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Urteilskopf
113 IV 108
30. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 13. Oktober 1987 i.S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau und Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn

regeste:
Regeste
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
.
1. Der Gerichtsstand hängt nicht davon ab, was dem Angeschuldigten schliesslich nachgewiesen werden kann, sondern bestimmt sich danach, was aufgrund der Aktenlage überhaupt in Frage kommt (E. 1).
2. In casu Verdacht der Gehilfenschaft zu Raub bejaht (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 113 IV 108 S. 108
L. wird im Kanton Bern wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, u.a. begangen durch Verkauf von insgesamt ca. 70 g Kokain, wegen Verletzung von Verkehrsregeln sowie wegen Sachentziehung verfolgt. Erste Ermittlungen wegen der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sind im Juli 1986 im Kanton Solothurn vorgenommen worden, während die Kantonspolizei Bern sich erst seit September 1986 mit der Sache befasst. Umstritten ist, ob sich L. durch den Verkauf von Waffen und Munition der Gehilfenschaft bei einem am 4. März 1987 im Kanton Aargau verübten Raub schuldig gemacht habe, bei welchem diese Waffen verwendet wurden; eine Strafuntersuchung ist bis dahin im Kanton Aargau nicht eingeleitet worden.
Der Generalprokurator des Kantons Bern ersucht mit Eingabe vom 11. September 1987, die Behörden des Kantons Solothurn für berechtigt und verpflichtet zu erklären, die L. vorgeworfenen strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.
BGE 113 IV 108 S. 109
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn beantragt, die Behörden des Kantons Aargau zuständig zu erklären.
Die ebenfalls zur Vernehmlassung aufgeforderte Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau schliesst sich dem vom Generalprokurator des Kantons Bern gestellten Begehren an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Gesuchsgegnerin bestreitet ihre Zuständigkeit mit dem Einwand, es bestehe nach der Aktenlage der Verdacht, L. habe sich durch den Verkauf von zwei Schusswaffen und Munition der Gehilfenschaft zu qualifiziertem Raub schuldig gemacht, der mit schwererer Strafe bedroht ist als die qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz.
Gehilfenschaft liegt vor, wenn zu einem Verbrechen oder zu einem Vergehen vorsätzlich Hilfe geleistet wird (
Art. 25 StGB
). Jeder kausale Beitrag, der die Tat fördert, so dass sich diese ohne Mitwirkung des Gehilfen anders abgewickelt hätte, fällt objektiv in Betracht (
BGE 108 Ib 302
E. 3a mit Hinweisen). Subjektiv ist erforderlich, dass der Gehilfe weiss oder damit rechnet, eine bestimmt geartete Straftat zu unterstützen, und dass er dies will oder in Kauf nimmt, wobei zum Vorsatz auch die Voraussicht des Geschehensablaufs gehört (
BGE 111 IV 34
E. 2 mit Hinweis); dabei genügt es, dass er die wesentlichen Merkmale des vom Täter zu verwirklichenden strafbaren Tuns erkennt, während er Einzelheiten der Tat nicht zu kennen braucht (SCHÖNKE/SCHRÖDER, N. 19 zu
§ 27 StGB
; DREHER/TRÖNDLE, N. 8 zu
§ 27 StGB
). Ein ganz unbestimmter, allgemein gehaltener Vorsatz dahingehend, dass das eigene Verhalten einem Dritten überhaupt Hilfe zur Deliktsbegehung leiste, kann nicht ausreichen (NEUENSCHWANDER, Die Strafbarkeitsvoraussetzungen der Beihilfe nach
Art. 25 StGB
, Diss. Zürich 1954, S. 52).
Bei der Beurteilung der Gerichtsstandsfrage muss von der Verdachtslage ausgegangen werden, wie sie sich nach den Akten im Zeitpunkt des Entscheides durch die Anklagekammer darbietet. Der Gerichtsstand hängt nicht davon ab, was dem Beschuldigten schliesslich nachgewiesen werden kann, sondern bestimmt sich danach, was aufgrund der Aktenlage überhaupt in Frage kommt (
BGE 112 IV 63
E. 2 mit Hinweisen).
2.
Nach den übereinstimmenden Aussagen von L. und den drei am Raubüberfall Beteiligten ist dieser um drei Schusswaffen,
BGE 113 IV 108 S. 110
wovon eine mit Schalldämpfer, sowie Munition angegangen worden. R. verlangte nach der Darstellung von O. eine grosse Waffe, eine solche, welche Eindruck erwecke. Wie P. aussagte, gab L. ihnen den Rat, falls sie die Waffen für etwas Schlimmes verwenden wollten, deren Nummern wegzumachen, was er für sie tat, als sie das wünschten; er soll sie zudem ermahnt haben, vorsichtig mit den Waffen zu sein, da er sie ihnen beschafft habe und somit hineingezogen werden könnte. P. vermutete, L. habe geahnt, dass sie einen Überfall vorhatten, obwohl wahrscheinlich nicht von einem solchen gesprochen worden sei. P., den L. aus dem Drogengeschäft kannte, war gemäss übereinstimmender Darstellung sowenig wie die beiden anderen in der Lage, den Kaufpreis der Waffen zu bezahlen; es wurden statt dessen zwei Ringe verpfändet.
L.
behauptet, von dem geplanten Überfall nichts gewusst zu haben, was von R. und O. in ihren ergänzenden Abhörungen bestätigt wurde. Trotzdem erweist sich der Verdacht, L. könnte sich auch subjektiv der Gehilfenschaft beim qualifizierten Raubüberfall schuldig gemacht haben, aufgrund der angeführten Aussagen nicht von vornherein als haltlos (
BGE 98 IV 63
E. 2 mit Hinweisen); davon ging bereits die Kantonspolizei Bern aus, als sie um eine nochmalige, eingehende Befragung der drei am Überfall Beteiligten ersuchte. Wenn für jeden derselben eine Schusswaffe mit Munition begehrt wurde, eine davon einen Schalldämpfer aufweisen sollte, von einem ferner eine grosse, Eindruck erweckende Waffe bevorzugt war, und sie den Kaufpreis nicht zu bezahlen vermochten, so war für L. die Möglichkeit nicht auszuschliessen, dass sie in Geldnot stecken, gemeinsam handeln, den Widerstand von Personen mit Waffen brechen und schiessen könnten, um zu Geld zu gelangen; er rechnete offenbar auch damit, als er die Nummern der Waffen wegmachte, was er selber für den Fall angeraten hatte, dass sie etwas Schlimmes vorhaben sollten. Von den dreien hatte P. durch den Drogenhandel, aus dem ihn L. kannte, seine Delinquenzbereitschaft bereits erkennbar gezeigt. L. wusste damit um die wesentlichen Merkmale einer bestimmten Tat, nämlich eines qualifizierten, unter Offenbarung besonderer Gefährlichkeit (
BGE 110 IV 79
E. 3) oder unter Schaffung einer Lebensgefahr für das Opfer (
BGE 112 IV 17
E. 2a mit Hinweisen) begangenen Raubes gemäss
Art. 139 Ziff. 2 oder 3 StGB
, und damit auch um den voraussichtlichen Geschehensablauf. Wie sich die Tat im einzelnen abwickeln und gegen wen sie gerichtet sein würde, musste L. nicht bekannt sein (
BGE 108 Ib 303
). Beschaffte
BGE 113 IV 108 S. 111
er Waffen und Munition, wiewohl er mit einer derartigen Verwendung rechnete, so liegt die Annahme vorsätzlichen Handelns auf der Hand. Die vom Gesuchsteller und der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau vertretene Auffassung, eine Gehilfenschaft sei nach der Aktenlage aus rechtlichen Gründen auszuschliessen, weil L. weder einen bestimmten Geschehensablauf noch die Art einer konkreten Tat habe voraussehen können, erweist sich demgemäss als unzutreffend.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Das Gesuch wird dahin gutgeheissen, dass die Behörden des Kantons Aargau zur Verfolgung und Beurteilung der L. vorgeworfenen strafbaren Handlungen berechtigt und verpflichtet erklärt werden.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
109 Ib 76
11. Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. März 1983 i.S. Vormundschaftsbehörde Uzwil gegen Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich (staatsrechtliche Klage)

regeste:
Regeste
Art. 83 lit. e OG
.
Der Streit zweier Vormundschaftsbehörden über die Zuständigkeit zur Anordnung von Kindesschutzmassnahmen im Sinne von
Art. 308 und 310 ZGB
fällt nicht unter
Art. 83 lit. e OG
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 109 Ib 76 S. 76
A.-
Mit Urteil vom 13. Mai 1975 schied das Bezirksgericht Zürich die Ehe der Eheleute Vincenzo und Maya C. Dabei stellte es die Kinder Francesco Vincenzo, geboren am 5. Oktober 1963, Manuela Angelina, geboren am 17. Juli 1966, und Jacqueline Jolanda, geboren am 4. März 1969, unter die elterliche Gewalt der Mutter und lud die Vormundschaftsbehörde Zürich ein, über die Kinder eine vormundschaftliche Aufsicht zu errichten. Die Aufsicht wurde in der Folge von der Vormundschaftsbehörde Weiningen übernommen, welche die Kinder am 21. April 1977 in ein Heim einwies. Am 29. August 1978 ordnete die Vormundschaftsbehörde Affoltern an Stelle der Erziehungsaufsicht eine Erziehungsbeistandschaft im Sinne von
Art. 308 ZGB
an. Seit 14. Januar 1982 werden die Kindesschutzmassnahmen von der Vormundschaftsbehörde Uzwil weitergeführt. Die beiden Mädchen sind immer noch in einem Heim untergebracht, währenddem der Knabe bei der Mutter wohnt.
BGE 109 Ib 76 S. 77
Am 27. Januar 1983 beschloss die Vormundschaftsbehörde Uzwil, die Massnahmen auf die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich zu übertragen, da die Mutter der Kinder seit 1. Dezember 1982 in Zürich Wohnsitz habe. Die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich lehnte jedoch die Übernahme mit Schreiben vom 21. Februar 1983 ab.
B.-
Mit Eingabe vom 2. März 1983 erhob die Vormundschaftsbehörde Uzwil beim Bundesgericht gegen die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich staatsrechtliche Klage im Sinne von
Art. 83 lit. e OG
. Sie beantragt, die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich sei zu beauftragen, die für die drei Kinder angeordneten Kindesschutzmassnahmen nach
Art. 308 und 310 ZGB
zur Weiterführung zu übernehmen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 83 lit. e OG
beurteilt das Bundesgericht in dem für staatsrechtliche Klagen vorgesehenen Verfahren Streitigkeiten zwischen den Vormundschaftsbehörden verschiedener Kantone über die Befugnisse und Obliegenheiten der Vormundschaftsbehörde der Heimat und über den Wechsel des Wohnsitzes bevormundeter Personen. Beim Streit zwischen der Vormundschaftsbehörde Uzwil und der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich geht es weder um die Befugnisse und Obliegenheiten der Vormundschaftsbehörde der Heimat noch um den Wechsel des Wohnsitzes einer bevormundeten Person. Dieser Streit fällt daher nicht unter
Art. 83 lit. e OG
.
