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Urteilskopf
84 I 167
24. Arrêt du 28 mai 1958 dans la cause Ries et consorts contre Conseil d'Etat du Canton de Vaud.

regeste:
Regeste
1.
Art. 86 Abs. 2 OG
. Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges. Stellt die im waadtländischen Recht vorgesehene Einsprache gegen eine kantonale Planung ein kantonales Rechtsmittel dar? (Erw. 2).
2. Eigentumsgarantie.
a) Öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung; Voraussetzungen; Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (Erw. 3).
b) Gesetzliche Grundlage für eine kantonale Planung zum Schutze einer Landschaft. Erfordernis einer klaren gesetzlichen Grundlage? (Erw. 4).
c) Öffentliches Interesse an einer solchen Planung. Umfang der Schutzmassnahmen (Erw. 5).
d) Materielle Enteignung. Offenstehen des Rechtswegs zur Geltendmachung einer Entschädigungsforderung (Art. 30 des waadtländischen Baupolizeigesetzes). Folgen dieses Umstands für die Frage der Verletzung der Eigentumsgarantie (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 168
BGE 84 I 167 S. 168
A.-
La loi vaudoise du 5 février 1941 sur la police des constructions (LPC) "fixe les règles destinées à assurer notamment ... la sauvegarde des beautés et des curiosités naturelles du pays" (art. 1er ch. 2). Elle prévoit que ce but peut être atteint en particulier par le moyen de plans d'extension cantonaux. Les art. 53 et 54 al. 1 LPC disposent à ce sujet ce qui suit:
BGE 84 I 167 S. 169
"Art. 53. - L'Etat peut établir des plans et règlements d'extension:
2. pour les rives du lac Léman...
3. pour les régions ou les sites du canton que détermine le Conseil d'Etat au für et à mesure des besoins.
Avant de procéder à l'élaboration d'un plan d'extension cantonal, le Département des travaux publics entend les municipalités des communes territoriales intéressées."
"Art. 54 al. 1. - Les art. 25 ... 30 ... sont applicable s par analogie aux plans et aux règlements d'extension cantonaux."
L'art. 25 LPC concerne les règlements communaux. Il prévoit notamment que ces "règlements ... peuvent fixer les règles et conditions relatives ... à la destination des immeubles". En vertu de l'art. 30 LPC, "la commune peut être tenue d'exproprier sitôt après l'approbation du plan toute parcelle non bâtie dont la valeur dépend principalement de la possibilité d'y construire, lorsque l'utilisation en est rendue impossible ou gênée dans une trop large mesure par l'interdiction de construire". Enfin l'art. 57 al. 1 LPC interdit toute construction de nature à compromettre l'aspect ou le caractère d'un site. Toutefois, lorsqu'une commune applique l'art. 57 al. 1, elle peut être tenue d'exproprier tout fonds dont la valeur dépend principalement de la possibilité d'y construire quand, du fait de l'interdiction, l'utilisation en est rendue impossible ou gênée dans une trop large mesure.
B.-
En 1953, le Département des travaux publics du canton de Vaud mit à l'enquête un plan d'extension cantonal tendant à sauvegarder l'aspect actuel de la région des Grangettes et du Vieux-Rhône, sur le territoire de la commune de Noville. Tenant compte des observations présentées par celle-ci, le département mit à l'enquête, du 8 octobre au 7 novembre 1955, un nouveau plan comportant un périmètre quelque peu réduit. Ce plan fit l'objet de nouvelles oppositions émanant de propriétaires de parcelles situées dans la zone du plan 56, notamment des communes de Villeneuve et de Noville ainsi que de Jean Ries, J. Tuchschmidt, Jean-Pierre Fontannaz, R. Robyr, François Arnaud, Jacques Breuer, Louis Bruchez, les hoirs
BGE 84 I 167 S. 170
de Georges Stettler, Gustave et Marthe Favrod, Auguste Chessex, Edouard Stettler, Louis et Emma Perret, Robert Favrod, les enfants de Robert Clausen, Marcel Favrod, Paul Dorsaz, Henri Fontannaz, l'hoirie de Fritz Brönimann, René Pernet, Albert Trollux, Emile Cathélaz, J. Puenzieux, Gustave Pernet et Henri Pernet. Ayant examiné ces diverses oppositions, le Conseil d'Etat décida de réduire encore le périmètre du plan. Le 15 novembre 1957, il adopta le plan d'extension cantonal no 56, qui comprend une bande de terrain de 500 m environ le long de la grève du lac entre Villeneuve et l'embouchure du Grand Canal et tout le secteur compris entre le Grand Canal, la rive du Léman et le Rhône jusqu'à environ 3 km en amont. Le plan porte l'inscription suivante:
"... Sont seules admises:
a) les constructions existantes ou destinées à compléter une exploitation existante;
b) les constructions et installations nécessaires à l'exploitation agricole et sylvicole;
Toutes ces constructions doivent être préalablement autorisées par le Département des travaux publics.
c) une utilisation du sol pour l'agriculture et la sylviculture (à l'exclusion de gravières, aérodromes, dépôts d'entreprises, camping, etc.)."
Le Département des travaux publics a informé les opposants de l'adoption du plan par une lettre-circulaire du 20 novembre 1957 où il explique que, selon le Conseil d'Etat, les terrains englobés dans le périmètre du plan ne sont pas de ceux dont la valeur dépend principalement de la possibilité d'y construire et que l'art. 30 LPC n'est donc pas applicable.
C.-
Le plan fait aujourd'hui l'objet d'un recours de droit public. Ce recours a été interjeté par les communes et particuliers qui ont fait opposition en procédure cantonale, par Emile Dufaux, Edouard Jordan, Robert Korkis, Fritz Riesen et l'entreprise Luini et Chabod qui, au moment de l'enquête, n'étaient pas encore propriétaires des parcelles qu'ils possèdent aujourd'hui dans la zone du plan, enfin par la commune de Rennaz et différents particuliers qui
BGE 84 I 167 S. 171
n'ont pas fait opposition devant les autorités cantonales. Ces particuliers sont Ernest Favrod, Rodolphe Mail, Hélène Borloz, Edmond Collomb, Robert Perriaz, Paul Favrod, Marguerite Favrod, Charles Pernet, Adèle Favrod, Charles Favre, Joseph Daven, Ed. Deppen, Robert Borloz, René Favrod, Elisa Culand, l'entreprise Fontannaz et Perriaz, dame veuve Henri Fontannaz et Aloïs Cathélaz.
Les recourants demandent l'annulation du plan 56 et de la décision du 15 novembre 1957 par laquelle le Conseil d'Etat a adopté ce plan. Ils se plaignent essentiellement d'une violation de la garantie de la propriété. Leurs moyens seront repris ci-après dans la mesure utile.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet des recours, celui de la commune de Villeneuve étant toutefois déclaré irrecevable pour cause de tardiveté.
Une délégation du Tribunal fédéral a procédé à une inspection locale sur laquelle on reviendra en tant que de besoin.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La commune de Villeneuve a reçu la décision attaquée le 27 novembre 1957, de sorte que, pour elle, le délai de trente jours prévu par l'art. 89 OJ expirait le 27 décembre 1957. Le recours de droit public qu'elle a mis à la poste conjointement avec les communes de Noville et de Rennaz le 28 décembre 1957 seulement est tardif en ce qui la concerne. L'exception d'irrecevabilité soulevée par le Conseil d'Etat sur ce point est donc fondée.
2.
Sous réserve de certaines hypothèses qui ne sont pas réalisées ici, les recours pour violation de droits constitutionnels des citoyens - et notamment le recours pour violation de la garantie de la propriété - ne sont recevables qu'après que les moyens de droit cantonal ont été épuisés (art. 86 al. 2 OJ). La notion de moyen de droit cantonal doit être entendue largement et comprend non seulement les recours proprement dits, mais toutes les voies de droit par lesquelles il est possible d'éliminer le
BGE 84 I 167 S. 172
préjudice juridique allégué dans le recours de droit public (RO 81 I 61/62
;
78 I 250
). La procédure d'opposition à un plan d'extension cantonal, qui s'est déroulée en l'espèce conformément aux prescriptions de la loi (art. 54 al. 2 et 36 LPC), est une procédure contradictoire, qui permet aux propriétaires intéressés de défendre ceux de leurs droits constitutionnels auxquels le projet porterait atteinte et qui, de fait, a permis en l'occurrence aux communes de Villeneuve et de Noville d'obtenir une réduction appréciable du périmètre de la zone frappée par le plan. Pareille procédure doit dès lors être considérée comme un moyen de droit cantonal au sens de l'art. 86 al. 2 OJ. Les recourants qui n'ont pas fait opposition lors de l'enquête n'ont donc pas épuisé les moyens de droit cantonal. Il s'ensuit que le recours est irrecevable en ce qui les concerne. On peut se demander s'il ne l'est pas également dans la mesure où il a été déposé par les cinq personnes qui, au moment de l'enquête, n'étaient pas encore propriétaires des parcelles qu'elles possèdent aujourd'hui. Cette question peut cependant demeurer indécise car, ainsi qu'on va le voir, le recours est en tout cas mal fondé.
3.
Le plan attaqué constitue une restriction de droit public à la propriété foncière au sens de l'art. 702 CC. Les restrictions de ce genre sont admissibles moyennant la réunion de certaines conditions.
Il faut tout d'abord que la restriction repose sur une base légale. Dans la mesure où, comme en l'espèce, le recourant ne soutient pas que la base légale choisie par l'autorité est elle-même contraire à la garantie de la propriété mais où il allègue simplement que l'acte attaqué ne repose pas sur une base légale, le sort du recours dépend exclusivement du lien qui peut être établi entre l'acte attaqué et le texte qui, d'après l'autorité intimée, lui sert de fondement. Comme ce texte est une règle de droit cantonal, le Tribunal fédéral ne s'écarte pas sans nécessité de l'interprétation qu'en donne l'autorité cantonale et ne
BGE 84 I 167 S. 173
revoit cette interprétation que sous l'angle de l'arbitraire. Il ne quitte ce terrain et n'exige une base légale non équivoque que lorsque l'atteinte que subit le propriétaire est particulièrement grave et dépasse largement ce qui est habituel en Suisse.
Il est nécessaire d'autre part que la restriction imposée au droit de propriété soit dans l'mtérêt public. A cet égard, le Tribunal fédéral reconnaît un pouvoir d'appréciation étendu aux autorités cantonales mieux placées que lui pour examiner le problème de l'intérêt général et des mesures que la sauvegarde de celui-ci exige. Il n'intervient que si, de toute évidence, les restrictions imposées au propriétaire dépassent le but visé ou qu'il ne peut manifestement pas être question d'un intérêt public. Sur ce point aussi, il ne revoit donc l'opinion des autorités cantonales que sous l'angle de l'arbitraire.
Enfin, dans les cas où la restriction équivaut à une véritable expropriation, elle doit donner lieu au paiement d'une indemnité. Toutefois, même si cette hypothèse est réalisée, il ne saurait être question d'une violation de la garantie de la propriété tant que le propriétaire qui se prétend lésé dispose d'une voie de droit pour réclamer une indemnité.
(Sur ces différents principes, voir RO 82 I 161, 162 b; (Sur ces différents principes, voir RO 82 I 161, 162 b
;
81 I 348
;
81 I 29
;
79 I 228
;
78 I 427
/8
;
77 I 218
;
76 I 334
;
74 I 150
/1
;
57 I 385
).
Les recourants contestent que ces conditions soient remplies. C'est ce qu'il convient d'examiner.
4.
Le Conseil d'Etat fonde le plan attaqué essentiellement sur les art. 1er ch. 2, 53 et 25 ch. 6 LPC. Les recourants, qui ne prétendent pas que ces dispositions sont elles-mêmes inconstitutionnelles, soutiennent en revanche qu'elles ne permettaient pas à l'autorité cantonale de décréter, au sujet d'une très vaste zone, une interdiction générale de construire ne souffrant d'exception que pour les bâtiments destinés à l'agriculture ou à la sylviculture.
