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Urteilskopf
138 I 331
31. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Demokratische Juristinnen und Juristen Bern DJB und Mitb. gegen Grosser Rat des Kantons Bern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_949/2011 vom 4. September 2012

regeste:
Regeste
Art. 12,
Art. 13 Abs. 1 und 2 BV
;
Art. 8 EMRK
; abstrakte Normenkontrolle; Sozialhilferecht.
Die am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Änderungen des kantonalbernischen Gesetzes über die öffentliche Sozialhilfe (SHG) betreffend Entfallen des Sozialhilfegeheimnisses bei Ermächtigung der betroffenen Person oder der vorgesetzten Stelle zur Auskunftserteilung und bei Anzeige einer Straftat (Art. 8 Abs. 2 lit. a-c SHG), betreffend Einholen einer Vollmacht von den betroffenen Personen (Art. 8b Abs. 3 SHG) sowie betreffend Auskunftspflichten privater Dritter (Art. 8c Abs. 1 lit. c-e SHG) sind verfassungs- und konventionskonform (E. 5-8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 332
BGE 138 I 331 S. 332
A.
Der Grosse Rat des Kantons Bern verabschiedete am 24. Januar 2011 eine Änderung des kantonalbernischen Gesetzes vom 11. Juni 2001 über die öffentliche Sozialhilfe (Sozialhilfegesetz, SHG; BSG 860.1). Mit Beschluss vom 29. Juni 2011 stellte der Regierungsrat fest, dass die Referendumsfrist unbenutzt abgelaufen ist. Am 23. November 2011 wurde die Änderung in der Bernischen Amtlichen Gesetzessammlung (BAG) publiziert. Die Änderung umfasst unter anderem folgende Bestimmungen:
Art. 8 Sozialhilfegeheimnis und Anzeigepflichten und -rechte
1
Personen, die sich mit dem Vollzug dieses Gesetzes befassen, haben über Angelegenheiten, die ihnen dabei zur Kenntnis gelangen, zu schweigen.
2
Das Sozialhilfegeheimnis entfällt, wenn
a) die betroffene Person zur Auskunftserteilung ermächtigt hat,
b) die vorgesetzte Stelle zur Auskunftserteilung ermächtigt hat,
c) eine Straftat zur Anzeige gebracht wird, oder
d) auf Grund einer gesetzlichen Bestimmung ein Auskunftsrecht oder eine Auskunftspflicht besteht.
3
Personen, die sich mit dem Vollzug dieses Gesetzes befassen, sind zur Mitteilung an die Staatsanwaltschaft verpflichtet, wenn ihnen in ihrer amtlichen Tätigkeit konkrete Verdachtsgründe bekannt werden für
a) ein von Amtes wegen zu verfolgendes Verbrechen,
b) ein von Amtes wegen zu verfolgendes Vergehen im Zusammenhang mit dem Bezug von Sozialhilfeleistungen, oder
c) eine Übertretung im Sinne von Artikel 85, ausser wenn sie offensichtlich ungewollt erfolgte.
BGE 138 I 331 S. 333
4
Die Mitteilungspflichten nach Artikel 48 Absatz 1 des Einführungsgesetzes vom 11. Juni 2009 zur Zivilprozessordnung, zur Strafprozessordnung und zur Jugendstrafprozessordnung (EG ZSJ) und Absatz 3 entfallen, wenn
a) die Informationen vom Opfer stammen,
b) die Informationen von der Ehegattin oder vom Ehegatten, von der eingetragenen Partnerin oder vom eingetragenen Partner, von der Lebenspartnerin oder vom Lebenspartner, von einem Elternteil, Geschwister oder Kind des Opfers stammen, oder
c) das Opfer Ehegattin oder Ehegatte, eingetragene Partnerin oder eingetragener Partner oder Lebenspartnerin oder Lebenspartner, Elternteil, Geschwister oder Kind der vermuteten Täterschaft ist.
Art. 8a (neu) Weitergabe von Informationen an Behörden und Privatpersonen
1
Die mit dem Vollzug dieses Gesetzes betrauten Personen dürfen Informationen betreffend Angelegenheiten nach Artikel 8 Absatz 1 weitergeben, wenn
a) die Informationen nicht personenbezogen sind,
b) die Betroffenen dazu ihre ausdrückliche Zustimmung erteilen,
c) das Erfüllen der Sozialhilfeaufgaben die Weitergabe zwingend erfordert oder
d) eine ausdrückliche Grundlage in einem Gesetz die Weitergabe verlangt oder zulässt.
2
Informationen dürfen gemäss Absatz 1 Buchstabe d insbesondere weitergegeben werden an
a) die zuständigen Ausländerbehörden aufgrund einer Anfrage gemäss Artikel 97 Absatz 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) und unaufgefordert nach Artikel 97 Absatz 3 Buchstabe d AuG gemäss den Ausführungsbestimmungen des Bundesrats,
b) die Steuerbehörden des Kantons und der Gemeinden im Rahmen von Artikel 155 des Steuergesetzes vom 21. Mai 2000 (StG),
c) die Betreibungs- und Konkursbehörden im Rahmen von Artikel 91 Absatz 5 und Artikel 222 Absatz 5 des Bundesgesetzes vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG),
d) die Vormundschaftsbehörden im Rahmen von Artikel 364 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB), und von Artikel 25 des Gesetzes vom 28. Mai 1911 betreffend die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (EG ZGB),
e) die für die Anordnung von Massnahmen nach dem Gesetz vom 22. November 1989 über die fürsorgerische Freiheitsentziehung und andere Massnahmen der persönlichen Fürsorge (FFEG) zuständigen Behörden,
BGE 138 I 331 S. 334
f) die Polizeiorgane des Kantons und der Gemeinden nach Artikel 50 Absatz 4 des Polizeigesetzes vom 8. Juni 1997 (PolG) ungeachtet der besonderen Geheimhaltungspflicht,
g) die Einrichtungen und Organe der Sozialversicherungen, soweit das Bundesrecht es vorsieht,
h) andere mit der individuellen Sozialhilfe im Sinne dieses Gesetzes befasste Behörden des Kantons oder der Gemeinden nach Artikel 2 des Gemeindegesetzes vom 16. März 1998 (GG),
i) die mit dem Vollzug der öffentlichen Sozialhilfe befassten Behörden des Bundes und anderer Kantone, sofern die Mitteilungen zur Erfüllung der Sozialhilfeaufgaben zwingend erforderlich sind und die anfragende Behörde aufgrund besonderer gesetzlicher Bestimmungen zu deren Bearbeitung befugt ist.
3
Informationen dürfen nur weitergegeben werden, wenn die anfragenden Behörden und Privatpersonen den Gegenstand der gewünschten oder verlangten Informationen genau bezeichnen und die Zulässigkeit der Weitergabe nachweisen.
4
Die mit dem Vollzug dieses Gesetzes betrauten Personen dürfen, sofern die Voraussetzungen nach Absatz 1 erfüllt sind, Informationen auch an Behörden und Personen weitergeben, die keiner besonderen Geheimhaltungspflicht unterstehen.
5
Die Einrichtung elektronischer oder automatisierter Abrufverfahren bedarf einer ausdrücklichen Grundlage in einem Gesetz.
Art. 8b (neu) Informationsbeschaffung
1
Informationen sind in der Regel im Rahmen der Mitwirkungspflicht nach Artikel 28 bei der betroffenen Person zu beschaffen.
2
Ist dies nicht möglich oder sinnvoll, können die Informationen gestützt auf die nachstehenden Bestimmungen direkt bei Dritten eingeholt werden.
3
Für Informationen, die gestützt auf die nachstehenden Bestimmungen nicht beschafft werden können, holen die mit dem Vollzug dieses Gesetzes betrauten Personen von den betroffenen Personen zum Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um Gewährung von Sozialhilfe eine Vollmacht ein.
Art. 8c (neu) Auskunftspflichten und Mitteilungsrecht
1
Gegenüber den mit dem Vollzug dieses Gesetzes betrauten Stellen sind zur Erteilung mündlicher und schriftlicher Auskünfte, die für den Vollzug erforderlich sind, verpflichtet:
a) die Behörden des Kantons und der Gemeinden nach Artikel 2 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG),
b) Personen und Organisationen des öffentlichen oder des privaten Rechts, soweit sie mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben betraut sind,
c) Personen, die mit einer Person, die Leistungen der öffentlichen Sozialhilfe beansprucht oder beantragt, in Hausgemeinschaft leben oder
BGE 138 I 331 S. 335
einer solchen Person gegenüber unterhalts- oder unterstützungspflichtig sind,
d) die Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber von Personen, die Leistungen der öffentlichen Sozialhilfe beanspruchen oder beantragen,
e) Vermieterinnen und Vermieter von Wohnraum von Personen, die Leistungen der öffentlichen Sozialhilfe beanspruchen oder beantragen.
2
Soweit keine besonderen Vorschriften des Bundesrechts entgegenstehen und die Informationen notwendig sind, um die Ansprüche nach diesem Gesetz vollständig abzuklären, sind zur Erteilung von Auskünften insbesondere verpflichtet:
a) die Behörden der Einwohnerkontrolle,
b) die Ausländerbehörden betreffend den ausländerrechtlichen Status einer Person, die Leistungen der öffentlichen Sozialhilfe beansprucht,
c) die Strassenverkehrsbehörden im Rahmen von Artikel 104 Absatz 5 des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958 (SVG),
d) die Polizeiorgane des Kantons und der Gemeinden,
e) die Steuerbehörden betreffend Steuerdaten derjenigen Personen, die Leistungen der individuellen oder der institutionellen Sozialhilfe beanspruchen, beantragen oder beansprucht haben,
f) die Einrichtungen und Organe der Sozialversicherungen.
3
Die in Absatz 1 und 2 genannten Personen und Behörden sind namentlich verpflichtet, Auskünfte zu erteilen zur Abklärung
a) der finanziellen und persönlichen Verhältnisse von Personen, die Leistungen der öffentlichen Sozialhilfe beanspruchen,
b) der Ansprüche dieser Personen gegenüber Dritten,
c) der Integration der unterstützten Person,
d) der Rückerstattungspflicht nach diesem Gesetz oder
e) der wirtschaftlichen Verhältnisse von Personen, die Leistungen der institutionellen Sozialhilfe empfangen, sowie von deren Eltern oder deren gesetzlichen Vertretung, soweit dies notwendig ist, um die Kostenbeteiligung der Leistungsempfängerinnen und Leistungsempfänger festzusetzen.
4
Die in Absatz 1 und 2 genannten Personen und Behörden können den für den Vollzug dieses Gesetzes zuständigen Behörden von sich aus Informationen zukommen lassen, wenn sie sichere Kenntnis haben, dass die von der Meldung betroffenen Personen Sozialhilfe beziehen und die Informationen für die Abklärung der Ansprüche nach diesem Gesetz zwingend erforderlich sind.
Die Änderungen sind am 1. Januar 2012 in Kraft getreten.
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 19. Dezember 2011 fechten die Demokratischen Juristinnen und
BGE 138 I 331 S. 336
Juristen Bern DJB, der Verband Avenir Social - Professionelle Soziale Arbeit Schweiz, das Komitee der Arbeitslosen und Armutsbetroffenen KABBA, die Partei der Arbeit des Kantons Bern, die Grünalternativen GPB-DA sowie R. und Z. den kantonalen Erlass an. Sie beantragen, es seien Art. 8 Abs. 2 lit. a-c, Art. 8b Abs. 3 und Art. 8c Abs. 1 lit. c-e der Gesetzesänderung aufzuheben. Zudem sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren.
Der Grosse Rat des Kantons Bern, handelnd durch den Regierungsrat, schliesst in seinen Vernehmlassungen vom 16. Januar resp. 8. Februar 2012 auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne, sowie des Gesuchs um aufschiebende Wirkung.
C.
Mit Verfügung vom 19. Januar 2012 weist der Präsident der I. sozialrechtlichen Abteilung das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab.
D.
Am 4. September 2012 hat das Bundesgericht eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt.
E.
Im Anschluss an den Erhalt der Einladung zur öffentlichen Beratung hat die Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern die auf ihrer Homepage aufgeschaltete Mustervollmacht eingereicht, wozu die Beschwerdeführer Stellung nehmen konnten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Die Beschwerdeführer rügen die Verletzung verschiedener verfassungsmässiger Rechte, insbesondere gemäss
Art. 13 Abs. 2 BV
und Art. 18 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV/BE; SR 131.212), gemäss
Art. 12 BV
und schliesslich auch gemäss
Art. 14 BV
und
Art. 8 EMRK
sowie gemäss
Art. 29 BV
.
5.1
Die Bundesverfassung gewährleistet einzelne Gehalte der früher durch ungeschriebenes Verfassungsrecht garantierten persönlichen Freiheit in verschiedenen Verfassungsbestimmungen (vgl. dazu ausführlich
BGE 127 I 6
E. 5a S. 10 ff.). Während
Art. 10 Abs. 2 BV
die verfassungsrechtliche Grundgarantie zum Schutz der Persönlichkeit darstellt und neben dem Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit sowie der Bewegungsfreiheit weiterhin all jene Freiheiten verbrieft, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen, schützt
Art. 13 BV
in besonderer Weise die verschiedene Aspekte umfassende Privatsphäre mit ihren
BGE 138 I 331 S. 337
spezifischen Bedrohungsformen. Dazu gehört namentlich der Schutz vor Beeinträchtigungen, die durch die staatliche Bearbeitung von persönlichen Daten entstehen, gemäss
Art. 13 Abs. 2 BV
. Der verfassungsrechtliche Datenschutz ist somit Teil des Rechts auf eine Privat- und persönliche Geheimsphäre (
Art. 13 Abs. 1 BV
). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung greifen die Erhebung, Aufbewahrung und Bearbeitung erkennungsdienstlicher Daten in das Recht auf eine persönliche Geheimsphäre ein (
BGE 136 I 87
E. 5.1 S. 101 und E. 8.1 S. 112;
BGE 133 I 77
E. 3.2 S. 80 f.;
BGE 129 I 232
E. 4.3.1 S. 245 f.;
BGE 128 II 259
E. 3.2; je mit Hinweisen).
Auf die Kritik an dieser Rechtsprechung in dem von der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern in Auftrag gegebenen Gutachten (GÄCHTER/EGLI, Informationsaustausch im Umfeld der Sozialhilfe, Rechtsgutachten vom 17. Juni 2009, Rz. 20 i.V.m. Rz. 31 und 35; auch Jusletter vom 6. September 2010 [nachfolgend: Gutachten]) - damit werde der spezifische, informationsorientierte Gehalt des verfassungsrechtlichen Datenschutzes verkannt, Schutzobjekt von
Art. 13 Abs. 2 BV
seien personenbezogene Daten und nicht die Privatsphäre, der Schutz umfasse folgerichtig sämtliche Personendaten und nicht nur solche, die einen Bezug zur Privatsphäre haben - braucht hier nicht weiter eingegangen zu werden. Denn die hier zu prüfenden Bestimmungen betreffen die Beschaffung und Weitergabe von persönlichkeitsnahen Daten. Selbst wenn
Art. 13 Abs. 2 BV
der im Gutachten geltend gemachte Schutzbereich zukäme, würden diese Daten jedenfalls durch
Art. 13 Abs. 1 BV
(allgemeiner Schutz der Privatsphäre) oder
Art. 10 Abs. 2 BV
(allgemeine persönliche Freiheit) geschützt, deren Schutzbereiche sich überschneiden (MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 138 ff.; GIOVANNI BIAGGINI, BV Kommentar, 2007, N. 17 zu
Art. 10 BV
; EVA MARIA BELSER, in: Datenschutzrecht, Belser/Epiney/Waldmann [Hrsg.], 2011, § 6 Rz. 121, 158 und 164; Gutachten, Rz. 61). Eine genauere Abgrenzung kann daher unterbleiben (vgl. auch Gutachten, Rz. 34).
