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Urteilskopf
84 II 355
48. Urteil der II. Zivilabteilung vom 13. März 1958 i.S. Schmid-Gronau gegen Schmid-Schmid und Konsorten.

regeste:
Regeste
"Vergleich und Erbteilungsvertrag", von dem sich einer der Beteiligten wegen Übervorteilung und Willensmängeln lossagt (
Art. 21 und 23 ff. OR
;
Art. 7 ZGB
). Ist diese Erklärung wegen Zession seiner Rechte an einen Dritten unwirksam?
1. Eine Zession kann später an eine aufschiebende Bedingung geknüpft werden durch einen vom Zessionar mitunterzeichneten Nachtrag (Erw. 1).
2. Auslegung der auf die Zession hinweisenden Stelle eines Briefes des Zessionars zur Entscheidung der Frage, ob er gemäss der ihm vom Zedenten eingeräumten Befugnis die Zession "in Kraft gesetzt" und dadurch den Rechtsübergang bewirkt habe (Erw. 2).
3. Schranken einer zulässigen Zession:
a) Umfasst sie alle dem Zedenten gegen irgendwelche Dritte zustehenden, auch die künftigen Forderungen, so ist sie mit dem Recht der Persönlichkeit nicht vereinbar (
Art. 27 Abs. 2 ZGB
) und verstösst auch gegen die guten Sitten (
Art. 20 OR
).
b) Dem Zessionar darf nicht die erbrechtliche Stellung des Zedenten eingeräumt werden (
Art. 635 Abs. 2 ZGB
).
c) Die mit dem Schuldverhältnis als solchem verbundenen Gestaltungsrechte verbleiben dem Zedenten. Inwiefern bedarf es zu ihrer Ausübung der Zustimmung des Zessionars? (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 356
BGE 84 II 355 S. 356
A.-
Am 9. Juli 1945 starb der in Vevey wohnende deutsche Staatsangehörige Kurt Schmid im Alter von 50 Jahren. Er hinterliess als gesetzliche Erben seine Ehefrau Sonja Schmid-Gronau und seinen 1858 geborenen, in Berlin wohnenden Vater Dr. h.c. Ernst Schmid, seit 1907 Generaldirektor der deutschen Maggigesellschaft. Mit letztwilliger Verfügung hatte Kurt Schmid seine Ehefrau als Alleinerbin eingesetzt. In seinem Besitz hatte sich ein Vermögen von etwa Fr. 5'000.000.-- befunden, das als deutsches Vermögen der Sperre gemäss dem Bundesratsbeschluss vom 16. Februar 1945 unterlag. Daran machte sein Vater zunächst,
BGE 84 II 355 S. 357
indessen ohne das Testament des Sohnes anzufechten, erbrechtliche Ansprüche geltend. Die Behörde des Ortes der Erbschaftseröffnung, Vevey, nahm ebenfalls das Bestehen einer Erbengemeinschaft an und ernannte nacheinander zwei "représentants de la communauté héréditaire"; der zweite wurde am 10. Februar 1950 seines Amtes enthoben.
B.-
Dr. h.c. Ernst Schmid ging im Jahre 1946 mit 88 Jahren eine zweite Ehe mit semer damals 45-jährigen Nichte Bertha Schmid ein und bezeichnete sie in einem Testament als Alleinerbin. Hinsichtlich des im Besitze des Sohnes gewesenen Vermögens änderte er im Jahre 1948 seinen Standpunkt und nahm es nun insgesamt als sein Eigentum in Anspruch, da der Sohn es lediglich auf Grund einer Generalvollmacht verwaltet (und zum Teil widerrechtlich verbraucht) habe. Dem stimmte auch die Schweizerische Verrechnungsstelle zu; sie glaubte der Frau Sonja Schmid-Gronau den Nachweis auferlegen zu sollen, dass das sog. Nachlassvermögen, das im Besitz ihres Ehemannes gestanden, auch wirrklich ihm gehört hatte, und übte gestützt auf Art. 9quater des Sperrebeschlusses (laut dessen Ergänzung vom 29. April 1947) die gesetzliche Vertretung aus.
C.-
Nach dem am 11. Juni 1949 eingetretenen Tode des Dr. h.c. Schmid setzten seine Erben (die als Alleinerbin eingesetzte zweite Ehefrau Berta Schmid-Schmid sowie eine Schwester und die Kinder eines vorverstorbenen Bruders) die Auseinandersetzung mit Frau Sonja Schmid-Gronau fort. Am 9. Dezember 1949 wurde ein von der Schweizerischen Verrechnungsstelle genehmigter "Vergleich und Erbteilungsvertrag betr. die Hinterlassenschaft des ... Kurt Schmid" abgeschlossen. Danach wurde "die Erbengemeinschaft aufgehoben"; Frau Sonja Schmid-Gronau erhielt etwa Fr. 1'000,000.--, nämlich Fr. 700'000.-- in Raten und die Hälfte des Nettoergebnisses der bestrittenen Ansprüche der Erbengemeinschaft gegen den Zürcher Bankier Eduard von Orelli, Fräulein
BGE 84 II 355 S. 358
Lia Schürmann, Werner Scherrer und Frau Bea Kasser, jedoch nur bis zum Maximalbetrag von Fr. 400'000.--. Diese Personen hatten sich mit der Verwaltung des streitigen Vermögens befasst; die Erben Schmid warfen ihnen eine unrichtige Ausführung der ihnen aufgegebenen Verrichtungen vor. Nach Abschluss des erwähnten Vertrages vom 9. Dezember 1949 leitete gegen sie die "Erbengemeinschaft des Kurt Schmid, z.Zt. noch bestehend aus den Erben des Dr. Ernst Schmid" Prozesse ein.
D.-
Indessen liess Frau Sonja Schmid-Gronau am 21. November 1950 die Erklärung abgeben, sie betrachte den Vertrag vom 9. Dezember 1949 als nicht verbindlich. Man habe sie absichtlich getäuscht, sodann liege Furchterregung, Grundlagenirrtum und Übervorteilung vor. Das ganze im Besitz ihres Mannes gewesene Vermögen von rund Fr. 5'000,000.-- sei seine Erbschaft und komme ihr als Alleinerbin zu.
Demgemäss versuchte sie auch, sich in die Prozesse gegen v. Orelli/Schürmann/Scherrer/Kasser einzuschalten und erhob im Dezember 1951 und Januar 1952 Hauptinterventionsklagen je gegen beide an jenen Verfahren beteiligten Parteien. Die Erstprozesse wurden dann zwar infolge aussergerichtlicher Vergleiche als erledigt abgeschrieben, die von Frau Sonja Schmid-Gronau angehobenen Interventionsprozesse dagegen selbständig weitergeführt und miteinander vereinigt. Die Klägerschaft der Erstprozesse erscheint hier als Beklagte Nr. 1, und die damaligen Beklagten sind die Beklagten Nr. 2-5.
E.-
Die Beklagten glaubten den Prozessakten entnehmen zu können, dass die Klägerin ihre Ansprüche bereits im Frühjahr 1950 an ihren Freund und Berater, den Griechen Demetrius Papavramidès, abgetreten habe. Sie erhoben daher vorweg die Einrede, die Klägerin sei im November 1950 gar nicht mehr berechtigt gewesen, sich vom Vertrag vom 9. Dezember 1949 loszusagen, und es fehle ihr die Klagelegitimation. Es liegt folgende von der Klägerin unterzeichnete Abtretungsurkunde vor:
BGE 84 II 355 S. 359
"Abtretung.
"Frau Wwe. Sonja Schmid-Gronau, mit Rechtsdomizil zur Zeit in Vevey, gegenwärtig sich in Bern aufhaltend, tritt hiermit Herrn Démètre A. Papavramidès, mit Rechtsdomizil in Vevey, alle Ansprüche die ihr Drittpersonen gegenüber zustehen oder zustehen können ohne jeden Vorbehalt rechtsverbindlich ab. Es betrifft dies insbesondere alle Rechte und Ansprüche gegen: Bankier von Orelli-von Reding, Frau Bea Kasser, Herrn Scherrer und Fräulein Schürmann, alle in Zürich, ferner gegen die Schweiz. Verrechnungsstelle in Zürich, sowie Eduard Wallach und Frau Bertha Schmid-Schmid, gleichgültig aus welchen Rechtsgründen diese Ansprüche entstanden sein mögen oder entstehen könnten.
Die Abtretung umfasst auch alle Rechte, die. Frau Sonja Schmid-Gronau aus dem Testament ihres verstorbenen Ehemannes Kurt Schmid zustehen.
Herr D. A. Papavramidès ist zufolge dieser Abtretung ermächtigt, alle Rechte, Ansprüche und Forderungen in eigenem Namen rechtlich oder ausserrechtlich geltend zu machen, Vergleiche darüber abzuschliessen und rechtsverbindlich dafür zu quittieren.
Doppelt ausgefertigt in Bern, den 13. Februar 1950.
(sig.) Sonja Schmid-Gronau."
Anschliessend findet sich folgender Nachtrag:
"Nachtrag.
"In Ergänzung und Erläuterung der Abtretung vom 13. Februar 1950 wird zwischen Frau Sonja Schmid und Herrn D. A. Papavramidès folgendes vereinbart:
Die Zessionsrechte können nach dem Ermessen des Zessionars, Herrn D. A. Papavramidès, ganz oder teilweise in Kraft gesetzt werden. Hiebei wird festgelegt, dass eine rein einseitige Erklärung des Zessionars dazu genügt. Die Zedentin ist zum vornherein auch damit einverstanden, dass der Zessionar die Zession jederzeit, sei es als Ganzes, sei es nur auf bestimmte Teile des Zessionsgutes, verwendet.
Der Zessionar ist ebenfalls berechtigt, die Rechte und Ansprüche, wie z.B. Verjährungsunterbrechungen, im Namen der Zedentin, Frau Sonja Schmid, geltend zu machen. In diesem Sinne erteilt die Zedentin dazu ausdrücklich ihre Zustimmung.
Bern, den 17. April 1950.
(sig.) Sonja Schmid-Gronau
(sig.) D. A. Papavramidès."
Die Abtretungsurkunde wie auch der Nachtrag wurden auf dem Bureau des Fürsprechers Dr. W. Zumstein in Bern angefertigt und unterzeichnet.
F.-
Das Bezirksgericht Zürich hat trotz der Bestreitung der Klägerin die Abtretung als rechtswirksam erachtet und daher deren Aktivlegitimation verneint. Ausserdem lehnt das Urteil vom 6. Juli 1956 die Einrede der Übervorteilung als verspätet ab; denn über den Inhalt des
BGE 84 II 355 S. 360
am 9. Dezember 1949 unterzeichneten Vertrages seien die Beteiligten schon am 11. September 1949 mündlich einig geworden, und da sich der Vertrag nur zum kleinern Teil als Erbteilungsvertrag kennzeichne, im übrigen aber dem Obligationenrecht angehöre und insofern nicht der Schriftform bedurft hätte, sei die Jahrefrist des
Art. 21 OR
von diesem frühern Tag an zu berechnen. Die Anfechtung wegen Täuschung, Bedrohung und Grundlagenirrtums scheitere daran, dass die Klägerin in einem Zeitpunkt, da ihr die dann später als genügend betrachteten Anfechtungsgründe bereits bekannt gewesen, Leistungen aus dem Vertrag angenommen und diesen damit stillschweigend genehmigt habe.
G.-
Vor dem Obergericht des Kantons Zürich, an das sie die Sache weiterzog, berief sich die Klägerin auf folgende neue, von Papavramidès ausgestellte (ebenfalls im Bureau des Fürsprechers Dr. Zumstein in Bern angefertigte und unterzeichnete)
"Erklärung.
"Der Unterzeichnete erklärt hiermit, dass die ihm am 13. Februar 1950 von Frau Sonja Schmid im Hinblick auf besondere Umstände, mit denen damals gerechnet werden musste, vorsorglicherweise ausgestellte Abtretungs-Erklärung, welche, wie dies im Nachtrag zur vorgenannten Abtretungs-Erklärung ausdrücklich festgestellt ist, durch besondere Erklärung seinerseits erst noch in Kraft gesetzt werden musste, in der Folge nie wirksam wurde, da er keine entsprechende Erklärung abgab. Frau Sonja Schmid sowie der Unterzeichnete betrachteten seit einem Zeitpunkt, der vor der Hauptintervention in den Prozessen der Erbengemeinschaft des Kurt Ernst Schmid sel. gegen Eduard von Orelli, Lia Schürmann, Bea Kasser und Werner Scherrer liegt, die vorgenannte Abtretungserklärung vorbehaltlos als dahingefallen, weshalb denn auch Frau Sonja Schmid im hängigen Prozess mit Wissen und vollem Einverständnis des Unterzeichneten als Klägerin auftrat und in der Folge alle Handlungen, die einer Partei zukommen, vornahm.
Sollte das Gericht wider Erwarten und aus bis jetzt nicht ersichtlichen Gründen, entgegen dem Willen von Zedentin und Zessionar der Abtretung vom 13. Februar 1950 annehmen, die Zession sei wirksam geworden und noch heute wirksam, so retrozediert der Unterzeichnete alle ihm mit der vorgenannten Abtretung übertragenen Rechte an die Zedentin, Frau Sonja Schmid, und zwar rückwirkend auf das Datum der Hauptintervention.
Bern, den 22. November 1956.
BGE 84 II 355 S. 361
(sig.) D. A. Papavramidès."
Das Obergericht entschied am 27. August 1957, kraft dieser (nach Prozessrecht noch zu berücksichtigenden) Rückzession komme der Klägerin nunmehr die Aktivlegitimation zu. Jedoch sei sie am 21. November 1950 infolge der zuvor erfolgten Zession ihrer Ansprüche an Papavramidès nicht zur Anfechtung des Vertrages vom 9. Dezember 1949 befugt gewesen. Die Abtretungsurkunde vom 13. Februar 1950 sei als echt und als am angegebenen Datum ausgestellt zu erachten. Entgegen der Behauptung der Klägerin, man habe damals noch nicht gewusst, ob man eine Zession wirklich brauche, und daher sei die Urkunde bloss auf Vorrat ausgestellt worden, um erst später allenfalls in Kraft gesetzt zu werden, schliesst das Obergericht aus dem Text und dem Zusammenhang von Abtretungsurkunde und Nachtrag, es sei am 13. Februar 1950 eine perfekte Abtretung zustande gekommen. Bei dieser Sachlage sei der Nachtrag, wonach die Rechte der Klägerin nun doch bis auf weiteres bei ihr verbleiben sollten und die Abtretung statt vorbehaltlos nun aufschiebend bedingt sein sollte, ungültig; denn zur Rückübertragung der bereits auf Papavramidès übergegangenen Rechte auf die Klägerin hätte es einer Rückzession bedurft, wie sie dann erst im November 1956 erfolgt sei. Selbst von der im Nachtrag aufgestellten aufschiebenden Bedingung ausgehend, wäre übrigens deren Eintritt nach Ansicht des Obergerichts zu bejahen; denn in einem Briefe vom 10. Juli 1950 an den damaligen Anwalt der Klägerin, Dr. Guldimann, habe Papavramidès geschrieben: "Wie Sie wissen, hat Frau Schmid seit längerer Zeit alle ihre Rechte an mich abgetreten", und damit eindeutig die Inkraftsetzung der Zession bezeugt. Somit wäre am 21. November 1950 nur Papavramidès zur Anfechtung des Vertrages vom 9. Dezember 1949 befugt gewesen. Er habe aber keine dahingehende Erklärung abgegeben noch während der ganzen Dauer der Anfechtungsfristen die Erklärung der Klägerin genehmigt. Die Rückzession vom 22. November 1956 habe nicht mit rückwirkender Kraft erfolgen können.
BGE 84 II 355 S. 362
Übrigens würde die in der betreffenden Erklärung ausgesprochene Rückwirkung "auf das Datum der Hauptintervention" der Klägerin nicht helfen. Denn aus der Vertragsanfechtung vom 21. November 1950 ergebe sich, dass der Klägerin jedenfalls an diesem Tage die wesentlichen Anfechtungsgründe bekannt waren. Somit sei die Frist zur Geltendmachung von Willensmängeln spätestens am 21. November 1951 abgelaufen, also vor der am 6. Dezember 1951 eingeleiteten Hauptintervention. Nach alldem sei die Klage abzuweisen, "weil der Vergleich nicht rechtzeitig von der dazu befugten Person angefochten worden ist".
H.-
