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Urteilskopf
83 III 63
18. Arrêt du 29 août 1957 dans la cause R.

regeste:
Regeste
Pfändungsvollzug (
Art. 91 ff. SchKG
).
Pflichten des Betreibungsamtes.

text:
Sachverhalt
ab Seite 63
BGE 83 III 63 S. 63
A.-
R. a poursuivi Bertha E. en paiement de 4928 fr. 50, avec intérêt à 4% dès le 30 septembre 1955 (poursuite no 55 980 de l'office des poursuites de F.). Dans sa réquisition de continuer la poursuite, le créancier a demandé à l'office une liste complète des biens de la débitrice (art. 30 al. 4 du tarif) et il l'a requis de saisir notamment divers bijoux, un appareil photographique, une voiture automobile, des chiens et les installations affectées à leur élevage,
BGE 83 III 63 S. 64
des objets servant à la peinture sur porcelaine et des droits fondés sur des assurances sur la vie.
Le préposé à l'office des poursuites s'est borné à interroger la débitrice après l'avoir rendue attentive aux sanctions prévues par les art. 164, 169 et 323 ch. 2 CP. Elle a déclaré qu'elle ne possédait plus les objets énumérés par le créancier, sauf quatre chiens et la voiture, qui étaient du reste revendiqués par son mari. Là-dessus, le préposé a saisi, le 16 juillet 1957, quatre chiens et l'automobile, estimés au total à 4160 fr., et il a imparti au créancier un délai de dix jours pour intenter action au tiers revendiquant.
B.-
R. a porté plainte contre cette mesure en reprenant les demandes qu'il avait formulées dans sa réquisition de continuer la poursuite. Il alléguait que le préposé à l'office des poursuites n'avait pas exécuté ses obligations en se bornant à saisir les objets indiqués par la débitrice, lesquels étaient du reste revendiqués par un tiers et dont la valeur ne couvrait pas le montant de la créance.
Débouté par la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, le créancier défère la cause au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En matière de saisie, l'obligation essentielle de l'office est de rechercher les biens du débiteur qui ne tombent pas sous le coup des art. 92 et 93 LP et de les saisir à concurrence de ce qui est nécessaire pour couvrir la créance. Sans doute doit-il interroger le débiteur (art. 91 al. 1 LP). Mais, lorsque la valeur des biens indiqués par celui-ci est inférieure au montant de la créance ou que ces objets sont frappés de séquestre ou revendiqués par des tiers (art. 95 al. 3 LP), le préposé ne saurait se fonder simplement sur les déclarations de la personne poursuivie. Il est alors tenu de rechercher lui-même si d'autres biens saisissables existent et, à cet effet, de visiter ou faire visiter les locaux et les meubles du débiteur,
BGE 83 III 63 S. 65
comme l'art. 91 al. 2 LP lui en donne le droit. En particulier, lorsque le créancier désigne des objets à saisir, le préposé doit vérifier s'ils existent et sont en possession du débiteur. C'est de cette façon seulement qu'il sauvegarde les intérêts du créancier aussi bien que ceux de l'autre partie (art. 95 al. 5 LP). Sans doute le débiteur s'expose-t-il à des poursuites pénales s'il fait de fausses déclarations, mais cette sanction ne dispense pas l'office de ses obligations.
En l'espèce, le préposé s'est borné à saisir, selon les indications données par la débitrice, quatre chiens et une voiture automobile. Bien que la valeur de ces objets ne couvre pas la créance et qu'ils soient, au surplus, revendiqués par un tiers, il n'a pas recherché d'autres biens saisissables et, en particulier, n'a visité ni l'appartement ni les meubles de dame E. En agissant ainsi, il a enfreint les obligations que lui imposaient les art. 91 et suiv. LP, de sorte que la saisie doit être annulée. Il devra procéder à une nouvelle saisie en se conformant aux dispositions légales.
2.
Du reste, une visite de l'appartement et des meubles de la débitrice s'imposait d'autant plus que le créancier avait demandé, en vertu de l'art. 30 al. 4 du tarif, un inventaire complet des biens appartenant à dame E. L'office, qui n'a donné aucune suite à cette requête, devra réparer son omission à l'occasion de la nouvelle saisie à laquelle il est tenu de procéder.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
110 Ib 96
15. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. Mai 1984 i.S. Erbengemeinschaft Spring und Mitbeteiligte sowie Einwohnergemeinde Münchringen und Aktionskomitee gegen die NHT gegen Eidgenössisches Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 97 Abs. 1 OG
i.V.m.
Art. 5 VwVG
;
Art. 47 Abs. 2 VwVG
.
Überweist eine Beschwerdeinstanz eine Beschwerde i.S.v.
Art. 47 Abs. 2 VwVG
an eine nächsthöhere Instanz, so ist die Überweisung allein keine anfechtbare Verfügung i.S.v.
Art. 97 Abs. 1 OG
i.V.m.
Art. 5 VwVG
, sofern die Unzuständigkeit der überweisenden Behörde unbestritten ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 96
BGE 110 Ib 96 S. 96
Am 6. Oktober 1983 verfügte das Bundesamt für Verkehr die Plangenehmigung der Grauholzlinie der Schweizerischen Bundesbahnen. Darüber beschwerten sich die Erbengemeinschaft Spring und Mitbeteiligte sowie die Einwohnergemeinde Münchringen und das Aktionskomitee gegen die NHT beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED). Dieses teilte den Beschwerdeführern am 24. Januar 1984 mit, dass es die Beschwerden hinsichtlich der Frage, ob die Grauholzlinie eine neue Linie sei, zuständigkeitshalber an das Bundesamt für Justiz zur Instruktion eines Entscheids des Gesamtbundesrates überwiesen habe.
Die Erbengemeinschaft Spring und Mitbeteiligte sowie die Einwohnergemeinde Münchringen und das Aktionskomitee gegen die NHT führen gegen die Überweisung in getrennten Eingaben Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie machen im wesentlichen geltend, dass nicht der Bundesrat, sondern das Bundesgericht zuständige Beschwerdeinstanz sei, weshalb die Sache hätte an das Bundesgericht weitergeleitet werden müssen. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerden nicht ein.
Erwägungen
BGE 110 Ib 96 S. 97
Aus den Erwägungen:
1.
Nach Art. 47 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG) ist die angefochtene Verfügung unmittelbar an die nächsthöhere Beschwerdeinstanz weiterzuziehen, wenn eine nicht endgültig entscheidende Beschwerdeinstanz im Einzelfall eine Weisung erteilt, dass oder wie eine Vorinstanz verfügen soll.
Nach der Auffassung des EVED handelt es sich bei der Plangenehmigungsverfügung des Bundesamtes für Verkehr um einen Entscheid, der auf Weisung des EVED gefällt worden ist. Es hat deshalb einen Anwendungsfall von
Art. 47 Abs. 2 VwVG
angenommen und die gegen die Plangenehmigungsverfügung gerichtete Beschwerde hinsichtlich einer Einzelfrage zuständigkeitshalber an das Bundesamt für Justiz zur Instruktion eines Entscheids des Gesamtbundesrates überwiesen.
a) Die Beschwerdeführer beanstanden dieses Vorgehen insoweit nicht, als das EVED angenommen hat,
Art. 47 Abs. 2 VwVG
sei im vorliegenden Fall anwendbar. Sie bestreiten somit nicht, dass das EVED zur Behandlung eines Teils ihrer Beschwerde unzuständig ist. Soweit in der Mitteilung des EVED ein teilweiser Nichteintretensentscheid gesehen werden kann, ist dieser mithin nicht angefochten.
b) Die Beschwerdeführer wenden sich einzig dagegen, dass das EVED die Beschwerden an das Bundesamt für Justiz zur Instruktion eines Entscheids des Gesamtbundesrates weitergeleitet hat. Ihrer Auffassung nach ist nicht der Bundesrat, sondern das Bundesgericht zur Beurteilung der Beschwerden gegen die streitige Plangenehmigungsverfügung des Bundesamtes für Verkehr zuständig.
2.
Nach
Art. 97 Abs. 1 OG
beurteilt das Bundesgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG
. Als solche gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und unter anderem die Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten und Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren, zum Gegenstand haben (
Art. 5 Abs. 1 VwVG
). Als Verfügungen gelten auch Zwischenverfügungen im Sinne von
Art. 45 VwVG
(
Art. 5 Abs. 2 VwVG
).
BGE 110 Ib 96 S. 98
Sowohl der Bundesrat als auch das Bundesgericht entscheiden über ihre Zuständigkeit selbst und von Amtes wegen (
Art. 7 Abs. 1 VwVG
;
Art. 21 Abs. 3 OG
). Bestehen an der Zuständigkeit Zweifel, so ist darüber ein Meinungsaustausch mit der andern Behörde durchzuführen, die als zuständige Instanz in Frage kommt (
Art. 8 Abs. 2 VwVG
; Art. 113 i.V.m.
Art. 96 Abs. 2 OG
). Im Streitfall entscheidet die Bundesversammlung über die Zuständigkeit (
Art. 85 Ziff. 13 BV
).
Diese klare Regelung der Kompetenzbestimmung schliesst aus, dass eine nach
Art. 47 Abs. 2 VwVG
im Rechtsmittelweg zu überspringende Behörde die Zuständigkeit einer höheren Behörde bestimmen kann, indem sie eine Sache an diese weiterleitet. Die blosse Überweisung an die als zuständig erachtete Instanz berührt daher die prozessuale Stellung der Beschwerdeführer nicht. Selbst wenn die Sache an eine unzuständige Behörde weitergeleitet wird, entscheidet letztlich materiell jene Instanz, die sich - gegebenenfalls nach einem Meinungsaustausch - als zuständig bezeichnet oder die im Streitfall von der Bundesversammlung als zuständig bezeichnet wird. Die hier streitige Überweisung sagt somit über die Zuständigkeit des Bundesrates zur Beurteilung der Plangenehmigungsverfügung des Bundesamtes für Verkehr nichts aus. Sie hat einzig zur Folge, dass die Zuständigkeitsfrage dem Bundesrat als erster Behörde unterbreitet wird. Die Entscheidungskompetenz ist damit so wenig entschieden, wie wenn die Beschwerden dem Bundesgericht überwiesen worden wären. Die dargestellte Regelung der Zuständigkeitsbestimmung führt in beiden Fällen zum selben Ergebnis, zur Ermittlung der letztlich zuständigen Behörde.
Hat somit die streitige Überweisung keinen Einfluss auf die Zuständigkeit von Bundesrat oder Bundesgericht zur Beurteilung der Beschwerden gegen die Plangenehmigungsverfügung des Bundesamtes für Verkehr, so ist die Mitteilung des EVED darüber keine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
. Auf die Beschwerden kann daher nicht eingetreten werden (vgl.
