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Urteilskopf
125 IV 195
30. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. September 1999 in Sachen H. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 125 Abs. 1 StGB
;
Art. 31 Abs. 1 SVG
; fahrlässige Körperverletzung; Begriff der natürlichen Kausalität.
Kausalität des Zweitaufpralls für die Verschlimmerung der Verletzungsfolgen, die das Opfer durch den Erstaufprall erlitten hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 196
BGE 125 IV 195 S. 196
S. fuhr am 21. März 1997, um 20.00 Uhr, in seinem Personenwagen auf der Zürcherstrasse in Rheinfelden Richtung Basel. Hinter ihm fuhr H. Beide Fahrzeuge bewegten sich auf dieser Hauptstrasse innerorts mit ca. 50 km/h. Dabei bemerkte S., der seine Aufmerksamkeit zunächst auf den am Strassenrad wartenden Motorradfahrer A. (mit Beifahrerin) gerichtet hatte, zu spät, dass das Ehepaar E. und C. F. den Fussgängerstreifen betrat. Er leitete eine Vollbremsung ein, konnte aber eine Kollision nicht mehr vermeiden. Unmittelbar nach dieser ersten Kollision fuhr H. mit ihrem Personenwagen auf den Personenwagen S. auf. Die Geschädigte und der Personenwagen S. wurden durch die Wucht dieses Aufpralls nach vorne geschoben. Dadurch wurde der pathologische Zustand der verletzten Geschädigten gesteigert, indem noch zusätzliche Verletzungen entstanden.
Das Bezirksgericht Rheinfelden fand am 20. Mai 1998 H. der mehrfachen fahrlässigen Körperverletzung (
Art. 125 Abs. 1 StGB
) schuldig (begangen durch mangelhafte Aufmerksamkeit [Art. 3 Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962; VRV, SR 741.11] sowie durch Nichtbeherrschen des Fahrzeugs [Art. 31 Abs. 1 und Art. 90 Ziff. 1 des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958; SVG, SR 741.01]). Es bestrafte sie mit 2 Wochen Gefängnis und Fr. 400.-- Busse. Es verpflichtete sie, solidarisch mit S., der Zivilklägerin F. eine Genugtuung von Fr. 20'000.- nebst Zins zu zahlen, stellte fest (Art. 9 Abs. 3 des Bundesgeseztes vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten [OHG; SR 312.5]), dass sie solidarisch mit S. für den Schaden aufzukommen habe, und verwies die Zivilsache im Übrigen auf den Zivilweg. Das Obergericht des Kantons Aargau änderte am 6. Januar 1999 das Urteil des Bezirksgerichts insoweit ab, als es H. mit einer Busse von Fr. 1'000.-- bestrafte und die Genugtuungssumme auf Fr. 25'000.-- festsetzte. Es wies die Berufung und Anschlussberufung im Übrigen ab.
H. erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
a) Die Vorinstanz hält im Ergebnis fest, aufgrund der vorstehenden Sachverhaltsfeststellung stehe ausser Zweifel, dass die
BGE 125 IV 195 S. 197
Geschädigte ohne den Zweitaufprall wesentlich geringfügigere Verletzungen erlitten hätte, die verspätete Einleitung des Bremsvorgangs somit die Verschlimmerung der Verletzungsfolgen verursacht habe. Entgegen der Begründung der Erstinstanz handle es sich dabei um keinen Fall konkurrierender Kausalität, bei welchem verschiedene Schädiger denselben Schaden verursachen, sondern um einen solchen gemeinsamer Kausalität, bei welchem mehrere Personen an der Schadensverursachung mitgewirkt haben (mit Hinweis auf von THUR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band I, S. 93).
Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass sie infolge mangelnder Aufmerksamkeit nicht mehr rechtzeitig habe bremsen können und daher mit dem Fahrzeug S. kollidiert sei. Sie macht jedoch geltend, es sei in keiner Weise erstellt, dass und in welchem Umfang ihr Verhalten zu den Verletzungen der Geschädigten beigetragen oder diese verschlimmert habe. In Frage stehe daher die natürliche Kausalität. Die Bedingungsformel (
BGE 116 IV 306
E. 2a) könne rein logisch nicht der Ermittlung eines natürlichen Kausalzusammenhangs dienen, der nicht bereits bekannt sei (mit Hinweis auf STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Auflage, Bern 1996, § 9 N. 21).
b) Die Feststellung des natürlichen Kausalzusammenhangs ist als Tatfrage auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nicht überprüfbar (
BGE 92 IV 168
E. 2). Zulässige Rüge bildet indessen der Vorwurf, die Vorinstanz habe den Begriff der natürlichen Kausalität verkannt (
BGE 122 IV 17
E. 2c/aa). Nach der Rechtsprechung ist ein (pflichtwidriges) Verhalten im natürlichen Sinne kausal, wenn es nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch der eingetretene Erfolg entfiele; dieses Verhalten braucht nicht alleinige oder unmittelbare Ursache des Erfolgs zu sein. Mit dieser Bedingungsformel (conditio sine qua non) wird ein hypothetischer Kausalzusammenhang untersucht und dabei geprüft, was beim Weglassen bestimmter Tatsachen geschehen wäre. Ein solchermassen vermuteter natürlicher Kausalverlauf lässt sich nicht mit Gewissheit beweisen, weshalb es genügt, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs bildete (
BGE 116 IV 306
E. 2a).
c) Für die Vorinstanz steht "aufgrund der vorstehenden Sachverhaltsfeststellung" ausser Zweifel, dass die Geschädigte ohne den Zweitaufprall wesentlich geringfügigere Verletzungen erlitten hätte.
BGE 125 IV 195 S. 198
Dieser Schluss beruht auf Beweiswürdigung, die in diesem Verfahren nicht anfechtbar ist. Die Vorinstanz führt anschliessend aus, dass "die verspätete Einleitung des Bremsvorganges der (Beschwerdeführerin) somit die Verschlimmerung der Verletzungsfolgen verursacht hat." Dieser Schluss entspricht der Bedingungsformel, die auch beim fahrlässigen Erfolgsdelikt angewendet wird (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., § 16 N. 8). Wird nämlich die in Folge zu späten Bremsens erfolgte Zweitkollision und Verschiebung des Fahrzeugs S. mit der davor liegenden Verletzten hinweggedacht, entfällt auch die Verschlimmerung der Verletzungsfolgen. Somit verkennt die Vorinstanz den Kausalitätsbegriff nicht. Die Formel fügt dem bereits Bekannten nichts hinzu. Sie dient hier bloss der Kontrolle des anderweitig gefundenen Ergebnisses (vgl. JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Auflage, Berlin 1996, S. 281; vgl. ferner MANFRED DÄHLER/ERICH PETER/RENÉ SCHAFFHAUSER, Ausreichender Abstand beim Hintereinanderfahren, AJP 1999 S. 947-61).
d) Es liegt nicht der Fall vor, wo ein Erfolg durch den A oder den B verursacht wurde, aber nicht festgestellt werden kann, welche der beiden Handlungen den Erfolg tatsächlich verursacht hat (für den Fall gemeinsamen Handelns vgl.
BGE 113 IV 58
). Vielmehr erlitt die Geschädigte durch die Erstkollision Verletzungen (sie prallte auf die Motorhaube und rollte dann vor das Fahrzeug hinunter). Rund zwei Sekunden nach diesem Geschehen erfolgte die Zweitkollision, wodurch das Unfallfahrzeug mit der davor liegenden Verletzten mehrere Meter verschoben wurde (in der Unfallendlage war die Verletzte unter dem Spoiler eingeklemmt). Angesichts des Verletzungsbildes (Rippenserienfraktur mit Prellungen am Oberschenkel und Rissquetschwunden im Gesicht und am linken Knie) lässt sich gegen die Annahme einer Verschlimmerung der Verletzungsfolgen durch die Zweitkollision unter Kausalitätsgesichtspunkten nichts einwenden; das Gegenteil erschiene vielmehr in höchstem Grade unwahrscheinlich. Soweit die Vorinstanz (unter Bezugnahme auf VON THUR/PETER) einen Fall "gemeinsamer Kausalität, bei welchem mehrere Personen an der Schadensverursachung mitgewirkt haben", annimmt, ändert diese schadensrechtliche Betrachtungsweise unter dem Gesichtspunkt der natürlichen Kausalität insoweit nichts, als alle Bedingungen eines Erfolgs als gleichwertig (äquivalent) angesehen werden (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 20). In hier massgeblicher strafrechtlicher Hinsicht nimmt die Vorinstanz indessen im Ergebnis in dubio pro reo lediglich eine Verschlimmerung der
BGE 125 IV 195 S. 199
Verletzungsfolgen an. Sie rechnet mithin entgegen der Argumentation in der Beschwerdeschrift der Beschwerdeführerin nicht die durch die beiden Kollisionen umschriebene "Gesamthandlung" zu, sondern den aufgrund des Beweisergebnisses ihr in Berücksichtigung des Grundsatzes in dubio pro reo tatsächlich zurechenbaren Erfolg.
e) Die Vorinstanz bejaht in der Folge auch die Rechtserheblichkeit (Adäquanz) dieser Tatsachen. Diese Beurteilung wird von der Beschwerdeführerin zu Recht nicht angefochten.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
120 II 65
15. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. März 1994 i.S. Albert H. Steiner gegen Schweizerische Eidgenossenschaft (Direktprozess)