Die Beschwerdeführer begründen im Übrigen nicht (nicht publ. E. 3), inwiefern
Art. 18 Abs. 2 KV/BE
einen darüber hinausgehenden Schutzanspruch gewährleisten soll, zumal sie selber darlegen, dass
Art. 18 Abs. 2 KV/BE
keine subjektiven Rechte vermittelt, sondern sich an den Gesetzgeber richtet. Darauf ist somit nicht weiter einzugehen.
BGE 138 I 331 S. 338
5.2
Der Schutzbereich von
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
ist betroffen, wenn Daten, welche die Privatsphäre betreffen, erhoben, gespeichert oder verarbeitet werden (
BGE 133 I 77
E. 3.2 S. 80 f.;
BGE 124 I 85
E. 2c S. 87;
BGE 122 I 360
E. 5a S. 362;
BGE 120 Ia 147
E. 2 S. 149; Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR]
Wasmuth gegen Deutschland
vom 17. Februar 2011 [Nr. 12884/03] § 74;
Marper gegen Vereinigtes Königreich
vom 4. Dezember 2008 [Nr. 30562/04 und 30566/04] § 67;
Perry gegen Grossbritannien
vom 17. Juli 2003,
Recueil CourEDH 2003-IX S. 155
§§ 36 ff.;
Amann gegen Schweiz
vom 16. Februar 2000,
Recueil CourEDH 2000-II S. 201
§ 44 f., auch in: VPB 2000 Nr. 144; BELSER, a.a.O., § 3 Rz.10; PHILIPPE MEIER, Protection des données, 2011, Rz. 51 ff., v.a. Rz. 59; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Aufl. 2009, N. 16 zu
Art. 8 EMRK
; GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, § 22 Rz.10).
Bei der Frage, ob ein Eingriff im Sinn von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
vorliegt, berücksichtigt der EGMR die Art der Information, die Form ihrer Verwendung und das Ergebnis, zum dem diese führen kann (Urteile des EGMR
Marper
, § 67;
Peck gegen Vereinigtes Königreich
vom 28. Januar 2003 [Nr. 44647/98] §§ 59-61).
Art. 8 EMRK
verlangt, dass ein Gesetz mit ausreichender Klarheit die Bedingungen für die Datenverarbeitung festlegen muss, um die Betroffenen gegen eine willkürliche Verwendung durch die Behörde zu schützen. Das Niveau der Präzisierung hängt dabei massgeblich ab vom betroffenen Sachgebiet sowie der Anzahl und der Qualität der Gesetzesanwender. Von Bedeutung ist auch, ob die Datenverarbeitung geheim oder offen erfolgt, denn die Gefahr einer missbräuchlichen Verwendung durch die Behörden ist bedeutend grösser, wenn der Betroffene nichts von der Datenbearbeitung weiss (Urteile des EGMR
Marper
, § 95 f.;
Amann
, § 56). Die von den Beschwerdeführern zitierten konkreten Anforderungen aus dem Urteil
Marper
, § 98 (richtig: § 99) können nicht auf den vorliegenden Fall übertragen werden, denn jene Ausführungen des EGMR beziehen sich ausdrücklich auf die dort streitgegenständlichen Massnahmen (DNA-Profile, Gewebeproben und digitale Fingerabdrücke). Für den EGMR war deren höchst persönlichkeitsgefährdender Charakter (§§ 72, 75, 76, 104) namentlich zufolge deren automatisierter Verwendung (§§ 75, 86) unter sehr vielen verschiedenen Umständen (§ 84) entscheidend. Vergleichbare Verwendungen liegen hier nicht vor.
BGE 138 I 331 S. 339
6.
6.1
Art. 8 Abs. 1 SHG umschreibt das Sozialhilfegeheimnis. Nach Art. 8 Abs. 2 lit. a SHG entfällt das Geheimnis, wenn die betroffene Person zur Auskunfterteilung ermächtigt hat.
Letztere Bestimmung ist entgegen den Beschwerdeführern nicht verfassungswidrig. Auf den Grundrechtsschutz kann im Einzelfall - wenigstens bei nicht schwer wiegenden Grundrechtseingriffen - auch verzichtet werden (KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 2007, S. 57 f.; MARKUS SCHEFER, Die Beeinträchtigung von Grundrechten, 2006, S. 71 f.; YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd. II: Grundrechte, 1982, S. 25 f.). Selbst im Gutachten, das von einem weniger individualrechtlichen bzw. einem vor allem institutionellen Schutzgehalt des verfassungsrechtlichen Datenschutzes ausgeht und dementsprechend der Einwilligung eine nur beschränkte Bedeutung zumisst, wurde die Einwilligung im konkreten Einzelfall als grundsätzlich zulässig erachtet (Rz. 58). Und auch Art. 19 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) sieht vor, dass die Bekanntgabe von Personendaten im Einzelfall bei entsprechender Einwilligung zulässig ist. Nichts anderes ergibt sich aus der von den Beschwerdeführern angerufenen Lehrmeinung (EPINEY/SCHLEISS, Ausgewählte Aspekte des
Art. 19 Abs. 3 DSG
[Abrufverfahren], Jusletter vom 7. November 2011,Rz. 23), denn die Autorinnen beziehen sich ausdrücklich nur auf die Voraussetzungen beim sog. Abrufverfahren nach
Art. 19 Abs. 3 DSG
, welches ein automatisiertes Verfahren beinhaltet (a.a.O., Rz. 15). Automatisierte Verfahren bergen aber klar höhere Risiken für Persönlichkeitsverletzungen (vgl. auch Urteil des EGMR
Marper
, §§ 75, 86; MEIER, a.a.O., S. 84). Um ein solches Verfahren geht es hier nicht. Art. 8a Abs. 5 SHG behält für die Einrichtung automatisierter Abrufverfahren eine ausdrückliche Grundlage in einem Gesetz vor.
6.2
Die in Art. 8 Abs. 2 lit. b SHG vorgesehene Möglichkeit, dass das Sozialhilfegeheimnis entfällt, wenn die vorgesetzte Stelle zur Auskunftserteilung ermächtigt hat, war in den Normtextvorschlägen des Gutachtens (Rz. 327) und entsprechend im Antrag des Regierungsrats noch nicht enthalten. Diese Bestimmung fand, wie der ganze Art. 8 Abs. 2 SHG, erstmals Eingang in den Gemeinsamen Antrag des Regierungsrates und der Kommission an den Grossen Rat vom 11. August 2010. Aus den Materialien ergibt sich nichts Genaueres. Als Anwendungsbeispiel wurde die Einvernahme einer Sozialarbeiterin als Zeugin in einem Zivilprozess genannt (vgl.
BGE 138 I 331 S. 340
Ausführungen anlässlich einer Informationsveranstaltung der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern im November 2011, S. 2).
Die frühere gesetzliche Regelung der sozialhilferechtlichen Schweigepflicht ging nach vorherrschendem Verständnis nicht über den Schutz des allgemeinen Amtsgeheimnisses gemäss Art. 58 Personalgesetz des Kantons Bern vom 16. September 2004 (PG/BE; BSG 153.01) hinaus. Sowohl
Art. 58 PG
/BE wie aArt. 8 Abs. 1 SHG stellten Angelegenheiten, die ihrer Natur nach oder gemäss besonderer Vorschrift geheim zu halten sind, unter die Schweigepflicht. Da diese offene Formulierung bei den in der Sozialarbeit Tätigen zu Unsicherheiten geführt hatte, wurden die Standardfälle der Datenpreisgabe durch die Sozialhilfebehörden an andere Behörden oder Private in Art. 8a SHG präzisiert (Gutachten, Rz. 317 i.V.m. Rz. 220; Vortrag des Regierungsrats an den Grossen Rat zum Gemeinsamen Antrag des Regierungsrats und der Kommission vom 11. August 2010, S. 5 f.). Art. 8a SHG enthält somit nach der Absicht des Gesetzgebers die
materiellen
Ausnahmen von der Geheimnispflicht. Bereits
Art. 58 Abs. 2 PG
/BE sieht zudem vor, dass Angestellte über grundsätzlich der Geheimnispflicht unterstehende Angelegenheiten vor Gerichten und weiteren Instanzen aussagen dürfen, wenn die zuständige Behörde sie dazu ermächtigt. Dabei handelt es sich um eine organisationsrechtliche Norm
formeller
Natur. Dazu, ob materiell ein Grund für eine Datenfreigabe besteht, ist damit nichts gesagt. Zwar ist der einzelne Angestellte zufolge der Ermächtigung vom Vorwurf einer Amtsgeheimnisverletzung geschützt; es bleibt aber offen, ob die übergeordnete Behörde durch die Ermächtigung nun ihrerseits eine Amtsgeheimnisverletzung begeht (JEAN NICOLAS DRUEY, Information als Gegenstand des Rechts, 1995, S. 417 ff., 420; Gutachten, Rz. 214 ff. i.V.m. Rz. 194-196).
Art. 8 Abs. 2 lit. b SHG ist somit in dem Sinn von Art. 8a SHG abzugrenzen, dass es sich lediglich um eine formelle Bestimmung analog
Art. 58 Abs. 2 PG
/BE handelt. Das wird auch bestätigt durch das erwähnte Beispiel (Einvernahme als Zeugin in einem Prozess, vgl. E. 6.2 erster Absatz). Das Amtsgeheimnis - und entsprechend auch das Sozialhilfegeheimnis - begründet ein Mitwirkungsverweigerungsrecht gemäss
Art. 166 Abs. 1 lit. c ZPO
(SR 272). Dieses entfällt jedoch, wenn die betroffene Person von ihrer vorgesetzten Stelle zur Aussage ermächtigt worden ist und sich damit auch nicht mehr strafbar macht (
Art. 320 Ziff. 2 StGB
). Im Hinblick auf die
BGE 138 I 331 S. 341
Zeugnispflicht kann also eine Ermächtigung notwendig sein; die Einwilligung des Geheimnisherrn allein genügt nicht (MARKUS BERNI, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 10 zu
Art. 166 ZPO
). Ob die gerügte explizite Bestimmung im SHG angesichts der allgemeinen Regelung im PG/BE notwendig war, kann hier offenbleiben. Beabsichtigt war offenbar, der Übersichtlichkeit halber auch Regelungen aus andern Gesetzen aufzunehmen (vgl. Ausführungen anlässlich der erwähnten Informationsveranstaltung vom November 2011, S. 2).
6.3
6.3.1
Die Beschwerdeführer machen sodann geltend, Art. 8 Abs. 3 und 4 SHG regelten in Erfüllung der verfassungsmässigen Anforderungen genau, unter welchen Voraussetzungen im Rahmen der Sozialhilfe angefallene Personendaten zur Erstattung einer Strafanzeige verwendet werden dürften. Diese konkrete gesetzliche Regelung werde unterlaufen, wenn nach Art. 8 Abs. 2 lit. c SHG solche Daten ohnehin immer zur Erstattung einer Anzeige verwendet werden dürften. Art. 8 Abs. 2 lit. c SHG enthalte eine Generalvollmacht und sei daher offensichtlich verfassungswidrig.
6.3.2
Auch diese Rüge ist unbegründet. Nachdem der ursprüngliche Antrag der Regierung lediglich eine Bestimmung zur Befreiung von der Anzeige
pflicht
(Art. 8 Abs. 2) und eine solche zur Anzeigeberechtigung bei Verdacht auf Widerhandlung gegen Art. 85 SHG enthalten hatte, wurde in der Kommission präzisiert, dass ein Anzeige
recht
immer bestehe; die Diskussionen bezogen sich vor allem auf die Abgrenzung der Anzeigepflichten (Kommissionssitzung vom 16. September 2010, S. 11 und 14 f. ). Das Anzeigerecht ergebe sich aus der Formulierung, dass in diesem Fall das Sozialhilfegeheimnis entfalle (Kommissionssitzung vom 21. September 2010, S. 3). Die in der Vernehmlassung des Regierungsrats vertretene Auffassung, dass Art. 8 Abs. 3 und 4 SHG lediglich die Anzeigepflichten regelt, bei den davon nicht erfassten Delikten aber grundsätzlich ein Anzeigerecht besteht und sich dieses auf Art. 8 Abs. 2 lit. c SHG stützen lässt, entspricht somit den Materialien.
Es ist eine Frage der Verhältnismässigkeit im Einzelfall, ob eine Anzeige berechtigterweise erfolgt ist. Gerade bei Straftaten, die nicht mit dem Bezug der Sozialhilfe zusammenhängen und daher nicht unter Art. 8 Abs. 3 lit. b SHG fallen, namentlich bei Delikten gegen die körperliche oder sexuelle Integrität, kann ohne weiteres das Interesse an der Anzeige der Straftat jenes an der Einhaltung des
BGE 138 I 331 S. 342
Sozialhilfegeheimnisses überwiegen. Eine genauere Abgrenzung der Delikte bereits im Gesetz ist nicht möglich, da die Frage, ob vom Anzeigerecht Gebrauch gemacht wird, insbesondere in solchen Fällen von einer Interessenabwägung im Einzelfall abhängt.
