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Urteilskopf
81 II 101
19. Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. Februar 1955 i.S. Reuteler gegen Frautschi.>

regeste:
Regeste
Bäuerliches Erbrecht.
Art. 620 ZGB
neue Fassung gemäss LEG: Landwirtschaftliches Gewerbe, "das... eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz bietet".
Auslegung dieses neuen Erfordernisses im Unterschied zur Rechtsprechung zum frühern Art. 620.
Massgebliche Einkommenselemente; objektive Berechnungsmethode.

text:
Sachverhalt
ab Seite 102
BGE 81 II 101 S. 102
A.-
Die Eheleute Stamm-Frautschi hatten in einem Erbvertrag u.a. bestimmt, dass die Erben der Ehefrau bei der einstigen Teilung sich das "Matten"-Heimwesen der Eheleute in Turbach, Gstaad, für Fr. 28'000.-- anweisen lassen könnten. Das Heimwesen besteht aus
175,71 a Wiese und Gebäudeplätzen,
dem Wohnhaus (brandversichert für Fr. 17'500.--),
der Scheune (brandversichert für Fr. 5'700.--),
einem Waldrecht an 18 a Wald;
von den 175, 71 a sind nur 154 a Kulturland, wovon 27 a Streueland, Grabenbord und Buschwerk.
Nach dem Tode beider Eheleute bewarb sich eine Schwester der Ehefrau, Martha Reuteler-Frautschi, um Zuweisung des Heimwesens gemäss bäuerlichem Erbrecht, deren Ehemann seit 1932 Pächter dieses Landes und der Scheune ist und in unmittelbarer Nähe ein eigenes Heimwesen und Pachtland hat. Dem Anspruch der Frau Reuteler, unterstützt von einer ledigen Schwester, widersetzten sich deren Bruder und drei weitere Miterben mit der Begründung, das Erbheimwesen sei kein landwirtschaftliches Gewerbe, da der Erblasser Stamm das Land verpachtet gehabt und im Hause einen Pensionsbetrieb geführt habe; ausserdem biete das Heimwesen keine ausreichende landwirtschaftliche Existenz. Event. erhob Walter Frautschi selber Anspruch auf Zuweisung.
B.-
In Bestätigung des Entscheides des Amtsgerichts Saanen hat der Appellationshof des Kantons Bern die Klage der Frau Reuteler abgewiesen. Er stellt fest, das Heimwesen sei ein landwirtschaftliches Gewerbe und bilde eine wirtschaftliche Einheit, obwohl das Waldgrundstück mit dem übrigen Land nicht zusammenhänge. Über die weitere, gemäss dem rev.
Art. 620 ZGB
sich stellende Frage, ob dieses Gewerbe eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz biete, holte die Vorinstanz von dipl. Ing. agr. A. Rubin, Direktor der Kantonalen Bergbauernschule Hondrich, ein Gutachten ein. Dessen Betrachtungs- und Berechnungsweise erachtete die Vorinstanz als zutreffend
BGE 81 II 101 S. 103
und schlüssig und gelangte gestützt darauf zur Verneinung der Frage und damit zur Ablehnung der Anwendbarkeit des bäuerlichen Erbrechts und zur Abweisung der Klage.
Gutachter und Vorinstanz gehen davon aus, dass für die Beurteilung der Frage nur auf objektive Kriterien, nicht auf Zufälligkeiten und die persönlichen Verhältnisse des Ansprechers (Eigenbesitz, Möglichkeit der Zupacht, Verschuldung usw.) abzustellen sei, weil sonst in Grenzfällen für das gleiche landwirtschaftliche Gewerbe die Frage der ausreichenden Existenz einmal bejaht, ein andermal verneint werden müsste und die Mitberücksichtigung von Eigenbesitz und Pachtmöglichkeiten die Vorschrift des
Art. 620 ZGB
überhaupt illusorisch machen würde. Deshalb sei für das Einkommen auf einen mehrjährigen Durchschnitt abzustellen und eine mittlere Verschuldung des Heimwesens zugrunde zu legen, auch wenn eine solche in concreto nicht eintrete. Ebenso sei als Bedarf das Existenzminimum einer Durchschnittsfamilie, als welche im Berner Oberland ein Ehepaar mit zwei Kindern zu gelten habe, anzunehmen. Der Ertrag sei nicht etwa nach der Landgutsrente (Art. 10 des eidg. Schätzungsreglements vom 28. Dezember 1951 oder § 14 des bern. Schätzungsdekretes vom 21. November 1945) zu beurteilen, sondern ausgehend vom effektiven landwirtschaftlichen Einkommen (Rohertrag abzüglich sachlicher Aufwand und Schuldzinse, oder Arbeitsverdienst zuzüglich Vermögensrente). Demgemäss berechne sich in casu das landwirtschaftliche Einkommen wie folgt: Rohertrag samt Wohnungsmiete (Wohnwert) Fr. 4320.--; im Mittel erzielter Arbeitsverdienst 51,1% des Rohertrags = Fr. 2208.--; bei einem Aktivwert der Liegenschaft von Fr. 23'080.-- und einer (hypothetischen) Verschuldung von 45% betrage die Vermögensrente Fr. 198.--, das landwirtschaftliche Einkommen demnach Fr. 2406.--, also 46% des Existenzminimums von Fr. 5200.--.
Ein ähnliches Verhältnis ergebe der Vergleich der vom
BGE 81 II 101 S. 104
Eigentümer einerseits für die Bewirtschaftung des Heimwesens aufzuwendenden Arbeitszeit (115 Tage = 34% der jährlichen 330 Arbeitstage) mit der ihm anderseits für die Ausübung eines Nebengewerbes zur Verfügung stehenden. Da jedoch die Nebenerwerbsmöglichkeit nicht voll ausgenützt werden könne (nur 150 Tage zu 8 Std.), der landwirtschaftliche Arbeitstag dagegen 12 Std. betrage, nehme die landwirtschaftliche Beschäftigungszeit knapp 54% der Gesamtarbeitszeit in Anspruch.
Ein landwirtschaftlicher Betrieb, der nur 46% des Existenzminimums einer 4-köpfigen Familie abwerfe und nur gut die Hälfte der Arbeitskraft eines Mannes beanspruche, stelle keine ausreichende landwirtschaftliche Existenz im Sinne von
Art. 620 ZGB
dar. Daran ändere sich auch nichts, wenn der Ertrag aus der Vermietung der Ferienwohnung, laut Gutachten Fr. 480.--, hinzugerechnet werde, womit sich das Gesamteinkommen auf Fr. 2886.-- = 56% des Existenzminimums erhöhen würde.
C.-
Mit der vorliegenden Berufung beantragen die Klägerinnen Zuweisung des Heimwesens zum Ertragswerte, unter Festsetzung desselben gleich dem amtlichen Werte, event. auf Fr. 23'080.--, der Gerätschaften und Vorräte zum Nutzwerte, event. zu einem richterlich zu bestimmenden Anrechnungswerte. Sie machen geltend, bei der Prüfung der Existenzfrage sei vorhandener Eigenbesitz und zusätzliches Pachtland mitzuberücksichtigen, ebenso die im Saanenland allgemein übliche Vermietung von Ferienwohnungen, ferner sei nicht auf eine hypothetische durchschnittliche, sondern auf die effektive Verschuldung bzw. Schuldenfreiheit und auf den tatsächlichen Familienbestand der Ansprecherin abzustellen. Auch sei das Existenzminimum mit Fr. 5200.-- zu hoch angesetzt, verglichen etwa mit den Einkommensgrenzen gemäss Bundesgesetz betr. Familienzulagen an Bergbauern (Fr. 3500.-- + 350.-- pro Kind). Unter Berücksichtigung aller dieser individuellen Momente ergebe sich für das Ehepaar Reuteler ein landwirtschaftliches Einkommen, das auch für
BGE 81 II 101 S. 105
eine 4-köpfige Familie das Existenzminimum gänzlich oder doch nahezu decke.
D.-
Die Beklagten tragen auf Abweisung der Berufung an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Indem die Neufassung des
Art. 620 ZGB
gemäss Bundesgesetz über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen (vom 12. Dezember 1940) zu den bisherigen Voraussetzungen der Zuweisung die neue einführte, dass das Heimwesen "eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz biete", bewirkte sie zweifellos eine Einschränkung der Anwendbarkeit des bäuerlichen Erbrechts. Dass dies auch die Absicht der Gesetzesrevision war, geht aus der Botschaft des Bundesrates hervor, wonach mit der Aufstellung dieses zusätzlichen Erfordernisses gewissen Aussetzungen an der bisherigen Regelung entgegengekommen und die Anwendung des Sonderrechts auf sehr kleine Heimwesen, namentlich in Berggegenden, ausgeschlossen werden sollte (BBl 1936 II 301 f.; so auch ESCHER, Erbrecht, 2. Aufl., Anhang zum II. Halbband, S. 440). Nach dem der Revision des bäuerlichen Erbrechts zugrunde liegenden Gedanken scheint allerdings diese Einschränkung der Anwendbarkeit des Art. 620 das Korrelat zu einer Ausdehnung derselben durch die Einführung des sog. "Obligatoriums" gebildet zu haben, das darin bestehen sollte, dass die ungeteilte Zuweisung, falls die Voraussetzungen gegeben sind, von Gesetzes wegen in allen Fällen Platz zu greifen hat, ohne dass die Erben durch Vereinbarung und insbesondere der Erblasser testamentarisch sie ausschliessen könnten. Die Einführung dieses Obligatoriums ist nun aber, wie das Bundesgericht in einem kürzlich beurteilten Falle feststellen musste, mangels entsprechender Änderung des Wortlautes bzw. der Systematik des Gesetzes nicht zustande gekommen (
BGE 80 II 208
). Gesetz geworden aber ist die Einschränkung durch Einfügung der neuen Voraussetzung der "ausreichenden landwirtschaftlichen Existenz". Bei der Auslegung
BGE 81 II 101 S. 106
des neuen Textes ist daher einerseits die der Revision als ganzem zugrunde liegende Idee des Obligatoriums beiseite zu lassen und anderseits nicht mehr von dem ursprünglichen Zweckgedanken des Art. 620 auszugehen, der, wie die Berufungsklägerinnen ausführen, "die Zerstückelung des in einer wirtschaftlichen Einheit liegenden Wertes (schlechthin) verhindern wollte", sondern es muss die unbestreitbare und im rev. Gesetzestext klar zum Ausdruck gekommene Absicht des Gesetzgebers bei der Revision berücksichtigt werden, die Integralzuweisung auf Gewerbe mit ausreichender landwirtschaftlicher Existenz zu beschränken, also ausgesprochene Kleinstbetriebe auszuschliessen. Es ist daher hinsichtlich der sachlichen Voraussetzungen auch von der zum früheren Gesetzestext ergangenen Rechtsprechung abzusehen, da der neue eben ein wesentliches neues Element gebracht hat.
a) Erforderlich ist nach demselben, dass das landwirtschaftliche Gewerbe eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz biete. Damit ist gesagt, dass das Einkommen aus einem nichtlandwirtschaftlichen Nebengewerbe oder überhaupt Einkünfte, die nicht aus landwirtschaftlicher Tätigkeit stammen, nicht zu berücksichtigen sind. Der Übernehmer muss aus den Erträgnissen der landwirtschaftlichen Nutzung des Heimwesens leben können. Dieser Sinn des Textes entspricht auch der in der Botschaft zum Ausdruck gelangten Auffassung. Ebenso äusserte sich im Nationalrat der Vertreter des Bundesrates, die fragliche Ergänzung bedeute "eine Milderung des ganzen Prinzips. Denn mit diesem Satze ist gesagt, dass Kleinbetriebe und Zwergbetriebe, die für sich allein den Mann und seine Familie nicht ernähren können, nicht unter diese Bestimmung fallen, sondern nur diejenigen landwirtschaftlichen Betriebe, die eine selbständige Existenz bilden, wo die Familie also aus dem landwirtschaftlichen Betriebe ohne Nebenerwerb leben kann... Auch im Bergland muss für die Anwendung eine Liegenschaft so gross sein, dass sie für sich allein eine Existenz bietet, nicht nur in Verbindung mit einem Nebengewerbe" (Sten.Bull. 1937, S. 770). Dieser
BGE 81 II 101 S. 107
Auslegung hat sich auch die Literatur angeschlossen (O. K. KAUFMANN, Das neue ländliche Bodenrecht der Schweiz, S. 118 f.; LIVER, Die Änderungen am bäuerlichen Erbrecht des ZGB, in Festschrift für Tuor S. 65; ESCHER, 1. c.; TUOR, Zivilgesetzbuch, 6. Aufl., 396; AMBERG, Die Reform des bäuerlichen Erbrechts in der Schweiz, Diss. 1940, S. 60 ff.).
