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Urteilskopf
95 II 77
13. Arrêt de la IIe Cour civile du 14 mars 1969 dans la cause G. contre B.

regeste:
Regeste
Vaterschaftsklage. Erhebliche Zweifel im Sinne von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
(Änderung der Rechtsprechung).
1. Ein kantonales Urteil, das die Beiwohnung auf Grund der Regel der violenta suspicio fornicationis bejaht, verstösst nicht gegen Bundesrecht (Erw. 1).
2. Erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten im Sinne von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
können sich namentlich aus dem Beweis ergeben, dass die Mutter während der kritischen Zeit intime Beziehungen mit einem oder mehrern andern Männern unterhalten hat. Erforderlich ist jedoch, dass ein Dritter als Vater des Kindes ernstlich in Betracht kommt. Ohne zu verlangen, dass die Vaterschaft des Dritten ebenso wahrscheinlich sei wie jene des Beklagten, hat der Richter den Einfluss der festgestellten Tatsachen auf die Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft oder Nichtvaterschaft des Beklagten zu berücksichtigen. Er hat die Frage der erheblichen Zweifel in Ansehung aller Umstände zu prüfen und zu diesem Zweck vom Additionsbeweis Gebrauch zu machen, d.h. vom Beweis durch das Zusammenfügen von Indizien, die je für sich allein nicht genügen würden, um die richterliche Überzeugung zu begründen, deren Verbindung aber den Schluss auf das Vorhandensein einer Tatsache erlaubt, handle es sich nun um die Beiwohnung oder um die Abstammung (Erw. 2 und 3).
3. Rückweisung der vorliegenden Sache an die Vorinstanz zur Würdigung der Indizien, die sich ergeben aus der wahrscheinlichen Dauer der Schwangerschaft, aus dem Reifegrad des Kindes bei der Geburt, aus dem Verhalten des Beklagten (welcher der Mutter, von der Schwangerschaft unterrichtet, Geld für eine Auskratzung gab), aus dem Verhalten zweier Arbeitskameraden des Beklagten (die behauptet hatten, der Mutter während der kritischen Zeit beigewohnt zu haben, es aber ablehnten, sich der Blutuntersuchung zu unterziehen, die ihre Vaterschaft vielleicht ausgeschlossen hätte), aus dem Verhalten der Mutter vor und während ihrer Schwangerschaft und aus der anthropobiometrischen Expertise (nach deren Schlussfolgerungen die Vaterschaft des Beklagten wahrscheinlich ist, ohne indes der Gewissheit nahezukommen), (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 79
BGE 95 II 77 S. 79
A.-
Dlle G. a accouché le 22 septembre 1964, à Neuchâtel, d'un fils auquel elle a donné le prénom de Pierre-André. Elle a désigné comme père de l'enfant B., chauffeur de camion qui s'arrêtait parfois pour la nuit à l'hôtel du Raisin, à L. où elle était serveuse.
Par demande du 28 janvier 1965, dlle G. et son fils ont intenté à B., devant le Tribunal cantonal de Neuchâtel, une action en recherche de paternité, sans effets d'état civil. La mère a conclu au paiement d'une somme de 1428 fr. 90 à titre de remboursement de ses frais de couches, ainsi que d'entretien pour quatre semaines avant et quatre semaines après la naissance de l'enfant. Celui-ci a conclu au paiement d'une pension alimentaire de 150 fr. par mois jusqu'à l'âge de 6 ans révolus, de 175 fr. par mois de 6 à 12 ans révolus et de 200 fr. par mois de 12 à 18 ans révolus.
Le défendeur a conclu au rejet de la demande.
B.-
Statuant le 7 octobre 1968, le Tribunal cantonal neuchâtelois a rejeté la demande comme mal fondée. Le jugement est motivé en bref comme il suit:
B. a cohabité avec dlle G. pendant la période légale de conception. Les demandeurs sont donc au bénéfice de la présomption de l'
art. 314 al. 1 CC
. L'expertise par l'analyse des groupes et facteurs sanguins, requise par le défendeur, n'a pas exclu sa paternité, selon le rapport déposé le 30 septembre 1965 par le Dr Hässig, directeur du Service de transfusion de la Croix-Rouge suisse, à Berne. En revanche, la présomption de
BGE 95 II 77 S. 80
paternité est détruite, en vertu de l'
art. 314 al. 2 CC
, du fait que deux tiers, les chauffeurs de camion M. et A., camarades de travail de B., ont reconnu avoir, pendant la période légale de conception, entretenu eux aussi des relations intimes avec dlle G. à l'hôtel du Raisin, à L. Ces deux témoins, domiciliés hors du canton de Neuchâtel, ont refusé de se soumettre volontairement à une expertise des sangs qui aurait pu exclure leur paternité. La plainte pénale déposée contre eux par dlle G. a abouti à une ordonnance de non-lieu, rendue le 4 mai 1966 par le Juge informateur de l'arrondissement de la Côte, à Morges, à défaut de preuve qui permît de départager la plaignante et les prévenus. Par ailleurs, l'expertise anthropobiométrique du Dr Gérard Baumann, directeur du laboratoire d'anthropobiométrie de l'Université de Genève, qui a déposé son rapport le 18 avril 1968, conclut qu'il y a 99 chances sur 100 que B. soit le père de l'enfant. Selon l'expert, un tel pourcentage permet de dire que la paternité du défendeur est probable, mais non pas qu'elle confine à la certitude, condition posée par la jurisprudence pour qu'une paternité puisse être déclarée sur le vu du résultat d'une expertise anthropobiométrique.
C.-
Dlle G. et son fils recourent en réforme au Tribunal fédéral. Ils reprennent les conclusions de leur demande.
L'intimé B. conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'
art. 314 al. 1 CC
, la paternité est présumée, lorsqu'il est prouvé qu'entre le trois centième et le cent quatrevingtième jour avant la naissance, le défendeur a cohabité avec la mère de l'enfant. En l'espèce, Pierre-André G. est né le 22 septembre 1964. L'année 1964 étant bissextile, la période légale de conception s'étendait du 27 novembre 1963 au 26 mars 1964 (cf. HEGNAUER, Berner Kommentar, Das aussereheliche Kindesverhältnis, Art. 302-327 ZGB, Berne 1969, n. 27 ad art. 314/315 CC p. 157 et tableau pour la détermination de la période légale de conception, loc.cit.). Il ressort du jugement déféré que l'intimé n'admet avoir cohabité avec dlle G. qu'avant et après la période légale de conception; il reconnaît cependant qu'il a passé une partie de la nuit du 5 février 1964 avec elle, que tous deux étaient nus et dans le même lit. Le Tribunal cantonal a considéré qu'il résultait de
BGE 95 II 77 S. 81
cet aveu une forte présomption que les deux intéressés avaient entretenu des rapports sexuels. Cette conclusion est fondée sur la règle fédérale de preuve dite violenta suspicio fornicationis (cf. RO 75 II 104). Elle ne viole pas le droit fédéral et n'est d'ailleurs pas critiquée par l'intimé.
2.
La présomption fondée sur la cohabitation durant la période légale de conception cesse, si des faits établis permettent d'élever des doutes sérieux sur la paternité du défendeur (
art. 314 al. 2 CC
). Les doutes sérieux peuvent résulter, notamment, de la preuve que la mère a entretenu, durant la période légale de conception, des relations intimes avec un ou plusieurs autres amants (RO 84 II 671). Le Tribunal fédéral a jugé que, l'exceptio plurium admise, l'action en paternité ne pouvait néanmoins être reconnue fondée que si la paternité du ou des tiers avait pu être exclue - ou celle du défendeur établie-avec une vraisemblance confinant à la certitude (RO 80 II 298, 82 II 265, 84 II 676, 89 II 68 lettre a).
Appliquant cette jurisprudence, la cour cantonale a retenu comme probantes les dépositions des témoins M. et A., lesquels ont déclaré qu'ils avaient entretenu des relations intimes avec dlle G. pendant la période légale de conception. Le Tribunal fédéral ne peut pas revoir cette décision, fondée sur l'appréciation des preuves (
art. 63 al. 2 OJ
). Les deux témoins en question ont refusé de se soumettre à l'expertise par l'analyse des groupes et facteurs sanguins. Domiciliés hors du canton de Neuchâtel, ils n'ont pas pu être contraints de subir cette analyse en vertu de l'art. 251 bis du Code de procédure civile neuchâtelois. La juridiction cantonale a considéré dès lors que leur paternité n'était pas exclue et partant que l'exceptio plurium n'était pas infirmée.
D'autre part, les juges cantonaux ont relevé que les conclusions de l'expertise anthropobiométrique, selon lesquelles la paternité du défendeur est probable à 99%, sans que, selon l'expert, cette probabilité confine à la certitude, ne permettaient pas de tenir pour apportée la preuve positive de la paternité du défendeur. Cette argumentation est conforme à la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à la preuve directe de la paternité par l'expertise anthropobiologique (cf. RO 87 II 65 ss.).
3.
La décision attaquée repose, comme les arrêts cités plus haut, sur une interprétation très stricte de l'
art. 314
BGE 95 II 77 S. 82
al. 2 CC
. Les motifs développés par le Tribunal fédéral n'ont cependant pas désarmé la doctrine. Ainsi, dans les rapports sur la revision du droit de la filiation illégitime qu'ils ont présentés à l'Assemblée de la Société suisse des juristes en 1965, LALIVE (RDS 1965 II 655 ss.) et HEGNAUER (RDS 1965 II 85 ss.) ont suggéré que l'interprétation du texte légal soit assouplie, afin de parer à certains abus de l'exceptio plurium. Tout récemment, HEGNAUER (Berner Kommentar, loc.cit., n. 46 ss., ad
art. 314 et 315 CC
, p. 161 s.) a insisté sur le fait qu'aux termes de l'
art. 314 al. 2 CC
, seuls des doutes sérieux sont de nature à faire tomber la présomption de l'
art. 314 al. 1 CC
. Ces doutes sérieux ne résulteraient pas du seul fait de la cohabitation de la mère avec un tiers pendant la période légale de conception, mais uniquement du fait que, vu les circonstances, il y a des raisons sérieuses d'admettre que la cohabitation avec le tiers a conduit à la conception (n. 48, p. 162). Selon l'auteur, c'est cette interprétation de l'
art. 314 al. 2 CC
qui correspondrait à la volonté du législateur (n. 50, p. 163). HEGNAUER en arrive à la conclusion qu'il n'y a doutes sérieux au sens de l'
art. 314 al. 2 CC
que lorsque le défendeur prouve que dans les circonstances de l'espèce, le tiers entre sérieusement en considération comme père, c'est-à-dire avec une vraisemblance à peu près aussi grande que celle qui désigne le défendeur (n. 53, p. 163).
Cette interprétation du texte légal présente assurément le grand avantage que dans les cas relativement nombreux où l'on peut se demander si des tiers qui ont déclaré avoir cohabité avec la mère pendant la période critique ne sont pas des témoins de complaisance ayant pour seul but de rendre service au défendeur, c'est le défendeur et non la mère ou l'enfant qui subirait les conséquences du fait que la preuve apportée n'est pas vraiment décisive. Sans aller aussi loin que le commentateur HEGNAUER et l'arrêt zurichois auquel il se réfère (ZR1924 p. 225, no 135, cité en n. 48, p. 162), qui exigent en faveur de la paternité du tiers une vraisemblance aussi grande ou du moins une vraisemblance à peu près aussi grande que celle qui désigne le défendeur comme père, la jurisprudence doit, en tout cas, être modifiée en ce sens que, dans l'appréciation des doutes sérieux, le juge tiendra compte de l'influence des faits établis sur la probabilité de la paternité ou de la non-paternité du défendeur. La question doit être examinée en considération
BGE 95 II 77 S. 83
de toutes les circonstances (cf. RO 78 II 110). Les tribunaux seront ainsi amenés à faire un usage plus large de la preuve par addition d'indices, c'est-à-dire d'éléments qui, pris isolément, ne suffiraient pas à emporter la conviction du juge, mais dont la réunion permet de conclure à la réalité d'un fait, qu'il s'agisse de la cohabitation ou de la filiation (HEGNAUER, n. 74 ad
art. 254 CC
et n. 207 ss. ad
art. 314 et 315 CC
; LALIVE, La révision du droit de la filiation illégitime, RDS 1965 II p. 648 n. 279, p. 650 n. 284 et p. 713 n. 472; BEITZKE/HOSEMANN/DAHR/SCHADE, Vaterschaftsgutachten für die gerichtliche Praxis, 2e éd., 1965, p. 162 s.; cf. RO 77 II 32, consid. 3 c, 86 II 322 consid. 5, 91 II 166 où le Tribunal fédéral a cependant montré une certaine réserve; cf. en revanche l'arrêt non publié du 29 septembre 1967 dans la cause Guazzoni c. Ghinzoni et l'arrêt du 2 mars 1963 dans la cause B. c. G. (Semaine judiciaire 1964 p. 177 s.), où il a confirmé des décisions qui admettaient la preuve de la cohabitation sur la base d'une expertise anthropobiologique dont le résultat n'était pas probant à lui seul, des déclarations de la mère et d'autres indices).
4.
