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Urteilskopf
116 Ia 162
28. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. Juni 1990 i.S. G. gegen Staatsanwaltschaft und Obergericht des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
und
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
; Kostenauflage bei Freispruch oder Einstellung des Strafverfahrens.
Es ist verfassungswidrig, einem nicht verurteilten Angeschuldigten wegen eines allein unter ethischen Gesichtspunkten vorwerfbaren Verhaltens Kosten zu überbinden (E. 2a, b; Änderung der Rechtsprechung).
Dagegen ist es mit Verfassung und Konvention vereinbar, einem Angeschuldigten bei Freispruch oder Einstellung des Strafverfahrens Kosten aufzuerlegen, wenn er in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise (d.h. im Sinne einer analogen Anwendung der sich aus
Art. 41 OR
ergebenden Grundsätze) gegen eine geschriebene oder ungeschriebene Verhaltensnorm, die aus der gesamten schweizerischen Rechtsordnung stammen kann, klar verstossen und dadurch das Strafverfahren veranlasst oder dessen Durchführung erschwert hat (E. 2c-e).
Kognition des Bundesgerichts bei Beschwerden, mit denen eine Kostenauflage wegen Verletzung des Grundsatzes der Unschuldsvermutung angefochten wird (E. 2f).

text:
Sachverhalt
ab Seite 163
BGE 116 Ia 162 S. 163
Der Regierungsrat des Kantons Aargau bewilligte der Genossenschaft W. mit Beschluss vom 24. Februar 1966 den Verkauf von Rodungsland an die Einwohnergemeinde M. und verpflichtete die Genossenschaft, den gesamten Verkaufserlös in einem neu zu gründenden Hauptgut zu kapitalisieren. Ein Wiedererwägungsgesuch, es sei die Verteilung des Verkaufserlöses unter die Genossenschafter zuzulassen, wurde vom Regierungsrat am 24. Juni 1966 abgelehnt, und auch ein weiterer dahingehender Vorstoss hatte keinen Erfolg. Notar G., der die Genossenschaft in dieser Angelegenheit beriet, gelangte nach durchgeführten Abklärungen zum Schluss, die Verteilung des Erlöses unter die Genossenschafter sei
BGE 116 Ia 162 S. 164
rechtlich zulässig. Daraufhin beschlossen die Genossenschafter, die Verteilung des Erlöses sei vorzunehmen. Dieser Beschluss wurde ausgeführt.
Gestützt auf diesen Sachverhalt erhob die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau im Mai 1986 Anklage, und zwar gegen jene beiden Genossenschafter, denen die Geschäftsführung oblag, wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsführung, gegen die anderen Genossenschafter und gegen Notar G. wegen Gehilfenschaft zu qualifizierter ungetreuer Geschäftsführung. Mit Urteil vom 25. September 1986 sprach das Bezirksgericht Zofingen alle Angeklagten frei, überband die Verfahrenskosten dem Staat und sprach den Angeklagten Parteientschädigungen zu. Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte am 8. Juli 1987 in Gutheissung der Berufung der Staatsanwaltschaft die beiden geschäftsleitenden Genossenschafter wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsführung zu bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafen von je 6 Monaten, die anderen Genossenschafter und Notar G. wegen Gehilfenschaft zu qualifizierter ungetreuer Geschäftsführung zu bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafen von je 4 Monaten. Notar G. wandte sich in dieser Strafsache mit Erfolg an das Bundesgericht, und zwar zunächst mit einer Nichtigkeitsbeschwerde, hernach mit staatsrechtlichen Beschwerden. Am 11. Mai 1989 stellte das Aargauer Obergericht das Strafverfahren gegen G. zufolge Verjährung ein. Es auferlegte G. der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens und sprach ihm für dieses Verfahren keine Entschädigung zu. G. erhob gegen diesen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss § 164 Abs. 3 der Strafprozessordnung des Kantons Aargau (StPO) entscheidet das Gericht im Falle eines Freispruchs des Angeklagten oder einer Einstellung des Verfahrens über die Verfahrenskosten und über die Entschädigung des Angeklagten nach den Regeln, die bei der Einstellung des Verfahrens durch die Staatsanwaltschaft gelten. Die Kosten einer eingestellten Untersuchung trägt nach
§ 139 Abs. 2 StPO
in der Regel der Staat. Sie können ganz oder teilweise dem Beschuldigten auferlegt werden, wenn er durch ein verwerfliches oder leichtfertiges Benehmen die Untersuchung verschuldet oder ihre Durchführung erschwert hat (
§ 139 Abs. 3 StPO
). Unter den gleichen Voraussetzungen kann
BGE 116 Ia 162 S. 165
dem Beschuldigten eine Entschädigung verweigert werden, wenn das Verfahren fallengelassen oder eingestellt wird (
§ 140 Abs. 1 StPO
).
Mit dem angefochtenen Entscheid hat das Obergericht das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer zufolge Verjährung eingestellt. Zur Frage der Kosten- und Entschädigungsfolgen führte es aus, der Beschwerdeführer habe das Strafverfahren durch ein moralisch verwerfliches Verhalten verursacht. Er habe gewusst, dass der Regierungsrat mit Beschlüssen vom 24. Februar 1966 und 24. Juni 1966 eine Verteilung des Erlöses aus dem Waldverkauf der Genossenschaft W. abgelehnt habe und dass auch weitere Vorstösse beim Regierungsrat in der gleichen Angelegenheit erfolglos geblieben seien. Gleichwohl habe er die Verteilung des Verkaufserlöses als rechtlich zulässig erklärt. Der Beschwerdeführer habe damit seine eigene Rechtsauffassung über diejenige des Regierungsrates gesetzt, der in dieser Frage die zuständige oberste Aufsichtsbehörde sei. Dies habe er sich als ethisch vorwerfbares Verhalten anzurechnen. Aus den Aussagen, welche die Mitangeklagten D., L. und R. an der Berufungsverhandlung vom 4. Juni 1987 gemacht hätten, ergebe sich, dass der Beschwerdeführer mit seinen juristischen Auskünften, die im Gegensatz zu den Beschlüssen des Regierungsrates gestanden hätten, "vorwerfbar kausal" das Strafverfahren verursacht habe; deshalb seien ihm die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens anteilsmässig zu 1/7 mit Fr. 87.10 zu überbinden und habe er die Verteidigungskosten in erster Instanz selbst zu tragen.
2.
Der Beschwerdeführer rügt, das Obergericht habe
Art. 4 BV
verletzt, indem es ihm 1/7 der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens auferlegt und ihm für dieses Verfahren keine Entschädigung zugesprochen habe. Er behauptet, es bedeute eine willkürliche Auslegung der §§ 139 Abs. 3 und 140 Abs. 1 StPO, einem Angeklagten bei Einstellung des Verfahrens die Kosten wegen eines einzig unter ethischen Gesichtspunkten vorwerfbaren Verhaltens zu überbinden. Ausserdem ist er der Meinung, sein Verhalten sei vom Obergericht in unhaltbarer Weise als moralisch verwerflich qualifiziert worden. Im weiteren macht der Beschwerdeführer dem Sinne nach geltend, der angefochtene Entscheid verstosse auch gegen den Grundsatz der Unschuldsvermutung gemäss
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
.
a) Nach der Aargauer Strafprozessordnung können dem Angeschuldigten bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens die
BGE 116 Ia 162 S. 166
Kosten ganz oder teilweise auferlegt werden, wenn er durch ein verwerfliches oder leichtfertiges Benehmen die Untersuchung verschuldet oder ihre Durchführung erschwert hat. Gleichlautende oder ähnliche Vorschriften finden sich in fast allen kantonalen Strafprozessordnungen. Es liegt ihnen der Gedanke zugrunde, es solle nicht der Staat und damit nicht der einzelne Bürger als Steuerzahler für Verfahrenskosten aufkommen müssen, die von einem Angeschuldigten durch vorwerfbares Verhalten verursacht worden sind (
BGE 107 Ia 166
f.). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hielt in dem die Schweiz betreffenden Urteil vom 25. März 1983 i.S. Minelli (Série A, vol. 62 = EuGRZ 1983, S. 475 ff.) allgemein fest, eine Regelung, wonach dem Beschuldigten im Falle eines Freispruchs oder einer Einstellung des Verfahrens Kosten auferlegt werden könnten, verstosse an sich nicht gegen das in
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
verankerte Prinzip der Unschuldsvermutung. Dieses werde aber dann verletzt, wenn im Einzelfall die Begründung des Kostenentscheids den Eindruck erwecke, das Gericht halte den nicht verurteilten Beschuldigten gleichwohl für strafrechtlich schuldig, ohne dass seine Schuld zuvor in einem gesetzlich vorgeschriebenen Verfahren nachgewiesen worden sei und ohne dass er insbesondere seine Verteidigungsrechte habe ausüben können. Im Fall Minelli bejahte der Europäische Gerichtshof eine Verletzung der Unschuldsvermutung deswegen, weil sich aus der Begründung des Kostenentscheides ergebe, dass das Gericht den Angeschuldigten für schuldig gehalten habe, obschon das Strafverfahren materiell wegen Eintritts der Verjährung nicht habe zu Ende geführt werden können und somit der Angeschuldigte von den ihm nach
Art. 6 Ziff. 1 und 3 EMRK
zustehenden Rechten keinen Gebrauch habe machen können (EuGRZ 1983, S. 479 f. Ziff. 34, 37 und 38). Das Bundesgericht hat in einem Entscheid vom 21. September 1983 (
BGE 109 Ia 160
ff.) seine Rechtsprechung zur Kostenauflage bei Einstellung des Verfahrens oder bei Freispruch im Lichte des erwähnten Urteils des Europäischen Gerichtshofes überprüft. Es hielt fest, es gehe nicht an, in der Begründung des Kostenentscheids dem Angeschuldigten - obschon er nicht verurteilt wurde - direkt oder indirekt vorzuwerfen, er habe sich strafbar gemacht, denn in einem solchen Fall käme der Kostenauflage sozusagen die Wirkung einer Strafe zu. Dagegen sei es mit Konvention und Verfassung vereinbar, einem Angeschuldigten bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens die Kosten aufzuerlegen, wenn die
BGE 116 Ia 162 S. 167
Auflage mit einem zwar nicht strafbaren, aber unter zivilrechtlichen oder ethischen Gesichtspunkten vorwerfbaren Verhalten begründet werde und zwischen diesem Verhalten und den entstandenen Kosten ein Kausalzusammenhang bestehe. In einem Urteil vom 29. Juni 1988 (
BGE 114 Ia 299
ff.) erklärte das Bundesgericht, der Begriff des unter zivilrechtlichen Gesichtspunkten vorwerfbaren Verhaltens erfasse nicht nur Verletzungen zivilrechtlicher Pflichten, vielmehr falle darunter "jede Verletzung allgemeiner gesetzlicher Pflichten" (
BGE 114 Ia 299
, 306 E. 5b). Das Gericht warf in diesem Urteil zudem die Frage auf, ob an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten sei, wonach einem Angeschuldigten Kosten wegen eines Verhaltens überbunden werden könnten, das allein unter ethischen Gesichtspunkten vorwerfbar sei. Die Frage wurde offengelassen, da sich in jenem Fall die Kostenauflage bereits als unhaltbar erwies, weil der Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten der Angeschuldigten und den entstandenen Kosten fehlte. Im vorliegenden Fall muss die Frage entschieden werden, denn das Obergericht hat dem Beschwerdeführer für das erstinstanzliche Verfahren einzig deshalb Kosten überbunden und eine Entschädigung verweigert, weil er das Strafverfahren durch ein ethisch vorwerfbares Verhalten veranlasst habe, und der Beschwerdeführer macht geltend, die kantonale Instanz habe damit die §§ 139 Abs. 3 und 140 Abs. 1 StPO willkürlich ausgelegt.