In einem der ersten nach dem rev. Gesetzestext beurteilten Fälle hat allerdings das Bundesgericht ausgeführt,
Art. 620 ZGB
setze nicht zahlenmässig einen Mindestumfang oder -ertrag des landwirtschaftlichen Bodens fest und gebe damit der Berücksichtigung regionaler Verhältnisse und Auffassungen Raum. Im Fricktal gebe es zahlreiche Kleinheimwesen von ca. 3 ha; ein solcher Landbesitz verschaffe manchem wenigstens eine zusätzliche Erwerbsquelle und wirke so dem Zug in die Stadt entgegen. Zur Anwendung von Art. 620 müsse allerdings gefordert werden, dass das Gewerbe dem Übernehmer als Hauptexistenzgrundlage zu dienen vermöge. Übrigens liege es im Interesse der Landwirtschaft, dass Kleinbauern zu gewissen Zeiten in grösseren Landwirtschaftsbetrieben aushelfen könnten; aber auch wenn die Nebenbetätigung eines Kleinbauern anderer Art sei, verdiene sein landwirtschaftliches Gewerbe nicht ohne weiteres vom bäuerlichen Erbrecht ausgenommen zu werden (
BGE 76 II 127
). Diese Umschreibung der Voraussetzung der "ausreichenden landwirtschaftlichen Existenz" stellt indessen allzusehr eine Zusammenfassung der bisherigen, unter dem alten Art. 620 ergangenen und von der ursprünglichen ratio legis dieser Bestimmung inspirierten Rechtsprechung dar und übersieht, dass die Revision nicht eine Anpassung des Gesetzestextes an die entstandene Praxis bezweckte, sondern eine Erweiterung und Ergänzung desselben durch Hinzufügung eines neuen Anwendbarkeitserfordernisses brachte. Ob die Revision in diesem Punkte eine glückliche und ihre Auswirkungen - zumal ohne das "Obligatorium" - erwünscht seien, sind gesetzgebungspolitische Fragen. Der Richter hat nur das Gesetz anzuwenden. Dieses aber spricht von ausreichender
BGE 81 II 101 S. 108
landwirtschaftlicher Existenz schlechthin, also einer ganzen, nicht aber von einer blossen Hauptgrundlage einer solchen.
b) Die ausreichende Existenz muss aus dem in der Erbschaft befindlichen Heimwesen fliessen; daher können Einkünfte aus bisherigem Eigenbesitz des Ansprechers (oder seines Ehegatten) oder aus vom einen oder andern hinzugepachtetem oder noch zu pachtendem Lande nicht berücksichtigt werden, ebensowenig ein Nebenverdienst des Übernehmers aus Taglohnarbeit oder Hilfsanstellung auf einem fremden Bauerngewerbe. Anderseits muss es eine landwirtschaftliche Existenz sein. Unter diesem Gesichtspunkt stellt sich daher die Frage, ob Einkünfte aus Vermietung von Ferienwohnungen oder Zimmern und aus Bedienung der Gäste bei Ermittlung des landwirtschaftlichen Einkommens in Anschlag zu bringen sind. Soweit dieser Verdienst aus der Lieferung der Produkte des eigenen landwirtschaftlichen Gewerbes (Milch, Eier, Gemüse usw.) stammt, ist die Frage zu bejahen; denn der Verkauf der eigenen Bodenerzeugnisse stellt neben dem Selbstverbrauch die normale Art der Verwertung derselben dar. Zweifel erheben sich dagegen hinsichtlich des eigentlichen Mietpreises. Einerseits hat die Vermietung von Wohnungen oder Zimmern mit der Landwirtschaft nichts zu tun, anderseits aber stellt sie, wenn das Bauernhaus, so wie es nun einmal dasteht, sie gestattet, doch auch einen Ausfluss der Bodenrente aus demselben dar. Die Frage kann indessen hier dahingestellt bleiben, da auch mit Einschluss der Ferieneinnahmen die "ausreichende Existenz" nicht erreicht wird.
c) Beizupflichten ist der Vorinstanz darin, dass bei Berechnung des landwirtschaftlichen Einkommens auf den aus mehreren Jahren ermittelten Durchschnitt abzustellen ist, den ein Eigentümer bei landesüblicher und sorgfältiger Wirtschaftsführung erzielen kann, da es nicht auf mit der Person des Bewerbers zusammenhängende oder witterungsbedingte Zufälligkeiten ankommen darf.
d) Bei ihrer Ertragsberechnung nimmt die Vorinstanz
BGE 81 II 101 S. 109
weiter an, es müsse grundsätzlich in allen Fällen eine mittlere Verschuldung des Gewerbes zugrunde gelegt werden, die der Experte für Wiesen-Alp-Betriebe jener Gegend mit 45% angibt. Letzteres ist eine für das Bundesgericht verbindliche Feststellung. Weniger einleuchtend erscheint auf den ersten Blick, dass mit einer im konkreten Falle gar nicht vorhandenen Verschuldung des Heimwesens gerechnet werden müsse. Für die objektive Berechnungsmethode spricht indessen, dass die Höhe der auszuzahlenden Erbteile und das Vorhandensein oder Fehlen von Eigenkapital zweifellos Faktoren sind, die in der Person des Ansprechers und nicht im Heimwesen liegen und daher bei einer allgemeingültigen Beurteilung der Tragfähigkeit des letztern ausser Betracht bleiben sollten. Auch diese Frage kann jedoch hier offen bleiben, weil die bei Schuldenfreiheit sich ergebende Verbesserung der Ertragsrechnung um 5% (bzw. nach der Behauptung der Berufungsklägerinnen um 7%) für das Resultat keine Rolle spielt.
e) Weiter stellt sich die Frage, wem das Gewerbe eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz bieten muss, ob dem Übernehmer allein oder seiner ganzen Familie in ihrem konkreten Bestande, oder aber einer ortsüblichen Normalfamilie. Die Vorinstanz hat letzteres angenommen und, obwohl die Eheleute Reuteler kinderlos sind, den Bedarf einer Familie mit zwei schulpflichtigen Kindern als massgebend erklärt. Der Wortlaut des Gesetzes spricht in der Tat eher für diese Auffassung; denn indem es bestimmt, dass das Gewerbe eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz bieten muss, ohne aber zu sagen, für wen, scheint es einen objektiven Massstab im Auge zu haben. Das Gewerbe muss schlechthin eine genügende Existenz bieten, also doch wohl nicht nur einem zufälligerweise alleinstehenden Bewerber oder einem kinderlosen Ehepaar. Da in der Landwirtschaft ganz überwiegend eine Familie mit Kindern auf einem Heimwesen zu sitzen pflegt und dies aus Betriebsgründen sogar fast unerlässlich ist, verdient die objektive Betrachtungsweise den Vorzug. Auch die Botschaft (S. 301) scheint auf diesem Standpunkt zu stehen,
BGE 81 II 101 S. 110
ebenso KAUFMANN (1. c. S. 119) mit der Auffassung, das Gewerbe müsse "gestatten, eine Familie von mittlerer Grösse zu unterhalten, wobei darauf Rücksicht zu nehmen ist, dass zwischen den verschiedenen Landesgegenden der Schweiz die mittlere Kinderzahl sehr schwankt". Vom allgemeinen Zweckgedanken des bäuerlichen Erbrechts aus ist dieser Auffassung beizupflichten; denn es will nicht dem einzelnen Bewerber ein Heimwesen sichern, das gerade für ihn bei seinen zufälligen Verhältnissen noch ausreicht, sondern will Heimwesen erhalten, welche die normale Existenz eines erwachsenen Mannes, d.h. mit einer Familie mittlerer Grösse, ermöglichen. Die Annahme der Vorinstanz, dass für das Berner Oberland mindestens mit einem Ehepaar und zwei schulpflichtigen Kindern zu rechnen sei, ist eine gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindliche tatsächliche Feststellung.
f) Für die Bemessung des Lebensbedarfs einer vierköpfigen Familie stellt die Vorinstanz mit Recht nicht auf standesgemässe ortsübliche Bedürfnisse, sondern auf das Existenzminimum ab, da dies schon in dem gesetzlichen Ausdruck "ausreichende Existenz" angedeutet ist und es im Sinne des Gesetzes liegt, dass auch Betriebe, die nur eine kärgliche Existenz ermöglichen, ungeteilt vererbt werden können. Die Bezifferung des Existenzminimums für ein Ehepaar mit zwei schulpflichtigen Kindern im Turbachtal auf Fr. 5200.-- im Jahr ist wiederum tatsächlicher bzw. ermessensmässiger Natur und daher verbindlich.
2.
Deckt mithin das nach vorstehenden Gesichtspunkten zutreffend auf Fr. 2406.-- errechnete landwirtschaftliche Einkommen dieses Existenzminimum von Fr. 5200.-- nur zu 46%, so bietet das Heimwesen keine ausreichende landwirtschaftliche Existenz im Sinne des
Art. 620 ZGB
. Dies wäre, wie bereits bemerkt, auch dann nicht der Fall, wenn die Deckung 50% überstiege; denn das landwirtschaftliche Gewerbe soll nach dem neuen Text nicht nur die "Hauptexistenzgrundlage" bieten, sondern schlechthin eine ausreichende Existenz.
BGE 81 II 101 S. 111
Wenn demgegenüber in der Literatur gegen diese Auslegung des neuen Art. 620 schwere Bedenken geäussert und insbesondere damit begründet werden, sie müsste die Auflösung der meisten der rund 88 000 nur über 2-5 ha Kulturland verfügenden, zusammen ca. 37% aller landwirtschaftlichen Heimwesen ausmachenden Betriebe gesetzlich sanktionieren (BOREL/NEUKOMM, Das bäuerliche Erbrecht des ZGB, 4. Aufl. 1954, S. 36 ff.), so handelt es sich beim streitigen Heimwesen um ein noch kleineres von nur 1,5 ha Kulturland (gegenüber 7,17 ha mittlerer Betriebsgrösse im Amt Saanen) und im übrigen um eine gesetzgebungspolitische Frage.
3.
Ist demnach die Berufung abzuweisen, weil die Vorinstanz mit der Verneinung der Voraussetzung einer ausreichenden landwirtschaftlichen Existenz nicht Bundesrecht verletzt hat, so braucht auf die weiteren Voraussetzungen ungeteilter Zuweisung nach Art. 620 ff. nicht eingegangen zu werden. Dahingestellt bleiben können aber auch die bisher im Prozess nicht diskutierten Fragen: ob nicht durch die erwähnte Bestimmung in Art. 5 des Erbvertrages der Übernahmepreis entgegen Art. 620 (Ertragswert) auch für den Übernehmer verbindlich auf Fr. 28'000.-- festgesetzt wäre (
BGE 80 II 211
), und wie sich das Verhältnis desselben zu den zahlreichen Erben des Ehemannes Stamm-Frautschi, die im Prozess nicht zu Worte gekommen sind, gestalten würde.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern, I. Zivilkammer, vom 14. Oktober 1954 bestätigt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
101 Ib 166
31. Auszug aus dem Urteil vom 7. Mai 1975 i.S. Säurefabrik Schweizerhall und Chemische Fabrik Schweizerhall gegen Kanton Basel-Landschaft und Eidg. Schätzungskommission 7. Kreis

regeste:
Regeste
Enteignung.
Art. 19 EntG
.
1. Bewertung von Waldboden unmittelbar neben einer Industriezone (E. 1).
2. Was der Enteignete aus eigenem Antrieb aufwendet, um eine Rechtspflicht zu erfüllen oder eine Haftpflicht zu vermeiden, ist weder nach lit. b noch lit. c von
Art. 19 EntG
zu entschädigen (E. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 166
BGE 101 Ib 166 S. 166
Aus den Erwägungen:
1.
