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Urteilskopf
140 IV 28
4. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, Kantonales Untersuchungsamt gegen X. (Beschwerde in Strafsachen)
1B_231/2013 vom 25. November 2013

regeste:
Regeste
Art. 248 Abs. 1 StPO
; Berechtigung zum Siegelungsantrag.
Zum Zweck eines wirksamen Geheimnisschutzes ist das Recht auf Siegelung gemäss
Art. 248 Abs. 1 StPO
auf die Berechtigung, sich nach
Art. 264 Abs. 3 StPO
gegen eine Beschlagnahme zu wehren, abzustimmen. Berechtigt im Sinne von
Art. 248 Abs. 1 StPO
, die Siegelung zu beantragen, sind Personen, welche unabhängig der Besitzverhältnisse ein rechtlich geschütztes Interesse an der Geheimhaltung des Inhalts der Aufzeichnungen haben (E. 4.3.4). Die Strafbehörde hat vor der Durchsuchung der Aufzeichnungen von Amtes wegen den geheimnisschutzberechtigten Personen die Möglichkeit einzuräumen, ein Siegelungsbegehren zu stellen (E. 4.3.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 29
BGE 140 IV 28 S. 29
A.
Am 15. Dezember 2009 erhob die Staatsanwaltschaft St. Gallen beim Kreisgericht Werdenberg-Sarganserland Anklage gegen Rechtsanwalt X. wegen mehrfacher Vergehen gegen das UWG (SR 241). X. wird verdächtigt, an der Kreation von Massenaussendungen mit unlauterem und betrügerischem Inhalt, dem Auf- und Ausbau eines Geschäftsmodells mit zahlreichen beteiligten Firmen zur Streuung solcher Massenaussendungen in mehreren Ländern sowie an der Verschleierung der Herkunft und des Mittelflusses der durch diese unlauteren und betrügerischen Massenaussendungen erlangten Gelder aktiv mitgewirkt zu haben. Mit Entscheid vom 7. Juni 2012 wies das Kreisgericht die Anklage an die Staatsanwaltschaft zurück. Diese dehnte in der Folge das Strafverfahren gegen X. auf die Tatbestände des gewerbsmässigen Betrugs und der qualifizierten Geldwäscherei aus.
Am 16. Oktober 2012 teilte Y., der ehemalige Chauffeur von X., der Staatsanwaltschaft telefonisch mit, er verfüge über Daten, welche er von seinem früheren Chef bekommen habe, um sie beiseitezuschaffen. Y. übermittelte daraufhin der Staatsanwaltschaft einen Internetlink, welcher den Zugriff auf die auf einem Server gespeicherten Daten erlaubte. Nach einer Grobsichtung und der Aussonderung der fallrelevant erscheinenden Daten eröffnete die Staatsanwaltschaft X. den kompletten Datensatz sowie die für die Eingliederung in die Akten vorgesehenen Daten. Mit Schreiben vom 22. Januar 2013 verlangte X., die Unterlagen seien vollständig aus den Untersuchungsakten zu entfernen und in Anwendung von
Art. 248 StPO
umgehend zu versiegeln. Am 5. Februar 2013 versiegelte die Staatsanwaltschaft die Datenträger und Ordner mit ausgedruckten Daten.
Am 7. Februar 2013 stellte die Staatsanwaltschaft beim Kantonalen Zwangsmassnahmengericht den Antrag auf Entsiegelung und Durchsuchung. Das Kantonale Zwangsmassnahmengericht gewährte X. das rechtliche Gehör und führte alsdann einen zweiten Schriftenwechsel durch. In tatsächlicher Hinsicht führte X. im Wesentlichen aus, er habe die Daten Y. nicht übergeben, sondern dieser habe sie deliktisch erworben, indem er heimlich Kopien von den auf CDs gesicherten Klientendaten seiner Anwaltskanzlei erstellt habe; die Original-CDs hätten sich jedoch immer in seinem Besitz befunden. Y. habe ihn in der Folge zu erpressen versucht und zur Bezahlung von Fr. 500'000.- aufgefordert, ansonsten er die Daten der Staatsanwaltschaft übermitteln werde. Gegen Y. laufe ein Strafverfahren.
BGE 140 IV 28 S. 30
Mit Entscheid vom 4. Juni 2013 lehnte das Kantonale Zwangsmassnahmengericht das Ersuchen der Staatsanwaltschaft ab und verfügte die Herausgabe der versiegelten Datenträger an X. und die Vernichtung der versiegelten Ordner mit ausgedruckten Daten. Das Gericht erwog, es fehle an einem hinreichenden Tatverdacht bezüglich der Vorwürfe der Vergehen gegen das UWG, des gewerbsmässigen Betrugs und der qualifizierten Geldwäscherei.
B.
Mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht vom 2. Juli 2013 beantragt die Staatsanwaltschaft, der Entscheid des Kantonalen Zwangsmassnahmengerichts vom 4. Juni 2013 sei aufzuheben und die versiegelten Gegenstände (Datenträger und Ordner) seien zu entsiegeln und zur Aufnahme in die Akten freizugeben. Eventualiter sei die Sache zur Durchführung des Entsiegelungsverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 246 StPO
dürfen Schriftstücke, Ton-, Bild- und andere Aufzeichnungen, Datenträger sowie Anlagen zur Verarbeitung und Speicherung von Informationen durchsucht werden, wenn zu vermuten ist, dass sich darin Informationen befinden, die der Beschlagnahme unterliegen.
Art. 248 StPO
bestimmt, dass Aufzeichnungen und Gegenstände, die nach Angaben der Inhaberin oder des Inhabers wegen eines Aussage- oder Zeugnisverweigerungsrechts oder aus anderen Gründen nicht durchsucht oder beschlagnahmt werden dürfen, zu versiegeln sind und von den Strafbehörden weder eingesehen noch verwendet werden dürfen (Abs. 1). Stellt die Strafbehörde nicht innert 20 Tagen ein Entsiegelungsgesuch, so werden die versiegelten Aufzeichnungen und Gegenstände der berechtigten Person zurückgegeben (Abs. 2). Stellt sie ein Entsiegelungsgesuch, so entscheidet darüber innerhalb eines Monats endgültig: a. im Vorverfahren: das Zwangsmassnahmengericht; b. in den anderen Fällen: das Gericht, bei dem der Fall hängig ist (Abs. 3). Das Gericht kann zur Prüfung des Inhalts der Aufzeichnungen und Gegenstände eine sachverständige Person beiziehen (Abs. 4).
Nach
Art. 248 Abs. 1 StPO
sind somit Aufzeichnungen und Gegenstände, die nach Angaben des Inhabers nicht beschlagnahmt werden dürfen, zu versiegeln. Gemeint sind damit die
BGE 140 IV 28 S. 31
Beschlagnahmeverbote im Sinne von
Art. 264 StPO
. Gemäss
Art. 264 Abs. 1 StPO
dürfen nicht beschlagnahmt werden, ungeachtet des Orts, wo sie sich befinden, und des Zeitpunkts, in welchem sie geschaffen worden sind: a. Unterlagen aus dem Verkehr der beschuldigten Person mit ihrer Verteidigung; b. persönliche Aufzeichnungen und Korrespondenz der beschuldigten Person, wenn ihr Interesse am Schutz der Persönlichkeit das Strafverfolgungsinteresse überwiegt; c. Gegenstände und Unterlagen aus dem Verkehr der beschuldigten Person mit Personen, die nach den Art. 170-173 das Zeugnis verweigern können und im gleichen Sachzusammenhang nicht selber beschuldigt sind; d. Gegenstände und Unterlagen aus dem Verkehr einer anderen Person mit ihrer Anwältin oder ihrem Anwalt, sofern die Anwältin oder der Anwalt nach dem Anwaltsgesetz vom 23. Juni 2000 (SR 935.61) zur Vertretung vor schweizerischen Gerichten berechtigt ist und im gleichen Sachzusammenhang nicht selber beschuldigt ist.
Art. 264 Abs. 3 StPO
bestimmt, dass die Strafbehörden nach den Vorschriften über die Siegelung vorzugehen haben, wenn eine berechtigte Person geltend macht, eine Beschlagnahme von Gegenständen und Vermögenswerten sei wegen eines Aussage- oder Zeugnisverweigerungsrechts oder aus anderen Gründen nicht zulässig.
Art. 264 Abs. 3 StPO
verweist somit auf
Art. 248 StPO
.
Gemäss
Art. 171 Abs. 1 StPO
, auf welchen
Art. 264 Abs. 1 lit. c StPO
Bezug nimmt, können (insbesondere) Rechtsanwälte und Verteidiger das Zeugnis über Geheimnisse verweigern, die ihnen aufgrund ihres Berufs anvertraut worden sind oder die sie in dessen Ausübung wahrgenommen haben.
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin bringt vor, Y. habe ihr die Unterlagen aus eigener Initiative und freiwillig zur Verfügung gestellt, sodass kein Zwangsmittel habe eingesetzt werden müssen. Demzufolge seien die Bestimmungen über die Zwangsmassnahmen von
Art. 196- 298 StPO
vorliegend nicht anwendbar. Indem die Vorinstanz die Anwendbarkeit von
Art. 248 Abs. 1 StPO
sowie von
Art. 264 Abs. 1 lit. c und Abs. 3 StPO
auf den Bereich der "Nicht-Zwangsmassnahmen" ausgedehnt habe, habe sie Bundesrecht verletzt.
3.2
Die Vorinstanz hat erwogen, die Siegelung diene dem Schutz der Geheim- und Privatsphäre vor ungerechtfertigten staatlichen Eingriffen. Ob die Beschwerdeführerin Zwangsmittel habe anwenden müssen, um auf die Unterlagen zugreifen zu können oder ob ihr diese ohne ihr Zutun zugestellt worden seien, spiele keine Rolle.
BGE 140 IV 28 S. 32
Massgebend sei einzig, dass die betroffene Person gemäss
Art. 248 Abs. 1 StPO
geltend mache, unter den Aufzeichnungen bzw. Gegenständen befänden sich solche, die nicht durchsucht oder beschlagnahmt werden dürften. Dies sei vorliegend der Fall, da der Beschwerdegegner vorbringe, die der Beschwerdeführerin von Y. übermittelten Daten enthielten seine gesamte Anwaltskorrespondenz von sämtlichen Ende 2005 pendenten Mandaten. Es bestehe daher die begründete Möglichkeit, dass zumindest ein Teil der Unterlagen einem Beschlagnahmeverbot im Sinne von
Art. 264 StPO
unterliegen könnte. Die Beschwerdeführerin habe die Aufzeichnungen demnach zu Recht versiegelt. Ob diese tatsächlich nicht durchsucht oder beschlagnahmt werden dürften, habe das Zwangsmassnahmengericht zu entscheiden.
3.3
Zwangsmassnahmen sind Verfahrenshandlungen der Strafbehörden, die in Grundrechte der Betroffenen eingreifen (vgl.
Art. 196 StPO
). Die Durchsuchung von privaten Aufzeichnungen berührt das Recht auf Privatsphäre gemäss
Art. 13 BV
; sind Berufsgeheimnisse betroffen, wird überdies die Wirtschaftsfreiheit nach
Art. 27 BV
tangiert. Grundrechtseingriffe sind gemäss
Art. 36 BV
nur zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sind und den Kerngehalt des Grundrechts wahren. Mit
Art. 197 StPO
werden diese verfassungsmässigen Voraussetzungen der Einschränkung von Freiheitsrechten wiederholt und für die strafprozessualen Zwangsmassnahmen in dem Sinn konkretisiert, dass diese einen hinreichenden Tatverdacht voraussetzen (vgl. JONAS WEBER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 1 zu
Art. 197 StPO
).
3.4
Der Argumentation der Beschwerdeführerin, die Durchsuchung persönlicher Aufzeichnungen und Datenträger stelle keinen Grundrechtseingriff bzw. keine Zwangsmassnahme dar, wenn die Strafbehörde ohne Anwendung von Zwang in den Besitz der Unterlagen gelangt sei, kann nicht gefolgt werden.
Die Möglichkeit, Siegelung zu verlangen, besteht grundsätzlich bei jeglicher Form der Durchsuchung. Insbesondere kann sich auch diejenige Person auf
Art. 248 StPO
berufen, die Aufzeichnungen infolge einer Editionsaufforderung freiwillig herausgegeben hat (THORMANN/BRECHBÜHL, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 4 zu
Art. 248 StPO
). Entscheidend ist, dass sich der Beschwerdegegner gegen die Durchsuchung der Unterlagen zur Wehr
BGE 140 IV 28 S. 33
setzt und geltend macht, dass sich unter den Aufzeichnungen solche befinden, die nicht durchsucht oder beschlagnahmt werden dürfen. Eine Durchsuchung von Aufzeichnungen gegen den ausdrücklichen Willen des Betroffenen greift in dessen grundrechtlich geschützte Privatsphäre ein; dies gilt unabhängig von der Art und Weise, wie die Strafbehörde in den Besitz der Unterlagen gelangt ist. Anders entscheiden hiesse, den Grundrechtsschutz auszuhöhlen, da die Strafbehörde diesfalls sämtliche Unterlagen voraussetzungslos, d.h. insbesondere auch ohne Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachts, durchsuchen könnte und zwar selbst dann, wenn der Geheimnisträger Opfer einer deliktischen Wegnahme geworden sein sollte.
4.
4.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, nach dem Wortlaut von
Art. 248 Abs. 1 StPO
sei einzig der Inhaber berechtigt, die Siegelung zu verlangen. Gewahrsamsinhaber sei Y. gewesen. Der Beschwerdegegner habe die tatsächliche Herrschaft über die Daten in dem Moment verloren, als er diese Y. übergeben habe, damit dieser sie dem Zugriff der Strafbehörden entziehe. Im Übrigen könne der Beschwerdegegner auch nicht als berechtigte Person im Sinne von
Art. 264 Abs. 3 StPO
gelten, da mutmasslich strafbare Handlungen vom anwaltlichen Berufsgeheimnis nicht geschützt seien. Die Vorinstanz habe den Beschwerdegegner daher zu Unrecht als zur Stellung eines selbstständigen Siegelungsantrags legitimiert erachtet.
4.2
Die Vorinstanz hat ausgeführt, nach dem Wortlaut von
Art. 248 Abs. 1 StPO
sei einzig der Inhaber zur Einreichung eines Siegelungsantrags legitimiert. Dies aber widerspreche
Art. 264 StPO
. Nach dieser Bestimmung bestehe für bestimmte Unterlagen ein Beschlagnahmeverbot, ungeachtet des Orts, wo sich diese befänden (Abs. 1). Die Unzulässigkeit der Beschlagnahme könne dabei von jeder berechtigten Person geltend gemacht werden mit der Folge, dass alsdann nach den Vorschriften über die Siegelung vorzugehen sei (Abs. 3). Legitimiert, die Siegelung zu verlangen, seien daher auch Personen wie der beschuldigte Beschwerdegegner, welche unabhängig der Besitzverhältnisse ein rechtlich geschütztes Interesse an den Unterlagen oder der Geheimhaltung des Inhalts hätten. Nur diese Auslegung werde dem Gedanken gerecht, dass zwischen
Art. 248 und
Art. 264 StPO
Deckungsgleichheit bestehen sollte.
4.3
Umstritten ist mithin die Auslegung von
Art. 248 Abs. 1 StPO
.
BGE 140 IV 28 S. 34
4.3.1
Ein Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode auszulegen. Anzuknüpfen hat die Auslegung an die ratio legis, die zu ermitteln dem Gericht allerdings nicht nach den subjektiven Wertvorstellungen der Richter aufgegeben ist, sondern nach den Vorgaben des Gesetzgebers. Die Auslegung des Gesetzes ist zwar nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten, da sich die Zweckbezogenheit des rechtsstaatlichen Normverständnisses nicht aus sich selbst begründen lässt, sondern aus den Absichten des Gesetzgebers abzuleiten ist, die es mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut allein die Rechtsnorm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis mit Blick auf die ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (statt vieler:
BGE 133 III 175
E. 3.3.1 S. 178).
4.3.2
Nach dem deutschen und italienischen Wortlaut von
Art. 248 Abs. 1 StPO
ist einzig der Inhaber (ital.: "detentore") berechtigt, sich gegen die Durchsuchung zu wehren. Inhaber ist, wer den Gewahrsam im Sinne der tatsächlichen Sachherrschaft über die Aufzeichnungen hat, bei elektronisch gespeicherten Daten ist bzw. sind Inhaber der Gewahrsamsträger der Datenverarbeitungsanlage und des elektronischen Speichermediums. In der französischen Fassung hingegen wird - anders als in
Art. 247 Abs. 1 und 3 StPO
- nicht von Inhaber (franz.: "détenteur") gesprochen, sondern der Begriff Interessierter (franz.: "intéressé") verwendet.
Ein Teil der Lehre erachtet unter Hinweis auf den deutschen Wortlaut der Bestimmung, allerdings ohne Bezugnahme auf andere Auslegungsmethoden, einzig den Inhaber der tatsächlichen Sachherrschaft als legitimiert, die Siegelung zu verlangen (THORMANN/BRECHBÜHL, a.a.O., N. 6 zu
Art. 248 StPO
; NIKLAUS SCHMID,
BGE 140 IV 28 S. 35
Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 3 zu
Art. 248 StPO
; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, N. 1081; KUHN/JEANNERET, Précis de procédure pénale, 2013, S. 272, mit Hinweis auf THORMANN/BRECHBÜHL, a.a.O.; vgl. ferner MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2013, N. 6 zu
Art. 248 StPO
; CATHERINE CHIRAZI, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Kuhn/Jeanneret [éd.], 2011, N. 3 zu
Art. 248 StPO
).
4.3.3
Die Botschaft des Bundesrats zu
Art. 248 Abs. 1 StPO
geht ähnlich dem französischen Gesetzestext von einem weiteren Verständnis des Begriffs "Inhaber" aus. Sie hält fest, dass die Person, in deren Händen sich die Aufzeichnungen oder Gegenstände tatsächlich befinden (bspw. die Bank) oder die
rechtlich berechtigt
ist (bspw. der Inhaber des Bankkontos), als Inhaber gilt und einzig vorzubringen hat, eine Durchsuchung oder Beschlagnahme sei wegen eines Aussage- oder Zeugnisverweigerungsrechts oder aus anderen Gründen (beispielsweise die betreffenden Gegenstände enthielten Geheimnisse ohne Relevanz für das Verfahren) unzulässig (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1239). Die historische Auslegung spricht somit dafür, dass nicht nur der Inhaber im eng verstandenen Sinne, sondern auch derjenige, der "rechtlich berechtigt" ist, die Siegelung verlangen kann.
4.3.4
Unter systematischen und teleologischen Gesichtspunkten ist auf den Zusammenhang zwischen
Art. 248 Abs. 1 und
Art. 264 Abs. 3 StPO
sowie auf den Sinn und Zweck der Siegelung näher einzugehen.
Eine Durchsuchung erfolgt im Hinblick auf eine allfällige Beschlagnahme von relevanten Aufzeichnungen. Durch die Siegelung als Sofortmassnahme soll sichergestellt werden, dass von den Strafbehörden nichts durchsucht, zur Kenntnis genommen oder sonst wie verwendet wird, was gemäss
Art. 264 Abs. 1 StPO
aus Geheimnisschutzgründen nicht beschlagnahmt werden darf. Da derartige Beschlagnahmeverbote die Kenntnisnahme durch die Strafbehörde verhindern sollen, sollte der Schutzbereich der Siegelung nach
Art. 248 Abs. 1 StPO
auf jenen der Beschlagnahme nach den Anforderungen von
Art. 264 Abs. 3 StPO
möglichst abgestimmt sein (MÜLLER/GÄUMANN, Siegelung nach Schweizerischer StPO, Anwaltsrevue 6-7/2012 S. 290; THORMANN/BRECHBÜHL, a.a.O., N. 50 zu
Art. 248 StPO
;
BGE 140 IV 28 S. 36
ANDREAS J. KELLER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2010, N. 4 zu
Art. 248 StPO
). Dies aber wäre von vornherein nicht gewährleistet, wenn die Beschwerdeberechtigung im Rahmen von
Art. 248 Abs. 1 StPO
auf den Gewahrsamsinhaber der Aufzeichnungen beschränkt würde. In einem Fall wie dem zu beurteilenden, in dem der Inhaber kein Interesse an der Siegelung hat, würde so der berechtigten Person der wirksame Rechtsschutz verwehrt, da sie nicht legitimiert wäre, unter Hinweis auf ein Beschlagnahmeverbot nach
Art. 264 Abs. 1 StPO
die Siegelung zu verlangen. Sie könnte allenfalls erst später, bei der förmlichen Beschlagnahme, eine Siegelung erwirken, nachdem die Strafbehörde die Aufzeichnungen schon im Detail gesichtet hätte.
Art. 264 Abs. 1 StPO
wurde im Gesetzgebungsverfahren dahin gehend präzisiert, dass das Beschlagnahmeverbot ungeachtet des Orts gilt, wo sich die Unterlagen befinden (vgl. AB 2007 N 990). Gemäss
Art. 264 Abs. 3 StPO
kann jede (geheimnis-)berechtigte Person die Unzulässigkeit der Beschlagnahme geltend machen, womit die Strafbehörden nach den Vorschriften über die Siegelung, d.h. nach
Art. 248 StPO
, vorzugehen haben. Kommt es aber nicht auf den Auffindeort an und umfasst der Kreis der Antragssteller jede berechtigte Person, so können auch andere Personen als der Inhaber der tatsächlichen Sachherrschaft geheimnisschutz- und siegelungsberechtigt sein. Aus
Art. 264 Abs. 3 StPO
ergibt sich demnach, dass die Befugnis, sich gegen eine Durchsuchung von Aufzeichnungen zu wehren, über den Kreis der Gewahrsamsinhaber hinausgeht und auch Personen erfasst, die unabhängig der Besitzverhältnisse ein rechtlich geschütztes Interesse an der Geheimhaltung des Inhalts der Unterlagen haben können. Zum Zweck eines wirksamen Geheimnisschutzes ist das Recht auf Siegelung gemäss
Art. 248 Abs. 1 StPO
daher auf die Berechtigung, sich nach
Art. 264 Abs. 3 StPO
gegen eine Beschlagnahme zu wehren, abzustimmen (KELLER, a.a.O., N. 6 zu
Art. 248 StPO
; gleicher Meinung MÜLLER/GÄUMANN, a.a.O., S. 291 f.; BURCKHARDT/RYSER, Die erweiterten Beschlagnahmeverbote zum Schutz des Anwaltsgeheimnisses insbesondere im neuen Strafverfahren, AJP 2013 S. 165; ISENRING/KESSLER, Strafprozessuale "Bank-Editionen": Die Rechtlosigkeit des Kontoinhabers und der beschuldigten Person, AJP 2012 S. 330 f.; in diesem Sinn auch JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse, Commentaire à l'usage des practiciens, 2012, N. 568; EDY MELY, in: Commentario, Codice svizzero di procedura penale, 2010, N. 4 zu
BGE 140 IV 28 S. 37
Art. 248 StPO
; vgl. zudem BOMMER/GOLDSCHMID, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 58 zu
Art. 264 StPO
, die festhalten, mit Blick auf den Sinn und Zweck des Siegelungserfordernisses könnten beschuldigte Personen auch dann die Siegelung verlangen, wenn die Beschlagnahme von Gegenständen nicht in ihrer Herrschaftssphäre erfolgt sei).
4.3.5
Sind nach dieser Auslegung auch Geheimnisschutzberechtigte, die nicht Gewahrsinhaber sind, legitimiert, einen Antrag auf Siegelung zu stellen, so obliegt es der Strafbehörde, dafür zu sorgen, dass die Berechtigten dieses Verfahrensrecht auch rechtzeitig und wirksam ausüben können. Wohl hat sie vor einer Sicherstellung bloss den Inhaber von Aufzeichnungen zum Inhalt und zu allfälligen Siegelungsgründen anzuhören (
Art. 247 Abs. 1 StPO
). Nach der Entgegennahme bzw. Sicherstellung, noch vor der Durchsuchung der Aufzeichnungen, hat sie aber von Amtes wegen weiteren Berechtigten zur Wahrung des rechtlichen Gehörs (vgl.
Art. 107 StPO
) die Möglichkeit einzuräumen, ein Siegelungsbegehren zu stellen (MÜLLER/GÄUMANN, a.a.O., S. 292; KELLER, a.a.O., N. 7 zu
Art. 248 StPO
). Als Geheimnisschutzberechtigte kommen, wie dargelegt, zur Hauptsache die beschuldigte Person und Zeugnisverweigerungsberechtigte im Sinne von
Art. 170-173 StPO
in Betracht (vgl.
Art. 264 Abs. 1 StPO
und E. 2 hiervor). Im zu beurteilenden Fall steht die Durchsuchung von Datenträgern aus der Anwaltskanzlei des beschuldigten Beschwerdegegners in Frage, weshalb offensichtlich ist, dass dieser ein schutzwürdiges Geheimhaltungsinteresse haben könnte.
4.3.6
Das vorstehend Erwogene erscheint auch aus weiteren Rechtsschutzüberlegungen sachgerecht. Bei Entsiegelungen wird definitiv darüber entschieden, ob die Geheimnisinteressen, welche von der berechtigten Person angerufen werden, einer Durchsuchung durch die Strafbehörde entgegenstehen. Insofern ist nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein drohender nicht wieder gutzumachender Rechtsnachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
regelmässig gegeben; dies gilt insbesondere, wenn eine Verletzung des Anwaltsgeheimnisses zur Diskussion steht (Urteil 1B_27/2012 vom 27. Juni 2012 E. 1 mit zahlreichen Hinweisen). Zudem hat das Bundesgericht in anderem Zusammenhang festgehalten, dass es aus prozessökonomischen Gründen und zur Vermeidung von Doppelspurigkeiten und Abgrenzungsproblemen sinnvoll ist, den Anwendungsbereich des Siegelungsverfahrens weit zu fassen und sämtliche Einwände gegen die Durchsuchung im Entsiegelungsverfahren
BGE 140 IV 28 S. 38
zu prüfen, sofern es dem Berechtigten im Ergebnis darum geht, die Einsichtnahme der Strafbehörde in die Unterlagen und deren Verwertung zu verhindern. In allen diesen Fällen gewährleistet das Siegelungsverfahren einen adäquaten Rechtsschutz und eine möglichst frühzeitige Klärung der Rechtslage (Urteil 1B_117/2012 vom 26. März 2012 E. 3.3). Würde man die Befugnis, die Siegelung zu verlangen, auf den Inhaber der tatsächlichen Sachherrschaft beschränken, so wäre - wenn es sich nicht zugleich um einen Geheimnisschutzberechtigten handelte - ein hinreichender Rechtsschutz kaum gewährleistet. Hätte der Inhaber kein Siegelungsinteresse, so käme es gar nicht bzw. erst im Zuge einer Beschlagnahme und damit möglicherweise zu spät (vgl. E. 4.3.4 hiervor) zu einem Entsiegelungsverfahren. Selbst wenn der Inhaber der Sachherrschaft aber die Siegelung verlangen würde, könnte er gegen eine Entsiegelung trotz nicht wieder gutzumachendem Nachteil für den Geheimnisschutzberechtigten nicht mit strafrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht gelangen, sofern ihm selbst nicht auch ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
drohen würde. Der Geheimnisschutzberechtigte wäre ebenfalls nicht beschwerdebefugt, da er am vorangehenden Verfahren nicht beteiligt gewesen wäre bzw. werden musste (
Art. 81 Abs. 1 lit. a BGG
). Diese Konsequenzen sind nach Möglichkeit zu vermeiden.
Zur Gewährleistung des Rechtsschutzes und aus prozessökonomischen Gründen ist es auch im vorliegenden Verfahren angezeigt, die berechtigte Person, welche nicht gleichzeitig Inhaberin der Aufzeichnungen ist, bereits im Siegelungsverfahren zu beteiligen und nicht auf das Beschlagnahmeverfahren zu verweisen. Dies liegt nicht nur im Interesse der berechtigten Person, sondern auch in demjenigen der Strafbehörde, da hierdurch verhindert wird, dass diese Unterlagen durchsucht, die sie möglicherweise aufgrund eines Beschlagnahmeverbots nicht beschlagnahmen und nicht als Beweis verwerten kann.
4.3.7
Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin steht diese Auslegung von
Art. 248 Abs. 1 StPO
nicht im Widerspruch zur bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung.
Das Bundesgericht hat die Legitimationsfrage bislang noch nicht ausdrücklich entschieden. Immerhin hat es aber im Urteil 1B_136/2012 vom 25. September 2012 E. 4.4 erwogen, dass sowohl
Art. 264 Abs. 3 StPO
als auch
Art. 248 Abs. 1 StPO
das Siegelungsverfahren vorsehen, wenn die betroffene
berechtigte Person
sich auf ein
BGE 140 IV 28 S. 39
Aussage- bzw. Zeugnisverweigerungsrecht beruft. Im Urteil 1B_309/2012 E. 5.11 (in: Pra 2013 Nr. 19 S. 157) hat das Bundesgericht neben anderen Verfahrensbeteiligten auch einen Rechtsanwalt als legitimiert erachtet, für nicht in seiner Anwaltskanzlei, sondern in den Geschäftsräumlichkeiten zweier Firmen sichergestellte Anwaltskorrespondenz die Siegelung zu verlangen.
Aus den beiden in der Beschwerde angeführten Bundesgerichtsurteilen kann die Beschwerdeführerin demgegenüber nichts für ihre Position ableiten. In
BGE 139 IV 246
musste die Frage, ob auch ein Nicht-Inhaber berechtigt ist, die Siegelung zu verlangen, nicht entschieden werden. Im Urteil 1B_567/2012 vom 26. Februar 2013 hat das Bundesgericht erwogen, der Beschuldigte sei als Kontoinhaber von der beantragten Entsiegelung und Durchsuchung immerhin mittelbar betroffen. Soweit er eigene Geheimhaltungsinteressen, insbesondere Privat- und Berufsgeheimnisse anrufe, die einer Entsiegelung entgegenstehen könnten, sei sein schutzwürdiges Interesse an der Beschwerdeführung grundsätzlich zu bejahen (vgl. Urteil 1B_567/2012 vom 26. Februar 2013 E. 1.1). Da die Inhaberin (eine Bank) die Siegelung verlangt hatte und gestützt darauf das Entsiegelungsverfahren (unter Beteiligung des Beschuldigten) durchgeführt wurde, bildete die Frage, ob der Beschuldigte legitimiert gewesen wäre, selbstständig die Siegelung zu verlangen, nicht Streitgegenstand.
4.3.8
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hat schliesslich die Tatsache, dass der Beschwerdegegner selbst beschuldigt ist und sich deshalb insoweit nicht mit Erfolg auf das Zeugnisverweigerungsrecht gemäss
Art. 171 Abs. 1 StPO
berufen kann, nicht zur Folge, dass ihm die Legitimation abzusprechen ist.
Eine beschuldigte Person kann nach dem Gesagten die Siegelung verlangen (vgl. BOMMER/GOLDSCHMID, a.a.O., und hierzu E. 4.3.4 hiervor) und das blosse Geltendmachen schutzwürdiger Geheimnisse genügt, dass die Strafbehörde die Unterlagen zu versiegeln hat, was vorliegend auch geschehen ist. Die Beschwerdeführerin ist mithin korrekt vorgegangen. Das Zwangsmassnahmengericht hat alsdann auf Gesuch der Strafbehörde hin im Entsiegelungsverfahren zu entscheiden, ob bzw. inwieweit einer Entsiegelung tatsächlich schützenswerte Geheimhaltungsinteressen entgegenstehen (vgl. THORMANN/BRECHBÜHL, a.a.O., N. 7 zu
Art. 248 StPO
, mit Hinweis auf
BGE 121 I 240
E. 1 S. 241 ff.; siehe auch nicht publ. E. 6.4). Einen
BGE 140 IV 28 S. 40
hinreichenden Tatverdacht vorausgesetzt, dürfen die Aufzeichnungen eines beschuldigten Rechtsanwalts so weit durchsucht werden, als dadurch das Berufsgeheimnis als gesetzlich geschütztes Klientengeheimnis unbeteiligter Dritter nicht verletzt wird. Die Durchsuchung ist mithin nur unter Wahrung der durch das Anwaltsgeheimnis geschützten Kundengeheimnisse zulässig, was zum Beispiel durch Unkenntlichmachen der Namen der Klienten oder Ersatz derselben durch Codes geschehen kann (KELLER, a.a.O., N. 35 f. zu
Art. 248 StPO
, mit Hinweis auf
BGE 132 IV 63
E. 4.6 S. 67 f.).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
105 IV 189
51. Urteil des Kassationshofes vom 25. Mai 1979 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen M. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
1.
Art. 159 StGB
, ungetreue Geschäftsführung. Schädigungsvorsatz (Erw. 1).
2.
Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1, 251 StGB
, Urkunde. Einer die Buchhaltung betreffenden und an die Revisionsstelle einer AG gerichteten sog. Vollständigkeitserklärung (hier: über Haftung für fremde Verbindlichkeiten) kommt nicht nur Beweisbestimmung, sondern auch Beweiseignung und damit Urkundencharakter zu (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 189
BGE 105 IV 189 S. 189
A.-
M., Prokuristin der X-Bank, besorgte zunächst selbständig das Kleinkreditgeschäft der Bank und befasste sich später auch mit Anlagegeschäften.
Vom Sommer 1972 bis November 1974 unterschrieb sie zusammen mit dem Bankdirektor und Delegierten des Verwaltungsrates S. laufend Bankgarantien und Bürgschaften der Bank zugunsten von privaten Geldgebern des S. bzw. der von diesem ebenfalls beherrschten P. AG Zürich, ohne dass der X-Bank für das eingegangene Risiko ein entsprechender Gegenwert zufloss.
Am 3. Januar 1974 unterschrieb sie zusammen mit S. im Namen der X-Bank eine Pfandbestellung an einem Guthaben der Bank auf einem Depotkonto von Fr. 300'000.- bei der Bank in Langenthal zur Sicherstellung eines Darlehens in gleicher Höhe, das S. privat am 28. Dezember 1973 bei der letztern Bank bezogen hatte.
BGE 105 IV 189 S. 190
Am 31. Mai 1974 bestätigte M. unterschriftlich in einer sogenannten Vollständigkeitserklärung zuhanden der Y-Treuhand, der Kontrollstelle und bankengesetzlichen Revisionsstelle der X-Bank, wahrheitswidrig, eine Haftung für fremde Verbindlichkeiten (z.B. aus der Begebung und Weitergabe von Wechseln und Checks, aus Bürgschaften und bürgschaftsähnlichen Rechtsverhältnissen sowie aus der Bestellung von Sicherheiten an Sachen oder Rechten der Bank für fremde Verbindlichkeiten) bestehe nicht und sei bis heute nicht eingegangen worden. Tatsächlich aber bestanden in diesem Zeitpunkt erhebliche Bürgschaften und Garantien für private Verbindlichkeiten des S. bzw. der P. AG.
B.-
Das Bezirksgericht Zürich sprach M. am 1. November 1977 der fortgesetzten ungetreuen Geschäftsführung und der Urkundenfälschung schuldig und verurteilte sie zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von vier Monaten.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach sie hingegen am 1. Dezember 1978 von Schuld und Strafe frei.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Angeklagte wegen ungetreuer Geschäftsführung und Urkundenfälschung bestrafe. M. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht hat M. von der Anklage der ungetreuen Geschäftsführung freigesprochen, weil ihr die Eigenschaft einer Geschäftsführerin im Sinne des Gesetzes gefehlt habe und ihr ein Schädigungsvorsatz nicht nachgewiesen werden könne.
a) Die Staatsanwaltschaft macht geltend, das Obergericht habe den Begriff des Schädigungsvorsatzes falsch angewendet. Die Beschwerdegegnerin sei Organ der AG gewesen und habe als solches von 1972 bis 1974 Garantien für viele Millionen unterzeichnet, ohne dass der AG eine Gegenleistung zugekommen wäre. Es sei daher unzulässig, den Vorsatz im Hinblick auf künftige unbestimmte Gegenleistungen zu verneinen. Die Frage stelle sich zudem für jede Rechnungsperiode. Spätestens in der letzten Periode habe die Beschwerdegegnerin vernünftigerweise nicht mehr mit einer Gegenleistung rechnen können.
BGE 105 IV 189 S. 191
b) Auch die Vorinstanz stellt fest, dass die X-Bank für ihre Garantien keinen Gegenwert erhielt. Sie hält jedoch dafür, dass die Nichtleistung der üblichen Kommissionen nicht zu einer Schädigung der Bank geführt hätte, wenn S. anderswie einen Ausgleich geschaffen hätte. Sie stellt ausdrücklich fest, der Beschwerdegegnerin könne nicht widerlegt werden, dass sie dieser Meinung gewesen sei. Nach ihrer Auffassung habe S. beabsichtigt, die P. AG zu verkaufen und die Kunden der X-Bank zuzuführen. Darin habe sie ein "Bombenprojekt" gesehen und keinen Anlass gehabt, an den Angaben des S. zu zweifeln, zumal er seinen Sohn im Bankfach habe ausbilden lassen und in seine Bank habe aufnehmen wollen. Freilich wäre die Liquidation der P. AG nur möglich gewesen, wenn S. das Grundstück "R." teuer hätte verkaufen und mit dem Erlös die Schulden hätte bezahlen können. Wie es sich damit verhalten habe, gehe aus den Akten nicht klar hervor. Indes habe die Beschwerdegegnerin in der Berufungsverhandlung Kaufsinteressenten genannt, und es könne ihr auch nicht widerlegt werden, dass sie den Angaben des S. geglaubt habe. Sie habe S. als "Mordscheib" bezeichnet, der es vom "Blumenhengst" zu 80 Millionen gebracht habe. Die X-Bank sei seine Schöpfung gewesen, und in diese Bank habe die Beschwerdegegnerin volle Einsicht gehabt. Dass diese Gesellschaft an sich erfolgreich gearbeitet habe, sei unbestritten. Die weitere Tätigkeit des S. als Privatmann und als Inhaber der P. AG habe die Beschwerdegegnerin nicht überprüfen können. Habe sie aber auf die Richtigkeit seiner Angaben vertraut, dann habe sie nicht ohne weiteres von einer Schädigung der X-Bank ausgehen müssen, weil S. keine banküblichen Kommissionen entrichtet habe. Bei der Sachlage, wie sie M. gesehen haben wolle, habe ein Vorteil darin liegen können, dass die X-Bank ihr Geschäftsvolumen durch Übernahme der Kundschaft der P. AG hätte verdoppeln können, wie S. das in Aussicht gestellt habe.
Legt man diese tatsächlichen und daher für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen zugrunde (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
), so ist die Verneinung des Schädigungsvorsatzes hinsichtlich des Ausfalls der banküblichen Kommissionen unanfechtbar. Denn wenn M. dem S. geglaubt hat, dass durch die Liquidation der P. AG der Kundenkreis der X-Bank verdoppelt werden könne, und sie auch an die Möglichkeit der Liquidation aufgrund der Angaben ihres Chefs geglaubt hat, dann kann nicht gesagt werden, sie habe einen Schaden der Bank
BGE 105 IV 189 S. 192
infolge Verlusts der Kommission, die nach dem angefochtenen Urteil nur den Bruchteil eines Prozents ausgemacht hätte, gewollt oder in Kauf genommen; durch die Verdoppelung des Kundenbestandes hätte nämlich jener Verlust nach der erneut verbindlichen Feststellung der Vorinstanz aufgewogen werden können. Dafür schliesslich, dass sie diesen Glauben in der letzten Rechnungsperiode nicht mehr gehabt hätte, ist dem angefochtenen Urteil nichts zu entnehmen.
c) Fragen könnte man sich allerdings, ob die Vorinstanz den möglichen Schaden zu Recht einzig im Verlust von Kommissionen erblickt hat oder ob er nicht auch darin hätte liegen können, dass mit der Gewährung der Garantien und Bürgschaften der X-Bank ein Risiko aufgebürdet wurde, das weit über das bei solchen Geschäften Übliche hinausging. Indessen kann die Frage offen bleiben, weil auch dann die tatsächliche Feststellung der Vorinstanz, dass die Beschwerdegegnerin auf die Richtigkeit der Angaben des S. vertraut hat, der Annahme des Schädigungsvorsatzes entgegenstände. Nach dem, was sie geglaubt hat, bestanden solche Risiken nicht, weshalb sie diese auch nicht gewollt oder in Kauf genommen haben kann.
d) Fehlt es am Vorsatz, braucht nicht untersucht zu werden, ob M. Geschäftsführerin im Sinne des Gesetzes war.
2.
a) Im Anklagepunkt der Urkundenfälschung hat die Vorinstanz die Beweisbestimmung und die inhaltliche Unwahrheit der sogenannten Vollständigkeitserklärung vom 31. Mai 1974 sowie das Wissen der Beschwerdegegnerin um diese Tatsachen festgestellt. Zu einem Freispruch gelangte sie, weil dieser Erklärung die Beweiseignung gefehlt habe. Die Verantwortung für die regelmässige Führung der Geschäftsbücher und die Aufstellung der Bilanzen und Erfolgsrechnungen trage bei der AG die Verwaltung (Art. 707 ff OR) bzw. der Verwaltungsrat (
Art. 712 OR
). Dabei handle es sich um nicht delegierbare Kompetenzen, d.h. um Rechte und Pflichten, für deren Einhaltung und Erfüllung die Verwaltung allein verantwortlich sei. Die X-Bank sei eine AG und die Beschwerdegegnerin als blosse Prokuristin nicht Trägerin der Buchführungspflicht gewesen. Sie habe denn auch mit der Buchführung nicht einmal praktisch zu tun gehabt, was der Kontrollstelle bekannt gewesen sei. Die einzig von M. unterzeichnete Vollständigkeitserklärung sei deshalb zum Beweis der beurkundeten Tatsachen nicht geeignet gewesen.
BGE 105 IV 189 S. 193
Die Staatsanwaltschaft vertritt den Standpunkt, die Beschwerdegegnerin habe in grossem Umfang Bankgarantien unterzeichnet, wofür sie bankintern von S. als die richtige und massgebliche Person betrachtet worden sei. Sie habe damit auch die Pflicht gehabt, gegenüber der Kontrollstelle in der Vollständigkeitserklärung wahrheitsgemässe Angaben zu machen. Es treffe nicht zu, dass die Verantwortung für die richtige Erstellung der Buchführung nur dem Verwaltungsrat obliege. Der Verwaltungsrat befasse sich bei vielen AG nicht mit der Buchhaltung, sondern überlasse das Direktoren oder sonstigen Geschäftsführern.
b) Der Begriff der Urkunde erfordert in allen Fällen, dass das Schriftstück zum Beweise geeignet sei. Die Beweiseignung kommt einer Schrift zu, wenn ihr diese Eigenschaft durch Gesetz oder Verkehrsübung zuerkannt wird. Sie setzt nicht voraus, dass die Urkunde im konkreten Fall beweiskräftig ist (
BGE 101 IV 279
;
102 IV 34
;
103 IV 25
, 38).
c) Die in Frage stehende Vollständigkeitserklärung ist gesetzlich nicht als Bestandteil der kaufmännischen Buchführung vorgeschrieben. Sie hat sich in der neueren Revisionspraxis als ein Revisionserfordernis formeller Art herausgebildet (G. BEHR/A. BUCK, Die Bilanzerklärung, in "Schweizer Treuhänder" 1976, Nr. 10 S. 26 ff.). In ihr bestätigt die Geschäftsleitung zuhanden der Revisionsinstanz, dass in den Büchern alle buchungspflichtigen Geschäftsvorfälle, insbesondere die Passiven festgehalten sind (Revisionshandbuch der Schweiz, I 4.13).
d) Wie die Vorinstanz feststellt, gehörte die Beschwerdegegnerin nicht dem Verwaltungsrat der X-Bank an. Sie war aber Prokuristin und besorgte selbständig das Kleinkreditgeschäft und befasste sich mit Anlagegeschäften. Sie unterschrieb während mehr als vier Jahren zusammen mit dem Delegierten des Verwaltungsrates S. Garantien und Bürgschaften der Bank in Millionenhöhe. S. arbeitete tagsüber nicht in der Bank, sondern pflegte dort erst nach Arbeitsschluss am Abend zu erscheinen. Die Beschwerdegegnerin hatte vollen Einblick in die X-Bank, B., der Sachbearbeiter der Y-Treuhand, hat denn auch die Erklärung ihr zur Unterschrift vorgelegt. Eine Vollständigkeitserklärung, die auf Verlangen der Revisionsinstanz von einer Person in einer solchen Stellung abgegeben wird, ist nicht einfach eine schriftliche Behauptung, sondern hat erhöhte Überzeugungskraft und eine besondere Funktion. Es geht um
BGE 105 IV 189 S. 194
ein Dokument, mit dem die Vollständigkeit der Buchhaltung bewiesen werden soll und bewiesen werden kann. Die Revisionsstelle ihrerseits hat in der Regel keine Möglichkeit, zu überprüfen, ob die Vollständigkeitserklärung richtig ist; sie muss sich auf die verbindliche Äusserung der massgebenden Angestellten und Organe der Aktiengesellschaft verlassen. Die Beweiseignung der Vollständigkeitserklärung wurde von der Vorinstanz zu Unrecht verneint.
Das angefochtene Urteil ist daher in diesem Punkt aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Neubeurteilung unter Zugrundelegung des Urkundencharakters der Vollständigkeitserklärung.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 1. Dezember 1978 aufgehoben, soweit es die Beschwerdegegnerin betrifft, und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
99 V 97
32. Extrait de l'arrêt du 5 octobre 1973 dans la cause Georges contre Caisse cantonale genevoise de compensation et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS

regeste:
Regeste
Der Beginn des Rentenanspruchs in Härtefällen (
Art. 28 Abs. 1 IVG
) setzt voraus, dass der durchschnittliche Grad der Arbeitsunfähigkeit während der 360tägigen Wartezeit (Art. 29 Abs. 1 Variante 2 IVG) sowie der Invaliditätsgrad bei Ablauf derselben einen Drittel erreichen.

text:
Erwägungen
ab Seite 97
BGE 99 V 97 S. 97
Extrait des considérants:
Dans un arrêt du 20 mars 1970 (RO 96 V 34), le Tribunal fédéral des assurances a jugé qu'en prescrivant un temps d'attente, en cas de longue maladie, l'art. 29 al. 1 LAI exige simplement, quant au point de départ de ce délai, l'existence d'une incapacité de travail, même d'un taux inférieur à la moitié; le taux de 50% au moins n'est exigé que pour l'incapacité de travail moyenne durant le laps de 360 jours et pour l'incapacité de gain qui subsiste à l'échéance du terme.
... l'art. 28 al. 1 LAI s'exprime en ces termes: "L'assuré a droit à une rente entière s'il est invalide pour les deux tiers au moins, et à une demi-rente s'il est invalide pour la moitié au moins. Dans les cas pénibles, cette demi-rente peut être allouée lorsque l'assuré est invalide pour le tiers au moins."
Le taux déterminant de l'invalidité est ainsi abaissé de la moitié au tiers dans les cas économiquement pénibles. L'est-il seulement en ce qui concerne l'incapacité de gain à l'expiration du temps d'attente de 360 jours ou également en ce qui concerne l'incapacité de travail moyenne pendant cette période? L'Office fédéral des assurances sociales se prononce pour le second terme de l'alternative, considérant que, dans le cas contraire, on risquerait de frustrer durant de longues années un assuré indigent. Le Tribunal fédéral des assurances est du même avis, qu'il a d'ailleurs déjà exprimé dans l'arrêt Yenny, du 13 mai 1970, non publié.


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Urteilskopf
92 III 55
9. Arrêt du 27 septembre 1966 dans la cause Kilchmann.

regeste:
Regeste
Aberkennungsklage. Provisorische Pfändung.
Wenn der Schuldner eine Aberkennungsklage eingereicht und das Betreibungsamt zu Unrecht eine definitive Pfändung vorgenommen hat, so ist diese Massnahme als provisorische Pfändung aufrecht zu erhalten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 55
BGE 92 III 55 S. 55
Résumé des faits:
Kurt Kilchmann a poursuivi dame Lili Sandmeyer en paiement d'un billet à ordre de 10 578 fr. La débitrice a formé opposition. Le 15 février 1966, le Président du Tribunal II du district de Porrentruy a prononcé la mainlevée provisoire. Dame Sandmeyer a introduit une action en libération de dette qui est pendante devant la Cour d'appel du canton de Berne. Le créancier a adressé à l'office des poursuites de Porrentruy une réquisition de continuer la poursuite. L'office a procédé à une saisie au préjudice de la débitrice. Le créancier a requis la vente. La débitrice a versé un premier acompte et obtenu un sursis (art. 123 LP).
Dame Sandmeyer a déposé une plainte tendant à l'annulation de la saisie et à la restitution de l'acompte versé. L'autorité de surveillance du canton de Berne a admis la plainte et déclaré nuls tous les actes de la poursuite postérieurs au prononcé de mainlevée.
Saisie d'un recours de Kurt Kilchmann, la Chambre des poursuites. et des faillites du Tribunal fédéral a maintenu la saisie comme saisie provisoire et confirmé la décision attaquée pour le surplus.
BGE 92 III 55 S. 56
Erwägungen
Extrait des considérants:
La réquisition de continuer la poursuite selon la formule no 4 n'exige pas du créancier qu'il s'explique sur le caractère définitif ou provisoire de la saisie. Lorsque l'office, prenant à tort le prononcé de mainlevée provisoire pour une mainlevée définitive ou ignorant que le débiteur a introduit une action en libération de dette, procède à une saisie définitive alors qu'il aurait dû opérer seulement une saisie provisoire, on ne saurait annuler purement et simplement la saisie, comme l'a fait l'autorité cantonale. La jurisprudence citée dans la décision attaquée se rapporte au cas différent où la poursuite a continué malgré l'opposition (cf. RO 73 III 147, 85 III 15 et 168). Or l'opposition suspend la poursuite, en vertu de l'art. 78 al. 1 LP, aussi longtemps qu'elle n'est pas levée par le juge ou retirée par le débiteur. Il s'ensuit que les actes postérieurs de la poursuite qui ont été exécutés au mépris de cette règle sont nuls et que leur nullité doit être constatée en tout temps (arrêts cités). En revanche, le prononcé de mainlevée provisoire permet au créancier de requérir la continuation de la poursuite, mais seulement dans les limites que fixe la loi. Si la poursuite continue par voie de saisie, celle-ci sera provisoire et le créancier ne pourra requérir la vente. Si, comme en l'espèce, l'office a donné suite à la réquisition de continuer la poursuite en pratiquant une saisie définitive, il faut redresser l'erreur en prononçant que la saisie déjà exécutée n'a qu'un caractère provisoire. Il n'est même pas nécessaire d'appliquer le principe de la conversion des actes juridiques. Il suffit d'enjoindre à l'office de donner suite à la réquisition de saisie dans la mesure où la loi le permet. Aucune disposition légale impérative ne s'oppose à cette solution. Ni l'intérêt public, ni l'intérêt de tiers ne commandent de prononcer la nullité radicale de la saisie. Une pareille décision léserait gravement les droits du créancier qui a fait diligence en requérant la continuation de la poursuite.
Lorsqu'il y a doute sur la portée d'un prononcé de mainlevée ou sur le point de savoir si le débiteur a introduit une action en libération de dette, l'office doit inviter les parties à lui donner les renseignements utiles et, le cas échéant, à lui produire les preuves nécessaires. Selon le résultat de ses investigations, il déterminera le caractère définitif ou provisoire de la saisie.


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Urteilskopf
136 V 2
1. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. S. gegen AXA Versicherungen AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_444/2009 vom 11. Januar 2010

regeste:
Regeste
Art. 32 ATSG
; Verwaltungshilfe unter Sozialversicherungen.
Ein Versicherungsträger hat auch während des Beschwerdeverfahrens Anspruch auf Einsicht in die im Einzelfall erforderlichen, bei einem anderen Versicherungsträger liegenden Akten (E. 2).

text:
Erwägungen
ab Seite 3
BGE 136 V 2 S. 3
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin macht zunächst in prozessualer Hinsicht geltend, die Vorinstanz habe die von der Beschwerdegegnerin im vorinstanzlichen Verfahren unzulässigerweise in eigener Regie eingeholten und dem kantonalen Gericht eingereichten Akten der Invalidenversicherung (nachfolgend: IV-Akten) zu Unrecht nicht aus dem Recht gewiesen.
2.1
Aus den Akten des kantonalen Verfahrens ergibt sich folgender Verfahrensablauf: Nachdem die Versicherte am 22. August 2007 Beschwerde vor kantonalem Gericht erhoben hatte, beantragte der Versicherungsträger in seiner Beschwerdeantwort vom 1. November 2007 unter anderem den Beizug der IV-Akten. Mit Verfügung vom 9. April 2008 schloss das kantonale Gericht den Schriftenwechsel, ohne diesen Antrag zu behandeln. Mit Gesuch vom 23. April 2008 beantragte die Beschwerdeführerin die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels. Diesem Gesuch entsprach die Vorinstanz mit Verfügung vom 5. Mai 2008 sinngemäss. Am 15. Mai 2008 beantragte die Unfallversicherung daraufhin bei der IV-Stelle des Kantons Zürich die Zustellung der massgeblichen Akten. Die IV-Stelle entsprach dem Gesuch am 19. Mai 2008. Die Beschwerdegegnerin reichte die IV-Akten am 9. Juni 2008 beim kantonalen Gericht ein; dieses gab der Versicherten unverzüglich Kenntnis von den eingereichten Akten. Die Beschwerdeführerin beantragte daraufhin, die Akten aus dem Recht zu weisen. Diesem Antrag kam die Vorinstanz nicht nach, sondern entschied mit Endentscheid vom 25. März 2009 in der Sache unter Berücksichtigung der IV-Akten. Dabei erwog die Vorinstanz, sie wäre ohnehin aus eigenem Recht befugt gewesen, die Akten beizuziehen (vgl.
Art. 47 Abs. 1 lit. c ATSG
[SR 830.1]), weshalb die Frage, ob der Aktenbeizug durch die Unfallversicherung rechtmässig war, nicht näher geprüft zu werden brauche.
2.2
Die Verwaltungs- und Rechtspflegebehörden des Bundes, der Kantone, Bezirke, Kreise und Gemeinden geben gemäss
Art. 32
BGE 136 V 2 S. 4
Abs. 1 ATSG
den Organen der einzelnen Sozialversicherungen auf schriftliche und begründete Anfrage im Einzelfall kostenlos diejenigen Daten bekannt, die erforderlich sind für: die Festsetzung, Änderung oder Rückforderung von Leistungen (lit. a); die Verhinderung ungerechtfertigter Bezüge (lit. b); die Festsetzung und den Bezug der Beiträge (lit. c) und den Rückgriff auf haftpflichtige Dritte (lit. d). Nach
Art. 32 Abs. 2 ATSG
leisten unter den gleichen Bedingungen die Organe der einzelnen Sozialversicherungen einander Verwaltungshilfe. Die Regeln über die Amts- und Verwaltungshilfe stehen im ersten Abschnitt des vierten Kapitels des Gesetzes. Dieser erste Abschnitt ist grundsätzlich sowohl für das im zweiten Abschnitt geregelte erstinstanzliche Sozialversicherungsverfahren, als auch für das im dritten Abschnitt normierte Rechtspflegeverfahren anwendbar.
2.3
Die Beschwerdeführerin macht geltend,
Art. 32 ATSG
sei mit Blick auf den auch im Sozialversicherungsrecht geltenden Grundsatz des devolutiven Effektes der Beschwerde eng auszulegen. Mit der Beschwerdeerhebung sei die Herrschaft über den Streitgegenstand an das kantonale Gericht übergegangen; die Beschwerdegegnerin sei ab diesem Zeitpunkt nicht länger befugt, weitere Abklärungen zu tätigen. Keine der vier Bedingungen gemäss
Art. 32 Abs. 1 lit. a-d ATSG
sei gegeben gewesen, insbesondere sei die Beschwerdegegnerin nicht länger funktionell zuständig für die Festsetzung oder Änderung von Leistungen gewesen. Somit sei der Tatbestand von
Art. 32 ATSG
nicht mehr erfüllt, woraus wiederum folge, dass die Aktenherausgabe durch die IV-Stelle unzulässig gewesen sei.
2.4
Im Rahmen von
Art. 32 Abs. 2 ATSG
sind den Organen anderer Sozialversicherungsträger nur jene Daten bekannt zu geben, welche im Einzelfall für einen der in
Art. 32 Abs. 1 lit. a-d ATSG
aufgezählten Zwecke erforderlich sind. Materiell war vor Vorinstanz streitig und zu beurteilen, ob eine Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin für die Folgen des geltend gemachten Gesundheitsschadens besteht. Während dabei hauptsächlich umstritten war, ob das Ereignis vom 26. März 2005 den Unfallbegriff erfüllt, machte die Beschwerdeführerin auch geltend, eine unfallähnliche Körperschädigung erlitten zu haben. Zudem wurde der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 5. Mai 2008 eine Frist eingeräumt, damit sie sich unter anderem auch zur Kausalität des geklagten Gesundheitsschadens äussern konnte. Aus damaliger Sicht erschien es nicht abwegig, dass sich in den IV-Akten weitere relevante Dokumente
BGE 136 V 2 S. 5
insbesondere zur Frage, ob jemals eine medizinische Fachperson bei der Versicherten eine Verletzung im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 UVV
(SR 832.202) diagnostizierte (sowie allenfalls auch zur Frage der Kausalität der Beschwerden), befinden könnten. Somit ist die Erforderlichkeit der Datenbekanntgabe im Sinne von
Art. 32 ATSG
bei gebotener prognostischer Sicht zu bejahen. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass bei Vorliegen der IV-Akten aus diesen keine neuen Erkenntnisse gewonnen werden konnten.
2.5
Als ordentlichem Rechtsmittel kommt der Beschwerde nach
Art. 56 ff. ATSG
Devolutiveffekt zu. Eingeschränkt wird dieser Effekt indessen durch
Art. 53 Abs. 3 ATSG
, welcher bestimmt, der Versicherungsträger könne eine Verfügung oder einen Einspracheentscheid, gegen den Beschwerde erhoben wurde, so lange wiedererwägen, bis er gegenüber der Beschwerdebehörde Stellung nimmt. Die formgültige Beschwerdeerhebung begründet (zusammen mit der Beschwerdeantwort des Versicherungsträgers) die alleinige Zuständigkeit des kantonalen Gerichts, über das in der angefochtenen Verfügung (bzw. im angefochtenen Einspracheentscheid) geregelte Rechtsverhältnis zu entscheiden. Somit verliert der Versicherungsträger die Herrschaft über den Streitgegenstand, und zwar insbesondere auch in Bezug auf die tatsächlichen Verfügungs- und Entscheidungsgrundlagen. Die Beschwerdeinstanz hat den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen zu ermitteln (
Art. 61 lit. c ATSG
) und ist nicht an die Begehren der Parteien gebunden (
Art. 61 lit. d ATSG
). Folgerichtig ist es der Verwaltung grundsätzlich verwehrt, nach Einreichung des Rechtsmittels weitere oder zusätzliche Abklärungen vorzunehmen, soweit sie den Streitgegenstand betreffen und auf eine allfällige Änderung der angefochtenen Verfügung durch Erlass einer neuen abzielen (vgl.
BGE 127 V 228
E. 2 b/aa S. 231 f.).
2.6
Sinn und Zweck von
Art. 32 Abs. 2 ATSG
besteht darin, einen raschen Austausch von Informationen unter den verschiedenen Versicherungsträgern ohne ungerechtfertigte Barrieren sicherzustellen (vgl. BORIS RUBIN, Assurance-chômage, 2. Aufl. 2006, S. 249 mit weiteren Hinweisen). Dabei ist der Aktenaustausch nicht auf das Verfahren um Festsetzung, Änderung oder Rückforderung von Leistungen beschränkt (vgl.
Art. 32 Abs. 1 lit. a ATSG
), sondern kann auch der Verhinderung ungerechtfertigter Bezüge dienen (vgl.
Art. 32 Abs. 1 lit. b ATSG
). Ein schützenswertes Bedürfnis nach einem solchen Informationsaustausch kann demnach nicht bloss im eigentlichen Verwaltungsverfahren bestehen, sondern auch dann,
BGE 136 V 2 S. 6
wenn die Sache bereits bei der Beschwerdeinstanz hängig ist und der Versicherungsträger zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin Stellung nehmen darf und soll. Demgegenüber ist ein schützenswertes Interesse der versicherten Person, eine solche Aktenherausgabe zu verhindern, nicht ersichtlich, zumal die Beschwerdegegnerin unbestrittenermassen im Verwaltungsverfahren das Recht auf Verwaltungshilfe gehabt hätte, dem kantonalen Gericht ebenfalls ein Akteneinsichtsrecht zukommt (
Art. 47 Abs. 1 lit. c ATSG
) und das Gericht anschliessend beiden Parteien, mithin auch dem Unfallversicherungsträger, Kenntnis von den beigezogenen Akten geben müsste.
2.7
Das Verfahren vor kantonalem Versicherungsgericht muss gemäss
Art. 61 lit. a ATSG
einfach und rasch sein. Die anzustrebende Raschheit des Verfahrens schliesst es aus, dass die Verwaltung während dem kantonalen Verfahren umfangreiche und zeitraubende Zusatzabklärungen tätigt (
BGE 127 V 228
E. 2b/bb S. 232 ff.). Aufgrund der gebotenen Einfachheit des Prozesses kann der Versicherungsträger im Weiteren keine Abklärungsmassnahmen treffen, welche der Mitwirkung der versicherten Person bedürften (
BGE 127 V 228
E. 2b/aa S. 231 f.). Erlaubt sind der Verwaltung demgegenüber in aller Regel punktuelle Abklärungen (wie das Einholen von Bestätigungen, Bescheinigungen oder auch Rückfragen bei medizinischen Fachpersonen oder anderen Auskunftspersonen); wegleitende Gesichtspunkte für die Beantwortung der Frage, was im kantonalen Verfahren noch zulässiges Verwaltungshandeln darstellt, bilden die inhaltliche Bedeutung der Sachverhaltsvervollständigung und die zeitliche Intensität allfälliger weiterer Abklärungsmassnahmen (
BGE 127 V 228
E. 2b/bb S. 232 ff.). Ein Beizug der IV-Akten durch die Unfallversicherung bedarf keiner Mitwirkung der versicherten Person. Ein solcher ist auch nicht zeitintensiv; im vorliegenden Fall konnte die IV-Stelle dem Gesuch der Beschwerdegegnerin bereits am ersten Arbeitstag nach Gesuchseingang entsprechen.
2.8
Somit gebietet entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin weder der Devolutiveffekt der Beschwerde noch der Grundsatz des raschen und einfachen Verfahrens, dass
Art. 32 ATSG
eng auszulegen wäre.
Art. 32 Abs. 2 ATSG
ist grundsätzlich auch in jenen Fällen anwendbar, in denen die Sache bereits vor Beschwerdeinstanz hängig ist. Damit war der Beizug der IV-Akten durch die Unfallversicherung und deren Herausgabe durch die IV-Stelle zulässig; zu Recht hat demnach die Vorinstanz darauf verzichtet, die betreffenden Akten aus dem Recht zu weisen.


header:
Urteilskopf
110 V 99
16. Auszug aus dem Urteil vom 6. März 1984 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Schwery und Kantonales Versicherungsgericht, Sitten

regeste:
Regeste
Art. 9 Abs. 1 IVG
,
Art. 23bis Abs. 2 IVV
.
Wann liegen beachtliche Gründe für die Durchführung von Massnahmen im Ausland vor (Erw. 1)? In casu Kostengutsprache gewährt, nachdem die Epilepsiebehandlung in der Schweiz keinen Erfolg gebracht und der behandelnde Arzt Abklärung in einem deutschen Epilepsiezentrum befürwortet hatte (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 99
BGE 110 V 99 S. 99
A.-
Im Jahre 1979 gewährte die Invalidenversicherung dem 1973 geborenen Ivar Schwery Kostengutsprache für die Behandlung von Geburtsgebrechen. Vom 14. bis 23. Mai 1979 und vom 11. bis 13. Juli 1979 weilte er in der Neuropädiatrischen Abteilung des Kinderspitals Basel und vom 11. bis 31. Oktober 1980 im Neurologischen Spital von Lavigny. Da kein Erfolg eingetreten war, wurde auf Empfehlung des Kinderarztes Dr. med. K. vom 7. bis 20. August 1981 im Südwestdeutschen Epilepsiezentrum Kork (Chefarzt Prof. Matthes) eine Abklärung durchgeführt.
Mit Verfügung vom 22. Februar 1982 lehnte es die kantonale Ausgleichskasse des Wallis ab, Leistungen an den Aufenthalt im Epilepsiezentrum Kork zu erbringen.
B.-
Die Mutter des Versicherten erhob Beschwerde an das Versicherungsgericht des Kantons Wallis und beantragte, die
BGE 110 V 99 S. 100
Invalidenversicherung habe die Kosten für den Aufenthalt im Epilepsiezentrum Kork bis zum Betrage zu übernehmen, der in einer schweizerischen Universitätsklinik hätte aufgewendet werden müssen. Der kantonale Richter hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 29. Oktober 1982 gut.
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Es beantragt die Wiederherstellung der Kassenverfügung, weil keines der in
Art. 23bis IVV
statuierten Erfordernisse für die Übernahme von im Ausland durchgeführten Eingliederungsmassnahmen erfüllt sei.
Die Mutter des Versicherten stellt für diesen den Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 9 Abs. 1 IVG
werden die Eingliederungsmassnahmen in der Schweiz und nur ausnahmsweise auch im Ausland gewährt. Abklärungsmassnahmen sind praxisgemäss den Eingliederungsmassnahmen gleichgestellt. Bis Ende 1976 war
Art. 9 Abs. 1 IVG
die einzige Norm, welche die Frage der Gewährung von Eingliederungsmassnahmen im Ausland regelte. Auf den 1. Januar 1977 ist der neue
Art. 23bis IVV
in Kraft getreten, dessen Abs. 1 wie folgt lautet:
"Erweist sich die Durchführung einer Eingliederungsmassnahme in der
Schweiz nicht als möglich, insbesondere weil die erforderlichen
Institutionen oder Fachpersonen fehlen, oder muss eine medizinische
Massnahme notfallmässig im Ausland durchgeführt werden, so übernimmt die
Versicherung die Kosten einer einfachen und zweckmässigen Durchführung im
Ausland."
Diese Ordnung entspricht in etwa der bis dahin aufgrund von
Art. 9 Abs. 1 IVG
gehandhabten Praxis (vgl. dazu
BGE 99 V 150
und
BGE 97 V 158
). Der Abs. 2 von
Art. 23bis IVV
bringt eine neue Leistungskategorie, indem er bestimmt:
"Wird eine Massnahme aus anderen beachtlichen Gründen im Ausland
durchgeführt, so vergütet die Versicherung die Kosten bis zu dem Umfang, in
welchem solche Leistungen in der Schweiz zu erbringen gewesen wären."
Hier wird der Begriff der "beachtlichen Gründe" eingeführt, bei deren Vorliegen die Invalidenversicherung ebenfalls für Massnahmen im Ausland leistungspflichtig wird. Es fragt sich, wie dieser
BGE 110 V 99 S. 101
unbestimmte Rechtsbegriff zu handhaben ist, auf den sich sowohl das kantonale Versicherungsgericht als auch der Beschwerdeführer berufen.
Die Voraussetzungen des Abs. 2 von
Art. 23bis IVV
gehen offensichtlich weniger weit als diejenigen des Abs. 1. Dies ergibt sich schon allein aus dem Wortlaut der beiden Bestimmungen und steht zudem im Einklang damit, dass die Leistungen nach Abs. 2 weniger umfassend sind als diejenigen nach Abs. 1. Während die Invalidenversicherung nach Abs. 1 die im Ausland entstehenden Durchführungskosten schlechthin übernimmt, hat sie gemäss Abs. 2 bloss bis zu dem Umfang Leistungen zu erbringen, in welchem die Leistungen in der Schweiz erbracht werden müssten; was die Transportkosten anbetrifft, werden sie nur so weit entschädigt, als sie für den Transport vom Wohnort des Versicherten bis zu einer entsprechenden Institution in der Schweiz vergütet würden. Die Invalidenversicherung gewährt also faktisch nur einen Beitrag an die effektiv entstandenen Kosten.
Es fragt sich, ob der im Abs. 2 enthaltene Begriff der beachtlichen Gründe eher einschränkend oder eher grosszügig zu interpretieren ist. Die übergeordnete Norm des
Art. 9 IVG
bestimmt, dass die Massnahmen bloss "ausnahmsweise" im Ausland übernommen werden. Daraus liesse sich eine enge Auslegung des Begriffs der beachtlichen Gründe ableiten. Anderseits aber dürfen die Anforderungen nicht überspannt werden, weil sonst die Abgrenzung zu den Voraussetzungen von Abs. 1 schwierig würde. Ferner ist zu bedenken, dass der Bundesrat mit dem Abs. 2 bewusst eine neue Leistungsmöglichkeit einführen wollte. Wenn er hier also eine Leistungslücke schliessen wollte, dann darf dieser Abs. 2 nicht toter Buchstabe bleiben. Im weitern wäre eine enge Auslegung auch deshalb nicht gerechtfertigt, weil die Invalidenversicherung mit dieser neuen Leistungsmöglichkeit ja nicht stärker belastet wird, als wenn die Massnahme in der Schweiz durchgeführt würde. Schliesslich kann es sich auch nicht darum handeln, die Invalidenversicherung zu entlasten aus dem einzigen Grunde, dass sich der Versicherte aus beachtlichen Gründen im Ausland hat behandeln lassen. Daher kann dem BSV nicht gefolgt werden, wenn es meint, dass nur "besonders qualifizierte Gründe" Leistungen aus Abs. 2 rechtfertigen würden.
2.
Im vorliegenden Fall kann zum vornherein keinen beachtlichen Grund der Umstand bilden, dass die im Epilepsiezentrum Kork durchgeführte Abklärungsmassnahme erfolgreich war.
BGE 110 V 99 S. 102
Denn die Frage einer Leistungsgewährung ist in der Invalidenversicherung prognostisch und nicht nach ihrem eingetretenen Erfolg zu beurteilen (
BGE 98 V 35
).
Das BSV weist in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde darauf hin, dass es in der Schweiz qualifizierte Epilepsiekliniken gibt, wo die Abklärung des Beschwerdegegners hätte durchgeführt werden können. Ob Prof. Matthes, wie der Beschwerdegegner behauptet, besondere persönliche Erfahrungen auf dem in Frage stehenden Gebiet besitzt, kann nicht entscheidend sein; denn die Invalidenversicherung hat nicht für die bestmögliche Massnahme aufzukommen, sondern nur für das, was im Einzelfall notwendig, aber auch genügend ist (
BGE 98 V 100
). Es fragt sich demnach, ob andere Umstände gegeben sind, welche als beachtlich bezeichnet werden müssen und als solche die Durchführung der Abklärungsmassnahme im Ausland gerechtfertigt haben.
Die Vorinstanz ging davon aus, dass die in der Schweiz während Jahren durchgeführten Massnahmen und Abklärungen keinen Erfolg gebracht haben. Es sei dringend gewesen, die immer häufiger auftretenden epileptischen Krampfanfälle so rasch wie möglich zum Stillstand zu bringen, um weitere Dauerschäden des bereits verhaltensgestörten Knaben zu verhindern, denn jeder neue Anfall führe zu grösseren körperlichen und geistigen Schäden. Den Eltern des Versicherten habe nicht zugemutet werden können, vorerst sämtliche oder auch nur einzelne Spezialanstalten in der Schweiz aufzusuchen. Es war dann der Kinderarzt Dr. K., der die Abklärung durch Prof. Matthes in Kork vorschlug und befürwortete. Dadurch habe Dr. K. das Vertrauen der Eltern des Versicherten in jenen ausländischen Spezialarzt begründet; dieses Vertrauen sei schützenswert.
Dieser vorinstanzlichen Auffassung ist beizupflichten, weshalb die Gründe, welche die Eltern des Versicherten veranlasst haben, die Abklärung im Ausland durchführen zu lassen, als beachtlich im Sinne von
Art. 23bis Abs. 2 IVV
bezeichnet werden müssen. Im materiellen Punkt erweist sich somit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet.


header:
Urteilskopf
87 II 376
50. Urteil der II. Zivilabteilung vom 26. Oktober 1961 i.S. Witwe X. gegen "Helvetia"-Unfall.

regeste:
Regeste
Kollektiv-Unfallversicherung.
1. Begriff des Unfalls. Merkmal der "Unfreiwilligkeit des Ereignisses": erforderlich ist, dass die Körperschädigung unfreiwillig, d.h. gegen den Willen des Betroffenen eingetreten sei.
2.
a) Die grobe Fahrlässigkeit des verunfallten Versicherten kann dessen Witwe entgegengehalten werden, da nicht diese, sondern der Verunfallte primär Anspruchsberechtigter im Sinne des
Art. 14 Abs. 2 VVG
ist (
Art. 87, 76 VVG
).
b) c) Grobe Fahrlässigkeit; Höhe des daherigen Abzugs.

text:
Sachverhalt
ab Seite 377
BGE 87 II 376 S. 377
A.-
Gemäss einem Kollektivversicherungsvertrag zwischen der Firma U. und der "Helvetia"-Unfall war der Angestellte der erstern X. (geb. 1922) gegen Betriebsund Nichtbetriebsunfall versichert. Die Todesfallentschädigung beträgt den 500-fachen Taglohn. § 1 Abs. 4 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen definiert den Unfall als "direkte körperverletzende Einwirkung eines von aussen kommenden gewaltsamen Ereignisses, von welchem der Versicherte unfreiwillig und plötzlich betroffen wird". § 5 bestimmt:
"Hat der Versicherungsnehmer oder Anspruchsberechtigte das Ereignis grobfahrlässig herbeigeführt, so ist die "Helvetia" berechtigt, ihre Leistung in einem dem Grade des Verschuldens entsprechenden Verhältnis zu kürzen."
Nach § 13 lit. A. 1 zahlt die "Helvetia" bei Todesfall
1. "wenn ein Ehegatte oder minderjährige Kinder des Getöteten vorhanden sind, die volle ... Versicherungssumme ...
2. wenn kein bezugsberechtigter Ehegatte und keine bezugsberechtigten Kinder vorhanden sind, die Hälfte der genannten Summe an die Eltern ..."
BGE 87 II 376 S. 378
Am 16. Januar 1958 fand die von ihrer Arbeit gegen Mitternacht heimkehrende Ehefrau X. in der Stube ihrer Wohnung den Mann auf dem Fenstersims sitzend mit einer an der Vorhangkonsole befestigten Schnur erhängt vor; er hatte den Hosenschlitz geöffnet und die Geschlechtsteile entblösst. Das Gutachten des gerichtlich-medizinischen Instituts der Universität Zürich lautete dahin, die Frage, ob es sich um Suicid oder unfreiwilligen Erhängungstod im Zusammenhang mit autoerotischen Manipulationen (dosierte Strangulation bei gleichzeitiger Masturbation) handle, sei gerichtsmedizinisch nicht mit Sicherheit zu entscheiden; die zweite These sei aber wahrscheinlicher. Die Erfahrung lehre, dass gewisse Menschen bei Strangulation des Halses Wollustgefühle empfinden und sie sich absichtlich in solche Situationen begeben. Es bestehe dann die grosse Gefahr, dass durch Überdosierung der Strangulation (z.B. beim Orgasmus) eine Bewusstseinstrübung eintrete, der Körper bei entsprechender Stellung (z.B. beim Sitzen auf einem Gesimse) zu stark in den Strick falle und eine Selbstrettung wegen sofortiger Bewusstlosigkeit nicht mehr möglich sei.
B.-
Die Witwe machte Unfalltod geltend und klagte gegen die "Helvetia" die ganze Versicherungssumme von Fr. 17'671.25 ein. Die "Helvetia" beantragte Abweisung der Klage, weil es sich um Selbstmord handle; wenn aber die zweite These zutreffe, so sei X. von dem tödlichen Ereignis nicht unfreiwillig betroffen worden, denn er habe die Strangulationssituation absichtlich herbeigeführt.
C.-
Das Bezirksgericht Zürich pflichtete dem Standpunkt der Beklagten bei und wies die Klage ab. Es führte aus, unter "Ereignis" im Sinne des § 1 Abs. 4 AVB sei nicht das Erhängen, d.h. der Tod zu verstehen, vielmehr stelle dieser lediglich eine Folge der Strangulation dar, eine Folge, die ohne Dazwischentreten eines weiteren Ereignisses eingetreten sei. Als Ereignis im Sinne der AVB könne somit nur die Strangulation als solche verstanden werden. Diese aber habe X. selber und zwar freiwillig
BGE 87 II 376 S. 379
bewirkt. Selbst wenn mit der Klägerin angenommen werde, das Übermass der Strangulation sei nicht gewollt gewesen, so fehle es an einem "unfreiwilligen und plötzlichen Ereignis" im Sinne der AVB; es sei zu den Handlungen des X. nichts neues hinzugetreten. Müsse mithin die Klage schon aus diesem Grunde abgewiesen werden, so erübrige sich die Prüfung der Frage des Selbstmordes.
D.-
In teilweiser Gutheissung der Berufung der Witwe hat das Obergericht des Kantons Zürich die Klage im Betrage eines Drittels der Versicherungssumme gutgeheissen. Es untersuchte eingehend die Frage, ob X. Selbstmord begangen habe oder nicht, und gelangte zu ihrer Verneinung. Mit der Auffassung des Bezirksgerichts, wonach es am Unfallmerkmal der Unfreiwilligkeit des Ereignisses fehlt, setzte sich die Vorinstanz nicht auseinander, kam aber zum Schluss, X. habe mit der Veranstaltung des autoerotischen Experimentes seinen Tod grobfahrlässig herbeigeführt, weshalb gemäss
Art. 14 Abs. 2 VVG
und dem gleichlautenden § 5 AVB die Leistung der Beklagten um 2/3 zu kürzen sei.
E.-
Mit der vorliegenden Berufung beantragt die Witwe Zusprechung der vollen Versicherungssumme. Mit Anschlussberufung verlangt die "Helvetia" gegenteils gänzliche Abweisung der Klage.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die beklagte "Helvetia" hält in ihrer Anschlussberufung die Einwendung des Selbstmordes nicht mehr aufrecht. Mit Recht; denn bei der auf Beweiswürdigung beruhenden Schlussfolgerung der Vorinstanz, X. habe sich nicht vorsätzlich das Leben genommen, handelt es sich um eine tatsächliche Feststellung, die gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
das Bundesgericht bindet. Dagegen hält die Beklagte auch unter Zugrundelegung des nicht gewollten Todes an der vom Bezirksgericht geteilten Auffassung fest, es liege kein Unfall im Sinne von § 1 Abs. 4 AVB vor, weil es am Unfallmerkmal der Unfreiwilligkeit fehle. Die
BGE 87 II 376 S. 380
Unfreiwilligkeit beziehe sich nach der vertraglichen Unfalldefinition ganz unzweideutig auf das Ereignis und nicht etwa auf dessen körperverletzende Einwirkung. Wenn das Ereignis, das die Körperverletzung bewirkte, vom Versicherten gewollt sei, liege kein Unfall vor. Es sei unbestritten, dass X. sich der zum Tode führenden Strangulation nicht nur freiwillig unterworfen, sondern sie sogar selbst ins Werk gesetzt habe. Ein Unfall im Sinne von § 1 Abs. 4 AVB liege deshalb nicht vor. Auch nach der Doktrin sei es immer das Ereignis, das unfreiwillig sein müsse, nicht die Körperschädigung.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Es rechtfertigt sich nicht, mit Bezug auf das Merkmal der Unfreiwilligkeit zwischen dem von aussen kommenden "Ereignis" und der durch dieses bewirkten Körperschädigung zu unterscheiden. In der vorliegenden Unfalldefinition selbst gehört übrigens das Wort "unfreiwillig" nicht als Adjektiv zum "Ereignis", sondern als Adverb zur passiven Verbalform "betroffen wird". Indessen kann es auf diese stilistischen Finessen der Formulierung nicht entscheidend ankommen. Nach der vom Bundesgericht schon früh angenommenen, heute in Doktrin und Praxis herrschenden Auffassung ist für das Vorliegen eines Unfalles irrelevant, ob die zu der schädigenden Einwirkung führende Handlung freiwillig oder unfreiwillig war; erforderlich ist, dass die Körperschädigung eine unfreiwillige, d.h. gegen den Willen des Betroffenen eingetreten sei (SCHOCH, Der Unfallbegriff in der schweizerischen privaten Einzel-Unfallversicherung [1930] S. 65; H. FARNER, Unfall- und Haftpflichtversicherung [1951] S. 4; MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung [1954] S. 88, 109). Wenn sogut wie alle vertraglichen Unfalldefinitionen das Merkmal der Unfreiwilligkeit enthalten, so bezieht es sich bei den meisten nach dem Wortlaut nicht auf das die Körperschädigung bewirkende "Ereignis", sondern direkt auf dessen Folge selbst: "jede ... Körperschädigung, die der Versicherte ...
BGE 87 II 376 S. 381
unfreiwillig erleidet" oder von der er "unfreiwillig betroffen wird". Dementsprechend wird denn auch in einer Spezialuntersuchung über den Unfallbegriff die Vielheit der vorkommenden Unfalldefinitionen, worunter auch die in casu streitige figuriert, in folgende, bereinigte Begriffsumschreibung zusammengefasst: "Unfall ist eine Körperschädigung, die der Versicherte durch ein plötzlich von aussen gewaltsam auf ihn einwirkendes Ereignis unfreiwillig erleidet", und weiter präzisiert, das Requisit der Unfreiwilligkeit beziehe sich auf den Schadenserfolg (H. ROSENSTIEL, SJK, Karte Nr. 717, Der Unfallbegriff, S. 2 u. 5). Es wird hier mit Recht angenommen, dass der Unfallbegriff jedenfalls in der Privatversicherung ein einheitlicher ist ohne Rücksicht auf Nuancen eher stilistischer Art in den Definitionsversuchen der verschiedenen Policen.
Selbst wenn man indessen der Beklagten in diesem Punkte beipflichten und verlangen wollte, dass nicht nur die Körperschädigung, sondern schon das schädigende "Ereignis" unfreiwillig sei, würde dieses Merkmal in casu nicht entfallen. "Ereignis" kann nicht mit Handlung des Betroffenen gleichgesetzt werden. Im ganzen Ablauf können u.U. einzelne Phasen unterschieden werden; schliesst sich an eine freiwillige Anfangsphase eine unfreiwillige, die Schädigung bewirkende an, so stellt eben diese letztere Phase das entscheidende Ereignis dar. Im vorliegenden Falle hat X. sich wohl vorsätzlich stranguliert und dazu eine Vorrichtung verwendet, die sich auch zu vorsätzlichem Selbsterhängen eignete. Er wollte jedoch nach der Feststellung der Vorinstanz weder eine Bewusstlosigkeit, noch gar den Tod herbeiführen. Das Ereignis, das zunächst die eine und dann die andere Wirkung zeitigte, trat unabhängig von seinem Willen ein, weil er aus irgend welchen Ursachen die "Dosierung" der gewollten Strangulation nicht mehr beherrschte, sodass sich die um den Hals gelegte Schlinge mit tödlicher Wirkung zusammenzog. Es verhält sich vorliegend nicht anders als in zahlreichen andern Fällen, in denen sich jemand in eine gefährliche
BGE 87 II 376 S. 382
Lage begibt und dabei verunglückt. Der Fallschirmabspringer, der nach freiem Fall den Fallschirm nicht öffnen kann, der Felskletterer, der auf einem Eisband ausgleitet, der Rennfahrer, dessen Wagen sich überschlägt: sie alle haben den Sprung, den Tritt, die Geschwindigkeit gewollt; die gewollte Handlung ist aber derart gefährlich, dass es nur noch des Dazutritts eines kleinen Anstosses von aussen, eben des "Ereignisses" bedarf, um den Unfall zu bewirken. Das Moment der Unfreiwilligkeit darf infolgedessen in casu nicht deshalb verneint werden, weil sich der Versicherte mit einer Vorrichtung strangulierte, die er nicht sicher beherrschte, denn das "dosierte" Strangulieren hätte an und für sich keine Körperverletzung verursacht, wenn nicht ein vom Willen des Versicherten unabhängiger Umstand hinzugetreten wäre und das Zusammenziehen der Schlinge bewirkt hätte. An dieser Betrachtung ändert auch der Umstand nichts, dass X., um sich die mit Halskompression verbundenen erotischen Wollustgefühle zu verschaffen, auch deren physiologische Ursache, die Blutstauung, gewollt hat, mit der auch bereits der Beginn der Bewusstseinstrübung verbunden ist, die ihn dann in einer weitern Phase die Herrschaft über die Situation verlieren liess; offenbar kannte er die Untrennbarkeit der beiden Phänomene nicht, jedenfalls wollte er nur das eine und glaubte den Eintritt des andern vermeiden zu können. Dass ihm dies misslang, bildet eben das "Ereignis", von dem er unfreiwillig betroffen wurde. Liegt mithin Unfalltod vor, so ist die Anschlussberufung der Beklagten unbegründet.
2.
Die Klägerin hält aus mehreren Gründen ihren Anspruch auf Auszahlung der vollen Versicherungssumme - deren Höhe nicht streitig ist - aufrecht.
a) Gemäss § 5 AVB kann die "Helvetia", wenn der Versicherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte das Ereignis grobfahrlässig herbeigeführt hat, ihre Leistung entsprechend kürzen. Die Klägerin macht - im Berufungsverfahren neu - geltend, X. sei weder Versicherungsnehmer
BGE 87 II 376 S. 383
noch Anspruchsberechtigter; deshalb dürfe die Beklagte ihre Leistung selbst dann nicht kürzen, wenn den Verunfallten ein grobes Verschulden im Sinne des § 5 AVB treffe. Versicherungsnehmer sei die Arbeitgeberfirma gewesen; Anspruchsberechtigte sei die Witwe, die auf keinen Fall ein Verschulden treffe.
Bei diesen erstmals im Berufungsverfahren vorgebrachten Argumenten handelt es sich nicht um unzulässige neue Vorbringen oder Einreden im Sinne von
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
, sondern um einen neuen rechtlichen Gesichtspunkt, dessen Begründetheit zu prüfen ist.
Richtig ist, dass in § 5 AVB und dem wörtlich gleichlautenden
Art. 14 Abs. 2 VVG
nur vom Verschulden des Versicherungsnehmers oder des Anspruchsberechtigten, nicht aber des Versicherten die Rede ist. Daraus folgert die Klägerin, dass das Verhalten des Versicherten, der weder Versicherungsnehmer noch Anspruchsberechtigter ist, wie es bei der Versicherung auf fremdes Leben gemäss
Art. 74 VVG
zutreffen kann, unter dem Gesichtspunkt des
Art. 14 VVG
irrelevant sei und bleibe, abweichende Vereinbarung im Versicherungsvertrag vorbehalten (vgl. Komm. ROELLI S. 208; OSTERTAG-HIESTAND zu Art. 14 N. 2). Dies entspricht sowohl dem Wortlaut als der ratio des
Art. 14 VVG
. Der Hinweis der Beklagten auf die Voten des Berichterstatters Scherrer bei der Beratung des damaligen Art. 15 des Entwurfs zum VVG im Ständerat überzeugt nicht vom Gegenteil; denn Scherrer verwendete meistens nur den Ausdruck "der Versicherte", wenn er von den Personen sprach, die das befürchtete Ereignis schuldhaft herbeigeführt haben können, obwohl schon damals der Entwurf vom "Versicherungsnehmer oder Anspruchsberechtigten" sprach. Es scheint sich demnach eher um eine ungenaue, vereinfachende Ausdrucksweise des Berichterstatters gehandelt zu haben, der für die Auslegung des anders lautenden Gesetzestextes keine Bedeutung zukommt.
Damit ist jedoch in casu die Einrede der "Helvetia"
BGE 87 II 376 S. 384
aus
Art. 14 Abs. 2 VVG
nicht erledigt. Es kommt darauf an, wer bei der vorliegenden Versicherung "Anspruchsberechtigter" ist. Gemäss
Art. 87 VVG
steht aus der kollektiven Unfallversicherung demjenigen, zu dessen Gunsten die Versicherung abgeschlossen ist, mit dem Eintritt des Unfalls ein eigenes Forderungsrecht gegen den Versicherer zu. Dabei handelt es sich, entgegen dem irreführenden Marginale zu Art. 87, nicht um eine Begünstigung im technischen Sinne des Art. 76 ff.; sondern der versicherte Dritte erwirbt mit dem Eintritt des Versicherungsfalles ipso iure einen eigenen, direkten Anspruch gegen den Versicherer, er wird damit Anspruchsberechtigter (vgl. JAEGER-ROELLI N. 31 und 33, OSTERTAG-HIESTAND N. 2 zu
Art. 87 VVG
; ferner CAFLISCH, Die Anspruchsberechtigung in der Kollektiv-Unfallversicherung [Diss. Bern 1947], S. 33 ff.). Diese Stellung des Versicherten als eines Anspruchsberechtigten wird dadurch nicht aufgehoben, dass der Unfall - der ihm diese Stellung verschafft - zugleich auch seinen Tod bewirkt. An seine Stelle treten im Todesfall kraft Erbrechts der Nachlass oder die im Versicherungsvertrag als bezugsberechtigt bezeichneten Personen (JAEGER-ROELLI N. 33; CAFLISCH S. 42). Deren Anspruchsberechtigung ist sekundärer, abgeleiteter Natur, was an und für sich nicht ausschliesst, sie im übrigen nach den Regeln über die Begünstigung (
Art. 76 ff. VVG
) zu behandeln. Es wäre indessen widersinnig, den Versicherten nur dann als Anspruchsberechtigten im Sinne der
Art. 87 und 14 VVG
zu betrachten und seine eigene grobe Fahrlässigkeit in Anrechnung zu bringen, wenn er den Unfall überlebt, dagegen dann nicht, wenn er an dessen Folgen stirbt, sodass je nach den Unfallfolgen
Art. 14 Abs. 2 VVG
anzuwenden wäre oder nicht, obschon alle übrigen tatbeständlichen Elemente in beiden Fällen die gleichen sind. Ganz unannehmbar wäre die Konsequenz, dass, wenn der grobfahrlässig Verunfallte zunächst den Unfall eine Zeitlang überlebt, ihm selber während dieser Zeit die Leistungen für Heilungskosten und Lohnausfall gekürzt werden könnten,
BGE 87 II 376 S. 385
dann aber, wenn er nachträglich stirbt, seinen Rechtsnachfolgern die Todesfallentschädigung nicht - und das für den gleichen Unfall. Gälte das für den grobfahrrlässigen Unfalltod, so könnte - angesichts der gleichen Umschreibung der schuldhaften Verursacher in
Art. 14 Abs. 1 VVG
- die absichtliche Herbeiführung des Todes durch den Verunfallten seinen Rechtsnachfolgern bzw. Hinterbliebenen auch nicht entgegengehalten werden, - sofern dann überhaupt Unfall vorläge.
Die in der Berufungsbegründung wiedergegebenen Zitate aus JAEGER-ROELLI (zu Art. 76 N. 27, zu Art. 78 N. 25) und KÖNIG (Schweiz. Privatversicherung [Bern 1951], S. 358, 361) vermögen an dieser Auslegung nichts zu ändern; denn sie beziehen sich samt und sonders auf eine primäre, von Anfang an unter Ausschluss eines andern Anspruchsberechtigten bestehende Begünstigung im technischen Sinne des
Art. 76 VVG
. Es besteht auch kein Anlass, sich mit dem von der Klägerin angerufenen Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 7. Oktober 1954 (Entscheidungen schweizerischer Gerichte in privaten Versicherungsstreitigkeiten, Bd. XI Nr. 87 S. 513 ff.) näher auseinanderzusetzen; denn einmal handelte es sich bei dem dort beurteilten Fall um eine Einzel-Unfallversicherung, und zweitens ging das Gericht davon aus,
Art. 87 VVG
sei nicht - auch nicht analog - anwendbar, weil der tödlich Verunfallte nur Versicherter, seine Eltern dagegen primär Begünstigte seien. Es verhält sich im vorliegenden Falle auch nicht etwa so, dass beide Berechtigungen (des Verunfallten und der Witwe) gleichwertig nebeneinander ständen, sodass ein Verschulden des einen den Anspruch des andern nicht zu beeinträchtigen vermöchte; wie ausgeführt, ist die Anspruchsberechtigung der Klägerin sekundärer, abgeleiteter Natur, die Witwe ist Rechtsnachfolgerin des anspruchsberechtigten Versicherten. Bezeichnenderweise redet denn auch
§ 13 lit. A 1
AVB von "bezugsberechtigten" und nicht von anspruchsberechtigten Ehegatten und Kindern. Die Beklagte kann daher der Klägerin
BGE 87 II 376 S. 386
die grobe Fahrlässigkeit des Verunfallten entgegenhalten.
b) Zu Unrecht bestreitet die Klägerin, dass dem Verunfallten ein grobes Verschulden an seinem Tode zur Last falle. Es kann hiefür auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden. Was der Verunfallte getrieben hat, war ein Spiel mit dem Leben, von dem jeder vernünftige Mensch die Hände lassen würde. Selbst wenn ein gewisser pathologischer Trieb zu autoerotischer Betätigung und eine insoweit leicht verminderte Urteilsfähigkeit in Rechnung gestellt würde, so bildete das vom Verunfallten zu verantwortende Verhalten immer noch eine grobe Fahrlässigkeit, weil diese nach objektiven Massstäben zu bewerten ist. Dabei spielt die Immoralität der Handlung keine Rolle, sondern lediglich das evidente Unfallrisiko des Vorgehens.
c) Endlich beanstandet die Klägerin die Kürzung der Todesfallentschädigung um 2/3 als ungerechtfertigt hoch. Es handelt sich indessen hiebei im Wesentlichen um eine Frage des Ermessens. Von einer Überschreitung desselben in einem Masse, welches Bundesrecht verletzen würde, kann nicht gesprochen werden. Es kann keine Rede davon sein, dass beim Vorliegen grober Fahrlässigkeit in der Regel nur Kürzungen von 5-10% vorgenommen werden, sofern nicht eine geradezu "ungeheuerliche" Fahrlässigkeit vorliegt, wie die Klägerin meint. Grobe Fahrlässigkeit wäre nach allgemeinem Schuldrecht an und für sich ein Grund gewesen, überhaupt jede Versicherungsleistung zu versagen (wie es z.B. im Haftpflichtrecht geschieht, Art. 37 Abs. 2 MFG,
Art. 1, 6, 7 EHG
,
Art. 27 ElG
, usw.); wenn der Gesetzgeber - und ihm folgend der Versicherungsvertrag - aus sozialen Gründen davon abgesehen und nur Kürzung zugelassen hat, so bedeutet das nicht, dass nun innerhalb der groben Fahrlässigkeit wieder subtile Gradunterschiede von 1-99% gemacht werden sollen. Grobes Verschulden rechtfertigt auf jeden Fall zum vornherein einen kräftigen Abzug (vgl. z.B.
BGE 85 II 248
, 255 Erw. 4). Wurde a.a.O. wegen Autofahrens in übermüdetem
BGE 87 II 376 S. 387
und angetrunkenem Zustande und mit übersetzter Geschwindigkeit ein Abzug von mindestens 50% als angemessen erachtet, so erscheint im vorliegenden Falle, wo die grobe Fahrlässigkeit in einem Manipulieren mit einer eigentlichen Selbstmordvorrichtung besteht und daher von einem höchst gefährlichen Spiel mit dem Leben gesprochen werden muss, ein Abzug von 2/3 nicht als offensichtlich übersetzt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Sowohl die Haupt- als die Anschlussberufung werden abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 18. Mai 1961 bestätigt.


header:
Urteilskopf
121 II 5
2. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. März 1995 i.S. R. gegen Regierungsrat des Kantons Solothurn (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Aufenthaltsbewilligung (
Art. 17 Abs. 2 ANAG
).
Die Bewilligung kann verweigert werden, wenn mit der Ehe nicht eine Lebensgemeinschaft begründet werden soll (E. 3a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 6
BGE 121 II 5 S. 6
Die Behörden des Kantons Solothurn verweigerten dem aus Bosnien stammenden R. die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, obwohl er sich mit einer Frau verheiratet hatte, welche über die Niederlassungsbewilligung verfügt. Eine gegen den Entscheid des Regierungsrates vom 9. August 1994 erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt. In den Erwägungen lässt es dahingestellt, ob die Eheleute zusammen wohnen und insofern im Sinne von
Art. 17 Abs. 2 ANAG
(SR 142.20) Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bestünde. Es gelangt zum Schluss, dass die kantonalen Behörden die Bewilligung verweigern durften, weil eine Scheinehe vorliege.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Nach
Art. 7 Abs. 2 ANAG
hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers dann keinen Anspruch auf die ihm nach Abs. 1 dieser Bestimmung grundsätzlich zustehende Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen. Eine entsprechende Bestimmung findet sich in
Art. 17 Abs. 2 ANAG
, wo der Aufenthaltsanspruch des Ehegatten eines in der Schweiz niedergelassenen Ausländers geregelt wird, nicht.
Art. 7 Abs. 2 ANAG
wurde im Zusammenhang mit der Revision des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (SR 141.0) vom 23. März 1990 eingeführt und trat an die Stelle von
Art. 120 Ziff. 4 ZGB
betreffend die sogenannte Bürgerrechtsehe, der seine Grundlage verloren hatte (vgl.
BGE 119 Ib 417
E. 4a S. 419). Obwohl auch in
Art. 17 Abs. 2 ANAG
, der bei dieser Gelegenheit ebenfalls revidiert wurde, die Heirat einen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung vermittelt und die Gefahr der Gesetzesumgehung durch Eingehung einer Scheinehe in beiden Fällen in gleicher Weise besteht (vgl. zum Problem im allgemeinen KOTTUSCH, Scheinehen aus fremdenpolizeilicher
BGE 121 II 5 S. 7
Sicht, ZBl 84/1983 S. 425 ff.), sah sich der Gesetzgeber nicht veranlasst, auch diese Bestimmung entsprechend anzupassen (vgl. demgegenüber Art. 49 Abs. 4 lit. b in Verbindung mit Art. 40 Abs. 2 des in der Volksabstimmung verworfenen Ausländergesetzes vom 19. Juni 1981, BBl 1981 II 579, 582). Diese Unterlassung kann indessen nicht zur Folge haben, dass ein Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung im Falle von
Art. 17 Abs. 2 ANAG
auch dann besteht, wenn die Ehe nur deswegen eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer zu umgehen.
Art. 7 Abs. 2 ANAG
stellt nichts anderes als eine konkrete Ausgestaltung des Rechtsmissbrauchsverbots dar, das auch im öffentlichen Recht ohne ausdrückliche Normierung allgemeine Geltung beansprucht und namentlich die zweckwidrige Verwendung eines Rechtsinstituts zur Verwirklichung von Interessen, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will, untersagt (
BGE 110 Ib 332
E. 3a S. 336, 94 I 659 E. 4 S. 667). Dazu kommt, dass die Eingehung einer Scheinehe zum Zweck des Erwerbs der Aufenthaltsbewilligung auch einen Widerrufsgrund gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. a, eventuell b ANAG bildet (vgl.
BGE 112 Ib 161
bezüglich der alten Fassung von
Art. 17 Abs. 2 ANAG
, wonach die mit einem Niedergelassenen verheiratete Ausländerin mit der Heirat Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung erwarb); kann die Aufenthaltsbewilligung in einem solchen Fall sogleich widerrufen werden, besteht zum vornherein kein Anspruch auf ihre Erteilung bzw. Verlängerung. Im übrigen besteht ohnehin keinerlei Anlass, den ausländischen Ehegatten eines in der Schweiz niedergelassenen Ausländers in dieser Hinsicht besser zu stellen als den ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers. Es ist daher davon auszugehen, dass der Anspruch aus
Art. 17 Abs. 2 ANAG
in gleicher Weise wie derjenige aus
Art. 7 Abs. 1 ANAG
dann nicht besteht, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die fremdenpolizeilichen Vorschriften zu umgehen.


header:
Urteilskopf
83 IV 81
21. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. April 1957 i.S. Motta gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1StGB.
In der Absicht, sich einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, handelt auch, wer zum Beweis eines ihm zustehenden Rechtes eine falsche Urkunde anfertigt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 83 IV 81 S. 81
Motta beauftragte seinen Anwalt, gegen H. eine Schadenersatzklage einzuleiten. Er übergab ihm zum Belege der Forderung drei Schreiben, die inhaltlich nicht den Tatsachen entsprachen und ausschliesslich zur Verwendung im Prozess angefertigt worden waren.
Das Schwurgericht des Kantons Zürich verurteilte Motta wegen Urkundenfälschung. Es legte ihm zur Last, einen unrechtmässigen Vorteil erstrebt zu haben; er habe mit den Falsifikaten seine Gewinnchancen im Prozess erhöhen wollen.
Motta führt Nichtigkeitsbeschwerde. Er bestreitet die Unrechtmässigkeit des Vorteils.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
HAFTER, auf den sich die Beschwerde beruft, hält dafür, dass eine Fälschung, mit der die Befriedigung eines zu Recht bestehenden Anspruchs bewirrkt werden solle, straflos bleiben müsse (Lehrbuch, Bes. Teil, II S. 600, Anm. 3). Er stützt sich dabei auf ein in der I. Expertenkommission abgegebenes Votum (Prot. I. Exp.Kom. 2, 116, Votum v. Schumacher). Darauf kann jedoch nicht abgestellt werden, weil sich zwei weitere Votanten derselben Kommission in gegenteiligem Sinne äusserten, indem sie zum Ausdruck brachten, dass auch derjenige in rechtswidriger Absicht handle, der zum Beweis eines ihm zustehenden
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Rechtes eine falsche Urkunde anfertige (Prot. I. Exp.Kom. 2, 118, Voten Weber und Stooss), was in der Folge unwidersprochen blieb. In der Tat hat, wer den ihm obliegenden Beweis im Zivilprozess mit erlaubten Mitteln nicht erbringen kann, die Folgen auf sich zu nehmen, selbst wenn dadurch sein materielles Recht verletzt wird. Es steht ihm nicht zu, durch Anfertigung falscher Urkunden die Beweislage zu seinen Gunsten zu verändern und seine Gewinnchancen im Prozess auf diese Weise zu erhöhen. Das widerspräche dem Interesse des Staates an einer zuverlässigen Rechtsprechung (vgl.
BGE 78 IV 90
). Wer solches unternimmt, erstrebt daher einen unrechtmässigen Vorteil, und zwar unbekümmert darum, ob der im Streite liegende Rechtsanspruch begründet ist oder nicht.