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Urteilskopf
115 IV 100
23. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 3 avril 1989 dans la cause A. c. Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 117 StGB
, fahrlässige Tötung.
Unterbrechung des adäquaten Kausalzusammenhangs.

text:
Sachverhalt
ab Seite 100
BGE 115 IV 100 S. 100
A.-
A. a été condamné par le Tribunal correctionnel de Grandson à une peine de 5 jours d'arrêts avec sursis et à une amende de 400 francs pour homicide par négligence, à la suite d'un accident d'automobile.
Les faits sont en bref les suivants. En novembre 1986, X., agriculteur, se trouvait au volant de sa "Land-Rover" modèle 1969, dépourvue de ceintures de sécurité, sur un petit chemin rural débouchant sur la route à grand trafic Yverdon-Neuchâtel. A cet endroit, situé pratiquement à la frontière entre les cantons de Vaud et de Neuchâtel, l'artère est large de 9,90 m et décrit, en direction d'Yverdon, une courbe à grand rayon, à droite, en montée, suivie d'un court tronçon rectiligne. Le chemin vicinal en cause débouche sur la droite, il est quasi invisible. La route cantonale comprend une voie de circulation pour Neuchâtel et deux pour Yverdon, divisées par une ligne de direction. Les deux courants de trafic sont séparés par une ligne de sécurité.
X., qui s'apprêtait à quitter le chemin vicinal, en marche avant, jouissait d'une visibilité de 90 m environ sur sa gauche en direction de Neuchâtel, sur la première voie, et d'approximativement 130 m sur la voie de dépassement. Il avait un passager à côté de lui. Il voulait obliquer à droite en direction d'Yverdon. Il a démarré après avoir regardé des deux côtés.
Il s'est engagé à faible vitesse car, par mégarde, la traction sur les 4 roues était restée enclenchée avec le premier rapport de la boîte de vitesses (ainsi le véhicule ne pouvait guère dépasser 5 à
BGE 115 IV 100 S. 101
7 km/h). A peine avait-il avancé qu'il a aperçu sur sa gauche un camion circulant à 100 km/h en direction d'Yverdon, sur la voie de droite.
X. a pris peur. Il avait de la peine à braquer en raison de la traction agissant sur les 4 roues. Il a voulu alors prendre la direction de Neuchâtel, car cette voie de circulation était libre.
Au même moment, A. au volant d'une "Volvo 760 Diesel automatique" était en train de dépasser le poids lourd. Il n'a aperçu la "Land-Rover" qu'au tout dernier moment. Il ne pouvait plus freiner ni serrer à droite à cause de la présence du camion. Il a tenté d'éviter la "Land-Rover" en se déportant sur sa gauche, en franchissant la ligne de sécurité et en empruntant à contresens la voie conduisant à Neuchâtel. L'avant de la "Volvo" a cependant percuté l'angle avant gauche de la "Land-Rover". Celle-ci a pivoté sur elle-même dans le sens des aiguilles d'une montre.
X. et son passager ont été éjectés de la "Land-Rover" à la suite du choc. Le conducteur a été légèrement blessé, l'autre occupant a succombé en raison des blessures subies.
La vitesse maximale autorisée sur ce tronçon est de 80 km/h.
X. a été condamné à la même peine que A. Une amende de 260 francs a été infligée au chauffeur du camion.
B.-
Statuant le 29 août 1988, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par A.; le Ministère public cantonal avait proposé l'admission de celui-ci en raison d'une rupture du lien de causalité adéquate.
C.-
A. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il demande l'annulation de l'arrêt du 29 août 1988, sous suite des frais et dépens.
D.-
Dans des observations demandées au Ministère public du canton de Vaud, celui-ci a considéré que le comportement tout à fait imprévisible de X. avait interrompu le lien de causalité adéquate; il a conclu à l'admission du pourvoi.
La cour de cassation cantonale s'est référée à ses considérants.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant conteste l'existence d'un lien de causalité naturelle et adéquate entre sa faute et la mort du passager de la "Land-Rover". En réalité, il développe seulement le moyen relatif à la causalité adéquate. faute d'une telle relation de cause à effet
BGE 115 IV 100 S. 102
entre son excès de vitesse et la mort du blessé, l'
art. 117 CP
aurait été appliqué à tort.
Accessoirement, il s'en prend à la mesure de la peine. Il estime qu'il a été condamné à tort à la même peine que le conducteur de la "Land-Rover", car celui-ci a commis, lui, plusieurs fautes, toutes à l'origine de l'accident.
2.
a) D'après la jurisprudence, il y a un lien de causalité naturelle entre le comportement illicite de l'auteur et l'atteinte portée aux biens pénalement protégés lorsque la suppression du premier entraîne nécessairement celle de la seconde (
ATF 95 IV 142
consid. 2a).
Avec raison, le recourant ne soutient pas véritablement qu'un tel lien fasse défaut, entre son excès de vitesse et l'accident. Il s'agit d'ailleurs d'une question de fait qui ne peut être examinée en principe dans le cadre d'un pourvoi en nullité (
ATF 103 IV 291
consid. 1).
b) La relation de causalité est adéquate lorsque le comportement illicite est propre, dans le cours ordinaire des choses et selon l'expérience générale de la vie, à produire ou à favoriser l'avènement du résultat considéré. Il n'est dès lors pas nécessaire que ce comportement illicite constitue la cause unique et immédiate du résultat; il suffit qu'il soit susceptible de le provoquer, voire de favoriser d'une manière générale l'avènement de conséquences d'une telle nature (
ATF 101 IV 70
consid. 2b et les arrêts cités).
Dans cette perspective, une relation de causalité adéquate n'est exclue, l'enchaînement des faits perdant sa portée juridique, que si d'autres causes concomitantes, comme par exemple l'imprudence d'un tiers ou de la victime, constituent des circonstances tout à fait exceptionnelles ou apparaissent comme relevant d'un comportement si extraordinaire, insensé ou extravagant que l'on ne pouvait s'y attendre (
ATF 103 IV 291
,
ATF 100 IV 283
consid. 3d et jurisprudence citée). L'imprévisibilité d'une faute concurrente ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate. Il faut encore que cette faute revête un caractère de gravité tel qu'elle apparaisse comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener et notamment le comportement de l'auteur (
ATF 100 IV 284
et la jurisprudence citée). Dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral a jugé que la présence inattendue d'un piéton traversant une autoroute n'était
BGE 115 IV 100 S. 103
pas plus imprévisible que celle d'animaux errants ou blessés, de victimes d'accidents, d'objets tombés sur la chaussée ou de véhicules immobilisés.
c) Selon l'argumentation du pourvoi, le lien de causalité adéquate est ici inexistant, ou interrompu par le comportement imprévisible et fautif, à plus d'un titre, du conducteur de la "Land-Rover". En effet, le dépassement d'un camion à une vitesse légèrement supérieure à 100 km/h sur une route large de trois voies, hors d'une agglomération, où aucun chemin de traverse n'est signalé ni même visible serait impropre, dans le cours ordinaire des choses, à produire ou à favoriser le résultat qui est imputé au recourant. L'imprévoyance coupable du conducteur du véhicule agricole serait seule à l'origine de l'incroyable concours de circonstances en cause.
3.
a) L'excès de vitesse de 30 km/h environ, commis par le recourant, était selon le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie de nature à causer un accident. Il est clair qu'en observant la vitesse maximale autorisée de 80 km/h, l'accusé n'aurait pas pu entreprendre le dépassement d'un camion roulant à 100 km/h; même si on envisage une hypothèse où le poids lourd se serait déplacé à 70 km/h et le recourant à 80 km/h, on doit admettre que le choc aurait été soit évité, soit d'une violence moins dommageable.
Ainsi, le comportement illicite de l'accusé était propre à provoquer le résultat ou au moins à en favoriser l'avènement, même s'il n'en constitue pas la cause unique et immédiate.
A cet égard, le lien de causalité adéquate existait. Cependant, on a vu qu'il pouvait être interrompu par des circonstances tout à fait exceptionnelles.
b) Le comportement du conducteur de la "Land-Rover" sort nettement de l'ordinaire. Il était familier des lieux et savait que les véhicules sont en général lancés à des vitesses élevées sur la route à grand trafic. Malgré cela, il ne s'est pas mis dans la bonne direction avant de s'engager, mais s'est contenté d'une position perpendiculaire. Il a oublié la traction sur les 4 roues, qui empêchait toute accélération au-delà de 7 km/h et augmentait le rayon de braquage de 60 cm. Au cours de sa manoeuvre, il a changé d'avis sous l'empire de la peur, en voyant surgir le camion; il a cherché à se diriger non plus vers Yverdon mais vers Neuchâtel, ce qui impliquait de traverser deux pistes et une ligne de sécurité. L'autorité cantonale a constaté que si ces fautes n'avaient pas été
BGE 115 IV 100 S. 104
commises, la "Land-Rover" aurait pu prendre la direction d'Yverdon sans danger pour quiconque, même en cas de survenance d'un véhicule circulant à 100 km/h.
Ainsi, les fautes de circulation commises par le conducteur de la "Land-Rover" sont graves et incompréhensibles; son comportement, alors que les lieux lui étaient familiers, doit objectivement être considéré comme insensé.
c) Le recourant n'avait aucune raison de prévoir qu'au cours du dépassement d'un camion, à la montée, il se trouverait face à un véhicule lent, débouchant d'un chemin pratiquement invisible, qui lui couperait la route en venant presque à contresens. En lui-même, le fait de dépasser à cet endroit, où une voie de circulation est prévue pour cela, ne saurait lui être imputé à faute.
d) Dans la situation du recourant, le comportement du conducteur de la "Land-Rover" apparaît comme tout à fait extraordinaire et insensé. Il relègue à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'accident, notamment l'excès de vitesse reproché.
A la différence des faits analysés dans d'autres arrêts, l'accident ne s'est pas produit de nuit et la visibilité dont le recourant jouissait sur la voie de dépassement était de 130 m environ (voir
ATF 106 IV 403
,
ATF 100 IV 279
, 93 IV 117).
Dès lors, en n'admettant pas la rupture du lien de causalité adéquate, l'autorité cantonale a violé le droit fédéral. L'homicide par négligence ne doit pas être retenu à la charge du recourant.
L'arrêt attaqué est ainsi annulé. La question de la peine prétendument inéquitable devient en conséquence sans objet. Il appartiendra à l'autorité cantonale de faire en sorte que le recourant ne soit puni que pour l'excès de vitesse qu'il a commis.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral,
Admet le pourvoi dans le mesure où il est recevable, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
116 V 182
32. Urteil vom 17. Juli 1990 i.S. Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen gegen H. und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 73bis IVV
: Rechtliches Gehör; Heilung einer Verletzung des Gehörsanspruchs.
Anwendung der Grundsätze über das rechtliche Gehör im Verwaltungsverfahren bzw. über die Voraussetzungen für die Heilung einer Verletzung des Gehörsanspruchs im Beschwerdeverfahren, wie sie das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt bezüglich des Verfahrens vor der Schweizerischen Ausgleichskasse bzw. vor der Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen aufgestellt hat; hier in einem Fall, wo der Verfahrensfehler durch eine kantonale Behörde begangen wurde.

text:
Sachverhalt
ab Seite 182
BGE 116 V 182 S. 182
A.-
Max H. leitete selbständig eine Firma für Gebäudeunterhalt. Am 1. September 1982 erlitt er bei einem Sturz von einer Leiter eine Brustwirbelkörperfraktur, woraus ein chronisches lumbovertebrales Schmerzsyndrom resultierte. Bis Ende Februar 1983 war Max H. vollständig arbeitsunfähig, danach begann er seine Tätigkeit auf die Restaurierung von Möbeln umzustellen. Die
BGE 116 V 182 S. 183
Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen sprach ihm mit Verfügungen vom 7. November 1984 und 22. Dezember 1986 auf der Grundlage eines Invaliditätsgrades von 75% bzw. 85% eine ganze Invalidenrente ab 1. August 1983 zu.
Am 10. März 1987 leitete die Verwaltung ein Revisionsverfahren ein. Die Invalidenversicherungs-Kommission holte u.a. einen Bericht der Regionalstelle in St. Gallen (vom 24. April 1987), ein Zeugnis des Hausarztes Dr. med. A. vom 25. September 1987 sowie die Buchhaltungsunterlagen der Jahre 1984 bis 1986 ein und klärte die Verhältnisse an Ort und Stelle ab (Bericht vom 4. März 1988). Gestützt darauf setzte sie mit Beschluss vom 22. März 1988 den Invaliditätsgrad neu auf 46% fest, was sie dem Versicherten mit Vorbescheid vom 19. April 1988 mitteilte. Gleichzeitig eröffnete sie ihm die Möglichkeit, sich innert 14 Tagen schriftlich oder mündlich zur Sache zu äussern. Mit Eingabe vom 25. April 1988 ersuchte der Vertreter des Versicherten um Aktenzustellung, damit er zur vorgesehenen Rentenkürzung Stellung nehmen könne. Ohne das Begehren beantwortet zu haben, setzte die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen mit Verfügung vom 26. Mai 1988 die Invalidenrente ab 1. Juli 1988 auf eine Viertelsrente herab. Einer allfälligen Beschwerde entzog sie die aufschiebende Wirkung. Am 3. Juni 1988 stellte sie die Akten dem Vertreter des Versicherten zu. Gleichzeitig teilte sie in Ergänzung der Verfügung vom 26. Mai 1988 mit, auf welchen Einkommenszahlen die Invaliditätsbemessung beruhe.
