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Urteilskopf
114 III 26
8. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 22. Januar 1988 i.S. F. Treuhand (Rekurs)

regeste:
Regeste
Vor der Konkurseröffnung abgetretene künftige Lohnforderungen im Konkurs des Zedenten (
Art. 197 Abs. 2 und
Art. 265 Abs. 2 SchKG
).
Im Unterschied zu gewöhnlichen Forderungen wird die noch vor der Konkurseröffnung erfolgte Abtretung von künftigen Lohnforderungen mit der Konkurseröffnung des Zedenten nicht hinfällig, da diese Lohnforderungen des Gemeinschuldners vom Konkurs nicht erfasst werden (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 26
BGE 114 III 26 S. 26
A.-
B. P. schloss am 26. Januar 1987 mit der F. Treuhand einen Schuldenregulierungs- und Kreditvertrag. (...) Die Schuldsumme sollte in monatlichen Raten von Fr. 1'170.-- zurückbezahlt werden. Als Sicherheit trat B. P. unter anderem einen entsprechenden Anteil ihres jeweiligen Monatseinkommens ab. Weder ihr damals gültiger noch der später abgeschlossene Arbeitsvertrag sahen ein Abtretungsverbot vor.
Gestützt auf eine Insolvenzerklärung wurde am 7. August 1987 über B. P. der Konkurs eröffnet.
(...)
B.-
Am 9. September 1987 betrieb die F. Treuhand die W. AG als Arbeitgeberin von B. P. für die ausstehende Lohnzessionsquote des Monats August im Betrage von Fr. 1'170.--. Die Betriebene erhob Rechtsvorschlag.
Im Auftrage des Konkursamtes übersandte das Betreibungsamt Arbon der F. Treuhand am 11, September 1987 folgende Verfügung:
"Die Geltendmachung der Lohnzession wird bis zum Abschluss des Konkursverfahrens sistiert. Sie werden angewiesen, Ihre Forderung im Konkurs einzureichen. Die Rechtmässigkeit der Forderung sowie der Lohnabtretung wird von der Konkursverwaltung überprüft werden."
BGE 114 III 26 S. 27
Hiegegen erhob die F. Treuhand Beschwerde. Diese wurde von der Rekurs-Kommission des Obergerichtes des Kantons Thurgau als kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs mit Beschluss vom 16. November 1987 abgewiesen.
C.-
Gegen diesen Entscheid wendet sich die F. Treuhand mit Rekurs gemäss
Art. 19 SchKG
an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie beantragt, die angefochtene Verfügung des Betreibungsamtes Arbon sei vollumfänglich aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die angefochtene Verfügung des Betreibungsamtes betrifft einerseits die Lohnzession von B. P. und anderseits die Forderung der Rekurrentin. Hinsichtlich der Lohnzession bestimmt die Verfügung:
"Die Geltendmachung der Lohnzession wird bis zum Abschluss des Konkursverfahrens sistiert. Die Rechtmässigkeit der Lohnabtretung wird von der Konkursverwaltung überprüft werden."
Zu prüfen ist, ob diese Verfügung rechtmässig ergangen ist.
a) Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts fällt dem Gemeinschuldner der Arbeitslohn und sonstiges Erwerbseinkommen nicht im Sinne von
Art. 197 Abs. 2 SchKG
an und ist daher dem Konkursbeschlag entzogen (
BGE 109 III 82
;
BGE 77 III 36
f.;
BGE 72 III 85
ff. E. 3, mit Hinweisen auf die Entstehungsgeschichte). Über seinen Lohn kann der Gemeinschuldner somit trotz des Konkurses grundsätzlich weiterhin frei verfügen. Im Hinblick auf den Schutzgedanken von
Art. 265 Abs. 2 SchKG
wird in der Lehre allerdings vereinzelt die Auffassung vertreten, nach der Konkurseröffnung sei die Lohnzession allgemein nur noch insoweit gültig, als der Schuldner zu neuem Vermögen gekommen sei (BÜHRLE, Die Lohnzession im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1950, S. 212 f., 216 f.). Im vorliegenden Fall geht es indes allein um eine Lohnforderung, die bereits vor der Konkurseröffnung abgetreten worden ist. Sie ist zwar - da sie den Monat August betrifft - teils vor, teils erst nach der Konkurseröffnung entstanden. Weil die Abtretung jedoch vor der Konkurseröffnung erfolgte, teilen nach herrschender Lehre beide Lohnbestandteile das gleiche Schicksal; sie fallen dem Zessionar zu (NÄF, Die Sicherung von Gläubigerrechten im Hinblick auf den Konkurs des Schuldners, Diss. Freiburg 1983, S. 12 f.; REHBINDER, Berner
BGE 114 III 26 S. 28
Kommentar, N. 17 zu
Art. 325 OR
; WALDER, Lohnabtretung und Zwangsvollstreckung, S. 67 und 74; vgl. auch
BGE 76 III 116
).
BGE 111 III 75
f. steht dem nicht entgegen. Der dort bejahte Grundsatz, wonach die Abtretung künftiger Forderungen mit der Konkurseröffnung mangels Verfügungsfähigkeit des Arbeitnehmers hinfällig werde, kommt nicht zum Zuge, weil die Lohnforderung vom Konkurs gerade nicht erfasst wird (WALDER, a.a.O., S. 74 f.).
b) Was die kantonale Aufsichtsbehörde hiegegen vorbringt, überzeugt nicht. Nachdem die Lohnforderung ohnehin nicht in die Konkursmasse fällt, kann durch eine Abtretung der Lohnforderung vor der Konkurseröffnung das Prinzip der Gleichstellung aller Gläubiger im Konkurs nicht verletzt werden. Es kann auch keine Rolle spielen, ob private Geldgeber von der Möglichkeit einer Lohnzession weniger häufig Gebrauch machen als institutionelle Geldverleiher. Die Weitergeltung der Abtretung über den Konkurs hinaus kann nicht von der Person des Gläubigers abhängig gemacht werden. Auch wenn institutionelle Geldverleiher im übrigen gewinnorientiert sein mögen und oftmals hohe Zinssätze verlangen, wie die kantonale Aufsichtsbehörde ausführt, so liegt darin noch keineswegs ein vom Gesetz verpöntes Verhalten. Zudem ist es nach dem geltenden Recht nicht Aufgabe des Konkursrechts, solche Missbräuche - die für den vorliegenden Fall nicht dargetan sind - zu bekämpfen.
Zwar ist der kantonalen Aufsichtsbehörde darin beizupflichten, dass es für den Gemeinschuldner eine grosse Härte bedeuten kann, wenn eine Lohnzession über die Konkurseröffnung hinaus in Kraft bleibt und dem Gemeinschuldner dadurch der Wiederanfang und die Bildung neuen Vermögens im Sinne von
Art. 265 Abs. 2 SchKG
erschwert wird. Sinn und Zweck des Gesetzes werden jedoch keineswegs umgangen. Dass die Abtretung einer Lohnforderung über die Konkurseröffnung hinaus wirksam bleibt, ist lediglich die unvermeidliche Folge davon, dass der Lohnanspruch nicht in die Konkursmasse fällt. Weil der Lohnanspruch ausserhalb des Konkurses bleibt und der Gemeinschuldner die Verfügungsfähigkeit über seinen Lohn behält, kann der Konkurs eine diesbezügliche Verfügung des Arbeitnehmers nicht unwirksam machen. Würde die Einrede des mangelnden neuen Vermögens auch in einem solchen Fall zugelassen, wäre zudem einem rechtsmissbräuchlichen Vorgehen des Schuldners Tür und Tor geöffnet, indem dieser sich durch
BGE 114 III 26 S. 29
die Erklärung der Zahlungsunfähigkeit einer Lohnzession auch dann entledigen könnte, wenn kein zwingender Grund zum persönlichen Konkurs bestanden hat (
BGE 76 III 116
; WALDER, a.a.O., S. 78 f.).
Ob die geschilderte Härte für den Gemeinschuldner dadurch gemildert wird, dass die Lohnzession nach der Konkurseröffnung nur noch für eine bestimmte Dauer gültig sei, wie die Rekurrentin behauptet, ist umstritten (vgl. REHBINDER, Berner Kommentar, N. 10 zu
Art. 325 OR
im Gegensatz zu STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 18 zu
Art. 325 OR
). Darüber ist im vorliegenden Verfahren jedoch nicht zu entscheiden.
c) Es ergibt sich somit, dass Lohnforderungen, die vom Gemeinschuldner vor der Konkurseröffnung abgetreten worden sind, vom Konkursbeschlag nicht erfasst werden. Die Konkursverwaltung ist daher nicht befugt, die Lohnzession für die Dauer des Konkursverfahrens zu sistieren. Ferner erübrigt es sich, die Rechtmässigkeit der Lohnabtretung zu prüfen. Soweit es dabei nicht um die Abgrenzung des Konkursbeschlagsrechts gemäss
Art. 197 SchKG
geht, ist das Betreibungsamt ohnehin nicht zu einem Entscheid berufen. Denn die Frage der Rechtsgültigkeit der Lohnzession ist eine solche des materiellen Rechts und daher vom Zivilrichter zu entscheiden (
BGE 110 III 116
).
Hinsichtlich der Lohnzession ist die angefochtene Verfügung der Konkursverwaltung demzufolge vollumfänglich aufzuheben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
119 Ia 433
50. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. November 1993 i.S. B. und Mitbeteiligte sowie Apothekerverein des Kantons Schaffhausen gegen G., Regierungsrat und Obergericht des Kantons Schaffhausen (staatsrechtliche Beschwerden)

regeste:
Regeste
Art. 4, 31 BV
; Zulassung der Selbstdispensation (Medikamentenverkauf durch Ärzte); Legitimation der Apotheker.
1. Gleichbehandlung der Gewerbegenossen. Keine direkte Konkurrenz zwischen Apothekern und Ärzten hinsichtlich des Medikamentenverkaufs (E. 2b).
2. Bejahung der Legitimation des Apothekers zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
gegen die gesetzwidrige Zulassung der Selbstdispensation durch einen im gleichen Einzugsbereich tätigen Arzt (E. 2c).
3. Aufhebung eines kantonalen Rechtsmittelentscheides, welcher die Verfassungsmässigkeit einer gesetzlichen Selbstdispensationsbeschränkung willkürlich verneint (E. 3, 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 434
BGE 119 Ia 433 S. 434
Art. 17 des Gesundheitsgesetzes des Kantons Schaffhausen (GesG) vom 19. Oktober 1970 hat folgenden Wortlaut:
"Die Ärzte in Gemeinden mit weniger als zwei öffentlichen Apotheken sind berechtigt, eine den Vorschriften entsprechende Privatapotheke zu führen, unter Anzeige an das Departement des Inneren.
In Gemeinden mit wenigstens zwei öffentlichen Apotheken ist für die Führung einer Privatapotheke die Bewilligung des Departementes des Innern erforderlich. Sie wird erteilt aufgrund einer verbindlichen Empfehlung der paritätischen Kommission der im Kanton tätigen Ärzte und Apotheker. Das Departement kann Weisungen für die Bestellung dieser Kommission erlassen. Die Kommission entscheidet, ob die Bewilligung für die ärztliche Betreuung der Bevölkerung notwendig ist."
In einem Entscheid aus dem Jahre 1982 bezeichnete das Obergericht des Kantons Schaffhausen Art. 17 Abs. 2 GesG als verfassungswidrige Bedürfnisklausel und daher nicht anwendbare Bestimmung. In der Folge machten die zuständigen kantonalen Behörden die Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke nicht mehr davon abhängig, dass ihre Erteilung für die ärztliche Betreuung der Bevölkerung notwendig sei.
Am 22. Februar 1985 erteilte die Sanitätsdirektion des Kantons Schaffhausen Dr. med. G. die Bewilligung zur Führung einer Arztpraxis in Schaffhausen. Dabei nahm die Sanitätsdirektion zur Kenntnis, dass Dr. G. eine Privatapotheke führen werde, machte ihn aber unter Hinweis auf einen beim Bundesgericht hängigen und die Frage der Selbstdispensation der Ärzte betreffenden Fall darauf aufmerksam, dass er die Selbstdispensation werde einstellen müssen, "sollte das Bundesgericht (...) zur Auffassung gelangen, ein partielles oder vollständiges Verbot der Selbstdispensation verstosse nicht gegen die Handels- und Gewerbefreiheit".
BGE 119 Ia 433 S. 435
Am 23. Januar 1986 forderte die Sanitätsdirektion Dr. G. unter Berufung auf Art. 17 Abs. 2 GesG und zwei am 25. April 1985 ergangene, allerdings die Kantone Waadt (unveröffentlichtes Urteil i.S. W.) und Freiburg (
BGE 111 Ia 184
) betreffende Entscheide des Bundesgerichts auf, entweder ein Gesuch zur Führung einer Privatapotheke einzureichen oder aber die Selbstdispensation spätestens bis 31. März 1987 einzustellen. Auf Rekurs von Dr. G. hin bestätigte der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen diese Verfügung mit Entscheid vom 10. Juli 1990.
