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Urteilskopf
112 Ib 39
7. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Januar 1986 i.S. X. gegen Gemeinde Y. und Kantonales Verwaltungsgericht Wallis (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Gewässerschutz.
Art. 20 GSchG
. Einwandfreie Abwasserbeseitigung.
Den Anforderungen von
Art. 20 GSchG
kann nicht einfach dadurch genügt werden, dass die Versorgung der streitigen Anlage mit Wasser untersagt wird (E. 3).
Umweltschutz.
1. Anwendbarkeit des Bundesgesetzes über den Umweltschutz auf Fälle, die im Zeitpunkt seines Inkrafttretens hängig waren (E. 1c).
2. Anwendung von
Art. 25 Abs. 1 USG
vor Festsetzung der massgebenden Werte durch den Bundesrat (E. 4a). Ermittlung und Prüfung der mutmasslichen Lärmbelastung einer Liegenschaft durch eine kommunale Schiessanlage (E. 4b bis d).
Raumplanung.
Art. 24 Abs. 1 RPG
. Ausnahmebewilligung für eine Schiessanlage ausserhalb der Bauzonen.
Anerkennung der Standortgebundenheit einer kommunalen Schiessanlage (E. 5a) und Interessenabwägung zu ihren Gunsten (E. 5b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 40
BGE 112 Ib 39 S. 40
Die Gemeinde Y. beabsichtigt, rund 200 m von der Liegenschaft des X. entfernt eine Schiessanlage mit 6 Scheiben für eine Schussdistanz von 300 m und 4 Scheiben für eine solche von 50 m zu bauen. Die Kantonale Baukommission Wallis bewilligte das Vorhaben am
BGE 112 Ib 39 S. 41
9. April 1984 unter verschiedenen Bedingungen und Auflagen. So ordnete sie aus Gründen des Gewässerschutzes an, dass das Schützenhaus nicht mit Wasser versorgt werden dürfe. In bezug auf die Lärmimmissionen stellte sie fest, dass die zulässigen Grenzwerte nicht überschritten würden. Sie verpflichtete die Gemeinde, das Schützenhaus in massiver Bauweise zu errichten und im Innern schallschluckend auszubauen. Im weitern seien ein Schallschutzwall aufzuschütten und Schallschutzblenden anzubringen. Die gegen das Bauvorhaben gerichteten Einsprachen wies die Baukommission gleichzeitig ab.
X. beschwerte sich hierüber beim Staatsrat des Kantons Wallis und hernach beim Kantonalen Verwaltungsgericht Wallis. Dieses wies seine Verwaltungsgerichtsbeschwerde am 30. April 1985 ab.
X. führt mit Eingabe vom 23. August 1985 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Er rügt in verschiedener Hinsicht eine Verletzung von Bundesrecht und beantragt, das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts sowie die kommunale und die kantonale Baubewilligung aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 103 lit. a OG
ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Dieses Interesse kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein und braucht mit der Schutzrichtung der als verletzt gerügten Norm nicht übereinzustimmen. Doch wird verlangt, dass der Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfügung stärker als jedermann betroffen sei und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehe (
BGE 110 Ib 101
E. 1a mit Hinweisen).
Die Liegenschaft des Beschwerdeführers ist rund 200 m von der projektierten Schiessanlage entfernt. Angesichts der zu erwartenden Immissionen steht er damit der Streitsache wesentlich näher als irgendein Dritter. Er ist daher zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt.
b) Der Beschwerdeführer rügt in verschiedener Hinsicht eine Verletzung von Bundesrecht
BGE 112 Ib 39 S. 42
(Art. 20 des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung vom 8. Oktober 1971, GSchG; Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979, RPG; Art. 9 und 25 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983, USG). An der Zulässigkeit der Berufung auf das Gewässerschutzgesetz und auf das Raumplanungsgesetz bestehen keine Zweifel. Zu prüfen ist jedoch, ob das Umweltschutzgesetz auf den vorliegenden Fall anwendbar ist.
c) Das Bundesgesetz über den Umweltschutz ist am 1. Januar 1985 und damit während des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht in Kraft getreten (BRB vom 12. September 1984, AS 1984 1143). Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht das Umweltschutzgesetz auf den vorliegenden Fall angewendet hätte. Erst aus seiner Vernehmlassung geht hervor, dass es die massgebenden Bestimmungen dieses Gesetzes "stillschweigend als erfüllt betrachtet" habe. Wie es sich damit verhält, kann jedoch dahingestellt bleiben; im folgenden wird zu zeigen sein, dass das Umweltschutzgesetz auf den vorliegenden Fall ohnehin anwendbar ist.
Das Bundesgesetz über den Umweltschutz enthält lediglich eine Übergangsbestimmung für die Selbstkontrolle von Stoffen (
Art. 63 USG
). Im übrigen ist die übergangsrechtliche Anwendung des Gesetzes nicht geregelt. Die Frage des anwendbaren Rechts ist deshalb nach allgemeinen Grundsätzen zu entscheiden.
Die Rechtmässigkeit eines Verwaltungsakts ist grundsätzlich nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses zu beurteilen; nachher eingetretene Änderungen müssen unberücksichtigt bleiben. Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss
Art. 104 OG
in erster Linie zu einer Kontrolle der Rechtmässigkeit der angefochtenen Entscheide durch das Bundesgericht führt, ist nach dem erwähnten Grundsatz davon auszugehen, dass im Laufe des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens eingetretene Rechtsänderungen in der Regel unbeachtlich sind und das Bundesgericht ausschliesslich zu prüfen hat, ob der angefochtene Entscheid mit dem zur Zeit seines Erlasses geltenden Recht in Einklang steht. Eine Ausnahme ist dann zu machen, wenn zwingende Gründe dafür bestehen, dass das neue Recht sogleich anzuwenden ist. Das Bundesgericht erachtete diese Voraussetzungen beim eidgenössischen Gewässerschutzgesetz vom 8. Oktober 1971 als gegeben. Es wies darauf hin, die Bestimmungen dieses Gesetzes brächten eine Verschärfung der Gewässerschutzvorschriften und sollten eine möglichst rasche Verminderung weiterer Gewässerverunreinigungen gewährleisten. Es dränge sich daher um der öffentlichen Ordnung willen auf, das Gewässerschutzgesetz
BGE 112 Ib 39 S. 43
in Anlehnung an die Bestimmungen des Schlusstitels des ZGB auf alle Fälle anzuwenden, in denen das den Gewässerschutz betreffende Verfahren im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts noch nicht abgeschlossen sei (
BGE 99 Ib 152
/153 E. 1;
BGE 99 Ia 125
E. 9). Wesentlich andere Verhältnisse erachtete das Bundesgericht dagegen auf dem Gebiet der Raumplanung als gegeben. So habe das Bundesgesetz über die Raumplanung im Vergleich zum vorangehenden Dringlichkeitsrecht des Bundes keine Verschärfung der Vorschriften gebracht. Sodann sei im Gegensatz zum Gewässerschutzgesetz, das den Beschwerdeinstanzen des Bundes eine umfassende Ermessenskontrolle überträgt (
Art. 10 GSchG
), die Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts gemäss
Art. 104 OG
nicht erweitert worden. Unter diesen Umständen habe kein Anlass bestanden, auf einen Fall, während dessen Hängigkeit vor dem Bundesgericht das Raumplanungsgesetz in Kraft getreten war, erstmals dieses Gesetz anzuwenden. Dem Gericht erschien es als unvereinbar mit dem Sinn des Raumplanungsgesetzes, wenn es als erste und einzige Instanz mit beschränkter Überprüfungsbefugnis im Ermessensbereich entschieden haben würde, da so die den kantonalen Behörden zustehende und von
Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG
vorgeschriebene volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdeinstanz missachtet worden wäre (
BGE 106 Ib 326
/327 E. 2 mit Hinweisen). Was das Bundesgesetz über den Umweltschutz betrifft, so liegen ähnliche Verhältnisse vor wie beim Gewässerschutzgesetz. Freilich fehlt eine Vorschrift wie
Art. 10 GSchG
, die dem Bundesgericht eine umfassende Ermessenskontrolle einräumt. Doch ist das Umweltschutzgesetz im Unterschied zum Raumplanungsgesetz nicht nur ein Grundsatzgesetz. Es belässt den Kantonen keine wesentlichen Freiräume. Sodann schafft das Umweltschutzgesetz eine Ordnung, die möglichst rasch Menschen, Tiere und Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaften und ihre Lebensräume gegen schädliche oder lästige Einwirkungen schützen und die Fruchtbarkeit des Bodens erhalten sollen (
Art. 24septies Abs. 1 BV
;
Art. 1 Abs. 1 USG
). Daher drängt es sich - wie seinerzeit beim Gewässerschutzgesetz - um der öffentlichen Ordnung willen auf, das Bundesgesetz über den Umweltschutz in Anlehnung an
Art. 2 SchlT ZGB
auf alle Fälle anzuwenden, in denen das den Umweltschutz betreffende Verfahren bei Inkrafttreten des neuen Rechts noch nicht abgeschlossen ist.
Hieran ändert der Umstand nichts, dass verschiedene Verordnungen zum Umweltschutzgesetz, die unter anderem Grenzwerte festlegen, noch nicht erlassen sind. Das Umweltschutzgesetz ist
BGE 112 Ib 39 S. 44
schon für sich allein anwendbar. Das geht etwa aus
Art. 12 Abs. 2 USG
hervor, wonach Emmissionsbegrenzungen auch durch unmittelbar auf dieses Gesetz gestützte Verfügungen vorgeschrieben werden können.
Ebenfalls zu keinem andern Ergebnis führt die Kritik von ALFRED KÖLZ (Intertemporales Verwaltungsrecht, in: ZSR 1983/102 II, S. 207 ff.). Entgegen der Auffassung dieses Autors hat hier der Vertrauensgrundsatz gegenüber dem Prinzip der Gesetzmässigkeit zurückzutreten. Das Allgemeininteresse am Schutz und an der Schonung der gefährdeten Lebensgrundlagen überwiegt das Interesse des Einzelnen, in seinem Vertrauen auf eine Behandlung nach früherem Recht geschützt zu werden.
Die Anwendbarkeit des Umweltschutzgesetzes wäre nur dann zu verneinen, wenn sie im konkreten Fall mit
Art. 4 BV
unvereinbar wäre. Davon könnte etwa dann gesprochen werden, wenn ein Nachbar in querulatorischer Weise Verfahrensverzögerungen herbeiführen würde, um so die Anwendung strengeren Rechts zu erwirken. Solches Verhalten kann dem Beschwerdeführer jedoch nicht vorgeworfen werden. Schon die jeweilige Einreichung neuer Baugesuche durch die Beschwerdegegnerin zeigt, dass seine Bedenken gegenüber der streitigen Anlage nicht von vornherein unbegründet waren.
d) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann auch die Verletzung von Art. 31 des Walliser Gesetzes betreffend die Vollziehung des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 1971 über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung vom 16. November 1978 gerügt werden. Diese Vorschrift hat keine selbständige kantonalrechtliche Bedeutung, da sie nichts anordnet, was nicht schon durch die bundesrechtliche Vorschrift von Art. 27 Abs. 3 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972 geboten ist (
BGE 105 Ib 107
E. 1a mit Hinweis).
Unzulässig ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde jedoch, soweit der Beschwerdeführer mit ihr die Verletzung von Art. 15 und 16 der Verordnung des Staatsrates des Kantons Wallis zur vorläufigen Regelung der Einführung des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 7. Februar 1980 rügt. Diese Bestimmungen haben mindestens zu einem wesentlichen Teil selbständige Bedeutung (
BGE 105 Ib 107
E. 1a mit Hinweis).
e) In einer Streitigkeit wie der vorliegenden ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zulässig (
Art. 98 lit. g OG
; 34 Abs. 1 RPG
). Die Beschwerde erfüllt diese Voraussetzung insoweit, als sie sich gegen das angefochtene
BGE 112 Ib 39 S. 45
Urteil des Verwaltungsgerichts richtet. Dagegen ist sie unzulässig, soweit mit ihr auch die Aufhebung der kommunalen und kantonalen Bewilligungen verlangt wird (
BGE 104 Ib 270
E. 1).
f) Als zulässig erweist sich die Rüge der offensichtlich unrichtigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (
Art. 104 lit. b,
Art. 105 Abs. 2 OG
).
g) Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt, ist mit Ausnahme der Rüge der Verletzung von Vorschriften der kantonalen Einführungsverordnung zum Raumplanungsgesetz sowie des Antrags auf Aufhebung kommunaler und kantonaler Bewilligungen auf sie einzutreten.
2.
Nach der Auffassung des Beschwerdeführers verstösst das angefochtene Urteil in erster Linie gegen
Art. 20 GSchG
,
Art. 24 RPG
sowie
Art. 9 und
Art. 25 USG
. Die Rügen der Verletzung von
Art. 20 GSchG
sowie
Art. 9 und
Art. 25 USG
betreffen spezifische Fachbereiche: Sie greifen je ein Problem des Gewässerschutzes und des Lärmschutzes auf. Demgegenüber erscheint die Rüge der Verletzung von
Art. 24 RPG
insoweit allgemeiner, als die gemäss
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
vorzunehmende Interessenabwägung sämtliche Gesichtspunkte umfasst, die sich bei der Beurteilung der streitigen Schiessanlage stellen können. Es erscheint daher zweckmässig, vorerst die Rügen der Verletzung von Gewässerschutz- und Umweltschutzgesetz zu beurteilen und, sofern der Beschwerdeführer damit nicht durchzudringen vermag, hernach die Rüge der Verletzung von
Art. 24 RPG
zu behandeln.
