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Urteilskopf
114 IV 128
37. Urteil des Kassationshofes vom 30. September 1988 i.S. H. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 271 Ziff. 1 StGB
. Verbotene Handlung für einen fremden Staat.
Entscheidend ist, ob die einer Behörde oder einem Beamten zukommende Handlung ihrer Natur nach amtlichen Charakter trügt (E. 2b).
Dies ist bei einer Zeugenbefragung für die Zwecke eines gerichtlichen Verfahrens der Fall (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 128
BGE 114 IV 128 S. 128
A.-
Gegen B., den H. seit 1981 als Anwalt in der Schweiz vertrat, wurde in Australien seit Jahren eine Strafuntersuchung insbesondere wegen Vermögensdelikten geführt. Um die Beweiskraft verschiedener durch die Schweizerische Volksbank den australischen Behörden 1975 übermittelten und von einem Beamten der Kantonspolizei Zürich 1981 vor dem australischen Gericht als echt bezeugten Kopien von Urkunden zu erschüttern, gelangte H. Ende 1981 an die Schweizerische Volksbank in Zürich. Anlässlich einer ersten Besprechung legte er auf Veranlassung von B. acht zumindest in sprachlicher Hinsicht von ihm redigierte Entwürfe von Bestätigungen vor, welche die Geschäftsvorgänge unzutreffend darstellen, deren drei nach inhaltlicher Abänderung schliesslich akzeptiert wurden. An einer zweiten Besprechung nahm auf Wunsch von B. und durch Vermittlung von H. dessen Mitarbeiter, Rechtsanwalt und Notar S. teil, damit er später vor dem australischen Gericht in den Beweisformen von "secondary evidence" und "evidence on information and belief" als Person mit erhöhter Glaubwürdigkeit über das, was er wahrgenommen habe, Zeugnis ablegen und seine Schlussfolgerungen bekanntgeben könne. B. befragte die Bankvertreter, während S., der sich vorgängig ihre Namen und Funktionen hatte nennen lassen, einige wenige Notizen machte. In den folgenden beiden Tagen arbeiteten S. und B. in der Anwaltskanzlei von H. unter Mitwirkung seiner Angestellten
BGE 114 IV 128 S. 129
verschiedene "als Aktennotiz" bezeichnete Erklärungen in englischer Sprache aus, an denen H. insofern mitwirkte, als er S. mehrfach bezüglich Interpretationsfragen und Übersetzung Auskunft erteilte und die Erklärungen schliesslich durchsah. Diese gaben den Verlauf des Gesprächs mit den Vertretern der Schweizerischen Volksbank nicht wahrheitsgetreu wieder, indem sie dem Schema der australischen Beweisregeln folgend zuerst einen angeblich von H. oder B. erteilten Auftrag an S. enthielten, eine bestimmte Tatsache zu verifizieren, unter dem Titel "Information" angeblich von S. gestellte und protokollarisch festgehaltene Fragen sowie die entsprechenden Antworten aufführten und schliesslich unter dem Titel "Belief" die vermeintlichen Schlussfolgerungen von S. erwähnten. Die Aktennotizen wurden, wie H. wusste, von S. anlässlich seiner Abhörung als Zeuge vor dem australischen Gericht als Gedankenstütze verwendet, und der Verteidiger von B. reichte sie zudem dem Gericht ein. Um eine Bewilligung für in derartiges Vorgehen war nicht nachgesucht worden.
B.-
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach H. am 27. März 1987 der verbotenen Handlung für einen fremden Staat schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zehn Tagen.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 9. November 1987 eine von H. eingelegte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab.
C.-
H. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an dieses zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der verbotenen Handlungen für einen fremden Staat macht sich gemäss
Art. 271 Ziff. 1 StGB
schuldig, wer auf schweizerischem Gebiet ohne Bewilligung für einen fremden Staat Handlungen vornimmt, die einer Behörde oder einem Beamten zukommen, oder wer solchen Handlungen Vorschub leistet.
Das Obergericht gelangt zum Schluss, der Beschwerdeführer habe sämtliche Tatbestandsmerkmale dieser Bestimmung erfüllt. Um ihre Abhörung auf dem Rechtshilfeweg zu umgehen, habe
BGE 114 IV 128 S. 130
Rechtsanwalt und Notar S. den von Dritten wahrgenommenen Sachverhalt durch deren Befragung selber abgeklärt, um später im Strafverfahren gegen B. vor einem ausländischen Gericht zu dessen Gunsten darüber als Zeuge aussagen zu können. Tatsachenermittlung durch Abhörung von Augen- bzw. Ohrenzeugen stelle aber nach schweizerischer Rechtsauffassung eine dem Richter vorbehaltene Beweiserhebung dar. Die urteilsmässige Erledigung angehobener Prozesse und damit die Rechtsverwirklichung liege im allgemeinen Staatsinteresse. Zu diesem Zweck in einem anderen Staat Beweise zu erheben, stelle somit ein Handeln im Interesse des fremden Staates und damit für diesen dar. Der Beschwerdeführer habe, insbesondere durch den Beizug von Rechtsanwalt und Notar S., zu diesem Tun wissentlich und willentlich Vorschub geleistet.
2.
a) Der Beschwerdeführer behauptet, es liege hier gar keine einer Behörde oder einem Beamten zukommende Handlung vor.
b) Eine einer Behörde oder einem Beamten zukommende Handlung im Sinne von
Art. 271 Ziff. 1 StGB
ist nach Lehre und Rechtsprechung - unbekümmert, ob ein Beamter dabei tätig wurde - jede Handlung, die für sich betrachtet, d.h. nach ihrem Wesen und Zweck sich als Amtstätigkeit charakterisiert; entscheidend ist mithin, ob sie ihrer Natur nach amtlichen Charakter trage, und nicht die Person des Täters (E. HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Bd. II, S. 676; P. LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, Partie spéciale, Bd. II, N. 3cc zu
Art. 271 StGB
; V. SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, S. 483 Nr. 735; P. REICHLIN, ZBl 65, S. 122 f.;
BGE 65 I 43
E. 2).
c) Weder unterscheidet das Obergericht entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers zwischen einem dem Strafprozess ohnehin fremden Behauptungs- und einem Beweisverfahren, noch geht es davon aus, alles was im Strafprozess und insbesondere im Beweisverfahren geschehe, sei ausnahmslos Sache des Staates. Es begnügt sich vielmehr mit der (richtigen) Aussage, die Beweiserhebung, beispielsweise durch mündliche Befragung von Augen- bzw. Ohrenzeugen, sei nach schweizerischem Recht und schweizerischer Rechtsauffassung dem Richter, einer Untersuchungs- oder Anklagebehörde vorbehalten. Das trifft, geht man die schweizerischen Strafprozessordnungen durch, tatsächlich zu (R. HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, S. 132 und 169; G. PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, N. 989 f. und 1100 f.; C. MARKEES, SJZ 65, S. 34). Die Parteien können anlässlich der Vernehmung lediglich ergänzende Fragen und diese in der Regel
BGE 114 IV 128 S. 131
nicht direkt, sondern nur durch den Richter oder Gerichtspräsidenten stellen (G. PIQUEREZ, a.a.O., N. 1100). Der Verweis des Beschwerdeführers auf das Kreuzverhör, in welchem die Parteien Beschuldigte und Zeugen befragen, ist unbehelflich; der Strafprozess ist - entgegen der amerikanischen Auffassung, welcher das Kreuz- oder Wechselverhör entspricht - nach schweizerischem Recht längst kein Parteienprozess mehr, das für Geschworenenprozesse in den Kantonen Zürich, Genf und Tessin verbliebene Relikt des Kreuzverhörs deshalb für schweizerische Verhältnisse in keiner Weise repräsentativ (R. HAUSER, a.a.O., S. 234 f.; G. PIQUEREZ, a.a.O., N. 1100 und 1101), ganz abgesehen davon, dass auch ein Kreuzverhör vor dem Gericht, also vor einer Behörde stattfindet. Es kann demnach nicht zweifelhaft sein, dass Einvernahmen für die Zwecke eines gerichtlichen Verfahrens ihrer Natur nach amtlicher Charakter zukommt; das wird allgemein anerkannt (THORMANN/V. OVERBECK, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, N. 5 zu
Art. 271 StGB
; P. LOGOZ, a.a.O., N. 3cc zu
Art. 271 StGB
; V. SCHWANDER, a.a.O., S. 483 Nr. 735;
BGE 65 I 45
E. 2). Die Berufung auf Guldener (GULDENER/MILLER, in International Co-operation in Litigation: EUROPE, Hans Smit Ed., The Hague 1965, S. 360 bis 362) ist unbehelflich: GULDENER tritt jener Auffassung nicht entgegen, sondern hebt vielmehr hervor, eine private mündliche Abhörung des Erklärenden könne nicht durchgeführt werden (S. 365); die vom Beschwerdeführer genannte Stelle bezieht sich ausschliesslich auf die Vorlage von Urkunden im Prozess und inwiefern Zweifel an der in dieser Hinsicht herrschenden Auffassung angebracht seien, wird nicht dargelegt. Bei der Einreichung von Urkunden geht es im Unterschied zur Zeugenvernehmung um eine behördliches Handeln nicht erfordernde Parteivorkehr; die herrschende Auffassung, wonach Einvernahmen für gerichtliche Zwecke in die ausschliessliche Zuständigkeit von Behörden und Beamten fallen, lässt sich daher mit dem Hinweis auf den Urkundenbeweis nicht widerlegen.
d) Kommt es einzig auf den amtlichen Charakter der vorgenommenen Handlung, nicht auf die Person des Täters an, so ist entgegen der Meinung des Beschwerdeführers die Tatsache bedeutungslos, dass weder S. noch B. hätten Zwang ausüben können; daran wird es ohnehin regelmässig gerade deshalb fehlen, weil ein anderer als das dafür zuständige staatliche schweizerische Organ die diesem vorbehaltene Amtshandlung durchführt, so dass
Art. 271 Ziff. 1 StGB
praktisch toter Buchstabe bliebe, wenn beim
BGE 114 IV 128 S. 132
Täter vorhandene Zwangsgewalt Voraussetzung für dessen Anwendbarkeit bilden würde. S. hat, wie das Obergericht zutreffend erwägt, nicht bloss seine Einvernahme als Zeuge vorbereitet, sondern, um überhaupt aussagen zu können, zu diesem Zweck den ihm unbekannten Sachverhalt unter Mithilfe von B. wie ein Untersuchungsorgan durch mündliche Befragung der Zeugen selber abgeklärt; dies nach Feststellung des Obergerichts in der Absicht, die nicht zu dem von B. gewünschten Ergebnis führende rechtshilfeweise gerichtliche Einvernahme derselben zu umgehen. Er hat deshalb nicht eine bloss prozessvorbereitende, sondern eine staatlichen Organen zustehende Handlung vorgenommen, wie auch seine Abhörung durch das australische Gericht eine solche darstellte.
3.
a) Auch der Einwand des Beschwerdeführers, es fehle am Tatbestandsmerkmal des Handelns für einen fremden Staat, verfängt nicht.
b) Als für einen fremden Staat vorgenommen gilt nach Lehre und Rechtsprechung jegliche Tätigkeit in dessen bzw. seiner Behörden Interesse (E. HAFTER, a.a.O., S. 677; V. SCHWANDER, a.a.O., S. 483 Nr. 735;
BGE 65 I 45
E. 2); dass der Täter im Auftrag des fremden Staates handeln, der fremde Staat seine Tätigkeit wollen müsse, wie der Beschwerdeführer meint, wird sowenig vorausgesetzt, als dass der Täter Beamter jenes Staates sein müsse (P. LOGOZ, a.a.O.; N. 3bb zu
Art. 271 StGB
; V. SCHWANDER, a.a.O., S. 483 Nr. 735). Das Obergericht hat überzeugend und zutreffend dargelegt, dass die Rechtsverwirklichung durch richterliches Urteil zu den Aufgaben jeden Staates gehört, die hiefür nötige Sachverhaltsermittlung insbesondere durch Abhörung von Zeugen daher gleich wie wenn er sie durch seine Organe selber vornehmen würde seine Interessen beschlägt. Aus dem Hinweis des Beschwerdeführers, es gebe zahllose zulässige Tätigkeiten auf schweizerischem Staatsgebiet im Interesse fremder Staaten, so die Begleichung von Sozialversicherungsbeiträgen an ausländische staatliche Einrichtungen, die Bezahlung im Ausland verwirkter Parkbussen, die Mitarbeit für staatlich gelenkte Universitäten des Auslands, lässt sich nichts zu seinen Gunsten ableiten; die Tatbestandsmässigkeit fehlt in solchen Fällen, weil es nicht um ihrem Wesen nach in die Zuständigkeit einer Behörde oder eines Beamten fallende Handlungen geht. Das ist auch der fälschlicherweise auf G. STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, S. 254) gestützten Kritik des Beschwerdeführers betreffend der Ausuferung des Tatbestandes entgegenzuhalten.
BGE 114 IV 128 S. 133
4.
Das Obergericht legt dem Beschwerdeführer nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen nicht bloss zur Last, er habe S. mehrfach bezüglich Interpretationsfragen und Übersetzung Auskunft erteilt und die von diesem unter Mithilfe von B. verfassten Erklärungen durchgesehen, sondern vor allem, dass er ihn auf Wunsch von B. überhaupt für die verpönte Tätigkeit zugezogen, ihn B. dafür vermittelt habe. Er erleichterte dadurch die verbotene Handlung für einen fremden Staat auf schweizerischem Gebiet, leistete also Vorschub zu dieser. Was er tat lag entgegen seiner Bestreitung klar innerhalb des strafrechtlich relevanten; unter Vorschubleisten wird jedes irgendwie geartete, die strafbare Tätigkeit fördernde Verhalten verstanden, Beihilfe wie Vorbereitung, welches daher als vollendetes Delikt zu bestrafen ist (E. HAFTER, a.a.O., S. 678; P. LOGOZ, a.a.O., N. 3c zu
Art. 271 StGB
).


