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Urteilskopf
95 I 276
39. Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Mai 1969 i.S. Bank Paravicini AG. gegen Eidgen. Amt für das Handelsregister.

regeste:
Regeste
Verwaltungsgerichtliche Beschwerde gegen die Nichtbewilligung der für eine Aktiengesellschaft vorgesehenen Firma.
1. Beschwerdefähiger Entscheid (Erw. 1a).
2. Beschwerdelegitimation der Gründer einer noch nicht eingetragenen Aktiengesellschaft (Erw. 1 b).
3. Frage der Zulässigkeit der Firma "International Bank of Berne" (Erw. 2-9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 276
BGE 95 I 276 S. 276
A.-
Die Bank Paravicini AG in Bern gründete am 23. De zember 1968 zusammen mit sechs amerikanischen, englischen und kanadischen Industrieunternehmen eine Bank mit Sitz in Bern mit einem Aktienkapital von 22 Millionen Franken. Der Zweck der Gesellschaft wird in Art. 2 der Statuten wie folgt umschrieben:
"Der Geschäftsbereich der Gesellschaft umfasst insbesondere:
1. Annahme von Geldern in jeder Form, besonders gegen Obligationen, Schuldverpflichtungen, Termingelder und im Kontokorrent, indessen unter Ausschluss von Spareinlagen.
2. Das Kreditgeschäft in jeder Form, besonders aber Gewährung gedeckter und ungedeckter Kredite, Diskont- und Wechselkredite.
3. Devisengeschäfte und Handel in fremden Noten.
4. An- und Verkauf von Wertschriften, Wertgegenständen, Edelmetallen und Waren für fremde und eigene Rechnung sowie deren Aufbewahrung.
BGE 95 I 276 S. 277
5. Übernahme und Vermittlung sowie Beteiligung an Emissionen in Form von Aktien, Obligationen und Schuldverschreibungen.
6. Gründung, Geschäftsführung und Verwaltung anderer Gesellschaften für eigene und fremde Rechnung.
Der Geschäftsbereich erstreckt sich auf die Schweiz sowie insbesondere auf Westeuropa, USA und Kanada.
Die Gesellschaft ist berechtigt, Liegenschaften zu erwerben, zu belasten und zu verkaufen. Die Gesellschaft ist befugt, sich an andern Gesellschaften zu beteiligen".
Die Bank Paravicini AG ersuchte für sich sowie im Namen der Mitgründer der im Handelsregister noch nicht eingetragenen Gesellschaft das Eidg. Amt für das Handelsregister, dieser die Führung der Firma "International Bank of Berne" zu bewilligen.
Das Amt verweigerte die nachgesuchte Bewilligung am 13. Dezember 1968. Ebenso wies es ein Wiedererwägungsgesuch am 10. Januar 1969 mit folgender Begründung ab: Die Wortkombination "International Bank" erwecke beim Durchschnittsleser die Vorstellung, es handle sich um eine Bank von international hervorragender Bedeutung und mit internationaler Streuung der üblichen Banktätigkeit. Das treffe auf das geplante Unternehmen nicht zu. Dieses solle sich nach den Angaben der Gesuchstellerin in erster Linie seinen Grossaktionären für Finanzierungsaufgaben zur Verfügung stellen. Da diese Kundschaft aus ausländischen Gesellschaften bestehe, liege zwar eine internationale Geschäftstätigkeit vor, aber dieser komme wegen des nur beschränkten Kundenkreises keine international hervorragende Bedeutung zu, die sich mit derjenigen einer für derartige Geschäfte spezialisierten Grossbank vergleichen liesse. Die in Aussicht genommene Firma hätte daher täuschenden Charakter und sei somit gemäss
Art. 944 OR
unzulässig.
B.-
Gegen die Verfügung vom 10. Januar 1969 hat die Bank Paravicini AG am 16. Januar 1969 verwaltungsgerichtliche Beschwerde erhoben. Sie beantragt dem Bundesgericht, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und der von ihr zusammen mit andern Aktionären am 23. Dezember 1968 gegründeten Bank zu gestatten, die Firma "International Bank of Berne" zu führen.
C.-
Das Eidg. Amt für das Handelsregister beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
BGE 95 I 276 S. 278
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 107 OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde innert 30 Tagen vom Eingang der schriftlichen Ausfertigung des angefochtenen Entscheides an einzureichen. Angefochtener Entscheid im Sinne dieser Vorschrift ist im vorliegenden Fall nicht die Verfügung des Amtes vom 13. Dezember 1968, sondern diejenige vom 10. Januar 1969. Denn mit dieser ist das Amt auf das Wiedererwägungsgesuch gegen seine erste Verfügung, mit dem teilweise neue Argumente vorgebracht wurden, eingetreten und hat einen neuen, beschwerdefähigen Sachentscheid gefällt. Die am 16. Januar 1969 eingegangene Beschwerde ist daher fristgerecht erhoben worden (
BGE 91 I 361
Erw. 1 und dort erwähnte Entscheide).
b) Die Beschwerdeführerin erachtet sich als zur Beschwerde legitimiert, weil sie selber Aktionärin und Vertreterin der übrigen Aktionäre der neu gegründeten, im Handelsregister noch nicht eingetragenen Aktiengesellschaft sei.
An sich ist der Aktionär jedoch nicht befugt, namens der Gesellschaft zu handeln. Diese wird durch ihre statutarischen Organe, also durch die zeichnungsberechtigten Mitglieder der Verwaltung, vertreten (
Art. 717 ff. OR
). Die Aktiengesellschaft erwirbt die Rechtspersönlichkeit jedoch erst mit ihrer Eintragung im Handelsregister (
Art. 643 Abs. 1 OR
). Handlungen, die von Gründern oder Aktionären namens der Gesellschaft vor der Eintragung vorgenommen werden, verpflichten nur sie persönlich und solidarisch (
Art. 645 Abs. 1 OR
). Die Beschwerdeführerin hat nun zwar ihre Behauptung, sie sei Gründerin und Aktionärin der Gesellschaft und vertrete die Mitgründer, in keiner Weise belegt. Darüber kann indessen hinweggesehen werden. Denn zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach
Art. 103 Abs. 1 OG
berechtigt, wer in dem angefochtenen Entscheid als Partei beteiligt war oder durch ihn in seinen Rechten verletzt worden ist. Nach Lehre und Rechtsprechung bilden die Gründer einer Aktiengesellschaft bis zu deren Eintragung eine einfache Gesellschaft (
BGE 85 I 131
Erw. 1; SIEGWART,
Art. 645 OR
N. 14) und sind, wenn sie im vorinstanzlichen Verfahren als Partei zugelassen worden waren, formell zur Beschwerde legitimiert (
BGE 85 I 131
Erw. 1,
BGE 84 I 85
Erw. 1 und dort erwähnte Entscheide). Vorliegend ist allerdings, im Gegensatz zu den eben erwähnten Fällen, die Beschwerde nur
BGE 95 I 276 S. 279
von einem der Gründer im eigenen Namen und als angeblicher Vertreter der Mitgründer eingereicht worden. Auf Grund von
Art. 543 Abs. 2 und 3 OR
ist jedoch zu vermuten, er sei ermächtigt, die Mitgründer Dritten gegenüber zu vertreten. Da die Gründer die für die Erlangung der Rechtspersönlichkeit der Aktiengesellschaft erforderlichen Schritte zu unternehmen haben, sind sie auch sachlich legitimiert, um die Eintragung der von ihnen gewählten Firma nachzusuchen und gegen die Verweigerung derselben durch die Registerbehörden Beschwerde zu führen.
2.
Nach der Rechtsprechung ist das Wort "international" keine nationale oder territoriale Bezeichnung und untersteht daher nicht den für solche in
Art. 944 Abs. 2 OR
sowie
Art. 45 und 46 HRegV
aufgestellten Sondervorschriften (
BGE 87 I 306
Erw. 1). Es besteht kein Grund, von dieser Rechtsprechung abzuweichen, die weder von der Beschwerdeführerin noch vom Amt beanstandet wird.
3.
Jede Firma darf Angaben enthalten, die auf die Natur des Unternehmens hinweisen, doch müssen sie wahr sein, zu keiner Täuschung Anlass geben und keinen öffentlichen Interessen zuwiderlaufen (
Art. 944 Abs. 1 OR
,
Art. 38 Abs. 1 HRegV
). Bezeichnungen, die nur der Reklame dienen, dürfen in eine Firma nicht aufgenommen werden (
Art. 44 Abs. 1 HRegV
). Denn die Firma dient nur dazu, ihren Inhaber von andern zu unterscheiden, und ist nicht bestimmt, für sein Unternehmen Reklame zu machen, es als wichtig, gross oder leistungsfähig hervorzuheben (
BGE 87 I 309
,
BGE 79 I 176
,
BGE 69 I 123
).
Auf die Natur des Unternehmens weisen z.B. Zusätze über sein Arbeitsgebiet, die Art seines Betriebes oder seiner Geschäftstätigkeit hin. Das Wort "international" kann daher an sich Bestandteil einer Firma bilden; denn es ist geeignet, über die Bedeutung des Unternehmens oder seine Struktur auszusagen, oder es kann darauf hindeuten, dass das damit gekennzeichnete Unternehmen in mehreren Staaten Mitglieder, Tochtergesellschaften oder Betriebsstätten hat oder dass seine Leistungen sich über die Staatsgrenzen hinaus erstrecken oder in mehreren Ländern erhältlich sind (
BGE 87 I 307
Erw. 2).
4.
Ob eine Firma täuschend oder reklamehaft wirkt, ist nach dem Eindruck zu entscheiden, den sie beim Durchschnittsleser hervorruft. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, es komme nur darauf an, wie die zukünftige, aus erfahrenen
BGE 95 I 276 S. 280
Geschäftsleuten bestehende Kundschaft des Unternehmens die streitige Bezeichnung auffasse, ist unrichtig. Vor Täuschungen geschützt werden soll das Publikum schlechthin, d.h. alle jene, die in irgendeiner Weise mit dem Unternehmen in geschäftliche Beziehung kommen oder kommen könnten (
BGE 92 I 303
oben).
Bei der Bezeichnung "International Bank" bezieht sich das Attribut "international" eindeutig auf das Bankinstitut als solches. Es werden nicht bestimmte Bankgeschäfte, die das Unternehmen durchführen soll, als internationale hingestellt oder auf Finanzgeschäfte auf internationaler Ebene oder mit ausländischer Kundschaft hingewiesen. Die Beschwerdeführerin glaubt daher zu Unrecht, aus der Zulassung der Firmen "Bank für internationalen Handel AG" oder "Banque de Crédit international" etwas zu ihren Gunsten ableiten zu können; denn in den beiden genannten Fällen werden mit dem Wort "international" nähere Angaben über die Natur der Geschäftstätigkeit verbunden.
5.
Nach der Umschreibung des Zweckes in Art. 2 der Statuten soll das geplante Unternehmen die üblichen Bankgeschäfte tätigen, ausgenommen das Sparkassengeschäft. Abgesehen vom Hinweis, dass sich der Geschäftsbereich auf die Schweiz, Westeuropa, USA und Kanada erstrecke, lässt sich der Umschreibung nichts entnehmen, was nicht üblicherweise als Zweck einer Bank im Handelsregister eingetragen wird. Die Tatsache allein, dass sich die Geschäftstätigkeit über die Landesgrenzen hinaus erstreckt, ist bei grösseren Banken keine Besonderheit. Geschäfte mit ausländischen Kunden werden jedoch im Bankgewerbe nicht zum Anlass genommen, um die Bank als solche als internationale zu bezeichnen. Von einem Unternehmen, das in der Firma sich oder seiner Tätigkeit ein internationales Gepräge zuschreibt, wird vorausgesetzt, dass dieses seinem ganzen Wesen entspreche, es vom Durchschnitt anderer im Handelsregister eingetragener Betriebe unterscheide (
BGE 87 I 308
oben). Die Bezeichnung "International Bank" wäre daher nur dann gerechtfertigt, wenn sich das Unternehmen sowohl seiner Struktur als seiner wirtschaftlichen Bedeutung nach von den andern grösseren Banken mit internationalem Geschäftsbereich unterscheiden würde. Das trifft auf das geplante Bankinstitut nicht zu.
Auch der Umstand, dass die Aktionäre zum grössten Teil ausländische Unternehmen sind, ist unerheblich. Eine Aktiengesellschaft
BGE 95 I 276 S. 281
gilt nach landläufiger Auffassung firmenrechtlich nicht schon dann als "international", wenn Angehörige verschiedener Staaten Aktionäre sind oder dem Verwaltungsrat neben Schweizern auch Ausländer angehören (
BGE 87 I 310
).
