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Urteilskopf
138 III 386
57. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Verband X. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_531/2011 vom 2. Mai 2012

regeste:
Regeste
Altes und revidiertes Lugano-Übereinkommen; internationale Zuständigkeit zur Erhebung einer Direktklage gegen eine Versicherung; Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 und Art. 10 Abs. 2 aLugÜ;
Art. 9 Abs. 1 lit. b und
Art. 11 Abs. 2 LugÜ
.
Sowohl nach altem wie auch nach revidiertem Lugano-Übereinkommen kann eine durch einen Verkehrsunfall geschädigte Person an ihrem Wohnsitz eine Direktklage gegen eine Versicherung erheben (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 386
BGE 138 III 386 S. 386
A.
Am 30. April 2007 verunfallte der heute in Y. (Schweiz) wohnhafte A. als Motorradfahrer auf dem Gebiet der Gemeinde Z. in
BGE 138 III 386 S. 387
Deutschland und zog sich dabei schwere Verletzungen zu. Der Unfall wurde durch ein Fahrzeug verursacht, dessen Halter und Lenker beim Verband X. mit Sitz in Q. (Deutschland) haftpflichtversichert war.
B.
Am 14. September 2009 klagte A. (Kläger) beim Bezirksgericht Arlesheim gegen den Verband X. (Beklagter) auf Zahlung von Fr. 42'838.- zuzüglich Schadenszins als Ersatz des Haushaltschadens für den Zeitraum vom 1. Mai 2008 bis 30. Juni 2011. Das Bezirksgericht beschränkte das Verfahren zunächst auf die Frage seiner vom Beklagten bestrittenen örtlichen Zuständigkeit und bejahte diese mit Urteil vom 29. September 2010. Dieses Urteil hob das Kantonsgericht Basel-Landschaft in Gutheissung einer dagegen gerichteten Appellation des Beklagten am 12. Juli 2011 auf und trat auf die Klage mangels örtlicher Zuständigkeit nicht ein.
C.
Der Kläger (Beschwerdeführer) erhebt Beschwerde in Zivilsachen mit den Begehren, das Urteil des Kantonsgerichts vom 12. Juli 2011 aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Weisung, die Sache an das Bezirksgericht Arlesheim zur materiellen Beurteilung der Schadenersatzklage zurückzuweisen.
Der Beklagte (Beschwerdegegner) und das Kantonsgericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Das in Lugano abgeschlossene Übereinkommen vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen; aLugÜ [AS 1991 2436]) entsprach weitgehend dem in Brüssel abgeschlossenen Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968 (Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen; EuGVÜ).
Das EuGVÜ und das aLugÜ sahen übereinstimmend folgende Regelungen vor:
"Art. 8
Der Versicherer, der seinen Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, kann verklagt werden
BGE 138 III 386 S. 388
1. vor den Gerichten des Staates, in dem er seinen Wohnsitz hat;
2. in einem anderen Vertragsstaat vor dem Gericht des Bezirks, in dem der Versicherungsnehmer seinen Wohnsitz hat, oder
3. (...)
Art. 10 Abs. 2
Auf eine Klage, die der Verletzte unmittelbar gegen den Versicherer erhebt, sind die Artikel 7 bis 9 anzuwenden, sofern eine solche unmittelbare Klage zulässig ist."
2.2
Das EuGVÜ wurde durch die Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsverordnung [EuGVVO; ABl. L 12 vom 16. Januar 2001 S. 1]) abgelöst, die am 1. März 2002 in Kraft trat. Die Regelung der EuGVVO wurde fast wörtlich im revidierten Lugano-Übereinkommen vom 30. Oktober 2007 (LugÜ; SR 0.275.12) übernommen, das für die Schweiz am 1. Januar 2011 in Kraft trat.
Die EuGVVO und das LugÜ enthalten folgende Bestimmungen:
"Art. 9
Ein Versicherer, der seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates hat, kann verklagt werden:
a) vor den Gerichten des Staates, in dem er seinen Wohnsitz hat;
b) in einem anderen durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat bei Klagen des Versicherungsnehmers, des Versicherten oder des Begünstigten vor dem Gericht des Ortes, an dem der Kläger seinen Wohnsitz hat; oder
c) (...)
Art. 11 Abs. 2
Auf eine Klage, die der Geschädigte unmittelbar gegen den Versicherer erhebt, sind die Artikel 8, 9 und 10 anzuwenden, sofern eine solche unmittelbare Klage zulässig ist."
2.3
Der Europäische Gerichtshof (EuGH) erkannte in seinem Urteil
FBTO Schadeverzekeringen
vom 13. Dezember 2007 (C-463/06; Slg. 2007 I-11321, auch in: Lexetius.com/2007, 3575) die Verweisung in Art. 11 Abs. 2 EuGVVO auf Art. 9 Abs. 1 lit. b dieser Verordnung sei dahin auszulegen, dass der Geschädigte vor dem Gericht des Ortes in einem Mitgliedstaat, an dem er seinen Wohnsitz hat, eine Klage unmittelbar gegen den Versicherer erheben kann, sofern eine solche unmittelbare Klage zulässig ist und der Versicherer im
BGE 138 III 386 S. 389
Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats ansässig ist. Zur Begründung führte der EuGH aus:
"24 Zur Beantwortung der Frage des vorlegenden Gerichts ist daher die Tragweite der Verweisung in Art. 11 Abs. 2 der Verordnung Nr. 44/2001 auf Art. 9 Abs. 1 Buchst. b dieser Verordnung zu bestimmen. Insbesondere ist festzustellen, ob diese Verweisung dahingehend auszulegen ist, dass durch sie nur den durch die letztgenannte Bestimmung bezeichneten Gerichten, d.h. den Gerichten des Wohnsitzes des Versicherungsnehmers, des Versicherten oder des Begünstigten, die Zuständigkeit für die Entscheidung über die unmittelbare Klage des Geschädigten gegen den Versicherer zuerkannt wird oder ob aufgrund dieser Verweisung auf die unmittelbare Klage die in Art. 9 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 44/2001 aufgestellte Zuständigkeitsregel des Wohnsitzes des Klägers angewendet werden kann.
25 Hierzu ist festzustellen, dass diese Vorschrift sich nicht darauf beschränkt, die Zuständigkeit den Gerichten des Wohnsitzes der darin aufgezählten Personen zuzuweisen, sondern dass sie vielmehr die Regel der Zuständigkeit des Wohnsitzes des Klägers aufstellt und damit diesen Personen die Befugnis zuerkennt, den Versicherer vor dem Gericht des Ortes ihres eigenen Wohnsitzes zu verklagen.
26 Eine Auslegung der Verweisung in Art. 11 Abs. 2 der Verordnung Nr. 44/2001 auf Art. 9 Abs. 1 Buchst. b dieser Verordnung dahin gehend, dass diese dem Geschädigten nur erlaubt, vor den aufgrund der letztgenannten Vorschrift zuständigen Gerichten zu klagen, d.h. den Gerichten des Wohnsitzes des Versicherungsnehmers, des Versicherten oder des Begünstigten, würde daher dem Wortlaut des Art. 11 Abs. 2 unmittelbar zuwiderlaufen. Mit dieser Verweisung wird der Anwendungsbereich dieser Regel auf andere Kategorien von Klägern gegen den Versicherer als dem Versicherungsnehmer, dem Versicherten oder dem Begünstigten aus dem Versicherungsvertrag erstreckt. Die Funktion dieser Verweisung besteht somit darin, der in Art. 9 Abs. 1 Buchst. b enthaltenen Liste von Klägern die Personen hinzuzufügen, die einen Schaden erlitten haben.
27 Dabei kann die Anwendung dieser Zuständigkeitsregel auf die unmittelbare Klage des Geschädigten nicht von dessen Qualifizierung als "Begünstigter" im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 44/2001 abhängen, denn die Verweisung auf diese Vorschrift durch Art. 11 Abs. 2 dieser Verordnung ermöglicht die Erstreckung der Zuständigkeitsregel auf diese Rechtsstreitigkeiten über die Zuordnung des Klägers zu einer der in dieser Vorschrift aufgeführten Kategorien hinaus.
28 Diese Erwägungen werden auch durch die teleologische Auslegung der im Ausgangsverfahren betroffenen Vorschriften gestützt. Nach dem 13. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 44/2001 soll diese einen günstigeren Schutz der schwächeren Parteien gewährleisten, als ihn die allgemeinen Zuständigkeitsregeln vorsehen (...). Dem Geschädigten das Recht zu verweigern, vor dem Gericht des Ortes seines eigenen Wohnsitzes zu klagen, würde ihm nämlich einen Schutz vorenthalten, der demjenigen
BGE 138 III 386 S. 390
entspricht, der anderen ebenfalls als schwächer angesehenen Parteien in Versicherungsrechtsstreitigkeiten durch diese Verordnung eingeräumt wird, und stünde daher im Widerspruch zum Geist dieser Verordnung. Außerdem hat die Verordnung Nr. 44/2001, wie die Kommission zu Recht feststellt, diesen Schutz im Verhältnis zu dem Schutz, der sich aus der Anwendung des Brüsseler Übereinkommens ergab, verstärkt.
29 Diese Auslegung wird durch den Wortlaut der Richtlinie 2000/26 über die Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherung in der nach dem Inkrafttreten der Verordnung Nr. 44/2001 durch die Richtlinie 2005/14 geänderten Fassung bestätigt. In dieser Richtlinie hat der Gemeinschaftsgesetzgeber nämlich nicht nur in Art. 3 die Zuerkennung eines Direktanspruchs des Geschädigten gegen das Versicherungsunternehmen in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten vorgesehen, sondern er hat auch ausdrücklich im Erwägungsgrund 16a auf die Art. 9 Abs. 1 Buchst. b und 11 Abs. 2 der Verordnung Nr. 44/2001 Bezug genommen, um auf das Recht des Geschädigten hinzuweisen, eine Klage gegen den Versicherer vor dem Gericht des Ortes zu erheben, an dem der Geschädigte seinen Wohnsitz hat."
2.4
Das Kantonsgericht erwog, da die Klage vor dem Inkrafttreten des revidierten LugÜ erhoben worden sei, komme gemäss
Art. 63 Abs. 1 LugÜ
das aLugÜ zur Anwendung. Dem Beschwerdeführer stehe als Geschädigtem ein unmittelbares Klagerecht gegen den Beschwerdegegner zu, weshalb gemäss Art. 10 Abs. 2 aLugÜ die Art. 7 bis 9 aLugÜ anwendbar seien. Gemäss einer wörtlichen Auslegung von Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 aLugÜ stehe dem Geschädigten ein Gerichtsstand an seinem Wohnsitz nicht offen. Im Bericht von P. Jenard zum EuGVÜ werde festgehalten, dass es darin keine Bestimmung gebe, die den Gerichtsstand des Wohnsitzes des Verletzten vorsehe (ABl. C 59 vom 5. März 1979 S. 1, dort 32). Gemäss einem Beschluss des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 7. September 2007 (14 W 31/07) und einem Beschluss des Landesgerichts Feldkirch vom 9. Dezember 2008 (2R 279/08) werde die Ausweitung der Gerichtsstände für Direktklagen des Geschädigten gegen Haftpflichtversicherer in Anwendung des aLugÜ abgelehnt, was der Rechtsprechung und Lehre zum EuGVÜ entspreche. Das Urteil des EuGH vom 13. Dezember 2007 sei in Anwendung von Art. 11 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 1 lit. b EuGVVO erfolgt. Der Wortlaut der letztgenannten Norm weiche von Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 aLugÜ insofern ab, als neben dem Wohnsitz des Versicherungsnehmers auch derjenige des Versicherten und des Begünstigen als zulässige Gerichtsstände genannt werden. Mit der Erweiterung um die Klägerforen am Wohnsitz des Versicherten und des Begünstigen sei der Sozialschutz im Vergleich zum EuGVÜ markant ausgebaut worden. Der EuGH berufe sich in seinem
BGE 138 III 386 S. 391
Urteil (Rz. 28) ausdrücklich auf den in der EuGVVO im Verhältnis zum EuGVÜ erweiterten Schutz der schwächeren Partei und halte damit implizit fest, dass nur diese Erweiterung des Wortlauts eine teleologische Auslegung zugunsten des Geschädigten zulasse. Daraus, dass der EuGH den Geschädigten nicht als "Begünstigten" im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. b EuGVVO qualifiziert habe, könne nicht geschlossen werden, die Rechtsprechung des EuGH zu Art. 11 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 1 lit. b EuGVVO sei auf das aLugÜ übertragbar. Demnach erweise sich der Unterschied im Wortlaut von Art. 9 Abs. 1 lit. b EuGVVO gegenüber Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 aLugÜ als wesentlich und das Urteil des EuGH vom 13. Dezember 2007 als für den vorliegenden Fall unbeachtlich.
2.5
Der Beschwerdeführer rügt, da gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 aLugÜ (bzw. EuGVÜ) gemäss seinem Zweck nicht nur Versicherungsnehmer, sondern auch Versicherte und Begünstigte erfasse, könne entgegen der Meinung der Vorinstanz die Abweichung des Wortlauts von Art. 9 Abs. 1 lit. b der EuGVVO gegenüber Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 aLugÜ eine vom Leiturteil des EuGH vom 13. Dezember 2007 abweichende Auslegung nicht begründen. Dies werde dadurch bestätigt, dass der EuGH in diesem Entscheid den Geschädigten mit direktem Forderungsrecht nicht als Begünstigten im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. b EuGVVO qualifiziert, sondern auf den Verweis in Art. 11 Abs. 2 EuGVVO und dessen Schutzzweck abgestellt habe. Schon das aLugÜ habe jedoch in Versicherungssachen den Schutz der schwächeren Partei bezweckt, weshalb entgegen der Annahme der Vorinstanz nicht zutreffe, dass erst die Revision des aLugÜ (bzw. der EuGVÜ) den Entscheid des EuGH vom 13. Dezember 2007 ermöglicht habe. Die Vorinstanz habe daher das aLugÜ verletzt, indem sie diesen Leitentscheid nicht auf das aLugÜ übertragen habe, zumal nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts Leitentscheiden des EuGH grundsätzlich zu folgen sei.
2.6
In Art. 1 des Protokolls Nr. 2 über die einheitliche Auslegung des aLugÜ vereinbarten die Vertragsstaaten, dass die Gerichte jedes Vertragsstaates bei der Anwendung und Auslegung der Bestimmungen dieses Übereinkommens den Grundsätzen gebührend Rechnung tragen, die in massgeblichen Entscheidungen von Gerichten der anderen Vertragsstaaten zu den Bestimmungen des genannten Übereinkommens entwickelt worden sind. In der Präambel zu diesem Protokoll wird die sachliche Verknüpfung zwischen diesem Übereinkommen und dem Brüsseler Übereinkommen unterstrichen und darauf
BGE 138 III 386 S. 392
hingewiesen, dass dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) die Zuständigkeit zur Entscheidung über die Auslegung der Bestimmungen des Brüsseler Übereinkommens übertragen wurde und bei den Verhandlungen, die zum Abschluss des aLugÜ geführt haben, vom Brüsseler Übereinkommen unter Berücksichtigung der bisher ergangenen Entscheidungen des EuGH ausgegangen worden ist. Das Bundesgericht folgte daher bei der Auslegung des aLugÜ grundsätzlich der zum Brüsseler Übereinkommen ergangenen Rechtsprechung des EuGH, wenn diese nicht durch die gleichzeitige Anwendung des EG-Vertrages oder anderer gemeinschaftsrechtlicher Regeln beeinflusst wurde (
BGE 131 III 227
E. 3.1 S. 229 f. mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 131 III 398
E. 4). Wie schon das aLugÜ enthält das revidierte LugÜ in einem Protokoll 2 Mechanismen, um eine möglichst einheitliche Auslegung der Bestimmungen des LugÜ und der entsprechenden EuGVVO zu fördern. Dazu zählt die in Artikel 1 des Protokolls enthaltene Verpflichtung der Gerichte, den in massgeblichen Entscheiden von Gerichten anderer Vertragsstaaten oder vom EuGH entwickelten Grundsätzen "gebührend Rechnung zu tragen". Soweit ein Entscheid des EuGH sich massgeblich auf gemeinschaftsrechtliche Grundsätze stützt, die weder dem LugÜ noch den Rechtsordnungen der Vertragsstaaten entnommen worden sind, ist diesem Umstand insofern Rechnung zu tragen, als diese Grundsätze und die sich daraus ergebenden Auslegungsfolgen nicht unbesehen auf die Auslegung des revidierten LugÜ zu übertragen sind (Botschaft vom 18. Februar 2009 zum Bundesbeschluss über die Genehmigung und die Umsetzung des revidierten Übereinkommens von Lugano über die gerichtliche Zuständigkeit, die Anerkennung und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, BBl 2009 1777, 1817 Ziff. 2.8).
2.7
Gemäss diesen Grundsätzen kann das Leiturteil des EuGH vom 17. Dezember 2007 zum Verweis in Art. 11 Abs. 2 EuGVVO auf den gleichlautenden Verweis in
Art. 11 Abs. 2 LugÜ
übertragen werden, da es sich im Wesentlichen auf den Wortlaut und die Wertungen der EuGVVO stützt, welche auch dem LugÜ zu Grunde liegen, und der Erwägung zur Richtlinie 2000/26 über die Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherung lediglich eine bestätigende Funktion zukommt (KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, N. 4 zu Art. 11 EuGVVO S. 293; RODRIGO RODRIGUEZ, Direktklagen gegen den Haftpflichtversicherer unter dem revidierten Lugano-Übereinkommen: "Odenbreit" vor der Einbürgerung und die Folgen,
BGE 138 III 386 S. 393
HAVE 2011 S. 12 ff., 16; HELMUT HEISS, Das Direktklagerecht des Geschädigten: Welche Folgen hat die Entscheidung des EuGH vom 13.12.2007 Rs C-463/06 FBTO Schadeverzekeringen?, HAVE 2009 S. 72 ff., 75; a.M. PATRIK EICHENBERGER, Der Wohnsitzgerichtsstand des Verkehrsopfers und das revidierte LugÜ, Jusletter 26. März 2012 Rz. 20 mit Verweis auf ein erstinstanzliches Urteil aus Deutschland). Entsprechend wird in der Lehre angenommen, die Entscheidung des EuGH vom 17. Dezember 2007 werde auch im Anwendungsbereich des revidierten LugÜ massgeblich sein (ANTON K. SCHNYDER, in: Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 13 zu
Art. 11 LugÜ
; OETIKER/JENNY, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 25 ff. zu
Art. 11 LugÜ
; SCHNYDER/PLUTSCHOW, in: Lugano-Übereinkommen zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 12 zu
Art. 11 LugÜ
; LAURENT KILLIAS, Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommmen [2007/2008], SZIER 2010 S. 65 ff., 86 Rz. 16; HELMUT HEISS, a.a.O., S. 72 ff., 75; WAGNER/JANZEN, Das Lugano-Übereinkommen vom 30.10.2007, IPRax 2010 S. 298 ff., 303 Fn. 69; STAUDINGER/CZAPLINSKI, Verkehrsopferschutz im Lichte der Rom I-, Rom II- sowie Brüssel I-Verordnung, NJW 2009 S. 2249 ff., 2251; STEPHAN FUHRER, Wohnsitzgerichtsstand, Urteil des Europäischen Gerichtshofs Rs C-463/06 vom 13. Dezember 2007, HAVE 2008 S. 150 ff., 152).
2.8
Alsdann stellt sich die Frage, ob diese Rechtsprechung auch auf das aLugÜ übertragen werden kann. Dagegen spricht, dass nationale Gerichte und die herrschende Lehre zum EuGVÜ bzw. zum aLugÜ einen Gerichtsstand am Wohnsitz des Geschädigten namentlich unter Berufung auf den Wortlaut von Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 EuGVÜ/aLugÜ und den von der Vorinstanz genannten Jenard-Bericht verneinten (vgl. ANSGAR STAUDINGER, in: Europäisches Zivilprozessrecht, Rauscher [Hrsg.], Bd. I., 2. Aufl., München 2006, N. 6 zu Art. 11 EuGVVO; GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, München 1997, N. 13 zu Art. 10 EuGVÜ/aLugÜ; je mit Hinweisen). In der Lehre und von nationalen Gerichten wird daher die Übertragbarkeit des Urteils des EuGH vom 13. Dezember 2007 auf das aLugÜ zum Teil verneint (KILLIAS, a.a.O., S. 86 Rz. 16; HEISS, a.a.O., S. 75; WAGNER/JANZEN, a.a.O., S. 303 Fn. 69; Beschluss des LG Feldkirch vom 9. Dezember 2008, besprochen von: PATRIK EICHENBERGER, LugÜ ist nicht gleich EuGVVO: Kein Gerichtsstand am Wohnsitz der geschädigten Partei bei Direktklagen gegen den Haftpflichtversicherer, HAVE 2009 S. 43 f.; vgl. auch Urteil OLG Karlsruhe vom 7. September 2007, in: IPRax 2008 S. 125 f.).
BGE 138 III 386 S. 394
2.9
Zu beachten ist jedoch, dass die Verweisung in Art. 11 Abs. 2 EuGVVO/LugÜ, welcher der EuGH bei seiner Auslegung ein grosses Gewicht beimisst, gegenüber dem aLugÜ keine wesentliche Änderung erfahren hat. Zwar wurde in der deutschen Fassung der Begriff "Verletzter" durch "Geschädigter" ersetzt, was jedoch keine inhaltliche Änderung mit sich brachte, zumal in der französischen, italienischen und englischen Version die Begriffe "victime", "persona lesa" und "injured party" beibehalten wurden. Die Ausweitung des Wohnsitzgerichtsstands in
Art. 9 Abs. 1 lit. b LugÜ
auf den Versicherten und Begünstigten stellt aus Schweizer Sicht ebenfalls keine inhaltliche Änderung dar, denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts steht der Wohnsitzgerichtsstand gemäss Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 aLugÜ nicht nur dem Versicherungsnehmer, sondern jeder anderen Partei (Versicherter, Begünstigter) zur Verfügung, die ein Recht gegen die Versicherung beansprucht (
BGE 124 III 382
E. 8c S. 400). Das Bundesgericht begründete diese Rechtsprechung damit, dass die Regelung der Zuständigkeit für Versicherungssachen in Art. 7 ff. aLugÜ den Schutz der strukturell schwächeren Parteien bezwecke, zu denen (gemäss Art. 12 Nr. 2 aLugÜ) nicht nur Versicherungsnehmer, sondern auch Versicherte oder Begünstigte zu zählen seien (
BGE 124 III 383
E. 8b und c S. 399 ff.; vgl. auch
BGE 124 III 436
E. 4b S. 442 f.; KATHRIN KLETT, Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommen, in: La convenzione di Lugano nella pratica forense et nel suo divenire, 2004, S. 159 ff., 170). Damit übereinstimmend wurde in der Botschaft vom 21. Februar 1990 zum aLugÜ ausgeführt, für die Sonderregelung (der Zuständigkeit in Versicherungssachen) seien sozialpolitische Überlegungen zugunsten der Versicherungsnehmerseite (Versicherungsnehmer, Versicherter, Begünstigter, Geschädigter) wegleitend gewesen, da man es auf Versicherungsnehmerseite mit geschäftlich wenig erfahrenen Einzelpersonen zu tun habe, denen als Versicherer eine wirtschaftlich starke Gesellschaft des Handelsrechts gegenüberstehe. Der vom Übereinkommen zugunsten der Versicherungsnehmerseite vorgesehene Schutz äussere sich in der Auswahl der zur Verfügung gestellten Gerichtsstände (BBl 1990 II 299 f. Ziff. 224.1). Entsprechend hat die Kommission der EG ihren Vorschlag vom 14. Juli 1999, in Art. 9 Abs. 1 EuGVVO neben den bereits in Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 EuGVÜ/aLugÜ genannten Versicherungsnehmern auch die Versicherten und Begünstigten zu nennen, damit begründet, dass sich diese Personen ebenfalls gegenüber dem Versicherer in einer schwächeren Position
BGE 138 III 386 S. 395
befänden (vgl. KOM 1999 348 endg., S. 16). Dies trifft, wie der EuGH annahm, auch auf Geschädigte zu, die Direktklagen gegen Versicherungen erheben (vgl. OETIKER/JENNY, a.a.O., N. 27 zu
Art. 11 LugÜ
). Zwar kann der Wohnsitzgerichtsstand des Geschädigten dazu führen, dass Gerichte ausländisches Recht anwenden und im Ausland zugetragene Schadenereignisse beurteilen müssen, was mit Schwierigkeiten verbunden sein kann (vgl. OETIKER/JENNY, a.a.O., N. 28 zu
Art. 11 LugÜ
; PATRIK EICHENBERGER, Warum Odenbreit nicht in die Schweiz kommt - Gedanken zum revidierten LugÜ und dem Wohnsitzgerichtsstand des Verkehrsopfers, Jusletter 20. Dezember 2010 Rz. 12; HEISS, a.a.O., S. 74; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 4 zu Art. 11 EuGVVO). Dies vermag jedoch an der Schutzbedürftigkeit des Geschädigten nichts zu ändern, zumal er ein erhebliches Interesse daran haben kann, namentlich seinen Schaden von einem Gericht an seinem Wohnsitz abklären zu lassen, und es für Privatpersonen trotz des Ausbaus der justiziellen Zusammenarbeit in Europa nach wie vor schwierig ist, ein Unternehmen in einem anderen Staat zu verklagen (vgl. FAUSTO POCAR, Erläuternder Bericht zum LugÜ, ABl. C 319 vom 23. Dezember 2009 S. 18 f. Rz. 74). Zudem ist zu berücksichtigen, dass mit dem in Art. 10 Abs. 2 aLugÜ vorausgesetzten direkten Klagerecht dem Geschädigten gegenüber der Versicherung eine eigenständige dem Versicherungsnehmer gleichgestellte Aktivlegitimation eingeräumt wird. Dies spricht dafür, den Direktklagen betreffenden Verweis in Art. 10 Abs. 2 aLugÜ auf Art. 7 bis 9 aLugÜ dahin gehend auszulegen, dass dem Geschädigten damit auch hinsichtlich des Gerichtsstandes die gleiche Stellung eingeräumt wird wie dem Versicherungsnehmer, dem Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 aLugÜ einen Klägergerichtsstand an seinem Wohnsitz zur Verfügung stellt (ANTON K. SCHNYDER, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2008, N. 13 zu Art. 10 aLugÜ). Andernfalls vermöchte sich dieser Verweis kaum zugunsten des Geschädigten auszuwirken, da dieser in aller Regel kein Interesse daran hat, am Wohnsitz des Versicherungsnehmers zu klagen. Demnach ist unter Berücksichtigung des bereits vom aLugÜ verfolgten Zwecks, den Geschädigten als strukturell schwächere Partei gegenüber dem Versicherer verfahrensrechtlich zu schützen, der Verweis in Art. 10 Abs. 2 aLugÜ so zu verstehen, dass er dem Geschädigten bei Direktklagen gegen den Versicherer den dem Versicherungsnehmer in Art. 8 aLugÜ zuerkannten Wohnsitzgerichtsstand ebenfalls gewährt. Die zweckorientierte Auslegung des Verweises in Art. 11 Abs. 2 EuGVVO durch den EuGH erweist sich somit auch bezüglich der
BGE 138 III 386 S. 396
Auslegung des damit inhaltlich übereinstimmenden Verweises in Art. 10 Abs. 2 aLugÜ als sachgerecht, wobei nicht erheblich ist, dass
Art. 9 Abs. 1 lit. a LugÜ
neben dem bereits in Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 aLugÜ genannten Versicherungsnehmer zusätzlich den Versicherten und Begünstigen aufführt (gl.M. ANTON K. SCHNYDER, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, a.a.O., N. 13 zu Art. 10 aLugÜ; RODRIGUEZ, a.a.O., S. 16 f.; vgl. auch: EICHENBERGER, Warum Odenbreit nicht in die Schweiz kommt, a.a.O., Rz. 16-23; STAUDINGER/CZAPLINSKI, a.a.O., S. 2251; FUHRER, a.a.O., S. 152). Die Vorinstanz hat demnach Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 und Art. 10 Abs. 2 aLugÜ verletzt, wenn sie die örtliche Zuständigkeit des Gerichts im Wohnsitzbezirk des Beschwerdeführers zur Beurteilung seiner Direktklage gemäss Art. 10 Abs. 2 aLugÜ verneinte.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
109 II 353
75. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 9. Juni 1983 i.S. X. gegen Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft SRG, DRS (Berufung)

regeste:
Regeste
Verletzung in den persönlichen Verhältnissen (
Art. 28 ZGB
).
