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Urteilskopf
110 V 25
5. Estratto della sentenza del 23 gennaio 1984 nella causa Venturini contro Cassa cantonale di compensazione del Cantone Ticino e Tribunale cantonale delle assicurazioni del Cantone Ticino

regeste:
Regeste
Art. 79 Abs. 2 AHVV
. Die Frist von 30 Tagen zur Einreichung eines Gesuchs um Erlass der Rückerstattung einer unrechtmässig bezogenen Leistung hat den Charakter einer Ordnungsvorschrift (Erw. 2).
Art. 104 und 105 OG
. Überprüfungsbefugnis des Eidg. Versicherungsgerichts im Beschwerdeverfahren betreffend den Erlass der Rückerstattung (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 25
BGE 110 V 25 S. 25
Diritto:
1.
Giusta l'art. 27 OPC le prestazioni complementari indebitamente riscosse devono essere restituite dal beneficiario o dai suoi eredi. Per ciò che concerne la restituzione di tali prestazioni e il condono dell'obbligo di restituirle sono applicabili per analogia le prescrizioni relative alla LAVS. L'
art. 47 cpv. 1 LAVS
dispone ora che le rendite e gli assegni per grandi invalidi indebitamente riscossi devono essere restituiti. Il rimborso non può essere chiesto se l'interessato era in buona fede e se la restituzione costituirebbe un onere troppo grave. L'
art. 79 OAVS
precisa che la restituzione dell'importo indebitamente ricevuto deve essere condonata intieramente o in parte se l'avente diritto o
BGE 110 V 25 S. 26
il suo rappresentante legale poteva ammettere in buona fede di pretendere giustamente la rendita e se la restituzione gli imporrebbe un onere troppo grave avuto riguardo alle sue condizioni economiche (cpv. 1). Il condono è pronunciato dalla cassa di compensazione a domanda scritta della persona tenuta a restituire. La domanda dev'essere presentata alla cassa di compensazione entro 30 giorni dalla notificazione dell'ordine di restituzione (cpv. 2). Secondo l'
art. 79 cpv. 3 OAVS
, infine, se le condizioni indicate sono adempite in modo evidente, la cassa di compensazione può accordare il condono di spontanea volontà.
2.
In concreto, l'amministrazione ha reso l'ordine di restituzione delle prestazioni complementari indebitamente percepite da Venturini il 10 luglio 1981. Esso conteneva l'indicazione del rimedio ordinario di diritto, nel senso che il provvedimento era impugnabile nel termine di 30 giorni, nonché la menzione:
"Contro la presente decisione è data la facoltà di presentare alla
Cassa cantonale di compensazione, entro 30 giorni dalla notifica, la
domanda di condono..."
Il 21 luglio 1981 l'assicurato ha chiesto la trasmissione degli atti, i quali vennero spediti il 13 agosto successivo. In data 19 ottobre 1981 la cassa di compensazione chiese poi il versamento dell'importo fissato nella decisione nel frattempo cresciuta in giudicato, stabilendo il 26 novembre 1981 una trattenuta mensile. Solo il 30 novembre 1981 venne presentata una domanda di "riesame dell'ordine di restituzione e di condono", nel cui merito l'amministrazione è entrata, pur pronunciandosi in senso negativo, per i seguenti motivi:
"Non vogliamo tuttavia negarvi questa possibilità in quanto il 21
luglio 1981, 11 giorni dopo la nostra decisione, ci avete fatto richiesta
delle copie dell'incarto, da noi inviatevi il 13 agosto 1981; anche se dopo
questa nostra ultima lettera sono trascorsi oltre 3 mesi."
È pacifico quindi che l'amministrazione è entrata nel merito di una domanda presentata dopo la scadenza del termine di 30 giorni di cui all'
art. 79 cpv. 2 OAVS
. Osservato che i giudici di prime cure hanno disatteso il tema della ricevibilità di essa domanda all'amministrazione, si pone in questa sede la questione di sapere se la Corte debba esaminarlo d'ufficio.
Al fine di rispondere a questo quesito bisogna chiedersi, ritenuto che secondo la giurisprudenza il tema della perenzione deve sempre essere
BGE 110 V 25 S. 27
appurato d'ufficio (cfr.
DTF 101 Ib 350
), se al termine di 30 giorni dell'
art. 79 cpv. 2 OAVS
si debba assegnare carattere perentorio.
A quest'ultima domanda il Tribunale federale delle assicurazioni non può che rispondere negativamente, per i seguenti motivi.
Anzitutto, che il termine di cui all'
art. 79 cpv. 2 OAVS
non sia perentorio emerge dalla costatazione che, contro al principio generale per il quale il giudice delle assicurazioni sociali esamina la fattispecie accertata al momento nel quale la decisione amministrativa litigiosa è resa (
DTF 107 V 5
), in materia di condono di prestazioni indebitamente percepite determinante è il momento in cui la restituzione deve aver luogo (cfr.
DTF 107 V 79
). Ora il presupposto dell'onere troppo gravoso può verificarsi in data successiva a quella in cui la decisione di restituzione è notificata. Manifestamente non è lecito affermare che in simile ipotesi il diritto dell'assicurato a pretendere il condono sia perento: questa conclusione sarebbe in contrasto con il testo dell'
art. 47 cpv. 1 LAVS
. Per escludere infine che il termine per presentare la domanda abbia carattere perentorio vale anche la considerazione che l'OAVS all'art. 79 cpv. 3 consente alle casse di compensazione di accordare il condono di loro spontanea volontà se i requisiti ne sono adempiuti in modo evidente: non si vede in tali circostanze come si possa conciliare una decadenza del diritto dell'assicurato al condono quando nel contempo l'amministrazione è legittimata a disporre d'ufficio.
In queste condizioni, ritenuto che il termine stabilito all'
art. 79 cpv. 2 OAVS
ha carattere meramente ordinatorio, si deve concludere che a ragione la cassa di compensazione è entrata nel merito della richiesta.
3.
Bisogna quindi ora accertare se fossero da riconoscere i presupposti che legittimano alla concessione del condono, buona fede e onere troppo gravoso.
Per quel che concerne l'onere troppo gravoso, emerge pacificamente dagli atti nonché dal testo stesso della risposta della Cassa al ricorso prodotto davanti al Tribunale cantonale delle assicurazioni che i requisiti ne erano dati nel caso di specie.
Rimane quindi da esaminare se a ragione amministrazione e primi giudici hanno considerato inadempiuti i presupposti della buona fede. La buona fede presuppone che l'assicurato ignori che una prestazione gli è versata indebitamente. Di detta ignoranza egli non si può prevalere se la stessa è stata determinata da sua negligenza. È questione di fatto il sapere
BGE 110 V 25 S. 28
se l'assicurato conoscesse l'illegalità della prestazione che gli si ordina di restituire e a questo riguardo il Tribunale è vincolato dagli accertamenti della precedente istanza giudiziaria ai sensi dell'
art. 105 cpv. 2 OG
. Di contro è questione di diritto che il Tribunale federale delle assicurazioni rivede liberamente quella di determinare se in considerazione delle circostanze l'ignoranza dell'illegalità della prestazione sia scusabile e tale da dar diritto all'assicurato di prevalersi della sua buona fede (
DTF 102 V 245
). In concreto, i primi giudici non hanno nel querelato giudizio affermato che l'assicurato fosse cosciente dell'illegalità della prestazione, ma gli hanno addebitato un'omissione, cioè una negligenza.
La questione verte pertanto in sostanza sul tema se nel caso concreto l'ignoranza dell'illegittimità della prestazione fosse stata scusabile, questione che la Corte, secondo la giurisprudenza, rivede liberamente.
È incontestato che il formulario di domanda di prestazioni complementari è stato redatto da terza persona, ossia da un funzionario della cancelleria comunale e in particolare dell'agenzia comunale AVS. Sulla base degli atti può essere ammesso, nell'interpretazione più favorevole al ricorrente degli stessi, quando si osservino le dichiarazioni di quest'ultimo e la risposta della Cassa al gravame nella quale queste affermazioni non sono state smentite, che il formulario sia stato sottoscritto da Venturini in bianco. Chiamato a pronunciarsi circa il fatto, ai fini dell'accertamento del requisito della buona fede, di firmare, senza controllarla, una domanda di prestazioni complementari compilata da un'autorità, il Tribunale federale delle assicurazioni ha avuto modo di dichiarare che in un simile modo di procedere non è ravvisabile a priori l'assenza di buona fede del richiedente. La Corte ha così in particolare ritenuto adempiuto il requisito della buona fede trattandosi di persona il cui coefficiente intellettuale era sensibilmente inferiore alla media (RCC 1973 pag. 612) o di persona con scarsa conoscenza della lingua nella quale la domanda era formulata (sentenza 28 agosto 1981 in re Bobes). Essa ha invece denegato il sussistere del presupposto in un caso in cui nessuna circostanza particolare avrebbe impedito all'interessato di controllare l'esattezza dei dati indicati dall'autorità nel formulario (sentenza 7 giugno 1978 in re Renggli). Ora la fattispecie oggetto della presente lite è diversa da quelle esaminate dalla Corte nelle predette sentenze: nel caso concreto si ammette che il richiedente ha firmato
BGE 110 V 25 S. 29
il formulario e che egli ha lasciato all'autorità, la quale era esattamente a conoscenza della sua situazione fiscale, il compito di indicare nel modulo i dati richiesti. All'assicurato non può quindi essere addebitato di aver sottoscritto, senza controllarlo, il formulario, ma semplicemente di averlo sottoscritto privandosi della facoltà di controllo, il che è già di per sé costitutivo di negligenza minore, comunque probabilmente non sufficiente per escludere il presupposto della buona fede. Il tema può comunque restare irrisolto dal momento che nel caso di specie esiste un elemento decisivo a comprova della buona fede dell'assicurato. Se è vero che un terzo, in cui l'assicurato riponeva piena fiducia, ha redatto il formulario, se è vero che sotto la rubrica "Pensioni e rendite di ogni specie", compresa dunque quella INSAI, non è stato indicato l'importo percepito, è altrettanto vero che la stessa terza persona, a tergo del modulo, sia pure sotto la voce "rapporto dell'agenzia comunale AVS", ha indicato un reddito superiore a quello segnalato nelle rubriche precedenti e comprensivo anche delle prestazioni altrove non annoverate. Se si volesse ascrivere all'assicurato negligenza nella misura in cui non ha controllato l'esattezza dei dati riportati dal funzionario, all'amministrazione dovrebbe pur essere addebitato di aver assegnato la prestazione senza esaminare compiutamente il formulario. A titolo abbondanziale può essere soggiunto che se si fosse voluto intenzionalmente sottacere la rendita INSAI, essa prestazione manifestamente non sarebbe stata indicata neppure nella susseguente richiesta.
Dato quanto precede il ricorso di diritto amministrativo dev'essere accolto.


canton: CH

region: Federation

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126 V 520
86. Auszug aus dem Urteil vom 7. Dezember 2000 i. S. L. gegen 1. Industrie-, Gewerbe- und Arbeitsamt des Kantons Aargau sowie 2. Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau und Versicherungsgericht des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 1 lit. f, Art. 9 Abs. 2,
Art. 30 Abs. 1 und 3 AVIG
: Anspruchsvoraussetzungen, Vermittlungsfähigkeit, Einstellung in der Anspruchsberechtigung.
Fehlt die Vermittlungsfähigkeit als eine der gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen, besteht kein Raum für eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 520
BGE 126 V 520 S. 520
A.-
Der 1975 geborene L. arbeitete ab 8. November 1997 als Anlageberater bei der Firma W. AG. Er kündigte das Arbeitsverhältnis am 23. Mai 1998 per 31. Mai 1998, wobei die Kündigungsfrist in der Folge auf den 30. Juni 1998 verlängert wurde. Am 23. Juni 1998 meldete sich L. beim Gemeindearbeitsamt G. zur Arbeitsvermittlung an und beantragte gleichentags bei der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juli 1998. Die Arbeitslosenkasse ersuchte am 11. August 1998 das Industrie-, Gewerbe- und Arbeitsamt des Kantons Aargau (KIGA) um Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit des Versicherten. Vom 30. August bis 12. Dezember 1998 absolvierte L. eine Sprachschule in S. Auf den 1. Januar 1999 meldete er sich von der Arbeitsvermittlung ab, da er am 2. Januar 1999 eine Stelle als Finanzberater bei der Firma T. AG antrat.
Das KIGA lehnte den ab 1. Juli 1998 geltend gemachten Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mit Verfügung vom 4. Februar 1999 wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit ab. Mit Verfügung vom 23. März 1999 stellte sodann die Arbeitslosenkasse L. wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit ab 1. Juli 1998 für die Dauer von acht Tagen in der Anspruchsberechtigung ein.