Dagegen beschwerte sich Dr. G. beim Obergericht des Kantons Schaffhausen mit dem Antrag, den Entscheid des Regierungsrates aufzuheben und festzustellen, dass er berechtigt sei, eine den Vorschriften entsprechende Privatapotheke zu führen und hierfür keiner zusätzlichen kantonalen Bewilligung bedürfe. Mit Urteil vom 19. Juni 1992 hiess das Obergericht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut, hob die Entscheide des Regierungsrates und der Sanitätsdirektion auf und stellte fest, dass Dr. G. weiterhin berechtigt sei, eine den Vorschriften entsprechende Privatapotheke zu führen.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 22. August 1992 beantragen B. und Mitbeteiligte die Aufhebung des Entscheides des Obergerichtes vom 19. Juni 1992. Separat hat auch der Apothekerverein des Kantons Schaffhausen staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts erhoben. Das Bundesgericht heisst die beiden Beschwerden gut und hebt das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 19. Juli 1992 auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht des Kantons Schaffhausen und der Beschwerdegegner Dr. G. beantragen in erster Linie, auf die Beschwerden nicht einzutreten.
a) Nach
Art. 88 OG
steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Entscheide oder Verfügungen erlitten haben. Gemäss ständiger Rechtsprechung kann mit staatsrechtlicher Beschwerde lediglich die Verletzung in rechtlich geschützten Interessen gerügt werden; zur Verfolgung bloss tatsächlicher Vorteile oder zur Geltendmachung allgemeiner öffentlicher Interessen ist die staatsrechtliche Beschwerde nicht gegeben (
BGE 118 Ia 232
E. 1 S. 234,
BGE 119 Ia 433 S. 436
46 E. 3a S. 51;
BGE 117 Ia 90
E. 2a S. 93, je mit Hinweisen). Die eigenen rechtlichen Interessen, auf die sich der Beschwerdeführer berufen muss, können entweder durch kantonales oder eidgenössisches Gesetzesrecht oder aber auch unmittelbar durch ein angerufenes spezielles Grundrecht geschützt sein, sofern die Interessen auf dem Gebiet liegen, welches die betreffende Verfassungsbestimmung beschlägt; das in
Art. 4 BV
enthaltene allgemeine Willkürverbot verschafft für sich allein noch keine geschützte Rechtsstellung im Sinne von
Art. 88 OG
(
BGE 118 Ia 46
E. 3a S. 51 mit Hinweisen). Die Legitimation bestimmt sich ausschliesslich nach
Art. 88 OG
. Unmassgeblich ist daher, dass die Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren beigeladen wurden und demzufolge Parteistellung erhielten (
BGE 118 Ia 112
E. 2a S. 116).
b) Die Beschwerdeführer berufen sich zur Begründung ihrer Legitimation in erster Linie auf
Art. 31 BV
, d.h. auf den Anspruch auf Gleichbehandlung der Gewerbegenossen, den sie als verletzt betrachten, da für Apotheker und Ärzte hinsichtlich der Abgabe von Medikamenten unterschiedliche Regelungen namentlich über die räumliche Ausstattung und die Betriebsführung, aber auch den Notfalldienst bestünden. Daraus resultiere zu Lasten der Apotheker eine Wettbewerbsverzerrung.
Ob
Art. 31 BV
einen besonderen Anspruch auf Gleichbehandlung der Gewerbegenossen gewährleistet, der nicht schon aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgebot von
Art. 4 BV
folgt, ist in der neueren Doktrin umstritten (bejahend: RENÉ A. RHINOW, Kommentar BV, N. 176 ff., insbesondere N. 183 zu
Art. 31 BV
; verneinend: GEORG MÜLLER, Kommentar BV, N. 29 zu
Art. 4 BV
; vgl. auch YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd. II: Grundrechte, 1982, S. 187 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. Aufl., Bern 1991, S. 362 Anmerkung 59; ETIENNE GRISEL, Liberté du commerce et de l'industrie, vol. I, Bern 1993, Rz. 320 ff. S. 125 ff.). Die II. öffentlichrechtliche Abteilung hat die Frage, unter Hinweis auf die in der Doktrin erhobene Kritik, in
BGE 112 Ia 30
E. 3a S. 34 f. und
BGE 106 Ia 267
E. 5a S. 275 ausdrücklich offengelassen. Sie braucht auch hier nicht entschieden zu werden.
Auf den Anspruch auf Gleichbehandlung der Gewerbegenossen können sich jedenfalls nur direkte Konkurrenten berufen. Als solche gelten die Angehörigen der gleichen Branche, die sich mit gleichen Angeboten an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen (
BGE 106 Ia 267
E. 5a S. 274 mit Hinweisen).
BGE 119 Ia 433 S. 437
Nach diesen Kriterien hat das Bundesgericht etwa ein direktes Konkurrenzverhältnis zwischen Inhabern von "Peep-Shows" einerseits und von Kiosken, Kinos und Nightclubs anderseits (
BGE 106 Ia 267
), zwischen Kinos einerseits und Theatern sowie Cabaret/Dancings anderseits (
BGE 93 I 305
E. 2a S. 309 mit Hinweis), aber auch zwischen Apotheken und Drogerien (
BGE 89 I 27
E. 4 S. 35) verneint. Der Verkauf von auch andernorts angebotenen Artikeln durch die Apotheken ist hinsichtlich der nur bei diesen erhältlichen Produkte bloss akzessorischer Natur und vermag daher keine direkte Konkurrenzsituation zwischen Apotheken und Drogerien zu begründen (
BGE 89 I 27
E. 4 S. 35). Unter diesem Gesichtswinkel sind die Beschwerdeführer, welche sich als Apotheker nicht mit gleichen Angeboten wie ein Arzt an das gleiche Publikum richten, nicht zur Anrufung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen legitimiert.
c) Es fragt sich weiter, ob die Beschwerdeführer sich auf das Willkürverbot von
Art. 4 BV
berufen können.
Die Regelung von Art. 17 GesG, wonach in Gemeinden mit mehr als einer Apotheke die Selbstdispensation durch Ärzte nur bewilligt werden darf, wenn "die Bewilligung für die ärztliche Betreuung der Bevölkerung notwendig ist", will eine genügende Medikamentenversorgung sichern, indem sie die Apotheken unter gewissen Voraussetzungen vor der Konkurrenz durch selbstdispensierende Ärzte schützt. Dieser Schutz ist zwar nicht das eigentliche Ziel der Norm, sondern nur ein Mittel zur Erreichung des mit ihr verfolgten Zweckes. Dies ändert indessen nichts daran, dass der Konkurrenzschutz keine blosse faktische Reflexwirkung, sondern vom Gesetzgeber durchaus beabsichtigt ist. Ob diese Regelung und deren Zielsetzung verfassungsrechtlich zulässig ist, ist eine Frage der materiellen Beurteilung der Beschwerde; für die Legitimation der Beschwerdeführer ist die Frage unerheblich.
Dient Art. 17 GesG im erwähnten Sinne auch dem Konkurrenzschutz der Apotheken, so haben deren Inhaber an der Befolgung dieser gesetzlichen Regelung, soweit es um die Zulassung der ärztlichen Selbstdispensation in ihrem Einzugskreis geht, ein rechtlich geschütztes Interesse. Die vorliegende Situation lässt sich mit jener im Bereich des öffentlichen Baurechts vergleichen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der Nachbar zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen eine Baubewilligung dann legitimiert, wenn er die Verletzung von Bauvorschriften rügt, die ausser dem Schutz der Allgemeinheit auch oder in erster Linie den Interessen der
BGE 119 Ia 433 S. 438
Nachbarn dienen; darüber hinaus muss er sich (räumlich) im Schutzbereich der betreffenden Vorschriften befinden (
BGE 118 Ia 232
E. 1a S. 234). Die fünf beschwerdeführenden Apotheker aus der Stadt Schaffhausen stehen zwar zum Beschwerdegegner in keinem direkten Konkurrenzverhältnis und können sich damit nicht auf
Art. 31 BV
berufen; sie befinden sich aber räumlich im Schutzbereich von Art. 17 GesG und sind daher nach dem Gesagten legitimiert, das Urteil des Obergerichts wegen willkürlicher Verletzung dieser Gesetzesvorschrift mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten.
d) Zu prüfen bleibt die Legitimation des Apothekervereins Schaffhausen. Der Beschwerdegegner bestreitet diese, weil von vornherein höchstens fünf Geschäftsinhaber, mithin die Minderheit der Vereinsmitglieder betroffen sein könnten.
Einem Verein wird die Beschwerdelegitimation zur Wahrung der Interessen seiner Mitglieder zugestanden, wenn er eine juristische Person ist, die einzelnen Mitglieder zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert wären, die Wahrung der durch ein verfassungsmässiges Recht geschützten Interessen der Mitglieder zu seinen statutarischen Aufgaben gehört und tatsächlich ein Interesse der Mehrheit oder doch einer Grosszahl seiner Mitglieder geltend gemacht wird (
BGE 114 Ia 452
E. 1d, aa S. 456; vgl. auch
BGE 119 Ia 197
E. 1c, bb S. 201).
Zum statutarischen Zweck des Apothekervereins des Kantons Schaffhausen gehört unter anderem die Wahrung der gemeinsamen Berufsinteressen seiner Mitglieder. Von den 15 Mitgliedern sind nur deren fünf als Inhaber einer Apotheke im engeren Einzugsbereich der Arztpraxis des Beschwerdegegners vom angefochtenen Entscheid direkt betroffen, während einige weitere Vereinsmitglieder zwar Apotheken leiten, aber nicht Geschäftsführer sind und insoweit auch kaum persönlich zur Beschwerde befugt sein dürften. Dies ändert indessen nichts daran, dass das Interesse eines relativ grossen Anteils der Mitglieder geltend gemacht wird. Der Apothekerverein ist daher zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert.
3.
Nach Art. 17 Abs. 1 GesG ist Ärzten die Führung einer Privatapotheke (Selbstdispensation) in Gemeinden mit weniger als zwei öffentlichen Apotheken generell gestattet.
In Gemeinden mit zwei oder mehr öffentlichen Apotheken bedarf die Selbstdispensation der Bewilligung des zuständigen kantonalen Departementes. Die Zustimmung wird gemäss Art. 17 Abs. 2 GesG erteilt aufgrund einer "verbindlichen Empfehlung der paritätischen Kommission der im Kanton tätigen Ärzte und Apotheker", welche darüber
BGE 119 Ia 433 S. 439
zu befinden hat, "ob die Bewilligung für die ärztliche Betreuung der Bevölkerung notwendig ist".
a) Das Obergericht des Kantons Schaffhausen hat im angefochtenen Entscheid festgestellt, der Beschwerdegegner, dem als in der Stadt Schaffhausen tätigem Arzt keine Bewilligung zur Selbstdispensation erteilt wurde, sei weiterhin auch ohne eine solche Bewilligung berechtigt, eine den Vorschriften entsprechende Privatapotheke zu führen. Damit hat das Obergericht es abgelehnt, Art. 17 Abs. 2 GesG zur Anwendung zu bringen, obwohl in der Gemeinde Schaffhausen neun öffentliche Apotheken bestehen, so dass der Beschwerdegegner gemäss der klaren gesetzlichen Regelung von Art. 17 GesG für die Führung einer Privatapotheke einer Bewilligung bedürfte, die nur zu erteilen wäre, wenn "die Bewilligung für die ärztliche Betreuung der Bevölkerung notwendig ist". Im Ergebnis wirkt sich das Urteil des Obergerichts so aus, als wäre dem Beschwerdegegner gemäss Art. 17 Abs. 2 GesG eine generelle Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke erteilt worden.
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, es fehlten wichtige Gründe, welche die Nichtbeachtung der Vorschrift durch das Obergericht zu rechtfertigen vermöchten; das Obergericht sei durch die Nichtanwendung von Art. 17 Abs. 2 GesG in Willkür verfallen.
4.
Ein Entscheid ist willkürlich, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 118 Ia 129
E. 2 S. 130).
Das Bundesgericht hat das Verbot bzw. die Beschränkung der Selbstdispensation als grundsätzlich mit
Art. 31 BV
vereinbare sozialpolitische Massnahme betrachtet (vgl.
BGE 111 Ia 184
). Setzt sich ein kantonales Gericht, wie im vorliegenden Fall das Obergericht des Kantons Schaffhausen, über eine vom kantonalen Gesetzgeber erlassene klare Regelung wegen angeblicher Verfassungswidrigkeit derselben hinweg, obwohl vergleichbare Regelungen anderer Kantone vom Bundesgericht als verfassungsmässig betrachtet worden sind, so hält ein solches Vorgehen nur dann vor dem Willkürverbot stand, wenn sich das Gericht für die behauptete Verfassungswidrigkeit auf triftige Gründe stützen kann.
a) Das Obergericht hat die von ihm festgestellte Verfassungswidrigkeit von Art. 17 Abs. 2 GesG unter anderem damit begründet, dass die Norm ihr Ziel gar nicht zu erreichen vermöge, weil die Versorgung mit Medikamenten nicht primär in jenen Gemeinden gefährdet sei, in denen zwei oder mehr öffentliche Apotheken bestünden,
BGE 119 Ia 433 S. 440
sondern in jenen, wo lediglich eine einzige, knapp ihr Auskommen findende Apotheke vorhanden sei; gerade hier könne jedoch die Selbstdispensation nach Art. 17 GesG nicht untersagt werden.