canton: CH

region: Federation

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124 III 5
2. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. Dezember 1997 i.S. Rosa X. gegen Reto R. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 8, 9, 467, 499 ff. und 519 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB. Gültigkeit eines öffentlich beurkundeten Testamentes.
Zusammenfassung der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Testierfähigkeit (vgl.
BGE 117 II 231
ff.); diese gelten auch in bezug auf ein öffentlich beurkundetes Testament (E. 1).
Fall einer Erblasserin, die angesichts ihres allgemeinen Gesundheitszustandes und des teilweise schwer nachvollziehbaren Testamentsinhalts im massgebenden Zeitpunkt hinsichtlich der Errichtung eines Testamentes wahrscheinlich nicht mehr verfügungsfähig war. Die Vermutung der Testierfähigkeit gilt daher nicht, doch steht der Gegenbeweis offen, dass die Erblasserin in einem luziden Intervall gehandelt hat (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 5
BGE 124 III 5 S. 5
A.-
Am 24. Dezember 1993 verstarb die am 2. Februar 1903 geborene Maria X. Als einzige gesetzliche Erbin hinterliess sie ihre ledige Schwester Rosa X. Ein von Maria X. am 5. September 1974 verfasstes eigenhändiges Testament enthält u.a. folgende Anordnung:
"Sollte ich vor meiner Schwester sterben, so verfüge ich, dass sie meinen Wohnhausanteil samt Umschwung auf Anrechnung an ihren Pflichtteil erhalten soll, auch wenn der Wert ihren Pflichtteil übersteigen sollte.
BGE 124 III 5 S. 6
Mein Bar und Wertschriften Vermögen soll indessen zu gleichen Teilen nach Abzug der Todesfallkosten an folgende Institutionen ausgerichtet werden:
1. für die Kirchenrenovation in [...]
2. Pater W. Ostpriesterhilfe
3. Das Spital [...]
4. Das Spital [...]
..."
Im Jahr 1979 verliess Maria X. das gemeinsam mit ihrer Schwester bewohnte Haus und zog in eine Wohnung in eine andere Gemeinde. Am 14. Juli 1980 verfasste Maria X. einen Nachtrag zu ihrem Testament vom 5. September 1974. Abgesehen von der Bestätigung der Gültigkeit ihres früheren Testamentes ordnete sie was folgt an:
"...
Bei meinem Tode sollen zu meinem Seelenheil 30 hl. Messen eine
(Gregoriana)
gelesen werden.
Das Pfarramt in L. soll dafür sorgen, dass die Messen gelesen werden."
B.-
Am 11. November 1985 erlitt Maria X. einen Hirnschlag. Nach einem Spital- und Erholungsaufenthalt kehrte sie in ihre Wohnung zurück. Am 12. Januar 1989 wurde Maria X. von der Pro Senectute, von der sie während des letzten halben Jahres stundenweise in der Haushaltsarbeit unterstützt worden war, in ein Altersheim verbracht. Nachdem sie am 13. Januar 1989 von dort davongelaufen war, wurde sie durch den Hausarzt wegen nächtlicher Verwirrung, Agitiertheit und daraus abgeleiteter Selbstgefährdung in eine Psychiatrische Klinik eingewiesen. Am 25. Februar 1989 wurde sie von der zuständigen Vormundschaftsbehörde auf eigenes Begehren verbeiständet; zum Beistand wurde Reto R. bestellt.
Am 23. März 1989 fand zwischen Maria X. und dem Notar P. eine Besprechung im Hinblick auf ein öffentlich zu beurkundendes Testament statt, und am 5. April 1989 wurde im Büro des Notars eine öffentliche letztwillige Verfügung mit folgendem Wortlaut errichtet:
I. Meine einzige derzeit noch lebende gesetzliche Erbin, nämlich meine Schwester Rosa X. ist gemäss geltendem Erbrecht nicht pflichtteilsgeschützt. Ich verweise auf
Art. 471 ZGB
. Es ist deshalb mein letzter Wille, dass meiner Schwester aus meinem Nachlass aus Erbrecht nichts zukommt.
II. Ich wünsche ausdrücklich meine Beerdigung in [...].
III. Als Alleinerben setze ich Herrn Reto R.[...] ein.
BGE 124 III 5 S. 7
IV. Sofern ich zu einem früheren Zeitpunkt eine letztwillige Verfügung, sei diese eigenhändig oder öffentlich errichtet haben sollte, gelten diese errichteten letztwilligen Verfügungen als vollumfänglich aufgehoben.
V. Mein derzeitiges Vermögen setzt sich aus Wertschriften im Umfang von rund Fr. 110'000.-- und einem hälftigen Miteigentumsanteil an einer Liegenschaft mit Gebäulichkeiten in [...] zusammen.
VI. Als Testamentsvollstrecker ernenne ich Rechtsanwalt und Notar P."
C.-
Nachdem die zuständige Behörde am 2. Februar 1994 die durch die Erblasserin am 5. September 1974 und am 14. Juli 1980 eigenhändig verfassten Testamente sowie das öffentliche Testament vom 5. April 1989 eröffnet hatte, erhob Rosa X. am 17. Juni 1994 gegen Reto R. Klage mit dem Begehren, dass das öffentliche Testament vom 5. April 1989 für ungültig zu erklären sei. Mit Urteil vom 5. September 1996 hiess das Bezirksgericht die Klage von Rosa X. gut und erklärte das öffentliche Testament vom 5. April 1989 für ungültig. Die gegen dieses Urteil von Reto R. erhobene Berufung hiess das Kantonsgericht mit Urteil vom 7. Januar 1997 gut; das Urteil des Bezirksgerichts wurde aufgehoben und die von Rosa X. erhobene Ungültigkeitsklage abgewiesen.
D.-
Mit Berufung vom 28. August 1997 beantragt Rosa X. dem Bundesgericht, dass das Urteil des Kantonsgerichtes aufzuheben und das am 5. April 1989 verfasste öffentliche Testament für ungültig zu erklären sei. Sowohl Reto R. als auch das Kantonsgericht beantragen die Abweisung der Berufung, soweit auf sie einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurück
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Umstritten ist im vorliegenden Verfahren die Frage, ob Maria X. im Zeitpunkt der Errichtung des öffentlichen Testamentes verfügungsfähig war. Ein gültiges Testament kann nur derjenige errichten, der urteilsfähig ist (
Art. 467 ZGB
). Urteilsfähig ist, wem nicht infolge von Geisteskrankheit oder Geistesschwäche die Fähigkeit mangelt, vernunftgemäss zu handeln (
Art. 16 ZGB
).
a) Der Begriff der Urteilsfähigkeit enthält zwei Elemente: einerseits eine intellektuelle Komponente, nämlich die Fähigkeit, Sinn, Zweckmässigkeit und Wirkungen einer bestimmten Handlung zu erkennen, andrerseits ein Willens- bzw. Charakterelement, nämlich die Fähigkeit, gemäss der vernünftigen Erkenntnis nach seinem freien Willen zu handeln und allfälliger fremder Willensbeeinflussung
BGE 124 III 5 S. 8
in normaler Weise Widerstand zu leisten (
BGE 117 II 231
E. 2a S. 232 m.w.H.; ausführlich EUGEN BUCHER, Berner Kommentar, N. 44 ff. zu
Art. 16 ZGB
). Die Urteilsfähigkeit ist aber auch relativ zu verstehen; sie ist nicht abstrakt festzustellen, sondern in bezug auf eine bestimmte Handlung je nach deren Schwierigkeit und Tragweite zu beurteilen. Es ist daher denkbar, dass eine Person trotz allgemeiner Beeinträchtigung der Urteilsfähigkeit zwar gewisse Alltagsgeschäfte noch zu besorgen vermag und diesbezüglich urteilsfähig ist, während ihr für anspruchsvollere Geschäfte die Urteilsfähigkeit abzusprechen ist (
BGE 117 II 231
E. 2a S. 232 f. m.w.H.; BUCHER, a.a.O., N. 87 ff. zu
Art. 16 ZGB
). Im Unterschied zu alltäglichen Geschäften und Besorgungen zählt die Errichtung eines Testamentes zu den eher anspruchsvolleren Geschäften; dies trifft insbesondere dann zu, wenn komplizierte Verfügungen getroffen werden (ARNOLD ESCHER, Zürcher Kommentar, N. 6 zu
Art. 467 ZGB
).
b) Die Urteilsfähigkeit ist die Regel und wird aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung vermutet. Folglich hat derjenige, der deren Nichtvorhandensein behauptet, dies zu beweisen. Der Beweis ist keiner besonderen Vorschrift unterstellt; eine sehr grosse Wahrscheinlichkeit, welche jeden ernsthaften Zweifel ausschliesst, genügt insbesondere bei einer verstorbenen Person, weil in diesem Fall die Natur der Dinge selber einen absoluten Beweis unmöglich macht (
BGE 117 II 231
E. 2b S. 234 m.w.H.; BUCHER, a.a.O., N. 125 ff. zu
Art. 16 ZGB
). An sich ist der Beweis nicht in bezug auf die Urteilsfähigkeit einer Person im allgemeinen, sondern in einem bestimmten Zeitpunkt zu erbringen. Dieser Beweis ist dann einfach zu führen, wenn beispielsweise wegen einer Geisteskrankheit auf eine permanent vorhandene Beeinträchtigung der geistigen Fähigkeiten zu schliessen ist und damit auch luzide Intervalle auszuschliessen sind; ist dies aber nicht der Fall, dürfte namentlich "post mortem" der Nachweis der Urteilsunfähigkeit zu einem ganz bestimmten Zeitpunkt im allgemeinen kaum zu führen sein. Wie die Vermutung der Urteilsfähigkeit und die daraus fliessende Beweislastverteilung folgen auch die Grenzen dieser Regeln aus der allgemeinen Lebenserfahrung: Führt die Lebenserfahrung - etwa bei Kindern, bei bestimmten Geisteskrankheiten oder altersschwachen Personen - zur umgekehrten Vermutung, dass die handelnde Person ihrer allgemeinen Verfassung nach im Normalfall und mit Wahrscheinlichkeit als urteilsunfähig gelten muss, ist der Beweispflicht insoweit Genüge getan und die Vermutung der Urteilsfähigkeit umgestossen; der Gegenpartei steht in diesem Fall der
BGE 124 III 5 S. 9
Gegenbeweis offen, dass die betreffende Person trotz ihrer grundsätzlichen Urteilsunfähigkeit aufgrund ihrer allgemeinen Gesundheitssituation in einem luziden Intervall gehandelt hat (
BGE 117 II 231
E. 2b S. 234 f. m.w.H.; BUCHER, a.a.O., N. 127 zu
Art. 16 ZGB
).
c) Als öffentliche Urkunde erbringt das öffentliche Testament für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhaltes nachgewiesen ist (
Art. 9 ZGB
). Für den Beweis der Urteilsfähigkeit ändert dies allerdings nichts, da die Verfügungsfähigkeit wie erwähnt ohnehin aufgrund der Lebenserfahrung zu vermuten ist. Hinzu kommt, dass die öffentliche Urkunde lediglich eine Vermutung zugunsten der Richtigkeit des Urkundeninhaltes schafft, um dessentwillen die Form der öffentlichen Urkunde gefordert ist (MAX KUMMER, Berner Kommentar, N. 39 und 48 zu
Art. 9 ZGB
). Nicht zum Urkundeninhalt in diesem engen Sinn gehört aber beim öffentlichen Testament die Erklärung der beiden Zeugen auf der Urkunde, dass sich der Erblasser nach ihrer Wahrnehmung im Zustand der Verfügungsfähigkeit befunden hat (
Art. 501 Abs. 2 ZGB
); diese bildet lediglich ein Indiz zugunsten der Urteilsfähigkeit (BUCHER, a.a.O., N. 137 f. zu
Art. 16 ZGB
m.w.H.). Der Richter ist weder an die Bestätigung der Testierfähigkeit durch die Zeugen noch an die Erklärungen des Urkundsbeamten gebunden (
BGE 117 II 231
E. 2b S. 234 und E. 3b/bb S. 238). Erkrankungen des Geistes, die sich nicht in akuten Erscheinungen, sondern in einer allgemeinen Abnahme der geistigen Kräfte äussern, bleiben dem ungeübten Beobachter leicht verborgen, so dass sie und namentlich ihre Auswirkungen vielfach nur durch eine sachverständige Untersuchung festgestellt werden können (ESCHER, a.a.O., N. 7 zu
Art. 501 ZGB
).
2.