B.-
Max H. liess gegen die Verfügung vom 26. Mai 1988 Beschwerde führen. Nebst der Wiederherstellung der entzogenen aufschiebenden Wirkung, welches Begehren mit Zwischenentscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 29. Juli 1988 und Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 23. Februar 1989 gutgeheissen wurde, beantragte er die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Rückweisung der Sache zur Durchführung eines neuen Verfahrens und zu neuem Entscheid; insbesondere sei er "in die Lage zu versetzen, sich vor der Vorinstanz zum vollständigen Abklärungsresultat sowie zum Vorbescheid zu äussern". Zur Begründung liess er im wesentlichen vorbringen, die Verwaltung habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie ihm den Bericht über die Abklärungen an Ort und Stelle vom 4. März 1988 nur unvollständig unterbreitet habe, den Beschluss vom 22. März 1988 vor Eingang seiner diesbezüglichen Stellungnahme (vom 27. März 1988) formuliert und die
BGE 116 V 182 S. 184
Verfügung vom 26. Mai 1988 erlassen habe, ohne ihm Gelegenheit zur Akteneinsicht und zur mit Schreiben vom 25. April 1988 in Aussicht gestellten Vernehmlassung einzuräumen.
Mit Entscheid vom 22. Juni 1989 bejahte das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen das Vorliegen einer Verletzung des rechtlichen Gehörs, hob die angefochtene Verfügung auf und wies die Sache an die Invalidenversicherungs-Kommission zurück, damit sie dem Versicherten Gelegenheit gebe, sich vor erneuter Beschlussfassung zur geplanten Erledigung des Verfahrens materiell zu äussern.
C.-
Die Ausgleichskasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei an das Versicherungsgericht zur materiellen Beurteilung zurückzuweisen.
Während das Versicherungsgericht auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, äussert sich das Bundesamt für Sozialversicherung in gutheissendem Sinne, enthält sich jedoch eines formellen Antrags. Max H. lässt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen.
Auf die einzelnen Vorbringen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 73bis Abs. 1 IVV
hat die Invalidenversicherungs-Kommission oder ihr Präsident vor der Beschlussfassung über die Ablehnung eines Leistungsbegehrens, den Entzug oder die Herabsetzung einer bisherigen Leistung dem Versicherten oder seinem Vertreter Gelegenheit zu geben, sich mündlich oder schriftlich zur geplanten Erledigung zu äussern und die Akten seines Falles einzusehen.
Diese Bestimmung bezweckt im wesentlichen, dem Versicherten den Anspruch auf rechtliches Gehör in dem von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung umschriebenen Sinne zu gewährleisten (
BGE 116 V 33
Erw. 4a). Danach dient das rechtliche Gehör einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des einzelnen eingreift (
BGE 112 Ia 3
mit Hinweisen). Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise
BGE 116 V 182 S. 185
beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (
BGE 115 Ia 11
Erw. 2b und 96 Erw. 1b,
BGE 114 Ia 99
Erw. 2a,
BGE 112 Ia 3
,
BGE 111 Ia 103
Erw. 2b,
BGE 109 Ia 5
und 233 Erw. 5b,
BGE 106 Ia 162
Erw. 2b; vgl. auch HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, S. 128 ff.; SALADIN, Das Verwaltungsverfahren des Bundes, S. 131 ff.; TINNER, Das rechtliche Gehör, in ZSR 83/1964 II S. 330 ff.; MÜLLER/MÜLLER, Grundrechte, Besonderer Teil, S. 239 ff.; COTTIER, Der Anspruch auf rechtliches Gehör,
Art. 4 BV
, in recht 1984, S. 1 ff.; MÜLLER, in Kommentar zur BV, Art. 4, Rz. 104 ff.; GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. 1, S. 373 ff., insbesondere S. 380 ff.). Die Frage einer allfälligen Verletzung des Gehörsanspruchs kann der Sozialversicherungsrichter grundsätzlich nicht nur aufgrund von Parteibehauptungen und im Rahmen gestellter Rechtsbegehren, sondern auch von Amtes wegen prüfen ("iura novit curia";
BGE 107 V 248
Erw. 1b mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 115 Ia 96
Erw. 1b und
BGE 105 Ia 196
). Zwar hat eine Partei grundsätzlich keinen Anspruch, zur rechtlichen Würdigung von (ihr bekannten) Tatsachen oder, ganz allgemein, zur juristischen Begründung des Entscheides angehört zu werden. Beabsichtigt der Richter jedoch, das Urteil auf juristische Argumente abzustützen, welche im vorangehenden Verfahren weder erwähnt noch von einer der beteiligten Parteien geltend gemacht wurden und mit deren Heranziehung sie auch nicht rechnen mussten, so hat er (zumindest der dadurch beschwerten Partei) Gelegenheit zu geben, dazu Stellung zu nehmen (vgl.
BGE 115 Ia 96
Erw. 1b mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung).
b) Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung (
BGE 115 V 305
Erw. 2h mit Hinweisen). Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht.
Laut ständiger Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts kann eine - nicht besonders schwerwiegende (
BGE 116 V 32
Erw. 3,
BGE 115 V 305
Erw. 2h) - Verletzung des rechtlichen Gehörs dann als geheilt gelten, wenn der Betroffene die Möglichkeit erhält, sich vor einer
BGE 116 V 182 S. 186
Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (
BGE 103 V 133
Erw. 1 mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 114 Ia 18
Erw. 2c mit weiteren Hinweisen sowie
BGE 107 V 249
Erw. 3 und
BGE 104 V 155
oben; ZAK 1986 S. 62 Erw. 2). Die Heilung eines - allfälligen - Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (
BGE 116 V 32
Erw. 3,
BGE 108 V 137
Erw. 3c/aa mit Hinweisen). Ein Anspruch auf einen materiellen Entscheid der Rechtsmittelinstanz besteht im Falle einer Gehörsverletzung nicht (unveröffentlichtes Urteil B. vom 30. Januar 1990).
2.
a) Die Invalidenversicherungs-Kommission hat den Präsidialbeschluss vom 22. März 1988 korrekterweise dem Beschwerdegegner zur Stellungnahme unterbreitet. In der Folge hat sie jedoch das innert der angesetzten Vernehmlassungsfrist eingegangene Schreiben seines Vertreters, worin dieser um Aktenedition ersuchte und klar zum Ausdruck brachte, dass er sich zur vorgesehenen Rentenrevision zu äussern beabsichtige, unbeachtet gelassen und den Beschluss an die Ausgleichskasse weitergeleitet, worauf diese am 26. Mai 1988 die Rentenherabsetzung verfügte. Dieses Vorgehen der Verwaltung stellt eine Missachtung der in
Art. 73bis Abs. 1 IVV
zwingend vorgeschriebenen (nicht publiziertes Urteil E. vom 6. April 1990) Anhörungspflicht und damit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, welcher Verfahrensmangel in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde denn auch zu Recht nicht bestritten wird.
b) Es fragt sich jedoch, ob die Ausgleichskasse bzw. die Invalidenversicherungs-Kommission zu verpflichten ist, entsprechend der vorinstanzlichen Anordnung dem Beschwerdegegner das rechtliche Gehör zu gewähren, oder ob - in Heilung des begangenen Verfahrensfehlers - das Versicherungsgericht zum materiellen Entscheid anzuhalten ist.
3.
a) Die Vorinstanz hat den Rückweisungsentscheid im wesentlichen damit begründet, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör ein elementares Recht darstelle, welches die Verwaltung zu beachten habe. Beim streitigen Rentenanspruch handle es sich sodann nicht um eine reine Rechtsfrage; vielmehr basiere die Festsetzung des Invaliditätsgrades auf einem gewissen Ermessen, was ebenfalls gegen eine Heilung des Verfahrensmangels spreche.
b) Demgegenüber stellt sich die Ausgleichskasse in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf den Standpunkt, die Verletzung des rechtlichen Gehörs sei im kantonalen Verfahren geheilt worden, da der Beschwerdegegner Gelegenheit gehabt habe, die vollständigen
BGE 116 V 182 S. 187
Akten einzusehen und sich zum Ergebnis des Revisionsverfahrens vor einer mit voller Kognitionsbefugnis ausgestatteten Instanz zu äussern. Der vorinstanzliche Rückweisungsentscheid widerspreche der Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts, wonach bei diesen Voraussetzungen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelte.
c) Wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat, kann es nicht der Sinn des durch die Rechtsprechung geschaffenen Instituts der Heilung des rechtlichen Gehörs sein, dass Verwaltungsbehörden sich über den elementaren Grundsatz des rechtlichen Gehörs hinwegsetzen und darauf vertrauen, dass solche Verfahrensmängel in einem vom durch den Verwaltungsakt Betroffenen allfällig angehobenen Gerichtsverfahren dann schon behoben würden (vgl. in diesem Sinne auch PVG 1987 Nr. 84 S. 180). Der Umstand, dass eine solche Heilungsmöglichkeit besteht, rechtfertigt es nicht, auf die Anhörung des Betroffenen vor Erlass einer Verfügung zu verzichten. Denn die nachträgliche Gewährung des rechtlichen Gehörs bildet häufig nur einen unvollkommenen Ersatz für eine unterlassene vorgängige Anhörung (
BGE 105 Ia 197
Erw. 1b/cc). Abgesehen davon, dass ihm dadurch eine Instanz verlorengehen kann, wird dem Betroffenen zugemutet, zur Verwirklichung seiner Mitwirkungsrechte ein Rechtsmittel zu ergreifen, was nicht zuletzt auch dem Zweck von
Art. 73bis IVV
, nämlich die Anzahl der Beschwerdefälle zu reduzieren und das "Verhältnis zwischen Bürger und Staat menschlicher" zu gestalten (ZAK 1987 S. 138), zuwiderläuft (bereits zitiertes Urteil E. vom 6. April 1990; vgl. auch MÜLLER, a.a.O., Art. 4, Rz. 103).
d) Das Eidg. Versicherungsgericht hat im unveröffentlichten Urteil M. vom 6. April 1990 festgehalten, dass von der Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung nach dem Grundsatz der Verfahrensökonomie dann abzusehen ist, wenn dieses Vorgehen zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (gleichlaufenden und der Anhörung gleichgestellten) Interesse des Versicherten an einer möglichst beförderlichen Beurteilung seines Anspruchs nicht zu vereinbaren sind (vgl. COTTIER, a.a.O., S. 12). Diese Situation ist hier nicht gegeben. Gemäss dem in der vorliegenden Sache ergangenen Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 23. Februar 1989 hätte die Verwaltung die revisionsweise Herabsetzung auf eine Viertelsrente nicht verfügen dürfen, ohne vorher die Voraussetzungen für einen allfälligen
BGE 116 V 182 S. 188
Härtefall zu prüfen. Dies wird somit nachzuholen sein. Entgegen der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Auffassung widerspräche es daher der Verfahrensökonomie, wenn das kantonale Versicherungsgericht vorerst materiell über die angefochtene Verfügung befinden und - entsprechend dem erwähnten Urteil vom 23. Februar 1989 - die Sache erneut an die Verwaltung zurückweisen würde.
Nach dem Gesagten ist der vorinstanzliche Rückweisungsentscheid vom 22. Juni 1989 zu bestätigen. Die Invalidenversicherungs-Kommission hat dem Beschwerdegegner entsprechend der vorinstanzlichen Anordnung das rechtliche Gehör zu gewähren, und die Ausgleichskasse wird anschliessend neu zu verfügen haben.


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Urteilskopf
100 Ia 36
7. Arrêt du 6 mars 1974 en la cause Reynard contre Commune de Saint-Léonard et Conseil d'Etat du canton du Valais.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
. Übertretung eines Baupolizeigesetzes.
Anwendung der allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches auf Verwaltungsstrafen. Ist das Verschulden eine Strafbarkeitsbedingung? (Frage offen gelassen.)

text:
Sachverhalt
ab Seite 37
BGE 100 Ia 36 S. 37
A.-
Selon l'art. 5 du règlement des constructions de la commune de St-Léonard (RCC), homologué par le Conseil d'Etat du canton du Valais le 31 décembre 1969, les constructions, reconstructions, agrandissements et surélévations de bâtiments et annexes, ainsi que de murs et clôtures sont subordonnés à une autorisation préalable. La mise en chantier n'est pas autorisée avant la délivrance de l'autorisation de construire (art. 20). Dans la zone résidentielle R2, réglementée par l'art. 76, la distance à la limite doit être égale à la moitié de la hauteur de chaque façade mais au minimum 3 mètres (art. 76 lettre f) et l'indice d'utilisation est fixé à 0,4 au maximum (art. 76 lettre g). L'art. 86, relatif aux infractions, a la teneur suivante:
"a) Le Conseil communal peut faire arrêter, démolir ou transformer d'office, aux frais et risques du propriétaire, les travaux irréguliers ainsi que ceux entrepris sans autorisation.
b) De même, il peut faire exécuter d'office, aux frais et risques du propriétaire, tous travaux ordonnés en application du présent règlement, lorsqu'un avertissement est demeuré sans effet.
c) Les contrevenants au présent règlement sont passibles d'une amende allant jusqu'à 5000 fr., à prononcer par le Conseil communal, sans préjudice de peines qui pourraient être encourues à teneur des dispositions cantonales et fédérales."