3.
Gemäss
Art. 20 GSchG
dürfen Bewilligungen für den Neu- und Umbau von Bauten und Anlagen aller Art ausserhalb der Bauzone oder, wo solche fehlen, ausserhalb des im generellen Kanalisationsprojekt abgegrenzten Gebiets nur erteilt werden, wenn die Ableitung und Reinigung oder eine andere zweckmässige Beseitigung der Abwässer festgelegt ist und die kantonale Fachstelle für Gewässerschutz angehört wurde (Fassung vom 22. Juni 1979).
Wie der Beschwerdeführer mit Recht darlegt, kann den Anforderungen von
Art. 20 GSchG
nicht einfach dadurch genügt werden, dass die Versorgung der streitigen Anlage mit Wasser untersagt wird. So bezeichnet es auch das Verwaltungsgericht als undenkbar, in der heutigen Zeit einen Schiessstand ohne WC-Anlage zu bauen. Nach der Auffassung des Verwaltungsgerichts rechtfertigt es sich deswegen jedoch nicht, die Baubewilligung aufzuheben. Vielmehr bleibe es der Baugesuchstellerin, die dieses Verbot hingenommen habe, überlassen, eine den gesundheitspolizeilichen Anforderungen
BGE 112 Ib 39 S. 46
genügende Lösung zu suchen. Wenn sich auch dieser Vorbehalt im Dispositiv des angefochtenen Urteils nicht ausdrücklich niedergeschlagen hat, so geht daraus doch mit hinreichender Deutlichkeit hervor, dass das Verwaltungsgericht einen blossen Verzicht auf Wasserversorgung und WC-Anlage nicht gebilligt hat. Die Verpflichtung der Beschwerdegegnerin, eine den gesundheitspolizeilichen Anforderungen genügende Lösung zu suchen, hat es zumindest in den Erwägung ausgesprochen.
Der angefochtene Entscheid erweckt aus der Sicht des Gewässerschutzes freilich Bedenken. Indessen hat das Baubewilligungsverfahren gezeigt, dass die Beschwerdegegnerin zur Lösung des Abwasserproblems bereit ist. Sodann hat das Amt für Umweltschutz des Kantons Wallis in seinem Bericht vom 11. September 1985 eine entsprechende Bewilligung in Aussicht gestellt, wobei das ordentliche Verfahren durchzuführen sein wird. Unter diesen Umständen vermag der Vorbehalt der einwandfreien Lösung des Abwasserproblems den Anforderungen von
Art. 20 GSchG
zu genügen. Er ist jedoch dahin zu verdeutlichen, dass die Abwasserbeseitigung einwandfrei zu sein hat und vor Baubeginn durch die zuständigen Behörden im gesetzlich vorgeschriebenen Verfahren bewilligt sein muss, in dem der Beschwerdeführer seine Rechte wahren kann.
4.
Das Bundesgesetz über den Umweltschutz enthält in seinem zweiten Titel Vorschriften über die Begrenzung der Umweltbelastung. Dessen erstes Kapitel befasst sich unter anderem mit der Einschränkung des Lärms. So legt der Bundesrat Immissionsgrenzwerte (
Art. 13 USG
) und Planungswerte fest, die unter den Immissionsgrenzwerten liegen (
Art. 23 USG
). Gemäss
Art. 25 Abs. 1 USG
dürfen ortsfeste Anlagen nur errichtet werden, wenn die durch diese Anlagen allein erzeugten Lärmimmissionen die Planungswerte in der Umgebung nicht überschreiten; die Bewilligungsbehörde kann eine Lärmprognose verlangen.
a) Wie erwähnt, liegen die Immissionsgrenzwerte und die Planungswerte noch nicht in rechtskräftiger Form vor. Gleichwohl ist das Umweltschutzgesetz für sich allein anwendbar (E. 1c). Wo das Gesetz die Einhaltung von Immissionsgrenzwerten oder Planungswerten vorschreibt, entscheidet das Bundesgericht mangels entsprechender Vorschriften nach der Regel, die es als Verordnungsgeber aufstellen würde (vgl.
Art. 1 Abs. 2 ZGB
). Hierfür zieht es für den vorliegenden Fall die bisherigen Unterlagen zur Lärmbeurteilung von zivilen Schiessanlagen bei.
BGE 112 Ib 39 S. 47
b) Zur Ermittlung der zu erwartenden Lärmbelastung der Liegenschaft des Beschwerdeführers liess die Beschwerdegegnerin von der EMPA ein Gutachten erstatten. Dieses Lärmgutachten vom 21. September 1983 beruht auf der Messung von Sturmgewehr-Einzelschüssen aus ungedeckter Waffenstellung. Die Lärmquelle lag am Ort des projektierten Schützenhauses; der Messpunkt befand sich zwischen dem Motel und dem Wohnhaus des Beschwerdeführers. Es wurden Messwerte zwischen 74 dB (A) und 77 dB (A) registriert; der energetische Mittelwert betrug 75,6 dB (A). Diese Werte liegen erheblich unter jenen Messwerten, die bei der Lärmquelle am Ort der ursprünglich geplanten Schiessanlage registriert worden waren. Durch bauliche Lärmschutzmassnahmen, wie sie im vorliegenden Fall der Gemeinde Y. auferlegt wurden, lässt sich der Schiesslärm bei der Liegenschaft des Beschwerdeführers auf rund 70 dB (A) herabsetzen. Diese Lärmreduktion von 5 dB (A) dürfte im übrigen gemäss Lärmgutachten der EMPA vom 21. September 1983 "technisch durchaus möglich sein". Die in dieser Hinsicht abschwächende Behauptung des Beschwerdeführers ist aktenwidrig.
Die Intensität des zu erwartenden Schiessbetriebs ergibt sich aus einem früheren Lärmgutachten der EMPA vom 7. Juli 1981. Danach ist durchschnittlich mit 30 Schiesshalbtagen und 10'000 bis 15'000 Schüssen pro Jahr zu rechnen.
c) Laut Lärmgutachten der EMPA vom 21. September 1983 beträgt der Planungsgrenzwert aufgrund des zweiten Teilberichts "Belastungsgrenzwerte für den Lärm ziviler Schiessanlagen" der Eidgenössischen Kommission für die Beurteilung von Lärm-Immissionsgrenzwerten vom Oktober 1980 bei den konkret in Frage stehenden Verhältnissen 70 dB (A). Auf diese Grundlage bezogen genügt die streitige Schiessanlage somit den Anforderungen des Lärmschutzes.
d) Gemäss dem Bericht des Bundesamtes für Umweltschutz vom Februar 1985 über Berechnungsverfahren für Schiesslärm von 300-m-Anlagen, Schriftenreihe Umweltschutz Nr. 35, gelten für lärmbelastete Einzelgebäude, wie sie hier in Frage stehen, ein Planungswert von 60 dB (A), ein Immissionsgrenzwert von 65 dB (A) und ein Alarmwert von 75 dB (A) (Beilage 7). Diese Werte beruhen auf dem Entwurf für eine bundesrätliche Verordnung über den Lärmschutz bei ortsfesten Anlagen. Nach dem Bericht wird die Lärmbelastung als sogenannter Beurteilungspegel erfasst, der aus dem Schallpegel des durchschnittlichen Einzelschusses und einer Korrektur für die Intensität des Schiessbetriebs im langzeitlichen Durchschnitt bestimmt wird. Aufgrund des Lärmgutachtens der EMPA vom
BGE 112 Ib 39 S. 48
21. September 1983 kann unter Berücksichtigung der vorgeschriebenen Lärmschutzmassnahmen bei der Liegenschaft des Beschwerdeführers von einem Schallpegel des durchschnittlichen Einzelschusses von 70 dB (A) ausgegangen werden (vgl. E. 4c). Davon abzuziehen ist die Korrektur für die Intensität des Schiessbetriebs im Langzeitdurchschnitt. Ginge man dabei von der Formel des erwähnten Berichts aus, ergäbe sich hier eine Korrektur von mehr als 10 dB (A). Damit würde die mutmassliche Lärmbelastung, der das Motel des Beschwerdeführers nach dem Bau der streitigen Schiessanlage ausgesetzt sein wird, auch den Planungswert von 60 dB (A) noch unterschreiten. Sie dürfte sich demnach auch im Rahmen der künftigen Verordnung über den Lärmschutz bei ortsfesten Anlagen halten.
e) Zusammenfassend ergibt sich, dass die streitige Schiessanlage sowohl den bisher massgebenden als auch den neuesten Richtlinien des Lärmschutzes genügt. Von einer Verletzung von
Art. 25 USG
kann unter diesen Umständen keine Rede sein.
f) Der Beschwerdeführer wirft den kantonalen Behörden vor, keine Umweltverträglichkeitsprüfung durchgeführt und damit
Art. 9 USG
verletzt zu haben.
Es trifft zwar zu, dass die kantonalen Behörden vor der Bewilligung der streitigen Schiessanlage keine umfassende Umweltverträglichkeitsprüfung durchgeführt haben. Doch lieferten die von der Beschwerdegegnerin eingeholten Gutachten der EMPA die nötigen Grundlagen zur Beurteilung des Lärmproblems. Diese haben es schliesslich dem Bundesgericht ermöglicht, die Anlage auch nach den neuesten Unterlagen zu prüfen, wie sie im Bericht des Bundesamtes für Umweltschutz über Berechnungsverfahren für Schiesslärm von 300-m-Anlagen vom Februar 1985 enthalten sind. Der gerügte Mangel ist somit im bundesgerichtlichen Verfahren geheilt worden.
5.
Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG
setzt für die Erteilung einer Baubewilligung voraus, dass die Bauten und Anlagen dem Zweck der Nutzungszone entsprechen. Abweichend davon können Errichtung und Zweckänderung von Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone nach
Art. 24 Abs. 1 RPG
ausnahmsweise bewilligt werden, wenn deren Zweck einen Standort ausserhalb der Bauzone erfordert (lit. a) und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b).
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Baute oder Anlage standortgebunden, wenn sie auf eine bestimmte Lage aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen angewiesen ist (
BGE 108 Ib 133
/134 E. 2, 362/363 E. 4 je mit Hinweisen). Eine
BGE 112 Ib 39 S. 49
absolute Standortgebundenheit in dem Sinn, dass eine Baute oder Anlage nur zulässig ist, wenn überhaupt kein anderer Standort in Betracht fällt, verlangt die Rechtsprechung jedoch nicht. Es genügt, wenn besonders gewichtige Gründe vorliegen, die den Standort als durch die Zweckbestimmung der Baute oder Anlage objektiv bedingt und gegenüber Standorten innerhalb der Bauzone als erheblich vorteilhafter erscheinen lassen (
BGE 108 Ib 362
E. 4a).
Wegen ihrer Auswirkungen kann eine Schiessanlage vernünftigerweise nicht innerhalb der ordentlichen Bauzonen errichtet werden. Sie muss ferner gewissen schiesstechnischen Anforderungen hinsichtlich Sicherheit, Sicht, Windverhältnisse usw. entsprechen. In diesem Sinn sind Schiessplätze standortgebunden.
Im vorliegenden Fall bestreitet der Beschwerdeführer jedoch die Standortgebundenheit der projektierten Schiessanlage. Er rügt in diesem Zusammenhang eine offenkundig unrichtige Feststellung des Sachverhalts im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 OG
. So habe es das Verwaltungsgericht zu Unrecht für die Gemeinde Y. als unzumutbar bezeichnet, eine Schiessanlage ausserhalb des Gemeindegebietes zu benützen oder sich an einer Gemeinschaftsanlage zu beteiligen. Diese Rüge ist offensichtlich unbegründet. Art. 32 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Militärorganisation vom 12. April 1907 (Fassung vom 22. Juni 1984; SR 510.10) verpflichtet die Gemeinden, die für die Schiessübungen ausser Dienst notwendigen Schiessanlagen zur Verfügung zu stellen. Nur wenn sich in einer Gemeinde kein geeigneter Schiessplatz finden lässt, kann die Kantonale Militärbehörde gemäss
Art. 25 der bundesrätlichen Verordnung über das Schiesswesen ausser Dienst vom 29. November 1935 (Fassung vom 22. November 1966; SchV; SR 512.31)
den Schützen dieser Gemeinde einen andern Schiessplatz anweisen. Diese Voraussetzung ist aufgrund der Akten sowie der nachstehenden Erwägungen offensichtlich nicht erfüllt. Befindet sich somit ein geeigneter Standort für einen Schiessplatz in der Gemeinde, kann nach Art. 27 SchV (Fassung vom 5. November 1975) die Anwendung des Bundesgesetzes über die Enteignung bewilligt werden. Selbst wenn die Liegenschaft des Beschwerdeführers übermässigen Immissionen ausgesetzt werden sollte und trotz aller zumutbarer Anstrengungen keine Lösung gefunden werden könnte, die übermässige Immissionen aus dem Betrieb der Schiessanlage vermeiden könnten, hätte das entgegen der Annahme des Beschwerdeführers nicht die Unzulässigkeit der Anlage, sondern lediglich die Enteignung des nachbarrechtlichen Abwehranspruchs zur Folge.
