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Urteilskopf
104 II 119
20. Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. Juni 1978 i.S. Rankl und Mitbeteiligte gegen Leder-Locher AG und Mitbeteiligte

regeste:
Regeste
Vorsorgliche Massnahmen in Streitigkeiten über Marken; kantonales Verfahren.
1.
Art. 29 und
Art. 31 MSchG
. Diese Bestimmungen hindern die Kantone nicht, in Streitigkeiten über Marken die zum Erlass vorsorglicher Massnahmen zuständigen Behörden zu bezeichnen und deren Entscheid durch eine obere Instanz überprüfen zu lassen (E. 1 und E. 2).
2.
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
. Machen die Kantone von dieser Möglichkeit Gebrauch, so lässt sich nicht sagen, dass ihre Behörden kantonales Recht anstelle des massgebenden eidgenössischen anwenden (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 119
BGE 104 II 119 S. 119
A.-
Rankl ist Inhaber einer am 30. Mai 1974 unter Nr. 406'434 international registrierten und am 31. Dezember 1975 unter Nr. 418'966 für zusätzliche Warenklassen eingetragenen
BGE 104 II 119 S. 120
Bildmarke, die aus einem bestimmt ausgestalteten A besteht. Die Etienne Aigner International AG und die Etienne Aigner (Suisse) AG sind Lizenznehmerinnen für die Herstellung und den Vertrieb der mit dieser Marke versehenen Waren. Rankl und die beiden Lizenznehmerinnen sind der Meinung, die Leder-Locher AG und deren Verwaltungsräte Hans und Mathilde Locher verletzten die Rechte an dieser Marke dadurch, dass sie seit Dezember 1977 Lederwaren unter einem ähnlichen Zeichen in Verbindung mit den Worten "Leder-Locher (exclusive)" verkaufen.
Am 9. Januar 1978 ersuchten sie den Einzelrichter im summarischen Verfahren am Handelsgericht des Kantons Zürich, der Leder-Locher AG sowie Hans und Mathilde Locher vorsorglich zu verbieten, Waren mit diesem Zeichen herzustellen oder herstellen zu lassen, zu vertreiben oder vertreiben zu lassen oder dafür zu werben. Der Einzelrichter hiess das Gesuch am 3. Februar 1978 gut und setzte den Klägern zwanzig Tage Frist, um die ordentliche Klage anhängig zu machen.
B.-
Auf Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten hin hob das Kassationsgericht des Kantons Zürich diesen Entscheid am 14. April 1978 auf und wies das Begehren der Kläger um Anordnung vorsorglicher Massnahmen ab.
Das Kassationsgericht führte insbesondere aus, nach
Art. 31 MSchG
und
§ 222 Ziff. 3 ZPO
setze die Anordnung vorsorglicher Massnahmen die Glaubhaftmachung des geltend gemachten Anspruchs voraus. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Kläger mit ihrem Gesuch die vorzeitige Vollstreckung ihres angeblichen Unterlassungsanspruches erstrebten. Die begehrte Massnahme stelle also einen schweren Eingriff dar. Daher müssten an die Glaubhaftmachung des Anspruches strenge Anforderungen gestellt werden. Der Einzelrichter dürfe diesfalls nicht dem ordentlichen Verfahren vorgreifen. Ein vorläufiges Verbot der Verwendung der Marke der Beklagten wäre daher nur zulässig, wenn genügend glaubhaft gemacht wäre, dass dieses Zeichen die Marke der Kläger verletze. Das sei nach dem Gesagten nicht der Fall. Das vorsorgliche Verbot des Einzelrichters verletze unter den gegebenen Umständen einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz.
C.-
Die Kläger haben gegen den Beschluss des Kassationsgerichts ausser einer staatsrechtlichen Beschwerde auch Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht. Sie beantragen, den Beschluss
BGE 104 II 119 S. 121
aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Kläger sehen den Nichtigkeitsgrund der Anwendung kantonalen statt eidgenössischen Rechts (
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
) darin, dass das Kassationsgericht die Verletzung des wesentlichen Verfahrensgrundsatzes (
§ 281 Ziff. 1 ZPO
) ausschliesslich aus materiellen markenrechtlichen Überlegungen zu Schutzwürdigkeit und Verwechselbarkeit der Zeichen ableite und dabei Erwägungen treffe, welche die Aufhebung des Entscheides des bundesrechtlich als einzige Instanz geforderten Einzelrichters nicht einmal unter dem Gesichtspunkt der Verletzung klaren materiellen Rechtes (
§ 281 Ziff. 3 ZPO
) rechtfertigen würden. Sie machen geltend, es gehe nicht an, dass das Kassationsgericht, dessen materielle Eingriffsmöglichkeiten jedenfalls auf "klares Recht" beschränkt seien (
§ 281 Ziff. 3 ZPO
), unter Berufung auf kantonales Verfahrensrecht (
§ 281 Ziff. 1 ZPO
) sozusagen zur (ausserordentlichen) Berufungsinstanz werde und den Vollzug vorsorglicher Massnahmen hindere, die in Anwendung materiellen Bundesrechts von einer bundesrechtlich berufenen einzigen Instanz angeordnet wurden.
2.
Es ist den Kantonen nicht verwehrt, in Streitigkeiten betreffend das geistige Eigentum, die sie auf Grund der einschlägigen Bundesgesetze von einer einzigen kantonalen Instanz beurteilen lassen müssen, die Zuständigkeit, vor der Einleitung des Hauptprozesses vorsorgliche Massnahmen zu treffen, besonders zu regeln. So wurde entschieden, dass Art. 49 des Bundesgesetzes von 1907 betreffend die Erfindungspatente dem Kanton Zürich nicht verbiete, vor der Anhängigmachung der Zivilklage gestellte Begehren um Erlass vorsorglicher Verfügungen statt durch das im Hauptprozess zuständige Handelsgericht durch den für das summarische Befehlsverfahren vorgesehenen Richter beurteilen zu lassen (
BGE 56 II 327
). Gleiches gilt unter der Herrschaft des
Art. 78 Abs. 2 PatG
, wonach die Kantone die zum Erlass vorsorglicher Verfügungen zuständigen Behörden bezeichnen. Auf demselben Boden steht ausdrücklich auch
Art. 53 URG
. Für das Markenschutzgesetz, das über die Zuständigkeit zum Erlass vorsorglicher Verfügungen
BGE 104 II 119 S. 122
nichts sagt, ergibt sich der nämliche Grundsatz unmittelbar aus
Art. 64 Abs. 3 BV
. Diese Bestimmung verbietet, aus
Art. 29 oder 31 MSchG
zu schliessen, die Kantone dürften den vor Einleitung des Hauptprozesses für vorsorgliche Massnahmen zuständigen Richter nicht frei bestimmen.
Art. 29 und 31 MSchG
untersagen ihm das nicht ausdrücklich und sind eng, d.h. verfassungskonform, nicht verfassungswidrig auszulegen.
Das Recht der Kantone, den zuständigen Richter zu bestimmen, schliesst die Befugnis in sich, die von ihm getroffenen Massnahmen durch eine Obere Instanz überprüfen zu lassen.
Art. 29 Abs. 1 MSchG
steht dem nicht im Wege. Diese Bestimmung regelt den Instanzenzug nur für "zivilrechtliche Streitigkeiten", d.h. für den auf endgültige Beurteilung abzielenden Prozess, nicht auch für das Verfahren auf Erlass vorsorglicher Massnahmen (DAVID, Kommentar zum MSchG, 2. Auflage, N. 2 und 3 zu Art. 29). Sie ist das Gegenstück zu
Art. 29 Abs. 2 MSchG
und
Art. 45 lit. a OG
(früher
Art. 62 a OG
), welche die Berufung in Streitigkeiten über den Schutz der Fabrik- und Handelsmarken ohne Rücksicht auf den Streitwert zulassen. Das Gesetz will verhindern, dass in diesen Fällen, weil sie stets an das Bundesgericht weitergezogen werden können, mehr als eine kantonale Instanz materiell urteile. Entscheide über vorsorgliche Massnahmen können nicht mit der Berufung an das Bundesgericht angefochten werden; sie gelten nicht als in "Zivilstreitigkeiten" ergangen, da sie das Rechtsverhältnis der Parteien nicht endgültig regeln (
BGE 69 II 125
). Der Grundgedanke des
Art. 29 Abs. 1 MSchG
trifft daher auf solche Entscheide nicht zu. Der Bundesgesetzgeber hat keinen Anlass, eine obere kantonale Instanz zur Überprüfung von Entscheiden, die nicht mit der Berufung an das Bundesgericht angefochten werden können, zu untersagen.
3.
Der angefochtene Beschluss des Kassationsgerichtes ist daher nicht in Missachtung "massgebenden eidgenössischen Rechts" im Sinne von
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
ergangen. Ob das Kassationsgericht zu Recht annimmt, der Einzelrichter des Handelsgerichts habe durch Bejahung der Glaubhaftmachung der Markenrechtsverletzung einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz verletzt (
§ 281 Ziff. 1 ZPO
), oder ob es den einzelrichterlichen Entscheid nur auf "Verletzung klaren materiellen Rechts" (
§ 281 Ziff. 3 ZPO
) hin überprüfen durfte, ist ausschliesslich eine Frage des kantonalen Rechts und daher im
BGE 104 II 119 S. 123
vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht zu entscheiden. Bundesrecht hätte ihm selbst dann nicht verboten, über Verstösse gegen Verfahrensvorschriften zu urteilen, wenn der Einzelrichter des Handelsgerichts von Bundesrechts wegen einzige Instanz wäre (
BGE 56 II 68
). Auch erlaubt
Art. 68 OG
dem Bundesgericht nicht, über die richtige Anwendung des materiellen Rechts zu befinden. Die Kläger verlangen das auch nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
85 II 46
9. Arrêt de la IIe Cour civile du 13 février 1959 dans la cause Hartmann contre Hartmann.

regeste:
Regeste
Art. 35 Abs. 1 und
Art. 150 Abs. 1 und 4 OG
.
Wiederherstellung ist nicht zu bewilligen, wenn die Versäumung der Frist dem Verschulden eines Angestellten des Parteivertreters zuzuschreiben ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 46
BGE 85 II 46 S. 46
A.-
Par arrêt du 4 novembre 1958, la Cour de justice du canton de Genève a débouté Frédéric Hartmann de l'action en divorce qu'il a intentée à son épouse Emma, née Faber. Le demandeur a recouru en réforme au Tribunal fédéral.
BGE 85 II 46 S. 47
B.-
Le 12 décembre 1958, la Chancellerie du Tribunal fédéral a invité Me L., avocat du recourant, à verser à la caisse de ce tribunal, jusqu'au 27 décembre 1958, le montant de 400 fr., en garantie des frais judiciaires présumés (art. 150 OJ). Le lendemain, l'étude du mandataire a accusé réception du pli contenant l'invitation et prié le client d'opérer le dépôt. Hartmann obtempéra le 19 décembre par versement au compte de chèques de son mandataire.
Le 10 janvier 1959, Me L. donna l'ordre de transmettre le dépôt à la caisse du tribunal et pria la Cour de restituer le délai qu'il n'avait pas respecté. Invité à exprimer son avis sur cette requête, le mandataire de l'intimée s'est déclaré d'accord qu'elle soit admise.
Erwägungen
Considérant en droit:
En matière civile, quiconque saisit le Tribunal fédéral est tenu, par ordre du président, de fournir des sûretés en garantie des frais judiciaires présumés (art. 153 OJ). Si les sûretés ne sont pas fournies avant l'expiration du délai fixé, les conclusions de la partie sont irrecevables (art. 150 al. 1 et 4 OJ). La restitution pour inobservation du délai ne peut être accordée que si le requérant ou son mandataire a été empêché, sans sa faute, d'agir dans le délai fixé. La demande de restitution doit indiquer l'empêchement et être présentée dans les dix jours à compter de celui où il a cessé. L'acte omis doit être exécuté dans ce délai. La décision sur la requête de restitution est prise à la suite d'une procédure écrite sans délibération publique; l'art. 95 OJ est applicable (art. 35 OJ).
Les sûretés requises de Me L. ont été déposées en espèces le 13 janvier 1959 à la caisse du tribunal (art. 150 al. 3 OJ); la demande de restitution a été présentée dans les dix jours à compter de celui où le mandataire du recourant s'est aperçu de l'omission et elle indique les faits qui constituent, prétend-on, un empêchement au sens de la loi. La requête est donc recevable.
BGE 85 II 46 S. 48
Elle est par contre mal fondée. Il incombe à l'avocat d'organiser son étude de manière que les délais puissent être observés, même en son absence; le représentant qui manque à ce devoir ne saurait prétendre avoir été empêché, sans sa faute, d'agir dans le délai fixé. Il n'y a pas de restitution lorsque l'inobservation d'un délai est due à une faute d'un employé de la partie ou de son mandataire (RO 20.400;
60 II 352
;
63 II 422
;
78 IV 131
;
82 II 254
). Certes le délai dans lequel les sûretés en garantie des frais judiciaires présumés doivent être fournies est imparti par le juge et non fixé dans la loi. Les art. 32 ss. OJ régissent cependant les deux sortes de délais; dans la mesure où elles doivent être traitées différemment, la loi elle-même les distingue (art. 33 OJ; BIRCHMEIER, Handbuch, ad art. 35, note 1).
