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Urteilskopf
103 V 107
26. Urteil vom 22. September 1977 i.S. Printing Studio AG gegen Ausgleichskasse der graphischen und papierverarbeitenden Industrie der Schweiz (AGRAPI) und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Wiedererwägung der Verwaltungsverfügung nach Beschwerdeerhebung.
Es ist zumindest nicht bundesrechtswidrig, wenn die Kantone auf Grund von ausdrücklichen prozessualen Vorschriften oder einer sinngemässen Praxis ein dem
Art. 58 VwVG
entsprechendes Verfahren anwenden (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 107
BGE 103 V 107 S. 107
A.-
Nach einer Arbeitgeberkontrolle für die Jahre 1971 bis 1975, die ein Revisor der Ausgleichskasse der graphischen und papierverarbeitenden Industrie der Schweiz (AGRAPI) bei der Firma Printing Studio AG am 22./23. April 1976 durchgeführt hatte, wurde im Kontrollbericht vom 10. Mai 1976 eine Differenz aus paritätischen Beiträgen von Fr. ... zu Gunsten der Ausgleichskasse festgestellt. Gestützt auf diesen Kontrollbericht verfügte die Ausgleichskasse AGRAPI am 14. Juni 1976 die Nachzahlung des Differenzbetrages. - Mit einer vom 30. April 1976 datierenden "Korrektur-Nota" forderte die Kasse von der Printing Studio AG zudem einen Betrag von Fr. 1'656.-- zu Gunsten der Personalfürsorgestiftung des Schweizerischen Buchdruckervereins.
B.-
Die Printing Studio AG machte bei der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich am 7. Juli 1976 beschwerdeweise geltend, einerseits sei die "Korrektur-Nota" unrichtig, anderseits seien die Nachbelastungen für die Jahre 1971
BGE 103 V 107 S. 108
bis 1975 für R. C. falsch und willkürlich. In ihrer Vernehmlassung vom 3. August 1976 zur Beschwerde führt die Ausgleichskasse AGRAPI aus, zuständig für Streitigkeiten der Personalfürsorgestiftung sei der Stiftungsrat des Schweizerischen Buchdruckervereins. Im übrigen hätte sie im Sinne der Einwendungen in der Beschwerde alle im Kontrollbericht belasteten Spesen des R. C. im Betrage von Fr. ... gutgeschrieben; das ergebe sich aus der beigelegten Kreditnota vom 2. August 1976. - Mit Präsidialverfügung vom 9. September 1976 trat die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich auf die Streitsache bezüglich der Personalfürsorgestiftung nicht ein und schrieb im übrigen die Beschwerde als gegenstandslos ab. Die Printing Studio AG habe zwar fristgerecht Beschwerde eingereicht; die Ausgleichskasse habe aber inzwischen den Beschwerdebegehren soweit entsprochen, als sich die Parteien nicht einig gewesen seien, so dass kein Streit mehr zwischen den Parteien bestehe.
C.-
Die Printing Studio AG erhebt gegen die kantonale Präsidialverfügung vom 9. September 1976 rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde und verlangt sinngemäss die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zu erneuter Abklärung. Mit der Gutschrift gebe die Ausgleichskasse zu, dass der Kontrollbericht fehlerhaft sei; sie verlange deshalb, dass die Ausgleichskasse AGRAPI sie durch einen Beamten aufsuchen lasse, "damit dieser den tatsächlichen Beweis antreten" könne, "dass die verlangten Beträge wirklich geschuldet" würden.
Während die Ausgleichskasse AGRAPI für die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eintritt, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung Nichteintreten, da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde weder Antrag, in welcher Weise der angefochtene Entscheid abzuändern sei, noch Begründung enthalte und damit den Anforderungen, denen eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu genügen habe, nicht entspreche. - In Ergänzung des Schriftenwechsels wurde das Bundesamt für Sozialversicherung eingeladen, zur Tragweite des
Art. 58 VwVG
Stellung zu nehmen.
BGE 103 V 107 S. 109
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales).
2.
a) Gemäss
Art. 58 VwVG
kann die Vorinstanz bis zu ihrer Vernehmlassung an die Beschwerdeinstanz die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung ziehen (Abs. 1). Sie eröffnet eine neue Verfügung ohne Verzug den Parteien und bringt sie der Beschwerdeinstanz zur Kenntnis (Abs. 2). Die Beschwerdeinstanz setzt die Behandlung der Beschwerde fort, soweit diese durch die neue Verfügung der Vorinstanz nicht gegenstandslos geworden ist (Abs. 3 Satz 1). Nach
Art. 1 Abs. 3 VwVG
, der sich mit dem Geltungsbereich des Gesetzes befasst, finden auf das Verfahren letzter kantonaler Instanzen, die gestützt auf öffentliches Recht des Bundes nicht endgültig verfügen, lediglich die Art. 34 bis 38, 61 Abs. 2 und 3 sowie
Art. 55 Abs. 2 und 4 VwVG
Anwendung. Weil
Art. 58 VwVG
in
Art. 1 Abs. 3 VwVG
nicht angeführt ist, findet er somit auf das Verfahren letzter kantonaler Instanzen grundsätzlich keine Anwendung.
Die bisherige Rechtsprechung hat angenommen, dass der Verwaltung die Verfügung über einen Streitgegenstand entzogen sei, sobald er beim kantonalen Richter rechtshängig geworden ist; denn mit der Rechtshängigkeit werde die Verwaltung, welche die angefochtene Verfügung erlassen hat, Partei mit allen rechtlichen Konsequenzen dieser prozessualen Eigenschaft. Eine nach Rechtshängigkeit erlassene formelle Verfügung der Verwaltung habe unter diesen Umständen lediglich den Charakter eines Antrags an den Richter (
BGE 96 V 24
; EVGE 1968 S. 117, 1963 S. 179, 1962 S. 157; ZAK 1964 S. 95, 1962 S. 485).
b) Wie das Bundesamt für Sozialversicherung in seiner Vernehmlassung vom 20. Juni 1977 ausführlich darlegt, findet diese Rechtsprechung nicht ungeteilte Zustimmung. Ihr werde vielfach nicht oder doch nur rein formell nachgelebt, indem die Rekursbehörden bei Erfüllung der Beschwerdebegehren durch die Kasse zwar einen Entscheid fällten, eine eingehende materielle Prüfung der Sache aber unterliessen. Dieses Vorgehen vertrage sich nicht mit der Vorschrift des
Art. 85 Abs. 2 lit. c und d AHVG
, der eine eingehende Behandlung der Streitsache durch die Rekursbehörden verlange; es sei aber
BGE 103 V 107 S. 110
insofern verständlich, als die Rekursbehörden oft erhebliche Arbeit auf sich nehmen müssten, obwohl die Sache praktisch gegenstandslos geworden sei.
Auch bei der Verwaltung zeitigten sich Nachteile. Namentlich auf dem Gebiet der Invalidenversicherung seien die Tatbestände häufig komplex und ihre Wertung aus medizinischer Sicht nicht immer eindeutig. Bei der heutigen Praxis sei es der Verwaltung, welche oft nach langwierigen Abklärungen verfüge, nicht möglich, im Beschwerdeverfahren auf Grund geltend gemachter oder zutage getretener neuer Verhältnisse auf ihre Verfügung zurückzukommen. Sie habe den Entscheid des Richters abzuwarten und dann - nach verhältnismässig langer Zeit - sich neu mit der Sache zu befassen. Diese Tatsachen stünden im Widerspruch zu
Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG
, wonach das Verfahren einfach und rasch sein müsse.
c) Den vom Bundesamt für Sozialversicherung angeführten Tatsachen mag eine gewisse Tragweite nicht abgesprochen werden, sie sind indessen nicht entscheidend. Wesentlich ist vielmehr, dass eine kantonale Prozessvorschrift nicht als dem Bundesrecht widersprechend bezeichnet werden kann, wenn das Bundesrecht selber dies nicht ausdrücklich verlangt und es seinerseits in seinem Verfahrensrecht (
Art. 58 VwVG
) eine analoge Bestimmung kennt. Nach dem Beschluss des Gesamtgerichts ist es daher zumindest nicht bundesrechtswidrig, wenn die Kantone auf Grund von ausdrücklichen prozessualen Vorschriften oder einer sinngemässen Praxis ein dem
Art. 58 VwVG
entsprechendes Verfahren anwenden. Damit wird
Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG
, wonach das von den Kantonen zu regelnde Verfahren einfach und rasch sein muss, konkretisiert und inhaltlich erweitert. Zur Frage, ob die Wiedererwägung im Sinne von
Art. 58 VwVG
als Ausdruck eines allgemeinen Bundesrechtsgrundsatzes zu verstehen sei, an den sich die Kantone zwingend zu halten hätten und der allenfalls auch im Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht sinngemäss anwendbar wäre, ist heute nicht abschliessend Stellung zu nehmen.
3.
Im vorliegenden Fall erteilte die Ausgleichskasse der Beschwerdeführerin zusammen mit ihrer Vernehmlassung an die Vorinstanz am 2. August 1976 Gutschrift über alle im Kontrollbericht belasteten, noch streitigen Spesen. Soweit die
BGE 103 V 107 S. 111
Vorinstanz demzufolge das Verfahren als gegenstandslos abschrieb, folgte sie einer dem
Art. 58 VwVG
entsprechenden Praxis. Ihr Entscheid erweist sich somit nicht als bundesrechtswidrig, so dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
138 IV 225
34. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft für Wirtschaftsstraffälle und Organisierte Kriminalität des Kantons Thurgau (Beschwerde in Strafsachen)
1B_397/2012 vom 10. Oktober 2012

regeste:
Regeste a
Art. 171 Abs. 1, Art. 197 Abs. 1 lit. c und d sowie Abs. 2, Art. 248 Abs. 1,
Art. 264 Abs. 1 lit. a und c StPO
; Berufsgeheimnis, Entsiegelung von Anwaltsakten.
Ein in der Sache selbst mitbeschuldigter Anwalt kann untersuchungsrelevante Beweisunterlagen aus dem Mandatsverhältnis nicht dem Zugriff der Strafverfolgungsbehörde entziehen, indem er Büropartner oder ausländische Korrespondenzanwälte mit dem Fall substituiert (E. 6). Anforderungen an die Darlegung (und Bestreitung) der sachlichen Konnexität zwischen den entsiegelten Aufzeichnungen und dem Gegenstand der Strafuntersuchung (E. 7).
Regeste b
Art. 416, Art. 421 Abs. 2 lit. a, Art. 423 Abs. 1, Art. 426 Abs. 1 und 2,
Art. 428 StPO
; Kostenauflage an die beschuldigte Person.
Eine Auferlegung von Verfahrenskosten an die im Entsiegelungsverfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht unterliegende beschuldigte Person kommt erst nach Abschluss der Strafuntersuchung (nach Massgabe von
Art. 426 StPO
) in Frage. Bis dahin hat (gemäss
Art. 423 Abs. 1 StPO
) der Kanton die angefallenen Verfahrenskosten zu tragen (E. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 226
BGE 138 IV 225 S. 226
A.
Die Staatsanwaltschaft für Wirtschaftsstraffälle und Organisierte Kriminalität des Kantons Thurgau führt eine Strafuntersuchung gegen X. wegen des Verdachts der Veruntreuung und Geldwäscherei. Am 1. September 2010 liess das Kantonale Untersuchungsrichteramt das Wohnhaus der Beschuldigten durchsuchen. Dabei wurden diverse Akten (...) sichergestellt und auf Antrag der Beschuldigten versiegelt. Am 21./22. September 2010 schieden das Untersuchungsrichteramt und die Beschuldigte gemeinsam jene Akten aus, die versiegelt bleiben sollten, jene, die zur Durchsuchung freigegeben werden konnten, und jene, die für die Strafuntersuchung nicht relevant erschienen. Am 8. Oktober 2010 stellte das Untersuchungsrichteramt Antrag auf Entsiegelung jener Aufzeichnungen und Gegenstände, welche nach dieser ersten Ausscheidung (gemeinsame Grobtriage) noch versiegelt geblieben waren.