BGE 112 Ib 39 S. 50
Auch wenn Schiessplätze als Anlagen gelten, die auf eine Lage ausserhalb der Bauzone angewiesen sind, so erfordern sie oftmals nicht einen ganz bestimmten Standort. In solchen Fällen verlangt daher die Rechtsprechung darüber hinaus den Nachweis, dass keine andern Standorte für die projektierte Anlage zumutbar sind (
BGE 108 Ib 367
E. 6a). In dieser Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, die kantonalen Instanzen hätten die Möglichkeit, die Anlage südwestlich des Dorfes Y. zu bauen, nicht abgeklärt. Indessen hat die Gemeinde Y. verschiedene Standorte erwogen und mit Hilfe von Schallmessungen und Expertisen die entsprechenden Immissionen geprüft. Abgesehen davon hätte ein Standort südwestlich des Dorfs gegenüber dem nun gewählten eine ganze Reihe erheblicher Nachteile. Während die projektierte Anlage unmittelbar an den Fuss des Ergischhorns auf einer Deponie vorgesehen ist, wo sie landschaftlich wenig auffällt, befindet sich der vom Beschwerdeführer vorgeschlagene Alternativstandort in der Rhône-Ebene an landschaftlich stärker exponierter Lage, wo sie wertvolles Kulturland beanspruchen würde. Zudem bestünde die Gefahr, dass das ganze Dorf Y. vom Schiesslärm weit mehr beeinträchtigt würde.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, dem Bau der streitigen Schiessanlage stünden überwiegende Interessen im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
entgegen.
In dieser Hinsicht wirft der Beschwerdeführer den kantonalen Behörden zunächst vor, die Interessen des Gewässerschutzes zu wenig berücksichtigt zu haben. Wie ausgeführt, war das Verhalten der kantonalen Behörden insoweit nicht völlig bedenkenlos. Indessen lassen sich diese Bedenken durch den Vorbehalt einer einwandfreien Abwasserbeseitigung und der Durchführung des entsprechenden Verfahrens zerstreuen (E. 3).
Was sodann die befürchteten Lärmimmissionen betrifft, so genügt die streitige Schiessanlage nicht nur den bisherigen, sondern auch den neuesten Erkenntnissen des Lärmschutzes (E. 4). Die Beschwerdegegnerin ist denn auch verpflichtet worden, alle ihr zumutbaren Vorkehrungen zur Verminderung des Schiesslärms zu treffen. Die tatsächlichen Auswirkungen dieser Lärmschutzmassnahmen lassen sich jedoch erst nach dem Bau der Anlage beurteilen. Sollte sich ergeben, dass bei der Liegenschaft des Beschwerdeführers übermässige Immissionen auftreten würden, so hätte die Beschwerdegegnerin zu prüfen, ob und gegebenenfalls welche weiteren Massnahmen ergriffen werden können. Dabei wären neben Sperrzeiten und der Verminderung von Schiessveranstaltungen an Sonntagen auch
BGE 112 Ib 39 S. 51
weitere bauliche Massnahmen in Betracht zu ziehen. Vorbehalten bleiben schliesslich auch allfällige Entschädigungsansprüche.
Ebenfalls bei der Interessenabwägung ist der Einwand des Bundesamtes für Raumplanung zu beurteilen, wonach das projektierte Schützenhaus nicht im Sinne von
Art. 22 Abs. 2 lit. b RPG
hinreichend erschlossen sei. Dieser Einwand erweist sich indessen als unbegründet. Die Verbindungsstrasse zwischen dem Weiler Z. und der Kantonsstrasse führt nur wenige Meter vom Standort der projektierten Anlage entfernt vorbei.
c) Zusammenfassend ergibt sich, dass die streitige Schiessanlage standortgebunden ist und dass ihrer Verwirklichung keine überwiegenden Interessen entgegenstehen. Das angefochtene Urteil verletzt somit
Art. 24 RPG
nicht.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
139 I 272
26. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause S. contre Etat de Vaud, Département de l'économie (recours en matière de droit public)
8C_912/2012 du 22 novembre 2013

regeste:
Regeste
Art. 7 und 12 BV
;
Art. 3 und 8 Ziff. 1 EMRK
; Art. 86 Abs. 1 AuG;
Art. 82 AsylG
; Nothilfe für eine Person mit definitivem und vollziehbarem Rückweisungsentscheid.
Für einen ledigen Mann guter Gesundheit steht die Tatsache, dass er die Nacht in einem Luftschutzraum des Zivilschutzes verbringen muss, den durch
Art. 12 BV
garantierten Minimalanforderungen nicht entgegen und verletzt insbesondere das Recht auf Achtung der Menschenwürde nicht (E. 3). Die mit der provisorischen Unterbringung in einem Luftschutzraum des Zivilschutzes verbundenen Unannehmlichkeiten erreichen die erforderliche Mindestschwere nicht, um unter
Art. 3 EMRK
zu fallen, welcher unmenschliche und erniedrigende Behandlung untersagt (E. 4). Angesichts der persönlichen und familiären Situation des Betroffenen gefährden sie auch weder dessen Privatleben noch stellen sie das Recht auf Achtung seiner Wohnung im Sinne von
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
in Frage (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 273
BGE 139 I 272 S. 273
A.
S., né en 1978, est arrivé en Suisse le 30 avril 2011, après avoir transité par l'Italie. Il a requis l'asile en Suisse et a été attribué au canton de Vaud.
Par décision du 26 juillet 2011, l'Office fédéral des migrations (ODM) a refusé d'entrer en matière sur la demande d'asile et a prononcé le renvoi de S. Cette décision est devenue définitive et exécutoire le 6 août 2011. La veille, les autorités ont été informées de la disparition de l'intéressé.
Le 11 octobre 2011, celui-ci s'est présenté en Suisse et a requis une nouvelle fois l'asile. Il a été placé par l'Etablissement vaudois d'accueil des migrants (ci-après: EVAM) dans l'abri de protection civile Z. (PC). L'intéressé s'est opposé à son renvoi en Italie. Le 16 février 2012, il a requis la reconsidération de la décision du 26 juillet 2011. Par décision du 7 mars 2012, l'ODM a refusé d'entrer en matière sur cette demande. Par arrêt du 30 avril 2012, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours formé par S. contre cette décision.
Le 16 février 2012, l'intéressé a requis de l'EVAM d'être transféré dans un autre type de logement en faisant valoir, en substance, que ses conditions d'hébergement à l'abri PC lui rappelaient les conditions inhumaines et traumatisantes de ses détentions dans son pays d'origine.
Par décision du 21 février 2012, confirmée sur opposition le 20 mars suivant, l'EVAM a rejeté la demande de transfert de l'intéressé dans un autre type de logement.
Saisi d'un recours contre la décision sur opposition, le chef du Département de l'économie du canton de Vaud (aujourd'hui: le
BGE 139 I 272 S. 274
Département de l'économie et du sport; ci-après: DECS) l'a rejeté par décision du 29 juin 2012.
B.
Par jugement du 10 octobre 2012, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre la décision du DECS du 29 juin 2012.
C.
S. interjette un recours contre ce jugement en concluant à son annulation, sous suite de dépens. Préalablement, il demande à être dispensé de payer des frais de procédure.
L'Etat de Vaud, agissant par le chef du DECS, et la juridiction cantonale ont renoncé à se déterminer sur le recours.
(...)
Le recours a été rejeté.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
Aux termes de l'art. 86 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), les cantons règlent la fixation et le versement de l'aide sociale et de l'aide d'urgence destinées aux personnes admises provisoirement; les art. 80 à 84 de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31) concernant les requérants d'asile sont applicables (1
re
et 2
e
phrases). Selon l'
art. 81 LAsi
, dans sa version en vigueur depuis le 1
er
janvier 2008, les personnes qui séjournent en Suisse en vertu de cette loi et qui ne peuvent subvenir à leur entretien par leurs propres moyens reçoivent l'aide sociale nécessaire, à moins qu'un tiers ne soit tenu d'y pourvoir en vertu d'une obligation légale ou contractuelle, ou l'aide d'urgence, à condition qu'elles en fassent la demande. L'
art. 82 LAsi
prévoit que l'octroi de l'aide sociale et de l'aide d'urgence est régi par le droit cantonal; les personnes frappées d'une décision de renvoi exécutoire auxquelles un délai de départ a été imparti peuvent être exclues du régime d'aide sociale (al. 1); l'aide d'urgence est octroyée sous la forme de prestations en nature ou de prestations pécuniaires journalières aux lieux désignés par les cantons (al. 4, 1
re
phrase).
2.2
Selon l'art. 4a de la loi cantonale du 2 décembre 2003 sur l'action sociale vaudoise (LASV; RSV 850.051), toute personne résidant dans le canton a droit au minimum à l'aide d'urgence si elle n'est plus en mesure de subvenir à son entretien en raison d'une situation de détresse présente ou inéluctable (al. 1); l'aide d'urgence est dans la
BGE 139 I 272 S. 275
mesure du possible allouée sous forme de prestations en nature; elle comprend en principe: a. le logement, en règle générale, dans un lieu d'hébergement collectif; b. la remise de denrées alimentaires et d'articles d'hygiène; c. les soins médicaux d'urgence dispensés en principe par la Policlinique Médicale Universitaire (PMU), en collaboration avec les Hospices cantonaux/CHUV; d. l'octroi, en cas de besoin établi, d'autres prestations de première nécessité (al. 3). A la différence des demandeurs d'asile qui ont droit à l'assistance, à savoir à l'aide ordinaire, sur décision de l'EVAM (art. 3 et 10 al. 1 de la loi cantonale vaudoise du 7 mars 2006 sur l'aide aux requérants d'asile et à certaines catégories d'étrangers [LARA; RSV 142.21]), les personnes qui séjournent illégalement sur territoire vaudois n'ont droit qu'à l'aide d'urgence, sur décision du département en charge de l'asile, si elles se trouvent dans une situation de détresse et ne sont pas en mesure de subvenir à leur entretien (art. 6 al. 3, art. 49 et 50 al. 1 LARA).
2.3
En l'espèce, au moment - déterminant en l'occurrence (
ATF 132 V 215
consid. 3.1.1 p. 220;
ATF 121 V 362
consid. 1b p. 366 et les arrêts cités) - où le DECS a rendu sa décision par laquelle il a confirmé le refus de l'EVAM de transférer S. dans un autre type de logement, l'intéressé était sous le coup d'une décision de renvoi définitive et exécutoire depuis le 6 août 2011, sa demande de reconsidération du refus d'entrer en matière ayant été définitivement rejetée le 30 avril 2012. Il n'est dès lors pas contestable qu'il n'avait plus droit à l'assistance ordinaire prévue à l'
art. 81 LAsi
, mais seulement à l'aide d'urgence garantie par l'
art. 12 Cst.
(
ATF 135 I 119
consid. 5.3 p. 123; voir aussi
ATF 130 II 377
consid. 3.2.1 p. 381).
3.
3.1
Le recourant invoque le droit à la protection de sa dignité humaine consacrée aux
art. 7 et 12 Cst.
, ainsi que le droit au respect de la vie privée au sens de l'
art. 8 CEDH
. Il soulève de nombreux griefs en relation avec ses conditions d'hébergement dans un abri PC qu'il considère comme humiliantes et contraires à la dignité humaine au sens de l'
art. 3 CEDH
. Il relève qu'un abri PC est une cavité sous la terre, aérée artificiellement et éclairée de manière artificielle également, où la lumière du jour n'entre jamais; c'est un espace hostile, entièrement bétonné, qui donne un sentiment d'enfermement; les dortoirs communs sont sommairement aménagés de banquettes superposées à trois étages sur lesquelles sont posés des matelas et où on ne peut pas se tenir assis en raison de l'étroitesse; les dortoirs
BGE 139 I 272 S. 276
sentent mauvais faute d'aération adéquate et la respiration y est difficile, spécialement la nuit; en raison de la promiscuité, il y a toujours du bruit pendant la nuit et il n'est pas possible de dormir paisiblement; les maladies infectieuses se transmettent rapidement; la promiscuité est grande, et il n'y a pas d'espace privé. En outre, le recourant fait valoir qu'il ne peut pas déposer ses affaires selon son goût, comme on le fait habituellement dans son logement, lequel comporte, en principe, des fenêtres; par ailleurs, l'intéressé est contraint d'errer dans la rue pendant la journée ou de se rendre dans un lieu d'accueil collectif trop étroit, surpeuplé et bruyant; s'il a mal dormi ou a de la fièvre, notamment en raison du froid, il n'a aucun autre choix que d'errer dans la rue toute la journée et demeurer exposé aux intempéries, à la chaleur en été, au vent, au froid et à la pluie le reste de l'année; pendant la journée, il n'a pas accès aux sanitaires, au chauffage, à l'eau courante, ni à aucun espace de repos; il ne peut installer nulle part le centre de sa vie privée.
3.2
L'
art. 12 Cst.
dispose que quiconque est dans une situation de détresse et n'est pas en mesure de subvenir à son entretien a le droit d'être aidé et assisté et de recevoir les moyens indispensables pour mener une existence conforme à la dignité humaine. La dignité humaine doit être respectée et protégée (
art. 7 Cst.
).