Da sich in Bern Niederlassungen verschiedener Grossbanken befinden, deren Geschäftstätigkeit sich auch auf das Ausland erstreckt, würde ein Bankinstitut mit der Firma "International Bank of Berne" aus dem Kreise der Konkurrenzunternehmen besonders hervorgehoben. Hiefür fehlen jedoch dem geplanten Unternehmen die sachlichen Voraussetzungen. Die Firma hat daher reklamehaften Charakter und ist geeignet, beim Publikum die Vorstellung zu erwecken, man habe es mit einer Bank von internationaler Bedeutung zu tun, wie sie auf dem Platze Bern bei andern Banken nicht anzutreffen sei. Es liegt somit offensichtlich eine Täuschungsgefahr im Sinne des
Art. 944 OR
vor.
6.
Stellt man nicht auf den in den Statuten angegebenen Gesellschaftszweck ab, sondern zieht man die Bankgeschäfte in Betracht, die nach den Ausführungen der Beschwerdeführerin tatsächlich beabsichtigt sind, so ist die gewählte Firmabezeichnung erst recht täuschend. Nach den Angaben der Beschwerdeführerin wird die neue Bank keine Privatkunden-Konten führen und sich auch in der Schweiz nicht öffentlich zur Annahme fremder Gelder empfehlen. Die verschiedenen Grossaktionäre sollen mit ihren Tochtergesellschaften, Vertretungen usw. die alleinigen Kunden der Bank sein. Das Unternehmen soll grössere Finanzierungen und Kreditgeschäfte auf den Eurodevisenmärkten durchführen und dabei den finanziellen Bedürfnissen der Tochtergesellschaften ihrer ausländischen Grossaktionäre dienen. Diese Angaben zeigen, dass das neue Unternehmen sich ausschliesslich ganz bestimmten Bankgeschäften mit einer eng umgrenzten ausländischen Kundschaft widmen soll. Eine solche auf einen engen Bereich der üblichen Bankgeschäfte beschränkte Tätigkeit steht im Widerspruch zu der Firma "International Bank", die den Eindruck erweckt, es handle sich um eine Bank mit umfassender Geschäftstätigkeit und von internationaler Bedeutung.
7.
Die gewählte Firma ist aber auch aus einem weiteren Grunde täuschend. Sie kann die Vorstellung erwecken, sie bezeichne eine amtliche oder halbamtliche zwischenstaatliche Organisation, die zur Finanzierung durch mehrere Staaten gemeinsam geplanter Vorhaben dienen soll. Diese Annahme
BGE 95 I 276 S. 282
liegt nahe in Anbetracht der Tatsache, dass in den letzten Jahrzehnten gerade auch im Gebiete des Bankwesens solche überstaatliche Gebilde geschaffen wurden, wie die "Bank für Internationalen Zahlungsausgleich" (BIZ) in Basel oder die "International Bank for reconstruction and development" (Weltbank) in Washington. Die Gefahr einer solchen Annahme wird noch dadurch verstärkt, dass die streitige Firma in englischer Sprache abgefasst ist, die für solche Organisationen häufig verwendet wird.
8.
Zu beanstanden ist sodann auch der Firmabestandteil "of Berne". Zwar bedürfen territoriale Zusätze in substantivischer Form, die zur Bezeichnung des Sitzes der Firma dienen, gemäss
Art. 46 Abs. 3 HRegV
keiner Bewilligung, wie
Art. 45 und 46 HRegV
sie für nationale, territoriale oder regionale Zusätze allgemein vorschreiben. Allein das bedeutet nicht, dass sie unter allen Umständen zulässig sind. Es muss aus dem substantivischen Zusatz klar ersichtlich sein, dass die Ortschaftsangabe den Geschäftssitz bezeichnet und nicht anders aufgefasst werden kann (HIs,
Art. 944 OR
N. 134). Das trifft auf die Präposition "of" (deutsch: "von", französisch: "de") nicht zu. Sie gibt nicht Antwort auf die Frage "wo?", wie dies bei der englischen und deutschen Präposition "in" und der französischen "à" der Fall wäre, sondern kennzeichnet vielmehr ein Zugehörigkeits- oder Herkunftsverhältnis. Der Zusatz "of Berne" kann daher zur Auffassung verleiten, es handle sich bei dem Unternehmen um ein Bankinstitut der öffentlichen Hand, sei es des Kantons oder der Gemeinde, wie dies z.B. bei der Firma "Kantonalbank von Bern" der Fall ist.
9.
Die Beschwerdeführerin macht schliesslich noch geltend, die beanstandete Firma sei gerade im Hinblick auf die damals im Entwurf vorliegenden Vorschriften über die Zulassung ausländisch beherrschter Banken gewählt worden, wonach der ausländische Charakter einer Bank in der Firmabezeichnung zum Ausdruck kommen müsse.
Es trifft zu, dass der bundesrätliche Entwurf vom 13. November 1968 für einen Bundesbeschluss über die Bewilligungspflicht für ausländisch beherrschte Banken in Art. 1 Abs. 1 lit. b vorschrieb, in der Firma müsse auf den ausländischen Charakter der Bank hingewiesen werden. Diese Vorschrift wurde nach längerer Diskussion in den eidgenössischen Räten dahin abgeändert, dass keine Firma verwendet werden dürfe, die auf
BGE 95 I 276 S. 283
einen schweizerischen Charakter der Bank hinweise oder auf einen solchen schliessen lasse. Aus der Botschaft des Bundesrates (BBl 1968 II S. 763) wie auch aus den Verhandlungen in den Räten ergibt sich aber auf jeden Fall, dass die in
Art. 45 und 46 HRegV
aufgestellten Anforderungen in bezug auf die Firmen von Bankunternehmen nicht abgeschwächt, sondern gegenteils verschärft werden sollten.
Die Bezeichnung "International Bank of Berne" enthält nun nichts, das aufeinen ausländischen Charakter des Unternehmens hinweist. Sie lässt im Gegenteil darauf schliessen, es handle sich um eine in Bern niedergelassene schweizerische Bank, die sich mit Bankgeschäften internationalen Charakters befasse, während sie in Wirklichkeit von ausländischen Unternehmen beherrscht wird. Die Firmabezeichnung wird somit den mit dem genannten Bundesbeschluss verfolgten Bestrebungen entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführerin in keiner Weise gerecht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
108 IV 142
34. Urteil der Anklagekammer vom 27. September 1982 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 346 Abs. 2 und
Art. 350 Ziff. 1 StGB
.
Bestimmung des Gerichtsstandes beim Zusammentreffen eines einfachen Betrugs mit gewerbsmässig begangenen Betrügereien.

text:
Sachverhalt
ab Seite 142
BGE 108 IV 142 S. 142
A.-
L. wird beschuldigt, am 3./24. Juli 1981 in Hegnau- Volketswil einen Betrug und in der Zeit vom 9. Oktober bis 26. November 1981 acht vollendete und versuchte Kreditbetrüge begangen zu haben, welch letztere nach der gegenwärtigen Aktenlage als gewerbsmässige Betrugshandlungen erscheinen. Des weiteren werden L. siebzehn Diebstähle zur Last gelegt.
Wegen des in Hegnau-Volketswil verübten Betrugs war am 14. August 1981 bei der Polizei in Winterthur-Töss Strafanzeige erstattet worden, während die die übrigen Delikte betreffenden Ermittlungen später einsetzten und von der Kantonspolizei Aargau geführt wurden.
B.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, die sich erfolglos um die Übernahme des Verfahrens durch die Zürcher
BGE 108 IV 142 S. 143
Behörden bemüht hatte, stellt mit Eingabe vom 10. September 1982 bei der Anklagekammer des Bundesgerichts das Gesuch, es seien die Strafbehörden des Kantons Zürich gemäss
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
zur Verfolgung und Beurteilung der L. zur Last gelegten strafbaren Handlungen zuständig zu erklären.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt Abweisung des Gesuchs.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
Im vorliegenden Fall ist für die Bestimmung des Gerichtsstandes von den gewerbsmässig verübten Betrugshandlungen auszugehen, die ein Kollektivdelikt bilden und als solche mit schwererer Strafe bedroht sind als alle übrigen dem Beschuldigten zur Last gelegten Taten (
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
). Da das gewerbsmässige Delikt - unbesehen seiner rechtlichen Einheit - sich aus mehreren Handlungen zusammensetzt, die an verschiedenen Orten in verschiedenen Kantonen begangen worden sein können, gilt es als überall dort verübt, wo der Täter Ausführungshandlungen vorgenommen hat (
Art. 346 StGB
,
BGE 91 IV 170
).
Im vorliegenden Fall wurden die nach der Aktenlage als gewerbsmässig erscheinenden acht Kreditbetrüge teils im Kanton Aargau, teils im Kanton Zürich verübt.
In Anwendung von
Art. 346 Abs. 2 StGB
sind deshalb die Behörden des Ortes zuständig, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde (s.
BGE 86 IV 63
E. 2). Das war hier - sofern man nur die acht in der Zeit von Oktober bis November 1981 verübten und wegen der Gewerbsmässigkeit ihrer Ausführung als Einheit zu erfassenden Kreditbetrüge in Betracht zieht - unzweifelhaft im Kanton Aargau der Fall.
2.
Die aargauische Staatsanwaltschaft stellt sich indessen auf den Standpunkt, der am 3./24. Juli 1981 im Kanton Zürich begangene Betrug (betrügerisches Erlangen und nachheriger Verkauf eines Mietwagens) falle nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ebenfalls in den Rahmen des Kollektivdelikts, und es seien damit die Behörden des Kantons Zürich zur Verfolgung und Beurteilung von L. zuständig, weil wegen dieses Deliktes schon am 14. August 1981 bei der Kantonspolizei Winterthur-Töss Anzeige erstattet worden sei.
Es trifft zu, dass das Bundesgericht hinsichtlich der gewerbsmässigen Abtreibung erklärt hat, diese umfasse auch die vereinzelten
BGE 108 IV 142 S. 144
Fälle, in denen der Täter nicht wegen des Erwerbs, sondern aus Gefälligkeit abgetrieben oder abzutreiben versucht habe, und es sei für eine besondere Schuldigerklärung wegen vollendeter und versuchter einfacher Abtreibung neben derjenigen wegen gewerbsmässiger Begehung kein Raum (
BGE 71 IV 237
). Dieser Grundsatz wurde in der Folge in einem Betrugsfall mit der Feststellung bestätigt, dass ein Kollektivdelikt sowohl alle gewerbsmässigen wie auch einzelne nicht gewerbsmässige Handlungen umfasse und dass diese Einheit des Kollektivdelikts sich schon bei der Gerichtsstandsbestimmung auswirken müsse (
BGE 105 IV 159
E. 2). Das will aber nicht heissen, dass jedes Mal, wenn in einem Verfahren wie hier ein einfacher, die Qualifikationsmerkmale der Gewerbsmässigkeit nicht aufweisender Betrug mit gewerbsmässig begangenen Betrügereien zusammentrifft, der erstere immer und ohne weiteres in den Rahmen des Kollektivdelikts falle. Vom Kollektivdelikt werden die nicht gewerbsmässigen Handlungen nur erfasst, wenn sie mit den gewerbsmässigen eine Einheit bilden, wenn sie - wie das in
BGE 71 IV 237
zum Ausdruck kommt - als Teilhandlungen des Gewerbes erscheinen. Das aber setzt einen zumindest äusseren Zusammenhang zwischen den gewerbsmässig und den vereinzelten nicht gewerbsmässig verübten Handlungen voraus. Daran gebricht es hier.
Der am 3./24. Juli 1981 in Hegnau-Volketswil begangene Betrug hat keine erkennbare Beziehung zu der im Oktober/November 1981 zum Nachteil von Banken begangenen Betrugsserie. Nach der gegenwärtigen Aktenlage steht er vielmehr zeitlich und nach der Art seines Gegenstandes isoliert da. Bildet er demnach keine Einheit mit den im Herbst 1981 gewerbsmässig verübten Betrugshandlungen, so kommt ihm für die Gerichtsstandsbestimmung gemäss
Art. 346 Abs. 2 StGB
keine Bedeutung zu. Als einfacher Betrug mit geringerer Strafe bedroht als der gewerbsmässige Betrug, fällt er auch als Ansatzpunkt für die örtliche Zuständigkeit nach
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
ausser Betracht. Der Kanton Aargau ist daher zur Verfolgung und Beurteilung der L. zur Last gelegten Straftaten zuständig.


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Urteilskopf
121 IV 249
40. Estratto della sentenza della Corte di cassazione penale del 28 aprile 1995 nella causa A. c. Ministero pubblico del Cantone Ticino (ricorso per cassazione)

regeste:
Regeste
Art. 123 StGB
; vorsätzliche einfache Körperverletzung beim Eishockey, Sorgfaltspflicht, stillschweigende Einwilligung in das Risiko?
Einfache Körperverletzung anlässlich eines sportlichen Wettkampfes (hier: eines Eishockeyspiels): ob Eventualvorsatz oder bewusste Fahrlässigkeit vorliegt, hängt unter anderem von der Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung und von der dem Täter bekannten Nähe des Verletzungsrisikos ab; die Sorgfaltspflicht des Spielers bestimmt sich nach den einschlägigen Spielregeln und nach dem allgemeinen Grundsatz "neminem laedere" (E. 3).
