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Urteilskopf
103 III 44
10. Auszug aus dem Entscheid vom 12. Juli 1977 i.S. Y.

regeste:
Regeste
Art. 1 GebTSchKG
Der Beizug eines Dritten für Verrichtungen, die dem Konkursamt obliegen, darf nicht zu einer die Ansätze des Gebührentarifs übersteigenden Belastung der Masse bzw. von Pfandgläubigern führen. Die Missachtung von Art. 1 GebTSchKG hat nicht Nichtigkeit zur Folge.

text:
Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 103 III 44 S. 44
Im Konkurs der X. AG beauftragte das Konkursamt, das an der Gläubigerversammlung vom 1. Oktober 1975 zum freihändigen Verkauf von 18 Eigentumswohnungen ermächtigt worden war, mit fast einstimmiger Billigung der Gläubiger ein Auktionshaus, die Wohnungen "auktionsmässig zu verkaufen", nachdem es sich vergeblich selbst um eine Veräusserung bemüht hatte. Wie den Gläubigern in einem Rundschreiben vom 21. November 1975 angezeigt worden war, wurde im "Auktionsvertrag" ein Honorar von 1,5% "des erzielten Umsatzes, mindestens aber des Anschlagspreises" vereinbart. In der Folge wurden drei Wohnungen durch das Auktionshaus und eine weitere Wohnung durch das Konkursamt selbst veräussert. An allen vier Grundstücken stand Y. ein Pfandrecht zu.
Mit Eingabe vom 9. Februar 1977 focht dieser die Abrechnung des Konkursamtes über die Verwertung der vier Eigentumswohnungen bei der kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs an. Er verlangte unter anderem die Festsetzung eines dem Gebührentarif zum Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz (GebTSchKG) entsprechenden Verkaufshonorars.
BGE 103 III 44 S. 45
In diesem Punkt wies die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde mit Entscheid vom 9. Juni 1977 ab.
Hiegegen hat Y. an das Bundesgericht rekurriert.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss Art. 1 GebTSchKG dürfen die für Zwangsvollstreckung, Nachlass und Notstundung zuständigen Ämter, Behörden und übrigen Organe für ihre Verrichtungen, die sie in Anwendung des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes oder anderer Erlasse des Bundes vornehmen, nur die in diesem Tarif vorgesehenen Gebühren und Entschädigungen beziehen. Der Grundsatz der Ausschliesslichkeit gilt auch dann, wenn eine der genannten Behörden sich für gewisse Verrichtungen der Dienste eines Dritten bedient, ausser es sei etwas anderes bestimmt. So dürfen bei der Pfändung die Kosten der Schätzung durch (ausseramtliche) Sachverständige als Auslagen belastet werden (Art. 22 Abs. 5 GebTSchKG) oder ist die Nachlassbehörde befugt, das Entgelt des Sachwalters pauschal festzusetzen (Art. 61 Abs. 1 GebTSchKG). Für jene Fälle ist jedoch der Beizug einer Drittperson gesetzlich vorgesehen (vgl. Art. 97 Abs. 1 bzw.
Art. 295 Abs. 1 SchKG
), was für Verwertungshandlungen im Konkurs nicht zutrifft. Ob die Übertragung der Veräusserung des gemeinschuldnerischen Grundvermögens an ein privates Auktionshaus vor dem Bundesrecht standzuhalten vermöge, braucht hier nicht geprüft zu werden. Auf jeden Fall darf sie nicht zu einer die Ansätze des Gebührentarifs übersteigenden Belastung der Masse bzw. von Grundpfandgläubigern führen. Allfällige Mehrkosten sind vom auftraggebenden Amt bzw. von der Staatskasse zu tragen (vgl. STRAESSLE/KRAUSKOPF, Erläuterungen zum GebTSchKG, S. 53 unten).
Von der Absicht des Konkursamtes, ein von den Ansätzen für den freihändigen Verkauf (Art. 34 GebTSchKG) abweichendes Honorar zu vereinbaren, erhielten die Gläubiger durch das Rundschreiben vom 21. November 1975 Kenntnis, in welchem ihnen zugleich Frist zur Einsprache gegen die Beauftragung des Auktionshauses angesetzt wurde. Der Rekurrent macht geltend, er habe nur deshalb keinen Widerspruch erhoben, weil das Konkursamt in Aussicht gestellt habe, die grundpfandgesicherten Forderungen würden bei
BGE 103 III 44 S. 46
einer Veräusserung durch das Auktionshaus gedeckt. Die Erklärung im Rundschreiben, auf die er hinweist, darf indessen nicht als feste Zusicherung ausgelegt werden, sondern ist lediglich als Ausdruck einer Hoffnung zu verstehen. War der Rekurrent mit dem Honorar, welches das Konkursamt dem Auktionshaus einzuräumen gedachte, nicht vorbehaltlos einverstanden, hätte er die im Rundschreiben enthaltene Verfügung des Konkursamtes anfechten müssen, wozu jedoch die Frist bei Erhebung der diesem Verfahren zugrunde liegenden Beschwerde längst abgelaufen war. Von Amtes wegen einzugreifen, hat das Bundesgericht keinen Anlass, da es sich beim umgangenen Art. 1 GebTSchKG nicht um eine Bestimmung handelt, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse eines unbestimmten Kreises Dritter aufgestellt und daher zwingend ist (vgl.
BGE 101 III 45
mit Hinweisen). Die durch seine Missachtung allein betroffenen Gläubiger wurden durch die Zustellung des Rundschreibens in die Lage versetzt, rechtzeitig Beschwerde zu führen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
101 III 86
19. Extrait de l'arrêt du 17 juin 1975 dans la cause Service de l'emploi SA.

regeste:
Regeste
Arrestbetreibung. Frist für den Pfändungsanschluss.
1.
Art. 281 SchKG
und die durch das Kreisschreiben Nr. 27 bestätigte Rechtsprechung des Bundesgerichts haben einzig den Sinn, dem Arrestgläubiger zu erlauben, ausserhalb der normalen Anschlussfrist von 30 Tagen (
Art. 110 Abs. 1 SchKG
) provisorisch an der Pfändung teilzunehmen. Ist der Arrestgläubiger in der Lage, die Fortsetzung der Betreibung innerhalb dieser Frist von 30 Tagen zu verlangen, gelangt die Spezialvorschrift von
Art. 281 SchKG
nicht zur Anwendung (Erw. 1).
2. Es darf nur dann angenommen werden, dass der Arrestgläubiger tatsächlich in der Lage ist, die Fortsetzung der Betreibung zu verlangen, wenn er eine Urkunde besitzt, aus der hervorgeht, dass der Rechtsvorschlag beseitigt ist; diese Urkunde (im vorliegenden Fall die beglaubigte Kopie eines Prozessvergleiches) muss zusammen mit dem Fortsetzungsbegehren eingereicht werden (Erw. 1).
3. Die Frist für den Pfändungsanschluss beginnt nicht von dem Moment an zu laufen, in dem das Betreibungsamt die Pfändung hätte vornehmen sollen, sondern von dem Tage an, an dem die Pfändung tatsächlich stattgefunden hat (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 101 III 86 S. 87
A.-
Le 26 septembre 1974, la société anonyme Service de l'emploi S.A., à Genève, fit notifier à B., à U., alors détenu à la prison de St-Antoine, un commandement de payer, poursuite No 458447, pour les montants de 50'000 fr. et 5'000 fr.
Le poursuivi fit opposition pour le montant de 5'000 fr. La créancière requit la continuation de la poursuite pour le montant non contesté (50'000 fr.) le 21 octobre 1974. Après avoir envoyé, le 21 novembre, un avis de saisie, l'Office des poursuites de Genève procéda, au préjudice du débiteur, à une saisie mobilière le 27 novembre et à une saisie immobilière le 3 décembre.
Une copie du procès-verbal de saisie fut expédiée aux intéressés le 13 décembre 1974. Y figuraient comme créanciers, outre Service de l'emploi S.A.:
- Marc Antonini et Cie (poursuite No 459622) pour un montant de 2'550 fr.;
- Welti-Furrer Auto Rental Ltd (poursuite No 462908; séquestre No 214) pour un montant de 100'000 fr.
Le délai de participation expirait le 2 janvier 1975. Le 4 mars 1975, l'Office des poursuites envoya aux intéressés un nouveau procès-verbal de saisie, complété, où figurent les créanciers suivants:
Poursuite Créancier Montant à
No recouvrer
458447 Service de l'emploi S.A. 50'000.--
459622 Marc Antonini et Cie 2'550.--
462908 Welti-Furrer Auto Rental Ltd 100'000.--
(séq. No 214)
462909 Auto & Equipement Leasing A.G. 38'000.--
(séq. No 313) 188.90
462907 A. Welti-Furrer A.G. 34'200.--
BGE 101 III 86 S. 88
(séq. No 212) 228.50
478002 Cofinance S.A. 12'201.95
40.--
480868 Auto & Equipement Leasing A.G. 5'000.--
480869 Welti-Furrer Auto Rental A.G. 124'499.--
480870 A. Welti-Furrer A.G. 22'700.--
B.-
Le 13 mars 1975, Service de l'emploi S.A. a porté plainte auprès de l'Autorité de surveillance du canton de Genève, concluant à ce qu'il soit dit notamment:
1. que les séquestres 212, pris au nom de Welti-Furrer Auto Rental A.G., 213 au nom d'Auto & Equipement Leasing A.G. et 214 au nom de Welti-Furrer A.G. sont devenus caducs faute par les créanciers d'avoir requis la saisie définitive dans le délai de dix jours prévu par l'art. 281 LP et qu'en conséquence les séquestres précités ne participent point à la saisie;
2. que l'Office a saisi les biens du débiteur B. en violation de l'art. 89 LP, le délai de trois jours n'ayant pas été respecté; qu'en conséquence les poursuites Nos 478002 (Cofinance S.A.), 480868 (Auto Equipement Leasing A.G.), 480869 (Welti-Furrer Auto Rental A.G.), 480870 (Welti-Furrer A.G.) ne participent pas à la saisie.
L'autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte, par décision du 15 mai 1975.
C.-
Service de l'emploi S.A. recourt contre cette décision au Tribunal fédéral. Elle reprend les conclusions de sa plainte.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Dans sa circulaire No 27, du 1er novembre 1910, le Tribunal fédéral a confirmé sa jurisprudence selon laquelle le créancier séquestrant perd les droits découlant pour lui de la saisie provisoire (art. 281 LP) s'il ne requiert pas la continuation de la poursuite dans un délai de dix jours dès le moment où il se trouve effectivement en mesure de le faire. Lorsque le débiteur a formé opposition à la poursuite, ce délai court du jugement de mainlevée définitive ou du jugement exécutoire, soit d'un acte judiciaire ou extrajudiciaire équivalent, par lequel la créance a été reconnue dans la procédure ordinaire.
En l'espèce, l'opposition a été levée, dans les trois cas litigieux, par une transaction passée le 22 novembre 1974 devant le Tribunal de première instance (Chambre de conciliation).
BGE 101 III 86 S. 89
La recourante estime que c'est dès ce jour que le délai de dix jours a commencé à courir et que, opérées par les sociétés créancières séquestrantes le 5 décembre 1974, les réquisitions de saisie sont tardives.
C'est mal situer le débat. L'art. 281 LP et la jurisprudence du Tribunal fédéral confirmée par la circulaire No 27 ont pour seul objet de permettre au créancier séquestrant de participer à la saisie à titre provisoire hors du délai normal de participation de 30 jours (art. 110 al. 1 LP). Lorsque le créancier séquestrant est en mesure de requérir la continuation de la poursuite dans ce délai de 30 jours, la disposition spéciale de l'art. 281 LP n'entre plus en considération. Or, en l'espèce, le délai de participation de l'art. 110 LP expirait le 2 janvier 1975: opérées le 5 décembre 1974, les réquisitions de saisie ont été faites dans les 30 jours, soit en temps utile. C'est donc à bon droit que les créancières séquestrantes participent à la saisie.
Au surplus, supposé que l'on se place, avec la recourante, dans l'optique de l'art. 281 LP, la conclusion 1 n'en doit pas moins être rejetée.
L'autorité cantonale de surveillance constate que l'avocat des sociétés créancières séquestrantes a, le 26 novembre 1974 déjà, demandé des copies conformes des procès-verbaux de la transaction intervenue le 22 novembre, copies que le greffe n'a pu lui faire tenir que le 6 (en réalité, le 5) décembre 1974. Ainsi, dit-elle, comme il devait joindre à la réquisition de saisie les pièces établissant que l'opposition était levée, le mandataire n'a été en mesure de demander la continuation de la poursuite que le 6 décembre 1974.
Ce raisonnement ne heurte pas le droit fédéral. La question de savoir quand une transaction judiciaire a force exécutoire relève du droit de procédure cantonal. A vrai dire, l'autorité cantonale de surveillance ne s'est pas exprimée clairement sur ce point, que le Tribunal fédéral ne peut pas revoir. Toutefois, il n'y a pas lieu de renvoyer la cause à l'autorité cantonale. La circulaire No 27 dit expressément que le délai de dix jours ne courra que dès le jour où le créancier séquestrant se trouvera effectivement en mesure de requérir la continuation de la poursuite. Il n'est donc pas contraire au droit fédéral d'estimer que tel n'est le cas que lorsque le créancier séquestrant est en possession d'un document attestant que l'opposition a été
BGE 101 III 86 S. 90
levée, document qui doit être joint à la réquisition de continuer la poursuite (art. 7 al. 4 de l'ordonnance No 1 du 18 décembre 1891 sur les formulaires et registres à employer en matière de poursuite pour dettes et de faillite et la comptabilité). Certes, lorsque, comme en l'espèce, copie conforme d'une transaction judiciaire n'est délivrée que sur requête, le créancier ne saurait, pour en demander une, prendre le temps qui lui semble bon. Mais ce n'est pas ce qui s'est produit dans le cas ici examiné. Le mandataire des créanciers a demandé la copie le 26 novembre 1974, alors que la transaction était intervenue le vendredi 22 novembre. S'il l'avait fait le jour même de la transaction (22 novembre), la copie ne lui serait à coup sûr pas parvenue avant le lundi 25 novembre; le délai de dix jours aurait commencé à courir le 26 novembre et serait échu le 5 décembre 1974. Or c'est précisément ce jour-là que la saisie a été requise.