regeste:
Regeste
Urheberrecht an Werken der Baukunst. Urheberpersönlichkeitsrecht des Architekten. Entstellungsverbot (
Art. 11 Abs. 2 und
Art. 12 Abs. 3 URG
).
Urheberpersönlichkeitsschutz des erstschaffenden Architekten hinsichtlich Nachbarbauten. Indirekte Beeinträchtigung eines Werkexemplars ohne Veränderung seiner ursprünglichen Fassung (E. 8a).
Begriff der Entstellung (E. 8b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 120 II 65 S. 65
A.-
Die Schweizerische Eidgenossenschaft (Beklagte) betreibt in Zürich eine Eidgenössische Technische Hochschule (ETHZ), heute als autonome öffentlichrechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit. Deren angespannte Raumsituation im Stadtzentrum führte 1959 zum Entscheid, einen zweiten Hauptstandort auf dem Hönggerberg zu errichten. Die erste Etappe hiezu wurde in den Jahren 1964-1973 architektonisch nach Plänen von Albert H. Steiner (Kläger), die zweite Etappe in den Jahren 1971-1976 nach Plänen
BGE 120 II 65 S. 66
der Architekten Ziegler und Lanter realisiert. Zwischen 1979 und 1985 erfolgten weitere kleinere Ausbauten.
Aufgrund der starken Zunahme der Studentenzahlen in den achtziger Jahren und der auch Lehre und Forschung beeinflussenden technischen Entwicklung wurden im Jahre 1983 die Raumsituation der ETHZ überprüft und der künftige Bedarf ermittelt. Basierend auf der "Akademischen Vision 2001 der ETH Zürich" vom Dezember 1984 entstand im Jahre 1985 ein mittel- und langfristiges Entwicklungskonzept. Dieses strebt u.a. an, die naturwissenschaftlichen Abteilungen auf dem Hönggerberg zu konzentrieren. Der darauf beruhende Richtplan 1989 sieht einen Ausbau der dortigen Anlagen von insgesamt 80'000 m2 Hauptnutzfläche vor.
Im Jahre 1990 wurde ein Projektwettbewerb für die ersten beiden Phasen einer dritten Ausbauetappe ausgeschrieben, aus welchem das Projekt "ELEMENTAR" der Architekten Campi und Pessina als Sieger hervorging. Das Projekt umfasst ein sich südlich an die erste Etappe anschliessendes kammartiges Lehr- und Forschungsgebäude mit fünf Institutstrakten und angeschlossenem Auditoriengebäude sowie getrennt davon ein in den Zwischenbereich der ersten und der zweiten Etappe gestelltes kleineres Dienstleistungsgebäude (zum Gesamten: BBl 1992 III 1593 und 1993 II 1297, 1334 ff.).
B.-
Der Kläger spricht dem Projekt "ELEMENTAR" die gebotene Integration in das bestehende Überbauungskonzept ab und hält daraus seine Urheberrechte für verletzt. Mit Klage vom 24. März 1993 beantragt er dem Bundesgericht, die Rechtsverletzung festzustellen und der Beklagten die Ausführung der dritten Ausbauetappe nach diesem Projekt zu untersagen. Zur Begründung macht er geltend, die bestehende Anlage auf dem Hönggerberg stelle nicht bloss bezüglich der Einzelbauten, sondern auch als Gesamtanlage ein urheberrechtlich geschütztes Werk dar, welches zwar weiterhin als sein Werk erkennbar bleibe, durch das Erweiterungsprojekt "ELEMENTAR" aber derart verstümmelt und entstellt würde, dass seine Ehre schwer verletzt wäre. Er beansprucht Schutz nach Art. 6bis der am 26. Juni 1948 in Brüssel revidierten Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und der Kunst (RBÜ; SR 0.231.13), Art. 11 Abs. 2 URG 1992 (SR 231.1) und
Art. 28 ZGB
.
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Klage.
Das Bundesgericht weist die Klage ab, soweit es darauf eintritt.
BGE 120 II 65 S. 67
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7.
(Verhältnis des Eigentumsrechts am Bauwerk zum Urheberpersönlichkeitsrecht des Architekten. - Verneinung eines ausservertraglichen urheberrechtlichen Anspruchs des Architekten auf eine ungeschmälerte Werkintegrität. - Bestätigung von
BGE 117 II 466
.)
8.
Art. 12 Abs. 3 URG
regelt unmittelbar bloss die direkte Beeinträchtigung des Werkexemplars, den Eingriff in die Form selbst. Im vorliegenden Fall ist dagegen im wesentlichen ein indirekter Eingriff zu beurteilen, welcher das Werk in einen vom Kläger als beeinträchtigend empfundenen Sachzusammenhang bringt, der sich zwar auf das Werk auswirkt, ohne dass aber die ursprüngliche Fassung selbst verändert wird (SCHILCHER, Der Schutz des Urhebers gegen Werkänderungen, S. 71).
a) Die deutsche Rechtsprechung subsumiert diese indirekten Eingriffe unter den Tatbestand der Entstellung und stellt sie insoweit den direkten Veränderungen gleich (BGH in GRUR 1982, S. 107, 109; FROMM/NORDEMANN, N. 2 zu § 14 DURG). Auch für das schweizerische Recht wird postuliert, auf solche indirekte Eingriffe analog
Art. 12 Abs. 3 URG
anzuwenden (PEDRAZZINI, Neuere Entwicklungen im Urheberrecht des Architekten, BR 1993, S. 7). Dem ist im Grundsatz beizupflichten, doch drängt sich eine Relativierung der Analogie aus dem Schutzbereich des Urheberrechts auf. Das Urheberpersönlichkeitsrecht wirkt ausserhalb vertraglicher und damit relativer Beziehungen grundsätzlich absolut, d.h. gegenüber jedermann, aber auch gegenüber jedermann in gleicher Weise. Zwar ist nach den zitierten Gesetzesbestimmungen der Eigentümer eines Bauwerks grundsätzlich weitergehend zu urheberrechtlichen Beeinträchtigungen desselben befugt als ein unberechtigter Dritter, was unmittelbar aus dem Werkeigentum folgt und sich der Sache nach auf direkte Einwirkungen bezieht. Indessen kann aus diesem Privileg des Eigentums am Werkexemplar für den Bereich indirekter Eingriffe nicht die Pflicht abgeleitet werden, der Eigentümer des geschützten Bauwerks habe bei der Gestaltung des Umfelds dessen Integrität weitergehend zu wahren als ein benachbarter Dritteigentümer. Mit andern Worten ist ausservertraglich unter dem Gesichtspunkt der Widerrechtlichkeit grundsätzlich bedeutungslos, ob die Beeinträchtigung vom früheren Vertragspartner des Urhebers, von einem nachfolgenden Eigentümer am Werkexemplar oder von einem daran unbeteiligten Dritten ausgeht. Der
BGE 120 II 65 S. 68
Schutzbereich wird im einen wie im andern Fall bestimmt durch das Entstellungsverbot im Sinne von
Art. 11 Abs. 2 URG
. Dabei erscheint es indessen sachgerecht, diesen unbestimmten Rechtsbegriff unterschiedlich zu verstehen, je nachdem ob der Eingriff in die Form selbst oder bloss in deren Umfeld erfolgt. Dies erklärt sich daraus, dass im letzten Fall das geschützte Werkexemplar als solches unangetastet bleibt, letztlich gar zwei eigenständige Werke in eine sachliche Beziehung gebracht werden, die nebeneinander Bestand haben und bei beidseits gegebener Individualität oder Originalität auch denselben qualitätsneutralen Schutz geniessen. Einen absoluten Schutz der Alterspriorität kennt das Urheberrecht in diesem Zusammenhang nicht. Mit beachtlichen Gründen wird daher auch die Meinung vertreten, der Urheber des älteren könne sich von vornherein der Schaffung des jüngeren Werks unter Berufung auf sein Persönlichkeitsrecht nicht widersetzen (BARRELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht, N. 16 zu
Art. 12 URG
; LUTZ, Über das Urheberrecht des Architekten bei der Änderung von Bauwerken, FS Pedrazzini, S. 617 ff., 626). Demgegenüber vertritt MARKUS BACHMANN (Architektur und Urheberrecht, Diss. Freiburg 1979, S. 324, Rz. 1169) die Auffassung, der Architekt habe seine Architektur wegen der Werkintegrität der Nachbarbauten in deren architektonischen Gesamtkontext zu stellen und müsse sich an die Architekturkonzeption der Nachbargrundstücke förmlich anlehnen, doch weist er selbst darauf hin, dass diese Meinung weder im Gesetz noch in Judikatur und Literatur eine Stütze findet (a.a.O., Fn. 335a). Sie wird andernorts denn auch als zu weitgehend abgelehnt (PEDRAZZINI, a.a.O., S. 7 Fn. 19). Zu Recht weist namentlich der letztgenannte Autor darauf hin, dass das Anpassungsgebot vorab in den Regelungsbereich des öffentlichen Rechts (baupolizeiliche Ästhetikvorschriften, Denkmalschutz) und nicht des Urheberrechts fällt (a.a.O. mit Hinweisen). Selbst das deutsche Recht, welches entgegen dem schweizerischen auch den künstlerischen Charakter des Werks in die Schutzvoraussetzungen miteinbezieht und im Widerstreit der Interessen von Eigentümer und Urheber im Zweifelsfall diesen privilegiert (FROMM/NORDEMANN, N. 1 zu § 14 DURG), setzt dem indirekten Eingriff im hier zu beurteilenden Sinne bloss ausnahmsweise urheberrechtliche Schranken (BEIGEL, Urheberrecht des Architekten, S. 42 Rz. 95) und sieht einen urheberpersönlichkeitsrechtlichen Schutz des prioritär Schaffenden zur Abwehr beeinträchtigender Nachbarbauten nur in Extremfällen vor (SCHILCHER, a.a.O., S. 74 mit Rechtsprechungshinweis in Fn. 123).
BGE 120 II 65 S. 69
Von einer solchen Differenzierung ist auch für das schweizerische Recht auszugehen. Dies bedingt einen unterschiedlichen Beurteilungsmassstab an den Begriff der Entstellung, je nachdem ob ein Eingriff in das Werk oder Werkexemplar selbst oder in dessen Umfeld in Frage steht. Das Urheberpersönlichkeitsrecht des Architekten findet damit auch eine räumliche Grenze am beanspruchten und überbauten Raum und vermag nur in ausgesprochenen Ausnahmefällen darüber hinauszustrahlen. Aus dem Begriff des Urheberrechts folgt kein Anspruch auf architektonische Angleichung oder Unterordnung von Nachbarbauten oder auf Freihaltung der in das ursprüngliche Konzept miteinbezogenen natürlichen Landschaft der Bauwerksumgebung. Ein ausservertraglicher Anspruch des Erstschaffenden auf Vergabe auch der Folgeprojekte besteht nach schweizerischem Recht nicht (
BGE 117 II 466
E. 5d), viel weniger noch ein solcher auf die Projektierung von Nachbarbauten, deren Ausführung nicht vom Eigentümer des bereits erstellten Bauwerks beabsichtigt ist. In beiden Fällen aber hat das Entstellungsverbot denselben Gehalt und vermag es den Urheber des benachbarten Werks grundsätzlich nicht daran zu hindern, seinerseits individuelle und originelle Ideen zu verwirklichen. Dagegen vermag auch das dem Vertrauensgrundsatz entfliessende Gebot der schonenden Rechtsausübung nicht aufzukommen. Dieses setzt vielmehr im Privatrecht eine rechtliche Sonderverbindung voraus (BK-MERZ, N. 34 zu
Art. 2 ZGB
), welche im Bereich des Änderungsrechts des Bauwerkeigentümers (direkte Eingriffe) allenfalls aus den konkurrierenden Rechten am gleichen Objekt bejaht werden mag (
BGE 117 II 466
E. 5d), aber jedenfalls fehlt, wo die Schaffung selbständiger, wenn auch benachbarter Bauwerke in Frage steht. Hier erschöpft sich das Entstellungsverbot in der dem Deliktsrecht immanenten Forderung eines ethischen Minimums, welches von jedermann und in jeder Lage zu respektieren ist (BK-MERZ, a.a.O. und N. 84 zu
Art. 2 ZGB
).
b) Untersagt ist dem Eigentümer die persönlichkeitsverletzende Entstellung seines Bauwerks (
Art. 11 Abs. 2 und
Art. 12 Abs. 3 URG
). Entstellung liegt dabei nur vor, wenn eine erhebliche Veränderung mit negativen Auswirkungen in Frage steht (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 13 zu
Art. 11 URG
), bloss geringfügige und dem Urheber zumutbare Änderungen fallen nicht darunter. Erforderlich ist eine grobe Entstellung (Amtl.Bull. NR 1992 17/8 Votum BR Koller), eine als Verstümmelung in Erscheinung tretende Änderung (TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. Aufl., Band II, S. 691), eine einschneidende
BGE 120 II 65 S. 70
Verletzung der Persönlichkeit des Urhebers (PEDRAZZINI, a.a.O., S. 7). Entstellung ist damit eine besonders schwerwiegende Form der Beeinträchtigung, eine krasse Verfälschung des in der Werkform zu Tage tretenden geistigen Ausdrucksgehalts als Entfaltung der eigenen Persönlichkeit (vgl. die Hinweise bei SCHILCHER, a.a.O., S. 63 f.).
Geht es sodann um indirekte Eingriffe aus dem urheberrechtlich nur mittelbar geschützten Umfeld eines bestehenden Bauwerks, bedarf es nach dem Gesagten darüberhinaus einer sittenwidrigen Inanspruchnahme eigenen Urheberrechts des Zweitschaffenden, einer letztlich moralischen Unredlichkeit, wie sie vergleichbar dem Regelungsgedanken von
Art. 41 Abs. 2 OR
zugrunde liegt (dazu BK-BREHM, N. 233 ff. zu
Art. 41 OR
; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band II/1, 4. Aufl. S. 61 ff.).
9.
(Verneinung einer Verletzung des Urheberpersönlichkeitsrechts des Klägers.)