Die Klägerin macht freilich geltend, es sei anzunehmen, dass das Bundesgericht nach
Art. 83 lit. e OG
nicht nur die Streitigkeiten über den Wohnsitzwechsel bevormundeter, sondern auch diejenigen über den Wohnsitzwechsel verbeiständeter Personen zu beurteilen habe. Eine solche über den Wortlaut hinausgehende Auslegung ist indessen abzulehnen. Der Wohnsitzwechsel bevormundeter Personen lässt sich nicht ohne weiteres mit demjenigen verbeiständeter Personen vergleichen. Bevormundete Personen haben ihren Wohnsitz nach
Art. 25 Abs. 1 ZGB
am Sitz der Vormundschaftsbehörde, welche die Vormundschaft führt. Ein Wohnsitzwechsel kann nur stattfinden, wenn ihm die Vormundschaftsbehörde zustimmt und wenn die Vormundschaftsbehörde des neuen Wohnsitzes die Vormundschaft übernommen hat (
Art. 377 Abs. 1 und 2 ZGB
;
BGE 86 II 288
/289; SCHNYDER/MURER, N. 6 ff. zu
BGE 109 Ib 76 S. 78
Art. 377 ZGB
). Die Zustimmung darf nur erteilt werden, wenn der Wohnsitzwechsel im wohlverstandenen Interesse des Mündels liegt; anderseits darf die Vormundschaftsbehörde des neuen Wohnsitzes die Übernahme der Vormundschaft verweigern, wenn der Wechsel diesem Interesse widerspricht (
BGE 81 I 51
/52, 78 I 223/224; vgl. auch
BGE 95 II 514
; SCHNYDER/MURER, N. 73 ff. zu
Art. 377 ZGB
). Daraus hat das Bundesgericht abgeleitet, der Streit darüber, ob die Vormundschaft über eine bestimmte Person am bisherigen Ort weiterzuführen oder, mit der Folge der Wohnsitzverlegung, auf die Behörde eines andern Kreises zu übertragen sei, betreffe nicht eine Frage der örtlichen Zuständigkeit der einen oder andern Vormundschaftsbehörde. Im Vordergrund stehe vielmehr die materielle Frage, ob die Wohnsitzverlegung den Interessen des Mündels Rechnung trage (
BGE 86 II 289
/290).
Demgegenüber haben verbeiständete Personen selbständigen Wohnsitz. Sie können diesen frei wählen, ohne hiefür der Zustimmung der Vormundschaftsbehörde zu bedürfen. Kinder haben ihren Wohnsitz zwar am Wohnsitz ihrer Eltern, solange diesen die elterliche Gewalt nicht entzogen worden ist (
Art. 25 Abs. 1 ZGB
). Doch sind die Eltern in der Wahl ihres Wohnsitzes frei, auch wenn die Kinder unter Erziehungsbeistandschaft stehen. Wechseln die Eltern ihren Wohnsitz, so ist der Vollzug der angeordneten Kindesschutzmassnahmen auf die Vormundschaftsbehörde des neuen Wohnsitzes zu übertragen (SCHNYDER/MURER, N. 121 zu
Art. 377 ZGB
; HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, S. 152; ders., N. 53 zu alt
Art. 288 ZGB
). Darin erschöpft sich indessen die Analogie zu
Art. 377 ZGB
. Anders als bei bevormundeten Personen ist die Übertragung der Massnahmen hier nicht die Voraussetzung des Wohnsitzwechsels, sondern ihre Folge. Sind sich zwei Vormundschaftsbehörden nicht einig, welche von ihnen die Kindesschutzmassnahmen zu vollziehen habe, handelt es sich somit um einen reinen Kompetenzkonflikt, dessen Lösung nur davon abhängt, wo die Eltern der schutzbedürftigen Kinder ihren Wohnsitz haben. Geht es aber um einen Kompetenzkonflikt, so erscheint eine analoge Anwendung von
Art. 83 lit. e OG
, der dem Bundesgericht nach dem Gesagten die Beurteilung einer Frage des materiellen Vormundschaftsrechts ermöglichen will, nicht als gerechtfertigt.
Auf die Klage kann daher nicht eingetreten werden.
2.
Die Eingabe der Klägerin kann auch nicht unter einem andern Gesichtspunkt entgegengenommen werden:
a) Zwar betrifft der Streit der Parteien eine Zivilsache im Sinne
BGE 109 Ib 76 S. 79
von
Art. 44 und 68 OG
. Auch geht es um die Anwendung einer bundesrechtlichen Zuständigkeitsvorschrift, nämlich des
Art. 315 ZGB
. Eine Berufung kommt jedoch deswegen nicht in Frage, weil die Anordnung von Kindesschutzmassnahmen - abgesehen von der Entziehung und der Wiederherstellung der elterlichen Gewalt - in
Art. 44 OG
nicht erwähnt ist. Zur Erhebung einer Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von
Art. 68 Abs. 1 lit. b OG
ist die Klägerin anderseits nicht befugt. Das Bundesgericht hat zwar in Vormundschaftssachen die Beschwerdelegitimation der Vormundschaftsbehörde bejaht, wenn diese im kantonalen Verfahren nach kantonalem Recht als antragstellende Partei und nicht als in erster Instanz verfügende Behörde aufgetreten ist (
BGE 86 II 216
,
BGE 83 II 187
,
BGE 82 II 205
/206 und 216 oben; bundesgerichtliche Urteile vom 2. Oktober 1969 i.S. Vormundschaftsbehörde Höri, ZVW 25/1970 S. 147 E. 1, und vom 14. Juli 1966 i.S. Vormundschaftsbehörde der Stadt Thun, ZVW 22/1967 S. 115 E. 2). Die Anordnung einer Erziehungsbeistandschaft im Sinne von
Art. 308 ZGB
und die Aufhebung der elterlichen Obhut gemäss
Art. 310 ZGB
obliegen jedoch, wie aus dem Wortlaut dieser Bestimmungen hervorgeht, von Bundesrechts wegen der Vormundschaftsbehörde selbst. Es besteht daher in diesem Bereich kein Raum für ein Zweiparteienverfahren vor einer andern Behörde, weshalb der Klägerin auch im Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren vor Bundesgericht keine Parteistellung zukommen kann. Aber selbst dort, wo das zürcherische Recht in Vormundschaftssachen ein Zweiparteienverfahren kennt (vgl. z.B. § 70 EG ZGB hinsichtlich der Entziehung der elterlichen Gewalt und § 83 ff. EG ZGB hinsichtlich der Entmündigung), kann nie eine ausserkantonale Vormundschaftsbehörde als antragstellende Partei auftreten. Im übrigen fehlt es für die Nichtigkeitsbeschwerde abgesehen von der Legitimation auch an der Erschöpfung des Instanzenzuges (
Art. 68 Abs. 1 OG
).
b) Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung bundesrechtlicher Zuständigkeitsvorschriften im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 lit. d OG
fällt sodann deswegen ausser Betracht, weil das Recht zur Beschwerdeführung nach
Art. 88 OG
grundsätzlich nur privaten (natürlichen und juristischen) Personen, nicht aber Behörden zusteht (
BGE 102 Ia 566
E. 1b,
BGE 54 I 139
ff.; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 367). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz wäre höchstens dann denkbar, wenn die Klägerin im kantonalen Verfahren Parteistellung gehabt hätte, was nach dem Gesagten nicht der Fall ist. Die Gemeinde Uzwil selbst wäre zur staatsrechtlichen
BGE 109 Ib 76 S. 80
Beschwerde ebenfalls nicht legitimiert, weil ihre Autonomie durch die Weigerung der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich, den Vollzug der Kindesschutzmassnahmen zu übernehmen, nicht in Frage gestellt wird.
c) Beim Streit zwischen den Parteien handelt es sich letztlich um einen interkantonalen Kompetenzkonflikt. Solche Konflikte können dem Bundesgericht beim Fehlen eines andern Rechtsbehelfs auf dem Weg der staatsrechtlichen Klage im Sinne von
Art. 83 lit. b OG
unterbreitet werden. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung ist die Zuständigkeit des Bundesgerichts indessen nur gegeben, wenn eine Kantonsregierung seinen Entscheid anruft. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Die Eingabe der Klägerin kann daher auch nicht als Klage gemäss
Art. 83 lit. b OG
behandelt werden.


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Urteilskopf
136 IV 145
22. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. SF Schweizer Fernsehen gegen Stadtrichteramt Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
1B_44/2010 vom 10. November 2010

regeste:
Regeste
Quellenschutz für Blog-Kommentar auf Internetseite des Schweizer Fernsehens;
Art. 17 Abs. 3 BV
,
Art. 28a StGB
.
Bedeutung von Redaktionsgeheimnis und Quellenschutz (E. 3.1 und 3.2).
Allgemeine Voraussetzungen für die Berufung auf den Quellenschutz (E. 3.3 und 3.4).
Begriff der Information; für den umstrittenen Blog-Kommentar kann der Quellenschutz nach
Art. 28a StGB
in Anspruch genommen werden (E. 3.5-3.8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 136 IV 145 S. 146
Aufgrund einer Strafanzeige von X. führte die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug wegen Ehrverletzung und Missbrauchs einer Fernmeldeanlage eine Strafanzeige gegen Unbekannt. Zwischen August 2008 und August 2009 waren von einer unbekannten Person diverse Beiträge ins Internet gestellt worden. Einer dieser Beiträge erschien auf der Website des SF Schweizer Fernsehens als Kommentar zu einem Blog. Er war mit "X." unterzeichnet.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug forderte das SF Schweizer Fernsehen auf, der Polizei die Unterlagen zum erwähnten Blog-Kommentar herauszugeben (IP-Adresse des Kommentar-Erstellers, Datum und Zeitpunkt).
Das SF Schweizer Fernsehen erhob gegen diese Editionsverfügung Beschwerde bei der Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug. Diese wies die Beschwerde ab, weil sich das SF Schweizer Fernsehen im vorliegenden Zusammenhang nicht auf den Quellenschutz im Sinne von
Art. 28a StGB
berufen könne.
Dagegen führt das SF Schweizer Fernsehen beim Bundesgericht unter Berufung auf das Redaktionsgeheimnis und den Quellenschutz Beschwerde in Strafsachen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt die Editionsverfügung der Staatsanwaltschaft und den Entscheid der Justizkommission des Obergerichts auf.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer stellt nicht in Frage, dass nach dem kantonalen Strafprozessrecht eine Herausgabepflicht für entsprechende Daten und Informationen angenommen werden kann. Er beruft sich indes auf den Quellenschutz nach
Art. 28a StGB
und das Redaktionsgeheimnis gemäss
Art. 17 Abs. 3 BV
und wehrt sich gegen die Pflicht zur Auskunftserteilung. Er macht insbesondere geltend, vor dem verfassungsrechtlichen Hintergrund könne, anders als die Justizkommission im angefochtenen Entscheid angenommen hat, nicht streng zwischen Information und Unterhaltung unterschieden und diese grundsätzlich vom Quellenschutz ausgenommen werden.
Vorerst ist darzulegen, wie es im vorliegenden Fall zum inkriminierten Kommentar gekommen ist, dessentwegen Strafanzeige wegen Ehrverletzung erhoben worden ist.
BGE 136 IV 145 S. 147
Das SF Schweizer Fernsehen realisierte und strahlte im Sommer 2009 das sog. Living-History-Projekt "Alpenfestung - Leben im Réduit" aus. Gemäss Sendungskonzept wird danach gefragt, wie es Soldaten wochenlang in einer Kriegsfestung ausgehalten und wie sie mit Nagelschuhen Märsche in den Alpen gemeistert haben, wie die Frauen die Lebensmittelproduktion erhöht und ohne Traktor und Pflug stotzige Felder beackert haben. Hierfür zogen fünfundzwanzig Männer in eine Kriegsfestung und lebten wie im Aktivdienst, drei Frauen mit fünf Kindern bewirtschafteten einen ärmlichen Bauernhof und beteiligten sich an der Anbauschlacht. Das Sendungskonzept will einen neuen Blick auf den Mythos des Réduit öffnen. Es hat in der Öffentlichkeit zu breiten Diskussionen Anlass gegeben.
