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Urteilskopf
103 Ia 407
61. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. Oktober 1977 i.S. L. gegen Staatsanwaltschaft und Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
. Strafprozess.
1. Gerichtsbesetzung. Fall eines Appellationsrichters, der bei der Hauptverhandlung und der Urteilsberatung mitgewirkt hat, aber der Urteilsverkündung nicht beiwohnt. - Das Verfassungsrecht des Bundes enthält keine Vorschrift über das Quorum bei mündlicher Urteilseröffnung. Der Angeklagte ist auch nicht beschwert durch die Abwesenheit eines Richters bloss bei der Urteilsverkündung (Erw. 2b).
2. Pflicht zur Urteilsbegründung. Ein Appellationsgericht kann, soweit es das angefochtene Urteil bestätigt und auch mit der Begründung einig geht, auf die Begründung im Urteil der ersten Instanz verweisen. Anders ist es, wenn der Appellant vor der zweiten Instanz beachtliche Gründe vorbringt, zu denen die erste Instanz noch nicht Stellung bezogen hat (Erw. 3a).

text:
Erwägungen
ab Seite 408
BGE 103 Ia 407 S. 408
Aus den Erwägungen:
2.
b) Der Beschwerdeführer rügt, bei der Urteilsverkündigung habe Appellationsrichter W. gefehlt. Damit wird gerügt, das Gericht sei nicht richtig besetzt gewesen. Dass W. an der Verhandlung und Entscheidung mitgewirkt hat, wird nicht bestritten. Dessen Teilnahme entspricht auch der Auskunft des Präsidenten des Appellationsgerichtes.
Der Beschwerdeführer sagt nicht, welche kantonale Vorschrift die Anwesenheit sämtlicher Richter bei der Urteilsverkündigung verlangt. Er legt somit nicht dar, welche Vorschrift des kantonalen Rechts willkürlich verletzt wurde. Die Beschwerde entbehrt damit der gesetzlich geforderten Begründung; auf sie kann daher in diesem Punkte nicht eingetreten werden (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
). Aber selbst der Nachweis einer solchen Vorschrift (sie besteht:
§
§ 193 und 248 StPO
-BS) könnte dem Beschwerdeführer nur helfen, wenn eine solche
BGE 103 Ia 407 S. 409
Bestimmung nicht bloss den Charakter einer Ordnungsvorschrift hätte und auch keine Dispensierung des Richters zuliesse. Auch das wird weder dargetan noch behauptet. Das Verfassungsrecht des Bundes aber enthält keine Vorschrift über das Quorum bei mündlicher Urteilseröffnung.
Es ist endlich nicht ersichtlich, inwiefern der Beschwerdeführer durch die Abwesenheit eines Richters, der an Verhandlung und Urteilsberatung teilgenommen hat und bloss der Urteilsverkündung nicht beiwohnte, beschwert sein könnte. Er selber sagt auch nicht, worin die Beschwer liege. Auch mangels eines rechtlichen Interesses ist daher auf die Beschwerde nicht einzutreten.
3.
a) Das Appellationsgericht verweist in materieller Hinsicht auf das erstinstanzliche Urteil, das in allen Teilen als zutreffend erscheine und ohne weitere Beifügung zu bestätigen sei. Daraus schliesst der Beschwerdeführer, das Appellationsgericht habe sich mit seiner Eingabe vom 31. August 1976 und dem mündlichen Vortrag gar nicht auseinandergesetzt und damit den verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
Die aus
Art. 4 BV
ableitbare Pflicht, Strafurteile zu begründen, schliesst nicht aus, dass ein Appellationsgericht, soweit es das angefochtene Urteil bestätigt und auch mit der Begründung einig geht, auf die Begründung im Urteil der ersten Instanz verweist.
§ 255 Abs. 3 StPO
-BS lässt eine solche Verweisung ausdrücklich zu. Denn in diesem Fall weiss der Appellant, aus welchen Gründen das Appellationsgericht seinem Antrag nicht gefolgt ist; er kann die Gründe im ersten Urteil nachlesen (
BGE 98 Ia 464
E. 5a). Anders ist es nur, wenn der Appellant vor der zweiten Instanz beachtliche Gründe vorbringt, zu denen die erste Instanz noch nicht Stellung bezogen hat, sei es, dass sie vor erster Instanz noch nicht vorgebracht wurden, aber trotzdem vor zweiter Instanz neu vorgebracht werden dürfen, oder dass diese Gründe vor erster Instanz schon vorgetragen wurden, diese aber dazu in der Urteilsbegründung nicht Stellung bezogen hat. Der Beschwerdeführer legt nun nicht dar, inwiefern er vor Appellationsgericht beachtliche Gründe geltend gemacht hat, auf welche im 278 Seiten umfassenden Urteil des Strafgerichtes keine Antwort zu finden ist. Das Appellationsverfahren erlaubt es dem Appellanten, alle Argumente, die er vor erster
BGE 103 Ia 407 S. 410
Instanz vorgetragen hat, zu wiederholen. Es kann nicht Aufgabe des Kassationshofes als Staatsgerichtshof sein, auf Willkürbeschwerde hin im einzelnen zu untersuchen, ob alle beachtlichen Argumente, welche der Beschwerdeführer vor der Appellationsinstanz vorgebracht hat, bereits in der Begründung des erstinstanzlichen Urteils ausdrücklich oder sinngemäss erörtert wurden. Beruft sich der Beschwerdeführer auf mangelnde Begründung, ist es vielmehr seine Aufgabe, darzutun, welche erheblichen Argumente des Beschwerdeführers ohne die erforderliche Begründung abgetan wurden. Nur dann legt er gemäss
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
dar, inwiefern das angefochtene Urteil den Anspruch auf Begründung verletzt. Insoweit kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Aus dem Umstand aber, dass das Appellationsgericht von der ihm in
§ 255 Abs. 3 StPO
-BS gebotenen Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, auf die Begründung der ersten Instanz zu verweisen, kann nicht darauf geschlossen werden, das Appellationsgericht habe die Vorbringen des Beschwerdeführers zur Sache nicht gewürdigt. Insoweit ist die Beschwerde unbegründet.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
83 III 43
12. Arrêt du 28 mars 1957 dans la cause Masse en faillite de Georges Courvoisier.

regeste:
Regeste
Kollokationsplan. Art. 244 ff. SchK G und 56 ff. KV.
Tragweite des Kreisschreibens des Bundesgerichts vom 9. Juli 1915 (Nr. 10) betreffend die Kollokation von Forderungen, deren vom Konkursiten vorgenommene Tilgung der Anfechtung unterliegt. Im Kollokationsstadium kann eine Verrechnung, soweit sie überhaupt zulässig ist, nicht mit der Konkursdividende, sondern nur mit der Schuld des Konkursiten vorgenommen werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 83 III 43 S. 43
A.-
Georges Courvoisier devait 29 183 fr. à Socal SA Le 3 mars 1956, il lui céda des créances pour 17 000 fr., ce qui réduisit sa dette à 12 183 fr. Il fut déclaré en faillite le 25 octobre 1956. Socal SA produisit une créance de 12 227 fr., savoir 12 183 fr. plus 44 fr. d'intérêts.
Considérant que la cession du 3 mars 1956 était nulle en vertu des art. 287 et 288 LP et que Socal SA devait par conséquent restituer 17 000 fr. à la masse, l'administration de la faillite décida de compenser ce montant avec le dividende auquel la créancière pourrait prétendre. Dès lors, elle refusa d'admettre la créance produite, mais ajouta:
"L'administration offre d'admettre la prétention de Socal SA jusqu'à concurrence de fr. 29.183.-- plus intérêt au jour de la faillite, mais à la condition que Socal SA verse à la masse la somme de fr. 17.000.--."
B.-
Socal SA a porté plainte contre cette décision, en concluant à ce que l'administration de la faillite soit invitée à admettre sans condition la créance produite.
BGE 83 III 43 S. 44
L'Autorité inférieure de surveillance a déclaré la plainte fondée. En conséquence, elle a ordonné à l'administration de la faillite d'inscrire à l'état de collocation une créance de 12 227 fr. et, de plus, une créance de 17 000 fr. pour le cas où l'action révocatoire tendant à la restitution de cette somme serait admise.
Le recours formé contre cette décision par la masse en faillite a été rejeté, le 28 février 1957, par la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois.
C.-
La masse défère la cause au Tribunal fédéral, en concluant au rejet de la plainte.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le litige ne concerne pas le fond du droit. Socal SA se plaint uniquement de ce que, au lieu d'admettre purement et simplement sa production, l'administration de la faillite a inscrit conditionnellement à l'état de collocation une créance supérieure à celle qui avait été produite. Dès lors, les juridictions cantonales ont considéré avec raison que la plainte était recevable (RO 56 III 248).
2.
L'art. 59 al. 2 OOF interdit à l'administration de la faillite d'admettre ou d'écarter une production sous condition. La recourante prétend cependant que la façon dont l'administration a procédé en l'espèce est justifiée par la circulaire du Tribunal fédéral du 9 juillet 1915 (RO 41 III 240). Effectivement, cette circulaire a apporté une exception à l'art. 59 al. 2 OOF. Lorsque - dispose-t-elle - le paiement d'une créance par le failli est contesté en vertu des art. 287 ou 288 LP, l'administration doit statuer conditionnellement dans l'état de collocation, même sans production spéciale du créancier attaqué, sur la reconnaissance ou la contestation qu'en cas de perte du procès il serait à nouveau en droit de faire valoir; elle est alors tenue de lui attribuer à l'avance pour cette même éventualité et sur le produit de l'action révocatoire, un dividende de faillite correspondant à la créance ainsi admise dans l'état de collocation. Toutefois, cette procédure ne
BGE 83 III 43 S. 45
concerne que la créance dont le paiement est attaqué en vertu des art. 287 ou 288 LP et qui renaîtra si l'action révocatoire est admise. En l'espèce, la collocation conditionnelle ne peut donc porter que sur 17 000 fr.
La recourante relève, il est vrai, que l'administration de la faillite peut, le cas échéant, opposer la compensation à un créancier. Dès lors, dit-elle, si le paiement de 17 000 fr. est nul, la créance produite par Socal SA ne saurait être inscrite à l'état de collocation, puisque le montant que cette créancière devra restituer à la masse sera supérieur au dividende auquel elle aura droit; c'est donc avec raison que la créance en question n'a été admise qu'à titre conditionnel, pour le cas où le paiement de 17 000 fr. ne tomberait pas sous le coup des art. 287 et 288 LP. Mais cette argumentation n'est pas fondée. Au stade de la collocation, une compensation ne peut être opérée - à condition encore que la nature des prétentions réciproques s'y prête - qu'avec la dette du failli et non avec le dividende qui reviendra au créancier (RO 40 III 106, 62 III 166). Avant l'établissement du tableau de distribution (art. 261 LP), en effet, on ignore à quelle somme se montera le dividende. De plus, en refusant de colloquer une créance pour le motif que le dividende correspondant ne sera pas supérieur à la dette que le créancier a envers la masse, on priverait celui-ci de l'acte de défaut de biens auquel il a droit.
Dès lors, les autorités cantonales ont déclaré avec raison que la créance de 12 227 fr. devait être inscrite sans condition à l'état de collocation et que l'administration de la faillite devait en outre y porter d'office une créance de 17 000 fr. pour le cas où l'action révocatoire tendant à la restitution de cette somme serait admise.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
Rejette le recours.