Die Bewertung des Waldbodens mit Fr. 2,50/m2 geht von der Annahme aus, dass die Möglichkeit einer besseren Verwendung praktisch auszuschliessen ist. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten dies: bei den gegebenen Verhältnissen hätten sie eine Bewilligung zur Rodung und Abtragung der Böschung erhalten und das Fabrikareal für die Zwecke des Unternehmens entsprechend erweitern können.
a) Die ESchK legt eingehend und zutreffend dar, weshalb sie diese Auffassung nicht teilt: Für die Rodung und die Vergrösserung
BGE 101 Ib 166 S. 167
des Fabrikareals hätten nur private Interessen angeführt werden können, die nicht genügt hätten. Wohl wurde das ursprüngliche Waldgebiet zwischen Muttenz, Basel und dem Rhein schon mehrfach vermindert, im Gebiet von Schweizerhalle sogar für Zwecke der Industrie. In neuerer Zeit geschah dies aber nur noch zur Erfüllung wichtiger öffentlicher Aufgaben, so für den Bau des Auhafens und des Rangierbahnhofes Muttenz und zuletzt für die Anlage der Nationalstrasse N 2. Gerade mit Rücksicht auf solche unvermeidlichen Eingriffe darf dieser Wald nicht auch noch privaten Interessen geopfert werden, wenn er nicht ganz verschwinden soll, was angesichts seiner Bedeutung im hochindustrialisierten Raum östlich von Basel nicht zu verantworten wäre. Daher ist ohne jeden Zweifel die Feststellung der zuständigen Forstorgane, eine Verminderung des Waldes zu privaten Zwecken wäre nicht erlaubt worden, ernst gemeint und sie hätte auch den richterlichen Schutz gefunden.
b) Die Einwände der Beschwerdeführerinnen hiegegen vermögen nicht zu überzeugen. Insbesondere ist ohne Bedeutung, dass sie den kleinen Waldabschnitt, der durch die Autobahn vom übrigen Wald abgetrennt wurde, ohne vorgängige Erlaubnis gerodet und auf das Niveau des Fabrikareals abgesenkt haben. Mit der nachträglichen Bewilligung des selbstherrlichen Vorgehens haben die zuständigen Behörden keineswegs anerkannt, dass sie auch ohne die besondere durch das Werk entstandene Lage entsprechende Bewilligungen erteilt hätten. In der Tat wäre es nachträglich wenig sinnvoll gewesen, eine Wiederaufforstung zu verlangen, zumal ja das kleine isolierte Waldstück kaum mehr hätte vernünftig bewirtschaftet werden können. Zweifellos ist die so erreichte Vergrösserung des Fabrikareals dem Bau der Autobahn zu verdanken. Demnach hat die ESchK mit Recht von einer Anwendung des
Art. 20 EntG
abgesehen und den Wert des Waldbodens auf Grund der heutigen Nutzung bestimmt.
c) Erstmals in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde meldet die Säurefabrik einen Anspruch von Fr. 16'300.-- mit der Begründung an, der Enteigner habe rund 10 000 m3 des im Strassenareal abgebauten Kieses verwenden können. Sie sagt nicht, aus welcher Gesetzesbestimmung sie ihren Anspruch herleitet. Jedenfalls fallen weder Art. 19 lit. b (Minderwert der Restparzelle) noch
Art. 19 lit. c EntG
in Betracht; die zweite Bestimmung
BGE 101 Ib 166 S. 168
nicht, da aus der Wiederverwendung des im Strassentrasse abgebauten Materials der Beschwerdeführerin kein "weiterer Nachteil" entstanden sein kann. Der Anspruch kann sich aber offensichtlich auch nicht auf
Art. 19 lit. a EntG
stützen, wonach der Verkehrswert zu entschädigen ist, d.h. der Wert, den die Sache für einen beliebigen Käufer besitzt (HESS, N. 3 zu
Art. 19 EntG
). Keinen Einfluss auf den Verkehrswert hat nämlich das Interesse, das der Enteigner selbst an der Sache hat. Es kommt daher nicht darauf an, welchen Vorteil ihm das Enteignungsobjekt verschafft. Das Kiesvorkommen im enteigneten Boden wäre im Verkehrswert, unabhängig vom Nutzen für den Enteigner, zu berücksichtigen gewesen, wenn ein allfälliger Käufer - oder die Säurefabrik selbst - das Kiesvorkommen hätte ausbeuten können. Dass dies indes nicht möglich gewesen wäre, wurde bereits dargelegt.
3.
Die Säurefabrik Schweizerhall macht weiter geltend, mit Rücksicht auf die Nationalstrasse, die an der Grenze ihres Areals verläuft, habe sie an ihrer Betriebseinrichtung kostspielige Änderungen vornehmen, vor allem das Freiwerden von Schwefeltrioxyd (SO3) verhindern müssen, welches zwar nicht gesundheitsschädlich sei, aber Nebel bilden könne. Sie habe die Gefahr einer dadurch verursachten Eisbildung in der benachbarten Autobahngalerie nicht auf sich nehmen können. Die entsprechenden Schutzaufwendungen beziffert sie auf Fr. 532'000.--. Sie scheint ihren Anspruch mit der Bezeichnung Inkonvenienz auf
Art. 19 lit. c EntG
stützen zu wollen. Die Berufung auf
BGE 94 I 286
und
BGE 95 I 490
lässt allerdings vermuten, dass sie eher an eine Entschädigung nach
Art. 19 lit. b EntG
denkt, denn die beiden Urteile betreffen die Enteignung von Nachbarrechten.
a) Die Säurefabrik behauptet nicht, der Enteigner habe ihr zur Vermeidung schädlicher Einwirkungen auf die Nationalstrasse Auflagen gemacht. Vielmehr handelte sie aus eigenem Antrieb und ohne sich vorher zu vergewissern, ob der Enteigner bereit sei, für die entsprechenden Kosten gutzustehen. Ob dieser ihr später einmal hätte Auflagen machen oder sie für allfällige Schäden haftbar erklären müssen, oder ob gegebenenfalls mit Verantwortlichkeitsklagen Dritter zu rechnen gewesen wäre, ist nicht zu entscheiden, da es sich um reine Spekulationen handelt.
b) In der angerufenen Rechtsprechung ging es darum, auf
BGE 101 Ib 166 S. 169
Grund des
Art. 5 EntG
die Verletzung von Nachbarrechten aus
Art. 684 ZGB
enteignungsrechtlich abzugelten. Denn der Nachbar einer Autobahn kann sich gegen Eingriffe, die ihn in Form von Lärm, Staub und Abgasen in der ungestörten Eigentumsausübung übermässig beeinträchtigen, nicht negatorisch zur Wehr setzen; statt dessen hat er Anspruch auf Entschädigung. Die Säurefabrik beansprucht hingegen einen Schutz dafür, dass sie als Verursacherin von Einwirkungen auf die Nachbarschaft nicht gestört wird, d.h. dass sie wegen der Autobahn nicht erhöhten Anforderungen unterstellt wird. Die verlangte Entschädigung soll ausgleichen, dass sie sich dem aus dem Bestehen der Strasse folgenden Zwang auf Verminderung von schädlichen Emissionen anpassen muss.
Doch lässt sich ein solcher Anspruch weder aus
Art. 684 ZGB
noch aus der Rechtsprechung zu
Art. 5 EntG
zum Schutz der Nachbarrechte ableiten. Zwar untersagt
Art. 684 ZGB
nicht jede Einwirkung auf die Nachbarschaft. Verboten sind nur übermässige Einwirkungen; deren zulässiges Mass ergibt sich aus der Lage und dem Ortsgebrauch, die sich beide ändern können. Der auf andere Grundstücke einwirkende Eigentümer hat sich anzupassen. Zu seinen Gunsten entsteht kein wohlerworbenes Recht, auch nicht aus Priorität und Vorbestand (HAAB, N 19 zu Art. 684).
Art. 684 ZGB
verschafft dem Nachbar ein Recht auf Schutz vor Störung und nicht ein Recht darauf, stören zu dürfen. Daher ist auch die Anwendung des
Art. 5 EntG
zum Schutze des nachbarlichen Störers ausgeschlossen.
c) Bei der Betrachtung der polizeilichen Verpflichtungen des Störers ist das Ergebnis dasselbe: Die allgemeine polizeiliche Pflicht zum Nichtstören lässt sich nicht zu einem Recht, stören zu können, umbilden, nur weil zu Gunsten des Störers eine gewisse Toleranz besteht (OFTINGER, Lärmbekämpfung als Aufgabe des Rechts, S. 53). Eine Verschärfung der polizeilichen Vorschriften oder deren strengere Handhabung stellen keinen Eingriff in die Eigentumsfreiheit dar, welcher eine Enteignungsentschädigung auslöst.
aa) Der Industrie - nicht zuletzt der chemischen - wurde früher oft ein hohes Mass an Duldung zugebilligt. Es wurden Immissionen in Kauf genommen, die ganze Gebiete und nicht bloss die unmittelbaren Nachbarn trafen und die quantitativ weit über das hinausgingen, was unter Nachbarn zu dulden ist. Was man lange Zeit im Interesse der Volkswirtschaft hinnahm,
BGE 101 Ib 166 S. 170
duldet man aber heute offensichtlich weniger willig. Man ist sich bewusst geworden, dass die Unabänderlichkeit der von der Industrie ausgehenden Beeinträchtigungen relativ ist, denn mit einem erhöhten Aufwand lässt sich die Lage oft erheblich bessern. Soweit sich das ohne unzumutbare, untragbare Investitionen erreichen lässt, ist ein Unternehmen auch zu einem entsprechenden Tun polizeilich verpflichtet. Die Toleranz gegenüber dem Störer vermindert sich um das zumutbar Vermeidbare.
bb) Der Augenschein hat ergeben, dass die Säurefabrik Schweizerhall sich tatsächlich um einen saubern Betrieb bemüht. Lästige Dünste fehlen, weil die Fabrikationsprozesse sich in geschlossenen Kreisläufen abspielen und durch automatische Sicherheitsvorrichtungen überwacht werden. Die Verhinderung des Schwefeltrioxydaustritts und damit der Nebelbildung erscheint hier eher als Einzelproblem. Die Gesamtkonzeption, nach welcher die Säurefabrik ihren ganzen Betrieb gestaltete, hätte eine Ausklammerung gerade des SO3 wohl kaum erlaubt. Diese Feststellung soll das Verdienst des Unternehmens keinesfalls schmälern. Es hat beispielhaft bewiesen, dass Immissionen aus Industrieanlagen nicht als Schicksal hinzunehmen sind. Daraus ergibt sich aber auch eine dauernde Pflicht zu entsprechender Anstrengung. Ohnehin weiss man noch wenig über die Belastbarkeit der Atmosphäre selbst mit sogenannten harmlosen Stoffen; früherer Optimismus wurde jedenfalls schon stark gedämpft. Jede vermeidbare Luftverschmutzung ist im Zweifel grundsätzlich unrechtmässig (
Art. 24septies BV
).
d) Die Säurefabrik Schweizerhall beruft sich schliesslich auch auf
Art. 19 lit. c EntG
. An sich trifft zu, dass danach zur vollen Entschädigung auch die Vergütung aller weitern dem Enteigneten verursachten Nachteile, die sich nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge als Folge der Enteignung voraussehen lassen, gehört. Dabei ist gleichgültig, ob der Schaden eine Folge der Enteignung oder des Werkes ist. In jedem Falle muss es sich aber um einen Nachteil handeln, der dem Enteigneten zugefügt wurde und den er sich nicht selbst verursacht. Aufwendungen, die der Enteignete aus eigenem Antrieb auf sich nimmt, fallen keinesfalls darunter, auch solche nicht, die er in Erfüllung einer Rechtspflicht oder zur Vermeidung einer Haftpflicht vorsorglich macht.


header:
Urteilskopf
107 IV 40
13. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 2 avril 1981 dans la cause M. contre M. (pourvoi en nullité).

regeste:
Regeste
Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 und
Art. 126 StGB
: leichte Fälle einfacher Körperverletzungen, Tätlichkeiten.
Die Abgrenzung dieser beiden Tatbestände bestimmt sich nach dem Mass des verursachten Schmerzes, wenn der Angriff auf die körperliche Unversehrtheit sich lediglich in Prellungen, Quetschungen oder Kratzwunden manifestiert. Dieses Abgrenzungskriterium gibt dem Sachrichter einen weiten Ermessensspielraum; der auf die Rechtskontrolle beschränkte Richter kann nur bei Ermessensüberschreitung oder -missbrauch eingreifen.

text:
Erwägungen
ab Seite 41
BGE 107 IV 40 S. 41
Extrait des considérants:
5.