Mit rechtzeitig eingelegter Berufung an das Bundesgericht beantragt die Klägerin, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Vereinbarung zwischen ihr und der Erbengemeinschaft ihres verstorbenen Schwiegervaters vom 9. Dezember 1949 wegen Willensmängeln als nichtig und für sie, die Klägerin, unverbindlich zu erklären. Der Prozess sei zur Behandlung der übrigen, bisher unbeurteilt gebliebenen Rechtsbegehren an die Vorinstanz zurückweisen.
Eventuell wird beantragt, es sei festzustellen,
a) dass die Klägerin zu der vorliegenden Klage die Aktivlegitimation besitze;
b) dass die Anfechtung des Vergleiches vom 9. Dezember wegen Übervorteilung seitens der Klägerin rechtzeitig erfolgt sei;
c) dass die Anfechtung des Vergleiches wegen Irrtums, Täuschung und Furchterregung nicht durch Genehmigung verwirkt wurde;
d) dass die Klägerin legitimiert war, den Vergleich vom 9. Dezember 1949 am 21. November 1950 rechtzeitig anzufechten.
Anschliessend verlangt die Klägerin, es sei bei Gutheissung der vorstehenden Eventualanträge der Prozess an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie durch ein Beweisverfahren materiell abkläre, ob der Vergleich vom 9. Dezember 1949 für die Klägerin verbindlich sei oder nicht.
BGE 84 II 355 S. 363
I.-
Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Im Unterschied zu grundbuchlichen Verfügungen, die der Verfügungsberechtigte gestützt auf den Rechtsgrund durch einseitige Anmeldung vornimmt (
Art. 963 ff. ZGB
; GUHL, Persönliche Rechte mit verstärkter Wirkung, in der Festgabe für das Bundesgericht, 106 mit Fussnote), ist die Forderungsabtretung ein zweiseitiges, zwischen Zedent und Zessionar abzuschliessendes Rechtsgeschäft, wie denn
Art. 165 Abs. 2 OR
vom Abtretungsvertrage spricht. Daher kommt die Abtretung nicht schon mit der Ausstellung der Abtretungsurkunde, auch nicht ohne weiteres mit deren Übergabe an den vorgesehenen Zessionar, sondern erst mit der Annahme durch diesen zustande, die freilich in manchen Fällen stillschweigend erfolgt. Es ist anerkannt, dass die Abtretung wie jeder Vertrag an Bedingungen (aufschiebende und auflösende) geknüpft und befristet werden kann (VON TUHR/SIEGWART OR 777/8). Nun hat die Klägerin behauptet und dafür Beweis angeboten, die Abtretungsurkunde vom 13. Februar 1950 sei nur "auf Vorrat" ausgestellt und es sei dabei von Anfang eine aufschiebende Bedingung vereinbart worden, wie sie der Nachtrag vom 17. April 1950 enthält. Wenn das Obergericht über diese Vorbringen hinweggehen und einfach den Wortlaut der Abtretungsurkunde berücksichtigen zu sollen glaubt, so wohl im Hinblick auf den von der bisherigen Rechtsprechung anerkannten abstrakten Charakter der Abtretung (
BGE 67 II 127
, wonach diese Beschaffenheit der Zession immerhin durch Vereinbarung beseitigt werden kann; im übrigen dürfte sich angesichts der Wendung der Rechtsprechung im Gebiete des Mobiliarsachenrechts,
BGE 55 II 302
ff., eine erneute Prüfung dieser grundsätzlichen Frage des Zessionsrechtes genügend rechtfertigen, wenn auch gewiss die Verschiedenheit des Gegenstandes der Übertragung nach wie vor die Möglichkeit voneinander abweichender Lösungen offen lässt; zurückhaltend
BGE 84 II 355 S. 364
denn auch M. R. KUMMER, Beiträge zur Lehre von der causa ..., 105 ff., während JÄGGI, N. 162 zu
Art. 967 OR
, die Gültigkeit des Rechtsgrundes auch bei der Abtretung von Forderungen als Voraussetzung des wirksamen Überganges betrachtet). Wie dem auch sein möge, ist die von der Klägerin behauptete aufschiebende Bedingung beachtlich, weil sie sich gar nicht auf den Rechtsgrund der Zession, sondern auf diese selbst bezieht. Indessen bedarf es keiner Rückweisung an das Obergericht zur Abklärung der am 13. Februar 1950 mündlich getroffenen Vereinbarungen über die Bedingungen der Zession. Denn auch wenn diese damals gemäss dem Wortlaut der Abtretungsurkunde vorbehaltlos mit unmittelbarer Wirkung erfolgt sein sollte, wäre sie im Nachtrag vom 17. April 1950 an die behauptete aufschiebende Wirkung geknüpft worden. Zu Unrecht hält das Obergericht diesen Nachtrag - mangels der für nötig erachteten Rückzession, wie sie erst mehrere Jahre später in gültiger Form stattgefunden habe - nicht für geeignet, die (wie angenommen) bereits auf Papavramidès übergangenen Rechte in das Vermögen der Klägerin zurückzuführen, um sie bloss einer bedingten zukünftigen Übertragung zugänglich zu machen. Nach Ansicht des Obergerichts hätte es dafür zweier getrennter Rechtsakte bedurft: einer Rückzession auf die Klägerin und einer von dieser ausgehenden neuen, diesmal aufschiebend bedingten Zession. Es wäre jedoch übertriebener Formalismus, die Zusammenfassung dieser Akte gemäss dem Nachtrag vom 17. April 1950 nicht gelten zu lassen. Enthält doch der auch von Papavramidès unterzeichnete Nachtrag die vom Obergericht vermisste Rückübertragung, wenn auch nicht ausdrücklich, so doch eindeutig dem Sinne nach in sich. Denn nur so lässt sich (für den Fall, dass ein Rechtsübergang auf Papavramidès am 13. Februar 1950 wirklich schon erfolgt sein sollte) die Erklärung verstehen, die als Gegenstand der Abtretung betrachteten Rechte sollen vorderhand (nun wiederum) bei der Klägerin verbleiben.
BGE 84 II 355 S. 365
2.
Die Eventualerwägung des angefochtenen Urteils, die von der Klägerin geltend gemachte aufschiebende Bedingung müsste angesichts des Briefes des Papavramidès vom 10. Juli 1950 an den damals seit längerer Zeit als Anwalt der Klägerin tätig gewesenen Dr. W. Guldimann als erfüllt betrachtet werden, hält einer nähern Prüfung ebenfalls nicht stand. Der Brief lautet:
"Herr Dr. Zumstein hat mir von dem mit Ihnen heute Morgen geführten Telephongespräch Kenntnis gegeben. Sowohl in meinem eigenen, wie im Namen von Frau Sonja Schmid-Gronau erkläre ich hiermit nun in aller Form, dass wir die Ihnen seinerzeit erteilte Vollmacht widerrufen. Ich ersuche Sie deshalb, alle bei Ihnen befindlichen, uns gehörenden Akten mir zurückzusenden und zwar an die Adresse von Herrn Dr. Zumstein. Wie Sie wissen, hat Frau Schmid seit längerer Zeit alle ihre Rechte an mich abgetreten; Sie selbst haben die Abtretungen redigiert.
Im übrigen muss ich für mich und Frau Sonja Schmid alle Rechte nach jeder Richtung ausdrücklich vorbehalten. Insbesondere können wir keine Zugeständnisse anerkennen, die Sie gegen unseren ausdrücklichen Willen abgegeben haben."
Keinesfalls ist dieser Brief selbst als Akt der "Inkraftsetzung" der Zession zu betrachten; denn er richtet sich weder an Drittschuldner der als Gegenstand der Zession bezeichneten Forderungen noch an die Klägerin, also an die Zedentin. Vielmehr schreibt Papavramidès in deren Namen (und in seinem eigenen) an den Anwalt, um die diesem erteilte Vollmacht zu widerrufen. Davon geht wohl auch das Obergericht aus, indem es die im Urteil hervorgehobene Briefstelle als "eindeutig genug" bezeichnet, somit als schlüssiges Indiz für eine bereits in anderer Weise erfolgte "Inkraftsetzung" der Zession. Indessen enthält dieser Schlusspassus des ersten Briefabsatzes nur einen Hinweis auf die Ausstellung von Abtretungsurkunden ohne jede Anspielung auf eine inzwischen erfüllte Bedingung. Ausserdem spricht Papavramidès gar nicht nur für sich selbst, sondern auch für Sonja Schmid, tritt also nicht als Alleinberechtigter auf, auch nicht im zweiten Briefabsatz, wo er für sich "und Frau Sonja Schmid" alle Rechte vorbehält. Endlich wäre eine gegenüber irgendjemand aufgestellte Behauptung über die Inkraftsetzung
BGE 84 II 355 S. 366
der Zession nicht massgebend, sofern sie den Tatsachen widerspricht. Nun steht fest, dass die von Dr. Guldimann redigierten Abtretungen, auf die der Brief sich bezieht, von der Klägerin nicht unterzeichnet und noch viel weniger von Papavramidès angenommen, geschweige denn "in Kraft gesetzt" worden sind. Für eine Erfüllung der im Nachtrag zur Abtretungsurkunde vom 13. Februar 1950 festgelegten Bedingung der Wirksamkeit der Zession liegt auch sonst nichts vor. Im Gegenteil hat die Klägerin von 1950 an stets in ihrem eigenen Namen ihre Interessen wahrgenommen, Anwälte beauftragt, Beschwerden geführt und sich eben auch von der Vereinbarung vom 9. Dezember 1949 losgesagt, ohne dass Papavramidès jemals dagegen aufgetreten wäre; er war offenbar damit einverstanden. Die Tatsachen stehen also der vom Obergericht gegebenen Auslegung des Briefes vom 10. Juli 1950 entgegen. Die Klägerin war und ist Inhaberin der als Gegenstand der aufschiebend bedingten Abtretung bezeichneten Rechte geblieben, und es erweist sich somit die vom Obergericht geschützte Einrede der Beklagten, sie sei wegen der Übertragung ihrer Rechte auf Papavramidès zur Erklärung vom 21. November 1950 nicht befugt gewesen, als unbegründet.
3.
Bei dieser Sachlage kann auf sich beruhen bleiben, ob eine Abtretung, wie sie die Urkunde vom 13. Februar/17. April 1950 vorsieht, überhaupt rechtsgültig sein könnte. Gewiss ist auch die Abtretung künftiger Forderungen zulässig, sofern "die abzutretende Forderung hinsichtlich der Person des debitor cessus, Rechtsgrund und Höhe hinreichend bestimmt wird oder wenigstens bestimmbar ist" (
BGE 57 II 539
). Hier fehlt es aber an einer derartigen Bezeichnung des Gegenstandes der Abtretung. Sodann erscheint es unter dem Gesichtspunkt der
Art. 27 Abs. 2 ZGB
und 20 OR als unzulässig, dass jemand sich auf längere Zeit oder gar auf Lebenszeit, dazu noch "ohne jeden Vorbehalt", schlechthin aller Ansprüche begibt, die ihm gegenüber Drittpersonen zustehen oder zustehen können.
BGE 84 II 355 S. 367
Darin liegt eine mit dem Recht der Persönlichkeit nicht zu vereinbarende Beschränkung der wirtschaftlichen Freiheit und zugleich eine gegen die guten Sitten verstossende vertragliche Verfügung. Ist doch zur Fristung des Lebens heutzutage sozusagen jedermann, und sicher auch die Klägerin, immer wieder auf Forderungen gegen Dritte angewiesen. In Frage könnte nur eine teilweise Gültigkeit der vorliegenden Abtretung kommen, soweit sie sich nämlich auf die Rechte und Ansprüche gegen die heutigen Beklagten und auf den Erbteil der Klägerin (die "Rechte ... aus dem Testament ihres verstorbenen Ehemannes ...") bezieht. Die Umschreibung dieser Rechte ermangelt jedoch der erforderlichen Bestimmtheit und Bestimmbarkeit. Namentlich steht dahin, ob es sich um die Rechte gemäss Vergleich vom 9. Dezember 1949 handeln sollte, oder ob man beim Abschluss des bedingten Abtretungsvertrages bereits daran dachte, sich wegen Übervorteilung und Willensmängeln von diesem Vertrage loszusagen. Keinesfalls war es zulässig, den Zessionar in die erbrechtliche Stellung der Zedentin einzusetzen, worauf der zweite Absatz der Abtretungsurkunde abzuzielen scheint; Gegenstand der Abtretung könnte nur das bei der Erbteilung auf die Klägerin entfallende Treffnis sein (
Art. 635 Abs. 2 ZGB
,
BGE 63 II 231
). Aber auch wenn man die Abtretung, wie sie die Urkunde vom 13. Februar/17. April 1950 umschreibt, teilweise gelten lassen könnte, würde sie das Recht zur Erklärung, sich nicht an den Vergleich vom 9. Dezember 1949 halten zu wollen (
Art. 31 Abs. 1 OR
, in uneigentlichem Sinn auch Vertragsanfechtung genannt), nicht umfassen. Abtretbar sind Forderungen mit den zugehörigen Vorzugs- und Nebenrechten (
Art. 170 Abs. 1 OR
). Nur unter besondern, hier nicht gegebenen Voraussetzungen kann aber ein ganzes Schuldverhältnis, d.h. die Gesamtheit der Rechte und Pflichten eines daran Beteiligten, abgetreten werden, und demgemäss verbleiben auch die mit dem Schuldverhältnis als solchem verbundenen Gestaltungsrechte beim Zedenten
BGE 84 II 355 S. 368
(VON TUHR/SIEGWART OR 789/90, der unter diesen Gestaltungsrechten gerade auch das Recht, einen Vertrag nach
Art. 31 OR
anzufechten oder zu genehmigen, erwähnt; ebenso OSER-SCHÖNENBERGER, N. 9 zu
Art. 170 OR
; von dieser Unterscheidung geht auch BECKER in N. 2 zu Art. 31 und in N. 4 zu
Art. 170 OR
aus; bei der Kommission rechtfertigt sich der Übergang des Rechtes zur Geltendmachung von Willensmängeln des vom Kommissionär abgeschlossenen Kaufvertrages auf den Komittenten aus dem besondern Grunde, weil der Vertrag überhaupt auf des letztern Rechnung ging,
BGE 41 II 573
). Dem entspricht auch die deutsche Rechtslehre (vgl. ENNECCERUS-NIPPERDEY, Allg. T. des bürgerlichen Rechts, 14. Aufl. 1955, 2. Halbband 876 Fussnote 13: "Auf Zessionar oder Schuldübernehmer geht das Anfechtungsrecht nicht über, da die Anfechtung nicht nur die einzelne Forderung oder Verpflichtung, sondern das ganze Schuldverhältnis ergreift. .."). Ein gegen die Grundlage der abgetretenen Forderung gerichtetes Gestaltungsrecht darf der Zedent allerdings nur mit Zustimmung des Zessionars ausüben (vgl. ENNECCERUS-LEHMANN, Schuldrecht, 14. Bearbeitung 1954, S. 306 §
BGE 79 II 2
). Fraglich ist indessen, ob dies im Verhältnis zum Empfänger der Erklärung eine Rolle spielt, wenn er von der Abtretung nicht unterrichtet war. Jedenfalls war Papavramidès, wie dargetan, mit dem Vorgehen der Klägerin einverstanden. Und da er, nach Erw. 2 hievor, die Abtretung gar nicht "in Kraft gesetzt", also nicht wirksam gemacht hatte, stand ihm ein Zustimmungsrecht im erwähnten Sinn überhaupt nicht zu.
4.
Erweist sich damit der vom Obergericht bejahte Klageabweisungsgrund als nicht zutreffend, so ist das angefochtene Urteil (in Haupt- und Kostenpunkt) aufzuheben und die Sache zu ergänzender Tatsachenfeststellung und zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. Zu den weitern Abweisungsgründen, die wohl im erstinstanzlichen, nicht aber auch im obergerichtlichen Urteil erörtert worden sind, hat sich das Bundesgericht heute nicht auszusprechen.
BGE 84 II 355 S. 369
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 27. August 1957 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurückgewiesen wird.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
99 Ib 425
57. Extrait de l'arrêt du 21 septembre 1973 dans la cause Borden contre Département fédéral de justice et police.

regeste:
Regeste
Schweizerbürgerrecht, Wiedereinbürgerung,
Art. 58 bis BüG
.
Ausländerinnen, die das durch eine erste Heirat erworbene Schweizerbürgerrecht infolge Wiederverheiratung mit einem Ausländer vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes von 1952 verloren haben, können wiedereingebürgert werden, wenn besondere Umstände es rechtfertigen.
Unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (
Art. 104 lit. b OG
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 425
BGE 99 Ib 425 S. 425
A.-
D'origine danoise, Vibeke Agnete Borden, née Valentin-Hansen, était venue en Suisse en 1937, en vue d'y terminer ses études. Elle a épousé en 1939 Max Engelhard, dont elle a acquis la nationalité suisse; elle a vécu avec lui à St-Blaise (Neuchâtel) jusqu'à la dissolution de leur mariage par le divorce, à fin 1944/début 1945. Aucun enfant n'est né de leur union.
Rentrée au Danemark après son divorce, elle a épousé, en 1946, le ressortissant danois Ole Borden; ainsi a-t-elle acquis à nouveau la nationalité danoise et perdu la nationalité suisse.
En 1952, les époux Borden sont allés se fixer aux Etats-Unis.
BGE 99 Ib 425 S. 426
Par la suite, ils ont acquis tous deux la nationalité américaine par naturalisation.
En 1970, d'accord avec son mari, dame Borden est venue s'installer en Suisse avec ses quatre enfants nés de son second mariage. Elle habite Crans-sur-Sierre; ses enfants ont fait ou font encore leurs études en Valais. Son fils aîné étudie actuellement dans une université anglaise. Son époux continue à exploiter aux Etats-Unis une entreprise commerciale et passe de temps en temps ses vacances avec sa famille à Crans-sur-Sierre.
Au cours de ces dernières années, les époux Borden ont envisagé l'installation complète de la famille en Suisse; mais ils ont abandonné cette idée.
Le 13 juillet 1970, dame Borden a déposé auprès du Consulat général de Suisse à New York une demande de réintégration dans la nationalité suisse, fondée sur l'art. 58 bis de la loi fédérale du 29 septembre 1952 sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse (LN).
Par décision du 15 mars 1973, le Département fédéral de justice et police a rejeté la demande de réintégration de dame Borden, en relevant notamment que les conditions posées par l'art. 58 bis LN n'étaient pas remplies en l'espèce, les contacts de dame Borden avec la Suisse se résumant à quelques séjours de vacances, alors que toutes ses attaches et ses relations essentielles sont orientées vers sa patrie d'origine ou sa patrie actuelle.
B.-
Agissant par la voie du recours de droit administratif, dame Borden requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision attaquée et de prononcer sa réintégration dans la nationalité suisse en application de l'art. 58 bis LN.
Elle reproche au Département d'avoir fondé sa décision sur une constatation incomplète des faits pertinents, d'avoir notamment ignoré qu'elle vit actuellement en Suisse, avec ses enfants, de façon ininterrompue depuis près de trois ans, qu'elle y paie ses impôts et que trois de ses enfants y vont à l'école, de sorte que ses attaches avec la Suisse sont réelles.
Elle se plaint également de ce que, sans en indiquer les raisons, la décision attaquée ne fasse aucune mention des préavis favorables donnés par les cantons et les communes intéressés.
Elle pense que la décision attaquée a été prise non pas tant en raison de sa situation personnelle qu'en raison des conséquences que la réintégration pourrait avoir sur son mari, auquel les autorités ne pourraient plus refuser la possibilité de venir s'installer
BGE 99 Ib 425 S. 427
en Suisse et d'y exercer son activité. A ce propos, la recourante assure que son mari ne pourrait pas actuellement abandonner son commerce à New York.
Le Département fédéral de justice et police conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
3.
La principale innovation de la loi fédérale de 1952 sur la nationalité suisse, entrée en vigueur au 1er janvier 1953, a été de conférer à la Suissesse qui épouse un étranger la possibilité de conserver sa nationalité suisse, en faisant une déclaration écrite dans ce sens lors de la publication ou de la célébration du mariage (art. 9 LN). Pour les Suissesses de naissance qui, au 1er janvier 1953, avaient déjà perdu leur nationalité suisse du fait de leur mariage avec un étranger, l'art. 58 des dispositions finales et transitoires de la loi a prévu la possibilité d'être rétablies dans cette nationalité, moyennant une demande adressée au Département fédéral de justice et police dans le délai d'une année à partir de l'entrée en vigueur de la loi. Mais cette disposition ne s'applique qu'aux femmes qui avaient acquis la nationalité suisse à leur naissance, du fait de la loi, et non à celles qui étaient devenues Suissesses par naturalisation ou par mariage, auxquelles on voulait alors expressément refuser une telle possibilité (FF 1951 II p. 665 ss.; 1956 I p. 1173 ss., 1re partie paragr. II et VI).
Une telle solution ne pouvait donner satisfaction en raison de sa trop grande rigueur. Comme le relevait le Message de 1951 (FF 1951 II p. 675), la nationalité est le lien externe et interne qui rattache une personne à une patrie, et il convient de corriger la situation juridique lorsque le lien externe n'est plus en harmonie avec le lien interne. Aussi ne devait-on pas tarder à reviser la loi par l'adjonction, dans les dispositions finales et transitoires, d'un art. 58 bis adopté par les Chambres fédérales le 7 décembre 1956 et entré en vigueur le 1er mai 1957; cet article a la teneur suivante:
"Les anciennes Suissesses qui, avant l'entrée en vigueur de la présente loi, ont perdu la nationalité suisse par le mariage ou par l'inclusion dans la libération de leur mari, peuvent, lorsque leur mariage n'est pas dissous et qu'elles ne sont pas séparées, être réintégrées dans cette nationalité.
La procédure et les effets de la réintégration sont réglés par les dispositions des articles 18, 24, 25, 51, 1er alinéa, et 52. Les articles 28 et 37 à 41 sont applicables par analogie."
BGE 99 Ib 425 S. 428
Par cette disposition, on a voulu également faciliter la réintégration aux femmes qui avaient acquis la nationalité suisse par naturalisation ou par mariage et qui l'ont ensuite perdue par leur mariage avec un étranger. Mais les "anciennes Suissesses" de l'art. 58 bis LN, contrairement aux "Suissesses de naissance", n'ont pas un droit à la réintégration; elles "peuvent" seulement être réintégrées, ce qui veut dire que l'autorité compétente doit examiner chaque cas pour lui-même et le trancher selon sa libre appréciation. Cette différence a été expressément voulue par le législateur. Pour les "Suissesses de naissance", on peut en effet présumer qu'en principe elles ont gardé des attaches internes assez fortes avec la Suisse, ce qui n'est pas forcément le cas pour les "anciennes Suissesses" (cf. FF 1956 p. 1197 s.): si la condition de l'assimilation et des attaches internes est en général réalisée pour les femmes qui étaient devenues Suissesses par naturalisation, il n'en va pas de même de celles qui n'ont acquis la nationalité suisse que par un premier mariage avec un citoyen suisse. Aussi le législateur a-t-il jugé nécessaire de se montrer a priori circonspect à l'égard de ces dernières; mais la réattribution de la nationalité suisse est également possible dans de tels cas, lorsque des circonstances particulières le justifient (cf. FF 1956 I p. 1198). Selon l'intention du législateur, un correctif doit pouvoir être apporté dans les cas "où la situation juridique actuelle est si manifestement en désharmonie avec les attaches réelles d'une femme à l'égard de la Suisse qu'il faut tenir pour inéquitables et trop rigoureuses les conséquences de l'application de l'art. 58. Le correctif doit profiter avant tout à des femmes qui peuvent être considérées comme profondément attachées à la Suisse" (FF 1956 II p. 1199).
4.
Tenant compte de cette situation juridique, le Département a nié l'existence de circonstances particulières pouvant justifier la réintégration de la recourante dans la nationalité suisse.
a) La recourante lui reproche de n'avoir pas pris en considération son séjour ininterrompu en Suisse avec ses enfants depuis près de trois ans. Elle y voit une constatation sinon inexacte, du moins incomplète des faits pertinents (art. 104 lettre b OJ). Ce grief se révèle fondé. Sans doute n'a-t-elle fait mention, dans sa demande de réintégration, que de la période où elle a vécu à Neuchâtel de 1937 à 1945, ainsi que de ses séjours ultérieurs de vacances à Davos, Crans, St-Moritz. Mais cette demande a été déposée le 13 juillet 1970 déjà, alors que l'installation de la
BGE 99 Ib 425 S. 429
recourante et de ses enfants à Crans-sur-Sierre est postérieure à cette date et que le Département n'a statué que le 13 mars 1973. Or ce qui est déterminant pour la réintégration dans la nationalité suisse, ce sont non pas les circonstances du moment où la demande a été déposée, mais celles qui existent au moment où la décision est rendue; il faut en effet tabler sur des circonstances durables. Les faits qui se sont produits depuis le dépôt de la demande doivent donc être pris en considération, surtout dans un cas où, comme en l'espèce, un laps de temps assez long s'est écoulé entre le dépôt de la demande et la décision statuant sur cette demande.
La décision attaquée relève que depuis 1945 les contacts de la recourante avec la Suisse se sont limités à quelques séjours de vacances. Une telle constatation n'est pas exacte, si l'on s'en remet aux déclarations de la recourante, non contestées par le Département; elle est en tout cas incomplète au sens de l'art. 104 lettre b OJ. Bien que les faits intervenus à partir de fin 1970 soient de nature à prouver non pas tant l'existence d'anciens liens étroits avec la Suisse que la création de nouveaux liens, après 25 ans d'établissement à l'étranger, on ne saurait d'emblée leur nier toute pertinence dans l'examen de la demande de réintégration. Il y a en effet une différence importante entre des vacances dans un hôtel ou un chalet en Suisse et le fait d'y vivre de façon suivie pendant près de trois ans dans un même endroit, avec ses enfants qui fréquentent les écoles de la région.
La recourante déclare attacher de l'importance à ce que ses enfants fassent leurs études en Suisse et qu'ils y soient éduqués dans l'esprit du pays; pour que cela fût possible, elle a dû trouver pour elle et ses enfants un logement proche du lieu des études. Au regard de l'art. 58 bis LN, ces faits permettent en tout cas de conclure à un attachement plus profond à la Suisse que les quelques séjours de vacances retenus par le Département dans la décision attaquée.
b) Dans sa détermination sur le recours de droit administratif, le Département ne conteste pas les circonstances actuelles de vie de la recourante et de ses enfants, mais il soutient qu'elles ne permettent pas non plus de conclure à l'existence de liens suffisamment étroits avec la Suisse. Une telle conclusion est cependant trop hâtive. La période qui s'est écoulée depuis la demande de réintégration doit faire l'objet d'une enquête et d'un examen plus approfondis.
Le Tribunal fédéral n'a pas à procéder lui-même à cette
BGE 99 Ib 425 S. 430
enquête et à cet examen; s'agissant d'un domaine où l'autorité de décision jouit d'un large pouvoir d'appréciation et dispose en outre d'une grande expérience, il ne saurait se substituer à cette autorité; il en irait autrement s'il s'agissait d'une disposition précise, dont le Tribunal fédéral devrait assurer la juste application.
La décision attaquée doit donc être annulée et l'affaire renvoyée au Département pour nouvelle décision, après complément d'enquête et examen approfondi.
c) Au sujet des préavis cantonaux et communaux, il est exact que le Département - ainsi qu'il le relève dans sa détermination sur le recours - n'a pas à les considérer comme déterminants, mais qu'il doit examiner lui-même si les conditions de réintégration sont remplies dans le cas d'espèce et décider selon des principes applicables à l'ensemble de la Suisse.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule la décision attaquée et renvoie l'affaire au Département fédéral de justice et police pour nouvelle décision.


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Urteilskopf
102 Ia 185
29. Urteil vom 4. Februar 1976 i.S. Genossenschaft Migros St. Gallen gegen Grossen Rat sowie Landammann und Standeskommission des Kantons Appenzell I. Rh.

regeste:
Regeste
Art. 84 Abs. 1 OG
, Anfechtungsobjekt der staatsrechtlichen Beschwerde.
Begriff der "kantonalen Erlasse oder Verfügungen" im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 OG
. Eine an die Gemeinden gerichtete Weisung der kantonalen Behörde, über eine bestimmte baurechtliche Frage Rechtsnormen zu erlassen, greift nicht in die Rechtsstellung des Bürgers ein und ist daher nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar. Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise auch derartige interne Anordnungen Gegenstand einer staatsrechtlichen Beschwerde bilden können.

text:
Sachverhalt
ab Seite 186
BGE 102 Ia 185 S. 186
Die Genossenschaft Migros St. Gallen beabsichtigt, auf ihrem Grundstück in der Industriezone von Appenzell einen Migros-Markt zu errichten, dem noch einige Detailverkaufsgeschäfte angegliedert werden sollen. Die Feuerschaugemeinde Appenzell erteilte hiefür am 21. April 1975 die Baubewilligung, wogegen verschiedene private Einsprecher bei der Standeskommission rekurrierten; diese Rekursverfahren sind noch hängig.
Auf Antrag der Hauptleutekonferenz fasste der Grosse Rat des Kantons Appenzell I.Rh. am 9. Juni 1975 folgenden Beschluss:
"12.1. Erstellung eines Einkaufszentrums in Appenzell:
... Mit 30 gegen 12 Stimmen und einigen Enthaltungen wird der Antrag der Hauptleutekonferenz gutgeheissen, und damit ist die Feuerschaugemeinde Appenzell zu verpflichten, in bezug auf den Bau des Einkaufszentrums im untern Ziel in Appenzell und für den Bau künftiger Einkaufszentren Pläne und Reglemente zu erlassen, die insbesondere Bau und Betrieb von sogenannten Satelliten-Läden unterbinden. Diese Verfügung soll an alle Gemeinden (Baubewilligungsbehörden) ergehen."
Mit Schreiben vom 24. Juni 1975 gab die Standeskommission diese Weisung des Grossen Rates der Feuerschaugemeinde Appenzell bekannt mit der Aufforderung, die entsprechenden Massnahmen zu treffen. Die Migros, der das Schreiben der Standeskommission im Doppel zugestellt wurde, führt wegen Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit, der Eigentumsgarantie sowie von
Art. 4 BV
staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
(Beschwerdefrist)
2.
Nach
Art. 84 Abs. 1 OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde zulässig gegen "kantonale Erlasse oder Verfügungen (Entscheide)". Das Recht zur Beschwerdeführung steht
BGE 102 Ia 185 S. 187
Bürgern (Privaten) und Korporationen aber nur "bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemeinverbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben" (
Art. 88 OG
). Daraus folgt, dass mit einer staatsrechtlichen Beschwerde (von bestimmten, hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen) nur solche kantonalen Hoheitsakte (Erlasse und Verfügungen) angefochten werden können, welche in irgendeiner Weise die Rechtsstellung des einzelnen Bürgers berühren, indem sie ihn, sei es in Form einer generellen oder individuellen Anordnung, verbindlich und erzwingbar zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden verpflichten oder sonstwie seine Rechtsbeziehungen zum Staat autoritativ festlegen (vgl.
BGE 98 Ia 510
E. 1,
BGE 75 I 214
E. 1,
BGE 74 I 360
,
BGE 72 I 280
,
BGE 60 I 369
; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 312 ff., BONNARD, Problèmes relatifs au recours de droit public, ZSR 81/1962 II S. 396; GIACOMETTI, Die Verfassungsgerichtsbarkeit des schweizerischen Bundesgerichtes, S. 95 ff.). Die seitens der kantonalen Behörde an die kommunalen Organe ergangene Weisung, über eine bestimmte Frage Rechtsnormen zu erlassen, stellt wohl einen staatlichen Hoheitsakt dar, doch entfaltet sie als solche noch keine verbindlichen Rechtswirkungen gegenüber dem Einzelnen. Sie richtet sich lediglich an die Feuerschaugemeinde Appenzell (und allenfalls an die übrigen Gemeinden des Kantons) und zieht für den einzelnen Bürger, auch für die Migros, erst dann Rechtsfolgen nach sich, wenn die Gemeinde ihrerseits die verlangten Vorschriften erlässt oder konkrete Massnahmen trifft. Für sich allein stellt die fragliche Weisung noch keinen hoheitlichen Eingriff in die Sphäre des Bürgers und damit auch kein taugliches Anfechtungsobjekt im Sinne von
Art. 84 OG
dar. Die vorliegende Beschwerde könnte höchstens dann als zulässig angesehen werden, wenn der Inhalt der von der Gemeinde zu erlassenden Normen aufgrund der ergangenen Weisung heute schon feststünde und die der kommunalen Behörde auferlegten Massnahmen nurmehr noch als formeller Vollzug einer von den kantonalen Organen im wesentlichen bereits festgelegten Anordnung erscheinen würden. Dies trifft hier jedoch nicht zu. Die fragliche Weisung lautet relativ unbestimmt, und es ist nicht voraussehbar, welche konkreten Regelungen die Feuerschaugemeinde Appenzell sowie die übrigen Gemeinden schliesslich erlassen werden. Es verhält sich des
BGE 102 Ia 185 S. 188
weitern auch nicht so, dass die Beschwerdeführerin den indirekten Aussenwirkungen und Folgen, welche die streitige Weisung allenfalls haben mag, mangels eines anderweitigen formellen Angriffobjektes praktisch schutzlos ausgeliefert wäre, wenn sie nicht schon die an die Gemeinde gerichtete interne Anordnung anfechten könnte (vgl.
BGE 98 Ia 510
f. E. 1). Wohl ist damit zu rechnen, dass diese Anordnung das - zur Zeit bei der kantonalen Rekursinstanz hängige - Baubewilligungsverfahren zumindest verzögern wird und der Migros hieraus ein erheblicher Nachteil erwachsen kann. Die Beschwerdeführerin kann sich jedoch gegen eine Sistierung des Baubewilligungsverfahrens wie auch gegen eine etwaige Bausperre mit den zur Verfügung stehenden Rechtsmitteln gesondert zur Wehr setzen und die Zulässigkeit einer derartigen Massnahme (vgl. u.a. Art. 10 und 48 des kant. Baugesetzes) überprüfen lassen. Auf die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde ist daher nicht einzutreten.


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Urteilskopf
115 II 120
22. Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. März 1989 i.S. S. gegen S. (Berufung)

regeste:
Regeste
Gerichtsstand der Scheidungsklage (
Art. 144 ZGB
).
Nach dem neuen Eherecht ist die Ehefrau in gleicher Weise wie der Ehemann berechtigt, einen selbständigen Wohnsitz zu begründen. Wo sich der Wohnsitz eines Ehegatten befindet, beurteilt sich somit heute ausschliesslich nach
Art. 23 ff. ZGB
und nicht nach dem Ort der ehelichen Wohnung. Allerdings muss der Wille eines Ehegatten, den gemeinsamen ehelichen Wohnsitz aufzugeben und einen eigenen neuen Wohnsitz zu begründen, deutlich erkennbar geworden sein. In Zweifelsfällen ist daher der bisherige eheliche Wohnsitz nach wie vor als Wohnsitz des klagenden Ehegatten zu betrachten.

text:
Erwägungen
ab Seite 120
BGE 115 II 120 S. 120
Aus den Erwägungen:
4.
In der Berufung wird geltend gemacht, dass die Bejahung der Wohnsitzbegründung der Klägerin in W. durch die Vorinstanz
BGE 115 II 120 S. 121
mit den Grundsätzen nicht vereinbar sei, die das Bundesgericht in
BGE 97 II 1
ff. im Hinblick auf den Scheidungsgerichtsstand des
Art. 144 ZGB
aufgestellt habe und die auch noch seit dem Inkrafttreten des neuen Eherechts Gültigkeit hätten.
a) Die Vorinstanz hat mit Recht darauf hingewiesen, dass
BGE 97 II 1
ff. unter dem alten Eherecht ergangen ist, während dessen Gültigkeitsdauer die Ehefrau nicht über einen selbständigen, sondern bloss über einen vom Ehemann abgeleiteten Wohnsitz verfügte (Art. 25 aZGB). Dieser Umstand bildete denn auch einen der Gründe, weshalb das Bundesgericht es nicht leichthin anerkennen wollte, dass ein Ehemann den Wohnsitz am Orte, wo er mit seiner Familie gelebt hatte, aufgegeben und anderswo einen neuen Wohnsitz begründet habe (so
BGE 97 II 4
f.). Nachdem die Ehefrau seit dem Inkrafttreten des neuen Eherechts in gleicher Weise wie der Mann zur Begründung eines selbständigen Wohnsitzes berechtigt ist, besteht unter diesem Gesichtspunkt kein Grund mehr, bei der Beurteilung der Wohnsitzfrage im Interesse der Frau besondere Zurückhaltung zu üben. Wo sich der Wohnsitz eines Ehegatten befindet, beurteilt sich heute vielmehr ausschliesslich nach
Art. 23 ff. ZGB
und nicht nach dem Ort der ehelichen Wohnung, wenn auch einzuräumen ist, dass sich der Lebensmittelpunkt beider Ehegatten im Normalfall nach wie vor dort lokalisieren lässt (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 6 zu Art. 25/162 ZGB). Das andere in
BGE 97 II 4
f. angeführte Argument zugunsten der Fixierung des Scheidungsgerichtsstandes des
Art. 144 ZGB
am Ort des gemeinsamen ehelichen Wohnsitzes ist mit der Eherechtsrevision allerdings nicht weggefallen: Der letzte gemeinsame eheliche Wohnsitz würde aus Gründen der Zweckmässigkeit eigentlich den natürlichen Gerichtsstand für die Scheidungsklage bilden. Diesem Gesichtspunkt kann indessen nur in dem Sinne weiterhin massgebende Bedeutung zukommen, als der Wille eines Ehegatten, den gemeinsamen ehelichen Wohnsitz zu verlassen und einen eigenen, neuen Wohnsitz zu begründen, sich deutlich manifestiert haben muss. In Zweifelsfällen wird daher in der Regel nach wie vor als Wohnsitz des klagenden Ehegatten im Sinne von
Art. 144 ZGB
der bisherige gemeinsame eheliche Wohnsitz zu betrachten sein.
b) Nicht beigepflichtet werden kann der in der Berufung vertretenen Auffassung, es müssten ganz ausserordentliche Umstände vorliegen, wenn bei einem gemeinsamen ehelichen Wohnsitz, der wie hier insgesamt 33 Jahre gedauert und sich während der letzten
BGE 115 II 120 S. 122
Jahre stets in U. befunden habe, angenommen werden könne, dass ein Ehegatte nach einer faktischen Trennung von nur 35 Tagen einen eigenen Wohnsitz begründet habe. Die Vermutung, dass sich der Wohnsitz eines Ehegatten am Ort der gemeinsamen ehelichen Wohnung befinde, beruht in erheblichem Masse auf der grossen Bedeutung, die der ehelichen Lebensgemeinschaft bei der Wohnsitzbestimmung zukommt. Ist jedoch davon auszugehen, ein Ehegatte habe den festen Willen, diese Lebensgemeinschaft aufzugeben und die eheliche Wohnung endgültig zu verlassen, kann es bei der Prüfung der Frage, wo sich der Lebensmittelpunkt dieses Ehegatten befinde, nicht mehr darauf ankommen, dass die Ehegatten lange Zeit gemeinsam am gleichen Ort gewohnt haben. Ein solcher Fall liegt aufgrund der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hier vor. Bereits während der etwa ein halbes Jahr lang dauernden ehelichen Streitigkeiten hat die Klägerin bei jedem Streit die Möglichkeit eines endgültigen Bruches erwogen und diesen dann am 13. Juni 1988 vollzogen. In dieser Situation hat sie sich zu ihrer alleinstehenden Schwester in W. begeben, die bereit war, sie nötigenfalls für dauernd aufzunehmen, wobei noch andere menschliche Beziehungen sie mit dem neuen Aufenthaltsort verbanden. Unter diesen Umständen kann der Vorinstanz keine Bundesrechtsverletzung vorgeworfen werden, wenn sie dem bisherigen ehelichen Wohnort bei der Beurteilung des Wohnsitzes der Klägerin keine Bedeutung mehr beimass.
c) Richtig ist, dass bei der für die Bestimmung des Wohnsitzes entscheidenden Frage, wo sich der Mittel- oder Schwerpunkt der Lebensbeziehungen einer Person befinde, nicht einfach auf deren inneren Willen abzustellen ist, sondern auf die objektiv erkennbaren äusseren Umstände, aus denen auf die Absicht dauernden Verbleibens geschlossen werden kann (
BGE 97 II 3
/4 mit Hinweisen; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 2. Aufl., S. 103). Entgegen der in der Berufung vertretenen Meinung kann jedoch nicht gesagt werden, die Vorinstanz habe dies verkannt. Sie durfte aus dem ersten Aufenthalt der Klägerin bei ihrer Schwester in W. im Herbst 1987 auf eine gewisse Brüchigkeit des Ehebandes schliessen und ihrem Auszug aus der ehelichen Wohnung vom 13. Juni 1988 einen endgültigen Charakter beimessen. Für die Bestimmung des Lebensmittelpunktes der Klägerin nach dem Verlassen der ehelichen Wohnung in U. durfte die Vorinstanz neben der Aufenthaltnahme in W. den verschiedenen Beziehungen der Klägerin zu diesem Ort und insbesondere zu ihrer
BGE 115 II 120 S. 123
dort als alleinstehende Witwe lebenden Lieblingsschwester erhebliches Gewicht beimessen. Noch vor der Einreichung der Scheidungsklage beim Bezirksgericht hat die Klägerin sodann erste Schritte unternommen, sich bei der Gemeindeverwaltung in W. anzumelden; dass die definitive Anmeldung erst später erfolgen konnte, beruhte auf von ihrem Willen unabhängigen Gründen. Wenn einer solchen Anmeldung bei der Wohnsitzbestimmung auch kein sehr grosses Gewicht zukommt, so handelt es sich doch um ein objektiv feststellbares Indiz für die Absicht der Klägerin, in W. zu bleiben. Hiefür spricht auch, dass sie in der Folge eine eigene Wohnung in W. suchte, wobei dieser Umstand allerdings, wie in der Berufung zutreffend eingewendet wird, erst nach dem massgebenden Stichtag eintrat. Dass die Klägerin ihre Kleider erst anfangs September 1988 aus der früheren ehelichen Wohnung in U. holte, wurde von der Vorinstanz in durchaus vertretbarer Weise nicht stark gewichtet, nachdem der Trennung der Parteien Streitigkeiten vorausgegangen waren. Jedenfalls kann bei der Würdigung aller Umstände nicht gesagt werden, die Vorinstanz habe das ihr bei der Abwägung der einzelnen Faktoren zustehende Ermessen in einer gegen Bundesrecht verstossenden Weise verletzt.


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Urteilskopf
113 IV 49
15. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 15. Mai 1987 i.S. M. gegen Direktion der Justiz des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
1. Chronologische Reihenfolge gemeinsam zu verbüssender Strafen.
Das Bundesrecht enthält keine Vorschriften darüber, in welcher Reihenfolge gemeinsam zu verbüssende Strafen zu vollziehen sind (E. 2). Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Behörden in einem solchen Fall vorerst diejenigen Strafen vollziehen lassen, bei denen die Gefahr der Verjährung besteht (E. 3).
2.
Art. 38 Ziff. 4 Abs. 6 StGB
.
Mit der "Anordnung" des Vollzugs der Reststrafe gemäss
Art. 38 Ziff. 4 Abs. 6 StGB
ist der Rückversetzungsentscheid der zuständigen Behörde i.S. von
Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB
gemeint (E. 5b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 113 IV 49 S. 49
M. wurde zwischen 1973 und 1981 wegen verschiedener Straftaten mehrmals verurteilt. Am 23. Oktober 1981 erteilte die Staatsanwaltschaft
BGE 113 IV 49 S. 50
des Kantons Zürich einen Vollzugsauftrag, welcher ein Urteil des kantonalen Obergerichts vom 12. Oktober 1981 (4 Jahre Zuchthaus abzüglich 455 Tage Untersuchungshaft) betraf. Am 2. November 1981 folgte ein weiterer Vollzugsauftrag, der die Umwandlung einer Busse in 13 Tage Haft zum Gegenstand hatte und auf welchem sich der Vermerk befindet: "im Anschluss an die anderen Strafen". Zwei weitere Vollzugsaufträge ergingen am 20. Januar 1982; dabei ging es um Widerrufe früher gewährter bedingter Entlassungen (Strafreste von 44 und 29 Tagen Gefängnis); erneut ist angemerkt: "im Anschluss an die andere(n) Strafe(n)".
Noch 1982 entwich M. aus dem Strafvollzug. Er konnte erst am 4. Juli 1986 wieder festgenommen werden. An diesem Tag ergingen zwei neue Vollzugsaufträge. Der eine wurde von der Staatsanwaltschaft Zürich erteilt und betraf das oben bereits erwähnte obergerichtliche Urteil vom 12. Oktober 1981; unter der Rubrik "Bemerkungen" findet sich nur ein Hinweis auf die Dauer der Flucht. Der zweite Vollzugsauftrag erging seitens der Bezirksanwaltschaft Zürich; er bezieht sich auf den weiteren Widerruf einer früheren bedingten Entlassung, wobei hier der Strafrest 298 Tage Gefängnis beträgt; das Schreiben trägt den Vermerk: "Vollzug im Anschluss an die Obergerichtsstrafe".
Mit Brief vom 13. August 1986 bat M. die Strafvollzugsbehörden des Kantons Zürich, ihn darüber zu orientieren, "welche Strafen von welcher Seite aufgrund welcher Urteile gegen mich zum Vollzug angeordnet worden sind". Am 18. August 1986 antwortete ihm die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, er möge sich mit seinem Anliegen an die Gefängnisverwaltung wenden, welche über "sämtliche Vollzugsaufträge" verfüge.
Verschiedene weitere Eingaben des M. nahm die Justizdirektion des Kantons Zürich in der Folge als Rekurs entgegen. Am 22. Januar 1987 verfügte sie, der Rekurs "gegen die Mitteilung der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 18. August 1986 bzw. die dort erwähnten Vollzugsanordnungen" werde abgewiesen.
M. erhebt rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügung der Justizdirektion vom 22. Januar 1987 sei aufzuheben und den Strafvollzugsbehörden des Kantons Zürich sei zu untersagen, "am Beschwerdeführer andere als die vom Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer vom 12. Oktober 1981 ausgesprochene Strafe von 4 Jahren Zuchthaus abzüglich 455 Tage Untersuchungshaft zu vollziehen".
BGE 113 IV 49 S. 51
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Unbestritten ist der Vollzug der vom Obergericht des Kantons Zürich am 12. Oktober 1981 ausgefällten Strafe von vier Jahren Zuchthaus. Was die übrigen Strafen betrifft, vertritt der Beschwerdeführer die Ansicht, auf deren Vollzug müsse verzichtet werden, da die Vollstreckungsverjährung eingetreten sei.
In grundsätzlicher Hinsicht prüfte die Vorinstanz die Frage, ob die tatsächlich mittlerweile verjährten Strafen "nicht bereits vor der Flucht des Rekurrenten im Jahre 1982 erstanden wurden, und er heute im Vollzug von Strafen steht, die noch keineswegs verjährt sind". Es geht mit anderen Worten um das Problem, in welcher Reihenfolge gemeinsam zu verbüssende Strafen zu vollziehen sind.
Die Vorinstanz stellte sich auf den Standpunkt, das Bundesrecht enthalte diesbezüglich keine Vorschriften. Da auch keine einheitliche Praxis der Vollzugsbehörden ersichtlich sei, müsse berücksichtigt werden, "dass es weder das Ziel des Gesetzgebers noch der Vollzugspraxis sein kann, beim Vollzug von Gesamtstrafen eine Reihenfolge der Teilstrafen festzulegen, die dazu führt, dass beim Strafantritt noch vollziehbare Teilstrafen vor ihrem Beginn verjähren". Es sei also davon auszugehen, dass "bei einem gesamthaften Vollzug von mehreren Strafen vorerst die Strafen zu vollziehen sind, bei denen innerhalb der Dauer der Gesamtstrafe die Gefahr der Verjährung besteht, und erst anschliessend die Strafen, bei denen die Vollstreckungsverjährung erst in einem späteren Zeitpunkt eintreten wird".
2.
Zunächst ist zu untersuchen, ob sich dem Bundesrecht für die Lösung der vorliegenden Frage etwas entnehmen lässt. Wie die Vorinstanz richtig feststellt, enthalten weder das StGB noch die VStGB 1 einschlägige Vorschriften. Immerhin sagt
Art. 2 Abs. 7 VStGB 1
, dass dann, wenn Verwahrungen nach
Art. 42 StGB
mit Freiheitsstrafen im Vollzug zusammentreffen, die Strafen in den Verwahrungen untergehen. Daraus kann aber noch nicht geschlossen werden, der Gesetzgeber habe den gemeinsamen Vollzug mehrerer Freiheitsstrafen dahingehend regeln wollen, dass die verschiedenen Strafen in einer Art Gesamtstrafe "untergehen" und sich folglich das Problem der zeitlichen Reihenfolge gar nicht mehr stellen würde.
Etwas anderes ergibt sich nicht aus den vom Beschwerdeführer erwähnten Bestimmungen. Er verweist zunächst auf
Art. 37 Ziff. 1 StGB
, wonach der Vollzug der Zuchthaus- und Gefängnisstrafen
BGE 113 IV 49 S. 52
erziehend auf den Gefangenen einwirken soll. Es ist jedoch unerfindlich, wieso es erziehender sein soll, wenn der Betroffene vorerst "eine langjährige Strafe absitzt, für die er unmittelbar zuvor verurteilt worden ist, und nicht solche Strafen, die teilweise viele Jahre zurückliegen". Für den vorliegenden Fall ist dieses Argument im übrigen unbehelflich, da alle heute zum Vollzug anstehenden Strafen vor mindestens fünf Jahren ausgesprochen worden sind.
Zum zweiten verweist der Beschwerdeführer auf
Art. 2 Abs. 8 VStGB 1
, der "in Analogie" herangezogen werden sollte. Nach dieser Bestimmung ist vorerst die am dringlichsten oder zweckmässigsten erscheinende Massnahme oder Strafe zu vollziehen, wenn Massnahmen mit Strafen im Vollzug zusammentreffen. Diese Regelung ist für jene Fälle gedacht und sinnvoll, in welchen Massnahmen mit Strafen im Vollzug zusammentreffen. In casu geht es jedoch ausschliesslich um die Verbüssung von Freiheitsstrafen; es ist nicht zu sehen, welche der Strafen zum jetzigen Zeitpunkt am "zweckmässigsten" oder am "dringlichsten" erscheinen könnte. Abgesehen davon erscheint die Lösung der Vorinstanz gerade unter dem Aspekt der Dringlichkeit als vernünftig.
3.
Enthält das Bundesrecht keine Lösung für die Frage, in welcher Reihenfolge gemeinsam zu vollziehende Strafen zu verbüssen sind, so haben die Kantone dieses Problem zu regeln. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass der Kanton Zürich diesbezüglich ausdrückliche Bestimmungen erlassen hat. Insbesondere lässt sich den §§ 16 ff. des kantonalen Straf- und Vollzugsgesetzes dazu nichts entnehmen. Dasselbe gilt für § 4 der Verordnung über die kantonale Strafanstalt Regensdorf, worin der Vollzugsauftrag als Aufnahmevoraussetzung genannt wird.
Grundsätzlich ist nicht zu beanstanden, wenn die Behörden von mehreren gemeinsam zu verbüssenden Strafen vorerst diejenigen vollziehen lassen, bei denen die Gefahr der Verjährung besteht (ebenso DÜBI, Handbuch über den Straf- und Massnahmenvollzug, Bern 1971, S. 76 lit. e). Dieser Regelung ist sogar der Vorzug zu geben, da unbedingt ausgesprochene Freiheitsstrafen nach Möglichkeit auch vollzogen werden sollten.
4.
Im vorliegenden Fall ist jedoch in den Vollzugsaufträgen von Staats- und Bezirksanwaltschaft eine von der Ansicht der Vorinstanz abweichende Ordnung getroffen worden, da sich verschiedentlich der Vermerk findet: "im Anschluss an die anderen Strafen" bzw. "Vollzug im Anschluss an die Obergerichtsstrafe".
BGE 113 IV 49 S. 53
Der Beschwerdeführer wirft der Justizdirektion deshalb eine aktenwidrige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes vor.
Das im Kanton Zürich verwendete Formular "Vollzugsauftrag" wird verschiedenen Polizeistellen und der Vollzugsanstalt, nicht aber dem Verurteilten zugestellt. Es enthält alle Angaben, die die Vollzugsanstalt kennen muss, um den Vollzug der konkreten Freiheitsstrafe durchführen zu können. Nebst verschiedenen Hinweisen zur Person und zum vollziehbaren Urteil enthält es zwei Rubriken über den "Vollzugsbeginn" und das "Vollzugsende". Im ersten Vollzugsauftrag vom 23. Oktober 1981 sowie im ersten nach der Flucht des Beschwerdeführers ergangenen Vollzugsauftrag, die beide das obergerichtliche Urteil vom 12. Oktober 1981 betreffen, wurden die entsprechenden Daten berechnet und notiert. In den weiteren Vollzugsaufträgen wurden diese Rubriken demgegenüber freigelassen, dagegen wurde unter "Bemerkungen" festgestellt, die Strafen seien im Anschluss an jene Strafe(n) zu vollziehen, in deren Vollzug der Verurteilte sich zur Zeit befinde. Diese Bemerkungen legten aber nicht die chronologische Reihenfolge der Strafen innerhalb des Vollzugs fest, sondern bildeten nur einen Hinweis zuhanden der Vollzugsanstalt, dass der Betroffene sich bereits im Vollzug einer anderen Freiheitsstrafe befindet. Diese Annahme rechtfertigt sich umso eher, als - wie gesagt - der Vollzugsauftrag dem Verurteilten gewöhnlich nicht zu Gesicht kommt. Aus diesem nur für den internen Gebrauch gedachten Auftragsformular kann der Beschwerdeführer deshalb nichts zu seinen Gunsten ableiten. Gesamthaft gesehen, ist die in E. 1 dargestellte Auffassung der Vorinstanz nicht zu beanstanden.
5.
In zwei weiteren Punkten ist die Beschwerde ebenfalls abzuweisen.
a) ...
b) Weiter bemängelt der Beschwerdeführer den angeordneten Vollzug eines Strafrestes von 298 Tagen Gefängnis gemäss Widerrufsverfügung der Justizdirektion vom 14. Januar 1982. Die bei der seinerzeitigen bedingten Entlassung am 15. April 1976 angesetzte Probezeit betrug drei Jahre und lief folglich im April 1979 ab. Der entsprechende Vollzugsauftrag der Bezirksanwaltschaft Zürich datiert vom 4. Juli 1986. Der Beschwerdeführer beruft sich auf letzteres Datum und auf
Art. 38 Ziff. 4 Abs. 6 StGB
; nach dieser Bestimmung könne der Vollzug der Reststrafe nicht mehr angeordnet werden, wenn seit dem Ablauf der Probezeit fünf Jahre
BGE 113 IV 49 S. 54
verstrichen seien, weshalb ein Vollzug der Reststrafe nach dem 15. April 1984 nicht mehr möglich sei.
Damit ist er nicht zu hören. Mit der "Anordnung" des Vollzugs der Reststrafe gemäss
Art. 38 Ziff. 4 Abs. 6 StGB
ist der Rückversetzungsentscheid der zuständigen Behörde i.S. von
Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB
gemeint. Dieser datiert vom 14. Januar 1982 und erging mithin vor dem vom Beschwerdeführer als massgebend erachteten 15. April 1984. Der interne Vollzugsauftrag der Bezirksanwaltschaft an die Vollzugsanstalt ist demgegenüber für die vorliegend zu prüfende Frage ohne Belang. Der Beschwerdeführer verkennt, dass der Gesetzgeber in Abs. 6 nicht nur vom "Vollzug der Reststrafe" spricht, sondern den besonderen Fall regelt, in welchem der Vollzug der Reststrafe wegen des Zeitlaufs "nicht mehr angeordnet werden" kann. Denselben Ausdruck verwendet das Gesetz auch in
Art. 74 StGB
, wonach die Verjährung beim bedingten Strafvollzug mit dem Tag beginnt, an dem "der Vollzug der Strafe angeordnet" wird. Auch hier ist naturgemäss nicht der Tag gemeint, an welchem der Vollzug tatsächlich beginnt. Dies zeigt, dass der vom Beschwerdeführer behauptete Unterschied zwischen den Begriffen "Rückversetzung" und "Anordnung des Vollzugs" nicht besteht.