Eine ähnliche Ordnung wie die in Art. 17 GesG verankerte kennt auch der Kanton Bern, welcher die Selbstdispensation ebenfalls nur in "Ortschaften" zulässt, in welchen die Medikamentenversorgung nicht durch "mehrere öffentliche Apotheken" gewährleistet ist (vgl. Art. 29 Abs. 2 des Gesundheitsgesetzes des Kantons Bern vom 2. Dezember 1984). Massgebender Gesichtspunkt einer solchen Regelung ist die Sicherstellung des lokalen Notfalldienstes, welcher das Vorhandensein von mehr als einer Apotheke voraussetzt. Neben dem Ziel der Erhaltung eines (räumlichen) Versorgungsnetzes durch öffentliche Apotheken legt eine solche Ordnung zugleich Gewicht auf eine zeitlich durchgehende Medikamentenversorgung und schränkt die Selbstdispensation zugunsten dieses Aspektes weniger stark ein als andere Kantone, welche die Selbstdispensation überhaupt erst dann zulassen, wenn keine öffentliche Apotheke in der Nähe liegt (so etwa die in
BGE 111 Ia 182
beurteilte freiburgische Regelung). Allein deshalb, weil Art. 17 GesG den öffentlichen Apotheken in grösseren Gemeinden einen besseren Schutz gewährt als den in kleineren Gemeinden allein vorhandenen Apotheken, erweist sich die im Kanton Schaffhausen geltende Ordnung indessen nicht als unverhältnismässig oder, wie das Obergericht im angefochtenen Entscheid meint, gar als sinn- und zwecklos. Auch eine solche, zugunsten eines optimalen Notfalldienstes abgeschwächte Selbstdispensationsbeschränkung trägt immer noch zur Erhaltung des Apothekennetzes bei. Das Bundesgericht hat denn auch die mit Art. 17 GesG vergleichbare Ordnung des bernischen Rechts als verfassungsmässig erachtet (vgl.
BGE 118 Ia 175
).
b) Das Obergericht übersieht zudem, dass sich die beanstandete Beschränkung der Selbstdispensation nicht bloss mit dem erwähnten Ziel der Strukturerhaltung rechtfertigen lässt, sondern dass noch weitere gesundheitspolitische Argumente für eine Aufgabenteilung zwischen Ärzten und Apotheken angeführt werden können. Auf deren Darlegung im einzelnen kann hier verzichtet werden (vgl. dazu
BGE 111 Ia 184
E. 4 S. 188 ff.;
118 Ia 175
E. 3 S. 181 ff.
c) Andere triftige Gründe für die angebliche Verfassungswidrigkeit von Art. 17 GesG führt das Obergericht nicht an, und es sind auch keine solchen erkennbar. Insbesondere liegt darin, dass die Selbstdispensation nach Art. 17 Abs. 2 GesG im Interesse einer genügenden Medikamentenversorgung lediglich dort zugelassen
BGE 119 Ia 433 S. 441
wird, wo dies für die Medikamentenversorgung der Bevölkerung notwendig ist, entgegen der Auffassung des Obergerichts keine "grundsätzlich unzulässige Bedürfnisklausel". Mit der Erhaltung einer ausreichenden Medikamentenversorgung der Bevölkerung verfolgt Art. 17 GesG, auch wenn das Selbstdispensationsverbot (bzw. die Selbstdispensationsbeschränkung) im Ergebnis einen Konkurrenzschutz für die Apotheken bewirkt, keinen wirtschaftspolitischen, sondern einen mit
Art. 31 BV
vereinbaren sozialpolitischen Zweck (vgl.
BGE 111 Ia 184
).


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Urteilskopf
82 I 175
25. Urteil vom 21. September 1956 i.S. eidg. Steuerverwaltung gegen Aberegg und Rekurskommission des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Wehrsteuer: Liquidationsgewinn bei Aufgabe oder Veräusserung eines zur kaufmännischen Buchführung verpflichteten Unternehmens.
Mit der Verpachtung gibt der Unternehmer den Betrieb in der Regel noch nicht auf.

text:
Sachverhalt
ab Seite 175
BGE 82 I 175 S. 175
A.-
Albert Aberegg, geb. 1884, kaufte im Jahre 1934 die Liegenschaft Bahnhofstrasse 16 in Biel. Er führte die Gastwirtschaft, die darin seit Jahren betrieben worden war, auf eigene Rechnung weiter. Für seinen Betrieb benützte er das Wirtschaftslokal im Erdgeschoss und einen kleinen Saal im 1. Stock. Seine Wohnung befand sich ebenfalls in diesem Stock. Die drei weiteren Wohnungen im 2. und 3. Stock und die Mansarden vermietete er, ebenso ein Magazin in einem Anbau, der früher für den Betrieb einer Postfiliale gedient hatte.
Auf den 1. Juli 1948 verpachtete Aberegg die Wirtschaft. Indessen stellte sich heraus, dass der Pächter dem Betrieb nicht gewachsen war. Aberegg übernahm deshalb die Wirtschaft auf den 20. Juni 1950 wieder selber. Im Jahre 1953 verkaufte er die Liegenschaft. Der Wirtschaftsbetrieb wurde auf den 1. September 1953 endgültig geschlossen. Jener Verkauf wurde in der Folge rückgängig gemacht. Mit Vertrag vom 20. Juli 1954 verkaufte Aberegg die Liegenschaft
BGE 82 I 175 S. 176
definitiv, wobei er einen beträchtlichen Gewinn erzielte.
Er war als Inhaber des Wirtschaftsbetriebes im Handelsregister eingetragen. Nach der Verpachtung liess er den Eintrag löschen und nach der Wiederaufnahme der Selbstbewirtschaftung erneuern. In die Geschäftsbuchhaltung nahm er auch die Liegenschaft auf.
B.-
Bei der Einschätzung Abereggs zur Wehrsteuer VII nahm die Veranlagungsbehörde an, er habe anlässlich der Veräusserung der Liegenschaft im Jahre 1954 einen Liquidationsgewinn im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB erzielt, und erhob darauf gemäss Art. 43 WStB eine volle Jahressteuer.
Auf Beschwerde des Steuerpflichtigen hin hob die kantonale Rekurskommission die Einschätzung für einen Liquidationsgewinn auf. Sie hält dafür, dass die in Frage stehende Liegenschaft zwar ursprünglich im vollen Umfange zum Geschäftsvermögen des Beschwerdeführers gehört habe, jedoch im Zeitpunkt der Verpachtung in dessen Privatvermögen übergegangen und darin auch geblieben sei. Daran ändere nichts, dass Aberegg vorübergehend, in den Jahren 1950-1953, den Wirtschaftsbetrieb wieder selbst geführt habe. Da der Gewinn aus dem Verkauf der Liegenschaft nicht im Geschäftsbetrieb erzielt worden sei, unterliege er der Wehrsteuer nicht (Entscheid vom 24. April 1956).
C.-
Die eidg. Steuerverwaltung führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, diesen Entscheid aufzuheben und die Einschätzung für einen Liquidationsgewinn wiederherzustellen. Sie macht geltend, Aberegg habe sein Geschäftsunternehmen nicht schon im Jahre 1948, sondern erst im Jahre 1954 liquidiert. Die Liegenschaft sei bis zur Veräusserung Geschäftsvermögen geblieben.
D.-
Die kantonale Rekurskommission hält in der Vernehmlassung an ihrem Standpunkte fest. Sie bemerkt, eventuell wäre zu überprüfen, ob die Liegenschaft im
BGE 82 I 175 S. 177
vollen Umfange oder nur teilweise zum Geschäftsvermögen Abereggs gehört habe.
E.-
Albert Aberegg beantragt Abweisung der Beschwerde. Er führt aus, die Liegenschaft sei seinerzeit von der Steuerbehörde selber zu seinem Privatvermögen gerechnet worden. Er habe das Objekt im Hinblick auf die günstige Rendite erworben, nicht nur wegen der Wirtschaft, die ein verhältnismässig kleines Einkommen eingebracht habe. Im Zeitpunkt des Verkaufs von 1954 habe kein Wirtschaftsbetrieb mehr bestanden. Das Patent sei bereits Ende 1953 erloschen, so dass nur noch die Liegenschaft veräussert worden sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB gehören zu dem in die Steuerberechnung fallenden Einkommen auch die Kapitalgewinne, die im Betriebe eines zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmens bei der Veräusserung oder Verwertung von Vermögensstücken erzielt werden, wie Liquidationsgewinne bei Aufgabe oder Veräusserung eines Unternehmens. Sie werden entweder in die ordentliche Steuerberechnung (Art. 41 WStB) einbezogen oder, bei Aufhören der Steuerpflicht und bei Vornahme einer Zwischenveranlagung, durch Einschätzung zu einer besonderen Jahressteuer erfasst (Art. 43 WStB).
Ein Kapitalgewinn ist dann dem Betriebe eines buchführungspflichtigen Unternehmens zuzurechnen, wenn die veräusserten oder verwerteten Gegenstände zum Betriebsvermögen gehört haben. Ob dies der Fall sei, ist auf Grund der gesamten tatsächlichen Verhältnisse zu prüfen (
BGE 70 I 260
Erw. 3).
Voraussetzung der Besteuerung eines Liquidationsgewinnes ist sodann, dass das Unternehmen aufgegeben wird. Es muss entweder eine wirkliche Liquidation (Entäusserung) oder doch wenigstens ein Tatbestand vorliegen, der einer Liquidation gleichzusetzen ist. Das bedeutet, dass die Aufgabe des Unternehmens endgültig sein muss
BGE 82 I 175 S. 178
(Urteil vom 21. Oktober 1955 in Sachen W., publiziert in ASA 24, 281).
2.
Albert Aberegg war als Inhaber eines Gastwirtschaftsbetriebes im Handelsregister eingetragen und, was nicht bestritten ist, angesichts der Höhe der erzielten Umsätze auch eintragungspflichtig. Er war daher zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichtet (
Art. 957 OR
).
Er hat die in Frage stehende Liegenschaft gekauft, um die Wirtschaft, die dort seit vielen Jahren betrieben worden war, weiterzuführen. Es war ihm nicht um eine Kapitalanlage zu tun, sondern darum, im Betriebe dieser Wirtschaft eine Existenzgrundlage zu finden. Er hat selber das angekaufte Objekt als Mittel für seine Berufstätigkeit betrachtet und infolgedessen auch in seine Betriebsbuchhaltung als Geschäftsaktivum aufgenommen. Dem Umstand, dass der nicht zu geschäftlichen Zwecken benutzte Teil des Gebäudes grösser war und auch höhere Einnahmen abwarf als der zu geschäftlichen Zwecken benutzte, kann bei dieser Sachlage keine entscheidende Bedeutung zukommen. Die Liegenschaft hat im vollen Umfange zum Geschäftsvermögen Abereggs gehört.
Der Auffassung der Rekurskommission, dass Aberegg mit der Verpachtung der Wirtschaft im Jahre 1948 die Liegenschaft in sein Privatvermögen überführt habe, kann nicht gefolgt werden. In der Verpachtung eines bisher vom Verpächter selbst geführten Betriebes liegt in der Regel keine Aufgabe des Unternehmens. Denn mit der Verpachtung behält der Unternehmer die Möglichkeit bei, die Selbstbewirtschaftung später wieder zu übernehmen. Er gibt das Unternehmen nicht auf, sondern hält es aufrecht. Im Falle einer Verpachtung kann daher eine Aufgabe des Geschäftes, die zur Besteuerung des Liquidationsgewinnes führt, nur angenommen werden, wenn besondere Umstände eine spätere Rückkehr des Verpächters zur Selbstbewirtschaftung ausschliessen (zit. Urteil W.). Solche Umstände sind hier- nicht nachgewiesen. Die Rekurskommission erklärt, es sei glaubhaft, dass Aberegg im Zeitpunkt
BGE 82 I 175 S. 179
der Verpachtung die Absicht gehabt habe, seine Berufstätigkeit endgültig aufzugeben, da er damals bereits 64jährig gewesen sei. Dieses Alter schloss jedoch eine spätere Rückkehr des Verpächters zur Selbstbewirtschaftung keineswegs aus. Tatsächlich ist er ja dazu zurückgekehrt.
Ob diese zweite Übernahme, wie die Rekurskommission weiter annimmt, nur als vorübergehend gedacht war, kann keine entscheidende Rolle spielen. Tatsächlich hat Aberegg die Wirtschaft seither bis zur Schliessung in gleicher Weise geführt wie vor der Verpachtung. Es kann keine Rede davon sein, dass die Liegenschaft seit der Verpachtung der Wirtschaft Bestandteil seines privaten Vermögens gewesen sei. Durch die zweijährige Verpachtung ist die Betriebsführung auf eigene Rechnung Abereggs lediglich vorübergehend unterbrochen worden. In Tat und Wahrheit hat man es mit einem Unternehmen zu tun, das mit dem Kauf der Wirtschaftsliegenschaft im Jahre 1934 begonnen hat und mit der Veräusserung im Jahre 1954 beendigt worden ist.