Wird eine auch den Schutz der Spieler vor Verletzungen bezweckende Spielregel absichtlich oder in grober Weise missachtet, so darf keine stillschweigende Einwilligung in das der sportlichen Tätigkeit innewohnende Risiko einer Körperverletzung angenommen werden (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 250
BGE 121 IV 249 S. 250
A.-
Il 9 gennaio 1993, durante l'incontro di disco su ghiaccio, valido per il campionato di divisione nazionale A, fra l'HC D e l'HC E, si verificava nel corso dell'ottavo minuto del primo tempo uno scontro tra F., intento a proporre un'azione offensiva per la propria squadra, e A., che tentava di ostacolare tale azione. A., procedendo a gambe divaricate in direzione di F., urtava con il proprio ginocchio sinistro la gamba sinistra dell'avversario, che aveva tentato inutilmente di evitare l'impatto. F. cadeva sul ghiaccio senza poter riprendere il gioco a causa della rottura dei legamenti crociati nonché di altre ferite riportate al ginocchio sinistro. Trentadue-trentasei centesimi di secondo prima dello scontro in esame, l'arbitro aveva interrotto la partita a seguito delle reciproche scorrettezze di due altri giocatori. A. veniva sanzionato con una penalità di due minuti per sgambetto ai sensi dell'
art. 636 lett. a del
regolamento ufficiale di gioco della Federazione internazionale di disco su ghiaccio (edizione 1990).
Il 26 gennaio 1993, F., giocatore professionista di nazionalità G., presentava querela penale per lesioni nei confronti di A. Contemporaneamente, egli faceva valere un pretesa civile di fr. 33'733.70. Dal canto suo, l'assicurazione La Ginevrina chiedeva fr. 83'234.40 a titolo di risarcimento.
La Commissione di disciplina della Federazione svizzera di disco su ghiaccio abbandonava, con decisione del 15 febbraio 1993, il procedimento disciplinare contro A., giocatore professionista, alto circa 1,90 m e pesante 90/92 kg, che aveva precedentemente militato nella National Hockey League (NHL). Dagli atti non risulta quale esito abbia avuto il ricorso inoltrato da F. contro tale decisione. Allorché militava ancora nella compagine dell'HC D, A., conosciuto come uno dei giocatori più duri e penalizzati del campionato, era stato squalificato per cinque partite, per avere provocato una rissa unitamente ad un giocatore avversario. In una partita fra le squadre dell'HC H e dell'HC E, successiva a quella del 9 gennaio 1993, egli si è nuovamente scontrato con un giocatore avversario, che è rimasto ferito ai legamenti del ginocchio; per questo fatto la
BGE 121 IV 249 S. 251
Commissione di disciplina della Federazione svizzera di disco su ghiaccio lo ha sospeso per tre partite.
B.-
Con decreto d'accusa del 1o giugno 1993 il Ministero pubblico del Cantone Ticino dichiarava A. colpevole di lesioni semplici ai sensi dell'
art. 123 CP
per avere ferito intenzionalmente F., e lo condannava alla pena di venti giorni di detenzione, sospesi condizionalmente con un periodo di prova di due anni. Le pretese di risarcimento erano rinviate al foro civile.
C.-
Chiamato a pronunciarsi sul caso per l'opposizione del prevenuto al decreto di accusa del Ministero pubblico, il Presidente delle assise correzionali della Leventina in Bellinzona confermava, con sentenza del 25 ottobre 1993, l'accusa di lesioni semplici e condannava A. al pagamento di una multa di fr. 3'000.-. Le richieste di risarcimento venivano rinviate, pure in quest'occasione, al foro civile.
Nella misura in cui era ammissibile, il ricorso inoltrato da A. contro tale decisione è stato respinto dalla Corte di cassazione e di revisione penale (CCRP) del Cantone Ticino con sentenza del 14 giugno 1994.
D.-
A. è insorto con distinti tempestivi atti di ricorso di diritto pubblico e ricorso per cassazione, chiedendo l'annullamento della sentenza impugnata e il rinvio della causa all'autorità cantonale per un nuovo giudizio ai sensi dei considerandi.
Sia il Ministero pubblico del Cantone Ticino sia F. propongono di respingere il ricorso.
E.-
Con decisione di data odierna la Corte di cassazione del Tribunale federale ha respinto, nella misura in cui era ammissibile, il parallelo ricorso di diritto pubblico.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Il ricorso per cassazione può essere fondato unicamente sulla violazione del diritto federale; è riservato il ricorso di diritto pubblico per violazione di diritti costituzionali (
art. 269 PP
). La motivazione del ricorso non deve criticare accertamenti di fatto né addurre fatti nuovi né proporre eccezioni ed impugnazioni nuove (
art. 273 cpv. 1 lett. b PP
). La Corte di cassazione del Tribunale federale è vincolata dagli accertamenti di fatto dell'autorità cantonale (
art. 277bis cpv. 1 PP
).
2.
Il ricorrente è stato condannato per lesioni personali semplici nella forma del dolo eventuale.
BGE 121 IV 249 S. 252
a) Secondo gli accertamenti insindacabili dell'autorità cantonale, la volontà iniziale di A. era diretta ad impedire a F. di svolgere un'azione di gioco e, in particolare, di operare una manovra di aggiramento come aveva effettuato già in precedenza e come un giocatore della sua esperienza sapeva fare. Secondo l'autorità cantonale, il ricorrente era inizialmente intenzionato di bloccare F. con un "body-check", impiegando la forza della parte superiore del suo corpo, segnatamente della spalla sinistra; tuttavia, allorché si rendeva conto che tale manovra era destinata all'insuccesso, poiché F. si accingeva ad evitare questo intervento regolare, egli decideva di ricorrere ad un mezzo illecito, in seguito sanzionato dall'arbitro quale "sgambetto". A mente dell'autorità cantonale, il ricorrente aveva infatti allargato sempre più le proprie gambe ed allungato marcatamente e progressivamente il suo ginocchio sinistro, fino ad agganciare la gamba sinistra di F.; in tal modo, egli intendeva fermare l'avversario con ogni mezzo disponibile. L'autorità cantonale ha inoltre accertato che al momento dell'impatto il disco era ormai lontano da F., dato che quest'ultimo, avendo percepito il fischio dell'arbitro, se ne era disinteressato e, malgrado una velocità ancora elevata, aveva assunto una posizione più rilassata. D'altra parte, il ricorrente non voleva né poteva intervenire sul disco, dato che aveva il bastone alzato. L'autorità cantonale è così giunta alla conclusione che il ricorrente, violando gravemente le regole di gioco, ha sgambettato volontariamente l'avversario; essa ha tuttavia escluso, a proposito del ferimento di F., un suo dolo diretto e lo ha pertanto condannato per lesioni semplici nella forma del dolo eventuale.
b) Il ricorrente chiede, innanzitutto, che l'azione incriminata venga esaminata alla luce delle regole di gioco che disciplinano il disco su ghiaccio. Al proposito, egli ritiene di aver commesso una lieve infrazione. A suo avviso, la probabilità di ferire, con il proprio comportamento, il giocatore avversario sarebbe stata, quindi, molto scarsa. Non sussisterebbe pertanto alcun dolo o dolo eventuale; pure una negligenza sarebbe esclusa. Anche se, nella circostanza, fosse ammesso un dolo eventuale o una negligenza, egli potrebbe invocare, a sua giustificazione, l'accettazione del rischio da parte del giocatore avversario.
3.
Chiunque intenzionalmente cagiona un danno in altro modo al corpo o alla salute di una persona, è punito, a querela di parte, con la detenzione (art. 123 n. 1 primo periodo CP). È sufficiente il dolo eventuale.
BGE 121 IV 249 S. 253
Nel caso in esame, è pacifico che il ricorrente ha causato la rottura dei legamenti crociati nonché le ulteriori ferite al ginocchio sinistro del resistente. Dato che tale ferimento è stato unanimemente giudicato come non grave, egli ha quindi realizzato, oggettivamente, il reato di lesioni personali semplici. Per ciò che concerne l'elemento soggettivo del reato, l'autorità cantonale ha escluso un dolo diretto; per contro, essa ha accertato che il ricorrente ha agito con dolo eventuale.
a) Sussiste dolo eventuale laddove l'agente ritiene possibile che l'evento o il reato si produca, e, cionondimeno, agisce, poiché prende in considerazione l'evento nel caso che si realizzi, lo accetta pur non desiderandolo (
DTF 119 IV 1
consid. 5a;
DTF 109 IV 147
consid. 4;
DTF 104 IV 35
consid. 1;
DTF 103 IV 65
consid. I 2; v. GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, AT I, § 9, n. 53 e seg. con rinvii). Chi prende in considerazione l'evento qualora si produca, ossia lo accetta, lo vuole ai sensi dell'
art. 18 cpv. 2 CP
. Non è necessario che l'agente desideri tale evento o lo approvi (
DTF 119 IV 193
consid. 2b cc;
103 IV 65
consid. I 2;
DTF 96 IV 99
).
aa) Ciò che l'agente sapeva, voleva e ha preso in considerazione sono questioni di fatto che non possono, in linea di principio, essere riesaminate nel quadro di un ricorso per cassazione (art. 273 cpv. 1 lett. b
; 277bis cpv. 1 PP
). Tuttavia, il dolo (eventuale), quale fatto interiore, può essere accertato solo in base ad elementi esteriori; ne discende che in quest'ambito, le questioni di fatto e di diritto sono strettamente connesse tra di loro e coincidono parzialmente. Il quesito giuridico se l'autore abbia agito con dolo eventuale può essere risolto solo valutando i fatti accertati dall'autorità cantonale, da cui quest'ultima ha dedotto tale elemento soggettivo. Con riferimento al concetto giuridico di dolo eventuale, il Tribunale federale può pertanto esaminare se sono stati valutati correttamente gli elementi esteriori, in base ai quali è stato accertato che l'agente ha preso in considerazione, ossia ha accettato l'evento o il reato (
DTF 119 IV 1
consid. 5a;
DTF 119 IV 242
consid. 2c e rinvii).
Tra gli elementi esteriori da cui è possibile dedurre che l'agente ha accettato l'evento illecito nel caso che si produca figurano, in particolare, la gravità della violazione del dovere di diligenza e la probabilità, nota all'autore, della realizzazione del rischio. Quanto più grave è tale violazione e quanto più grande tale rischio, tanto più fondata risulterà la conclusione che l'agente, malgrado i suoi dinieghi, aveva accettato l'ipotesi che l'evento considerato si realizzasse (
DTF 119 IV 1
consid. 5a). Per determinare il comportamento, conforme al dovere di
BGE 121 IV 249 S. 254
diligenza, da osservare in una determinata circostanza, segnatamente la diligenza cui soggiace un giocatore di disco su ghiaccio, vanno presi in considerazione i regolamenti concernenti la prevenzione degli incidenti e la sicurezza, come pure le regole di comportamento emanate da associazioni private o semipubbliche, che non costituiscono norme giuridiche (
DTF 120 IV 300
consid. 3d aa;
DTF 118 IV 130
consid. 3a;
DTF 115 IV 189
consid. 3a;
DTF 106 IV 350
consid. 3).
bb) Secondo l'articolo 636 lett. a del regolamento ufficiale dell'Associazione internazionale di disco su ghiaccio (edizione 1990), una penalità minore deve essere inflitta ad ogni giocatore che usi il bastone, il ginocchio, il piede, il braccio, la mano o il gomito in modo tale da far cadere l'avversario. Giusta l'art. 603 lett. a, una penalità di partita deve essere inflitta ad ogni giocatore che tenti di ferire o ferisca intenzionalmente un avversario. Ai sensi dell'art. 609 lett. b, una ferita causata ad un avversario usando scorrettamente i gomiti o le ginocchia deve comportare una penalità maggiore. Gli articoli menzionati mostrano che le regole di gioco non intendono semplicemente disciplinare lo svolgimento della partita, sanzionando la loro violazione con una penalità da scontare durante la partita stessa, bensì pure contribuire alla prevenzione degli incidenti e alla sicurezza dei giocatori, segnatamente proteggere i giocatori da eventuali ferimenti (v. MAX KUMMER, Spielregel und Rechtsregel, 1973, pagg. 23/24; JÖRG REHBERG, Verletzung beim Fussballspiel, Urteilsanmerkung zu BGE 109 IV 102, Recht 1984, pag. 60). In effetti, come testé esposto, lo sgambetto è punito più severamente se vi è stato un tentativo di ferimento del giocatore avversario o se ha causato tale ferimento. Inoltre, l'uso irregolare del ginocchio è considerato quale fonte di particolare pericolo, tant'è che è punito con una pena maggiore. Anche se l'Associazione internazionale di disco su ghiaccio fosse interessata a punire più severamente il ferimento di un giocatore avversario solo per compensare il vantaggio così ottenuto dall'altra squadra, le regole di gioco citate contribuiscono contemporaneamente alla prevenzione degli incidenti ed alla sicurezza dei giocatori, e possono pertanto essere prese in considerazione per stabilire il grado (del dovere) di diligenza cui soggiace un giocatore di disco su ghiaccio.
Dalle regole di gioco illustrate risulta, oltre al precetto di tralasciare ogni sgambetto, un dovere particolare del giocatore di disco su ghiaccio di non effettuare sgambetti con il ginocchio in modo tale da ferire il giocatore avversario. Analogo dovere deriva dal principio generale "neminem
BGE 121 IV 249 S. 255
laedere", secondo cui ciascuno deve comportarsi in modo da evitare di ferire terze persone; ne consegue che ogni pericolo, riconoscibile o prevedibile, di ferimento di un terzo, deve essere evitato o limitato in misura tale da non oltrepassare i limiti oltre i quali il rischio non è più ammissibile (v. GIUSEP NAY, Der Lawinenunfall aus der Sicht des Strafrichters, in: ZGRG 2/1994, pag. 51). Istituendo il reato di lesioni personali semplici (art. 123), anche il legislatore federale ha stabilito un tale dovere. Questa norma è di natura imperativa: essa vale per tutto il territorio statale ed è applicabile ad ogni attività che vi si svolge. Regole di gioco private possono sì completare e chiarire le norme penali statali, ma mai sostituirvisi (v. JÖRG REHBERG, op.cit., pag. 59; v. pure ANDREAS DONATSCH, Gedanken zum strafrechtlichen Schutz des Sportlers, RPS 107/1990, pagg. 409/410; JEAN-MARC SCHWENTER, De la faute sportive à la faute pénale, RPS 108/1991, pag. 334; PIERRE JOLIDON, La responsabilité civile et pénale des boxeurs en droit suisse, Mélanges Assista, 1989, pagg. 34/35). Nella misura in cui il ricorrente fa valere che la violazione delle regole di gioco va sanzionata (esclusivamente) in base al relativo regolamento sportivo, la sua censura è quindi infondata.
b) La Corte di assise ha ritenuto che il ricorrente non poteva ignorare che, nelle circostanze concrete, con il suo comportamento avrebbe potuto ferire l'avversario, qui resistente; essa ne ha dedotto ch'egli ha preso in considerazione ed accettato il rischio, poi effettivamente realizzatosi, di ferire l'avversario. La CCRP ha confermato tale conclusione e negato una violazione del diritto federale. Facendo riferimento alla
DTF 119 IV 1
consid. 5a, essa ha fondato la propria decisione sull'alta probabilità, nota al ricorrente, della realizzazione dell'evento dannoso e sulla grave violazione del dovere di diligenza da parte del medesimo. A suo avviso, il ricorrente, violando crassamente una regola di gioco, segnatamente affrontando l'avversario in maniera altamente fallosa - entrata con ginocchio avanzato e a velocità elevata sugli arti inferiori dell'avversario -, ha manifestato in modo sufficiente di aver preso in seria considerazione il possibile ferimento dell'avversario; secondo i giudici cantonali un simile atteggiamento non può essere interpretato né valutato diversamente.
c) La CCRP ha accertato in modo sufficientemente chiaro che il ricorrente sapeva di poter ferire l'avversario e, ciononostante, ha accettato (implicitamente) che l'evento da lui considerato possibile si realizzasse. Tale conclusione non viola il diritto federale. Dalla sentenza impugnata
BGE 121 IV 249 S. 256
non risulta, invero, perché l'autorità cantonale ha escluso che il ricorrente abbia confidato - tenuto conto, ad esempio, dell'equipaggiamento o dell'allenamento di cui beneficiano i giocatori di disco su ghiaccio - che l'evento incriminato non si producesse. Questa mancanza non è tuttavia suscettibile di inficiare l'accertamento compiuto. In effetti, il ricorrente ha effettuato, a velocità elevata di entrambi i giocatori, uno sgambetto con il ginocchio ai danni del ricorrente. Un tale sgambetto è certamente idoneo, secondo l'andamento generale delle cose e l'esperienza, a provocare una ferita al ginocchio simile a quella subita dal resistente. Il ricorrente, grazie alle sue conoscenze e capacità di sperimentato professionista di disco su ghiaccio, non poteva non sapere che, vista l'elevata velocità con cui i due giocatori si avvicinavano l'un l'altro, tentare di fermare l'avversario con uno sgambetto avrebbe verosimilmente condotto al ferimento di quest'ultimo. Sgambettando di proposito il proprio avversario, il ricorrente non ha unicamente infranto gravemente le regole di gioco citate, bensì pure il dovere di prudenza che tali regole gli imponevano nel frangente. Come correttamente evidenziato dalla CCRP, le circostanze del caso, in particolare la grave violazione del dovere di diligenza commessa nell'occasione e l'alta probabilità, nota al ricorrente, della realizzazione del rischio, non possono essere ragionevolmente interpretate che nel senso ch'egli, quale giocatore professionista, sapeva di poter ferire l'avversario e che, ciononostante, ha preso in considerazione, ossia accettato, il suo ferimento (
DTF 119 IV 1
consid. 5a;
DTF 109 IV 137
consid. 2b). Il fatto, invocato dal ricorrente, ch'egli intendeva (in primo luogo) impedire al resistente di costruire un'azione di gioco pericolosa, è irrilevante. Perché sia dato il dolo eventuale non è infatti necessario che il ricorrente desiderasse o approvasse l'evento (secondario), ossia il ferimento del resistente, ma è bensì sufficiente ch'egli abbia considerato tale evento come la probabile conseguenza del suo intento (primario) e, nondimeno, l'abbia accettato nel caso, poi realmente verificatosi, che si realizzasse.
4.
Un comportamento che adempie la fattispecie di un reato è illecito, e pertanto punibile, nella misura in cui non sussiste un motivo giustificativo legale o extralegale (v. ROBERT HAUSER/JÖRG REHBERG, Strafrecht I, 1993, pag. 123). Il ricorrente invoca, a sua discolpa, il principio "volenti non fit iniuria" nel senso dell'accettazione del rischio inerente alla disciplina del disco su ghiaccio. A suo avviso, ogni giocatore di disco su ghiaccio accetta (tacitamente) il rischio di essere ferito, (perlomeno) nella misura in cui il suo ferimento derivi da un
BGE 121 IV 249 S. 257
comportamento conforme alle regole di gioco o da una loro lieve violazione.
La questione se e quando, nell'ambito di una contesa sportiva, l'accettazione del rischio di essere ferito possa giustificare un comportamento che ha condotto al ferimento di un partecipante è dibattuta in dottrina. Alcuni autori ammettono (tutt'al più) l'accettazione tacita dei rischi che si realizzano usualmente durante la pratica sportiva conforme alle regole di gioco (MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 1. Band, 1982, art. 123, n. 29; PETER NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 1983, pag. 52; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 1994, pag. 126 e seg.; v. pure BERNARD CORBOZ, L'homicide par négligence, in: SJ 1994, pag. 211). Altri ritengono, invece, che la violazione delle regole di gioco non impedisce di invocare il consenso della vittima (HANS FELIX VOEGELI, Strafrechtliche Aspekte von Sportverletzungen, insbesondere die Einwilligung des Verletzten im Sport, 1974, pag. 180 e seg., ove tale violazione sia dovuta a lieve negligenza; PHILIPPE GRAVEN, L'infraction pénale punissable, 1993, pag. 151, nel caso in cui, malgrado la lesione intenzionale delle regole di gioco, il rischio di ferimento sia minimo). Comunque sia, l'accettazione tacita del rischio di essere feriti è esclusa se il giocatore che ha provocato il ferimento ha violato in modo intenzionale o grave, ossia involontario ma senz'altro evitabile, regole di gioco che mirano pure alla prevenzione degli incidenti (v.
DTF 109 IV 102
consid. 2). Da tutti i partecipanti ad una competizione sportiva deve infatti essere preteso il rispetto di tali regole. Nel caso in esame, il ricorrente, sgambettando di proposito il resistente, ha infranto volontariamente e gravemente regole di gioco che, come illustrato, contribuiscono pure alla sicurezza dei giocatori. In simili circostanze, egli non può appellarsi al motivo giustificativo invocato, segnatamente pretendere che il resistente abbia accettato il rischio, inerente alla pratica regolare del disco su ghiaccio, di essere ferito.
5.
Da quanto esposto discende che le censure sollevate dal ricorrente, volte a negare qualsiasi responsabilità penale, segnatamente la sussistenza del dolo eventuale, vanno respinte, e la decisione impugnata confermata. Il ricorso va pertanto disatteso.
(Spese e ripetibili).


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Urteilskopf
103 IV 251
69. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 16. Dezember 1977 i.S. J. gegen Generalprokurator des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 212 StGB
; Gefährdung Jugendlicher durch unsittliche Bilder.
Abbildung von cunnilinguus und fellatio in einer für Jugendliche bestimmten Zeitschrift.

text:
Sachverhalt
ab Seite 251
BGE 103 IV 251 S. 251
A.-
J. ist Chefredaktor der vom Schweizerischen Zwinglibund herausgegebenen Zeitschrift "Spot", die sich vorwiegend an junge Leute von 15 bis 24 Jahren richtet. In der Ausgabe vom Juni 1976 erschien unter dem Titel "Unaufgeklärter als ihr Ruf ..." ein von ihm mitverfasster Artikel über Jugendsexualität, der mit von ihm ausgewählten Abbildungen aus "Zeig mal", einem in Deutschland erschienenen Bilderbuch für Kinder und Eltern, illustriert war. Eine davon zeigt den cunnilinguus, eine andere die fellatio.
B.-
Das Obergericht des Kantons Bern sprach J. am 16. August 1977 der Gefährdung Jugendlicher durch unsittliche Schriften und Bilder schuldig und verurteilte ihn zu Fr. 100.-- Busse.
C.-
Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragte J. Aufhebung dieses Urteils und Rückweisung der Sache an das Obergericht zur Freisprechung.
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 212 StGB
macht sich der Gefährdung Jugendlicher durch unsittliche Schriften und Bilder schuldig, wer Schriften oder Bilder, die geeignet sind, die sittliche oder
BGE 103 IV 251 S. 252
gesundheitliche Entwicklung der Kinder und Jugendlichen durch Überreizung oder Irreleitung des Geschlechtsgefühls zu gefährden, Personen unter achtzehn Jahren anbietet, verkauft oder ausleiht.
Diese Bestimmung überschneidet sich mit
Art. 204 Ziff. 2 StGB
, der denjenigen mit Gefängnis oder Busse bedroht, welcher unzüchtige Gegenstände einer Person unter 18 Jahren übergibt oder vorzeigt.
Art. 212 StGB
ergänzt
Art. 204 Ziff. 2 StGB
u.a. insoweit, als er schon unsittliche und nicht erst unzüchtige Schriften und Bilder im engern Sinne erfasst. Nicht nötig ist also, dass die unter
Art. 212 StGB
fallenden Bilder das geschlechtliche Anstandsgefühl auch normal empfindender Erwachsener in nicht leicht zu nehmender Weise verletzen. Abzustellen ist vielmehr auf die Wirkung, welche die Schriften oder Bilder auf Kinder und Jugendliche bis 18 Jahren haben können: Sie müssen geeignet sein, diese durch Überreizung oder Irreleitung des Geschlechtsgefühls in ihrer sittlichen oder gesundheitlichen Entwicklung zu gefährden. Blosse Eignung genügt. Dass ein Kind oder ein Jugendlicher die Schriften oder Bilder tatsächlich wahrgenommen und deswegen, infolge Überreizung oder Irreleitung des Geschlechtsgefühls, in seiner gesundheitlichen Entwicklung Schaden genommen hat, ist nicht erforderlich (
BGE 103 IV 173
; ferner
BGE 99 Ib 69
und
BGE 100 Ib 368
f.).
2.
Die Vorinstanz nimmt an, die Abbildungen von cunnilinguus und fellatio seien geeignet, das Geschlechtsgefühl Jugendlicher irrezuleiten. In der Tat kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Geschlechtstrieb unerfahrener Jugendlicher durch solche Abbildungen auf diese besondere Art der geschlechtlichen Betätigung, die nicht dem durchschnittlichen sittlichen Empfinden in schweizerischen Verhältnissen entspricht, fixiert wird, wenn vielleicht auch nicht bleibend. Daraus folgt ohne weiteres die Eignung zu einer Gefährdung der sittlichen Entwicklung dieser Jugendlichen.
Die Einwände des Beschwerdeführers dringen nicht durch. Sowenig es bei
Art. 204 StGB
darauf ankommt, ob eine Veröffentlichung der eigentlichen sexuellen Schmutz- und Schundliteratur zuzurechnen ist, sofern sie sich nur als unzüchtig erweist, sowenig kann das bei der diese Vorschrift ergänzenden Jugendschutzbestimmung von
Art. 212 StGB
der Fall sein, nach welcher zur Tatbestandsvollendung die objektive
BGE 103 IV 251 S. 253
Eignung der Schrift oder eines Bildes zur Gefährdung der sittlichen Entwicklung von Kindern und Jugendlichen genügt. Ist einzig diese objektive Eignung zur Gefährdung entscheidend, so bleibt die vom Verfasser oder Herausgeber mit einer solchen Veröffentlichung verfolgte Absicht, sei es auch jene wohlgemeinter Sexualerziehung, unbeachtlich. Dass sich der Behauptung des Beschwerdeführers entsprechend Kinder und Jugendliche durch sexuelle Darstellungen generell viel weniger schockieren lassen, als dies von Erwachsenen gemeinhin angenommen werde, ist, falls überhaupt zutreffend, deshalb unerheblich, weil nicht einzig, was schockiert, die sittliche Entwicklung von Kindern und Jugendlichen zu gefährden objektiv geeignet ist. Text und Illustration einer Veröffentlichung sind zwar, auch wenn sie auseinanderfallen, grundsätzlich in ihrer Gesamtwirkung zu beurteilen, aber nur, sofern nicht bestimmte Teile des Textes oder der Illustration durch die Intensität ihrer Wirkung selbständige Bedeutung erlangen und daher für sich allein den Straftatbestand objektiv erfüllen (unveröffentlichter Entscheid des Kassationshofes vom 7. Mai 1975 in Sachen S.). Das ist vorliegend hinsichtlich der beiden in Frage stehenden Abbildungen der Fall. Sie gehen trotz der an sich nicht zu beanstandenden Darstellungsweise in ihrem Gehalt und in ihrer Wirkung auf den jugendlichen Betrachter über jene der übrigen Abbildungen deutlich hinaus und stehen zu diesen in keinem erkennbaren Zusammenhang. Ohne erkennbaren Bezug zum vorwiegend behandelten Thema der Empfängnisverhütung in einer für Jugendliche bestimmten Zeitschrift vorgezeigt, sind solche Abbildungen von oral-genitalen Praktiken selbständig geeignet, unreife Jugendliche in ihrer sittlichen Entwicklung zu gefährden.
4.
Schliesslich bringt der Beschwerdeführer noch vor, er habe, zumal das Buch "Zeig mal" im Buchhandel frei verkäuflich sei, angenommen, mit der Verbreitung einzelner aus diesem übernommener Abbildungen keiner gesetzlichen Bestimmung zuwiderzuhandeln. Er habe sich deshalb in einem Sachverhalts-, allenfalls im Rechtsirrtum befunden.
Der Beschwerdeführer ging nach seinen eigenen Anbringen nicht von einer irrigen Vorstellung über den Sachverhalt aus, sondern nahm irrtümlich an, sein Verhalten sei nicht strafbar. Einzig Rechts-, nicht auch Sachverhaltsirrtum kann daher in Frage stehen. Wenn nach den verbindlichen tatsächlichen
BGE 103 IV 251 S. 254
Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) der Beschwerdeführer indessen der Sache selber nicht recht traute, von Anfang an unsicher war, ob überhaupt und allenfalls welche Abbildungen aus "Zeig mal" abgedruckt werden sollten, aber nichts zur Beseitigung seiner Unsicherheit vorkehrte, sondern im blinden Vertrauen darauf, seine Bedenken seien unbegründet und er werde daher nichts Unrechtes tun, die fraglichen Abbildungen veröffentlichen liess, so handelte er keineswegs aus zureichenden Gründen, wie sie
Art. 20 StGB
für die Annahme von Rechtsirrtum verlangt. Soweit bei ihm überhaupt ein Irrtum hinsichtlich der Rechtswidrigkeit seines Tuns vorlag, so wäre dieser durch die unter solchen Umständen gebotene Erkundigung an zuständiger Stelle (vgl.
BGE 92 IV 73
, 82 IV 17, 81 IV 196) ohne weiteres vermeidbar gewesen. Die in der Nichtigkeitsbeschwerde aufgestellte Behauptung, die Dokumentationsstelle zur Bekämpfung von jugend- und volksschädigenden Druckerzeugnissen und das kantonale Jugendamt hätten keine Auskunft erteilt, ist als neues Sachvorbringen unbeachtlich (Art. 273 Abs. 1 Bst. b BStP).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.


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Urteilskopf
81 II 86
16. Arrêt de la Ire Cour civile du 1er février 1955 dans la cause Zosso contre Compagnie des Chemins de fer fribourgeois.

regeste:
Regeste
Berufung.
Die kantonalen Gerichtsferien sind ohne Einfluss auf den Lauf der Frist des
Art. 54 Abs. 1 OG
(Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 81 II 86 S. 87
Par arrêt du 7 juillet 1954, la Cour d'appel du canton de Fribourg a condamné la Compagnie des Chemins de fer fribourgeois à payer à Marie Zosso 8242 fr. avec intérêt à 5% dès le 20 mars 1954 et 5000 fr. avec intérêt à 5% dès le 4 juillet 1950. Cette décision a été communiquée par écrit aux parties le 3 septembre 1954.
La Compagnie des Chemins de fer fribourgeois a formé un recours en réforme le 4 octobre 1954, c'est-à-dire, expliquait-elle, "dans le délai de vingt jours dès l'expédition de l'arrêt attaqué, prolongé par les féries judiciaires qui se terminent le 15 septembre..."
Dame Zosso a conclu principalement à ce que le recours fût déclaré irrecevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
Aux termes de l'art. 54 al. 1 OJ, l'acte de recours en réforme doit être adressé à l'autorité qui a statué, dans les vingt jours dès la réception de la communication écrite de la décision. La recourante croit à tort que ce délai a été prolongé en l'espèce par "les féries judiciaires qui se terminent le 15 septembre", c'est-à-dire par celles de la procédure fribourgeoise. En effet, les féries cantonales sont sans influence sur le cours du délai de l'art. 54 OJ (RO 42 II 529, 60 II 352). Quant aux féries judiciaires fédérales, elles ne durent que du 15 juillet au 15 août (art. 34 al. 1 OJ) et n'ont pu, en l'occurrence, prolonger le délai, qui courait à partir du 3 septembre 1954. Dès lors, le recours en réforme aurait dû être adressé à la Cour d'appel le 23 septembre 1954 au plus tard. Ayant été déposé le 4 octobre, il est tardif et, par conséquent, irrecevable.


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Urteilskopf
118 V 311
40. Urteil vom 30. November 1992 i.S. R. gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG
,
Art. 4 BV
.
- Eine Beschwerde, die sich in Antrag und Begründung auf formellrechtliche Aspekte beschränkt, genügt den Anforderungen gemäss
Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG
(Erw. 3a).
- Es liegt überspitzter Formalismus vor, wenn eine Vorinstanz auf einer Begründung der Beschwerde in materiellrechtlicher Hinsicht beharrt und bei unbenütztem Ablauf der zu diesem Zwecke angesetzten Nachfrist auf die Beschwerde nicht eintritt (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 311
BGE 118 V 311 S. 311
A.-
Manuela R. meldete sich im September 1989 zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung an. Mit Vorbescheid vom 21. November 1990 teilte die Invalidenversicherungs-Kommission des Kantons Zürich (nachfolgend IVK) der Versicherten mit, dass das Leistungsbegehren mangels rentenbegründender Invalidität
BGE 118 V 311 S. 312
abgewiesen werde. Der Rechtsvertreter der Versicherten nahm dazu mit Eingabe vom 17. Dezember 1990 Stellung. Daraufhin betraute die IVK ihr Ersatzmitglied Dr. med. M. mit einer medizinischen Expertise, die am 8. März 1991 erstattet wurde. Ohne vom Ergebnis dieser Abklärung der Versicherten oder deren Rechtsvertreter Kenntnis zu geben und ohne Erlass eines neuen Vorbescheids lehnte die Ausgleichskasse des Kantons Zürich mit Verfügung vom 21. Juni 1991 das Rentenbegehren ab. Zur Begründung führte sie an, gemäss eingeholtem Gutachten beständen zwar verschiedene Beschwerden, doch habe keine "invalidisierende Diagnose" gestellt werden können; durch Gewichtsreduktion seien die Beschwerden erheblich reduzierbar.
B.-
Hiegegen liess Manuela R. am 24. Juli 1991 fristgerecht Beschwerde erheben und beantragen, in Aufhebung der Kassenverfügung seien die Akten zur Gewährung des rechtlichen Gehörs in Form eines Vorbescheids an die Verwaltung zurückzuweisen. Sollte die Beschwerdeinstanz wider Erwarten von einem heilbaren Mangel ausgehen, so sei dem Rechtsvertreter erneut Frist zur materiellen Begründung der Beschwerde anzusetzen.
Am 31. Juli 1991 setzte die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich Manuela R. Nachfrist zur materiellen Begründung der Beschwerde innert zehn Tagen, ansonst auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werde. Mit Eingabe vom 12. August 1991 stellte sich der Rechtsvertreter der Versicherten auf den Standpunkt, seine Beschwerde vom 24. Juli 1991 sei in einer Form abgefasst, welche eine Erledigung durch Nichteintreten nicht gestatte. Es müsse zulässig sein, die Beschwerde - zumindest vorläufig - auf formelle Aspekte zu beschränken. Diese Beschränkung erfolge auf dem Hintergrund der Feststellung, dass die beteiligte IVK immer wieder den Anspruch auf rechtliches Gehör verletze. Sollte die Rekurskommission bei der Behandlung der Beschwerde zum Schluss gelangen, dass keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliege oder dieser Mangel im Beschwerdeverfahren heilbar sei, so werde der entsprechende Entscheid unter Ansetzung einer Nachfrist zur Einreichung der materiellen Begründung erwartet.
Mit Entscheid vom 21. August 1991 trat die Rekurskommission auf die Beschwerde nicht ein.
C.-
Manuela R. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Rekurskommission zu verpflichten, auf die Beschwerde vom 24. Juli 1991 einzutreten.
BGE 118 V 311 S. 313
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition)
2.
Im vorliegenden Verfahren ist nur die prozessuale Frage zu prüfen, ob die Vorinstanz die Beschwerde mit Nichteintreten erledigen durfte. Nicht zu befinden ist darüber, ob die Verwaltung vor Erlass der Verfügung Einsicht in das Gutachten zu geben und die Versicherte oder deren Rechtsvertreter nochmals anzuhören hatte. Ebensowenig hat sich das Eidg. Versicherungsgericht dazu zu äussern, ob eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs im vorinstanzlichen Verfahren heilbar war und Anspruch auf einen materiellen Entscheid der Rekurskommission bestand. Über diese ebenfalls formellen Fragen hat für den Fall, dass der Nichteintretensentscheid bundesrechtlich nicht standhält, zuerst die Vorinstanz zu befinden.
3.
a) Die bei der Rekurskommission eingelegte Beschwerde enthält nicht nur eine gedrängte Darstellung des Sachverhalts und ein Rechtsbegehren, sondern auch eine kurze Begründung. Damit entspricht die Rechtsschrift den Anforderungen des
Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG
, weshalb die Beschwerde formgültig erhoben worden ist. Daran ändert nichts, dass die Begründung bewusst auf formellrechtliche Aspekte beschränkt und vorderhand auf eine materielle Auseinandersetzung mit der angefochtenen Kassenverfügung gänzlich verzichtet worden ist. Der Beschwerdeführerin kann darin nicht gefolgt werden, die Beschwerde erster Instanz enthalte sinngemäss eine, wenn auch sehr knappe materielle Begründung, weil die Erstellung des Gutachtens durch einen nicht unabhängigen Arzt beanstandet werde. Zu prüfen ist, ob das Vorgehen der Beschwerdeführerin, zunächst nur formelle Rügen vorzutragen und den Gegenstand des Beschwerdeverfahrens so einzugrenzen, im System der nachträglichen Verwaltungsgerichtsbarkeit schlechthin ausgeschlossen ist.
b) Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen und zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Davon zu unterscheiden ist der Streitgegenstand,
BGE 118 V 311 S. 314
worunter das Rechtsverhältnis begriffen wird, welches - im Rahmen des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes - den aufgrund der Beschwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet (
BGE 110 V 51
Erw. 3b und c; vgl. auch
BGE 112 V 99
Erw. 1a).
Daraus ist ersichtlich, dass den Parteianträgen entsprechend dem Verfügungsgrundsatz für die Festlegung des Streitgegenstandes vorrangige Bedeutung zukommt. So wie der Versicherte sich mit einer Verfügung durch Nichtanfechtung abfinden kann, so steht ihm auch die Befugnis zu, nur einzelne der verfügungsweise geregelten Rechtsverhältnisse durch Beschwerde richterlich überprüfen zu lassen (MEYER, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989, S. 25; zum Dispositionsprinzip vgl. auch HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 1990, S. 281 N. 1280 f.).
c) Das Verwaltungsverfahren, in dem über individuellkonkrete Rechtsverhältnisse entschieden wird, ist von verschiedenen allgemeinen Verfahrensgrundsätzen beherrscht. Dazu zählt als fundamentaler Grundsatz der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör, der das Akteneinsichtsrecht mitumfasst. Wenn das Verwaltungsverfahren minimale Mitwirkungsrechte des Betroffenen gewährleistet und die Verwaltung nach Auffassung des Verfügungsadressaten solche Verfahrensgarantien verletzt, muss es diesem freistehen, seine Beschwerde in Antrag und Begründung auf diese Rügepunkte zu beschränken. So wie es in der Herrschaft des Verfügungsadressaten liegt, den Streitgegenstand auf bestimmte Teilinhalte des verfügungsmässig begründeten Rechtsverhältnisses einzuschränken, muss ihm nach dem Rügeprinzip auch die Möglichkeit offenstehen, den Streit in einem ersten Stadium auf der formellen Ebene aufzurollen. Dafür spricht die grundsätzliche Überlegung, dass das Recht, angehört zu werden, formeller Natur ist. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (
BGE 117 V 286
Erw. 5b,
BGE 116 V 185
Erw. 1b, je mit Hinweisen). Da die materielle Streitentscheidung ohnehin erheischt, dass über formellrechtliche Fragen zuerst entschieden wird, kann es in bestimmten Fällen sogar zweckmässig sein, wenn darüber vorfrageweise verbindlich befunden wird. Dem Richter stehen dafür nötigenfalls entsprechende
BGE 118 V 311 S. 315
prozessuale Gestaltungsmittel wie Zwischenverfügungen oder Teilurteile zur Verfügung. Abgesehen davon besteht ein Anspruch auf einen materiellen Entscheid der Rechtsmittelinstanz im Falle einer Gehörsverletzung nicht (
BGE 116 V 186
Erw. 1b am Ende). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz gerät ein so gesplittetes Verfahren mit dem Prinzip eines einfachen und raschen Verfahrens, wie es
Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG
vorschreibt, nicht in Widerspruch. Die Vorinstanz verkennt, dass nach der neueren Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts die Heilung von grundlegenden Verfahrensmängeln die Ausnahme, die Kassation des Entscheides die Regel ist (
BGE 116 V 186
Erw. 1c und 32 Erw. 3, je mit Hinweisen). Umso mehr rechtfertigt sich unter Umständen ein separates Verfahren über die formelle Beständigkeit einer Verfügung. Im übrigen entspricht es der Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts (ZAK 1989 S. 466), auf eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten, worin nur die Verletzung des rechtlichen Gehörs gerügt und auf den materiellen Streitpunkt nicht eingegangen worden war.
4.
Nachdem die Beschwerde an die Rekurskommission den formellen Anforderungen von
Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG
entspricht, hatte die Beschwerdeführerin zumindest Anspruch darauf, dass über die Verletzung des rechtlichen Gehörs entschieden wird. Die Rekurskommission war gehalten, auf das Rechtsmittel einzutreten und die vorgetragenen Beschwerdegründe zu prüfen.
Wenn die Vorinstanz bei den gegebenen Umständen vor dem Entscheid über die allfällige Verletzung des grundrechtlichen Anhörungsanspruchs durch Ansetzung einer Nachfrist im Sinne von
Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG
auf der materiellen Begründung - die ohne Einsicht in das von der IVK eingeholte Gutachten gar nicht sachgerecht erfolgen kann - beharrt hat, läuft dies auf überspitzten Formalismus hinaus. Überspitzter Formalismus ist eine besondere Form der Rechtsverweigerung. Eine solche liegt unter anderem vor, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und dem Bürger den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt. Wohl sind im Rechtsgang prozessuale Formen unerlässlich, um die ordnungsgemässe und rechtsgleiche Abwicklung des Verfahrens sowie die Durchsetzung des materiellen Rechts zu gewährleisten. Nicht jede prozessuale Formstrenge steht demnach mit
Art. 4 BV
im Widerspruch. Überspitzter Formalismus ist nur gegeben, wenn die strikte Anwendung der Formvorschriften durch keine schutzwürdigen Interessen gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und
BGE 118 V 311 S. 316
die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder verhindert (
BGE 116 V 358
Erw. 3b mit Hinweisen).
Der kantonale Richter hat zwar die Verfahrensleitung inne, die durch Anträge einer Partei nicht beliebig durchkreuzt werden kann. Es steht ihm bei der Handhabung prozessualer Vorschriften ein grosser Ermessensspielraum zu. Im vorliegenden Fall ist indessen die Weigerung, über die behauptete Gehörsverletzung vorweg zu entscheiden und auf die rechtsgültig erhobene Beschwerde überhaupt einzutreten, bundesrechtlich nicht haltbar. Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben und die Sache zwecks Eintretens auf die Beschwerde und Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5.
(Kostenpunkt)


header:
Urteilskopf
95 II 283
37. Urteil der II. Zivilabteilung vom 10. Juli 1969 i.S. Rufli und Bänziger gegen Politische Gemeinde St. Gallen.

regeste:
Regeste
Art. 141 Abs. 1 lit. b OG
.
Die Revisionsfrist beginnt bereits dann zu laufen, wenn beim Gesuchsteller ein auf sicheren Grundlagen fussendes Wissen über die neue erhebliche Tatsache vorhanden ist, und nicht erst, wenn er diese sicher beweisen kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 284
BGE 95 II 283 S. 284
A.-
Die Politische Gemeinde St. Gallen hatte gegenüber Frau Klara Ehrbar gemäss Vertrag vom 21. August 1958 ein im Grundbuch vorgemerktes Vorkaufsrecht an der Parzelle Grundbuch St. Fiden Nr. 2926. Am 14. Oktober 1958 verkaufte Frau Ehrbar das Grundstück dem Alois Osterwalder. Am 12. November 1958 teilte die Politische Gemeinde St. Gallen der Verkäuferin mit, sie übe das Vorkaufsrecht aus und erwerbe die Parzelle Nr. 2926 zu den Bedingungen des Vertrages vom 14. Oktober 1958. Frau Ehrbar widersetzte sich diesem Begehren.
Am 11. Oktober 1962 hiess das Kantonsgericht St. Gallen im Berufungsverfahren die von der Vorkaufsberechtigten gegen Frau Ehrbar eingereichte Klage auf Zusprechung des Eigentums an der Parzelle Nr. 2926 gut.
Am 16. Mai 1963 wies das Bundesgericht die von Frau Ehrbar erklärte Berufung ab und bestätigte das kantonsgerichtliche Urteil.
B.-
Am 19. Dezember 1963 verkaufte Frau Ehrbar der Corvag-Bau AG die Parzelle Grundbuch St. Fiden Nr. 764. Einige Monate später liess sie der Käuferin durch ihren Anwalt mitteilen, sie halte den Vertrag wegen Uebervorteilung nicht und verlange die Rückübertragung der Liegenschaft.
Nachdem Frau Ehrbar im August 1964 bevormundet worden war, reichte sie - vertreten durch ihren Vormund, Johann Egger - beim Bezirksgericht St. Gallen gegen die Corvag-Bau AG und gegen die Kredit und Anlagen AG (der die Liegenschaft am 15. September 1964 weiterverkauft worden war) Klage auf Ungültigerklärung der Kaufverträge vom 19. Dezember 1963 und 15. September 1964 und auf Rückübertragung der Liegenschaft ein. In diesem Prozess wurde über den Geisteszustand der Klägerin bei Dr. med. Bachmann ein Gutachten eingeholt, das am 7. Oktober 1966 erstattet wurde. Der Experte kam zum Schluss, die Imbezillität der Explorandin sei derart ausgeprägt, dass sie überhaupt nie als urteils- und handlungsfähig hätte betrachtet werden dürfen.
Im Urteil vom 18. April 1967 stellte das Bezirksgericht dann u.a. fest, der Kaufvertrag vom 19. Dezember 1963 sei wegen fehlender Handlungsfähigkeit der Verkäuferin nichtig.
C.-
Johann Egger hatte sich am 19. Dezember 1966 schriftlich an den Stadtrat von St. Gallen gewandt, um die Zusicherung zu erhalten, dass die gestützt auf das Vorkaufsrecht erworbene
BGE 95 II 283 S. 285
Parzelle Nr. 2926 einstweilen weder überbaut noch veräussert werde. Am 19. April 1967 begehrte Egger im Namen seines Mündels einen Vermittlungsvorstand, im wesentlichen mit den Rechtsbegehren, die mit der Stadt St. Gallen abgeschlossenen Rechtsgeschäfte (insbesondere der Vertrag vom 21. August 1958 über das Vorkaufsrecht) und der Kaufvertrag vom 14. Oktober 1958 mit Osterwalder seien nichtig zu erklären und Frau Ehrbar als Eigentümerin der verkauften Parzelle ins Grundbuch einzutragen. Egger suchte beim Waisenamt um die Erteilung einer Prozessvollmacht in diesem Streite nach.
D.-
Am 16. Dezember 1967 starb Frau Ehrbar. Als gesetzliche Erben hinterliess sie ihre Halbgeschwister Albert Rufli und Heidy Ruth Bänziger-Rufli. Diese reichten am 6. März 1969 ein Revisionsgesuch ein und beantragten, das Urteil des Bundesgerichts vom 16. Mai 1963 sei aufzuheben und die Gesuchsteller als Eigentümer der Parzelle Nr. 2926 im Grundbuch einzutragen. E. - Die Politische Gemeinde St. Gallen beantragt die Abweisung des Gesuchs.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
...
2.
- Ein Revisionsgesuch muss in den Fällen des Artikels 137 OG binnen 90 Tagen von der Entdeckung des Revisionsgrundes, frühestens jedoch vom Eingang der schriftlichen Ausfertigung des bundesgerichtlichen Entscheides oder vom Abschluss des Strafverfahrens an, beim Bundesgericht anhängig gemacht werden. Im Gesuch ist seine rechtzeitige Geltendmachung darzulegen (
Art. 140 OG
).
Die Gesuchsteller behaupten, die 90-tägige Frist eingehalten zu haben. Sie führen dazu aus, am 4. Oktober 1968 habe ihr Anwalt Dr. med. Bachmann um Mitteilung ersucht, ob Frau Ehrbar zur Zeit des Vertragsschlusses mit der Politischen Gemeinde St. Gallen bzw. mit Osterwalder urteilsfähig gewesen sei. Mit Schreiben vom 9. Dezember 1968 habe der Experte diese Frage verneint. Erst dadurch hätten sie eine genügend sichere Kenntnis des Revisionsgrundes erhalten.
a) Die Revision eines bundesgerichtlichen Urteils ist nach
Art. 137 lit. b OG
u.a. dann möglich, wenn der Gesuchsteller nachträglich neue erhebliche Tatsachen erfährt, die er im früheren Verfahren nicht beibringen konnte. Zweifellos bildet die im Gutachten von Dr. Bachmann festgestellte mangelnde
BGE 95 II 283 S. 286
Urteilsfähigkeit der Frau Ehrbar eine neue erhebliche Tatsache im Sinne der erwähnten Bestimmung. Wäre dieser Umstand bereits im Prozess um die Durchsetzung des Vorkaufsrechts dem damaligen Anwalt der Erblasserin bekannt gewesen, vorgebracht und bewiesen worden, hätte die Klage der Politischen Gemeinde St. Gallen abgewiesen werden müssen, weil die Verträge vom 21. August 1958 und 14. Oktober 1958 gemäss
Art. 18 ZGB
keine rechtlichen Wirkungen hätten erzeugen können.
b) Das Schicksal des vorliegenden Revisionsgesuchs hängt deshalb - abgesehen von der Beweisfrage - davon ab, ob es rechtzeitig, d.h. binnen 90 Tagen seit Entdeckung der neuen erheblichen Tatsache beim Bundesgericht anhängig gemacht wurde. Der genannte Revisionsgrund ist nicht erst dann zu bejahen, wenn der Gesuchsteller die neue erhebliche Tatsache sicher beweisen kann. Denn sonst müsste der weitere Revisionsgrund der neuen Beweismittel überhaupt ausgeschlossen bleiben, weil alsdann eine erhebliche Tatsache solange als neu zu gelten hätte, als sie nicht restlos bewiesen werden kann. Vielmehr muss genügen, dass ein auf sicheren Grundlagen fussendes Wissen vorhanden ist (vgl. H.P. MARTI, Das Neue Recht der bernischen Zivilprozessordnung, S. 23). Blosse Vermutungen oder gar Gerüchte genügen dagegen nicht und vermögen den Lauf der Revisionsfristen nicht in Gang zu setzen. Gleich wie bei den tatbeständlichen Vorbringen einer Partei im ordentlichen Prozess, bei denen es sich um vorläufig noch unbewiesene Behauptungen handelt, müssen begründete Aussichten bestehen, die neue Tatsache zu beweisen (BIRCHMEIER, Handbuch zum OG, S. 513; STEIN/JONAS, 19. Auflage, N. I/2 zu § 586 DZPO).