La jurisprudence considère que la mise en oeuvre de l'
art. 12 Cst.
incombe aux cantons. Ceux-ci sont libres de fixer la nature et les modalités des prestations à fournir au titre de l'aide d'urgence (
ATF 135 I 119
consid. 5.3 p. 123;
ATF 131 I 166
consid. 8.5 p. 184). Le droit fondamental à des conditions minimales d'existence selon l'
art. 12 Cst.
ne garantit pas un revenu minimum, mais uniquement la couverture des besoins élémentaires pour survivre d'une manière conforme aux exigences de la dignité humaine, tels que la nourriture, le logement, l'habillement et les soins médicaux de base. L'
art. 12 Cst.
se limite, autrement dit, à ce qui est nécessaire pour assurer une survie décente afin de ne pas être abandonné à la rue et réduit à la mendicité (
ATF 135 I 119
consid. 5.3 p. 123;
ATF 121 I 367
consid. 2c p. 373). L'aide d'urgence, par définition, a en principe un caractère transitoire. L'
art. 12 Cst.
ne vise qu'une aide minimale - à savoir un filet de protection temporaire pour les personnes qui ne trouvent aucune protection dans le cadre des institutions sociales existantes - pour mener une existence conforme à la dignité humaine (AUBERT/MAHON, Petit Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, 2003, n° 4 ad
art. 12 Cst.
). En effet, le droit
BGE 139 I 272 S. 277
constitutionnel d'obtenir de l'aide dans des situations de détresse est étroitement lié au respect de la dignité humaine garanti par l'
art. 7 Cst.
(
ATF 135 I 119
consid. 7.3 p. 126;
ATF 131 I 166
consid. 3.1 p. 172; AUBERT/MAHON, op. cit., n° 6 ad
art. 7 Cst.
; KATHRIN AMSTUTZ, Das Grundrecht auf Existenzsicherung, 2002, p. 71 ss; MARGRITH BIGLER-EGGENBERGER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], 2
e
éd. 2008, n° 7 ad
art. 12 Cst.
; PETER UEBERSAX, Nothilfe: Gesetze auf Verfassungsmässigkeit prüfen, Plädoyer 2006 4 p. 46), lequel sous-tend l'
art. 12 Cst.
3.3
La mise en oeuvre de l'
art. 12 Cst.
peut être différenciée selon le statut de la personne assistée. Ainsi, pour les requérants d'asile sous le coup d'une décision de non-entrée en matière, aucun intérêt d'intégration n'est à poursuivre et aucun contact social durable ne doit être garanti au regard du caractère en principe temporaire de la présence de l'intéressé sur le territoire suisse. L'octroi de prestations minimales se justifie aussi afin de réduire l'incitation à demeurer en Suisse (
ATF 135 I 119
consid. 5.4 p. 123;
ATF 131 I 166
consid. 8.2 p. 182). Cette différenciation découle également des
art. 82 et 83 LAsi
qui opèrent une claire distinction entre l'aide sociale et l'aide d'urgence.
3.4
En l'espèce, comme le constate le jugement attaqué, le recourant est âgé de trente-quatre ans, célibataire, sans charge de famille et sans problèmes médicaux attestés. Le fait de devoir passer la nuit dans un lieu d'hébergement collectif pour un homme célibataire et en bonne santé n'est certainement pas contraire, dans les présentes circonstances, aux exigences minimales garanties par l'
art. 12 Cst.
Au sujet des conditions d'hébergement dans un abri PC et des conditions d'accueil dans une structure de jour, il faut relever que, du fait de son statut de ressortissant étranger en situation illégale, le recourant se trouve, par rapport à l'autorité, dans un rapport particulier de dépendance, qui lui confère certes le droit d'obtenir de l'aide, mais qui implique en contrepartie le devoir de se soumettre à certaines contraintes pouvant limiter sa liberté, à tout le moins tant que celles-ci restent dans des limites acceptables et ne constituent pas une atteinte grave à ses droits fondamentaux. En cas d'atteinte grave, l'intéressé bénéficie d'une protection juridique et peut recourir aussi bien contre les actes particuliers que contre le comportement général du personnel ou des responsables du centre d'hébergement. Il est en effet en droit d'obtenir une décision qui sera le plus souvent une décision en constatation (
ATF 135 I 119
consid. 8.2 p. 128;
ATF 133 I 49
consid. 3.2 p. 55 ss;
ATF 128 II 156
consid. 3b p. 163 s.; voir aussi arrêt 2P.272/2006 du 24 mai
BGE 139 I 272 S. 278
2007 consid. 4). Des voies de droit sont prévues par le droit cantonal (art. 72 à 74 LARA: opposition et recours administratif; art. 92 al. 1 de la loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA; RSV 173.36]: recours de droit administratif devant le tribunal cantonal). Indépendamment de la réglementation cantonale, la garantie de l'accès au juge s'impose déjà par l'
art. 86 al. 2 LTF
(applicable également au recours constitutionnel subsidiaire par le renvoi de l'
art. 114 LTF
).
4.
En ce qui concerne la violation alléguée de l'
art. 3 CEDH
qui interdit les traitements inhumains ou dégradants, il convient de relever qu'un traitement doit atteindre un minimum de gravité. L'appréciation de ce minimum dépend de l'ensemble des données de la cause et notamment de la nature et du contexte du traitement ainsi que de sa durée, de ses effets physiques ou mentaux ainsi que, parfois, du sexe, de l'âge et de l'état de santé de la personne concernée. Dans cette perspective, il ne suffit pas que le traitement comporte des aspects désagréables (décision d'irrecevabilité de la Cour européenne des droits de l'homme [CourEDH]
Messina contre Italie
du 8 juin 1999,
Recueil CourEDH 1999-V p. 531
§ 1).
Les installations de protection civile sont certes des abris d'urgence qui, bien qu'habitables, ne sont pas conçus pour offrir des solutions d'hébergement sur le long terme. Le fait de devoir y séjourner dans le cadre d'une aide d'urgence, en principe transitoire, sans être tenu d'y passer tout ou partie de la journée (pour laquelle des centres d'accueil sont prévus), ne saurait toutefois être considéré comme relevant d'un traitement inhumain ou dégradant pour une personne qui - à l'instar du recourant - n'est pas spécialement vulnérable (cf. AMSTUTZ, op. cit., p. 219 s.). Les fluctuations, parfois très importantes, du nombre des demandes d'asile ne permettent pas toujours d'éviter d'héberger provisoirement des requérants dans des locaux de la protection civile. C'est ainsi que selon l'art. 28 LARA les demandeurs d'asile sont en principe hébergés dans des centres d'accueil ou dans des appartements; en cas d'afflux massif et inattendu de demandeurs d'asile, le département peut ordonner l'ouverture d'abris de protection civile afin d'héberger temporairement les personnes visées à l'art. 2 LARA, soit notamment celles qui séjournent illégalement dans le canton de Vaud (voir aussi à ce sujet l'arrêt 2C_626/2012 du 9 juillet 2012). Par ailleurs, le recourant ne fait valoir aucun fait de nature à établir que son hébergement dans un abri PC a entraîné des effets physiques ou psychologiques préjudiciables. Dans ces conditions,
BGE 139 I 272 S. 279
les inconvénients dont se plaint le recourant n'atteignent pas le minimum nécessaire de gravité pour tomber sous le coup de l'
art. 3 CEDH
. Le grief est dès lors infondé.
5.
En ce qui concerne le grief tiré du droit au respect de la vie privée, il y a lieu de relever ce qui suit:
L'
art. 8 par. 1 CEDH
garantit le droit au respect de la vie privée et familiale, c'est-à-dire le droit de toute personne de choisir son mode de vie, d'organiser ses loisirs et celui de nouer et de développer des relations avec ses semblables, respectivement d'entretenir librement ses relations familiales et de mener une vie de famille. Le droit au respect de la vie privée protège notamment l'intégrité physique et morale d'une personne; il est destiné à assurer le développement sans ingérences extérieures de la personnalité de chaque individu dans les relations avec ses semblables (arrêt de la CourEDH
Botta contre Italie
du 24 février 1998,
Recueil CourEDH 1998-I p. 412
§ 32). Le droit au respect de la vie privée garantit aussi le droit de l'individu au respect de son domicile, conçu non seulement comme le droit à un simple espace physique mais aussi comme celui à la jouissance, en toute tranquillité, dudit espace. Des atteintes au droit au respect du domicile ne visent pas seulement les atteintes matérielles ou corporelles, telles que l'entrée dans le domicile d'une personne non autorisée, mais aussi les atteintes immatérielles ou incorporelles, telles que les bruits, les émissions, les odeurs et autres ingérences (arrêt de la CourEDH
Moreno contre Espagne
du 16 novembre 2004,
Recueil CourEDH 2004-X p. 307
§ 53).
Par ailleurs, si la CourEDH a reconnu que l'
art. 8 CEDH
a non seulement pour objet de prémunir l'individu contre les ingérences arbitraires des pouvoirs publics mais peut aussi impliquer, dans certaines circonstances, des obligations positives inhérentes à un respect effectif de la vie privée ou familiale (parmi d'autres, arrêt
Botta
, § 33), elle a toutefois retenu que cette disposition n'impose pas aux Etats contractants l'obligation de fournir certaines prestations financières ou de garantir un certain niveau de vie (arrêt
Petrovic contre Autriche
du 27 mars 1998,
Recueil CourEDH 1998-II p. 579
§§ 26 ss).
En conséquence, les conditions d'hébergement dans un abri PC d'une personne sous le coup d'une décision de renvoi exécutoire ne sauraient, compte tenu de la situation personnelle et familiale du recourant, constituer une atteinte à la vie privée ni toucher au respect du domicile au sens de l'
art. 8 par. 1 CEDH
.


header:
Urteilskopf
107 III 60
15. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 2 juillet 1981 dans la cause Caisse cantonale vaudoise d'assurance en cas de maladie et d'accidents (recours LP)

regeste:
Regeste
Beseitigung des Rechtsvorschlages (
Art. 79 und 80 SchKG
).
Derjenige, der auf einen Rechtsvorschlag hin seine Ansprüche nach Massgabe des
Art. 79 SchKG
hat anerkennen lassen, kann direkt die Fortsetzung der Betreibung verlangen, ohne dass er das Rechtsöffnungsverfahren gemäss
Art. 80 SchKG
zu durchlaufen hätte; das gleiche gilt, wenn ein Entscheid im Sinne von
Art. 79 SchKG
von einer Behörde oder einem Verwaltungsgericht des Bundes bzw. desjenigen Kantons stammt, in welchem die Betreibung angehoben worden ist (Bestätigung der Rechtsprechung). Das Dispositiv des Zivilurteils oder des Verwaltungsentscheides hat jedoch mit Bestimmtheit auf die hängige Betreibung Bezug zu nehmen und den Rechtsvorschlag ausdrücklich als aufgehoben zu erklären, sei es vollumfänglich oder in einer bestimmten Höhe (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 61
BGE 107 III 60 S. 61
A.-
Le 26 mars 1980, la Caisse cantonale vaudoise d'assurance en cas de maladie et d'accidents invita son assuré Michel Gioanni à régler jusqu'au 11 avril le solde de ses cotisations pour l'année 1979. Gioanni n'ayant pas donné suite à ce rappel, la Caisse cantonale lui fit notifier, le 7 juin 1980, un commandement de payer pour la somme de 454 fr. avec intérêt (poursuite no 156848 de l'Office de Lausanne-Est). Gioanni forma opposition totale.
Le 24 juin 1980, la Caisse cantonale adressa à Gioanni une décision le déclarant débiteur de 457 fr. et levant l'opposition à la poursuite no 156 848 de l'Office de Lausanne-Est. L'acte rappelait au débiteur sa faculté de recourir dans les trente jours auprès du Tribunal cantonal des assurances.
La Caisse cantonale requit la continuation de la poursuite le 24 août 1980. Elle produisit une attestation délivrée le 14 août par le Tribunal cantonal des assurances, établissant qu'aucun recours
BGE 107 III 60 S. 62
n'avait été déposé dans le délai légal contre la décision du 24 juin. Le 10 septembre 1980, l'Office des poursuites de Lausanne-Est rejeta la réquisition et invita la créancière à demander au juge la mainlevée définitive de l'opposition.
B.-
La créancière a porté plainte contre la décision de l'Office. Le président du Tribunal du district de Lausanne l'a déboutée le 16 octobre 1980.
La créancière a recouru et demandé que l'Office fût invité à donner suite à sa réquisition du 24 août 1980 tendant à la continuation de la poursuite no 156848 dirigée contre Michel Gioanni. Par arrêt du 7 avril 1981, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours et confirmé le prononcé attaqué.
C.-
La créancière, Caisse cantonale vaudoise d'assurance en cas de maladie et d'accidents, a interjeté un recours au Tribunal fédéral. Elle reprend les conclusions qu'elle a formulées devant l'autorité cantonale de surveillance.
Michel Gioanni n'a pas déposé d'observations dans le délai qui lui avait été imparti.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'autorité cantonale a constaté que la recourante, personne morale du droit public cantonal, est une caisse-maladie reconnue. La recourante tire donc de l'
art. 30 al. 1 et 4 LAMA
la compétence de prendre des décisions obligatoires envers ses assurés, qui sont assimilées à des jugements exécutoires au sens de l'
art. 80 LP
. Ce point n'est plus discuté devant la Chambre de céans. Seul reste litigieux le droit pour la recourante d'obtenir directement la continuation de la poursuite, sur présentation de sa décision prise à l'encontre du débiteur, sans passer par la procédure de mainlevée des
art. 80 et 81 LP
.