B.-
André Reynard a acquis le 21 septembre 1972 un terrain de 1614 m2 sis sur la commune de St-Léonard, auprès de laquelle il avait déposé, quelques jours auparavant, une demande d'autorisation de bâtir sur ce fonds quatre villas et quatre garages. Cette autorisation lui fut accordée le 30 novembre 1972 par la Commission cantonale des constructions, qui réservait les conditions fixées par la commune, puis le 7 décembre 1972, pour les quatre villas, par la commune elle-même. L'autorisation communale était subordonnée à la double condition que l'angle nord-est du premier étage soit à 3,07 m du fonds voisin et que la surface à mettre à disposition pour l'indice soit de 1666 m2. Le permis communal précisait encore que l'autorisation de construire les garages serait délivrée dès que la surface destinée à l'indice aurait été réglée.
Reynard fit immédiatement commencer les travaux de construction des villas. La commune intervint déjà le 22 décembre 1972 et menaça de faire arrêter les travaux si l'indice de construction n'était pas respecté. Reynard lui donna alors l'assurance qu'il ne commencerait pas la construction des garages avant d'avoir acquis les 55 m2 manquants. Il
BGE 100 Ia 36 S. 38
construisit cependant trois garages dans le courant du mois de mai 1973, sans avoir requis l'autorisation de bâtir et sans avoir à disposition une surface de terrain répondant aux exigences du coefficient de densité.
Le Conseil communal de St-Léonard prononça le 12 juillet 1973 contre Reynard une amende de 5000 fr., sur la base de l'art. 86 lit. c RCC, pour avoir procédé à la construction de trois garages sans autorisation et pour avoir violé les prescriptions réglementaires relatives à l'indice d'utilisation et à la distance du fonds voisin.
C.-
Reynard recourut contre cette décision au Conseil d'Etat, en lui demandant de réduire à un montant raisonnable le montant de l'amende. Le Conseil d'Etat rejeta le recours le 15 novembre 1973, en soulignant que si l'amende infligée était lourde, l'infraction commise par le recourant était, en matière de construction, la première de cette gravité sur le territoire communal de St-Léonard. Il convenait de se montrer sévère pour maintenir l'ordre qui avait régné jusqu'alors. La décision communale n'était donc pas insoutenable, ni dépourvue de fondement sérieux.
D.-
Agissant par la voie du recours de droit public, Reynard demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat et de lui renvoyer le dossier pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il admet que, pour avoir enfreint le règlement de construction de la commune de St-Léonard, il est passible d'une amende, mais il en conteste le montant, dont il soutient qu'il est en contradiction flagrante avec les principes de l'égalité devant la loi et de la proportionnalité.
Le Conseil d'Etat et le Conseil communal de St-Léonard ont conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant admet avoir enfreint les art. 5, 20, 76 lettres f et g RCC et reconnaît être passible d'une amende. Il conteste, en revanche, la quotité de cette dernière, soutenant qu'il n'y a aucune proportion raisonnable entre le montant retenu et la faute reprochée.
La pénalité instituée par le RCC de la commune de St-Léonard constitue une sanction administrative infligée à un administré en raison de la violation d'une obligation de droit public. La doctrine et la jurisprudence ont marqué quelques hésitations au
BGE 100 Ia 36 S. 39
sujet de la nature de telles pénalités. Il est certain que celles-ci ne présentent pas tous les caractères du droit pénal proprement dit. En particulier, les dispositions générales du code pénal ne leur sont généralement pas applicables (GERMANN, Kommentar, p. 25 no 2 ad art. 1er-100; SCHWANDER, Das schweiz. Strafgesetzbuch, 2e éd., p. 22 no 35; PFUND, Verwaltungsrecht-Strafrecht, RDS 1971 II 140; GAUTHIER, Droit administratif et droit pénal, ibid., 348; GRISEL, Droit administratif suisse, p. 334/335; RO 93 I 464
;
94 I 94
;
97 I 835
/836; ATF du 13 juin 1973 en la cause UBS c. Conseil d'Etat de Fribourg).
On peut toutefois se demander s'il faut tenir compte de la gravité de la faute - ou de l'absence de faute - dans la fixation d'une amende disciplinaire. Le Tribunal fédéral a laissé cette question indécise dans deux arrêts (RO 93 I 466
;
94 I 95
) concernant des infractions à des lois fédérales, tout en soulignant que la faute n'est pas une condition de la punissabilité en matière d'amendes d'ordre. GRISEL, dans l'ouvrage cité, p. 339, relève quant à lui que l'amende doit être en rapport avec la gravité de l'infraction et, le cas échéant, avec le degré de la faute. De toute manière, s'il faut respecter le principe de la proportionnalité et si l'amende administrative doit être mesurée d'après les circonstances du cas, il n'en demeure pas moins que la sévérité s'impose pour détourner le contrevenant et stimuler le respect de la loi dans l'intérêt de la collectivité (RO 80 I 57 consid. 4
;
94 I 95
; GRISEL, op.cit., p. 339; GAUTHIER, op.cit., p. 348).
2.
En l'espèce, le recourant avait requis l'autorisation de bâtir quatre villas et quatre garages. Tant l'autorisation de la Commission cantonale des constructions que celle du Conseil communal réservaient la mise à disposition par le requérant d'une surface totale de terrain de 1666 m2. Le permis communal n'avait d'ailleurs été accordé, le 7 décembre 1972, que pour la construction des quatre villas; il y était expressément spécifié que l'autorisation de construire les garages ne serait délivrée que lorsque la surface destinée à l'indice serait réglée. La commune est intervenue à nouveau immédiatement après la mise en chantier, pour rendre le recourant attentif au fait qu'elle exigerait l'arrêt des travaux si l'indice de construction n'était pas respecté. Reynard prit l'engagement formel de ne pas commencer la construction des garages avant d'avoir acquis les mètres carrés manquants. Après de premières démarches
BGE 100 Ia 36 S. 40
infructueuses pour l'achat du terrain supplémentaire, il fit tout de même exécuter la construction de trois garages, sans avoir repris contact ni avec l'autorité communale ni avec la Commission cantonale des constructions et sans l'autorisation de construire qu'il savait d'ailleurs pertinemment ne pas pouvoir obtenir. N'entendant pas se soumettre à l'in,jonction de l'autorité communale, il a choisi, le sachant et le voulant, la solution du fait accompli. C'est en vain qu'il prétend, dans le présent recours de droit public, que la construction des trois garages a été commencée à son insu par l'entreprise chargée des travaux, car il donne une autre explication dans son mémoire complémentaire adressé au Conseil d'Etat le 24 août 1973. Il y déclare en effet qu'en supprimant un garage, réduisant ainsi la surface de construction, il avait estimé pouvoir construire les trois autres, pensant que les divers entretiens qu'il avait eus avec la commune de St-Léonard étaient suffisants et qu'il n'avait pas d'autres formalités à remplir pour la construction de ces bâtiments. Un tel comportement est peu compatible avec les règles de la bonne foi.
Le recourant tente par ailleurs de minimiser les contraventions qu'il a commises et l'atteinte aux intérêts publics en cause. Il va jusqu'à soutenir qu'il est de peu d'importance qu'un bâtiment soit construit avant ou après l'obtention du permis communal, pour autant que les normes de construction aient été respectées. Cette opinion est évidemment insoutenable, en ce qu'elle dénie toute valeur au contrôle des projets de construction par l'autorité administrative et à l'examen préalable de leur compatibilité avec les dispositions réglementaires en vigueur, alors qu'il s'agit de mesures indispensables sans lesquelles on ne tarderait pas à constater les plus graves abus en matière d'urbanisme et de protection de l'environnement.
Les infractions constatées en l'espèce sont donc objectivement graves. Elles ont été commises sciemment par le recourant, dont la faute est également d'une gravité particulière. C'est dès lors à juste titre que le Conseil communal en a tenu compte pour sanctionner ces contraventions avec rigueur. Cette sanction ne heurte pas in casu les exigences du principe de la proportionnalité, même si c'est l'amende maximum prévue qui a été prononcée. Il y a lieu de remarquer à cet égard qu'une démolition des garages aurait même pu être envisagée en vertu de l'art. 86 lettre a RCC. Le Conseil communal de St-Léonard,
BGE 100 Ia 36 S. 41
en infligeant une amende de 5000 fr. au recourant, n'a donc pas excédé les limites de son pouvoir d'appréciation, ni abusé de ce pouvoir.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours,


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Urteilskopf
111 V 51
14. Auszug aus dem Urteil vom 14. Februar 1985 i.S. Bavier gegen Ausgleichskasse Schweizer Wirteverband und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden

regeste:
Regeste
Art. 85 Abs. 2 AHVG
.
Das Bundesrecht schreibt den Kantonen in
Art. 85 Abs. 2 lit. h AHVG
nur den Grundsatz der Revisionsmöglichkeit bei Vorliegen der beiden klassischen Revisionsgründe (neue Tatsachen oder Beweismittel, Einwirken durch Verbrechen oder Vergehen) vor.
Im übrigen ist die Regelung des kantonalen Revisionsverfahrens ausschliesslich Sache der Kantone. Die Verfahrensvorschriften in
Art. 85 Abs. 2 lit. a bis g AHVG
betreffen allein das Beschwerdeverfahren und sind auf das kantonale Revisionsverfahren nicht anwendbar.

text:
Erwägungen
ab Seite 52
BGE 111 V 51 S. 52
Aus den Erwägungen:
4.
Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin in ihrem Revisionsentscheid vom 4. März 1983 ohne nähere Begründung Kosten auferlegt. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird diesbezüglich ein Verstoss gegen
Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG
geltend gemacht. Zu prüfen ist, ob diese Bestimmung auch auf das kantonale Revisionsverfahren Anwendung findet.
a) Im nicht veröffentlichten Urteil Jucker vom 15. November 1984 hat das Eidg. Versicherungsgericht festgestellt, dass das Bundesrecht - abgesehen vom Grundsatz der Revisionsmöglichkeit als solchem - keine Bestimmungen über die nähere Ausgestaltung des kantonalen Revisionsverfahrens enthält. Allerdings war in diesem Fall (und auch im Urteil Tschopp vom 5. November 1984,
BGE 110 V 393
) bloss die Frist für die Einreichung eines Revisionsgesuchs streitig und damit ein Punkt, dessen Regelung - mangels jeden Hinweises in
Art. 85 Abs. 2 AHVG
auf eine bundesrechtliche Bestimmung - von vornherein im kantonalen Recht zu suchen war. Im vorliegenden Verfahren ist die Lage insofern eine andere, als
Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG
den Grundsatz der Kostenlosigkeit aufstellt. Es fragt sich, ob den Ausführungen im Urteil Jucker eine allgemeine Tragweite beizumessen ist in dem Sinne, dass die Ordnung prozessualer Fragen, die sich - wie etwa diejenige
BGE 111 V 51 S. 53
der Verfahrenskosten - in gleicher Weise im einen wie im andern Verfahren stellen können, für das Revisionsverfahren auch dann in die Zuständigkeit der Kantone fällt, wenn das Bundesrecht für das Beschwerdeverfahren eine entsprechende Bestimmung aufgestellt hat.
b) In seiner ursprünglichen Fassung betraf
Art. 85 Abs. 2 AHVG
allein das ordentliche Rechtsmittelverfahren und umfasste nur sehr rudimentäre Minimalanforderungen an das von den Kantonen zu regelnde Verfahren, welche sich im wesentlichen in dem heute in lit. a und g Enthaltenen erschöpften (AS 1947 867). Weil sich diese Ordnung in der Folge als allzu knapp erwies, wurde sie - bei grundsätzlichem Festhalten an der Zuständigkeit der Kantone zur Regelung des Prozessverfahrens - auf den 1. Januar 1960 durch die heutigen lit. b bis f ergänzt (BBl 1958 II 1285). Zusätzlich zu diesen Vorschriften zum ordentlichen Rechtsmittelverfahren der Beschwerde stellte der Gesetzgeber mit lit. h neu auch eine Bestimmung zum ausserordentlichen Rechtsmittelverfahren der Revision auf. Anlass dazu war der Umstand, dass dieses damals nur in einer Minderheit der kantonalen Prozessordnungen positivrechtlich geregelt war oder die bestehenden Ordnungen zum Teil grundsätzliche Unterschiede aufwiesen (BBl 1958 II 1286). Somit ging es bei lit. h bloss darum, den Grundsatz der Revisionsmöglichkeit kantonaler Entscheide im Bundesrecht zu verankern, und zwar bei Vorliegen der beiden "klassischen" Revisionsgründe (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 262). Nichts spricht dafür, dass mit der Einfügung von lit. h die Absicht verbunden gewesen wäre, das kantonale Revisionsverfahren auch den - soweit angesichts grundsätzlicher prozessualer Unterschiede überhaupt anwendbaren - bundesrechtlichen Vorschriften über das Beschwerdeverfahren, insbesondere dem Grundsatz der Kostenlosigkeit zu unterwerfen. Somit ist festzuhalten, dass
Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG
auf das kantonale Revisionsverfahren keine Anwendung findet.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entstehungsgeschichte des Militärversicherungsgesetzes, welches in Art. 56 Abs. 1 lit. h bereits seit 1950 eine dem
Art. 85 Abs. 2 lit. h AHVG
entsprechende Vorschrift kennt. Der im Laufe der Kommissionsberatungen vom zuständigen Departement ausgearbeitete Katalog von Prozessvorschriften betraf ursprünglich nur das ordentliche Rechtsmittelverfahren (Protokoll der dritten Session der nationalrätlichen Kommission vom 20. bis 22. Juli 1948, S. 1 ff.), wurde
BGE 111 V 51 S. 54
jedoch in der Folge durch eine Bestimmung über das Revisionsverfahren erweitert (erwähntes Protokoll S. 5 ff., 13; vgl. auch S. 108). Dabei stand - wie später bei der Neufassung von
Art. 85 Abs. 2 AHVG
- ebenfalls der Gedanke im Vordergrund, ungeachtet der Unterschiede in den kantonalen Prozessordnungen wenigstens den Grundsatz der Revisionsmöglichkeit sowie zwei Revisionsgründe bundesrechtlich abzustützen.
c) Ist nach dem Gesagten
Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG
auf das kantonale Revisionsverfahren nicht anwendbar, so bleibt die Regelung der Kostenfrage dem kantonalen Recht vorbehalten. Mit diesem hat sich das Eidg. Versicherungsgericht grundsätzlich nicht zu befassen (Art. 128 in Verbindung mit
Art. 97 Abs. 1 OG
und
Art. 5 VwVG
). Die Anwendung des Verfahrensrechts in einem kantonalen Revisionsentscheid kann deshalb vom Eidg. Versicherungsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob die hiefür massgeblichen kantonalen Bestimmungen zu einer Verletzung von Bundesrecht geführt haben, wobei in diesem Bereich als Beschwerdegrund praktisch nur das Willkürverbot des
Art. 4 Abs. 1 BV
in Betracht kommt (
BGE 110 V 58
mit Hinweisen).
Gemäss Art. 74 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 79 VGG
/GR ist das kantonale Revisionsverfahren kostenpflichtig, wobei nebst besonderen Auslagen und Kanzleigebühren eine Staatsgebühr von Fr. 10.-- bis Fr. 8000.-- erhoben wird (Art. 1 lit. a der Gebührenverordnung für das Verwaltungsgericht vom 25. August 1980). Offenbar hat sich die Vorinstanz auf diese Bestimmungen gestützt, als sie der Beschwerdeführerin Gerichtskosten (Staatsgebühr und Kanzleiauslagen) von insgesamt Fr. 312.-- auferlegte. Dies lässt sich weder als willkürlich noch als sonstwie bundesrechtswidrig beanstanden. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den vorinstanzlichen Entscheid vom 4. März 1983 ist somit auch im Kostenpunkt abzuweisen.


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Urteilskopf
118 Ib 196
26. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. Juli 1992 i.S. Gemeinde Arosa gegen N. und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde).

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 2,
Art. 34 RPG
, kantonales Planungs- und Enteignungsrecht; materielle oder formelle Enteignung?
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Enteignungsentscheid, in welchem die Frage der materiellen Enteignung nicht behandelt wird, weil eine formelle Enteignung vorliege (E. 1).
Der Erwerb eines im Generellen Erschliessungsplan eingezeichneten öffentlichen Fusswegrechts über eine Privatstrasse hat im vorliegenden Fall auf dem Weg der formellen Enteignung zu erfolgen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 197
BGE 118 Ib 196 S. 197
N. ist Eigentümer der Parzellen Nrn. 1587 und 1588 in Innerarosa. Über diese Grundstücke führt der Ägertenweg, der vor Jahren aufgrund eines zugunsten der Nachbarparzelle Nr. 1557 im Grundbuch eingetragenen privaten Fuss- und Fahrwegrechts erstellt wurde. Im Generellen Erschliessungsplan der Gemeinde Arosa vom 4. Dezember 1988 wurde die Belastung dieses Privatwegs mit einem Fusswegrecht zugunsten der Öffentlichkeit vorgesehen, da die Gemeinde den Zugang zu den nahe gelegenen Talstationen der Tschuggen-Sesselbahn und des Carmenna-Skilifts sicherstellen wollte.
Der Ägertenweg führt über eine Distanz von ca. 50 m über die beiden Parzellen von N., was bei einer Wegbreite von 3 m eine beanspruchte Fläche von rund 150 m2 ergibt. Zur Abgeltung der sich aus dem öffentlichen Wegrecht ergebenden Mehrbelastungen des Ägertenwegs offerierte die Gemeinde Arosa N. in Anwendung von Art. 73 Abs. 4 ihres Baugesetzes vom 4. Dezember 1988 (BG) eine einmalige Entschädigung von Fr. 5'000.--. N. war mit dem angebotenen Betrag nicht einverstanden. Er gelangte an die kantonale Enteignungskommission I und forderte von der Gemeinde gestützt auf Art. 10 des kantonalen Enteignungsgesetzes vom 26. Oktober 1958 (kEntG) eine Entschädigung von Fr. 22'500.--.
Die Enteignungskommission unterbreitete den Parteien einen Vergleichsvorschlag, wonach N. eine Entschädigung von Fr. 5'000.-- erhalten sollte. Da N. diesen Vorschlag ablehnte, überwies der Präsident der Enteignungskommission die Akten dem Verwaltungsgericht zum Entscheid darüber, ob eine materielle Enteignung vorliege.
Am 18. Februar 1992 entschied das Verwaltungsgericht, es liege eine formelle Enteignung vor. Es überwies die Akten der Enteignungskommission zur Fortführung des Schätzungsverfahrens im Sinne der Erwägungen.
BGE 118 Ib 196 S. 198
Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts führt die Gemeinde Arosa Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht und beantragt die Aufhebung des Verwaltungsgerichtsurteils. Ferner verlangt sie die Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz zum Entscheid, ob eine Entschädigungspflicht aus materieller Enteignung bestehe. Eventuell sei festzustellen, dass die Belastung des Privatwegs auf den Parzellen Nrn. 1587 und 1588 mit einem öffentlichen Fusswegrecht keine materielle Enteignung bewirke.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Gemeinde Arosa hat gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 18. Februar 1992 Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Welches Rechtsmittel zulässig ist, ob im vorliegenden Fall beide erhobenen Rechtsmittel ergriffen werden können und in welchem Umfang auf ein zulässiges Rechtsmittel eingetreten werden kann, prüft das Bundesgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (
BGE 117 Ia 2
E. 1, 85 E. 1;
BGE 117 Ib 138
E. 1, 156 E. 1, je mit Hinweisen). Beide Rechtsmittel sind gegen denselben Entscheid gerichtet, weshalb sie in einem Urteil zu behandeln sind.
a) In ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde rügt die Gemeinde Arosa sinngemäss, das Verwaltungsgericht habe die in
Art. 5 Abs. 2 RPG
enthaltenen Grundsätze über die materielle Enteignung zu Unrecht nicht angewendet, sondern sei in unzutreffender Weise vom Vorliegen einer formellen Enteignung ausgegangen. Diese Rüge ist nach der Rechtsmittelordnung des
Art. 34 RPG
grundsätzlich im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen (
BGE 116 Ib 237
f. E. 1b,
BGE 114 Ib 175
,
BGE 113 Ib 215
ff. E. 2a, 369 ff., je mit Hinweisen). Die Gemeinde Arosa ist gemäss
Art. 34 Abs. 2 RPG
beschwerdeberechtigt.
b) Mit dem angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts wird das streitige Entschädigungsverfahren nicht endgültig abgeschlossen. Vielmehr überweist das Verwaltungsgericht die Sache zur Bestimmung der Enteignungsentschädigung an die Enteignungskommission. Dennoch ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde schon gegen den angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts zulässig, da nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
, in der ein Grundsatzentscheid - hier
BGE 118 Ib 196 S. 199
in bezug auf die Frage der Enteignungsart - getroffen und die Sache im Sinne der Erwägungen an eine untere Instanz zurückgewiesen wird, eine Endverfügung darstellt (
BGE 107 Ib 221
f. E. 1 mit Hinweisen). Es wäre auch hier mit dem Grundsatz der Verfahrensökonomie unvereinbar, Arbeiten der Enteignungskommission zu veranlassen, welche mit der Entscheidung der Grundsatzfrage gegebenenfalls unnötig würden. Sollte sich nämlich herausstellen, dass in der vorliegenden Enteignungssache die Grundsätze der materiellen Enteignung zur Anwendung kommen, so hätte das Verwaltungsgericht nach der bündnerischen Verfahrensordnung zunächst darüber zu entscheiden, ob der Tatbestand der materiellen Enteignung erfüllt ist (vgl. Art. 22 kEntG).
c) Mit staatsrechtlicher Beschwerde bringt die Gemeinde Arosa vor, das Verwaltungsgericht habe das kantonale Raumplanungs- und Enteignungsrecht in willkürlicher Weise ausgelegt und angewendet, weil ihr nach dem angefochtenen Entscheid die Möglichkeit genommen werde, den Ägertenweg in der Ortsplanungsrevision mit einem öffentlichen Fuss- und Fahrweg zu belegen. Diese Rüge kann im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geprüft werden, da die Gemeinde eine auf kantonales Recht gestützte Anordnung beanstandet, die in einem engen Sachzusammenhang mit der Frage der Anwendung von
Art. 5 Abs. 2 RPG
steht (vgl.
BGE 117 Ib 11
,
BGE 114 Ib 115
E. 1a,
BGE 112 Ib 516
E. 1a, je mit Hinweisen). Für die subsidiäre staatsrechtliche Beschwerde bleibt somit kein Raum (
BGE 117 Ib 11
mit Hinweisen). Soweit im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde selbständiges kantonales Recht zur Diskussion steht, richtet sich die Kognition des Bundesgerichts jedoch nach den für die staatsrechtliche Beschwerde geltenden Grundsätzen (
BGE 116 Ib 10
mit Hinweisen).
d) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass beide von der Gemeinde Arosa erhobenen Beschwerden im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln sind. Da sämtliche Sachurteilsvoraussetzungen dieses Rechtsmittels erfüllt sind, ist darauf einzutreten.
2.
a) Die Gemeinde Arosa legt dar, das kommunale Baugesetz und der Generelle Erschliessungsplan seien gemäss Art. 18 f. des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden vom 20. Mai 1973 (KRG) zwingend vorgeschriebene Ortsplanungselemente. Sie seien - soweit hier von Interesse - am 4. Dezember 1988 von der Gemeindeversammlung Arosa verabschiedet (
Art. 37 Abs. 1 KRG
) und am 18. September 1989 von der Kantonsregierung genehmigt
BGE 118 Ib 196 S. 200
(
Art. 37 Abs. 3 KRG
) worden. Seither seien sie gültig und anwendbar. Der Generelle Erschliessungsplan halte alle vorhandenen Strassen und Wege fest. Der Ägertenweg figuriere darin als "private Erschliessungsstrasse mit öffentlichem Fusswegrecht (Epöf)". Aus dieser Planfestsetzung resultiere die umstrittene Eigentumsbeschränkung, welche seit der Genehmigung des Generellen Erschliessungsplans durch die Regierung rechtswirksam sei. Die Eigentumsbeschränkung müsse somit nicht erst noch herbeigeführt werden, sondern sei Folge der erwähnten Ortsplanungsrevision aus dem Jahre 1988.
b) Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts hat die Gemeinde Arosa mit ihrer Baugesetz- und Ortsplanungsrevision im Jahre 1988 lediglich die Voraussetzungen dafür geschaffen, dass die für die Öffentlichkeit benötigten Rechte auf dem Weg der formellen Enteignung erworben werden können. Gemäss Art. 70 Abs. 1 BG enthalte der Generelle Erschliessungsplan nämlich nur die bestehenden Erschliessungsanlagen. Die Strassen, Wege und Plätze seien dabei gemäss Art. 73 Abs. 1 BG in verschiedene Kategorien, so etwa die im Privateigentum stehenden Anlagen, die mit einem Fusswegrecht zugunsten der Öffentlichkeit belastet seien, unterteilt. Die Anlagen und Kategorien seien im Generellen Erschliessungsplan einzuzeichnen (Art. 73 Abs. 2 BG). Der Generelle Erschliessungsplan habe demnach bezüglich der Kategorien nur deskriptiven Charakter. Die im Privateigentum stehenden Anlagen müssten entweder mit Rechten zugunsten der Öffentlichkeit schon belastet sein, oder - wo das Recht noch nicht vorhanden sei - gemäss Art. 73 Abs. 4 BG mit solchen Rechten noch belastet werden. Art. 73 Abs. 4 BG räume dem Gemeinderat die Befugnis ein, rein private Anlagen gegen angemessene Entschädigung mit einem Fuss- und Fahrwegrecht zugunsten der Öffentlichkeit zu belasten, wenn daran ein öffentliches Interesse bestehe. Eine analoge Bestimmung enthalte Art. 73 Abs. 5 BG, wonach unter den gleichen Voraussetzungen Privatanlagen von der Gemeinde zu Eigentum übernommen werden könnten. Es gehe somit in beiden Fällen um die zwangsweise Einräumung von dinglichen Rechten (Dienstbarkeiten, Eigentum), mithin um Eingriffe in den Rechtstitel und nicht nur in die Gebrauchs- und Nutzungsrechte. Verlange aber das kommunale Baugesetz die Einräumung von Rechten, und begnüge es sich nicht mit dem Erlass öffentlichrechtlicher Eigentumsbeschränkungen, so könne dies nur auf dem Wege der formellen Enteignung geschehen, sei es durch gütliche Einigung, sei es durch Erteilung des Enteignungsrechtes durch die Regierung im
BGE 118 Ib 196 S. 201
Sinne von Art. 3 kEntG. Die Art. 73 Abs. 4 und 5 BG müssten insoweit als Kompetenznormen zugunsten des Gemeinderates aufgefasst werden, das Enteignungsverfahren im Sinne der Art. 6 ff. der Vollziehungsverordnung zum kantonalen Enteignungsgesetz (VVzEntG) einzuleiten. Wenn sich die Parteien hingegen über die Einräumung des Rechtes einig seien, nicht aber über die Höhe der Entschädigung, sei das Schätzungsverfahren vor der Enteignungskommission gemäss Art. 11 ff. VVzEntG durchzuführen.
c) Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass für den Ausgang der vorliegenden Sache entscheidend ist, ob die zur Diskussion stehende Beschränkung des Grundeigentums von N. entsprechend seiner Auffassung bereits mit der Eintragung des Ägertenwegs als "Erschliessungsstrasse im Privateigentum mit öffentlichem Fussweg (Epöf)" im Generellen Erschliessungsplan rechtskräftig wurde, oder ob diese Rechtsfolge erst nach Durchführung eines formellen Enteignungsverfahrens eintreten kann. Wie es sich damit verhält, hängt von der Ausgestaltung des zu dieser Frage bestehenden kantonalen und kommunalen Planungsrechts ab. Das Verwaltungsgericht ist im angefochtenen Entscheid zum Schluss gelangt, das Planungsrecht liefere lediglich eine Grundlage für die gestützt darauf vorzunehmende formelle Enteignung und bewirke mithin nicht selbst schon die zur Diskussion stehende Eigentumsbeschränkung betreffend den Ägertenweg. Die Gemeinde Arosa erblickt in dieser Rechtsanwendung durch das Verwaltungsgericht eine Verletzung des Willkürverbots und damit der Gemeindeautonomie.
d) Nach
Art. 18 ff. KRG
steht den Gemeinden des Kantons Graubünden auf dem Gebiet der Ortsplanung Autonomie zu. Sie verfügen über einen relativ weiten Spielraum freier Gestaltung (vgl.
BGE 108 Ia 238
E. 3b mit Hinweisen). Wann eine Gemeinde durch den Entscheid einer kantonalen Rechtsmittelinstanz in ihrer Autonomie verletzt ist, hängt vom Umfang der Überprüfungsbefugnis der kantonalen Instanz ab (
BGE 116 Ia 226
E. 2c mit Hinweis). Gemäss Art. 22 kEntG können der Enteigner und der Enteignete, wenn nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, alle Sachentscheide der Enteignungskommission an das Verwaltungsgericht weiterziehen. Mit dem Rekurs können nach Art. 53 des Gesetzes über die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton Graubünden vom 9. April 1967 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) jede Rechtsverletzung einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden. Im vorliegenden Fall hatte
BGE 118 Ib 196 S. 202
das Verwaltungsgericht Rechtsfragen zu beurteilen, was es im Lichte von
Art. 53 VGG
mit freier Überprüfungsbefugnis tun musste. Eine verfassungswidrige Überschreitung der Prüfungsbefugnis durch das Verwaltungsgericht liegt somit nicht vor. Zu prüfen ist daher im folgenden, ob das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid bei der Anwendung der kommunalen und kantonalen Gesetzesvorschriften, die den betreffenden Sachbereich ordnen, gegen das Willkürverbot (
Art. 4 BV
) verstossen hat (
BGE 117 Ia 357
E. 4b).
Gemäss Art. 32 Abs. 1 i.V.m.
Art. 19 KRG
legt die Gemeinde im Generellen Erschliessungsplan die Anlagen der Grund- und Groberschliessung fest. Er kann Erschliessungsetappen und die zur Freihaltung der Verkehrsflächen und von wichtigen Leitungen erforderlichen Baulinien enthalten. Der Generelle Erschliessungsplan dient als Grundlage für die generellen Projekte und für die Bemessung der Erschliessungsbeiträge (
Art. 32 Abs. 2 KRG
). Schon der Wortlaut dieser Bestimmung legt den Schluss nahe, dass der Eigentumserwerb durch die Gemeinde für die Erstellung von Erschliessungsanlagen auf dem Weg der formellen Enteignung zu geschehen hat. Dies wird durch
Art. 32a KRG
bestätigt, wonach die generellen Projekte nicht für den Erwerb dinglicher Rechte, sondern höchstens für die Landsicherung vorgesehen sind. Bereits im Lichte dieser Vorschriften kann die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach der Erwerb dinglicher Rechte für Strassen und Wege in Anwendung der Grundsätze der formellen Enteignung zu erfolgen hat, nicht als willkürlich bezeichnet werden. Zum gleichen Schluss gelangt man bei Anwendung von Art. 73 Abs. 4 und 5 BG. Diese Vorschriften des kommunalen Rechts sehen ebenfalls die Notwendigkeit eines Rechtserwerbs auch für solche im Privateigentum stehende Anlagen vor, die im Generellen Erschliessungsplan enthalten sind. Es ist nicht willkürlich, wenn das Verwaltungsgericht dafür die Vorschriften des kantonalen Enteignungsrechts zur Anwendung bringen will. Da sich die Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegner darüber einig sind, dass der Gemeinde ein Wegrecht zugunsten der Öffentlichkeit auf dem Ägertenweg im Bereich des Grundeigentums des Beschwerdegegners zustehen soll und lediglich noch die Höhe der Entschädigung umstritten ist, hat es für die Festsetzung der Entschädigungshöhe in verfassungsrechtlich haltbarer Weise die Art. 9 ff. kEntG und die Art. 11 ff. VVzEntG für anwendbar erklärt. Die Erteilung des Enteignungsrechts durch die Regierung gestützt auf Art. 3 Abs. 3 kEntG ist bei dieser Sachlage nicht erforderlich.
BGE 118 Ib 196 S. 203
Es ergibt sich somit, dass das Verwaltungsgericht bei der Auslegung und Anwendung des kommunalen und kantonalen Planungs- und Enteignungsrechts das Willkürverbot (
Art. 4 BV
) und somit auch die Autonomie der Gemeinde Arosa nicht verletzt hat.
e) Hat somit nach den vorstehenden Erwägungen die Festsetzung der Enteignungsentschädigung im Verfahren der formellen Enteignung gestützt auf die Art. 9 ff. kEntG zu erfolgen, so hat das Verwaltungsgericht die Grundsätze von
Art. 5 Abs. 2 RPG
betreffend die materielle Enteignung zu Recht nicht angewendet. Damit ist im angefochtenen Entscheid keine Verletzung von Bundesrecht zu erblicken, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen ist.


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Urteilskopf
87 II 301
44. Urteil der H. Zivilabteilung vom 26. Oktober 1961 i.S. Yahalom gegen Schweiz. Bundesbahnen.

regeste:
Regeste
Berufung. Ungenügende Begründung der Anträge? (
Art. 55 lit. c OG
). (Erw. 1).
Eisenbahnhaftpflicht. Zusammenstoss zwischen Zug und Auto auf einer Niveaukreuzung mit Blinklichtanlage.
1. Das Verschulden eines Dritten oder des Verunfallten befreit die Bahnunternehmung von ihrer Haftpflicht, wenn es (für sich allein oder zusammen mit der Betriebsgefahr des am Unfall beteiligten Autos) die einzige adäquate Ursache des Unfalls bildet (
Art. 1 EHG
). Unter welchen Voraussetzungen ist dies der Fall? Dass das schuldhafte Verhalten des Dritten oder des Verunfallten nach der Lebenserfahrung in keiner Weise voraussehbar gewesen sei, ist nicht erforderlich (Änderung der Rechtsprechung). (Erw. 2).
2. Verschulden des Autolenkers, der sich unbekümmert um die Lichtzeichen der richtig funktionierenden und gut sichtbaren Signalanlage mit unverminderter Geschwindigkeit zum Überqueren der Kreuzung anschickt, und des neben ihm sitzenden Autohalters, der ihn nicht warnt, obwohl er die Gefahr erkennt. Entschuldbarer Irrtum ausländischer Automobilisten über die Bedeutung der Blinklichter? (Erw. 3, 4).
3. Trifft die Bahnhnunternehmung ein für den Unfall kausales Verschulden, weil sie keine Halbbarrieren angebracht, demLokomotivführer kein Pfeifsignal vorgeschrieben, den Zügen auf der fraglichen Strecke eine Geschwindigkeit von 75 km/h gestattet und ein Sichthindernis nicht beseitigt hat? Erhöhte Betriebsgefahr? (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 303
BGE 87 II 301 S. 303
A.-
Ungefähr 300 m vor der Einfahrt in die Station Meiringen (bei Bahnkilometer 46'225) kreuzt die dort in gerader Richtung von Westen nach Osten verlaufende einspurige Schmalspurbahnlinie Brienzwiler-Meiringen (Brünigbahn der SBB) in einem Winkel von ca. 45o die von Südwesten nach Nordosten führende Staatsstrasse Brienz-Meiringen. Beidseits des Bahnübergangs ist je am rechten Strassenrand auf einem rot/weiss gestrichenen Pfosten ein Blinklichtsignal in Dreieckform mit drei roten Blinklichtern und einer Warnglocke, verbunden mit einem Kreuzsignal, angebracht (Art. 4 lit. b der Verordnung betr. den Abschluss und die Signalisierung der Niveaukreuzungen der Eisenbahnen mit öffentlichen Strassen und Wegen vom 7. Mai 1929, revidiert 23. November 1934; BS 7 S. 93). Ausserdem steht auf der Brienzer Seite 142,8 m vor dem Bahnübergang rechts und links der geraden und übersichtlichen Strasse das Signal zur Bezeichnung eines unbewachten Bahnübergangs (Art. 9 Abs. 3 der Verordnung über die Strassensignalisation vom 17. Oktober 1932, revidiert 23. November 1934; BS 7 S. 693), eine dreieckige Tafel mit dem Bild einer Dampflokomotive (Gefahrsignal Nr. 5). Diesem Gefahrsignal folgen 101,4 bzw. 51,4 m vor dem Übergang am rechten Strassenrand stehende Distanzpfähle. Dazu kommen die ca. 63,4 bzw. 51,4 m vor dem Übergang auf dem Asphaltbelag der Strasse angebrachten, aus grossen weissen Buchstaben bestehenden Inschriften: ATTENTION TRAIN bzw. ACHTUNG ZUG. Die von Brienz kommenden Strassenbenützer können, bis sie sich ungefähr 200 m vor dem Übergang befinden, die von Brienzwiler nahenden Züge sehen. Dann wird ihnen die Sicht auf diese Züge bis ganz kurz vor dem Übergang durch Gebäude, Kohlenhaufen und einen Zaun der Karbidfabrik Reichenbach sowie durch ein Bahnwärterhäuschen praktisch vollständig verdeckt (während sie die von Meiringen
BGE 87 II 301 S. 304
her gegen den Übergang fahrenden Züge sehen können).
B.-
Diesem Übergang näherte sich am 6. September 1959 (Sonntag) um 10 Uhr bei sonnigem, hellem Wetter und mässiger Verkehrsdichte von Brienz her mit einer Geschwindigkeit von 40 bis 65 Stundenkilometern das Auto (Marke Volkswagen) mit der deutschen Polizeinummer 188 Z 9423, das der in Haifa wohnhafte israelische Staatsangehörige Benjamin Yahalom am 25. August 1959 in München gekauft hatte. Das Steuer bediente Jakob Malkin, ein Freund und Landsmann Yahaloms, mit dem dieser im Führen des Wagens abwechselte. Rechts von Malkin sass Yahalom, hinten im Wagen Frau Malkin.
Gleichzeitig nahte von Brienzwiler her mit einer mittleren Geschwindigkeit von etwas weniger als 70 Stundenkilometern ein Personenzug. Durch das Befahren einer isolierten Schiene 625 m vor dem Übergang, also mindestens 32 Sekunden vor dem Eintreffen des Zugs auf der Kreuzung, wurden das Blinklicht und die Warnglocke in Betrieb gesetzt.
Ungeachtet dieser Warnung und der Tatsache, dass ein von Meiringen kommender Wagen vor dem entsprechenden Signal jenseits des Bahngeleises anhielt, fuhr Malkin, der sich beim ersten Aufleuchten des Blinklichts noch mindestens 350-360 m vor dem Übergang befunden hatte, mit unverminderter Geschwindigkeit auf diesen zu. Der Lokomotivführer konnte das Auto erst auf eine Entfernung von weniger als 10 m sehen. Trotz der von ihm sofort eingeleiteten Schnellbremsung, die den Zug nach einem Bremsweg von 160 m zum Stehen brachte, wurde das Auto von der Lokomotive erfasst, beim Führersitz eingedrückt und weggeschleudert. Malkin wurde dabei getötet, Yahalom verletzt.
C.-
Mit Klage von 7./16. Dezember 1959 belangte Yahalom die Schweiz. Bundesbahnen auf Ersatz des ihm entstandenen Schadens, der nach einer von den Parteien
BGE 87 II 301 S. 305
in der Folge über diesen Punkt geschlossenen Vereinbarung auf Fr. 9500 nebst 5% Zins seit Klageeinleitung zu beziffern ist. Die beklagte Bahnunternehmung beantragte Abweisung der Klage.
Das Amtsgericht Luzern-Stadt verurteilte die Beklagte am 10. Dezember 1960, dem Kläger einen Viertel des Schadens zu ersetzen. Es nahm an, Malkin und dem Kläger (der jenen trotz Wahrnehmung des Blinklichts nicht zum Anhalten veranlasste) falle ein grobes Verschulden zur Last. Deswegen entfalle nach Art. 1 des Bundesgesetzes betr. die Haftpflicht der Eisenbahn- und Dampfschiffunternehmungen und der Post vom 28. März 1905 (EHG) die Haftpflicht der Beklagten, wenn weder ein Verschulden auf ihrer Seite noch eine besondere Betriebsgefahr der Bahn zum Unfall beigetragen habe. Ein Verschulden der Beklagten liege nicht vor. Dagegen sei der Unfall durch eine besondere Betriebsgefahr mitverursacht worden, die namentlich darin begründet sei, dass bei der in Frage stehenden, wenig übersichtlichen Kreuzung zwischen einer Hauptstrasse und einer von verhältnismässig rasch fahrenden Zügen benützten Bahnlinie eine Sicherung durch Barrieren oder Halbbarrieren gefehlt habe. Das Verschulden Malkins und des Klägers führe daher nicht zur gänzlichen Entlastung der Beklagten, sondern gemäss
Art. 5 EHG
nur zu einer - starken - Ermässigung ihrer Haftung.
Das Obergericht des Kanton Luzern (I. Kammer), an das beide Parteien appellierten, hat mit Urteil vom 21. März 1961 die Klage abgewiesen, weil der Unfall einzig auf das schwere Verschulden Malkins und des Klägers zurückzuführen sei.
D.-
Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm Fr. 9500.-- nebst 5% Zins seit 16. Dezember 1959 zu bezahlen. Die Beklagte beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten; eventuell sei sie abzuweisen.
BGE 87 II 301 S. 306
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beklagte begründet ihren Nichteintretensantrag damit, dass in der Berufungsschrift entgegen der Vorschrift von
Art. 55 lit. c OG
nicht dargelegt werde, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt seien. Richtig ist, dass der Kläger in der Berufungsschrift (von einem Hinweis auf
Art. 5 EHG
abgesehen) nicht ausdrücklich sagt, gegen welche Vorschriften des Bundesrechtes das Urteil der Vorinstanz nach seiner Meinung verstösst. Die Berufungsschrift enthält jedoch einlässliche Ausführungen darüber, dass die Vorinstanz zu Unrecht ein Verschulden der Beklagten und das Vorliegen einer für den Unfall adäquat kausalen besondern Betriebsgefahr verneint und ihm ein Selbstverschulden zur Last gelegt habe. Es wäre überspitzter Formalismus, diese Kritik am angefochtenen Urteil, mit welcher der Kläger der Vorinstanz unverkennbar eine unrichtige Anwendung des EHG (insbesondere des Art. 1 dieses Gesetzes) vorwerfen will, nicht als genügende Begründung der Berufungsanträge gelten zu lassen. Auf die Berufung ist daher einzutreten.
2.
Wenn beim Betrieb einer Eisenbahn ein Mensch getötet oder verletzt wird, so haftet der Inhaber der Eisenbahnunternehmung nach
Art. 1 EHG
für den daraus entstandenen Schaden, sofern er nicht beweist, dass der Unfall durch höhere Gewalt, durch Verschulden Dritter oder durch Verschulden des Getöteten oder Verletzten verursacht ist. Das - hier allein in Betracht kommende - Verschulden eines Dritten oder des Verletzten vermag die Bahnunternehmung nur dann von ihrer Haftung zu befreien, wenn es im Rechtssinne, d.h. unter dem Gesichtspunkt der adäquaten Kausalität, die einzige Ursache des Unfalls bildet, m.aW. wenn es die von der Bahn zu vertretenden Umstände, die zu dessen Eintritt beigetragen haben, insbesondere diejenigen, in denen sich die Betriebsgefahr zeigt, an ursächlicher Bedeutung so weit übertrifft,
BGE 87 II 301 S. 307
dass diese andern Umstände als adäquate Mitursachen des Unfalls ausscheiden (vgl. aus der neuern Rechtsprechung
BGE 71 II 120
,
BGE 72 II 193
/94 und 203/04,
BGE 75 II 73
,
BGE 85 II 354
). Trifft dies nicht zu, so ist die Bahnunternehmung nach
Art. 1 EHG
grundsätzlich haftbar, doch kann in einem solchen Falle nach
Art. 5 EHG
das Verschulden des Getöteten oder Verletzten (dagegen nicht dasjenige eines Dritten) zu einer Ermässigung der Entschädigung führen.
In einer Anzahl von Präjudizien hat das Bundesgericht die Auffassung vertreten, ein Dritt- oder Selbstverschulden sei nur dann geeignet, im erwähnten Sinne den Kausalzusammenhang zwischen der Betriebsgefahr der Bahn und dem Unfall auszuschliessen und so die Bahn von ihrer Haftpflicht zu befreien, wenn das Verhalten, in dem dieses Verschulden liegt, nach der Lebenserfahrung in keiner Weise voraussehbar war, so dass die Bahnunternehmung bei der Einrichtung und der Organisation des Betriebs schlechterdings nicht damit rechnen (und folglich keine entsprechenden Schutzmassnahmen treffen) konnte (
BGE 33 II 22
/23,
BGE 37 II 239
und 466,
BGE 68 II 260
,
BGE 72 II 204
,
BGE 75 II 73
,
BGE 85 II 354
). Diese Auffassung (welche übrigens die Beurteilung der eben zitierten Fälle im Ergebnis kaum entscheidend beeinflusst haben dürfte) wird von OFTINGER (Schweiz. Haftpflichtrecht, 2. Aufl., II/1 S. 345/46) mit Recht kritisiert, weil sie ein sachlich nicht gerechtfertigtes Kriterium zur Geltung bringt. Nach der Lebenserfahrung geschieht es häufig und ist daher durchaus voraussehbar, dass Personen, die mit dem Bahnbetrieb in Berührung kommen, in gröbster Art gegen elementare Gebote der Vorsicht verstossen. Wäre in allen diesen Fällen ein ausschliessliches Selbst- oder Drittverschulden wegen Voraussehbarkeit des in Frage stehenden Verhaltens zu verneinen, so verlöre die Vorschrift von
Art. 1 EHG
, wonach sich die Bahnunternehmung durch den Nachweis eines solchen Verschuldens von ihrer Haftung befreien kann, praktisch fast jeden Sinn. Eine Entlastung der Bahnunternehmung
BGE 87 II 301 S. 308
käme dann nur noch in ganz singulären Fällen in Frage (vgl. etwa den Tatbestand von
BGE 37 II 237
ff.: Platzen einer von einem unbekannten Dritten in einen Eisenbahnwagen gelegten Bombe). Eine Auslegung, die den Anwendungsbereich der genannten Vorschrift so stark einschränkt und dazu führen müsste, dass die Bahnunternehmungen auch bei schwerstem Verschulden des Verunfallten oder eines Dritten in aller Regel mindestens einen Teil des Schadens zu tragen hätten, kann nicht richtig sein. Sie lässt sich auf jeden Fall in der heutigen Zeit, wo angesichts des stark angewachsenen Verkehrs und der Gewöhnung daran allen Verkehrsteilnehmern ein erhöhtes Mass von Sorgfalt zur Pflicht gemacht werden muss (vgl. OFTINGER a.a.O. S. 346), nicht mehr rechtfertigen. Ob ein Verhalten wie dasjenige, worin im konkreten Falle das Dritt- oder Selbstverschulden liegt, nach der Lebenserfahrung voraussehbar sei oder nicht, kann aber, worauf OFTINGER (S. 345/46) besonders hinweist, auch rein grundsätzlich nicht massgebend sein, um darüber zu entscheiden, ob der adäquate Kausalzusammenhang zwischen der Betriebsgefahr der Bahn und dem Unfall trotz diesem Verschulden gegeben oder durch dieses Verschulden unterbrochen sei. Dieses Moment kann nur bei Beurteilung der Frage, ob der Bahnunternehmung wegen Unterlassung gewisser Schutzvorkehren ein Verschulden vorzuwerfen sei, von Bedeutung sein. Als Kriterium für den adäquaten Kausalzusammenhang ist es daher preiszugeben. Beim Entscheid darüber, ob das Dritt- oder Selbstverschulden den Kausalzusammenhang mit der Betriebsgefahr unterbreche, kann es nur darauf ankommen, mit welcher Intensität sich dieses Verschulden im Vergleich zu den übrigen Umständen beim Unfallereignis ausgewirkt hat.
Handelt es sich wie hier um einen Zusammenstoss zwischen der Eisenbahn und einem Motorfahrzeug, bei welchem dessen Halter verletzt wird, so wird die Bahnunternehmung von ihrer Haftung befreit, wenn das Verschulden des verunfallten Motorfahrzeughalters oder eines Dritten
BGE 87 II 301 S. 309
für sich allein oder in Verbindung mit der dem Motorfahrzeug innewohnenden Betriebsgefahr, für die der Halter einzustehen hat, im angegebenen Sinn als einzige adäquate Ursache des Unfalls erscheint (
BGE 76 II 325
).
3.
Indem Malkin sich zum Überqueren des Bahnübergangs anschickte, obwohl das Blinklichtsignal das Nahen eines Zugs ankündigte, verletzte er Art. 3 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 3 des Bahnpolizeigesetzes vom 18. Februar 1878, wonach die Bahn beim Herannahen eines Zugs nicht überschritten werden darf und Fahrzeuge bei gesperrtem Bahnübergang wenigstens 10 m vor den Schranken halten sollen, in Verbindung mit Art. 11 Ziff. 2 lit. a der Verordnung betr. den Abschluss und die Signalisierung der Niveaukreuzungen vom 7. Mai 1929 (NivKreuzV), wo u.a. bestimmt wird, dass bei mit Barrieren oder mit optischer und akustischer Signalisierung versehenen Bahnübergängen wenigstens 10 m vor der geschlossenen Schranke angehalten werden soll und dass die (im Gang befindliche) optische und akustische Signalisierung des Übergangs als "geschlossene Schranke oder gesperrter Bahnübergang im Sinne des Gesetzes (Art. 3 und 4 Bahnpolizeigesetz)" gelte. (Soweit Art. 11 Ziff. 2 lit. a der eben erwähnten Verordnung das Anhalten vor einem in Tätigkeit stehenden Blinklichtsignal gebietet, ist diese Bestimmung unzweifelhaft massgebend geblieben, auch wenn man mit
BGE 86 IV 99
/100 annehmen will, seit der Abänderung von Art. 9 der Verordnung über die Strassensignalisation vom 17. Oktober 1932 (Strassensig V) durch Bundesratsbeschluss vom 23. November 1934 habe sich der Fahrzeugführer bei Bahnübergängen, die nur mit optischer und akustischer Signalisierung in Verbindung mit Kreuzsignalen versehen sind, nach der für das Überschreiten unbewachter Bahnübergänge massgebenden Vorschrift von Art. 11 Ziff. 2 lit. b NivKreuzV zu verhalten, d.h er habe sich selber zu vergewissern, ob ein Zug herannahe, und dürfe sich nicht darauf verlassen, dass der Niveauübergang, wenn die Signalanlage nicht in Betrieb ist, frei sein werde).
BGE 87 II 301 S. 310
Die Fahrweise Malkins, der bei der Annäherung an den Bahnübergang seine Geschwindigkeit von 40-65 Stundenkilometern beibehielt, war aber auch abgesehen von der Missachtung des Blinklichts vorschriftswidrig. Sie widersprach Art. 4 Abs. 2 des Bahnpolizeigesetzes und Art. 11 Ziff. 2 lit. c NivKreuzV, wonach die Bahngeleise nur im Schrittempo überquert werden dürfen, was für Motorfahrzeuge bedeutet, dass der Führer bei der Annäherung an den Übergang eine erhöhte Vorsicht walten lassen und seine Geschwindigkeit so bemessen muss, dass er wenn nötig vor dem Geleise anhalten kann, wie dies auch durch Art. 11 Ziff. 2 lit. d dieser Verordnung und Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr vom 15. März 1932 (MFG) gefordert wird (vgl.