Im vorliegenden Fall erfuhr der Vormund der Frau Ehrbar aus dem von Dr. Bachmann am 7. Oktober 1966 verfassten Gutachten, dass die Explorandin überhaupt nie urteils- und handlungsfähig war. Er durfte auf die Schlussfolgerung des Experten abstellen, da das Bezirksgericht St. Gallen im Prozess, der freilich nur Vorgänge aus den Jahren 1963 und 1964 betraf, dieses Gutachten als schlüssig erachtete. Jedenfalls lassen seine weiteren Schritte erkennen, dass er selbst der Auffassung war, über genügend sichere Anhaltspunkte zu verfügen, um die bereits in den Jahren 1958 und 1959 bestehende Handlungsunfähigkeit seines Mündels geltend zu machen. Er wandte sich nämlich vorerst im Dezember 1966 an den Stadtrat von St. Gallen, um die Zusicherung zu erhalten, dass die Parzelle
BGE 95 II 283 S. 287
Nr. 2926 einstweilen weder überbaut noch veräussert werde. Einen Tag nach dem bezirksgerichtlichen Urteil vom 18. April 1967 stellte er das Gesuch um einen Vermittlungsvorstand, der die Einleitung des Verfahrens gegen die Politische Gemeinde St. Gallen ermöglichen sollte. Er verlangte beim Waisenamt die Ermächtigung zu dieser Prozessführung. Diese Vorkehrungen hätte er nicht getroffen, wäre er nicht überzeugt gewesen von der Richtigkeit des Gutachtens Bachmann und damit vom Umstand, sein Mündel sei beim Abschluss der Verträge mit der Politischen Gemeinde St. Gallen und mit Osterwalder handlungsunfähig gewesen. Daraus folgt, dass der Vormund der Frau Ehrbar den Revisionsgrund des
Art. 137 lit. b OG
schon im Herbst 1966, spätestens aber mit der Eröffnung des bezirksgerichtlichen Urteils vom 18. April 1967, kannte. Die in
Art. 141 Abs. 1 lit. b OG
vorgeschriebene 90-tägige Frist war deshalb längstens abgelaufen, als die Rechtsnachfolger der Erblasserin am 6. März 1969 das Revisionsgesuch anhängig machten. Sie müssen sich die Kenntnis des gesetzlichen Vertreters der Frau Ehrbar anrechnen lassen (vgl. BIRCHMEIER, Handbuch zum OG, S. 513) und können sich deshalb nicht darauf berufen, sie hätten den Revisionsgrund erst durch das Schreiben von Dr. Bachmann vom 9. Dezember 1968 entdeckt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf das Revisionsgesuch wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
91 II 68
9. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Februar 1965 i.S. The Dow Chemical Company gegen Cliché AG und Gebr. Ritter.

regeste:
Regeste
Berufung im Patentprozess.
Auslegung von
Art. 67 OG
.
Befugnisse des Instruktionsrichters und der Gerichtsabteilung hinsichtlich der Anordnung von Beweismassnahmen zur Überprüfung der tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz über technische Verhältnisse und hinsichtlich der Zulassung neuer Tatsachen und Beweismittel, die sich auf solche Verhältnisse beziehen.
Wann haben die Parteien Gelegenheit, Beweismassnahmen und die Zulassung neuer Tatsachen und Beweismittel zu beantragen? Wann ist über solche Anträge zu entscheiden?
Art. 67 BZP
ist nicht anwendbar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 69
BGE 91 II 68 S. 69
Die Beklagte legte gegen das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 15. Oktober 1963, das ihr Patent Nr. 338'669 mangels Erfindungshöhe für nichtig erklärte, Berufung ein und beantragte in der Berufungsschrift u.a. die Ernennung eines neuen chemischen Sachverständigen durch das Bundesgericht. Der Instruktionsrichter wies diesen Antrag am 25. Mai 1964 ab und ersuchte die bisherigen Sachverständigen um eine Ergänzung ihres Gutachtens. Am 25. September 1964 liess er den Parteien das Ergänzungsgutachten zustellen, und mit Verfügung vom 7. Oktober 1964 gab er ihnen durch Ansetzung einer Frist Gelegenheit, unter den Voraussetzungen von
Art. 67 Ziff. 3 OG
und
Art. 60 Abs. 1 BZP
Anträge im Sinne dieser Bestimmungen zu stellen. Die Beklagte beantragte hierauf mit Eingabe vom 27. Oktober 1964 die Anordnung einer Oberexpertise. Der Instruktionsrichter holte bei den Sachverständigen eine Vernehmlassung ein und liess sie am 11. Dezember 1964 den Parteien zugehen mit dem Bemerken, er ordne keine weitern Beweismassnahmen, insbesondere keine Oberexpertise an. Hierauf beantragte die Beklagte mit Eingabe von 21. Dezember 1964 unter Berufung auf
Art. 67 BZP
, die I. Zivilabteilung möge in Abänderung der Verfügung des Instruktionsrichters vom 11. Dezember 1964 über die Frage der Erfindungshöhe eine Oberexpertise anordnen. Zu dieser Eingabe holte der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 30. Dezember 1964 für den Fall, dass sie nicht aus den Akten gewiesen werden sollte, Gegenbemerkungen der Kläger ein. Am 11. Januar 1965 richtete die Beklagte an den Präsidenten der I. Zivilabteilung das Gesuch, ihren Antrag vom 21. Dezember 1964 vor der Berufungsverhandlung der Abteilung vorzulegen. Vom Instruktionsrichter mit Schreiben vom 13. Januar 1965 u.a. darauf hingewiesen, dass sie nicht berechtigt sei, den in der Berufungsschrift und in der Eingabe vom 27. Oktober 1964 gestellten und begründeten, der I. Zivilabteilung auf die Hauptverhandlung hin zur Kenntnis gelangenden Antrag auf Einholung eines Obergutachtens zum Gegenstand weiterer Eingaben zu machen, hat sie dem Bundesgericht in der mündlichen Parteiverhandlung beantragt, vor der Verhandlung über die Sache selbst über ihren Beweisantrag zu entscheiden. Diesen Begehren wurde nicht entsprochen.
Das (die Berufung abweisende) Urteil des Bundesgerichtes
BGE 91 II 68 S. 70
enthält über die durch die Beweisanträge der Beklagten aufgeworfenen Fragen des Verfahrensrechtes folgende
Erwägungen
Erwägungen:
2.
...
Art. 67 OG
in der Fassung gemäss
Art. 118 PatG
stellt für die Streitigkeiten über Erfindungspatente Sonderbestimmungen auf, die hauptsächlich in zwei Punkten von den allgemeinen Vorschriften über die Berufung an das Bundesgericht abweichen: Ziffer 1 erlaubt dem Bundesgericht, in solchen Streitigkeiten die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz über technische Verhältnisse auf Antrag oder von Amtes wegen zu überprüfen und zu diesem Zwecke Beweismassnahmen zu treffen, während es sonst gemäss
Art. 43 Abs. 1 OG
nur die Anwendung des Bundesrechtes überprüfen darf und gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
unter den hier genannten Vorbehalten an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden ist, und Ziffer 2 Absatz 2 gestattet den Parteien in Abweichung von
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
, mit Bezug auf technische Verhältnisse neue Tatsachen und Beweismittel vorzubringen, wenn im kantonalen Verfahren keine Möglichkeit oder kein Grund bestand, sie geltend zu machen. Die übrigen Ziffern von
Art. 67 OG
befassen sich mit den Fristen für Anträge im Sinne von Ziffer 1 und Ziffer 2 Abs. 2 (Ziffer 3), mit dem Beweisverfahren (Ziffer 4) und mit dem Beizug der Sachverständigen zur Urteilsberatung (Ziffer 5).
Wie schon in
BGE 85 II 514
ausgeführt, macht
Art. 67 OG
die Weiterziehung kantonaler Urteile in Patentprozessen nicht zur Appellation. Vielmehr bleibt diese Weiterziehung eine Berufung, wie schon aus der Stellung von
Art. 67 OG
im Gesetz und aus der Erwähnung der Berufungsschrift und -antwort in Ziffer 3 Abs. 1 hervorgeht. Die einzelnen Vorschriften des
Art. 67 OG
sind daher im Geiste dieses Rechtsmittels auszulegen. Soweit sie keine Sonderregelung enthalten, sind die allgemeinen Vorschriften über die Berufung auch in Patentprozessen anwendbar (vgl. z.B.
BGE 85 II 594
f., wonach das Bundesgericht die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen nicht selbständig treffen darf, sondern die Sache gemäss
Art. 64 OG
an die Vorinstanz zurückzuweisen hat, wenn es zur Auffassung gelangt, ein von der Vorinstanz nicht beurteilter Nichtigkeitsgrund müsse geprüft werden, und
BGE 89 II 163
BGE 91 II 68 S. 71
und 173, wonach
Art. 63 Abs. 2 OG
massgebend bleibt, soweit nicht
Art. 67 OG
eingreift).
3.
Art. 67 OG
bestimmt, das "Bundesgericht" könne Beweismassnahmen treffen (Ziff. 1, 2 Abs. 1) und für Anträge gemäss Ziff. 2 Abs. 2 (d.h. für Anträge auf Zulassung neuer Tatsachen und Beweismittel) auf Gesuch hin eine weitere Frist einräumen (Ziff. 3 Abs. 1 Satz 2). Das bedeutet nicht, dass nur die für Patentsachen zuständige I. Zivilabteilung des Bundesgerichts als Gesamtbehörde über diese Befugnisse verfüge. Vielmehr ist es vorerst Sache des vom Abteilungspräsidenten gemäss
Art. 13 OG
bezeichneten Instruktionsrichters, über die Anordnung von Beweismassnahmen und im Zusammenhang damit über Anträge auf Zulassung neuer Tatsachen und Beweismittel sowie über Gesuche um Einräumung einer weitern Frist für solche Anträge zu befinden und gegebenenfalls das Beweisverfahren durchzuführen.
Art. 67 OG
erwähnt diesen Richter zwar nicht ausdrücklich. Die
Art. 36-65 und 68 BZP
, welche gemäss
Art. 67 Ziff. 4 OG
für die Beweismassnahmen im Sinne von
Art. 67 Ziff. 1 und 2 OG
entsprechend anwendbar sind, sprechen dagegen an zwei Stellen (Art. 41 und 44 Abs. 4) vom Instruktionsrichter und setzen demnach voraus, dass er die zur Ermittlung des massgebenden Tatbestandes erforderlichen Vorkehren trifft.
Der Instruktionsrichter entscheidet jedoch nicht endgültig, ob und in welchem Umfang gemäss Antrag einer Partei oder von Amtes wegen ein Beweisverfahren durchzuführen und ob Anträgen auf Zulassung neuer Tatsachen und Beweismittel und Gesuchen um Einräumung einer Frist für solche Anträge zu entsprechen sei. Der abschliessende Entscheid hierüber steht vielmehr der für die Urteilsfällung zuständigen Gerichtsabteilung zu. Das folgt schon daraus, dass diese die Berufung umfassend zu prüfen hat, und wird durch den gemäss
Art. 67 Ziff. 4 OG
für die Beweismassnahmen entsprechend anwendbaren
Art. 68 BZP
bestätigt. Aus dieser Vorschrift ergibt sich nämlich, dass das "Gericht", womit nach dem Sprachgebrauch des Gesetzes (vgl. z.B. Art. 15 Abs. 1 und 44 Abs. 4 BZP) die zuständige Gerichtsabteilung im Gegensatz zum Instruktionsrichter gememt ist, über die Vollständigkeit der Beweiserhebungen befindet und dass auch nach den ordentlichen Parteivorträgen auf Anordnung der Abteilung noch Beweise aufgenommen werden können.
BGE 91 II 68 S. 72
Das Gericht nimmt zu den vorerst vom Instruktionsrichter geprüften Fragen der Tatbestandsermittlung von Amtes wegen Stellung. Die betreffenden Verfügungen des Instruktionsrichters unterliegen nicht etwa einer förmlichen Weiterziehung an das Gericht, wie
Art. 15 Abs. 1 BZP
sie mit Bezug auf Verfügungen über die Zulassung des Beitritts eines Dritten zum Prozess im Verfahren vor Bundesgericht als einziger Instanz ausnahmsweise vorsieht.
4.
Nach
Art. 67 Ziff. 3 Abs. 1 Satz 1 OG
sind Anträge auf Überprüfung der tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz über technische Verhältnisse und auf Anordnung von Beweismassnahmen im Sinne von Ziff. 1 sowie Anträge auf Zulassung neuer Tatsachen und Beweismittel im Sinne von Ziff. 2 Abs. 2 in der Berufungsschrift oder -antwort zu stellen und zu begründen. Anträge auf Zulassung neuer Tatsachen und Beweismittel sind gemäss Ziff. 3 Abs. 1 Satz 2 auch noch innert der auf Gesuch hin hiefür eingeräumten weitern Frist zulässig (vgl.
BGE 86 II 197
unten). Falls vom Bundesgericht ein Gutachten angeordnet wurde, sind die Parteien gemäss Ziff. 3 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 60 Abs. 1 BZP
ausserdem befugt, innert der Frist, die ihnen nach der zuletzt genannten Bestimmung zu eröffnen ist, die Erläuterung oder Ergänzung des Gutachtens oder eine neue Begutachtung und die Zulassung neuer Tatsachen und Beweismittel zu beantragen. Diese Vorschriften bestimmen abschliessend, bei welchen Gelegenheiten die Parteien im Berufungsverfahren in Patentprozessen schriftliche Anträge mit Bezug auf die Anordnung von Beweismassnahmen und die Zulassung neuer Tatsachen und Beweismittel stellen dürfen. Hier nicht vorgesehene Eingaben zu diesem Gegenstande sind unzulässig. Die Parteien sind entgegen der Auffassung der Beklagten namentlich nicht berechtigt, binnen zehn Tagen, nachdem der Instruktionsrichter seine Beweiserhebungen als abgeschlossen erklärt hat, eine Ergänzung zu beantragen.