BGE 84 I 167 S. 174
Toutefois, ainsi d'ailleurs que les communes recourantes le relèvent elles-mêmes, le plan litigieux vise uniquement à protéger un site. Or il n'est en tout cas pas arbitraire d'affirmer que ce but est conforme aux dispositions de la loi vaudoise sur la police des constructions. En effet, celle-ci permet aux autorités de sauvegarder les beautés et les curiosités naturelles du pays (art. 1er ch. 2) et d'interdire les constructions pouvant compromettre l'aspect ou le caractère d'un site (art. 57 al. 1). On peut se demander, il est vrai, si les mesures que l'Etat a prises pour atteindre ce but reposent elles aussi sur une base légale suffisante. Ces mesures consistent à admettre exclusivement, sur une zone comprenant non seulement les rives mêmes du lac mais aussi une large part de l'arrière-pays, "les constructions existantes ou destinées à compléter une exploitation existante", "les constructions et installations nécessaires à l'exploitation agricole et sylvicole", et "une utilisation du sol pour l'agriculture et la sylviculture". Quant à la zone frappée de l'interdiction, l'autorité cantonale peut, sans aucun arbitraire, invoquer l'art. 53 LPC puisque cette disposition l'autorise à établir des plans d'extension non seulement pour les rives du Léman mais aussi pour les régions et les sites du canton que le Conseil d'Etat détermine au für et à mesure des besoins. Quant à l'interdiction de construire, elle peut, sous l'angle de l'art. 4 Cst. en tout cas, être fondée sur l'art. 26 ch. 6 LPC concernant l'objet des règlements communaux et qui est applicable aux plans d'extension cantonaux. Cette disposition prévoit en effet que le règlement communal fixe "la destination des immeubles", c'est-à-dire le but auquel ceux-ci peuvent être affectés ou la manière dont ils peuvent être utilisés. S'agissant d'un plan d'extension cantonal visant à sauvegarder un site, cette disposition, qui est applicable par analogie, peut justifier non pas uniquement, ainsi que le soutiennent les recourants, la création de zones de construction dans une région urbaine, mais aussi des mesures
BGE 84 I 167 S. 175
consistant, comme en l'espèce, à restreindre les constructions et l'utilisation du sol à des fins agricoles ou sylvicoles et permettant d'atteindre le but recherché. Il n'est en effet pas arbitraire de considérer qu'une mesure de ce genre fixe la destination des immeubles compte tenu des fins particulières que poursuit l'autorité.
Les recourants invoquent la jurisprudence selon laquelle la base légale doit être claire et nette quand l'atteinte que subit le propriétaire est particulièrement grave et dépasse largement ce qui est habituel en Suisse (RO 74 I 156, 76 I 336, 77 I 218). Ils perdent toutefois de vue que cette jurisprudence ne vise que la création de zones de verdure ou de zones réservées à l'agriculture dans des régions à caractère urbain ou semi-urbain. Ils ne sauraient dès lors l'invoquer en l'espèce où il s'agit de la sauvegarde d'un site. Ils le peuvent d'autant moins que l'atteinte qu'ils subissent ne présente pas le caractère particulier de gravité exigé par cette jurisprudence et qu'en permettant certaines constructions nouvelles pour compléter par exemple les installations d'une industrie existante ou pour ouvrir de nouvelles exploitations agricoles ou sylvicoles, l'Etat leur a fait des concessions appréciables.
5.
Les recourants ne contestent pas que, dans son principe, le plan soit dans l'intérêt public. Ils font valoir en revanche que le but poursuivi par l'autorité cantonale ne justifie ni l'étendue de la zone frappée ni l'importance des restrictions imposées au droit de propriété. Ils affirment en particulier que le plan ne vise à sauvegarder que la région des rives du lac et que les mesures prises dépassent de beaucoup ce qui était nécessaire pour atteindre ce but. Ils se méprennent toutefois sur les fins que l'autorité cantonale poursuit. Il ne s'agit nullement pour elle de conserver dans leur état actuel les seules berges du lac. Elle entend bien plutôt sauvegarder à la fois la zone des grèves et celle du Vieux-Rhône. Or cette région forme un véritable tout. Ainsi que l'inspection locale l'a démontré, elle présente un
BGE 84 I 167 S. 176
intérêt certain du point de vue de la faune et de la flore et réserve au promeneur le charme de paysages variés et reposants que peu de régions offrent encore en Suisse. Dans ces conditions, l'autorité cantonale pouvait sans arbitraire considérer que l'ensemble de la région était un site et qu'il était conforme à l'intérêt public de la protéger, ainsi d'ailleurs que la jurisprudence l'admet.
Tout au plus pourrait-on se demander si la partie est de la zone comprise dans le plan correspond entièrement à la notion de site. Cette question peut cependant demeurer indécise car les terrains sis dans cette région appartiennent à la commune de Villeneuve dont le recours est irrecevable. Au reste, il est raisonnable, pour sauvegarder un site, d'ordonner des mesures restreignant le droit de propriété à une certaine distance déjà de l'objet même à protéger. Il n'y a donc pas de raison de considérer comme manifestement excessif le périmètre du plan attaqué. Quant aux mesures prises, elles ne dépassent pas non plus ce qui est nécessaire pour atteindre le but d'intérêt public que l'autorité poursuit. Le Tribunal fédéral a d'ailleurs déjà jugé que la protection des sites peut comporter des restrictions au droit de propriété et notamment l'interdiction de construire, dans des zones étendues, d'autres bâtiments que ceux destinés à l'exploitation agricole (cf. arrêts Messikommer du 22 mars 1950 relatif au lac de Pfäffikon, et Jucker du 12 juin 1957 concernant le Neeracherried).
6.
Les recourants exposent enfin que le plan les empêche d'utiliser leurs fonds notamment comme terrain à bâtir et restreint ainsi à tel point leur droit de propriété qu'il équivaut en fait à une expropriation. Ils en concluent qu'ils ont droit à une indemnité et que la décision approuvant le plan et qui ne leur en accorde aucune viole la garantie de la propriété. Toutefois, en l'état actuel de la cause, ce moyen n'est pas fondé. En effet, d'après l'art. 30 LPC, la commune peut être tenue d'exproprier toute parcelle non bâtie dont la valeur dépend principalement de la possibilité d'y construire, lorsque l'utilisation en est rendue
BGE 84 I 167 S. 177
impossible ou est gênée dans une trop large mesure par l'interdiction de construire. En instituant l'obligation d'exproprier le terrain, cette disposition prévoit implicitement l'obligation de payer une indemnité. Tant que cette voie n'est pas utilisée - et les recourants n'ont pas demandé expressément l'application de l'art. 30 LPC - la question de l'indemnité reste donc ouverte et, conformément à la jurisprudence, il ne saurait être question d'une violation de la garantie de la propriété.
Il est vrai que l'art. 30 LPC vise le cas où l'interdiction de construire est décrétée par la commune dans le cadre d'un plan d'extension communal. Toutefois, l'art. 54 al. 1 LPC prévoit expressément que l'art. 30 LPC est applicable par analogie aux plans d'extension cantonaux. La question de savoir quelle est exactement la procédure à suivre lorsqu'il s'agit d'un plan d'extension cantonal, et en particulier à qui la demande d'exproprier doit être adressée et quelles sont les autorités compétentes pour statuer, relève du droit cantonal et ne saurait être aujourd'hui préjugée par le Tribunal fédéral.
Il est vrai aussi que, dans sa lettre du 20 novembre 1957 aux opposants, le Département des travaux publics a expliqué que, selon le Conseil d'Etat, l'art. 30 LPC n'était pas applicable parce que les terrains frappés d'interdiction de bâtir n'étaient pas de ceux dont la valeur dépendait principalement de la possibilité d'y construire. Cependant, cette affirmation est faite en termes tout à fait généraux, de sorte qu'on ne saurait dire actuellement que le Conseil d'Etat a pris définitivement position, à l'égard de chacun des recourants, au sujet de l'application de l'art. 30 LPC, lequel d'ailleurs, d'après un avis de droit produit par le Conseil d'Etat, peut aussi être invoqué en cas de circonstances nouvelles.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Déclare irrecevables les recours des communes de Villeneuve et Rennaz ainsi que des propriétaires mentionnés
BGE 84 I 167 S. 178
dans l'arrêt, qui n'ont pas fait opposition au plan dans l'instance cantonale;
2. Rejette les autres recours en tant qu'ils sont recevables.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
110 II 304
61. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 7 juin 1984 dans la cause X. S.A. contre Commission cantonale de recours en matière foncière du canton de Vaud (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
.
Verkauf einer zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen gehörenden Parzelle; Begriff der Existenzfähigkeit.
Die Existenzfähigkeit eines landwirtschaftlichen Heimwesens im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
ist ein objektiver Begriff. Das Mindesteinkommen, das ein Heimwesen einbringen muss, um einem Bauern und seiner Familie als Lebenszentrum und Grundlage für den Betrieb eines landwirtschaftlichen Gewerbes zu dienen, bestimmt sich nach einem mittleren Jahresertrag unter Berücksichtigung einer normalen Verschuldung; die (zu hohen) auf dem Heimwesen lastenden Schulden dürfen bei der Berechnung des Mindesteinkommens nicht berücksichtigt werden (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 304
BGE 110 II 304 S. 304
A.-
X. S.A., dont l'administrateur, Y., détient 230 actions et sa femme les 20 autres, est propriétaire, depuis 1964, d'un domaine
BGE 110 II 304 S. 305
agricole d'un seul tenant, situé à E. Ce domaine avait, à l'époque de son acquisition par cette société, une contenance de quelque 29 hectares (ha), dont environ 27 ha de prés-champs et 2 ha de forêts. Il comportait deux importants bâtiments, l'un, de 606 m2, comprenant une partie habitable, un rural, un hangar et une porcherie, l'autre, de 474 m2, ayant une partie habitable de quatre logements et un rural avec une écurie; un troisième bâtiment, plus petit, de 50 m2, renferme un logement au-dessus d'un réservoir et d'un garage. En janvier 1983, X. S.A., représentée par l'administrateur Y., a vendu une parcelle de 5200 m2, savoir 4594 m2 en nature de pré-champ et 606 m2, surface du bâtiment comprenant la porcherie, à dame Z., qui entraîne des chevaux de course; cette dernière a aménagé onze boxes pour chevaux dans l'ancienne porcherie et a transformé la partie habitable. Le domaine est grevé de dettes hypothécaires s'élevant à 950'000 francs en premier rang et 175'000 francs en second rang.
Dame Z. souhaite acquérir la parcelle No 320, de 62'810 m2, voisine de celle dont elle est propriétaire, afin d'y installer une piste d'entraînement pour chevaux et d'y produire du foin. X. S.A. a intérêt à cette opération, qui lui permettrait de diminuer les charges hypothécaires. Les parties ont saisi la Commission foncière, Section I, du canton de Vaud d'une requête "en vue d'obtenir une décision de renonciation à former opposition" à cette vente.
Le 25 mars 1983, ladite commission a rejeté cette requête et a refusé "l'autorisation sollicitée par X. S.A. de vendre à dame Z. la parcelle No ... de 62'810 m2 de la Commune d'E. pour le prix approximatif de 160'000 francs".
B.-
Par prononcé du 18 août 1983, la Commission cantonale vaudoise de recours en matière foncière (ci-après: CCR) a rejeté le recours formé par X. S.A. contre la décision de la Commission foncière, Section I, et l'a maintenue.
C.-
X. S.A. a formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Elle demande que la décision déférée soit réformée en ce sens que l'autorisation qu'elle sollicite de vendre à dame X. la parcelle ... de 62'810 m2 de la commune d'E. pour le prix approximatif de 200'000 francs est accordée.
Le Département fédéral de justice et police, Office fédéral de la justice, estime que l'opposition n'est pas fondée et conclut à l'admission du recours sur la base de l'
art. 104 lettre a OJ
.
BGE 110 II 304 S. 306
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Aux termes de l'
art. 18 LPR
, les cantons sont autorisés à instituer pour leur territoire une procédure d'opposition aux contrats de vente portant sur des domaines agricoles ou des biens-fonds agricoles. Le canton de Vaud a fait usage de cette faculté. L'art. 19 al. 1 lettre c LPR dispose qu'il peut être fait opposition si la vente a pour effet de rendre une exploitation agricole non viable, à moins que les biens-fonds ne soient acquis en vue de bâtir ou d'utiliser le sol à des fins artisanales ou industrielles et qu'ils ne se prêtent à ces usages, ou que la suppression de l'exploitation ne soit commandée par d'autres justes motifs.
Il faut entendre par domaine agricole l'ensemble des terres et des bâtiments qui est propre à constituer, pour le paysan (propriétaire ou fermier) et sa famille, le centre de son existence et la base de l'exploitation d'une entreprise agricole (
ATF 107 II 378
consid. c bb,
ATF 94 I 176
,
ATF 92 I 316
,
ATF 89 I 57
, 231). Il s'agit d'une unité économique (cf. Message du Conseil fédéral à l'appui du projet de loi sur le maintien de la propriété foncière rurale du 30 décembre 1947, FF 1948 I, p. 54), formée d'un groupe de choses au sens juridique du terme, soit d'immeubles; la vente d'un domaine agricole revêt dès lors juridiquement la forme de la vente de plusieurs immeubles (
ATF 107 II 379
).
Selon la jurisprudence (
ATF 92 I 316
et les références), la procédure d'opposition de l'
art. 19 LPR
s'applique aussi aux petits domaines agricoles, qui ne suffisent pas à assurer l'existence d'une famille paysanne. Le Tribunal fédéral a précisé que la loi tend, par cette procédure, à maintenir en Suisse le plus grand nombre possible de domaines propres à servir de base à l'existence d'une famille paysanne (
ATF 97 I 551
consid. 4a et les références).
