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Urteilskopf
119 V 78
12. Urteil vom 24. Februar 1993 i.S. Ausgleichskasse des Kantons Zürich gegen D. und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 52 AHVG
: Arbeitgeberhaftung - Verzugszins.
Auf Schadenersatzforderungen im Sinne von
Art. 52 AHVG
besteht zufolge Fehlens einer besonderen gesetzlichen Grundlage keine allgemeine Verzugszinspflicht.
Hingegen ist auch hier die ausnahmsweise Zusprechung möglich, und zwar in Fällen, wo ein Haftpflichtiger nach Konkurseröffnung bzw. Ausstellung des Pfändungsverlustscheines durch trölerische Machenschaften zur Verzögerung beiträgt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 79
BGE 119 V 78 S. 79
A.-
Der als Verwaltungsrat der am 15. November 1988 in Konkurs gefallenen Z. AG amtende René D. wurde von der Ausgleichskasse des Kantons Zürich mit Verfügung vom 6. September 1989 zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene Sozialversicherungsbeiträge von Fr. 9'983.05 verhalten. Zu diesem Forderungsbetrag gehörten nebst den nicht bezahlten paritätischen AHV/IV/EO-Beiträgen auch Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse, Mahngebühren, Betreibungskosten sowie 6% Verzugszinsen auf einem Teilbetrag von Fr. 2'005.60 für die Zeitspanne von 1. Januar bis 31. Oktober 1988. Für die Bezahlung dieses Schadenersatzes räumte die Ausgleichskasse dem Belangten eine 30tägige Frist ab Zustellung der Verfügung ein; dazu vermerkte sie, dass nach Fristablauf der Verzug eintrete, womit zusätzlicher Verzugszins von 5% (
Art. 102 ff. OR
) zu entrichten sei.
B.-
Auf René D's Einsprache hin reichte die Ausgleichskasse bei der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich Klage ein auf Zahlung des Schadenersatzes im verfügten Umfang, nebst Verzugszins von 5% pro Jahr auf Fr. 9'882.75.
Mit Entscheid vom 19. November 1991 hiess die Rekurskommission die Klage hinsichtlich des replikweise auf Fr. 7'888.05 verminderten Schadenersatzbetrages gut, wies indes das Begehren um Verzugszins zufolge mangelnder gesetzlicher Grundlage ab.
C.-
Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid sei insoweit aufzuheben, als darin die Verzugszinspflicht verneint worden ist.
René D. schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) deren Gutheissung beantragt.
Auf die Begründung der Anträge wird - soweit erforderlich - in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nachdem die Vorinstanz die Schadenersatzpflicht des Beschwerdegegners nach
Art. 52 AHVG
bejaht hat, ist im vorliegenden Verfahren einzig streitig, ob die beschwerdeführende
BGE 119 V 78 S. 80
Ausgleichskasse auf ihrer Schadenersatzforderung spätestens ab Verfall Verzugszins erheben kann.
b) Auf die im Zusammenhang mit der Arbeitgeberhaftung gemäss
Art. 52 AHVG
erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur soweit eingetreten werden, als Schadenersatzforderungen kraft Bundesrechts streitig sind (vgl.
BGE 118 V 69
E. 1b,
BGE 101 V 3
; NUSSBAUMER, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach
Art. 52 AHVG
, ZAK 1991 S. 439). Liegen nicht die Forderungen selbst, sondern einzig die sich daraus ergebenden Verzugszinsen im Streit, muss aufgrund deren Akzessorietät dasselbe gelten. Damit ist auf die hier zu beurteilende Verwaltungsgerichtsbeschwerde insoweit nicht einzutreten, als sie sich gegen die Abweisung des Verzugszinsbegehrens für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richtet.
c) (Kognition)
2.
Ausgehend von der Überlegung, dass die Arbeitgeberhaftung nach
Art. 52 AHVG
wegen ihrer rudimentären gesetzlichen Regelung starkem Wandel unterliege und steter Konkretisierung bedürfe, hält die beschwerdeführende Ausgleichskasse im wesentlichen dafür, den Umfang des nach
Art. 52 AHVG
zu ersetzenden Schadens weit zu fassen. Insofern seien aufgrund von Rechtsprechung, Systematik und Zweck des Gesetzes nebst den Beitragsausständen ebenso die Folgekosten wie Mahngebühren, Betreibungskosten und namentlich die Verzugszinsen mit zu berücksichtigen, ansonsten die korrekt abrechnenden Arbeitgeber benachteiligt würden. Der durch die verspäteten Beitragszahlungen beim Gläubiger entstehende Zinsausfall und der Zinsgewinn auf seiten des säumigen Schuldners verlangten nach einem Ausgleich, was sich durch sinngemässe Anwendung der die Verzugszinspflicht des Beitragsschuldners regelnden Bestimmung (
Art. 41bis AHVV
) oder allenfalls (subsidiär) der obligationenrechtlichen Regeln (
Art. 102 ff. OR
) bewerkstelligen lasse; zugunsten des Schuldners werde dabei anstelle des in
Art. 41bis Abs. 4 AHVV
vorgesehenen Zinssatzes von 6% bloss ein Verzugszins von 5% gefordert.
Das BSV pflichtet dem bei und hebt seinerseits hervor, dass das Eidg. Versicherungsgericht in gewissen Fällen durchaus Verzugszinsen zugesprochen habe. Dies sei gleichermassen im Bereich der Schadenersatzforderungen nach
Art. 52 AHVG
geboten, weil diesbezüglich die von der Rechtsprechung für die Verneinung der Verzugszinspflicht üblicherweise angeführte, auf das Leistungs- und Beitragsrecht zugeschnittene Rechtfertigung nicht greife. Statt dessen
BGE 119 V 78 S. 81
werde der Bereich des öffentlichrechtlichen Haftpflichtrechts beschlagen, womit eine am schuldhaften und rechtswidrigen Verhalten anknüpfende Betrachtungsweise geboten sei.
3.
a) Nach ständiger Rechtsprechung werden im Bereich der Sozialversicherung grundsätzlich keine Verzugszinsen geschuldet, sofern sie nicht gesetzlich vorgesehen sind (
BGE 113 V 50
mit Hinweisen; ZAK 1988 S. 260 E. 2d, 1987 S. 158; ARV 1988 S. 85 E. 5). Wie das BSV zutreffend darlegt, gilt dieser Grundsatz indes nicht ausnahmslos. So hat das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt Verzugszinsen zugesprochen, wenn "besondere Umstände" vorlagen. Solche Umstände erachtete das Gericht als gegeben bei widerrechtlichen oder trölerischen Machenschaften der Verwaltungsorgane (
BGE 101 V 118
). In
BGE 108 V 19
f. E. 4b ist diese Praxis unter Bezugnahme auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach die Verzinsung öffentlichrechtlicher Geldforderungen im Verzugsfall selbst ohne besondere gesetzliche Grundlage die Regel ist (
BGE 101 Ib 258
,
BGE 95 I 263
), und nach Darstellung verschiedener Lehrmeinungen bestätigt worden. Überdies ist ergänzend festgestellt worden, die ausnahmsweise Verzugszinspflicht setze neben der Rechtswidrigkeit auch ein schuldhaftes Verhalten der Verwaltung (oder einer Rekursbehörde) voraus. Dabei hat es das Gericht abgelehnt, die Verzugszinspflicht generell für bestimmte Gruppen von Fällen (etwa gerichtlich festgestellte Rechtsverzögerungen) zu bejahen. Wegleitend dafür war die Überlegung, dass die Auferlegung von Verzugszinsen im Sozialversicherungsrecht nur ausnahmsweise und in Einzelfällen gerechtfertigt ist, bei denen das Rechtsempfinden in besonderer Weise berührt wird (
BGE 113 V 50
E. 2a; ZAK 1990 S. 42 E. 3).
Das Eidg. Versicherungsgericht hat diese Grundsätze mit ihrer Anwendung auf schiedsgerichtliche Forderungsstreitigkeiten aus geltend gemachter Überarztung in der Krankenversicherung vor kurzem erneut bekräftigt; dies unter Hinweis darauf, dass in solchen Fällen eine zwischen den zuständigen Vertragspartnern allenfalls getroffene Abmachung über die Folgen verspäteter Zahlung zu beachten ist (
BGE 117 V 352
; vgl. ferner
BGE 103 V 156
E. 7; RKUV 1984 Nr. K 573 S. 82). Zugleich hat das Gericht präzisiert, dass die ausnahmsweise Zusprechung von Verzugszinsen dann nicht angeht, vielmehr Klage aus Staatshaftung erhoben werden muss, wenn das rechtswidrige und schuldhafte Verhalten nicht der Verwaltung, sondern einer kantonalen Rekursbehörde anzurechnen ist (
BGE 117 V 352
E. 3).
BGE 119 V 78 S. 82
b) Anderes gilt im Berufsvorsorgerecht, wo Verzugszinsen sowohl im Leistungs- als auch im Beitragsbereich im Falle fehlender statutarischer Grundlage gestützt auf
Art. 104 Abs. 1 OR
zugelassen werden (
BGE 119 V 131
,
BGE 116 V 112
,
BGE 115 V 35
E. 8; SZS 1990 S. 155, 1989 S. 214). Diese Sonderstellung ist weniger als eigentliche Ausnahme von der dargelegten Rechtsprechung, sondern in erster Linie vor dem Hintergrund der Entwicklung des betreffenden Rechtszweiges zu verstehen. Denn die Gewährung von Verzugszinsen war im Bereich der beruflichen Vorsorge seit jeher aufgrund der vorsorgevertraglichen Entstehung des Versicherungsverhältnisses und der damit anwendbaren allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts die Regel, und es hat diese Ordnung durch das nunmehr geltende BVG keine Änderung erfahren (
BGE 119 V 131
,
BGE 115 V 37
E. 8c; bezüglich öffentlichrechtlicher Vorsorgeträger vgl.
BGE 93 I 666
).
c) Was die besondere Frage der Zulässigkeit von Verzugszins auf einer Schadenersatzforderung im Sinne von
Art. 52 AHVG
anbelangt, bildete diese bislang noch nie Gegenstand materieller höchstrichterlicher Beurteilung, und zwar auch nicht in den beiden vom BSV angeführten Urteilen. Von diesen erging ersteres zum Verzugszins gemäss
Art. 41bis AHVV
, dessen Lauf das Eidg. Versicherungsgericht mit der Ausstellung des Pfändungsverlustscheines enden liess, nachdem die Vorinstanz hiefür das Datum ihres Entscheides als massgebend erachtet hatte (unveröffentlichtes Urteil E. vom 26. Juli 1984); mit dem anderen Urteil wurde - ohne jede Ausführung zur Frage der Verzinsung - ein Entscheid bestätigt, in dem ein kantonalrechtlicher Prozesszins zugesprochen worden war (unveröffentlichtes Urteil E. vom 7. Oktober 1988).
Der besonderen Erwähnung verdient hingegen
BGE 112 V 273
E. 6, worin bezogen auf die Haftung der Gründerverbände (
Art. 70 AHVG
) unter Hinweis auf die Rechtsprechung und das Fehlen einer besonderen gesetzlichen Grundlage vermerkt wurde, dass der Kläger zu Recht keinen Verzugszins gefordert habe. Hinsichtlich des auf kantonalrechtlicher Grundlage zugesprochenen Zinses ist des weiteren auf ein vor kurzem - in einer schiedsgerichtlichen Streitigkeit nach
Art. 25 KUVG
- ergangenes Urteil zu verweisen, in dem das Eidg. Versicherungsgericht die Verzinsung des Rückforderungsanspruchs ab Klageeinreichung als bundesrechtswidrig qualifizierte (unveröffentlichtes Urteil D. vom 14. Januar 1992).
4.
a) Der unter E. 3a dargelegten Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts ist seitens der Lehre auch nach
BGE 108 V 13
BGE 119 V 78 S. 83
weiterhin Kritik erwachsen. Unter dem Eindruck der bundesgerichtlichen Praxis, bei öffentlichrechtlichen Forderungen eine Verzugszinspflicht des säumigen Schuldners im allgemeinen selbst ohne besondere gesetzliche Grundlage zuzulassen (
BGE 101 Ib 258
E. 4b,
BGE 95 I 263
), haben sich in jüngerer Zeit namentlich GRISEL und MOOR zugunsten einer Vereinheitlichung der höchstrichterlichen Rechtsprechung geäussert. Während sich letzterer dafür ausspricht, die Leistung von Verzugszins vorbehältlich bestimmter, nicht näher bezeichneter Ausnahmen als Regel anzuerkennen und an der bisherigen Rechtsprechung insbesondere die ohne Rücksicht auf das Subjekt des Schuldners erfolgende Anwendung des Gesetzesvorbehalts zu beanstanden scheint (MOOR, Droit administratif, Bd. II, Ziff. 1.2.4.1, S. 44 f.), hat jener Autor, der die Verzugszinspflicht gemäss
Art. 104 Abs. 1 OR
als Ausfluss eines allgemeingültigen Rechtsgrundsatzes anerkannt haben wollte, insbesondere die sachliche Rechtfertigung der sozialversicherungsrechtlichen Rechtsprechung in Zweifel gezogen. Denn soweit das Eidg. Versicherungsgericht den Hauptgrund gegen die Verzugszinspflicht in der der Verwaltung obliegenden Aufgabe erblicke, das Gesetz im Blick auf die Leistungsbegehren der Versicherten sorgfältig anzuwenden, welche Aufgabe durch die Zusprechung von Verzugszinsen gefährdet werde, und es sinngemäss dieselben Überlegungen zugunsten des rechtsuchenden, beschwerdeführenden Versicherten anstelle (
BGE 108 V 15
E. 2a,
BGE 101 V 117
E. 3), verkenne es, dass insofern für das übrige öffentliche Recht dasselbe gelte und demnach kein Anlass für eine Sonderregelung im Bereich Sozialversicherungsrecht bestehe (GRISEL, L'apport du TFA au développement du droit public, in: Mélanges Berenstein, S. 451 ff.; vgl. bereits IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5./6. Aufl., Bd. I, Nr. 31, B II, S. 189).
b) Trotz dieser Kritik besteht kein Grund für eine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung (zu den Voraussetzungen der Praxisänderung vgl.
BGE 110 V 124
E. 2e; ZAK 1992 S. 131 E. 2c); dies um so weniger, als sich ein beachtlicher Teil des jüngeren Schrifttums keineswegs kritisch darüber ausgelassen hat (GYGI, Verwaltungsrecht - Eine Einführung, S. 296 HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Rz. 606 ff.; KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl. Rz. 760 ff.), und sich im vorliegenden Fall auch die Verwaltung nicht grundsätzlich dagegen zu wenden scheint.
BGE 119 V 78 S. 84
Den erwähnten Kritikern ist sodann entgegenzuhalten, dass sich das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage, wie es vom Eidg. Versicherungsgericht für die Verzugszinspflicht im allgemeinen verlangt wird, insbesondere aus Sicht des im Bereich der Leistungsverwaltung gleichermassen geltenden Legalitätsprinzips (Gesetzesvorbehalt) durchaus als folgerichtig erweist. Selbst wenn die vor allem von GRISEL vorgetragenen Einwände stichhaltig sein mögen - worüber hier nicht endgültig zu befinden ist -, liegt demnach darin kein zwingender Grund für eine Angleichung der sozialversicherungsrechtlichen Rechtsprechung an diejenige der öffentlichrechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts. Eine solche Anpassung wäre nicht nur der konsequenten Verwirklichung des Gesetzesvorbehaltes abträglich, sondern es sprächen auch praktische Erwägungen dagegen. Denn wie derselbe Autor zugunsten der bisherigen Rechtsprechung einräumt, lassen sich die von ihr gestatteten Ausnahmen von der grundsätzlichen Nichtverzinslichkeit wesentlich einfacher umreissen als die Ausnahmen im Falle regelmässiger Verzinslichkeit (GRISEL, a.a.O., S. 455).
5.
Wird nach dem Gesagten an der bisherigen Rechtsprechung festgehalten, besteht an sich von vornherein kein Raum für die beantragte Einführung der generellen Verzugszinspflicht auf Schadenersatzforderungen nach
Art. 52 AHVG
.
a) Dies folgt zunächst aus dem fehlenden Erfordernis der gesetzlichen Grundlage, welcher Mangel sich - entgegen der seitens der beschwerdeführenden Kasse vertretenen Auffassung - nicht einfach durch die analoge Anwendung der für den Beitragsbereich geschaffenen Verzugszinsordnung (
Art. 41bis Abs. 1 AHVV
in Verbindung mit
Art. 14 Abs. 1 lit. e AHVG
) beheben lässt. Denn selbst wenn der gemäss
Art. 52 AHVG
geschuldete Schadenersatz letztlich auf Beitragsverluste zurückgehen mag, scheint eine derartige Analogie schon aufgrund des Umstandes kaum haltbar zu sein (zum Analogieschluss:
BGE 117 V 212
E. 4c mit Hinweisen), dass es sich bei Schadenersatz- und Beitragsforderungen rechtlich gesehen nicht um identische Forderungen handelt (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 387 und 439;
BGE 119 V 89
). Davon abgesehen wäre die ausdrückliche Verankerung der generellen Verzugszinspflicht im Bereich von
Art. 52 AHVG
auf Gesetzesstufe auch deswegen einer nur den Anschein der Gesetzmässigkeit vermittelnden Analogie (Rhinow, Rechtsetzung und Methodik, S. 108, bei FN 200) vorzuziehen, weil - worauf im Schrifttum zu Recht verwiesen wird - für Schadenersatzforderungen im Sinne von
Art. 52 AHVG
in den
BGE 119 V 78 S. 85
häufigsten Fällen Verlustscheine ausgestellt werden, deren Unverzinslichkeit von Gesetzes wegen (Art. 149 Abs. 4, 265 Abs. 2 SchKG) garantiert ist (KNUS, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, Zürcher Diss. 1989, S. 76 f.).
b) Ebensowenig vermag sodann der Einwand des BSV zu verfangen, die Arbeitgeberhaftung nach
Art. 52 AHVG
liege ausserhalb des Beitrags- und Leistungsbereichs, womit sich eine vermehrt am öffentlichrechtlichen Haftpflichtrecht orientierte Sichtweise aufdränge. Wohl ist einzuräumen, dass die Rechtsprechung zum Verzugszins in erster Linie im Hinblick auf die genannten Bereiche ergangen ist. Gerade das unter E. 3c hievor erwähnte Urteil (
BGE 112 V 273
E. 6) über die - dem Grundsatze nach wie die Arbeitgeberhaftung ausgestaltete (vgl. BINSWANGER, Kommentar zum Bundesgesetz über die AHV, S. 213) - Verantwortlichkeit der Gründerverbände (
Art. 70 AHVG
) belegt indes, dass das Eidg. Versicherungsgericht die bisherige Rechtsprechung durchaus über den eigentlichen Beitrags- und Leistungsbereich hinaus angewendet hat.
Endlich lässt die Beibehaltung der bisherigen Rechtsprechung die allgemeine Verzugszinspflicht auf Schadenersatzforderungen nach
Art. 52 AHVG
auch deshalb nicht zu, weil einer ihrer zentralen Gedanken just darin besteht, Ausnahmen von der allgemeinen Unverzinslichkeit nicht für ganze Gruppen von Fällen, sondern nur einzelfallweise zuzubilligen (
BGE 117 V 352
E. 2). Insofern besteht auch im Bereich von
Art. 52 AHVG
die grundsätzliche Möglichkeit, je nach den konkreten Umständen Verzugszinsen zuzusprechen, doch ist dies einzig dort gerechtfertigt, wo das Rechtsempfinden in besonderer Weise berührt wird (
BGE 117 V 352
E. 2). Ob dies zutrifft, kann freilich nicht vom haftungsbegründenden Verhalten selbst abhängen. Denn der dadurch verursachte, unter dem Titel von
Art. 52 AHVG
zu ersetzende Schaden umfasst auch die Verzugszinsen für rückständige Beiträge (
Art. 41bis AHVV
) bis zur Ausstellung des Pfändungsverlustscheines (
Art. 149 Abs. 4 SchKG
) oder bis zur Eröffnung des Konkurses (
Art. 209 SchKG
) über die Arbeitgeberfirma (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 433; unveröffentlichtes Urteil E. vom 26. Juli 1984). Soweit es mithin innerhalb dieser zeitlichen Grenzen zu verzugsbedingten Ausfällen kommt, wird ihnen bereits im Rahmen der Schadensbemessung Rechnung getragen, und es besteht ein Bedarf nach weiterem Ausgleich mittels eines Verzugszinses auf der Schadenersatzforderung selbst nur dort, wo ein Haftpflichtiger nach Konkurseröffnung bzw. Ausstellung des Pfändungsverlustscheines durch trölerische Machenschaften zur Verzögerung beiträgt.
BGE 119 V 78 S. 86
Dass derlei im hier zu beurteilenden Fall gegeben sein könnte, ist weder geltend gemacht noch ersichtlich.
6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Rekurskommission mit der Verwerfung des Verzugszinsbegehrens kein Bundesrecht verletzt hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