Das Kantonsgericht hat bei seinen Tatsachenfeststellungen einerseits auf die Krankengeschichte und ein medizinisches Gutachten von Prof. K. und andrerseits auf die Aussagen einer Reihe von Zeugen abgestellt.
a) Nach der Krankengeschichte ist Maria X. am 13. Januar 1989 in eine Psychiatrische Klinik gebracht worden; anlässlich der Aufnahme hat der diensthabende Arzt festgehalten, dass es der Patientin nach längerer Überlegungszeit gelinge, die Fragen zu ihrer Person und ihrem nahen Umfeld richtig zu beantworten und dass sie durchaus wisse, wo sie sich nun befinde und was in der letzten Zeit vorgefallen sei; lediglich bei der Zeitangabe habe sie etwas Mühe, könne aber nach längerem Überlegen den richtigen Tag angeben. Eine Verwirrtheit bestehe zum Zeitpunkt der Aufnahme und auch
BGE 124 III 5 S. 10
abends um 6 Uhr auf der Station nicht. Die Assistenzärztin Dr. A. hat am 25. Januar 1989 notiert, dass sich Maria X. unterschiedlich orientiert zeige und dass sie vorgestern abend in einem Verwirrtheitszustand aus dem Fenster steigen wollte; am 7. Februar 1989 hielt die Assistenzärztin fest, dass sich Maria X. nun eingelebt habe. Am 13. März 1989 stellten Oberarzt Dr. Z. und Assistenzärztin Dr. A. folgende Diagnose: "Ausgeprägtes POS senilsklerotischer Genese ICD Nr. 290.4"; an eine Verlegung der noch recht mobilen Patientin in ein Pflegeheim sei in diesem Zeitpunkt auf längere Zeit kaum zu denken. Der nächste Eintrag in der Krankengeschichte erfolgte erst am 20. Dezember 1989, d.h. nach der Errichtung des hier zu beurteilenden öffentlichen Testamentes. Im Austrittsbericht der Psychiatrischen Klinik nach dem Tod von Maria X. am 24. Dezember 1993 wird wiederholt, dass die Patientin bei ihrem Eintritt allseits orientiert gewesen sei, dass sie aber mit der zeitlichen Orientierung Mühe gehabt habe; ohne zeitliche Angaben wird ausgeführt, dass Maria X. in zunehmendem Mass pflegebedürftig geworden sei, dass sich ihre Mobilität auf ein Minimum reduziert habe und dass sich die geistigen Fähigkeiten bei stark fortschreitendem POS gemindert hätten.
b) Der mit der Erstattung eines Gutachtens beauftragte Prof. K. stützte sich in erster Linie auf die Unterlagen der Psychiatrischen Klinik. Im Gutachten wird die Diagnose der Klinikärzte bestätigt, dass ein "Psychoorganisches Syndrom senilsklerotischer Genese" vorliege. Nach Auffassung des Experten habe Maria X. in den ersten Monaten des Jahres 1989 an einer Geistesschwäche gelitten, weshalb ihre Erinnerungsfähigkeit, die Merkfähigkeit und das Denken deutlich beschränkt gewesen seien. Aufgrund des in der Krankengeschichte dokumentierten psychischen Zustandes ergebe sich eine Wahrscheinlichkeit, dass sich die Erblasserin mehr von einem momentan überwiegend emotionalen Gedanken gegenüber Reto R., der sie zum Notar begleitet habe, habe leiten lassen als von ihren habituellen Einstellungen und Überzeugungen, die ihrer Grundpersönlichkeit entsprochen hätten und die in den früheren Testamenten zum Ausdruck gekommen seien. Nachdem eine spezielle Testuntersuchung der mnestischen Funktionen in der Klinik nicht durchgeführt worden sei, bleibe rückblickend unklar, in welcher geistigen Verfassung sich Maria X. anlässlich ihrer beiden Besuche beim Notar - am 23. März 1989 und am 5. April 1989 - im einzelnen befunden habe und welche Aussagen zum Testament sie bei einer neutralen psychiatrischen Exploration gemacht hätte.
BGE 124 III 5 S. 11
c) Im Zusammenhang mit den tatsächlichen Feststellungen rapportierte das Kantonsgericht sodann eine Reihe von Zeugenaussagen: Die mit der Erblasserin entfernt verwandte Rita B. erklärte, mit Maria X. habe man schon in der Zeit vor 1989 keine vernünftigen Gespräche mehr führen können, und sie habe auch komisch gelacht; immerhin habe sie das Gefühl gehabt, Maria X. sei in verwandtschaftlichen Fragen orientiert gewesen und habe sie als Verwandte betrachtet. Der als Zeuge einvernommene Dr. F., der langjährige Hausarzt von Maria X., führte aus, dass sich das Denkvermögen der Erblasserin nach dem Hirnschlag im Herbst 1985 deutlich verschlechtert habe; sie habe sich zwar gut erholt, sei im Denken aber deutlich verlangsamt geblieben; im Dezember 1988 sei sie zeitweise etwas verwirrt gewesen. Bei seinem letzten Besuch am 20. Dezember 1988 habe sie die Örtlichkeiten noch gekannt, sei aber im Zeitbegriff ganz unsicher gewesen. Über ihre eigenen Angelegenheiten (Eintritt ins Altersheim) habe man sich mit ihr aber noch gut unterhalten können. Der Psychiatriepfleger Vitus S. sagte als Zeuge aus, dass sich Maria X. vorerst klar ausdrücken konnte, aber bereits anfänglich an Wahnideen, Halluzinationen und Angstzuständen gelitten habe. Ihre Verwirrtheit und Desorientiertheit hätten laufend zugenommen; am Schluss sei ihre Orientierung sehr schlecht gewesen, und sie habe wahrscheinlich keine Besucher mehr erkennen können, oder zumindest habe sie sich nach kurzer Zeit nicht mehr daran erinnern können. Schliesslich sagte Hans T., der zu Maria X. in der Zeit zwischen Juni 1988 und April 1989 als Sozialarbeiter Kontakt gehabt hatte, als Zeuge aus, dass der Zustand von Maria X. als "eher verwirrt" - im Sinne altersbedingter Vergesslichkeit - zu bezeichnen sei; sie sei beispielsweise mitten auf der Hauptstrasse gelaufen, wobei er nicht wisse, ob sie sich der Gefahr bewusst gewesen sei. Er habe aber den Eindruck gehabt, dass die Erblasserin im Jahr 1988/1989 gut habe unterscheiden können, wer zu ihr gestanden sei und wer nicht; sie habe seine Funktion gekannt und seine Intention, sie möglichst lange in ihrer Wohnung "halten" zu können.
d) Gestützt darauf ging das Kantonsgericht in tatsächlicher Hinsicht davon aus, dass Maria X. in der Zeit um die Errichtung des öffentlichen Testamentes in ihren geistigen Fähigkeiten nach aussen erkennbar eingeschränkt gewesen sei - mit Defiziten vor allem im Bereich zeitlicher und örtlicher Orientierung sowie der Merkfähigkeit. Sie habe sich indessen noch gut unterhalten können, sei sich ihrer Situation bewusst gewesen und habe gewusst, wer zu ihr stehe.
BGE 124 III 5 S. 12
3.
Im Unterschied zum Bezirksgericht, welches die Verfügungsfähigkeit der Erblasserin verneinte, ist das Kantonsgericht in rechtlicher Hinsicht davon ausgegangen, es sei nicht erwiesen, dass Maria X. am 5. April 1989 urteilsunfähig war. Zur Begründung führt das Kantonsgericht im wesentlichen aus, dass der medizinische Gutachter bei Maria X. zum Zeitpunkt der Errichtung des angefochtenen Testamentes ein "Psychoorganisches Syndrom" diagnostiziert habe, welche Krankheit als Geistesschwäche im Rechtssinn zu qualifizieren sei; seine Ausführungen liessen aber keinen Zweifel daran, dass diese Geistesschwäche nicht derart gravierend war, dass die Fähigkeit rechtsgeschäftlichen Handelns zum vornherein hätte ausgeschlossen werden müssen. Angesichts der Vermutung der Urteilsfähigkeit hätte die Klägerin daher die Urteilsunfähigkeit der Erblasserin im Zeitpunkt der Errichtung des Testamentes beweisen müssen. Dieser Beweis sei indessen in keiner Weise gelungen. Der Gutachter spreche zwar von der Wahrscheinlichkeit, dass Maria X. sich mehr von momentan überwiegend emotional bedingten Gedanken gegenüber dem als Alleinerben eingesetzten Beklagten habe leiten lassen; letztlich werde aber die Frage der Urteilsfähigkeit der Erblasserin offengelassen. Für die Handlungsfähigkeit der Erblasserin spreche, dass sie ein nachvollziehbares Motiv gehabt habe, den Beklagten anstelle ihrer Schwester - der Klägerin - zu begünstigen; während die Erblasserin mit ihrer Schwester zerstritten gewesen sei und aus diesem Grund aus dem gemeinsam bewohnten Haus ausgezogen sei, sei die Erblasserin vom Beklagten in den Jahren vor der Übersiedlung in die Klinik in verschiedener Hinsicht unterstützt worden. Im übrigen sprächen die Aussagen sämtlicher Zeugen sowie die Angaben in der Krankengeschichte der Psychiatrischen Klinik übereinstimmend eher für die Testierfähigkeit von Maria X. Insgesamt würden im vorliegenden Fall weder ein einzelnes Beweismittel - namentlich das Gutachten - noch die Würdigung sämtlicher Beweismittel ausreichen, um die Vermutung der Urteilsfähigkeit der Erblasserin im Zeitpunkt der Verfügung umzustossen, weshalb es sich nicht rechtfertige, das Testament wegen fehlender Testierfähigkeit für ungültig zu erklären.
Die Klägerin hält diese Begründung für bundesrechtswidrig. Sie räumt zwar ein, dass der Experte in seinem Gutachten nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststellen konnte, dass die Erblasserin im Zeitpunkt der Errichtung der öffentlich letztwilligen Verfügung urteilsunfähig war. Da sich die Erblasserin jedoch in einem generellen Zustand von Verwirrtheit und Desorientiertheit
BGE 124 III 5 S. 13
befunden habe, sei unter Berücksichtigung aller Umstände die Vermutung der Handlungsfähigkeit im massgebenden Zeitpunkt nicht haltbar; vielmehr spreche die Lebenserfahrung unter Berücksichtigung aller Umstände gegen die Vermutung der Urteilsfähigkeit der Erblasserin, so dass dem Beklagten hätte der Beweis für die Urteilsfähigkeit im Verfügungszeitpunkt auferlegt werden müssen.
4.
Die Beurteilung der Urteilsfähigkeit einer Person umfasst sowohl Feststellung von Tatsachen als auch Anwendung von Bundesrecht, wobei die Abgrenzung sich im Einzelfall als schwierig erweisen kann: Der Sachrichter stellt den geistigen Zustand einer Person im fraglichen Zeitraum sowie Art und Tragweite möglicher störender Einwirkungen fest; dazu gehört insbesondere, ob und inwieweit die Erblasserin zur Beurteilung der Folgen ihres Handelns und zur Leistung von Widerstand gegenüber Versuchen der Willensbeeinflussung befähigt war. Diese tatsächlichen Feststellungen können vom Bundesgericht im Berufungsverfahren unter Vorbehalt offensichtlicher Versehen nicht überprüft werden (Art. 55 Abs. 1 lit. c und d und 63 Abs. 2 OG). Hingegen prüft das Bundesgericht frei, ob der kantonale Richter zu Recht oder zu Unrecht vom festgestellten geistigen Gesundheitszustand bzw. diesbezüglichen Störungen auf die Urteilsfähigkeit geschlossen habe, soweit dies vom Begriff der Urteilsfähigkeit selbst abhängt bzw. von der allgemeinen Lebenserfahrung oder vom hohen Grad der Wahrscheinlichkeit, der für den Ausschluss dieser Fähigkeit erforderlich ist (
BGE 117 II 231
E. 2c S. 235 m.w.H.).
a) Soweit die Klägerin zur Begründung ihrer Berufung ergänzende Tatsachenbehauptungen vorträgt, von denen sich im angefochtenen Urteil nichts findet, ist angesichts der verbindlichen Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz auf die Berufung nicht einzutreten. Die Berufung erweist sich daher insoweit als unzulässig, als geltend gemacht wird, der Beklagte habe knapp einen Monat nach seiner Ernennung zum Beistand mit dem Notar einen Termin zur Errichtung des Testaments arrangiert, in der Folge Maria X. zum Notar gebracht und sie mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit vor dieser Besprechung über die erbrechtliche Situation aufgeklärt und ihr das vor dem Notar zu Nennende eingetrichtert. Dasselbe gilt für den Verweis auf die am 13. März 1989 in der Krankengeschichte gemachte Feststellung, wonach sich Maria X. unter einer niedrig gehaltenen Dipiperonkur auf der Abteilung ruhig halten lasse, recht angenehm und im grossen und ganzen lenkbar sei, dass sie an permanenten Verwirrtheitszuständen mit Höhepunkt jeweils am
BGE 124 III 5 S. 14
Abend, aber auch den Tag durch sowie an zeitlicher, örtlicher und teilweise autopsychischer Desorientiertheit mit mnestischen Einbussen leide. Eine unzulässige Tatsachenbehauptung liegt schliesslich auch insoweit vor, als geltend gemacht wird, der Notar sei weder durch die Erblasserin selber noch durch deren Beistand auf die Hospitalisation in der Psychiatrischen Klinik aufmerksam gemacht worden, wie überhaupt letzterer gegenüber dem Notar alle auf die Urteilsunfähigkeit von Maria X. hinweisenden Tatsachen verschwiegen habe. So habe der Notar auch den Testamentsentwurf nicht etwa an die Adresse von Maria X. in der psychiatrischen Klinik geschickt, sondern an deren frühere, mit jener des Beklagten übereinstimmenden Adresse. Da sich zu all dem wie auch zum Fragenkomplex allfälliger Beeinflussungen der Erblasserin durch Dritte keine Ausführungen im Urteil finden, kann auf die entsprechenden tatsächlichen Ausführungen in der Berufung nicht eingetreten werden.
b) Das Kantonsgericht ist davon ausgegangen, dass bei Maria X. für den Zeitpunkt der Errichtung des angefochtenen Testamentes ein "Psychoorganisches Syndrom" diagnostiziert wurde, so dass von einer Geistesschwäche im Rechtssinn auszugehen sei; daraus könne aber in rechtlicher Hinsicht nicht gefolgert werden, dass der Erblasserin im Zeitpunkt der Errichtung des Testamentes die Fähigkeit rechtsgeschäftlichen Handelns zum vornherein gefehlt habe. Es begründet dies damit, dass Prof. K. als Gutachter das Ausmass der Beeinträchtigung nicht mehr habe bestimmen können und namentlich keine schlüssigen Aussagen darüber gemacht habe, ob Maria X. anlässlich der Besprechung des öffentlichen Testamentes am 23. März 1989 und dessen Errichtung am 5. April 1989 urteilsfähig war oder nicht; daraus folge, dass nach der Lebenserfahrung die Vermutung der Urteilsfähigkeit gelte; es sei daher Sache der Klägerin, die Urteilsunfähigkeit der Erblasserin bei der Errichtung des Testamentes zu beweisen, weil die Ausführungen des Experten keine Zweifel daran liessen, dass die Geistesschwäche nicht derart gravierend war, dass Maria X. zum vornherein die Fähigkeit zu rechtsgeschäftlichem Handeln gefehlt habe.