L'art. 19 al. 1 lettre c LPR, selon lequel il peut être formé opposition si la vente a pour effet de rendre une exploitation agricole non viable, vise, d'une part, l'aliénation partielle (soit d'un ou de plusieurs biens-fonds ou bâtiments qui sont des éléments constitutifs du domaine), à la suite de laquelle les immeubles restants ne suffisent pas pour servir de base à l'existence d'une famille paysanne, et, d'autre part, l'aliénation totale, lorsque celle-ci a pour conséquence la suppression d'une exploitation agricole (
ATF 97 I 551
consid. 4,
ATF 92 I 419
consid. 3).
Selon la jurisprudence, en cas d'aliénation d'un ou de plusieurs
BGE 110 II 304 S. 307
biens-fonds faisant partie d'un domaine agricole, celui-ci est rendu non viable au sens de l'art. 19 al. 1 lettre c LPR lorsque, amputé de la ou des parcelles vendues, il ne peut plus constituer la base de l'existence d'une famille de paysans (
ATF 88 I 327
/328 consid. 2), et ce, même si, avant la vente déjà, le domaine ne suffisait pas à lui seul à entretenir convenablement une famille paysanne (
ATF 89 I 59
consid. 3). Le revenu minimum nécessaire pour qu'un domaine puisse être considéré comme propre à être le centre de l'existence d'une famille paysanne et la base d'une exploitation agricole se détermine en partant d'un rendement annuel moyen compte tenu d'un endettement normal, et non pas des dettes grevant effectivement le domaine, si l'endettement est de fait trop élevé (
ATF 89 II 20
ss consid. 2; PIDOUX, Droit foncier rural, RDS 1979 II, p. 402).
b) En l'espèce, le domaine appartenant à X. S.A. constitue un domaine agricole au sens de l'
art. 19 LPR
. La CCR constate qu'il comprend 284'714 m2, dont 26 ha de prés-champs et 2 ha de bois, d'un seul tenant, et des bâtiments importants en parfait état (notamment une écurie double, une fosse à purin en ordre, des silos récents), qui ont été utilisés jusqu'en octobre 1982. Elle retient que l'administrateur Y. a exploité ce domaine personnellement jusqu'en 1979, en faisant de l'engraissement de bétail et de porcs, qu'actuellement il loue les quatre appartements de l'un des bâtiments, le rural étant inutilisé, et que deux agriculteurs exploitent respectivement 14 ha et demi et 5 ha, selon un arrangement provisoire passé avec lui.
L'autorité cantonale de dernière instance relève que le domaine est situé à 800 m d'altitude et a donc un rendement inférieur à une exploitation de plaine, qu'il se trouve dans une zone de non-ensilage et que le contingent laitier qui pourrait être obtenu serait minime, et qu'en outre il existe un certain déséquilibre entre l'importance des bâtiments et la surface des terres. Elle admet néanmoins que, même si la parcelle No ..., de 62'810 m2, était vendue et que la surface du domaine était ramenée à 221'904 m2, il serait en principe encore viable, comme le soutient X. S.A. Cependant, elle estime qu'il ne faut "pas raisonner dans l'abstrait, mais considérer l'ensemble des circonstances du cas pour déterminer la viabilité". A cet égard, elle retient que "le domaine ... est si lourdement hypothéqué qu'il est juste viable actuellement et ne le serait plus si on l'amputait de 6 ha, la vente ne permettant que de rembourser l'hypothèque en deuxième rang, que c'est un
BGE 110 II 304 S. 308
non-sens de diminuer la surface de ce domaine d'un seul tenant et d'accentuer encore le déséquilibre entre les bâtiments et les terres en laissant inutilisé le rural en parfait état". Elle conclut "que la vente de 6 ha ne résoudrait pas durablement les problèmes financiers de M. Y. qui, inéluctablement, devrait vendre peu à peu d'autres parcelles, qu'il s'agit donc bien là d'un démembrement au sens de l'art. 19 al. 1 c LPR".
La recourante soutient que la CCR a violé la disposition précitée en jugeant que l'opposition à cette opération se justifiait au motif que l'exploitation du domaine ne serait plus rentable. C'est également l'avis de l'Office fédéral de la justice. Selon lui, l'autorité cantonale a modifié la notion de viabilité "en en complétant la définition par des facteurs de démembrement qui lui sont étrangers: charge hypothécaire trop lourde pour que le domaine reste viable, danger de ventes ultérieures pour remédier aux difficultés de la situation présente". L'Office dit ne pas pouvoir "suivre une telle interprétation, car elle revient à étendre les cas d'opposition prévus limitativement par le droit fédéral; et aucun canton ne saurait aggraver pour son territoire l'atteinte portée à la garantie de la propriété et au principe de la liberté contractuelle (
ATF 93 I 679
...)".
Les critiques formulées par la recourante et l'Office fédéral de la justice à l'encontre de l'opinion de la CCR sont fondées. La viabilité d'un domaine agricole, au sens de l'art. 19 al. 1 lettre c LPR, est une notion objective: comme on l'a vu, est viable le domaine agricole qui a une surface suffisante et des bâtiments (habitation et rural) adéquats pour qu'il puisse servir de base à l'existence d'une famille paysanne, même s'il ne permet pas à lui seul de l'entretenir; le revenu du domaine nécessaire à cet effet se calcule en tenant compte d'un endettement normal. L'autorité cantonale de dernière instance admet que le domaine appartenant à la recourante, même après la vente de la parcelle No ..., continuerait à être viable, eu égard à la contenance restante de quelque 22 ha et aux bâtiments. Il s'ensuit que l'opposition à cette vente ne saurait être fondée au regard de l'art. 19 al. 1 lettre c LPR. La circonstance que le domaine est grevé de 950'000 francs de dettes hypothécaires en premier rang et d'une cédule en second rang de 175'000 francs, en sorte que la vente de la parcelle No ... pour quelque 200'000 francs ne suffirait pas à assainir la situation, est sans incidence sur la viabilité comme telle du domaine. Il n'importe pas non plus que, même après remboursement du montant de la cédule hypothécaire en deuxième rang au
BGE 110 II 304 S. 309
moyen du produit de la vente, le revenu du domaine ne suffirait pas à assurer le service de la dette hypothécaire en premier rang. La viabilité du domaine comme telle n'est pas influencée par le surendettement de la société propriétaire, ni non plus par la circonstance que celle-ci pourrait être inéluctablement amenée à vendre d'autres parcelles pour faire face à sa situation financière obérée. L'autorité cantonale fait une confusion entre la viabilité objective d'une exploitation agricole et la possibilité pour son propriétaire de payer les intérêts et les amortissements sur les dettes hypothécaires exagérées dont elle est grevée.
c) La CCR estime à tort qu'il n'y a pas, du côté de la venderesse, de justes motifs permettant de renoncer à une opposition à la vente projetée, dès lors que "la situation financière de M. Y. ne serait ... pas véritablement améliorée" par cette vente. Là encore, l'autorité cantonale méconnaît le but, le sens et la portée de l'art. 19 al. 1 lettre c LPR. Etant donné que la viabilité du domaine n'est pas atteinte, mais au contraire subsiste après la vente de 62'810 m2 à dame Z., il n'y a pas lieu d'examiner si des justes motifs, du côté de la venderesse ou de l'acheteuse, existent ou non, qui seraient de nature à fonder une renonciation à une opposition.
d) Il suit de là que la décision attaquée viole l'art. 19 al. 1 lettre c LPR: elle doit donc être annulée et l'opposition levée.


header:
Urteilskopf
103 Ib 134
24. Auszug aus dem Urteil vom 1. April 1977 i.S. Hunziker gegen Regierungsrat des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Verfahren;
Art. 97 ff. OG
.
Rüge der Verletzung kantonaler Ausstandsvorschriften. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde? (E. 2).
Tierseuchenverordnung (TSV).
1. Die Anordnung der in
Art 21 Ziff. 16 TSV
vorgeschriebenen Massnahmen durch die kantonalen Behörden erfordert nicht die Zustimmung des Eidg. Volkswirtschaftsdepartementes gemäss Art. 54 Abs. 2 Tierseuchengesetz (E. 3).
2. Gesetzmässigkeit von
Art. 21 Ziff. 16 TSV
(E. 4 u. E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 135
BGE 103 Ib 134 S. 135
Der Bundesrat hat am 2. Juni 1975 einzelne Vorschriften der Verordnung vom 15. Dezember 1967 zum Bundesgesetz über die Bekämpfung von Tierseuchen (Tierseuchenverordnung; TSV) revidiert. Die Änderung ist am 1. September 1975 in Kraft getreten. Hinsichtlich der Tierkörperbeseitigung bestimmt die Verordnung im revidierten Art. 21 Ziff. 15 und 16:
"15 Die Kantone sind ermächtigt, die Abgabe von Tierkörpern als Tierfutter für Fleischfresser oder zur Herstellung von Tierfutterkonserven zuzulassen.
Sie haben die hierzu erforderlichen sichernden Bedingungen festzulegen und die Art der Tierkörper zu bezeichnen, die zum vorgesehenen Zweck abgegeben werden dürfen. Die Bestimmungen von Artikel 22 sowie der Fleischschaugesetzgebung bleiben vorbehalten.
16 1) Zur Fütterung an andere Tiere dürfen nur Tierkörper aus Schlacht- und Fleischverarbeitungsbetrieben verwertet werden, sofern sie vor dem Einbringen in den Tierhaltungsbetrieb durch Hitze sterilisiert worden sind.
2) Die Sterilisationsanlagen müssen vom Kantonstierarzt bewilligt sein, wobei die Bestimmungen der Artikel 21.6-21.8, mit Ausnahme der Genehmigung durch das Veterinäramt, sinngemäss anwendbar sind. Sie müssen baulich und personell von Tierhaltungsbetrieben vollständig getrennt sein. Der Transport hat vom einzelnen Liefer- zum Sterilisationsbetrieb direkt, unter Einhaltung der Vorschriften von Artikel 21.18 Absätze 1 und 2, zu erfolgen." Nach
Art. 21 Ziff. 18 TSV
hat der Transport von Tierkörpern so zu erfolgen, dass eine Seuchengefahr möglichst ausgeschlossen ist; insbesondere darf kein Material nach aussen gelangen. Abs. 2 schreibt vor, dass für den Transport nach Tierkörperbeseitigungsanlagen nur geeignete Behälter oder Spezialwagen verwendet werden dürfen. Für die Anpassung an die Bestimmungen von Art. 21 Ziff. 16 hat der Bundesrat eine Übergangsfrist bis zum 31. Dezember 1977 eingeräumt (Art. III Abs. 2 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 2. Juni 1975; AS 1975, 996).
BGE 103 Ib 134 S. 136
Erwin Hunziker besitzt in Sigensee bei Münchwilen (TG) einen grossen Schweinemastbetrieb; er füttert die Schweine mit Schlachtabfällen und anderem Tierkörpermaterial. Die hierfür notwendigen Tierkörper beschafft er sich hauptsächlich bei Tierhaltungsbetrieben, aber auch bei Metzgereien aus den Kantonen Thurgau, Zürich und St. Gallen. Er führt zu diesem Zweck einen regelmässigen Sammeldienst durch, indem er mit einem speziell dafür eingerichteten Lastwagen die bereitgestellten Tierkörper einsammelt. Die eingesammelten Tierkörper werden anschliessend in vier Autoklaven mit einem Fassungsvermögen von insgesamt 30 000 Litern solange sterilisiert, bis die Weichteile unter der Einwirkung der Hitze zerfallen. Auf diese Weise entsteht eine Suppe, die anschliessend den Schweinen verfüttert wird. Ist der Anfall an Tierkörpern sehr gross, so wird die gekochte Suppe an Dritte veräussert.
Gestützt auf den revidierten
Art. 21 TSV
verbot das Veterinäramt des Kantons St. Gallen Erwin Hunziker mit Verfügung vom 29. Oktober 1975 ab sofort das Abholen von Kadavern umgestandener oder totgeborener Tiere aus Tierhaltungsbetrieben. Im Rahmen der vom Bundesrat eingeräumten Übergangsfrist gestattete es ihm, seinen Sammeldienst bei den von ihm schon vor der Revision der Verordnung angegangenen Metzgereien im Kanton St. Gallen noch bis Ende 1977 durchzuführen. Bei allen anderen Schlacht- und Fleischverarbeitungsbetrieben des Kantons wurde ihm das Abholen von Material nur unter der Bedingung erlaubt, dass
Art. 21 Ziff. 16 Abs. 2 TSV
eingehalten werde.