1. Die Ausstrahlung eines Dokumentarspiels über Rundfunk, welches die Person eines Straftäters zum Gegenstand hat, kann für diesen eine Verletzung in den persönlichen Verhältnissen bedeuten, wenn damit ein Geschehen, das durch den Zeitablauf bereits wieder zum Intim- und Privatbereich geworden ist, erneut an die Öffentlichkeit gezerrt wird (E. 3).
2. Auch ein naher Angehöriger des Straftäters kann durch die Ausstrahlung einer solchen Radiosendung in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt werden (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 353
BGE 109 II 353 S. 353
A.-
X. ist der Sohn des in Zug wegen Mordes verurteilten und am 25. August 1939 hingerichteten Paul Irniger. Am 7. Januar 1980 reichte X. beim Bezirksgericht Zürich gegen die Schweizerische
BGE 109 II 353 S. 354
Radio- und Fernsehgesellschaft SRG, DRS, eine Klage wegen Verletzung seiner persönlichen Verhältnisse gemäss
Art. 28 ZGB
ein. Er stellte den Antrag, es sei der Beklagten richterlich zu verbieten, die Hörfolge über "Das Leben und Sterben des unwürdigen Dieners Gottes und mörderischen Vagabunden Paul Irniger", verfasst von Pil Crauer nach den Gerichtsakten und Erinnerungen der Zeitgenossen, durch Rundfunk zu verbreiten und diese Hörfolge in den Radioprogrammen zu publizieren oder andere, für die Öffentlichkeit bestimmte Mitteilungen über den Inhalt der Sendereihe zu machen.
Mit Urteil vom 19. Juni 1981 hiess das Bezirksgericht die Klage gut und verbot demzufolge die Verbreitung der Hörfolge durch Rundfunk sowie durch Publikation in Radioprogrammen oder durch andere, für die Öffentlichkeit bestimmte Mitteilungen über den Inhalt der Sendereihe. Es nahm an, dass die Ausstrahlung des Hörspiels das Pietätsgefühl des Klägers, sein inneres Ehrgefühl und seine äussere Ehre widerrechtlich verletzen würde. Dieser unbefugte Eingriff werde auch nicht durch zureichende Gründe gerechtfertigt, da weder die Einwilligung des Verletzten noch ein höherwertiges öffentliches Interesse gegeben seien.
B.-
Die Beklagte erhob beim Obergericht des Kantons Zürich Berufung und verlangte die Aufhebung des Urteils des Bezirksgerichts sowie die vollumfängliche Abweisung der Klage. Das Obergericht wies in seinen Erwägungen darauf hin, dass sich auch die Frage stelle, ob das Ansehen des Klägers durch eine Ausstrahlung des umstrittenen Hörspiels Schaden nehmen würde. Doch sei dieser Frage nicht weiter nachzugehen, nachdem der Kläger eine Schmälerung seines Ansehens ausdrücklich nicht habe geltend machen wollen und auch den Schutz seiner Ehre nicht beansprucht habe. Im übrigen gelangte das Obergericht zur Auffassung, der Kläger mache zu Recht eine unbefugte Verletzung seiner Persönlichkeitsrechte geltend und dürfe deshalb darauf bestehen, dass die umstrittene Sendereihe über den Rundfunk nicht verbreitet werde. Hingegen sei das zweite Begehren des Klägers, der Beklagten sei zu verbieten, das Hörspiel in Radioprogrammen zu publizieren oder andere, für die Öffentlichkeit bestimmte Mitteilungen über den Inhalt der Sendereihe zu machen, zu wenig konkret umschrieben. Finde eine solche Mitteilung statt, müsse im Einzelfall geprüft werden, ob sie die Rechte des Klägers verletze. Dementsprechend hiess das Obergericht die Berufung am 22. Oktober 1982 teilweise gut; es verbot der Beklagten, die Hörfolge über "Das Leben und
BGE 109 II 353 S. 355
Sterben des Paul Irniger" im Rundfunk auszustrahlen, und wies die weiteren Begehren des Klägers ab.
C.-
Gegen dieses Urteil führt die Beklagte Berufung an das Bundesgericht. Sie stellt den Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und auf Abweisung der Klage.
Der Kläger beantragt, die Berufung abzuweisen, soweit überhaupt auf sie einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen des Obergerichts über die der Klage zugrunde liegenden tatsächlichen Verhältnisse handelt es sich bei der Sendereihe über "Das Leben und Sterben des unwürdigen Dieners Gottes und mörderischen Vagabunden Paul Irniger" um ein Dokumentarspiel. Die Vorinstanz führt dazu aus, ein solches Spiel erhebe den Anspruch, Zeitgeschichte wirklichkeitsgetreu und - zumindest was die mitgeteilten Fakten anbelange - ohne künstlerische Verfremdung wiederzugeben (EGLOFF, Dokumentarspiel, öffentliches Informationsinteresse und Persönlichkeitsschutz, ZBl 83/1982, S. 55 f.). Aufgrund zeitgenössischer Dokumente - im wesentlichen Berichterstattungen und Kommentaren in Zeitungen sowie amtlicher Akten - werde eine historisch verbürgte Handlung rekonstruiert. Sie werde hauptsächlich in der Form von Zitaten aus diesen Quellen dargestellt, indessen durch Spielhandlungen, Monologe und Gespräche unter beteiligten Personen ergänzt, die zwar der Phantasie des Hörspielverfassers entstammen, deren Inhalt sich aber auf das vorhandene Urkundenmaterial abstütze.
Das hier umstrittene Dokumentarspiel enthalte nicht nur eine umfassende und detaillierte Beschreibung der Herkunft, der familiären Verhältnisse, des Lebens und der Delikte von Paul Irniger. Das Hörspiel gehe weit darüber hinaus. So offenbare Paul Irniger Pater Gabriel in seiner "Beichte" sein innerstes Wesen und seine tiefsten Empfindungen. Dabei kämen die Schuldgefühle, die ihn seit frühester Jugend bedrängten, sowie seine religiösen und sexuellen Probleme zur Sprache. In dem von Paul Irniger zuhanden der Urner Gerichtsbehörden im Jahre 1936 verfassten Lebenslauf versuche dieser, die Vergangenheit aufzuarbeiten und einen neuen Lebensanfang zu finden. In einem Gutachten des Gerichtspsychiaters M. finde sich eine Analyse der Persönlichkeit Paul Irnigers, die
BGE 109 II 353 S. 356
sich vor allem mit seiner Skrupelhaftigkeit und seinen Schuldgefühlen befasse. Weiter enthalte das Hörspiel den mit einem persönlichen Bekenntnis und dem Ausdruck der Sühnebereitschaft verbundenen Rückzug der Appellation gegen das ausgesprochene Todesurteil sowie die letzten Wünsche des zum Tod Verurteilten an die Behörden des Kantons Zug, ferner seine letzten Briefe an die Mutter und an eine Erzieherin. Schliesslich sei auch vom Abschiedsbrief seiner Schwester die Rede. Die Szene der Hinrichtung werde bis ins einzelne geschildert. Zusammenfassend könne festgehalten werden, dass das Dokumentarspiel die Persönlichkeit Paul Irnigers bis in die intimsten Details ausleuchte; insbesondere seien auch dessen Verhalten und Reaktionen angesichts des nahen Todes Gegenstand der Betrachtung.
3.
Beide Vorinstanzen haben angenommen, dass Paul Irniger selber, wenn er noch leben würde, durch eine solche Darstellung seiner Persönlichkeit in seinem Privat- und Geheimbereich verletzt würde. Richtig ist, dass Paul Irniger in den Jahren, da er wegen seiner schweren Verbrechen allgemeines Aufsehen erregt hatte, eine Person der Zeitgeschichte war, was ein tieferes Eindringen in seine Persönlichkeit und seine Lebensgeschichte zu rechtfertigen vermochte. Daraus darf indessen nicht geschlossen werden, dass die Person eines Straftäters der Öffentlichkeit für alle Zukunft in gleichem Masse zugänglich bleibe. Der Straftäter ist nicht zu jenen Personen zu zählen, die wegen ihrer Stellung in der Öffentlichkeit, beispielsweise als Träger höchster politischer oder militärischer Funktionen, von allgemeinem Interesse sind, so dass ihnen kaum ein Privat- und Geheimbereich verbleibt (REHBINDER, Schweizerisches Presserecht, Bern 1975, S. 84 f.). Auch wenn der Straftäter zunächst dem Zeitgeschehen angehört, so verlangt bereits das mit dem Strafvollzug verknüpfte Ziel der Resozialisierung, dass das dem normalen Lauf der Dinge entsprechende Vergessen eintreten kann. Allerdings können Straftaten als solche in mehrfacher Hinsicht von bleibendem Interesse sein und Gegenstand verschiedener wissenschaftlicher Disziplinen bilden, wie der allgemeinen Geschichtsschreibung, des Strafrechts und der Strafrechtsgeschichte oder der Kriminologie. Indessen darf auch in diesem Zusammenhang nicht ausser acht gelassen werden, dass die Person eines bestimmten Straftäters nur in beschränktem Rahmen den anerkannten wissenschaftlichen Zielen allgemein zugänglich bleiben darf. Es ist daher auch im wissenschaftlichen Bereich eine gleichermassen anonyme Behandlung der besondern Täterpersönlichkeit
BGE 109 II 353 S. 357
angezeigt, wie dies bei der Veröffentlichung von Strafurteilen zur Information der interessierten Berufskreise der Fall ist. Vermöchte Paul Irniger auch heute noch wie zur Zeit seiner Straftaten die Diskussion um die Todesstrafe zu aktualisieren, so hätte das keineswegs zur Folge, dass die Persönlichkeit dieses Straffälligen bis in alle Einzelheiten des Privat- und Intimbereichs weiterhin einer umfassenden Öffentlichkeit preisgegeben werden müsste.
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das Vergessen eines besondern Straftäters, der vor Jahrzehnten vorübergehend zu einer Person der Zeitgeschichte geworden war, nie vollständig sein kann, weil einzelne, die ein besonderes Interesse an Ereignissen von ehemals zeitgeschichtlicher Bedeutung haben, diese in Erinnerung behalten oder aufgrund von allgemein zugänglichen Informationsquellen erneut in Erfahrung bringen können. Es macht aber einen Unterschied aus, ob die grundsätzlich zunehmendem Vergessen anheimfallende Vergangenheit in bezug auf die Intim- und Privatsphäre eines bestimmten Straftäters nicht sofort ausgelöscht werden kann oder ob eine noch nicht völlig ausgelöschte Vergangenheit durch ein elektronisches Massenmedium erneut in das Bewusstsein einer grossen Öffentlichkeit gebracht wird, wie dies durch die Ausstrahlung der umstrittenen Hörspielreihe im Radio der Fall wäre. Dagegen kann auch nicht eingewendet werden, im Strafprozess stehe schon der Grundsatz der Gerichtsöffentlichkeit, der ja auch dem Schutz des Straftäters diene, seinem Geheimhaltungsinteresse entgegen. Dem Schutz der Privatsphäre kommt grundsätzlich grössere Bedeutung zu als dem Grundsatz der Gerichtsöffentlichkeit. Dieser kann nur insoweit Beachtung finden, als er seinen Zweck, vorab die Kontrolle der Gerichtstätigkeit durch das Volk, noch verwirklichen kann. Doch ist bei der Berichterstattung durch die Massenmedien bereits eine gewisse Zurückhaltung geboten. Heute wird denn auch wieder vermehrt die Pranger-Wirkung der Namensnennung in den Massenmedien und die damit verbundene Gefährdung der Resozialisierung in Erinnerung gerufen (GROSSEN, La protection de la personnalité en droit privé, ZSR 1960 II S. 73a ff. und 79a ff.; SCHERER, Justiz und Massenmedien. Kontrollierende oder kontrollierte Medienöffentlichkeit? Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 39/1979, S. 44 ff.;
BGE 64 I 173
ff., MKGE 9 Nr. 176 und BVerfGE 35, 232 i.S. Lebach). In der Regel wird daher mit Recht ein gewisser zeitlicher Zusammenhang zwischen der Berichterstattung und dem Prozessablauf gefordert, was sich schon aus der
BGE 109 II 353 S. 358
Funktion der Berichterstattung als einem notwendigen Ersatz für die unmittelbare Gerichtsöffentlichkeit ergibt. Nach Verfahrensabschluss und dem Verstreichen jener Zeitspanne, die für den der Berichterstattung eigenen Übermittlungsvorgang einzuräumen ist, lässt es sich vom Grundsatz der Gerichtsöffentlichkeit her nicht mehr rechtfertigen, jemanden in der Öffentlichkeit mit einem Strafverfahren in Zusammenhang zu bringen. Abgesehen von Ausnahmefällen, in denen die Veröffentlichung einem bedeutenden öffentlichen Interesse entspricht, sind daher nachträgliche Berichterstattungen nach den allgemeinen Grundsätzen des Persönlichkeitsschutzes zu beurteilen (GROSSEN, a.a.O. S. 94a f.; HÜNIG, Probleme des Schutzes des Beschuldigten vor den Massenmedien, Diss. Zürich 1973, S. 142 f.; SCHULTZ, Der Grundsatz der Öffentlichkeit im Strafprozess, SJZ 69/1973, S. 132 ff.; HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, S. 127). Dementsprechend müssen auch Gerichtsurteile und Auszüge daraus nach Abschluss des Verfahrens für die Öffentlichkeit insgesamt grundsätzlich unzugänglich bleiben (vgl. MKGE 9 Nr. 176).