7.
7.1
Die Beschwerdeführer rügen sodann, Art. 8b Abs. 3 SHG sei verfassungswidrig. Die darin enthaltene, erst im Rahmen der Beratungen eingefügte Generalvollmacht zur Informationsbeschaffung stehe in eklatantem Widerspruch zu Art. 8c SHG, welcher die Beschaffung von Informationen bei Dritten beschränke und genau umschreibe. Die Generalvollmacht bezwecke, diese Voraussetzungen zu umgehen und ermögliche einen völlig unbegrenzten und unkontrollierten Datenfluss. Da die Vollmacht zudem im Zeitpunkt der Gesuchstellung erteilt werden müsse, könne von einer freiwilligen Vollmacht keine Rede sein. Die Erlangung von Sozialhilfe werde an einen Verzicht auf Grundrechtsschutz geknüpft und damit werde in Fällen, in welchen es sich um existenznotwendige Sozialhilfe handle, auch das Recht auf Nothilfe gemäss
Art. 12 BV
verletzt.
7.2
Art. 8b SHG enthält eine Stufenfolge der Informationsbeschaffung. In erster Linie sind Informationen im Rahmen der Mitwirkungspflicht (Art. 28 SHG) bei der betroffenen Person zu beschaffen (Abs. 1), in zweiter Linie gestützt auf die gesetzlichen Befugnisse gemäss Art. 8c SHG (Abs. 2) und erst zuletzt - wenn sich die Information auf beiden Wegen nicht beschaffen lässt - kann sich die Sozialhilfebehörde auf die Vollmacht stützen. Entsprechend wurden in den Beratungen zwei Anwendungsbereiche genannt: die Informationsbeschaffung bei privaten Trägern von Berufsgeheimnissen (Ärzte, Anwälte, Banken) und jene Fälle, wo zwar gemäss Art. 8c SHG eine gesetzliche Auskunftspflicht Dritter besteht, diese Dritten dem aber nicht oder nur ungenügend nachkommen (vgl. Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern, Jg. 2010, Novembersession vom 22. November bis 1. Dezember 2010, S. 12, Votum Studer). Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes ist die Vollmacht im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs einzuholen. Soweit seitens der kantonalen Gesundheits- und Fürsorgedirektion die Auffassung vertreten wurde, die Vollmacht sei erst einzuholen, wenn sich zeige, dass eine betroffene Person ungenügend mitwirke (erwähnte Informationsveranstaltung vom November 2011, S. 8), wäre diese Interpretation der Bestimmung mit dem klaren Gesetzeswortlaut nicht vereinbar.
BGE 138 I 331 S. 343
7.3
Die Beschwerdeführer gehen davon aus, das Erlangen der Sozialhilfe hänge vom Erteilen der Vollmacht ab; die Bestimmung berühre daher auch das Recht auf Nothilfe gemäss
Art. 12 BV
.
Das Erteilen der Vollmacht ist eine besondere Form der Mitwirkung. Da Art. 8b Abs. 3 SHG sich nicht zu den Folgen einer Vollmachtsverweigerung äussert, gelten die allgemeinen Regeln zur Mitwirkungsverweigerung. Nach Art. 36 SHG wird die Hilfe bei Pflichtverletzungen gekürzt. Die Leistungskürzung muss dem Fehlverhalten angemessen sein und darf den absoluten Existenzbedarf nicht berühren.
Kommt ein Gesuchsteller seiner Mitwirkungspflicht nicht nach und kann deshalb der Bedarf überhaupt nicht ermittelt werden, mangelt es am Nachweis der Bedürftigkeit. Der Gesuchsteller trägt die Folgen der Beweislosigkeit, die er selbst zu verantworten hat. Das Grundrecht auf Existenzsicherung wird davon nicht berührt, denn beweismässig liegt keine Notlage vor. Kann die Notlage anderweitig eruiert werden, muss die Sozialhilfebehörde die notwendigen Abklärungen treffen. Steht die Notlage trotz mangelnder Mitwirkung fest, ist der Schutzbereich von
Art. 12 BV
betroffen (CARLO TSCHUDI, Die Auswirkungen des Grundrechts auf Hilfe in Notlagen auf sozialhilferechtliche Sanktionen, in: Das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen, derselbe [Hrsg.], 2005, S. 117 ff., 121; CLAUDIA HÄNZI, Die Richtlinien der schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe, 2011, S. 150). Das bedeutet, dass eine Vollmachtsverweigerung bei Einreichen des Gesuchs nicht zu Nichteintreten führen darf, weil in diesem Zeitpunkt noch unklar ist, ob die Behörde nicht gestützt auf die vom Gesuchsteller selber gelieferten und den allenfalls nach Art. 8c SHG beschafften Daten in der Lage sein wird, den Bedarf zu beurteilen (vgl. auch
BGE 131 V 42
E. 3 S. 47 und SVR 2009 UV Nr. 43 S. 150, 8C_770/2008 E. 5.2; je mit Hinweisen, betreffend eine Mitwirkungspflichtverletzung durch Verweigerung der Ermächtigungserteilung nach
Art. 55 Abs. 1 UVV
[SR 832.202]). Stellt sich später heraus, dass Bedarf besteht, kann die Sozialhilfe zwar wegen Verletzung der Mitwirkung gekürzt werden. Das Existenzminimum ist jedoch gemäss Art. 36 SHG immer zu beachten. Somit verletzt Art. 8b Abs. 3 SHG das Grundrecht auf Existenzsicherung nicht.
7.4
Ebenso wenig verletzt die Pflicht zur Vollmachterteilung den verfassungsrechtlichen Anspruch auf Datenschutz:
7.4.1
Das Einverständnis in eine Datenbearbeitung muss grundsätzlich freiwillig sein. Jedoch kann die alleinige Tatsache, dass eine
BGE 138 I 331 S. 344
Verweigerung einen Nachteil für die betroffene Person nach sich zieht, die Gültigkeit der Zustimmung nicht beeinträchtigen. Dies wäre nur dann der Fall, wenn dieser Nachteil keinen Bezug zum Zweck der Bearbeitung hat oder diesem gegenüber unverhältnismässig ist (Botschaft vom 19. Februar 2003 zur Änderung des Bundesgesetzes über den Datenschutz [DSG], BBl 2003 2101 ff., 2127 Ziff. 2.3; MEIER, a.a.O., Rz. 853 ff.; ASTRID EPINEY, in: Datenschutzrecht, Belser/Epiney/Waldmann [Hrsg.], 2011, § 9 Rz. 18). Diese im Hinblick auf den gesetzlichen Datenschutz genannten Kriterien sind auch massgebliche Gesichtspunkte bei der Prüfung des verfassungsrechtlichen Schutzes. Allein daraus, dass allenfalls später die Hilfe gekürzt wird, wobei die Kürzung nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Art. 36 SHG dem Verschulden angemessen sein muss, können die Beschwerdeführer somit nichts für sich ableiten.
7.4.2
Die Beschwerdeführer machen sodann geltend, wegen der inhaltlichen Unbestimmtheit handle es sich um eine unzulässige Generalvollmacht, die einen "völlig unbegrenzten und unkontrollierten Datenfluss" ermögliche.
7.4.2.1
Verschiedene kantonale Sozialhilfegesetze ermächtigen die Behörde ex lege, Informationen bei Dritten einzuholen, ohne dies im Einzelnen zu spezifizieren (z.B. § 2 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Aargau vom 6. März 2001 über die öffentliche Sozialhilfe und die soziale Prävention [SAR 851.200]: "Kommen sie dieser Verpflichtung nicht nach, sind die zuständigen Behörden berechtigt, die für den Vollzug erforderlichen Auskünfte einzuholen"; Art. 16 Abs. 1 lit. b des Sozialhilfegesetzes des Kantons St. Gallen vom 27. September 1998 [sGS 381.1]: "Wer um finanzielle Nothilfe ersucht ... ermächtigt Amtsstellen und Dritte, Auskünfte zu erteilen"; Art. 12 Abs. 3 der Sozialhilfeverordnung des Kantons Obwalden vom 10. November 1983 [GDB 870.11] i.V.m. Art. 14 des Sozialhilfegesetzes des Kantons Obwalden vom 23. Oktober 1983 [GDB 870.1]: "Die in der öffentlichen Sozialhilfe tätigen Personen und Amtsstellen sind berechtigt, nötigenfalls bei Dritten Auskünfte einzuholen"; § 23 Abs. 3 des Gesetzes vom 16. Dezember 1982 über die Sozialhilfe im Kanton Zug [BGS 861.4]: "Die Sozialbehörden sind berechtigt, nötigenfalls bei Dritten Auskünfte einzuholen, in der Regel nach Orientierung des Betroffenen"; vgl. auch § 18 Abs. 4 des Sozialhilfegesetzes des Kantons Zürich vom 14. Juni 1981 [LS 851.1] in der seit 1. Januar 2012 geltenden Fassung: "Die
BGE 138 I 331 S. 345
Fürsorgebehörde ist berechtigt, auch ohne Zustimmung des Hilfesuchenden und der weiteren in Abs. 1 genannten Personen Auskünfte bei Dritten einzuholen, die sie für die Erfüllung ihrer Aufgaben benötigt, wenn Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Angaben oder Unterlagen bestehen").
7.4.2.2
Die (privatautonome) Vollmacht ersetzt eine gesetzliche Ermächtigung. Im einen wie im andern Fall stellt sich die Frage, ob die Grundlage für die Informationsbeschaffung genügend bestimmt ist. Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip (
Art. 36 Abs. 3 BV
) ergibt sich, dass nur jene Daten erhoben werden dürfen, die für die Bearbeitung des Gesuchs notwendig sind. Im Datenschutz wird daraus der Grundsatz der Zweckbindung abgeleitet (
BGE 129 I 249
E. 4.2 S. 255 mit Hinweisen; Gutachten, Rz. 100; RAINER J. SCHWEIZER, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 44 zu
Art. 13 BV
; vgl. auch EPINEY, in: Datenschutzrecht, a.a.O., § 9 Rz. 29 ff., 31). In den oben genannten kantonalen Bestimmungen wird diese Zweckbindung mehrheitlich ausdrücklich festgehalten mit Ausdrücken wie "nötigenfalls", "die erforderlichen Auskünfte", "für die Ausübung ihrer Aufgaben benötigt".
7.4.2.3
In Art. 8b Abs. 3 SHG fehlt nach dem Wortlaut eine entsprechend explizite Einschränkung. Eine solche ergibt sich aber aus der Systematik. Dass die zu erhebenden Informationen für den Vollzug erforderlich bzw. notwendig sein müssen, um die Ansprüche nach dem SHG abzuklären, ist ausdrücklich in Art. 8c Abs. 1 und 2 festgehalten. In Art. 8c Abs. 3 SHG wird schliesslich in einer nicht abschliessenden Aufzählung festgehalten, zu welchen Gegenständen Informationen eingeholt werden können, und damit verdeutlicht, was mit den allgemeinen Begriffen "erforderlich" bzw. "notwendig" gemeint ist. Art. 8b Abs. 3 SHG nimmt gemäss seinem Wortlaut auf diese Bestimmungen Bezug. Der Unterschied zwischen Art. 8b Abs. 3 und Art. 8c ist daher im Wesentlichen, dass Art. 8b Abs. 3 einerseits offenlässt, von welchen Personen Auskünfte eingeholt werden können, und anderseits die Zwecke, zu denen Auskünfte eingeholt werden, nicht spezifiziert. Das bedeutet aber nicht, dass die allgemeine Zweckgebundenheit, nämlich dass nur die für die Gesuchsbearbeitung erforderlichen Daten beschafft werden dürfen (vgl. auch MEIER, a.a.O., Rz. 883; CORRADO RAMPINI, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, 2. Aufl. 2006, N. 5 zu
Art. 13 DSG
), nicht
BGE 138 I 331 S. 346
gelten würde. Es geht daher nicht um eine für irgendwelche Zwecke verwendbare Generalvollmacht; vielmehr ermächtigt die Vollmacht nur, die zur Prüfung des Anspruchs nötigen Informationen einzuholen. Damit ist für den Gesuchsteller grundsätzlich erkennbar (vgl. SCHWEIZER, a.a.O., N. 44 zu
Art. 13 BV
; EPINEY, in: Datenschutzrecht, a.a.O., § 9 Rz. 40), welche Daten über ihn beschafft werden. Es steht auch nichts entgegen, auf der Vollmacht entsprechend festzuhalten, dass nur für den Vollzug notwendige Informationen beschafft werden dürfen, allenfalls auch unter Wiedergabe des entsprechend angepassten Wortlauts von Art. 8c Abs. 3 SHG.
7.4.3
Nach dem Gesagten handelt es sich hier nicht um eine Generalvollmacht, sondern um eine durch ihre Zweckgebundenheit eingeschränkte Vollmacht. Die Frage kann nunmehr einzig sein, ob trotz dieser Einschränkung die Pflicht zur Einreichung einer solchen Vollmacht bei Gesuchseinreichung als verfassungswidrig zu betrachten ist, sei es, weil die Massnahme sich als unverhältnismässig erweist, sei es, weil wegen der noch gegebenen Offenheit der Vollmacht die Gefahr des gesetz- und damit auch verfassungswidrigen Gebrauchs besteht.
Die diesbezüglich von den Beschwerdeführern erhobenen Rügen genügen allerdings kaum den Anforderungen des
Art. 106 Abs. 2 BGG
(nicht publ. E. 3). Insbesondere ist unklar, ob der pauschal erhobene Vorwurf der Unverhältnismässigkeit sich nur auf eine völlig unbegrenzte Vollmacht bezieht oder aber auf eine durch die Zweckgebundenheit eingeschränkte Vollmacht, wie sie hier nach dem zuvor Gesagten vorliegt. Diese Frage kann aber offenbleiben, da eine Verfassungswidrigkeit jedenfalls zu verneinen ist, wie die folgenden Ausführungen zeigen.
