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Urteilskopf
92 IV 177
46. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 18. November 1966 i.S. Müller gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 397 StGB
.
Das Verfahren muss von Bundesrechts wegen erst wiederaufgenommen werden, wenn eine neue erhebliche Tatsache dargetan ist oder ein neues erhebliches Beweismittel vorliegt (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 177
BGE 92 IV 177 S. 177
A.-
Müller fuhr am 14. September 1963 gegen 11 Uhr zusammen mit Giger in seinem VW-Personenwagen auf der Rengglochstrasse von Kriens nach Littau. Auf einem abfallenden Strassenstück überholte der VW mit stark übersetzter Geschwindigkeit einen andern Personenwagen und kam in der folgenden langgezogenen S-Kurve ins Schleudern. Nachdem er wiederholt von einem Strassenrand zum andern geraten war, prallte er mit der rechten Seite an eine Telephonstange, die entzweibrach. Müller und Giger wurden aus dem Wagen geschleudert, und Giger starb bald darauf an den erlittenen Verletzungen. Das Auto wurde zertrümmert.
Müller behauptete im Untersuchungs- und Strafverfahren, der Wagen sei zur Zeit des Unfalls von Giger geführt worden. Das Amtsgericht Luzern-Land und das Obergericht des Kantons Luzern verwarfen diese Behauptung gestützt auf Zeugenaussagen, den Bericht des Amtsarztes über die Verletzungen Gigers und ein Gutachten des wissenschaftlichen Dienstes der Stadtpolizei Zürich über das im Wageninnern erhobene Spurenmaterial sowie ein fahrtechnisches Gutachten des Chefexperten der luzernischen Motorfahrzeugkontrolle und stellten fest, dass Müller den Wagen gelenkt habe. Das Obergericht erklärte ihn am 7. Oktober 1964 der Nichtbeherrschung des Fahrzeuges (Art. 31 Abs. 1), des Fahrens mit übersetzter Geschwindigkeit (Art. 32 Abs. 1), der groben Verletzung von Verkehrsregeln
BGE 92 IV 177 S. 178
(Art. 90 Ziff. 2) und des Fahrens in angetrunkenem Zustande (
Art. 91 Abs. 1 SVG
) sowie der fahrlässigen Tötung (
Art. 117 StGB
) schuldig und verurteilte ihn unter Anordnung der Veröffentlichung des Urteils im Kantonsblatt zu acht Monaten Gefängnis.
B.-
Am 11. Februar 1965 reichte Müller beim Obergericht ein Revisionsgesuch ein. Er machte erneut geltend, dass Giger das Auto gelenkt habe, und berief sich zum Beweis u.a. auf ein von Ing. Max Troesch über den Unfallablauf erstelltes Gutachten.
Das Obergericht wies nach ergänzenden Erhebungen das Gesuch am 2. August 1966 ab. Es anerkannte, dass das Gutachten Troesch, wenn dessen neue technische Beurteilung des Unfallherganges zuträfe, geeignet wäre, die frühere Feststellung über die Person des Wagenlenkers in Frage zu stellen. AufGrund des gesamten Beweismaterials sei jedoch das neue Gutachten nicht haltbar und vermöge die früheren tatsächlichen Feststellungen in keiner Weise zu entkräften.
C.-
Müller führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der obergerichtliche Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Anordnung der Revision, eventuell zu Beweisergänzungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Zur Begründung macht er u.a. geltend, das Obergericht habe den Sachverhalt ungenügend abgeklärt. Durch das Gutachten Troesch würden neue Tatsachen über den Bewegungsablauf, die dadurch eingetretenen Verletzungen usw. glaubhaft gemacht, die geeignet seien, die früher behauptete Tatsache, dass das Auto von Giger gelenkt worden sei, glaubhaft erscheinen zu lassen. Das Obergericht hätte daher, wenn es nicht auf das Privatgutachten abstellen wollte, antragsgemäss ein verkehrstechnisches Gutachten von einem anerkannten Fachmann einholen müssen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Art. 397 StGB
verpflichtet die Kantone, gegenüber rechtskräftigen Strafurteilen, die auf Grund eines Bundesgesetzes ergangen sind, wegen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, die dem Gericht zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren, die Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Verurteilten zu gestatten.
a) Nach dieser Bestimmung kann die Wiederaufnahme eines
BGE 92 IV 177 S. 179
Verfahrens nur verlangt werden, wenn sich auf Grund neuer erheblicher Tatsachen oder Beweismittel der dem Urteil zugrunde gelegte Sachverhalt als unrichtig erweist. Bloss zur Überprüfung und Änderung der rechtlichen Würdigung des früheren Sachrichters ist die Wiederaufnahme nicht zulässig (
BGE 69 IV 139
Erw. 5,
BGE 75 IV 184
). Zur Begründung der Wiederaufnahme bedarf es entweder einer neuen erheblichen Tatsache oder eines neuen erheblichen Beweismittels zum Nachweis einer im früheren Verfahren behaupteten erheblichen Tatsache. Der Wiederaufnahmegrund der neuen Tatsache liegt somit auch vor, wenn zum Nachweis einer neuen Tatsache ein neues Beweismittel angerufen wird, da der Wiederaufnahmegrund des neuen Beweismittels voraussetzt, dass dieses dem Beweis einer früher namhaft gemachten, bekannten Tatsache dient (
BGE 81 IV 44
). Ebenso ist der erste Revisionsgrund gegeben, wenn eine neue Tatsache als Beweisindiz angerufen wird, d.h. aus ihr auf das Vorliegen oder Fehlen einer andern erheblichen Tatsache geschlossen werden soll; Indizien sind indirekte Beweise, nicht Beweismittel (vgl.
BGE 80 IV 42
).
Neu sind Tatsachen und Beweismittel, wenn sie dem Gericht zur Zeit der Urteilsfällung unbekannt waren, ihm überhaupt nicht in irgendeiner Form zur Beurteilung vorlagen (siehe dazu
BGE 80 IV 42
), und erheblich sind sie, wenn sie geeignet sind, die der Verurteilung zugrunde liegenden Feststellungen so zu erschüttern, dass auf Grund des veränderten Sachverhalts ein wesentlich milderes Urteil möglich ist (
BGE 69 IV 139
Erw. 6;
BGE 76 IV 39
Erw. 3;
BGE 78 IV 55
;
BGE 81 IV 45
;
BGE 82 IV 184
;
BGE 86 IV 78
). Ob die neue Tatsache oder das neue Beweismittel für sich allein oder zusammen mit andern bekannten oder neu angerufenen schlüssig genug sei, den im frühern Urteil angenommenen Sachverhalt zu entkräften, ist eine Frage der Beweiswürdigung, die dem Gebiet des Tatsächlichen angehört und als solche der Überprüfung des Kassationshofes entzogen ist (
Art. 277 bis Abs. 1,
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Rechtsfrage, die auf Nichtigkeitsbeschwerde überprüft werden kann, ist dagegen, ob das neue Anbringen, falls es den Sachverhalt zu verändern vermag, zu einem für den Verurteilten bedeutend günstigeren Urteil führen kann. Wird neuen Tatsachen oder Beweismitteln die Beweiskraft abgesprochen oder sind sie aus rechtlichen Gründen ohne Bedeutung, so fehlt ihnen die Eigenschaft der Erheblichkeit im Sinne des
Art. 397 StGB
(
BGE 72 IV 45
f.).
BGE 92 IV 177 S. 180
b)
Art. 397 StGB
bestimmt nur, unter welchen Voraussetzungen von Bundesrechts wegen die Wiederaufnahme des Verfahrens zu gewähren ist. Das Wiederaufnahmeverfahren und die sachliche Zuständigkeit der kantonalen Revisionsinstanzen unterstehen der Ordnung des kantonalen Prozessrechts (
BGE 69 IV 137
,
BGE 81 IV 45
,
BGE 85 IV 235
,
BGE 86 IV 78
). Nach diesem beurteilt sich insbesondere auch der Umfang der Überprüfungsbefugnis, die dem Richter im Bewilligungsverfahren zusteht.
Art. 397 StGB
hindert ihn nicht, die neuen Tatsachen oder Beweismittel, gleich wie es der Sachrichter im wiederaufgenommenenVerfahren tun könnte, auf ihren Beweiswert zu überprüfen, sei es, dass er die angebotenen Beweise abnimmt, sei es, dass er, ohne sie zu erheben, die neuen Anbringen im Zusammenhang mit dem übrigen Beweismaterial vorweg würdigt (
BGE 81 IV 45
). Feststellungen des kantonalen Revisionsrichters über den Beweiswert oder die Beweiskraft neuer Tatsachen oder Beweismittel, auch wenn sie auf antizipierter Beweiswürdigung beruhen, sind daher unabhängig von der Ausgestaltung des kantonalen Revisionsverfahrens mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht anfechtbar (
BGE 72 IV 46
und ständige Praxis).
2.
Nach der Rechtsprechung des Kassationshofes, die in
BGE 73 IV 43
ff. begründet wurde und seither Geltung hatte (
BGE 76 IV 36
,
BGE 77 IV 214
,
BGE 78 IV 55
,
BGE 81 IV 44
,
BGE 86 IV 78
), setzt die Bewilligung zur Wiederaufnahme des Verfahrens nicht voraus, dass die neue erhebliche Tatsache bewiesen wird, sondern genügt es, wenn sie glaubhaft gemacht ist. An dieser Auffassung, die folgerichtig auch beim Wiederaufnahmegrund des neuen Beweismittels gelten müsste, ist nach erneuter Prüfung nicht festzuhalten.
Art. 397 StGB
schreibt vor, dass die Wiederaufnahme des Verfahrens auf Grund neuer und erheblicher Tatsachen oder Beweismittel zu gestatten ist. Das kann nur heissen, dass von Bundesrechts wegen die Wiederaufnahme erst bewilligt werden muss, wenn der geltend gemachte Wiederaufnahmegrund wirklich besteht, die neue erhebliche Tatsache oder das neue erhebliche Beweismittel also gegeben ist. Von dieser Voraussetzung geht auch der italienische Text des
Art. 397 StGB
aus, der die Worte gebraucht "quando esistano fatti o mezzi di prova", und desgleichen stellte der deutschschweizerische Berichterstatter im Nationalrat (Seiler) fest, dass für die Wiederaufnahme des Verfahrens neue erhebliche Tatsachen oder Beweismittel
BGE 92 IV 177 S. 181
vorliegen müssen (Sten. Bull. der Bundesversammlung 1930 S. 97). Dass die Kantone hätten verpflichtet werden wollen, die Wiederaufnahme unter leichteren Voraussetzungen, insbesondere schon gestützt auf eine bloss glaubhaft gemachte Behauptung des Gesuchstellers zu gewähren, ist umso weniger anzunehmen, als in der Gesetzesberatung umstritten war, ob überhaupt eine bundesrechtliche Bestimmung über die Revision aufzustellen sei, und
Art. 397 StGB
lediglich umschreibt, was von den Kantonen als Revisionsgrund zum mindesten anerkannt werden muss. Müsste aber das Verfahren bereits auf blosses Glaubhaftmachen hin wieder aufgenommen werden, könnte in den zahlreichen Kantonen, in denen der Entscheid über die Zulassung der Wiederaufnahme einer besondern Revisionsinstanz vorbehalten wird, das Vorliegen der neuen Tatsache oder der Bestand des neuen Beweismittels vielfach erst im wiederaufgenommenen Verfahren endgültig geprüft werden, und dasselbe gälte für die Frage der Erheblichkeit des neuen Anbringens, insbesondere wenn sich der Gesuchsteller auf den Wiederaufnahmegrund des neuen Beweismittels, z.B. neue Zeugen, beruft. Diese Kantone zu verhalten, den endgültigen Entscheid über das Wiederaufnahmebegehren erst nach erteilter Bewilligung und damit oft erst nach Aufhebung des rechtskräftigen Urteils durch den Sachrichter im wiederaufgenommenen Verfahren fällen zu lassen, käme einem zu weitgehenden Eingriff in das kantonale Prozessrecht gleich, der vom Bundesgesetzgeber nicht beabsichtigt sein kann.
Art. 397 StGB
will nach seinem wahren Sinn nur vorschreiben, dass die Wiederaufnahme zugelassen werden muss, wenn eine neue erhebliche Tatsache dargetan oder ein neues erhebliches Beweismittel vorhanden ist. Ein Wiederaufnahmegesuch darf daher nicht abgewiesen werden, ohne dass die darüber entscheidende Behörde die zum Nachweis der neuen Tatsache angeführten Beweise gewürdigt oder das zum Beweis einer alten Tatsache angerufene neue Beweismittel auf seine Beweiskraft geprüft hat, es sei denn, der geltend gemachte Wiederaufnahmegrund sei nicht neu oder aus rechtlichen Gründen nicht erheblich.
Diese Auslegung stimmt auch mit der Auffassung überein, dass das Bundesrecht die Revisionsinstanz nicht hindert, die Beweisfrage im Zulassungsverfahren endgültig zu beantworten. Zwischen diesem Grundsatz, an dem der Kassationshof seit jeher festgehalten hat, und der Rechtsprechung, dass schon das
BGE 92 IV 177 S. 182
Glaubhaftmachen eines neuen erheblichen Vorbringens zur Wiederaufnahme genüge, besteht dagegen ein Widerspruch, wurden doch die Gesuchsteller in den Glauben versetzt, sie hätten schon unter der erwähnten Voraussetzung einen bundesrechtlichen Anspruch auf Revision, der ihnen aber in Wirklichkeit nicht zustand, wenn der kantonale Revisionsrichter die neuen Tatsachen oder Beweismittel nicht nur auf ihre Glaubhaftmachung hin überprüfte, sondern die Beweise voll würdigte und die Beweiskraft verneinte. Auf den Entscheid in
BGE 73 IV 43
zurückzukommen, ist umso begründeter, als die kantonalen Prozessgesetze praktisch ohne Ausnahme den Revisionsrichter für befugt erklären, vor dem Entscheid über das Wiederaufnahmegesuch die notwendig erscheinenden Beweise zu erheben, und von dieser Möglichkeit regelmässig auch Gebrauch gemacht wird. Dazu kommt, dass der Kassationshof, wenn er die Glaubhaftmachung überprüfen müsste, die Beweise vorläufig zu würdigen hätte, was sich mit dem Grundsatz, dass die Beweiswürdigung seiner Überprüfung entzogen ist, schlecht vertrüge.
In
BGE 73 IV 45
wurde ausgeführt, dass die neue Tatsache nur glaubhaft gemacht zu werden brauche, nicht aber schon bestehen müsse, ansonst sie bereits mit dem Wiederaufnahmegesuch bewiesen sein müsste, was in den meisten Fällen nicht möglich wäre. Diese Begründung übersieht, dass neue Tatsachen oder Beweismittel auch vorliegen können, wenn ihr Bestand im Gesuch nicht bewiesen werden kann und die dafür angetragenen Beweise, z.B. Zeugenaussagen oder Urkunden, die sich in den Händen Dritter befinden, erst noch von Amtes wegen zu erheben sind. Wenn für die Bewilligung der Wiederaufnahme eine neue erhebliche Tatsache oder ein neues erhebliches Beweismittel vorliegen muss, bedeutet das denn auch nur, dass der Nachweis des neuen Vorbringens im Zeitpunkt des Zulassungsentscheides erbracht sein muss, nicht aber, dass er schon zur Zeit der Einreichung des Gesuches geleistet sein müsse. Zur Begründung des Gesuches genügt daher, dass die neuen Tatsachen oder Beweismittel, wie es im französischen Text des
Art. 397 StGB
heisst, angerufen werden, womit gleichzeitig zum Ausdruck gebracht wird, dass der Gesuchsteller, wie auch in den meisten kantonalen Prozessgesetzen vorgeschrieben wird, die neuen Tatsachen zu begründen und die Beweismittel, auf die er sich berufen will, näher zu bezeichnen hat.
BGE 92 IV 177 S. 183
3.
Der Beschwerdeführer behauptet, gestützt auf das Privatgutachten Troesch, dass die Bewegung der Wageninsassen anders abgelaufen sei, als im frühern Urteil auf Grund der amtlichen Gutachten angenommen worden war. Damit beruft er sich auf neue Tatsachen, durch die die frühere Feststellung, dass der Beschwerdeführer das Auto gelenkt habe, entkräftet werden soll. Das vorgelegte Gutachten und die beantragte Expertise, die nur dem Beweis dieser neuen Indizien dienen, sind somit keine neuen Beweismittel im Sinne des
Art. 397 StGB
.
Ob die vorgebrachten neuen Tatsachen, wie in der Beschwerde geltend gemacht wird, genügend glaubhaft gemacht seien, ist vom Kassationshof nicht zu überprüfen. Nach den vorangegangenen Erwägungen genügt das blosse Glaubhaftmachen einer neuen erheblichen Tatsache nicht, um ein früheres Verfahren wieder aufzunehmen. Die Berufung auf die Glaubhaftmachung hätte übrigens dem Beschwerdeführer auch nach der bisherigen Praxis nicht geholfen. Das Obergericht hat das Privatgutachten und die dazu eingeholten Vernehmlassungen der amtlichen Experten Dr. Frei und Buholzer sowie die Gegenbemerkungen von Troesch eingehend gegeneinander abgewogen und ist nach Überprüfung des gesamten Beweismaterials zum Schlusse gelangt, dass den Darlegungen des Gutachters Troesch die Überzeugungskraft fehle, die darin angeführten neuen Tatsachen also nicht erbracht seien und diese demzufolge die früheren Feststellungen nicht erschüttern könnten. Die Abweisung des Revisionsgesuches beruht demnach auf Beweiswürdigung, die mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden kann. Was der Beschwerdeführer einwendet, ist denn auch nichts anderes als Kritik dieser Beweiswürdigung.
4.
...
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
116 II 209
38. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. Mai 1990 i.S. P. gegen P. (Berufung)

regeste:
Regeste
Zuständigkeit für Scheidungsklage. Intertemporales Recht (
Art. 59 und 197 IPRG
).
1. War die Scheidungsklage im Zeitpunkt rechtshängig, in dem das neue IPR-Gesetz in Kraft trat, so sind die schweizerischen Gerichte zuständig, wenn das alte oder das neue Recht einen schweizerischen Gerichtsstand vorsah bzw. vorsieht (E. 2b, aa und bb).
2. Der Rechtswechsel ist auch dann beachtlich, wenn er erst nach dem letzten kantonalen Entscheid und nach Einreichung der Berufung, aber vor der Beurteilung durch das Bundesgericht eintritt (E. 2b, cc).

text:
Sachverhalt
ab Seite 210
BGE 116 II 209 S. 210
A.-
a) Die Eheleute Vilma und Zeljko P. sind jugoslawische Staatsangehörige aus der Republik Kroatien. Sie haben am 29. Juli 1967 in Zagreb geheiratet. Zeljko P. lebte bereits vor der Heirat in der Schweiz, während Vilma P. sich in der Bundesrepublik Deutschland aufhielt. Wenige Monate nach der Heirat kam sie ebenfalls in die Schweiz. Seither wohnen beide Ehegatten hier.
b) Am 5. November 1986 klagte Vilma P. beim Bezirksgericht Uster gegen Zeljko P. auf Scheidung ihrer Ehe. Mit Beschluss vom 23. Oktober 1987 trat das Bezirksgericht Uster auf die Klage mangels schweizerischer Zuständigkeit nicht ein. Auf Rekurs von Vilma P. bestätigte die I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich mit Beschluss vom 7. September 1988 diesen Entscheid.
B.-
Eine von Vilma P. dagegen gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde am 30. Juni 1989 vom Kassationsgericht des Kantons Zürich abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte.
C.-
Mit Eingabe vom 27. Oktober 1988 hat Vilma P. beim Bundesgericht Berufung erhoben. Sie beantragt, es sei der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich aufzuheben und der Prozess zur Fortsetzung des Scheidungsverfahrens an die erste Instanz zurückzuweisen.
Zeljko P. hat keine Antwort eingereicht. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Da das Obergericht des Kantons Zürich die schweizerische Zuständigkeit noch vor dem Inkrafttreten des IPRG beurteilte, stützte es sich auf
Art. 7h Abs. 1 NAG
. Diese Bestimmung lautet:
"Ein ausländischer Ehegatte, der in der Schweiz wohnt, kann eine
Scheidungsklage beim Richter seines Wohnsitzes anbringen, wenn er
nachweist, dass nach Gesetz oder Gerichtsgebrauch seiner Heimat der
BGE 116 II 209 S. 211
geltend gemachte Scheidungsgrund zugelassen und der schweizerische
Gerichtsstand anerkannt ist."
Das Obergericht hielt den Nachweis, dass der schweizerische Gerichtsstand in Jugoslawien anerkannt werde, für nicht erbracht. Dagegen wendet sich die Klägerin in ihrer Berufung. Nachdem das IPRG am 1. Januar 1989 in Kraft getreten ist, hat das Bundesgericht aber von Amtes wegen zu prüfen, ob sich vorliegend die Zuständigkeit überhaupt nach der genannten Bestimmung des NAG richtet oder nach dem IPRG.
b) Das IPRG enthält vier Übergangsbestimmungen.
Art. 196 IPRG
wiederholt den Grundsatz der Nichtrückwirkung, wie er sich schon aus
Art. 1 SchlT ZGB
ergibt, der die Auffassung des Bundesgesetzgebers über das intertemporale Recht nicht nur im Bereich des ZGB zum Ausdruck bringt (vgl.
BGE 112 Ib 43
).
Art. 196 IPRG
hat seine Bedeutung von seinem Sinn her indessen ausschliesslich für das anwendbare Recht (SCHWANDER, Die Handhabung des neuen IPRG, in: Hangartner (Hrsg.), Die allgemeinen Bestimmungen über das internationale Privatrecht, St. Gallen 1988, S. 31). An
Art. 196 IPRG
schliessen sich je eine Bestimmung über die Zuständigkeit (
Art. 197 IPRG
), das anwendbare Recht (
Art. 198 IPRG
) und die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen an (
Art. 199 IPRG
).
aa)
Art. 197 IPRG
, der von der Zuständigkeit handelt, hält in seinem ersten Absatz nur fest, das Inkrafttreten des neuen Rechts führe nicht dazu, dass die Zuständigkeit für eine in diesem Zeitpunkt hängige Klage entfalle, wenn diese nach altem Recht gegeben sei, nach neuem Recht aber nicht mehr bestehe. Absatz 2 hält sodann fest, dass die rechtskräftige Ablehnung einer schweizerischen Zuständigkeit vor Inkrafttreten des neuen Rechts nicht hindere, dass die gleiche Klage nachher vor einem schweizerischen Gericht oder einer schweizerischen Behörde erneut erhoben werde. Nicht ausdrücklich geregelt ist damit die Frage, die sich im vorliegenden Fall stellt, ob sich in einem bei Inkrafttreten hängigen Rechtsstreit die schweizerische Zuständigkeit nach altem oder neuem Recht richte, wenn sie nach altem Recht nicht bestand, nach neuem aber gegeben ist.
bb) Nach allgemeinen Grundsätzen des Zivilprozessrechtes müssen die Prozessvoraussetzungen im Zeitpunkt der Fällung des Sachurteils noch gegeben sein, wobei es genügt, wenn sie bis zu diesem Zeitpunkt eintreten (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 229; KUMMER, Grundriss des
BGE 116 II 209 S. 212
Zivilprozessrechts, Bern 1984, S. 87; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, Bern 1988, S. 149 Rz. 85). Allerdings bleibt die einmal begründete örtliche Zuständigkeit während der ganzen Rechtshängigkeit bestehen, auch wenn ihre tatsächlichen Voraussetzungen nachträglich dahinfallen. Daraus darf aber nicht geschlossen werden, dass sie auch von Anfang an bestehen müsse. Es genügt vielmehr, dass sie - wie die andern Prozessvoraussetzungen - im Zeitpunkt des Sachurteils gegeben ist. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt jedoch bei Scheidungsklagen eine Ausnahme: Hier muss die Zuständigkeit schon im Zeitpunkt der Anhängigmachung der Klage gegeben sein, um zu verhindern, dass die Parteien durch spätere Wohnsitzverlegung auf die Beurteilung der Zuständigkeit Einfluss nehmen können (
BGE 91 II 322
E. 3,
BGE 90 II 215
E. 2 mit Hinweisen; bestätigt in
BGE 116 II 13
f. E. 5). Diese Ausnahme bezieht sich indessen nur auf die tatsächlichen Voraussetzungen der Wohnsitznahme, nicht auch auf das anwendbare Recht. Auf dieses haben die Parteien keinen Einfluss, so dass die befürchteten Machenschaften hier nicht möglich sind. Entsprechend hat das Bundesgericht in einem Scheidungsfall die schweizerische Zuständigkeit bejaht, obwohl diese für den Zeitpunkt der Anhängigmachung der Klage nicht nachgewiesen war, aber durch die Rechtsentwicklung in Spanien später eintrat (
BGE 116 II 14
).
Von daher steht nichts im Weg, eine schweizerische Zuständigkeit nach IPRG zu bejahen, selbst wenn der Prozess noch vor dessen Inkrafttreten angehoben wurde (zur Anwendung neuer Bestimmungen über Prozessvoraussetzungen vgl. SUSANNE SCHOCH, Das intertemporale Zivilprozessrecht, Diss. Zürich 1959, S. 46 ff.).
Wäre für die Zuständigkeit immer nur jenes Recht massgeblich, welches im Zeitpunkt der Klageeinreichung galt, so wäre
Art. 197 Abs. 1 IPRG
überflüssig. Diese Norm setzt vielmehr voraus, dass für die Frage der Zuständigkeit schweizerischer Gerichte das neue Recht grundsätzlich sofort mit dessen Inkrafttreten anwendbar ist (SCHWANDER, a.a.O., S. 31). Absatz 1 sieht eine Ausnahme von diesem Grundsatz vor. In Absatz 2 wird sodann festgehalten, dass die Zurückweisung einer Klage infolge Unzuständigkeit nach altem Recht nicht hindert, nach neuem Recht in der Schweiz ein zweites Mal zu klagen. Mit
Art. 197 IPRG
will der Gesetzgeber die schweizerische Zuständigkeit fördern, nicht beschränken. War ein Prozess im Zeitpunkt rechtshängig, in dem das neue Recht in Kraft trat, so sind die schweizerischen Gerichte somit immer
BGE 116 II 209 S. 213
zuständig, wenn das alte oder das neue Recht einen schweizerischen Gerichtsstand vorsah bzw. vorsieht.
Wäre eine durch das neue Recht begründete Zuständigkeit nicht beachtlich, wenn die Klage noch unter altem Recht eingereicht wurde und damals kein Gerichtsstand in der Schweiz gegeben war, so hätte dies zur Folge, dass zuerst der Prozess über die Zuständigkeit nach altem Recht zu Ende geführt werden müsste. Würde die Zuständigkeit schliesslich verneint, so könnte der Kläger beim bisher unzuständigen Gericht sofort nach neuem Recht eine neue Klage einreichen und der Prozess müsste dennoch durchgeführt werden. Dieses Vorgehen widerspräche dem Gebot einer ökonomischen Prozessführung.
cc) Man kann sich indessen fragen, ob der Rechtswechsel auch beachtlich sei, wenn er erst nach dem letzten kantonalen Entscheid und nach Einreichung der Berufung eintritt.
Die Artikel 197 und 199 IPRG stellen für die Anwendbarkeit des neuen Rechts auf die Rechtshängigkeit ab. Diese besteht vom Zeitpunkt der Einreichung der Klage bis zu deren rechtskräftigen Beurteilung. Auch wenn dem Bundesgericht im Berufungsverfahren nur eine beschränkte Kognition zusteht, handelt es sich bei der Berufung dennoch um ein ordentliches Rechtsmittel. Durch zulässige Berufung und Anschlussberufung wird der Eintritt der Rechtskraft im Umfang der Anträge gehemmt (
Art. 54 Abs. 2 OG
). Wohl können vor Bundesgericht grundsätzlich keine neuen Tatsachen vorgebracht werden (Art. 55 Abs. 1c und 63 Abs. 2 OG); das Gericht ist aber in bezug auf die rechtliche Würdigung der Tatsachen frei (
Art. 63 Abs. 3 OG
) und wendet das Recht von Amtes wegen an. Es ist deshalb nicht einzusehen, warum die Rechtsänderung nicht auch noch vor Bundesgericht zu berücksichtigen wäre.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus
BGE 115 II 301
. Dort ging es um die Frage, nach welchem Recht sich die Rechtsmittel und das entsprechende Verfahren richten. Während mit bezug auf diese Fragen ein Prozess ohne weiteres in verschiedene Phasen aufgeteilt und damit auch nach verschiedenen Rechten beurteilt werden kann, trifft dies für die Frage der örtlichen Zuständigkeit nicht zu. Über diese muss für den ganzen Prozess nach einheitlichem Recht entschieden werden.
3.
Im vorliegenden Fall ist somit
Art. 59 IPRG
anwendbar. Nach dieser Bestimmung sind die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Klägers oder des Beklagten für Scheidungsklagen
BGE 116 II 209 S. 214
zuständig. Der Wohnsitz des Klägers genügt allerdings nur, wenn sich dieser seit mindestens einem Jahr in der Schweiz aufgehalten hat oder Schweizer Bürger ist. Ob ein Wohnsitz vorliegt, richtet sich nach
Art. 20 IPRG
. Es steht ausser Zweifel, dass sowohl die Klägerin als auch der Beklagte seit Jahren ihren Wohnsitz im Sinne dieser Bestimmung in der Schweiz haben. Damit steht auch die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte fest, und die Berufung ist gutzuheissen.


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Urteilskopf
85 II 194
31. Arrêt de la Ire Cour civile du 23 juin 1959 dans la cause Saussaz contre Bélaz.

regeste:
Regeste
Die zur Sicherstellung der Erfüllung einer Geldforderung bestimmten vorsorglichen Massnahmen werden durch das Bundesrecht (
Art. 271 ff. SchKG
) erschöpfend geregelt und können nicht gestützt auf das kantonale Prozessrecht angeordnet werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 195
BGE 85 II 194 S. 195
A.-
Louis Saussaz poursuit Félix Bélaz en paiement de 2310 fr. en principal (poursuite no 72 690 de l'Office de Lausanne-Est). Dans cette procédure, Bélaz a versé des acomptes pour 1815 fr. 90. Prétendant qu'il ne devait en réalité que 811 fr., il a intenté à Saussaz, devant le Président du Tribunal du district de Lausanne, une action en répétition de l'indu, selon l'art. 86 LP, pour la différence de 1004 fr. 90. Dans cette instance, le Président du tribunal a rendu, le 21 avril 1959, l'ordonnance de mesures provisionnelles suivante:
"Les montants versés ou à verser par l'instant, Félix Bélaz, à l'Office des poursuites de Lausanne-Est dans le cadre de la poursuite no 72 690 sont bloqués en mains dudit office jusqu'à droit connu sur le fond du présent procès."
A l'appui de cette décision, qui est fondée sur les art. 39 et suiv. CPC vaudois, le Président du tribunal a considéré que, si Bélaz gagnait son procès, il recouvrerait très difficilement les montants qu'il paie à l'Office des poursuites, car Saussaz est quasi insolvable.
B.-
Saussaz forme, contre cette ordonnance, un recours en nullité fondé sur l'art. 68 al. 1 litt. a OJ. Il allègue que le premier juge a appliqué les règles de la procédure civile vaudoise à une matière régie exhaustivement par le droit fédéral.
Bélaz conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La décision attaquée a été prise en dernière instance cantonale; en effet, la procédure vaudoise exclut tout recours contre une ordonnance de mesures provisionnelles rendue par un président de tribunal dans une cause dont il connaît comme juge unique (JdT 1914 III 107). D'autre part, la décision en cause a été rendue dans une contestation de droit civil. Enfin, elle ne peut être l'objet d'un recours en réforme, attendu qu'il s'agit d'une mesure provisionnelle et non d'un jugement au fond (RO 75 II 95 consid. 1, et les arrêts cités) et que, au surplus, la valeur
BGE 85 II 194 S. 196
litigieuse exigée par l'art. 46 OJ n'est pas atteinte. Dès lors, le recours en nullité est recevable (cf. RO 74 II 51 consid. 2, 79 II 285 et suiv.).
2.
L'exécution des créances pécuniaires est réglée exclusivement par le droit fédéral (cf. art. 38 al. 1 LP). Celui-ci ne peut donc, dans cette matière, être complété par la procédure cantonale (cf. notamment RO 74 II 51 consid. 3 et 79 II 288). En particulier, les art. 271 et suiv. LP réglementent de façon exhaustive les mesures conservatoires destinées à garantir le paiement d'une créance portant sur une somme d'argent (RO 41 I 204 consid. 2).
Or la décision attaquée constitue une telle mesure, puisqu'elle revient à séquestrer diverses sommes en main de l'Office afin de garantir le paiement de la créance pécuniaire litigieuse de Saussaz. Elle ne pouvait donc être rendue que dans les cas prévus par l'art. 271 LP et selon les formes indiquées aux art. 272 et suiv. LP. Ayant été fondée sur le droit cantonal, elle doit être annulée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule la décision attaquée.


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Urteilskopf
111 IV 180
46. Urteil des Kassationshofes vom 26. November 1985 i.S. B. gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft und Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 44 BG über die Kontrolle des Verkehrs mit Edelmetallen und Edelmetallwaren (EMKG).
Wer in Inseraten vergoldetes und versilbertes Besteck unter der Bezeichnung "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck" anbietet, erfüllt den Tatbestand von
Art. 44 EMKG
. Diese Strafbestimmung erfasst nicht nur die Verwendung gesetzwidriger bzw. zur Täuschung geeigneter Angaben auf der Ware selber, sondern auch die Verwendung solcher Bezeichnungen in Inseraten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 180
BGE 111 IV 180 S. 180
A.-
B. gab als Verantwortlicher der Firma R. im Jahre 1983 im "WIR-Pionier", dem offiziellen Organ der WIR-Wirtschaftsringgenossenschaft, und im "Diners Club Magazine" mehrere Male Inserate auf, in welchen er unter der fett und teilweise gross gedruckten Überschrift "Goldbesteck" und "Silberbesteck" vergoldetes und versilbertes Besteck aus rostfreiem Stahl zum Kauf anbot.
BGE 111 IV 180 S. 181
B.-
Auf Strafanzeige des Zentralamtes für Edelmetallkontrolle der schweizerischen Zollverwaltung vom 11. Januar 1984 hin büsste der Amtsstatthalter von Luzern-Land B. am 5. Juni 1984 wegen Widerhandlung gegen Art. 44 Abs. 1 des BG über die Kontrolle des Verkehrs mit Edelmetallen und Edelmetallwaren vom 20. Juni 1933 (EMKG; SR 941.31) mit Fr. 700.--. Das Amtsgericht Luzern-Land sprach B. auf dessen Einsprache hin am 20. August 1984 von Schuld und Strafe frei und überband sämtliche Verfahrenskosten dem Kanton Luzern. Auf Appellation der schweizerischen Bundesanwaltschaft und Anschlussappellation der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern büsste die II. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern B. am 2. Mai 1985 wegen Widerhandlung gegen Art. 6 und 8 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 44 Abs. 1 EMKG
mit Fr. 500.--.
C.-
Der Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern sei aufzuheben und der Entscheid des Amtsgerichts Luzern-Land, durch den er freigesprochen wurde, sei zu bestätigen.
Die schweizerische Bundesanwaltschaft und die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Bei den vom Beschwerdeführer in den Inseraten angebotenen Bestecken handelt es sich um Bestecke aus rostfreiem Stahl mit einer weniger als 1 Mikron dicken Gold- bzw. Silberschicht und damit unbestrittenermassen um sogenannte Ersatzwaren im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 EMKG
. Nach dieser Bestimmung werden als Ersatzwaren betrachtet Waren aus Mischungen von Edelmetall (Gold, Silber und Platin; siehe
Art. 1 Abs. 1 EMKG
) mit andern Metallen (Legierung), wenn die Legierung den gesetzlichen Mindestfeingehalt (vgl. dazu
Art. 3 EMKG
) nicht erreicht; ferner Waren, die einen Überzug von Edelmetall tragen, ohne dass sie den für Doubléwaren aufgestellten Anforderungen (vgl. dazu
Art. 2 Abs. 1 EMKG
) entsprechen.
Wer unter einer zur Täuschung geeigneten oder durch dieses Gesetz verbotenen Bezeichnung Waren, die den vorgeschriebenen Feingehalt nicht besitzen, als Edelmetallwaren, oder Waren, die den Vorschriften dieses Gesetzes nicht entsprechen, als Doubléwaren oder Ersatzwaren zur Punzierung vorweist oder zum Zwecke
BGE 111 IV 180 S. 182
der Veräusserung anfertigt, anfertigen lässt oder einführt, feilbietet oder verkauft, wird, sofern er diese Handlung vorsätzlich begeht, mit Busse von 50 bis zu 20'000 Franken oder mit Gefängnis von drei Tagen bis zu einem Jahr bestraft, wobei die beiden Strafen verbunden werden können (
Art. 44 Abs. 1 EMKG
). Handelt der Täter fahrlässig, so wird er mit Busse von 20 bis 300 Franken bestraft. Entschuldbare Irrtümer, die im Herstellungsprozess unterlaufen, gelten nicht als Fahrlässigkeit (
Art. 44 Abs. 3 EMKG
).
Es ist unbestritten, dass die vom Beschwerdeführer angebotenen Bestecke selber keine zur Täuschung geeigneten oder gesetzlich verbotenen Bezeichnungen trugen. Dem Beschwerdeführer wird aber vorgeworfen, er habe die Bestecke in den fraglichen Inseraten mit zur Täuschung geeigneten bzw. durch das EMKG verbotenen Angaben bezeichnet, indem er sie fett und teilweise gross gedruckt als "Goldbestecke" und "Silberbestecke" anbot.
2.
Der Beschwerdeführer macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend,
Art. 44 EMKG
betreffe nur die Angaben auf der Ware selber, nicht aber die Bezeichnung der Waren in Zeitungsinseraten. Die kantonalen Behörden einschliesslich das Amtsgericht Luzern-Land, das den Beschwerdeführer aus andern Gründen freisprach, vertraten demgegenüber unter Hinweis auf einen Entscheid des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 4. Februar 1975 und das daran anschliessende Urteil des Kassationshofs des Bundesgerichts vom 24. Februar 1976 i.S. L. sowie unter Berufung auf den Zweck des Gesetzes (unter anderem Konsumentenschutz) die Ansicht, die Strafbestimmung von
Art. 44 EMKG
erfasse nicht nur zur Täuschung geeignete und gesetzwidrige Angaben auf der Ware selber, sondern auch solche Bezeichnungen in Inseraten. (Ebenso Entscheid des EFD vom 25.2.1972, VPB 36/1972 S. 150 Nr. 61.)
3.
a) Der Kassationshof des Bundesgerichts hatte sich im Entscheid vom 24. Februar 1976 i.S. L. nur mit der Frage der Gewerbsmässigkeit im Sinne von
Art. 44 Abs. 2 EMKG
(Gefängnisstrafen von mindestens einem Monat) zu befassen. Die Verurteilung gemäss
Art. 44 Abs. 1 EMKG
als solche war nicht angefochten worden (vgl. auch den Entscheid des Kassationshofes vom 20. Juni 1975 in der gleichen Angelegenheit). Es ist aber verständlich, wenn die Vorinstanzen aus den Erwägungen in jenem Urteil den Schluss zogen, das Bundesgericht sei mit dem Obergericht des Kantons Basel-Landschaft davon ausgegangen, dass die Verwendung
BGE 111 IV 180 S. 183
unwahrer Angaben über den Goldgehalt etc. in Prospekten den Tatbestand von
Art. 44 Abs. 1 EMKG
erfülle.
b) Die Auffassung der Vorinstanz widerspricht, entgegen der nicht näher begründeten Behauptung des Beschwerdeführers, nicht dem Wortlaut von
Art. 44 Abs. 1 EMKG
. Diese Bestimmung stellt nicht nur das Feilbieten etc. von Waren, die zur Täuschung geeignete bzw. nach dem EMKG verbotene Bezeichnungen tragen, unter Strafe; sie ist allgemeiner gefasst und droht jedem Strafe an, der Waren, die den vorgeschriebenen Feingehalt nicht besitzen, als Edelmetallwaren, oder Waren, die den Vorschriften dieses Gesetzes nicht entsprechen, als Doubléwaren oder Ersatzwaren "unter einer zur Täuschung geeigneten oder durch dieses Gesetz verbotenen Bezeichnung" feilbietet etc. Diese
Art. 44 Abs. 1 EMKG
einleitende Wendung bezieht sich nicht auf die Ware, sondern auf das "Feilbieten" etc. Es genügt demnach, dass solche Bezeichnungen im Angebot, etwa in Prospekten, Inseraten etc., verwendet werden, und es ist nicht erforderlich, dass die angebotene Ware selber jene Bezeichnungen trägt. Dem steht auch nicht entgegen, dass zahlreiche Vorschriften des EMKG und der VV dazu bestimmen, welche Angaben "die Waren tragen" müssen/dürfen bzw. welche Bezeichnungen "auf den Waren angebracht" werden müssen/dürfen (siehe etwa Art. 7-10, 14-17 EMKG; Art. 45, 49-54 VV um EMKG). Dies drängt nicht die Annahme auf, dass nur das Anbringen unzulässiger Bezeichnungen auf der feilgebotenen Ware selber, nicht auch die Verwendung unzulässiger Angaben in der Beschreibung der angebotenen Ware in Prospekten, Inseraten etc. gemäss
Art. 44 Abs. 1 EMKG
strafbar sei.
c) Die Auffassung der Vorinstanz entspricht insbesondere auch dem Sinn des Gesetzes. Das EMKG bezweckt unter anderem den Schutz des Konsumenten (siehe Botschaft des Bundesrates, BBl 1931 I S. 889, 893, 897; Verhandlungen der eidgenössischen Räte, Sten.Bull. SR 1932 S. 411 Votum des Berichterstatters Mercier, Sten.Bull. NR 1933 S. 114 Votum des Berichterstatters Gafner). Dieser Schutzgedanke kann nach den zutreffenden Ausführungen im erstinstanzlichen Entscheid angesichts der grossen Bedeutung von Prospekten und Inseraten im Verkaufsgeschäft und namentlich auch im Versandhandel, den der Beschwerdeführer betrieb, nur dann optimal verwirklicht werden, wenn auch die Verwendung von zur Täuschung geeigneten bzw. von nach dem EMKG verbotenen Bezeichnungen in der Werbung gemäss
Art. 44 Abs. 1 EMKG
bestraft wird.
BGE 111 IV 180 S. 184
Den Tatbestand von
Art. 44 Abs. 1 EMKG
erfüllt demnach auch, wer in Inseraten für Ersatzwaren Bezeichnungen verwendet, die gemäss EMKG auf der Ware selber nicht angebracht werden dürfen.
4.
Es ist somit zu prüfen, ob die in den fraglichen Inseraten für Ersatzwaren verwendeten Ausdrücke "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck" im Sinne von
Art. 44 Abs. 1 EMKG
"zur Täuschung geeignete oder durch dieses Gesetz verbotene Bezeichnungen" sind. Das Amtsgericht hatte die Eignung zur Täuschung verneint und nicht geprüft, ob die alternative Voraussetzung der Gesetzwidrigkeit erfüllt sei. Das Obergericht vertrat demgegenüber die Auffassung, die Bezeichnungen "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck" für Ersatzwaren seien durch das EMKG verboten und im übrigen zur Täuschung geeignet.
a) Die Vorinstanz verweist zur Begründung der Gesetzwidrigkeit der inkriminierten Bezeichnung auf
Art. 6 EMKG
und Art. 55 Abs. 3 bzw. 56 Abs. 3 VV zum EMKG. Nach
Art. 6 Abs. 1 2
. Satz EMKG ist jede zur Hervorrufung einer Täuschung geeignete Bezeichnung untersagt. Gemäss Art. 55 Abs. 3 VV sind Bezeichnungen in Verbindung mit dem Wort "Gold" (or) wie "Tubor" (= tube or), "Or fixe" oder "Orfixe", "Oria" etc. für goldplattierte, Doublé- und vergoldete Waren oder für Ersatzwaren für Gold ebenfalls verboten. Entsprechend sind gemäss
Art. 56 Abs. 3 1
. Satz VV Bezeichnungen in Verbindung mit dem Wort "Silber" oder "Argent" wie "Alpacca-Silber", "Hotel-Silber", "Argentor" etc. für Silberdoublé-, versilberte Waren oder Ersatzwaren verboten.
In den Begriffen "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck" werden die Edelmetallbezeichnungen etwas anders verwendet als in den zitierten Beispielen der VV zum EMKG. Sinngemäss bedeutet "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck" nichts anderes als goldenes bzw. silbernes Besteck, d.h. Besteck aus Gold bzw. Silber. Selbst wenn das Verbot der Verwendung dieser Wortverbindungen zur Bezeichnung von Ersatzwaren nicht direkt aus Art. 55 und 56 VV um EMKG abzuleiten wäre, so ergäbe sich aus andern Bestimmungen des Gesetzes die Unzulässigkeit der Bezeichnung "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck" für Ersatzwaren.
b) Gemäss
Art. 7 Abs. 1 2
. Satz EMKG und dem fast wörtlich gleich lautenden
Art. 45 Abs. 1 2
. Satz VV zum EMKG dürfen "Waren ohne Angabe des Feingehalts" bzw. "Waren, die nicht einen gesetzlichen Feingehalt aufweisen", d.h. Doublé- und
BGE 111 IV 180 S. 185
Ersatzwaren (vgl.
Art. 8 Abs. 3 EMKG
), "nicht als aus Gold, Silber oder Platin verfertigt ausgegeben oder unter einer Bezeichnung in Verkehr gebracht werden, die vermuten liesse, dass es Edelmetallwaren seien". Die Ausdrücke "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck", die der Beschwerdeführer in den Inseraten verwendete, liessen zumindest vermuten, dass es sich bei den angebotenen Bestecken um Edelmetallwaren (vgl. dazu
Art. 1 Abs. 4 EMKG
) handelte. Sie durften daher gemäss den zitierten Bestimmungen nicht verwendet werden und sind somit im Sinne von
Art. 44 Abs. 1 EMKG
durch dieses Gesetz verboten. Dass im Inserattext auch die zulässigen Begriffe "vergoldet" bzw. "versilbert" verwendet wurden, vermag nichts daran zu ändern, dass die Ausdrücke "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck" für vergoldete bzw. versilberte Ersatzwaren verboten sind.
c) Die Vorinstanz hat der Vollständigkeit halber auch geprüft, ob die Bezeichnungen "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck" zudem im Sinne von
Art. 44 Abs. 1 EMKG
"zur Täuschung geeignet" sind, und sie hat diese Frage abweichend von der 1. Instanz bejaht. Die in der Beschwerdeschrift gegen die Eignung zur Täuschung vorgebrachten Einwände entsprechen weitgehend den Argumenten, mit denen die 1. Instanz den Beschwerdeführer freigesprochen hatte.
Die Abgrenzung der "zur Täuschung geeigneten" von den "durch dieses Gesetz verbotenen" Bezeichnungen ist unklar, nachdem gemäss
Art. 6 Abs. 1 2
. Satz EMKG jede zur Hervorrufung einer Täuschung geeignete Bezeichnung untersagt und somit durch dieses Gesetz verboten ist. Wie es sich damit im einzelnen verhält, kann hier dahingestellt bleiben. Es kann auch offenbleiben, ob bei der Beurteilung der Frage, ob eine bestimmte Bezeichnung zur Täuschung geeignet sei, die weiteren Angaben im Inserattext bzw. gar die gesamten Umstände überhaupt mitberücksichtigt werden dürfen.
Die Behauptung des Beschwerdeführers, dass die Publikationsorgane, in denen seine Inserate erschienen, Konsumenten mit einer erhöhten Kaufkraft ansprechen, die in der Regel etwas von Edelmetallwaren verstehen, ist eine nicht belegte Hypothese. Der im Text der Inserate verwendete Ausdruck "Solinger Qualitätsfabrikat" weckt entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers nicht unwillkürlich die Assoziation zu Stahl. Die Stadt Solingen im deutschen Bundesland Nordrhein-Westfalen ist nach den zutreffenden Bemerkungen der Bundesanwaltschaft in der Vernehmlassung
BGE 111 IV 180 S. 186
zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde bekannt für qualitativ hochstehende Bestecke. Im übrigen stellt der Beschwerdeführer offensichtlich zu hohe Anforderungen an den Leser seiner Inserate, wenn er ihm zumutet, aufgrund des Begriffs "Solinger Qualitätsfabrikat" zu erkennen, dass es sich bei den in den fett gedruckten Inseratüberschriften als "Gold- und Silberbesteck" bezeichneten Waren nicht um Edelmetallwaren und nicht einmal um Doubléwaren, sondern um blosse Ersatzwaren handelt. Auch aufgrund der im Inserattext genannten Preise (zwischen 1000 und 2000 Franken für ein 72teiliges Besteck) konnte der unerfahrene Laie nicht ohne weiteres auf den wahren Sachverhalt schliessen, zumal die Preise in einzelnen Inseraten als aussergewöhnlich günstig ("aus Gegengeschäft zum Sonderpreis", "statt Fr. 3400.-- Fr. 1700.--") dargestellt wurden und die Ware "im eleganten Attaché-Koffer" bzw. "im Luxus-Koffer" angeboten wurde, was übrigens ebenfalls darauf hinweist, dass der Beschwerdeführer den in diesen Geschäften unerfahrenen Versandhauskunden ansprach. Der Beschwerdeführer kann sich schliesslich zu seiner Entlastung auch nicht auf die im Inserattext verwendeten Begriffe "vergoldet" bzw. "versilbert" berufen, welche als solche korrekt waren (siehe dazu
Art. 8 Abs. 2 EMKG
), da die angepriesenen Bestecke aus rostfreiem Stahl tatsächlich eine Edelmetallschicht von allerdings weniger als 1 Mikron Dicke aufwiesen. Dass ein aufmerksamer Durchschnittsleser des Inserats aufgrund aller darin enthaltenen Angaben den Widerspruch zwischen den gross bzw. fett gedruckten Bezeichnungen "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck" einerseits und den Begriffen "vergoldet" bzw. "versilbert" im Text der Inserate anderseits in dem Sinne interpretierte, es handle sich bei den angebotenen Waren um Ersatzwaren, ist unerheblich. Zwar mag die im angefochtenen Entscheid zitierte Erwägung von
BGE 106 IV 305
/6, wonach der unerfahrene Käufer, den das EMKG schützen will, im Edelmetallwarengeschäft fast grenzenlos naiv und blind ist ("dont chacun sait que la naïveté et l'aveuglement n'ont guère de limite dans ce domaine"), etwas zu weit gehen. Massgebend ist aber jedenfalls nicht der aufmerksame, sondern der flüchtige Leser des Inserats, der gerade vom gross bzw. fett gedruckten Teil des Inserats gefangengenommen wird. Dass der Leser nicht schon nach flüchtiger Lektüre eines Inserats die darin angebotene Ware bestellen wird, ist insoweit belanglos.
Art. 44 EMKG
setzt nicht voraus, dass der Kunde sich tatsächlich täuschen liess bzw. aufgrund des durch Täuschung hervorgerufenen
BGE 111 IV 180 S. 187
Irrtums tatsächlich ein Geschäft abschloss. Die Eignung zur Täuschung genügt. Diese kann entgegen den Andeutungen im erstinstanzlichen Entscheid auch dann gegeben sein, wenn ein Irrtum schon bei relativ geringer Aufmerksamkeit vermeidbar und die Täuschung daher nicht im Sinne des Betrugstatbestands (
Art. 148 StGB
) arglistig ist. Es gibt auch nicht arglistige Täuschungen.
d) Die Bezeichnungen "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck" für die in den Inseraten angebotenen vergoldeten bzw. versilberten Ersatzwaren sind somit im Sinne von
Art. 44 Abs. 1 EMKG
durch dieses Gesetz verboten sowie zur Täuschung geeignet.
Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Widerhandlung gegen
Art. 44 Abs. 1 EMKG
verstösst demnach nicht gegen Bundesrecht.


header:
Urteilskopf
87 III 117
23. Entscheid vom 28. November 1961 i.S. Wenner.

regeste:
Regeste
Kollokation und Verteilung beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung.
Inbezug auf pfandgesicherte Forderungen gelten in einem solchen Liquidationsverfahren dieselben Regeln wie im Konkurs:
a) Wenn das Pfand im Eigentum des Schuldners steht, also zur Liquidationsmasse gehört, ist im Kollokationsplan nur derdurch das Pfandrecht nicht gedeckte Forderungsbetrag unter die ungesicherten Forderungen aufzunehmen, gemäss
Art. 219 Abs. 1-4 SchKG
. Nur auf diesen Fall beziehen sich die Regeln des
Art. 316 o SchKG
über die Berücksichtigung des Pfandausfalles bei der Verteilung. Daran ändert auch
Art. 316 k SchKG
nichts; tragweite dieser Bestimmung.
b) Steht das Pfand im Eigentum eines Dritten, so ist im Kollokationsplan gemäss Art. 61 Abs. 1 KV der ganze anerkannte Forderungsbetrag ohne Rücksicht auf das Pfandrecht unter die ungesicherten Forderungen aufzunehmen, und bei der Verteilung ist Art. 61 Abs. 2 KV zu beachten.
Über das Eigentum des Schuldners oder eines Dritten am Pfandgegenstand ist somit im Kollokationsverfahren mitzuentscheiden. Die rechtskräftige Kollokationsverfügung ist für die Verteilung massgebend. Vorbehalten bleibt die Nichtigkeit einer durch betrügerische Angaben erschlichenen Kollokation.

text:
Sachverhalt
ab Seite 119
BGE 87 III 117 S. 119
A.-
Die Gerberei Oberaach A.-G. steht im Liquidationsverfahren infolge Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung. Im Kollokationsplan wurde der Schweizerische Bankverein mit der von ihm eingegebenen Forderung von Fr. 200'928.-- in der fünften Klasse rechtskräftig anerkannt. Dabei war auf Pfänder in Dritteigentum hingewiesen worden: einen Inhaberschuldbrief über Fr. 100'000.--, lastend auf Liegenschaften der Immobilien A.-G. Oberaach, und 200 Aktien der Löw-Schuhverkauf A.-G. im Nennwert von je Fr. 1000.--.
B.-
In der zur Berechnung einer vorläufigen. Liquidationsquote dienenden Verteilungsliste berücksichtigten die Liquidatoren jene inzwischen auf den Rekurrenten übergegangene Forderung des Schweizerischen Bankvereins nicht im vollen Betrage, sondern nur im Teilbetrag von Fr. 100'928.--, indem sie den Betrag des als Pfand haftenden (vollwertigen) Schuldbriefes von Fr. 100'000.-- abzogen. Zur Begründung führten sie an, bei der Kollokation habe man irrtümlicherweise angenommen, es handle sich um Drittpfänder. "Erst als wir später in die Pfandbestellungsurkunde vom 25. August 1955 Einsicht erhielten, zeigte es sich, dass die fraglichen Titel im Zeitpunkt der Verpfändung im Besitz der Gerberei Oberaach A.-G. gewesen sein mussten und nicht von der Immobilien A. G. bezw. von der Löw Schuhfabriken A.-G. dem Bankverein verpfändet worden waren."
C.-
Der Rekurrent focht die Verteilungsliste durch Beschwerde an mit dem Antrag, die Liquidatoren seien anzuweisen, seine Forderung im vollen Betrag von Fr. 200'928.-- zu berücksichtigen und die Liquidationsquote von 40% von diesem Betrage zu berechnen.
D.-
In beiden kantonalen Instanzen abgewiesen, erneuert er mit vorliegendem Rekurs an das Bundesgericht den Beschwerdeantrag.
BGE 87 III 117 S. 120
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Im angefochtenen Entscheid vom 6. November 1961 lässt die Vorinstanz offen, ob man es, wie bei der Kollokation angenommen worden war und der Rekurrent weiterhin behauptet, mit Drittpfändern zu tun habe. Sie hält dafür, bei der Liquidation infolge Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung seien pfandversicherte Forderungen, auch wenn der Pfandgegenstand einem Dritten gehört, nur mit dem Betrag des zu erwartenden Pfandausfalles als unversicherte Forderung zu berücksichtigen, abweichend von der für den Konkurs aufgestellten Regel des Art. 61 KV. Dies ergebe sich aus dem auf den Pfandausfall abstellenden
Art. 316 o SchKG
, der als Sondernorm für die Liquidation infolge Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung zu betrachten sei und eine analoge Anwendung der für den Konkurs geltenden Normen in dieser Hinsicht ausschliesse. In einem solchen Liquidationsverfahren seien (nach
Art. 316 k SchKG
) die Pfandgläubiger denn auch nicht, wie im Konkurs (nach
Art. 232 Ziff. 4 SchKG
), zur Ablieferung der Pfänder verpflichtet.
Dem
Art. 316 o SchKG
kommt indessen nicht die ihm von den Liquidatoren und von der Vorinstanz zugeschriebene Tragweite zu. Wenn danach die Pfandgläubiger "mit dem tatsächlichen Pfandausfall" (Abs. 1) oder "mit der durch die Schätzung des Sachwalters festgestellten mutmasslichen Ausfallforderung" (Abs. 2) an einer Abschlagszahlung teilnehmen, so ist dabei eine Kollokation vorausgesetzt, wonach die Pfandforderung nur mit dem durch den Pfanderlös nicht gedeckten Teil als unversicherte Forderung zugelassen ist. An der Bedeutung der rechtskräftigen Kollokation als massgebender Grundlage der Verteilung (vgl.
BGE 56 III 109
,
BGE 87 III 84
) will
Art. 316 o SchKG
nichts ändern. Dem auch für die Liquidation infolge Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung vorgeschriebenen Kollokationsverfahren (
Art. 316 g SchKG
)
BGE 87 III 117 S. 121
kommen die gleichen Rechtswirkungen zu wie im Konkurs.
Art. 316 o SchKG
legt daher bloss für den Fall, dass ein Pfandgläubiger nach der ihn betreffenden Kollokation lediglich mit dem durch den Pfanderlös nicht gedeckten Betrag an der Verteilung des übrigen Vermögens des Schuldners teilnimmt, fest, was als Pfandausfall zu gelten habe und wie eine auf einem mutmasslichen Pfandausfall beruhende Zuteilung gegebenenfalls später zu berichtigen sei. Die in Abs. 3 vorgesehene Herausgabe einer Überdeckung kann sich übrigens zweifellos nur auf die Verwertung eines dem Schuldner gehörenden Pfandes beziehen.
Vollends kann aus
Art. 316 o SchKG
keine von Art. 61 KV abweichende Vorschrift für die Kollokation abgeleitet werden (die hier nicht beobachtet worden wäre). Bei der Kollokation ist auszugehen von
Art. 219 Abs. 4 SchKG
, wonach (bloss) "der ungedeckte Betrag der pfandversicherten Forderungen... auf den Erlös der ganzen übrigen Konkursmasse" anzuweisen ist. Diese Bestimmung hat, wie sich aus dem Hinweis auf die übrige Konkursmasse ergibt, offensichtlich nur dem Schuldner selbst gehörende Pfänder im Auge. Bei dieser Berücksichtigung bloss des durch den Pfanderlös nicht gedeckten Betrages als unversicherter Forderung kann es bei Drittpfändern nicht sein Bewenden haben. Bei Pfandbestellung aus Drittvermögen soll die Schuld in der Regel letzten Endes das Vermögen des Schuldners belasten. Daher bleibt denn auch normalerweise selbst bei voller Deckung durch den Erlös eines solchen Pfandes die Schuld unvermindert bestehen; es findet lediglich ein Übergang der Gläubigerrechte auf den Dritten statt, sei es, dass das ihm gehörende Pfand verwertet worden ist oder dass er es eingelöst hat (vgl.
Art. 110 Ziff. 1 OR
;
BGE 60 II 178
). Im Nachlassliquidationsverfahren ist dies ebenso zu berücksichtigen wie im Konkurs. Art. 61 KV gilt daher gleichermassen im einen wie im andern Verfahren. Sein Abs. 2 behält für die Verteilung ausdrücklich die im einzelnen Falle gegebenen
BGE 87 III 117 S. 122
Verhältnisse vor. Erhebt sich Streit über den Eintritt oder den Umfang der Subrogation, so haben sich die Konkurs- oder Liquidationsorgane an die gerichtliche Entscheidung zu halten (vgl.
BGE 54 III 64
ff.).
Dem Gesagten steht auch
Art. 316 k SchKG
nicht entgegen, der die Faustpfandgläubiger von der im Konkurse nach
Art. 232 Ziff. 4 SchKG
für Sachen des Gemeinschuldners bestehenden Ablieferungspflicht befreit und ihnen damit ein Absonderungsrecht zugesteht. Bei Drittpfändern besteht ohnehin, auch im Konkurse, keine Ablieferungspflicht, und Art. 61 KV bezieht sich nur auf Drittpfänder, setzt also keineswegs eine Ablieferungspflicht voraus.
Art. 316 k SchKG
berührt daher die Frage, wie drittpfandversicherte Forderungen zu kollozieren seien, nicht.
2.
Somit kommt es entscheidend auf die von der Vorinstanz offen gelassene Frage des Eigentums an den Pfändern an. Darüber ist indessen, weil der Umfang des in fünfter Klasse zuzulassenden Forderungsbetrages von diesen Eigentumsverhältnissen abhing, bei der Kollokation dieser Forderung mitentschieden worden, wie es Art. 61 KV vorschreibt (vgl.
BGE 54 III 67
/68 undBGE 62 III 198/99; ZbJV 75 S. 116 lit. d). Dabei muss es grundsätzlich bleiben. Kollokationsverfügungen, die binnen der gesetzlichen Frist unangefochten geblieben und daher in Rechtskraft erwachsen sind, unterliegen nicht der nachträglichen Anfechtung wegen Irrtums. Um so weniger sind die Organe des Konkurs- oder Liquidationsverfahrens befugt, von sich aus bei der Verteilung davon abzugehen. Vorbehalten ist die Nichtigkeit einer durch unerlaubte Handlung veranlassten, insbesondere einer auf betrügerischen Angaben beruhenden Kollokation (
BGE 64 III 141
ff.,
BGE 87 III 79
ff.). Ob die Liquidatoren eine solche Nichtigkeit behaupten wollen, und wie es sich damit verhält, ist aus den Akten nicht ersichtlich. Die Sache ist daher zur Abklärung dieses Punktes und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 87 III 117 S. 123
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückgewiesen wird.


header:
Urteilskopf
95 I 451
65. Auszug aus dem Urteil vom 1. Oktober 1969 i.S. X. und Bank Y. gegen Vereinigte Staaten von Amerika, Bezirksanwaltschaft Zürich und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Akteneinsichtsrecht des Geschädigten im Strafverfahren.
Art. 4 BV
.
Rechtliches Interesse als Voraussetzung des Akteneinsichtsrechts (Erw. 3 b).
Verhältnis des Akteneinsichtsrechts zum Bankgeheimnis (Erw. 3 c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 451
BGE 95 I 451 S. 451
Gegen den Entscheid der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 31. Juli 1969, gegen den sich die im Urteil Nr. 64 (S. 439 ff.) beurteilte staatsrechtliche Beschwerde des N. richtete, haben auch X. und die Bank Y. mit zum Teil abweichender Begründung eine staatsrechtliche Beschwerde eingereicht, die vom Bundesgericht ebenfalls abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) ...
b) Die Beschwerdeführer behaupten, die USA hätten kein rechtliches Interesse an der Akteneinsicht. In der Tat kann Akteneinsicht nur verlangen, wer ein rechtliches Interesse daran hat, die Akten einzusehen. Da das Einsichtsrecht eines Prozessbeteiligten mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör im Zusammenhang ist (
BGE 83 I 155
) und der richtigen Ausübung des Äusserungsrechts dient, ist ein Interesse zu bejahen, wenn die Prozesspartei berechtigt ist, sich gegenüber der Behörde zu äussern (TINNER, a.a.O. S. 349). Es ist ausser Frage, dass den USA als einem Geschädigten dieses Äusserungsrecht zusteht; das ergibt sich aus verschiedenen Vorschriften der StPO (vgl. §§ 10, 192, 280, 395, 423, 425). Unter diesem Gesichtspunkt betrachtet kann deshalb nicht behauptet werden, es fehle ein rechtliches Interesse der USA. Dass die Akteneinsicht für die Abklärung der allenfalls in den USA begangenen Straftaten nicht notwendig sein soll. wie es die Beschwerdeführer behaupten,
BGE 95 I 451 S. 452
ist unerheblich. Nicht deshalb wird dem Rechtsvertreter der USA Akteneinsicht gewährt, damit er für einen amerikanischen Strafprozess Beweismaterial sammeln kann, sondern damit er sich als Vertreter des Geschädigten ein Bild machen kann über die Aktenlage des schweizerischen Prozesses und gestützt darauf seine Parteirechte wirksam zu wahren in der Lage ist. Es ist deshalb auch unwesentlich, ob die amerikanischen Gerichte das Beweismaterial, das ihnen auf Grund der Akteneinsicht vermutlich zugänglich gemacht wird, "formgerecht" verwenden könnten, wie sich die Beschwerdeführer ausdrücken. Die Rüge, die kantonalen Instanzen hätten mit der Gewährung der Akteneinsicht zumindest bis zur Anklageerhebung zuwarten müssen, ist unbegründet. Die StPO beschränkt das Recht auf Akteneinsicht in zeitlicher Hinsicht nicht, und im übrigen kann es für den Geschädigten gerade im Stadium vor dem Entscheid über Einstellung oder Anklageerhebung wichtig sein, sich über das Beweismaterial orientieren zu können, um seine Rechte wirksam zur Geltung zu bringen.
c) Die Beschwerdeführer behaupten, die amerikanischen Behörden wollten in Wirklichkeit bloss erfahren, ob und wenn ja wohin gewisse Gelder aus amerikanischen Firmen abgeflossen seien, und erkunden, ob eine Durchlöcherung des Bankgeheimnisses auf diesem Weg möglich sei. Es ist in der Tat denkbar, dass jemand das Bankgeheimnis zu umgehen sucht, indem er gegen eine bestimmte Person grundlos Strafanzeige einreicht und sich auf dem Weg über die Akteneinsicht die Kenntnisse zu verschaffen sucht, die zu erlangen ihn sonst das Bankgeheimnis hindern würde. Auf diese Gefahr wurde in Publikationen mit Recht hingewiesen. Die Strafgerichtsbehörden haben deshalb im Einzelfall mit aller Sorgfalt zu prüfen, ob mit einer Strafanzeige eine Umgehung bezweckt wird und gegebenenfalls Missbräuchen den Riegel zu schieben. Indessen hat die Staatsanwaltschaft mit Grund ausgeführt, der Einwand des X., das vorliegende Strafverfahren sei von den amerikanischen Behörden nur vom Zaun gerissen worden, um an Bankdokumente heranzukommen, die sonst nicht eingesehen werden könnten, sei nachgerade leichtfertig. Es ergibt sich in der Tat mit genügender Deutlichkeit aus den Untersuchungsakten, dass die Strafanzeige von den USA nicht missbräuchlich eingereicht wurde, wobei durchaus offen bleibt, wie das durch die Anzeige eingeleitete Strafverfahren letztlich ausgehen wird. Die Behauptung der Beschwerdeführer,
BGE 95 I 451 S. 453
den USA werde es auf Grund der angefochtenen Verfügung leicht gemacht, das Bankgeheimnis auf dem Umweg über eine Strafanzeige zu lüften, ist nicht stichhaltig. Die Beschwerdeführer übersehen, dass es sich um den Sonderfall handelt, in dem ein fremder Staat, wie behauptet wird, durch eine dem gemeinen Strafrecht unterstehende Tat unmittelbar geschädigt wurde (vgl. S. 449 hievor).


header:
Urteilskopf
97 I 766
111. Estratto della sentenza del 15 dicembre 1971 nella causa Stato del Cantone Ticino contro Patriziato di Gorduno.

regeste:
Regeste
Anschlussbeschwerde an das Bundesgericht in eidgenössischen Enteignungssachen.
Die Anschlussbeschwerde hat keine selbständige Tragweite und Wirkung. Wenn die von der Schätzungskommission zugesprochene Entschädigung für ein bestimmtes Grundstück, das mit dem andern keine wirtschaftliche Einheit bildet, vom Hauptbeschwerdeführer nicht beanstandet wird, kann sie daher von der Gegenpartei nicht auf dem Wege des Anschlusses angefochten werden.

text:
Erwägungen
ab Seite 766
BGE 97 I 766 S. 766
Estratto dei considerandi:
4.
L'espropriante non ha impugnato la decisione della Commissione nei punti riguardanti l'indennità per le part. 3 e 726, l'espropriato l'ha impugnata solo con ricorso adesivo. Poiché quest'ultimo non ha portata ed efficacia autonome, ma dipende dal ricorso principale, ne consegue che esso è irricevibile, nella misura in cui chiede una maggiore indennità per oggetti per i quali il ricorrente principale ha accettato il giudizio dell'istanza inferiore. Non giova al ricorrente adesivo invocare il principio per cui quello che conta è l'indennità complessiva e non l'importo per ogni singolo bene espropriato. Tale criterio vale nel caso di espropriazione parziale, in cui il
BGE 97 I 766 S. 767
compenso per la frazione espropriata e quello per il deprezzamento della parte residua formano un'unità giuridica e ove le singole poste rappresentano semplicemente fattori atti a permettere la determinazione della piena indennità. Se la domanda non va considerata singolarmente per ogni fattore di valutazione, essa lo deve essere, invece, per ogni oggetto di espropriazione (RU 94 I 581). In concreto, le singole particelle espropriate costituiscono ognuna, separatamente, l'oggetto espropriato, né esiste ragione, ad es. un'unità economica, che imponga di considerarle assieme.


header:
Urteilskopf
103 Ib 43
10. Urteil vom 4. Februar 1977 i.S. Eidgenössische Weinhandelskommission gegen Gebr. Schnell, Kollektivgesellschaft, und Regierungsrat des Kantons Graubünden

regeste:
Regeste
Fähigkeitsnachweis als Voraussetzung für die Erteilung einer Weinhandelsbewilligung.
BRB vom 12. Mai 1959 über den Handel mit Wein (Art. 4 Abs. 3 lit. b). Der Nachweis kann auch durch andere Ausweise erfolgen als durch ein Abschlusszeugnis eines Monatskurses einer Weinfachschule (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 103 Ib 43 S. 43
Die Brüder Christian Schnell, Treuhänder, geb. 1920, und Hans Schnell, Bahnbeamter, geb. 1921, beide in Maienfeld, gründeten nach dem Tode ihres Vaters, der bereits Weinbauer gewesen war und einen kleinen Weinhandel betrieben hatte, im Jahre 1974 eine Kollektivgesellschaft, um nebenberuflich auf ererbten Rebgrundstücken in Maienfeld Wein zu produzieren und mit Wein zu handeln. Am 11. Juni 1974 stellte die Gesellschaft beim Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden als der dafür zuständigen Amtsstelle das Gesuch, es sei Christian und Hans Schnell die Weinhandelsbewilligung zu erteilen und legte dem Gesuch verschiedene Zeugnisse bei.
BGE 103 Ib 43 S. 44
Das Sanitätsdepartement leitete das Gesuch mit Unterlagen an die Eidgenössische Weinhandelskommission zur Begutachtung und Antragstellung weiter. Die Kommission beantragte, das Gesuch sei abzuweisen. Nach ständiger Praxis anerkenne sie nur dann das Vorhandensein der erforderlichen Fachkenntnisse, wenn ein Gesuchsteller einen Ausweis einer Weinfachschule besitze, der den Kandidaten am Schluss des 4wöchigen Weinfachkurses und nach bestandener Abschlussprüfung ausgehändigt werde oder wenn er, ohne einen solchen Kurs besucht zu haben, mit Erfolg wenigstens an der Abschlussprüfung teilgenommen habe. Das Sanitätsdepartement wies daraufhin das Gesuch am 26. Februar 1975 ab. Die Regierung des Kantons Graubünden hiess am 30. August 1976 eine Beschwerde der Kollektivgesellschaft gut, hob den angefochtenen Entscheid auf und wies die Sache zur Neubehandlung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. Sie hielt dafür, es dürfe als Fähigkeitsausweis kein Zeugnis einer Weinfachschule verlangt werden, vielmehr stehe es dem Bewerber frei, den Nachweis seiner Fähigkeiten auch auf andere Weise zu erbringen. Das Sanitätsdepartement habe deshalb die von den beiden Brüdern Schnell eingereichten Ausweise zu prüfen. Die Regierung behandelte im weitern die einzelnen Beanstandungen der Fähigkeiten der beiden Brüder und hielt sie nicht für schlüssig.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Weinhandelskommission, der Regierungsentscheid sei aufzuheben und derjenige der Vorinstanz, die die Erteilung der Weinhandelsbewilligung abgelehnt hatte, zu bestätigen. Sie hält daran fest, dass grundsätzlich jeder Bewerber sich über den erfolgreichen Abschluss eines Monatskurses einer Weinfachschule auszuweisen habe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das angefochtene Erkenntnis der Regierung ist eine letztinstanzliche kantonale Verfügung im Sinne von
Art. 98 lit. g OG
. Gemäss Art. 13 des Gesetzes vom 9. April 1967 über die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton Graubünden sind Entscheide der Regierung nur dann beim kantonalen Verwaltungsgericht anfechtbar, wenn ein Weiterzug an das Verwaltungsgericht auf Grund besonderer Vorschriften vorgesehen
BGE 103 Ib 43 S. 45
ist. Hinsichtlich der Entscheide der Regierung im Verfahren über die Erteilung von Weinhandelsbewilligungen ist eine solche Beschwerde an das Verwaltungsgericht nicht vorgesehen. Sie können deshalb grundsätzlich auf dem Wege der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden. Ein Ausschlussgrund im Sinne von
Art. 99, 100 und 102 OG
besteht nicht.
2.
a) Nach der Verordnung über das Verfahren in Verfassungs- und Verwaltungsstreitsachen vor dem Kleinen Rat (nunmehr Regierung), des Kantons Graubünden vom 30. November 1966 kann die Regierung einen bei ihr mit Verwaltungsbeschwerde angefochtenen Entscheid bestätigen, aufheben oder abändern. Die Regierung hat die Verfügung des Sanitätsdepartementes aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an das Departement zurückgewiesen. Es wird nicht behauptet, diese Rückweisung sei unzulässig. Eine solche Behauptung könnte auch nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor Bundesgericht vorgetragen werden, da es sich um eine Frage des kantonalen Verfahrensrechtes handelt, mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aber nur eine Verletzung von Bundesrecht gerügt werden kann.
b) Der angefochtene Entscheid hat in erster Linie verfahrensmässige Bedeutung. Er befindet nicht abschliessend darüber, ob der Kollektivgesellschaft Gebrüder Schnell die Weinhandelsbewilligung zu erteilen ist oder nicht. Das Sanitätsdepartement wird noch einmal einen Entscheid zu fällen haben, der wiederum bei der Regierung und schliesslich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann. Dennoch ist der angefochtene Entscheid kein blosser Zwischenentscheid. Er ist ein Endentscheid insofern als er das Departement anweist, bei der Verfügung die von den Brüdern Schnell vorgelegten Zeugnisse über ihre Befähigung zum Weinhandel zu überprüfen, eine Prüfung, die das Departement nicht vorgenommen hatte, weil es in Übereinstimmung mit der Weinhandelskommission dafür hielt, genügender Ausweis sei nur ein Abschlusszeugnis eines Weinhandelskurses. Ein kantonaler Rückweisungsentscheid, der die Sache an eine untere Instanz verweist, damit sie im Sinne der Erwägungen entscheide und bestimmte Weisungen enthält, ist nach der Rechtsprechung kein blosser Zwischenentscheid, sondern ein Endentscheid (
BGE 100 Ib 467
f. E. 1 mit Verweisungen). Die
BGE 103 Ib 43 S. 46
Regierung hält aber die Vorinstanz an, nicht einfach darauf abzustellen, ob die beiden Brüder ein Abgangszeugnis einer Weinfachschule vorweisen können oder nicht, sondern verlangt von ihr auch, dass sie die von den Brüdern Schnell eingereichten Ausweise prüfe.
c) Die Legitimation der Weinhandelskommission ist nach Art. 6 Abs. 2 des BRB vom 12. Mai 1959 über den Handel mit Wein (SR 817.421; nachfolgend Weinhandelsverordnung) in Verbindung mit
Art. 103 lit. c OG
gegeben.
Es ist deshalb auf die Beschwerde einzutreten.
3.
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Ermessensmissbrauch und Ermessensüberschreitung, sowie die unrichtige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes geltend gemacht werden. Ausgeschlossen ist die Rüge der Unangemessenheit, soweit das Bundesrecht nicht eine Ausnahme vorsieht; ein Vorbehalt dieser Art findet sich in der Weinhandelsverordnung nicht.
a) Nach Art. 4 Abs. 3 lit. b der Weinhandelsverordnung ist die Bewilligung nur zu erteilen, wenn der Gesuchsteller, bzw. bei Gesellschaften die für den Weinhandel verantwortlichen Personen, über ausreichende technische und kaufmännische Kenntnisse im Weinhandel verfügen. Sie müssen genügend sein, um eine einwandfreie Anwendung der Lebensmittelgesetzgebung und eine gute Führung der im Beschluss vorgesehenen Buchhaltung zu gewährleisten.
Die kaufmännischen Fähigkeiten für die Führung eines Weinhandelsgeschäftes und für die Führung der in der Weinhandelsverordnung vorgesehenen Bücher werden den beiden Brüdern nicht abgesprochen. Christian Schnell ist eidg. diplomierter Buchhalter. Er ist als Revisor tätig, hat aber die Revisorenprüfung nicht abgelegt. Hans Schnell hat das Handelsdiplom der Bündnerischen Kantonsschule erworben und arbeitet seit Jahren im Stations- und Verwaltungsdienst der Rhätischen Bahnen. Man darf auch bei ihm genügende buchhalterische Kenntnisse voraussetzen, um die Buchhaltung eines - vermutlich kleinen - Weinhandelsbetriebes zu besorgen.
b) Darüber hinaus verlangt aber die Weinhandelsverordnung auch den Nachweis genügender technischer Kenntnisse; sie sollen ausreichen, um vor allem die Vorschriften der Lebensmittelgesetzgebung richtig anwenden zu können. Die
BGE 103 Ib 43 S. 47
Lebensmittelverordnung vom 26. Mai 1936 (SR 817.02) enthält in den Art. 334-368 eingehende Bestimmungen über die Behandlung und Benennung der Weine.
Wie die Kenntnisse im einzelnen beschaffen sein müssen, sagt die Weinhandelsverordnung nicht. Auch das vom Eidg. Departement des Innern erlassene Reglement vom 1. Juli 1961 über den Handel mit Wein (SR 817.421.1; nachfolgend Reglement) spricht sich über den Grad der Kenntnisse, deren Vorhandensein nachgewiesen werden muss, nicht näher aus. Es begnügt sich in diesem Punkt damit, die Bestimmungen der Verordnung - etwas besser gegliedert - zu wiederholen. Zum Nachweis der erforderlichen Fähigkeiten verlangt das Reglement einen Bericht des Gesuchstellers unter Beilage seiner Zeugnisse oder Arbeitsbestätigungen.
Was den Umfang der nachzuweisenden Kenntnisse anbelangt, gibt die Weinhandelsverordnung immerhin indirekt Auskunft. Gelingt dem Gesuchsteller der Nachweis der erforderlichen Kenntnisse nicht, ist ihm Gelegenheit zu geben, diese durch den Besuch von Monatskursen an einer Weinfachschule zu erwerben. Daraus folgt, dass der Gesuchsteller, der keinen solchen Kurs mit Erfolg besucht hat, sich über diejenigen Kenntnisse muss ausweisen können, die ein erfolgreicher Absolvent eines Monatskurses erworben hat.
c) Zu der Art und Weise, wie die Gesuchsteller diese Kenntnisse erwerben können, nehmen weder die Weinhandelsverordnung noch das Reglement genauer Stellung. Auf jeden Fall schreiben sie nicht vor, dass der Gesuchsteller den Monatskurs einer Weinfachschule besucht haben muss, oder dass er wenigstens die am Schlusse solcher Kurse vorgesehene Prüfung bestanden hat. Sie überlassen es, abgesehen von dem Fall, in dem ein Gesuchsteller sich nicht über das Vorhandensein genügender technischer Kenntnisse ausweisen kann, dem Gesuchsteller, auf welche Weise er sich die nötigen Kenntnisse erwerben will. Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Weinhandelsverordnung. Das Reglement andererseits erwähnt in Art. 3 Ziff. 3 ausdrücklich, dass der Nachweis z.B. auch durch Zeugnisse über die bisherige Tätigkeit erbracht werden kann. Es kann daher auch der Erwerb der Kenntnisse auf dem Wege des Selbststudiums, der praktischen Berufserfahrung oder durch Besuch anderweitiger Kurse, die den Monatskursen einer Weinfachschule gleichwertig sind, anerkannt werden.
BGE 103 Ib 43 S. 48
Die Regierung hat somit Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie es ablehnte, als genügenden Ausweis nur das Abschlusszeugnis einer Weinfachschule anzuerkennen, sondern verlangte, dass auch die andern, von den beiden Brüdern Schnell beigebrachten Ausweise geprüft werden müssen. Eine Verpflichtung, dass in jedem Fall der Besuch eines Monatskurses einer Weinfachschule oder wenigstens das Bestehen einer Abschlussprüfung eines solchen Kurses für die Erteilung der Weinhandelsbewilligung nachgewiesen werden muss, könnte nur durch eine Abänderung der Weinhandelsverordnung eingeführt werden.
d) Die Weinhandelskommission beruft sich zur Stützung ihrer Auffassung auf ihre langjährige Praxis. Gegenüber dem Wortlaut und dem offenbaren Sinn der Weinhandelsverordnung kann dieser Praxis aber keine entscheidende Bedeutung zukommen; sie hat sich offensichtlich auch nicht zu einem Gewohnheitsrecht verdichtet.
Von grösserer Bedeutung wäre allenfalls eine langjährige Praxis des Bundesrates. Da er selber die Weinhandelsverordnung erlassen hat, darf man von der Überlegung ausgehen, dass er selber am besten weiss, wie die Vorschriften der Verordnung zu verstehen und anzuwenden sind. Die beiden, von der Beschwerdeführerin angerufenen bundesrätlichen Entscheidungen lassen sich aber nicht in dem von ihr behaupteten Sinn deuten. Im Entscheid vom 8. Dezember 1958 anerkannte der Bundesrat gegenteils ausdrücklich, dass weinfachtechnische Kenntnisse nicht nur in einem Weinfachkurs erworben werden könnten, sondern auch anderwärts; freilich fügte er bei, der Besuch von Fachkursen könnte trotz guter Vorbildung von einem seriösen Fachmann kaum umgangen werden. In einem weitern Entscheid vom 20. März 1961 verweigerte er einem Gesuchsteller die Erteilung einer Weinhandelsbewilligung, weil er zwar einen Fachkurs besucht, aber die Abschlussprüfung nicht bestanden hatte; es bestand damals für den Bundesrat kein Anlass, sich darüber auszusprechen, auf welchem Wege die genügenden Kenntnisse erworben werden könnten.
Ist Bundesrecht durch den Entscheid der Regierung nicht verletzt worden, muss die Beschwerde abgewiesen werden. Das hat zur Folge, dass das Sanitätsdepartement die Ausweise der Gesuchsteller daraufhin zu prüfen hat, ob die durch sie
BGE 103 Ib 43 S. 49
ausgewiesenen Kenntnisse genügen, um die Weinhandelsbewilligung erteilen zu können, wobei, wie dargetan, auf das Fachwissen abzustellen ist, das an einem Monatskurs erworben werden kann. Gelangt das Departement dabei zur Ansicht, die vorgelegten Ausweise genügten nicht, oder vermag es sich anhand von diesen keine sichere Meinung über die Kenntnisse der Gesuchsteller zu bilden, dann kann es indessen verlangen, dass die Gesuchsteller die Abschlussprüfung des Monatskurses einer Weinfachschule bestehen. Im übrigen wird es auch der Behauptung der Gesuchsteller, sie würden rechtsungleich behandelt, wenn man ihnen die Bewilligung vorenthielte, Beachtung zu schenken haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
134 I 322
37. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause Amaudruz et consorts contre Conseil d'Etat du canton de Genève (recours en matière de droit public)
1C_155/2008 du 5 septembre 2008

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 1,
Art. 36 Abs. 1 und
Art. 164 Abs. 1 BV
; Genfer Verordnung über das Verbot, in öffentlichen Räumen zu rauchen.
Die Bestimmung der Kantonsverfassung über das Rauchverbot in öffentlichen Räumen ist nicht direkt anwendbar (E. 2.5). Die angefochtene Verordnung lässt sich weder auf diese Bestimmung, die nicht hinreichend präzis ist und keine Delegation von Rechtsetzungskompetenzen an die Exekutive enthält (E. 2.6), noch auf die polizeiliche Generalklausel stützen (E. 2.7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 322
BGE 134 I 322 S. 322
Le 22 juin 2006, le Grand Conseil de la République et canton de Genève a partiellement validé l'initiative populaire intitulée "Fumée passive et santé" (IN 129). Celle-ci portait sur l'introduction, dans la Constitution genevoise (Cst./GE; RS 131.234), d'un nouvel article 178B intitulé "Protection de l'hygiène publique et de la santé; Fumée passive". Tel qu'il a été validé, le texte de cette disposition était ainsi libellé:
Art. 178B
1
Vu l'intérêt public que constitue le respect de l'hygiène publique et la protection de la santé, le Conseil d'État est chargé de prendre des mesures contre les atteintes à l'hygiène et à la santé de la population résultant de l'exposition à la fumée du tabac, dont il est démontré scientifiquement qu'elle entraîne la maladie, l'invalidité et la mort.
2
Afin de protéger l'ensemble de la population, il est interdit de fumer dans les lieux publics intérieurs ou fermés, tout particulièrement dans ceux qui sont soumis à une autorisation d'exploitation.
BGE 134 I 322 S. 323
3
Sont concernés:
a) tous les bâtiments ou locaux publics dépendant de l'État et des communes ainsi que toutes autres institutions de caractère public;
b) tous les bâtiments ou locaux ouverts au public, notamment ceux affectés à des activités médicales, hospitalières, para-hospitalières, culturelles, récréatives, sportives ainsi qu'à des activités de formation, de loisirs, de rencontres, d'exposition;
c) tous les établissements publics au sens de la législation sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement;
d) les transports publics et les autres transports professionnels de personnes;
e) les autres lieux ouverts au public tels que définis par la loi.
Par arrêt du 28 mars 2007 (
ATF 133 I 110
), le Tribunal fédéral a rejeté le recours formé par deux citoyens genevois contre cette décision de validation. Laissant ouverte la question de savoir si le fait de fumer relevait de la liberté personnelle, il a notamment considéré que l'initiative poursuivait un but incontestable d'intérêt public; l'interdiction générale de fumer dans les lieux publics fermés devrait être assortie d'exceptions, en particulier pour les détenus et les pensionnaires d'établissements médicaux, ainsi que pour les lieux publics à usage privatif. Le Grand Conseil avait déjà envisagé de tels assouplissements dans la perspective de la législation d'application.
L'IN 129 a été acceptée en votation populaire le 24 février 2008.
Le 3 mars 2008, le Conseil d'Etat genevois a adopté un règlement d'exécution relatif à l'interdiction de fumer dans les lieux publics (ci-après: le règlement, ou RIF), dont la teneur est la suivante:
Chapitre I Dispositions générales
Art. 1 But
Le présent règlement a pour but de définir les modalités de l'interdiction de fumer dans les lieux publics prévue à l'article 178B de la constitution et d'en assurer le respect.
Art. 2 Définitions
1
Il faut entendre par lieux publics tous les lieux publics ou privés libres d'accès au public.
2
Ne sont pas considérés comme lieux publics:
a) les locaux à caractère exclusivement ou essentiellement privatif qui sont situés dans les bâtiments et établissements visés part l'article 178B, alinéa 3, de la constitution, notamment les chambres individuelles des hôpitaux, cliniques et autres lieux de soins, les chambres d'hôtels et autres lieux d'hébergement professionnel, ainsi que les cellules des lieux de détention et d'internement;
b) les établissements à caractère privé tels que définis par le règlement d'exécution de la loi sur les restaurations, le débit de boissons et l'hébergement, du 31 août 1988.
BGE 134 I 322 S. 324
Art. 3 Champ d'application
1
L'interdiction de fumer s'applique à tous les lieux publics qui sont intérieurs ou fermés, tels qu'énumérés à l'art. 178B, alinéa 3, de la constitution.
2
Cette interdiction ne s'étend pas aux lieux de vente spécialisés dans le domaine du tabac, disposant d'un local de dégustation réservé aux clients consommateurs de tabac.
3
En respect des dispositions internationales, l'Aéroport international de Genève est autorisé à exploiter un fumoir isolé pour les passagers en transit, à la condition expresse que ce local soit ventilé et qu'aucun collaborateur n'y travaille.
Art. 4 Produits interdits
Tous les produits issus du tabac ainsi que ceux qui se fument mais ne contiennent pas à proprement parler du tabac sont interdits.
Art. 5 Contrôle
1
Le département de l'économie et de la santé, soit pour lui la direction générale de la santé, est chargé de l'application du présent règlement.
2
Elle peut inspecter ou faire inspecter tous les lieux visés par l'interdiction de fumer, en s'assurant la collaboration des agents publics chargés d'appliquer les prescriptions de police relevant de la sécurité, la propreté, la salubrité publiques, ainsi que l'exploitation à titre onéreux des établissements publics au sens de la loi sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement, du 17 décembre 1987.
3
L'exploitant ou le responsable des lieux doit en tout temps laisser libre accès pour l'inspection des lieux visés par l'interdiction. Il prend toute mesure utile à cet effet.
Art. 6 Voie d'affichage
L'interdiction de fumer est portée à la connaissance du public par voie d'affichage ou tout autre moyen adéquat.
Chapitre II Sanctions
Art. 7 Sanctions
1
Est passible d'une amende de 100 à 1000 fr. celui qui contrevient à l'interdiction de fumer.
2
Est passible d'une amende de 100 à 10000 fr. l'exploitant ou le responsable des lieux qui ne fait pas respecter l'interdiction de fumer.
Chapitre III Dispositions finales et transitoires
Art. 8 Entrée en vigueur
Le présent règlement entre en vigueur simultanément à la disposition constitutionnelle sur la protection de l'hygiène publique et de la santé, du 24 février 2008, soit le 1
er
juillet 2008.
Art. 9 Durée de validité
Le présent règlement a effet jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi d'exécution de l'art. 178B de la constitution.
[...]
BGE 134 I 322 S. 325
Ce règlement fait l'objet de trois recours en matière de droit public. Le premier (1C_155/2008) est formé par Michel Amaudruz et Michel Yagchi, qui se plaignent du défaut de base légale et d'une violation du principe de la proportionnalité, les exceptions prévues dans le règlement n'étant selon eux pas suffisantes. Le deuxième recours (1C_156/2008) est formé par Soli Pardo, qui invoque notamment la liberté personnelle et la nécessité d'une base légale formelle. Ces recours tendent à l'annulation du RIF dans son ensemble.
Le troisième recours (1C_181/2008) est formé par Michel Starobinski et Alain Daniel Wenger, qui soutiennent au contraire que le règlement prévoirait trop d'exceptions par rapport au texte constitutionnel. Ils demandent l'annulation des art. 2 et 3 al. 3 du règlement.
Le Tribunal fédéral a admis les deux premiers recours et annulé le règlement. Il a déclaré sans objet le troisième recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Les recourants Amaudruz, Yagchi et Pardo invoquent en premier lieu les principes de légalité et de séparation des pouvoirs. Les travaux préparatoires relatifs à l'
art. 178B Cst./GE
, ainsi que l'arrêt du Tribunal fédéral du 28 mars 2007 feraient clairement ressortir que la disposition constitutionnelle devait d'abord faire l'objet d'une loi formelle d'application prévoyant notamment les exceptions à l'interdiction de fumer, ainsi que les sanctions. Faute d'une délégation figurant dans la constitution ou la loi, le Conseil d'Etat ne pouvait se fonder directement sur l'
art. 178B Cst./GE
.
Les recourants Starobinski et Wenger estiment au contraire que la disposition constitutionnelle serait suffisamment précise pour être directement applicable, ce qui justifierait son entrée en vigueur immédiate, sous réserve des sanctions pénales.
Le Conseil d'Etat rappelle que l'élaboration d'un règlement d'application a été évoquée lors des débats sur l'initiative populaire, afin de permettre une mise en oeuvre rapide de l'interdiction de fumer. Le RIF constituerait une base légale matérielle suffisante au regard des exigences du droit constitutionnel fédéral et cantonal. Les sanctions prévues par le règlement ne seraient pas suffisamment graves pour devoir figurer dans une loi formelle. Le Conseil d'Etat conteste par ailleurs une atteinte aux droits fondamentaux (liberté personnelle, protection de la sphère privée et liberté économique) en
BGE 134 I 322 S. 326
relevant que le principe de l'interdiction de fumer dans les lieux publics est déjà posé à l'
art. 178B Cst./GE
, et que le RIF ne ferait que permettre des assouplissements. Le Conseil d'Etat insiste également sur le caractère transitoire du règlement (art. 9 RIF), destiné uniquement à permettre d'appliquer la disposition constitutionnelle en attendant l'adoption de la loi formelle.
2.1
Sous réserve de sa signification particulière en droit pénal et en droit fiscal, le principe de la légalité (
art. 5 al. 1 Cst.
) n'est pas un droit constitutionnel individuel, mais un principe constitutionnel dont la violation ne peut être invoquée séparément, mais seulement en relation avec la violation, notamment, du principe de la séparation des pouvoirs, de l'interdiction de l'arbitraire ou d'un droit fondamental spécial (
ATF 129 I 161
et les références).
2.2
Le principe de la séparation des pouvoirs est garanti, au moins implicitement, par toutes les constitutions cantonales; il représente un droit constitutionnel dont peut se prévaloir le citoyen (
ATF 130 I 1
consid. 3.1 p. 5 et les références). Ce principe assure le respect des compétences établies par la constitution cantonale. Il appartient donc en premier lieu au droit public cantonal de fixer les compétences des autorités (
ATF 130 I 1
consid. 3.1 p. 5;
ATF 128 I 113
consid. 2c p. 116 et les nombreuses références citées). Le principe de la séparation des pouvoirs interdit à un organe de l'Etat d'empiéter sur les compétences d'un autre organe (
ATF 119 Ia 28
consid. 3 in fine p. 34;
ATF 106 Ia 389
consid. 3 p. 394); en particulier, il interdit au pouvoir exécutif d'édicter des règles de droit, si ce n'est dans le cadre d'une délégation valablement conférée par le législateur (
ATF 118 Ia 305
consid. 1a p. 309). En droit fédéral, l'
art. 164 al. 1 Cst.
prévoit que doivent faire l'objet d'une législation formelle les règles de droit importantes, soit en particulier les dispositions fondamentales relatives à la restriction des droits constitutionnels (let. b) et aux droits et obligations des personnes (let. c). Une loi formelle peut prévoir une délégation législative, à moins que la Constitution ne l'exclue (al. 2).
2.3
Sans être expressément consacré en droit genevois (sauf en ce qui concerne l'indépendance du pouvoir judiciaire, posée à l'
art. 130 Cst./GE
), le principe de la séparation des pouvoirs découle notamment de l'
art. 116 Cst./GE
, selon lequel le Conseil d'Etat promulgue les lois, est chargé de leur exécution et prend à cet effet les règlements et arrêtés nécessaires. Pour le surplus, c'est à la lumière
BGE 134 I 322 S. 327
des principes constitutionnels généraux qu'il y a lieu de définir les limites de l'activité réglementaire du Conseil d'Etat.
2.4
Comme le prévoit l'
art. 116 Cst./GE
, ce dernier est chargé en premier lieu d'édicter les règlements d'exécution des lois adoptées par le Grand Conseil. Ceux-ci ne peuvent contenir que des règles secondaires, qui ne font que préciser ce qui se trouve déjà dans la loi (
ATF 130 I 140
consid. 5.1 p. 149 et les références). Le Conseil d'Etat peut également, bien que cela ne soit pas expressément prévu par la constitution cantonale, adopter des ordonnances de substitution dépendantes, lorsque le législateur le met au bénéfice d'une délégation législative (cf., en droit fédéral, l'
art. 164 al. 2 Cst.
); celle- ci doit notamment figurer dans une loi au sens formel, et le cadre de la délégation, qui doit être clairement défini, ne doit pas être dépassé (
ATF 132 I 7
consid. 2.2 p. 9). Les règles les plus importantes doivent en tout cas figurer dans la loi (
ATF 133 II 331
consid. 7.2.1 p. 347;
ATF 130 I 1
consid. 3.4.2 p. 7 et les arrêts cités).
L'exécutif cantonal peut aussi, dans certains cas, adopter des ordonnances indépendantes, c'est-à-dire directement fondées sur la constitution. Tel est le cas à Genève en ce qui concerne les règlements de police, expressément visés à l'
art. 125 Cst./GE
(sur l'historique de cette disposition, cf. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, 2000, vol. 1, n. 1635). Le gouvernement peut encore, même à défaut de norme constitutionnelle expresse, adopter des ordonnances fondées sur la clause générale de police, lorsqu'il s'agit de prendre des mesures urgentes pour rétablir ou préserver l'ordre public en cas de menace imminente, ou lorsqu'il s'agit de mettre fin sans délai à une situation contraire à la constitution (cf.
ATF 130 I 140
consid. 4.2 p. 146).
2.5
En l'occurrence, le règlement attaqué a le caractère d'une ordonnance de substitution, puisque le législateur genevois n'a pas encore adopté de loi d'exécution. A ce sujet, les recourants Starobinski et Wenger prétendent à tort que l'
art. 178B Cst./GE
serait d'application immédiate et permettrait à lui seul d'instaurer l'interdiction de fumer dans les lieux publics. Le contraire ressort en effet tant des travaux préparatoires que du texte constitutionnel lui-même.
2.5.1
Lors du traitement de l'initiative IN 129, il est apparu d'emblée que la disposition constitutionnelle devrait faire l'objet d'une législation d'exécution. Dans son rapport du 11 janvier 2006 sur la validité de l'initiative, le Conseil d'Etat relevait déjà que plusieurs
BGE 134 I 322 S. 328
aspects essentiels de la mise en oeuvre de l'interdiction de fumer n'étaient pas prévus par l'initiative, notamment la question des sanctions, ou celle de savoir qui est responsable en fonction du type de lieu. Le Conseil d'Etat estimait aussi que le texte de l'initiative était trop absolu, de sorte qu'il y aurait lieu de lui opposer un contre-projet visant à circonscrire l'interdiction, soit en modifiant l'alinéa 3 de l'article constitutionnel, soit dans le cadre de la loi d'application. Le Conseil d'Etat rappelait que compte tenu de l'importance de la législation d'application, le législateur jouirait d'une grande marge de manoeuvre. Dans son rapport du 6 juin 2006, la Commission législative du Grand Conseil relevait que le problème essentiel de l'initiative résidait dans le respect du principe de la proportionnalité. Elle préconisait une légère modification du texte de l'
art. 178B Cst./GE
, destinée à permettre au législateur, dans la loi d'exécution, de définir les lieux concernés par l'interdiction de fumer. Des avis de droit ont été produits: ils concluaient unanimement qu'une interdiction totale serait disproportionnée. Dans sa décision d'invalidation partielle, le Grand Conseil a suivi cet avis.
2.5.2
Dans son
ATF 133 I 110
, confirmant cette décision, le Tribunal fédéral a tenu compte en ces termes de l'interprétation que le Grand Conseil se proposait de faire du texte constitutionnel (consid. 6.2):
"Même si elle n'est pas très explicite sur ce point, l'initiative évoque à l'
art. 178B al. 3 let
. e Cst./GE l'adoption d'une législation d'exécution. Celle-ci est d'ailleurs inhérente à ce genre de réglementation, qui ne comporte aucun détail sur sa mise en oeuvre. Or, il paraît évident qu'une mesure aussi générale que l'interdiction de fumer dans les lieux publics fermés n'est pas directement applicable: elle devra être assortie par exemple d'un éventuel délai d'introduction, de mesures de contrôle et de sanctions; en outre, conformément à la volonté manifestée par le Grand Conseil, un certain nombre de dérogations et d'exceptions devront accompagner l'interdiction. Il y a lieu toutefois de relever que, contrairement à ce qui semble ressortir de l'al. 1 de l'
art. 178B Cst./GE
, ces différents aménagements ne pourront être adoptés directement par le Conseil d'État. Le principe de la base légale autorise en effet une délégation à l'exécutif, pour autant toutefois que le contenu essentiel de la réglementation figure déjà dans une loi formelle, notamment lorsque les particuliers sont gravement touchés dans leur situation juridique (
ATF 118 Ia 245
consid. 3 p. 246). En l'occurrence, les points essentiels tels que les exceptions à l'interdiction de fumer ne figurent pas dans la norme constitutionnelle; ils devront donc faire l'objet d'une loi au sens formel. Il n'en demeure pas moins que le simple fait que la norme constitutionnelle doive faire l'objet d'une législation d'exécution ne saurait justifier une
BGE 134 I 322 S. 329
invalidation totale en raison de sa prétendue imprécision (
ATF 128 I 295
consid. 5b/aa p. 309)."
Le Tribunal fédéral a également rappelé que, selon la volonté exprimée par le Grand Conseil, les aménagements exigés par le principe de la proportionnalité devraient être prévus dans la législation d'exécution (consid. 7.3-7.5).
2.5.3
Lors des débats devant le Grand Conseil après l'acceptation de l'initiative par le peuple, la loi d'application a été évoquée plusieurs fois, y compris par le Conseiller d'Etat chargé du département de la santé. Celui-ci a clairement fait savoir qu'une loi devrait être élaborée, mais que, compte tenu des délais inhérents à la procédure parlementaire, un règlement pourrait être adopté entre-temps.
La nécessité d'une loi formelle d'application ressort enfin du règlement attaqué lui-même: selon l'art. 9 RIF, le règlement n'a effet que jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi d'exécution de l'
art. 178B Cst./GE
.
2.5.4
Sur le vu de ce qui précède, on ne saurait considérer que l'
art. 178B Cst./GE
serait d'application immédiate, ni qu'il permettrait à lui seul d'instaurer une interdiction absolue de fumer dans les lieux publics.
2.6
Le Conseil d'Etat soutient que le RIF devrait être considéré comme une ordonnance indépendante reposant directement sur la disposition constitutionnelle. Il fait ainsi référence à l'alinéa 1 de l'
art. 178B Cst./GE
, selon lequel, "Vu l'intérêt public que constitue le respect de l'hygiène publique et la protection de la santé, le Conseil d'Etat est chargé de prendre des mesures contre les atteintes à l'hygiène et à la santé de la population résultant de l'exposition à la fumée du tabac, dont il est démontré scientifiquement qu'elle entraîne la maladie, l'invalidité et la mort."
2.6.1
Comme cela ressort des travaux préparatoires, cet alinéa ne concerne pas l'exécution de la disposition constitutionnelle relative à l'interdiction de fumer dans les lieux publics, visée à l'alinéa 2, mais les mesures plus générales de protection de l'hygiène publique et de la santé en rapport avec le problème de la fumée passive. Tel était déjà l'avis clairement exprimé par le Conseil d'Etat dans son rapport du 11 janvier 2006: l'alinéa 1
er
ne contenait que des règles déclaratoires; sa normativité était limitée et ne pouvait être interprétée comme une délégation législative - de rang constitutionnel - en faveur du Conseil d'Etat. Le Tribunal fédéral l'a également
BGE 134 I 322 S. 330
rappelé dans son arrêt du 28 mars 2007, en considérant que l'
art. 178B al. 1 Cst./GE
ne permettait pas au Conseil d'Etat d'adopter directement les aménagements qui doivent nécessairement assortir l'interdiction de fumer dans les lieux publics; la norme constitutionnelle ne contenait aucun des points essentiels (tels que les exceptions à prévoir) permettant de circonscrire le cadre de l'activité réglementaire.
2.6.2
Outre qu'elle ne comporte pas de délégation suffisante au Conseil d'Etat, la norme constitutionnelle ne fixe pas, même dans les grandes lignes, les points sur lesquels devrait porter le règlement d'exécution: l'extension de la définition de lieux ouverts au public est expressément de la compétence du législateur (
art. 178B al. 3 let
. e Cst./GE); le pouvoir de contrôle conféré au Département de l'économie et de la santé (art. 5 RIF), ainsi que les sanctions aux consommateurs et aux exploitants (art. 7 RIF) constituent des normes primaires qui n'ont pas leur place dans un simple règlement d'exécution.
2.6.3
Selon la jurisprudence relative à l'
art. 164 al. 1 Cst.
, lorsqu'il s'agit de déterminer les dispositions qui, par leur importance, doivent figurer dans la législation formelle, il y a lieu de tenir compte non seulement de l'atteinte aux droits et libertés des particuliers, mais aussi du cercle des personnes concernées et de l'éventuelle résistance dont ces dernières pourraient faire preuve à l'égard de la réglementation (
ATF 133 II 331
consid. 7.2.1 p. 347). Ces principes, applicables à la délégation législative, valent également lorsqu'il s'agit d'interpréter la portée d'une norme constitutionnelle. En l'occurrence, le règlement attaqué comporte des obligations non seulement à l'égard des fumeurs, mais également des exploitants ou responsables, tenus de faire respecter l'interdiction et de tolérer les mesures d'inspection, ainsi que des dispositions pénales pouvant aller jusqu'à 10'000 fr. d'amende. L'interdiction de fumer dans les lieux publics touche la quasi-totalité de la population; il s'agit d'une question particulièrement sensible, raison pour laquelle l'intervention préalable du législateur apparaît indispensable.
2.7
Le Conseil d'Etat relève enfin que le règlement n'a qu'une nature provisoire, de manière à permettre une application rapide de la disposition constitutionnelle. Comme cela est relevé ci-dessus, le gouvernement cantonal est sans doute compétent pour prendre des mesures de police en cas d'urgence. Cela suppose toutefois un
BGE 134 I 322 S. 331
danger grave et imminent, qui ne puisse être écarté par les moyens légaux ordinaires, nécessitant une intervention immédiate de l'autorité (
ATF 111 Ia 246
consid. 3a p. 248 et les arrêts cités). En l'occurrence, le constituant genevois s'est clairement prononcé en faveur d'une interdiction de fumer dans les lieux publics fermés. S'il est certes souhaitable, pour des raisons de santé publique évidentes, que cette interdiction soit mise en oeuvre dans les meilleurs délais, on ne se trouve pas dans un cas d'urgence justifiant le recours, même limité dans le temps, à la clause générale de police (cf.
ATF 121 I 22
consid. 4a p. 25).
2.8
Dépourvu de toute base légale ou constitutionnelle, le règlement attaqué doit être annulé, pour violation de la séparation des pouvoirs, sans qu'il y ait lieu d'en examiner le contenu au regard du principe de la proportionnalité.