2.
a) Dans une jurisprudence de longue date et maintes fois confirmée, la Chambre de céans dispense de la procédure de mainlevée le créancier qui, sur opposition à la poursuite, a fait reconnaître ses droits selon la voie prévue à l'
art. 79 LP
; elle lui reconnaît la faculté de requérir la continuation de la poursuite sans autres formalités, même si le jugement, la transaction ou l'acquiescement obtenus au terme de la procédure ordinaire ne lèvent pas l'opposition de manière formelle ni ne se réfèrent à la poursuite (
ATF 94 III 75
s. consid. 3,
ATF 90 III 74
,
ATF 77 III 149
ss,
ATF 75 III 45
,
ATF 67 III 117
s.,
ATF 64 III 78
s.,
ATF 53 III 202
,
ATF 36 I 452
ss,
BGE 107 III 60 S. 63
ATF 34 I 612
,
ATF 30 I 582
s.,
ATF 25 I 383
s.). Seuls toutefois sortissent de tels effets les titres qui comportent la condamnation pure et simple au paiement d'une somme d'argent déterminée, calculée en monnaie suisse; le créancier doit solliciter un prononcé de mainlevée si l'acte judiciaire invoqué ne vaut que reconnaissance d'une obligation alternative (
ATF 34 I 612
s.), si la condamnation est libellée en monnaie étrangère (
ATF 94 III 75
ss) ou liée à l'exécution de prestations à fournir au débiteur (
ATF 90 III 74
s.,
ATF 67 III 116
ss). Et chaque fois que les effets de l'acte judiciaire sur l'opposition peuvent prêter à discussion, qu'il y a doute, notamment, sur l'identité des prétentions, la décision est réservée au juge de la mainlevée et l'Office ne peut continuer la poursuite sur simple réquisition (
ATF 77 III 149
s.,
ATF 30 I 579
ss,
ATF 25 I 382
ss).
La jurisprudence ancienne autorisait le débiteur à opposer au jugement rendu selon l'
art. 79 LP
toutes les exceptions prévues à l'
art. 81 al. 1 et al. 2 LP
; le créancier contre qui l'un de ces moyens était soulevé devait, pour obtenir la continuation de la poursuite, passer par la procédure de mainlevée de l'
art. 80 LP
(
ATF 30 I 579
ss). Par la suite, la Chambre de céans a restreint les exceptions permettant au débiteur de faire obstacle à la continuation immédiate de la poursuite. Le débiteur qui se prévaut d'un sursis ou d'une cause d'extinction de la dette intervenus après le jugement obtenu selon l'
art. 79 LP
est renvoyé à agir en conformité des
art. 85 et 86 LP
. Il garde en revanche le droit d'invoquer, à l'encontre d'un jugement rendu dans un autre canton, les exceptions prévues à l'
art. 81 al. 2 LP
. L'office doit l'inviter à déclarer s'il entend opposer l'un de ces moyens et, si tel est le cas, la poursuite reste suspendue jusqu'à ce que le créancier obtienne, au for de la poursuite, un prononcé de mainlevée déclarant l'exception mal fondée (
ATF 75 III 45
s., 64 III 78 ss consid. 1,
ATF 36 I 452
ss; circulaire no 26 de la Chambre de céans, du 20 octobre 1910, FF 1911 IV 49s.).
Aux prononcés civils sont assimilés les décisions et les jugements administratifs des autorités fédérales et des autorités du canton où se déroule la poursuite. Si ces actes ont été portés à la suite de l'opposition et satisfont aux conditions des
art. 80 al. 2 LP
ou 162 OJ, ils permettent au créancier d'obtenir directement la continuation de la poursuite, sans passer par la procédure de mainlevée. Et le débiteur ne peut leur opposer aucune des exceptions prévues à l'
art. 81 LP
(
ATF 75 III 44
ss,
ATF 53 III 200
ss).
BGE 107 III 60 S. 64
b) La jurisprudence de la Chambre de céans n'a pas soulevé de critiques dans la majorité de la doctrine ancienne ou récente (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, p. 119 s.; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, p. 257 s.; BRAND, in Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs IX p. 14 ss.; BRÜSTLEIN, in Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs V p. 58; FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 143; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., t. 1 p. 133; JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite, n. 3 ad art. 78; JOOS, Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, p. 107 s.; PANCHAUD/CAPREZ, La mainlevée d'opposition, 1980 p. 234 ss.; WEBER/BRÜSTLEIN/REICHEL, Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd. n. 2 ad art. 78). Elle semble avoir été généralement suivie dans la pratique cantonale. Seules quelques auteurs en ont contesté le bien-fondé (A. VON OVERBECK, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd. p. 50 s.; PIGUET, Les contestations de droit matériel dans la poursuite pour dettes et la faillite, p. 20 ss; SIMOND, Mainlevée et continuation de la poursuite, JdT 1950 II 98 ss).
3.
L'autorité cantonale s'est ralliée à certaines des critiques formulées à l'encontre de la jurisprudence, sur lesquelles la Chambre des céans estime dès lors devoir prendre position.
La pratique actuelle contraint les offices des poursuites à déterminer si la décision administrative ou le jugement civil qui leur est soumis comporte condamnation pure et simple au paiement d'une somme d'argent. Les offices doivent en outre vérifier que cette condamnation ait trait à la créance objet de la poursuite pendante. L'examen de ces points, qui peut s'avérer délicat, revient en fait à apprécier si l'acte produit vaut titre de mainlevée. Or le législateur a précisément dénié ce pouvoir aux offices lorsque la décision ou le jugement invoqué est antérieur à la poursuite (
art. 80 LP
); la règle ne souffre aucune exception, même si, sur le vu du titre, l'opposition apparaît manifestement mal fondée. On ne voit pas pourquoi une compétence qui est refusée aux offices en pareil cas leur serait reconnue dans celui, parfois tout aussi complexe, où la décision ou le jugement invoqué a été obtenu à l'issue d'une instance liée après la déclaration d'opposition. Il convient donc de s'en tenir d'une manière générale au principe posé à l'
art. 80 LP
, qui soustrait aux autorités de poursuite le pouvoir d'apprécier si un acte judiciaire ou administratif vaut titre de mainlevée. Partant, le préposé ne
BGE 107 III 60 S. 65
peut continuer une poursuite frappée d'une opposition recevable que sur présentation d'une décision, entrée en force, dont le dispositif même se réfère avec précision à la poursuite en cause et lève l'opposition totalement ou à concurrence d'un montant déterminé.
Que le créancier doive produire un acte levant l'opposition de manière formelle, ne suffit pas pour l'obliger à passer par la procédure spéciale de l'
art. 80 LP
lorsqu'il a ouvert action en reconnaissance de dette. La jurisprudence actuelle doit être confirmée et précisée en ce sens que l'autorité saisie selon l'
art. 79 LP
aura la compétence de prononcer la mainlevée de l'opposition en même temps qu'elle statue sur le fond. Le législateur a en effet distingué et opposé deux voies ouvertes au créancier dont la poursuite est frappée d'opposition, celle de la procédure ordinaire, en principe l'action en reconnaissance de dette, et celle de la procédure sommaire et incidente de mainlevée. On voit mal quels seraient le sens et la portée pratique de l'
art. 79 LP
si le créancier qui, sur opposition à sa poursuite, agit par la voie ordinaire devait toujours procéder ultérieurement selon l'
art. 80 LP
. Pareille solution ne ferait qu'entraîner des frais et des longueurs supplémentaires, entièrement inutiles dans la plupart des cas. De plus, l'autorité qui statue sur le fond est généralement la mieux placée pour apprécier si son prononcé comporte la condamnation pure et simple au paiement d'une somme d'argent déterminée. Le débiteur fera valoir devant elle les moyens de défense que l'
art. 81 al. 1 LP
lui permet de présenter dans la procédure spéciale de mainlevée. Il conservera le droit de soulever les exceptions prévues à l'
art. 81 al. 2 LP
si le jugement qui prononce condamnation au fond et lève l'opposition a été rendu dans un autre canton; il le fera dans la procédure réglée par la circulaire no 26 de la Chambre de céans, du 20 octobre 1910.
Le juge civil saisi de l'action en reconnaissance de dette peut prononcer la mainlevée de l'opposition si les conditions en sont réunies. Cette compétence doit être également reconnue aux autorités ou aux tribunaux administratifs de la Confédération ou du canton du for de la poursuite, dans la mesure où le droit fédéral ou cantonal attribue force exécutoire à leurs décisions portant sur le paiement d'une somme d'argent. Lorsque les prétentions objet de la poursuite frappée d'opposition relèvent du droit public, le créancier que l'
art. 79 LP
renvoie à faire valoir ses droits selon la procédure ordinaire ne peut que s'adresser aux autorités ou aux tribunaux administratifs, sous réserve du contentieux attribué aux
BGE 107 III 60 S. 66
juridictions civiles. La reconnaissance du bien-fondé de la créance, imposée par l'
art. 79 LP
, peut et doit donc être obtenue parfois par la voie administrative. Il n'y a alors aucun motif de dénier aux autorités ou tribunaux administratifs, appelés à statuer sur le fond ensuite de l'opposition, les compétences qui sont reconnues au juge civil saisi de l'action en reconnaissance de dette. La lettre même de l'
art. 79 LP
, si elle paraît viser en premier lieu la juridiction civile, n'interdit pas d'y assimiler les voies de la procédure administrative. La jurisprudence a d'ailleurs déjà reconnu aux autorités administratives, lorsque le litige porte sur une créance de droit public, le pouvoir de rendre des décisions que la loi sur la poursuite semble réserver au juge civil, notamment celui de statuer sur la collocation dans la faillite ou de valider un séquestre par un prononcé sur le fond des prétentions (
ATF 85 I 123
s. consid. 1,
ATF 62 II 304
s. consid. 4,
ATF 59 II 314
ss,
ATF 48 III 228
ss;
ATF 50 III 87
ss). De telles solutions ne sont nullement incompatibles avec le système de la loi. Elles apparaissent au contraire indispensable pour compléter l'oeuvre du législateur qui, à une époque où l'action de l'Etat avait moins d'ampleur, n'a pas éprouvé le besoin de régler de manière exhaustive le lien qui peut exister entre la poursuite ou la faillite et les voies de la procédure administrative. L'assimilation des prononcés administratifs aux jugements civils, lorsqu'ils sont rendus sur opposition à la poursuite, se justifie d'ailleurs d'autant plus que la loi l'impose quand ces titres sont antérieurs au commandement de payer (
art. 80 al. 2 LP
). C'est à tort que l'autorité cantonale y a vu une atteinte à la garantie que l'
art. 58 Cst.
donne au citoyen de comparaître devant un juge impartial. La faculté pour les agents de l'administration de porter à l'endroit des citoyens des décisions condamnatoires exécutoires découle du système général de l'organisation administrative; elle est sanctionnée par diverses dispositions du droit fédéral, de sorte que sa constitutionnalité est soustraite à l'examen du Tribunal fédéral.
4.
La recourante, personne morale de droit public, peut prendre à l'égard de ses assurés des décisions exécutoires en vertu tant du droit cantonal que de l'
art. 30 al. 4 LAMA
. Celle qu'elle a rendue en l'espèce, le 24 juin 1980, est entrée en force et lève formellement l'opposition à la poursuite no 156848 dirigée contre Michel Gioanni. Rien ne permet de la tenir pour entachée d'un vice qui entraînerait sa nullité pure et simple. L'Office de Lausanne-Est devait donc continuer la poursuite sur simple réquisition.
BGE 107 III 60 S. 67
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et invite l'Office des poursuites de Lausanne-Est à donner suite à la réquisition de la recourante tendant à la continuation de la poursuite no 156848 dirigée contre Michel Gioanni.


header:
Urteilskopf
103 IV 49
12. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. April 1977 i.S. G. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden

regeste:
Regeste
Art. 91 Abs. 3 SVG
. Vereitelung der Blutprobe.
Das Widersetzen oder Entziehen ist vollendet, sobald die unverzügliche Entnahme der Blutprobe verhindert wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 103 IV 49 S. 50
G. hielt sich am 6. Januar 1975 von 17 bis ca. 21.30 Uhr im Hotel Residenz Astoria in Lenzerheide auf, danach bis ca. 23.15 Uhr im Hotel Waldhaus in Valbella. An beiden Orten trank er Alkohol. Beim Wegfahren aus dem Parkplatz stiess er mit seinem Mercedes gegen ein auf der andern Strassenseite abgestelltes Fahrzeug, das gegen ein weiteres geschoben wurde, wodurch erheblicher Sachschaden entstand. G. fuhr, obschon er den Zusammenstoss bemerkt hatte, ohne anzuhalten weg. Nach einem Aufenthalt im "Safari" in Chur, wo er keinen Alkohol mehr zu sich nahm, fuhr er gegen 1 Uhr zurück Richtung Valbella, um die Schadensangelegenheit an Ort und Stelle in Ordnung zu bringen. Die nach seiner polizeilichen Anhaltung im Araschger-Rank um 1.45 Uhr entnommene Blutprobe ergab eine Blutalkohol-Konzentration von 1,3 Gew. %o.
Der Kreisgerichtsausschuss Alvaschein sprach G. am 11. Juli 1975 des Fahrens in angetrunkenem Zustand "im Sinne von Art. 91 Abs. 1 und Art. 31 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 90 Ziff. 1 SVG
" schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 60 Tagen.
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft stellte der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden am 10. November 1976 das Verfahren gegen G. wegen Nichtbeherrschen des Fahrzeugs und pflichtwidrigem Verhalten nach Unfall zufolge Verjährung ein, sprach ihn des vorsätzlichen Fahrens in angetrunkenem Zustand und der versuchten Vereitelung der Blutprobe schuldig und verurteilte ihn zu 60 Tagen Gefängnis.
Mit Nichtigkeitsbeschwerde begehrt G. Aufhebung des kantonsgerichtlichen Urteils und Rückweisung der Sache zur Freisprechung von der Anklage der versuchten Vereitelung der Blutprobe, zur Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von höchstens 30 Tagen und zur Gewährung des bedingten Strafvollzugs.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer rügt, zu einem Versuch der Vereitelung der Blutprobe sei es nicht gekommen, weil er die Rückfahrt zum Unfallort angetreten und damit eine Blutentnahme in Kauf genommen habe, als die Ermittlung der Blutalkohol-Konzentration für den rechtserheblichen Zeitpunkt
BGE 103 IV 49 S. 51
noch ohne weiteres möglich gewesen sei. Wenn die Fahrt nach Chur nicht überhaupt als straflose Vorbereitungshandlung zu qualifizieren sei, so liege höchstens unvollendeter Versuch der Vereitelung einer Blutprobe vor, was zu milderer Bestrafung führen müsse.
a)
Art. 91 Abs. 3 SVG
ist nach ständiger Rechtsprechung (
BGE 100 IV 262
E 4 mit Verweisen) auf alle Fälle anwendbar, in denen die Blutprobe vereitelt wurde, selbst wenn sie nicht oder noch nicht amtlich angeordnet war. Es genügt, dass der Täter nach den Umständen des Falles mit einer Blutprobe als realer Wahrscheinlichkeit rechnete oder rechnen musste. Dass der Beschwerdeführer eine solche Massnahme erwartete, ergibt sich aus den vorinstanzlichen Urteilserwägungen zweifelsfrei, nach welchen er gegenüber dem Untersuchungsrichter zugestand, sich aus Furcht vor einer Blutprobe von der Unfallstelle entfernt zu haben.
b) Zur Ausführung einer strafbaren Handlung ist nach ständiger Rechtsprechung (
BGE 99 IV 153
mit Verweisen) jede Tätigkeit zu rechnen, die nach dem Plan des Täters auf dem Weg zum Erfolg den letzten entscheidenden Schritt darstellt, von dem es in der Regel kein Zurück mehr gibt. Es ist offensichtlich, dass der Beschwerdeführer diesen entscheidenden Schritt unternahm, als er nach dem Zusammenstoss aus Furcht, einer Blutprobe unterworfen und des Fahrens in angetrunkenem Zustand überführt zu werden, ohne die Geschädigten oder die Polizei zu benachrichtigen sich von der Unfallstelle entfernte, nach Chur fuhr, dort seinen Wagen abstellte und sich längere Zeit in einem Nachtlokal aufhielt. Daran vermag der von ihm später angeblich gefasste Entschluss zur Rückkehr an den Unfallort, "um die Sache in Ordnung zu bringen", nichts zu ändern.
c) Unvollendeter Versuch der Vereitelung der Blutprobe könnte nur vorliegen, wenn der Beschwerdeführer die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende geführt hätte (
Art. 21 Abs. 1 StGB
). Nicht zu Ende geführt wäre sie, wenn
Art. 91 Abs. 3 SVG
das blosse Behindern der Blutentnahme zur Tatbestandsvollendung nicht genügen liesse, sondern ein Verunmöglichen der Blutprobe während der Zeit forderte, wo auf ihrer Grundlage die Blutalkohol-Konzentration für den kritischen Zeitpunkt noch zuverlässig zu ermitteln ist. Inwiefern das der Fall sei, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Aus
BGE 103 IV 49 S. 52
Wortlaut, Sinn und Zweck von
Art. 91 Abs. 3 SVG
ergibt sich nichts derartiges. Der die Täterhandlung kennzeichnende Begriff des Sich-Entziehens findet sowenig wie jener des Sich-Widersetzens nach allgemeinem Sprachgebrauch nur auf dauerndes und erfolgreiches Entziehen bzw. Widersetzen Anwendung. Für die Hinderung einer Amtshandlung (
Art. 286 StGB
), im französischen Gesetzestext als "Opposition aux actes de l'autorité" bezeichnet und damit hinsichtlich des verwendeten Rechtsbegriffs in Übereinstimmung stehend mit der französischen und italienischen Fassung von
Art. 91 Abs. 3 SVG
, soweit es sich um Widersetzen ("se sera opposé", "si oppone") handelt, hat die Rechtsprechung längst erkannt, dass blosse Behinderung genügt, Verhinderung zur Tatbestandserfüllung nicht nötig ist (
BGE 71 IV 101
). Wenn zwischen
Art. 286 StGB
und
Art. 91 Abs. 3 SVG
eine Verwandtschaft besteht, diese Bestimmung zwar nicht in jener aufgeht, sondern eine Sondernorm für das Gebiet des Strassenverkehrs bildet (
BGE 95 IV 147
), aber dort den geordneten Gang der Rechtspflege (
BGE 102 IV 42
) umfassend schützen will, dann wäre mit diesem Zweck die Annahme nicht vereinbar,
Art. 91 Abs. 3 SVG
verlange bei gleicher Begriffsumschreibung anderes oder mehr als
Art. 286 StGB
zur Tatbestandsvollendung. Stehe Widersetzen oder Entziehen in Frage, führt deshalb SCHULTZ (Strafbestimmungen des SVG, S. 205 und 206) aus, so sei die Straftat vollendet, sobald die unverzügliche Durchführung der angeordneten Untersuchung verhindert werde. Ob sie in einem späteren Zeitpunkt in zuverlässiger Weise gleichwohl vorgenommen werden könne, sei unerheblich. Ein Versuch könne deshalb kaum je in Frage stehen. Bei der Vereitelung des Zweckes der Massnahme macht sich nach der Rechtsprechung des vollendeten Deliktes von
Art. 91 Abs. 3 SVG
schuldig, wer in Kenntnis der drohenden Blutprobe den Unfallort verlässt, sich heimbegibt und dort weiteren Alkohol zu sich nimmt, auch wenn rechtzeitig eine Blutprobe durchgeführt und der Alkoholisierungsgrad für den kritischen Zeitpunkt zuverlässig bestimmt werden kann (
BGE 102 IV 42
). Bereits in
BGE 95 IV 148
war ausgeführt worden, habe der Täter im konkreten Fall mit einer Blutprobe oder anderen Massnahmen als realer Wahrscheinlichkeit gerechnet oder rechnen müssen, so dürfe er nichts unternehmen, was die Vornahme einer unverfälschten Untersuchung stören
BGE 103 IV 49 S. 53
könne. Wenn demnach bei er Zweckvereitelung, wo eine Gleichstellung des für die Umschreibung der Täterhandlung verwendeten Begriffes ("vereitelt") mit einem absoluten Verunmöglichen bedeutend näher läge, und für eine solche auch eingetreten worden ist (SCHULTZ, a.a.O. S. 205), nach der Rechtsprechung die blosse Störung oder Behinderung genügt, dann kann es bei einem Sich-Entziehen oder Sich-Widersetzen nicht anders sein.
Da der Beschwerdeführer durch seine Behinderung der unverzüglichen Durchführung einer Blutprobe seine strafbare Tätigkeit zu Ende geführt hat, ist kein Raum für die Annahme, es liege ein unvollendeter Versuch vor.
Entgegen seiner Meinung hätte übrigens unvollendeter Versuch nicht notwendig zu milderer Bestrafung führen müssen (vgl.
BGE 98 IV 49
).


header:
Urteilskopf
137 IV 167
23. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_1043/2010 vom 28. Juni 2011

regeste:
Regeste
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
;
Art. 635a OR
; Fälschung einer Prüfungsbestätigung.
Die Herstellung einer falschen Prüfungsbestätigung in einer elektronischen Datenverarbeitungsanlage als Collage unter Einscannen der Unterschrift einer Drittperson von einem anderen Dokument und die Weiterleitung der Datei zuhanden des Handelsregisteramtes erfüllen den Tatbestand der Urkundenfälschung im eigentlichen Sinne (E. 2.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 167
BGE 137 IV 167 S. 167
A.
X. wird vorgeworfen, er habe am 28. Februar 2008 in den Büroräumlichkeiten seiner A. AG auf dem Briefpapier der B. AG zu Händen der in Gründung befindlichen C. GmbH in Flawil eine Bestätigung der Prüfung des Gründungsberichts im Sinne von
Art. 635a OR
verfasst und auf dieses Schreiben die Originalunterschrift von D. eingescannt. Die auf diese Weise erstellte Urkunde habe er in der Folge in Form eines Farb-Scans der mit der Gründung der C. GmbH betrauten E. Consulting, Frauenfeld, zu Händen des Handelsregisteramtes St. Gallen übergeben. Er habe die Prüfungsbestätigung im
BGE 137 IV 167 S. 168
Namen der B. AG bzw. von D. verfasst, weil er selbst nicht über die erforderliche Zulassung als Revisor gemäss Revisionsaufsichtsgesetz (vgl.
Art. 3 ff. RAG
[SR 221.302]) verfügt habe.
B.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Hinwil erklärte X. mit Urteil vom 17. März 2010 der Urkundenfälschung im Sinne von
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB
schuldig und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu je Fr. 160.- sowie zu einer Busse von Fr. 1'280.-, als Zusatzstrafe zu der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 4. März 2009 ausgefällten Strafe. Den Vollzug der Geldstrafe schob er unter Auferlegung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt auf. Die Ersatzfreiheitsstrafe für den Fall der schuldhaften Nichtbezahlung der Busse setzte er auf 8 Tage fest. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 24. September 2010 das erstinstanzliche Urteil im Straf- und Schuldpunkt. Es sprach die Strafe überdies als Zusatzstrafe zu den mit Urteil des Militärgerichts 4 vom 9. Mai 2008 und mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 12. Mai 2010 ausgefällten Strafen aus.
C.
X. führt Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ihm für die vorinstanzlichen Verfahren eine Entschädigung von Fr. 5'917.20 zu bezahlen.
D.
Die Oberstaatsanwaltschaft und das Obergericht des Kantons Zürich haben auf Vernehmlassung verzichtet.
E.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.3
2.3.1
Gemäss
Art. 110 Abs. 4 StGB
sind Urkunden u.a. Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Die Aufzeichnungen auf Bild- oder Datenträgern stehen der Schrifturkunde gleich, sofern sie demselben Zweck dienen.
Nach
Art. 251 Ziff. 1 StGB
macht sich der Urkundenfälschung schuldig, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine Urkunde fälscht oder verfälscht, die echte Unterschrift oder das echte Handzeichen eines
BGE 137 IV 167 S. 169
andern zur Herstellung einer unechten Urkunde benützt oder eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt. Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird (
BGE 129 IV 130
E. 2.2;
BGE 125 IV 17
E. 2/aa;
BGE 123 IV 61
E. 5a).
Fälschen ist das Herstellen einer unechten Urkunde. Eine Urkunde ist unecht, wenn deren wirklicher Urheber nicht mit dem aus ihr ersichtlichen Aussteller übereinstimmt bzw. wenn sie den Anschein erweckt, sie rühre von einem anderen als ihrem tatsächlichen Urheber her. Wirklicher Aussteller einer Urkunde ist derjenige, dem sie im Rechtsverkehr als von ihm autorisierte Erklärung zugerechnet wird. Dies ist gemäss der insoweit vorherrschenden sogenannten "Geistigkeitstheorie" derjenige, auf dessen Willen die Urkunde nach Existenz und Inhalt zurückgeht (
BGE 132 IV 57
E. 5.1.1;
BGE 128 IV 265
E. 1.1.1).
2.3.2
Gemäss
Art. 635 OR
geben die Gründer einer Aktiengesellschaft in einem schriftlichen Bericht Rechenschaft ab über die Art und den Zustand von Sacheinlagen oder Sachübernahmen und die Angemessenheit der Bewertung (Ziff. 1), den Bestand und die Verrechenbarkeit der Schuld (Ziff. 2) und die Begründung und die Angemessenheit besonderer Vorteile zugunsten von Gründern oder anderen Personen (Ziff. 3). Nach
Art. 635a OR
wird der Gründungsbericht von einem zugelassenen Revisor geprüft. Dieser bestätigt schriftlich, dass jener vollständig und richtig ist. Die Prüfung des schriftlichen Berichts durch einen zugelassenen Revisor bezweckt die Reduktion des Risikos betrügerischer Handlungen bei Sacheinlagen, Sachübernahmen und der Einräumung besonderer Vorteile (vgl. auch Art. 43 Abs. 3 lit. d der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 [HRegV; SR 221.411]; ferner FRANZ SCHENKER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2008, N. 1 zu
Art. 635a OR
).
