestritten, W. der Beklagten den Lohn für mehr als 8 Jahre im Totalbetrag von Fr. 14'775.-- schuldig. Mit Recht nimmt die Vorinstanz an, dass die Beklagte diesen Rückstand nicht endlos hingenommen hätte. In jenem Zeitpunkt hätte mithin die Beklagte den W. für ihre ganze, fällige Forderung von Fr. 14'775.-- betreiben können, während Frau T. dies nur für die einzige damals fällige Monatsrate von Fr. 150.-- (für März 1953) tun konnte. In den nach der Schätzung vor der Vorinstanz anzunehmenden Nettowert der Liegenschaft von Fr. 12'800.--, die gepfändet und
BGE 85 III 185 S. 191
verwertet worden wäre, hätten sich somit diese beiden Forderungen teilen müssen, wären also beide nicht einmal gedeckt worden. Die Vorinstanz hat daher mit Fug angenommen, auch wenn W. seine Liegenschaft damals nicht der Beklagten zugeschoben hätte, wäre Frau T. mit ihren künftigen Monatsrenten zu Verlust gekommen.
b) Einer Richtigstellung bedarf die - ad abundantiam angebrachte - Bemerkung der Vorinstanz, die Auffassung der Klägerin, dass die Aktiven des W. im März 1953 zugunsten auch der nichtverfallenen Rentenforderungen verfangen gewesen seien, liesse sich allenfalls hören, wenn W. der Konkursbetreibung unterstanden hätte, weil in diesem Falle die nach dem Scheidungsurteil unabänderliche Rente, "wenigstens nach der Auffassung des Bundesgerichts (
BGE 40 III 456
)" im Konkurse kapitalisierbar gewesen sei. Dies folgt jedoch keineswegs aus dem zit. Entscheide. Nach diesem ist eine Unterhaltsrente nicht schon dann als Konkursforderung zu behandeln, wenn sie "unabänderlich" ist, sondern nur, wenn sie gemäss Vereinbarung (oder Urteil) "von den gesetzlichen Bedingungen unabhängig" ist (S. 458), d.h. bei einer gemäss
Art. 151 ZGB
geschuldeten Rente nur, wenn diese auch bei Wiederverheiratung des Berechtigten weiterbezahlt werden soll (vgl. E. BRAND, Schweiz. Jur. Kartothek, Karte 1000, A II 4). Ob in casu, wo im Scheidungsurteil von 1948 ausdrücklich das Gegenteil vorgesehen ist, der Ausfall jener Resolutivbedingung im Hinblick auf das damalige Alter der Klägerin (59 Jahre) hätte angenommen werden dürfen, kann dahingestellt bleiben, da die Hypothese des Konkurses ja nicht zutrifft.
c) .....
d) Dagegen ergibt sich auf dem Boden der zutreffenden Betrachtung der Vorinstanz (a hievor) eine geringfügige Korrektur zugunsten des Berufungsklägers daraus, dass, wie die Vorinstanz übrigens schon selber als möglich bezeichnete, im Falle der Betreibung und Pfändung durch die Beklagte mit Rücksicht auf die 30-tägige Anschlussfrist
BGE 85 III 185 S. 192
gemäss
Art. 110 SchKG
Frau T. den Anschluss für einen inzwischen fällig gewordenen weiteren Monatsbeitrag (April 1953) hätte nehmen können und daher für Fr. 300.-- mit der Beklagten konkurriert hätte. Um diesen Betrag ist sie somit durch das angefochtene Geschäft effektiv benachteiligt worden (wobei der wegen Nichtgenügens der Aktiven auf beiden Forderungen eintretende Ausfall unberücksichtigt bleiben kann); für ihn ist daher die Klage gutzuheissen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Abs. 1 des Dispositivs der Vorinstanz dahin abgeändert, dass die Anfechtung im Betrage von Fr. 300.-- (statt Fr. 150.--) geschützt wird. Im übrigen wird das angefochtene Urteil des Appellationsgerichts vom 10. Oktober 1958 bestätigt.