In diesem Zusammenhang - wie auch zu verschiedenen andern Themenbereichen und Sendungen - schaltete das SF Schweizer Fernsehen auf seiner Internetseite einen sog. Blog auf. Ein solcher Blog wird von Mitarbeitern des SF Schweizer Fernsehen verfasst und dient der Weitergabe von Neuigkeiten in regelmässiger Zeitfolge sowie der Diskussion und dem Wissensaustausch (im Folgenden: Blog oder Blog-Beitrag). Den privaten Besuchern des Blogs auf der SF-Internetseite wird mit einem Link "Kommentare" (vgl.
http://www.blog. sf.tv
) die Möglichkeit eingeräumt, zu den Blog-Beiträgen Meinungen zu äussern und Kommentare abzugeben (im Folgenden: Kommentare bzw. Kommentatoren). Diese Kommentare erscheinen dann auf der Website von SF Schweizer Fernsehen als Anhang zum Blog. Es ist nicht bekannt, ob die Blog-Kommentare im Allgemeinen anonym oder unter Phantasie-Pseudonymen oder aber unter echten Namen eingereicht werden.
Im vorliegenden Fall hat ein an der Sendung "Alpenfestung - Leben im Réduit"- Beteiligter am 5. August 2009 unter dem Namen Michael Schwizer einen Blog mit dem Titel "Der Maulwurf (Tag 9, noch 11 Tage)" verfasst und mit "Aus dem Bunker, Sdt M. Schwizer" unterzeichnet. Der Blog von der "Übung Hades" berichtet von einem Gerücht über einen sog. Maulwurf und gibt die Stimmung in der Festung zu später Nacht wieder. Er weist folgenden Wortlaut auf:
"Gott sei Dank, wir leben noch!
Die Übung 'Hades' ist noch in vollem Gang. Soldat Müller ist verletzt und sitzt darum hier mit mir in der Telefonzentrale, um mir zu helfen, auf bessere Zeiten zu warten.
BGE 136 IV 145 S. 148
Auf bessere Zeiten wartet auch unser vermeintlicher Maulwurf. Seit mehren Tagen kursiert ein Gerücht über einen Maulwurf in der Kompanie, auch ich wurde bereits verdächtigt. Gemäss Berichten des GDFF (Geheimdienst Festung Fürigen) liegen bereits konkrete Hinweise vor. Wir sind auf jede Hülf angewiesen. Meldungen, Tipps, Vermutungen oder sogar konkrete Hinweise, bitte so rasch wie möglich an die diese Nachricht publizierende Stelle richten. Danke.
Während sich die Zeiger Richtung Mitternacht schleppen und Ruhe in der Festung einkehrt, klingelte ich noch einmal alle Standorte durch, um gute Nacht zu wünschen und die Stimmung von einigen Kameraden nachzufragen: 'Wir haben die Hälfte geschafft, Jungs, wie fühlt ihr euch gerade zu dieser Sekunde, ausgedrückt in wenigen Worten?'
Voilà:
Soldat Meienberger: 'noch intakt'
Korporal Ammann: 'hoffnungslos' (nicht ernst)
Soldat Lüscher: 'gut'
Soldat Brunner: 'seggsy'
Soldat Gaberthüel: 'weiss'
Soldat Brügger: 'gut, ein wenig angespannt'
Korporal Bürgi: 'sehr gut'
Soldat Käppeli: 'auch gut'
Leutnant Kunz: 'motiviert'
Soldat Müller: 'Ok. Nur grosse Lust auf Zigerbrötli'
Feldweibel Burri: 'sehr gut'
Gefreiter Egli: 'sensationell'
Oberleutnant Flury: 'hervorragend'
Soldat Christen: 'bereit'
Ich: nicken und lächeln, nicken und lächeln.
Es wäre durchaus vorstellbar, dass ich mich dem Kommentar von Soldat Lüscher angeschlossen hätte, wäre da nicht nur ein Kaltwasserhahn in der Dusche."
Zu diesem Blog sind von privaten Besuchern verschiedene Kommentare eingegangen und auf der Homepage von SF Schweizer Fernsehen aufgeschaltet. Einer dieser Kommentare datiert vom 10. August 2009 und ist mit "X." unterzeichnet. Dieser Kommentar bildete den Ausgangspunkt der Strafanzeige wegen Ehrverletzung. Er weist folgenden Wortlaut auf:
"Ich selbst war auch eine gewisse Zeit als Maulwurf tätig und kann mir als langjähriger Truppenkommandant aus einem als Reduit dienenden Gemeindehaus, das in der späteren Nachkriegszeit als Hauptquartier einer Stellung vom verdeckt operierenden zivilen Führungsstab genutzt wurde, sehr gut vorstellen, was alles für Probleme vor allem in Bezug auf die Motivation des Fussvolkes auftreten können. Wir lösten dies jeweils so, dass der Bartli von Richterswil mit allen auf die Chilbi gegangen ist. Es gab dann Freibier für die Basisleute und ein paar Fahrten auf
BGE 136 IV 145 S. 149
den Bahnen. Danach ist aller wieder zum Stimmen gekommen, und wir konnten unser Treiben in der Unterwelt wieder mit voller Power fortsetzen.
Orpheus und Eurydike sind mir ehrlich gesagt weder in Richterswil noch in Hausen am Albis je begegnet bei meinem Wirken als Kommandant. Dafür habe ich jetzt in Zug gemerkt, wie wohltuend es ist, vom Fluss des Vergessens, Lethe, in der Unterwelt, sprich Hades einen Schluck zu nehmen. So habe ich in der Zwischenzeit den Koller überwunden und als Drosselbart von Zug wieder eine neue Aufgabe gefunden, die mir viel Freude bereitet.
X."
3.
3.1
Unter dem Titel der Medienfreiheit gewährleistet
Art. 17 Abs. 3 BV
in genereller Weise das Redaktionsgeheimnis. Ein entsprechender Schutz journalistischer Quellen leitet sich zudem aus
Art. 10 Ziff. 1 EMRK
ab (vgl. zum Ganzen
BGE 132 I 181
E. 2 S. 184, mit Hinweis auf Urteil EGMR
Goodwin gegen Grossbritannien
,
Recueil CourEDH 1996-II S. 483
). Diese Gewährleistungen erlauben den für eine demokratische Auseinandersetzung erforderlichen Informationsfluss. Das Fehlen eines solchen Schutzes würde es den Medienschaffenden erschweren, zu den erforderlichen Informationen zu gelangen, welche ihnen erst erlauben, die in einer demokratischen Gesellschaft unentbehrliche Wächterfunktion wahrzunehmen. Diese Garantien sind indes nicht absolut. Sie können nach den Kriterien von
Art. 36 BV
und
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
unter Beachtung der Bedeutung des Quellenschutzes in einem demokratischen Rechtsstaat eingeschränkt werden.
Im Wesentlichen sind der Quellenschutz und dessen Einschränkung durch die Bestimmung von
Art. 28a StGB
umschrieben und konkretisiert (vgl. auch den entsprechenden Verweis in Art. 42 Abs. 1 lit. a
bis
BZP [SR 273]). Die Bestimmung von
Art. 28a StGB
steht imvorliegenden Verfahren im Vordergrund und kommt auf die streitige Angelegenheit zur Anwendung. Dabei ist deren Verhältnismässigkeit im Einzelfall unter dem Gesichtswinkel der verfassungsrechtlichen Gewährleistungen zu prüfen.
3.2
Die Bestimmung von
Art. 28a Abs. 1 StGB
(vormals im Rahmen der Revision des Medienstraf- und Verfahrensrechts vom 10. Oktober 1998 mit
Art. 27
bis
StGB
eingeführt, AS 1998 852) sieht das Folgende vor: Verweigern Personen, die sich beruflich mit der Veröffentlichung von Informationen im redaktionellen Teil eines periodisch erscheinenden Mediums befassen, oder ihre Hilfspersonen das
BGE 136 IV 145 S. 150
Zeugnis über die Identität des Autors oder über Inhalt und Quellen ihrer Informationen, so dürfen weder Strafen noch prozessuale Zwangsmassnahmen gegen sie verhängt werden. Abs. 2 der Bestimmung sieht im Zusammenhang mit schweren Delikten Ausnahmen von diesem Quellenschutz vor.
Art. 28a StGB
ist materiell unverändert als Art. 172 in die eidgenössische Strafprozessordnung übernommen worden, behält indes im Strafgesetzbuch weiterhin seinen Platz (vgl. NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2009, N. 1 zu
Art. 172 StPO
). Die Bestimmung steht überdies im Zusammenhang mit
Art. 28 StGB
zur Strafbarkeit der Medien und mit
Art. 322
bis
StGB
über die Nichtverhinderung einer strafbaren Veröffentlichung in den Medien (vgl. STÉPHANE WERLY, La protection du secret rédactionnel [im Folgenden: Protection], 2005, S. 181 ff.).
Vor diesem Hintergrund ist im vorliegenden Fall zu prüfen, ob die einzelnen Tatbestandselemente von
Art. 28a Abs. 1 StGB
erfüllt sind und der Quellenschutz zum Tragen kommt oder ob die eingeforderten Angaben vom Beschwerdeführer herauszugeben sind.
3.3
Das SF Schweizer Fernsehen ist ein periodisch erscheinendes Medium im Sinne von
Art. 28a Abs. 1 StGB
. Das gilt über die eigentlichen Fernsehsendungen hinaus auch in Bezug auf die Blogs, welche auf der Website des Beschwerdeführers in regelmässiger Zeitfolge aufgeschaltet werden und sich an einen grossen Kreis und an die Öffentlichkeit richten. Unbestritten ist für das SF Schweizer Fernsehen auch das Tatbestandselement der beruflichen Tätigkeit. Es ist unerheblich, dass der Blog-Kommentator nicht beruflich tätig ist. Dieser kann sich von vornherein nicht (direkt) auf den Quellenschutz berufen (vgl. zum Ganzen FRANZ ZELLER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 17 f. und 22 zu
Art. 28a StGB
; STEFAN TRECHSEL UND ANDERE, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 2 zu
Art. 28a StGB
; SCHMID, a.a.O., N. 3 zu
Art. 172 StGB
; ANDREAS DONATSCH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2010, N. 6 zu
Art. 172 StPO
; WERLY, Protection, a.a.O., S. 210, 214; STÉPHANE WERLY, in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. I, [im Folgenden: Commentaire], 2009, N. 15 ff. und 22 ff. zu
Art. 28a StGB
).
3.4
Weiter stellt sich die Frage, ob es sich beim Blog und den dazu ergangenen Kommentaren um Informationen im redaktionellen Teil gemäss
Art. 28a Abs. 1 StGB
handelt.