2.4
Das angefochtene Urteil verletzt kein Bundesrecht. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz stellte der Beschwerdeführer die falsche Prüfungsbestätigung als Datei in einer elektronischen Datenverarbeitungsanlage als Collage mit dem Briefkopf der B. AG und der von einem anderen Dokument eingelesenen Unterschrift von D. her. Der Beschwerdeführer verwendete mithin die echte Unterschrift von D., um mit den Mitteln des Computers und Scanners und hernach des Druckers eine Urkunde zu erstellen, die
BGE 137 IV 167 S. 170
den täuschenden Eindruck erwecken sollte, D. habe die Prüfungsbestätigung selber verfasst und unterzeichnet. Es ging mithin offensichtlich darum, eine echte Urkunde mit einer originalen Unterschrift vorzutäuschen. Ein solches Schriftstück, das mit Computer und Drucker unter Verwendung eines selbst verfassten Textes sowie einer daruntergesetzten, eingescannten fremden Unterschrift produziert wird, gilt als scheinbare Originalerklärung (FRANK ZIESCHANG, in: Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 12. Aufl. 2009, N. 118 zu
§ 267 StGB
/D; THOMAS FISCHER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 58. Aufl. 2011, N. 22 zu
§ 267 StGB
/D; ferner BERND HEINRICH, Missbrauch gescannter Unterschriften als Urkundenfälschung, Computer und Recht [CR] 1997 S. 625 f.).
Die Frage, ob einer Fotokopie Urkundeneigenschaft zukommt, kann sich nur stellen, wo das Dokument erkennbar als solche in den Rechtsverkehr gebracht wird (vgl. MARKUS BOOG, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 47 ff. zu
Art. 110 Abs. 4 StGB
). Dies entscheidet sich letztlich nach dem Willen des Herstellers (ZIESCHANG, a.a.O., N. 116 zu
§ 267 StGB
/D). Dass die fragliche Prüfungsbestätigung nur als Kopie verwendet werden sollte, wie der Beschwerdeführer vorbringt, ist nicht erkennbar. Jedenfalls ist sie nicht explizit als solche beim Handelsregisteramt eingereicht worden. Es ist auch nicht ersichtlich, aus welchem Grund der Beschwerdeführer die Bestätigung lediglich als Kopie hätte verwenden sollen. Aus dem Sachverhalt ergibt sich in klarer Weise, dass es ihm und den weiteren Beteiligten darum ging, beim Handelsregisteramt die Gründungsunterlagen und die von einem zugelassenen Revisor erstellte Prüfungsbestätigung zur Anmeldung der Gesellschaft im Handelsregister einzureichen. Für die Verwendung als Kopie oder als Entwurf hätte es ohne weiteres ausgereicht, ein Dokument ohne Unterschrift einzureichen. Die kantonalen Instanzen nehmen daher zu Recht an, das Dokument sei zur Verwendung als falsche originäre Erklärungsverkörperung bzw. als scheinbares Original hergestellt worden. Ob die Kopie im Rechtsverkehr als Urkunde anerkannt ist (
BGE 114 IV 26
E. 2c;
BGE 115 IV 51
E. 6), ist im vorliegenden Kontext ohne Bedeutung. Im Übrigen setzt die Anfertigung einer Kopie voraus, dass ein Original besteht. Dies ist hier nicht der Fall, denn das Dokument wurde mittels Computer und Scanner als Collage hergestellt, so dass ein Original der Erklärung gar nicht existierte. Zudem ist der Ausdruck einer elektronisch übermittelten Erklärung stets ein Original. Eine Unterscheidung zwischen der
BGE 137 IV 167 S. 171
ursprünglichen Erklärung und einer nachträglich vom Aussteller oder einem Dritten hergestellten Kopie oder Datenspeicherung ist nicht möglich (INGEBORG PUPPE, in: Strafgesetzbuch, Bd. II, Nomos Kommentar, 3. Aufl., Baden-Baden 2010, N. 22 zu
§ 267 StGB
/D, vgl. auch N. 82).
Zu keinem anderen Ergebnis führt, dass der Beschwerdeführer das Dokument als PDF-Datei und nicht als ausgedrucktes Schriftstück an die G. AG weitergeleitet hatte. Seine Tathandlung lässt sich nicht auf die blosse technische Herstellung und Weiterleitung der Datei auf elektronischem Weg an die G. AG begrenzen, sondern umfasst auch das Ausdrucken und Einreichen beim Handelsregisteramt. Dass dieser Akt von einer anderen Person ausgeführt worden ist, ändert nichts. Dabei kann offenbleiben, ob und in welchem Umfang sich allenfalls weitere Personen strafbar gemacht haben. Die Argumentation des Beschwerdeführers, wonach er nur eine Kopie versendet habe, welche vom Handelsregisteramt nicht akzeptiert worden sei, verfängt daher nicht. Im Übrigen ist die Urkundenfälschung vollendet, sobald der Täter die unechte Urkunde hergestellt bzw. die falschen Daten gespeichert hat, auch wenn von der Urkunde noch kein Gebrauch gemacht wurde (Urteil des Bundesgerichts 6S.296/2004 vom 10. Januar 2005 E. 1.2).
Unbeachtlich ist im Weiteren, dass die Sachbearbeiterin des Handelsregisteramtes erkannt hat, dass es sich beim eingereichten Dokument lediglich um eine Kopie handelte. Denn auf die technische Qualität der Fälschung kommt es nicht an. Wie die kantonalen Instanzen zu Recht erkannt haben, wird der Tatbestand der Urkundenfälschung auch durch eine plumpe, leicht erkennbare Fälschung erfüllt (STRATENWERTH/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. II: Straftaten gegen Gemininteressen, 6. Aufl. 2008, § 35 Rz. 14).
Schliesslich bejaht die Vorinstanz zu Recht das Handeln in Schädigungs- oder Vorteilsabsicht. Ob durch die informelle Vorprüfung niemand am Vermögen geschädigt werden kann, ist nicht von Belang. Aus den Akten ergibt sich, dass dem Handelsregisteramt die Gründungsunterlagen zur Anmeldung der C. GmbH ins Handelsregister und nicht zur blossen Vorprüfung eingereicht wurden. Aus dem Umstand, dass die Sachbearbeiterin bereits bei der Vorprüfung der Unterlagen gemäss
Art. 940 OR
bemerkt hatte, dass die Prüfungsbestätigung nicht im Original vorlag, kann der
BGE 137 IV 167 S. 172
Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Im Rahmen der Vorteilsabsicht ist entscheidend, dass der Beschwerdeführer bzw. die in Gründung befindliche C. GmbH durch die gefälschte Prüfungsbestätigung einerseits Kosten sparte und einen Zeitgewinn erzielte. Die dadurch erreichte Besserstellung genügt für die Bejahung des Handelns in der Absicht, sich oder einem anderen einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen (vgl.
BGE 126 IV 265
E. 2).
Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.


header:
Urteilskopf
118 II 40
8. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Februar 1992 i.S. P. gegen X. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Kündigungsschutz bei der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen.
Kriterien, die für die Auslegung des Begriffs "Geschäftsräume" im Sinne der
Art. 253a und 271 ff. OR
massgebend sind (E. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 40
BGE 118 II 40 S. 40
Aus den Erwägungen:
4.
Das Kantonsgericht St. Gallen ist zum Schluss gelangt, beim Mietobjekt handle es sich um einen Hobbyraum, der nicht als Geschäftsraum im Sinne des Gesetzes qualifiziert werden könne. Das Mietlokal unterliege demnach nicht den Schutzbestimmungen des BMM bzw. des neuen Mietrechts. Zur Begründung hält die Vorinstanz fest, das Bundesgericht habe in
BGE 113 II 413
deutlich gemacht, dass nicht jedes Mietobjekt in einer Liegenschaft, das nicht
BGE 118 II 40 S. 41
Wohnzwecken diene, als Geschäftslokal zu qualifizieren sei. Geschäftsräume seien Räumlichkeiten, in denen ein Beruf oder Gewerbe ausgeübt werde, die von einem Unternehmen (als Büro, Laden, Werkstätte, Lager usw.) genützt werden, oder in denen eine Aktivität mit ideeller Zielsetzung verfolgt werde (z.B. Versammlungslokal). Unter Berufung auf LACHAT/STOLL (Neues Mietrecht, Zürich 1991, S. 33) führt sie weiter aus, ausschlaggebend sei dabei, inwieweit die Existenz eines Mieters vom Gebrauch der Sache abhänge; dieses Merkmal könne auch bei einer Organisation mit ideeller Zielsetzung erfüllt sein, nicht aber bei der Vermietung von Räumlichkeiten, die einem einzelnen zur Pflege seiner Hobbies dienen. Der Kläger hält diese Beurteilung für bundesrechtswidrig. Er weist darauf hin, dass nach Auffassung der gleichen Autoren auch unter dem neuen Recht der Begriff "Geschäftsraum" extensiv auszulegen und jedenfalls eine Beschränkung auf Räume, die nur einer gewinnbringenden Tätigkeit dienen, abzulehnen sei.
a) Die Botschaft zur Revision des Miet- und Pachtrechts vom 27. März 1985 (BBl 1985 I 1421) hält zu
Art. 253a OR
fest, die Norm setze zwei Begriffe voraus, die der Missbrauchsgesetzgebung schon längst bekannt seien und infolgedessen keiner näheren Umschreibung bedürften. Als Geschäftsräume gälten die Räumlichkeiten, die dem Betrieb eines Gewerbes oder der Ausübung einer beruflichen Tätigkeit dienen (Büros, Verkaufsräume, Werkstätten, Magazine und Lagerräume). Die Abgrenzung der Wohn- und Geschäftsräume von den übrigen Räumlichkeiten, die Gegenstand eines Mietvertrages sein können, werde weiterhin der Rechtsprechung überlassen. Auch nach der Meinung von ZIHLMANN (Das neue Mietrecht, Zürich 1990, S. 187) und BARBEY (Commentaire du droit du bail, Chapitre III, Genève 1991, N 195 zur Einleitung) lassen sich namentlich die in
BGE 113 II 408
ff. erörterten Interpretationsgrundsätze unverändert auf das neue Recht, soweit es für Geschäftsräume Sonderrecht enthält, anwenden. Im SVIT-Kommentar Mietrecht (N 10 zu
Art. 253a-253b OR
) wird ausgeführt, ob es sich bei solchen Räumen um haupt- oder nebenberuflich genutzte Räume handle, könne aufgrund des Schutzgedankens von
Art. 269 ff. OR
nicht entscheidend sein. Für EGLI (Kündigungsbeschränkungen im Mietrecht, Zürich 1986, S. 28) und TRACHSEL (Leitfaden zum Mietrecht, Zürich 1991, S. 22) kommt es bei der Definition des Begriffs "Geschäftsraum" nicht darauf an, ob in den Räumen, die einem Gewerbebetrieb oder der Berufstätigkeit dienen, ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt werde.
BGE 118 II 40 S. 42
b) Es ist somit davon auszugehen, dass nach altem wie nach neuem Recht die gleichen Kriterien massgebend sind für die Auslegung des Begriffs des Geschäftsraums. Gemäss
BGE 113 II 413
ist er in dem Sinne weit auszulegen, als nicht notwendigerweise die Benützung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit vorausgesetzt wird. Es werden vielmehr alle jene Räumlichkeiten umfasst, die tatsächlich dazu beitragen, dass der Mieter seine Persönlichkeit in privater oder wirtschaftlicher Hinsicht entfalten kann. Dass ein Abstellplatz in einer Tiefgarage oder eine zum Abstellen von Autos separat vermietete Garage nicht als Geschäftsraum betrachtet werden kann, ist in
BGE 110 II 51
klargestellt worden. Anders verhält es sich dagegen, wenn wie im vorliegenden Fall ein Garage-Anbau einem ausgebildeten Mechaniker als Werkstatt für die Reparatur alter Autos (Oldtimer) dient. Dass der Kläger diese Tätigkeit nur im Sinne eines selbstdeckenden Nebenerwerbs ausübt, vermag daran nichts zu ändern. Rechtsprechung und Doktrin schliessen zu Recht nicht aus, dass ein Mietlokal auch bei nicht gewinnbringender Tätigkeit, nebenberuflicher Nutzung oder Verfolgung eines nicht wirtschaftlichen Zwecks als Geschäftsraum im Sinne des Gesetzes qualifiziert werden kann. Indem das Kantonsgericht das vom Kläger gemietete Objekt zu Unrecht nicht als Geschäftsraum betrachtet hat, hat es Bundesrecht verletzt.


header:
Urteilskopf
135 III 585
85. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_346/2009 vom 12. August 2009

regeste:
Regeste
Art. 656 Abs. 2 und
Art. 963 Abs. 2 ZGB
;
Art. 204 Abs. 1 SchKG
; ausserbuchlicher Erwerb von Grundeigentum eines konkursiten Eigentümers.
Ein ausserbuchlicher Erwerb eines Grundstücks gestützt auf ein Scheidungsurteil kann nur dann erfolgen, wenn dem übertragenden Ehegatten im Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft des Scheidungsurteils die Verfügungsberechtigung darüber zukommt. Dies ist nicht mehr der Fall, wenn über dessen Vermögen bereits der Konkurs eröffnet worden ist und das betreffende Grundstück in die Konkursmasse fällt (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 586
BGE 135 III 585 S. 586
A.