BGE 126 V 520 S. 521
B.-
Die gegen die Verfügungen vom 4. Februar 1999 und vom 23. März 1999 gerichteten Beschwerden wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau je mit Entscheid vom 10. August 1999 ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt L. die Anerkennung seiner Vermittlungsfähigkeit und somit die Bejahung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juli 1998.
Das KIGA verzichtet unter Hinweis auf die Begründung der Verfügung vom 4. Februar 1999 auf eine Stellungnahme. Das Staatssekretariat für Wirtschaft hat sich nicht vernehmen lassen.
D.-
Ebenfalls mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt L. die Aufhebung der am 23. März 1999 verfügten Einstellung in der Anspruchsberechtigung ab 1. Juli 1998.
Die Arbeitslosenkasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Verfahrensvereinigung)
2.
Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 1. Juli bis 29. August 1998. Ausschlaggebend dafür ist die Würdigung der Kündigung des Arbeitsverhältnisses bei der Firma W. AG durch den Beschwerdeführer per 30. Juni 1998 im Zusammenhang mit dem geplanten Sprachaufenthalt ab 30. August bis 12. Dezember 1998. Während das KIGA für den in Frage stehenden Zeitraum die Vermittlungsfähigkeit verneint hatte, stellte die Arbeitslosenkasse den Versicherten wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit ab 1. Juli 1998 für die Dauer von acht Tagen in der Anspruchsberechtigung ein. Da mit der Verneinung der Vermittlungsfähigkeit als einer der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung der Anspruch als solcher abgelehnt wird, bei der Einstellung in der Anspruchsberechtigung indessen die Berechtigung grundsätzlich bejaht und lediglich für eine beschränkte Zeit keine Leistungen ausgerichtet werden, ist zunächst die Anspruchsberechtigung als solche und somit die Vermittlungsfähigkeit zu prüfen.
3.
a) Das kantonale Gericht hat die für die Vermittlungsfähigkeit massgebenden gesetzlichen Bestimmungen (
Art. 8 Abs. 1 lit. f und
Art. 15 Abs. 1 AVIG
) sowie die hierzu ergangene
BGE 126 V 520 S. 522
Rechtsprechung (
BGE 125 V 58
Erw. 6a,
BGE 123 V 216
Erw. 3,
BGE 120 V 388
Erw. 3a; ARV 1993/94 Nr. 8 S. 54 Erw. 1) zutreffend dargelegt. Richtig ist insbesondere, dass nach der Rechtsprechung eine versicherte Person, die auf einen bestimmten Termin anderweitig disponiert hat und deshalb für eine neue Beschäftigung nur noch während relativ kurzer Zeit zur Verfügung steht, in der Regel als nicht vermittlungsfähig gilt. In einem solchen Fall sind nämlich die Aussichten, zwischen dem Verlust der alten und dem Antritt der neuen Stelle von einem andern Arbeitgeber angestellt zu werden, verhältnismässig gering. Entscheidend für die Beurteilung des Einzelfalles ist dabei, ob mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, dass ein Arbeitgeber die versicherte Person für die konkret zur Verfügung stehende Zeit noch einstellen würde (
BGE 110 V 208
Erw. 1; SVR 2000 AlV Nr. 1 S. 1 Erw. 2b; ARV 1991 Nr. 3 S. 24 Erw. 2b, 1990 Nr. 14 S. 84 Erw. 2a; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 216).
b) Aus den Akten ersichtlich und unbestritten ist vorliegend, dass der Beschwerdeführer sein Arbeitsverhältnis mit der Firma W. AG per 30. Juni 1998 gekündigt und ab 30. August bis 12. Dezember 1998 eine Sprachschule mit Diplomabschluss in S. absolviert hat. In sorgfältiger Würdigung der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts ist die Vorinstanz zu Recht zum Schluss gekommen, dass die für eine allfällige Vermittlung zur Verfügung stehende Zeit von acht Kalenderwochen und drei Arbeitstagen im konkreten Fall zu kurz war, um mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit davon ausgehen zu können, der Beschwerdeführer wäre von einem andern Arbeitgeber angestellt worden. (...) KIGA und Vorinstanz haben demzufolge zu Recht auf Grund der kurzen, dem Arbeitsmarkt zur Verfügung stehenden Dauer die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers verneint und den geltend gemachten Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juli 1998 abgelehnt, weshalb die dagegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen ist.
4.
Was die Frage der Einstellung in der Anspruchsberechtigung anbelangt, kann darauf hingewiesen werden, dass die Vorinstanz auch die massgebenden gesetzlichen Bestimmungen über die Einstellung in der Anspruchsberechtigung bei selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit (
Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG
) sowie die verschuldensabhängige Dauer der Einstellung (
Art. 30 Abs. 3 AVIG
und
Art. 45 Abs. 2 AVIV
) zutreffend dargelegt hat. Zu betonen ist dabei,
BGE 126 V 520 S. 523
dass die in
Art. 30 AVIG
geregelte Einstellung in der Anspruchsberechtigung eben nur möglich ist, wenn sämtliche gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen gegeben sind (vgl. PAUL KOPP, Selbstverschuldete Arbeitslosigkeit nach Arbeitslosenversicherungsrecht, Diss. Bern 1960, S. 36 f.). Diese Voraussetzungen sind in
Art. 8 Abs. 1 AVIG
aufgezählt. Mit der Verneinung der Vermittlungsfähigkeit ab 1. Juli 1998 fehlt nun aber die in
Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG
erwähnte Anspruchsvoraussetzung, was zur Folge hat, dass zu diesem Zeitpunkt die Rahmenfrist für den Leistungsbezug nicht zu laufen begonnen hat (
Art. 9 Abs. 2 AVIG
) und der Versicherungsfall der "Arbeitslosigkeit" im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 lit. a AVIG
nicht eingetreten ist. Damit besteht für eine Einstellung ab 1. Juli 1998 keine Grundlage und ist demzufolge auch kein Vollzug innert sechs Monaten gemäss
Art. 30 Abs. 3 AVIG
möglich. Dies entspricht übrigens dem Zweck der Regelung, soll doch mit der Einstellung eine Mitbeteiligung am Schaden, den die versicherte Person in schuldhafter Weise natürlich und adäquat kausal verursacht hat, erreicht werden (NUSSBAUMER, a.a.O., Rz 691). War vorliegend der Beschwerdeführer in den Monaten Juli/August 1998 nicht vermittlungsfähig und demzufolge nicht anspruchsberechtigt, hat er für diese Zeit gar keinen Schaden verursacht, sodass diesbezüglich nichts vollzogen werden kann. Für die Zeit ab dem 14. Dezember 1998 schliesslich wäre eine Einstellung - wiederum unter der Voraussetzung der Bejahung der Vermittlungsfähigkeit - höchstens unter dem Aspekt der Aufgabe einer unbefristeten Stelle zwecks Sprachaufenthalt, ohne anschliessend eine neue Beschäftigung zu haben, zu prüfen. Das wurde dem Beschwerdeführer indessen nie vorgeworfen und war auch nicht Gegenstand einer Verfügung.
Die Verfügung der Arbeitslosenkasse vom 23. März 1999 ist demzufolge aufzuheben und die gegen den diesbezüglichen Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 10. August 1999 gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gutzuheissen.


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Urteilskopf
103 IV 299
82. Urteil des Kassationshofes vom 21. Oktober 1977 i.S. M. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
1.
Art. 249 BStP
: Schreibt das Gesetz die Erhebung bestimmter Beweise vor, ist deren Ausschluss durch vorweggenommene Beweiswürdigung unzulässig; in der Würdigung dieses Beweises bleibt der Richter frei (E. 1).
2. Begutachtung der Blutanalyse zur Feststellung der Angetrunkenheit (
Art. 141 Abs. 3 und 4 VZV
): Mitberücksichtigung des ärztlichen Untersuchungsbefundes und des Polizeiberichtes; Anforderungen an die Begründung (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 300
BGE 103 IV 299 S. 300
A.-
Am Abend des 27. August 1976 missachtete M. in Horgen/Käpfnach mit seinem Personenwagen eine auf Rot stehende Signalanlage und überholte mehrere davor vorschriftsgemäss haltende Fahrzeuge. Deswegen sprach ihn der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Horgen wegen Verletzung von Verkehrsregeln schuldig. Gleichzeitig verurteilte er ihn gestützt auf das Ergebnis der Blutprobe von mindestens 3,34%o wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand zu zwei Monaten Gefängnis unbedingt.
B.-
Das Obergericht des Kantons Zürich wies am 17. März 1977 eine Berufung M.'s ab.
C.-
Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt M., das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben, soweit es ihn des Fahrens in angetrunkenem Zustande schuldig befunden und unbedingt zu einer 2monatigen Gefängnisstrafe verurteilt hat, und die Sache sei zur Ergänzung der Beweise und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Obergericht und Staatsanwaltschaft verzichten auf Gegenbemerkungen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer stellte im vorinstanzlichen Verfahren verschiedene Beweisanträge. So verlangte er die Einvernahme der Serviertochter und der Wirtsleute des Restaurants, in welchem er sich am Abend des 27. August 1976 aufgehalten hatte. Sie sollten bezeugen, dass er ausser einem Campari nichts Alkoholisches getrunken und keinerlei Anzeichen von Angetrunkenheit hatte erkennen lassen. Sein Sohn sollte bezeugen, dass er zu Hause praktisch keinen Alkohol trinke und zur fraglichen Zeit kein Bier besass. Ferner verlangte er die Einvernahme und die Einholung von Berichten von den Personen, die sich mit der Blutentnahme und deren Begutachtung befassten.
Diese Beweisanträge hat das Obergericht abgewiesen. Darin sieht der Beschwerdeführer eine Verletzung des
Art. 249 BStP
.
a) Die entscheidende Behörde hat die Beweise gemäss
Art. 249 BStP
frei zu würdigen und ist an keine gesetzlichen Beweisregeln gebunden. Sie hat daher die Beweiskraft der erhobenen und der angerufenen Beweise in jedem einzelnen Falle anhand der konkreten Umstände zu prüfen und darf nicht zum voraus und ohne Rücksicht auf die Verhältnisse des Einzelfalles
BGE 103 IV 299 S. 301
einem Beweismittel gegenüber einem andern den Vorzug geben (
BGE 84 IV 174
f. E. 2). Das führt aber nicht dazu, dass der Richter schematisch alle Beweismittel einander gleichstellt. Sprechen nicht besondere Gründe dagegen, kann er sehr wohl einem Beweis, der nach allgemeiner Erfahrung grössere Sicherheit bietet, gegenüber einem andern den Vorzug geben. Er kann auch gestützt auf die besonderen Umstände des Falles die Abnahme beantragter Beweise ablehnen, wenn er zur Überzeugung gelangt, sie würde zu keinem andern zuverlässigen Ergebnis führen. Eine solche vorweggenommene, freie Würdigung der Überzeugungskraft des Beweismittels anhand der konkreten Umstände ist zwar vorsichtig zu handhaben, ist aber immer noch freie Beweiswürdigung, an die der Kassationshof gebunden ist (Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis Abs. 1 BStP;
BGE 84 IV 176
f. E. 4). Anders verhält es sich nur, wo das Gesetz, wie in Art. 13, 43 Ziff. 1 Abs. 3 StGB oder
Art. 138 ff. VZV
, den Richter anhält, bei Feststellung einer Tatsache sich gewisser Beweismittel zu bedienen. Dann darf er die Feststellung nicht treffen, ohne den gesetzlich verlangten Beweis zu erheben und seine Beweiskraft zu prüfen, selbst wenn er zum vorneherein diesen Beweis für überflüssig hält. Unterlässt er es, verletzt er die Vorschrift, die ihn zur Erhebung des Beweises verpflichtet. In der Würdigung dieses Beweises aber bleibt der Richter frei (es sei denn, das Bundesrecht enthalte selber eine Ausnahme vom Grundsatz der freien Beweiswürdigung).
b) Die Vorinstanz hat in Abwägung der konkreten Umstände (keine Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Blutentnahme oder mögliche Verfälschung des klinischen Befundes durch Ernüchterungsschock und Beherrschung, keine hinreichende Beweiskraft der angerufenen Zeugen usw.) auf die Blutanalyse von Prof. B. und deren Bestätigung durch Dr. G. abgestellt. Sie gab diesem wissenschaftlichen Beweis den Vorzug vor dem klinischen Befund von Dr. K. und hat damit eine vom Kassationshof gemäss
Art. 273 und
Art. 277bis BStP
nicht überprüfbare tatsächliche Feststellung getroffen.
2.