Erwin Hunziker führte hiegegen Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons St. Gallen, welche am 22. Juni 1976 abgewiesen wurde. Er erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, der Entscheid des Regierungsrates und die Verfügung des kantonalen Veterinäramtes vom 29. Oktober 1975 seien aufzuheben. Er beanstandet, dass Dr. W. Krapf, der Leiter des kantonalen Veterinäramtes, nicht in den Ausstand getreten ist, obwohl er Präsident der Tiermehlfabrik Ostschweiz AG in Bazenheid (SG) ist. Der Beschwerdeführer erblickt darin eine Verletzung der kantonalen Ausstandsvorschriften, welche zugleich einen Verstoss gegen
Art. 4 BV
darstelle. Weiter rügt er eine Verletzung von Art. 54 Abs. 2 Tierseuchengesetz (TSG) bzw. von
Art. 62 Abs. 1 TSV
. In
BGE 103 Ib 134 S. 137
materieller Hinsicht macht er geltend, der der Verfügung zugrundeliegende
Art. 21 TSV
verstosse gegen die Vorschriften des TSG sowie gegen die Handels- und Gewerbefreiheit, die Eigentumsgarantie und
Art. 4 BV
.
Der Regierungsrat des Kantons St. Gallen beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement erklärt, es schliesse sich im wesentlichen den Ausführungen des Regierungsrates an und verzichtet auf ergänzende Bemerkungen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab u.a. aus folgenden.
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, der Kantonstierarzt, Dr. W. Krapf, hätte in den Ausstand treten müssen, weil er Verwaltungsratspräsident der Tiermehlfabrik Ostschweiz AG in Bazenheid (SG) sei, welche ein Konkurrenzunternehmen zu seinem Betrieb darstelle.
a) Mit dieser Rüge macht der Beschwerdeführer geltend, die kantonalen Ausstandsbestimmungen seien nicht eingehalten worden. Im Rahmen einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann indessen nur eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden und nicht auch eine solche von kantonalem Recht (
Art. 104 OG
). Unter den Begriff des Bundesrechts fallen aber auch die verfassungsmässigen Rechte des Bundes (
BGE 100 Ib 147
E. II/1;
BGE 96 I 187
). Der Beschwerdeführer erblickt in der Verletzung der kantonalen Ausstandsvorschriften zugleich eine Verletzung von
Art. 4 BV
. Es ist somit zu prüfen, ob eine Verletzung von
Art. 4 BV
vorliegt.
b) Gemäss
Art. 7 Abs. 1 VRP
haben Beamte von sich aus in den Ausstand zu treten, u.a. wenn sie "Organe einer an der Angelegenheit beteiligten Person sind oder in der Sache Auftrag erteilt haben" (lit. b) oder "wenn sie aus anderen Gründen befangen erscheinen" (lit. c).
Die Tiermehlfabrik Bazenheid ist eine Tierkörperbeseitigungsanlage im Sinne der TSV. Sie ist als gemischtwirtschaftliches Unternehmen organisiert. Der Kanton St. Gallen ist mit fünf Prozent am Aktienkapital beteiligt. Dr. W. Krapf ist nicht als Privatmann, sondern aufgrund seiner Funktion als Kantonstierarzt vom Kanton in den Verwaltungsrat abgeordnet
BGE 103 Ib 134 S. 138
worden und hat dort die Interessen des ihn delegierenden Gemeinwesens wahrzunehmen. Er ist also am angefochtenen Entscheid nicht persönlich interessiert (vgl. auch Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 10. Mai 1973 in ZBl 74/1973, S. 413 f.; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 16. November 1973 in Bericht des Obergerichts des Kantons Solothurn 1973, S. 86 f.). Die öffentlichen Interessen, die er als Mitglied des Verwaltungsrates wahrnehmen muss, decken sich mit denjenigen, die er auch sonst bei seiner Tätigkeit als Kantonstierarzt wahrnehmen muss, und die er gegenüber der Tiermehlfabrik auch dann durchsetzen müsste, wenn er nicht Mitglied des Verwaltungsrates wäre. Denn die Tiermehlfabrik erfüllt als Tierkörperbeseitigungsanlage im Sinn der TSV eine seuchenpolizeiliche Funktion und steht als solche unter strenger seuchenpolizeilicher und hygienischer Aufsicht des Kantons (
Art. 21 Ziff. 6 Abs. 1; Ziff. 8 ff. TSV
). Praktisch obliegt die Durchführung dieser Aufsicht dem Kantonstierarzt, der insbesondere die Pläne für den Neu- und Umbau von Tierkörperbeseitigungsanlagen zu begutachten hat (
Art. 21 Ziff. 8 Abs. 1 TSV
); die Inbetriebnahme und den Betrieb einer Anlage bewilligen muss (
Art. 21 Ziff. 8 Abs. 3 TSV
) und über die Modalitäten der Ablieferung der Tierkörper bzw. deren anderweitigen unschädlichen Beseitigung zu befinden hat (
Art. 21 Ziff. 14 TSV
). Da im übrigen keine Anhaltspunkte bestehen, welche auf eine Befangenheit des Kantonstierarztes schliessen liessen, ist eine Verletzung der Ausstandspflicht sowohl unter dem Gesichtspunkt des kantonalen Rechts als auch unter demjenigen des
Art. 4 BV
zu verneinen.
3.
Nach Ansicht des Beschwerdeführers hätte für die Verfügung die Zustimmung des Eidg. Volkswirtschaftsdepartementes gemäss
Art. 54 Abs. 2 TSG
bzw.
Art. 62 Ziff. 1 TSV
eingeholt werden müssen. Das TSG bestimmt in Art. 54 Abs. 2:
"Massnahmen eines Kantons, die den Verkehr mit andern Kantonen betreffen,
sind nur mit Zustimmung des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes
zulässig." Durch diese Vorschrift soll verhindert werden, dass die Kantone gegeneinander Sperren verhängen und Verkehrsbeschränkungen einführen, die seuchenpolizeilich nicht unbedingt erforderlich
BGE 103 Ib 134 S. 139
sind (FRITSCHI/NABHOLZ/RIEDI, Kommentar zum TSG und zur TSV, S. 49 N. 3 zu Art. 54). Sie soll die Koordination der von den Kantonen beim Vollzug des TSG angeordneten Verkehrsbeschränkungen gewährleisten und verhindern, dass jeder Kanton bei der Anordnung solcher Beschränkungen nach seinem Belieben vorgeht (vgl. die Ausführungen des Berichterstatters im Ständerat, Amtl. Bull. 1965 S, S. 201). Die im vorliegenden Fall angeordneten Massnahmen sind indessen bereits in
Art. 21 Ziff. 16 TSV
vorgeschrieben. Die angefochtene Verfügung beschränkt sich darauf, diese Vorschrift anzuwenden; der Kanton St. Gallen hat darüber hinaus keine eigene Vollzugsmassnahme angeordnet. Der Einwand des Beschwerdeführers erweist sich aus diesem Grund als unbegründet. Ob es sich überhaupt um eine Massnahme handelt, die im Sinne von
Art. 54 Abs. 2 TSG
"den Verkehr mit andern Kantonen betrifft" kann im übrigen dahingestellt bleiben.
4.
a) Das Bundesgericht ist an die von der Bundesversammlung erlassenen Gesetze und allgemein verbindlichen Beschlüsse sowie an die von ihr genehmigten Staatsverträge gebunden (Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV). Dagegen kann es Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich auf ihre Rechtmässigkeit überprüfen. Es unterwirft dieser Kontrolle insbesondere die auf eine gesetzliche Delegation gestützten (unselbständigen) Verordnungen des Bundesrates. Dabei prüft es, ob diese den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen sprengen oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig sind. Soweit das Gesetz allerdings den Bundesrat ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, schliesst die Bindung an die Bundesgesetze die Prüfung der Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnungen aus (
BGE 101 Ib 144
;
BGE 99 Ib 165
mit Hinweisen).
b) Gemäss
Art. 9 TSG
obliegt es Bund und Kantonen, zur Bekämpfung der in
Art. 1 TSG
genannten Tierkrankheiten alle Massnahmen zu treffen, die nach dem jeweiligen Stand der Wissenschaft und der Erfahrung zur Verhinderung einer Ausdehnung der Krankheit und zum Schutz der Gesundheit von Menschen und Tieren angezeigt erscheinen.
Art. 10 TSG
ermächtigt den Bundesrat, in Ausführung von
Art. 9 TSG
sichernde Vorschriften aufzustellen. Er hat danach insbesondere auch die unschädliche Beseitigung der Kadaver und
BGE 103 Ib 134 S. 140
Materialien, die Träger des Ansteckungsstoffes einer Seuche sein können, zu regeln (Art. 10 Ziff. 3); desgleichen obliegt ihm die Regelung der Abschlachtung oder der unschädlichen Beseitigung verseuchter, seuchenverdächtiger oder ansteckungsgefährdeter Tiere (Art. 10 Ziff. 2). Auf diese Delegation stützt sich
Art. 21 Ziff. 16 TSV
.
c)
Art. 10 TSG
in Verbindung mit
Art. 9 TSG
räumt dem Bundesrat für die zu erlassenden Bekämpfungsvorschriften einen grossen Spielraum des Ermessens ein. Insbesondere umschreibt die Bestimmung die Art der zu treffenden Bekämpfungsmassnahmen nicht näher; es gilt in dieser Hinsicht einzig die Richtlinie des
Art. 9 TSG
, wonach alle Massnahmen zu ergreifen sind, "die nach dem jeweiligen Stande der Wissenschaft und der Erfahrung zur Verhinderung einer Ausdehnung der Krankheit und zum Schutze der Gesundheit von Menschen und Tieren angezeigt erscheinen". Diese weitgehende Regelungsbefugnis ist vom Gesetzgeber bewusst gewählt worden, um eine rasche Anpassung der Gesetzgebung an veränderte Verhältnisse zu erleichtern und zu ermöglichen, dass die Fortschritte der Wissenschaft ohne Verzug in den Dienst der Seuchenbekämpfung gestellt werden können (FRITSCHI/NABHOLZ/RIEDI a.a.O. S. 16 zu Art. 9; Botschaft des Bundesrates vom 3. September 1965, BBl 1965 II S. 1061). Das dem Bundesrat mit Rücksicht auf den oft raschen Wandel der Verhältnisse und der Erkenntnisse der Wissenschaft eingeräumte weite Ermessen entspricht somit dem Willen des Gesetzgebers, und diese Delegation ist nach
Art. 113 Abs. 3 BV
für das Bundesgericht verbindlich. Sie bedeutet, dass das Bundesgericht bei der Überprüfung der Gesetzmässigkeit der Bestimmung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen darf; es hat bloss zu prüfen, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengen oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig sind (
BGE 101 Ib 145
E. 2 mit Hinweisen). Die seuchenpolizeiliche Ermessensfrage wirft zudem Probleme auf, deren Lösung tiermedizinisches Fachwissen und technische Erfahrung in der Seuchenbekämpfung voraussetzen. Das Bundesgericht kann daher in dieser Hinsicht jedenfalls nicht über die Zweckmässigkeit einer Massnahme befinden.
BGE 103 Ib 134 S. 141
5.
a) Es muss als Tatsache anerkannt werden, dass mit dem Einsammeln und Verfüttern von Fleischabfällen und Tierkadavern eine grosse Gefahr der Verbreitung hochansteckender Tierseuchen, wie der Maul- und Klauenseuche, des Milzbrandes, der Schweinepest, etc. verbunden ist, da die Ansteckung nicht nur durch unreines Futter, sondern durch Berührung mit Infektionsstoffen an Schuhen, Kleidern oder Händen, aber auch durch Nagetiere, Ungeziefer und unter Umständen sogar durch die Luft erfolgen kann (FRITSCHI/NABHOLZ/RIEDI a.a.O. S. 157 ff., 173, 201). Der Umstand, dass in den letzten Jahren keine ausgedehnten Seuchenzüge vorgekommen sind, darf nicht zum Schluss verleiten, vorbeugende Bekämpfungsmassnahmen seien nicht mehr im selben Ausmass erforderlich. Vielmehr ist eine konsequente Prophylaxe gerade Voraussetzung für diesen Zustand. Angesichts der zunehmenden Grösse der Tierbestände stösst die Bekämpfung bei einem Seuchenausbruch nach Aussage der sachkundigen Behörden auf immer grössere Schwierigkeiten und die Auswirkungen eines Ausbruchs sind entsprechend verheerender (Bericht des EVD vom 18 September 1974 an die Regierungen der Kantone zum Entwurf eines Bundesratsbeschlusses über Änderung von
Art. 21 und 22 TSV
, S. 2). Die Schweiz ist zudem zur Deckung der Nachfrage auf dem Fleischsektor in wachsendem Mass auf Importe aus einer grossen Zahl von Ländern angewiesen, wodurch die Gefahr der Ein- und Verschleppung auch weniger bekannter Seuchen gesteigert wird. Ferner lehrt die Erfahrung, dass in seuchenfreieren Zeiten eine Seuche oft nicht rechtzeitig erkannt wird, weil mit dem Ausbruch von Seuchen nicht mehr in gleicher Weise gerechnet wird und die Vertrautheit mit den Symptomen nicht mehr im selben Mass vorhanden ist. Unter diesen Umständen muss deshalb der umfassenden Seuchenbekämpfung nach wie vor vorrangige Bedeutung zugestanden werden.
b) Die Verfütterung von Tierkörpern gibt nach der Ansicht der massgeblichen tiermedizinischen Fachstellen seuchenpolizeilich zu grössten Bedenken Anlass. Die vom Beschwerdeführer beanstandete Regelung der TSV stützt sich in dieser Hinsicht auf Erfahrungen, die seit dem Inkrafttreten der 1967 letztmals revidierten TSV gemacht wurden (Bericht des EVD a.a.O.; Referat des st. gallischen Kantonstierarztes in TVF-Information Nr. 1, 1975, S. 5 f.).
BGE 103 Ib 134 S. 142
Vor der Revision vom 2. Juni 1975 war die Verwertung von Tierkörpern als Tierfutter "unter sichernden Bedingungen" zugelassen (Art. 21 Ziff. 3 alte Fassung TSV).
Art. 21 Ziff. 16 TSV
verbietet nun generell die Verwertung von Tierkörpern aus Tierhaltungsbetrieben zur Verfütterung an Nicht-Fleischfresser, zu denen in diesem Zusammenhang die Schweine gehören. Zur Fütterung dieser Tiere dürfen nur noch Tierkörper aus Schlacht- und Fleischverarbeitungsbetrieben verwertet werden. Angesichts der von der Fachwelt hervorgehobenen Seuchengefahr und des bedeutenden öffentlichen Interesses an der Verhinderung eines Seuchenausbruchs oder einer Seuchenverbreitung lässt sich das erwähnte Verbot unter rechtlichen Gesichtspunkten nicht beanstanden. Es erscheint danach ohne weiteres als sachlich begründet, dass Tierkörper aus Tierhaltungsbetrieben, insbesondere von umgestandenen oder totgeborenen Haustieren, von Fallwild und von Fischen (
Art. 21 Ziff. 1 lit. a und b TSV
) von der Verwertung zum Zwecke der Verfütterung an Schweine ausgeschlossen werden. Diese Tierkörper sind naturgemäss für die Verschleppung hochansteckender Seuchen besonders geeignet.
Der Einwand des Beschwerdeführers, die Verfütterung von Tierkadavern sei seuchenpolizeilich weniger gefährlich als diejenige von Küchenabfällen gemäss
Art. 22 Ziff. 1 lit. a TSV
, für welche eine freizügigere Regelung gilt, trifft nicht zu. Diese Ansicht findet keine Bestätigung in den massgeblichen Fachkreisen. Soweit von tiermedizinischer Seite die Verfütterung von Hotelabfällen als nicht weniger bedenklich eingestuft wird als diejenige von Abfällen aus Schlachthöfen und Metzgereien, wird vielmehr eine entsprechende Anpassung der Behandlung der Hotelabfälle an die Bestimmungen über die Tierkörperbeseitigung gefordert. Auf jeden Fall kann daraus inbezug auf die geltende Regelung nicht die Folgerung gezogen werden, die freizügigere Regelung des
Art. 22 TSV
sei auch auf die Verwertung von Schlachtabfällen oder von Tierkadavern im Sinne von
Art. 21 Ziff. 1 lit. a und b TSV
anzuwenden.
Aus der unterschiedlichen Regelung der Abgabe von Tierkörpern als Tierfutter für Fleischfresser (
Art. 21 Ziff. 15 TSV
) lässt sich ebenfalls nichts zugunsten der Argumentation des Beschwerdeführers ableiten. Eine allfällige Anpassung könnte auch hier höchstens im Sinne einer Angleichung der Regelung
BGE 103 Ib 134 S. 143
des
Art. 21 Ziff. 15 TSV
an die übrigen strengeren Vorschriften über die Tierkörperbeseitigung des
Art. 21 TSV
notwendig werden. Zudem besteht insofern ein wesentlicher Unterschied, als das Fleisch dieser Tiere im Gegensatz zum Schweinefleisch nicht als Nahrung für den Menschen verwendet wird.
c) Angesichts der bedeutenden Seuchengefahr und der von ihr bedrohten öffentlichen Gesundheit ist es sachlich auch gerechtfertigt, strenge Vorschriften für den Transport der zur Verwertung zugelassenen Tierkörper von den Lieferbetrieben zum Verwertungsbetrieb aufzustellen.
Art. 21 Ziff. 16 TSV
schreibt in dieser Hinsicht vor, dass der Transport vom einzelnen Liefer- zum Sterilisationsbetrieb direkt zu erfolgen hat. Dadurch werden eigentliche Sammeltouren, wie sie der Beschwerdeführer unternimmt, ausgeschlossen. Angesichts der leicht möglichen Ansteckung ist diese Massnahme gerade im Hinblick auf einen Sammeldienst in ländlichen Gegenden zweifellos geeignet, die Gefahr eines Seuchenausbruchs oder einer Seuchenverschleppung in möglichst niedrigem Rahmen zu halten; sie lässt sich angesichts der Bedeutung der dadurch geschützten Rechtsgüter auch schwerlich als unverhältnismässig bezeichnen. Es kann sich höchstens fragen, ob die Vorschrift deshalb ungerechtfertigt ist, weil nach der Verordnung ein entsprechender Sammeldienst durch die Tierkörperbeseitigungsanlagen zugelassen wird. Indes muss der Sammeldienst einer Tierkörperbeseitigungsanlage hauptsächlich kommunale Sammelstellen anfahren (
Art. 21 Ziff. 10 und 11 TSV
), welche in aller Regel ausserhalb der Siedlungen liegen und nicht in direkter Nachbarschaft von landwirtschaftlichen Betrieben stehen. Demgegenüber geht der Sammeldienst des Schweinemastbetriebes die Lieferbetriebe direkt an. Im Hinblick auf die Ansteckungsgefahr erscheint es daher jedenfalls sachlich nicht als ungerechtfertigt, den Transport eines Schweinemastbetriebes als gefährlicher zu veranschlagen als denjenigen einer Tierkörperbeseitigungsanlage.
d) Art. 21 Ziff. 16 Abs. 1 und 2 kann sich demnach inbezug auf die vom Beschwerdeführer beanstandete Regelung auf sachliche Gründe stützen und erscheint damit, soweit die Bestimmung nach dem Gesagten der Überprüfung durch das Bundesgericht zugänglich ist, weder willkürlich noch sprengt er den Rahmen der gesetzlichen Delegation.


header:
Urteilskopf
90 IV 28
7. Urteil des Kassationshofes vom 21. Februar 1964 i.S. Kneubühler gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 32 Abs. 1 SVG
,
Art. 4 Abs. 5 VRV
.
1. Der Führer, der bei grünem Licht so langsam in die Kreuzung einfährt, dass er sich nach dem Wechsel von Gelb auf Rot noch darauf befindet, passt seine Geschwindigkeit nicht den Verkehrsverhältnissen an (Erw. 1 und 2).
2. Zum Verhältnis von Art. 32 Abs. 1 zu
Art. 27 Abs. 1 SVG
(Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 28
BGE 90 IV 28 S. 28
A.-
Vom Hauptausgang des Luzerner Bahnhofgebäudes führt ein acht Meter breiter Fussgängerstreifen über eine Einbahnstrasse. Eine automatische Signalanlage regelt dort den Verkehr abwechslungsweise so, dass sie den Fussgängern die Überquerung auf dem Streifen durch grünes Licht freigibt, während sie die Durchfahrt Richtung Kunsthaus durch rotes Licht sperrt, und umgekehrt. Auf das grüne Licht folgt als Zwischensignal für zwei Sekunden ein gelbes.
Am 11. August 1963 gegen 10.45 Uhr führte Kneubühler seinen Personenwagen von der Seebrücke her über den Bahnhofplatz Richtung Kunsthaus. Dabei fuhr er bei grünem Licht so langsam auf den Streifen zu, dass er sich noch darauf befand, als etwa zehn Fussgänger, die den
BGE 90 IV 28 S. 29
Wechsel des Lichtsignals abgewartet hatten, bereits im Begriffe waren, die Strasse zu überqueren.
B.-
Am 20. September 1963 verfällte der Amtsstatthalter von Luzern-Stadt Kneubühler wegen Übertretung von
Art. 27 Abs. 1 SVG
in eine Busse von Fr. 30.-.
Das Amtsgericht Luzern-Stadt bestätigte am 15. November 1963 diesen Entscheid mit der Ausnahme, dass es Kneubühler auch der Übertretung von
Art. 32 Abs. 1 SVG
schuldig fand.
C.-
Der Verurteilte führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Amtsgerichtes aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragt, die Beschwerde gutzuheissen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 32 Abs. 1 SVG
ist die Geschwindigkeit stets den Umständen, namentlich den Strassen- und Verkehrsverhältnissen anzupassen. Das heisst, dass der Fahrzeugführer nicht zu schnell, unter Umständen aber auch, dass er ohne zwingende Gründe nicht so langsam fahren darf, dass sein Fahrzeug einen gleichmässigen Verkehrsfluss hindert (
Art. 4 Abs. 5 VRV
) oder sonst irgendwie Anlass zu Verkehrsstörung, Belästigung des Publikums oder Unfällen bieten könnte. Dies gilt insbesondere für Kreuzungen, die mit automatischen Lichtsignalanlagen versehen sind. Lichtsignalanlagen sollen verhindern, dass Verkehrsteilnehmer, deren Bahnen und Wege sich überschneiden, gleichzeitig in der Kreuzung eintreffen und dort einander behindern oder gefährden. Aus diesem Grunde geben sie, wie hier, eine Strasse z.B. dem Durchgangsverkehr durch grünes Licht frei, während sie den Querverkehr durch rotes Licht sperren. Die Dauer des gelben Zwischenlichtes, das jeweils unmittelbar vor der Sperre kurz aufleuchtet, hängt vom Ausmass und der Bedeutung der Kreuzung ab. Es soll Verkehrsteilnehmern, die sich
BGE 90 IV 28 S. 30
bereits in der Kreuzung befinden, oder Fahrzeugen, die ihr beim Wechsel von Grün auf Gelb so nahe sind, dass sie nicht mehr davor anhalten können, ohne jemanden zu gefährden, noch die gefahrlose Überquerung ermöglichen (
BGE 85 IV 157
).
Diese Überquerung darf indes nicht mit beliebig herabgesetzter Geschwindigkeit unternommen oder ausgeführt werden. Sowenig ein Fahrzeugführer so schnell auf eine Kreuzung zufahren darf, dass er bei Aufleuchten des roten Lichtes nicht mehr davor anhalten kann (
BGE 85 IV 158
), sowenig darf er bei grünem Licht so langsam in die Kreuzung einfahren, dass er sich nach dem Wechsel von Gelb auf Rot und damit nach dem Wiedereinsetzen des Querverkehrs noch darauf befindet. Sollen Signalanlagen ihren Zweck erfüllen und die unfallfreie Abwicklung des Verkehrs gewährleisten, so muss er sich nicht nur an die Lichtsignale halten, sondern seine Geschwindigkeit auch so bemessen, dass er die Kreuzung spätestens bis zum Erlöschen des nur für wenige Sekunden erscheinenden gelben Zwischensignals vollständig überqueren kann.
2.
Dieser Pflicht hat der Beschwerdeführer nicht genügt. Er ist nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz sehr langsam auf den Fussgängerstreifen zugefahren und hat diesen nach seinen eigenen Angaben im Schrittempo, also mit etwa 5 km/Std. überquert. Dass ihn ein anderes Fahrzeug daran gehindert habe, schneller zu fahren, behauptet der Beschwerdeführer nicht. Laut Zeugenaussagen war seine langsame Fahrweise einzig darauf zurückzuführen, dass er vor dem Bahnhof einen Parkplatz suchte und deshalb umherschaute. Von zwingenden Gründen kann nicht die Rede sein, denn die Sicherheit des Verkehrs geht der Bequemlichkeit und anderen Interessen des Einzelnen vor (
BGE 81 IV 179
).
Da die Signalanlage für die Durchfahrt Richtung Kunsthaus schon grünes Licht zeigte, als Kneubühler sich über den Bahnhofplatz dem Streifen näherte, musste er jederzeit mit dem Aufleuchten des gelben Lichtes rechnen.
BGE 90 IV 28 S. 31
Zudem hätte der Beschwerdeführer sich sagen müssen, dass er, wenn er im Schrittempo weiterfahre, den acht Meter breiten Fussgängerstreifen nicht mehr rechtzeitig werde freigeben können, brauchte er doch allein zu dessen Überquerung drei bis vier Sekunden, also doppelt soviel Zeit, als nach dem gelben Zwischenlicht hiefür vorgesehen ist. Dazu kommt, dass er den bevorstehenden Wechsel von Grün auf Gelb nicht bis unmittelbar vor den Fussgängerübergang beobachten konnte, da die Lampen der Signalanlage seitlich abgeschirmt sind. Dieser Umstand hätte ihn ebenfalls bewegen sollen, die Fahrt zu beschleunigen. Hiezu hätte er umsomehr Anlass gehabt, als ihm angesichts der Örtlichkeit und der wartenden Fussgänger nicht entgehen konnte, dass er sich einer stark begangenen Stelle näherte. Indem er trotzdem im Schrittempo über den Streifen fuhr, hat er seine Geschwindigkeit nicht den Verkehrsverhältnissen, wie sie sich aus einer Signalanlage ergeben, angepasst, folglich
Art. 32 Abs. 1 SVG
verletzt. In diesem Sinne hat der Kassationshof schon Art. 25 Abs. 1 MFG ausgelegt (
BGE 81 IV 51
Erw. 3 b).
3.
Dagegen hat der Beschwerdeführer
Art. 27 Abs. 1 SVG
nicht übertreten. Eine solche Übertretung läge nur vor, wenn Kneubühler auf den Streifen gefahren wäre, obwohl er zuvor noch hätte sehen können, dass das grüne Licht bereits auf Gelb oder gar auf Rot wechselte. Dass dies der Fall war, stellt die Vorinstanz nicht fest. Das verkehrswidrige Verhalten des Beschwerdeführers erschöpfte sich somit darin, dass er sich nicht an die Mindestgeschwindigkeit hielt, die dem Wechsel von Grün auf Rot mit dem gelben Zwischensignal zugrunde liegt. Diese Übertretung fällt ausschliesslich unter
Art. 32 Abs. 1 SVG
. Aufgehoben zu werden braucht das angefochtene Urteil deswegen aber nicht. Der Vorwurf, der Beschwerde führer habe der Signalanlage zuwenig Aufmerksamkeit geschenkt, indem er seine Geschwindigkeit der sog. "grünen Welle" nicht anpasste, bleibt auch bei blosser Anwendung des
Art. 32 Abs. 1 SVG
aufrecht. Er deckt sich zudem
BGE 90 IV 28 S. 32
mit seinem Verschulden. Das Amtsgericht hat die vom Amtsstatthalter ausgefällte Busse denn auch nicht erhöht, obschon dieser nur eine, es aber beide Bestimmungen für anwendbar hielt.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
110 III 97
26. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. November 1984 i.S. Raiffeisenbank Altach gegen Roterrag Etablissement (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 278 SchKG
.
Die Arrestprosequierungsklage muss die Forderung betreffen, für welche der Arrest bewilligt worden ist.
Das Bundesrecht ermächtigt den Gläubiger nicht, mit dieser Klage auch andere Forderungen geltend zu machen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 110 III 97 S. 97
A.-
Im September 1977 verhandelte die Jersey GmbH, vertreten durch Hubert Weber, mit der Raiffeisenbank Altach (Österreich) über die Erhöhung eines Kredits. Die Raiffeisenbank war dazu gestützt auf ein Fernschreiben der Firma Roterrag Etablissement (Vaduz) vom 10. Oktober 1977 bereit, die darin der Bank bestätigte, dass zugunsten Webers noch in der gleichen Woche US $ 20'000.-- und bis Ende 1977 insgesamt weitere US $ 80'000.-- überwiesen würden. Der erste Betrag wurde bezahlt, der zweite nicht.
B.-
Am 22. August 1978 erwirkte die Raiffeisenbank in Zürich für den zweiten Betrag einen Arrest. Am 5. Oktober 1978 klagte sie gegen die Firma Roterrag auf Zahlung von US $ 80'000.-- nebst Zins sowie auf Ersatz von Verzugsschaden.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 29. September 1983 ab. Eine Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 26. März 1984 ebenfalls abgewiesen.
C.-
Die Klägerin hat gegen das Urteil des Handelsgerichts Berufung eingelegt, mit der sie an ihrem Klagebegehren auf Zahlung von US $ 80'000.-- nebst Zins festhält; im übrigen sei die Sache zur Beweisabnahme über den Verzugsschaden an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Klägerin ist am 22. August 1978 für eine Forderung von US $ 80'000.--, die sie aus einer unbedingten Zahlungszusicherung
BGE 110 III 97 S. 98
gemäss Fernschreiben der Beklagten vom 10. Oktober 1977 ableitete, in Zürich der Arrest bewilligt worden. Im Arrestprosequierungsprozess, den sie daraufhin gegen die Beklagte einleitete, verlangte sie neben dieser Summe mit separatem Begehren einen noch unbezifferten Schilling-Betrag für Verzugsschaden; in der Replik stützte sie sich überdies auf eine Provisionsforderung von US $ 350'000.--, die ihr von Weber abgetreten worden sei.
Das Handelsgericht hat die zusätzlichen Begehren abgewiesen, weil weder der Verzugsschaden noch die Provisionsforderung Gegenstand des Arrestverfahrens gewesen sei und weil beides daher nicht mit der Arrestprosequierungsklage geltend gemacht werden könne. Die Provisionsforderung sei zudem bereits Gegenstand eines neuen Arrestprosequierungsprozesses beim Bezirksgericht Zürich. Das Klagebegehren wegen des Währungsverlustes sei am ordentlichen Gerichtsstand der Beklagten anzubringen und das Handelsgericht trotz deren Einlassung auf die Klage nicht verpflichtet, es anzunehmen; dieses Begehren erscheine übrigens als unbegründet. Das Kassationsgericht bestätigte die Unzuständigkeit des Handelsgerichts auch für die Provisionsforderung.
Wer einen Arrest nehmen will, hat seine Forderung glaubhaft zu machen (
Art. 272 SchKG
). Die Forderung ist im Arrestbefehl anzugeben (
Art. 274 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG
). Nach Betreibung und Rechtsvorschlag hat sodann der Gläubiger Klage auf Anerkennung seiner Forderung einzureichen, wenn er nicht schon vor der Bewilligung des Arrestes geklagt hat (
Art. 278 Abs. 2 und 3 SchKG
). Dem entspricht, dass die Klage die Arrestforderung betreffen muss (
BGE 93 III 77
) und im Arrestprosequierungsprozess zu prüfen ist, ob diese materiellrechtlich begründet ist (FRITZSCHE, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 2. Aufl. II S. 237).
Das Bundesrecht gibt dem Gläubiger keinen Anspruch, in diesem Prozess eine Forderung geltend zu machen, die er auf andere tatsächliche oder rechtliche Gründe stützt, als sie im Arrestbefehl aufgeführt sind. Ob der Grundsatz der Prozessökonomie ein weiteres Entgegenkommen rechtfertigt, beurteilt sich nach kantonalem Prozessrecht. Vorliegend ist nach dem angefochtenen Urteil ein Gerichtsstand in Zürich für die Forderungen aus Verzugsschaden und aus Provisionen zu verneinen. Die Klägerin behauptet mit Recht nicht, dass das Handelsgericht in diesem Punkt Bundesrecht verletzt habe.


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Urteilskopf
122 IV 235
35. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 6. August 1996 i.S. H., F., K. und N. gegen Eidg. Untersuchungsrichterin für die deutsche Schweiz

regeste:
Regeste
Art. 91 ff., insb.
Art. 99 Abs. 2 BStP
;
Art. 22 Abs. 1 lit. b OG
. Ernennung von gerichtlichen Sachverständigen.
Durch die Bundesanwaltschaft bereits im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren beigezogene Büchersachverständige können durch den Eidg. Untersuchungsrichter nicht mehr als richterliche bzw. gerichtliche Sachverständige im Sinne von
Art. 91 ff. BStP
ernannt werden (E. 2).
Diese Spezialisten können indessen im Rahmen der Amtshilfe oder als Hilfspersonen auch durch den Eidg. Untersuchungsrichter zur Erstattung eines Schlussberichtes oder zu ergänzenden Abklärungen angehalten werden (E. 2f und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 236
BGE 122 IV 235 S. 236
Mit Verfügung vom 9. April 1996 ernannte die schweizerische Bundesanwaltschaft im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren gegen N., F., K. und H. wegen Urkundenunterdrückung, Bestechens, Amtsmissbrauchs, ungetreuer Amtsführung, Sichbestechenlassens ev. Annahme von Geschenken, Urkundenfälschung im Amt sowie Vermögensdelikten drei Inspektoren der Eidg. Steuerverwaltung, R., Z. und S., als Sachverständige; diese waren durch die Bundesanwaltschaft bereits am 14. Februar 1996 durch "Protokoll" als Experten eingesetzt und ausdrücklich auf ihre Pflichten aufmerksam gemacht worden.
Am 25. April 1996 erstatteten die eingesetzten Experten einen Zwischenbericht.
Mit Beschwerden vom 15. April 1996 beantragten N., F. und K. in ihren (Haupt)-Anträgen der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Verfügung der Bundesanwaltschaft vom 9. April 1996 aufzuheben. Mit Urteil vom 13. Juni 1996 trat die Anklagekammer des Bundesgerichts auf die Beschwerde nicht ein.
Am 12. Juni 1996 eröffnete der Stellvertreter der Eidg. Untersuchungsrichterin gegen die vier Beschuldigten eine eidgenössische Voruntersuchung. Mit Verfügung vom 21. Juni 1996 ernannte er die drei Inspektoren der Eidg. Steuerverwaltung, Z., R. und S. als gerichtliche Sachverständige.
Mit Beschwerden vom 26. bzw. 27. Juni 1996 beantragen N., F., K. und H. der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Verfügung des Stellvertreters der Eidg. Untersuchungsrichterin vom 21. Juni 1996 aufzuheben, soweit Z., R. und S. als gerichtliche Sachverständige ernannt worden seien.
Der Stellvertreter der Eidg. Untersuchungsrichterin beantragt, die Beschwerden abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die vier Beschwerden richten sich gegen dieselbe Verfügung des Stellvertreters der Eidg. Untersuchungsrichterin in der gegen die vier Beschwerdeführer gerichteten eidgenössischen Voruntersuchung. Da die Beschwerden im wesentlichen auch dieselben Beschwerdegründe und Argumente anführen, sind sie im gleichen Urteil zu erledigen.
2.
a) Die Beschwerdeführer machen zunächst geltend, die angefochtene Ernennung von Sachverständigen verletze (in Verbindung mit
Art. 99 Abs. 2 BStP
)
Art. 22 Abs. 1 lit. b OG
.
BGE 122 IV 235 S. 237
b) Der Beschwerdegegner hält dem entgegen, die eingesetzten Sachverständigen seien tatsächlich nie in einer anderen Eigenschaft denn als Experten tätig geworden; mit der angefochtenen Verfügung sei lediglich ihr Auftrag perpetuiert worden; sie seien daher im vorliegenden Verfahren nie in anderer Eigenschaft tätig gewesen; Sachverständige könnten zudem im gleichen Verfahren zur Ergänzung ihres Gutachtens angehalten werden.
c)
Art. 99 Abs. 2 BStP
verweist bezüglich Ausschliessung und Ablehnung von Sachverständigen auf die entsprechenden Bestimmungen des Bundesrechtspflegegesetzes (OG). Gemäss
Art. 22 Abs. 1 lit. b OG
(in Verbindung mit
Art. 99 Abs. 2 BStP
) darf ein Sachverständiger daher sein Amt nicht ausüben in einer Angelegenheit, in der er schon in einer anderen Stellung, d.h. namentlich als Richter oder Mitglied einer administrativen oder richterlichen Behörde, als Justizbeamter, als Rechtsberater, Bevollmächtigter oder Anwalt einer Partei oder als Zeuge gehandelt hat. Dieser Anspruch auf funktionelle bzw. organisatorische Unvoreingenommenheit bzw. Nicht-Vorbefassung ergibt sich - ebenfalls für den gerichtlich bestellten Experten (vgl.
BGE 118 Ia 144
E. 1c) - auch aus
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; dabei kommt es unter dem Gesichtspunkt des Anscheins der Vorbefassung in erster Linie auf die objektive Kompetenzordnung an und weniger darauf, in welchem Umfang davon Gebrauch gemacht wird. Eine doppelte Mitwirkung unterläuft grundsätzlich den Sinn der Verfahrensordnung, der aus rechtsstaatlichen Überlegungen oft darin besteht, verschiedene Verfahrensabschnitte zu trennen (vgl.
BGE 117 Ia 157
E. 2a).
d) Der in
Art. 22 Abs. 1 lit. b OG
verwendete Ausdruck "Angelegenheit" ist nach der Rechtsprechung prozessrechtlich zu verstehen, indem Identität der betroffenen Parteien, des Verfahrens, aber auch der zur Beantwortung stehenden (Rechts-)Fragen verlangt wird (unveröffentlichtes Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 8. Oktober 1993 i.S. T., E. 2c mit Hinweis; unveröffentlichter Beschluss des Bundesgerichts vom 1. Oktober 1990 i.S. O., E. 4b, mit Hinweisen). Dies ist hier ohne Zweifel der Fall. Es bleibt daher zu prüfen, ob die durch den Stellvertreter der Eidg. Untersuchungsrichterin bestellten Sachverständigen bereits zuvor "in einer anderen Stellung" bzw. Funktion (
BGE 117 Ia 157
E. 2a) gehandelt haben ("à un autre titre/en une autre qualité: JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Art. 22, N. 3.2.1). Anders als in den bisher beurteilten Fällen, bei welchen es oft um die Grenzziehung zwischen den Verfahrensabschnitten der Strafuntersuchung und
BGE 122 IV 235 S. 238
Anklageerhebung einerseits und der materiellen Beurteilung anderseits bzw. um die Mitwirkung des Richters im Untersuchungs- und im Urteilsverfahren ging, geht es hier um die Abgrenzung des gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens vom durch den Untersuchungsrichter geführten Voruntersuchungsverfahren.
e) Auch wenn die Stellung der Bundesanwaltschaft sich jener eines Untersuchungsrichters faktisch annähert, handelt es sich bei dem von ihr geleiteten gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren (
Art. 17 Abs. 1 BStP
) um ein vom Voruntersuchungsverfahren klar abgegrenztes Verfahren (FRANZ STÄMPFLI, Der Entwurf eines Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege, ZStrR 1929, S. 339 ff.). Ziel dieser Abgrenzung war es, die Stellung des Beschuldigten (in der Voruntersuchung) insbesondere durch eine Erweiterung seiner Verteidigungsrechte zu verbessern; mit der klaren Trennung sollte auch erreicht werden, dass in der vom Untersuchungsrichter geführten Voruntersuchung sich der Bundesanwalt und der Beschuldigte als Parteien vor einem unparteiischen, vom Ankläger unabhängigen Untersuchungsorgan gegenüberstehen (BBl 1929 II 605 ff.). Während die Bundesanwaltschaft unter der Aufsicht und Leitung des Bundesrates steht (
Art. 14 Abs. 1 BStP
), handelt es sich beim Eidg. Untersuchungsrichter um einen unabhängigen Beamten, der weder dem Bundesrat noch der Bundesanwaltschaft, sondern einzig der Aufsicht der Anklagekammer des Bundesgerichts untersteht.
f) Die Anklagekammer des Bundesgerichts hat in ihrem zur Publikation bestimmten Urteil vom 13. Juni 1996 entschieden, bei den (in der vorliegenden Bundesstrafsache) am 9. April 1996 durch die Bundesanwaltschaft bestellten Sachverständigen handle es sich nicht um gerichtliche Sachverständige im Sinne von
Art. 91 ff. BStP
; wenn die Bundesanwaltschaft im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren zahlreiche Akten zu sichten habe, deren Auswertung - im Hinblick auf die Frage, ob die gerichtspolizeilichen Ermittlungen einzustellen oder eine Voruntersuchung zu beantragen sei - buchhalterische bzw. finanzwissenschaftliche Spezialkenntnisse und damit den Beizug von Büchersachverständigen voraussetze, so könne sie entweder im Rahmen der Amtshilfe (
Art. 27 BStP
) an eine andere Bundesbehörde gelangen mit dem Ersuchen, ihr diese spezialisierten Beamten für die Klärung des Sachverhaltes zur Verfügung zu stellen, oder im Rahmen von
Art. 101bis BStP
ausnahmsweise auch ausserhalb der Bundesverwaltung stehende Sachverständige als Hilfspersonen der
BGE 122 IV 235 S. 239
gerichtlichen Polizei beiziehen; die beigezogenen Büchersachverständigen könnten im Rahmen ihrer Mitarbeit durch die Bundesanwaltschaft auch angewiesen werden, über ihre Feststellungen einen schriftlichen Bericht bzw. ein Gutachten zu erstellen (E. 3a und b).
g) Auch wenn es sich wie im vorliegenden Fall um von der Bundesanwaltschaft lediglich ad hoc beigezogene Spezialisten handelt, haben diese zwangsläufig den Status von Organen bzw. Hilfsorganen der gerichtlichen Polizei und unterstehen wenn nicht in administrativer, so doch zumindest in fachlicher Hinsicht der Leitung bzw. Aufsicht der Bundesanwaltschaft (
Art. 17 Abs. 1 BStP
). Im Gegensatz dazu handelt es sich bei den vom Eidg. Untersuchungsrichter zu ernennenden gerichtlichen Sachverständigen nicht um Hilfspersonen des Untersuchungsrichters; denn sie sind unabhängig und weder in administrativer noch in fachlicher Hinsicht jemandem unterstellt.
Diese grundlegenden Unterschiede machen deutlich, dass von der Bundesanwaltschaft im Rahmen des gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens beigezogene Sachverständige als Personen zu gelten haben, die im Verhältnis zur Sachverständigenfunktion im Sinne von
Art. 91 ff. BStP
schon in einer anderen Stellung gehandelt haben (
Art. 22 Abs. 1 lit. b OG
). Unter dem Gesichtspunkt des (genügenden) blossen Anscheins kann es auch nicht darauf ankommen, ob die im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren beigezogenen Spezialisten im konkreten Fall keine Weisungen erhalten und daher faktisch selbständig ermittelt haben. Dieser Umstand kann indessen im Rahmen der freien richterlichen Würdigung der Beweise bzw. der Ermittlungsergebnisse bedeutungsvoll sein.
Infolge ihrer dargelegten früheren Tätigkeit in einer anderen Stellung können die drei Beamten der Eidg. Steuerverwaltung im vorliegenden Bundesstrafverfahren nicht mehr als richterliche bzw. gerichtliche Sachverständige im Sinne von
Art. 91 ff. BStP
ernannt werden. Die angefochtene Verfügung ist daher aufzuheben.
h) Bei diesem Ergebnis braucht nicht geprüft zu werden, inwieweit der Ausstandsgrund der Befangenheit (
Art. 23 lit. c OG
) vorliegt. Es sei hier lediglich angemerkt, dass auch nach der Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte zu
Art. 6 EMRK
der Angeschuldigte grundsätzlich Anspruch auf Unparteilichkeit des bestellten Experten hat; unter diesem Gesichtspunkt erscheint es zumindest problematisch, wenn das Gericht Experten benennt, deren Feststellungen zur Einleitung des Strafverfahrens geführt haben (vgl.
BGE 118 Ia 144
E. 1c). Dieselben
BGE 122 IV 235 S. 240
Bedenken gelten für den Fall, dass Experten herangezogen werden, um einen Entscheid darüber zu ermöglichen, ob eine Voruntersuchung zu eröffnen sei.
3.
Indessen steht nach dem oben Ausgeführten (insbesondere E. 2 f.) im vorliegenden Fall nichts entgegen, dass der Stellvertreter der Eidg. Untersuchungsrichterin die drei bereits durch die Bundesanwaltschaft eingesetzten Spezialisten zur Erstattung eines Schlussberichtes oder auch zu ergänzenden Abklärungen anhält. Ob es in der Folge überhaupt noch der Bestellung von gerichtlichen Sachverständigen bedarf, wird der Stellvertreter der Eidg. Untersuchungsrichterin - gegebenenfalls das zuständige Gericht - zu entscheiden haben.


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Urteilskopf
86 II 27
5. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. Januar 1960 i.S. Thomann gegen Mani.

regeste:
Regeste
Gewährleistung im Viehhandel.
Die Vorschriften von
Art. 198 und 202 OR
gelten nicht nur für Krankheiten, sondern auch für funktionelle Mängel, z.B. Sprungunfähigkeit eines Zuchtstiers.

text:
Sachverhalt
ab Seite 28
BGE 86 II 27 S. 28
A.-
Der Landwirt Thomann in Commugny (VD) kaufte am 14. Januar 1958 vom Viehzüchter Mani in Latterbach (BE) auf Grund vorgängiger Besichtigung den Zuchtstier "Harald" zum Preise von Fr. 4000.--. Der Verkäufer leistete schriftlich Gewähr für die Sprungfähigkeit des Stieres. Dieser wurde am 15. Januar 1958 dem Käufer abgeliefert.
In der Zeit zwischen dem 25. und dem 29. Januar 1958 weigerte sich der Stier wiederholt, Kühe zu springen, wovon Thomann dem Verkäufer telephonisch Kenntnis gab. Dieser kam am 7. Februar 1958 in Begleitung von zwei Bekannten, Lengacher und Wegmüller, nach Commugny zu Thomann. Nach erfolglosen Sprungversuchen schüttete Wegmüller dem Stier einen Trank ein, worauf der Stier den Sprung ausführte.
Spätere Sprungversuche blieben wieder erfolglos. Nachdem ein von Thomann beigezogener Tierarzt erklärt hatte, der Stier sei nicht fähig, einen normalen Sprung auszuführen, liess Thomann durch einen Anwalt mit Schreiben vom 24. Februar und 1. März 1958 dem Verkäufer mitteilen, er verlange Wandelung des Kaufes wegen Fehlens der zugesicherten Sprungfähigkeit, über welche ihn der Verkäufer absichtlich getäuscht habe.
Der Verkäufer bestritt eine Täuschung des Käufers und machte geltend, da dieser innert der gesetzlichen Frist von 9 Tagen weder Mängelrüge erhoben noch das Viehwährschaftsverfahren eingeleitet habe, sei der Verkäufer von der Gewährspflicht befreit.
B.-
Mit Klage vom 17. Juni 1958 forderte Thomann von Mani den bezahlten Kaufpreis von Fr. 4000.-- nebst Zinsen und Kosten zurück.
Der Beklagte bestritt seine Zahlungspflicht.
BGE 86 II 27 S. 29
C.-
Der Appellationshof des Kantons Bern, III. Zivilkammer, wies nach Durchführung eines Zeugenbeweisverfahrens und Einholung eines Sachverständigengutachtens die Klage mit Urteil vom 19. Juni 1959 ab.
D.-
Mit der vorliegenden Berufung beantragt der Kläger erneut Verurteilung des Beklagten zur Bezahlung von Fr. 4000.-- und Fr. 48.30, je nebst Zins zu 5% seit dem 15. Januar 1958, und einer Entschädigung für die Fütterung des Stieres ab 15. Januar 1958.
Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
.....
2.
Der Kläger weist aufBGE 70 II 48ff. hin, der betone, dass im Viehhandel der Verkäufer die Krankheiten, an denen ein verkauftes Tier leide, nicht immer kenne, und dass eine Krankheit kurz nach dem Verkauf ausbrechen könne, ohne dass der Verkäufer dafür einzustehen habe. Daraus will der Kläger ableiten, dass die strengen Vorschriften der
Art. 198 und 202 OR
auf die Fälle von Krankheit beschränkt seien, beim Vorliegen eines funktionellen Mangels, wie z.B. gerade bei Sprungunfähigkeit eines Stieres, dagegen keine Anwendung finden. Denn diesen Mangel könne der Käufer erst entdecken, wenn er den Zuchtstier zum Springen verwende; innert der Frist von 9 Tagen stehe aber nicht immer eine stierige Kuh zur Verfügung. Da ein solcher funktioneller Mangel nicht erst nach dem Verkauf des Tieres entstehen könne, entfalle auch der Grund, aus dem das Gesetz die den Schutz des Verkäufers bezweckende kurze Frist von 9 Tagen vorsehe. Bei derartigen Mängeln sei daher auf die allgemeinen Bestimmungen der
Art. 197 und 201 OR
abzustellen.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden.
a) Die Vorschriften der
Art. 198 und 202 OR
beschränken für den Viehhandel die dem Käufer im allgemeinen gemäss den Art. 197, 199, 201 und 203 zu Gebote stehenden
BGE 86 II 27 S. 30
Gewährleistungsansprüche. Sie bevorzugen eindeutig den Verkäufer; das lag aber in der Absicht des Gesetzgebers (
BGE 70 II 51
).
Art. 198 und 202 OR
lassen eine einschränkende Auslegung im Sinne der Auffassung des Klägers nicht zu. Vom Falle der absichtlichen Täuschung abgesehen, besteht beim Handel mit Vieh ganz allgemein eine Gewährleistungspflicht nur insoweit, als sie der Verkäufer schriftlich zugesichert hat, der Mangel innerhalb der Frist von 9 Tagen entdeckt und angezeigt wird und innert der nämlichen Frist bei der zuständigen Behörde die Untersuchung des Tieres durch Sachverständige verlangt wird. Diese Sondervorschriften gelten für alle Mängel, seien es nun Krankheiten oder funktionelle Fehler.
b) Lediglich die Ansprüche aus Gewährleistung für Trächtigkeit sind nicht abhängig von der Einhaltung der neuntägigen Frist für die Mängelrüge und das Verlangen der amtlichen Untersuchung durch Sachverständige. Das ist die einzige Ausnahme, die
Art. 202 OR
vorsieht, und zwar deshalb, weil die Trächtigkeit in der ersten Zeit gar nicht mit Sicherheit festgestellt werden kann. Aber auch hier muss im Gegensatz zu den allgemeinen Bestimmungen des Kaufsrechts das Währschaftsversprechen schriftlich abgegeben werden.