L'avocat du recourant expose que son étude, très chargée en fin d'année, a omis de transmettre à la caisse du Tribunal fédéral, pendant son absence, la somme reçue en vue du dépôt des sûretés; il prie la Cour d'excuser "la faute du mandataire". Le motif de restitution est précis et dispense d'une instruction au sens de l'art. 95 OJ (cf. art. 35 al. 2 OJ). Il ne constitue pas un cas d'empêchement non fautif du mandataire; le conseil qui l'allègue ne s'est pas trouvé devant un obstacle qui, d'après les règles d'une saine conduite de ses affaires, ne pouvait être prévu par un avocat soucieux des intérêts de ses clients (RO 21.755); le personnel de son étude a simplement commis un oubli ou une erreur, il n'a pas subi d'entrave dans son travail. Peu importe l'avis de la partie adverse ou celui de son mandataire qui respecte les règles de la courtoisie; la loi ne met pas dans leurs mains le sort de la requête. Il ressort d'ailleurs de l'exposé de l'intimée que le conseil du recourant a déjà, dans le même procès, laissé expirer un délai sans l'utiliser. Sa négligence est à nouveau patente. Avisé par la caisse du Tribunal fédéral le 13 décembre 1958 et couvert par son client le 19, il avait assez de temps à disposition pour s'acquitter de sa
BGE 85 II 46 S. 49
tâche et en contrôler l'exécution par ses employés avant de quitter son domicile, après Noël. Il est donc sans excuse et sa requête doit être rejetée. Il en résulte que le recours est irrecevable (art. 150 al. 4 OJ).


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Urteilskopf
100 Ib 121
22. Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. Februar 1974 i.S. Erbengemeinschaft der Rosa Kuntschen-Zenruffinen gegen Staatsrat des Kantons Wallis

regeste:
Regeste
Erbteilungsvertrag: Vertrag über angefallene Erbanteile.
Im Rahmen eines Erbteilungsvertrages kann sowohl die Übertragung von Grundeigentum als auch die Begründung beschränkter dinglicher Rechte, die sonst nur in öffentlich beurkundetem Vertrag errichtet werden können, in einfacher Schriftfonn vereinbart werden (Erw. 1).
Anforderungen an einen Erbteilungsvertrag, damit er als Ausweis für eine Eintragung im Grundbuch gelten kann (Erw. 2).
Art. 635 ZGB
enthält eine besondere Formvorschrift lediglich für die Übertragung von angefallenen Erbanteilen oder von Bruchteilen derselben. Werden einzelne Gegenstände oder Rechte aus einem Nachlass nicht in einem Erbteilungsvertrag aufgeteilt, so müssen sie nach den gewöhnlichen Regeln der Rechtsgeschäfte unter Lebenden auf den Erwerber übertragen werden (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 122
BGE 100 Ib 121 S. 122
Die Mitglieder der Erbengemeinschaft Rosa Kuntschen-Zenruffinen schlossen am 16. Oktober 1972 einen schriftlichen Vertrag ab. Sie vereinbarten, zu Lebzeiten weder das Grundstück in den Mayens de Sion noch das Apartment in Hause Zenruffinen in Leuk zu teilen oder zu verkaufen. Myriam und Germaine Kuntschen räumten sie am erwähnten Apartment in Leuk die Nutzniessung auf Lebenszeit ein. Sodann regelten sie die Ausgleichung einer Zuwendung, die Melchior Kuntschen von der Erblasserin bei Lebzeiten.auf Anrechnung an seinen Erbteil erhalten hatte. Schliesslich ordneten sie unter anderem noch die Verwaltung des beweglichen und unbeweglichen Vermögens.
Am 16. Januar 1973 verlangte Notar Allet beim Grundbuchamt des Kreises Leuk, dass die erwähnte Nutzniessung ins Grundbuch eingetragen werde. Der Grundbuchverwalter sandte die Anmeldung jedoch unbehandelt zurück. Er machte verschiedene Mängel geltend und verlangte überdies, dass der Vertrag über die Einräumung der Nutzniessung öffentlich beurkundet werde. Entgegen der Ansicht von Notar Allet könne der Vertrag nicht als Teilungsvertrag im Sinne von
Art. 634 Abs. 2 ZGB
betrachtet werden. Er genüge infolgedessen nicht als Ausweis für die Eintragung der Nutzniessung ins Grundbuch.
Gegen diese Verfügung erhoben die Erben der Rosa Kuntschen
BGE 100 Ib 121 S. 123
beim Staatsrat des Kantons Wallis Beschwerde, die von diesem am 17. Oktober 1973 jedoch abgewiesen wurde.
Gegen den Entscheid des Staatsrates führen die Erben der Rosa Kuntschen beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragen, den Entscheid des Staatsrates aufzuheben, soweit damit die öffentliche Beurkundung des Vertrages verlangt und die kantonalen Kosten den Beschwerdeführern auferlegt werden. Sie machen im wesentlichen geltend, bei der Vereinbarung vom 16. Januar 1972 handle es sich um einen partiellen Erbteilungsvertrag, der nach
Art. 634 Abs. 2 ZGB
in einfacher Schriftform abgefasst werden könne. Sei die Übertragung von Grundeigentum in einem Erbteilungsvertrag in einfacher Schriftform möglich, so müssten auch beschränkte dingliche Rechte, wie die Nutzniessung, in dieser Form begründet werden können. Sollte diese Auffassung nicht geteilt werden, so sei in der Einräumung der Nutzniessung jedenfalls ein Vertrag über angefallene Erbanteile nach
Art. 635 ZGB
zu erblicken, der ebenfalls bloss in einfacher Schriftform abgefasst werden müsse.
Sowohl der Staatsrat des Kantons Wallis als auch das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beantragen in ihren Vernehmlassungen, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes kann im Rahmen eines Erbteilungsvertrages gemäss
Art. 634 Abs. 2 ZGB
die Übertragung von Grundeigentum in einfacher Schriftform gültig vereinbart werden (
BGE 86 II 351
Erw. 3 a mit Hinweisen). Nach Ansicht einer Mehrheit von Autoren können auch beschränkte dingliche Rechte, die sonst der öffentlichen Beurkundung bedürfen, im Teilungsvertrag in einfacher Schriftform an Nachlassgrundstücken zugunsten einzelner Miterben begründet werden (ESCHER, N. 12 zu
Art. 634 ZGB
, TUOR/SCHNYDER/JÄGGI, ZGB, 8. Aufl., Zürich, 1968, S. 420 und 573/574, PICENONI in ZBGR, 1972, S. 137/138 und HAUSER, Der Erbteilungsvertrag, Diss. Zürich, 1973, S. 83 ff). In der Tat wäre nicht einzusehen, weshalb dies nicht zulässig sein sollte, wenn doch die Übertragung des vollen Eigentumsrechtes an der Liegenschaft in dieser Form möglich ist (vgl. hiezu auch
Art. 712 d Abs. 3 ZGB
, wonach die
BGE 100 Ib 121 S. 124
Einräumung von Stockwerkeigentum im Erbteilungsvertrag in einfacher Schriftform zulässig ist). Aus
Art. 19 Abs. 1 GBV
geht denn auch eindeutig hervor, dass der Gesetzgeber die Nutzniessung und die andern dort angeführten beschränkten dinglichen Rechte in der Erbteilung nicht abweichend vom Eigentum behandelt wissen wollte. Dürfen aber diejenigen beschränkten dinglichen Rechte, die sonst nur in einer öffentlichen Urkunde errichtet werden können, im Erbteilungsvertrag in einfacher Schriftlichkeit begründet werden, so muss dies auch für die in
Art. 19 Abs. 1 GBV
nicht erwähnten Dienstbarkeiten gelten, deren Errichtungsakt sonst bloss öffentlich zu beurkunden ist, falls damit eine gesetzliche Eigentumsbeschränkung aufgehoben oder abgeändert wird. Es ist demnach davon auszugehen, dass im Erbteilungsvertrag beschränkte dingliche Rechte allgemein in einfacher Schriftform begründet werden können.
2.
Durch den Erbteilungsvertrag werden die Ansprüche der Erben konkretisiert und die obligatorische Verpflichtung begründet, das Gesamteigentum in ganz bestimmter Art und Weise aufzuheben (HAUSER, a.a.O., S. 85). Ein Teilungsvertrag liegt demnach nur vor, falls aus der Urkunde der übereinstimmende Wille aller Erben hervorgeht, sich definitiv im Sinne einer gänzlichen oder beschränkten Auseinandersetzung zu binden, und wenn sich dem Vertrag alle Angaben entnehmen lassen, die notwendig sind, um gestützt auf ihn die ganze oder partielle Auseinandersetzung ohne weitere Vereinbarungen durchführen zu können (HAUSER, a.a.O., S. 98). Der Teilungsvertrag muss infolgedessen eine Zusammenstellung über die Lose enthalten und bestimmen, welchen Miterben die einzelnen Lose zufallen sollen. Handelt es sich bloss um eine objektiv partielle Erbteilung, so genügt es, dass aus dem Vertrag hervorgeht, inwieweit der Teil des Nachlasses, der ausgeschieden werden soll, dem Los des erwerbenden Miterben anzurechnen ist. Genügt ein Vertrag diesen Anforderungen nicht, so kann er jedenfalls nicht als Teilungsvertrag im Sinne des Gesetzes und infolgedessen auch nicht als Ausweis für eine Eintragung im Grundbuch gelten.
3.
Der Vertrag, den die Erben der Rosa Kuntschen am 16. Oktober 1972 abschlossen, ist eher als Vertrag über den Ausschluss der Teilung denn als Teilungsvertrag zu qualifizieren. Die Erben vereinbarten darin nämlich ausdrücklich, dass
BGE 100 Ib 121 S. 125
das Grundeigentum in den Mayens de Sion und in Leuk zu ihren Lebzeiten nicht geteilt werden dürfe, und regelten überdies die Verwaltung des beweglichen und unbeweglichen Nachlassvermögens, womit implicite ebenfalls der Wille zur Aufrechterhaltung der Erbengemeinschaft zum Ausdruck gebracht wird. Aber auch bezüglich der Einräumung der Nutzniessung zugunsten der Erbinnen Myriam und Germaine Kuntschen kann der Vertrag nicht als partielle Erbteilung betrachtet werden. Einerseits lässt sich ihm nämlich kein übereinstimmender Teilungswille entnehmen, andererseits geht aus ihm nicht hervor, inwieweit die Nutzniessung den beiden Erbinnen auf deren Erbteil anzurechnen ist. Dass sich beide mit der Nutzniessung ihren ganzen Erbteil abgelten lassen wollten, kann wohl kaum vermutet werden. Der Grundbuchverwalter von Leuk nahm deshalb zu Recht an, die Vereinbarung über die Nutzniessung könne nicht als partieller Erbteilungsvertrag gelten.
4.
Die Beschwerdeführer machen im weitern geltend, sofern die Vereinbarung über die Einräumung der Nutzniessung nicht als partieller Erbteilungsvertrag betrachtet werde, müsse darin jedenfalls ein Vertrag über angefallene Erbanteile gemäss
Art. 635 ZGB
erblickt werden. Sie übersehen dabei jedoch, dass einzelne Gegenstände oder Rechte aus dem Nachlass nicht Gegenstand eines Vertrages nach
Art. 635 ZGB
bilden können. Werden diese Gegenstände oder Rechte nicht in einem Teilungsvertrag auf einzelne Miterben aufgeteilt, so müssen sie nach den gewöhnlichen Regeln der Rechtsgeschäfte unter Lebenden auf den Erwerber übertragen werden.
Art. 635 ZGB
enthält eine besondere Formvorschrift lediglich für die Übertragung von angefallenen Erbanteilen oder von Bruchteilen derselben. Aus der Vereinbarung der Erben Rosa Kuntschen ergibt sich nun keineswegs, dass einzelne Erben den Miterben ihre angefallenen Erbanteile oder Bruchteile davon abtreten wollten; sondern aus ihr geht im Gegenteil deutlich hervor, dass sie Myriam und Germaine Kuntschen lediglich die Nutzniessung am Apartment in Leuk einräumen wollten. In dieser Vereinbarung kann demzufolge keine Abtretung von Erbanteilen nach
Art. 635 ZGB
erblickt werden.
6.
Schliesslich verlangen die Beschwerdeführer noch, dass auch die vom Staatsrat ausgesprochene Verteilung der
BGE 100 Ib 121 S. 126
Kosten für das kantonale Verfahren aufgehoben werde. Der Entscheid des Staatsrates über die Kosten gründet sich jedoch ausschliesslich auf kantonales Recht. Er ist somit nicht eine auf öffentliches Recht des Bundes gestützte Verfügung im Sinne von Art. 5 VwG und konnte deshalb nicht selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden. Da das Bundesgericht den Entscheid der Vorinstanz nicht abändert, ist eine Änderung des angefochtenen Kostenentscheides auch auf Grund von
Art. 157 OG
ausgeschlossen.
Wird die Beschwerde gegen den Kostenentscheid als staatsrechtliche Beschwerde betrachtet, so kann auf sie nicht eingetreten werden, weil sie nicht in einer den Anforderungen des
Art. 90 OG
genügenden Weise begründet ist (
BGE 99 Ib 215
mit Hinweisen).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
125 II 18
3. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. November 1998 i.S. Aqua Viva, Arbeitsgemeinschaft zum Schutze der Aare, Pro Natura und Pro Natura Bern gegen Elektrizitätswerke Wynau AG, Einwohnergemeinde Wynau, Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern, Baudepartement des Kantons Solothurn und Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Konzession und Bewilligungen für den Neubau eines Wasserkraftwerks.