7.4.3.1
Das Gebot der Verhältnismässigkeit ist unter dem Gesichtswinkel der Einschränkung von Grundrechten nach
Art. 36 Abs. 3 BV
sowie nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
zu beachten. Es verlangt, dass eine behördliche Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Ziels geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung als zumutbar und verhältnismässig erweist. Es muss eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation vorliegen. Eine Massnahme ist unverhältnismässig, wenn das Ziel mit einem weniger schweren Grundrechtseingriff erreicht werden kann (
BGE 136 I 87
E. 3.2 S. 91 f. mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 137 I 31
E. 7.5.2 S. 53).
BGE 138 I 331 S. 347
Es besteht unzweifelhaft und auch unbestrittenermassen ein erhebliches öffentliches Interesse daran, dass Sozialhilfe nicht aufgrund tatsachenwidriger oder unvollständiger Information zu Unrecht ausgerichtet wird. Dieses Interesse ist nicht nur auf die sorgsame Verwendung der finanziellen Mittel gerichtet. Es liegt vielmehr im berechtigten Interesse der Öffentlichkeit, dass Sozialhilfe nur gestützt auf verlässliche Entscheidgrundlagen ausgerichtet wird. Der Wahrnehmung einer korrekten Sachverhaltsabklärung bei der Ausrichtung von Sozialhilfeleistungen kommt denn auch in der Öffentlichkeit eine grosse Bedeutung zu. Dabei geht es auch um die Bewahrung des Vertrauens des Bürgers in den Staat (vgl. hiezu
BGE 114 Ia 395
E. 6b S. 402; Urteil 1C_11/2009 vom 3. Juni 2009 E. 2).
Im Hinblick auf dieses öffentliche Interesse erscheint der mit der Pflicht zur Erteilung der Vollmacht verbundene Eingriff zumutbar, zumal diese innerhalb des dargelegten gesetzlichen Stufensystems erst als letzte Massnahme zum Zuge kommt, nämlich wenn die erforderlichen Informationen weder bei der betroffenen Person noch gestützt auf die gesetzlichen Befugnisse beschafft werden können (E. 7.2 hievor). Zu beachten ist sodann, dass der gesuchstellenden Person bei Erteilung der Vollmacht bewusst gemacht wird, dass diese als - letzte - Informationsmassnahme zur Anwendung gelangen kann. Dies geht insofern weniger weit als die einer Behörde eingeräumten Informationsmöglichkeiten aufgrund einer allgemeinen gesetzlichen Ermächtigung, über deren Bestehen sich die gesuchstellende Person in der Regel kaum Rechenschaft gibt.
Unter dem Gesichtswinkel der Geeignetheit ist festzuhalten, dass es nicht möglich ist, jeden möglichen Anwendungsfall für die Vollmacht vorauszusehen und zu beurteilen, ob diese künftig ein geeignetes Mittel zur Informationsgewinnung darstellt. Die Beschwerdeführer haben auch in keiner Weise ausgeführt, wann und inwiefern es an dieser Geeignetheit fehlen soll. Im Rahmen der hier vorzunehmenden abstrakten Normenkontrolle lässt sich die Geeignetheit der Vollmacht daher nicht verneinen. Ebenso fehlt es an substantiierten Ausführungen zur Erforderlichkeit, sodass auch darauf nicht weiter eingegangen werden kann.
Die Verhältnismässigkeit der Massnahme ist demnach gegeben.
7.4.3.2
Wie dargelegt (nicht publ. E. 4) hat der Verfassungsrichter die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung nicht nur abstrakt zu untersuchen, sondern auch die Wahrscheinlichkeit verfassungstreuer Anwendung einzubeziehen. Die abstrakt betrachtet
BGE 138 I 331 S. 348
verfassungskonforme Vollmacht erwiese sich als verfassungswidrig, wenn zu befürchten wäre, dass sie entgegen den dargelegten Einschränkungen verwendet würde.
Von besonderer Bedeutung ist dabei, namentlich auch im Hinblick auf
Art. 8 EMRK
, die Qualität der Gesetzesanwender (vgl. E. 5.2 hievor). Im Bereich Sozialhilfe sind grundsätzlich Personen beschäftigt, welche aufgrund ihrer Ausbildung in der Lage sind, zwischen für den Sozialhilfeanspruch erforderlichen und nicht erforderlichen Informationen zu differenzieren. Es kann zudem davon ausgegangen werden, dass es sich dabei eher um Personen handelt, welche sich aufgrund eines Interesses an sozialen Themen zu diesem Betätigungsfeld hingezogen fühlen. Das zeigt sich etwa am Berufsbild, welches der Beschwerde führende Verband Avenir Social - Professionelle Soziale Arbeit (
http://www.avenirsocial.ch
) vermittelt, und spricht dagegen, dass diese Personen die erteilten Vollmachten sachfremd anwenden. Ausbildungsstand und Interessenlage lassen die Gefahr missbräuchlicher Verwendung solcher Vollmachten daher als sehr gering erscheinen. Dafür spricht im Übrigen die dem Gericht eingereichte Mustervollmacht. Es sind keine anderen Gesichtspunkte geltend gemacht oder sonst ersichtlich, welche auf eine Missbrauchsgefahr hindeuten würden.
Schliesslich ist auch von Bedeutung, dass es sich nicht um eine geheime Datenbearbeitung handelt (vgl. E. 5.2 hievor). Auch wenn das SHG nicht vorschreibt, dass die Betroffenen über die - sei es aufgrund der gesetzlichen Ermächtigungen (Art. 8c SHG) oder der Vollmacht - von Dritten eingeholten Daten im Einzelnen informiert werden müssen, haben diese die Möglichkeit, die Bearbeitung ihrer Daten zu kontrollieren. Denn sie haben einen verfassungsrechtlichen Anspruch auf Einsicht in ihre eigenen Akten, ohne ein besonderes schutzwürdiges Interesse nachweisen zu müssen (KIENER/KÄLIN, a.a.O., S. 161 und 163). Damit bleibt ihnen auch die Möglichkeit, im konkreten Einzelfall eine verfassungswidrige bzw. gesetzwidrige Anwendung der Vollmacht zu rügen (nicht publ. E. 4).
7.4.4
Art. 8b Abs. 3 SHG ist mithin einer verfassungskonformen Auslegung (nicht publ. E. 4) zugänglich. Die Bestimmung hat somit Bestand.
8.
8.1
Weiter zu prüfen sind die gerügten Auskunftpflichten privater Dritter gemäss Art. 8c Abs. 1 lit. c-e SHG. Personen, die mit
BGE 138 I 331 S. 349
Sozialhilfebezügern bzw. -antragstellern in Hausgemeinschaft leben oder einer solchen Person gegenüber unterhalts- oder unterstützungspflichtig sind (nachfolgend: Familienangehörige), Arbeitgeber und Vermieter sind danach zur Erteilung mündlicher und schriftlicher Auskünfte verpflichtet, die für den Vollzug erforderlich sind. Die Verankerung dieser Möglichkeit wurde als wichtig erachtet, insbesondere in Fällen, in denen die Angaben der Gesuchsteller vertieft überprüft werden sollen, um einen rechtswidrigen Bezug von Sozialhilfe zu verhindern. Der kantonale Gesetzgeber hat im Übrigen darauf verzichtet, in Bezug auf diese Auskunftspflichten eine Sanktionsmöglichkeit im SHG zu verankern. Er hielt vielmehr fest, sollte eine Privatperson die Auskunftspflicht in schwerwiegender Weise verletzen, müsse eine Sanktionierung über
Art. 292 StGB
- Ungehorsam gegen eine amtliche Verfügung - erfolgen (Vortrag des Regierungsrats an den Grossen Rat, S. 7).
8.2
Die Beschwerdeführer rügen vorerst, bereits die Anfrage bei diesen Dritten führe zu einem erheblichen Grundrechtseingriff. Die Auskunftpflicht sei nämlich nicht denkbar, ohne dass es gleichzeitig zu einer Datenbekanntgabe seitens der Sozialhilfebehörde komme. Mit jeder Anfrage würden die betreffenden Familienangehörigen, Arbeitgeber oder Vermieter darüber informiert, dass die betroffene Person um Unterstützungsleistungen ersucht habe. Das sei weder notwendig noch verhältnismässig.
Dass die Bedürftigkeit nicht beurteilt werden kann, wenn zum Beispiel Unklarheit über die Wohnsituation, die Mietkosten oder die Erwerbseinkünfte besteht, liegt auf der Hand. Wie die Beschwerdeführer selber darlegen, beschränkt sich die unumgängliche Information, welche Dritte auf diese Weise erhalten, auf die Tatsache,
dass
die betreffende Person um Unterstützung ersucht hat. Weitergehende materielle Informationen erhalten sie auf diesem Weg nicht, was der Beschwerdegegner im vorliegenden Verfahren ausdrücklich festhält. Der Grundrechtseingriff durch die Datenbekanntgabe erweist sich somit als im öffentlichen Interesse liegend und angesichts der beschränkten Tragweite auch als verhältnismässig.
8.3
In Bezug auf Art. 8c Abs. 1 lit. c SHG (Auskunftpflichten von Familienangehörigen) machen die Beschwerdeführer sodann geltend, diese Bestimmung verstosse gegen das bundesgesetzlich geregelte Zeugnisverweigerungsrecht (
Art. 165 ZPO
) sowie gegen
Art. 8 EMRK
,
Art. 14 BV
und die Verfahrensgarantien von
Art. 29 BV
.
BGE 138 I 331 S. 350
8.3.1
Die Schweizerische Zivilprozessordnung regelt das Verfahren vor kantonalen Instanzen für streitige Zivilsachen, gerichtliche Anordnungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, gerichtliche Angelegenheiten des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts und der Schiedsgerichtsbarkeit (
Art. 1 ZPO
). Sie findet keine Anwendung auf öffentlich-rechtliche Angelegenheiten (DOMINIK VOCK, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 4 zu
Art. 1 ZPO
). Eine Verletzung der ZPO liegt daher offensichtlich nicht vor.
8.3.2
Die Beschwerdeführer machen insbesondere eine Verletzung des Grundrechts auf Schutz des Familienlebens geltend. Sie berufen sich auf
Art. 14 BV
, meinen aber offenbar
Art. 13 Abs. 1 BV
, der den Schutz des Familienlebens garantiert, zumal sie sich auch auf
Art. 8 EMRK
berufen, welche Bestimmung materiell der Garantie von
Art. 13 Abs. 1 BV
entspricht (
BGE 137 V 334
E. 6.1.1 S. 347;
BGE 126 II 377
E. 7 S. 394; Urteil 1C_219/2007 vom 19. Oktober 2007 E. 2.3, in: Pra 2008 Nr. 12 S. 87).
8.3.2.1
Es ist fraglich, ob sämtliche der von Art. 8c Abs. 1 lit. c SHG genannten Personen unter den Begriff "Familie" im Sinn der Grundrechtsnormen fallen würden; dies gilt insbesondere hinsichtlich Personen, die lediglich eine Unterhalts- oder Unterstützungspflicht trifft oder die nur in einer Wohngemeinschaft zusammenleben (vgl. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, 2006, S. 190 f. Rz. 392 f.; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 235; RAINER J. SCHWEIZER, in: Handbuch der Grundrechte, Merten/Papier [Hrsg.], Bd. VII/2, 2007, § 213 Rz. 35 ff.; PASCAL MAHON, in: Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, 2003, N. 7 f. zu
Art. 13 BV
). Eine genaue Abgrenzung kann jedoch unterbleiben, denn eine Grundrechtsverletzung ist ohnehin zu verneinen, wie nachfolgend aufgezeigt wird.
8.3.2.2
Der grundrechtliche Anspruch auf Achtung des Familienlebens schützt dieses insbesondere vor Eingriffen, die darauf abzielen oder dazu führen, dass die Familie getrennt wird oder persönliche Kontakte unterbunden oder beeinträchtigt werden (
BGE 137 V 334
E. 6.1.1 S. 347; erwähntes Urteil 1C_219/2007 E. 2.3; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 236; SCHWEIZER, in: Handbuch der Grundrechte, a.a.O., § 213 Rz. 39 und 41; MAHON, a.a.O., N. 8 zu
Art. 13 BV
; JENS MEYER-LADEWIG, Europäische Menschenrechtskonvention, Handkommentar, 3. Aufl. 2011, N. 53 zu
Art. 8 EMRK
). Er schützt damit ganz allgemein die sozialen, moralischen und kulturellen Beziehungen
BGE 138 I 331 S. 351
zwischen Familienmitgliedern, insbesondere bei der Erziehung der Kinder, und auch materielle Interessen, wie Unterhaltsansprüche und erbrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten (Urteil des EGMR
Merger und Cros gegen Frankreich
vom 22. Dezember 2004 [Nr. 68864/01] § 46; MEYER-LADEWIG, a.a.O., N. 49 zu
Art. 8 EMRK
; MAHON, a.a.O., N. 7 zu
Art. 13 BV
; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, a.a.O., S. 195 Rz. 403). Hauptsächliche Anwendungsbeispiele sind der ausländerrechtliche Aufenthalt, familienrechtliche Auseinandersetzungen, Kinder- und Jugendschutzmassnahmen, Namensgebung, Erziehungs- und Schulfragen. Wann ein Eingriff in das Familienleben vorliegt, kann zweifelhaft sein. Nicht jede Massnahme, die Rückwirkungen auf das Familienleben hat, bedeutet auch einen Eingriff in den grundrechtlich geschützten Bereich beziehungsweise eine Verletzung. So wurde eine solche verneint im Fall einer belgischen Regelung, welche in vom Staat als einsprachig definierten Regionen den Schulunterricht lediglich in dieser Sprache ermöglichte und damit Eltern mit anderer Muttersprache indirekt zwingen konnte, ihre Kinder in einer entfernten Region in die Schule zu schicken (Urteil des EGMR vom 23. Juli 1968, Serie A Bd. 6 § 7). Ebenso wurde der obligatorische Sexualkundeunterricht an öffentlichen Primarschulen nicht als Eingriff in das Familienleben qualifiziert (Urteil des EGMR
Kjeldsen, Busk Madsen und Pedersen gegen Dänemark
vom 7. Dezember 1976, Serie A Bd. 23 § 57; vgl. auch FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 28 zu
Art. 8 EMRK
; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, a.a.O., S. 195 Rz. 403). Dies, obwohl in beiden Fällen zweifellos Rückwirkungen auf das Familienleben bestanden.