A l'appui de son pourvoi, le recourant se plaint d'une fausse application des
art. 123 ch. 1 al. 1 et 126 CP
. Il y est recevable en sa qualité de plaignant, s'agissant d'infractions poursuivies sur plainte uniquement (art. 270 al. 1, 2e phrase, PPF).
a) Les faits dont le recourant critique la qualification sont les suivants: Après que M. est sorti de sa voiture devant le Tribunal et que l'agent C. lui a enjoint de s'en aller pour éviter un affrontement avec les manifestants, le recourant en civil arriva sur les lieux pour prêter main forte à C. Il y eut une bousculade et une altercation entre M. et le recourant. Les deux hommes se sont empoignés avec force au cours d'un corps à corps et le recourant a poussé avec une certaine violence M. dans sa voiture. La bousculade s'est poursuivie dans la voiture et à cette occasion M. a asséné un coup de poing sur le visage du recourant. On sait en outre que M. a saisi le recourant aux bras. Ce dernier a produit un certificat médical du 20 avril 1977 où l'on peut lire:
"J'ai constaté une lésion de l'épiderme, qui a éclaté à la hauteur du biceps gauche sur une longueur de 2,5 cm en forme d'étoile. Le tissu sous-cutané est rouge et douloureux. On constate la présence d'un hématome profond qui s'étend sur 7 cm de chaque côté de la lésion dans le sens de la longueur et sur une largeur totale de 5 cm environ. D'autre part, la palpation de l'articulation de la mâchoire est douloureuse dans
BGE 107 IV 40 S. 42
l'interligne articulaire gauche, où l'on sent une légère protubérance du condyle. A l'ouverture de la bouche, la mâchoire inférieure dévie légèrement sur le côté droit, le patient ressent alors une douleur au niveau de l'articulation gauche."
L'autorité cantonale a admis qu'il s'agissait là d'effets plutôt insignifiants, produits ordinairement par un coup de violence moyenne. Elle a considéré dès lors que le coup porté par M. devait être qualifié de voies de fait au sens de l'
art. 126 CP
, soit comme une contravention pour laquelle la prescription absolue était acquise, ce qui la dispensait d'examiner si M. avait ou non agi en état de légitime défense.
b) Pour le recourant, les atteintes subies ne sont ni légères ni purement passagères. Il s'agit de lésions corporelles de peu de gravité au sens de l'art. 123 ch. 1 al. 1, 2e phrase, CP. Il fait valoir à ce sujet qu'il a subi une luxation partielle de l'articulation maxillaire, ce qui n'est pas établi et ne ressort notamment pas du certificat médical, qui réserve des examens ultérieurs pour poser un tel diagnostic.
c) Les voies de fait sont définies négativement par l'absence de lésions corporelles ou d'atteinte à la santé (
art. 126 CP
) et positivement par le fait qu'elles provoquent cependant quelque mal (
ATF 69 IV 4
). Selon l'arrêt 103 IV 70 consid. II. 2. c, l'art. 123 ch. 1 al. 1 protège le corps, l'intégrité corporelle et la santé tant physique que psychique. Ces objets de la protection pénale sont lésés par des atteintes importantes à l'intégrité corporelle, comme l'administration d'injections, ou la tonsure totale. Sont en outre interdites la provocation ou l'aggravation d'un état maladif, ou le retard de la guérison. Ces états peuvent être provoqués par des blessures ou par des dommages internes ou externes, comme une fracture sans complication guérissant complètement et sans complications, ou comme une commotion cérébrale, ou comme des meurtrissures, des écorchures, des griffures provoquées par des coups, des heurts ou d'autres causes du même genre, sauf si ces lésions n'ont pas d'autre conséquence qu'un trouble passager et sans importance du sentiment de bien-être. En revanche, lorsque le trouble, même passager, équivaut à un état maladif (par exemple parce qu'il comporte des douleurs importantes ou un choc nerveux), il y a lésion corporelle simple.
Un coup au visage, ayant provoqué une éraflure au nez et une contusion au visage, a été considéré comme une voie de fait
BGE 107 IV 40 S. 43
(
ATF 72 IV 21
). En revanche, un coup de poing au visage donné avec une violence brutale propre à provoquer d'importantes meurtrissures, voire une fracture de la mâchoire, des dents ou de l'os nasal doit être qualifié de lésion corporelle (
ATF 74 IV 83
). De nombreux coups de poing et de pied provoquant chez l'une des victimes des marques dans la région de l'oeil et une meurtrissure de la lèvre inférieure, et chez l'autre une meurtrissure de la mâchoire inférieure, contusion des côtes, des écorchures de l'avant-bras et de la main constituent des lésions corporelles lorsqu'elles ne comportent pas qu'un trouble passager et léger du bien-être, mais s'accompagnent de douleurs importantes (
ATF 103 IV 70
).
Il ressort de cette jurisprudence que pour tracer la limite entre la lésion corporelle et la voie de fait, il faut tenir compte de l'importance de la douleur provoquée lorsque l'atteinte à l'intégrité corporelle se manifeste seulement par des contusions, des meurtrissures ou des griffures. Un tel critère comporte toutefois une bonne part d'appréciation. C'est pourquoi il convient d'accorder au juge du fait une certaine marge d'appréciation dont seul l'abus peut être sanctionné par l'instance qui statue en droit.
d) En l'espèce, la Cour cantonale a constaté une meurtrissure au bras et une douleur à la mâchoire qui se manifeste à la palpation de l'articulation et à l'ouverture de la bouche. Le certificat médical auquel elle se réfère ne fait pas état d'une douleur importante. La mâchoire ne présente ni contusion ni meurtrissure. On ne saurait donc dire que les juges cantonaux ont abusé de leur pouvoir d'appréciation et qu'ils ont violé le droit fédéral en faisant application de l'
art. 126 CP
plutôt que de l'
art. 123 CP
, fût-ce en retenant la lésion corporelle simple de peu de gravité au sens de l'
art. 123 ch. 1 al. 1, seconde phrase, CP
. Dans ces conditions, le pourvoi ne peut qu'être rejeté.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi.


header:
Urteilskopf
101 II 314
52. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 29 octobre 1975 dans la cause Piguet contre Krupa.

regeste:
Regeste
Notweg (
Art. 694 ZGB
).
1. Ein Grundeigentümer kann von seinen Nachbarn verlangen, dass sie ihm einen das ganze Jahr benutzbaren Weg einräumen, auch wenn der bisherige Zugang zur öffentlichen Strasse, der durch einen Verwaltungsentscheid aufgehoben wurde, im Winter nicht genügend war (Erw. 3 und 4).
2. Solange die Entschädigung nicht festgesetzt ist, kann das Notwegrecht nicht in das Grundbuch eingetragen werden (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 314
BGE 101 II 314 S. 314
A.-
Marie-Claire Krupa est propriétaire de la parcelle No 66 aux Esserts-de-Rive (commune du Lieu, Vaud), sur laquelle se trouve une villa. Cette parcelle disposait d'un accès à la voie publique par l'intermédiaire d'un chemin de dévestiture publique, grevé d'une servitude de passage à char en faveur du public, longeant la parcelle No 64, propriété de Sonia Piguet.
BGE 101 II 314 S. 315
Depuis le chemin public des Esserts-de-Rive, dont il se détache, jusqu'à la hauteur de la parcelle No 142 jouxtant celle de Marie-Claire Krupa, ce chemin est carrossable. Il coupe la voie de chemin de fer Pont-Brassus. Le passage à niveau n'est pas aménagé. Dans sa partie supérieure, le chemin se perd sur une centaine de mètres et est partiellement envahi par la forêt voisine. Il est à nouveau praticable ensuite par des véhicules "tous-terrains" et rejoint alors un chemin forestier public carrossable.
Le 24 juillet 1973, l'Office fédéral des transports a ordonné la fermeture au trafic automobile du passage à niveau du chemin de dévestiture publique, en raison du risque d'accidents dus au défaut de visibilité. Il a considéré que les frais d'installation d'un dispositif de sécurité (vraisemblablement entre 60'000 et 80'000 fr.) seraient hors de proportion avec l'intérêt des particuliers à l'utilisation du passage à niveau au moyen de véhicules. D'autre part, les particuliers intéressés n'ont pas voulu faire les frais de ces installations. Cette décision est devenue définitive. Le passage à niveau est fermé au trafic automobile.
B.-
a) Un chemin non cadastré, servant à l'exploitation de la forêt, court, sur environ 400 m, le long de la voie ferrée, sur la parcelle No 64 de Sonia Piguet et sur la parcelle communale No 197. Il se raccorde d'une part à la route publique Le Lieu - Les-Esserts-de-Rive et, d'autre part, au chemin d'accès de la villa de Marie-Claire Krupa, à la hauteur du passage à niveau, sans le traverser. Il ne présente qu'une faible pente. Les frais nécessaires pour le rendre praticable aux véhicules automobiles s'élèveraient à 18'272 fr. Le déblaiement de la neige coûterait 1'000 fr. par an et se ferait sans difficultés. Il n'y aurait aucun danger du fait du gel. La commune du Lieu est d'accord de céder à Marie-Claire Krupa le passage sur la parcelle dont elle est propriétaire et d'aménager la jonction de ce chemin avec la route publique goudronnée.
b) Les frais d'aménagement du chemin de dévestiture publique, pour le rendre praticable à la circulation automobile, s'élèveraient, sans modification du profil en long, à 22'230 fr., y compris l'aménagement d'un tronçon de chemin existant, mais non cadastré sur la parcelle No 64 de Sonia Piguet, en lieu et place du tronçon supérieur du chemin de dévestiture, dont la pente est excessive. La pente maximum de
BGE 101 II 314 S. 316
ce chemin atteindrait 21,5%. Pour la réduire à 19%, il faudrait procéder à des terrassements qui porteraient le coût total à 53'550 fr. Le déblaiement de la neige serait difficile, mais non impossible. Il coûterait 2'000 fr. par an. En cas de gel, il faudrait laisser les véhicules à moteur à mi-chemin.
c) Une route, ayant une pente maximum de 14%, pourrait être créée au sud-ouest de la propriété de Marie-Claire Krupa. Mais son coût serait élevé (60'500 fr.) et elle emprunterait, en plus de la propriété de Sonia Piguet, le fond d'un tiers.
C.-
Le 8 août 1973, Marie-Claire Krupa a ouvert action contre Sonia Piguet, en prenant les conclusions suivantes:
I. la défenderesse est tenue de céder à la demanderesse le passage nécessaire avec véhicules à moteur, pour elle-même et les personnes se rendant chez elle, sur le chemin forestier parallèle aux voies du chemin de fer Pont-Brassus courant sur les parcelles Nos 64 et 197;
II. ordre est donné au conservateur du registre foncier d'inscrire en faveur de la parcelle No 66 une servitude active à charge des parcelles Nos 64 et 197 ayant la teneur suivante: "Passage pour véhicules à moteur se pratiquant conformément au tracé du plan cadastral";
III. l'indemnité due par la demanderesse à la défenderesse est fixée à 0 fr. 20 par m2;
IV. la défenderesse est tenue d'autoriser la demanderesse à effectuer les travaux nécessaires à l'aménagement du chemin forestier en vue de son utilisation conforme à la servitude.
D.-
Par jugement du 22 novembre 1974, le Président du Tribunal du district de la Vallée a rejeté la demande, en donnant acte à la demanderesse de ce que la défenderesse acceptait, sans indemnité, de la laisser utiliser avec des véhicules à moteur et aménager à cette fin un chemin forestier situé dans la partie supérieure de sa parcelle No 64 et facilitant le raccordement du chemin de dévestiture publique au chemin forestier public.
Statuant sur recours de la demanderesse, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a, le 18 juillet 1975, réformé le jugement en ce sens que:
I. L'action de la demanderesse est partiellement admise.
II. La défenderesse est tenue de céder à la demanderesse et de faire inscrire comme servitude de passage pour véhicules à moteur le passage nécessaire pour la demanderesse et les personnes
BGE 101 II 314 S. 317
se rendant chez elle sur le chemin forestier parallèle aux voies de chemin de fer Pont-Brassus courant sur la parcelle 64, dite servitude devant grever la parcelle No 64 propriété de Sonia Piguet au bénéfice du fonds dominant, parcelle No 66, propriété de Marie-Claire Krupa, qui supportera tous les frais.
III. Dès l'inscription de la servitude précitée, Sonia Piguet est tenue d'autoriser Marie-Claire Krupa à entreprendre les travaux nécessaires à l'aménagement du chemin forestier en vue de son utilisation conforme à la servitude, les frais des travaux étant à la charge de Marie-Claire Krupa.
IV. Il est donné acte à Sonia Piguet de ce que Marie-Claire Krupa offre de payer 0 fr. 20 par m2 à titre de pleine indemnité au sens de l'art. 694 CC.
E.-
La défenderesse a recouru au Tribunal fédéral. Elle conclut à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que l'action de la demanderesse est rejetée et le jugement de première instance confirmé.
L'intimée Marie-Claire Krupa conclut, avec dépens, au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Aux termes de l'art. 694 al. 1 CC, le propriétaire qui n'a qu'une issue insuffisante sur la voie publique peut exiger de ses voisins qu'ils lui cèdent le passage nécessaire, moyennant pleine indemnité.
Avant la décision de l'Office fédéral des transports de fermer au trafic automobile le passage à niveau, la parcelle de la demanderesse disposait, sauf en hiver, d'un accès suffisant à la voie publique. La demanderesse n'est pas responsable de la situation nouvelle. On ne saurait lui reprocher de n'avoir ni attaqué la décision de l'Office - qui, imposée par la sécurité de l'exploitation, paraît bien fondée - ni assumé les frais des installations de sécurité, dont le montant était disproportionné à l'utilité du raccordement à la voie publique. La demanderesse n'est dès lors pas déchue du droit de réclamer le passage nécessaire.
3.
En règle générale, l'accès à une maison d'habitation, même de vacances, n'est suffisant que s'il permet de s'y rendre avec des véhicules à moteur (RO 93 II 168/169).
BGE 101 II 314 S. 318
Il est constant, en l'espèce, que l'accès qui utiliserait le chemin forestier existant, parallèle à la voie ferrée, serait praticable toute l'année. Du fait que ce chemin ne présente qu'une faible pente, le déblaiement de la neige pourrait se faire sans difficultés et le gel ne créerait pratiquement pas d'inconvénients. Le chemin forestier est nécessaire, à tout le moins utile, à l'exploitation de la forêt; comme il longe de très près la voie ferrée, il ne nuit pas à l'utilisation - même future - de la parcelle. Le seul inconvénient dont puisse se plaindre la défenderesse est qu'elle ne pourra plus se promener et s'installer sur le chemin forestier, à l'abri du trafic automobile.
En revanche, et contrairement aux allégations de la recourante, l'accès qui utiliserait le chemin de dévestiture ne serait pas l'équivalent de l'autre. Vu la forte pente, supérieure à 20%, il serait fermé au trafic automobile pendant l'hiver ou au moins une partie de celui-ci. Selon le premier juge, à la Vallée de Joux, dont l'altitude est supérieure à 1000 m, les conditions hivernales durent en moyenne cinq à six mois. Pendant cette période, la demanderesse serait donc privée d'un accès suffisant à son fonds.
Certes, cette situation existait déjà auparavant. L'arrêt attaqué constate qu'en hiver le passage à niveau n'était pas utilisable par les véhicules à moteur. La fermeture du passage à niveau n'a dès lors en fait créé un besoin nouveau que pendant la belle saison. Il était cependant loisible à la demanderesse, coupée désormais de toute communication avec la voie publique et confrontée à une situation nouvelle, d'exiger de ses voisins qu'ils lui accordent un passage praticable hiver comme été. Vu sous cet angle, le passage qui utilise le chemin de dévestiture n'offre pas une issue suffisante, puisqu'il n'est pas praticable en hiver (l'autorité cantonale le considère difficile, voire dangereux, en cas de pluie, même en été); seul le chemin forestier longeant la voie ferrée pouvait être pris en considération.
4.
La recourante n'avance rien qui soit de nature à modifier cette conclusion. Elle affirme que le chemin de dévestiture offre un passage suffisant; elle conteste que le passage à niveau n'ait pas été utilisable en hiver et admet uniquement qu'il n'était pas utilisé; elle met en doute l'accord de la commune du Lieu à la cession du passage et à l'aménagement de la jonction de ce chemin avec la route publique; à la déclaration
BGE 101 II 314 S. 319
du président du conseil d'administration du chemin de fer Pont-Brassus, selon lequel, d'après les renseignements obtenus auprès d'un ingénieur des CFF et d'un juriste de l'Office fédéral des transports, l'utilisation du passage le long de la voie ferrée ne nécessiterait pas la pose de glissières de sécurité, elle oppose les déclarations d'un autre témoin. Mais ce sont là des critiques qui portent sur les constatations de fait de l'autorité cantonale et qui, partant, sont irrecevables dans la procédure du recours en réforme (art. 55 al. 1 litt. c OJ).
Contrairement à l'opinion de la recourante, le Tribunal cantonal n'a pas choisi entre plusieurs chemins qui étaient tous propres à fournir un accès suffisant à la voie publique, retenant celui qui était le plus commode ou le plus favorable à l'ayant droit, dont il aurait suivi les désirs personnels et les fantaisies; il a accordé le passage sur le seul chemin existant propre à assurer une issue suffisante pendant toute l'année et à lever l'état de nécessité dans lequel s'est trouvée la demanderesse, par suite de la fermeture du passage à niveau. Le fait que la demanderesse ne pouvait pas utiliser le passage à niveau en hiver et qu'elle ne disposait pas d'un accès suffisant pendant cette saison ne signifie pas qu'elle était tenue de s'accommoder à tout jamais de cette situation, à partir du moment où la fermeture définitive du passage à niveau l'obligeait à rechercher une solution nouvelle pour accéder à sa propriété.
L'objection selon laquelle les voisins ne se seraient pas associés à l'action ouverte par la demanderesse ne change rien à la situation objective du fonds de la demanderesse, privé de toute issue suffisante sur la voie publique. De même, il importe peu de savoir, pour la concession du passage nécessaire demandé par dame Krupa, si cette dernière est autorisée à en faire bénéficier un voisin, qui n'a pas actionné la recourante, en lui demandant une participation aux frais d'aménagement du chemin forestier. C'est à la recourante de s'opposer à l'usage abusif du passage nécessaire de la part de tiers non autorisés. Enfin, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral, qui prescrit d'avoir égard aux intérêts des deux parties (art. 694 al. 3 CC), en admettant que l'intérêt de la recourante à se promener sur le chemin forestier longeant la voie de chemin de fer ne l'emportait pas sur l'intérêt de la demanderesse à obtenir le passage nécessaire et que, par ailleurs,
BGE 101 II 314 S. 320
l'usage normal de ce chemin ne pouvait pas gêner dans une mesure appréciable la propriétaire. On ne saurait non plus opposer à la demanderesse le fait que la commune n'aurait pas maintenu en état le chemin de dévestiture publique. Au demeurant, rien ne prouve que, même dans cette hypothèse, le chemin serait praticable pendant les mois d'hiver. Le recours apparaît ainsi en tous points comme mal fondé et doit être rejeté.
5.
La demanderesse a offert, pour la concession du droit de passage, une indemnité de 0 fr. 20 par m2. La défenderesse n'a pas pris, fût-ce subsidiairement, des conclusions sur ce point, qui n'a dès lors pas été instruit. La cour cantonale a donné acte à la défenderesse de l'offre de la demanderesse. Elle a condamné la défenderesse à céder à la demanderesse et à faire inscrire le droit de passage en précisant le contenu de l'inscription, mais elle n'a pas donné l'ordre d'inscription au conservateur du registre foncier, car la demanderesse n'avait pas procédé par une action formatrice (cette dernière possibilité a été laissée ouverte dans l'arrêt RO 86 II 239; cf. aussi MEIER-HAYOZ, n. 66-67 à l'art. 694 CC).
Contrairement à l'art. 691 CC (aqueducs et autres conduites), mais en analogie avec l'art. 674 CC (construction empiétant sur le fonds d'autrui), la constitution du droit de passage nécessaire n'exige pas le versement préalable d'une indemnité. D'autre part, l'inscription du droit de passage nécessaire est constitutive (RO 86 II 239) et le paiement de l'indemnité doit avoir lieu en même temps que le dépôt de la requête d'inscription (Zug um Zug). L'ayant droit ne peut exiger du propriétaire du fonds grevé le dépôt de la réquisition d'inscription que s'il a lui-même payé l'indemnité ou offert de la payer (MEIER-HAYOZ, n. 82 à l'art. 694; HAAB, n. 22 aux art. 694-696 CC).
En l'espèce, la question de l'indemnité reste ouverte et la cour cantonale déclare que, sur ce point, l'arrêt déféré n'a pas valeur de chose jugée. Tant que l'indemnité ne sera pas fixée, l'inscription au registre foncier ne pourra pas avoir lieu.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.


header:
Urteilskopf
103 Ia 142
28. Urteil vom 8. Juni 1977 i.S. Weber und Mitbeteiligte gegen Kantonsrat Schwyz

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Finanzreferendum.
1. Das Mittelschulgesetz des Kantons Schwyz delegiert die Ausgabenbewilligungskompetenz für die Instandstellung der Schul- und Internatsräume der Kantonsschule Kollegium Schwyz vom Volk an den Kantonsrat; Zulässigkeit und Umfang dieser Delegation (E. 1-4).
2. Ob eine Ausgabe als neu oder als gebunden zu gelten hat, ist nur Von Bedeutung, wenn die Ausgabenbewilligungskompetenz nicht delegiert worden ist (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 143
BGE 103 Ia 142 S. 143
Gemäss § 30 Abs. 2 der Kantonsverfassung von Schwyz unterliegen alle Beschlüsse des Kantonsrats, die für den gleichen Zweck entweder eine einmalige neue Ausgabe von mehr als 250'000 Franken oder eine wiederkehrende neue Ausgabe von jährlich mehr als 50'000 Franken zur Folge haben, der Volksabstimmung. Das Gesetz über die Mittelschulen im Kanton Schwyz vom 23. März 1972 (MSG) enthält in den § 4 und 5 folgende Vorschriften:
§ 4
"Für Neubauten und wertvermehrende Umbauten sind, unter Vorbehalt von § 5 dieses Gesetzes, Kreditbeschlüsse des Kantonsrates erforderlich. Diese sind gegebenenfalls gemäss § 30 Abs. 2 der Kantonsverfassung dem Volk zu unterbreiten."
§ 5
"Dem Regierungsrat wird für den Bau einer Mittelschule in Pfäffikon ein Kredit von Fr. 12'500'000.-- eingeräumt.
Der Regierungsrat ist ermächtigt, vom Verein Kollegium Maria Hilf, Schwyz, Aktiven und Passiven gemäss der Bilanz per 31. August 1971 mit sämtlichen seitherigen Bilanzänderungen zu übernehmen sowie nach Massgabe der vom Kantonsrat eingeräumten Kredite die bestehenden Räume und Anlagen für einen einwandfreien Schulbetrieb instandzustellen."
Gestützt auf
§ 5 MSG
übernahm der Kanton Schwyz auf den 1. September 1972 von der bisherigen privaten Trägerschaft das Kollegium Maria Hilf in Schwyz, um in den vorhandenen Gebäulichkeiten unter dem Namen Kantonsschule Kollegium Schwyz (KKS) eine staatliche Mittelschule zu führen. Am 3. Dezember 1976 fasste der Kantonsrat den Beschluss, dem Regierungsrat für die Renovation und den Umbau der KKS einen Verpflichtungskredit von Fr. 19'000'000.-- zu bewilligen. Dieser Beschluss wurde nicht
BGE 103 Ia 142 S. 144
der Volksabstimmung unterbreitet, sondern gestützt auf
§ 5 Abs. 2 MSG
als endgültig betrachtet.
Gegen den Beschluss des Kantonsrates vom 3. Dezember 1976 reichten Karl Weber-Wiget, Seewen, und fünf weitere, im Kanton Schwyz stimmberechtigte Personen staatsrechtliche Beschwerde ein mit dem Antrag, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben. Der Regierungsrat beantragt im Auftrag des Kantonsrates die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
§ 4 MSG
bestimmt in seinem ersten Satz, dass für Neubauten und wertvermehrende Umbauten von kantonalen Mittelschulen, unter Vorbehalt von § 5, Kreditbeschlüsse des Kantonsrates erforderlich sind. Der zweite Satz stellt klar, dass diese Bestimmung keine Delegation von Finanzkompetenzen enthält, weil die Kreditbeschlüsse gegebenenfalls gemäss § 30 Abs. 2 der Kantonsverfassung dem obligatorischen Referendum unterworfen sind.
2.
a) Der in
§ 4 MSG
vorbehaltene
§ 5 MSG
umfasst in Abs. 1 einen gewöhnlichen betragsmässig festgelegten Kreditbeschluss für den Bau einer Mittelschule in Pfäffikon. Dass für diesen im Gesetz selber bewilligten Betrag von 12,5 Mio weder ein separater Kreditbeschluss noch eine besondere Volksabstimmung notwendig ist, erscheint als selbstverständlich.
b) In Abs. 2 von
§ 5 MSG
wird der Regierungsrat ermächtigt, den Vertrag über die Übernahme des Kollegiums Maria Hilf abzuschliessen "sowie nach Massgabe der vom Kantonsrat eingeräumten Kredite die bestehenden Räume und Anlagen für einen einwandfreien Schulbetrieb instandzustellen".