B.
Am 4. Januar 2011 überwies der Präsident der Anklagekammer des Kantons Thurgau das hängige Entsiegelungsverfahren zuständigkeitshalber (Inkrafttreten der neuen StPO am 1. Januar 2011) an das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Thurgau. Dieses verfügte am 3. März 2011, dass die versiegelten Aufzeichnungen und Gegenstände sichergestellt blieben. (...)
(...)
BGE 138 IV 225 S. 227
D.
Am 24. August 2011 erfolgte eine (parteiöffentliche) Triage der umfangreichen Akten durch das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Thurgau. Mit Entscheid vom 16. September 2011 bewilligte es die Entsiegelung eines Teils der sichergestellten Akten bzw. deren Freigabe an die Staatsanwaltschaft zur Durchsuchung bzw. weiteren Verwendung zu Untersuchungszwecken.
E.
Gegen die Entscheide des Zwangsmassnahmengerichts gelangte die Beschuldigte mit Beschwerde (...) an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des Entsiegelungsentscheides vom 16. September 2011 sowie der prozessleitenden Zwischenverfügung vom 3. März 2011 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Die in den Ziffern 1.2-1.7 des angefochtenen Entscheiddispositives vom 16. September 2011 aufgelisteten Unterlagen seien von der Entsiegelung ebenfalls auszunehmen. Angefochten wird auch die der Beschwerdeführerin (in Ziffer 3 des Dispositives) auferlegte Entscheidgebühr von Fr. 10'000.-.
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Zu prüfen ist, inwiefern sich die Beschwerdeführerin auf das anwaltliche Berufsgeheimnis als Entsiegelungshindernis berufen kann.
6.1
Gemäss
Art. 248 Abs. 1 StPO
(SR 312.0) können nur die Inhaberinnen oder Inhaber von vorläufig sichergestellten (und allenfalls nach
Art. 263 ff. StPO
voraussichtlich zu beschlagnahmenden) Aufzeichnungen und Gegenständen geschützte Geheimnisrechte anrufen und die Siegelung verlangen. Macht eine berechtigte Person geltend, eine Beschlagnahme sei wegen eines Aussage- oder Zeugnisverweigerungsrechts (oder aus anderen Gründen) nicht zulässig, so gehen die Strafbehörden nach den Vorschriften über die Siegelung vor (
Art. 264 Abs. 3 StPO
). Nicht beschlagnahmt werden dürfen (ungeachtet des Ortes, wo sie sich befinden, und des Zeitpunktes, in welchen sie geschaffen worden sind) alle Gegenstände, namentlich Aufzeichnungen und Korrespondenzen, die aus dem Verkehr zwischen der beschuldigten Person und Personen stammen, die nach den
Art. 170-173 StPO
das Zeugnis verweigern können und die im gleichen Sachzusammenhang nicht selber beschuldigt sind (
Art. 264 Abs. 1 lit. c StPO
). Dazu gehören insbesondere Aufzeichnungen und
BGE 138 IV 225 S. 228
Korrespondenzen aus dem Verkehr zwischen der beschuldigten Person und ihren (nicht selber beschuldigten) mandatierten Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten (
Art. 171 Abs. 1 StPO
). Ein absolutes Beschlagnahme- und Entsiegelungsverbot gilt für Unterlagen aus dem Verkehr der beschuldigten Person mit ihrer Verteidigung (
Art. 264 Abs. 1 lit. a StPO
).
6.2
Alle Dokumente, bei denen das Einverständnis der Beschwerdeführerin zur Entsiegelung vorliegt, sowie alle Anwaltsakten des mitbeschuldigten Anwaltes im Zusammenhang mit dem untersuchten Liegenschaftsgeschäft durfte die Vorinstanz zur Durchsuchung freigeben. Für die anwaltliche Korrespondenz zwischen ihr und dem betreffenden Anwalt kann sie sich grundsätzlich nicht auf ein Entsiegelungs- und Beschlagnahmehindernis berufen (
Art. 264 Abs. 1 lit. c StPO
; vgl. Urteil des Bundesgerichtes 1B_27/2012 vom 27. Juni 2012 E. 6.2). Dies gilt umso mehr für Akten, welche gar nicht die vom Berufsgeheimnis geschützte anwaltliche Tätigkeit betrafen. Die früheren Verteidigungsakten dieses Rechtsvertreters hat die Vorinstanz von der Entsiegelung ausgenommen. Ebenfalls zur Durchsuchung freizugeben ist die untersuchungsrelevante Korrespondenz mit einem weiteren mitbeschuldigten Rechtsanwalt und Notar.
6.3
Zwar macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz habe auch noch Akten von Anwälten zur Durchsuchung freigegeben, die nicht selber mitbeschuldigt würden. Der in der Beschwerde vertretenen Ansicht, selbst wenn die fraglichen Anwälte von ihrem mitbeschuldigten Kollegen substituiert worden wären, gelte zugunsten der Substituten ein Beschlagnahmeverbot, kann jedoch nicht gefolgt werden. Ein in der Sache selbst mitbeschuldigter Anwalt kann untersuchungsrelevante Beweisunterlagen aus dem Mandatsverhältnis (insbesondere seine eigene Korrespondenz mit der Mandantschaft) nicht dem Zugriff der Strafverfolgungsbehörde entziehen, indem er einfach Büropartner mit dem Fall substituiert. Solches widerspräche offensichtlich dem Sinn und Zweck von
Art. 264 Abs. 1 lit. c StPO
. Analoges gilt für die Einschaltung von ausländischen Korrespondenzanwälten zur Unterstützung des vom mitbeschuldigten Anwalt selbstständig geführten Mandats. Anders zu entscheiden wäre bei unabhängigen (originären) Mandatsverhältnissen der Beschwerdeführerin mit nicht beschuldigten Anwälten (im In- oder Ausland) bzw. in nicht untersuchungsrelevanten Sachbereichen. Dass solche Mandate von der Entsiegelung betroffen wären, wird von ihr nicht konkret dargetan. Offensichtlich unrichtige tatsächliche Feststellungen des
BGE 138 IV 225 S. 229
Zwangsmassnahmengerichtes sind in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich (vgl. Art. 97 Abs. 1 i.V.m.
Art. 105 Abs. 2 BGG
). Es kann offenbleiben, inwieweit gewisse Unterlagen aus Drittquellen darüber hinaus der nicht gesetzlich privilegierten sogenannten anwaltlichen Geschäftstätigkeit (Vermögens- und Immobilienverwaltung, Eigengeschäfte mit treuhänderischen Darlehen und Provisionsbeteiligungen usw.) zuzurechnen wären.
7.
Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, es werde von den kantonalen Strafjustizbehörden kein ausreichender Deliktszusammenhang zwischen Hunderten von zu entsiegelnden Dokumenten und dem Gegenstand der Untersuchung dargetan.
7.1
Nach der Praxis des Bundesgerichtes hat der Entsiegelungsrichter (auch bei grossen Datenmengen) offensichtlich irrelevante Gegenstände auszusondern. Schon in ihrem Entsiegelungsgesuch hat die Staatsanwaltschaft darzulegen, inwiefern die versiegelten Gegenstände grundsätzlich verfahrenserheblich seien. Sodann kann das Zwangsmassnahmengericht für die Triage (falls nötig) auch Untersuchungsbeamte bzw. schriftliche Auskünfte der Untersuchungsbehörde beiziehen, um die Sichtung zu erleichtern (
BGE 137 IV 189
E. 5.1.2 S. 196 f. mit Hinweisen). Betroffene Inhaber von Aufzeichnungen und Gegenständen, welche die Versiegelung beantragen bzw. Durchsuchungshindernisse geltend machen, haben ihrerseits die prozessuale Obliegenheit, das Zwangsmassnahmengericht bei der Sichtung und Klassifizierung von Dokumenten zu unterstützen. Dies umso mehr, als der Entsiegelungsrichter die Einzelheiten der Untersuchung nicht kennt und die Staatsanwaltschaft noch keine Detaileinsicht in die versiegelten Akten nehmen kann. Auch haben die betroffenen Inhaber jene Gegenstände zu benennen, die ihrer Ansicht nach der Geheimhaltung unterliegen oder offensichtlich keinen Sachzusammenhang mit der Strafuntersuchung aufweisen. Dies gilt besonders, wenn sie die Versiegelung von sehr umfangreichen bzw. komplexen Dokumenten oder Dateien verlangt haben (
BGE 137 IV 189
E. 4.2 S. 194 f., E. 5.1.2 S. 197, E. 5.3.1 S. 198, mit Hinweisen).
7.2
Zur Verhältnismässigkeit der Entsiegelung bzw. zur Beweiseignung der sichergestellten Dokumente (Art. 197 Abs. 1 lit. c-d und Abs. 2 StPO) erwägt die Vorinstanz Folgendes: Die Durchsicht der beschlagnahmten Ordner habe ergeben, dass im Rahmen des untersuchten Gegenstandes (Liegenschaftsgeschäft St. Moritz und damit verknüpfte Finanztransaktionen) verschiedene Anwälte in der Schweiz
BGE 138 IV 225 S. 230
und in Deutschland tätig geworden seien. Die Akten, die nichts mit dem Untersuchungsgegenstand zu tun haben, seien ausgesondert worden. Die Einzelkriterien der Triage sowie die konkret betroffenen Ordner und Dokumente ergeben sich aus dem 20 Seiten umfassenden Dispositiv des angefochtenen Entsiegelungsentscheides.
7.3
Zwangsmassnahmen, die in die Grundrechte nicht beschuldigter Personen eingreifen, sind besonders zurückhaltend einzusetzen (
Art. 197 Abs. 2 StPO
). Da im vorliegenden Fall die Beschwerdeführerin selber beschuldigt ist, drängt sich bei der Frage der möglichen Beweiseignung der versiegelten Unterlagen (bzw. bei den Anforderungen an die Substanzierung des fehlenden Deliktszusammenhangs) keine besondere Zurückhaltung auf. Wie bereits dargelegt, kann sie sich im Verhältnis zu selber beschuldigten früheren Anwälten auch nicht auf das Anwaltsgeheimnis berufen (vgl. oben, E. 6.1-6.3). Wie sich aus den Akten ergibt, erhielt die Beschwerdeführerin im Rahmen des Entsiegelungsverfahrens vor dem Zwangsmassnahmengericht (und nochmals im Beschwerdeverfahren) ausführlich Gelegenheit, sich zu allfälligen Entsiegelungshindernissen zu äussern.
7.4
Zwar listet die Beschwerdeführerin Hunderte von Unterlagen aus 16 Bundesordnern auf, die ihrer Ansicht nach nicht entsiegelt werden dürften. Sie legt jedoch nicht dar, weshalb die einzelnen Dokumente für die Strafuntersuchung offensichtlich unerheblich wären. Eine stichprobenweise Überprüfung zeigt, dass die pauschale Bestreitung der Deliktskonnexität zu Unrecht erfolgt. Dies gilt insbesondere für interne Abrechnungen zwischen der Beschwerdeführerin und einem wegen mutmasslicher Geldwäscherei mitbeschuldigten Anwalt, für untersuchungsrelevante Korrespondenz (zwischen diesen beiden und mit Dritten) oder für sachkonnexe Finanztransaktionen bzw. Eigengeschäfte eines mitbeschuldigten Anwalts (z.B. Darlehens- und Provisionsbeteiligungsverträge).
8.
Die Beschwerdeführerin wendet sich schliesslich gegen die Auflage der erstinstanzlichen Entscheidgebühr. Sie habe die Kosten des Verfahrens nicht rechtswidrig und schuldhaft erwirkt und auch dessen Durchführung nicht erschwert. Die Kostenauflage an sie (eventualiter auch deren Höhe) verletze
Art. 426 StPO
.
8.1
Die Verfahrenskosten des Strafprozesses werden vom Bund oder dem Kanton getragen, der das Verfahren geführt hat; abweichende Bestimmungen der StPO bleiben vorbehalten (
Art. 423 Abs. 1 StPO
). Bund und Kantone regeln die Berechnung der Verfahrenskosten und
BGE 138 IV 225 S. 231
legen die Gebühren fest (
Art. 424 Abs. 1 StPO
). Die Bestimmungen des 10. Titels der StPO über die Verfahrenskosten (sowie über Entschädigung und Genugtuung) gelten für alle Verfahren nach StPO, insbesondere für in selbstständigen strafprozessualen Zwischenentscheiden auferlegte Gerichtsgebühren (Art. 416 i.V.m.
Art. 421 Abs. 2 lit. a StPO
). Die beschuldigte Person trägt grundsätzlich die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird (
Art. 426 Abs. 1 StPO
). Wird das Verfahren eingestellt oder die beschuldigte Person freigesprochen, so können ihr die Verfahrenskosten ganz oder teilweise auferlegt werden, wenn sie rechtswidrig oder schuldhaft die Einleitung des Verfahrens bewirkt oder dessen Durchführung erschwert hat (
Art. 426 Abs. 2 StPO
).
8.2
Das Entsiegelungsverfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht (
Art. 248 StPO
) stellt ein selbstständiges erstinstanzliches Zwangsmassnahmenverfahren dar. Der Entsiegelungsentscheid schliesst das Strafverfahren nicht ab. Die Bestimmungen von Art. 423 Abs. 1 i.V.m. 426 bzw. 428 StPO gelten auch für das Entsiegelungsverfahren (Art. 416 i.V.m. 421 Abs. 2 lit. a StPO).
Art. 428 StPO
, welcher die Kostentragung im StPO-Rechtsmittelverfahren regelt, ist auf erstinstanzliche Entscheide nicht anwendbar. Damit besteht in der vorliegenden Konstellation keine gesetzliche Grundlage (im Sinne von
Art. 423 Abs. 1 StPO
) für die Auferlegung von Verfahrenskosten an die Beschwerdeführerin als beschuldigte Person (vgl. auch
BGE 132 I 117
E. 7.4 S. 125). Eine Auferlegung von Verfahrenskosten an sie kommt erst nach Abschluss der Strafuntersuchung (nach Massgabe von
Art. 426 StPO
) in Frage. Bis dahin hat gemäss
Art. 423 Abs. 1 StPO
der Kanton die angefallenen Verfahrenskosten zu tragen. Nach dem Gesagten ist Ziffer 3 des Dispositives des angefochtenen Entscheides vom 16. September 2011 aufzuheben.


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Urteilskopf
107 Ia 52
11. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. Januar 1981 i.S. Z. gegen Betreibungsamt Olten-Gösgen und Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Persönliche Freiheit.
Die Veröffentlichung der Namen fruchtlos gepfändeter Schuldner im kantonalen Amtsblatt verstösst gegen die persönliche Freiheit.

text:
Sachverhalt
ab Seite 52
BGE 107 Ia 52 S. 52
Am 8. Februar 1980 wurden in drei gegen Z. gerichteten Betreibungen Verlustscheine ausgestellt. Das Betreibungsamt Olten-Gösgen teilte ihm mit, er werde als fruchtlos gepfändeter Schuldner im Amtsblatt des Kantons Solothurn publiziert, wenn er nicht innert Monatsfrist dartue, dass er die Gläubiger befriedigt habe oder ein schriftliches, begründetes Gesuch um Befreiung von der Publikation einreiche. Z. reichte innert Frist ein entsprechendes
BGE 107 Ia 52 S. 53
Gesuch ein, das jedoch vom Betreibungsamt Olten-Gösgen abgewiesen wurde. Dagegen erhob Z. bei der kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde. Er berief sich auf eine unverschuldete Notlage, machte aber im übrigen vor allem geltend, § 3 des solothurnischen Gesetzes über die öffentlichrechtlichen Folgen der fruchtlosen Pfändung und des Konkurses, der die Veröffentlichung der Namen fruchtlos gepfändeter Schuldner im kantonalen Amtsblatt vorsieht, verstosse gegen Bundesrecht und verletze zudem die Art. 8 Ziff. 2 und 3 der EMRK.
Die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs wies die Beschwerde des Z. am 30. Juni 1980 ab. Sie führte aus, dieser habe nicht dargetan, dass seine Zahlungsunfähigkeit unverschuldeter Natur sei. Er habe zwar gewisse in diese Richtung zielende Behauptungen aufgestellt, jedoch keine Beweismittel vorgelegt oder wenigstens angerufen. Hinsichtlich der Behauptung, die solothurnische Gesetzesbestimmung über die Auskündigung fruchtlos gepfändeter Schuldner sei bundesrechtswidrig, sei auf
BGE 67 III 129
ff. zu verweisen; in diesem Urteil habe das Bundesgericht einen entsprechenden Einwand zurückgewiesen. Dass die erwähnte Bestimmung gegen die EMRK verstosse, habe die Aufsichtsbehörde schon wiederholt verneint, und sie halte auch in Kenntnis von der abweichenden Auffassung des Obergerichts des Kantons Luzern, wie sie in einem Rundschreiben vom 6. Dezember 1979 zum Ausdruck komme, hieran fest. Schliesslich habe der Kantonsrat des Kantons Solothurn am 24. Juni 1980 eine Motion, in der die Abschaffung der Publikationsbestimmung verlangt worden sei, mit 57: 56 Stimmen abgelehnt. Für die Aufsichtsbehörde bestehe deshalb kein Anlass, ihren Standpunkt zu ändern.
Gegen diesen Entscheid führt Z. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts, der
Art. 8 und 3 EMRK
sowie des "ungeschriebenen Verfassungsrechts der menschlichen Würde". Die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt, und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
§ 3 des solothurnischen Gesetzes über die öffentlichrechtlichen Folgen der fruchtlosen Pfändung und des Konkurses vom 28. November 1937 lautet wie folgt:
BGE 107 Ia 52 S. 54
"Die während der Volljährigkeit fruchtlos gepfändeten Schuldner sind während Monatsfrist seit Ausstellung des Verlustscheines im Amtsblatt auszukünden. Das Betreibungsamt gibt ihnen bei Ausstellung des Verlustscheines hievon Kenntnis und macht sie auf die Möglichkeit der Befreiung von der Publikation nach Absatz 2 und 3 aufmerksam. Die Publikation unterbleibt, wenn die zu Verlust gekommenen Gläubiger während der in Absatz 1 genannten Frist befriedigt werden. Der Betreibungsbeamte kann ferner auf schriftliches innerhalb der in Absatz 1 genannten Frist eingereichtes Gesuch hin von der Publikation absehen, wenn der Schuldner nachweist, dass seine Zahlungsunfähigkeit durch Umstände herbeigeführt wurde, an deren Eintritt ihn kein Verschulden trifft, wie zum Beispiel Krankheit, Arbeitslosigkeit, ungenügendes Einkommen, Bürgschaften, Krisenfolgen und dergleichen.
Der Entscheid des Betreibungsbeamten über ein solches Gesuch ist dem Schuldner und dem Gläubiger schriftlich mitzuteilen. Gegen diesen Entscheid können Schuldner und Gläubiger innert 10 Tagen seit Eröffnung bei der kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde führen. Das Verfahren ist gebührenfrei.
Für die Konkursiten gelten die bundesrechtlich vorgeschriebenen Publikationen."
a) Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, die kantonale Aufsichtsbehörde habe in willkürlicher Weise das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen im Sinne von Absatz 3 der angeführten gesetzlichen Bestimmung verneint. Sein Standpunkt geht vielmehr dahin, diese Bestimmung als solche verstosse gegen die Bundesverfassung und gegen die Europäische Menschenrechtskonvention. Zwar ist die Frist, innert welcher der kantonale Erlass mit staatsrechtlicher Beschwerde hätte angefochten werden können, längst abgelaufen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts kann jedoch die Verfassungswidrigkeit einer kantonalen Vorschrift auch noch bei der Anfechtung eines gestützt darauf ergangenen Anwendungsakts geltend gemacht werden. Erweist sich der Vorwurf als begründet, so führt das freilich nicht zur formellen Aufhebung der Vorschrift; ihre Verfassungswidrigkeit wird nur vorfrageweise festgestellt mit der Folge, dass die Vorschrift auf den Beschwerdeführer nicht angewendet und der gestützt auf sie ergangene Entscheid aufgehoben wird (
BGE 106 Ia 132
mit Hinweisen).
b) Das Bundesgericht ist bei der Beurteilung von staatsrechtlichen Beschwerden an die von der Bundesversammlung erlassenen Gesetze gebunden (
Art. 113 Abs. 3 BV
). Das solothurnische Gesetz über die öffentlichrechtlichen Folgen der fruchtlosen Pfändung und des Konkurses beruht auf dem Bundesgesetz mit gleicher Bezeichnung vom 29. April 1929 (SR 284.1). Danach bleibt es den Kantonen unbenommen, unter Vorbehalt von Art. 1 des
BGE 107 Ia 52 S. 55
Bundesgesetzes und "soweit nicht andere bundesrechtliche Vorschriften entgegenstehen", an die fruchtlose Pfändung und den Konkurs gewisse öffentlichrechtliche Nebenfolgen zu knüpfen (Art. 2 Abs. 1). Mit dem Vorbehalt "anderer bundesrechtlicher Vorschriften" dachte der Gesetzgeber wohl in erster Linie an bundesgesetzliche Vorschriften (vgl. Botschaft des Bundesrats zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die öffentlichrechtlichen Folgen der fruchtlosen Pfändung und des Konkurses vom 1. Dezember 1916, BBl 1916 IV 326). Indes kann daraus nicht abgeleitet werden, die Kantone dürften die ihnen eingeräumte Kompetenz verfassungswidrig ausüben. Es ist vielmehr davon auszugehen, Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes setze den verfassungsmässigen Gebrauch der Kompetenz voraus.
Art. 113 Abs. 3 BV
steht demnach der Überprüfung des § 3 des solothurnischen Gesetzes auf Übereinstimmung mit der Bundesverfassung und der EMRK nicht entgegen. Eine solche Prüfung ist auch nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil der Bundesgesetzgeber selber bei Erlass der Gesetzesbestimmung die Publikation des ausgepfändeten Schuldners als eine nach Art. 2 Abs. 1 zulässige Massnahme erachtet haben dürfte (vgl. Botschaft a.a.O. S. 326) und damit implizit auch zum Ausdruck brachte, dass er die Massnahme als verfassungsmässig betrachtete. Für die Ausübung der kantonalen Kompetenz ist hier das heutige Verfassungsverständnis massgebend.
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Veröffentlichung der Namen von Verlustscheinschuldnern verletze "die menschliche Würde, die als solche von der ungeschriebenen Bundesverfassung geschützt wird". Damit beruft er sich dem Sinne nach auf das ungeschriebene verfassungsmässige Recht auf persönliche Freiheit.
a) Während das Bundesgericht in seiner älteren Rechtsprechung die persönliche Freiheit mit der Bewegungsfreiheit und der freien Verfügung über den eigenen Körper gleichsetzte, wurde der Bereich dieses ungeschriebenen verfassungsmässigen Rechts seit dem Jahre 1964 allmählich erweitert. Nach der neueren Praxis schützt die persönliche Freiheit als zentrales Freiheitsrecht nicht nur die Bewegungsfreiheit und die körperliche Integrität, sondern darüber hinaus alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung des Menschen darstellen (
BGE 104 Ia 39
f. E. 5 mit zahlreichen Hinweisen). Sein wichtigstes praktisches Anwendungsgebiet hat der erweiterte Begriff der persönlichen Freiheit bisher im Zusammenhang mit den Rechten der Untersuchungs-
BGE 107 Ia 52 S. 56
und Strafgefangenen gefunden. Etwas zurückhaltender war das Bundesgericht dagegen hinsichtlich der Anwendung des ungeschriebenen Rechts der persönlichen Freiheit auf anderen Gebieten, so z.B. hinsichtlich von Angriffen auf den guten Ruf einer Person. Es hat wiederholt zum Ausdruck gebracht, nicht jeder beliebige Eingriff in das Recht der Persönlichkeit rechtfertige die Berufung auf ein ungeschriebenes verfassungsmässiges Recht, da sich sonst dieses von andern teils durch die Verfassung, teils durch Gesetze geschützten Ansprüchen nicht mehr abgrenzen liesse (
BGE 104 Ia 40
f.;
BGE 100 Ia 194
f.). Namentlich habe die persönliche Freiheit nicht die Funktion einer allgemeinen Handlungsfreiheit, auf die sich der Einzelne gegenüber jedem staatlichen Akt, der sich auf seine persönliche Lebensgestaltung auswirkt, berufen könnte (
BGE 102 Ia 325
E. 3a). Eine Grenzziehung ist daher notwendig, doch ist es nicht möglich, sie abstrakt ein für allemal vorzunehmen. Vielmehr muss die Lösung von Fall zu Fall gesucht werden. Ein wichtiger Gesichtspunkt bildet dabei die Intensität, mit der die konkret in Frage stehende Massnahme in die freie Entfaltung der Persönlichkeit eingreift.
b) In seiner bisherigen Rechtsprechung hat das Bundesgericht beispielsweise die Verweigerung eines Leumundszeugnisses nicht dem Schutzbereich der persönlichen Freiheit unterstellt (
BGE 100 Ia 194
E. 3d). Ebensowenig gehört nach der Rechtsprechung die Möglichkeit, mit Spielautomaten um Geld zu spielen, zu den elementaren Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung, für welche der verfassungsrechtliche Schutz des Grundrechts beansprucht werden kann (
BGE 101 Ia 347
E. 7b). Ferner hat das Bundesgericht erkannt, die Massnahme, mit der einem Studierenden die Möglichkeit verwehrt wird, zu dem von ihm gewünschten Zeitpunkt an der von ihm gewählten Hochschule ein bestimmtes Studium zu beginnen, berühre den Schutzbereich der persönlichen Freiheit nicht, wenn dem Betroffenen rechtlich und faktisch die Möglichkeit bleibe, dasselbe Studium an einer andern schweizerischen Hochschule zu beginnen (
BGE 102 Ia 324
). Es hat auch angenommen, das Verlesen der Anklageschrift in einer öffentlichen Gerichtsverhandlung, in der die Delikte eines verstorbenen Geschädigten genannt werden, berühre die Angehörigen des Verstorbenen nicht in ihrer persönlichen Freiheit. Ein diesbezüglicher allfälliger Angriff auf die Ehre des Verstorbenen sei höchstens mittelbar und bedeutend weniger intensiv als ein Angriff auf ihr eigenes Ansehen (
BGE 104 Ia 41
). Umgekehrt hat das Bundesgericht
BGE 107 Ia 52 S. 57
anerkannt, dass das Berufsgeheimnis, zumindest in seinen wichtigsten Auswirkungen, als ein Bestandteil der persönlichen Geheimsphäre unter den Schutz der persönlichen Freiheit fällt (
BGE 102 Ia 521
E. 3b).
c) Die Veröffentlichung der Namen der Verlustscheinschuldner bezweckt die Information künftiger Gläubiger. Diese sollen wissen, wer nicht kreditwürdig ist. Wie das Bundesgericht indessen bereits früher hervorgehoben hat, stellt die Auskündigung darüber hinaus eine repressive Massnahme dar (
BGE 67 III 131
;
BGE 26 I 220
f.). Es führte damals aus, die Auskündigung wolle den Schuldner in der Würdigung seiner ökonomischen Persönlichkeit durch seine Mitbürger herabsetzen und bezwecke insofern eine Minderung seines öffentlichen Ansehens. Diese subjektive Zielsetzung ist durch die Entwicklung in der Zwischenzeit wohl in den Hintergrund getreten. Aber selbst wenn objektiv die gesetzliche Ordnung lediglich noch darauf gerichtet ist, die Gläubiger darüber zu informieren, wer nicht kreditwürdig sei, so wirkt die Massnahme auf den Schuldner nach wie vor wie eine öffentliche "Anprangerung". Die Auskündigung hat insofern strafähnlichen Charakter und ist jedenfalls geeignet, das öffentliche Ansehen des Betroffenen herabzumindern. Hinzu kommt, wie der Beschwerdeführer zutreffend geltend macht, dass sich diese Minderung des guten Rufs nicht nur auf die Person des Schuldners auswirkt, sondern auch auf diejenige seiner Angehörigen, namentlich seines Ehegatten und seiner Kinder.
Verglichen mit den geschilderten Fällen, bei denen der Einbezug in den Schutzbereich der persönlichen Freiheit verneint wurde, beeinträchtigt die öffentliche Blossstellung der Person des Schuldners und seiner Angehörigen das soziale und ökonomische Ansehen des Betroffenen erheblich. Seine Würde und Ehre sind in einem Ausmass betroffen, das die Anrufung des Grundrechts der persönlichen Freiheit rechtfertigt.
d) Der öffentlichrechtliche Schutz der Persönlichkeit gilt freilich nicht unbeschränkt und vermag das Ehrgefühl oder den guten Ruf des Bürgers, soweit diese Persönlichkeitsgüter vom Grundrecht miterfasst sind, nicht gegen jedes Verwaltungshandeln zu sichern, das eine Beeinträchtigung des Ansehens des Betroffenen mit sich bringt. Das Grundrecht darf aber nur eingeschränkt werden, wenn ein überwiegendes öffentliches Interesse den Eingriff rechtfertigt und soweit die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe eine solche Einschränkung erfordert. Die angefochtene Massnahme kann
BGE 107 Ia 52 S. 58
deshalb vor der persönlichen Freiheit nur standhalten, wenn höhere Interessen der Öffentlichkeit oder bestimmter Privater den Eingriff gebieterisch erfordern.
Das einzige reale Interesse, das sich zugunsten der Veröffentlichung der Namen der Verlustscheinschuldner anführen lässt, ist der Schutz allfälliger künftiger Kreditoren. Allein diese werden bereits durch das gemäss
Art. 8 Abs. 2 SchKG
jedem Interessierten gewährleistete Recht auf Einsichtnahme in die Protokolle der Betreibungsämter geschützt. Wägt man das Interesse allfälliger Gläubiger daran, den Gang zum zuständigen Betreibungsamt oder eine entsprechende schriftliche Anfrage zu vermeiden, gegen dasjenige des Verlustscheinschuldners an der Vermeidung der öffentlichen Blossstellung seiner eigenen Person und seiner Angehörigen gegeneinander ab, so kann das Ergebnis nicht zweifelhaft sein: die in einzelnen Kantonen, so im Kanton Solothurn, noch bestehenden Bestimmungen über die Veröffentlichung der Namen von Verlustscheinschuldnern müssen als unverhältnismässig erscheinen. Dies gilt umso mehr, als selbst bei einer Verurteilung wegen strafbarer Handlungen das Urteil nur bei Vorliegen besonderer, in
Art. 61 StGB
umschriebener Voraussetzungen veröffentlicht werden darf, die Schuldnerschaft aber, selbst wenn sie zur Ausstellung von Verlustscheinen führt, an sich kein strafbares Verhalten darstellt. Schliesslich fällt auch ins Gewicht, dass es lediglich um den Abschluss einer Entwicklung geht, die sich auf kantonaler Ebene schon seit längerer Zeit abgezeichnet hat. Die Mehrzahl der Kantone hat die früher allgemein übliche Auskündigung der Verlustscheinschuldner bereits aufgehoben, so zuletzt der Kanton Luzern gemäss Rundschreiben des Obergerichts an die Betreibungsämter von 6. Dezember 1979 (auszugsweise veröffentlicht in EuGRZ 7/1980 S. 338 ff.).
e) Die Veröffentlichung des Namens der Verlustscheinschuldner stellt demnach einen unzulässigen Eingriff in die persönliche Freiheit des Schuldners dar. Die Beschwerde ist deshalb bereits aus diesem Grund gutzuheissen und der angefochtene Entscheid der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn vom 30. Juni 1980 demgemäss aufzuheben. Bei dieser Sachlage braucht nicht mehr geprüft zu werden, ob darin zusätzlich ein Eingriff in das Privat- und Familienleben gemäss
Art. 8 EMRK
liegt, soweit diese Bestimmung allenfalls über den durch die persönliche Freiheit gewährleisteten Schutz hinausgeht. Ebenfalls kann dahingestellt bleiben, ob die Publikation ein von
Art. 3
BGE 107 Ia 52 S. 59
EMRK
verpöntes Verhalten darstellt, wie der Beschwerdeführer meint. Schliesslich braucht auch nicht geprüft zu werden, ob das SchKG der Gültigkeit der solothurnischen Vorschriften über die Schuldnerpublikation entgegenstehe und darin eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts liege, sofern diese Rüge überhaupt mit staatsrechtlicher Beschwerde und nicht mit Rekurs gemäss
Art. 78 OG
an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts zu erheben wäre (vgl.
BGE 67 III 129
ff.).


header:
Urteilskopf
107 V 24
5. Estratto della sentenza del 16 gennaio 1981 nella causa Cassa svizzera di compensazione contro Marra e Commissione federale di ricorso in materia d'AVS-AI per le persone residenti all'estero

regeste:
Regeste
Art. 41 IVG
,
Art. 88bis IVV
(in Kraft bis 31. Dezember 1976) und
Art. 88a IVV
(in Kraft sei dem 1. Januar 1977); Art. 2 des schweizerisch-italienischen Abkommens über Soziale Sicherheit und Art. 6 Titel II Abs. 5 der schweizerisch-italienischen Verwaltungsvereinbarung vom 25.2.1974.
Ist eine Endverfügung mit Resolutiv-Bedingung (in casu eine Verfügung, welche die Schweizerische Ausgleichskasse erlassen hat, nachdem das INPS die verlangten Belege nicht eingereicht hatte) im Revisionsverfahren zulässig?

text:
Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 107 V 24 S. 24
A.-
Mediante decisioni del 20 marzo 1975 e sulla base di una deliberazione della Commissione dell'assicurazione per l'invalidità del cantone San Gallo, che aveva riconosciuto il cittadino
BGE 107 V 24 S. 25
italiano Alessandro Marra, nato nel 1934, invalido nella misura del 100%, la Cassa svizzera di compensazione gli assegnò una rendita intera d'invalidità e le relative rendite completive per i familiari con effetto retroattivo dal 1o novembre 1974.
Avviato un procedimento di revisione, prenotato dalla Commissione dell'assicurazione per l'invalidità del cantone San Gallo per la fine di ottobre del 1975, in data 2 marzo 1976 la Cassa svizzera di compensazione chiese all'Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS) di sottoporre Alessandro Marra, domiciliato a Volturara Irpina, Italia, ad esame medico e di produrre la relativa documentazione sanitaria.
Nulla essendole pervenuto la Cassa svizzera di compensazione scrisse l'8 giugno 1976 all'INPS che il riesame del caso non poteva più essere ritardato e fissò come ultimo termine per la produzione della documentazione medica richiesta il 31 agosto 1976, con la comminatoria che scaduto infruttuoso il termine le prestazioni assicurative sarebbero state soppresse. Copia di questo scritto, con l'invito ad assumere gli schiarimenti del caso presso l'INPS, venne recapitata all'interessato.
Con decisione del 15 novembre 1976 la Cassa svizzera di compensazione, costatato che la richiesta documentazione non era stata prodotta, soppresse la rendita d'invalidità e le relative rendite completive a decorrere dal 30 novembre 1976. Concludendo precisò che il caso sarebbe stato riesaminato non appena essa fosse stata in possesso della documentazione necessaria. Il provvedimento, munito dell'indicazione del rimedio giuridico per il quale era deferibile alla Commissione di ricorso entro 10 giorni dalla notificazione, crebbe incontestato in giudicato.
Il 3 marzo 1977 la Cassa svizzera di compensazione ricevette la documentazione medica richiesta. Fondandosi su questa documentazione il competente medico della Commissione della assicurazione per l'invalidità ritenne Alessandro Marra affetto da neurodistonia, blocco intervertebrale C5-C6, esiti di intervento per ernia del disco cervicale e scoliosi della colonna lombare. Valutò al 30% l'incapacità lavorativa dell'assicurato a decorrere dal 18 novembre 1976. Questa graduazione venne fatta propria dalla Commissione dell'assicurazione per l'invalidità e per decisione del 25 luglio 1977 la Cassa svizzera di compensazione confermò la soppressione della rendita con effetto retroattivo dal 30 novembre 1976.
BGE 107 V 24 S. 26
B.-
Contro quest'ultima decisione Alessandro Marra fece produrre ricorso alla Commissione di ricorso. Addusse in sostanza che non erano dati i presupposti per la soppressione della prestazione e produsse a sostegno del gravame ulteriore documentazione medica.
Esaminati gli atti sanitari prodotti, il medico della Commissione dell'assicurazione per l'invalidità concluse che l'insorgente avrebbe potuto lavorare nella misura del 60% quale manovale e dell'80/90% come magazziniere o operaio di montaggio.
Con giudizio del 18 giugno 1979 la Commissione di ricorso, statuente con giudice unico, tutelò parzialmente il gravame disponendo che all'insorgente fosse da riconoscere il diritto ad una rendita intera d'invalidità sino al 31 luglio 1977 invece che fino al 30 novembre 1976 (
art. 88bis cpv. 2 lett. a OAI
in relazione con l'
art. 41 LAI
). Secondo il primo giudice la decisione del 15 novembre 1976 mediante la quale la Cassa svizzera di compensazione, carente la documentazione richiesta all'INPS, aveva soppresso la rendita era un provvedimento di natura incidentale. Se esso non intendeva sopprimere ma sospendere il versamento della rendita, la formulazione errata del dispositivo non bastava per dare alla decisione un contenuto definitivo. A quell'epoca lo stato degli atti non permetteva di concludere la procedura di revisione con un provvedimento finale.
C.-
Contro il giudizio della Commissione di ricorso la Cassa svizzera di compensazione insorge con ricorso di diritto amministrativo. Richiamati gli
art. 41 LAI
,
art. 85 OAI
,
art. 88bis OAI
et
art. 47 LAVS
afferma che le citate disposizioni del regolamento d'applicazione della LAI sono riferibili soltanto al caso in cui l'assicurato è al beneficio di una rendita di invalidità. Diversa è la situazione quando l'amministrazione ha già sospeso il versamento della prestazione con provvedimento suscettibile di ricorso ed in seguito costata che l'assicurato non è più invalido da un'epoca anteriore al provvedimento successivamente preso. In questo caso per la ricorrente la decisione definitiva di soppressione della prestazione dev'essere possibile il più presto a decorrere dalla data del provvedimento di sospensione ed improprio sarebbe parificare tale provvedimento ad una soppressione retroattiva della prestazione assicurativa.
Rispondendo al gravame Alessandro Marra chiede di confermare il giudizio impugnato e di disporre ulteriori accertamenti sanitari per il ripristino della rendita d'invalidità.
BGE 107 V 24 S. 27
L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali propone l'accoglimento del gravame.
Erwägungen
Estratto dai considerandi:
2.
a) Giusta l'
art. 41 LAI
, se il grado d'invalidità del beneficiario di una rendita subisce una modificazione ed incide in modo rilevante sul diritto a tale prestazione, questa sarà, per il futuro, aumentata o diminuita in misura corrispondente oppure soppressa. Per quanto concerne in particolare l'esecuzione di questa norma l'
art. 88bis cpv. 1 OAI
(nel tenore vigente sino al 31 dicembre 1976) disponeva che la rendita era da aumentare, ridurre o sopprimere di regola sin dal momento in cui era stata emanata la decisione di revisione. L'
art. 29 cpv. 1 LAI
era applicabile per analogia per stabilire la data a partire dalla quale la modificazione determinante del grado d'invalidità era avvenuta (
DTF 99 V 98
,
DTF 96 V 136
).
Nel tenore vigente dal 1o gennaio 1977 l'
art. 88a cpv. 1 OAI
dispone che se subentra un miglioramento rilevante della capacità di guadagno dell'assicurato, l'intervenuta modificazione incide su tutto o parte del diritto alle prestazioni a partire dal momento in cui si può presumere che essa perduri: in ogni caso tale modificazione è determinante quando dura da tre mesi senza interruzione notevole e probabilmente continuerà a durare.
A sua volta l'
art. 88bis cpv. 2 OAI
(in vigore dal 1o gennaio 1977) prescrive che la riduzione o la soppressione della rendita in via di revisione ha effetto, in qualsiasi caso, il più presto il primo giorno del mese che segue la notifica della decisione (lett. a) e retroattivamente dalla data in cui avvenne la modifica determinante se l'erogazione illecita è causa dell'ottenimento indebito di una prestazione dell'assicurato o se quest'ultimo ha violato l'obbligo di informare, impostogli ragionevolmente dall'
art. 77 OAI
(lett. b).
L'
art. 71 cpv. 1 OAI
prescrive che l'assicurato ed i suoi congiunti devono fornire gratuitamente informazioni veritiere circa i fatti e le circostanze conclusivi per il diritto e la determinazione delle prestazioni. Inoltre, per l'
art. 88 LAVS
, applicabile in materia di assicurazione per l'invalidità secondo l'
art. 70 LAI
, chiunque contrariamente all'obbligo che gli incombe rifiuta di dare informazione è punito con multa sino a Fr. 5'000.-.
BGE 107 V 24 S. 28
b) Per l'art. 2 della vigente Convenzione italo-svizzera relativa alla sicurezza sociale (detta appresso Convenzione) - riservate le disposizioni della Convenzione medesima e del suo protocollo finale - i cittadini italiani e svizzeri godono della parità di trattamento per quanto concerne i diritti e gli obblighi derivanti dalle disposizioni della legislazione svizzera sull'assicurazione per l'invalidità, applicabile in concreto in virtù dell'art. 1 cpv. 1 Convenzione.
L'art. 6 titolo II cpv. 5 dell'Accordo amministrativo concernente l'applicazione dell'Accordo aggiuntivo del 4 luglio 1969 e che completa e modifica l'Accordo amministrativo del 18 dicembre 1963 (entrato in vigore il 25 febbraio 1974, detto appresso Accordo amministrativo) dispone che l'INPS fa procedere, su domanda della Cassa svizzera di compensazione, agli esami medici che sono necessari per la revisione della rendita d'invalidità svizzera e le comunica i risultati al più tardi entro 6 mesi.
3.
Nel procedimento controverso la Cassa svizzera di compensazione ha reso due decisioni:
- una prima, non oggetto d'impugnazione, il 15 novembre 1976 con cui soppresse la rendita d'invalidità a decorrere dal 30 novembre di quell'anno con riserva di riesaminare il caso una volta che fossero trasmessi i documenti chiesti all'INPS;
- una seconda, deferita alla Commissione di ricorso e oggetto della presente controversia, il 25 luglio 1977 con cui confermò la soppressione della rendita con effetto dal 30 novembre 1976.
In concreto si pongono quindi due temi. Da un lato quello di stabilire se il primo provvedimento di sospensione/soppressione della prestazione assicurativa in attesa del complemento d'istruttoria sia legittimo. Dall'altro quello di determinare se la successiva decisione di soppressione possa esplicare effetti anteriori nel tempo alla data della sua emanazione, risalenti al massimo al momento in cui la cassa decise la prima volta con provvedimento cresciuto incontestato in giudicato.
Chiamata a pronunciarsi sul quesito la Corte plenaria del Tribunale federale delle assicurazioni ha statuito che, a prescindere dai casi di violazione dell'obbligo d'informare, nella procedura di revisione legittimo è il provvedimento con cui una Cassa di compensazione sopprime il versamento della prestazione assicurativa quando entro un termine stabilito non le pervengono i documenti richiesti a tal fine con comminatoria che
BGE 107 V 24 S. 29
altrimenti la prestazione sarebbe soppressa. Questo principio generale trova applicazione nel procedimento di revisione non soltanto in regime convenzionale ma anche nei confronti di assicurati svizzeri quando per le remore dell'assicurato medesimo o di un terzo (irrilevante se privato o ente incaricato di mansioni pubbliche) la cassa sia posta nell'impossibilità di tempestivamente decidere.
Circa la natura del provvedimento amministrativo la Corte plenaria - contrariamente all'assunto del primo giudice e della ricorrente - ha stabilito che non si tratta di una decisione incidentale ma di una decisione finale munita della condizione risolutiva per la quale una successiva edizione della documentazione carente all'epoca del provvedimento preso e cresciuto nel frattempo in giudicato fa obbligo alla Cassa di compensazione di revocarlo e riformarlo quando la documentazione prodotta contiene gli elementi che permettono un altro apprezzamento della fattispecie e di conseguenza la resa di un'altra decisione (v. GYGI: Bundesverwaltungsrechtspflege pag. 107 e la giurisprudenza ivi citata). Quest'ultima decisione può esplicare i suoi effetti nel tempo al massimo fino alla data in cui venne prolata la decisione finale munita della condizione risolutiva (v. per analogia
DTF 106 V 18
).
Dispositiv
Il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è accolto. Il querelato giudizio del 18 giugno 1979 viene annullato.


header:
Urteilskopf
115 V 416
58. Auszug aus dem Urteil vom 21. Dezember 1989 i.S. C. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 103 lit. a OG
,
Art. 20 Abs. 2 UVG
. Wird die Invalidenrente der Unfallversicherung als Komplementärrente gewährt hat der Versicherte ein Rechtsschutzinteresse an der Feststellung eines höheren Invaliditätsgrades, auch wenn sich ein solcher nicht auf die Höhe der Rente auswirkt (Erw. 3).
Art. 15 Abs. 2 UVG
,
Art. 22 Abs. 2 UVV
,
Art. 5 Abs. 2 AHVG
,
Art. 7 lit. e und
Art. 15 Abs. 3 AHVV
. Extratrinkgelder (overtips) im Taxigewerbe gelten grundsätzlich nicht als massgebender Lohn; sie sind damit bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes für die Bemessung der Invalidenrente der Unfallversicherung ausser acht zu lassen (Erw. 5).

text:
Erwägungen
ab Seite 416
BGE 115 V 416 S. 416
Aus den Erwägungen:
3.
a) Die Vorinstanz ist auf den Antrag des Beschwerdeführers auf Erhöhung des Invaliditätsgrades von 75% auf 100% nicht
BGE 115 V 416 S. 417
eingetreten. Sie hielt fest, grundsätzlich sei nur das Dispositiv, nicht aber die Begründung eines Entscheides anfechtbar. Zum Dispositiv einer Rentenverfügung gehörten nur Rentenhöhe und Rentenbeginn, während der Invaliditätsgrad zur Begründung zähle. Dieser sei nur insoweit anfechtbar, als sich die allfällige Änderung auch auf die Höhe der Rente auswirken kann. Im vorliegenden Fall werde die Rente der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) als Komplementärrente ausgerichtet. Selbst wenn der Beschwerdeführer mit seinem Begehren um Erhöhung seines Jahresverdienstes auf Fr. 41'194.-- durchdringe, ergebe eine Berechnung der ihm auf dieser Basis zustehenden Komplementärrente gemäss
Art. 20 Abs. 2 UVG
, dass diese tiefer ausfalle als eine reine SUVA-Rente auf der gleichen Basis und bei einer Erwerbsunfähigkeit von 75%. Ein höherer Invaliditätsgrad würde sich somit unabhängig von seinem Ausmass überhaupt nicht auf die Höhe der Rente auswirken. Der Beschwerdeführer könne damit im massgebenden Zeitpunkt des Verfügungserlasses (Juli 1986) kein Interesse an einer Änderung des Invaliditätsgrades nachweisen. Es sei jedoch nicht ausgeschlossen, dass ein solches Interesse zu einem späteren Zeitpunkt zu bejahen wäre. Sollte ein Revisionsverfahren ergeben, dass ein über 75% liegender Invaliditätsgrad dem Versicherten einen höheren Rentenanspruch verschaffen könne, wäre die Frage nach dem Ausmass seiner Erwerbsunfähigkeit gemäss den zur Zeit der Revision vorliegenden Verhältnissen neu zu beurteilen und in einem Beschwerdeverfahren auch richterlich überprüfbar.
b) Der Auffassung des kantonalen Versicherungsgerichts kann in dieser Form nicht beigepflichtet werden.
aa) Richtig ist, dass nach der Rechtsprechung zu
Art. 103 lit. a OG
das Rechtsschutzinteresse verneint wird, wenn sich die Beschwerde nur gegen die Begründung der angefochtenen Verfügung richtet, ohne dass eine Änderung des Dispositivs verlangt wird (
BGE 113 V 159
,
BGE 110 V 52
Erw. 3c,
BGE 109 V 60
Erw. 1,
BGE 106 V 92
Erw. 1; ZAK 1988 S. 42 Erw. 1b; RKUV 1987 Nr. K 727 S. 170 Erw. 1a; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 154; GRISEL, Traité de droit administratif, S. 882, Ziff. II). Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Verfügungsbestandteil zum Dispositiv oder zur Begründung (Motive) gehört, kann nicht ohne weiteres auf die textliche Gestaltung der Verfügung abgestellt werden. Vielmehr drängt sich entsprechend dem Verfügungsbegriff in
Art. 5 VwVG
die Prüfung auf, ob die fragliche Textstelle im
BGE 115 V 416 S. 418
Einzelfall zum Gegenstand hat: a) die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten; b) die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten; c) die Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder das Nichteintreten auf solche Begehren. Trifft dies zu, so ist der Dispositivcharakter zu bejahen (ZAK 1988 S. 42 Erw. 1b; ARV 1977 Nr. 13 S. 47).
Bei einer Verfügung über Versicherungsleistungen bildet grundsätzlich einzig die Leistung Gegenstand des Dispositivs. Die Beantwortung der Frage, welcher Invaliditätsgrad der Rentenzusprechung zugrunde gelegt wurde, dient demgegenüber in der Regel lediglich der Begründung der Leistungsverfügung. Sie könnte nur dann zum Dispositiv gehören, wenn und insoweit sie Gegenstand einer Feststellungsverfügung ist. Da in jedem Fall nur das Dispositiv anfechtbar ist, muss bei Anfechtung der Motive einer Leistungsverfügung im Einzelfall geprüft werden, ob damit nicht sinngemäss die Abänderung des Dispositivs beantragt wird. Sodann ist zu untersuchen, ob der Beschwerdeführer allenfalls ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Feststellung hinsichtlich des angefochtenen Verfügungsbestandteils hat (
BGE 106 V 92
Erw. 1 mit Hinweis; vgl. auch
BGE 114 V 202
Erw. 2c).
bb) SUVA und Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) weisen mit Recht darauf hin, dass die Rechtsprechung gemäss
BGE 106 V 92
, die den Bereich der Invalidenversicherung betrifft, nicht generell - entgegen dem Wortlaut der dortigen Erwägung 1 - auf die Komplementärrente der Unfallversicherung übertragen werden kann.
Die Höhe der Komplementärrente hängt von der Höhe der Rente der Invalidenversicherung bzw. der AHV ab. Die Komplementärrente entspricht der Differenz zwischen 90% des versicherten Verdienstes und der Rente der Invalidenversicherung oder der AHV, höchstens aber dem für Voll- oder Teilinvalidität vorgesehenen Betrag. Sie wird beim erstmaligen Zusammentreffen der Renten festgesetzt und lediglich späteren Änderungen der für Familienangehörige bestimmten Teile der Rente der Invalidenversicherung oder der AHV angepasst (
Art. 20 Abs. 2 UVG
). Eine Änderung der Rente der AHV oder Invalidenversicherung kann somit zur Anpassung der Komplementärrente führen, ohne dass die Revisionsvoraussetzungen erfüllt wären. In solchen Fällen ist die Höhe des Invaliditätsgrades dann wesentlich, wenn Rente der
BGE 115 V 416 S. 419
AHV/IV und SUVA-Rente zusammen weniger als 90% des versicherten Verdienstes ausmachen.
Im übrigen ist die Festlegung der Höhe der Komplementärrente Resultat eines rechnerischen Vorganges, der verschiedene Elemente, u.a. auch den Invaliditätsgrad vereinigt. Es kann, wie die Vorinstanz einräumt, nicht generell - ohne verifizierende Berechnung - gesagt werden, dass sich eine Erhöhung des Invaliditätsgrades überhaupt nicht auf die Höhe der Komplementärrente auswirken würde.
cc) Aus diesen Darlegungen folgt, dass in der Unfallversicherung - jedenfalls bei der Komplementärrente - der Versicherte ein Rechtsschutzinteresse (vgl. dazu
BGE 114 V 203
Erw. 2c) an der Feststellung des Invaliditätsgrades hat, weshalb die Vorinstanz zu Unrecht diesbezüglich auf die Beschwerde nicht eingetreten ist.
5.
Im weiteren ist die Höhe des versicherten Verdienstes streitig, welche der Berechnung der Komplementärrente des Beschwerdeführers zugrunde zu legen ist.
a) Gemäss
Art. 15 Abs. 1 UVG
werden die Renten nach dem versicherten Verdienst bemessen. Laut Abs. 2 dieser Bestimmung in Verbindung mit
Art. 22 Abs. 2 UVV
gilt als versicherter Verdienst für die Bemessung der Renten der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene, nach der Bundesgesetzgebung über die AHV massgebende Lohn.
Nach
Art. 5 Abs. 1 und
Art. 14 Abs. 1 AHVG
werden vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, dem massgebenden Lohn, Beiträge erhoben. Als massgebender Lohn gemäss
Art. 5 Abs. 2 AHVG
gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonstwie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist (
BGE 111 V 78
Erw. 2a,
BGE 110 V 231
Erw. 2a mit Hinweisen).
Laut
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 AHVG
in Verbindung mit
Art. 7 lit. e AHVV
gehören zu dem für die Berechnung der Beiträge massgebenden
BGE 115 V 416 S. 420
Lohn u.a. Trinkgelder, soweit sie einen wesentlichen Teil des Lohnes darstellen. Gemäss
Art. 15 Abs. 3 AHVV
werden die Trinkgelder der Arbeitnehmer im Transportgewerbe so weit zum massgebenden Lohn gezählt, als darauf in der obligatorischen Unfallversicherung Prämien erhoben werden.
b) Das Erwerbseinkommen des Beschwerdeführers als Taxifahrer setzte sich aus einem Monatsfixum von Fr. 2'050.-- und einer Umsatzbeteiligung von 13,04% (ca. Fr. 800.-- monatlich) zusammen; auf diesen Lohnbestandteilen wurden AHV/IV/EO-Beiträge und Prämien der SUVA erhoben. Des weiteren will der Beschwerdeführer über das im Fahrpreis inbegriffene Trinkgeld hinaus Extratrinkgelder (overtips) von mindestens Fr. 450.-- im Monat erzielt haben; darüber wurde indessen weder mit der AHV/IV/EO abgerechnet, noch wurden darauf Prämien der SUVA erhoben. Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, dass diese Extratrinkgelder bei der Festlegung des Jahresverdienstes mit einzubeziehen seien.
c) Bei den 13,04% Umsatzprovision, welche den Taxifahrern ausbezahlt wird, handelt es sich um das im Fahrpreis inbegriffene Trinkgeld. Diese Beträge sind ein wesentlicher Teil des Arbeitsentgeltes, weshalb darauf auch Sozialversicherungsbeiträge abzurechnen sind. Bevor die Trinkgelder generell im Fahrpreis eingeschlossen waren, erwies sich eine Abrechnung über AHV-Beiträge und Versicherungsprämien mangels Kontrollmöglichkeiten als schwierig. Einem Schreiben der SUVA an die Taxiunternehmung O. vom 29. Juli 1977 ist zu entnehmen, dass in der Stadt T. ein zwischen der SUVA, den Taxiunternehmen und den Arbeitnehmerverbänden ausgehandeltes Abkommen bestand, wonach 8% der Fahrgeldeinnahmen pauschal als Trinkgelder angenommen und darauf Prämien an die Unfallversicherung entrichtet wurden.
Wie die Gewerkschaft VHTL auf Anfrage der Vorinstanz ausführte, ist die Erzielung der vom Beschwerdeführer behaupteten zusätzlichen Trinkgelder trotz der gesamtschweizerisch geltenden Regelung "Trinkgeld inbegriffen" als allgemein üblich zu betrachten. Deren Höhe wird von der Gewerkschaft auf 10 bis 15%, in der Nacht bis 20% des gesamten Umsatzes beziffert. Bei einem Umsatz von rund Fr. 6'100.-- im Monat (ausgerechnet aus dem Umsatzanteil von 13,04% = Fr. 800.--) erscheint es möglich, dass der Beschwerdeführer Extratrinkgelder von monatlich Fr. 450.-- eingenommen hat, zumal er als Chauffeur ausserordentlich beliebt war und als sehr guter Taxifahrer galt. Ob er diese Zusatzeinkünfte
BGE 115 V 416 S. 421
tatsächlich erzielt hat, kann indessen offenbleiben. Denn sie können nicht als massgebender Lohn qualifiziert werden und gehören damit auch nicht zum versicherten Verdienst gemäss
Art. 15 Abs. 2 UVG
in Verbindung mit
Art. 22 Abs. 2 UVV
.
d) Damit bestimmte Einkünfte als massgebender Lohn erfasst werden können, ist erforderlich, dass sie hinsichtlich Höhe und Regelmässigkeit überprüfbar sind. Derartige Kontrollmöglichkeiten sind bei freiwilligen Zuwendungen, wie sie vom Beschwerdeführer in Form von Extratrinkgeldern geltend gemacht werden, nicht gegeben. Aus diesem Grund wurden denn auch vor Einführung der heutigen Trinkgeldregelung im Taxigewerbe Abkommen zwischen SUVA, Arbeitgebern und Arbeitnehmern abgeschlossen, in welchen ein Pauschalansatz für Trinkgelder festgelegt wurde, auf dem Unfallversicherungsprämien zu entrichten waren. Für die in Frage stehenden Extratrinkgelder trafen die beteiligten Parteien jedoch keine solchen Pauschalabkommen. Wie das kantonale Gericht zutreffend festgehalten hat, gilt es auch zu beachten, dass es im Sozialversicherungsrecht - mit Ausnahme der freiwilligen Versicherung für Selbständigerwerbende gemäss UVG (vgl.
Art. 4 und 5 UVG
in Verbindung mit
Art. 138 UVV
) - nicht im Belieben des Versicherten steht, welche Einkommenshöhe er versichern lassen will. Betrachtet ein Arbeitnehmer Extratrinkgelder als wesentlichen Bestandteil seines Lohnes, erscheint es zwar nicht ausgeschlossen, dass er diesen Einkommensteil versichern lassen kann (vgl. in diesem Sinn Rz. 2025 der Wegleitung des BSV über den massgebenden Lohn, gültig ab 1. Januar 1987). Ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen eine solche Ausnahmeregelung für Extratrinkgelder von Taxifahrern in Frage käme, braucht aber im vorliegenden Fall nicht geprüft zu werden. Denn eine entsprechende Vereinbarung müsste vor Eintritt des Versicherungsfalles abgeschlossen worden sein, was hier unbestrittenermassen nicht zutrifft.