A.a
X. und Y. heirateten im Jahre 1959. Ihre gemeinsamen Kinder sind bereits mündig und wirtschaftlich selbständig. Sie reichten dem Präsidenten 2 des Gerichtskreises I in A. am 28./30. August 2006 ein gemeinsames Scheidungsbegehren samt einer Konvention über die Nebenfolgen der Scheidung ein.
A.b
Am 13. November 2006 wurde über das Vermögen von X. der Konkurs ausgesprochen. Die grundbuchliche Anmerkung auf seinen Grundstücken erfolgte tags darauf. Der Konkurs wurde vom Obergericht des Kantons Bern am 11. Dezember 2006 bestätigt.
A.c
Mit Urteil vom 17. Januar 2007 wurde die Ehe von X. und Y. geschieden und ihre Scheidungskonvention genehmigt. Demnach soll insbesondere das Eigentum von X. am Grundstück Nr. x und sein Anteil als Gesamteigentümer des Grundstückes Nr. xx, beide gelegen auf dem Gebiet der Gemeinde B., an Y. übertragen werden. Die Erwerberin verpflichtet sich zur alleinigen Übernahme der auf beiden Grundstücken lastenden Grundpfandschulden. Das Scheidungsurteil ist am 29. Januar 2007 in Rechtskraft erwachsen.
A.d
Am 5. Februar 2007 gelangte der Präsident 2 an das Kreisgrundbuchamt A. zur Vornahme der Eigentumsübertragung gemäss gerichtlich genehmigter Konvention. Das Gesuch wurde mit Verfügung vom 12. Februar 2007 abgewiesen, da über das Vermögen von X. zwischenzeitlich der Konkurs eröffnet worden sei.
B.
X. focht die grundbuchamtliche Abweisungsverfügung erfolglos bei der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern an. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, an welches X. daraufhin gelangte, wies seine Beschwerde am 24. März 2009 ebenfalls ab.
BGE 135 III 585 S. 587
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 15. Mai 2009 ist X. (fortan: Beschwerdeführer) an das Bundesgericht gelangt. Er verlangt die Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichtes. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Frage nach dem Verfügungsrecht des Beschwerdeführers über sein Grundeigentum.
2.1
Zum Erwerb von Grundeigentum bedarf es der Eintragung in das Grundbuch (
Art. 656 Abs. 1 ZGB
). Grundbuchliche Verfügungen, wie Eintragung, Änderung und Löschung, dürfen in allen Fällen nur aufgrund eines Ausweises über das Verfügungsrecht und den Rechtsgrund vorgenommen werden (
Art. 965 Abs. 1 ZGB
). Das Verfügungsrecht steht dem Gesuchsteller zu, der sich nach Massgabe des Grundbuches im Zeitpunkt der Grundbuchanmeldung als verfügungsberechtigte Person erweist oder von dieser eine Vollmacht erhalten hat (
Art. 965 Abs. 2 ZGB
; Art. 15 Abs. 2 der Verordnung vom 22. Februar 1910 betreffend das Grundbuch [GBV; SR 211.432.1]; JÜRG SCHMID, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 3. Aufl. 2007, N. 35 zu
Art. 963 ZGB
). Der Rechtsgrund wird durch die Einhaltung der für dessen Gültigkeit erforderlichen Form nachgewiesen (
Art. 965 Abs. 3 ZGB
;
Art. 18 Abs. 1 GBV
). Wird der Eigentumsübergang gerichtlich angeordnet, so erfolgt er ausserbuchlich und bereits mit Eintritt der Rechtskraft des Urteils (
Art. 656 Abs. 2 ZGB
;
Art. 18 Abs. 2 lit. d GBV
). Eine entsprechende Erklärung des Eigentümers braucht es in diesem Fall nicht (
Art. 963 Abs. 2 ZGB
). Hingegen kann der Erwerber über das Grundstück erst nach Eintrag in das Grundbuch verfügen (
Art. 656 Abs. 2 ZGB
).
2.2
Der massgebende Zeitpunkt für den Nachweis des Verfügungsrechts ist somit beim buchlichen Erwerb die Anmeldung der Eintragung im Grundbuch und beim ausserbuchlichen Erwerb infolge eines Gerichtsurteils dessen Eintritt der Rechtskraft. Im vorliegenden Fall soll der Übergang des Grundeigentums aufgrund einer gerichtlich genehmigten Scheidungskonvention erfolgen, welche in das Dispositiv des Scheidungsurteils aufgenommen wurde und damit zu dessen Bestandteil geworden ist (
Art. 140 Abs. 1 ZGB
; Urteil 5A_599/2007 vom 2. Oktober 2008 E. 6.1;
BGE 135 III 585 S. 588
SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, N. 56 zu
Art. 140 ZGB
). Dieser Entscheid ist am 29. Januar 2007 rechtskräftig geworden. Damals - und nicht im Moment der Anmeldung durch den Scheidungsrichter - ist Y. Eigentümerin der beiden von der Konvention erfassten Grundstücke geworden. Vorauszusetzen ist allerdings, dass der Beschwerdeführer dann noch verfügungsberechtigt war. Dies ist an sich der Fall, da er dannzumal als Eigentümer der hier interessierenden Grundstücke im Grundbuch eingetragen war.
2.3
Bereits zuvor, nämlich am 11. Dezember 2006, wurde allerdings zweitinstanzlich über das Vermögen des Beschwerdeführers der Konkurs ausgesprochen. Zwar bleibt der Konkursit bis zum Abschluss der Verwertung Eigentümer seines Vermögens, das in die Masse fällt. Indes steht das Verfügungsrecht über sein Vermögen nicht mehr ihm, sondern ausschliesslich der Konkursverwaltung zu. Demzufolge sind Rechtshandlungen des Konkursiten in Bezug auf Gegenstände der Konkursmasse gegenüber den Konkursgläubigern ungültig (
Art. 204 Abs. 1 SchKG
;
BGE 121 III 28
E. 3 S. 30; HEINER WOHLFART, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 1998, N. 24 zu
Art. 204 SchKG
; STÖCKLI/POSSA, in: Kurzkommentar SchKG, 2009, N. 1 zu
Art. 204 SchKG
). Der Beschwerdeführer konnte ab diesem Moment über sein Grundeigentum nicht mehr rechtsgültig verfügen. Um dies zu verhindern, sieht das Gesetz die grundbuchliche Anmerkung des Konkurses vor (
Art. 80 Abs. 9 GBV
).
2.4
Zudem sind als Folge der Konkurseröffnung Zivilprozesse, in denen der Konkursit Partei ist und die den Bestand der Konkursmasse berühren, einzustellen (
Art. 207 Abs. 1 SchKG
;
BGE 133 III 377
E. 5 S. 379 ff.). Diese Regelung kennt eine Reihe von Ausnahmen, wozu auch die familienrechtlichen Verfahren gehören (STÖCKLI/POSSA, a.a.O., N. 26 zu
Art. 207 SchKG
). Hingegen ist die Beurteilung güterrechtlicher Ansprüche im Rahmen eines Scheidungsverfahrens nach Konkurseröffnung auszusetzen, sofern der Ausgang des Verfahrens die Konkursmasse betreffen könnte (vgl. Urteil 5C.180/1996 vom 15. Mai 1997 E. 2b, zu aArt. 207 SchKG). Ob diese Praxis auch unter neuem Recht gilt, ist in der Lehre umstritten (pro: ISABELLE ROMY, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 29 zu
Art. 207 SchKG
; contra: HEINER WOHLFART, a.a.O., N. 37 zu
Art. 207 SchKG
). Gegebenenfalls müsste auch die Genehmigung einer Scheidungskonvention nach
BGE 135 III 585 S. 589
Art. 140 ZGB
ausgesetzt werden. Wie der Scheidungsrichter hier im Einzelnen vorzugehen hatte, insbesondere über welche Fragen er nach Konkurseröffnung noch befinden durfte und welche Bedeutung der Scheidungskonvention für die betroffenen Parteien zukommt, bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Entscheidend ist im vorliegenden Fall einzig, dass das in der gerichtlich genehmigten Scheidungskonvention aufgeführte Grundeigentum des Konkursiten ohne Zustimmung der Konkursverwaltung nicht mehr übertragen werden konnte. Die Vorinstanz kommt in ihrem einlässlich begründeten Urteil zu ebendiesem Ergebnis.
2.5
Der Beschwerdeführer besteht demgegenüber weiterhin auf einer Übertragung von Grundeigentum an seine vormalige Ehegattin. Seiner Ansicht nach war der Richter zur Grundbuchanmeldung befugt und seine Anordnung gründete keineswegs auf einem nichtigen Entscheid. Demzufolge hätte die Eigentumsübertragung vorgenommen werden müssen. Mit seinen Vorbringen zur formellen und materiellen Prüfungsbefugnis des Grundbuchbeamten zielt der Beschwerdeführer an der Sache vorbei. Es kommt vorliegend einzig darauf an, inwieweit über einen Vermögenswert, der in die Konkursmasse fällt, nach Aussprechung des Konkurses noch verfügt werden kann. Die Vorinstanz hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Konkurseröffnung - unabhängig von der entsprechenden Anmerkung im Grundbuch - gegenüber jedermann gelte und vom Grundbuchbeamten von Amtes wegen zu beachten sei. Ohne Zustimmung der Konkursverwaltung dürfe keine Eigentumsübertragung vorgenommen werden. Dies ergebe sich aus
Art. 204 Abs. 1 SchKG
. Wenn der Beschwerdeführer nun meint, nur die Gläubiger oder der Konkursverwalter könnten sich auf die konkursrechtliche Verfügungsbeschränkung berufen, verkennt er die Tragweite des Konkurserkenntnisses. Soweit er zudem von einem ausserbuchlichen Erwerb am 20. Januar 2009 (recte: wohl am 29. Januar 2007) ausgeht, blendet er aus, dass der Konkurs über sein Vermögen bereits am 11. Dezember 2006 rechtskräftig geworden ist. Nicht gefolgt werden kann auch seiner Auslegung von
Art. 204 Abs. 2 ZGB
. Diese Bestimmung besagt, dass die Auflösung des Güterstandes bei einer Scheidung auf den Tag zurückbezogen wird, an dem das Begehren eingereicht wurde. Bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung geht es vorerst darum, festzuhalten, welche Vermögenswerte vorhanden sind und in welche Masse diese gehören. Stand den Ehegatten unter dem Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung bisher
BGE 135 III 585 S. 590
nur die Anwartschaft auf einen Anteil am Vorschlag des andern zu, so wandelt sich diese in eine noch nicht bestimmte und noch nicht fällige Forderung. Deren genaue Höhe erfordert eine gegenseitige Klärung und Bewertung der Ansprüche (DESCHENAUX UND ANDERE, Les effets du mariage, 2000, S. 501 N. 1226 f.; HEINZ HAUSHEER UND ANDERE, Berner Kommentar, 1992, N. 11 zu
Art. 204 ZGB
). Die vom Beschwerdeführer erwähnte Wirkung von
Art. 204 Abs. 2 ZGB
gegenüber Dritten beschlägt im Wesentlichen das Haftungssubstrat des ehelichen Vermögens. Ungeachtet dessen Festlegung und damit der Frage, ob die Ehegatten bereits mit dem Scheidungsbegehren dem Güterstand der Gütertrennung unterstehen oder ob sie bis zum Scheidungsurteil noch unter dem bisherigen Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung verbleiben (vgl. zu dieser Kontroverse: HEINZ HAUSHEER UND ANDERE, a.a.O., N. 27 ff. zu
Art. 204 ZGB
), steht ihnen jetzt ein obligatorischer Anspruch auf den Vorschlagsanteil und kein dingliches Recht an einem einzelnen Gegenstand zu. Damit entfällt auch die Möglichkeit, einen von der güterrechtlichen Auseinandersetzung erfassten Vermögenswert ausserbuchlich zu erwerben. Schliesslich verweist der Beschwerdeführer auf das Schreiben des Konkursamtes vom 18. Januar 2007 und will daraus die Zustimmung für die in Frage stehende Eigentumsübertragung ableiten. Die Lektüre dieses Dokumentes ergibt indessen, dass das Konkursamt - wie der Beschwerdeführer - von einer unzutreffenden Auslegung des
Art. 204 Abs. 2 ZGB
ausgegangen ist. Damit konnte es auch nicht konkrete Eigentumsansprüche der Ehefrau anerkennen. Zudem machte das Konkursamt einen Vorbehalt hinsichtlich der Rechte der Gläubiger nach
Art. 253 SchKG
und der Abtretung bestrittener Forderungen nach
Art. 260 SchKG
. Selbst wenn man das genannte Schreiben des Konkursamtes als Zustimmung zu einer Eigentumsübertragung und damit als Bestandteil der Anmeldung verstehen möchte, hätte diese unbedingt und vorbehaltlos erfolgen müssen (
Art. 12 Abs. 1 GBV
). Da dieses gesetzliche Erfordernis nicht erfüllt war, musste der Grundbuchverwalter die Anmeldung abweisen (
Art. 24 Abs. 1 GBV
). Eine vorläufige Eintragung kam nicht in Frage, da es sich nicht um eine blosse Ergänzung des Ausweises über das Verfügungsrecht handelte (
Art. 966 Abs. 2 ZGB
; ARTHUR HOMBERGER, Zürcher Kommentar, 2. Auflage 1938, N. 8 zu
Art. 966 ZGB
; HENRI DESCHENAUX, Das Grundbuch, SPR Bd. V/3.I, 1988, S. 531/532).