Es gibt allerdings noch weitere Mängel, die innert der Frist von 9 Tagen nicht immer festgestellt werden können, wie z.B. gerade die Zeugungsunfähigkeit männlicher Tiere, Euterfehler bei Kühen, die während der Galtzeit nicht feststellbar sind, periodische Augenentzündungen bei Pferden (vgl. GYGI, Der Viehkauf und die Viehwährschaft im schweizerischen Recht, S. 31 f.). Darauf wurde in der Gesetzesberatung hingewiesen; es blieb aber trotzdem bei der erwähnten einen Ausnahme hinsichtlich der Trächtigkeit (Sten. Bull. NR 1909 S. 570 f.).
c) Diese Ordnung ist in der Literatur gelegentlich als stossend und anfechtbar bezeichnet worden (LIVER, Besonderheiten des Viehkaufes, in Festschrift Guhl, S. 133,
BGE 86 II 27 S. 31
GYGI S. 32), und es wird (GYGI, a.a.O.) die Auffassung vertreten, die Zusicherung einer besonderen Eigenschaft (gesundes Euter, Zuchtfähigkeit eines Stiers) könne nach Treu und Glauben und vernünftigerweise nicht anders aufgefasst werden, als dass der Verkäufer dem Käufer für diese Eigenschaft bis zu dem Zeitpunkt einstehen wolle, in welchem sich ihr Vorhandensein oder Nichtvorhandensein überhaupt feststellen lasse. In der schriftlichen Zusicherung einer solchen besonderen Eigenschaft seien die Wegbedingung der gesetzlichen Frist von 9 Tagen und die Vereinbarung einer längeren Gewährsfrist von entsprechender Dauer zu erblicken.
Diese Auffassung verträgt sich jedoch nicht mit der klaren gesetzlichen Regelung. Gewiss besteht nach
Art. 202 Abs. 1 OR
die Möglichkeit der Erstreckung der neuntägigen Frist durch Abrede zwischen den Vertragsparteien; auf grossen Zuchtstiermärkten soll dies sogar üblich sein (WIPRÄCHTIGER, Das Viehwährschaftsrecht in der Schweiz, 3. Aufl. S. 15). Eine solche Verlängerung muss aber nach dem eindeutigen Wortlaut von
Art. 202 Abs. 1 OR
und nach der Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift, vom Fall der Gewährrleistung für Trächtigkeit abgesehen, entweder schon in der ursprünglichen schriftlichen Zusicherung enthalten sein oder durch nachträgliche schriftliche Erklärung des Verkäufers vereinbart werden. Nur auf diesem Wege, nicht dagegen durch blosse Auslegung eines ohne Fristangabe abgegebenen schriftlichen Gewährleistungsversprechens ist eine Verlängerung der gesetzlichen Frist von neun Tagen möglich. An einer so vereinbarten Erstreckung der Gewährleistungsfrist fehlt es aber im vorliegenden Falle.
d) Selbst wenn man übrigens der von GYGI, a.a.O., vertretenen Auffassung folgen wollte, müsste im vorliegenden Falle ein Anspruch des Klägers aus
Art. 202 OR
verneint werden. Nach der eigenen Darstellung des Klägers wollte der gekaufte Zuchtstier die ihm in der Zeit vom 25. bis 29. Januar 1958 zugeführte stierige Kuh des
BGE 86 II 27 S. 32
Nachbarn Uhlmann nicht springen, und das gleiche soll sich einige Tage später mit einer andern Kuh wiederholt haben. Zur Wahrung eines Gewährleistungsanspruches hätte der Kläger nun nicht nur den Mangel dem Verkäufer anzeigen, sondern überdies unverzüglich bei der zuständigen Behörde die Untersuchung des Tiers durch Sachverständige verlangen müssen (Verordnung betreffend das Verfahren bei der Gewährleistung im Viehandel, Art. 3 Abs. 2). Die Untersuchung durch behördlich Sachverständige ist also auch durchzuführen, falls die gesetzliche Garantiefrist durch Parteiabrede verlängert worden ist (RIEDI, Der Viehhandel in der Schweiz, S. 43 Beispiel Nr. 63 Abs. 2, S. 44 Mitte). Die private Beiziehung eines Tierarztes genügt nicht (GYGI, S. 26 unten). Da der Kläger keine Untersuchung durch amtliche Sachverständige veranlasst hat, würde es auf jeden Fall an einer unerlässlichen Voraussetzung zur Geltendmachung eines Anspruches aus
Art. 202 OR
fehlen.
e) Nach dem Gesagten kommen im Viehhandel hinsichtlich der Gewährleistung die Sondervorschriften der
Art. 198 und 202 OR
auch dort zur Anwendung, wo funktionelle Mängel in Frage stehen. Die Voraussetzungen des
Art. 202 OR
, die für eine Haftbarmachung des Verkäufers gegeben sein müssen, sind aber im vorliegenden Fall vom Käufer nicht erfüllt worden.
3.
(Eine absichtliche Täuschung des Käufers durch den Verkäufer ist nicht nachgewiesen).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern, III. Zivilkammer, vom 19. Juni 1959 wird bestätigt.


header:
Urteilskopf
85 IV 142
37. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassatlon pénale du 10 juillet 1959 dans la cause Perrenoud contre Procureur général du can- ton de Berne.

regeste:
Regeste
Art. 286 StGB
. Nach dieser Bestimmung ist auch strafbar, wer ohne Leistung von Widerstand, insbesondere durch Flucht, einen Beamten an einer Handlung hindert, die innerhalb seiner Amtsbefugnisse liegt. Der Umstand, dass der Täter versucht, durch Flucht sich selber einer Strafverfolgung zu entziehen, bildet unter dem Gesichtspunkte des
Art. 286 StGB
keinen Entschuldigungsgrund (Erw. 2).
Art. 48 JVG
. Unter Verheimlichen im Sinne dieser Bestimmung ist jede Tätigkeit zu verstehen, durch die dem Berechtigten oder der Behörde das Auffinden des gefrevelten Wildes erschwert oder verunmöglicht wird (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 142
BGE 85 IV 142 S. 142
A.-
Le 2 novembre 1958 au matin, Jacques Perrenoud tira un coq de bruyères dans la réserve de "la Jeure", à Chasseral, et déposa cet oiseau, avec son arme, dans le coffre de sa voiture. Son frère Carlo, qui l'accompagnait, prit alors le volant et repartit, mais l'automobile fut bientôt arrêtée par un gendarme. Jacques Perrenoud, assis à côté du conducteur, mit un pied à terre et demanda au gendarme ce qu'il voulait. Apprenant qu'il s'agissait de contrôler le contenu du coffre et que le chef de l'agent allait arriver, il referma la portière et, sur son injonction, son
BGE 85 IV 142 S. 143
frère exécuta soudain une marche arrière sur 200 m., à une vitesse de 30 à 40 km/h, tourna la voiture et repartit à toute allure en direction du sommet de Chasseral pour éviter le contrôle. Ils ne purent être rejoints par le gendarme, qui avait été surpris par cette manoeuvre.
B.-
Le Président du Tribunal du district de La Neuveville puis, sur appel, la Première Chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne ont condamné Jacques Perrenoud, pour délit de chasse et opposition aux actes de l'autorité, et Carlo Perrenoud, pour recel de chasse et opposition aux actes de l'autorité, à des peines d'amende.
C.-
Les condamnés se pourvoient en nullité au Tribunal fédéral. Tandis que Jacques Perrenoud demande à être acquitté de l'inculpation d'opposition aux actes de l'autorité, son frère conclut à libération complète.
Erwägungen
Extrait des motifs:
2.
Les frères Perrenoud reprochent aux premiers juges de les avoir condamnés pour opposition aux actes de l'autorité au sens de l'art. 286 CP. Cette disposition vise celui qui empêche un fonctionnaire d'accomplir un acte entrant dans ses fonctions, sans user de violence ou de menace (cf. RO 81 IV 164 c. 2). Le contrôle du contenu du coffre, auquel voulait procéder le gendarme, entrait dans ses fonctions. Les recourants ne le nient pas et ne contestent pas davantage qu'en prenant la fuite, ils ont mis le gendarme dans l'impossibilité d'exécuter ce contrôle. Ils prétendent cependant que la fuite ne constituerait pas une opposition au sens de l'art. 286 CP.
Certes, alors que l'art. 285 réprime l'emploi de la violence et de la menace envers les autorités et les fonctionnaires, le législateur a-t-il voulu atteindre, à l'art. 286, avant tout la résistance passive, (Bull. st. CN p. 484; LOGOZ, Part. spéc. II, ad 286, p. 664 n. 1; RO 69 IV p. 3 c. 3). Cependant, le texte légal ne contient aucune restriction quant aux moyens utilisés; il vise donc également celui qui, sans résister, empêche un fonctionnaire de faire
BGE 85 IV 142 S. 144
un acte entrant dans ses fonctions. L'art. 286, comme l'art. 285, ne suppose pas nécessairement un empêchement absolu; il se contente d'une simple entrave (RO 71 IV 102). Aussi son application s'impose-t-elle à plus forte raison lorsque l'acte à accomplir a été rendu impossible par la fuite. Selon le pourvoi, on ne saurait étendre à l'excès la notion d'empêchement au sens de l'art. 286 CP et punir ainsi, par le détour de cette disposition, la simple désobéissance envers un fonctionnaire (RO 69 IV 1 ss; RO 81 IV 164 c. 2). C'est exact; toutefois les frères Perrenoud ont été condamnés non pour avoir désobéi au gendarme, mais pour l'avoir empêché de procéder à un acte entrant dans ses fonctions.
Les recourants invoquent enfin l'opinion de SCHWANDER (p. 366, no 745), selon lequel l'art. 286 CP ne réprimerait pas la fuite "denn Selbstbegünstigung ist straffrei (Art. 305 a contrario)". Il est exact que celui qui se soustrait luimême à une poursuite pénale ou à l'exécution d'une peine ne tombe pas sous le coup de l'art. 305 CP (RO 73 IV 239 c. 1). Cela ne signifie cependant pas qu'il bénéfice nécessairement de l'impunité. Son acte peut en effet constituer une autre infraction (cf. LOGOZ, op.cit., ad 305 CP, p. 718, no 3 litt. c) et tel est en particulier le cas lorsque la fuite a pour effet - voulu par le fuyard - d'empêcher l'agent d'accomplir l'acte qui lui incombe. Ainsi, le condamné qui prendrait la fuite pour échapper au policier chargé de le mener au pénitencier et l'empêcherait, ce faisant, de remplir sa mission, encourrait la peine prévue par l'art. 286 CP. Les raisons qui, en pareil cas, s'opposent à l'application de l'art. 305 ne valent pas à l'égard de l'art. 286 CP.
4.
L'art. 48 LCho frappe d'une amende celui qui recèle des animaux qu'il sait provenir du braconnage. Comme il vise aussi notamment celui qui acquiert ou aide à écouler de tels animaux, la notion de recel n'a pas ici un sens aussi étendu qu'à l'art. 144 CP, où elle comprend en particulier le fait d'acquérir ou d'aider à négocier le produit d'une infraction. Receler au sens de l'art. 48 LCho,
BGE 85 IV 142 S. 145
c'est dissimuler ("verheimlichen"). Selon l'arrêt Quain du 14 juillet 1944, il faut entendre par là le fait du tiers qui, sachant qu'un animal provient du braconnage, accepte néanmoins d'en prendre possession pour le soustraire aux recherches de l'autorité. Dans un arrêt ultérieur, le Tribunal fédéral a élargi cette notion: dissimule aussi un animal provenant du braconnage, celui qui en tait la possession, alors qu'il était tenu de renseigner, ou qui la nie mensongèrement et induit ainsi la police en erreur (RO 76 IV 190/191, c. 2). On peut en définitive, avec WAIBLINGER (RP 61, p. 271), qualifier de dissimulation tout acte qui a pour effet de rendre plus difficile ou même impossible la découverte de l'objet de l'infraction par le lésé ou l'autorité.
En l'espèce, Carlo Perrenoud, à qui le gendarme n'a rien demandé, n'a point tu ni contesté qu'un coq de bruyère se trouvait dans le coffre de la voiture. Il n'a pas davantage pris possession de cet oiseau, puisque c'est son frère Jacques qui, après l'avoir tué, l'a ramassé et placé dans le coffre (l'inadvertance signalée dans le pourvoi n'existe pas). En revanche, en exécutant la manoeuvre qui a empêché le gendarme de contrôler le contenu du coffre, Carlo Perrenoud a soustrait l'oiseau braconné aux recherches de l'autorité. Si des dénégations mensongères ou même le silence qui ont pour effet d'induire la police en erreur tombent sous le coup de l'art. 48 LCho, il en va à plus forte raison de même des actes matériels par lesquels on soustrait le gibier braconné au contrôle d'un gendarme. Carlo Perrenoud a donc été condamné avec raison pour recel de chasse.