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Urteilskopf
135 II 49
6. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause X. SA contre Ville de Genève (recours en matière de droit public)
2C_484/2008 du 9 janvier 2009

regeste:
Regeste
Vorschriften des öffentlichen Beschaffungswesens; Konzession für den Plakataushang auf öffentlichem Grund; Nebenleistung zu Lasten des Konzessionärs; Zur-Verfügung-Stellen von Fahrrädern zur Selbstausleihe.
Frage der Anwendbarkeit von
Art. 2 Abs. 7 BGBM
offengelassen (E. 4.1).
Verhältnis zwischen der Konzessionserteilung und den Vorschriften des öffentlichen Beschaffungswesens: Darstellung der Rechtsprechung (
BGE 125 I 209
) und der Lehre (E. 4.2 und 4.3). Die Körperschaften des öffentlichen Rechts dürfen die Anwendung der Vorschriften des öffentlichen Beschaffungswesens nicht mittels Erteilung einer Konzession umgehen; dies trifft insbesondere dann zu, wenn Nebenleistungen von einer gewissen Bedeutung, welche sich von der Konzession loslösen lassen und klarerweise dem Begriff der öffentlichen Beschaffung unterliegen, ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens dem Konzessionär abverlangt werden (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 4.4).
Das streitige Zur-Verfügung-Stellen von Fahrrädern zur Selbstausleihe untersteht den Vorschriften des öffentlichen Beschaffungswesens: Für das Gemeinwesen ist es ein Mittel zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, es kann von der Konzession losgelöst werden, es hat einen Preis, welcher der Verringerung des vom Submittenten für die Monopolgebühr offerierten Betrages entspricht, und es kann, in Anbetracht seiner Eigenart und Bedeutung, nicht mit einer schlichten Nebenleistung einer Konzession verglichen werden (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 51
BGE 135 II 49 S. 51
A.
Par un appel d'offres publié dans la Feuille d'avis officielle (FAO) du 26 juin 2006, la Ville de Genève (ci-après: la Ville) a mis en soumission le renouvellement de la concession d'affichage papier sur son domaine public pour la période allant du 1
er
janvier 2008 au 31 décembre 2012. Le marché devait être attribué selon une procédure à deux tours, dont le premier portait sur la sélection des candidats selon des critères d'aptitude, et le second sur l'adjudication proprement dite du marché.
La société X. SA (ci-après: la Société) a déposé un dossier de candidature, tout en contestant les conditions du marché. Par arrêt du 19 décembre 2006, le Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif) a déclaré irrecevable le recours, faute de décision attaquable. Il a notamment considéré que, s'agissant de l'octroi d'une concession, les voies de droit prévues en matière de marchés publics n'étaient pas applicables.
B.
Entre-temps, le 3 novembre 2006, la Société a été sélectionnée aux côtés d'un autre soumissionnaire pour participer au second tour de l'appel d'offres. Les candidats ont reçu les documents relatifs à cette nouvelle phase de la procédure, dont un dossier de procédure et un cahier des charges assortis de leurs annexes.
A réception des documents précités, la Société a derechef saisi le Tribunal administratif d'un recours. Elle critiquait notamment le chiffre 19 du cahier des charges, qui imposait au concessionnaire d'assurer la mise en place et la gestion d'un système dit de vélos en libre service. Au vu de la nature et de l'ampleur de cette prestation, elle estimait que la procédure avait désormais toutes les caractéristiques d'un marché public dont les conditions pouvaient être contestées en justice lors de l'appel d'offres déjà.
Par arrêt du 20 mai 2008, le Tribunal administratif a déclaré le recours irrecevable, en reprenant la motivation développée dans sa précédente décision du 19 décembre 2006 concernant l'inapplicabilité des règles en matière de marchés publics aux procédures tendant à l'octroi d'une concession.
C.
La Société forme un recours en matière de droit public contre l'arrêt précité du Tribunal administratif.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé la décision attaquée et renvoyé le dossier au Tribunal administratif pour nouvelle décision au sens des considérants.
BGE 135 II 49 S. 52
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Pour déterminer si le Tribunal administratif devait entrer en matière sur le recours, il faut se demander si les règles propres aux marchés publics sont applicables.
4.1
Aux termes de l'art. 2 al. 7 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02), la transmission de l'exploitation d'un monopole cantonal ou communal à des entreprises privées doit faire l'objet d'un appel d'offres et ne peut discriminer des personnes ayant leur établissement ou leur siège en Suisse.
Il est douteux que cette disposition, entrée en vigueur le 1
er
juillet 2006, quelques jours après la publication de l'appel d'offres litigieux, soit applicable au présent cas. Par ailleurs, son champ d'application et sa portée ne sont pas clairs et soulèvent de nombreuses questions. En particulier, il semble que la procédure d'appel d'offres à laquelle l'
art. 2 al. 7 LMI
fait référence n'ait pas pour conséquence de subordonner l'octroi des concessions de monopole cantonal ou communal à l'ensemble de la réglementation applicable en matière de marchés publics et que ne sont visées par cette disposition que certaines garanties procédurales minimales, comme celles énoncées à l'
art. 9 al. 1 et 2 LMI
concernant les voies de droit (cf. DENIS ESSEIVA, Mise en concurrence de l'octroi de concessions cantonales et communales selon l'article 2 al. 7 LMI, DC 2006 p. 203 ss; REY/WITTWER, Die Ausschreibungspflicht bei der Übertragung von Monopolen nach revidiertem Binnenmarktgesetz: unter besonderer Berücksichtigung des Elektrizitätsbereichs, PJA 2007 p. 585 ss; RECHSTEINER/WALDNER, Netzgebietszuteilung und Konzessionsverträge für die Elektrizitätsverordnung: aktuelle Fragen und kommende gesetzliche Vorgaben, PJA 2007 p. 1288 ss, spécialement p. 1295 ss).
Ces questions peuvent rester indécises. En effet, comme on le verra ci-après, les règles de procédure sur les marchés publics doivent, en l'espèce, s'appliquer directement en raison de la nature même du marché en cause, ce qui, en vertu du principe
lex specialis derogat legi generali
, exclut l'application concurrente des dispositions de la loi sur le marché intérieur (cf. ESSEIVA, op. cit., p. 206).
4.2
Dans l'arrêt publié à l'
ATF 125 I 209
, le Tribunal fédéral a jugé que l'octroi du monopole d'affichage publicitaire sur le domaine public ne relevait pas du droit des marchés publics. Il a tout d'abord relevé qu'une telle concession n'entrait pas dans la notion de
BGE 135 II 49 S. 53
marché public, par laquelle on entendait communément l'ensemble des contrats relevant du droit privé passés par les pouvoirs publics avec des soumissionnaires (privés) portant sur l'acquisition de fournitures de constructions ou de services (consid. 6b p. 212). Cet arrêt retient ensuite qu'en accordant le monopole d'affichage publicitaire litigieux sur leur domaine public respectif, les autorités concédantes concernées (soit la Ville et le Canton de Genève) n'intervenaient pas comme "demandeurs" ou "acquéreurs" de prestations, mais se trouvaient bien plutôt dans la position "d'offreurs" ou de "vendeurs", dans la mesure où elles n'entendaient pas acquérir des prestations de services, mais au contraire "vendre" le droit d'utiliser le domaine public à des fins commerciales moyennant une redevance et diverses prestations annexes (consid. 6b p. 213). Concernant ces dernières, il ressort de l'
ATF 125 I 209
que le concessionnaire s'engageait à exécuter en faveur des autorités concédantes certaines prestations susceptibles de relever des marchés publics, comme l'élaboration d'un concept d'affichage et de mobilier, l'installation et l'entretien d'éléments de mobilier urbain, ainsi que certaines prestations d'affichage en faveur de la collectivité. Le Tribunal fédéral a toutefois estimé que l'ensemble de ces prestations échappaient aux règles sur les marchés publics, car elles étaient "accessoires" au monopole d'affichage et permettaient à la société concessionnaire d'exercer son activité commerciale à ses risques et profits (consid. 6b p. 215).
4.3
Cette jurisprudence a été abondamment commentée en doctrine.
4.3.1
D'une manière générale, les critiques se concentrent sur le fait que l'
ATF 125 I 209
définit la notion de marché public d'une manière trop rigide et schématique qui suffit pour aborder des cas simples (soit des marchés publics que l'on pourrait qualifier de "classiques"), mais qui ne permet en revanche qu'imparfaitement d'appréhender des situations plus complexes rencontrées dans la réalité économique (cf. FRANÇOIS BELLANGER, La notion de "marché public", une définition sans concession?, in Les droits de l'homme et la constitution, Etudes en l'honneur du Professeur Giorgio Malinverni, éd. par Auer/Flückiger/Hottelier, 2007, p. 399 ss, spécialement p. 404; MARTIN BEYELER, Der objektive Geltungsbereich des Vergaberechts, in Marchés publics 2008, éd. par Zufferey/Stöckli, 2008, p. 65 ss, n. 54 ss et 63 ss).
Certains auteurs proposent dès lors de réexaminer la notion de marché public et, en particulier, d'assouplir certaines des conditions qui
BGE 135 II 49 S. 54
servent à sa définition. En particulier, une large part de la doctrine est d'avis que l'absence de versement d'une somme d'argent par l'Etat ne doit pas nécessairement conduire à exclure l'existence d'un marché public. Il suffit que la prestation considérée revête un caractère onéreux, mais son paiement doit pouvoir se faire sous n'importe quelle forme, y compris en nature, afin de respecter la flexibilité souhaitée en la matière par l'art. II par. 2 de l'Accord du 15 avril 1994 sur les marchés publics, entré en vigueur pour la Suisse le 1
er
janvier 1996 (AMP; RS 0.632.231.422) (cf. BEYELER, op. cit., n. 84 ss et 94; BELLANGER, op. cit., p. 401; BELLANGER/BOVET, Marché de l'affichage public ou marché public de l'affichage?, DC 1999 p. 164 s.; DANIEL KUNZ, Verfahren und Rechtsschutz bei der Vergabe von Konzessionen, 2004, p. 167 ss, 178 s.; AURÉLIA RAPPO, Les marchés publics: champ d'application et qualification, RDAF 2005 I p. 165 ss, 171; ZUFFEREY/LE FORT, L'assujettissement des PPP au droit des marchés publics, DC 2006 p. 99 ss, 101 s.; JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, Le champ d'application du droit des marchés publics - Mise en garde pour tous ceux qui projettent d'y échapper, in Mélanges en l'honneur de Pierre Tercier, 2008, p. 691 ss, 699). Dans le contexte particulier d'une concession, seule une appréciation de l'ensemble des rapports économiques entre l'autorité concédante et le concessionnaire permet, selon BEYELER (op. cit., n. 94), de déterminer si une prestation déterminée est ou non onéreuse. Une partie de la doctrine préconise également, toujours dans l'idée d'assouplir la notion de marché public, de ne subordonner la définition de celle-ci ni à l'existence d'un rapport contractuel nécessairement fondé sur le droit privé (cf. BEYELER, op. cit., n. 69 ss et 72 s.), ni à l'exigence que le pouvoir adjudicateur soit nécessairement le destinataire direct de la prestation (par opposition à l'usager final cf. BEYELER, op. cit., n. 67; DENIS ESSEIVA, Marchés publics/Jurisprudence, DC 2004 p. 165; contra: KUNZ, op. cit., p. 172 ss; JACQUES FOURNIER, Vers un nouveau droit des concessions hydroélectriques, 2002, p. 271).
4.3.2
La doctrine a également exprimé des critiques sur l'
ATF 125 I 209
concernant le rapport entre les notions de concession et de marchés publics.
Selon une minorité d'auteurs, la solution à laquelle aboutit cette jurisprudence serait erronée dans son principe. Ils estiment en effet que l'octroi d'une concession est un acte mixte qui revêt sous certains aspects un caractère contractuel. Dans la mesure où un tel acte vise à décharger la collectivité d'une tâche publique en confiant
BGE 135 II 49 S. 55
l'exécution de celle-ci à un particulier, il en découlerait entre l'autorité concédante et le concessionnaire un rapport d'échange tombant sous le régime des marchés publics. La collectivité publique obtient en effet, d'après cette conception, une prestation sous la forme de l'accomplissement d'une tâche publique par un concessionnaire. Or, ce dernier se trouverait, à l'instar de n'importe quel soumissionnaire, dans un rapport de concurrence avec d'autres entreprises, sa rétribution consistant, même si aucune rémunération n'est prévue, en la valeur du monopole qui lui est concédé (cf. BELLANGER/BOVET, op. cit., p. 164 ss; RAPPO, op. cit., p. 170 s.).