Art. 67 BZP
, auf den die Beklagte sich beruft, gilt für das Berufungsverfahren in Patentsachen nicht.
Art. 67 Ziff. 4 OG
erklärt für die Beweismassnahmen des Bundesgerichts in diesem Verfahren nur die
Art. 36-65 und 68 BZP
als entsprechend anwendbar. Hätte der Gesetzgeber auch
Art. 67 BZP
angewendet wissen wollen, so hätte er diese Bestimmung in
Art. 67 Ziff. 4 OG
zweifellos neben
Art. 68 BZP
aufgeführt. Aus der Nichterwähnung des
BGE 91 II 68 S. 73
Art. 67 BZP
ist also zu schliessen, dass er in diesem Verfahren nicht gelten soll. Dieser Schluss rechtfertigt sich um so eher, als die in
Art. 67 Ziff. 4 OG
genannten Bestimmungen des BZP für die Regelung der vom Bundesgericht gemäss
Art. 67 OG
allenfalls zu treffenden Beweismassnahmen durchaus genügen und
Art. 67 Ziff. 3 OG
den Parteien hinlänglich Gelegenheit bietet, ihre Anträge auf weitere Abklärung des Tatbestandes schriftlich zur Geltung zu bringen.
Den Parteien ist dagegen gestattet, in der Berufungsverhandlung die Anträge, die sie in der Berufungsschrift oder -antwort oder innert der Fristen gemäss
Art. 67 Ziff. 3 Abs. 1 Satz 2 OG
oder 60 Abs. 1 BZP gestellt haben, zu erneuern und sich mit den Verfügungen des Instruktionsrichters über diese Anträge auseinanderzusetzen. Sie haben jedoch keinen Anspruch darauf, dass das Gericht zu solchen Ausführungen vor der Verhandlung und Beratung über die Sache selbst Stellung nehme. Ob weitere Beweismassnahmen zu treffen und die im Berufungsverfahren vorgebrachten neuen Tatsachen und Beweismittel zuzulassen seien oder nicht, lässt sich in der Regel nur im Zusammenhang mit der Behandlung der Sache selbst zuverlässig entscheiden.
Nach diesen Grundsätzen ist von den schriftlichen Äusserungen der Beklagten, die den Tatbestand und das Beweisverfahren betreffen, neben den bezüglichen Ausführungen in der Berufungsschrift nur die Eingabe vom 27. Oktober 1964 zu beachten, die innert der den Parteien gemäss
Art. 60 Abs. 1 BZP
eröffneten Frist einging. Die spätern Eingaben vom 21. Dezember 1964 und 11. Januar 1965 wurden vom Instruktionsrichter mit Recht als unzulässig bezeichnet. Dem heutigen Begehren der Beklagten, den in der Berufungsschrift und in der Eingabe vom 27. Oktober 1964 gestellten, heute mündlich wiederholten Antrag auf Bestellung eines neuen chemischen Sachverständigen vor der Verhandlung über die Sache selbst zu beurteilen, war nicht zu entsprechen.


header:
Urteilskopf
110 II 387
74. Arrêt de la Ire Cour civile du 6 juin 1984 dans la cause Société anonyme G. contre M. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 706 Abs. 4 OR
. Verwirkung der Klage auf Nichtigerklärung eines Generalversammlungsbeschlusses der Aktiengesellschaft.
1. Begriff der Klageerhebung im Sinne von
Art. 135 Ziff. 2 OR
(E. 2a).
2. Analoge Anwendung der Vorschriften über die Verjährungsunterbrechung bei der Umschreibung der Handlung, mit der eine Verwirkungsfrist unterbrochen wird. (E. 2b).
3. Genügt ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen vor Eröffnung des Hauptprozesses für die Einhaltung der Klagefrist gemäss
Art. 706 Abs. 4 OR
? Frage für den vorliegenden Fall verneint, weil die Anträge des Gesuchs um Erlass vorsorglicher Massnahmen nicht mit den Anträgen im Hauptprozess übereinstimmten (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 388
BGE 110 II 387 S. 388
A.-
Le 19 novembre 1980, l'assemblée générale extraordinaire de la société anonyme G. (ci-après: la société) a décidé la suppression de l'art. 5 al. 3 des statuts, accordant aux actionnaires un droit préférentiel de souscription, proportionnel au nombre de leurs actions, en cas d'augmentation du capital social. L'actionnaire M. a voté contre le projet.
Le 20 novembre 1980, M. a adressé au président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine une requête de mesures provisionnelles, tendant à ce qu'il fût interdit, jusqu'à droit connu, au préposé au registre du commerce d'inscrire la modification des statuts et à l'administration de la société de transférer des actions. Après avoir ordonné provisoirement les mesures requises, le 21 novembre 1980, le magistrat saisi a admis la requête de mesures provisionnelles par ordonnance du 22 décembre 1980 et imparti à la requérante un délai de quarante-cinq jours pour ouvrir action au fond, faute de quoi les mesures ordonnées deviendraient caduques.
B.-
Le 26 février 1981, M. a déposé une demande en justice concluant à l'annulation de la décision du 19 novembre 1980 de l'assemblée générale de la société. Celle-ci a notamment conclu à l'irrecevabilité de la demande pour cause de péremption.
Après avoir rejeté cette exception par jugement partiel du 13 septembre 1982, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine a rejeté la demande sur le fond et levé les mesures provisionnelles, le 14 avril 1983.
La Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a confirmé ce jugement par arrêt du 9 novembre 1983, en considérant cependant que la demande était périmée.
C.-
La demanderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant à ce qu'il soit constaté qu'elle a ouvert action en temps utile pour obtenir l'annulation de la décision de l'assemblée générale du 19 novembre 1980 et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'
art. 706 al. 4 CO
, l'action en annulation d'une décision de l'assemblée générale de la société anonyme
BGE 110 II 387 S. 389
s'éteint si elle n'est pas exercée au plus tard dans les deux mois qui suivent l'assemblée générale.
La cour cantonale considère l'action de la demanderesse comme périmée selon cette disposition, car le juge a été saisi de la demande plus de deux mois après la décision, la requête de mesures provisionnelles avant procès ne valant pas ouverture d'action au sens du droit fédéral.
La demanderesse soutient au contraire qu'"une requête de mesures provisionnelles à laquelle il a été régulièrement suivi dans le délai fixé par le Juge est introductive d'instance au sens du droit fédéral et, partant, de nature à interrompre un délai de péremption".
2.
a) En matière de prescription, l'
art. 135 ch. 2 CO
prévoit que la prescription est interrompue en particulier par une action et une citation en conciliation. Selon la jurisprudence, la notion d'ouverture d'action, au sens de cette disposition, se définit uniquement d'après le droit fédéral, indépendamment de la notion d'ouverture d'instance selon le droit cantonal; il s'agit de l'acte introductif ou préparatoire par lequel le demandeur s'adresse pour la première fois au juge, dans les formes légales, aux fins d'obtenir la reconnaissance ou la protection du droit qu'il invoque (
ATF 101 II 78
,
ATF 100 II 343
s. et les arrêts cités). Dans l'arrêt
ATF 59 II 406
s., le Tribunal fédéral a admis qu'une requête de mesures provisoires avant procès, suivie d'une action au fond, pouvait interrompre la prescription lorsque ses conclusions étaient identiques aux conclusions prises dans le procès au fond. En doctrine, les opinions sont partagées (admettent l'acte interruptif: SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, vol. I p. 299; RATHGEB, L'action en justice et l'interruption de la prescription, in Mélanges F. Guisan, p. 243; WYSS, La péremption dans le code civil suisse, thèse Lausanne 1957, p. 111; contra: GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, vol. II, 3e éd., p. 191, qui se réfèrent indûment à l'arrêt
ATF 93 II 498
, ne concernant que la preuve à futur).
b) Lorsque le droit fédéral prévoit qu'un droit ne peut être sauvegardé que par l'exercice d'une action ouverte dans un délai péremptoire, la notion d'ouverture d'action ressortit également au droit fédéral (
ATF 89 II 307
consid. 4,
ATF 85 II 537
,
ATF 81 II 538
,
ATF 74 II 15
). Les dispositions sur l'interruption de la prescription ne sont applicables que par analogie à la définition de l'acte interruptif de péremption, car il faut tenir compte de la teneur et du but de la
BGE 110 II 387 S. 390
norme enjoignant au demandeur d'agir en justice pour déterminer s'il a accompli l'acte qu'on peut attendre de lui pour sauvegarder son droit (
ATF 86 II 346
; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 12 et 17 ad art. 135). En général, des délais d'action sont fixés par la loi afin qu'on sache rapidement si un acte est attaqué, éventuellement annulé; souvent l'intérêt de tiers au procès le commande (
ATF 98 II 177
ss, spéc. 180,
ATF 74 II 17
), comme c'est le cas dans l'application de l'
art. 706 CO
(
ATF 86 II 87
s.), le jugement étant opposable aussi aux actionnaires qui n'ont pas participé au procès (
art. 706 al. 5 CO
).
En matière de péremption, la jurisprudence a adopté la même définition de l'ouverture d'action que dans le cadre de l'
art. 135 ch. 2 CO
(
ATF 98 II 179
,
ATF 85 II 536
s. et les arrêts cités), mais la question ne s'est posée, dans les arrêts publiés, qu'à propos du dépôt de la demande et de la citation préalable en conciliation; le Tribunal fédéral n'a pas eu l'occasion d'examiner, dans ces arrêts, si une requête de mesures provisoires avant le dépôt de la demande permettait de sauvegarder un délai péremptoire pour agir en justice.
c) En l'espèce, il n'est pas nécessaire de rechercher si le délai péremptoire pour agir en justice pourrait ou non, suivant les cas, être sauvegardé par une requête de mesures provisoires avant procès. Il suffit en effet de constater, avec la cour cantonale, que la demanderesse ne remplit de toute manière pas les conditions posées par l'arrêt
ATF 59 II 407
s., faute d'identité entre les conclusions des mesures provisionnelles et celles de la demande au fond (exigence également posée par RATHGEB, loc.cit., et SPIRO, loc.cit.). L'action au fond tend à ce que le juge mette fin aux effets de la décision adoptée par l'assemblée générale en prononçant son annulation - sous réserve des cas de nullité absolue -, par un jugement formateur résolutoire (BÜRGI, n. 69 ad art. 706; FUNK, n. 1 p. 352 ad art. 706; F. VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4e éd., p. 216; VON GREYERZ, Schweizerisches Privatrecht vol. VIII/2 p. 194; ROHRER, Aktienrechtliche Anfechtungsklage, thèse Berne 1979, p. 86, 112; B. VON BÜREN, dans SAG 1949/1950 vol. 22 p. 152; PATRY, L'action en annulation des décisions de l'assemblée générale, in Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, Troisième journée juridique 1963, p. 28), qui ne peut être remplacé par une transaction (
ATF 80 I 390
); à défaut, la décision de l'assemblée générale pourrait déployer des effets jusqu'à son annulation,
BGE 110 II 387 S. 391
lorsque sa validité n'exige pas une inscription au registre du commerce. En l'occurrence, la modification litigieuse des statuts exigeait, pour déployer des effets, une inscription au registre du commerce (
art. 647 al. 2 CO
;
ATF 84 II 40
); les mesures provisoires, qui ressortissent au droit cantonal (
art. 32 al. 2 ORC
;
ATF 97 II 190
,
ATF 97 I 486
; arrêt du Tribunal fédéral du 31 janvier 1940 dans la cause Zubler c. S.A. Powers, in Rep. 1940 p. 130), tendaient à paralyser les effets de la décision attaquée en empêchant son inscription au registre du commerce et en interdisant à la société de l'exécuter. Ainsi, si elles visaient le même résultat final (empêcher que la décision attaquée ne sortisse des effets quelconques, pendant et après le procès), les conclusions différaient quant à leur nature, puisque la requête de mesures provisoires ne tendait qu'à l'octroi d'une mesure purement conservatoire destinée à assurer l'efficacité de la mesure requise au fond, sans que le juge des mesures provisoires fût requis de prononcer une annulation provisoire de la décision de l'assemblée générale. La condition de l'identité d'objet des conclusions n'est pas réalisée dès lors que, par sa requête de mesures provisoires, la requérante ne demandait pas encore au juge l'octroi de sa conclusion en annulation de la décision de l'assemblée générale, telle qu'elle fut présentée ultérieurement.
Déposée le 26 février 1981, la demande d'annulation de la décision de l'assemblée générale du 19 novembre 1980 était périmée en vertu de l'
art. 706 al. 4 CO
. L'arrêt attaqué doit donc être confirmé.