Richtig wird sein, dass Aberegg schon längere Zeit vor der Veräusserung nach einer zweckmässigen Art der Liquidation seines Unternehmens gesucht hat, doch kann es darauf nicht ankommen. Unerheblich ist auch, dass die Wirtschaft bereits im Jahre 1953 endgültig geschlossen, die Liegenschaft dagegen erst im Jahre 1954 definitiv verkauft worden ist. Ebensowenig ist von Bedeutung, ob Aberegg während der ganzen zwischen dem Kauf und dem Verkauf des Grundstücks liegenden Zeit buchführungspflichtig war. Die Veräusserung der Unternehmung, wie die ihr nach Gesetz gleichkommende Aufgabe einer solchen, sind Akte der Betriebsführung. Sie bringen diese zum Abschluss und gehören notwendig zu ihr. Indessen schliessen sie sich zeitlich nicht immer an die eigentliche Betriebsführung an. Sie erfordern Zeiträume, die die Ausnützung geschäftlicher Gegebenheiten und Gelegenheiten ermöglichen. Diesen Verhältnissen ist bei der Besteuerung des Liquidationsgewinns Rechnung zu tragen (Urteil W.).
BGE 82 I 175 S. 180
Ist daher davon auszugehen, dass Aberegg sein Unternehmen erst durch den Verkauf im Jahre 1954 endgültig aufgegeben hat, so unterliegt der dabei erzielte Liquidationsgewinn der Besteuerung nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB.
3.
Als Liquidationsgewinn fällt der ganze Mehrwert in Betracht, den der Steuerpflichtige bei der Veräusserung realisiert hat. Der Umstand, dass Aberegg die Wirtschaft vorübergehend nicht selbst geführt hat, ist kein Grund, den im Betriebe nach und nach angewachsenen Mehrwert nur teilweise zu erfassen. Da die Verpachtung keine Aufgabe des Unternehmens bedeutete, konnte sie die Besteuerung eines Liquidationsgewinns nicht nach sich ziehen und musste diese daher der auf einen späteren Zeitpunkt zu erwartenden Aufgabe oder Veräusserung vorbehalten bleiben (Urteil W., Erw. 3). Die Gewinnberechnung der Veranlagungsbehörde ist in dieser Beziehung richtig. Sie ist auch im übrigen nicht zu beanstanden.
Da der Steuerpflichtige durch die Liquidation Anlass zur Vornahme einer Zwischenveranlagung im Sinne des Art. 96 WStB gegeben hat, ist gemäss Art. 43 WStB eine volle Jahressteuer zu erheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Einschätzung des Albert Aberegg für einen Liquidationsgewinn von Fr. x wiederhergestellt.


header:
Urteilskopf
122 III 353
65. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 3 octobre 1996 dans la cause I. S.p.A. contre C. SA (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Vorsorgliche Massnahmen im Bereich des Persönlichkeitsschutzes und des Markenrechts (
Art. 28c Abs. 2 Ziff. 2 ZGB
und
Art. 59 Abs. 4 MSchG
).
Es ist willkürlich, ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage Massnahmen zur Beweissicherung gegenüber einem Dritten anzuordnen, der in keiner Weise an der behaupteten Verletzung der Rechte des Gesuchstellers mitgewirkt hat, auch wenn dieser den Verletzer noch nicht kennt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 353
BGE 122 III 353 S. 353
I. S.p.A. est une société de droit italien ayant pour but la production, le commerce et la distribution, en Italie et à l'étranger, de produits chimiques destinés à l'agriculture. Elle fabrique et vend, en particulier, un pesticide sous la marque X.
Au cours de la seconde moitié du mois de mars 1996, I. S.p.A. a appris qu'une quantité de 9600 kilos dudit pesticide, destinée au port de Karachi (Pakistan), se trouvait stationnée au port de Jebel Ali, aux Emirats Arabes Unis, où elle venait d'être inspectée par l'un des agents étrangers de C. SA, une société de surveillance dont le siège est à Genève. Toute cette marchandise portait des étiquettes I. de même que les documents qui y étaient joints, lesquels mentionnaient qu'I. S.p.A. était le fabricant du produit.
BGE 122 III 353 S. 354
Soupçonnant une contrefaçon de sa propre marchandise et un abus de la marque X., I. S.p.A. a demandé à C. SA de lui fournir les renseignements qui lui permettraient de découvrir les responsables du trafic allégué par elle ou, à tout le moins, de remonter à l'origine du produit mis en circulation. La société genevoise lui a fait savoir qu'elle refusait de divulguer les renseignements sollicités.
Par requête de mesures provisionnelles déposée le 2 mai 1996, I. S.p.A. a conclu, notamment, à ce que la Cour de justice du canton de Genève ordonne à C. SA de remettre, à l'huissier désigné par la requérante, tous les documents qu'elle détient au sujet tant de l'expédition par navire de 9600 kilos de X. à destination du Pakistan, que de l'inspection effectuée le 14 mars 1996, dans le port de Jebel Ali, sur une quantité de 200 kilos du produit susmentionné. Elle a conclu, en outre, à ce qu'un huissier soit invité à enlever les documents, à les garder sous sa surveillance et à lui permettre de les consulter et d'en lever copie.
C. SA a conclu au rejet de la requête. Elle a expliqué avoir été mandatée par la République Islamique du Pakistan pour procéder à des contrôles et à l'inspection des marchandises importées sur son territoire. Le contrat passé avec cet Etat imposait de garder le secret des affaires, conformément aux dispositions du Traité de l'Uruguay Round.
Par ordonnance du 8 juillet 1996, la Cour de justice du canton de Genève, statuant comme juridiction cantonale en matière de mesures conservatoires ou provisionnelles, a fait droit à la requête d'I. S.p.A. avec suite de frais et dépens.
C. SA a formé un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. en concluant à l'annulation de l'ordonnance attaquée.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé ladite ordonnance.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
b) aa) Quoi qu'en dise l'intimée, il n'est nullement manifeste que la Cour de justice ait entendu fonder son ordonnance du 8 juillet 1996 sur l'art. 324 al. 1 et 2 LPC gen. en liaison avec les art. 14 LCD (RS 241), 59 LPM (RS 232.11) et 28c CC. Force est en effet de constater - et de déplorer - l'absence de toute indication, dans ladite ordonnance, au sujet de la (ou des) disposition(s) légale(s) appliquée(s). On y cherche en vain la mention de l'une des normes précitées. La recourante est donc dans le vrai
BGE 122 III 353 S. 355
lorsqu'elle fait état de la difficulté qu'elle a rencontrée, en l'espèce, à déterminer le fondement juridique retenu par l'autorité intimée. Etant donné les lacunes affectant, sur ce point, la décision attaquée, elle ne saurait en aucun cas se voir reprocher de n'avoir peut-être pas découvert la volonté réelle de la Cour de justice à cet égard, ni d'avoir formulé ses griefs en fonction de ce qui lui est apparu comme étant le fondement juridique présumé de la décision en cause.
A considérer la référence à l'art. 31 ch. 2 let. b de la loi d'organisation judiciaire genevoise figurant dans l'en-tête de son ordonnance, de même que les citations, dans le corps du texte de celle-ci, d'ouvrages traitant de la protection de la personnalité, l'autorité intimée semble avoir voulu se baser exclusivement sur le droit privé fédéral pour prendre sa décision de preuve à futur. De fait, les extraits des deux ouvrages reproduits dans cette décision ont trait à la conservation des preuves, telle que la prévoit l'art. 28c al. 2 ch. 2 CC, disposition qui est également applicable par analogie aux mesures provisionnelles prises en matière de concurrence déloyale et de droit des marques, vu le renvoi des art. 14 LCD et 59 al. 4 LPM. En tout cas, la Cour de justice n'invoque aucune disposition du droit de procédure genevois à l'appui de sa décision. Il y a lieu, partant, d'examiner si elle pouvait fonder sans arbitraire son ordonnance sur la norme du droit civil fédéral qu'elle a implicitement appliquée.
bb) En vertu de l'art. 28c al. 2 ch. 2 CC, le juge saisi d'une requête de mesures provisionnelles par celui qui rend vraisemblable qu'il est l'objet d'une atteinte illicite, imminente ou actuelle, et que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable, peut notamment prendre les mesures nécessaires pour assurer la conservation des preuves. De telles mesures pourraient consister, selon le professeur TERCIER, dans la confiscation de documents, de photos, de dossiers, de fichiers, d'enregistrements; elles pourraient même aller jusqu'à l'injonction faite à l'intimé de fournir les informations nécessaires pour que le requérant puisse savoir s'il y a eu ou non atteinte à sa personnalité (Le nouveau droit de la personnalité, n. 1143). Dans le même ordre d'idées, l'art. 59 al. 2 LPM dispose que la partie habilitée à requérir des mesures provisionnelles peut notamment exiger du juge qu'il ordonne les mesures propres à assurer la conservation des preuves, pour rechercher la provenance des objets portant illicitement la marque ou l'indication de provenance, pour sauvegarder l'état de fait ou pour assurer à titre provisoire l'exercice de prétentions en prévention ou en cessation de trouble. En soi, c'est-à-dire quant à leur objet, les mesures ordonnées par
BGE 122 III 353 S. 356
la cour cantonale - remise à un huissier judiciaire de documents relatifs à un trafic prétendument illicite, à charge pour lui d'en permettre la consultation et la copie par la partie lésée - ne sortent pas du cadre assez large tracé par ces dispositions légales. De même, il n'est pas contestable que semblables mesures pouvaient être prises avant l'introduction d'une éventuelle action au fond (art. 28e al. 2 CC et 59 al. 3 let. b LPM). Toutefois, la question qui se pose en l'espèce, sur le vu des griefs articulés dans le recours, n'est pas tant de savoir si la mesure ordonnée était ou non admissible de par sa nature, mais bien si elle pouvait être imposée à un tiers n'ayant participé d'aucune façon au trafic dénoncé par l'intimée.
A cette dernière question, les auteurs cités dans l'ordonnance attaquée ne répondent nullement par l'affirmative, contrairement à ce qui semble être l'opinion de la cour cantonale sur ce point. L'interprétation systématique des dispositions légales entrant en ligne de compte n'autoriserait du reste pas une telle réponse. S'agissant de la protection de la personnalité, la qualité pour défendre appartient à toute personne qui "participe" à une atteinte illicite (art. 28 al. 1 CC; sur cette notion, cf. TERCIER, op.cit., n. 840 ss) et l'ensemble des dispositions de procédure destinées à assurer cette protection, y compris celles ayant trait aux mesures provisionnelles, doivent être interprétées dans cette perspective (cf., en particulier, les art. 28b al. 1, 28d, 28e al. 2, 28f CC). En d'autres termes, rien, dans la loi considérée, n'autorise le lésé à s'en prendre directement à un tiers, ne fût-ce qu'à titre provisoire et dans l'unique but d'assurer la conservation des preuves, sans mettre en cause l'auteur, lato sensu, de l'atteinte. L'absence de codification à ce sujet ne constitue, au demeurant, pas une lacune, dès lors que pareille mesure est étrangère aux principes généraux qui régissent la procédure civile. Il n'en va pas différemment dans le domaine du droit des marques (cf. les
art. 52 à 60
LPM et, singulièrement, l'art. 55 al. 1 let. c LPM en liaison avec l'art. 59 al. 2 LPM). Que l'auteur de l'atteinte au droit de la personnalité ou au droit à la marque ne soit pas encore connu de la victime de cette atteinte ne saurait d'ailleurs justifier la mise à contribution forcée d'un tiers étranger à l'atteinte, en vue de la découverte de l'auteur, à défaut d'une base légale expresse autorisant ce mode de faire. Au reste, la voie pénale devrait fournir au lésé des armes tout aussi efficaces pour l'identification de l'auteur de l'atteinte.
En croyant pouvoir fonder sur l'art. 28c al. 2 ch. 2 CC la mesure provisionnelle ordonnée par elle à l'encontre d'un tiers n'ayant participé
BGE 122 III 353 S. 357
en rien à la prétendue lésion des droits de l'intimée, la cour cantonale a dès lors violé gravement cette norme juridique.
cc) Comme on l'a déjà souligné, la Cour de justice ne s'est pas appuyée sur le droit de procédure genevois pour rendre l'ordonnance litigieuse. Il est douteux, au demeurant, que le législateur cantonal ait conservé une compétence résiduelle en ce domaine, puisqu'il s'agit ni plus ni moins que de fixer le cercle des personnes susceptibles d'être visées par une décision de mesures provisionnelles dont les conditions matérielles sont réglées par le droit fédéral. Quoi qu'il en soit, la cour cantonale n'indique aucune disposition de la loi de procédure civile genevoise qui aurait pu servir de base légale à la décision attaquée. L'intimée reconnaît d'ailleurs elle-même que le "droit cantonal, bien qu'admettant les décisions de preuve à futur ..., ne précis[e] pas explicitement la mesure requise ...". Pour le surplus, les arguments avancés à ce sujet dans l'acte de recours sont convaincants et peuvent donc être retenus.
dd) En ordonnant une mesure ne reposant sur aucune base légale, la Cour de justice est ainsi tombée dans l'arbitraire. La mesure incriminée s'imposait d'autant moins que, dans sa requête ad hoc, l'intimée avait désigné expressément l'importatrice de la marchandise prétendument contrefaite - la société P., à Karachi - et qu'elle aurait pu agir directement contre cette personne morale aux fins de rechercher la provenance de la marchandise portant sa propre marque. Il y a lieu, partant, de casser la décision attaquée.