Der Beschwerdeführer rügt ausserdem eine Verletzung von Art. 4 Abs. 3 und 4 des Bundesratsbeschlusses vom 14. Februar 1968 über die Feststellung der Angetrunkenheit von Strassenbenützern. Diese Bestimmungen wurden am 1. Januar 1977 abgelöst durch die gleichlautenden Vorschriften von
BGE 103 IV 299 S. 302
Art. 141 Abs. 3 und 4 VZV
(Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr vom 27. Oktober 1976, SR 741.51), so dass der Rechtszustand zur Zeit der Beurteilung durch das Obergericht nicht geändert hat.
a) Nach diesen Vorschriften ist zum Ergebnis der Blutanalyse auf Verlangen des Verdächtigten und in Zweifelsfällen das Gutachten eines gerichtlich-medizinischen Sachverständigen einzuholen (Abs. 3). Der Sachverständige hat den ärztlichen Untersuchungsbefund und den Bericht der Polizei mitzuberücksichtigen und seine Schlussfolgerungen zu begründen. Nötigenfalls sind die Zuverlässigkeit der Blutanalyse und die Möglichkeit von Fehlerquellen durch einen Fachmann (Chemiker) zu begutachten (Abs. 4).
b) Im vorliegenden Fall wurde die Blutanalyse des Gerichtschemikers Prof. B. vom Oberarzt Dr. med. G. vom Gerichtlich-medizinischen Institut der Universität Zürich bestätigt. Zur Begründung verweist Dr. G. auf die vorgedruckten Bemerkungen Nr. 2, 3 und 6 auf der Rückseite des Formulars.
c) Die Blutanalyse wurde also von einem gerichtlich-medizinischen Sachverständigen, Oberarzt Dr. med. G., bestätigt. Das allein genügt indessen nicht. Der Sachverständige hat "seine Schlussfolgerungen zu begründen". Er muss angeben, gestützt auf welche Überlegungen er zu seinen Schlüssen gelangt ist (
BGE 102 IV 123
E. c). Inhalt und Umfang der Begründung richten sich nach dem Einzelfall. Oft kann eine Verweisung auf vorgedruckte Begründungen genügen. Doch trifft dies nicht immer zu. Vorab darf der Gerichtsmediziner nicht stillschweigend über offensichtliche Widersprüche oder Auffälligkeiten hinweggehen. Mindestens muss er darauf hinweisen und nötigenfalls anregen, die Zuverlässigkeit der Blutanalyse und mögliche Fehlerquellen durch einen Chemiker begutachten zu lassen. Doch kann es nicht seine Aufgabe sein, Erhebungen anzustellen, anzuregen oder zu veranlassen, die den Rahmen der Gerichtsmedizin und der gerichtlichen Chemie sprengen.
d) Der Beschwerdeführer beanstandet, einerseits werde festgestellt, die geltend gemachten Medikamente (Valium) könnten die Alkoholwirkung wesentlich verstärken und es könne der Blutgehalt wegen des kurz vor dem kritischen Ereignis genossenen Alkohols möglicherweise zur rechtlich relevanten Zeit nicht wesentlich höher gewesen sein als der Analysenwert, da
BGE 103 IV 299 S. 303
Alkoholabbau und Nachresorption sich kompensiert haben könnten. Entgegen letzterer Feststellung sei aber für die rechtlich relevante Zeit von einem im Vergleich zu den gefundenen Analysenwerten geringeren Blutalkoholgehalt ausgegangen worden.
Es ist dem Beschwerdeführer zuzugeben, dass der zusammenhanglose Verweis auf verschiedene vorgedruckte Bemerkungen Unklarheiten schafft. Doch ist nicht einzusehen, inwiefern diese Unklarheiten für die Beurteilung erheblich sein könnten. Der durch die Analyse ausgewiesene Blutalkoholgehalt von ca. 3,4%o ist so hoch, dass eine kleine Differenz nach unten oder oben für die Beurteilung unerheblich ist. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer sich nicht beklagen kann, wenn - entgegen dem, was die Begründung erwarten lässt - der für die massgebliche Zeit angenommene Alkoholgehalt unter und nicht über dem gemessenen Alkoholgehalt angegeben wird.
e) Nach dem klinischen Befund von Dr. K. über die medizinisch feststellbaren Anzeichen von Angetrunkenheit (Art. 3 BRB bzw.
Art. 140 VZV
) stand der Beschwerdeführer nicht merkbar unter Alkoholwirkung. Sein Verhalten war ruhig; der Test Romberg über Gleichgewicht, Gehversuch und Fingerprobe verlief negativ; die Sprache war unauffällig, die Stimmung normal; es bestand keine Amnesie.
Der Beschwerdeführer rügt, dass Oberarzt Dr. G. zu diesem Befund nicht Stellung genommen hat. Tatsächlich ist dieser Befund mit der Blutanalyse nur schwer zu vereinbaren und hätte daher einer näheren Erörterung durch Oberarzt Dr. G. gerufen. Denn nach Art. 4 Abs. 4 des BRB vom 14. Februar 1968 bzw.
Art. 141 Abs. 4 VZV
hat der gerichtlich-medizinische Sachverständige den ärztlichen Untersuchungsbefund mitzuberücksichtigen und darf ihn folglich, wenn er wesentlich von der Blutanalyse abweicht, nicht stillschweigend übergehen. Das Gutachten war daher in einem wesentlichen Punkte unvollständig.
Das Obergericht ist unter Berufung auf zwei Gutachten der Gerichtsmedizinischen Institute in Zürich und Bern aus dem Jahre 1975 über die Diskrepanz zwischen Blutanalyse und klinischem Befund hinweggegangen. In diesen Gutachten wird festgestellt, dass das klinische Bild und der Blutalkoholgehalt oft nicht übereinstimmen. Auch wenn diese Feststellung als Erfahrungstatsache
BGE 103 IV 299 S. 304
betrachtet werden kann (
BGE 103 IV 113
E. 3;
BGE 103 IV 273
E. 3), genügt sie im vorliegenden Falle nicht, um die Diskrepanz zwischen klinischem Befund und Blutanalyse zu erklären, zumal auch die Verordnung gestützt auf
Art. 55 Abs. 3 SVG
eine individuelle Begutachtung in Zweifelsfällen vorsieht (
Art. 141 Abs. 3 VZV
;
BGE 101 IV 233
).
Da der vom Gesetzgeber dem Beschuldigten gewährte Anspruch auf gutachtliche Überprüfung des Ergebnisses der Blutanalyse sich seiner Natur nach in den Rahmen des rechtlichen Gehörs im weitern Sinn einfügt, ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Einholung einer ergänzenden Expertise und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen unbekümmert darum, ob Aussicht besteht, dass die Behebung des Mangels zu einer sachlichen Änderung des angefochtenen Urteils führen wird (
BGE 102 IV 124
).
3.
Die Verurteilung wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand ist daher aufzuheben. Je nach der neuen Beurteilung dieses Anklagepunktes wird auch die Strafe neu zuzumessen und über den bedingten Strafvollzug neu zu befinden sein.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts - I. Strafkammer - des Kantons Zürich vom 17. März 1977, soweit die Verurteilung wegen Fahrens in angetrunkenem Zustande betreffend, aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
103 Ia 250
44. Auszug aus dem Urteil vom 22. Juni 1977 i.S. Neuhaus gegen Einwohnergemeinde Gretzenbach und Regierungsrat des Kantons Solothurn

regeste:
Regeste
Art. 4,
Art. 22ter BV
; Nichtgenehmigung eines Zonenplans.
1. Massnahmen zur Verkleinerung des Baugebiets liegen im öffentlichen Interesse, wenn mehr Land eingezont wurde, als zur Deckung des voraussichtlichen Baulandbedarfs innert der nächsten zehn bis fünfzehn Jahre erforderlich ist. Sie dürfen jedoch nicht dazu führen, dass Teilbauzonen, deren Grösse an sich nicht zu beanstanden ist, zu klein ausfallen. Berücksichtigung der Erschliessungssituation (E. 2 und E. 3).
2. Bedeutung der Rechtsgleichheit bei Planungsmassnahmen, insbesondere bei Vergleich der Planungen verschiedener Gemeinden (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 251
BGE 103 Ia 250 S. 251
Die Einwohnergemeinde Gretzenbach erliess im Jahre 1971 einen allgemeinen Bebauungsplan, nachdem sie zuvor einzelne Gebiete durch Teilbebauungspläne geordnet hatte. Mit Beschluss vom 10. Dezember 1976 erteilte der Regierungsrat des Kantons Solothurn dem allgemeinen Bebauungsplan die Genehmigung, unter anderem jedoch vorbehältlich der Einzonung des Gebiets "Hashubel", das nach dem Plan der W 1-Zone/2. Etappe (eingeschossige Wohnbauten, Erschliessung ausschliesslich auf Kosten der Eigentümer) zugeteilt werden sollte. Der Regierungsrat begründete seinen Beschluss im wesentlichen damit, das ausgeschiedene Baugebiet sei zu gross. Gegen die Einzonung des "Hashubel" sprächen überdies Gründe des Landschaftsschutzes und die unverhältnismässig hohen Erschliessungskosten.
Dr. med. Konstantin Neuhaus ist Eigentümer eines 41009 m2 haltenden Grundstücks mit Haus und Scheune im "Hashubel". Er macht mit staatsrechtlicher Beschwerde unter anderem geltend, in Gretzenbach bestehe ein ausgesprochener Bedarf nach attraktiven Baugebieten für Einfamilienhäuser. Solche seien nach dem genehmigten Zonenplan nicht in genügendem Masse vorhanden. Anderseits seien die W 3-Zonen relativ gross. Bei der Beurteilung des Zonenplanes dürfe deshalb nicht ohne weiteres auf das Fassungsvermögen des Baugebiets schlechthin abgestellt werden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a)
Art. 22ter BV
gewährleistet das Eigentum. Eigentumsbeschränkungen sind danach nur auf gesetzlicher Grundlage zulässig und müssen im öffentlichen Interesse liegen. Kommen sie in ihren Folgen einer Enteignung gleich, ist volle Entschädigung zu leisten (
BGE 101 Ia 218
mit Hinweisen). Von der Ausgestaltung des kommunalen Zonenplanes hängt ab, wie ein im Gemeindegebiet gelegenes Grundstück genutzt werden kann. Die Zonenordnung bewirkt deshalb Eigentumsbeschränkungen, die für die einzelnen Liegenschaften je nach den anwendbaren Vorschriften und den früheren Nutzungsmöglichkeiten mehr oder weniger schwer sind. Von den aus der Eigentumsgarantie folgenden Erfordernissen ist im vorliegenden Fall einzig streitig, ob für die Nichteinzonung des "Hashubel" ein hinreichendes öffentliches Interesse bestehe.
BGE 103 Ia 250 S. 252
Ob eine Eigentumsbeschränkung im öffentlichen Interesse liegt und ob dieses das entgegenstehende private Interesse überwiegt, prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei. Dabei auferlegt es sich jedoch Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht, und soweit sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen (
BGE 101 Ia 219
E. 4;
99 Ia 714
E. 2, 583, 475 E. 2, 252 E. 2, 138, 38 E. 3a; nicht veröffentlichte E. 4a zu
BGE 102 Ia 430
). Letzteres ist gerade bei der Schaffung und Abgrenzung von Bauzonen der Fall.
b) Das Bundesgericht hat in jüngster Zeit wiederholt anerkannt, dass Massnahmen im öffentlichen Interesse liegen, die geeignet sind, das Entstehen überdimensionierter Bauzonen zu verhindern oder solche Bauzonen zu verkleinern (
BGE 102 Ia 433
E. 4b;
BGE 98 Ia 377
; nicht veröffentlichte Urteile Graf-Eisenring vom 26. Januar 1977, E. 2c, Müller vom 15. Dezember 1976, E. 2). Dafür sprechen gewichtige planerische Gründe, wie die Vermeidung der Streubauweise, Erwägungen des Landschaftsschutzes und die Notwendigkeit, die Infrastrukturanlagen und -kosten zu beschränken. Dieses Interesse ist im Zeitpunkt der Schaffung der Bauzonen umso mehr gegeben, als die spätere Verkleinerung einer anfänglich zu gross dimensionierten Bauzone unter Umständen daran scheitert, dass sie Entschädigungsforderungen von Grundeigentümern auslöst, deren Grundstücke aus dem Baugebiet ausgezont werden. Das Bundesgericht hat bisher nicht näher umschrieben, wann eine Bauzone zu gross sei und ihre Verkleinerung demnach im öffentlichen Interesse liege. Es bezeichnete die ausgeschiedene Bauzone als offensichtlich überdimensioniert, wenn sie aller Voraussicht nach "bis weit über das Jahr 2000 hinaus" ausreichte (
BGE 102 Ia 435
f.), wenn sie beim Bevölkerungsstand in den Jahren 2020-2040 voraussichtlich nicht benötigt wurde (
BGE 98 Ia 379
) oder wenn sie wesentlich mehr als die doppelte Bevölkerungszahl aufzunehmen vermochte, die in den nächsten zehn bis fünfzehn Jahren erwartet werden konnte (Urteil Müller, E. 2). Eine nähere Vorschrift über die Bemessung der Bauzone war im Raumplanungsgesetz vom 4. Oktober 1974 enthalten, das in der Volksabstimmung vom 13. Juni 1974 verworfen wurde. Art. 26 der Vorlage bestimmte, dass die Bauzone neben dem bereits weitgehend
BGE 103 Ia 250 S. 253
überbauten Gebiet nur Land umfassen dürfe, das längstens innert zehn bis fünfzehn Jahren für die Überbauung benötigt und innert dieser Frist erschlossen werde. Der neue Gesetzesentwurf vom Juni 1977 enthält in Art. 18 im wesentlichen die gleiche Vorschrift. Ferner bestimmt das Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz vom 4. Oktober 1974 (WEG), dass die Erschliessung der für den Wohnungsbau bestimmten Bauzonen entsprechend dem Bedarf in angemessenen Etappen innerhalb von zehn bis fünfzehn Jahren durchzuführen ist (
Art. 5 WEG
). Der erwähnte Planungsgrundsatz ist demnach nicht nur in der in Vorbereitung stehenden Gesetzgebung enthalten, sondern liegt auch dem geltenden Bundesrecht zugrunde. Die bisherige Rechtsprechung lässt sich deshalb präzisieren, dass eine Bauzone als zu gross erachtet werden darf und Massnahmen zur Verkleinerung des Baugebiets im öffentlichen Interesse liegen, wenn mehr Land eingezont wurde, als zur Deckung des voraussichtlichen Baulandbedarfs innert der nächsten zehn bis fünfzehn Jahre erforderlich ist.