BGE 86 IV 101
mit Hinweisen).
Ob Malkin die von ihm übertretenen Verkehrsvorschriften kannte und insbesondere wusste, dass das Blinklicht das Anhalten vor dem Übergang gebietet, ist unerheblich. Eine allfällige Unkenntnis könnte ihn nicht entschuldigen; denn wer in einem fremden Lande eine Autofahrt unternehmen will, muss sich mit den dort geltenden Verkehrsregeln vertraut machen. Dass bei der Annäherung an einen Bahnübergang erhöhte Vorsicht anzuwenden und die Geschwindigkeit zu ermässigen ist, versteht sich im übrigen für einen vernünftigen Autofahrer von selber. Die Vorsignale, die den in Frage stehenden Übergang anzeigten, waren gut sichtbar und auch für einen Ausländer unmissverständlich. Das gleiche gilt für die Aufschrift auf dem Strassenbelag. Dass Malkin, wie der Kläger behauptet, das Blinklicht missverstanden und im Gedanken an die in Israel geltende Regelung angenommen habe, erst rotes Dauerlicht gebiete das Anhalten, ist nach den Feststellungen der Vorinstanz nicht glaubhaft, weil sich ergeben hat, dass rotes Blinklicht wie in der Schweiz, in Deutschland (wo Malkin und der Kläger ihre Autoreise antraten) und in weitern europäischen Ländern (Belgien, Italien, Niederlande, Österreich), so auch in Israel als
BGE 87 II 301 S. 311
Stopsignal bei Bahnübergängen verwendet wird, und zwar auch bei solchen ohne Barrieren. Selbst wenn Malkin aber noch der Meinung gewesen wäre, nur rotes Dauerlicht bedeute einen unbedingten Haltebefehl, so hätte er das rote Blinklicht doch zum mindesten (wie es der Kläger nach seinen Angaben vor der Polizei getan hat) als Warnung auffassen und sich demzufolge dem Übergang mit äusserster Behutsamkeit nähern müssen. Dies tat er keineswegs. Vielmehr fuhr er mit unverminderter Geschwindigkeit einfach drauflos und beachtete auch das Beispiel nicht, das ihm der aus der Gegenrichtung kommende, jenseits des Bahnübergangs anhaltende Wagen gab. Seine Fahrweise erweist sich daher unter allen Umständen als grob schuldhaft. Er hat ähnlich wie ein Fussgänger, der eine vielbefahrene Strasse betritt, ohne sich umzusehen, gegen elementare Gebote der Vorsicht verstossen.
4.
Zum Verschulden Malkins tritt ein solches des Klägers persönlich. Die Mitfahrer sind zwar in der Regel nicht verpflichtet, darüber zu wachen, dass der Führer eines Motorfahrzeugs die Verkehrsregeln befolgt. Eine solche Pflicht besteht grundsätzlich auch dann nicht, wenn es sich beim Mitfahrer um den Fahrzeughalter handelt, der das Steuer seines Wagens zeitweise einem den Führerausweis besitzenden Reisegefährten überlässt; denn der Zweck hievon ist ja gerade, ihm das Ausruhen zu ermöglichen. Wenn aber der mitfahrende Halter, obwohl er nicht auf den Verkehr achten müsste, tatsächlich doch bemerkt, dass der Fahrzeuglenker im Begriff steht, durch Missachtung eines Signals eine gefährliche Lage zu schaffen, so darf er nicht passiv bleiben, sondern hat den Führer auf die drohende Gefahr aufmerksam zu machen. Ein solcher Sonderfall liegt hier vor. Der Kläger sah nach seiner eigenen Darstellung die drei roten Lichter blinken und machte sich darüber Gedanken. Selbst wenn er, wie behauptet, geglaubt haben sollte, es handle sich nur um eine Warnung und das Stopsignal, rotes Dauerlicht, werde nachfolgen, so musste ihm doch auf jeden Fall ohne weiteres
BGE 87 II 301 S. 312
klar sein, dass Malkin sich und seine Mitfahrer einer schweren Gefahr aussetzte, indem er mit unverminderter Geschwindigkeit weiterfuhr, statt den Lauf so zu mässigen, dass er nötigenfalls noch vor dem Übergang anhalten konnte. Er hätte also seinen Freund warnen und zum Bremsen veranlassen sollen, wozu er genügend Zeit gehabt hätte. Indem er dies unterliess, hat er den Zusammenstoss mitverschuldet.
Ob dem Kläger auch das Verschulden Malkins, der mit seiner Einwilligung das Fahrzeug führte, als Selbstverschulden anzurechnen sei oder ob es im Sinne des Gesetzes ein Drittverschulden darstelle, kann dahingestellt bleiben, wenn es zusammen mit dem Selbstverschulden, das im eigenen Verhalten des Klägers liegt, als die einzige adäquate Ursache des Unfalls erscheint; denn unter dieser Voraussetzung entfällt die Haftpflicht der Beklagten unabhängig davon, ob das Verschulden Malkins als Verschulden eines Dritten oder als solches des Klägers zu bewerten sei. Dieser Punkt ist nur dann von Bedeutung, wenn neben dem Verhalten Malkins und des Klägers auch die Betriebsgefahr oder ein Verschulden der Bahn als rechtserhebliche Ursache des Unfalls anzusehen und die Beklagte mithin grundsätzlich haftbar ist. Wie schon bemerkt, kann in diesem Falle zwar das Verschulden des Verunfallten, nicht dagegen dasjenige eines Dritten nach
Art. 5 EHG
zu einer Ermässigung des Schadenersatzes führen.
5.
Der Kläger ist der Auffassung, es bedeute ein für den Unfall kausales Verschulden der Bahn, dass sie den fraglichen Übergang nicht durch Halbbarrieren sicherte, dem Lokomotivführer die Abgabe eines Pfeifsignals nicht vorschrieb und den Zügen das Befahren der Kreuzung mit einer Geschwindigkeit von 75 Stundenkilometern gestattete. Ferner macht er geltend, es handle sich um einen unbewachten Übergang mit "maximaler" Unübersichtlichkeit; darin liege eine von der Bahn zu vertretende besondere Betriebsgefahr. Den Umstand, dass die Sicht
BGE 87 II 301 S. 313
auf die von links (Westen) kommenden Züge durch ein Wärterhäuschen verdeckt ist, führte er im kantonalen Verfahren auch zur Begründung dafür an, dass der Beklagten ein Verschulden zur Last falle. Diese Vorbringen sind jedoch nicht stichhaltig.
a) Das Gesetz sieht Halbbarrieren bis heute nicht vor. Die bestehende Sicherungseinrichtung (Blinklichtanlage mit Vorsignalen) genügte den geltenden Vorschriften. Daraus sowie aus der Tatsache, dass diese Einrichtung von der Aufsichtsbehörde gemäss Art. 4 lit. b Ziff. 7 NivKreuzV genehmigt worden war, folgt freilich nicht ohne weiteres, dass der Beklagten auch unter dem Gesichtspunkte des Zivilrechts eine mangelhafte Sicherung des Übergangs nicht vorgeworfen werden könne (vgl. OFTINGER I S. 130 Ziff. 5 und S. 131/32 Ziff. 7 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Die erwähnten Momente bilden aber immerhin ein Indiz zugunsten der Beklagten (OFTINGER S. 132 oben). Umstände, die den Schluss zuliessen, dass die bestehende Anlage trotz ihrer Vorschriftsmässigkeit unzureichend sei, sind nicht vorhanden. Insbesondere ergibt sich das Ungenügen dieser Anlage nicht schon daraus, dass sich beim fraglichen Übergang schon früher mehrere Unfälle ereignet hatten. Diese Unfälle sind gemäss Feststellung der Vorinstanz ausnahmslos durch die Unvorsichtigkeit der betroffenen Strassenbenützer verursacht worden. Vorrichtungen zu schaffen, die auch unaufmerksame oder waghalsige Strassenbenützer vor Unfällen bei Niveaukreuzungen bewahren, ist schlechterdings unmöglich, was u.a. durch die zahlreichen Fälle des Einfahrens geschlossener Barrieren und anderer grober Unregelmässigkeiten von Strassenbenützern bei Barrierenanlagen bestätigt wird. Die Beseitigung dieser Kreuzungen ist zwar wünschenswert, kostet aber sehr viel und braucht Zeit. Inzwischen haben sich die Strassenbenützer aller Kategorien den bestehenden Verhältnissen anzupassen, auch wenn sie nicht ideal sind. Das hiefür erforderliche Mass von Aufmerksamkeit ist nicht grösser als dasjenige,
BGE 87 II 301 S. 314
das im heutigen Strassenverkehr ohnehin angewendet werden muss. Dass beim streitigen Übergang die Blinklichter unter gewissen Beleuchtungsverhältnissen nicht gesehen werden können, wie der Kläger behauptet, ist von der Vorinstanz nicht festgestellt worden. Das angefochtene Urteil sagt im Gegenteil ohne Vorbehalt, die Strassensignalisation und die roten Blinklichter seien auf der geraden und übersichtlichen Strasse von weitem sichtbar. So verhielt es sich auf jeden Fall zur Zeit des Unfalls, so dass das Fehlen einer Einrichtung, die wegen des behaupteten Mangels erforderlich sein könnte, für den streitigen Unfall nicht adäquat kausal wäre. Wenn die Generaldirektion der SBB nach diesem Unfall beschlossen hat, den betreffenden Übergang mit Halbbarrieren auszurüsten, so liegt darin die aus freien Stücken erfolgte Anordnung einer zusätzlichen Sicherheitsvorkehr, die sich noch im Stadium der Erprobung befindet. Aus diesem Beschluss darf also nicht das Zugeständnis abgeleitet werden, dass die bisherige Anlage mangelhaft gewesen sei. Das Fehlen von Halbbarrieren kann daher der Beklagten nicht zum Verschulden angerechnet werden.
b) Ein Verschulden der Beklagten liegt auch nicht darin, dass dem Lokomotivführer nicht vorgeschrieben war, bei der Annäherung des Zuges an den fraglichen Übergang ein Pfeifsignal abzugeben. Ein solches allgemein vorzuschreiben, erscheint bei den mit Blinklichtanlagen gesicherten Übergängen als unnötig; denn wer die Vorsignale und das rote Blinklicht nicht beachtet, die viel besser warnen, als es ein aus ziemlich grosser Entfernung abgegebener Pfiff tun könnte, wird aller Wahrscheinlichkeit nach auch einem solchen keine Beachtung schenken. Zudem ist allgemein bekannt, dass die Insassen eines Autos die Warnpfiffe einer Lokomotive sehr oft überhören (vgl. z.B.
BGE 69 II 153
und Urteil vom 16. Oktober 1959 i.S. Busi gegen Furka-Oberalp-Bahn). Beim streitigen Übergang wäre die Tauglichkeit eines solchen Pfiffs zur Warnung der von Brienz kommenden Automobilisten
BGE 87 II 301 S. 315
wegen der örtlichen Verhältnisse, auf welche die Vorinstanz hinweist (Nähe der Karbidfabrik und weiterer Bahnübergänge), besonders fragwürdig gewesen. Für die nicht motorisierten Strassenbenützer ist das Läuten der Warnglocke beim Übergang eine viel wirksamere akustische Warnung als ein Pfiff der Lokomotive.
c) Ebensowenig bedeutet es ein Verschulden der Beklagten, dass sie beim fraglichen Übergang eine Zugsgeschwindigkeit von 75 Stundenkilometern zulässt (welche übrigens der am Unfall beteiligte Zug nicht erreichte). Wollte man die Gefahr von Zusammenstössen bei Niveaukreuzungen durch eine Herabsetzung der Zugsgeschwindigkeit beseitigen, so müsste diese vor solchen Kreuzungen im Hinblick auf den langen Bremsweg der Züge auf wenige Stundenkilometer ermässigt werden. Diese wäre mit dem Bahnbetrieb unvereinbar, weshalb das Gesetz der Bahn bei Niveauübergängen die unbedingte Priorität gewährt (vgl. die in Erw. 3 hiervor erwähnten Vorschriften).
d) Heikler ist die Frage, ob ein Verschulden der Beklagten oder eine von ihr zu vertretende besondere Betriebsgefahr darin zu erblicken sei, dass die von Brienz kommenden Strassenbenützer, nachdem sie sich dem Übergang auf weniger als 200 m genähert haben, bis ganz kurz vor dem Übergang die von links (Brienzwiler) nahenden Züge nicht mehr sehen können.
Art. 11 der Verordnung betr. Bau und Betrieb der Nebenbahnen vom 19. März 1929 (NebenbahnV; BS 7 S. 121) bestimmt in Ziff. 4 Abs. 2:
"Bei mit fernbedienten Barrieren versehenen oder unbewachten Wegübergängen ist für grösstmöglichste Übersichtlichkeit zu sorgen."
(Es beruht zweifellos auf einem redaktionellen Versehen, wenn der französiche Text dieser Vorschrift in Abweichung von der deutschen und italienischen Fassung neben den Übergängen mit fernbedienten Barrieren nicht die unbewachten Übergänge - passages à niveau non gardés -, sondern die Übergänge mit nicht bedienten Barrieren erwähnt:
BGE 87 II 301 S. 316
passages à niveau dont les barrières sont manoeuvrées à distance ou qui ne sont pas desservies).
Nach der Niveaukreuzungs-Verordnung, insbesondere nach den in Art. 11 Ziff. 2 lit. a und b dieser Verordnung enthaltenen Definitionen, gelten Übergänge mit optischer und akustischer Signalisierung als bewacht. Seitdem Art. 9 StrassensigV durch Bundesratsbeschluss vom 23. November 1934 (AS 50 S. 1340) in dem Sinne abgeändert worden ist, dass nicht mehr das Signal zur Bezeichnung eines bewachten Bahnübergangs (Gefahrsignal Nr. 4, Dreiecktafel mit Darstellung einer Barriere), sondern dasjenige zur Bezeichnung eines unbewachten Bahnübergangs (Gefahrsignal Nr. 5, Dreiecktafel mit Lokomotive) vor Niveauübergängen mit optischer und akustischer Signalisierung warnt, hat jedoch das Bundesgericht in zwei Entscheiden angenommen, solche Übergänge seien heute im Sinne von Art. 11 Ziff. 4 der NebenbahnV bzw. der bahnpolizeilichen Vorschriften in Art. 11 Ziff. 2 lit. a und b NivKreuzV als unbewacht zu betrachten (vgl. das nicht veröffentlichte Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. Mai 1958 i.S. Furka-Oberalp-Bahn gegen Fautré, kritisch besprochen von A. GEISER in SJZ 1959 S. 269 ff., und das bereits erwähnte Urteil des Kassationshofes vom 17. Juni 1960 i.S. Morgenthaler,
BGE 86 IV 97
ff.).
Bei einer neuen Prüfung dieser Frage könnte vielleicht der bisher nicht gewürdigte Umstand Bedeutung gewinnen, dass zusammen mit Art. 9 Abs. 2 und 3 StrassensigV aus dem gleichen Anlass, nämlich mit Rücksicht auf Bestrebungen zur internationalen Vereinheitlichung der Kennzeichung der Bahnübergänge, um die sich ein Völkerbundsausschuss bemühte (Geschäftsbericht des Bundesrates 1934 S. 337 und 821), auch mehrere Bestimmungen der Niv-KreuzV abgeändert wurden (AS 50 S. 1336). Wurde diese Verordnung in die Revision vom 23. November 1934 einbezogen, so lässt sich die Tatsache, dass Art. 11 Ziff. 2 dieser Verordnung unverändert blieb, nicht leicht auf ein Versehen zurückführen, wie es angenommen werden
BGE 87 II 301 S. 317
müsste, wenn richtig wäre, dass die Abänderung von Art. 9 StrassensigV dem Sinne nach auch eine Abänderung von Art. 11 Ziff. 2 lit. a und b NivKreuzV in sich geschlossen habe. Ein solches Versehen anzunehmen, liesse sich wohl nur dann rechtfertigen, wenn die erfolgte Revision von Art. 9 StrassensigV im Falle, dass
Art. 11 Ziff. 2 Niv
-KreuzV weiterhin dem unveränderten Wortlaut gemäss ausgelegt würde, als schlechthin zwecklos erschiene. Dies lässt sich jedoch kaum sagen. Aus dem Umstand, dass vor Übergängen mit Blinklichtanlage heute nicht mehr das Gefahrsignal Nr. 4, sondern das Gefahrsignal Nr. 5 aufzustellen ist, folgt nicht ohne weiteres, dass es sich sachlich nicht mehr rechtfertigen lasse, in bahnpolizeilicher Hinsicht zwischen den Übergängen mit Barrieren oder Blinklichtanlage einerseits und denjenigen mit blossem Kreuzsignal anderseits einen Unterschied zu machen, wie Art. 11 Ziff. 2 NivKreuzV es nach seinem Wortlaut tut. Neben dem Bestreben, zur internationalen Vereinheitlichung der Strassensignalisation beizutragen, kann der Revision von Art. 9 StrassensigV, wie die Beklagte zutreffend bemerkt, die Absicht zugrundegelegen haben, die Strassenbenützer, die sich einem Übergang mit Blinklichtanlage nähern, vor dem unter Umständen gefährlichen Irrtum zu bewahren, der durch das Vorsignal angekündigte Übergang sei mit Barrieren versehen, zu welchem Irrtum sie verführt werden konnten, solange die Übergänge mit Blinklichtanlage wie diejenigen mit Barrieren durch das eine solche darstellende Gefahrsignal Nr. 4 bezeichnet wurden. In der Verhinderung einer solchen Täuschung kann ein vernünftiger Grund für die Abänderung von Art. 9 Abs. 2 und 3 StrassensigV ohne gleichzeitige Abänderung von Art. 11 Ziff. 2 lit. a und b NivKreuzV gefunden werden. (Wenn heute für Übergänge mit Blinklichtanlage das gleiche Vorsignal verwendet wird wie für Übergänge mit blossem Kreuzsignal, nämlich das Gefahrsignal Nr. 5 mit dem Bild einer Lokomotive, so ist dies nicht etwa dazu angetan, einen anderen Irrtum mit ähnlichen
BGE 87 II 301 S. 318
Folgen hervorzurufen, da dieses Vorsignal nicht die Vorstellung einer in Wirklichkeit nicht vorhandenen Sicherungsanlage weckt.) Für das Verhalten der Strassenbenützer vor Übergängen mit Blinklichtanlage kann im übrigen schon deshalb nicht einfach vorbehaltlos lit. b anstelle von lit. a von Art. 11 Ziff. 2 NivKreuzV massgebend geworden sein, weil die in lit. a enthaltene Regel, dass vor einem in Tätigkeit befindlichen Blinklicht angehalten werden muss, unmöglich als ausser Kraft gesetzt gelten kann (vgl. Erw. 3 hievor).
Welche Tragweite der Revision von Art. 9 Abs. 2 und 3 StrassensigV angesichts dieser Momente für die Anwendung von Art. 11 Ziff. 2 NivKreuzV und Art. 11 Ziff. 4 NebenbahnV zukomme, braucht heute indes nicht abschliessend beurteilt zu werden (was, soweit das richtige Verhalten bei Annäherung an einen Bahnübergang mit nicht in Tätigkeit stehender Blinklichtanlage in Frage steht, gemäss
Art. 16 OG
nur im Zusammenwirken mit dem Kassationshof geschehen könnte). Auch wenn man daran festhalten will, dass Übergänge mit Blinklichtanlage heute im Sinne von Art. 11 Ziff. 2 NivKreuzV und Art. 11 Ziff. 4 NebenbahnV als unbewacht anzusehen seien, ist nämlich doch auf jeden Fall klar, dass an die Übersichtlichkeit einer solchen Kreuzung nicht unter allen Umständen die gleichen Anforderungen gestellt werden dürfen wie an die Übersichtlichkeit eines Übergangs mit blossem Kreuzsignal. Im Falle Furka-Oberalp-Bahn gegen Fautré wurde der Bahn in erster Linie deshalb ein Verschulden vorgeworfen, weil die Sicht auf die Signale beeinträchtigt war. Wenn daneben ein Verschulden der Bahn auch darin erblickt wurde, dass dicht belaubte Alleebäume die Sicht auf die Bahngeleise ausserhalb der Kreuzung verdeckten, so vor allem deswegen, weil die fragliche Kreuzung an einer stark befahrenen Hauptstrasse bei der Einfahrt in ein Dorf lag, wo die Aufmerksamkeit der Autofahrer durch viele Dinge zugleich beansprucht wurde. Im vorliegenden Falle liegen die Verhältnisse in wesentlichen
BGE 87 II 301 S. 319
Punkten anders. Zwar handelt es sich auch hier um eine Hauptstrasse. Die Sicht auf die Signale war hier aber einwandfrei und der Übergang, auf dem der streitige Unfall sich ereignete, befindet sich ausserhalb des Dorfes Meiringen auf einer geraden, übersichtlichen Landstrasse. Die Sicht nach links auf das Bahngeleise reichte in der Nähe des Übergangs immerhin so weit, dass selbst ein Fahrzeuglenker, der das Blinklicht irrtümlich bloss als Warnung betrachtete, bei Anwendung eines Mindestmasses von Vorsicht (Verlangsamung der Fahrt, Umschau) beim Auftauchen eines Zugs noch rechtzeitig anhalten konnte. Bei dieser Sachlage geht es nicht an, der Beklagten die Tatsache, dass sich wegen des bei der Kreuzung stehenden Wärterhäuschens die Sicht auf das Bahngeleise in Richtung Brienzwiler erst kurz vor dem Übergang öffnete, zum Verschulden anzurechnen. Mit Rücksicht auf die örtlichen Verhältnisse und die getroffenen Sicherungsvorkehren (einwandfrei funktionierende, gut sichtbare Blinklichtanlage mit entsprechender Vorsignalisierung) kann aber auch nicht anerkannt werden, dass die erwähnte Tatsache eine erhöhte Betriebsgefahr begründet habe.
Wollte man übrigens in diesen Punkten noch eine andere Auffassung vertreten, so wäre zu beachten, dass die Vorinstanz feststellt, bei Beseitigung des Wärterhäuschens wäre die Sicht nach links zwar etwas besser geworden, doch hätte sich der Unfall bei den gegebenen Verhältnissen (womit offenbar namentlich die unverantwortliche Sorglosigkeit Malkins gemeint ist) dennoch mit gleicher Intensität ereignet. Nach diesen tatsächlichen Feststellungen, die gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich sind, war die Behinderung der Sicht durch das Wärterhäuschen für den Unfall nicht kausal.
Andere Umstände, die ein Verschulden der Beklagten oder eine erhöhte Betriebsgefahr begründet hätten, liegen nicht vor.
Die dem Bahnbetrieb normalerweise innewohnende Betriebsgefahr wird durch das Verschulden Malkins und
BGE 87 II 301 S. 320
des Klägers, die sich recht eigentlich ins Verderben gestürzt haben, als Ursache des Unfalls so weit in den Hintergrund gedrängt, dass dieses Verschulden im Sinne von
Art. 1 EHG
als die einzige adäquate Ursache des Unfalls bezeichnet zu werden verdient. Dies führt zur Befreiung der Beklagten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern, I. Kammer, vom 21. März 1961 bestätigt.


header:
Urteilskopf
104 III 37
11. Arrêt du 11 juillet 1978 dans la cause L.

regeste:
Regeste
Art. 173 Abs. 1 ZGB
.
Ist einem Ehegatten hinsichtlich der Vermögensstücke des im Ausland wohnenden andern Ehegatten der Arrest bewilligt worden, hat das Betreibungsamt diesen zu vollziehen, ohne zu prüfen, ob er
Art. 173 ZGB
verletze (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 37
BGE 104 III 37 S. 37
Le 15 novembre 1977, dame L. a obtenu du Tribunal de première instance de Genève, contre L., son mari, domicilié à New York, une ordonnance de séquestre, à concurrence d'une créance de 1'225'000fr., de tous les avoirs de L. déposés en main de diverses banques sises à Genève. Estimant, au vu des informations recueillies, que le séquestre avait abouti, l'Office des poursuites de Genève l'a maintenu en vigueur. Le séquestre a été validé en temps utile.
L. a porté plainte auprès de l'autorité cantonale de surveillance, demandant l'annulation du séquestre et de la poursuite en validation. Il invoquait l'
art. 173 CC
.
BGE 104 III 37 S. 38
L'autorité cantonale a rejeté la plainte le 31 mai 1978.
L. a recouru au Tribunal fédéral, reprenant les conclusions formulées dans l'instance cantonale. Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Comme devant l'autorité cantonale, le recourant invoque l'
art. 173 al. 1 CC
, aux termes duquel les époux ne peuvent pendant le mariage requérir l'exécution forcée l'un contre l'autre que dans les cas prévus par la loi. Ce moyen doit être examiné dans la procédure de plainte (LEMP, n. 17 ad 173 CC et les références).
2.
Selon la jurisprudence fédérale, lorsqu'un séquestre a été obtenu par un époux sur les biens de son conjoint domicilié à l'étranger, le préposé aux poursuites doit l'exécuter sans rechercher s'il viole l'
art. 173 CC
(
ATF 79 III 139
/140). C'est en vertu de ce principe que l'autorité cantonale a rejeté la plainte. Le recourant insiste sur le caractère exceptionnel de la dérogation à l'interdiction de l'
art. 173 CC
: il relève que, d'après le Tribunal fédéral, pour qu'un époux dont le conjoint est domicilié à l'étranger soit recevable à faire séquestrer les biens dudit qui se trouvent en Suisse, il faut qu'il soit menacé dans ses droits de créancier par une mesure semblable de la part de tiers sur ces biens et qu'il n'ait pas la possibilité de participer à une saisie selon les
art. 174 CC
et 111 LP (
ATF 92 III 5
). Mais on ne saurait exiger du préposé aux poursuites qu'il contrôle si tel est le cas: organe d'exécution subordonné à l'autorité de séquestre, il n'a pas à examiner le bien-fondé d'une ordonnance de séquestre (
ATF 79 III 140
,
ATF 66 III 73
consid. 1,
ATF 64 III 128
/129). L'autorité cantonale a donc correctement appliqué le droit fédéral.