Mit dieser Begründung verstösst die Vorinstanz gegen die Grundsätze, die sich zur Vermutung der Urteilsfähigkeit ergeben (E. 1b). Allein der Umstand, dass sich im nachhinein das genaue Ausmass der Störung bei Maria X. nicht mehr bestimmen liess und weder bewiesen ist, dass die Erblasserin an den fraglichen Tagen die Tragweite ihres Handelns realisierte, noch das Gegenteil, lässt nicht darauf schliessen, dass die Klägerin mit dem von ihr zu erbringenden
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Beweis der Urteilsunfähigkeit gescheitert ist. Nach der Rechtsprechung ist nämlich der Nachweis einer Beeinträchtigung der Urteilsfähigkeit für einen ganz bestimmten Zeitpunkt - im vorliegenden Fall für den 23. März 1989 und den 5. April 1989 - dann nicht erforderlich, wenn nachgewiesen wird, dass die verfügende Person aufgrund ihres allgemeinen Gesundheitszustandes im Normalfall und mit grosser Wahrscheinlichkeit als urteilsunfähig gelten musste. Während die Lebenserfahrung im allgemeinen für die Vermutung der Urteilsfähigkeit spricht, findet diese Vermutung dort ihre Grenzen und wird in ihr Gegenteil umgekehrt, wo aufgrund des allgemeinen Gesundheitszustandes der betroffenen Person die Lebenserfahrung dafür spricht, dass die Person im allgemeinen für urteilsunfähig zu gelten hat. Aus diesen Gründen durfte das Kantonsgericht den von der Klägerin zu erbringenden Nachweis der Urteilsunfähigkeit nicht mit dem Hinweis für gescheitert erklären, dass die fehlende Testierfähigkeit im Zeitpunkt der Errichtung des öffentlichen Testamentes nicht bewiesen sei. Vielmehr hätte es sich zunächst dazu äussern müssen, ob die Klägerin den Nachweis dafür erbracht hat, dass Maria X. im fraglichen Zeitraum im Normalfall und mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht testierfähig war.
c) Im folgenden ist daher zu prüfen, ob gestützt auf die verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz über den geistigen Zustand von Maria X. aufgrund der Lebenserfahrung von der Vermutung auszugehen ist, dass die Erblasserin in der damaligen Zeit im Normalfall und mit grosser Wahrscheinlichkeit urteilsunfähig war, wie es die Klägerin behauptet.
aa) Die Vorinstanz geht selbst davon aus, dass Maria X. an einem ausgeprägten Psychoorganischen Syndrom und damit an einer Geistesschwäche im Rechtssinn gelitten hatte. Ihre Krankheit äusserte sich unter anderem darin, dass die damals 86jährige Erblasserin aufgrund mehrerer tatsächlicher Feststellungen allgemein unter einem Zustand der Verwirrtheit litt, wobei sie einmal versucht habe, abends aus dem Fenster zu steigen bzw. mitten auf der Hauptstrasse gelaufen sei. Diese Vorfälle decken sich mit der vom Kantonsgericht übernommenen Feststellung des ärztlichen Gutachters, dass die Erinnerungsfähigkeit, die Merkfähigkeit und das Denken bei Maria X. in der massgebenden Zeit deutlich beschränkt gewesen seien. Vor diesem Hintergrund ist nicht ohne weiteres nachzuvollziehen, dass die Erblasserin hinsichtlich der intellektuellen Komponente noch als urteilsfähig gelten konnte. Doch auch in bezug auf das Willenselement ergeben sich ernsthafte Zweifel an der Testierfähigkeit
BGE 124 III 5 S. 16
der Erblasserin; immerhin hielt der medizinische Gutachter nach den verbindlichen Tatsachenfeststellungen fest, dass sich Maria X. aufgrund ihres Geisteszustandes mehr von einem momentan überwiegend emotional bedingten Gedanken gegenüber dem sie begleitenden Beklagten leiten liess als von ihren habituellen Einstellungen und Überzeugungen. Bereits aufgrund dieses allgemeinen Gesundheitszustandes und der dadurch hervorgerufenen Verhaltensweisen erscheint fraglich, ob aufgrund der Lebenserfahrung die Fähigkeit zu vernunftgemässem Handeln im allgemeinen noch gegeben war.
bb) Diese Bedenken werden durch den Umstand noch akzentuiert, dass die Urteilsfähigkeit relativ zu verstehen ist; auch wenn jemand trotz einer allgemeinen Beeinträchtigung gewisse Alltagsgeschäfte noch zu besorgen vermag und daher in bezug auf diese urteilsfähig ist, kann die gleiche Person aufgrund des Grades der Beeinträchtigung für andere, anspruchsvollere Geschäfte urteilsunfähig sein. Der für die Verurkundung des Testamentes verantwortliche Notar P. erklärte gemäss den Feststellungen der Vorinstanz, Maria X. habe ihn am 23. März 1989 unter vier Augen darüber orientiert, dass sie eine Schwester als Verwandte habe, dass der Beklagte auf ihren Wunsch zu ihrem Beistand ernannt worden sei und dass sie ein Testament errichten wolle; sie habe ihm die Weisung gemacht, ihre Beerdigung solle in [...] erfolgen, habe ihr Vermögen mit ca. Fr. 110'000.-- Wertschriften sowie einem hälftigen Hausteil angegeben und klar festgehalten, den Beklagten als Alleinerben einsetzen zu wollen. Er habe den Eindruck gehabt, dass Maria X. an diesem Tag ihren Willen klar formulieren konnte und dass sie auch verstand, worum es ging und wie die rechtliche Situation war. In der Folge sei am 5. April 1989 die Beurkundung des öffentlichen Testamentes in Anwesenheit von Maria X. vorschriftsgemäss erfolgt.
Der vom Notar über den Verlauf der Sitzung vom 23. März 1989 vermittelte Eindruck, Maria X. habe völlig autonom über ihre Verwandtschafts- und namentlich Vermögensverhältnisse berichtet und ihre Verfügungsabsichten klar kundgetan und habe sich als zweifelsfrei testierfähig erwiesen, steht unter Berücksichtigung der Schwierigkeiten solcher Geschäfte in offensichtlichem Kontrast zur Tatsachenfeststellung des Kantonsgerichts, dass ihre Erinnerungsfähigkeit, die Merkfähigkeit und das Denken gemäss ärztlichem Gutachter deutlich beschränkt gewesen seien. Auffallend ist namentlich, dass Maria X. in ihrem eigenhändigen Testament vom 5. September 1974 von ihrem "Bar und Wertschriften Vermögen" sprach, ohne dessen Höhe auch nur ungefähr zu benennen, während
BGE 124 III 5 S. 17
sie - 15 Jahre später und 11 Jahre nach Erleiden des Hirnschlages - anlässlich der Errichtung der öffentlichen letztwilligen Verfügung vom 5. April 1989 ihr Vermögen auf "rund Fr. 110'000.--" zu beziffern vermochte. In Kontrast dazu steht auch der Umstand, dass sich die Erblasserin an ihre früheren testamentarischen Verfügungen offensichtlich nicht mehr erinnerte und diese gegenüber dem Notar nicht erwähnte, so dass sich dieser mit einer vagen Standardformulierung behelfen musste (siehe Ziff. IV des öffentlichen Testamentes). Obwohl aufgrund des allgemeinen Gesundheitszustandes von Maria X. ihre Urteilsfähigkeit in bezug auf das hier zu beurteilende Geschäft alles andere als evident ist, findet sich im angefochtenen Urteil keine Erklärung, weshalb sie in der Lage war, ihr Wertschriftenvermögen - wenn auch nur mit einem Zirkabetrag - anzugeben, nicht aber, sich an ihre früheren eigenhändigen Testamente zu erinnern. Aufgrund der geistigen Verfassung, in welcher sich die Erblasserin laut dem angefochtenen Urteil befand, ist es - unter Vorbehalt eines luziden Intervalls - schwer vorstellbar, dass sie die ihr Vermögen betreffenden Angaben zu machen vermochte, wie es umgekehrt plausibel ist, dass sie sich der früheren Testamente nicht mehr entsann.
cc) Dass die Fähigkeit zu vernunftgemässem Verhalten für das hier zu beurteilende Rechtsgeschäft nach der allgemeinen Lebenserfahrung bei Maria X. nicht mehr gegeben war, wird auch erhärtet, wenn die umstrittene Verfügung auf ihre Vernünftigkeit geprüft und daraufhin untersucht wird, ob sie den habituellen Einstellungen und Überzeugungen der Erblasserin entsprach, wie sie namentlich in den eigenhändigen Testamenten zum Ausdruck gelangten. Unter bestimmten Umständen darf auch die Vernünftigkeit der in Frage stehenden Handlung bei der Beurteilung der Urteilsfähigkeit berücksichtigt werden. Zwar kann nicht generell vom Inhalt oder von den Folgen eines Rechtsgeschäftes auf das Vorliegen oder Fehlen der Urteilsfähigkeit der betreffenden Person geschlossen werden. Die Frage, ob eine Verfügung unter dem Gesichtspunkt des verantwortungsbewussten und vernünftigen Handelns für Aussenstehende nachvollziehbar ist, stellt sich nämlich dann nicht, wenn beim Testator weder allgemein noch speziell für die Zeit der Verfügung Zweifel an der Urteilsfähigkeit bestehen; sind hingegen wie im vorliegenden Fall solche Zweifel angebracht, kann die Vernünftigkeit einer Verfügung insoweit bedeutsam werden, als deren Inhalt als Indiz dafür gelten kann, dass sich der Testator seiner Handlung bzw. deren Folgen nicht mehr bewusst war (
BGE 117 II 231
E. 2a S. 233 m.w.H.; BUCHER, a.a.O., N. 83 ff. zu
Art. 16 ZGB
).
BGE 124 III 5 S. 18
In diesem Zusammenhang weist das Kantonsgericht darauf hin, dass der Beklagte Maria X. - offenbar während Jahren - geholfen, und sich namentlich um ihre finanziellen Verhältnisse gekümmert und ihr das nötige Brennholz besorgt habe, während die Erblasserin mit der Klägerin zerstritten gewesen sei. Die Begünstigung des Beklagten auf Kosten der Klägerin, d.h. dessen Einsetzung als Alleinerbe unter Ausschaltung der Schwester als gesetzliche Erbin, entspricht unter den gegebenen Umständen dem normalen Gedankenablauf eines normalverständigen Menschen, so dass diese mutmassliche Motivationslage die Verfügung insoweit durchaus als plausibel erscheinen lässt. Auch dem Kantonsgericht ist indessen nicht entgangen, dass Maria X. mit der durch die öffentliche letztwillige Verfügung erfolgten Aufhebung aller früherer Testamente nicht nur ihre Schwester vom Erbe ausschloss, sondern auch ihre Vermächtnisse gegenüber vier Institutionen - der Kirche [...], der Ostpriesterhilfe und den Spitälern [...] und [...] - aufhob, welche sie mit dem 15 Jahre zuvor verfassten eigenhändigen Testament mit dem Bar- und Wertschriftenvermögen je zu gleichen Teilen bedacht hatte. An sich ist es zwar nichts Aussergewöhnliches, dass jemand ein früheres Testament durch ein späteres ganz oder teilweise aufhebt. Nun gilt es aber auch zu bedenken, dass nach der allgemeinen Erfahrung Menschen mit zunehmendem Alter sich oft in ihren Gedanken mit dem Tod und damit zusammenhängenden Fragen beschäftigen, und nicht selten stehen Vergabungen damit in Zusammenhang; namentlich religiöse Menschen tätigen zugunsten gemeinnütziger oder kirchlicher Institutionen Vergabungen auch ganz bewusst im Sinn guter Werke im Hinblick auf ihr Ableben. Bei Maria X. hätte es sich nun aber insoweit gerade umgekehrt verhalten, als sie im sehr hohen Alter frühere, gemeinnützige Vergabungen widerrief, ohne dass eine Motivation für diese Handlungsweise sichtbar wäre. Besonders ins Auge springt in diesem Zusammenhang, dass mit der öffentlichen letztwilligen Verfügung auch der am 14. Juli 1980 erfolgte Testamentsnachtrag widerrufen wurde, mit dem die Erblasserin nicht nur die "volle Gültigkeit" des Testaments vom Jahre 1974 bestätigt, sondern auch verfügt hatte: "Bei meinem Tode sollen zu meinem Seelenheil 30 hl. Messen eine (Gregoriana) gelesen werden". Dass Maria X. im Alter von 86 Jahren ihre frühere Anweisung zum eigenen "Seelenheil" widerrief, muss als sehr ungewöhnlich gewertet werden; nach der allgemeinen Erfahrung ist ein solches Verhalten nicht nachvollziehbar und entspricht entgegen der Auffassung der Vorinstanz keineswegs "dem normalen Gedankenablauf eines normalverständigen Menschen". Der mit dem umstrittenen
BGE 124 III 5 S. 19
Testament verbundene Widerruf früherer gemeinnütziger Vergabungen sowie der zugunsten ihres Seelenheils getroffenen Auflagen sind Umstände, denen entgegen der Auffassung des Kantonsgerichts bei der Beurteilung der Testierfähigkeit durchaus Gewicht zukommt.