header:
Urteilskopf
134 V 443
51. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause T., B. et G. contre Fédération des médecins suisses (FMH) (recours en matière de droit public)
9C_116/2008 du 20 octobre 2008

regeste:
Regeste
Art. 43 Abs. 5 und
Art. 46 Abs. 4 KVG
;
Art. 86 Abs. 1 BGG
;
Art. 29a und
Art. 189 Abs. 4 BV
;
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Zulässigkeit der Beschwerde gegen einen Entscheid des Bundesrates.
Gegen einen Genehmigungsentscheid des Bundesrates betreffend Änderung der für medizinische Leistungen geltenden Tarifstruktur TARMED steht kein Rechtsmittel an das Bundesgericht offen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 444
BGE 134 V 443 S. 444
A.
Par arrêté du 21 novembre 2007, le Conseil fédéral a approuvé la révision de la structure tarifaire à la prestation pour les prestations médicales TARMED, qui lui a été soumise par Santésuisse, les assureurs-maladie suisses, la Fédération des médecins suisses (FMH) et H+ Les Hôpitaux suisses. Faisait partie intégrante de cette révision la Convention entre Santésuisse et la FMH du 18 avril 2007 relative à la réglementation transitoire pour radiologues/cabinets de radiologie indépendants (Convention transitoire pour les radiologues).
B.
Trois cliniques privées, T., B. et G., interjettent un recours en matière de droit public contre l'arrêté du Conseil fédéral. En substance, elles en demandent l'annulation partielle dans la mesure où il porte sur la Convention transitoire pour les radiologues. Elles prennent par ailleurs différentes conclusions constatatoires (relatives, entre autres objets, à la non-approbation de la convention et son application "illégale") et condamnatoires (relatives au versement de suppléments prévus notamment par la convention). A titre subsidiaire, elles requièrent le renvoi de la cause au Conseil fédéral pour nouvelle décision au sens des considérants du Tribunal fédéral.
Le Conseil fédéral conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. Santésuisse et la FMH concluent principalement à l'irrecevabilité du recours et subsidiairement à son rejet.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement sa compétence, respectivement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
art. 29 al. 1 LTF
;
ATF 133 I 206
consid. 2 p. 210;
ATF 133 II 249
consid. 1.1 p. 251).
2.
2.1
L'arrêté entrepris porte sur l'approbation de la révision de la structure tarifaire à la prestation pour les prestations médicales TARMED et a été rendu par le Conseil fédéral en application des art. 43 al. 5 et 46 al. 4 première phrase LAMal. Selon la première de ces dispositions, les tarifs à la prestation doivent se fonder sur une structure tarifaire uniforme, fixée par convention sur le plan suisse. Si les partenaires tarifaires ne peuvent s'entendre sur une structure tarifaire uniforme, le Conseil fédéral la fixe. Selon la seconde norme,
BGE 134 V 443 S. 445
la convention tarifaire doit être approuvée par le gouvernement cantonal compétent ou, si sa validité s'étend à toute la Suisse, par le Conseil fédéral.
Le droit qui régit l'affaire au fond appartient au droit public. Il s'agit donc d'une cause de droit public et la décision entreprise peut, à raison de la matière, faire l'objet d'un recours en matière de droit public (
art. 82 let. a LTF
).
2.2
En ce qui concerne la compétence fonctionnelle du Tribunal fédéral, l'
art. 86 al. 1 LTF
prévoit que le recours est recevable contre les décisions du Tribunal administratif fédéral (let. a), du Tribunal pénal fédéral (let. b), de l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision (let. c) et des autorités cantonales de dernière instance, pour autant que le recours devant le Tribunal administratif fédéral ne soit pas ouvert (let. d).
Le Conseil fédéral n'est pas mentionné parmi les autorités fédérales dont les décisions peuvent être soumises au Tribunal fédéral par la voie du recours en matière de droit public. L'
art. 86 al. 1 LTF
ne prévoit ainsi pas d'exception à la règle de l'
art. 189 al. 4 Cst.
, selon laquelle les actes de l'Assemblée fédérale et du Conseil fédéral ne peuvent pas être portés devant le Tribunal fédéral, les exceptions étant déterminées par la loi. Par conséquent, même si la décision entreprise a été rendue dans une cause de droit public au sens de l'
art. 82 let. a LTF
, elle ne peut en principe pas être attaquée par la voie du recours en matière de droit public, parce qu'elle n'a pas été rendue par l'une des autorités mentionnées à l'
art. 86 al. 1 LTF
(ESTHER THOPINKE, in Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [éd.], Bundesgerichtsgesetz, Commentaire bâlois, Bâle 2008, n. 3 ad
art. 86 LTF
; HANSJÖRG SEILER, in Seiler/von Werdt/Güngerich [éd.], Bundesgerichtsgesetz [BGG], Berne 2007, n. 2 ad
art. 86 LTF
).
Par ailleurs, le recours en matière de droit public formé par les trois cliniques privées contre l'arrêté du Conseil fédéral du 21 novembre 2007 ne peut pas non plus être reçu au titre de recours constitutionnel subsidiaire, qui n'est ouvert qu'à l'encontre des décisions rendues par les autorités cantonales de dernière instance (
art. 113 LTF
).
3.
Les recourantes soutiennent que l'absence de voie de droit contre l'arrêté du Conseil fédéral entrepris viole l'
art. 29a Cst.
et relève d'une lacune de la LTF que le Tribunal fédéral devrait combler.
BGE 134 V 443 S. 446
3.1
En vertu de la disposition constitutionnelle invoquée, toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. La Confédération et les cantons peuvent, par la loi, exclure l'accès au juge dans des cas exceptionnels.
Selon les termes mêmes de l'
art. 29a Cst.
, des exceptions à la garantie de l'accès au juge, qui doivent être prévues par la loi, existent. Ceci exclut la reconnaissance d'un droit général et absolu à la protection juridictionnelle, de même qu'une délimitation des exceptions par le Tribunal fédéral (
ATF 130 I 388
consid. 4 p. 393). Les cas exceptionnels visés par l'art. 29a deuxième phrase Cst. concernent les décisions difficilement "justiciables", par exemple des actes gouvernementaux qui soulèvent essentiellement des questions politiques, lesquelles ne se prêtent pas au contrôle du juge (Message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle constitution fédérale, FF 1997 I 1 ss, p. 531).
L'
art. 189 al. 4 Cst.
prévoit précisément une exception à l'
art. 29a Cst.
, en ce qu'il exclut la possibilité de recourir au Tribunal fédéral contre les actes de l'Assemblée fédérale et du Conseil fédéral. L'idée est que les décisions du Conseil fédéral et de l'Assemblée fédérale sont des décisions essentiellement politiques, qui ne doivent pas pouvoir être portées devant le juge (PASCAL MAHON, in Aubert/Mahon [éd.], Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zurich/Bâle/Genève 2003, n. 25 ad
art. 189 Cst.
).
3.2
Au regard des
art. 29a et 189 al. 4 Cst.
, on doit déduire qu'il appartient au législateur fédéral d'examiner et de décider dans quelle situation il entend soumettre les actes du Gouvernement fédéral au contrôle du juge (WALTER HALLER, in Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [éd.], Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2
e
éd., Zürich 2008, n. 58 ad
art. 189 Cst.
; dans ce sens, ANDREAS KLEY, ibidem, n. 39 ad
art. 29a Cst.
), sous réserve des cas dans lesquels le droit international imposerait l'accès juridictionnel (voir p.ex.
ATF 125 II 417
; cf. aussi
ATF 129 II 193
consid 4.2.1 p. 403).
En matière de tarifs ou de structure tarifaire dans le domaine de l'assurance-maladie obligatoire, le législateur fédéral a attribué la compétence d'approuver ou de fixer celle-ci en cas de litige aux organes politiques et non pas au juge. Ainsi, il appartient au Conseil fédéral de fixer une structure tarifaire uniforme sur le plan suisse pour
BGE 134 V 443 S. 447
les tarifs à la prestation, lorsque les partenaires tarifaires ne peuvent s'entendre à ce sujet (
art. 43 al. 5 LAMal
) ou d'approuver une convention tarifaire dont la validité s'étend à toute la Suisse (
art. 46 al. 4 LAMal
). De même, l'approbation d'une convention tarifaire au niveau cantonal (
art. 46 al. 4 LAMal
) ou la fixation du tarif entre les fournisseurs de prestations et les assureurs lorsque ceux-ci ne parviennent pas à conclure une convention tarifaire (
art. 47 al. 1 LAMal
) est du ressort des gouvernements cantonaux compétents. En ce qui concerne les voies de recours contre de telles décisions, le législateur fédéral n'a prévu l'intervention du juge que pour les décisions des gouvernements cantonaux qui peuvent être attaquées devant le Tribunal administratif fédéral (art. 34 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF; RS 173.32]) - en tant qu'unique instance fédérale, cf.
art. 83 let
. r LTF -, mais non pour les décisions du Conseil fédéral. Contrairement à ce qu'allèguent les recourantes, il n'y a pas ici une lacune (proprement dite) de la loi. La solution choisie par le législateur avec l'introduction de la LTAF et de la LTF correspond à celle qui valait précédemment; l'art. 53 aLAMal (abrogé au 1
er
janvier 2007 avec l'entrée en vigueur de la LTAF) prévoyait uniquement la possibilité du recours contre les décisions des gouvernements cantonaux au sens, notamment, de l'
art. 46 al. 4 et
art. 47 LAMal
. Il n'apparaît donc pas que le législateur fédéral se soit abstenu de régler un point qu'il aurait dû régler. La solution qu'il a choisi de maintenir est par ailleurs conforme à l'
art. 29a Cst.
, en relation avec l'
art. 189 al. 4 Cst.
3.3
Les recourantes ne pourraient, par ailleurs, rien tirer en leur faveur de la protection prévue à l'
art. 6 par. 1 CEDH
(RS 0.101), dans la mesure où il y aurait lieu d'admettre qu'elles entendaient se prévaloir également de cette disposition (sur le principe d'allégation au sens de l'
art. 106 al. 2 LTF
en ce qui concerne la violation de droits fondamentaux garantis par un traité international, cf. Message du Conseil fédéral du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4000, 4142; NICOLAS VON WERDT, in Seiler/Von Werdt/Güngerich [éd.], Bundesgerichtsgesetz [BGG], Berne 2007, n. 9 ad
art. 106 LTF
; DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Berne 2008, n. 4250 ad
art. 106 LTF
). L'
art. 6 par. 1 CEDH
ne garantit en effet pas un droit individuel de contester directement des règles générales et abstraites (
ATF 132 V 299
consid. 4.3.1 p. 300 et les arrêts cités [de la Cour européenne des droits de l'homme]). La structure tarifaire (y compris la Convention
BGE 134 V 443 S. 448
transitoire pour les radiologues) dont la révision a été approuvée par le Conseil fédéral le 21 novembre 2007 constitue une réglementation générale et abstraite, dont la conformité au droit pourrait être examinée à titre incident dans le cadre d'un litige portant sur l'application concrète du tarif en cause (
ATF 126 V 344
consid. 1 p. 34). La disposition conventionnelle en question n'exige en revanche pas que la structure tarifaire puisse en tant que telle être soumise à un juge (
ATF 132 V 299
consid. 4.3.1 p. 300).
3.4
Il résulte de ce qui précède que l'argumentation des recourantes relative à la recevabilité de leur recours n'est pas pertinente. Leurs conclusions tendant à l'annulation partielle de l'arrêté du Conseil fédéral du 21 novembre 2007 ou au renvoi de la cause au Gouvernement fédéral pour nouvelle décision sont donc irrecevables.
Quant à leurs autres conclusions constatatoires et condamnatoires, elles ne sont pas davantage recevables, dès lors qu'elles n'ont pas fait l'objet d'une décision (cf.
ATF 131 V 164
consid. 2.1 et l'arrêt cité).


header:
Urteilskopf
97 I 125
22. Urteil vom 27. Januar 1971 i.S. K. gegen Stadt Zürich und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Kantonales Steuerrecht. Treu und Glauben. Willkür.
Bedeutung des Grundsatzes von Treu und Glauben und des daraus folgenden Verbots widersprüchlichen Verhaltens im Steuerrecht. Verhältnis dieses Grundsatzes zum Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Besteuerung (Erw. 3).