8.3.2.3
Die Beschwerdeführer vergleichen die Informationspflicht mit der - fehlenden - Zeugnispflicht von Familienangehörigen. Sie machen geltend, die zivilprozessualen Zeugnisverweigerungsrechte seien Teil der gesetzlichen Regelungen zum Schutz der Grundrechte der
Art. 8 EMRK
und Art. 14 (recte: 13 Abs. 1) BV.
Zeugnisverweigerungsrechte sollen u.a. einem Zeugen den Konflikt zwischen strafrechtlich sanktionierter Wahrheitspflicht und familiärer Loyalität ersparen (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221 ff., 7317 Ziff. 5.10.2; FRANZ RIKLIN, Das Zeugnisverweigerungsrecht aufgrund familienrechtlicher Beziehungen gemäss schweizerischem Strafprozessrecht, in: Festgabe für Bernhard Schnyder zum 65. Geburtstag, 1995, S. 569 ff., 570 f.). Im Hinblick auf
Art. 8 EMRK
ging der Gerichtshof davon aus, dass die Verhängung einer dreizehntägigen
BGE 138 I 331 S. 352
Freiheitsstrafe zur Durchsetzung der Zeugnispflicht einer in gefestigtem Konkubinat lebenden Frau im Strafverfahren gegen ihren Lebenspartner einen Eingriff in das Recht auf Familienleben darstelle (Urteil des EGMR
Van der Heijden gegen Niederlande
vom 3. April 2012 [Nr. 42857/05] § 52).
Das Zeugnisverweigerungsrecht lässt sich indessen nicht ohne weiteres mit der Informationspflicht gemäss Art. 8c Abs. 1 lit. d SHG vergleichen. Letztere kann zwar die familiären Beziehungen belasten, insbesondere wenn Familienmitglieder Angaben machen, welche aus Sicht des Gesuchstellers als unnötig bzw. zu weitgehend empfunden werden. Jedoch lässt sich nicht sagen, dass die Mitwirkungspflicht von derartigem Gewicht ist, dass sie bei normalen Verhältnissen zu einer eigentlichen Beeinträchtigung der familiären Beziehungen führen müsste. Das moralische Dilemma eines Familienangehörigen, dessen Zeugnis (wie im Entscheid
Van der Heijden
) mit zu einer langjährigen Gefängnisstrafe beitragen kann, ist von anderer Qualität als die Auskunft gemäss Art. 8c Abs. 1 lit. c SHG, die lediglich gewährleisten soll, dass nicht unrechtmässig staatliche Unterstützung bezogen wird. Im erwähnten Entscheid
Van der Heijden
war zudem nicht die Zeugnispflicht als solche entscheidend; von Bedeutung war vielmehr, dass die Durchsetzung der Zeugnispflicht zu einer Freiheitsstrafe führte und dies insbesondere gegenüber einer Mutter mit kleinen Kindern (vgl. insbesondere das Votum der Richter Costa, Hajiyev und Malinverni, Ziff. 9 f., und die abweichende Meinung der Richter Tulkens, Vajic, Spielmann, Zupancic und Laffranque, Ziff. 9 und 12). Demgegenüber kann die Nichtbefolgung der Informationsverpflichtung höchstens zu einer Busse wegen Nichtbefolgen einer amtlichen Verfügung führen (
Art. 292 StGB
), und auch dies nach dem Willen des Gesetzgebers (vgl. E. 8.1) einzig bei schwerwiegenden Verstössen.
8.3.2.4
Demzufolge ergibt sich, dass die Auskunftspflicht zwar gewisse Rückwirkungen auf das Familienleben haben kann, diese aber keinen Eingriff in den grundrechtlich geschützten Anspruch darstellen.
8.4
8.4.1
Hinsichtlich des Art. 8c Abs. 1 lit. d SHG (Arbeitgeber) rügen die Beschwerdeführer, durch diese Informationspflicht werde Bundesrecht verletzt, indem die
Art. 328b und 330a OR
unterlaufen würden. Mit diesen Schutzbestimmungen werde auf Bundesebene
BGE 138 I 331 S. 353
abschliessend geregelt, welche Daten Arbeitgeber über ihre Angestellten bearbeiten und inwiefern sie diese Daten weitergeben dürften. Die kantonalen Behörden seien in diesem vom Bundesrecht abschliessend geregelten Bereich von vornherein nicht zur Gesetzgebung kompetent. Konkret bestimme
Art. 328b OR
, dass nur Daten bearbeitet werden dürften, welche die Eignung für das Arbeitsverhältnis beträfen oder für die Durchführung des Arbeitsverhältnisses erforderlich seien. Und aus
Art. 330a OR
ergebe sich, dass einzig der Arbeitnehmer darüber entscheide, ob andere Auskünfte als über Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses erteilt werden dürften. Demgegenüber sei die Auskunftspflicht der Arbeitgeber gemäss Art. 8c Abs. 3 SHG viel weiter gefasst und umfasse namentlich die "finanziellen und persönlichen Verhältnisse" der Arbeitnehmer, deren "Ansprüche ... gegenüber Dritten" und deren "Integration".
8.4.2
Aufgrund des Wortlauts von Art. 8c Abs. 3 SHG können die erwähnten (E. 8.4.1 i.f.) Informationen von allen in Art. 8c Abs. 1 und 2 SHG genannten Personen und Behörden beschafft werden. Es ist jedoch offensichtlich, dass die Formulierung hier zu wenig zwischen den einzelnen Adressaten differenziert. So ist beispielsweise von vornherein nicht einsichtig, dass ein Arbeitgeber zu den persönlichen Verhältnissen oder zu Ansprüchen seines Angestellten gegenüber Dritten überhaupt Auskunft erteilen könnte. Die vom Arbeitgeber zulässigerweise erfassten Daten sind beschränkt auf solche, welche die Eignung des Arbeitnehmers für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages notwendig sind (
Art. 328b OR
). Der Beschwerdegegner hielt denn auch im vorliegenden Verfahren fest, der Sozialdienst wolle vom Arbeitgeber Informationen über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses, dessen Umfang und Inhalt sowie das damit erzielte Einkommen. Die Auskunftpflicht des Arbeitgebers erfasse somit nicht alle in Art. 8c Abs. 3 SHG aufgezählten Bereiche, sondern sei auf die genannten beschränkt.
Die Erklärungen der kantonalen Behörden über die künftige Anwendung einer Vorschrift dürfen im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle mitberücksichtigt werden (nicht publ. E. 4). Nachfolgend ist daher zu beurteilen, ob eine kantonale Verpflichtung der Arbeitgeber zu Auskünften über Bestehen und Inhalt des Arbeitsverhältnisses (inkl. Lohn) gegen den Vorrang des Bundesrechts verstösst.
BGE 138 I 331 S. 354
8.4.3
Die Kantone werden in ihren öffentlich-rechtlichen Befugnissen durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt (
Art. 6 Abs. 1 ZGB
). Eine gleiche Materie kann indessen sowohl von Regeln des Bundeszivilrechts wie von solchen des kantonalen öffentlichen Rechts erfasst werden. Kantonale Regelungen sind in diesem Fall rechtsprechungsgemäss zulässig, wenn der Bundesgesetzgeber die Materie nicht abschliessend regelt, die kantonale Regelung durch ein schutzwürdiges öffentliches Interesse begründet ist und sie nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstösst oder dessen Durchsetzung beeinträchtigt oder vereitelt. In diesem Rahmen kann jedoch das kantonale öffentliche Recht das Bundesprivatrecht nicht nur ergänzen, sondern auch in seiner Tragweite beeinflussen;
Art. 6 ZGB
anerkennt insofern eine expansive Kraft des kantonalen öffentlichen Rechts. Auch wenn eine bundesrechtliche Regelung in einem bestimmten Bereich umfassend ist, kann ein kantonales Gesetz im gleichen Bereich Bestand haben, wenn es ein anderes Ziel verfolgt als das vom Bundesrecht verfolgte (
BGE 138 III 49
E. 4.4.2 S. 55;
BGE 137 I 31
E. 4.1 S. 41,
BGE 130 I 135
E. 2.5.2 S. 140, 167 E. 3.4 S. 174;
BGE 133 I 110
E. 4.1 S. 116;
BGE 132 III 49
E. 2.2 S. 51 f.;
BGE 130 I 82
E. 2.2 S. 86 f.,
BGE 130 I 279
E. 2.3.2 S. 284; alle je mit Hinweisen; vgl. auch Urteil 8C_254/2011 vom 7. Juli 2011 E. 6.1 mit Hinweisen).
8.4.4
Art. 328b OR
wurde als besondere Bestimmung des Datenschutzes im Arbeitsrecht geschaffen (vgl. Botschaft vom 23. März 1988 zum Bundesgesetz über den Datenschutz, BBl 1988 II 413 ff., 488 Ziff. 222.1 ["Datenschutz im Arbeitsverhältnis"]). Der Datenschutz ist eine "Querschnittsmaterie" (
BGE 126 II 126
E. 4 S. 130; SVR 2009 UV Nr. 42 S. 145, 8C_192/2008 E. 3.3 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat in
BGE 122 I 153
E. 2e S. 157 f. zur nach kantonalem Recht öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung eines Patientenverhältnisses mit einer privaten Klinik und insbesondere zum Verhältnis kantonaler öffentlich-rechtlicher Bestimmungen zum eidgenössischen Datenschutzrecht Folgendes festgehalten:
"Es kann auch nicht gesagt werden, diese Ausgestaltung des Patientenverhältnisses stehe mit dem Vorrang des Bundesrechts im Widerspruch und entziehe die Privatklinik (...) in verfassungswidriger Weise dem Anwendungsbereich des privatrechtlichen Teils des eidgenössischen Datenschutzrechtes (...). Das Gesundheitswesen und ganz allgemein die Gesundheitsfürsorge, Krankheitsbekämpfung und Krankenbetreuung fallen traditionsgemäss in die Kompetenz der Kantone. Diese sind befugt, das Gesundheitswesen mit öffentlichrechtlichen Vorschriften umfassend zu ordnen. Da sich in der Sachmaterie des Gesundheitswesens mannigfache persönlichkeitsrelevante Fragen stellen, liegt es auf der Hand, dass
BGE 138 I 331 S. 355
die Aspekte des Datenschutzes mitgeregelt werden. Angesichts der Besonderheit des Bundesdatenschutzrechts als Querschnittsmaterie kann nicht leichthin gesagt werden, kantonale öffentlichrechtliche Normen verstiessen gegen Sinn und Geist des eidgenössischen Datenschutzrechts. Der Kanton handelt insofern im Rahmen seiner angestammten Kompetenz..."
Von diesen Grundsätzen ist auch vorliegend auszugehen. Auch die Sozialhilfe ist traditionellerweise eine angestammte kantonale Kompetenz.
Soweit geltend gemacht wird,
Art. 328b OR
enthalte eine abschliessende Regelung, weil es sich gemäss
Art. 362 Abs. 1 OR
um eine zwingende Vorschrift des Arbeitsrechts handelt (DANIEL KETTIGER, Der Persönlichkeitsschutz im Arbeitsverhältnis im Lichte von Auskunftspflichten des Sozialhilferechts am Beispiel des Kantons Bern, Jusletter vom 2. April 2012, Rz. 11), ist dem nicht zu folgen, denn zwingendes Privatrecht bedeutet grundsätzlich nur, dass die betreffende Regelung der Parteidisposition entzogen ist, nicht aber, dass hinsichtlich des betreffenden Lebenssachverhaltes ergänzendes öffentliches Recht ausgeschlossen ist (ARNOLD MARTI, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1998, N. 252 zu
Art. 6 ZGB
).
Art. 328b OR
verweist auf das Bundesgesetz über den Datenschutz. Gemäss
Art. 13 Abs. 1 DSG
ist eine Datenbearbeitung nicht widerrechtlich, wenn sie in einem Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist. Solche gesetzlichen Datenbearbeitungspflichten und -rechte sind recht häufig, unter anderem im Steuerrecht und im Sozialversicherungsrecht (RAMPINI, a.a.O., N. 18 zu
Art. 13 DSG
; WOLFGANG PORTMANN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 28 zu
Art. 328b OR
). Aus der Umschreibung des Vorbehalts in
Art. 13 Abs. 1 DSG
ergibt sich kein Ausschluss kantonaler Vorschriften. Die in
Art. 13 Abs. 1 DSG
und damit auch
Art. 328b OR
vorbehaltene gesetzliche Grundlage kann somit auch eine solche des kantonalen öffentlichen Rechts sein (MEIER, a.a.O., Rz. 1601; RAMPINI, a.a.O., N. 17 zu
Art. 13 DSG
). Damit ist auch ausgeschlossen, dass die kantonale Regelung gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstösst.
Auch die weitere Voraussetzung, das Bestehen eines schutzwürdigen öffentlichen Interesses, ist zu bejahen. Zwar sind die Informationen primär von den Gesuchstellern einzuverlangen, und auch die Steuerbehörde ist verpflichtet, die Steuerdaten bekannt zu geben (Art. 8c Abs. 2 lit. e SHG). Daraus folgt jedoch nicht, dass ein schutzwürdiges öffentliches Interesse zu verneinen wäre (a.A. KETTIGER, a.a.O., Rz. 12 und 18), denn die Steuerdaten geben nicht immer die
BGE 138 I 331 S. 356
aktuelle Situation wieder und die Auskünfte der Arbeitgeber sind unter Umständen notwendig, um die Angaben der Gesuchsteller überprüfen zu können.
8.5
Gestützt auf Art. 8c Abs. 1 lit. e SHG werden Vermieter zur Auskunft verpflichtet. Soweit diesbezüglich überhaupt genügende Rügen vorliegen, decken sie sich mit den hinsichtlich der Auskunftspflicht der Arbeitgeber vorgebrachten Einwänden. Es wird auf die Ausführungen unter E. 8.4 verwiesen. Die Beschwerde ist somit auch diesbezüglich unbegründet.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
137 II 419
37. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Steueramt des Kantons Aargau gegen X. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_480/2010 vom 20. September 2011

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG
; Ersatzbeschaffung von selbstgenutztem Wohneigentum; aktuelles Rechtsschutzinteresse an der Feststellung der Höhe des (aufgeschobenen) Grundstückgewinns.