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Urteilskopf
109 II 140
33. Estratto della sentenza 22 marzo 1983 della Ia Corte civile nella causa Origlio Country Club S.A. contro Hans R. Walter e litisconsorti (ricorso per riforma)

regeste:
Regeste
Art. 50 Abs. 1 OG
: Anwendungsfall (E. 1).
Notwendige Streitgenossenschaft;
Art. 736 Ziff. 4 OR
.
Voraussetzungen, unter denen ein einzelnes Mitglied einer notwendigen Streitgenossenschaft auf die Weiterführung des Prozesses verzichten kann (E. 3). Zweck der Klage auf Auflösung einer Aktiengesellschaft. Dieser erfordert, dass der einzelne Streitgenosse unabhängig von der Zustimmung der übrigen vom Prozess zurücktreten kann, selbst wenn das zur Abweisung der Klage führt, weil das gesetzlich vorgeschriebene Quorum nicht mehr erreicht ist (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 140
BGE 109 II 140 S. 140
Hans R. Walter, la Coedil S.A., l'Ocean S.A., il Crédit industriel d'Alsace et de Lorraine, la Mario Bossi S.A., i Fratelli Robbiani, la G. Franchini S.A., la Giovanni Santini S.A. e la Renggli & Molina S.A. detengono complessivamente il 26,67% del capitale sociale della Origlio Country Club S.A. Il 27 settembre 1980 essi hanno chiesto al Pretore di Lugano-Campagna lo scioglimento della società anonima in applicazione dell'
art. 736 n. 4 CO
. Il Crédit industriel d'Alsace et de Lorraine ha in seguito desistito dall'azione, così che i rimanenti attori non rappresentavano più un quinto del capitale sociale. La convenuta Origlio Country Club S.A. ha chiesto la reiezione della petizione per questo motivo. L'obiezione è però stata respinta dal Pretore con la sentenza del 23 luglio 1981, confermata dal Tribunale di appello ticinese il 16 settembre 1982. Entrambe le istanze hanno ritenuto che gli
BGE 109 II 140 S. 141
attori formano un litisconsorzio necessario, per cui nessuno di loro può desistere dall'azione singolarmente.
La Origlio Country Club S.A. ha impugnato la sentenza d'appello con ricorso per riforma del 22 ottobre 1982, con il quale ha chiesto di annullare la decisione e di respingere la petizione. Gli attori rimasti in causa hanno proposto la reiezione del ricorso, mentre l'attore desistente ne ha chiesto l'accoglimento. Il Tribunale federale ha accolto il ricorso, annullato la sentenza impugnata e respinto la petizione.
Erwägungen
Considerato in diritto:
1.
La decisione impugnata non è finale ai sensi dell'
art. 48 OG
. Contrariamente a quanto sostengono i resistenti, le condizioni d'ammissibilità dell'
art. 50 cpv. 1 OG
sono però adempiute: l'accoglimento del ricorso può comportare la reiezione dell'azione di scioglimento della società e consentire così di evitare una lunga e complessa procedura d'istruzione sul merito della causa. Respingendo l'obiezione tratta dalla mancanza del quoziente legale previsto dall'
art. 736 n. 4 CO
, il Tribunale di appello ha deciso una questione sostanziale retta dal diritto civile federale. Il ricorso per riforma è ammissibile.
2.
Il Tribunale di appello ha rilevato che l'azione di scioglimento della società anonima è un'azione costitutiva che tende al mutamento dello statuto giuridico comune a più soggetti, i quali, in particolare gli attori, costituiscono pertanto un litisconsorzio necessario. La comunanza di lite, necessaria al momento dell'introduzione dell'azione, permane durante tutto il processo, indipendentemente dal comportamento dei singoli attori. In queste condizioni la desistenza è possibile soltanto con il consenso di tutti gli attori. Nella fattispecie la desistenza del Crédit industriel d'Alsace et de Lorraine, in seguito alla quale gli attori non rappresentano più un quinto del capitale sociale, è pertanto ininfluente sull'esito dell'azione.
La ricorrente afferma che l'
art. 736 n. 4 CO
non impone un litisconsorzio necessario bensì "un quorum del diritto delle obbligazioni che definisce la legittimazione attiva". Ogni azionista può agire singolarmente, purché disponga del 20% delle azioni, ma questa esigenza deve perdurare durante tutto il processo, fino alla sentenza. La conclusione cui è giunta l'autorità cantonale, in parte fondata sul diritto processuale cantonale, viola secondo la ricorrente il diritto federale e
BGE 109 II 140 S. 142
contrasta in particolare con le finalità dell'
art. 736 n. 4 CO
. A titolo abbondanziale la ricorrente aggiunge che anche nel consorzio necessario è possibile dissociarsi e che i giudici cantonali hanno violato il diritto federale considerando che l'attore desistente continua ad essere rappresentato dagli altri.
3.
Nei processi di prima e seconda istanza è stata dibattuta soprattutto la questione di sapere se gli attori dell'azione di scioglimento formino un consorzio necessario o no. La risposta a questa domanda dipende dal diritto materiale, in particolare dal diritto civile federale (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, pag. 296; cfr.
DTF 107 III 95
). In realtà la questione non deve essere risolta, poiché il litisconsorzio necessario non esclude in ogni caso che un attore possa rinunciare all'azione alla quale si era in un primo tempo associato (cfr. GULDENER, op.cit. pag. 300 e nota 22). Il Tribunale federale ha ad esempio precisato che i creditori cessionari secondo l'
art. 260 LEF
- formino essi un litisconsorzio necessario o no - non costituiscono un'entità indivisibile, possono proporre mezzi divergenti e hanno facoltà di transigere individualmente (
DTF 107 III 96
e 94).
In definitiva anche questi aspetti dei rapporti che vincolano gli attori consorziati sono retti dal diritto civile federale: in particolare l'attore può desistere, senza riguardo all'esistenza di un consorzio necessario, se può disporre della pretesa secondo il diritto civile (LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, art. 39 n. 1; cfr. anche GULDENER, op.cit. pag. 296). Nella fattispecie l'autorità cantonale ha riconosciuto, perlomeno implicitamente, la validità di questo assunto ma ha tratto indicazioni errate dal diritto civile: infatti, come si vedrà, l'
art. 736 n. 4 CO
consente agli attori che chiedono lo scioglimento della società anonima di desistere liberamente dall'azione senza il consenso di tutti gli altri.
4.
L'
art. 736 n. 4 CO
tempera, per così dire, il principio della maggioranza che domina il diritto delle società anonime: esso consente, in determinate circostanze, alle minoranze di azionisti di lottare contro gli abusi di potere della maggioranza, chiedendo appunto la dissoluzione della società. Si tratta di un rimedio estremo, che obbedisce ai precetti della sussidiarietà e della proporzionalità e che deve essere richiesto da una minoranza qualificata di azionisti, rappresentante almeno un quinto del valore del capitale sociale (
DTF 105 II 125
/126 e rif.,
DTF 67 II 165
/166; VON GREYERZ, Schweizerisches Privatrecht, VIII/2 pagg. 279/280; PATRY, Précis de droit suisse des sociétés, II pag. 270). Il testo
BGE 109 II 140 S. 143
dell'
art. 736 n. 4 CO
dice chiaramente che il giudice può sciogliere la società anonima soltanto se tale quoziente legale è raggiunto: ciò presuppone però che la minoranza qualificata deve ancora essere rappresentata al momento del giudizio. Lo scopo della legge, riassunto sopra, impedisce infatti al giudice di proteggere gli azionisti di minoranza loro malgrado, pronunciando la dissoluzione della società quando questa misura estrema non corrisponde ormai più alla loro volontà o, meglio, alla volontà di una minoranza qualificata.
Ne discende che la soluzione adottata dal Tribunale di appello, secondo la quale la domanda di scioglimento degli attori originari rimarrebbe pendente, nonostante la desistenza d'uno di loro e la conseguente perdita del quoziente legale, è contraria alla ratio dell'
art. 736 n. 4 CO
; essa favorirebbe in modo ingiustificato i rimanenti attori a scapito di coloro che non hanno più la volontà di sciogliere la società anonima. Anzi, in un caso estremo l'esigenza dell'unanimità per la desistenza dall'azione di scioglimento potrebbe consentire al solo azionista rimasto attivo di esercitare una pressione ingiustificata, qualora egli non disponga da solo di azioni per un valore nominale corrispondente al 20% del capitale sociale.
Del resto, se malgrado la desistenza di uno o più attori, quelli restanti posseggono ancora il quoziente necessario e se il giudice accoglie l'azione, la sentenza è comunque opponibile a tutti gli azionisti, in virtù del carattere costitutivo dell'azione di scioglimento della società anonima (BÜRGI,
art. 736 CO
n. 62; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das schweizerische Aktienrecht, pag. 277). L'efficacia dell'azione non dipende quindi dalla presenza in causa di tutti gli azionisti, per cui nessuna ragione materiale osta alla desistenza di un attore. Questo carattere dell'azione dell'
art. 736 n. 4 CO
toglie valore al raffronto con le azioni di scioglimento della società semplice (
art. 545 cpv. 1 n. 5 CO
) e della società in nome collettivo (
art. 574 CO
), sul quale il Tribunale di appello ha fondato in parte il suo giudizio.
Si deve pertanto ammettere che l'
art. 736 n. 4 CO
lascia al singolo azionista, attore in un'azione di scioglimento della società anonima, piena libertà di desistere nel corso del processo, indipendentemente dalla volontà di altri azionisti attori. Se dopo la desistenza quest'ultimi rappresentano ancora un quinto del capitale sociale, il processo continua; nel caso contrario l'azione deve essere respinta. Nella fattispecie non è contestato che dopo la desistenza del Crédit industriel
BGE 109 II 140 S. 144
d'Alsace et de Lorraine i rimanenti attori non rappresentano più un quinto del capitale sociale. La petizione del 27 settembre 1980 deve di conseguenza essere respinta.


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Urteilskopf
106 V 160
37. Urteil vom 19. September 1980 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Ziegler und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 18 Abs. 2 des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über Soziale Sicherheit.
Gemäss dieser Bestimmung ist für die Gewährung von Eingliederungsmassnahmen durch die Invalidenversicherung an deutsche Minderjährige in jedem Fall erforderlich, dass der Minderjährige Wohnsitz in der Schweiz hat.
Ein in der Schweiz lebendes Pflegekind, das bei seiner Geburt Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland hatte und in der Schweiz adoptiert wird, begründet erst im Zeitpunkt dieser Adoption einen schweizerischen Wohnsitz.

text:
Sachverhalt
ab Seite 160
BGE 106 V 160 S. 160
A.-
Marc Müller, geboren am 11. Oktober 1976 in Bad Driburg/BRD, wurde von seiner ledigen deutschen Mutter zur Adoption freigegeben. Kurz nach seiner Geburt, am 2. November 1976, holten die schweizerischen Eheleute Ludwig Ziegler das Kind zur Pflege und in der Absicht einer späteren Adoption
BGE 106 V 160 S. 161
an ihren Wohnort in Kriens. Am Tage nach der Einreise wurde beim Kind eine Nieren- und Harnwegstörung entdeckt, worüber Dr. med. E. folgende Diagnosen stellte: "Doppelniere mit Ureter bifidum und mehreren Stenosen des Stammureters sowie der beiden Ureteren. Vesiko-ureteraler Reflux bds bei lateralisierten Ureterostien. Praevesikale Stenose bds." Das Kind blieb zehn Tage in Spitalpflege und musste sich in der Folge bis Oktober 1978 drei Operationen unterziehen. Die Nierenfunktion ist gemäss ärztlicher Angabe nunmehr voll erhalten. Während des Wachstums sind intervallweise Kontrollen notwendig.
Da die Amtspflegschaft über das Kind durch das Kreisjugendamt in Höxter/BRD geführt worden ist, hat die Vormundschaftsbehörde Kriens für das Kind keinen Beistand oder Vormund ernannt. Sie hat lediglich am 24. November 1976 die Pflegekinderbewilligung erteilt und durch die öffentliche Fürsorge Kriens die Pflegekinderaufsicht sowie die periodische Orientierung des Kreisjugendamtes Höxter ausführen lassen.
Mit Anmeldung vom 20. November 1976 ersuchte der Pflegevater die Invalidenversicherung um medizinische Massnahmen für das angeborene Leiden seines Pflegkindes Marc. Mit Verfügung vom 23. Februar 1977 wies die Ausgleichskasse des Kantons Luzern das Gesuch ab, da die versicherungsmässigen Voraussetzungen für die Gewährung von medizinischen Massnahmen nicht erfüllt seien.
B.-
Am 1. Mai 1979 sprach der Regierungsstatthalter des Amtes Luzern die Adoption aus.
C.-
Mit Entscheid vom 18. Oktober 1979 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern die Beschwerde gut, welche Ludwig Ziegler gegen die Kassenverfügung vom 23. Februar 1977 erhoben hatte. Der kantonale Richter bejahte grundsätzlich den Anspruch auf medizinische Massnahmen bei Geburtsgebrechen und wies die Sache zur materiellen Beurteilung des Leistungsbegehrens an die Verwaltung zurück.
D.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Kassenverfügung vom 23. Februar 1977 wiederherzustellen. Darüber hinaus seien die Akten an die Invalidenversicherungs-Kommission zurückzuweisen, damit diese prüfe, ob dem Kind vom Zeitpunkt der Adoption an Leistungen der Invalidenversicherung zustehen.
BGE 106 V 160 S. 162
Der Beschwerdegegner lässt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Streitig ist, ob der Beschwerdegegner, der bis zur Adoption vom 1. Mai 1979 als Kind einer deutschen Mutter deutscher Staatsangehöriger war, Anspruch auf medizinische Massnahmen der schweizerischen Invalidenversicherung hat. Der Beurteilung dieser Frage ist das seit dem 1. Mai 1966 in Kraft stehende schweizerisch-deutsche Abkommen über Soziale Sicherheit vom 25. Februar 1964 zugrunde zu legen. Danach erhalten minderjährige Kinder deutscher Staatsangehörigkeit Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung, "wenn sie in der Schweiz Wohnsitz haben und, unmittelbar bevor diese Massnahmen in Betracht kommen, ununterbrochen während mindestens eines Jahres dort gewohnt haben", und ausserdem, "wenn sie in der Schweiz Wohnsitz haben und dort entweder invalid geboren sind Oder seit der Geburt ununterbrochen gewohnt haben" (Art. 18 Abs. 2). Voraussetzung ist demnach in jedem Fall, dass der Minderjährige Wohnsitz in der Schweiz hat (
BGE 105 V 59
,
BGE 100 V 169
Erw. 1,
BGE 99 V 208
, EVGE 1969 S. 47 ff.).
b) Ob jemand seinen zivilrechtlichen Wohnsitz im Inland oder im Ausland hat, beurteilt sich für die hiesigen Behörden nach dem Schweizerischen Zivilgesetzbuch (
BGE 98 V 204
Erw. 2, EVGE 1958 S. 96, 1957 S. 97 Erw. 2). Darnach hat eine Person ihren Wohnsitz am Ort, an welchem sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält (
Art. 23 Abs. 1 ZGB
). Der Wohnsitz bleibt an diesem Ort bestehen, solange nicht anderswo ein neuer Wohnsitz begründet wird (
Art. 24 Abs. 1 ZGB
). Der Wohnsitz von Vater und Mutter gilt als Wohnsitz der unter ihrer Gewalt stehenden Kinder (
Art. 25 Abs. 1 ZGB
). Der Grundsatz, dass der einmal begründete Wohnsitz bestehen bleibt, gilt nicht nur hinsichtlich des freiwilligen Wohnsitzes von
Art. 23 Abs. 1 ZGB
, sondern auch in bezug auf den unselbständigen gesetzlichen Wohnsitz von
Art. 25 Abs. 1 ZGB
(BUCHER, Kommentar ZGB, N 17 und 19 zu Art. 24).
Art. 24 Abs. 2 ZGB
schliesslich besagt, dass der Aufenthaltsort als Wohnsitz gelte, wenn ein im Ausland begründeter Wohnsitz aufgegeben und in der Schweiz kein neuer begründet worden ist.
BGE 106 V 160 S. 163
c) Das Adoptivkind erhält die Rechtsstellung eines Kindes der Adoptiveltern. Das bisherige Kindesverhältnis erlischt (
Art. 267 Abs. 1 und 2 ZGB
). Die Adoption entfaltet ihre Wirkungen vom Zeitpunkt an, da sie - unter Vorbehalt des Eintrittes der Rechtskraft - ausgesprochen wird (HEGNAUER, Kommentar ZGB, N 22 zu Art. 267); insbesondere wird die elterliche Gewalt erst mit der Adoption begründet (HEGNAUER, N 48 zu Art. 264).
2.
Der geltend gemachte Anspruch auf die notwendigen medizinischen Eingliederungsmassnahmen zur Behandlung des angeborenen Leidens ist nach dem Gesagten davon abhängig, ob der Beschwerdegegner am 3. November 1976, als er ins Kinderspital Luzern eingewiesen wurde, nach schweizerischem Recht zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz hatte.
a) Der Wohnsitz des Beschwerdegegners im Zeitpunkt seiner Geburt lag in der BRD. Dort wohnte seine deutsche Mutter, fand die Geburt statt und wurde die Amtspflegschaft geführt. Ohne dass innerdeutsches Recht, insbesondere hinsichtlich der elterlichen Gewalt geprüft zu werden braucht, muss ein in der BRD liegender unselbständiger Wohnsitz gemäss
Art. 25 Abs. 1 ZGB
angenommen werden (
BGE 99 II 364
Erw. 4,
BGE 94 II 224
Erw. 4 und 5,
BGE 69 II 340
Erw. 3,
BGE 61 II 145
,
BGE 56 II 1
).
b) Nachdem der Beschwerdegegner in der BRD einen Wohnsitz erworben hatte, blieb dieser gemäss
Art. 24 Abs. 1 ZGB
bestehen, solange er keinen neuen Wohnsitz begründete. Zu prüfen ist daher, ob und allenfalls in welchem Zeitpunkt letzteres zutraf.
Die Einreise des Beschwerdegegners in die Schweiz am 2. November 1976, die aufgrund der Freigabe durch die Kindsmutter erfolgte, konnte keine Änderung des Wohnsitzes bewirken. Denn sie hat den rechtlichen Status des Beschwerdegegners, von welchem der Wohnsitz laut
Art. 25 Abs. 1 ZGB
abhängt, nicht zu ändern vermocht, d.h. sie hat den Pflegeeltern nicht die elterliche Gewalt über das Kind verliehen. Ebensowenig konnte die Pflegekinderbewilligung der Vormundschaftsbehörde Kriens vom 24. November 1976 eine Änderung herbeiführen, weil auch dadurch die elterliche Gewalt nicht auf die Pflegeeltern übertragen wurde. Die von der Kindsmutter durch notarielle Urkunde ausgesprochene Zustimmung zur Adoption vom 2. Mai 1977 sowie die Genehmigung des deutschen Vormundschaftsgerichts schliesslich konnten
BGE 106 V 160 S. 164
keine eigene rechtliche Wirkung entfalten, weil sie bestimmungsgemäss auf den Akt der Adoption gerichtet und in ihrer rechtlichen Bedeutung von diesem Akt abhängig sind.
c) Somit hat der Beschwerdegegner erst im Zeitpunkt der ausgesprochenen Adoption, am 1. Mai 1979, einen neuen Wohnsitz begründet. Dieses Ergebnis kann auch unter dem Aspekt von
Art. 24 Abs. 2 ZGB
nicht anders lauten, denn alle Umstände weisen vorliegend darauf hin, dass die Rechtsverhältnisse, insbesondere die elterliche Gewalt, erst mit der Adoption geändert werden sollten. Der heutige Sachverhalt ist wesentlich anders gelagert als derjenige von
BGE 32 I 482
: dort hat das Bundesgericht angenommen, das Kind habe am bernischen Wohnsitz seiner Pflegeeltern, der auch seinen Lebensmittelpunkt bildete, seinen Wohnsitz erhalten, nachdem der im Ausland weilende Vater sich jahrelang nicht um sein Kind gekümmert hatte (BUCHER, Kommentar ZGB, N 68 zu Art. 25; EGGER, Kommentar ZGB, N 7 zu Art. 25).
3.
Das Bundesamt für Sozialversicherung beantragt die Rückweisung der Akten an die Verwaltung, damit diese prüfe, ob dem Beschwerdegegner vom Zeitpunkt der Adoption an Leistungen der Invalidenversicherung zustehen. Dem ist beizupflichten. Vom Zeitpunkt der Adoption an beurteilt sich der Anspruch des Beschwerdegegners auf Leistungen der Invalidenversicherung, wie wenn er als Kind des Ehepaares Ziegler geboren worden wäre. Dieser Schluss ergibt sich aus dem erwähnten Grundsatz, dem Adoptivkind durch die Adoption die Rechtsstellung eines ehelichen Kindes der Adoptiveltern zu verleihen. Ein Anspruch besteht dagegen nur auf Leistungen, die von dem für den Eintritt der Wirkungen massgebenden Zeitpunkt der Adoption an fällig werden (HEGNAUER, Kommentar ZGB, N 77 f. zu Art. 267). Die Verwaltung wird zu prüfen haben, ob die übrigen Voraussetzungen der Leistungsgewährung erfüllt sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 18. Oktober 1979 aufgehoben. Die Sache wird an die Ausgleichskasse des Kantons Luzern zurückgewiesen, damit diese im Sinne der Erw. 3 über den Leistungsanspruch des Beschwerdegegners nach seiner Adoption verfüge.