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Urteilskopf
110 Ib 29
6. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. Januar 1984 i.S. Gemeinde Oberstammheim gegen Hermann Farner und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 2 RPG
; materielle Enteignung. Begriff. Verfahren.
1. Unzulässigkeit der Anschlussbeschwerde im Verfahren vor Bundesgericht (E. 2).
2. Begriff der materiellen Enteignung.
a) Unzulässigkeit abweichender Begriffsumschreibung durch die Kantone (E. 3).
b) Tatbestände der materiellen Enteignung; Theorie des Sonderopfers (E. 4).
c) Anwendungsfall, in dem die Auszonung eines in der Einfamilienhauszone gelegenen Grundstücks und dessen Zuweisung zum Übrigen Gemeindegebiet dem betroffenen Grundeigentümer weder eine wesentliche, aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzieht (E. 4a), noch ein Sonderopfer auferlegt (E. 4b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 30
BGE 110 Ib 29 S. 30
Hermann Farner ist Eigentümer der rund 3581 m2 grossen Parzelle GB Nr. 1775 im Gebiet "Trottengarten" in Oberstammheim. Das am nordöstlichen Dorfrand gelegene Gebiet befand sich gemäss Bauordnung und Zonenplan der Gemeinde Oberstammheim vom 22. August 1967/2. Januar 1971 in der Einfamilienhauszone E 2. Am 2. Januar 1976 beschloss die Gemeindeversammlung Oberstammheim eine Revision des Zonenplans, die der Regierungsrat des Kantons Zürich am 2. Juni 1976 genehmigte. Dadurch wurde der "Trottengarten" dem Übrigen Gemeindegebiet zugewiesen. Bereits im Mai 1973 hatte der Regierungsrat das Gebiet in Anwendung des dringlichen Massnahmerechts auf dem Gebiet der Raumplanung provisorisch mit einem Bauverbot belegt.
Hermann Farner sah in der Auszonung seines Landes eine materielle Enteignung, weshalb er am 29. Juni 1978 von der Gemeinde eine Entschädigung von Fr. 189'793.-- nebst Zins verlangte. Die zuständige Schätzungskommission des Kantons Zürich verpflichtete die Gemeinde Oberstammheim am 13. Februar 1981 zur Bezahlung einer Entschädigung von Fr. 75'201.-- zuzüglich Zins ab 29. Juni 1978. Beide Parteien zogen diesen Entscheid an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich weiter. Dieses nahm an, dass die streitige Auszonung Land mit einem "gefestigten" Verkehrswert getroffen und einen "gängigen" Preis dauernd zerstört habe, weshalb eine materielle Enteignung vorliege. Es schützte daher mit Urteil vom 5. März 1982 im wesentlichen den Entscheid der Schätzungskommission.
Die Gemeinde Oberstammheim führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie bestreitet, dass die Auszonung eine materielle Enteignung im Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bewirke. Hermann Farner beantragt nicht nur die Abweisung der Beschwerde, sondern auch die Änderung des angefochtenen Urteils, indem er eine höhere Entschädigung und eine längere Dauer der Verzinsungspflicht verlangt. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde der Gemeinde gut.
BGE 110 Ib 29 S. 31
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das kantonale Recht bestimmt das Verfahren auf kantonaler Ebene zur Geltendmachung von Entschädigungsforderungen, die aus der von den Kantonen zu schaffenden Raumplanung (
Art. 22quater Abs. 1 BV
) abgeleitet werden. Das im Bundesgesetz über die Enteignung vom 20. Juni 1930 (EntG) vorgesehene Verfahren kommt nur zum Zug, wenn spezielles Bundesverwaltungsrecht wie das Bundesgesetz über die Nationalstrassen vom 8. März 1960 (NSG) das anordnet (vgl.
Art. 18 und 25 NSG
). Gemäss
Art. 115 OG
gelten für das anschliessende verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren vor dem Bundesgericht neben den Art. 104 bis 109 OG die Art. 77 bis 82, 86 und 116 EntG.
Art. 78 Abs. 2 EntG
erlaubt es der Gegenpartei, Anschlussbeschwerde zu erheben und dabei selbständige Anträge zu stellen.
Demgegenüber sehen weder das Raumplanungsgesetz noch die Verwaltungsrechtspflegebestimmungen des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege die Möglichkeit der Anschlussbeschwerde vor. Von Abgabesachen abgesehen darf das Bundesgericht auch weder zugunsten noch zu Ungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen (
Art. 114 Abs. 1 OG
). Auf die Anträge des Beschwerdegegners, das von der Gemeinde angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts zu Ungunsten der Beschwerdeführerin zu ändern, kann daher für den Fall, dass die Beschwerde abgewiesen werden sollte, nicht eingetreten werden (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, 2. A., S. 192/193). Wird die Beschwerde gutgeheissen, ist das Entschädigungsbegehren aus materieller Enteignung abzuweisen, wodurch die gestellten Anträge gegenstandslos werden.
3.
Das Verwaltungsgericht stützt den angefochtenen Entscheid auf seine der bundesgerichtlichen Rechtsprechung widersprechende Praxis, wonach eine Eigentumsbeschränkung dann einer Enteignung gleichkommt, wenn sie Land mit einem "gefestigten" Verkehrswert trifft und einen "gängigen" Preis dauernd zerstört. Wie das Bundesgericht bereits im Urteil vom 16. März 1983 i.S. Staat Zürich c. Hofstetter und Mitbeteiligte festgestellt hat, verwehrt es das Raumplanungsgesetz den Kantonen, den Begriff der materiellen Enteignung weiter zu fassen als das Bundesrecht (
BGE 109 Ib 115
E. 3 mit Hinweisen). Der angefochtene Entscheid ist daher nur zu bestätigen, wenn die Auszonung der Parzelle GB Nr. 1775 den Beschwerdegegner auch nach der
BGE 110 Ib 29 S. 32
bundesgerichtlichen Rechtsprechung enteignungsähnlich getroffen hat.
4.
Das Bundesgericht unterscheidet bei der Umschreibung der materiellen Enteignung zwei verschiedene Tatbestände. Der erste liegt vor, wenn einem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch seiner Sache untersagt oder besonders schwer eingeschränkt wird, weil dem Eigentümer eine wesentliche, aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird. Der zweite ist gegeben, wenn ohne Entzug einer wesentlichen Eigentümerbefugnis ein einziger oder einzelne Eigentümer so betroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erschiene und es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn hiefür keine Entschädigung geleistet würde (
BGE 109 Ib 15
E. 2;
BGE 108 Ib 354
E. 4;
BGE 107 Ib 222
/223 E. 2, 383 E. 2, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall dient die Entschädigung dem Ausgleich einer stossenden Rechtsungleichheit; die Entschädigungspflicht findet ihre verfassungsmässige Rechtsgrundlage nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch in
Art. 4 BV
(
BGE 108 Ib 357
/358 E. 4b bb;
BGE 107 Ib 383
/384 E. 2; THOMAS FLEINER-GERSTER, Grundzüge des Verwaltungsrechts, 2. A., Zürich 1980, S. 334, Ziff. 12 bis 14).
In der neueren Literatur wird die Ansicht vertreten, von einem enteignungsähnlichen Angriff könne nur gesprochen werden, wenn der erste Tatbestand erfüllt sei; der zweite Tatbestand entspreche Billigkeitserwägungen, die über die Analogie zur Enteignung hinausgingen, weshalb die hieraus hergeleitete Entschädigungspflicht ausschliesslich auf
Art. 4 BV
gestützt werden sollte (MARTIN LENDI, Planungsrecht und Eigentum, ZSR 1976 II 208; ALFRED KUTTLER, Eigentumsbeschränkungen, die einer Enteignung gleichkommen, in: Festschrift für Kurt Eichenberger, Basel 1982, S. 653; ALFRED KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, ZSR 1983 II 148; ALEXANDER RUCH, Materielle Enteignung - Eingriff oder Schaden? ZBl 84/1983, S. 537). In der Tat spricht die vom Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung verwendete Formulierung für diese Auffassung. Die im zweiten Fall zu leistende Entschädigung dient dem Ausgleich einer Rechtsungleichheit; mit der Rechtsgleichheit wäre es nicht vereinbar, wenn keine Entschädigung geleistet würde. Wenn das Bundesgericht auch bei der Umschreibung des sogenannten Sonderopfers an die Eigentumsgarantie anknüpft, so beruht das darauf, dass die stossende Rechtsungleichheit, welche die Entschädigungspflicht auslöst, auf
BGE 110 Ib 29 S. 33
Eigentumsbeschränkungen zurückzuführen ist (
BGE 108 Ib 355
E. 4a mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall braucht jedoch nicht näher auf die Frage eingegangen zu werden, ob der Tatbestand der materiellen Enteignung richtigerweise ausdrücklich auf den Eingriff in die Substanz des Eigentums zu beschränken ist (
BGE 107 Ib 383
E. 2) und welche Konsequenzen sich hieraus ergäben. Der Beschwerdegegner begründet seine Entschädigungsforderung in erster Linie damit, die Auszonung auferlege ihm ein Sonderopfer im Sinne des zweiten Tatbestandes. Demgegenüber ist das Verwaltungsgericht der Auffassung, es liege - falls man auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung und nicht auf seine abweichende Praxis abstelle - ein besonders schwerer Eingriff in wesentliche Eigentümerbefugnisse im Sinne des ersten Tatbestandes vor. Wie zu zeigen sein wird, erfüllt die Auszonung der Parzelle GB Nr. 1775 jedoch weder den einen noch den andern Tatbestand.
a) Nach der Auffassung des Verwaltungsgerichts hätte das Grundstück des Beschwerdegegners ohne Auszonung sehr wahrscheinlich in naher Zukunft baulich genutzt werden können. Das Gericht übersieht, dass bei der Beurteilung der Frage, ob eine solche bessere Nutzung möglich gewesen wäre, alle rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten zu berücksichtigen sind, welche die Überbauungschance beeinflussen können. Dabei kann in der Eigentumsbeschränkung, welche die Überbauung ausschliesst, nur dann ein besonders schwerer Eingriff gesehen werden, wenn das Bauen im massgebenden Zeitpunkt rein rechtlich zulässig und tatsächlich möglich sowie nach den Umständen mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft zu erwarten gewesen wäre (
BGE 109 Ib 16
E. 2;
BGE 107 Ib 223
E. 2;
BGE 106 Ia 185
E. 4a). Diese Voraussetzungen sind hinsichtlich des Grundstücks des Beschwerdegegners nicht erfüllt.
Der Beschwerdegegner macht nicht geltend, sein Grundstück sei baureif. Er anerkennt auch, dass eine Quartierplanung erforderlich wäre. Doch ist er der Auffassung, sein Land sei grob erschlossen, und ein Quartierplan wäre ohne besondere Schwierigkeiten herbeizuführen. Dieser Einwendung gegenüber ist zunächst festzuhalten, dass als massgebender Stichtag für die Beurteilung der Frage, ob eine materielle Enteignung vorliegt, der Zeitpunkt der Rechtskraft der definitiven Planungsmassnahme gilt. Doch darf die Entschädigungspflicht nicht mit einer vorgängigen provisorischen Massnahme ausgeschlossen werden (
BGE 109 Ib 17
E. 3).
BGE 110 Ib 29 S. 34
Weder bei Inkrafttreten der Zonenplanrevision im Juni 1976 noch im Mai 1973, dem Zeitpunkt der Festlegung des provisorischen Schutzgebiets, lag ein verbindlicher Antrag der Eigentümer auf Durchführung eines Quartierplanverfahrens für den "Trottengarten" vor. Nur wenn ein solcher Antrag vor Erlass der Planungsmassnahme gestellt worden wäre, hätte allenfalls mit der Realisierbarkeit einer Überbauungsmöglichkeit in naher Zukunft gerechnet werden können (
BGE 106 Ia 377
E. 3e). Nach Einweisung der Liegenschaft des Beschwerdegegners in ein provisorisches Schutzgebiet konnte ein solcher Antrag nicht mehr in rechtsverbindlicher Weise gestellt werden.
Damals galt im Kanton Zürich noch das frühere Baugesetz für Ortschaften mit städtischen Verhältnissen vom 23. April 1983 (BauG), dem Oberstammheim gemäss § 1 Abs. 2 BauG unterstellt war (vgl. Anhang BauG). Damit waren die Bestimmungen über die Bau- und Niveaulinien sowie die Aufstellung von Quartierplänen anwendbar (§ 1 Abs. 2 BauG). Der Gemeinderat war demgemäss berechtigt, eine Baubewilligung bis zum Vorliegen eines genehmigten Quartierplans zu verweigern (§ 20 BauG). Die Genehmigung des Quartierplans oblag dem Regierungsrat (§ 19 Abs. 2 i.V.m. § 15 BauG). Das Erfordernis eines Quartierplans, mit dem die Bau- und Niveaulinien für die Quartierstrassen festzulegen und die nötigen Parzellarordnungsmassnahmen durchzuführen sind, schliesst die Annahme aus, ein Grundstück könne in verhältnismässig kurzer Zeit überbaut werden (
BGE 109 Ib 16
E. 2 mit Hinweisen).
Auch der Annahme des Beschwerdegegners, sein Grundstück sei grob erschlossen, kann nicht zugestimmt werden. Wie der Augenschein bestätigt hat, liegt es deutlich ausserhalb des überbauten Gebiets des Dorfs Oberstammheim; es grenzt lediglich an zwei 3,5 m breite Feldwege an. Auch wenn die Groberschliessung nicht unbedingt voraussetzen würde, dass die Parzelle an die Ortsverbindungsstrasse Oberstammheim-Nussbaumen angrenzt, so würde sie jedenfalls verlangen, dass eine den Anforderungen der Gewässerschutzgesetzgebung entsprechende öffentliche Kanalisation verlegt wäre (Art. 4 des eidgenössischen Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974). Das trifft nicht zu. Die Kanalisation endet im Bereich der bestehenden Überbauung, und der "Trottengarten" liegt ausserhalb des Gebiets, das durch das generelle Kanalisationsprojekt der Gemeinde vom Januar 1955 abgegrenzt wird.
BGE 110 Ib 29 S. 35
Schliesslich bestätigt auch die allgemeine bauliche Entwicklung der Gemeinde, dass keineswegs angenommen werden kann, im Gebiet "Trottengarten" habe im Jahre 1973 sehr wahrscheinlich in naher Zukunft mit einer den Erfordernissen der Ortsplanung entsprechenden Überbauung gerechnet werden können. Die Einwohnerzahl von Oberstammheim nahm in den letzten zehn Jahren nur um rund 50 Einwohner zu. Dabei förderte die Gemeinde mit Recht eine Überbauung in den Quartierplangebieten "Schulerwies" und "Hufäcker", die beide innerhalb der durch das generelle Kanalisationsprojekt abgegrenzten Gemeindefläche lagen.
b) Konnte weder 1973 noch 1976 damit gerechnet werden, auf dem Grundstück des Beschwerdegegners mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft eine Überbauung zu verwirklichen, so auferlegt ihm die Zuweisung der Liegenschaft in das Übrige Gemeindegebiet auch kein Sonderopfer. Daran ändert sich nichts, wenn das Land nicht nur zur Verkleinerung der zu ausgedehnten Bauzone, sondern auch zum Schutz des Ortsbildes ausgezont wurde (
BGE 108 Ib 351
E. 5a mit Hinweisen). Die Parzelle des Beschwerdegegners unterliegt den gleichen Eigentumsbeschränkungen wie alle dem Übrigen Gemeindegebiet zugewiesenen Grundstücke.
Der Beschwerdegegner macht indessen geltend, im landwirtschaftlichen Güterzusammenlegungsverfahren Stammertal, das 1964 eingeleitet und 1973 abgeschlossen wurde, ausserordentlich stark belastet worden zu sein. Die Auszonung des Grundstücks GB Nr. 1775 treffe ihn deshalb besonders schwer, weil er damit gerechnet habe, zum Ausgleich dieser Belastung die Parzelle im "Trottengarten" zu Baulandpreisen verkaufen zu können.
Das Bundesgericht hat in einem neuern Entscheid angedeutet, die fehlende Koordination einer Güterzusammenlegung mit der Nutzungsplanung könne unter bestimmten Voraussetzungen möglicherweise derart schwerwiegende Nachteile zur Folge haben, dass die Frage eines Sonderopferausgleichs zu prüfen sei, falls die Neuzuteilung nicht mehr geändert werden könne (unveröffentlichte Erwägung 4b des Urteils
BGE 109 Ib 115
). In jenem Fall wurde das einbezogene Land ohne Rücksicht auf ein während des Verfahrens vom Kanton angeordnetes Bauverbot bonitiert, das auch landwirtschaftliche Bauten ausschloss. Die Meliorationsgenossenschaft meldete hierauf Entschädigungsansprüche an, ohne die Bonitierung zu ändern. Daher war nicht auszuschliessen, dass die Eigentümer, denen Grundstücke im Bauverbotsgebiet zugeteilt wurden, möglicherweise eine Minderzuteilung in Kauf nehmen
BGE 110 Ib 29 S. 36
mussten, die durch die erwartete Entschädigungszahlung hätte ausgeglichen werden sollen. Bei dieser Sachlage war die Frage des Sonderopfers näher zu prüfen. Das auch für landwirtschaftliche Bauten geltende Bauverbot hätte unter diesen Umständen die betreffenden Eigentümer gegenüber den andern in das Güterzusammenlegungsverfahren einbezogenen Eigentümer möglicherweise in stossender Art rechtsungleich treffen können.
So verhält es sich jedoch im vorliegenden Fall nicht. Das Land des Beschwerdegegners im "Trottengarten" wurde von der Güterzusammenlegung Stammertal ausgenommen; er konnte deshalb durch Verkauf und Tausch darüber verfügen, was er zum Teil auch getan hat. Seine Belastung im Güterzusammenlegungsverfahren ist im wesentlichen auf die Arrondierung seines Grundbesitzes in Dorfnähe und im Bereich seines Hofs zurückzuführen. Diese Belastung könnte er freilich vermindern, wenn er auch noch das Grundstück GB Nr. 1775 zu einem Preis für Bauerwartungsland veräussern könnte. Doch trifft ihn der Wegfall dieser Möglichkeit nicht anders als alle Eigentümer, deren Grundstücke zufolge der Änderung von Nutzungsplänen an Wert verlieren, ohne dass sie dadurch enteignungsähnlich betroffen würden.
Abgesehen davon geht weder aus den Akten des Güterzusammenlegungsverfahrens Stammertal noch aus den an der Augenscheinsverhandlung gegebenen Erläuterungen hervor, dass der Hof des Beschwerdegegners nicht mehr wirtschaftlich lebensfähig sei, weil die Belastung der Melioration nun nicht durch die erhoffte Entschädigung aus materieller Enteignung ausgeglichen werden kann. Der Wegfall dieser Möglichkeit lässt im übrigen auch das Ergebnis der Güterzusammenlegung für den Beschwerdegegner nicht als unkorrekt erscheinen. So kann nicht gesagt werden, der Beschwerdegegner befinde sich aufgrund einer Gegenüberstellung zwischen gesamtem Altbestand und gesamter Neuzuteilung in einer Lage, die sich schlechthin nicht rechtfertigen lässt und die nur in grober Missachtung der gesetzlichen Vorschriften oder elementarer Grundsätze des Güterzusammenlegungsverfahrens - namentlich des Prinzips des vollen Realersatzes - geschaffen werden konnte. Ebensowenig ist ersichtlich, dass der Beschwerdegegner zugunsten anderer Eigentümer offensichtlich benachteiligt worden wäre (
BGE 105 Ia 326
E. 2b und c). Unter diesen Umständen kann der für den Beschwerdegegner ungünstige Ausgang des vorliegenden Verfahrens auch nicht zu einer Überprüfung der Güterzusammenlegung Stammertal führen.
BGE 110 Ib 29 S. 37
5.
Die Beschwerde der Gemeinde Oberstammheim erweist sich somit als begründet. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben, und das Entschädigungsbegehren des Beschwerdegegners aus materieller Enteignung ist abzuweisen.