header:
Urteilskopf
103 Ia 414
63. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 18. November 1977 i.S. G. gegen Justizdirektion des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Zahlung von Auslagen aus dem Verdienstanteil.
Die Verfügung, während des Freiheitsentzuges aus dem Sperrkonto eines Gefangenen eine Auslage zu bezahlen, bedarf gemäss
Art. 377 Abs. 2 StGB
einer entsprechenden Vorschrift in der Anstaltsverordnung.

text:
Erwägungen
ab Seite 414
BGE 103 Ia 414 S. 414
Aus den Erwägungen:
2.
Der Strafvollzug ist Sache der Kantone, soweit Bundesrecht nicht eingreift (
Art. 374 StGB
). Das gilt auch für den Verdienstanteil. Über diesen hat der Bund bis anhin nur Minimalvorschriften in
Art. 376-378 StGB
erlassen. Aus ihnen ergibt sich, dass der Verdienstanteil den Gefangenen zur Arbeit und zur Bewährung erziehen soll, zur Deckung gewisser Auslagen dient und insbesondere bezweckt, dem Häftling den Wiedereintritt in das Leben in Freiheit zu erleichtern und
BGE 103 Ia 414 S. 415
Ihm die Mittel für den Lebensunterhalt während der ersten Wochen nach der Entlassung zu sichern (
BGE 102 Ib 255
).
Was die Ausgaben aus dem Verdienstanteil während des Freiheitsentzuges angeht, bestimmt
Art. 377 Abs. 2 StGB
ein Doppeltes. Einmal darf der Verdienstanteil nur für Auslagen verwendet werden, die zugunsten des Insassen oder seiner Familie gemacht werden. Sodann muss die Ausgabe dem Anstaltsreglement entsprechen, das von Bundesrechts wegen darüber zu bestimmen hat, ob und inwieweit der Verdienstanteil während der Dauer der Freiheitsentziehung für Ausgaben verwendet werden darf.
3.
a) Die regierungsrätliche Verordnung über die kantonale Strafanstalt Regensdorf vom 12. Februar 1975 behandelt den Verdienstanteil im IV. Abschnitt unter dem Titel "Arbeit, Ausbildung, Verdienst". Nach § 18 wird die Hälfte des monatlichen Verdienstanteils dem Gefangenen in bar zur freien Verfügung ausbezahlt. Die andere Hälfte wird dem Sperrkonto gutgeschrieben. Über dieses bestimmt § 21 Abs. 1 der Verordnung, dass das Guthaben grundsätzlich für die Entlassung reserviert bleibe. Mit Zustimmung der Anstaltsdirektion dürfe es jedoch "für Ausgaben, die der Ausbildung, der Vorbereitung der Eingliederung nach dem Straf- oder Massnahmevollzug, der Krankenversicherung und der Altersvorsorge dienen", in Anspruch genommen werden.
Die angeführten Auslagen, für die ausnahmsweise das Sperrkonto verwendet werden darf, dienen mittelbar der Vorsorge nach der Entlassung. Keine von ihnen erfasst Ausgaben für Hilfsmittel wie die Brille, auch nicht dem Sinne nach. Die Vorinstanz beruft sich denn auch selber nicht auf § 21 der Verordnung.
b) Die Vorinstanz will dagegen die Verwendung des Verdienstanteils aus § 34 Abs. 2 der Verordnung ableiten, der im VI. Abschnitt über die Gesundheitspflege die zahnärztliche Betreuung regelt. Nach § 34 Abs. 1 erfolgt die zahnärztliche Behandlung nur, soweit sie während des Vollzuges von Strafen und Massnahmen notwendig ist. Absatz 2 der Vorschrift sieht vor, dass andere zahnärztliche Arbeiten vorgenommen werden können, "wenn die Belastung des zahnärztlichen Dienstes dies erlaubt und die Kostentragung geregelt ist". Wie die Vorinstanz dazu bemerkt, wird in der Praxis bei Arbeiten, die über den reinen Zahnunterhalt hinausgehen, z.B. bei der Beschaffung von Prothesen, für den Grossteil der Kosten die
BGE 103 Ia 414 S. 416
zuständige Fürsorgebehörde herangezogen, der Gefangene nur insoweit, als dies im Verhältnis zu seinem Konto in der Strafanstalt als angemessen erscheine. Mangels einer besonderen Vorschrift werde § 34 Abs. 2 auch auf die Kosten von Brillen und ähnlichen Hilfsmitteln angewendet.
Die Berufung auf § 34 Abs. 2 der Verordnung hält nicht stand. Die Vornahme zahnärztlicher Arbeiten wird davon abhängig gemacht, dass eine Regelung der Kostenfrage zustandegekommen ist. Damit wird sinngemäss zum Ausdruck gebracht, dass der Gefangene zur Kostentragung nur soweit herangezogen werden kann, als er ihr zugestimmt hat. Zum gleichen Schluss führt auch die Tatsache, dass die Bestimmung überhaupt keine Vorschrift über die Verwendung des Verdienstanteils, insbesondere keine solche über die Verwendung des Sperrkontos enthält. Eine ausdrückliche Bestimmung wäre aber erforderlich gewesen, wenn eine Ausnahme vom allgemeinen Grundsatz hätte geschaffen werden wollen, wonach der Verdienstanteil für die Zeit nach der Entlassung reserviert bleiben soll. Das Fehlen einer entsprechenden Vorschrift hat demnach den Sinn, dass Kosten für zahnärztliche Betreuung ohne Einwilligung des Gefangenen nicht aus dem Sperrkonto gedeckt werden dürfen. Somit kann § 34 der Verordnung auch nicht analog für die Begleichung der Brillenrechnung aus dem Sperrkonto des Beschwerdeführers angewendet werden.
c) Aus dem Gesagten folgt, dass die Verwendung des Verdienstanteils zur Bezahlung der Brille sich auf keine Vorschrift der Anstaltsverordnung stützen lässt. Die ohne Rechtsgrundlage vorgenommene Verfügung beruht daher auf einer willkürlichen Auslegung der Verordnung und ist wegen Verletzung von
Art. 4 BV
aufzuheben. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob durch die Verfügung auch
Art. 377 Abs. 2 StGB
verletzt worden sei.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid der Direktion der Justiz des Kantons Zürich vom 6. Juni 1977 aufgehoben.


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Urteilskopf
112 II 390
65. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 18 septembre 1986 dans la cause dame X. contre X. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Gütergemeinschaft; Ehevertrag; Rechtsmissbrauch (
Art. 226 und
Art. 2 Abs. 2 ZGB
).
Bei Gütergemeinschaft kann das Gesamtgut (unter Vorbehalt des den Nachkommen des vorverstorbenen Ehegatten zustehenden Viertels) durch Ehevertrag vollumfänglich dem überlebenden Ehegatten zugewiesen werden, gleichgültig, wieviel jeder einzelne Ehegatte zu dessen Schaffung beigetragen hat. Rechtsmissbrauch liegt nur dann vor, wenn der Ehevertrag mit dem einzigen Zweck abgeschlossen wurde, die andern Erben des vorverstorbenen Ehegatten, insbesondere die Nachkommen aus einer früheren Ehe, zu schädigen.
Art. 2 Abs. 2 ZGB
ist um so mehr mit Zurückhaltung anzuwenden, als bei Gütergemeinschaft durch Ehevertrag in den ordentlichen Pflichtteil der Nachkommen eingegriffen werden kann und der Gesetzgeber den güterrechtlichen Pflichtteil als ausreichenden Schutz betrachtet. Die Schädigungsabsicht muss somit offensichtlich sein (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 391
BGE 112 II 390 S. 391
A.-
Jean X., né en 1952, est issu du mariage de Paul X. et de Dominique Y. Le divorce des époux X.-Y. a été prononcé en 1968; l'autorité parentale sur Jean X. a été confiée à son père. En 1971, Paul X. a épousé en secondes noces Heidi Z.
a) Au cours de la liaison qui a précédé ce second mariage, les rapports se sont détériorés profondément entre père et fils, qui ne se sont pratiquement plus revus pendant longtemps depuis l'été 1973, au cours duquel le second quitta la villa du premier, à Montreux, pour aller habiter Zurich, où il a fait ses études supérieures. Heidi X. a cherché à renouer les liens, mais ses
BGE 112 II 390 S. 392
démarches ont eu peu de succès. Les contacts n'ont repris que lorsque Paul X. est tombé malade: Jean X. a alors rendu visite à son père à plusieurs reprises.
Dès 1975 en effet, Paul X. a dû se soumettre à des traitements médicaux plus ou moins réguliers à la division oncologique du Centre universitaire hospitalier vaudois (CHUV), notamment à une cure de chimiothérapie tous les mois ou tous les deux mois. Selon le responsable de ce service, il a toujours été bien informé de sa maladie, dont la phase initiale (lymphome malin diffus) a été constatée à l'Institut de pathologie du CHUV le 11 juin 1979, et il la comparait à celle du dernier Shah d'Iran, qui en est décédé; il pouvait donc se faire une idée de l'issue possible (décès), le diagnostic lui étant connu depuis le 7 novembre 1979; il savait la gravité du mal dont il souffrait et, partant, le risque sérieux d'une évolution fatale inéluctable auquel il était exposé. Mais, au début de l'affection, le patient a cru à sa guérison et continuait de travailler.
Durant toute la vie conjugale, Heidi X. n'a cessé de soutenir et d'encourager son mari. Elle disposait des mêmes informations médicales que lui, mais ignorait que le décès était imminent.
b) Le 8 avril 1981, les époux X. ont conclu en la forme authentique, dans leur commune d'origine, un contrat intitulé "contrat de mariage et pacte successoral", que la Justice de paix du cercle de Montreux a approuvé le 14 avril 1981. Ce document contient notamment les clauses suivantes:
[I.]
"Nous, les conjoints, adoptons en tant que régime matrimonial désormais valable la communauté de biens universelle, conformément aux art. 215 ss du code civil suisse. La communauté de biens remplace le régime matrimonial légal de l'union des biens auquel nous étions soumis jusqu'ici et réunit en un seul patrimoine la fortune et les revenus de chacun des époux, qui appartiennent indivisément et totalement aux parties.
[II.]
Fondés sur l'art. 226, al. 1, CCS et en dérogation à la réglementation prévue par l'art. 225 CCS, nous convenons, en vue du cas du prédécès du mari, que l'épouse survivante recevra en toute propriété trois quarts de la fortune totale et que l'immeuble inscrit au registre foncier au nom du mari sera transféré à son nom, à titre de propriétaire unique. L'épouse survivante bénéficiera de l'usufruit viager du quart de la fortune totale qui reviendra au fils issu du premier mariage du mari ou à ses descendants.
BGE 112 II 390 S. 393
Au cas où le mari décéderait sans laisser de descendants, la propriété de la totalité de la communauté serait dévolue à l'épouse survivante."
Il était en outre convenu qu'en cas de prédécès de l'épouse le mari recevrait la moitié de la communauté (
art. 225 al. 1 CC
), plus l'autre à titre fidéicommissaire, les appelés étant les enfants d'un premier mariage de la femme. Enfin, des dispositions purement successorales favorisaient le conjoint survivant et les descendants de l'épouse.
Le régime de la communauté de biens ainsi adopté ne correspondait en rien à la situation économique des époux, le seul apport - la villa de Montreux, que le fisc estimait à 320'000 fr. en 1981 - étant fourni par le mari.
c) Paul X. est décédé le 16 décembre 1981. Sa succession s'est ouverte à Montreux.
d) Par demande déposée le 30 mars 1983, Jean X. a requis la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois de prononcer la nullité du contrat du 8 avril 1981.
La défenderesse a conclu à libération, au bénéfice de l'offre de renoncer à l'usufruit sur le quart de la succession revenant au demandeur.