Der Rechtsmittelentscheid des Bundesrates, der die Erteilung der Konzession für den Kraftwerksneubau bestätigt, bindet die kantonalen Behörden in den vorbehaltenen und nachfolgenden - insbesondere gewässerschutzrechtlichen - Bewilligungsverfahren nicht und steht einer umfassenden Interessenabwägung in diesen Verfahren nicht entgegen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 125 II 18 S. 18
Die Elektrizitätswerke Wynau AG (EWW AG) reichte im Jahre 1981 beim Regierungsrat des Kantons Bern ein Konzessionsgesuch
BGE 125 II 18 S. 19
für den Abbruch und Neubau ihres an der Aare bei Wynau betriebenen Wasserkraftwerks und Wehrs ein. Das Bundesgericht hiess am 6. Dezember 1983 aus Gründen des Landschaftsschutzes eine Beschwerde verschiedener Umweltschutzorganisationen gut, die sich gegen die im Hinblick auf die Neukonzessionierung erteilte fischereirechtliche Bewilligung richtete (
BGE 109 Ib 214
ff.).
Die EWW AG erarbeitete in der Folge ein abgeändertes, zweiteiliges Neubauprojekt. Einerseits soll gestautes Wasser über eine Turbine geleitet und gleich unterhalb des Wehrs wieder in die Aare eingeleitet werden. Anderseits sollen bis zu 220 m3 Wasser pro Sekunde über eine zweite Turbine geführt werden, wobei das nutzbare Gefälle gegenüber der Turbine 1 um ca. 5,25 m vergrössert wird. Das in der Turbine 2 genutzte Wasser soll über einen 3240 m langen unterirdischen Stollen abgeführt und an der Gemeindegrenze zu Murgenthal wieder in die Aare zurückgegeben werden. Der Grosse Rat des Kantons Bern erteilte der EWW AG am 13. September 1988 auf Antrag des Regierungsrates die für dieses Projekt erforderliche Konzession. Auch der Kanton Solothurn erteilte der EWW AG eine entsprechende Konzession. Mehrere Umweltschutzorganisationen gelangten hiergegen an das Bundesgericht und an den Bundesrat. Nach einem Meinungsaustausch mit dem Bundesrat trat das Bundesgericht am 15. Juni 1989 auf die Beschwerde nicht ein. Der Bundesrat stellte mit Entscheid vom 24. November 1993 zwar koordinationsrechtliche Mängel des Verfahrens fest, vor allem weil die Konzession erteilt worden war, ohne dass eine fischereirechtliche Bewilligung vorlag. Er betrachtete diese Mängel aber als heilbar und wies die Beschwerde ab.
Bereits während des Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesrat trafen die Parteien eine Vereinbarung, welche es der EWW AG gestattete, das Bewilligungsverfahren für die erste, unumstrittene Bauetappe des neuen Kraftwerks weiterzuführen. Dieser Projektteil ist inzwischen realisiert.
Die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) bewilligte am 22. April 1997 den Bau der zweiten Etappe des Kraftwerkneubaus (Ergänzung des Maschinenhauses/Wasserschloss, Unterwasserstollen, Auslaufbauwerk in die Aare). Der Gesamtentscheid der BVE umfasst u.a. die erforderlichen Bewilligungen nach Art. 29 des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (GSchG; SR 814.20), nach Art. 24 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG; SR 700) sowie nach
Art. 18 ff. des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966
BGE 125 II 18 S. 20
über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451)
. Das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) erteilte am 18. April 1997 die Bewilligung für die Rodung von insgesamt 19'570 m2 Waldareal.
Gegen den Gesamtentscheid der BVE gelangten die Aqua Viva und fünf weitere Umweltschutzorganisationen an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Dieses trat mit Urteil vom 15. Dezember 1997 auf die Beschwerde nicht ein, soweit damit eine mangelnde Koordination im Konzessionsverfahren gerügt und beantragt worden war, das Bauvorhaben einer vorbehaltlosen Gesamtinteressenabwägung im Sinne von
Art. 6 NHG
zu unterziehen. Im Übrigen hiess das Gericht die Beschwerde teilweise gut, hob den Gesamtentscheid der BVE vom 22. April 1997 auf und wies die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 15. Dezember 1997 erhoben sowohl die EWW AG als auch die Aqua Viva, die Arbeitsgemeinschaft zum Schutz der Aare, die Pro Natura und die Pro Natura Bern Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht.
Das Bundesgericht wies die Beschwerde der EWW AG ab; die Beschwerde der Umweltschutzorganisationen hiess es gut, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Wie schon im kantonalen Beschwerdeverfahren verlangen die Umweltschutzorganisationen eine vom Gericht vorzunehmende umfassende Interessenabwägung, welche dem Umstand Rechnung zu tragen habe, dass es sich bei der betroffenen Restwasserstrecke um eine Landschaft von nationaler Bedeutung im Sinne von
Art. 6 NHG
handle. Das Verwaltungsgericht hat demgegenüber erwogen, der Bundesrat habe im Rahmen des Konzessionierungsverfahrens mit dem Beschwerdeentscheid vom 24. November 1993 bereits eine umfassende Würdigung und Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen vorgenommen und dabei festgestellt, dass das Projekt mit all seinen Teilen umwelt- und landschaftsverträglich sei. Somit stelle die generelle Zulässigkeit des Projektes res iudicata dar, auf die nicht zurückgekommen werden könne. Zwar müsse die für die Erteilung der Gewässerschutzbewilligung zuständige Behörde gemäss
Art. 29 ff. GSchG
eine umfassende Interessenabwägung vornehmen; ihr Ermessen sei jedoch in dem Sinne begrenzt, dass sie die
BGE 125 II 18 S. 21
Bewilligung weder versagen noch Auflagen und Bedingungen festsetzen dürfe, welche die Realisierung des Werkes rechtlich oder faktisch (durch wirtschaftlich untragbare Bedingungen) in Frage stellen. Das Verwaltungsgericht nahm somit an, die Interessenabwägung unterliege - nicht hinsichtlich des Abwägungsmaterials, wohl aber hinsichtlich des Abwägungsergebnisses - einem Vorbehalt und der Rechtsmittelentscheid des Bundesrats im Konzessionsverfahren präjudiziere auch die nachfolgenden kantonalen Bewilligungsverfahren.
Zu beantworten ist mithin die Frage, ob der Entscheid des Bundesrates über die Konzession den Entscheid über die spezialgesetzlichen Bewilligungen, namentlich jene nach
Art. 29 ff. GSchG
, in dem vom Verwaltungsgericht angenommenen Sinne präjudiziert. Eine derartige Bindungswirkung muss auf einem Rechtsgrund beruhen. Fehlt ein solcher Rechtsgrund, ist das Ergebnis der Interessenabwägung in den nachfolgenden Bewilligungsverfahren rechtlich nicht vorgegeben; diesfalls wäre dem angefochtenen Nichteintretensentscheid der Boden entzogen. Dies ist im Folgenden zu untersuchen.
a) Gemäss der bis Ende 1993 gültigen Fassung von
Art. 99 lit. d OG
war die Verwaltungsgerichtsbeschwerde generell unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Konzessionen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Inzwischen ist Art. 99 (Abs. 1) lit. d OG dahingehend geändert worden, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegen die Erteilung oder Verweigerung von Konzessionen u.a. für die Nutzung von Wasserkräften für zulässig erklärt wird (Änderung durch Art. 27 Ziff. 3 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über die Fischerei [BGF, SR 923.0], in Kraft seit 1. Januar 1994, AS 1991 2267 f.; heute
Art. 99 Abs. 2 lit. a OG
).
aa) Weil das Bundesrecht auf die von der EWW AG angestrebte Konzession zum Neubau ihres Wasserkraftwerkes keinen Anspruch einräumt, war im Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde gegen die Neukonzessionierung - wie auch im Moment des Entscheides - allein der Bundesrat zur Beurteilung der Konzession zuständig. In seinem Entscheid hatte der Bundesrat eine Abwägung der für und gegen das Vorhaben sprechenden Interessen vorzunehmen (siehe insbesondere Art. 22, 23 und 39 des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916 [WRG, SR 721.80]).
bb) Wie der Bundesrat im Beschwerdeentscheid vom 24. November 1993 zutreffend ausgeführt hat und von allen Beteiligten anerkannt
BGE 125 II 18 S. 22
ist, bedarf das umstrittene Wasserkraftprojekt neben der Konzession einer Bewilligung zur Wasserentnahme gemäss
Art. 29 GSchG
(vgl. im gleichen Sinn
BGE 120 Ib 233
E. 3a/b S. 237). Gleichzeitig entfällt die Pflicht, eine Bewilligung für technische Eingriffe gemäss
Art. 8 BGF
einzuholen, da diese in der (umfassenderen) Bewilligung gemäss
Art. 29 GSchG
enthalten ist (
Art. 8 Abs. 4 BGF
; diese Bestimmung entspricht Art. 24 Abs. 3 des Fischereigesetzes vom 14. Dezember 1973 [FG] in der Fassung gemäss
Art. 75 Ziff. 1 GSchG
; vgl. dazu die Botschaft des Bundesrates vom 29. April 1987 zur Volksinitiative "zur Rettung unserer Gewässer" und zur Revision des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer, BBl 1987 II 1061 ff., 1167).
Wie bereits
Art. 25 Abs. 2 FG
(heute
Art. 9 Abs. 2 BGF
) macht
Art. 33 GSchG
die Bewilligung von Wasserentnahmen gemäss
Art. 29 GSchG
von einer Gesamtabwägung der dafür und dagegen sprechenden Interessen abhängig (
BGE 120 Ib 233
E. 7c S. 245 f.). Die Abs. 2 und 3 von
Art. 33 GSchG
zählen nicht abschliessend auf, welche Interessen dabei in Rechnung zu stellen sind. Zu würdigen ist namentlich die Bedeutung des Gewässers als Landschaftselement (Abs. 3 lit. a). Gemäss
Art. 67 GSchG
können Verfügungen aufgrund dieses Gesetzes nach dem VwVG und dem OG angefochten werden, womit letztinstanzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegeben ist. Gleiches galt schon nach altem Recht für die fischereirechtliche Bewilligung (und zwar selbst dann, wenn der angefochtene Entscheid sowohl gewässernutzungs-, d.h. konzessionsrechtliche wie gewässerschutz- bzw. fischereirechtliche Anordnungen enthielt, ohne zwischen diesen zu unterscheiden: vgl.
BGE 117 Ib 178
E. 1a S. 184 mit Hinweisen).
cc) Nach der dargelegten Rechtsordnung sind in zwei verschiedenen Verfahren mit unterschiedlichen Rechtsmittelwegen umfassende Interessenabwägungen vorzunehmen. Diese (teilweise) Übereinstimmung in den Tatbestandsvoraussetzungen genügt jedoch für sich allein noch nicht, um eine Bindung der einen Rechtsmittelbehörde an das Ergebnis der Interessenabwägung der anderen anzunehmen. Im Folgenden ist daher zunächst zu untersuchen, ob einem der beiden Rechtsmittelentscheide von Gesetzes wegen Vorrang zukommt.
b) aa) Normalerweise sind, aus koordinationsrechtlichen Gründen, die spezialrechtlichen Bewilligungen vor oder gleichzeitig mit dem erstinstanzlichen Konzessionsentscheid einzuholen. Zwischen der gewässerschutzrechtlichen Bewilligung und der Konzessionserteilung
BGE 125 II 18 S. 23
besteht in geradezu prototypischer Weise ein derart enger Sachzusammenhang, dass sie nicht getrennt und unabhängig voneinander erteilt werden können, sondern inhaltlich abgestimmt werden müssen. Dies vor allem deshalb, weil die Bestimmung der nutzbaren Wassermenge, welche in
Art. 30 ff. GSchG
geregelt wird, zu den wesentlichen Bestandteilen der Wasserrechtsverleihung gehört (BGE
BGE 119 Ib 254
E. 5a S. 267 mit Hinweis;
BGE 120 Ib 233
E. 8a S. 247; grundsätzlich zur Verfahrenskoordination:
BGE 116 Ib 50
E. 4 S. 56 ff.;
BGE 122 II 81
E. 6d/aa S. 87 f.). Der Bundesrat hat denn auch in seinem Entscheid vom 24. November 1993 mit überzeugenden Erwägungen und unter Hinweis auf seine Praxis (VPB 52/1988 Nr. 8) sowie auf die gleichlautende Praxis des Bundesgerichts (
BGE 107 Ib 140
E. 3a S. 144 und E. 6a S. 148 f.;
BGE 117 Ib 178
E. 2a S. 185) festgehalten, es sei unzulässig, eine Konzession unter Vorbehalten zu erteilen und damit in Zusammenhang stehende wesentliche Fragen wie z.B. die Restwassermenge (
Art. 29 ff. GSchG
) erst nachfolgend zu prüfen.
bb) Eine derartige koordinierte Bewilligungserteilung eröffnet den Parteien die Möglichkeit, in jenen Fällen, in denen wie hier das Bundesrecht eine Gabelung des Rechtsweges (Beschwerde an den Bundesrat/Beschwerde an das Bundesgericht) vorsieht, gleichzeitig an die zuständigen Rechtsmittelinstanzen zu gelangen. Diese haben die Möglichkeit, ihre Entscheidfindung zumindest zeitlich zu koordinieren.
Hingegen ist schon aus prozessualen Gründen bzw. aus Gründen der Zuständigkeit eine weitergehende Koordination grundsätzlich nicht möglich (vgl. ARNOLD MARTI, Bewilligung von Bauten und Anlagen - Koordination oder Konzentration der Verfahren?, AJP 1994 S. 1535 ff., 1541 f.); vorbehalten bleibt allenfalls die Beurteilung der Beschwerde nur durch eine Instanz kraft Kompetenzattraktion (dazu hinten lit. d). Verlangen wie hier die einschlägigen Vorschriften, dass eine im Wesentlichen gleiche Fragestellung (umfassende Interessenabwägung) sowohl vom Bundesrat als auch vom Bundesgericht nach den jeweils massgeblichen (unterschiedlichen) verfahrens- und materiellrechtlichen Normen zu beurteilen ist, so lassen sich vorbehältlich einer klaren gesetzlichen Regelung über die Priorität des einen über den anderen Rechtsmittelentscheid oder einer Abrede zwischen den beiden Instanzen widersprüchliche Ergebnisse nicht ausschliessen. Dies läuft darauf hinaus, dass das Vorhaben nur unter der Voraussetzung verwirklicht werden kann, dass ihm beide Rechtsmittelinstanzen zustimmen.
BGE 125 II 18 S. 24
Davon scheint auch der Bundesrat ausgegangen zu sein, wenn er in E. 2.4.5 seines Entscheides vom 24. November 1993 ausführt, der Konzessionsentscheid sei ein Sachentscheid, der einzig aufgrund des vollständigen rechtserheblichen Sachverhalts und der "in Rechtskraft erwachsenen Nebenbewilligungen" auszufällen sei.
c) Unzulässig erscheint es demgegenüber, rein aus der Tatsache, dass der eine Rechtsmittelentscheid vor dem anderen ergangen ist, eine inhaltliche Bindung der später entscheidenden Instanz abzuleiten.
aa) Dies gilt jedenfalls, wenn es - wie hier - an einer gesetzlichen Prioritätenordnung fehlt. Anders als z.B. beim Nationalstrassenbau, wo das Gesetz ein zeitlich gestaffeltes, mehrstufiges Bewilligungsverfahren vorschreibt und damit auch eine gewisse Bindungswirkung der vorangegangenen für die nachfolgenden Entscheide statuiert (vgl. hierzu
BGE 118 Ib 206
E. 8 S. 212 ff.), ist im vorliegenden Fall, wie dargelegt wurde, von einem Nebeneinander von Konzession und spezialgesetzlichen Bewilligungen mit ihrem jeweils eigenen Rechtsmittelweg auszugehen.
bb) Derartige Doppelspurigkeiten mögen zwar unerwünscht sein, sind aber nicht singulär und können letztlich nur vom Gesetzgeber beseitigt werden. So erfolgt unter Umständen auch die kraft
Art. 99 lit. c OG
letztinstanzlich vom Bundesrat zu beurteilende Genehmigung von Plänen für im Bundesrecht geregelte Anlagen, für welche das Enteignungsrecht beansprucht werden kann, vor und unabhängig von dem enteignungsrechtlichen Verfahren. In diesem kann anschliessend auch noch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ergriffen werden. Dabei können die Einsprecher (nochmals) die selben Rügen erheben wie die Teilnehmer am Plangenehmigungsverfahren (Urteil des Bundesgerichts vom 7. Oktober 1997 i.S. B. c. BKW, ZBl 99/1998 S. 391 ff. E. 1; vgl. auch
BGE 124 II 219
ff.).
cc) Wäre die zeitlich später entscheidende Behörde an das Ergebnis des früher ergangenen Entscheids gebunden, hätte es der Gesuchsteller in der Hand, das Konzessionsverfahren vor dem Spezialbewilligungsverfahren (oder umgekehrt) einzuleiten und dadurch die materielle Entscheidkompetenz der Rechtsmittelbehörden im jeweils zeitlich nachfolgenden Verfahren zu beeinflussen; Bundesrat oder Bundesgericht wären zur Zustimmung gezwungen, selbst wenn die Voraussetzungen gemäss den für sie massgeblichen Vorschriften (aus ihrer Sicht) nicht erfüllt sind. Das kann nicht der Sinn der gesetzlich vorgesehenen Rechtsweggabelung sein.
BGE 125 II 18 S. 25
Es besteht eine Parallele zur Frage, welchen Einfluss die Beteiligten auf die Wahl des Rechtsmittels gegen einen Plan ausüben können. Nach der Praxis des Bundesgerichts können Nutzungspläne trotz der Regelung von
Art. 34 Abs. 1 und 3 RPG
ausnahmsweise mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde statt mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden, sofern ein solcher Plan Anordnungen enthält, die sich auf Bundesverwaltungsrecht stützen (oder stützen sollten) und Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG
darstellen, soweit kein Ausschlussgrund nach
Art. 99 ff. OG
oder der Spezialgesetzgebung des Bundes vorliegt (
BGE 123 II 289
E. 1b S. 291 mit Hinweisen). Soweit eine Nutzungsplanung auch Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG
einschliesst, geht es gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht an, dass die kantonalen Behörden durch Aufnahme oder Nichtaufnahme eines bundesrechtlich geregelten Gegenstandes in einen Nutzungsplan das zulässige bundesrechtliche Rechtsmittel festlegen können, derart, dass bei Regelung in einer separaten Verfügung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, bei Aufnahme in einen Nutzungsplan aber die staatsrechtliche Beschwerde zu ergreifen wäre (Urteil vom 23. Mai 1995 i.S. SBB c. Einwohnergemeinde Sissach, ZBl 97/1996 S. 373 ff. E. 1a, mit Hinweisen).
d) Schliesslich kann auch ausgeschlossen werden, dass der Bundesrat mit dem Beschwerdeentscheid vom 24. November 1993 auf dem Weg der Kompetenzattraktion (vgl. dazu ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, Rz. 328, 334 und 336; PETER SCHMID, Die Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat, Diss. Bern 1996, Bern/Stuttgart/Wien 1997, S. 66 ff.) die Beurteilung der gewässerschutzrechtlichen Fragen an sich gezogen bzw. vorweggenommen hätte.
aa) Der Entscheid des Bundesrates beschränkt sich darauf, die Beschwerde gegen die Konzessionserteilung abzuweisen (vgl. Ziff. 1 des Dispositivs). Damit bestätigte der Bundesrat den Beschluss des Grossen Rats des Kantons Bern vom 13. September 1988, der rechtskräftig wurde. Dieser behält aber ausdrücklich die fischereipolizeiliche Bewilligung und die weiteren, nach eidgenössischer und kantonaler Gesetzgebung erforderlichen besonderen Bewilligungen vor (Ziff. 5 und 7).
bb) Auch in seinen Erwägungen hat der Bundesrat die Prüfung und Erteilung der gewässerschutzrechtlichen Bewilligung ausdrücklich vorbehalten. So führte er wörtlich aus: "Ob und inwieweit das
BGE 125 II 18 S. 26
projektierte Bauvorhaben landschaftsverträglich ist, wird daher einzig noch im Rahmen der Erteilung der Gewässerschutzbewilligung nach Artikel 29 ff. GSchG separat zur Sprache kommen; es versteht sich dabei von selbst, dass die Beschwerdeführer in diesem Nebenbewilligungsverfahren ein weiteres Mal Gelegenheit erhalten werden, sich für ihre Anliegen des Landschafts- und Umweltschutzes zur Wehr zu setzen" (E. 3.2.2). Er erwog anschliessend, die Wasserentnahme dürfe höchstens so gross sein, dass dadurch das bestehende Landschaftsbild nicht erheblich beeinträchtigt werde, und stellte unter Hinweis auf die (das Projekt ablehnende) Stellungnahme der Eidgenössischen Natur- und Heimatschutzkommission vom 22. Dezember 1987 fest, dass die noch offenen Fragen in Sachen Landschaftsgestaltung im Rahmen der Gewässerschutzbewilligung behandelt werden könnten. Schliesslich fasste er zusammen, die mit dem Kraftwerkneubau zusammenhängenden Fragen bezüglich Landschafts- und Umweltschutzverfahren seien in den bisherigen Verfahren umfassend geprüft worden, "soweit nicht noch eine ergänzende Prüfung unter dem Gesichtspunkt der Wasserentnahme für das Stollenprojekt bei der Erteilung der Gewässerschutzbewilligung vorzunehmen sein wird."
cc) Zwar hat der Bundesrat aufgrund einer summarischen Würdigung der Akten angenommen, es lägen keine Mängel vor, die der Erteilung der noch ausstehenden Nebenbewilligungen im Wege stehen würden. Diese Vermutung ersetzt aber eine eigentliche Prüfung der Bewilligungsvoraussetzungen gemäss
Art. 29 ff. GSchG
nicht. Es handelt sich vielmehr um eine rechtlich unverbindliche positive Prognose, welche den Bundesrat dazu veranlasste, trotz des Nichtvorliegens der spezialgesetzlichen Bewilligungen die Konzessionserteilung zu schützen und damit das - aus seiner Sicht - geringe Risiko widersprechender Entscheide einzugehen.
e) Der vom Bundesrat geschützte Konzessionsbeschluss des Grossen Rates des Kantons Bern vom 13. September 1988 legt in Dispositiv-Ziff. 3.1 das konzedierte Wasserregime fest. Gemäss Ziff. 5 bleiben jedoch die Bedingungen der fischereipolizeilichen Bewilligung vorbehalten und bilden einen integrierenden Bestandteil des Konzessionsbeschlusses. Ziff. 7 enthält einen Vorbehalt zugunsten weiterer, nach eidgenössischer und kantonaler Gesetzgebung erforderlicher besonderer Bewilligungen. Es fragt sich, welche Tragweite diesem Vorbehalt zukommt, ob mit anderen Worten die EWW AG aus dieser Konzession ein wohlerworbenes Recht ableiten kann, das einer erneuten Gesamtinteressenabwägung im
BGE 125 II 18 S. 27
Rahmen der fischereirechtlichen bzw. inzwischen der gewässerschutzrechtlichen Bewilligung entgegensteht.
aa) Das Bundesgericht hatte mehrfach die Frage zu beurteilen, ob auf Konzessionen, die Jahre früher erteilt, aber noch nicht beansprucht worden waren, in späteren Verfahren
Art. 25 oder
Art. 26 FG
anzuwenden sei (vgl. BGE
BGE 107 Ib 140
; Entscheid i.S. SBN vom 16. September 1987, ZBl 89/1988 S. 273; BGE
BGE 119 Ib 254
). Der für Neuanlagen geltende Art. 25 des Fischereigesetzes vom 14. Dezember 1973 stellte strengere Anforderungen auf als der auf bestehende Anlagen anzuwendende Art. 26. Das Bundesgericht gelangte zum Schluss, der in den betreffenden Konzessionen enthaltene Vorbehalt künftigen Rechtes könne selbst dann, wenn er nicht bloss formelhaft angebracht worden sei, nur so verstanden werden, dass trotz des Vorbehaltes gestützt auf neues Recht keine so weit gehenden Anordnungen getroffen werden dürften, dass die Nutzung der Wasserkraft zu wirtschaftlich tragbaren Bedingungen verunmöglicht werde (zuletzt
BGE 119 Ib 254
E. 5a S. 268).
bb) Die hier zu beurteilende Situation lässt sich indessen mit den soeben erwähnten Fällen nicht vergleichen. Dort ging es wie erwähnt um Konzessionen, welche viele Jahre früher erteilt, aber noch nicht ausgenützt worden waren. Im vorliegenden Fall geht es um eine Konzession, bei welcher der Gesuchstellerin aufgrund des ersten, missglückten Versuches, eine neue Konzession zu erhalten, mit aller Deutlichkeit bewusst sein musste, dass für die angestrebte Gewässernutzung die Anforderungen des damals noch massgeblichen
Art. 25 FG
zu erfüllen waren. Ferner waren bereits Anfang der Achtzigerjahre die Urteile des Bundesgerichts in Sachen Kraftwerke Ilanz (
BGE 107 Ib 140
und 151) publiziert worden, aus denen hervorgeht, dass es unzulässig ist, die Konzession zu erteilen und dabei die fischereirechtliche Bewilligung bloss vorzubehalten, u.a. weil dadurch Sachzwänge geschaffen werden können, die nur schwer zu korrigieren sind (
BGE 107 Ib 151
E. 3b S. 152 f.).
Wenn sich die EWW AG dennoch entschieden hat, für ihr zweites Projekt zunächst lediglich eine Konzession anzubegehren und das fischereirechtliche Bewilligungsverfahren auf eine spätere Phase zu verschieben, so hat sie die damit verbundenen Nachteile in Kauf zu nehmen. Den Vorbehalt in Ziff. 5 der Konzession vom 13. September 1988 musste sie jedenfalls nach Treu und Glauben verstehen (vgl. Entscheid i.S. SBN vom 16. September 1987, ZBl 89/1988 S. 273 E. 5c), was bedeutet, dass sie nicht von der Erteilung eines wohlerworbenen Rechtes ausgehen durfte, bis nicht auch die
BGE 125 II 18 S. 28
rechtskräftige fischereirechtliche Bewilligung vorlag. Insbesondere war ihr aufgrund des Urteils des Bundesgerichts vom 6. Dezember 1983 bekannt, dass bereits
Art. 25 Abs. 2 FG
eine umfassende Abwägung der Gesamtinteressenlage verlangte. Die EWW AG kann sich daher nicht darauf berufen, dass
Art. 33 GSchG
diesbezüglich die Rechtslage gegenüber 1988 zu ihrem Nachteil verändert habe.
f) Zusammenfassend ergibt sich, dass der Entscheid des Bundesrates vom 24. November 1993 einer umfassenden Interessenabwägung in den nachfolgenden - insbesondere gewässerschutzrechtlichen - Bewilligungsverfahren nicht im Wege steht. Es lässt sich kein gesetzlicher Vorrang des Konzessionsverfahrens mit Bindungswirkung für allenfalls nachfolgende Bewilligungsverfahren begründen. Der Bundesrat hat über die in der Konzession vorbehaltenen besonderen Bewilligungen (namentlich nach
Art. 29 ff. GSchG
) nicht entschieden, so dass auch keine res iudicata vorliegt. Der Umstand, dass in beiden Verfahren eine umfassende Interessenabwägung vorgenommen werden muss, bedeutet nur eine Übereinstimmung in den Tatbestandsvoraussetzungen, begründet aber keine Bindung der für die gewässerschutzrechtliche Bewilligung zuständigen Behörden an das Ergebnis der Interessenabwägung des Bundesrats. Die unkoordinierte Rechtsanwendung vermag erst recht keine rechtliche Bindungswirkung zu rechtfertigen; anders zu entscheiden hiesse, das Grundanliegen der Verfahrenskoordination zu unterlaufen. Das Verwaltungsgericht ist daher auf die entsprechenden Rügen der Umweltschutzorganisationen zu Unrecht nicht eingetreten, was zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides wegen materieller Rechtsverweigerung führen muss, ohne dass die weiteren Rügen der Beschwerdeführerinnen geprüft werden müssen.


header:
Urteilskopf
105 IV 223
58. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 30. Juli 1979 i.S. Z. gegen Polizeidirektion, Staatsanwaltschaft und Landgericht Uri (Staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 87 OG
.
Letztinstanzlichkeit.
Für die staatsrechtliche Beschwerde wegen
Art. 4 BV
ist im Kanton Uri letztinstanzlicher Entscheid jener des Obergerichts, auch wenn es auf kantonale Nichtigkeitsbeschwerde hin urteilt.

text:
Erwägungen
ab Seite 223
BGE 105 IV 223 S. 223
Aus den Erwägungen:
2.
Es stellt sich die Frage, ob das Obergericht Uri im Verfahren auf kantonale Nichtigkeitsbeschwerde zumindest eine ebenso weite Kognition habe wie das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Diese Frage ist aufgrund der vom Obergericht erteilten Auskunft vom 6. Juli 1979 zu bejahen. Danach kann mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde nicht nur die Verletzung von Vorschriften gerügt werden, die Parteirechte beschlagen, sondern auch Willkür in der Beweiswürdigung. Ist demnach die Kognition des Obergerichtes Uri im kantonalen Kassationsverfahren eine ebenso weite wie diejenige des Bundesgerichtes im Verfahren auf staatsrechtliche Beschwerde wegen
Art. 4 BV
, so hätte dieses Rechtsmittel im vorliegenden Fall gegen den oberinstanzlichen
BGE 105 IV 223 S. 224
Entscheid gerichtet werden müssen. Das ist hier nicht geschehen, indem der Verteidiger auf Anfrage des Präsidenten der I. öffentlichrechtlichen Kammer ausdrücklich auf eine Anfechtung des obergerichtlichen Urteils verzichtet hat.


header:
Urteilskopf
102 V 23
7. Arrêt du 6 avril 1976 dans la cause Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents contre Houlmann et Cour de justice civile du canton de Genève

regeste:
Regeste
Art. 98 Abs. 3 KUVG
.
Begriff der groben Fahrlässigkeit im Strassenverkehr.

text:
Sachverhalt
ab Seite 23
BGE 102 V 23 S. 23
A.-
Jean Houlmann, né en 1931, roulait le matin du 30 septembre 1972, par temps beau et sec, sur la route principale des Franches-Montagnes conduisant des Sairins à Saint-Brais, au volant de sa voiture Ford Capri 2600 GT. Ce véhicule était pratiquement neuf, n'ayant roulé que 1080 km. Son allure était d'au moins 105 km/h, une vitesse supérieure n'étant pas établie. Arrivé sur un petit dos d'âne, le prénommé aperçut en face de lui, à une distance qui a été évaluée à 108 m, une voiture Opel venant en sens inverse et débouchant d'une
BGE 102 V 23 S. 24
courbe masquée, suivie d'une voiture Renault qui déboîtait comme pour doubler la première. Craignant une collision frontale, Jean Houlmann freina à fond. Mais son véhicule, après un chemin de freinage rectiligne de 30 m, dévia sur la gauche et heurta la voiture Opel, dont le conducteur fut tué sur le coup. Pivotant sur lui-même, il toucha ensuite légèrement la voiture Renault, qui emboutit à son tour la machine derrière laquelle elle venait de se rabattre.
La déviation sur la gauche de la voiture Ford Capri a été provoquée, à dire d'expert, par un blocage des seules roues arrière imputable à un défaut de conception du système des freins de ce modèle de véhicule.
Renvoyé devant le juge pénal, le prénommé a finalement été condamné à 15 jours d'arrêts avec sursis, par jugement du 27 novembre 1974 de la Cour suprême du canton de Berne, jugement confirmé par le Tribunal fédéral en date du 25 février 1975, pour infraction aux art. 32 al. 1 et 34 al. 1 LCR, sur la base des art. 90 al. 1 LCR et 117 CPS.
B.-
Avisée de l'accident, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents - qui assurait Jean Houlmann, lequel avait été grièvement blessé - a pris le cas en charge. Mais elle a décidé d'opérer une réduction de 20% sur ses prestations en application de l'art. 98 al. 3 LAMA. Selon elle, l'intéressé avait en effet commis une faute grave "pour avoir circulé à une vitesse inadaptée aux conditions de la route et avoir ainsi perdu la maîtrise de son véhicule".
C.-
Jean Houlmann a recouru contre la décision de réduction prise par la Caisse nationale le 8 décembre 1972, en concluant à son annulation. Il contestait avoir commis une faute grave. La Cour de justice civile du canton de Genève lui a donné raison par jugement du 12 septembre 1975. Les premiers juges ont considéré en bref que la cause principale de l'accident n'avait pas résidé dans l'inobservation des règles de prudence élémentaire, mais dans un défaut technique du système de freinage du véhicule du recourant, et que, si la vitesse du prénommé pouvait être qualifiée d'excessive, cette circonstance ne suffisait pas à faire admettre l'existence d'une faute grave justifiant réduction des prestations.
D.-
La Caisse nationale interjette recours de droit administratif, en concluant au rétablissement de sa décision.
Jean Houlmann conclut au rejet du recours.
BGE 102 V 23 S. 25
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon la jurisprudence bien établie, constitue une faute grave au sens de l'art. 98 al. 3 LAMA la violation des règles de prudence élémentaire que tout homme raisonnable eût observées, dans la même situation et les mêmes circonstances, pour éviter des conséquences dommageables prévisibles dans le cours naturel des choses. Il faut relever, à l'instar du juge cantonal, que la notion de faute grave selon la disposition susmentionnée est plus large que celle de violation grave d'une règle de circulation au sens de l'art. 90 al. 2 LCR, laquelle suppose un comportement sans scrupules ou du moins lourdement contraire aux règles de la circulation, c'est-à-dire une faute particulièrement caractérisée (voir RO 92 IV 145). Mais il faut relever aussi que, si les règles de circulation figurant dans la LCR et ses dispositions d'exécution sont déterminantes, toute violation d'une telle règle n'implique pas une faute grave; pour admettre semblable faute, il faut qu'il y ait eu violation d'une règle élémentaire ou de plusieurs règles importantes de circulation (voir p.ex. l'arrêt non publié Rinaldi du 15 mai 1972). Il y a lieu de s'en tenir à ce principe.
2.
En l'espèce, il est reproché à l'assuré d'avoir roulé à une vitesse inadaptée aux circonstances (et, pénalement, d'avoir causé par là mort d'homme). Le fait est incontestable, et l'intéressé ne cherche aucunement à le nier. Mais constitue-t-il une faute grave, telle que définie plus haut? Il n'en est rien.
En effet, on doit relever tout d'abord que, si la vitesse de 105 km/h (la limitation générale à 100 km/h n'était pas encore en vigueur à l'époque) a certes été l'une des causes de l'accident, elle n'était pas en soi propre à provoquer un accident. Après avoir procédé lui-même à des essais, l'expert mis en oeuvre par le juge pénal a déclaré dans son rapport du 10 novembre 1973 qu'une vitesse de 110 km/h à l'endroit de l'accident ne pouvait être qualifiée de dangereuse, même s'il pensait personnellement qu'une allure de 80 km/h aurait été mieux adaptée. Jean Houlmann n'a d'ailleurs pas perdu la maîtrise de son véhicule, et la déviation subséquente à gauche est due à un défaut technique dont il n'avait et ne pouvait avoir connaissance.
BGE 102 V 23 S. 26
Toute comparaison est ainsi exclue avec le cas du motocycliste qui, sur une machine prêtée, se lance à 130 km/h dans un virage connu pour dangereux et perd la maîtrise du véhicule (arrêt non publié Chavaillaz du 27 décembre 1973). Ou encore avec l'automobiliste qui descend à quelque 50-55 km/h une route présentant une déclivité de 4% et recouverte d'une couche de neige verglacée, d'autant plus que la voiture était équipée de pneus mal adaptés (RO 97 V 210).
La Caisse nationale insiste sur la similitude avec l'arrêt non publié Crottaz du 27 février 1964. Il y a certes quelque analogie avec cette dernière affaire: la vitesse à laquelle roulait l'intéressé et le brusque coup de frein donné en apercevant, venant en sens contraire, une voiture qui déboîtait pour doubler. Mais là s'arrêtent les ressemblances. Tandis que l'assuré Crottaz roulait par temps de pluie, sur une route mouillée et glissante, débouchant d'un dos d'âne qui lui coupait toute visibilité, et se trouvait dans l'impossibilité de s'arrêter sur le tronçon de route qu'il pouvait apercevoir, l'intimé Houlmann circulait par temps beau et sec, passait un léger dos d'âne qui ne lui coupait aucunement la vue sur le tronçon de route allant jusqu'au virage dont devait surgir inopinément une voiture s'écartant sur la gauche. De plus, la déviation de son véhicule n'a pas été due à une perte de maîtrise, mais à un défaut technique.
On ne saurait enfin guère reprocher à l'assuré de connaître encore insuffisamment son automobile. Si toutefois, comme l'a admis le juge pénal, l'intimé devait encourir un tel blâme, il n'en résulterait pas encore pour autant l'existence d'une faute grave. Car, conduisant depuis 1956, apparemment sans le moindre incident (hormis une amende pour faute de parcage en 1959), Jean Houlmann pouvait raisonnablement se sentir sûr après plus de 1000 km au volant d'une voiture dont seul un expert a pu déceler les défauts.
Il n'est pas sans intérêt de rappeler que le juge pénal lui-même n'a pas retenu en l'occurrence une faute grave au sens de l'art. 90 al. 2 LCR. Certes, on l'a vu plus haut, la notion de faute grave de l'art. 98 al. 3 LAMA est plus large que celle de la disposition susmentionnée de la LCR. Il n'en reste pas moins qu'en ne qualifiant pas de grave la faute commise par l'intimé, la Cour de justice a correctement apprécié les circonstances du cas d'espèce. Le recours de la Caisse nationale
BGE 102 V 23 S. 27
doit donc être rejeté, sans pour autant que soit justifiée la remarque de cette dernière selon laquelle "si, dans les circonstances de l'espèce, on ne peut pas conclure au bien-fondé d'une réduction selon l'art. 98 LAMA, on ne voit décidément plus quelles conditions devraient être remplies pour que cette disposition fût encore applicable": il existe nombre de situations dans lesquelles une réduction sera admissible, ainsi que cela ressort des trois exemples rappelés ci-dessus.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est rejeté.


header:
Urteilskopf
120 IV 78
15. Urteil des Kassationshofes vom 28. Januar 1994 i.S. Schweizerische Bundesanwaltschaft gegen X. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 366 Abs. 2 lit. b StGB
; Ermächtigung zur Strafverfolgung.
Auch gegenüber Mitgliedern von Gemeindeexekutiven und auch bei Übertretungen (E. 1a)?
Art. 268 BStP
.
Begriff des Einstellungsbeschlusses (E. 1b).
Art. 270 Abs. 6 i.V.m.
Art. 265 Abs. 1 BStP
und Art. 3 Ziff. 13 der Mitteilungsverordnung.
Legitimation des Bundesanwalts zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen Entscheide betreffend Widerhandlungen gegen das Umweltschutzgesetz (E. 1c).
Art. 1 StGB
;
Art. 1, 7 11
, 12 und 61 Abs. 1 lit. a USG; Art. 26a Abs. 1 der Luftreinhalte-Verordnung (LRV); Ziff. 71 und 72 des Anhangs 2 der LRV; Art. 3 Abs. 3 und 4 der Technischen Verordnung über Abfälle (TVA).
Begriffe der Anlagen, Emissionen und Emissionsbegrenzungen. Das Verbrennen einer grösseren Menge Sperrgut auf einer - bewilligten oder sog. "wilden" - Deponie erfüllt den objektiven Tatbestand von
Art. 61 Abs. 1 lit. a USG
i.V.m
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
und
Art. 26a Abs. 1 LRV
(E. 2 u. 3).
Die Abfallverbrennung im Freien ist jedenfalls dann nicht nach
Art. 61 Abs. 1 lit. a USG
strafbar, wenn es an einer Anlage im (allerdings weiten) Sinne von
Art. 7 Abs. 7 USG
fehlt (E. 4).
Problematik der Gesetzestechnik in bezug auf die Strafbarkeit des Verbrennens von Abfällen im Freien (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 79
BGE 120 IV 78 S. 79
A.-
X. soll gemäss Polizeirapport der Kantonspolizei Obwalden vom 23. April 1993 in seiner Eigenschaft als für das Sperrgutwesen der Gemeinde
BGE 120 IV 78 S. 80
zuständiges Mitglied des Gemeinderates (Exekutive) Z. beauftragt haben, das einige Tage zuvor eingesammelte Sperrgut auf dem Gelände M. zu verbrennen. Z. soll diesen Auftrag am 21. April 1993 ausgeführt haben. Der Verhörrichter übermittelte die Akten der Obergerichtskommission des Kantons Obwalden zur Prüfung der Frage, ob gegen das Behördemitglied X. ein Untersuchungsverfahren zu eröffnen sei.
B.-
Die Obergerichtskommission des Kantons Obwalden entschied am 20. August 1993, dass gegen Gemeinderat X. wegen des Verdachts der Ablagerung von Abfällen auf einer nicht bewilligten Deponie (Art. 61 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit
Art. 30 Abs. 3 USG
[SR 814.01]) ein Strafuntersuchungsverfahren eröffnet werde. Dagegen lehnte sie die Eröffnung einer Strafuntersuchung auch wegen des Verdachts des Verbrennens von Abfällen im Freien (
Art. 26a Abs. 1 LRV
[SR 814.318.142.1]) ab mit der Begründung, dass
Art. 26a Abs. 1 LRV
einer gesetzlichen Grundlage entbehre und dessen Missachtung daher keine strafbare Handlung sei.
C.-
Die Schweizerische Bundesanwaltschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid der Obergerichtskommission des Kantons Obwalden vom 20. August 1993 sei hinsichtlich der Nichteröffnung eines Strafverfahrens gegen X. betreffend Abfallverbrennung im Freien aufzuheben und die Angelegenheit zwecks Eröffnung eines auch die Abfallverbrennung im Freien umfassenden Strafverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung wird auf ein der Beschwerdeschrift beigeheftetes Schreiben des Bundesamtes für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) verwiesen.
D.-
X. beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die Vorinstanz hat den angefochtenen Entscheid laut Rubrum "als Ermächtigungsbehörde gemäss Art. 53 Abs. 4 GOG" gefällt. Nach dieser Bestimmung entscheidet die Obergerichtskommission über die Eröffnung von Strafverfahren gegen Beamte oder Behördemitglieder wegen strafbarer Handlungen, die ihre Amtsführung betreffen. Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz finden in der Praxis des Kantons Obwalden beim Entscheid über die Eröffnung von Strafverfahren gegen Beamte oder Behördemitglieder wegen strafbarer Handlungen, die ihre Amtsführung betreffen, mangels spezieller
BGE 120 IV 78 S. 81
Vorschriften die allgemeinen Bestimmungen über die Eröffnung des Strafverfahrens Anwendung; insbesondere kann die Eröffnung nur bei offensichtlicher Grundlosigkeit verweigert werden.
Gemäss
Art. 366 Abs. 2 lit. b StGB
(SR 311.0) bleiben die Kantone berechtigt, Bestimmungen zu erlassen, wonach die Strafverfolgung gegen Mitglieder ihrer obersten Vollziehungs- oder Gerichtsbehörden wegen Verbrechen oder Vergehen im Amte vom Vorentscheid einer nicht richterlichen Behördeabhängig gemacht und die Beurteilung in solchen Fällen einer besonderen Behörde übertragen wird. Ob es mit dieser Bestimmung vereinbar sei, die Strafverfolgung gegen Mitglieder eines Gemeinderates (Exekutive) wegen Übertretungen im Amte vom Vorentscheid einer nicht richterlichen Behörde abhängig zu machen, braucht hier nicht entschieden zu werden. In der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass die Strafverfolgung insoweit ohne Verletzung von Bundesrecht vom Vorentscheid einer richterlichen Behörde abhängig gemacht werden dürfe, sofern für den Ermächtigungsentscheid nur strafrechtliche - nicht auch etwa staatspolitische (siehe dazu
BGE 106 IV 43
) - Gründe relevant seien (NICCOLÒ RASELLI, Die Ermächtigung zur Strafverfolgung gegen Mitglieder der obersten kantonalen Behörden, Festschrift zum 50jährigen Bestehen der Schweizerischen Kriminalistischen Gesellschaft, S. 137 ff., 140, 147). Wie es sich damit im einzelnen verhält, kann vorliegend aus nachstehenden Gründen ebenfalls dahingestellt bleiben.
b) Im angefochtenen Entscheid wird die Eröffnung eines Strafverfahrens wegen Verbrennens von Sperrgut im Freien im wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, dass Art. 26a Abs. 1 der Luftreinhalte-Verordnung einer gesetzlichen Grundlage im Bundesgesetz über den Umweltschutz entbehre und daher die Missachtung des sich aus dieser Bestimmung ergebenden Verbots der Abfallverbrennung im Freien keine nach dem USG strafbare Handlung sei. Der angefochtene Entscheid ist damit der Sache nach im Ergebnis ein letztinstanzlicher Einstellungsbeschluss gemäss
Art. 268 Ziff. 2 BStP
(SR 312.0). Der Begriff des Einstellungsbeschlusses im Sinne dieser Bestimmung ist weit auszulegen. Er umfasst ungeachtet ihrer Bezeichnung alle an Stelle einer richterlichen Beurteilung ergangenen Verfügungen, Beschlüsse und Entscheide, durch die ein Strafverfahren nicht eröffnet oder nicht weitergeführt wird (
BGE 119 IV 95
E. 1b mit Hinweisen; SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, N. 156).
BGE 120 IV 78 S. 82
Zwar ist die Obergerichtskommission des Kantons Obwalden ein Gericht, doch hat sie, was hier entscheidend ist, nicht die Sache selbst (etwa im Sinne eines Freispruchs) beurteilt, wozu sie auch gar nicht zuständig wäre, sondern das Verfahren nicht eröffnet. So wird denn auch in
BGE 117 IV 125
E. 1 ein Entscheid des Zürcher Kassationsgerichts, durch den wegen Verletzung des Beschleunigungsgebots ein Urteil des Zürcher Obergerichts aufgehoben und auf die Anklage nicht eingetreten wird, als Einstellungsbeschluss im Sinne von
Art. 268 Ziff. 2 BStP
bezeichnet. Anders verhält es sich etwa bei der Einstellung des Verfahrens infolge Eintritts der Verjährung; hier kommt es für die Abgrenzung zwischen Ziff. 1 und 2 von
Art. 268 BStP
entscheidend darauf an, ob ein Gericht oder aber eine andere Behörde das Verfahren eingestellt hat (siehe
BGE 117 IV 235
E. 1b).
c) Gemäss
Art. 270 Abs. 6 BStP
steht die Nichtigkeitsbeschwerde dem Bundesanwalt unter anderem dann zu, wenn die Entscheidung nach einem Bundesgesetz oder nach einem Beschluss des Bundesrates gemäss
Art. 265 Abs. 1 BStP
dem Bundesrat mitzuteilen ist. Das USG sieht eine Mitteilung nicht vor. Nach
Art. 265 Abs. 1 BStP
kann der Bundesrat durch Beschluss für bestimmte Zeit anordnen, dass ihm Urteile, Strafbescheide der Verwaltungsbehörden und Einstellungsbeschlüsse in Bundesstrafsachen ohne Verzug nach ihrem Erlass in vollständiger Ausfertigung unentgeltlich mitzuteilen sind. Gemäss Art. 3 Ziff. 13 der Verordnung über die Mitteilung kantonaler Strafentscheide (SR 312.3), die der Bundesrat gestützt auf
Art. 265 Abs. 1 BStP
erlassen hat, sind die Entscheide, die nach den Bestimmungen des USG ergangen sind, mitzuteilen. Die Bundesanwaltschaft ist somit zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert.
Auf die Beschwerde, mit der die Verletzung von eidgenössischem Recht geltend gemacht wird, ist daher einzutreten.
2.
Der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 wurde durch Verordnung vom 20. November 1991, in Kraft seit 1. Februar 1992, unter dem neuen 8. Abschnitt - "Abfallverbrennung im Freien" - Art. 26a eingefügt, der lautet:
"Werden Abfälle verbrannt, so darf dies nur in dafür geeigneten stationären Anlagen erfolgen. Die Kantone können das Verbrennen von natürlichen Wald-, Feld- und Gartenabfällen im Freien zulassen, sofern dadurch keine übermässigen Immissionen entstehen."
BGE 120 IV 78 S. 83
Nach
Art. 61 Abs. 1 lit. a USG
wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer vorsätzlich "aufgrund dieses Gesetzes erlassene Emissionsbegrenzungen verletzt (Art. 12 und 35)". Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Busse (Abs. 2). Versuch und Gehilfenschaft sind strafbar (Abs. 3).
Art. 35 USG
("Vorschriften der Kantone"), auf den
Art. 61 Abs. 1 lit. a USG
verweist, betrifft u.a. verschärfte Emissionsbegrenzungen, welche die Kantone im Einvernehmen mit dem Bundesrat für Gebiete festlegen können, in denen die Bodenfruchtbarkeit stark gefährdet oder bereits beeinträchtigt ist. Diese Bestimmung fällt vorliegend ausser Betracht.
Art. 12 USG
("Emissionsbegrenzungen"), auf den
Art. 61 Abs. 1 lit. a USG
ebenfalls verweist, lautet:
"Emissionen werden eingeschränkt durch den Erlass von:
a. Emissionsgrenzwerten;
b. Bau- und Ausrüstungsvorschriften;
c. Verkehrs- oder Betriebsvorschriften;
d. Vorschriften über die Wärmeisolation von Gebäuden;
e. Vorschriften über Brenn- und Treibstoffe.
Begrenzungen werden durch Verordnungen oder, soweit diese nichts vorsehen, durch unmittelbar auf dieses Gesetz abgestützte Verfügungen vorgeschrieben."
a) Nach Auffassung der Vorinstanz stellt das sich aus
Art. 26a Abs. 1 LRV
ergebende Verbot der Abfallverbrennung im Freien keine "Emissionsbegrenzung" im Sinne von
Art. 12 USG
dar und ist daher die Missachtung dieses Verbots nicht gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit
Art. 12 USG
strafbar. Weder werde in
Art. 26a Abs. 1 LRV
ein "Emissionsgrenzwert" festgelegt, noch sei diese Vorschrift etwa eine Bau- oder Ausrüstungs- oder Betriebsvorschrift, welche allesamt Anlagen im Sinne von
Art. 7 Abs. 7 USG
betreffen. Wohl diene das Verbot der Abfallverbrennung im Freien der Verhinderung von Luftverunreinigungen etc. und damit dem Immissionsschutz, doch könne es, was entscheidend sei, nicht dem abschliessenden Katalog von
Art. 12 Abs. 1 lit. a-e USG
subsumiert werden. Zwar würden die etwa in den Ziffern 71 und 72 des Anhangs 2 der LRV festgelegten Emissionsgrenzwerte und anderen Emissionsbegrenzungen betreffend Anlagen zum Verbrennen von Abfällen aller Art durch die Vorschrift, Abfälle nur in dafür geeigneten stationären Anlagen bzw. nicht
BGE 120 IV 78 S. 84
im Freien zu verbrennen, wirksam unterstützt; die Kompetenz des Bundesrates zum Erlass von (Abfallverbrennungsanlagen betreffenden) Emissionsbegrenzungen gemäss
Art. 12 USG
gebe dem Bundesrat aber nicht auch die Befugnis vorzuschreiben, dass Abfälle nur in solchen Anlagen bzw. nicht im Freien verbrannt werden dürfen. Die Vorschriften betreffend den Betrieb etc. von Anlagen seien im übrigen keineswegs sinnlos, auch wenn deren Benützung nicht obligatorisch sei. Für die Auslegung von
Art. 12 USG
könne nicht massgebend sein, dass es sich bei
Art. 26a LRV
um eine sinnvolle Vorschrift handle, deren Durchsetzung einer komplementären Strafbestimmung rufe. Es sei Sache des Gesetzgebers, im USG die Abfallverbrennung im Freien zu verbieten und unter Strafe zu stellen, soweit er dies als notwendig erachte. Eine Verurteilung wegen Missachtung von
Art. 26a Abs. 1 LRV
verstiesse gegen das Legalitätsprinzip (
Art. 1 StGB
), da
Art. 26a Abs. 1 LRV
von
Art. 12 USG
, auf den
Art. 61 Abs. 1 lit. a USG
verweist, nicht erfasst werde.
b) Die Beschwerdeführerin ist demgegenüber der Auffassung,
Art. 26a LRV
stelle eine "Emissionsbegrenzung" nach
Art. 12 Abs. 1 USG
dar und die Missachtung von
Art. 26a LRV
sei daher gemäss
Art. 61 Abs. 1 lit. a USG
strafbar. Nach
Art. 7 Abs. 1 USG
seien "Einwirkungen" unter anderem Luftverunreinigungen, die durch den Betrieb von Anlagen oder den Umgang mit Abfällen erzeugt werden. Unter den gesetzlichen Anlagenbegriff (
Art. 7 Abs. 7 USG
) fielen auch Abfallanlagen, also Anlagen, in denen Abfälle behandelt werden (Art. 3 Abs. 4 der Technischen Verordnung über Abfälle [TVA; SR 814.015]). Unter den gesetzlichen Anlagenbegriff fielen ferner Abfallablagerungen, namentlich unbewilligte Deponien, da sie in der Regel "Terrainveränderungen" bewirkten. Nach den weiteren Ausführungen der Beschwerdeführerin werden Emissionen von Luftschadstoffen durch Massnahmen bei der Quelle begrenzt (
Art. 11 Abs. 1 USG
) und stehen zur Begrenzung die in
Art. 12 Abs. 1 USG
abschliessend aufgezählten Massnahmen zur Verfügung, die gemäss
Art. 12 Abs. 2 USG
unter anderem in bundesrätlichen Verordnungen vorgeschrieben werden. Strafbar nach
Art. 61 Abs. 1 lit. a USG
mache sich somit, wer beim Betrieb einer Anlage oder beim Umgang mit Abfällen eine Emissionsbegrenzung nach
Art. 12 USG
verletze. Die LRV enthalte Vorschriften über die Begrenzung der Emissionen bestimmter Typen von Anlagen, so auch von Abfallverbrennungsanlagen. Diese Emissionsbegrenzungen seien zum Teil als Emissionsgrenzwerte ausgestaltet oder stellten zum
BGE 120 IV 78 S. 85
andern Teil Betriebsvorschriften dar. Die emissionsbegrenzende Wirkung dieser Massnahmen könne allerdings nur dann erreicht werden, wenn sichergestellt sei, dass die Abfälle tatsächlich in einer Anlage verbrannt werden, welche so ausgerüstet sei und betrieben werde, dass die erwähnten Emissionsbegrenzungsvorschriften eingehalten werden. "Insofern" stelle
Art. 26a LRV
, der für die Verbrennung von Abfällen die Benützung geeigneter Verbrennungsanlagen vorschreibe und damit die Entstehung schädlicher Luftverunreinigungen beim Verbrennen von Abfällen verhindere, eine Emissionsbegrenzung im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
dar, nämlich eine Vorschrift über den Betrieb der Kehrichtverbrennungsanlagen. Damit erfülle jede Verbrennung von Abfall im Freien den objektiven Tatbestand von
Art. 61 Abs. 1 lit. a USG
. Diese Betrachtungsweise werde auch durch
Art. 30 Abs. 1 USG
gestützt, wonach der Inhaber von Abfällen diese nach den Vorschriften des Bundes und der Kantone verwerten, unschädlich machen oder beseitigen müsse.
Art. 26a LRV
sei eine Verhaltensanweisung an die jeweiligen Inhaber von Abfällen, diese nicht in ungeeigneten Anlagen oder im Freien zu verbrennen. "In diesem Sinne" sei
Art. 26a LRV
eine emissionsbegrenzende Betriebsvorschrift für den Umgang mit Abfällen, die in
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
ihre gesetzliche Grundlage finde.
Der objektive Tatbestand von
Art. 61 Abs. 1 lit. a USG
sei aber auch aus folgenden Gründen erfüllt. Die Deponie M., auf welcher gemäss der Strafanzeige das Sperrgut verbrannt worden sei, stelle eine Abfallanlage dar. Bei der Verbrennung des Abfalls sei unter anderem Ziffer 718 des Anhangs 2 der LRV verletzt worden, wonach Siedlungs- und Sonderabfälle nicht in Anlagen mit einer Feuerungswärmeleistung von weniger als 350 kW verbrannt werden dürfen; mit einem Feuer von der im Polizeirapport beschriebenen Dimension könne eine solche Mindestfeuerungswärmeleistung nicht erreicht werden. Zudem habe die in Ziffer 716 des Anhangs 2 der LRV vorgeschriebene Überwachung nicht stattgefunden und seien die in Ziffer 714 des Anhangs 2 der LRV festgelegten Emissionsgrenzwerte, insbesondere in bezug auf Kohlenmonoxyd, mit Gewissheit überschritten worden.
3.
Laut Polizeirapport soll das sogenannte M. als Deponieplatz für Bauschutt gekennzeichnet sein. Ob auf dem Gelände M. irgendwelche bauliche Massnahmen zum Zweck der Ablagerung und/oder Verbrennung von Siedlungsabfällen getroffen worden sind, ist unklar. Darauf kommt es indessen nicht an.
BGE 120 IV 78 S. 86
a) Gemäss
Art. 7 Abs. 2 USG
werden Luftverunreinigungen, Lärm, Erschütterungen und Strahlen beim Austritt aus Anlagen als Emissionen, am Ort ihres Einwirkens als Immissionen bezeichnet. Anlagen sind gemäss
Art. 7 Abs. 7 USG
Bauten, Verkehrswege und andere ortsfeste Einrichtungen sowie Terrainveränderungen; den Anlagen sind Geräte, Maschinen, Fahrzeuge, Schiffe und Luftfahrzeuge gleichgestellt. Nach
Art. 11 Abs. 1 USG
werden Luftverunreinigungen, Lärm, Erschütterungen und Strahlen durch Massnahmen bei der Quelle begrenzt (Emissionsbegrenzungen).
Eine - bewilligte oder sogenannte "wilde" - Deponie, auf der Siedlungsabfälle, z.B. Sperrgut, in grösseren Mengen abgelagert und in der Folge verbrannt werden, stellt auch ohne besondere bauliche Einrichtungen eine ortsfeste Einrichtung oder auch wegen der durch die Ablagerung und die Verbrennung jedenfalls bewirkten Terrainveränderungen eine Anlage im Sinne des Gesetzes dar; die bei der Verbrennung entstehenden Luftverunreinigungen sind daher Emissionen. Eine solche Deponie, auf der Siedlungs- oder andere Abfälle verbrannt werden, ist auch eine Anlage, in der Abfälle behandelt werden (
Art. 3 Abs. 3 und 4 TVA
). Entsprechend sind die Bestimmungen im Sinne von Ziff. 71 und 72 des Anhangs 2 der LRV grundsätzlich anwendbar. Da die für diese Anlagen zum Verbrennen von Siedlungs- und anderen Abfällen insbesondere nach den Ziff. 714 (Emissionsgrenzwerte) und 718 bzw. 728 (betreffend die Feuerungswärmeleistung von mindestens 350 kW) geltenden Vorschriften und damit die gesetzliche Regelung der Emissionsbegrenzungen in
Art. 12 USG
sonst leicht umgangen bzw. unterlaufen werden könnten, erweist sich ein Verbot des Verbrennens von Abfällen auf Deponien als unabdingbar.
b) Nach
Art. 26a Abs. 1 LRV
dürfen Abfälle nur in dafür geeigneten stationären Anlagen verbrannt werden.
Art. 26a Abs. 1 LRV
schreibt mithin vor, dass die Anlagen, in denen Abfälle einzig verbrannt werden dürfen, hiefür geeignet und stationär sein müssen.
Art. 26a Abs. 1 LRV
enthält damit unter anderem eine (allgemein gehaltene) Betriebsvorschrift im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
, die in den Anhängen der LRV durch zahlreiche detaillierte Vorschriften konkretisiert wird, und stellt somit eine gemäss
Art. 12 Abs. 2 USG
in einer Verordnung erlassene Emissionsbegrenzung im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 USG
dar. Geeignet im Sinne von
Art. 26a Abs. 1 LRV
ist eine Anlage nur dann, wenn bei der Verbrennung von Siedlungs- oder anderen Abfällen die Vorschriften gemäss Ziff. 71 und 72 des Anhangs 2 der LRV überhaupt eingehalten werden können. Das ist bei der Verbrennung von
BGE 120 IV 78 S. 87
Siedlungsabfällen auf einer - bewilligten oder sogenannten "wilden" - Deponie von vornherein nicht der Fall. Eine solche Deponie ist daher keine im Sinne von
Art. 26a Abs. 1 LRV
geeignete Anlage.
c) Wer Siedlungsabfälle auf einer - bewilligten oder sogenannten "wilden" - Deponie verbrennt, erfüllt dadurch jedenfalls den objektiven Tatbestand von
Art. 61 Abs. 1 lit. a USG
i.V.m.
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
und
Art. 26a Abs. 1 LRV
. Vorbehalten bleiben Bagatellfälle (dazu nachfolgende E. 4).
4.
Art. 26a LRV
verbietet das Verbrennen von Abfällen ausserhalb dafür geeigneter stationärer Anlagen unter Vorbehalt der in Abs. 2 genannten Abfälle uneingeschränkt. Dieses Verbot geht offensichtlich sehr weit. Verbotswidrig handelt, wer irgendeine Sache, um sich ihrer zu entledigen (siehe
Art. 7 Abs. 6 USG
), ausserhalb einer dafür geeigneten Anlage verbrennt. Es liegt auf der Hand, dass Handlungen, die als Bagatellen erscheinen, jedenfalls nicht strafbar sein können. Eine gewisse Einschränkung der Strafbarkeit ergibt sich de lege lata immerhin dadurch, dass die Missachtung des Verbots der Abfallverbrennung im Freien (siehe die Überschrift von
Art. 26a LRV
sowie dessen Abs. 2) nur insoweit den Tatbestand von
Art. 61 Abs. 1 lit. a USG
erfüllen kann, als dieses Verbot eine Emissionsbegrenzung im Sinne des USG (Art. 12 und 61 Abs. 1 lit. a) ist, es mithin Emissionen, also Luftverunreinigungen beim Austritt aus Anlagen (
Art. 7 Abs. 2 und 7 USG
), begrenzt. Die Missachtung des sich aus
Art. 26a Abs. 1 LRV
ergebenden Verbots der Abfallverbrennung im Freien ist somit dann jedenfalls nicht nach
Art. 61 Abs. 1 lit. a USG
strafbar, wenn es an einer "Anlage" im (allerdings weiten) Sinne von
Art. 7 Abs. 7 USG
fehlt.
Wie es sich damit im einzelnen verhält und wie die Strafbefreiung in Bagatellfällen dogmatisch zu begründen ist, kann vorliegend dahingestellt bleiben.
Z. soll im Auftrag des Beschwerdegegners am 21. April 1993 auf dem Gelände M., welches möglicherweise eine nur für Bauschutt bewilligte, möglicherweise eine sogenannte "wilde" Deponie ist, rund 50 m3 Sperrgut, das einige Tage zuvor eingesammelt worden war, unter anderem Betten, Matratzen, Möbel, Polstergruppen und Teppiche, verbrannt haben. Es habe zunächst eine starke Rauchentwicklung gegeben, das Feuer habe rund zwei Stunden lang gebrannt und beim Eintreffen der Polizei noch rund einen Meter hoch gelodert. Dieses Verhalten erfüllt den objektiven Tatbestand von
BGE 120 IV 78 S. 88
Art. 61 Abs. 1 lit. a USG
i.V.m.
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
und
Art. 26a Abs. 1 LRV
und ist keine Bagatelle.
5.
Welches Verhalten gemäss
Art. 61 Abs. 1 lit. a USG
strafbar ist, ergibt sich weder aus dieser Bestimmung selbst noch aus
Art. 12 und 35 USG
, auf die sie verweist, sondern erst aus den aufgrund von Art. 12 und 35 erlassenen Vorschriften. Diese Gesetzestechnik ist kompliziert (M. ALKALAY, Umweltstrafrecht im Geltungsbereich des USG, 1992, S. 48; KARL-LUDWIG KUNZ, Umweltkriminalität und Umweltstrafrecht: ein rechtspolitischer Überblick, recht 1990, S. 15 ff.; siehe ferner STRATENWERTH, Das Strafrecht in der Krise der Industriegesellschaft, 1993, S. 13 f.). Sie ist aber wohl unvermeidlich, da einerseits die Materie gerade auch in bezug auf die Emissionsbegrenzungen komplex ist und anderseits nach den Intentionen des Gesetzgebers nicht jedes die Umwelt belastende Verhalten gemäss USG strafbar sein soll. Immerhin sollten die grundlegenden strafbewehrten Vorschriften, die sich nicht nur etwa an die Erbauer und Betreiber bzw. an die Inhaber von Anlagen aller Art, sondern an die Inhaber von Abfällen, also an jedermann richten, im Gesetz selber stehen. So wie das Ablagern von Abfällen auf nicht bewilligten Deponien im Gesetz selber verboten (
Art. 30 Abs. 3 USG
) und unmissverständlich mit Strafe bedroht wird (
Art. 61 Abs. 1 lit. e USG
), sollte der Gesetzgeber, soweit ihm dies als erforderlich erscheint, auch das Verbrennen von Abfällen ausserhalb geeigneter Anlagen im Gesetz selber verbieten und unmissverständlich mit Strafe bedrohen. Dazu bestünde im Rahmen der umfassenden Teilrevision des USG, die zur Zeit im Gange ist (Botschaft des Bundesrates, BBl 1993 II 1445 ff.), Gelegenheit.
6.
Die Nichtigkeitsbeschwerde der Bundesanwaltschaft ist somit gutzuheissen und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese gegen den Beschwerdegegner auch eine Strafuntersuchung wegen des Verdachts des Verbrennens von Abfall ausserhalb einer dafür geeigneten Anlage eröffne.
Welches Konkurrenzverhältnis zwischen dem Tatbestand des Ablagerns von Abfällen auf einer nicht bewilligten Deponie (
Art. 61 Abs. 1 lit. e USG
in Verbindung mit
Art. 30 Abs. 3 USG
), in bezug auf welchen gegen den Beschwerdegegner bereits eine Strafuntersuchung eröffnet worden ist, und dem Tatbestand des Verbrennens von Abfällen ausserhalb einer dafür geeigneten Anlage (
Art. 61 Abs. 1 lit. a USG
in Verbindung mit
Art. 12 USG
und
Art. 26a Abs. 1 LRV
) besteht, wenn die Abfälle auf einer (bewilligten oder "wilden") "Deponie" verbrannt werden, braucht hier nicht entschieden
BGE 120 IV 78 S. 89
zu werden. Es ist hier auch nicht darüber zu befinden, ob der Beschwerdegegner aufgrund des angezeigten Sachverhalts als Mittäter oder als Teilnehmer zu betrachten sei und ob er, falls ihm letztlich bloss eine Unterlassung vorgeworfen werden könnte, in seiner Eigenschaft als das für das Sperrgutwesen der Gemeinde zuständige Gemeinderatsmitglied eine Garantenstellung innehatte; es ist insoweit auf
Art. 6 Abs. 2 VStrR
, gemäss
Art. 62 USG
auch im Umweltstrafrecht anwendbar, zu verweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid der Obergerichtskommission, soweit er die Nichteröffnung eines Strafverfahrens wegen Verbrennens von Abfall betrifft, aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
117 Ib 325
39. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. Juni 1991 i.S. Eidgenössisches Departement des Innern gegen Kantonalbank von Appenzell A.Rh. und Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Rodungsbewilligung; Interessenabwägung und Pflicht zur Koordination der Verfahren.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Teilentscheid (E. 1).
2. a) Voraussetzungen für die Erteilung einer Rodungsbewilligung,
Art. 26 FPolV
(E. 2).
b) Die Interessenabwägung nach
Art. 25 FPolV
muss umfassend sein und von der nämlichen Behörde ausgehen (E. 2a).
c) Bei der Erteilung einer Rodungsbewilligung ist die Koordination mit den übrigen, nach kantonalem und eidgenössischem Recht notwendigen Bewilligungsverfahren sicherzustellen (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 326
BGE 117 Ib 325 S. 326
Am 5. Juli 1990 stellte die Kantonalbank Appenzell A.Rh. beim Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. ein Gesuch um Rodung einer Fläche von 2850 m2 Wald auf dem Grundstück Kat. Nr. 1605 in der Walke in der Gemeinde Herisau. Das Grundstück liegt gemäss dem Gemeindezonenplan in der Industriezone. Die Gesuchstellerin beabsichtigt, in der Walke drei Gewerbetrakte zu erstellen. Für den Trakt C, der in den Bereich der betreffenden Rodungsfläche zu stehen kommt, wurde bei der Gemeinde ein Baugesuch eingereicht.
Der Regierungsrat fasste am 20. November 1990 folgenden Beschluss:
"1. Dem Rodungsgesuch der Appenzell-Ausserrhodischen Kantonalbank mit
einer Rodungsfläche von ca. 2850 m2 wird dem Grundsatze nach entsprochen.
2. Die Justizdirektion wird beauftragt, auf besonderen Antrag der
Gesuchstellerin die Einzelheiten (Fristen, Ersatzaufforstung) zu regeln.
3. Die Gesuchstellerin darf vor diesem Entscheid der Justizdirektion von
der Bewilligung nicht Gebrauch machen."
Das Bundesgericht heisst die gegen diesen Entscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Eidgenössischen Departements des Innern gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der angefochtene Entscheid des Regierungsrates des Kantons Appenzell A.Rh. ist in Anwendung von
Art. 25bis Abs. 1 lit. b FPolV
und somit gestützt auf öffentliches Recht des Bundes ergangen. Das EDI ist gemäss
Art. 103 lit. b OG
zur Beschwerde legitimiert.
BGE 117 Ib 325 S. 327
b) Der Regierungsrat hat mit dem angefochtenen Entscheid dem Rodungsgesuch "dem Grundsatze nach" entsprochen und die Justizdirektion beauftragt, die Einzelheiten zu regeln. Das kantonale Verfahren ist demnach noch nicht abgeschlossen. Gemäss der bundesgerichtlichen Praxis handelt es sich allerdings nicht um einen Zwischen-, sondern um einen Teilentscheid, mit welchem über einen Grundsatzaspekt des Streitgegenstandes entschieden wurde. Ein derartiger Teilentscheid ist im gleichen Verfahren wie eine Endverfügung anfechtbar (vgl. dazu
BGE 107 Ib 343
E. 1 mit Hinweisen; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983 S. 140/141). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
2.
Gemäss Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 11. Oktober 1902 (FPolG) soll das Waldareal der Schweiz nicht vermindert werden.
Art. 24 FPolV
führt diesen Grundsatz dahin aus, dass das Waldareal im Hinblick auf seine Nutz-, Schutz- und Wohlfahrtsaufgaben in seinem Bestand und in seiner regionalen Verteilung zu erhalten sei. Rodungen bedürfen einer Bewilligung. Gemäss
Art. 26 Abs. 1 FPolV
, der in ständiger Rechtsprechung als gesetzeskonform anerkannt worden ist (
BGE 116 Ib 327
E. 4;
BGE 112 Ib 200
E. 2;
BGE 108 Ib 180
E. 1a, je mit Hinweisen), darf die Bewilligung nur erteilt werden, wenn sich hiefür ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachweisen lässt (vgl. dazu
BGE 112 Ib 200
E. 2 mit Hinweisen). Dabei gilt das Gebot der Walderhaltung ohne Rücksicht auf Zustand, Wert und Funktion des konkreten Waldes; es bezieht sich auch auf kleine und vernachlässigte Waldgrundstücke (ZBl 88/1987 S. 501). Der Rodung dürfen sodann keine polizeilichen Gründe entgegenstehen (
Art. 26 Abs. 2 FPolV
). Im weiteren muss das Werk, wofür die Rodung begehrt wird, auf den vorgesehenen Standort angewiesen sein; finanzielle Interessen, wie möglichst einträgliche Nutzung des Bodens oder billige Beschaffung von Land, gelten nicht als gewichtige Bedürfnisse (
Art. 26 Abs. 3 FPolV
). Der Begriff der Standortgebundenheit ist allerdings hier nicht in raumplanungsrechtlich strengem Sinne zu verstehen, was bedeutet, dass bei Rodungen das Erfordernis der Standortgebundenheit nicht absolut gilt, weil fast immer eine Wahlmöglichkeit besteht. Entscheidend ist, ob die Gründe dieser Wahl die Interessen der Walderhaltung überwiegen (
BGE 112 Ib 200
E. 2a mit Hinweisen). Schliesslich ist dem Natur- und Heimatschutz
BGE 117 Ib 325 S. 328
gebührend Rechnung zu tragen (
Art. 26 Abs. 4 FPolV
). Die Verwaltungsbehörde muss dabei nicht nur die Auswirkungen der Rodung als solche berücksichtigen, sondern auch das anstelle des Waldes zu errichtende Bauwerk und seine Auswirkungen (
BGE 108 Ib 177
).
a) Aus diesen Rodungsvoraussetzungen ergibt sich, dass eine gesamthafte Beurteilung aller auf dem Spiele stehenden Interessen nötig ist, um den Anforderungen des Bundesverwaltungsrechts zu genügen. Dies zeigt in besonderem Masse der vorliegende Fall. Das beschwerdeführende EDI macht nämlich u.a. geltend, die dem Grundsatze nach erteilte Rodungsbewilligung trage den Anforderungen des Natur- und Heimatschutzes gemäss
Art. 26 Abs. 4 FPolV
nicht hinreichend Rechnung. Gerade diese Frage kann nur beurteilt werden, wenn alle Auflagen und Bedingungen der Rodungsbewilligung feststehen und insbesondere auch über Pflicht und Standort der Ersatzaufforstung gemäss
Art. 26bis FPolV
Klarheit herrscht. Der Regierungsrat äussert sich indessen zu diesen Fragen nur sehr summarisch, indem er festhält, dem Schaden, den eine Rodung im Gebiet Walke anrichte, stehe wenigstens der Vorteil gegenüber, dass mit der Verwirklichung des Projektes gleichzeitig eine Offenlegung des bisher unterirdisch geführten Walkebaches verbunden sei. Aus diesen Ausführungen geht jedoch noch nicht genügend klar hervor, ob und wie dem Natur- und Heimatschutz Rechnung getragen wurde. Wie vorstehend ausgeführt, sind im Zusammenhang mit einer Rodung weiter auch die Auswirkungen des anstelle des Waldes zu errichtenden Bauwerkes zu berücksichtigen. Dies ist aber erst dann möglich, wenn nicht nur die Grösse desselben, sondern auch die genaue Art der Bewirtschaftung bzw. dessen Zweck feststeht. Auch in diesem Punkt enthält der angefochtene Entscheid zu wenig konkrete Angaben.
Es zeigt sich somit, dass der angefochtene Entscheid auf einem unzureichend abgeklärten Sachverhalt beruht und dass nicht alle Interessen abgewogen wurden. Wie jede Interessenabwägung muss aber auch jene nach
Art. 26 FPolV
umfassend sein und von der nämlichen Behörde ausgehen (vgl. unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 27. Oktober 1988 i.S. Ligue suisse pour la protection de la nature, E. 2). Die richtige Anwendung von
Art. 26 FPolV
verlangt - ähnlich wie die Interessenabwägung nach
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
- die Beurteilung eines Projektes als Ganzes; sie schliesst es aus, dass für die Interessenabwägung massgebende
BGE 117 Ib 325 S. 329
Einzelfragen separaten Verfahren vorbehalten werden. Wird bei der Beurteilung einer Rodungsbewilligung in Missachtung des Grundsatzes der umfassenden Interessenabwägung durch die nämliche Behörde ein wesentlicher Gesichtspunkt ausser acht gelassen, so liegt darin in der Regel nicht nur eine unvollständige Sachverhaltsfeststellung, sondern auch eine Verletzung von
Art. 26 FPolV
(
BGE 112 Ib 120
mit Hinweisen). Der Bewilligungsentscheid darf demnach nicht derart aufgeteilt werden, dass über den Grundsatz eine Behörde und über die Einzelheiten eine andere Instanz entscheidet.
b) Zu diesen Überlegungen kommt noch ein weiterer Punkt hinzu. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung lässt es zwar zu, dass über ein Rodungsgesuch, dem für die Erstellung einer im Wald geplanten Anlage vorrangige Bedeutung zukommt, vorweg entschieden wird (
BGE 114 Ib 230
f. E. 8). Dies ist namentlich dann möglich, wenn von vornherein aufgrund eines zureichend abgeklärten Sachverhaltes klar feststeht, dass die geltend gemachten Interessen das gesetzliche Walderhaltungsgebot nicht zu überwiegen vermögen (vgl.
BGE 113 Ib 153
f., nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 24. Mai 1989 i.S. Stadtgemeinde Ilanz E. 4a). Wird eine Rodungsbewilligung in Erwägung gezogen, wie sie die Beschwerdegegnerin verlangt, so hat jedoch notwendigerweise eine Abstimmung mit den übrigen Behörden zu erfolgen, welche für die Erteilung der weiteren Bewilligungen zuständig sind. Im vorliegenden Fall bedarf das Vorhaben der Beschwerdegegnerin neben der Rodungsbewilligung noch verschiedener weiterer Bewilligungen nach kantonalem und gegebenenfalls auch nach eidgenössischem Recht (je nach Nutzungsart der geplanten Bauten evtl. Abklärung der UVP-Pflicht, vgl. Ziff. 7 Anhang der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988, UVPV, evtl. Ausnahmenbewilligungen, Baubewilligung etc.). Soll unter diesen Umständen eine Rodungsbewilligung vorweg, d.h. vor Erteilung der anderen Bewilligungen erteilt werden, so ist die Koordination mit den übrigen, nach kantonalem oder eidgenössischem Recht notwendigen Bewilligungsverfahren sicherzustellen. Dies setzt den Einbezug sämtlicher im Rahmen der übrigen Bewilligungsverfahren zu berücksichtigenden Interessen voraus; namentlich bedürfen die raumplanungs- sowie umwelt- und gewässerschutzrechtlichen Fragen einer eingehenden Prüfung. Dabei genügt nicht allein die materielle Berücksichtigung dieser Belange, die erforderliche Koordination ist vielmehr durch den
BGE 117 Ib 325 S. 330
formellen Einbezug der zuständigen Behörden in das Verfahren der Rodungsbewilligung sicherzustellen. Die zuständigen Verwaltungsbehörden haben im Verfahrensverlauf dafür zu sorgen, dass sowohl in materiellrechtlicher als auch in verfahrensmässiger Hinsicht eine Lösung gefunden wird, bei welcher alle in Frage stehenden Regeln möglichst gleichzeitig und vollumfänglich zum Zuge kommen und überdies die auf das zu beurteilende Projekt anwendbaren kantonalen Normen gebührend berücksichtigt werden (116 Ib 329 f.; ferner nicht publizierter Entscheid vom 24. Mai 1989 i.S. Stadtgemeinde Ilanz, E. 4c, d). An einer derartigen Koordination fehlt es aber im vorliegenden Fall vollumfänglich.