d) Insgesamt ergibt sich, dass angesichts des allgemeinen Gesundheitszustandes von Maria X. die Lebenserfahrung für den Normalfall gegen deren Urteilsfähigkeit in bezug auf das hier zu beurteilende Rechtsgeschäft spricht. Was das Kantonsgericht als Umstände anführt, die nach der Lebenserfahrung für die Vermutung der Urteilsfähigkeit der Erblasserin hinsichtlich des hier zu beurteilenden Geschäftes sprechen sollen, vermag daran nichts zu ändern:
aa) Das Kantonsgericht hat bei der Beurteilung der Frage der Urteilsfähigkeit von Maria X. insbesondere grosses Gewicht auf die Aussagen der Zeugen gelegt, und unter Bezugnahme auf dieselben festgestellt, dass man sich mit Maria X. noch gut habe unterhalten können, dass sie sich ihrer Situation bewusst gewesen sei und dass sie gut habe unterscheiden können, wer zu ihr gestanden sei oder nicht. Die Feststellung, die Erblasserin sei sich ihrer Situation bewusst gewesen, erfolgt unter Hinweis auf Äusserungen des Hausarztes Dr. F. Abgesehen davon, dass eine so allgemein gehaltene Umschreibung kaum konkrete Schlüsse auf den Grad der Urteilsfähigkeit zuliesse, hat sich der Zeuge gerade nicht in diesem allgemeinen Sinn ausgedrückt, sondern nach den Feststellungen des Kantonsgerichts vielmehr erklärt, über ihre eigenen Angelegenheiten - d.h. den Eintritt ins Altersheim - habe man sich mit ihr noch gut unterhalten können; zudem ist nicht bekannt, auf welchem intellektuellen Niveau sich die Unterhaltung über den Eintritt ins Altersheim bewegte. Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass Dr. F. nach den verbindlichen Tatsachenfeststellungen auch von einer deutlichen Verschlechterung des Denkvermögens seit dem 1985 erlittenen Hirnschlag, von einer deutlichen Verlangsamung des Denkens und von einer teilweisen Verwirrtheit im Dezember 1988 sprach. Dies deutet eher darauf hin, dass von einer im Normalfall wesentlich beeinträchtigten Urteilsfähigkeit auszugehen ist.
bb) Was sodann die sich teilweise widersprechenden Aussagen der Zeugen Vitus S. und Hans T. einerseits und der Zeugin Rita B. andrerseits betrifft, ist vorweg darauf hinzuweisen, dass Laien erfahrungsgemäss nur selten eine zutreffende Vorstellung der Urteilsfähigkeit im Rechtssinn haben; in aller Regel kann ein Zeuge hinsichtlich der Urteilsfähigkeit keine genaue Angaben machen, ausser er
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wisse tatsächlich genau Bescheid über das fragliche Rechtsgeschäft und die psychische Verfassung der betreffenden Person. Dieser Besonderheit hat das Kantonsgericht bei seinen Schlüssen, die es aus den Zeugenaussagen in bezug auf die Urteilsfähigkeit gezogen hat, keine Rechnung getragen. Jedenfalls kann allein aus den Einschätzungen des Zeugen Vitus S., zu Beginn des Aufenthaltes in der Klinik sei Maria X. für das Abfassen eines Testamentes urteilsfähig gewesen, nicht einfach auf die Testierfähigkeit der Erblasserin geschlossen werden; das gleiche gilt für die Aussage des Zeugen Hans T., der den Eindruck gehabt hat, Maria X. habe im Jahre 1988/1989 gut unterscheiden können, wer zu ihr gestanden sei und wer nicht. Umgekehrt kann auch aus der Aussage der Zeugin Rita B., mit Maria X. habe man schon in der Zeit vor 1989 keine vernünftigen Gespräche mehr führen können und sie habe auch komisch gelacht, nicht ohne weiteres auf die fehlende Testierfähigkeit geschlossen werden. Nichts anderes ergibt sich auch aus dem Umstand, dass in der Krankengeschichte festgehalten wird, dass die Patientin - wenn auch nur in bescheidenem Rahmen - noch diskussionsfähig gewesen sei. Wenn eine unbestrittenermassen in ihren intellektuellen Fähigkeiten angeschlagene Person noch in der Lage war, an einer Unterhaltung etwa über banale Alltäglichkeiten teilzunehmen, kann daraus nicht mit der erforderlichen Zuverlässigkeit der Schluss gezogen werden, diese Person sei auch in bezug auf intellektuell anspruchsvollere Fragen - wozu letztwillige Verfügungen über das Vermögen zweifellos gehören - im Normalfall wahrscheinlich urteilsfähig gewesen.
e) Insgesamt ergibt sich das Bild einer allgemeinen Geistesverfassung von Maria X., das nur den Schluss auf eine im Normalfall stark eingeschränkte Urteilsfähigkeit zulässt; es ist daher davon auszugehen, dass die Erblasserin nach ihrer Einweisung in die Psychiatrische Klinik im Frühjahr 1989 in bezug auf den Abschluss von relativ anspruchsvollen Geschäften, wozu die Errichtung eines Testamentes zählt, im Normalfall nicht mehr urteilsfähig war. Das Kantonsgericht durfte daher nicht davon ausgehen, dass der von der Klägerin zu erbringende Nachweis für die fehlende Testierfähigkeit der Erblasserin gescheitert sei. Vielmehr ist aufgrund einer Würdigung aller Umstände davon auszugehen, dass Maria X. im fraglichen Zeitraum mit grosser Wahrscheinlichkeit im Normalfall nicht mehr testierfähig war. Dem Beklagten steht der Gegenbeweis offen, dass die Erblasserin trotz im Normalfall gegebener Urteilsunfähigkeit zum fraglichen Zeitpunkt ausnahmsweise urteilsfähig war.


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Urteilskopf
104 Ia 321
49. Auszug aus dem Urteil vom 27. September 1978 i.S. Näf gegen Knaff, Stolz und Obergericht (2. Zivilabteilung) des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
. Rechtliches Gehör.
Verletzung des rechtlichen Gehörs bei ausgangsgemässer Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen im Zivilprozess ohne Prüfung des begründeten Antrags der unterliegenden Partei auf Kostenteilung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 321
BGE 104 Ia 321 S. 321
Heinz Näf kaufte 1968 mehrere unerschlossene Bauparzellen, wobei er sich gemäss Kaufvertrag an den Erstellungskosten der Zufahrtsstrasse zu beteiligen hatte. 1971 erwarben Knaff und Stolz je ein an die inzwischen erstellte Zufahrtsstrasse anstossendes Grundstück vom Bauunternehmer Marty, mit welchem sie gleichzeitig Bauverträge abschlossen. Während die Käufer gemäss den Grundstückskaufverträgen die noch offenstehenden Anteile am Strassenbau separat zu bezahlen hatten, sahen die Bauverträge eine Pauschale für Erschliessungs- und Umgebungsarbeiten vor. Unter Berufung auf diese Bauverträge lehnten Knaff und Stolz in der Folge eine Beteiligung an den Erstellungskosten der Strasse ab, welche von Näf und zwei weiteren Anstössern bezahlt worden waren. Näf klagte Knaff und Stolz auf die Bezahlung eines Kostenanteils ein. Das zuständige Bezirksgericht wies die Klage ab, wobei es der Ansicht war, Knaff und Stolz seien weder aus Vertrag noch aus Geschäftsführung ohne Auftrag bzw. ungerechtfertigter Bereicherung zur
BGE 104 Ia 321 S. 322
Übernahme eines Kostenanteils gegenüber Näf verpflichtet. Das Obergericht des Kantons Aargau bestätigte dieses Urteil. Gegen seinen Entscheid erhob Näf staatsrechtliche Beschwerde, unter anderem weil im Zusammenhang mit der Kosten- und Entschädigungsregelung
Art. 4 BV
verletzt worden sei. Das Bundesgericht gelangt in diesem Punkte zur Gutheissung der Beschwerde aus folgender
Erwägungen
Erwägung:
3.
Die weiteren Rügen des Beschwerdeführers richten sich gegen die Kosten- und Entschädigungsregelung für das kantonale Verfahren; das Obergericht auferlegte ihm Fr. 850.- Gerichtskosten und Fr. 769.- und 638.- Parteientschädigungen und bestätigte die ihm ebenfalls auferlegten Fr. 900.- Gerichtskosten und Fr. 1599.- bzw. 100.- Parteientschädigungen erster Instanz.
a) Der Beschwerdeführer legt dem Obergericht eine Missachtung der Begründungspflicht gemäss § 138 der Zivilprozessordnung des Kantons Aargau vom 12. März 1900 (ZPO) und zugleich des verfassungsmässigen Anspruchs auf rechtliches Gehör zur Last, weil das angefochtene Urteil auf seinen Antrag, auch bei Klageabweisung die Kosten zu teilen, nicht eintrete. Das Obergericht begründet in der Tat seinen Kostenspruch unter Hinweis auf
§ 53 ZPO
nur damit, dass der Beschwerdeführer im Verfahren unterlag. Die Pflicht zur Begründung richterlicher Entscheide wird grundsätzlich vom kantonalen Verfahrensrecht bestimmt; der Gehörsanspruch aus
Art. 4 BV
hat demgegenüber nur subsidiäre Bedeutung und darf deshalb auch nicht zu streng gehandhabt werden (
BGE 102 Ia 6
,
BGE 101 Ia 305
und frühere). Nach
§ 138 ZPO
soll ein Endurteil u.a. "d) die Erwägungen" enthalten; auch wenn der Kostenspruch - anders als bei "e) Entscheidungen" in Verbindung mit
§ 140 ZPO
- nicht ausdrücklich erwähnt wird, dürfte doch auch diesbezüglich die Begründungspflicht zu bejahen sein. Dieser Pflicht ist das Obergericht jedoch nachgekommen, wenn auch in knappster Form. Insoweit ist die Beschwerde unbegründet.
b) Der Beschwerdeführer meint denn auch wohl gar nicht das Fehlen jeglicher Begründung, sondern will rügen, dass auf die von ihm vorgetragenen Argumente nicht eingegangen worden sei, was ebenfalls eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs ergeben kann (TINNER in ZSR 83/1964 II S. 358 und 362; vgl. auch
BGE 104 Ia 321 S. 323
BGE 96 I 723
,
BGE 101 Ia 296
und 552); die Erwägungen sollen auch eine Würdigung der Parteivorbringen enthalten (EICHENBERGER, Beiträge zum Aargauischen Zivilprozessrecht, S. 206 zu lit. d). In der Verhandlung vor Obergericht beantragte der Anwalt des Beschwerdeführers unter Berufung auf
§ 54 lit. b und c ZPO
im Falle seines Unterliegens Kostenteilung, weil er in guten Treuen prozessiert habe, entsprechend der vorprozessual überblickbaren Rechtslage, in schuldloser Unkenntnis der massgebenden Tatsachen, nach klarer und eindeutiger Verpflichtung der Beklagten im Brief Marty und in den Kaufverträgen, während die Bauverträge erst im Prozess und unvollständig eingereicht worden seien. Nach
§ 54 ZPO
kann denn auch der Richter die Kosten wettschlagen oder verhältnismässig teilen:
"a)...
b) wenn die Streitsache nach dem Ermessen des Richters derart ist, dass die unterliegende Partei in guten Treuen zur Führung des Rechtsstreites veranlasst war,
c) wenn die unterliegende Partei die Tatsache, die den Grund des Urteils ausmacht, nicht kannte und zu kennen nicht verbunden war."
Indem das Obergericht sich nur auf die Regel des
§ 53 ZPO
stützte, wonach die unterliegende Partei kostenpflichtig wird, ohne überhaupt auf die Frage einzutreten, ob der Beschwerdeführer sich zu Recht auf einen der gesetzlichen Ausnahmefälle gemäss
§ 54 ZPO
berief, hat es diesem das rechtliche Gehör verweigert. Daran ändert auch nichts, dass
§ 54 ZPO
weitgehend auf richterliches Ermessen verweist. Das muss zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führen, soweit es die erst- und zweitinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen regelt.
c) Auf die weitere Rüge, dass vorliegend
§ 54 lit. b und c ZPO
willkürlich nicht angewandt worden seien, braucht bei diesem Ausgang nicht eingegangen zu werden.


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Urteilskopf
113 II 506
88. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 26. November 1987 i.S. Immoconsulta AG gegen Georg Schwyzer und Mitbeteiligte (Berufung)

regeste:
Regeste
Auslegung einer Grunddienstbarkeit (Art. 730/738 ZGB).
1. Dienstbarkeit des Inhalts, dass auf den belasteten Grundstücken nur Wohnhäuser mit höchstens einer Wohnung je Etage gestattet sind und dass nicht mehr als zwei Wohnhäuser zusammengebaut werden dürfen, wobei jedes der beiden Häuser höchstens eine Wohnung je Etage aufweisen darf (sog. Parkring-Servitut in Zürich).
2. Dieser Dienstbarkeit kann keine Vorschrift entnommen werden, wonach im Falle des Zusammenbaus von zwei Häusern je zwei in statischer, funktioneller und ästhetischer Hinsicht selbständige Gebäude erstellt werden müssen.
3. Eine Attikawohnung, die sich über zwei zusammengebaute Häuser erstreckt, verträgt sich mit Wortlaut, Sinn und Zweck der Servitut.