canton: CH

region: Federation

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100 Ia 298
42. Auszug ans dem Urteil vom 9. Oktober 1974 i.S. Müller gegen Demuth, Generalprokurator und Obergericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde;
Art. 88 OG
.
Strafprozess; Legitimation des Geschädigten zur Anfechtung des Kostenentscheides. Das Bundesgericht kann nur prüfen, ob der Kostenentscheid im Verhältnis zum Sachentscheid willkürlich ist.

text:
Erwägungen
ab Seite 298
BGE 100 Ia 298 S. 298
Aus den Erwägungen:
4.
Auch wenn dem Beschwerdeführer die Legitimation zur Anfechtung des Sachentscheides fehlt, kann er nach ständiger Rechtsprechung gegen den Kostenentscheid staatsrechtliche Beschwerde führen, denn durch die Kostenauflage (Gerichts- und/oder Parteikosten) wird er persönlich und unmittelbar in seinen Interessen betroffen (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege S. 376, nicht veröffentlichte Urteile vom 12. Dezember 1973 i.S. Alther, vom 27. September 1972 i.S. Geiger, vom 14.
BGE 100 Ia 298 S. 299
Oktober 1971 i.S. M., vom 29. April 1959 i.S. Schweiz. Textildetaillisten-Verband). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Soweit sich die vorliegende Beschwerde gegen den Kostenspruch richtet, ist demnach darauf einzutreten.
Der Beschwerdeführer glaubt offenbar, auf dem Wege über die Anfechtung des Kostenspruchs eine Überprüfung des Sachentscheides (Freispruch des Angeklagten Demuth) durch das Bundesgericht erwirken zu können. Diese Ansicht ist unzutreffend. Da dem Beschwerdeführer nach dem in Erw. 1 Gesagten die Legitimation zur Anfechtung des Sachentscheids abgeht, hat das Bundesgericht in jedem Fall von diesem auszugehen und deshalb lediglich zu prüfen, ob es bei Freispruch von der Anschuldigung der fahrlässigen Tötung und fahrlässigen schweren Körperverletzung willkürlich war, den Beschwerdeführer, der im kantonalen Strafverfahren Privatkläger war, nach dem Ausgang desselben zur Zahlung eines Parteikostenbeitrages zu verpflichten. Insoweit fehlt indessen jeder Anhaltspunkt für ein verfassungswidriges Verhalten des Obergerichts. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, der Parteikostenbeitrag für die beiden Verfahren vor den kantonalen Instanzen hätte trotz Freispruch des Angeklagten ganz oder teilweise dem Beschwerdegegner oder dem Staat auferlegt werden müssen, oder es sei nach der Berner Strafprozessordnung klarerweise unzulässig gewesen, dem Beschwerdegegner bei diesem Ergebnis des Strafverfahrens einen Parteikostenbeitrag zuzusprechen. Er rügt in diesem Zusammenhang nur, das Obergericht habe seine eigenen Parteikosten im ersten staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren, das am 3. Dezember 1971 teilweise zu seinen Gunsten ausgegangen ist, nicht berücksichtigt. Mit dieser Rüge verkennt er, dass die staatsrechtliche Beschwerde nicht Teil des Strafprozesses ist, sondern ein neues bundesrechtliches Verfahren mit eigenen Voraussetzungen und einem eigenen Streitgegenstand darstellt (
BGE 83 I 272
; MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, S. 37).
Demgemäss war in jenem Verfahren auch über die Kosten- und Entschädigungsfolgen unter Anwendung der einschlägigen bundesrechtlichen Bestimmungen (Art. 149 ff. OC) abschliessend zu befinden. Der Beschwerdeführer behauptet ferner nicht, dass das Obergericht bei der Bemessung des Parteikostenbeitrages in Willkür verfallen sei, sondern bringt lediglich vor, das Obergericht hätte den Beschwerdegegner zu
BGE 100 Ia 298 S. 300
Unrecht freigesprochen. Mit dieser Begründung kann er jedoch, wie ausgeführt, nicht durchdringen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann.


