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Urteilskopf
137 II 266
22. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Gemeinde Riniken und Mitb. gegen Axpo AG und Bundesamt für Energie (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_398/2010 vom 5. April 2011

regeste:
Regeste
Plangenehmigung für eine Starkstromleitung (
Art. 16 EleG
): Freileitung oder Verkabelung eines Teilstücks?
Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil sich das Bundesverwaltungsgericht nicht genügend mit einem von den Beschwerdeführern eingereichten Gutachten zu neuen technischen Möglichkeiten der Verkabelung auseinandergesetzt hat (E. 3 und 4).
Eingriffe in das Landschaftsbild setzen nach
Art. 3 NHG
eine umfassende Interessenabwägung voraus; dies gilt auch für Landschaften von mittlerer bzw. lokaler Bedeutung (E. 4.1 und 4.2).
Grundsatz der sparsamen und rationellen Energieverwendung (
Art. 89 Abs. 1 BV
;
Art. 3 EnG
); dazu gehört ein effizienter Energietransport mit möglichst geringen Verlusten (E. 4.3).
Ergänzung des Sachverhalts, u.a. bezüglich Trassenauslegung (E. 6.1), Ausfallrisiko und Reparaturdauer (E. 6.3), Bodenerwärmung und -austrocknung (E. 6.4) und Investitionskosten (E. 6.5).
Gesamtkostenvergleich: Die erheblich höheren Stromverlustkosten der Freileitung gleichen die höheren Investitionskosten der Kabelanlage weitgehend aus (E. 6.7).
Die Interessenabwägung fällt vorliegend zugunsten der Teilverkabelung der Hochspannungsleitung aus (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 267
BGE 137 II 266 S. 267
A.
Die Axpo AG (bis 1. Oktober 2009: Nordostschweizerische Kraftwerke AG [NOK]) beabsichtigt, die bestehende doppelsträngige 220-kV-Freileitung Beznau-Birr durch eine 380/220-kV-Freileitung mit teilweise geänderter Linienführung zu ersetzen. Die Leitung Beznau-Birr ist Teil der 380/220-kV-Leitung Beznau-Obfelden-Mettlen, die als Projekt Nr. 2 im strategischen 220/380-kV-Übertragungsleitungsnetz 50 Hz der Schweiz enthalten ist, das vom Bundesrat am 6. März 2009 genehmigt wurde.
Mit Schreiben vom 23. Dezember 2003 verlangte das Bundesamt für Energie (BFE) eine Variantenstudie für eine Teilverkabelung in den Räumen Riniken, Umiken und Unterbözberg. Im Mai 2004 erstellte die NOK eine Studie zur Teilverkabelung Riniken. Diese kam zum Ergebnis, dass die Verkabelung einer Strecke von ca. 1 km rund 12 bis 15 Mal teurer wäre als eine Freileitung; zudem weise die
BGE 137 II 266 S. 268
Verkabelung technische, betriebliche und auch umweltmässige Nachteile gegenüber einer reinen Freileitung auf.
Mit Verfügung vom 31. Oktober 2006 erteilte das BFE die Teil-Plangenehmigung für eine 380/220-kV-Freileitung Beznau-Birr, Teilstrecke Rüfenach (Mast Nr. 20) bis Habsburg (Mast Nr. 37) und wies die dagegen gerichteten Einsprachen ab.
B.
Dagegen gelangten die Gemeinde Riniken und Mitbeteiligte an die Eidgenössische Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt (REKO/INUM). Sie rügten u.a. die Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil die Vorinstanz trotz des rasanten technischen Fortschritts im Bereich der Verkabelung von Hochspannungsleitungen keine neutrale Expertise eingeholt habe. In der Sache verlangten sie die Verkabelung der Hochspannungsleitung im Gebiet Gäbihübel (Mast Nr. 28).
Per 1. Januar 2007 übernahm das Bundesverwaltungsgericht die bei der REKO/INUM hängigen Verfahren. Am 2. Juli 2008 wies es die Beschwerde ab.
C.
Auf Beschwerde der Gemeinde Riniken und Mitbeteiligten hob das Bundesgericht am 29. Januar 2009 den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts wegen Verletzung des Rechts auf eine öffentliche Verhandlung auf. Die Angelegenheit wurde an das Bundesverwaltungsgericht zur Durchführung einer öffentlichen Verhandlung und zu neuer Beurteilung zurückgewiesen (1C_386/2008).
D.
Im neuen Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht reichten die Gemeinde Riniken und Mitbeteiligte ein Gutachten von Prof. Heinrich Brakelmann, Professor für Energietransport und Energiespeicherung an der Universität Duisburg-Essen, zur Teilverkabelung Riniken vom Juli 2009 ein (im Folgenden: Gutachten Brakelmann I). Dieses kommt zum Ergebnis, dass die Verkabelungstechnik seit der Studie der NOK von 2004 erhebliche Fortschritte gemacht habe. Bei Berücksichtigung des Stands der Technik sei von bedeutend geringeren Investitionskosten auszugehen. Zudem seien bei einer Gesamtkostenrechnung die geringeren Energieverluste der Kabelleitung einzubeziehen.
Das Bundesverwaltungsgericht führte am 13. August 2009 eine öffentliche Verhandlung durch.
Im Oktober und November 2009 nahmen die Axpo AG und das Eidgenössische Starkstrominspektorat (EStI) kritisch zum
BGE 137 II 266 S. 269
Gutachten Brakelmann I Stellung. Die Axpo AG reichte u.a. eine Stellungnahme der Professoren K. Fröhlich und H. Glavitsch ein.
Die Beschwerdeführer erwiderten am 15. Februar 2010 und reichten ein Zusatzgutachten von Prof. Brakelmann vom Januar 2010 zu den Akten (im Folgenden: Gutachten Brakelmann II).
Mit Urteil vom 1. Juli 2010 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerden ab.
E.
Dagegen haben die Gemeinde Riniken und Mitbeteiligte am 10. September 2010 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben. Sie beantragen u.a. die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Teil-Plangenehmigung des BFE vom 31. Oktober 2006.
F.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache an das BFE zurück mit der Vorgabe, dass die Axpo AG ein konkretes Projekt für die Teilverkabelung Riniken auszuarbeiten hat.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Zunächst sind die Rügen der Verletzung des rechtlichen Gehörs und die damit zusammenhängenden Sachverhaltsrügen der Beschwerdeführer zu prüfen.
3.1
Das Bundesverwaltungsgericht wies den Antrag der Beschwerdeführer auf Einholung eines neutralen Gutachtens ab. Es ging davon aus, dass es grundsätzlich genüge, bei der Prüfung naturwissenschaftlicher und technischer Fragen auf die Berichte und Stellungnahmen der vom Gesetzgeber beigegebenen sachkundigen Instanzen abzustellen (EStI, BFE, BAFU). Das Bundesverwaltungsgericht erachtete das vom Bundesgericht im Verfahren
BGE 124 II 219
eingeholte Gutachten aus dem Jahr 1997 weiterhin für massgeblich; seither sei keine wesentliche Änderung der Sachlage eingetreten, die eine neue Expertise bedingen würde. Hierfür verwies das Bundesverwaltungsgericht auf die Studie der Beschwerdegegnerin zur Teilverkabelung Riniken vom Mai 2004 und verschiedene weitere Studien und Berichte aus den Jahren 2005 bis 2007.
An diesem Ergebnis - so das Bundesverwaltungsgericht - änderten auch die von den Beschwerdeführern eingereichten Gutachten Brakelmann I und II nichts. Das Bundesverwaltungsgericht
BGE 137 II 266 S. 270
qualifizierte diese als Parteibehauptungen und verwies auf die Stellungnahme des EStI, das sich als Fachbehörde des Bundes mit den Ausführungen von Prof. Brakelmann auseinandergesetzt habe. Wie die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz zu Recht ausführten, beruhe das Gutachten Brakelmann teilweise auf Technologien, die am Markt nicht oder nur beschränkt erhältlich sowie in der Praxis nicht erprobt und deshalb mit erheblichen Unsicherheiten behaftet seien. So sei fraglich, ob die vom Gutachter vorgeschlagenen Technologien marktreif seien. Die tieferen im Gutachten Brakelmann angegebenen Gesamtkostenfaktoren basierten zudem auf dem günstigsten von mehreren vom Gutachter verwendeten Szenarien mit einer Kumulation von für die Kabelvariante günstigen Annahmen. Sie könnten daher nicht als aussagekräftiger Vergleichswert herangezogen werden.
3.2
Der durch
Art. 29 Abs. 2 BV
gewährleistete und in den
Art. 29 ff. VwVG
(SR 172.021) für das Verwaltungsverfahren des Bundes konkretisierte Grundsatz des rechtlichen Gehörs garantiert den betroffenen Personen ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren. Sie sollen sich vor Erlass des Entscheids zur Sache äussern, erhebliche Beweise beibringen, an der Erhebung von Beweisen mitwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis äussern können. Die Behörde ist grundsätzlich verpflichtet, die ihr angebotenen Beweismittel abzunehmen, wenn sie zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen (
Art. 33 Abs. 1 VwVG
). Sie muss die Vorbringen der Parteien tatsächlich hören, prüfen und in der Entscheidfindung berücksichtigen (
Art. 32 VwVG
). Die Begründung muss deshalb zumindest kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die es seinen Entscheid stützt. Dagegen wird nicht verlangt, dass sich die Begründung mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (vgl.
BGE 136 I 229
E. 5.2 S. 236,
BGE 136 I 184
E. 2.2.1 S. 188; je mit Hinweis).
Für das gesamte Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (
Art. 19 VwVG
in Verbindung mit
Art. 40 BZP
[SR 273]). Danach haben die Bundesbehörden und -gerichte die Beweise frei, ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies, dass der Richter alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen hat (
BGE 125 V 351
E. 3a S. 352). Expertisen, die von einer Partei eingeholt und in das Verfahren als Beweismittel eingebracht
BGE 137 II 266 S. 271
werden (Partei- oder Privatgutachten), darf der Beweiswert nicht schon deshalb abgesprochen werden, weil sie von einer Partei stammen (
BGE 125 V 351
E. 3b/dd S. 353; WALDMANN/WEISSENBERGER, VwVG, Praxiskommentar [...], 2009, N. 15 zu
Art. 19 VwVG
).
3.3
Im vorliegenden Fall hatten die Beschwerdeführer vor Bundesverwaltungsgericht zwei umfangreiche Gutachten zu den Akten gereicht.
3.3.1
Im ersten Gutachten vom Juli 2009 begutachtete Prof. Brakelmann die NOK-Studie aus dem Jahr 2004 zur Teilverkabelung Riniken. Er kam zum Ergebnis, dass die Übertragungsaufgabe von 1920 A je System nicht vier, sondern nur zwei Kabelsysteme erfordere. Das Gutachten zeigt neue Möglichkeiten der Kabeltechnologie auf, die im NOK-Gutachten noch nicht berücksichtigt worden waren: den Einsatz von Leiterquerschnitten bis zu 3'200 mm
2
, Lieferlängen von 1'000 m und mehr, einen neuen hochwärmeleitfähigen Spezialbeton zur thermischen Stabilisierung des Kabelgrabens sowie neue und kostengünstige Tunneltechnologien. Mit diesen heute verfügbaren Möglichkeiten seien für die Verkabelung einer Strecke von 950 m keine Verbindungsmuffen und keine Muffenbauwerke erforderlich; zudem würden die Übergangsbauwerke einen spürbar kleineren Flächenbedarf aufweisen als bisher angenommen.
Im Gutachten wird dargelegt, dass das zeitabhängige Überlastverhalten von Kabeln nicht schlechter, sondern erheblich günstiger sei als das von Freileitungen, und die Ausfallraten der Kabel in der NOK- Studie um einen Faktor von 5 bis 10 zu hoch angesetzt worden seien. Die Angaben der NOK zur Bodenerwärmung durch Kabel seien überzogen. Auch die Zugänglichkeit und die Freihaltung der gesamten Kabelstrecke während des Betriebs seien nicht erforderlich; vielmehr sei eine uneingeschränkte landwirtschaftliche Nutzung direkt über der Kabeltrasse möglich.
Das Gutachten geht, aufgrund der geänderten technischen Ansätze, von wesentlich verringerten Kosten der Teilverkabelung aus. Vergleiche man lediglich die Investitionskosten, so sei die Verkabelung rund 8 Mal (und nicht 12 bis 15 Mal) teurer als die Freileitung. Ein sinnvoller Wirtschaftlichkeitsvergleich sei jedoch nur über eine Gesamtkostenbetrachtung möglich. Hierbei sei von Bedeutung, dass die Stromverluste einer Freileitung 3 bis 4 Mal höher seien als bei Kabelanlagen. Dies ergebe schon bei der vorliegenden kurzen Übertragungsstrecke über eine Betriebsdauer von 80 Jahren
BGE 137 II 266 S. 272
Verlust-Mehrkosten der Freileitung von 2,8 bis 3,2 Mio. Fr. Unter Berücksichtigung dieser Kosten ergebe sich ein Gesamtkostenfaktor von nur 1,7 bis 1,8. Dieser Faktor reduziere sich auf rund 5 (für die Investitionskosten) bzw. 1,6 (für die Gesamtkosten), wenn für die Kosten der Freileitung nicht auf die überholte NOK-Schätzung (Fr. 950'000.-) abgestellt, sondern gemäss einer neueren Studie 1,5 Mio. Fr. zugrunde gelegt würden.
Der Gutachter empfahl abschliessend die Nutzung neuartiger Tunneltechnologien, die nicht nur kostenmässig günstiger seien als die direkte Erdverlegung, sondern auch vielfältige betriebliche Vorteile aufwiesen (Zugänglichkeit, mechanischer Schutz der Kabel, Herabsetzung der Fehlerraten). Bei einer Waldquerung erlaube der Tunnel ein Minimum an Schneisenbreite.
3.3.2
Das zweite Gutachten von Prof. Brakelmann vom Januar 2010 setzt sich mit den Einwänden gegen das erste Gutachten auseinander und trägt diesen teilweise Rechnung. So verzichtet das Gutachten Brakelmann II auf die Optimierungsmöglichkeiten durch den Einsatz von Kabeln mit einem Leiterquerschnitt von 3'200 mm
2
und von hochwärmeleitfähigem Spezialbeton (weil diese nur von wenigen bzw. nur von einem Unternehmen geliefert werden können) und schlägt Lösungen mit Leiterquerschnitten von 2'500 mm
2
und unter Einsatz von normalem Magerbeton vor. Dagegen wird an der Verwendung eines einzigen Kabels (ohne Verbindungsmuffen) festgehalten: Nachfragen bei den Kabelherstellern hätten ergeben, dass nicht nur einer, sondern vier von fünf Kabelherstellern an mehreren Standorten in der Lage seien, Kabellängen von mehr als 1'000 m zu liefern.
Zur Tunnellösung wird das Angebot eines deutschen Unternehmens vorgelegt, das bereit sei, unter den gegebenen Randbedingungen des Transports und der Trassenbeschaffenheit auf der Basis der Schweizer Gesetze einen begehbaren Infrastrukturkanal zu errichten; dieses Angebot bestätige die Kostenansätze des ersten Gutachtens. Dasselbe Bauunternehmen biete auch die Erstellung eines Kabelgrabens als Rohrblock (direkte Erdverlegung) an. Auch zu den Kabelkosten holte der Gutachter ein Angebot ein. Dieses weise aus, dass die Kabelpreise unter Druck geraten seien, sodass die Kabelkosten trotz stark angestiegener Metallpreise geringer seien als im ersten Gutachten angenommen. Der Gutachter überprüfte ebenfalls die konkreten Transportbedingungen zur Baustelle und kam zum Ergebnis, dass diese optimal seien.
BGE 137 II 266 S. 273
Das Gutachten Brakelmann II übernimmt den Vorschlag der Professoren Fröhlich und Glavitsch, eine vollständige zusätzliche Kabellänge zu verlegen, die bei Ausfall einer Kabelader innert eines Tages in Betrieb genommen werden könne, sodass hierdurch (n-1)-Sicherheit gewährleistet werde. Da zusätzlich durch die Auslegung des 220-kV-Systems auf 380 kV die Möglichkeit der Umschaltung auf das 220-kV-System bestehe, werde die Anlage letztlich nach dem (n-2)-Prinzip ausgelegt, sodass von einer grossen Betriebssicherheit ausgegangen werden könne.
Die Axpo AG hatte in ihrer Stellungnahme für die Gesamtwirtschaftlichkeitsberechnung die Senkung des internen Zinsfusses auf 3,75 % sowie die Einführung einer Teuerungsrate von 1,7 %/Jahr im Hinblick auf spätere Reinvestitionen verlangt. Prof. Brakelmann kommt dieser Forderung nach, berücksichtigt aber auch bei den Verlustkosten eine jährliche Teuerungsrate von 1,7 % (Szenarien 1 und 2) bzw. 3,5 % (Szenario 3).
Das Gutachten Brakelmann II kommt zum Ergebnis, dass die Freileitung über ihre Betriebsdauer auf der Teilstrecke Riniken Verluste aufweist, die um 50'000 bis 110'000 MWh höher liegen als bei der Kabellösung. Dies sei nicht nur ökologisch bedenklich, sondern auch sehr teuer. Während die Investitionskostenfaktoren zwischen 5,69 (für die Tunnellösung) und 6,82 (für die direkte Erdverlegung im Rohrblock) liegen, schwankten die Gesamtkostenfaktoren (je nach Szenario) zwischen 0,68 und 1,63 für die Tunnellösung und zwischen 0,66 und 1,83 für die direkte Erdverlegung. Dies bedeute, dass beim pessimistischsten Szenario der Verlustkostenentwicklung die Kabellösungen der Freileitung wirtschaftlich spürbar überlegen seien.
3.4
Wie bereits dargelegt wurde (oben E. 3.2), kann der Beweiswert der Gutachten Brakelmann I und II nicht allein mit Hinweis auf ihre Herkunft (Parteigutachten) verneint werden. Dies gilt umso mehr, als es sich auch beim Gutachten der NOK zur Teilverkabelung Riniken aus dem Jahre 2004, auf welches sich das BFE stützte, um ein Parteigutachten handelt. Die Fachkompetenz von Prof. Brakelmann wurde weder von der Beschwerdegegnerin noch von den Fachbehörden des Bundes bestritten.
Das Gutachten Brakelmann II trägt den Vorgaben und Einwänden der Axpo AG und des EStI in weitem Umfang Rechnung, und zwar selbst dort, wo der Gutachter die Vorgabe als unsinnig betrachtet (Stromhöchstwert 1920 A als Dauerlast) oder weitere
BGE 137 II 266 S. 274
Optimierungen für möglich erachtet (Leitungsquerschnitt 3'200 mm
2
; hochwärmeleitfähiger Spezialbeton). Die Kostenschätzungen werden durch Angaben von Kabelherstellern sowie konkrete Angebote eines deutschen Bauunternehmens für die Erstellung einer 950 m langen Kabeltrasse bzw. eines Tunnels im Bereich Riniken belegt. Dagegen werden die Kosten der Freileitung aus der NOK-Studie 2004 übernommen, obwohl inzwischen die Rohstoffpreise stark angestiegen sind.
Unter diesen Umständen hätte das Bundesverwaltungsgericht nicht an den Einwänden der NOK und des EStI festhalten dürfen, ohne sich mit dem Gutachten Brakelmann II näher auseinanderzusetzen.
3.5
Allerdings vertreten das Bundesverwaltungsgericht und das BFE die Auffassung, auch ohne Berücksichtigung des Gutachtens Brakelmann II sei die der Plangenehmigung zugrunde liegende Interessenabwägung vollständig und richtig. Dies ist im Folgenden näher zu prüfen. Würde dies zutreffen, wäre das Gutachten Brakelmann II nicht entscheiderheblich und hätte daher vom Bundesverwaltungsgericht zurückgewiesen werden dürfen, ohne den Grundsatz des rechtlichen Gehörs zu verletzen.
4.
Das Erstellen oder Ändern einer Starkstromanlage bedarf einer Plangenehmigung (Art. 16 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1902 betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen [Elektrizitätsgesetz, EleG; SR 734.0]). Mit der Plangenehmigung werden sämtliche nach Bundesrecht erforderlichen Bewilligungen erteilt; kantonale Bewilligungen und Pläne sind nicht erforderlich (
Art. 16 Abs. 3 und 4 EleG
). Zu beachten sind neben den einschlägigen technischen Bestimmungen und den Anforderungen des Raumplanungsrechts insbesondere die massgeblichen Vorschriften über den Natur- und Heimatschutz sowie den Landschafts-, Umwelt- und Gewässerschutz (vgl. Art. 7 Abs. 1 der Starkstromverordnung vom 30. März 1994 [SR 734.2]).
Die Genehmigung von Plänen für Werke und Anlagen zur Beförderung von Energie stellt eine Bundesaufgabe gemäss Art. 2 Bst. b des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) dar. Bei der Erfüllung einer solchen Bundesaufgabe haben die Bundesbehörden dafür zu sorgen, dass das heimatliche Landschafts- und Ortsbild, geschichtliche Stätten sowie Natur- und Kulturdenkmäler geschont werden und, wo das allgemeine Interesse an ihnen überwiegt, ungeschmälert erhalten bleiben.
BGE 137 II 266 S. 275
Diese Pflicht gilt unabhängig davon, ob der Eingriff in ein Objekt von nationaler, regionaler oder lokaler Bedeutung vorgenommen wird (Art. 3 Abs. 1 und 3 i.V.m.
Art. 4 NHG
).
Art. 3 NHG
verlangt keinen absoluten Schutz der Landschaft; der Eingriff ist jedoch nur gestattet, wo ein überwiegendes allgemeines Interesse dies erfordert. Zur Beurteilung dieser Frage ist eine möglichst umfassende Abwägung aller für und gegen das Vorhaben sprechenden öffentlichen und privaten Interessen vorzunehmen (ständige Rechtsprechung; vgl.
BGE 100 Ib 404
E. 2 S. 409; Urteil 1A.84/2001 vom 12. März 2002 E. 2 mit Hinweisen; CHRISTINE FAVRE, in: Kommentar NHG, 1997, N. 4, 12 und 13 zu
Art. 3 NHG
).
4.1
Das Bundesverwaltungsgericht qualifizierte den Gäbihübel als landschaftlich wertvolle und schützenswerte Region. Dies werde durch die Zonenplanung der Gemeinde Riniken bestätigt, wonach der Gäbihübel durch eine Landschaftsschutzzone überlagert werde. Allerdings sei das Gebiet weder in einem Bundesinventar von Objekten von nationaler Bedeutung enthalten noch als kantonales Schutzgebiet ausgewiesen; ihm komme somit einzig lokale Bedeutung zu. Der Landschaft könne daher höchstens mittlere Bedeutung beigemessen werden.
Bei seiner Interessenabwägung berücksichtigte das Bundesverwaltungsgericht, dass eine Verkabelung zu einer Schonung der Landschaft in diesem Gebiet beitragen und sich wohl auch positiv auf die Wohnqualität in den angrenzenden Quartieren auswirken würde. Dagegen stelle die Freileitung für den Wald die schonendere Lösung dar. Die Kabelleitung hätte sodann in Bezug auf die Belastung mit elektromagnetischer Strahlung gewisse Vorteile, doch sei die Verordnung vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV; SR 814.710) auch bei der Freileitungsvariante eingehalten, weshalb aus dieser Sicht eine Verkabelung grundsätzlich nicht verlangt werden könne.
Den genannten Vorteilen stünden - so das Bundesverwaltungsgericht - verschiedene Nachteile einer Kabelleitung gegenüber. Diese seien einmal technischer/betrieblicher Natur: Die Betriebssicherheit bei Kabelleitungen von 50 kV und höheren Spannungsebenen sei nicht im selben Ausmass gewährleistet wie bei Freileitungen; insbesondere seien Fehler auf Freileitungen einfacher und schneller zu orten als bei erdverlegten Kabeln und Schadensfälle bzw. Reparaturen seien bei Kabeln deutlich aufwändiger und mit erheblich längeren Ausschaltzeiten als bei der Freileitung verbunden (...).
BGE 137 II 266 S. 276
Weiter könnten Kabelleitungen durch die Abgabe von Wärme an die Umgebung den Boden austrocknen und dessen Mikrobiologie verändern. (...) Schliesslich könnten durch Kabelleitungen unterirdische Wasserläufe beeinträchtigt werden. (...) Zwar treffe es zu, dass die Transportverluste in Kabelleitungen in der Regel kleiner seien als in Freileitungen. (...) Dagegen lägen jedenfalls die Investitionskosten einer Kabelleitung - auch gemäss Gutachten Brakelmann - erheblich höher als bei einer Freileitung. Bestünden keine überwiegenden entgegenstehenden Interessen, so seien diese Mehrkosten gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als unverhältnismässig zu betrachten.
Gemäss konstanter Rechtsprechung sei eine Verkabelung einer Freileitung von 50 kV und höher aus landschaftsschützerischen Gründen nur dann vorzunehmen, wenn es gemäss den Bestimmungen des NHG gelte, ein besonders schützenswertes Objekt zu erhalten (Entscheid des Bundesrates vom 27. März 1991, in: VPB 1992 Nr. 7 S. 52 E. 3c.bb S. 59;
BGE 115 Ib 311
E. 5f S. 324 mit Hinweisen). Eine Verkabelung von Leitungen in Landschaften von mittlerer Schutzwürdigkeit hätte wegen des Prinzips der Gleichbehandlung recht lange Kabelstrecken und damit eine beachtliche Verteuerung der Stromkosten zur Folge (
BGE 99 Ib 70
E. 4 S. 82; vgl. auch
BGE 100 Ib 404
E. 4b S. 414 f.). Gestützt auf
Art. 3 NHG
könne eine Verkabelung nur ausnahmsweise, unter speziellen Voraussetzungen, verlangt werden (Urteil des Bundesgerichts 1A.84/2001 vom 12. März 2002 E. 2 mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen seien vorliegend nicht gegeben.
4.2
Tatsächlich wurden in der bisherigen Rechtsprechung für die Verkabelung von Hochspannungsleitungen hohe Anforderungen an die Schutzwürdigkeit des Gebiets gestellt. Dies beruhte auf der Einschätzung, dass die Freileitung aus technischer und energiewirtschaftlicher Sicht eindeutig die beste Lösung sei. So ging das Bundesgericht noch im Urteil vom 12. April 2006 (1E.1/2006 E. 8.3 mit Hinweisen) davon aus, dass die Verkabelung nicht nur um ein Mehrfaches teurer sei als die Freileitung, sondern auch mit bedeutenden betrieblichen Nachteilen verbunden sei, insbesondere einer erhöhten Störungsanfälligkeit, einem grösseren zeitlichen Aufwand für Reparaturen und einer geringeren Lebensdauer.
Werden Kabelanlagen aufgrund technischer Fortschritte leistungsfähiger, zuverlässiger und kostengünstiger, so mindert dies das Gewicht der gegen eine (Teil)Verkabelung sprechenden Gründe. Dies
BGE 137 II 266 S. 277
kann dazu führen, dass das Interesse an der ungeschmälerten Erhaltung einer Landschaft von mittlerer bzw. nur lokaler Bedeutung im Einzelfall überwiegen kann. In diesem Zusammenhang ist auch die zunehmende Verbauung des Schweizer Mittellandes zu berücksichtigen, mit der Folge, dass unbeeinträchtigte Landschaften immer seltener werden und das Interesse an ihrer Erhaltung zunimmt.
Insofern waren die in den Gutachten Brakelmann I und II aufgezeigten neuen technischen Möglichkeiten der Verkabelung und die Kostenvergleiche mit der Freileitung für die Interessenabwägung relevant, auch - und gerade - wenn es um den Schutz einer Landschaft von "nur" mittlerer Bedeutung ging.
4.3
Es ist auch kein Grund ersichtlich, bei der Interessenabwägung ausschliesslich auf die Investitionskosten abzustellen, unter Vernachlässigung der Betriebskosten und insbesondere der Stromverlustkosten. Schon aus betriebswirtschaftlicher Sicht erscheint es geboten, möglichst
alle
während der Lebensdauer der Anlage anfallenden Kosten zu berücksichtigen. Dementsprechend sieht auch der im Auftrag des UVEK erstellte Bericht der Arbeitsgruppe Leitungen und Versorgungssicherheit (AG LVS) vom 3. Dezember 2008 zum Prüfungs- und Beurteilungsschema "Kabel-Freileitung" auf 220/380 kV-Ebene vor, dass beim Kostenvergleich die Investitions-
und
die Betriebskosten zu berücksichtigen sind; zu Letzteren zählen insbesondere auch die Energieverlustkosten.
Hinzu kommt, dass der Stromverlustanteil auch aus ökologischer Sicht ein wichtiges Kriterium ist, das bei einer umfassenden Interessenabwägung nicht ausser Acht gelassen werden darf.
Art. 89 Abs. 1 BV
und Art. 3 des Energiegesetzes vom 26. Juni 1998 (EnG; SR 730) gebieten eine sparsame und rationelle Energieverwendung; dazu zählt ein effizienter Energietransport mit möglichst kleinem Verlustanteil.
4.4
Schliesslich erscheinen auch die vom Bundesverwaltungsgericht genannten Argumente des Wald- und Gewässerschutzes nicht als derart gewichtig, dass sie eine Verkabelung von vornherein ausschliessen würden. (...)
4.5
Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass die Aussagen des Gutachtens Brakelmann II für die Interessenabwägung wesentlich gewesen wären. Dies gilt insbesondere für den Gesamtkostenvergleich unter Berücksichtigung der Stromverlustkosten, aber auch für die betrieblichen und technischen Aspekte der Verkabelung
BGE 137 II 266 S. 278
(insbesondere Störungsanfälligkeit, Ausfallzeiten) und die Folgen für die Umwelt (insbesondere Bodenerwärmung).
Die Nichtberücksichtigung des Gutachtens Brakelmann II durch das Bundesverwaltungsgericht ist daher als Verletzung des rechtlichen Gehörs zu werten.
5.
(Zusammenfassung: Angesichts der langen Dauer des Plangenehmigungsverfahrens sieht das Bundesgericht von einer Rückweisung der Sache an das Bundesverwaltungsgericht ab. Es berichtigt bzw. ergänzt den Sachverhalt und entscheidet selbst über die strittige Frage der Teilverkabelung.)
6.
Fraglich ist zunächst, ob das Bundesgericht einen unabhängigen gerichtlichen Sachverständigen beiziehen muss, wie dies im Urteil
BGE 124 II 210
(zur wirtschaftlichen Tragbarkeit einer Verkabelung der Freileitung Biel-Mettmen) geschehen ist.
Im vorliegenden Fall liegen jedoch bereits umfangreiche Studien und Stellungnahmen zur Frage der Teilverkabelung Riniken vor. Die Gemeinde Riniken wurde von Prof. Brakelmann beraten, der ein anerkannter Fachmann in Fragen des Energietransports ist. Die Axpo AG verfügt ihrerseits als grösste Stromproduzentin der Schweiz mit einem bedeutenden Übertragungs- und Verteilnetz über eigene ausgewiesene Fachleute in Fragen der Energieübertragung. Die Axpo AG hat sich ausführlich mit den Aussagen des Gutachtens Brakelmann I auseinandergesetzt; ihren Einwänden wurde im Gutachten Brakelmann II Rechnung getragen bzw. darauf erwidert. Vor Bundesgericht kam es zu einem weiteren Austausch von Stellungnahmen (Vernehmlassung der Axpo AG und Stellungnahme Brakelmann III); schliesslich wurde beiden Seiten Gelegenheit zu Schlussbemerkungen gegeben. In diesem "Dialog" von Experten auf beiden Seiten wurden alle für das vorliegende Verfahren bedeutenden Fragen vertieft behandelt. Unter diesen Umständen würde die Einholung eines gerichtlichen Gutachtens keine wesentlichen zusätzlichen Erkenntnisse bringen. Auf die Beauftragung eines neutralen Gutachters kann daher verzichtet werden. Dies gilt jedenfalls, wenn - nach Würdigung der Stellungnahmen der Parteien - keine für die Interessenabwägung erheblichen Fragen offenbleiben. Dies ist im Folgenden zu prüfen.
6.1
Aufgrund des Schriftenwechsels vor Bundesgericht besteht inzwischen Einigkeit darüber, dass die von der Axpo AG geforderte Übertragungsleistung (1920 A als Dauerlast) mit nur zwei
BGE 137 II 266 S. 279
Kabelsystemen bei einem maximalen Kupferleiterquerschnitt von 2'500 mm
2
übertragen werden kann; dies gilt sowohl für die Erdverlegung in Rohrblock wie auch für die Tunnelvariante. Auch die grundsätzliche Verfügbarkeit von 380-kV-Kabeln von 1'000 m und mehr wird nicht mehr bestritten. Weiter räumt die Axpo AG inzwischen ein, dass im Normalbetrieb eine Leitertemperatur von 90 °C zulässig ist, auch wenn sie weiterhin an ihrer "bewährten Praxis" festhalten will, Kabelleitungen mit einer Leitertemperatur von maximal 80 °C zu betreiben. Streitig bleibt dagegen, ob die Vorgaben zur Höchstlast und dem Belastungsgrad sinnvoll sind. Diese Frage kann jedoch offenbleiben, weil sie nur für die weitere Optimierung der Kabelanlage relevant ist.
6.2
(Zusammenfassung: zum Transport der Kabelrolle zur Kabeltrasse)
6.3
Meinungsverschiedenheiten bestehen hinsichtlich des Ausfallrisikos der Kabel. Zwar berufen sich beide Parteien auf die Technische Broschüre Nr. 379 "Update of Service Experience of HV Underground Cable Systems" des International Council on Large Electric Systems (CIGRE) aus dem Jahr 2009, sie kommen aber zu unterschiedlichen Ergebnissen bei der Interpretation der CIGRE-Studie und ihrer Umrechnung auf die vorliegend streitige Teilverkabelungsstrecke von 950 m. Immerhin liegt die Ausfallrate selbst nach Interpretation der Axpo AG (0,183 pro 100 km und Jahr) deutlich tiefer als die in der NOK-Studie genannten Ausfallraten der Freileitung (1,33 pro 100 km und Jahr) und halbiert sich noch, wenn äussere Beschädigungen des Kabels (insb. durch Erdbewegungen) ausgeschlossen werden können.
Zwar sind die Ausfallzeiten für die Reparatur von Kabelanlagen regelmässig länger als bei Freileitungen. Sie können jedoch auf ein Minimum beschränkt werden, wenn - wie im Gutachten Brakelmann II vorgeschlagen - ein komplettes Reservekabel mitverlegt wird. Diese Variante gewährleistet eine hohe Versorgungssicherheit.
6.4
Streitig ist weiter die mögliche Bodenerwärmung und -austrocknung durch erdverlegte Kabel (unstreitig treten diese Effekte nicht auf, wenn das Kabel in einem Tunnel verlegt wird).
Im Gutachten Brakelmann II wird dargelegt, das im Rohrblock verlegte Kabel führe zu einer Erhöhung der Bodentemperatur von weniger als 1 °C, die zudem auf die Trassenbreite beschränkt sei, weshalb weder eine Bodenaustrocknung noch eine Beeinflussung des
BGE 137 II 266 S. 280
Pflanzenwuchses zu erwarten sei. Diese Aussagen stützen sich auf eigene Forschungsergebnisse des Gutachters sowie auf eine gemeinsame Stellungnahme der Europäischen Netzbetreiber (ENTSOE) und der Europäischen Kabelhersteller (Europacable) (Joint paper: Feasibility and technicals aspects of partial undergrounding of extra high voltage power transmission lines, Dezember 2010, Ziff. 3.4.1.4).
Die Axpo AG hält zwar an ihren Berechnungen mit weit höheren Temperaturen fest. Diese beruhen aber, wie sie selbst einräumt, auf dem Worst Case Szenario, d.h. auf einem Dauerbetrieb mit einer Höchstlast von 1920 A. Diese Höchstlast wird jedoch nur in seltenen Ausnahmefällen (beim gleichzeitigen Ausfall mehrerer Stromkreise) und für kurze Dauer erreicht, die in aller Regel nicht genügt, um die Temperatur des Rohrblocks und des darüber befindlichen Bodens wesentlich zu erhöhen.
6.5
Bei den Investitionskosten haben sich die Standpunkte angenähert: Die Axpo AG schätzt die Erstellungskosten für die Kabelanlage inzwischen auf das 8-Fache (und nicht das 12- bis 15-Fache) der Freileitung, während der Gutachter zu Faktoren zwischen 5,69 (Tunnellösung) und 6,82 (für den Rohrblock) kommt.
Die Kostenschätzungen im Gutachten Brakelmann II stützen sich auf konkrete Angebote von Kabelherstellern und Bauunternehmen und erscheinen daher plausibel.
(Zusammenfassung: Einwände der Axpo AG gegen das Angebot betreffend die Erstellung des Infrastrukturtunnels.)
Letztlich kann die Frage offenbleiben, wenn für den Gesamtkostenvergleich auf die Variante der direkten Erdverlegung (im Rohrblock) abgestellt wird. Gegen das diesbezügliche Angebot des deutschen Bauunternehmens hat die Axpo AG keine (substanziierten) Einwände erhoben.
6.6
(Zusammenfassung: zur Notwendigkeit von Übergangsbauwerken und ihrer Dimensionierung.)
Auch diese Fragen können jedoch offenbleiben. Für den Gesamtkostenvergleich spielen sie keine Rolle, da im Gutachten Brakelmann II die Kostenschätzung der NOK für die Übergangsbauwerke zugrunde gelegt wurde. Aufgrund der Ausführungen des Gutachters ist davon auszugehen, dass selbst bei unveränderter Grösse der Übergangsbauwerke Möglichkeiten bestehen, deren Landschaftsverträglichkeit zu verbessern.
BGE 137 II 266 S. 281
6.7
Einen zentralen Streitpunkt stellten vor Bundesverwaltungsgericht die Stromverluste von Freileitung und Kabelanlage auf der Teilstrecke Riniken und die damit verbundenen Kosten dar.
Die Axpo AG ging davon aus, dass die Stromverluste der Kabelanlage höher lägen, wenn Kabel mit einem Durchschnitt von 2'500 mm
2
(anstatt von 3'200 mm
2
Kabel) verwendet würden; zudem könne der Stromwärmeverlust der Freileitung durch die Verwendung von Viererbündeln verbessert werden. Überdies wurde kritisiert, dass die Gesamtkostenrechnung in Brakelmann I ohne Berücksichtigung der Teuerungsrate durchgeführt worden sei.
Im Gutachten Brakelmann II wurden daher die Stromverluste neu für Kabel mit einem Durchschnitt von 2'500 mm
2
berechnet. Die Stromkosten orientieren sich - den Empfehlungen der Professoren Fröhlich und Glavitsch folgend - am SWEP (Swiss Energy Price Index). Bei den Reinvestitionskosten (insb. Erneuerung der Kabel nach 40 Jahren), aber auch bei den Stromverlustkosten, wurden (wie von der Axpo AG vorgeschlagen) eine Teuerungsrate von 1,7 % und ein Zinssatz von 3,75 % berücksichtigt. Nur in Szenario 3 ("hohe Verlustkosten") wurde von einem höheren (aber immer noch mässigen) Anstieg der Stromkosten von 3,5 % ausgegangen.
Dagegen wurden die Stromverluste der Freileitung weiterhin für Zweierbündel berechnet. Dies erscheint gerechtfertigt, da der grösste Teil der Freileitungsstrecke Beznau-Birr-Oberfelden bereits mit Zweierbündel-Konstruktion errichtet worden ist und Viererbündel nach Aussage der Axpo AG nicht dem bisherigen Schweizer Standard entsprechen. Eine Umrüstung der bestehenden Freileitung auf Viererbündel würde viele Millionen Franken kosten und ist von der Axpo AG nicht geplant. Vor Bundesgericht hat die Axpo AG denn auch die in Brakelmann II berechneten Stromverluste und die sich daraus ergebenden Kosten nicht mehr substanziiert bestritten.
Insofern kann grundsätzlich auf die Stromverlustkosten gemäss Gutachten Brakelmann II abgestellt werden. Das Gutachten berechnet drei Szenarien (mittlere, minimale und hohe Verluste), die sich nach Auslastung des Systems, Ausgangskosten der kWh und Teuerungsrate unterscheiden. Danach weist die Freileitung auf der zur Diskussion stehenden Teilstrecke Riniken über eine Betriebsdauer von 80 Jahren Verluste auf, die (je nach Szenario) 50'000 bis 110'000 MWh höher sind als diejenigen einer Kabelanlage. Dies führt zu Mehrkosten zwischen 2,3 Mio. und 13,8 Mio. Fr.
BGE 137 II 266 S. 282
Die geringeren Stromverlustkosten des Kabels haben zur Folge, dass die Gesamtkosten der Verkabelung (Variante direkte Erdverlegung) nur noch 0,66 bis 1,83 der Kosten der Freileitung betragen. Stellt man auf das Szenario "mittlere Verlustkosten" ab (mit einem Strommittelwert von 850 A, Ausgangskosten der kWh von Fr. 0.095 und einer Teuerungsrate von 1,7 %), liegen die Gesamtkosten der Verkabelung bei direkter Erdverlegung nur unwesentlich höher als diejenigen der Freileitung (Faktor 1,29). Sollten die Stromkosten in den kommenden Jahrzehnten stärker ansteigen als 1,7 % - was durchaus wahrscheinlich erscheint - könnten die Gesamtkosten der Verkabelung sogar
unter
denjenigen der Freileitung liegen.
6.8
Nach dem Gesagten verbleiben keine für die Interessenabwägung wesentlichen Streitfragen. Auf die Einholung eines neutralen Gutachtens kann daher verzichtet werden.
7.
Aufgrund des so ergänzten bzw. berichtigten Sachverhalts ergeben sich Gewichtsverschiebungen bei der Interessenabwägung.
7.1
Das Hauptargument gegen die Verkabelung, nämlich der grössere zeitliche Aufwand für Reparaturen, entfällt bei der vom Gutachter vorgeschlagenen Mitverlegung einer kompletten, zusätzlichen Kabellänge. Dagegen hat das Kabel gegenüber der Freileitung den wesentlichen Vorteil, dass es gegenüber Stürmen, herabfallenden Bäumen, Schnee- und Eisbehang unempfindlich ist.
Zwar betragen die Investitionskosten der Teilverkabelung Riniken ein Mehrfaches der Investitionskosten für den Freileitungsabschnitt. Bei der Gesamtkostenrechnungen müssen aber auch die erheblich grösseren Energieverlustkosten der Freileitung mitberücksichtigt werden. Dies führt für eine Betriebsdauer von 80 Jahren zu einer Annäherung der Gesamtkosten von Kabel und Freileitung. Sollten die Energiekosten in den nächsten Jahren stärker ansteigen als die allgemeine Teuerungsrate, kann die Verkabelung sogar wirtschaftlich günstiger sein als die Freileitung.
Für die Verkabelung spricht das gewichtige energiepolitische Interesse an der Vermeidung unnötiger Stromverluste.
Mit dem Bundesverwaltungsgericht ist davon auszugehen, dass die Verkabelung aus Sicht des Landschaftsschutzes die beste Lösung darstellt, und zwar selbst dann, wenn Übergangsbauwerke für den Anschluss der Kabelsysteme an die Freileitung erforderlich sind. Könnte - wie vom Gutachter vorgeschlagen - ganz auf
BGE 137 II 266 S. 283
Übergangsbauwerke verzichtet werden, würde sich die Landschaftsbilanz der Verkabelung noch verbessern.
Die Gefahr einer Austrocknung der Vegetation durch Bodenerwärmung erscheint vernachlässigbar (vgl. oben E. 6.4). Wie bereits aufgezeigt wurde (oben E. 4.4), sprechen im vorliegenden Fall auch keine Gründe des Gewässerschutzes gegen die Verkabelung.
Entgegen der Auffassung des Bundesverwaltungsgericht erscheint die Freileitung auch nicht als günstigere Lösung für den Wald: Die geplante Freileitung würde den Wald "Loohölzli" queren, der nicht nur durch die Mastfundamente, sondern insbesondere durch Niederhaltungsservitute beeinträchtigt würde. Dagegen verläuft die Kabeltrasse im Wesentlichen durch Wiesengelände und am Waldrand.
7.2
Unter diesen Umständen überwiegt im vorliegenden Fall das Interesse an der ungeschmälerten Erhaltung des Gäbihübels durch eine Teilverkabelung der Hochspannungsleitung.
Die Sache ist daher mit dieser Vorgabe an die erste Instanz zurückzuweisen. (...)
Die Axpo AG wird ein konkretes Projekt für die Teilverkabelung Riniken ausarbeiten müssen. Hierbei steht ihr ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Allerdings liegt es in ihrem und im Interesse der Allgemeinheit, Erfahrungen mit den neuen, vom Gutachter vorgeschlagenen technischen Möglichkeiten zur Optimierung der Kabelanlage zu sammeln.
Zu betonen ist, dass der vorliegende Fall eine kurze Teilstrecke (950 m) in einem gut zugänglichen Gebiet ohne besondere topografische oder geologische Schwierigkeiten betrifft. Die vorstehenden Erwägungen und Kostenvergleiche können somit nicht ohne Weiteres auf andere Strecken übertragen werden; vielmehr ist immer einer Prüfung der Verhältnisse des Einzelfalls erforderlich.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
111 II 62
14. Arrêt de la Ire Cour civile du 22 mai 1985 dans la cause société X. contre société Y. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
New Yorker Übereinkommen vom 10. Juni 1985 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche. Einrede der Unzuständigkeit der ordentlichen Gerichte.
Art. II Abs. 3 des New Yorker Übereinkommens verleiht den an der Schiedsvereinbarung beteiligten Parteien nur das Recht, sich auf das Übereinkommen zu berufen, um die Zuständigkeit des ordentlichen Richters abzulehnen; die in dieser Hinsicht zu beachtenden Verfahrensvorschriften werden dagegen vom internen Recht jedes Vertragsstaates bestimmt (E. 2).
Art. 2 ZGB
,
Art. 43 OG
.
Beziehen sich das Verbot des Rechtsmissbrauchs und das Gebot, gemäss Treu und Glauben zu handeln, auf Rechtsgebiete, die nicht dem Bundesrecht unterworfen sind, so handelt es sich dabei nicht um Regeln des Bundesrechts, die im Berufungsverfahren angerufen werden können (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 63
BGE 111 II 62 S. 63
A.-
Le 17 mai 1977, la société Y., à Londres, a vendu à la société X., à Lausanne, par l'intermédiaire d'une société française, environ cinquante tonnes de café. Le contrat comportait notamment la clause suivante:
"Conditions particulières du Contrat européen des cafés.
Arbitrage éventuel Le Havre."
Des difficultés ont surgi entre parties au sujet de la régularité des livraisons. Se fondant sur la clause compromissoire précitée, la société Y. a soumis le litige à la Chambre arbitrale des cafés et poivres du Havre. Le 23 mars 1978, les arbitres ont rendu une sentence, dans laquelle d'une part ils se déclaraient compétents pour procéder à l'arbitrage dans l'affaire en cause et d'autre part ils réglaient sur le fond différents points litigieux. Le 13 juin 1978, le Président du Tribunal de grande instance du Havre a ordonné l'exequatur de la sentence, décision confirmée par les juridictions de recours françaises en dernier lieu le 27 avril 1983.
B.-
Le 15 février 1980, la société Y. a assigné la société X. en paiement de 909'694,85 francs en capital plus intérêts devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois. La demanderesse
BGE 111 II 62 S. 64
requiert la réparation d'un dommage qu'elle impute à la carence de la défenderesse dans ses devoirs d'acheteuse.
Par requête du 8 avril 1980, la défenderesse a requis la suspension du procès jusqu'à droit connu sur la compétence de la Chambre arbitrale des cafés et poivres du Havre et sur la validité de sa sentence du 23 mars 1978. Cette requête a été rejetée par le juge instructeur de la Cour civile puis, sur recours, par la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois, au motif qu'il n'y avait pas de litispendance faute d'identité d'objet entre les deux procédures.
Après le rejet définitif de sa requête, la défenderesse a déposé une réponse le 23 juin 1981, dans laquelle elle conclut au rejet de la demande.
La demanderesse a déposé sa réplique le 21 septembre 1983.
Le 16 décembre 1983, la défenderesse a présenté une requête devant le juge instructeur de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, tendant à faire prononcer que cette dernière n'était pas compétente.
Le 11 mai 1984, le juge instructeur a rejeté la requête. Il a considéré, en bref, que, pour n'avoir pas opposé à la demande un déclinatoire en temps voulu, soit avant toute défense au fond, la défenderesse était déchue du droit de le faire ultérieurement au regard tant des dispositions de procédure cantonale applicables que de l'art. II ch. 3 de la Convention de New York de 1958.
Le 25 septembre 1984, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a rejeté un recours de la défenderesse contre la décision qui précède.
C.-
La société X. interjette un recours en réforme contre cet arrêt. Elle conclut à ce que la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois soit tenue de décliner sa compétence dans la cause introduite devant elle par la société Y. et à ce que cette dernière soit éconduite d'instance.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'arrêt attaqué est une décision préjudicielle relative à la compétence, rendue dans une cause civile dont la valeur litigieuse atteint au moins 8'000 francs. Le recours en réforme pour violation d'une règle de droit fédéral relative à la compétence matérielle est dès lors ouvert (
art. 49 OJ
).
BGE 111 II 62 S. 65
2.
La France et la Suisse sont parties à la Convention dite de New York pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères du 10 juin 1958 (RS 0.277.12; ci-après: la Convention), applicable en l'espèce.
Selon l'art. II al. 3 de cette convention:
Le Tribunal d'un Etat contractant, saisi d'un litige sur une
question au sujet de laquelle les parties ont conclu une convention au
sens du présent article, renverra les parties à l'arbitrage, à la demande
de l'une d'elles, à moins qu'il ne constate que ladite convention est
caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée.
La recourante propose que l'expression "à la demande de l'une d'elles" soit interprétée en ce sens que le juge serait obligé de prendre en considération une telle demande, quel que soit le moment où elle a été présentée en cours de procès; selon elle, si ce sens ne résultait pas déjà de l'interprétation de cette disposition, il faudrait y voir une lacune de la loi, que le juge devrait combler dans le sens désiré.
Toutefois, l'analyse de la disposition invoquée ne permet pas de suivre la thèse avancée par la recourante. En effet, ladite disposition ne régit pas les formes de la procédure à suivre devant le juge ordinaire; elle accorde seulement aux parties à la convention d'arbitrage le droit de se prévaloir de celle-ci pour décliner la compétence du juge ordinaire. En l'absence de toute obligation imposée aux parties contractantes, le texte de la Convention ne limite point leur faculté de légiférer quant aux formes à respecter à ce sujet. Contraire au texte et au système de la Convention, l'interprétation proposée irait aussi à l'encontre de son but. En effet, eu égard au fait que la Convention tend à faciliter la solution des différends par la voie de l'arbitrage (
ATF 110 II 59
), il est conforme à l'économie de la procédure que le problème de la compétence soit réglé d'entrée de cause, que s'il y a lieu les parties soient rapidement renvoyées à agir devant la juridiction arbitrale et qu'un déclinatoire tardif ne puisse être utilisé comme procédé dilatoire; aussi ne saurait-on raisonnablement interpréter la Convention dans le sens qu'elle empêcherait les Etats contractants d'exiger que le déclinatoire soit présenté d'entrée de cause. Rien ne permet non plus de penser que ces derniers auraient pu désirer une telle limitation; l'art. II de la Convention de New York a du reste repris sur ce point la règle figurant à l'art. 4 du Protocole relatif aux clauses arbitrales adopté à Genève le 24 septembre 1923 (cf. FF 1964 II p. 631; également
ATF 110 II 57
).
BGE 111 II 62 S. 66
Par ailleurs, en droit interne des Etats signataires, l'exigence d'un déclinatoire présenté d'entrée de cause est largement répandue (cf. par exemple des règles dans ce sens, valables à l'époque ou ayant remplacé des règles équivalentes: en Suisse, RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, p. 67 et références; en France, RENÉ DAVID, L'arbitrage dans le commerce international, p. 295, 298, JEAN ROBERT, L'arbitrage, droit interne, droit international privé, p. 103; en République fédérale d'Allemagne, SCHWAB, Schiedsgerichtsbarkeit, Kommentar, 3e éd., p. 41 ss; concernant les Etats européens, FOUCHARD, L'arbitrage commercial international, p. 128 ss). La même règle a d'ailleurs trouvé ultérieurement son expression à l'art. VI al. 1 de la Convention européenne sur l'arbitrage commercial international conclue à Genève le 21 avril 1961 (cf. DAVID, op.cit., p. 300 et 596), à laquelle ont adhéré des Etats également signataires de la Convention de New York. Cela montre clairement que ces Etats considéraient eux aussi que cette question n'était point régie dans un autre sens par la Convention de New York. Du reste, les auteurs qui se sont prononcés sur la question considèrent également qu'au regard de l'art. II al. 3 de la Convention de New York, la forme de l'exception d'incompétence n'est pas régie par la Convention mais par la lex fori (SCHWAB, op.cit., p. 356, VAN DEN BERG, The New York Arbitration Convention of 1958, p. 137 ss spéc. p. 138/9, FOUCHARD, op.cit., p. 128, BERTHEAU, Das New-Yorker Abkommen vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedsprüche, thèse Zurich 1964, p. 37, SCHLOSSER, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, vol. I, p. 383).
En appliquant le droit cantonal de procédure à la question de savoir jusqu'à quand le déclinatoire était recevable, l'autorité cantonale et, avant elle, le premier juge n'ont donc pas violé le droit fédéral.
3.
La recourante fait également grief à l'autorité cantonale d'avoir violé l'
art. 2 CC
en ne sanctionnant pas l'abus de droit qu'aurait commis l'intimée dans l'accomplissement d'actes de procédure. Toutefois, le recours en réforme n'est ouvert que pour la violation du droit fédéral (
art. 43 ss OJ
). Si, certes, l'
art. 2 CC
est l'expression d'un principe général du droit, s'appliquant par exemple également en procédure (cf.
ATF 96 II 169
,
ATF 84 I 62
,
ATF 83 II 348
ss), l'interdiction de l'abus de droit et le devoir d'agir conformément aux règles de la bonne foi ne sont pas des
BGE 111 II 62 S. 67
règles de droit fédéral - pouvant être invoquées au moyen du recours en réforme - lorsqu'ils s'appliquent à des disciplines ne relevant pas du droit fédéral (cf.
ATF 83 II 351
). Or, c'est bien à propos de l'application de règles de procédure cantonale que la recourante invoque l'abus de droit de l'autorité cantonale. Le grief est donc irrecevable.


header:
Urteilskopf
121 III 13
4. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 8 décembre 1994 dans la cause P. SA contre Masse en faillite R. SA et Valais, Tribunal cantonal, autorité de recours en matière de faillite (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Anwendung von
Art. 53 SchKG
auf den Konkurs ohne vorgängige Betreibung.
Art. 53 SchKG
ist auch auf den Konkurs ohne vorgängige Betreibung anwendbar. Der Richter, der im Zeitpunkt der Zustellung der Vorladung zur Konkursverhandlung an den Schuldner örtlich zuständig ist, bleibt es auch dann, wenn dieser in der Folge sein Domizil wechselt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 121 III 13 S. 13
Par jugement du 26 septembre 1994, le Tribunal cantonal du canton du Valais, autorité de recours en matière de faillite, a rejeté le recours interjeté par la société P. SA contre la décision de faillite sans poursuite préalable rendue le 18 juillet 1994 par un juge de district, sur réquisition de la masse en faillite R. SA, représentée par l'administration spéciale de la masse, et a prononcé la faillite avec effet au 26 septembre 1994 à 9 heures. La société P. SA a formé un recours de droit public pour
BGE 121 III 13 S. 14
arbitraire, dans lequel elle a conclu à l'annulation du jugement attaqué. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le jugement attaqué est motivé, en résumé, comme il suit:
a) La citation du juge de district à son audience du 18 juillet 1994 a été notifiée à la recourante, qui avait son siège social à C. (VS), le 7 juillet 1994. Le 18 juillet 1994, lorsque la faillite a été prononcée, le siège de la recourante, était transféré à Genève depuis le 13 juillet 1994, selon inscription au registre du commerce.
b) Aux termes de l'
art. 53 LP
, si le débiteur change de domicile après l'avis de saisie, après la commination de faillite ou après la notification du commandement de payer pour effets de change, la poursuite se continue au même domicile. La recourante fait valoir que cette disposition est inapplicable à la faillite prononcée sans poursuite préalable: dans cette éventualité, tout changement de domicile du débiteur avant la décision de faillite entraînerait celui de la compétence à raison du lieu, conformément au principe qui découle du caractère impératif des règles de for de la LP. On ne saurait se rallier à cette argumentation. Dans la poursuite ordinaire par voie de saisie ou de faillite, il y a perpetuatio fori au moment où le débiteur est informé de la volonté du créancier d'entamer la phase d'exécution forcée proprement dite, soit dès la notification de l'avis de saisie ou de la commination de faillite. Cette limitation du caractère impératif des règles de for de la LP est fondée sur des considérations pratiques. L'
art. 53 LP
ne permet pas de conclure qu'il en va différemment lorsque la faillite est prononcée sans poursuite préalable, ce d'autant moins que les situations auxquelles est réservée cette procédure impliquent une certaine urgence. Dès lors, dans ce cas, le juge qui est compétent à raison du lieu au moment où la citation à la séance de faillite est notifiée au débiteur reste compétent même si ce dernier change ensuite de domicile. Si le débiteur est une société anonyme, le juge compétent est celui où elle a son siège et où elle doit être obligatoirement inscrite au registre du commerce (
ATF 107 III 53
). Or, en l'espèce, quand la citation à la séance de faillite a été notifiée à la recourante, celle-ci avait son siège à C. (VS); le transfert à Genève n'a eu lieu que le 13 juillet 1994, date de l'inscription au registre du commerce. C'est donc bien devant le
BGE 121 III 13 S. 15
juge de district que la créancière devait requérir la faillite, et ce for n'a pas été modifié par le déplacement de la débitrice. Le juge de district était par conséquent compétent à raison du lieu lorsqu'il a prononcé la faillite de la recourante.
2.
a) La recourante soutient qu'il y a eu application arbitraire de l'
art. 53 LP
. Cette disposition, dit-elle, institue des exceptions dans trois cas limitativement énumérés. Il est insoutenable de l'interpréter extensivement pour l'appliquer à une situation qui n'est pas mentionnée par la loi. Dès lors, le principe selon lequel, en cas de transfert de siège, la société doit être poursuivie à son nouveau siège dès l'inscription au registre du commerce (
ATF 116 III 1
) devait nécessairement entrer en considération ici.
b) Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une règle ou un principe juridique clair et indiscuté (
ATF 119 Ia 28
consid. 3 p. 32/33 et les arrêts cités). Tel n'est pas le cas en l'espèce.
Les
art. 190 ss LP
relatifs à la faillite sans poursuite préalable ne contiennent pas de disposition sur la compétence du juge à raison du lieu. On doit donc nécessairement, pour la faillite sans poursuite préalable (
art. 190 ss LP
) réglée au titre cinquième ("De la poursuite par voie de faillite") avec la poursuite ordinaire par voie de faillite (
art. 159 ss LP
) et la poursuite pour effets de change (
art. 177 ss LP
), se reporter, s'agissant du for de la poursuite, aux
art. 46 ss LP
, comme pour la poursuite par voie de saisie ou de réalisation de gage (
art. 38 al. 2 LP
), la poursuite ordinaire par voie de faillite ou la poursuite pour effets de change (
art. 39 al. 1 LP
). C'est ce que la recourante elle-même pose comme prémisse quand elle entend que soit appliqué à la faillite sans poursuite préalable prononcée contre elle l'
art. 46 al. 2 LP
, selon lequel les personnes juridiques inscrites au registre du commerce sont poursuivies à leur siège social. Les
art. 46 ss LP
contiennent une réglementation uniforme, formant un tout, du for de la poursuite, et l'
art. 53 LP
en fait aussi partie. Au sujet de la poursuite en réalisation de gage, pas plus mentionnée dans cette disposition que la faillite sans poursuite préalable, il a été jugé que l'avis de saisie est remplacé par le commandement de payer (
ATF 116 III 1
consid. 2 p. 3 et les références). Il en découle que, contrairement à ce qu'affirme la recourante, l'
art. 53 LP
ne contient pas une énumération limitative et qu'il est donc susceptible d'interprétation. Les considérations pratiques en vertu desquelles l'
art. 53 LP
apporte une restriction raisonnable à la règle fondamentale prescrivant que, tout au long de la procédure d'exécution forcée, le débiteur doit être recherché au domicile ou au siège social qu'il a à chaque stade de celle-ci (AMONN,
BGE 121 III 13 S. 16
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, § 10 n. 28) ne valent manifestement pas seulement pour la poursuite par voie de saisie, la poursuite ordinaire par voie de faillite et la poursuite pour effets de change, qui y sont mentionnées expressément, mais aussi pour la faillite sans poursuite préalable, qui, comme la poursuite en réalisation de gage, n'y est pas indiquée et qui, selon le titre cinquième, fait partie de la poursuite par voie de faillite. La recourante n'est pas en mesure d'invoquer des motifs précis et objectifs qui puissent faire obstacle à l'application à la faillite sans poursuite préalable du principe énoncé à l'
art. 53 LP
. Soustraire à cette application les seuls cas des
art. 190 ss LP
serait porter atteinte à la systématique, à la cohérence et à l'unité de la réglementation instituée par la loi au sujet du for de la poursuite. La recourante ne critique pas le fait que le Tribunal cantonal a considéré comme décisive la notification de la citation à la séance de faillite; or, on l'a vu, cette notification a eu lieu avant le transfert du siège social, lequel n'a pris effet qu'avec son inscription au registre du commerce (
art. 647 al. 3 CO
;
ATF 116 II 1
consid. 2 p. 3).


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Urteilskopf
108 Ib 65
11. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 9 février 1982 dans la cause Hofstetter contre Commission vaudoise de recours en matière de circulation routière (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Führerausweisentzug;
Art. 16 Abs. 2 SVG
.
Eine Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit auf Autobahnen von mehr als 30 km/h hat, auch bei guten Verkehrsverhältnissen, den Entzug des Führerausweises zur Folge. Es handelt sich dabei um eine sogenannte virtuelle Gefahr (E. 1).
Findet eine derartige Geschwindigkeitsüberschreitung innerhalb einer bewohnten Umgebung statt, ist sie geeignet, andere im Sinne von
Art. 16 Abs. 2 SVG
zu belästigen, ohne dass im einzelnen untersucht werden muss, welche Personen belästigt wurden (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 108 Ib 65 S. 65
Alexandre Hofstetter, né en 1949, est titulaire d'un permis de conduire depuis 1970.
Le 26 mars 1981, circulant au volant de sa voiture sur l'autoroute Lausanne-Genève, il a dépassé, à la hauteur de Morges, de 31 km/h - marge de sécurité déduite - la vitesse maximale de 100 km/h, autorisée à cet endroit. A la suite de ces faits, il a été condamné à une amende de 160 fr.
Le 18 mai 1981, le Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud, Service des automobiles, lui a retiré son permis de conduire pour une durée d'un mois. Le 11 septembre 1981, la Commission cantonale de recours en matière de circulation routière du canton de Vaud a rejeté le recours qu'il avait interjeté contre cette décision.
BGE 108 Ib 65 S. 66
Agissant par la voie du recours de droit administratif, Hofstetter demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Commission cantonale de recours et de renoncer à toute mesure administrative à son encontre, subsidiairement de prononcer un avertissement en lieu et place du retrait de permis. Les moyens qu'il fait valoir à l'appui de son recours seront examinés ci-dessous dans la mesure nécessaire.
Tant la Commission cantonale de recours que l'Office fédéral de la police proposent le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant ne conteste pas les faits retenus par l'autorité cantonale, mais s'en prend uniquement aux considérations juridiques sur lesquelles cette dernière fonde sa décision. Ainsi, son comportement n'aurait, selon lui, provoqué aucune mise en danger du trafic et les conditions d'une mesure administrative ne seraient dès lors pas remplies. Il faudrait à tout le moins, pour que cet élément soit réalisé, qu'une mise en danger abstraite puisse lui être reprochée, une simple fiction n'y suffisant pas. Il soutient, en se référant à différents cas de jurisprudence, que le seul fait de dépasser la limite de vitesse prescrite ne constitue pas nécessairement une mise en danger de la circulation, mais que c'est au regard de l'ensemble des circonstances que cet élément doit être déterminé. Il reproche en outre à l'autorité cantonale de s'être appuyée à tort sur le principe de la confiance. En aucun cas, en effet, l'automobiliste ne serait en mesure de compter avec le respect des règles de la circulation par les autres usagers de la route et rien ne le dispenserait de faire preuve de prudence et d'attention lorsqu'il décide de modifier sa direction de marche ou de changer de piste.
Les arrêts cités par le recourant pour étayer son point de vue ne lui sont d'aucun secours. En effet, tant dans le cas Menegalli (
ATF 104 Ib 49
) que dans les deux autres arrêts non publiés dont fait état le recourant, la question à résoudre était uniquement de savoir si le dépassement de la vitesse autorisée entraînait un retrait de permis facultatif selon l'
art. 16 al. 2 LCR
ou un retrait obligatoire au sens de l'al. 3 de cette disposition. Elle n'avait donc aucune incidence sur la mesure de retrait elle-même qui, dans les trois cas précités, a du reste été confirmée par le Tribunal fédéral. Ce dernier a au contraire posé, dans une jurisprudence constante et à la
BGE 108 Ib 65 S. 67
lumière des directives de la Commission intercantonale de la circulation routière, qu'un dépassement à partir de 15 km/h de la vitesse maximale autorisée appelait un simple avertissement, tandis qu'au-delà de 30 km/h il devait entraîner un retrait de permis. Ces critères sont applicables alors même que les conditions de circulation sont favorables ou que les antécédents du conducteur fautif sont bons. En cas de circonstances aggravantes - par exemple mise en danger concrète de la circulation -, l'autorité pourra prononcer les mesures précitées même dans les cas où la vitesse était inférieure aux limites indiquées ci-dessus. Par ailleurs, il n'y a pas de raison, selon la jurisprudence, de faire appel au principe de la confiance pour déterminer si, par son comportement, le conducteur a provoqué une mise en danger propre à justifier une mesure administrative. En effet, une telle mise en danger peut fort bien être admise, alors même qu'au moment où le conducteur a commis son excès de vitesse, il ne se trouvait par hasard personne sur la route. Le danger provient bien plus du fait que beaucoup d'automobilistes s'avèrent incapables d'adapter de manière raisonnable la vitesse de leur véhicule aux circonstances. C'est pour parer à ce danger que les pouvoirs publics édictent des limitations de vitesse, chaque limite représentant un seuil à partir duquel naît le danger. Celui-ci peut être insignifiant lorsque le dépassement de la vitesse autorisée est lui-même minime, mais il grandira au fur et à mesure que la vitesse sera plus élevée. A cet égard, faute de gradation précise, l'importance du danger créé devra être déterminée non d'après des données concrètes, mais - ainsi que l'a fait la Commission intercantonale de la circulation routière - selon l'expérience générale de la vie. Contrairement à l'avis du recourant, cette méthode n'est pas fondée sur une simple fiction. A défaut d'éléments concrets, on parlera d'une "mise en danger virtuelle", qui est à rapprocher d'une mise en danger abstraite accrue, fondée, elle, sur des circonstances concrètes. Le recourant n'apporte aucun élément susceptible de faire revenir le Tribunal fédéral sur cette pratique. Aussi y a-t-il lieu de considérer le retrait de permis comme justifié dans un tel cas et de dénier tout fondement à son remplacement par un avertissement.
2.
Le recourant soutient en outre que la limitation de vitesse telle qu'elle a été introduite sur le tronçon d'autoroute traversant la ville de Morges aurait pour but non pas de renforcer la sécurité du trafic, mais exclusivement de réduire le bruit de la circulation.
BGE 108 Ib 65 S. 68
Il fait valoir qu'en fondant également, même si c'est à titre très subsidiaire, sa décision sur le fait qu'il aurait par son comportement incommodé le public, l'autorité cantonale n'a pas appliqué de manière correcte les directives de la Commission intercantonale de la circulation routière sur ce point.
Le recourant n'apporte aucun élément permettant d'établir les raisons qui ont incité les pouvoirs publics à limiter la vitesse sur l'autoroute à la hauteur de la ville de Morges. De toute manière, il n'est pas possible, pour des raisons pratiques, de rechercher dans chaque cas mettant en cause une limitation de vitesse, les causes qui ont entraîné son introduction. De surcroît, il n'est nullement impossible qu'en dépassant la vitesse maximale autorisée, le recourant ait effectivement incommodé le public, au sens de l'
art. 16 al. 2 LCR
. Les directives de la Commission intercantonale de la circulation routière, auxquelles le recourant se réfère, ne limitent en effet pas aux seules hypothèses mentionnées au ch. 322.1.2 (ancienne teneur) les cas dans lesquels un conducteur incommode autrui. Cette énumération, précédée de la locution "en règle générale", laisse au contraire la place à d'autres formes d'atteinte qui n'y sont pas expressément mentionnées. En tout état de cause, si réellement la limitation de vitesse instituée à cet endroit vise la réduction du bruit, cet objectif ne peut être pleinement atteint que dans la mesure où cette prescription est respectée dans tous les cas. De ce point de vue, un dépassement de la vitesse réglementaire aussi considérable que celui qui est imputable au recourant est assurément de nature à incommoder le public. Au demeurant, compte tenu du volume du trafic circulant sur les autoroutes et dont les habitants placés en bordure de celles-ci font les frais, il est exclu de pouvoir exiger, dans chaque cas, la preuve que par son comportement un automobiliste a incommodé telle ou telle personne des alentours.
Le recours est ainsi mal fondé et doit être rejeté.


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Urteilskopf
105 II 308
51. Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. November 1979 i.S. B. AG gegen H. Bank (Berufung)

regeste:
Regeste
BRB betreffend Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken.
1. Zulässigkeit der Berufung, mit der gerügt wird, zur Anwendung des BRB seien nicht die Zivilgerichte, sondern einzig die Verwaltungsbehörden zuständig (E. 1).
2. Befugnis des Zivilrichters, vorfrageweise zu prüfen, ob ein Rechtsgeschäft unter das Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken falle (E. 2).
3. Zivilrechtliche Folgen eines Verstosses gegen das Verbot (E. 3/4).
4. Umgehung des Verbots durch Gewährung von Grundpfanddarlehen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 309
BGE 105 II 308 S. 309
A.-
Am 24. Oktober 1973 errichtete G. auf dem in seinem Eigentum stehenden Grundstück Kat. Nr. 8173 in Wädenswil einen Inhaberschuldbrief über 1,4 Mio Franken, der nach Kapitalvorgängen von insgesamt 2,2 Mio Franken im dritten Rang stand. Nach Darstellung der B. AG, der Klägerin im vorliegenden Prozess, war zwischen ihr, G. und der H. Bank vereinbart worden, dass das Grundbuchamt vorerst das Interimszeugnis und nach dessen Ausstellung den Schuldbrief an die H. Bank zustelle, die beide Dokumente an die B. AG weiterzuleiten habe. Tatsächlich wurde der H. Bank am 24. Oktober 1973 das Interimszeugnis zugestellt, und diese leitete es am gleichen Tag "auftrags des Grundeigentümers Herrn G." an die B. AG weiter. Als diese in der Folge (gemäss ihrer Darstellung nach wiederholten mündlichen Reklamationen) mit Brief vom 2. Januar 1975 um Aushändigung des Schuldbriefs ersuchte, teilte ihr die H. Bank mit Schreiben vom 7. Januar 1975 mit, sie habe den Schuldbrief am 21. Dezember 1973 an den Grundeigentümer G. ausgehändigt; einen Auftrag der B. AG, diesen Titel treuhänderisch für sie zu verwalten, habe sie nie erhalten.
B.-
Mit Klageschrift vom 5. Juli 1976 belangte die B. AG die H. Bank beim Handelsgericht des Kantons Zürich auf Herausgabe des Schuldbriefs, eventuell auf gerichtliche Feststellung, dass die Beklagte zu dieser Herausgabe verpflichtet gewesen und durch die Verletzung dieser Pflicht schadenersatzpflichtig geworden sei, subeventuell auf Verurteilung der Beklagten zur Bezahlung eines gerichtlich zu bestimmenden,
BGE 105 II 308 S. 310
mindestens eine Million Franken erreichenden Betrages nebst Zins.
Das Handelsgericht wies die Klage mit Urteil vom 28. Mai 1979 mit der Begründung ab, die von der Klägerin behauptete Darlehensgewährung an G. und die nach ihrer Behauptung vereinbarte Sicherstellung des Darlehens durch den streitigen Inhaberschuldbrief seien als nichtig zu betrachten, weil sie gegen das im Zeitpunkt des Abschlusses dieser Rechtsgeschäfte in Kraft stehende Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken (BRB vom 26. Juni 1972, AS 1972 S. 1 062) verstossen hätten.
C.-
Mit ihrer Berufung ans Bundesgericht beantragt die Klägerin Aufhebung dieses Urteils und Gutheissung ihrer Klage, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit der Berufung wird in erster Linie geltend gemacht, zur Anwendung des BRB vom 26. Juni 1972 betreffend Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken (nachfolgend BRB) seien nicht die Zivilgerichte, sondern allein die im öffentlichen Recht vorgesehenen Instanzen zuständig. Das Handelsgericht habe daher seine Kompetenzen überschritten, indem es die Frage geprüft und bejaht habe, ob die im vorliegenden Fall streitigen Rechtsgeschäfte unter das erwähnte Verbot fielen. Diese Rüge kann mit der Berufung erhoben werden. Es ist eine Frage des Bundesprivatrechts, ob ein aus diesem Recht fliessender Anspruch mit der Begründung abgewiesen werden dürfe, das dem Anspruch zugrunde liegende Rechtsgeschäft sei wegen Verstosses gegen öffentlichrechtliche Vorschriften des Bundes nichtig. Ist die Streitsache als solche berufungsfähig, worüber im vorliegenden Fall, insbesondere unter dem Gesichtspunkt des Streitwerts, kein Zweifel bestehen kann, so kann mit der Berufung auch geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid verletze bundesrechtliche Zuständigkeitsvorschriften (
BGE 99 II 279
E. 1,
BGE 98 II 90
,
BGE 97 II 407
/408,
BGE 86 I 331
). Dabei handelt es sich indessen entgegen der Ansicht der Klägerin nicht um eine Berufung im Sinne von
Art. 49 OG
, weil nicht ein selbständiger Vor- oder Zwischenentscheid, sondern ein Endurteil des Handelsgerichts vorliegt.
BGE 105 II 308 S. 311
Da die zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von
Art. 68 Abs. 1 lit. b OG
und die staatsrechtliche Beschwerde im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 lit. d OG
im Verhältnis zur Berufung lediglich subsidiären Charakter haben (Art. 68 Abs. 1 Ingress und
Art. 84 Abs. 2 OG
), ist daher auf die Berufung einzutreten.
2.
Gemäss Art. 4 BRB sind Rechtsgeschäfte, die gegen das Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken verstossen, nichtig (Abs. 1); die Nichtigkeit ist von Amtes wegen zu beachten (Abs. 2), insbesondere auch vom Grundbuchamt (Abs. 3). Daraus ergibt sich klar, dass auch der Zivilrichter die Nichtigkeit eines gegen das Verbot verstossenden Rechtsgeschäfts zu berücksichtigen hat, wenn er in einem Zivilprozess mit dieser Frage konfrontiert wird. Allerdings hat der Zivilrichter darüber nicht einen der materiellen Rechtskraft teilhaftigen Hauptentscheid zu treffen, sondern die Frage der Nichtigkeit lediglich vorfrageweise zu prüfen. Nach schweizerischer Rechtsauffassung sind jedoch Gerichte und Behörden befugt, vorfrageweise auch Rechtsfragen aus einem andern Rechtsgebiet zu prüfen, sofern ihnen diese Prüfung nicht durch eine gesetzliche Bestimmung verboten ist und soweit darüber die hiefür zuständige Behörde im konkreten Fall noch keinen rechtskräftigen Entscheid getroffen hat (
BGE 102 Ib 369
,
BGE 101 III 8
,
BGE 98 Ia 120
mit Hinweisen).
Dem steht auch das in der Berufungsschrift zitierte Urteil der verwaltungsrechtlichen Kammer des Bundesgerichts vom 3. Mai 1974 i.S. EJPD gegen Reinhard, Ammann und Regierungsrat Uri (publiziert in ZBGR 55/1974 S. 310 ff.) nicht entgegen. Dort ging es lediglich darum, welche Behörde hauptfrageweise darüber zu entscheiden habe, ob ein bestimmtes Rechtsgeschäft unter das erwähnte Verbot falle oder nicht. Ebensowenig verfängt der Hinweis der Klägerin auf den Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 23. März 1961 (BewB, SR 211.412.41). Im Marginale zu Art. 20 (ursprünglich Art. 11 [AS 1961, S. 206], in der Fassung vom 30. September 1965 Art. 12 [AS 1965, S. 1 241]) wird die Nichtigkeit vielmehr ausdrücklich als zivilrechtliche Folge bezeichnet. Die bundesrätlichen Botschaften zur ursprünglichen Fassung und zu den verschiedenen Änderungen des BewB lassen denn auch keinen Zweifel darüber aufkommen, dass stets die unbestrittene Meinung
BGE 105 II 308 S. 312
bestand, ein bewilligungspflichtiges Rechtsgeschäft sei als absolut nichtig zu betrachten, wenn die Bewilligung verweigert oder die Bewilligungspflicht umgangen worden sei oder aber wenn sonst unzweifelhaft feststehe, dass eine Bewilligung nicht erteilt werden könne; für die Zeit, während welcher die Bewilligungspflicht zweifelhaft ist oder die Bewilligung noch aussteht, wird Unwirksamkeit angenommen (BBl 1960 II, S. 1 285, 1964 II, S. 1 259/60, 1972 II, S. 1 263/64). Auch das Bundesgericht ist in seiner Rechtsprechung stets davon ausgegangen, die aus dem BewB folgende Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts sei vom Zivilrichter von Amtes wegen zu berücksichtigen (
BGE 101 II 240
, 100 II 323). Dass, wie die Klägerin geltend macht, das "Nichtigkeitsverfahren" im BRB bzw. im BewB geregelt und dort an die Verwaltungsbehörden übertragen ist, ändert nach dem Gesagten nichts daran, dass auch der Zivilrichter das Vorliegen einer Nichtigkeit zu prüfen und vorfrageweise darüber zu entscheiden hat. Haben die Verwaltungsbehörden über die Bewilligungspflicht und gegebenenfalls über die Erteilung oder Verweigerung der Bewilligung in einem konkreten Fall bereits einen rechtskräftigen Entscheid gefällt, so ist der Zivilrichter an diesen gebunden. Ist das nicht der Fall, so steht der Zivilrichter vor der Wahl, darüber entweder vorfrageweise selbst zu entscheiden oder aber, falls er die ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen für nicht ausreichend hält, den Zivilprozess zu sistieren und den Parteien Frist anzusetzen, um einen Entscheid der Verwaltungsbehörden über die Frage nachzusuchen. Im vorliegenden Fall hat das Handelsgericht die ihm zur Verfügung stehenden Grundlagen für ausreichend erachtet, die Vorfrage selbst zu beantworten. Dazu war es nach dem Gesagten zuständig.
Wenn die Klägerin der Meinung war, das Handelsgericht sei nicht in der Lage, diese Vorfrage abschliessend zu beantworten, so hätte es ihr freigestanden, um eine Sistierung des Prozesses nachzusuchen und selbst ein Verfahren bei den zuständigen Verwaltungsbehörden darüber einzuleiten, ob die fraglichen Rechtsgeschäfte gegen das Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken verstossen.
3.
Es trifft zu, dass ein bewilligungspflichtiges Rechtsgeschäft während der Zeit, da die Bewilligung noch nicht erteilt ist, sich in einem Schwebezustand befindet und für die Vertragsparteien eine bedingte Verbindlichkeit entfaltet; mit der Erteilung der Bewilligung wird es definitiv verbindlich, mit
BGE 105 II 308 S. 313
ihrer Verweigerung nichtig. Darum geht es jedoch, wie das Handelsgericht richtig festgestellt hat, im vorliegenden Fall nicht. Das Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken galt, abgesehen von hier nicht in Frage stehenden Ausnahmen (Art. 3 BRB), absolut; für ein Bewilligungsverfahren bestand kein Raum. Ein Rechtsgeschäft konnte deshalb nicht bis zum Entscheid über die Erteilung oder Verweigerung einer Bewilligung in der Schwebe bleiben; es war zum vornherein nichtig, wenn es gegen das Verbot verstiess. Wohl konnte in bestimmten Grenzfällen ungewiss sein, ob ein bestimmtes Geschäft unter das Verbot falle oder nicht. Daraus entstand aber kein Schwebezustand, sondern lediglich eine vorläufige Ungewissheit über die Gültigkeit oder Nichtigkeit des Geschäftes. Von einer besonderen, von jener des
Art. 20 OR
abweichenden Nichtigkeit kann entgegen der Ansicht der Klägerin daher keine Rede sein.
4.
Als nichtige Rechtsgeschäfte hat das Handelsgericht das von der Klägerin an G. gewährte Darlehen und die Sicherstellung dieses Darlehens durch einen Inhaberschuldbrief bezeichnet. Welche zivilrechtlichen Folgen die Nichtigkeit dieser Geschäfte im Verhältnis zwischen der Klägerin und G. hat, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden. Es geht lediglich darum, ob in einem Prozess zwischen der Klägerin und der Beklagten die Nichtigkeit zu berücksichtigen sei. Die Ausführungen in der Berufungsschrift über die zivilrechtlichen Folgen eines nichtigen Rechtsgeschäfts unter den vertragsschliessenden Parteien gehen daher an der Sache vorbei.
Da die Nichtigkeit im vorliegenden Verfahren lediglich vorfrageweise in einem Zivilstreit zwischen der Klägerin und der Beklagten beurteilt wird, kommt dem Entscheid darüber im Verhältnis zwischen der Klägerin und G. auch keine materielle Rechtskraft zu. Der Klägerin bleibt das Recht gewahrt, sich im Verhältnis zu G. neuerdings auf den Standpunkt zu stellen, die Rechtsgeschäfte seien gültig, und darüber gegebenenfalls auch einen Entscheid der Verwaltungsbehörden zu erwirken. Damit ist auch dem weiteren Argument der Klägerin, an die Nichtigerklärung eines Rechtsgeschäfts habe sich zwingend ein Verfahren über die zivilrechtlichen Folgen dieser Nichtigkeit unter den Parteien anzuschliessen, der Boden entzogen.
Es trifft sodann auch nicht zu, dass die Nichtigerklärung eines Rechtsgeschäfts stets ein Verfahren nach
Art. 22 BewB
(Art. 13 in der Fassung vom 23. März 1961) nach sich ziehen
BGE 105 II 308 S. 314
würde. Wie sich aus dem Wortlaut dieser Bestimmung ergibt, hat die kantonale Behörde nur dann auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustands zu klagen, wenn jemand ein Recht aus einem mangels Bewilligung ungültigen Rechtsgeschäft erworben hat, z.B. wenn der Erwerber eines Grundstücks als Eigentümer im Grundbuch eingetragen worden ist und sich nachträglich ergibt, dass er die Voraussetzungen für den Erwerb gemäss BewB nicht erfüllt. Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass zu einer solchen Klage, da die Klägerin den streitigen Schuldbrief gar nie erworben hat und unter der Herrschaft des BRB auch nicht erwerben konnte, wie sich im folgenden ergibt.
5.
In materieller Hinsicht ist das Handelsgericht bei der vorfrageweisen Prüfung, ob ein Verstoss gegen das Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken vorliege, von der von der Klägerin gegebenen Sachdarstellung ausgegangen, wonach die Klägerin G. ein Darlehen von 1,4 Millionen Franken gewährt und G. die Sicherstellung dieses Darlehens durch den streitigen Schuldbrief versprochen habe. Das Gericht hat festgestellt, bei der Klägerin handle es sich um eine ausländisch beherrschte Gesellschaft und das fragliche Rechtsgeschäft habe den Zweck verfolgt, die Bewilligungspflicht gemäss BewB bzw. das Verbot des BRB zu umgehen. Zu diesem Ergebnis ist das Handelsgericht auf Grund einer eingehenden Beweiswürdigung gelangt, die der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen ist. Was in der Berufung gegen diese Betrachtungsweise vorgebracht wird, ist nicht dazu angetan, der Vorinstanz eine Verletzung von Bundesrecht zur Last zu legen:
a) Ob und in welchem Ausmass die Gewährung von Grundpfanddarlehen im Normalfall unter dem Gesichtspunkt des BewB bewilligungspflichtig ist bzw. nach dem BRB vorübergehend verboten war, ist im vorliegenden Fall nicht entscheidend. Das Handelsgericht ist aufgrund einer einlässlichen Beweiswürdigung zum Ergebnis gelangt, die im vorliegenden Fall streitigen Rechtsgeschäfte stellten einzelne Glieder in einer ganzen Kette von Immobiliengeschäften dar, die Dr. M. über die von ihm beherrschte Klägerin getätigt habe, um die Bewilligungspflicht bzw. das Anlageverbot zu umgehen. Geht man von dieser ohne Zweifel richtigen Betrachtungsweise aus, die übrigens ebenfalls weitgehend eine tatsächliche Feststellung
BGE 105 II 308 S. 315
darstellt, so ist nicht mehr zu prüfen, ob sich der Grundpfandgläubiger im einzelnen Fall mit der Pfanderrichtung einen beherrschenden Einfluss auf das Grundstück sichern konnte. Ebensowenig kommt etwas auf die Frage an, wie weit das Grundstück für den Inhaberschuldbrief Deckung bot. Das durfte das Handelsgericht um so eher offen lassen, als es von der für das Bundesgericht ebenfalls verbindlichen tatsächlichen Annahme ausging, G. und seine Gesellschaften seien lediglich als Strohmänner für Dr. M. und die Klägerin aufgetreten.
b) Ob der streitige Inhaberschuldbrief in der Folge als Faustpfand in Umlauf gesetzt wurde, ist unerheblich. Das Handelsgericht hat die streitige Pfandbestellung lediglich im Hinblick darauf als nichtig erklärt, dass die Klägerin geltend gemacht hatte, es sei vereinbart worden, dass ihr dieser Inhaberschuldbrief als grundpfändliche Sicherheit übergeben werde. Ob der Schuldbrief als solcher absolut nichtig ist und bleibt, obwohl die von der Klägerin behauptete ursprüngliche Absicht der Parteien nicht verwirklicht werden konnte, hat das Handelsgericht nicht entschieden und brauchte es auch nicht zu entscheiden. Es hat lediglich gefunden, das von der Klägerin behauptete Vertragswerk zwischen ihr, G. und der Beklagten müsste als nichtig betrachtet werden, falls es tatsächlich so vereinbart worden sein sollte, wie die Klägerin behaupte. In dieser Betrachtungsweise aber liegt offensichtlich keine Verletzung von Bundesrecht.
c) Von einer blossen Teilnichtigkeit kann selbstverständlich keine Rede sein, wenn man von dem von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt ausgeht.
d) Ebensowenig verfängt das Argument, die Beklagte könne sich nicht auf Nichtigkeit berufen, weil diese sich gegebenenfalls nur unter den Parteien auswirken könnte. Das Handelsgericht hat nicht bloss das zwischen der Klägerin und G. abgeschlossene Darlehensgeschäft, sondern die beabsichtigte Sicherstellung dieses Darlehens nichtig erklärt, die dadurch hätte zustande kommen sollen, dass das Grundbuchamt den Schuldbrief an die Beklagte hätte zustellen sollen, die ihrerseits verpflichtet gewesen wäre, ihn der Klägerin auszuhändigen. Es handelte sich somit nach der vom Handelsgericht als richtig unterstellten Sachdarstellung der Klägerin um ein Rechtsverhältnis, an welchem sie, die Beklagte und G. beteiligt waren und das durch Mitwirkung aller dieser drei Parteien hätte zustande
BGE 105 II 308 S. 316
kommen sollen. Nicht die Schuldbrieferrichtung als solche, sondern die vorgesehene Übergabe an die Klägerin durch Vermittlung der Beklagten wurde als nichtig erachtet.
e) Dass die Berufung der Klägerin auf Rechtsmissbrauch nicht durchschlägt, hat bereits das Handelsgericht mit der zutreffenden Begründung dargelegt, da die Nichtigkeit von Amtes wegen zu berücksichtigen sei, komme gar nichts darauf an, ob die Beklagte sich auf sie berufe oder nicht. Erweist sich ein Rechtsgeschäft als nichtig und ist die Nichtigkeit von Amtes wegen zu berücksichtigen, so muss der Richter die Erfüllung dieses Rechtsgeschäfts auch dann versagen, wenn sich keine Partei auf die Nichtigkeit beruft oder wenn die Berufung einer Partei auf Nichtigkeit sich als rechtsmissbräuchlich erweist. Ein derartiger Rechtsmissbrauch einer Partei könnte bestenfalls Schadenersatzfolgen nach sich ziehen.
6.
Der Berufungsantrag auf Gutheissung der Klage umfasst auch das Subeventualbegehren auf Zusprechung eines "vom Gericht festzusetzenden, mindestens aber 1 Million Franken erreichenden Betrages" nebst Zins.
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
verlangt bei Forderungsklagen die ziffernmässige Angabe des zuzusprechenden Betrages (
BGE 99 II 180
/181 E. 2 mit Hinweisen). Diesen Anforderungen genügt das Subeventualbegehren nur insoweit, als damit mindestens 1 Million Franken verlangt werden. Auf das Begehren kann jedoch auch in diesem beschränkten Umfang nicht eingetreten werden, da es in der Berufungsschrift entgegen der Vorschrift von
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
mit keinem Wort begründet wird (
BGE 92 II 67
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 28. Mai 1979 wird bestätigt.