text:
Sachverhalt
ab Seite 507
BGE 113 II 506 S. 507
A.-
Die Immoconsulta AG (Herrliberg) beabsichtigt, auf ihrem Grundstück Kat. Nr. 655 in Zürich-Enge sechs Mehrfamilienhäuser zu bauen, von denen je zwei aneinandergebaut werden sollen. Gemäss Beschluss vom 6. September 1986 der Bausektion II des Stadtrates von Zürich hat die Immoconsulta AG hiefür die mit Bedingungen verbundene Baubewilligung erhalten.
Auf dem Grundstück lastet die sogenannte Parkring-Servitut vom 22. Mai 1947 (Servitutenprotokoll Zürich-Enge Nr. 757), die für das ganze Quartier gegenseitige Bau- und Gewerbebeschränkungen vorsieht. Sie hat bezüglich der in Frage stehenden Parzelle folgenden Wortlaut:
"Auf den Grundstücken ... sind nur Wohnhäuser mit maximal einer Wohnung
pro Etage gestattet. In bezug auf das Zusammenbauen ist höchstens
gestattet, zwei Wohnhäuser aneinander zu errichten, sei es auf dem gleichen
Grundstück, sei es zwischen zwei Grundstücken; dabei darf jedes der beiden
Häuser maximal eine Wohnung pro Etage aufweisen. Zur Erreichung einer
guten Bauausnützung innerhalb dieses maximalen Baurahmens und der
gesetzlichen Grenz- und Gebäudeabstände sind ausdrücklich beliebige
Land-Neueinteilungen (Zusammenlegungen oder Parzellierungen)
gestattet. ..."
Georg Schwyzer, Doris Gäumann, Silvia Scheuermann und Max Saesseli sind Eigentümer von am Parkring gelegenen Liegenschaften, die ebenfalls durch die Parkring-Servitut belastet und berechtigt sind. Sie widersetzten sich der von der Immoconsulta AG geplanten Überbauung, indem sie eine Verletzung dieser Dienstbarkeit geltend machten.
B.-
Am 1. März 1985 klagte die Immoconsulta AG beim Bezirksgericht Zürich auf Feststellung, dass ihr Bauvorhaben die
BGE 113 II 506 S. 508
Parkring-Servitut nicht verletze. Das Bezirksgericht Zürich hiess die Klage mit Urteil vom 2. Oktober 1986 gut und wies die Widerklage der Gegenpartei, mit welcher ein Verbot des Bauvorhabens verlangt wurde, ab. Demgegenüber hiess das Obergericht des Kantons Zürich eine Berufung von Georg Schwyzer, Doris Gäumann, Silvia Scheuermann und Max Saesseli gut, wies somit die Hauptklage der Immoconsulta AG ab und verbot dieser in Gutheissung der Widerklage die Ausführung des umstrittenen Bauvorhabens.
Gegen dieses Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. April 1987 erhob die Immoconsulta AG Berufung an das Bundesgericht, die gutgeheissen wurde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die sich aus einer Dienstbarkeit ergebenden Rechte und Pflichten sind zunächst aufgrund des Eintrags zu ermitteln (
Art. 738 Abs. 1 ZGB
). Hilfsweise sind sodann, im Rahmen des Eintrags, der Erwerbsgrund und die Art heranzuziehen, wie die Dienstbarkeit während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (
Art. 738 Abs. 2 ZGB
). Schliesslich ist auch nach Sinn und Zweck der Dienstbarkeit zu fragen, und es sind die Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks zu berücksichtigen (
BGE 109 II 414
E. 3,
BGE 108 II 547
ff.; Kommentar LIVER, N. 16 und 109 ff. zu
Art. 738 ZGB
; Kommentar LEEMANN, N. 11 zu
Art. 738 ZGB
; PIOTET, in Schweizerisches Privatrecht V/1, S. 583); das lässt allerdings, entgegen einer Bemerkung der Vorinstanz,
Art. 738 Abs. 2 ZGB
nicht zu einer blossen Kann-Vorschrift (im Sinne der Einräumung behördlichen Ermessens) werden.
In dem hier zu beurteilenden Fall ist dem Wortlaut des Dienstbarkeitsvertrags vom 22. Mai 1947 zweierlei zu entnehmen: Jedes Wohnhaus darf nicht mehr als eine Wohnung je Stockwerk haben, und der Zusammenbau ist auf zwei Wohnhäuser beschränkt. Daraus lässt sich der Zweck der Dienstbarkeit erkennen: Die Wohndichte soll tief gehalten und der Umfang (das Volumen) der Bauten soll beschränkt werden. Gleich wie mit den für das ganze Gebiet geltenden Gewerbebeschränkungen wird mit diesen Vorschriften der Parkring-Servitut die Hebung der Wohnqualität angestrebt.
3.
Einleitend zur Parkring-Servitut wird festgestellt, neben den öffentlichrechtlichen Bauvorschriften gälten "nachstehende privatrechtliche Bauvorschriften". Diese (übrigens selbstverständliche) Feststellung schafft, entgegen der Auffassung der Vorinstanz,
BGE 113 II 506 S. 509
keineswegs eine Verbindung zwischen öffentlichem und privatem Recht in dem Sinne, dass die Vorschriften des öffentlichen Rechts für die Auslegung der Dienstbarkeit beizuziehen wären, sofern - wie im vorliegenden Fall - keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie nicht ohnehin Bestandteil der privatrechtlichen Vereinbarung geworden sind.
Damit ist der Überlegung der Boden entzogen, weil die Dienstbarkeit im Gegensatz zu der im Zeitpunkt ihrer Errichtung geltenden Bauordnung das Doppelwohnhaus nicht nenne, sei mit dem Begriff des Zusammenbauens "der Begriff der Trennbarkeit unauflöslich verbunden". Auch lässt sich - mit dem Hinweis auf das am 1. April 1947 aufgehobene Baureglement für das Villenquartier Enge, an dessen Stelle die Bauordnung der Stadt Zürich und, am 22. Mai 1947, die Parkring-Servitut getreten sei - nicht behaupten, die geplante Überbauung mit 18 Wohnungen und 44 Abstellplätzen widerspreche dem Charakter eines angenehmen und ruhigen Wohnquartiers. Beschränkt sind nach der Dienstbarkeit nämlich die Zahl der Wohnungen je Etage und das Bauvolumen, nicht aber die Zahl der Wohnungen überhaupt. Abstellplätze für Fahrzeuge werden von der Dienstbarkeit schon gar nicht ins Auge gefasst.
4.
Das Obergericht des Kantons Zürich wirft der Klägerin eine Umgehung des Wortlauts der Servitut vor, weil die beabsichtigten Bauten der Unterteilung ermangelten. Unter Wohnhaus lasse sich nur ein Haus verstehen - führt die Vorinstanz aus -, in dem die üblichen Wohnbedürfnisse befriedigt werden können. Bei den hier projektierten Bauten seien jedoch wichtige Wohnfunktionen von den Blockhälften losgelöst und auf andere Grundstück- und Gebäudeteile verteilt, was zahlreiche unter- und oberirdische Verbindungswege von einem Teil des Areals zum andern erfordere. Im Block C befinde sich der Luftschutzkeller für die Blöcke B und C, im Block B die Heizung für diese beiden Blöcke. Der Block C enthalte zwei Treppenhäuser, aber nur einen Lift; der Keller dieses Blocks sei nicht in zwei Gebäudekeller unterteilt. Auch der Keller im Block B sei nicht nach Gebäuden unterteilt, und dieser Block enthalte nur eine Waschküche. Beim Block A sei zwar eine Trennmauer in der Mitte des Kellers vorgesehen, doch sei diese mit einer Türe durchbrochen. Der Block A habe nur eine einzige Heizung und einen Luftschutzraum. Teilweise unter dem Block B und teilweise unter der Freifläche zwischen den Blöcken B und C befinde sich eine Einstellhalle für 32 Personenwagen.
BGE 113 II 506 S. 510
Insbesondere stellt die Vorinstanz fest, dass auf den Blöcken B und C je eine grosse Attikawohnung gebaut werden solle, die von einer Blockhälfte her durch Lift und Treppenhaus erschlossen sei. Baulich reichten diese Attikawohnungen über die darunter liegende Brandmauer auf die andere Blockhälfte hinüber.
5.
Die Parkring-Servitut enthält keine Vorschriften über die innere oder äussere Ausgestaltung der Wohnhäuser, wonach, für Dritte ohne weiteres erkennbar, je zwei selbständige Häuser gebaut werden müssten. Davon abgesehen, erscheint es zum mindesten fraglich, ob der Begriff des Wohnhauses - wie die Beklagten behaupten - verlange, dass jedes Haus über einen eigenen Keller und Luftschutzraum, eine eigene Waschküche und Heizungsanlage, eine eigene Empfangsanlage für das Fernsehen und schliesslich eine eigene Autogarage verfüge, treten doch diese Anlagen äusserlich in der Regel nicht oder nur wenig in Erscheinung.
Anderseits ist den Feststellungen im angefochtenen Urteil zu entnehmen, dass bei jedem Wohnblock getrennte Eingänge und bei den Blöcken B und C getrennte Treppenschächte optisch erkennbar sind. Insoweit verstösst das Bauprojekt der Klägerin auf jeden Fall nicht gegen den Wortlaut der Dienstbarkeit.
Demgegenüber kann eine Attikawohnung, die sich über zwei Blockhälften erstreckt, den Eindruck erwecken, es bestehe nur ein einziges Wohnhaus anstatt deren zwei. Von diesem Eindruck ausgehend, könnte man meinen, auf jeder der unteren Etagen seien zwei Wohnungen untergebracht anstatt nur eine, wie es die Servitut verlangt. Das wird denn auch von den Beklagten in den Vordergrund gestellt und von der Klägerin eingesehen.
6.
Die Beklagten sehen den Sinn der Unterscheidung zwischen zusammengebauten Häusern mit je einer Wohnung pro Etage (wie sie die Dienstbarkeit erlaube) und einheitlichen Häusern mit zwei Wohnungen je Geschoss (wie sie die Servitut verbiete) "in der Absicht, die Kleinmassstäblichkeit der Bausubstanz, die Individualisierbarkeit von Bauten und Bewohnern und eine gewisse Bürgerlichkeit des Quartiers zu erhalten". Was immer man unter diesen Umschreibungen verstehen mag, vermögen sie nicht eine Verletzung der Parkring-Servitut zu begründen.
Übertrieben erscheint sodann die Erklärung der Beklagten, es würde eine Grossüberbauung mit zahlreichen (Klein-)Wohnungen entstehen, wenn das Projekt der Klägerin verwirklicht werden könnte; denn die aneinander gebauten Wohnhäuser würden als ein einziges Gebäude betrachtet und, mit Ausnahme der Attikawohnung,
BGE 113 II 506 S. 511
zwei Wohnungen je Stockwerk aufweisen. Wie bereits ausgeführt, kann der umstrittenen Servitut keine Bestimmung entnommen werden, welche die äussere (und die innere) Ausgestaltung der Wohnhäuser vorschreibt. Daher besteht keine Verpflichtung der Dienstbarkeitsbelasteten, die Fassaden (Fenster, Balkone usw.) so zu gestalten, dass daraus auf zwar zusammengebaute, aber dennoch optisch getrennte Wohnhäuser geschlossen werden kann.
7.
Die Beklagten begründen ihre Auffassung, dass die Servitut eine vertikale Trennung der Wohnhäuser - und damit eine statische und bauphysikalische Selbständigkeit, eine die üblichen Wohnbedürfnisse befriedigende Selbständigkeit und auch eine optisch in Erscheinung tretende, ästhetische Selbständigkeit - verlange, mit dem Hinweis auf den Wortlaut der Dienstbarkeit, welche die Errichtung von zwei aneinandergebauten Wohnhäusern gestatte und die Wendung enthalte "... jedes der beiden Häuser".
Abgesehen davon, dass das Verlangen nach einer äusserlich in Erscheinung tretenden Trennung der Wohnhäuser im Wortlaut der Servitut keine Stütze findet, ist zuzugeben, dass - nach den vorliegenden Plänen und dem Modell zu schliessen - jeder der projektierten Wohnblöcke als eine Einheit erscheint und dass gewisse Anlagen wie Heizung, Keller, Waschküche und Aufzug nicht doppelt vorgesehen sind. Insoweit entbehren die zusammengebauten Häuser, jedes für sich genommen, der konsequenten funktionellen Selbständigkeit. Indessen ist nicht ersichtlich, was für die Erfüllung des Dienstbarkeitszweckes erreicht wäre und was die Servitutsberechtigten gewinnen würden, wenn in jedem Wohnblock die technischen Anlagen doppelt erstellt würden, jeder Wohnblock eine durchgehende Trennmauer hätte und die Keller in zwei völlig voneinander getrennte und nicht miteinander verbundene Teile getrennt würden. Unter diesem Gesichtspunkt besteht kein schutzwürdiges Interesse der Beklagten, dass rigoros auf den Wortlaut der Dienstbarkeit ("jedes der beiden Häuser") abgestellt wird.
8.
Es bleibt das Problem der für die Blöcke B und C projektierten Attikawohnungen zu beurteilen, deren Vereinbarkeit mit der Parkring-Servitut in der Tat nicht ohne weiteres gegeben ist.
a) Zutreffend ist die Darstellung in der Berufungsantwort, dass eine solche Attikawohnung, welche sich über den ganzen Wohnblock erstreckt und das ganze Stockwerk beansprucht, den Wohnblock als ein einziges Haus erscheinen lässt; bezüglich der unteren
BGE 113 II 506 S. 512
Etagen würde der Eindruck erweckt, dass je zwei Wohnungen bestehen. Sollte der Wohnblock in zwei Hälften geteilt werden, würde im Attikageschoss den beiden Hälften eine Aussenmauer fehlen, und die eine Hälfte der Attikawohnung hätte keinen eigenen Zugang und wäre selbständig weder durch eine Treppe noch durch einen Lift erschlossen.
