header:
Urteilskopf
114 Ib 17
4. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. März 1988 i.S. Firma X. gegen Eidgenössische Zollverwaltung und Eidgenössische Zollrekurskommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Zolltarifgesetz; Erhöhung einzelner Ansätze des Generaltarifs durch Verordnung des Bundesrates.
1. Befugnis des Bundesgerichts zur Prüfung der Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit einer Verordnung des Bundesrats (E. 2, 3).
2. Unerlässlich im Sinne des Zolltarifgesetzes kann die sofortige Tariferhöhung durch Verordnung auch aus rein fiskalischen Gründen sein, wenn sonst die erhöhten Einnahmen auf längere Zeit vereitelt würden (E. 4).
3. Keine Verfassungsverletzung durch die Erhöhung des Heizölzolls im vorliegenden Fall, weder hinsichtlich der sofortigen Erhöhung als solcher (E. 5), noch übergangsrechtlich bezüglich Kaufverträgen, die vor der Tariferhöhung abgeschlossen wurden (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 114 Ib 17 S. 18
Gestützt auf Art. 5 des Zolltarifgesetzes vom 19. Juni 1959 (ZTG, SR 632.10) erhöhte der Bundesrat mit Verordnung vom 26. Februar 1986 über die vorsorgliche Erhöhung des Zolles auf Ölen zu Feuerungszwecken sowie auf Erdgas und anderen gasförmigen Kohlenwasserstoffen (AS 1986, S. 351; im folgenden: Verordnung) u.a. den Zollansatz der Tarif-Nr. 2710.70 des Gebrauchszolltarifs von Fr. -.30 auf Fr. 4.-- je 100 kg brutto (Art. 1 Abs. 1 Verordnung), was zusammen mit der statistischen Gebühr, der Reverskontrollgebühr und dem Tarazuschlag die Abgabebelastung von bisher Fr. -.38 auf Fr. 4.76 je 100 kg anhob. Die Verordnung trat am 27. Februar 1986 in Kraft und sollte bis zum Inkrafttreten des sie ablösenden Bundesgesetzes oder bis zum Tage gelten, an dem die Vorlage von der Bundesversammlung oder das betreffende Bundesgesetz in der Volksabstimmung verworfen würde (Art. 4 Abs. 1 und 2 Verordnung).
Am gleichen Tag beantragte der Bundesrat mit einer Botschaft über die Erhöhung der Heizöl- und Gaszölle dem Parlament den Erlass eines Bundesgesetzes über die entsprechende Änderung des Generalzolltarifs (Anhang zum ZTG; BBl 1986 I 737). In der Sommersession 1986 beschlossen indessen beide Räte, der Nationalrat am 2. Juni und der Ständerat am 10. Juni 1986, auf die Vorlage nicht einzutreten. Damit entfiel vom 11. Juni 1986 an der erhöhte Zollansatz wieder (Amtl.Bull. 1986 N 514 ff., S 289 ff.; vgl. dazu und zum Zusammenbruch der Erdölpreise, welcher den Bundesrat zur Zollerhöhung im Februar 1986 veranlasste: Schweizerische Politik im Jahre 1986, herausgegeben vom Forschungszentrum für schweizerische Politik an der Universität Bern, Bern 1987, S. 88/9, 116).
BGE 114 Ib 17 S. 19
Die Firma X. liess am 12., 17. und 20. März 1986 beim Zollinspektorat Rheinhäfen Birsfelden-Au Heizöl der Tarifposition Nr. 2710.70 zur definitiven Einfuhrverzollung deklarieren. Das Zollinspektorat berechnete die Abgabe zum erhöhten Ansatz (Fr. 4.76 pro 100 kg). Beschwerden bei der Zollkreisdirektion Basel und bei der Eidgenössischen Zollrekurskommission blieben erfolglos.
Gegen den Entscheid der Eidgenössischen Zollrekurskommission vom 10. Juli 1987 erhebt die Firma X. Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht weist diese ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Bundesgericht ist nach
Art. 113 Abs. 3 und
Art. 114bis Abs. 3 BV
gehalten, die Bundesgesetze, von der Bundesversammlung erlassene allgemeinverbindliche Beschlüsse und die von ihr genehmigten Staatsverträge anzuwenden, ohne sie auf ihre Verfassungsmässigkeit zu überprüfen.
Dagegen kann es auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin vorfrageweise Verordnungen des Bundesrats auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat in den Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnungen.
Wird dem Bundesrat allerdings durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach
Art. 113 Abs. 3 und
Art. 114bis Abs. 3 BV
für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig sei (
BGE 110 Ib 168
E. 2b, 250 E. 3a;
BGE 109 Ib 288
E. 2a mit Hinweisen).
3.
Die bundesrätliche Verordnung stützt sich auf
Art. 5 Abs. 1 ZTG
. Diese Bestimmung ermächtigt den Bundesrat zur Erhöhung einzelner Ansätze des Generaltarifs, unter gleichzeitiger
BGE 114 Ib 17 S. 20
Vorlage eines Antrages zu einem entsprechenden Bundesbeschluss, wenn dies zur Gewährleistung des mit der Tariferhöhung verfolgten Zwecks unerlässlich ist.
Die Vorinstanz prüfte die Frage der Unerlässlichkeit einer sofortigen Tariferhöhung lediglich darauf hin, ob der Bundesrat die ihm delegierten Kompetenzen offensichtlich gesprengt habe. Sie begründet dies damit, dass das Gesetz dem Bundesrat einen weiten Ermessensspielraum einräume.
Diese Auffassung überzeugt insoweit, als
Art. 5 Abs. 1 ZTG
dem Bundesrat keine Einschränkungen hinsichtlich der Wahl einzelner Ansätze des Generaltarifs und hinsichtlich des Masses auferlegt, in dem er diese Ansätze durch Verordnung sofort erhöhen darf. In dieser Hinsicht kann von einer offensichtlichen Überschreitung des Ermessensspielraums, den die Bestimmung dem Bundesrat einräumt, gewiss von vornherein nicht die Rede sein. Insoweit sind auch die Rügen der Beschwerdeführerin, welche sie gegen die Wahl der in der Verordnung erhöhten Tarifpositionen und das Ausmass ihrer Erhöhung erhebt, offensichtlich nicht begründet. Der Bundesrat durfte sehr wohl den Tarifansatz für Heizöl, dessen Preis auf dem internationalen Markt Ende 1985 und zu Beginn des Jahres 1986 eigentlich zusammenbrach (Schweizerische Politik im Jahre 1986, a.a.O., S. 116), in einem den Preissturz bei weitem nicht erreichenden Masse erhöhen.
Hingegen hat der Gesetzgeber, indem er dem Bundesrat die Kompetenz zum Erlass einer Verordnung mit sofortiger Wirkung nur einräumte, wenn dies zur Gewährleistung des mit der Tariferhöhung verfolgten Zwecks unerlässlich ist, sein Ermessen deutlich eingeschränkt. Hätte der Gesetzgeber diesbezüglich dem Bundesrat ebenfalls einen weiten Spielraum des Ermessens einräumen wollen, hätte er einen weniger restriktiven Begriff verwendet. Somit ist nicht bloss mit der Einschränkung, welche sich die Vorinstanz auferlegte, zu prüfen, ob die sofortige Zollerhöhung unerlässlich war.
4.
a) Zur Gewährleistung des mit der Tariferhöhung verfolgten Zwecks unerlässlich kann der sofortige Erlass einer Verordnung aber nicht bloss aus handelspolitischen Gründen oder im Falle eines finanziellen Notstands des Bundes sein, wie die Beschwerdeführerin geltend macht. Jede Tariferhöhung dient zunächst dem hauptsächlichen fiskalischen Zweck der Zölle, dem Bund (vermehrte) Einnahmen zu beschaffen (
Art. 30 BV
; ERNST BLUMENSTEIN, Grundzüge des Schweizerischen Zollrechts, Bern
BGE 114 Ib 17 S. 21
1931, S. 3). Davon geht die Vorinstanz zutreffend aus, und hält richtig fest, dass der Gesetzgeber dem Bundesrat mit
Art. 5 Abs. 1 ZTG
die Befugnis übertragen wollte, Tariferhöhungen auf dem Verordnungsweg sofort wirksam werden zu lassen, wenn es zur Sicherung der damit bezweckten höheren Bundeseinnahmen aus rein fiskalischen Gründen unerlässlich ist.
Der Bundesrat hatte in der Botschaft zur Zolltarifrevision vom 20. März 1959 (BBl 1959 I 625 ff.) ausdrücklich dargetan, dass gewisse Zollerhöhungen unerwartet angeordnet werden müssen, um zu verhindern, dass der Zweck der Tariferhöhung durch umfangreiche Käufe der Händler auf lange Zeit vereitelt werde. Er hatte beigefügt, dass er schon bisher, ohne eine gesetzliche Ermächtigung, Zollerhöhungen selber in Kraft gesetzt habe und sich erst nachträglich die Zustimmung zu einem solchen Vorgehen von der Bundesversammlung habe erteilen lassen, was sich auch in Zukunft als nötig erweisen werde (BBl 1959 I 677). Das Parlament stimmte der beantragten Ermächtigung zu, ohne der vom Bundesrat gegebenen Begründung zu widersprechen. Der Berichterstatter im Nationalrat wies im Gegenteil darauf hin, dass sich in der Vergangenheit als unerlässlich erwiesen habe, Zollerhöhungen sofort in Kraft zu setzen, "wollte man vermeiden, dass die Erhöhung auf längere Zeit hinaus illusorisch blieb". Weiter führte er wörtlich aus: "Je nach Art der Ware, die von der Tariferhöhung betroffen wird, kann sich der Importeur durch Voreindeckungen in der Zeitspanne zwischen dem Erscheinen der bundesrätlichen Botschaft und dem Inkrafttreten des Parlamentsbeschlusses der erhöhten Zollbelastung für eine mehr oder weniger lange Periode entziehen und den mit der Zollerhöhung verfolgten Zweck in entsprechendem Masse vereiteln. Darum hat die Bundesversammlung das beantragte Vorgehen des Bundesrats ohne besondere gesetzliche Ermächtigung bisher schon gebilligt" (Amtl.Bull. 1959 N 248; vgl. auch Amtl.Bull. 1959 S 203).
Obwohl bei der Beratung der Vorlage zur gesetzlichen Erhöhung des Heizölzolltarifs vom 26. Februar 1986 im Parlament teilweise die Auffassung vertreten wurde, der Bundesrat habe mit seiner Verordnung vom 26. Februar 1986 die ihm delegierten Befugnisse überschritten (Amtl.Bull. 1986 N 516, 525, 534), und obwohl in diesem Zusammenhang auch ein Vorstoss auf Änderung von
Art. 5 Abs. 1 ZTG
eingebracht wurde, änderte das Parlament bei der Revision des ZTG die Delegationsvorschrift schliesslich nicht ab, sondern blieb in seiner Referendumsvorlage
BGE 114 Ib 17 S. 22
vom 9. Oktober 1986 (BBl 1986 III 383, Art. 3 und 8 mit rein redaktionellen Änderungen) bei der bisherigen Ordnung. Diese entspricht trotz der damit verbundenen Abweichung vom Grundsatz der (formell-) gesetzlichen Grundlage den Notwendigkeiten der Zolltarifpolitik.
b) Die gesetzliche Voraussetzung der Unerlässlichkeit einer sofortigen Tariferhöhung ist deshalb erfüllt, und der Bundesrat bewegt sich im Rahmen der vom Gesetzgeber delegierten Befugnis, wenn die Importeure der fraglichen Ware sonst durch umfangreiche Einfuhren auf Vorrat die Verzollung zum erhöhten Ansatz für längere Zeit vermeiden könnten.
Genau damit begründete der Bundesrat die sofortige Erhöhung des Heizölzolls in seiner Botschaft vom 26. Februar 1986 an das Parlament (BBl 1986 I 742). Unter Hinweis auf frühere Erfahrungen bei der Einführung eines Zollzuschlags auf Treibstoffen bejahte auch die Vorinstanz die Gefahr, dass der Zweck der Tariferhöhung über längere Zeit vereitelt werden könnte. Sie wies zudem darauf hin, dass der Handel für solchen noch zuschlagsfrei eingeführten Treibstoff damals vom Konsumenten gleichwohl sofort den um den Zuschlagsbetrag erhöhten Preis gefordert habe (vgl. dazu BBl 1965 II 777 ff.). Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass solches wieder hätte geschehen können, sondern bezeichnet es bloss als unvermeidliche Begleiterscheinung einer Tariferhöhung. Das trifft nicht zu. Der Gesetzgeber hat den Bundesrat vielmehr ermächtigt, die "Begleiterscheinungen" durch sofortige Tariferhöhung zu verhindern, wenn der Zweck der Tariferhöhung es unerlässlich macht. Der Bundesrat konnte denn auch in der Beratung seiner Vorlage darauf hinweisen, dass er seit 1960 zuvor schon in acht Fällen und meistens mit rein fiskalischem Zweck von der delegierten Befugnis mit Billigung des Parlaments Gebrauch gemacht hatte, und zwar insbesondere auch bei Erhöhungen von Treibstoff- und Heizölzöllen (Amtl.Bull. 1986 N 544; vgl. auch Amtl.Bull. 1986 N 524, S 298, 301). Die Gefahr, dass bei Bekanntwerden einer bevorstehenden Tariferhöhung dieser durch massive Importe bzw. Verzollungen zuvorgekommen und dass überdies zulasten der Abnehmer ein unberechtigter zusätzlicher Gewinn in der Höhe des Tarifaufschlags erzielt werden kann, ist bei Heizöl nicht erkennbar geringer als bei Treibstoff.
c) Auch ohne die Einschränkung der gerichtlichen Prüfung, welche die Vorinstanz anwenden wollte, ist ihr deshalb im Ergebnis beizupflichten. Der Bundesrat überschritt mit der Verordnung die ihm
BGE 114 Ib 17 S. 23
in
Art. 5 Abs. 1 ZTG
delegierte Befugnis nicht. Es war unerlässlich, die Erhöhung des Tarifansatzes für Heizöl von Fr. -.30 auf Fr. 4.-- nicht mit einer blossen Vorlage an das Parlament auf Inkrafttreten der entsprechenden Gesetzesänderung, sondern durch die Verordnung mit sofortiger Wirkung vorzunehmen.
5.
Hingegen stellt sich die weitere Frage, ob die Verordnung mit der Verfassung vereinbar sei. Sie ist zu prüfen, weil
Art. 5 ZTG
den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen. Eine Einschränkung ergibt sich nur insofern, als sich der Inhalt der Verordnung direkt oder notwendig schon aus dem Bundesgesetz ergibt, weil sonst das Bundesgericht im Ergebnis das Gesetz selbst überprüfen würde.
a) Weder die Eigentumsgarantie (
Art. 22ter BV
), noch die Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
) stehen an sich einer Erhöhung des Satzes einer Abgabe im Wege, jedenfalls solange nicht, als die öffentlichen Abgaben durch die Höhe der Sätze nicht den Wesenskern des privaten Eigentums, die Substanz der privaten Vermögen aushöhlen (sog. Institutsgarantie,
BGE 106 Ia 348
E. 6a) oder sich prohibitiv für einen Wirtschaftszweig auswirken (
BGE 60 I 190
E. 1).
b) Ob die gesetzliche Grundlage für die Einschränkung der genannten Freiheitsrechte genügt, ist hier nicht weiter zu prüfen, da die bundesrätliche Verordnungskompetenz auf einer Delegation im Bundesgesetz beruht und das Bundesgericht daran gebunden ist.
Zu prüfen ist dagegen die Frage der Verhältnismässigkeit der Grundrechtsbeschränkung durch die sofortige Inkraftsetzung des erhöhten Tarifs. Die diesbezügliche Kritik der Beschwerdeführerin überzeugt indessen nicht. Die fiskalische Bedeutung der sofortigen Tariferhöhung war beträchtlich. Sie beschränkte sich nicht von vornherein auf den mit jährlich ca. 290 Millionen Franken geschätzten Zoll-Mehrertrag bis zum Wegfall der Verordnung (nach
Art. 5 Abs. 2 ZTG
), der mit dem Beschluss des Parlaments nach gut vier Monaten eintrat; nach der Vorstellung des Bundesrats hätte die Verordnung erst nach bedeutend längerer Zeit mit der erhofften Gesetzesänderung bei Ablauf der Referendumsfrist oder Annahme in der Volksabstimmung wegfallen sollen. Der Bundesrat wollte ferner verhindern, dass bis dahin alle verfügbaren Lager mit verzolltem Heizöl gefüllt werden könnten und der bezweckte Zollertrag noch über diesen Zeitpunkt hinaus zum Teil ausbleiben würde. Die Interessen der Heizölimporteure, die bei sofortiger Tariferhöhung alle in ungefähr derselben Lage gewesen sein dürften, wenn die Darstellung
BGE 114 Ib 17 S. 24
der Beschwerdeführerin über die Usancen in der Branche zutreffen, und der in erster Linie betroffenen Verbraucher waren nicht höher einzustufen, so dass der Bundesrat nicht deswegen auf die sofortige Inkraftsetzung zur Wahrung der Verhältnismässigkeit hätte verzichten müssen. Ihren Interessen kam schon der gleichzeitige Preiszerfall entgegen, während für die sofortige Inkraftsetzung nebst dem eigentlichen fiskalischen Zweck für den Bundesrat auch noch ökologische Interessen sprachen, die er zum öffentlichen Wohl verfolgen wollte (BBl 1986 I 740). Dass das Parlament die öffentlichen Interessen an der Tariferhöhung schliesslich geringer wertete als der Bundesrat, lässt den Erlass einer sofort wirksamen Verordnung noch nicht als unverhältnismässig erscheinen.
c) Der Bundesrat verletzte damit auch nicht den aus
Art. 4 BV
herzuleitenden Anspruch der Importeure auf ein Verhalten der Behörden nach Treu und Glauben (
BGE 111 Ib 124
E. 4), dies jedenfalls nicht generell, da diesem Anspruch Rechtsänderungen grundsätzlich vorgehen (
BGE 111 V 71
E. c mit Hinweisen). Auf die Frage, ob der Bundesrat aus Gründen des Vertrauensschutzes eine Übergangsordnung hätte schaffen müssen, wird noch zurückzukommen sein (E. 6).
d) Die Beschwerdeführerin beruft sich auf
Art. 29 Abs. 1 Ziff. 1 BV
, wonach die für die inländische Industrie und Landwirtschaft erforderlichen Stoffe (lit. a) und die zum nötigen Lebensbedarf erforderlichen Gegenstände (lit. b) möglichst gering taxiert werden sollen. Sie macht geltend, diese Bestimmung stelle bindende Grundsätze über die Zollerhebung auf, und behauptet, diese Grundsätze seien wegen des Ausmasses der vom Bundesrat verordneten Zollerhöhung verletzt. Es kann offenbleiben, ob
Art. 29 BV
durch Zeitablauf inzwischen nur noch rein programmatischen Charakter erhalten hat (in diesem Sinne schon IRENE STEINER, Schweizerisches Zolltarifrecht, Zürich 1934, S. 228/9, wonach daraus von keiner Seite irgend ein Rechtsanspruch abgeleitet werden könne). Soweit sich aus
Art. 29 BV
eine Einschränkung des Ermessens ergeben sollte, welches der Gesetzgeber und gestützt auf die Delegation in
Art. 5 Abs. 1 ZTG
der Bundesrat handhabt, ist die Verordnung mit den Verfassungsgrundsätzen nicht unvereinbar. Das hängt gewiss nicht vom Prozentsatz der Erhöhung ab, auf den die Beschwerdeführerin hinweist (fast 1200%), sondern von der prozentualen Belastung des Werts der eingeführten Waren. Wenn Heizöl, wie die Vorinstanz unbestritten feststellt, mit 7,8% belastet werden sollte, so widerspricht dies den erwähnten Grundsätzen noch nicht.
BGE 114 Ib 17 S. 25
6.
Die Beschwerdeführerin verlangt schliesslich, dass zu ihren Gunsten eine Übergangslösung in Anwendung komme, welche in der in dieser Hinsicht lückenhaften Verordnung fehle und welche richterlich zu ergänzen sei, weil ihr Fehlen eine krasse Ungerechtigkeit bedeuten würde. Sie behauptet, Anspruch auf Schutz in ihrem Vertrauen darauf zu haben, dass die ihrer Kalkulation (in bereits abgeschlossenen, am 26. Februar 1986 noch nicht erfüllten Kaufverträgen) zugrunde liegenden Zollsätze nicht unvorhergesehen und in einem Masse erhöht würden, das ihre Händlermarge übersteige.
a) In Art. 3 Verordnung hat der Bundesrat ausdrücklich bestimmt, dass bei Verzollung ab Privatlager der Zollansatz angewendet wird, der im Zeitpunkt der endgültigen Einfuhrabfertigung in Kraft steht. Damit steht fest, dass der erhöhte Tarif auch auf den nach Darstellung der Beschwerdeführerin in der Branche üblichen Fall der Auslieferung des Heizöls aus Tanks, in denen es an der Grenze unverzollt lagert, Anwendung finden soll. Dies entspricht auch Art. 21 Abs. 2 des Zollgesetzes vom 1. Oktober 1925 (SR 631.0), wonach der Zoll, soweit die Tarifvorschriften nichts anderes bestimmen, nach den Ansätzen zu entrichten ist, die am Tage der Entstehung der Zollzahlungspflicht in Kraft stehen. Von einer Regelungslücke kann demnach nicht die Rede sein.
b) Zu prüfen bleibt, ob diese Übergangsregelung insoweit verfassungswidrig sei, als von ihr auch noch nicht erfolgte Einfuhren für Heizöl erfasst werden, über das die Beschwerdeführerin bereits vor dem 26. Februar 1987 Verträge mit ihren Kunden unter Berücksichtigung des alten Zollansatzes abgeschlossen hatte.
Die Beschwerdeführerin beruft sich diesbezüglich auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes. In seiner bisherigen Rechtsprechung hat das Bundesgericht diesem Gesichtspunkt für die Gestaltung von Übergangsvorschriften bei einer Rechtsänderung nicht jene zentrale Bedeutung beigemessen, wie dies teilweise in der neueren Literatur (ALFRED KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, ZSR 102/1983 II 123 ff.; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel und Frankfurt a.M. 1983, S. 280 ff.) vertreten wird. Es hat die Notwendigkeit und Ausgestaltung von Übergangsbestimmungen in erster Linie nach den Grundsätzen der rechtsgleichen Behandlung und des Willkürverbots beurteilt (
BGE 107 Ib 86
E. 4,
BGE 106 Ia 258
E. 3 und 4 mit weitern Hinweisen). Wie es sich damit verhält, braucht vorliegend nicht grundsätzlich erörtert zu werden.
BGE 114 Ib 17 S. 26
c) Es wurde bereits dargelegt, dass der Bundesrat die Tariferhöhung nach Gesetz sofort in Kraft setzen konnte. Der Beschwerdeführerin selber war beim Abschluss von Termingeschäften die Gefahr bekannt, dass zwischenzeitlich der Zoll erhöht wird. Sie hat sich deshalb in ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen Preiserhöhungen aus diesem Grunde vorbehalten, wobei dem Käufer das Recht zusteht, vom Vertrag zurückzutreten. In diesem Falle konnten ihr in einer Zeit des Preiszerfalls nicht bloss in Aussicht stehende Gewinne entgehen, sondern auch Verluste entstehen, indem sie auf zu teuer beschaffter Ware sitzen blieb, weil der weiter sinkende Weltmarktpreis ihr nicht erlaubte, sie zu einem um den neuen Zollansatz erhöhten Preis an andere Käufer zu veräussern. Dieses Risiko übernahm sie jedoch bewusst, wenn sie gleichwohl in einer Zeit des Preiszerfalls täglich die den Verkäufen zu Tagespreisen entsprechende Warenmenge zu den Tages-Engrospreisen beschaffte. Es ist fraglich, ob die Beschwerdeführerin dies wirklich tat. Sie hat es nicht genügend belegt. Es ist aber noch viel weniger davon auszugehen, dass alle Importeure dies taten, wie sie behauptet, zumal nur ein Teil von ihnen sich ausschliesslich bei grossen internationalen Mineralölgesellschaften eindeckt, andere dagegen mit ihren Lieferanten verbunden sind (Die Konzentration auf dem schweizerischen Markt für flüssige Treib- und Brennstoffe, Veröffentlichungen der schweiz. Kartellkommission, 20. Jahrgang 1985, S. 159 ff., bes. S. 168).
Eine Sonderregelung für Fälle, in denen vor dem 26. Februar 1987 abgeschlossene Termingeschäfte zu Verlusten der Importeure zu führen drohten (weil das Heizöl sofort beschafft, aber noch nicht eingeführt und verzollt wurde), wäre entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin nicht leicht zu treffen gewesen. Wohl wäre das Datum der jeweiligen Verkäufe grundsätzlich (anhand schriftlicher Verträge) feststellbar, dagegen kaum so leicht auch, ob das verkaufte Heizöl tatsächlich täglich beschafft, noch nicht eingeführt und noch nicht zum alten Ansatz verzollt worden war.
Unter solchen Umständen überwiegt das öffentliche Interesse an einer praktikablen Übergangsregelung, wie sie vom Bundesrat erlassen wurde, gegenüber dem privaten Interesse der einzelnen Importeure an einer Sonderbehandlung von Heizölimporten für die Erfüllung vor dem Inkrafttreten der Verordnung eingegangener Verträge, und zwar auch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
100 V 171
43. Urteil vom 8. November 1974 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Schnidrig und Versicherungsgericht des Kantons Wallis

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 1 IVG
. Über den Anspruch der an idiopathischer Skoliose leidenden Jugendlichen auf medizinische Massnahmen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 171
BGE 100 V 171 S. 171
A.-
Die 1965 geborene Jolanda Schnidrig leidet an idiopathischer rechtskonvexer Skoliose in einem Winkel von etwa 200 (Berichte von Dr. med. I., vom 21. November 1973 und 10. April 1974). Mit Verfügung vom 11. Februar 1974 lehnte die Ausgleichskasse ein Gesuch um medizinische Massnahmen (Physiotherapie) ab.
B.-
Das Versicherungsgericht des Kantons Wallis hob in Gutheissung einer Beschwerde die angefochtene Verfügung auf und verhielt die Invalidenversicherung, die Kosten der Physiotherapie, der orthopädischen Kontrollen usw. zu übernehmen. Das Gericht stützte sich im wesentlichen auf
BGE 98 V 214
und auf die Angaben des behandelnden Arztes, wonach ohne Haltungstherapie dauernde Skelettschäden und eine spätere Teilinvalidität nicht zu vermeiden seien (Entscheid vom 27. Mai 1974).
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellt das Bundesamt für Sozialversicherung den Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Kassenverfügung vom 11. Februar 1974 wiederherzustellen. Auf die Begründung wird in den Erwägungen zurückgekommen.
Jolanda Schnidrig lässt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Es ist unbestritten und steht nach den Akten fest, dass das Leiden der Beschwerdegegnerin kein Geburtsgebrechen darstellt. Leistungen der Invalidenversicherung gestützt auf
Art. 13 IVG
sind daher ausgeschlossen.
BGE 100 V 171 S. 172
2.
a) ... (Betreffend
Art. 12 Abs. 1 IVG
: siehe vorn S. 33 f., Erw. 1a.)
b) Nach der Rechtsprechung haben - generell typisiert - an Kyphose, Skoliose oder Lordose leidende Jugendliche bis zum Abschluss des Wachstumsalters Anspruch auf jene medizinischen Vorkehren, welche notwendig sind, um dauernde Skelettschäden zu verhüten, die ihre Berufsbildung oder ihre spätere Erwerbsfähigkeit beeinträchtigen würden. Dieser Anspruch besteht im Einzelfall nur dann nicht, wenn und solange kein derart schwerwiegender Defektzustand droht. Da durch frühen Behandlungsbeginn die Entstehung einer schweren Wirbelsäulenverkrümmung und damit allenfalls eine Operation sich vermeiden lassen, sind die indizierten Massnahmen frühzeitig genug zu gewähren (
BGE 98 V 216
). Dabei genügt es, dass ein schwerer Defektzustand mit Wahrscheinlichkeit droht; ein Sicherheitsbeweis, der kaum zu erbringen wäre, ist nicht notwendig.
c) Das Bundesamt für Sozialversicherung hat in Verbindung mit Vertretern der schweizerischen Gesellschaft für Orthopädie Abgrenzungskriterien ausgearbeitet, nach denen der drohende schwere Defektzustand umschrieben werden soll. Diese sind in Rz. *72 des Kreisschreibens über medizinische Massnahmen, gültig ab 1. April 1974, wie folgt formuliert:
"Konservative Massnahmen bei idiopathischer (nicht angeborener) Skoliose (Gymnastik, Physiotherapie, redressierende Apparate) stellen eine Behandlung des Leidens an sich dar und werden von der IV bei Erwachsenen nicht übernommen.
Bei schweren Skoliosen von Minderjährigen wird die Behandlung nach Rz. 21 übernommen, sobald und solange ein schwerer Defekt droht. Dies ist von dem Zeitpunkt an anzunehmen, da der Orthopäde das Tragen eines redressierenden Apparates (z.B. Milwaukee-Korsett) während mindestens eines Jahres verordnet. Die Leistungspflicht der IV endigt, sobald der Apparat nicht mehr getragen werden muss, spätestens bei Erreichen des 20. Altersjahres.
Versteifende Operationen, inkl. Harrington-Operation, die die berufliche Ausbildung ermöglichen oder die Erwerbsfähigkeit wesentlich verbessern (Rz. 17 ff.), sind in schwersten Fällen medizinische Eingliederungsmassnahmen der IV.
Zu Lasten der IV geht auch die einer vorgesehenen Versteifungsoperation unmittelbar vorangehende Distraktionsbehandlung."
Diese Verwaltungspraxis trägt den Schwierigkeiten Rechnung, in jedem Fall die erst für die Zukunft drohende vollständige
BGE 100 V 171 S. 173
oder teilweise Invalidität zuverlässig abzuschätzen. Deshalb rechtfertigt es sich im Interesse der Praktikabilität und der Rechtsgleichheit, generell typisierte Kriterien aufzustellen, nach denen der jeweilige Einzelfall in der Regel zu beurteilen ist. Das heisst allerdings nicht, dass in besonderen Fällen der drohende schwere Defektzustand, welcher die Berufsbildung oder die spätere Erwerbsfähigkeit des Jugendlichen voraussichtlich beeinträchtigen wird, nicht auch auf andere Weise nachgewiesen werden kann. In diesem Sinne ist der vom Bundesamt für Sozialversicherung eingeleiteten Verwaltungspraxis zuzustimmen, die sich im übrigen an die von der Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Grundsätze hält.
3.
Im vorliegenden Fall wird die Skoliose der Beschwerdegegnerin einzig mit Physiotherapie behandelt. Besonderheiten, welche es rechtfertigen würden, von der in Erwägung 2c erwähnten Regel abzuweichen, liegen keine vor. Jolanda Schnidrig hat deshalb nach den zutreffenden Ausführungen des Bundesamtes für Sozialversicherung keinen Anspruch auf Gewährung dieser Vorkehren durch die Invalidenversicherung. Sollte sich in Zukunft eine Apparatebehandlung aufdrängen, so kann sie erneut bei der Invalidenversicherung um medizinische Massnahmen nachsuchen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Wallis vom 27. Mai 1974 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
116 II 357
65. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. Juni 1990 i.S. Firma X. gegen Firma Y. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 67 und 72 Abs. 2 PatG
; patentrechtliche Unterlassungsklage, Beweis der Patentverletzung.
1. Voraussetzungen der Unterlassungsklage; Vermutung der Wiederholungsgefahr bei feststehender oder glaubhaft gemachter Patentverletzung (E. 2).
2. Glaubhaftmachen einer Patentverletzung im Fall, dass mehrere Verfahrenspatente zur Herstellung eines bekannten Erzeugnisses zusammen einen bestimmten Schutzbereich abdecken (E. 3).
3. Die Beweisvorschrift von
Art. 67 Abs. 2 PatG
führt im Gegensatz zu jener des ersten Absatzes nicht zu einer Umkehr der Beweislast, sondern beschränkt sich auf die Festsetzung bundesrechtlicher Beweisanforderungen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 358
BGE 116 II 357 S. 358
A.-
Die Firma Y. ist Inhaberin dreier Schweizer Patente, die Verfahren zur Herstellung des Antibiotikums Doxycyclin zum Gegenstand haben, nämlich des Patentes Nr. 525 186 (Giftpatent), des Patentes Nr. 579 531 (Ankerfarm-Patent) und des Patentes Nr. 589 044 (Aktivator-Patent). Die Schutzdauer des Giftpatentes ist am 7. Februar 1988 abgelaufen, jene der beiden anderen Patente hält noch an.
Die Firma X. bringt seit dem Jahre 1983 ein pharmazeutisches Präparat auf den Markt, das Doxycyclin enthält. Damals und bis zum Erlass von vorsorglichen Massnahmen kaufte sie diesen Wirkstoff im Ausland ein, heute produziert sie ihn nach eigener Darstellung selbst.
B.-
Mit Klage vom 1. Juli 1983 belangte die Firma Y. die Firma X. vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich auf Unterlassung des Vertriebs von Doxycyclin oder von doxycyclinhaltigen Präparaten, auf Auskunfterteilung über Bezug und Vertrieb des Wirkstoffes sowie auf Urteilspublikation.
Mit Urteil vom 27. September 1988 gab das Handelsgericht dem Unterlassungsbegehren auf die Schutzdauer des Ankerfarm- und des Aktivator-Patentes statt, ausgenommen der Wirkstoff Doxycyclin stamme von der Klägerin oder einem ihr affiliierten Betrieb oder werde nachweisbar nach einem patentfreien, durch ihre Patente nicht geschützten Verfahren hergestellt. Zudem verpflichtete es die Beklagte zur Auskunfterteilung über die Herkunft des bisher verwendeten Wirkstoffes.
C.-
Mit ihrer Berufung beantragt die Beklagte, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell die Klage insoweit abzuweisen, als sie sich auf das Verbot der Benützung des Verfahrens nach dem Aktivator-Patent beziehe oder als ihr der Nachweis für die Herstellung des verwendeten Doxycyclins nach einem patentfreien Verfahren auferlegt werde. Ersatzweise beantragt sie die Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz zur zusätzlichen Beweisabnahme und zu neuer Entscheidung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut.
BGE 116 II 357 S. 359
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beklagte wirft dem Handelsgericht eine Verletzung von
Art. 72 Abs. 1 PatG
vor, weil eine Wiederholungsgefahr im Sinne dieser Vorschrift nicht bestehe. Zudem habe das Gericht nicht hinreichend beachtet, dass die Gefahr jedenfalls durch die Aufnahme der patentfreien Eigenproduktion beseitigt worden sei. In diesem Zusammenhang sei ihr überdies in Verletzung von
Art. 8 ZGB
das Recht zur Beweisführung verweigert worden.
a) Ein Unterlassungsbegehren, wie es in
Art. 72 Abs. 1 PatG
vorgesehen ist, setzt ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse voraus. Ein solches Interesse besteht, wenn die widerrechtliche Handlung unmittelbar droht, d.h. die behauptete Rechtsverletzung ernsthaft zu befürchten ist (
BGE 109 II 346
E. 3 mit Hinweisen; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 206). Im vorliegenden Fall ist ein ausreichendes Interesse der Klägerin zu bejahen, falls der Beklagten entweder bereits Patentverletzungen vorzuwerfen und Wiederholungen nicht auszuschliessen sind oder konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie solche Verletzungen künftig begehen werde (
BGE 104 II 358
,
BGE 92 II 268
E. 6).
Die Vorinstanz hat Patentverletzungen durch die Beklagte gestützt auf die Beweisregel von
Art. 67 Abs. 2 PatG
jedenfalls für die Zeit vor der behaupteten Eigenproduktion als gegeben erachtet. Unter Vorbehalt der Prüfung dieses Schlusses (hinten E. 3) ist dem Grundsatz nach nicht zu beanstanden, dass sie daraus eine Wiederholungsgefahr ableitet. Denn nach einhelliger Lehrmeinung lässt eine Verletzungshandlung ihre erneute Begehung in der Regel vermuten (TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl., S. 970/71; BLUM/PEDRAZZINI, Das schweiz. Patentrecht, Bd. III, 2. Aufl., Anm. 4 zu
Art. 72 PatG
, S. 531; ebenso für das deutsche Patentrecht: BERNHARDT/KRASSER, Lehrbuch des Patentrechts, 4. Aufl., S. 621 f.; BENKARD, Patentgesetz, Gebrauchsmustergesetz, 8. Aufl., N. 29 zu
§ 139 PatG
). Diese Vermutung greift namentlich Platz, wenn der Beklagte sich weigert, das geltend gemachte Recht anzuerkennen (TROLLER, a.a.O., S. 971), oder zu Unrecht in Abrede stellt, dass die ihm vorgeworfenen Handlungen die Schutzrechte des Klägers verletzen.
b) Die Vermutung der Wiederholungsgefahr kann durch den Verletzer widerlegt werden, wenn er Umstände dartut, die eine Wiederholung im konkreten Fall ausschliessen oder als unwahrscheinlich erscheinen lassen. An die Beseitigung der Vermutung
BGE 116 II 357 S. 360
sind jedoch strenge Anforderungen zu stellen. Sie wird weder durch die Einstellung der Verletzung umgestossen (BENKARD, a.a.O., N. 30 zu
§ 139 PatG
) noch durch die blosse Erklärung des Beklagten, von künftigen Verletzungen Abstand zu nehmen, wenn nicht gleichzeitig der Anspruch des Klägers anerkannt wird (
BGE 90 II 59
E. 9). Nach deutscher Lehre und Rechtsprechung reicht im allgemeinen selbst die Anerkennung der Rechte des Klägers verbunden mit einer Unterlassungserklärung nicht aus, sondern verlangt wird zudem die Verpflichtung des Beklagten, im Fall einer erneuten Verletzung eine Konventionalstrafe zu zahlen (BERNHARDT/KRASSER, a.a.O., S. 622; BENKARD, a.a.O., N. 30 zu
§ 139 PatG
, je mit Hinweisen).
Die Beklagte hat die Verletzung von Patentrechten im kantonalen Verfahren immer bestritten und überdies die Nichtigkeit der Patente der Klägerin geltend gemacht. Zwar vermag dieses prozessuale Verhalten für sich allein die Wiederholungsgefahr nicht zu begründen, es ist aber doch als gewichtiges Indiz zu werten. Dazu kommt, dass die Beklagte während hängigem Verfahren auf eine patentfreie Eigenproduktion umgestellt haben will, sich aber dennoch nicht veranlasst sah, frühere Patentverletzungen und einen Anspruch der Klägerin auf Unterlassung künftiger Verletzungen anzuerkennen. Zu beachten sind schliesslich die verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz, wonach die behauptete Eigenproduktion zu höheren Gestehungskosten führt als die Verwendung des patentverletzend hergestellten Wirkstoffes. In Würdigung dieser Umstände hat das Handelsgericht zu Recht die Vermutung der Wiederholungsgefahr als nicht widerlegt erachtet. Das Unterlassungsgebot verstösst daher nicht gegen Bundesrecht.
c) War demnach die Behauptung der Eigenproduktion von Doxycyclin im patentfreien Verfahren nach den Umständen des Falles nicht geeignet, die Vermutung der Wiederholungsgefahr zu beseitigen, so brauchte das Handelsgericht dazu nicht Beweis abzunehmen. Insoweit stösst die Rüge einer Verletzung von
Art. 8 ZGB
ins Leere (
BGE 114 II 290
).
3.
Die Beklagte rügt weiter eine Verletzung von
Art. 67 Abs. 2 PatG
im wesentlichen mit der Begründung, die Klägerin habe die Verletzung ihrer Patente nicht glaubhaft machen können.
a) Nach
Art. 8 Abs. 3 PatG
erstreckt sich der Schutz eines Verfahrenspatentes auch auf die unmittelbaren Erzeugnisse dieses Verfahrens. Die Bestimmung von
Art. 67 Abs. 2 PatG
mindert die Beweisführungslast des Klägers, der bei streitiger Verletzung eines
BGE 116 II 357 S. 361
Verfahrenspatentes zur Herstellung eines bekannten Erzeugnisses bloss glaubhaft zu machen hat, dass das Erzeugnis der Gegenpartei nach seinem Verfahren hergestellt worden sei (BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., Anm. 3 zu
Art. 67 PatG
; TROLLER, a.a.O., S. 1058).
b) Das Handelsgericht hat festgestellt, die Verfahren nach den drei Patenten der Klägerin seien allen anderen im massgebenden Zeitpunkt bekannten Verfahren zur Herstellung von Doxycyclin technisch und wirtschaftlich überlegen gewesen, was als glaubhaft erscheinen lasse, dass der von der Beklagten - bis zur behaupteten Eigenproduktion - verwendete Wirkstoff patentverletzend hergestellt worden sei. Die Vermutung spreche alternativ für eines der Patente, nach Wegfall des Giftpatentes für die beiden verbleibenden, die ihrerseits jenem überlegen seien.
Die Feststellungen der Vorinstanz zur Überlegenheit der einzelnen Verfahren sind tatsächlicher Natur und werden mit der Berufung nicht beanstandet. Die Beklagte gibt auch nicht als bundesrechtswidrig aus, dass die technische und wirtschaftliche Überlegenheit eines bestimmten Verfahrens für ein bekanntes Erzeugnis die Herstellung nach diesem Verfahren indiziere und damit als glaubhaft erscheinen lasse. Sie wendet aber ein, es sei letztlich offengeblieben, nach welchem Verfahren der verwendete Wirkstoff hergestellt worden sei, weshalb der Anscheinsbeweis einer bestimmten Patentverletzung nicht erbracht worden sei. Dabei übersieht sie, dass alle in Frage kommenden Patente der Klägerin zustanden und diese während der jeweiligen Schutzdauer aus allen geschützten Verfahren Unterlassungsansprüche ableiten konnte. War aber die Klägerin so oder anders berechtigt, war es prozessökonomisch durchaus zu vertreten, nicht weiteren Beweis über die Verletzungshandlungen innerhalb des Gesamtschutzbereiches der Klägerin zu erheben, zumal diese Abklärungen die einzelnen Ansprüche im Ergebnis nicht beeinflusst hätten. Das Handelsgericht hat daher kein Bundesrecht verletzt, wenn es bei gegebener Wiederholungsgefahr das Unterlassungsgebot auf die beiden noch geschützten Patente erstreckte, auch wenn zwangsläufig im Einzelfall nur eines der beiden verletzt werden kann. Dass allenfalls die Verletzung des einen Patentes näher liegt als jene des andern, schliesst nicht aus, bei alternativer Verletzungsgefahr, aber identischer Rechtszuständigkeit, das Unterlassungsgebot auf beide Verfahren zu beziehen.
4.
Das Handelsgericht hat der Beklagten untersagt, Doxycyclin oder diesen Wirkstoff enthaltende pharmazeutische Präparate,
BGE 116 II 357 S. 362
ebenso Doxycyclin-Hyclat oder Doxycyclin-Monohydrat und diese oder andere Formen des Doxycyclins enthaltende pharmazeutische Präparate, die nicht von der Klägerin oder einer ihrer Gesellschaften oder affiliierten Betriebe oder Betriebsstätten stammen, feilzuhalten oder zu verkaufen oder bei derartigen Handlungen in irgendeiner Form mitzuwirken, es sei denn, der Wirkstoff Doxycyclin sei nachweisbar nach einem patentfreien Verfahren hergestellt worden (Dispositivziffer 1). Nach den zugehörigen, für das Verständnis des Urteilsdispositivs heranzuziehenden Erwägungen soll mit dieser Formulierung der Beklagten die Beweislast für die zukünftige Unterlassung von Patentverletzungen auferlegt werden, womit "dem Grundgedanken des Art. 67 Abs. 2 (in Verbindung mit Absatz 1) PatG" Geltung verschafft werde. Die Beklagte erblickt darin eine Verletzung von
Art. 67 Abs. 2 PatG
und
Art. 8 ZGB
.
a) Betrifft die Erfindung ein Verfahren zur Herstellung eines neuen Erzeugnisses, so gilt bis zum Beweis des Gegenteils jedes Erzeugnis von gleicher Beschaffenheit als nach dem patentierten Verfahren hergestellt (
Art. 67 Abs. 1 PatG
). Die Bestimmung findet entsprechende Anwendung bei der Herstellung eines bekannten Erzeugnisses, wenn der Patentinhaber eine Patentverletzung glaubhaft macht (
Art. 67 Abs. 2 PatG
). Diese bundesrechtliche Beweisvorschrift regelt trotz dem einheitlichen Marginale "Umkehr der Beweislast" zwei verschiedene Tatbestände in unterschiedlicher Weise. Gemeinsam ist den beiden Vorschriften bloss, dass sie auf Überlegungen der Beweisnot beruhen, weil einem Erzeugnis oft nicht anzusehen ist, in welchem Verfahren es hergestellt worden ist, und daher die Offenbarungspflicht billigerweise dem Hersteller des Produktes aufzuerlegen ist. Während die Vermutung des ersten Absatzes zu einer Umkehr der Beweislast hinsichtlich der Vermutungsfolgen führt, bewirkt der zweite Absatz von
Art. 67 PatG
keine Umkehr der Beweislast, sondern er beschränkt sich auf die bundesrechtliche Festsetzung der Beweisanforderungen, indem er das Glaubhaftmachen der Patentverletzung genügen lässt (BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., Anm. 3 zu
Art. 67 PatG
; vgl. auch BGE in SMI 1981 S. 45 E. 3). Dem Beklagten obliegt dann der Nachweis, dass er nach einem nicht vom Patent erfassten Verfahren hergestellt hat. Diese Regelung betrifft demnach richtig betrachtet nicht die objektive Beweislast, die beim Patentinhaber verbleibt, sondern die Beweisführungslast und damit die grundsätzlich der Prozesshoheit der Kantone vorbehaltene
BGE 116 II 357 S. 363
Beweiswürdigung, in welche das Bundesrecht mit
Art. 67 Abs. 2 PatG
eingreift (vgl. BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O.; ungenau MÜLLER, Beweisrechtliche Aspekte im Patentprozess, in Kernprobleme des Patentrechts, S. 313). Der Gegenbeweis ist nach der Praxis des Bundesgerichts im ordentlichen Prozess streng zu erbringen, im Verfahren des vorsorglichen Rechtsschutzes genügt dagegen ein Glaubhaftmachen der behaupteten Tatsachen (nicht publ. Urteil des Bundesgerichts vom 19. April 1989 i.S. X. AG; vgl. auch
BGE 103 II 290
).
Aufgrund der erörterten Beweiserleichterung im Fall der Herstellung eines bekannten Erzeugnisses hat der Patentinhaber die Übernahme seines patentrechtlich geschützten Verfahrens durch den Beklagten nicht streng zu beweisen. Es genügt, wenn er Anhaltspunkte nachweist, so dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die widerrechtliche Benutzung spricht (BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O.). Da die Beweiserleichterung vom Bundesrecht vorgeschrieben wird, ist auch nach diesem Recht zu beurteilen, ob im Einzelfall das festgesetzte Beweismass erreicht worden ist (
BGE 101 II 14
E. 1; KUMMER, N. 73 zu
Art. 8 ZGB
). Bundesrecht ist sodann ebenfalls betroffen, wenn der Sachrichter den Patentinhaber vom Anscheinsbeweis befreit und damit die Beweislast im Ergebnis dem Beklagten überbindet.
b) Die nach
Art. 67 Abs. 2 PatG
glaubhaft gemachte Patentverletzung rechtfertigt im allgemeinen den Schluss auf eine Wiederholungsgefahr, wie bereits dargelegt worden ist. Sie begründet jedoch nicht gleichzeitig eine gesetzliche Vermutung, wonach jedem späteren Inverkehrbringen eines im Sinne von
Art. 67 Abs. 2 PatG
bekannten Erzeugnisses die Verletzung des angerufenen Verfahrenspatentes zugrunde liegt. Mangels gesetzlicher Vermutung lässt sich aber auch eine Umkehr der Beweislast nicht halten, wonach nicht der Patentinhaber die Verletzung seiner Schutzrechte, sondern der angebliche Verletzer die Rechtmässigkeit seines Handelns zu beweisen hat. Anders entscheiden, hiesse den Unterschied zwischen Abs. 1 und Abs. 2 von
Art. 67 PatG
verkennen. Dass die ins Recht gefasste Partei zufolge ihrer Sachnähe im Regelfall besser in der Lage ist, das Verfahren zur Gewinnung des von ihr in Verkehr gebrachten Erzeugnisses offenzulegen, als der möglicherweise Verletzte, rechtfertigt keine Umkehr der Beweislast. Den allfälligen Beweisschwierigkeiten trägt
Art. 67 Abs. 2 PatG
durch Herabsetzung der Beweisanforderungen abschliessend Rechnung. Diese Regelung kehrt nach dem Gesagten nicht die Beweislast um,
BGE 116 II 357 S. 364
sondern erschöpft sich in der Frage der Beweiswürdigung, unter welche auch die Mitberücksichtigung des prozessualen Verhaltens des Beweisgegners bzw. des Trägers des strengen Gegenbeweises im Verletzungsprozess fällt (vgl. KUMMER, N. 188 zu
Art. 8 ZGB
).
Demzufolge ändert sich auch aufgrund eines Unterlassungsgebotes die gesetzliche Verteilung der Beweislast nicht. Der Richter ist daher nicht befugt, dem Beklagten im Verletzungsprozess die Beweislast für künftig rechtmässiges Verhalten aufzuerlegen; vielmehr hat auch im Vollstreckungsverfahren der Patentinhaber die Verletzung seiner Schutzrechte glaubhaft zu machen, wogegen dem Vollstreckungsgegner der Gegenbeweis offen steht. Misslingt aber bereits der Anscheinsbeweis des Patentinhabers, entfällt auch die Möglichkeit einer Vollstreckungsmassnahme zum Unterlassungsurteil. Diese Rechtslage verkennt der angefochtene Entscheid. Insoweit ist die Berufung gutzuheissen.
c) Zulässig erscheint daher einzig ein an den Schutzrechten der Klägerin orientiertes Unterlassungsgebot an die Beklagte, nicht dagegen ein allgemeines Benützungsverbot für den bekannten Wirkstoff "Doxycyclin" unter beweisbelastetem Befreiungsvorbehalt. Entsprechend muss Ziffer 1 des angefochtenen Urteilsdispositivs neu gefasst werden. Dabei ist neben den bundesrechtlichen Anforderungen hinsichtlich Bestimmtheit (
BGE 84 II 457
E. 6,
BGE 56 II 437
E. 3) zu beachten, dass Unterlassungsgebote nur bezüglich solcher Patente ausgesprochen werden können, die im Prozess als Anspruchsgrundlagen angerufen worden sind. In diesem Sinn ist mit der Neufassung des Unterlassungsgebots auch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Beklagte im Verhältnis zur Klägerin nicht bloss patentfrei hergestelltes Doxycyclin in Verkehr bringen darf, sondern auch solches, das nach einem Verfahrenspatent gewonnen wurde, das nicht Streitgegenstand bildet. Der Wortlaut des vom Handelsgericht angeordneten Unterlassungsgebots ist daher auch diesbezüglich zu weit gehalten, obschon aus dem Gesamtzusammenhang ohne weiteres klar wird, dass nur Verletzungen des Ankerfarm- und des Aktivator-Patents untersagt werden sollten. Um Missverständnissen in einem allfälligen Vollstreckungsverfahren vorzubeugen, rechtfertigt es sich indessen, die gebotene Einschränkung ausdrücklich festzuhalten.


header:
Urteilskopf
118 V 119
15. Urteil vom 15. Mai 1992 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Ausgleichskasse des Kantons Zug und Verwaltungsgericht des Kantons Zug betreffend Anspruch auf Familienzulagen für nebenberuflich selbständigerwerbende Landwirte i.S. B.

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 2 und
Art. 9 Abs. 7 Satz 1 FLG
. Für Kinder, die während der zu beurteilenden Anspruchsperiode noch nicht geboren sind, kommt eine Erhöhung der Einkommensgrenze nach Massgabe von
Art. 5 Abs. 2 FLG
nicht in Betracht, weil es für die streitige Zeitspanne an einer entsprechenden Unterhaltspflicht (vgl.
BGE 116 V 175
Erw. 4b/cc) gebricht (Erw. 2a).
Art. 5 Abs. 1,
Art. 9,
Art. 10 FLG
.
- Leistungskumulation: Abgrenzung der Anwendungsbereiche von Art. 9 Abs. 3 bis Abs. 5 FLG und
Art. 10 FLG
(Erw. 3a).
-
Art. 10 Abs. 3 FLG
erfasst den doppelten Bezug eines Ansprechers von Kinderzulagen nach FLG einerseits sowie nach kantonalem Recht anderseits in dem Sinne, dass dem bundesrechtlichen Kinderzulagenanspruch ergänzende Funktion gegenüber den kantonalen Leistungen zukommt (Erw. 3b, Erw. 3c). Anwendungsbeispiel (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 120
BGE 118 V 119 S. 120
A.-
Der 1950 geborene Ernst B. bewohnt mit seiner Familie ein landwirtschaftliches Anwesen und ist hauptberuflich zu rund 60% in unselbständiger Stellung für eine Bewachungsgesellschaft tätig. Am 18. Januar 1990 meldete er sich bei der Ausgleichskasse Zug zum Bezug von Familienzulagen für nebenberufliche Landwirte an. Gestützt auf eine Meldung der Kantonalen Steuerverwaltung Zug vom 11. April 1988 über die in den Berechnungsjahren 1985/86 (Bemessungsgrundlage für die 24. Periode der direkten Bundessteuer) erzielten Erwerbseinkommen (Fr. 51'200.--) verneinte die Ausgleichskasse den Anspruch auf Familienzulagen in der Landwirtschaft bis Ende März 1990 zufolge Überschreitung der massgeblichen Einkommensgrenze von Fr. 29'600.-- (Verfügung vom 7. September 1990). Diese in der Folge in Rechtskraft erwachsene Verfügung wies gleichzeitig darauf hin, dass die Einkommensgrenze auf den 1. April 1990 erhöht worden sei und seither das Einkommen der 25. Bundessteuerperiode (1987/88) berücksichtigt werde, weshalb Ernst B. Ende 1990 eine Bestätigung der von ihm als Arbeitnehmer bezogenen Kinderzulagen einreichen könne, um so eine erneute Prüfung eines allfälligen Anspruchs auf Familienzulagen in der Landwirtschaft in die Wege zu leiten.
Am 7. März 1991 stellte Ernst B. ein neues Gesuch um Zusprechung von Familienzulagen für nebenberufliche Landwirte. Hierauf liess sich die Kasse von der Bewachungsgesellschaft bestätigen, dass Ernst B. 1990 mit 1461 Arbeitsstunden einen Totallohn von
BGE 118 V 119 S. 121
Fr. 27'046.75 erzielt und Kinderzulagen von Fr. 1'167.10 bezogen habe, wovon - laut telefonischer Auskunft - Fr. 102.-- auf Dezember 1989 entfielen. Wiederum ausgehend von dem am 11. April 1988 von der Steuerverwaltung gemeldeten Durchschnittseinkommen der Jahre 1985/86 gelangte die Ausgleichskasse zur Feststellung, dass die nunmehr massgebliche Einkommensgrenze von Fr. 35'500.-- um Fr. 9'000.-- überschritten werde. Dementsprechend lehnte sie das Gesuch mit Verfügung vom 3. Mai 1991 ab.
B.-
In der hiegegen erhobenen Beschwerde rügte Ernst B., dass erneut auf ein bundessteuerpflichtiges Einkommen von Fr. 51'200.-- abgestellt worden sei, welches er in den Jahren 1985/86 als kinderloser Lediger erzielt habe und das seinem gegenwärtigen Verdienst nicht mehr gerecht werde.
Die Ausgleichskasse räumte in der Vernehmlassung ihren Irrtum ein, hielt aber am Ergebnis der angefochtenen Verfügung fest. Zur Begründung führte sie sinngemäss aus, die Neuberechnung anhand der jüngsten Meldung der Steuerverwaltung (19. März 1990) führe zwar trotz Überschreitens der Einkommensgrenze um Fr. 3'956.-- zu einem grundsätzlichen Anspruch auf einen Drittel der Familienzulage (= Fr. 405.-- [April bis Dezember 1990]); indes entfalle dieser bundesrechtliche Anspruch, nachdem der Versicherte bereits von der Bewachungsgesellschaft Kinderzulagen von Fr. 1'167.-- bezogen habe.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug schloss sich dieser Sichtweise an und wies die Beschwerde mit Entscheid vom 12. Dezember 1991 ab.
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt die Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides sowie die Rückweisung der Sache zu neuer Verfügung an die Ausgleichskasse. Dabei wird in grundsätzlicher Hinsicht vorgebracht, das im Gesetz enthaltene Verbot des Doppelbezugs schliesse die Ausrichtung sowohl von bundes- als auch von kantonalrechtlichen Kinderzulagen nicht schlechthin aus, sondern wolle nur sicherstellen, dass betragsmässig für den gleichen Zeitraum nicht mehr als eine volle Kinderzulage ausbezahlt werde. Es sei daher zulässig, dass sich zwei Teilzulagen zu einer höchstens vollen Zulage ergänzten.
Während sich der Versicherte nicht vernehmen liess, schliesst die Ausgleichskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
BGE 118 V 119 S. 122
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit der Revision der bundesrechtlichen Familienzulagenordnung für landwirtschaftliche Arbeitnehmer und Kleinbauern durch das Bundesgesetz vom 14. Dezember 1979, in Kraft seit 1. April 1980 (AS 1980 I 276 f., 279), ist der Kreis der Anspruchsberechtigten auf die nebenberuflich selbständigerwerbenden Landwirte erweitert worden (
Art. 5 Abs. 1 FLG
). Die Familienzulage für die Kleinbauern besteht in einer Kinderzulage für jedes Kind im Sinne von
Art. 9 FLG
(
Art. 7 Abs. 1 Satz 1 FLG
). Sie beträgt für die ersten beiden Kinder im Berggebiet Fr. 135.-- (Art. 7 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 2 FLG und Art. 2 der Verordnung über die Anpassung der Einkommensgrenze und der Ansätze der Kinderzulagen nach dem FLG vom 12. März 1990, in Kraft seit 1. April 1990).
Aufgrund der Akten ist der Versicherte als Eigentümer und Betreiber eines landwirtschaftlichen Heimwesens mit einem Betriebseinkommen von mehr als Fr. 2'000.-- einerseits sowie als Arbeitnehmer der Bewachungsgesellschaft anderseits unbestrittenerweise nebenberuflich selbständigerwerbender Landwirt im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 FLG
in Verbindung mit
Art. 5 Abs. 3 FLG
und
Art. 3 Abs. 3 FLV
. Seine grundsätzliche Berechtigung zum Bezug von Familienzulagen für Kleinbauern (
Art. 5 Abs. 1 FLG
) steht damit ausser Frage. Desgleichen ist die Einreihung des vom Versicherten geführten Betriebs in das gemäss
Art. 6 Abs. 1 FLG
abgegrenzte Berggebiet nicht bestritten.
2.
Die nebenberuflichen Landwirte haben nur Anspruch auf Familienzulagen, wenn ihr reines Einkommen Fr. 27'500.-- im Jahr nicht übersteigt. Die Einkommensgrenze erhöht sich um Fr. 4'000.-- je Kind nach
Art. 9 FLG
(Art. 5 Abs. 2 Sätze 1 und 2 FLG in Verbindung mit Art. 1 der erwähnten Verordnung vom 12. März 1990).
In Konkretisierung der Härtefallklausel gemäss
Art. 5 Abs. 4 FLG
hat der Bundesrat sodann stufenweise gekürzte Kinderzulagen eingeführt. Diese betragen zwei Drittel der Zulagen nach
Art. 7 Abs. 1 FLG
, wenn das massgebende Einkommen die Grenze um höchstens Fr. 3'000.-- übersteigt (
Art. 3a Abs. 2 lit. a FLV
), und einen Drittel der Zulagen, wenn das massgebende Einkommen die Grenze um mehr als Fr. 3'000.--, höchstens aber um Fr. 6'000.-- übersteigt (
Art. 3a Abs. 2 lit. b FLV
).
Gestützt auf
Art. 5 Abs. 3 FLG
bestimmt der Bundesrat u.a. die Art der Bewertung und Ermittlung des Einkommens; er kann kantonale Behörden mit der Ermittlung des Einkommens beauftragen und
BGE 118 V 119 S. 123
diese verpflichten, das Einkommen der Kleinbauern den kantonalen Ausgleichskassen zu melden. Von dieser Befugnis hat der Bundesrat in den
Art. 4 ff. FLV
Gebrauch gemacht. Danach sind - soweit für die Belange des vorliegenden Falles wesentlich - für die Bemessung des Einkommens die Vorschriften der Gesetzgebung über die direkte Bundessteuer massgebend (
Art. 4 Abs. 1 Satz 1 FLV
). Neben der Veranlagung durch die Kasse selbst (
Art. 5 FLV
) sieht
Art. 6 FLV
vor, dass die Ausgleichskassen für die Ermittlung des reinen Einkommens der Kleinbauern u.a. auf die letzte rechtskräftige Veranlagung der direkten Bundessteuer abstellen können (Abs. 1); dabei wird das reine Einkommen der Kleinbauern aufgrund der rechtskräftigen Steuerveranlagung in der Regel jeweils für diejenige Zeitspanne ermittelt, die in der Alters- und Hinterlassenenversicherung eine Beitragsperiode bildet (Abs. 2). Die zuständigen kantonalen Steuerbehörden haben den Ausgleichskassen auf deren Verlangen unentgeltlich die für die Ermittlung des reinen Einkommens notwendigen Angaben zu liefern (Abs. 3).
a) Im Lichte dieser Bestimmungen ist die für den Beschwerdegegner massgebliche Einkommensgrenze auf Fr. 31'500.-- - bestehend aus dem Grundansatz von Fr. 27'500.-- zuzüglich Fr. 4'000.-- für den am 15. Dezember 1989 geborenen A. - zu veranschlagen. Dagegen hat die am 16. Februar 1991 geborene B. für die hier - zufolge der Rechtskraft der ersten Verfügung vom 7. September 1990 - allein streitige Anspruchsperiode von April bis Dezember 1990 bezüglich der in
Art. 5 Abs. 2 FLG
vorgesehenen Erhöhung des Grundansatzes ausser acht zu bleiben, entsteht doch der Anspruch auf Kinderzulagen nicht vor dem ersten Tage des Monats, in dem das Kind geboren wird (
Art. 9 Abs. 7 Satz 1 FLG
). Dem steht die Rechtsprechung nicht entgegen, wonach bei der Prüfung der Anspruchsberechtigung nach
Art. 5 Abs. 2 und 3 FLG
in Verbindung mit
Art. 3a FLV
"sämtliche Kinder" zu berücksichtigen sind, für die der Ansprecher kraft der aus dem Kindesverhältnis resultierenden Unterhaltspflicht (
Art. 276 ff. ZGB
) aufzukommen hat (
BGE 116 V 175
Erw. 4b/cc). Denn eine solche Unterhaltspflicht des Versicherten gegenüber der erst am 16. Februar 1991 geborenen Tochter existierte während der hier streitigen Anspruchsperiode gerade nicht.
b) Was die Einkommensbemessung anbelangt, ist nichts dagegen einzuwenden, wenn die Verwaltung im Rahmen ihrer richtiggestellten Berechnung für die - zur ordentlichen AHV-Beitragsperiode 1990/91 gehörenden - Monate April bis Dezember 1990 von den am 19. März 1990 gemeldeten Erwerbseinkünften der Jahre 1987/88
BGE 118 V 119 S. 124
(zweit- und drittletztes Jahr gemäss
Art. 22 Abs. 2 AHVV
) ausgegangen ist. Ferner wird durch die von der Kasse eingereichte Bestätigung der Kantonalen Steuerverwaltung vom 6. März 1992, entgegen den fallbezogenen Ausführungen in der Beschwerde, klargestellt, dass der von ihr gemeldete Durchschnittsbetrag von Fr. 43'056.-- keine Direktzahlungen enthält, die familienzulagenrechtlich ausser acht zu bleiben hätten (vgl.
BGE 106 V 185
f. Erw. 3 am Ende). Wie die Vorinstanz im weiteren zutreffend und unbestrittenerweise dargelegt hat, vermindert sich das gemeldete Einkommen von Fr. 43'056.-- um Abzüge von insgesamt Fr. 7'600.-- (vgl. Rz. 62 am Ende der Erläuterungen des BSV); dabei handelt es sich um Posten, die, im Gegensatz zu
Art. 9 Abs. 2 AHVG
, gemäss
Art. 22 Abs. 1 lit. k, l BdBSt
und folglich auch gemäss
Art. 4 Abs. 1 Satz 1 FLV
abziehbar sind. Für die Anspruchsperiode April bis Dezember 1990 verbleibt somit ein massgebliches Einkommen von Fr. 35'456.--.
c) Mit diesem Ergebnis wird die massgebende Einkommensgrenze (Fr. 31'500.--) um Fr. 3'956.-- überschritten, womit der Versicherte in grundsätzlicher Hinsicht Anspruch auf eine Familienzulage von einem Drittel erheben kann (
Art. 3a Abs. 2 lit. b FLV
).
3.
Im folgenden bleibt jedoch zu prüfen, ob dieser Anspruch deswegen dahinfällt, weil der Versicherte unbestrittenerweise während der gleichen Zeit aus seiner unselbständigen Erwerbstätigkeit für die Bewachungsgesellschaft Familienzulagen nach kantonalem Kinderzulagenrecht von umgerechnet insgesamt Fr. 807.90 bezogen hat.
a) Hinsichtlich der Leistungskumulation gilt es zunächst zwei Tatbestände auseinanderzuhalten: Einerseits kann fraglich sein, wer von mehreren Ansprechern die eine Kinderzulage für ein Kind beanspruchen kann. Diese Frage wird in Art. 9 Abs. 3 bis 5 FLG geregelt, wie sich aus Entstehungsgeschichte und Systematik schliessen lässt (
BGE 116 V 174
Erw. 4b/bb; vgl. auch Rz. 116 der Erläuterungen). Zu dieser Bestimmung hatte das Eidg. Versicherungsgericht - allerdings noch in ihrer Fassung vor dem erwähnten Abänderungsgesetz vom 14. Dezember 1979 - entschieden, dass
Art. 9 Abs. 3 FLG
, wonach für dasselbe Kind nur eine Kinderzulage ausgerichtet werden darf, lediglich den Doppelbezug von Kinderzulagen im Sinne des FLG selbst ausschliesst (
BGE 100 V 121
). Eine solche Anspruchskonkurrenz verschiedener Ansprecher ist indes vorliegend nicht zu beurteilen. Vielmehr geht es um den zweiten Tatbestand, der sich dadurch auszeichnet, dass eine Person mehrere
BGE 118 V 119 S. 125
Kinderzulagen aus verschiedenen Rechtstiteln, sei es innerhalb des FLG, sei es nach FLG und kantonalem Zulagenrecht, beansprucht. Dieser Tatbestand fällt unter
Art. 10 FLG
, wie die Verwaltungspraxis richtig erkannt hat (vgl. Rz. 117 ff. der Erläuterungen). Allerdings hat das Eidg. Versicherungsgericht hiezu im erwähnten
BGE 100 V 121
festgehalten,
Art. 10 FLG
erfasse lediglich den Doppelanspruch, der in der gleichzeitigen Stellung eines Bezugsberechtigten als Kleinbauer und als landwirtschaftlicher Arbeitnehmer - je im Sinne des FLG - gründe (
BGE 100 V 125
).
Ob sich diese Auffassung nach der Gesetzesrevision von 1979 - in deren Rahmen auch
Art. 10 FLG
geändert wurde - noch halten lässt, scheint zweifelhaft. Wenn dem so wäre, könnte der Versicherte nicht nur in dem vom BSV vertretenen Sinne eine anteilsmässige Kinderzulage nach FLG beziehen; vielmehr müsste ihm gar die ganze Kinderzulage (von einem Drittel) zugesprochen werden, weil der Bezug einer kantonalrechtlichen Kinderzulage für dasselbe Kind von vornherein unerheblich bliebe.
b) In der hier anzuwendenden seit 1. April 1980 geltenden Fassung bestimmt
Art. 10 FLG
unter dem Titel "Verbot des Doppelbezugs; Dauer des Anspruchs" was folgt:
1 Niemand darf gleichzeitig die Familienzulagen als landwirtschaftlicher Arbeitnehmer und als Kleinbauer beziehen.
2 Hauptberufliche Kleinbauern, die zeitweise im Nebenberuf eine andere Erwerbstätigkeit ausüben, haben auch während dieser Zeit Anspruch auf Familienzulagen, wenn sie nicht schon eine andere Familienzulage beziehen. Sind sie zeitweise als landwirtschaftliche Arbeitnehmer tätig, so können sie für diese Zeit zwischen den beiden Arten von Familienzulagen wählen.
3 Nebenberufliche Kleinbauern und Älpler haben nur für die Zeit der Tätigkeit im landwirtschaftlichen Betrieb oder auf der Alp Anspruch auf Familienzulagen. Sie haben keinen Anspruch auf Kinderzulagen für ein Kind, für das sie gleichzeitig andere Familienzulagen beziehen.
Im Vergleich zur vorgängigen Fassung (vgl. AS 1952 826) ist somit
Art. 10 FLG
namentlich um den gesamten hier in erster Linie interessierenden dritten Absatz sowie im zweiten Absatz um den Einschub "... wenn sie nicht schon eine andere Familienzulage beziehen" erweitert worden. Diese Neuerungen erweisen sich insbesondere im Zusammenhang mit
Art. 5 Abs. 1 FLG
als bedeutsam. Denn mit der Ausdehnung der Bezugsberechtigung auf die nebenberuflich tätigen Landwirte (
Art. 5 Abs. 1 FLG
) eröffnet sich dem nunmehr geltenden Doppelbezugsverbot ein ungleich weiterer Anwendungsbereich
BGE 118 V 119 S. 126
als Art. 10 alt FLG, dessen Gehalt sich im wesentlichen noch darin erschöpfte, den sich aus dem FLG ergebenden gleichzeitigen Bezug eines Ansprechers von Familienzulagen für landwirtschaftliche Arbeitnehmer und für Bergbauern auszuschliessen (
BGE 100 V 125
; vgl. auch die Botschaft zum Entwurf eines BG über die Familienzulagen für landwirtschaftliche Arbeitnehmer und Bergbauern vom 15. Februar 1952, BBl 1952 I 227). Überhaupt ist die Problematik des Doppelbezugs mit der Neufassung des
Art. 5 Abs. 1 FLG
erst richtig zutage getreten, übt doch ein nebenberuflicher Landwirt notwendigerweise eine - meistens unselbständige - hauptberufliche Erwerbstätigkeit aus, die ihm nach den kantonalen Familienzulagengesetzen die Anspruchsberechtigung für Kinderzulagen vermittelt.
Dieser Gesichtspunkt gelangt denn auch in der bundesrätlichen Botschaft zur Reformvorlage verschiedentlich zum Ausdruck (Botschaft betreffend die Änderung des FLG vom 15. August 1979, BBl 1979 II 769 ff.). So heisst es etwa, die Ausübung einer nebenberuflichen Tätigkeit als Kleinbauer müsse gefördert und dürfe nicht dadurch gehemmt werden, dass der Betroffene wegen seiner Einkünfte aus nichtlandwirtschaftlicher Tätigkeit den Anspruch auf Kinderzulagen für Kleinbauern einbüsse; soweit möglich müssten Lücken in der Bezugsberechtigung vermieden und die Zulagen auch nebenberuflichen Kleinbauern gewährt werden. Im weiteren verweist die Botschaft ausdrücklich auf das Verhältnis der Kinderzulagen für Kleinbauern zu den kantonalen Gesetzen über die Familienzulagen für nichtlandwirtschaftliche Arbeitnehmer, nach denen die Kinderzulagen entsprechend dem zeitlichen Umfang der Tätigkeit als Arbeitnehmer anteilsmässig gewährt würden (BBl 1979 II 781). Unter Hinweis darauf, dass die bundesrechtliche Zulage lediglich die Lücken auszufüllen habe, schlug der Bundesrat vor, ihre Ausrichtung jeweilen am Ende jedes Jahres vorzunehmen, wenn die aufgrund kantonalen Rechts erfolgten Kinderzulagenbezüge anhand der Lohnausweise feststellbar seien (BBl 1979 II 782).
c) Die mit dem bundesrätlichen Reformvorschlag übereinstimmende geltende Fassung des
Art. 10 Abs. 3 FLG
ist im Lichte dieser Materialien zu würdigen. Dabei kann aus historischer und systematischer Sicht kein Zweifel bestehen, dass mit
Art. 10 Abs. 3 FLG
auch die auf einem anderen Rechtstitel als dem FLG, namentlich die auf kantonalem Recht beruhenden Kinderzulagen in die bundesrechtliche Ordnung der Anspruchskonkurrenz einbezogen werden sollten. Denn weil laut Art. 7 Abs. 1 die Familienzulage nach FLG
BGE 118 V 119 S. 127
für den Kleinbauern von vornherein stets nur in einer Kinderzulage besteht, kann sich der verwendete Begriff "gleichzeitig andere Familienzulagen" folgerichtig nicht auf die im fraglichen Bundesgesetz selbst enthaltene Leistungsordnung beziehen. Sodann kommt hinzu, dass mit derselben Revision - auf Antrag der ständerätlichen Kommission (Amtl.Bull. SR 1979 442, NR 1979 1428) - auch
Art. 10 Abs. 2 FLG
in gleicher Weise erweitert wurde, wobei dessen Wortlaut und Systematik - namentlich unter Berücksichtigung des zweiten Satzes und der sehr allgemein gehaltenen Formulierung des ersten Satzes ("andere Erwerbstätigkeit") - den Einbezug kantonalrechtlicher Familienzulagen deutlich erkennen lassen.
Freilich darf dieses auf die kantonalen Kinderzulagen erweiterte Verbot des Doppelbezugs im Lichte der Materialien nicht so verstanden werden, dass jede - insbesondere niedrigere - Bezugsberechtigung nach kantonalem Recht den bundesrechtlichen Anspruch auf Familienzulagen entfallen liesse. Insofern ist Rz. 118 der Erläuterungen, wonach nicht gleichzeitig eine Zulage nach FLG und nach kantonalen Gesetzen bezogen werden dürfe, zu absolut gefasst. Richtig ist aufgrund der dargelegten Materialien vielmehr jene Auslegung von
Art. 10 Abs. 3 FLG
, die dem bundesrechtlichen Kinderzulagenanspruch gegenüber den kantonalen Leistungen ergänzende Funktion beimisst. Diese Betrachtungsweise entspricht im übrigen nicht nur einem wesentlichen Ziel der Gesetzesrevision - nämlich die Aufnahme nebenberuflicher Erwerbstätigkeiten in der Landwirtschaft zu fördern (vgl. BBl 1979 II 781 sowie Amtl.Bull. NR 1979 1418) -, sondern leuchtet auch aus verfassungsrechtlicher Sicht ein, solange der Bund die ihm an sich zustehende Kompetenz (vgl.
Art. 34quinquies BV
) nicht generell ausgeschöpft hat und die Regelung der Familienzulagen ausserhalb der Landwirtschaft den Kantonen anheimgestellt bleibt.
Es ergibt sich somit, dass jedem gemäss
Art. 5 FLG
Bezugsberechtigten - namentlich den bewusst in den Kreis der Anspruchsberechtigten aufgenommenen nebenerwerblichen Kleinlandwirten - der (bundesrechtliche) Anspruch auf Familienzulagen gewahrt sein soll, und zwar in Berücksichtigung des Umstandes, ob und in welchem Ausmass der Ansprecher aus einer unselbständigen hauptberuflichen Erwerbstätigkeit eine Kinderzulage nach kantonalem Recht bezieht.
4.
Insoweit ist der Standpunkt des beschwerdeführenden Amtes begründet. Der Versicherte muss sich an den in den neun Monaten April bis Dezember 1990 maximal möglichen Kinderzulagenanspruch
BGE 118 V 119 S. 128
von 9 x Fr. 135.-- = Fr. 1'215.-- den von der Bewachungsgesellschaft bezogenen Betrag von umgerechnet Fr. 807.90 anrechnen lassen. Für den ungedeckten Betrag von Fr. 407.10 hat das FLG seine Ergänzungsfunktion wahrzunehmen. Daraus folgt, dass der Versicherte - weil seine Einkommensgrenze um mehr als Fr. 3'000.--, aber um weniger als Fr. 6'000.-- übertroffen wird - Anspruch auf einen Drittel davon, Fr. 135.70, hat.


header:
Urteilskopf
83 II 32
7. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Februar 1957 i.S. Dresel gegen Hartmann.

regeste:
Regeste
1.
Art. 275, 418 a, 530 OR
. Pacht, Agenturvertrag oder einfache Gesellschaft? (Erw. 1).
2.
Art. 4 SchlT ZGB
. Wenn auf ein unter altem Recht begründetes Agenturverhältnis
Art. 418u OR
anwendbar geworden ist, kann der Agent die Rechte aus dieser Bestimmung auch aus Tatsachen ableiten, die sich ereigneten, als sie noch nicht anwendbar war (Erw. 2).
3. Art. 1 Abs. 2 Schlussbestimmungen des BG über den Agenturvertrag. Was die Parteien unter altem Recht vereinbart haben, gilt ohne weiteres auch unter neuem Recht, zwingende Bestimmungen des Gesetzes vorbehalten (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 33
BGE 83 II 32 S. 33
Der Verleger Hartmann übertrug am 1. März 1949 dem Dresel "die ausschliessliche Vertretung seiner Inseratengeschäfte in der Schweiz und dem Fürstentum Liechtenstein" für die Zeitschrift "Nellys Kalender". Dresel, im Vertrag als "Annoncenverwaltung" bezeichnet, verpflichtete sich, die Inserenten zu suchen und mit ihnen zu den von Hartmann festgesetzten Preisen Verträge abzuschliessen. Hartmann versprach, Dresel sowohl für die bei diesem als auch für die unmittelbar beim Verleger eingehenden Insertionsaufträge eine "Kommission" von 35% des von den Kunden zu zahlenden Nettopreises auszurichten. Anstellung und Bezahlung von Akquisiteuren war Sache Dresels, und Provisionen an Dritte gingen zu seinen Lasten. Art. 5 des Vertrages bestimmte: "Rechnung an die Kundschaft, sowie Inkasso der erschienenen Inserate werden ausschliesslich vom Verlag besorgt. Die Abrechnung und Auszahlung der der Annoncenverwaltung zukommenden Kommissionen durch den Verlag erfolgt jeweils nach Erscheinen und bis spätestens am Ende eines Kalendermonats für die im selben Monat erschienene Ausgabe von Nellys Kalender." Hartmann behielt sich die begründete Ablehnung von Inseraten vor. Am 19. November 1952 einigte er sich mit Dresel, den Vertrag auch auf die als "Carnet de Nelly" bezeichnete französische Ausgabe der Zeitschrift anzuwenden.
Nachdem Hartmann am 26. November 1954 den Vertrag auf 28. Februar 1955 gekündet hatte, klagte Dresel beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen ihn auf Bezahlung von Fr. 99'220.94 nebst 5% Zins ab 3. März 1955.
BGE 83 II 32 S. 34
Davon anerkannte und leistete der Beklagte bis 30. April 1956 Fr. 35'887.47, ohne Zins. Der streitige Rest enthielt unter anderem eine Forderung von Fr. 45'868.--, die Dresel als Vergütung für geworbene Kundschaft im Sinne des
Art. 418u OR
verlangte. Das Handelsgericht wies sie ab, ebenso das Begehren um Bezahlung von 5% Verzugszins vom geleisteten Betrage von Fr. 35, 887.47. Der Kläger erklärte die Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Handelsgericht hat die vom Kläger aus
Art. 418u OR
abgeleitete Forderung von Fr. 45, 868.-- mit der Begründung abgewiesen, diese Bestimmung sei nicht anwendbar, weil das Rechtsverhältnis der Parteien nicht die Merkmale eines Agenturvertrages, sondern jene eines Pachtvertrages aufweise. Der Beklagte pflichtet dieser Auffassung bei und macht geltend, wenn nicht als Pacht, so wäre der Vertrag als einfache Gesellschaft zu würdigen. Der Kläger hält dagegen daran fest, dass er mit dem Beklagten einen Agenturvertrag abgeschlossen habe.
a) Ein Pachtvertrag liegt vor, wenn der Beklagte sich verpflichtet hat, dem Kläger die beiden Ausgaben der Zeitschrift zur Verfügung zu stellen, damit er darin Inserate, zu deren Veröffentlichung der Kläger sich gegenüber Dritten in eigenem Namen und auf eigene Rechnung verpflichten würde, erscheinen lassen könne, und wenn der Kläger dem Beklagten für dieses Recht eine Vergütung (Pachtzins) versprochen hat (
Art. 275 Abs. 1 OR
; vgl.
BGE 57 II 160
ff.). Diese braucht nicht in einer festen Geldsumme bestanden zu haben, sondern kann als Bruchteil der Erträgnisse vereinbart worden sein, nämlich als Anteil des Beklagten an den Leistungen, welche die Dritten dem Kläger für das Erscheinen der Inserate erbringen würden (Teilpacht; s.
Art. 275 Abs. 2 OR
). Mit den Erfordernissen eines Pachtvertrages unvereinbar ist es dagegen, wenn das Recht, die beiden Zeitschriften durch Veröffentlichung von Inseraten zu nutzen, beim Beklagten verblieb,
BGE 83 II 32 S. 35
die Verträge mit den Dritten also im Namen und auf Rechnung des Beklagten abzuschliessen waren und folglich nicht der Kläger dem Beklagten, sondern im Gegenteil letzterer dem ersteren eine Vergütung versprochen hat. In diesem Falle kommt ein Agenturvertrag in Frage; denn Agent ist, wer, ohne zur Gegenpartei in einem Dienstverhältnis zu stehen, sich verpflichtet, dauernd für sie Geschäfte zu vermitteln oder in ihrem Namen und für ihre Rechnung abzuschliessen (
Art. 418a OR
).
b) In Art. 5 haben die Parteien vereinbart, dass ausschliesslich der Beklagte der Kundschaft Rechnung zu stellen und die Vergütungen für die Inserate einzuziehen habe. Das ist dahin zu verstehen, dass die Verträge mit den Dritten im Namen und auf Rechnung des Beklagten abzuschliessen seien, dass also die Forderungen gegen die Inserenten ihm, nicht dem Kläger zustehen sollten. In diesem Sinne hat auch der Beklagte die Vereinbarung verstanden, machte er doch im kantonalen Verfahren geltend, sie sei getroffen worden, weil der Kläger bei Beginn seiner Tätigkeit tief in Schulden gesteckt habe. Das Handelsgericht geht fehl, wenn es ausführt, die Bestimmung sei für die Vertragsnatur nicht entscheidend, weil sie lediglich eine Nebenverpflichtung enthalte, die statt vom Beklagten ebensogut von einem Dritten, z.B. von einer berufsmässigen Inkassofirma, hätte erfüllt werden können. Nicht um die Zuweisung der mit dem Inkasso verbundenen Arbeit war es den Parteien zu tun, sondern der Beklagte wollte Gläubiger der Inserenten, also Eigentümer der Erträgnisse werden, weil er den Kläger nicht für kreditwürdig, d.h. nicht für fähig hielt, einen Pachtzins zu bezahlen.
Dass der Beklagte sich nicht lediglich als Inkassobeauftragter des Klägers zur Verfügung gestellt, sondern sich den Abschluss der Insertionsverträge im eigenen Namen und auf eigene Rechnung vorbehalten hat, zeigt auch die Regelung der Vergütungen. Der Vertrag bestimmt nicht, dass der Kläger dem Beklagten eine Vergütung (Pachtzins und Inkassoprovision) von 65% der Einnahmen aus den
BGE 83 II 32 S. 36
Insertionsverträgen zu zahlen oder zu überlassen habe, sondern setzt im Gegenteil die Vergütung von 35% fest, die der Kläger für seine "Tätigkeit" zu fordern habe (Art. 4). Wer einen Pachvertrag, sei es auch als Teilpacht, abschliessen will, denkt nicht daran, dem Pächter als Gegenleistung für eine Tätigkeit eine Leistung auszusetzen, sondern bestimmt im Gegenteil die Vergütung, die der Pächter dem Verpächter für die Überlassung einer Sache zum Gebrauch und zum Bezug von Früchten oder Erträgnissen schuldet. Das Wissen darüber, dass der Pachtvertrag dem Verpächter, nicht dem Pächter, ein Forderungsrecht auf Geld oder auf einen Anteil an den Früchten oder Erträgnissen einräumt, darf bei den Parteien als Geschäftsleuten von einiger Erfahrung ohne weiteres vorausgesetzt werden. Vollends hätten sie im Vertrag nicht von "Kommission", "Kommissionsansprüchen" und "kommissionspflichtigen" Inserate gesprochen, wenn sie ein Pachtverhältnis hätten begründen wollen; als Kommission oder Provision pflegt man die Vergütung zu bezeichnen, die ein Geschäftsmann jemandem leistet, der für ihn bei der Anbahnung, beim Abschluss oder bei der Abwicklung seiner Geschäfte tätig ist.
Art. 1 Abs. 1 des Vertrages spricht denn auch von der Übertragung der Vertretung der Inseratengeschäfte des Verlages, sieht in ihnen also Geschäfte des Beklagten und im Kläger nur dessen Vertreter. Das ist nicht eine ungenaue Ausdrucksweise. Da auch in Art. 1 Abs. 2, Art. 2 und Art. 8 des Vertrages von Vertretung und Vertretungsübernahme die Rede ist, durfte der Kläger davon ausgehen, dass ihn der Vertrag zu dem mache, was Geschäftsleute unter einem Vertreter verstehen, nämlich zu einem Gehilfen, der für einen andern Geschäfte abschliesst oder vermittelt, nicht zu einem Pächter, der sie in eigenem Namen und auf eigene Rechnung zu tätigen habe. War er Vertreter, so gehörten Abschluss und Bestätigung von Verträgen so gut zu seiner Aufgabe wie zum Betrieb eines sog. Annoncenpächters. Aus seinen Ausführungen, wonach das seine Obliegenheit
BGE 83 II 32 S. 37
gewesen sei, schliesst daher das Handelsgericht zu Unrecht auf Pacht.
Es steht auch fest, dass die Inseratenverträge tatsächlich im Namen des Beklagten abgeschlossen wurden. ..
Unerheblich ist, dass die Parteien vereinbart haben, Vergütungen an Dritte seien vom Kläger festzusetzen und auszuzahlen und gingen zu seinen Lasten (Art. 3 Abs. 3, 4 Abs. 3). Zu Unrecht meint der Beklagte mit dem Handelsgericht, das spreche für Pacht und gegen einen Agenturvertrag. Gewiss schliesst der Agent die Geschäfte für Rechnung des Auftraggebers ab (
Art. 418a OR
). Das heisst aber nur, dass ihre Erfüllung auf Rechnung des Auftraggebers gehe, nicht auch, dass dieser dem Agenten den mit der Werbung und dem Abschluss verbundenen Aufwand zu ersetzen habe. Mit der Natur des Agenturvertrages verträgt es sich durchaus, dass der Agent seine Hilfspersonen bezahlt, ohne dafür Anspruch auf Ersatz zu erlangen (
Art. 418n OR
), dass er also die ihm vertraglich obliegenden Verrichtungen "auf eigene Rechnung" besorgt oder durch Hilfspersonen besorgen lässt. Der Beklagte spielt also mit Worten, wenn er geltend macht, der Kläger könne nicht Agent sein, weil er auf "eigene Rechnung" gehandelt habe.
Ebensowenig spricht für Pacht, dass der Beklagte auch die bei ihm selbst eingehenden Insertionsaufträge in der Abrechnung zu berücksichtigen hatte (Art. 3 Abs. 4), und dass er die Ablehnung von Inseraten, die er nicht aufnehmen wollte, begründen musste (Art. 9). Beides erklärt sich daraus, dass die dem Kläger zukommende Vergütung vom Umsatz des Inseratengeschäftes abhängig gemacht wurde, was in einem Agenturverhältnis durchaus zulässig war (
Art. 418g OR
) ...
Auch die Tatsache, dass der Kläger mit den Kunden die Gestaltung der Inserate besprach, die Unterlagen beschaffte und den Verkehr mit der Druckerei besorgte, bis die Inserate erschienen waren, vermag den Schluss, dass die Insertionsverträge im Namen und auf Rechnung des
BGE 83 II 32 S. 38
Beklagten abgeschlossen werden sollten und tatsächlich abgeschlossen wurden, nicht zu erschüttern und spricht daher entgegen der Auffassung des Handelsgerichts nicht für Pacht. Zwar hätte die erwähnte Tätigkeit in einem Pachtverhältnis grundsätzlich dem Kläger obgelegen, wogegen sie einem Agenten nicht notwendigerweise zusteht, da dieser in der Regel lediglich Geschäfte zu vermitteln oder abzuschliessen, nicht auch ihre Erfüllung zu fördern hat (
Art. 418a OR
). Nichts hinderte jedoch die Parteien, dem Kläger Aufgaben zuzuweisen, die über die Mindestaufgaben eines Agenten hinausgingen. Der Inhalt eines Vertrages kann innerhalb der Schranken des Gesetzes beliebig festgestellt werden (
Art. 19 Abs. 1 OR
). Die Bestimmungen über den Agenturvertrag selber rechnen damit, dass die Tätigkeit des Agenten unter Umständen über die Vermittlung oder den Abschluss der Geschäfte hinaus ausgedehnt werde, sieht doch
Art. 4181 OR
eine Inkassoprovision vor für den Fall, dass er auftragsgemäss sich auch mit dem Inkasso befasst.
c) Eine Gesellschaft läge vor, wenn die Parteien sich durch den Vertrag zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes mit gemeinsamen Kräften oder Mitteln verbunden hätten (
Art. 530 OR
).
Das trifft nicht zu. Zwar ist richtig, dass der Kläger gleich wie der Beklagte am Einbringen möglichst vieler Inseratenaufträge interessiert war. Von einem gemeinsamen Zweck könnte aber nur die Rede sein, wenn die Parteien die Rechte und Pflichten aus den eingebrachten Aufträgen als eine gemeinsame Angelegenheit betrachtet hätten. Nach richtiger Auslegung des Vertrages sollten sie indessen ausschliesslich dem Beklagten zustehen, der die Insertionsverträge in seinem Namen und auf seine Rechnung abschliessen liess und erfüllte, im Kläger lediglich seinen "Vertreter" sah und dessen Tätigkeit durch eine "Kommission" entgalt. Für den Beklagten bestand der Zweck des Vertrages darin, sich - gegen Leistung einer nach dem Erfolg bemessenen Vergütung - die Hilfe des Klägers zu
BGE 83 II 32 S. 39
sichern, um eigene Geschäfte zu tätigen, während der Kläger darauf ausging, zum Zustandekommen und teilweise auch noch zur Erfüllung von Geschäften des Beklagten beizutragen, um die Vergütung zu verdienen. Der Vertrag ist auf den Austausch von Leistung und Gegenleistung, nicht auf Erreichung eines gemeinsamen Zweckes gerichtet.
d) Unbestritten ist, dass der Kläger sich als selbständiger Kaufmann betätigt hat, vom Beklagten nicht zur Leistung von Diensten auf Zeit angestellt worden ist. Ein Dienstverhältnis liegt daher nicht vor (
Art. 319 OR
). Die Tätigkeit des Klägers war Gegenstand eines Auftrages, dauernd Inserenten zu suchen und mit ihnen im Namen und für Rechnung des Beklagten Verträge abzuschliessen. Der Auftrag, den der Beklagte bestreitet, lag in der Übertragung der "ausschliesslichen Vertretung seiner Inseratengeschäfte", wie Art. 1 des Vertrages sie vorsah. Da der Kläger, wie ausgeführt worden ist, die Inseratenverträge im Namen und auf Rechnung des Beklagten abzuschliessen hatte, sind alle Merkmale eines Agenturvertrages erfüllt.
2.
Art. 418a - 418v sind dem Obligationenrecht durch das Bundesgesetz über den Agenturvertrag vom 4. Februar 1949 beigefügt worden, das am 1. Januar 1950 in Kraft trat, also in einem Zeitpunkt, in dem das Vertragsverhältnis der Parteien schon bestand. Art. 418u gehört nicht zu den Normen, die Art. 1 Abs. 1 der Schlussbestimmungen dieses Gesetzes auch auf die bei seinem Inkrafttreten bestehenden Agenturverträge als sofort anwendbar erklärt. Er trifft dagegen auf das streitige Rechtsverhältnis kraft des Art. 1 Abs. 2 dieser Schlussbestimmungen seit 1. Januar 1952 zu.
Damit ist nicht gesagt, ob der Anspruch, den Art. 418u dem Agenten verleiht, auch aus Tatsachen abgeleitet werden kann, die vor dem 1. Januar 1952 eingetreten sind. Da das Obligationenrecht ein Teil des Zivilgesetzbuches ist, sind dessen Anwendungs- und Einführungsbestimmungen
BGE 83 II 32 S. 40
(Schlusstitel) anwendbar. Darnach gilt zwar der Grundsatz, dass die rechtlichen Wirkungen von Tatsachen, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes eingetreten sind, auch nachher noch nach altem Recht beurteilt werden (
Art. 1 SchlT ZGB
). Aber Tatsachen, die, obwohl sie zur Zeit des Inkrafttretens des neuen Rechts schon bestehen, einen rechtlich geschützten Anspruch bis dahin noch nicht begründet haben, stehen nach diesem Zeitpunkt in bezug auf ihre Wirkung unter neuem Recht (
Art. 4 SchlT ZGB
). Daher kann der Kläger die Rechte nach
Art. 418u OR
auch aus seiner vor dem 1. Januar 1952 entwickelten vertraglichen Tätigkeit geltend machen.
3.
Anspruch auf "Entschädigung" gemäss
Art. 418u OR
hat der Agent, wenn seine Tätigkeit den Kundenkreis des Auftraggebers wesentlich erweitert hat, dem Auftraggeber aus der Geschäftsverbindung mit der geworbenen Kundschaft auch nach Auflösung des Agenturverhältnisses erhebliche Vorteile erwachsen, der Agent die Auflösung nicht zu vertreten hat und der Anspruch auch sonst nicht unbillig ist.
Das Handelsgericht hat nicht dazu Stellung genommen, ob diese vom Beklagten samt und sonders bestrittenen Voraussetzungen erfüllt seien. Die Sache ist daher zurückzuweisen, damit es darüber entscheide und, falls es den Anspruch bejaht, dessen Höhe bestimme. Dabei hat es zu berücksichtigen, dass der Anspruch laut Gesetz angemessen sein muss und einen Nettojahresverdienst des Klägers aus dem Vertragsverhältnis, berechnet nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre, nicht übersteigen darf. ..
7.
Das Handelsgericht hat die vom Kläger begehrte Verzinsung der vom Beklagten im Verlaufe des Prozesses getilgten Schuld von Fr. 35'887.47 abgelehnt, weil nach Art. 5 des Vertrages die Verbindlichkeiten des Beklagten erst mit dem Erscheinen der Inserate fällig geworden seien und der Beklagte die fälligen Beträge jeweils rechtzeitig bezahlt habe. Dem hält der Kläger mit der Berufung entgegen, gemäss
Art. 418t Abs. 2 OR
seien seine Ansprüche
BGE 83 II 32 S. 41
schon mit der Beendigung des Agenturverhältnisses fällig geworden, da die Parteien binnen der in Art. 1 Abs. 2 der Schlussbestimmungen des Bundesgesetzes über den Agenturvertrag vorgesehenen zweijährigen Übergangsfrist keine abweichende schriftliche Vereinbarung getroffen hätten.
Dass diese Bestimmung das neue Recht anwendbar erklärt, falls der Vertrag nicht binnen zwei Jahren seit dem Inkrafttreten des Gesetzes den neuen Normen angepasst werde, heisst indessen nur, dass die Parteien während zwei Jahren Gelegenheit hätten, die Lücken des Vertrages durch eine von nachgiebigen Normen des Gesetzes abweichende Regelung auszufüllen, nicht auch, dass eine schon bestehende vertragliche Bestimmung, die von solchen Normen abweicht, dahinfalle, wenn sie binnen der zwei Jahre nicht ausdrücklich erneuert werde. Was die Parteien unter altem Recht vereinbart haben, gilt ohne weiteres auch unter neuem Recht, zwingende Bestimmungen des Gesetzes vorbehalten. Der Gesetzgeber hatte keinen Grund, eine auch nach neuem Recht zulässige vertragliche Ordnung mangels ausdrücklicher Erneuerung hinfällig zu erklären.


header:
Urteilskopf
126 V 237
40. Auszug aus dem Urteil vom 29. Mai 2000 i. S. Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen gegen S. und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 52 AHVG
;
Art. 819 und 827 OR
: Organhaftung bei der GmbH.
Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft.
Dagegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abweichenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf.

text:
Erwägungen
ab Seite 238
BGE 126 V 237 S. 238
Aus den Erwägungen:
4.
Im Falle einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung begründet die Stellung eines blossen Gesellschafters für sich alleine keine Kontroll- oder Überwachungspflichten. Dies ergibt sich aus
Art. 819 Abs. 1 OR
, der für von der Geschäftsführung ausgeschlossene Gesellschafter lediglich ein Einsichtsrecht vorsieht (vgl. JANGGEN/BECKER, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [Berner Kommentar; Band VII, Teil 3], Bern 1939, N 28 zu
Art. 819 OR
; PEDROJA/WATTER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht [Basler Kommentar, Obligationenrecht II], Basel/Frankfurt a.M. 1994, N 1 und N 7 zu
Art. 819 OR
; LUKAS HANDSCHIN, Die GmbH, Zürich 1996,
§ 19 N 7
; HERBERT WOHLMANN, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, in: Schweizerisches Privatrecht, Band VIII/2, Basel/Frankfurt a.M. 1982, S. 427 f. und S. 430; derselbe, GmbH-Recht, Basel/Frankfurt a.M. 1997, S. 119 und S. 124). Hätte der Gesetzgeber darüber hinaus die blossen Gesellschafter zur Kontrolle der Geschäftsführung verpflichten wollen, hätte dies unzweifelhaft im Gesetz einen Niederschlag gefunden, was indessen nicht der Fall ist. Folgerichtig sieht
Art. 827 OR
bezüglich der auf Pflichtverletzungen beruhenden Verantwortlichkeit nur für bei der
BGE 126 V 237 S. 239
Gesellschaftsgründung beteiligte und mit der Geschäftsführung und der Kontrolle betraute Personen sowie die Liquidatoren eine Normierung vor. Auch wenn die gesetzliche Lösung als wenig geglückt bezeichnet wird, weil die Kontrollstelle nicht nur im Interesse der Anteilsinhaber, sondern auch im Interesse der Gläubiger und des Rechtsverkehrs agiert (PEDROJA/WATTER, a.a.O.; WOHLMANN, a.a.O.), liegt darin kein triftiger Grund, der ein Abweichen von der vom Gesetzgeber getroffenen Regelung rechtfertigen würde (vgl.
BGE 125 II 196
Erw. 3a, 244 Erw. 5a,
BGE 125 V 130
Erw. 5, je mit Hinweisen). Soweit die Kasse in diesem Zusammenhang aus
Art. 814 Abs. 1 OR
etwas anderes ableiten will, ist dies nicht nachvollziehbar, wird in dieser Bestimmung doch einzig die Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer näher umschrieben. Wenn daher ein nicht geschäftsführender Gesellschafter die Einhaltung der sozialversicherungsrechtlichen Abrechnungs- und Beitragszahlungspflichten (
Art. 14 Abs. 1 AHVG
;
Art. 34 ff. AHVV
) durch die Firma nicht überprüft, kann er für den von der Kasse wegen der Beitragsausfälle erlittenen Schaden auch nicht haftbar gemacht werden. Ist er indessen statutarisch zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführertätigkeit verpflichtet, was nicht mit der Einsetzung einer (externen) Revisionsstelle nach
Art. 819 Abs. 2 OR
zu verwechseln ist, kann er wegen unterlassener oder unzureichender Kontrolle genauso in die Pflicht genommen werden, wie wenn er in Kenntnis mangelhafter Geschäftsführung keine Vorkehren trifft (in diesem Sinne nicht veröffentlichtes Urteil A. vom 17. Dezember 1999). Hat er innerhalb der GmbH gar eine Stellung inne, die einem Geschäftsführer entspricht, ist er weiter gehenden Pflichten unterworfen (Näheres hiezu: ROLF WATTER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht [Basler Kommentar, Obligationenrecht II], Basel/Frankfurt a.M. 1994, N 16 zu
Art. 811 OR
mit Hinweis auf N 3 ff. zu
Art. 717 OR
; WERNER VON STEIGER, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [Zürcher Kommentar, Band V, Teil 5c], Zürich 1965, N 33 zu
Art. 811 OR
; HANDSCHIN, a.a.O.,
§ 19 N 40
ff.; WOHLMANN, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, a.a.O., S. 419 ff.; derselbe, GmbH-Recht, S. 112 f.), deren Verletzung ebenfalls eine Verantwortlichkeitsklage nach sich ziehen kann (Art. 827 in Verbindung mit
Art. 754 OR
). Als mit der Geschäftsführung befasst gelten nicht nur Personen, die ausdrücklich als Geschäftsführer ernannt worden sind (sog. formelle Organe); dazu gehören auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, indem sie
BGE 126 V 237 S. 240
etwa diesem vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend beeinflussen (materielle oder faktische Organe;
BGE 117 II 441
Erw. 2, 571 Erw. 3,
BGE 114 V 78
, 213). Darunter fallen typischerweise Personen, die kraft ihrer Stellung (z.B. Mehrheitsgesellschafter) dem formell eingesetzten Geschäftsführer Weisungen über die Geschäftsführung erteilen.


header:
Urteilskopf
110 II 168
35. Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Juni 1984 i.S. Jacopetta gegen Gunterswiler (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Arbeitsvertrag; Kündigungsschutz bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit (Art. 336e Abs. 1 lit. b, 341 Abs. 1 OR).
Der Arbeitnehmer kann nicht einseitig auf den Kündigungsschutz gemäss
Art. 336e OR
und die damit verbundene Lohnfortzahlung während der verlängerten Kündigungszeit verzichten. Im Rahmen eines Vergleichs zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ist ein Verzicht nur in eindeutigen Fällen beiderseitigen Entgegenkommens zulässig (E. 3 und 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 169
BGE 110 II 168 S. 169
Erwägungen:
1.
Jakob Gunterswiler kündigte am 26. Februar 1983 seinem Chauffeur Antonio Jacopetta das seit April 1980 bestehende Arbeitsverhältnis auf Ende März 1983. Am 12. März 1983 bestätigte der Arbeitnehmer unterschriftlich die Vertragsauflösung per 30. April 1983 und den Empfang eines aufgerundeten Betrages von Fr. 4'000.-- per Saldo aller Ansprüche.
Im Mai 1983 erhob Jacopetta Klage auf Zahlung von Fr. 5'000.--, nachträglich präzisiert auf Fr. 4'998.80, weil er vom 14. März bis 25. April 1983 krank gewesen sei, womit sich die Kündigungsfrist und der Lohnanspruch bis zum 30. Juni 1983 erstreckt hätten. Das Bezirksgericht Frauenfeld und am 6. März 1984 auch das Obergericht Thurgau wiesen die Klage ab.
Der Kläger hat gegen das obergerichtliche Urteil staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, das Urteil wegen willkürlicher Beweiswürdigung und willkürlicher Rechtsanwendung aufzuheben. Der Beschwerdegegner und das Obergericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
2.
Der Beschwerdeführer beanstandet, dass das Obergericht seine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit nicht für bewiesen hält, und er rügt insoweit ausser willkürlicher Beweiswürdigung auch Missachtung der bundesrechtlichen Offizialmaxime (
Art. 343 Abs. 4 OR
) und des kantonalen Beweisführungsrechts.
Das Obergericht geht selbst davon aus, dass der Beschwerdeführer sich am 14. März 1983 wegen eines Augenleidens habe in Spitalpflege begeben müssen, wobei er sich offenbar bis 25. April 1983 in der Klinik und in Rekonvaleszenz befunden habe. Es vermisst indes ein entsprechendes ärztliches Zeugnis und hält nicht für bewiesen, dass der Beschwerdeführer während dieser ganzen Zeit zu 100% arbeitsunfähig gewesen sei. Die Rügen des Beschwerdeführers träfen zu, wenn das Obergericht sich mit dieser Beurteilung begnügt hätte. Es schliesst seine Erwägung indes ausdrücklich mit der Bemerkung, auf die Einholung eines Arztzeugnisses für die Zeit ab 14. März 1983 könne verzichtet werden, weil dem Beschwerdeführer aufgrund der Saldovereinbarung vom 12. März 1983 keine Ansprüche mehr zustünden. Soweit die Beschwerde das Beweisverfahren betrifft, ist auf sie deshalb nicht
BGE 110 II 168 S. 170
einzutreten. Ihr Erfolg hängt ausschliesslich davon ab, ob die weiteren Erwägungen des angefochtenen Urteils vor
Art. 4 BV
standhalten.
3.
Der Beschwerdeführer rügt als willkürlich, dass das Obergericht sich über die zwingende Kündigungsvorschrift des
Art. 336e OR
hinwegsetze und die Unverzichtbarkeit laut
Art. 341 OR
missachte.
a) Das Obergericht anerkennt grundsätzlich, dass eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vom 14. März bis 25. April 1983, wie sie der Beschwerdeführer behauptet, die Kündigung statt auf den 30. April erst auf den 30. Juni 1983 hätte wirksam werden lassen. Es hält aber im Rahmen von
Art. 336e OR
eine Vereinbarung der Parteien, das Arbeitsverhältnis aufzulösen und damit auf Kündigungsschutz zu verzichten, aufgrund von
Art. 115 OR
für jederzeit zulässig. Der Beschwerdeführer habe sich zuvor von seinem Verband über die Rechtslage aufklären lassen und habe auch nie einen Willensmangel geltend gemacht. Wenn er sich heute auf die Ungültigkeit dieses Aufhebungsvertrags berufe, handle er rechtsmissbräuchlich.
Zwar kann unter gewissen Voraussetzungen auch zwingenden Kündigungsvorschriften gegenüber ein Aufhebungsvertrag der Parteien zulässig sein (
BGE 102 Ia 417
mit Hinweisen). Indes darf diese Vereinbarung nicht zu einer klaren Umgehung des zwingenden gesetzlichen Kündigungsschutzes führen. Zu Recht stellt das Obergericht fest, dass die vom Beschwerdegegner ausgesprochene Kündigung auch ohne den Spitaleintritt erst auf den 30. April 1983 wirksam geworden ist. Was als Aufhebungsvertrag bezeichnet wird, ist daher nichts anderes als ein einseitiger Verzicht des Beschwerdeführers auf den ihm zustehenden Kündigungsschutz.
b) Indem der Beschwerdeführer sich in seiner Saldoerklärung vom 12. März 1983 mit dem Lohnanspruch bis Ende April 1983 begnügte, verzichtete er auf die Lohnfortzahlung für die verlängerte Kündigungszeit. Dieser Verzicht war nach
Art. 341 Abs. 1 OR
nichtig, ohne dass es dafür irgendwelcher Willensmängel bedurft hätte.
Das Obergericht nimmt indes keinen einseitigen Verzicht an, vielmehr habe die Vereinbarung die Interessen beider Parteien gewahrt, weil die Dauer der erwarteten Arbeitsunfähigkeit nicht bekannt gewesen sei und keineswegs mit hundertprozentiger Arbeitsunfähigkeit bis Ende April 1983 habe gerechnet werden müssen. Der Beschwerdeführer habe den Vorteil gehabt, schon ab
BGE 110 II 168 S. 171
Mitte März eine neue Stelle suchen zu können und seine Dienste nach der Operation nicht mehr anbieten zu müssen; der Beschwerdegegner habe den Vorteil gehabt, dass er die Stelle sofort anderweitig habe besetzen können. Diese Interessenabwägung vermag an sich schon, etwa hinsichtlich Stellensuche trotz Spitalaufenthalt, nicht zu überzeugen; sie erlaubt indes ohnehin nicht, den auf das besondere Schutzbedürfnis des Arbeitnehmers ausgerichteten
Art. 341 Abs. 1 OR
derart zu relativieren (
BGE 105 II 41
,
BGE 102 Ia 417
mit Hinweisen).
Zwar schliesst diese Norm nach der Rechtsprechung nur einen einseitigen Verzicht des Arbeitnehmers aus und verhindert nicht, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Rahmen eines Vergleichs gegenseitig Verzichte erklären (
BGE 106 II 223
). Das muss sich aber auf eindeutige Fälle beschränken, sei es, dass der Vergleich Überstunden beschlägt, die zahlenmässig nicht bewiesen sind (
BGE 106 II 223
) oder dass der Verzicht des Arbeitnehmers durch zusätzliche Leistungen des Arbeitgebers reichlich kompensiert wird.
Der vorliegende Sachverhalt rechtfertigt eine solche Ausnahme von
Art. 341 Abs. 1 OR
ganz gewiss nicht. Der Beschwerdeführer erklärte kurz vor Spitaleintritt den Verzicht auf seine Ansprüche aus
Art. 336e OR
, ohne zu wissen, wie lange seine Arbeitsunfähigkeit dauern werde; lässt sich seine Darstellung nachweisen, ergibt sich ein Verzicht im Ausmass von zwei Monatslöhnen. Dem stand als Gegenleistung des Beschwerdegegners nach dem angefochtenen Urteil höchstens gegenüber, dass der Beschwerdeführer zwischen dem Ende der Arbeitsunfähigkeit und dem Kündigungstermin vom 30. April 1983 nicht mehr zur Arbeit zu erscheinen brauchte; dem hält aber die Vorinstanz zutreffend entgegen, dass der Beschwerdegegner an einer sofortigen Wiederbesetzung der Stelle interessiert war, weshalb er nach der Wiederherstellung des Beschwerdeführers dessen Arbeitsofferte abgelehnt hat. Von einem beiderseitigen Entgegenkommen kann keine Rede sein.
c) Zu Unrecht wirft das Obergericht dem Beschwerdeführer schliesslich Rechtsmissbrauch vor. Wer als Arbeitnehmer aufgrund von
Art. 341 Abs. 1 OR
einen zuvor erklärten Verzicht nicht mehr gelten lassen will, handelt stets widersprüchlich. Es kann indes nicht der Sinn des Gesetzes sein, dem Arbeitnehmer den mit
Art. 341 OR
gewährten Schutz auf dem Umweg über
Art. 2 Abs. 2 ZGB
wieder zu entziehen (
BGE 105 II 42
). Irgendwelche besonderen Umstände, welche das Verhalten des Beschwerdeführers
BGE 110 II 168 S. 172
darüber hinaus als missbräuchlich erscheinen liessen, sind nicht ersichtlich.
4.
Indem das Obergericht dem Beschwerdeführer allein wegen seiner Saldoquittung einen Anspruch aus
Art. 336e OR
unbekümmert darum versagt, ob er während der Kündigungszeit arbeitsunfähig war, verstösst es demnach eindeutig gegen den Wortlaut wie gegen Sinn und Zweck der Schutzvorschrift von
Art. 341 Abs. 1 OR
. Sowohl die Begründung als auch das Ergebnis des angefochtenen Entscheids sind unhaltbar. Die Willkürrüge ist deshalb begründet und die Beschwerde gutzuheissen.
Das Verfahren ist kostenlos, die Prozessentschädigung der unterliegenden Partei aber geschuldet (
BGE 100 Ia 130
E. 7).