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Urteilskopf
101 Ib 56
11. Urteil vom 26. März 1975 i.S. Einwohnergemeinde Neuenhof gegen Schweiz. Bundesbahnen und Eidg. Schätzungskommission 8. Kreis

regeste:
Regeste
Enteignung. Beeinträchtigung eines Jagdreviers;
Art. 5 und 69 EntG
.
1. Das in
Art. 69 EntG
vorgesehene Verfahren findet nicht Anwendung, wenn streitig ist, ob das angeblich verletzte Recht seiner Natur nach überhaupt Gegenstand einer Enteignung bilden kann; hierüber entscheidet in jedem Falle die Schätzungskommission (Erw. 2).
2. Die Befugnis der aargauischen Gemeinden, ihr Territorium als Jagdrevier zu verpachten und vom Pächter Abgaben zu erheben, ist hoheitlicher Natur und gehört nicht zu den in
Art. 5 EntG
aufgezählten Rechten, welche Gegenstand einer Enteignung bilden können. Die Gemeinden haben aufgrund des EntG keinen Anspruch auf Entschädigung für die Mindereinnahmen an Jagdpachtzinsen, die sich infolge des öffentlichen Werkes ergeben (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 101 Ib 56 S. 57
A.-
Im Rahmen des Enteignungsverfahrens, das die SBB für den Bau der neuen Heitersberglinie eingeleitet hatten, verlangte die Einwohnergemeinde Neuenhof Ersatz für den Minderertrag an Jagdpachtzinsen. Gewisse Gebiete des Jagdreviers Neuenhof seien infolge des Baus des Heitersbergtunnels und der Nationalstrasse N 1 nicht mehr bejagbar, was dazu geführt habe, dass das Revier bei der Neuverpachtung nur noch auf Fr. 2467.-- geschätzt und sein früherer Durchschnittswert von Fr. 3246.-- nicht mehr erreicht worden sei. Die SBB hätten der Gemeinde hiefür einen jährlichen Schadenersatz von Fr. 198.-- zu leisten.
B.-
Mit Entscheid vom 13. August 1974 wies die Eidg. Schätzungskommission 8. Kreis (ESchK) diese Ansprüche ab.
C.-
Die Einwohnergemeinde Neuenhof führt hiegegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, das Schätzungsverfahren zu sistieren und der Enteignerin gemäss Art. 69 Abs. 1 eine Frist anzusetzen zur Klageerhebung beim ordentlichen Richter; eventuell sei die Enteignerin im geforderten Umfange, rückwirkend ab Beginn der Bauarbeiten, zu Schadenersatz zu verurteilen.
Die SBB und die ESchK beantragen Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde der Gemeinde Neuenhof ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Die Gemeinde Neuenhof rügt eine Verletzung von
Art. 69 Abs. 1 EntG
. Sie macht geltend, die ESchK habe dem Entscheid des ordentlichen Richters unzulässigerweise vorgegriffen, indem sie selbst geprüft habe, ob das Recht, für das eine Entschädigung verlangt werde, überhaupt bestehe.
Sobald der Enteigner einen Anspruch, der Gegenstand der Enteignung bilden könne oder von dem nur behauptet werde, dass er es sein könnte, bestreite, dürfe die EschK nicht mehr tätig sein, es sei denn, die Voraussetzungen gemäss
Art. 69 Abs. 2 EntG
wären erfüllt. Das sei hier nicht der Fall gewesen.
BGE 101 Ib 56 S. 58
Ob das Jagdrecht ein ziviles oder ein öffentliches Recht sei, ob es überhaupt bestehe oder nicht, sei eine Frage, die nicht in die Kompetenz der ESchK falle. Allein schon die Behauptung des Enteigneten, es bestehe ein Recht, das Gegenstand der Enteignung bilden könne, genüge, um die zwingende Bestimmung von
Art. 69 EntG
in Anwendung zu bringen. Unter diesen Umständen hätte sich die ESchK nicht über
Art. 69 Abs. 1 EntG
hinwegsetzen dürfen.
Dass die Voraussetzungen des
Art. 69 Abs. 2 EntG
nicht erfüllt sind, wird auch von den SBB nicht in Abrede gestellt. Zur Entscheidung steht daher einzig, ob die ESchK Absatz 1 dieser Bestimmung hätte anwenden müssen. Danach ist das Verfahren vor der ESchK auszusetzen und dem Enteigner eine Frist zur Klageerhebung beim ordentlichen Richter anzusetzen, wenn "der Bestand des Rechtes, für das eine Entschädigung verlangt wird", bestritten wird.
Wie das Bundesgericht in seiner neuesten Rechtsprechung zu
Art. 69 Abs. 1 EntG
entschieden hat, gehören vor den Zivilrichter nur Streitigkeiten über die Existenz eines Rechtes, nicht aber solche darüber, ob und in welchem Umfang ein Recht verletzt sei. Wer beispielsweise die Verletzung eines Nachbarrechtes bestreitet, stelle damit nicht dieses selbst in Frage (
BGE 94 I 299
). Entsprechend muss die Antwort dort lauten, wo einzig verneint wird, dass es sich bei dem angeblich verletzten Recht um ein Recht handelt, das seiner Natur nach Gegenstand einer Enteignung bilden kann. Das ist hier jedoch der Fall gewesen. Die SBB haben nicht bestritten, dass der Gemeinde Neuenhof kraft kantonalen Rechtes die Befugnis zusteht, Jagdpachtzinse auf ihrem Gebiete zu erheben; sie haben die Existenz dieses "Rechtes" nicht in Abrede gestellt; vielmehr anerkennen sie auch vor Bundesgericht ausdrücklich jene Befugnis der Gemeinde. Entsprechend hatte denn auch die ESchK nur darüber befunden, ob das behauptete "Recht" ein solches war, das Gegenstand einer Enteignung sein kann. Darüber musste von ihr entschieden werden, bevor sich überhaupt die Frage der Anwendung von Art. 69 Abs. 1 stellte, denn wenn diese Bestimmung vom Bestand des Rechtes spricht, für das eine Entschädigung verlangt wird, so wird damit stillschweigend vorausgesetzt, dass es sich bei dem behaupteten Recht um einen Anspruch handelt, der überhaupt im Sinne von
Art. 5 EntG
einer Enteignung zugänglich ist. Ob
BGE 101 Ib 56 S. 59
aber ein geltend gemachtes Recht seiner Natur nach diesen Anforderungen entspricht, ist eine Frage, die von der mit einer Enteignungsangelegenheit befassten Behörde selber zu entscheiden ist. Die ESchK ist deshalb mit Fug nicht gemäss
Art. 69 Abs. 1 EntG
verfahren. Die Beschwerde der Gemeinde Neuenhof ist in diesem Punkte unbegründet.
3.
Die ESchK hat des weiteren den Anspruch der Gemeinde Neuenhof materiell abgewiesen, weil das aargauische Jagdrecht ein öffentliches Recht sei und als solches nicht zu den privaten dinglichen Rechten im Sinne des
Art. 5 EntG
zähle.
a) Die Beschwerdeführerin lehnt "rein vorsorglich" diese Betrachtungsweise ab, wobei sie teilweise zur Begründung auf ihre Vorbringen im Verfahren vor der ESchK verweist. In der Rechtsschrift an das Bundesgericht anerkennt sie, dass es sich bei der Jagdpacht um ein öffentlich-rechtliches Verhältnis handelt und der Jagdpachtvertrag nicht ein Pachtvertrag im Sinne des OR, sondern ein Konzessionsverhältnis sei. Anderseits bleibe die Tatsache bestehen, dass die Jagdpacht ein wohlerworbenes Recht begründe, das nur unter Ausrichtung einer Entschädigung ganz oder teilweise entzogen werden dürfe. § 26 des aarg. JG gehe noch weiter, indem es die zur Erhebung der Jagdpachtzinse berechtigten Gemeinwesen verpflichte, den Jagdpachtzins für die laufende Pachtperiode herabzusetzen, wenn der jagdliche Wert des Reviers eine nicht vom Pächter selbst verursachte wesentliche Einbusse erleide. Die durch den Bau und Betrieb der Heitersberglinie verursachte Wertverminderung des Jagdreviers gebe deshalb den betroffenen Pächtern Anspruch auf eine angemessene Herabsetzung des Pachtzinses. Damit konkurriere ein Entschädigungsanspruch aus materieller Enteignung mit dem aus § 26 aarg. JG folgenden Herabsetzungsanspruch. Beide Ansprüche seien dabei nach Entstehung und Höhe gleichwertig. Unter diesen Umständen läge es nahe, die Ansprüche der Pächter aus Enteignungsrecht abzuweisen, da ja der Weg über § 26 aarg. JG offen stehe. Diese Lösung trage jedoch der Tatsache keine Rechnung, dass die Bestimmung des § 26 eine Besonderheit des aargauischen Jagdrechtes bilde, die in anderen Jagdgesetzen keine Parallele finde. In allen andern Kantonen mit Revierjagd könnten die betroffenen Jagdpächter ihre Entschädigungsforderungen nur im Enteignungsverfahren vorbringen.
BGE 101 Ib 56 S. 60
Diese Kantone bzw. deren Gemeinden erlitten deshalb beim Bau von Bahnlinien oder Nationalstrassen keine Einbussen, wenn infolge der Bauarbeiten oder des Betriebs der Anlagen in wohlerworbene Rechte der Jagdpächter eingegriffen werde.
Das sei beim Kanton Aargau anders. Dieser würde deshalb bei Abweisung seiner Ansprüche aus Jagdrecht schlechter gestellt als andere Kantone, deren Jagdgesetze keine dem § 26 entsprechende Bestimmung enthielten, was mit dem Grundsatz der Rechtsgleichheit unvereinbar sei.
Diese Argumentation ist unbehelflich. Die ungleichen Folgen, welche sich im Fall der Beeinträchtigung verliehener Jagdberechtigungen durch den Bau und Betrieb einer Eisenbahnlinie oder einer Nationalstrasse für den Kanton Aargau (bzw. seine Gemeinden) im Vergleich mit den Kantonen (und deren Gemeinden), die keine dem § 26 des aarg. JG entsprechende Regelung kennen, ergeben können, sind die Konsequenz der von jenem Kanton selber getroffenen Ordnung; sie haben nichts mit einer rechtsungleichen Anwendung des EntG durch die ESchK zu tun. Davon abgesehen ist der Einwand auch rein sachlich insoweit unbegründet, als der in § 26 aarg. JG dem Pächter eingeräumte Herabsetzungsanspruch nur die Zinsen für den noch nicht verflossenen Teil der laufenden achtjährigen Pachtperiode betrifft. Bei der Neuversteigerung des beeinträchtigten Jagdreviers kommt die Vorschrift nicht mehr zum Zuge, und zumindest bezüglich des künftigen Pachtzinsausfalles ist die Lage im Kanton Aargau dieselbe wie in jenen Kantonen, die keine § 26 entsprechende Vorschrift haben.
b) Zu prüfen bleibt die grundsätzliche Frage, ob die Gemeinde Neuenhof für die entgangenen und künftig entgehenden Einnahmen aus der Verpachtung ihres Jagdreviers nach den Vorschriften des eidg. Enteignungsgesetzes überhaupt Ersatz verlangen kann.
aa) Nach
Art. 5 Abs. 1 EntG
können Gegenstand des Enteignungsrechtes nur dingliche Rechte an Grundstücken sowie die aus dem Grundeigentum hervorgehenden Nachbarrechte, ferner die persönlichen Rechte von Mietern oder Pächtern des von der Enteignung betroffenen Grundstückes sein.
Abgesehen von den letztgenannten persönlichen Rechten, die hier zum vorneherein ausscheiden, sind danach einer formellen Enteignung im Sinne des eidg. EntG nur zugänglich
BGE 101 Ib 56 S. 61
das Eigentum an Grundstücken, d.h. an Liegenschaften, an den in das Grundbuch aufgenommenen selbständigen und dauernden Rechten (
BGE 96 I 292
) und an Bergwerken (
Art. 655 ZGB
), sowie beschränkte dingliche Rechte an Grundstücken, wie Dienstbarkeiten, Nutzniessungsrechte usw. (
Art. 730-781 ZGB
), im Grundbuch vorgemerkte bzw. verdinglichte Rechte (Vorkaufs-, Rückkaufs- und Kaufsrechte) und die aus dem Grundeigentum hervorgehenden nachbarrechtlichen Ansprüche (Art. 684-698). Insgesamt fallen also nur private Rechte an unbeweglichen Sachen in Betracht; Rechte an beweglichen Sachen und Forderungen scheiden, unter Vorbehalt von Zubehör zu Grundstücken, aus (HESS, N. 2-11 zu
Art. 5 EntG
).
bb) Nach § 14 Abs. 1 und 2 aarg. JG "wurzelt" das Jagdrecht im Grundeigentum und verpachten die Einwohnergemeinden an Stelle der Grundeigentümer jenes Recht. Der Wortlaut dieser Bestimmungen könnte auf den ersten Blick zur Annahme verleiten, es sei das Jagdrecht im Kanton Aargau Bestandteil des Grundeigentums und die Einwohnergemeinde Neuenhof mache stellvertretend für die Grundeigentümer deren Rechte geltend. Dem ist jedoch - wie eine nähere Prüfung ergibt - nicht so.
Die den Kantonen konkludent durch
Art. 25 BV
und ausdrücklich durch Art. 1 Abs. 1 des eidg. Jagd- und Vogelschutzgesetzes (JVG) vorbehaltene Befugnis zur Regelung der Voraussetzungen für die Erlangung der Jagdberechtigung und zur Bestimmung des Jagdsystems ermächtigt sie nicht, das Jagdrecht zum Bestandteil des Grundeigentums zu erheben und es als Grundeigentümerjagdrecht auszugestalten. Das Jagdrecht bildet nach übereinstimmender Lehre nicht Teil des Grundeigentums im Sinne des Bundeszivilrechts (LEEMANN, N. 6 zu
Art. 667 ZGB
; MEIER-HAYOZ, N. 21 zu
Art. 667 ZGB
; WIELAND, N. 4 zu
Art. 699 ZGB
), und ein Vorbehalt des Bundesrechtes zugunsten einer abweichenden kantonalen Ordnung dinglicher Rechte an privaten Grundstücken, wie sie hier in Frage stehen, fehlt.
Art. 664 ZGB
behält kantonales Recht nur hinsichtlich herrenloser und öffentlicher Sachen vor. Letztere können zwar auch in privatem Eigentum stehen, dienen aber unmittelbar öffentlichen Zwecken (MEIER-HAYOZ, N. 5-10 und 109 zu
Art. 664 ZGB
). Die Beschwerdeführerin macht mit Recht nicht geltend, dass die das Jagdrevier bildenden
BGE 101 Ib 56 S. 62
Grundstücke solcher Art seien (s. §§ 82-84 aarg. EG zum ZGB). Zudem wäre ohnehin fraglich, ob der Vorbehalt des
Art. 664 ZGB
ein solcher zugunsten des Privatrechts ist (LIVER, N. 15 zu
Art. 5 ZGB
), und schliesslich könnte das private Recht, dem der Kanton solche Sachen unterstellen wollte, nur das Bundeszivilrecht sein (HAAB, N. 27 zu Art. 664; LEHMANN, N. 18 und 72 zu
Art. 664 ZGB
; LIVER, N. 15 zu
Art. 5 ZGB
; MEIER-HAYOZ, N. 83 zu Art. 664). Der Kanton Aargau konnte somit schon vom Bundeszivilrecht her gesehen das Jagdrecht in seinem Jagdgesetz von 1969 nicht zum Bestandteil des Grundeigentums erklären (ebenso Theo DOMMER, Die Jagdpacht, Diss. Lausanne 1948, S. 67; R. MEIER, Der Träger des Jagdrechtes im Kanton Aargau, ZBl 38/1937, S. 401 ff.).
Im übrigen widerspräche eine solche Ordnung aber auch Art. 1 Abs. 2 eidg. JVG. Der darin ausgesprochene Vorbehalt zugunsten des kantonalen Rechtes sieht selber als Jagdsysteme ausdrücklich die Pachtjagd und die Patentjagd vor. Beide sind jedoch Ausdruck der Regalität und nicht eines aus dem Grundeigentum folgenden Jagdrechts (s. BAUR, Zürcherisches Jagdrecht, 2. A. 1967 S. 12; HAAB, N. 14 zu
Art. 699 ZGB
).
Tatsächlich hat aber auch der Kanton Aargau mit dem JG von 1969 nicht das Grundeigentümerjagdrecht eingeführt, sondern sich wie die übrigen Kantone auf den Boden des Jagdregals gestellt. Schon das alte aargauische JG von 1838 hatte unmissverständlich die Regalität der Jagd hervorgehoben (§ 1). Die damals ungenügende Regelung der Wildschadenfrage rief zwar in der Folge die unzufriedenen Grundeigentümer auf den Plan, die schliesslich 1895 mit einem Initiativbegehren durchdrangen, mit welchem sie vom Kanton forderten, dass er die Jagdgesetzgebung abändere; das Jagdrecht habe grundsätzlich an das Grundeigentum überzugehen, die Einwohnergemeinde habe an Stelle des vereinzelten Grundeigentümers den Betrieb der Jagd zu verpachten und die Erträge hieraus seien vorab zu landwirtschaftlichen Zwecken zu verwenden. In das Gesetz von 23. Februar 1897 wurde sodann der Initiativtext einbezogen und dieser schliesslich in leicht abgeänderter Form auch ins neue JG vom 25. Februar 1969 übernommen. Wie jedoch im Schrifttum zur Entstehungsgeschichte des heutigen § 14 aarg. JG überzeugend nachgewiesen wird, standen damals stets die Regelung der Wildschadenfrage
BGE 101 Ib 56 S. 63
und damit eine gerechtere Verteilung der Erträgnisse aus der Jagdpacht im Vordergrund, nicht aber die Einführung eines eigentlichen Grundeigentümerjagdrechtes. Entsprechend wurde denn auch der heute in § 14 aarg. JG enthaltene Grundsatz gar nie ernst genommen (R. MEIER, ZBl 38/1937 S. 401 ff., insbes. S. 407/410). Das erhellt auch aus der gesamten Ordnung des Jagdrechtes durch den Kanton Aargau. Nicht nur bedarf der Grundeigentümer (mit Ausnahme seiner Abwehrbefugnisse gemäss § 47 JG) wie jeder Dritte selbst zur Jagd auf seinem eigenen Grund und Boden einer Jagdberechtigung, die er sich durch Pacht eines Jagdreviers von seiten der Einwohnergemeinde verschaffen muss, sondern er hat dafür auch einen sog. Jagdpachtzins, der der Einwohnergemeinde zufliesst, und einen staatlichen Zuschlag von 15% zu entrichten. der Jagdpachtzins ist seinerseits für öffentliche Aufgaben bestimmt (§ 15) und der ganze Tenor des Gesetzes lässt erkennen, dass dabei der Wildschutz als Aufgabe des Staates im Vordergrund steht (s. auch Botschaft des Regierungsrates vom 22. Dezember 1967 S. 7). Soweit sich das Schrifttum mit der Frage befasst, vertritt es denn auch übereinstimmend die Auffassung, dass der Kanton Aargau auf dem Boden des Jagdregals steht und von einem Grundeigentümerjagdrecht nicht die Rede sein kann (HAAB, N. 15 zu
Art. 699 ZGB
; DOMMER, a.a.O. S. 25; MAX KÄGI, Das schweizerische Jagdrecht, Diss. Genf 1911, S. 65; R. MEIER, a.a.O.).
cc) Als Regal aber tritt das Jagdrecht in Erscheinung als ein dem Kanton zustehendes (
Art. 25 BV
und Art. 1 Abs. 1 eidg. JVG) Ausschlussrecht, kraft dessen dieser die Ausübung der Jagd auf seinem Territorium sich allein vorbehält und für den Fall der Verleihung fiskalisch belastet (BURCKHARDT, Kommentar zur BV 3. A. S. 187; BAUR, a.a.O. S. 22; MARC CHRISTEN, Kantonale Regalien und Bundeszivilrecht, Diss. Bern 1950, S. 22; DOMMER, a.a.O. S. 58). Da es sich hiebei um eine historisch verwurzelte, im allgemeinen Herrschaftsrecht des Staates aufgegangene Befugnis handelt (FLEINER, Institutionen, 7. A. S. 317 Anm. 2; MELCHIOR SPAHN, Die kantonalen Regalrechte, Diss. Zürich 1956 S. 31), tritt der Staat als Träger des Regals nicht wie ein privater auf, sondern als Inhaber der Staatsgewalt (s. für Jagd und Fischerei:
BGE 41 II 409
;
BGE 63 II 48
Erw. 1,
BGE 86 II 127
,
BGE 90 II 422
; für das Wasserregal:
BGE 47 I 226
). Entsprechend ist auch das Entgelt, welches der
BGE 101 Ib 56 S. 64
Staat bei Verleihung des Jagdrechtes an einen Privaten von diesem fordert, eine öffentliche Abgabe, eine Regalgebühr (
BGE 66 I 8
; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 120). Die Befugnis, eine solche Gebühr zu erheben, ist somit nicht privatrechtlicher, sondern öffentlich-rechtlicher Natur; dann aber kann sie nicht Gegenstand des Enteignungsrechtes im Sinne von
Art. 5 EntG
sein. Es würde übrigens auch an der durch jene Vorschrift geforderten Verdinglichung fehlen. Ein Vergleich mit den aus dem Fischereiregal folgenden Rechten (
BGE 75 II 121
) ist deswegen nicht schlüssig, weil die Gewässer im Kanton Aargau öffentliche Sachen sind, die im Eigentum des Staates stehen (§ 82 EG zum ZGB; MEIER-HAYOZ, N. 53 zu
Art. 664 ZGB
).
dd) Ist dem aber so, kann auch der von der Gemeinde Neuenhof geltend gemachte Anspruch auf entgangenen Jagdpachtzins nicht unter
Art. 5 Abs. 1 EntG
fallen, denn was die Gemeinde geltend macht, ist nichts anderes als jene vom Kanton als Träger des Jagdregals ihr überlassene öffentlichrechtliche Befugnis zur Erhebung einer Regalgebühr. Ihre Beschwerde ist daher auch in diesem Punkte abzuweisen.


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Urteilskopf
100 V 48
13. Urteil vom 2. Mai 1974 i.S. Müller gegen Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 3 ELV
.
Ansätze für die Berechnung des elterlichen Einkommens, das den "eigenen Unterhalt und den der übrigen unterhaltsberechtigten Familienangehörigen übersteigt".

text:
Sachverhalt
ab Seite 48
BGE 100 V 48 S. 48
A.-
Mit Verfügung vom 14. Juli 1972 verweigerte die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen dem 1954 geborenen Invalidenrentenbezüger Walter Müller Ergänzungsleistungen, weil sein Einkommen die für Alleinstehende massgebende Einkommensgrenze von 4800 Franken übersteige. Das anrechenbare Einkommen ermittelte die Ausgleichskasse in der Weise, dass sie zur Invalidenrente Vermögenserträgnisse und den Betrag addierte, der nach Abzug des Existenzbedarfs der Familie Müller vom elterlichen Einkommen verblieb.
B.-
Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen bestätigte auf Beschwerde hin, dass für die Ermittlung des massgebenden
BGE 100 V 48 S. 49
Einkommens eines minderjährigen Invalidenrentenbezügers das Einkommen der Eltern ohne Rücksicht darauf, ob jene mit dem invaliden Kind zusammenleben oder nicht, so weit anzurechnen sei, als es den betreibungsrechtlichen Existenzbedarf des Kindes und der übrigen unterhaltsberechtigten Familienangehörigen übersteigt. Die Vorinstanz schützte deshalb die Berechnungsweise der Ausgleichskasse und wies die Beschwerde am 16. Februar 1973 ab.
C.-
Pro Infirmis reicht für Walter Müller Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein mit dem Antrag, der von der Familie Müller benötigte Existenzbedarf sei höher zu veranschlagen und es sei dem Versicherten eine Ergänzungsleistung auszurichten. Die Ermittlung des Existenzbedarfs nach betreibungsrechtlichen Kriterien führe zu einem für den Ergänzungsleistungsanspruch ungünstigeren Ergebnis, als wenn jener Bedarf analog den Regeln des
Art. 3 ELG
berechnet würde.
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
-- a) Nach der seit dem 1. Januar 1971 geltenden Ordnung finden die für die Ermittlung der Ergänzungsleistungen Alleinstehender massgebenden Einkommensgrenzen auch Anwendung auf minderjährige Bezüger einer Invalidenrente (
Art. 2 Abs. 1 ELG
). Seither gilt ebenfalls die Bestimmung des
Art. 3 ELV
, dass für die Ermittlung der dieser. Kategorie von Versicherten zukommenden Ergänzungsleistung das Einkommen der Eltern ungeachtet ihres Wohnsitzes soweit zu berücksichtigen ist, als es deren eigenen Unterhalt und den der übrigen unterhaltsberechtigten Familienangehörigen übersteigt. Eine analoge Regelung gilt für Vaterwaisen, deren Mutter keine Witwenrente erhält (
Art. 4 Abs. 2 ELV
), und für Mutterwaisen (
Art. 5 Abs. 1 ELV
).
Keine dieser Bestimmungen enthält eine Vorschrift darüber, wie man den "eigenen Unterhalt und den der übrigen unterhaltsberechtigten Familienangehörigen" zu bewerten hat. Während Ausgleichskasse und Vorinstanz die Auffassung vertreten, dieser Unterhaltsbedarf richte sich nach dem betreibungsrechtlichen Existenzminimum - eine These, die grundsätzlich
BGE 100 V 48 S. 50
auch vom Bundesamt unterstützt wird -, will Pro Infirmis diesen Bedarf nach den für die Berechnung der Ergänzungsleistungen massgebenden Grundsätzen (
Art. 3 ELG
) ermittelt wissen.
b) Die Ergänzungsleistungen haben gegenüber den familienrechtlichen Unterhaltspflichten im Sinn von Art. 272 Abs. 1 und 275 Abs. 2 ZGB subsidiäre Bedeutung. Dies ergibt sich klar aus
Art. 3 Abs. 1 lit. g ELG
, wonach familienrechtliche Unterhaltsbeiträge als massgebendes Einkommen anzurechnen sind. Was unter der Gesamtheit der familienrechtlichen Unterhaltspflichten zu verstehen ist, beurteilt sich nach den Normen des Zivilgesetzbuches. Dies geht aus
Art. 3 ELV
klar hervor, der bestimmt, dass der Umfang dieser Unterhaltspflichten dem Ausmass entspricht, in welchem das Einkommen der Eltern den Betrag übersteigt, der zu ihrem eigenen Unterhalt und jenem der übrigen unterhaltsberechtigten Familienangehörigen notwendig ist. Für die Berechnung dieses Betrages existieren gebräuchliche Ansätze, nämlich jene zur Ermittlung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums. Als Ergebnis ständiger Harmonisierung gewährleisten diese einfach anzuwendenden Ansätze eine weitestgehende Gleichbehandlung der betroffenen Personen auf dem gesamten Gebiet der schweizerischen Eidgenossenschaft. Dennoch erlauben sie, nicht nur den örtlich unterschiedlichen Lebenshaltungskosten, sondern auch andern Eigenheiten jedes Einzelfalles Rechnung zu tragen und damit den tatsächlichen Verhältnissen in hohem Mass gerecht zu werden.
Anderseits ist allerdings zuzugeben, dass der mittels betreibungsrechtlicher Ansätze errechnete, für den elterlichen Unterhalt benötigte Betrag häufig unter dem Einkommen liegen wird, das den Eltern nach den Regeln des ELG gewährleistet wäre, wenn sie selber eine AHV- oder Invalidenrente bezögen. Dabei muss aber beachtet werden, dass die in
Art. 3 Abs. 2 ELG
vorgesehene privilegierte Behandlung des Erwerbseinkommens sowie der Renten und Pensionen sich gegenüber einem in vollem Umfang leistungsfähigen Versicherten nicht rechtfertigen würde. Anderseits wäre auch die Begrenzung des abziehbaren Betrages für Versicherungsprämien (
Art. 3 Abs. 4 lit. d ELG
), mit der Missbräuche vermieden werden sollen, gegenüber einem jungen Familienvater nicht angebracht. Ebenso wenig eignet sich die im Bereich des
Art. 3 Abs. 4 lit. e
BGE 100 V 48 S. 51
ELG
geltende Methode für den Abzug von Arzt- und Krankenpflegekosten kaum, um das Einkommen einer Drittperson zu bestimmen. Diese für die Ermittlung des anrechenbaren Einkommens anwendbaren starren Vorschriften des ELG würden verhindern, dass bei der Berechnung des für den elterlichen Unterhalt benötigten Betrages die Besonderheiten des Einzelfalles berücksichtigt werden könnten. Darüber hinaus hätte das in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde verlangte Vorgehen zur Folge, dass der Gehalt der zivilrechtlichen Unterhaltspflicht, der - wie gesagt - gegenüber den Ergänzungsleistungen Priorität zukommt, für die alleinigen Bedürfnisse des Instituts der Ergänzungsleistungen abgeändert würde.
c) Aus allem ergibt sich, dass die Vorteile des von Ausgleichskasse und Vorinstanz angewandten Systems zur Bestimmung des Unterhaltsbedarfs der Eltern und der übrigen unterhaltsberechtigten Familienangehörigen gegenüber der von Pro Infirmis postulierten Methode in der Regel überwiegen. Von dieser Regel abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass. Somit bleibt es bei der Anwendung der für die Ermittlung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums gültigen kantonalrechtlichen Ansätze. Diese sind in masslicher Hinsicht nicht bestritten, wie auch die von der Vorinstanz angestellten Berechnungen mit Recht unangefochten geblieben sind. Demzufolge muss die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen werden.
2.
Mit der Ausgleichskasse und der Vorinstanz mag darauf hingewiesen werden, dass der Versicherte mit Erreichung der Volljährigkeit erneut zum Ergänzungsleistungsbezug angemeldet werden kann. Alsdann ergäbe sich insofern eine andere Berechnungsgrundlage, als das elterliche Einkommen nicht mehr berücksichtigt werden dürfte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
82 III 108
30. Extrait de l'arrêt du 25 septembre 1956 dans la cause Maerky.

regeste:
Regeste
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
.
Ein Motorlastwagen kann unpfändbar sein (Änderung der Rechtsprechung).
Voraussetzungen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 82 III 108 S. 108
Dans une poursuite intentée par Maerky à Hermann, l'Office des poursuites de Genève a déclaré insaisissable, en vertu de l'art. 92 ch. 3 LP, un camion Chevrolet, modèle 1943, 3 t, estimé 1000 fr.
Le créancier a porté plainte contre cette décision, en demandant que le camion du débiteur fût saisi.
Débouté par l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève, il a déféré la cause au Tribunal fédéral, qui a rejeté son recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
L'art. 92 ch. 3 LP ne vise que l'exercice d'une profession. Il ne protège pas l'exploitation d'une entreprise. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. notamment RO 63 III 82, 78 III 159), on se trouve en présence d'une profession lorsque le travail personnel qu'implique l'activité du débiteur l'emporte sur l'exploitation d'un capital, élément caractéristique de l'entreprise. C'est ainsi que l'art. 92 ch. 3 LP n'est pas applicable si le débiteur utilise en grand des moyens mécaniques représentant un certain capital, de même que, en général, s'il met à contribution le travail de tiers salariés.
S'agissant de la saisie de véhicules automobiles, le Tribunal fédéral a considéré qu'un chauffeur de taxi exerce une profession (RO 61 III 48), de même que celui dont le métier consiste à transporter des marchandises au moyen d'une camionnette (RO 67 III 134, 68 III 130). Il a admis
BGE 82 III 108 S. 109
en revanche, dans son arrêt Dettwyler (RO 64 III 23), que la personne qui effectue des transports au moyen d'un camion automobile exploite toujours une entreprise. Tout camion en état de fonctionner - a-t-il dit - représente un capital important; en outre, les frais d'exploitation sont plus élevés pour un tel véhicule que pour un taxi ou une camionnette; dans ces conditions, l'élément personnel passe au second plan, d'autant plus qu'on ne peut dire qu'un conducteur de camion mette en valeur une capacité acquise par une formation professionnelle ou résultant de qualités particulières.
Il est vrai que le travail personnel de celui qui exploite un camion automobile n'a pas une importance essentielle. Il doit, certes, conduire son véhicule chaque fois que celui-ci circule. Mais son activité n'exige guère de qualités particulières. Il suffit qu'il ait quelques connaissances commerciales et les capacités nécessaires pour obtenir le permis de conduire spécial (art. 10 LA). A cet égard, ses prestations personnelles ne sont pas sensiblement différentes de celles d'un chauffeur de taxi ou d'un conducteur de camionnette (cf. RO 63 III no 24 p. 83). On se trouve donc en présence d'une entreprise dès lors que le camion représente un capital relativement important (cf. RO 62 III 162). Dans ce cas, en effet, l'activité personnelle du débiteur n'a qu'une importance secondaire par rapport au capital qu'il exploite. Mais il n'en est pas toujours ainsi et, sur ce point, l'arrêt Dettwyler est trop absolu. Il considère à tort, en premier lieu, qu'un camion constitue nécessairement un capital élevé. La présente espèce démontre le contraire, puisque le véhicule du débiteur n'est estimé que 1000 fr. En outre, pour justifier le traitement différent auquel il soumet les camions, d'une part, et les taxis et camionnettes, d'autre part, il donne une importance exagérée aux frais d'exploitation. Ceux-ci sont relativement faibles s'il s'agit d'un petit camion; or c'est le cas en l'espèce, puisque la charge utile du véhicule du débiteur n'est que de trois tonnes. De plus, la différence des frais d'exploitation est compensée
BGE 82 III 108 S. 110
dans une large mesure par le fait qu'une voiture automobile s'use plus rapidement qu'un camion, de sorte qu'un propriétaire de taxi doit renouveler son matériel plus souvent qu'un camionneur et compter, de ce fait, un amortissement supérieur.
Lors donc que, comme en l'espèce, le débiteur exploite un petit camion qui représente un faible capital, il n'y a aucune raison de le traiter autrement que le propriétaire d'un taxi ou d'une camionnette. On doit dès lors admettre qu'il exerce une profession et qu'il bénéficie de l'art. 92 ch. 3 LP.


header:
Urteilskopf
134 III 267
46. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Y. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_234/2007 vom 5. Februar 2008

regeste:
Regeste a
Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG
; Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung.
Hat das Bundesgericht eine Frage bislang nicht entschieden, bestehen diesbezüglich unterschiedliche kantonale Praxen und ist die Wahrscheinlichkeit, dass diese Frage dem Bundesgericht je unterbreitet werden kann, infolge der Streitwertgrenze äusserst gering, so liegt eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (E. 1.2.3).
Regeste b
Art. 264 Abs. 2 OR
,
Art. 82 SchKG
; Mietvertrag als Rechtsöffnungstitel bei vorzeitiger Rückgabe des Mietobjekts.
Der Mietvertrag bleibt bei vorzeitiger Rückgabe des Mietobjekts ohne Nennung eines zumutbaren Nachmieters provisorischer Rechtsöffnungstitel (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 268
BGE 134 III 267 S. 268
A.
Mit Zahlungsbefehl vom 26. Oktober 2006 betrieb die X. AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) die Y. AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) auf Verwertung eines Faustpfandes für eine Forderung von Fr. 11'208.50 zuzüglich Zins von 5 % seit 1. Oktober 2006 und Kosten. Gegen die Betreibung erhob die Beschwerdegegnerin Rechtsvorschlag.
B.
Mit Eingabe vom 17. November 2006 verlangte die Beschwerdeführerin in dieser Betreibung beim Bezirksgericht Zürich provisorische Rechtsöffnung, welche mit Verfügung der Einzelrichterin des Bezirksgerichts Zürich vom 5. Februar 2007 teilweise erteilt wurde.
C.
Am 21. Februar 2007 erhob die Beschwerdeführerin beim Obergericht des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Rechtsöffnungsentscheid, welche mit Beschluss des Obergerichts vom 30. März 2007 abgewiesen wurde.
Die Beschwerdeführerin hat beim Bundesgericht am 16. Mai 2007 Beschwerde in Zivilsachen eingereicht. Die Beschwerdegegnerin schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 15. Januar 2008 auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
BGE 134 III 267 S. 269
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen (
Art. 72 Abs. 2 lit. a,
Art. 75 Abs. 1 BGG
). Soweit die Beschwerdeführerin Rügen vorbringt, welche das Obergericht nicht oder mit engerer Kognition als das Bundesgericht geprüft hat, ficht sie in ihren Rechtsbegehren sowie in der Beschwerdebegründung zu Recht den erstinstanzlichen Entscheid mit an (sog. Dorénaz-Praxis, vgl.
BGE 134 III 141
E. 2 S. 144 mit Hinweisen).
Der notwendige Streitwert von Fr. 30'000.- gemäss
Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG
ist offensichtlich nicht erreicht. Daher sind die sich insbesondere gegen den mitangefochtenen erstinstanzlichen Entscheid richtenden materiellrechtlichen Rügen nur umfassend zu prüfen, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 74 Abs. 2 lit. a i.V.m.
Art. 95 und 106 Abs. 1 BGG
).
1.2
Der Begriff der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung ist restriktiv auszulegen (
BGE 133 III 493
E. 1.1 S. 495). Insbesondere ist erforderlich, dass die zu beurteilende Frage von allgemeiner Tragweite ist (Urteil 5A_125/2007 vom 20. September 2007, E. 2.2.2; vgl. auch
BGE 133 III 493
E. 1.2 S. 495 f.). Dabei hat die Beschwerdeführerin darzulegen, inwiefern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (
BGE 133 III 645
E. 2.4 S. 648).
Gemäss den für das Bundesgericht verbindlichen (
Art. 105 Abs. 1 BGG
) Sachverhaltsfeststellungen des Obergerichts haben die Parteien für die Dauer bis zum 31. März 2009 einen Mietvertrag abgeschlossen und hat die Beschwerdegegnerin (als die Mieterin) das Mietobjekt Ende November 2006 verlassen sowie der Beschwerdeführerin die Schlüssel zukommen lassen. Der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Betrag betrifft die Restforderung eines Mietzinses.
Gibt der Mieter die Sache zurück, ohne Kündigungsfrist oder -termin einzuhalten, so ist er von seinen Verpflichtungen gegenüber dem Vermieter nur befreit, wenn er einen für den Vermieter zumutbaren neuen Mieter vorschlägt; dieser muss zahlungsfähig und bereit sein, den Mietvertrag zu den gleichen Bedingungen zu übernehmen (
Art. 264 Abs. 1 OR
). Andernfalls muss er den Mietzins bis zu dem Zeitpunkt leisten, in dem das Mietverhältnis gemäss Vertrag oder Gesetz endet oder beendet werden kann (
Art. 264 Abs. 2 OR
). Der Vermieter muss
BGE 134 III 267 S. 270
sich anrechnen lassen, was er an Auslagen erspart und durch anderweitige Verwendung der Sache gewinnt oder absichtlich zu gewinnen unterlassen hat (
Art. 264 Abs. 3 OR
).
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist nicht grundsätzlich zu entscheiden, ob der Anspruch nach
Art. 264 Abs. 2 OR
als vertraglicher Erfüllungsanspruch oder als gesetzliche Ersatzpflicht zu qualifizieren ist. Vielmehr stellt sich die Frage, ob der Mietvertrag im Falle der Rückgabe des Mietobjekts ohne Nennung eines zumutbaren Nachmieters einen Rechtsöffnungstitel darstellt (s. unten, E. 3).
1.2.1
Gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführerin stellt diese Frage eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung dar. Es komme in der Praxis häufig vor, dass Mieter das Mietobjekt ausserterminlich kündigten. Diese Frage sei insbesondere im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht von erheblicher praktischer Bedeutung, da die Auslegung von
Art. 264 OR
durch das Bezirksgericht zu zahlreichen Prozessen führte.
1.2.2
Die Beschwerdegegnerin wendet in ihrer Vernehmlassung dagegen ein, es bestehe kein Anlass, die Beschwerde zu behandeln, da es aller Voraussicht nach gleichartige Sachverhalte geben werde, bei denen die Streitwertgrenze erreicht werde.
1.2.3
Die Frage, ob im Falle der vorzeitigen Rückgabe des Mietobjekts der Mietvertrag ohne Nennung eines zumutbaren Nachmieters einen Rechtsöffnungstitel darstellt oder nicht, hat das Bundesgericht bislang nicht entschieden; sie ist somit neu. Betreffend die Qualifikation des Mietvertrags als Rechtsöffnungstitel bei vorzeitiger Rückgabe des Mietobjekts bestehen unterschiedliche kantonale Praxen (wie die Vorinstanzen bereits der Entscheid des Bezirksgerichts Zürich vom 10. Juni 2003, in: mp 2004 S. 31 f.; abweichend der Entscheid des Präsidenten der III. Zivilkammer des Kantonsgerichts St. Gallen vom 4. Juli 2007, VZ.2007.13, E. III.2a; Urteil des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden vom 18. Mai 1993, in: Die Praxis des Kantonsgerichtes von Graubünden [PKG] 1993 S. 76 f.; vgl. auch POLIVKA, Kommentar zum Urteil 4C.36/2005 vom 24. Juni 2005, in: MietRecht Aktuell [MRA] 2005 Rz. 3.1.4 S. 219).
Grundsätzlich besteht ein allgemeines Interesse, dass diese sich in der Praxis immer wieder stellende Frage vom Bundesgericht mit freier Kognition geklärt und damit im Interesse der Rechtssicherheit eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts herbeigeführt wird (vgl. dazu
BGE 133 III 645
E. 2.4 S. 649), zumal
BGE 134 III 267 S. 271
die Wahrscheinlichkeit, dass diese Frage dem Bundesgericht je unterbreitet werden kann, infolge der Streitwertgrenze äusserst gering ist, da der Streitwert vorliegend selbst bei einem vertraglich vereinbarten Mietzins von jährlich Fr. 60'480.- nicht erreicht wird.
Es ist somit von einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung auszugehen. Demgemäss erweist sich die Beschwerde in Zivilsachen als zulässig und ist auf sie einzutreten.
2.
Das Obergericht erwog, dass sich die erste Instanz auf eine Lehrmeinung gestützt habe - es wird auf HIGI, Zürcher Kommentar, N. 71 zu
Art. 264 OR
, Bezug genommen -, wonach der Mieter, welcher die Mietsache dem Vermieter gemäss
Art. 264 Abs. 1 OR
zurückgegeben hat, ohne einen tauglichen Ersatzmieter zu stellen, in Annahmeverzug gerate, mit der Rechtswirkung, dass kein Mietverhältnis mehr bestehe und eine gesetzliche Ersatzpflicht des Mieters an die Stelle der vertraglichen Erfüllungspflicht trete. Diese Auffassung stimme insofern mit derjenigen der Beschwerdeführerin überein, als auch diese davon ausgehe, dass die Beschwerdegegnerin für ausstehende Mietzinsleistungen bis zum Ablauf der befristeten Mietzeit hafte. Das Bezirksgericht habe vorfrageweise geprüft, ob die in Betreibung gesetzte Forderung als vertragliche Leistungspflicht oder gesetzliche Ersatzpflicht zu qualifizieren sei, sich dabei auf die erwähnte Lehrmeinung gestützt und aufgrund der Annahme, dass ab dem 1. Dezember 2006 kein Mietverhältnis mehr bestanden habe, dem Mietvertrag ab diesem Zeitpunkt die Qualität eines Rechtsöffnungstitels nach
Art. 82 SchKG
abgesprochen. Es handle sich dabei nicht um eine Verletzung klaren materiellen Rechts, wie sie für die Nichtigkeitsbeschwerde nach
§ 281 Ziff. 3 ZPO
/ZH erforderlich sei, da die Auslegung von
Art. 264 OR
durch die Vorinstanz nicht als klar unrichtig, sondern als nachvollziehbar begründet zu betrachten sei. Sie stütze sich auf einen für das Mietrecht bedeutenden Kommentar des Obligationenrechts. Ausserdem ergebe sich aus dem Umstand, dass in dieser Frage unterschiedliche Lehrmeinungen bestünden, dass nicht von klarem materiellen Recht gesprochen werden könne. Ferner resultiere aus der Lehrmeinung von STÜCHELI (Die Rechtsöffnung, Diss. Zürich 2000, S. 363), dass nach Beendigung des Mietverhältnisses für Schadenersatzanspruch keine Rechtsöffnung mehr erteilt werden könne, selbst wenn dieser dem bisherigen Mietzins entspreche. Die Beschwerdeführerin habe nicht dargelegt, weshalb der von der Beschwerdegegnerin unterzeichneten Verpflichtung zur Mietzinszahlung entgegen dieser vollstreckungsrechtlichen
BGE 134 III 267 S. 272
Lehrmeinung auch für die Zeit nach der Rückgabe des Mietobjekts zwingend die Qualität eines Rechtsöffnungstitels zuerkannt werden müsse.
3.
Wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt, bildet der Mietvertrag auch bei vorzeitiger Rückgabe der Mietsache Grundlage für die Leistungspflichten des Mieters und anerkennt der Mieter mit dessen Unterzeichnung seine entsprechende Verpflichtung.
Entgegen den vorinstanzlichen Ausführungen vertritt HIGI nicht die Auffassung, dass der Mietvertrag im Falle von
Art. 264 Abs. 2 OR
dahinfalle. Vielmehr ergibt sich seiner Ansicht nach aus
Art. 264 OR
nur dann ein besonderer Beendigungsgrund des Mietverhältnisses, wenn die entsprechenden Voraussetzungen - Rückgabe der Mietsache und Stellung eines zumutbaren Nachmieters - erfüllt sind, ansonsten das Mietverhältnis ordentlicherweise ende (HIGI, a.a.O., N. 5 zu
Art. 264 OR
). Daraus folgt auch, dass HIGI nicht - wie das Obergericht ausführt - von einer gesetzlichen, sondern von einer vertraglichen Ersatzpflicht auszugehen scheint (HIGI, a.a.O., N. 71 zu
Art. 264 OR
; vgl. auch HUBER, Die vorzeitige Rückgabe der Mietwohnung, Diss. St. Gallen 2000, S. 128, mit Hinweisen). Unbehelflich sind ebenfalls die weiteren Verweise in der Verfügung des Bezirksgerichts auf
BGE 63 II 368
E. 3 S. 372 f. sowie auf HIGI, a.a.O., N. 58 und 71 zu
Art. 267 OR
. In den zitierten Stellen geht es nicht um den Fall der vorzeitigen Rückgabe des Mietobjekts, sondern um die Frage der Mietzinsforderung nach Vertragsablauf bei verspäteter Rückgabe des Mietobjekts. Im Übrigen äussert sich HIGI nicht zur Frage, ob der Mietvertrag in den Fällen von
Art. 264 Abs. 2 OR
als Rechtsöffnungstitel zu qualifizieren ist.
Ob der Anspruch nach
Art. 264 Abs. 2 OR
als Erfüllungsanspruch oder als Ersatzpflicht zu qualifizieren ist, kann vorliegend offenbleiben. Selbst wenn der Anspruch des Vermieters als Ersatzanspruch betrachtet würde, liesse sich daraus für die Frage der Qualifikation des Mietvertrags als Rechtsöffnungstitel nichts ableiten: Mit der Unterzeichnung des Mietvertrags anerkennt der Mieter die Pflicht zur Mietzinszahlung nicht nur für die Dauer des Besitzes der Mietsache. Vielmehr bezieht sich die Anerkennung auf die gesamte Vertragsdauer. Daran ändert auch die Regelung in
Art. 264 Abs. 3 OR
nichts; die entsprechenden Umstände, welche zu einer Reduktion der Leistungspflicht führen, sind gegebenenfalls vom Mieter als Einwendungen im Rechtsöffnungsverfahren (
Art. 82 Abs. 2 SchKG
) geltend zu machen.
BGE 134 III 267 S. 273
Wie die Beschwerdeführerin ferner zutreffend ausführt, hält auch der vorinstanzliche Hinweis auf die Auffassung von STÜCHELI nicht Stich: Dieser führt an anderer Stelle aus, der Mieter könne die vorzeitige Entlassung aus seiner Leistungspflicht im Rechtsöffnungsverfahren einredeweise nur geltend machen, wenn er glaubhaft mache, dass er das Mietobjekt zurückgegeben sowie einen zumutbaren Nachmieter gestellt habe (STÜCHELI, a.a.O., S. 368). Gelingt dies dem Mieter nicht, so ist auch nach Auffassung von STÜCHELI die provisorische Rechtsöffnung für die bis zum nächstmöglichen ordentlichen Kündigungstermin geschuldeten Mietzinsen zu gewähren (STÜCHELI, a.a.O., S. 368). Die vom Obergericht zitierte Stelle bezieht sich auf den Fall, dass der Mietvertrag beendigt ist, was im Falle der blossen vorzeitigen Rückgabe der Mietsache gerade nicht zutrifft.
Insgesamt ergibt sich somit, dass ein Mietvertrag im Falle der Rückgabe des Mietobjekts ohne Nennung eines zumutbaren Nachmieters seine Eigenschaft als provisorischer Rechtsöffnungstitel nicht verliert und die Vorinstanzen insofern Bundesrecht verletzt haben.


header:
Urteilskopf
98 IV 313
60. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 8. Dezember 1972 i.S. Bräm gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
, bedingter Strafvollzug.
Voraussage über das künftige Verhalten.

text:
Erwägungen
ab Seite 313
BGE 98 IV 313 S. 313
Aus den Erwägungen:
3.
Subsidiär rügt die Beschwerde eine Verletzung von
Art. 41 StGB
. Es gehe nicht an, einerseits festzustellen, dass die objektiven Voraussetzungen des bedingten Strafvollzuges trotz der in den letzten fünf Jahren erlittenen Freiheitsstrafen erfüllt seien, diese gleichen Freiheitsstrafen dann aber bei der Beurteilung der subjektiven Voraussetzungen des bedingten Vollzugs dem Angeklagten entscheidend zur Last zu legen.
Nach der früheren Fassung des
Art. 41 StGB
konnte der bedingte Vollzug nicht gewährt werden, wenn der Täter in den letzten fünf Jahren vor Verübung der Tat wegen eines vorsätzlichen Verbrechens oder Vergehens eine Freiheitsstrafe verbüsst hatte. Nach der Novelle vom 18. März 1971, die im vorliegenden Falle Anwendung findet, ist der Aufschub nur ausgeschlossen, wenn der Täter unter sonst gleichen Voraussetzungen eine Strafe von mehr als drei Monaten verbüsst hat. Der Gesetzgeber wollte damit bewusst den Anwendungsbereich des bedingten Strafvollzugs erweitern.
Dem Beschwerdeführer ist zuzustimmen, dass es jedenfalls nicht zulässig wäre, die von der Revision angestrebte Neuerung dadurch zu vereiteln, dass die Straftaten, für welche der Täter zusammen weniger als drei Monate Freiheitsstrafe erlitten hat, einfach als Begründung einer negativen Prognose für sein künftiges Wohlverhalten herangezogen würden. Das Obergericht hat sich jedoch nicht mit dem Hinweis auf die Freiheitsstrafen von
BGE 98 IV 313 S. 314
über zwei Monaten begnügt. Es legt ebenso viel Gewicht auf den Umstand, dass der Angeklagte innert der letzten fünf Jahre dreimal bestraft werden musste und führt ergänzend aus, seine Bedenken gründeten "namentlich auf die zahlreichen bisherigen Verurteilungen". In der Tat wurde Bräm von 1950 bis 1969 häufig gerichtlich verurteilt, und zwar jeweils mehrmals wegen Diebstahl, Zechprellerei, Urkundenfälschung,Veruntreuung, Betrug, Betrugsversuch und Fahren in angetrunkenem Zustand. Bräm ist also immer wieder in die Kriminalität zurückgefallen, hat trotz erlittener Freiheitsstrafen wieder gleichartige Delikte begangen und musste auch in den letzten fünf Jahren vor der neuen Tat wieder dreimal gerichtlich verurteilt werden. Das rechtfertigt durchaus eine schlechte Prognose. Von einer Überschreitung des der Vorinstanz insoweit zustehenden Ermessens, was ein Einschreiten des Kassationshofes erlauben würde, ist keine Rede (
BGE 96 IV 103
,
BGE 91 IV 114
).


header:
Urteilskopf
104 Ia 144
24. Extrait de l'arrêt du 25 janvier 1978 dans la cause Navitrans S.A. contre Compagnie La Concorde S.A. et Genève, Cour de justice

regeste:
Regeste
Vollstreckung ausländischer Zivilurteile. Stillschweigend prorogierter Gerichtsstand.
Art. 3 des französisch-schweizerischen Vertrages über den Gerichtsstand und die Vollziehung von Zivilurteilen vom 15. Juni 1869.
Die in Art. 3 des Staatsvertrages vorgesehene Domizilwahl kann nicht nur durch eine förmliche Einigung zwischen den Vertragsparteien erfolgen sondern auch dadurch, dass der Beklagte vor dem angerufenen Richter zu den Begehren materiell Stellung genommen hat, ohne die Einrede der Unzuständigkeit zu erheben.

text:
Sachverhalt
ab Seite 144
BGE 104 Ia 144 S. 144
En décembre 1972, deux connaissements ont été établis à Paris selon formules imprimées à l'en-tête de "Navigation Transocéanique S.A., Geneva (Switzerland)", société inscrite au registre du commerce de Genève et devenue par la suite "Navitrans S.A.". L'un de ces connaissements porte la signature de la société "SAPET à Neuilly-sur-Seine (France), agent général de Navigation Transocéanique S.A.". Selon une clause insérée sur ces deux documents, le fret, payable à Neuilly, a été réglé d'avance.
BGE 104 Ia 144 S. 145
La marchandise étant arrivée avariée à Bangkok, la Compagnie d'assurances La Concorde à Paris a réglé les indemnités d'assurance et obtenu en sa faveur la cession des droits des lésés contre la société Navigation Transocéanique S.A. Par exploit du 7 mars 1974 qui lui a été signifié chez ses agents généraux à Neuilly, la société Navigation Transocéanique S.A. a été assignée devant le Tribunal de commerce de Paris. Comparant par avocats, elle a fait valoir, au cours des débats, que les pertes en poids des deux cargaisons ne représentaient que des manques de l'ordre de 0,5%, soit un risque normal couramment admis pour les transports maritimes au long cours; formellement, ses avocats n'ont pas pris de conclusions. Par jugement du 18 février 1975, constatant que les arguments de la défenderesse n'étaient pas fondés, le Tribunal de commerce de Paris a condamné la société Navigation Transocéanique S.A. à payer à la Compagnie La Concorde la contre-valeur en francs de 20872.12 dollars USA avec intérêts de droit, ainsi qu'aux dépens. Ce jugement a été signifié par huissier à la Société Navigation Transocéanique S.A. chez ses agents généraux, SAPET à Neuilly. Il est devenu définitif, la défenderesse n'ayant formé aucun appel.
Le 14 juin 1976, la Compagnie La Concorde a fait notifier à la société Navitrans S.A. à Châtelaine (Genève) un commandement de payer diverses sommes (soit notamment 53641 fr. 35 contre-valeur de 20872.12 dollars USA) dues selon le jugement du Tribunal de commerce de Paris du 18 février 1975. Ce commandement de payer a été frappé d'opposition.
Par jugement du 12 janvier 1977, le Tribunal de première instance de Genève a rejeté la requête en mainlevée définitive d'opposition que la Compagnie La Concorde avait formée. Statuant par voie de procédure sommaire sur un appel formé par la Compagnie La Concorde, la Cour de justice de Genève a annule le jugement de première instance le 4 avril 1977 et prononcé la mainlevée définitive de l'opposition.
Saisi d'un recours de droit public de Navitrans S.A., le Tribunal fédéral l'a rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
C'est à tort que la société Navitrans S.A. reproche à la Cour de justice principalement d'avoir admis l'existence d'une
BGE 104 Ia 144 S. 146
prorogation tacite de for en faveur du Tribunal de commerce de Paris. Ce moyen, tiré d'une prétendue violation des art. 1er, 3 et 11 de la Convention, n'est pas fondé.
a) La question de la renonciation au for ordinaire doit être résolue uniquement sur la base de l'art. 3 de la Convention. Cependant, cette disposition ne fixe pas la manière dont le for prorogé doit être choisi. Dans son message du 28 juin 1869, le Conseil fédéral a précisé que, d'après l'art. 3, l'entente sur l'élection du domicile est comprise dans le sens ordinaire, de sorte qu'il n'est pas nécessaire qu'elle soit indiquée formellement, mais qu'elle peut aussi être tacite (FF 1869 II p. 505 et 506). Cet avis a été partagé par le Tribunal fédéral (
ATF 48 I 93
et les arrêts cités) et, en France, la jurisprudence et la doctrine admettent le même point de vue (voir H. BATTIFOL, Traité élémentaire du droit international privé, 3e éd., Paris 1959 p. 792 no 710 A/2; J.-P. NIBOYET, Traité de droit international privé français t. VI, Paris 1949 no 1866).
b) Déjà dans le message du 28 juin 1869, le Conseil fédéral a posé en principe que l'élection de domicile prévue à l'art. 3 de la Convention peut résulter non seulement d'une entente formelle entre les parties, mais aussi du simple fait que le défendeur a discuté au fond devant le juge saisi du litige sans soulever l'exception d'incompétence (FF 1869 II, p. 505/506). Ce principe, admis par la doctrine unanime, a été appliqué en jurisprudence constante par le Tribunal fédéral, qui a jugé que l'art. 11 de la Convention oblige simplement le juge à examiner sa compétence malgré le défaut du défendeur, mais n'exclut nullement la validité d'une prorogation de for dérivant de l'accord tacite des parties; tel est notamment le cas lorsque le défendeur procède au fond sans soulever le déclinatoire (
ATF 49 I 204
et les arrêts cités,
ATF 49 I 552
consid. 3,
ATF 23 I 105
consid. 1; voir aussi MAX PETITPIERRE, La reconnaissance et l'exécution des jugements civils étrangers en Suisse, Paris 1925, p. 99; CHRISTIAN FISCHER, Les Conventions de prorogation de for inter- et intracantonales en droit fédéral et en procédure civile vaudoise, thèse de Lausanne 1969, p. 33 et 161 ss.).
c) En l'espèce, la recourante a été assignée à comparaître devant le Tribunal de commerce de Paris par une citation qui lui a été notifiée à Neuilly-sur-Seine, chez ses agents généraux, la société SAPET. Devant le Tribunal de commerce, elle a été représentée par deux avocats parisiens qui n'ont pas soulevé
BGE 104 Ia 144 S. 147
l'exception de nullité - ou d'irrégularité - de l'assignation, ni contesté la compétence des juges français. Ils ont au contraire agi au fond, faisant valoir un moyen de défense que le Tribunal a rejeté: ils ont, en effet, soutenu que la marchandise transportée à Bangkok n'avait subi qu'une perte normale de 0,5% alors qu'il ressortait clairement du certificat d'avarie que cette perte était en réalité de 5% environ. Par la suite, la recourante n'a pas protesté contre le fait que le jugement du Tribunal de commerce de Paris lui avait été notifié chez ses agents généraux à Neuilly-sur-Seine; elle n'a pas interjeté appel contre ce jugement. C'est donc à bon droit que la Cour de justice de Genève a considéré que la recourante avait tacitement accepté la compétence des juges parisiens, ayant procédé au fond par une participation active au procès.
La jurisprudence citée par la recourante dans son mémoire n'est pas applicable en l'espèce, car les conditions requises par le Tribunal fédéral pour admettre l'existence d'une prorogation de for et, partant, une dérogation au principe du for naturel du défendeur sont plus rigoureuses dans le cadre de l'
art. 59 Cst.
que dans celui de l'art. 3 de la Convention franco-suisse. Il importe donc peu que les avocats de la défenderesse aient - ou n'aient pas - déposé de conclusions formelles devant le Tribunal de commerce de Paris. Ce qui est décisif au regard de la jurisprudence relative à la Convention franco-suisse, c'est bien plutôt le fait que la Société Navitrans, avant de comparaître devant ses juges parisiens, pendant la procédure et même après avoir reçu notification du jugement, n'a jamais mis en doute la régularité de l'assignation et n'a jamais soulevé le déclinatoire. Elle ne prétend même pas avoir exprimé des réserves à ce sujet.
Il est vrai que, devant les juges genevois, la recourante a dit que "l'avocat qui l'a représentée n'a pas été choisi par elle-même mais par ses agents généraux". Toutefois, ce fait, que la recourante se borne à alléguer sans même chercher à l'établir, est en soi insuffisant. La recourante n'a jamais prétendu avoir ignoré l'existence du procès intenté contre elle devant le Tribunal de commerce de Paris.
d) Dans ces conditions, le moyen principal du recours, tiré d'une prétendue violation des art. 1er (al. 1), 3 et 11 de la Convention n'est pas fondé. Il doit être rejeté.


header:
Urteilskopf
91 III 15
4. Arrêt du 24 mai 1965 dans la cause Perdrisat contre hoirs de feu Louis Racine.

regeste:
Regeste
Aberkennungsklage (
Art. 83 Abs. 2 SchKG
). Nachfrist kraft analoger Anwendung des
Art. 139 OR
?
Nicht die Betreibungsbehörden, sondern die Gerichte haben darüber zu entscheiden, ob der Schuldner nach Einreichung der Aberkennungsklage bei einem unzuständigen Richter in den Genuss einer Nachfrist zur Einreichung einer neuen Klage beim zuständigen Richter komme, auf Grund analoger Anwendung des
Art. 139 OR
. Solange darüber kein endgültiger Gerichtsentscheid ergangen ist, kann das Amt die Betreibung nicht fortsetzen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 16
BGE 91 III 15 S. 16
A.-
Gustave Perdrisat, à Blonay, est poursuivi en paiement de 4400 fr. en capital par le notaire Jean-Jacques Thorens, à St-Blaise, lequel agit au nom des hoirs de feu Louis Racine. La poursuite porte le no 41531 de l'office de Vevey. Le débiteur a souscrit une reconnaissance de dette comprenant une élection de domicile avec attribution de for en l'étude du notaire susnommé. Le poursuivant a obtenu le 27 août 1964 la mainlevée provisoire de l'opposition totale formée par le poursuivi.
Le débiteur a introduit en temps utile une action en libération de dette contre le notaire Thorens devant le Président du Tribunal du district de Vevey. Le défendeur a soulevé le déclinatoire. Perdrisat a passé expédient sur les conclusions exceptionnelles en éconduction d'instance prises par sa partie adverse.
B.-
Le 2 février 1965, Perdrisat a intenté aux héritiers de feu Louis Racine un procès en libération de dette devant le Tribunal de district de Neuchâtel.
De son côté, le notaire Thorens a requis la continuation de la poursuite et fait notifier au débiteur, le 19 février 1965, une commination de faillite.
BGE 91 III 15 S. 17
C.-
Le 26 février 1965, Perdrisat a déposé une plainte à l'autorité de surveillance tendant à l'annulation de la commination de faillite. Il a été débouté le 18 mars 1965 par le Président du Tribunal du district de Vevey et le 9 avril 1965 par la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois.
D.-
Contre la décision de l'autorité cantonale supérieure de surveillance, Perdrisat recourt à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en reprenant les conclusions de sa plainte.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon la jurisprudence, les autorités de poursuite n'ont pas à examiner si la compétence du juge saisi d'une action en libération de dette au for de la poursuite peut être contestée en vertu d'une clause contractuelle portant élection de for. Elles doivent tenir compte de l'action en libération de dette malgré le déclinatoire soulevé par le défendeur et refuser de continuer la poursuite tant que le juge ne s'est pas prononcé définitivement sur la question de la compétence. Il en va de même, en principe, quant à l'observation du délai de dix jours fixé par l'art. 83 al. 2 LP. Toutefois, les autorités de poursuite ne sont pas tenues d'attendre la décision judiciaire s'il ressort indubitablement du dossier que l'action a été ouverte après l'expiration du délai légal (RO 65 III 89).
En l'espèce, le poursuivi a passé expédient sur les conclusions en déclinatoire du créancier poursuivant. Il a admis de la sorte que le Président du Tribunal du district de Vevey n'était pas compétent. Le procès ouvert devant ce magistrat a pris fin.
2.
Il reste à examiner si l'action en libération de dette introduite ultérieurement devant le Tribunal du district de Neuchâtel empêche la continuation de la poursuite, en dépit de sa tardiveté apparente.
Le Tribunal fédéral a jugé que l'action en libération de dette portée devant un juge incompétent n'interrompt pas le délai de dix jours prévu à l'art. 83 al. 2 LP (RO 49 III 66). Il a même exclu l'application par analogie de l'art. 139 CO, qui accorde un délai supplémentaire à la partie dont l'action a été rejetée, parce que mal introduite, et dont la créance s'est prescrite dans l'intervalle. Il a fondé ce refus sur deux raisons. D'une part, le délai de grâce de soixante jours accordé
BGE 91 III 15 S. 18
par l'art. 139 CO devrait être modifié, si la disposition était applicable par analogie. D'autre part et surtout, la péremption instituée pour l'action en libération de dette est destinée avant tout à assurer la célérité de la poursuite (arrêt cité, p. 68).
Le premier argument n'emporte pas la conviction. Si l'art. 139 CO était appliqué par analogie à l'action en libération de dette, le délai supplémentaire serait fixé à dix jours (cf. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, p. 222). Le second motif n'est pas non plus déterminant. L'expérience quotidienne montre en effet que la durée du procès ne serait pas allongée de manière sensible si l'on octroyait un délai de grâce dans les cas - peu fréquents - où le débiteur a saisi un juge incompétent.
Du reste, la jurisprudence plus récente est moins nette. Si le refus du délai supplémentaire a été confirmé, sans nouvelle motivation, dans l'arrêt publié au RO 61 II 128, la question est demeurée indécise dans un prononcé ultérieur traitant d'une action portée devant le juge désigné par une clause de prorogation de for, qui refusait néanmoins d'entrer en matière (RO 68 III 84).
Il est vrai que la Chambre des poursuites et des faillites a rejeté l'application de l'art. 139 CO au délai fixé par l'art. 278 LP pour agir en validation du séquestre (RO 75 III 78). Mais cela ne signifie pas que la même solution soit nécessairement applicable à l'action en libération de dette de l'art. 83 al. 2 LP. La IIe Cour civile a confirmé dernièrement que l'art. 139 CO s'appliquait en tout cas aux délais de péremption institués par le droit civil fédéral; elle a réservé son extension aux délais d'ouverture d'action prévus par la LP (RO 89 II 310/11). J. F. PIGUET préconise l'octroi d'un délai supplémentaire de dix jours au débiteur qui doit agir en libération de dette, du moins lorsque son action a été mal introduite en raison d'une erreur imputable au créancier ou lorsqu'il pouvait raisonnablement se croire en droit d'agir comme il l'a fait (Les contestations de droit matériel dans la poursuite pour dettes et la faillite, thèse Lausanne 1950, p. 32/3).
3.
La décision précitée montre que la jurisprudence tend de plus en plus à assimiler les délais de péremption aux délais de prescription (cf. aussi C. RATHGEB, L'action en justice et l'interruption de la prescription, Mélanges François Guisan, Lausanne 1950, p. 251 n. 54). En présence de cette évolution,
BGE 91 III 15 S. 19
les autorités de surveillance en matière de poursuite ne sauraient affirmer péremptoirement que l'octroi d'un délai de grâce est exclu dans le cas de l'art. 83 al. 2 LP. Le fait que le débiteur dispose encore de l'action en répétition de l'indu (art. 86 LP), en sorte que le dommage résultant d'un vice affectant l'ouverture d'action ne serait pas irréparable, ne justifie pas d'emblée une réponse négative. La question mérite au contraire un examen approfondi. Elle ressortit à la connaissance des tribunaux, non des autorités de poursuite. En effet, il ne s'agit pas uniquement de vérifier si les dispositions de la LP ont été bien appliquées. Il faut envisager l'extension de la portée d'une règle de droit civil, en raisonnant par analogie. Les autorités de surveillance ne sauraient préjuger à cet égard la décision des tribunaux (cf. RO 73 III 20 et 53 III 68).
4.
Il appartiendra aux juges neuchâtelois, devant qui l'action en libération de dette a été introduite par le débiteur poursuivi, de dire si cette action est tardive ou si elle est au contraire recevable, en vertu de l'art. 139 CO qui serait appliqué par analogie. De même, la juridiction saisie examinera si le fait que le procès actuellement pendant est dirigé contre les héritiers de feu Louis Racine alors que la poursuite a été intentée et la commination de faillite notifiée à la réquisition du notaire Thorens - agissant toutefois au nom de feu Louis Racine, soit de ses héritiers - porte à conséquence (RO 73 III 20). Aussi longtemps que ces questions n'ont pas été résolues définitivement par le juge, l'office n'est pas en droit de notifier une commination de faillite au débiteur.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
Admet le recours et, réformant la décision rendue le 9 avril 1965 par la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, annule la commination de faillite notifiée par l'office de Vevey le 19 février 1965 à Gustave Perdrisat, dans la poursuite no 41531.


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Urteilskopf
85 II 267
42. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 22 septembre 1959 dans la cause Swissair, société anonyme suisse pour la navigation aérienne, contre La Concorde SA, compagnie d'assurance.

regeste:
Regeste
1. Begriff des von einer Hilfsperson "in Ausübung ihrer Verrichtungen" verursachten Schadens (OR Art. 101, Lufttransportreglement Art. 10) (Erw. 2).
2. Anwendbares Recht hinsichtlich der Frage der Subrogationswirkung bei Entschädigungsleistung durch eine Versicherungsgesellschaft (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 268
BGE 85 II 267 S. 268
A.-
Le 5 octobre 1953, le Comptoir Lyon-Allemand, à Paris, a expédié à Ritschard & Cie SA, à Genève, par un avion de la Swissair, société anonyme suisse pour la navigation aérienne, huit caisses contenant des lingots d'or destinés à l'Union de banques suisses, à Zurich. L'une des caisses, qui renfermait 25 lingots de 1 kg environ, fut soustraite par Harold Dahl, chef-pilote de l'aéronef en cause, et ne fut jamais retrouvée.
Le dommage était couvert par une assurance-abonnement pour les transports d'or contractée en Belgique par la Banque de Bruxelles SA, "pour le compte de ses correspondants suisses". Les assureurs étaient, outre La Concorde SA, à Bruxelles, d'autres compagnies belges ou les établissements belges de compagnies étrangères. Le contrat prévoyait la compétence juridictionnelle exclusive des tribunaux belges et renvoyait aux "Grandes conditions de la Police maritime d'Anvers de 1859/1931".
Le 28 novembre 1953, les assureurs versèrent à l'Union de banques suisses 30 005,50 dollars U.S., représentant la valeur de l'or disparu. Par acte écrit du 27 septembre 1954, La Concorde obtint des autres assureurs la cession de tous leurs droits contre la Swissair.
B.-
Agissant tant en son nom qu'en sa qualité de cessionnaire de ses coassureurs, La Concorde a, par exploit du 2 octobre 1954, fait assigner la Swissair devant les
BGE 85 II 267 S. 269
tribunaux genevois. Elle concluait à ce que celle-ci fût condamnée à lui payer la contre-valeur de l'indemnité versée à l'Union de banques suisses, c'est-à-dire 129 068 fr. 65, avec intérêt à 5% dès le 28 novembre 1953.
La Swissair a proposé le rejet de l'action.
Statuant en appel par arrêt du 10 avril 1959, la Cour de justice de Genève a alloué les conclusions de la demande, en fixant toutefois le point de départ des intérêts au 2 octobre 1954, jour de l'ouverture de l'action.
C.-
La Swissair recourt en réforme au Tribunal fédéral, en persistant dans ses conclusions libératoires.
L'intimée propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
.....
2.
La responsabilité de la Swissair envers l'Union de banques suisses est régie par le droit suisse, loi du siège du transporteur (RO 74 II 85).
D'après l'art. 18 al. 1 de la Convention de Varsovie, du 12 octobre 1929, à laquelle renvoie l'art. 10 du règlement fédéral de transport aérien du 3 octobre 1952 (RTA), le transporteur aérien est en principe responsable du dommage survenu par la destruction, la perte ou l'avarie de la marchandise transportée. Mais, sauf convention contraire, il ne répond du préjudice qu'à concurrence de 72 fr. 50 par kilogramme de marchandise (art. 22 al. 2 et 4 de la Convention de Varsovie et art. 9 litt. b RTA). Il ne peut cependant se prévaloir de cette limitation si le dommage provient de son dol ou sa faute grave; il en est de même si le préjudice a été causé dans les mêmes conditions par un de ses préposés agissant dans l'exercice de ses fonctions (art. 25 de la Convention de Varsovie et art. 10 RTA).
En l'espèce, il est constant que la Swissair était le transporteur de la caisse disparue, que Dahl était l'un de ses préposés et que le comportement de ce dernier constitue un dol selon l'art. 25 de la Convention de Varsovie et
BGE 85 II 267 S. 270
l'art. 10 RTA. Il reste à juger si Dahl a soustrait l'or "dans l'exercice de ses fonctions".
Comme le Tribunal fédéral l'a déjà jugé (RO 83 II 238 consid. 3 a), le règlement de transport aérien institue une responsabilité contractuelle, qui ne diffère pas dans son principe de la réglementation du droit commun. Il doit donc recevoir, à moins d'une disposition expresse ou de motifs pertinents, une interprétation qui ne déroge pas aux règles du Code des obligations. Il faut en conclure que l'expression "dans l'exercice de ses fonctions" utilisée à l'art. 10 RTA a le même sens que les termes "dans l'accomplissement de leur travail", qui figurent à l'art. 101 al. 1 CO. Du reste, les textes allemands de ces dispositions traduisent ces mots par des expressions quasi identiques ("in Ausführung ihrer Verrichtungen" pour l'art. 10 RTA et "in Ausübung ihrer Verrichtungen" pour l'art. 101 CO).
En prescrivant que l'employeur répond du dommage causé par ses auxiliaires "dans l'accomplissement de leur travail" ou "dans l'exercice de leurs fonctions", la loi entend exclure sa responsabilité lorsque l'acte de l'auxiliaire n'a pas été commis dans l'exécution du contrat, mais seulement à l'occasion de l'exécution. Il ne suffit donc pas qu'il existe, entre cette exécution et l'acte dommageable, une relation dans le temps et l'espace. Il faut que ce rapport soit fonctionnel: l'acte dommageable de l'auxiliaire doit constituer lui-même une exécution défectueuse ou une inexécution du contrat. Dans ce cas, l'employeur répond du préjudice, tout au moins lorsque l'auxiliaire a agi pendant son service (RO 40 II 150 consid. 4;
53 II 240
; OSER/SCHÖNENBERGER, Komm. zum OR, ad art. 55, rem. 15 et 16, et ad art. 101, rem. 13; BECKER, Komm. zum OR, ad art. 101, rem. 16 et 17; VON TUHR/SIEGWART, Obligationenrecht, 2e éd., p. 567 et 568; OFTINGER, Haftpflichtrecht, Ire éd., p. 514 et suiv.).
En l'espèce, la Swissair avait assumé l'obligation de transporter les caisses d'or de Paris à Genève et de les remettre au destinataire. Elle avait confié, au moins en
BGE 85 II 267 S. 271
partie, l'exécution du contrat à Dahl, qui, en sa qualité de commandant de bord, était responsable de l'acheminement des marchandises transportées. Or, en soustrayant l'une des caisses, il a compromis cette exécution. Il est vrai qu'il a agi de son propre chef, au mépris des instructions de son employeur. Mais cela importe peu. En matière de responsabilité contractuelle, l'employeur répond de ses auxiliaires même s'il a pris tous les soins commandés par les circonstances pour détourner un dommage (RO 53 II 240).
D'autre part, il n'est pas nécessaire de juger si la responsabilité de l'employeur n'est donnée qu'au cas où l'auxiliaire a agi durant son service, car cette condition est de toute façon remplie en l'espèce. En effet, selon les constatations définitives de la juridiction cantonale, c'est pendant le trajet que Dahl a soustrait la caisse d'or et l'a dissimulée dans ses effets privés, qui n'étaient pas réceptionnés par le personnel de terre mais dont il conservait la libre disposition.
Ainsi, c'est dans l'exercice de ses fonctions que Dahl, préposé de la Swissair, a soustrait l'or. Cet acte constituant un dol, la recourante répond pleinement du dommage subi par l'Union de banques suisses.
3.
Il reste à examiner si les droits de cette banque ont été éteints par le paiement de La Concorde et de ses coassureurs, ou s'ils leur ont été transférés. La recourante soutient que cette question doit être résolue d'après le droit suisse, tandis que l'intimée invoque le droit belge..
a) La responsabilité de la Swissair et, par conséquent, la créance à laquelle l'intimée prétend être subrogée sont régies par le droit suisse.
Quant au titre en vertu duquel les assureurs ont payé, c'est un contrat d'assurance passé en Belgique par une banque de ce pays auprès de compagnies belges ou des établissements belges d'autres compagnies. De plus, le contrat prévoit la juridiction exclusive des tribunaux belges et renvoie aux "Grandes conditions de la Police
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maritime d'Anvers". Il est dès lors soumis au droit belge (RO 72 III 54; SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, 4e éd., p. 734/735), ce que, du reste, la Swissair ne conteste pas.
En ce qui concerne le droit applicable à l'effet subrogatoire du paiement de l'indemnité, on peut envisager soit la loi de la créance cédée (dans ce sens GULDENER, Zession, Legalzession und Subrogation im internationalen Privatrecht, p. 133 et suiv.; NIBOYET, Note dans Recueil Sirey, 1934 II p. 50), soit le droit régissant le rapport d'obligation en vertu duquel le paiement a été opéré (dans ce sens SCHNITZER, op.cit., p. 656; LEWALD, Das deutsche internationale Privatrecht, p. 277/278; WOLFF, Das internationale Privatrecht Deutschlands, 2e éd., p. 130.; BATIFFOL, Traité élémentaire de droit international privé, 3e éd., no 626; cf. également, pour le cautionnement, GIOVANOLI, Bürgschaftsrecht, p. 184, rem. 32; DOMKE, Le projet suisse sur le conflit de lois en matière de cautionnement, dans Journal du droit international, 1938, p. 431/432).
Le Tribunal fédéral s'est rallié à cette dernière conception (RO 39 II 77 et 74 II 88, dont la solution est approuvée par GUTZWILLER, dans Annuaire suisse de droit international, 1949, p. 226).
b) Un nouvel examen de la question ne peut conduire qu'à la confirmation de cette jurisprudence. En effet, on doit faire une distinction essentielle entre la cession conventionnelle et la subrogation légale. La première est un acte de disposition sur la créance et il se justifie de le soumettre au statut qui régit son objet. En revanche, la subrogation légale procède d'un paiement effectué en exécution d'un autre rapport de droit, indépendant de celui dont découle la créance transportée. Le seul fait que le créancier a reçu d'un tiers, en vertu d'un titre juridique différent, un montant égal à sa créance ne suffit pas, en soi, à libérer le débiteur et à éteindre sa dette. Cette conséquence est déterminée par le titre en vertu duquel le paiement a été fait, c'est-à-dire, en l'espèce, par le contrat
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d'assurance. Appliquer en pareil cas la loi de la dette qui est l'objet de la subrogation pourrait avoir pour effet de restreindre ou d'étendre les obligations de l'assureur contrairement à ce dont les parties sont convenues soit expressément soit en vertu de la loi régissant le contrat d'assurance.
Certes, la subrogation n'entraîne pas seulement le maintien de la créance, mais aussi son transfert sur la tête de l'auteur du paiement. C'est là, cependant, un élément secondaire. La subrogation n'est qu'un effet du paiement, lequel est régi par le droit applicable à l'obligation dont il constitue l'exécution. C'est seulement un moyen technique par lequel est réalisée la règle qui détermine si l'obligation de l'auteur du paiement est subsidiaire ou non, si sa responsabilité est pure et simple ou si, au contraire, il ne doit répondre qu'à défaut ou en cas de carence d'autres responsables. Or ces questions doivent être résolues d'après le droit qui régit le rapport juridique en vertu duquel le paiement a été fait.
c) La recourante soutient cependant que ce système est contraire à la règle selon laquelle le droit suisse prescrit impérativement l'ordre des recours entre débiteurs; en matière d'assurance, il permettrait d'éluder aisément cet ordre en soumettant le contrat d'assurance à un droit étranger.
Le Tribunal fédéral a effectivement jugé que les parties ne pouvaient déroger aux art. 50 et 51 CO et 72 LCA (RO 45 II 645, 80 II 252/253). Toutefois, cette règle n'est valable que si tous les rapports de droit dont découlent les responsabilités concurrentes sont soumis à la loi suisse. S'ils sont régis par des droits différents, le législateur suisse ne saurait imposer dans tous les cas l'ordre des recours qu'il a institué. Celui-ci ne s'applique au contraire que si le droit fédéral est celui de l'obligation en exécution de laquelle le paiement a été fait.
La réglementation étrangère ne saurait cependant aggraver la situation du débiteur subrogé. Mais ce n'est pas le
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cas en l'espèce: l'intimée ne fait pas valoir plus de droits que n'en avait l'Union de banques suisses. Pour la Swissair, le contrat d'assurance est une res inter alios acta. Pas plus qu'elle ne pouvait dénier sa responsabilité envers l'Union de banques suisses elle-même, elle ne peut la contester à l'égard des assureurs dont le paiement n'a pas éteint sa dette et qui sont les ayants cause de sa créancière. L'expéditeur et le destinataire sont libres d'assurer la marchandise; le fait qu'ils l'assurent contre les risques d'un transport international auprès d'une compagnie étrangère ne saurait, sauf en cas de fraude à la loi, être invoqué par le transporteur comme un moyen de libération.
On doit en conclure que le droit de recours de l'intimée est régi par le droit belge.
4.
La juridiction cantonale a jugé que, si la subrogation était soumise à la loi belge, La Concorde pouvait faire valoir contre la Swissair tous les droits qui compétaient d'abord à l'Union de banques suisses. Cette question, qui relève du droit étranger, échappe à la censure du Tribunal fédéral.
Dès lors, le recours doit être rejeté.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.