Voraussetzungen, unter denen der Erbe sich unrichtige Angaben, die der Erblasser in früheren Steuerverfahren gemacht hat, im Hinblick auf das Verbot widersprüchlichen Verhaltens entgegenhalten lassen muss (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 97 I 125 S. 125
A.-
Nach § 161 Abs. 1 des zürch. Steuergesetzes vom 8. Juli 1951 (StG) wird von den Gewinnen, die sich bei Handänderungen an Grundstücken oder Anteilen von solchen ergeben, eine Grundstückgewinnsteuer erhoben. Steuerpflichtig ist der Veräusserer (§ 162). Grundstückgewinn ist der Betrag, um
BGE 97 I 125 S. 126
den der Erlös die Anlagekosten (Erwerbspreis und Aufwendungen) übersteigt (§ 164 Abs. 1). Liegt der Erwerb mehr als 20 Jahre zurück, so darf der Steuerpflichtige den Verkehrswert vor 20 Jahren in Anrechnung bringen (§ 165 Abs. 2). Nach der ursprünglichen Fassung von § 161 Abs. 3 fielen Handänderungen infolge Erbfolge für die Erhebung der Grundstückgewinnsteuer ausser Betracht, nicht dagegen solche infolge Erbteilung, Vermächtnisses oder Schenkung; nach der Fassung gemäss Gesetz vom 8. Juli 1962 fallen auch diese Handänderungen ausser Betracht (§ 161 Abs. 3 lit. b und c). Im Hinblick auf diese Neuerung enthielt das Gesetz vom 8. Juli 1962 in Art. III Abs. 2 folgende Übergangsbestimmung:
"Werden bei solchen Handänderungen Grundstücke übertragen, die vor dem 1. Januar 1963 infolge Erbteilung, Vermächtnisses oder Schenkung erworben worden waren, so ist für die Berechnung des Gewinnes und der Besitzesdauer auf diese letzte Handänderung abzustellen. Bei ganz oder teilweise unentgeltlichem Erwerb gilt der Verkehrswert des Grundstückes im Zeitpunkt des Erwerbes als Erwerbspreis."
B.-
Der 1930 verstorbene R. K. hinterliess seine Liegenschaft in Zürich seinen drei Söhnen Reinhold K., Fritz K. und Werner K. In diese Erbengemeinschaft traten 1951 mit dem Tod von Reinhold K. dessen Erben ein; sie schieden jedoch bereits am 18. Januar 1952 wieder aus, so dass nur noch die Brüder Fritz K. und Werner K. Gesamteigentümer der Liegenschaft waren. Gemäss öffentlich beurkundetem Vertrag vom 4. Februar 1955 schied auch Fritz K. aus der Erbengemeinschaft aus, wodurch Werner K. Alleineigentümer der Liegenschaft wurde. In Ziff. II des Vertrages heisst es: "Der Austritt des Miterben Fritz K. erfolgt für Fr. 382 500.-- (1/2 der Verkehrswertschatzung)". Hievon ausgehend auferlegte die Kommission für die Grundsteuern der Stadt Zürich dem Veräusserer Fritz K. am 1. September 1955 eine Grundstückgewinnsteuer von Fr. 30 457.--.
Im Jahre 1962 starb Werner K. und die Liegenschaft ging auf seinen Sohn W. K. über. Dieser veräusserte sie am 21. Juni 1968 zum Preis von 2,4 Mio Franken.
C.-
Bei der Veranlagung der Grundstückgewinnsteuer für diesen Verkauf war zu berücksichtigen, dass der Vater und Rechtsvorgänger des Veräusserers die Liegenschaft zu einem Drittel durch Erbfolge im Jahre 1930, zu einem Sechstel durch
BGE 97 I 125 S. 127
Erbteilung am 18. Januar 1952 und zur Hälfte auf gleiche Weise am 4. Februar 1955 erworben hatte.
Als Erwerbspreis wurde für die Drittelsquote ein aufgrund des Gutachtens eines Architekten auf das Jahr 1948 berechneter Verkehrswert von Fr. 800 000.-- und für die Sechstelquote im Einvernehmen mit dem Steuerpflichtigen ein Verkehrswert per 1952 von 1 Mio Franken angenommen. Streitig blieb der Erwerbspreis per 1955 für die hälftige Quote. Während ihn der Steuerpflichtige auf 1,5 Mio Franken schätzte, setzte ihn die Kommission für die Grundsteuern der Stadt Zürich bei der Veranlagung vom 25. August 1969 entsprechend dem im Vertrag vom 4. Februar 1955 vereinbarten Übernahmepreis auf (2 x Fr. 382 500.-- =) Fr. 765 000.-- fest. Das ergab einen steuerbaren Gesamtgewinn von Fr. 1 566 439.-- und eine Grundstückgewinnsteuer von Fr. 388 949.-- (während sich bei einem Erwerbspreis von 1,5 Mio Franken ein Gesamtgewinn von Fr. 931 439.-- und, unter Berücksichtigung der Abzüge für die Besitzesdauer, eine Steuer von Fr. 284 714.-- ergeben hätte).
Der Steuerpflichtige rekurrierte gegen diese Veranlagung an die Finanzdirektion des Kantons Zürich mit der Begründung, sein Vater habe den hälftigen Liegenschaftsanteil am 4. Februar 1955 teilweise unentgeltlich erworben; daher müsse gemäss Art. III Abs. 2 des Gesetzes vom 8. Juli 1962 als Erwerbspreis der damalige Verkehrswert gelten, der offensichtlich höher gewesen sei, nach Auffassung des Rekurrenten 1,5 Mio Franken betragen habe und nötigenfalls durch Expertise zu bestimmen sei.
Die Finanzdirektion wies den Rekurs am 15. April 1970 ab. K. rekurrierte hiegegen an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, wurde aber mit Entscheid vom 6. August 1970 abgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Streitig sei nur, ob nach Art. III Abs. 2 der Gesetzesnovelle vom 8. Juli 1962 als Erwerbspreis für den hälftigen Grundstückanteil die am 4. Februar 1955 vereinbarte "Austrittsentschädigung" oder aber - was bei teilweise unentgeltlichem Erwerb vorgeschrieben sei - ein höherer tatsächlicher Verkehrswert zu berücksichtigen sei. Teilweise Unentgeltlichkeit könne nicht schon dann angenommen werden, wenn der vereinbarte Erlös den objektiven Verkehrswert unterschreite, sondern nur dann, wenn ein für den Veräusserer offenbares Missverhältnis zwischen Leistung
BGE 97 I 125 S. 128
und Gegenleistung bestehe. Die vertragliche "Verkehrswertschatzung" von 1955 mit Fr. 765 000.-- erscheine, angesichts des für 1948 durch Expertise festgestellten Verkehrswertes von Fr. 800 000.-- und der seitherigen Landwertsteigerung bis 1955, als stark untersetzt. Auf ein abschliessendes Urteil darüber könne jedoch verzichtet werden. Der Grundsatz von Treu und Glauben gelte auch im Verwaltungsrecht, beherrsche namentlich das Steuerrecht und finde seine besondere Ausprägung im Verbot widerspruchsvollen Verhaltens, das sowohl für die Behörden wie für die Privaten massgebend sei. Hier stehe fest, dass die Parteien des Vertrags vom 4. Februar 1955 die "Austrittsentschädigung" von Fr. 382 500.-- ausdrücklich als "1/2 der Verkehrswertschatzung" bezeichnet hätten. Der Veräusserer habe diesen Betrag als Erlös deklariert und sei dementsprechend zur Grundstückgewinnsteuer veranlagt worden, und der Erwerber habe die Liegenschaft ab 1956 für die Liegenschaften- und die Staatssteuer zum Verkehrswert von Fr. 765 000.-- versteuert. Den Vertragsparteien sei es offenkundig darum gegangen, die Grundstückgewinnsteuer des Veräusserers sowie die Liegenschaften- und die Vermögenssteuer des Erwerbers möglichst tief zu halten. Unter diesen Umständen verstosse es gegen Treu und Glauben, heute bei Veranlagung der Grundstückgewinnsteuer für die Weiterveräusserung geltend zu machen, eine sorgfältige Einschätzung im Jahre 1955 hätte von einem tatsächlich viel höheren Verkehrswert ausgehen müssen. Darin liege ein widerspruchsvolles Verhalten, das keinen Rechtsschutz verdiene. Der Einwand des Rekurrenten, er sei am damaligen Steuerverfahren nicht beteiligt gewesen und habe keine entsprechenden Steuererklärungen abgegeben, gehe fehl, da er als Rechtsnachfolger seines Vaters für dessen allenfalls treuwidriges Verhalten einzustehen habe.
D.-
Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts hat W. K. staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er macht Verletzung des
Art. 4 BV
geltend und rügt als Verweigerung des rechtlichen Gehörs, dass keine Expertise über den Verkehrswert des Grundstücks im Jahre 1955 eingeholt worden sei, und als Willkür, dass für die Veranlagung der Grundstückgewinnsteuer entgegen dem klaren Wortlaut von Art. III Abs. 2 des Gesetzes vom 8. Juli 1962 nicht der Verkehrswert des
BGE 97 I 125 S. 129
Grundstücks im Jahre 1955 als Erwerbspreis betrachtet worden sei und dem Beschwerdeführer in unhaltbarer Weise eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben vorgeworfen werde.
Die Begründung dieser Rügen ergibt sich, soweit erforderlich, aus den nachstehenden Erwägungen.
E.-
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und das Steueramt der Stadt Zürich beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer hat bei dem am 21. Juni 1968 erfolgten Liegenschaftsverkauf unbestrittenermassen einen nach
§ 161 StG
zu versteuernden Gewinn erzielt. Streitig ist lediglich die Höhe dieses Gewinns. Dabei hat das Bundesgericht einzig zu entscheiden, ob die kantonalen Behörden bei der Gewinnberechnung inbezug auf den 1955 vom Vater des Beschwerdeführers erworbenen Hälfteanteil ohne Rücksicht auf den damaligen wirklichen Verkehrswert den im Vertrag vom 4. Februar 1955 als solchen bezeichneten Auskaufsbetrag von Fr. 382 500.-- als Erwerbspreis betrachten durften. Wenn sie dies ohne Verletzung des
Art. 4 BV
getan haben, liegt darin, dass über den damaligen Verkehrswert kein Gutachten eingeholt wurde, keine Verweigerung des rechtlichen Gehörs. Haben sie dagegen
Art. 4 BV
verletzt und ist deshalb die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben, so hat das Verwaltungsgericht diesen Wert festzustellen und hierauf die im angefochtenen Entscheid offen gelassene Frage zu beantworten, ob der Vater des Beschwerdeführers den Hälfteanteil teilweise unentgeltlich erworben hat.
2.
Wenn ein Grundstück vor dem 1. Januar 1963 infolge Erbteilung erworben ist, so schreibt, wie das Verwaltungsgericht zutreffend feststellt, Art. III Abs. 2 der Gesetzesnovelle vom 8. Juli 1962 für den Fall, dass dieser Erwerb teilweise unentgeltlich erfolgte, vor, dass der Verkehrswert im damaligen Zeitpunkt als Erwerbspreis gilt. Der Beschwerdeführer hat somit nach dieser Bestimmung einen Anspruch darauf, dass der Gewinn für den Hälfteanteil aufgrund des Verkehrswertes per 1955 berechnet wird, wenn dieser Anteil, wie er behauptet, damals teilweise unentgeltlich erworben wurde, was nach der zürcherischen Praxis dann der Fall ist, wenn ein für den Veräusserer
BGE 97 I 125 S. 130
offenbares Missverhältnis zwischen Leistung und Erlös besteht. Wie es sich damit verhält, hat das Verwaltungsgericht offen gelassen in der Annahme, der Beschwerdeführer müsse nach dem Grundsatz von Treu und Glauben den im Vertrag vom 4. Februar 1955 für den Hälfteanteil vereinbarten und dort als "1/2 der Verkehrswertschatzung" bezeichneten Übernahmepreis von Fr. 382 500.-- gegen sich gelten lassen. Es fragt sich, ob diese Betrachtungsweise vor
Art. 4 BV
standhält.
3.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt der Grundsatz von Treu und Glauben nicht nur im Privatrecht, sondern auch im Verwaltungsrecht und insbesondere im Steuerrecht (
BGE 78 I 206
,
BGE 94 I 520
E. 4; vgl.
BGE 96 I 15
). Sowohl die Steuerbehörde wie der Steuerpflichtige haben sich so zu verhalten, wie es Treu und Glauben gebieten, woraus u.a. das Verbot widersprüchlichen Verhaltens folgt. Der Geltungsbereich des Grundsatzes von Treu und Glauben kann jedoch im Steuerrecht, das vom Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Besteuerung beherrscht wird, nicht so weit gehen wie im Privatrecht, wo die Beteiligten in der Gestaltung namentlich der obligationenrechtlichen Verhältnisse grosse Freiheit geniessen. Im Steuerrecht findet der Grundsatz von Treu und Glauben vor allem auf das Verfahren Anwendung sowie dort, wo dem Steuerpflichtigen ein gewisser Spielraum des Ermessens eingeräumt ist wie bei der Bewertung von Bilanzposten (vgl.