Stünde hier der Persönlichkeitsschutz des Straftäters Paul Irniger selber zur Diskussion, könnte sich die Beklagte auch nicht auf ein höherwertiges Interesse berufen, das den grundsätzlich unbefugten Eingriff in die Intim- und Privatsphäre dieses Straftäters zu rechtfertigen vermöchte. Zwar hat die Presse, wie das Bundesgericht schon im Jahre 1911 festgehalten hat, nach wie vor den Auftrag, dem Leser bestimmte, die Allgemeinheit interessierende Tatsachen zur Kenntnis zu bringen, ihn über politische, ökonomische, wissenschaftliche, literarische und künstlerische Ereignisse aller Art zu orientieren, auf die praktische Lösung eines die Öffentlichkeit beschäftigenden Problems hinzuwirken, über die Staatsverwaltung und insbesondere über die Verwendung der öffentlichen Gelder Aufschluss zu verlangen, allfällige Missbräuche im Gemeinwesen aufzudecken usw. (
BGE 37 I 377
). Damit ist aber nicht auch erstellt, dass sich die Massenmedien mit Rücksicht auf ihren anerkannten Auftrag gegenüber der Öffentlichkeit auf einen umfassenden Rechtfertigungsgrund berufen könnten, der auch den Intim- und Privatbereich des einzelnen Bürgers einschliessen würde (LÜCHINGER, Der privatrechtliche Schutz der Persönlichkeit und die Massenmedien, SJZ 70/1974, S. 321 ff., insbes. S. 326). Beim hier zu beurteilenden Dokumentarspiel geht es vor allem um die Unterhaltung des Hörerpublikums, was sich auch daraus ergibt, dass die Abteilung Unterhaltung von Radio DRS Pil Crauer
BGE 109 II 353 S. 359
den Auftrag für die Hörspielfolge erteilt hat. Böten die Person und das Leben von Paul Irniger unabhängig von seiner zeitgeschichtlichen Bedeutung als Straftäter ein besonderes literarisches Interesse, so stünde zwar einer Stoffbearbeitung in anderer Kunstform der Persönlichkeitsschutz nicht ohne weiteres entgegen. Anders verhält es sich dagegen bei einem Dokumentarspiel der dargelegten Art, in dem die unverfremdete Persönlichkeit Paul Irnigers im Mittelpunkt steht und bis in ihre innersten Bereiche ausgeleuchtet wird.
Dass der Vater des Klägers, würde er heute noch leben, selber gestützt auf
Art. 28 Abs. 1 ZGB
verlangen könnte, dass die Beklagte die Verbreitung des Dokumentarspiels "Das Leben und Sterben des unwürdigen Dieners Gottes und mörderischen Vagabunden Paul Irniger" über Rundfunk unterlasse, steht somit ausser jedem Zweifel.
4.
a) Zu prüfen bleibt indessen die Frage, ob auch der Sohn des tatsächlich nicht mehr lebenden Paul Irniger, der im Alter von sieben Jahren durch Namensänderung den Namen X. angenommen hat, sich auf
Art. 28 ZGB
berufen und gegen die Ausstrahlung der Sendereihe zur Wehr setzen könne. Mit den Vorinstanzen ist davon auszugehen, dass nach schweizerischer Rechtsauffassung der Persönlichkeitsschutz mit dem Tode einer Person (
Art. 31 Abs. 1 ZGB
) sein Ende findet. Wird in den Intim- und Privatbereich einer nicht mehr lebenden Person eingegriffen, so kann
Art. 28 ZGB
nicht mehr in ihrem Namen angerufen werden. Obwohl nicht zu bestreiten ist, dass gewisse Verletzungen der Persönlichkeit auch nach dem Tode noch möglich bleiben, wie etwa das Ansehen gegenüber Dritten, so entfällt mit dem Ende der Rechtsfähigkeit im Zeitpunkt des Todes auch notwendigerweise die Klagelegitimation. Das schliesst jedoch nicht aus, dass nahe Angehörige für den Schutz der den Tod überdauernden Persönlichkeitsgüter besorgt sind, indem sie sich hiefür auf ihr eigenes Persönlichkeitsrecht berufen, das mindestens in einem gewissen Umfang auch die Wahrung des Ansehens naher Verwandter zum Gegenstand haben kann (
BGE 104 II 235
E. 5b und
BGE 101 II 191
mit weiteren Hinweisen). In
BGE 104 II 225
ff. hat es das Bundesgericht als zulässig erachtet, dass die Witwe und die Kinder eines in seiner Ehre angegriffenen Kunsthändlers in eigenem Namen die Persönlichkeitsverletzung durch eine Presseäusserung rügen, die sich gegen den inzwischen Verstorbenen richtete und von diesem selber noch gestützt auf
Art. 28 ZGB
und mit Strafklage zum
BGE 109 II 353 S. 360
Gegenstand eines richterlichen Verfahrens gemacht worden war. Es führte aus, dass es den nächsten Angehörigen nur auf diese Weise möglich sei, das Ansehen des Ehemannes und Vaters zu schützen und so ihre innere Verbundenheit mit dem Verstorbenen zu wahren. Das Bundesgericht hat aber auch ein den nächsten Angehörigen um ihrer Persönlichkeit willen zustehendes Recht, über das Schicksal des Leichnams zu bestimmen, bejaht, sofern der Verstorbene nicht zu Lebzeiten selber darüber verfügt hat. Dieses Recht der Angehörigen beruht auf der engen Verbundenheit mit dem Verstorbenen und schützt die sich daraus ergebende besondere Gefühlsbeziehung (
BGE 101 II 191
mit Literaturhinweisen). In
BGE 70 II 130
ff. hat das Bundesgericht schliesslich entschieden, die Witwe des Malers Hodler werde durch das Ausstellen eines Bildes, das ihren Mann auf dem Totenbett zeige, in ihren persönlichen Verhältnissen verletzt. Der Tod eines Angehörigen müsse dem Intim- oder Privatbereich seiner nächsten Verwandten zugerechnet werden, damit die enge Verbundenheit zwischen dem Verstorbenen und seinen nächsten Angehörigen nicht gestört werde.
b) Es steht ausser Zweifel, dass die Verurteilung wegen Aufsehen erregender Straftaten nicht nur für den Täter selber eine schwere Belastung bedeutet, sondern dass dadurch auch seine nächsten Angehörigen stark in Mitleidenschaft gezogen werden können. Dass dem tatsächlich so ist, geht auf eindrückliche Weise aus dem im umstrittenen Dokumentarspiel wiedergegebenen Abschiedsbrief der Schwester von Paul Irniger hervor. In der Regel geht es dabei um das Selbstwertgefühl der Angehörigen und ihr Ansehen in der Gesellschaft. Aber gerade diese Rechtsgüter stehen im vorliegenden Fall nicht zur Diskussion, da der Kläger ausdrücklich darauf verzichtet hat, den Schutz seiner Ehre anzurufen. Er beruft sich vielmehr auf sein Pietätsgefühl und seine innere Verbundenheit mit seinem Vater und macht geltend, sein Gefühlsleben sowie seine psychische Integrität würden verletzt, wenn die Vergangenheit erneut ans Licht gezerrt würde.
Es geht dem Kläger somit nicht darum, historische Ereignisse als solche auszulöschen oder eine unter wissenschaftlichen Gesichtspunkten zu rechtfertigende Beschäftigung mit ihnen zu unterbinden. Er ist vielmehr bestrebt, zu verhindern, dass ein Geschehen, das durch den Zeitablauf wieder zum Intim- und Privatbereich geworden ist, erneut der Öffentlichkeit preisgegeben werde. Aus den von der Vorinstanz getroffenen tatsächlichen Feststellungen geht klar hervor, wie sehr das Dokumentarspiel in die
BGE 109 II 353 S. 361
Intimsphäre des Straftäters Paul Irniger eingreift. Dass auch sein Sohn durch eine öffentliche Verbreitung des Dokumentarspiels im Radio sich in seiner psychischen Integrität verletzt fühlen muss, kann nicht bestritten werden. Er würde durch diese Ausstrahlung in seiner inneren Verbundenheit mit seinem Vater nachhaltig betroffen, auch wenn die Familiengemeinschaft infolge des Todes von Paul Irniger nur noch auf eine geistig-ideelle Beziehung beschränkt bleibt. Dabei kann es auch nicht darauf ankommen, ob das Verhältnis der Angehörigen zum Verstorbenen besonders innig oder eher gespannt war. Es kann daher auch nicht eingewendet werden, der Kläger habe seinen Vater gar nicht gekannt. Dass er sich mit seinem Vater innerlich sehr verbunden fühlt, geht unter anderem daraus hervor, dass zwischen Vater und Sohn, der selber straffällig geworden ist, eine gewisse Schicksalsverwandtschaft zutage getreten ist. Wie die Vorinstanz festgestellt hat, neigt der Kläger noch heute dazu, sich mit seinem Vater sehr stark zu identifizieren. Dieser ist für ihn "Vorbild" und Bezugsperson. Es ist anzunehmen, dass sich diese Neigung noch verstärken würde, wenn die Persönlichkeit seines Vaters in allen Einzelheiten erneut der Öffentlichkeit preisgegeben würde. Dadurch würde seine Selbstfindung erschwert und seine Resozialisierung erheblich gefährdet. Da es um den Schutz engster Gefühlsbeziehungen und innerer Verbundenheit zwischen nächsten Angehörigen geht, kann es entgegen der Meinung der Beklagten nicht darauf ankommen, dass die Beeinträchtigung des psychischen Gleichgewichts des Klägers allenfalls gemildert werden könnte, wenn dieser die umstrittene Rundfunksendung nicht anhören würde. Die Verletzung in den persönlichen Verhältnissen liegt allein in der erneuten Berichterstattung durch ein Massenmedium begründet, weil schon dieser Umstand für sich betrachtet nächste Angehörige betrifft, ohne dass auf die besonderen Auswirkungen einer direkten Auseinandersetzung mit der den Intim- und Privatbereich berührenden Rundfunksendung geachtet werden müsste.
c) Ist nach dem Ausgeführten eine Verletzung des Klägers in seinen persönlichen Verhältnissen durch die Ausstrahlung des umstrittenen Hörspiels zu bejahen, so stellt sich die Frage, ob sich die Beklagte auf einen Rechtfertigungsgrund berufen könne. Dies wäre einmal der Fall, wenn der Kläger auf die Geltendmachung des Persönlichkeitsschutzes verzichtet hätte. Ein solcher Verzicht ist jedoch nicht nachgewiesen und darf auch nicht aus der Tatsache abgeleitet werden, dass sich der Kläger nicht zur Wehr gesetzt hat,
BGE 109 II 353 S. 362
als vor mehr als sechs Jahren eine Tageszeitung den Fall Paul Irniger unbefugterweise wieder aufgerollt hatte. Der Kläger hat sich zwar nachträglich sogar in einem Interview mit dieser Zeitung über sein Verhältnis zu seinem Vater geäussert. Wie aber die beiden Vorinstanzen mit Recht festgehalten haben, darf daraus nicht auf eine Einwilligung des Klägers mit der Ausstrahlung der vorliegenden Hörfolge geschlossen werden, gegen die sich der Kläger ausdrücklich zur Wehr gesetzt hat. Ebensowenig darf aus der Tatsache, dass sich der Kläger nachträglich auch nicht gegen das in Buchform publizierte Dokumentarspiel wendet, gefolgert werden, er sei mit dessen Verbreitung über Rundfunk einverstanden. Es steht dem Verletzten frei zu entscheiden, bei welcher Gelegenheit er sich auf seinen Persönlichkeitsschutz berufen will. Dass ein Buch niemals die gleiche Verbreitung finden kann wie eine über Rundfunk ausgestrahlte Hörfolge, leuchtet denn auch ein. Es ist daher verständlich, dass sich der Kläger vor allem durch die Radiosendungen betroffen fühlt und sich dagegen zur Wehr setzt.
Die Beklagte beruft sich ausdrücklich auf ein allgemeines öffentliches Interesse, dass in radiogemässer Form über die jüngere Vergangenheit berichtet werde, und auf ihren Bildungsauftrag. Ferner verweist sie zu ihrer Rechtfertigung auch auf die heute wieder in Gang gekommene Diskussion über die Todesstrafe. Dem ist aber entgegenzuhalten, dass es weder für die Bedürfnisse einer allgemeinen Geschichtsschreibung noch für eine sachbezogene Diskussion über die Wiedereinführung der Todesstrafe im bürgerlichen Strafrecht eines derart weitgehenden Eingriffs in die von der geltenden Rechtsordnung geschützten persönlichen Verhältnisse eines nächsten Angehörigen von Paul Irniger bedarf. Dazu kommt, dass weder die Geschichtsschreibung noch die Diskussion über eine allgemeine Wiedereinführung der Todesstrafe hauptsächlicher Zweck des umstrittenen Dokumentarspiels ist. Auch eine in jüngster Zeit stärker in Erscheinung tretende Sozialgeschichtsschreibung, die sich vermehrt der Darstellung des Alltags in einer bestimmten Zeitspanne zuwendet, ist nicht einfach dem Dokumentarspiel gleichzusetzen, das der Kläger nicht durch Rundfunk verbreitet wissen will. Die Vorinstanz hat daher auch kein Bundesrecht verletzt, wenn sie das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes, insbesondere eines allgemeinen öffentlichen Interesses an Radiosendungen aus dem Bereiche der Zeitgeschichte, verneint hat.


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Urteilskopf
110 II 153
31. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. März 1984 i.S. Tornado AG gegen R. K. und Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 226a OR
. Verweigerung der provisorischen Rechtsöffnung wegen angeblicher Nichtigkeit des der Forderung zugrundeliegenden Vertrages.
Es ist nicht willkürlich, die Nichtgewährung des für den Fall der Zahlung innert dreissig Tagen vereinbarten Skontos bei Ratenzahlung als Teilzahlungszuschlag zu betrachten und deshalb den Vertrag als Abzahlungsvertrag im Sinne von
Art. 226a OR
einzustufen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 154
BGE 110 II 153 S. 154
In der Betreibung Nr. 8586 des Betreibungsamtes Olten-Gösgen forderte die Tornado AG von R. K. einen Betrag von Fr. 275.- nebst Zins zu 5% seit dem 7. Mai 1982 und Kosten von Fr. 43.30. Die Betriebene erhob gegen den Zahlungsbefehl vom 25. Juli 1983 ohne Begründung Rechtsvorschlag. Das Gesuch um provisorische Rechtsöffnung wurde vom Amtsgerichtspräsidenten von Olten-Gösgen mit Entscheid vom 7. November 1983 abgewiesen. Gegen diesen Entscheid erhebt die Tornado AG staatsrechtliche Beschwerde mit dem Begehren, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zur Bewilligung der Rechtsöffnung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin hat sich nicht vernehmen lassen. Der Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen hat die provisorische Rechtsöffnung verweigert, weil der zwischen der Tornado AG und R. K. am 29. Januar 1981 abgeschlossene Vertrag betreffend den Kauf eines Staubsaugers seines Erachtens nichtig war. Er hat auf einen Abzahlungsvertrag im Sinne von
Art. 226a OR
geschlossen, weil der vorgedruckte Vertrag vorsieht, dass nach einer Anzahlung von Fr. 275.- der Restbetrag von Fr. 600.- in 12 Teilraten von monatlich Fr. 50.- zu begleichen ist. Bei einem solchen Vertrag sei aber gemäss
Art. 226a Abs. 2 Ziff. 4 OR
Gültigkeitserfordernis, dass der Teilzahlungsaufschlag in Franken ausdrücklich festgehalten werde. Diesem Erfordernis genüge der Vertrag vom 29. Januar 1981 nicht, da er zwar von einem Skonto von Fr. 10.- bei Bezahlung des gesamten Kaufpreises innert dreissig Tagen nach Rechnungsstellung spreche, diesen Betrag aber entgegen
Art. 226a Abs. 2 Ziff. 4 OR
nicht als Teilzahlungsaufschlag bezeichne.
3.
Gegen diese Betrachtungsweise wendet die Beschwerdeführerin ein, sie verlange gar keinen Teilzahlungszuschlag. Die Ratenzahlung in zwölf Monatsraten für den Restbetrag in der Höhe von Fr. 600.- verschaffe ihr den Vorteil, dass ihr damit das Eigentum am verkauften Staubsauger verbleibe, womit ihr Risiko gegenüber einem Barkauf geringer sei. Nur aus diesem Grunde habe sie den Abzahlungsvertrag gewählt. Aus der Tatsache, dass bei Barzahlung binnen dreissig Tagen nach Rechnungsstellung ein Skonto von Fr. 10.- gewährt werde, könne nicht geschlossen werden,
BGE 110 II 153 S. 155
dass im Kaufpreis von insgesamt Fr. 875.- ein Teilzahlungszuschlag enthalten sei. Der Skonto werde wegen der Einsparung der Zinskosten gewährt. Bei einer mittleren Kaufpreisrestanz von Fr. 300.- würde der Jahreszins bei einem Zinssatz von 5% nämlich gegen Fr. 15.- ausmachen.
4.
Mit dem Abschluss eines Abzahlungsvertrages im Sinne von
Art. 226a ff. OR
ist nicht schon von Gesetzes wegen ein Eigentumsvorbehalt zugunsten des Verkäufers verbunden. Vielmehr bedarf es auch bei einem Abzahlungsvertrag eines entsprechenden Eintrags im Eigentumsvorbehaltsregister gemäss
Art. 715 ZGB
.
Art. 716 ZGB
, der den Eigentumsvorbehalt in bezug auf die Abzahlungsgeschäfte regelt, sieht keine Ausnahme von dem in
Art. 715 ZGB
vorgesehenen Registereintrag vor. Eine solche Ausnahme wäre auch nicht gerechtfertigt, würde damit doch gerade bei den oftmals für Dritte nicht leicht erkennbaren Abzahlungsgeschäften dem Rechtsverkehr jener Schutz versagt, den die Einrichtung des Eigentumsvorbehaltsregisters bezweckt (vgl. E. BÜRGI, Theorie und Praxis des Eigentumsvorbehalts, BTJP 1981, S. 111 ff.).
Es ist aber auch nicht ersichtlich, weshalb der Skonto von Fr. 10.- gegenüber dem vertraglich vereinbarten Kaufpreis für den Fall der Barzahlung binnen dreissig Tagen seit Rechnungstellung mit der entfallenden Kreditierung des Restkaufpreises nichts zu tun haben soll. Es ist zumindest mit sachlichen Gründen vertretbar und damit nicht willkürlich, die Nichtgewährung des Skontos bei Ratenzahlung als Teilzahlungszuschlag zu betrachten. Im übrigen durfte der Amtsgerichtspräsident an die Gültigkeitsvorschrift in
Art. 226a Abs. 2 Ziff. 4 OR
, wonach der Teilzahlungszuschlag ausdrücklich im Vertrag zu erwähnen ist, sehr wohl strenge Anforderungen stellen. Aus der Sicht einer Sozialschutzgesetzgebung geht es in der Tat darum, dass dem Teilzahlungskäufer beim Vertragsschluss klar werden soll, welche Verteuerung er mit dem Kreditkauf auf sich nehmen muss. Der Bundesrat verdeutlicht diese Absicht in seinem Entwurf zu einem Bundesgesetz über den Konsumkredit (KKG) vom 12. Juni 1978 (BBl 1978 II 485 ff.) in Art. 226c Abs. 1 Ziff. 4 dahingehend, dass der Abzahlungsvertrag den "Teilzahlungszuschlag in Franken und in Jahresprozenten des um die Anzahlung verminderten Barkaufpreises, berechnet auf den mittleren Verfall", ausdrücklich erwähnen muss. Das Erfordernis einer ausdrücklichen Bezeichnung des Teilzahlungszuschlages mag zwar im vorliegenden Vertrag, bei dem der Vertragsinhalt
BGE 110 II 153 S. 156
hinsichtlich der geldwerten Gegenleistung und des Unterschieds zwischen der Ratenzahlung beim Restkaufpreis einerseits und der Barzahlung dieses Restkaufpreises anderseits dem Vertragstext entnommen werden kann, als weitgehend betrachtet werden; als völlig sinnlos erscheint es indessen nicht. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.


header:
Urteilskopf
115 III 28
7. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 3. Januar 1989 i.S. Brownhill Resources Inc. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Zwangsvollstreckung einer in einem ausländischen Urteil anerkannten Forderung (
Art. 81 SchKG
); Arrestaufhebungsklage (
Art. 279 Abs. 2 SchKG
).
1. Eine aufgrund eines völkerrechtlichen Vertrages mit dem Staat, in dem das Urteil gefällt wurde, ausgesprochene Vollstreckbarerklärung wirkt im ganzen Gebiet der Eidgenossenschaft. Ist demgegenüber das Exequatur gestützt auf kantonales Verfahrensrecht erteilt worden, so erstreckt es sich nur auf den betreffenden Kanton. Bevor die Betreibung in dem Kanton, wohin der Schuldner seinen Wohnsitz verlegt hat, fortgesetzt werden kann, muss der Gläubiger dort das ausländische Urteil vollstreckbar erklären lassen und, gestützt auf dieses Exequatur, noch einmal definitive Rechtsöffnung verlangen (E. 3).
2. Der Umstand, dass der Schuldner Arrestaufhebungsklage erhoben hat, rechtfertigt keine Sistierung des Betreibungsverfahrens (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 28
BGE 115 III 28 S. 28
A.-
Der Arrestrichter von Genf bewilligte der Sigmoil Resources N.V. (Curaçao) am 30. Januar 1987 gegen die Brownhill Resources
BGE 115 III 28 S. 29
Inc. gestützt auf
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
einen Arrest für eine auf Vertragsverletzungen beruhende Schadenersatzforderung.
Am 23. Februar 1987 fällte der High Court of Justice in London ein Urteil, welches die Arrestschuldnerin (unter ihrer damaligen Firma) zur Bezahlung der Forderung verpflichtete. Dieses Urteil erklärte der erstinstanzliche Richter von Genf am 6. Juli 1987 als vollstreckbar; zugleich erteilte er der Sigmoil Resources N.V., die den Arrest durch Betreibung prosequiert hatte, definitive Rechtsöffnung.
Am 9. Juni 1988 hiess der erstinstanzliche Richter von Genf eine Arrestaufhebungsklage der Brownhill Resources Inc. gut und hob den auf Verlangen der Sigmoil Resources N.V. erlassenen Arrestbefehl auf. Die Gläubigerin zog diesen Entscheid weiter, und er war zur Zeit der Fällung des vorliegenden Bundesgerichtsentscheides noch hängig.
B.-
Am 27. Juni/11. Juli 1988 wurde der Brownhill Resources Inc. - in Fortsetzung der in Genf eingeleiteten Betreibung und in einer neuen Betreibung des Betreibungsamtes Dübendorf, wohin die Schuldnerin ihren Sitz verlegt hatte - vom Betreibungsamt Dübendorf der Konkurs angedroht. Das veranlasste die Brownhill Resources Inc. zur Beschwerde an das Bezirksgericht Uster als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Die Beschwerde wurde mit Beschluss vom 19. August 1988 abgewiesen.
Diesen Beschluss zog die Brownhill Resources Inc. an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs weiter. Sie stellte vorerst den Antrag, es sei dem Rekurs hinsichtlich der in Dübendorf laufenden Betreibung (bzw. der in Genf angehobenen Betreibung) aufschiebende Wirkung zu erteilen. Sodann verlangte sie die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und beantragte, die Betreibung des Betreibungsamtes Dübendorf (bzw. die Betreibung des Betreibungsamtes Genf) sei bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides im Berufungsverfahren vor der Cour de Justice in Genf gegen das Arrestaufhebungsurteil des erstinstanzlichen genferischen Richters vom 9. Juni 1988 und, im Falle eines Weiterzugs an das Bundesgericht, bis zum Vorliegen des rechtskräftigen Entscheides des Bundesgerichts zu sistieren. schliesslich beantragte die Brownhill Resources Inc., im Falle der rechtskräftigen Aufhebung des Arrestes vom 30. Januar 1987 sei
BGE 115 III 28 S. 30
die Nichtigkeit der Betreibung des Betreibungsamtes Dübendorf festzustellen.
Am 8. November 1988 beschloss die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich: "Der Rekurs wird abgewiesen, und es wird auf die Beschwerde nicht eingetreten. Damit fällt die dem Rekurs beigelegte aufschiebende Wirkung dahin."
C.-
Die Brownhill Resources Inc. rekurrierte gegen diesen Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese hiess den Rekurs teilweise gut und hob die Konkursandrohung vom 27. Juni/11. Juli 1988 auf. Das Betreibungsamt Dübendorf wurde angewiesen, der Sigmoil Resources N.V. eine Frist von zehn Tagen einzuräumen, um eine Vollstreckbarerklärung für den Kanton Zürich einzuholen und, aufgrund dieser Vollstreckbarerklärung, nochmals definitive Rechtsöffnung zu verlangen und den Konkurs gegebenenfalls neu anzudrohen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Betreibung kann fortgesetzt werden, wenn der Zahlungsbefehl rechtskräftig geworden ist.
Im vorliegenden Fall stellt sich aber vorerst die Frage, ob der Rechtsöffnungsrichter von Genf zuständig war. Obwohl das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs diesbezüglich keine ausdrückliche Vorschrift enthält, hat die Rechtsprechung seit jeher angenommen, der Gerichtsstand für das Rechtsöffnungsverfahren sei in dem Sinne bundesrechtlich geregelt, dass Rechtsöffnungsgesuche grundsätzlich beim Richter des Betreibungsortes anzubringen sind (
BGE 112 III 11
E. 1 mit Hinweis). Verlegt aber der am richtigen Ort betriebene Schuldner seinen Wohnsitz vor dem Rechtsöffnungsverfahren, so ist das Rechtsöffnungsbegehren beim Richter des neuen Wohnsitzes zu stellen; denn der allgemeine Betreibungsort ist, wie sich durch Umkehrschluss aus
Art. 53 SchKG
ergibt, während des Einleitungsverfahrens mit Einschluss des Rechtsöffnungsverfahrens veränderlich und folgt dem jeweiligen Wohnsitz des Schuldners. Indessen kann dem Schuldner zugemutet werden, sich trotz Wohnsitzverlegung noch am alten Betreibungsort auf Rechtsöffnung belangen zu lassen, wenn er dem Gläubiger die Wohnsitzverlegung nicht angezeigt und dieser auch nicht sonstwie davon erfahren hat (
BGE 112 III 11
E. 2).
BGE 115 III 28 S. 31
Die Rekurrentin hatte ihren Wohnsitz bereits nach Dübendorf verlegt, als sie am 2. März 1987 zwecks Arrestprosequierung von der Sigmoil Resources N.V. betrieben wurde. Sie bestritt indessen die örtliche Zuständigkeit des Betreibungsamtes Genf nicht und erhob eine solche Einrede auch nicht vor dem Rechtsöffnungsrichter. Dazu hatte sie tatsächlich keinen Anlass, weil eine Arrestbetreibung vorlag, die gemäss
Art. 52 SchKG
dort anzuheben ist, wo sich der Arrestgegenstand befindet. Für die besonderen Betreibungsorte der Art. 48 bis 52 SchKG gilt die aus
Art. 53 SchKG
abgeleitete Regel nicht (BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Bern 1911, S. 192).
3.
Die Rekurrentin hält daran fest, dass die Gläubigerin das Exequatur im Kanton Zürich für das in London gefällte Urteil erlangen müsse, um die Betreibung durch Konkursandrohung fortsetzen zu können.
a) Nach der Rechtsprechung wirkt eine Vollstreckbarerklärung, die in Anwendung eines vom Bund abgeschlossenen Staatsvertrags gefällt wurde, im ganzen Gebiet der Eidgenossenschaft (
BGE 94 III 90
ff. E. 5). Es findet kein besonderes Exequaturverfahren statt, vielmehr entscheidet der Rechtsöffnungsrichter auch über die Vollstreckbarkeit (
Art. 81 Abs. 3 SchKG
;
BGE 105 Ib 43
,
BGE 101 Ia 522
E. 1a; GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1985, S. 138).
Die Schweiz hat mit Grossbritannien kein Abkommen über die Vollstreckung von Zivilurteilen geschlossen, wie sie das mit anderen Ländern getan hat (vgl. SR 0.276.191.361 ff.). Das Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG; vom 18. Dezember 1987, SR 291) war noch nicht in Kraft, als die Arrestgläubigerin das Exequatur verlangte. Gemäss
Art. 29 Abs. 1 IPRG
sind Begehren auf Anerkennung oder Vollstreckung an die zuständige Behörde des Kantons zu richten, in dem die ausländische Entscheidung geltend gemacht wird.
Besteht mit einem anderen Staat kein Staatsvertrag über die Vollstreckung von Zivilurteilen, so richten sich Anerkennung und Vollstreckung nach kantonalem Recht (
BGE 105 Ia 309
f. E. 2). Zuständig für das Exequatur ist der Rechtsöffnungsrichter (vgl. JdT 1981 II 91, FN 1) oder auch ein anderer Richter. Im vorliegenden Fall geht es indessen nicht um die Anwendung des kantonalen (genferischen) Rechts, sondern um die Frage, ob eine Vollstreckbarerklärung auch im Kanton Zürich einzuholen sei, damit die Betreibung fortgesetzt werden kann. Diese Fragestellung
BGE 115 III 28 S. 32
begründet die Zuständigkeit der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, welche nur Rügen der Verletzung von Bundesrecht prüft (
Art. 19 Abs. 1 SchKG
,
Art. 79 Abs. 1 OG
).
b) Liegt ein den Rechtsvorschlag beseitigendes Urteil eines ausserkantonalen Gerichts vor, so ist die Fortsetzung der Betreibung nicht ohne weiteres zu bewilligen; vielmehr ist der Schuldner in den Stand zu setzen, die ihm durch
Art. 81 Abs. 2 SchKG
gewährten Einreden geltend zu machen (Kreisschreiben des Bundesgerichts (Schuldbetreibungs- und Konkurskammer) Nr. 26 vom 20. Oktober 1910; BBl 1911 IV 49;
BGE 107 III 63
mit Hinweisen; JdT 1983 II 94, FN 1; JdT 1973 II 94). In gleicher Weise kann die Betreibung für eine Forderung, die auf einem ausländischen Urteil beruht und für welche - gestützt auf kantonales Recht und nicht auf einen Staatsvertrag - das Exequatur und definitive Rechtsöffnung bewilligt wurden, in einem anderen Kanton nicht ohne weiteres fortgesetzt werden. Die Vollstreckbarerklärung entfaltet ihre Wirkung nur in dem Kanton, in dem sie ausgesprochen wurde; sie ist kein rechtskräftiges Zivilurteil im Sinne von
Art. 61 BV
(
BGE 54 III 165
ff.; GILLIERON, a.a.O., S. 140, 3. Spalte unten; GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, Zürich 1951, S. 117). Wenn also der Schuldner seinen Wohnsitz in einen anderen Kanton verlegt, nachdem in einer gegen ihn erhobenen Betreibung definitive Rechtsöffnung erteilt worden ist, so kann er am neuen Wohnsitz die Einrede erheben, das der Forderung zugrunde liegende ausländische Urteil sei nicht vollstreckbar.
Der Rekurrentin, die im Kanton Zürich die Einrede des fehlenden Exequaturs erhoben hat, kann deshalb nicht Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden. Davon kann um so weniger die Rede sein, als die Rekurrentin ihren Wohnsitz nicht erst im Lauf des Betreibungsverfahrens nach Dübendorf verlegt hat, sondern schon, bevor die Betreibung gegen sie überhaupt angehoben wurde. Im übrigen ist der Gläubigerin, die den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs erhebt, entgegenzuhalten, dass sie den Rechtsöffnungsrichter in Genf angerufen hat.
c) Was die Rekursgegnerin sonst bezüglich der Vollstreckbarkeit vorbringt, vermag an dem Gesagten nichts zu ändern:
Die Rekursgegnerin beharrt darauf, dass ein Rechtsöffnungsentscheid seine Wirkung auf dem ganzen Gebiet der Schweiz entfalte. Das trifft zu, insofern die Forderung auf einem vollstreckbaren
BGE 115 III 28 S. 33
Urteil einer Behörde des Bundes oder desjenigen Kantons, in welchem die Betreibung angehoben ist, beruht (
Art. 81 Abs. 1 SchKG
). Nichts anderes wird denn auch von den von der Rekursgegnerin zitierten Autoren gesagt (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage, Bern 1988, § 19 Rz. 36; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, § 19 Rz. 31; Kommentar JAEGER/DAENIKER, N. 7 zu
Art. 80 SchKG
).
Sodann meint die Rekursgegnerin, dass der in
BGE 54 III 165
ff. vertretenen Auffassung nicht mehr gefolgt werden könne. Nur in den Fällen, wo sich inzwischen die Rechtslage geändert habe, seien die Vollstreckungsorgane nicht an den in einem anderen Kanton ergangenen Rechtsöffnungsentscheid gebunden. Diese Meinung der Rekursgegnerin ist sowenig begründet wie ihre Behauptung, der vorliegende Sachverhalt weiche in wesentlichen Punkten von jenem ab, der Gegenstand von
BGE 54 III 165
ff. gewesen ist.
Hier wie dort geht es um die Anwendung von Bundesrecht, nämlich um die Fortsetzung der Betreibung nach den Vorschriften des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs. Im angefochtenen Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich werden denn auch nicht die kantonalrechtlichen Bestimmungen über die Vollstreckung von Zivilurteilen angewendet. Vielmehr beschränkt sich das Obergericht des Kantons Zürich darauf, den Rechtsöffnungsrichter von Genf als zuständig zu bezeichnen (was richtig ist) und festzustellen, dass jener Rechtsöffnungsentscheid in der ganzen Schweiz vollstreckbar sei (was unrichtig ist). Dass in
BGE 54 III 165
ff. entschieden wurde, es dürfe dem Fortsetzungsbegehren am neuen Wohnort nicht Folge geleistet werden, während im vorliegenden Fall die obere kantonale Aufsichtsbehörde zum gegenteiligen Ergebnis gekommen ist, macht keinen wesentlichen Unterschied aus.
Dass bei einer Betreibung auf Pfändung die in Genf liegenden Vermögenswerte gepfändet werden könnten, fällt ebensowenig ins Gewicht wie das Vorbringen der Rekursgegnerin, sie werde wegen
Art. 52 Satz 2 SchKG
daran gehindert, durch Konkursandrohung die Betreibung im Kanton Genf fortzusetzen. Die Zuständigkeit des Kantons, wo sich die mit Arrest belegten Vermögenswerte befinden und wo die Betreibung angehoben worden ist, wird nicht in Frage gestellt.
Es ist auch nicht von entscheidender Bedeutung, dass im vorliegenden Fall die Schuldnerin ihren Wohnsitz in den Kanton Zürich
BGE 115 III 28 S. 34
verlegt hatte, bevor das Exequatur- und das Rechtsöffnungsverfahren in Genf anhängig gemacht wurden. Wie oben (E. 2) ausgeführt, konnten diese Verfahren in Genf durchgeführt werden; jedoch erstreckt sich die dort erlangte Vollstreckbarerklärung nicht auch auf den Kanton Zürich.
d) Die Konkursandrohung - nicht aber die Betreibung an sich und der Arrest - ist daher aufzuheben, und das Betreibungsamt Dübendorf ist anzuweisen, der Gläubigerin Frist anzusetzen, um eine Vollstreckbarerklärung für den Kanton Zürich einzuholen und, gestützt darauf, definitive Rechtsöffnung zu verlangen. Die im Kanton Zürich bewilligte definitive Rechtsöffnung gestattet der Gläubigerin, die Betreibung auf Konkurs fortzusetzen.
4.
Die Rekurrentin stellt den Antrag, es sei die Betreibung Nr. 6643 des Betreibungsamtes Dübendorf bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides der Genfer Cour de Justice über die Arrestaufhebung zu sistieren. Dieses Begehren ist zu prüfen, weil nach dem oben Gesagten nur die Konkursandrohung aufzuheben ist, währenddem der Arrest aufrechterhalten bleibt.
a) Hinsichtlich der Betreibung auf Pfändung wird die Antwort in
BGE 80 III 33
ff. gegeben: Die Fortsetzung der Betreibung am Arrestort ist auch während der Hängigkeit einer Arrestaufhebungsklage zulässig. Eine gegenteilige Auffassung findet im Gesetz keine Stütze.
Art. 279 Abs. 2 SchKG
steht weder der Anhebung der Betreibung (
Art. 278 SchKG
) noch der Fortsetzung der Betreibung auf dem Wege der Pfändung oder des Konkurses (
Art. 280 SchKG
) oder der Pfandverwertung entgegen.
Zwei der in
BGE 80 III 33
ff. gegebenen Begründungen werden von der Rekurrentin nicht in Frage gestellt. Art. 279 Abs. 2 letzter Satz SchKG - ist dort ausgeführt worden - bestimme lediglich, dass während des Arrestaufhebungsprozesses die Fristen des
Art. 278 SchKG
nicht laufen. Das bedeute, dass während eines solchen Prozesses der Arrest bestehen bleibe, ohne vom Gläubiger binnen der kurzen Fristen des
Art. 278 SchKG
durch Betreibung, ein Rechtsöffnungsbegehren oder eine Forderungsklage prosequiert werden zu müssen. Sodann hat das Bundesgericht in jenem Urteil darauf hingewiesen, dass der Schuldner bis zum Entscheid über die Arrestaufhebung nicht schutzlos sei, weil nach verbreiteter kantonaler Gerichtspraxis der Gläubiger auch noch im Arrestaufhebungsprozess zur Sicherheitsleistung angehalten werden könne. Diese beiden Feststellungen können Gültigkeit für die
BGE 115 III 28 S. 35
Fortsetzung der Betreibung sowohl durch Pfändung als auch durch Konkurs beanspruchen.
Die Rekurrentin bringt aber vor, dass die in
BGE 80 III 33
ff. erwähnte Haftung des Gläubigers nach
Art. 273 SchKG
für den Fall, wo sich der Arrest als ungerechtfertigt erweisen sollte, ihr im Konkurs nicht mehr helfen würde. Sie weist darauf hin, dass nach
Art. 736 Ziff. 3 OR
die Gesellschaft durch die Eröffnung des Konkurses aufgelöst werde. Deshalb könnte sie ihren Schadenersatzanspruch gar nicht mehr selber geltend machen. Allfällige, ihr nach der Liquidation noch zustehende Ansprüche würden gemäss
Art. 269 SchKG
durch das Konkursamt verwertet und der Erlös verteilt. Aus diesen Gründen, meint die Rekurrentin, dürfe bei der Betreibung auf Konkurs - anders als nach der für die Betreibung auf Pfändung geltenden Praxis - die Betreibung während des Arrestaufhebungsprozesses nicht fortgesetzt werden.
Eine Antwort auf diese Einwendung der Rekurrentin lässt sich aus
BGE 64 III 113
ff. E. 3 herauslesen, wo das Bundesgericht Stellung zur Frage der Verjährung der Schadenersatzklage nach
Art. 273 SchKG
bezogen hat. Es hat dort insbesondere ausgeführt, dass ein Wiederaufleben des Arrestes (wegen Widerrufs des Konkurses) bis zum Schluss des Konkursverfahrens denkbar wäre und dass aus diesem Grund die Verjährungsfrist für die Klage nach
Art. 273 SchKG
erst von da an zu laufen beginnen könnte. Nach dieser Rechtsprechung kann also nicht davon ausgegangen werden, dass eine auf
Art. 273 SchKG
gestützte Klage mit der Konkurseröffnung hinfällig wird; vielmehr bleibt sie - grundsätzlich - bis zum Schluss des Konkursverfahrens rechtswirksam.
b) Wenn man sich die Wirkungen der Arrestaufhebung aufgrund der Klage nach
Art. 279 Abs. 2 SchKG
vor Augen hält, versteht man, weshalb sich das Gesetz in diesem Zusammenhang nicht zur Sistierung der Betreibung äussert:
Der Arrest bedeutet nicht eigentliche Zwangsvollstreckung, sondern ist nur eine im Hinblick darauf ergriffene vorsorgliche Massnahme, die dem Gläubiger erlaubt, unter gewissen Voraussetzungen die Beschlagnahme von Vermögensstücken zu erreichen, die er nicht pfänden oder inventarisieren lassen kann, weil er die Formalitäten der Betreibung noch nicht erfüllt hat. Der Schuldner soll mit dem Arrest daran gehindert werden, über sein Vermögen zu verfügen, es beiseite zu schaffen oder auf andere Weise das Ergebnis einer hängigen oder künftigen Betreibung zu beeinträchtigen (
BGE 107 III 35
E. 2, Pra 70/1981 Nr. 194 E. 2). Daher
BGE 115 III 28 S. 36
fällt der Arrest im Augenblick der Pfändung oder der Konkurseröffnung dahin; gemäss
Art. 199 Abs. 1 SchKG
fallen die Arrestgegenstände in die Konkursmasse.
Bei Gutheissung der Klage nach
Art. 279 Abs. 2 SchKG
wird der Arrest aufgehoben. Es muss daher auch die am Arrestort gemäss
Art. 52 SchKG
angehobene Betreibung - von der nur die arrestierten Vermögenswerte erfasst werden (
BGE 110 III 29
E. 1b, 90 III 80; AMONN, a.a.O., § 10 Rz. 19) - als dahingefallen betrachtet werden, sofern der Arrestort nicht mit dem ordentlichen Betreibungsort zusammenfällt (BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 845). Doch bleibt zu beachten, dass auch andere Gegenstände als die mit Arrest belegten von der Zwangsverwertung erfasst werden und - bei der Betreibung auf Konkurs - in die Konkursmasse fallen, wenn der Schuldner am Wohnsitz oder (wenn es sich um eine juristische Person handelt) an seinem Sitz betrieben wird (
Art. 46 Abs. 1 und 2 SchKG
). Mit der Aufhebung des Arrestes gewinnt daher der Schuldner die arrestierten Vermögenswerte so oder so nicht zurück.
Wenn also im vorliegenden Fall im Kanton Zürich der Konkurs über die Rekurrentin eröffnet würde (
Art. 52 und 280 SchKG
), so würden zwar die in Genf beschlagnahmten Vermögenswerte nach Gutheissung der Arrestaufhebungsklage aus dem Arrest entlassen, aber nichtsdestoweniger in die Konkursmasse fallen. Das Ergebnis wäre somit dasselbe, wie wenn der Arrest noch bestände und die Arrestgegenstände (nach Massgabe von
Art. 199 Abs. 1 SchKG
) in die Konkursmasse fielen.
Es rechtfertigt sich nach diesen Überlegungen nicht, die Betreibung Nr. 6643 des Betreibungsamtes Dübendorf bis zum rechtskräftigen Entscheid über die Arrestaufhebungsklage zu sistieren, wie dies die Rekurrentin verlangt hat.


header:
Urteilskopf
104 II 265
44. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 30 novembre 1978 dans la cause Muller contre Mentha

regeste:
Regeste
Grundstückkauf, Gewährleistung.
Wenn in einem Kaufvertrag betreffend ein Grundstück bestimmt wird, dass die verkaufte Parzelle bezüglich Weg, Wasser, Kanalisation und Elektrizität vollständig erschlossen sei, bedeutet das, dass die Zufahrt, die Kanalisation oder der Anschluss an diese sowie die Wasser- und Elektrizitätsleitungen sich entweder auf dem Grundstück selbst oder an seinem Rande bzw. in seiner unmittelbarer Nähe befinden (E. 1).
Anwendung von
Art. 201 OR
auf den Grundstückkauf (E. 2).
Art. 219 Abs. 3 OR
. Die fünfjährige Verjährungsfrist bezieht sich auch auf nicht überbaute Grundstücke (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 265
BGE 104 II 265 S. 265
Selon acte authentique du 23 octobre 1968, Henri Muller a vendu à Marcel Mentha la parcelle 787 de la commune de Saint-Cergue, canton de Vaud, pour le prix de 33'500 fr. L'acte précise que "ce prix s'entend pour une parcelle complètement équipée en chemin, eau, et égout, plus l'électricité", et que "l'immeuble
BGE 104 II 265 S. 266
vendu est situé dans la zone "Chalets" du plan de zones de la Commune de Saint-Cergue". Il dispose en outre que "le registre foncier fait règle pour la contenance, le vendeur ne donnant aucune garantie", et que "l'immeuble vendu est transmis à l'acquéreur dans l'état où il se comporte actuellement, avec ses droits, ses parties intégrantes et ses accessoires légaux, libre de location, franc d'hypothèque, d'annotation, de charge foncière et d'usufruit mais sans autre garantie quelconque de la part du vendeur".
Les pourparlers de vente ont été menés par Henri-Georges Muller, le fils du vendeur. Mentha n'a rencontré Muller père que cinq minutes avant la signature de l'acte. Il a fait spécifier que la parcelle devait être complètement équipée en chemin, eau, égout et électricité. Muller fils lui a promis de lui montrer l'égout. Lorsqu'ils se sont rendus sur place peu après et qu'ils ont constaté qu'il n'y avait ni égout ni canalisation mais seulement un câble électrique, Muller fils s'en est étonné et a affirmé qu'il avait vu creuser une tranchée. Mentha n'a pas procédé à de plus amples recherches et a fait confiance à Henri-Georges Muller, étant donné qu'il connaissait son père de longue date.
L'entreprise Kuffer & Cie a commencé au printemps 1970 les travaux de terrassement et de maçonnerie concernant la construction du chalet de Mentha sur la parcelle 787. Elle a cherché longtemps la conduite d'eau et l'égout à la limite de propriété mais n'a rien trouvé. Elle en a informé Mentha, selon lequel les travaux de construction de son chalet ont débuté en mai 1970, sitôt après la fonte des neiges. Mentha a avisé immédiatement Muller père par téléphone. Par lettre du 26 mai 1970, Muller fils a demandé à Kaspar, qui avait vendu la parcelle 787 à Muller père en 1959, " un plan de bouches d'égout et amenées d'eau qui doivent se trouver soit sur le terrain soit en bordure de celui-ci". Kaspar lui a communiqué un plan du géomètre Thorens.
Par une lettre recommandée non datée, mais postée le 4 juillet 1970, Mentha s'est adressé à Henri-Georges Muller et s'est plaint de ce que, contrairement aux affirmations de celui-ci et aux stipulations de l'acte de vente, la parcelle vendue n'était pas équipée et ne comportait ni égout ni conduite d'eau en bordure, et l'a mis en demeure de les faire installer jusqu'au 8 juillet. Henri-Georges Muller a répondu le 13 juillet 1970 que le géomètre officiel lui avait confirmé, en présence de Kaspar, que toute parcelle achetée avec un droit de copropriété d'un chemin,
BGE 104 II 265 S. 267
ce qui était le cas en l'espèce, "est considérée comme équipée si les services se trouvent à moins de 50 m de ladite parcelle".
Mentha a dû raccorder son chalet au collecteur communal d'eaux usées par une canalisation d'une longueur de 53 m. Il a réclamé en vain à Muller la somme de 7'149 fr. 20 qui lui a été facturée pour ces travaux. Il a introduit une poursuite à laquelle Muller a fait opposition.
Mentha a ouvert action contre Muller en concluant notamment au paiement de cette somme de 7'149 fr. 20, avec intérêt à 5% dès le 13 octobre 1970, et à la mainlevée définitive de l'opposition faite par le défendeur à la poursuite dirigée contre lui.
Par jugement du 29 septembre 1977, le Tribunal de première instance de Genève a condamné le défendeur à payer au demandeur la somme de 5'833 fr. avec intérêt à 5% dès le 11 novembre 1970 et prononcé jusqu'à concurrence de ce montant la mainlevée définitive de l'opposition à la poursuite No 132.198 de l'Office de Genève.
Sur appel des parties, la Cour de justice du canton de Genève a réformé le jugement de première instance par arrêt du 26 mai 1978, condamné le défendeur à payer au demandeur 6'349 fr. 20 avec intérêt à 5% dès le 11 novembre 1970 et prononcé à concurrence de ce montant la mainlevée définitive de l'opposition à la poursuite no 132. 198.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme interjeté contre cet arrêt par le défendeur.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
L'acte de vente signé par les parties dispose expressément que la parcelle vendue est "complètement équipée en chemin, eau et égout, plus l'électricité". Cette affirmation du vendeur relative à des qualités du terrain doit être interprétée selon le sens que, de bonne foi, l'acheteur pouvait donner à la déclaration du vendeur (CAVIN, La vente, l'échange, la donation, Traité de droit privé suisse, tome VII, 1, p. 81, avec référence aux arrêts cités à la n. 2 de la p. 80:
ATF 73 II 220
s.,
ATF 71 II 240
s.). L'équipement complet d'une parcelle en chemin, eau, égout et électricité signifie que la voie d'accès, l'égout ou le raccordement à celui-ci et les conduites d'eau et d'électricité sont installés sur la parcelle ou bien se trouvent à la limite de cette dernière ou à tout le moins à
BGE 104 II 265 S. 268
proximité immédiate. La qualité promise selon laquelle la parcelle est " complètement équipée " notamment en égout implique que le raccordement à l'égout ou à une canalisation qui y débouche peut se faire sans autres travaux que l'introduction, dans l'égout ou dans son embranchement, de la conduite des eaux usées provenant du bâtiment construit sur la parcelle. La Cour cantonale considère dès lors avec raison que, dans l'espèce, la promesse du vendeur que le terrain est complètement équipé " signifie que ce terrain peut se raccorder à l'égout à la limite de la parcelle, avec peut-être en plus au maximum la largeur du chemin où se trouve l'égout ". Ainsi que le relève l'arrêt attaqué, l'usage invoqué par le défendeur, selon lequel une parcelle faisant partie d'un lotissement avec chemin est tenue pour équipée lorsque les services sont à moins de 50 m de la parcelle ou sont dans la route commune dont le propriétaire de la parcelle est copropriétaire n'est pas décisif en l'espèce, même s'il était établi: il pourrait s'agir là d'une exigence des autorités administratives pour qu'un lotissement ou une zone puissent être considérés comme suffisamment équipés et que des permis de construire puissent y être délivrés.
2.
Il est constant que l'égout ou une canalisation y débouchant ne se trouvait pas en bordure de la parcelle vendue, que l'acheteur a dû construire un raccordement sur une longueur de 53 m pour amener les eaux usées de son chalet à l'égout communal et que ces travaux ont coûté 7'149 fr. 20. Une des importantes qualités promises par le vendeur n'existait dès lors pas.
La réglementation de l'
art. 201 CO
relative à l'obligation de l'acheteur de vérifier l'état de la chose et d'aviser le vendeur des défauts s'applique tant à la vente immobilière qu'à la vente mobilière. La Cour cantonale constate qu'en l'espèce l'avis du défaut concernant l'équipement de la parcelle 787 a été donné plus d'un an après la vente, soit au mois de mai 1970. Elle considère que le demandeur pouvait légitimement se fier aux assurances qui lui avaient été données à l'époque de la vente. Il est compréhensible, dit-elle, que ce ne soit qu'au début de la construction qu'il a pu constater le défaut d'équipement. On ne saurait lui reprocher de n'avoir pas fait procéder à des sondages. La juridiction genevoise admet dès lors que l'avis des défauts n'a pas été donné tardivement.
Le défendeur critique sur ce point l'arrêt déféré, prétendant que le demandeur a omis de vérifier la chose vendue conformément
BGE 104 II 265 S. 269
à l'
art. 201 CO
et que l'avis des défauts était manifestement tardif. Selon lui, il incombait à l'acheteur de consulter les plans déposés au bureau communal ou d'en charger un mandataire (notaire, régisseur, entrepreneur, architecte), pour connaître le tracé et l'emplacement des diverses canalisations publiques, voire privées. Un tel contrôle, souligne-t-il, n'aurait pas pris des mois et des années.
Cette argumentation n'est toutefois pas fondée. La consultation des plans à la commune aurait certes fourni des renseignements au demandeur, en particulier sur les collecteurs communaux. Mais, sur de tels plans, les canalisations privées ne sont pas toujours reportées. Même s'il ne s'y trouvait pas de canalisation d'égout desservant la parcelle 787 et la reliant au collecteur communal, cela ne signifiait pas nécessairement qu'une telle canalisation n'existait pas en bordure de la parcelle. L'acheteur était en droit de faire confiance au vendeur, qui avait affirmé dans le contrat de vente que la parcelle était entièrement équipée en égout, comme aussi en chemin, eau et électricité, et de procéder à la seule vérification vraiment sûre et efficace dans le terrain lors du début des travaux de construction de son chalet.
Peu après la signature de l'acte de vente, le demandeur s'est d'ailleurs rendu à la parcelle 787 avec Muller fils qui avait offert de lui montrer l'égout. Ils ne l'ont pas découvert, ni non plus la conduite d'eau. Muller fils s'en est étonné et a affirmé qu'il avait vu creuser une tranchée, confirmant par là l'acheteur dans la confiance qu'il avait en Muller père, le vendeur, qui avait expressément garanti l'équipement complet de la parcelle. Le demandeur a ainsi procédé avec le fils du vendeur à une première vérification, sur le terrain, de l'équipement de la parcelle, peu après la vente, mais cette vérification n'a pas permis de constater la présence d'un égout, qui est un ouvrage enfoui dans le sol. Il ressort au surplus de la lettre de Muller fils à Kaspar, du 26 mai 1970, qu'il pensait encore à cette époque, soit immédiatement après la communication du demandeur selon laquelle l'entrepreneur n'avait pas découvert l'égout ni la conduite d'eau, que l'un et l'autre devaient se trouver à l'intérieur de la parcelle ou en bordure de celle-ci.
L'absence d'égout dans la parcelle ou en limite ou à proximité immédiate constituait un défaut qui ne pouvait pas être découvert à l'aide de vérifications usuelles (
art. 201 al. 2 CO
) et qui en fait ne l'a été que lors de la construction du chalet du demandeur
BGE 104 II 265 S. 270
(
art. 201 al. 3 CO
). Celui-ci en a avisé immédiatement par téléphone le défendeur, qui s'est alors mis en rapport avec Kaspar. Par sa lettre recommandée du 4 juillet 1970 le demandeur s'est plaint auprès du défendeur de l'absence d'égout, confirmant son téléphone de mai.
L'avis des défauts n'a ainsi pas été tardif, et l'acheteur est en droit de réclamer une réduction du prix en raison de la moins-value du terrain consécutive au défaut d'égout en bordure de la parcelle.
3.
Le défendeur soutient à tort que l'action en réduction du prix introduite par le demandeur en juin 1972 était frappée par la prescription annale de l'
art. 210 CO
. La Cour cantonale a appliqué avec raison l'
art. 219 al. 3 CO
, en se référant notamment à CAVIN (op.cit., p. 133 s.) et à VON BÜREN, Schweiz. Obligationenrecht, Besonderer Teil, tome II, p. 77. L'
art. 219 al. 3 CO
dispose il est vrai que l'action en garantie pour les défauts d'un bâtiment (Gebäude) se prescrit par cinq ans à compter du transfert de propriété. Selon l'opinion fondée des deux auteurs précités, bien que le texte légal ne traite que des défauts d'un "bâtiment", la prescription quinquennale de l'action en garantie doit être étendue à tous les défauts, y compris le défaut de contenance, et aux qualités promises, même si elles sont relatives à un terrain non bâti. Une interprétation littérale, s'en tenant strictement au texte, doit être écartée, car rien ne justifie des prescriptions différentes selon l'objet des défauts (CAVIN, loc.cit.).
L'action en réduction introduite par le demandeur n'est ainsi pas prescrite.


header:
Urteilskopf
85 I 7
2. Auszug aus dem Urteil vom 6. Mai 1959 i.S. Egger gegen Kantone Bern und Graubünden.

regeste:
Regeste
Doppelbesteuerung.
1. Der Schutz des
Art. 46 Abs. 2 BV
wird auch in der Schweiz steuerpflichtigen Ausländern zuteil (Erw. 2).
2. Besteuerung eines Ausländers, der in der Schweiz keinen Wohnsitz, sondern lediglich Aufenthalt hat. Wo ist der Fremdarbeiter zu besteuern, der sich an keinem seiner verschiedenen Arbeitsorte in der Schweiz wesentlich länger als an den andern aufhält? (Erw. 3, 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 85 I 7 S. 8
A.-
Der Österreicher Hans Egger arbeitet seit längerer Zeit als Seilbahnmonteur in der Schweiz. Ende Februar 1958 trat er von einem Schwesterunternehmen in Sitten zur A. Lüscher AG in Bern über. Diese erwirkte für ihn in Bern die Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung als Fremdarbeiter. Sie beschäftigt ihn auf ihren über die ganze Schweiz verteilten Baustellen, wo er jeweils einige Tage oder Wochen tätig ist. Wenn die A. Lüscher AG keine Arbeit für ihn hat, wird er in den von Roll'schen Eisenwerken in Bern eingesetzt. Im Jahre 1958 arbeitete er an folgenden Orten:
6. 1. - 18. 1. Linthal
20. 1. - 23. 1. Brugg
(24.1. - 23. 2. Urlaub in Österreich)
24. 2. - 15. 3. Bern
17. 3. - 7. 4. Nendaz
8. 4. - 7. 5. Mottec
8. 5. - 10. 5. Schynige Platte
11. 5. - 18. 6. Mottec
19. 6. - 12. 7. Sedrun
14. 7. - 12. 8. Le Châble
13. 8. - 26. 8. Wiggen
27. 8. - 10. 9. Sedrun
11. 9. - 30. 9. Le Châble
1.10. - 13.11. Sedrun
14.11. - 14.12. Zermatt
15.12. - 31.12. Sedrun
Der Kanton Graubünden besteuerte das Erwerbseinkommen, das Egger in Sedrun erzielte, an der Quelle, indem er gemäss
Art. 100 StG
und § 44 VVO den Steuerbetrag von der Arbeitgeberin bezog, die Egger entsprechend belastete. So erhob die bündnerische Steuerverwaltung auf dem Lohn von Fr. 2064.50 für die bis zum 6. November 1958 in Sedrun geleisteten 573 1/2 Arbeitsstunden einen Steuerbetrag von Fr. 125.75. (Das Einkommen, das Egger nach dem genannten Tag im Kanton Graubünden erzielte, scheint dieser noch nicht erfasst zu haben.) Der Kanton Bern besteuerte Egger seinerseits für die ganze
BGE 85 I 7 S. 9
Zeit der Anstellung bei der A. Lüscher AG, d.h. seit dem 27. Februar 1958.
Egger ficht die hierin liegende Doppelbesteuerung in einer gegen die Kantone Bern und Graubünden gerichteten staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 46 Abs. 2 BV
an; er ersucht das Bundesgericht, den Kanton zu bezeichnen, dem die Steuerhoheit über ihn zusteht.
B.-
Der Regierungsrat des Kantons Bern beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen diesen Kanton wendet. Er macht geltend, der Beschwerdeführer habe in der Schweiz keinen Wohnsitz, weshalb sich der Steuerort nach dem Aufenthalt bestimme. Nicht jeder auch noch so kurzfristige Aufenthalt vermöge jedoch ein Steuerdomizil zu begründen; halte sich ein Steuerpflichtiger bald da, bald dort auf, so gelte derjenige Aufenthaltsort als Steuerdomizil, dem er am stärksten verbunden sei. Das treffe im vorliegenden Fall auf Bern zu, da der Beschwerdeführer zu dieser Stadt ständig in Beziehung stehe, während die Verbindung mit den jeweiligen Arbeitsstätten nur vorübergehender und zweckbedingter Art sei. Hätte der Beschwerdeführer in Bern Wohnsitz, so könnte er deshalb an den betreffenden Orten nicht besteuert werden. Dass Bern lediglich Aufenthaltsort sei, hindere nicht, die Steuerausscheidung nach den selben Grundsätzen vorzunehmen. Dem Kanton Graubünden komme mithin kein Besteuerungsrecht zu.
C.-
Der Kleine Rat von Graubünden schliesst, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit sie sich gegen diesen Kanton richtet. Er führt aus, für den unselbständig erwerbenden Fremdarbeiter gebe es keinen Steuerort des Arbeitgeberwohnsitzes. Ebenso wenig komme darauf an, wo er die primäre fremdenpolizeiliche Arbeitsbewilligung erhalten habe; entbinde ihn diese doch nicht davon, sich bei Verlegung des Aufenthalts in einen andern Kanton innert acht Tagen bei der dortigen Fremdenpolizeibehörde anzumelden. Der Fremdarbeiter habe sein Erwerbseinkommen vielmehr dort zu versteuern, wo er es nach gehöriger fremdenpolizeilicher
BGE 85 I 7 S. 10
Anmeldung tatsächlich erzielt habe. Der Kanton Graubünden habe den Beschwerdeführer denn auch nur für die Zeit besteuert, da er in Sedrun gearbeitet habe. Dank der Quellenbesteuerung vermöge der Kanton ohne besondere Veranlagung und ohne grossen Apparat das Einkommen aller Fremdarbeiter genauestens zu erfassen; es sei ihm nicht zuzumuten, darauf zu verzichten, wenn ein anderer Kanton die primäre Arbeitsbewilligung erteilt habe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 7 Abs. 1 des österreichisch-schweizerischen Doppelbesteuerungsabkommens vom 12. November 1953 (AS 1954 S. 1086) werden Einkünfte aus unselbständiger Erwerbstätigkeit nur in dem Staat besteuert, in dessen Gebiet die persönliche Tätigkeit ausgeübt wird, aus der diese Einnahmen herrühren. Der Beschwerdeführer ist österreichischer Staatsangehöriger; er ist in der Schweiz auf Grund eines Dienstvertrags tätig. Er ist daher in der Schweiz für sein hier erzieltes Erwerbseinkommen steuerpflichtig.
2.
Das durch
Art. 46 Abs. 2 BV
gewährleistete Recht auf Schutz vor interkantonaler Doppelbesteuerung steht auch den in der Schweiz steuerpflichtigen Ausländern zu (
BGE 37 I 358
,
BGE 48 I 381
Erw. 1).
Offensichtlich und allseits anerkannt ist, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz keinen Wohnsitz hat, weil er sich als lediger Facharbeiter nirgends mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält, sondern von seiner Arbeitgeberin jeweils nur für kurze Zeit auf deren verschiedenen Baustellen eingesetzt wird. Im interkantonalen Verhältnis lässt sich seine Steuerpflicht demnach nicht an einen Wohnsitz, sondern nur an den Aufenthaltsort anknüpfen.
3.
Hat ein Ausländer in der Schweiz keinen Wohnsitz und knüpft die Besteuerung lediglich an seinen Aufenthalt daselbst an, so sind die kantonalen Steuerhoheiten grundsätzlich danach abzugrenzen, welchem schweizerischen Aufenthaltsort der Steuerpflichtige während des Zeitraums,
BGE 85 I 7 S. 11
wofür die Steuer geschuldet wird, am stärksten verbunden war (
BGE 46 I 413
; entsprechend für einen Schweizer ohne Wohnsitz das nicht veröffentlichte Urteil vom 18. Juli 1934 i.S. Waber, vgl. LOCHER, Doppelbesteuerungsrecht, § 3, II A, Nr. 2).
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich die Stärke der Beziehungen zu einem Ort nicht aus irgendwelchen formellen Merkmalen (wie der polizeilichen Anmeldung), sondern aus der Gesamtheit der tatsächlichen Gegebenheiten (
BGE 69 I 13
, 79 Erw. 4 sowie die von LOCHER, a.a.O., unter § 3, I A, 2 d angeführten, nicht veröffentlichten Urteile). Das muss auch für Ausländer gelten. Es kommt mithin im vorliegenden Falle nicht darauf an, in welchem Kanton der Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung erlangte, und ob er sich bei Verlegung seines Aufenthalts in einen andern Kanton jeweils innert acht Tagen bei der dortigen Fremdenpolizeibehörde anmeldete, wie es
Art. 8 Abs. 3 ANAG
in der Fassung vom 8. Oktober 1948 (AS 1949 I S. 222) vorschreibt.
Die Beziehungen, die sich aus dem Dienstvertrag des Beschwerdeführers zu Bern als dem Sitz seiner Arbeitsgeberin ergeben, erschöpften sich im wesentlichen darin, dass die A. Lüscher AG dort die Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung für ihn einholte. Sie waren damit insofern formeller Art. Die Unternehmung setzte den Beschwerdeführer, wie es der Dienstvertrag vorsieht, auf ihren auswärtigen Baustellen ein; er hielt sich nur während der drei Wochen, da er in den von Roll'schen Eisenwerken arbeitete, in Bern auf. Es lässt sich daher nicht sagen, seine Beziehungen zu Bern seien infolge des Umstandes, dass seine Arbeitgeberin dort ihren Sitz hat, enger gewesen als die zu den auswärtigen Baustellen.
4.
Anderseits wurde er an keinem der verschiedenen Arbeitsorte wesentlich länger eingesetzt als an den andern. Unter solchen besonderen Umständen, da in der Schweiz weder ein Wohnsitz, noch ein längerer, die andern überwiegender Aufenthalt an einem bestimmten Orte gegeben
BGE 85 I 7 S. 12
ist, bleibt nichts anderes übrig, als die Steuerhoheit dem jeweiligen Aufenthaltskanton für die Dauer des dortigen Aufenthalts zuzuerkennen, auch wenn damit eine Zersplitterung der Steuererhebung verbunden ist. Diese erschwert übrigens die Ausscheidung und den Steuerbezug nicht wesentlich, zumal wenn die Steuer an der Quelle, d.h. beim Arbeitgeber zulasten des Lohnanspruchs des Arbeitnehmers, erhoben wird.
Der Kanton Graubünden war deshalb im Jahre 1958 berechtigt, den Beschwerdeführer für alle Zeitspannen zu besteuern, während derer er in Sedrun arbeitete (also über die tatsächlich erfolgte Besteuerung hinaus auch für die Zeit vom 7. bis 13. November und vom 15. bis 31. Dezember). Dem Kanton Bern steht die Steuerhoheit dagegen nur für die drei Wochen zu, da der Beschwerdeführer in Bern, und für die drei Tage, da er auf der Schynigen Platte arbeitete.