Das heisst allerdings nicht, dass bei der Beurteilung einer solchen Massnahme ausschliesslich auf das Fassungsvermögen des Baugebiets insgesamt abgestellt werden könne. Zusätzlich ist darauf zu achten, dass die einzelnen Teilbauzonen mit bestimmter Nutzungsdichte und besonderem Zonencharakter (z.B. für Einfamilienhäuser oder mehrgeschossige Wohnblöcke) derart dimensioniert sind, dass sie den Bedürfnissen genügen, die in den nächsten zehn bis fünfzehn Jahren für entsprechendes Bauland zu erwarten sind. Führt eine Beschränkung des Baugebiets dazu, dass Teilbauzonen, deren Grösse an sich nicht zu beanstanden ist, zu klein ausfallen, so ist die Massnahme nicht durch ein hinreichendes öffentliches Interesse gedeckt, selbst wenn das Baugebiet gesamthaft gesehen zu gross ist. Das gleiche gilt, wenn die Beschränkung des Baugebiets Flächen betrifft, deren Nichteinzonung mit Rücksicht auf eine bereits teilweise Überbauung, wegen schon vorhandener Erschliessungsanlagen oder aus ähnlichen Gründen mit sachlichen planerischen Gründen nicht gerechtfertigt werden kann.
c) Beizufügen ist schliesslich, dass das öffentliche Interesse an der Beschränkung des Baugebiets im Einzelfall nur durchgesetzt werden kann, wenn es die entgegenstehenden privaten Interessen überwiegt. Dabei hat aber das rein finanzielle Interesse
BGE 103 Ia 250 S. 254
der Eigentümer an der gewinnbringenden Verwertung ihres Landes vor dem öffentlichen Interesse in der Regel zurückzutreten (
BGE 102 Ia 434
).
3.
a) Die Gemeinde Gretzenbach liegt halbwegs zwischen Aarau und Olten auf der rechten Aareseite. Sie erstreckt sich zur Hauptsache südlich der Eisenbahnlinie Olten-Zürich gegen die Hügelkette, in welcher das Gebiet "Hashubel" liegt. Dieses läuft in eine Kuppe aus, die von weither sichtbar ist. Auf dem Hügel stehen das dem Beschwerdeführer gehörende Bauernhaus und einige weitere Wohnbauten in Streubauweise. Vom eigentlichen Dorfkern ist der "Hashubel" durch eine unüberbaute Zone, den "Ettenberg" getrennt. Die Grenze zwischen den Gebieten "Ettenberg" und "Hashubel" bildet ein schmales Waldstück, das die Einsicht in den unteren Teil des "Hashubel" verhindert.
b) Die Gemeinde zählte im Frühjahr 1977 insgesamt 1567 Einwohner. Zwischen 1950 und 1960 hatte die Einwohnerzahl um 9,5% zugenommen, zwischen 1960 und 1970 jedoch nur noch um 3,4%. Zwischen dem 31. Dezember 1972 und dem Frühjahr 1977 verringerte sie sich um 56 (- 3,4%), was vor allem auf den Wegzug ausländischer Arbeitskräfte zurückzuführen ist. Die relativ geringe Bevölkerungszunahme im letzten Jahrzehnt hat, worauf bereits der Ortsplaner hinwies, ihren Grund wahrscheinlich darin, dass in Gretzenbach nur wenig erschlossenes Bauland verfügbar war. Dies hat sich heute geändert. Es ist deshalb anzunehmen, dass die Bevölkerungszahl von Gretzenbach nach dem erwähnten Rückgang relativ rasch wieder steigen wird, zumal die Gemeinde im Einzugsgebiet zahlreicher, z.T. neu entstandener Betriebe liegt, z.B. des Kernkraftwerks Gösgen und des in der Nähe errichteten grossen Rangierbahnhofs der SBB mit einem Postzentrum, die Arbeitskräfte anziehen werden. Im einzelnen wird die Zunahme der Bevölkerungszahl davon abhängen, in welchem Ausmass die Gemeinde Gretzenbach Bauland an interessanten Wohnlagen anzubieten vermag. Der Regionalplanungs-Zweckverband rechnet für Gretzenbach bis 1990 mit einer Einwohnerzahl von 2300 Personen. Diese Zahl wird heute jedoch als zu hoch erachtet und die Prognose überarbeitet. Selbst wenn man angesichts der günstigen Entwicklungsaussichten der Gemeinde Gretzenbach eine entsprechende Zunahme der Bevölkerung nicht ausschliessen will, ist jedenfalls
BGE 103 Ia 250 S. 255
nicht anzunehmen, dass die Einwohnerzahl darüber hinaus auf das Drei- oder gar das Vierfache des jetzigen Zustandes ansteigen werde.
Das von der Gemeinde eingezonte Baugebiet bietet nach den Berechnungen des Ortsplaners Platz für ungefähr 7200 Einwohner. Das kantonale Raumplanungsamt kommt zu einem Fassungsvermögen von 6800 Einwohnern. Auch diese Zahl ist möglicherweise etwas zu hoch gegriffen, da zu erwarten ist, dass in den W 2-Zonen nicht ausschliesslich zweigeschossige Wohnbauten, sondern auch eingeschossige Einfamilienhäuser errichtet werden. Dadurch wird das Fassungsvermögen des Baugebiets in einem gewissen Umfang verringert. Das vermag aber nichts an der Feststellung zu ändern, dass die von der Gemeinde Gretzenbach ausgeschiedene Bauzone zu gross ist, um den während der nächsten zehn bis fünfzehn Jahre zu erwartenden Bevölkerungszuwachs aufzunehmen. Stellt man auf diesen Planungsgrundsatz ab, so ist das Baugebiet der Gemeinde selbst in dem vom Regierungsrat genehmigten Umfang noch überdimensioniert. Jedenfalls ist es bei weitem hinreichend bemessen. Insoweit kann deshalb nicht gesagt werden, die Reduktion des von der Gemeinde eingezonten Baugebiets liege nicht im öffentlichen Interesse.
c) Es kann auch nicht gesagt werden, die Zonen für die Erstellung von Einfamilienhäusern seien ohne den "Hashubel" zu klein, um den Bedarf nach solchem Bauland in den nächsten zehn bis fünfzehn Jahren zu decken. Nach dem genehmigten Plan sind in der Gemeinde Gretzenbach Zonen für eingeschossige Bauten im Gebiet des "Dössihubels" und des "Tonnihof" vorgesehen. Im Gebiet "Dössihubel" ist, wie der Augenschein gezeigt hat, bereits eine rege Bautätigkeit zu verzeichnen. Nach Angaben des Gemeindevertreters sind aber dort noch immer 43 Bauparzellen vorhanden. Zu diesem Baulandangebot kommen weitere zehn Bauplätze im "Tonnihof". Zwar werden diese wohl weniger gefragt sein als das Bauland im "Dössihubel", weil sie sich in der Nähe einer Durchgangsstrasse befinden, die als Zufahrt zur Autobahn benutzt werden kann und die deshalb zu Lärmimmissionen führt. Dies ändert aber nichts daran, dass in den beiden Gebieten der Bau von mehr als fünfzig eingeschossigen Wohnhäusern möglich ist. Ferner ist anzunehmen, dass derartige Bauvorhaben vereinzelt auch in den zweigeschossigen Wohnzonen
BGE 103 Ia 250 S. 256
ausgeführt werden. Es ist nicht zu erwarten, dass für die nächsten zehn bis fünfzehn Jahre mehr als fünfzig Grundstücke für eingeschossige Einfamilienhäuser benötigt werden. Trotz der günstigen Entwicklungsaussichten der Gemeinde Gretzenbach kann deshalb nicht gesagt werden, das Angebot an entsprechendem Bauland sei zu gering.
d) Es liegen auch keine anderen planerischen Gründe vor, die klar für eine Einzonung des "Hashubel" sprechen. So verhielte es sich allenfalls, wenn das Land des Beschwerdeführers im Gegensatz zu anderen, eingezonten Gebieten bereits in weitem Masse erschlossen wäre. Aus diesem Umstand folgt zwar weder aus dem geltenden solothurnischen Baurecht noch aus der Eigentumsgarantie ein eigentlicher Anspruch auf Einzonung. Eine solche kann verfassungsrechtlich aber gleichwohl gefordert sein, wenn es angesichts einer bereits durchgeführten Erschliessung nicht im öffentlichen Interesse liegt, das fragliche Gebiet nicht einzuzonen.
Die für den Wohnungsbau bestimmten Zonen sind, wie bereits erwähnt, aufgrund des eidg. Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes entsprechend dem Bedarf in angemessenen Etappen innerhalb von zehn bis fünfzehn Jahren zu erschliessen. In diesem Zeitraum ist sowohl die Grob- als auch die Feinerschliessung durchzuführen. Unter der Groberschliessung ist gemäss
Art. 4 Abs. 1 WEG
die Versorgung eines zu überbauenden Gebiets mit den Hauptsträngen der Erschliessungsanlagen zu verstehen, namentlich Wasser, Energieversorgungs- und Abwasserleitungen sowie Strassen und Wegen, die unmittelbar dem zu erschliessenden Gebiet dienen. Die Feinerschliessung umfasst nach
Art. 4 Abs. 2 WEG
den Anschluss der einzelnen Grundstücke an die Hauptstränge der Erschliessungsanlagen mit Einschluss von öffentlich zugänglichen Quartierstrassen und öffentlichen Leitungen. Der Bund leistet Beiträge an die Kosten der Grob- und unter Umständen auch der Feinerschliessung (
Art. 13 WEG
). Von dieser Regelung des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes ist auszugehen, wenn zu beurteilen ist, ob die Einzonung eines bestimmten Gebiets angesichts der bestehenden Erschliessungssituation durch das öffentliche Interesse gefordert sei.
Im "Hashubel" sind gewisse Erschliessungsanlagen vorhanden, die den bestehenden Bauten dienen. Offenbar kann zudem bei einer weiteren Überbauung Nutzen von Anlagen
BGE 103 Ia 250 S. 257
gezogen werden, welche im Zusammenhang mit der Einzonung anderer Gebiete erstellt wurden. Von einer Grob- oder gar einer Feinerschliessung des "Hashubel", wie sie für die vollständige Überbauung erforderlich wäre, kann indes nicht die Rede sein. Hinsichtlich der Groberschliessung fehlt es insbesondere noch an einer genügenden Zufahrtsstrasse. Überdies müssten die Anlagen der Wasserversorgung und Kanalisation zum Teil erst noch erstellt oder wesentlich erweitert werden. Die noch anfallenden Kosten für die Erschliessung des Gebiets dürften beträchtlich sein. Es kann deshalb nicht gesagt werden, der "Hashubel" sei bereits derart weitgehend erschlossen, dass es sinnwidrig und ausserhalb des öffentlichen Interesses wäre, ihn nicht zu überbauen.
Es kann sodann nicht gesagt werden, der "Hashubel" sei bereits derart weitgehend besiedelt, dass es im öffentlichen Interesse liege, das Gebiet vollständig zu überbauen. Gegenteils sprechen gewichtige Gründe des Landschaftsschutzes dafür, den "Hashubel", auf dem bis heute lediglich einige wenige Wohnbauten vorhanden sind, jedenfalls soweit von einer weiteren Überbauung freizuhalten, als er nicht durch den Wald abgedeckt, sondern von der Aareebene aus einsehbar ist. Die Nichteinzonung des "Hashubel" lässt sich deshalb mit überzeugenden planerischen Gründen vertreten und verstösst nicht gegen die Eigentumsgarantie.
4.
Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, der angefochtene Beschluss verletze die Rechtsgleichheit, weil der Regierungsrat seinerzeit die Einzonung des Gebiets "Eich" im Zonenplan der Gemeinde Däniken genehmigt habe, obwohl dieses Gebiet zur gleichen "landschaftlich reizvollen" Hangkuppe gehöre wie der "Hashubel".
Wie das Bundesgericht wiederholt entschieden hat, kommt dem Gleichheitsprinzip bei Planungsmassnahmen nur eine abgeschwächte Wirkung zu. Der Grundeigentümer hat keinen aus
Art. 4 BV
folgenden Anspruch darauf, im Zusammenhang mit der Aufstellung eines Bebauungsplanes oder einer Zonenordnung gleich behandelt zu werden wie alle übrigen Grundeigentümer, die von einer Raumplanungsmassnahme berührt werden. Es liegt im Wesen der Ortsplanung, dass Zonen gebildet werden, für welche notwendigerweise unterschiedliche Bauvorschriften aufgestellt werden. Verfassungsrechtlich genügt deshalb, dass die Planung sachlich vertretbar, d.h.
BGE 103 Ia 250 S. 258
nicht willkürlich ist. Das Gebot der Rechtsgleichheit fällt insoweit mit dem Willkürverbot zusammen (
BGE 99 Ia 715
;
BGE 95 I 550
).
Die Berufung auf das Gleichheitsprinzip vermag noch weniger durchzudringen, wenn der Entscheid der Genehmigungsbehörde mit Hinblick auf die Planungen verschiedener Gemeinden beanstandet wird. Die Bedürfnisse nach Einzonung von Bauland sind in der Regel nicht in allen Gemeinden gleich. Die Einzonung eines bestimmten Gebiets mag in der einen Gemeinde sachlich gerechtfertigt sein, in der andern jedoch nicht. Eine unterschiedliche Behandlung kann ferner durch den zeitlichen Abstand zwischen den verschiedenen Planungen bedingt sein, wenn sich die Rechtsvorschriften geändert oder andere Planungsgrundsätze Anerkennung gefunden haben.
Solche Gründe sind im vorliegenden Falle gegeben. Der Regierungsrat führt in seiner Vernehmlassung unwiderlegt aus, die Gemeinde Däniken verfüge nur über sehr wenig Land, das sich für die Überbauung eigne. Das Gebiet "Eich" sei überdies im wesentlichen bereits im Jahre 1955 eingezont worden, als der Regierungsrat die Bebauungspläne der Gemeinden nur auf Willkür hin überprüft habe, während er jetzt eine weitergehende Überprüfungsbefugnis in Anspruch nehme. Die Einzonung des Gebiets "Eich" habe deshalb nicht beanstandet werden können. Eine solche Änderung der Genehmigungspraxis ist dem Regierungsrat nicht verwehrt, wenn sie sachlich gerechtfertigt ist. Dass dies nicht der Fall sei, tut der Beschwerdeführer nicht dar. Überdies hat sich anlässlich des bundesgerichtlichen Augenscheins nicht ergeben, dass zufolge der Einzonung des Gebiets "Eich" und der Nichteinzonung des "Hashubel" eine offenkundige Ungleichheit eingetreten sei. Die Beschwerde erweist sich deshalb auch in diesem Punkt als unbegründet.


header:
Urteilskopf
120 Ib 6
2. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. Februar 1994 i.S. X. und Y. c. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Aufenthaltsbewilligung (
Art. 7 ANAG
).
Bundesstaatliche Kompetenzordnung im Ausländerrecht; Befugnisse der Bundesbehörden im Zustimmungsverfahren (E. 2 u. 3).
Erteilung der Aufenthaltsbewilligung an den ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers; Interessenabwägung bei Vorliegen eines Ausweisungsgrundes (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 6
BGE 120 Ib 6 S. 6
X., argentinischer Staatsangehöriger, wurde am 13. Februar 1991 mit Urteil der Kriminalkammer des Kantons Bern wegen wiederholter und fortgesetzter, mengenmässig qualifiziert begangener Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel zu einer fünfjährigen Zuchthausstrafe sowie zu Landesverweisung für fünf Jahre verurteilt. Die Verurteilung erfolgte, weil er im Juni 1988 in Buenos Aires und Rio de Janeiro einem Schweizer 1 kg Kokain gegen eine Provision von Fr. 2'000.-- vermittelt, im Sommer 1988 in
BGE 120 Ib 6 S. 7
der Schweiz 10 g Kokain gekauft und verkauft sowie am 14. Juli 1989 in Zürich-Kloten 73 Gramm Kokain eingeführt und selber seit 1986 bis zu seiner Verhaftung Kokain konsumiert hatte.
In der Strafanstalt lernte X. die Schweizer Bürgerin Y. kennen, welche dort beruflich tätig war. Am 13. September 1991 heirateten die beiden. X. wurde am 24. November 1992 bedingt aus dem Strafvollzug entlassen; gleichzeitig wurde die strafrechtliche Landesverweisung probeweise aufgeschoben.
Am 10. Dezember 1991 verfügte die Fremdenpolizei des Kantons Bern gegen X. die Ausweisung aus der Schweiz auf unbestimmte Dauer und ordnete an, dass bei Haftentlassung die Ausreise zu erfolgen habe. Eine Beschwerde an die Polizeidirektion des Kantons Bern blieb erfolglos. Dagegen hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 18. Januar 1993 die von X. und Y. eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut, hob den Entscheid der Polizeidirektion sowie die Verfügung der Fremdenpolizei auf und wies die Akten an die Fremdenpolizei zurück, damit diese eine Aufenthaltsbewilligung B erteile; zudem wies das Verwaltungsgericht das Bundesamt für Ausländerfragen an, hiezu die Zustimmung gemäss
Art. 18 Abs. 3 ANAG
(SR 142.20) zu geben.
Das Bundesamt für Ausländerfragen verweigerte mit Verfügung vom 5. März 1993 die Zustimmung zur vom Kanton Bern erteilten Aufenthaltsbewilligung. Eine Beschwerde gegen diese Verfügung wies das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement mit Entscheid vom 20. Juli 1993 ab.
Mit Eingabe vom 4. August 1993 haben X. und Y. Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie stellen den Antrag, die Verfügung des Bundesamtes für Ausländerfragen und der Entscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements seien aufzuheben und das Bundesamt sei anzuweisen, die Zustimmung zur vom Kanton Bern erteilten Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Nach
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiete der Fremdenpolizei unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.
BGE 120 Ib 6 S. 8
Gemäss
Art. 4 ANAG
entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt oder Niederlassung. Es besteht damit grundsätzlich kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, es sei denn, der Ausländer oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen. Nach
Art. 7 ANAG
in der Fassung des Gesetzes vom 23. März 1990 hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wobei der Anspruch erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt. Des weitern ergibt sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch aus dem in
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
garantierten Schutz des Familienlebens ein Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung für den ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers, wenn die eheliche Beziehung tatsächlich gelebt wird (
BGE 109 Ib 183
).
Die Beschwerdeführer sind verheiratet. Sie können sich für die Erteilung der verlangten Aufenthaltsbewilligung auf
Art. 7 ANAG
und, weil ihre Ehe unzweifelhaft gelebt wird, auch auf
Art. 8 EMRK
berufen. Mit dem angefochtenen Entscheid verweigerten die Bundesbehörden die Zustimmung zur Erteilung der Aufenthaltsbewilligung. Gegen diesen Entscheid ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wie gegen einen die Bewilligung verweigernden kantonalen Entscheid zulässig. Auf die Beschwerde ist damit einzutreten. Ob im konkreten Fall die Bewilligung bzw. die Zustimmung hiezu verweigert werden durfte, weil gegen den Beschwerdeführer ein Ausweisungsgrund vorliegt, ist Frage der materiellen Beurteilung (
BGE 118 Ib 145
E. 3d S. 151; Urteil vom 13. Mai 1992, in ZBl 93/1992, S. 569 E. 1).
2.
In erster Linie stellt sich dem Bundesgericht im vorliegenden Fall allerdings eine andere Frage. Die Beschwerdeführer wie auch das Verwaltungsgericht des Kantons Bern sind der Auffassung, die Bundesbehörden seien nicht befugt, die Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu verweigern, wenn ein kantonales Verwaltungsgericht in Anwendung von
Art. 7 ANAG
oder
Art. 8 EMRK
entschieden habe, die Bewilligung sei zu erteilen. Das Zustimmungsverfahren gemäss
Art. 18 Abs. 3 ANAG
sei zugeschnitten auf Ermessensentscheide der kantonalen Behörden, nicht aber auf richterliche Entscheide über Rechtsansprüche. Diese könnten vom Eidgenössischen Justiz- und
BGE 120 Ib 6 S. 9
Polizeidepartement als dem in der Sache zuständigen Departement gestützt auf
Art. 103 lit. b OG
beim Bundesgericht angefochten werden; die Bundesbehörden dürften aber nicht auf das Zustimmungsverfahren ausweichen und sich über das Urteil eines Gerichts hinwegsetzen.
Das Departement ist demgegenüber der Auffassung, es entspreche der bundesstaatlichen Kompetenzordnung im Fremdenpolizeirecht, dass die Kantone über Gesuche um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu befinden hätten, bei Gutheissung aber regelmässig zusätzlich die Zustimmung des Bundes erforderlich sei. Das verhalte sich nicht anders, wenn ein Rechtsanspruch in Frage stehe, und zwar selbst dann nicht, wenn darüber ein kantonales Gericht entschieden habe. Dem Bundesamt für Ausländerfragen stehe auch diesbezüglich eine eigene Sachentscheidkompetenz zu. Das rechtskräftige Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern bedeute nichts anderes, als dass dieser Kanton bereit sei, dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Im Zustimmungsverfahren sei darüber zu befinden, ob auch der Bund damit einverstanden sei.
3.
a) Gemäss
Art. 69ter Abs. 2 BV
treffen nach Massgabe des Bundesrechts die Kantone die Entscheidung über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer; dem Bund steht jedoch das endgültige Entscheidungsrecht u.a. gegenüber kantonalen Bewilligungen für länger dauernden Aufenthalt und für Niederlassung zu. Das Gesetz sieht in
Art. 15 Abs. 2 ANAG
vor, dass der Entscheid über die Erteilung oder den Fortbestand einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung der kantonalen Fremdenpolizei oder einer ihr übergeordneten Behörde zu übertragen ist; das kantonale Recht muss, soweit die in Art. 15 Abs. 2 aufgezählten Entscheide nicht dem Regierungsrat oder dem Departementschef vorbehalten sind, für den Ablehnungsfall den Rekurs vorsehen (
Art. 19 Abs. 1 ANAG
). Der eine Bewilligung verweigernde kantonale Entscheid ist aber endgültig (
Art. 18 Abs. 1 ANAG
); er kann nicht an eine Verwaltungsbehörde des Bundes weitergezogen werden (vgl.
BGE 106 Ib 125
E. 1 S. 126). Bei Gutheissung eines Gesuchs ist demgegenüber gemäss
Art. 18 Abs. 3 ANAG
mit Ausnahme der in Abs. 2 genannten Fälle die Zustimmung des Bundesamtes für Ausländerfragen erforderlich. Die bundesstaatliche Kompetenzordnung im Fremdenpolizeirecht ist damit aufgrund der verfassungsrechtlichen wie der gesetzlichen Regelung vom Grundsatz gekennzeichnet, dass die Kantone zwar befugt sind, Bewilligungen in eigener
BGE 120 Ib 6 S. 10
Zuständigkeit zu verweigern, dass aber bei Gutheissung eines Gesuchs um Aufenthalt oder Niederlassung regelmässig zusätzlich die Zustimmung auch des Bundes erforderlich ist (vgl.
BGE 118 Ib 81
E. 3c S. 88).
Zu den Ausnahmen vom Zustimmungserfordernis, wie sie in
Art. 18 Abs. 2 ANAG
vorgesehen sind, gehört die Bewilligung an den ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers nicht. Das entspricht dem Grundgedanken, von dem dieser Ausnahmekatalog getragen ist; in der alleinigen Kompetenz der Kantone sollte der Entscheid über die Bewilligung dann liegen, wenn nicht mit einem dauernden Bleiben des Ausländers gerechnet werden muss (Botschaft des Bundesrates, BBl 1929 I 921; M. RUTH, Das Fremdenpolizeirecht der Schweiz, Zürich 1934, S. 80 f.). Allerdings sieht
Art. 18 Abs. 4 ANAG
(eingefügt durch die Gesetzesrevision vom 8. Oktober 1948) vor, dass der Bundesrat befugt ist, die Zuständigkeit der Kantone abweichend von den Absätzen 2 und 3 zu ordnen. Der Bundesrat hat von dieser Befugnis insbesondere mit der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21) sowie mit der Verordnung vom 20. April 1983 über die Zuständigkeit der Fremdenpolizeibehörden Gebrauch gemacht (Zuständigkeitsverordnung, SR 142.202). Eine ausdrückliche Regelung für die Bewilligungserteilung an den ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers hat er aber nicht getroffen. Aus der Begrenzungsverordnung ergibt sich immerhin, dass im vergleichbaren Fall des Familiennachzugs des aufenthaltsberechtigten Ausländers die Zustimmung nicht erforderlich ist (vgl.
Art. 52 BVO
). Das gilt aber nicht uneingeschränkt, denn die Zuständigkeitsverordnung sieht vor, dass das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement zur Koordination der Praxis das Zustimmungserfordernis für bestimmte Gruppen von Ausländern vorsehen kann (Art. 1 Abs. 1 lit. a); das Bundesamt für Ausländerfragen ist seinerseits befugt, die Unterbreitung zur Zustimmung im Einzelfall zu verlangen (Art. 1 Abs. 1 lit. c).
Der Verzicht auf das Zustimmungserfordernis in der Begrenzungsverordnung beim Familiennachzug hat damit nicht definitiven Charakter; er kann auf Grundlage der Zuständigkeitsverordnung wieder rückgängig gemacht werden, und dies selbst im Einzelfall. Das Bundesamt für Ausländerfragen kann damit auch im Lichte der gestützt auf
Art. 18 Abs. 4 ANAG
ergangenen bundesrätlichen Verordnungen verlangen, dass ihm die Bewilligung an den
BGE 120 Ib 6 S. 11
ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers zur Zustimmung unterbreitet werde.
b) Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern und die Beschwerdeführer vertreten nun aber die Auffassung, das Zustimmungsverfahren sei von seinem Sinn und Zweck her allein auf Ermessensentscheide zugeschnitten, nicht aber auf Rechtsansprüche, wie sie erst nach Erlass des ANAG vereinzelt entstanden seien.
Diese Auffassung ist unzutreffend. Es ist zwar richtig, dass ein Rechtsanspruch auf Aufenthaltsbewilligung des ausländischen Ehegatten noch nicht lange besteht. Ein solcher wurde erstmals mit dem Beschluss des Bundesgerichts vom 9. Dezember 1983 i.S. Reneja (
BGE 109 Ib 183
) gestützt auf
Art. 8 EMRK
anerkannt. Einen Rechtsanspruch auf Niederlassungsbewilligung sah aber bereits
Art. 17 Abs. 2 ANAG
in der ursprünglichen Fassung des Gesetzes vom 26. März 1931 für die Ehefrau und die Kinder eines niedergelassenen Ausländers vor, wobei aber gerade für diese Fälle ausdrücklich und zwingend bestimmt war, dass die Zustimmung der damaligen eidgenössischen Fremdenpolizei einzuholen sei (Art. 18 Abs. 5 der Vollziehungsverordnung vom 5. Mai 1933 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer; Eidg. Gesetzessammlung, Neue Folge, Bd. 49, S. 301). So verhält es sich im übrigen auch heute noch (Art. 18 Abs. 8 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAV; SR 142.201). Daraus ergibt sich, dass das Zustimmungsverfahren von seinem Zweck her nicht auf den Bereich des freien Ermessens beschränkt ist.
c) Dem Bundesamt für Ausländerfragen kann es auch nicht deshalb verwehrt sein, das Zustimmungsverfahren durchzuführen, weil auf kantonaler Ebene ein Gericht und nicht eine Verwaltungsbehörde entschieden hat und das Departement die Möglichkeit gehabt hätte, gegen das kantonale Urteil Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu erheben (
Art. 103 lit. b OG
). Da die Kantone bei der Gewährung von Aufenthaltsbewilligungen grundsätzlich frei sind (
Art. 4 ANAG
) und solche auch dann erteilen dürfen, wenn kein Anspruch besteht, ist Bundesrecht im Ergebnis nicht verletzt, wenn die Anspruchsvoraussetzungen von einer kantonalen Behörde zu grosszügig gehandhabt werden; für die erfolgreiche Ergreifung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde durch das Departement würde es am Beschwerdegrund der Bundesrechtsverletzung (
Art. 104 lit. a OG
) fehlen. Dazu kommt, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gar unzulässig ist, wenn
BGE 120 Ib 6 S. 12
das kantonale Verwaltungsgericht zu Unrecht annimmt, es bestehe ein bundesrechtlicher Bewilligungsanspruch, denn
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
schliesst dieses Rechtsmittel auch aus gegen die Erteilung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Rechtsanspruch einräumt. Die originäre Sachentscheidkompetenz, welche dem Bund aufgrund der bundesstaatlichen Kompetenzordnung im Fremdenpolizeirecht zusteht (E. 3a) und die in der Literatur auch als Vetorecht bezeichnet wird (PETER KOTTUSCH, Die Bestimmungen über die Begrenzung der Zahl der Ausländer, SJZ 84/1988, S. 38), lässt sich daher nicht durch die Befugnis ersetzen, verwaltungsgerichtliche Urteile beim Bundesgericht anzufechten.
d) Es ist damit festzuhalten, dass das Bundesamt für Ausländerfragen befugt war, das Zustimmungsverfahren durchzuführen, auch wenn das Verwaltungsgericht des Kantons Bern einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung bejaht hat. Das Bundesgericht hat seinerseits materiell zu prüfen, ob die Zustimmung verweigert werden durfte, wobei auch die Überlegungen des Verwaltungsgerichts in die Beurteilung miteinzubeziehen sind. Festzuhalten ist des weitern, dass das Verwaltungsgericht des Kantons Bern in erster Linie darüber zu befinden hatte, ob gegen den Beschwerdeführer die Ausweisung verfügt werden durfte. Es hat dies verneint, die von der Fremdenpolizei des Kantons Bern angeordnete Ausweisung, welche den Beschwerdeführer verpflichtet, die Schweiz zu verlassen und sie nicht wieder zu betreten, ist damit aufgehoben. Ob das Verwaltungsgericht gleichzeitig und ohne dass ein entsprechendes Gesuch vorgelegen hätte, auch über die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung befinden durfte, hat das Bundesgericht nicht zu entscheiden, da das Urteil des Verwaltungsgerichts nicht angefochten ist. Zu prüfen ist einzig, ob die Bundesbehörden die Zustimmung zur Erteilung der Aufenthaltsbewilligung verweigern durften.
4.
a) Wie bereits dargelegt, hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wobei der Anspruch entfällt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt (
Art. 7 Abs. 1 ANAG
). Gemäss
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
kann ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft worden ist. Die Ausweisung soll aber nur verfügt werden, wenn sie nach den gesamten Umständen verhältnismässig erscheint (
Art. 11 Abs. 3 ANAG
). Dabei ist namentlich auf die Schwere des Verschuldens des Beschwerdeführers, auf die Dauer seiner Anwesenheit in der
BGE 120 Ib 6 S. 13
Schweiz sowie auf die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile abzustellen (
Art. 16 Abs. 3 ANAV
). Die Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung an den wegen eines Verbrechens oder Vergehens verurteilten ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers setzt in gleicher Weise eine Interessenabwägung voraus. Das ergibt sich neben dem Verweis in
Art. 7 Abs. 1 ANAG
auf den Ausweisungsgrund von
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
auch aus
Art. 8 EMRK
. Danach ist das Familienleben geschützt (Ziff. 1) und ein Eingriff in dieses Rechtsgut nur statthaft, insoweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutze der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist (Ziff. 2).
Der Anspruch auf Erteilung der Bewilligung gemäss
Art. 7 Abs. 1 ANAG
erlischt damit nicht bereits dann, wenn ein Ausländer wegen eines Verbrechens oder Vergehens verurteilt wurde, sondern erst, wenn auch die Interessenabwägung ergibt, dass die Bewilligung zu verweigern ist (Urteil des Bundesgerichts vom 13. Mai 1992, ZBl 93/1992 S. 569 ff. E. 2a). Das Ergebnis dieser Interessenabwägung braucht allerdings nicht dasselbe zu sein, wie wenn eine Ausweisung angeordnet worden wäre. Wenn ein Ausländer ausgewiesen wird, darf er die Schweiz nicht mehr betreten, während dies bei Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung möglich bleibt. Aufgrund dieses Unterschieds in der Schwere der Massnahme kann sich in Grenzfällen ergeben, dass die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung zulässig ist, die Anordnung einer Ausweisung aber unverhältnismässig wäre.
b) Der Beschwerdeführer ist von der Kriminalkammer des Kantons Bern zu einer Zuchthausstrafe von fünf Jahren verurteilt worden, weil er in schwerer Weise gegen das Betäubungsmittelgesetz verstossen hatte. Was die Umstände seiner deliktischen Tätigkeit betrifft, weist das Departement mit Recht darauf hin, dass er im Jahre 1989 eigens zwecks Drogentransports in die Schweiz eingereist war und dabei eine erhebliche kriminelle Energie entwickelt hatte. Er war für Beschaffung und Transport der Ware allein zuständig und nahm dabei auch erhebliche Risiken in Kauf; das Kokain transportierte er, indem er es in Plastikbeutelchen verpackte und es in den After einführte. Zu Recht hält das Departement auch fest, dass die Vermittlung des einen Kilogramms Kokain in Südamerika nicht etwa deshalb
BGE 120 Ib 6 S. 14
bagatellisiert werden darf, weil der Beschwerdeführer bis zu diesem Zeitpunkt nicht mit derartigen Mengen gehandelt hatte. Von Bedeutung ist vielmehr, dass er ohne Skrupel seine Bereitschaft zeigte, auch grosse Mengen zu vermitteln und er zudem alles daran setzte, den Auftrag zu erfüllen; es sei hier nur darauf hingewiesen, dass dafür ein Flug von Rio de Janeiro nach Buenos Aires notwendig war. Damit ist ohne Einschränkung von schwerwiegenden Straftaten und einem schweren Verschulden des Beschwerdeführers auszugehen, wie dieses auch im hohen Strafmass von fünf Jahren Zuchthaus zum Ausdruck kam.
Sowohl das Verwaltungsgericht wie auch das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement haben in ihren Entscheiden verschiedene Urteile des Bundesgerichts zum Vergleich herangezogen, um zu bestimmen, wie schwer die Verfehlungen des Beschwerdeführers in fremdenpolizeilicher Hinsicht wiegen. Was diese Vergleiche betrifft, ist vorerst darauf hinzuweisen, dass die Abwägung zwischen öffentlichen und privaten Interessen wesentlich von den Umständen des Einzelfalles abhängt. Dennoch ist es richtig, die Höhe der vom Strafrichter verhängten Strafe als Ausgangspunkt und Massstab für die fremdenpolizeiliche Beurteilung zu nehmen. Dabei muss allerdings beachtet werden, dass nur ähnlich gelagerte Fälle verglichen werden. Vorliegend geht es um die erstmalige Bewilligung des Aufenthalts an den Ehemann einer Schweizer Bürgerin. Zu Unrecht bezieht sich deshalb das Verwaltungsgericht auf
BGE 105 Ib 165
, wo es um die Ausweisung einer Frau ging, welche bereits mehrere Jahre in der Schweiz gelebt hatte, als sie straffällig wurde. Was die erstmalige Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung oder deren Verlängerung nach kurzer Aufenthaltsdauer betrifft, so hat das Bundesgericht im Urteil i.S. Reneja (dem ersten Fall, in welchem aus
Art. 8 EMRK
ein Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung abgeleitet wurde) die aussergewöhnlichen Umstände hervorgestrichen, welche trotz der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung noch zu rechtfertigen vermochten (
BGE 110 Ib 201
). Auch wenn bezüglich des Strafmasses eine feste Grenze nicht gezogen werden kann, so ist doch festzuhalten, dass das Bundesgericht die Vorgaben des genannten Urteils weiterhin für massgebend betrachtet.
c) Für die Interessenabwägung ist damit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer zu einer weit schwereren Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, als dies in der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung noch akzeptiert wurde, um den Ehegatten zu ermöglichen, ihre Beziehung in der
BGE 120 Ib 6 S. 15
Schweiz zu leben. In Betracht fällt sodann, dass die Beschwerdeführerin ihren Mann erst kennengelernt und geheiratet hat, als sich dieser bereits im Strafvollzug befand. Auch wenn sie angenommen haben mochte, sie könne ihre Ehe trotz der strafrechtlichen Verurteilung in der Schweiz leben, so musste ihr doch zumindest bewusst sein, dass eine Aufenthaltsbewilligung nicht ohne weiteres ausgestellt würde und jedenfalls von einer behördlichen Entscheidung abhing, zumal der Strafrichter eine Landesverweisung und zusätzlich das Bundesamt für Ausländerfragen eine Einreisesperre verhängt hatten. Sie hätte damit jedenfalls in Betracht ziehen müssen, dass sie die Ehe mit ihrem zu fünf Jahren Freiheitsstrafe verurteilten Mann womöglich nicht in der Schweiz leben könnte. Zutreffend ist zwar, dass es für die Beschwerdeführerin mit Schwierigkeiten verbunden wäre, ihrem Ehemann in dessen Heimat nach Argentinien zu folgen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sie in der Schweiz zwei - allerdings erwachsene - Kinder hat und auch ihre betagte Mutter hier lebt. Aber auch in beruflicher Hinsicht dürfte es für sie nicht einfach sein, in Argentinien eine angemessene Beschäftigung zu finden. Dennoch sind die Lebensverhältnisse in Argentinien in sozialer und kultureller, aber auch in wirtschaftlicher Hinsicht nicht derart verschieden von denjenigen, wie sie in der Schweiz bestehen, dass ein Leben in diesem Land für eine Schweizerin zum vorneherein als unzumutbar bezeichnet werden müsste, besonders wenn bedacht wird, dass die Zumutbarkeit der Ausreise für die hier ansässigen Familienangehörigen eines Ausländers nach der Rechtsprechung um so eher zu bejahen ist, als das Verhalten des Ausländers seinen Aufenthalt in der Schweiz als unerwünscht erscheinen lässt (
BGE 116 Ib 353
E. 3d S. 358).
Von anderen Fällen unterscheidet sich der vorliegende dadurch, dass hier von vergleichsweise günstigen Resozialisierungschancen gesprochen werden muss, weil die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Tätigkeit im Strafvollzug die nötige Erfahrung mit sich bringt und davon ausgegangen werden kann, dass sie in der Lage wäre, ihren Ehemann positiv zu beeinflussen. Der Resozialisierungsgedanke ist aus fremdenpolizeilicher Sicht aber nur einer unter mehreren Faktoren. Hier steht, wie sich aus den in
Art. 10 Abs. 1 ANAG
genannten, bereits weit unterhalb der Schwelle strafbaren Verhaltens beginnenden Ausweisungsgründen ergibt, das Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Vordergrund. Das Risiko eines Rückfalls ist deshalb um so weniger hinzunehmen, je schwerwiegender die Taten zu gewichten sind, welche der Ausländer verübt hat; diese sind, wie schon
BGE 120 Ib 6 S. 16
dargelegt, als sehr gravierend einzustufen.
d) Das Interesse der Beschwerdeführer, ihre Ehe in der Schweiz leben zu können, erscheint bei dieser Sachlage wohl gewichtig, wird aber relativiert durch die Tatsache, dass die Lebensverhältnisse in Argentinien für die schweizerische Ehegattin nicht geradezu unzumutbar sind und sie im übrigen bei der Eheschliessung damit rechnen musste, ihrem Ehemann in dieses Land folgen zu müssen. Das öffentliche Interesse daran, dem Beschwerdeführer trotz Heirat mit einer Schweizer Bürgerin keine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, ist angesichts seiner schweren Delikte von grösserem Gewicht, auch wenn berücksichtigt wird, dass seine Resozialisierungschancen aufgrund der spezifischen beruflichen Fähigkeiten seiner Ehegattin besser sind, als dies im allgemeinen der Fall ist.


header:
Urteilskopf
108 IV 25
8. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 25. März 1982 i.S. F. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 251 StGB
.
Die kaufmännische Buchhaltung und ihre Belege müssen nicht nur formal, sondern auch materiell richtig sein (
Art. 957 OR
). Wer durch Wechsel- und Checkreiterei den Stand eines Bankkontos auf Kontrollstichtage hin von Soll auf Haben bringt und so in der Buchhaltung eine den Tatsachen nicht entsprechende Vermögenssituation vorspiegelt, macht sich der Falschbeurkundung schuldig.

text:
Erwägungen
ab Seite 26
BGE 108 IV 25 S. 26
Aus den Erwägungen:
1.
c) Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung stellt die kaufmännische Buchhaltung mit ihren Bestandteilen, also auch den vom Beschwerdeführer und St. verwendeten Buchungsbelegen, eine Urkunde gemäss
Art. 110 Ziff. 5 und
Art. 251 StGB
dar (
BGE 103 IV 176
f. mit Verweisungen; vgl. NIKLAUS SCHMID, Fragen der Falschbeurkundung bei Wirtschaftsdelikten, insbesondere im Zusammenhang mit der kaufmännischen Buchführung, in ZStR 95/1978, S. 280 ff.; BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum Schweizerischen Bankgesetz, Zürich 1976, zu Art. 6). Hinsichtlich der Aussagekraft des vom Beschwerdeführer und Mitangeschuldigten auf die Kontrollzeit ausgewiesenen Kontosaldos ist wesentlich, dass die kaufmännische Buchführung und ihre Bestandteile (Belege, Bücher, Buchhaltungsauszüge über Einzelkonten, Bilanzen oder Erfolgsrechnungen, vgl. dazu SCHMID, a.a.O., S. 281 ff.) als Absichtsurkunden kraft Gesetzes (
Art. 957 OR
) bestimmt und geeignet sind, Tatsachen von rechtlicher Bedeutung bzw. die in ihr enthaltenen Tatsachen zu beweisen, wobei für ihren Urkundencharakter der mit der Buchführung verfolgte Zweck keine Rolle spielt (
BGE 106 IV 39
E. 1a;
BGE 103 IV 177
b;
BGE 79 IV 163
). Demzufolge ist unerheblich, ob die jeweiligen Kontosaldi bloss der bankinternen Überschreitungskontrolle unterstellt waren oder durch die sogenannte Visabuchhaltung auf ihren Wahrheitsgehalt hätten überprüft werden können. Da überdies die Buchhaltung gemäss ihrer Zielsetzung von
Art. 957 OR
die der tatsächlichen
BGE 108 IV 25 S. 27
wirtschaftlichen Lage entsprechende Vermögenssituation wiederzugeben hat, vermag ihre bloss formale Richtigkeit nicht zu genügen; Buchhaltung und Belege müssen auch materiell richtig sein (SCHMID, a.a.O., S. 291). Der Beschwerdeführer und der Leiter der Bankfiliale X. brachten indessen das Konto der Y. AG auf die Kontrollstichtage vom 1. November 1976, 15. November 1976 und 15. Januar 1977 hin durch Check- und Wechselreiterei entgegen seinem tatsächlichen Bestand vom Soll auf ein Haben, was aber nichts anderes als eine materiell unrichtige Buchung, mithin eine Falschbeurkundung darstellt. Die Berufung des Beschwerdeführers auf das sogenannte "window dressing" erscheint deshalb unangebracht, weil dieses - wie die Bezeichnung besagt (Schaufenster-dekorieren) - nur die äussere Optik einer Bilanz, nicht aber, wie vorliegend, den Wert bzw. die Substanz des bilanzierten Vermögens betreffen kann (ALBISETTI/BODMER/RUTSCHI, Handbuch des Bank-, Geld- und Börsenwesens der Schweiz, 1964, S. 629).
Indem schliesslich Soll- und Habensaldi Tatsachen von rechtlicher Bedeutung darstellen, zu deren Beweis das Konto der Y. AG als Bestandteil der Buchhaltung bestimmt und geeignet war, und diese Urkunde einen der Wirklichkeit widersprechenden Kontostand aufzeigte, erweist sich unter Einbezug der unbestrittenen subjektiven Tatbestandselemente (Täuschungs- und Vorteilsabsicht) die von der Vorinstanz getroffene rechtliche Qualifikation als Urkundenfälschung bzw. Gehilfenschaft dazu als in jeder Hinsicht richtig; Bundesrecht ist nicht verletzt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
100 V 37
10. Urteil vom 3. April 1974 i.S. Iseli gegen Ausgleichskasse des Kantons Basel-Landschaft und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft

regeste:
Regeste
Physiotherapie in Lähmungsfällen (
Art. 12 IVG
). Gesetzmässigkeit und Anwendungsbereich des neuen
Art. 2 Abs. 3 IVV
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 37
BGE 100 V 37 S. 37
A.-
Die Versicherte (geb. 1951) ist seit dem 8. Lebensjahr wegen eines Ganglionneuroms paraplegisch (Bericht von Dr. med. D., Oberarzt der Orthopädischen Poliklinik F. vom 18. Mai 1971). Sie schloss am 2. April 1971 eine kaufmännische Lehre in einer Eingliederungsstätte ab und arbeitet seit 19. April 1971 als kaufmännische Angestellte (Bericht der Regionalstelle für berufliche Eingliederung vom 15. Juni 1971). Zur Erhaltung der Arbeitsfähigkeit muss sie sich ständig einer physio- und atemtherapeutischen Behandlung unterziehen. Mit Verfügungen vom 23. Juni 1971 und 26. März 1973 lehnte die Ausgleichskasse die Übernahme dieser medizinischen Vorkehren ab.
B.-
Das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft wies eine von der Versicherten gegen die Verfügung vom 26. März 1973 erhobene Beschwerde unter Hinweis auf
BGE 97 V 45
und
BGE 98 V 95
ab (Entscheid vom 22. August 1973).
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Versicherte, die Invalidenversicherung habe die Kosten der Heilgymnastik zur Beseitigung der Kontraktur und Stärkung der Muskulatur sowie der Atemtherapie zu übernehmen. Zur Begründung verweist sie auf den ab 1. Januar 1973 gültigen
Art. 2 Abs. 3 IVV
und legt ein Zeugnis von Dr. med. H., Oberarzt der Orthopädischen Universitätsklinik Basel, vom 11. Juli 1973 auf, der zur Erhaltung der Arbeitsfähigkeit eine 3wöchige Badekur verordnete.
Während die Ausgleichskasse die Frage aufwirft, ob gestützt auf
Art. 2 Abs. 3 IVV
die ablehnende Verfügung aufrechterhalten
BGE 100 V 37 S. 38
werden könne, schliesst das Bundesamt für Sozialversicherung auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 12 Abs. 1 IVG
hat der Versicherte Anspruch auf medizinische Massnahmen, die nicht auf die Behandlung des Leidens an sich, sondern unmittelbar auf die berufliche Eingliederung gerichtet und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit dauernd und wesentlich zu verbessern oder vor wesentlicher Beeinträchtigung zu bewahren.
Art. 12 Abs. 2 IVG
erteilt dem Bundesrat die Befugnis, die Massnahmen gemäss Abs. 1 von jenen, die auf die Behandlung des Leidens an sich gerichtet sind, abzugrenzen. Er kann zu diesem Zweck insbesondere die von der Versicherung zu gewährenden Massnahmen nach Art und Umfang näher umschreiben und Beginn und Dauer des Anspruchs regeln. Von dieser Befugnis hat der Bundesrat in
Art. 2 IVV
teilweise Gebrauch gemacht. Nach
Art. 2 Abs. 1 IVV
gelten als medizinische Massnahmen im Sinne des
Art. 12 IVG
namentlich chirurgische, physiotherapeutische und psychotherapeutische Vorkehren, die eine als Folgezustand eines Geburtsgebrechens, einer Krankheit oder eines Unfalls eingetretene Beeinträchtigung der Körperbewegung, der SinnesWahrnehmung oder der Kontaktfähigkeit zu beheben oder zu mildern trachten, um die Erwerbsfähigkeit dauernd und wesentlich zu verbessern oder vor wesentlicher Beeinträchtigung zu bewahren.
b) In Anwendung dieser Grundsätze hat das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 97 V 45
erklärt, dass bei Lähmungen medizinische Massnahmen, insbesondere auch solche physiotherapeutischer Natur, so lange zu gewähren seien, bis der Zustand wesentlicher und dauerhafter Verbesserung der Erwerbsfähigkeit eingetreten sei. Medizinischen Vorkehren, deren Erfolg nicht dauerhaft sei und die der steten Wiederholung bedürften, um das erreichte Optimum vor einem Nachlassen zu beWahren, fehle der überwiegende Eingliederungscharakter (S. 48/49). An dieser Rechtsprechung hielt das Gericht in
BGE 98 V 95
fest. Solange in der IVV eine Norm zur Bestimmung der Leistungsdauer bei Lähmungen und anderen motorischen Funktionsausfällen fehle, bestehe kein Anlass, dauernd stabilisierende medizinische Vorkehren, wie sie beispielsweise
BGE 100 V 37 S. 39
infolge von Lähmungen indiziert sein könnten, zu gewähren. Im übrigen sei der Richter nicht befugt, Sonderlösungen für Lähmungsfälle zu treffen, soweit dies im Gesetz oder in der Verordnung selber nicht geschehe; denn die Lähmungen seien nur ein Teil im gesamten Komplex der durch Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall bedingten motorischen Funktionsausfälle (S. 97/98).
c) Der im Rahmen der 8. AHV-Revision in
Art. 2 IVV
eingefügte und seit 1. Januar 1973 gültige neue Absatz 3 lautet:
"Wird bei Lähmungen und anderen Ausfällen von motorischen Funktionen im Rahmen von medizinischen Massnahmen gemäss Absatz 1 Physiotherapie durchgeführt, so besteht der Anspruch auf diese Massnahme so lange weiter, als damit die Funktionstüchtigkeit, von der die Erwerbsfähigkeit abhängt, offensichtlich verbessert oder erhalten werden kann."
Diese vom Bundesrat gestützt auf die Ermächtigung des
Art. 12 Abs. 2 IVG
getroffene Umschreibung des Anspruchs auf Physiotherapie bei Lähmungen und anderen Ausfällen von motorischen Funktionen hält sich im Rahmen des
Art. 12 IVG
und ist daher gesetzmässig.
Das Bundesamt für Sozialversicherung nahm zu der neuen Norm im Kreisschreiben vom 29. September 1972 an die Ausgleichskassen und Invalidenversicherungs-Kommissionen über die Änderungen der Invalidenversicherung auf dem Gebiet der Eingliederungsmassnahmen im Zusammenhang mit der 8. AHV-Revision wie folgt Stellung:
"Die neue Bestimmung von
Art. 2 Abs. 3 IVV
gestattet es nun, physiotherapeutische Massnahmen zur Behandlung von Lähmungsfolgen auch dann zu übernehmen, wenn sie auf die Bewahrung des bisher erreichten, an sich nicht mehr verbesserbaren Eingliederungszustandes gerichtet sind. Damit soll verhindert werden, dass die mittels Eingliederungsmassnahmen erreichte Erwerbsfähigkeit des Versicherten nachträglich wieder in Frage gestellt wird. Voraussetzung zur Übernahme einer Erhaltungstherapie ist, dass die physiotherapeutische Massnahme unmittelbar auf die Beeinflussung der motorischen Funktionen gerichtet ist. Dient sie dagegen der Behandlung eines sekundären Krankheitsgeschehens (Zirkulationsstörungen, Skelettdeformitäten, etc.), so fällt eine Leistungspflicht der IV wie bisher ausser Betracht."
Nach ständiger Rechtsprechung sind die vom Bundesamt für Sozialversicherung vorbehaltenen sekundären Krankheitsgeschehen,
BGE 100 V 37 S. 40
die eine Folge der Lähmung darstellen, eindeutig labiles pathologisches Geschehen; die hiefür notwendigen medizinischen Vorkehren gehören zur Behandlung des Leidens an sich und gehen nicht zu Lasten der Invalidenversicherung (EVGE 1962 S. 308; ZAK 1965 S. 282; nicht publiziertes Urteil i.S. Gasser vom 4. April 1973).
2.
Die paraplegische Beschwerdeführerin bedarf zur Erhaltung der Funktionstüchtigkeit, von der ihre Erwerbsfähigkeit abhängt, dauernd physiotherapeutischer Behandlung. Sie erfüllt somit grundsätzlich die Voraussetzungen, welche
Art. 2 Abs. 3 IVV
an die Gewährung fortdauernder stabilisierender Massnahmen zur Bewahrung der Erwerbsfähigkeit in Lähmungsfällen stellt.
Da die vorliegenden Akten keinen Aufschluss über den Umfang der von der Versicherten benötigten Physiotherapie geben, werden sie zu weiterer Abklärung an die Verwaltung zurückgewiesen. Diese wird in diesem Zusammenhang auch zu prüfen haben, ob die atemtherapeutische Behandlung, welche nicht auf die Beeinflussung der motorischen Funktionen gerichtet ist und somit nicht unter
Art. 2 Abs. 3 IVV
fällt, nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen als untrennbarer Bestandteil der Physiotherapie übernommen werden kann (vgl. EVGE 1961 S. 308, 1965 S. 41, 1967 S. 252; ZAK 1969 S. 375).
Schliesslich hat die Verwaltung zu beachten, dass die von der Beschwerdeführerin verlangten Leistungen erst vom Inkrafttreten der neuen Bestimmung, d.h. vom 1. Januar 1973 an gewährt werden können (EVGE 1968 S. 64).
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden die angefochtene Kassenverfügung vom 26. März 1973 und der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 22. August 1973 aufgehoben.
II. Die Sache wird an die Ausgleichskasse des Kantons Basel-Landschaft zurückgewiesen, damit diese nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen neu verfüge.


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Urteilskopf
106 III 75
16. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 15. April 1980 i.S. A. (Rekurs)

regeste:
Regeste
1. Kompetenzanspruch nach Art. 224 in Verbindung mit
Art. 92 SchKG
.
Verwirkung des Beschwerderechts mit Bezug auf diesen Anspruch (E. 1)
2. Unterhaltsbeitrag im Sinne von
Art. 229 Abs. 2 SchKG
.
Gegen die Weigerung der Konkursverwaltung, ihm einen Unterhaltsbeitrag zu gewähren, kann der Gemeinschuldner Beschwerde führen (Änderung der Rechtsprechung) (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 106 III 75 S. 76
In dem über ihn eröffneten Konkurs stellte A. mit Eingabe vom 7. Februar 1980 beim Konkursamt das Gesuch, es seien in Anwendung der
Art. 92 Ziff. 5, 224 und 229 SchKG
- dem Fürsorgeamt, dem seine Ehefrau ihre Alimentenforderung abgetreten habe, der Betrag von Fr. 3'400.-- und
- ihm persönlich der Betrag von Fr. 3'000.-- aus der Konkursmasse auszuzahlen.
Das Konkursamt wies das Gesuch durch Verfügung vom 13. Februar 1980 ab.
Mit Entscheid vom 17. März 1980 bestätigte die kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, bei welcher der Gemeinschuldner Beschwerde eingereicht hatte, die konkursamtliche Verfügung.
Unter Erneuerung der im kantonalen Verfahren gestellten Anträge hat A. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert.
Eine Rekursantwort ist nicht eingeholt worden.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Es trifft zu, dass weder das Konkursamt noch die Vorinstanz auf die vom Rekurrenten angerufene Bestimmung des
Art. 224 SchKG
eingegangen sind, wonach die in
Art. 92 SchKG
bezeichneten Vermögensteile (Kompetenzstücke) dem Gemeinschuldner zur freien Verfügung überlassen werden. Dies mag darauf zurückzuführen sein, dass die kantonalen Instanzen den geltend gemachten Kompetenzanspruch für
BGE 106 III 75 S. 77
verwirkt hielten. Gemäss
Art. 224 SchKG
sind auch die Kompetenzstücke in das Konkursinventar aufzunehmen. Ist ein Gemeinschuldner der Auffassung, es sei ein bestimmtes Vermögensstück zu Unrecht zur Konkursmasse gezogen worden, so hat er sich rechtzeitig dagegen zur Wehr zu setzen; er kann nicht erst Monate nach der Inventaraufnahme ein Freigabebegehren an die Konkursverwaltung richten. Im Konkursinventar, dessen Vollständigkeit der Gemeinschuldner unterschriftlich anzuerkennen hat (
Art. 29 Abs. 3 und 4 KOV
), sind die Kompetenzstücke gemäss
Art. 31 KOV
ausdrücklich auszuscheiden. In aller Regel weiss der Gemeinschuldner somit bei der Unterzeichnung des Inventars, ob ein Vermögensstück als Kompetenzgegenstand anerkannt worden ist oder nicht; in diesem Zeitpunkt beginnt daher grundsätzlich auch die Beschwerdefrist zu laufen (vgl. BGE 32 I S. 224; JAEGER, N. 7 zu
Art. 197 SchKG
). Dass es sich im vorliegenden Fall anders verhalten hätte, macht der Rekurrent nicht geltend und ist aufgrund der Akten auch nicht anzunehmen. Aus diesen ergibt sich vielmehr, dass der Rekurrent mit Eingabe vom 21. August 1979 bei der Vorinstanz um Entlassung des im Konkursinventar angeführten Personenwagens aus dem Konkursbeschlag nachsuchte. Wenn er damals verzichtete, die Freigabe weiterer Vermögenswerte zu verlangen, so hat er in dieser Hinsicht das Beschwerderecht verwirkt.
Es widerspräche im übrigen dem sich aus dem Wortlaut ergebenden Sinn des vom Rekurrenten angerufenen
Art. 92 Ziff. 5 SchKG
, ihm gestützt auf diese Bestimmung aus dem bisherigen oder künftigen Verwertungserlös die geforderten Beträge zu entrichten. Die erwähnte Bestimmung spricht von den zwei auf die Pfändung (hier: Konkurseröffnung) folgenden Monaten. Diese Zeit ist im vorliegenden Fall längst abgelaufen. Vor allem aber sind vom Pfändungs- bzw. Konkursbeschlag nur befreit die für die erwähnte Dauer notwendigen Nahrungs- und Feuerungsmittel oder "die zu ihrer Anschaffung erforderlichen Barmittel oder Forderungen". Dass und in welchem Umfang die Konkursmasse Barmittel oder Forderungen umfasse, legt der Rekurrent nicht dar.
2.
Gemäss
Art. 229 Abs. 2 SchKG
kann die Konkursverwaltung dem Gemeinschuldner, namentlich wenn sie ihn anhält, zu ihrer Verfügung zu bleiben, einen billigen Unterhaltsbeitrag gewähren. In BGE 35 I S. 800 E. 2 hat das Bundesgericht
BGE 106 III 75 S. 78
die Auffassung vertreten, das Gesetz lege den Entscheid über die Gewährung eines solchen Unterhaltsbeitrages allein ins Ermessen der Konkursverwaltung; es stehe daher den vollstreckungsrechtlichen Aufsichtsbehörden nicht zu, die Konkursverwaltung zur Auszahlung von Alimenten an den Gemeinschuldner zu verhalten. Diese Ansicht hat es in zwei späteren Urteilen grundsätzlich bestätigt (vgl.
BGE 48 III 44
E. 4;
BGE 73 III 126
E. 3), im letztgenannten Entscheid freilich mit der Einschränkung, ein durch Beschwerde verfolgbarer Anspruch auf Unterhaltsbeiträge bestehe jedenfalls dann nicht, wenn der Konkursit nicht angehalten werde, zur Verfügung der Konkursverwaltung zu bleiben, und damit nicht an einer ausreichenden Erwerbstätigkeit gehindert sei.
Nach
Art. 17 Abs. 1 SchKG
kann unter Vorbehalt der Fälle, da gerichtliche Klage vorgeschrieben ist, gegen jede Verfügung eines Betreibungs- oder Konkursamtes bei der Aufsichtsbehörde Beschwerde geführt werden, sei es wegen Gesetzesverletzung, sei es bezüglich der Angemessenheit der Verfügung. Es ist nicht einzusehen, weshalb der für den Schuldner ausserordentlich wichtige Entscheid über die Ausrichtung eines Unterhaltsbeitrages im Sinne von
Art. 229 Abs. 2 SchKG
davon ausgenommen sein sollte (so auch BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 711 oben). Die kantonalen Aufsichtsbehörden müssen vielmehr ganz allgemein in der Lage sein, die Ausübung des Ermessens durch die Konkursverwaltungen in jeder Hinsicht nachzuprüfen, wobei nichts einzuwenden ist, wenn sie sich dabei eine gewisse Zurückhaltung auferlegen. An der bisherigen Rechtsprechung kann daher nicht festgehalten werden.
Mit Rekurs nach den
Art. 19 Abs. 1 SchKG
und 78 ff. OG können bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts dagegen nur Gesetzesverletzungen gerügt werden. Eine solche läge hier nur dann vor, wenn die kantonale Aufsichtsbehörde das ihr zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht hätte (vgl.
BGE 103 III 26
E. 4 mit Hinweis). Dass dies zutreffe, macht der Rekurrent nicht geltend, so dass auf den Rekurs insofern nicht einzutreten ist. Der Rekurrent bringt übrigens selbst nicht vor, er sei deshalb während eines Monates ohne Arbeit gewesen, weil er der Konkursverwaltung habe zur Verfügung stehen müssen. Eine Arbeitslosigkeit von so kurzer Dauer würde schliesslich für sich allein ohnehin nicht
BGE 106 III 75 S. 79
ausreichen, um die Verweigerung eines Unterhaltsbeitrages durch die Konkursverwaltung als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen.