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Urteilskopf
137 V 181
25. Estratto della sentenza della II Corte di diritto sociale nella causa D. contro PAX Fondazione collettiva LPP (ricorso in materia di diritto pubblico)
9C_318/2010 del 18 aprile 2011

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 1 lit. a und b,
Art. 25f Abs. 1 lit. a FZG
; Art. 10 Abs. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71;
Art. 190 BV
; Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit in Italien und Gesuch um Barauszahlung der Austrittsleistung.
Das Gesuch um Barauszahlung der Austrittsleistung (obligatorischer Teil) an einen Grenzgänger, der seine Tätigkeit als Angestellter in der Schweiz aufgibt, um eine selbständige Erwerbstätigkeit in Italien aufzunehmen, beurteilt sich nach den Voraussetzungen des
Art. 5 Abs. 1 lit. a FZG
(E. 6.2.3). Mit der Einschränkung gemäss
Art. 25f Abs. 1 FZG
wurde eine gemeinschaftsrechtliche Regelung (Art. 10 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1408/71) in das innerstaatliche Recht umgesetzt; das Bundesgericht ist daran gebunden (E. 6.3). Beweis der fehlenden Versicherungsunterstellung in Italien und Amtshilfe (E. 7.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 182
BGE 137 V 181 S. 182
A.
D., frontaliere italiano nato nel 1971, il 24 ottobre 2008 ha disdetto il rapporto di lavoro che lo legava alla ditta M. In seguito alla notifica di uscita dall'istituto di previdenza, l'interessato ha indicato a Pax Società svizzera di assicurazione sulla vita, agente per conto di Pax Fondazione collettiva LPP, di lasciare definitivamente la Svizzera e chiesto nel contempo il pagamento in contanti della prestazione d'uscita (v. moduli "Utilizzazione della prestazione d'uscita" firmati il 27 febbraio 2009 e il 22 marzo 2009). Malgrado l'istante avesse precisato di avere nel frattempo iniziato un'attività indipendente in Italia, l'assicuratore Pax si è opposto al pagamento in contanti della prestazione d'uscita per la parte inerente alla previdenza obbligatoria (LPP), mentre ha dato seguito alla richiesta per la parte sovraobbligatoria.
B.
In considerazione dell'avvio della sua attività autonoma in Italia, D. ha chiesto al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino di condannare la fondazione di previdenza al pagamento integrale della prestazione d'uscita (petizione del 19 giugno 2009).
Rilevando come per il diritto (nazionale e internazionale) applicabile in materia l'assicurato avrebbe dovuto fornire la prova - mancante - del non assoggettamento obbligatorio, in Italia, ai rischi di vecchiaia, decesso e invalidità, la Corte cantonale ha respinto la petizione (pronuncia del 1° marzo 2010).
C.
D. interpone ricorso al Tribunale federale al quale chiede di riformare il giudizio cantonale e di riconoscergli il diritto all'integralità della prestazione d'uscita. Dei motivi si dirà, per quanto occorra, nei considerandi.
La Pax Fondazione collettiva LPP e l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) propongono la reiezione del gravame.
Il ricorso è stato respinto.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.1
La previdenza professionale in Svizzera è concepita su una base legale e su una base contrattuale. La prima contempla disposizioni minime obbligatorie garantite a ogni salariato; la seconda, ove presente, oltrepassa invece questo minimo di legge. La previdenza
BGE 137 V 181 S. 183
professionale è inoltre inclusa nell'ambito applicativo dell'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (ALC; RS 0.142.112.681). Tale Accordo - entrato in vigore il 1° giugno 2002 - regola tra le altre cose il coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale, il cui compito principale è assicurare il mantenimento dei diritti acquisiti da un lavoratore sotto il regime di uno Stato contraente quando lascia questo Stato per trasferirsi in un altro Stato. La previdenza professionale fa pienamente parte del regime svizzero di sicurezza sociale quale è definito agli
art. 111 e 113 Cost.
Ciò vale però per la previdenza professionale minima obbligatoria ai sensi della LPP, non anche per la previdenza più estesa, che in ambito europeo è compresa nel campo di applicazione della Direttiva 98/49 CE del Consiglio del 29 giugno 1998 relativa alla salvaguardia dei diritti a pensione complementare dei lavoratori subordinati e dei lavoratori autonomi che si spostano all'interno della Comunità europea (GU L 209 del 25 luglio 1998 pag. 46), cui rinvia, sezione A n. 3 Allegato II ALC (cfr. pure Messaggio del 23 giugno 1999 concernente l'approvazione degli accordi settoriali tra la Svizzera e la CE, FF 1999 5092, 5297 seg. n. 273. 233.3; bollettino UFAS della previdenza professionale n. 52 del 31 agosto 2000).
2.2
Allo stesso modo, la prestazione d'uscita, che forma l'oggetto del pagamento in contanti, si compone dell'avere di vecchiaia ai sensi dell'
art. 15 LPP
(RS 831.40; previdenza professionale obbligatoria) e, ove presente, dell'avere della previdenza più estesa. In funzione della prestazione richiesta (pagamento in contanti dell'avere di vecchiaia ai sensi dell'
art. 15 LPP
o della parte sovraobbligatoria), si applicano dunque regolamentazioni differenti.
3.
Pacifico è che il ricorrente, nel rientrare (professionalmente) in Italia per intraprendere un'attività lavorativa indipendente, ha lasciato l'istituto di previdenza prima che si realizzasse un caso di previdenza e ha così maturato il diritto a una prestazione d'uscita (
art. 2 cpv. 1 LFLP
[RS 831.42]). Controverso rimane per contro il dirittodello stesso al versamento in contanti di detta prestazione per la parte obbligatoria LPP, ritenuto che l'istituto opponente ha invece già provveduto al pagamento per la parte sovraobbligatoria (sul diritto, inalterato, al versamento in contanti di questa parte anche dopo l'entrata in vigore dell'ALC cfr. FF 1999 5298 n. 273.233.3; bollettino
BGE 137 V 181 S. 184
UFAS della previdenza professionale n. 96 del 18 dicembre 2006; BASILE CARDINAUX, Das Personenfreizügigkeitsabkommen und die schweizerische berufliche Vorsorge, 2008, pag. 635 n. 1447, e pag. 658 n. 1499; ERIKA SCHNYDER, Prévoyance professionnelle, in Das Personenverkehrsabkommen mit der EU und seine Auswirkungen auf die soziale Sicherheit der Schweiz, Erwin Murer [ed.], 2001, pagg. 151 segg., pag. 157;JÜRG BRECHBÜHL, Die Auswirkungen des Abkommens auf den Leistungsbereich der ersten und der zweiten Säule, in Erwin Murer [ed.],op. cit., pagg. 111 segg., pag. 114; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, 2
a
ed. 2009, n. 6 ad
art. 25f LFLP
; ROLAND A. MÜLLER, Verhältnis des BVG zum europäischen Recht, RSAS 2005 pagg. 2 segg., pag. 7).
4.
4.1
Giusta l'
art. 5 cpv. 1 LFLP
, l'assicurato può esigere il pagamento in contanti della prestazione d'uscita se:
a. lascia definitivamente la Svizzera; è fatto salvo l'articolo 25f;
b. comincia un'attività lucrativa indipendente e non è più soggetto alla previdenza professionale obbligatoria o
c. l'importo della prestazione d'uscita è inferiore all'importo annuo dei suoi contributi.
Per parte sua, l'
art. 25f cpv. 1 LFLP
- entrato in vigore il 1° giugno 2007, ossia cinque anni dopo l'entrata in vigore dell'ALC (v. Protocollo addizionale Allegato II ALC, Previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità, nonché
art. 25f cpv. 2 LFLP
), e di conseguenza applicabile al caso di specie, l'insorgente avendo lasciato la Svizzera dopo questa data (v. VETTER-SCHREIBER, op. cit., n. 8 ad
art. 25f LFLP
; DANIEL DÜRR, Einschränkung der Barauszahlung bei endgültigem Verlassen der Schweiz, Abkommen über die Personenfreizügigkeit mit der EU, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 2/2007 pag. 33) -, dispone che l'assicurato non può esigere il pagamento in contanti, secondo l'articolo 5 capoverso 1 lettera a, dell'avere di vecchiaia accumulato sino al momento dell'uscita dall'istituto di previdenza secondo l'articolo 15 LPP fintanto che:
a. è affiliato obbligatoriamente a un'assicurazione contro i rischi di vecchiaia, morte e invalidità secondo le disposizioni legali di uno Stato membro della CE;
b. è affiliato obbligatoriamente a un'assicurazione contro i rischi di vecchiaia, morte e invalidità secondo le disposizioni legali islandesi o norvegesi;
c. risiede nel Liechtenstein.
BGE 137 V 181 S. 185
Gli
art. 5 cpv. 1 e 25f LFLP
si applicano indipendentemente dalla nazionalità delle persone interessate e quindi non solo ai cittadini degli Stati firmatari dell'ALC (DÜRR, op. cit., pag. 33; CARDINAUX, op. cit., pag. 636 n. 1448).
4.2
Con la restrizione introdotta dall'
art. 25f cpv. 1 lett. a LFLP
alla possibilità di chiedere il versamento in contanti della prestazione d'uscita nel caso in cui l'assicurato lascia definitivamente la Svizzera, il diritto interno ha recepito un principio del diritto comunitario sancito dall'
art. 10 n. 2 del
Regolamento (CEE) n. 1408/71 del Consiglio del 14 giugno 1971 relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità (RS 0.831. 109.268.1; in seguito: Regolamento 1408/71), applicabile al caso di specie anche dal profilo personale e materiale (
art. 25b LFLP
). Infatti, benché il pagamento in contanti della prestazione d'uscita non rappresenti a ben vedere né una prestazione in caso di vecchiaia né tantomeno una prestazione ai superstiti o d'invalidità, l'art. 1 lett. t del Regolamento 1408/71 parifica espressamente i versamenti effettuati a titolo di rimborso di contributi - quale può essere considerato anche il pagamento in contanti della prestazione d'uscita (v. FF 1999 5297 n. 273.233.3) - alle "prestazioni" e alle "rendite" o alle "pensioni". Di conseguenza, il rimborso dei contributi versati per l'acquisto di un diritto alle predette prestazioni - quale può essere ritenuto il pagamento in contanti della prestazione d'uscita dal momento che essa si fonda sui contributi assicurativi e sui relativi proventi (CARDINAUX, op. cit., pag. 633 n. 1438) - è compreso nel campo di applicazione materiale del Regolamento 1408/71. Per il resto è pacifico che il ricorrente, di cittadinanza italiana e già attivo in Svizzera come frontaliere salariato, è un lavoratore che è o è stato soggetto alla legislazione di uno o più Stati membri e in questo modo rientra nel campo di applicazione personale di detto Regolamento 1408/71 (art. 2 n. 1).
4.3
L'
art. 10 n. 2 del
Regolamento 1408/71 stabilisce che se la legislazione di uno Stato membro subordina il rimborso dei contributi alla condizione che l'interessato abbia cessato di essere soggetto all'assicurazione obbligatoria, tale condizione non è considerata soddisfatta fintantoché l'interessato sia soggetto all'assicurazione obbligatoria in virtù della legislazione di un altro Stato membro. Il divieto di rimborso dei contributi per l'evenienza in cui l'obbligo assicurativo continui in un altro Stato membro, traspone all'ambito della
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sicurezza sociale un principio altrimenti applicato al mercato del lavoro poiché estende lo spazio rilevante per l'obbligo assicurativo dal piano nazionale a quello comunitario. Pertanto, se l'esistenza di un obbligo assicurativo costituisce un impedimento secondo il diritto dello Stato che prevede la possibilità di rimborso, quest'ultimo va ugualmente escluso se l'obbligo assicurativo scaturisce dal sistema assicurativo dello Stato di destinazione (ROLF SCHULER, in Europäisches Sozialrecht, 4
a
ed. 2005, pag. 151).
4.4
Si ricorda che con il rimborso dei contributi l'assicurato perde la protezione previdenziale da lui acquisita. Ora, con il divieto del rimborso l'assicurato viene protetto da se stesso e, se del caso, costretto a mantenere la sua previdenza contro la propria volontà. La limitazione della possibilità di chiedere il rimborso dei contributi mira inoltre a mettere al riparo lo Stato da possibili rischi assistenziali. Con la parificazione degli obblighi assicurativi negli Stati membri questa protezione viene estesa dal singolo Stato membro allo spazio comunitario. Per stabilire se l'obbligo assicurativo di un lavoratore (subordinato o autonomo:
art. 2 n. 1 del
Regolamento 1408/71) copre gli stessi rischi definiti dall'istituzione dello Stato in cui è chiesto il rimborso dei contributi occorre verificare se le due assicurazioni obbligatorie coprono gli stessi rischi enunciati dall'
art. 4 del
Regolamento 1408/71 (CARDINAUX, op. cit., pag. 633 seg. n. 1440 seg.).
5.
5.1
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni ha innanzitutto osservato come l'UFAS e la dottrina in materia siano unanimi nel ritenere che se una persona assicurata lascia la Svizzera per iniziare un'attività indipendente in un Paese dell'UE o delI'AELS, il versamento in contanti della prestazione d'uscita ai sensi dell'
art. 15 LPP
è unicamente possibile se essa non è obbligatoriamente assicurata per i rischi vecchiaia, decesso ed invalidità nel Paese di destinazione. Richiamandosi all'opinione dottrinale espressa da CARDINAUX, op. cit., pag. 646 n. 1465, i primi giudici hanno quindi precisato che questa conclusione presuppone un'applicazione (in via analogica) dell'
art. 25f LFLP
anche alla fattispecie regolata dall'
art. 5 cpv. 1 lett. b LFLP
, sebbene la legge operi espressamente questo rinvio solo per la fattispecie contemplata dall'
art. 5 cpv. 1 lett. a LFLP
.
5.2
Per parte sua, il ricorrente si oppone a una tale valutazione. Ritenendo applicabile alla propria fattispecie l'
art. 5 cpv. 1 lett. b LFLP
, egli rileva come, in assenza di un espresso rinvio in favore
BGE 137 V 181 S. 187
dell'
art. 25f LFLP
, quest'ultimo disposto non possa essere chiamato in causa neppure in via analogica. Per il resto, in un'ottica di parità di trattamento, osserva che se chi svolge in Svizzera un'attività indipendente ha diritto al versamento in contanti della prestazione d'uscita, altrettanto dovrebbe essere riconosciuto in favore di chi decide di avviare una tale attività in un Paese della CE. Con riferimento alla propria situazione personale, segnala infine che in qualità di titolare di un'impresa di tinteggiature e verniciature in Italia egli non è più soggetto alla previdenza professionale obbligatoria - condizione negativa posta dall'
art. 5 cpv. 1 lett. b LFLP
- o comunque a un obbligo paragonabile alla LPP e che pertanto ha diritto al versamento della prestazione spettantegli per legge.
6.
6.1
Per quanto si è potuto verificare, la dottrina in materia è effettivamente unanime - seppur non ne spieghi (in dettaglio) i motivi - nel subordinare la richiesta di versamento in contanti della prestazione d'uscita dell'assicurato che lascia la Svizzera e inizia un'attività lavorativa indipendente in un Paese CE o AELS alle restrizioni dell'art. 25 f cpv. 1 LFLP (oltre a CARDINAUX, op. cit., pag. 646 n. 1465, v. MÜLLER, op. cit., pag. 17; SCHNYDER, op. cit., pag. 155 seg.; BRECHBÜHL, op. cit., pag. 115 seg.; JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, Assujettissement au 2
e
pilier [LPP et prévoyance surobligatoire] selon l'ALCP et le règlement [CEE] n. 1408/71, in Assujettissement, cotisations et questions connexes selon l'Accord sur la libre circulation des personnes CH-CE, 2004, pagg. 59 segg., pag. 67; VETTER-SCHREIBER, op. cit., n. 9 ad
art. 25f LFLP
; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, pag. 394 seg. n. 1066; HERMANN WALSER, Personenfreizügigkeit zwischen der Schweiz und der EU, SPV 2/2007 pag. 24; JESUS PEREZ, Versicherungssituation der Grenzgänger in der 1. und 2. Säule, SPV 2/2007 pag. 29). Questa posizione corrisponde a quella sostenuta dall'autorità federale di sorveglianza (cfr. segnatamente bollettini UFAS della previdenza professionale n. 96 del 18 dicembre 2006, n. 85 dell'8 agosto 2005 cifra 490, e n. 52 del 31 agosto 2000; sulla natura e la portata, non vincolante per il giudice delle assicurazioni sociali, di simili informazioni cfr.
DTF 121 II 473
consid. 2b pag. 478).
6.2
Per rispondere alle censure ricorsuali occorre però in primo luogo definire la base legale applicabile alla fattispecie in esame. In particolare, si tratta di decidere se il fatto che il ricorrente abbia lasciato professionalmente la Svizzera e intrapreso un'attività lavorativa
BGE 137 V 181 S. 188
indipendente nel suo Paese di residenza (in Italia) sia sussumibile sotto la variante dell'
art. 5 cpv. 1 lett. a LFLP
oppure sotto quella della lett. b.
6.2.1
La legge è da interpretare in primo luogo procedendo dalla sua lettera. Tuttavia, se il testo non è perfettamente chiaro, se più interpretazioni del medesimo sono possibili, dev'essere ricercato quale sia la vera portata della norma, prendendo in considerazione tutti gli elementi d'interpretazione, in particolare lo scopo della disposizione, il suo spirito, nonché i valori su cui essa prende fondamento. Pure di rilievo è il senso che essa assume nel suo contesto (
DTF 135 II 78
consid. 2.2 pag. 81;
DTF 135 V 153
consid. 4.1 pag. 157,
DTF 135 V 249
consid. 4.1 pag. 252;
DTF 134 I 184
consid. 5.1 pag. 193;
DTF 134 II 249
consid. 2.3 pag. 252). I lavori preparatori, segnatamente laddove una disposizione non è chiara oppure si presta a diverse interpretazioni, costituiscono un mezzo valido per determinarne il senso ed evitare così di incorrere in interpretazioni erronee. Soprattutto nel caso di disposizioni recenti, la volontà storica dell'autore della norma non può essere ignorata se ha trovato espressione nel testo oggetto d'interpretazione (
DTF 134 V 170
consid. 4.1 pag. 174 con riferimenti). Occorre prendere la decisione materialmente corretta nel contesto normativo, orientandosi verso un risultato soddisfacente sotto il profilo della ratio legis. Il Tribunale federale non privilegia un criterio d'interpretazione in particolare; per accedere al senso di una norma preferisce, pragmaticamente, ispirarsi a un pluralismo interpretativo (
DTF 135 III 483
consid. 5.1 pag. 486).
6.2.2
Il testo dell'
art. 5 cpv. 1 lett. a e b LFLP
può effettivamente prestarsi a diverse interpretazioni. Sebbene la lett. a sembri racchiudere tutte le situazioni in cui l'assicurato lascia definitivamente la Svizzera ("wenn sie [die Versicherten] die Schweiz endgültig verlassen"; "lorsqu'il [l'assuré] quitte définitivement la Suisse") e quindi anche quella in cui quest'ultimo, cessando la propria attività lavorativa in Svizzera, avvia un'attività indipendente all'estero, in virtù del solo tenore letterale non si può escludere a priori che la lett. b ("sie eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnehmen und der obligatorischen beruflichen Vorsorge nicht mehr unterstehen"; "lorsqu'il s'établit à son compte et qu'il n'est plus soumis à la prévoyance professionnelle obligatoire") configuri eventualmente una lex specialis. Quest'ultima ipotesi viene però (anche) smentita da un'interpretazione storica e sistematica della regolamentazione.
BGE 137 V 181 S. 189
Così, dai lavori preparatori della norma - prima del suo adattamento al diritto comunitario - emerge chiaramente che la lett. a concerne (tutte) le situazioni in cui l'assicurato lascia definitivamente la Svizzera (sul significato di questa condizione per i lavoratori frontalieri cfr. CARDINAUX, op. cit., pag. 640 n. 1455) e cessa ogni attività lucrativa nel nostro Paese (v. FF 1976 I 215 n. 521.4 in relazione all'abrogato
art. 30 cpv. 2 lett. a LPP
che è stato rimpiazzato, dal 1° gennaio 1995, dall'
art. 5 cpv. 1 lett. a LFLP
, di ugual tenore: FF 1992 III 579; RSAS 1998 pag. 119, B 24/96 consid. 1). Orbene, esattamente tale situazione realizza anche il frontaliere che, come il ricorrente, cessa di esercitare un'attività salariata in Svizzera per intraprenderne una indipendente nel suo Paese di residenza. Già solo per questo motivo, è difficilmente immaginabile - anche perché superfluo - che la medesima fattispecie, già sufficientemente regolata dalla lett. a, lo sia anche dalla lett. b.
Ma vi è di più. A ben vedere, la mancanza, alla lett. b, di una riserva in favore dell'
art. 25f LFLP
- che di per sé si imporrebbe per le fattispecie regolate dall'
art. 10 n. 2 del
Regolamento 1408/72 - non è dovuta a un caso o a una dimenticanza redazionale. L'
art. 25f LFLP
, che riprende quanto stabilito dall'
art. 10 n. 2 del
Regolamento 1408/71, fa dipendere la possibilità di un rimborso dei contributi e quindi il versamento in contanti della prestazione d'uscita, da un lato, dalla cessazione di assoggettamento all'assicurazione obbligatoria in Svizzera e, dall'altro, dal fatto che l'assicurato non sia affiliato obbligatoriamente a un'assicurazione contro i rischi di vecchiaia, morte e invalidità secondo le disposizioni legali di uno Stato membro della CE. Ora, questa eventualità - per le situazioni qui in esame - è unicamente ipotizzabile se l'assicurato lascia la Svizzera e intraprende un'attività indipendente ad esempio in uno Stato membro della CE. Essa non lo è per contro se lo stesso assicurato cessa in Svizzera un'attività salariata per qui avviarne una indipendente. In quest'ultima ipotesi, infatti, la legislazione applicabile era e rimane sempre la stessa, ossia quella svizzera (lex loci laboris: v.
art. 13 n. 2 lett. a e b del
Regolamento 1408/71), rendendo così inapplicabile o superfluo ogni rinvio all'
art. 25f LFLP
(v. pure STAUFFER, op. cit., pag. 395 n. 1066).
6.2.3
Ne discende pertanto, contrariamente all'opinione delle parti, che se, come in concreto, l'assicurato lascia la Svizzera - ciò che è incontestato nel caso di specie (v. a tal riguardo pure le
BGE 137 V 181 S. 190
inequivocabili indicazioni fornite sui moduli per l'utilizzazione della prestazione d'uscita; più in generale sui requisiti richiesti per provare questo fatto cfr. ad esempio RSAS 1998 pag. 119, B 24/96 consid. 2a, nonché STAUFFER, op. cit., pag. 395 seg. n. 1068) - per avviare un'attività indipendente in Italia, la fattispecie è unicamente regolata dall'
art. 5 cpv. 1 lett. a LFLP
e non dalla sua lett. b che, per quanto visto, concerne solo le situazioni in cui l'assicurato comincia un'attività lucrativa indipendente in Svizzera. Questa soluzione si concilia anche meglio con la ratio legis risultante dall'adattamento al diritto comunitario dell'
art. 5 cpv. 1 LFLP
, che, per quanto esposto in precedenza, estende lo spazio rilevante per l'obbligo assicurativo dal piano nazionale a quello comunitario (v. consid 4.4). In tali circostanze, non vi è più spazio né motivo di estendere il campo applicativo dell'
art. 25f LFLP
anche all'art. 5 cpv. 1 lett. b, come invece propone CARDINAUX, op. cit., pag. 646 n. 1465.
6.3
Al termine di questa analisi, il ricorrente non può validamente lamentarsi di una disparità di trattamento e sostenere che chi, come lui, ha deciso di svolgere un'attività indipendente in un Paese della CE sarebbe ingiustamente discriminato rispetto a chi invece intraprende una simile attività in Svizzera. A prescindere dal fatto che la limitazione di cui all'
art. 25f LFLP
si applica indipendentemente dalla nazionalità della persona interessata, valendo allo stesso modo per tutti gli assicurati (v. sopra, consid. 4.1 in fine), il ricorrente sembra dimenticare che - per quanto già accennato al consid. 4.2 - essa è stata introdotta in seguito alla ricezione nel diritto interno dell'
art. 10 n. 2 del
Regolamento 1408/71. In precedenza, infatti, un tale versamento era indistintamente possibile sia nell'ipotesi in cui l'assicurato lasciava definitivamente la Svizzera, sia nell'evenienza in cui lo stesso, purché non più soggetto alla previdenza professionale obbligatoria, cominciava un'attività indipendente (non importa quindi se in Svizzera o all'estero). Ora, dal momento che è riconducibile a una ripresa del diritto internazionale e che il Tribunale federale è vincolato a quest'ultimo, come del resto pure al diritto federale (
art. 190 Cost.
), questa limitazione deve chiaramente trovare applicazione nel caso di specie (v.
DTF 136 I 49
consid. 3.1 pag. 55 con riferimenti).
7.
Posto quanto sopra, si tratta quindi di esaminare se le condizioni poste dall'
art. 25f LFLP
, applicabile in virtù del rinvio operato dall'
art. 5 cpv. 1 lett. a LFLP
, si oppongono alla richiesta ricorsuale.
BGE 137 V 181 S. 191
7.1
Occorre subito premettere - come rileva peraltro correttamente anche l'UFAS nella sua presa di posizione - che per assicurazione obbligatoria ai sensi dell'
art. 25f cpv. 1 lett. a LFLP
non si intende solo l'appartenenza a un sistema obbligatorio che, come la LPP, copre i rischi di vecchiaia, decesso e invalidità a titolo complementare, bensì ogni sistema di sicurezza sociale sottoposto al Regolamento 1408/71 che assicura obbligatoriamente i predetti rischi, analogamente a quanto avviene per l'AVS/AI svizzera. Poco importa invece che questo regime non sia paragonabile al regime svizzero della previdenza professionale, anche perché nessun Paese dell'UE conosce come la Svizzera un sistema di secondo pilastro obbligatorio (CARDINAUX, op. cit., pag. 637 n. 1450; MÜLLER, op. cit., pag. 16 nota 50; SCHNYDER, op. cit., pag. 155). A scanso di equivoci, l'assoggettamento a titolo obbligatorio nel nuovo Stato della CE si valuta inoltre in base alla legislazione dello Stato in questione (CARDINAUX, op. cit., ibidem; SCHNYDER, op. cit., ibidem).
7.2
Per il resto, in ragione anche del carattere eccezionale del pagamento in contanti della prestazione d'uscita - per la sua parte obbligatoria - in caso di partenza per l'estero (v. RSAS 1998 pag. 119, B 24/96 consid. 2a), spetta alla persona assicurata attivarsi e fornire all'istituto di previdenza le indicazioni atte a provare di non essere assoggettata all'assicurazione obbligatoria per la vecchiaia, l'invalidità e i superstiti nel Paese di destinazione (bollettino UFAS n. 96; CARDINAUX, op. cit., pagg. 642 segg. n. 1459 segg.; SCHNYDER, op. cit., pag. 155 e 158; SCHNEIDER, op. cit., pag. 67; BRECHBÜHL, op. cit., pag. 115; MÜLLER, op. cit., pag. 17; VETTER-SCHREIBER, op. cit., n. 7 ad
art. 25f LFLP
; DÜRR, op. cit., pag. 33). L'istituto di previdenza, da parte sua, verifica le prove fornitegli ed è vincolato ad una dichiarazione con cui le competenti autorità estere confermano l'assoggettamento o il non assoggettamento. A tale scopo, il Fondo di garanzia, che funge da organismo di collegamento e che garantisce il coordinamento e il contatto con gli organismi analoghi degli altri Stati (FF 1999 5298 n. 273.233.3), ha concluso con le competenti autorità di diversi Stati dell'UE (tra i quali anche l'Italia) degli accordi di collaborazione per l'accertamento dell'obbligo di assicurazione nel rispettivo Stato ed ha elaborato i relativi moduli di richiesta. In virtù di questi accordi, chi si trasferisce ad esempio in Italia (ma non solo) può richiedere al Fondo di garanzia già prima della partenza un modulo di richiesta per l'accertamento dell'obbligo di assoggettamento alla sicurezza sociale. Il modulo, debitamente
BGE 137 V 181 S. 192
compilato, va restituito al Fondo di garanzia che inoltra poi la richiesta all'Istituto Nazionale Previdenza Sociale (INPS) in Italia. Per parte sua, l'INPS verifica, riferendosi ad un giorno di riferimento (90 giorni dopo la notifica di partenza presso le autorità competenti in Svizzera) se la persona interessata è obbligatoriamente assicurata per le prestazioni di vecchiaia, invalidità e superstiti in Italia. Ad avvenuta verifica, detto Istituto comunica al Fondo di garanzia il risultato dei suoi accertamenti, mentre quest'ultimo informa il diretto interessato e l'istituto di previdenza. Per la verifica dei presupposti per il pagamento in contanti è responsabile l'istituto di previdenza, al quale, nel dubbio, converrà consultare il Fondo di garanzia stesso o l'UFAS se non vuole esporsi al rischio di dovere pagare di nuovo in caso di realizzazione del rischio (CARDINAUX, op. cit., pagg. 642 segg. n. 1460; DÜRR, op. cit., pag. 33 seg.; SCHNYDER, op. cit., pag. 156; MÜLLER, op. cit., pag. 16 nota 50 in fine; VETTER-SCHREIBER, op. cit., n. 7 ad
art. 25f LFLP
; per maggiori informazioni cfr. pure il sito del Fondo di garanzia
http://www.sfbvg.ch
.
7.3
Se nel Paese di destinazione continua l'obbligo di assicurazione, la persona assicurata non può chiedere il pagamento in contanti della prestazione d'uscita (per la parte obbligatoria), ma può farsi accreditare i propri averi su una polizza di libero passaggio presso un'assicurazione o un conto di libero passaggio presso una banca, così che rimanga garantita la previdenza (FF 1999 5297 n. 273.233.3). In assenza di comunicazione, l'istituto di previdenza versa la prestazione d'uscita all'istituto collettore (
art. 4 cpv. 2 LFLP
).
7.4
Nel caso di specie, per quanto anche accertato in conformità agli atti nella pronuncia impugnata, il ricorrente - benché espressamente invitato in tal senso dall'istituto di previdenza il 21 aprile 2009 e per giunta patrocinato da un'organizzazione sindacale alla quale il Tribunale cantonale, in altra vertenza, aveva già illustrato le possibilità offerte dal sistema di assistenza amministrativa - non ha debitamente comprovato di non essere assoggettato all'assicurazione obbligatoria per la vecchiaia, l'invalidità e i superstiti in Italia, ma si è limitato a richiamare la comunicazione di avvenuta iscrizione nel registro delle imprese di V., con inizio dell'attività dal 6 marzo 2009, e a sostenere che, in qualità di indipendente, non sarebbe più (stato) soggetto alla previdenza professionale obbligatoria. Orbene, i primi giudici potevano senza arbitrio ritenere insufficiente questa comunicazione a giustificare la richiesta del ricorrente. Così come
BGE 137 V 181 S. 193
poteva no considerare inidoneo a suffragarne la posizione anche il "prospeto riepilogativo dei contributi dovuti" all'INPS di V., che l'interessato ha prodotto agli atti e dal quale si poteva, semmai, inferire la sussistenza di un obbligo assicurativo per i rischi di vecchiaia, decesso e invalidità anche in Italia.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
99 IV 68
14. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 18. April 1973 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden gegen Caluori.

regeste:
Regeste
Bedingter Strafvollzug.
1.
Art. 41 Ziff. 1 StGB
. Beim Entscheid über die Gewährung des bedingten Strafvollzugs ist die Wirkung gleichzeitig erteilter Weisungen zu berücksichtigen (Praxisänderung).
2.
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
. Es steht nichts entgegen, in die Prognose bezüglich des Widerrufs des bedingten Strafvollzugs die Wirkung einer zweiten, zu vollziehenden Strafe einzubeziehen.

text:
Erwägungen
ab Seite 68
BGE 99 IV 68 S. 68
Aus den Erwägungen:
II.
2. - a) Das Kantonsgericht hat den Beschwerdeführer am 13. Dezember 1972 zu 45 Tagen Gefängnis verurteilt und ihm den bedingten Strafvollzug deshalb verweigert, weil ihm 1970 für die Gefängnisstrafe von 12 Monaten nur mit grössten Bedenken und in der bestimmten Erwartung einer "radikalen Umkehr" der bedingte Strafvollzug gewährt worden sei, er aber trotzdem wieder straffällig geworden sei, weshalb nicht erwartet werden könne, er lasse sich durch eine neue bloss bedingte Strafe von 45 Tagen Gefängnis von weiteren Straftaten abhalten.
BGE 99 IV 68 S. 69
Anschliessend hat das Kantonsgericht davon abgesehen, den Vollzug der 1970 bedingt ausgesprochenen Gefängnisstrafe von 12 Monaten anzuordnen, mit der Begründung, wenn Caluori eine Gefängnisstrafe von 45 Tagen zu verbüssen habe und ihm weiterhin der Vollzug von 12 Monaten Gefängnis drohe, so bestehe die vom Gesetz geforderte begründete Aussicht auf Besserung.
b) Die Staatsanwaltschaft rügt den "krassen Widerspruch" zwischen diesen beiden Entscheiden und beantragt, auch die Vorstrafe von 1970 vollziehbar zu erklären.
Zur Entscheidung steht damit, ob der Richter in einem solchen Fall beide Male im gleichen Sinn zu entscheiden hat. Auf den ersten Blick ruft die Frage einer bejahenden Antwort, zumal die Entscheide über die Gewährung des bedingten Strafvollzugs (
Art. 41 Ziff. 1 StGB
) und über seinen Widerruf (
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
) nach den gleichen Kriterien zu treffen sind (
BGE 98 IV 76
). Voraussetzung ist indessen weiter, dass die Grundlagen für die Voraussage über das künftige Verhalten des Verurteilten dieselben sind. Die Vorinstanz hat bei der Stellung der Prognose nach Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 nicht, wie bei jener nach Art. 41 Ziff. 1, auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Entscheides abgestellt, sondern die Wirkung der nachher zu vollziehenden neuen Strafe von 45 Tagen Gefängnis mitberücksichtigt. Das ist sachlich gerechtfertigt.
In
BGE 83 IV 65
wurde freilich erklärt, dass der Täter die Voraussetzungen des bedingten Strafvollzugs bereits nach Art. 41 Ziff. 1 erfüllen müsse, d.h. dass die Wirkung von gleichzeitig erteilten Weisungen für den Entscheid darüber, ob der bedingte Strafvollzug zu gewähren sei oder nicht, unbeachtet bleiben müsse. An dieser Auffassung kann aber nach erneuter Prüfung nicht festgehalten werden. Weisungen und Schutzaufsicht sind gerade dort erforderlich, wo ohne sie eine erhöhte Möglichkeit erneuter Straffälligkeit bestände, mit andern Worten, wo die Prognose allein nach Ziff. 1 keine günstige wäre (vgl. SCHULTZ, ZBJV 1965 S. 12). Wenn zudem der Gesetzgeber in der Novelle vom 18. März 1971 unter den möglichen Weisungen solche über die Berufsausübung, den Aufenthalt, die ärztliche Betreuung, den Verzicht auf alkoholische Getränke usw. erwähnt hat, so ist das offensichtlich aus dem Gedanken heraus geschehen, dass Vorleben und Charakter in gewissen Fällen nur dann eine günstige Prognose
BGE 99 IV 68 S. 70
gewährleisten, wenn der bedingte Strafvollzug mit solchen unterstützenden Massnahmen verbunden wird (vgl. auch
BGE 94 IV 12
). Dann aber müssen diese auch bei Wertung der Besserungsaussichten sowohl nach Ziff. 1 Abs. 1 wie nach Ziff. 3 Abs. 2 von
Art. 41 StGB
mitberücksichtigt werden können.
Ist dem aber so, steht auch nichts entgegen, in einem Fall wie dem vorliegenden die Wirkung der zweiten, zu vollziehenden Strafe auf den Täter in die Prognose bezüglich des Widerrufs der ersten Strafe einzubeziehen, wie das in
BGE 98 IV 76
geschehen ist und wie es die Vorinstanz im Fall Caluori getan hat. Es ist in der Tat nicht ersichtlich, inwiefern dies Sinn und Zweck des bedingten Strafvollzugs zuwiderlaufen sollte.


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Urteilskopf
97 I 602
82. Auszug aus dem Urteil vom 17. März 1971 i.S. Sticher und Mitbeteiligte gegen Einwohnergemeinde Müswangen.

regeste:
Regeste
Art. 20 Abs. 1 EntG
.
Unter welchen Voraussetzungen kann bei der Ermittlung des Verkehrswerts eine "bessere Verwendung" berücksichtigt werden?

text:
Erwägungen
ab Seite 602
BGE 97 I 602 S. 602
Aus den Erwägungen:
Die geschuldete Enteignungsentschädigung soll der Wertverminderung entsprechen, welche die fraglichen Grundstücke infolge ihrer Belastung mit einer Schiessdienstbarkeit erfahren
BGE 97 I 602 S. 603
(
Art. 19 lit. b EntG
). Diese wirkt sich naturgemäss verschieden aus, je nachdem es sich bei den betroffenen Grundstücken um landwirtschaftliches Kulturland oder um Bauland handelt. Im ersten Fall haben die Enteigneten bloss Anspruch auf Ausgleich der wertmässigen Beeinträchtigung ihrer landwirtschaftlich genutzten Grundstücke. Stellen die belasteten Parzellen jedoch Bauland dar, so hat die Enteignerin eine Entschädigung zu entrichten, welche dem Unterschiedsbetrag zwischen dem im massgeblichen Zeitpunkt realisierbaren Veräusserungspreis und dem landwirtschaftlichen Nutzungswert entspricht; dabei ist - gleich wie im ersten Fall - die Wertverminderung zu berücksichtigen, welche das Kulturland infolge des zeitlich beschränkten Schiessbetriebs erfährt.
Massgebend für Zuordnung und Bewertung der belasteten Grundstücke sind die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids der Eidg. Schätzungskommission (
BGE 92 I 247
,
BGE 89 I 349
). Als Stichtag für die Bemessung der Enteignungsentschädigung gilt somit im vorliegenden Fall der 31. Oktober 1967. Ob einer besseren Verwendung im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 EntG
Rechnung zu tragen ist, beurteilt sich ebenfalls aufgrund der damals bestehenden Verhältnisse. Die Enteigneten verkennen jedoch die Tragweite dieser Bestimmung, wenn sie behaupten, das Bundesgericht habe in diesem Zusammenhang sämtliche im Weiterziehungsverfahren getroffenen Erschliessungsmassnahmen zu berücksichtigen. Die in
Art. 20 Abs. 1 EntG
verankerte Verpflichtung des Enteignungsrichters will lediglich besagen, dass bei der Ermittlung des Verkehrswerts nicht allein auf die zufällige Verwendung im Zeitpunkt der Enteignung abgestellt werden darf, sondern auch auf eine bessere Nutzung Rücksicht zu nehmen ist, wenn diese für die nächste Zukunft feststeht oder sehr wahrscheinlich ist (HESS, N. 4 zu
Art. 20 EntG
; A. GRISEL, Droit administratif suisse, S. 373; ZBl 69/1968, S. 98). Dies trifft namentlich dann zu, wenn Grundstücke zu schätzen sind, die noch landwirtschaftlich genutzt werden, obwohl sie im Baugebiet liegen, und für die deshalb im Falle eines Verkaufs Baulandpreise erzielt werden könnten (HESS, N. 5 zu
Art. 20 EntG
). Inwieweit enteignete Parzellen einer besseren Verwendung im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 EntG
zugänglich sind, hat die Schätzungskommission aufgrund einer kritischen Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt ihres Urteils zu entscheiden.
BGE 97 I 602 S. 604
Dabei steht ihr - und im Weiterziehungsverfahren auch dem Bundesgericht - naturgemäss ein weiter Ermessensspielraum offen. Sind unerschlossene, ausserhalb des Baugebiets liegende Parzellen zu bewerten, so darf eine bessere Verwendung als Bauland nicht leichthin angenommen werden; sie ist nur dann zu bejahen, wenn sichere Anzeichen auf eine in Kürze bevorstehende Erschliessung hindeuten und überdies mit hoher Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen ist, dass im betreffenden Gebiet in naher Zukunft gebaut worden wäre. Erschliessungsbestrebungen und Planungsmassnahmen, die erst im Weiterziehungsverfahren erfolgt sind und mit denen im Zeitpunkt des Entscheids der Schätzungskommission nicht ernstlich zu rechnen war, vermögen keine bessere Verwendung im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 EntG
als glaubhaft erscheinen zu lassen, denn derartige tatsächliche Veränderungen sind weitgehend zufällig und fallen bei der Bestimmung des Verkehrswerts eines enteigneten Grundstücks ausser Betracht, da die Enteignungsentschädigung nicht dazu bestimmt ist, allenfalls realisierbare Spekulationsgewinne abzugelten (vgl. HESS, N. 6 zu
Art. 20 EntG
; P. WIEDERKEHR, Die Expropriationsentschädigung, Diss. Zürich 1966, S. 26; P. FREUDENREICH, Ausgewählte Fragen aus dem Recht der Enteignungsentschädigung, Diss. Basel 1968 (Maschinenschrift), S. 70).


header:
Urteilskopf
93 I 497
62. Urteil vom 29. September 1967 i.S. Häfliger gegen Eidg. Alkoholverwaltung.

regeste:
Regeste
Konzessionen für die Herstellung von Trinkbranntwein in Hausbrennereien.
1. Gegen die Verweigerung der Konzession ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (Erw. 1).
2. Gemäss Verordnung des Bundesrates kann als Hausbrenner nur anerkannt werden, wer Landwirt ist und einen Landwirtschaftsbetrieb selbst bewirtschaftet, d.h. einem bäuerlichen Heimwesen vorsteht (Erw. 2).
3. Diese Ordnung steht im Einklang mit
Art. 32 bis BV
und der Alkoholgesetzgebung (Erw. 3).
4. Ein PTT-Angestellter, der nebenbei 18 Aren Wies- und Ackerland mit Obstbäumen selbst bewirtschaftet und eine gewerbliche Schweinezucht betreibt, kann die Hausbrennerkonzession nicht erhalten (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 498
BGE 93 I 497 S. 498
A.-
Der in der Volksabstimmung vom 6. April 1930 angenommene
Art. 32 bis BV
bestimmt in Abs. 4:
"Das nicht gewerbsmässige Herstellen oder Herstellenlassen von Trinkbranntwein aus Obst und Obstabfällen, Obstwein, Most, Wein, Traubentrestern, Weinhefe, Enzianwurzeln und ähnlichen Stoffen ist in den schon vorhandenen Hausbrennereien oder in fahrbaren Brennereien gestattet, wenn diese Stoffe ausschliesslich inländisches Eigen- oder Wildgewächs sind. Dieser Branntwein ist steuerfrei, soweit er im Haushalt und Landwirtschaftsbetrieb des Produzenten
BGE 93 I 497 S. 499
erforderlich ist. Die nach Ablauf einer Frist von fünfzehn Jahren, vom Zeitpunkt der Annahme dieses Artikels an, noch bestehenden Hausbrennereien bedürfen zum Weiterbetrieb einer Konzession, welche ihnen unter den im Gesetz aufzustellenden Bedingungen gebührenfrei zu erteilen ist."
Demgemäss bestimmt das Bundesgesetz über die Konzessionierung der Hausbrennerei vom 23. Juni 1944 (HbG; BS 6 S. 944), dass "vom 6. April 1945 an die Inhaber der noch bestehenden anerkannten Hausbrennereien zum Weiterbetrieb einer Konzession bedürfen" (Art. 1). Die Konzession wird von der Eidg. Alkoholverwaltung erteilt (Art. 2). Sie ist persönlich und kann nur mit Bewilligung der Alkoholverwaltung auf einen neuen Inhaber übertragen werden; "die Bewilligung muss erteilt werden, wenn der Brennapparat mit der Brennereiliegenschaft übertragen wird und der neue Inhaber die Voraussetzungen für die Erteilung der Konzession erfüllt" (Art. 4). Die Konzession ist zu verweigern, wenn der Inhaber des Brennapparates "den durch die Alkoholgesetzgebung aufgestellten Bedingungen für die Anerkennung als Hausbrenner nicht entspricht" (Art. 5 Abs. 1).
Das Bundesgesetz über die gebrannten Wasser vom 21. Juni 1932 (Alkoholgesetz, AlkG; BS 6 S. 857) beauftragt in Art. 3 Abs. 5 den Bundesrat, durch Verordnung näher zu bestimmen, was unter der "nicht gewerbsmässigen Herstellung" von Trinkbranntwein aus Obst usw. zu verstehen ist.
Die vom Bundesrat am 6. April 1962 erlassene Vollziehungsverordnung zu den beiden genannten Bundesgesetzen (VV; AS 1962 S. 319) umschreibt die Voraussetzungen für die Anerkennung als Hausbrenner wie folgt:
Art. 37 "Als Hausbrenner gilt der Landwirt, der Inhaber einer Brennereieinrichtung ist, allein oder mit seiner Familie oder seinen Dienstkräften einen Landwirtschaftsbetrieb selbst bewirtschaftet und ausschliesslich inländisches Eigengewächs oder selbstgesammeltes inländisches Wildgewächs brennt.
Nicht als Hausbrenner gilt:
a. Wer neben seinem Landwirtschaftsbetrieb eine gewerbliche Brennerei betreibt;
b. der Verpächter eines Landwirtschaftsbetriebes, auch wenn er sich die Pflege und Nutzung von Obstbäumen vorbehält, sowie der Eigentümer, der die Nutzung des Bodens unter den Obstbäumen Dritten überlässt."
BGE 93 I 497 S. 500
Art. 38
"Bei verpachteten Landwirtschaftsbetrieben kann einzig der Pächter als Hausbrenner anerkannt werden."
Art. 39
"Bei Landwirtschaftsbetrieben, die von einem Verwalter geführt werden, finden die für Hausbrenner geltenden Bestimmungen einzig auf den Verwalter Anwendung.
In Weinbaugebieten werden die für Hausbrenner geltenden Bestimmungen auch auf die Personen angewendet, denen die ständige Besorgung eines Rebgutes übertragen ist."
B.-
Johann Häfliger, Landwirt in Huwil-Römerswil (Luzern), war Inhaber einer anerkannten Hausbrennerei. Er erhielt dafür im Jahre 1946 eine Konzession. In der Folge trat er seinen Grundbesitz mit dem Brennapparat an seinen Sohn Martin ab, welcher PTT-Angestellter ist. Martin Häfliger hat 126 a Wies- und Ackerland verpachtet. 18 a Land mit 15 Apfel- und Birnbäumen, 4 Kirschbäumen und 4 Pflaumen- und Zwetschgenbäumen bewirtschaftet er zusammen mit seinen Eltern selber. Er betreibt ferner eine Schweinemästerei mit etwa 40 Tieren. Ausserdem besitzt er 75 a Wald.
Mit Verfügung vom 9. Juni 1967 verweigerte ihm die Alkoholverwaltung die Konzession für die Hausbrennerei, weil er weder Landwirt sei noch einen Landwirtschaftsbetrieb selbst bewirtschafte und daher nach der Verordnung vom 6. April 1962 nicht als Hausbrenner anerkannt werden könne.
C.-
Gegen diese Verfügung erhebt Martin Häfliger Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Hausbrennereikonzession sei ihm zu erteilen. Er macht geltend, er sei Landwirt, wenn auch nur Kleinlandwirt, und bewirtschafte selbst einen Landwirtschaftsbetrieb. Daran ändere es nichts, dass er gezwungen sei, noch einer anderen Beschäftigung nachzugehen.
D.-
Die Alkoholverwaltung beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach Art. 11 HbG zulässig, da sie sich gegen eine Verfügung richtet, mit welcher die Alkoholverwaltung dem Beschwerdeführer eine Konzession für die Hausbrennerei verweigert hat.
BGE 93 I 497 S. 501
2.
Art. 32 bis BV
unterscheidet zwischen der gewerbsmässigen und der nicht gewerbsmässigen Herstellung gebrannter Wasser. Abs. 4 gestattet das nicht gewerbsmässige Herstellen von Trinkbranntwein in Hausbrennereien (oder in fahrbaren Brennereien). Er fügt bei, dass die Hausbrennereien, die am 6. April 1945 (fünfzehn Jahre nach der Annahme des Verfassungsartikels) noch bestanden haben, für den Weiterbetrieb einer Konzession bedürfen, die "unter den im Gesetz aufzustellenden Bedingungen zu erteilen ist". Dementsprechend bestimmt Art. 5 Abs. 1 HbG, dass die Konzession zu verweigern ist, wenn der Inhaber des Brennapparates "den durch die Alkoholgesetzgebung aufgestellten Bedingungen für die Anerkennung als Hausbrenner nicht entspricht".
Art. 3 AlkG
übernimmt in Abs. 3 den in der Verfassung verwendeten Begriff der nicht gewerbsmässigen Herstellung, überlässt es aber in Abs. 5 dem Bundesrat, durch Verordnung diesen Begriff - und damit die Bedingungen für die Anerkennung als Hausbrenner - näher festzulegen. Gestützt auf diese Delegation hat der Bundesrat in Art. 37 - 39 VV bestimmt, dass als Hausbrenner der Landwirt gilt, der Inhaber einer Brennereieinrichtung ist, allein oder mit seiner Familie oder seinen Dienstkräften einen Landwirtschaftsbetrieb selbst - sei es als Eigentümer, Pächter oder Verwalter - bewirtschaftet und ausschliesslich inländisches Eigengewächs oder selbstgesammeltes inländisches Wildgewächs brennt.
"Landwirt" ist eine Berufsbezeichnung. Die Verordnung verlangt, dass dieser Beruf ausgeübt wird, indem sie als Hausbrenner nur den Landwirt anerkennt, der "einen Landwirtschaftsbetrieb selbst bewirtschaftet". Erforderlich ist demnach eine landwirtschaftliche Tätigkeit, die berufsmässig, sei es im Haupt- oder im Nebenberuf, betrieben wird und in der Bewirtschaftung eines landwirtschaftlichen Heimwesens besteht. Das ist die Tätigkeit des Bauernstandes. Damit von einem bäuerlichen Heimwesen gesprochen werden kann, muss aber dem Bewirtschafter landwirtschaftlich nutzbares Land von einer gewissen Ausdehnung zur Verfügung stehen. Nur dann kann er die Landwirtschaft berufsmässig betreiben, d.h. daraus ein Einkommen erzielen, das in seinem Haushalt ins Gewicht fällt (vgl.
BGE 92 I 316
, betreffend den Begriff des landwirtschaftlichen Heimwesens gemäss Art. 19 BG über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes). Dass die Verordnung so zu
BGE 93 I 497 S. 502
verstehen ist, bestätigt Art. 37 Abs. 2 lit. b daselbst, wonach der Verpächter eines Landwirtschaftsbetriebes, "auch wenn er sich die Pflege und Nutzung von Obstbäumen vorbehält", und der Eigentümer, "der die Nutzung des Bodens unter den Obstbäumen Dritten überlässt", nicht als Hausbrenner gelten; denn damit wird zum Ausdruck gebracht, dass als Landwirt, der einen Landwirtschaftsbetrieb selbst bewirtschaftet, nur betrachtet wird, wer als Leiter eines bäuerlichen Heimwesens eine Fläche von einer gewissen Ausdehnung landwirtschaftlich nutzt. Die romanischen Texte der Art. 37 - 39 VV verwenden denn auch anstelle des deutschen Wortes "Landwirtschaftsbetrieb" die Ausdrücke "domaine agricole" und "podere", welche allgemein und insbesondere in Art. 19 BG über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes im gleichen Sinne wie die deutsche Wendung "landwirtschaftliches Heimwesen" gebraucht werden.
Die Bewirtschaftung von Wald ist nicht eine landwirtschaftliche, sondern eine forstwirtschaftliche Nutzung; sie gehört daher nicht zur landwirtschaftlichen Tätigkeit im Sinne der Verordnung. Die Viehzucht wird zwar im allgemeinen zur Landwirtschaft gerechnet; doch kann von einem Landwirtschaftsbetrieb im Sinne der Art. 37 - 39 VV oder von einem landwirtschaftlichen Heimwesen im Sinne des Art. 19 BG über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes nur gesprochen werden, wenn der Betriebsleiter das für den Viehbestand erforderliche Futter mindestens zu einem wesentlichen Teil durch eigene Bewirtschaftung landwirtschaftlichen Bodens gewinnen kann; wenn er den grössten Teil des Futters kaufen muss, so liegt nicht eine landwirtschaftliche, sondern eine gewerbliche Tätigkeit vor.
Die Verordnung ist von der Verwaltung in ständiger Praxis so ausgelegt worden, wie sie nach den vorstehenden Ausführungen zu verstehen ist. Auch dem angefochtenen Entscheid liegt diese Auslegung zugrunde.
3.
Indessen ist noch zu prüfen, ob die so ausgelegten Verordnungsvorschriften verfassungs- und gesetzmässig seien. Diese Frage wird zwar vom Beschwerdeführer nicht aufgeworfen; dagegen wird sie von der Alkoholverwaltung in der Vernehmlassung erörtert (und bejaht). Sie wäre aber vom Bundesgericht auch dann zu untersuchen, wenn sie von keiner Partei berührt worden wäre. Das Gericht ist an die Begründung
BGE 93 I 497 S. 503
der Rechtsbegehren der Parteien nicht gebunden (
Art. 109 Abs. 1 OG
).
Zu prüfen ist, ob die in Betracht fallenden Bestimmungen der Vollziehungsverordnung im Einklang mit der nach
Art. 113 Abs. 3 und
Art. 114 bis Abs. 3 BV
für das Bundesgericht verbindlichen Bundesgesetzgebung stehen, und ferner, ob sie auch mit der Bundesverfassung vereinbar sind - mit dem Vorbehalt, dass eine im Gesetz ausgesprochene Ermächtigung des Bundesrates, in der Verordnung von einem verfassungsrechtlichen Grundsatz abzuweichen, nach den genannten Verfassungsbestimmungen hinzunehmen wäre (
BGE 92 I 432
ff.).
Art. 3 Abs. 5 AlkG
erteilt dem Bundesrat die Befugnis, durch Verordnung näher zu bestimmen, was unter der nicht gewerbsmässigen Herstellung von Trinkbranntwein zu verstehen ist. Damit wird dem Bundesrat ein gewisser Spielraum des Ermessens eingeräumt, in den Grenzen, die sich aus der Alkoholgesetzgebung ergeben.
Die in der Verordnung enthaltene Bestimmung, welche als Hausbrenner nur Selbstbewirtschafter anerkennt, hält sich im Rahmen des Gesetzes. In der Tat bestimmt
Art. 3 Abs. 4 AlkG
, dass als "Eigengewächs" nur die Rohstoffe aus dem Boden gelten, den der Hausbrenner "selbst bewirtschaftet". Wer nicht Selbstbewirtschafter ist, kann kein "Eigengewächs" haben.
Auch die weitere in der Verordnung aufgestellte Bedingung, dass der Selbstbewirtschafter ein "Landwirt" sein muss, der seinen Beruf als Eigentümer, Pächter oder Verwalter eines "Landwirtschaftsbetriebes" ausübt, d.h. einem landwirtschaftlichen Heimwesen (domaine, podere) vorsteht, ist mit dem Gesetz vereinbar. Für den in
Art. 14 Abs. 5 und 6 AlkG
und Art. 4 HbG verwendeten deutschen Ausdruck "Brennereiliegenschaft" stehen in den romanischen Texten dieser Bestimmungen die Worte "domaine de la distillerie" und "dominio della distilleria" oder "azienda in cui si trova l'apparecchio per distillare", welche darauf hindeuten, dass die "Brennereiliegenschaft" eine gewisse Ausdehnung, wie sie für ein landwirtschaftliches Heimwesen charakteristisch ist, haben muss. Sodann bestimmt
Art. 16 AlkG
, dass der Hausbrenner lediglich den "in seinem Haushalt und Landwirtschaftsbetrieb" erforderlichen Branntwein aus Eigengewächs und selbstgesammeltem inländischem Wildgewächs steuerfrei zurückbehalten darf. Die
BGE 93 I 497 S. 504
Verbindung eines "Haushalts" mit einem "Landwirtschaftsbetrieb" kennzeichnet das landwirtschaftliche Heimwesen. Schon diese Hinweise sprechen für die Annahme, dass die Alkoholgesetzgebung dem Bundesrat nicht verwehrt, nur den Landwirt, der ein landwirtschaftliches Heimwesen selbst bewirtschaftet, als Hausbrenner anzuerkennen. Weder im Alkoholgesetz noch im Gesetz über die Konzessionierung der Hausbrennerei findet sich eine Bestimmung, welche zu einer anderen Auffassung zwingen würde.
Art. 32 bis BV
, auf den sich die beiden Gesetze stützen, fordert in Abs. 2, die Gesetzgebung sei so zu gestalten, dass sie den Verbrauch von Trinkbranntwein und dementsprechend dessen Herstellung vermindert. Es soll also insbesondere auch die nicht gewerbsmässige Herstellung von Trinkbranntwein aus Eigen- und Wildgewächs, mit der sich der Abs. 4 desselben Artikels befasst, beschränkt werden. Mit diesem Ziel wäre es aber nicht vereinbar, die Hausbrennerei auch solchen Produzenten zu gestatten, die nicht ein landwirtschaftliches Heimwesen, sondern nur eine Bodenfläche von so geringer Ausdehnung bewirtschaften, dass sie daraus keinen ins Gewicht fallenden Beitrag zu ihrem Einkommen zu erzielen vermögen. Es entspricht daher dem in
Art. 32 bis Abs. 2 BV
umschriebenen Zweck der Gesetzgebung, dass als Hausbrenner nur anerkannt wird, wer ein landwirtschaftliches Heimwesen selbst bewirtschaftet, also zum berufstätigen Bauernstand gehört. Diese Einschränkung drängt sich umsomehr auf, als schon
Art. 32 bis Abs. 4 BV
die Wortverbindung "Haushalt und Landwirtschaftsbetrieb" verwendet, die nach dem oben Ausgeführten ohnehin die Annahme nahelegt, dass es sich um ein bäuerliches Heimwesen handeln muss. Der Bundesrat hat denn auch in der Botschaft vom 29. Januar 1926 betreffend die Revision der Alkoholartikel der Bundesverfassung ausgeführt, dass die Hausbrennerei dem "bäuerlichen Brenner" vorzubehalten sei (BBl 1926 I S. 291, 295), und die gleiche Auffassung ist bei der Beratung der Revisionsvorlage in den eidgenössischen Räten immer wieder geäussert worden (Sten Bull NR 1927 S. 813/4, 818, 995, 1031 ff., StR 1928 S. 272, 295 ff.).
Die Alkoholgesetzgebung enthält keinerlei Bestimmungen, welche darauf schliessen liessen, dass der Gesetzgeber den Bundesrat beauftragt habe, die Hausbrennerei abweichend vom Sinn und Geist des
Art. 32 bis BV
auch solchen Produzenten
BGE 93 I 497 S. 505
zu gestatten, die nicht zum berufstätigen Bauernstand gehören. Beide Gesetze lehnen sich ja an den Text jenes Verfassungartikels an; insbesondere findet sich die Wortverbindung "Haushalt und Landwirtschaftsbetrieb" im Alkoholgesetz wieder. Der Alkoholgesetzgebung ist die Auslegung zu geben, die dem Sinn und Zweck der Verfassungsbestimmung entspricht (vgl.
BGE 51 I 451
/2,
BGE 92 I 433
/4).
Die in der Verordnung aufgestellte Bedingung, dass der Hausbrenner ein "Landwirt" sein muss, welcher einen "Landwirtschaftsbetrieb" (d.h. landwirtschaftlich nutzbares Land von einer gewissen Ausdehnung) selbst bewirtschaftet, erweist sich somit als gesetz- und verfassungsmässig.
4.
Der Beschwerdeführer hat 126 a Wies- und Ackerland verpachtet, bewirtschaftet also diese Fläche nicht selbst, weshalb sie ausser Betracht fällt. Ebensowenig sind die 75 a Wald, die er besitzt, zu berücksichtigen; denn sie werden nicht landwirtschaftlich, sondern forstwirtschaftlich genutzt. An landwirtschaftlich nutzbarem Boden bewirtschaftet der Beschwerdeführer selbst nur 18 a (Obstgarten, Wies- und Ackerland). Diese Fläche ist aber derart klein, dass von einem Landwirtschaftsbetrieb, wie ihn die Verordnung verlangt, nicht die Rede sein kann. Die dort erzielbare Ernte vermag dem Beschwerdeführer nur einen unbedeutenden Beitrag an sein Einkommen zu verschaffen. Die Tätigkeit, die er dort ausübt, besteht hauptsächlich darin, dass er etwa 40 Mastschweine aufzieht. Es ist aber ausgeschlossen, eine so grosse Zahl Schweine aus dem Ertrag einer derart geringen Bodenfläche zu füttern. Der Beschwerdeführer ist darauf angewiesen, den weitaus grössten Teil des erforderlichen Futters zu kaufen. Er betreibt demnach nicht eine bäuerliche, sondern eine gewerbliche Schweinemästerei. Er ist im Hauptberuf PTT-Angestellter und im Nebenberuf nicht Landwirt, sondern Gewerbetreibender. Liegt somit ein von einem Landwirt selbst bewirtschafteter Landwirtschaftsbetrieb im Sinne der Verordnung nicht vor, so kann der Beschwerdeführer nicht als Hausbrenner anerkannt werden, also auch keine Hausbrennerkonzession erhalten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
120 II 357
65. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. September 1994 i.S. SAFIA AG gegen Rossato (Berufung)

regeste:
Regeste
Teilweise Nichtigerklärung eines Patents durch den Richter in Gutheissung einer Widerklage, die im Rahmen eines Patentverletzungsprozesses erhoben wird (
Art. 27 PatG
).
In einem solchen Verfahren ist der Richter nicht von Bundesrechts wegen dazu verpflichtet, gleichzeitig mit der teilweisen Nichtigerklärung des Patents über dessen Neufassung zu entscheiden. Er kann diesen Entscheid vielmehr bis zur rechtskräftigen Erledigung der Streitsache zurückstellen (E. 2a und b). Das gilt auch dann, wenn die teilweise Nichtigerklärung des Patents dazu führt, dass es gegen das Gebot der Einheitlichkeit der Erfindung verstösst (E. 2c).
Beurteilung und Bejahung der Frage einer Verletzung des Streitpatents (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 358
BGE 120 II 357 S. 358
A.-
Eride Rossato ist Aktionär und Geschäftsführer der O.ME.R SpA (nachfolgend: OMER), eines italienischen Industrieunternehmens, das unter anderem Hebebühnen für Motorfahrzeuge herstellt. Er ist Inhaber des CH-Patents Nr. 636 581, für das er der OMER eine weltweite Exklusivlizenz erteilt hat und dessen Ansprüche - in deutscher Übersetzung des italienischen Originaltextes - wie folgt lauten:
"1) Pantograph-Hebebühne, besonders für Motorfahrzeuge, bestehend aus einem Paar Fahrbahnen, von denen jede durch ein Paar Streben gehalten wird, die ihrerseits gelenkig an zwei Längsträgern befestigt sind, die auf dem Boden ruhen, dadurch gekennzeichnet, dass die einander entsprechenden Streben wenigstens eines Paars untereinander auf dem Boden durch einen Torsionsstab verbunden sind.
2) Hebebühne gemäss Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass zwischen jeder Fahrbahn und der entsprechenden Strebe Einfach-Hydraulikzylinder angebracht sind.
3) Hebebühne gemäss Anspruch 2, bei welcher ein einziges Paar von Streben durch einen Torsionsstab verbunden ist, dadurch gekennzeichnet, dass die Hydraulikzylinder zwischen jeder Fahrbahn und der entsprechenden Strebe, welche nicht den Torsionsstab trägt, angebracht ist.
4) Hebebühne gemäss Anspruch 3, dadurch gekennzeichnet, dass der Anlenkpunkt jedes Hydraulikzylinders an der entsprechenden Fahrbahn auf der Innenseite des Anlenkpunktes der Streben an den Fahrbahnen liegt.
5) Hebebühne gemäss Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass der Torsionsstab mit einem Schutzblech überdeckt ist.
6) Hebebühne gemäss Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass geneigte Verbindungsebenen zwischen den abgesenkten Fahrbahnen und dem Boden vorgesehen sind, versehen mit Antriebsmitteln, die in der Lage sind, ihr automatisches Rücklegen zu bewirken in dem Masse, in dem sich die Fahrbahnen anheben.
7) Hebebühne gemäss Anspruch 6, dadurch gekennzeichnet, dass jede geneigte Ebene an der entsprechenden Fahrbahn angelenkt ist und zwei Teile umfasst, relativ zueinander verschwenkbar, die Teile durch ein Hubsystem verbunden sind, das durch eine Stange betätigt wird, die mit einer Strebe verbunden ist an einem Punkt, der nicht der Gelenkpunkt dieser Strebe an der Fahrbahn ist.
BGE 120 II 357 S. 359
8) Hebebühne gemäss Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass am Eingang jedes Hydraulikzylinders ein Sperrventil eingebaut ist, das den Ausfluss der Druckflüssigkeit aus dem Druckzylinder sperrt, wenn die Druckdifferenz zwischen dem Inneren und dem Äusseren des Zylinders einen vorbestimmten Wert überschreitet.
9) Hebebühne gemäss Anspruch 8, dadurch gekennzeichnet, dass eine Rückhaltesperre eingebaut ist, die an jedem Hydraulikzylinder angreift und die eine bewegliche Zackenstange und eine mit ihr zusammenwirkende Klinke umfasst, wobei die Zackenstange so ausgebildet ist, dass sie das Heben der Hebebühne erlaubt und das Senken verhindert.
10) Hebebühne gemäss Anspruch 9, dadurch gekennzeichnet, dass die Zackenstange aus einem Organ besteht, das an der entsprechenden Fahrbahn in der Nähe des Hub-Hydraulikzylinders schwenkbar befestigt ist und mit einer gezackten Partie und einer Masse versehen ist, die durch die Schwerkraft in dem Sinne wirkt, dass sie die Zacken gegen den Rand des erwähnten Hydraulikzylinders drückt, wobei Mittel vorhanden sind, um die gezackte Partie vom Rand des Hub-Hydraulikzylinders zu entfernen.
11) Hebebühne gemäss Anspruch 10, dadurch gekennzeichnet, dass sie einen Hydraulikzylinder umfasst, welcher auf die Masse wirkt, um die gezackt Partie vom Rand des Hub-Hydraulikzylinders zu entfernen, wobei dieser Hydraulikzylinder eine Feder aufweist, die ihn auf elastische Weise in die Ruhestellung zurückstellt."
Die SAFIA Garage- und Industriebedarf AG (nachfolgend: SAFIA) vertreibt Hebebühnen für Motorfahrzeuge der österreichischen Firma Nestel-Eichhausen (IME), darunter solche des Typs "IME-Autolift HEP 30".
B.-
Mit Klage vom 5. Februar 1990 stellten Eride Rossato und die OMER beim Handelsgericht des Kantons Bern die Anträge, der SAFIA sei gerichtlich zu verbieten, Hebebühnen des Typs "IME-Autolift HEP 30" in der Schweiz zu verkaufen, auszustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder dafür Werbung zu betreiben. Sie machten geltend, die erwähnte Hebebühne verletze alle Ansprüche des CH-Patents Nr. 636 581 mit Ausnahme der Ansprüche 6 und 7.
Die SAFIA und ein dem Prozess auf ihrer Seite beigetretener Intervenient schlossen auf Abweisung der Klage und beantragten widerklageweise die Nichtigerklärung des Streitpatents. Die SAFIA machte zudem einen Schadenersatzanspruch geltend. Im Laufe des Verfahrens verzichteten die Kläger auf die Patentansprüche 1 bis 5, wogegen die Beklagte die Rechtsbeständigkeit der Ansprüche 6 und 7 anerkannte.
In seinem Urteil vom 24. August 1993 hielt das Handelsgericht zunächst fest, was die Parteien im Laufe des Verfahrens anerkannt hatten, und hiess sodann die widerklageweise erhobene Nichtigkeitsklage bezüglich der
BGE 120 II 357 S. 360
Patentansprüche 8, 9 und 11 gut, wies sie dagegen bezüglich des Patenanspruchs 10 ab. In Gutheissung der Verletzungs- und Unterlassungsklage verbot es der Beklagten, Hebebühnen des Typs "IME-Autolift HEP 30" in der Schweiz zu verkaufen, auszustellen, anzubieten oder in Verkehr zu bringen und dafür Werbung zu betreiben, und wies deren Schadenersatzklage ab.
Die Beklagte und der Intervenient haben das Urteil des Handelsgerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Berufungskläger rügen eine Verletzung von Art. 66 in Verbindung mit
Art. 27 und 25 PatG
(SR 232.14) sowie von
Art. 2 UWG
(SR 241) mit der Begründung, das Handelsgericht habe bundesrechtswidrig die Verletzungsklage trotz Teilverzichts und Teilnichtigkeit des Streitpatents gutgeheissen, ohne vorgängig den Geltungs- und Schutzbereich des eingeschränkten Patents entsprechend der Anweisung von
Art. 27 PatG
bestimmt zu haben.
a) Nach
Art. 27 PatG
ist das Patent durch den Richter entsprechend einzuschränken, wenn ein Nichtigkeitsgrund nur für einen Teil der patentierten Erfindung gegeben ist. Damit soll verhindert werden, dass der Richter lediglich die teilweise Nichtigkeit des Patents feststellt und die Änderung der Ansprüche dem Bundesamt für geistiges Eigentum überlässt, das dem Patentbewerber deren Inhalt nicht vorschreiben kann. Aus diesem Grund hat der Richter, wenn er auf teilweise Nichtigkeit des Patents erkennt, den davon ausgenommenen Teil der Ansprüche selbst neu zu fassen. Das kann analog der Regelung für den Teilverzicht dadurch geschehen, dass er einen oder mehrere unabhängige oder abhängige Patentansprüche aufhebt, unabhängige Ansprüche mit abhängigen zusammenlegt oder auf andere Weise einschränkt (
Art. 24 Abs. 1 lit. a-c PatG
;
BGE 108 II 154
E. 3a; RETO M. HILTY, Der Schutzbereich des Patents, Diss. Zürich 1989, S. 279 ff.). Falls die festgestellte Teilnichtigkeit des Patents zur Folge hat, dass hinsichtlich der verbleibenden Ansprüche das Gebot der Einheitlichkeit der Erfindung (
Art. 52 Abs. 2 PatG
) nicht eingehalten wird, können zusätzliche Patente errichtet werden, welche das Anmeldedatum des ursprünglichen Patents erhalten (Art. 27 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 25 Abs. 2 PatG
). Zu berücksichtigen ist schliesslich, dass die prozessuale Feststellung der Teilnichtigkeit eines Patents ex tunc wirkt, selbst wenn sie auf einen
BGE 120 II 357 S. 361
Teilverzicht des Patentinhabers während hängigem Verfahren zurückzuführen ist, da dieser Teilverzicht als Abstandserklärung der teilweisen Anerkennung der Nichtigkeitsklage gleichzustellen ist (HILTY, a.a.O., S. 263 Fn. 8 mit Hinweisen).
Die patentrechtliche Nichtigkeitsklage ist - auch im Fall, dass sie nur einen Teil der Patentansprüche betrifft - eine negative Feststellungsklage und keine Gestaltungsklage mit konstitutiver Rechtswirkung (
BGE 116 II 196
E. 1a S. 198). Deshalb ist die sich aus der Feststellung der Teilnichtigkeit allfällig ergebende Neufassung der Patentansprüche bloss eine Folge der festgestellten Teilnichtigkeit und macht nicht deren Wesen selbst aus. Sie ist daher nicht Wesensmerkmal des Teilnichtigkeitsurteils (BLUM/PEDRAZZINI, Das schweizerische Patentrecht, 2. Aufl., Bd. II, Anm. 6 zu
Art. 27 PatG
), kann diesem somit auch nachfolgen. Dementsprechend wurde etwa die Vornahme der Neufassung im kantonalen Verfahren bis zum Rechtsmittelentscheid des Bundesgerichts zurückgestellt, um unnützen Aufwand zu vermeiden (vgl.
BGE 95 II 364
S. 366 lit. B). Das Handelsgericht ist im vorliegenden Fall gleich vorgegangen. Es hat den Parteien im angefochtenen Urteil zugesichert, ihnen Gelegenheit zu geben, sich nach Rechtskraft des Urteils zu der in Aussicht gestellten Neufassung des Patents zu äussern. Dieses Vorgehen ist nach dem Gesagten bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
b) Die Berufungskläger anerkennen im übrigen vor Bundesgericht ausdrücklich die Rechtsbeständigkeit des Patentanspruchs 10. Sie finden sich somit insoweit mit der materiellen Abweisung ihrer Nichtigkeitsklage durch die Vorinstanz ab. Die Neufassung der Patentansprüche erachten sie denn auch nicht mit Blick auf die teilweise Abweisung dieser Widerklage, sondern mit Blick auf die Gutheissung der Hauptklage und die Abweisung der korrelativen Schadenersatz-Widerklage für erforderlich, da sie der Auffassung sind, nur so hätte der Schutzbereich des eingeschränkten Patents bestimmt und damit die Verletzungsfrage beantwortet werden können. Dieser Standpunkt ist rechtsirrtümlich.
Art. 27 PatG
betrifft das Verfahren der Nichtigkeitsklage, nicht aber jenes der Verletzungsklage, und überträgt dem Gericht gleichsam verwaltungsrechtliche Befugnisse im Hinblick auf die registermässige Bereinigung des für teilweise nichtig erklärten Patents. Im Verletzungsprozess steht demgegenüber nicht die formelle Neufassung der verbliebenen Patentansprüche an, sondern die Bestimmung des materiellen Schutzbereichs dieser Ansprüche zur Beurteilung der angegriffenen
BGE 120 II 357 S. 362
Benützungshandlung nach Massgabe von
Art. 66 lit. a PatG
. Diesen Schutzbereich hat das Gericht aber gleichermassen zu bestimmen, ob die Teilnichtigkeit des Streitpatents widerklage- oder einredeweise geltend gemacht wird, und unbesehen darum, dass im Fall blosser Einrede ohnehin kein Nichtigkeitsurteil ergeht und daher eine Neufassung des Patents unterbleibt (vgl. zur Wirkung der Einrede: BLUM/PEDRAZZINI, Anm. 28 lit. a zu
Art. 26 PatG
; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. Aufl., Bd. II, S. 968).
c) Unbehelflich ist schliesslich der in diesem Zusammenhang ebenfalls erhobene Einwand, das eingeschränkte Patent widerspreche dem Gebot der Einheitlichkeit der Erfindung, weshalb der Patentanspruch 10 nur aufgrund eines neuen Patentes und erst mit Wirkung ab dem Zeitpunkt der zukünftigen Erteilung Rechte zu begründen vermöchte.
Mit der Aufhebung eines unabhängigen Patentanspruchs durch Verzicht oder Nichtigerklärung werden die unmittelbar davon abhängigen Ansprüche zu unabhängigen, soweit sie eine Erfindung definieren und nicht ihrerseits aufzuheben oder einzuschränken sind (vgl.
BGE 82 II 238
E. III/3c und d S. 252 f.). Die mittelbar darauf abgestützten abhängigen Ansprüche werden unter den gleichen Voraussetzungen zu unabhängigen, wenn auch die ihnen vorgehenden abhängigen nicht als unabhängige Ansprüche Bestand haben können. Im Ergebnis entfällt damit die Rückbeziehung zwischen den betreffenden Ansprüchen. Der aufgehobene unabhängige Anspruch gehört nun zum freien Stand der Technik. Er ist aber in der Regel Bestandteil des Oberbegriffs des neuen unabhängigen Anspruchs und kann insoweit für die Bestimmung des Schutzbereichs von Bedeutung sein (vgl.
BGE 107 II 366
E. 3 S. 370 ff.; TROLLER, a.a.O., S. 749). Im vorliegenden Fall hat die Aufhebung des unabhängigen Anspruchs 1 zur Folge, dass einerseits der abhängige Anspruch 6 zu einem unabhängigen, der Anspruch 7 zu einem davon abhängigen und anderseits der bisher abhängige Anspruch 10 wegen der Mitaufhebung der vorangehenden abhängigen Ansprüche 8 und 9 ebenfalls zu einem unabhängigen wird, in dessen Fassung die Merkmale der bisherigen Ansprüche 1, 8 und 9 einzubeziehen sind. Sollten die beiden neuen unabhängigen Patentansprüche dem Gebot der Einheitlichkeit der Erfindung nicht genügen, so würde dies einen Anspruch auf Teilung des Patents begründen, dagegen den Schutzbereich des neuen Patents grundsätzlich nicht beeinflussen und namentlich die Verletzungsklage der Berufungsbeklagten nicht gegenstandslos werden lassen. Sie ist bloss nach Massgabe des
BGE 120 II 357 S. 363
Schutzbereichs des eingeschränkten - geteilten oder ungeteilten - Patents zu beurteilen. Anzumerken ist allerdings, dass die entsprechenden patentrechtlichen Befugnisse, namentlich der Anspruch auf Unterlassung, dahinfallen, falls der Patentinhaber in bezug auf den abgespaltenen Teil nicht rechtzeitig Antrag auf Errichtung eines neuen Patentes stellt (
Art. 25 Abs. 3 PatG
). Insoweit ist auch das Benützungsverbot des angefochtenen Urteils (Dispositivziffer 4) auf die Geltungsdauer des geschützten Anspruchs begrenzt. Im jetzigen Zeitpunkt ist es dagegen - wie bereits festgehalten - für die Beurteilung der Verletzungs- und Unterlassungsklage unerheblich, ob die beiden neuen unabhängigen Ansprüche dem Gebot der Einheitlichkeit der Erfindung entsprechen oder nicht.
3.
Das Handelsgericht hat die Verletzungs- und Unterlassungsklage mit der Begründung gutgeheissen, die von der Beklagten vertriebenen Hebebühnen seien mit Absturzsicherungen versehen, die mit der Lösung gemäss Patentanspruch 10 identisch seien. Die Berufungskläger halten dem entgegen, das Streitpatent müsse in neuer Fassung zwingend das einschränkende Merkmal des Torsionsstabes enthalten; bei ihrer Konstruktion, die einen starren Verbindungsstab aufweise, fehle ein solcher Torsionsstab. Daraus ergibt sich nach Auffassung der Berufungskläger, dass ihnen keine widerrechtliche Patentbenützung im Sinne von
Art. 66 lit. a PatG
vorzuwerfen sei.
Nach den Feststellungen des Experten Troesch, auf welche das Handelsgericht grundsätzlich abgestellt hat, ist unter einem Torsionsstab eine Drehstabfeder zu verstehen. Dabei handle es sich um einen Stab, gleich welcher Form, der, in einer Ebene senkrecht zu seiner Axialausdehnung, durch ein Kräftepaar ausschliesslich auf Verdrehung beansprucht werde. Form und Material bestimmten bloss die Federkennlinie; sei der Stab auf Verdrehung steif, ergebe sich auch bei hohem Belastungsmoment ein nur geringer Verdrehwinkel und umgekehrt. Diese Feststellungen erscheinen unter dem Gesichtspunkt von
Art. 67 OG
als klar und einleuchtend, so dass keine Veranlassung zu ihrer Überprüfung oder Ergänzung besteht, sondern darauf abzustellen ist (vgl.
BGE 114 II 82
E. 2a S. 85 mit Hinweisen). Die normative Auslegung des Begriffs des Torsionsstabs, so wie er nach Meinung der Berufungskläger im Patentanspruch enthalten sein muss, führt sodann zum Ergebnis, dass das massgebende Merkmal in der Beanspruchung des Stabes auf Verdrehung besteht und unerheblich ist, welcher Torsionskraft er ausgesetzt und welcher Verdrehwinkel erreicht wird (vgl. zur Auslegung von Patentansprüchen WALTER, GRUR 1993, S. 348 ff.). Aus diesen Gründen fällt
BGE 120 II 357 S. 364
auch der Verbindungsstab, mit dem die von der Beklagten vertriebene Hebebühne versehen ist, unter den Begriff des Torsionsstabs gemäss Patentanspruch. Der materielle Einwand der Beklagten gegen die ihr angelastete Patentverletzung erweist sich somit als unbegründet. Das Handelsgericht ist zu Recht zum Schluss gelangt, die Verletzungs- und Unterlassungsklage der Kläger sei gutzuheissen und die Schadenersatzwiderklage der Beklagten abzuweisen.
Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob die Anwendung der Bestimmungen des UWG zum gleichen Ergebnis führt, wie das Handelsgericht in einer zusätzlichen Erwägung erkannt hat. Dieser Erwägung kommt keine selbständige Bedeutung zu, da der wettbewerbsrechtliche Schutz auch nach Auffassung der Vorinstanz mit dem patentrechtlichen übereinstimmt. Mit der Bejahung einer Patentverletzung ist daher auch den wettbewerbsrechtlichen Einwänden der Berufungskläger der Boden entzogen.


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Urteilskopf
109 Ib 20
4. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. Februar 1983 i.S. Zwieb gegen Gemeinde Flims und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Raumplanung; Bausperre.
Eine Bausperre stellt eine sachlich und zeitlich begrenzte Eigentumsbeschränkung dar, die in der Regel keine Entschädigungspflicht nach sich zieht (E. 4a).
Der Eigentümer eines am Rande des überbauten Gebietes gelegenen Grundstückes hat den Zeitablauf, der erforderlich ist, um die zur Sicherstellung der geordneten Besiedlung nötige Erschliessung und Parzellarordnung herbeizuführen, grundsätzlich entschädigungslos in Kauf zu nehmen. Auch Parzellen, auf denen eine Überbauung an sich möglich wäre, dürfen dabei in entsprechende Verfahren einbezogen werden (E. 4c/d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 109 Ib 20 S. 21
Johann Zwieb erwarb im Jahre 1972 im Gebiet Murissen in Flims am Rande des überbauten Gebietes mehrere auf rund 1140-1170 m Höhe gelegene Hanggrundstücke in der Absicht, sie mit Ferienhäusern zu überbauen. Sein zur Parzelle Nr. 658 vereinigter Grundbesitz liegt sowohl gemäss dem früheren als auch nach dem geltenden Zonenplan der Gemeinde in der Bauzone A für 1- und 2-Familienhäuser. Laut einem von der Baugesellschaft Els' Larischs, der Zwieb als Grundeigentümer angehörte, am 7. August 1972 eingereichten Baugesuch für acht Ferienhäuser hätte die Erschliessung seiner Grundstücke über die bestehende Strasse, die bis zur Nachbarparzelle Nr. 609 führt, erfolgen sollen.
Bereits am 23. Mai 1972 hatte die Baugesellschaft Els'Larischs der Gemeinde in einem Gesuch um Vorentscheid mitgeteilt, sie beabsichtige, Zwiebs Parzellen zu überbauen. Die Baubehörde der Gemeinde Flims antwortete hierauf, dass im Gebiet Murissen keine Baugesuche behandelt werden könnten, bevor die Quartierplanung mit den dazugehörigen Erschliessungsplänen für Strasse, Wasser, Kanalisation, Energieversorgung und Telefonzuleitung vorhanden sei. Die Ausarbeitung des Quartiererschliessungsplanes sei nur in Verbindung mit einer umfassenden Landumlegung möglich. Für die Durchführung des Planungs- und Umlegungsverfahrens müsse zudem die Revision des Baugesetzes abgeschlossen werden. Sollte ein Baugesuch eingereicht werden, so sehe sich der Gemeinderat gezwungen, im Quartier Murissen eine Bausperre zu erlassen. Als die Baugesellschaft Els'Larischs das erwähnte Baugesuch einreichte, ordnete der Gemeinderat am 24. August 1972 eine Bausperre an, die in der Folge wiederholt verlängert wurde, gemäss den Akten letztmals bis 30. Juni 1982. Sowohl die Ortsplanungsrevision als auch die Ausarbeitung eines Gefahrenzonenplanes, der das Gebiet Murissen berührt, zogen sich aus verschiedenen Gründen in die Länge.
Am 13. April 1981 meldete Zwieb bei der örtlich zuständigen Enteignungskommission eine Entschädigungsforderung aus materieller Enteignung an. Er machte zufolge der Bausperre einen Zinsverlust in der Höhe von Fr. 476'510.45 und unter dem Titel Baukostenteuerung eine Forderung von Fr. 83'222.--, total somit Fr. 559'732.45, geltend. Da die Gemeinde Flims die betreffende Forderung für unbegründet hielt, gelangte die Sache an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden zum Entscheid über die Frage nach der grundsätzlichen Begründetheit der angemeldeten Forderung. Das Verwaltungsgericht wies die Klage am 16. Dezember 1981 ab.
BGE 109 Ib 20 S. 22
Die von Zwieb gegen diesen Entscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Die in Frage stehende Bausperre wurde von der Gemeinde Flims gestützt auf Art. 5 des früheren kantonalen Bau- und Planungsgesetzes vom 26. April 1964 und Art. 8 des Gemeindebaugesetzes vom 17. März 1968 angeordnet sowie nach Inkrafttreten des geltenden Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG) vom 20. Mai 1973 gestützt auf dessen Art. 54 mehrmals verlängert. Eine solche Bausperre stellt selbst während ihrer Dauer kein vorbehaltloses Bauverbot dar. Bauten sind vielmehr nur dann unzulässig, wenn sie die Planung erschweren oder wenn sie den vorgesehenen neuen Vorschriften widersprechen (Art. 5 Abs. 1 Bau- und Planungsgesetz vom 26. April 1964; Art. 8 Abs. 2 des Gemeindebaugesetzes vom 17. März 1968;
Art. 54 Abs. 3 KRG
; Art. 14 Abs. 3 des Gemeindebaugesetzes vom 27. März 1977), eine Regelung, die sich mit
Art. 27 Abs. 1 RPG
betreffend Planungszonen deckt.
Eine derart sachlich und zeitlich begrenzte Eigentumsbeschränkung geht von vornherein wesentlich weniger weit als ein Bauverbot. Sie entzieht dem Eigentümer eine aus dem Eigentum fliessende Befugnis nicht endgültig, sondern schränkt deren Ausübung lediglich zeitlich ein. Eine solche vorübergehende Beschränkung zieht in der Regel keine Entschädigungspflicht nach sich (
BGE 99 Ia 487
;
BGE 93 I 343
f.;
BGE 89 I 463
). Dem Eigentümer wird bloss zugemutet, mit einer Überbauung seiner Liegenschaft, welche die Anpassung oder Ausarbeitung eines Nutzungsplanes oder neuer Nutzungsvorschriften erschweren könnte, bis zur Rechtskraft der Rechtsänderung zuzuwarten. Diese Rücksichtnahme ist von ihm um so mehr zu erwarten, als er nicht damit rechnen kann, die für sein Grundstück gegebene baurechtliche Lage erfahre keine Änderung (
BGE 107 Ia 36
mit Hinweisen).
Ausnahmsweise kann jedoch auch die lange Dauer eines Bauverbotes einen Eigentümer besonders schwer treffen, so etwa wenn auf baureifem Land ein bewilligungsfähiges Bauvorhaben während längerer Zeit zurückgestellt werden muss. Dabei lässt sich der bundesgerichtlichen Rechtsprechung keine feste zeitliche Begrenzung entnehmen, bei deren Überschreitung eine materielle Enteignung angenommen werden müsste. Massgebend sind vielmehr die
BGE 109 Ib 20 S. 23
Umstände des Einzelfalles. In der Regel wird ein auf fünf Jahre befristetes Bauverbot, wie es sich gemäss ausdrücklicher bundesgesetzlicher Regelung aus den Projektierungszonen für Nationalstrassen (
Art. 17 Abs. 1 NSG
) oder aus Planungszonen gemäss
Art. 27 RPG
ergeben kann, keine Entschädigungspflicht auslösen. Doch bleibt auch in diesen Fällen die Prüfung des Einzelfalles vorbehalten (
Art. 18 NSG
;
Art. 5 Abs. 2 RPG
, EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 14c zu Art. 27, S. 323). Ein zehn Jahre dauerndes Bauverbot auf baureifem Land kann hingegen enteignungsähnlich wirken, allenfalls unter dem Gesichtspunkt des Sonderopfers (
BGE 69 I 239
und 242). Auch in der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass im allgemeinen auf fünf bis zehn Jahre befristete Bauverbote entschädigungslos zu dulden seien (GYGI, Gutachten vom 7. März 1974, in VPB 1974 Nr. 78, S. 56; LUDWIG MEYER, Die materielle Enteignung im neuen bernischen Baugesetz, in ZBJV 108/1972, S. 221).
b) Der Beschwerdeführer beruft sich auf diese Rechtsprechung, indem er geltend macht, die Bausperre bestehe nun bereits während mehr als zehn Jahren. Doch übersieht er die Grundvoraussetzung jeder materiellen Enteignung. Von einer enteignungsähnlichen Wirkung des Entzuges oder der Beeinträchtigung einer zukünftigen besseren Nutzung der Sache kann nur dann die Rede sein, wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen war, die bessere Nutzung lasse sich mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklichen (
BGE 107 Ib 223
mit Hinweisen). Für ein am Rande des überbauten Gebietes gelegenes Areal, das Teil eines grösseren Gebietes bildet, für welches kein rechtsverbindlicher Erschliessungsplan vorliegt und dessen Parzellen für eine Überbauung nicht geordnet sind, trifft dies nicht zu.
c) Der Beschwerdeführer verkennt, dass die Gemeinde schon aufgrund des früheren kantonalen Bau- und Planungsgesetzes vom 26. April 1964 befugt war, im Interesse der geordneten baulichen Entwicklung und der zweckmässigen Nutzung des Bodens Bebauungs- und Nutzungspläne zu erlassen und darin die Erschliessung mit Bau- und Niveaulinien sowie die Bezeichnung der Hauptstränge der öffentlichen Leitungen festzulegen. Die Gemeinde Flims hat hievon in ihrem Baugesetz vom 17. März 1968 Gebrauch gemacht. In dessen Art. 6 hat sie angeordnet, dass zur Sicherung einer zweckmässigen Erschliessung und Überbauung Quartierpläne angelegt werden können und dass die Erteilung von Baubewilligungen bis zur Genehmigung eines Quartierplanes verweigert werden
BGE 109 Ib 20 S. 24
kann. Die Gemeindebehörde hat daher mit Recht dem vom Beschwerdeführer beauftragten Architekten am 21. Juni 1972 mitgeteilt, eine Überbauung des Gebietes Murissen setze eine Quartierplanung mit den dazugehörigen Erschliessungsplänen sowie eine umfassende Landumlegung voraus.
Das am 20. Mai 1973 in Kraft getretene Raumplanungsgesetz für den Kanton Graubünden verpflichtet sodann die Gemeinden, zur Sicherstellung der geordneten Besiedlung Erschliessungspläne zu erlassen. Diese gehören gemäss
Art. 18 KRG
zu den Mindestanforderungen der baulichen Grundordnung. Auch ermächtigt das Gesetz die Gemeinden zur Quartierplanung und zur Baulandumlegung, wobei diese von Amtes wegen angeordnet werden kann. Aufgrund von Art. 1 der Verordnung über die Durchführung und Finanzierung der Erschliessung und das Verfahren bei Gesamtumlegungen (Erschliessungs- und Gesamtumlegungsverordnung, EGVO) sind die Gemeinden schliesslich verpflichtet, dafür zu sorgen, dass ihr Gebiet entsprechend der Grundordnung rechtzeitig erschlossen und zweckmässig genutzt werden kann.
Allein diese bereits dem früheren Bau- und Planungsrecht des Kantons und der Gemeinde zugrunde liegende und im geltenden kantonalen Recht verdeutlichte und verpflichtend ausgestaltete Ordnung entspricht dem Gebot, eine zweckmässige Nutzung des Bodens und eine geordnete Besiedlung des Landes sicherzustellen (
Art. 22quater BV
). Innerhalb der Bauzonen dient hiezu die Erschliessung, die als öffentliche Aufgabe grundsätzlich dem Gemeinwesen obliegt, wobei das kantonale Recht vorsehen kann, dass die Grundeigentümer ihr Land nach den vom Gemeinwesen genehmigten Plänen selber erschliessen (
Art. 19 Abs. 2 und 3 RPG
; Art. 1, 3 ff. und 8 ff. EGVO). Nur das Gemeinwesen als Planungsträger ist in der Lage, die Erschliessungsanlagen untereinander sowie auf die gegenwärtige Situation und die zukünftige Entwicklung des Baugebietes abzustimmen (PETER CLAVADETSCHER, Erschliessungspflicht und Erschliessungsanspruch in der Bauzone insbesondere nach bündnerischem Recht, Diss. Bern 1982, S. 93). Die vorschriftsgemässe Erschliessung und in Verbindung damit allenfalls Landumlegungen bilden Voraussetzung für die Überbaubarkeit des Bodens (SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, S. 75).
Hieraus ergibt sich, dass der Eigentümer eines am Rande des überbauten Gebietes gelegenen Grundstückes den Zeitablauf, der erforderlich ist, um die zur Sicherstellung der geordneten Besiedlung nötige Erschliessung und Parzellarordnung entsprechend den
BGE 109 Ib 20 S. 25
gesetzlichen Anforderungen herbeizuführen, grundsätzlich in Kauf nehmen muss, ohne vom Gemeinwesen Entschädigung fordern zu können. Doch ist zu beachten, dass dieses zur zeitgerechten Erschliessung der Bauzonen verpflichtet ist, und zwar sowohl gemäss bündnerischem als auch nach eidgenössischem Recht. Zeitgerecht heisst dabei, dass die auf den Bedarf von fünfzehn Jahren auszurichtenden Bauzonen innerhalb dieses Zeitraumes in angemessenen Etappen zu erschliessen sind, sofern sich die Entwicklung nicht ändert und entgegen der Erwartung der Bedarf geringer ist (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 22 zu Art. 19, S. 249; Art. 5 Abs. 1 des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974).
d) Im vorliegenden Fall musste der Beschwerdeführer aufgrund der für seinen Grundbesitz geltenden rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten bereits im Jahre 1972 mit der kompetenzgemässen Anordnung der in der kantonalen und kommunalen Baugesetzgebung vorgesehenen Planungsmassnahmen rechnen. Er konnte nicht erwarten, dass seine am Rande überbauten Gebietes gelegene Parzelle in dem noch nicht ordnungsgemäss erschlossenen Hanggelände von Murissen vor der Bereinigung des Gefahrenzonenplanes, des Zonenplanes und der Festlegung der Erschliessung durch die Gemeinde sowie vor der Durchführung einer Landumlegung überbaut werden könne.
Der Einwand des Beschwerdeführers, auf seinem Grundbesitz wäre eine Überbauung möglich gewesen, da er nicht in der Gefahrenzone liege und da er für sich allein erschliessbar wäre, ist nicht stichhaltig. Eine der Ortsplanung entsprechende Erschliessungsplanung und ein Quartierplanverfahren mit Baulandumlegung bezwecken, ein grösseres Gebiet einer rationellen baulichen Nutzung zuzuführen. Auch Parzellen, auf denen eine Überbauung möglich wäre, dürfen in das Verfahren einbezogen werden, um dessen Zweck, die Erschliessung und Grundstückseinteilung des ganzen Gebiets zweckmässig zu lösen, zu erreichen (ZIMMERLIN, Kommentar zum aargauischen Baugesetz, N. 2 zu § 172; PETER LUDWIG, Die Baulanderschliessung nach bernischem Recht, BVR 1982, S. 413 f.; HANSRUDOLF STEINER, Die Baulandumlegung dargestellt nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1968, S. 41 f.).
Im übrigen kann der Behauptung des Beschwerdeführers, seine Grundstücke seien baureif gewesen, jedenfalls für die von ihm geplante Überbauung nicht zugestimmt werden. Die im
BGE 109 Ib 20 S. 26
Situationsplan des Baubegehrens vom 7. August 1972 eingezeichnete Möglichkeit, das Hanggelände über die zum Nachbargrundstück führende Zufahrtsstrasse zu erschliessen, sieht die Inanspruchnahme der Parzellen Nrn. 609 und 656 vor. Rechtskräftige Bau- und Niveaulinien, welche diese Inanspruchnahme sichern würden, fehlen indes. Dass die entsprechende Zufahrt privatrechtlich gesichert wäre, macht der Beschwerdeführer nicht geltend. Überdies vermöchte eine privatrechtliche Regelung der vom kantonalen Raumplanungsgesetz und dem Gemeindebaugesetz geforderten einwandfreien Erschliessung gemäss den von der Gemeinde festzusetzenden Plänen nicht zu genügen, wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat. Hiezu zählt auch die Ableitung der Abwässer und deren Reinigung gemäss den Anforderungen des am 1. Juli 1972 in Kraft getretenen eidgenössischen Gewässerschutzgesetzes. Das eingereichte, klarerweise ungenügende Baugesuch vom 7. August 1972 enthielt hiezu keine Angaben. Beim Baubeschrieb wurde die Rubrik "Kanalisation" nicht ausgefüllt. Das Projekt hätte wohl auch deshalb nicht verwirklicht werden können. Der Grundbesitz des Beschwerdeführers unterlag den üblichen Beschränkungen, die sich aus der Planung und Durchführung der vorschriftsgemässen Erschliessung und Baulandumlegung ergeben und die grundsätzlich entschädigungslos zu dulden sind (ZIMMERLIN, a.a.O., N. 6 zu § 212, S. 607). Dass die Gemeinde ihre Pflichten vernachlässigt hätte, macht der Beschwerdeführer mit Recht nicht geltend.


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Urteilskopf
124 III 305
55. Estratto della sentenza della I Corte civile del 21 aprile 1998 in re C S.A. contro S (ricorso per riforma)

regeste:
Regeste
Art. 145 OR
und
Art. 327a Abs. 3 OR
; Geschäftskreditkarte; eine Vereinbarung ist nichtig, in der sich ein Arbeitnehmer verpflichtet, solidarisch mit dem Arbeitgeber für die Verpflichtungen aus der Verwendung der ihm zugeteilten Karte einzustehen.
Art. 145 OR
steht dem Einwand des Arbeitnehmers nicht entgegen, eine Vereinbarung sei nach
Art. 327a Abs. 3 OR
nichtig, in der er sich gegenüber der Geschäftskreditkarten herausgebenden Bank verpflichtet hat, solidarisch mit dem Arbeitgeber für die Verpflichtungen einzustehen, die sich aus der Verwendung der ihm zugeteilten Karte ergeben (E. 1-3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 305
BGE 124 III 305 S. 305
A.-
Il 5 settembre 1995 la Banca A S.A. ha convenuto in giudizio B davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, con un'azione volta al versamento di fr. 41 459.60. La pretesa trae origine dal mancato pagamento di fatture relative all'utilizzo di una
BGE 124 III 305 S. 306
carta di credito aziendale rilasciata dalla Banca A S.A. al convenuto nel novembre 1992, su richiesta della sua datrice di lavoro - la C AG - il cui fallimento è stato decretato il 27 aprile 1995. Con sentenza del 17 marzo 1997 il Pretore ha integralmente accolto la petizione.
Adita dal soccombente, il 27 novembre 1997 la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha riformato il giudizio di primo grado e respinto la petizione.
B.-
Insorta al Tribunale federale con ricorso per riforma del 15 gennaio 1998, la Banca A S.A. postula la modifica della decisione emanata dalla Corte cantonale nel senso di respingere l'appello e confermare la pronuncia pretorile. Con risposta del 6 marzo 1998 B ha proposto l'integrale reiezione del gravame.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso in quanto ammissibile e confermato la sentenza impugnata.
Erwägungen
dai considerandi:
1.
a) Nel 1992 la datrice di lavoro del convenuto ha compilato il formulario trasmessole dall'attrice onde ottenere una carta di credito aziendale. In questo modulo, sotto la parte compilata dalla società richiedente, vi è una clausola prestampata che recita:
«Die unterzeichnende Firma beantragt auf den Namen der Gesellschaft und auf den Namen der hiernach aufgeführten Personen die Gewährung von (...) Kreditkarten. Sie bestätigt vom Inhalt des rückseitig aufgeführten (...) Reglements Kenntnis genommen und die darin enthaltenen allgemeinen Bestimmungen akzeptiert zu haben, und erklärt die durch Verwendung der erwähnten Karten entstehenden Verpflichtungen seitens der hiernach aufgeführten Personen zu übernehmen. Sie verpflichtet sich weiter, dass die Begleichung sämtlicher durch Verwendung der erwähnten Karten entstandenen Schulden seitens der hiernach aufgeführten Personen innerhalb von 25 Tagen ab Abrechnungsdatum bei der Bank eintrifft. Sie beachtet, dass jede Karte sowohl auf den Namen der Gesellschaft als auch jeweils auf den Namen der aufgeführten Personen ausgestellt ist.»
Questo paragrafo è seguito dalla firma della società. Subito sotto vi è un'ulteriore clausola prestampata, relativa al rilascio di carte aziendali supplementari:
«Wir erklären, vom Inhalt des rückseitig aufgeführten (...) Reglements Kenntnis genommen zu haben und die darin allgemeinen Bedingungen zu akzeptieren. Wir verpflichten uns, solidarisch mit obengenannter Firma, dass jeder, der Inhaber einer (...) Kreditkarte wird, sämtlichen Verpflichtungen, die durch Verwendung der eigenen Karte entstehen,
BGE 124 III 305 S. 307
nachkommt.»
Seguono i dati personali del titolare della carta aziendale supplementare, in casu il convenuto, e la sua firma. Le condizioni generali del contratto, apposte sul retro del formulario, prevedono fra l'altro:
«6 Il titolare, con la sottoscrizione dei documenti, o con l'utilizzazione della carta in congiunzione con il codice personale, li riconosce esatti e pagabili agli esercenti comenzionati o alle banche autorizzate; egli diviene debitore nei confronti della banca per l'ammontare relativo.
[...]
8 Il titolare della carta e il titolare della carta supplementare si impegnano solidarmente verso la banca ad onorare le obbligazioni sorte dall'utilizzo della carta supplementare.»
b) Nella fattispecie in esame la Corte cantonale ha, in sostanza, accolto l'appello del convenuto sulla scorta dell'art. 327a cpv. 3 CO, che stabilisce la nullità di ogni accordo per il quale il lavoratore abbia a sopportare interamente o in parte le spese necessarie all'esecuzione del lavoro. In concreto ciò implica la nullità della pattuizione intercorsa tra la datrice di lavoro e il dipendente che ha condotto alla firma della clausola di solidarietà, dato che con la sottoscrizione del modulo tendente al rilascio della carta di credito il convenuto si è impegnato a sopportare costi aziendali della datrice di lavoro. Avendo i giudici del Tribunale d'appello, diversamente dal Pretore, ritenuto tale nullità opponibile all'attrice ai sensi dell'art. 145 CO, la petizione è stata respinta.
A mente dell'attrice questa decisione viola il diritto federale, segnatamente gli
art. 145 e 327
a cpv. 3 CO.
2.
a) A prescindere dai casi specialmente regolati dalla legge, un debito solidale nasce quando più debitori dichiarano di obbligarsi verso il creditore ciascuno singolarmente all'adempimento dell'intera obbligazione (art. 143 CO): il creditore può dunque esigere l'intero debito da ognuno di loro (art. 144 CO). In questo contesto ogni debitore solidale può opporre al creditore solamente le eccezioni derivanti o dai suoi rapporti personali con il medesimo o dalla causa stessa o dall'oggetto dell'obbligazione solidale (art. 145 cpv. 1 CO). Viene pertanto operata una distinzione fra le cosiddette eccezioni personali e quelle comuni (Guhl/Merz/Koller, Das schweizerische Obligationenrecht, 8a ed., Zurigo 1991, pag. 32). Dalla natura della solidarietà e dalla sua regolamentazione discende, come rilevato in maniera pertinente sia dal Pretore che dall'attrice nell'allegato ricorsuale, che il debitore non può, di principio, opporre al creditore eccezioni che riguardano unicamente il suo rapporto con il coobbligato.
BGE 124 III 305 S. 308
b) In concreto l'attrice fonda la sua pretesa sul contratto concernente il rilascio della carta di credito aziendale, mentre il convenuto rifiuta l'adempimento richiamandosi, fra l'altro, ad una norma relativa al contratto di lavoro. Visto quanto appena esposto, occorre stabilire se il disposto invocato dal lavoratore può inficiare la validità dell'impegno da lui assunto solidalmente con la datrice di lavoro per tutte le pretese scaturenti dall'utilizzo della carta di credito.
Il contratto relativo alla carta di credito è venuto in essere fra l'attrice, quale banca che ha rilasciato la carta, e la datrice di lavoro del convenuto, quale richiedente e titolare della carta principale (sulle diverse forme di carte di credito, in particolare su quella con il sistema a quattro, cfr. SCHLUEP/AMSTUTZ in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, 2a ed., Basilea 1996, nota 246 ad Einleitung vor Art. 184 ff.). A questa stipulazione si è aggiunto l'accordo con il convenuto, il quale ha ottenuto il diritto di utilizzare la carta e assunto l'obbligo di rispettare le condizioni di utilizzo. Non solo, egli si è pure impegnato, solidalmente con la titolare della carta principale, a onorare le obbligazioni sorte dall'utilizzo della carta. Ciò significa che l'attrice era conscia sia dell'esistenza del rapporto triangolare che della relazione di lavoro fra la titolare della carta principale e quello della carta supplementare. Tanto più che questa formula, che favorisce il rilascio di una carta supplementare ai dipendenti di una società, viene regolarmente proposta dalla stessa attrice mediante il modulo sottoscritto anche nel caso di specie.
Esiste invero la possibilità che la carta supplementare venga rilasciata ad una persona che non è impiegata presso la datrice di lavoro, quale ad esempio un membro del consiglio di amministrazione. Non è tuttavia possibile, nel caso in esame, sostenere che l'attrice non fosse al corrente dell'esistenza di un contratto di lavoro fra il convenuto e la società titolare della carta principale, avendo egli esplicitamente indicato, nel formulario di sottoscrizione, di ricoprire la carica di responsabile finanziario e contabile in seno ad essa.
c) In queste circostanze non si può affermare che la norma del contratto di lavoro invocata dal convenuto è rilevante solo nel quadro del rapporto fra i due coobbligati e non invece nei confronti della creditrice, in quanto estranea al rapporto di lavoro fra convenuto e società. Da tutto quanto sopra esposto si evince infatti che l'attrice non solo era a conoscenza, nel caso specifico, del rapporto di lavoro fra la titolare della carta principale e quello della carta supplementare, ma ch'essa stessa usa proporre questa soluzione alle aziende.
BGE 124 III 305 S. 309
3.
Occorre pertanto decidere se, come ritenuto nella sentenza impugnata, la pattuizione della responsabilità solidale in relazione ai debiti scaturenti dall'uso della carta di credito aziendale viola effettivamente l'art. 327a cpv. 3 CO.
Come già spiegato, questa norma prescrive la nullità di ogni accordo per il quale il lavoratore abbia a sopportare interamente o in parte le spese necessarie all'esecuzione del lavoro. Il fatto che questo disposto non sia citato né all'art. 361 né all'art. 362 CO, che elencano le disposizioni imperative del contratto di lavoro, è irrilevante. Emerge infatti chiaramente dal tenore di tale articolo di legge che non si tratta di diritto dispositivo (cfr. STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5a ed., Zurigo 1993, nota 9 ad art. 327a CO).
Ora, le modalità che caratterizzano la stipulazione di un accordo nullo ai sensi dell'art. 327a cpv. 3 CO non sono importanti. Risulta lesivo di questa norma sia l'accordo giusta il quale il dipendente si impegna a rimborsare le spese necessarie all'esecuzione del lavoro al datore di lavoro, sia quello con cui il lavoratore si impegna a provvedere direttamente al saldo di tali spese nei confronti di terzi. In concreto, è vero che con la sottoscrizione della clausola di responsabilità solidale non si è inteso porre i suddetti costi interamente a carico del dipendente. Dal testo dell'offerta relativa alla carta di credito aziendale si può infatti, semmai, desumere la volontà di richiedere in primo luogo alla datrice di lavoro il pagamento del debito. In altre parole, la clausola di responsabilità solidale costituisce il mezzo per poter pretendere dal lavoratore l'importo dovuto qualora la titolare della carta principale sia insolvente. Quest'eventualità si è verificata, appunto, nella fattispecie in esame, essendo stato decretato il fallimento della datrice di lavoro. Poiché però, in una simile evenienza, il dipendente non ha più la possibilità di ottenere dalla datrice di lavoro il rimborso dell'importo pagato, la clausola di responsabilità solidale viene, in pratica, a corrispondere all'assunzione dei costi necessari all'esecuzione del lavoro, ciò che è in contrasto con quanto prescritto all'art. 327a cpv. 3 CO. Ne discende la nullità dell'accordo sottoscritto dal convenuto nel caso di specie.