BGE 85 I 252
), bei der Wahl von Abschreibungsmethoden, bei der Zuweisung von Vermögensgegenständen zum Privat- oder Geschäftsvermögen usw. Im übrigen hat er bei der Anwendung von materiellem Steuerrecht nur beschränkte Bedeutung und kann jedenfalls nicht angerufen werden, wenn das Gesetz eine klare Entscheidungsgrundlage enthält (BOSSHARDT, Treu und Glauben im Steuerrecht ASA 1944/45 S. 60 unten und 62 oben; REIMANN-ZUPPINGER-SCHÄRRER N. 30 zu § 71 zürch.StG).
Was das aus dem Grundsatz von Treu und Glauben folgende und hier in Frage stehende Verbot widersprüchlichen Verhaltens betrifft, so liegt sein Hauptgeltungsgebiet bei den fortgesetzt erhobenen Steuern und dem bei diesen dem Steuerpflichtigen nach dem Gesetz zustehenden Ermessen (BOSSHARDT a.a.O. S. 100/103; GEERING, Von Treu und Glauben im Steuerrecht, Festschrift Blumenstein 1946 S. 134/35; REIMAINN-ZUPPINGER-SCHÄRRER N. 34 zu
§ 71 StG
). Wie weit sich ein Steuerpflichtiger im übrigen bei unrichtigen Angaben behaften lassen muss, ist
BGE 97 I 125 S. 131
dagegen umstritten. So werden inbezug auf die Voraussetzungen unter denen er die Steuererklärung widerrufen kann, verschiedene Auffassungen vertreten (BOSSHARDT a.a.O. S. 105 und GEERING a.a.O. S. 133). Im vorliegenden Falle geht es nicht um den Widerruf der Steuererklärung vor Abschluss der Veranlagung, sondern um den Widerspruch einer späteren Steuererklärung mit früheren, für die Besteuerung massgebenden Angaben.
4.
Wenn ein Steuerpflichtiger zunächst einen zu niedrigen Wert als Verkehrswert bezeichnet und damit eine zu niedrige Besteuerung erwirkt, später aber den tatsächlich höheren Wert als Verkehrswert angibt, um bei einer andern Steuer niedriger eingeschätzt zu werden, so kann wohl ohne Willkür angenommen werden, dies verstosse gegen Treu und Glauben, da er den mit der zu niedrigen Wertangabe erzielten steuerlichen Vorteil genoss und nun billigerweise auch den damit verbundenen Nachteil in Kauf nehmen soll. Ein solches widersprüchliches Verhalten kann aber dem Beschwerdeführer selber nicht vorgeworfen werden. Es ist durch nichts dargetan, dass er selber mit der offenbar unrichtigen Verkehrswertangabe in dem zwischen seinem Vater und seinem Onkel abgeschlossenen Vertrag von 1955 das geringste zu tun gehabt hätte. Das Verwaltungsgericht glaubt indessen, der Beschwerdeführer habe sich das steuerlich relevante Verhalten seines Vaters beim damaligen Grundstückerwerb anrechnen zu lassen, für dessen "allenfalls treuwidriges Verhalten" einzustehen. Es beruft sich dabei auf MERZ N. 107 zu
Art. 2 ZGB
, wo ausgeführt wird, wie eigenes treuwidriges Verhalten sei das Verhalten von Personen anzurechnen, für die nach gesetzlicher Vorschrift eingestanden werden muss (Rechtsvorgänger, Vertreter, Organe und Hilfspersonen). Dieser Grundsatz mag, was Rechtsvorgänger betrifft, für das Gebiet des Privatrechts ohne weiteres gelten, so dass, wenn z.B. die Berufung einer Vertragspartei auf Formungültigkeit oder auf Verjährung gegen Treu und Glauben verstösst, sich dies auch ihr Rechtsnachfolger entgegenhalten muss. Im Steuerrecht dagegen wird das Anwendungsgebiet des Grundsatzes von Treu und Glauben durch denjenigen der Gesetzmässigkeit der Steuer beschränkt. Die Annahme, der Sohn habe für treuwidriges Verhalten des Vaters einzustehen, erscheint in Fällen wie dem vorliegenden vertretbar, wenn der Sohn und Erbe als Steuersukzessor in ein gegen den Erblasser hängiges
BGE 97 I 125 S. 132
Veranlagungsverfahren eintritt (vgl. BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts S. 295). Hingegen geht es zu weit, wenn die Behörde einem Steuerpflichtigen die gesetzlich klar vorgeschriebene Besteuerung mit der Begründung verweigert, sein Vater habe zu seinen Lebzeiten in früheren Steuerverfahren Angaben gemacht, die mit den heutigen Angaben des Steuerpflichtigen nicht übereinstimmen. Das wäre aus dem Gesichtspunkt von
Art. 4 BV
nur zulässig, wenn eine gesetzliche Vorschrift bestimmen würde, dass der Rechtsnachfolger dergestalt für ein früheres Verhalten des Vorgängers einzustehen hätte. An einer solchen Vorschrift fehlt es im zürcherischen Steuerrecht offensichtlich. Die vom Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang angeführten Bestimmungen des StG besagen weder ausdrücklich noch dem Sinne nach, dass der Sohn in einem Steuerverfahren, an welchem der verstorbene Vater in keiner Weise beteiligt war, für unrichtige Angaben des Vaters einzustehen hätte, die dieser zu seinen Lebzeiten in einem ganz anderen Verfahren gemacht hatte.
Die Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben, der im allgemeinen die Gesetzmässigkeit der Steuer sichern will (
BGE 78 I 208
), würde bei der ihm vom Verwaltungsgericht beigelegten Tragweite im vorliegenden Falle zu einer Besteuerung führen, die erheblich abweichen würde von der gesetzlichen, nach der auf den objektiven Verkehrswert abzustellen ist. Wäre gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben ein solcher Einbruch in die gesetzliche Ordnung zulässig, so wäre es wohl auch der Steuerbehörde verwehrt, ein Steuerobjekt, das sie früher einmal in bestimmter Weise bewertet hat, in einem neuen Verfahren bei einem andern Steuerpflichtigen anders zu bewerten, wenn sich die Unrichtigkeit der früheren Bewertung herausstellt, was mit dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Steuer nicht vereinbar wäre.
Ob dieser Grundsatz in einem Falle wie dem vorliegenden dann ausnahmsweise vor demjenigen von Treu und Glauben zu weichen hätte, wenn gewichtige Gründe dies als geboten erscheinen lassen, kann dahingestellt bleiben, da solche Gründe nicht dargetan sind. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, den seinerzeitigen Vertragsparteien sei es offenkundig darum zu tun gewesen, die Grundstückgewinnsteuer des Veräusserers sowie die Liegenschaften- und Vermögenssteuer des Erwerbers möglichst niedrig zu halten, würde nur zutreffen, wenn in Wirklichkeit ein höherer als der im Vertrag von 1955 genannte Übernahmepreis
BGE 97 I 125 S. 133
vereinbart und auch bezahlt worden wäre. Das wird jedoch vom Verwaltungsgericht nicht behauptet, noch enthalten die Akten Anhaltspunkte hiefür. Die Mehrbelastung, die sich daraus ergibt, dass für die Gewinnberechnung auf den vereinbarten Übernahmepreis statt, wie es das Gesetz vorschreibt, auf den Verkehrswert abgestellt wird, lässt sich auch nicht mit der Begründung rechtfertigen, sie stelle den Ausgleich für frühere zu niedrige Besteuerung dar. Die frühere Grundstückgewinnsteuer hatte nicht der Vater, sondern der Onkel des Beschwerdeführers zu entrichten, und der Vater hat dadurch, dass er die Liegenschaft während 7 Jahren zum Verkehrswert von Fr. 765 000.-- versteuert hat, bei weitem nicht so viel an Steuern eingespart, als der Beschwerdeführer nach dem angefochtenen Entscheid über die gesetzliche Steuer hinaus zu entrichten hätte.
Der angefochtene Entscheid lässt sich demnach mit sachlichen Gründen nicht halten und ist wegen Verletzung des
Art. 4 BV
aufzuheben.


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Urteilskopf
108 Ib 475
80. Estratto della sentenza 11 giugno 1982 della II Corte di diritto pubblico nella causa X. S.A. c. Amministrazione federale delle contribuzioni (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer (VStG).
1. Der Steuerpflichtige hat gemäss
Art. 14 VStG
die öffentlichrechtliche Pflicht zur Überwälzung der Verrechnungssteuer auf den Empfänger der steuerbaren Leistung (E. 3a).
2. Die Verrechnungssteuer kann dem Empfänger der steuerbaren Leistung auch später, nach der Bezahlung oder Gutschrift der Leistung selbst, auferlegt werden (E. 3b).
3. Wenn die Überwälzung der Steuer bestritten wird, hat die Eidg. Steuerverwaltung die zur Durchsetzung der Überwälzungspflicht notwendigen Verfügungen zu treffen und damit die Erhebung der Steuer zu sichern (
Art. 41 lit. a VStG
); dabei sind die privatrechtlichen und wirtschaftlichen Beziehungen zwischen dem Steuerpflichtigen und dem Empfänger der steuerbaren Leistung unbeachtlich (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 476
BGE 108 Ib 475 S. 476
Nel 1977, l'Amministrazione federale delle contribuzioni (AFC) ha potuto constatare che i dirigenti della filiale di Chiasso del Credito Svizzero avevano esortato parecchi clienti stranieri ad effettuare investimenti fiduciari per il tramite della Texon Finanzanstalt, in modo da eludere l'imposta preventiva e la provvigione dovuta a titolo d'interesse negativo secondo le disposizioni allora vigenti sulla protezione della moneta (cfr.
DTF 105 Ib 348
segg.). Con decisione del 12 settembre 1977, l'AFC ha quindi invitato la Texon a pagare l'imposta preventiva scaduta fra il 1o gennaio 1972 e il 15 giugno 1977 e ad addossarla poi ai singoli beneficiari delle prestazioni imponibili.
Fra i clienti della Texon/Credito Svizzero v'era il titolare dei conti "Z", ceduti nel novembre del 1977 alla X. S.A. Nella sua veste di cessionaria, questa società ha comunicato all'AFC d'aver preso a suo carico la contestazione relativa all'obbligo di pagare l'imposta già addebitata dalla Texon/Credito Svizzero sui predetti conti, invitandola anche ad emanare una decisione formale suscettibile di reclamo.
Richiamandosi agli art. 4 cpv. 1 lett. d, 9, 14 e 41 lett. a LIP, l'AFC ha notificato la propria decisione alla ricorrente il 12 maggio 1978, constatando che quest'ultima doveva alla Texon Anstalt la somma di Fr. ... a titolo d'imposta preventiva. Questa decisione è stata confermata su reclamo dall'AFC il 6 agosto 1980.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso di diritto amministrativo tempestivamente proposto dalla X. S.A. contro la decisione su reclamo dell'AFC.
BGE 108 Ib 475 S. 477
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
La società ricorrente insorge invece contro l'addossamento dell'imposta preventiva al titolare dei conti, in quanto beneficiario degli interessi imponibili. L'AFC ha infatti ordinato la traslazione in applicazione dell'
art. 14 LIP
, disattendendo gli accordi intervenuti fra i dirigenti del Credito Svizzero a Chiasso e i clienti della Texon Anstalt, a cui era stato offerto un interesse netto da imposta preventiva: per la ricorrente, dunque, i clienti dell'Anstalt non dovrebbero neppure sopportare questo carico fiscale.
a) Secondo la natura stessa dell'imposta preventiva - considerata come un'imposta alla fonte (PFUND, Die eidgenössische Verrechnungssteuer, Introduzione, n. 12/13) - il destinatario o beneficiario della prestazione imponibile sopporta l'onere fiscale vuoi provvisoriamente, quando può far valere il suo diritto al rimborso nelle condizioni poste dagli art. 21 e segg. LIP, vuoi definitivamente, allorché le dette condizioni non sono adempiute. Ciò significa in altre parole che se il debitore della prestazione imponibile deve dichiarare e pagare l'imposta all'AFC (
art. 10 cpv. 1 LIP
), egli non può comunque assumersi questo carico fiscale e deve necessariamente trasferirlo o addossarlo al beneficiario della prestazione imponibile: il contribuente non può infatti sottrarsi a quest'obbligo di diritto pubblico (cfr.
DTF 104 Ib 284
consid. 5), poiché ogni convenzione in contrario è - a norma di legge - nulla (art. 14 cpv. 1 in fine LIP).
b) Giusta l'
art. 14 cpv. 1 LIP
, l'imposta preventiva va dedotta all'atto del pagamento, della girata, dell'accreditamento o del computo della prestazione imponibile, senza riguardo alla persona del beneficiario. Malgrado le apparenze, ciò non significa tuttavia che il contribuente possa soddisfare l'obbligo di traslazione soltanto deducendo l'ammontare dell'imposta preventiva, ovverosia nei soli casi ove la prestazione imponibile è effettuata in denaro e soltanto all'atto dell'esecuzione di detta prestazione. In effetti, quando la prestazione imponibile è corrisposta in natura (segnatamente in caso di trasmissione d'azioni gratuite o di conferimento d'altri vantaggi valutabili in denaro a' sensi dell'
art. 20 cpv. 1 OIP
), il contribuente deve ugualmente pagare l'imposta scaduta su questa prestazione e deve poi esigerne il rimborso da parte del beneficiario (ASA 12.350 consid. 1f; PFUND, n. 2.2 all'art. 14 cpv. 1 e riferimenti); e se l'ammontare dell'imposta preventiva non è
BGE 108 Ib 475 S. 478
preventiva non è stato trasferito o addossato con l'esecuzione della prestazione imponibile, il contribuente conserva comunque l'obbligo di reclamarlo a posteriori al destinatario della prestazione stessa (ASA 44.323 consid. 2).