En revanche, la doctrine majoritaire admet, dans la ligne de l'
ATF 125 I 209
, que les concessions qui ne comportent pas la délégation d'une tâche publique (concessions d'usage du domaine public ou de monopole) échappent au droit des marchés publics, car la collectivité publique, au travers d'une telle opération, n'acquiert pas de manière onéreuse une prestation utile à l'accomplissement de ses tâches publiques, mais ne fait que vendre un droit (cf. GALLI/MOSER/LANG/CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts: eine systematische Darstellung der Rechtsprechung des Bundes, der Kantone und der Europäischen Union, 2
e
éd. 2007, p. 45 ss; MARCO FETZ, Öffentliches Beschaffungsrecht des Bundes, in Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, éd. par Cottier/Oesch, 2
e
éd. 2007, p. 508 ss; JACQUES DUBEY, Marchés publics/Jurisprudence, DC 2007 p. 192 s.; DENIS ESSEIVA, op. cit., p. 185 et 205 s.;
du même auteur
, Les grandes nouveautés: La législation et les normes privées, in Marchés publics 2008, éd. par Zufferey/Stöckli, 2008, p. 1 ss, n. 28 s.; FOURNIER, op. cit., p. 271; KUNZ, op. cit., p. 169 et 175 ss; ETIENNE POLTIER, Les marchés publics: premières expériences vaudoises, RDAF 2000 I p. 297 ss, 310 ss; SCHNEIDER HEUSI/JOST, Public Private Partnership - wenn Staat und Private kooperieren, in Droit des marchés publics, 2006, p. 27 ss; YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi sur le Tribunal fédéral, 2008, n. 2831; BELLANGER, op. cit., p. 404 s. et 416).
Cependant, plusieurs auteurs soulignent que des problèmes d'interprétation et de qualification peuvent malgré tout se présenter lorsque, en contrepartie de l'octroi d'une concession de monopole, le concessionnaire est appelé à fournir des (contre-)prestations qui, prises isolément, pourraient pour certaines d'entre elles faire l'objet d'un marché public (cf. BELLANGER, op. cit., p. 406; JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, Marchés publics/Jurisprudence, DC 1999 p. 142; KUNZ,
BGE 135 II 49 S. 56
op. cit., p. 178 s.; RAPPO, op. cit., p. 168; CHRISTIAN BOVET, Marchés publics/Jurisprudence, DC 2001 p. 59). Une partie de la doctrine préconise dans une telle situation d'assujettir le contrat dans son ensemble à la prestation prépondérante (en règle générale en termes quantitatifs), en s'inspirant de la solution appliquée en droit communautaire (cf. ZUFFEREY, DC 1999 p. 142; RAPPO, op. cit., p. 173). BELLANGER (op. cit., p. 406 ss) propose de n'appliquer le critère de la prestation prépondérante que pour les prestations qui ne sont pas dissociables les unes des autres, tandis que les prestations dissociables devraient être examinées de manière indépendante et seraient chacune d'entre elles susceptibles de faire l'objet d'un marché public si les conditions en sont réunies.
4.4
De ce survol de la doctrine, il ressort que de nombreuses questions demeurent controversées sur les liens entre les notions de marchés publics et de concessions. L'évolution de la pratique, pour sa part, laisse de moins en moins souvent la place à ce qu'il est convenu d'appeler des marchés publics ou des concessions classiques, au profit de rapports juridiques et économiques complexes où une multitude de cas de figure sont envisageables. La solution à adopter dans un cas d'espèce ne peut donc prétendre résoudre l'ensemble de ces questions. Il se dégage néanmoins des critiques de la doctrine et de l'évolution de la pratique que l'
ATF 125 I 209
doit être précisé, afin d'éviter que des biens et des services qui, au vu de leur nature, ne devraient normalement être acquis par les collectivités publiques que dans le respect des règles sur les marchés publics, n'échappent aux garanties procédurales propres à cette matière, en raison de l'application stricte d'une règle faisant primer la concession. En d'autres termes, il ne faut pas qu'une collectivité publique puisse, par le biais de l'octroi d'une concession, détourner l'application des règles sur les marchés publics. On peut admettre que tel est notamment le cas lorsque la collectivité subordonne l'octroi d'une concession à des contre-prestations d'une certaine importance qui entrent clairement dans la notion de marché public et sont dissociables de la concession. Dans un tel cas, il se justifie de soumettre l'acquisition de telles prestations aux garanties procédurales propres au droit des marchés publics.
5.
En l'espèce, les exigences figurant dans le second tour de l'appel d'offres portant sur la mise à disposition de vélos en libre service entraîneraient, selon la recourante, l'application des règles sur les
BGE 135 II 49 S. 57
marchés publics à l'ensemble de l'appel d'offres ou, subsidiairement, aux seules prestations requises en relation avec le système de vélos.
5.1
Ces prestations sont exigées dans le cadre de l'octroi d'une concession d'affichage public, similaire à celle qui était en cause dans l'
ATF 125 I 209
. Prises isolément, les prestations liées à l'affichage public en tant que telles ne relèvent pas du droit des marchés publics. En octroyant ladite concession, la Ville de Genève n'acquiert en effet aucunement à titre onéreux des moyens utiles à l'accomplissement de ses tâches publiques ni ne vise d'ailleurs véritablement la poursuite d'un intérêt public. Elle ne fait que concéder un monopole d'utilisation du domaine public en échange d'une redevance et de certaines prestations annexes que le concessionnaire s'engage à lui fournir. Conformément à la jurisprudence publiée à l'
ATF 125 I 209
et à la doctrine majoritaire (cf. supra consid. 4.3.2), l'octroi de ladite concession, en tant qu'elle porte sur l'affichage public, échappe aux exigences issues des marchés publics, sous réserve des conséquences à tirer de l'éventuelle application de l'
art. 2 al. 7 LMI
(cf. supra consid. 4.1).
5.2
Il reste à examiner ce qu'il en est des prestations contestées liées à la mise en place d'un système de vélos en libre service et qui, selon la recourante, devraient être soumises au droit des marchés publics.
5.2.1
Le cahier des charges prévoit que le concessionnaire doit, pendant la durée de la concession (soit cinq ans), supporter tous les coûts relatifs à la mise en place et au fonctionnement du système de vélos en libre service. Ceux-ci comprennent en particulier la remise à la Ville de 500 vélos en prêt, la remise en propriété de 40 stations automatisées où seront stationnés les vélos destinés aux usagers, l'entretien, la réparation et le remplacement des vélos ainsi que les frais d'exploitation comprenant notamment les charges salariales. A cet égard, les vélos doivent pouvoir être pris et rendus dans chacune des stations dont le fonctionnement sera automatisé ou assuré par du personnel. Le concessionnaire doit faire en sorte que les vélos soient "accessibles à la plus large part de la population, tant du point de vue financier que des facilités d'usage et aspects pratiques". Il doit également veiller à ce que les vélos soient toujours correctement répartis entre les différentes stations, afin d'assurer en permanence leur disponibilité pour les usagers sur l'ensemble de la Ville. Ce rééquilibrage doit se faire au moyen de véhicules "peu ou pas polluants". Enfin, le concessionnaire est tenu
BGE 135 II 49 S. 58
d'encaisser auprès des usagers une contribution fixée par la Ville, qui doit être rétrocédée à celle-ci "en intégralité".
5.2.2
Ces éléments font apparaître que le système de vélos en libre service représente pour l'autorité concédante un moyen de réaliser une tâche publique. Cette prestation vise en effet à promouvoir la mobilité douce en ville afin, notamment, de limiter les nuisances liées au trafic motorisé. Or, la notion de tâche publique doit être définie largement et englobe toutes les activités qui favorisent un intérêt public, sans être nécessairement elles-mêmes des tâches publiques à proprement parler (cf. ZUFFEREY/LE FORT, op. cit., p. 100; dans le même sens, BEYELER, op. cit., n. 90). Par ailleurs, l'acquisition de cette prestation a un coût pour la Ville. Certes, cette dernière ne s'engage-t-elle pas à payer un montant en espèces en échange du système litigieux de vélos en libre service. Ce point ne suffit toutefois pas à exclure l'existence d'un marché public, contrairement à ce que pourrait laisser penser une lecture littérale de l'
ATF 125 I 209
(consid. 6b, p. 214). Comme le soulignent à raison de nombreux auteurs (cf. supra 4.3.1), le paiement d'une prestation soumise au droit des marchés publics peut en effet se faire autrement que par le seul versement d'un prix. Toutes les formes de rémunération sont possibles en vertu de l'art. II par. 2 AMP qui sert de cadre pour l'application de la réglementation en matière de marchés publics (sur l'importance de cet accord pour l'interprétation du droit interne; cf.
ATF 134 II 192
consid. 2.3 p. 199; BELLANGER, op. cit., p. 400; OLIVIER RODONDI, Le droit cantonal des marchés publics - Les premières expériences, RDAF 1999 I p. 265 ss, 269). Or, en l'espèce, le montant de la redevance que les soumissionnaires sont prêts à payer pour l'acquisition du monopole d'affichage dépend directement des investissements qu'ils doivent consentir pour respecter les obligations annexes à la concession; leurs offres seront à cet égard d'autant plus basses que les prestations annexes qu'ils devront fournir seront d'un coût élevé; autrement dit, même si la Ville ne verse pas directement une somme d'argent en contrepartie de la prestation litigieuse, celle-ci a bien un prix qui correspond à la diminution du montant offert par les soumissionnaires pour la redevance.
Par ailleurs, les prestations que le concessionnaire doit fournir au titre du système de vélos en libre service font assurément partie des biens et des services visés par l'art. 6 de l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (AIMP/GE; RSG L 6 05). Que le concessionnaire conserve la propriété des vélos n'est à cet
BGE 135 II 49 S. 59
égard pas déterminant. Les marchés de fournitures englobent en effet les contrats entre un adjudicateur et un soumissionnaire concernant l'acquisition de biens mobiliers, notamment sous forme d'achat, de crédit-bail (leasing), de bail à loyer, de bail à ferme ou de location-vente (art. 6 al. 1 let. b AIMP/GE). Par ailleurs, l'entretien et la réparation des vélos relèvent des marchés de services, de même que les autres prestations liées à l'exploitation et la gestion du système (cf. annexe 4, appendice I de l'AMP). Quant aux stations automatisées, il n'est pas exclu qu'elles puissent, selon leur conception, tomber sous le coup des marchés de constructions visés à l'art. 6 al. 1 let. a AIMP/GE.
Enfin, le système de vélos en libre service apparaît parfaitement dissociable de la concession d'affichage. Que le cahier des charges prévoie que le concessionnaire peut utiliser les vélos pour de l'affichage publicitaire et retirer une partie des recettes en découlant apparaît une circonstance marginale impropre à faire admettre que le système litigieux serait dépendant de la concession. Du reste, on ne saurait dire, contrairement à ce qui vaut pour les activités d'affichage en lien avec la concession, que le concessionnaire va exploiter à ses risques et profits le système litigieux. Le cahier des charges lui fixe en effet précisément de nombreuses obligations et ne lui laisse guère d'indépendance pour organiser son activité; en outre, il doit rétrocéder l'ensemble des recettes de location des vélos encaissées auprès des usagers et même une partie des recettes publicitaires induites par l'affichage sur les vélos.
5.2.3
Par conséquent, le système de vélos en libre service tel que décrit dans le cahier des charges comporte toutes les caractéristiques propres à un marché public. En outre, ce système est parfaitement dissociable de l'octroi du monopole d'affichage et ne peut, vu sa nature et son importance, être assimilé à une simple prestation accessoire à la concession. Il n'y a donc pas de raison de soustraire les prestations liées à la mise en place et à l'exploitation du système litigieux aux garanties procédurales propres aux marchés publics.
5.3
Dans ces conditions, le Tribunal administratif devait admettre, en vertu de la protection juridique spécifique prévue pour les marchés publics cantonaux, le droit de la recourante de recourir directement contre les documents d'appel d'offres afférents au système de vélos en libre service sans avoir à attendre la décision d'adjudication, afin de faire constater les éventuelles irrégularités affectant cette phase de la procédure.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
116 II 454
85. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. September 1990 i.S. Regatec Apparatebau AG gegen Technocrat AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Werkvertrag; Sachgewährleistung (
Art. 369 OR
); beschränktes Selbstverschulden des Bestellers (
Art. 44 Abs. 1 OR
).
1. Wann entfällt die Sachgewährleistung des Unternehmers nach
Art. 369 OR
? (E. 2c/aa). Pflicht des Unternehmers zur Nachprüfung einer Weisung? (E. 2c/cc).
2. Beschränktes Selbstverschulden des Bestellers. Sinngemässe Anwendung von
Art. 44 Abs. 1 OR
bei der Liquidation von Mangelfolgeschaden (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 454
BGE 116 II 454 S. 454
A.-
Die Regatec Apparatebau AG (nachfolgend Regatec) fertigt Steuerungen und Schaltungen für Heizungen und Lüftungen an. Die Technocrat AG ist im Kessel-, Apparate- und Maschinenbau tätig.
Die Firma Fournier SA in Sitten erteilte der Technocrat AG den Auftrag, ihre bestehende Heizanlage zu renovieren und zu erweitern. Der Auftrag umfasste auch die Herstellung eines neuen Schaltschrankes. Diese Arbeit vergab die Technocrat AG an die Regatec, die den Schrank anhand ihrer Weisungen herzustellen hatte. Mitte Januar 1984 wurde der Schaltschrank bei der Firma
BGE 116 II 454 S. 455
Fournier SA durch einen ortsansässigen Elektriker installiert. Die Anlage konnte jedoch nicht ordnungsgemäss in Betrieb genommen werden, weil sie offensichtlich mit Mängeln behaftet war. Wegen der kalten Jahreszeit wurde der Schaltschrank vom ortsansässigen Elektriker so geändert, dass wenigstens die Ölheizung funktionierte. Da die Parteien nach mehreren Reparaturversuchen feststellten, dass der Schaltschrank nicht mehr zu reparieren war, stellte die Regatec auf ihre Kosten einen zweiten Schrank her.
B.-
Am 27. November 1985 klagte die Regatec gegen die Technocrat AG auf Bezahlung von Fr. 20'867.-- nebst Zins und Zahlungsbefehlskosten. Die Technocrat AG anerkannte grundsätzlich Fr. 14'970.--, bestritt jedoch die Positionen Reparaturkosten für den ersten Schrank von Fr. 4'317.-- sowie Kosten für die Zeichnungsarbeiten für den zweiten Schaltschrank von Fr. 1'580.-- und machte verrechnungsweise Forderungen von insgesamt Fr. 14'998.15 auf Ersatz von Mangelfolgeschaden geltend.
Nach Durchführung des Beweisverfahrens hiess das Bezirksgericht Baden am 7. Dezember 1988 die Klage im Umfang von Fr. 19'287.-- gut. Die von der Beklagten zur Verrechnung gestellten Schadenersatzforderungen wies es ab. In teilweiser Gutheissung der Appellation der Beklagten hob das Obergericht des Kantons Aargau am 17. Oktober 1989 den angefochtenen Entscheid auf und verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von Fr. 1'735.85 nebst Zins.
Das Bundesgericht heisst eine Berufung der Klägerin teilweise gut, soweit es darauf eintritt, hebt das Urteil des Obergerichts auf und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Klägerin macht geltend, die Verantwortung für den funktionsuntüchtigen Schaltschrank trage die Beklagte, da diese ihr ungenügende Weisungen erteilt habe, und beruft sich dabei auf
Art. 369 OR
.
a) Der Unternehmer im Werkvertrag schuldet ein mängelfreies Werk und hat sich bei dessen Mangelhaftigkeit je nach Erheblichkeit der Mängel die Wandelung des Vertrages oder die Herabsetzung des Werklohnes gefallen zu lassen oder kann zur Nachbesserung des Werkes verpflichtet werden; bei Verschulden haftet er überdies für den Mangelfolgeschaden (
Art. 368 OR
).
BGE 116 II 454 S. 456
Die Vorinstanz und die Parteien gehen von der Mangelhaftigkeit der ersten Schaltanlage aus. Umstritten ist jedoch, ob die Klägerin für den Mangelfolgeschaden einzustehen hat.
b) Die Sachgewährleistungsansprüche des Bestellers entfallen, wenn er durch Weisungen, die er entgegen den ausdrücklichen Abmahnungen des Unternehmers über die Ausführung erteilte, oder auf andere Weise die Mängel selbst zu vertreten hat (
Art. 369 OR
).
Nach den tatsächlichen Feststellungen des Bezirksgerichts bildeten einerseits das Schema der alten Schaltanlage und andererseits eine Beschreibung der Anforderungen an die neue Anlage die Grundlage für die Herstellung dieses Schaltschrankes. Obwohl das Obergericht diese Materialien nicht ausdrücklich erwähnt, geht es in seinen Erwägungen sinngemäss von diesen Grundlagen aus. Es erblickt darin zutreffend eine Weisung im Sinne von
Art. 369 OR
. Entgegen der Auffassung der Beklagten stellen diese Angaben eine verbindliche Anordnung über die Konstruktion des Schaltschrankes dar.
c) aa) Die Sachgewährleistung des Unternehmers entfällt nach
Art. 369 OR
im allgemeinen bloss, wenn der Besteller trotz Abmahnung an seiner Weisung festhält. Die gesetzliche Regelung beruht dabei auf der Vorstellung, dass im Werkvertragsrecht die Sachkenntnis beim Unternehmer liegt. Sie ist folgerichtig für den Fall einzuschränken, dass die konkreten Verhältnisse dieser Vorstellung nicht entsprechen, die Weisungen des Bestellers ihrerseits sachverständig erteilt werden, sei es, dass der Besteller selbst sachverständig ist oder sich seinerseits fachmännisch beraten lässt. Nur allgemeiner Sachverstand genügt dabei nicht. Der Besteller, der Berater oder der Vertreter muss über jene fachlichen Kenntnisse verfügen, die es ihm gestatten, die erteilte Weisung auf ihre Richtigkeit hin zu durchschauen und eine Fehlerhaftigkeit zu erkennen. Verfügt der Besteller über den erforderlichen Sachverstand, wird der Unternehmer von seiner Haftung auch dann befreit, wenn er eine Abmahnung unterlassen hat, es sei denn, er habe die Fehlerhaftigkeit der Weisung erkannt oder hätte sie erkennen müssen (nicht publ. Bundesgerichtsentscheid vom 20. März 1990 i.S. M. AG c. Z., E. 4b/bb; GAUCH, Werkvertrag, 3. Aufl. 1985, S. 369 f. Rz. 1388 ff.).
bb) Das Obergericht stellt nicht fest, die Klägerin habe die Beklagte wegen ihrer mangelhaften Weisungen abgemahnt. Es betrachtet die Klägerin überdies als Fachfirma, während es zum
BGE 116 II 454 S. 457
Sachverstand der Beklagten keine Ausführungen macht. Dass es den Sachverstand der Beklagten übersehen habe, macht die Klägerin jedoch nicht geltend.
cc) Ob der Unternehmer die Fehlerhaftigkeit einer Weisung erkannt hat, ist Tatfrage. Objektiv erkennen muss der Unternehmer die Fehlerhaftigkeit einer Weisung, wenn sie offensichtlich oder er zur Nachprüfung der Weisung verpflichtet und nach dem vorausgesetzten Fachwissen in der Lage ist, die Fehlerhaftigkeit zu erkennen (GAUCH, a.a.O., S. 372 Rz. 1400 ff.). Eine Nachprüfungspflicht des Unternehmers kann sich auch dann ergeben, wenn der Besteller eine Nachprüfung nach den Umständen des Einzelfalls in guten Treuen erwarten darf. Eine solche Nachprüfung kann nach zutreffender Auffassung dann erwartet werden, wenn der Sachverstand auf seiten des Unternehmers (Spezialunternehmer) bedeutend weiter reicht als beim Besteller. Abzustellen ist dabei auf die spezifischen Verhältnisse des konkreten Falles (GAUCH, a.a.O., S. 373 Rz. 1408).
Die Vorinstanz äussert sich nicht zur Frage, ob die Klägerin die Fehlerhaftigkeit erkannt habe. Wie sich aus dem Nachfolgenden ergibt, kann die Frage jedoch offenbleiben.
Den Feststellungen des Obergerichts sind keine Anhaltspunkte zu entnehmen, welche auf eine allgemeine Unfähigkeit der Klägerin im Bereich des Schalterbaus schliessen liessen. Seine rechtliche Beurteilung stützt es im wesentlichen auf das vom Bezirksgericht Baden eingeholte Gutachten. Danach seien die von der Beklagten gelieferten Angaben zur Konstruktion des Schaltschrankes ungenügend gewesen, was die Erstellung eines funktionstüchtigen Anlageschemas ausgeschlossen habe. Aufgrund des von der Klägerin erstellten Elektro-Schemas könne die Steuerung der Heizungsanlage nicht funktionieren. Das Obergericht schliesst daraus, als Fachfirma hätte die Klägerin die Fehlerhaftigkeit der Weisungen erkennen und aufgrund ihrer Sorgfaltspflicht zusätzliche Angaben einholen müssen. An diese Beweiswürdigung des Obergerichts ist das Bundesgericht im Berufungsverfahren gebunden. Der Unternehmer hat bei der Herstellung des Werks die objektiv gebotene Sorgfalt aufzuwenden, selbst wenn seine subjektiven Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen nicht ausreichen (GAUCH, a.a.O., S. 171 Rz. 590). Die vollständige Haftungsbefreiung nach
Art. 369 OR
ist vorliegend ausgeschlossen, da die Klägerin es unterlassen hat, die unvollständigen Angaben bzw. deren Ausführungsuntauglichkeit zu rügen (
Art. 365 Abs. 3 OR
). Der Unternehmer kann
BGE 116 II 454 S. 458
sich nicht darauf berufen, er habe die Abmahnung unterlassen, weil er den Fehler, den er hätte erkennen müssen, nicht erkannt habe. Durch das Unterlassen der Abmahnung hat der Unternehmer einen zusätzlichen Werkmangel gesetzt, den er zu vertreten hat (GAUCH, a.a.O., S. 372 Rz. 1400, S. 377 Rz. 1423). Es liegt somit kein Selbstverschulden der Beklagten im Sinne von
Art. 369 OR
vor, welches die Klägerin von ihrer Verantwortung vollständig entbinden würde.
3.
Die Klägerin macht als Eventualstandpunkt sinngemäss geltend, die Beklagte trage als Generalunternehmerin die Hauptverantwortung für den Auftrag. Das Verhalten der Beklagten hätte zumindest als Mitverschulden gemäss
Art. 44 OR
berücksichtigt werden müssen.
a) Ob sich die Beklagte als Generalunternehmerin die Hauptverantwortung für den gesamten Auftrag anzurechnen habe, ist vorliegend bedeutungslos. Gegenstand der Auseinandersetzung ist einzig das Vertragsverhältnis zwischen der Beklagten als Bestellerin und der Klägerin als Unternehmerin.
b) Liegt kein haftungsausschliessendes Selbstverschulden des Bestellers gemäss
Art. 369 OR
vor, drängt sich die Frage auf, ob der Unternehmer eine Haftungsminderung geltend machen kann bzw. ob der Besteller ein beschränktes Selbstverschulden zu vertreten hat. Das Selbstverschulden des Bestellers gemäss
Art. 369 OR
unterscheidet sich dabei vom beschränkten Selbstverschulden dadurch, dass die (adäquate) Ursache des Werkmangels, für die der Besteller einstehen muss, nicht die alleinmassgebliche Ursache des Werkmangels bildet. Dem Besteller wird diesfalls eine Mit- oder eine Teilursache des Werkmangels zugerechnet (GAUCH, a.a.O., S. 386 Rz. 1469/70). Das beschränkte Selbstverschulden des Bestellers fällt dabei nicht unter den Tatbestand von
Art. 369 OR
, da die vollständige Haftungsbefreiung, welche diese Bestimmung zugunsten des Unternehmers vorsieht, eben nicht eintritt, doch kann das beschränkte Selbstverschulden des Bestellers zu einer teilweisen Entlastung des Unternehmers führen. Soweit es um die Liquidation von Mangelfolgeschaden geht, findet
Art. 44 Abs. 1 OR
sinngemäss Anwendung (
Art. 99 Abs. 3 OR
; GAUCH, a.a.O., S. 388 Rz. 1478). Über das Mass der Entlastung hat der Richter dabei nach seinem Ermessen zu befinden.
c) Gestützt auf das vom Bezirksgericht Baden eingeholte Gutachten kommt das Obergericht zum Schluss, die Erstellung eines funktionsfähigen Schaltschemas sei wegen mangelhafter Angaben
BGE 116 II 454 S. 459
der Beklagten nicht möglich gewesen. Es geht dabei von der Mangelhaftigkeit der Unterlagen aus, lässt jedoch die Frage, inwiefern und in welchem Umfang diese unzureichenden Konstruktionsangaben und -beschriebe für den Werkmangel kausal gewesen seien, unberücksichtigt. Es äussert sich somit nicht zur Frage, in welchem Rahmen die Beklagte für den Werkmangel, welcher teilweise durch ihre mangelhaften Weisungen verursacht wurde, einzustehen hat. Da seine tatsächlichen Feststellungen dem Bundesgericht nicht erlauben, in der Sache selbst zu entscheiden, hat Rückweisung zu erfolgen. Das Obergericht wird sich zur Frage der Kausalitätsabgrenzung zwischen den einzelnen Ursachen, den unzureichenden Weisungen der Beklagten einerseits und der Verletzung der Sorgfaltspflicht durch die Klägerin andererseits, zu äussern haben. Es hat damit einmal zu prüfen, inwiefern die mangelhaften Weisungen für den Werkmangel verantwortlich waren. Ferner hat es sich zur Frage zu äussern, inwiefern die Klägerin durch ihr Verhalten, insbesondere durch ihr pflichtwidriges Nichterkennen der ungenügenden Angaben und durch ihr Unterlassen einer Abmahnung, die Mangelhaftigkeit des Schaltschrankes zu verantworten hat. Entsprechend dem beschränkten Selbstverschulden der Beklagten wird deren Schadenersatzforderung herabzusetzen sein.


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Urteilskopf
100 Ia 309
45. Urteil vom 1. November 1974 i.S. Aebersold gegen Regierungsrat und Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; kantonales Beamtenrecht.
Allgemeine Besoldungsrevision aufgrund wissenschaftlicher Arbeitsbewertung. Wieweit kann die Einreihung einer einzelnen Stelle vom Betroffenen wegen Verletzung von
Art. 4 BV
angefochten werden?

text:
Sachverhalt
ab Seite 310
BGE 100 Ia 309 S. 310
A.-
Das "Gesetz betreffend die Einreihung und Entlöhnung der Mitarbeiter des Kantons Basel-Stadt" vom 12. November 1970 (Lohngesetz) sieht die Durchführung einer allgemeinen Besoldungsrevision aufgrund einer analytischen Arbeitsbewertung vor. Ein Einreihungsplan ist Bestandteil dieses Gesetzes; er enthält Richtpositionen, die nach Funktionsgruppen und Lohnklassen geordnet sind (§ 2 des Lohngesetzes). Durch Zuordnung auf die Richtpositionen werden die Stellen unter Berücksichtigung ihres Schwierigkeitsgrades in die Lohnklassen eingereiht; der Schwierigkeitsgrad ist bestimmt durch den Aufgabenkreis, den Grad der Selbständigkeit und der Verantwortung, die verlangten Ausbildungs- und Zusatzkenntnisse, die geistigen, charakterlichen und körperlichen Anforderungen sowie die geistigen, seelischen und körperlichen Belastungen und erschwerende Arbeitsbedingungen (§ 4 Abs. 1 des Lohngesetzes).
B.-
Hansrudolf Aebersold ist Stellvertreter des Dienstgruppenchefs beim Fahndungsdienst des Polizeidepartementes des Kantons Basel-Stadt. Er bekleidet den Rang eines Detektivkorporals. Im Rahmen der Besoldungsrevision ordnete der Regierungsrat seine Funktion der Richtposition Detektiv Variante b zu und reihte ihn in die Lohnklasse 19 ein, unter Gewährung einer Zulage von einer halben Lohnklassendifferenz. Die gegen diese Einreihungsverfügung erhobene Einsprache wurde vom Regierungsrat auf Antrag der Begutachtungskommission der Paritätischen Kommission für Personalangelegenheiten am 6. August 1973 abgelehnt. Aebersold führte hiegegen beim Appellationsgericht (als Verwaltungsgericht) des Kantons Basel-Stadt erfolglos Rekurs.
C.-
Gegen das Urteil des Appellationsgerichtes vom 6. August 1974 hat Hansrudolf Aebersold staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Er rügt eine Verletzung von
Art. 4 BV
und stellt den Antrag, es sei das angefochtene Urteil und damit auch der Einreihungsentscheid des Regierungsrates aufzuheben und die Sache zur Einreihung des Beschwerdeführers in die (höhere) Lohnklasse 18 an die kantonalen Instanzen zurückzuweisen.
D.-
Eine Vernehmlassung der kantonalen Behörden wurde nicht eingeholt.
BGE 100 Ia 309 S. 311
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
Der Bestandteil des Lohngesetzes bildende Einreihungsplan führt unter der Funktionsgruppe 7 (Polizei, Feuerwache, Sanität) die Detektivkorporale in der Lohnklasse 18 an. Der Beschwerdeführer macht geltend, er hätte statt in die Lohnklasse 19 (mit Zulage) in die - höhere - Lohnklasse 18 eingestuft werden müssen, da er sowohl den Grad als auch die Funktion eines Detektivkorporals habe und deshalb kein Grund bestehe, ihn nicht gemäss der entsprechenden Richtposition zu besolden.
Wie das Appellationsgericht im angefochtenen Urteil ausführt und auch der Beschwerdeführer ausdrücklich einräumt, ergibt sich allein daraus, dass ein Polizeibeamter einen bestimmten Grad bekleidet, noch kein unbedingter Rechtsanspruch, entsprechend der mit diesem Grad gekennzeichneten Richtposition eingestuft zu werden. Massgebend ist vielmehr, ob die tatsächlich ausgeübte Funktion jener entspricht, die der fraglichen Richtposition zugrunde liegt. Die Bewertung und Einstufung der vom Beschwerdeführer versehenen Stelle ist insoweit eine Frage des Ermessens, auch wenn der Einreihungsplan die Richtposition des Detektivkorporals einzig in der Lohnklasse 18 aufführt. Wenn der Regierungsrat annahm, diese Richtposition sei dem - dem Beschwerdeführer vorgesetzten - Dienstgruppenchef vorbehalten und die vom Beschwerdeführer versehene Stelle des stellvertretenden Gruppenchefs sei in die nächsttiefere Lohnklasse (mit Zulage) einzureihen, so blieb er damit im Rahmen jenes Ermessensspielraumes, welcher der mit dem Vollzug der Besoldungsrevision betrauten Verwaltungsbehörde aus praktischen Gründen zugestanden werden muss. Wegen Verletzung von
Art. 4 BV
könnte das Bundesgericht nur eingreifen, wenn die Einreihung der Stelle im Lichte der in § 4 Abs. 1 des Lohngesetzes umschriebenen Grundsätze oder im Hinblick auf die Bewertung vergleichbarer anderer Stellen offensichtlich unvertretbar wäre. Davon kann hier angesichts der geringen Differenz, um die es im Ergebnis geht (18. Lohnklasse oder 19. Lohnklasse + Zulage von einer halben Lohnklassendifferenz), zum
BGE 100 Ia 309 S. 312
vornherein nicht die Rede sein. Selbst wenn das Bundesgericht bei eigener freier Prüfung aufgrund der vom Beschwerdeführer vorgebrachten Argumente zur Überzeugung käme, die streitige Stelle müsse in die Lohnklasse 18 eingereiht werden, könnte dem Regierungsrat und dem Appellationsgericht keine Willkür vorgeworfen werden, da der angefochtene Entscheid in haltbarer Weise begründet wurde und die verfügte Einreihung auf jeden Fall noch im Rahmen des Vertretbaren liegt. Es erübrigt sich deshalb, auf die Einwände des Beschwerdeführers, die bei freier Kognition eine nähere Prüfung wohl verdienen würden, hier im einzelnen einzugehen.


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Urteilskopf
85 III 175
38. Auszug aus dem Entscheid vom 24. November 1959 i.S. Müller.

regeste:
Regeste
Nachlassvertrag mit Abtretung des Vermögens zur Liquidation.
1. Gegen die Anordnungen des Gläubigerausschusses über die Verwertung kann auch der Schuldner Beschwerde führen, jedoch nicht wegen blosser Unangemessenheit (entsprechende Anwendung der im Konkurs geltenden Grundsätze) (Erw. 1 und 2).
2. Merkmale der Rechtmässigkeit einer Anordnung (Erw. 3, a).
3. Erweist sich ein von den Liquidationsorganen abgeschlossener Verkauf von Grundstücken als rechtlich einwandfreie Verwertungshandlung, so ist er ohne Rücksicht auf spätere günstigere Verkaufsgelegenheiten, und ebenso ohne Rücksicht auf spätere Zahlungsangebote des Schuldners an die Nachlassmasse, zu erfüllen (Erw. 3, c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 176
BGE 85 III 175 S. 176
A.-
Franz Müller, Bauunternehmer in Zürich, erlangte am 6. Dezember 1956 eine Nachlasstundung im Hinblick auf einen Nachlassvertrag mit Abtretung seines Vermögens zur Liquidation. Der Nachlassvertrag wurde von der untern Nachlassbehörde am 30. Juli 1957 und von der obern am 18. Oktober 1957 bestätigt. Die Liquidationsorgane führten hierauf das Liquidationsverfahren durch. Mit der Verwertung der hauptsächlich aus Liegenschaften bestehenden Aktiven warteten sie, soweit tunlich, zu, bis sich die Liegenschaftspreise von ihrem Tiefstand im Jahre 1957 erholt hatten. Mit Beschluss vom 29. Januar 1959 wies der Gläubigerausschuss die Liquidatoren an, unter anderem 26 Landparzellen in Zollikon-Zollikerberg zum Preise von Fr. 2'800,000.-- und die Liegenschaften Stockerstrasse 39 und 41 in Zürich 2 zusammen zum Preise von mindestens Fr. 950'000.-- zu verkaufen. Dieser Beschluss beruhte in formeller Beziehung auf
Art. 316 h Abs. 2 SchKG
und auf Ziff. 6, a) des Nachlassvertrages, wonach die Liquidatoren für den rechtsgültigen Abschluss von Kaufverträgen um Liegenschaften die Zustimmung des (aus elf Mitgliedern, zum Teil Fachleuten, bestehenden) Gläubigerausschusses einzuholen haben.
Um die Verwertung der Parzellen auf dem Zollikerberg in die Wege zu leiten, hatten sich die Liquidatoren im Herbst 1958 an alle Architekten der Stadt Zürich, ferner an Baugeschäfte, Handwerker und Bauunternehmer, insgesamt an mehr als 200 allfällige Interessenten gewandt. Für einen grössern Teil dieser Grundstücke trat aber nur die Gemeinde Zollikon als Bewerberin auf. Für einen gesamten Verkauf der auf dem Zollikerberg gelegenen Grundstücke erhielten die Liquidatoren nach Verhandlungen zwei Angebote von je ca. Fr. 2'400,000.--, das eine von der Gemeinde Zollikon. Die Gemeinde erhöhte ihr Angebot nachher auf Fr. 2'600,000.--, und als ein anderer Bewerber, Bindella, einen Kaufpreis von Fr. 2'800,000.-- in Aussicht stellte, bot sie ebensoviel, während Bindella das erwähnte Angebot nicht aufrecht
BGE 85 III 175 S. 177
erhielt. Deshalb beschloss der Gläubigerausschuss am 29. Januar 1959 nach Anhören des Schuldners, das gesamte Land auf dem Zollikerberg sofort zum erwähnten Preis an die Gemeinde Zollikon zu verkaufen.
Die Liegenschaften Stockerstrasse 39 und 41 waren seinerzeit von einem Sachverständigen im Auftrag des Sachwalters auf einen Verkehrswert von zusammen Fr. 950'000.-- geschätzt worden. Die Liquidationsorgane erachteten diese Schätzung für immer noch zutreffend, da die beiden Grundstücke stark von der neuen Baulinie betroffen werden und es dem Schuldner nicht gelungen war, weitere Grundstücke zu erwerben, um einen grössern Landkomplex überbauen zu können. Der Gläubigerausschuss gab den Liquidatoren deshalb eine entsprechende Weisung zum Verkauf.
B.-
Mit Beschwerde vom 2., verdeutlicht mit Eingabe vom 27. Februar 1959, beantragte der Schuldner die Aufhebung des Verwertungsbeschlusses. Er warf den Liquidationsorganen Missbrauch ihres Ermessens vor: Es bestehe kein Grund, die 26 nicht zusammenhängenden Landparzellen auf dem Zollikerberge gesamthaft zu veräussern. Dabei ergäben sich ungünstige steuerrechtliche Auswirkungen. Ausserdem liessen sich bei parzellenweiser Verwertung erheblich höhere Preise erzielen, wie er durch von ihm selbst in die Wege geleitete Verkaufsverträge dartue. Da nach einem von den Liquidatoren aufgestellten Vermögensstatus die volle Befriedigung aller Gläubiger zu erwarten sei, habe er ein schutzwürdiges Interesse daran, einen Teil seines Grundbesitzes als Überschuss für sich behalten zu können. Auch die von den Liquidationsorganen beschlossene Veräusserung der Liegenschaften Stockerstrasse 39 und 41 bedeute eine Ermessenüberschreitung. In unmittelbarer Nachbarschaft bestünden Bauvorhaben, weshalb bestimmt "mit einer raschen Erholung des Wertes von Stockerstrasse 39/41 zu rechnen" sei. "Im Interesse eines besseren Erlöses" müsse die Verwertung hinausgeschoben werden.
BGE 85 III 175 S. 178
C.-
Der Beschwerde wurde nicht aufschiebende Wirkung erteilt. Am 27. Februar 1959 schlossen die Liquidatoren namens "Franz Müller in Nachlass-Liquidation" den Kaufvertrag über die 26 Landparzellen auf dem Zollikerberg und am 1. Mai 1959 je einen Kaufvertrag über die Liegenschaften Stockerstrasse 39 und 41 in Zürich 2 mit öffentlicher Beurkundung ab. Die drei Kaufverträge wiesen ausdrücklich auf die hängige Beschwerde des Schuldners hin, und ihre Gültigkeit wurde an die Bedingung geknüpft, dass die Beschwerde abgewiesen werde, ansonst sie für beide Parteien entschädigungslos dahinfallen würden. Der Kaufpreis wurde im Vertrag über das Land auf dem Zollikerberg wie vorgesehen auf Fr. 2'800,000.-- festgesetzt; er sollte von der Käuferin anlässlich der Eigentumsübertragung in bar bezahlt werden. Für die Liegenschaften an der Stockerstrasse wurden Preise von Fr. 410'000.-- für Nr. 39 und Fr. 575'000.-- für Nr. 41, zusammen also Fr. 985'000.-- erzielt und ebenfalls Barzahlung am Tage der Eintragung vereinbart.
D.-
Die Beschwerde des Schuldners wurde von der untern Aufsichtsbehörde am 3. Juni 1959 abgewiesen, ebenso sein Rekurs durch Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde vom 30. Oktober 1959.
E.-
Mit vorliegendem Rekurs an das Bundesgericht hält der Schuldner an seiner Beschwerde fest. Um die Erfüllung der Kaufverträge vom 27. Februar und vom 1. Mai 1959 während des Rekursverfahrens zu verhindern, hat er das Gesuch gestellt, dem Rekurs sei aufschiebende Wirkung beizulegen. Diesem Gesuch ist entsprochen worden. Am Schluss der Rekursbegründung wird ergänzend beantragt, die Grundstücke auf dem Zollikerberg und an der Stockerstrasse 39 und 41 in Zürich 2 seien dem Rekurrenten gegen Zahlung von Fr. 3'790,000.-- freizustellen; eventuell sei die Sache zur Anordnung einer Expertise über den Verkehrswert der genannten Liegenschaften an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 85 III 175 S. 179
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Gegen die Anordnungen der Liquidatoren über die Verwertung der Aktiven kann nach
Art. 316 e Abs. 2 SchKG
binnen zehn Tagen seit Kenntnisnahme beim Gläubigerausschuss Einsprache erhoben und gegen die bezüglichen Verfügungen des Gläubigerausschusses bei der Aufsichtsbehörde Beschwerde geführt werden. Da indessen nach Art. 316 h Abs. 2 die Liquidatoren die Art und den Zeitpunkt der Verwertung von vornherein nicht aus eigener Machtvollkommenheit, sondern "im Einverständnis mit dem Gläubigerausschuss" zu bestimmen haben, kommt ein Einspruch im Sinne jener ersten Vorschrift in der Regel erst allenfalls gegenüber späteren Verfügungen in Frage, die von den Liquidatoren allein getroffen werden. Die grundsätzliche Anordnung unterliegt dagegen, zumal wenn sie wie im vorliegenden Falle vom Gläubigerausschuss selbst, durch Weisung an die Liquidatoren, getroffen wurde, unmittelbar der Beschwerde bei den Aufsichtsbehörden. Der Rekurrent ist daher mit Recht auf diesem Wege vorgegangen, um die ihm - wirklich oder vermeintlich - zustehenden Einwendungen geltend zu machen.
2.
Die Vorinstanzen haben ihm grundsätzlich die Beschwerdebefugnis zuerkannt, sie jedoch in entsprechender Anwendung konkursrechtlicher Regeln (abgesehen von Rechtsverweigerung und -verzögerung, was hier nicht in Frage steht) auf die Rüge von Gesetzesverletzungen beschränkt, also Rügen blosser Unangemessenheit nicht zugelassen. Dieser Betrachtungsweise ist beizutreten:
a) Im Unterschied zu Art. 28 Abs. 2 der Verordnung vom 11. April 1935 betreffend das Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen, der die Verfügungen des Gläubigerausschusses über die Verwertung der Aktiven (unter Vorbehalt der Sonderschrift von Art. 35 derselben Verordnung)
BGE 85 III 175 S. 180
nur der Beschwerde durch jeden Gläubiger und nur wegen Verletzung der ihm persönlich zustehenden Rechte unterstellt, erkennt
Art. 316 e SchKG
das Beschwerderecht nicht nur den Gläubigern zu.
b) Daher steht nichts entgegen, auch den Nachlass-Schuldner als beschwerdeberechtigt zu betrachten, soweit er als an der Liquidation des den Gläubigern "abgetretenen" Vermögens beteiligt zu gelten verdient. Es drängt sich aber auf, diese Frage entsprechend den im Konkurse geltenden Regeln zu entscheiden und dem Nachlass-Schuldner demgemäss einen Einfluss auf den Gang der Liquidation nur in dem Sinne zuzugestehen, dass er, nötigenfalls durch Beschwerde, auf eine rechtmässige Art der Liquidation hinwirken kann. Blosse Fragen der Angemessenheit von Verwertungsmassnahmen vor die Aufsichtsbehörde zu bringen, ist ihm dagegen wie dem Konkursiten füglich zu versagen.
Für das Konkursverfahren ist das Beschwerderecht des Schuldners durch eine Reihe von Entscheidungen in dieser Weise umgrenzt worden (
BGE 33 I 483
= Sep.-Ausg. 10 S. 149;
BGE 42 III 88
und 425;
BGE 50 III 91
; SIMOND, Schweiz. jur. Kartothek Nr. 627, 2. Kapitel, C). Davon weicht entgegen der Ansicht des RekurrentenBGE 72 III 27ff. nicht ab. Diese Entscheidung fusst einleitend ausdrücklich auf der erwähnten Rechtsprechnung. Sie befasst sich im übrigen (wie auchBGE 78 III 78ff. und
BGE 80 III 79
ff.) mit der im vorliegenden Falle nicht zu erörternden Vorschrift von
Art. 128 VZG
und den sich bei deren Anwendung erhebenden Rechts- und Angemessenheitsfragen. Über eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 128 VZG
hat die (einzige oder untere) kantonale Aufsichtsbehörde nicht als Beschwerdeinstanz, sondern als die hiefür unmittelbar (unter Ausschluss der Konkursverwaltung) zuständige Behörde zu befinden. Ist sie die einzige kantonale Instanz, so kann der Schuldner wie jeder andere Beteiligte nur im Rahmen von
Art. 19 SchKG
an das Bundesgericht rekurrieren. Und wenn eine obere kantonale Aufsichtsbehörde besteht, so
BGE 85 III 175 S. 181
kann der Schuldner nach den erwähnten konkursrechtlichen Grundsätzen auch inbezug auf
Art. 128 VZG
nur wegen Gesetzesverletzung an sie gelangen. Natürlich hat die obere Instanz auf den Rekurs einzutreten, soweit Gesetzesverletzungen auch nur (einigermassen schlüssig) behauptet werden. Liegt aber in Wahrheit keine Gesetzesverletzung vor, als was auch Willkür und insbesondere Ermessensmissbrauch oder -überschreitung zu gelten hat, so ist der Rekurs des Schuldners ohne Prüfung von Fragen der Angemessenheit abzuweisen.
Eine weitergehende Beschwerdebefugnis kommt dem Konkursiten deshalb nicht zu, weil das Konkursvermögen dem Beschlags- und Verwertungsrecht der Konkursmasse unterliegt, ihm selbst aber jegliche Verfügung darüber entzogen ist (
Art. 197 ff. SchKG
). Im wesentlichen entsprechende Verhältnisse liegen beim Nachlassvertrag mit Abtretung des Vermögens zur Liquidation vor. Auch hier erlischt (mit der rechtskräftigen Bestätigung des Nachlassvertrags) das Verfügungsrecht des Schuldners (
Art. 316 d Abs. 1 SchKG
), und es besteht eine der Konkursmasse entsprechende Nachlassmasse (Abs. 2 und 3 daselbst). Daher gebührt dem Nachlassschuldner hinsichtlich der Verwertung kein weitergehendes Beschwerderecht, als wie es dem Konkursiten zugestanden wird (vgl. auchBGE 74 I 365/66). Freilich sind, auch soweit das Gesetz für den Liquidationsvergleich nichts besonderes bestimmt, konkursrechtliche Grundsätze nicht unbesehen auf den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung anzuwenden, sondern es ist in jedem einzelnen Punkte zu prüfen, ob und wieweit sich die entsprechende Anwendung rechtfertige (
BGE 84 III 109
). Allein hinsichtlich der Beschwerdebefugnis des Schuldners führt hier wie dort der Entzug des Verfügungsrechts mit Rücksicht auf das Beschlags- und Verwertungsrecht der Gläubiger bezw. der "Masse" zur gleichen Lösung. Der Umstand, dass den Liquidationsorganen nach
Art. 316 h Abs. 1 SchKG
ein über
Art. 256 SchKG
hinausgehendes Ermessen zusteht, ist hiefür ohne Belang. Die diesen Organen
BGE 85 III 175 S. 182
eingeräumte grössere Freiheit in der Bestimmung der Verwertungsart wie auch des Zeitpunktes der Verwertung (gegenüber der grundsätzlichen Begrenzung der Konkursdauer nach
Art. 270 SchKG
) wirkt sich übrigens in aller Regel in einem besseren zahlenmässigen Ergebnis der Verwertung und damit, im Hinblick auf den künftigen Geschäftsverkehr mit den Gläubigern wie auch auf einen ihm allfällig zukommenden Überschuss, auch zu Gunsten des Schuldners aus (vgl. GILDO PAPA, Die analoge Anwendung der Konkursnormen auf den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, S. 31 und 158 ff.). Vollends ist unerheblich, dass nicht notwendig das ganze Vermögen in die Liquidation einbezogen zu werden braucht (
Art. 316 b Abs. 3 SchKG
). Der Verwertung unterliegt natürlich nur das "abgetretene", d.h. eben das in die Liquidation einzubeziehende Vermögen. Dazu gehören aber in der Tat die den Gegenstand der angefochtenen Anordnungen vom 29. Januar 1959 bildenden Grundstücke.
3.
Die erst vor Bundesgericht gestellten ergänzenden Anträge des Schuldners sind unzulässig (
Art. 79 Abs. 1 Satz 2 OG
) und müssen daher unberücksichtigt bleiben. In den kantonalen Instanzen hatte der Schuldner (abgesehen vom vorsorglichen Antrag aufUntersagung der Beurkundung der Kaufverträge laut Eingabe vom 27. Februar 1959 in erster Instanz und auf Untersagung der Erfüllung dieser inzwischen beurkundeten Verträge laut Rekurs vom 15. Juni 1959 an die Vorinstanz) lediglich die Aufhebung des Verwertungsbeschlusses vom 29. Januar 1959 beantragt. Auch das Bundesgericht hat daher nur über diesen Antrag zu entscheiden.
a) Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die Frage der Rechtmässigkeit der angefochtenen Anordnungen vom 29. Januar 1959 nach der damals gegebenen Sachlage zu beurteilen ist. Den Zeitpunkt der Verwertung hatten die Liquidationsorgane nach
Art. 316 h Abs. 2 SchKG
zu bestimmen. Grundsätzlich handelt es sich dabei um eine
BGE 85 III 175 S. 183
Frage der Zweckmässigkeit, also der Angemessenheit, die der Schuldner nach dem oben Gesagten nicht der Aufsichtsbehörde unterbreiten kann. Ein Rechtsanspruch steht ihm in dieser Hinsicht nur in dem Sinne zu, "dass ihm nicht durch unzeitige, überstürzte oder verschleppte Verwertungen Schaden zugefügt werde", wie die Vorinstanz mit Hinweis aufBGE 74 I 365/66 ausführt. Zutreffend sind auch ihre anschliessenden Erwägungen, lautend:
"Anderseits liegt selbstverständlich kein Ermessensmissbrauch vor, wenn die Liquidationsorgane eine für die Gläubiger offensichtlich günstige Verwertungsgelegenheit nutzen, auch wenn der Schuldner am weiteren Zuwarten interessiert sein mag. Bietet sich ihnen insbesondere die Möglichkeit, so zu verwerten, dass sämtliche Gläubiger befriedigt werden können, so überschreiten sie - wenn sie sie wahrnehmen - ihr Ermessen selbst dann nicht, wenn die Möglichkeit eines Steigens der Preise besteht, so dass sich bei längerem Zuwarten ein Überschuss oder ein noch höherer Überschuss für den Nachlassschuldner ergeben könnte. Die nicht auszuschliessende Ungewissheit bei Beurteilung der Preisentwicklung in der Zukunft verbietet, dass in einem solchen Falle von einer missbräuchlichen Entscheidung der Liquidationsorgane gesprochen werden könnte. Eine die Interessen des Nachlassschuldners verletzende Ermessensüberschreitung läge nur dann vor, wenn die Liquidationsorgane eine im Zeitpunkt ihrer Entscheidung bereits vorliegende oder mit Sicherheit voraussehbare günstigere Möglichkeit willkürlich ausgeschlagen hätten."
Der Verwertungsbeschluss vom 29. Januar 1959 wurde im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens der Liquidationsorgane gefasst. Seit Beginn der Nachlasstundung waren mehr als zwei Jahre, seit der oberinstanzlichen Bestätigung des Nachlassvertrages war mehr als ein Jahr verstrichen. Da sich die Liegenschaftspreise von ihrem Tiefstand erholt hatten und nun Aussicht bestand, einen die sämtlichen unter den Nachlassvertrag fallenden Verbindlichkeiten voll deckenden Verwertungserlös zu erzielen, durfte ohne weiteres Zögern zur Verwertung geschritten werden. Mit Rücksicht auf die von ihnen in erster Linie zu wahrenden Interessen der Gläubiger waren die Liquidationsorgane bei der gegebenen Sachlage grundsätzlich gar nicht befugt, weiter zuzuwarten und die Liquidationsmasse
BGE 85 III 175 S. 184
der Gefahr einer neuen Verschlechterung der Konjunktur auszusetzen. Dass von willkürlicher Wahl eines schlechten Zeitpunktes der Verwertung nicht gesprochen werden kann, ergibt sich aus der eigenen Bemerkung des Schuldners (auf S. 3 der Beschwerde vom 31. Januar 1959), der jetzige Moment sei zum Verkauf von Bauland ausserordentlich günstig. ...
b) .....
c) Erweisen sich somit die Landverkäufe vom 27. Februar und 1. Mai 1959 als rechtlich einwandfreie Verwertungshandlungen, so werden sie zu erfüllen sein. Der Standpunkt des Schuldners, die Vertragserfüllung wäre Ermessensmissbrauch, wenn sich seit dem Vertragschluss günstigere Verkaufsmöglichkeiten zeigten, ist von der Vorinstanz zutreffend widerlegt worden. Der in die Kaufverträge aufgenommene Vorbehalt, wonach sie dahinfallen würden, wenn die Beschwerde des Schuldners gegen den ihnen zugrunde liegenden Verwertungsbeschluss sich als begründet erweisen sollte, betraf nur die Frage der Rechtmässigkeit dieses Beschlusses (und damit auch der darauf beruhenden Kaufverträge). Nicht aber wurde den Liquidatoren damit die Möglichkeit eingeräumt, die künftige Entwicklung der Liegenschaftspreise als Grund zum Rücktritt zu benutzen, was als grober Verstoss gegen die Vertragstreue bezeichnet zu werden verdiente.
Es ist deshalb belanglos, ob ein günstigeres Angebot in bezug auf die Liegenschaften auf dem Zollikerberg seit dem Verkaufsabschlusse wirklich ergangen sei.. .. Ebensowenig kann der Verwertungsbeschluss und können die auf ihm beruhenden Kaufverträge deshalb in Frage gestellt werden, weil der Schuldner allenfalls seither in die Lage gekommen wäre, der Nachlassmasse die zum Abschluss des Verfahrens und zur gänzlichen Befriedigung der Gläubiger erforderliche Geldsumme zur Verfügung zu stellen, so dass es der Verwertung der Grundstücke gar nicht mehr bedürfte. Selbst vor Bundesgericht schweigt er sich übrigens darüber aus, wann und wie er die in der Rekursschrift
BGE 85 III 175 S. 185
angebotene Zahlung von Fr. 3'790,000.-- bewerkstelligen könne.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


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Urteilskopf
99 III 18
5. Entscheid vom 10. August 1973 i.S. Diskont- und Handelsbank AG.

regeste:
Regeste
Arrestierung von Dividendencoupons.
1. Die Forderung auf Auszahlung von Dividenden aus Namenaktien kann nur mit den entsprechenden Coupons, in denen sie verbrieft ist, arrestiert werden (Erw. 3).
2. Dividendencoupons können nur am Orte ihrer Lage arrestiert werden. Befinden sie sich nicht an dem im Arrestbefehl angegebenen Ort, so fällt der Arrest ins Leere (Erw. 4).
3.
Art. 4 BV
schreibt den kantonalen Aufsichtsbehörden nicht vor, dem Beschwerdeführer die Vernehmlassung des Betreibungsamtes zur Einsichtnahme zuzustellen, wenn die angefochtene Verfügung bestätigt wird (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 99 III 18 S. 18
A.-
Mit Arrestbefehl Nr. 98/73 vom 2. Mai 1973 bewilligte der Zivilgerichtspräsident Basel-Stadt auf Gesuch der Diskont- und Handelsbank AG, Lugano-Castagnola, einen Arrest gegen die "Crisanus" Familienstiftung, Vaduz, für einen Betrag von Fr. 80'000,000.-- nebst 5% Zins seit 12. November 1962 auf folgende Gegenstände:
"a) Die von der Generalversammlung der Aktionäre der CibaGeigy AG, Basel, Klybeckstrasse 141, vom 19. Mai 1972 beschlossenen
BGE 99 III 18 S. 19
Dividenden pro 1971, die Ansprüche auf diese Dividenden und die zur Geltendmachung dieser Ansprüche der Ciba-Geigy einzureichenden Coupons Nr. 3 aus allen im Aktienbuch der CibaGeigy AG, Basel, auf den Namen der "Crisanus" Familienstiftung, Vaduz, eingetragenen Namenaktien der Ciba-Geigy AG, d.h. Namenaktien der CIBA-GEIGY AG Nrn. ...
b) Sämtliche von der Generalversammlung der Aktionäre der Ciba-Geigy AG, Basel, Klybeckstrasse 141, vom 3. Mai 1973 beschlossenen Dividenden pro 1972, die Ansprüche auf diese Dividenden und die zur Geltendmachung dieser Ansprüche der CibaGeigy einzureichenden Coupons Nr. 4 aus allen im Aktienbuch der Ciba-Geigy AG, Basel, auf den Namen der "Crisanus" Familienstiftung, Vaduz, eingetragenen Namenaktien der Ciba-Geigy AG, d.h. Namenaktien der CIBA-GEIGY AG Nrn. ..."
Am 12. Juni 1973 teilte die Ciba-Geigy AG dem Betreibungsamt Basel-Stadt mit, dass keiner der in der Arrestanzeige aufgeführten Dividendencoupons in uneingelöstem Zustande in ihrem Besitz sei. Mit Verfügung vom 19. Juni 1973 erklärte darauf das Betreibungsamt den Arrest als erfolglos.
B.-
Gegen diese Verfügung beschwerte sich die Diskont- und Handelsbank AG bei der Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt Basel-Stadt. Die Beschwerde wurde mit Entscheid vom 17. Juli 1973 abgewiesen.
C.-
Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt die Diskont- und Handelsbank AG, der Entscheid der Aufsichtsbehörde und die Erklärung des Betreibungsamtes Basel-Stadt, wonach der Arrest Nr. 98/73 erfolglos sei, seien aufzuheben, soweit sie die Arrestobjekte sub lit. b beträfen, und das Betreibungsamt Basel-Stadt sei anzuweisen, den Arrest bei der Drittschuldnerin Ciba-Geigy AG ordnungsgemäss zu vollziehen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
2.
Die Rekurrentin beanstandet die Verfügung des Betreibungsamtes, in welcher der Arrest als erfolglos erklärt wurde, und verlangt den ordnungsgemässen Vollzug des Arrestes. Die Beschwerde richtet sich somit nicht gegen die Erteilung bzw. die Verweigerung des Arrestbefehls durch die Arrestbehörde, sondern sie bezieht sich auf den Arrestvollzug. Eine solche Beschwerde ist nach ständiger Rechtsprechung zulässig (
BGE 96 III 109
,
BGE 88 III 141
/142,
BGE 82 III 69
,
BGE 75 III 26
,
BGE 64 III 129
; JAEGER, N. 1 zu
Art. 275 SchKG
; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, II, 2. Aufl. S. 220).
BGE 99 III 18 S. 20
3.
Die als Nebenpapiere zu einer Aktie gehörenden Dividencoupons sind Inhaberpapiere, und zwar auch dann, wenn die Aktie auf den Namen lautet (JÄGGI, N. 25 zu
Art. 978 OR
; v. STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl. S. 163; E. MÜLLER, Couponbogen zur Aktie, SJZ 1962 S. 278; OFTINGER, N. 25 zu
Art. 901 ZGB
). Die Forderung auf Auszahlung der von der Generalversammlung beschlossenen Dividende kann daher ohne den entsprechenden Coupon weder geltend gemacht noch übertragen werden (
Art. 965 OR
; v. STEIGER, a.a.O.; JÄGGI, N. 9 und 11 zu Art. 980, N. 39 ff. zu Art. 978, N. 51/52, 64 und 122 zu
Art. 967 OR
). Ohne Vorweisung des Coupons darf die Aktiengesellschaft keine Dividende auszahlen (JÄGGI, N. 279 zu
Art. 965 OR
). Ein vom Coupon losgelöster Dividendenanspruch, der ohne den Titel selber arrestiert, gepfändet und verwertet werden könnte, besteht demzufolge nicht. Deshalb kann die Forderung der "Crisanus" Familienstiftung auf Auszahlung der Dividenden aus den ihr gehörenden Namenaktien der Ciba-Geigy AG nur mit den entsprechenden Coupons, in denen sie verbrieft ist, arrestiert werden (
BGE 98 III 77
,
BGE 92 III 24
ff. Erw. 3,
BGE 88 III 142
/143,
BGE 67 III 12
).
4.
Wertpapiere, also auch Dividendencoupons, können nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nur am Ort ihrer Lage arrestiert werden (
BGE 92 III 26
,
BGE 67 III 11
; FRITZSCHE, a.a.O., II, S. 214; BRAND, SJK 1173 S. 1; kritisch zu dieser Rechtsprechung JÄGGI, N. 325/326 zu
Art. 965 OR
). Befinden sich die arrestierten Gegenstände nicht an dem im Arrestbefehl angegebenen Ort, so fällt der Arrest ins Leere (
BGE 88 II 145
). Nach den tatsächlichen Feststellungen der Aufsichtsbehörde, die für das Bundesgericht verbindlich sind (Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 81 OG
) und die von der Rekurrentin auch nicht beanstandet wurden, lagen im Zeitpunkt der Arrestanzeige keine der als Arrestgegenstände aufgeführten Dividendencoupons in uneingelöstem Zustand bei der Ciba-Geigy AG. Zu Recht hat deshalb das Betreibungsamt den Arrest als erfolglos erklärt.
5.
Die Rekurrentin ist der Ansicht, die Ciba-Geiby AG sei auf Grund des Arrestbefehls gemäss
Art. 99 SchKG
verpflichtet gewesen, die der "Crisanus" Familienstiftung zustehenden Dividenden für das Geschäftsjahr 1972 an das Betreibungsamt auszuzahlen. Dazu sei sie auch in der Lage gewesen,
BGE 99 III 18 S. 21
da der Arrest unter Aufführung der Nummern der fraglichen Aktien bzw. Coupons rechtzeitig (noch vor der Generalversammlung) notifiziert worden sei.
Art. 99 SchKG
bezieht sich indessen nach dem klaren Wortlaut nur auf solche Forderungen, für welche nicht eine an den Inhaber oder an Ordre lautende Urkunde besteht. Nach dem Gesagten ist aber der Dividendenanspruch der "Crisanus" Familienstiftung in einem Inhaberpapier verbrieft. Solche Papiere werden beim Arrestvollzug vom Betreibungsamt in Verwahrung genommen (Art. 98 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 275 SchKG
).
Art. 99 SchKG
hätte somit selbst dann nicht angewendet werden können, wenn der Arrest erfolgreich gewesen wäre. Die Ausführungen der Rekurrentin gehen daher am Kern der Sache vorbei.
6.
Die Rekurrentin macht geltend, die Aufsichtsbehörde habe ihr das rechtliche Gehör verweigert, indem sie ihr keine Einsicht in die Vernehmlassung des Betreibungsamtes gewährt habe.
Das Beschwerdeverfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs wird unter Vorbehalt gewisser bundesrechtlich geregelter Punkte (
Art. 75 ff. OG
) vom kantonalen Recht geordnet (
BGE 86 III 2
). Die Rekurrentin behauptet nicht, dass das baslerische Recht der Aufsichtsbehörde vorschreibe, die Vernehmlassung des Betreibungsamtes müsse dem Beschwerdeführer zur Einsichtnahme zugestellt werden. Unmittelbar aus
Art. 4 BV
lässt sich eine solche Pflicht nicht ableiten. Wohl ist auf Grund dieser Bestimmung grundsätzlich jeder an einem Verfahren Beteiligte befugt, zu den Äusserungen einer Gegenpartei Gegenbemerkungen anzubringen (
BGE 89 I 157
; IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 3. Aufl., II, Nr. 612 S. 618). Ein Recht, im kantonalen Beschwerdeverfahren auf die Vernehmlassung des Betreibungsamtes zu replizieren, bevor die Aufsichtsbehörde die Beschwerde beurteilt hat, besteht indessen nicht, sofern die angefochtene Verfügung nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers abgeändert, sondern durch Abweisung der dagegen erhobenen Beschwerde bestätigt wird (
BGE 88 I 63
; vgl. auch
BGE 89 I 16
). Im übrigen behauptet die Rekurrentin nicht, die Aufsichtsbehörde habe in ihrem Entscheid auf neue Vorbringen des Betreibungsamtes abgestellt, zu denen sie sich nicht habe äussern können. Eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs liegt daher nicht vor.
BGE 99 III 18 S. 22
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
80 II 338
54. Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. November 1954 i.S. "Zürich" Allg. Unfall- und Haftpflichtversicherungs-Aktiengesellschaft gegen Müblbauer.

regeste:
Regeste
Unfallversicherung.
1. Streitwert unter Fr. 8000.--, mündliche Parteiverhandlung? (
Art. 62 Abs. 2 OG
).
2. Verkrallung einer Hand als psychoneurotische Unfallfolge:
a) Feststellung des natürlichen Kausalzusammenhangs;
b) Adäquanz desselben;
c) die psychoneurotische Reaktion unterbricht, da selber Unfallfolge, den Kausalzusammenhang nicht;
d) Disposition zu solchen Reaktionen.
3. Invaliditätsentschädigung auf Grund des "Jahreslohnes" des Verunfallten: bei Saisonangestellten ist massgebend der effektiv bezogene Lohn, nicht ein durch Umrechnung ermittelter Jahresverdienst.

text:
Sachverhalt
ab Seite 339
BGE 80 II 338 S. 339
A.-
Frau Mühlbauer, geb. 1909, war im Sommer 1947 und in den beiden folgenden Wintern saisonweise als Verkäuferin in der Filiale St. Moritz der Firma Grieder & Cie. angestellt. Am 7. März 1949 glitt sie auf dem mittäglichen Heimweg auf dem stellenweise vereisten Trottoir der abfallenden Badstrasse aus und stürzte rücklings zu Boden. Von Passanten in einen nahen Laden geführt, wurde sie sofort von Dr. G. Piderman, Leiter der Klinik Bernhard, untersucht, der in seiner Krankengeschichte den ersten Befund wie folgt beschreibt:
Patientin sitzt zurückgelehnt mit geschlossenen Augen auf einem Stuhl..., klagt über Schmerzen am Hinterkopf, im Oberkiefer beidseits, Zahnschmerzen; wenige Minuten lang soll nach dem Sturz Bewusstlosigkeit bestanden haben... Am Hinterkopf links ist eine Blutbeule in Bildung, bei der Palpation starke Schmerzäusserung, Druck auf die Oberkieferknochen ebenfalls schmerzhaft, keine Blutung aus Ohren und Nase. Die Angaben über den Verlauf des Unfalls sind nur mühsam zu erhalten (Somnolenz); Patientin zeigt immer wieder auf den Hinterkopf und unterbricht die Antworten durch Stöhnen und Klagen. Patellar-Sehnenreflexe gesteigert, symmetrisch.
In der Klinik Bernhard gemachte Röntgenaufnahmen liessen eine Schädelfraktur nicht nachweisen, sodass der Arzt die Patientin nach Hause brachte, wo er ihr Luminal verschrieb und strenge Bettruhe verordnete. Am folgenden Tage stellte Dr. Piderman fest, dass sich der schlafähnliche Zustand verstärkt hatte und alle Reaktionen ausserordentlich träge waren; der sich daraus ergebende Verdacht auf Schädelbasisfraktur veranlasste den Arzt, die Patientin erneut in seine Klinik zu nehmen, wo sie bis 25. August 1949 verblieb. Ausser von Dr. Piderman wurde sie in der Folge zeitweise von seinem Stellvertreter Dr. Merbeck behandelt, ferner zweimal von Dr. Morgenthaler von der Universitätspoliklinik für Nervenkranke in Zürich (im Auftrag von Dr. Piderman), sowie (im Auftrag der Beklagten) durch den Churer Nervenarzt Dr. Würth und Privatdozent Dr. Lüthy in Zürich untersucht und begutachtet. Es liess sich bei der Verunfallten weder eine Schädel- noch eine Hirnverletzung feststellen. Dagegen zeigten sich nach dem Abklingen der ersten körperlichen und psychischen
BGE 80 II 338 S. 340
Beschwerden, Ende April 1949, Störungen in den obern Extremitäten, besonders der rechten, wobei sich namentlich die rechte Hand verkrümmte und versteifte und in Form einer sog. Krallenhand versteift blieb.
B.-
Die Firma Grieder & Cie. hatte für ihr Personal bei der "Zürich" eine Kollektiv-Unfallversicherung abgeschlossen. Der Begriff des Unfalls ist in der Police nicht definiert. Nach § 17 der Allgemeinen Bedingungen gilt Verlust des Armes oder der Hand rechts für 60% der Ganzinvalidität. § 22 bestimmt:
"Wenn Krankheitszustände schon vor dem Unfall vorhanden waren oder nach demselben, aber davon unabhängig; eintreten, so hat die Gesellschaft nur für diejenigen Unfallfolgen Entschädigung zu leisten, welche ohne die Mitwirkung jener Krankheitszustände voraussichtlich entstanden wären."
Nach Ziff. III 8 a der Beilage zum Antrag betragen die Versicherungsleistungen im Invaliditätsfall den sechsfachen Jahreslohn; ferner werden während der Dauer der ärztlichen Behandlung, längstens jedoch für die Dauer eines Jahres vom Unfalltag an gerechnet, die durch den Unfall bedingten unumgänglich notwendigen Kosten der ärztlichen Behandlung, einschliesslich der Kosten für Klinik- und Spezialbehandlung, vergütet.
C.-
Im Dezember 1949/April 1950 leitete Frau Mühlbauer im Hinblick auf ihre Teilinvalidität infolge gänzlicher Versteifung ihrer rechten Hand sowie für Heilungs- und Arztkosten gegen die "Zürich" Klage auf Zahlung von Fr. 44'219.75 nebst 5% Zins ein.
D.-
Nach Durchführung eines Beweisverfahrens und Einholung von Gutachten der Professoren Krayenbühl, Glaus und Francillon hiess das Bezirksgericht Zürich die Klage im Betrag von Fr. 15'977.05 nebst Zins gut; im Mehrbetrage wies es sie ab.
E.-
Die Beklagte legte Berufung an das Obergericht ein mit dem Antrag auf Abweisung der Klage, eventuell Reduktion des Betrages, bezahlte jedoch aus Kommiserationsgründen unter Wahrung ihres grundsätzlichen Standpunktes der Klägerin Fr. 8000.-- nebst Zins, welchen Betrag
BGE 80 II 338 S. 341
diese an die ihr bezirksgerichtlich zugesprochene Summe anrechnete. Das Obergericht nahm daher in seinem Urteil vom 5. Juni 1954 von der Herabsetzung der Klage auf Fr. 7977.05 nebst Zins Vormerk, fand die Berufung der Beklagten nicht begründet und verpflichtete sie zur Bezahlung dieses Restbetrages nebst 5% Zins seit 15. Dezember 1949.
F.-
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung der Beklagten mit dem Antrag auf Abweisung der Klage im genannten noch streitig gebliebenen Betrage. Die Klägerin trägt auf Bestätigung des angefochtenen Urteils an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Berufungsklägerin anerkennt, dass der Streitwert, da gemäss
Art. 36 Abs. 3 OG
der Zins nicht in Betracht fällt, nur noch Fr. 7977.05 beträgt. Sie ersucht jedoch gestützt auf
Art. 62 Abs. 2 OG
und mit Rücksicht auf die grundsätzliche Bedeutung des Rechtsstreites namentlich hinsichtlich der Frage des adäquaten Kausalzusammenhangs gleichwohl um Anordnung einer mündlichen Verhandlung. Nach jener Bestimmung kann das Bundesgericht bei Streitwerten unter Fr. 8000.-- eine mündliche Parteiverhandlung anordnen. Hierfür müssten aber schon besondere Gründe vorliegen. Ob als ein solcher gegebenenfalls auch die grundsätzlich-theoretische Bedeutung des Falles berücksichtigt werden könnte, kann hier dahingestellt bleiben; denn die Parteien, zumal die Beklagte, haben von ihrem Rechte, ihre Standpunkte darzulegen, in den Rechtsschriften, auch noch vor Bundesgericht, reichlich Gebrauch gemacht, sodass von einer mündlichen Parteiverhandlung keine weitergehende Abklärung der Auffassungen zu erwarten wäre.
2.
Für den Ausgang des Prozesses in grundsätzlicher Beziehung entscheidend ist die Frage, ob die Kontraktur der rechten Hand der Klägerin, bestehend in der Unfähigkeit, die Finger zu bewegen (medizinisch: die fixierte
BGE 80 II 338 S. 342
Flexionskontraktur der vier Finger im Mittel- und Endgelenk und die leicht eingeschränkte Abduktionsfähigkeit des Daumens), versicherte Unfallfolge, m.a.W. ob der Kausalzusammenhang zwischen Unfall und Kontraktur gegeben sei. Dabei ist die Frage nach der natürlichen Kausalität, d.h. ob ein Ereignis die Wirkung eines andern sei, tatsächlicher Natur, daher die bezügliche Beurteilung durch die Vorinstanz eine für das Bundesgericht verbindliche Feststellung (
BGE 69 II 355
,
BGE 71 II 51
), dagegen die weitere, ob dieser natürliche Zusammenhang auch im Rechtssinne genüge (adäquater Kausalzusammenhang) eine der Überprüfung des Bundesgerichts unterliegende Rechtsfrage (BIRCHMEIER zu
Art. 43 OG
, S. 112).
a) Der natürliche Kausalzusammenhang ist von der Vorinstanz bejaht worden mit dem Hinweis darauf, dass vom Unfallereignis bis zu dem heute bestehenden Zustand der Klägerin eine zeitlich zusammenhängende Kette von Krankheitserscheinungen führe, welche die Vermutung eines nicht nur zeitlichen, sondern auch ursächlichen Zusammenhanges begründe; es wäre daher Sache der Beklagten, diese durch eine Aufeinanderfolge von Tatsachen begründete Vermutung des kausalen Zusammenhangs derselben zu widerlegen. In dieser Argumentation erblickt die Berufungsklägerin eine Verletzung der Beweislastregel des
Art. 8 ZGB
, gemäss welcher grundsätzlich derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen hat, der aus ihr Rechte ableitet. Danach kann nicht zweifelhaft sein, dass für den Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem jetzigen Zustand ihrer Hand die Klägerin beweispflichtig ist. Allein wenn die Vorinstanz findet, durch die in der Krankheitsgeschichte niedergelegte, zeitlich zusammenhängende Kette von Erscheinungen sei die "Vermutung" eines Kausalzusammenhanges erstellt, so meint sie damit keineswegs eine Rechtsvermutung; das heisst vielmehr, dass sie den Beweis des Kausalzusammenhangs als geleistet annehme, sofern er nicht durch andere, von der Beklagten zu erbringende Momente widerlegt
BGE 80 II 338 S. 343
werde, was sie dann verneint. Es handelt sich somit nicht um eine nach
Art. 8 ZGB
unzulässige Umkehrung der Beweislast, sondern um eine Art der Beweiswürdigung, bezüglich deren die Vorinstanz frei war.
Ein natürlicher Kausalzusammenhang in dem Sinne, dass der heutige Zustand der Hand ohne den Unfall nicht eingetreten wäre, lässt sich übrigens auch auf Grund der Gutachten Krayenbühl/Glaus bejahen. Wenn zwar in der Zusammenfassung gesagt ist, "der Kausalzusammenhang zwischen dem Ereignis und dem jetzigen Befund sei unfallmedizinisch nicht als feststehend anzusehen", so dürfte mit dem Ausdruck "unfallmedizinisch" eine Beschränkung der Betrachtung auf die somatische Seite, unter Beiseitelassung der psychischen, angedeutet sein; denn anschliessend führen die Gutachter aus, dass "psychische bzw. psychoneurotische Momente insofern eine mitwirkende Rolle spielen", als die Klägerin schon vor dem Unfall zwar tüchtig und gesund, aber zu psychogenen Reaktionen mehr oder weniger disponiert gewesen sei, und als es durch den Unfall - Schreck, körperliche und soziale Folgen mit Spannungen und Konflikten - bei ihr zu einer Dekomposition und zu hysterischen Symptomen gekommen sei, welche ihrerseits die Handkontraktur zurückgelassen haben.
Es ist mithin erstellt, dass die Kontraktur der Hand zwar nicht organischer (somatischer), sondern psychogener Herkunft ist, dies aber nicht etwa im Sinne einer autogenen Psychogenie, sondern in dem Sinne, dass die sie auslösenden psychischen Prozesse die direkte Folge des Unfalles sind, ohne den sie sich nicht eingestellt hätten. Damit ist der natürliche Kausalzusammenhang ausser Zweifel und die Feststellung der Vorinstanz keineswegs eine unzulässige Folgerung "post hoc ergo propter hoc".
b) Rechtlich ist dieser Zusammenhang aber auch als adäquat zu qualifizieren. Die Beklagte bestreitet dies mit dem Hinweis auf die Singularität des Falles. Aus dem Gutachten ergebe sich, dass die Experten überhaupt noch nie eine derartige hysterische Versteifung der rechten Hand
BGE 80 II 338 S. 344
als Reaktion auf einen an sich leichten Unfall gesehen hätten; es stelle sich daher die Frage, "ob diese mit den üblichen seelischen Unfallfolgen hier verbundenen weiteren Auswirkungen eigentlich hysterischer Art bis zur Manifestation einer Versteifung der Finger der rechten Hand noch irgendwie im Bereiche einer möglichen Erwartung standen, oder nicht vielmehr im Sinne der bundesgerichtlichen Formulierung als ganz aussergewöhnliche Reaktionsweise dem Unfall nicht mehr zugerechnet werden können und deshalb auch ausserhalb einer rechtlich noch zulässigen, adäquaten Beziehung zu fallen haben". Abgesehen davon, dass in dem angezogenen Urteil (
BGE 70 II 178
) nicht positiv gesagt worden ist, bei einer "ganz aussergewöhnlichen Reaktionsweise" müsste dem Kausalzusammenhang der adäquate Charakter abgesprochen werden, darf bei der ex post anzustellenden Beurteilung, ob ein bestimmtes Unfallereignis "nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Erfahrung geeignet sei, den eingetretenen Erfolg zu bewirken", dieser Erfolg nicht in seinen letzten konkreten Details ins Auge gefasst werden. Die Frage lautet in casu nicht, ob ein heftiger Sturz mit Aufschlagen des Hinterkopfes auf dem Trottoir dazu angetan ist, nun gerade eine psychoneurotische Verkrallung der rechten Hand herbeizuführen, sondern vielmehr, ob er geeignet ist, irgendwelche psychoneurotische funktionelle Störungen zu hinterlassen. Das aber muss zweifellos bejaht werden; denn es ist heute zur Genüge bekannt, dass Unfälle derartige, somatisch nicht erklärbare indirekte. Folgen zeitigen können und mit ihnen gerechnet werden muss, ohne dass vorausgesehen werden zu können braucht, an welchem Körperteil und wie sie sich manifestieren. Auf die Singularität der psychischen Auswirkungen im konkreten Fall kann es nicht ankommen (vgl.
BGE 70 II 168
ff.).
Ist mithin die Adäquanz des Kausalzusammenhangs zu bejahen, so kann unerörtert bleiben, ob und inwieweit allenfalls von diesem - von Hause aus speziell unter dem
BGE 80 II 338 S. 345
Gesichtspunkte der Haftung ex delicto und ex lege konzipierten - Erfordernis im Gebiete des privaten Unfallversicherungsrechtes abstrahiert werden dürfte.
c) Mit Bezug auf den Kausalzusammenhang vertritt die Beklagte ferner die Auffassung, dieser sei "durch das Dazwischentreten einer eigentlichen Hysterie der Klägerin unterbrochen worden", ohne freilich in ihrer Begründung die Frage dieser behaupteten Unterbrechung und diejenige der Adäquanz klar auseinanderzuhalten. Es mag sein, dass, wie die Beklagte ausführt, das Verhältnis von Ursache und (adäquater) Wirkung nicht nur durch das Dazwischentreten des als frei gedachten menschlichen Willens unterbrochen wird; es ist z.B. an interkurrente, nicht durch den Unfall, sondern anderweitig bedingte oder autogene Krankheiten zu denken. Eine solche war jedoch die nach den Experten zwar psychogene, aber durch den Unfall ausgelöste psychoneurotisch-hysterische Reaktion der Klägerin eben nicht, sondern, wie oben festgestellt, selber eine Unfallfolge. Von einem Unterbruch des Kausalzusammenhangs kann daher nicht die Rede sein.
d) Endlich könnte noch, im Hinblick auf § 22 der Allgemeinen Bedingungen betr. den Einfluss von schon vor dem Unfall vorhanden gewesenen Krankheitszuständen auf die Entschädigungspflicht, die Frage diskutiert werden, ob die von den Experten festgestellte Disposition der Klägerin zu psychoneurotischen Reaktionen für den Entscheid eine Rolle spiele. Die Beklagte hat einen solchen Zusammenhang sowohl vor der Vorinstanz als in der Berufung angetönt; nachdem sie aber andernorts die Anwendbarkeit des § 22 der Allgemeinen Bedingungen ausdrücklich verneint, genügt der kurze Hinweis darauf, dass es sich bei jener Disposition einer, wie die Expertise Glaus feststellt, vor dem Unfall körperlich und psychisch praktisch gesunden Persönlichkeit nicht um einen Krankheitszustand handeln könnte (vgl.
BGE 44 II 102
).
3.
Für Ganzinvalidität sieht Ziff. III 8 a der Beilage zum Antrag als Entschädigung den "sechsfachen Jahreslohn
BGE 80 II 338 S. 346
des Verunglückten" vor. Es ist streitig, ob bei der Klägerin, die nicht ganzjährig, sondern nur saisonweise bei der Firma Grieder & Cie. angestellt war, das Sechsfache des von ihr für 4 Monate pro Jahr effektiv bezogenen Lohnes von Fr. 2686.70, oder aber des durch Umrechnung dieses Verdienstes auf eine Jahreslohnsumme sich ergebenden Betrages der Berechnung zu Grunde zu legen sei. Während das Bezirksgericht die erste Berechnungsart anwandte und gestützt darauf (für eine Invalidität von 55%) Fr. 8866.10 zusprach, zog das Obergericht die zweite Methode vor, konnte aber mangels Berufung der Klägerin nicht mehr als jenes zusprechen.
Es ist jedoch dem Bezirksgericht zuzustimmen. Unter dem "sechsfachen Jahreslohn" muss der effektiv im massgebenden Jahre bezogene Lohnbetrag, nicht ein bei Annahme ganzjähriger Arbeit durch Verzwölffachung des Monatslohnes sich ergebender, hypothetischer Jahresverdienst verstanden werden. Die Versicherung bezieht ihre Prozentprämie ja auch nur von der effektiven Lohnsumme, nicht von jener supponierten. So wird, nach dem von der Beklagten vor der Vorinstanz eingelegten Berichte der SUVAL, bei dieser als Jahreslohn bei Saisonanstellung grundsätzlich der in der Arbeitszeit effektiv verdiente Nettolohn als massgebend angenommen. Wenn demgegenüber die Vorinstanz "den mutmasslichen Willen der Parteien bei der Wahl dieser Regelung" zu ergründen sucht, so handelt es sich dabei um blosse Vermutungen, nicht Feststellungen, die zudem wenig plausibel erscheinen. Insbesondere leuchtet die Überlegung, die vorbildliche Art, wie die Firma Grieder & Cie. für die Versicherung ihres Personals gegen Unfälle sorgte, verbiete die Annahme, sie habe die nicht ganzjährig, aber während der Saison voll beschäftigten Angestellten hinsichtlich der Höhe des Versicherungsschutzes zurücksetzen wollen, nicht ein. Von einer Zurücksetzung kann nicht die Rede sein, wenn der Angestellte, der nur einen Teil des Jahres bei der Firma zu arbeiten pflegt, für Unfallinvalidität nicht so viel erhält
BGE 80 II 338 S. 347
wie der ganzjährig beschäftigte. Vollends ist der Hinweis darauf, dass auch die Tätigkeit einer Hausfrau einen wirtschaftlichen Wert aufweise, dessen Ausfall durch Versicherung zu decken sei, verfehlt; denn die Arbeitsfähigkeit der Klägerin als Hausfrau war zweifellos durch die Police der Firma Grieder & Cie. nicht versichert, sondern nur, was sie bei dieser verdiente. Für die Auffassung der Vorinstanz scheint einzig zunächst zu sprechen, dass sich ein Widerspruch zu der Bestimmung ergäbe, wonach bei vorübergehender Arbeitsunfähigkeit der volle durchschnittliche Taglohn während der ärztlichen Behandlung, längstens jedoch für die Dauer eines Jahres, ausgerichtet werde. Allein es ist keineswegs gesagt, dass diese offensichtlich auf ständige Arbeitsverhältnisse zugeschnittene Bestimmung auch für blosse Saisonangestellte ohne weiteres anwendbar wäre, oder nicht vielmehr die Taglohnausrichtung durch den üblichen Saisonschluss begrenzt würde. Auch liesse sich eine unterschiedliche Behandlung eines Taggeldes während vorübergehender Arbeitsunfähigkeit und der Entschädigung für Dauerinvalidität unschwer rechtfertigen. Es ist mithin in Zustimmung zum Bezirksgericht von einem Jahresverdienst von Fr. 2686.70 und einem Sechsfachen davon = Fr. 16'120.20 auszugehen.
Die Bezifferung des Invaliditätsgrades auf 45% (gemäss Nachtragsgutachten Prof. Francillon) durch die Vorinstanz ist eine für das Bundesgericht verbindliche tatsächliche Feststellung.
Somit beträgt die der Klägerin zukommende Invaliditätsentschädigung Fr. 7254.10.
4.
(Heilungskosten)....
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen dahin, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Beklagte verpflichtet wird, der Klägerin noch Fr. 6365.05 nebst 5% Zins seit 15. Dezember 1949 zu bezahlen.