BGE 108 Ib 544
/545 E. 2a).


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Urteilskopf
109 Ib 214
38. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 6. Dezember 1983 i.S. Fischpacht-Vereinigung Oberaargau, Aqua Viva und Schweizerischer Bund für Naturschutz gegen Elektrizitätswerke Wynau und Regierungsrat des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 12 NHG
; Beschwerderecht gesamtschweizerischer Organisationen.
Art. 98 lit. g OG
; Letztinstanzlichkeit.
Art. 12 NHG
verlangt in Verbindung mit
Art. 98 lit. g OG
nicht, dass die beschwerdeführende Organisation den kantonalen Instanzenzug selbst durchlaufen hat (E. 2b).
Art. 24 bis 26 FG; fischereirechtliche Bewilligung für den Ausbau und die Erweiterung eines Wasserkraftwerks.
1. Allgemeines (E. 3, 4).
2. Prüfung der Vereinbarkeit eines Projekts mit
Art. 25 Abs. 1 lit. a und c FG
(E. 5).
3. Abwägung der Gesamtinteressenlage nach
Art. 25 Abs. 2 FG
. Zusammenstellung der verschiedenen Interessen (E. 6). Abwägung (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 215
BGE 109 Ib 214 S. 215
Die Elektrizitätswerke Wynau beabsichtigen, die Stromproduktion ihrer an der Aare gelegenen Wasserkraftwerke Wynau/Schwarzhäusern zu erhöhen. Ihr Projekt sieht vor, das Werk Wynau durch einen Neubau von Wehr und Maschinenhaus mit zwei Rohrturbinen zu ersetzen und das Aarebett unterhalb der Anlage auf einer Länge von ca. 4,5 km durch Ausbaggerung um rund 3 m zu senken. Das Werk Schwarzhäusern soll als Zusatz- beziehungsweise Reserveanlage beibehalten werden. Durch die projektierte Neuanlage könnte die mittlere Jahresproduktion an Elektrizität von 82 Mio. kWh auf 162 Mio. kWh erhöht werden; die Produktion würde somit gegenüber der bestehenden Anlage nahezu verdoppelt.
Gegen ein unter anderem beim Regierungsrat des Kantons Bern eingereichtes Konzessionsgesuch erhoben die Fischpacht-Vereinigung Oberaargau, die Arbeitsgemeinschaft zum Schutze der Aare und der Naturschutzverein Oberaargau Einsprache. Als zuständige Behörde erteilte die Forstdirektion des Kantons Bern am 1. Juni 1982 die fischereirechtliche Bewilligung. Die Einsprachen wies sie ab, soweit sie gegen die Erteilung der Bewilligung gerichtet waren; sie schützte sie jedoch hinsichtlich einzelner Massnahmen zur bestmöglichen Erhaltung des ursprünglichen Fischbestandes. Demzufolge versah sie die fischereirechtliche Bewilligung mit entsprechenden Bedingungen und Auflagen.
Die drei Organisationen beschwerten sich über die Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung beim Regierungsrat des Kantons Bern. Dieser wies die Beschwerden mit Beschluss vom 26. Januar
BGE 109 Ib 214 S. 216
1983 ab, soweit er darauf eintrat, und bestätigte den Entscheid der Forstdirektion.
Die Fischpacht-Vereinigung Oberaargau, die Aqua Viva sowie der Schweizerische Bund für Naturschutz führen mit Eingabe vom 2. März 1983 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie machen im wesentlichen eine Verletzung bundesrechtlicher Vorschriften über Fischerei sowie Natur- und Heimatschutz geltend. Sie beantragen unter anderem die Aufhebung des angefochtenen Regierungsratsbeschlusses. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) (Anerkennung der Beschwerdelegitimation der Fischpacht-Vereinigung Oberaargau gemäss
Art. 103 lit. a OG
.)
b) (Grundsätzliche Bejahung der Beschwerdelegitimation der Aqua Viva und des Schweizerischen Bundes für Naturschutz nach
Art. 12 NHG
i.V.m.
Art. 103 lit. c OG
zur Anfechtung einer fischereirechtlichen Bewilligung i.S.v.
Art. 24 FG
.)
Die Beschwerdegegnerin wendet indessen ein, die Aqua Viva und der Schweizerische Bund für Naturschutz seien im kantonalen Verfahren nicht Partei gewesen, weshalb in bezug auf diese Organisationen mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs auf die Beschwerde nicht einzutreten sei.
Dieser Einwand ist unbegründet.
Art. 12 NHG
sieht die Beschwerdemöglichkeit gesamtschweizerischer Organisationen nur auf eidgenössischer Ebene vor. Zwar hat das Bundesgericht kürzlich den Grundsatz, wonach das kantonale Recht den gemäss
Art. 103 lit. a OG
Beschwerdeberechtigten dieselben Parteirechte wie das Bundesrecht zu gewähren hat, auf die gemäss
Art. 103 lit. c OG
Legitimierten ausgedehnt (
BGE 107 Ib 175
E. 3; vgl. auch
BGE 104 Ib 248
E. 4, 379/380 E. 2). Doch schreibt
Art. 12 NHG
nicht vor, dass die dort genannten Beschwerdeberechtigten den Instanzenzug im kantonalen Verfahren einzuhalten hätten. Diese Vorschrift verlangt in Verbindung mit
Art. 98 lit. g OG
nur die Letztinstanzlichkeit des angefochtenen kantonalen Entscheids. Wer in einem solchen Fall den kantonalen Instanzenzug durchlaufen hat, ist bei der Sonderregelung von
Art. 12 NHG
nicht entscheidend (
BGE 100 Ib 453
E. 4; AUGUSTIN MACHERET, La qualité pour recourir: Clef de la juridiction constitutionnelle, ZSR 94/1975 II, S. 185/186;
BGE 109 Ib 214 S. 217
vgl. ENRICO RIVA, Die Beschwerdebefugnis der Natur- und Heimatschutzvereinigungen im Schweizerischen Recht, Diss. Bern 1980, S. 105/106).
3.
a) Das Bundesgesetz über die Fischerei vom 14. Dezember 1973 bezweckt unter anderem, die Fischgewässer zu erhalten, zu verbessern oder nach Möglichkeit wiederherzustellen und sie vor schädlichen Einwirkungen zu schützen (
Art. 2 lit. a FG
). Diesem Zweck dienen namentlich die im "4. Abschnitt: Schutz der Lebensräume" enthaltenen Art. 22 bis 26 FG. So sind nach Art. 22 die als Laichstätten oder Aufzuchtgebiete dienenden Naturufer und Pflanzenbestände, insbesondere die Schilfgebiete, zu erhalten.
Art. 23 FG
ermächtigt den Bundesrat, Vorschriften über den Schutz der Fischnährtiere zu erlassen.
Art. 24 FG
unterstellt technische Eingriffe in die Gewässer der Bewilligungspflicht. Die beiden nachfolgenden Artikel schreiben Massnahmen für Neuanlagen (
Art. 25 FG
) und solche für bestehende Anlagen (
Art. 26 FG
) vor. Dabei gelten Anlagen, die erweitert oder wieder instand gestellt werden, als Neuanlagen (
Art. 24 Abs. 3 FG
).
b) Das streitige Projekt sieht im wesentlichen vor, das Kraftwerk Wynau unter Belassung des Werks Schwarzhäusern durch ein neues Wehr mit Maschinenhaus und zwei Rohrturbinen zu ersetzen und das Aarebett unterhalb der Anlage auf eine Länge von rund 4,5 km um durchschnittlich mehr als 3 m tiefer zu legen. Es handelt sich somit jedenfalls um die Erweiterung eines bestehenden Werks, die nach
Art. 24 Abs. 3 FG
als Neuanlage gilt. Sie ist daher nach
Art. 25 FG
zu beurteilen, was der Regierungsrat richtigerweise getan hat. Weshalb dabei auch
Art. 26 FG
herangezogen werden sollte, wie das die Beschwerdegegnerin verlangt, ist nicht ersichtlich.
4.
Art. 25 FG
lautet wie folgt:
"Art. 25 Massnahmen für Neuanlagen
1 Die zur Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung im Sinne von Artikel 24 zuständigen Behörden haben unter Berücksichtigung der natürlichen Gegebenheiten und allfälliger anderer Interessen alle Massnahmen vorzuschreiben, die geeignet sind,
a. günstige Lebensbedingungen für die Wassertiere zu schaffen hinsichtlich
- der Mindestabflussmenge bei Wasserentnahmen, -ableitungen und
-speicherungen;
- der Ausbildung des Durchflussprofils;
- der Beschaffenheit der Sohle und der Böschungen;
- der Zahl und Gestaltung der Fischunterschlupfe;
BGE 109 Ib 214 S. 218
- der Wassertiefe und -temperatur;
- der Fliessgeschwindigkeit;
b. die freie Fischwanderung sicherzustellen;
c. die natürliche Fortpflanzung zu ermöglichen;
d. zu verhindern, dass Fische und Krebse durch bauliche Anlagen oder Maschinen geschädigt werden.
2 Lassen sich bei den vorgesehenen Veränderungen der Gewässer oder ihres Wasserhaushalts, der Wasserläufe sowie der Ufer und des Grundes der Seen keine Massnahmen finden, die schwerwiegende Beeinträchtigungen von Interessen der Fischerei im Sinne von Artikel 2 verhindern können, so ist der Entscheid von einer Abwägung der Gesamtinteressenlage abhängig zu machen.
3 Die in Absatz 1 vorgesehenen Massnahmen sind bereits bei der Ausarbeitung der betreffenden Projekte festzulegen."
Der Neubau von Wehr- und Maschinenanlage mit Beckenpass und Aalleiter dürfte sich hinsichtlich Fischwanderung und Verletzungsgefahr eher günstig und damit im Sinne der Vorschriften von
Art. 25 Abs. 1 lit. b und d FG
auswirken. Es stellt sich daher einzig die Frage, ob die Ausbaggerung unterhalb des Wehrs mit den Voraussetzungen von Art. 25 Abs. 1 lit. a und c vereinbar ist, und, falls das nicht zutreffen sollte, ob die Abwägung der Gesamtinteressenlage die Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung nach
Art. 25 Abs. 2 FG
rechtfertigt.
5.
a) Die Ausbaggerung des Aarebetts gemäss Konzessionsprojekt vom März 1981 stellt unbestrittenermassen eine schwerwiegende Beeinträchtigung von Interessen der Fischerei im Sinne von
Art. 2 FG
dar.