In queste circostanze, la pretesa della ricorrente, secondo cui la Texon e il Credito Svizzero non avevano persino il diritto di addebitare l'imposta sui conti "Z" in epoca successiva al versamento degli interessi, si avvera manifestamente infondata e la censura tratta da un'asserita mancanza di base legale dev'essere respinta.
c) Come già s'è visto, l'
art. 14 LIP
impone al debitore della prestazione imponibile l'obbligo (di diritto pubblico) di trasferire l'imposta al beneficiario, precisando altresì che ogni convenzione contraria è nulla. Il compito di vigilare all'adempimento di quest'obbligo incombe all'AFC che, in caso di contestazione, deve emanare - come nella concreta fattispecie - le necessarie decisioni, onde tutelare la riscossione dell'imposta preventiva (
art. 41 lett. a LIP
). In questo contesto, l'autorità fiscale non deve però chiedersi se le parti abbiano validamente convenuto che il debitore avrebbe effettuato la prestazione imponibile al netto dell'imposta preventiva o se il beneficiario possa eventualmente evitare l'addossamento opponendo in compensazione un credito di diritto civile che potrebbe far valere nei confronti del debitore della prestazione stessa. Questi problemi dipendono dai rapporti civilistici ed economici delle parti, ricadono nella competenza del giudice civile e, per principio, debbono essere distinti da quelli di diritto fiscale relativi al trasferimento dell'imposta al destinatario della prestazione imponibile (
art. 14 LIP
). Se il titolare dei conti "Z" si ritiene ingiustamente colpito dall'addebitamento di tale contribuzione a dipendenza dell'accordo stipulato con la banca e reputa di poter far valere delle pretese nei confronti della Texon o del Credito Svizzero, ovvero di rifarsi nei loro confronti, egli dovrà quindi ricorrere al giudice civile, che si pronuncerà sulla validità civilistica di detto accordo, tenendo conto tuttavia dell'
art. 14 LIP
(cfr. PFUND, n. 3.4, 3.5 all'art. 13; n. 4.6 all'art. 14 cpv. 1): questa norma di diritto pubblico regola infatti anch'essa il rapporto giuridico esistente fra il debitore e il creditore della prestazione imponibile e, nell'ambito d'una vertenza civile, dev'essere applicata congiuntamente con le disposizioni del diritto privato (cfr. BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, III ediz., pag. 70 segg.).
BGE 108 Ib 475 S. 479
Ne consegue che tanto l'autorità fiscale, quanto il Tribunale federale nell'ambito di un ricorso di diritto amministrativo non possono pronunciarsi su questi problemi di diritto civile ed in particolare su quello della compensazione (cfr.
DTF 77 I 18
/19 consid. 2,
DTF 73 I 397
consid. 2; ASA 23.481 consid. 6), che la ricorrente non può chiedere a codesta autorità di sospendere la sua decisione relativa all'obbligo di trasferimento dell'imposta al beneficiario sino all'eventuale emanazione del giudizio civile e che la conclusione formulata in tal senso dalla X. S.A. si avvera dunque manifestamente infondata.


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Urteilskopf
102 IV 259
60. Urteil des Kassationshofes vom 9. September 1976 i.S. X. gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich

regeste:
Regeste
Art. 14 Abs. 1 VRV
.
Der Vortritt steht dem Berechtigten - unter Vorbehalt einer abweichenden Signalisation oder Markierung - auf der ganzen Schnittfläche der zusammentreffenden Strassen zu. Das gilt auch für mehrspurige Fahrbahnen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 259
BGE 102 IV 259 S. 259
A.-
X. führte am 19. April 1975, um 18.00 Uhr einen Personenwagen in Zürich auf der Gutstrasse in Richtung Birmensdorferstrasse. Als er sich der rechtsseitigen Einmündung der Fellenbergstrasse näherte, schickte sich Y. an, aus dieser nach rechts in die dort 10,5 m breite Fahrbahnhälfte der Gutstrasse einzubiegen. X. setzte dessen ungeachtet seine Fahrt auf dem linken Drittel der rechten Strassenhälfte in der Einmündungszone fort. Dabei kam es ca. 15 m nach Beginn einer Verkehrsinsel, deren vorderster Teil in jener Zone liegt, zur Kollision, indem das Fahrzeug des Y. mit dem Heck nach links ausbrach und gegen die rechte Seite des von X. gesteuerten Wagens stiess.
B.-
Am 16. März 1976 büsste der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich X. wegen Übertretung von
Art. 14 Abs. 1 VRV
mit Fr. 40.--.
Eine von X. gegen dieses Urteil eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich am 4. Juni 1976 ab.
C.-
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt Freisprechung von Schuld und Strafe.
BGE 102 IV 259 S. 260
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz stellt fest, dass der Beschwerdeführer und Y. ungefähr im gleichen Zeitpunkt die Verzweigung Gutstrasse/Fellenbergstrasse erreichten. Der Verkehr auf der letzteren Strasse ist gegenüber demjenigen auf der Gutstrasse vortrittsberechtigt. In Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesgerichtes nahm die Vorinstanz an, es habe sich das Vortrittsrecht des Y. auf die ganze Schnittfläche der beiden Strassen und damit auch auf den linken Drittel der rechten Fahrbahnhälfte der Gutstrasse bezogen; der Beschwerdeführer habe daher diesen Raum mangels einer entsprechenden Signalisation und Markierung wegen des gleichzeitig eintreffenden Y. nicht in Anspruch nehmen dürfen.
Diese Auffassung wird vom Beschwerdeführer wegen der "ausserordentlichen Breite" der rechten Fahrbahnhälfte von 10,5 m angefochten. Er hält dafür, dass eine Ausnahme vom genannten Grundsatz zu machen sei, wenn die fragliche Fahrbahnhälfte eine Breite von drei Fahrspuren aufweise. Unter solchen Umständen dürfe das linke Drittel vom Wartepflichtigen in Anspruch genommen werden. Dem von rechts kommenden Vortrittsberechtigten verblieben hier immer noch 7 m der rechten Strassenhälfte. Dieser könne sein Vortrittsrecht nicht schrankenlos beanspruchen und die ganze Fahrbahnhälfte von 10,5 m in Beschlag nehmen. Im übrigen anerkenne die Vorinstanz selber, dass die Auffassung des Beschwerdeführers der Verflüssigung des Verkehrs dienlich wäre. Wenn sie dennoch aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtes eine Verletzung des Vortrittsrechtes angenommen habe, so verkenne sie dabei, dass am Unfallort besondere Verhältnisse gegeben seien, denen auch das Bundesgericht in
BGE 93 IV 104
ff. Rechnung getragen habe.
2.
Die Berufung des Beschwerdeführers auf
BGE 93 IV 104
ff. geht fehl. Dieser Entscheid weist ausdrücklich darauf hin, dass bei den damals zu beurteilenden Verhältnissen nicht ein Fall der
Art. 36 Abs. 2 SVG
und 14 Abs. 1 VRV, also eine Verletzung des Vortrittsrechtes, in Frage stand, sondern ein Kreuzen zweier Fahrzeuge, von denen ein jedes an einem zu seiner Rechten befindlichen Hindernis vorbeifuhr (Erw. 1 S. 107 oben). Eine solche Verkehrslage ist im vorliegenden Fall nicht gegeben.
BGE 102 IV 259 S. 261
Den Grundsatz aber, dass dem Berechtigten der Vortritt nicht bloss an einer bestimmten Stelle der Verzweigung, sondern auf der ganzen Fläche, auf der sich die zusammentreffenden Strassen überschneiden, zusteht, und dass er das Vortrittsrecht auch durch pflichtwidriges Verhalten nicht verliert, hat das Bundesgericht bisher - unter Vorbehalt einer abweichenden Signalisation oder Markierung - ohne jede Einschränkung angewendet (
BGE 80 IV 199
,
BGE 84 IV 114
, E. 3,
BGE 85 IV 87
,
BGE 91 IV 93
,
BGE 95 IV 96
, E. 4,
BGE 99 IV 174
/175). Entsprechend hat der Kassationshof es in einem Fall ausdrücklich abgelehnt, breite Fahrbahnen oder Plätze, in welche mehrere Strassen einmünden, vom oben genannten Grundsatz auszunehmen (
BGE 95 IV 95
). Dabei wurde noch besonders hervorgehoben, dass der Wartepflichtige auch nicht etwa die linke Fahrbahnhälfte beanspruchen dürfe, da der Vortrittsberechtigte diesen Teil der Strasse nicht nur wegen eines Fehlers, sondern auch aus legitimen Gründen befahren könne, z.B. um an einem Hindernis zu seiner Rechten vorbeizufahren oder um ein anderes Fahrzeug zu überholen, was unter den Voraussetzungen des
Art. 43 Abs. 3 SVG
bei Verzweigungen zulässig sei. Je nach der Verkehrssituation darf der Berechtigte auch auf die linke Spur fahren, um rechtzeitig vor der nächsten Verzweigung zum Abbiegen nach links einzuspuren (
Art. 36 Abs. 1 SVG
).
Auf der gleichen Linie liegen die deutsche Lehre und Rechtsprechung. Auch sie stehen auf dem Standpunkt, dass ein verkehrswidriges Verhalten des Berechtigten seine Vorfahrt nicht beseitige, er insbesondere sein Recht nicht durch zu weites Linksfahren verliere. Dabei wird nirgends für breite Fahrbahnen eine Einschränkung in dem vom Beschwerdeführer beantragten Sinne vorgesehen (JAGUSCH, Strassenverkehrsrecht, 21. Aufl. N. 30 zu § 8 StVO 1; DAR 1972, S. 147 Ziff. 10 und 1974 S. 297). Vielmehr sind deutsches Schrifttum und Praxis der Meinung, dass der Wartepflichtige auf der Höhe der Vorfahrtsstrasse nur weiterfahren darf, wenn jede Möglichkeit eines Zusammenstosses und jede Beeinträchtigung eines sich nähernden Vorfahrtsberechtigten ausgeschlossen sind (DAR 1974, S. 238 Ziff. 21a).
Es ist deshalb, entgegen der Meinung des Beschwerdeführers, auch auf breiten Fahrbahnen wie der Gutstrasse in Zürich am Grundsatz des Rechtsvortrittes auf der gesamten Schnittfläche der zusammentreffenden Strassen festzuhalten.
BGE 102 IV 259 S. 262
Freilich käme eine Ordnung in dem vom Beschwerdeführer vorgeschlagenen Sinne dem Postulat einer flüssigen Verkehrsabwicklung entgegen. Indessen muss die Verkehrssicherheit den Vorrang haben. Wollte man es der Beurteilung des Wartepflichtigen überlassen, in jedem Fall abzuschätzen, ob die rechte Fahrbahnhälfte breit genug sei, um bei Inanspruchnahme der linken Spur die Möglichkeit eines Zusammenstosses oder einer Beeinträchtigung des Vortrittsberechtigten auszuschliessen, und ob der Vortrittsberechtigte einen sachlichen Grund habe, auf die linke Spur oder in deren unmittelbaren Nähe zu fahren, so würde damit in das Verkehrsgeschehen ein Moment der Unsicherheit hineingetragen. Gerade das aber muss vor allem dort vermieden werden, wo elementare Verkehrsregeln wie diejenige des Rechtsvortrittes in Frage stehen. Das Postulat der Einfachheit und Klarheit solcher Normen, die in besonderer Weise der Verkehrssicherheit dienen, gebieten Ausnahmen von der Regel auch aus triftigen Gründen nur dort zuzulassen, wo diese Sicherheit nicht gefährdet wird. Das trifft jedoch in Fällen wie dem vorliegenden nicht zu.
Es ist allerdings nicht zu verkennen, dass das Ergebnis bei bestimmten Strassen unter dem Gesichtspunkt der Verkehrsflüssigkeit wenig befriedigt. Indessen ist eine Korrektur dieses Nachteils nicht über den Weg eines Einbruchs in die Regel des Rechtsvortrittes zu suchen, sondern von der zuständigen Behörde durch eine entsprechende Signalisation oder Markierung herbeizuführen. So wird schon bisher bei Schnellstrassen gelegentlich die äusserste linke Spur im Bereich von Einmündungen und eine gewisse Strecke darüber hinaus durch eine Sicherheitslinie von den anderen Spuren getrennt. In diesem Bereich dürfen Fahrzeuge nicht von der äussersten linken Fahrspur in eine andere Spur wechseln und umgekehrt. Von rechts einmündende Fahrzeuglenker dürfen höchstens bis zur Sicherheitslinie fahren und erst nach deren Ende in die äusserste linke Spur wechseln.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.