B.-
Par jugement du 19 décembre 1985, la Cour civile a constaté la nullité du contrat du 8 avril 1981. Cette décision est motivée, en substance, comme il suit:
Paul X. a toujours été parfaitement bien informé de sa maladie. Au moment de signer le contrat du 8 avril 1981, même s'il n'était pas conscient d'un décès imminent, il connaissait la gravité du mal dont il souffrait et, partant, le risque sérieux d'une évolution fatale auquel il était exposé. Alors qu'ils étaient mariés depuis 1971, les époux X.-Z. n'ont songé que dix ans plus tard à adopter le régime de la communauté, qui ne correspondait nullement à leur situation économique. On doit dès lors considérer que le seul but visé par les conjoints était de déterminer à l'avance les conséquences financières du décès de Paul X. Le fait que celui-ci était en mauvais termes avec son fils explique qu'il ait pu consentir à le léser en passant le contrat litigieux, favorable à la défenderesse. Au surplus, on ne voit pas quels effets entre vifs de ce contrat les époux auraient pu envisager; il n'est notamment pas établi qu'ils s'attendaient à devoir répartir entre eux une augmentation des biens de l'un d'eux, ni qu'ils cherchaient à accroître leur crédit à l'égard des tiers. Cela étant, on doit admettre que le contrat du 8 avril 1981, destiné uniquement à
BGE 112 II 390 S. 394
éluder les règles sur la réserve des descendants, est entaché d'abus de droit et, partant, nul.
C.-
Heidi X. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Elle demandait que le contrat du 8 avril 1981 ne fût pas déclaré nul, en renonçant expressément à se prévaloir de l'usufruit sur le quart de la succession qui revient à l'intimé.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans son principe.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Dans le régime de la communauté de biens, au décès de l'un des époux, la moitié de la communauté est dévolue au conjoint survivant, l'autre moitié passant aux héritiers du défunt, sous réserve des droits successoraux de l'autre époux (
art. 225 al. 1 et 2 CC
). Mais le contrat de mariage peut prévoir un mode de partage autre que le partage par moitié (
art. 226 al. 1 CC
), par exemple l'attribution de tous les biens communs à l'époux survivant (
ATF 99 II 11
consid. 4a et les références); les descendants du conjoint prédécédé ont néanmoins droit, dans tous les cas, au quart des biens communs existant lors du décès (
art. 226 al. 2 CC
).
b) Toutefois, la liberté des époux de convenir d'un autre mode de partage trouve sa limite dans l'abus de droit (
art. 2 al. 2 CC
).
aa) Selon l'arrêt Apolloni contre Apolloni et consorts, du 11 mai 1927 (
ATF 53 II 98
/99 consid. 6), il y a abus de droit lorsque deux époux qui n'avaient jusqu'alors même pas pensé à conclure une convention dérogeant au régime matrimonial légal adoptent un autre régime à un moment où la dissolution de la communauté par le décès d'un conjoint apparaît imminente, de telle sorte qu'il n'y a plus aucune raison de régler les conséquences économiques de la vie commune, aux seules fins d'attribuer au conjoint survivant, au détriment des héritiers légaux du conjoint qui est à la veille de sa mort, une part des biens plus grande que la loi ne permet de le faire par la voie normale d'une disposition pour cause de mort.
Dans l'arrêt Traxel contre Stalder, du 29 septembre 1955 (
ATF 81 II 422
ss consid. 4), le Tribunal fédéral, sans revoir cette jurisprudence dans son principe, a précisé que, pour appliquer l'
art. 2 al. 2 CC
, il ne suffisait pas que le but essentiel du contrat de mariage ait été de favoriser le conjoint survivant. On ne saurait tout au plus parler d'un abus de droit que si le contrat qui favorise
BGE 112 II 390 S. 395
ainsi le conjoint survivant a été conclu dans des circonstances telles qu'il apparaisse exclu que le régime matrimonial conventionnel puisse produire des effets entre vifs, en d'autres termes lorsque les époux visaient uniquement, par la conclusion du contrat, à avantager le contractant qui survivrait dans une mesure plus grande que ne l'aurait permis une disposition pour cause de mort.
bb) Cette jurisprudence, qui appréciait la situation lors de la conclusion du contrat pour dire s'il y a abus de droit, a été critiquée par la doctrine (cf. EGGER, Ehevertragliche Vereinbarungen über den Vorschlag, ZGB Art. 214 Abs. 3, RSNRF 33 (1952) p. 179 ss; STOCKER, Zum schweizerischen Ehegüterrecht, RDS 1957 II p. 381a/382a; MERZ, n. 552 ad
art. 2 CC
; LEMP, n. 20 ad
art. 226 CC
; KLAUS, Pflichtteilsrecht und güterrechtliche Verfügungen, thèse Zurich 1971, p. 132). Se rangeant à ces critiques, le Tribunal fédéral a admis, dans l'arrêt M.F. contre G.F. et H.F., du 15 février 1973 (
ATF 99 II 12
/13 consid. 4c), que le moment de la conclusion du contrat n'est pas décisif à lui seul. Il est légitime, a-t-il dit, que les conventions relatives au partage de biens matrimoniaux soient conclues en vue du décès, qui provoque la dissolution du mariage; on ne saurait empêcher les époux d'adapter en tout temps, donc également avant la mort imminente de l'un d'eux, leur régime matrimonial aux circonstances: c'est précisément à ce moment qu'on peut souvent le mieux apprécier la situation. Il n'y a abus de droit que si un contrat de mariage vise uniquement à porter gravement préjudice aux intérêts d'autres héritiers, surtout des enfants nés d'un premier mariage; pour en juger, il faut apprécier l'ensemble des circonstances.
Ces principes posés, le Tribunal fédéral a estimé que le contrat conclu par les époux F. ne constituait pas un abus de droit (
ATF 99 II 13
/14 consid. 5). Les conjoints avaient adopté le régime de la communauté peu avant le décès du mari, en traitement à l'hôpital pour un mal incurable. Mais le mari, à qui la nature de son mal n'avait pas été révélée, croyait qu'il guérirait et les médecins lui en laissaient l'espoir; quant à la femme, elle savait que son époux ne pouvait plus être sauvé, mais n'avait pas tiré parti de l'ignorance de celui-ci pour l'amener à conclure un contrat qu'il n'aurait pas conclu s'il avait connu la situation réelle: avant que le mari tombât malade, les époux F. voulaient déjà adopter un régime matrimonial dérogeant au régime légal. Le contrat ne lésait pas non plus les héritiers légaux du mari, à savoir sa mère et son frère. Il correspondait à la situation économique des époux F.:
BGE 112 II 390 S. 396
ceux-ci n'avaient guère d'apports; leurs biens consistaient essentiellement dans le produit de l'exploitation d'un motel qu'ils avaient géré ensemble; l'épouse avait apporté une contribution importante à cette exploitation.
3.
Les données de l'affaire F. contre F. et celles du présent cas diffèrent sensiblement. Néanmoins, on ne peut pas dire non plus qu'en l'espèce, d'après l'ensemble des circonstances, le contrat de mariage soit entaché d'abus de droit.
a) Comme on l'a vu, l'
art. 226 al. 1 CC
donne aux époux la faculté de prévoir un mode de partage autre que le partage par moitié, sous la seule réserve, énoncée à l'al. 2, que les descendants du conjoint prédécédé ont droit, dans tous les cas, au quart des biens communs existant lors du décès. Pas plus qu'elle ne fait allusion au moment de la conclusion du contrat, cette disposition légale n'indique les motifs légitimes du partage conventionnel. Il est vraisemblable que les époux adopteront un mode de partage autre que le partage par moitié pour rétablir un équilibre, quand l'un des conjoints a contribué sensiblement plus que l'autre à la constitution des biens communs; mais rien, dans le texte légal, ne permet de restreindre ainsi le but du contrat de mariage: les époux peuvent aussi, comme c'est d'ailleurs très souvent le cas, chercher, par ce biais, à favoriser le conjoint survivant, en particulier afin d'assurer sa situation matérielle ou de lui épargner un partage qui risquerait de lui être pénible ou de lui porter un préjudice économique (cf. LEMP, n. 5 ad
art. 226 CC
). Un tel souci est légitime: recourir au partage conventionnel n'est nullement contraire au but de cette institution. Le régime de la communauté implique, de par sa nature même, que les biens appartiennent en commun aux deux époux, quelle qu'ait été la contribution de chacun d'eux à leur formation; après le décès de l'un des conjoints, ils peuvent donc être dévolus au seul époux survivant (sous réserve du quart auquel ont droit les descendants du conjoint prédécédé), s'il en a été convenu ainsi (cf. LEMP, n. 20 ad
art. 226 CC
).
Pour qu'il y ait abus manifeste de droit au sens de l'
art. 2 al. 2 CC
, il faut que les conditions dans lesquelles le contrat a été conclu excluent qu'il ait été passé en vue de produire des effets conformes à la loi (cf.
ATF 82 II 490
/491, concernant une convention relative au partage du bénéfice de l'union conjugale dans le régime de l'union des biens,
art. 214 al. 3 CC
, et cité incidemment dans l'arrêt F. contre F.). C'est pourquoi ne sera abusif que le contrat conclu uniquement dans l'intention de porter préjudice aux autres
BGE 112 II 390 S. 397
héritiers du conjoint prédécédé, surtout aux descendants d'un précédent mariage, soit dans le seul dessein de leur nuire: ayant pour unique objet d'éluder les règles concernant la réserve, un tel contrat consacrerait une fraude à la loi (cf. l'
art. 527 ch. 4 CC
). Il n'en irait pas ainsi, évidemment, si l'héritier réservataire eût pu être déshérité par disposition pour cause de mort, conformément à l'
art. 477 CC
.
On ne saurait cependant perdre de vue que, contrairement à l'
art. 214 al. 3 CC
, l'
art. 226 al. 2 CC
assure expressément la protection des descendants du conjoint prédécédé, en prescrivant qu'ils ont droit, dans tous les cas, au quart des biens communs existant lors du décès. L'
art. 2 al. 2 CC
devra donc être appliqué avec d'autant plus de retenue qu'en matière de partage conventionnel dans le régime de la communauté de biens il est précisément possible d'entamer la réserve des descendants telle qu'elle est fixée à l'
art 471 ch. 1 CC
. Dès lors, il faudra que le dessein de nuire soit manifeste: tel sera le cas, pour donner un exemple extrême, si un parent s'est marié uniquement en vue de conclure un contrat qui lui permette de diminuer la réserve de ses descendants d'un premier lit. L'évolution de la société marque d'ailleurs une tendance à la protection accrue du conjoint survivant: la loi fédérale du 5 octobre 1984 concernant la modification du code civil suisse (effets généraux du mariage, régime matrimonial et successions) (RO 1986 p. 122 ss), qui entrera en vigueur le 1er janvier 1988 (RO 1986 p. 153), améliore les droits successoraux du conjoint survivant aux dépens des descendants.
b) En l'espèce, les constatations de l'arrêt déféré ne permettent pas d'affirmer sans aucun doute que Paul X. ait cherché uniquement à porter préjudice aux intérêts de son fils. D'après l'ensemble des circonstances, il a plutôt obéi, avant tout, au souci d'assurer l'avenir de son épouse, qui, durant toute la vie conjugale, n'avait cessé de le soutenir et de l'encourager: connaissant la gravité du mal dont il souffrait et, partant, le risque sérieux d'une évolution fatale auquel il était exposé, il a avantagé dame X. en lui laissant la maison conjugale; ayant pris conscience, à l'approche de la mort, des difficultés auxquelles sa femme devrait faire face, il a tenté de les atténuer en évitant que ses conditions de vie ne fussent par trop modifiées. Le contrat du 8 avril 1981 ne tombe donc pas sous le coup de l'
art. 2 al. 2 CC
. Dès lors que dame X. a renoncé à l'usufruit sur le quart des biens communs
BGE 112 II 390 S. 398
existant lors du décès, les prescriptions de l'
art. 226 al. 2 CC
sont respectées. La convention litigieuse est donc valable.