b) Das Bundesgericht ging in ständiger Praxis davon aus, dass eine Kostenbelastung des nicht verurteilten Beschuldigten wegen eines ethisch vorwerfbaren Verhaltens mit der Verfassung vereinbar sei. Diese Rechtsprechung stiess auf Kritik. Es wurde vor allem eingewendet, die Pflicht zur Kostentragung wegen eines allein unter ethischen Gesichtspunkten verpönten Benehmens bedeute eine unhaltbare Einschränkung der Freiheitsrechte, denn es gehe zum Beispiel nicht an, wenn eine Meinungsäusserung zwar als strafrechtlich zulässig beurteilt, aber doch mit der Auferlegung staatlicher Verfahrenskosten geahndet werde (JÖRG PAUL MÜLLER/STEFAN MÜLLER, Grundrechte, Besonderer Teil, Bern 1985, S. 266; CLAUDE ROUILLER, La condamnation aux frais de justice du prévenu libéré de toute peine en relation, notamment, avec la présomption d'innocence, SJZ 80/1984, S. 210 f.; GUIDO JENNY, Einstellung und Freispruch mit Kosten, BJM 1985, S. 10 f.). Das Bundesgericht hat dieser Kritik in einem unveröffentlichten Urteil vom 10. Mai 1988 i.S. D. Rechnung getragen: Ein wegen unzüchtiger Veröffentlichung eingeleitetes
BGE 116 Ia 162 S. 168
Strafverfahren war mangels Unzüchtigkeit der Veröffentlichung eingestellt worden. Dem Angeschuldigten wurden aber Kosten überbunden mit der Begründung, die Veröffentlichung sei zwar nicht unzüchtig im Sinne des StGB, habe ihrer Anstössigkeit wegen jedoch Anlass zur Eröffnung der Strafuntersuchung gegeben. Das Bundesgericht erklärte die Kostenauflage im wesentlichen deshalb als unzulässig, weil der Schutz der öffentlichen Moral gegen unzüchtige Veröffentlichungen durch
Art. 204 StGB
gewährleistet werde, so dass ein staatlicher Immoralitätsvorwurf ausserhalb des Tatbestandes von
Art. 204 StGB
nicht mehr zulässig sei. Sodann wies das Bundesgericht im bereits erwähnten Urteil
BGE 114 Ia 299
ff. darauf hin, dass nicht alles, was als moralisch verwerflich gelte, auch rechtlich verboten sei. Recht und Moral seien bei der Rechtsanwendung auseinanderzuhalten. Es erscheine daher als problematisch, für die Kostenfolge bei nicht verurteilendem Abschluss eines Strafverfahrens an ein rechtlich nicht verbotenes Verhalten anzuknüpfen, werde doch auf diese Weise der Angeschuldigte ohne Rechtsgrundlage belastet. Diesen Überlegungen kommt erhebliches Gewicht zu. Beim Entscheid darüber, ob dem Angeschuldigten im Falle eines Freispruchs oder einer Einstellung des Verfahrens Kosten auferlegt werden dürfen, muss das in Frage stehende Verhalten des Beschuldigten aufgrund der Rechtsordnung beurteilt werden; eine moralische Wertung des Verhaltens kann für den Entscheid über die Kostenfolgen nicht massgebend sein. An der Auffassung, wonach es zulässig ist, dem nicht verurteilten Beschuldigten wegen eines allein unter ethischen Gesichtspunkten vorwerfbaren Verhaltens Kosten zu überbinden, kann nicht mehr festgehalten werden.
c) Demnach dürfen einem Angeschuldigten bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens nur dann Kosten auferlegt werden, wenn er durch ein unter rechtlichen Gesichtspunkten vorwerfbares Verhalten die Einleitung des Strafverfahrens veranlasst oder dessen Durchführung erschwert hat. In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird von einem "prozessualen Verschulden im weiteren Sinne" gesprochen, wenn der Angeschuldigte durch ein vorwerfbares Verhalten Anlass zur Eröffnung eines Strafverfahrens gegeben hat; von einem "prozessualen Verschulden im engeren Sinne" ist dann die Rede, wenn er durch ein vorwerfbares Benehmen im Strafprozess dessen Durchführung erschwert hat (
BGE 109 Ia 164
E. 4b). Mit der Bezeichnung "prozessuales Verschulden" will das Bundesgericht zum Ausdruck bringen, dass
BGE 116 Ia 162 S. 169
es sich bei der Kostenpflicht des freigesprochenen oder aus dem Verfahren entlassenen Angeschuldigten nicht um eine Haftung für ein strafrechtliches Verschulden handelt, sondern um eine zivilrechtlichen Grundsätzen angenäherte Haftung für ein fehlerhaftes Verhalten, durch das die Einleitung oder Erschwerung eines "Prozesses verursacht" wurde (
BGE 109 Ia 164
E. 4a, 107 Ia 167 mit Hinweisen). Gemäss
Art. 41 Abs. 1 OR
ist zum Ersatz verpflichtet, "wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit". Im Zivilrecht wird demnach eine Haftung dann ausgelöst, wenn jemandem durch ein widerrechtliches und - abgesehen von den Fällen der Kausalhaftung - ausserdem schuldhaftes Verhalten ein Schaden zugefügt wird. Widerrechtlich im Sinne von
Art. 41 Abs. 1 OR
ist ein Verhalten dann, wenn es gegen Normen verstösst, die direkt oder indirekt Schädigungen untersagen bzw. den Rechtsunterworfenen ein Schädigungen vermeidendes Verhalten vorschreiben (KARL OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Auflage, Zürich 1975, S. 128;
BGE 115 II 18
E. 3a,
BGE 109 II 124
E. 2a,
BGE 94 I 642
f. E. 5, je mit Hinweisen). Solche Verhaltensnormen ergeben sich aus der Gesamtheit der schweizerischen Rechtsordnung, unter anderem aus Privat-, aus Verwaltungs- und Strafrecht, gleichgültig, ob es sich um eidgenössisches oder kantonales, geschriebenes oder ungeschriebenes Recht handelt (OFTINGER, a.a.O., S. 129; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 12 und 13 zu
Art. 41 OR
;
BGE 90 II 279
f. E. 4, 88 II 281,
BGE 78 II 422
E. 2a, je mit Hinweisen). Zu diesen Normen gehört z.B. der wichtige Grundsatz des ungeschriebenen Rechts, dass derjenige, der einen gefährlichen Zustand schafft oder unterhält, für die nötigen Schutzmassnahmen zu sorgen hat (
BGE 95 II 96
E. 2 mit Hinweisen). Im weitern gelten als Verhaltensnormen das Verbot des Handelns wider Treu und Glauben (
Art. 2 Abs. 1 ZGB
) sowie das Verbot des rechtsmissbräuchlichen Handelns (
Art. 2 Abs. 2 ZGB
). Jeder Verstoss gegen eine derartige Verhaltensnorm wird als widerrechtlich aufgefasst (OFTINGER, a.a.O., S. 129). Was sodann den Begriff des Verschuldens anbelangt, so wird als Verschulden im Sinne des Zivilrechts ein menschliches Verhalten bezeichnet, das die Ursache eines Schadens darstellt und als so tadelnswert angesehen wird, dass es die Haftbarmachung des Schädigers zu rechtfertigen vermag (OFTINGER, a.a.O., S. 141). Dabei wird das in Frage stehende Verhalten nach einem objektiven Massstab bewertet, d.h. es wird verglichen mit jenem Verhalten, das nach der Rechtsordnung unter den gegebenen
BGE 116 Ia 162 S. 170
Verhältnissen von einem Durchschnittsmenschen erwartet werden durfte. Tadelnswert und damit schuldhaft ist ein Verhalten dann, wenn es von dem unter den gegebenen Verhältnissen als angebracht geltenden Durchschnittsverhalten abweicht, wobei das Verschulden um so schwerer wiegt, je grösser das Ausmass der Abweichung vom Durchschnittsverhalten ist (OFTINGER, a.a.O., S. 141; HANS KASPAR AEBI, Der Begriff des Verschuldens im Privatrecht und im Strafrecht, Diss. Zürich 1957, S. 57; ALEX ZINDEL, Kosten- und Entschädigungsfolgen im Strafverfahren des Kantons Zürich, Diss. Zürich 1972, S. 38). Die Frage nach der Abweichung von einem Durchschnittsverhalten ist, wie gesagt wird, die "objektive Seite" des Verschuldens. Dessen subjektive Seite ist die Urteils- oder Zurechnungsfähigkeit (OFTINGER, a.a.O., S. 141; ZINDEL, a.a.O., S. 39 ff.). Eine schädigende Handlung wird demjenigen nicht zugerechnet, der nicht urteilsfähig ist. Trotz fehlender Urteilsfähigkeit kann aber der Richter den Schädiger zu teilweisem oder vollem Schadenersatz verpflichten, wenn die Billigkeit dies nahelegt (
Art. 54 Abs. 1 OR
; OFTINGER, a.a.O., S. 154 f.).
Wie ausgeführt, handelt es sich bei der Kostenpflicht des Angeschuldigten wegen Veranlassung oder Erschwerung eines Strafverfahrens um eine zivilrechtlichen Grundsätzen angenäherte Haftung für ein widerrechtliches und vorwerfbares Verhalten. Wird demzufolge für die Frage der Kostentragung an den zivilrechtlichen Begriff der Widerrechtlichkeit angeknüpft, so ist das Benehmen eines Angeschuldigten dann als widerrechtlich zu qualifizieren, wenn es in klarer Weise gegen Normen der Rechtsordnung verstösst, die den Rechtsunterworfenen direkt oder indirekt zu einem bestimmten Tun oder Unterlassen verpflichten (Verhaltensnormen). Ein widerrechtliches Verhalten reicht aber für die Kostenhaftung des Angeschuldigten nicht aus. Erforderlich ist zudem, dass es die adäquate Ursache für die Einleitung oder Erschwerung des Strafverfahrens war. Dies trifft dann zu, wenn das gegen geschriebene oder ungeschriebene, kommunale, kantonale oder eidgenössische Verhaltensnormen klar verstossende Benehmen des Angeschuldigten nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Erfahrung des Lebens geeignet war, den Verdacht einer strafbaren Handlung zu erwecken und damit Anlass zur Eröffnung eines Strafverfahrens zu geben oder die Durchführung des im Gange befindlichen Strafprozesses zu erschweren (vgl. ZINDEL, a.a.O., S. 27 und 34). Dabei ist zu betonen, dass eine
BGE 116 Ia 162 S. 171
Kostentragung nur dann in Frage kommt, wenn sich die Behörde aufgrund des normwidrigen Verhaltens des Angeschuldigten in Ausübung pflichtgemässen Ermessens zur Einleitung eines Strafverfahrens veranlasst sehen konnte. Jedenfalls fällt eine Auferlegung von Kosten an den Angeschuldigten insoweit ausser Betracht, als die Behörde aus Übereifer, aufgrund unrichtiger Beurteilung der Rechtslage oder vorschnell eine Strafuntersuchung eingeleitet hat. Dies entspricht auch dem Grundsatz, dass der Überbindung von Verfahrenskosten an den Angeschuldigten bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens Ausnahmecharakter zukommt. Im weiteren setzt die Kostenauflage - abgesehen von Ausnahmefällen - ein im zivilrechtlichen Sinne schuldhaftes Verhalten des Angeschuldigten voraus, und zwar unbekümmert darum, ob die betreffende Bestimmung des kantonalen Strafverfahrensrechts ausdrücklich ein schuldhaftes Verhalten verlangt (
BGE 109 Ia 164
). Geht man vom dargelegten zivilrechtlichen Verschuldensbegriff aus, so ergibt sich, dass das Verhalten des Angeschuldigten dann schuldhaft ist, wenn es von dem unter den gegebenen Verhältnissen als angebracht geltenden Durchschnittsverhalten abweicht. Je mehr es vom Durchschnittsverhalten abweicht, desto schwerer wiegt das Verschulden. Den verschiedenen Formen des Verschuldens wird in den kantonalen Vorschriften über die Kostenfolgen bei nicht verurteilendem Verfahrensabschluss mit den Ausdrücken "leichtfertig" und "verwerflich" Rechnung getragen (vgl. dazu ZINDEL, a.a.O., S. 38 ff.). Damit ein freigesprochener oder aus dem Verfahren entlassener Angeschuldigter kostenpflichtig erklärt werden kann, muss er - von Ausnahmefällen abgesehen - urteils- bzw. zurechnungsfähig sein. Es ist jedoch mit
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
und
Art. 4 BV
vereinbar, einen wegen Zurechnungsunfähigkeit freigesprochenen Angeklagten in sinngemässer Anwendung von
Art. 54 Abs. 1 OR
aus "Billigkeitserwägungen" mit Kosten zu belasten, wenn er sie objektiv verursacht hat und das kantonale Verfahrensrecht dafür eine genügende gesetzliche Grundlage enthält (
BGE 113 Ia 76
ff.;
BGE 112 Ia 371
ff.).
d) Aus dem Gesagten folgt, dass einem Angeschuldigten bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens grundsätzlich dann Kosten auferlegt werden können, wenn er im Sinne der vorstehenden Erwägungen in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise gegen eine geschriebene oder ungeschriebene Verhaltensnorm klar verstossen und dadurch die Einleitung des Strafverfahrens veranlasst oder dessen Durchführung erschwert hat.
BGE 116 Ia 162 S. 172
aa) Ein prozessuales Verschulden im engeren Sinne ist zum Beispiel dann anzunehmen, wenn der Angeschuldigte die Untersuchung durch wahrheitswidrige Angaben auf eine falsche Fährte führt oder das Verfahren erschwert und verlängert, indem er nicht zu Verhandlungen erscheint (
BGE 109 Ia 164
E. 4b). Soweit durch ein solches, gegen prozessuale Verhaltensnormen klar verstossendes Benehmen Kosten entstehen, können sie dem Beschuldigten auferlegt werden. Dabei ist festzuhalten, dass das blosse Wahrnehmen verfahrensmässiger Rechte, etwa des Schweigerechtes des Angeschuldigten, für eine Kostenauflage nicht genügt. Vielmehr muss der Angeschuldigte in einem solchen Fall ein hinterhältiges, gemeines oder krass wahrheitswidriges Benehmen an den Tag gelegt haben, damit ihm wegen Erschwerung oder Verlängerung des Verfahrens Kosten überbunden werden können (ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, Basel 1984, S. 167;
BGE 109 Ia 166
ff.,
BGE 103 IV 10
ff.). Dies trifft zum Beispiel dann zu, wenn der Angeschuldigte in rechtsmissbräuchlicher Weise von seinem Recht, die Aussage zu verweigern, Gebrauch gemacht hat (
BGE 109 Ia 168
; z.B. durch Unterlassen der zumutbaren Aufklärung der Strafverfolgungsorgane über entlastende Momente). Dass es das Bundesgericht als zulässig erachtet, dem Angeschuldigten wegen eines in der dargelegten Weise gegen prozessuale Pflichten verstossenden Verhaltens bzw. wegen eines prozessualen Verschuldens im engeren Sinne Kosten aufzuerlegen, wird in der Literatur kaum kritisiert.
bb) Auf Kritik stiess dagegen die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach die Kostenauflage bei nicht verurteilendem Verfahrensabschluss auch dann zulässig ist, wenn der Angeschuldigte durch ein fehlerhaftes und vorwerfbares Verhalten Anlass zur Eröffnung eines Strafverfahrens gegeben hat bzw. wenn ihm ein prozessuales Verschulden im weiteren Sinne zur Last gelegt wird. In der Literatur wird die Meinung vertreten, auf eine Kostenüberbindung wegen eines solchen Verhaltens sei gänzlich zu verzichten (in diesem Sinne THOMAS HANSJAKOB, Kostenarten, Kostenträger und Kostenhöhe im Strafprozess, Diss. St. Gallen 1988, S. 230; MARTIN SCHUBARTH, Zur Tragweite des Grundsatzes der Unschuldsvermutung, Basel 1978, S. 26; MÜLLER/MÜLLER, a.a.O., S. 266; DOMINIQUE PONCET, La protection de l'accusé par la convention européenne des droits de l'homme, Genf 1977, S. 81). Andere Autoren wollen die Kostenauflage wegen Veranlassung eines Strafverfahrens auf bestimmte Fälle beschränken, nämlich
BGE 116 Ia 162 S. 173
auf ausgesprochen krasse Fälle der Verdachtserregung (MAX WAIBLINGER/ALFRED WILHELM in ZBJV 91/1955, S. 144 f.) oder auf solche Fälle, in denen die Eröffnung einer Strafuntersuchung durch ein Verhalten des Angeschuldigten ausgelöst wurde, das als "manifestement abusif ou incorrect" (ROUILLER, a.a.O., S. 207), als geradezu missbräuchlich oder provokativ (JENNY, a.a.O., S. 13 ff.) oder als offensichtlich durch keine achtenswerten Beweggründe gerechtfertigt und damit als rechtsmissbräuchlich erscheint (WALTER GRESSLY, Die Kostenauflage bei Freispruch oder Einstellung des Strafverfahrens, in Mélanges Assista, Genf 1989, S. 479 ff.).
Das Bundesgericht kann sich der Ansicht dieser Autoren nicht anschliessen und sieht sich auf Grund der vorgebrachten Kritik nicht veranlasst, seine bisherige Rechtsprechung in diesem Punkt zu ändern. Zunächst ist festzuhalten, dass das von den erwähnten Autoren vorgeschlagene Kriterium des missbräuchlichen oder provokativen Verhaltens eine bedeutend unklarere und ungeeignetere Grundlage für die Kostenpflicht bei nicht verurteilendem Verfahrensabschluss darstellt als das vom Bundesgericht verwendete Kriterium des zivilrechtlich vorwerfbaren klaren Verstosses gegen eine geschriebene oder ungeschriebene Verhaltensnorm. Sodann ist die ratio legis der Bestimmungen über die Kostenauflage im Auge zu behalten. Die in fast allen kantonalen Strafverfahrensgesetzen enthaltenen Vorschriften, wonach eine Überbindung von Verfahrenskosten an den nicht verurteilten Angeschuldigten im Falle einer durch leichtfertiges oder verwerfliches Verhalten ausgelösten Einleitung oder Erschwerung eines Strafverfahrens zulässig ist, bezwecken den Schutz der Staatsfinanzen vor einer Belastung mit Verfahrenskosten, die ein Beschuldigter durch vorwerfbares Verhalten veranlasst hat. Es wird von jedermann ein Verhalten gemäss den Normen der Rechtsordnung verlangt. Hat ein Angeschuldigter in Verletzung einer solchen Norm den dringenden Verdacht einer strafbaren Handlung erweckt und dadurch ein Strafverfahren veranlasst, wodurch Kosten entstehen und eine Schädigung des Staatsvermögens bewirkt wird, so wäre es stossend und unbefriedigend, wenn letztlich der einzelne Bürger als Steuerzahler für diesen Schaden aufkommen müsste. Das Bundesgericht hat ausgeführt, es sei mit
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
und
Art. 4 BV
vereinbar, die Kostenauflage mit einem fehlerhaften Verhalten des Angeschuldigten zu begründen, das sich sachlich mit dem Vorwurf decke, der Gegenstand der strafrechtlichen Anschuldigung gebildet habe,
BGE 116 Ia 162 S. 174
wobei die rechtlichen Voraussetzungen für eine Verurteilung nach dem entsprechenden Straftatbestand gefehlt hätten (
BGE 109 Ia 164
f. E. 4b). Es ist demnach nicht ausgeschlossen, dem nicht verurteilten Angeschuldigten die Verfahrenskosten wegen eines Verhaltens aufzuerlegen, das in objektiver Hinsicht die Merkmale eines Straftatbestandes erfüllt, denn mit dem in
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
verankerten Grundsatz der Unschuldsvermutung kann nur die Vermutung gemeint sein, dass der Betroffene nicht sämtliche zu seiner Verurteilung erforderlichen Voraussetzungen der Strafbarkeit (tatbestandsmässiges, rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten) kumulativ erfüllt hat (STEFAN TRECHSEL, Struktur und Funktion der Vermutung der Schuldlosigkeit, SJZ 77/1981, S. 338). Wie sich aus der Rechtsprechung der Strassburger Organe ergibt, verletzt ein Kostenentscheid das Prinzip der Unschuldsvermutung nur dann, wenn seine Begründung den Eindruck erweckt, dem nicht verurteilten Angeschuldigten werde eben doch ein strafrechtliches Verschulden zur Last gelegt. Hingegen erachten sie es nicht als konventionswidrig, wenn ein Angeschuldigter deshalb mit Kosten belastet wird, weil er das Strafverfahren durch ein leichtfertiges oder verwerfliches Verhalten im Sinne der entsprechenden Bestimmungen der kantonalen Strafprozessordnungen veranlasst hat (vgl. die drei die Schweiz betreffenden Nichtzulassungsentscheide der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 17. Mai 1984 in Sachen B., G. und K. sowie die drei die Bundesrepublik Deutschland betreffenden Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 25. August 1987 i.S. Lutz, Englert und Nölkenbockhoff, Série A, vol. 123 = EuGRZ 1987, S. 399 ff.). Ferner ist darauf hinzuweisen, dass nach der Praxis des Bundesgerichts bei der Prüfung der Gründe für eine Kostenauflage stets auch darauf zu achten ist, dass durch die Auferlegung von Kosten an einen nicht strafrechtlich verurteilten Beschuldigten nicht etwa Freiheitsrechte, namentlich die Meinungsäusserungsfreiheit, beeinträchtigt werden (
BGE 109 Ia 166
). Wo Freiheitsspielräume des Einzelnen allein durch das Strafgesetz beschränkt werden, kann nicht von einem zivilrechtlich schuldhaften Verhalten gesprochen werden und ist somit eine Kostenauflage unzulässig (in diesem Sinne JENNY, a.a.O., S. 11, und ROUILLER, a.a.O., S. 210 f.). Was den Umfang der Kostenpflicht anbelangt, so darf die Haftung des Beschuldigten nicht weiter gehen, als der Kausalzusammenhang zwischen dem ihm vorgeworfenen fehlerhaften Verhalten und den Kosten verursachenden behördlichen
BGE 116 Ia 162 S. 175
Handlungen reicht. Aus dieser Überlegung heraus hat das Bundesgericht schon entschieden, es sei zwar unter dem Gesichtspunkt von Verfassung und Konvention zulässig gewesen, dem Beschuldigten die Kosten der Voruntersuchung aufzuerlegen, doch hätten ihm jene des Gerichtsverfahrens nicht überbunden werden dürfen, da nach dem Ergebnis der Untersuchung kein hinreichender Anlass bestanden habe, Anklage zu erheben (
BGE 109 Ia 163
mit Hinweis). Ob einem nicht verurteilten Angeschuldigten Kosten des Rechtsmittelverfahrens auferlegt werden dürfen, braucht hier nicht erörtert zu werden.
Selbstverständlich ist, dass ein Entscheid, mit dem einem Angeschuldigten im Falle eines Freispruchs oder einer Einstellung des Strafverfahrens Kosten überbunden werden, verfassungswidrig ist, wenn er im Ergebnis in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 114 Ia 27
f. E. 3b, 218 E. 2a, je mit Hinweisen).
e) Zusammenfassend ergibt sich, dass es mit
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
und
Art. 4 BV
unvereinbar ist, in der Begründung des Entscheids, mit dem einem Angeschuldigten bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens Kosten auferlegt werden, dem Angeschuldigten direkt oder indirekt vorzuwerfen, er habe sich strafbar gemacht bzw. es treffe ihn ein strafrechtliches Verschulden. Dagegen ist es mit Verfassung und Konvention vereinbar, einem nicht verurteilten Angeschuldigten die Kosten dann zu überbinden, wenn er in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise (d.h. im Sinne einer analogen Anwendung der sich aus
Art. 41 OR
ergebenden Grundsätze) gegen eine geschriebene oder ungeschriebene Verhaltensnorm, die - wie erwähnt - aus der gesamten schweizerischen Rechtsordnung stammen kann, klar verstossen und dadurch das Strafverfahren veranlasst oder dessen Durchführung erschwert hat.
f) Wird eine Kostenauflage wegen Verletzung des Grundsatzes der Unschuldsvermutung mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten, so prüft das Bundesgericht frei, ob der Text des Kostenentscheids direkt oder indirekt den Vorwurf einer strafrechtlichen Schuld enthält. Nur auf Willkür hin untersucht es dagegen, ob der Angeschuldigte in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise gegen eine geschriebene oder ungeschriebene Verhaltensnorm klar verstossen und durch dieses Benehmen das Strafverfahren veranlasst oder dessen Durchführung erschwert hat. Es geht insoweit nicht mehr um den Schutzbereich von
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
, welche
BGE 116 Ia 162 S. 176
Bestimmung den guten Ruf des Angeschuldigten gegen den direkten oder indirekten Vorwurf schützen will, ihn treffe trotz Freispruch oder Einstellung des Verfahrens eine strafrechtlich relevante Schuld (
BGE 114 Ia 302
E. 2b). Die Voraussetzungen der Kostenauflage (Veranlassung oder Erschwerung des Strafverfahrens durch ein verwerfliches oder leichtfertiges Benehmen) werden demgegenüber durch die Vorschriften der kantonalen Strafprozessordnungen umschrieben, und in diesem Bereich greift ausschliesslich
Art. 4 BV
Platz, wonach die betreffenden Gesetzesbestimmungen nicht willkürlich angewendet werden dürfen (unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 29. Juni 1988 in Sachen D., Z., K. und B.).
g) Im angefochtenen Entscheid hat das Obergericht des Kantons Aargau dem Beschwerdeführer für das erstinstanzliche Verfahren einzig deshalb Kosten überbunden und eine Entschädigung verweigert, weil er das Strafverfahren durch ein ethisch vorwerfbares Verhalten veranlasst habe. Es führte aus, der Beschwerdeführer habe gewusst, dass der Regierungsrat des Kantons Aargau mit Beschlüssen vom 24. Februar und 24. Juni 1966 eine Verteilung des Erlöses aus dem Waldverkauf der Genossenschaft W. abgelehnt habe und dass auch weitere Vorstösse beim Regierungsrat in der gleichen Angelegenheit erfolglos geblieben seien. Gleichwohl habe er die Verteilung des Verkaufserlöses als rechtlich zulässig erklärt. Der Beschwerdeführer habe damit seine eigene Rechtsauffassung über diejenige des Regierungsrates gesetzt, der in dieser Frage die zuständige oberste Aufsichtsbehörde sei. Dies habe er sich als ethisch vorwerfbares Verhalten anzurechnen.
Mit diesen Erwägungen wird in keiner Weise der Eindruck erweckt, der Beschwerdeführer könnte allenfalls doch im Sinne des Strafrechts schuldig sein. Eine Verletzung des Grundsatzes der Unschuldsvermutung liegt daher nicht vor. Hingegen ist es - wie oben (E. 2b) ausgeführt wurde - verfassungsrechtlich unzulässig, einem nicht verurteilten Beschuldigten wegen eines allein unter ethischen Gesichtspunkten vorwerfbaren Verhaltens Kosten zu überbinden. Das Obergericht hat mit der angeführten Begründung die §§ 139 Abs. 3 und 140 Abs. 1 StPO in sachlich nicht vertretbarer Weise ausgelegt. Es bedeutete deshalb bei dieser Sachlage eine Verletzung des
Art. 4 BV
, dass es dem Beschwerdeführer für das erstinstanzliche Verfahren Kosten überband und ihm eine Entschädigung verweigerte. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher gutzuheissen, und der angefochtene Entscheid ist mit Bezug auf die Ziffern 2a und 3a des Dispositivs aufzuheben. Das Obergericht hat
BGE 116 Ia 162 S. 177
über die Kosten- und Entschädigungsfolgen erneut zu befinden. Es darf dabei gleich entscheiden wie im angefochtenen Entscheid, falls es zur begründeten Auffassung gelangt, der Beschwerdeführer habe im Sinne der vorstehenden Erwägungen in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise gegen eine Verhaltensnorm (in der vorliegenden Sache allenfalls gegen eine solche Norm aus dem Gebiet des Notariatsrechts) klar verstossen und dadurch Anlass zur Einleitung des Strafverfahrens gegeben.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
98 Ia 449
71. Arrêt du 3 février 1972 dans la cause Rossier contre Conseil d'Etat du canton de Genève.

regeste:
Regeste
Art. 30 Abs. 1 und 161 Abs. 1 ZGB
1. Die der verheirateten Frau durch
Art. 161 Abs. 1 ZGB
auferlegte Pflicht, den Familiennamen ihres Ehemanns zu tragen, verbietet es ihr, wie ohne Willkür angenommen werden kann, für sich eine Änderung des Familiennamens zu verlangen (Erw. 3).
2. Fehlen wichtiger Gründe im Sinne des
Art. 30 Abs. 1 ZGB
(Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 449
BGE 98 Ia 449 S. 449
A.-
La loi genevoise sur l'exercice des professions médicales et des professions auxiliaires, du 11 décembre 1926, soumet l'exercice de l'une de ces professions à la surveillance du Conseil d'Etat (art. 3), ainsi qu'à l'inscription à un registre professionnel tenu à jour par le département compétent et dans lequel figurent les noms, prénoms et date de naissance des personnes intéressées, de même que l'indication des diplômes et des pièces ayant motivé l'inscription (art. 7 et 8). L'autorisation d'exercer une de ces professions, et notamment celle de masseur et praticien en physiothérapie, qui en fait partie (art. 1er al. 5), est personnelle; l'usage d'un pseudonyme est interdit (art.11).
B.-
Florence Hainard, originaire de Genève et née dans cette ville le 11 mars 1922, a été autorisée le 17 mai 1946 à y
BGE 98 Ia 449 S. 450
pratiquer la profession de masseuse par un arrêté du Conseil d'Etat. Elle s'est ensuite rendue à l'étranger pour quelques années, puis elle est revenue à Genève où elle s'est mariée, en 1956, à Gabriel Poupardin du Rivage et où elle s'est derechef installée comme physiothérapeute. Elle a été réinscrite au registre des professions sous le nom de Florence de Rivage en vertu d'un nouvel arrêté du 3 mai 1963 modifiant celui du 17 mai 1946.
Le 11 décembre 1968, le divorce des époux Poupardin du Rivage a été prononcé, à la suite de quoi l'Institut d'hygiène du Département genevois de la prévoyance sociale et de la santé publique a fait savoir, le 25 avril 1969, qu'au vu de ce changement d'état civil, l'autorisation d'exercer la profession de masseuse et de praticienne en physiothérapie serait dorénavant accordée à Florence-Lise Hainard et non plus à Florence de Rivage. Un sursis a toutefois été accordé à l'intéressée, qui annonçait son prochain remariage avec le ressortissant genevois Claude Rossier. La cérémonie ayant eu lieu en mars 1970, le Conseil d'Etat a rendu le 5 août suivant un arrêté autorisant Florence Rossier (née Hainard) à exercer sa profession dans le canton de Genève. Le registre de la profession de physiothérapeute a été modifié en ce sens.
C.-
Par requête du 30 novembre 1971, dame Florence Rossier a demandé au Conseil d'Etat l'autorisation de changer son nom de famille et de porter à l'avenir celui de de Rivage. Elle soulignait que, dans la pratique de tous les jours, elle avait continué à se faire appeler Florence de Rivage, seul nom sous lequel elle est connue professionnellement tant à Genève qu'à l'étranger et que, de ce fait, l'obligation d'abandonner ce nom afin de se conformer aux dispositions légales lui causerait un préjudice important. Elle estimait dès lors qu'il existait de justes motifs pour autoriser le changement de nom requis. Par décision du 21 juin 1972, le Conseil d'Etat a rejeté cette requête comme mal fondée. Il a estimé que la requérante était à même d'aviser de son récent remariage tant sa clientèle que les médecins usant de ses services; de plus, la femme mariée ayant l'obligation légale de porter le nom de son époux, elle ne serait pas légitimée à demander un changement de nom pour elle.
D.-
Agissant par la voie du recours de droit public, dame Florence Rossier requiert l'annulation de cette décision et le renvoi de la cause au Conseil d'Etat pour qu'il réexamine la
BGE 98 Ia 449 S. 451
requête en changement de nom de la recourante et l'autorise à porter officiellement le nom de Florence de Rivage. Elle expose en substance que la décision attaquée viole à son préjudice l'art. 4 Cst., en considérant que l'art. 161 al. 1 CC est de droit impératif, alors que les limitations imposées à la femme par les art. 149 al. 1 et 161 al. 1 CC ne seraient plus du tout absolues, à la suite de la grande évolution du statut de la femme, depuis la dernière guerre. Elle se réfère en outre à diverses déclarations émanant de milieux médicaux et selon lesquelles l'obligation, pour elle, d'abandonner le nom sous lequel elle est professionnellement connue lui causerait un dommage important.
Dans sa réponse, le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recours de droit public, sous réserve de quelques exceptions dont les conditions ne sont pas réunies en l'espèce, n'a qu'une fonction cassatoire et ne peut conduire qu'à l'annulation de la décision attaquée. La cour de céans ne peut donc statuer sur les conclusions plus étendues que forme dame Rossier. Dans l'hypothèse d'une admission du recours, l'autorité cantonale devrait de toute manière prendre sa nouvelle décision dans le sens des motifs développés dans l'arrêt du Tribunal fédéral (cf. ATF Kacens c. Conseil exécutif du canton de Berne, du 4 novembre 1970, p. 4).
2.
Selon l'art. 30 al. 1 CC, le gouvernement du canton d'origine peut, s'il existe de justes motifs, autoriser une personne à changer de nom. La question de l'existence de justes motifs relève du pouvoir d'appréciation de l'autorité cantonale. Une décision négative ne pourra dès lors être taxée d'arbitraire et par conséquent annulée que si elle est évidemment inconciliable avec les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC), c'est-à-dire si l'importance des motifs invoqués est absolument évidente et que l'autorité cantonale ne la conteste que pour des raisons qui ne doivent manifestement jouer aucun rôle, ou tout au moins aucun rôle décisif. La juridiction constitutionnelle n'interviendra donc que si l'autorité cantonale excède son pouvoir d'appréciation ou en abuse (RO 70 I 219/220; ATF non publiés: Crétin c. Berne du 30 avril 1958, Taubert c. Neuchâtel du 21 décembre 1967, Buillard c. Fribourg du 8 octobre 1970 (RO 96 I 429), Mirimanoff c. Genève et Kacens c. Berne du 4 novembre 1970).
BGE 98 Ia 449 S. 452
La notion de "justes motifs" est un concept indéterminé et la pratique des gouvernements cantonaux est à cet égard fort variable. Le projet du code civil suisse ne parlait que de "motifs suffisants" (cf. art. 31 du projet de 1904). Le texte finalement adopté, qui marque une restriction par rapport à celui qui était proposé, démontre que cette disposition doit être appliquée avec retenue. En règle générale, on admet l'existence de justes motifs pouvant fonder un changement de nom, lorsque le nom légal cause à la partie requérante un préjudice sérieux et durable; il ne s'agit cependant pas là d'une condition nécessaire, car l'autorisation de changement de nom peut également être justifiée par des intérêts d'ordre moral, spirituel ou affectif. Le fait d'être généralement connu depuis un temps relativement long sous un nom autre que son nom légal peut donc notamment constituer un juste motif suivant les circonstances. Encore faut-il que cette situation n'ait pas été suscitée volontairement par la partie requérante (cf. KRAFFT, Revue de l'état civil, 1934, cahier 1, p. 23 ss. et 42 ss., 1951, p. 318; KRAFFT, Le nom des personnes physiques, p. 15 et 16; JEQUIER, Revue de l'état civil, 1964, p. 359; FJS no 1167 a II p. 2 et 3; ATF Mirimanoff déjà cité, p. 4).
3.
En vertu de l'art. 161 al. 1 CC, la femme porte le nom de son mari. Dès la conclusion du mariage, la femme perd par ce fait même son propre nom de jeune fille. Toutefois, selon EGGER, les conjoints peuvent, d'après le droit coutumier, ajouter au nom du mari celui de la femme et former ainsi un double nom. Demeure aussi réservé le droit de porter un pseudonyme ou un nom d'artiste (cf. Commentaire du CC ad art. 161 no 2, 2e éd., p. 225; LEMP, n. 2 ad art. 161 CC; GROSSEN, Schweiz. Privatrecht, p. 336). En revanche si, durant la séparation de corps comme durant le veuvage, la femme conserve le nom patronymique de son mari, elle doit reprendre, une fois divorcée, le nom de famille qu'elle portait avant la célébration du mariage (art. 149 al. 1 CC). Cette disposition est de droit strict. L'autorisation donnée par le mari à la femme de continuer à porter son nom après le divorce n'implique qu'une simple renonciation de sa part à son droit de le lui faire interdire judiciairement; elle ne saurait avoir d'effets à l'égard notamment des organes de l'Etat, en ce qui concerne la tenue des registres d'état civil (RO 38 II 56). Il est des cas cependant où les intérêts légitimes de la femme divorcée ne peuvent être
BGE 98 Ia 449 S. 453
suffisamment protégés que si elle est en mesure de conserver le nom qu'elle avait acquis par le mariage; elle doit alors recourir à la procédure du changement de nom. Tel serait le cas par exemple d'une femme dirigeant une affaire commerciale, qui ne serait connue que sous le nom acquis par le mariage et dont l'abandon provoquerait une sérieuse perte de clientèle.
Ces considérations font-elles brèche au principe posé à l'art. 161 al. 1 CC? Cette disposition, édictée dans l'intérêt de l'ordre public, est de droit impératif. Elle est fondée sur l'essence du mariage qui est constituée par l'union des conjoints en vue de la fondation d'une nouvelle famille. L'obligation de porter un même nom de famille, celui du mari, correspond aux exigences de la communauté matrimoniale (Lebensgemeinschaft) créée par le mariage. Mais a-t-elle un caractère plus absolu que celle résultant de l'art. 149 al. 1 CC? Dans son commentaire du code civil suisse, CURTI-FORRER (n. 5 ad art. 30) souligne qu'au vu des prescriptions des art. 161 et 270 CC imposant à la femme et aux enfants de porter le nom du mari et du père, le gouvernement d'un canton ne pourra les autoriser à prendre un autre nom, à moins que la chose ne soit justifiée par des raisons péremptoires. Mais il précise aussitôt que, pour la femme du reste, ces raisons seraient sans doute aussi une cause de divorce.
KRAFFT, dans son étude sur le changement de nom publiée dans la Revue de l'état civil de janvier 1934, cahier 1 (p. 24) et déjà citée ci-devant, estime qu'une femme qui a épousé un étranger dont elle est séparée de corps et qui a été réintégrée dans sa nationalité suisse n'a pas qualité pour demander au gouvernement de son canton d'origine le changement de son nom, le principe que les époux doivent porter le même nom ne devant pas souffrir d'exception et la séparation de corps maintenant l'état de mariage. Il en conclut dès lors qu'il serait contraire à l'ordre public que les époux portent des noms de famille différents.
Dans le fichier de documentation de la Commission internationale de l'état civil, volume relatif au Droit des personnes et de famille, fiche III: Suisse no A 5 sous rubrique: nom de la femme mariée, il est également relevé que le fait de l'acquisition par la femme du nom de famille de son mari, à la conclusion du mariage, constitue le signe apparent de la communauté conjugale. Il est de plus spécifié que la femme mariée ne perd
BGE 98 Ia 449 S. 454
pas le nom de famille du mari si elle est reconnue (par son père) ou légitimée ou adoptée, mais qu'elle change de nom de famille si le nom du mari change, celui-ci pouvant changer de nom de famille ensuite de reconnaissance, légitimation ou adoption, ou autorisation en vertu de l'art. 30 CC. En revanche, est-il précisé, la femme mariée ne peut pas demander un changement de nom.
L'autorité cantonale s'est en l'espèce expressément référée à ces références de doctrine pour soutenir qu'au vu de son obligation légale de porter le nom de son époux, la recourante n'était pas légitimée à demander un changement de nom pour elle. On ne saurait dans ces conditions prétendre qu'en lui déniant la qualité pour requérir un changement de nom, le Conseil d'Etat genevois a interprété d'une manière manifestement erronée ou insoutenable les dispositions du droit fédéral, notamment celles des art. 161 al. 1 et 30 al. 1 CC.
4.
De toute manière, la recourante ne peut en l'occurrence se prévaloir de justes motifs. Il faudrait en effet pour cela que le nom dont elle demande le changement lui cause un préjudice économique sérieux, effectif et durable. Certes, elle se réfère à cet égard à un certain nombre de déclarations émanant de professeurs de médecine et de médecins et aux termes desquelles, dès lors qu'elle est connue dans le domaine de la physiothérapie sous le nom de Madame de Rivage, un changement de patronyme pourrait nuire à ses relations professionnelles. Toutefois, ces déclarations constituent davantage une attestation de capacité qu'un critère décisif d'appréciation concernant l'éventualité d'un préjudice. De plus, en règle générale, les qualités professionnelles, dans un pareil domaine, jouent à l'égard de la clientèle un rôle plus important que le nom sous lequel le physiothérapeute exerce son activité. La recourante pourrait donc éviter tout dommage, ainsi que le propose le Conseil d'Etat, en avisant les médecins et les clients qui ont recours à elle de son récent mariage et, partant, de son nouveau nom. Quant à la clientèle future, son importance ne sera évidemment pas dépendante de l'ancien nom.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.


header:
Urteilskopf
107 IV 63
19. Urteil des Kassationshofes vom 29. Mai 1981 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen S. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Gewässerschutz.
1.
Art. 1 und 2 GSchG
. Begriff des Gewässers, insbesondere im Zusammenhang mit Kanalisationen und Kläranlagen (Erw. 2).
2. Art. 37 Abs. 1 al. 2 GSchG. Begriffe des Ablagerns und des Versickernlassens wasserverunreinigender Stoffe (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 64
BGE 107 IV 63 S. 64
A.-
Die Firma W., St. Gallen, hatte von H. den Auftrag erhalten, rund 5000 Liter Heizöl zu liefern. Als am 27. Juli 1978 der Chauffeur des Tankzugs, S., das Öl in Unterehrendingen abliefern wollte, war H. nicht zu Hause, da S. keinen Zugang zum Keller fand, füllte er 5121 Liter Heizöl in den Einfüllstutzen, ohne die vorgeschriebene Messung des Tankinhalts vorgenommen und die Hektronic-Einfüllsicherung angeschlossen zu haben und ohne den Abfüllvorgang im Tankraum zu überwachen. Wegen eines Defektes der Tankzuleitung flossen die über 5000 Liter Heizöl nicht in den Tank, sondern in die Auffangwanne. Da diese nicht dicht war, lief ein Teil des Öls in den benachbarten Waschraum und von dort durch einen nicht ganz schliessenden Deckel im Boden in die Kanalisation und schliesslich in die Kläranlage.
B.-
Das Bezirksgericht Baden sprach S. am 19. Juni 1980 von der Anklage der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung (GSchG; SR 814.20) frei.
Das Obergericht des Kantons Aargau wies am 19. Februar 1981 eine gegen den erstinstanzlichen Entscheid eingereichte Berufung der Staatsanwaltschaft ab, weil Kanalisationen und Kläranlagen keine Gewässer im Sinne des GSchG seien, die Handlungen des Beschwerdegegners weder ein Ablagern noch ein Versickernlassen nach Art. 37 Abs. 1 al. 2 GSchG darstellten und die Übertretung von
Art. 13 GSchG
verjährt sei.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des S. wegen fahrlässiger Gewässerverunreinigung im Sinne von Art. 37 Abs. 1 al. 1, event. al. 2 i.V.m. Abs. 2 GSchG an die Vorinstanz zurückzuweisen.
S. hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesamt für Umweltschutz beantragt sinngemäss Abweisung der Beschwerde, welcher Stellungnahme sich die Bundesanwaltschaft anschliesst.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Unbestritten ist, dass wegen einer Sorgfaltspflichtverletzung des Beschwerdegegners beim Abfüllen des Heizöls vom
BGE 107 IV 63 S. 65
Tankwagen in den Tank der Liegenschaft H. ca. 560 Liter Heizöl durch die Kanalisation in die Kläranlage geflossen sind, wo das Öl durch die Ölwehr gebunden werden konnte, sodass es nicht in den Vorfluter und damit in ein offenes Gewässer gelangte.
Während das Obergericht zum Schluss kam, dieser Sachverhalt falle nur unter den Auffangtatbestand des
Art. 40 Abs. 3 GSchG
, und nicht unter
Art. 37 Abs. 1 GSchG
, weil das in Kanalisationen und Kläranlagen gefasste Wasser kein Gewässer im Sinne des Gesetzes sei, vertritt die Staatsanwaltschaft den gegenteiligen Standpunkt. Die Auffassung des Obergerichtes widerspreche dem klaren Wortlaut des
Art. 1 GSchG
, wonach dem Schutz dieses Gesetzes die natürlichen und die künstlichen Gewässer unterständen. Der Gesetzgeber habe damit jede Ansammlung von Wasser von einer bestimmten Ausdehnung, mithin auch Klärbecken, schützen wollen. Dass Kanalisationen und Kläranlagen gerade dazu da seien, ungereinigte Abwässer aufzunehmen, ändere daran nichts; in die Kanalisation dürften nur solche Schadstoffe geleitet werden, welche in der Anlage abgebaut werden könnten, was bei Heizöl nicht der Fall sei.
2.
Nach Art. 37 Abs. 1 al. 1 GSchG macht sich strafbar, wer widerrechtlich feste, flüssige oder gasförmige Stoffe jeder Art, die geeignet sind, das Wasser zu verunreinigen, mittelbar oder unmittelbar in die Gewässer einbringt oder ablagert.
Das GSchG umschreibt den Begriff des Gewässers selber nicht. Er ist indessen schon nach seiner natürlichen Lesart nicht gleichbedeutend mit demjenigen des Wassers. Vielmehr hat er einen engeren, auf den Wasserhaushalt der Natur bezogenen Sinngehalt und ist insbesondere auch im Rahmen des GSchG in diesem Sinne zu verstehen. So folgt schon aus den in
Art. 2 GSchG
aufgezählten Schutzfunktionen, dass dem Gesetz nur Wasser als Teil des natürlichen Wasserkreislaufs unterstellt werden wollte (s. auch Art. 1 und 2 der Verordnung über Abwassereinleitungen vom 8. Dezember 1975; SR 814.225.21). ob dieses auf oder unter der Erde, in einem natürlichen oder einem künstlichen Bett (Kanälen, Becken usw.) fliesst oder steht (s.
Art. 1 GSchG
), ist solange belanglos, als es in jenem Kreislauf bleibt. Wo es jedoch aus diesem ausgeschieden, von ihm abgesondert wird, wie das gerade bei Abwässern der Fall ist, die in Kanalisationen und Kläranlagen geleitet werden, um die natürlichen biologischen Verhältnisse des Wasserhaushaltes vor Verunreinigung zu schützen, bzw. jene Verhältnisse durch besondere Behandlung des abgesonderten Wassers wieder
BGE 107 IV 63 S. 66
herzustellen, da hat man es nicht mit Gewässern im Sinne des GSchG zu tun, die dem besonderen Schutz dieses Gesetzes unterstehen. Entsprechend vertritt denn auch das einschlägige Schrifttum die Auffassung, dass die Masse, die in Kanalisationen und Kläranlagen fliesst, kein Gewässer im Sinne des GSchG ist (K. OFTINGER, Haftpflicht wegen Verunreinigung eines Gewässers, SJZ 68/1972 S. 105; D. SCHINDLER, Rechtsfragen des Gewässerschutzgesetzes in der Schweiz, ZSR 1965, n.F. 84 II S. 449; S. PIRACCINI, Die objektiven Vergehenstatbestände des Gewässerschutzgesetzes vom 8. Oktober 1971, Diss. Zürich 1978, S. 27 ff. mit Hinweisen auf die ausländische Lehre).
Das schliesst freilich nicht aus, dass das Einbringen eines wassergefährdenden Stoffs in einen Abwasserlauf oder in eine Kläranlage als eine strafbare Handlung unter Art. 37 Abs. 1 al. 1 GSchG fallen kann. Tritt nämlich die Verunreinigung aus der Kanalisation in ein offenes Gewässer oder verlässt der verunreinigende Stoff die Kläranlage, weil er in dieser nicht abgebaut wurde, und gelangt er in den Vorfluter und damit in ein Gewässer, so liegt eine mittelbare Gewässerverschmutzung im Sinne der genannten Gesetzbestimmung vor (s.
BGE 101 IV 420
). Auch wo beispielsweise der verunreinigende Stoff dank dem rechtzeitigen Eingreifen der Behörden in der Kläranlage mit besonderen Mitteln gebunden werden kann, so dass er nicht in den Vorfluter gelangt, liegt ein Versuch der genannten Widerhandlung vor, sofern der Täter vorsätzlich gehandelt hat.
3.
Im vorliegenden Fall, in welchem der Beschwerdegegner das Heizöl zwar schuldhaft rechtswidrig in die Kanalisation und schliesslich in die Kläranlage hat fliessen lassen, wurde er vom Obergericht nach dem Gesagten mit Recht von der Anklage der Widerhandlung gegen Art. 37 Abs. 1 al. 1 GSchG freigesprochen. Nachdem ein Austreten des Öls aus der Kläranlage in den Vorfluter hatte vermieden werden können, fehlte es schon objektiv an einem Einbringen des wasserverunreinigenden Stoffes in das Gewässer, zumal dieser Tatbestand ein Verletzungsdelikt und nicht wie Art. 37 Abs. 1 al. 2 GSchG ein Gefährdungsdelikt umschreibt (s.
BGE 101 IV 420
). Eine Bestrafung wegen Versuchs aber schied aus, weil S. unbestrittenermassen nur Fahrlässigkeit zur Last fällt.
4.
Schliesslich ist entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft auch Art. 37 Abs. 1 al. 2 GSchG nicht anwendbar. Nach dieser Bestimmung macht sich strafbar, wer widerrechtlich Stoffe jeder Art, die geeignet sind, das Wasser zu verunreinigen, ausserhalb
BGE 107 IV 63 S. 67
der Gewässer ablagert oder versickern lässt und dadurch die Gefahr einer Verunreinigung des Wassers schafft. Was dem Beschwerdegegner als pflichtwidrige Handlung zur Last fällt, stellt weder ein Ablagern noch ein Versickernlassen dar. Unter Ablagern ist das endgültige Deponieren oder Niederlegen fester Stoffe ausserhalb des Gewässers zu verstehen (s.
Art. 27 Abs. 1 GSchG
; PIRACCINI, op.cit. S. 91). Und ein Versickernlassen ist nur gegeben, wenn eine Flüssigkeit auf das Erdreich ausgeschüttet wird, die in dieses eindringt und so in den Untergrund gelangt. Das ergibt sich unmissverständlich aus den romanischen Texten des Gesetzes, die von "... laisser s'infiltrer dans le sous-sol..." bzw. "... lascia disperdere nel sottosuolo..." sprechen sowie aus der Art. 37 Abs. 1 al. 2 GSchG entsprechenden Verhaltensnorm des
Art. 14 Abs. 2 GSchG
und der Entwicklungsgeschichte des Gesetzes (s. die Hinweise bei PIRACCINI, op.cit. S. 94 f.;
BGE 101 IV 420
). Wo, wie im vorliegenden Fall, die wassergefährdende Flüssigkeit auf befestigten, flüssigkeitsundurchlässigen Boden ausfliesst und nicht ins Erdreich, sondern in eine Kanalisation gerät, kann von einem Versickernlassen nicht die Rede sein. In solchen Fällen ist, sofern der Stoff nicht ins Gewässer gelangt, d.h. mittelbar in dieses "eingebracht" wird (Art. 37 Abs. 1 al. 1 GSchG), einzig der an die allgemeine Verhaltensnorm des
Art. 13 GSchG
anschliesssende
Art. 40 GSchG
anwendbar, es wäre denn, der Täter sei als Eigentümer oder Inhaber von Einrichtungen zur Herstellung, zur Verarbeitung, zum Umschlag, zur Beförderung oder zur Lagerung wassergefährdender Stoffe nach
Art. 38 GSchG
strafrechtlich verantwortlich. Das traf hier nicht zu.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
140 V 116
18. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. IV-Stelle Bern gegen S. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_57/2014 vom 14. April 2014

regeste:
Regeste
Art. 37 Abs. 4 und
Art. 52 Abs. 3 ATSG
;
Art. 64 Abs. 1 VwVG
in Verbindung mit
Art. 55 ATSG
; Anspruch auf Parteientschädigung im Vorbescheidverfahren der Invalidenversicherung.
Im nichtstreitigen IV-rechtlichen Vorbescheidverfahren liegt kein Obsiegen oder Unterliegen der versicherten Person vor, weshalb sich keine analoge Anwendung des
Art. 52 Abs. 3 ATSG
hinsichtlich der rechtsprechungsgemässen ausnahmsweisen Zusprechung einer Parteientschädigung im Einspracheverfahren rechtfertigt; im Weiteren besteht auch keine spezialgesetzliche Grundlage für die Zusprechung einer Parteientschädigung im Vorbescheidverfahren (E. 3).
Ist die strittige Entschädigung unter dem Rechtstitel der unentgeltlichen Verbeiständung geschuldet, steht sie dem amtlichen Rechtsbeistand selber zu. Fehlt dem Rechtsvertreter im letztinstanzlichen Verfahren die Parteistellung, kann die Höhe des amtlichen Honorars nicht in diesem Verfahren beurteilt werden (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 117
BGE 140 V 116 S. 117
A.
Die IV-Stelle Bern (nachfolgend: IV-Stelle) gewährte dem 1955 geborenen S. mit Verfügung vom 22. August 2012 ab 1. September 2012 - wobei über die Nachzahlung der Rente ab 1. September 2006 zu einem späterem Zeitpunkt verfügt werde - eine Viertelsrente der Invalidenversicherung. Dagegen liess S. beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern Beschwerde erheben.
Mit Verfügung vom 4. Oktober 2012 sprach die IV-Stelle dem Rechtsvertreter des Versicherten, Fürsprecher X., für das Verwaltungsverfahren ein amtliches Honorar im Betrag von Fr. 1'814.40 zu, nachdem das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 7. Juni 2012 den Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung bejaht hatte.
BGE 140 V 116 S. 118
Dagegen erhoben der Versicherte sowie sein Fürsprecher X., in eigener Sache, Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit dem Rechtsbegehren, es sei die Verfügung vom 4. Oktober 2012 aufzuheben und es sei S. eine Parteientschädigung von Fr. 2'408.40 zuzusprechen, eventualiter sei unter Aufhebung der Verfügung die zugesprochene amtliche Entschädigung auf Fr. 2'408.40 festzusetzen. Mit Entscheid vom 17. Januar 2013 hiess das angerufene Gericht die Beschwerde des S. gut und wies die IV-Stelle an, ihm eine Parteientschädigung von Fr. 2'408.40 zu bezahlen, während die Beschwerde des Fürsprechers X. als gegenstandslos geworden abgeschrieben wurde.
Auf die von der IV-Stelle geführte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten trat das Bundesgericht mit Urteil 8C_155/2013 vom 9. Dezember 2013 mit der Begründung nicht ein, es handle sich um einen Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 90 ff. BGG
, der mittels Beschwerde gegen den Endentscheid des kantonalen Gerichts anfechtbar sein werde.
B.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern schrieb mit Entscheid vom 5. Dezember 2013 das in der Hauptsache noch hängige Beschwerdeverfahren zufolge Rückzugs der Beschwerde als erledigt vom Protokoll ab.
C.
Die IV-Stelle erhebt erneut Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den Entscheid vom 5. Dezember 2013 und beantragt, es sei der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Januar 2013 insofern aufzuheben, als dem Versicherten für den Zeitraum des Vorbescheidverfahrens vom 3. Januar bis 27. Juli 2011 eine Parteientschädigung von Fr. 2'408.40 zugesprochen worden sei. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Im Streit steht der Anspruch des Versicherten auf eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'408.40 für den Zeitraum des invalidenversicherungsrechtlichen Vorbescheidverfahrens vom 3. Januar bis 27. Juli 2011, wobei das kantonale Gericht bereits mit rechtskräftigem Entscheid vom 7. Juni 2012 einen Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren bejaht hatte.
BGE 140 V 116 S. 119
3.
3.1
Gemäss vorinstanzlicher Feststellung im Entscheid vom 17. Januar 2013 setzte die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 4. Oktober 2012 unter Bezugnahme auf die Kostennote des Fürsprechers vom 18. Juni 2012 ein amtliches Honorar für das Vorbescheidverfahren für die Zeit vom 3. Januar bis 27. Juli 2011 auf Fr. 1'814.40 fest, während der Fürsprecher eine Entschädigung von Fr. 2'408.40 beantragt hatte. Das kantonale Gericht erwog, gestützt auf
Art. 37 Abs. 4 ATSG
(SR 830.1) habe die im Vorbescheidverfahren obsiegende versicherte Person, welche im Falle des Unterliegens die unentgeltliche Verbeiständung beanspruchen könnte, Anspruch auf Parteientschädigung. Weiter führte das kantonale Gericht aus, bei der Bemessung des Anwaltshonorars im Sozialversicherungsverfahren gelange nicht das kantonale Recht, sondern Bundesrecht zur Anwendung (
BGE 131 V 153
E. 6.1 S. 158). Sodann sei gemäss
Art. 12a ATSV
(SR 830.11) in Verbindung mit Art. 10 Abs. 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE; SR 173.320.2) ein Minimum von Fr. 200.- und ein Maximum von Fr. 400.- pro Stunde anzunehmen, weshalb der in der Honorarnote vom 18. Juni 2012 geltend gemachte Stundensatz von Fr. 270.- angemessen und demnach eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'408.40 geschuldet sei.
3.2
Beschwerdeweise wird vorgetragen, es fehle an einer gesetzlichen Grundlage für die Zusprechung einer Parteientschädigung im Vorbescheidverfahren der Invalidenversicherung.
Art. 52 Abs. 3 Satz 2 ATSG
beziehe sich ausschliesslich auf das Einspracheverfahren. Sodann sei es hinsichtlich der Höhe der Parteientschädigung stossend, wenn ein Rechtsvertreter bei der Parteientschädigung einen höheren Betrag erhalte als bei der Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung.
3.3
Nach
Art. 52 Abs. 3 ATSG
werden im sozialversicherungsrechtlichen Einspracheverfahren in der Regel keine Parteientschädigungen zugesprochen. Der Einsprecher, der im Falle des Unterliegens die unentgeltliche Verbeiständung beanspruchen könnte, hat aber bei Obsiegen Anspruch auf eine Parteientschädigung (
BGE 132 V 200
E. 4.1 S. 201;
BGE 130 V 570
ff.). Dabei bezieht sich der Grundsatz des
Art. 52 Abs. 3 Satz 2 ATSG
auf das Einspracheverfahren.
BGE 140 V 116 S. 120
3.4
3.4.1
Mit Blick auf die Zusprechung einer Parteientschädigung im Vorbescheidverfahren der Invalidenversicherung, welches im Rahmen der am 1. Juli 2006 in Kraft getretenen 4. IV-Revision das seit 1. Januar 2003 eingeführte Einspracheverfahren wieder ersetzt hat (
Art. 57a IVG
und
Art. 73
ter
IVV
[SR 831.201]), entschied das Eidgenössische Versicherungsgericht (heute Bundesgericht) im Urteil I 667/01 vom 17. Februar 2003, dass im Vorbescheidverfahren derInvalidenversicherung mangels gesetzlicher Grundlage kein Anspruch auf Parteientschädigung besteht, wobei der Fall vorbehalten bleibt, dass die Verweigerung der Parteientschädigung einer Verletzung des Willkürverbots gleichkommt. Das Vorbescheidverfahren stellt ein gesetzlich vorgesehenes Verfahren zur Gewährung des rechtlichen Gehörs dar, indem die IV-Stelle die Parteien anhören muss, bevor sie eine Verfügung erlässt, gegen die Beschwerde erhoben werden kann. Damit ist dieses nicht mit dem Einspracheverfahren gleichzusetzen, welches im Gegensatz zum Vorbescheidverfahren ein streitiges Verwaltungsverfahren darstellt, in welchem der Einsprecher folglich obsiegen kann. Im nichtstreitigen Vorbescheidverfahren liegt hingegen kein Obsiegen oder Unterliegen der versicherten Person vor, weshalb sich auch keine analoge Anwendung des
Art. 52 Abs. 3 ATSG
hinsichtlich der rechtsprechungsgemässen ausnahmsweisen Zusprechung einer Parteientschädigung im Einspracheverfahren rechtfertigt.
3.4.2
Eine Rechtsgrundlage für die Zusprechung einer Parteientschädigung für das dem Verfügungserlass vorangehende Administrativverfahren ist auch nicht in
Art. 64 Abs. 1 VwVG
(SR 172. 021; in Verbindung mit
Art. 55 ATSG
) zu erblicken, welcher sich auf das Beschwerdeverfahren bezieht. Bei der Pflicht zur Entrichtung einer Parteientschädigung handelt es sich nicht um einen allgemeinen prozessualen Grundsatz, und eine solche ist insbesondere im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren unüblich. Sie bedarf daher einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage, worauf die IV-Stelle zutreffend verwies. Der Gesetzgeber hat beim Erlass des Verwaltungsverfahrensgesetzes bewusst darauf verzichtet, die Möglichkeit der Zusprechung einer Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren vorzusehen (
BGE 132 II 47
E. 5.2; MARCEL MAILLARD, in: Praxiskommentar zum VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], 2009, N. 1 zu
Art. 64 VwVG
). Mangels spezialgesetzlicher Grundlage besteht daher kein Anspruch auf Zusprechung
BGE 140 V 116 S. 121
einer Parteientschädigung im Vorbescheidverfahren. Damit ist der beschwerdeführerischen Argumentation folgend, die strittige Entschädigung nicht unter dem Rechtstitel der Parteientschädigung, sondern im Rahmen der unentgeltlichen Verbeiständung geschuldet.
4.
Bei der unentgeltlichen Verbeiständung handelt es sich um ein öffentlich-rechtliches Verhältnis zwischen dem Staat und dem Rechtsanwalt (
BGE 132 V 200
E. 5.1.4 S. 205), das einen Honoraranspruch des Rechtsbeistands gegenüber dem Staat begründet. Steht dieser Anspruch demnach dem amtlichen Rechtsbeistand selber zu und nicht der verbeiständeten Partei, kann - mangels Parteistellung des Rechtsvertreters in diesem Verfahren - die Höhe der zustehenden Entschädigung hier nicht beurteilt werden. Daraus ergibt sich, dass die Vorinstanz in ihrem Entscheid vom 17. Januar 2013 die Beschwerde des Rechtsvertreters in eigener Sache mit dem eventualiter gestellten Rechtsbegehren um Zusprechung einer amtlichen Entschädigung in der Höhe von Fr. 2'408.40 zu Unrecht wegen Gegenstandslosigkeit vom Geschäftsverzeichnis abschrieb (Dispositiv- Ziffer 2). Das kantonale Gericht hat daher das Verfahren betreffend die Beschwerde des Rechtsvertreters erneut aufzunehmen und über die Höhe seines Honoraranspruchs im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege zu entscheiden.


header:
Urteilskopf
98 V 8
2. Arrêt du 24 janvier 1972 dans la cause Société vaudoise et romande de secours mutuels contre Vernez et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Wenn die Krankenkassen auch gegen Unfall versichern (Art. 14 Abs. 2 Vo III), haben sie sich an die allgemeingültigen Grundsätze der Krankenversicherung zu halten (Art. 3, insbesondere Abs. 3;
Art. 5, 12 ff. KUVG
) und dürfen die grobe Fahrlässigkeit des Ansprechers nicht zu einem Ausschlussgrund machen.
Hingegen können sie - wie die SUVA - ausserordentliche Risiken von der Versicherung ausnehmen, wie etwa die Ausübung bestimmter Sportarten oder auch das Wagnis im Sinne des
Art. 67 Abs. 3 KUVG
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 98 V 8 S. 8
A.-
Danielle Vernez, née en 1949, célibataire, est assurée auprès de la Société vaudoise et romande de secours mutuels (SVRSM). Le 14 février 1970, alors qu'elle se trouvait à bord d'une automobile conduite par son fiancé en état d'ébriété manifeste, elle fut victime d'un accident de la circulation, à la suite duquel elle dut être hospitalisée. Par décision du 11 novembre 1970, la caisse-maladie, ayant appris les circonstances précises de l'accident, réduisit ses prestations de 50% du fait que l'état d'ébriété manifeste du conducteur ne pouvait avoir échappé à Danielle Vernez.
B.-
Cette dernière recourut par l'intermédiaire de Me K. en alléguant que l'état d'ébriété du conducteur n'était pas "manifeste" pour elle et qu'en tous les cas, une réduction de 50% était excessive; elle concluait ainsi à l'annulation de la décision attaquée. De son côté, la caisse-maladie estimait que l'accident en cause résultait d'une faute grave de l'ayant droit, faute qui, en
BGE 98 V 8 S. 9
principe, aurait même autorisé la caisse à refuser d'assumer le risque.
Par jugement du 1er avril 1971, le Tribunal des assurances du canton de Vaud réforma la décision attaquée en ramenant la réduction de 50% à 30% et considérant qu'"une faute de l'assuré n'exclut pas la couverture d'assurance, mais ne permet en règle générale qu'une réduction des prestations correspondant au degré de la faute, et à titre exceptionnel seulement un refus pur et simple des prestations". Le premier juge a estimé qu'une réduction de 50% était excessive en l'espèce.
C.-
Contre ce jugement, la SVRSM a déposé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral des assurances. Elle conclut au rétablissement de sa décision.
Invité à se prononcer, l'Office fédéral des assurances sociales s'abstient de prendre position.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
A l'appui de sa décision litigieuse, la caisse recourante invoque le texte de l'art. 19 lit. c de ses conditions d'assurance, aux termes duquel "sont exclus de l'assurance les maladies et accidents causés volontairement par l'assuré ou résultant d'une faute grave de celui-ci", en ce qui concerne les frais médicaux et pharmaceutiques.
Ni les statuts de la caisse recourante ni les conditions d'assurance ne distinguent, en ce qui concerne les prestations, entre la maladie et l'accident. On constate ainsi que l'art. 19 des conditions d'assurance associe trois fois les deux termes. Cela paraît prouver que la caisse a entendu les soumettre juridiquement au même régime, dans la mesure où l'accident est assuré.
En vertu de l'art. 14 al. 2 de l'Ordonnance III (cf. art. 3 al. 5 LAMA), les caisses doivent indiquer expressément dans leurs statuts si et dans quelle mesure elles allouent des prestations en cas d'accident. Selon l'art. 4 al. 1er des statuts de la SVRSM, "la caisse pratique l'assurance en cas de maladie, d'accidents et de décès, conformément aux conditions d'assurance". Comme il a été exposé ci-avant, ces conditions d'assurance ne font aucune distinction entre la maladie et l'accident sur le plan des prestations assurées.
2.
La SVRSM conclut de la liberté laissée aux caissesmaladie de déterminer à quelles conditions elles entendent soumettre
BGE 98 V 8 S. 10
les cas d'accidents, selon l'art. 14 al. 2 de l'Ordonnance III, qu'il lui est loisible d'exclure le risque d'accident imputable à une faute grave de l'ayant droit. Si ce raisonnement était exact, il ne justifierait l'art. 19 lit. c des conditions générales que dans la partie de cette disposition qui traite des accidents, car il n'existe dans la législation, en ce qui concerne la maladie, aucune règle semblable à celle de l'art. 14 al. 2 de l'Ordonnance III. Mais même en matière d'assurance-accident, la prétention de la SVRSM d'exclure le risque lorsqu'il est réalisé à raison d'une faute grave de l'ayant droit se heurte à de sérieuses objections.
En effet, dans la pratique de l'assurance privée, la faute grave n'est pas une cause d'exclusion du risque, mais de réduction de la prestation (cf. art. 14 al. 2 LCA). A plus forte raison en doit-il être ainsi dans une assurance sociale. Cela d'autant plus que l'assurance-accident est subventionnée par la Confédération comme l'assurance-maladie. Par suite, les principes applicables dans l'assurance-maladie doivent valoir également pour l'assurance-accident. Lorsque les caisses-maladie assurent les risques d'accident, elles doivent s'en tenir aux normes générales valables pour l'assurance-maladie et ne pas faire de la faute grave une cause d'exclusion du risque. En revanche, elles peuvent exclure de l'assurance des risques extraordinaires et clairement définis tels que, par exemple, la pratique d'activités sportives déterminées ou même l'entreprise téméraire au sens de l'art. 67 al. 3 LAMA, comme le fait la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents.
Si elles veulent exclure de l'assurance de tels risques, les caisses sont tenues de l'exprimer clairement et de façon non équivoque dans leurs statuts ou dans leurs conditions d'assurance. Admettre une solution différente reviendrait à créer un climat d'insécurité pour l'assuré, qui doit pouvoir se référer à des conditions d'assurance précises. Le risque exclu constitue en effet l'exception et toute caisse-maladie ne le traitant pas comme tel viole un principe essentiel de l'assurance, ainsi qu'il a été déclaré dans l'arrêt Medardi, du 1er octobre 1968 (ATFA 1968 p. 160).
3.
En revanche, il est conforme à une règle admise aussi bien par l'assurance privée que par l'assurance sociale (art. 14 al. 2 LCA déjà cité, 98 al. 3 LAMA, 7 LAM et 7 LAI) de réduire les prestations assurées, lorsque le sinistre a été causé par une négligence grave de l'ayant droit. Cette règle vaut aussi dans l'assurance-maladie, même lorsque les statuts ou les conditions
BGE 98 V 8 S. 11
d'assurance ne le rappellent pas. Car il serait contraire au principe de la mutualité de faire supporter à l'ensemble des assurés la pleine conséquence des fautes graves commises par quelques uns d'entre eux.
Sur la question de principe, il faut donc confirmer en l'espèce le jugement cantonal.
En ce qui concerne le taux de la réduction, il y a lieu de rappeler que le Tribunal fédéral des assurances dispose d'un pouvoir d'examen étendu dans les causes relatives à l'octroi ou au refus de prestations (art. 104 et 132 OJ). Toutefois, en l'occurrence, l'autorité de recours ne saurait se distancer de l'appréciation du juge cantonal, car il a correctement exercé le pouvoir d'appréciation que la loi lui confère, et sa décision n'est pas inopportune. Il s'ensuit que le jugement attaqué mérite entière confirmation.
4.
L'intimée obtenant gain de cause, il se justifie de lui allouer des dépens conformément à l'art. 156 al. 1er OJ.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours de droit administratif est rejeté.


header:
Urteilskopf
126 III 334
59. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. Juni 2000 i.S. A. gegen Bank X. (Berufung)

regeste:
Regeste
Gerichtsstand am Erfüllungsort gemäss
Art. 113 IPRG
.
Ein Gerichtsstand am Erfüllungsort gemäss
Art. 113 IPRG
steht auch bei bestrittener Gültigkeit des in Frage stehenden Vertrages zur Verfügung (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 334
BGE 126 III 334 S. 334
Am 11. April 1990 unterzeichnete A. (Beklagter) einen öffentlich beurkundeten Solidarbürgschaftsvertrag, in welchem er sich gegenüber der Bank X. (Klägerin) verpflichtete, für Forderungen der Klägerin gegenüber der Z. Holding, Curaçao, Netherland Antilles, bis zum Höchstbetrag von sFr. 25 Millionen solidarisch zu haften. Die Solidarbürgschaft steht unbestrittenermassen im Zusammenhang
BGE 126 III 334 S. 335
mit einem Rückzahlungsanspruch der Klägerin aus einem mit der Z. Holding abgeschlossenen Lombardkreditvertrag vom 19. März/11. April 1990.
Der Bürgschaftsvertrag vom 11. April 1990 bestimmt in Ziffer 9, dass auf die Solidarbürgschaft schweizerisches Recht anzuwenden ist und allfällige Streitigkeiten ohne Rücksicht auf den jeweiligen Wohnsitz des Bürgen durch die Gerichte des Kantons Zürich beurteilt werden sollen.
Mit Klage vom 1. Juli 1998 belangte die Klägerin den Beklagten gestützt auf den Bürgschaftsvertrag vom 11. April 1990 beim Bezirksgericht Zürich auf sFr. 1 Million nebst Zins. Mit Eingabe vom 28. Januar 1999 beantragte der Beklagte im Hauptstandpunkt, es sei die Klage mangels Zuständigkeit von der Hand zu weisen.
Das Bezirksgericht Zürich und das hierauf mit der Sache befasste Obergericht des Kantons Zürich wiesen die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit mit Beschlüssen vom 25. Februar 1999 bzw. 28. Januar 2000 ab.
Der Beklagte hat gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. Januar 2000 eidgenössische Berufung eingelegt. Darin beantragt er dem Bundesgericht, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und auf die Klage sei mangels Zuständigkeit nicht einzutreten; eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Klägerin beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung der Zuständigkeit des Bezirksgerichts Zürich.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach den Darlegungen der Vorinstanz kann dahingestellt bleiben, ob die Parteien gültig einen Gerichtsstand in Zürich vereinbart haben, da die zürcherischen Gerichte gestützt auf den Gerichtsstand des Erfüllungsortes gemäss
Art. 113 IPRG
auch bei fehlender Gerichtsstandsvereinbarung örtlich zuständig wären.
a) Der Beklagte erhebt gegen diese Sichtweise den grundsätzlichen Einwand, über die Gültigkeit eines Vertrages könnten nur die Gerichte am ordentlichen Gerichtsstand befinden; die Gerichte am mutmasslichen Erfüllungsort seien dafür nicht zuständig. Er stützt seine Rüge auf die in der Literatur vertretene Auffassung, wonach die Zuständigkeit des Gerichtes am Erfüllungsort nur dann gegeben sei, wenn die Leistung an diesem Ort erbracht werden soll. Dies
BGE 126 III 334 S. 336
setze voraus, dass die Leistung ihr Fundament in einem gültigen Vertrag habe. Stehe gerade die Gültigkeit des Vertrages in Frage, so solle darüber am ordentlichen Gerichtsstand und nicht am Erfüllungsort entschieden werden (KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, IPRG-Kommentar, Zürich 1993, N. 19 zu
Art. 113 IPRG
; in diesem Sinn auch DUTOIT, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2. Aufl., N. 3 zu
Art. 113 IPRG
).
b) Die vom Beklagten vertretene Ansicht hätte zur Folge, dass jeder am Erfüllungsort anhängig gemachten Leistungsklage die Einwendung entgegengehalten werden könnte, der Vertrag sei nicht gültig zustande gekommen, um die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes entfallen zu lassen. Damit jedoch würde, wie die Vorinstanz zutreffend darlegt, die Zuständigkeit am Erfüllungsort weitgehend ausgehöhlt (AMSTUTZ/VOGT/WANG, Basler Kommentar, N. 11 zu
Art. 113 IPRG
; PATOCCHI, Das neue internationale Vertragsrecht der Schweiz, in: Schriftenreihe SAV, Band 7, Internationales Privatrecht/Lugano-Abkommen, Zürich 1989, S. 19).
Gegen die Auffassung des Beklagten spricht zudem der Gedanke der Harmonisierung der Regelungen des IPRG und des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen, LugÜ; SR 0.275.11). Der Gerichtsstand des Erfüllungsortes gemäss
Art. 5 Ziff. 1 LugÜ
steht nach herrschender Auffassung auch dann zur Verfügung, wenn der Bestand oder die Gültigkeit eines Vertrags in Frage stehen (
BGE 122 III 298
E. 3a S. 299; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 6. Aufl., S. 113 Rz. 45k; KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 6. Aufl., N. 10 zu Art. 5 EuGVÜ; VALLONI, Der Gerichtsstand des Erfüllungsortes nach Lugano- und Brüsseler-Übereinkommen, Diss. Zürich 1997, S. 203). Begründet wird diese Rechtslage auch in Bezug auf das LugÜ damit, dass es bei anderer Betrachtungsweise genügen würde, dass der Beklagte das Bestehen einer gültigen vertraglichen Verpflichtung bestreitet, um den Gerichtsstand des Erfüllungsortes auszuschalten (
BGE 122 III 298
E. 3a S. 299; KROPHOLLER, a.a.O.).
Mit der Vorinstanz ist somit auch im Anwendungsbereich des IPRG davon auszugehen, dass - sofern die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind - ein Gerichtsstand am Erfüllungsort gemäss
Art. 113 IPRG
selbst bei bestrittener Gültigkeit des in Frage stehenden Vertrages zur Verfügung steht (so auch das Handelsgericht des Kantons Zürich in einem Beschluss vom 9. Januar 1996, ZR 95/1996 S. 300).