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Urteilskopf
85 IV 4
2. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 25. März 1959 i.S. Keller gegen Koch und Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 32 StGB
.
Rechtfertigungsgrund im Sinne dieser Bestimmung ist die Selbsthilfe zur Wahrung des Besitzesstandes nur, wenn sie den Voraussetzungen des
Art. 926 ZGB
entspricht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 5
BGE 85 IV 4 S. 5
A.-
Koch stellte in seiner Wiese eine sog. Rollenreuteranlage auf, um auf den vier in gleichmässigem Abstand übereinander ausgezogenen Drähten dieser Einrichtung das gemähte Gras zum Austrocknen aufzustapeln. Drei Verstrebungspfosten schlug er dabei auf dem Grundstück des Nachbarn Keller ein, ohne diesen zuvor um Erlaubnis gefragt zu haben. In der Nacht vom 21./22. Juni 1958 zog Keller die in sein Land eingelassenen Pfosten mit der Hydraulik seines Traktors heraus, wobei die vier Drähte der Anlage rissen. Das aufgehängte Heu kam dadurch auf den Boden zu liegen und nahm, da es in der Folge regnete, Schaden.
B.-
Auf Antrag von Koch verurteilte das Amtsgericht Hochdorf Keller am 18. Dezember 1958 wegen Sachbeschädigung zu Fr. 100.-- Busse.
C.-
Keller führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Begehren, das Urteil des Amtsgerichtes sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Koch und die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
.....
2.
Gegenüber seiner Verurteilung wegen Sachbeschädigung wendet der Beschwerdeführer ein, er sei nach
Art. 926 ZGB
zur Tat berechtigt gewesen. Da Koch, wie auch die Vorinstanz annimmt, bei der Errichtung der Rollenreuteranlage eigenmächtig und widerrechtlich vorgegangen war, indem er, ohne zuvor die Erlaubnis Kellers einzuholen, Verstrebungspfosten in dessen Grundstück eingeschlagen hatte, stellt sich in der Tat die Frage, ob eine Bestrafung des Beschwerdeführers nicht nach
Art. 32 StGB
in Verbindung mit
Art. 926 ZGB
entfalle. Denn als "Gesetz", aus dem sich gemäss
Art. 32 StGB
der Grund der Rechtfertigung oder Straflosigkeit ergeben kann, ist - was das Amtsgericht offenbar übersehen hat - nicht
BGE 85 IV 4 S. 6
nur das Strafgesetz, sondern auch jeder andere gesetzliche Erlass, insbesondere auch das Zivilgesetz zu verstehen. Indessen beruft sich der Beschwerdeführer vergeblich auf
Art. 926 ZGB
. Diese Bestimmung gewährt dem Besitzer kein allgemeines Gewaltrecht, sondern gestattet ihm die Gewaltanwendung nur soweit, als sie erforderlich ist zur Wahrung des ungestörten Besitzesstandes (
Art. 926 Abs. 3 ZGB
; HOMBERGER, Kommentar, N. 22 und 26 zu Art. 926; OSTERTAG, Kommentar N. 2 und 25 ff. zu Art. 926). Das will zwar nicht heissen, dass im vorliegenden Fall der Beschwerdeführer zunächst obrigkeitliche Hilfe hätte anrufen müssen. Dagegen wäre er verpflichtet gewesen, bevor er zur Selbsthilfe schritt, Koch zur Entfernung der auf seinem Grund und Boden eingelassenen Pfosten aufzufordern. Ein solches Vorgehen, das auch im Interesse guter nachbarlicher Beziehungen gelegen hätte, wäre Keller zuzumuten gewesen, nachdem für ihn keine Gefahr im Verzuge lag, das Heu des Beschwerdegegners aber selbst bei sachgemässer Entfernung der Verstrebungspfosten infolge der dadurch bewirkten Entspannung der Drähte auf den Boden fallen und bei Regen Schaden nehmen konnte. Indem Keller ohne vorhergehende gütliche Aufforderung unvermittelt zur Selbsthilfe schritt, legte er ein Verhalten an den Tag, das durch die Umstände nicht gerechtfertigt war. Ja, der Vorwurf, widerrechtlich gehandelt zu haben, bliebe dem Beschwerdeführer selbst dann nicht erspart, wenn er unmittelbar zur eigenhändigen Abwendung der Besitzesstörung befugt gewesen wäre. Da, wie bereits erwähnt, die in Betätigung der Selbsthilfe angewendete Gewalt nicht weiter gehen darf, als zur Abwehr der Störung erforderlich ist, hat der beeinträchtigte Besitzer jede unnötige Schädigung des Störers zu vermeiden. Keller hätte daher bei Entfernung der Verstrebungspfosten mit der Sorgfalt verfahren müssen, die der Eigentümer der Anlage dabei selber aufgewendet hätte. Das aber hat er ohne Zweifel nicht getan, ansonst die Drähte nicht zerrissen worden wären. Er hat demnach
BGE 85 IV 4 S. 7
seinem Nachbarn unnötigerweise Schaden zugefügt und damit in jedem Fall das nach
Art. 926 ZGB
zulässige Mass der Gewaltanwendung überschritten.


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Urteilskopf
116 II 685
119. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Dezember 1990 i.S. F. AG gegen B. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Rechnungsfehler (
Art. 24 Abs. 3 OR
).
Begriff des Rechnungsfehlers. Anwendbarkeit von
Art. 24 Abs. 3 OR
auf Versehen der Parteien, die ihnen bei der Umrechnung von unbestrittenen vertraglichen Grundlagen gemeinsam unterlaufen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 685
BGE 116 II 685 S. 685
A.-
Die F. AG (Beklagte) und die B. AG (Klägerin) bildeten eine einfache Gesellschaft. 1987 vereinbarten sie deren Auflösung, wobei beide Gesellschafter am Liquidationsergebnis je hälftig partizipieren sollten.
Aufgrund einer von den Buchhaltern der beiden Firmen erstellten Schlussabrechnung per 30. September 1987 schlossen die Parteien am 23. Dezember 1987 eine Liquidationsvereinbarung; danach stand der Klägerin ein Guthaben von Fr. 1'415'000.-- gegenüber der Beklagten zu. Die Forderung wurde in der Folge getilgt.
Die Schlussabrechnung war insoweit unrichtig, als darin eine Position von Fr. 535'897.69 vollumfänglich der Beklagten anstatt beiden Parteien je hälftig gutgeschrieben worden war. Weiter liess die Vereinbarung eine Zahlung der Beklagten vom 27. November 1987 über Fr. 113'956.50 an einen Gesellschaftsgläubiger unbeachtet.
B.-
Mit Klage vom 23. Mai 1989 belangte die B. AG die F. AG auf Fr. 210'970.60 nebst Zins, entsprechend dem halben Guthaben aus der fehlgebuchten Position von Fr. 535'897.69 vermindert um
BGE 116 II 685 S. 686
die halbe Belastung aus der Zahlung von Fr. 113'956.50. Sie berief sich auf einen Rechnungsfehler gemäss
Art. 24 Abs. 3 OR
, eventuell auf Irrtum oder Täuschung.
Die Beklagte schloss auf Abweisung der Klage und verlangte widerklageweise einen Betrag von Fr. 1'471'928.25 nebst Zins, entsprechend der Rückerstattung der bereits geleisteten Fr. 1'415'000.-- zuzüglich des halben Anteils ihrer Zahlung von Fr. 113'956.50. Sie anerkannte, dass die Liquidationsvereinbarung irrtumsbehaftet gewesen sei, schloss daraus auf deren Ungültigkeit und verlangte die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung.
Das Handelsgericht des Kantons Aargau schützte die Klage am 27. Juni 1990 und verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von Fr. 210'970.60 nebst Zins. Die Widerklage wies es ab.
Eine Berufung der Beklagten hat das Bundesgericht abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beklagte erachtet Bundesrecht einmal dadurch verletzt, dass das Handelsgericht trotz Berufung beider Parteien auf Irrtum nicht die Ungültigkeit der Liquidationsvereinbarung festgestellt, gestützt darauf die Klage nicht abgewiesen und die Widerklage auf bereicherungsrechtliche Rückabwicklung nicht gutgeheissen habe. Weiter rügt sie, die Vorinstanz sei von einem unzutreffenden Begriff des Rechnungsfehlers nach
Art. 24 Abs. 3 OR
ausgegangen.
a) Die Parteien haben einerseits die Auflösung der einfachen Gesellschaft unter hälftiger Beteiligung am Liquidationsergebnis vereinbart (
Art. 545 Abs. 1 Ziff. 4 OR
) und anderseits die Höhe des Anspruchs der Klägerin im gegenseitigen Einvernehmen bestimmt. Von keiner Seite wird geltend gemacht, die Übereinkunft, die Gesellschaft aufzulösen, sei rechtsfehlerhaft, insbesondere unter einem Willensmangel zustande gekommen. Ebensowenig wird die hälftige Erfolgsbeteiligung in Frage gestellt. Streitig ist einzig der Vollzug des Auflösungsvertrages.
b) Nach den verbindlichen Feststellungen des Handelsgerichts (
Art. 63 Abs. 2 OG
) ist bei der Erstellung der Liquidationsunterlagen ein Betrag von Fr. 535'897.69 vollumfänglich der Beklagten gutgeschrieben worden. Weiter sei eine nach Bereinigung der Liquidationsbilanz erfolgte Zahlung der Beklagten an einen Gesellschaftsgläubiger von Fr. 113'956.50 unberücksichtigt geblieben.
BGE 116 II 685 S. 687
Die Parteien seien sich dabei über die je hälftige Gutschrift bzw. Belastung der beiden Positionen einig gewesen. Das Handelsgericht ergänzt die Liquidationsvereinbarung durch Korrektur der beiden Positionen.
aa) Soweit die Beklagte geltend macht, das Handelsgericht hätte zufolge übereinstimmender Parteivorbringen bloss auf Ungültigerklärung der Liquidationsvereinbarung, nicht aber auf deren Berichtigung und Ergänzung erkennen dürfen, übersieht sie, dass die Klägerin stets nur eine Ergänzung der Liquidation durch die zusätzlich begehrte Ausgleichszahlung verlangt und nicht die Feststellung der Ungültigkeit des Vertrages beantragt hat. Der Einwand geht daher fehl. Die Frage, ob durch die Missachtung übereinstimmender Parteianträge überhaupt Bundesrecht und nicht ausschliesslich kantonales Prozessrecht verletzt würde, kann deshalb offenbleiben.
Daran ändert nichts, dass die Klägerin sich im kantonalen Verfahren eventualiter auf Irrtum berufen hat. Sind einzelne Klauseln eines teilbaren Vertrages mit einem Willensmangel behaftet, führt dies nach der Rechtsprechung nicht zwingend zur Unverbindlichkeit des Vertrages, sondern lässt auch die Annahme einer Teilnichtigkeit und die Ergänzung nach dem hypothetischen Parteiwillen zu (
BGE 107 II 423
E. 3). Wäre ein wesentlicher Irrtum vorliegend zu bejahen, wäre die Vereinbarung nach dem mutmasslichen Parteiwillen zu ergänzen. Dies um so mehr, als das Handelsgericht feststellt, der Verwaltungsratspräsident der Beklagten habe einfach auf den Befund und die Empfehlungen seines Buchhalters abgestellt, ohne sich um die Details der Abrechnung zu kümmern; er hätte auch der korrekten Abrechnung zugestimmt, wenn sein Berater ihm dies empfohlen hätte. Der als Zeuge einvernommene Buchhalter hat die Unrichtigkeit der Berechnung anerkannt.
bb) Ein Irrtum im Sinne der Art. 23/24 OR liegt indessen nicht vor. Die Parteien haben im Rahmen der Vereinbarung vom 23. Dezember 1987 einem Liquidationsergebnis zugestimmt, von welchem sie annahmen, es sei nach Massgabe ihres übereinstimmenden Willens erstellt worden. Die Falschbuchungen stellen jedoch einen beidseitigen, offenen Kalkulationsirrtum dar. Dieser ist durch Auslegung des übereinstimmenden Willens zu berichtigen. Haben die Parteien sich über eine Berechnungsgrundlage geeinigt, ist das Resultat der Berechnung einzig auf seine Übereinstimmung mit dieser Einigung zu überprüfen; bei Unrichtigkeit ist es entsprechend zu korrigieren. Das unrichtig übernommene Ergebnis stellt
BGE 116 II 685 S. 688
rechtlich eine Falschbezeichnung (falsa demonstratio) dar, die nach
Art. 18 OR
hinter das wirklich Gewollte zurückzutreten hat. Dies entspricht der Regelung von
Art. 24 Abs. 3 OR
, welche richtig besehen eine Konsensregel darstellt. Sie besagt namentlich, dass im Abrechnungsverhältnis der Behandlung der einzelnen Rechnungspositionen nach dem Vertragswillen der Vorrang vor dem äusserlich erklärten Endresultat zukommt (BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 120). Der im Gesetz verwendete Begriff des Rechnungsfehlers ist daher in einem weiten Sinne zu verstehen. Diese Regel ist immer dann anzuwenden, wenn vertragliche Abmachungen in einem formalen Verfahren aus einzelnen Vertragselementen unrichtig hergeleitet sind (BUCHER, a.a.O., Fn. 38). Erforderlich ist einzig, dass die Berechnungsgrundlage Vertragsinhalt bildet und ein beidseitiges Versehen der Parteien, nicht bloss ein im allgemeinen als unbeachtlicher Motivirrtum zu wertender, nach aussen nicht erkennbarer Kalkulationsirrtum einer Partei, namentlich des Offerenten, gegeben ist (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 1987, S. 150 Rz. 634 und 634a).
Art. 24 Abs. 3 OR
gilt daher stets und nur für Rechnungsfehler, die in den übereinstimmenden Willensäusserungen beider Parteien zutage treten, d.h. für Versehen, die den Parteien bei der Umrechnung vertraglicher Grundlagen gemeinsam unterlaufen (
BGE 102 II 82
). Dies trifft auch auf die gemeinsam bewirkte buchhalterische Behandlung eines Aktiv- oder Passivpostens entgegen dem übereinstimmenden Parteiwillen zu.
Demgegenüber ist die Zahlung der Beklagten über Fr. 113'956.50 im Rahmen der Vereinbarung vom 23. Dezember 1987 unberücksichtigt geblieben, weil sie erst nach Bereinigung der Liquidationsgrundlage bezahlt worden war. Sie ist gleich zu behandeln wie die nach vermeintlichem Abschluss der Liquidation auftretende Gesellschaftsschuld; sie ist den Gesellschaftern nach Massgabe ihrer Gewinn- oder Verlustbeteiligung zu belasten, ohne dass dadurch der Liquidationsvertrag als solcher in Frage gestellt würde (VON STEIGER, SPR VIII/1, S. 468 f.). Auch hier führt bereits die Auslegung der übereinstimmenden Willenserklärungen zum sachgerechten Resultat, ohne dass auf die Irrtumsregeln zurückzugreifen ist.
cc) Der angefochtene Entscheid, der eine Korrektur des Liquidationsergebnisses vornimmt, verletzt somit kein Bundesrecht.


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Urteilskopf
98 Ia 309
48. Auszug aus dem Urteil vom 1. Juni 1972 i.S. Burgerschaft von Brig gegen den Grossen Rat des Kantons Wallis.

regeste:
Regeste
Art. 26 Abs. 3 KV; Zusammenschluss von Gemeinden.
Art. 26 Abs. 3 KV ermächtigt den Grossen Rat, mit Dekret den Zusammenschluss von Munizipal- und Burgergemeinden anzuordnen. Dabei hat er jedoch die betroffenen Gemeinden anzuhören.

text:
Erwägungen
ab Seite 309
BGE 98 Ia 309 S. 309
Aus den Erwägungen:
Nach Art. 26 Abs. 3 KV ist der Grosse Rat ermächtigt, durch Dekret die Zahl und die Umgrenzung der Gemeinden abzuändern. Daraus ergibt sich ohne weiteres die Befugnis des kantonalen Gesetzgebers, den Zusammenschluss mehrerer Gemeinden zu verfügen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin deutet ferner nichts darauf hin, dass solche Fusionen auf die Munizipalgemeinden beschränkt bleiben müssen und dass es dem Grossen Rat verwehrt ist, gleichzeitig auch eine Vereinigung der Burgerschaften anzuordnen. Aufgrund der Bestimmungen in den Art. 70 ff. KV könnte es als fraglich erscheinen, ob die Burgerschaften neben den Munizipalgemeinden heute noch als selbständige Gemeinden im Rechtssinne gelten können, denn sie werden nirgends ausdrücklich als solche bezeichnet. Wie es sich damit verhält, mag indessen offen bleiben. Unbehelflich sind in diesem Zusammenhang jedenfalls
BGE 98 Ia 309 S. 310
die Vorbringen der Beschwerdeführerin zur historischen Entwicklung der Walliser Gemeinden, denn massgebend für die Zulässigkeit der angefochtenen Fusion ist allein die heute bestehende verfassungsrechtliche Ordnung. Insbesondere die Art. 70-83 KV über die Organisation der Gemeinden lassen ohne weiteres den Schluss zu, dass die Burgerschaften - ähnlich wie die Munizipalgemeinden - unter der Aufsicht des Staatsrates stehen und dass ihnen - abgesehen von den in der Verfassung vorgesehenen besonderen Befugnissen zur internen Organisation und bei der Verwaltung des Burgervermögens - keine weiterreichenden Garantien eingeräumt sind als den Munizipalgemeinden. Nichts hindert deshalb den Grossen Rat, im Zusammenhang mit der Vereinigung von Munizipalgemeinden auch die Fusion der Burgerschaften anzuordnen. Die entgegengesetzte Auffassung der Beschwerdeführerin findet in der Verfassung keine Stütze, weshalb es sich erübrigt, auf die entsprechenden Vorbringen im einzelnen näher einzugehen. Ebensowenig ist im vorliegenden Verfahren zu prüfen, ob ein Zusammenschluss von Munizipalgemeinden notwendigerweise auch eine Fusion der beteiligten Burgerschaften bewirkt, denn diese wurde im angefochtenen Dekret ausdrücklich in einer besonderen Bestimmung (Art. 2) angeordnet und gibt dem Bundesgericht nach dem Gesagten keinen Anlass zu Kritik.
Voraussetzung für den Zusammenschluss von Gemeinden und Burgerschaften ist freilich, dass die Beteiligten angehört werden (Art. 26 Abs. 3 KV). Nicht erforderlich ist jedoch, dass diese der geplanten Fusion zustimmen; ein Zusammenschluss kann vielmehr auch gegen ihren Willen angeordnet werden (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. Mai 1972 i.S. Burgergemeinde Eyholz, Erw. 4). Wie sich aus den Akten ergibt, sind im vorliegenden Fall sämtliche beteiligten Munizipalgemeinden und Burgerschaften mehrmals angehört worden. Auch unter diesem Gesichtswinkel ist das Vorgehen des Grossen Rats demnach nicht zu beanstanden.


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124 IV 64
11. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 16. April 1998 i.S. B. gegen Statthalteramt des Bezirkes Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 199 StGB
(unzulässige Ausübung der Prostitution);
Art. 292 StGB
(Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen);
§ 328c StPO
/ZH (Androhung der Ungehorsamsstrafe für den Fall der Wiederholung einer bloss mit Busse bedrohten Übertretung); Widerhandlung gegen den Beschluss des Zürcher Stadtrates über die Strassenprostitution.
Art. 199 StGB
droht als Blankettstrafnorm bundesrechtlich einheitlich Haft oder Busse für Widerhandlungen gegen kantonale und kommunale Vorschriften über die Ausübung der Prostitution im Sinne dieser Bestimmung an.
Art. 199 StGB
erfasst auch Widerhandlungen gegen Vorschriften, die im Zeitpunkt seines Inkrafttretens bereits bestanden haben (E. 2).
Soweit der Beschluss des Zürcher Stadtrates Vorschriften über Ort, Zeit oder Art der Ausübung der Prostitution enthält, fallen Zuwiderhandlungen unter den Anwendungsbereich von
Art. 199 StGB
(E. 4c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 124 IV 64 S. 65
B. wurde mit Verfügung des Polizeirichteramtes der Stadt Zürich vom 5. Februar 1990 wegen Widerhandlung gegen den Beschluss des Zürcher Stadtrates über die Strassenprostitution vom 17. Februar 1972 in Anwendung von dessen Art. 1 lit. a und 2 mit einer Busse von 100 Franken bestraft. In der Verfügung wurde ihr zudem gestützt auf
§ 328c StPO
/ZH für den Wiederholungsfall, d.h. für den Fall einer Missachtung von Vorschriften des genannten Stadtratsbeschlusses in der Zukunft, die Überweisung der Strafakten an das Statthalteramt des Bezirkes Zürich zwecks Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung nach Massgabe von
Art. 292 StGB
, welcher Haft oder Busse vorsieht, angedroht.
Am 29. April 1996, um ca. 14.30 Uhr, warb B. aus ihrer Parterrewohnung an der Rolandstrasse in Zürich durch das offene Fenster einen vermeintlichen Freier (einen Polizeibeamten in Zivil) an.
BGE 124 IV 64 S. 66
Wegen dieses Vorfalls wurde sie mit Strafverfügung des Statthalteramtes des Bezirkes Zürich vom 12. Juni 1996 wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung (
Art. 292 StGB
), nämlich die Verfügung des Polizeirichteramtes vom 5. Februar 1990, mit einer Busse von 500 Franken bestraft.
B. beantragte die gerichtliche Beurteilung.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich sprach B. am 6. Mai 1997 bezüglich des Vorfalls vom 29. April 1996 des Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von
Art. 292 StGB
schuldig und bestrafte sie mit einer Busse von 300 Franken.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies am 27. Oktober 1997 die von B. erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab.
B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts und damit auch das Urteil des Einzelrichters seien aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 199 StGB
("Unzulässige Ausübung der Prostitution") wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer den kantonalen Vorschriften über Ort, Zeit oder Art der Ausübung der Prostitution und über die Verhinderung belästigender Begleiterscheinungen zuwiderhandelt. Diese Bestimmung ist durch das Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches betreffend die strafbaren Handlungen gegen Leib und Leben, gegen die Sittlichkeit und gegen die Familie, in Kraft seit 1. Oktober 1992, in das StGB aufgenommen worden. Wie schon nach dem früheren Recht (siehe z.B. Art. 206 und 207 aStGB) sollen gewisse störende Begleiterscheinungen der Prostitution strafbar sein. Nach den Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft ist es aber schwierig, der Ausübung der an sich zulässigen Prostitution strafrechtlich wirksame Grenzen zu setzen, weil die Verhältnisse nicht nur von Kanton zu Kanton, sondern nicht selten innerhalb eines Kantons von Ort zu Ort sehr verschieden seien (BBl 1985 II 1009 ff., 1093). Daher wurde insoweit auf eine einheitliche bundesrechtliche Regelung verzichtet. Gemäss den Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft könnte aber ein Verzicht auf die wenig wirksamen Art. 206 ("Anlocken zur Unzucht") und 207 ("Belästigung durch gewerbsmässige Unzucht") ohne ausdrückliche Ermächtigung zu kantonalen Vorschriften als qualifiziertes Schweigen des
BGE 124 IV 64 S. 67
Gesetzgebers aufgefasst werden, mit dem Sinne, dass diese Handlungen straflos zu bleiben hätten. "Sollen die Kantone zu Eingriffen befugt sein, die über blosse polizeiliche Bedürfnisse hinausgehen, und Regelungen treffen können, die nicht am Prinzip der Verhältnismässigkeit scheitern", bedürfe es einer "bundesrechtlichen Rahmenvorschrift" (BBl 1985 II 1094).
Art. 199 des bundesrätlichen Entwurfs ("Unzulässige Ausübung der Prostitution") sah daher vor, dass die Kantone, unter Hinweis auf die Strafdrohung dieser Bestimmung, Vorschriften über Ort, Zeit oder Art der Ausübung der Prostitution und über die Verhinderung belästigender Begleiterscheinungen erlassen und diese Befugnisse den Gemeinden übertragen können (Abs. 1); wer einer solchen Vorschrift zuwiderhandelt, sollte mit Haft oder mit Busse bestraft werden (Abs. 2). Die möglichen Regelungen in bezug auf das störende Umfeld der Prostitution sollen somit nach den Ausführungen in der Botschaft den Gegebenheiten der lokalen Verhältnisse im grösstmöglichen Masse Rechnung tragen, die angedrohten Strafen dagegen müssen bundesrechtlich einheitlich sein (BBl 1985 II 1094). Art. 199 Abs. 1 in der Fassung des bundesrätlichen Entwurfs ("Die Kantone können... Vorschriften... erlassen") kann - wie schon Art. 206 des Entwurfs der Expertenkommission ("Die Kantone sind befugt, Vorschriften ... zu erlassen") - an sich als eine bundesrechtliche Ermächtigungsnorm verstanden werden, und in der bundesrätlichen Botschaft ist denn auch insoweit wiederholt von einer Ermächtigung die Rede.
Art. 199 StGB
unterscheidet sich indessen wesentlich vom bundesrätlichen Entwurf. Nach
Art. 199 StGB
wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer den kantonalen Vorschriften über Ort, Zeit oder Art der Ausübung der Prostitution oder über die Verhinderung belästigender Begleiterscheinungen zuwiderhandelt. Diese auf dem Antrag der ständerätlichen Kommission beruhende Fassung wurde vom Ständerat und vom Nationalrat diskussionslos angenommen (AB 1987 S 356 ff., 403; AB 1990 N 2252 ff., 2331).
Art. 199 StGB
enthält entgegen den Ansichten der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz nicht eine Ermächtigung an die Kantone zum Erlass von Vorschriften über die Ausübung der Prostitution, sondern er setzt eine diesbezügliche Gesetzgebungskompetenz der Kantone als selbstverständlich bestehend voraus. Die Kantone (und nach Massgabe von deren Gesetzgebungen die Gemeinden) waren (siehe dazu
BGE 99 Ia 504
) und sind, unabhängig von
Art. 199 StGB
, zum Erlass von Vorschriften über Ort, Zeit und Art der Ausübung der
BGE 124 IV 64 S. 68
Prostitution und über die Verhinderung belästigender Begleiterscheinungen befugt. Die in den Entwürfen der Expertenkommission und des Bundesrates noch enthaltene Ermächtigung stellte einen unechten Vorbehalt dar, wie auch in einzelnen Vernehmlassungen zum Entwurf der Expertenkommission bemerkt wurde (BBl 1985 II 1094), und war somit überflüssig. Wohl auch aus diesem Grunde hat die ständerätliche Kommission eine abgeänderte Fassung vorgeschlagen, die in der Folge von den Räten diskussionslos angenommen worden ist. Die Bedeutung von
Art. 199 StGB
erschöpft sich darin, für Zuwiderhandlungen gegen allfällige kantonale Vorschriften in diesem Bereich im Sinne einer Blankettstrafnorm bundesrechtlich einheitlich Haft oder Busse anzudrohen, womit im übrigen auch klargestellt ist, dass die Streichung insbesondere von Art. 206 und 207 aStGB nicht als qualifiziertes Schweigen zu verstehen ist.
Der Einwand der Beschwerdeführerin, die Vorschriften des Zürcher Stadtratsbeschlusses über die Strassenprostitution seien unbeachtlich, weil dieser Beschluss nicht in Ausschöpfung einer sich ausschliesslich aus
Art. 199 StGB
ergebenden Kompetenz, sondern gestützt auf § 74 des zürcherischen Gemeindegesetzes erlassen worden sei, ist daher unbegründet.
3.
Die Beschwerdeführerin stellt nicht mehr in Abrede, dass sie durch das ihr zur Last gelegte Verhalten bei der gebotenen teleologischen Auslegung der Vorschriften gegen Art. 2 lit. a des Beschlusses des Zürcher Stadtrates vom 17. Juli 1991 über die Strassenprostitution verstossen hat. Nach dieser Bestimmung ist es - unter Vorbehalt der in Art. 3 geregelten Ausnahmen (betreffend das Gebiet "Niederdorf") - untersagt, sich in der erkennbaren Bereitschaft, der gewerbsmässigen Unzucht nachzugehen, auf Strassen und Plätzen aufzuhalten, an denen Häuser stehen, die nicht ausschliesslich Geschäftszwecken dienen. Allerdings wurde die Beschwerdeführerin nicht gestützt auf den Stadtratsbeschluss gebüsst. Vielmehr wurde sie wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von
Art. 292 StGB
verurteilt, weil sie durch das ihr zur Last gelegte Verhalten die an sie gerichtete Verfügung vom 5. Februar 1990 missachtet habe, durch welche ihr gestützt auf
§ 328c StPO
/ZH für den Fall eines erneuten Verstosses gegen den Stadtratsbeschluss über die Strassenprostitution die Überweisung an den Strafrichter zwecks Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss
Art. 292 StGB
angedroht worden ist. Zu prüfen ist somit, ob die Verurteilung der Beschwerdeführerin wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von
Art. 292 StGB
BGE 124 IV 64 S. 69
zulässig sei, was in der Nichtigkeitsbeschwerde wie bereits im kantonalen Verfahren unter Berufung auf die Subsidiarität von
Art. 292 StGB
bestritten wird.
4.
Gemäss
Art. 292 StGB
wird wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen mit Haft oder mit Busse bestraft, wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet. Die Verfügung vom 5. Februar 1990, gegen welche die Beschwerdeführerin nach Ansicht der Vorinstanzen verstossen hat, stützt sich auf
§ 328c StPO
/ZH, der wie folgt lautet:
Wird wegen einer Übertretung im Sinne des § 328 oder wegen einer andern nur mit Busse bedrohten Übertretung eine Busse ausgesprochen, so kann die Behörde für den Wiederholungsfall die Überweisung an den Strafrichter zur Bestrafung wegen Ungehorsams (
Art. 292 StGB
) androhen.
Durch diese Bestimmung soll offenkundig die Möglichkeit geschaffen werden, für Übertretungen, für welche das kantonale Recht bloss verhältnismässig niedrige Bussen androht, im Wiederholungsfall in Anwendung von
Art. 292 StGB
eine höhere Busse (bis zu 5'000 Franken) oder gar eine Haftstrafe auszusprechen, was auch geeignet sein kann, den Gebüssten von einer Wiederholung der Tat abzuhalten.
In der Verfügung des Polizeirichteramtes der Stadt Zürich vom 5. Februar 1990 wurde die Beschwerdeführerin wegen Verstosses gegen den Stadtratsbeschluss über die Strassenprostitution (in der damals geltenden Fassung aus dem Jahre 1972) mit 100 Franken gebüsst und zugleich folgendes festgehalten:
"Gestützt auf
§ 328c StPO
wird hiermit für den Wiederholungsfall - sollte also die Verzeigte auch künftig den Stadtratsbeschluss vom 17.02.1972 betreffend die Strassenprostitution missachten - die Überweisung der Strafakten an das Statthalteramt des Bezirks Zürich zwecks Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung nach Massgabe von
Art. 292 StGB
angedroht, dessen Strafrahmen Haft oder Busse bis zu Fr. 5'000.-- vorsieht."
Da die Beschwerdeführerin am 29. April 1996 wiederum gegen den Stadtratsbeschluss über die Strassenprostitution (in der Fassung vom 17. Juli 1991) verstiess, wurde sie von den Vorinstanzen wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von
Art. 292 StGB
bestraft.
a) Nach Rechtsprechung und herrschender Lehre gilt
Art. 292 StGB
als Auffangtatbestand, der nur subsidiär eingreift, d.h. nur
BGE 124 IV 64 S. 70
dann, wenn der Ungehorsam gegen die Verfügung als solcher, mithin die Tathandlung der Missachtung dieser Verfügung, nicht bereits in einer besonderen Bestimmung des eidgenössischen oder kantonalen Rechts mit Strafe bedroht wird. Die Subsidiarität von
Art. 292 StGB
bedeutet also nicht, dass die behördliche Androhung von Strafe bei Ungehorsam gegen die von der Behörde erlassene Verfügung und eine Verurteilung nach
Art. 292 StGB
auch dann und deshalb unwirksam respektive bundesrechtswidrig seien, wenn und weil das durch die Verfügung untersagte Verhalten ohnehin schon gemäss einer generell-abstrakten Norm strafbar ist (siehe zum Ganzen
BGE 121 IV 29
E. 2b S. 32 f.). Der zitierte Bundesgerichtsentscheid betraf den Fall einer vorsorglichen Verfügung, durch die dem Adressaten für die Dauer eines hängigen Zivilprozesses unter Hinweis auf
Art. 292 StGB
untersagt worden war, bestimmte Äusserungen gegenüber Dritten zu tun. Die Androhung der Ungehorsamsstrafe und die Verurteilung nach
Art. 292 StGB
wegen Ungehorsams waren gemäss den Erwägungen im genannten Bundesgerichtsentscheid zulässig, auch wenn und soweit die Äusserungen, die der Verfügungsadressat in der Folge in Missachtung der Verfügung gegenüber Dritten tat, allenfalls ohnehin schon, etwa als Ehrverletzung und/oder als unlauterer Wettbewerb, strafbar waren. Aus diesem Bundesgerichtsentscheid ist aber nicht abzuleiten, dass jedes bereits durch eine generell-abstrakte Norm verbotene und mit Strafe bedrohte Verhalten von der Behörde voraussetzungslos auch durch eine Individualverfügung unter Hinweis auf
Art. 292 StGB
untersagt werden könne mit der Folge, dass das fragliche Verhalten nicht (nur) gemäss der generell-abstrakten Norm, sondern (auch) als Missachtung der Verfügung gemäss
Art. 292 StGB
strafbar ist.
Wie es sich damit im einzelnen verhält, kann indessen dahingestellt bleiben.
b) Es ist nicht ganz klar, gegen welche Verfügung die Beschwerdeführerin durch ihre erneute Zuwiderhandlung gegen den Stadtratsbeschluss über die Strassenprostitution verstossen haben soll. Die Androhung, im Wiederholungsfall die Akten zur Strafverfolgung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung an den Strafrichter zu überweisen, ist als solche keine Verfügung im Sinne von
Art. 292 StGB
. Allerdings wurde der Beschwerdeführerin durch diese Androhung zumindest implizit untersagt, in der Zukunft gegen den Stadtratsbeschluss über die Strassenprostitution zu verstossen bzw. in Missachtung des Stadtratsbeschlusses an verbotenen Orten Freier anzuwerben.
BGE 124 IV 64 S. 71
Ob ein derartiges Verbot eine Verfügung im Sinne von
Art. 292 StGB
bzw. Inhalt einer solchen Verfügung sein kann, muss hier ebenfalls nicht geprüft werden. Denn eine Verurteilung der Beschwerdeführerin gemäss
Art. 292 StGB
fällt jedenfalls aus nachstehenden Gründen ausser Betracht.
c) Als das Polizeirichteramt der Stadt Zürich am 5. Februar 1990 die Beschwerdeführerin wegen Verstosses gegen den damals geltenden Stadtratsbeschluss über die Strassenprostitution (aus dem Jahre 1972) mit 100 Franken büsste und ihr zugleich für den Wiederholungsfall die Überweisung der Strafakten an das Statthalteramt des Bezirks Zürich zwecks Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss
Art. 292 StGB
androhte, waren Verstösse gegen die Vorschriften des Stadtratsbeschlusses bloss mit Busse bedrohte Übertretungen im Sinne von
§ 328c StPO
/ZH. Diese Rechtslage hat sich aber mit dem Inkrafttreten von
Art. 199 StGB
betreffend unzulässige Ausübung der Prostitution am 1. Oktober 1992 geändert. Soweit der Zürcher Stadtratsbeschluss Vorschriften über Ort, Zeit oder Art der Ausübung der Prostitution und über die Verhinderung belästigender Begleiterscheinungen enthält, fallen Zuwiderhandlungen - unter dem selbstverständlichen Vorbehalt, dass die Vorschriften die Ausübung der bundesrechtlich zulässigen Prostitution nicht unverhältnismässig behindern - unter den Anwendungsbereich von
Art. 199 StGB
, der Haft oder Busse androht. Zwar ist in
Art. 199 StGB
nur von kantonalen und nicht auch von kommunalen Vorschriften die Rede. Aus den bereits zitierten Gesetzesmaterialien geht aber deutlich hervor, dass auch kommunale Vorschriften betreffend die unzulässige Ausübung der Prostitution von
Art. 199 StGB
erfasst werden sollen. Die Entwürfe der Expertenkommission und des Bundesrates sahen vor, dass die Kantone ihre Befugnis zum Erlass von Vorschriften über die unzulässige Ausübung der Prostitution den Gemeinden übertragen können, da, wie in der bundesrätlichen Botschaft festgehalten wird, die Verhältnisse nicht selten innerhalb eines Kantons von Ort zu Ort sehr verschieden sind. Zuwiderhandlungen gegen solche Vorschriften des Zürcher Stadtratsbeschlusses über die Strassenprostitution sind mithin seit dem Inkrafttreten von
Art. 199 StGB
am 1. Oktober 1992 nicht mehr bloss mit Busse bedrohte Übertretungen im Sinne von
§ 328c StPO
/ZH, für die nach dieser Bestimmung im Wiederholungsfall eine Strafverfolgung gemäss
Art. 292 StGB
angedroht werden kann. Solche Zuwiderhandlungen sind vielmehr mit Haft oder mit Busse bedrohte Übertretungen gemäss
Art. 199 StGB
.
BGE 124 IV 64 S. 72
Damit sind aber seit dem Inkrafttreten von
Art. 199 StGB
die Voraussetzungen nicht mehr erfüllt, unter denen gemäss
§ 328c StPO
/ZH für den Fall erneuter Zuwiderhandlungen dieser Art die Überweisung der Akten an den Strafrichter zur Bestrafung wegen Ungehorsams (
Art. 292 StGB
) angedroht werden kann. Die auf
§ 328c StPO
/ZH gestützte Verfügung vom 5. Februar 1990 ist mithin seit dem 1. Oktober 1992 jedenfalls insoweit unbeachtlich, als der Beschwerdeführerin darin für den Fall erneuter Zuwiderhandlungen gegen solche Vorschriften des Stadtratsbeschlusses, die als Vorschriften über die Ausübung der Prostitution im Sinne von
Art. 199 StGB
zu qualifizieren sind, eine Strafverfolgung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss
Art. 292 StGB
angedroht worden ist.
Die Vorschrift des Zürcher Stadtratsbeschlusses, gegen welche die Beschwerdeführerin durch ihr Verhalten vom 29. April 1996 verstiess, ist offensichtlich eine Vorschrift über den Ort der Ausübung der Prostitution im Sinne von
Art. 199 StGB
. Sie schränkt die Ausübung der bundesrechtlich zulässigen Prostitution nicht unverhältnismässig ein. Die Zuwiderhandlung gegen diese Vorschrift fällt damit unter den Anwendungsbereich von
Art. 199 StGB
, ist also eine mit Haft oder Busse bedrohte Übertretung. Für eine solche Übertretung aber kann nicht gestützt auf
§ 328c StPO
/ZH die Überweisung an den Strafrichter zur Bestrafung wegen Ungehorsams (
Art. 292 StGB
) angedroht werden. Die gegen die Beschwerdeführerin gerichtete Verfügung vom 5. Februar 1990 ist somit insoweit jedenfalls aus diesem Grunde unbeachtlich, und eine Verurteilung der Beschwerdeführerin wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von
Art. 292 StGB
fällt daher ausser Betracht.
d) Die Beschwerdeführerin hat durch das ihr zur Last gelegte Verhalten vom 29. April 1996 aber im Sinne von
Art. 199 StGB
kantonalen Vorschriften über den Ort der Ausübung der Prostitution zuwidergehandelt.
Art. 199 StGB
droht wie
Art. 292 StGB
Haft oder Busse an.
5.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher im Sinne der Erwägung abzuweisen, dass die Beschwerdeführerin sich zwar entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht des Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von
Art. 292 StGB
, aber der unzulässigen Ausübung der Prostitution im Sinne von
Art. 199 StGB
durch Zuwiderhandlung gegen Art. 2 lit. a des Beschlusses des Zürcher Stadtrates vom 17. Juli 1991 über die Strassenprostitution schuldig gemacht hat.


header:
Urteilskopf
117 V 248
32. Arrêt du 19 juin 1991 dans la cause Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail contre Département neuchâtelois de l'Economie publique et Tribunal administratif du canton de Neuchâtel dans la cause F.

regeste:
Regeste
Art. 335b Abs. 1 und 2 OR
: Probezeit. Im Rahmen eines unbefristeten Temporärarbeitsverhältnisses beginnt die Probezeit bei jedem Einsatz neu zu laufen. Vereinbarkeit dieses Grundsatzes mit dem OR (Erw. 3).
Art. 8 Abs. 1 lit. b, 11 Abs. 3, 29 Abs. 1 und 2 AVIG: Zweifel über Ansprüche aus Arbeitsvertrag. Unanwendbarkeit von
Art. 29 AVIG
, wenn vorfrageweise jeder Anspruch des Versicherten aus seinem Arbeitsvertrag ausgeschlossen werden muss (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 248
BGE 117 V 248 S. 248
A.-
Jeanine F., née le 10 mars 1950, employée de bureau, a conclu le 1er septembre 1989 un contrat de mission temporaire de durée indéterminée avec l'agence de travail intérimaire B. SA. Sur cette base, elle a été placée pour une durée indéterminée auprès de la maison J. dès le 4 septembre 1989. Cette mission, consistant dans l'exécution de travaux de manutention divers, a pris fin le 24 novembre 1989.
Sans emploi, l'assurée a sollicité et obtenu des indemnités de l'assurance-chômage, qui lui ont été versées par la Caisse cantonale neuchâteloise d'assurance contre le chômage (ci-après: la caisse de chômage).
Dès le 22 janvier 1990, elle a été à nouveau placée pour une durée indéterminée par B. SA, cette fois auprès de l'entreprise C., afin d'effectuer des travaux de triage. Cette seconde mission a pris fin le 16 mars 1990, de sorte que l'assurée a derechef sollicité le
BGE 117 V 248 S. 249
versement d'indemnités de chômage à partir du 19 mars jusqu'au 4 avril 1990.
Constatant que le temps d'essai de trois mois était arrivé à son terme, la caisse de chômage, par décision du 19 avril 1990, a refusé d'indemniser Jeanine F. au motif que celle-ci pouvait faire valoir un droit au salaire à l'encontre de son employeur, ou lui réclamer une indemnité en raison d'une résiliation anticipée de son contrat de travail.
B.-
En temps utile, l'assurée a recouru contre cette décision en alléguant qu'un nouveau temps d'essai de trois mois était applicable à la seconde mission. Partant, elle estimait que le délai de congé conventionnel avait été respecté par son employeur, contre lequel elle ne pouvait dès lors plus faire valoir de prétentions.
Par décision du 9 août 1990, le Département neuchâtelois de l'Economie publique, en sa qualité d'autorité inférieure de recours en matière d'assurance-chômage (ci-après: l'autorité inférieure de recours), a annulé la décision litigieuse. Dans le cas d'espèce, il a considéré que la nouvelle mission était, comme la première, soumise à la règle légale du temps d'essai et que, par ailleurs, la caisse eût dû verser les prestations d'assurance et se subroger au droit de l'assurée conformément à l'
art. 29 LACI
.
Le recours interjeté contre cette décision par l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (ci-après: l'OFIAMT) a été rejeté le 29 octobre 1990 par le Tribunal administratif neuchâtelois. Sans trancher la question relative au délai de congé applicable, les premiers juges ont considéré que la créance en salaire de l'assurée était douteuse et appliqué l'
art. 29 LACI
.
C.-
L'OFIAMT interjette un recours de droit administratif contre ce jugement, concluant à son annulation, et demande au Tribunal fédéral des assurances de déclarer qu'aucune indemnité de chômage ne doit être versée à l'assurée pour la période s'étendant du 19 mars au 4 avril 1990.
L'autorité inférieure de recours renonce à formuler des observations et renvoie tant à sa propre décision du 9 août 1990 qu'au jugement entrepris.
Jeanine F. conclut à la confirmation du jugement cantonal.
BGE 117 V 248 S. 250
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le droit à l'indemnité de chômage n'est donné que si l'assuré, du fait de son chômage, subit une perte de travail à prendre en considération (
art. 8 al. 1 let. b LACI
). Cependant, la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail n'est pas prise en considération (
art. 11 al. 3 LACI
).
b) Les nouvelles dispositions légales régissant la résiliation du contrat de travail, en vigueur dès le 1er janvier 1989, prévoient que pendant le temps d'essai, dont la durée maximale ne peut dépasser trois mois et qui couvre ordinairement le premier mois de service, le délai de résiliation est en principe de sept jours, mais peut être modifié par un accord écrit (
art. 335b al. 1 et 2 CO
).
Après le temps d'essai, et durant la première année de service, le contrat ne peut être résilié que pour la fin d'un mois moyennant un délai de congé d'un mois au moins (
art. 335c al. 1 CO
).
2.
Si la caisse a des doutes fondés quant au droit qu'a le chômeur de faire valoir, pour la durée de la perte de travail, des prétentions de salaire ou d'indemnisation au sens de l'
art. 11 al. 3 LACI
envers son ancien employeur ou s'il y a des doutes sur la satisfaction de ces prétentions, elle verse l'indemnité de chômage (
art. 29 al. 1 LACI
).
En opérant le versement, la caisse se subroge au chômeur dans tous ses droits, y compris le privilège légal, jusqu'à concurrence de l'indemnité de chômage versée par la caisse (
art. 29 al. 2 LACI
, première phrase).
3.
Le point de savoir si l'assurée a droit aux indemnités de chômage litigieuses dépend d'abord de la réponse à une question relevant du droit du travail et qui est de savoir si, dans le cadre d'un rapport de travail intérimaire de durée indéterminée, le temps d'essai reprend ou non à chaque nouvelle mission. Contrairement à l'opinion des premiers juges, cette question doit être tranchée à titre préjudiciel, attendu qu'aucune disposition légale - en particulier l'
art. 29 LACI
- ne dispose le contraire et que le litige qui s'y rapporte n'est pas pendant devant l'autorité compétente pour en connaître à titre principal (KNAPP, Précis de droit administratif, 3e éd., 1988, n. 40, p. 10; GRISEL, Traité de droit administratif, 1984, p. 188 et la jurisprudence citée par ces auteurs).
a) A l'appui de son recours, l'office recourant invoque que les temps d'essai successifs résultant des diverses missions temporaires
BGE 117 V 248 S. 251
doivent être additionnés, car une reconduction du temps d'essai pour une période totale de plus de trois mois irait à l'encontre des dispositions claires du CO. Partant, il estime que le délai de congé prévu par l'
art. 335c CO
est applicable au cas présent, de sorte que l'assurée intimée peut faire valoir des prétentions salariales résultant de ses rapports de travail avec B. SA et que son droit à l'indemnité de chômage doit être nié. Il relève toutefois que, selon sa pratique, une solution différente pourrait aussi être applicable lorsque le travailleur intérimaire change d'entreprise utilisatrice et de fonction, conditions cumulatives qui ne sont pas remplies en l'espèce puisque les tâches confiées à l'assurée intimée lors de ses deux missions ne nécessitaient pas des qualifications différentes.
Ce point de vue est contesté par l'assurée intimée, qui allègue que des temps d'essai successifs ne contredisent pas les principes du CO et se justifient en raison de la nature des rapports de travail intérimaire et par l'intérêt même des parties, qui doivent pouvoir apprécier réciproquement leurs prestations et conserver une liberté suffisante.
b) Au cas présent, on constate que le premier contrat de mission conclu entre l'assurée et B. SA comprenait une clause spéciale précisant expressément que "les trois premiers mois de la mission sont considérés comme une période d'essai ...".
Une telle disposition n'est en revanche plus prévue par le second contrat. Cette différence n'est toutefois pas déterminante, puisqu'aux termes de l'art. 2 du Règlement du personnel temporaire établi par B. SA - prescription qui constitue un contrat-cadre et fait partie intégrante de tout contrat de mission particulier conclu postérieurement - il est disposé notamment ce qui suit:
"Lors d'une mission de durée indéterminée, le temps d'essai est de trois mois, durant lesquels le délai de congé est de 2 jours ouvrables. Le temps d'essai recommence à courir chaque fois que le travailleur temporaire accepte une nouvelle mission temporaire dans une autre entreprise ou s'il exerce une autre fonction ou s'il exécute un travail différent au sein de la même entreprise."
aa) La doctrine ne fournit aucune réponse claire à la question préjudicielle litigieuse; pour sa part, le Tribunal de Prud'hommes du district de La Chaux-de-Fonds, dans un arrêt du 29 juin 1989 (RJN 1989 p. 71 ss), confirmé par la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal neuchâtelois (arrêt non publié du 30 novembre 1989), a statué "qu'en principe, chaque mission, qui représente chaque fois un nouveau contrat de travail, fait partir un nouveau
BGE 117 V 248 S. 252
temps d'essai, légal ou conventionnel". En substance, les juges neuchâtelois ont considéré que c'est entre le travailleur intérimaire et l'entreprise utilisatrice que s'établissent, le cas échéant, un rapport de confiance et le désir de continuer la collaboration, de sorte que le temps d'essai ne peut s'apprécier qu'à leur égard.
On peut toutefois se demander si le rapport de confiance ne devrait pas plutôt s'apprécier en fonction de la seule relation contractuelle qui s'instaure entre l'agence de travail intérimaire et le travailleur, à l'exclusion de l'entreprise utilisatrice.
L'admettre découle d'une part du fait que c'est l'agence de travail intérimaire qui est l'employeur au sens du CO (THÉVENOZ, Le travail temporaire, thèse Genève 1987, n. 197, p. 84 et les références citées), à qui il incombe de sélectionner du personnel intérimaire compétent, apte à entretenir l'"image de marque" du service qu'elle commercialise (THÉVENOZ, op.cit., n. 172, p. 76; VON BÜREN, Teilzeitarbeit und temporäre Arbeit als neue Formen von Dienstleistungen im schweizerischen Recht, thèse Berne 1971, p. 55 s.) et qui pourra seule résilier les rapports contractuels de travail (NEF, Temporäre Arbeit, thèse Zurich 1971, p. 82 ss; THÉVENOZ, op.cit., n. 241, p. 100; n. 715, p. 242). D'autre part, il est ainsi tenu compte de la situation particulière de l'entreprise utilisatrice, laquelle n'exerce des droits envers le travailleur intérimaire qu'en raison du mandat la liant à l'agence de travail temporaire (THÉVENOZ, op.cit., p. 121 ss; n. 357, p. 139), de sorte que la personne même du travailleur n'est pas un élément déterminant pour elle (THÉVENOZ, op.cit., n. 239, p. 99).
Quoi qu'il en soit, et sous réserve des motifs invoqués, on ne peut que se rallier à cette jurisprudence cantonale.
En effet, le renouvellement du temps d'essai à l'occasion des différentes missions exécutées dans le cadre d'un rapport de travail intérimaire est conforme à la conception du législateur (cf.: travaux parlementaires relatifs à l'élaboration des nouvelles règles en matière de résiliation du contrat de travail, BO 1987 CdE 341) et résulte aussi des relations triangulaires particulières, propres au rapport de travail intérimaire (JAR 1989 p. 258 consid. 3, non publié aux
ATF 114 V 336
). Les effets du contrat-cadre passé entre une agence de travail intérimaire et un travailleur sont soumis à la condition suspensive qu'un contrat de mission soit conclu (THÉVENOZ, op.cit., n. 643, p. 221), c'est-à-dire qu'une mission particulière soit proposée, et acceptée par le travailleur intérimaire. Il en découle par conséquent qu'aux contrats de mission successifs correspond bien une suite de
BGE 117 V 248 S. 253
contrats indépendants (dans ce sens également: JAR 1984 p. 113), à l'occasion desquels le temps d'essai se renouvellera chaque fois.
bb) Bien qu'il résulte clairement de l'art. 2 du Règlement de B. SA que le temps d'essai reprend à chaque nouvelle mission acceptée par le travailleur intérimaire, on n'en doit pas moins s'interroger plus spécialement sur la validité de cette disposition et sur sa conformité au CO. La volonté du législateur est certes de protéger chacune des parties au contrat de travail, et plus particulièrement le travailleur, qui ne doit pas, par une prolongation excessive du temps d'essai, voir éludée à son détriment la protection contre le licenciement (Message du Conseil fédéral du 9 mai 1984 concernant l'initiative populaire "pour la protection des travailleurs contre les licenciements dans le droit du contrat de travail" et la révision des dispositions sur la résiliation du contrat de travail dans le code des obligations: FF 1984 II 617 et 620).
De la stricte limitation du temps d'essai découle par conséquent l'interdiction des "contrats en chaîne" conclus dans un but frauduleux ou abusif, et qui rendraient illusoire cette protection (v. p.ex.: AUBERT, Le travail à temps partiel irrégulier in: Mélanges Alexandre Berenstein, 1989, p. 223 s. et les références citées; idem, Quatre cents arrêts sur le contrat de travail, 1984, n. 160-162; REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 10e éd., 1991, p. 106; IDEM, Commentaire bernois, VI/2, Der Arbeitsvertrag, n. 36 ad
art. 319 CO
;
ATF 109 II 449
).
Il faut toutefois se demander si le besoin d'une telle protection existe aussi en matière de travail intérimaire.
En effet, le travail intérimaire est une forme précaire d'emploi (NEF, op.cit., p. 8 ss; THÉVENOZ, op.cit., n. 625, p. 216). D'autre part, le travailleur intérimaire met sa capacité de travail à la disposition de l'employeur pour un temps généralement limité et accepte d'être placé auprès d'entreprises qui, chaque fois, peuvent différer, pour y exécuter des travaux qui ne seront pas obligatoirement toujours les mêmes. Ainsi, si le travailleur devait s'engager successivement auprès de ces diverses entreprises sans passer par l'intermédiaire d'une agence de travail intérimaire, un nouveau temps d'essai recommencerait à s'écouler lors de chaque prise d'emploi, en tout cas lorsqu'il ne s'agit pas du même employeur; et dans l'hypothèse où il s'agirait de la même entreprise, encore conviendrait-il d'examiner la durée des interruptions entre deux engagements successifs.
BGE 117 V 248 S. 254
Quelques auteurs apportent une réponse nuancée à cette question, en proposant que, en certaines circonstances, une requalification des contrats soit effectuée par le juge, "qui devra cumuler la durée (déterminée ou indéterminée) des missions successives, lorsqu'elles se sont succédé sans aucun délai, avec une interruption résultant de l'exercice d'un droit (vacances, maladie ou accident) ou de l'accomplissement d'une obligation légale (service militaire) ou encore avec les quelques jours, voire quelques semaines d'inoccupation qui résultent de la nature même de l'emploi temporaire" (THÉVENOZ, op.cit., n. 714, p. 241; dans ce sens également: BRENDER, Rechtsprobleme des befristeten Arbeitsvertrages, thèse Zurich 1976, p. 39, 110 ss; contra: HUG, Rechtliche Probleme der Teilzeitarbeit: Ferienregelung und Lohnzahlung bei Krankheit, SJZ 70 [1974] 188).
Cependant, des débats parlementaires relatifs tant à l'adoption des nouvelles dispositions régissant la résiliation du contrat de travail dans le CO (BO 1985 CN 1120-1122; BO 1987 CdE 341) qu'à celle de la nouvelle loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services du 6 octobre 1989 (BO 1989 CN 251-254), il résulte clairement que la volonté du législateur est de tenir compte des impératifs du travail intérimaire, en lui réservant un traitement juridique particulier qui tient compte de sa spécificité et du besoin particulier de souplesse dans l'intérêt même des travailleurs (cf. aussi: art. 19 de la loi fédérale précitée, dont l'entrée en vigueur a été fixée au 1er juillet 1991: RO 1991 I 392 ss, spéc. 407).
Les dispositions des conventions qui prévoient des temps d'essai successifs en cas de travail intérimaire ne signifient donc pas nécessairement que les parties à de tels contrats ont l'intention d'éluder la loi. Aussi, la conformité au CO de l'art. 2 du Règlement du personnel temporaire de B. SA doit-elle être admise, de sorte que le principal argument avancé par l'office recourant tombe à faux.
4.
Sur la base des considérations qui précèdent, le droit de l'assurée intimée à un salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail au sens de l'
art. 11 al. 3 LACI
est exclu. Partant, en l'absence de doutes quant aux droits découlant du contrat de travail, point n'est besoin d'examiner si, dans le cas d'espèce, la caisse de chômage aurait dû procéder conformément à l'
art. 29 LACI
(sur cette question:
ATF 114 V 342
consid. 6).
C'est dès lors à bon droit, quoique pour des motifs erronés, que le recours cantonal a été rejeté.
BGE 117 V 248 S. 255
La perte de travail subie par l'assurée intimée pour la période s'étendant du 19 mars au 4 avril 1990 doit être prise en considération; il s'impose donc de rejeter le recours de l'OFIAMT, de confirmer - par substitution de motifs - le jugement déféré à la Cour de céans, et de renvoyer le dossier de la cause à l'administration afin qu'elle procède conformément aux présents considérants.
5.
(Frais et dépens)


header:
Urteilskopf
125 V 297
47. Urteil vom 15. September 1999 i.S. Kantonalverband Bündnerischer Krankenversicherer gegen Verband "Spitäler und Heime Graubünden" und Schiedsgericht Graubünden gemäss
Art. 89 KVG

regeste:
Regeste
Art. 78 Abs. 2 KVG
;
Art. 110 und 122 KVV
;
Art. 7 Abs. 2 KLV
: Leistungskoordination, Überentschädigung, Pflegeleistungen der sozialen Krankenversicherung und Hilflosenentschädigungen der AHV/IV.
- Das soziale Krankenversicherungsrecht, insbesondere
Art. 110 KVV
, schliesst die Kumulation von Hilflosenentschädigungen der AHV/IV und Pflegeleistungen der sozialen Krankenversicherung gemäss
Art. 7 Abs. 2 KLV
nicht aus.
- Im Einzelfall ist gestützt auf
Art. 122 KVV
eine Kürzung der Pflegeleistungen der sozialen Krankenversicherung wegen Überentschädigung möglich, soweit die Pflegeleistungen "gleicher Art und Zweckbestimmung" (
Art. 122 Abs. 1 KVV
) sind wie die Hilflosenentschädigungen der AHV/IV.

text:
Sachverhalt
ab Seite 297
BGE 125 V 297 S. 297
A.-
Der Verband Bündnerischer Krankenhäuser (VBK) (nunmehr: Verband "Spitäler und Heime Graubünden") und der Kantonalverband Bündnerischer Krankenversicherer (KBK) schlossen am 17. Juni/7. Juli 1997 einen Vertrag
BGE 125 V 297 S. 298
über die Leistungen bei stationärer Behandlung in Pflegeheimen und Pflegeabteilungen (nachfolgend: Pflegeheimvertrag). Der am 1. Januar 1998 in Kraft getretene und am 12. Mai 1998 vom VBK auf den 31. Dezember 1999 gekündigte Vertrag bestimmt in Art. 4 Abs. 2, dass der Versicherer den Pflegeheimen für die Leistungen gemäss
Art. 7 Abs. 2 KLV
nach dem Pflegegrad abgestufte Tagespauschalen vergütet, welche sich nach Anhang 4 zum Vertrag auf Fr. 5.- in der Pflegestufe 1, Fr. 15.- in der Pflegestufe 2, Fr. 30.- in der Pflegestufe 3 und Fr. 45.- in der Pflegestufe 4 belaufen. Nach Art. 4 Abs. 4 des Vertrages hat das Pflegeheim dem Versicherer "die Gewährung von Leistungen der Eidg. Invalidenversicherung und Leistungen der Hilflosenentschädigung an einen Versicherten" zu melden.
Zwischen den Vertragsparteien kam es zu Meinungsverschiedenheiten über die Anrechnung von Hilflosenentschädigungen der AHV/IV an die Pflegeleistungen der Krankenversicherer. Während der KBK sich auf den Standpunkt stellte, dass es sich um gleichartige Leistungen handle und die Krankenversicherer lediglich subsidiär leistungspflichtig seien, vertrat der VBK die Auffassung, dass sich die von den Krankenversicherern vorgenommenen Leistungskürzungen weder mit dem Gesetz noch mit dem Pflegeheimvertrag vereinbaren liessen. Nach Durchführung einer Schlichtungsverhandlung, die zu keiner Einigung führte, erhob der VBK am 17. Juni 1998 Klage beim Schiedsgericht gemäss
Art. 89 KVG
mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass auf den Pflegepauschalen gemäss Art. 4 Abs. 2 des Pflegeheimvertrages keine Hilflosenentschädigungen der AHV oder IV in Abzug gebracht werden dürften.
B.-
In Gutheissung der Klage stellte das Schiedsgericht Graubünden mit Entscheid vom 30. Oktober 1998 fest, dass die dem Vertrag vom 17. Juni/7. Juli 1997 beigetretenen Mitglieder des KBK den Pflegeheimen die vereinbarten und vom Regierungsrat genehmigten Pflegeheimpauschalen ohne Abzüge zu entrichten hätten.
C.-
Der KBK führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei die Klage abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei; eventuell sei die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der VBK und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
BGE 125 V 297 S. 299
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Angefochten ist ein Entscheid des kantonalen Schiedsgerichts gemäss
Art. 89 KVG
, gegen welchen nach
Art. 91 KVG
und Art. 128 in Verbindung mit
Art. 98 lit. g OG
Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidg. Versicherungsgericht erhoben werden kann. Es liegt keine der Verwaltungsgerichtsbeschwerde entzogene Tarifstreitigkeit im Sinne von
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
vor. Mit dem angefochtenen Entscheid hat das Schiedsgericht nicht gestaltend in einen zwischen den Parteien vereinbarten Tarif eingegriffen, sondern in Form eines auf abstrakte Feststellung lautenden Erkenntnisses darüber entschieden, wie eine koordinationsrechtliche Frage auf Grund des zwischen den Parteien vereinbarten Vertrages und der anwendbaren bundesrechtlichen Vorschriften zu beantworten ist. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher zulässig (vgl.
BGE 119 V 324
Erw. 2).
b) Zu Recht hat das Schiedsgericht auch die Eintretensvoraussetzungen im vorinstanzlichen Verfahren bejaht. Mit der Klage an das Schiedsgericht vom 17. Juni 1998 hat der VBK nicht nur in Vertretung seiner dem Vertrag angeschlossenen Mitglieder gehandelt, sondern einen eigenen Rechtsanspruch verfolgt. Zur Wahrnehmung und allenfalls gerichtlichen Durchsetzung der aus dem Vertrag sich ergebenden Rechtsansprüche ist der VBK berechtigt. In Bezug auf das entsprechende Feststellungsinteresse ist seine Aktivlegitimation im vorinstanzlichen Verfahren zu bejahen (vgl.
BGE 119 V 326
Erw. 4b). Soweit der KBK den vorinstanzlichen Nichteintretensantrag erneuert, erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet.
2.
a) Streitig ist die Frage, ob die dem Pflegeheimvertrag vom 17. Juni/7. Juli 1997 angeschlossenen Krankenversicherer berechtigt sind, die vereinbarten Pflegepauschalen für die Leistungen der obligatorischen Krankenversicherung gemäss
Art. 7 Abs. 2 KLV
im Umfang der von der AHV oder IV ausgerichteten Hilflosenentschädigungen zu kürzen. Der beschwerdeführende KBK bejaht dies zunächst auf Grund von Art. 4 Abs. 4 des Vertrages, wonach das Pflegeheim dem Versicherer die Gewährung von Hilflosenentschädigungen der AHV oder IV zu melden hat. Die Bestimmung hat indessen bloss formellen Charakter, und es lässt sich daraus keine materielle Koordinationsregel in dem Sinne ableiten, dass Hilflosenentschädigungen stets von den Pflegeleistungen in Abzug zu bringen wären.
BGE 125 V 297 S. 300
b) Darüber hinaus enthält der Pflegeheimvertrag keine Bestimmungen, welche die Auffassung des KBK zu stützen vermöchten. Im Vertrag ist ausschliesslich von Pauschalen die Rede, was darauf schliessen lässt, dass es sich um zwar abgestufte, innerhalb der einzelnen Leistungsgruppen aber feste Entschädigungen handelt, die grundsätzlich unabhängig vom Bezug weiterer Leistungen, einschliesslich allfälliger Hilflosenentschädigungen der AHV oder IV, zur Ausrichtung gelangen. Das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden hat in einem Schreiben an den VBK vom 5. Mai 1998 denn auch festgestellt, dass ein Abzug der Hilflosenentschädigung der AHV oder IV von den auf Grund des Pflegeheimvertrages zu erbringenden Leistungen nicht zulässig sei. Für eine gegenteilige vertragliche Regelung hätte es einer ausdrücklichen Bestimmung bedurft. Dies umso mehr, als sich die Vertragspartner nach Anhang 5 Ziff. 1 des Vertrages einig waren, dass bezüglich verschiedener Fragen im Zusammenhang mit dem KVG unterschiedliche Auffassungen bestünden, "die gesamtschweizerisch gerichtlich oder durch den Bundesrat geklärt werden müssten".
3.
Zu prüfen bleibt, ob eine Anrechnung der Hilflosenentschädigungen auf Grund der anwendbaren bundesrechtlichen Vorschriften zu erfolgen hat.
a) Nach
Art. 78 Abs. 2 KVG
sorgt der Bundesrat dafür, dass die Versicherten oder die Leistungserbringer durch die Leistungen der sozialen Krankenversicherung oder durch deren Zusammentreffen mit den Leistungen anderer Sozialversicherungen nicht überentschädigt werden, insbesondere beim Aufenthalt in einem Spital. Gestützt hierauf hat der Bundesrat Koordinationsregeln erlassen und in
Art. 110 KVV
(Fassung vom 15. Juni 1998, in Kraft seit 1. August 1998) bestimmt, dass beim Zusammentreffen von Leistungen der Krankenversicherung mit gleichartigen Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung, der Militärversicherung, der AHV oder der IV die Leistungen dieser andern Sozialversicherungen vorgehen.
Gemäss
Art. 122 KVV
dürfen die Leistungen der Krankenversicherung oder deren Zusammentreffen mit denjenigen anderer Sozialversicherungen nicht zu einer Überentschädigung der versicherten Person führen, wobei bei der Berechnung der Überentschädigung nur Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung berücksichtigt werden (Abs. 1). Eine Überentschädigung liegt u.a. vor, wenn die Sozialversicherungsleistungen die der versicherten Person
BGE 125 V 297 S. 301
entstandenen Pflegekosten und anderen ungedeckten Krankheitskosten übersteigen (Abs. 2 lit. b). Liegt eine Überentschädigung vor, so werden die betreffenden Leistungen der Krankenversicherung um deren Betrag gekürzt (Abs. 3).
b) Das soziale Krankenversicherungsrecht enthält keine Bestimmung, wonach die Kumulation von Hilflosenentschädigungen der AHV oder IV mit Pflegeleistungen der Krankenversicherer ausgeschlossen ist, noch ergibt sich eine solche Regel aus dem AHV/IV-Recht (wo sich das Koordinationsrecht auf das Verhältnis der Hilflosenentschädigungen zu solchen der obligatorischen Unfallversicherung und der Militärversicherung beschränkt:
Art. 43bis Abs. 1 AHVG
; vgl. hiezu
BGE 124 V 166
ff.). Anderseits besteht entgegen dem früheren Recht (Art. 17 Abs. 2 VO III KV in dem gemäss
Art. 142 UVV
ab 1. Januar 1984 gültig gewesenen Wortlaut) auch keine Bestimmung, wonach die Hilflosenentschädigungen (der AHV/IV oder der Unfallversicherung) und Zuschläge für Hilflosigkeit (der Militärversicherung) mit Pflegeleistungen der Krankenversicherung uneingeschränkt kumuliert werden können. Wie das BSV in der Vernehmlassung ausführt, war im Rahmen der Koordinationsbestimmungen der KLV zunächst eine Vorschrift vorgesehen gewesen, wonach bei Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der AHV oder IV die von der Krankenpflegeversicherung zu leistende Kostenvergütung so weit gekürzt werden darf, als sie zusammen mit den von der andern Sozialversicherung erbrachten Leistungen die der versicherten Person entstandenen Gesamtkosten übersteigt. In der Folge wurde jedoch die ersatzlose Streichung der Bestimmung beschlossen, in der Meinung, dass bei Verzicht auf diese Norm die allgemeinen Rechtsgrundsätze betreffend die Überentschädigung anwendbar seien.
c)
Art. 110 KVV
regelt das Verhältnis der Leistungen der sozialen Krankenversicherung zu denjenigen der obligatorischen Unfallversicherung, der Militärversicherung, der AHV oder der IV in der Weise, dass die Krankenversicherung für gleichartige Leistungen lediglich subsidiär zu leisten hat (MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, S. 118 f.; EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 388). Es gilt eine relative Priorität der andern Versicherungen im Sinne einer Nachrangigkeit der Leistungen der Krankenversicherung (FRANZ SCHLAURI, Beiträge zum Koordinationsrecht der Sozialversicherungen, St. Gallen 1995, S. 35). Eine Leistungskumulation bleibt damit zulässig, soweit sie nicht zu einer Überentschädigung führt. Diesbezüglich bestimmt
Art. 122 KVV
, dass die
BGE 125 V 297 S. 302
Leistungen der Krankenversicherung u.a. dann gekürzt werden können, wenn die Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung der Sozialversicherer insgesamt die der versicherten Person entstandenen Pflegekosten und andere ungedeckte Krankheitskosten übersteigen. Zur Frage, ob die Pflegeleistungen nach
Art. 7 Abs. 2 KLV
und die Hilflosenentschädigungen der AHV/IV Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung darstellen, enthalten Gesetz und Verordnung keine Bestimmung. Der auch im Rahmen von
Art. 122 KVV
anwendbare
Art. 124 KVV
(MAURER, a.a.O., S. 119; EUGSTER, a.a.O., Rz. 388) erklärt lediglich die vom Versicherer und von Dritten zu übernehmenden Kosten für Pflegemassnahmen als gleichartig und äussert sich (anders als
Art. 69 Abs. 1 lit. b MVG
) nicht zur Hilflosenentschädigung.
4.
a) Die von den Krankenversicherern zu übernehmenden Pflegeleistungen werden in
Art. 7 Abs. 2 KLV
näher umschrieben. Danach vergütet die Krankenversicherung neben den Massnahmen der Abklärung und Beratung (lit. a) jene der Untersuchung und der Behandlung (lit. b) sowie der Grundpflege (lit. c). Zur Grundpflege gehören die allgemeine Grundpflege bei Patienten und Patientinnen, welche die Tätigkeiten nicht selber ausführen können, wie Beine einbinden, Kompressionsstrümpfe anlegen; betten, lagern; Bewegungsübungen, mobilisieren; Dekubitusprophylaxe, Massnahmen zur Verhütung oder Behebung von behandlungsbedingten Schädigungen der Haut; Hilfe bei der Mund- und Körperpflege, beim An- und Auskleiden, beim Essen und Trinken (Ziff. 1) sowie die psychiatrische oder psychogeriatrische Grundpflege (Ziff. 2). Die Leistungen werden vergütet, wenn sie auf Grund der Bedarfsabklärung auf ärztliche Anordnung hin oder im ärztlichen Auftrag von Krankenschwestern oder Krankenpflegern, Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause oder von Pflegeheimen erbracht werden (
Art. 7 Abs. 1 KLV
).
Anspruch auf Hilflosenentschädigung der AHV oder IV hat, wer wegen Invalidität für die alltäglichen Lebensverrichtungen dauernd der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedarf (
Art. 42 Abs. 2 IVG
). Die Entschädigung wird nach dem Grad der Hilflosigkeit bemessen und beträgt bei Hilflosigkeit schweren Grades 80%, bei Hilflosigkeit mittleren Grades 50% und bei Hilflosigkeit leichteren Grades 20% des Mindestbetrages der einfachen Altersrente gemäss
Art. 34 Abs. 2 AHVG
(
Art. 42 Abs. 3 IVG
und
Art. 37 IVV
). Der Anspruch auf Hilflosenentschädigung der AHV setzt eine Hilflosigkeit
BGE 125 V 297 S. 303
schweren oder mittleren Grades voraus (
Art. 43bis Abs. 1 AHVG
). Die Hilflosigkeit gilt als schwer, wenn der Versicherte in allen alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist und überdies der dauernden Pflege oder der persönlichen Überwachung bedarf (
Art. 36 Abs. 1 IVV
). Die Hilflosigkeit gilt als mittelschwer, wenn der Versicherte trotz der Abgabe von Hilfsmitteln in den meisten alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen oder in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist und überdies einer dauernden persönlichen Überwachung bedarf (
Art. 36 Abs. 2 IVV
). Die Hilflosigkeit gilt als leicht, wenn der Versicherte trotz der Abgabe von Hilfsmitteln in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist oder einer dauernden persönlichen Überwachung oder einer durch das Gebrechen bedingten ständigen und besonders aufwendigen Pflege bedarf oder wegen einer schweren Sinnesschädigung oder eines schweren körperlichen Gebrechens nur dank regelmässiger und erheblicher Dienstleistungen Dritter gesellschaftliche Kontakte pflegen kann (
Art. 36 Abs. 3 IVV
). Zu den für die Bemessung der Hilflosigkeit massgebenden alltäglichen Lebensverrichtungen gehören praxisgemäss das Ankleiden, Auskleiden; das Aufstehen, Absitzen und Abliegen; das Essen; die Körperpflege; das Verrichten der Notdurft; die Fortbewegung (im oder ausser Haus) und die Kontaktaufnahme (
BGE 121 V 90
Erw. 3a mit Hinweisen).
b) Der beschwerdeführende KBK beruft sich auf das für die Festsetzung der Pflegeleistungen (Pauschalen) im Rahmen des Pflegeheimvertrages vom 17. Juni/7. Juli 1997 massgebende BESA-Einstufungs- und Abrechnungssystem des Heimverbandes Schweiz (3. Aufl. 1997) und macht geltend, der BESA- Leistungskatalog zeige, dass nicht nur Identität der Leistungen gemäss
Art. 7 Abs. 2 lit. c KLV
mit den für den Anspruch auf Hilflosenentschädigung massgebenden Lebensverrichtungen im Bereich der Fortbewegung, der Körperpflege, dem An- und Auskleiden und dem Essen (und Trinken) bestehe, sondern auch in den Teilbereichen Aufstehen, Absitzen und Abliegen, dem Verrichten der Notdurft sowie der Kontaktaufnahme, welche in der exemplifikativen Liste von Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV nicht erwähnt seien. Es bestünden damit praktisch keine Leistungen oder Tätigkeiten, die
BGE 125 V 297 S. 304
für die Hilflosenentschädigung von Bedeutung seien und nicht schon im Rahmen des BESA-Kataloges von der Krankenversicherung berücksichtigt würden.
Der VBK hält dem entgegen, in einem Pflegeheim seien neben den Pflege- und Behandlungsmassnahmen auch Leistungen zur Alltagsgestaltung zu erbringen. Dazu gehörten aktivierende Massnahmen wie Aktivierungs- oder Ergotherapie sowie die Hilfestellung bei der Alltagsgestaltung in Form sozialer Betreuung oder Unterstützung. Solche Leistungen seien von der KLV nicht gedeckt, weshalb sie von den Pflegeheimen und Pflegeabteilungen den Bewohnern bzw. den Versicherern in Rechnung gestellt werden könnten. Im Übrigen vergüte die Hilflosenentschädigung auch Dienstleistungen zur gesellschaftlichen Kontaktnahme und zum Besuch auswärtiger Veranstaltungen, welche regelmässig nicht vom Heimpersonal erbracht würden.
Das BSV führt aus, von den Pflegeheimen würden etliche Leistungen unter dem Titel der Alltagsgestaltung angeboten, welche nicht zu den Pflege- und Behandlungsmassnahmen gemäss
Art. 7 Abs. 2 KLV
gehörten und entweder in der Heimtaxe integriert oder separat erfasst und den Heimbewohnern in Rechnung gestellt würden. In den wenigsten Fällen würden nur Pflegeleistungen im Sinne von
Art. 7 Abs. 2 KLV
beansprucht. Gewisse Privatangelegenheiten (wie notwendige Einkäufe, Begleitung bei Arztbesuchen, administrative Angelegenheiten) würden von Personen ausserhalb des Heimpersonals oder als zusätzlich zu bezahlende Leistung vom Heimpersonal erledigt. Daraus sei zu schliessen, dass die Hilflosenentschädigungen der AHV/IV in aller Regel nicht als Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung wie die Leistungen nach
Art. 7 Abs. 2 KLV
zu betrachten seien.
5.
a) Die Hilflosenentschädigungen der AHV/IV und die Pflegeleistungen gemäss
Art. 7 Abs. 2 KLV
unterscheiden sich in grundsätzlicher Hinsicht. Bei der Hilflosenentschädigung handelt es sich um eine Geldleistung, die nach Massgabe der im konkreten Fall bestehenden Hilfs- und Überwachungsbedürftigkeit bemessen, jedoch unabhängig von den effektiv entstehenden Kosten und der tatsächlichen Inanspruchnahme von Dienstleistungen Dritter ausgerichtet wird. Die Leistung wird dem Anspruchsberechtigten ausbezahlt und steht diesem grundsätzlich zur freien Verfügung. Die Pflegeleistungen nach
Art. 7 Abs. 2 KLV
bilden demgegenüber Sachleistungen in Form von Kostenvergütungen. Sie dienen der Deckung konkreter Pflegekosten und werden auf Grund von Tarifverträgen in der Regel
BGE 125 V 297 S. 305
direkt den Leistungserbringern vergütet (System des Tiers payant gemäss
Art. 42 Abs. 2 KVG
).
b) Werden die Hilflosenentschädigungen der AHV/IV den Pflegeleistungen nach
Art. 7 Abs. 2 KLV
als Ganzes gegenübergestellt, können die Leistungen nicht als gleichartig qualifiziert werden. Mit den Massnahmen der Abklärung und Beratung sowie der Untersuchung und Behandlung (
Art. 7 Abs. 2 lit. a und b KLV
) umfassen die Pflegeleistungen der Krankenversicherung auch Massnahmen, die nicht in einem direkten Zusammenhang mit einer nach
Art. 42 IVG
oder
Art. 43bis AHVG
zu entschädigenden Hilflosigkeit stehen. Als weitgehend gleichartig können die Leistungen der Grundpflege nach
Art. 7 Abs. 2 lit. c KLV
gelten, welche im Wesentlichen der Vergütung von Massnahmen dienen, die wegen Hilflosigkeit erforderlich sind (EUGSTER, a.a.O., Rz. 115; ROBERT ETTLIN, Die Hilflosigkeit als versichertes Risiko in der Sozialversicherung, Diss. Freiburg 1998, S. 169). Nach Ziff. 2 dieser Bestimmung umfasst die Grundpflege allerdings auch psychiatrische und psychogeriatrische Massnahmen (Betreuungsgespräche), welche in der Regel krankheitsbedingt (beispielsweise wegen Altersdepression) und auf die Ermöglichung des Heimaufenthaltes gerichtet sind. Anderseits dient die Hilflosenentschädigung auch der Entschädigung von Drittleistungen, die nicht zu den Pflegeleistungen nach
Art. 7 Abs. 2 KLV
gehören. So werden mit der Hilflosenentschädigung auch Dienstleistungen Dritter zur Kontaktnahme mit der Umwelt abgegolten, welche nicht unter die Grundpflege gemäss
Art. 7 Abs. 2 lit. c KLV
fallen. Diesen Dienstleistungen kann für den Anspruch eine wesentliche oder gar ausschlaggebende Bedeutung zukommen (vgl.
Art. 36 Abs. 3 lit. d IVV
). Eine generelle Kürzung der Pflegeleistungen um den jeweiligen vollen Betrag der Hilflosenentschädigung, wie sie der beschwerdeführende KBK als rechtens erachtet, lässt sich unter diesen Umständen nicht rechtfertigen. In Betracht fällt lediglich eine Kürzung wegen Überentschädigung im Einzelfall (
Art. 122 KVV
). Der konkrete Nachweis einer Überentschädigung ist allerdings mit praktischen Schwierigkeiten verbunden, weil er eine Aufschlüsselung der Leistungen voraussetzt, die sich angesichts der grundsätzlichen Unterschiede in den Leistungsarten kaum sachgerecht und rechtsgleich vornehmen lässt.
c) Über die konkrete Überentschädigungsermittlung insbesondere bei Versicherten, die sich in einem Pflegeheim aufhalten, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu befinden. Immerhin sei festgestellt, dass
BGE 125 V 297 S. 306
Heimbewohnerinnen und -bewohner gemäss
Art. 44 KVG
in Verbindung mit
Art. 9a Abs. 3 KLV
zwar Tarifschutz geniessen; der Anspruch beschränkt sich nach
Art. 50 KVG
jedoch auf die Leistungen, wie sie der Krankenversicherer bei ambulanter Krankenpflege und bei Krankenpflege zu Hause zu erbringen hat. Die Kosten für Unterkunft und Verpflegung (Heimtaxe) gehen daher grundsätzlich zu Lasten des Heimbewohners. Die Hilflosenentschädigung kann auch der Bezahlung solcher von der Krankenversicherung nicht gedeckter Kosten dienen, weil der Heimaufenthalt auch wegen Hilfs- und Überwachungsbedürftigkeit erforderlich sein kann. Dem Versicherten erwachsen des Weitern Kosten für Dienstleistungen, die zwar vom Heimpersonal erbracht werden, jedoch nicht unter die Leistungspflicht nach
Art. 7 Abs. 2 KLV
fallen und separat in Rechnung gestellt werden können (DUC, Statut des assurés dans des établissements médico-sociaux selon la LAMal, in: SZS 40/1996 S. 281 f.), ferner für Dienstleistungen, die nicht vom Heimpersonal erbracht werden (persönliche Angelegenheiten) und für welche der Versicherte zufolge Hilflosigkeit auf die Hilfe Dritter angewiesen ist. Wie das BSV in der Vernehmlassung ausführt, kommt es bei den geltenden Heimtarifen daher auch beim Zusammenfallen von Hilflosenentschädigungen mit den Leistungen der Krankenversicherung in aller Regel zu keiner Überentschädigung, weil den Betroffenen ungedeckte Kosten entstehen, die höher sind als die Hilflosenentschädigungen der AHV oder IV.


header:
Urteilskopf
86 IV 158
39. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. Oktober 1960 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz gegen Cantarini.

regeste:
Regeste
Art. 110 Ziff. 3, 137 Ziff. 3 StGB
.
Personen, die nur im gleichen Haushalte essen und arbeiten, sind nicht Familiengenossen, auch nicht, wenn sie ein enges Vertrauensverhältnis miteinander verbindet.

text:
Erwägungen
ab Seite 158
BGE 86 IV 158 S. 158
Aus den Erwägungen:
Gemäss
Art. 137 Ziff. 3 StGB
wird der Diebstahl zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen nur auf Antrag verfolgt. Familiengenossen sind Personen, die in gemeinsamem Haushalte leben (
Art. 110 Ziff. 3 StGB
). In gemeinsamem Haushalte aber lebt nur, wer zusammen isst und unter dem gleichen Dache schläft (
BGE 72 IV 6
und seither ergangene Entscheidungen). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten.
Ausgangspunkt der Privilegierung nach Art. 137 Ziff. 3 ist die Rücksichtnahme auf die verwandtschaftlichen Bande,
BGE 86 IV 158 S. 159
die den Täter und den Bestohlenen als Angehörige der gleichen Familie verbinden. Die Behörde soll nicht gegen den Willen des Bestohlenen in die vermögensrechtlichen Interessen naher Verwandter eingreifen, auf die Gefahr hin, dass unter diesen Unfrieden gestiftet und ihr weiteres Zusammenleben im gemeinsamen Haushalt gestört oder verunmöglicht wird. Wenn das Gesetz den Geltungsbereich des Privilegs auf weitere Personen als die Familienangehörigen ausgedehnt hat und diesen die Familiengenossen gleichstellt, so hat sich damit am Grundgedanken, auf dem das Privileg beruht, nichts geändert. Dieses will nicht die engen Beziehungen zwischen Personen, die in irgendeinem Vertrauensverhältnis zueinander stehen, begünstigen, sondern den Hausfrieden unter Personen wahren, die durch gemeinsames Haushalten eine Hausgemeinschaft bilden, die, wie schon das Wort Familiengenosse sagt, derjenigen, wie sie unter den Gliedern ein und derselben Familie besteht, nahe kommt. Dazu gehört aber nicht nur gemeinsames Essen, sondern ebensosehr das Wohnen und Schlafen unter einem gemeinsamen Dache. In diesem Sinne wird auch der Begriff des gemeinsamen Haushaltes, den
Art. 110 Ziff. 3 StGB
zur Umschreibung der Familiengenossen verwendet, allgemein aufgefasst. Der Angestellte, der im Hause seines Dienstherrn arbeitet und die Mahlzeiten einnimmt, aber auswärts wohnt und nächtigt, lebt nach üblicher Anschauung nicht im Haushalt seines Arbeitgebers. Das Leben in gemeinsamem Haushalte erschöpft sich nicht in gemeinsamer Arbeit und Verpflegung, sondern erfasst auch die Zeit der Musse und des Ruhens. Die Hausgemeinschaft, die sich nicht auf diesen Teil des Lebens erstreckt, ist nicht vollständig und kann durch ein sonstwie bestehendes Vertrauensverhältnis, das übrigens langjährige Dienstverhältnisse fast immer kennzeichnet, nicht ersetzt werden.
Auf das Erfordernis des Wohnens und Schlafens unter gemeinsamem Dache kann auch aus andern Erwägungen nicht verzichtet werden. Die Frage, ob ein Diebstahl von Amtes wegen oder nur auf Antrag des Verletzten zu verfolgen
BGE 86 IV 158 S. 160
sei, ist aus Gründen der Zweckmässigkeit im ersten Untersuchungsstadium zu entscheiden. Um das zu ermöglichen, bedarf es der eindeutigen und klaren Umschreibung des Begriffes der Familiengenossen. Sie würde fehlen, wenn an Stelle der vollständigen schon die teilweise Teilnahme am gleichen Haushalt genügte und dafür darauf abzustellen wäre, ob zwischen dem Dieb und dem Bestohlenen ein enges persönliches Vertrauensverhältnis bestehe oder nicht, da bei der Vielfalt persönlicher Beziehungen eine allgemeingültige Abgrenzung zwischen engen und weitern Vertrauensverhältnissen praktisch unmöglich wäre und zudem die Feststellung des Grades der persönlichen Verbundenheit im Einzelfall oft Schwierigkeiten böte. Überdies bestände die Gefahr, dass die Auslegung des Kantonsgerichtes eine Erweiterung des Kreises der privilegierten Personen zur Folge hätte, was sachlich nicht zu rechtfertigen wäre und der Entstehungsgeschichte des Art. 137 Ziff. 3 widerspräche (vgl.
BGE 72 IV 5
).


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Urteilskopf
108 Ia 108
21. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 17 août 1982 dans la cause X. contre Bureau de l'assistance judiciaire du canton de Vaud (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
. Unentgeltliche Rechtspflege.
Es ist unzulässig einem in seinem Heimatstaat lebenden Ausländer, der in der Schweiz nicht über genügend Mittel verfügt, um vor einem schweizerischen Richter einen Prozess zu führen, und der aufgrund seiner heimatstaatlichen Gesetzgebung auch keine Mittel in die Schweiz überführen kann, die unentgeltliche Rechtspflege zu verweigern.

text:
Erwägungen
ab Seite 109
BGE 108 Ia 108 S. 109
Extrait des considérants:
5.
a) Dans ses déterminations, le bureau intimé explique que l'assistance judiciaire a pour but d'éviter qu'une personne nécessiteuse ne puisse pas faire valoir ses droits devant les tribunaux, mais qu'elle n'est pas destinée à remédier aux dispositions prises par un pays étranger sur les transferts de devises. Elle ne saurait non plus seconder un ressortissant étranger dans ses manoeuvres pour cacher au fisc de son pays des biens qu'il possède en Suisse. Selon les explications du recourant, sa législation nationale lui permettrait, voire lui imposerait de faire défendre sa cause en Suisse par une institution de son pays. C'est uniquement parce qu'il entend poursuivre son procès à l'insu des autorités de son pays que X. a besoin de l'assistance judiciaire.
b) Pour déterminer l'indigence, il y a lieu de tenir compte des circonstances concrètes existant au moment où la demande est présentée (
ATF 99 Ia 442
dernier paragraphe). L'autorité compétente doit éviter de procéder de façon trop schématique, afin de pouvoir prendre objectivement en considération tous les éléments importants de l'espèce (
ATF 106 Ia 83
). Elle doit notamment tenir compte, le cas échéant, de la nécessité où le requérant se trouve d'agir dans un délai relativement court, qui ne lui permet pas de faire des économies en vue des frais du procès (
ATF 106 Ia 83
en bas;
ATF 99 Ia 443
).
S'il y a urgence, il est même concevable que l'assistance judiciaire doive être accordée, au moins à titre provisoire, à un absent, sans enquête sur sa situation financière (arrêt non publié Rauch-Tertilt c. Soleure, du 29 janvier 1979).
En tout état de cause, on ne saurait, pour refuser l'assistance
BGE 108 Ia 108 S. 110
judiciaire, invoquer le fait que le recourant se trouve par sa faute hors d'état d'avancer les frais du procès (
ATF 104 Ia 34
consid. 4,
ATF 99 Ia 442
et les références).
c) En l'espèce, l'autorité cantonale a négligé les circonstances concrètes dans lesquelles se trouve le recourant.
aa) Admettant, ce que le recourant ne conteste pas, que X. dispose dans son pays de moyens qui lui permettraient de faire face aux frais de la cause, elle ne tient aucun compte du fait que ces moyens sont indisponibles en Suisse. Or, c'est en Suisse que le recourant est invité à avancer les frais du procès et à assurer le droit de sa partie adverse. Il n'est pas vraisemblable que l'autorité judiciaire ou la partie adverse soient disposées à se contenter de fonds qui leur seraient remis à l'étranger et qu'il ne pourrait faire sortir. Ignorer la législation étrangère qui interdit ou rend très difficile le transfert de valeurs en Suisse, c'est perdre de vue les circonstances concrètes de l'espèce. Dans un arrêt non publié P. c. Zurich, du 11 septembre 1979, le Tribunal fédéral a expressément constaté que des valeurs dont le requérant est propriétaire à l'étranger ne peuvent servir à couvrir les frais du procès que si l'autorité étrangère autorise le transfert des devises en Suisse. Toute autre solution violerait manifestement l'égalité devant la loi, puisque l'étranger soumis à une réglementation interdisant l'exportation de devises serait exposé à ne pas pouvoir procéder pour une raison qui n'a aucun rapport avec la cause déférée au tribunal et qui échappe entièrement à sa volonté.
C'est donc à tort que l'autorité cantonale affirme de manière générale que les règles sur l'assistance judiciaire n'ont pas pour but de pallier les effets de la législation étrangère interdisant l'exportation des devises. Elles visent à permettre à la partie qui ne dispose pas de moyens financiers de défendre néanmoins son droit, quelles que soient les raisons qui la privent des ressources nécessaires à cette fin.
bb) En l'espèce, l'intimé fait surtout valoir que le recourant ne peut disposer des moyens lui permettant la défense de ses droits parce qu'il a celé au fisc de son pays l'existence des biens dont il revendique la propriété. C'est faire grief au recourant de s'être mis par sa faute dans la situation qu'il invoque. Un tel reproche est sans pertinence, comme on l'a déjà vu (
ATF 104 Ia 34
consid. 4).
Quand l'intimé dit que l'assistance judiciaire n'a pas pour but d'aider le recourant à frauder le fisc de son pays, il passe à côté de la question. L'assistance judiciaire doit mettre le recourant à
BGE 108 Ia 108 S. 111
même de faire valoir son droit de propriété à l'encontre de sa partie adverse. La violation des règles du droit de son pays qu'il peut avoir commise ne saurait avoir d'effet sur le fond du procès. A supposer que le recourant obtienne gain de cause dans l'action en revendication qu'il a ouverte, les droits fiscaux de son pays d'origine ne sont lésés en rien; ils continuent de porter sur les biens qui y donnent lieu dès maintenant.
cc) On ne saurait soutenir que le recourant abuse de son droit d'obtenir l'assistance judiciaire en ne faisant pas les démarches que l'intimé exige de lui auprès des autorités de son pays. Dès l'instant qu'il n'est pas contesté que de telles démarches entraîneraient pour lui des inconvénients notoires, elles ne peuvent être raisonnablement exigées de lui.
dd) L'intimé méconnaît en outre une autre circonstance concrète de la cause, savoir que le recourant devait agir, à peine de péremption, dans le bref délai imparti par l'Office des poursuites pour ouvrir action en revendication d'un bien inventorié dans la masse en faillite. A supposer même que le recourant eût pu, sans inconvénients majeurs, faire auprès de l'autorité de son pays les démarches nécessaires pour obtenir un transfert de fonds en Suisse, ou pour mettre en oeuvre l'organisme officiel qui devait le représenter dans un procès se déroulant à l'étranger, voire pour obtenir un certificat d'indigence ou un certificat attestant l'exclusion d'une exportation de devises, il est évident que ces démarches n'auraient pu être menées à chef dans le délai d'ouverture d'action. L'assistance judiciaire s'imposerait d'après cette seule considération (
ATF 106 Ia 83
en bas;
ATF 99 Ia 443
).
d) Il suit de là que, pour refuser l'assistance judiciaire, l'autorité cantonale s'est fondée sur une notion de l'indigence qui est en tout cas incompatible avec les principes découlant directement de l'
art. 4 Cst.
Le recours est dès lors fondé.