Der zweite Teil dieses Satzes enthält nach der Auffassung des Regierungsrates und des Kantonsrates eine Delegation der Ausgabenbewilligungskompetenz für die Instandstellung der übernommenen Gebäude an den Kantonsrat unter Ausschaltung des Finanzreferendums. Obschon die Formulierung die Übertragung der Finanzkompetenz nicht ganz klar zum Ausdruck bringt, ist die von den kantonalen Behörden vertretene Interpretation zutreffend. In Abs. 2 von
§ 5 MSG
soll die Übernahme und die Instandstellung des Kollegiums Schwyz - als Korrelat zum Bau einer Mittelschule in Pfäffikon
BGE 103 Ia 142 S. 145
(Abs. 1) - abschliessend geregelt werden. Während in Abs. 1 ein fester Betrag eingesetzt werden konnte, war dies in Abs. 2 nicht möglich, weil die Kosten der Instandstellung nicht bekannt waren. Der Gesetzgeber versuchte, die Delegation der Finanzkompetenz in Worten abgrenzend zu umschreiben. Wäre mit der Formulierung "sowie nach Massgabe der vom Kantonsrat eingeräumten Kredite die bestehenden Räume und Anlagen für einen einwandfreien Schulbetrieb instandzustellen" keine Delegation der Ausgabenbewilligungskompetenz gemeint, dann wäre dieser Teilsatz kaum mehr sinnvoll; dass auf dem gewöhnlichen Wege mit Volksabstimmung die Kosten für Instandstellungsarbeiten bewilligt werden können, braucht nicht noch in einer gesetzlichen Vorschrift gesagt zu werden, und dass der Regierungsrat nach Massgabe des Kreditbeschlusses zu dessen Vollzug verpflichtet sein wird, ergibt sich bereits aus § 46 Abs. 1 und 48 lit. b der Kantonsverfassung.
c) Auch der Vorbehalt des ganzen § 5 (nicht nur von Abs. 1) in § 4 zeigt, dass der Gesetzgeber mit Abs. 2 eine finanzrechtlich relevante, das Finanzreferendum ausschliessende Anordnung treffen wollte. Im Laufe der Beratung des Gesetzes hat offenbar ein Mitglied des Kantonsrates vorgeschlagen, den Vorbehalt in § 4 auf § 5 Abs. 1 zu beschränken, diesen Antrag aber aufgrund der Auskunft des Regierungsrates wieder zurückgezogen. Der genaue Inhalt der Diskussion ergibt sich nicht aus den Akten. Immerhin steht fest, dass der Einbezug von Abs. 2 in den Vorbehalt von § 4 nicht unbemerkt oder irrtümlich erfolgte. Dass dem in Abs. 1 von § 5 bewilligten Neubau für die eine Region in Abs. 2 nicht nur die Übernahme der alten Gebäude des Kollegiums Schwyz, sondern auch deren finanzrechtlich gesicherte Renovation gegenübergestellt wurde, ist übrigens auch unter dem politischen Aspekt naheliegend.
Dies alles führt zum Schluss, dass Abs. 2 von § 5 für die dort umschriebene Instandstellung die Ausgabenbewilligungskompetenz auf den Kantonsrat überträgt und - wie der Vorbehalt in § 4 deutlich macht - in diesem Umfang das obligatorische Referendum für entsprechende Kreditbeschlüsse ausschliesst.
d) Das Bundesgericht hat bereits in anderem Zusammenhang festgestellt, dass eine solche Delegation nach dem
BGE 103 Ia 142 S. 146
Schwyzer Staatsrecht nicht untersagt ist (
BGE 102 Ia 457
ff. insbes. 461 f.). Die grundsätzliche Zulässigkeit der Delegation von Ausgabenbewilligungskompetenzen wird von den Beschwerdeführern auch nicht bestritten.
§ 5 Abs. 2 MSG
überträgt dem Kantonsrat die abschliessende Finanzkompetenz für eine bestimmte, in ihrem Umfang begrenzte, wenn auch in den kostenmässigen Auswirkungen schwer abschätzbare Aufgabe: die Instandstellung der zu übernehmenden Räume und Anlagen des Kollegiums Schwyz. Diese Delegationsnorm ist von ausreichender Bestimmtheit und es besteht keine Gefahr, dass dadurch das Finanzreferendum seiner Substanz beraubt werden könnte (BGE
BGE 102 Ia 465
,
BGE 95 I 531
).
e) Daraus, dass der Kredit für den Bau einer Doppelturnhalle für die KKS dem Volk unterbreitet wurde, lässt sich nichts gegen die vom Kantonsrat und vom Regierungsrat im vorliegenden Fall vertretene Auslegung von
§ 5 Abs. 2 MSG
und für die Auffassung der Beschwerdeführer ableiten. § 5 Abs. 2 bezieht sich nur auf die Instandstellung der vorhandenen Räume und Anlagen und enthält keine Delegation der Finanzkompetenz für die Errichtung von Neubauten (weder im Schulbereich noch im Internatsbereich). Beim Bau einer neuen Doppelturnhalle für die KKS handelt es sich nicht um das Instandstellen vorhandener Räume; mit Recht hat sich der Kantonsrat daher in diesem Fall nicht auf die Delegationsnorm des
§ 5 Abs. 2 MSG
gestützt, sondern eine Volksabstimmung angeordnet.
3.
Das Hauptargument der Beschwerdeführer geht dahin, auf jeden Fall beziehe sich die Delegation der Ausgabenbewilligungsbefugnis nur auf den Schulbereich und nicht auf die Internatsräume. Für diese einschränkende Auslegung lässt sich der Wortlaut des Gesetzes anführen, in welchem vom "einwandfreien Schulbetrieb" die Rede ist, und das Internat nicht speziell erwähnt wird. Es fehlt jedoch jeder Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber mit der Wendung "für einen einwandfreien Schulbetrieb" beabsichtigt haben könnte, die in § 5 Abs. 2 vorgesehene Instandstellung auf einen Teil der übernommenen Räume und Anlagen oder auf eine bestimmte Nutzungsart, nämlich den reinen Schulbetrieb (unter Ausschluss des Internates) zu beschränken.
a) Das Kollegium Maria Hilf in Schwyz wurde stets als Internat geführt. Bei der Vorbereitung der Übernahme durch
BGE 103 Ia 142 S. 147
den Kanton hat man zwar erwogen, dass die Schule nicht genau gleich, sondern in einer etwas andern Konzeption und vielleicht in kleinerem Ausmasse weiterzuführen sei. So heisst es in der Botschaft des Regierungsrates an die Stimmbürger zur Volksabstimmung vom 4. Juni 1972 über das MSG wörtlich (S. 13):
"Wenn der Regierungsrat sich in Vertragsverhandlungen einliess, so nicht nur unter dem Druck der Verhältnisse, sondern eher aus der Überzeugung heraus, dass es eine Verpflichtung des Kantons sein müsse, diese bewährte Mittelschule, wenn auch in einer andern Konzeption und vielleicht in kleinerem Ausmasse, weiterzuführen und der Talschaft von Schwyz im Sinne der Chancengleichheit - wie für Ausserschwyz in Pfäffikon - eine vollausgebaute Mittelschule bereitzustellen."
Mit diesem Satz kommt zum Ausdruck, dass die ursprünglich vorwiegend für auswärtige Internatsschüler geschaffene Institution nun stärker den Bedürfnissen des Kantons Schwyz angepasst werden soll. Wie sich aus der gleichen Botschaft ergibt, enthalten die übernommenen Gebäude neben den Unterrichtsräumen (25 Klassenzimmer, 8 Spezialzimmer usw.) eine grosse Zahl von Räumen, die dem Internatsbetrieb dienen (5 Schlafsäle, 7 Speisesäle, 5 Krankenzimmer, 5 Aufenthaltsräume/Spielsäle usw.). Es wurde bei der Beratung des MSG und der Vorbereitung der Volksabstimmung keineswegs erklärt, das Internat werde aufgehoben; es fehlt sogar jede Andeutung, dass eine Aufhebung des Internates in Frage kommen könnte. Nach der Aufzählung aller Räume heisst es in der Botschaft (S. 15):
"Diese grosse Zahl an Zimmern und Sälen ermöglicht es, auch nach dem kantonalen Konzept, die Mittelschule mit eventuell neuen Typen weiterzuführen. Wenn aber die Klassen unter Umständen in einer spätern Phase nur mehr einzeln geführt werden, so stehen im Kollegium auch für andere Zwecke genügend Räume zur Verfügung, wie etwa für die kaufmännische Schule Schwyz oder gegebenenfalls gewisse Verwaltungsabteilungen des Kantons.
Die Gebäude sind alle in solidem Zustand; einzelne Räume sind kürzlich renoviert worden, andere müssen zu gegebener Zeit erneuert werden ..."
In Betracht gezogen wurde somit die künftige Abschaffung von Parallelklassen, hingegen nicht die Aufhebung des Internates. Hätte der Gesetzgeber eine so wesentliche Änderung im bisherigen Kollegiumsbetrieb, wie sie der Verzicht auf das
BGE 103 Ia 142 S. 148
Internat darstellen würde, ernstlich ins Auge gefasst, so müsste dies in der Beratung des Gesetzes oder in der Botschaft des Regierungsrates einen unmissverständlichen Niederschlag gefunden haben.
b) Auch daraus, dass sich der Kanton gegenüber der bisherigen Trägerschaft verpflichtete, die Schüler aus andern Kantonen, die ihr Studium im Kollegium unter dem bisherigen Regime begonnen haben, zum Studienabschluss zu bringen, lässt sich nicht ableiten, der Kanton wolle das Internat nur so lange führen, bis diese Verpflichtung erfüllt sei, d.h. bis 1979. Nachdem der Kanton Schwyz eine Verkleinerung der Schule auf je einen Klassenzug pro Gymnasialtyp in Erwägung zog, lag es nahe, dass der bisherige Träger der Schule den ausserkantonalen Schülern, die im Vertrauen auf die bisherigen Möglichkeiten ihre Ausbildung im Kollegium Schwyz begonnen hatten oder anzutreten im Begriffe waren, einen ungestörten Abschluss ihrer Gymnasialzeit sichern wollte. Die Verpflichtung des Kantons zu Gunsten dieser Schüler lässt sich im Hinblick auf die erwogene Abschaffung der Parallelklassen erklären und bildet kein Indiz dafür, dass die Weiterführung des Internates prinzipiell in Frage gestellt worden wäre.
c) Aus den Gesetzesmaterialien und aus den gesamten Umständen lässt sich somit nicht der Schluss ziehen, der Gesetzgeber habe das Internat aufheben oder zumindest dessen Weiterführung auf längere Sicht in Frage stellen wollen. Auch Ziff. 1 des zwischen dem Verein Kollegium Maria Hilf und dem Kanton Schwyz abgeschlossenen Vertrages zeigt, dass eine Aufhebung des Internates nicht zur Diskussion stand; denn nach dieser Vereinbarung übernimmt der Kanton "die Führung des Kollegiums Maria Hilf mit dem Internat als kantonale Mittelschule". Gemäss Ziff. 2 des Vertrages überträgt der Verein Kollegium Maria Hilf dem Kanton Schwyz die Aktiven und Passiven "zu dem unter Ziffer 1 genannten Hauptzweck", d.h. also zur Führung des Kollegiums mit dem Internat.
Da sich der Kanton Schwyz mit der Übernahme der Gebäude zur Weiterführung des Kollegiums mit Internat verpflichtete, liegt es nahe, die mit der Ermächtigung zum Abschluss des Übernahmevertrages verbundene Delegation der Ausgabenbewilligungskompetenz für die Kosten der Instandstellung der vorhandenen Räume und Anlagen auf die
BGE 103 Ia 142 S. 149
Gesamtheit der Räume und Anlagen unter Einschluss des Internatsbereiches zu beziehen. Bei einem Kollegium mit Internat kann mit den Worten "einwandfreier Schulbetrieb" der gesamte Betrieb unter Einschluss des Internates gemeint sein, vor allem wenn - wie im vorliegenden Fall - Unterrichts- und Internatsräume stark vermischt sind und eine separate bauliche Instandstellung bloss des einen Bereichs praktisch kaum in Frage kommt. Die Wendung "für einen einwandfreien Schulbetrieb" könnte nur dann als Einschränkung der Delegation auf den Schulbereich verstanden werden, wenn bei der Vorbereitung der Bestimmung zwischen Schulbereich und Internatsbereich unterschieden und mit der gewählten Formulierung unverkennbar eine unterschiedliche finanzrechtliche Behandlung der Instandstellungskosten in den beiden Bereichen beabsichtigt worden wäre. Dass der Gesetzgeber in
§ 5 Abs. 2 MSG
eine solche Differenzierung vornehmen wollte, ist durch nichts dargetan. Zwar wurde später bei planerischen Vorarbeiten für die Instandstellung teilweise zwischen Schule und Internat klar unterschieden; daraus lässt sich aber nicht ableiten, die Worte "für einen einwandfreien Schulbetrieb" in
§ 5 Abs. 2 MSG
seien demnach im Sinne eines Ausschlusses der Instandstellung der Internatsräume zu verstehen, nachdem von einer solchen doch sehr wesentlichen Einschränkung der Delegation in den Gesetzesmaterialien nicht die Rede ist.