header:
Urteilskopf
126 III 249
42. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. April 2000 i.S. Egemetal Demir Celik Sanayi ve Ticaret A.S. gegen Fuchs Systemtechnik GmbH und ICC-Schiedsgericht (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Verfahrensrechtlicher Ordre public (
Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG
). Ablehnung eines schiedsgerichtlichen Experten wegen Befangenheit.
Ein Schiedsentscheid kann auch bei Verfahrensmängeln, die nicht unter
Art. 190 Abs. 2 lit. a-d IPRG
fallen, wegen Verstosses gegen den verfahrensrechtlichen Ordre public gemäss
Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG
angefochten werden (E. 3a und b).
Der Anspruch auf Anrufung eines Ablehnungsgrundes verwirkt, wenn er im Schiedsverfahren nicht sofort geltend gemacht wird (E. 3c und d).
Es verstösst nicht gegen den verfahrensrechtlichen Ordre public, wenn ein Ablehnungsgrund nicht von Amtes wegen berücksichtigt wird (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 250
BGE 126 III 249 S. 250
Am 26. März 1993 schlossen die türkische Stahlproduzentin Egemetal Demir Celik Sanayi ve Ticaret A.S. (Beschwerdeführerin) und die deutsche Fuchs Systemtechnik GmbH (Beschwerdegegnerin) einen Vertrag über die Lieferung einer Stahlwerkausrüstung für einen Gesamtpreis von DM 12 Mio. Für Streitigkeiten aus dem Vertrag vereinbarten die Parteien die Zuständigkeit eines nach den Regeln der International Chamber of Commerce (ICC) entscheidenden Schiedsgerichts mit Sitz in Zürich, wobei als materielles Recht das schweizerische gelten sollte.
Die von der Beschwerdegegnerin gelieferte Anlage wurde am 12./13. Oktober 1994 in Betrieb genommen. Nachdem in der Folge technische Probleme auftraten, über deren Ursachen sich die Parteien nicht einig wurden, stellte die Beschwerdeführerin bei der ICC das Gesuch um Einleitung des Schiedsverfahrens. Sie machte dabei im Wesentlichen einen Minderungsanspruch und Schadenersatz wegen Vertragsverletzung geltend. Die Beschwerdegegnerin beantragte die Abweisung der Klage und verlangte widerklageweise im Wesentlichen die Zahlung des Restkaufpreises.
Am 2. Oktober 1997 setzte das Schiedsgericht Dr. Wilfried Heinemann, welcher für Swiss Steel tätig war, als technischen Experten ein. Die Parteien erhoben keine Vorbehalte gegen dessen Unparteilichkeit. Der Sachverständige unterzog die von der Beschwerdegegnerin gelieferte Anlage vom 25.-27. März 1998 einer Prüfung, wobei diese im Beisein beider Parteien stattfand. Am 4. Mai 1998 erstattete er einen Gutachtensentwurf und - nachdem sich die Parteien dazu geäussert hatten - am 19. Juni 1998 das definitive Gutachten. Am 6./7. Juli 1998 erläuterte er das Gutachten in einer mündlichen Verhandlung und stellte sich den Fragen der Parteien. Am 31. Juli 1998 erstattete er einen Zusatzbericht, welcher sich zu vom Gericht gestellten Ergänzungsfragen äusserte. Damit war der Auftrag des schiedsgerichtlichen Experten erfüllt.
Mit Eingabe vom 21. Oktober 1998 lehnte die Beschwerdeführerin den Gutachter als befangen ab und verlangte die Einsetzung eines neuen Sachverständigen. Mit der dreizehnten Verfügung ("Thirteenth Order") vom 22. April 1999 wies das Schiedsgericht das Ablehnungsbegehren und mit Schiedsspruch vom 23. Dezember 1999 die Klage der Beschwerdeführerin ab. Die Widerklage der Beschwerdegegnerin wurde gutgeheissen.
BGE 126 III 249 S. 251
Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde, der Schiedsentscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Schiedsgericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der angefochtene Entscheid verstosse gegen das Gleichbehandlungsgebot und den verfahrensrechtlichen Ordre public (
Art. 190 Abs. 2 lit. d und e IPRG
).
a) Mit Eingabe an das Schiedsgericht vom 21. Oktober 1998 lehnte die Beschwerdeführerin den schiedsgerichtlich bestellten Gutachter als befangen ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, bereits am 2. Februar 1998 habe der Experte einen Vertreter der Beschwerdeführerin gebeten, der Connecticut Steel Corporation (CSC), einer Tochterfirma seiner Arbeitgeberin Swiss Steel, eine Offerte für die Lieferung von Stahl zu unterbreiten. Der Sachverständige sei in der Folge aktiv in Verhandlungen für Stahllieferungen der Beschwerdeführerin an die CSC involviert gewesen, wobei er unter dem Marktpreis liegende Preise gefordert und möglicherweise nicht nur Interessen seiner Arbeitgeberin, sondern auch eigene kommerzielle Interessen verfolgt habe.
Der Experte führte in seiner Stellungnahme vom 3. November 1998 aus, er habe zwar einen Kontakt zwischen der CSC und der Beschwerdeführerin hergestellt, jedoch nie einen Vorteil für sich selber verlangt. Seine Unparteilichkeit sei nicht beeinträchtigt gewesen.
b) Das Schiedsgericht stützte den das Ablehnungsbegehren abweisenden Entscheid vom 22. April 1999, welcher im angefochtenen Schiedsspruch ausdrücklich bestätigt wird, auf verschiedene Begründungen.
Zunächst dürfe nicht übersehen werden, dass im Gegensatz zu Schlüssen von Richtern Expertengutachten nicht bindend seien, sondern der freien Beweiswürdigung unterlägen. Ein Gutachten sollte deshalb nur dann aus den Akten gewiesen werden, wenn vernünftigerweise nicht von der Unabhängigkeit und der Unparteilichkeit des Experten ausgegangen werden könne. Dies sei im vorliegenden Fall nicht gegeben. Der Experte habe zwar den Kontakt zwischen der CSC und der Beschwerdeführerin hergestellt, diese habe aber den
BGE 126 III 249 S. 252
Experten immer wieder kontaktiert, obwohl er darum gebeten habe, dass die Beschwerdeführerin direkt mit der CSC verhandle. Der Gutachter habe vom Scheitern der Verhandlungen zwischen der Beschwerdeführerin und der CSC zudem erst nach der Einreichung des Gutachtensentwurfs erfahren. Weil sich das definitive Gutachten vom Entwurf nicht wesentlich unterscheide, könne eine Beeinflussung durch die gescheiterten Verhandlungen ausgeschlossen werden. Dies werde auch dadurch bestätigt, dass die Beschwerdeführerin nach dem Vorliegen des Entwurfes keine Einwände hinsichtlich der Unabhängigkeit und der Unparteilichkeit des Experten erhob, als sie dazu Gelegenheit hatte.
Im Weiteren habe die Beschwerdeführerin treuwidrig gehandelt (venire contra factum proprium), indem sie zuerst die Vermittlungsdienste des Experten akzeptiert und diese trotz dessen Bitte um direkte Kontaktnahme mit der CSC aktiv gefördert habe, um schliesslich gerade diese Vermittlungstätigkeit des Gutachters als Ablehnungsgrund geltend zu machen.
Schliesslich müsse die betroffene Partei einen Ablehnungsgrund unverzüglich dem Schiedsgericht und der Gegenpartei mitteilen, ansonsten sie das Ablehnungsrecht verwirke. Die Beschwerdeführerin habe mit der Geltendmachung des Ablehnungsgrundes bis nach dem Vorliegen des gutachterlichen Zusatzberichtes zugewartet. Erst nachdem sie von dessen Inhalt Kenntnis genommen und diesen offensichtlich als für sie negativ eingeschätzt hatte, habe sie - mehr als acht Monate nach den ersten kommerziellen Kontakten mit dem Sachverständigen und zweieinhalb Monate nach dem Scheitern der Verhandlungen mit der CSC - das Ablehnungsbegehren gestellt.
3.
a) Nach
Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG
kann ein Schiedsentscheid angefochten werden, wenn er mit dem Ordre public unvereinbar ist. Dabei gehen Lehre und Praxis davon aus, dass der Ordre public sowohl einen materiellen als auch einen verfahrensrechtlichen Gehalt hat. Somit können auch Verfahrensmängel, welche nicht unter
Art. 190 Abs. 2 lit. a-d IPRG
fallen, als gegen den Ordre public verstossend angefochten werden (
BGE 117 II 346
E. 1a S. 347; JERMINI, Die Anfechtung der Schiedssprüche im internationalen Privatrecht, Diss. Zürich 1997, Rz. 600; DUTOIT, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, N. 8 zu
Art. 190 IPRG
; BERTI/SCHNYDER, Basler Kommentar, N. 77 zu
Art. 190 IPRG
; HEINI, IPRG-Kommentar, N. 38 zu
Art. 190 IPRG
; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, N. 6 zu
Art. 190 IPRG
).
BGE 126 III 249 S. 253
b) Die formellen Verfahrensgarantien, welche in den Rügegründen von
Art. 190 Abs. 2 lit. a-d IPRG
und der verfahrensrechtlichen Seite des Ordre public gemäss
Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG
zum Ausdruck gelangen, sollen den Parteien eine unabhängige Beurteilung der dem Gericht prozesskonform unterbreiteten Begehren und Sachbehauptungen gewährleisten (
BGE 121 III 331
E. 3c S. 334/5). Ein Verstoss gegen den verfahrensrechtlichen Ordre public ist gegeben bei der Verletzung von fundamentalen und allgemein anerkannten Verfahrensgrundsätzen, deren Nichtbeachtung zum Rechtsempfinden in einem unerträglichen Widerspruch steht, so dass die Entscheidung als mit der in den Kulturstaaten geltenden Rechts- und Wertordnung schlechterdings unvereinbar erscheint (
BGE 103 Ia 531
E. 3a S. 532; JERMINI, a.a.O., Rz. 600; zum materiellen Ordre public vgl. BGE
BGE 121 III 331
E. 3a S. 333;
BGE 120 II 155
E. 6a mit Hinweisen). Dafür reicht eine falsche oder gar willkürliche Anwendung der schiedsgerichtlichen Verfahrensordnung für sich allein nicht aus (vgl.
BGE 121 III 331
E. 3a S. 333;
BGE 120 II 155
E. 6a S. 166). Der verfahrensrechtliche Ordre public im Sinne von
Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG
stellt wie der materiellrechtliche eine reine Unvereinbarkeitsklausel dar, mithin kommt ihm lediglich eine Abwehrfunktion zu (
BGE 120 II 155
E. 6a S. 166/7). Namentlich darf eine extensive Auslegung nicht dazu führen, dass aus dem verfahrensrechtlichen Ordre public ein eigentlicher "code de procédure arbitrale" abgeleitet wird, welchem das von den Parteien frei gewählte Verfahren genügen müsste (JERMINI, a.a.O., Rz. 600; VISCHER, IPRG-Kommentar, N. 14 zu
Art. 182 IPRG
; vgl. auch
BGE 103 Ia 531
E. 3a S. 532).
c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird die Verfahrensgarantie von
Art. 58 Abs. 1 aBV
und von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
sinngemäss auch auf das Erfordernis der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit von Sachverständigen angewendet (
BGE 125 II 541
E. 4a S. 544 mit Hinweisen). Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens gegen einen Schiedsspruch können nicht nur Ablehnungsgründe geltend gemacht werden, von denen die Partei erst nach dem Erlass des Schiedsentscheids Kenntnis erhalten hat, sondern auch solche, die vor dem Schiedsspruch bekannt und geltend gemacht, aber von dem über die Ablehnung entscheidenden Gremium nicht akzeptiert worden sind (
BGE 118 II 359
E. 3b S. 361). Ausgeschlossen ist eine Partei hingegen mit Ablehnungsgründen, die sie nicht unverzüglich nach Entdeckung dem Schiedsgericht und der Gegenpartei mitteilt (
BGE 120 II 155
nicht publ. E. 4; JERMINI, a.a.O., Rz. 178 ff.;
BGE 126 III 249 S. 254
BERTI/SCHNYDER, Basler Kommentar, N. 27 zu
Art. 190 IPRG
; DUTOIT, a.a.O., N. 4 zu
Art. 190 IPRG
). Während die Parteien zu Prozessbeginn nicht schon jedes entsprechende Indiz zum Gegenstand eines unsubstanziierten Ablehnungsantrages machen müssen, trifft sie mit zunehmendem Prozessverlauf und Näherrücken des Urteilszeitpunkts die Pflicht, einen echten oder vermeintlichen Mangel auch bei bloss unvollständiger Kenntnis geltend zu machen (
BGE 111 Ia 72
E. 2b S. 74/5; JERMINI, a.a.O., Rz. 184/5). Treuwidrig und rechtsmissbräuchlich handelt die Partei, welche Ablehnungsgründe gleichsam in "Reserve" hält, um diese bei ungünstigem Prozessverlauf und voraussehbarem Prozessverlust sowie namentlich nach der Kenntnisnahme von einem für sie nachteiligen Gutachten nachzuschieben. Wer den Richter, Beamten oder gerichtlichen Experten nicht unverzüglich ablehnt, sobald er vom Ablehnungsgrund Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend auf den Prozess einlässt oder diesen fortführt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung des Ablehnungsgrundes (
BGE 124 I 121
E. 2 S. 122/3;
BGE 119 Ia 221
E. 5a S. 228/9 mit Hinweisen).
d) Nach den Feststellungen im angefochtenen Schiedsentscheid hat der Experte mit der Beschwerdeführerin erstmals am 2. Februar 1998 ausserhalb seines Gutachtensauftrages Kontakt aufgenommen; die Verhandlungen der Beschwerdeführerin mit der CSC sind Mitte Juli 1998 definitiv gescheitert. Je nachdem, welches Ereignis als fristauslösend qualifiziert wird, hat die Beschwerdeführerin mit der Geltendmachung des Ablehnungsgrundes somit zwischen zweieinhalb und mehr als acht Monaten zugewartet. Das Ablehnungsgesuch erscheint deshalb im Lichte der zitierten Rechtsprechung in jedem Fall als verspätet.
4.
a) Die Beschwerdeführerin wendet ein, es verstosse gegen jegliches Rechtsempfinden, die Rüge der Befangenheit des Experten als verspätet zu qualifizieren. Sobald sich gegen einen Experten Ausstandsgründe ergeben, habe dieser dem Gericht Mitteilung zu machen. Es sei somit primär an den Gerichtspersonen, Ausstandsgründe vorzubringen. Das Ablehnungsbegehren der Beschwerdeführerin als verspätet zu bezeichnen hiesse, an sie als Partei einen strengeren Massstab als an den gerichtlichen Experten anzulegen. In einer "dissenting opinion" vom 26. April 1999 zur dreizehnten Verfügung, welche die von der Beschwerdeführerin ernannte Schiedsrichterin verfasst hat, geht diese zwar auch davon aus, dass das Ablehnungsbegehren der Beschwerdeführerin als gegen Treu und Glauben verstossend zurückgewiesen werden muss; sie hält
BGE 126 III 249 S. 255
indessen dafür, dass der Gutachter von Amtes wegen abzuberufen sei.
b) Soweit sich die Beschwerdeführerin zur Untermauerung ihres Standpunktes auf
BGE 111 Ia 72
E. 3b S. 80 stützt, geht ihre Rüge fehl. In diesem Fall war unklar, wann die betroffene Partei vom Ablehnungsgrund Kenntnis erhielt. Die von der Beschwerdeführerin zitierte Entscheidstelle behandelt deshalb die Frage, inwiefern es einer Partei obliegt, in der Beschwerdeschrift die Tatsachen geltend zu machen, aus denen sich ergibt, dass sie nicht treuwidrig gehandelt hat. Daraus kann für den vorliegenden Fall, in dem die Beschwerdeführerin selbst kommerzielle Kontakte mit dem Experten unterhielt und somit vom Ablehnungsgrund mehrere Monate vor dessen Geltendmachung genaue Kenntnis hatte, nichts abgeleitet werden.
c) Die Prozessgesetze des Bundes und der Kantone unterscheiden regelmässig zwischen Ausschluss- (bzw. Ausstands-) und Ablehnungsgründen. Diese Differenzierung liegt etwa den
Art. 22 ff. OG
sowie den von der Beschwerdeführerin zitierten zürcherischen und bernischen Verfahrensgesetzen zugrunde (vgl. § 95 ff. des zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetzes GVG vom 13. Juni 1976 und Art. 10 ff. der Zivilprozessordnung ZPO für den Kanton Bern vom 7. Juli 1918). Der im vorliegenden Fall in Frage stehende Anschein der Befangenheit wird dabei als Ablehnungsgrund qualifiziert (
Art. 23 lit. c OG
;
§ 96 Ziff. 4 GVG
ZH;
Art. 11 Ziff. 5 ZPO
BE; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 6. Aufl., S. 89 Rz. 39; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., S. 38).
Während ein Ausschluss- bzw. Ausstandsgrund von Amtes wegen berücksichtigt werden muss, ist die Mitwirkung einer Person, gegen die ein Ablehnungsgrund vorliegt, nicht von vornherein unzulässig. Ein Richter oder Experte kann namentlich dann gültig tätig sein, wenn keine Partei die Ablehnung beantragt (GEISER, in: Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., S. 40/1 Rz. 1.81c; VOGEL, a.a.O., S. 89 Rz. 39; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 9; KUMMER, a.a.O., S. 37/8). Daraus erhellt, dass auf das Ablehnungsrecht verzichtet und dieses auch verwirkt werden kann. Einer solchen Verwirkung stehen nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin auch keine unverzichtbaren und unverjährbaren Grundrechtsansprüche entgegen (
BGE 118 Ia 282
E. 6).
Solange ein Experte am Ausgang eines Verfahrens nicht ein unmittelbares persönliches Interesse hat, was den Ablehnungsgrund
BGE 126 III 249 S. 256
zu einem Ausschlussgrund werden liesse (vgl. etwa
Art. 22 Abs. 1 lit. a OG
;
Art. 10 Ziff. 4 ZPO
BE), verstösst es demnach nicht gegen den verfahrensrechtlichen Ordre public, wenn Ablehnungsgründe nicht von Amtes wegen berücksichtigt werden. Dies würde nämlich den Ablehnungsgrund zum Ausstandsgrund machen und die Sanktion der Rechtsverwirkung wegen treuwidrigem Verhalten obsolet werden lassen, indem jeder verwirkte Ablehnungsgrund zu einem von Amtes wegen zu berücksichtigenden Ausstandsgrund würde. Damit würde auch die Unterscheidung zwischen Ausstands- und Ablehnungsgründen sinnlos.
d) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass das Schiedsgericht das Ablehnungsbegehren der Beschwerdeführerin als verspätet abweisen konnte, ohne gegen den verfahrensrechtlichen Ordre public zu verstossen.


header:
Urteilskopf
101 Ib 220
42. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 29 janvier 1975, dans la cause Bezençon contre Commission de libération du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Revisionsbegehren;
Art. 136 ff. OG
.
1. "Erhebliche" Tatsache im Sinne von
Art. 136 lit. d OG
(Erw. 1).
2. Als Anträge im Sinne von
Art. 136 lit. c OG
sind der Gegenstand der Beschwerde in der Hauptsache und nicht die Anträge in bezug auf das Verfahren oder das Armenrecht zu verstehen (Erw. 2).
3. Das Begehren um Erläuterung und Berichtigung gemäss
Art. 145 Abs. 1 OG
betrifft nur das Dispositiv der Entscheidung und nicht auch deren Begründung (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 220
BGE 101 Ib 220 S. 220
A.-
Après avoir subi de nombreuses peines, Ami Bezençon a été condamné, le 23 mars 1965, par le Tribunal correctionnel du district de Lausanne, à trois ans et demi de réclusion et à 1'000 fr. d'amende pour diverses infractions. La peine
BGE 101 Ib 220 S. 221
privative de liberté a été remplacée par un internement au sens de l'art. 42 CP, dont il a été libéré le 20 mars 1968, avec un délai d'épreuve de trois ans. Ce dernier a été prolongé d'une année, le 2 février 1971, à la suite d'une condamnation à 1'000 fr. d'amende. Le 2 février 1972, le Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud, constatant que Bezençon continuait à commettre de nouvelles infractions, a ordonné sa réintégration pour trois ans au moins, aux Etablissements de la Plaine de l'Orbe.
Le 6 décembre 1973, Bezençon a été transféré à la section ouverte des Etablissements de Crêtelongue, où son comportement a été bon. En semi-liberté, il a été renvoyé de sa première place, à cause de fréquentes absences, mais il a donné satisfaction dans la deuxième, où il était mieux encadré. Le directeur de Crêtelongue a donc proposé, le 28 mai 1974, de le mettre au bénéfice de la libération conditionnelle le 5 décembre suivant, première date possible, après trois ans d'incarcération. Il relevait toutefois qu'il avait pu constater lui-même le bien-fondé d'un diagnostic posé en 1968 par le Dr Mivelaz, selon lequel Bezençon est en fait "un psychopathe impulsif, peu travailleur, rusé et peu sincère".
Postérieurement à ce préavis, il a été reconnu que Bezençon avait introduit sans autorisation de la bière et du vin à Crêtelongue, pour les revendre à ses codétenus, il a été surpris en train de voler un de ceux-ci, il a fait preuve d'un état d'esprit incompatible avec le régime de l'établissement et, enfin, au cours d'une tentative de fuite, il a grossièrement injurié, menacé et frappé avec des pierres le gardien qui tentait de le rattraper. En raison de ces faits, il a été retransféré aux Etablissements de la Plaine de l'Orbe, par décision du 19 juillet 1974. De plus, le 23 septembre 1974, la Commission de libération du canton de Vaud a décidé de renvoyer l'examen de son cas à sa séance du premier trimestre 1975.
B.-
Bezençon a formé contre cette décision un recours de droit administratif au Tribunal fédéral, pour demander à bénéficier de la libération conditionnelle.
C.-
Débouté le 13 novembre 1974, il demande la revision et l'interprétation de l'arrêt du Tribunal fédéral et conclut derechef à l'octroi de la libération conditionnelle.
BGE 101 Ib 220 S. 222
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'arrêt du 13 décembre 1974 contient une erreur de plume. Il y est relevé en effet, sous lettre "A" du résumé des faits, que la réintégration du requérant a été ordonnée le 2 février 1972 par l'autorité cantonale parce qu'il continuait à commettre de nouvelles infractions, qu'il faisait l'objet d'une série d'enquêtes pénales et "qu'enfin une peine de deux ans d'emprisonnement avait été prononcée contre lui". En réalité, il aurait fallu écrire "deux mois".
Le recourant voit dans cette erreur un motif de revision au sens de l'art. 136 lit. d OJ. Cette disposition prévoit cependant une condition supplémentaire. Non seulement il faut qu'une inadvertance ait été commise, il faut encore qu'elle porte sur un fait important, c'est-à-dire de nature, au cas où l'existence en serait établie, à influencer le jugement dans un sens favorable au requérant (RO 42 77
;
96 I 281
).
Cette seconde condition n'est nullement réalisée, car ni l'autorité cantonale ni la cour de céans n'ont fondé leurs décisions respectives, quant à l'opportunité d'une libération conditionnelle, sur les condamnations et sur les circonstances qui ont provoqué en 1972 la réintégration du requérant, mais bien sur le mauvais comportement de celui-ci, au début de l'été 1974, dans les Etablissements de Crêtelongue. Ces éléments seraient encore déterminants s'il fallait statuer à nouveau aujourd'hui et suffiraient à conduire à la conclusion que l'autorité cantonale a eu raison d'estimer qu'il ne lui était pas possible, en septembre 1974, de poser un pronostic favorable quant à la conduite future du requérant en liberté. C'est dire que l'inadvertance commise n'affecte pas un fait important au regard de l'art. 136 lit. d OJ.
2.
Le requérant invoque également l'art. 136 lit. c OJ, aux termes duquel la revision peut être demandée "lorsqu'il n'a pas été statué sur certaines conclusions" ("wenn einzelne Anträge unbeurteilt geblieben sind"; "quando non è stato deciso su singole conclusioni"). En effet, il avait d'une part demandé l'autorisation de consulter le dossier et de déposer ultérieurement un mémoire complémentaire; d'autre part, il avait requis la production de l'ensemble de son dossier par les autorités cantonales.
Ce moyen est mal fondé. Par conclusions (Anträge, conclusioni),
BGE 101 Ib 220 S. 223
il faut entendre l'objet même du recours sur le fond et non les réquisitions relatives à la procédure ou à l'octroi de l'assistance judiciaire, sur lesquelles il peut être statué implicitement (BIRCHMEIER, n. III 4 ad art. 136, p. 501 s.). En l'espèce, on a vu que la cour de céans avait pris sa décision en fonction du comportement du requérant au début de l'été 1974; or, sur ce point, elle disposait de suffisamment de renseignements dans le dossier qui lui avait été transmis avec le recours. Quant à ordonner un échange d'écritures supplémentaire, il n'y avait aucune raison de le faire, dès lors que cette procédure doit demeurer exceptionnelle (art. 110 al. 4 OJ) et que l'affaire était si claire que non seulement il a été renoncé à demander des observations à l'autorité cantonale, mais qu'il a été encore fait application de la procédure prévue à l'art. 109 OJ.
3.
Le requérant demande enfin l'interprétation, soit la rectification de l'arrêt du 13 décembre 1974. Il se fonde sur l'art. 145 al. 1 OJ. Cette disposition ne vise toutefois que le dispositif de la décision et non la motivation. De toute manière, et si l'on excepte les autres moyens soulevés et déjà rejetés, le requérant n'indique nullement en quoi le dispositif qu'il critique serait peu clair ou incomplet, contiendrait des contradictions au regard de la motivation, soit, enfin, présenterait des fautes de rédaction ou de calcul. Il n'est par ailleurs pas admissible à se référer au mémoire de recours déposé le 23 octobre 1974, car celui-ci ne tendait ni à la revision ni à l'interprétation ou à la rectification de l'arrêt du 13 novembre 1974. La requête est donc irrecevable sur ce point.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette la demande de revision dans la mesure où elle est recevable.


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Urteilskopf
101 IV 18
6. Arrêt de la Cour pénale fédérale du 20 mars 1975 dans la cause Ministère public fédéral contre Couche.

regeste:
Regeste
Art. 49 Ziff. 4 Abs. 1 StGB
: Löschung der Busse im Strafregister.
1. Seit dem 1. Juli 1971 ist
Art. 49 Ziff. 4 Abs. 1 StGB
(neue Fassung) auch auf Fälle anwendbar, die nach dem alten Recht entschieden worden sind (Erw. 1).
2. Nur diejenigen Verurteilungen, die im Zentralstrafregister eingetragen werden müssen, dürfen in Betracht gezogen werden bei der Prüfung, ob die Probezeit erfolgreich bestanden worden ist (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 101 IV 18 S. 18
Le 1er juin 1971, la Cour pénale fédérale a condamné par défaut Raoul Maxime Gaston Couche à la peine de 200 fr. d'amende pour violation de domicile et opposition aux actes de l'autorité; le délai d'épreuve en vue de la radiation de la condamnation a été fixé à deux ans, conformément à l'art. 49 ch. 4 ancien CP.
Pendant le délai d'épreuve, Couche a été condamné à 150 fr. d'amende pour violation des règles de la circulation routière. Il a payé l'amende qui lui avait été infligée le 1er juin 1971.
Une fois le délai expiré, le Bureau central suisse de police a demandé à la Cour pénale fédérale d'examiner si le condamné avait subi l'épreuve avec succès et s'il y avait lieu de procéder d'office à la radiation de la condamnation au casier judiciaire.
BGE 101 IV 18 S. 19
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le 1er juillet 1971 est entré en vigueur l'art. 49 ch. 4 al. 1 nouveau CP (ACF du 4 juin 1971). Comme l'art. 338 CP, applicable en vertu du ch. III de la LF du 18 mars 1971, dispose que tant la réhabilitation que la radiation au casier judiciaire des condamnations prononcées en vertu de l'ancien droit sont régies par le nouveau droit, la question du droit applicable se pose en ce qui concerne la radiation conditionnelle, qui n'est pas expressément mentionnée. En effet, l'art. 49 ch. 4 ancien CP étant moins rigoureux, on pourrait songer à l'appliquer en tant que lex mitior.
On doit admettre cependant que la radiation d'une condamnation est de même nature, qu'elle soit conditionnelle ou non, et qu'elle poursuit le même but général que la réhabilitation. Il n'y aurait dès lors aucun sens à soumettre ces institutions à des réglementations différentes. Le droit nouveau est donc applicable.
2.
Aux termes de l'art. 49 ch. 4 al. 1 nouveau CP, il suffit que le condamné ait encouru une condamnation pour une infraction commise pendant le délai d'épreuve pour qu'il perde le bénéfice de la radiation conditionnelle. Une telle disposition apparaît, on l'a vu, comme plus rigoureuse que celle de l'ancien droit, mais la différence est justifiée par la faculté plus grande qui est accordée au condamné de requérir lui-même la radiation (cf. art. 80 ch. 2 nouveau CP), notamment en cas d'amende, d'arrêts ou d'emprisonnement, lorsque ce dernier n'a pas excédé trois mois.
Le système instauré par la novelle du 18 mars 1971 tend à décharger le juge des formalités de la radiation d'office en confiant cette mission à l'autorité administrative. De ce fait, il a été prévu un critère objectif, faisant abstraction de toute appréciation (cf. art. 80 ch. 1 nouveau CP). En revanche, là où la décision appartient encore à l'autorité judiciaire, celle-ci conserve le pouvoir d'appréciation qui a toujours été le sien (cf. art. 80 ch. 2 nouveau CP, d'une part, et art. 49 ch. 4 et 80 al. 1 anciens CP, d'autre part: "... si la conduite du condamné le justifie..."; "... si le condamné s'est bien conduit pendant le délai d'épreuve..."; "... si le condamné a mérité cette mesure par sa conduite...").
Il reste que l'autorité qui doit décider de la radiation en
BGE 101 IV 18 S. 20
application de l'art. 49 ch. 4 CP ne saurait sans recherches excessives connaître toutes les condamnations infligées au condamné, lorsqu'elles sont de peu de gravité. Le seul élément constituant un critère à la fois simple et objectif au sens de ce qui précède consiste dans les indications fournies par le Casier judiciaire central. Il en résulte que seules les condamnations devant figurer dans ce dernier doivent être prises en considération pour déterminer si l'épreuve a été subie avec succès.
3.
In casu, Couche a été condamné le 2 juin 1972, en application de l'art. 90 ch. 2 LCR, à 150 fr. d'amende pour une infraction aux règles de la circulation routière commise le 25 mars 1972. Il ne remplit dès lors pas les conditions posées à l'art. 49 ch. 4 CP, puisqu'une telle condamnation doit être inscrite au casier judiciaire (art. 9 ch. 1 de l'ordonnance sur le casier judiciaire).
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour pénale fédérale décide:
Il n'y a pas lieu de procéder d'office à la radiation au casier judiciaire.


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Urteilskopf
81 IV 213
47. Urteil des Kassationshofes vom 23. September 1955 i. S. Stutz gegen Statthalteramt Horgen.

regeste:
Regeste
1. Art. 30 Abs. 1 Vo über das Strafregister. Begriff der kantonalen Strafkontrollen (Erw. 1).
2.
Art. 49 Ziff. 4 StGB
.
a) Gilt auch für die in kantonale Strafkontrollen einzutragenden Bussen wegen bundesrechtlicher Übertretungen (Erw. 2).
b) Pflicht des Richters, die Anwendbarkeit dieser Bestimmung von Amtes wegen zu prüfen (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 213
BGE 81 IV 213 S. 213
A.-
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Horgen büsste am 24. März 1955 Ernst Stutz
BGE 81 IV 213 S. 214
wegen Übertretung von Art. 25 Abs. 1 MFG mit Fr. 10.- und verfügte, dass die Verurteilung dem Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich mitgeteilt werde. Dieses trägt Bussen, die wegen Widerhandlungen gegen Verkehrsvorschriften des MFG und der MFV ausgesprochen werden, in eine Kontrolle ein.
B.-
Stutz führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil sei aufzuheben und der Einzelrichter anzuweisen, es dahin zu ergänzen, dass der Eintrag der Busse in der Kontrolle des Strassenverkehrsamtes gemäss
Art. 49 Ziff. 4 StGB
zu löschen sei, wenn sich der Verurteilte bis zum Ablauf einer Probezeit von einem Jahr bewähre.
C.-
Das Statthalteramt Horgen beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Stutz ist wegen Übertretung des Art. 25 Abs. 1 MFG gebüsst worden. Da die Busse Fr. 50.- nicht erreicht, wird sie nicht in das Zentralstrafregister aufgenommen (Art. 9 Ziff. 1 und 2 der Verordnung über das Strafregister vom 14. November 1941). Dagegen ist sie gemäss Art. 81 Abs. 1 a.E. MFV der für das Automobilwesen zuständigen Behörde des Wohnsitzkantons zur Registrierung zu melden. Dieses Register dient keineswegs nur "internen" (z.B. statistischen) Zwecken, wie das Statthalteramt behauptet. Die Vorinstanz bestätigt vielmehr, dass das Strassenverkehrsamt Auszüge aus dieser Bussenkontrolle an Behörden abgebe. Dass zu diesen Behörden in erster Linie die Gerichte gehören, ergibt sich aus der weiteren Erklärung des vorinstanzlichen Richters, die vom Strassenverkehrsamt gemeldeten Eintragungen wirken bei erneuten Verurteilungen wegen Verkehrsdelikten straferhöhend Dient aber das Bussenregister des zürcherischen Strassenverkehrsamtes grundsätzlich dem gleichen Zweck wie das Strafregister, nämlich der Information der Strafbehörden über Vorstrafen der Beschuldigten (vgl. HAFTER, Allg.
BGE 81 IV 213 S. 215
Teil S.. 452 f.; THORMANN-OVERBECK, Art. 62 N. 1), so ist es als kantonale Strafkontrolle im Sinne des Art. 30 Abs. 1 der eidgenössischen Strafregisterverordnung zu betrachten.
2.
Gemäss
Art. 49 Ziff. 4 StGB
kann der Richter, wenn die Voraussetzungen von
Art. 41 Ziff. 1 StGB
gegeben sind, im Urteil anordnen, dass der Eintrag der Verurteilung zu einer Busse im Strafregister zu löschen sei, wenn sich der Verurteilte bis zum Ablauf einer vom Richter anzusetzenden Probezeit bewährt. Beim Erlass dieser Bestimmung (am 5. Oktober 1950) kann nicht übersehen worden sein, dass Bussen, die wegen Übertretungen bundesrechtlicher Vorschriften ausgesprochen werden und Fr. 50.- nicht erreichen, gemäss Art. 9 Ziff. 2 und Art. 30 Ziff. 1 der eidg. Strafregisterverordnung regelmässig in kantonale Kontrollen eingetragen, dagegen nur ausnahmsweise (Art. 10 Abs. 2 Strafregister VO) in das Zentralstrafregister aufgenommen werden. Wenn in
Art. 49 Ziff. 4 StGB
trotzdem allgemein "vom Eintrag der Verurteilung zu einer Busse im Strafregister" und nicht vom Eintrag im Zentralstrafregister oder von Bussen, die mindestens Fr. 50.- betragen, gesprochen wird, drängt sich der Schluss auf, dass nach der Absicht des Gesetzgebers diese Bestimmung für alle wegen Widerhandlungen gegen Bundesrecht ausgefällten Bussen gelten soll, also auch für jene, die Fr. 50.- nicht erreichen. Für diese Absicht spricht namentlich auch, dass es nicht zu verstehen wäre, wenn der Bundesgesetzgeber gerade für jene Bussen, die er im Zentralstrafregister überhaupt nicht eingetragen haben will, die durch
Art. 49 Ziff. 4 StGB
eingeführte Möglichkeit der vorzeitigen Löschung des Eintrages (in den kantonalen Kontrollen) ausgeschlossen hätte. In diesem Falle würde eine Busse unter Fr. 50.- für eine Übertretung eidgenössischen Rechts unter Voraussetzungen, unter denen eine höhere Busse im Zentralstrafregister gelöscht werden müsste, in der kantonalen Strafkontrolle bleiben (
BGE 77 IV 202
). Wer wegen einer Übertretung
BGE 81 IV 213 S. 216
eidgenössischen Rechts zu einer Busse unter Fr. 50.- verurteilt wird, wäre also schlechter gestellt als wer mit mindestens Fr. 50.- gebüsst wird. Das kann nicht der Sinn des Gesetzes sein.
Es ist auch nicht zu ersehen, was den Gesetzgeber hätte bewegen können, die vorzeitige Löschung für Bussen unter Fr. 50.- zuzulassen, wenn sie wegen Verbrechen (z.B. beim Zutreffen des Strafmilderungsgrundes des
Art. 11 StGB
) oder Vergehen (vgl. z.B. Art. 117, 125, 133, 173 f. StGB) ausgesprochen werden, also in das Zentralstrafregister aufzunehmen sind (
Art. 360 lit. a StGB
), dagegen auszuschliessen, wenn sie wegen Übertretungen eidgenössischen Rechts ausgefällt und in kantonale Kontrollen eingetragen werden. Würde
Art. 49 Ziff. 4 StGB
nur für die im Zentralstrafregister einzutragenden Bussen gelten, so hätte dies schliesslich auch zur Folge, dass bei einer für die gleiche Übertretung ausgefällten Busse unter Fr. 50.- die Löschung im Sinne der angeführten Vorschrift das eine Mal zulässig, das andere Mal dagegen ausgeschlossen wäre. Vorzeitig gelöscht werden könnte diese Busse, wenn der Verurteilte ausser der Übertretung auch noch Verbrechen oder Vergehen begangen hätte, weil in diesem Falle gemäss Art. 10 Abs. 2 der Strafregisterverordnung die (sonst nicht einzutragende) Verurteilung wegen der Übertretung ebenfalls in das Zentralstrafregister aufgenommen wird; ausgeschlossen wäre die vorzeitige Löschung dagegen, wenn der Täter einzig wegen einer Übertretung verurteilt worden ist, weil dann die Busse nur in kantonale Register eingetragen wird. Für eine solche Unterscheidung, die jene Täter begünstigen würde, die nicht nur eine Übertretung, sondern auch noch Verbrechen oder Vergehen begangen haben, besteht kein vernünftiger Grund.
Allerdings scheint die gesetzgebende Behörde im Jahre 1937, beim Erlass des StGB, davon ausgegangen zu sein, dass die kantonalen Strafkontrollen ausschliesslich durch das kantonale Recht geregelt werden (StenBull Sonderausgabe:
BGE 81 IV 213 S. 217
NatR 757, StR 354). Allein nichts hinderte sie, im Jahre 1950 darauf zurückzukommen und (auch) Vorschriften über die Löschung von Bussen zu erlassen, die in Anwendung von Bundesrecht ausgesprochen, aber nur in kantonale Kontrollen eingetragen werden.
3.
Ist demnach das Bussenregister des zürcherischen Strassenverkehrsamtes eine Kontrolle im Sinne des Art. 30 Abs. 1 der Strafregisterverordnung und gilt
Art. 49 Ziff. 4 StGB
auch für die in kantonale Strafkontrollen eingetragenen Bussen wegen bundesrechtlicher Übertretungen, so wäre im angefochtenen Urteil von Amtes wegen zu entscheiden gewesen, ob die Busse zu löschen sei'wenn sich der Beschwerdeführer bis zum Ablauf einer Probezeit von einem Jahr (
BGE 77 IV 202
) bewährt. Die Vorinstanz hat diesen Entscheid nachzuholen. Bestimmte Weisungen, in welchem Sinne sie das zu tun habe, sind ihr nicht zu erteilen, da der Entscheid teilweise von ihrem Ermessen abhängt und unter Umständen weitere tatsächliche Feststellungen nötig macht.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin teilweise gutgeheissen, dass die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an den Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Horgen zurückgewiesen wird.


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Urteilskopf
118 III 13
5. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 10. Februar 1992 i.S. Surovka (Rekurs)

regeste:
Regeste
Betreibung von Arbeitgeberbeiträgen aus der beruflichen Vorsorge für Arbeitnehmer.
Ein Schuldner, welcher der Konkursbetreibung unterliegt, kann sich nicht auf
Art. 43 SchKG
berufen, wenn er zwecks Ablieferung von Arbeitgeberbeiträgen aus beruflicher Vorsorge für Arbeitnehmer an eine Auffangeinrichtung ohne öffentlich-rechtlichen Charakter betrieben wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 118 III 13 S. 13
Die Schweizerische Sozialpartner-Stiftung für die Auffangeinrichtung BVG leitete beim Betreibungsamt Au für eine Forderung von Fr. 6'626.80 nebst Zins zu 6 1/2% seit 1. Januar 1991 und Kosten gegen Jan Surovka Betreibung ein. Da der Betriebene gegen den
BGE 118 III 13 S. 14
Zahlungsbefehl keinen Rechtsvorschlag erhob, wurde die Betreibung fortgesetzt. Am 27. Juni 1991 liess das Betreibungsamt dem Schuldner die Konkursandrohung zugehen, worauf die Gläubigerin am 27. August 1991 das Begehren um Eröffnung des Konkurses stellte.
Hiegegen erhob Jan Surovka Beschwerde beim Gerichtspräsidium von Unterrheintal als unterer Aufsichtsbehörde in SchKG-Sachen. Er stellte sich auf den Standpunkt, dass es sich bei der betriebenen Forderung um einen öffentlich-rechtlichen Anspruch im Sinne von
Art. 43 SchKG
handle, weshalb eine Betreibung auf Konkurs nicht zulässig sei. Die Beschwerde wurde mit Verfügung vom 27. November 1991 abgewiesen.
Der Schuldner focht diese Verfügung beim Kantonsgericht St. Gallen als kantonaler Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs an, welches die Beschwerde am 24. Dezember 1991 abwies.
Jan Surovka führt Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, die den Rekurs abweist, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 43 SchKG
hat eine Betreibung für Steuern, Abgaben, Gebühren, Sporteln, Bussen und andere im öffentlichen Recht begründete Leistungen an öffentliche Kassen oder Beamte, auch gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, auf dem Wege der Pfändung oder der Pfandverwertung zu erfolgen. Dieser Vorschrift liegt der Gedanke zugrunde, dass ein Schuldner für öffentlich-rechtliche Forderungen, die von der öffentlichen Hand betrieben werden, nicht der Generalexekution und damit der allgemeinen Liquidation seines Vermögens unterliegen soll.
Indessen ist diese Bestimmung, die vom ordentlichen Vollstreckungsverfahren abweicht und deshalb systemwidrig ist, nach ständiger Rechtsprechung eng auszulegen (
BGE 94 III 71
/72; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, S. 97; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Aufl., S. 79 N 6). Es müssen zwei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein, damit sich ein Schuldner auf diese Bestimmung berufen kann: Einerseits muss die Forderung ihren Rechtsgrund im öffentlichen Recht haben, und anderseits muss der Gläubiger eine Anstalt des öffentlichen Rechts, z.B. eine öffentlich-rechtliche Körperschaft, sein (
BGE 115 III 90
E. 2).
BGE 118 III 13 S. 15
3.
Im vorliegenden Fall handelt es sich bei der in Betreibung gesetzten Forderung, welcher Arbeitgeberbeiträge für pflichtversicherte Arbeitnehmer gemäss BVG zugrunde liegen, zweifellos um eine solche, die ihren Rechtsgrund im öffentlichen Recht hat (
BGE 115 III 90
E. 2), wie der Rekurrent mit Recht geltend macht. Wenn die beiden kantonalen Aufsichtsbehörden dies verneint haben, so befinden sie sich hierüber im Irrtum.
Indessen ist damit für den Standpunkt des Rekurrenten noch nichts gewonnen; um von der Konkurseröffnung abzusehen, müsste es sich nämlich bei der Rekursgegnerin um eine Einrichtung des öffentlichen Rechts handeln. Gläubigerin ist die Schweizerische Sozialpartner-Stiftung für die Auffangeinrichtung BVG. Schon der Form nach ist diese nicht etwa eine Anstalt des öffentlichen Rechts, wie dies für Krankenkassen (
BGE 115 III 96
mit Hinweis auf
BGE 107 III 60
ff.) oder für Ausgleichskassen der AHV/IV zutrifft, sondern eine Stiftung des privaten Rechts gemäss
Art. 89bis ZGB
. Das Gesetz lässt diese Form gerade für Auffangeinrichtungen ausdrücklich zu (siehe Art. 48 [SR 831.40] für Vorsorgeeinrichtungen und
Art. 54 BVG
für Auffangeinrichtungen). Am privatrechtlichen Charakter dieser Einrichtungen ändert auch die Übertragung behördlicher Funktionen, die im Gesetz übrigens abschliessend genannt sind, nichts, ebensowenig wie die Tatsache, dass diese Stiftungen für die ihnen vom Gesetz übertragenen Aufgaben als Behörden im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. e des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren gelten (
BGE 115 V 377
ff.; BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Bern 1989, S. 100 N 13). Schon aus diesem Grunde kann der Auffassung des Rekurrenten nicht gefolgt werden.
Aus der angeführten Rechtsprechung ergibt sich, dass sich sowohl die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts als auch das Eidgenössische Versicherungsgericht stets dagegen ausgesprochen haben, dass der Auffangeinrichtung über die in
Art. 60 Abs. 2 BVG
genannten Aufgaben, wozu insbesondere der zwangsweise Anschluss von widerspenstigen Arbeitgebern gehört, hinaus noch weitere Befugnisse zukommen sollen. So verfügt die Auffangeinrichtung beispielsweise für den Beitragsbezug nicht über hoheitliche Befugnisse und ist für die Eintreibung der Beiträge auf den Klageweg verwiesen (
BGE 115 V 380
E. 5). Auch kann die Auffangeinrichtung einen Rechtsvorschlag nicht selber beseitigen, den der Arbeitgeber in einer für die Beiträge eingeleiteten Betreibung erhoben hat (
BGE 115 III 96
/97). Die Auffangeinrichtung hat
BGE 118 III 13 S. 16
demnach den Klageweg und anschliessend den gewöhnlichen Weg der Betreibung zu beschreiten, wie dies für Privatrechtssubjekte generell gilt. Daran ändert auch die besondere Stellung der Auffangeinrichtung im System des BVG grundsätzlich nichts (BRÜHWILER, a.a.O., S. 569/70 N 5).
Schliesslich erscheint es auch im Hinblick auf den Zweck von
Art. 43 SchKG
nicht als gerechtfertigt, den hier zu beurteilenden Sachverhalt unter diese Bestimmung zu subsumieren. Die vom Rekurrenten geschuldeten Beiträge sind keine Abgaben, die dem Staat oder einer öffentlich-rechtlichen Kasse zu erbringen sind, wie dies bei den AHV-Beiträgen der Fall ist, auf welche der Rekurrent verweist und denen er die Beiträge gemäss BVG wegen ihres sozialen Charakters gleichstellen möchte. Die Beiträge an die AHV sind an eine staatliche Sozialversicherung zu leisten und dienen der Finanzierung staatlicher Rentenleistungen. Im Gegensatz dazu handelt es sich bei den Beiträgen an die berufliche Vorsorge, trotz der öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung des Obligatoriums aufgrund von
Art. 34quater BV
, um Leistungen aus einem privatrechtlichen Vertragsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, die nicht der allgemeinen Sozialversicherung gleichgestellt werden können. Die Rechtsnatur dieser Leistungen schliesst daher die Anwendung von
Art. 43 SchKG
aus. Der Rekurs erweist sich somit auch unter diesem Gesichtspunkt als unbegründet.


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Urteilskopf
85 II 32
7. Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. März 1959 i.S. Bilgischer gegen Kippel.

regeste:
Regeste
Art. 41 Abs. 1, 44 Abs. 1 OR,
Art. 63 Abs. 3 MFV
.
a) Wenn die Fahrt mit einem Traktor, dessen Geschwindigkeit 20 km/Std nicht übersteigen kann, mit der Bewirtschaftung eines Landwirtschaftsbetriebes zusammenhängt, darf das Arbeitspersonal auf den Anhängewagen mitgeführt werden (Erw. 1).
b) Handelt der Führer eines solchen Traktors schuldhaft, wenn er jemanden auf dem angehängten Heufuder mitfahren lässt? (Erw. 2).
c) Verschulden des Mitgeführten (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 32
BGE 85 II 32 S. 32
A.-
Josef Bilgischer mähte am 23. Juni 1955 für Adolf Kippel eine Wiese. Kippel half ihm daher am Nachmittag des gleichen Tages beim Heuen einer Wiese des Kaspar Kuonen in den Preisen, Gemeinde Leuk. Am Schlusse der Arbeit führte Bilgischer das Heu mit Hilfe seines Traktors auf einem einachsigen Anhänger zur Scheune nach Susten. Auf der zweiten Fahrt nahmen Kippel und die sieben Jahre alte Beatrice Kuonen auf dem
BGE 85 II 32 S. 33
Heufuder Platz. Bei der Brücke über den Kanal Susten-Chippis fiel ein Rucksack vom Fuder. Kippel griff ihm nach, stürzte in den Kanal, wurde fortgeschwemmt und starb.
B.-
Die Witwe Hedwig Kippel und die in den Jahren 1941-1951 geborenen sechs Kinder des Verunfallten klagten gegen Bilgischer auf Ersatz des Schadens und verlangten ausserdem Genugtuung, die Witwe Fr. 5000.--, die Kinder je Fr. 500.--.
Das Kantonsgericht Wallis verurteilte den Beklagten am 20. November 1957, der Witwe eine Genugtuungssumme von Fr. 3000.-- und den Kindern Leo, Regina, Bernard, Helmuth und Elsbeth je eine solche von Fr. 500.-- zu bezahlen. Soweit die Klage weiter ging, wies es sie ab.
Es kam zum Schluss, das Gefährt und die Art der Ladung könnten in keiner Weise für den Unfall verantwortlich gemacht werden. Der Beklagte habe aber schuldhaft gehandelt, Kippel auf dem Heufuder mitfahren zu lassen. Gemäss
Art. 63 Abs. 3 MFV
dürften Anhänger an Traktoren nur zur Beförderung von Gütern verwendet werden. Aber auch Kippel treffe ein Verschulden. Es sei sehr gewagt gewesen, den abgleitenden Rucksack noch halten zu wollen und sich zu diesem Zwecke gegen den Rand des Heufuders zu bewegen, wo kein sicherer Untergrund mehr bestanden habe. Die Fehler des Beklagten einerseits und des Kippel anderseits stünden im Verhältnis von 3 zu 2. Ansprüche auf Schadenersatz beständen nicht, weil die Leistungen der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt den Schaden überstiegen. Genugtuung gebühre dem Kinde Margrith nicht, weil es zur Zeit des Unfalles zu jung gewesen sei, um die Schwere des Verlustes des Vaters zu ermessen.
C.-
Der Beklagte hat die Berufung erklärt. Er beantragt dem Bundesgericht, die Klage abzuweisen.
Wwe. Kippel und das Kind Margrith haben sich der Berufung angeschlossen mit den Begehren um Erhöhung der
BGE 85 II 32 S. 34
Genugtuung der Witwe auf Fr. 5000.-- und Zusprechung einer Genugtuung von Fr. 500.-- an Margrith Kippel. Die anderen Kläger beantragen Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 63 Abs. 3 MFV
bestimmt: "Traktoren dürfen einen Zweiachser, zwei Einachser zum Gütertransport oder höchstens drei landwirtschaftliche Anhängewagen mit sich führen. Im Nahverkehr kann durch die kantonale Behörde das Mitführen von drei Einachsern oder zwei Zweiachsern gestattet werden".
Diese Norm steht im Abschnitt "Verkehrsregeln" und gilt daher auch für Traktoren, deren Geschwindigkeit 20 km/Std nicht übersteigen kann und die zu Fahrten im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung eines Landwirtschaftsbetriebes verwendet werden (
Art. 5 MFV
). Sie will jedoch nur sagen, wieviele Wagen von einem Traktor gezogen werden und welcher Art und Zweckbestimmung sie sein dürfen. Der Begriff "Einachser zum Gütertransport" steht hier im Gegensatz z.B. zu der im ersten Absatz vorkommenden Wendung "Anhänger zum Personentransport". Die einachsigen Anhänger an Traktoren dürfen nur zur Beförderung von Gütern nicht auch zur Beförderung von Personen bestimmt sein. Ob und unter welchen Voraussetzungen es gestattet sei, auf den dem Gütertransport dienenden Anhängern Personen mitzuführen, ist damit nicht gesagt. Diese Frage hätte in einer besonderen Bestimmung beantwortet werden müssen, ähnlich wie
Art. 53 MFV
zur Frage der Personenbeförderung auf Lastwagen Stellung nimmt, indem er unter anderem bestimmt, das notwendige Arbeitspersonal dürfe mitgeführt werden. Denn dass sich das Verbot des Mitführens von Personen auf den zum Gütertransport bestimmten Anhängern von selbst verstehe, kann angesichts der allgemeinen Übung, im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung eines Landwirtschaftsbetriebes auf den Anhängewagen auch das nötige Personal zu befördern, nicht gesagt
BGE 85 II 32 S. 35
werden. Im Schweigen der Verordnung liegt eine Lücke, die der Richter dahin auszufüllen hat, dass die erwähnte Übung nicht gegen das Recht verstösst. Die zweckmässige Bewirtschaftung landwirtschaftlicher Betriebe wäre ungebührlich erschwert, wenn das Arbeitspersonal nicht mitgeführt werden dürfte. Es wäre genötigt, dem Gefährt mit erheblichem Zeitverlust zu Fuss zu folgen oder sich besonderer Beförderungsmittel zu bedienen. Das Bundesgericht hat denn auch schon wiederholt ohne nähere Begründung vorausgesetzt, das Arbeitspersonal dürfe auf Fahrten zur Bewirtschaftung eines landwirtschaftlichen Betriebes auf dem Anhänger Platz nehmen (
BGE 78 IV 76
,
BGE 83 II 30
). Der Bundesratsbeschluss vom 20. August 1957 über Anhänger an Motorwagen mit Allradantrieb bestimmt das nunmehr ausdrücklich (Art. 7 Abs. 3). Allerdings gilt dieser Beschluss für landwirtschaftliche Traktoren selbst dann nicht, wenn sie Allradantrieb haben (Art. 1 Abs. 5). Das Arbeitspersonal kann aber auf dem Anhänger nicht mehr gefährdet sein, wenn er von einem landwirtschaftlichen Traktor gezogen wird, als wenn er mit einem Zugwagen anderer Art verbunden ist. Bedenken könnte höchstens der Umstand erwecken, dass die dem erwähnten Bundesratsbeschluss unterstehenden Anhängerzüge nur einen ein- oder zweiachsigen Anhänger oder zwei landwirtschaftliche Anhängewagen aufweisen dürfen (Art. 1 Abs. 1), Traktorenzüge dagegen zwei einachsige, einen zweiachsigen oder drei landwirtschaftliche Anhängewagen (
Art. 63 Abs. 3 MFV
). Das bedeutet aber nicht, dass die Sicherheit auf dem Traktorenzug geringer sei. Die Verordnung muss schon mit Rücksicht auf den Führer des Traktors darauf abzielen, dass sie ebenso gross sei wie bei den dem Bundesratsbeschluss vom 20. August 1957 unterstehenden Anhängerzügen. Der Verschiedenheit des Zug- und Bremsvermögens des einen und des anderen Zugwagens ist denn auch dadurch Rechnung getragen, dass Traktorenzüge höchstens 14 t, die dem Bundesratsbeschluss unterstellten Anhängerzüge dagegen bis zu 20 t
BGE 85 II 32 S. 36
schwer sein dürfen (
Art. 65 Abs. 2 lit. b MFV
bzw. Art. 3 Abs. 1 BRB vom 20. August 1957). Dazu kommt, dass landwirtschaftliche Traktoren höchstens mit 20 km/Std (
Art. 5 MFV
), Anhängerzüge nach BRB vom 20. August 1957 dagegen zum Teil wesentlich schneller fahren dürfen (Art. 7 Abs. 1 BRB). Gerade die Geschwindigkeitsgrenze ist für die Sicherheit der auf dem Anhänger mitfahrenden Personen wesentlich. Dürfen leichte Motorwagen mit Anhänger ausserorts bis zu 50 km/Std einhalten (Art. 7 Abs. 1 lit. a BRB) und auf Fahrten zur Bewirtschaftung eines landwirtschaftlichen Betriebes dennoch auf dem Anhänger das erforderliche Arbeitspersonal mitführen, so ist nicht zu ersehen, weshalb es solchem Personal verboten sein sollte, sich auf einem Anhänger aufzuhalten, der von einem Traktor mit höchstens 20 km/Std gezogen wird.
Indem der Beklagte den Kippel auf dem Heufuder mitführte, handelte er somit keiner Vorschrift zuwider.
2.
Der Führer eines Motorfahrzeuges hat auch Sorgfaltspflichten, die ihm nicht durch Gesetz oder Verordnung ausdrücklich oder dem Sinne nach auferlegt werden (vgl.
BGE 33 II 558
,
BGE 50 II 399
,
BGE 78 IV 75
). Hätte der Beklagte erkennen können, dass Kippel auf dem Heufuder wegen besonderer Umstände gefährdet sei, so hätte er ihm daher untersagen müssen, daselbst Platz zu nehmen. Das Mitfahren auf Heufudern ist jedoch üblich, mögen sie von Pferden oder von Traktoren gezogen werden. Auch den Umstand, dass der Anhänger einachsig war, brauchte der Beklagte nicht als gefährlich zu erachten, denn das Fahrzeug war mit dem Traktor fest verbunden und daher im Gleichgewicht. Der Beklagte musste auch nicht annehmen, die verhältnismässig geringe Grösse der Ladebrücke von 3,3 m Länge und 1,8 m Breite sei eine wesentliche Gefahrenquelle. Ein so beschaffener Wagen bietet genügend Sicherheit, wenn der Fahrgast ungefähr in der Längsachse des Fuders bleibt und sich an einer der Stützleitern oder an dem das Heu überspannenden Seil oder Querholz festhält. Beatrice Kuonen hat trotz ihres Alters von nur sieben
BGE 85 II 32 S. 37
Jahren keinen Schaden genommen, und auch Kippel wäre nicht verunfallt, wenn er nicht den vom Fuder gleitenden Rucksack hätte zurückhalten wollen. Das Kantonsgericht stellt fest, dass der Unfall weder auf das Gefährt noch auf die Art der Ladung, sondern darauf zurückzuführen ist, dass Kippel sich beim Griff nach dem Rucksack zu weit gegen den Rand des Fuders bewegte und dabei abstürzte. Die Kläger bestreiten das, sind aber nicht zu hören, da das Bundesgericht an Feststellungen der kantonalen Instanz über tatsächliche Verhältnisse gebunden ist. Ein offensichtliches Versehen, das berichtigt werden dürfte (
Art. 63 Abs. 2 OG
), liegt nicht vor. Das Kantonsgericht hat nicht übersehen, dass der Rucksack nicht in den Kanal, sondern auf die Strasse fiel. Dieser Sachverhalt widerlegt den Zusammenhang zwischen dem Abgleiten des Sackes und dem Sturz des Kippel nicht, geschweige denn offensichtlich. Es ist möglich, ja wahrscheinlich, dass sich Kippel nach dem Hinabfallen des Rucksackes noch kurze Zeit zu halten vermochte, bevor er seinerseits vom Wagen fiel, und dass das Gefährt unterdessen die Brücke erreichte. Das Bundesgericht hat sich entgegen der Auffassung der Kläger auch nicht über die Glaubwürdigkeit der Beatrice Kuonen auszusprechen. Das ist eine Frage der Beweiswürdigung, die ausschliesslich dem Kantonsgericht zustand. Bleibt es demnach beim festgestellten Sachverhalt, so gereicht der Unfall dem Beklagten nicht zum Verschulden. Dieser brauchte nicht damit zu rechnen, dass Kippel vom Wagen stürzen könnte. Er durfte voraussetzen, dass Kippel, der sich nebenberuflich als Landwirt betätigte, sich auf einem fahrenden Heufuder sachgemäss zu verhalten wisse.
Da den Beklagten kein Verschulden trifft, hat er den Klägern nicht Genugtuung zu leisten.
3.
Wollte man dem Beklagten einen Vorwurf machen, weil er Kippel auf dem Fuder mitfahren liess, so müsste anderseits dem Verunfallten das Mitfahren als Mitverschulden angerechnet werden. Kippel als in der Landwirtschaft
BGE 85 II 32 S. 38
tätiger Mann konnte sich nicht weniger als der Beklagte sagen, dass man auf einem fahrenden Heufuder nur solange in Sicherheit sei, als man sich sachgemäss verhalte. Wenn er sich solches Verhalten nicht zutraute, hatte er daher aus eigenem Antrieb vom Mitfahren abzusehen. Dazu kommt, dass der unvorsichtige Griff nach dem abgleitenden Rucksack ihm allein, nicht auch dem Beklagten zur Last fällt. Es war grob fahrlässig, dass Kippel im Bestreben, den Sack zurückzuhalten, sich so weit gegen den Rand des Fuders lehnte, dass er abstürzte. Das Verschulden Kippels am Unfalle wäre daher erheblich grösser als der Fehler des Beklagten. Die Hinterbliebenen des Verunfallten haben auch aus diesem Grunde nicht Anspruch auf Genugtuung (
BGE 57 II 472
,
BGE 58 II 344
ff.,
BGE 59 II 165
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, die Anschlussberufung abgewiesen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.


header:
Urteilskopf
100 Ib 480
79. Auszug aus dem Urteil vom 26. September 1974 i.S. X

regeste:
Regeste
Wehrsteuer. Hinterziehungsversuch (Art. 131 Abs. 2 WStB).
1. Nachweis des Vorsatzes (Erw. 2).
2. Abgrenzung zwischen Gewinnungskosten und Kosten des Unterhalts des Steuerpflichtigen und seiner Familie (Art. 22 Abs. 1 lit. a, Art. 23 WStB) (Erw. 3a).

text:
Erwägungen
ab Seite 480
BGE 100 Ib 480 S. 480
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss Art. 131 Abs. 2 WStB wird ein Steuerpflichtiger gebüsst, wenn sich im Veranlagungs-, Einsprache- oder Beschwerdeverfahren ergibt, dass er zum Zwecke einer zu niedrigen Veranlagung unwahre oder unvollständige Angaben gemacht oder die Behörde über die für Bestand oder Umfang seiner Wehrsteuerpflicht wesentlichen Tatsachen durch den Gebrauch falscher, verfälschter oder inhaltlich unwahrer Urkunden zu täuschen versucht hat. Strafbar ist nach dieser Bestimmung nur, wer vorsätzlich handelt, d.h. mit Wissen und Willen die dort bezeichneten täuschenden Vorkehren trifft. Der Nachweis des Vorsatzes darf als erbracht gelten, wenn mit hinreichender Sicherheit feststeht, dass der Steuerpflichtige
BGE 100 Ib 480 S. 481
sich der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der gemachten Angaben bewusst war. Ist dieses Wissen erwiesen, so muss angenommen werden, dass der Pflichtige auch mit Willen gehandelt, d.h. eine Täuschung der Steuerbehörde beabsichtigt, eine zu niedrige Veranlagung bezweckt hat. Die Verhältnisse des Einzelfalles müssen so liegen, dass das Vorgehen des Steuerpflichtigen nur mit der Absicht, eine gesetzwidrige Steuerverkürzung zu erreichen, erklärt werden kann (KÄNZIG, Wehrsteuer, N. 14 zu Art. 131 WStB). Die Hinterziehungsabsicht ist nicht schon dann auszuschliessen, wenn die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Angaben des Steuerpflichtigen von der Steuerbehörde leicht festgestellt werden konnte; denn der Pflichtige kann mit der Möglichkeit rechnen, dass die Behörde auf seine Angaben abstellt, ohne sie näher zu überprüfen (
BGE 85 I 259
E. 2; Urteil vom 3. Juli 1970, in ASA 40 S. 157 ff.).
3.
Den Steuerpflichtigen X wird vorgeworfen, sich des Versuchs der Hinterziehung von Wehrsteuern dadurch schuldig gemacht zu haben, dass sie in ihren auf die Gewinn- und Verlustrechnungen ihrer Gesellschaft gestützten Steuererklärungen private Aufwendungen als Geschäftsunkosten in Rechnung gestellt hätten. Wenn und soweit die in Frage stehenden Posten nicht den Charakter von Gewinnungskosten haben, ist der objektive Tatbestand des Hinterziehungsversuchs verwirklicht.
a) Nach Art. 22 Abs. 1 lit. a WStB werden vom rohen Einkommen "die zur Erzielung des steuerbaren Einkommens erforderlichen Gewinnungskosten" abgezogen. Darunter werden Aufwendungen verstanden, die nach wirtschaftlichem Ermessen als der Gewinnung des Einkommens förderlich erachtet werden können (KÄNZIG, Wehrsteuer, Ergänzungsband 2. A., N. 4 zu Art. 22 WStB). Als Gewinnungskosten können indessen nur solche Ausgaben gelten, die unmittelbar für die Erzielung des Einkommens gemacht werden. Kosten des Unterhalts des Steuerpflichtigen und seiner Familie können vom rohen Einkommen nicht abgezogen werden, wie Art. 23 WStB ausdrücklich bestimmt (
BGE 78 I 148
und 366;
BGE 81 I 71
). Die Abgrenzung zwischen Gewinnungskosten und Kosten der Lebenshaltung kann mitunter Schwierigkeiten bereiten, namentlich bei Ausgaben, die teils geschäftlichen Zwecken, teils privaten Bedürfnissen dienen. Kosten gemischten Charakters
BGE 100 Ib 480 S. 482
sind in dem Masse abziehbar, in dem sie als Gewinnungskosten im erwähnten Sinne anerkannt werden können. Zu den nicht abzugsfähigen Unterhaltskosten im Sinne des Art. 23 WStB gehören auch Mehrauslagen, die durch eine gehobene, besonders aufwendige Lebensführung des Steuerpflichtigen entstehen; sie können auch dann nicht zu den Gewinnungskosten gerechnet werden, wenn der Pflichtige glaubt, sie wegen seiner beruflichen Stellung auf sich nehmen zu müssen (
BGE 78 I 149
ff.).