Anderseits ist zu erwarten, dass eine sich über den ganzen Wohnblock erstreckende Attikawohnung weniger Bewohner beherbergen wird als zwei Wohnungen auf demselben Geschoss. Das wird weniger Immissionen nach sich ziehen und verstärkt eher den bürgerlichen Villencharakter, auf den die Beklagten Wert legen. Von einer "Vermassung der Bausubstanz" kann im Hinblick auf die Attikawohnungen jedenfalls keine Rede sein.
b) Die endgültige Antwort ist wiederum im Zweck der Dienstbarkeit zu suchen. Als solcher ist die Tiefhaltung der Wohndichte und die Beschränkung des Bauvolumens erkannt worden. Hingegen kann es nicht als Zweck der Parkring-Servitut bezeichnet werden, eine statische und bauphysikalische Selbständigkeit jedes einzelnen Wohnhauses durchzusetzen. Eine konsequente funktionelle Selbständigkeit der technischen Anlagen würde - abgesehen davon, dass sie als unwirtschaftlich erscheint - das Bauvolumen eher vergrössern denn vermindern. Für das Verlangen nach optischer Unterscheidbarkeit der beiden Gebäudehälften kann, wie bereits ausgeführt, in der Dienstbarkeit keine Stütze gefunden werden; ja es ist zu befürchten, dass eine solche Differenzierung zu einer ästhetisch fragwürdigen Lösung führen könnte, welche auch nicht im Sinne der Beklagten läge.
So gesehen, lässt sich die Meinung nicht aufrechterhalten, die geplanten Attikawohnungen seien mit der Parkring-Servitut unvereinbar. Wenngleich nicht zu übersehen ist, dass nach dem Wortlaut der Dienstbarkeit freistehende Wohnhäuser mit nicht mehr als einer Wohnung auf jeder Etage die Regel bilden sollen und der - nach der Dienstbarkeit zulässige - Zusammenbau von zwei Wohnhäusern sich dergestalt nach dieser Regel zu richten hat, dass jedes der beiden zusammengebauten Häuser höchstens eine Wohnung je Stockwerk aufweist, müssen die Attikawohnungen im vorliegenden Fall als noch zulässig betrachtet werden. Das erheischen nicht zuletzt der bei der Auslegung einer Dienstbarkeit zu beobachtende Grundsatz der Verhältnismässigkeit und das Gebot der restriktiven Auslegung (
BGE 109 II 414
E. 3).


header:
Urteilskopf
117 Ia 430
68. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. Oktober 1991 i.S. C. AG und Mit. gegen Gemeinde Wiesendangen und Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 22ter BV
; Zuweisung eines Gebietes zur Reservezone.
1. Kognition des Bundesgerichts bei der Überprüfung von Zoneneinteilungen und -abgrenzungen (E. 4a).
2. Allgemeine Grundsätze. Bei der Festsetzung von Bauzonen, insbesondere bei Industriezonen, sind auch die regionalen Verhältnisse zu berücksichtigen (E. 4b).
3. Bei der erstmaligen Zonenplanung im Sinne des Raumplanungsgesetze müssen besondere Umstände vorliegen, damit eine Einzonungspflicht besteht (E. 4c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 430
BGE 117 Ia 430 S. 430
Die C. AG und Mit. sind Eigentümerinnen verschiedener Grundstücke im Gebiet Ruchegg/Hinteregg in der Gemeinde Wiesendangen. Nach dem Zonenplan dieser Gemeinde vom 23. Oktober 1970 befand sich dieses Gebiet in der Gewerbezone. Mit dem
BGE 117 Ia 430 S. 431
Gesamtplan vom 10. Juli 1978 wies der Zürcher Kantonsrat die Fläche dem Bauentwicklungsgebiet zu.
Am 31. Oktober 1983 beschloss die Gemeindeversammlung Wiesendangen eine neue Nutzungsplanung. In der Folge unterbreitete der Gemeinderat die neue Ortsplanung dem Regierungsrat des Kantons Zürich zur Genehmigung. Dieser nahm das Gebiet Ruchegg/Hinteregg mit Beschluss vom 30. Mai 1984 von der Genehmigung aus, da die dort von der Gemeindeversammlung Wiesendangen festgelegte Gewerbezone dem kantonalen Gesamtplan widersprach. Hiegegen gelangte die Politische Gemeinde Wiesendangen mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie ans Bundesgericht. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 1. Mai 1985 ab, soweit es darauf eintrat.
Gestützt auf dieses erste Urteil des Bundesgerichtes wies die Gemeindeversammlung Wiesendangen das Areal Ruchegg/ Hinteregg der Reservezone zu. Dagegen rekurrierten u.a. die C. AG und Mit. bei der kantonalen Baurekurskommission IV. Diese wies die Rekurse am 30. Juni 1988 vollumfänglich ab und bestätigte die Zuteilung des rund 13 ha umfassenden Areals Ruchegg/Hinteregg zur Reservezone. Auch der Regierungsrat wies den von den genannten Grundeigentümerinnen erhobenen Rekurs am 12. September 1990 ab. Zur Begründung führte er im wesentlichen aus, es sei nicht erforderlich, dass jede Gemeinde erhebliche Reserven an Industrie- und Gewerbezonen aufweise. Es genüge vielmehr, wenn diese an geeigneter Verkehrs- und Immissionslage für mehrere Gemeinden zusammengefasst würden.
Das Bundesgericht weist die von der C. AG und Mit. erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter eine Verletzung von
Art. 22ter BV
, weil die Nichteinzonung des Gebietes Ruchegg/ Hinteregg nicht im öffentlichen Interesse liege. Ob eine Eigentumsbeschränkung im Verhältnis zu den entgegenstehenden Privatinteressen im überwiegenden öffentlichen Interesse liegt, prüft das Bundesgericht bei einer auf
Art. 22ter BV
gestützten Beschwerde grundsätzlich frei, doch auferlegt es sich Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser überblicken als das Bundesgericht, und soweit sich ausgesprochene
BGE 117 Ia 430 S. 432
Ermessensfragen stellen, deren Beantwortung den primär für die Ortsplanung verantwortlichen Behörden überlassen bleiben muss (
Art. 2 Abs. 3 RPG
); dies trifft für Fragen der Zoneneinteilung und -abgrenzung regelmässig zu (
BGE 115 Ia 352
E. 3a mit Hinweisen).
b) Bei der Erfüllung raumplanerischer Aufgaben, insbesondere bei der Festsetzung von Zonen, haben die Planungsbehörden die Gesamtheit der im positiven Recht normierten Ziele und Grundsätze optimal zu berücksichtigen. Solche ergeben sich aus dem Bundesrecht und dem kantonalen Recht (
BGE 115 Ia 353
;
BGE 114 Ia 374
,
BGE 113 Ib 270
). Dazu gehören die Ziele und Planungsgrundsätze, wie sie in
Art. 1 und 3 RPG
umschrieben sind. Die Grundsätze der Raumplanung verlangen, dass das Gemeinwesen eine Ordnung der Besiedlung schafft, die auf die erwünschte Entwicklung des Landes ausgerichtet ist (
Art. 22quater BV
;
Art. 1 Abs. 1 Satz 2 RPG
). Die Vorschriften über die Dimensionierung der Bauzonenfläche auf 15 Jahre (
Art. 15 lit. b RPG
) will einen Massstab schaffen, der dieser Ordnungsidee gerecht wird: Die Bauzone soll sich sowohl nach der privaten Bauentwicklung richten als auch diese mit Rücksicht auf den Gesamtzusammenhang begrenzen. Folglich rechtfertigt eine private Nachfrage allein keine Bauzonenerweiterung. Dazu sind besondere Gründe erforderlich. Eine Vergrösserung der Bauzone muss durch eine umfassende Abwägung und Abstimmung aller räumlich wesentlichen Interessen und Gesichtspunkte gerechtfertigt sein (
BGE 115 Ia 353
;
BGE 114 Ia 368
ff., 374). Überdies hat sie der lokal und vor allem regional oder überregional erwünschten Entwicklung zu entsprechen; mit anderen Worten sind bei der Festsetzung von Bauzonen die regionalen Verhältnisse zu berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts vom 10. Dezember 1987, in Pra 1988 Nr. 220; unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 4. Dezember 1990 i.S. Gemeinde Tersnaus, E. 3b und vom 18. März 1988 i.S. Raurica Immobilien AG, E. 2b; WALTER HALLER/PETER KARLEN, Raumplanungs- und Baurecht, Zürich 1990,
§ 6 N 41
). Die Planungsgrundsätze von
Art. 1 und 3 RPG
erlauben gerade bei den Industrie- und Gewerbezonen eine regionale Betrachtung. Dass die Berücksichtigung regionaler Aspekte nicht nur erlaubt, sondern auch sinnvoll ist, ergibt sich schon aus der Tatsache, dass die bauliche Entwicklung einer Gemeinde nicht zuletzt auch vom Baulandangebot in den Nachbargemeinden, mithin von regionalen Faktoren abhängt.
c) Bei einer erstmaligen Zonenplanung im Sinne des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes wie hier müssen besondere Umstände
BGE 117 Ia 430 S. 433
vorliegen, damit eine Einzonungspflicht besteht. Derartige Umstände sehen die Beschwerdeführerinnen in der vorzüglichen Eignung des betreffenden Areals als Standort für industrielle und gewerbliche Bauten. Diese Eignung stellt der Regierungsrat auch nicht in Abrede. In der Tat ist, wie am Augenschein festgestellt werden konnte, die Verkehrslage des Areals nahe den Autobahnanschlüssen Oberwinterthur und dem Attiker-Dreieck (Autobahnverzweigung N1 und N7) sehr gut. Das Gebiet liegt zudem unweit der Bahnstation Rickenbach/Attikon an der SBB-Linie Zürich-Winterthur-Frauenfeld; verkehrsmässig kann es als groberschlossen bezeichnet werden. Dies gilt für die Kanalisation nur teilweise, doch könnte eine Lösung ohne weiteres gefunden werden. Auch das für eine Überbauung notwendige Quartierplanverfahren würde keine grossen Schwierigkeiten verursachen. Immissionsmässig ist das Gebiet, wie die Beschwerdeführerinnen zu Recht ausführen, offensichtlich für eine Industrie- und Gewerbezone geeignet, liegt es doch abgesetzt von den Wohngebieten. Das Dreieck Ruchegg/ Hinteregg wird auf zwei Seiten durch die N1 und den tiefen Einschnitt der SBB-Linie Winterthur-Frauenfeld bzw. durch die Staatsstrasse Winterthur-Frauenfeld begrenzt. Der Zufahrtsverkehr würde keine Wohngebiete belasten. Das Gebiet Ruchegg/Hinteregg ist, zumindest im heutigen Zeitpunkt, nicht als Fruchtfolgefläche ausgeschieden. Nebst der Eignung verlangt
Art. 15 lit. b RPG
, dass das Land voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird. Wie eine eingehende Besichtigung des Dorfes Wiesendangen am Augenschein ergab, steht heute in der Gemeinde Wiesendangen praktisch kein unüberbautes Gewerbe- bzw. Industriebauland mehr zur Verfügung. Allerdings sind auch in den Wiesendanger Kern- und Wohnzonen wenig störende Gewerbebetriebe zulässig.
Diesen für eine Einzonung sprechenden Gesichtspunkten sind die dagegen sprechenden gegenüberzustellen. Der Regierungsrat führt in seinem Entscheid aus, in der Region Winterthur seien die Reserven an unüberbautem Industriezonenland hinreichend gross, was nach den Feststellungen an der bundesgerichtlichen Instruktionsverhandlung zutrifft. So sind im ca. 2 km entfernten Winterthur-Hegi ca. 52 ha unüberbautes Gewerbezonenland feinerschlossen und zum grössten Teil im freien Handel erhältlich. Aufgrund der Planung werden dort innert der nächsten fünf Jahre weitere 7 ha Industriezonenland erschlossen. Im benachbarten Elsau sind ebenfalls 7 ha Industriezonenland unüberbaut. Diese Verhältnisse
BGE 117 Ia 430 S. 434
sind eine Folge des Entscheids der politischen Organe des Kantons Zürich im Rahmen der kantonalen Gesamtplanung, in den Städten Zürich und Winterthur keine Redimensionierung des Baugebietes vorzunehmen, dieses aber in den Agglomerationen dieser Städte mehr zu reduzieren. Es handelt sich dabei um einen Grundsatzentscheid, der durchaus im Bereich des planungspolitischen Ermessens liegt und jedenfalls vor der Verfassung standhält (vgl. ALDO ZAUGG, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985, Bern 1987, N 4 zu Art. 53). Wenn der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid diese regionalplanerischen Gesichtspunkte berücksichtigt und sie gegenüber den privaten Interessen höher gewichtet hat, so ist dies aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Für das Bundesgericht, das nicht oberste Planungsbehörde ist (
BGE 115 Ia 385
mit Hinweisen), besteht jedenfalls kein Anlass, in den Ermessensspielraum einzugreifen, der dem Regierungsrat bei der Genehmigung einer kommunalen Nutzungsplanung zusteht. Wie erwähnt, darf die kantonale Behörde bei der Genehmigung kommunaler Zonenpläne den regionalen Aspekten Rechnung tragen. Das Bundesgericht hat bereits früher ausgeführt, dass es gerade Aufgabe der kantonalen Behörde sei, übergeordnete Gesichtspunkte im Rahmen des in
Art. 26 RPG
vorgesehenen Genehmigungsverfahrens zur Geltung zu bringen. Aus überkommunalen Gründen kann es daher unter Umständen erforderlich sein, in einer Gemeinde eine andere Zonierung zu verlangen, als es aus der Sicht ihrer Bewohner selbst wünschbar erscheint (Pra 1988 Nr. 220; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 2. Juli 1990 i.S. Stadtgemeinde Schlieren, E. 4a). In diesem Sinne kann dem Schluss des Regierungsrates, es sei nicht notwendig, dass jede Gemeinde erhebliche Reserven an Industrie- und Gewerbezonen aufweise, sondern es genüge, wenn diese an geeigneter Verkehrs- und Immissionslage für mehrere Gemeinden zusammengefasst würden, durchaus gefolgt werden.


header:
Urteilskopf
90 II 443
49. Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. November 1964 i.S. Brenn gegen Brenn.

regeste:
Regeste
Dienstvertrag. Entgegennahme von Diensten, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist (
Art. 320 Abs. 2 OR
). Fall eines im Elternhause lebenden Bäckers und Konditors, der als voraussichtlicher Geschäftsnachfolger seines Vaters jahrelang in dessen Betrieb arbeitet, ohne einen Barlohn zu beziehen. Stillschweigende Einigung über die Stundung der Lohnforderung.
Hinderung und Stillstand der Verjährung. Begriff des Dienstboten im Sinne von
Art. 134 Abs. 1 Ziff. 4 OR
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 443
BGE 90 II 443 S. 443
A.-
Cassian Brenn, Inhaber einer Bäckerei in Rueun, hatte zwei Söhne und sechs Töchter. Seinen Sohn Franz, geboren 1930, liess er auswärts eine Lehre als Bäcker und
BGE 90 II 443 S. 444
Konditor bestehen. Er beabsichtigte, ihm dereinst sein Geschäft zu überlassen.
Nach beendigter Lehre übte Franz Brenn seinen Beruf je während einiger Monate in Samedan und Trun aus. Im Anschluss an eine Operation, für deren Kosten der Vater aufkam, kehrte er 1952 in sein Elternhaus zurück. Er erhielt dort Unterkunft und Kost und arbeitete als Bäcker und Konditor im väterlichen Geschäft. Sein Vater scheint ihm ein Taschengeld gegeben zu haben. Im Dezember 1961 zahlte er ihm ausserdem Fr. 700.--. Einen weitern Barlohn erhielt Franz Brenn nicht. Dagegen konnte er von 1956 an den vom Vater angeschafften und unterhaltenen Motorwagen mitbenützen und damit hie und da für seine Rechnung kleine Taxifahrten ausführen.
Am 24. Oktober 1961 heiratete Franz Brenn. Sein Vater zahlte die Kosten des Hochzeitsmahls, liess für ihn eine Wohnung einrichten, stellte sie ihm zur Verfügung und kam für die Lebensbedürfnisse des Ehepaares auf. Franz Brenn arbeitete im väterlichen Geschäft weiter.
Am 7. Januar 1962 musste sich Franz Brenn in Spitalpflege begeben. Am 18. Januar 1962 starb er. Sein Vater trug die infolge der Krankheit und des Todes entstandenen Kosten.
B.-
Mit Klage vom 6. Juni 1963/3. Januar 1964 belangten die beiden Erbinnen des Franz Brenn, nämlich dessen Witwe und ihr am 17. August 1962 geborenes Töchterchen, den Vater des Verstorbenen auf Zahlung von Fr. 48'595.50 nebst 5% Zins seit 1. Februar 1962. Sie forderten diesen Betrag als Lohn für die vom Erblasser während neun Jahren geleistete Arbeit, unter Abzug der Leistungen, die der Beklagte wegen der Hochzeit, der Krankheit und des Todes seines Sohnes gemacht hatte.
Das Bezirksgericht Glenner wies die Klage ab. Das Kantonsgericht von Graubünden hiess sie dagegen am 19. August 1964 auf Grund von
Art. 320 Abs. 2 OR
für den Teilbetrag von Fr. 10'903.65 nebst 5% Zins seit 6. Juni 1963 gut.
BGE 90 II 443 S. 445
C.-
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beklagte macht geltend, das angefochtene Urteil verletze
Art. 320 Abs. 2 OR
; denn unter Familiengliedern gelte die Vermutung der Unentgeltlichkeit der auf Zeit geleisteten Dienste und die Klägerinnen hätten keine Tatsachen bewiesen, die im vorliegenden Falle für Entgeltlichkeit sprächen.
Die Auffassung, dass unter Familiengliedern selbst die auf Zeit entgegengenommenen Dienste vermutungsweise unentgeltlich geleistet würden, findet weder in
Art. 320 Abs. 2 OR
noch in den vom Beklagten angerufenen Urteilen des Bundesgerichtes (
BGE 49 II 1
,
BGE 50 II 447
,
BGE 67 II 203
) eine Stütze. Die erwähnte Bestimmung stellt einfach darauf ab, ob die Leistung der Dienste nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten war. Zu den massgebenden Umständen können auch die Beziehungen unter den Beteiligten gehören. Sie sind aber von Fall zu Fall und in Verbindung mit den übrigen Tatsachen zu würdigen. Familienrechtliche Bande sprechen nicht allgemein gegen die Entgeltlichkeit.
Im vorliegenden Falle ist zu berücksichtigen, dass der Sohn des Beklagten mündig war, als er im väterlichen Geschäft arbeitete. Er tat dies, ohne nach Familienrecht dazu verpflichtet zu sein. Es verhält sich also nicht so wie z.B. im Falle von Ehegatten, die einander mit Rat und Tat Beistand schulden (Art. 159 Abs. 3, 161 Abs. 2 ZGB) und daher grundsätzlich ohne besonderes Entgelt auch im Beruf oder Gewerbe des andern mitarbeiten müssen (vgl.
BGE 74 II 208
,
BGE 79 II 168
,
BGE 82 II 96
f.). Freiwillig aber leistet ein junger Mann in der Regel nicht jahrelang unentgeltliche Dienste. Die Absicht, zu heiraten, ein Geschäft zu gründen oder sonstwie für seine Zukunft vorzusorgen, legen ihm nahe, nur gegen Entgelt zu arbeiten. Es spricht nichts
BGE 90 II 443 S. 446
dafür, dass Franz Brenn anders eingestellt gewesen sei. Dass auch seine Geschwister im Elternhause gearbeitet haben sollen, ohne laufend bar entlöhnt zu werden, ist kein Grund zur Annahme, er habe aufeine Vergütung verzichtet. Er brauchte eine solche nicht ausdrücklich zu fordern, weil er voraussetzen durfte, das väterliche Geschäft werde spätestens beim Tode des Vaters auf ihn übergehen und bei dieser Gelegenheit werde seinen Diensten angemessen Rechnung getragen. Durfte er daraufrechnen, bei der Übernahme des Geschäftes ein Entgelt zu erhalten, so sind seine Dienste auch in dem nun eingetretenen und von keiner Seite vorausgesehenen Falle seines Vorversterbens als entgeltlich zu betrachten. Die Vorinstanz hat also mit Recht angenommen, zwischen Franz Brenn und seinem Vater habe ein Dienstvertrag bestanden. Die auf diesem Vertrag beruhende Lohnforderung Franz Brenns (
Art. 330 OR
) ist gemäss
Art. 602 ZGB
auf die Klägerinnen als seine Erbinnen übergegangen.
Die
Art. 334 und 633 ZGB
setzen voraus, dass die mündigen Kinder auf ein Entgelt zwar nicht ausdrücklich verzichtet, darauf aber auch keinen vertraglichen Anspruch erlangt haben. Wird den Klägerinnen für die Dienste, die Franz Brenn dem Beklagten leistete, eine Lohnforderung aus Dienstvertrag zuerkannt, so sind sie folglich nicht befugt, unter Berufung auf diese Dienste in einem allfälligen Zwangsvollstreckungsverfahren gegen den Beklagten oder bei der Teilung seines Nachlasses zu verlangen, dass zu ihren Gunsten
Art. 334 oder 633 ZGB
angewendet werde, selbst wenn man annimmt, die Erben eines vorverstorbenen Kindes seien grundsätzlich berechtigt, an dessen Stelle die Rechte aus diesen Bestimmungen geltend zu machen (vgl. zu dieser - heute nicht zu entscheidenden - Frage EGGER, 2. Aufl., N. 7 zu
Art. 334 ZGB
; ESCHER, 3. Aufl., N. 13 zu Art. 633, und TUOR/PICENONI N. 50 zu
Art. 633 ZGB
; PIOTET, SJZ 1963 S. 247). Eine doppelte Belastung des Vermögens des Beklagten ist also nicht zu befürchten.
Der Beklagte vermag auch nicht einzuwenden, die
BGE 90 II 443 S. 447
Zuerkennung einer Lohnforderung an Franz Brenn bezw. dessen Erben benachteilige seine andern Kinder. Die Ansprüche, die diesen allenfalls nach
Art. 334, 633 ZGB
oder
Art. 320 Abs. 2 OR
zustehen, bleiben gewahrt. Ob der Beklagte heute imstande ist, die Dienste aller seiner Kinder zu entlöhnen, ist für die Frage, ob jene des Franz Brenn nur gegen Entgelt zu erwarten waren, nicht entscheidend. Auch kann nicht gesagt werden, der Schutz der Klage habe zur Folge, dass jeder Vater seine mehrjährigen Kinder aus dem Hause schicken müsse, um sich vor spätern Lohnforderungen zu schützen. Der Vater kann mit seinen Kindern vereinbaren, unter welchen Bedingungen er ihre Dienste annehmen will. Wenn die Umstände dafür sprechen, dass das Kind bei sich bietender Gelegenheit ein Entgelt erwarte, darf er dagegen nicht die Dienste annehmen, ohne sie zu entlöhnen.
2.
Der Beklagte macht geltend, die Lohnforderung sei jedenfalls verjährt, soweit sie sich auf Dienste stützt, die mehr als fünf Jahre vor Einleitung des Prozesses, d.h. vor dem 6. Juni 1958, geleistet wurden.
Die Forderungen aus Arbeit von Angestellten, Dienstboten und Arbeitern verjähren mit dem Ablauf von fünf Jahren (
Art. 128 Ziff. 3 OR
). Die Verjährung beginnt mit der Fälligkeit der Forderung (
Art. 130 Abs. 1 OR
). Sie beginnt aber nicht und steht stille, falls sie begonnen hat, "für Forderungen der Dienstboten gegen die Dienstherrschaft während der Dauer des Dienstverhältnisses" (
Art. 134 Ziff. 4 OR
).
Wie die Vorinstanz verbindlich festgestellt hat, beabsichtigte der Beklagte, seinem Sohne Franz dereinst sein Geschäft zu überlassen. Im Hinblick hierauf und in der Erwartung, dass er das Entgelt für seine Arbeit bei dieser Gelegenheit erhalten werde, sah Franz Brenn davon ab, die laufende Auszahlung eines Barlohns zu verlangen. Aus diesen Umständen ist zu schliessen, dass der Beklagte und Franz Brenn stillschweigend vereinbarten, die Lohnforderung werde bis zur Auflösung des Dienstverhältnisses gestundet.
BGE 90 II 443 S. 448
Sie wurde also erst mit dem Tode des Sohnes (18. Januar 1962) fällig und war somit bei Einleitung der Klage noch nicht verjährt.
Wollte man eine Stundung verneinen, so wäre die Verjährungseinrede in Anwendung von
Art. 134 Ziff. 4 OR
zu verwerfen. Dienstbote im Sinne dieser Bestimmung ist nicht nur, wer im Haushalt arbeitet, sondern auch, wer die Dienste in einem mit dem Haushalt eng verbundenen Gewerbe des Dienstherren leistet und mit diesem wie ein Glied der Familie in Hausgemeinschaft lebt. Das muss jedenfalls dann gelten, wenn, wie hier, der Dienstherr der Vater des Dienstpflichtigen ist. Die besondere Rücksichtnahme, die in einem solchen Verhältnis im Interesse des Familienfriedens geboten und üblich ist, pflegt den Dienstpflichtigen davon abzuhalten, seine Forderung schon während der Dauer des Verhältnisses in einer die Verjährung unterbrechenden -Weise (
Art. 135 Ziff. 2 OR
) geltend zu machen. Daher muss ihm gegenüber gleich wie zugunsten eines im Haushalt beschäftigten Dienstboten die Verjährungsfrist während der Dauer des Dienstverhältnisses stillstehen. Der gesetzgeberische Gedanke von Art. 134 Ziff. 4 (s. BECKER N. 4) trifft hier zu. Der Begriff des Dienstboten darf auf Personen in der Stellung, in der sich Franz Brenn gegenüber seinem Vater befand, um so eher angewendet werden, als die Auffassung vertreten wird, auch
Art. 333 Abs. 1 Ziff. 3 OR
beschränke ihn nicht auf die im Haushalt arbeitenden Dienstpflichtigen, sondern erfasse auch die mit dem Dienstherrn in Hausgemeinschaft lebenden landwirtschaftlichen Hilfskräfte (OSER/SCHÖNENBERGER N. 11, BECKER N. 6 zu
Art. 333 OR
). Es liesse sich nicht rechtfertigen, den in einer Bäckerei des Dienstherrn arbeitenden Sohn und Hausgenossen anders zu behandeln. Die Verjährung lief daher nicht, solange Franz Brenn im Dienste seines Vaters stand und mit ihm in Hausgemeinschaft lebte.
3.
Mit Bezug auf die Höhe der Forderung ficht der Beklagte das Urteil des Kantonsgerichtes nicht an.
BGE 90 II 443 S. 449
Dispositiv
Demnach erkennt des Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichtes von Graubünden vom 19. August 1964 bestätigt.