Auch wenn die Formulierung "für einen einwandfreien Schulbetrieb" nicht als "Ausklammerung des Internates" verstanden wird, hat sie im Zusammenhang durchaus ihre Bedeutung: Man kann daraus entnehmen, dass die Delegation nicht nur die Kosten der dringenden Gebäudeunterhaltsarbeiten betreffen soll, sondern alle Arbeiten, welche für einen einwandfreien Schulbetrieb notwendig sind. Ausgeschlossen sind anderseits allfällige Instandstellungsarbeiten für nichtschulische Zwecke (z.B. Einrichtung von Büros der kantonalen Verwaltung).
4.
Die Beschwerdeführer machen noch geltend, mit
§ 5 Abs. 2 MSG
habe der Stimmbürger sicher nicht Ausgaben für die Instandstellung in der Grössenordnung von 19 Mio Franken bewilligen wollen.
In der bereits mehrfach zitierten Botschaft zur Volksabstimmung werden über die Höhe der Instandstellungskosten keine
BGE 103 Ia 142 S. 150
zahlenmässigen Angaben gemacht. Ausmass und Kosten der baulichen Aufwendungen waren in jenem Zeitpunkt nicht abgeklärt und möglicherweise rechneten Regierungsrat und Kantonsrat nicht mit so hohen Kosten. Der Hinweis auf erforderliche Renovationen ist in der Botschaft sehr unbestimmt. Dass im Finanzplan 1973-1977 aufgrund einer mutmasslichen Schätzung für die dringendsten Erneuerungen pro 1973 und 1974 je 2,5 Mio Franken eingesetzt wurden, sagt über die für die einwandfreie Instandstellung gemäss
§ 5 Abs. 2 MSG
notwendige Gesamtsumme nichts aus. Die im Finanzplan expressis verbis nur für die dringendsten Erneuerungen eingesetzten total 5 Mio Franken dürfen gewiss nicht mit den Gesamtkosten der für einen einwandfreien Schulbetrieb notwendigen Renovation im Sinne von
§ 5 Abs. 2 MSG
gleichgestellt werden. Obschon die Botschaft hierüber keine Angaben enthält, konnte den Stimmbürgern nicht verborgen bleiben, dass eine befriedigende Instandstellung der übernommenen Gebäulichkeiten in den nächsten Jahren erhebliche, schwer abschätzbare Aufwendungen erfordern werde. Die Grösse und das Alter der übernommenen Gebäude liessen - trotz der eher zurückhaltend beschwichtigenden Äusserungen in der Botschaft - kaum ernstliche Zweifel darüber offen, dass die Instandstellung dem Kanton Schwyz in naher Zukunft eine nicht unbedeutende finanzielle Belastung bringen werde. Wenn auch Schätzungen und Vermutungen wohl die Höhe von 19 Millionen Franken nicht erreichten, so hebt dies die Gültigkeit der in ihrer praktischen Tragweite genügend begrenzten, wenn auch zahlenmässig nicht limitierten Delegation der Ausgabenbewilligungskompetenz in
§ 5 Abs. 2 MSG
nicht auf.
5.
Für die Abgrenzung zwischen "gebundenen" und "neuen" Ausgaben wird in der Rechtsprechung unter anderem darauf abgestellt, ob die Ausgabe grundsätzlich und dem Umfange nach durch einen Rechtssatz vorgeschrieben ist oder ob in bezug auf ihren Umfang, den Zeitpunkt oder andere Modalitäten wesentliche Wahlmöglichkeiten bestehen (
BGE 102 Ia 459
, 467;
BGE 101 Ia 132
;
BGE 98 Ia 298
E. 3). Auch wenn es um die Erfüllung einer gesetzlichen Aufgabe geht, gilt eine Ausgabe als "neu", sofern noch echte Wahlmöglichkeiten bestehen, wie insbesondere bei der Ausführung von Bauten.
Hat der Gesetzgeber jedoch die Ausgabenbewilligungskompetenz für eine bestimmte Aufgabe an das Parlament oder an
BGE 103 Ia 142 S. 151
die Regierung delegiert, so hängt die Gültigkeit und Tragweite einer solchen Delegation nicht davon ab, ob die Ausführung der finanzrechtlich übertragenen Aufgabe noch mehr oder weniger Wahlmöglichkeiten offen lässt. Die bei der Abgrenzung der "gebundenen Ausgabe" zur Anwendung kommenden Kriterien sind für die Zulässigkeit einer eigentlichen Delegation der Finanzkompetenz ohne Belang. Ginge es im vorliegenden Fall darum festzustellen, ob das MSG mit der Ermächtigung zur Übernahme der bestehenden Gebäude und der gesetzlichen Verpflichtung, darin eine staatliche Mittelschule zu führen, bei Fehlen einer Delegationsnorm als Grunderlass für die Instandstellungskosten ausreiche, dann müsste wohl das Spektrum der effektiven Wahlmöglichkeiten zur Beantwortung der Frage, ob die Instandstellungskosten "gebundene" Ausgaben sind, in Betracht gezogen werden. Nachdem aber Abs. 2 von
§ 5 MSG
die Ausgabenbewilligungskompetenz für das Instandstellen ausdrücklich dem Kantonsrat überträgt, ist es irrelevant, welche Wahlmöglichkeiten bei der Erfüllung dieser Aufgabe bestehen; denn mit der Delegation überträgt der Gesetzgeber ja gerade die Kompetenz zur Bewilligung von ganz oder teilweise "neuen" (nicht "gebundenen") Ausgaben einem hiefür primär nicht zuständigen Organ. Nur für solche Ausgaben ist eine Delegation gegebenenfalls notwendig und sinnvoll. Mit dem Hinweis auf vorhandene Wahlmöglichkeiten lässt sich daher die Delegation einer Finanzkompetenz nicht anfechten. Die diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeführer erweisen sich als unbehelflich.
6.
Der Kantonsrat konnte somit den angefochtenen Beschluss auf die ihm in
§ 5 Abs. 2 MSG
übertragene Befugnis zur Bewilligung der für die Instandstellung der bestehenden Räume und Anlagen notwendigen Ausgaben stützen und brauchte diesen Beschluss nicht der Volksabstimmung zu unterbreiten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
124 I 92
12. Estratto della sentenza 18 marzo 1998 della I Corte di diritto pubblico nella causa X. contro Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 1 Prot. Nr. 7 EMRK und
Art. 14 Abs. 5 UNO-Pakt II
: Recht auf Anfechtung eines Strafurteils bei einem Gericht zweiter Instanz.
Die Voraussetzungen für die Ausübung des Rechts, an ein Gericht höherer Instanz zu rekurrieren, werden von den nationalen Gesetzen umschrieben. Art. 2 Abs. 1 Prot. Nr. 7 EMRK und
Art. 14 Abs. 5 UNO-Pakt II
verlangen nicht, dass ein solches Gericht volle Prüfungsbefugnis in Tat- und Rechtsfragen hat.
Der Kassations- und Revisionshof in Strafsachen des Appellationsgerichts des Kantons Tessin stellt somit ein zweitinstanzliches Gericht im Sinne der genannten Bestimmungen dar, obgleich die Kassationsbeschwerde nur für die Rechtsfragen eine umfassende Prüfung, hingegen in Tat- und Beweisfragen nur eine auf Willkür beschränkte Prüfung vorsieht (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 93
BGE 124 I 92 S. 93
A.-
X. il 9 aprile 1997 è stato ritenuto dalla Corte delle assise criminali in Lugano autore colpevole dei seguenti reati, tutti compiuti a danno della figlia Y.: ripetuta violenza carnale, ripetuta coazione sessuale, atti sessuali con fanciulli, incesto, pornografia e violazione dei doveri di assistenza e di educazione. X. è quindi stato condannato alla pena di otto anni di reclusione, all'espulsione dal territorio svizzero per quindici anni, a un risarcimento alla parte civile di fr. 44'000.-- per torto morale e danno materiale, e alla privazione dell'autorità parentale sui figli minorenni e alla confisca del materiale pornografico.
B.-
La Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CCRP) con sentenza del 21 agosto 1997 ha respinto, in quanto ammissibile, un ricorso dell'imputato. La CCRP ha ritenuto per nulla arbitrari gli accertamenti compiuti dalla Corte d'assise, e anzi rispondenti a una corretta lettura dei fatti.
C.-
X. impugna la sentenza della CCRP con un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale. Chiede di annullarla, per violazione degli
art. 4 Cost.
e 6 CEDU, come pure degli art. 2 cpv. 1 Protocollo addizionale n. 7 alla CEDU (RS 0.101.07) e 14 cpv. 5 del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici (Patto ONU II; RS 0.103.2).
BGE 124 I 92 S. 94
Il ricorrente rimprovera innanzitutto all'organizzazione giudiziaria ticinese di non prevedere un'istanza di appello, e di violare in tal modo norme sopranazionali, al giudicabile essendo impedito di far riesaminare la propria condanna da un'autorità con piena facoltà cognitiva. Alla Corte di assise ticinese, vale a dire alla Corte del merito, spetterebbe quindi uno smisurato potere, sfuggente a qualsiasi controllo riguardo la colpevolezza e la condanna, visti gli strettissimi limiti in cui può operare l'autorità di cassazione. Secondo il ricorrente la procedura penale ticinese, non conoscendo l'istituto dell'appello, violerebbe la CEDU, e più precisamente l'
art. 2 cpv. 1 del
suo Protocollo n. 7, nonché l'
art. 14 cpv. 5 del
citato Patto.
Il Tribunale federale ha respinto, in quanto ammissibile, il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Il ricorrente nega innanzitutto alla Corte cantonale di cassazione e di revisione penale la qualifica di istanza giurisdizionale superiore ai sensi dell'
art. 2 cpv. 1 del
Protocollo addizionale n. 7 alla CEDU e dell'
art. 14 cpv. 5 del
Patto ONU II. In realtà, essa fruirebbe di un potere d'esame molto limitato, che non le permetterebbe un controllo della colpevolezza dell'imputato.
a) La censura è infondata. Secondo l'
art. 14 cpv. 5 Patto ONU II
, ogni individuo condannato per un reato ha diritto d'ottenere che l'accertamento della sua colpevolezza e la condanna siano riesaminati da un tribunale di seconda istanza in conformità della legge. Sulla base dell'
art. 2 cpv. 1 del
Protocollo n. 7 alla CEDU, chiunque venga dichiarato colpevole di un'infrazione penale da un tribunale ha il diritto di sottoporre ad un tribunale della giurisdizione superiore la dichiarazione di colpa o la condanna, ritenuto che l'esercizio di questo diritto e le condizioni alle quali esso può essere fatto valere vanno stabiliti dalle singole leggi nazionali.
La Commissione europea dei diritti dell'uomo ha già precisato che in certi Paesi il riesame si limita, in alcuni casi, alle questioni di diritto, com'è il caso del ricorso in cassazione nel diritto francese o della "revisione" nel diritto germanico. In altri Paesi, il ricorso può concernere le questioni sia di fatto che di diritto; in altri Paesi ancora, chi intenda adire una giurisdizione superiore deve, in alcuni casi, chiedere l'autorizzazione per presentare un ricorso. Ha precisato altresì che l'accennata garanzia non esige che il tribunale della giurisdizione superiore verifichi liberamente le questioni di fatto e di
BGE 124 I 92 S. 95
diritto (v. la decisione 20087/92 del 26 ottobre 1995 nella causa E. M., D R 83-A, pag. 5 segg., in particolare pag. 11 seg., e quella d'irricevibilità del 3 marzo 1994 sul ricorso D. c. Svizzera, massima apparsa in GAAC 1994/58 n. 104 pag. 729; MICHELE DE SALVIA, Lineamenti di diritto europeo dei diritti dell'uomo, Padova 1991, pag. 233).