Liegt ein Ersatzbeschaffungstatbestand (E. 2.1) vor, wird der Steueraufschub nur für denjenigen Teil des Gewinns gewährt, der nach Wiederverwendung der Anlagekosten des veräusserten Objekts (und allfälliger Drittleistungen) zusätzlich in den Erwerb des Ersatzobjekts investiert wird (absolute Methode; E. 2.2.1). Nur wenn der Rohgewinn (und damit die Anlagekosten) sowie der Reinvestitionsbetrag bekannt sind, lässt sich beurteilen, ob und in welchem Umfang ein Steueraufschub gewährt wird (E. 3.1 und 3.2). Vorteile einer - bezogen auf das Datum der Ersatzbeschaffung - zeitnahen Festlegung des aufgeschobenen Grundstückgewinns (E. 3.3). Die Steuerbehörden haben ein Interesse daran, den infolge der Ersatzbeschaffung aufgeschobenen Grundstückgewinn verbindlich festzusetzen, und es ist auch dem Steuerpflichtigen ein aktuelles Rechtsschutzinteresse daran zuzugestehen, eine solche Berechnung mit den ihm zur Verfügung stehenden Rechtsmitteln anzufechten (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 420
BGE 137 II 419 S. 420
A.
X. kaufte im Jahre 2005 zusammen mit A. die Liegenschaft Brugg-Gbbl. Nr. z für Fr. 400'000.- (zur Selbstnutzung). In der Folge wurde diese Liegenschaft umgebaut. Mit Vertrag vom 8. Oktober 2007 trat X. seinen Anteil am Gesamteigentum an der besagten Liegenschaft an A. ab. Diese leistete ihm hierfür eine Ausgleichszahlung von Fr. 390'000.-. Kurz darauf, am 18. Oktober 2007, erwarb X. das Grundstück Brugg-Gbbl. Nr. y zum Preis von Fr. 400'000.-, ebenfalls wieder zur Selbstnutzung.
B.
Die Steuerkommission Brugg veranlagte X. am 3. Juni 2008 zufolge Ersatzbeschaffung auf einen im Jahr 2007 steuerbaren Grundstückgewinn von Fr. 0.-. Zugleich stellte sie einen aufgeschobenen
BGE 137 II 419 S. 421
Grundstückgewinn von Fr. 138'356.- fest. Auf Einsprache hin reduzierte sie den aufgeschobenen Grundstückgewinn auf Fr. 21'142.-. Den hiegegen erhobenen Rekurs von X., der eine weitere Reduktion des aufgeschobenen Grundstückgewinns auf Fr. 16'500.- verlangt hatte, wies das Steuergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 24. September 2009 vollumfänglich ab.
C.
Mit Eingabe vom 30. Oktober 2009 beantragte X. dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, den Rekursentscheid des Steuergerichts aufzuheben und die "Liste der Investitionen" bzw. "die berechnete Summe des Grundstückgewinns (...) entsprechend anzupassen".
Mit Urteil vom 21. April 2010 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau die Beschwerde teilweise gut, soweit es darauf eintrat, und hob das Urteil des kantonalen Steuergerichts auf, "soweit darin über den Aufschub der Grundstückgewinnsteuer hinaus Feststellungen betreffend die Höhe des aufgeschobenen Grundstückgewinns getroffen werden". Zur Begründung führte das Gericht im Wesentlichen aus, nachdem infolge des Steueraufschubs vorderhand kein Grundstückgewinn besteuert werde, fehle es am aktuellen Rechtsschutzinteresse betreffend die Festlegung des (aufgeschobenen) Gewinns. (...)
Das Bundesgericht heisst die von X. gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gut, hebt das genannte Urteil auf und weist die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Gemäss
Art. 12 Abs. 3 lit. e des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14)
wird die Besteuerung des Grundstückgewinns aufgeschoben bei Veräusserung einer dauernd und ausschliesslich selbstgenutzten Wohnliegenschaft (Einfamilienhaus oder Eigentumswohnung), soweit der dabei erzielte Erlös innert angemessener Frist zum Erwerb oder zum Bau einer gleichgenutzten Ersatzliegenschaft in der Schweiz verwendet wird.
Das Vorliegen eines solchen Ersatzbeschaffungstatbestandes (vgl. den im Wesentlichen gleich lautenden
§ 98 StG
/AG [SAR 651.100],
BGE 137 II 419 S. 422
der zusätzlich noch die Fristen für die Ersatzbeschaffung regelt), ist hier unbestritten. Es geht vielmehr um das (aktuelle) Rechtsschutzinteresse an der Festlegung der Höhe des (aufgeschobenen) Grundstückgewinns.
2.2
2.2.1
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung haben die Kantone bei der Frage der teilweisen Reinvestition des Erlöses in ein Ersatzobjekt im Sinne von
Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG
keinen Spielraum (
BGE 130 II 202
E. 3.2 S. 206 f.). Zur Anwendung kommt die absolute Methode (auch Abschöpfungsmethode genannt), wonach der Steueraufschub nur für denjenigen Teil des Gewinns gewährt wird, der nach Wiederverwendung der Anlagekosten des veräusserten Objekts (und allfälliger Drittleistungen) zusätzlich in den Erwerb des Ersatzobjektes investiert wird (a.a.O., E. 5.3. bzw. 4.3 S. 210 ff.). Das heisst, der nicht wieder investierte Gewinn gelangt - sofort - zur Besteuerung.
2.2.2
In Fällen interkantonaler Ersatzbeschaffung ist sodann Art. 5 der Verordnung vom 9. März 2001 über die Anwendung des Steuerharmonisierungsgesetzes im interkantonalen Verhältnis (SR 642. 141) zu beachten, wonach der Steuerpflichtige bei Ersatzbeschaffungen in einem anderen Kanton den Veranlagungsbehörden der beteiligten Kantone Auskunft über den gesamten Ablauf der Ersatzbeschaffung erteilen sowie die entsprechenden Belege vorlegen muss (Abs. 1). Der Kanton, der die Ersatzbeschaffung gewährt, teilt seinen Entscheid der Veranlagungsbehörde des Kantons mit, wo sich das Ersatzgrundstück befindet (Abs. 2).
2.2.3
Wie das Verwaltungsgericht zutreffend erwogen hat, fehlt bisher eine harmonisierungsrechtliche Regelung darüber, welcher Kanton in Fällen interkantonaler Ersatzbeschaffung - bei Veräusserung der Ersatzliegenschaft - den aufgeschobenen Gewinn aus der Veräusserung der ursprünglichen Liegenschaft besteuern darf und nach dem Recht welchen Kantons diese nachträgliche Gewinnbesteuerung erfolgen soll. Diese Fragen müssen auch hier nicht geklärt werden: Zu beurteilen ist eine innerkantonale bzw. sogar innerkommunale Ersatzbeschaffung. Immerhin gelten die nachstehenden Überlegungen für interkantonale Ersatzbeschaffungen in identischer Weise.
3.
3.1
Nicht ausser Acht gelassen werden kann zunächst, dass in den Eidgenössischen Räten die Ergänzung des
BGE 137 II 419 S. 423
Steuerharmonisierungsgesetzes mit Bestimmungen zur Ersatzbeschaffung von Wohneigentum kürzlich zur Sprache kam (Parlamentarische Initiative Hegetschweiler/Ersatzbeschaffung von Wohneigentum, Förderung der beruflichen Mobilität [vgl. dazu insbesondere den entsprechenden Bericht der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates vom 19. Januar 2010, BBl 2010 2585 ff.; im Folgenden: Bericht WAK Ersatzbeschaffung]). Die vom Nationalrat verabschiedete Regelung war nicht unbestritten; keine Meinungsverschiedenheiten bestanden im Erstrat jedoch insofern, als einerseits gelten sollte, bei der Ermittlung des Grundstückgewinnes im Zeitpunkt der Veräusserung des Ersatzgrundstückes seien die Anlagekosten der Ersatzliegenschaft um den aufgeschobenen Gewinn zu vermindern, und als andererseits vorgesehen wurde, der Kanton, in welchem die veräusserte Liegenschaft liege, habe dem Kanton, in welchem sich die Ersatzliegenschaft befinde, die Höhe des aufgeschobenen Gewinns sowie die Besitzesdauer zu melden (vgl. AB 2010 N 916 ff.). Auch wenn die genannte Vorlage schliesslich am Ständerat gescheitert ist (vgl. AB 2011 S 520, Voten Marty und Präsident Inderkum), weisen diese - im Erstrat unbestrittenen - Regelungen auf gesetzgeberische Bestrebungen hin, dem "Prinzip der separaten Besteuerung" des aufgeschobenen Grundstückgewinns zu folgen (vgl. dazu ROLF BENZ, Fortschritte und Rückschritte bei der Ersatzbeschaffung von dauernd und ausschliesslich selbst genutztem Wohneigentum, Zeitschrift für Schweizerisches und Internationales Steuerrecht [ZSIS] 06/2009 S. 3), was insbesondere zur Folge hat, dass der aufgeschobene Gewinn definitiv festzulegen ist und grundsätzlich keiner Veränderung mehr unterliegt.
3.2
Unabhängig von den genannten parlamentarischen Beratungen ergibt sich auch unter der geltenden Rechtslage (absolute Methode, vorne E. 2.2.1), dass bei der Geltendmachung einer Ersatzbeschaffung einerseits festgestellt werden muss, wie viel der erzielte Gewinn beträgt (Rohgewinn), und damit auch, auf welchen Betrag sich die Anlagekosten belaufen, berechnet sich doch der Rohgewinn aus dem Erlös minus die Anlagekosten. Andererseits muss die Höhe der Reinvestition ermittelt werden, wird doch für den Rohgewinn - im Umfange der Differenz zwischen Reinvestition und Anlagekosten des Veräusserungsobjekts - ein Steueraufschub gewährt (vgl. zur absoluten Methode den Bericht WAK Ersatzbeschaffung, a.a.O., S. 2595). Nur wenn die beiden Werte - Rohgewinn und damit Anlagekosten sowie Reinvestitionsbetrag - bekannt sind, lässt sich bei Anwendung der absoluten Methode beurteilen, ob und in welchem Umfange ein Steueraufschub gewährt wird.
BGE 137 II 419 S. 424
3.3
Der Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach es in Fällen eines Steueraufschubs infolge Ersatzbeschaffung von selbstbewohntem Wohneigentum regelmässig an einem schützenswerten Interesse der Betroffenen an der definitiven Festlegung des aufgeschobenen Gewinns fehle, kann nicht gefolgt werden: Vorab macht es wenig Sinn, den Steuerpflichtigen eine Steuererklärung einreichen zu lassen (in welcher er u.a. die Anlagekosten anzugeben bzw. zu belegen hat) sowie in der nachfolgend zu erlassenden Veranlagungsverfügung zwar notwendigerweise die Berechnung von Anlagekosten, Rohgewinn und aufgeschobenem Grundstückgewinn vorzunehmen, aber diese dann - mangels Anfechtungsmöglichkeit - als blosse unverbindliche Meinungsäusserung der Verwaltung zu behandeln. Sodann ist die Bestimmung des aufgeschobenen Gewinnes im Zeitpunkt der Vornahme der Ersatzbeschaffung in aller Regel um einiges leichter durchzuführen als bei der - allenfalls um Jahrzehnte aufgeschobenen - späteren Veräusserung des Ersatzgrundstückes. Hinzu kommt, dass sich die mit der späteren Festlegung des aufgeschobenen Grundstückgewinnes verbundenen Probleme potenzieren, wenn nacheinander mehrere Ersatzbeschaffungen stattfinden. Da es sich bei der Grundstückgewinnsteuer um eine reine Objektsteuer handelt, sind bei der Beurteilung eines Verkaufes sowohl die Besitzesdauer wie auch der Grundstückgewinn vor der Ersatzbeschaffung klar bestimmbar; eine - bezogen auf das Datum der Ersatzbeschaffung - zeitnahe Berechnung verursacht keinen unnötigen Aufwand (vgl. KLÖTI-WEBER/BAUER, in: Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, Klöti-Weber/Siegrist/Weber [Hrsg.], 3. Aufl. 2009, N. 22 zu
§ 98 StG
/AG).
3.4
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum fehlenden schutzwürdigen Interesse betreffend Festsetzung eines Verlustvortrages nichts für die vorliegend zu beurteilende Konstellation ableiten. Abgesehen davon, dass das Bundesgericht bisher die Frage offengelassen hat, wie das schutzwürdige Interesse in Bezug auf die Festsetzung der Höhe des im Veranlagungsjahr angefallenen Verlustes zu beurteilen wäre (vgl. Urteil 2A.192/2000 vom 9. Mai 2001 E. 1b/cc, in: StE 2001 B 96.11 Nr. 6), haben die dort massgebenden Überlegungen - namentlich, dass die Berechnung der vorzutragenden Verluste sich jährlich ändere und der sich ergebende Verlustvortrag in den folgenden Jahren seine Bedeutung verliere - für die Bestimmung des aufgeschobenen Gewinns bei der Ersatzbeschaffung von Wohneigentum keine Bedeutung.
BGE 137 II 419 S. 425
4.
Zusammenfassend ergibt sich, dass - entgegen der im angefochtenen Urteil vertretenen Auffassung der Vorinstanz - sowohl die Steuerbehörden ein Interesse daran haben, den infolge der Ersatzbeschaffung von selbstgenutztem Wohneigentum aufgeschobenen Grundstückgewinn verbindlich festzusetzen, als auch dem Steuerpflichtigen ein aktuelles Rechtsschutzinteresse daran zuzugestehen ist, eine solche Berechnung mit den ihm zur Verfügung stehenden Rechtsmitteln anzufechten. An diesem grundsätzlichen Interesse vermag nichts zu ändern, dass allenfalls später ein aufgeschobener Gewinn gar nie zur Besteuerung gelangt oder sich bei der später vorzunehmenden Besteuerung unter Umständen Abweichungen ergeben können.


header:
Urteilskopf
97 V 33
8. Extrait de l'arrêt du 16 février 1971 dans la cause Pozza contre Caisse cantonale genevoise de compensation et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-vieillesse et survivants

regeste:
Regeste
Art. 1 und 2 AHVG
und 1 und 6 Abs. 1 IVG.
Ohne gegenteilige Gesetzesvorschrift ist die Eigenschaft als Versicherter höchstpersönlich; desgleichen grundsätzlich die Befreiung von dieser Eigenschaft.

text:
Erwägungen
ab Seite 33
BGE 97 V 33 S. 33
Extrait des considérants:
Contrairement aux règles valables en matière d'assurancevieillesse et survivants, le droit aux prestations de l'assuranceinvalidité est subordonné en principe à la condition que le requérant soit assuré lors de la réalisation du risque assurable (art. 6 al. 1er LAI). Revêt cette qualité, dans le cadre de la LAI, toute personne assurée à titre obligatoire ou facultatif en vertu des art. 1 et 2 LAVS (art. 1er LAI). Sont notamment assurées, au sens de la LAVS, les personnes physiques qui ont leur domicile civil en Suisse (art. 1er al. 1er lit. a LAVS), sous réserve des exceptions de l'art. 1er al. 2 LAVS.
En l'espèce, est litigieux le droit à des prestations de l'assurance-invalidité du fils mineur, domicilié en Suisse, d'un père exempté selon l'art. 1er al. 2 lit. b LAVS. La question à trancher est de savoir si l'exemption accordée au père entraîne pour l'enfant la perte de la qualité d'assuré suivant l'art. 1er al. 1er lit. a LAVS.
BGE 97 V 33 S. 34
L'Office fédéral des assurances sociales répond négativement à cette question, et cela à juste titre. En effet, le système légal ignore la notion d'assurance familiale: mis à part les cas où la loi prévoit explicitement le contraire, et sous réserve des conclusions tirées par la législation et la jurisprudence de l'unité du couple, la qualité d'assuré est strictement personnelle (ATFA 1962 p. 108), et il en va de même de l'exemption. Or aucune règle légale ne permet de considérer un enfant comme exclu de l'assurance pour la seule raison que son père, citoyen suisse, en est exempté suivant l'art. 1er al. 2 lit. b LAVS. L'art. 1er RAVS mentionne bien plus expressément les cas - non réalisés en l'espèce - dans lesquels l'exemption des personnes visées est étendue aux familles de ces dernières. Enfin, l'argument tiré par l'Office fédéral des assurances sociales de l'art. 9 al. 2 LAI n'est pas sans pertinence non plus: ce serait créer une inégalité de traitement inadmissible que de refuser par exemple des mesures de réadaptation à l'enfant suisse, né en Suisse, d'un père suisse exempté de l'assurance alors que, suivant la disposition précitée, les ressortissants suisses, mineurs, domiciliés à l'étranger ont droit aux mesures de réadaptation comme les assurés, à la seule condition de résider en Suisse.
Vu ce qui précède, l'enfant recourant peut prétendre en principe des mesures de réadaptation de l'assurance-invalidité, malgré l'exemption de son père. Il faut donc renvoyer le dossier à l'administration pour qu'elle vérifie si les autres conditions d'octroi des prestations entrant en ligne de compte sont remplies ou non.


header:
Urteilskopf
85 II 219
34. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 17 julllet 1959 dans la cause Perrenoud contre Société immobilière Rue Merle d'Aubigné C.

regeste:
Regeste
Streitwert, wenn der Prozess die Gültigkeit eines Mietvertrages betrifft.

text:
Erwägungen
ab Seite 220
BGE 85 II 219 S. 220
Dans les affaires pécuniaires qui ne portent pas sur un des droits énumérés à l'art. 45 OJ, le recours en réforme n'est recevable, en vertu de l'art. 46 OJ, que si, d'après les conclusions des parties, les droits contestés dans la dernière instance cantonale atteignent une valeur d'au moins 4000 fr. Lorsque la demande ne conclut pas au paiement d'une somme d'argent déterminée, le Tribunal fédéral fixe d'office la valeur litigieuse selon sa libre appréciation (art. 36 al. 2 OJ). Si le différend a pour objet l'existence d'un contrat de bail ou l'évacuation du preneur, il faut, d'après la jurisprudence (RO 33 II 706 et les arrêts cités), considérer comme valeur litigieuse le loyer ou le fermage afférent à la période sur laquelle porte la contestation.
En l'espèce, le loyer se monte seulement à 522 fr. par année. Il faudrait donc que la période litigieuse durât près de huit ans pour que la valeur exigée par l'art. 46 OJ fût atteinte. Cette condition n'est évidemment pas remplie, puisque le contrat n'a été conclu que pour un mois et pouvait être dénoncé moyennant un avertissement donné un mois à l'avance.
Ainsi, le recours est irrecevable faute de valeur litigieuse suffisante.


header:
Urteilskopf
103 IV 280
77. Urteil des Kassationshofes vom 15. Dezember 1977 i.S. A. gegen Generalprokurator des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
; schwerer Fall.
Umschreibung der Menge Betäubungsmittel, "welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann".

text:
Sachverhalt
ab Seite 280
BGE 103 IV 280 S. 280
A.-
1. Im Frühjahr 1976 erwarb A. zusammen mit S. in einem Restaurant in Bern für ca. Fr. 30.-- fünf Gramm Haschisch, das sie in der Folge gemeinsam rauchten.
2. Am 20. Juli 1976 flog A. mit S., nach Amsterdam. Dort kauften sie zwei Unzen Heroin, verpackten es in zwei eigens hiefür hergerichteten Büchern und schickten diese einzeln an die Heimadresse des A.
Das eine Paket fing die Zollfahndung ab. Es enthielt 113 Portionen Heroin zu durchschnittlich 45 mg und 23,6 g eines Gemischs von Heroinchlorid und Coffein.
Das zweite Paket mit einer Unze Heroin erreichte den Adressaten. A. und S. packten dieses in Schüsse von durchschnittlich 45 mg ab, die sie auf der Münsterplattform in Bern verkauften.
Am 2. und 3. August 1976 stellte die Polizei 21 Schüsse sicher, die S. auf sich getragen hatte, 104 Schüsse bei einer Haussuchung in der Wohnung der Eltern des A. und 253 Schüsse in einem Versteck im Wald. A. und S. verkauften demnach bis zu ihrer Verhaftung am 2. August rund 270 Schüsse (ca. 12 g) Heroin für insgesamt ca. Fr. 7'000.--. Am
BGE 103 IV 280 S. 281
21. Juli 1976 hatten sie überdies versucht, in Solothurn 70 Schüsse zu verkaufen.
B.-
Wegen dieser Handlungen erklärte das Obergericht des Kantons Bern A. am 9. September 1977 der Widerhandlung gegen
Art. 19 Ziff. 2 und
Art. 19a BetmG
und wegen eines weiteren Sachverhalts des Versuchs des qualifizierten Diebstahls schuldig und verurteilte ihn zu 22 Monaten Gefängnis.
C.-
Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt A., das obergerichtliche Urteil sei in bezug auf die Widerhandlung gegen
Art. 19 Ziff. 2 BetmG
aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
liegt ein schwerer Fall vor, "wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann".
Die Vorinstanz hat diese Voraussetzungen bejaht. Sie stellt in tatsächlicher Hinsicht verbindlich fest (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
), dass der Beschwerdeführer ca. 270 Schüsse Heroin von durchschnittlich 45 mg verkaufte und weitere 70 Schüsse zum Verkauf anbot, zusammen ca. 15 g. Mit den in Amsterdam gekauften und teils vom Zoll abgefangenen, teils sonst noch nicht in den Verkauf gelangten Mengen, die alle für den Verkauf angeschafft und transportiert worden waren, ergibt sich ein Quantum von 56 g Heroin.
Vom Kassationshof zu prüfen ist einzig, ob diese Menge ausreicht, die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr zu bringen. Daran kann nicht der geringste Zweifel bestehen. Wenn das Berner Obergericht generell von einer Menge von 15 g an einen schweren Fall im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
annimmt, hat es die Grenze bedenklich hoch angesetzt. In anderen Kantonen, z.B. Basel-Stadt, wird sie erheblich tiefer gezogen. 15 g entsprechen ca. 350 Schüssen. Bekanntlich können ca. 10 Injektionen mit Heroin ohne weiteres zu Süchtigkeit führen, mit all ihren bekannten verhängnisvollen Wirkungen für die Gesundheit und die gesamte Existenz einer Person. 15 g reichen aus, um diese Wirkung bei ca.
BGE 103 IV 280 S. 282
35 Personen herbeizuführen, ohne dass andere Bezugsquellen verfügbar sind. Zusammen mit solchen können durch den Verkauf von 350 Schüssen auch 100 und mehr Personen in ihrer Gesundheit schwer gefährdet werden. Die Beschaffung von 15 g Heroin zum Verkauf an einen unbestimmten Abnehmerkreis ist also in jedem Fall als schwerer Fall gemäss Bst. a zu betrachten. Der Beschwerdeführer, der 56 g beschaffte, selbst nicht süchtig ist, aber das Schicksal Heroinsüchtiger genau kannte, muss als skrupelloser Dealer bezeichnet werden. Auch wenn er nicht zu den grossen Drahtziehern im Drogenhandel gehört, ist er keineswegs der harmlose "kleine Fisch", als den ihn die Nichtigkeitsbeschwerde ausgeben möchte. Dass es noch schlimmere gibt, hat die Vorinstanz mit der relativ sehr milden Strafe von 22 Monaten Gefängnis ausreichend berücksichtigt.
2.
Ist der schwere Fall nach lit. a unbedenklich zu bejahen, so erübrigt sich die Prüfung der Rügen, die Vorinstanz habe zu Unrecht auch die Qualifikationsmerkmale der lit. b und c des
Art. 19 Ziff. 2 BetmG
bejaht. Anders wäre es nur, wenn das Zusammentreffen mehrerer Qualifikationsgründe zu einer strengeren Erfassung des Täters führen dürfte oder faktisch geführt hätte. Der Beschwerdeführer vermutet, die Vorinstanz habe ihn härter bestraft, weil sie alle drei Voraussetzungen eines schweren Falles bejahte. Der Vorwurf, wenn auch nicht positiv formuliert, ist mutwillig. Die Vorinstanz hat ausdrücklich und zutreffend festgehalten, dass die Erfüllung aller Qualifikationsmerkmale nicht zu einer Strafschärfung geführt hat. Im übrigen spricht auch die milde Strafe selbst gegen die These des Beschwerdeführers, besonders angesichts der straferhöhenden Umstände, die von der Vorinstanz richtig aufgeführt werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
114 Ia 291
47. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. Oktober 1988 i.S. Erbengemeinschaft Fritz Bütikofer und Hans Rubin gegen Regierungsrat des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Gemeindeautonomie; Zuständigkeit des Regierungsrats des Kantons Bern zum Erlass von Planungszonen zum Schutz des Kulturlandes.
1. Die Erhaltung von genügend Kulturland zur Sicherung einer ausreichenden Versorgungsbasis des Landes stellt ein gesamtkantonales Anliegen dar. Als oberste und damit für die Kantonsplanung verantwortliche Exekutivbehörde ist der Regierungsrat des Kantons Bern zuständig, die Baudirektion in Verfolgung dieses Anliegens mit dem Erlass von Planungszonen zu beauftragen (E. 3b/aa).
2. Die mit dem Erlass von Planungszonen zur Kulturlandsicherung beauftragte Baudirektion verletzt hingegen die den bernischen Gemeinden bei der Ortsplanung zustehende Autonomie, wenn sie solche Planungszonen in Verfolgung typisch ortsplanerischer Ziele erlässt (E. 3b/bb).

text:
Sachverhalt
ab Seite 292
BGE 114 Ia 291 S. 292
Am 11. Juni 1986 legte die Baudirektion des Kantons Bern in der Einwohnergemeinde Zollikofen verschiedene Planungszonen zum Schutze des Kulturlandes auf, darunter auch die Planungszone Nr. 1166.22/6. Gegen diese reichten die Erbengemeinschaft Fritz Bütikofer als Eigentümerin der mit der Planungszone belegten Parzelle GB Nr. 350 und Hans Rubin als Kaufrechtsberechtigter an einem Teil dieser Parzelle am 8. Juli 1986 Einsprache ein, mit der sie die Aufhebung der Planungszone verlangten. Die Einwohnergemeinde Zollikofen verlangte mit Einsprache vom 9. Juli 1986 ebenfalls die Aufhebung dieser Planungszone. Mit Beschluss vom 23. Juli 1987 wies die Baudirektion des Kantons Bern die Einsprachen ab. Den Einspracheentscheid fochten die Erbengemeinschaft Fritz Bütikofer und Hans Rubin mit Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Bern an. Mit Entscheid vom 24. Februar 1988 wies der Regierungsrat die Beschwerde ab.
Eine von der Erbengemeinschaft Fritz Bütikofer und Hans Rubin gegen diesen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde heisst das Bundesgericht gut, soweit es auf sie eintreten kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführer machen geltend, die Baudirektion des Kantons Bern habe durch den Erlass der angefochtenen Planungszone in den der Gemeinde Zollikofen durch das kantonale Recht vorbehaltenen Sachbereich der Ortsplanung eingegriffen und damit die Gemeindeautonomie verletzt.
a) Die Beschwerdeführer erheben diese Rüge hilfsweise neben verschiedenen anderen Rügen. Zu einer solchen hilfsweisen Anrufung der Gemeindeautonomie sind die Beschwerdeführer nach ständiger Rechtsprechung (
BGE 108 Ia 269
E. 8 mit Hinweisen) legitimiert. Auf ihre Rüge ist daher einzutreten.
b) Den bernischen Gemeinden steht beim Erlass ihrer Bau- und Zonenordnung ein weiter Ermessensspielraum zu. Sie sind insoweit, wie sich aus Art. 65 des Baugesetzes des Kantons Bern vom 9. Juni 1985 (BauG) ergibt, grundsätzlich autonom (unveröffentlichtes
BGE 114 Ia 291 S. 293
Bundesgerichtsurteil vom 17. Dezember 1986 i.S. S. E. 2a). Neben dieser planerischen Zuständigkeit der Gemeinden steht jene des Regierungsrats. Er ist als oberste Exekutivbehörde für die Kantonsplanung verantwortlich. Er hat demgemäss die Abstimmung der raumwirksamen Tätigkeiten im Kanton zu beaufsichtigen und im Konfliktfall zu entscheiden (Art. 99 Abs. 1 BauG).
aa) Bei der Prüfung der Frage, ob sich der Erlass der angefochtenen Planungszone in vertretbarer Weise auf die geschilderte Zuständigkeit des Regierungsrats als oberste kantonale Planungsbehörde stützt, ist zunächst zu klären, ob sich aus der Zuständigkeit des Regierungsrats für gesamtkantonale Planungsanliegen auch die Zuständigkeit ergibt, die Baudirektion mit dem Erlass von Planungszonen zur Kulturlandsicherung zu beauftragen.
Als oberste Planungsbehörde hat der Regierungsrat zur Erhaltung des Kulturlandes als Existenzgrundlage der Landwirtschaft - eines Anliegens, zu dessen Verwirklichung der Kanton gemäss
Art. 1 Abs. 2 lit. d,
Art. 3 Abs. 2 lit. a,
Art. 6 Abs. 2 lit. a RPG
und diesen entsprechend Art. 11 ff. der Verordnung über die Raumplanung vom 26. März 1986 (RPGV) auch von Bundesrechts wegen verpflichtet ist - einen für alle weiteren Planungen verbindlichen kantonalen Richtplan der Landwirtschaftsflächen auszuarbeiten und dem Grossen Rat zur Beschlussfassung vorzulegen (Art. 101 BauG). Bei dem mit dem kantonalen Richtplan der Landwirtschaftsflächen verfolgten Ziel der Erhaltung des ackerfähigen Kulturlandes handelt es sich um ein gesamtkantonales Anliegen.
Die Verwirklichung dieses gesamtkantonalen Anliegens macht Änderungen der kommunalen Nutzungsplanungen erforderlich. In einem gewissen Umfang werden Umzonungen aus bisherigen Bauzonen in Landwirtschaftszonen vorgenommen werden müssen. Zur Verhinderung von Präjudizierungen, die solche Umzonungen erschweren oder verunmöglichen würden, ist der Kanton gestützt auf Art. 62 und 99 BauG zur Bestimmung von Planungszonen befugt. Diese Zuständigkeit ergibt sich bereits daraus, dass der Kanton angesichts des gesamtkantonalen Charakters der Aufgabe der Kulturlanderhaltung zur Sicherung dieses Anliegens gemäss Art. 102 Abs. 2 BauG mit einer kantonalen Überbauungsordnung alle Anordnungen treffen könnte, die Gegenstand der Nutzungsplanung sein können (ALDO ZAUGG, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985, Bern 1987, N. 2 zu Art. 102 BauG, S. 498). Es ist nicht einzusehen, warum dem
BGE 114 Ia 291 S. 294
Kanton neben dieser Möglichkeit der Anordnung einer kantonalen Überbauungsordnung nicht auch die Befugnis zustehen sollte, zur Sicherung der Kulturlanderhaltung die weit weniger in den planerischen Zuständigkeitsbereich der Gemeinde eingreifende Massnahme einer Planungszone zu verhängen.
Die Zuständigkeit des Kantons zum Erlass von Planungszonen zur Kulturlandsicherung rechtfertigt sich überdies deshalb, weil das Ziel der Kulturlandsicherung auf die von den Beschwerdeführern für einzig zulässig gehaltene Weise, erst nach Untätigkeit der Gemeinden auf dem Weg der Ersatzvornahme Planungszonen anzuordnen (Art. 62 i.V.m. Art. 65 Abs. 2 lit. c BauG), nicht erreicht werden könnte: Käme dem Kanton keine Befugnis zum direkten Erlass von Planungszonen zur Kulturlandsicherung zu, wäre zu befürchten, dass der vom Grossen Rat zu erlassende kantonale Richtplan der Landwirtschaftsflächen weithin leerlaufen würde. Der Regierungsrat könnte auf dem Weg der Ersatzvornahme die Festsetzung einer Planungszone erst dann veranlassen, wenn die Gemeinde ihrer (erst mit dem Erlass des behördenverbindlichen Richtplans der Landwirtschaftsflächen entstehenden!) Pflicht zur Anpassung ihrer Nutzungsplanung an den Richtplan der Landwirtschaftsflächen nicht nachkäme. Dies würde bedeuten, dass der Kanton auch seiner dem Bund gegenüber auf Grund der Raumplanungsgesetzgebung (Art. 1 Abs. 2 lit. d, Art. 2,
Art. 3 Abs. 2 lit. a,
Art. 6 Abs. 2 lit. a,
Art. 14 und
Art. 16 RPG
) bestehenden Pflicht zur Sicherung des Kulturlandes nur ungenügend nachkommen könnte. Dass das BauG mit der in Art. 65 Abs. 2 lit. c BauG getroffenen Lösung diese Konsequenz habe in Kauf nehmen wollen, ist nicht anzunehmen. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass der Regierungsrat als oberste kantonale Planungsbehörde gemäss Art. 99 BauG zur Sicherung des Kulturlandes auch über die Befugnis verfügt, die Baudirektion anzuweisen, Planungszonen zur Sicherung des Kulturlands festzusetzen.
bb) Die erwähnte Zuständigkeit des Regierungsrats, die Baudirektion mit dem Erlass von Planungszonen zu beauftragen, ist allerdings auf die Verfolgung des im gesamtkantonalen Interesse stehenden Planungsziels der Kulturlandsicherung beschränkt. Zur Sicherung typisch ortsplanerischer Ziele kann der Kanton keine Planungszonen anordnen, würde er doch damit in den planerischen Autonomiebereich der Gemeinden eingreifen.
Der am 12. September 1988 durchgeführte Augenschein hat ergeben, dass die mit der angefochtenen Planungszone belegte
BGE 114 Ia 291 S. 295
Parzelle sich inmitten überbauten Gebiets befindet und weder von seiten des Kantons noch von seiten der Gemeinde eine Umzonung in die Landwirtschaftszone ins Auge gefasst wird. Die zu beurteilende Planungszone dient somit nicht unmittelbar dem Zweck der Kulturlandsicherung, sondern soll einzig Präjudizierungen während des bereits angelaufenen Verfahrens der Ortsplanungsrevision der Einwohnergemeinde Zollikofen vermeiden, die eine im neuen Zonenplan vorzusehende bessere bauliche Ausnutzung der Parzelle verhindern würden. Auch wenn eine Verdichtung der Überbauung innerhalb der Bauzonen der haushälterischen Nutzung des Bodens dient und damit indirekt dazu beiträgt, landwirtschaftliches Kulturland zu erhalten, kann hieraus keine Änderung der gesetzlich festgelegten Zuständigkeitsordnung hergeleitet werden. Der Entscheid über eine allfällige Erhöhung der baulichen Ausnützung der mit der angefochtenen Planungszone belegten Parzelle steht primär im Ermessen der für die Planung verantwortlichen Gemeindebehörden. Erst im Genehmigungsverfahren gemäss Art. 61 BauG kann die Baudirektion nach Anhörung des Gemeinderates und der betroffenen Grundeigentümer gesetzwidrige oder unzweckmässige Vorschriften im Genehmigungsbeschluss ändern.
Nichts anderes kann für den Erlass von Planungszonen gelten, durch welche Präjudizierungen im Hinblick auf eine Revision des Nutzungsplanes und der Zonenvorschriften innerhalb der Bauzonen verhindert werden sollen; insbesondere ergibt sich aus Art. 62 BauG für den Erlass von Planungszonen (abgesehen vom Fall der Ersatzvornahme) keine Verschiebung dieser Zuständigkeit von der Gemeinde an den Kanton. Der Kanton war somit im Hinblick auf das mit der zu beurteilenden Planungszone verfolgte Ziel nicht zu deren Erlass befugt. Indem er dennoch die angefochtene Planungszone erlassen hat, hat er unter unhaltbarer Berufung auf Art. 62 und 99 BauG in den der Einwohnergemeinde Zollikofen durch das kantonale Recht vorbehaltenen Zuständigkeitsbereich eingegriffen und damit deren Autonomie verletzt (vgl.
BGE 113 Ia 206
E. 2b;
BGE 112 Ia 270
E. 2a, je mit Hinweisen).


header:
Urteilskopf
88 I 28
5. Extrait de l'arrêt du 6 juin 1962 dans la cause Schmutz contre Conseil d'Etat du canton de Fribourg.

regeste:
Regeste
Art. 45 BV
. Entzug der Niederlassung wegen schwerer Vergehen.
Geltungsdauer des Ausweisungsbefehls. Wann verwirkt ein Kanton das Recht auf Aufweisung?

text:
Sachverhalt
ab Seite 28
BGE 88 I 28 S. 28
A.-
Ernest Schmutz, originaire du canton de Berne, a été condamné par le Tribunal de la Sarine le 10 janvier 1940 à deux mois d'emprisonnement pour escroquerie, le 25 septembre 1940 à un mois d'emprisonnement pour vol et escroquerie, et le 11 décembre 1940 à six mois d'emprisonnement pour escroquerie. Ce dernier jugement comprend celui du 10 janvier 1940, qui avait été prononcé avec sursis pendant cinq ans, mesure révoquée le 4 décembre 1940. Depuis lors, Schmutz a été condamné encore à diverses reprises, en particulier par le Tribunal de la Sarine le 26 septembre 1945 à deux mois d'emprisonnement pour escroquerie, le 31 mai 1950 à deux mois d'emprisonnement pour violation d'une obligation d'entretien (avec sursis pendant 3 ans, révoqué le 31 octobre 1951) et le 4 mars 1953 à six semaines d'emprisonnement pour la même infraction.
B.-
Le 12 février 1941, la Direction de la police du canton de Fribourg, se fondant sur l'art. 45 al. 3 Cst. et sur les condamnations prononcées jusqu'alors, expulsa Schmutz du territoire fribourgeois. La décision ne fut exécutée que le 19 mars 1946. Entre 1946 et 1956, Schmutz
BGE 88 I 28 S. 29
obtint à plusieurs reprises des sauf-conduits (pour presque toute l'année 1947 et la totalité de l'année 1956). Il lui est arrivé, quand il n'en avait pas, de pénétrer néanmoins sur territoire fribourgeois. En 1953 et 1959, les autorités fribourgeoises l'ont condamné de ce chef pour rupture de ban.
En automne 1956, Schmutz est venu habiter la commune de Givisiez. Etant sous le coup d'une décision d'expulsion, il fut invité par le Conseil communal de Givisiez, le 13 décembre 1956, à quitter cette localité le 15 février 1957 au plus tard. Il ne s'exécuta pas. Le 30 mars 1957, le Conseil communal de Givisiez requit l'intervention du préfet de la Sarine. Le 15 avril 1959, après avoir entendu Schmutz ainsi que les autorités communales de Givisiez et avoir correspondu avec ces dernières, le préfet invita Schmutz à quitter le canton le 15 mai 1959 au plus tard. Ce délai fut, semble-t-il, prolongé jusqu'au 15 juillet. Ce jour-là, Schmutz vint à Fribourg. Il sollicita un permis d'établissement, qui lui fut refusé. Le 20 janvier 1960, comme il résidait toujours à Friboug, il fut informé qu'il avait un délai au 1er février 1960 pour quitter le territoire fribourgeois. Rapatrié dans son canton d'origine, il revint à Fribourg quelques jours plus tard. Le 9 juin 1961, le préfet de la Sarine ordonna à la gendarmerie de le reconduire à la frontière.
Contre cette décision du 9 juin 1961, Schmutz recourut au Conseil d'Etat du canton de Fribourg. Le 18 novembre 1961, celui-ci rejeta le recours, en bref pour les motifs suivants:
Contrairement à ce que soutient le recourant, la décision d'expulsion du 12 février 1941 a été exécutée. Peu importe que la commune de Givisiez n'ait pas refusé le permis d'établissement. Elle ne pouvait en tout cas pas l'accorder valablement du moment que Schmutz était expulsé. Quant au fait que l'exécution de l'expulsion a été différée et que plusieurs sauf-conduits ont été accordés, il ne change rien au droit du canton de Fribourg de ne pas tolérer sur son
BGE 88 I 28 S. 30
territoire celui qui en a été expulsé, même il y a plusieurs années.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, Schmutz requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté du 18 novembre 1961. Il se plaint d'une violation de l'art. 45 Cst.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
Le Tribunal fédéral a tranché négativement la question de savoir si un décret d'expulsion basé sur l'art. 45 al. 3 Cst. est limité dans le temps et si le canton qui l'a pris est tenu après un certain nombre d'années d'admettre à nouveau sur son territoire le citoyen expulsé (RO 60 I 423/424). Il considère que l'écoulement du temps ne modifie en principe pas les conditions d'application de l'art. 45 al. 3 Cst. (RO 60 I 423; cf. RO 51 I 120) et que ni cette disposition ni aucune autre règle constitutionnelle n'obligent les cantons à soumettre les décrets d'expulsion à une "prescription extinctive" (RO 60 I 423). Certes, lorsqu'une autorité cantonale a décidé d'expulser un individu pour cause de délits graves et qu'elle ne passe à l'exécution que quelques années plus tard, elle ne doit pas agir arbitrairement; mais elle n'est pas non plus tenue d'attendre qu'un nouveau motif d'expulsion ait surgi. Il suffit qu'elle s'appuie sur des faits nouveaux qui, sans constituer une véritable cause de retrait d'établissement, revêtent néanmoins assez de gravité pour justifier une expulsion fondée sur l'ancien motif (par exemple violation d'un engagement d'abstinence posé comme condition à la tolérance de séjour, RO 53 I 202/203). Il faut cependant réserver les hypothèses où, en raison soit du temps écoulé, soit d'autres circonstances, l'attitude de l'autorité cantonale devrait être interprétée comme une renonciation à faire état du motif d'expulsion (RO 53 I 202/203; cf. RO 54 I 386/387). Tel n'est pas le cas lorsque l'autorité a
BGE 88 I 28 S. 31
accordé des sauf-conduits. En effet, le sauf-conduit, limité dans le temps, suppose une expulsion maintenue en principe (RO 60 I 422/423)...
Au regard des règles rappelées ci-dessus, le recourant ne saurait soutenir que l'arrêté du 12 février 1941 est aujourd'hui "prescrit". Le canton de Fribourg n'a pas perdu le droit d'expulser le recourant du fait qu'il n'a exécuté le décret du 12 février 1941 que cinq ans plus tard. En 1946, il pouvait en effet invoquer un fait nouveau suffisamment important, à savoir la condamnation du 26 septembre 1945. Les sauf-conduits délivrés au recourant entre 1946 et 1956 démontrent que l'autorité cantonale entendait maintenir en principe l'expulsion. Quant au fait que, depuis 1956, le recourant est resté presque constamment sur le territoire fribourgeois, il ne signifie pas que le canton a renoncé à l'expulsion. Le dossier démontre au contraire que le recourant a été invité à plusieurs reprises à quitter le territoire cantonal, qu'il a été effectivement reconduit dans son canton d'origine et que, s'il est revenu à Fribourg, il y a été condamné pour rupture de ban.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours.