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Urteilskopf
116 Ia 186
31. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. Juni 1990 i.S. X. AG gegen Genossenschaft Y. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Zulässigkeit einer staatsrechtlichen Parallelbeschwerde bei freiwilliger Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzuges (
Art. 58 BV
,
Art. 86 Abs. 2 und 3 OG
).
Bei gleichzeitiger Anfechtung eines Entscheides mit einem kantonalen Rechtsmittel und einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 58 BV
ist auf die sistierte staatsrechtliche Beschwerde nach Abweisung des kantonalen Rechtsmittels nur einzutreten, wenn auch dieser Rechtsmittelentscheid angefochten wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 186
BGE 116 Ia 186 S. 186
A.-
Mit Urteil vom 8. März 1989 wies das Handelsgericht des Kantons Bern eine Klage der X. AG gegen die Genossenschaft Y. ab. Vor der schriftlichen Urteilseröffnung machte der Anwalt der X. AG das Handelsgericht darauf aufmerksam, dass gegen eines seiner fachkundigen Mitglieder, welches am Entscheid mitgewirkt hatte, ein Ablehnungsgrund gegeben sei. Der Vizepräsident des Handelsgerichts trat auf das Ablehnungsbegehren nicht ein.
B.-
Nach der schriftlichen Eröffnung des handelsgerichtlichen Sachentscheids reichte die X. AG beim Appellationshof des
BGE 116 Ia 186 S. 187
Kantons Bern eine Nichtigkeitsklage auf Aufhebung dieses Entscheids wegen Mitwirkung eines ausstandspflichtigen Richters ein. Das Plenum des Appellationshofs wies die Nichtigkeitsklage am 7. Dezember 1989 ab.
C.-
Gegen das Urteil des Handelsgerichts hat die X. AG ebenfalls staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 und 58 BV
erhoben. Den Entscheid des Appellationshofs über ihre Nichtigkeitsklage hat sie hingegen beim Bundesgericht nicht angefochten. Nachdem das Bundesgericht das Verfahren bis zum Entscheid über die kantonale Nichtigkeitsklage ausgesetzt hatte, trat es auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 58 BV
bedarf der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht (
Art. 86 Abs. 2 OG
;
BGE 113 Ia 408
E. 1). Gleiches gilt für die aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Rügen, soweit ihnen keine selbständige, über die Garantie des verfassungsmässigen Richters hinausgehende Bedeutung zukommt (
BGE 111 Ia 122
). Insoweit war der Entscheid des Handelsgerichts selbständig mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar.
Die Beschwerdeführerinnen haben indessen von der Möglichkeit nach
Art. 86 Abs. 3 OG
Gebrauch gemacht und den Entscheid des Handelsgerichts zusätzlich mit kantonaler Nichtigkeitsklage angefochten, somit auch den kantonalen Rechtsmittelweg beschritten und diesen ausgeschöpft. Den Entscheid des Appellationshofs haben sie hingegen beim Bundesgericht nicht angefochten.
2.
Wo das Bundesrecht die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht vorschreibt (Art. 84 Abs. 1 lit. b-d und
Art. 86 Abs. 2 OG
), hat der Beschwerdeführer die Wahl, einen ihm ungünstigen kantonalen Hoheitsakt entweder sogleich mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten oder vorerst den kantonalen Rechtsweg zu beschreiten (
Art. 86 Abs. 3 OG
). Es steht ihm nach der Rechtsprechung auch frei, die staatsrechtliche Beschwerde neben einem kantonalen Rechtsmittel zu ergreifen (
BGE 49 I 551
E. 2).
Kumuliert ein Beschwerdeführer die staatsrechtliche Beschwerde mit einem kantonalen Rechtsbehelf, so befindet das Bundesgericht nach Erwägungen der Zweckmässigkeit darüber, ob es die bei
BGE 116 Ia 186 S. 188
ihm erhobene Beschwerde sofort behandeln oder das Verfahren bis zur Erledigung des kantonalen Rechtsmittels aussetzen will (
BGE 115 Ia 161
E. 1a,
BGE 112 Ia 87
, je mit Hinweisen).
a) Nicht restlos geklärt scheint nach der Rechtsprechung das Schicksal einer ausgesetzten staatsrechtlichen Beschwerde nach Abschluss des kantonalen Rechtsmittelverfahrens.
In
BGE 45 I 290
(E. 1b) vertrat das Bundesgericht die Auffassung, auf die staatsrechtliche Beschwerde sei nicht einzutreten, sofern die Beurteilung der Streitsache durch die kantonale Behörde sich als zweckmässig erweise. Nach
BGE 49 I 348
(E. 1) wird in der Regel auf eine staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten, solange noch ein kantonales Rechtsmittel hängig ist (ähnlich
BGE 82 I 83
,
BGE 83 I 105
E. b,
BGE 112 Ia 87
).
In
BGE 49 I 551
(E. 2) bezeichnete das Gericht als reine Zweckmässigkeitsfrage, ob es eine staatsrechtliche Beschwerde neben einem kantonalen Rechtsmittel zulasse oder den Beschwerdeführer auf die spätere Anfechtung eines ihm ungünstigen Entscheids der kantonalen Rechtsmittelinstanz verweise. Nach
BGE 101 Ia 68
(E. 2a) lädt das Gericht den Beschwerdeführer nach Beurteilung des kantonalen Rechtsmittels zu einer "allfälligen neuen Anfechtung" ein, falls es das Verfahren ausgesetzt hat. In die gleiche Richtung zielt
BGE 115 Ia 161
(E. 1a).
In der Literatur werden, soweit sie sich mit dem Problemkreis befasst, die unterschiedlichen Formulierungen der Rechtsprechung unverändert übernommen (so BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 350; MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4. Aufl. 1979, S. 111; KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, S. 285).
b) Nicht klar beantwortet ist damit namentlich die Frage, ob das Bundesgericht das eingestellte Verfahren nach Vorliegen eines für den Beschwerdeführer ungünstigen kantonalen Rechtsmittelentscheids ohne weiteres wiederum aufnimmt oder sich mit der Sache bloss befasst, wenn auch dieser Rechtsmittelentscheid angefochten wird.
In
BGE 87 I 64
f. hat das Bundesgericht nicht ohne weiteres als gegeben erachtet, dass sich in Fällen, welche die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht bedingen, die staatsrechtliche Beschwerde bei freiwilliger Ausschöpfung der kantonalen Rechtsmittel (
Art. 86 Abs. 3 OG
) gleichfalls in erster Linie gegen den Rechtsmittelentscheid und nicht gegen das Sachurteil wenden müsse. Es hat allerdings die Frage offengelassen, ob die durch
BGE 116 Ia 186 S. 189
BGE 81 I 148
und
BGE 84 I 234
f. (E. 1) eingeleitete Rechtsprechung, wonach die staatsrechtliche Beschwerde grundsätzlich an den Rechtsmittelentscheid anzuknüpfen hat, auch auf Beschwerden Anwendung finde, die vor Durchführung der kantonalen Rechtsmittel erhoben werden können.
In
BGE 109 IV 53
(E. 1b) erklärte das Bundesgericht, dass der Beschwerdeführer, welcher vorerst freiwillig den kantonalen Instanzenzug ausschöpfe (
Art. 86 Abs. 3 OG
), den Entscheid der unteren kantonalen Instanz bloss dann noch zusammen mit dem kantonalen Rechtsmittelentscheid anfechten könne, wenn der kantonalen Rechtsmittelinstanz nur eine beschränkte Überprüfungsbefugnis zukam. Unbeantwortet blieb auch in jenem Entscheid die Frage, ob dieser Grundsatz ebenfalls gelte, wenn die staatsrechtliche Beschwerde neben und nicht nach dem kantonalen Rechtsmittel ergriffen wird.
c) Die Lösung dieser Frage ergibt sich aus dem Prinzip der relativen Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde (dazu AUER, Die schweizerische Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 217 Rz. 391) und den Zweckmässigkeitsüberlegungen, welche das Bundesgericht in konstanter Praxis für das verfahrensrechtliche Vorgehen als massgebend erachtet hat. Dabei ist allerdings der Grundsatz der Verfahrensfairness zu beachten, insbesondere die Zweckmässigkeit nach Grundsätzen zu beurteilen, welche den Rechtsunterworfenen das einzuschlagende Verfahren mit der gebotenen Klarheit erkennen lassen.
aa) Keine grundsätzlichen Probleme bietet der Entscheid, ob die Behandlung einer Parallelbeschwerde zu einem kantonalen Rechtsmittel sogleich an die Hand zu nehmen oder bis zum Vorliegen des kantonalen Rechtsmittelentscheids auszusetzen ist. Im einen wie im andern Fall bleiben die Rechte des Beschwerdeführers gewahrt.
bb) Wird das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren ausgesetzt und weist die kantonale Behörde das bei ihr parallel eingelegte Rechtsmittel ab, ergibt sich folgendes:
Hat die kantonale Rechtsmittelinstanz mit freier Kognition entschieden, tritt ihr Urteil an die Stelle desjenigen der unteren kantonalen Instanz und kann damit allein noch Anfechtungsobjekt der staatsrechtlichen Beschwerde sein.
Hat die kantonale Rechtsmittelinstanz mit engerer Kognition entschieden, als sie dem Bundesgericht bei der Beurteilung der entsprechenden Rügen zukommt, kann sich die staatsrechtliche
BGE 116 Ia 186 S. 190
Beschwerde sowohl gegen ihren wie den vorangegangenen Entscheid richten. Eine Anfechtung bloss des unterinstanzlichen Entscheids ist dabei nach der Rechtsprechung ausgeschlossen, sofern der kantonale Instanzenzug erschöpft werden muss. Gleiches muss aber auch bei freiwilliger Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges gelten. Mit der Parallelanfechtung eines kantonalen Hoheitsakts nimmt der Beschwerdeführer in Kauf, dass das Bundesgericht vorerst den kantonalen Rechtsmittelentscheid abwartet und damit den kantonalen Behörden die Möglichkeit gibt, den angefochtenen Entscheid auf seine Recht- und Verfassungsmässigkeit zu überprüfen. Weist die kantonale Behörde alsdann die bei ihr erhobenen Rügen ab, obliegt dem Beschwerdeführer darzutun, dass und inwiefern die Rechts- und Verfassungskontrolle im kantonalen Verfahren fehlerhaft oder zufolge bloss beschränkter Kognition ungenügend ausgeübt wurde. Anders entscheiden hiesse das Bundesgericht verpflichten, einen unterinstanzlichen kantonalen Entscheid gegebenenfalls auch ohne Berücksichtigung der kantonalen Rechtsmittelerwägungen auf seine Verfassungsmässigkeit hin zu überprüfen, was kaum haltbar erscheint und zu widersprüchlichen Parallelentscheiden über denselben Streitgegenstand führen kann.
Zu vollends unhaltbarem Ergebnis führt der Verzicht auf die Anfechtung des kantonalen Rechtsmittelentscheids schliesslich dort, wo neben der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen unterinstanzlichen Entscheid ein voll devolutives kantonales Rechtsmittel (Appellation, Berufung) ergriffen wird und die Rechtsmittelinstanz einen reformatorischen Sachentscheid fällt. Hier gäbe die Aufhebung des unterinstanzlichen Entscheids überhaupt keinen Sinn mehr, da der oberinstanzliche mangels Anfechtung in formelle und materielle Rechtskraft erwächst und einzig er einen Vollstreckungstitel abgibt, welcher selbst bei Aufhebung des ihm vorangegangenen Sachurteils nicht beseitigt würde.
Im Falle von Parallelverfahren ist auf die sistierte staatsrechtliche Beschwerde nach Abweisung des kantonalen Rechtsmittels somit nur dann einzutreten, wenn ebenfalls dieser Rechtsmittelentscheid angefochten wird. Dies gilt jedenfalls dort, wo mit der staatsrechtlichen Beschwerde und dem kantonalen Rechtsmittel die gleichen Rügen vorgetragen werden. Damit hängt die Zulässigkeit einer staatsrechtlichen Parallelbeschwerde bei freiwilliger Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzuges auch davon ab, dass der letzte kantonale Entscheid mitangefochten wird, sofern mit ihm auf das Rechtsmittel eingetreten wird.
BGE 116 Ia 186 S. 191
cc) Vorliegend haben die Beschwerdeführerinnen einzig den Sachentscheid des Handelsgerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten. Dieser befasst sich mit der Ablehnung eines seiner Mitglieder nicht, da der Rekusationseinwand erst nach der Urteilsfällung erhoben wurde. Der Appellationshof sodann hat die bei ihm eingereichte Nichtigkeitsklage einzig gestützt auf kantonales Prozessrecht abgewiesen, welches ein Ablehnungsbegehren gemäss
Art. 11 Ziff. 5 ZPO
BE nach dem Termin der Urteilsfällung nicht mehr zulassen soll. Die Beschwerdeführerinnen hätten daher dartun müssen, dass und inwiefern die massgebenden Prozessrechtsbestimmungen oder deren Anwendung im konkreten Fall verfassungswidrig ist. Entsprechende Rügen aber wären in einer Beschwerde gegen den Entscheid des Appellationshofs vorzutragen gewesen. Da die Beschwerdeführerinnen auf dessen Anfechtung verzichtet haben, ist folgerichtig auf ihre Beschwerde gegen den Entscheid des Handelsgerichts nicht mehr einzutreten.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
138 I 475
41. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause Integration Handicap contre X. Sàrl (recours en matière civile)
4A_367/2012 du 10 octobre 2012

regeste:
Regeste
Beschwerde- und Klagelegitimation einer Behindertenorganisation (
Art. 9 Abs. 1, 2 und 3 lit. a BehiG
); Diskriminierung im Sinne von
Art. 6 BehiG
.
Integration Handicap ist berechtigt zur Klage auf Feststellung einer Diskriminierung in einem Zivilverfahren und gegebenenfalls zur Erhebung einer Beschwerde in Zivilsachen (E. 1).
Begriff der Diskriminierung gegenüber Behinderten bei Dienstleistungen Privater (E. 3). Bezug zur EMRK (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 476
BGE 138 I 475 S. 476
A.
A. est paraplégique depuis vingt ans. Le 4 octobre 2008, il s'est rendu seul au cinéma V., à Genève, pour assister à la projection d'un film qui ne figurait à l'affiche d'aucune autre salle genevoise. Le bâtiment abritant le cinéma, lequel est exploité par X. Sàrl, n'est pas adapté aux personnes en fauteuil roulant; celles-ci ne peuvent ni accéder aux salles, ni en sortir sans l'aide de tiers. A. s'est vu refuser l'accès au cinéma en vertu de directives de sécurité internes de la société exploitante. Il s'en est plaint auprès de cette dernière, sans succès.
B.
Integration Handicap est une association venant en aide aux personnes handicapées. Elle a ouvert action contre X. Sàrl, demandant qu'il soit constaté que A. avait été traité de façon discriminatoire et que l'interdiction faite par la société exploitante aux personnes avec un handicap physique d'accéder au cinéma constituait un traitement discriminatoire.
Par jugement du 15 septembre 2011, le Tribunal de première instance du canton de Genève a rejeté l'action dans la mesure où elle était recevable.
Integration Handicap s'est pourvue en appel. La Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement attaqué dans un arrêt du 11 mai 2012.
C.
Integration Handicap a interjeté un recours en matière civile.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 138 III 46
consid. 1,
ATF 138 III 471
consid. 1 p. 475;
ATF 137 III 417
consid. 1).
1.1
La loi fédérale du 13 décembre 2002 sur l'élimination des inégalités frappant les personnes handicapées (loi sur l'égalité pour les handicapés, LHand; RS 151.3) a pour but de prévenir, de réduire ou d'éliminer les inégalités qui frappent les personnes handicapées (
art. 1 al. 1 LHand
). Est notamment considérée comme personne
BGE 138 I 475 S. 477
handicapée toute personne dont la déficience corporelle présumée durable l'empêche de se mouvoir ou la gêne dans l'accomplissement de cette activité (
art. 2 al. 1 LHand
). L'inégalité dans l'accès à une prestation est l'une des inégalités visées par la loi; elle suppose que l'accès à une prestation est impossible ou difficile aux personnes handicapées (
art. 2 al. 4 LHand
). L'
art. 6 LHand
précise que les particuliers qui fournissent des prestations au public ne doivent pas traiter une personne handicapée de façon discriminatoire du fait de son handicap.
Si elles existent depuis dix ans au moins, les organisations d'importance nationale d'aide aux personnes handicapées ont qualité pour agir ou pour recourir en leur propre nom contre une inégalité qui affecte un nombre important de personnes handicapées (
art. 9 al. 1 LHand
); elles peuvent en particulier agir devant les instances de la juridiction civile afin de faire constater une discrimination au sens de l'
art. 6 LHand
(
art. 9 al. 3 let. a LHand
). Le Conseil fédéral établit la liste des organisations qui disposent de ce droit (
art. 9 al. 2 LHand
); la recourante en fait partie (ch. 6 de l'annexe 1 à l'ordonnance du 19 novembre 2003 sur l'élimination des inégalités frappant les personnes handicapées [OHand; RS 151.31 ]).
Le refus opposé à A. d'accéder à la salle de cinéma est fondé sur des directives internes de l'intimée applicables à toutes les personnes à mobilité réduite. L'inégalité dénoncée comme discriminatoire est ainsi susceptible d'affecter un nombre important de personnes, de sorte que la recourante a qualité pour agir en constatation devant les juridictions civiles et, le cas échéant, pour recourir.
1.2
Une organisation d'aide aux handicapés qui agit en constatation d'une discrimination de personnes handicapées poursuit un intérêt d'ordre idéal, et non patrimonial. Le recours en matière civile est ouvert sans restriction lorsque la cause n'est pas de nature pécuniaire (
art. 74 LTF
a contrario).
1.3
Pour le reste, interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions en constatation (cf.
art. 76 al. 1 LTF
) et dirigé contre une décision finale (
art. 90 LTF
) rendue par une autorité cantonale de dernière instance statuant sur recours (
art. 75 LTF
), le recours est recevable puisqu'il a été déposé dans le délai (
art. 45 al. 1 et
art. 100 al. 1 LTF
) et la forme (
art. 42 LTF
) prévus par la loi.
(...)
3.
En deuxième lieu, la recourante se plaint d'une violation de l'
art. 6 LHand
.
BGE 138 I 475 S. 478
3.1
A juste titre, elle ne critique pas le fait que le bâtiment abritant le cinéma est construit de telle manière que l'accès aux salles est impossible ou difficile pour les personnes en fauteuil roulant. En effet, la LHand ne s'applique pas à cet édifice, construit et rénové avant l'entrée en vigueur de la loi, le 1
er
janvier 2004 (
art. 3 let. a LHand
). La recourante ne s'en prend pas non plus à l'absence de personnel chargé d'aider les personnes en chaise roulante à accéder à la salle, puisque la LHand ne crée pas d'obligation dans ce sens à la charge du prestataire privé (
art. 6 LHand
a contrario; Message du 11 décembre 2000 relatif à l'initiative populaire fédérale "Droits égaux pour les personnes handicapées" et au projet de loi fédérale sur l'élimination des inégalités frappant les personnes handicapées, FF 2001 1698 ch. 5.4.4).
La recourante conteste en revanche les motifs avancés par l'intimée pour refuser à A. l'accès à la salle de cinéma. Elle relève que les risques particuliers en cas d'évacuation sont inhérents à la condition de personne en fauteuil roulant et propres à de très nombreuses situations de la vie quotidienne des personnes concernées; à titre d'exemple, elle cite le non-fonctionnement des ascenseurs en cas d'incendie d'un bâtiment, éventualité qui ne saurait manifestement justifier une interdiction d'entrée, sauf à exclure les handicapés de tous les locaux accessibles uniquement par escalier ou ascenseur. En outre, la recourante est d'avis que le défaut de personnel susceptible d'assister la personne handicapée n'est pas déterminant si des tiers sont prêts à l'aider, tiers qu'en l'occurrence, A. était disposé à rechercher lui-même parmi les spectateurs. Enfin, elle fait valoir que, contrairement à ce que l'intimée prétend, la responsabilité de l'exploitant de cinéma n'aurait pas été engagée si A. ou les tiers précités s'étaient blessés à cette occasion. La recourante en déduit qu'il n'y avait pas de motif justificatif valable pour refuser l'accès du cinéma à A. et que celui-ci a subi une discrimination au sens de l'
art. 6 LHand
.
3.2
Les objections de la recourante ne sont pas dénuées de toute pertinence. Elles ne font pas pour autant apparaître comme inconsistants les motifs avancés par l'intimée pour justifier le refus de vendre un billet d'entrée à A.
Certes, l'évacuation d'urgence de n'importe quel bâtiment ou local comporte des risques particuliers pour une personne en fauteuil roulant, d'autant plus si celle-ci n'est pas accompagnée. Cependant, ces risques sont encore accrus lors de l'évacuation d'urgence d'une salle de spectacle, en raison du grand nombre de personnes pouvant s'y trouver et du danger de bousculade que cela implique. Par ailleurs, même si
BGE 138 I 475 S. 479
la responsabilité juridique de l'exploitant du cinéma devait ne pas être engagée en cas de décès ou de blessures de la personne handicapée ou d'un tiers lui ayant prêté assistance, il est compréhensible que l'exploitant craigne les critiques qui pourraient lui être adressées par des proches de la victime ou par des tiers pour ne pas s'être soucié d'une personne handicapée à qui il avait pourtant fait payer un billet pour accéder à la salle.
Cela étant, il convient d'examiner si, en refusant à A. l'entrée au cinéma pour les motifs susmentionnés, l'intimée a commis à son égard une discrimination prohibée par la loi.
3.3
Selon l'
art. 6 LHand
, les particuliers qui fournissent des prestations au public ne doivent pas traiter une personne handicapée de façon discriminatoire du fait de son handicap. La notion de discrimination au sens de cette disposition doit être interprétée, en se référant en particulier à la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (cf.
ATF 135 III 20
consid. 4.4 p. 23,
ATF 135 III 112
consid. 3.3.2 p. 116).
3.3.1
A part le remplacement de la dénomination "personnes privées" par "particuliers", l'
art. 6 LHand
correspond à l'art. 6 du projet du Conseil fédéral. Les Chambres fédérales ont adopté cette disposition sans discussion (cf. BO 2001 CE 619 et BO 2002 CN 944). Dans le message déjà cité, la discrimination prohibée est définie en ces termes: "La discrimination est une inégalité qualifiée, c'est-à-dire une différence de traitement manifeste ou particulièrement choquante qui peut avoir une connotation dépréciative. Appliqué à une personne privée, le principe de non-discrimination n'entraîne cependant pas pour cette personne l'obligation de prendre des mesures particulières (positives) pour éliminer des inégalités de fait. Elle ne l'oblige pas davantage à adopter des comportements égalitaires et ne lui interdit pas de différencier ses prestations en fonction de ses clients. En d'autres termes, cette disposition a pour but de prévenir des comportements ségrégationnistes graves qui tendent à exclure les personnes handicapées de certaines activités de peur que leur seule présence ne trouble la quiétude ou les habitudes sociales de la clientèle habituelle. Ainsi un restaurateur ne saurait refuser à une personne mentalement handicapée l'accès à son établissement, par seule crainte que la présence de cette personne handicapée ne dissuade sa clientèle habituelle de venir chez lui et sans qu'il ait des indices suffisants pour penser que cette personne compromettra l'ambiance et la tranquillité de son établissement. Dans la mesure où la personne handicapée ne trouble pas
BGE 138 I 475 S. 480
l'ordre et la bienséance des lieux et où son comportement n'est pas de nature à perturber les autres clients, il serait discriminatoire de lui en refuser l'accès. Cette norme vise donc des comportements particulièrement choquants et contraires à la tolérance que se doivent mutuellement les différents membres d'une même société" (FF 2001 1671 ch. 4.3.2 ad art. 6).
Le Conseil fédéral a repris ces principes dans l'ordonnance d'application; celle-ci définit la discrimination au sens des
art. 6 et 8 al. 3 LHand
comme toute différence de traitement particulièrement marquée et gravement inégalitaire qui a pour intention ou pour conséquence de déprécier une personne handicapée ou de la marginaliser (
art. 2 let
. d OHand).
En l'espèce, le refus de prestation incriminé ne saurait être qualifié de la sorte. Fondé sur des considérations sécuritaires à tout le moins compréhensibles, le comportement adopté par l'exploitant à l'égard de A. ne peut pas être tenu pour particulièrement choquant; il ne dénote ni un manque de tolérance, ni une volonté d'exclusion des personnes handicapées en fauteuil roulant. L'intimée accorde d'ailleurs à ces dernières un accès libre aux autres salles de cinéma qu'elle exploite à Genève, dans la mesure où elles sont adaptées aux personnes à mobilité réduite.
3.3.2
Se fondant sur un avis récent de deux auteurs, la recourante défend une notion plus étendue de la discrimination et soutient que l'
art. 6 LHand
doit être interprété conformément à la Constitution. Sans autre démonstration, les auteurs en question affirment qu'une discrimination n'a pas besoin d'être particulièrement crasse; il suffit qu'il y ait une inégalité de traitement qui ne peut être suffisamment justifiée (SCHEFER/HESS-KLEIN, Die Gleichstellung von Menschen mit Behinderung bei Dienstleistungen, in der Bildung und in Arbeitsverhältnissen, Jusletter du 19 septembre 2011, B/II/2 p. 6).
Est ainsi posée la question de l'application de l'interdiction constitutionnelle de discrimination (
art. 8 al. 2 Cst.
) aux relations entre particuliers, soit, plus généralement, de l'effet horizontal des droits fondamentaux. Selon l'
art. 35 Cst.
, les droits fondamentaux doivent être réalisés dans l'ensemble de l'ordre juridique (al. 1) et les autorités veilent à ce que ces droits, dans la mesure où ils s'y prêtent, soient aussi réalisés dans les relations qui lient les particuliers entre eux (al. 3). S'il l'on admet que les droits fondamentaux n'ont pas seulement une fonction de défense contre les atteintes dues à l'Etat, mais fondent également un devoir étatique de protection contre les atteintes provoquées
BGE 138 I 475 S. 481
par des tiers, il n'en demeure pas moins que les droits constitutionnels de ces tiers doivent également être protégés; une pesée des différents intérêts en présence est alors nécessaire. C'est en priorité la tâche de la législation spécifique de fixer quels sont les actes admissibles ou non et de délimiter les droits des particuliers impliqués. La question de l'étendue du devoir de protection des droits fondamentaux se confond ainsi avec celle de l'application correcte de la législation spécifique (
ATF 126 II 300
consid. 5 p. 314 s.; cf. également
ATF 137 I 305
consid. 2.4 p. 315).
En l'espèce, l'
art. 6 LHand
pose le principe selon lequel l'interdiction de la discrimination au sens de l'
art. 8 al. 2 Cst.
ne vaut pas seulement dans les rapports entre l'Etat et les particuliers, mais également dans les relations entre particuliers (FF 2001 1671 ch. 4.3.2 ad art. 6). Cette disposition légale a ainsi été adoptée expressément dans le but de fixer l'effet horizontal de l'interdiction constitutionnelle de discrimination. Il convient dès lors de s'en tenir à la notion de discrimination voulue par le législateur, telle qu'exposée plus haut (consid. 3.3.1).
3.4
En conclusion, le moyen tiré d'une violation de l'
art. 6 LHand
est mal fondé.
4.
En dernier lieu, la recourante se plaint d'une violation du droit international. Elle invoque l'
art. 14 CEDH
relatif à l'interdiction de discrimination en liaison, d'une part, avec l'
art. 10 CEDH
qui garantit la liberté d'expression et, d'autre part, avec l'
art. 8 CEDH
qui garantit le droit au respect de la vie privée et familiale. Elle fait valoir que le droit d'accéder à une salle de cinéma, haut lieu de diffusion de productions culturelles, est couvert par l'
art. 10 CEDH
combiné avec l'
art. 14 CEDH
et que ce droit a été refusé à A. sans aucune justification pertinente du point de vue de la CEDH. De même, le refus de l'intimée, en tant qu'il porte une atteinte grave à l'intégrité psychique de A., constituerait, en l'absence de justification objective, une violation de l'
art. 8 CEDH
combiné avec l'
art. 14 CEDH
.
4.1
L'obligation de respecter les droits fondamentaux résultant de la CEDH s'adresse à l'Etat (
art. 1 CEDH
). Pour garantir l'effectivité de ces droits, il peut être néanmoins nécessaire de les protéger dans les relations entre particuliers. Sous peine de violer les droits conventionnels, l'Etat peut se trouver dans l'obligation de prendre les mesures suffisantes pour protéger lesdits droits contre les atteintes par les particuliers (cf.
ATF 136 I 167
consid. 2.2 p. 170; WERRO/SCHMIDLIN, La protection de la personnalité et les médias: une illustration de la
BGE 138 I 475 S. 482
rencontre du droit civil et du droit constitutionnel, in Droit civil et Convention européenne des droits de l'homme, 2006, p. 184).
4.2
En l'espèce, la Suisse a adopté la LHand dans le but de prévenir, de réduire ou d'éliminer les inégalités qui frappent les personnes handicapées (
art. 1 LHand
). Dans ce cadre, le législateur fédéral a prévu notamment que les constructions et installations accessibles au public pour lesquelles l'autorisation de construire ou de rénover était accordée après l'entrée en vigueur de la LHand devaient être facilement accessibles aux personnes handicapées (
art. 2 al. 3 et
art. 3 let. a LHand
); il a imposé une interdiction de discrimination aux particuliers qui fournissent des prestations au public (
art. 6 LHand
); il a également donné aux personnes handicapées et à certaines organisations d'aide aux handicapés le droit d'agir en justice le cas échéant (art. 7 al. 1, art. 8 al. 3,
art. 9 al. 3 let. a et b LHand
). La question est de savoir si ces mesures législatives sont suffisantes ou non au regard de la CEDH et, en particulier, si la Convention impose à la Suisse d'adopter une notion de discrimination plus étendue que celle de l'
art. 6 LHand
(cf. consid. 3.3.1 et 3.3.2).
La recourante l'affirme en se fondant sur des considérations générales. Mais elle ne cite aucun arrêt dans lequel la Cour européenne des droits de l'homme aurait retenu une obligation comparable. L'arrêt
Botta contre Italie
du 24 février 1998 qu'elle invoque (
Recueil CourEDH 1998-I p. 412
) concerne le cas d'une personne handicapée qui reprochait aux autorités de n'avoir pas réagi à ses plaintes au sujet de plages non équipées de structures pour handicapés, pourtant prescrites par la loi sous menace de révocation de licence. La Cour a nié une violation des
art. 8 et 14 CEDH
au motif que le droit invoqué par le requérant, à savoir celui de pouvoir accéder à la plage et à la mer loin de sa demeure habituelle pendant ses vacances, concerne des relations interpersonnelles d'un contenu si ample et indéterminé qu'aucun lien direct entre les mesures exigées de l'Etat pour remédier aux omissions des établissements de bains privés et la vie privée de l'intéressé n'était envisageable (§ 35). L'arrêt est certes assez ancien, mais la recourante ne démontre pas que la Cour s'en serait explicitement ou implicitement écartée récemment.
Au contraire, dans un arrêt ultérieur concernant des personnes à mobilité réduite ne pouvant pas accéder à des bâtiments ouverts au public (
Zehnalová et Zehnal contre République tchèque
du 14 mai 2002,
Recueil CourEDH 2002-V p. 317
), la Cour a jugé que le champ
BGE 138 I 475 S. 483
d'intervention de l'Etat et la notion progressive de vie privée ne correspondent pas toujours au contenu plus limité des obligations positives de l'Etat. Elle a estimé que l'
art. 8 CEDH
ne saurait s'appliquer en règle générale et chaque fois que la vie quotidienne de la personne handicapée est en cause, mais seulement dans les cas exceptionnels où un manque d'accès aux établissements publics et ouverts au public empêchent cette personne de mener sa vie de façon telle que le droit à son développement personnel et son droit d'établir et d'entretenir des rapports avec d'autres êtres humains et le monde extérieur sont mis en cause; elle a en outre relevé, même si elle n'y attachait pas une importance déterminante, que les autorités nationales n'étaient pas restées inactives (p. 332).
La recourante fait encore référence à l'arrêt
Glor contre Suisse
du 30 avril 2009 (in ASA 80 p. 693), dans lequel la Cour a admis un traitement discriminatoire, violant l'
art. 14 CEDH
combiné avec l'
art. 8 CEDH
, d'une personne qui souffre de diabète. Comme cette cause concerne la soumission à la taxe d'exemption du service militaire, à savoir une taxe étatique, l'arrêt précité est d'emblée sans pertinence lorsqu'il s'agit, comme en l'espèce, d'apprécier l'effet horizontal des droits fondamentaux entre particuliers.
Dans ces circonstances, il n'apparaît pas que la CEDH oblige la Suisse à adopter, dans sa législation visant à éliminer les inégalités qui frappent les personnes handicapées, une notion de la discrimination plus large que celle décrite plus haut ou qu'elle contraint le juge à interpréter de manière plus étendue la discrimination au sens de l'
art. 6 LHand
.


header:
Urteilskopf
118 Ia 175
25. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. Juni 1992 i.S. X. gegen Kanton Bern (staatsrechtliche Beschwerde).

regeste:
Regeste
Art. 31 BV
; Beschränkung des Medikamentenverkaufs durch Ärzte.
1. Die Gesundheitsgesetzgebung des Kantons Bern verbietet den Ärzten die Führung einer Privatapotheke in Ortschaften, in denen die Notfallversorgung mit Medikamenten durch mehrere öffentliche Apotheken gewährleistet ist. Hierin liegt eine genügende gesetzliche Grundlage (E. 2).
2. Die Regelung beruht auf einem genügenden öffentlichen Interesse und ist verhältnismässig (E. 3 und E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 175
BGE 118 Ia 175 S. 175
Dr. X., Arzt für allgemeine Medizin FMH, eröffnete im Januar 1988 in Ittigen eine Arztpraxis. Gleichzeitig stellte er bei der Gesundheitsdirektion des Kantons Bern das Gesuch um Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke.
Der Direktionssekretär wies ihn darauf hin, die Arztpraxis gehöre zur Agglomeration Bern, wo die Notfallversorgung mit Medikamenten
BGE 118 Ia 175 S. 176
durch mehrere öffentliche Apotheken in Bolligen, Ittingen und in der Stadt Bern gewährleistet sei. Gemäss Art. 29 Abs. 1 und 2 des Gesundheitsgesetzes des Kantons Bern vom 2. Dezember 1984 (811.01; nachfolgend "Gesundheitsgesetz") könne die Erlaubnis nicht erteilt werden.
Dr. X. bestritt diese Auffassung und machte geltend, die Gemeinde Ittingen sei als selbständige Ortschaft zu betrachten. Da nur eine öffentliche Apotheke vorhanden sei, sei die Notfallversorgung in Ittingen nicht sichergestellt (Art. 29 Abs. 2 Gesundheitsgesetz). Die Bewilligung müsse erteilt werden.
Der Direktionssekretär unterbreitete deshalb die Angelegenheit der "Fachkommission Selbstdispensation", einer verwaltungsinternen Kommission von Ärzten und Apothekern, und wies das Gesuch gestützt auf deren Stellungnahme ab.
Dr. X. führte erfolglos Beschwerde bei den kantonalen Instanzen (Gesundheitsdirektion, Verwaltungsgericht). Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt er, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern sei u.a. wegen Verletzung von
Art. 31 BV
aufzuheben und die Gesundheitsdirektion des Kantons Bern sei anzuweisen, die Bewilligung zu erteilen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer beruft sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit im Sinne von
Art. 31 BV
. Arzt und Apotheker üben einen freien Beruf aus, und die entsprechenden Tätigkeiten fallen grundsätzlich unter den Schutz von
Art. 31 BV
. Das gilt auch für die Herstellung und den Verkauf von Heilmitteln. Die Handels- und Gewerbefreiheit erstreckt sich sodann auf die nebenberufliche oder bloss gelegentliche Erwerbstätigkeit (
BGE 111 Ia 186
E. 2 und dort angeführte Urteile; vgl.
BGE 113 Ia 40
).
Art. 31 Abs. 1 BV
gewährleistet im Rahmen der Bundesverfassung die Handels- und Gewerbefreiheit, behält indes in Abs. 2 "kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben" vor; doch dürfen diese ihrerseits den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nicht beeinträchtigen. Unzulässig sind wirtschaftspolitische oder standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen. Zulässig sind
BGE 118 Ia 175 S. 177
dagegen andere im öffentlichen Interesse begründete Massnahmen, wie namentlich polizeilich motivierte Eingriffe zum Schutz der öffentlichen Ordnung, Gesundheit, Sittlichkeit sowie von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr (
BGE 116 Ia 121
f.;
BGE 115 Ia 121
E. 2b) oder sozialpolitisch begründete Einschränkungen (
BGE 113 Ia 139
E. 8b;
BGE 111 Ia 29
E. 4b). Solche Einschränkungen bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit (
BGE 116 Ia 121
E. 3;
BGE 115 Ia 121
E. 2b und dort zitierte Entscheide) sowie der Rechtsgleichheit (namentlich im Sinne der Wettbewerbsneutralität) wahren (
BGE 112 Ia 34
;
BGE 91 I 462
E. 3).
2.
Der Beschwerdeführer macht in erster Linie geltend, Art. 29 Abs. 2 des Gesundheitsgesetzes des Kantons Bern vom 2. Dezember 1984 bilde keine genügende gesetzliche Grundlage, um ihm die Führung einer Privatapotheke im Rahmen seiner Arztpraxis in Ittigen zu verbieten.
a) Die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts prüft das Bundesgericht grundsätzlich unter dem Gesichtswinkel der Willkür und nur dann frei, wenn ein besonders schwerer Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit in Frage steht (
BGE 116 Ia 348
E. 4b;
BGE 115 Ia 122
E. 2c mit Verweisung). Ein solcher Eingriff liegt nicht vor, wenn einem Arzt die Führung einer Privatapotheke verboten wird. Seine Haupttätigkeit als Arzt wird davon nicht berührt.
Von einem schweren Eingriff könnte allenfalls gesprochen werden, wenn ein Arzt auf die Einnahmen aus dem Medikamentenverkauf zwingend angewiesen ist, um z.B. in einer Randregion wirtschaftlich bestehen zu können. Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor.
Die Auslegung und Anwendung des Art. 29 Abs. 2 Gesundheitsgesetz durch das Verwaltungsgericht ist daher nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen. b) Art. 29 des kantonalen Gesundheitsgesetzes lautet:
1 Der Arzt ist zur Führung einer Privatapotheke berechtigt. Dazu braucht er die Bewilligung der Gesundheitsdirektion.
2 Die Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke durch Ärzte beschränkt sich auf Ortschaften, in denen die Notfallversorgung mit Medikamenten nicht durch mehrere öffentliche Apotheken gewährleistet ist.
3 Auch ohne Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke sind die Medizinalpersonen zur unmittelbaren Anwendung von Medikamenten am Patienten und zur Abgabe in Notfällen sowie bei Hausbesuchen und bei Erstversorgung des Patienten berechtigt.
BGE 118 Ia 175 S. 178
Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass der Notfalldienst in der Stadt Bern und weiteren Gemeinden der Agglomeration Bern im Sinne von Art. 29 Abs. 2 des Gesetzes durch mehrere öffentliche Apotheken gewährleistet ist. Ebenfalls steht ausser Frage, dass die Gemeinde Ittigen, wo der Beschwerdeführer seine Arztpraxis führt, über eine öffentliche Apotheke verfügt, die zusammen mit den Apotheken der Stadt Bern und weiterer Gemeinden den Notfalldienst sicherstellt. Streitig ist einzig, ob die Gemeinde Ittigen noch zur "Ortschaft" Bern zu zählen ist (Art. 29 Abs. 2 Gesundheitsgesetz), ob mit anderen Worten gestützt hierauf dem Beschwerdeführer die Führung einer Privatapotheke verboten werden kann.
Das Verwaltungsgericht hat diese Frage bejaht. Demgegenüber hält der Beschwerdeführer den Entscheid des Verwaltungsgerichts und dessen Begründung für willkürlich. Er verweist hierzu auf den Wortlaut der Bestimmung, auf ihre systematische Stellung, auf ihren Sinn und Zweck sowie auf die Materialien.
c) Mit dem Wortlaut der fraglichen Bestimmung steht die Auffassung des Verwaltungsgerichts durchaus im Einklang. Das Verwaltungsgericht hat erwogen, die Regelung über die Selbstdispensation bezwecke eine optimale Versorgung der Bevölkerung mit Medikamenten. Der Begriff Ortschaft müsse folglich aufgrund der für die Medikamentenversorgung wichtigen Kriterien ausgelegt werden: Zu berücksichtigen seien namentlich die verkehrsmässige Erschliessung sowie der Umstand, ob die diensthabenden Apotheken im Notfall leicht zu erreichen seien. Nach diesen Gesichtspunkten stehe nichts entgegen, auch zusammenhängende Siedlungsgebiete und Ballungszentren als eine Ortschaft zu betrachten, selbst wenn sie neben einem Kernbereich noch über mehrere Subzentren verfügten. Diese Auslegung des Begriffes Ortschaft hält sich im Rahmen des möglichen Wortsinnes (auch wenn das Wort Ortschaft im gewöhnlichen Sprachgebrauch im allgemeinen in einem engeren Sinn, für "Dorf" oder "kleinere Gemeinde", gebraucht wird) und kann nicht als willkürlich bezeichnet werden.
d) Aus der systematischen Stellung der Norm ergeben sich keine Anhaltspunkte, die eine andere Auslegung zwingend nahelegen würden. Art. 29 Abs. 2 Gesundheitsgesetz stellt zwar im Verhältnis zu Abs. 1, wonach der Arzt mit Bewilligung der Gesundheitsdirektion zur Führung einer Privatapotheke grundsätzlich berechtigt ist, eine Ausnahmebestimmung dar. Doch kann daraus entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht abgeleitet werden, der Begriff Ortschaft müsse in einem einschränkenden Sinn interpretiert werden.
BGE 118 Ia 175 S. 179
Ausnahmebestimmungen sind weder restriktiv noch extensiv, sondern nach ihrem Sinn und Zweck im Rahmen der allgemeinen Regelung auszulegen (
BGE 114 V 302
f.;
BGE 108 Ia 79
).
Wenn Art. 29 Abs. 2 Gesundheitsgesetz den Ärzten die Führung einer Privatapotheke in Ortschaften, in denen die Notfallversorgung mit Medikamenten durch mehrere Apotheken sichergestellt ist, untersagt, so ist diese Bestimmung offensichtlich mit Art. 36 des Gesetzes koordiniert, wonach "in Ortschaften mit mehreren öffentlichen Apotheken" deren Inhaber verpflichtet sind, die Notfallversorgung mit Medikamenten zu gewährleisten. Diese inhaltliche Übereinstimmung legt es nahe, den Begriff Ortschaft in beiden Bestimmungen gleich auszulegen, und zwar in einem weiteren Sinn, d.h. als Einzugsgebiet oder Agglomeration; die Voraussetzung, dass in einer "Ortschaft" der Notfalldienst durch mindestens zwei öffentliche Apotheken gewährleistet ist, wäre sonst kaum je erfüllt. Das hat das Verwaltungsgericht in durchaus haltbarer, jedenfalls nicht willkürlicher Weise getan.
e) Diese Auslegung entspricht entgegen den Vorbringen in der staatsrechtlichen Beschwerde durchaus dem Sinn und Zweck der Vorschrift und kann auch unter diesem Gesichtspunkt nicht als willkürlich bezeichnet werden.
Das öffentliche Interesse, dem mit einem Verbot des Verkaufs von Medikamenten durch freipraktizierende Ärzte entsprochen werden soll, liegt in der regional guten Versorgung mit Apotheken. Diese dienen der öffentlichen Gesundheit im allgemeinen besser als die auf kleinere Sortimente beschränkten (und mit weiteren Nachteilen verbundenen) Privatapotheken von Ärzten, wie das Bundesgericht bereits in
BGE 111 Ia 184
festgehalten und wie auch das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid erwogen hat. Es ist zudem nicht zu bestreiten, dass sich Privatapotheken von Ärzten und öffentliche Apotheken konkurrenzieren (ebenda S. 189). Einige Kantone machen deshalb das Recht der Ärzte zur Selbstdispensation davon abhängig, dass sich in einem bestimmten Umkreis von der Arztpraxis keine öffentliche Apotheke befindet (z.B. Wallis: Art. 55 Heilmittelreglement; Freiburg: Art. 25 Verordnung zum Sanitätsgesetz; Aargau: § 32 Gesundheitsgesetz). Demgegenüber stellt der Kanton Bern darauf ab, ob die Notfallversorgung in einer bestimmten Ortschaft gewährleistet ist. Welche Regelung dem mit der Beschränkung der Selbstdispensation verfolgten Zweck, der regional guten Versorgung der Bevölkerung mit Medikamenten, besser gerecht wird, ist hier nicht zu entscheiden. In jedem Fall hat das Verwaltungsgericht daraus
BGE 118 Ia 175 S. 180
in haltbarer Weise geschlossen, dass auf die für die Medikamentenversorgung wichtigen Kriterien abzustellen und der Begriff Ortschaft entsprechend, d.h. in einem eher weiten Sinn, auszulegen sei. Willkür kann hierin nicht erblickt werden.
f) Eine solche Auslegung steht entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch mit den Materialien im Einklang. Der Entwurf zum Gesundheitsgesetz wurde in einer Expertenkommission des Sanitätskollegiums mit Vertretern der interessierten Kreise diskutiert. Wie aufgrund der Entstehungsgeschichte festgestellt werden kann, bestand unter den Experten nicht restlos Klarheit über die Bedeutung des Wortes Ortschaft. Fest stand lediglich, dass darunter ein Gebiet zu verstehen ist, das nicht mit der politischen Gemeinde, d.h. der Gebietskörperschaft, zusammenzufallen braucht. Der erste Entwurf bestimmte noch, dass Bewilligungen zur Führung einer Privatapotheke an Ärzte erteilt würden, die in "Ortschaften ohne öffentliche Apotheke" praktizierten. Er wurde vor allem aus Kreisen der Ärzte abgelehnt.
Der von Professor Preisig in der Folge erarbeitete neue Entwurf sah vor, dass Privatapotheken von Ärzten auf Ortschaften beschränkt sein sollen, "in denen die Notfallversorgung mit Medikamenten nicht durch mehrere öffentliche Apotheken gewährleistet ist". Diese Lösung kam den Ärzten wesentlich entgegen. Im Expertengremium wurde auch diskutiert, wie der Begriff Ortschaft zu verstehen sei. Begriffe wie "Gegend" oder "Einzugsgebiet" wurden erwogen, dann aber als zu unbestimmt abgelehnt. Anderseits wurde betont, bei der Bestimmung des Begriffes müsse darauf abgestellt werden, ob die Notfallversorgung in einem bestimmten Gebiet sichergestellt sei (Voten Hochstrasser, Kurt, Preisig, Flury, Schnetzer). Auch wurde der Begriff Ortschaft als dehnbar genug erachtet, um diesem Kriterium gerecht zu werden. In der Folge stimmte die Expertenkommission der neuen Fassung zu. Diese gab im Grossen Rat kaum zu Diskussionen Anlass, wurde vom Parlament unverändert beschlossen und so in das Gesetz aufgenommen. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach es bei der Frage, ob eine Gemeinde noch zur Ortschaft Bern zu rechnen sei, primär auf die verkehrsmässige Erschliessung (und weitere Kriterien) ankomme, lässt sich daher mit sachlichen Gründen halten und kann nicht als willkürlich bezeichnet werden.
g) Zu prüfen bleibt, ob der durch das Verwaltungsgericht willkürfrei ausgelegte Art. 29 Abs. 2 Gesundheitsgesetz im vorliegenden Fall willkürlich angewendet wurde, wie der Beschwerdeführer
BGE 118 Ia 175 S. 181
beanstandet. Auch bei dieser Frage handelt es sich um eine solche nach der gesetzlichen Grundlage, die das Bundesgericht nur auf Willkür hin untersucht, da kein besonders schwerer Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit vorliegt (vgl. vorn E. 2a).
Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass die Gemeinden Ittigen und Bolligen räumlich zusammengewachsen und damit als Teile der gleichen Ortschaft zu bezeichnen seien. Ebenso würden die Aussenquartiere der Stadt Bern (Tiefenau und Wankdorf) in den Randbereichen mit der Gemeinde Ittigen zusammenstossen, wenn auch weniger ausgeprägt. Zudem seien Ittigen und Bolligen mit der Stadt Bern verkehrstechnisch vorzüglich verbunden. Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was geeignet wäre, diese Feststellungen als willkürlich erscheinen zu lassen; er gewichtet sie bloss anders. Der Beschwerdeführer hat auch nichts gegen die Feststellung des Verwaltungsgerichts eingewendet, dass die Apotheken der Gemeinden Bolligen und Ittigen zusammen mit denjenigen der Stadt Bern und weiterer Gemeinden rund um die Stadt Bern einen genügenden Notfalldienst sicherstellen; er ergibt sich aus dem Dienstplan des Apothekervereins der Stadt Bern. Daraus ist auch ersichtlich, dass für den Notfalldienst jeweils drei Apotheken zusammengefasst werden, so dass sie sich regional gut verteilen.
h) Nach dem Gesagten lässt sich die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die Gemeinde Ittigen zu einer "Ortschaft" gehöre, in der die Notfallversorgung mit Medikamenten durch mehrere öffentliche Apotheken gewährleistet sei, und dem Beschwerdeführer die Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke nicht bewilligt werden könne, mit sachlichen Gründen vertreten. Die Auslegung und Anwendung von Art. 29 Abs. 2 Gesundheitsgesetz durch das Verwaltungsgericht kann deshalb nicht als willkürlich bezeichnet werden; sie hielte nach dem Gesagten selbst einer freien Prüfung stand. Die Rüge, die Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit beruhe nicht auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage, erweist sich demnach als unbegründet.
3.
a) Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, die Beschränkung der Selbstdispensation sei nicht durch ein überwiegendes öffentliches Interesse geboten und unverhältnismässig. Die Fragen nach dem öffentlichen Interesse und der Verhältnismässigkeit prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei. Es auferlegt sich allerdings eine gewisse Zurückhaltung, wenn sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen oder besondere örtliche Umstände zu würdigen sind, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht (
BGE 115 Ia 372
E. 3).
BGE 118 Ia 175 S. 182
b) Die Allgemeine Medizinalprüfungsverordnung vom 19. November 1980 (AMV; SR 811.112.1) sieht, gestützt auf das Bundesgesetz vom 19. Dezember 1877 betreffend die Freizügigkeit des Medizinalpersonals in der Schweizerischen Eidgenossenschaft (SR 811.11), für Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte und Apotheker verschiedene Prüfungen vor und setzt für sie verschiedene Ausbildungslehrgänge voraus. Die Tätigkeit des Arztes unterscheidet sich grundlegend von derjenigen des Apothekers. Wenn daher der Kanton das Recht zur Abgabe von Medikamenten den Apothekern vorbehält und den Ärzten nur ausnahmsweise das Recht einräumt, Heilmittel an Patienten abzugeben, so trägt er lediglich der schon im Bundesrecht vorgesehenen Aufgabenteilung zwischen Ärzten und Apothekern Rechnung.
c) Die Gesundheitsgesetzgebung des Kantons Bern beruht auf dieser Aufgabenteilung. Das Gesundheitsgesetz (Art. 28 ff.) und die Verordnung über die öffentlichen und die privaten Apotheken sowie über die Spitalapotheken vom 21. März 1990 (Apothekenverordnung; BSG 813.41) umschreiben die Aufgaben und Pflichten der Ärzte und Apotheker verschieden. Gemäss Verordnung gehört zum Aufgabenkreis des Apothekers namentlich, dass er ärztliche Rezepte ausführt, Heilmittel herstellt, sie vorrätig hält und abgibt (Art. 7 Abs. 3). Er ist zudem verpflichtet, die gebräuchlichsten Heilmittel zu führen (Art. 7 Abs. 2). Vergleichbare Pflichten bestehen für den Arzt, der eine Privatapotheke führt, nicht. Jeder Apotheke hat zudem grundsätzlich ein Apotheker als verantwortlicher Leiter vorzustehen (Art. 7 Abs. 1). Diese Aufgabe muss er hauptberuflich und persönlich wahrnehmen (Art. 13). Stellvertretungen sind nur mit Bewilligung des zuständigen Direktionssekretärs der Gesundheitsdirektion unter einschränkenden Bedingungen zulässig (Art. 14). Der Apotheker hat ferner folgende Arbeiten selbst vorzunehmen oder zu überwachen: a) alle Arbeiten im Bereich der Rezeptur, b) die Beratung des Publikums oder der Ärzteschaft in Heilmittelfragen, c) die Abgabe apothekenpflichtiger Heilmittel an das Publikum und d) heikle analytische und präparative Arbeiten im Labor (Art. 16 Abs. 2).
Aus dieser Regelung erhellt, dass der Kanton Bern nicht nur Wert auf ein gut ausgebautes Netz öffentlicher Apotheken legt, sondern - im Interesse einer optimalen medizinischen Versorgung der Bevölkerung - die Aufgaben zwischen Arzt und Apotheker aufteilt und die Tätigkeitsbereiche beider Berufe festlegt. Dabei erschöpfen sich die Aufgaben des Apothekers keineswegs in der Ausführung
BGE 118 Ia 175 S. 183
von Rezepten bzw. in der Abgabe von Heilmitteln. Die Beratungspflicht des Apothekers umfasst, wie angenommen werden darf, auch die Medikation in leichten Fällen. Das liegt durchaus im Interesse des Patienten, für den sich damit ein aufwendiger Gang zum Arzt erübrigt. Darüber hinaus ist der Apotheker aufgrund seiner Ausbildung in der Lage und verpflichtet, den Patienten an den Arzt zu weisen, wo sich das als notwendig erweist.
Ohne eine genügende Zahl öffentlicher Apotheken könnte diese Funktion des Apothekers aber nicht mehr sichergestellt werden. Wenn daher der Kanton Bern die Selbstdispensation durch Ärzte einschränkt, um damit eine regional gute Streuung öffentlicher Apotheken zu erreichen, so entspricht das durchaus einem öffentlichen Interesse. Eine Grundrechtsverletzung kann darin nicht erblickt werden.
d) Was der Beschwerdeführer einwendet, dringt nicht durch.
"Revisionsbedürftig" ist nach seiner Ansicht das vom Bundesgericht in
BGE 111 Ia 190
erwähnte Argument der Doppelkontrolle durch Arzt und Apotheker. Er übersieht indes, dass das Bundesgericht schon im damaligen Entscheid die Doppelkontrolle durch Arzt und Apotheker nicht als überaus gewichtiges Argument für eine Beschränkung der Selbstdispensation durch Ärzte betrachtet hat. Auch nach der Regelung im Kanton Bern steht nicht die Überwachung des Arztes durch den Apotheker bzw. die doppelte Kontrolle im Vordergrund.
Es trifft nicht zu, dass durch die Aufgabenteilung zwischen Arzt und Apotheker die Abgabe von rezeptpflichtigen Medikamenten an die Bevölkerung erschwert wird. Das Gegenteil ist der Fall. Im übrigen sind die Medizinalpersonen in jedem Fall berechtigt, Medikamente am Patienten unmittelbar anzuwenden sowie in Notfällen, bei Hausbesuchen und bei der Erstversorgung des Patienten abzugeben (Art. 29 Abs. 3 Gesundheitsgesetz), so dass auch die erstmalige oder die notfallmässige Versorgung mit Medikamenten sichergestellt ist.
Schliesslich ist auch nicht erwiesen, dass sich die Gesundheitskosten verringern würden, wenn die Selbstdispensation freigegeben würde, wie der Beschwerdeführer geltend macht. Die Statistik über die Medikamentenkosten in Kantonen mit freier bzw. verbotener oder eingeschränkter Selbstdispensation (die der Beschwerdeführer übrigens erst im bundesgerichtlichen Verfahren und damit verspätet vorgelegt hat) berücksichtigt nicht die Beratung des Apothekers, die keine direkt wirksamen Kosten für das Gesundheitswesen entstehen lässt (so bereits das Urteil des aargauischen Verwaltungsgerichts vom 28. Oktober 1986, ZBl 89/1988 S. 58).
BGE 118 Ia 175 S. 184
4.
Die durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigte Beschränkung der Selbstdispensation ist nicht unverhältnismässig.
Dem Beschwerdeführer ist es nicht verwehrt, Medikamente bereitzuhalten und unmittelbar beim Patienten anzuwenden oder bei Hausbesuchen sowie in Notfällen abzugeben (Art. 29 Abs. 3 Gesundheitsgesetz). Voraussetzung für eine Beschränkung des Rechts zur Selbstdispensation ist auch nicht, dass eine bestimmte Apotheke im näheren Umkreis der betreffenden Arztpraxis in ihrer wirtschaftlichen Existenz gefährdet erscheint, wie der Beschwerdeführer meint. Entscheidend ist vielmehr die Frage, ob die Selbstdispensation durch Ärzte im allgemeinen zu einer Abnahme der Zahl der Apotheken führt. In dieser Hinsicht besteht klarerweise ein Zusammenhang in dem Sinne, als bei Selbstdispensation die Zahl der Apotheken pro Einwohnerzahl geringer ist (
BGE 111 Ia 189
E. 4b). Im übrigen betrifft das Verbot zur Führung einer Privatapotheke nicht die Haupttätigkeit des Beschwerdeführers als Arzt, so dass auch in dieser Hinsicht nicht von einer unverhältnismässigen Massnahme gesprochen werden kann.


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Urteilskopf
115 IV 175
40. Urteil des Kassationshofes vom 21. September 1989 i.S. X. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB
; Einziehung von Drogenerlös.
Die Einziehung kann sich nicht nur gegen den Täter selber oder einen Teilnehmer richten, sondern unter Umständen auch gegen eine Drittperson, die einen Vorteil aus einem von einem anderen begangenen Delikt erlangt hat (E. 2b/aa).
Geld, das als Bezahlung für eine tatsächlich erbrachte Leistung und ohne Kenntnis des kriminellen Hintergrundes von einer Drittperson entgegengenommen worden ist, kann bei dieser Drittperson nicht eingezogen werden (E. 2b/bb).
Ob und inwieweit dem Betroffenen im Falle einer nachträglich ungerechtfertigten Vermögensbeschlagnahme ein Zins zusteht, beurteilt sich nach den Regeln betreffend Schadenersatz für ungerechtfertigte strafprozessuale Massnahmen, soweit es nicht um laufende, von der Vermögensbeschlagnahme ebenfalls erfasste Zinserträge geht (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 176
BGE 115 IV 175 S. 176
Der Uhrenhändler X. erhielt von Y. am 13. bzw. 16. Mai 1983 zwei Geldüberweisungen über insgesamt Fr. 350'000.-- auf sein Konto bei der Schweizerischen Kreditanstalt (SKA) Biel, welche mit Valuta vom 16. bzw. 18. Mai 1983 gutgeschrieben wurden und die erwiesenermassen aus einem Drogenhandel des Y. stammten. Am 17. Mai 1983 eröffnete die Untersuchungsrichterin I von Biel gegen den Uhrenhändler eine Strafuntersuchung wegen vermuteter Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel (BetmG). Am 19. Mai 1983 ersuchte die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt das Polizeikommando Bern, alle Konten des X. bei der SKA zu sperren, was gleichentags durch Verfügung der
BGE 115 IV 175 S. 177
Untersuchungsrichterin geschah. Schliesslich wurden die Fr. 350'000.-- am 14. Juni 1983 beschlagnahmt.
Der zunächst bestehende Verdacht, X. sei aktiv an Heroingeschäften beteiligt gewesen oder er habe bei seinen Transaktionen zumindest Kenntnis davon gehabt, dass ein Teil des Geldes Erlös aus Drogengeschäften gewesen sei, bestätigte sich nicht. Die Untersuchungsrichterin II von Biel beantragte deshalb am 1. November 1988 dem Bezirksprokurator des Seelandes, die gerichtliche Strafverfolgung aufzuheben; die beschlagnahmten Fr. 350'000.-- seien jedoch gemäss
Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB
einzuziehen, da das Geld aus Heroingeschäften stamme. Der Staatsanwalt des Seelandes stimmte diesem Antrag am 9. November 1988 bei.
X. rekurrierte (unter anderem) gegen die Einziehungsverfügung. Die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern hiess den Rekurs am 17. März 1989 in einem hier nicht interessierenden Punkt gut und wies ihn im übrigen insbesondere in bezug auf die Einziehung der Fr. 350'000.-- ab.
Mit der vorliegenden eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde beantragt X., der Entscheid der Anklagekammer sei hinsichtlich der Anwendung von
Art. 58 StGB
aufzuheben und die Sache zur vorbehaltlosen Freigabe der Fr. 350'000.-- inklusive eines Zinses von 3,5% ab dem 10. Juni 1983 an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB
verfügt der Richter ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung von Gegenständen und Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung hervorgebracht oder erlangt worden sind, an oder mit denen eine strafbare Handlung begangen wurde oder die zur Begehung einer strafbaren Handlung bestimmt waren, soweit die Einziehung zur Beseitigung eines unrechtmässigen Vorteils oder Zustandes als geboten erscheint.
Es ist unbestritten, dass es sich bei den heute in Frage stehenden Fr. 350'000.-- um Geld handelt, das Y. bei Heroingeschäften eingenommen hatte. Folglich steht auch fest, dass der Vermögenswert durch strafbare Handlungen des Y. erzielt worden ist. Ebenfalls unbestritten ist, dass es sich bei der Gutschrift auf einem Bankkonto um einen grundsätzlich einziehbaren Vermögenswert
BGE 115 IV 175 S. 178
handelt (
BGE 110 IV 8
f.; STRATENWERTH, AT II, § 14 N. 49; TRECHSEL, Kurzkommentar, N. 5 zu Art. 58). Insoweit sind die Voraussetzungen der Einziehung des auf dem Konto des Beschwerdeführers befindlichen Vermögenswertes gemäss
Art. 58 StGB
gegeben.
2.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Beschlagnahme sei ausdrücklich "zum Verfahren Y." erfolgt;
Art. 58 StGB
beziehe sich ausschliesslich auf die Einziehung bei Tätern oder Teilnehmern, deren Tathandlung allerdings nicht unbedingt zu einer Strafe führen müsse; er sei demgegenüber weder Täter noch Teilnehmer gewesen, weshalb er als "Dritter" angesehen werden und
Art. 58bis StGB
zum Zuge kommen müsse. Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, die Zahlung der Fr. 350'000.-- habe keinen unrechtmässigen Vorteil für ihn bewirkt, da der Betrag - nach der eigenen Feststellung der Vorinstanz - eine Zahlung für gelieferte Uhren dargestellt habe.
b) aa) Die in Frage stehenden Fr. 350'000.-- waren bereits dem Konto des Beschwerdeführers gutgeschrieben, als sie beschlagnahmt wurden, weshalb die Vorinstanz zu Recht von einem Anwendungsfall von
Art. 58 Abs. 1 StGB
ausging. Nach dieser Bestimmung wird die Einziehung der Vermögenswerte ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person verfügt. Voraussetzung ist jedoch immer, dass der Täter eine vom Gesetz mit Strafe bedrohte Tat begangen hat. Die Einziehung kann sich hingegen nicht nur gegen den Täter selber oder einen Teilnehmer richten, sondern unter Umständen auch gegen eine Drittperson, die einen Vorteil aus einem von einem anderen begangenen Delikt erlangt hat (GAUTHIER, in Lebendiges Strafrecht, Festgabe für Hans Schultz, Bern 1977, S. 369; SCHULTZ, AT II, S. 209; REHBERG, Strafrecht II, 3. Aufl., S. 85; vgl. auch STRATENWERTH, AT II, § 14 N. 76). Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung, insbesondere auch in seiner französischen Fassung ("Alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable, le juge prononcera ..."). Der Vermögensvorteil muss jedoch ein unrechtmässiger sein und die Einziehung zur Beseitigung dieses unrechtmässigen Vorteils als geboten erscheinen (
Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB
).
bb) Im vorliegenden Fall hat Y. durch den Verkauf der Betäubungsmittel eine vom Gesetz mit Strafe bedrohte Tat begangen. In der Folge überwies er den Erlös auf ein Konto des Beschwerdeführers. Dieser hat somit durch die Gutschrift auf seinem Konto
BGE 115 IV 175 S. 179
einen Vorteil aus dem von Y. begangenen Betäubungsmittelhandel erlangt. Nach den verbindlichen Feststellungen der kantonalen Behörden stellte das beschlagnahmte Geld eine Gegenleistung für tatsächlich vom Beschwerdeführer in die Türkei gelieferte Uhren dar; weiter ist davon auszugehen, dass er nicht um die kriminelle Herkunft des Geldes wusste.
Bei dieser Sachlage verhält es sich prinzipiell wie bei jedem Verkäufer, der einem von ihm nicht als solchen erkannten Drogenhändler einen Gegenstand verkauft, ohne zu wissen, dass das als Bezahlung entgegengenommene Geld aus dem Betäubungsmittelhandel stammt. Es ist ausgeschlossen, dass in derartigen Fällen das Geld, das als Bezahlung für eine tatsächlich erbrachte Leistung und ohne Kenntnis des kriminellen Hintergrundes entgegengenommen worden ist, vom Staat eingezogen werden könnte. Nach der Ansicht von STRATENWERTH und REHBERG endet die Unrechtmässigkeit des Vorteils durch den gutgläubigen Eigentumserwerb eines Dritten (STRATENWERTH, AT II, § 14 N. 56; REHBERG, Strafrecht II, S. 85); dies muss ohne Zweifel jedenfalls dann gelten, wenn der Erwerber wegen einer von ihm erbrachten Gegenleistung einen Anspruch auf das Erworbene hat. Es kann nicht Sinn und Zweck der Einziehung sein, in Rechte von Dritten einzugreifen, die einen Vermögenswert durch ein legales Rechtsgeschäft und ohne das Bewusstsein, er sei krimineller Herkunft, erworben haben. In einem solchen Fall kann von einem unrechtmässigen Vermögensvorteil nicht gesprochen werden. Indem die Vorinstanz den Geldbetrag von Fr. 350'000.-- mit der Bestimmung, dass er dem Staat verfalle, einzog, verletzte sie Bundesrecht.
Ob bei einem nachgewiesenen Umgehungsgeschäft anders zu entscheiden wäre, kann offenbleiben, weil die Vorinstanz ein solches zumindest implizite ausgeschlossen hat.
Weil der Geldbetrag bei Y., der durch ihn einen unrechtmässigen Vermögensvorteil erlangt hat und bei dem er einzuziehen wäre, nicht mehr vorhanden ist, wird allenfalls diesem gegenüber und im Verfahren gegen ihn eine Ersatzforderung des Staates gemäss
Art. 58 Abs. 4 StGB
festzulegen sein.
3.
Der Beschwerdeführer beantragt die Zusprechung eines Zinses auf den seit dem 14. Juni 1983 beschlagnahmten Fr. 350'000.--. Die Beschlagnahme dieses Vermögenswertes stellte eine vorläufige strafprozessuale Massnahme dar, die vom kantonalen Recht beherrscht wird. Soweit die Beschlagnahme nicht nur den Vermögenswert von Fr. 350'000.-- betroffen haben sollte,
BGE 115 IV 175 S. 180
sondern überdies die daraus entstehenden laufenden Zinserträge, wären diese zusammen mit dem beschlagnahmten Betrag freizugeben. Im übrigen ist die Frage, ob und inwieweit dem Beschwerdeführer ein Zins zusteht, nach den Regeln betreffend Schadenersatz für nachträglich ungerechtfertigte strafprozessuale Massnahmen zu beurteilen. Diese Regeln ergeben sich nicht aus dem eidgenössischen materiellen Recht; vielmehr ist die Frage aufgrund des kantonalen Rechts, gegebenenfalls unter Rückgriff auf allgemeine Rechtsgrundsätze, zu prüfen. Das Zinsbegehren ist deshalb abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.


header:
Urteilskopf
119 II 249
50. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. Juli 1993 i.S. D. gegen T. (Berufung)

regeste:
Regeste
Architektenvertrag; Haftung für Überschreitung des Kostenvoranschlags (
Art. 398 Abs. 2 OR
).
Wird die vereinbarte Bausumme infolge eines ungenauen Kostenvoranschlags überschritten, haftet der Architekt bei Verschulden für den dem Bauherrn dadurch entstandenen Vertrauensschaden. Dieser Schaden errechnet sich aus der Differenz zwischen den effektiven Erstellungskosten und dem subjektiven Wert der Baute, der sich aufgrund der Vertragsgrundlage ergibt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 249
BGE 119 II 249 S. 249
A.-
Die Parteien schlossen am 24. September 1984 einen Architektenvertrag nach SIA-Formular ab. Darin übertrug T., Bauherr (Kläger), an D., Architekt (Beklagter), "für die Planung des Einfamilienhauses mit Atelierhaus in Siglistorf AG die Architekturarbeiten (Vorprojekt, Bauprojekt, Detailstudien, Kostenvoranschlag, Ausführungspläne, Ausschreibung, Oberleitung der Bauausführung, Rechnungswesen und örtliche Bauführung) gemäss Skizzen und approximativer Kostenberechnung, datiert vom 15. Juli 1984". Die Parteien vereinbarten ein Pauschalhonorar von Fr. 64'000.--,
BGE 119 II 249 S. 250
zahlbar in vier Raten. Die voraussichtlichen Baukosten betrugen Fr. 650'000.--; vorgesehener Fertigstellungstermin war Herbst 1985. Kostenüberschreitungen durch den Architekten sollten dem Bauherrn aufgrund der Submissionsunterlagen sofort mitgeteilt und durch Kürzung des Bauprogramms aufgefangen werden.
Der Beklagte erstellte am 12. Februar 1985 aufgrund der Baueingabepläne vom 22. Oktober 1984, der Unternehmerofferten sowie der Referenzpreise (Stand 1984/1985) einen detaillierten Kostenvoranschlag mit Gesamtkosten von Fr. 705'000.--. Gestützt darauf reichte der Kläger ein Finanzierungsgesuch bei der Aargauischen Kantonalbank Baden ein.
B.-
Am 2. April 1985 erhielt der Kläger die Baubewilligung, worauf am 3. Juni 1985 mit den Bauarbeiten begonnen wurde. Am 24. Juni 1985 teilte der Beklagte dem Kläger schriftlich mit, der Kostenvoranschlag werde um ca. Fr. 100'000.-- überschritten. In der Folge kam es zu Differenzen zwischen den Parteien, was dazu führte, dass der Beklagte seine Verpflichtungen per 20. Januar 1986, 10.15 Uhr, einstellte und jegliche weitere Verantwortung und Haftung ab diesem Zeitpunkt ablehnte. Mit Schreiben vom 29. Januar 1986 wies der Kläger die Schlussrechnung und die Vorgehensweise des Beklagten zurück. Ab dem Zeitpunkt des Rücktritts des Architekten führte der Kläger die Bauleitung selbst. Das Haus war im März 1986 bezugsbereit, fertiggestellt indessen erst im September 1986. Die Bauabrechnung wies am Schluss eine Gesamtsumme von Fr. 1'415'985.10 auf. Der Kläger bestritt einen Teil der Bauunternehmerrechnung, der Rechnung des Beklagten sowie anderer Rechnungen. Nach seiner Auffassung fiel von der gesamten Kostenüberschreitung von Fr. 710'985.10 (Fr. 1'415'985.10)./. Fr. 705'000.--) lediglich ein Anteil von Fr. 116'781.50 zu seinen Lasten. Die darüber hinausgehende Summe von Fr. 594'203.60 lastete er dem Beklagten an.
C.-
Am 20. Oktober 1986 klagte T. vor Bezirksgericht Frauenfeld und verlangte, D. sei zu verpflichten, ihm Fr. 345'179.35 nebst Zins zu bezahlen. Nach Einholung eines Gutachtens vom 27. Mai 1988, der Erläuterung dazu vom 12. Oktober 1988 sowie der Befragung verschiedener Zeugen hiess das Bezirksgericht mit Urteil vom 15. Mai 1991 die Klage im Umfang von Fr. 108'981.50 nebst Zins gut.
Eine Berufung des Beklagten und Anschlussberufung des Klägers wies das Obergericht des Kantons Thurgau mit Urteil vom 24. März 1992 ab und schützte die Klage im selben Betrag.
BGE 119 II 249 S. 251
D.-
Das Bundesgericht weist die vom Beklagten gegen das obergerichtliche Urteil eingelegte Berufung ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt den angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
3.
Der Beklagte rügt, die Vorinstanz gehe von einem falschen Schadensbegriff aus, wenn sie den Schaden als Differenz zwischen dem detaillierten Kostenvoranschlag und den effektiven Kosten, das heisst als Mehrkosten, berechne. Er hafte lediglich für die Ungenauigkeit der Kostenberechnung, weshalb er dem Kläger nur den Vertrauensschaden zu ersetzen habe. Ein solcher Schaden sei dem Kläger jedoch nicht entstanden, da zwischen dem Vermögensstand, den er ohne enttäuschtes Vertrauen auf den Kostenvoranschlag auswiese, und dem aktuellen Vermögensstand keine Differenz bestehe.
a) Die Bemessung des Schadens ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich eine vom kantonalen Richter abschliessend zu beurteilende Tatfrage. Rechtsfrage und vom Bundesgericht im Berufungsverfahren zu prüfen ist einzig, ob der kantonale Richter den Rechtsbegriff des Schadens verkannt (
BGE 116 II 486
E. 4a) oder Rechtsgrundsätze der Schadensberechnung verletzt hat (
BGE 117 II 628
E. 12a,
BGE 116 II 444
E. 3a, je mit Hinweisen).
b) Nach
Art. 398 Abs. 2 OR
, welche Bestimmung auf das vorliegende Vertragsverhältnis anzuwenden ist, haftet der Beauftragte dem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäfts. Er hat zum Nutzen und nicht zum Schaden des Auftraggebers zu handeln. Namentlich hat der beauftragte Architekt einen Kostenvoranschlag sorgfältig zu erstellen und die Baukosten ständig daraufhin zu überprüfen, ob sie sich im Rahmen des Voranschlags halten (
BGE 108 II 198
E. a, mit Hinweisen).
aa) Im Rahmen der Haftung des Architekten bei Überschreitung des Kostenvoranschlags ist zwischen der Haftung für verursachte Zusatzkosten und jener für Bausummenüberschreitung, das heisst für die Überschreitung der durch Kostenvoranschlag berechneten Bausumme, zu unterscheiden. Der Grund für die Bausummenüberschreitung - wie sie hier vorliegt - besteht darin, dass die vom Architekten erstellte Kostenberechnung ungenau war. Die Ungenauigkeit des Voranschlags kann sich etwa ergeben aus dem Nichtberücksichtigen von Einzelleistungen, aus einem Rechnungsfehler,
BGE 119 II 249 S. 252
der mangelhaften Abklärung des Baugrunds, dem falschen Abschätzen der erforderlichen Leistungsmengen, des Umfangs von Regiearbeiten oder der erwarteten Preise (GAUCH, Überschreitung des Kostenvoranschlages - Notizen zur Vertragshaftung des Architekten (oder Ingenieurs), BR 1989, S. 79 ff., 80). Nach zutreffender Auffassung stellt ein ungenauer Kostenvoranschlag - wobei dem Architekten mit Rücksicht auf die damit verbundenen Unsicherheiten eine Toleranzgrenze zugebilligt wird - eine unrichtige Auskunft des Architekten über die zu erwartenden Baukosten dar. Es liegt eine Schlechterfüllung des Vertrags vor, wofür der Architekt bei Verschulden haftet. Nach GAUCH (a.a.O., S. 81) richtet sich die Haftung für Falschauskunft auf den Ersatz des "Vertrauensschadens", der dem Bauherrn daraus erwächst, dass er auf die Richtigkeit des Kostenvoranschlags vertraut und dementsprechend seine Dispositionen getroffenen hat. Dieser Schaden kann namentlich darin bestehen, dass das Bauwerk auf billigere Weise hätte realisiert werden können.
bb) Bei der Ermittlung des Schadens kann diesfalls nicht auf den Mehrwert der Baute, den diese durch die Kostenüberschreitung erfahren hat, abgestellt werden. Die Anrechnung des vollen Mehrwerts bedeutete eine Benachteiligung des Bauherrn, soweit dieser den Mehrwert nicht gewollt hat. Es kann für die Schadensberechnung infolgedessen nicht einfach die objektive Wertsteigerung der gesamten Liegenschaft in Anschlag gebracht werden, sondern es ist von einem subjektiven Wert, den die Baute für den betreffenden Bauherrn aufweist, auszugehen (vgl. unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 8. Oktober 1992 i.S. C. gegen la société en commandite R., E. 2a; RAINER SCHUMACHER, Die Haftung des Architekten aus Vertrag, in Das Architektenrecht, N. 677 S. 191). Der Schaden des Bauherrn, den dieser durch die Überschreitung des Kostenvoranschlags erleidet und der mit GAUCH (a.a.O.) als Vertrauensschaden zu bezeichnen ist, entspricht daher nicht dem objektiven Minderwert der Baute, sondern ergibt sich aus der Differenz zwischen den effektiven Erstellungskosten und dem subjektiven Wert der Baute. Er stellt die vertragsbezogene Verschlechterung der Vermögenslage des Bauherrn dar. Zur Berechnung des Schadens ist dabei immer von der Vertragsgrundlage auszugehen. Wird während der Bauausführung von dieser vertraglichen Vereinbarung abgewichen, stellen die dadurch verursachten Mehraufwendungen einen subjektiven Schaden des Bauherrn dar. Dazu gehören auch solche Mehrkosten, die nicht vom Bauherrn verursacht und vom Architekten
BGE 119 II 249 S. 253
pflichtwidrig nicht vorausgesehen wurden. Der Architekt haftet indessen nicht für Mehrkosten für Unvorhersehbares.
Diese Grundsätze der Schadensberechnung ergeben sich auch aus sinngemässer Anwendung von
Art. 672 Abs. 3 ZGB
, wonach es nicht auf die objektive Wertsteigerung, die das Grundstück durch den Bau bzw. die Kostensteigerung erfahren hat, ankommt, sondern einzig auf das persönliche Interesse des Grundeigentümers an dem Bau (BK-MEIER-HAYOZ, N. 18 zu
Art. 672 ZGB
; vgl. auch
BGE 99 II 149
E. c). Ein Mehrwert, der vom Bauherrn nicht gewollt und für ihn nutzlos ist oder dessen Berücksichtigung zu einer untragbaren finanziellen Belastung des Bauherrn führt, ist daher von der Anrechnung auszunehmen (GAUCH, a.a.O., S. 85).
Nach dem Gesagten errechnet sich der Vertrauensschaden daher aus der Differenz zwischen den objektiven Erstellungskosten und dem subjektiven Wert der Baute, der sich aufgrund der Vertragsgrundlage ergibt. Ist die Berechnung des subjektiven Mehrwerts für den betroffenen Bauherrn unmöglich, bedürfen die Existenz und das Ausmass des Mehrwerts der Schätzung des Richters gemäss
Art. 42 Abs. 2 OR
(SCHUMACHER, a.a.O., N. 679 S. 192).
c) Das Obergericht wendet die oben dargelegten Grundsätze an und berücksichtigt, dass nicht einfach auf den objektiven Sachwert abgestellt werden kann. Es geht gestützt auf die Expertise von effektiven Erstellungskosten von Fr. 1'351'526.85 und einem objektiven Gegenwert von Fr. 1'331'276.85 aus, der sich aus den effektiven Baukosten, abzüglich der nicht wertvermehrenden Investition von Fr. 20'250.-- ergebe. Die Kosten, von denen der Kläger aufgrund des Kostenvoranschlags und der gewünschten Mehrleistungen auszugehen hatte, beziffert es mit Fr. 1'085'600.--. Diese Summe setzt sich wie folgt zusammen: Kosten gemäss Kostenvoranschlag von Fr. 705'000.--, Toleranzzuschlag von Fr. 70'500.--, Eigenleistungen des Bauherrn von Fr. 7'700.-- und Mehrleistungen von Fr. 302'400.--. Ebenfalls zu den vom Bauherrn zu vertretenden Kosten rechnet es einen Betrag für diverse Arbeiten von Fr. 28'963.85, die nicht als Mehrleistungen zu qualifizieren seien, sowie einen Teil des Architektenhonorars von Fr. 19'000.--. Es lastet dem Kläger infolgedessen einen Betrag von insgesamt Fr. 1'133'563.85 an. Den Schaden ermittelt die Vorinstanz in der Differenz zwischen den effektiven Erstellungskosten von Fr. 1'351'526.85 und den zu Lasten des Bauherrn fallenden Kosten von Fr. 1'133'563.85 mit Fr. 217'963.--. Da beide Parteien an der Verursachung der Mehrkosten mitschuldig seien, halbiert sie den ermittelten Schadensbetrag
BGE 119 II 249 S. 254
und verpflichtet den Beklagten zur Bezahlung von Fr. 108'981.50.
Diese Schadensberechnung der Vorinstanz ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Das Obergericht geht richtigerweise nicht vom objektiven Wert des Hauses aus, sondern rechnet dem Kläger den subjektiven, einen auf der Vertrauensbasis gemäss Vertrag beruhenden Mehrwert an. Der Kläger plante ein Einfamilienhaus mit Atelier für Fr. 650'000.--. Gemäss detailliertem Kostenvoranschlag vom 12. Februar 1985 sollte es Fr. 705'000.-- kosten. Berücksichtigt man eine Toleranzgrenze von 10%, ergibt sich ein Betrag von Fr. 775'500.-- bzw. von Fr. 783'200.-- unter Hinzurechnung von Eigenleistungen. Von diesem Höchstbetrag musste der Kläger bei Baubeginn ausgehen. Werden zu dieser Summe die vom Kläger zu vertretenden Mehrleistungen von Fr. 302'400.-- addiert, ergibt sich ein Betrag von Fr. 1'085'600.--. Dieser Betrag ist als subjektiver Wert zu verstehen, den das Haus für den Kläger aufweist. Es ist daher nicht bundesrechtswidrig, wenn das Obergericht diesem subjektiven Wert die effektiven Baukosten von Fr. 1'351'526.85 abzüglich einzelner Positionen (Fr. 28'963.85 für diverse Arbeiten und Fr. 19'000.-- an Architektenhonorar) gegenüberstellt und die Differenz von Fr. 217'963.-- als Schaden bezeichnet. Überdies ist festzuhalten, dass die einzelnen Positionen, namentlich der Wert des Hauses, vom Beklagten nicht bzw. nicht substantiiert bestritten werden. Die Rüge erweist sich daher als unbegründet.
d) Aus den oben dargelegten Gründen ist auch das Eventualvorbringen des Beklagten unbegründet, wonach dem Kläger insofern kein Schaden entstanden sei, als sämtliche Leistungen wertvermehrend gewesen seien, mit Ausnahme von Fr. 20'250.--, welche die Vorinstanz als nicht wertbildende Investitionen bezeichne und die ebenfalls nicht in seinen Verantwortungsbereich fielen. Der Kläger habe sich den vollen Mehrwert des Hauses anrechnen zu lassen. Nach dem Gesagten ist vom subjektiven Mehrwert des Hauses auszugehen, da es unbillig wäre, dem Bauherrn die gesamte, ihm aufgedrängte Mehrwertsteigerung als Vorteil anzurechnen.


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Urteilskopf
113 II 179
33. Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Juli 1987 i.S. Treuhand AG Bern TAK-Immobilien gegen Handelsregisteramt Bern und Justizdirektion des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 944 Abs. 1 OR
,
Art. 38 Abs. 1 HRegV
; Firmenwahrheit.
Ortsbezeichnung als Bestandteil einer Firma. Unzulässige Beibehaltung bei Sitzverlegung, wenn die Bezeichnung auf den Sitz der Gesellschaft hinweist (E. 2).

text:
Erwägungen
ab Seite 179
BGE 113 II 179 S. 179
Wird in Erwägung gezogen:
1.
Die Treuhand AG Bern TAK-Immobilien verlegte ihren Sitz von Bern nach Wabern, Gemeinde Köniz. Sie meldete am 21. August 1986 die Sitzverlegung dem Handelsregisteramt Bern zum Eintrag an. Mit Verfügung vom 9. September 1986 wies der Handelsregisterführer die Anmeldung zurück, weil die Beibehaltung der Ortsbezeichnung "Bern" als Bestandteil der Firma dem Grundsatz der Firmenwahrheit (
Art. 944 OR
) widerspreche. Die Treuhand AG Bern TAK-Immobilien führte dagegen Beschwerde; die Justizdirektion des Kantons Bern wies diese am 1. Dezember 1986 ab und forderte die Beschwerdeführerin auf, gestützt auf die vollzogene Sitzverlegung die Firma entsprechend abzuändern und ohne die Ortsbezeichnung "Bern" eintragen zu lassen.
Die Treuhand AG Bern TAK-Immobilien führt gegen diesen Beschwerdeentscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügung des Handelsregisteramts vom 9. September 1986 aufzuheben und dieses anzuweisen, die Sitzverlegung in die
BGE 113 II 179 S. 180
Gemeinde Köniz unter Beibehaltung der Firma "Treuhand AG Bern TAK-Immobilien" einzutragen. Die Justizdirektion des Kantons Bern und das Eidgenössische Amt für das Handelsregister schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
2.
Nach
Art. 944 OR
sind nur Firmen zulässig, deren Inhalt der Wahrheit entspricht, keine Täuschungen verursachen kann und keinem öffentlichen Interesse zuwiderläuft (Abs. 1). Damit übereinstimmend verlangt
Art. 38 Abs. 1 HRegV
für alle Eintragungen im Handelsregister, dass sie wahr sein müssen, keine Täuschungen veranlassen und keinem öffentlichen Interesse widersprechen dürfen.
Ob eine Firma täuschend wirkt, ist nach dem Eindruck zu entscheiden, den sie beim Durchschnittsleser hervorruft (
BGE 100 Ib 243
E. 4). Unter diesem Gesichtspunkt kann nach den Vorinstanzen und dem Eidgenössischen Amt für das Handelsregister die Ortsangabe "Bern" in der Firma der Beschwerdeführerin nur als Hinweis auf deren Sitz aufgefasst werden. Das bestreitet die Beschwerdeführerin und meint, der Durchschnittsleser gelange vielmehr zur Auffassung, dass es sich dabei um eine Gesellschaft in oder um Bern "als geografische Einheit" handeln müsse. Dieser Einwand läuft darauf hinaus, mit der Ortsbezeichnung Bern sei eine regionale oder territoriale Bezeichnung gemeint. Eine solche bedarf indes einer Ausnahmebewilligung, die nur in Frage kommt, wenn besondere Umstände sie rechtfertigen (
Art. 944 Abs. 2 OR
,
Art. 46 HRegV
). Das trifft zu, wenn ein schutzwürdiges Interesse besteht, die Bezeichnung insbesondere der Individualisierung des Unternehmens durch ein Element dient, das sie objektiv von anderen unterscheidet (
BGE 104 Ib 265
f. E. 2 mit Hinweisen). Solche Umstände tut die Beschwerdeführerin nicht dar. Die Bezeichnung kann demnach nur als Hinweis auf den Sitz verstanden werden, für welchen die politische Gemeinde massgebend ist (
BGE 94 I 566
E. 4). Durch die Sitzverlegung nach Wabern in die Gemeinde Köniz wird deshalb die Bezeichnung "Bern" unwahr. Sie ist zudem täuschend; dass der Durchschnittsleser nach der Darstellung der Beschwerdeführerin in der falschen Vorstellung befangen sei, Wabern gehöre zur Gemeinde Bern, ändert daran nichts.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
114 Ia 111
19. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Juni 1988 i.S. Lüscher gegen Staatsanwaltschaft und Kantonsgericht des Kantons Freiburg (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
, gesetzliche Grundlage; Sportlagerobligatorium (Art. 1 Abs. 2 VO Turnen und Sport).
Die Verpflichtung zur Teilnahme an Sportlagern (Art. 1 Abs. 2 VO Turnen und Sport) geht über die Zielsetzung eines ausreichenden Turn- und Sportunterrichts (Art. 2 BG Turnen und Sport) hinaus, und genügt daher als Grundlage für eine Bestrafung wegen Schulversäumnis nicht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 111
BGE 114 Ia 111 S. 111
Bernhard Lüscher wurde am 9. Juni 1987 vom Oberamtmann des Seebezirks zu einer Busse von Fr. 60.-- verurteilt, weil sein Sohn Christian Lüscher dem obligatorisch erklärten Skilager der Schule Kerzers vom 16. bis zum 21. Februar 1987 fernblieb.
Eine Strafkassationsbeschwerde wies das Kantonsgericht des Kantons Freiburg mit Urteil vom 26. Oktober 1987 ab.
Mit Eingabe vom 7. Januar 1988 erhebt Bernhard Lüscher fristgerecht staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht heisst diese gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Nach Art. 5 Abs. 2 des freiburgischen Staatsratsbeschlusses vom 29. September 1975 betreffend die Schulversäumnisse von Schülern, die der Schulpflicht unterstellt sind, können Eltern eines Schülers, die für eine ungerechtfertigte Abwesenheit von der Schule verantwortlich sind, mit einer Busse bestraft werden. Streitig ist vorliegend einzig, ob das Kantonsgericht ohne Verstoss gegen die Bundesverfassung annehmen konnte, das Skilager, an dem der
BGE 114 Ia 111 S. 112
Sohn des Beschwerdeführers nicht teilgenommen hatte, unterliege dem Schulobligatorium.
2.
Das Kantonsgericht erblickt die gesetzliche Grundlage für ein Sportlagerobligatorium im Bundesrecht.
a) Unter dem Titel "Obligatorischer Turn- und Sportunterricht an Volks- und Mittelschulen" sieht Art. 1 der vom Bundesrat erlassenen Verordnung zum Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport vom 26. Juni 1972 (VO Turnen und Sport; SR 415.01) vor, dass an den Volks- und Mittelschulen in der Woche mindestens drei Stunden Turn- und Sportunterricht zu erteilen ist (Abs. 1) und zudem Sporthalbtage, Sporttage und Sportlager durchgeführt werden sollen (Abs. 2).
Art. 1 Abs. 2 VO Turnen und Sport verlangt von den Kantonen - anders als beim wöchentlichen Turn- und Sportunterricht - die Durchführung von Sportlagern nicht zwingend. Sportlager "sollen", müssen aber nicht veranstaltet werden. Werden allerdings Sportlager durchgeführt, so sind sie für die Schüler obligatorisch. Dies ergibt sich aus der systematischen Stellung der Bestimmung unter dem Titel "Obligatorischer Turn- und Sportunterricht an Volks- und Mittelschulen". Hätte der Bundesrat die Teilnahme freiwillig erklären wollen, wäre die entsprechende Bestimmung unter dem Titel "Freiwilliger Schulsport" (Art. 6-8 VO Turnen und Sport) aufgeführt worden.
b) Der Beschwerdeführer macht allerdings geltend, die VO Turnen und Sport, die sich auf das Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport vom 17. März 1972 (BG Turnen und Sport; SR 415.0) stützt, gehe - sofern sie ein Sportlagerobligatorium vorsehe - über den Rahmen des Gesetzes hinaus.
Nach Art. 2 BG Turnen und Sport sorgen die Kantone für ausreichenden Turn- und Sportunterricht (Abs. 1), wobei dieser an allen Volks-, Mittel- und Berufsschulen einschliesslich Seminaren und Lehramtsschulen obligatorisch ist (Abs. 2). Art. 16 Abs. 2 des Gesetzes beauftragt den Bundesrat mit dem Erlass der erforderlichen Ausführungsvorschriften.
Mit dieser Regelung wollte der Gesetzgeber erklärtermassen "aus Gründen der Flexibilität" die Zahl der zu unterrichtenden Stunden der bundesrätlichen Verordnung vorbehalten. Gedacht wurde dabei an den wöchentlichen Turnunterricht, wobei vom Bundesrat in Aussicht gestellt wurde, diesen auf drei Stunden festzulegen (BBl 1971 II 796). In der parlamentarischen Beratung wurde denn auch positiv vermerkt, dass der Gesetzesentwurf auf
BGE 114 Ia 111 S. 113
Obligatorien weitgehend verzichte (Voten Bommer und Bräm: Amtl.Bull. 1972 N 1623, 1627); vom Berichterstatter der nationalrätlichen Kommission wurde bestätigt, dass ein obligatorischer Turnunterricht von drei Stunden je Woche vorgesehen sei (Amtl.Bull. 1972 N 1621). Daraus folgt, dass der Bundesrat nicht ermächtigt werden sollte, beliebigen Turn- und Sportunterricht obligatorisch zu erklären. Vielmehr hat er in der Verordnung nach der gesetzgeberischen Ordnung lediglich näher zu umschreiben, was unter "ausreichendem" Turn- und Sportunterricht zu verstehen ist. Massgebend ist hiefür der Aspekt der Volksgesundheit, deren Gefährdung durch die heutige Lebensweise Anlass zur bundesrechtlichen Regelung war (BBl 1971 II 790). Die Verpflichtung zur Teilnahme an Sportlagern, zusätzlich zu den in der Verordnung des Bundesrates festgesetzten und in der parlamentarischen Beratung als ausreichend erachteten drei wöchentlichen Turnstunden, geht über die gesetzliche Zielsetzung hinaus. Mithin reicht Art. 1 Abs. 2 VO Turnen und Sport als Grundlage nicht aus, um das Fernbleiben von einem durch den Kanton Freiburg durchgeführten Sportlager mit einer Busse zu ahnden (keine Strafe ohne Gesetz).
c) Die Bundesgesetzgebung bezweckt die Förderung von Turnen und Sport. Daraus ergibt sich, dass nicht eine abschliessende Regelung getroffen wurde, den Kantonen vielmehr unbenommen ist, Turnen und Sport weitergehend zu fördern als dies vom Bund verlangt wird. Soweit damit ein Sportlagerobligatorium verbunden sein soll, bedarf es dazu einer Grundlage im kantonalen Recht.
Das Kantonsgericht stützt seine Auffassung, wonach Sportlager für die Schüler obligatorisch seien, allein auf Bundesrecht und macht nicht geltend, das freiburgische Recht sehe ein Obligatorium vor. Damit ist die staatsrechtliche Beschwerde gutzuheissen, und das angefochtene Urteil aufzuheben.


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Urteilskopf
89 IV 160
32. Urteil des Kassationshofes vom 24. Mai 1963 i.S. Schweiz. Bundesanwaltschaft gegen Schwegler, Eberle und Denis.

regeste:
Regeste
Art. 284 BStP
, 76 Ziff. 2. und 110 Abs. 2 ZG, 124 Abs. 1 VV zum ZG.
1. Verjährung von Übertretungen fiskalischer Bundesgesetze gemäss
Art. 284 BStP
. Die Frist zur Verjährung der Strafverfolgung ruht während des Verfahrens zur Festsetzung des Zollbetrages auch bei Bannbruch im Sinne von
Art. 76 Ziff. 2 ZG
, jedenfalls dann, wenn der Zollbann nach der Zolltarifnummer bestimmt wird (Erw. 2-5).
2. Zur Wirkung der Beschwerde "für" alle andern zur Beschwerde befugten Personen gemäss
Art. 110 Abs. 2 ZG
gehört auch die Hemmung der Verfolgungsverjährung (Erw. 6).
3. Den Zollorganen mögliche Erkennbarkeit falscher Deklaration (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 161
BGE 89 IV 160 S. 161
A.-
P. G. Schwegler, Inhaber der Handelsfirma gleichen Namens, und sein Prokurist Eberle führten unter Mithilfe von Denis, dem Geschäftsführer einer belgischen Handelsfirma, in der Zeit vom 4. Juli bis zum 29. August 1956 wiederholt in Blechbehälter abgefüllten, für die Impexmetal in Warschau bestimmten Kobalt von Belgien in die Schweiz ein und von da nach Österreich aus. Schwegler und Eberle deklarierten die Ware bei der schweizerischen Zollabfertigung als "Desoxydations-Kobaltstahlfilter aus cadmiertem Eisenblech", weshalb sie nach Zolltarif Nummer 788 b verzollt wurde. Bei einer am 31. August 1956 zur Ausfuhr nach Österreich gemeldeten neuen Teillieferung stellte das Zollamt Buchs SG fest, dass es sich nicht um gebrauchsfähige Filter, sondern um eine getarnte Kobaltsendung handelte. Mit Verfügung vom 5. November 1956 wurde diese nach den niedrigeren Ansätzen der Tarifnummer 878 neu veranlagt und Schwegler der zuviel bezahlte Zollbetrag zurückerstattet.
Am 18./20. Dezember 1956 verhörte der Strafsachendienst Zürich der Zollbehörde Schwegler, Eberle und Denis zu Protokoll über die Anschuldigung, insgesamt 17'973,6 kg Kobalt unrichtigerweise nach Nummer 788 b statt nach Nummer 878 des Tarifs zur Ausfuhr deklariert zu haben.
Mit Eingabe vom 5. Januar 1957 erhob Schwegler
BGE 89 IV 160 S. 162
Beschwerde gegen die Rückerstattungsverfügung mit dem Antrag, die Verzollung nach Tarif Nummer 788 b zu bestätigen. Gegen den abweisenden Entscheid der Oberzolldirektion vom 12. Juni 1957 rekurrierte er an die eidgenössische Zollrekurskommission. Diese wies den Rekurs am 29. Mai 1959 ab.
B.-
Da Zollgut, das unter Nummer 878 des (bis zum 31. Dezember 1959 gültig gewesenen) Tarifs fällt, einer besondern Ausfuhrbewilligung des eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes bedarf, und die vorliegenden, unter Tarif Nummer 878 fallenden Sendungen unrichtigerweise nach Tarif Nummer 788 b deklariert worden waren, büsste das eidgenössische Finanz- und Zolldepartement am 7. April 1960 Schwegler mit Fr. 250'000.--, Eberle mit Fr. 44'839.50 wegen Bannbruchs im Sinne des Art. 76 Ziffer 2 das Zollgesetzes (ZG) und Denis mit Fr. 56'049.35 wegen Gehilfenschaft hiezu.
Auf Begehren um gerichtliche Beurteilung sprachen das Bezirksgericht Zürich und mit Urteil vom 10. Mai 1962 das Obergericht des Kantons Zürich die Angeklagten von Schuld und Strafe frei, das Obergericht mit der Begründung, die Strafverfolgung sei verjährt. Überdies legte es dar, weshalb es auch bei Verwerfung der Verjährungseinrede zum Freispruch gelangt wäre.
C.-
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Bundesanwaltschaft, die Vorinstanz sei zur Schuldigsprechung und Bestrafung der Beschwerdegegner im Sinne der Strafverfügung des eidgenössischen Finanz- und Zolldepartementes vom 7. April 1960 anzuweisen.
D.-
Die Beschwerdegegner schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 284 BStP
, der gemäss
Art. 279 BStP
den inhaltlich übereinstimmenden
Art. 83 ZG
ersetzt (
BGE 74 IV 26
), verjähren Übertretungen fiskalischer Bundesgesetze, wozu die Zollvergehen im Sinne des
BGE 89 IV 160 S. 163
Art. 73 ZG
gehören, in zwei Jahren (Absatz 1), gerechnet vom Tage der Tatbegehung bzw. -beendigung an (Absatz 2). Die Verjährung wird unterbrochen durch jede gegen den Täter gerichtete Verfolgungshandlung (Absatz 3). Die Unterbrechung ist ohne jede zeitliche Begrenzung möglich; für die Verfolgung von Übertretungen fiskalischer Bundesgesetze besteht nur eine relative, keine absolute Verjährungsfrist (
BGE 74 IV 26
).
Die letzte Handlung der Beschwerdegegner im Rahmen des Bannbruches fand am 29. August 1956 statt. Die Untersuchung war abgeschlossen, als Schwegler und Eberle am 4. Januar 1957, Denis am 24. Januar 1957 von den Strafprotokollen Kenntnis genommen hatten und der Untersuchungsbericht des chemischen Laboratoriums der Oberzolldirektion vom 29. März 1957 eingegangen war. Nach den unangefochtenen Feststellungen der Vorinstanz fanden bis zum Erlass der Strafverfügungen vom 7. April 1960, also während über drei Jahren, keine weitern Untersuchungshandlungen mehr statt.
2.
Dagegen lief in dieser Zeit das am 5. Januar 1957 von Schwegler eingeleitete Beschwerde- und Rekursverfahren gegen die Rückerstattungsverfügung vom 5. November 1956. Es fand am 29. Mai 1959 seinen Abschluss damit, dass die angeblichen Kobaltfilter als Kobalt gemäss Tarif Nummer 878 verzollt wurden.
Das Gesetz enthält keine ausdrückliche Bestimmung darüber, ob das Verfahren zur Festsetzung des Zollbetrages eine Verfolgungshandlung im Sinne von
Art. 284 Abs. 3 BStP
darstellt und damit die Frist für die Verjährung eines Zollvergehens unterbricht oder sie wenigstens hemmt. Dagegen schreibt
Art. 101 Abs. 3 ZG
vor, dass vor der administrativen Strafverfügung über ein Zollvergehen durch die zuständige Zollbehörde der geschuldete Betrag festzusetzen ist und dann als Grundlage für die Strafzumessung zu dienen hat. Nach
Art. 299 Abs. 2 und
Art. 305 BStP
ist der Erlass der Strafverfügung aufzuschieben, bzw. ist das Strafverfahren einzustellen, wenn der Beschuldigte
BGE 89 IV 160 S. 164
die Leistungspflicht durch Beschwerde beim Verwaltungsgericht bestreitet. Daraus hat der Kassationshof in einem Fall der Einfuhr von Goldmünzen ohne Anmeldung zur Verzollung in sinngemässer Auslegung geschlossen, die Verfolgungsverjährung ruhe während des Beschwerdeverfahrens über die Feststellung der Abgabepflicht; die Frage nach der Unterbrechung der Verjährung brauche deshalb nicht mehr gestellt zu werden (
BGE 88 IV 91
Erw. 2). Diese Überlegungen gelten auch hier.
3.
Richtig ist, dass nach Art. 124 Abs. 1 Satz 2 der Vollziehungsverordnung zum Zollgesetz (BS 6 S. 539) eine Strafverfügung erfolgen kann, trotzdem gegen die Zollfestsetzung Beschwerde erhoben worden ist. Daraus lässt sich aber nicht mit der Vorinstanz ableiten, der Gesetzgeber habe der Strafverfolgungsbehörde ein Mittel in die Hand geben wollen, um die sonst unvermeidliche Verjährung unterbrechen zu können. Vielmehr darf, wie das Obergericht mit Recht bemerkt, eine Leistung vom Bürger in der Regel nicht verlangt werden, solange deren Rechtsgrundlage nicht klargestellt ist. Demgemäss bestimmt auch
Art. 101 Abs. 3 ZG
, dass erst der rechtskräftig gewordene Zollansatz als Grundlage für die Strafzumessung dient. Die Verfolgungsbehörde ist somit nicht gezwungen, in jedem Beschwerdefall zur Abwendung der Verjährung noch vor Erstellung der Entscheidungsgrundlage eine Strafverfügung zu erlassen. Dazu nötigt sie auch die Kannvorschrift des Art. 124 VVZG nicht.
4.
Anders als bei der im Bundesgerichtsentscheid 88 IV 87 beurteilten Zollübertretung wird allerdings beim Bannbruch die Strafe gemäss
Art. 77 ZG
grundsätzlich nicht nach der Höhe des hinterzogenen oder gefährdeten Zolls berechnet. Indessen bedurfte die Ausfuhr von unter Tarifnummer 878 fallendem Kobalt gemäss Verfügung Nr. 7 des eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes vom 5. April 1955 über die Überwachung der Ausfuhr lebenswichtiger Güter (AS 1955, 411; ersetzt ab 1. Januar 1959 durch Bundesratsbeschluss Nr. 1 vom 23. Dezember
BGE 89 IV 160 S. 165
1958 über die Warenausfuhr, AS 1958, 1353, und Verfügung Nr. 1 des eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes über die Warenausfuhr vom 24. Dezember 1958, AS 1958, 1363) einer besondern Bewilligung. Ob eine solche im vorliegenden Fall erforderlich war, ein Bannbruch also überhaupt vorlag, hing somit wiederum von der Unterstellung unter die Zolltarifnummer ab. Über diese Unterstellung hatte in letzter Instanz und für den Strafrichter verbindlich (
BGE 88 IV 87
) die Zollrekurskommission zu befinden (Archiv für Schweizerisches Abgaberecht, 5. Band 1936/37 S. 316 Nr. 135). Dass der Entscheid über eine solche Vorfrage nicht von der Strafverfolgungsbehörde selbst getroffen wurde, ist für die Beurteilung der Verjährung bedeutungslos.
5.
Ebenso wenig kommt darauf etwas an, dass der Entscheid schon im Zusammenhang mit der Einfuhr der Kobaltsendungen gefällt wurde. Die Ware wurde unverändert wieder aus der Schweiz ausgeführt, und die Verfügung der Zollrekurskommission blieb daher für die Frage der anwendbaren Tarifnummer nach wie vor massgebend. Die Pflichtigen haben denn auch bezeichnenderweise keine erneute Veranlagung verlangt.
Aus diesen Gründen konnte die Strafverfolgung Schweglers während des von ihm angehobenen Rechtsmittelverfahrens nicht verjähren.
6.
Nach
Art. 110 Abs. 2 ZG
wirkt die von einem Berechtigten erhobene Beschwerde auch für alle andern zur Beschwerde befugten Personen. Das Obergericht legt diese Bestimmung dahin aus, ein Obsiegen des Beschwerdeführers wirke nur für und nicht gegen die beteiligten Personen. Nach
Art. 299 Abs. 3 BStP
fällt in der Tat die Strafverfügung über eine Übertretung fiskalischer Bundesgesetze für alle Beteiligten dahin, wenn der Beschwerdeentscheid den Abgabeanspruch als unbegründet erklärt. Bei der engen Abhängigkeit des Straftatbestandes von der Abgabepflicht drängt es sich aber auf, auch die verjährungshemmende Wirkung des Beschwerdeverfahrens gegen alle
BGE 89 IV 160 S. 166
am Strafverfahren Beteiligten eintreten zu lassen (vgl.
BGE 88 IV 95
). Die gegenteilige Lösung liefe auf ein Verbot der reformatio in peius zum Nachteil der am Beschwerdeverfahren nicht Beteiligten hinaus, wozu jede gesetzliche Grundlage fehlt. Die Verjährung ist somit auch für die übrigen Beschwerdegegner nicht eingetreten.
7.
In der Sache selbst hat das Obergericht angenommen, Schwegler und Eberle hätten die Zollbehörden nicht täuschen können, da die Metallgefässe zu primitiv gewesen seien, als dass sie von den Tarifierungsbeamten für Filter hätten gehalten werden können; es sei für die Zollorgane offenkundig gewesen, dass sie es mit einer Kobaltsendung zu tun hätten. Ein Verbot der Ausfuhr von Waren als Tatbestandsmerkmal des Bannbruches im Sinne des Art. 76 Ziffer 2 ZG verletzt aber schon, wer die Ware unrichtig deklariert, d.h. falsche Angaben macht über ihre Art oder Beschaffenheit oder über andere Tatsachen, die für die Zulässigkeit der Ausfuhr erheblich sind (
BGE 79 IV 87
). Einer Täuschung von Zollbeamten bedarf es nicht.
Wenn die Vorinstanz im übrigen eine Täuschungsabsicht der Beschwerdegegner mit der Feststellung verneint, diese hätten sich um eine korrekte Behandlung der Angelegenheit bemüht (S. 17), so steht dem die Tatsache entgegen, dass sie die Behälter auch vor den schweizerischen Zollbeamten bewusst unwahr als Filter bezeichnet, das Bestimmungsland falsch deklariert und weitere unwahre Einzelheiten angegeben haben.
Es kann der Vorinstanz auch insofern nicht gefolgt werden, als sie das Verschulden der Beschwerdegegner im Ergebnis damit verneint, die Zollbeamten hätten Anlass zu Zweifeln behabt und die Unrichtigkeit der von den Beschwerdegegnern 1 und 2 gemachten Angaben ohne weiteres erkennen können. Die Zollorgane müssen sich auf die Richtigkeit der Deklaration verlassen können. Revisionen lassen sich nur bei einem Bruchteil der Sendungen durchführen. Die Rechtsprechung stellt deshalb an die
BGE 89 IV 160 S. 167
Zuverlässigkeit der Deklaration hohe Anforderungen (vgl.
BGE 87 IV 28
). Unwahre Angaben, wie sie von den Beschwerdegegnern 1 und 2 gemacht worden sind, entsprechen ihnen nicht und schliessen im allgemeinen eine Schuldlosigkeit im Sinne des
Art. 77 Abs. 4 ZG
aus.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.