Gemäss dem fischereibiologischen Gutachten, das der Experte Heinz Marrer im Auftrag der Beschwerdegegnerin am 8. Mai 1981 erstattet hat, muss als Folge der Ausbaggerung mit einer vorübergehenden Beeinträchtigung der betroffenen Strecke als Fischgewässer von bis zu 10 Jahren gerechnet werden. Hinzu kommen bleibende fischereiwirtschaftliche Schäden sowie ideelle Werteinbussen, welche die Fischerei durch die Veränderung eines in seiner Art einmaligen Flusslaufs hinzunehmen hat. Das ausgebaggerte Flussbett und die dadurch zum Teil stark verminderte Strömung werden die natürliche Fortpflanzung der Edelfische erschweren. Fischereibiologisch wird sich die Flussstrecke von einer Äschenregion in eine Barbenregion umwandeln. Sie wird mit andern Worten die Lebensbedingungen der Edelfische zugunsten weniger edler Fische verschlechtern. So muss damit gerechnet werden, dass die Äsche nach der Ausbaggerung in jenem Gebiet ganz verschwinden wird. Die Lebensräume dieses Fischs sind in
BGE 109 Ib 214 S. 219
der Schweiz von wenigen Ausnahmen abgesehen zerstört worden.
Die projektierte Ausbaggerung hat somit eine schwerwiegende Beeinträchtigung der als Laichstätten und Aufzuchtgebiete dienenden Naturufer und Pflanzenbestände zur Folge, deren Schutz
Art. 22 FG
ausdrücklich bezweckt.
b) Die kantonalen Behörden haben die fischereirechtliche Bewilligung mit verschiedenen Auflagen und Bedingungen verbunden, um die Beeinträchtigung der Interessen der Fischerei möglichst gering zu halten. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer verletzt der angefochtene Entscheid die Vorschrift von
Art. 25 Abs. 3 FG
offensichtlich nicht, weil die in der Bewilligung der Forstdirektion enthaltenen Auflagen und Bedingungen nicht ausdrücklich im Dispositiv wiederholt werden. Der Regierungsrat hat den Entscheid der Forstdirektion ausdrücklich bestätigt und damit auch die Auflagen und Bedingungen der Forstdirektion bekräftigt; die definitive Formulierung der zu ergreifenden Massnahmen hat er überdies dem Konzessionsverfahren vorbehalten.
6.
Lassen sich bei den vorgesehenen Veränderungen der Gewässer oder ihres Wasserhaushalts, der Wasserläufe sowie der Ufer und des Grundes der Seen keine Massnahmen finden, die schwerwiegende Beeinträchtigungen von Interessen der Fischerei im Sinne von
Art. 2 FG
verhindern können, so ist der Entscheid von einer Abwägung der Gesamtinteressenlage abhängig zu machen (
Art. 25 Abs. 2 FG
).
a) Die nach
Art. 25 Abs. 2 FG
vorzunehmende Abwägung der Gesamtinteressenlage ist eine Rechtsfrage im Sinne von
Art. 104 lit. a OG
, die das Bundesgericht grundsätzlich frei prüft. Es auferlegt sich dabei jedoch eine gewisse Zurückhaltung, da es einen bestimmten Beurteilungsspielraum der kantonalen Behörden respektiert, die den örtlichen und persönlichen Verhältnissen näher stehen als das Bundesgericht (
BGE 108 Ib 181
E. 1a;
BGE 101 Ib 367
E. 5a, je mit Hinweisen;
BGE 102 Ib 79
E. 4a). Dieser Beurteilungsspielraum umfasst im vorliegenden Fall nicht nur die Würdigung der Auswirkungen der projektierten Anlage auf die Landschaft; sie betrifft auch die Beurteilung der wirtschaftlichen Bedeutung des geplanten Elektrizitätswerks für die von ihm versorgte Region sowie allgemein die kantonale Energiepolitik.
b) Das öffentliche Interesse an der Verwirklichung der streitigen Neuanlage des Kraftwerks Wynau besteht darin, die Wasserkraft der Aare besser auszunützen und so die Gemeinden und kommunalen Genossenschaften des Einzugsgebiets, die Träger der
BGE 109 Ib 214 S. 220
EWW sind, vermehrt mit eigener Elektrizität zu versorgen. Bis zum Zweiten Weltkrieg vermochte die Anlage den Elektrizitätsbedarf des Versorgungsgebiets noch fast vollständig zu decken. Heute beträgt der Deckungsgrad der bestehenden Anlage nur noch 20%. Das umstrittene Projekt ermöglicht rund eine Verdopplung der mittleren Jahresproduktion von 82 Mio. kWh auf 162 Mio. kWh. Der Deckungsgrad des Elektrizitätsbedarfs im Versorgungsgebiet wird dadurch auf rund 40% erhöht. Die Kostenberechnung verspricht einen verhältnismässig günstigen Strompreis für den Verbraucher. Die von den Beschwerdeführern vorgelegten Varianten ohne Ausbaggerung lassen bei einem höheren Strompreis mittlere Jahresproduktionen von lediglich 85, 90 oder 100 Mio. kWh erwarten. Die im Konzessionsprojekt vorgesehene Senkung des Aarebetts bringt somit rund 60 Mio. kWh elektrischer Energie. Eine von der Beschwerdegegnerin vorgelegte Zwischenvariante rechnet mit einer mittleren Jahresproduktion von 143 Mio. kWh, bedingt aber noch immer eine Senkung des Aarebetts auf einer Strecke von 3,5 km. Auch eine reduzierte Ausbaggerung dieses Ausmasses würde einen erheblichen technischen Eingriff in den natürlichen Lauf der Aare darstellen. Seine Auswirkungen wären im Vergleich zu jenen des Konzessionsprojekts - auf einer etwa um einen Viertel gekürzten Strecke - dieselben.
c) Der projektierten Ausbaggerung des Aarebetts stehen verschiedene öffentliche Interessen entgegen.
aa) Keiner näheren Prüfung bedarf die Argumentation der am Verfahren Beteiligten über die Fragen des Gewässerschutzes und der Kühlung des projektierten Kernkraftwerks Graben. Zwischen der projektierten Anlage und der Verbesserung der Wasserqualität der Aare besteht kein unmittelbarer Zusammenhang. Was die Flusswasserkühlung von Kernkraftwerken betrifft, so haben die zuständigen eidgenössischen und kantonalen Behörden dieses Kühlsystem für Kernkraftwerke an Rhein und Aare für die Zukunft abgelehnt (Lagebericht über die Auswirkungen der Kühlung thermischer Kraftwerke auf die Gewässer, Schriftenreihe des Bundesamtes für Energiewirtschaft, Studie Nr. 21, 1981, S. 13).
bb) Die Interessen der Fischerei, die namentlich in den
Art. 2 lit. c, 22 und 25 Abs. 1 FG
im hier wesentlichen Zusammenhang bundesgesetzlich zum Ausdruck kommen, sind bereits gewürdigt worden (E. 5a). Insoweit ist anzuerkennen, dass die Beeinträchtigung der Forellenfischerei durch den Einsatz von Jungfischen gemildert werden kann. Ins Gewicht fällt jedoch vor allem, dass
BGE 109 Ib 214 S. 221
die Äsche voraussichtlich in diesem Flussabschnitt vollständig verschwinden wird.
cc) Neben dem spezialgesetzlichen Schutz der Fische ist eine generelle Vorschrift zum Schutz der einheimischen Tier- und Pflanzenwelt in
Art. 18 Abs. 1 NHG
enthalten. Danach ist dem Aussterben einheimischer Tier- und Pflanzenarten durch Erhaltung genügend grosser Lebensräume (Biotope) und andere geeignete Massnahmen entgegenzuwirken (Satz 1).
Die Senkung des Unterwasserspiegels hat auf einen Teil der Brutvögel ungünstige Auswirkungen. So muss gemäss dem zweiten, vom Experten Heinz Marrer im Auftrag der Beschwerdegegnerin erstatteten Gutachten vom 24. September 1981 damit gerechnet werden, dass der Flussuferläufer und der Eisvogel, die beide in der Schweiz selten geworden sind, sowie die Wasseramsel und die Bergstelze verschwinden werden. Das Naturschutzinspektorat des Kantons Bern stellt zwar eine günstigere Prognose. Das ändert jedoch nichts daran, dass die genannten Vogelarten in dieser Region vom Aussterben bedroht sind; das ist nach
Art. 18 Abs. 1 NHG
entscheidend. Alle vier Vogelarten sind im Anhang II des Übereinkommens über die Erhaltung der europäischen wildlebenden Pflanzen und Tiere und ihrer natürlichen Lebensräume vom 19. September 1979 unter den streng geschützten Tierarten aufgeführt (AS 1982 I 821: Flussuferläufer; 822: Eisvogel und Wasseramsel sowie die unter die Motacillidae fallende Bergstelze).
dd) Nach
Art. 21 NHG
darf die Ufervegetation der öffentlichen Gewässer weder gerodet noch überschüttet noch auf andere Weise zum Absterben gebracht werden. Die Senkung des Wasserspiegels unterhalb der Kraftwerkanlage wird gemäss zweitem Gutachten Marrer vom 24. September 1981 tendenziell eine Umwandlung der vorhandenen Vegetationseinheiten in die nächsttrocknere Pflanzengesellschaft einleiten. Die tiefgreifendsten Änderungen werden im Auenwald "Chly Aarli" und auf den beiden Inseln festzustellen sein. Doch lassen sich die negativen Auswirkungen nach Ansicht des Experten durch vereinzelte Massnahmen wie die Schaffung einer neuen Insel und die Senkung des Gebiets "Chly Aarli" mildern.
ee) Gemäss Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916 (WRG) sind bei der Anlage von Wasserwerken die Naturschönheiten zu schonen und da, wo das allgemeine Interesse an ihnen überwiegt, ungeschmälert zu erhalten. Diese lange vor der Schaffung von
BGE 109 Ib 214 S. 222
Verfassungsartikel und Bundesgesetz über den Natur- und Heimatschutz entstandene Vorschrift des Bundesrechts drückt das gewichtige öffentliche Interesse aus, das der Bundesgesetzgeber schon anfangs dieses Jahrhunderts der Schonung und dem Schutz der Naturschönheiten beimass.