Agli Stati contraenti è infatti lasciato ampio potere nella scelta dei rimedi di diritto, segnatamente nell'elaborazione delle condizioni per esercitarli (JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK-Kommentar), 1996, pag. 860 n. 2; MICHEL HOTTELIER, La Suisse et le Protocole no 7 à la CEDH, in: ZBl 92/1991, pag. 54; STEFAN TRECHSEL, Das verflixte Siebente? Bemerkungen zum 7. Zusatzprotokoll zur EMRK, in: Festschrift Ermacora, 1988, pag. 203; cfr. anche
DTF 122 I 36
consid. 2 pag. 38).
Come si è visto, contrariamente a quanto sostiene il ricorrente, la norma del Protocollo non esige che l'istanza superiore sia dotata di pieno potere d'esame, tanto in fatto quanto in diritto; un controllo giuridico, quale è prevalentemente garantito dal ricorso per cassazione previsto dal Codice di procedura penale ticinese del 19 dicembre 1994 (CPP, art. 288), è sufficiente (sentenza inedita del 30 giugno 1997 nella causa M., consid. 2, apparso in RDAT II-1997 n. 67, pag. 239; Messaggio del Consiglio federale del 7 maggio 1986 concernente l'approvazione dei Protocolli n. 6, 7 e 8 della CEDU, FF 1986 II 417, 428 seg.; Rapporto esplicativo relativo al Protocollo n. 7 alla CEDU, Strasburgo 1985, pag. 10 n. 18; JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, op.cit., pag. 860 n. 2; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 1993, pag. 394 n. 662; cfr. anche KOERING-JOULIN in: PETTINI/DECAUX/IMBERT, La Convention européenne des droits de l'homme, 1995, pag. 1088).
b) Lo stesso discorso e le stesse conclusioni valgono a proposito della norma del Patto; infatti, le eccezioni al principio del doppio grado di giurisdizione in caso di infrazioni minori, previste dal Protocollo n. 7 alla CEDU (art. 2 cpv. 2) e non dal Patto, non concernono la presente fattispecie.
Secondo Manfred Nowak è dubbio che un procedimento limitato al riesame del diritto sia rispettoso del Patto (UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll, CCPR-Kommentar, Kehl am Rhein, ecc., 1989, n. 64 seg. ad art. 14, pag. 279 seg.; CCPR Commentary, 1993, n. 64 seg. ad art. 14). La sua opinione
BGE 124 I 92 S. 96
è tuttavia contraddetta dai lavori preparatori, da cui risulta che la norma è stata volutamente redatta in modo generico. Era stato in effetti sottolineato che occorreva unicamente perseguire lo scopo di far riconoscere il principio di un procedimento penale a doppio livello, cosicché la natura del rimedio giuridico poteva essere definita dal sistema giuridico nazionale. Ora, l'
art. 14 cpv. 5 del
Patto garantisce un doppio grado di giurisdizione, e nulla più. Il riesame da parte di un tribunale di seconda istanza è garantito anche quando la giurisdizione superiore riveda solo le questioni di diritto. Il passo "in conformità della legge", di cui all'
art. 14 cpv. 5 del
Patto, indica che le modalità di ricorso sono stabilite dalle legislazioni nazionali (NOWAK, op.cit., pag. 280 nota al piede n. 190) e che queste non devono necessariamente prevedere un rimedio che consenta un completo riesame, del fatto e del diritto.
c) Un procedimento, dinanzi al tribunale di seconda istanza, limitato al riesame completo delle questioni di diritto e al riesame dei fatti e delle prove dal solo profilo dell'arbitrio è ammissibile, come generalmente ammesso dalla dottrina (GIORGIO MALINVERNI, Les Pactes et la protection des droits de l'homme dans le cadre européen, in: WALTER KÄLIN/GIORGIO MALINVERNI/MANFRED NOWAK, Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2a ed., Basilea, 1997, pag. 53, 59 e 98; e cfr. anche pag. 376 e 526). Anche WALTER GOLLWITZER è dell'opinione che la revisione giusta i §§ 333 segg. CPP germanico adempie tali requisiti (in: LÖWE-ROSENBERG, Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, Grosskommentar, 24a ed., Berlino 1996, vol. 6/2,
Art. 6 CEDU
/14 Patto ONU 2, n. 266); ora, siffatta revisione costituisce un rimedio di diritto limitato ("beschränktes Rechtsmittel"), che comporta solo un riesame "in iure" (CLAUS ROXIN, Strafverfahrensrecht, 24a ed., Monaco di Baviera 1995, pag. 400 n. 1).


header:
Urteilskopf
113 II 460
81. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 23 novembre 1987 dans la cause S.I. N. S.A. contre V. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Mietvertrag, Nichtigkeit einer widerrechtlichen Kündigung (
Art. 20 Abs. 1 OR
,
art. 31 Ziff. 1 Abs. 2 BMM
).
Die Nichtigkeit einer Kündigung gemäss
Art. 31 Ziff. 1 Abs. 2 BMM
i.V.m.
Art. 20 OR
besteht unabhängig vom Nichtigkeitsgrund des
Art. 28 Abs. 3 BMM
. Nichtanwendbarkeit der in dieser Bestimmung vorausgesetzten Zweijahresfrist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 460
BGE 113 II 460 S. 460
A.-
La S.I. N. S.A. est propriétaire d'un immeuble sis à Crissier, géré par une société anonyme à Lausanne. Locataire d'un appartement dans cet immeuble, V. a contesté une majoration de loyer signifiée le 5 mai 1982. Après l'échec d'une tentative de conciliation, la bailleresse a ouvert action en justification de la hausse de loyer devant le Président du Tribunal du district de Lausanne. Les parties ont mis un terme à ce procès par une transaction adressée le 28 juillet 1983 au magistrat saisi, qui en a pris acte le lendemain. Le loyer n'a plus été modifié depuis lors. V. était également locataire d'une place de parc.
Le 16 août 1985, la bailleresse a résilié le bail de l'appartement pour l'échéance contractuelle du 1er octobre 1986 et celui de la place de parc pour l'échéance du 1er janvier 1986. V. a tenté de trouver un arrangement directement avec D., propriétaire
BGE 113 II 460 S. 461
économique de l'immeuble. Il n'a pas requis de prolongation de bail ni contesté la validité des résiliations dans le délai de 30 jours de l'
art. 267 al. 3 CO
. Au cours d'un entretien avec le frère de dame V., D. a déclaré que la société gérante de l'immeuble avait résilié le bail et ne voulait pas garder V. comme locataire parce qu'elle le considérait comme dangereux, pour avoir contesté une augmentation de loyer et consulté l'AVLOCA.
B.-
Le 29 juillet 1986, V. a adressé une requête au Tribunal des baux du canton de Vaud, dans laquelle il a conclu à ce que les congés notifiés le 16 août 1985 soient déclarés nuls et de nul effet, et à ce que les baux demeurent en vigueur.
Par jugement du 24 octobre 1986, le Tribunal des baux a prononcé que les congés étaient nuls et de nul effet et que les baux restaient en vigueur.
Sous réserve d'un point qui n'est plus litigieux, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a confirmé ce jugement par arrêt du 3 février 1987. Elle considère avec les premiers juges que les résiliations sont nulles en vertu de l'
art. 20 CO
, car elles tombent sous le coup de l'
art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL
, qui réprime pénalement le congé donné par vengeance ou représailles, situation réalisée ici.
C.-
La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut principalement à la réforme de l'arrêt cantonal en ce sens que "les congés notifiés le 16 août 1985... sont valables et les baux ainsi résiliés à la date du jugement à intervenir" et, subsidiairement, au renvoi de l'affaire à l'autorité cantonale.
Le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) Selon la recourante, la cour cantonale considère à tort que l'
art. 31 AMSL
peut viser un fait passé, présent ou futur; l'arrêté tend en effet à empêcher des pressions destinées à dissuader le locataire d'exercer ses droits, mais il n'a pas pour but d'instituer une clause générale visant à empêcher les résiliations abusives. La recourante considère qu'après le délai de deux ans de l'
art. 28 al. 3 AMSL
le preneur ne peut tirer aucun droit de l'arrêté; il ne peut qu'exercer les droits prévus par l'
art. 267a CO
; cette période ne peut être étendue par le biais des dispositions pénales. Selon la recourante, la résiliation postérieure au délai de deux ans de
BGE 113 II 460 S. 462
l'
art. 28 al. 2 AMSL
est réputée ne pas constituer un moyen de pression; l'
art. 28 AMSL
ne réserve pas l'application des
art. 31 AMSL
et 20 CO; au demeurant, l'
art. 20 al. 1 CO
vise d'abord les actes juridiques bilatéraux; il est douteux qu'il puisse s'appliquer par analogie à un acte juridique unilatéral formateur, comme le congé.
b) L'
art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL
prévoit notamment qu'est punissable pénalement celui qui aura dénoncé le bail parce que le locataire sauvegarde les droits que l'arrêté fédéral lui confère. L'hypothèse ainsi visée est celle où le bailleur dénonce le contrat pour sanctionner le comportement du locataire qui use de ses droits conformément à la loi (
ATF 106 IV 71
), soit notamment le congé de représailles lié à l'application de l'arrêté. La disposition s'applique non seulement lorsque le locataire fait valoir présentement des droits, mais également lorsqu'il les a fait valoir (cf.
ATF 111 II 387
). En dépit des temps présent et futur employés dans son texte, l'art. 31 ch. 1 al. 2 s'applique évidemment aussi au cas où le locataire "a sauvegardé" ses droits. Cela ressort clairement du but de la loi, qui entend réprimer les représailles et la vengeance (HARARI, Aspects du droit pénal de l'AMSL, 4e Séminaire sur le bail à loyer, Neuchâtel 1986, p. 6; cf. aussi la jurisprudence genevoise citée par GULLY-HART, Aperçu de la jurisprudence, in SJ 1984, p. 541, n. 10).
En l'espèce, les conditions d'application de l'
art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL
sont manifestement remplies, sur le vu des constatations de fait qui lient le Tribunal fédéral: la bailleresse a résilié le bail parce que le locataire avait contesté une augmentation de loyer et consulté l'AVLOCA, et qu'elle le considérait de ce fait comme "dangereux". Il s'agit typiquement d'un congé sanctionnant le comportement d'un locataire qui avait usé de ses droits conformément à la loi.
c) Une résiliation qui remplit les conditions de l'
art. 31 ch. 1 al. 2 CO
est nulle en vertu de l'
art. 20 CO
.
Il s'agit en effet d'un acte juridique illicite, qui est nul au même titre qu'un contrat illicite. Peu importe que cette conséquence juridique ne soit pas expressément prévue par la loi, du moment qu'elle découle de l'esprit et du but de la norme violée; et l'
art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL
vise précisément à empêcher le congé de représailles afin de permettre une application régulière, réelle et efficace des dispositions de l'arrêté fédéral (
ATF 111 II 387
et les références citées). L'application de l'
art. 20 CO
à des droits
BGE 113 II 460 S. 463
formateurs exercés de façon illicite est admise aussi bien en jurisprudence qu'en doctrine (
ATF 107 II 195
; VON TUHR/PETER, p. 225; GUGGENHEIM, L'invalidité des actes juridiques, thèse Genève 1970, p. VI; cf. décision zurichoise in ZR 83 (1984) n. 107).
d) La sanction de la nullité, pour illicéité, du congé tombant sous le coup de l'
art. 31 AMSL
n'est nullement incompatible avec la limitation dans le temps de la nullité prévue à l'
art. 28 al. 3 AMSL
(cf. BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, p. 132). Cette disposition, conférant au locataire une garantie supplémentaire pour qu'il ne craigne pas de s'adresser aux tribunaux, ne saurait s'opposer à la sanction de la nullité, sans limite dans le temps, qui frappe une résiliation tombant sous le coup de l'
art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL
. Il n'y a pas identité de normes car cette dernière disposition, liée à l'
art. 20 CO
, introduit une cause de nullité différente de celle de l'
art. 28 AMSL
(cf. HARARI, op.cit., p. 8 s.). L'art. 28 al. 3 frappe de nullité toute résiliation intervenue dans un délai de deux ans dès la fin du litige, sous certaines réserves, tandis que l'art. 31 ch. 1 al. 2 sanctionne les actes de vengeance du bailleur, sans limite de temps. Il s'agit donc bien de deux normes indépendantes.
La cour cantonale a dès lors admis avec raison le nullité des résiliations en cause, tombant sous le coup de l'
art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL
.