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Urteilskopf
104 Ib 46
8. Auszug aus dem Urteil vom 3. Februar 1978 i.S. N. gegen Verwaltungsgericht des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Entzug des Führerausweises wegen Trunksucht (Art. 16 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG
).
Der Sicherungsentzug wegen Trunksucht und die damit verbundenen Auflagen, namentlich die Verpflichtung zu einer kontrollierten Alkoholabstinenz während der Bewährungsfrist, greifen tief in den Persönlichkeitsbereich ein. Vor der Verfügung eines derartigen Entzugs sind daher die persönlichen Verhältnisse des Betroffenen in jedem Fall und von Amtes wegen abzuklären; die Tatsache, dass ein Motorfahrzeugführer innert zehn Jahren dreimal in angetrunkenem Zustand ein Motorfahrzeug gelenkt hat, genügt nicht, um ihn als trunksüchtig im Sinne des SVG zu betrachten.

text:
Erwägungen
ab Seite 47
BGE 104 Ib 46 S. 47
Erwägungen:
3.
Der Entzug des Führerausweises ist eine um der Verkehrssicherheit willen angeordnete Verwaltungsmassnahme mit präventivem und erzieherischem Charakter (
BGE 102 Ib 60
und dort zitierte Urteile). Die Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr vom 27. Oktober 1976 (VZV) unterscheidet, wie bisher Lehre und Rechtsprechung, zwischen sogenannten Sicherungs- und Warnungsentzügen (
Art. 30 Abs. 1 und 2 VZV
). Der Warnungsentzug knüpft an eine Verkehrsregelverletzung oder an die Verwendung von Motorfahrzeugen zu deliktischen Zwecken an; er ist befristet und soll den Betroffenen ermahnen und zur Besserung anhalten (Art. 30 Abs. 2 und 33 Abs. 2 VZV; vgl.
BGE 102 Ib 61
). Der Sicherungsentzug wird unabhängig von einer Verkehrsregelverletzung bei körperlicher, geistiger oder charakterlicher Unfähigkeit eines Fahrzeuglenkers verfügt. Er dauert so lange, als der Ausschlussgrund anhält (Art. 30 Abs. 1 und 33 Abs. 1 VZV). Soweit Sicherungsentzüge im Anschluss an ein Verkehrsdelikt verfügt werden, kommt diesem Ereignis nur indizieller Charakter zu (
BGE 102 Ib 63
E. 3).
a) Wenn der Führer eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand gefahren ist, muss ihm der Führerausweis entzogen werden (
Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG
). Er soll durch diesen Warnungsentzug veranlasst werden, sich zu bessern und Rückfälle zu vermeiden. Wenn festgestellt wird, dass er trunksüchtig ist und dass deshalb die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung des Ausweises nicht mehr erfüllt sind, muss ihm der Ausweis ebenfalls entzogen werden (Art. 16 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG
). In diesem Fall dient der Entzug der Sicherung des Verkehrs vor ungeeigneten Führern. Er wird auf unbestimmte Dauer verfügt, und gleichzeitig wird eine Bewährungsfrist angesetzt (
Art. 33 Abs. 1 VZV
). Der Ausweis wird nur wieder erteilt, wenn sich der Führer während dieser Zeit bewährt hat. Durch diese gesetzliche Regelung soll verhindert werden, dass solche Motorfahrzeuglenker am Verkehr teilnehmen, deren Fahrfähigkeit wegen ihrer Sucht von vorneherein herabgesetzt ist. Entsprechend diesem Zweck ist der Rechtsbegriff der Trunksucht auszulegen. Demzufolge ist derjenige trunksüchtig, der gewohnheitsmässig zu viel Alkohol trinkt und der sich von dieser Gewohnheit aus eigener Willenskraft nicht lösen kann.
BGE 104 Ib 46 S. 48
Nach langjähriger Praxis der Entzugsbehörden erscheint ein Sicherungsentzug wegen Trunksucht am Platze, wenn ein Motorfahrzeugführer innert zehn Jahren zum dritten Mal in angetrunkenem Zustand ein Motorfahrzeug gelenkt hat. Diese schematisierende Handhabung des Massnahmerechts wurde durch das Bundesgericht beanstandet. Es entschied im Urteil Britschgi vom 9. Dezember 1977, dass ein Führer, gegen den innerhalb eines Zeitraumes von zehn Jahren dreimal Massnahmen wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand ergriffen wurden, nicht allein aufgrund dieser Tatsache als trunksüchtig betrachtet werden darf; vielmehr müsse auch in einem solchen Fall nachgewiesen werden, dass der Betreffende regelmässig soviel Alkohol konsumiert, dass seine Fahrfähigkeit vermindert wird, und dass er diese Neigung zum übermässigen Alkoholgenuss durch den eigenen Willen nicht zu überwinden vermag. Die mit dem Sicherungsentzug verbundenen Auflagen, namentlich die Verpflichtung zu einer kontrollierten Alkoholabstinenz während der Bewährungsfrist, greifen tief in den Persönlichkeitsbereich ein. Eine genaue Abklärung der persönlichen Verhältnisse und insbesondere der Trinkgewohnheiten des Betroffenen ist daher in jedem Fall und von Amtes wegen vorzunehmen. Das Ausmass der notwendigen behördlichen Nachforschungen, namentlich die Frage, ob ein medizinisches Gutachten eingeholt werden soll, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles und liegt im pflichtgemässen Ermessen der Entzugsbehörde.
b) Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall aus der Tatsache, dass die Warnungsentzüge von zwei, zwölf und achtzehn Monaten Dauer den Beschwerdeführer nicht hinderten, knapp dreieinhalb Jahre nach Ablauf des letzten Entzuges wiederum in angetrunkenem Zustand ein Motorfahrzeug zu lenken, den Schluss gezogen, der Beschwerdeführer biete die Gewähr nicht, dass er als Motorfahrzeugführer die Vorschriften beachten würde (
Art. 14 Abs. 2 lit. d SVG
). Diese Folgerung aus dem rechtserheblichen Sachverhalt verletzt Bundesrecht nicht.
Für die weitere Annahme des Verwaltungsgerichts, der Beschwerdeführer sei dem Trunke ergeben und erfülle somit auch den Entzugsgrund des Art. 14 Abs. 2 lit. c in Verbindung mit
Art. 16 SVG
, genügt der Hinweis auf die früheren Vorfälle nicht. Ob Trunksucht angenommen werden kann, ist
BGE 104 Ib 46 S. 49
aber für den Beschwerdeführer, trotzdem er an sich schon den Entzugsgrund des Art. 14 Abs. 2 lit. d erfüllt, von Bedeutung; denn von der Beantwortung dieser Frage hängt die Bestimmung der mit dem Entzug verbundenen Bedingungen und Auflagen im Blick auf eine allfällige spätere Wiedererteilung des Ausweises ab. Um die Rechtmässigkeit der von den Verwaltungsbehörden auferlegten Verpflichtung des Beschwerdeführers zur totalen Alkoholabstinenz und zum Nachweis, dass er dieser Verpflichtung nachgelebt hat, überprüfen zu können, hätte das Verwaltungsgericht vorab die Frage der Trunksucht erwaegungensmässig durch Nachforschungen über das persönliche Verhalten des Beschwerdeführers selber abklären oder die Sache zum Zwecke der ergänzenden Sachverhaltsfeststellung an die Vorinstanz zurückweisen müssen. Weil es das unterlassen hat, muss sein Entscheid aufgehoben werden; dabei erscheint es zweckmässig, die Sache an das Strassenverkehrsamt des Kantons Aargau zur weiteren Sachverhaltsabklärung und zu neuer Beurteilung und Entscheidung zurückzuweisen.


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Urteilskopf
86 II 155
26. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 27 juin 1960 dans la cause La Sablière du Cannelet SA contre Claude.

regeste:
Regeste
Art. 336 OR
.
Umfang der Verpflichtung zur Leistung von Mehrarbeit und des Anspruchs auf einen Lohnzuschuss.
Stillschweigender Verzicht auf diesen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 156
BGE 86 II 155 S. 156
A.-
Le 1er octobre 1956, Georges Claude fut engagé en qualité de mécanicien par l'entreprise de la gravière du Cannelet, transformée plus tard en société de la Sablière du Cannelet SA (en abrégé: la société). Il fut également nommé fondé de pouvoir de l'affaire. Son salaire mensuel fut fixé à 800 fr. Dès son engagement et jusqu'à la fin du mois de décembre 1958, il accomplit de très nombreuses heures supplémentaires sans recevoir le salaire correspondant. En 1959, les rapports entre sieur Claude et la société s'altérèrent et, le 28 septembre 1959, cette dernière le congédia sans délai, estimant qu'elle avait de justes motifs de se départir du contrat.
B.-
Le 2 octobre 1959, sieur Claude assigna la société devant les Tribunaux de prud'hommes de Genève en paiement de 30 077 fr. de salaire en raison des heures supplémentaires. La société conclut au rejet de l'action.
Le 17 décembre 1959, le Tribunal alloua au demandeur 7500 fr. Il estima que le demandeur avait effectué environ 1500 heures supplémentaires et qu'il devait être payé de ce chef sur la base de 5 fr. l'heure, car il n'avait pas fourni ses services gratuitement et n'avait pas non plus renoncé à une rémunération, qui n'était du reste pas comprise dans son modeste salaire mensuel.
Le 16 février 1960, le Chambre d'appel des prud'hommes, saisie par la société, qui avait conclu derechef au rejet de l'action, confirma ce jugement.
C.-
La société recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle reprend ses conclusions libératoires. L'intimé conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Quant aux heures supplémentaires de travail, les juridictions cantonales ont relevé que l'intimé en avait donné 1500 à son employeur. Il s'agit là d'une constatation de fait qui lie la Cour de céans (art. 63 al. 2 OJ). Il n'en serait autrement que si cette constatation impliquait une violation des règles de droit fédéral en matière de preuve.
BGE 86 II 155 S. 157
Tel n'est cependant pas le cas. La recourante ne saurait en particulier soutenir que les juridictions cantonales ont admis sans preuve l'existence d'heures supplémentaires. En effet, de nombreux témoins ont été entendus à ce sujet. Quant à savoir ce qu'il y avait lieu de retenir de leurs dépositions, c'était un problème d'appréciation des preuves qui échappe à la censure du Tribunal fédéral.
La Cour de céans peut en revanche examiner si la recourante doit être condamnée à payer des heures supplémentaires, alors que, selon ce qu'elle prétend, elle ne les a pas demandées. La solution de cette question est fournie par l'art. 336 CO. Cette disposition prévoit le supplément de salaire lorsque l'employé est appelé à fournir plus d'ouvrage que n'en prévoit le contrat ou l'usage. Elle ne suppose pas nécessairement des instructions expresses de l'employeur. L'employé peut et même doit, de sa propre initiative, accomplir les travaux supplémentaires qui sont indispensables à la bonne marche de l'entreprise et qu'il est équitable de lui demander. Il est vrai que ces travaux supplémentaires donnant droit à un salaire spécial ne sauraient s'étendre sur une longue durée sans que l'employeur donne alors son approbation. Pareil accord peut cependant résulter d'actes concluants. Ainsi en va-t-il en l'espèce. En effet, alors que la recourante savait que son employé effectuait des travaux supplémentaires, elle ne s'y est pas opposée et, qui plus est, elle s'en est félicitée et l'en a remercié. Elle est dès lors mal venue à contester aujourd'hui son obligation de verser une rémunération particulière en plaidant qu'elle n'a pas commandé ces tâches supplémentaires.
Certes, le Tribunal fédéral a déjà jugé qu'"en général un employé supérieur, tel un directeur, peut être appelé à fournir un labeur supplémentaire sans avoir droit à une rétribution spéciale" (arrêt non publié du 6 décembre 1955, dans la cause Wicky c. Banque de dépôts SA). Encore faut-il que l'effort demandé n'excède pas largement, comme en l'espèce où l'intimé a fourni une moyenne de 13 heures supplémentaires par semaine pendant une
BGE 86 II 155 S. 158
longue période, ce qu'un employeur peut normalement attendre d'un employé supérieur (arrêt précité). En outre, même fondé de pouvoir, l'intimé était avant tout un contremaître mécanicien dont le salaire ne dépassait en fait guère celui d'un ouvrier qualifié. Il ne peut dès lors être assimilé à l'employé supérieur visé par la jurisprudence. Il n'y aurait lieu par conséquent de déroger à l'art. 336 CO que si, en vertu du contrat ou de l'usage, l'intimé avait été tenu de travailler régulièrement au-delà de l'horaire normal. Comme la recourante n'a rien établi à ce sujet, les juridictions cantonales ont eu raison de reconnaître à l'intimé le droit d'être payé pour les heures supplémentaires qu'il a effectuées.
La quittance pour "solde de tout compte" que ce dernier a signée pour les salaires perçus en 1958 et le fait qu'il n'a réclamé la rémunération de ces heures supplémentaires qu'au cours de ses derniers mois d'activité au service de la recourante n'y changent rien. En effet, même si, en signant la quittance litigieuse et en s'abstenant pendant plus de deux ans de demander le salaire correspondant à son surcroît de travail, l'intimé avait ainsi manifesté la volonté de renoncer à ce surplus de rémunération, sa renonciation ne pourrait être considérée comme définitive. Ainsi que le Tribunal fédéral l'a déjà observé dans son arrêt non publié du 17 mai 1958 en la cause Association de l'école internationale de Genève contre Dalla Giacoma, il est fréquent qu'un employé qui veut se créer une situation durable dans une entreprise se charge de travaux supplémentaires sans exiger de rémunération. Il trouve une certaine compensation dans le fait qu'il profite indirectement de la prospérité de l'entreprise et augmente ses chances d'avancement. Sa renonciation est dès lors subordonnée à la condition qu'il reste au service de l'employeur. Lorsque, comme en l'espèce, il doit quitter prématurément l'entreprise, cette condition n'est pas réalisée. A moins d'une convention contraire expresse ou tacite, il recouvre alors le droit de réclamer les prestations auxquelles l'art. 336 al. 2 CO lui permet
BGE 86 II 155 S. 159
de prétendre. Or, loin de souscrire à pareille convention, la recourante, dans sa lettre du 30 décembre 1958, a laissé entrevoir à l'intimé qu'elle lui manifesterait sa gratitude d'une manière plus tangible.
La recourante soutient sans doute que cette promesse, subordonnée à la condition que le travail fourni donnât satisfaction, ne saurait justifier l'allocation d'une somme qui, fixée à 7500 fr., excède largement une simple gratification. Cependant, ce moyen ne serait pertinent que si la promesse en question constituait le fondement juridique de la créance de l'intimé. Or tel n'est pas le cas. La somme allouée à l'intimé l'a été en vertu de l'art. 336 CO. La lettre du 30 décembre 1958 sert uniquement à montrer que les parties n'ont pas décidé de laisser sans rétribution les heures supplémentaires et que l'intimé pouvait espérer améliorer sa situation en restant au service de la recourante. Au surplus, même si les juridictions cantonales ont été assez favorables à l'intimé en arrêtant à 7500 fr. la rétribution des heures supplémentaires, rien ne permet de penser qu'elles aient dépassé les bornes de leur pouvoir d'appréciation.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.