Die Eidgenössische Natur- und Heimatschutzkommission hat am 5. Juli 1982 zum streitigen Konzessionsprojekt Stellung genommen. In ihrem Bericht hielt sie im wesentlichen fest, dass die Staustrecke oberhalb der Anlage nicht verändert werde, dass der Neubau des Kraftwerks selbst gegenüber der bestehenden Anlage eine Verbesserung bewirke und dass die Aarebettvertiefung unterhalb der Anlage bis Wolfwil wenig Augenfälliges ändere. Dagegen würden nach Ansicht der Kommission im Abschnitt "Cher" bei Wolfwil bis Murgenthal mit der Ausbaggerung und Tieferlegung des Aarebetts völlig neue Verhältnisse geschaffen, indem die ursprüngliche Unberührtheit und die ungezähmte Wildheit von Fluss und Landschaft weitgehend geopfert würden. Bei diesem einzigartigen Streckenabschnitt handle es sich neben den kurzen Strecken bei Aarburg und bei Brugg um den letzten, noch unberührten Aarelauf im Mittelland. Auf der andern Seite trage die aus der Senkung des Flussbetts folgende Mehrproduktion an elektrischer Energie nicht entscheidend zur nationalen Lösung des Energieproblems bei. Unter diesen Umständen sei jede Ausbaggerung und Veränderung der Flussstrecke unterhalb Wolfwil abzulehnen. Im übrigen sei der Ausbau zu begrüssen. Der Auffassung der Eidgenössischen Natur- und Heimatschutzkommission kommt insofern besondere Bedeutung zu, als sie in Fragen des Natur- und Heimatschutzes vom Gesetz bezeichnete Expertin der Eidgenossenschaft ist (
Art. 7 und 8 NHG
). Der Regierungsrat teilt die Ansicht der Eidgenössischen Natur- und Heimatschutzkommission insoweit, als er ausdrücklich anerkennt, dass der noch natürliche Flussabschnitt mit grossen Wirbeln und Stromschnellen Seltenheitswert besitzt und das Landschaftsbild unter der Ausbaggerung leiden würde. So hebt er vor allem die Herabsetzung der Fliessgeschwindigkeit hervor, die das Landschaftsbild trivialisiere und der Aarestrecke den Charakter eines träge dahinfliessenden Flusses gebe.
Der Augenschein hat die Richtigkeit der vorstehend wiedergegebenen Charakterisierung der Landschaft und der Folgen der Ausbaggerung bestätigt. Namentlich der Vergleich zwischen der Staustrecke oberhalb der Anlage und dem Abschnitt zwischen Wolfwil
BGE 109 Ib 214 S. 223
und Einmündung der Murg hat den besonderen Reiz dieser noch natürlichen, mit einem turbulenten Fliessgewässer durchzogenen Landschaft augenfällig gezeigt, die im übrigen von zahlreichen Bergstelzen und Wasseramseln belebt war. Der für Naturschutzfragen zuständige Vertreter der Bundesverwaltung bezeichnete diese Flusslandschaft als geomorphologisches und ökologisches System von nationaler Bedeutung, dessen Inventarisierung zurzeit geprüft werde.
7.
Bei der Abwägung der Gesamtinteressenlage nach
Art. 25 Abs. 2 FG
mass der Regierungsrat der Erhöhung der jährlichen Elektrizitätsproduktion von 82 Mio. kWh auf 162 Mio. kWh nach Verwirklichung des Konzessionsprojekts ein gewichtiges öffentliches Interesse zu. Das ist jedenfalls beim Beurteilungsspielraum, der ihm in Fragen der kantonalen Energiewirtschaft und Energiepolitik zusteht (vgl. E. 6a), nicht zu beanstanden. Ebenso durfte er die vorgesehenen Massnahmen zur Milderung der Beeinträchtigungen sowie die Vorteile der Neuanlage des Kraftwerks selbst positiv berücksichtigen. Was er jedoch als zuwenig gewichtig in die Abwägung einbezogen hat, ist das überragende Allgemeininteresse an der Erhaltung der einzigartigen Aarelandschaft zwischen Wolfwil und der Einmündung der Murg. Das Interesse an der Erhaltung dieses Landschaftsabschnitts mit seiner Fauna und Flora überwiegt selbst ein gewichtiges Interesse an der Verbesserung der regionalen Energieversorgung. Der angefochtene Entscheid, mit dem die fischereirechtliche Bewilligung des Vorhabens gemäss Konzessionsprojekt geschützt wurde, verletzt somit Bundesrecht. Er ist daher in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben, ohne dass auf die weitere Argumentation der Beschwerdeführer eingegangen werden müsste.


header:
Urteilskopf
102 Ib 203
33. Urteil vom 9. April 1976 i.S. Firma Hofmann AG gegen Gemeinderat Littau und Regierungsrat des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Gewässerschutz; Ölunfall; Verteilung der Kosten der Feststellung und Behebung einer Grundwasserverunreinigung, wenn mehrere Störer beteiligt sind.
Begriff des Verursachers nach
Art. 8 GSchG
(E. 2).
Begriff des Verhaltens- und des Zustandstörers (E. 3).
Grundsätze der Störerauswahl bei Haftungskonkurrenz (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 204
BGE 102 Ib 203 S. 204
Am 21. November 1973 ereignete sich auf der Liegenschaft der Firma Hofmann AG in Littau ein Ölunfall. Durch einen Defekt an der Heizölversorgung gelangten mehrere Tausend Liter Öl in den Boden, wodurch die Grundwasserversorgung der Gemeinde Littau in Mitleidenschaft gezogen wurde. Der Betrieb der Gemeindewasserversorgung musste vorübergehend eingestellt werden, um zu verhindern, dass ölverseuchtes Wasser in das Leitungsnetz gelangen konnte; während dieser Zeit musste die Gemeinde das fehlende Wasser aus dem Pumpwerk Thorenberg der Stadt Luzern beziehen. Zur Behebung des Schadens wurden die Ölwehr Emmen, die gemeindeeigene Feuerwehr, das Werkpersonal, eine militärische Einheit, ein Baugeschäft sowie ein Bohrunternehmen beigezogen. Überdies wurden chemische Laboruntersuchungen notwendig.
Wegen dieses Ölunfalls wurde gegen den verantwortlichen Equipenchef der Firma, die am 5. Dezember 1972 die letzte Tankrevision durchgeführt hatte, ein Strafverfahren eingeleitet. Das Amtsgericht Luzern-Land verurteilte ihn wegen fahrlässiger Trinkwasserverschmutzung zu einer Busse von Fr. 500.--, und das Obergericht des Kantons Luzern bestätigte das Urteil. Der Verurteilte hat beim Bundesgericht eine Kassationsbeschwerde und eine staatsrechtliche Beschwerde eingereicht.
Am 24. Juni 1974 verfügte der Gemeinderat Littau, die Kosten für die Feststellung und Behebung der Grundwasserverunreinigung infolge des Ölunfalls und alle weiteren daraus sich ergebenden Kosten seien in
Art. 8 GSchG
der Firma Hofmann zu belasten, und es wurde dieser Firma eine Frist von 30 Tagen angesetzt zur Bezahlung der bisher aufgelaufenen Kosten von Fr. 319'017.90. Das Forderungsrecht für weitere Kosten, insbesondere auch für den Fremdwasserbezug, wurde ausdrücklich vorbehalten.
Der Regierungsrat des Kantons Luzern hiess eine von der Firma Hofmann gegen die Verfügung des Gemeinderates Littau eingereichte Verwaltungsbeschwerde teilweise gut. Er stellte fest, die Kosten des Fremdwasserbezuges beträfen nicht
BGE 102 Ib 203 S. 205
Massnahmen zur Sicherung oder Wiederherstellung des bisherigen Wasserbezugsortes und könnten daher nicht gemäss
Art. 8 GSchG
auf die Firma überwälzt werden. Die Gemeinde Littau habe diese Kosten in einem zivilrechtlichen Verfahren geltend zu machen. Dagegen seien der Beschwerdeführerin in Anwendung von
Art. 8 GSchG
die Kosten des Ölwehreinsatzes, der Arbeitsleistung Dritter und des Materials im Gesamtbetrag von Fr. 191'043.60 zu belasten. Material, das die Gemeinde Littau nach Durchführung der Massnahmen übernommen habe, müsse sie der Beschwerdeführerin ersetzen.
Die Firma Hofmann hat beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Hauptantrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
Der Gemeinderat Littau und der Regierungsrat des Kantons Luzern beantragen Abweisung der Beschwerde, während das Eidgenössische Departement des Innern auf einen förmlichen Antrag verzichtet hat.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 8 GSchG
können die Kosten von Massnahmen, welche die zuständigen Behörden zur Abwehr einer unmittelbar drohenden Gewässerverunreinigung sowie zur Feststellung und zur Behebung einer Verunreinigung treffen, den Verursachern überbunden werden. Diese Vorschrift wurde in Anlehnung an das Urteil
BGE 91 I 295
in das neue Gewässerschutzgesetz aufgenommen, um für die Kostenbelastung des Verursachers bei der auf dem Gebiete des Gewässerschutzes häufig notwendigen antizipierten Ersatzvornahme eine eindeutige gesetzliche Regelung zu schaffen (Botschaft des Bundesrates vom 26. August 1970 II 446 f.).
Durch den angefochtenen Entscheid hat der Regierungsrat in Anwendung von
Art. 8 GSchG
Kosten von Sicherungsmassnahmen der beschwerdeführenden Firma Hofmann überbunden. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird bestritten, dass nach den konkreten Umständen die Zahlungspflicht gemäss
Art. 8 GSchG
die Beschwerdeführerin treffe. Subsidiär wird die Berechnung der Kosten der Sicherungsmassnahmen beanstandet.
BGE 102 Ib 203 S. 206
2.
Gemäss
Art. 8 GSchG
können die Kosten "den Verursachern" überbunden werden. Der Regierungsrat geht davon aus, der Begriff "Verursacher" decke sich mit dem verwaltungsrechtlichen Begriff "Störer" (
BGE 91 I 144
und 302). Dieser Argumentation ist grundsätzlich zuzustimmen. Wenn es eine Störung oder Gefahr zu beheben gilt, so hat sich die Behörde einem allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsatz zufolge an den Störer zu halten (
BGE 87 I 113
f.,
BGE 90 I 4
E. 1). Auch die Kostenzahlungspflicht bei antizipierter Ersatzvornahme trifft im Prinzip die Störer, d.h. die Verursacher der Störung oder Gefährdung. Allerdings ist dabei zu beachten, dass der Begriff des Störers ursprünglich und in erster Linie entwickelt worden ist, um denjenigen zu bezeichnen, an den sich überwachungsbehördliche Massnahmen präventiver oder repressiver Art zu richten haben. Den Störer trifft die sogenannte Polizeipflicht, er hat im Rahmen seiner Möglichkeiten die Störung zu beseitigen oder zu verhindern (vgl. H.J. WOLFF, Verwaltungsrecht III, 3. Aufl. S. 59 ff.; ULE-RASCH, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, S. 109). Für diese primäre Funktion des Störerbegriffs zur Umschreibung des Trägers der Polizeipflicht, der die Gefahr oder Störung zu beseitigen hat, ist neben dem Gesichtspunkt der Verursachung oder Mitverursachung auch die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit der wirksamen Wiederherstellung des polizeigemässen Zustandes von wesentlicher Bedeutung. So erwähnen etwa DREWS-WACKE (Allgemeines Polizeirecht, 7. Aufl. S. 245) als Faktoren, die bei der Wahl des im konkreten Fall Polizeipflichtigen unter mehreren Verursachern von Bedeutung sein können, folgende Gesichtspunkte: leichte Feststellbarkeit des Verursachers, sachliche und örtliche Nähe zum Gefahrenherd, persönliche und sachliche Leistungsfähigkeit und Eignung. Wenn es jedoch, wie bei der Anwendung von
Art. 8 GSchG
, nicht darum geht, denjenigen zu bestimmen, der zur Beseitigung der Gefahr heranzuziehen ist, sondern um die Regelung der Zahlungspflicht für Massnahmen, die nach der Natur der Sache (Dringlichkeit, personelle und fachliche Voraussetzungen) nicht von den Verursachern getroffen, sondern durch die zuständigen Verwaltungsinstanzen direkt veranlasst werden müssen, dann kann jenen Überlegungen der Verwaltungsrechtslehre, welche aus praktischen Gründen die rasche Bestimmung eines zur effektiven Gefahrenabwehr verpflichteten
BGE 102 Ib 203 S. 207
Störers zum Gegenstand haben, keine entscheidende Bedeutung zukommen. Die blosse Regelung der Zahlungspflicht erfordert kein derart rasches und schematisches Vorgehen wie die Bestimmung des zur Unterlassung oder Beseitigung einer Störung Verpflichteten.
Es ist somit davon auszugehen, dass als Verursacher im Sinne von
Art. 8 GSchG
alle nach Doktrin und Praxis als Störer für eine Gefahr oder Störung Verantwortlichen in Frage kommen. Sind für die Gewässerverschmutzung oder Verschmutzungsgefahr mehrere Personen verantwortlich, so ist das sich dabei ergebende Konkurrenzproblem unter Berücksichtigung des Umstandes zu prüfen, dass nicht über die Pflicht zur effektiven Gefahrenabwehr, sondern über die blosse Kostentragungspflicht zu entscheiden ist.
3.
In
BGE 91 I 302
E. 3b hat das Bundesgericht erklärt, als Störer sei zu betrachten, wer die Störung oder Gefahr verursacht habe, aber auch, wer über die Personen oder Sachen, die den ordnungswidrigen Zustand geschaffen haben, Gewalt besitze. Diese Umschreibung entspricht weitgehend der heute in Doktrin und Praxis allgemein anerkannten Unterscheidung zwischen Verhaltensstörer und Zustandsstörer (Verhaltens- oder Handlungshaftung und Zustandshaftung): Verhaltensstörer ist, wer durch eigenes Verhalten oder durch das unter seiner Verantwortung erfolgende Verhalten Dritter (Kinder, Verrichtungsgehilfen eines Geschäftsherrn) eine polizeiwidrige Gefahr oder Störung verursacht. Als Zustandsstörer wird bezeichnet, wer für die Beseitigung von Gefahren oder Störungen verantwortlich ist, die sich aus dem polizeiwidrigen Zustand von Sachen ergeben. Die Zustandshaftung trifft denjenigen, der als Eigentümer oder Inhaber der tatsächlichen Gewalt in einem herrschenden Verhältnis zur störenden Sache steht (vgl. H.J. WOLFF, a.a.O., S. 61 ff., § 127 I; in ähnlichem Sinne DREWS-WACKE, a.a.O., S. 217 ff., ULE-RASCH, a.a.O., S. 108 ff. und 115 ff.).
Nach allgemeiner Auffassung ist die polizeirechtliche Haftung durch ein zusätzliches Kriterium einzuschränken: In der deutschen Lehre und Rechtsprechung wird vielfach die Unmittelbarkeit der Verursachung als haftungsbegrenzendes Erfordernis bezeichnet. Danach kommen als polizeirechtlich erhebliche Ursachen nur solche Handlungen in Betracht, die bereits selbst die Grenze zur Gefahr überschritten haben. Nur derjenige
BGE 102 Ib 203 S. 208
ist polizeirechtlich Störer, dessen Verhalten schon selbst unmittelbar die Gefahr gesetzt hat; entferntere, lediglich mittelbare Verursachungen scheiden also aus (DREWS-WACKE a.a.O. S. 223). H.J. WOLFF (a.a.O. S. 62) schlägt vor, auf die Polizeiwidrigkeit der Erfolgsverursachung abzustellen; wesentliche Ursachen sind danach diejenigen Tatsachen, welche als solche die Gefahr oder Störung in rechtlich missbilligter Weise herbeigeführt haben.
4.
a) Im vorliegenden Fall ist - wie die Strafuntersuchung ergeben hat - die Verschmutzung des Grundwassers darauf zurückzuführen, dass Verbindungsleitungen der Tankanlage der Beschwerdeführerin verrostet waren und undichte Stellen aufwiesen. Als Eigentümerin der mangelhaften, polizeiwidrigen Tankanlage ist die Beschwerdeführerin als Zustandsstörerin verantwortlich. Auch wenn die Mängel der Tankanlage von den Organen der Beschwerdeführerin nicht erkannt worden sein sollten, so wäre auf Grund des tatsächlichen Beherrschungsverhältnisses über die polizeiwidrige Einrichtung die Zustandshaftung gegeben.
b) Nach dem angefochtenen Entscheid des Regierungsrates soll die Beschwerdeführerin auch als Verhaltensstörerin haftbar sein, weil die Anlage ungenügend kontrolliert bzw. unterhalten worden sei.
Aus den Akten ergeben sich einige Hinweise, die vermuten lassen, dass die Gefahr von Leckschäden möglicherweise für die zuständigen Angestellten der Beschwerdeführerin erkennbar war und nicht nur durch eine fachmännische Tankrevision festgestellt werden konnte. Der Vorwurf der Verhaltensstörungen durch fahrlässige oder vorsätzliche Unterlassung wird im Entscheid des Regierungsrates nicht näher begründet. Um das Ausmass der Verantwortung der Beschwerdeführerin festzulegen, muss jedoch abgeklärt werden, ob die Gefahr von Ölverlusten - etwa wegen des Zustandes sichtbarer Leitungen (starker Rost) oder wegen des Auftretens von Wasser im Heizöl - erkannt wurde oder hätte erkannt werden sollen.
c) Ausser der Beschwerdeführerin als Zustands- und eventuell als Verhaltensstörerin kommt - nach dem bisherigen Ergebnis des Strafverfahrens - als weiterer Störer Ernst Hofer in Frage, der als Equipenchef der Firma Forster am 5. Dezember 1972 eine Tankrevision der Anlage durchführte und dem zur Last gelegt wird, er habe wegen ungenügender
BGE 102 Ib 203 S. 209
Kontrollen den damals bereits vorhandenen polizeiwidrigen Zustand der von Rost angefressenen Verbindungsleitung nicht erkannt. Wenn die Tankrevision tatsächlich mangelhaft durchgeführt wurde, so stellt sich auch die Frage der Haftung der Tankrevisionsfirma.
5.
a) Der Regierungsrat schliesst im angefochtenen Entscheid keineswegs aus, dass neben der Beschwerdeführerin noch andere natürliche oder juristische Personen als Verursacher der Gewässerverschmutzung in Frage kommen könnten. Der Gemeinderat Littau erklärt in der Vernehmlassung, für den weitern Schaden werde in erster Linie die Tankrevisionsfirma Forster AG belangt werden; aber bis zum Zeitpunkt der Rechnungsstellung an die Beschwerdeführerin sei kein anderer Verursacher mit genügender Sicherheit bekannt gewesen.
Der angefochtene Entscheid beruht auf der Auffassung, dass bei einer Mehrheit von Störern die Behörde sich zwar nicht nach freier Wahl an irgendeinen Verantwortlichen halten könne (in diesem Sinne
BGE 94 I 411
E. 5d), aber doch die Möglichkeit habe, nach pflichtgemässem Ermessen einen der Störer mit der vollen Zahlungspflicht zu belasten und ihm die Auseinandersetzung mit andern Verantwortlichen zu überlassen (ähnlich RR Aargau in ZBl 1976 S. 34 f.).
b) URS GUENG hat in kritischer Auseinandersetzung mit
BGE 94 I 411
Regeln über die Störerauswahl bei Haftungskonkurrenz zu entwickeln versucht ("Zur Haftungskonkurrenz im Polizeirecht" in ZBl 1973 S. 257 ff. insbesondere 270 f.). Er hat mit Recht darauf hingewiesen, dass die zivilrechtliche Haftungssolidarität dem Geschädigten für einen möglichst umfassenden Ausgleich der erlittenen Einbusse Gewähr bieten wolle, während im Polizeirecht für die Lösung der Konkurrenzfrage nicht die möglichst einfache und rasche Deckung finanzieller Ansprüche des Gemeinwesens ausschlaggebend sein könne. Ob die von Gueng in Anlehnung an die deutsche Lehre entwickelten Auswahlregeln den praktischen Erfordernissen genügen, wenn es darum geht, den zur Behebung der Störung Verpflichteten rasch zu bestimmen, kann hier offen bleiben. Auf jeden Fall verdient die von Gueng vorgebrachte Kritik der bisherigen Praxis Beachtung, soweit sie sich auf die Verteilung der Kosten einer antizipierten Ersatzvornahme bezieht.
BGE 102 Ib 203 S. 210
Trifft die zuständige Behörde von vornherein selber oder durch Dritte die zur Behebung des polizeiwidrigen Zustandes erforderlichen Massnahmen, weil nach der Art dieser Massnahmen deren fachgemässe Durchführung von keinem der Störer erwartet und verlangt werden kann, dann reduziert sich das Problem der Haftungskonkurrenz auf die nachträgliche Kostenbelastung. Es besteht kein haltbarer Grund, in diesem Fall nur einen der in Frage kommenden Verursacher zur Zahlung der Kosten zu verpflichten und ihm die Auseinandersetzung mit den übrigen Beteiligten zu überlassen (GUENG, a.a.O., S. 273 f.). Weder ein Rechtssatz noch eine stichhaltige theoretische Überlegung zwingen zum Schluss, die Bestimmung der Kostenersatzpflicht bei antizipierter Ersatzvornahme habe nach den genau gleichen Regeln zu erfolgen, wie die Wahl des zur Behebung des polizeiwidrigen Zustandes verpflichteten Störers. Für die Regelung der Kostenpflicht bei antizipierter Ersatzvornahme gebietet pflichtgemässes Ermessen eine Kostenverlegung, welche im Rahmen des Möglichen nach den allgemeinen Prinzipien des Haftpflichtrechts den subjektiven und objektiven Anteilen an der Verursachung entspricht (
BGE 101 Ib 417
ff. E. 6).
c) Im vorliegenden Fall haben Gemeinderat und Regierungsrat es unterlassen, die möglichen Verursachungsanteile genauer abzuklären und eine gerechte Aufteilung der Kostenpflicht zwischen den festgestellten Verursachern vorzunehmen. Eine solche Bestimmung der Verursachungsquoten mag in manchen Fällen recht schwierig sein. Es besteht aber kein Grund, die zuständige Behörde von dieser Aufgabe zu entlasten und die schematische Überwälzung der Kosten auf einen einzelnen von mehreren Verursachern zu gestatten.
Art. 8 GSchG
schafft keine solche "Solidarhaft" unter verschiedenen Verursachern. Aus dieser Bestimmung kann auch nicht das Recht abgeleitet werden, die bis zur Eruierung weiterer Verursacher aufgelaufenen Kosten von Abwehrmassnahmen dem zuerst bekannten Zustandsstörer - dem Eigentümer der mangelhaften Anlage - zu überbinden und allfällige weitere Verursacher erst zur Tragung später entstehender Kosten zu verpflichten, wie der Gemeinderat Littau dies offenbar vorgesehen hat. Die Kosten von Massnahmen sind vielmehr nach möglichst genauer Abklärung des Hergangs auf die verschiedenen Verursacher nach analogen Grundsätzen zu verteilen,
BGE 102 Ib 203 S. 211
wie sie für das Innenverhältnis (Regress zwischen mehreren Ersatzpflichtigen) im privaten Haftpflichtrecht gelten (vgl. OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht I, 4. Aufl. S. 348 ff.); dabei dürfte in der Regel der schuldhafte Verhaltensstörer in erster Linie zu belangen und der schuldlose Zustandsstörer in letzter Linie heranzuziehen sein. Auch wenn einer von mehreren Verursachern Zustands- und Verhaltensstörer zugleich sein sollte, so hat diese doppelte Begründung seiner Haftung nicht eo ipso seine ausschliessliche Pflicht zur Tragung aller Kosten zur Folge; die andern Störer können im Rahmen ihrer Verursachungsanteile ebenfalls zur Kostentragung herangezogen werden.
Indem der Regierungsrat die Beschwerdeführerin allein zur Zahlung des vollen Betrages der bis zum Tag der erstinstanzlichen Verfügung aufgelaufenen Kosten verpflichtete, obschon zumindest die mangelhafte Tankrevision als weitere, nicht von der Beschwerdeführerin zu vertretende Ursache in Frage kommt, hat er
Art. 8 GSchG
verletzt. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben, und die Akten sind zu neuer Prüfung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Art. 8 GSchG
erlaubt nicht ein den Staat oder die Gemeinde begünstigendes summarisches Verfahren, sondern verlangt eine differenzierte Feststellung der Verursachungsanteile.
6.
Ob die einzelnen Posten der Kostenrechnung sachlich begründet sind, ist hier nicht zu untersuchen. Selbstverständlich hat die mit derartigen Kosten belastete Partei das Recht, spezifizierte Angaben zu verlangen und die Notwendigkeit der getroffenen Massnahmen allenfalls zu bestreiten. Bei der Überprüfung der Zweckmässigkeit der unter dem Druck der Verhältnisse kurzfristig angeordneten Massnahmen werden obere Verwaltungsbehörden und Verwaltungsgericht in der Regel eher zurückhaltend sein; nur offensichtlich unnötige, leichtfertig gemachte Aufwendungen sind aus der Kostenberechnung zu streichen.
Es dürfte angezeigt sein, die beanstandeten Positionen der Kostenrechnung vor Erlass einer neuen Verfügung gemäss
Art. 8 GSchG
in einer mündlichen Verhandlung unter Beizug von Fachleuten zu klären. Die zum Teil recht pauschale Rechnungsstellung legt dieses Vorgehen nahe.
BGE 102 Ib 203 S. 212
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, und der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Luzern vom 23. Mai 1975 wird aufgehoben. Die Sache wird zur weiteren Abklärung und zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an den Regierungsrat zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
124 III 44
9. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 13. November 1997 i.S. D. gegen X. Versicherung (Berufung)

regeste:
Regeste
Zusatzversicherung zur Krankenversicherung nach KVG.
Bei der Streitigkeit über die Frage, ob die von einer Krankenversicherung angebotene Zusatzversicherung zur Krankenversicherung den nach
Art. 102 Abs. 2 KVG
garantierten Versicherungsschutz gewähre, handelt es sich um eine vermögensrechtliche Zivilstreitigkeit gemäss den
Art. 44 ff. OG
(E. 1). Ihre Beurteilung fällt in die Zuständigkeit des Richters (
Art. 47 Abs. 1 VAG
) (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 124 III 44 S. 44
D. (nachfolgend Versicherte) war bis Ende 1995 bei der X. Versicherung (nachfolgend X.) u.a. durch eine Privatpatientenversicherung (PPV) versichert. Auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) am 1. Januar 1996 teilte die X. die Versicherte in die Versicherung "Nova" um. Nach Auffassung der Versicherten verletzte die X. damit die Bestandesgarantie gemäss
Art. 102 Abs. 2 KVG
. Danach sind die Krankenkassen im Rahmen der dem neuen Recht anzupassenden Bestimmungen betreffend statutarische Leistungen
BGE 124 III 44 S. 45
und Zusatzversicherungen verpflichtet, "ihren Versicherten Versicherungsverträge anzubieten, die mindestens den bisherigen Umfang des Versicherungsschutzes gewähren".
Am 19. Februar 1996 erliess die X. eine Verfügung des Inhalts, dass der bisherige Versicherungsschutz gewährleistet sei, und auf Einsprache der Versicherten hin am 27. März 1996 einen abweisenden Einspracheentscheid. Dagegen erhob die Versicherte am 29. April 1996 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, die am 11. Juli 1997 ebenfalls abgewiesen wurde. Diesen Entscheid hat die Versicherte an das Eidgenössische Versicherungsgericht weitergezogen, dessen Entscheid noch aussteht.
Zudem klagte die Versicherte am 21. Januar 1997 gegen die X. beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich nach Massgabe von
Art. 47 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen (VAG; SR 961.01)
. In ihrer Eingabe schloss sie dahin, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr einen Versicherungsvertrag anzubieten, welcher mindestens den bisherigen Umfang des Versicherungsschutzes gewähre, insbesondere die bisherigen sogenannten Privatpatientzuschläge einschliesse.
Die X. beantragte, auf die Klage nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Den Nichteintretensantrag begründete sie einerseits damit, vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern sei ein Verfahren mit einem identischen Streitgegenstand hängig; andererseits berief sie sich auf die fehlende Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich, weil der in
Art. 85 ff. KVG
vorgezeichnete Rechtsmittelweg (d.h. die Einsprache gegen die Verfügung bzw. Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Einspracheentscheid) einzuschlagen gewesen sei.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich trat mit Beschluss vom 13. Mai 1997 auf die Klage nicht ein.
Dagegen legte D. beim Bundesgericht Berufung ein mit dem Antrag, den Beschluss aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese über das gestellte Rechtsbegehren entscheide. Dabei macht sie im wesentlichen geltend, das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich habe
Art. 47 Abs. 2 VAG
verletzt. In ihrer Antwort beantragt die X. die Abweisung der Berufung und erhebt ihrerseits Anschlussberufung wegen der ihr verweigerten Parteientschädigung.
Über die Frage, welcher Rechtsweg für die Streitigkeit zwischen den Parteien einzuschlagen ist, haben das Eidgenössische Versicherungsgericht
BGE 124 III 44 S. 46
und das Bundesgericht einen Meinungsaustausch durchgeführt.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Sache zum materiellen Entscheid an die Vorinstanz zurück
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob eine Rechtsmittel zulässig ist (
BGE 120 II 270
E. 1 S. 271, je mit Hinweisen).
a) Als erstes fragt sich, ob überhaupt eine berufungsfähige Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von
Art. 46 OG
vorliegt. Darunter versteht die Rechtsprechung ein kontradiktorisches Verfahren zwischen zwei oder mehreren natürlichen oder juristischen Personen in ihrer Eigenschaft als Trägerinnen privater Rechte oder zwischen solchen Personen und einer Behörde, die nach Bundesrecht die Stellung einer Partei einnimmt. Dieses Verfahren bezweckt die endgültige Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse; dabei ist nicht entscheidend, welchen Rechtsweg die kantonale Behörde eingeschlagen hat; Voraussetzung bildet lediglich, dass die Parteien Ansprüche des Bundeszivilrechts erhoben haben und ebensolche objektiv streitig sind (
BGE 120 II 11
E. 2a S. 12 f.).
aa) Das KVG regelt die soziale Krankenversicherung, welche die obligatorische Kranken- und eine freiwillige Taggeldversicherung umfasst (Art. 1 Abs. 1); das Versicherungsverhältnis untersteht dem öffentlichen Recht. Dies galt unter der Herrschaft des Bundesgesetzes vom 13. Juni 1911 über die Krankenversicherung auch für die von den Krankenkassen angebotenen Zusatzversicherungen. Nach dem neuen Recht hingegen unterstehen diese Versicherungen dem Privatrecht, womit auf sie nunmehr das Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1) anwendbar ist (
Art. 12 Abs. 3 KVG
). Von daher gelten Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen als privatrechtlich.
bb) Nicht zu teilen vermag das Bundesgericht die Auffassung des Sozialversicherungsgerichts, wonach die Streitigkeit infolge ihrer Nähe zur Sozialversicherung dem öffentlichen Recht zuzuordnen sei.
Wie sich den Akten entnehmen lässt, stellt die der Klägerin angebotene "Nova" eine Versicherung nach "Versicherungsvertragsgesetz VVG" dar und beinhaltet damit eine Zusatzversicherung zur Krankenversicherung nach KVG. Diesbezüglich statuiert
Art. 102 Abs. 2 KVG
die Garantie zur Gewährleistung des bisherigen Versicherungsschutzes,
BGE 124 III 44 S. 47
indem die Krankenkassen verpflichtet werden, die bisher über das gesetzliche Minimum hinaus gewährten Leistungen auf vertraglicher Basis ungeschmälert weiterzuführen (Botschaft über die Revision der Krankenversicherung, BBl 1992 I, S. 214). Damit wird zwar die Vertragsfreiheit für die Krankenkasse als Vertragskontrahentin eingeschränkt. Dies ist jedoch für die Frage der Qualifikation des Rechtsverhältnisses nicht von entscheidender Bedeutung. Die Rechtsordnung kennt zahlreiche Schranken, welche diese Freiheit in dieser oder jener Hinsicht beschränken (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 6. Aufl. Zürich 1995, N. 619 ff.); so gibt es namentlich gesetzliche Kontrahierungspflichten, die auch den Inhalt des abzuschliessenden Vertrages beschlagen können, ohne dass der unter Kontrahierungspflicht abgeschlossene bzw. abzuschliessende Vertrag zu einem "Nichtvertrag" würde und das Rechtsverhältnis als öffentlichrechtliches erscheinen liesse (a.a.O., N. 1104 ff.). Nichts anderes gilt für die im vorliegenden Fall umstrittene Frage, ob die von der X. der Versicherten angebotene Zusatzversicherung den nach
Art. 102 Abs. 2 KVG
garantierten Versicherungsschutz gewährt. Nicht von Belang ist, dass die umstrittene Bestandesgarantie im KVG geregelt und das Bundesamt für Sozialversicherung für die vorfrageweise Feststellung zuständig ist, ob die Versicherungsprodukte einer Krankenkasse der Vorschrift des
Art. 102 Abs. 2 KVG
entsprechen; denn dabei handelt es sich um formale Kriterien, die über die Natur des Rechtsverhältnisses nichts aussagen.
cc) Nach
Art. 102 Abs. 2 KVG
haben die Krankenkassen ihre Bestimmungen "über Leistungen bei Krankenpflege, die über den Leistungsumfang nach Art. 34 Absatz 1 KVG hinausgehen (statutarische Leistungen, Zusatzversicherungen)... innert eines Jahres nach Inkrafttreten dieses Gesetzes dem neuen Recht anzupassen. Bis zur Anpassung richten sich Rechte und Pflichten der Versicherten nach dem bisherigen Recht". Danach gilt jedoch entgegen der in der Berufungsschrift anscheinend vertretenen Ansicht uneingeschränkt das neue Recht. Die Vorschrift, die in Frage stehenden Bestimmungen "innert eines Jahres nach Inkrafttreten dem neuen Recht anzupassen", bezeichnet bloss den spätesten Zeitpunkt der Anpassung, verbietet jedoch den Krankenkassen nicht, die erforderlichen Angleichungen schon auf einen früheren Zeitpunkt vorzunehmen. Im konkreten Fall haben die Abklärungen des Bundesgerichts ergeben, dass die X. die hier interessierenden Bestimmungen über die Zusatzversicherung bereits per 1. Januar 1996 dem neuen Recht angepasst hat. Seither richten
BGE 124 III 44 S. 48
sich Rechte und Pflichten der Versicherten in diesem Bereich demnach ausschliesslich nach dem neuen Recht.
dd) Da die Parteien somit Ansprüche des Bundeszivilrechts erhoben haben und auch solche streitig sind, ist folglich von einer Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von
Art. 46 OG
auszugehen.
b) Abgesehen davon übersteigt der Streitwert nach den unwidersprochenen Ausführungen in der Berufung den Betrag von Fr. 8'000.--, so dass auf die im übrigen frist- und formgerecht eingereichte Berufung einzutreten ist (
Art. 46 OG
).
2.
a) Handelt es sich bei der Streitigkeit über den (Mindest-) Inhalt der der Klägerin angebotenen Zusatzversicherung um eine solche privatrechtlicher Natur und hat die Beklagte ihre einschlägigen Bestimmungen bereits auf den 1. Januar 1996 angepasst, so entscheidet gemäss
Art. 47 Abs. 1 VAG
der Richter über privatrechtliche Streitigkeiten zwischen Versicherungseinrichtungen oder zwischen solchen und den Versicherten. Zudem haben die Kantone nach der auf den 1. Januar 1996 in Kraft getretenen Fassung von
Art. 47 Abs. 2 VAG
(Anhang Ziff. 2 des KVG) für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach KVG ein einfaches und rasches Verfahren vorzusehen, in dem der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und die Beweise nach freiem Ermessen zu würdigen hat (siehe dazu statt vieler: RAYMOND SPIRA, Die Rechtspflege in der neuen Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit 1995, S. 258). Indem das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich auf die Klage nicht eingetreten ist, hat es demnach Bundesrecht verletzt.
b) Daran ändert auch die Auffassung der X. nichts, das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich habe auch deshalb auf die Klage nicht eintreten dürfen, weil bei deren Einreichung beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern bereits ein Prozess über die gleiche Sache hängig gewesen sei. Zwar trifft zu, dass es in beiden Verfahren um die Frage geht, ob die X. mit dem der Versicherten angebotenen neuen Vertrag der Verpflichtung gemäss
Art. 102 Abs. 2 KVG
nachgekommen ist, dieser mindestens den bisherigen Umfang des Versicherungsschutzes zu gewähren. Dies kann jedoch der Versicherten nicht entgegengehalten werden, zumal auch die Frage der sachlichen Zuständigkeit bzw. des zulässigen Rechtsweges umstritten ist.


header:
Urteilskopf
123 III 289
46. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. Juni 1997 i.S. Z. M. gegen J. M. (Berufung)

regeste:
Regeste
Ehescheidung; güterrechtliche Auseinandersetzung. Nichtberücksichtigung von Vorsorgekapital (
Art. 197 Abs. 1 und 2 ZGB
, 204 Abs. 2 ZGB, 207 Abs. 2 ZGB, 214 Abs. 1 und 2 ZGB;
Art. 5 FZG
).
Nach Anhängigmachung der Scheidungsklage ausbezahltes Vorsorgekapital von Personalfürsorgeeinrichtungen kann zufolge aufgelöstem Güterstand nicht mehr zu Errungenschaft werden und ist daher güterrechtlich irrelevant (E. 3a und 3b/cc).

text:
Sachverhalt
ab Seite 289
BGE 123 III 289 S. 289
Die Parteien heirateten 1968 im damaligen Jugoslawien. Am 25. April 1991 machte Z.M. die Scheidungsklage beim Bezirksgericht Hinwil (ZH) anhängig. Mit Urteil vom 14. März 1996 wurde die Ehe geschieden. Der Beklagte wurde zu einer Rentenleistung im Sinne von
Art. 152 ZGB
in Höhe von monatlich Fr. 500.- (indexiert) auf die Dauer von zehn Jahren verpflichtet. Ausserdem hatte
BGE 123 III 289 S. 290
er der Klägerin zur Abgeltung ihrer güterrechtlichen Ansprüche gemäss
Art. 215 ZGB
Fr. 100'850.- zu bezahlen, wobei dieser Betrag u.a. auf den Ende 1994 dem Beklagten bar ausbezahlten Vorsorgekapitalien der 2. Säule in Höhe von insgesamt ca. Fr. 150'000.- basierte.
Auf Berufung des Beklagten reduzierte das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 17. April 1997 die güterrechtlichen Ansprüche der Klägerin auf Fr. 25'850.-. Den Antrag des Beklagten auf Aufhebung der Unterhaltsverpflichtung wies das Obergericht jedoch unter Hinweis auf die vorhandenen Mittel ab. Das Bundesgericht weist die von der Klägerin eingereichte Berufung ab
Erwägungen
aus folgender Erwägung:
3.
a) Die Vorinstanz hat die Vorsorgekapitalien des Beklagten deswegen von dessen Errungenschaft ausgenommen, weil der Güterstand der Parteien (Errungenschaftsbeteiligung) mit der Rechtshängigkeit der Scheidungsklage am 25. April 1991 aufgelöst worden sei (
Art. 204 Abs. 2 ZGB
; vgl. dazu auch
BGE 121 III 152
E. 3a). Leistungen von Personalfürsorgeeinrichtungen gehörten nur dann zur Errungenschaft, wenn sie effektiv während der Dauer des Güterstandes erbracht würden (
Art. 197, 207 Abs. 1 ZGB
). Nach der Auflösung des Güterstandes könne keine Errungenschaft mehr entstehen bzw. anwachsen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, N. 13 zu
Art. 207 ZGB
; vgl. auch
BGE 118 II 27
E. 2). Vorliegend sei klar und unbestritten, dass das Pensionskapital dem Beklagten im Dezember 1994 ausbezahlt worden sei, als er seine Erwerbstätigkeit in der Schweiz aufgegeben habe und in seine Heimat zurückgekehrt sei; es könne damit nicht mehr zur Errungenschaft gezählt werden.
b) Diese Erwägungen sind nicht zu beanstanden. Was die Klägerin hiegegen vorbringt, vermag nicht zu überzeugen:
aa) Dass der Beklagte freiwillig, durch eine erlaubte, aber «willkürliche» Handlung die Auszahlung der Vorsorgekapitalien erreichen konnte, lag an der damaligen gesetzlichen Regelung (alt
Art. 30 Abs. 2 lit. a BVG
(Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, SR 831.40) und gegebenenfalls auch alt Art. 331c Abs. 4 lit. b Ziff. 1 OR; vgl. dazu
BGE 119 III 18
E. 2), die übrigens durch das kurz darauf, am 1. Januar 1995, in Kraft getretene Freizügigkeitsgesetz (SR 831.42) materiell als solche nicht geändert wurde (vgl.
Art. 5 Abs. 1 lit. a FZG
), auch wenn
BGE 123 III 289 S. 291
die Barauszahlung nunmehr grundsätzlich von der Zustimmung des anderen Ehegatten abhängig ist (
Art. 5 Abs. 2 und 3 FZG
). Die vom Beklagten erwirkte Barauszahlung kann denn auch nicht stossend sein. Dieser musste sich immerhin entschliessen, seinen Arbeitsplatz und den Wohnsitz in der Schweiz aufzugeben, d.h. er nahm ganz wesentliche persönliche Veränderungen in Kauf.
bb) Dass eine derartige Barauszahlung, falls sie unmittelbar vor Eintritt der Rechtshängigkeit der Scheidungsklage erfolgt wäre, zur Vergrösserung der Errungenschaft des Beklagten geführt hätte, ändert am Gesagten nichts. Insbesondere kann aus diesen unterschiedlichen Rechtswirkungen auch kein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Beklagten (
Art. 2 Abs. 2 ZGB
) abgeleitet werden.
cc) Dafür, dass die nach Eintritt der Rechtshängigkeit der Scheidungsklage ausbezahlten Vorsorgekapitalien nachträglich und rückwirkend als effektive Sparkapitalien im Sinne von
Art. 197 ZGB
behandelt werden könnten, fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. Die von der Klägerin erwähnten
Art. 207 Abs. 2 ZGB
sowie
Art. 214 Abs. 1 und 2 ZGB
vermögen nichts daran zu ändern, dass aufgrund von Art. 204 Abs. 2/207 Abs. 1 ZGB i.V.m.
Art. 197 Abs. 1 und 2 Ziff. 2 ZGB
nach Anhängigmachung der Scheidungsklage erworbene Leistungen von Personalfürsorgeeinrichtungen zufolge aufgelöstem Güterstand nicht mehr zu Errungenschaft werden, wohingegen zur Zeit der Einreichung der Scheidungsklage die diesbezüglichen Guthaben bzw. Anwartschaften noch keine «Leistungen» von Personalfürsorgeeinrichtungen darstellten und daher güterrechtlich irrelevant sind (vgl. hiezu RIEMER, Berufliche Vorsorge und eheliches Vermögensrecht, in: SZS 1997 S. 108 Ziff. 5).


header:
Urteilskopf
109 II 403
85. Estratto della sentenza 22 dicembre 1983 della II Corte civile nella causa Wernli contro Comunione ereditaria Balmer (ricorso per riforma)

regeste:
Regeste
Formerfordernisse bei einer "professio iuris" (
Art. 472 ZGB
in Verbindung mit
Art. 59 SchlT ZGB
und
Art. 22 Abs. 2 NAG
).
Der Testator, der den Pflichtteilsanspruch der Geschwister ausschliessen will, braucht die Erbfolge in seinen Nachlass nicht mit einer bestimmten formellen Erklärung dem Recht seines Heimatkantons zu unterstellen: er kann sich auch nur andeutungsweise, indirekt oder gar stillschweigend darauf berufen; indessen muss der Wortlaut der Verfügung von Todes wegen eindeutige Indizien enthalten: Elemente ausserhalb der Urkunde können höchstens herangezogen werden, um die aus dem Text hervorgehenden Angaben auszulegen, nicht aber um sie zu ergänzen oder zu ersetzen (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 404
BGE 109 II 403 S. 404
A.-
Emilia Adele von Arx-Reinhardt è deceduta a Chiasso, suo ultimo domicilio, il 23 luglio 1980. Era attinente di Basilea e Oensingen (Canton Soletta). Vedova, non aveva discendenti. Con testamento pubblico del 1o settembre 1978 essa ha istituito eredi universali i nipoti Angelo e Sigfrido Wernli, nonché Sandro, Diego, Yvonne ed Erwin Schmidlin. Vistasi esclusa dal testamento, Margherita Balmer - una delle sorelle della defunta - ha chiesto il 1o settembre 1981 al Pretore di Mendrisio-Sud che le fosse riconosciuta la sua porzione legittima e che le disposizioni a favore degli eredi istituiti fossero ridotte di conseguenza. Il 9 aprile 1983, in accoglimento della domanda, il Pretore ha assegnato all'attrice un dodicesimo della successione. Statuendo il 25 luglio 1983 su un ricorso di Angelo Wernli, la I Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha confermato il giudizio di primo grado.
BGE 109 II 403 S. 405
B.-
Angelo Wernli è insorto il 2 settembre 1983 al Tribunale federale con un ricorso per riforma in cui propone di annullare la sentenza d'appello e di respingere la petizione di Margherita Balmer. Gli eredi di Margherita Balmer concludono per il rigetto del gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
L'ordinamento federale assicura ai fratelli e alle sorelle di un testatore un quarto della quota ereditaria come porzione legittima (
art. 471 n. 3 CC
). Trattandosi della successione di attinenti che hanno avuto l'ultimo domicilio nel loro territorio, i Cantoni possono escludere la legittima dei fratelli e delle sorelle o estenderla ai discendenti di questi (
art. 472 CC
). Nella specie la testatrice era attinente di Basilea Città e Soletta: la sua successione è estranea quindi al diritto ticinese, che ha soppresso la legittima di fratelli e sorelle (art. 76 della legge di applicazione e complemento del CC), e ricade sotto il diritto federale. Se non che, in virtù dell'
art. 59 tit.fin. CC
, un disponente può derogare al diritto federale e sottoporre la legittima di fratelli e sorelle, con una professio iuris, alle norme del suo Cantone di attinenza (
DTF 103 II 323
consid. 2a e 2b,
DTF 91 II 465
consid. 5 con rinvii).
Il diritto del Canton Soletta estendeva la porzione legittima dei fratelli e delle sorelle ai discendenti di questi; dal 1o gennaio 1980 tale legittima è stata abolita (§ 163 EG ZGB; v. Amtliche Sammlung der Gesetze und Verordnungen des Kantons Solothurn, vol. 88/1979-81, pag. 106 e 113). Basilea Città non ha mai stabilito alcuna legittima per fratelli e sorelle (§ 125 EG ZGB). Occorre esaminare, in concreto, se la disposizione a causa di morte della testatrice contempli una valida professio iuris che osti all'applicazione del diritto federale.
2.
a) Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale una professio iuris, per essere valida, dev'essere espressa (
DTF 40 II 18
consid. 4 con citazione). Di identico avviso sono, segnatamente, ESCHER (Zürcher Kommentar, 3a edizione, nota 7 ad
art. 472 CC
), TUOR (Berner Kommentar, 2a edizione, nota 17 ad
art. 472 CC
), STAUFFER (Praxis zur NAG, nota 10 ad art. 22 LR), ANLIKER (Die erbrechtlichen Verhältnisse der Schweizer im Ausland und der Ausländer in der Schweiz, Aarau e Lipsia 1933, pag. 231) e KLAUS P. HOTZ (Die Rechtswahl im Erbrecht, tesi, Zurigo 1969, pag. 51 segg. e 119). Altri autori sostengono opinioni più temperate; fra
BGE 109 II 403 S. 406
di essi BECK (Berner Kommentar, nota 27 ad
art. 59 tit.fin. CC
), SCHNITZER (Handbuch des internationalen Privatrechts, 4a edizione, vol. II, pag. 518), DÖLLE (Die Rechtswahl im internationalen Erbrecht, in: Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, vol. 30/1966, pag. 205 segg., in particolare pag. 236 segg.) e PATRICK DE PREUX (La professio iuris, tesi, Losanna 1980, pag. 61).
PETER MAX GUTZWILLER (Zur Form der erbrechtlichen professio iuris, in: SJZ 70/1974 pag. 357 segg.) rileva giustamente che, per la professio iuris, l'esigenza di una formulazione espressa non costituisce una nozione comune, essendo intesa in modo diverso dai vari autori; la giurisprudenza, da parte sua, non precisa quali requisiti debbano porsi al riguardo. Stando alla genesi dell'art. 22 cpv. 2 LR, applicabile alla legittima di fratelli e sorelle giusta l'
art. 59 tit.fin. CC
, il legislatore concepiva la professio iuris come una dichiarazione scritta, stilata alla stregua d'un testamento o inserita in un contratto successorio. Nessuna condizione formale si evince tuttavia dalla redazione definitiva della norma, e neppure dallo scopo della stessa, che consiste nel tutelare l'autonomia del disponente, e con ciò la relativa libertà testamentaria.
b) Diversamente dall'interpretazione di un contratto fra vivi, che si fonda - in difetto di volontà reale e concorde delle parti - sul principio della buona fede (
DTF 107 II 163
consid. 6b con rinvii), una disposizione a causa di morte va interpretata in base all'effettiva volontà del defunto (
DTF 75 II 284
consid. 3; v. altresì
DTF 108 II 282
consid. 4a). Ove essa si presti a più accezioni, dev'essere presunta - in ossequio alla regola del favor testamenti - quella per cui l'atto rimane valido (
DTF 101 II 34
seg.,
DTF 98 II 84
,
DTF 89 II 441
). Nell'interpretare una professio iuris non v'è ragione di contravvenire a questi criteri. Non è necessario, dunque, che il testatore si pronunci in termini solenni per il diritto del proprio Cantone di attinenza: può anche riferirvisi in modo approssimativo o persino implicito, purché il testo della disposizione a causa di morte contenga indizi univoci, gli elementi estrinseci potendo servire semmai a interpretare le indicazioni che emergono dal testo, ma non a supplire o a sostituire il medesimo (
DTF 104 II 340
consid. 2c,
DTF 101 II 33
consid. 2 e 3,
DTF 100 II 446
consid. 6 e 7a,
DTF 91 II 99
consid. 3,
DTF 83 II 435
consid. 1a).
3.
a) (Cognizione del Tribunale federale in materia di interpretazione testamentaria.)
b) La testatrice aveva, nel caso in esame, doppia attinenza:
BGE 109 II 403 S. 407
poteva scegliere così fra due ordinamenti giuridici, ritenuto che l'
art. 22 cpv. 3 CC
non vincola la professio iuris alla normativa di un unico Cantone (EGGER in: Zürcher Kommentar, 2a edizione, nota 3 ad
art. 22 CC
; BUCHER in: Berner Kommentar, 3a edizione, nota 12 ad
art. 22 CC
; HOTZ, op.cit., pag. 53). Ora, per quanto concerne il diritto del Canton Soletta, nessun accenno si desume dal testamento, nel quale la defunta ha omesso persino la cittadinanza solettese. Il testamento, del resto, non sarebbe nemmeno stato conforme all'abrogata normativa del Canton Soletta, dal momento che un nipote al beneficio della porzione legittima, trovandosi già in buone condizioni finanziarie, risulta essere stato escluso dall'eredità.
Resta da chiedersi se il proposito di sottoporre la successione alla legge di Basilea Città si arguisca con sufficiente certezza dalla scrittura testamentaria. L'estromissione delle sorelle, di per sé, non configura un elemento di richiamo alle norme del Cantone di attinenza e non giustifica pertanto il vaglio di circostanze estrinseche al testo della disposizione a causa di morte, siano esse testimonianze o documenti. È vero che la testatrice non si è limitata all'esclusione delle sorelle, ma ha designato anche sei eredi universali e ha diviso l'intera successione in quote. Tali indizi però appaiono troppo vaghi per confortare senza equivoci l'ipotesi di una professio iuris. La semplice consonanza sostanziale di un testamento con la normativa d'un cantone di cui il disponente ha l'attinenza non basta ancora per derogare all'
art. 471 cpv. 3 CC
, per privare cioè fratelli e sorelle della legittima (BECK, loc.cit.; TUOR, loc.cit.; ESCHER, loc.cit.) Il ricorrente afferma che la testatrice mirava proprio a escludere le sorelle dall'eredità; essa nondimeno, credendosi soggetta al diritto ticinese, sarebbe incorsa in un errore. Simili argomenti poggiano su circostanze estrinseche al testo della disposizione a causa di morte e potrebbero giovare alla tesi del ricorrente solo se la volontà di formulare una professio iuris trasparisse - quanto meno indirettamente - dalla scrittura testamentaria. Un'evenienza del genere, come detto, non trova conforto.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto e la sentenza impugnata è confermata.