Si la juridiction neuchâteloise n'a pas admis en l'espèce la paternité de l'intimé, c'est parce qu'elle a tranché les questions de fait sous l'angle de la jurisprudence existante. Cette jurisprudence étant modifiée dans le sens indiqué ci-dessus, la cause doit être renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle complète ses constatations et apprécie à nouveau l'ensemble des indices qui ressortent du dossier (
art. 64 OJ
). Il conviendrait aussi de compléter les preuves, dans la mesure où la procédure neuchâteloise le permet, sur les allégations des parties qui n'ont pas été élucidées (
art. 66 OJ
).
a) Les juges cantonaux ont admis en fait que dlle G. avait entretenu des rapports sexuels avec l'intimé le 5 février 1964. L'enfant Pierre-André G. est né le 22 septembre 1964. Si l'on ne peut envisager aucune autre date pour la conception, la grossesse aurait duré 231 jours. Or les auteurs affirment qu'en l'état actuel des connaissances scientifiques, lorsque l'enfant est né au stade normal de son développement, une grossesse de moins de 230 jours n'a pas encore été observée, du moins avec certitude; elle serait en tout cas "extrêmement rare" (cf. arrêt non publié du 24 mai 1960 dans la cause Moachon c. Rieder, mentionné par SCYBOZ, JdT 1962 I 195, et les références citées: DETTLING/SCHÖNBERG/SCHWARZ, Lehrbuch der
BGE 95 II 77 S. 84
gerichtlichen Medizin, Bâle 1951, p. 323; BEITZKE/HOSEMANN/DAHR/SCHADE, op.cit., 1ere éd., Göttingen 1956, p. 33; id., 2e éd., Göttingen 1965, p. 39; NAUJOKS, Gerichtliche Geburtshilfe, Stuttgart 1957, p. 101; PODLESCHKA, Das geburtshilfliche Gutachten im Vaterschaftsprozess, Stuttgart 1954, p. 64). A défaut de constatations de fait sur le degré de développement de l'enfant à sa naissance, il n'est pas possible d'appliquer en l'espèce les tables de LABHARDT (Die Berechnung des Konzeptionstermines aus der Kindeslänge in Vaterschaftsprozessen, Schweizerische medizinische Wochenschrift, 1944, p. 128 ss.), qui du reste ont été affinées par la mise au point de nouvelles méthodes plus précises (cf. l'arrêt et les auteurs précités, notamment PODLESCHKA, op.cit., p. 96, et HOSEMANN, loc.cit., p. 59 ss.). Les recourants ont certes allégué dans leur demande que la naissance de Pierre-André G. "fut prématurée". L'intimé s'est déterminé sur cet allégué dans sa réponse, par le terme "ignoré". La cour cantonale ne s'est pas prononcée sur le fait, ni sur la portée de la détermination. Il lui appartiendra de dire si, en procédure neuchâteloise, l'ignorance équivaut à une négation et, si le fait est contesté, d'apprécier les preuves à cet égard. Dans cet examen, elle tiendra compte de la remarque des auteurs scientifiques, selon laquelle la durée de la grossesse et le degré de développement de l'enfant à sa naissance ne sont pas des données parfaitement corrélatives (cf. les auteurs précités, notamment HOSEMANN, loc.cit., p. 43 ss.). Pour autant que la procédure cantonale le permet, il serait utile de procéder à une expertise sur la durée probable de la grossesse, laquelle revêt une grande importance lorsque la mère a cohabité avec plusieurs hommes durant la période légale de conception (cf. HEGNAUER, n. 123 ad
art. 314 et 315 CC
).
b) Dans leur mémoire de demande, les recourants ont affirmé que B. avait versé 500 fr. à dlle G. pour lui permettre de faire interrompre sa grossesse. Dans sa réponse, l'intimé a nié le fait. Il a cependant versé lui-même au dossier la lettre que dlle G. lui a adressée le 2 juillet 1964 et le reçu qu'elle lui a délivré le 11 juillet 1964, reçu dont les termes sont parfaitement explicites. Interrogé le 2 février 1966 par le juge délégué à l'instruction, B. a seulement déclaré avoir versé 500 fr. à dlle G. "pour éviter des ennuis". Entendu comme témoin le 13 avril 1966 par le juge informateur de l'arrondissement de la Côte, qui instruisait l'enquête pénale pour faux témoignage contre M.
BGE 95 II 77 S. 85
et A., B. a affirmé qu'il avait appris en février 1964 que le premier avait eu des relations intimes avec dlle G. à la même époque que lui, puis, peu après, qu'il en fut de même du second. Si ces déclarations étaient exactes, on ne comprendrait pas que l'intimé ait, à première réquisition, versé 500 fr. à la jeune fille en vue d'un curetage, en juillet 1964, comme s'il n'avait aucune raison de douter de sa paternité. Il appartiendra à la juridiction cantonale d'apprécier ces preuves et de compléter ses constatations de fait à cet égard.
c) Le jugement attaqué relève que M. et A. ont refusé de se soumettre volontairement à l'expertise des sangs, qui aurait peut-être permis d'exclure leur paternité. Domiciliés hors du canton de Neuchâtel, l'art. 251 bis du code de procédure civile neuchâtelois, qui permet de contraindre des tiers à se soumettre à l'expertise des sangs, ne leur était pas applicable.
Interrogés par le juge informateur vaudois, M. et A. ont tous deux déclaré être prêts à se soumettre à une expertise des sangs. Une telle expertise n'a pas été ordonnée par le juge informateur, ce qui se comprend puisqu'il ne s'agissait pas là d'un moyen de preuve propre à établir si M. ou A. avaient ou non menti en prétendant avoir entretenu des relations sexuelles avec dlle G. En revanche, le Tribunal cantonal de Neuchâtel a, par lettre du 7 février 1966, demandé à M. (qui avait quitté la Suisse pour Marseille) et à A. s'ils seraient disposés à se soumettre à une prise de sang. Cette lettre est restée sans réponse. Le 20 mai 1968, le juge instructeur neuchâtelois a chargé le Dr Hässig, qui avait déjà analysé le sang des parties au procès, d'expertiser le sang des deux témoins prénommés. Une invitation envoyée à M. par l'intermédiaire du Consulat de Suisse à Marseille de bien vouloir se soumettre à une expertise du sang est restée sans suite. Informé de ce fait le 26 juillet 1968 par le laboratoire du Dr Hässig, le juge instructeur a demandé le renvoi du dossier, considérant que l'expertise du sang du seul A. serait sans intérêt. Il ordonna alors, le 3 septembre 1968, la clôture de la procédure.
Vu le déroulement des faits et notamment le temps qui s'est écoulé entre la déclaration de M. et A. au juge informateur vaudois et le moment où le juge instructeur neuchâtelois a mis en oeuvre la procédure d'expertise, il semble difficile de voir un indice sérieux d'abstention voulue pour rendre service à B. dans l'attitude des deux témoins, qui peut procéder d'une simple
BGE 95 II 77 S. 86
négligence. Il serait bon toutefois que la juridiction cantonale se prononce également sur ce point.
d) Les membres de la famille X. tenanciers de l'hôtel du Raisin, à L. où dlle G. était serveuse, ont déclaré que dès que cette dernière avoua son état de grossesse, elle désigna B. comme père de l'enfant à naître. Dame X. était au courant de la liaison de dlle G. qui n'a "pas eu d'autre aventure" à la connaissance du témoin. Dlle Y., autre serveuse, qui partageait la chambre de dlle G. connaissait aussi la liaison de celle-ci avec B. Elle a déclaré également que la recourante n'avait pas eu d'autre aventure à sa connaissance. Elle a précisé que dlle G. ne quittait pas la chambre quand B. n'était pas là.
La juridiction cantonale devra apprécier ces faits et dire si elle les retient ou non comme des indices favorables aux recourants. Elle se prononcera également sur les conclusions que l'on pourrait tirer des bulletins d'arrivée de B. à l'hôtel du Raisin, pour autant qu'ils aient été remplis régulièrement, ce que M. et A. ont contesté lors de leur audition comme témoins. Les trois bulletins versés au dossier par la police cantonale neuchâteloise sont datés des 6 novembre 1963, 6 février et 20 avril 1964. Seul le second bulletin se place à l'intérieur de la période légale de conception. Si l'enfant Pierre-André G. a été conçu le 6 février 1964, il est né à 7 mois 1/2, soit donc sensiblement prématuré. Or, comme on l'a vu, ce point devrait être élucidé.
e) Dans la nouvelle décision qu'elle rendra en se fondant sur les considérants qui précèdent (
art. 66 OJ
), la cour cantonale pourra, le cas échéant, tenir compte du résultat de l'expertise anthropobiométrique, si elle l'estime propre à constituer un indice qui, rapproché d'autres éléments, permettrait de tirer une conclusion quant à la paternité de l'intimé.
Supposé qu'elle déclare la demande fondée, elle se prononcera sur les prétentions des recourants en examinant, notamment, s'il n'y a pas lieu d'imputer sur la somme due à dlle G. le montant de 500 fr. qui lui a été payé par l'intimé le 11 juillet 1964.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule le jugement rendu le 7 octobre 1968 par le Tribunal cantonal de Neuchâtel et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des motifs.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
136 II 204
19. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Ehepaar A. und Mitb. gegen Gemeinde Arosa und Mitb. sowie Regierung des Kantons Graubünden (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_220/2009 / 1C_221/2009 / 1C_224/2009 vom 26. April 2010

regeste:
Regeste
Neueinzonung von 2,1 ha in eine Hotelzone zur Errichtung eines Wellnesshotels; Bauzonengrösse (
Art. 15 lit. b RPG
).
Berechnung des Bauzonenbedarfs: Trendmethode (E. 6.2.1), innere Nutzungsreserven (E. 6.2.2).
Bei der Beurteilung der Bauzonengrösse darf nicht isoliert auf die Hotelzone abgestellt werden (E. 6.4).
Ist die Bauzone bereits erheblich überdimensioniert, müssen zwingende Gründe für eine weitere Bauzonenerweiterung sprechen (E. 7.1); diese sind hier nicht gegeben (E. 7.2: Standortkriterien; E. 7.3: erstmalige Ausscheidung einer Hotelzone).

text:
Sachverhalt
ab Seite 205
BGE 136 II 204 S. 205
A.
Am 24. November 2002 beschlossen die Stimmberechtigten der Gemeinde Arosa eine umfassende Revision der Ortsplanung, welche von der Kantonsregierung am 6./8. April 2004 mit verschiedenen Auflagen und Bedingungen genehmigt wurde.
Das Gebiet Prätschli wurde überwiegend der Landwirtschaftszone, überlagert mit einer Wintersportzone, zugewiesen. Diese Zonenfestlegungen wurden von der Regierung mit dem Hinweis genehmigt, dass die Ortsplanung in diesem Bereich u.U. kurzfristig eine Änderung erfahren könne.
Anlass für diesen Hinweis war eine 2003/2004 ausgearbeitete Projektidee für die Realisierung einer rund 6 ha grossen "Wellness-Ressort-Anlage", die anfangs 2004 dem Kanton zur Vorprüfung eingereicht worden war. Aufgrund der Ergebnisse des kantonalen Vorprüfungsverfahrens wurde das Projekt überarbeitet und wesentlich redimensioniert.
BGE 136 II 204 S. 206
B.
Am 18. Dezember 2005 beschlossen die Stimmberechtigten der Gemeinde Arosa die Teilrevision der Ortsplanung. Auf einem Gebiet von 2,1 ha im Gebiet Prätschli wurde eine neue Hotelzone 4 (H4) mit Quartierplanpflicht ausgeschieden. In der neuen Zone soll ein Wellnesshotel (4-Sterne-Hotel mit ca. 200 Hotelzimmern und 24 Suiten) mit separatem Personalhaus (92 Studios) realisiert werden.
Mit dieser Planung soll dem Trend zum "Hotelbettensterben" entgegengewirkt werden. Gemäss Planungs- und Mitwirkungsbericht vom 22. Dezember 2005 gingen in Arosa innerhalb der letzten 10 Jahre rund 750 Hotelbetten verloren, weil Hotels und Pensionen geschlossen oder zu Zweitwohnungen umfunktioniert worden seien. Hinzu komme der schleichende Abbau von Hotelbetten, weil Hotelzimmer zur Komfortsteigerung zusammengelegt oder zu Personalzimmern umfunktioniert würden. Im gleichen Zeitraum sei die Zahl der Logiernächte um 20 % zurückgegangen.
C.
Gegen die beschlossene Teilrevision der Ortsplanung erhoben das Ehepaar A. und Mitbeteiligte sowie H. Planungsbeschwerde an die Regierung des Kantons Graubünden. Diese wies die Beschwerden am 21. November 2006 ab und genehmigte gleichentags die teilrevidierten Planungsmittel unter Auflagen.
D.
Gegen die Planungsbeschwerdeentscheide erhoben das Ehepaar A. und Mitbeteiligte sowie H. jeweils Rekurs an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Der regierungsrätliche Genehmigungsentscheid wurde zudem von drei Verbänden angefochten.
Am 9. Dezember 2008 hiess das Verwaltungsgericht die Rekurse teilweise gut. In Abänderung des regierungsrätlichen Genehmigungsbeschlusses ordnete es zusätzliche Massnahmen zum Schutz des Moors Riedboden an. Im Übrigen wies es die Rekurse ab.
E.
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid haben das Ehepaar A. und Mitbeteiligte (1C_220/2009) sowie H. (1C_221/2009) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht erhoben.
F.
Das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) bemängelt in seiner Vernehmlassung, dass die Vorinstanzen nicht genügend auf die Problematik der Neueinzonung trotz der bereits zu grossen Baulandreserven der Gemeinde Arosa eingegangen seien; damit hätten sie
Art. 15 RPG
verletzt. Zudem bezweifelt es die Eignung der
BGE 136 II 204 S. 207
vorliegenden Ortsplanungsrevision zur Erreichung des Ziels, das Hotelsterben in der Gemeinde Arosa zu stoppen.
G.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde der privaten Beschwerdeführer gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Gemäss
Art. 15 RPG
(SR 700) umfassen Bauzonen Land, das sich für die Überbauung eignet und entweder weitgehend überbaut ist (lit. a) oder voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird (lit. b).
6.1
Das Gebiet Prätschli zählt nicht zum weitgehend überbauten Gebiet. Es handelt sich im Gegenteil um eine intakte Geländekammer zwischen zwei Waldgebieten (dem Arlenwald und dem Scheitabodawald), in der sich ein Flachmoor von regionaler Bedeutung (Rietboden) befindet. Das Gebiet liegt auf ca. 1900 m.ü.M., etwa 150 Höhenmeter über dem Zentrum von Arosa. Die bauliche Entwicklung beschränkte sich bisher auf den Bereich entlang der Erschliessungsstrasse zum Hotel Prätschli nahe dem Scheitabodawald.
6.2
Der Bauzonenbedarf für die nächsten 15 Jahre wird in Graubünden nach konstanter Genehmigungspraxis der Regierung aufgrund der sogenannten Trendmethode berechnet. Auszugehen ist bei dieser Bedarfsprognose vom Verhältnis der überbauten zu den innerhalb der Bauzone gelegenen noch unüberbauten Flächen. Aus der jährlichen Gegenüberstellung dieser Flächen wird die tatsächliche Beanspruchung der Baulandreserven in den vergangenen Jahren berechnet und der im Planungszeitraum zu erwartende Bedarf geschätzt.
6.2.1
Diese Methode hat das Bundesgericht als Ausgangspunkt der Bedarfsberechnung für sachlich vertretbar und zulässig erklärt (
BGE 116 Ia 339
E. 3b/aa S. 341,
BGE 116 Ia 221
E. 3b S. 231 f.; vgl. zuletzt Entscheid 1C_119/2007 vom 13. November 2008 E. 3.2.2, in: ZBl 110/ 2009 S. 315 ff.; je mit Hinweisen). Allerdings hat es stets festgehalten, dass die Raumplanung eine auf die erwünschte Entwicklung des Lands ausgerichtete Ordnung der Besiedlung verwirklichen soll (
Art. 1 Abs. 1 Satz 2 RPG
). Die Bauzone soll sich sowohl nach der privaten Bauentwicklung richten als auch diese mit Rücksicht auf den Gesamtzusammenhang begrenzen. Folglich rechtfertigt eine private Nachfrage allein keine Bauzonenerweiterung. Diese darf aber auch nicht einzig deshalb ausgeschlossen werden, weil in jüngster
BGE 136 II 204 S. 208
Zeit keine private Bautätigkeit stattfand (
BGE 116 Ia 339
E. 3b/aa S. 341). Insofern darf der bisherige Flächenverbrauch nicht einfach fortgeschrieben werden, sondern muss anhand der planerischen Zielvorstellungen kritisch hinterfragt werden (MARTIN BERTSCHI, Ausscheidung und Dimensionierung von Bauzonen, Raum & Umwelt 2002, S. 29 f.).
6.2.2
Das Konzentrationsprinzip und der Grundsatz der haushälterischen Nutzung des Bodens gebieten, die Reserven innerhalb bestehender Bauzonen zu nutzen, bevor das Siedlungsgebiet ausgedehnt wird. Bei der Bedarfsprognose müssen daher auch bisher unausgeschöpfte Nutzungsmöglichkeiten im überbauten Gebiet mitberücksichtigt werden (BERTSCHI, a.a.O., S. 29;
derselbe
, Die Umsetzung von
Art. 15 lit. b RPG
über die Dimensionierung der Bauzonen, 2001, Rz. 236 S. 108 f.). Dies gilt jedenfalls insoweit, als das Verdichtungspotenzial innerhalb des Planungshorizonts realisierbar und erwünscht ist (FELIX JOST, Grösse und Lage von Bauzonen: nach
Art. 15 RPG
und dem weiteren raumrelevanten Recht, 2000, S. 140 ff.).
Dementsprechend verpflichtet die Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1) die Gemeinwesen, die Nutzungsreserven im weitgehend überbauten Gebiet festzustellen (Art. 31 Abs. 3) und der kantonalen Genehmigungsbehörde darüber Bericht zu erstatten, wie diese Reserven haushälterisch genutzt werden sollen (Art. 47 Abs. 2).
Auch der Richtplan des Kantons Graubünden vom 19. November 2002 (RIP 2000) geht davon aus, dass durch die verbesserte Nutzung und die Umstrukturierung des Gebäudebestands ein beachtlicher Teil des neuen Flächenbedarfs in der weitgehend überbauten Bauzone realisiert werden könne, weshalb es möglich sei, die Siedlungsgrenze nach aussen weitgehend zu stabilisieren (Ziff. 5.2.1 A S. 95). Der Richtplan setzt das Ziel, den Bedarf an Nutzfläche in erster Linie durch eine Siedlungsentwicklung nach innen, eine optimierte Siedlungsnutzung und Siedlungserneuerung langfristig zu sichern, und den Bodenverbrauch zu minimieren, indem das Siedlungsgebiet massvoll und gezielt erweitert wird (Ziff. 5.2.1 B S. 96).
6.3
Bei der 2004 genehmigten Totalrevision der Ortsplanungsrevision umfassten die Wohnbauzonen Arosas (Kernzonen, Dorfzonen, Wohnzonen und Wohn-Gewerbezonen) insgesamt 81,6 ha, wovon 69,1 ha (85 %) überbaut waren. Die unüberbauten Wohnbauzonen betrugen somit ca. 12,5 ha (15 %).
BGE 136 II 204 S. 209
6.3.1
Die Regierung hielt in ihrem Genehmigungsbeschluss vom 6. April 2004 fest, dass die Bautätigkeit Arosas in den Jahren vor der Ortsplanungsrevision 1988 ca. 0,9 ha pro Jahr betragen habe; dagegen seien seit der letzten Übersicht 1992 im Durchschnitt ca. 0,42 ha Bauzone pro Jahr überbaut worden. Die Bautätigkeit bzw. der Baulandverbrauch sei somit in den letzten 10 Jahren erheblich geringer gewesen als noch in den 80er Jahren. Bleibe der Wohnbauzonenverbrauch pro Jahr bei einem Wert von ca. 0,42 ha, so ergebe sich ein Baulandbedarf für die nächsten 15 Jahre von lediglich noch 6,3 ha, d.h., die ausgeschiedenen Wohnbauzonenreserven wären um ca. 6,2 ha zu gross. Es sei aber durchaus vorstellbar, dass die Wohnbautätigkeit wieder anziehe und der Jahresverbrauch an Bauland sich entsprechend vergrössere.
Die Regierung genehmigte die Planung unter Berücksichtigung des Umstands, dass das Siedlungsgebiet der Gemeinde Arosa weit verstreut sei und durch die Waldsituation ohnehin eingegrenzt werde. Für eine Sanktionierung der vorliegenden Wohnbauzonen spreche auch der Umstand, dass die Regierung die bisherige Ortsplanung noch im Jahre 1989 unter Bezugnahme auf
Art. 15 RPG
genehmigt habe. Vor diesen Hintergrund liesse es sich nicht vertreten, die Gemeinde heute zur Vornahme von Bauzonenreduktionen zu verpflichten, nachdem sie die Wohnbauzonen aus der bisherigen Ortsplanung mehr oder weniger unverändert in die vorliegende Ortsplanung übernommen habe.
6.3.2
Die bessere Nutzung bestehender Bauten und Bauzonen sowie das Fördern von Umbauten waren zwei wesentliche Ziele der Ortsplanungsrevision 2002. Zu diesem Zweck wurden wesentliche Änderungen gegenüber der bisherigen Ortsplanung beschlossen: Die qualitativen Spielräume in Baugesetz und Zonenplan sowie die mögliche Bruttogeschossfläche und die Ausnützungsziffern wurden erhöht und in der Dorfzone ganz auf Ausnützungsziffern verzichtet.
6.3.3
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die unüberbauten Wohnbauzonen von Arosa gemäss Ortsplanungsrevision 2002/2004 (ca. 12,5 ha) fast doppelt so gross sind wie der nach der Trendmethode berechnete Bedarf für die nächsten 15 Jahre (ca. 6,3 ha). Hinzu kommen noch beträchtliche innere Nutzungsreserven im weitgehend überbauten Gebiet, die durch die Totalrevision der Ortsplanung noch vergrössert wurden. Die inneren Nutzungsreserven wurden bei der Bedarfsberechnung der Regierung nicht in Rechnung gestellt, kommen also noch zu den 12,5 ha an unüberbauten Baulandreserven
BGE 136 II 204 S. 210
hinzu. Unter diesen Umständen ist mit dem ARE davon auszugehen, dass die Bauzonen Arosas schon vor der Teilrevision vom 18. Dezember 2005 erheblich überdimensioniert waren, und von der Regierung im Wesentlichen nur deshalb unverändert genehmigt wurden, weil die Gemeinde auf eine Ausweitung der Bauzonen verzichtet hatte.
6.4
Das Verwaltungsgericht hielt im angefochtenen Entscheid fest, dass die zur Beurteilung stehende Teilrevision der Ortsplanung zu einer Bauzonenerweiterung von insgesamt 2,1 ha führe; dies bedeute eine Erweiterung der Bauzone um 2.6 %. Das Verwaltungsgericht (wie schon die Regierung) erachtete diese Erweiterung unter dem Aspekt der Bauzonengrösse i.S.von
Art. 15 lit. b RPG
als unproblematisch, weil damit erstmals eine Hotelzone ausgeschieden werde, welche einem gewichtigen volkswirtschaftlichen und touristischen Bedürfnis entspreche und durch einen entsprechenden Bedarf abgedeckt sei. Auch der RIP 2000 und das kommunale Leitbild verlangten nur einen Verzicht auf (Wohn-)Bauzonenerweiterungen, schlössen aber Einzonungen für Spezialbauzonen nicht aus.
6.4.1
Ist eine Planungsmassnahme auf den Baulandbedarf hin zu beurteilen, so darf nicht ausschliesslich auf das Fassungsvermögen des Baugebiets insgesamt abgestellt werden. Zusätzlich ist darauf zu achten, dass die einzelnen Teilbauzonen mit bestimmter Nutzungsdichte und besonderem Zonencharakter (einzelne Wohnzonen, Gewerbezonen, Industriezonen, gemischte Zonen usw.) derart dimensioniert sind, dass sie für die Bedürfnisse der nächsten 15 Jahre genügen (
BGE 114 Ia 254
E. 3e S. 255 mit Hinweisen).
6.4.2
Voraussetzung für eine gesonderte Behandlung einer bestimmten Teilbauzone ist allerdings, dass sie sich in der Nutzungsart und Nutzungsdichte von anderen Teilbauzonen in ausreichendem Masse unterscheidet und der mutmassliche Baulandbedarf einer Teilbauzone ohne separate Ermittlung ihres Fassungsvermögens den tatsächlichen Verhältnissen deshalb nicht gerecht würde (Entscheid 1P.218/ 2001 vom 13. August 2001 E. 6a). Im zitierten Entscheid ging das Bundesgericht davon aus, dass die reinen Wohnzonen keiner gesonderten Beurteilung bedürfen, da sie sich von den Mischzonen bezüglich Nutzungsart und Nutzungsdichte nicht in ausreichendem Mass unterscheiden; eine gesonderte Behandlung würde daher ein unzutreffendes Bild über die für den Wohnungsbau insgesamt vorhandenen Baulandreserven geben.
BGE 136 II 204 S. 211
6.4.3
Durch die streitige Teilrevision der Ortsplanung Arosas wurde erstmals eine Hotelzone ausgeschieden. Diese ist gemäss Art. 41a des Baugesetzes Arosa vom 24. November 2002 (BG/Arosa) für Gastgewerbebetriebe, Erholungsheime und Wellnessbetriebe bestimmt; Verkaufslokale, andere gewerbliche oder kulturelle Bauten und Anlagen sowie Personalhäuser sind zulässig, wenn weder sie selbst noch ihre Benutzung den Hotel- und Kurbetriebe sowie die Erholung stören. Als Gastgewerbebetriebe gelten nach Art. 41a Abs. 2 BG/Arosa Gaststätten, traditionelle Hotels, Garni-Hotels und Pensionen.
6.4.4
Wie die Gemeinde in ihrer Stellungnahme vom 22. Februar 2010 dargelegt hat, sind Hotels und sonstige Gastgewerbebetriebe aber nicht nur in der Hotelzone, sondern in
allen
Wohnzonen, wie auch in der Kern- und der Dorfzone zulässig (Art. 39 f. BG/Arosa) und werden sogar (hinsichtlich Ausnützung und Parkplätzen) gegenüber anderen Nutzungen privilegiert. Alle bestehenden Hotels Arosas befinden sich ausserhalb der Hotelzone, in einer allgemeinen Wohnbauzone. In dieser Situation verbietet es sich, bei der Beurteilung der Bauzonengrösse isoliert und ausschliesslich auf die Hotelzone abzustellen. Vielmehr müssen auch die allgemeinen Wohnbauzonen mitberücksichtigt werden. Ansonsten könnte der Grundsatz von
Art. 15 lit. b RPG
durch die Ausweisung von "Spezialbauzonen" für einzelne Wohnnutzungen, zusätzlich zu den bestehenden generellen Wohnbauzonen, umgangen werden.
Durch die hier streitige Neueinzonung von 2,1 ha werden die bereits zu grossen Baulandreserven von Arosa nochmals erweitert. Im neu eingezonten Gebiet soll ein grosses Wellness-Hotel mit separatem Personalhaus errichtet werden. Nach der Ortsplanung 2002 hätte dieser Bau in einer der bestehenden Bauzonen realisiert werden müssen. Wird statt dessen eine Neueinzonung vorgenommen, so sinkt der Bedarf an bereits eingezonten Baulandreserven, mit der Folge, dass sich diese erst recht als überdimensioniert erweisen.
7.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts sind zu gross bemessene Bauzonen nicht nur unzweckmässig, sondern gesetzeswidrig (
BGE 117 Ia 302
E. 4b S. 307 mit Hinweis). Gilt schon der Grundsatz, dass zu grosse Baugebiete nachträglich nach Möglichkeit wieder zu verkleinern sind, so gilt es umso mehr zu verhindern, dass bereits übermässig grosse Bauzonen noch weiter ausgedehnt werden.
BGE 136 II 204 S. 212
7.1
Zwar ist der Bedarf an Bauland für die nächsten 15 Jahre nicht der einzige Gesichtspunkt für die Festlegung der Bauzonen; vielmehr unterliegt die Bauzonenausscheidung wie alle Raumplanung einer gesamthaften Abwägung und Abstimmung aller räumlich wesentlichen Gesichtspunkte und Interessen (
Art. 1 Abs. 1,
Art. 2 Abs. 1 RPG
;
Art. 1-3 RPV
;
BGE 116 Ia 221
E. 3b S. 232,
BGE 116 Ia 339
E. 3b/ aa S. 341 f.;
BGE 114 Ia 364
E. 4 S. 369; FLÜCKIGER/GRODECKI, in: zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Kommentar, N. 40 und 119 f. zu
Art. 15 RPG
; BERTSCHI, Ausscheidung und Dimensionierung von Bauzonen, a.a.O., S. 31 f.; JOST, a.a.O., S. 167 ff.).
Indes bildet der nach anerkannter Methode geschätzte 15-jährige Baulandbedarf die
Obergrenze
für die Bemessung der Bauzone (Urteil 1P.87/1994 vom 28 April 1994 E. 4b, in: ZBl 96/1995 S. 91), von der nur ausnahmsweise, nach einer umfassenden Abwägung aller wesentlichen - auch regionalen und überregionalen - Interessen, abgewichen werden darf (Urteil 1P.139/1992 vom 20. Dezember 1993 E. 6d). Je grösser die bereits vorhandene Bauzone ist, desto mehr müssen die für eine Einzonung sprechenden Interessen zurücktreten (
BGE 114 Ia 364
E. 4 S. 369). Ist die Bauzone bereits erheblich überdimensioniert, müssen
zwingende
Gründe für eine weitere Bauzonenerweiterung sprechen (
BGE 102 Ia 430
E. 5b S. 436; Entscheid 1P.218/2001 vom 13. August 2001 E. 5a).
7.2
Die Neueinzonung des Gebiets Prätschli in die Hotelzone erfolgte, weil kein Standort innerhalb der Bauzone für die Ansiedlung eines Wellness-Hotels des vorgesehenen Standards und der geplanten Grösse geeignet erschien.
2004 führte die Gemeinde zusammen mit einem beauftragten Architekten eine Standortevaluation für ein Wellness-Hotel mit separatem Personalhaus durch. Aufgrund der Kriterien (u.a. zusammenhängende Fläche von 2-3 ha, gute Anbindung an den öffentlichen Verkehr, direkter Zugang zum Skigebiet, gute Besonnung und Aussicht, Betroffensein möglichst weniger Grundeigentümer) wurden nur zwei Standorte (Prätschli und Alp Maran; beide ausserhalb der Bauzone) in Betracht gezogen. Alle anderen Alternativstandorte wurden aufgrund planerischer Vorgaben, fehlender Verfügbarkeit oder konkreter Gegebenheiten (z.B. unattraktive Osthanglage, unzureichende Besonnung im Winter) ausgeschieden.
Die gute Besonnung, der direkte Zugang zum Skigebiet, usw. sind zweifellos Vorteile für einen Hotelstandort; sie können aber nicht als
BGE 136 II 204 S. 213
zwingende Gründe für die Vornahme einer Neueinzonung trotz ausreichender oder sogar überdimensionierter Bauzonenreserven betrachtet werden. Grundsätzlich müssen Neubauprojekte den bestehenden Baumöglichkeiten angepasst werden, und nicht umgekehrt die Bauzonen den Standortwünschen der Investoren. Wie die Gemeinde Arosa in ihrem Entwicklungsleitbild und den Grundsätzen der Ortsplanungsrevision 2002 festgehalten hat (vgl. oben E. 6.3.2 und nicht publ. E. 8.2), müssen vorrangig bestehende Hotelbauten innerhalb der Bauzone umgebaut oder ersetzt werden.
Die Neueinzonung von unüberbautem Land zur Realisierung eines bestimmten Bauvorhabens, das sich nur ausserhalb der bestehenden Bauzonen realisieren lässt, ist nach der bundesgerichtlichen Praxis ausnahmsweise zulässig, wenn die Planung aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung gerechtfertigt erscheint und den Zielen und Grundsätzen der Raumplanung entspricht (
BGE 124 II 391
E. 2c S. 393 f.; vgl. zuletzt Urteil 1C_225/2008 vom 9. März 2009 E. 4.5 mit Hinweisen). Zu den wesentlichen Grundsätzen der Raumplanung gehört insbesondere
Art. 15 lit. b RPG
. Führt die Neueinzonung zum Entstehen oder gar zur Vergrösserung überdimensionierter Bauzonen, so muss sie mit Auszonungen einhergehen, um RPG-konform zu sein.
7.3
Als weiteren Grund für die Neueinzonung macht die Gemeinde Arosa geltend, dass die (zur Erhaltung der Hotellerie erwünschte) Einführung einer Hotelzone nur möglich sei, wenn sie unüberbautes Land ausserhalb der Bauzone betreffe; dagegen sei die Umzonung von Land aus der Bau- in eine Hotelzone aufgrund der damit verbundenen Eigentums- und Betriebsbeschränkungen problematisch.
Dieser Auffassung ist zu widersprechen: Es ist raumplanungsrechtlich zulässig und i.d.R. ohne Entschädigungsfolgen möglich, bestehende Hotelbetriebe in eine Hotelzone umzuzonen. Der Erhaltung von Hotelbauten kommt, gerade in touristisch bedeutenden Orten wie Arosa, ein grosses öffentliches Interesse zu, das regelmässig das Interesse des Grundeigentümers an einer möglichst wirtschaftlichen Nutzung seines Grundstücks (z.B. durch Umwandlung in Zweitwohnungen) überwiegt. Eine solche Umzonung stellt jedenfalls dann keine materielle Enteignung dar, wenn am Standort bereits ein (rentabler) Hotelbetrieb existiert oder zumindest die längerfristige Existenzfähigkeit eines Hotels an diesem Standort bejaht werden kann (vgl. Urteil 1P.464/2003 vom 28. Oktober 2003 E. 4.2 betr. Hotelzone der Gemeinde Sigriswil).
BGE 136 II 204 S. 214
8.
(Die Neueinzonung kann sich auch nicht auf einen kantonalen oder regionalen Entwicklungsschwerpunkt stützen und entspricht nicht dem Entwicklungsleitbild der Gemeinde.)


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Urteilskopf
116 Ib 8
2. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. Mai 1990 i.S. Gemeinde Bösingen gegen X. und Staatsrat des Kantons Freiburg (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 97 ff. OG
, 24 und 34 RPG; Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde; Kognition des Bundesgerichts.
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann auch die Verletzung des selbständigen kantonalen Verfahrensrechts gerügt werden, welches bei Ausnahmebewilligungen nach
Art. 24 RPG
angewendet wird; die Überprüfungsbefugnis richtet sich allerdings nach den für die staatsrechtliche Beschwerde geltenden Grundsätzen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 116 Ib 8 S. 9
Im Amtsblatt des Kantons Freiburg vom 31. März 1989 wurde ein Baugesuch von X. für eine Geflügelmasthalle in der Gemeinde Bösingen veröffentlicht. Gegen dieses Bauvorhaben erhoben verschiedene Nachbarn Einsprache (Art. 172 Raumplanungs- und Baugesetz vom 9. Mai 1983 (RPBG)). Diese Einsprachen wurden nach einer Einigungsverhandlung aufrechterhalten. Die Gemeinde Bösingen begutachtete das Vorhaben negativ und übergab die Akten dem Bau- und Raumplanungsamt des Kantons Freiburg. Am 22. Juni 1989 erteilte die kantonale Baudirektion eine "Sonderbewilligung" für den Bau der Geflügelmasthalle ausserhalb der Bauzone. Die Sonderbewilligung wurde der Gemeinde Bösingen am 28. Juni 1989 mit der folgenden Rechtsmittelbelehrung zugestellt: "Gegen vorliegenden Entscheid kann innert zwanzig Tagen nach Mitteilung beim Staatsrat Verwaltungsbeschwerde eingereicht werden." Die genannte Sonderbewilligung wurde zudem im Amtsblatt vom 30. Juni 1989 veröffentlicht mit dem Hinweis, das Dossier könne beim Bau- und Raumplanungsamt während 20 Tagen von dieser Veröffentlichung an eingesehen werden.
Die Gemeinde Bösingen erhob gegen diese Sonderbewilligung mit Eingabe vom 19. Juli 1989 Verwaltungsbeschwerde beim Staatsrat des Kantons Freiburg. Mit Beschluss vom 20. November 1989 lehnte es dieser ab, auf die Beschwerde einzutreten. Er begründete dies damit, die Beschwerde sei verspätet erhoben worden.
Gegen diesen Entscheid des Staatsrats führt die Gemeinde Bösingen Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der angefochtene Nichteintretensentscheid des Staatsrats ist in Anwendung von
Art. 24 RPG
und gestützt auf diese Bestimmung ausführendes kantonales Recht ergangen. Beim erwähnten kantonalen Ausführungsrecht handelt es sich um Art. 59 Abs. 2 RPBG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 des Gesetzes über das Verfahren bei Verwaltungsbeschwerden vom 24. Mai 1961 (VVG).
BGE 116 Ib 8 S. 10
Gemäss Art. 59 Abs. 2 RPBG kann der Entscheid der Baudirektion über Sonderbewilligungen im Sinne von
Art. 24 RPG
durch den Gesuchsteller, die Gemeinde oder den Einsprecher mit Verwaltungsbeschwerde angefochten werden. Die Beschwerde ist gemäss
Art. 7 Abs. 1 VVG
innert 20 Tagen nach Erhalt des angefochtenen Beschlusses anzuheben. Diese beiden Vorschriften bilden selbständiges kantonales Recht, welches als Ausführungsrecht zu
Art. 24 RPG
zu betrachten ist, soweit es in Ausnahmebewilligungsverfahren dieser Art angewendet wird und somit dem Vollzug von
Art. 24 RPG
dient. Obwohl es sich dabei, wie erwähnt, um selbständiges kantonales Ausführungsrecht zu
Art. 24 RPG
handelt, sind darauf gestützte Verfügungen wegen des Sachzusammenhangs mit
Art. 24 RPG
beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten (
Art. 34 Abs. 1 RPG
). Dabei prüft das Bundesgericht im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde frei, ob das entsprechende kantonale Ausführungsrecht sich an den bundesrechtlichen Rahmen von
Art. 24 RPG
hält. Ist das der Fall, so wird die weitere Prüfung der Anwendung dieses kantonalen Rechts zwar ebenfalls im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde durchgeführt. Soweit dabei selbständiges kantonales Recht in Frage steht, richtet sich die Kognition des Bundesgerichts indessen nach den für die staatsrechtliche Beschwerde geltenden Grundsätzen (vgl.
BGE 112 Ib 96
f.,
BGE 111 Ib 202
E. 2, nicht publizierte Urteile vom 8. November 1989 i.S. Risi E. 1c, vom 21. September 1989 i.S. Senn c. Gemeinde Fulenbach E. 2, vom 19. Dezember 1986 i.S. Gemeinde Saas E. 2c). Die Gemeinde Bösingen ist vom angefochtenen Entscheid betroffen und gemäss
Art. 34 Abs. 2 RPG
zur Beschwerde berechtigt (
Art. 103 lit. c OG
). Auf ihre fristgerecht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit einzutreten.


header:
Urteilskopf
98 IV 241
48. Urteil des Kassationshofes vom 26. Oktober 1972 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Art. 28 Abs. 1 und
Art. 141 Abs. 4 StGB
; Strafantrag bei Unterschlagung.
Derjenige, welchem der Besitz der Urkunde eines auf seinen Namen lautenden Checks nicht übertragen wird, ist nicht zur Stellung des Strafantrages wegen Unterschlagung berechtigt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 241
BGE 98 IV 241 S. 241
A.-
X. ist Inhaber eines Postfachs beim Postamt Basel 2. Infolge Irrtums eines Postbeamten wurde ihm Anfang Juli 1971 eine an Y. adressierte Sendung, welche einen auf diesen lautenden Check der Bank of New York über US-Dollar 1'841.24 enthielt, ins Fach gelegt. Obschon er wusste, dass die Sendung nicht für ihn bestimmt war, sprach er am 12. Juli 1971 beim Schweizerischen Bankverein in Basel vor, gab sich dem Kassier als Y. aus und bat um Einlösung des Checks. Nachdem die Bank fernschriftlich in New York angefragt hatte, ob Deckung bestehe, und obschon sie darauf keine schlüssige Antwort erhalten hatte, zahlte sie X. auf sein Drängen hin schliesslich am 11. August 1971 den Gegenwert des Checks im Betrag von Fr. 7'539.20 aus. X. verwendete das Geld für private Zwecke.
B.-
Am 17. März 1972 verurteilte das Strafgericht Basel-Stadt X. wegen Unterschlagung zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von drei Monaten.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, an welches der Verurteilte die Sache u.a. mit der Begründung weitergezogen
BGE 98 IV 241 S. 242
hatte, dass kein gültiger Strafantrag vorliege, bestätigte am 9. August 1972 den erstinstanzlichen Entscheid im Schuld- und Strafpunkt.
C.-
X. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichtes sei aufzuheben und die Sache zur Einstellung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Strafantrag nach
Art. 141 Abs. 4 StGB
von Y. gestellt worden ist, für welchen der Check, den der Beschwerdeführer sich angeeignet hatte, bestimmt gewesen war. Die Vorinstanz hat diesen Antrag als rechtsgültig anerkannt. Die Unterschlagung gehöre zu den strafbaren Handlungen gegen das Eigentum. Das durch
Art. 141 StGB
geschützte Rechtsgut sei also das Eigentum, und die Antragsberechtigung komme demzufolge zunächst dem Eigentümer als dessen Träger zu. Indessen sei diese systematische Einreihung der Bestimmung für das Antragsrecht nicht entscheidend (
BGE 74 IV 7
). Es sei vielmehr auf die Besonderheiten des Einzelfalles abzustellen.
Art. 141 StGB
wolle vor allem die rechtswidrige Aneignung irrtümlich bezahlten Geldes erfassen (
BGE 87 IV 119
). Tatobjekt sei im vorliegenden Fall ein auf Y. und dessen Order gestellter Check gewesen, dessen wirtschaftliche Bedeutung derjenigen des Geldes nahekomme. Da aber der Tatbestand des
Art. 141 StGB
nicht auf Wertpapiere zugeschnitten sei, müsse dem Sinn der Bestimmung durch entsprechende Auslegung Rechnung getragen werden. Nach diesem und der wirtschaftlichen Bedeutung des Checks sei es naheliegend, nicht nur den Berechtigten am Papier, als welcher hier nur der Aussteller oder die bezogene Bank in Betracht komme, sondern auch den Berechtigten aus dem Papier als den unmittelbar in seinen Vermögensrechten Verletzten zum Strafantrag befugt zu erachten. Dieser Schluss dränge sich auf, nachdem das Bundesgericht in
BGE 87 IV 117
Forderungen den beweglichen Sachen gleichgestellt habe.
Demgegenüber wendet der Beschwerdeführer ein, Y. habe die Legitimation zur Stellung des Strafantrags gefehlt, weil er nicht unmittelbar Verletzter im Sinne des Art. 141 in Verbindung
BGE 98 IV 241 S. 243
mit
Art. 28 StGB
gewesen sei. Wer antragsberechtigt sei, bestimme sich nach dem Zweck der Norm und dem von ihr geschützten Rechtsgut. Dieses sei jedoch nach
Art. 141 StGB
nur das Eigentum und nicht das Vermögen schlechthin. Eigentümer des Checks sei jedoch Y. nie gewesen, und was
BGE 87 IV 117
angehe, so sei dieses Urteil nicht unangefochten geblieben.
Die Frage, ob unmittelbar geschütztes Rechtsgut des unter den Eigentumsdelikten eingeordneten
Art. 141 StGB
in Anwendung der in
BGE 87 IV 117
ausgesprochenen Grundsätze nicht nur das Eigentum, sondern weiter das Vermögen sei und ob demgemäss im Fall der Unterschlagung eines Wertpapiers ausser dem Berechtigten am Papier, d.h. dem Papiereigentümer, auch der Berechtigte aus dem Papier als unmittelbar Verletzter zu gelten habe und zur Stellung des Strafantrages befugt erscheine, braucht hier nicht entschieden zu werden. Die Vorinstanz und übrigens auch der Beschwerdeführer selber haben nämlich übersehen, dass Y. zur Zeit der Unterschlagung des Checks nicht nur nicht Berechtigter am Papier, sondern auch nicht Berechtigter aus dem Papier gewesen ist.
a) Dass Y. kein Eigentum am Papier gehabt hat, wurde auch von der Vorinstanz mit der Begründung angenommen, Y. habe den Check nie in Händen gehabt. In der Tat wäre dieses Recht auch bei gültiger Indossierung des auf seine Person und deren Ordre gestellten Checks (Art. 967 Abs. 2 und 1108 Abs. 1 OR) nur übergegangen, wenn der Besitz an der Urkunde auf ihn übertragen worden wäre (
Art. 967 Abs. 1 OR
). Ob eine solche Besitzesübertragung stattgefunden habe, entscheidet sich nach den sachenrechtlichen Regeln, wobei als Besitz der reine Sachbesitz an der Urkunde zu verstehen ist (
BGE 93 II 479
; JÄGGI, Kommentar, N. 31 zu
Art. 967 OR
). Nach jenen Regeln wird im Normalfall der Besitz durch Übergabe der Urkunde übertragen, die sich in einer qualifizierten Ortsveränderung (Änderung des Gewahrsams mit Willen des Veräusserers), also in einem körperlichen Vorgang äussert. Es kann jedoch unter bestimmten Umständen die Übertragung auch ohne Übergabe des Papiers geschehen, nämlich bei offener Besitzlage (
Art. 922 Abs. 2 ZGB
), bei der Besitzwandlung (brevi manu traditio), beim Besitzeskonstitut und der Besitzesanweisung (
Art. 924 ZGB
in
BGE 93 II 480
; JÄGGI, op.cit. N. 33 ff. und 38 ff. zu
Art. 967 OR
). In casu ist weder den Akten noch dem angefochtenen
BGE 98 IV 241 S. 244
Urteil etwas zu entnehmen, was auf eine solche besondere Besitzlage und damit auf eine Besitzesübertragung ohne Übergabe des Papiers vor der Unterschlagung schliessen liesse. Vielmehr steht fest, dass der Aussteller oder die bezogene Bank den Check per Post an die Adresse des Y. abgesandt hat, was erkennen lässt, dass der Besitz an der Urkunde durch deren Übergabe übertragen werden sollte. Tatsächlich hat dann aber die Übertragung auf Y. infolge eines Irrtums der Post nicht stattgefunden. Denn für die Post ist der Absender Auftraggeber. Sie tritt deshalb während des Transports nicht als Mittlerin des Adressaten, sondern als Besitzesdienerin des Absenders auf, für den sie den Besitz an der Sendung bis zu deren Ablieferung ausübt. Bis zu diesem Zeitpunkt bleibt der Absender Besitzer, der Adressat wird es erst mit der Inempfangnahme der Sendung (HOMBERGER, Kommentar, N. 16 zu
Art. 923 ZGB
; TUOR/SCHNYDER, ZGB, 8. A. S. 439). Da im vorliegenden Fall die Sendung irrtümlich nicht dem Adressaten, sondern dem Beschwerdeführer abgeliefert wurde, hat Y. vor der Unterschlagung des Checks durch X. am Wertpapier keinen Besitz und damit auch kein Eigentum an der Urkunde erlangt. Er ist - wie die Vorinstanz im Ergebnis richtig angenommen hat - zur Zeit der Tat nicht Berechtigter am Papier gewesen.
b) Hieraus folgt des weitern, dass Y. auch nicht Berechtigter aus dem Papier hat sein können. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz verkennt, dass gemäss
Art. 965 OR
, welche Bestimmung für alle Wertpapiere und namentlich auch für den auf eine Person und deren Ordre gestellten Check gilt, die (vertragliche) Übertragung des darin verbrieften Rechtes (nebst der Indossierung, Art. 967 Abs. 2 und 1108 Abs. 1 OR) die Übertragung des Besitzes an der Urkunde voraussetzt. Die dem Wertpapier eigene Verkörperung des Rechts in der Urkunde hat zur Folge, dass der Eigentümer der Urkunde stets mit dem Gläubiger des verurkundeten Rechts identisch ist, mit anderen Worten, das Recht am Papier und das Recht aus dem Papier immer den gleichen Träger haben (JÄGGI, op.cit. N. 306 zu Art. 965). Wo deshalb - wie im vorliegenden Fall - eine Übertragung des Besitzes und damit des Eigentums an der Urkunde nicht stattgefunden hat, da kann auch das in der Urkunde verbriefte Recht nicht seinen Träger gewechselt haben. Ist demnach Y. zur Zeit der Unterschlagung des Checks durch X. auch nicht Berechtigter aus dem Papier gewesen, so fehlte ihm
BGE 98 IV 241 S. 245
jede rechtliche Beziehung zum Handlungsgegenstand des genannten Deliktes, die ihn - selbst bei weiter Umschreibung des durch
Art. 141 StGB
geschützten Rechtsgutes (
BGE 87 IV 117
) - als unmittelbar verletzten Träger desselben erscheinen liesse. Dieser Schluss rechtfertigt sich umso mehr, als seine Forderung aus dem Grundverhältnis bestehen blieb, weil bei Fehlleistung aufgrund eines Irrtums über die Identität des Ansprechers der Schuldner grundsätzlich nicht befreit wird (JÄGGI, op.cit. N. 198 und 199 zu
Art. 966 OR
).
Somit ist Y. hier nicht antragsberechtigt gewesen. Sein Strafantrag war ungültig, weshalb das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Der Beschwerdeführer ist bezüglich der Anklage wegen Unterschlagung entsprechend dem kantonalen Prozessrecht entweder ausser Strafverfolgung zu setzen oder freizusprechen. Eine allfällige Forstetzung der Strafverfolgung unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt hängt vom kantonalen Verfahrensrecht ab.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
111 IV 151
38. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. Juli 1985 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 259 Abs. 1 und 2 StGB
.
Art. 10 EMRK
.
1. Aufforderung zu Verbrechen bzw. Vergehen mit Gewalttätigkeit durch Aufkleben entsprechender Plakate auf öffentlichem Grund (E. 1-3).
2. Frage der verfassungskonformen und
Art. 10 EMRK
entsprechenden Auslegung (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 151
BGE 111 IV 151 S. 151
A.-
Am 9. Dezember 1982, 00.30 Uhr, wurde S. am Predigerplatz in Zürich von Beamten der Stadtpolizei angetroffen, als er im Begriffe war, das Plakat "Abbruchstop am Tessinerplatz!!!" auf eine Strassensignalisationstafel zu kleben. Er hatte 15 weitere gleichartige Plakate auf sich, die bereits mit Fischkleister behandelt und somit zum Aufkleben vorbereitet waren.
Der Plakattext lautete (auszugsweise):
"ES WEIHNACHTET IN DER STADT ... und so haben die aktionen der
letzten zeit - brand anschläge, scherben, buttersäure, drohungen, etc.
- in zusammenhang mit dem abbruch am TESSINERPLATZ erste erfolge
gezeigt. die geschäftlimacher der innenstadt (CITY-VEREINIGUNG), die
fürchten, dass ihr weihnachtsbusiness zum (stink-) bombengeschäft wird,
haben sich für einen abbruchstop am TESSINERPLATZ eingesetzt - bis zum
24. dezember, so wollen sie unser stillhalten erschwindeln."
BGE 111 IV 151 S. 152
"... WIR MEINEN: KEINE RUHE FUER LEERE VERSPRECHUNGEN! die angst der
ist unsere chance. LASST WEITERHIN EURE FANTASIE WALTEN!"
"AUTONOME (GEHIRN-) ZELLEN AN DIE ARBEIT!"
B.-
Am 6. April 1984 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich S. wegen öffentlicher Aufforderung zu Verbrechen und Gewalttätigkeit (
Art. 259 Abs. 1 und 2 StGB
) sowie wegen eines weiteren Deliktes zu sechs Monaten Gefängnis, abzüglich ein Tag Untersuchungshaft, als Zusatzstrafe zu einem eigenen Urteil vom 26. April 1983.
C.-
S. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Aufforderung zu Verbrechen und Gewalttätigkeit im Sinne des
Art. 259 Abs. 1 und 2 StGB
müsse so beschaffen sein, dass sie als solche schon den öffentlichen Frieden störe; sie müsse deshalb explizit auf die Begehung von Delikten gerichtet sein, und dies müsse unzweideutig und unmissverständlich schon im Wortlaut der Aufforderung zum Ausdruck kommen. Der Text des mit dem Titel "Abbruchstop am Tessinerplatz!!!" versehenen Plakats enthalte keine solche Aufforderung. Das Obergericht habe sich denn auch zur Begründung seines Urteils mit einer Konstruktion eines Gesamtzusammenhangs behelfen müssen, wobei die von ihm konstruierten Bezüge und Zusammenhänge zwischen einzelnen Passagen und die aus dem Plakat abgeleiteten Schlussfolgerungen in keiner Weise zwingend seien. Sie seien gegenteils willkürlich, was bereits mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde gerügt worden sei. Es gebe Interpretationen des Plakates, die um ein vieles vernünftiger seien.
a) Der in
Art. 259 Abs. 1 und 2 StGB
verwendete Begriff der "Aufforderung" ist kein anderer als der im verwandten Tatbestand der Aufforderung und Verleitung zur Verletzung militärischer Dienstpflicht (
Art. 276 StGB
) enthaltene. Wie das Bundesgericht in Auslegung dieser letzteren Bestimmung entschieden hat, bedarf es zur Annahme einer Aufforderung einer Äusserung von einer gewissen Eindringlichkeit, die nach Form und Inhalt geeignet ist, den Willen der Adressaten zu beeinflussen (
BGE 99 IV 94
,
BGE 97 IV 105
). Ein solcher Appell muss jedoch das Delikt, zu dessen
BGE 111 IV 151 S. 153
Begehung aufgerufen wird, nicht explizit, d.h. mit Namen nennen (Hafter, BT I S. 452; Logoz, BT II S. 559; offenbar anderer Meinung Stratenwerth, 3. Aufl., BT II S. 201). Es genügt, wenn für den unbefangenen Leser aus dem Text des Aufrufs erkennbar ist, auf was für ein Verbrechen oder Vergehen der Täter abzielt. Das aber kann sich aus dem Gesamtzusammenhang jenes Appells ergeben. Entsprechend hat denn auch der Kassationshof in einem den
Art. 276 StGB
betreffenden Anwendungsfall auf den gesamten Zusammenhang des Textes abgestellt und selbst eine in Frageform gehaltene Äusserung als Aufforderung zur Verweigerung der Militärdienstpflicht genügen lassen (nicht veröffentlichtes Urteil vom 14. Dezember 1973 i.S. F. und Kons.). Es besteht kein Grund,
Art. 259 Abs. 1 und 2 StGB
insoweit enger zu fassen.
b) Geht man vom Text des Flugblatts aus, das der Beschwerdeführer am 9. Dezember 1982 am Predigerplatz in Zürich auf eine Signalisationstafel geklebt hat, so kann kein Zweifel bestehen, dass damit namentlich zur Begehung von Brandanschlägen, Sachbeschädigungen usw., d.h. zu "Aktionen" aufgerufen wurde, wie sie nach dem ausdrücklichen Hinweis im Plakattext in "der letzten Zeit" durchgeführt wurden, um den "Geschäftemachern der Innenstadt", den "Bonzen" Angst einzujagen. Mit dem Appell an die "Autonomen (Gehirn-)Zellen", sich an die "Arbeit" zu machen, wurden die Leser eindringlich aufgerufen, erneut in gleicher oder ähnlicher Art vorzugehen, um jenen "Geschäftemachern" keine Ruhe zu lassen. Das war für den unbefangenen Leser des Textes ohne weiteres erkennbar. Dieser wurde damit - wie die Vorinstanz zutreffend annahm - zu Verbrechen bzw. zu Vergehen mit Gewalttätigkeiten zumindest gegen Sachen aufgerufen, und es wurde nicht bloss eine Billigung solcher Aktionen zum Ausdruck gebracht. Dass unter den bereits durchgeführten Aktionen auch die Verwendung stinkender Buttersäure erwähnt wurde, ändert am Gesagten nichts. Auch wenn in der Verwendung eines solchen Mittels keine Gewalttätigkeit im Sinne des Gesetzes liegen sollte, bleibt jedenfalls die Tatsache bestehen, dass der Aufruf Brandanschläge und Sachbeschädigungen einschloss, die zweifellos Delikte darstellen, zu deren Begehung nach
Art. 259 StGB
nicht ungestraft öffentlich aufgefordert werden darf.
2.
Die Aufforderung war zudem eine öffentliche, hat doch der Beschwerdeführer das Plakat in Zürich auf dem Predigerplatz auf eine dortige Strassensignalisationstafel aufgeklebt, wo es von einem unbestimmten Personenkreis gesehen und gelesen werden
BGE 111 IV 151 S. 154
konnte. Dass - wie S. meint - der Auffordernde die "Frechheit" haben müsse, selber öffentlich aufzutreten, verlangt
Art. 259 StGB
nicht. Das Gesetz spricht einzig von der öffentlichen Aufforderung, nicht auch davon, dass der Auffordernde sich bei seinem Appell persönlich einem unbestimmten Kreis von Personen zeigen müsse.
3.
Nicht erforderlich ist ferner der Nachweis, dass jemand tatsächlich von der Aufforderung Kenntnis genommen hat. Der Tatbestand des
Art. 259 StGB
umschreibt ein Gefährdungsdelikt, und dieses ist mit der Aufforderung vollendet (
BGE 97 IV 109
; Hafter, a.a.O., S. 452); eine Gefährdung des öffentlichen Friedens liegt nämlich schon darin, dass die Schrift an einer allgemein zugänglichen Stelle angebracht und damit die Möglichkeit geschaffen wird, dass ein grösserer, durch persönliche Beziehungen nicht zusammenhängender Kreis von Personen sie sehen und lesen und durch die Aufforderung beeinflusst werden kann. Wie lange diese Möglichkeit in concreto besteht, ist ohne Belang. Nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichts hatte der Beschwerdeführer das Flugblatt vollständig aufgeklebt, und es hing dieses jedenfalls einige Minuten lang, bis Polizeibeamte darauf aufmerksam wurden und es nach Feststellung seines Inhalts wieder entfernten.
6.
Der Einwand des Beschwerdeführers schliesslich, die Auslegung des
Art. 259 StGB
durch das Obergericht verletze das verfassungsmässige Recht der Meinungsäusserungsfreiheit und den
Art. 10 EMRK
, ist unbegründet. Die vorinstanzliche Interpretation des
Art. 259 StGB
entspricht Sinn und Zweck dieser Norm, und es ist nicht ersichtlich, inwiefern sie nicht verfassungskonform sein sollte. Der Beschwerdeführer übersieht zudem, dass die Meinungsäusserungsfreiheit grundsätzlich nur im Rahmen der jeweiligen Gesetzgebung gewährleistet ist (s.
BGE 107 IV 210
E. 2a) und dass im Rahmen der eng umschriebenen Tatbestände des StGB für eine über die teleologische Auslegung der Norm selber hinausreichende Interpretation nach der Verfassung praktisch kein Raum bleibt. Im übrigen enthält auch
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
einen ausdrücklichen Vorbehalt zugunsten der in einer demokratischen Gesellschaft im Interesse der öffentlichen Sicherheit usw. gesetzlich vorgesehenen Strafdrohungen.


header:
Urteilskopf
105 Ib 282
44. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. August 1979 i.S. Kröcher-Tiedemann gegen Bundesanwaltschaft und Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (Einsprache gemäss Auslieferungsgesetz)

regeste:
Regeste
Auslieferung.
Voraussetzungen für die prinzipale und akzessorische Auslieferung aufgrund des Europäischen Auslieferungsübereinkommens und des BB vom 27. September 1966 über die Genehmigung von sechs Übereinkommen des Europarates.
Die akzessorische Auslieferung kann für jede Handlung bewilligt werden, die nach einer gemeinrechtlichen Bestimmung des schweizerischen Rechts strafbar ist (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 282
BGE 105 Ib 282 S. 282
Durch Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht Bochum vom 17. Dezember 1973 wurde Gabriele Kröcher-Tiedemann wegen fortgesetzten Diebstahls mit Waffen, versuchten Mordes, Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte, unbefugter Waffenführung und schwerer räuberischer Erpressung zu einer
BGE 105 Ib 282 S. 283
Gesamtfreiheitsstrafe von 8 Jahren Zuchthaus verurteilt. Die Verurteilung wegen schwerer räuberischer Erpressung entfiel durch Beschluss des Bundesgerichtshofes in Strafsachen vom 3. Oktober 1974. Das Strafmass erfuhr dadurch keine Änderung.
Anlässlich eines illegalen Grenzübertritts wurde Frau Kröcher zusammen mit Christian Möller am 20. Dezember 1977 in Delsberg verhaftet, nachdem zwei Grenzwächter angeschossen worden waren. Mit Schreiben vom 21. April 1978 ersuchte der deutsche Bundesminister der Justiz um Auslieferung von Frau Kröcher zur Vollstreckung der Restfreiheitsstrafe von 6 Jahren und 4 Monaten aus dem Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht Bochum. Frau Kröcher erhob gegen die Auslieferung Einwendungen, die sich auf das Europäische Auslieferungsübereinkommen vom 13. Dezember 1957 (EAÜ) beziehen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Gemäss
Art. 2 Ziff. 1 EAÜ
wird wegen Handlungen ausgeliefert, die sowohl nach dem Recht des ersuchenden als auch nach dem des ersuchten Staates mit einer Freiheitsstrafe im Höchstmass von mindestens einem Jahr oder mit einer schwereren Strafe bedroht sind. Ist im Hoheitsgebiet des ersuchenden Staates eine Verurteilung zu einer Strafe erfolgt, so muss deren Mass mindestens vier Monate betragen. Für den Fall, dass das Auslieferungsersuchen mehrere verschiedene Handlungen betrifft, von denen jede mit einer Freiheitsstrafe bedroht ist, einige aber die Bedingung hinsichtlich des Strafmasses nicht erfüllen, so ist der ersuchte Staat gemäss
Art. 2 Ziff. 2 EAÜ
berechtigt, die Auslieferung auch wegen dieser Handlungen zu bewilligen.
Art. 2 Ziff. 3 EAÜ
ermächtigt jede Vertragspartei, deren Rechtsvorschriften die Auslieferung wegen bestimmter, unter Ziff. 1 fallender Handlungen nicht zulassen, die Anwendung des Übereinkommens auf diese strafbaren Handlungen auszuschliessen. Gemäss
Art. 2 Ziff. 4 EAÜ
notifizieren sie in diesem Falle entweder eine Liste der strafbaren Handlungen, derentwegen die Auslieferung zulässig ist, oder eine Liste der strafbaren Handlungen, derentwegen die Auslieferung ausgeschlossen ist. Die Schweiz, die im Auslieferungsgesetz vom 22. Januar 1892 vom Enumerationsprinzip ausgeht, hat von dieser Ermächtigung Gebrauch gemacht und
BGE 105 Ib 282 S. 284
beim Generalsekretär des Europarates zum Zweck der Bezeichnung der strafbaren Handlungen, derentwegen die Auslieferung zulässig ist, die Liste der in
Art. 3 AuslG
aufgezählten Auslieferungsdelikte hinterlegt. Die Auslieferung wird von der Schweiz demnach verweigert, wenn die dem Verfolgten zur Last gelegte Handlung nicht die Merkmale einer der strafbaren Handlungen umfasst, die in der erwähnten Liste umschrieben sind (Art. 2 des BB vom 27. September 1966, zu
Art. 2 Ziff. 2 EAÜ
). Die Schweiz hat aber gleichzeitig zu
Art. 2 Ziff. 2 EAÜ
die Erklärung abgegeben, dass sie ungeachtet der Beschränkung der Auslieferung auf die in der Liste genannten Delikte die akzessorische Auslieferung für jede andere Handlung zulasse, die nach einer gemeinrechtlichen Bestimmung des schweizerischen Rechts strafbar ist (Art. 2 des BB vom 27. September 1966, zu
Art. 2 Ziff. 2 EAÜ
). Sofern hinsichtlich einer strafbaren Handlung sämtliche Voraussetzungen für die Auslieferung erfüllt sind, so kann demnach die Auslieferung auf weitere strafbare Handlungen ausgedehnt werden, selbst wenn diese nicht sämtliche ordentlichen Voraussetzungen erfüllen. Für die akzessorische Auslieferung genügt, dass die Handlung sowohl nach dem Recht des ersuchenden Staates als auch nach schweizerischem Recht strafbar ist und dass sie kein politisches, fiskalisches oder militärisches Delikt darstellt. Dass sie ein Auslieferungsdelikt sei, ist nicht erforderlich. Unerheblich ist ferner, ob sie mit einer Freiheitsstrafe oder lediglich mit Geldstrafe bedroht wird (
BGE 101 Ia 423
E. 1b, 3d).
b) Die Auszuliefernde wurde durch das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht Bochum vom 17. Dezember 1973 unter anderem wegen versuchten Mords verurteilt. Das Schwurgericht setzte für diese Tat eine Strafe von 7 Jahren und 6 Monaten Freiheitsstrafe fest. Der Auszuliefernden wird vorgeworfen, zusammen mit einem Komplizen auf drei Polizeibeamte geschossen und deren Tötung in Kauf genommen zu haben. Diese Handlung ist sowohl nach deutschem als auch nach schweizerischem Recht strafbar. Sie fällt zugleich unter die strafbaren Handlungen, für welche die Auslieferung zulässig ist, und zwar unabhängig davon, ob sie nach schweizerischem Recht als versuchter Mord oder als versuchte vorsätzliche Tötung zu erachten ist. In bezug auf diesen Sachverhalt ist daher die Voraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit und des
BGE 105 Ib 282 S. 285
Auslieferungsdelikts offensichtlich erfüllt. Auch übersteigt die ausgesprochene Strafe das in
Art. 2 Ziff. 1 EAÜ
verlangte Mass.
c) Die Auszuliefernde wurde ferner wegen Diebstahls mit Waffen und wegen Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte verurteilt. Sie hatte sich zusammen mit ihrem Komplizen, der wie sie bewaffnet war, Motorfahrzeug-Kontrollschilder widerrechtlich angeeignet und sich der Festnahme durch Polizeibeamte mit Gewalt widersetzt. Diese Handlungen sind auch nach schweizerischem Recht strafbar, und zwar die erste aufgrund von Art. 97 Ziff. 1 Abs. 7 des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr vom 19. November 1958 (SVG) sowie die zweite aufgrund von
Art. 285 StGB
. Unter den Tatbestand des Diebstahls (
Art. 137 StGB
) lässt sich die Aneignung von Kontrollschildern mangels Bereicherungsabsicht nicht subsumieren; zwischen Sachentziehung (
Art. 143 StGB
) und dem Tatbestand von
Art. 99 Ziff. 1 Abs. 7 SVG
besteht unechte Gesetzeskonkurrenz. Die in Frage kommenden Straftatbestände stellen keine Auslieferungsdelikte dar. Eine prinzipale Auslieferung wäre daher nicht zulässig. Da die Auslieferung der Einsprecherin aber schon aufgrund des unter lit. b behandelten Sachverhalts zu bewilligen ist, steht einer akzessorischen Auslieferung für die hier in Frage stehenden strafbaren Handlungen nichts entgegen.
d) Die Auszuliefernde wurde sodann wegen unbefugter Waffenführung gemäss § 53 Abs. 3 des deutschen Waffengesetzes vom 19. September 1972 verurteilt. Für diesen Sachverhalt ist in der Schweiz keine Strafbestimmung des Bundesrechts gegeben. Unerlaubtes Waffentragen wird nur vom kantonalen Recht mit Strafe bedroht. Entsprechende Strafbestimmungen finden sich überdies nicht in allen Kantonen. Da unter "schweizerischem Recht", welches beim Entscheid über die beidseitige Strafbarkeit zu berücksichtigen ist, in der Regel nur das Bundesrecht zu verstehen ist, hat die Auslieferung hinsichtlich des Sachverhalts der unbefugten Waffenführung zu unterbleiben (
BGE 101 Ia 423
E. 3d). Da insoweit das Erfordernis der beidseitigen Strafbarkeit nicht erfüllt ist, kommt auch eine akzessorische Auslieferung nicht in Frage. Die Auslieferung der Verfolgten kann deshalb nur unter Vorbehalt des Delikts der unerlaubten Waffenführung erfolgen.
BGE 105 Ib 282 S. 286
Aus dem Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht Bochum, zu dessen Vollzug die Auslieferung verlangt wird, geht nicht hervor, wie sich die Verurteilung wegen unbefugter Waffenführung auf das Strafmass auswirkte. Ob sich ohne diese Verurteilung eine geringere Gesamtstrafe ergeben hätte, kann bei dieser Sachlage nicht vom Auslieferungsrichter beurteilt werden. Es obliegt dem deutschen Richter, diese Frage vor oder nach der Auslieferung zu prüfen und die Strafe gegebenenfalls neu festzusetzen. In diesem Sinne ist die Auslieferung zum Vollzug der Reststrafe aus dem erwähnten Urteil unter Vorbehalt des Delikts der unerlaubten Waffenführung zu bewilligen. - Die Anbringung eines weiteren Vorbehalts in bezug auf die Tatbestände der Bildung krimineller bzw. terroristischer Vereinigungen (§§ 129 und 129a d-StGB) ist nicht erforderlich. Das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht Bochum stützt sich auf keinen solchen Tatbestand. Im übrigen steht der Grundsatz der Spezialität der Auslieferung einer Verfolgung der Einsprecherin wegen einer solchen, vor der Übergabe begangenen Tat entgegen (
Art. 14 EAÜ
).


header:
Urteilskopf
91 III 94
18. Arrêt du 20 novembre 1965 dans la cause Freudman.

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 2 SchKG
.
Im Konkurse dürfen die Gläubiger grundsätzlich alle im Besitz des Konkursamtes befindlichen Aktenstücke einsehen (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 1 und 2).
Darf das Amt einem Gläubiger, der früher Verwaltungsrat und Direktor der konkursiten Gesellschaft war, ausnahmsweise die Einsichtnahme aus dringenden Gründen der Verschwiegenheit verweigern? (Erw. 3).
Praktische Schwierigkeiten bilden keinen Grund zur Verweigerung (Erw. 4).
Unentgeltlichkeit des Beschwerde- und Weiterziehungsverfahrens (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 91 III 94 S. 94
A.-
Dans la faillite de Constructions Balency SA, prononcée le 1er avril 1965 à Genève, Aaron Freudman a demandé à l'office des faillites l'autorisation de consulter la comptabilité de la débitrice. Il s'est heurté à un refus. Pour l'office, le requérant se fonde sur des éléments étrangers à sa qualité de créancier; il a certes produit des créances pour 68 000 fr. en 1re classe et pour 2 743 935 fr. 40 en 5e classe; mais toutes ses productions ont été écartées à l'état de collocation, déposé le 6 octobre 1965. D'autre part, l'office invoque un impérieux devoir de discrétion: Freudman a été président du conseil d'administration et directeur général de la société faillie, avec signature individuelle,
BGE 91 III 94 S. 95
puis administrateur et directeur; ses pouvoirs ont pris fin quelques mois seulement avant l'ouverture de la faillite; or la comptabilité en question est examinée actuellement par un expertcomptable en vue de fixer la responsabilité tant civile que pénale des organes de la société faillie et principalement celle du requérant lui-même.
B.-
Freudman a porté plainte contre cette décision. Il expliquait en bref qu'il avait engagé de gros frais pour le compte de la société, à laquelle il avait remis les pièces justificatives; il se trouvait ainsi dans l'impossibilité de chiffrer exactement ses productions; il n'avait articulé que sous toutes réserves le montant de ses créances; en outre, il avait cautionné la débitrice et des tiers créanciers le recherchaient de ce fait; pour résister à ces prétentions, il devait consulter la comptabilité.
Statuant le 29 octobre 1965, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté la plainte. Elle relève que Freudman a introduit en temps utile une action en contestation de l'état de collocation, de sorte que sa demande n'est pas dépourvue d'objet; on ne saurait affirmer d'emblée, sans préjuger le sort de cette action, que la requête du plaignant repose sur d'autres motifs que son intérêt à faire reconnaître ses créances contre la société faillie; en revanche, il existe en l'espèce un impérieux devoir de discrétion, vu le rôle important que Freudman a joué comme organe de la débitrice et la procédure dirigée contre lui de ce fait; mais l'office ne peut lui opposer un refus définitif; il ne le maintiendra pas au-delà du temps nécessaire; il appréciera le motif impérieux de discrétion d'autant plus strictement que la situation exceptionnelle qui en résulte se prolongera.
C.-
Contre cette décision, Freudman recourt au Tribunal fédéral. Il conclut, avec dépens, à ce que l'office et la masse en faillite de Constructions Balency SA soient invités à mettre immédiatement à sa disposition tous les livres, toute la comptabilité et toutes les pièces qu'ils détiennent.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En vertu de l'art. 8 al. 2 LP, toute personne qui justifie de son intérêt peut consulter les registres de l'office des poursuites et des faillites. La jurisprudence reconnaît en principe cet intérêt à chaque créancier du failli. Elle a étendu la consultation aux autres pièces que détient l'office, telles que la comptabilité
BGE 91 III 94 S. 96
du débiteur et les pièces justificatives, les procès-verbaux des séances des organes de la société faillie, etc. (RO 85 III 119/120 et arrêts antérieurs cités, ainsi que RO 52 III 73 et 77). Même la discrétion à laquelle est tenue l'administration de la faillite d'une banque est limitée par les communications que prescrivent les art. 8 et 249 LP (RO 86 III 114 ss., notamment 117/18). L'office ne peut opposer un refus aux créanciers du failli que si des circonstances exceptionnelles le justifient. Il interdira la consultation, par exemple, si la requête est fondée sur des motifs étrangers à la qualité de créancier, si elle est tracassière ou si elle se heurte à un impérieux devoir de discrétion (RO 85 III 120, 86 III 118).
2.
Le fait que l'administration de la faillite a écarté les créances produites par le recourant n'est pas décisif. Comme le relève l'autorité cantonale de surveillance, du moment que Freudman a introduit en temps utile une action en contestation de l'état de collocation, on ne saurait lui dénier la qualité de créancier sans préjuger le sort du litige. Dès lors, on ne peut exclure maintenant déjà que la demande de consulter les pièces soit dictée par le souci de sauvegarder les droits découlant de cette qualité. La jurisprudence admet du reste que l'existence d'un procès entre le requérant et le débiteur failli suffit à justifier l'intérêt du premier à consulter les pièces en possession de l'office (RO 58 III 118).
3.
Il reste à examiner si le refus opposé au recourant se justifie par un impérieux devoir de discrétion. L'office l'a admis sans réserve. L'autorité cantonale de surveillance a exprimé une opinion plus nuancée. Elle suggère apparemment que l'interdiction faite au recourant de consulter la comptabilité et les pièces de la société faillie soit seulement temporaire.
L'action en responsabilité que les organes de la masse en faillite se proposent d'intenter à Freudman pour sa gestion comme administrateur de la débitrice ne constitue pas à elle seule un motif de refus. Au contraire, les parties au procès civil ont en principe le droit de prendre connaissance des pièces produites. Cette règle ne souffre d'exception que si la sauvegarde de secrets d'affaires d'une partie ou d'un tiers l'exige (cf. art. 38 PCF). L'art. 4 Cst. garantit en effet le droit d'être entendu, et partant de s'exprimer. Or la consultation du dossier est une condition de l'exercice de ce droit. Elle ne peut être limitée qu'exceptionnellement. Le refus motivé par un impérieux devoir de discrétion visera uniquement les pièces qui devraient rester secrètes
BGE 91 III 94 S. 97
(cf. message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi sur la procédure administrative du 24 septembre 1965, FF 1965 II p. 1403, et références citées, ainsi que l'art. 24 al. 2 du projet de loi, loc.cit., p. 1418).
Ni l'office ni l'autorité de surveillance ne prétendent qu'en l'espèce, des secrets d'affaires de la société faillie ou d'un tiers seraient opposables au droit du recourant. Celui-ci avait d'ailleurs accès à toute la comptabilité de Constructions Balency SA, en sa qualité d'administrateur et de directeur, jusqu'à quelques mois de l'ouverture de la faillite. L'office pourrait tout au plus l'empêcher de prendre connaissance de pièces déterminées se rapportant à la période qui a suivi sa révocation et que la sauvegarde de secrets d'affaires obligerait à tenir secrètes. En l'état, aucun indice ne permet de penser qu'il en soit ainsi.
4.
Peu importe qu'une expertise comptable soit en cours. Les difficultés pratiques ne suffisent pas pour dénier le droit de consulter des pièces à une personne qui justifie de son intérêt (RO 85 III 120). Cette consultation n'empêche pas l'expertise de continuer. L'office veillera à ce que le recourant exerce son droit sans gêner le travail de l'expert. Il prendra aussi, le cas échéant, toutes les précautions requises pour éviter que des pièces ne disparaissent du dossier lors de leur consultation.
5.
La procédure de plainte étant gratuite, y compris le recours au Tribunal fédéral, le recourant ne saurait obtenir les dépens qu'il réclame (art. 69 et 78 Tarif LP; RO 85 III 60/61, consid. 1).
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Admet le recours, réforme la décision rendue le 29 octobre 1965 par l'Autorité cantonale de surveillance de Genève et ordonne à l'office des faillites de cette ville, ainsi qu'à la masse en faillite de Constructions Balency SA, de laisser consulter par Aaron Freudman les livres, la comptabilité et les pièces de la société faillie qui sont en leur possession.


header:
Urteilskopf
111 Ib 169
36. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 22 novembre 1985 dans la cause Ogando c. Commission de recours en matière de police des étrangers du canton de Vaud (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Fremdenpolizei: Umwandlung einer Saisonbewilligung in eine Jahresaufenthaltsbewilligung.
- Ein Ausländer kann sich nicht auf die Meistbegünstigungsklausel eines alten Niederlassungsabkommens berufen, um die von der Schweiz gegenüber Italienern eingeräumten Vorteile bezüglich Aufenthalt und Niederlassung für sich geltend zu machen (E. 2).
- Der Entscheid über die Unterstellung unter die Begrenzungsmassnahmen kann unabhängig vom Verfahrensweg, den die Fremdenpolizeibehörden eingeschlagen haben, Gegenstand einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht sein (E. 3).
- Das in Art. 1 Abs. 1 lit. a der Verordnung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements vom 26. Oktober 1983 enthaltene Erfordernis des Kalenderjahres kann eine
Art. 4 BV
widersprechende Ungleichbehandlung bewirken (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 170
BGE 111 Ib 169 S. 170
Etelvino Malvar Ogando, ressortissant espagnol, né en 1951, est arrivé en Suisse le 15 mai 1979. Il a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour saisonnière qui a été renouvelée chaque année, la dernière fois le 15 juin 1983 avec échéance au 15 mars 1984.
Au mois de février 1984, son employeur, la société Intergastro S.A., la Bonne Auberge à Lausanne, a présenté une demande de transformation de l'autorisation saisonnière en autorisation annuelle. Cette demande a été rejetée par décision de l'Office cantonal vaudois de contrôle des habitants et de police des étrangers (ci-après: l'Office cantonal des étrangers) du 20 février 1984, au motif que le requérant n'avait accompli que 33 mois et 17 jours de séjour en Suisse durant la période du 1er janvier 1980 au 31 décembre 1983 et qu'il ne remplissait dès lors pas les conditions requises par l'art. 1er lettre a de l'ordonnance du Département fédéral de justice et police limitant le nombre des étrangers du 26 octobre 1983.
Etelvino Malvar Ogando a recouru contre cette décision auprès de la Commission de recours en matière de police des étrangers du canton de Vaud. Le 7 mars 1984, le Président de la Commission a accordé l'effet suspensif au recours.
Par arrêt du 29 janvier 1985, la Commission a rejeté le recours et maintenu la décision de l'Office cantonal des étrangers. Elle a retenu en bref qu'en insérant le calcul par années civiles dans son ordonnance du 26 octobre 1983, le Département fédéral de justice et police s'était volontairement écarté de
BGE 111 Ib 169 S. 171
l'art. 12 de l'Accord italo-suisse du 10 août 1964; il ne lui appartenait donc pas de se prononcer sur les limites de la compétence des autorités fédérales.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, Etelvino Malvar Ogando a conclu, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt de la Commission de recours en matière de police des étrangers du 29 janvier 1985. Principalement, il a demandé au Tribunal fédéral de lui accorder une autorisation de séjour à l'année avec effet au 16 mars 1984 et, subsidiairement, de renvoyer la cause à l'autorité de recours - ou à l'autorité de première instance - pour qu'elle accorde cette autorisation.
Après avoir constaté que la transformation de l'autorisation de séjour saisonnière en autorisation de séjour à l'année n'était pas soumise aux mesures de limitation, le Tribunal fédéral a admis le recours dans le sens des considérants. Il a considéré
Erwägungen
en droit:
2.
Au sujet de l'entrée en matière, le recourant prétend qu'il peut se prévaloir de l'Accord entre la Suisse et l'Italie relatif à l'émigration de travailleurs italiens en Suisse du 10 août 1964 (ci-après: l'Accord italo-suisse; RS 0.142.114.548), en vertu de l'art. 6 de la Convention d'établissement entre la Suisse et l'Espagne du 14 novembre 1879 (RS 0.142.113.321), qui dispose:
"Tout avantage que l'une des parties signataires de cette convention aurait concédé ou pourrait encore concéder à l'avenir d'une manière quelconque à une tierce puissance en ce qui concerne l'établissement et l'exercice des industries, sera applicable de la même manière et à la même époque aux sujets et citoyens de l'autre partie, sans qu'une nouvelle déclaration soit nécessaire."
A son avis, le dispositif d'accès à l'autorisation d'établissement ouvert aux citoyens par les art. 12 de l'Accord italo-suisse et V du Protocole final constitue un avantage concédé à une tierce puissance en ce qui concerne l'établissement. Les Espagnols pourraient dès lors bénéficier du droit à la transformation des autorisations saisonnières en autorisations à l'année, tel que le prévoit l'art. 12 al. 1 de l'Accord italo-suisse pour les saisonniers italiens.
Selon la doctrine et la jurisprudence, les traités d'établissement ont toujours été interprétés en ce sens qu'ils ne confèrent pas aux ressortissants des Etats étrangers le droit d'obtenir en Suisse un permis d'établissement ou une autorisation de séjour. Ces traités ne dérogeant pas aux lois internes sur la police des étrangers, le seul
BGE 111 Ib 169 S. 172
avantage qu'ils procurent à leurs bénéficiaires est de jouir, une fois qu'ils ont obtenu un permis d'établissement, de la libre circulation intercantonale au même titre que les Confédérés (
ATF 110 Ib 66
;
ATF 106 Ib 127
/128; JAAC 1977, No 56, p. 125 ss; AUBERT, Traité de droit constitutionnel, vol. I, No 1035, p. 388).
La portée des traités d'établissement, telle qu'elle vient d'être rappelée, n'a jamais soulevé d'objections de la part des Etats étrangers. Elle ne saurait, en l'espèce, être modifiée par la règle contenue à l'art. 6 de la Convention passée avec l'Espagne, que le recourant définit comme la "clause de l'étranger le plus favorisé". En effet, la Suisse a conclu avec l'Espagne, le 2 mars 1961, un Accord sur l'engagement des travailleurs espagnols en Suisse (RS 0.142.113.328) qui ne confère pas à ces derniers les mêmes avantages que ceux prévus par l'Accord italo-suisse du 10 août 1964. On ne voit dès lors pas comment la clause d'un traité d'établissement qui date de 1879 pourrait l'emporter sur la volonté des parties au moment où elles ont conclu l'accord d'émigration de 1961.
Il en résulte que le recourant ne peut pas se fonder sur l'art. 12 al. 1 de l'Accord italo-suisse pour prétendre qu'il a un droit à la transformation de son autorisation de séjour saisonnière en autorisation de séjour à l'année et faire ainsi obstacle à la règle de l'
art. 100 lettre b ch. 3 OJ
.
Le problème de la recevabilité du recours doit plutôt être tranché au regard de la nature de la décision attaquée.
3.
a) La procédure pour la transformation des autorisations de séjour saisonnières en autorisations de séjour à l'année comprend trois phases. L'art. 18 al. 1 lettre a de l'ordonnance du Conseil fédéral limitant le nombre des étrangers qui exercent une activité lucrative du 26 octobre 1983 (OCF; RS 823.21) impose tout d'abord à l'Office fédéral des étrangers de prendre les décisions relatives à l'assujettissement aux mesures de limitation conformément à l'art. 3 al. 1 lettre e OCF. L'autorité cantonale compétente doit ensuite décider si elle accorde ou pas l'autorisation à l'année (art. 4 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers; LSEE; RS 142.20). En cas de réponse affirmative de la part de l'autorité cantonale, il faut encore que sa décision soit approuvée par l'Office fédéral des étrangers, qu'il s'agisse d'une autorisation à l'année sans imputation d'une unité du contingent accordé au canton, si le requérant n'est pas soumis aux mesures de limitation (art. 18 al. 1 lettre d OCF), ou
BGE 111 Ib 169 S. 173
d'une autorisation annuelle imputée sur le contingent cantonal des travailleurs à l'année (
art. 18 al. 3 LSEE
).
Certes, le texte de l'art. 3 al. 1 lettre e OCF peut prêter à confusion puisqu'il semble vouloir imposer la décision d'approbation avant celle relative à l'assujettissement aux mesures de limitation. Le Tribunal fédéral pouvant toutefois examiner librement cette disposition, il doit constater qu'il serait contraire à toute logique d'approuver une autorisation avant de savoir si elle constitue une exception aux mesures de limitation, ce qui n'est pas sans incidence sur l'octroi ou le refus de l'autorisation par le canton et sur l'approbation elle-même. Il appartient ainsi en premier lieu à l'Office fédéral des étrangers d'examiner - avec soin et sans abuser de son pouvoir d'appréciation - si les conditions d'assujettissement aux mesures de limitation sont ou non remplies. L'autorité fédérale ne peut se dispenser de statuer sur ce point, au motif qu'elle refuserait de toute façon son approbation. Même si, pratiquement, il est possible que les deux décisions soient contenues dans le même papier, il demeure important de se prononcer au préalable sur la question de l'assujettissement car, selon la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, seule la décision portant sur cette question est susceptible d'un recours de droit administratif, après le recours auprès du Département fédéral de justice et police prévu par l'
art. 20 al. 1 LSEE
(
ATF 110 Ib 68
,
ATF 109 Ib 242
/243, 106 Ib 129/130). Le Tribunal fédéral considère en effet que les décisions relatives à l'assujettissement aux mesures de limitation de l'ordonnance du Conseil fédéral ne peuvent être assimilées à des décisions sur l'octroi ou le refus d'une autorisation de séjour et que la disposition exceptionnelle de l'
art. 100 lettre b ch. 3 OJ
n'est dès lors pas applicable.
b) Dans le cas particulier, l'autorité cantonale a refusé d'accorder l'autorisation à l'année au recourant sans demander à l'Office fédéral des étrangers de se prononcer sur la question de l'assujettissement aux mesures de limitation. Elle a donc statué elle-même sur ce point, bien qu'elle ne fût pas compétente pour le faire selon l'
art. 18 al. 1 lettre a OCF
. Il est vrai que l'autorité cantonale s'est fondée sur l'art. 1er al. 1 lettre a de l'ordonnance du Département de justice et police du 26 octobre 1983 (RS 142.210) qui prévoit une autre procédure puisqu'il dispose:
"Une autorisation à l'année peut, avec l'approbation de l'Office fédéral des étrangers, être accordée sur demande à un saisonnier lorsqu'il a travaillé régulièrement (comme saisonnier: mod. du 17 octobre
BGE 111 Ib 169 S. 174
1984), pendant trente-six mois au total au cours de quatre années civiles consécutives."
Cette procédure ne saurait cependant prévaloir sur l'ordonnance du Conseil fédéral, en particulier sur l'
art. 18 OCF
qui définit précisément les compétences des autorités fédérales de police des étrangers. Le recourant ne peut ainsi être privé d'un moyen de droit parce que la procédure prévue par l'
art. 18 al. 1 lettre a OCF
n'a pas été respectée par l'autorité cantonale. Il en résulte que la décision attaquée doit être considérée de facto comme une décision d'assujettissement qui peut dès lors faire l'objet d'un recours de droit administratif.
c) Dans ses observations sur le présent recours, l'Office fédéral des étrangers a certes déjà déclaré que le recourant n'avait pas droit à la transformation de son autorisation de séjour saisonnière en autorisation de séjour à l'année. Comme il n'est cependant pas exclu que, si le Tribunal fédéral arrive à la conclusion que le recourant n'est pas assujetti aux mesures de limitation, l'administration fédérale rende une décision d'approbation, il faut reconnaître à Malvar Ogando un intérêt digne de protection pour recourir au sens de l'
art. 103 lettre a OJ
.
Il y a lieu dès lors d'entrer en matière sur le présent recours qui, pour le reste, satisfait aux exigences des
art. 97 ss OJ
.
4.
Selon l'art. 3 al. 1 lettre e OCF, les saisonniers qui obtiennent, avec l'approbation de l'Office fédéral des étrangers, une autorisation à l'année conformément aux dispositions réglant la transformation d'autorisations saisonnières en autorisations à l'année, sont soustraits aux mesures de limitation.
Cette disposition renvoie à l'art. 1er al. 1 lettre a de l'ordonnance du Département fédéral de justice et police du 26 octobre 1983 qui a introduit la notion d'années civiles consécutives, alors que l'ancienne ordonnance du 17 octobre 1979 (RO 1979 p. 1379) ne contenait pas une telle notion. Le Tribunal fédéral s'est penché sur cette question dans son arrêt Stefanelli, également du 22 novembre 1985 (voir supra No 35). Contrairement aux justifications apportées par l'Office fédéral des étrangers dans ses observations, il a jugé que le critère de l'année civile ne pouvait trouver son fondement dans l'Accord italo-suisse ou son Protocole final, ni dans les documents relatifs à ce traité. Il a par ailleurs constaté que, depuis que les autorisations de séjour saisonnières étaient limitées à neuf mois (
art. 18 al. 6 RSEE
, 11 al. 2 et 3 OCF), le critère de l'année civile introduisait une inégalité de traitement entre le saisonnier qui
BGE 111 Ib 169 S. 175
commence son séjour en Suisse pendant les trois premiers mois d'une année civile et celui dont l'autorisation débute plus tard et qui ne sera ainsi jamais en mesure d'atteindre les neuf mois requis au cours de sa saison. Cette constatation se vérifie clairement dans le cas du recourant, dès lors que ses séjours en Suisse s'établissent de la manière suivante:
- du 13 mars au 17 décembre 1980: 9 mois
- du 19 mars au 19 décembre 1981: 9 mois
- du 23 mars au 23 décembre 1982: 9 mois
- du 15 juin 1983 au 15 mars 1984: 9 mois.
Le recourant ne parvient donc à comptabiliser 36 mois de séjour durant les quatre dernières années que si l'on ne prend pas en considération le critère de l'année civile. En revanche, si ses séjours sont calculés selon ce critère, il ne comptabilise que 33 mois et 17 jours en Suisse et ne remplit plus les conditions pour obtenir la transformation de son autorisation saisonnière en autorisation annuelle. Il se trouve ainsi pénalisé uniquement parce que sa dernière autorisation a débuté plus tard que les précédentes. En raison de l'inégalité de traitement qu'elle introduit, l'exigence de l'année civile posée par l'art. 1er al. 1 lettre a de l'ordonnance du Département fédéral de justice et police du 26 octobre 1983 doit être déclarée inconstitutionnelle.
Il en résulte qu'en l'espèce, la transformation de l'autorisation de séjour saisonnière en autorisation de séjour à l'année n'est pas soumise aux mesures de limitation.
5.
Le recourant demande l'octroi d'une autorisation à l'année. Le Tribunal fédéral ne peut cependant pas accorder une telle autorisation, alors que l'Office fédéral des étrangers ne s'est pas prononcé dans la procédure cantonale. Il reste en effet possible que l'autorité fédérale refuse son approbation à l'octroi d'une autorisation, malgré le non-assujettissement d'un étranger aux mesures de limitation.
Le recours doit dès lors être admis dans le sens des considérants et la décision attaquée annulée. L'affaire est ainsi renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle soumette l'autorisation du recourant à l'approbation de l'Office fédéral des étrangers.