BGE 136 IV 145 S. 151
Mit der Beschränkung des Quellenschutzes auf den redaktionellen Teil wollte der Gesetzgeber im Wesentlichen den Anzeigeteil in Printmedien und die Werbeblöcke von Radio- und Fernsehprogrammen ausschliessen (vgl. ZELLER, a.a.O., N. 20 zu
Art. 28a StGB
; TRECHSEL, a.a.O., N. 4 zu
Art. 28a StGB
). Diese gesetzgeberische Unterscheidung wird als problematisch betrachtet, weil die beiden Bereiche nicht immer auseinandergehalten werden können. Auch im Werbeteil können ideelle Zwecke verfolgt werden, wie etwa politische Auseinandersetzungen zeigen (vgl. SCHMID, a.a.O., N. 3 zu
Art. 172 StGB
; ZELLER, a.a.O., N. 20 zu
Art. 28a StGB
). Im vorliegenden Fall ergibt sich klar, dass sich weder der Blog noch der Kommentar in einem Anzeigeteil befindet. Sie sind vielmehr im redaktionellen Teil der Internetseite aufgeschaltet, welcher vom SF Schweizer Fernsehen verantwortet wird und einen Zusammenhang mit der zugrunde liegenden Sendung aufweist. Insoweit ist eine Berufung auf
Art. 28a Abs. 1 StGB
möglich.
3.5
Der Quellenschutz ist nach dem Wortlaut von
Art. 28a Abs. 1 StGB
auf die Vermittlung von Informationen beschränkt. Diese Beschränkung folgt der nachvollziehbaren Überlegung, dass das Redaktionsgeheimnis im Dienste der Informationsfreiheit steht und entsprechend der Funktionen der Medien in einer demokratischen Gesellschaft für eigentliche Informationen gelten solle, dass es indes nicht angezeigt sei, die Strafverfolgung für blosse Unterhaltungszwecke, die keinen entsprechenden Zusammenhang mit der Informationsfreiheit aufweisen, zu erschweren (vgl. ZELLER, a.a.O., N. 21 zu
Art. 28a StGB
, mit weiteren Hinweisen).
Die Unterscheidung zwischen Information und Unterhaltung stösst in der Praxis auf Schwierigkeiten. Die beiden Bereiche lassen sich nicht klar auseinanderhalten und können sich überlappen. Auch in sog. Unterhaltungssendungen können Informationen vermittelt oder ideelle Werte angesprochen werden. Eine klare Trennung erweist sich insbesondere bei neueren journalistischen Stilformen als problematisch, zu denen etwa das sog. Infotainment oder die Dokufiction gezählt werden. Die Lehre äussert sich dementsprechend kritisch und skeptisch zu der dem Quellenschutz nach
Art. 28a StGB
zugrunde liegenden Abgrenzung (vgl. ZELLER, a.a.O., N. 21 zu
Art. 28a StGB
; TRECHSEL, a.a.O., N. 3 zu
Art. 28a StGB
; SCHMID, a.a.O., N. 3 zu
Art. 172 StGB
; WERLY, Protection, a.a.O., S. 212;
derselbe
, Commentaire, a.a.O., N. 20 zu
Art. 28a StGB
).
BGE 136 IV 145 S. 152
In Anbetracht unterschiedlichster Formen und Erscheinungen stellt sich die Frage, wie eine konkrete Äusserung oder Sendung mit Blick auf
Art. 28a Abs. 1 StGB
im Einzelfall zu qualifizieren und wie die von der Bestimmung angesprochene Information im Allgemeinen zu umschreiben ist. Trotz der Unbestimmtheit des Begriffs der Information lassen sich Anhaltspunkte nennen. Die Anwendung kann sich in verfassungskonformer Auslegung an den verfassungsrechtlichen Grundanliegen ausrichten, wie sie sich aus
Art. 17 Abs. 3 BV
und
Art. 10 Ziff. 1 EMRK
ergeben. Wegen der Bedeutung der Medienfreiheit und des Redaktionsgeheimnisses in einer demokratischen Gesellschaft ist der Begriff der Information weit auszulegen. Zu den Informationen gehören nicht nur sog. seriöse Botschaften, es kann gleichermassen die Vermittlung von Belanglosigkeiten dazu zählen. Auf ihren Wahrheitsgehalt und ihre Ernsthaftigkeit kann es nicht ankommen. Ebenso unerheblich ist, ob die Information von allgemeinem und öffentlichem Interesse ist. Es darf berücksichtigt werden, dass auch mit der sog. Unterhaltung Informationen verbunden sein können. Der Begriff der Unterhaltung ist demnach restriktiv zu verstehen. Diese Sichtweise wird durch die Systematik der Bestimmung von
Art. 28a StGB
bestärkt. Die Durchbrechung des Quellenschutzes nach Abs. 2 ist auf gewichtige Straftatbestände ausgerichtet. Das bedeutet, dass der Quellenschutz in weitem Umfang mit einem weit verstandenen Informationsbegriff gelten soll. Von Bedeutung ist schliesslich der Gesichtswinkel der Rechtssicherheit. Unabhängig vom Umstand, dass der Kommentator aus dem Redaktionsgeheimnis keinen direkten Schutz für sich ableiten kann (ZELLER, a.a.O., N. 21 zu
Art. 28a StGB
), vermag ein generell weiter Informationsbegriff der Rechtssicherheit zu dienen. Er erspart sowohl dem Medium wie der Drittperson, allein ausgehend von einer konkreten Äusserung die Unterscheidung von Information und Unterhaltung im Einzelfall vornehmen zu müssen. Das ermöglicht dem Medium insoweit eine klare Haltung und nachvollziehbare Praxis. Anzumerken ist schliesslich, dass der Quellenschutz nicht zu einem strafrechtlichen Freipass führt, sondern lediglich eine Verlagerung bewirkt. Der Quellenschutz löst die Anwendung von Art. 28 sowie von
Art. 322
bis
StGB
aus, sodass die Straftat gleichwohl geahndet werden kann (WERLY, Commentaire, N. 3 zu
Art. 28a StGB
). Danach ist anstelle des Autors der verantwortliche Redaktor, wenn ein solcher fehlt die für die Veröffentlichung verantwortliche Person strafbar. Dies ist mit Blick auf den hohen Stellenwert der Medienfreiheit
BGE 136 IV 145 S. 153
vom Geschädigten hinzunehmen. Überdies bedeutet der Umstand, dass sich das Medium nach
Art. 28a Abs. 1 StGB
auf den Quellenschutz berufen kann, in keiner Weise, dass das Medium tatsächlich davon Gebrauch machen müsste. Es ist frei, die entsprechenden Angaben über einen Informanten herauszugeben und insoweit auf das Redaktionsgeheimnis zu verzichten. Anzufügen ist schliesslich, dass eine weite Auslegung des Informationsbegriffs keinen Vorschub zum Rechtsmissbrauch leistet. Wohl kann der Informant oder Kommentator in persönlicher Weise auf eine bestimmte Person zielen. Er hat, wie dargetan, keine direkten Ansprüche aus dem Redaktionsgeheimnis und somit keine Gewähr, dass der Quellenschutz von Seiten des Mediums tatsächlich in Anspruch genommen wird.
3.6
Im vorliegenden Fall kann davon ausgegangen werden, dass die Sendung "Alpenfestung - Leben im Réduit" nicht der blossen Unterhaltung dient, sondern gemäss ihrem Konzept eine Auseinandersetzung mit einem bestimmten Aspekt aus der Zeit des Zweiten Weltkrieges bezweckt. Sie hat denn auch, wie allgemein bekannt, eine breite Diskussion über Sinn und Zweck von derartigen Living-History-Projekten ausgelöst. Die Sendung stellt klar eine Information im Sinne von
Art. 28a Abs.1 StGB
dar.
Dasselbe trifft auf den Blog zu. Er wurde von einem Mitarbeiter des SF Schweizer Fernsehens in der Person des Soldaten Michael Schwizer verfasst und entstammt aus dem direkten Umfeld des Projekts. Der Blog weist nicht nur einen unmittelbaren Zusammenhang mit der Sendung auf, sondern ergänzt diese mit einem Hinweis auf einen vermuteten "Maulwurf" und mit einer Schilderung der Stimmung unter den in einer Telefonzentrale Diensthabenden zu Mitternacht. An der Zuordnung zur Information im Sinne von
Art. 28a Abs. 1 StGB
ändert der Umstand nichts, dass der Blog - anders als die eigentliche Fernsehsendung - in einem andern Gefäss enthalten und nicht ausgestrahlt, sondern auf der Website des Schweizer Fernsehens aufgeschaltet ist.
Das Gefäss von Blog und Kommentar ist so aufgebaut, dass der Blog gewissermassen Frage und Anlass darstellt und darauf mit einem Kommentar und einer persönlichen Einschätzung geantwortet wird. Nach den Worten der Vorinstanz sollen die Kommentare persönliche Wahrnehmungen enthalten, wie der Blog-Verfasser als Mitwirkender der Sendung und wie der Blog-Beitrag als solcher erlebt und empfunden werden. Auf der Internetseite heisst es: "Liebe
BGE 136 IV 145 S. 154
Blog-Besucherinnen und -Besucher, Wir freuen uns, wenn Sie die Beiträge unserer Blog-Autoren kommentieren, und bitten Sie, sich dabei an die Netiquette zu halten." So wird denn in den Kommentaren teils geschrieben, dass die Blog-Beiträge mit Begeisterung gelesen würden, und es werden die Autoren zum Weitermachen aufgefordert. So gesehen bilden Blog und Kommentare eine sich bedingende Einheit und können nicht voneinander getrennt werden. Das spricht dafür, den Kommentar tatsächlich der Information zuzurechnen.
3.7
Damit stellt sich weiter die Frage, wie der umstrittene Kommentar zu qualifizieren ist.
Im Allgemeinen können Kommentare naturgemäss sehr unterschiedliche Inhalte und Formen annehmen. Der Informationscharakter kann einem Kommentar von vornherein nicht abgesprochen werden, wenn in einer persönlichen Stellungnahme Zustimmung zur Sendung, das Einverständnis mit einem bestimmten Blog oder eine an die Protagonisten der Sendung gerichtete Aufmunterung zum Weitermachen und Ausharren auf dem Bauernhof und in der Festung zum Ausdruck gebracht werden. Gleiches gilt für die Wiedergabe von eigenen Erfahrungen auf Bauernhöfen oder in einer Festung oder gar für Erlebnisberichte von Veteranen aus der Zeit des Zweiten Weltkriegs. Umgekehrt gehören auch belanglosere Inhalte noch zur Information, da der verfassungsrechtliche Hintergrund eine Qualifizierung letztlich verbietet. Das kann zutreffen, wenn Sendung und Blog zu persönlichen Plaudereien Anlass geben. Mischformen von Realität und Phantasie können ebenso wenig ausgeschlossen werden wie sog. Klatsch mit mehr oder weniger Zusammenhang zur Sendung.
Im vorliegenden Fall bringt der Kommentator zum Ausdruck, dass er einmal eine Maulwurf-Situation erlebt und als Truppenkommandant gewirkt habe, dass ein Gemeindehaus als Réduit gedient habe, wie eine Motivationskrise unter dem Fussvolk mit probaten Mitteln gemeistert worden sei und dass er mit der Aufnahme einer neuen, ihm Freude bereitenden Arbeit seinen persönlichen Koller überwunden habe. Zudem nimmt der Bericht Bezug auf die griechische Mythologie. Damit kommen ohne Zweifel Informationen zum Ausdruck. Daran ändert sich nichts, dass diese nicht von allgemeinem oder öffentlichem Interesse sind und als belanglos erscheinen. Unerheblich ist überdies, ob der Kommentar einen unterhaltenden Wert aufweist. Es ist mit Blick auf Medienfreiheit schliesslich nicht von Bedeutung, ob die im Kommentar angesprochenen Fakten der Realität
BGE 136 IV 145 S. 155
entsprechen oder als erfunden wirken. Umgekehrt erschöpft sich der umstrittene Kommentar nicht in einer reinen Unterhaltung, der von vornherein jegliche Botschaft abginge.
3.8
Gesamthaft zeigt sich, dass die Unterscheidung zwischen Information und Unterhaltung sowohl in allgemeiner Hinsicht als auch im konkreten Fall schwierig ist. Mit Blick auf den verfassungsrechtlichen Hintergrund der Medienfreiheit und die Ausrichtung der Bestimmung von
Art. 28a StGB
sowie im Interesse der Rechtssicherheit ist im Allgemeinen von einem weiten Informationsbegriff auszugehen. Im vorliegenden Fall ist von Bedeutung, dass der umstrittene Kommentar an den Blog anschliesst und gewissermassen eine Antwort auf den Blog darstellt. Schliesslich hat sich gezeigt, dass der Beitrag auch konkret betrachtet tatsächlich Informationen enthält, welche die Anwendung des Quellenschutzes rechtfertigen.
Somit fällt der fragliche Kommentar in den Anwendungsbereich von
Art. 28a Abs. 1 StGB
. Das bedeutet, dass das SF Schweizer Fernsehen die Identität des Autors nicht preisgeben muss.
Zum Quellenschutz nach
Art. 28a Abs. 1 StGB
gehört nicht nur der Name des Autors. Dem Schutz unterstehen auch weitere Angaben, welche dessen Identifizierung erlauben. Dazu zählen insbesondere auch die IP-Adresse des Erstellers und der Zeitpunkt der Übermittlung, welche die Suche nach dem Autor ermöglichen (vgl. zur Bedeutung von IP-Adressen
BGE 136 II 508
E. 3.3).
Damit erweist sich die Beschwerde als begründet.


header:
Urteilskopf
93 I 401
51. Urteil der II. Zivilabteilung als Staatsrechtlicher Kammer vom 9. November 1967 i.S. X gegen M., Mutter und Kind.

regeste:
Regeste
Vaterschaftsklage. Sicherstellung von Unterhaltsansprüchen.
Art. 87 OG
;
Art. 321 ZGB
.
1. Die richterliche Verfügung, durch welche der Vaterschaftsbeklagte verpflichtet wird, i.S. von
Art. 321 ZGB
Unterhaltsbeiträge zu hinterlegen, kann mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
angefochten werden (Erw. 2).
2. Die Sicherstellungspflicht des Vaterschaftsbeklagten für mutmassliche Kosten des Unterhalts des Kindes ist auf drei Monate beschränkt (Erw. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 402
BGE 93 I 401 S. 402
A.-
Im Vaterschaftsprozess gegen X. stellten die Kläger M.M. und R.M. beim Amtsgericht Luzern-Land ein "Gesuch gemäss
Art. 321 ZGB
" mit dem Antrag, der Beklagte sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu verpflichten, die Entbindungskosten im Betrage von Fr. 700.-- sowie monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 120.-- von der Geburt des Kindes bis zu dessen fünftem Altersjahr, und danach von Fr. 130.--, durch Zahlung an die Gerichtskasse oder auf andere Weise sicherzustellen.
Das Amtsgericht von Luzern-Land hiess dieses Gesuch im wesentlichen gut. Das Obergericht des Kantons Luzern wies in seinem Entscheid vom 12. Oktober 1966 den Rekurs des Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil ab. Es verpflichtete X., den mutmasslichen Unterhaltsanspruch des Kindes in der Weise sicherzustellen, dass er von der Einreichung des klägerischen Gesuches an bis zum Eintritt der Rechtskraft des Vaterschaftsurteils der Kasse des Amtsgerichtes Luzern-Land monatlich Fr. 120.-- als Hinterlage einbezahle.
B.-
Der Beklagte führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben; dieser entbehre der gesetzlichen Grundlage und sei somit willkürlich.
C.-
Die Beschwerdegegner beantragen, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell, sie sei abzuweisen.
Die II. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern verweist auf die Begründung zu ihrem Entscheid und beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss § 258 Abs. 2 der luzernischen Zivilprozessordnung ist die Kassationsbeschwerde gegen "Urteile" des Obergerichts zulässig. Nach der Vernehmlassung des Obergerichts, auf die in diesem Punkte abgestellt werden darf, versteht die luzernische Praxis unter "Urteilen" im Sinne dieser Bestimmung nur die im mündlichen Verfahren gefällten Sachentscheide. Diese Voraussetzung erfüllt der angefochtene Entscheid nicht. Er ist daher ein Entscheid der letzten kantonalen Instanz, und zwar handelt es sich um einen letztinstanzlichen Zwischenentscheid.
2.
Nach
Art. 87 OG
können letztinstanzliche Zwischenentscheide mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung
BGE 93 I 401 S. 403
von
Art. 4 BV
nur dann angefochten werden, wenn sie für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge haben. Nachteil in diesem Sinne ist ein dem Beschwerdeführer erwachsender Rechtsnachteil (
BGE 82 I 148
Erw. 1), der auch durch einen dem Beschwerdeführer günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden könnte (
BGE 87 I 372
Erw. 2).
Im vorliegenden Fall ist der Beschwerdeführer durch den Entscheid des Obergerichtes verpflichtet worden, vom 10. August 1966 an bis zum Eintritt der Rechtskraft des Vaterschaftsurteils bei der Amtsgerichtskasse monatlich Fr. 120.-- zu hinterlegen. Die hinterlegten Beträge werden nach den Akten zinstragend angelegt; sie würden dem Beschwerdeführer im Falle der Abweisung der Klage samt den aufgelaufenen Zinsen zurückerstattet. Indessen bleiben sie seiner Verfügung bis zur rechtskräftigen Erledigung der Vaterschaftsklage entzogen. Da die Verfügungsmacht ein Recht darstellt, ist der Entzug derselben nicht ein bloss tatsächlicher, sondern ein rechtlicher Nachteil, wie ihn der
Art. 87 OG
nach der Rechtsprechung (
BGE 79 I 154
,
BGE 87 I 370
bb, 372 Erw. 2, 374) voraussetzt. Nicht wiedergutzumachen ist dieser Nachteil insofern, als die Rückerstattung der verzinsten Hinterlagen im Falle der Abweisung der Vaterschaftsklage nichts daran ändert, dass der Beschwerdeführer während der Dauer des Prozesses (die bei Einholung eines anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens beträchtlich sein kann) nicht über den betreffenden Vermögensbestandteil verfügen kann.
3.
In
Art. 321 ZGB
wird vorausgesetzt, dass die Sicherstellungspflicht dem Vaterschaftsbeklagten nur dann auferlegt werden kann, wenn sich die Mutter in Not befindet. In der Begründung zum angefochtenen Entscheid erklärt das Obergericht, eine Notlage im Sinne der angeführten Gesetzesbestimmung liege nicht vor, weil die Geburt längst vorbei sei und sowohl die Entbindungskosten als auch die Unterhaltsbeiträge für die ersten drei Monate bereits bezahlt seien. Die Beschwerdegegner machen in ihrer Vernehmlassung zur Beschwerde denn auch nicht mehr geltend, dass die erwähnten Voraussetzungen für die Sicherstellungspflicht erfüllt seien. Das Obergericht hat deshalb zu Recht entschieden, das Begehren der Kläger könne sich nicht auf
Art. 321 ZGB
stützen.
4.
Das Obergericht führt dann freilich weiter aus, dass
BGE 93 I 401 S. 404
der Gesetzgeber mit dieser Bestimmung einer Mutter, die nicht in der Lage sei, für die Entbindungskosten und den ersten Unterhalt des Kindes selbst aufzukommen, eine erste Hilfe sichern wollte. Da das Gesetz nur Sicherstellung und nicht provisorische Zahlung vorsehe, werde die Notlage der Mutter durch diese Massnahme nicht behoben. Indessen gehe es im vorliegenden Falle, weil eine Notlage fehle, nicht um eine Sicherstellung im Sinne von
Art. 321 ZGB
, sondern um eine Sicherstellung von Ansprüchen wegen Gefährdung. Darüber enthalte das Gesetz keine Bestimmung. Es liege deshalb eine Lücke vor, welche besonders im Hinblick auf die durch die anthropologisch-erbbiologische Begutachtung neu geschaffene und vom Gesetzgeber nicht vorausgesehene Lage gemäss
Art. 1 Abs. 2 ZGB
durch richterliche Rechtsschöpfung auszufüllen sei.
Allein
Art. 321 ZGB
beschränkt in klarer Formulierung die Sicherstellungspflicht des Vaterschaftsbeklagten auf die mutmasslichen Kosten der Entbindung und des Unterhalts des Kindes für die ersten drei Monate, ohne Rücksicht darauf, ob der fragliche Anspruch gefährdet sei oder nicht. Somit ist die Frage, ob der Beklagte - bei voraussehbarer längerer Dauer des Prozesses - darüber hinaus auch den laufenden Unterhalt sicherzustellen habe, ohne weiteres zu verneinen. Rechtssystematisch ist diese Regelung eindeutig und abschliessend.
Anderseits kann es nicht der Wille des Gesetzgebers gewesen sein, mit
Art. 321 ZGB
einen Spezialfall zu regeln, gleichzeitig aber den allgemeinen Grundsatz nicht zu ordnen, d.h. die Aufstellung einer umfassenden Sicherstellungspflicht im Vaterschaftsrecht ausser acht zu lassen.
Aus diesen Gründen muss das Vorliegen einer echten Gesetzeslücke ausgeschlossen werden. Daran ändert nichts, dass die zeitliche Beschränkung und die übrige Regelung der Sicherstellungspflicht nach heutiger Anschauung, besonders im Hinblick darauf, dass in zahlreichen Vaterschaftsprozessen Ähnlichkeitsgutachten eingeholt werden, was eine wesentliche Verlängerung der Prozessdauer zur Folge hat, nicht mehr befriedigen (vgl. HEGNAUER, ZSR 84 II 173 ff; LALIVE, ZSR 84 II 779 ff.). Doch handelt es sich dabei um einen rechtspolitischen Mangel und damit um eine unechte Gesetzeslücke (vgl. MEIER-HAYOZ, N. 273, 293 und 294 zu
Art. 1 ZGB
).
5.
Die Ausfüllung einer solchen unechten Lücke, wie sie
BGE 93 I 401 S. 405
das Obergericht vorgenommen hat, widerspricht unter anderem den Forderungen der Rechtssicherheit und verletzt unser staatliches Rechtsetzungsprinzip. Immerhin ist Lückenausfüllung da möglich, wo der Gesetzgeber sich offenkundig über gewisse Tatsachen geirrt hat, oder wo sich die Verhältnisse seit Erlass eines Gesetzes in einem solchen Masse gewandelt haben, dass die Vorschrift unter gewissen Gesichtspunkten nicht, bezw. nicht mehr, befriedigt und ihre Anwendung rechtsmissbräuchlich wird (MEIER-HAYOZ, N. 296 zu
Art. 1 ZGB
). Diese Voraussetzungen sind indessen hier nicht erfüllt.
Art. 321 ZGB
wurde aus der Erkenntnis heraus geschaffen, dass Mutter und Kind gerade um die Zeit der Geburt in grosse Hilflosigkeit geraten können und deshalb eines Schutzes bedürfen, besonders dann, wenn der Schwängerer sich durch Wegreise allen Pflichten zu entziehen versucht (EGGER, N. 1 zu
Art. 321 ZGB
). Diese Überlegungen waren massgebend bei der Beschränkung der Sicherstellungspflicht des Beklagten auf drei Monate nach der Geburt des Kindes und nicht etwa die Meinung, ein Vaterschaftsprozess dauere bloss drei Monate; denn bereits bei Erlass des Gesetzes dauerte ein solcher Streit in der Regel länger. Durch die Einholung von anthropologisch-erbbiologischen Gutachten wird die Verfahrensdauer zwar erheblich grösser; der Gefahr, dass die Kläger der bis zum Urteil auflaufenden Unterhaltsbeiträge verlustig gehen könnten, war sich der Gesetzgeber aber bereits beim Erlass des ZGB bewusst. Das zeigt gerade die in Frage stehende Gesetzesbestimmung, ohne welche die klagende Partei nach allgemeinen Grundsätzen das gesamte Risiko tragen müsste. Dieses wird ihr für die ersten drei Monate - und nur für diese - durch
Art. 321 ZGB
abgenommen. Eine Änderung dieser klaren gesetzlichen Regelung ist dem Richter nicht erlaubt. Sie könnte nur auf dem Wege der Gesetzesrevision durchgeführt werden (vgl. HEGNAUER, a.a.O. S. 176).
Das Bundesgericht hat übrigens bereits in seinem Entscheid
BGE 63 II 65
ausdrücklich festgehalten, dass der Richter einer Klägerschaft nicht weitergehende Ansprüche zuerkennen könne, als sie in
Art. 321 ZGB
vorgesehen sind, selbst dann nicht, wenn allenfalls das kantonale Recht bereits für die Prozessdauer zu zahlende vorläufige Unterhaltsbeiträge vorsehen würde. Und in
BGE 91 II 169
lit. e wurde dementsprechend das Problem einer Erweiterung der in
Art. 321 ZGB
vorgesehenen
BGE 93 I 401 S. 406
Sicherstellungsansprüche lediglich als gesetzgebe risches Postulat ins Auge gefasst.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil der II. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern vom 12. Oktober 1966 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
124 II 85
12. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. Dezember 1997 i.S. X. AG gegen A. und Mitbeteiligte, Politische Gemeinde Balgach, Regierungsrat sowie Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 2 WaG
; Wald in Industriezone, Begriff der "Grünanlage".
Qualitative Kriterien für die Beurteilung der Waldqualität (E. 3c, d).
Gesichtspunkte, nach welchen zu entscheiden ist, ob eine Bestockung eine Grünanlage im Sinne von
Art. 2 Abs. 3 WaG
darstellt (E. 4d, e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 124 II 85 S. 86
Die X. AG ist Eigentümerin von Grundstücken in der Industriezone von Heerbrugg (Politische Gemeinde Balgach). In ihrem östlichen Bereich befindet sich eine Bestockung. Im Rahmen der Festlegung der Waldgrenzen in Bauzonen stellte das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons St. Gallen fest, die Bestockung habe Waldqualität. Die X. AG erhob gegen diese Verfügung Einsprache und beantragte, es sei festzustellen, dass es sich bei der Bestockung nicht um Wald im Rechtssinn handle. Zur Begründung führte sie an, die Bestockung erfülle keine Waldfunktionen. Sie sei seit jeher Bestandteil des Industriegeländes gewesen. Dazu komme, dass es sich um die letzte Baulandreserve für eine Betriebserweiterung handle. Aufgrund der einzuhaltenden Waldabstände würde die Überbaubarkeit ihres freien Areals stark eingeschränkt, wenn nicht gar verunmöglicht.
Mit Verfügung vom 20. Februar 1995 bestätigte das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons St. Gallen indessen die Waldqualität der Bestockung.
Gegen diesen Entscheid erhob die X. AG Rekurs beim Regierungsrat des Kantons St. Gallen mit dem Antrag auf Feststellung, dass die fragliche Bestockung nicht zum Waldareal gehöre. Mit Entscheid vom 27. Februar 1996 hiess der Regierungsrat den Rekurs gut. Er erwog, es seien zwar sowohl die quantitativen als auch die qualitativen Voraussetzungen für die Annahme von Wald erfüllt. Die Rekurrentin mache aber sinngemäss geltend, die Bestockung stelle eine Grünanlage im Sinne von
Art. 2 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über den Wald (Waldgesetz, WaG; SR 921.0)
dar. Eine solche Grünanlage liege immer dann vor, wenn willentlich auf einer Landreserve Waldbäume und -sträucher angepflanzt oder aufwachsen gelassen würden und die Bestockung nicht älter als 50 Jahre sei, was hier zutreffe.
Gegen diesen Regierungsratsentscheid reichten der St. Gallisch-Appenzellische Naturschutzbund, das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) sowie einige Nachbarn Beschwerden beim Verwaltungsgericht ein. Dieses hob das regierungsrätliche Erkenntnis mit Entscheid vom 30. Mai 1997 auf. Es befand gestützt auf einen Augenschein, die fragliche Bestockung gehöre sowohl unter dem quantitativen Blickwinkel als auch unter qualitativen Gesichtspunkten zum Waldareal und könne nicht als Grünanlage bezeichnet werden.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts hat die X. AG am 18. August 1997 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben.
BGE 124 II 85 S. 87
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Gemäss
Art. 2 Abs. 1 WaG
gilt jede Fläche als Wald, die mit Waldbäumen oder -sträuchern bestockt ist und Waldfunktionen (namentlich Schutz-, Nutz- oder Wohlfahrtsfunktionen) erfüllen kann. Entstehung, Nutzungsart und Bezeichnung im Grundbuch sind nicht massgebend. Zum Waldareal gehören auch Weidwälder, bestockte Weiden (Wytweiden) und Selven, unbestockte oder ertraglose Flächen eines Waldgrundstücks und Aufforstungsflächen (
Art. 2 Abs. 2 WaG
). Nicht als Wald gelten isolierte Baum- und Strauchgruppen, Hecken, Alleen, Garten-, Grün- und Parkanlagen, Baumkulturen, die auf offenem Land zur kurzfristigen Nutzung angelegt worden sind, sowie Bäume und Sträucher auf Einrichtungen zur Stauhaltung und in deren unmittelbarem Vorgelände (
Art. 2 Abs. 3 WaG
). Innerhalb eines vom Bundesrat festgesetzten Rahmens können die Kantone im übrigen bestimmen, ab welcher Breite, welcher Fläche und welchem Alter eine ins Baugebiet einwachsende Fläche sowie ab welcher Breite und welcher Fläche eine andere Bestockung als Wald gilt. Erfüllt eine Bestockung in besonderem Masse Wohlfahrts- oder Schutzfunktionen, so sind die kantonalen Kriterien freilich nicht massgebend (
Art. 2 Abs. 4 WaG
).
b) Unbestritten ist, dass die Bestockung mit einer Fläche von rund 4'000 m2 die quantitativen Waldkriterien gemäss
Art. 2 Abs. 4 WaG
i.V.m.
Art. 1 der Verordnung vom 30. November 1992 über den Wald (Waldverordnung, WaV; SR 921.01)
und Art. 1 der kantonalen Vollzugsverordnung zum Forstgesetz (sGS 651.11) erfüllt und mit einem Alter von über 15 Jahren auch genügend alt ist, um als Wald zu gelten. Zu überprüfen sind daher nur qualitative Kriterien.
c) Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass die Bestockung hauptsächlich aus Weiden besteht. Die Weide gehört laut Anhang I der forstlichen Pflanzenschutzverordnung vom 30. November 1992 (SR 921.541) zu den Waldbäumen. Sie ist für die Region des Rheintals typisch und standortgemäss. Die weiteren Bäume und Sträucher auf der bestockten Fläche (namentlich Erlen, Eschen, Rottannen und Birken sowie Brombeerstauden) sind ebenfalls den Forstpflanzen zuzurechnen bzw. im Wald heimisch. Die Beschwerdeführerin hält zwar dafür, der Waldboden sei mit Fremdkörpern durchsetzt und könne daher wichtige Waldfunktionen nicht übernehmen. Dass überwachsene Fremdkörper wie Ziegel vorhanden sind, haben auch das
BGE 124 II 85 S. 88
Verwaltungsgericht und der Regierungsrat festgestellt. Die Vorinstanzen sind aber übereinstimmend zur Auffassung gelangt, dieser Umstand wirke sich auf die Waldfunktionen nicht aus und verdiene kaum Beachtung. Für das BUWAL steht ebenfalls im Vordergrund, dass die Bodenvegetation durchaus waldtypisch ist. Das Bundesgericht hatte bereits früher Gelegenheit, auf die beschränkte Tragweite besonderer Bodenverhältnisse hinzuweisen (vgl. in ZBl 94/1993 S. 177 publizierte E. 4d von
BGE 118 Ib 433
). Auch im vorliegenden Fall kann nicht gesagt werden, die Zusammensetzung des Untergrunds schliesse die Waldqualifikation der Bestockung aus.
d) aa) Die Beschwerdeführerin argumentiert, die Bestockung könne keine Wohlfahrtsfunktionen übernehmen, da sie unter anderem über keinen genügenden Kronenschluss verfüge. Die grosse Distanz von 200 m zwischen der Bestockung und den nächsten Bäumen schliesse zudem jeglichen Vernetzungswert aus. Zu Unrecht und ohne nähere Begründung habe die Vorinstanz der Bestokkung eine Erholungsfunktion und auch eine optisch-ästhetische Funktion zugesprochen.
bb) Ein Wald erfüllt Wohlfahrtsfunktionen, wenn er durch seine Lage, seinen Aufbau, seine Bestockung und Gestaltung dem Menschen als Erholungsraum dient, aber auch wenn er durch seine Form die Landschaft prägt, ferner wenn er vor schädlichen Umwelteinflüssen wie Lärm oder Immissionen schützt, Wasservorräte quantitativ und qualitativ sichert und wildlebenden Tieren und einheimischen Pflanzen einen unersetzlichen Lebensraum schafft (vgl. Botschaft des Bundesrates zum WaG, BBl 1988 III 187f.; STEFAN JAISSLE, Der dynamische Waldbegriff und die Raumplanung, Zürich 1994, S. 5; HANS-PETER JENNI, Vor lauter Bäumen den Wald noch sehen: Ein Wegweiser durch die neue Waldgesetzgebung, Schriftenreihe Umwelt Nr. 210 des BUWAL, 1993, S. 29). Insbesondere gehören zu den Wohlfahrtsfunktionen auch der Landschaftsschutz, d.h. die optisch-ästhetische Funktion einer Bestockung und ihre biologische Bedeutung als Lebensraum für Flora und Fauna (
BGE 114 Ib 224
E. 9a/ac S. 232 f. mit Hinweisen).
cc) Die bei den Akten liegenden Aufnahmen lassen keine Zweifel daran, dass die Bestockung einen optisch-ästhetischen Wert hat. Die Beschwerdeführerin selber weist - im Zusammenhang mit ihrer Argumentation betreffend die Qualifikation als Grünanlage - auf diesen Umstand hin. Auch eine gewisse Erholungsfunktion kann dem Baumbestand nicht abgesprochen werden (vgl. nachfolgend E. 4e). Das Verwaltungsgericht hat im übrigen mit einleuchtender
BGE 124 II 85 S. 89
Begründung und in Übereinstimmung mit dem Regierungsrat und der kantonalen Fachinstanz dargelegt, dass der erforderliche Wuchszusammenhang gegeben ist. Wohl hat ein Sturzwind zu Beginn der neunziger Jahre eine noch heute sichtbare Lücke geschaffen und ist die Bestockung im Bereich der früheren Geleisanlage nicht so dicht wie auf der übrigen Fläche. Für die Annahme von Wald muss der Kronenschluss aber beim hier zu beurteilenden Flächenmass nicht lückenlos sein (vgl. auch
Art. 2 Abs. 2 lit. b und c WaG
, wonach selbst unbestockte Flächen zum Waldareal gehören können). Unwidersprochen geblieben ist zudem die Feststellung des Regierungsrats, das Wäldchen biete einen wertvollen Lebensraum für Vögel, Kleinsäuger und Insekten. Mit Blick auf die Distanzen zu den umliegenden Bestockungen erfüllt es für die Vogelwelt auch Vernetzungsfunktionen. Vor diesem Hintergrund besteht kein Zweifel, dass die umstrittene Bestockung Wohlfahrtsfunktionen erfüllt. Für die Annahme von Wald genügt, dass eine Bestockung geeignet ist, eine oder einzelne der Aufgaben des Waldareals zu übernehmen (vgl.
Art. 2 Abs. 1 WaG
; HANS-PETER JENNI, a.a.O., S. 31; STEFAN JAISSLE, a.a.O., S. 68 f.). Nicht erforderlich ist daher, dass der Baumbestand auch Schutz vor Naturereignissen bietet oder der Holzerzeugung dienen kann.
e) Bei der Waldfeststellung ist einzig auf die tatsächlichen Verhältnisse (Wuchs, Dichte, Alter, Ausmasse und Funktion der Bestockung), den bundesrechtlichen Waldbegriff und die allenfalls nach
Art. 2 Abs. 4 WaG
durch kantonales Ausführungsrecht bestimmten Waldkriterien abzustellen (vgl.
BGE 122 II 274
E. 2b und 3a S. 279 f.). Eine Abwägung mit den berührten privaten und anderen öffentlichen Interessen ist nicht vorzunehmen (vgl.
BGE 118 Ib 433
; PETER M. KELLER, Rechtliche Aspekte der neuen Waldgesetzgebung, in AJP 1993 S. 144 ff., S. 146 mit weiteren Hinweisen). Was die Beschwerdeführerin und die Politische Gemeinde Balgach unter dem Gesichtswinkel der raschen Verfügbarkeit der Landreserve und der Standortsicherung vorbringen, muss deshalb unbeachtlich bleiben.
f) Es ergibt sich somit, dass die Beschwerdeführerin mit ihren Einwänden gegen die Waldqualifikation gemäss
Art. 2 Abs. 1 und 2 WaG
nicht durchdringen kann. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend erkannt, dass die grundlegenden Voraussetzungen zur Annahme von Wald erfüllt sind. Zu prüfen bleibt, ob die Bestockung den Anforderungen an eine Grünanlage im Sinne von
Art. 2 Abs. 3 WaG
entspricht und aus diesem Grund nicht als Wald gilt.
BGE 124 II 85 S. 90
4.
a) In
Art. 2 Abs. 3 WaG
wird der Waldbegriff gegen besondere Erscheinungsformen von Bestockungen abgegrenzt. Dazu gehören Bestockungen zur Tarnung von Gebäuden, temporäre Bestockungen auf Deponien, Begrünung von Industrielandreserven, Begrünung zur Gliederung und Gestaltung von Siedlungsraum und dergleichen, die unter dem Begriff Grünanlagen zusammengefasst werden (Botschaft des Bundesrates zum Waldgesetz, BBl 1988 III 190).
b) In einem unveröffentlichten Urteil vom 6. Dezember 1994 betreffend die Einwohnergemeinde Risch hat sich das Bundesgericht erstmals zum Begriff der Grünanlage geäussert. Es war damals eine Bestockung auf einer Fläche von ca. 720 m2 an einer Dammböschung zu beurteilen. Das Bundesgericht hielt im erwähnten Entscheid (E. 9c) fest, unter einer Grünanlage sei eine Fläche zu verstehen, die zwar nicht gerade ein Garten oder Park sei, aber zu benachbarten Bauten oder Verkehrsanlagen gehöre und unter Verwendung einheimischer Waldbäume oder -sträucher entsprechend gestaltet sei. Mit Blick auf die objektiv erkennbare Art der Bestockung, namentlich angesichts ihres Alters von über 15 Jahren und ihrer Entwicklung könne im zu beurteilenden Fall nicht von einer Grünanlage gesprochen werden. Es würde den Rahmen von
Art. 2 Abs. 3 WaG
sprengen, wenn man auf die generelle Umschreibung des Begriffs in der bundesrätlichen Botschaft abstellte und zum Beispiel sämtliche Bestockungen, die zur Gliederung von Siedlungsraum angelegt worden seien, vom Waldbegriff ausnähme. Bei derartiger Betrachtungsweise würden mit einem Schlag viele Flächen, die heute nach dem dynamischen Waldbegriff als Wald einzustufen seien und gerade in der Nähe von Siedlungen wichtige Waldfunktionen erfüllten, dem Schutz des Waldgesetzes entzogen.
c) aa) Nach Auffassung der Beschwerdeführerin kommt dem Text in der Botschaft zum Waldgesetz entscheidende Bedeutung zu, zumal die bundesrätliche Vorlage zu
Art. 2 Abs. 3 WaG
keinen Anlass zu Diskussionen im Parlament gegeben habe und unverändert beschlossen worden sei. Der Gesetzgeber habe sich damit den Ausführungen in der Botschaft angeschlossen. Nur die deutsche Fassung spreche von einer "Anlage". Die französische ("espaces verts") und die italienische Fassung ("spazi verdi") stellten klar, dass Grünräume gemeint seien im Unterschied zu den Anlagen bei Gärten und Pärken. Erforderlich sei bei Grünanlagen somit nur der Wille, die Begrünung zuzulassen. Künstliche Elemente seien nicht vorausgesetzt, ebensowenig ein Bezug zu Bauten. Dass an die Gestaltung einer Grünanlage keine besonderen Anforderungen gestellt werden
BGE 124 II 85 S. 91
dürften, bestätigten auch systematische und teleologische Aspekte. Der Zusatz "Anlage" erweise sich beim Begriff der Grünanlage als überflüssig, weil der Gesetzgeber neben den Garten- und Parkanlagen noch etwas Drittes aus dem Waldbegriff habe ausklammern wollen. Die beabsichtigten Erleichterungen für sinnvolle und ökologisch wertvolle Begrünungen im Baugebiet nach erfolgter Waldfeststellung würden wieder aufgehoben, wenn man den Begriff der Grünanlage eng auslege. Die vom Verwaltungsgericht herangezogenen Kriterien, wonach die Begrünung einer Industrielandreserve zur Verschönerung (z.B. zum Kaschieren) dienen und einen engen Bezug zur Umgebung aufweisen müsse, fänden keine Stütze im Gesetz und in den Materialien. Im übrigen erfülle die Bestockung durchaus auch ästhetische Zwecke und Gliederungsfunktionen, letzteres gerade, weil sie isoliert stehe. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin der Gemeinde Balgach das Erstellen eines Ententeiches gestattet habe, zeige zudem, dass sie die Bestockung nicht nur geduldet, sondern auch willentlich gestaltet habe.
bb) Der Regierungsrat des Kantons St. Gallen ist wie die Beschwerdeführerin der Meinung, der Gesetzgeber habe dem Begriffsteil "Anlage" keine besondere, eigenständige Bedeutung zumessen wollen. Vielmehr sollte eine strenge Qualifikationspraxis ausgeschlossen werden. Eine Bestockung auf einer Industrielandreserve erfülle den Zweck einer Grünanlage schon mit der willentlichen Begrünung. Als solche genüge ein bewusstes Aufwachsenlassen von Pflanzen, da es keinen Sinn mache, natürlichen Pflanzenwuchs durch zugekaufte Pflanzen zu ersetzen.
cc) Das Verwaltungsgericht hat sich ebenfalls dagegen ausgesprochen, aus der Verwendung des Begriffsteils "Anlage" in der deutschsprachigen Fassung auf besondere Gestaltungsanforderungen zu schliessen. Dass damit auch viele Gehölze ausserhalb der Bauzone aus dem Schutz des Waldgesetzes entlassen würden, sei nicht zu befürchten, weil Bestockungen zur Tarnung von Gebäuden und Industrielandreserven selten ausserhalb der Bauzone lägen. Eine weitgefasste Umschreibung des Begriffs führe zu einer vermehrten Begrünung von Baulandflächen, weil die Grundeigentümer nach erfolgter Waldfeststellung nicht mehr damit rechnen müssten, solche Bestände würden als Wald qualifiziert. Indessen sei nicht jede Begrünung auf einer Industrielandreserve eine Grünanlage. Eine derartige Anlage setze eine willentliche Durchgrünung des Siedlungsraums voraus. Wohl seien an ihre gärtnerische Gestaltung keine besonderen Anforderungen zu stellen. Sie müsse aber zur Verschönerung
BGE 124 II 85 S. 92
der Landschaft beitragen und einen engen Bezug zur Umgebung aufweisen, d.h. eine Gliederungsfunktion ausüben. An diesem engen räumlichen Bezug fehle es vorliegend, weshalb die streitige Bestockung nicht als Grünanlage zu qualifizieren sei.
d) Entsprechend der bisherigen, bewährten Praxis sind bei der Prüfung, ob eine Bestockung Wald ist, wie bereits erwähnt, der im Zeitpunkt des Entscheids tatsächliche Wuchs und dessen Funktion massgebend; ausnahmsweise ist trotz ganzen oder teilweisen Fehlens einer Bestockung Wald anzunehmen, wenn Flächen ohne Bewilligung gerodet worden sind. Welche Ursache die Bewaldung hat, ist nicht entscheidend; das gesetzliche Gebot der Walderhaltung besteht unabhängig vom Willen des Eigentümers, nicht Wald schaffen zu wollen. Auch früher unbewaldete Flächen werden (vorbehältlich
Art. 13 WaG
) zu geschütztem Waldareal, wenn sich dort Waldbäume oder -sträucher ansiedeln und der Eigentümer nicht alles zur Verhinderung der Bewaldung vorgekehrt hat, was unter den gegebenen Umständen vernünftigerweise von ihm erwartet werden konnte (
BGE 120 Ib 339
E. 4a S. 342 unten;
113 Ib 357
E. 3 S. 361 f.).
aa) In
Art. 2 Abs. 2 und 3 WaG
zählt der Bundesgesetzgeber bestimmte Erscheinungsformen von Bestockungen auf, die unter den rechtlichen Waldbegriff fallen (Abs. 2) bzw. von diesem ausgenommen werden (Abs. 3) (so schon H. TROMP, Der Rechtsbegriff des Waldes, Beiheft zu den Zeitschriften des Forstvereins No. 39, 1966, S. 45, 53 ff., auf dessen Aufsatz der heute noch geltende Waldbegriff im wesentlichen zurückgeht). Die Aufzählung von bestimmten Baumbeständen mit speziellen Funktionen in Abs. 3 dient der Abgrenzung des Waldbegriffs, wovon auch die Botschaft zum WaG ausgeht (vorne E. 4a; so auch STEFAN JAISSLE, a.a.O., S. 74 f.). Zu diesen besonderen Bestockungsformen gehören u.a. Garten -, Grün- und Parkanlagen. Der Begriffsteil "Anlage" macht deutlich, dass es sich um einen eigens angelegten Bestand handeln muss. Das Anlegen einer Bestockung schliesst stets willentliches, gestalterisches Handeln oder zumindest das willentliche Dulden einer aufkommenden Bestockung zu bestimmten Zwecken und mit einem gewissen Bezug zur Umgebung mit ein (vgl. zum Element des willentlichen Vorgehens die Botschaft zum WaG, BBl 1988 III 190). Solche Baumbestände bezwecken demnach die Verschönerung des gestalteten Raums oder dienen zur Erholung (s. auch HANS-PETER JENNI, a.a.O., S. 34). Diese besondere Gestaltung wurde in der bisherigen Praxis schon für die Garten- und Parkanlagen im Sinne von
Art. 1 Abs. 3 FPolV
verlangt (
BGE 113 Ib 353
E. 4, 357 E. 3 mit
BGE 124 II 85 S. 93
Hinweisen). Je nach der Art des Baumbestandes, der gestalterischen Elemente und der Zweckbestimmung überwiegen der Gartencharakter, der Parkcharakter oder die Merkmale einer Grünanlage. Die Übergänge zwischen den einzelnen Anlagetypen sind fliessend, und die Begriffe lassen sich nicht klar voneinander abgrenzen; sie überschneiden sich.
bb) Die Beschwerdeführerin und die Vorinstanzen meinen zwar, auf den Begriffsteil "Anlage" dürfe bei der Gesetzesauslegung kein Gewicht gelegt werden, weil er nur in der deutschen Fassung vorkomme. Es trifft zu, dass die französische und die italienische Fassung von "espaces verts", bzw. "spazi verdi", d.h. von Grünräumen, sprechen. Das hat jedoch keine weitere Bedeutung, denn die romanischen Fassungen verwenden auch für die Garten- und Parkanlagen den Begriffsteil Anlage nicht, sondern umschreiben diese Bestockungen als "jardins et parcs" bzw. "giardini e parchi". Deren Anlagencharakter ist jedoch unbestritten. In allen drei Fassungen werden die drei Anlagentypen zudem zu einer Einheit zusammengefasst ("Garten-, Grün- und Parkanlagen", "les jardins, les parcs et les espaces verts", "i giardini, i parchi e gli spazi verdi"). Entscheidend kann deshalb nicht sein, ob auch die romanischen Fassungen Begrünungen ausdrücklich als Anlagen bezeichnen. Massgebend ist vielmehr, dass drei Erscheinungsformen von Bestockungen zusammengenommen werden und damit zum Ausdruck gebracht wird, dass sie gemeinsame Merkmale aufweisen. Sie haben insbesondere, was in der deutschen Fassung klar ausgedrückt wird, allesamt Anlagencharakter.
cc) Gewiss sind nicht bei allen Anlagentypen die gleichen Anforderungen an die einzelnen Merkmale zu stellen. Diese müssen aber stets objektiv erkennbar sein, wenn von einer Anlage gesprochen werden soll (vgl. auch HANS-PETER JENNI, a.a.O., S. 34). Das Willensmoment kann bei Grünanlagen bereits als erfüllt betrachtet werden, wenn der Grundeigentümer natürlich aufkommenden Waldwuchs bewusst duldet, d.h. in seine Arealplanung einbezieht. Es wäre in der Tat sinnlos, wenn man ein gezieltes Anpflanzen voraussetzen und den Grundeigentümer damit zwingen wollte, den natürlichen Pflanzenwuchs zu beseitigen und durch künstlichen zu ersetzen. Auch in gestalterischer Hinsicht müssen Grünanlagen keine hohen Anforderungen erfüllen.
Im bereits erwähnten unveröffentlichten Urteil vom 6. Dezember 1994 betreffend die Einwohnergemeinde Risch hat das Bundesgericht ausgeführt, dass auch eine Grünanlage gestalterische Vorstellungen
BGE 124 II 85 S. 94
und deren Umsetzung voraussetzt und dass es sich dabei um andere Gestaltungselemente handeln muss als bei Garten- und Parkanlagen. Ein bestimmtes Begrünungskonzept und die nötigen Eingriffe zu seiner Verwirklichung sind jedoch unabdingbar. Ist auf einer Baulandreserve bloss die Landpflege vernachlässigt und dadurch das Einwachsen von Waldbäumen ermöglicht worden, so ist damit noch keine Grünanlage im Sinne von
Art. 2 Abs. 3 WaG
entstanden. Der Grünanlagencharakter einer Bestockung muss sich auch in den vorgenommenen Massnahmen zeigen (pflegerische oder begrenzende Eingriffe, ergänzende Pflanzungen, gegebenenfalls Schutzmassnahmen, Abstimmen auf die Umgebung usw.). Der Natur freien Lauf lassen bedeutet nicht, "eine Fläche willentlich zur Durchgrünung bestocken" (vgl. BBl 1988 III 190) und entspricht daher auch nicht der Umschreibung in der bundesrätlichen Botschaft. Die Gestaltung der Grünanlage muss im weiteren einen Bezug zur Umgebung aufweisen, indem sie das Gebiet gezielt aufwertet (z.B. die Landschaft gliedert oder nachteilig in Erscheinung tretende Bauten, Anlagen oder Landschaftsteile verdeckt). Sie muss somit einer planerischen Vorstellung entsprechen und Verschönerungszwecken, allenfalls Erholungszwecken dienen. Die Anforderungen sind auch in dieser Hinsicht nicht sehr hoch anzusetzen, und gerade Begrünungen von Industrielandreserven brauchen keinen besonderen ästhetischen Ansprüchen zu genügen. Dennoch muss ein gezieltes Gestalten mit Bezug zur Umgebung vorausgesetzt werden und auch feststellbar sein. Andernfalls könnten längst zu Wald gewordene Bestockungen in Bauzonen kurzerhand zu Grünanlagen erklärt und nach Belieben beseitigt werden, was den Zielen der Waldgesetzgebung zuwiderlaufen würde.
Die Beschwerdeführerin vertritt zwar unter Hinweis auf die bundesrätliche Botschaft (BBl 1988 III 190) die Meinung, auf Industrielandreserven seien alle Bestockungen, die der Grundeigentümer habe aufkommen lassen, als Grünanlagen zu qualifizieren. Sie übersieht aber, dass der Begriff der Grünanlagen für alle Zonen gilt und nicht völlig unterschiedlich verstanden werden kann, je nachdem, ob es sich um Anlagen auf Industrieland, in den übrigen Bauzonen oder ausserhalb des Baugebiets handelt. Denkbar sind bloss Nuancierungen, die auf die verschiedenen Zonenzwecke Rücksicht nehmen. Im weiteren macht auch das in der Botschaft erwähnte Beispiel der Begrünung von Industrielandreserven deutlich, dass ein aktives Handeln bzw. bewusstes Dulden einer Bestockung im Sinne eines Gestaltens vorausgesetzt wird und ein rein passives Verhalten ohne
BGE 124 II 85 S. 95
objektiv erkennbare Gestaltungsabsicht (blosses Überwachsenlassen) zur Annahme einer Grünanlage nicht genügt. Hätte der Gesetzgeber den Begriff der Grünanlage so weit verstehen wollen wie die Beschwerdeführerin, so würden ausser den seit unvordenklicher Zeit bestehenden Bestockungen sämtliche Waldbestände in Bauzonen darunter fallen, weil sie alle einst mit Duldung des Eigentümers entstanden sind. Die in
Art. 13 WaG
vorgesehene Abgrenzung von Wald und Bauzonen würde damit weitgehend obsolet; sie würde sich auf Bestockungen beschränken, deren Entstehen nicht dokumentiert und niemandem mehr in Erinnerung ist. Es deutet aber nichts darauf hin, dass der Gesetzgeber einen derart weitgehenden Einbruch in den dynamischen Waldbegriff beabsichtigte. Der Begriff der Grünanlage muss deshalb auf Bestockungen beschränkt bleiben, die kontrolliert und mit bestimmtem gestalterischem Zweck entstanden sind. Ferner muss eine Grünanlage eine bestimmte, objektiv erkennbare Funktion erfüllen. Die bundesrätliche Botschaft erwähnt als solche mögliche Funktionen von Grünanlagen "Bestockungen zur Tarnung von Gebäuden, temporäre Bestockungen auf Deponien, Begrünung von Industrielandreserven, Begrünung zur Gliederung und Gestaltung von Siedlungsraum und dergleichen", wobei sich bereits aus der Botschaft ergibt, dass es sich dabei nicht um eine abschliessende Aufzählung handelt.
dd) Dass eine solche Auslegung des Begriffs "Grünanlage" Auswirkungen auf die Begrünung des Siedlungsraums nach Vornahme der Waldabgrenzung gemäss
Art. 13 WaG
haben soll, wie dies die Beschwerdeführerin behauptet, trifft nicht zu. Laut Abs. 2 dieser Vorschrift gehören in Bauzonen alle Bestockungen ausserhalb der festgestellten Waldgrenzen nicht zum Waldareal. Die Grundeigentümer müssen deshalb bei neuem Waldwuchs (nach erfolgter Waldabgrenzung) nicht mehr auf die Einhaltung der Merkmale eines Anlagentyps achten, wenn sie vermeiden wollen, dass die neu entstandene Bestockung als Wald bezeichnet wird.
ee) Es ergibt sich somit, dass sowohl der Wortlaut von
Art. 2 Abs. 3 WaG
als auch dessen Entstehungsgeschichte, die systematischen Gesichtspunkte sowie der Normzweck die von der Beschwerdeführerin vertretene Auslegung des Begriffs der Grünanlage ausschliessen. Im folgenden bleibt zu prüfen, ob die umstrittene Bestokkung die vorne (in E. 4d/aa und cc) umschriebenen Kriterien einer Grünanlage erfüllt.
e) Den Akten des vorliegenden Verfahrens lässt sich entnehmen, dass die interessierende Bestockung natürlich entstanden ist und die
BGE 124 II 85 S. 96
Beschwerdeführerin nichts zu ihrer Förderung unternommen hat. Sie hat das Aufkommen von Wald ohne Gestaltungsabsicht geschehen lassen: Es sind keinerlei planerische Vorstellungen im Hinblick auf bestimmte Gestaltungszwecke dokumentiert und auch keine Massnahmen zur Umsetzung eines gestalterischen Konzepts ersichtlich. Die Beschwerdeführerin weist zwar darauf hin, dass sie im Mai 1989 mit der Politischen Gemeinde Balgach eine Vereinbarung getroffen hat, wonach die Gemeinde am Rand des Baumbestandes einen Ententeich errichten durfte. Diese Vereinbarung ist jedoch auf Initiative der Gemeinde zustandegekommen. Die Beschwerdeführerin hat damit keine eigenen Gestaltungsvorstellungen verwirklicht. Das Verwaltungsgericht hat im weiteren ausgeführt, dass die Bestokkung relativ isoliert steht und weder wesentliche Gliederungsfunktionen noch Kaschierungsfunktionen erfüllt, insbesondere keinen engen räumlichen Bezug zu den umliegenden Gebäuden aufweist. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, vermag die Feststellungen und Schlüsse des Verwaltungsgerichts nicht als falsch oder unvollständig erscheinen zu lassen. Wohl zeigen die bei den Akten liegenden Fotografien auf, dass es sich um einen schönen Baumbestand handelt und die Bestockung insofern durchaus Verschönerungsfunktionen - und für die beim Ententeich spazierenden Personen auch Erholungsfunktionen - erfüllt. Die Lage des Gehölzes und seine Ausdehnung sind aber zufällig; es weist kaum Bezüge zur näheren Umgebung auf. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht die Bestockung daher nicht als Grünanlage gemäss
Art. 2 Abs. 3 WaG
bezeichnet, sondern die Waldqualität bejaht.