Les arguments que Service de l'emploi S.A. fait valoir dans son recours ne sont pas convaincants.
a) Effectivement, l'autorité cantonale de surveillance dit par inadvertance que le mandataire des créancières est entré en possession des copies de la transaction le 6 décembre: elles lui sont parvenues le 5 décembre. Mais c'est ce jour-là qu'ont été opérées les réquisitions de saisie, qui sont parvenues à l'Office le 6 décembre. On ne voit donc pas ce que la recourante cherche à tirer de ce premier moyen.
b) Certes, l'arrêt Tornado A.G. rendu par l'autorité cantonale genevoise de surveillance le 20 octobre 1969 (SJ 1972, p. 143/144) n'a pas trait au délai de l'art. 281 LP, mais au délai d'un an de l'art. 88 al. 2 LP. Toutefois, le problème se pose exactement de la même façon dans les deux cas.
c) Lorsque l'opposition est levée par jugement (jugement de mainlevée ou jugement civil), le délai de dix jours ici en cause commence à courir, non pas dès le jour où le jugement a été rendu, mais dès celui où il a été communiqué aux parties. En cas de transaction ou de reconnaissance de la prétention par le débiteur, JAEGER estime que le délai de l'art. 278 al. 3 LP court dès le jour de la transaction ou dès l'adhésion du débiteur aux conclusions du créancier (n. 17 et 21 ad art. 278 LP). Mais il s'agit là de l'ouverture de la poursuite, lors de laquelle le créancier n'a pas à joindre de documents au commandement
BGE 101 III 86 S. 91
de payer. On peut d'ailleurs penser - contrairement à JAEGER - que le point de savoir quand la transaction ou la reconnaissance de la prétention par le débiteur entrent en force (soit déjà lors de la passation de la transaction ou de l'adhésion aux conclusions du créancier; ou bien seulement lors de la décision par laquelle le tribunal raye l'affaire du rôle) est une question de droit de procédure cantonal. Enfin, le texte même de la circulaire No 27 ("...ce délai ne courra que dès le jour où le créancier séquestrant se trouvera effectivement en mesure de requérir la continuation de la poursuite") confirme le point de vue de l'autorité cantonale de surveillance.
d) Selon la recourante, rien n'empêche le créancier séquestrant de requérir la continuation de la poursuite immédiatement après la conclusion de la transaction et d'offrir le plus tôt possible la production des documents nécessaires: au vu de ce qui a été dit ci-dessus, cet argument n'entre plus en ligne de compte.
e) La recourante met en doute que l'autorité cantonale de surveillance pût, au vu de la copie d'une lettre du mandataire des créancières datée du 26 novembre 1974 et du débit "au compte de l'étude" de cet avocat, déduire que la copie conforme a réellement été demandée le 26 novembre et remise le 5 décembre. Mais c'est là une question de fait, soit une question d'appréciation des preuves, qui est soustraite à l'examen du Tribunal fédéral.
f) Les autres arguments ont trait à l'interprétation du droit de procédure cantonal, que le Tribunal fédéral ne saurait non plus revoir. Quand la loi fédérale d'organisation judiciaire parle de communication, il faut entendre la notification du jugement faite selon le droit cantonal (art. 69 et 89 OJ; cf. art. 272 PPF).
2.
A l'appui de sa conclusion 2, la recourante fait valoir que, si l'Office des poursuites avait, comme le prescrit l'art. 89 LP, procédé à la saisie dans les trois jours dès la réquisition, faite par elle le 21 octobre 1974, le délai de 30 jours de participation à la saisie (art. 110 al. 1 LP) aurait expiré longtemps avant le moment où les créancières Cofinance S.A. (poursuite No 478002), Auto Equipement Leasing A.G. (poursuite No 480868), Welti-Furrer Auto Rental
BGE 101 III 86 S. 92
A.G. (poursuite No 480869) et Welti-Furrer A.G. (poursuite No 480870) ont requis la continuation de la poursuite (26 décembre 1974/2 janvier 1975).
L'autorité cantonale de surveillance a rejeté cet argument avec pertinence.
Le délai de participation à la saisie commence à courir, non pas du moment où l'Office aurait dû procéder à la saisie, mais du jour où la saisie a effectivement eu lieu: en l'espèce, ce fut le 3 décembre 1974, si bien que le délai expirait le 2 janvier 1975. La question de savoir si l'Office aurait pu ou dû agir plus tôt pourra éventuellement être examinée dans le cadre d'un procès en responsabilité civile; point n'est besoin donc de rechercher, dans le cadre du présent recours, si le débiteur aurait pu être atteint plus tôt que ne l'a estimé l'Office, approuvé par l'autorité de surveillance. Il s'agit d'ailleurs d'une question de fait, qui échappe à la connaissance du Tribunal fédéral.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.


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Urteilskopf
83 II 467
63. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Dezember 1957 i.S. Willy Vogel gegen Mécafluid Constructions Mécaniques et Fluids Appliqués SA

regeste:
Regeste
Konzernmarke, Begriff;
Art. 6bis MSchG
(Erw. 2).
Zuteilung der Marke nach dem Wegfall des Konzernverhältnisses: Mangels vertraglicher Regelung kommt die Marke dem Unternehmen zu, dem sie nach den gesamten Umständen am nächsten steht (Erw. 4, 5).
Markenmässiger Gebrauch ist auch möglich an blossem Bestandteil einer Sache (Erw. 4 b).
Der Markeninhaber kann sich Dritten gegenüber auf den Ge. brauch der Marke durch den Erwerber der damit versehenen Ware ebenfalls berufen (Erw. 4 c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 468
BGE 83 II 467 S. 468
Aus dem Tatbestand:
Die Firma Willy Vogel in Berlin stellte seit 1927 eine Zentralschmierungsanlage für Automobile und andere Maschinen her, die mit einem einzigen Hebeldruck betätigt wird. Sie liess dafür am 6. November 1930 die Marke "Ein Druck" in der deutschen Warenzeichenkontrolle eintragen.
Am 4. Juli 1930 hatte der mit Willy Vogel befreundete französische Industrielle Brauda, der ebenfalls solche Schmierungsanlagen herstellte, im französischen Register dafür die Marke "Monocoup" eintragen lassen.
1931 wurde in Paris die Monocoup SA gegründet. Als Gründer trat formell Brauda auf, der auch die Marke "Monocoup" auf die Gesellschaft übertrug. Das Unternehmen war jedoch wirtschaftlich weitgehend von der Firma Willy Vogel abhängig und befand sich dieser gegenüber in der Stellung einer Tochtergesellschaft.
Die Firma Willy Vogel liess die Marke "Monocoup" 1933 im deutschen und 1936 im internationalen Markenregister eintragen.
Durch den Krieg wurden die früheren guten Beziehungen zwischen den beiden Firmen zerstört. Zu einer Zusammenarbeit kam es auch nachher nicht mehr.
Im Jahre 1951 liess die Monocoup SA, die ihre Firma in Mécafluid Constructions Mécaniques et Fluids Appliqués SA abänderte, die Wortmarke "Graissage Central Monocoup" im internationalen Markenregister eintragen. Die Firma Willy Vogel erhob im Jahre 1955 Klage auf Nichtigerklärung dieser Marke für das Gebiet der Schweiz.
Das Handelsgericht Bern wies mit Urteil vom 25. Juni 1957 die Klage ab. Es ging davon aus, dass die Marke "Monocoup" wegen der engen wirtschaftlichen Verbundenheit,
BGE 83 II 467 S. 469
die zwischen der Firma Willy Vogel und der Monocoup SA bestanden hatte, als Konzernmarke i.S. von
Art. 6 bis MSchG
zu betrachten sei. Nach dem Auseinanderfallen des Konzerns sei die Marke mangels vertraglicher Abmachungen der Parteien der Beklagten zuzusprechen, da ihr nach den gesamten Umständen die besseren Rechte daran zustünden.
Das Bundesgericht weist die Berufung der Klägerin gegen dieses Urteil ab, im wesentlichen auf Grund der folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
...
2.
Die Klägerin anerkennt, dass zwischen der Berliner und der Pariser Firma ein Konzernverhältnis bestanden habe. Sie hält aber dafür, die Bezeichnung "Monocoup" könne trotzdem nicht als Konzernmarke angesprochen werden, weil die beiden Firmen nie einen gemeinsamen Markt gehabt hätten... Die Vorinstanz hat jedoch festgestellt, dass die französische Firma schon seit ca. 1932 oder 1934 Schmieranlagen nach der Schweiz geliefert habe...
Anderseits hatte die Firma Willy Vogel in Zürich einen Generalvertreter, durch den sie ihre Zentralschmierungsanlagen in der Schweiz vertreiben liess.
Aus den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ergibt sich somit, dass die Schweiz für beide Firmen ein Absatzgebiet, also einen gemeinsamen Markt darstellte. Dass auf diesem gemeinsamen Absatzgebiet die Marke "Monocoup" nur von einem der beiden Konzernmitglieder gebraucht wurde (nach der Behauptung der Klägerin von ihr, nach der Ansicht der Vorinstanz dagegen nur von der Beklagten), bildet entgegen der Meinung der Klägerin keinen Grund, der genannten Marke die Eigenschaft einer Konzernmarke abzusprechen. Eine solche kann auch vorliegen, wenn Konzernfirmen ein und dasselbe Zeichen in verschiedenen Ländern verwenden.
3.
...
4.
Da die Parteien keine vertragliche Abmachungen
BGE 83 II 467 S. 470
darüber getroffen haben, welcher von ihnen nach dem Dahinfallen des Konzernverhältnisses die Marke "Monocoup" zustehen solle, kann sie gemäss den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz von demjenigen Unternehmen beansprucht werden, welchem sie nach den gesamten Umständen am nächsten steht. Das trifft in der Regel auf den ältesten Benützer zu. Als solcher ist hier nach der Auffassung der Vorinstanz die Beklagte zu betrachten. Die Klägerin bestreitet dies und macht geltend, die Beklagte habe während des Bestehens des Konzernverhältnisses die Marke "Monocoup" in der Schweiz weder eintragen lassen, noch sie überhaupt gebraucht.
a) Wie bereits erwähnt, hat zwar die französische Firma seit ca. 1932-1934 Schmieranlagen in die Schweiz geliefert; im weiteren ist in einem Schreiben des Willy Vogel vom 22. Juni 1939 an Brauda die Rede von Lieferungen der Beklagten an Schweizer Firmen der Werkzeugmaschinenindustrie, d.h. also von der Lieferung von Schmieranlagen, die nicht für Autos, sondern für Maschinen bestimmt waren.
Es fehlt indessen eine tatbeständliche Feststellung der Vorinstanz, dass bei solchen an sich erwiesenen direkten Lieferungen von Schmierungsanlagen durch die Beklagte nach der Schweiz die Marke "Monocoup" verwendet wurde.
b) Erwiesen ist dagegen nach den Feststellungen der Vorinstanz, dass die Beklagte, bzw. ihre Rechtsvorgängerin, schon 1930 Zentralschmierungsanlagen an französische Autofabriken verkauften, welche sie in Personen- und Lastwagen einbauten und auf Weisung der Beklagten das Schildchen mit der Marke "Monocoup" an 3-4 Stellen der Fahrzeuge anbrachten; so ausgestattete Fahrzeuge wurden von den Autofabriken auch nach der Schweiz ausgeführt. In dieser Anbringung der Namensschilder hat die Vorinstanz eine markenmässige Verwendung des Zeichens "Monocoup" erblickt. Sie führt zur Begründung dieser Auffassung unter Hinweis aufBGE 60 II 161aus,
BGE 83 II 467 S. 471
die Marke sei so auf einem Gegenstand angebracht worden, der mit der zu schützenden Sache derart eng verbunden sei, dass unmissverständlich zum Ausdruck komme, was geschützt werden solle.
Wie jedoch die Klägerin mit Recht einwendet, lässt sich der vorliegende Sachverhalt mit demjenigen vonBGE 60 II 161nicht vergleichen. Dort handelte es sich um eine Kältemaschine, wobei nach dem Registereintrag der Markenschutz sich auch auf die Kühlanlage als Ganzes erstrecken sollte. Das Bundesgericht kam zum Schluss, die Kältemaschine stehe mit dem gleichfalls vom Maschinenlieferanten erstellten Kühlkeller in einer derart engen technischen und funktionellen Beziehung, dass der Kühlkeller markenrechtlich nicht anders zu behandeln sei als die Anlage und dass daher als Gegenstand der auf der Kellertüre angebrachten Marke auch ohne weiteres die Maschinen erscheinen.
Im vorliegenden Fall wurde dagegen die von der Beklagten gelieferte Zentralschmierungsanlage durch einen Dritten, den Autofabrikanten, in Motorfahrzeuge eingebaut, die eine eigene Marke führten. Es kann daher im Gegensatz zu dem von der Vorinstanz erwähnten Fall nicht gesagt werden, das Fahrzeug bilde mit der darin eingebauten, markengeschützten Zentralschmierungsanlage markenrechtlich eine Einheit.
Anderseits kommt entgegen der Meinung der Klägerin nichts darauf an, dass die Schmieranlage durch den Einbau zum Bestandteil des Fahrzeuges wurde. Das hatte nicht zur Folge, dass ihr jede markenrechtliche Selbständigkeit entzogen worden wäre. Da sie ganz besondere technische Aufgaben zu erfüllen hat, blieb ihr vielmehr unter dem Gesichtspunkt des Markenrechts die Selbständigkeit erhalten, und sie war der Kennzeichnung durch eine eigene Marke auch nach dem Einbau fähig.
Wenn nun das Markenschildchen mit der Marke "Monocoup" an 3-4 Stellen des Autos angebracht wurde, so hatte dies nicht die Bedeutung einer blossen Gebrauchsanweisung,
BGE 83 II 467 S. 472
wie die Klägerin meint, sondern es wurde damit, weil die Bezeichnung "Monocoup" besonders hervorsticht, vor allem ein Hinweis auf die Herkunft der Schmieranlage bewirkt, was gerade das Wesen des markenmässigen Gebrauches eines Zeichens ausmacht. Diese Art des Markengebrauches ist im Wirtschaftsleben häufig anzutreffen. Wenn z.B. die Firma Brown, Boveri & Co. AG die elektrischen Anlagen (Heizung und Licht) für einen von einer Wagenfabrik gebauten SBB-Wagen liefert, so findet sich an gut sichtbaren Stellen des Wagens ein Metallschild mit der Firmenmarke der BBC, und es wird auf diese Weise auf die Herkunft der elektrischen Anlage hingewiesen, obwohl diese Bestandteil des Wagens geworden ist. Ähnlich verhält es sich bei den Autoreifen, welche die Marke des Herstellers auch noch zeigen, nachdem sie am Fahrzeug angebracht worden sind. Auch der mit einem elektrischen Apparat fest verbundene Schalter kann eine andere Marke tragen als der Apparat selbst.
c) Die Klägerin vertritt weiter die Auffassung, selbst wenn die genannte Anbringung des "Monocoup"-Schildchens in der genannten Art und Weise als markenmässiger Zeichengebrauch anzusehen sei, so habe darin auf jeden Fall kein der Beklagten anzurechnender Gebrauch in der Schweiz gelegen. Denn durch die in Frankreich erfolgte Anbringung des Namensschildchens habe die Beklagte ihr Recht zur Inverkehrsetzung der Ware verbraucht. Mit dem Verkauf der Schmieranlage an die Autofabriken habe sie die Ware aus ihrer Verfügungsbefugnis entlassen, womit die Ware für den Verkehr freigegeben worden sei. Die unabhängig vom Willen der Beklagten erfolgte Einfuhr der mit der Schmieranlage ausgestatteten Wagen in die Schweiz könne daher nicht als schweizerischer Markengebrauch der Beklagten betrachtet werden. Zur Begründung dieser Auffassung beruft sich die Klägerin auf die Literatur zum deutschen Warenzeichengesetz, insbesondere auf BAUMBACH/HEFERMEHL, 7. Auflage S. 886, und auf REIMER, 3. Auflage S. 305, wonach sich das alleinige
BGE 83 II 467 S. 473
Recht des Markeninhabers zur Inverkehrsetzung mit dem ersten Inverkehrbringen verbraucht. Mit diesen Ausführungen wollen jedoch die genannten Autoren lediglich dartun, dass der Markeninhaber, der eine mit seiner Marke versehene Ware verkauft hat, dem Erwerber ihren weiteren Verkauf nicht unter Berufung auf sein Markenrecht und die darin enthaltene Befugnis zur alleinigen Inverkehrsetzung verwehren kann. Hier handelt es sich dagegen um eine ganz andere Frage, nämlich darum, ob sich der Markeninhaber einem Dritten gegenüber auf den Gebrauch seiner Marke durch den Erwerber der damit versehenen Ware ebenfalls berufen könne. Diese Frage ist zu bejahen. Denn selbst wenn ein Fabrikant die mit seiner Marke versehene Ware an eine Exportfirma verkauft und diese sie dann im Ausland absetzt, so dient die Marke dort ebenfalls dazu, die Ware als Erzeugnis ihres Herstellers zu kennzeichnen. Dasselbe gilt umgekehrt auch, wenn ein ausländischer Markenartikel vom Hersteller dem Grossisten im Ausland verkauft und von diesem in die Schweiz eingeführt wird; auch in diesem Fall geniesst die Marke, sofern die weiteren rechtlichen Voraussetzungen dafür erfüllt sind, in der Schweiz markenrechtlichen Schutz.
Die seit 1930 erfolgte Einfuhr französischer Autos, die mit Schmierungsanlagen der Beklagten ausgestattet und mit den "Monocoup"-Schildchen versehen waren, ist daher der Beklagten als Markengebrauch in der Schweiz anzurechnen.
d) Demgegenüber steht fest, dass die Klägerin die Marke "Monocoup" in der Schweiz selber nie gebraucht hat. Sie macht jedoch geltend, auf Grund von Art. 5 des schweizerisch-deutschen Abkommens vom 13. April 1892/26. Mai 1902 betr. den gegenseitigen Patent-, Muster- und Markenschutz (BS 11 S. 1057) sei ihr der Gebrauch der Marke "Monocoup" in Deutschland auf jeden Fall von der 1936 erfolgten internationalen Eintragung der Marke an auch in der Schweiz anzurechnen. Die Vorinstanz hat diese Auffassung als unrichtig erklärt mit der Begründung,
BGE 83 II 467 S. 474
die genannte Bestimmung könne bei der Entscheidung der Frage, wer der älteste Markenbenützer in der Schweiz sei, nicht herangezogen werden, da sie sich darauf beschränke, die Rechtsnachteile zu verhindern, die bei Nichtgebrauch während bestimmter Fristen in der Regel eintreten (so auch MATTER, MSchG, S. 51).
Welche Auslegung die richtige sei, kann dahingestellt bleiben. Denn auch nach der Auffassung der Klägerin selbst wäre sie erst 1936 in der Schweiz in den Genuss des Markenrechtes am Zeichen "Monocoup" gelangt, während es der Beklagten, bzw. ihren Rechtsvorgängern, schon seit 1930 zustand, weshalb die Beklagte unter allen Umständen als die älteste Benützerin der Konzernmarke in der Schweiz zu betrachten ist.
5.
Die Klägerin vertritt die Ansicht, bei der Zuteilung einer früheren Konzernmarke müsse vor allem auf die wirtschaftlichen Verhältnisse abgestellt werden; in einem bestimmten Gebiet sollte die Marke von demjenigen Konzernmitglied weiter gebraucht werden dürfen, das dort die grösseren Interessen habe; entscheidend sei die "wirtschaftliche Interessenkonzentration".
Selbst wenn man diese Auffassung als grundsätzlich richtig anerkennen wollte, so müsste im vorliegenden Fall eine zu Gunsten der Klägerin sprechende "wirtschaftliche Interessenkonzentration" im Gebiete der Schweiz auf Grund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz verneint werden. Denn es steht fest, dass die Klägerin ihre Schmieranlagen unter den Bezeichnungen "Ein Druck" und "Willy Vogel" in die Schweiz lieferte, während sie hier die Marke "Monocoup" überhaupt nicht benützte. Schmieranlagen mit dieser Marke, die in die Schweiz gelangten, stammten ausnahmslos aus dem Betrieb der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin. Hinsichtlich des Gebrauchs der dem Konzern zustehenden Marken war also für das Gebiet der Schweiz eine Aufteilung in dem Sinne erfolgt, dass die Berliner Firma für ihre Anlagen die deutsche Marke "Ein Druck" verwendete, während die Beklagte
BGE 83 II 467 S. 475
die von ihrer Seite stammende Marke "Monocoup" gebrauchte.
Die weitere Behauptung der Klägerin, die Schweiz sei als Geschäftsgebiet ihr vorbehalten gewesen, wird durch die Feststellungen der Vorinstanz ebenfalls widerlegt...
Angesichts dieser tatsächlichen Verhältnisse lässt sich daher nicht sagen, die Klägerin habe in der Schweiz wesentlich höhere wirtschaftliche Interessen als die Beklagte. Deren Interesse erscheint gegenteils gerade hinsichtlich der Marke "Monocoup" als das weit überwiegende.
Die Bezeichnung "Monocoup" ist für die Beklagte auch deswegen von grösserer Bedeutung als für die Klägerin, weil sie jene als einzige Marke für ihre Zentralschmierungsanlagen verwendete, währen die Klägerin sich vorwiegend der Marken "Willy Vogel" und "Ein Druck" bediente.
Endlich darf entgegen der Meinung der Klägerin bei der Würdigung der gesamten Umstände auch mitberücksichtigt werden, dass die Marke "Monocoup" vom Rechtsvorgänger der Beklagten, Brauda, geschaffen wurde.
In Würdigung aller Umstände ist daher der Vorinstanz beizupflichten, dass nach dem Auseinanderfallen des Konzerns die streitige Marke der Beklagten zusteht.


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Urteilskopf
108 Ib 489
83. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. Juni 1982 i.S. Erben Bertschy-Ringier gegen SBB, Kreis 2, und Präsident der Eidg. Schätzungskommission, Kreis 9

regeste:
Regeste
Art. 76 EntG
; vorzeitige Besitzeinweisung.
Das mit der vorzeitigen Besitzeinweisung verbundene Risiko, bei nachträglicher Gutheissung einer Einsprache den früheren Zustand - ungeachtet des Kostenaufwandes - wiederherstellen zu müssen, trägt ausschliesslich der Enteigner.

text:
Sachverhalt
ab Seite 489
BGE 108 Ib 489 S. 489
Die Schweizerischen Bundesbahnen haben im Rahmen eines Sanierungsprogrammes in der luzernischen Gemeinde Meggen drei Niveau-Übergänge (Bodenmattweg, Eiholzweg und Benzholzstrasse) aufgehoben und beabsichtigen, die bereits bestehende Unterführung Habsburgstrasse, die nunmehr auch den Fahrverkehr von der Benzholzstrasse aufnehmen muss, durch ein neues, um einige Meter verschobenes und grösseres Unterführungs-Bauwerk zu ersetzen. Gleichzeitig soll die Habsburgstrasse erweitert, mit einem Trottoir versehen und ihre Linienführung auf einer Länge von knapp 200 m bis zur Einmündung in die Seestrasse verbessert werden.
Für die durch die neue Unterführung bedingte Verlegung der Habsburgstrasse benötigen die SBB ca. 875 m2 der Parzelle
BGE 108 Ib 489 S. 490
Nr. 257 (GB Meggen) im Halte von insgesamt 24'559 m2, die zur Zeit zum übrigen Gemeindegebiet gehört und im Eigentum der Erben Bertschy-Ringier steht. Da sich die Grundeigentümer zur Abtretung dieser Fläche nicht bereit erklärten, leitete der Präsident der Schätzungskommission, Kreis 9, ein abgekürztes Enteignungsverfahren ein. Die Enteigneten erhoben gegen das Projekt Einsprache und bestritten, dass den SBB für die Verlegung der Habsburgstrasse das Enteignungsrecht zustehe; eventuell wurde eine Planänderung beantragt.
Nach Durchführung der Einigungsverhandlung bewilligte der Schätzungskommissions-Präsident den SBB auf ihr Begehren hin die vorzeitige Inbesitznahme jenen Teils des Grundstückes Nr. 257, der nach den Enteignungsplänen nördlich des Querprofils 4 liegt. Gegen diesen Entscheid haben die Erben Bertschy-Ringier Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben, welche vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Präsident der Schätzungskommission hat im angefochtenen Entscheid zunächst ausgeführt, dass die Entschädigungsforderung auch nach der Besitzergreifung noch ohne Schwierigkeit beurteilt werden könne und somit die in
Art. 76 Abs. 4 Satz 1 EntG
umschriebene Voraussetzung erfüllt sei. Im weiteren sei auch dargelegt worden, dass dem Unternehmen ohne die vorzeitige Inbesitznahme bedeutende Nachteile entstünden (
Art. 76 Abs. 1 EntG
), und erlitten die Enteigneten durch die Besitzergreifung offensichtlich keine Schäden, die bei nachträglicher Gutheissung ihrer Einsprache nicht wieder gutzumachen wären (
Art. 76 Abs. 4 Satz 2 EntG
). Indessen hat der Kommissions-Präsident präzisiert, dass die Bedingungen für eine vorzeitige Inbesitznahme nur insoweit gegeben seien, als der Bau des Unterführungswerkes selbst und des nördlichen Teils der Habsburgstrasse bis zur Einmündung der Fridolin-Hofer-Strasse in Frage stünde; die Erstellung des südlichen Teils der Gemeindestrasse sei hingegen nicht dringend.
2.
In ihrer Beschwerde weisen die Enteigneten darauf hin, dass sie in ihrer Einsprache das Enteignungsrecht der SBB bestritten hätten und die vorzeitige Besitzergreifung nicht bewilligt werden dürfe, bevor über die Frage der Legitimation zur Enteignung rechtskräftig entschieden worden sei. Dies trifft jedoch nicht zu.
BGE 108 Ib 489 S. 491
Bei der Revision des Enteignungsgesetzes im Jahre 1971 (in Kraft seit 1. August 1972) hat der Gesetzgeber im Bestreben, das Verfahren zu beschleunigen, neu die Möglichkeit der vorzeitigen Besitzeinweisung vor rechtskräftiger Erledigung der Einsprachen geschaffen (
Art. 76 Abs. 4 EntG
; Botschaft des Bundesrates vom 20. Mai 1970 BBl 1970 I S. 1026 f., Kreisschreiben des Bundesgerichtes vom 8. September 1975, publ. in
BGE 101 Ib 173
; vgl. zur alten Regelung HESS, N. 4 zu
Art. 76 EntG
). Vorausgesetzt wird einzig, dass bei nachträglicher Gutheissung der Einsprache keine nicht wieder gutzumachenden Schäden entstehen (
Art. 76 Abs. 4 Satz 2 EntG
). Nun hätten im vorliegenden Verfahren, falls den Einsprechern recht gegeben würde, die SBB einzig den früheren Zustand der Wiesenparzelle wieder herzustellen - was ohne weiteres möglich wäre - und den allenfalls durch die Inanspruchnahme der Parzelle entstandenen Schaden zu vergüten. Nicht wieder gutzumachende Nachteile entstünden offensichtlich nicht. Dass sich die Massnahmen zur Wiederherstellung als kostspielig erweisen könnten, ist für die Beschwerdeführer ohne Belang;
Art. 76 Abs. 4 Satz 2 EntG
schützt nur die Enteigneten, nicht den Enteigner, der allein das mit der Besitzergreifung verbundene Risiko trägt (vgl. nicht publ. Entscheide vom 7. September 1972 i.S. Vérolet und vom 8. Mai 1974 i.S. Stämpfli). Aus dem gleichen Grunde ist auch der Einwand abzuweisen, die Ausführung des Werkes präjudiziere den Entscheid über die Einsprache und das Planänderungsgesuch. Über die Begehren der Einsprecher ist - erstinstanzlich durch das Departement, zweitinstanzlich durch das Bundesgericht - ausschliesslich aufgrund der vorgetragenen rechtlichen Argumente zu befinden, ohne Rücksicht darauf, ob die Bauarbeiten schon in Angriff genommen worden seien oder nicht.
Übrigens machen die Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend, die Ausnahmebestimmung von
Art. 51 EntG
hätte Anwendung finden müssen (vgl.
BGE 101 Ib 173
), und bestreiten auch nicht, dass die SBB im Gegensatz zu anderen im öffentlichen Interesse tätigen Unternehmungen das Enteignungsrecht schon von Gesetzes wegen besitzen (Art. 3 des Eisenbahngesetzes; vgl.
BGE 105 Ib 202
E. 1e).


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Urteilskopf
98 Ia 185
27. Auszug aus dem Urteil vom 21. April 1972 i.S. Eisenmann gegen Grämiger und Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Grundbuch.
Ein vollzogener Grundbucheintrag kann nicht auf dem Beschwerdeweg angefochten werden.

text:
Erwägungen
ab Seite 186
BGE 98 Ia 185 S. 186
Aus den Erwägungen:
2.
Als die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 23. Juli 1971 beim Regierungsrat Rekurs einreichte, war die umstrittene Vormerkung bereits im Grundbuch eingetragen. Die Eintragung erfolgte laut unangefochtener Feststellung des Regierungsrates am 19. April 1971 (unter dem Datum vom 16. Dezember 1968). Das Rekursbegehren lautete denn auch ausdrücklich dahin, es sei die Vormerkung "zu löschen". Einem solchen Begehren konnte der Regierungsrat zum vornherein nicht entsprechen, da nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes bereits vollzogene Eintragungen im Grundbuch, von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen, nur auf Anordnung des Richters berichtigt und folglich gemäss
Art. 956 Abs. 2 ZGB
nicht auf dem Beschwerdeweg angefochten werden können (
BGE 86 I 120
,
BGE 76 I 234
,
BGE 68 I 124
,
BGE 65 I 160
; ZBGR Bd. 42, S. 47, Bd. 33, S. 205, 215, 225 ff., 334 f., 338 f.). Demgemäss wäre auch eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss
Art. 103 Abs. 3 GBV
kein taugliches Mittel, um eine Löschung des Eintrages zu erwirken (vgl. z.B.
BGE 86 I 120
). Der Regierungsrat verfiel somit keineswegs in Willkür, wenn er auf den Rekurs vom 23. Juli 1971, mit dem die "Löschung" des Eintrages verlangt wurde, nicht eintrat, und zwar selbst dann nicht, wenn - was offen bleiben mag - in dem zum Eintrag führenden Verfahren der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör verweigert worden wäre; denn auch eine formelle Aufhebung des angefochtenen Beschwerdeentscheides des Justizdepartements hätte zu keiner Beseitigung des vollzogenen Grundbucheintrages mehr führen können, weshalb das ergriffene Rechtsmittel zum vornherein unbehelflich war. Für die Beschwerdeführerin ergibt sich hieraus kein Rechtsverlust, da sie die Berichtigung des Grundbuches mittels gerichtlicher Klage verlangen kann.


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Urteilskopf
108 V 54
15. Auszug aus dem Urteil vom 20. August 1982 i.S. Ausgleichskasse der Aargauischen Industrie- und Handelskammer gegen Fahrländer und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 25 Abs. 2 AHVG
.
Zum Begriff der Ausbildung (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 54
BGE 108 V 54 S. 54
Die 1955 geborene Franziska Fahrländer bezog bis zum Abschluss ihrer Ausbildung als Gymnastiklehrerin (August 1978) eine einfache Waisenrente der AHV. Ab Dezember 1979 besuchte sie in Florenz einen Keramikkurs und verlangte für die Zeit des Kursbesuches wiederum die Gewährung der Waisenrente. Die Ausgleichskasse lehnte das Begehren ab, die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich hiess es dem Grundsatze nach gut. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Ausgleichskasse die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Streitpunkt bildet die Frage, ob die Beschwerdegegnerin in bezug auf den Keramikkurs, den sie seit anfangs Dezember 1979 besuchte, erneut einen Anspruch auf AHV-Waisenrente erworben hat.
Nach Art. 25 Abs. 2 zweiter Satz AHVG dauert der Rentenanspruch für Kinder, deren leiblicher Vater gestorben ist (Abs. 1 erster Satz dieser Bestimmung) und die noch in Ausbildung begriffen sind, "bis zum Abschluss der Ausbildung, längstens aber bis zum vollendeten 25. Altersjahr".
a) Zum Begriff der Ausbildung äusserte sich das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 106 V 149
Erw. 1 (in Übereinstimmung mit
BGE 104 V 66
Erw. 2,
BGE 102 V 163
Erw. 1 und dem dort zitierten unveröffentlichten Urteil Götsch vom 30. August 1976 sowie ZAK 1975 S. 376 Erw. 2) folgendermassen:
"Als in Ausbildung begriffen gelten Waisen, die während einer bestimmten Zeit Schulen oder Kurse besuchen oder der beruflichen Ausbildung
BGE 108 V 54 S. 55
obliegen. Unter beruflicher Ausbildung ist jede Tätigkeit zu verstehen, welche die systematische Vorbereitung auf eine künftige Erwerbstätigkeit zum Ziel hat und während welcher die Waise mit Rücksicht auf den vorherrschenden Ausbildungscharakter ein wesentlich geringeres Erwerbseinkommen erzielt, als ein Erwerbstätiger mit abgeschlossener Berufsbildung orts- und branchenüblich erzielen würde. Das Arbeitsentgelt gilt dann als wesentlich geringer als dasjenige eines Vollausgebildeten, wenn es nach Abzug der besonderen Ausbildungskosten um mehr als 25% unter dem ortsüblichen Anfangslohn für voll ausgebildete Erwerbstätige der entsprechenden Branche liegt."
Dieser Wortlaut scheint darauf hinzuweisen, dass das Gericht zwei Ausbildungskategorien unterscheidet: einerseits Schul- oder Kursbesuch und anderseits berufliche Ausbildung, welche ihrerseits noch näher definiert wird. Die Unterscheidung dieser beiden Kategorien kommt besonders deutlich zum Ausdruck im erwähnten Urteil Götsch. Hier wurde die gleiche oben wiedergegebene Umschreibung verwendet mit dem Zusatz, dass unter beruflicher Ausbildung "insbesondere" jede Tätigkeit zu verstehen sei, welche die systematische Vorbereitung auf eine künftige Erwerbstätigkeit zum Ziele habe (und des weiteren sich im erforderlichen Mass auf das Erwerbseinkommen des Rentenansprechers auswirke).
b) In
BGE 102 V 210
Erw. 1 hielt das Gericht dagegen fest:
"La jurisprudence constante, reprise par la pratique administrative, a conféré une acception large aux termes d'apprentissage ou d'études, les englobant dans la notion générale de formation professionnelle. Est considérée comme une telle formation toute préparation systématique tendant à donner des connaissances professionnelles déterminées, durant laquelle l'orphelin ne peut prétendre à aucun salaire ou qu'à un salaire sensiblement inférieur - soit inférieur de plus de 25% - à la rémunération initiale de celui qui possède une formation complète dans la branche en cause. Peut faire partie déjà de cette formation, le cas échéant, l'acquisition de connaissances préliminaires, en particulier de connaissances linguistiques (voir par exemple ATFA 1960, p. 109 et 1958, p. 127, ainsi que les arrêts qui y sont cités; voir aussi les Directives concernant les rentes, nos 194 et 195)."
In die gleiche Richtung deutet ferner der in ZAK 1974 S. 485 publizierte Entscheid. Der wesentliche Unterschied dieser beiden Urteile gegenüber den erstgenannten Entscheiden (Erw. 1a hievor) besteht darin, dass der Ausdruck "berufliche Ausbildung" generell als Oberbegriff für den gesetzlichen Terminus der Ausbildung (
Art. 25 Abs. 2 AHVG
) verstanden wird. Dies hat zur Folge, dass die besonderen Voraussetzungen, welche in den zuerst zitierten Urteilen lediglich für den dort in einem engeren Sinne verwendeten spezifischen
BGE 108 V 54 S. 56
Begriff der "beruflichen Ausbildung" aufgestellt worden sind, auch für die daneben erwähnte Kategorie der "Schulen und Kurse" Geltung haben. Die in Erw. 1a genannten Entscheide subsumieren somit unter den gesetzlichen Begriff der "Ausbildung" nicht nur die Berufsbildung, sondern auch die Bildung oder Allgemeinbildung (Schulen und Kurse) schlechthin, wogegen
BGE 102 V 210
Erw. 1 und ZAK 1974 S. 485 zum vornherein die Ausbildung auf ein bestimmtes Berufsziel hin (Berufsbildung im engern Sinn) im Auge haben.
c) Für beide Auffassungen lassen sich triftige Gründe anführen: Einerseits liegt es im AHV/IV-Bereich nahe, den gesetzlichen Begriff der Ausbildung im Sinne der beruflichen Ausbildung (1. Fallgruppe) zu verstehen; anderseits geht es aber um Ausbildung auch dort, wo entweder zum vornherein kein spezieller Berufsabschluss beabsichtigt und nur die Ausübung des betreffenden Berufes angestrebt wird (2. Fallgruppe) oder wo es sich um eine Ausbildung handelt, die vorerst nicht einem speziellen Beruf dient (3. Fallgruppe), sei es, dass die fragliche Massnahme nur die allgemeine Grundlage für eine Mehrzahl von Berufen bildet, sei es, dass die anbegehrte Vorkehr überhaupt nur im Sinne der Allgemeinbildung gedacht ist (z.B. Matura).
Bezüglich der Berufsausbildung im engern Sinne (1. Fallgruppe) ist an der letztmals in
BGE 106 V 149
Erw. 1 verwendeten Umschreibung festzuhalten; darüber hinaus sind als Ausbildung im Sinne von
Art. 25 Abs. 2 AHVG
die in jenem Urteil zusätzlich erwähnten "Schulen und Kurse" nur anzuerkennen, wenn sie entweder dazu geeignet sind, als Vorbereitung für eine Berufsausbildung im engeren Sinne (1. Fallgruppe) zu dienen - ob eine solche dann folgt, ist ebensowenig von Bedeutung wie die Frage, ob bei Erlernung eines Berufes auch wirklich die Absicht besteht, diesen später effektiv auszuüben - oder wenn sie ganz einfach auf ein echtes Bildungsziel im Sinne der 2. und 3. Fallgruppe gerichtet sind. Dabei ist aber unter allen Umständen (und ganz besonders dort, wo es sich nicht um eine eigentliche Berufsausbildung handelt) eine systematische Vorbereitung auf eines der genannten Ziele (Berufsausübung ohne Abschluss gemäss der 2. Fallgruppe; berufsbezogene Vorkenntnisse oder Allgemeinbildung gemäss der 3. Fallgruppe) hin erforderlich, und zwar auf der Grundlage eines ordnungsgemässen, rechtlich oder zumindest faktisch anerkannten (üblichen) Lehrganges. In allen Fällen muss sich sodann die strittige Vorkehr in dem von der Rechtsprechung umschriebenen Masse
BGE 108 V 54 S. 57
auf die Erwerbseinkünfte auswirken (vgl.
BGE 106 V 149
Erw. 1 in fine mit Hinweis).
2.
a) Nach Auffassung der Vorinstanz ist die Beschwerdegegnerin während des Winterhalbjahres 1979/80 als "in Ausbildung begriffen" zu betrachten, weil sie damals in Florenz ganztägig einen Kurs besucht habe, wobei die Art des Kurses unerheblich sei. Dem kann nach dem Gesagten nicht vorbehaltlos gefolgt werden.
b) In ihrer Anmeldung bei der AHV vom 21. November 1979 hatte die Beschwerdegegnerin u.a. ausgeführt, sie habe sich seit längerem mit gestalterischer Keramik befasst und sich nun, auch unter dem Eindruck ihrer Stellenlosigkeit, entschieden, "darin eine Ausbildung zu machen"; im weiteren sehe sie die Möglichkeit, die gestalterische Keramik später mit der (erlernten) Gymnastik zu verbinden, z.B. in therapeutischer Richtung.
Die Angaben der Beschwerdegegnerin lassen erkennen, dass sie sich im Herbst 1979 über ihren weiteren beruflichen Werdegang nicht vollends schlüssig war. Seither ist jedoch eine gewisse Klärung eingetreten; denn sowohl in der vorinstanzlichen Beschwerdeschrift als auch in der Vernehmlassung wird von seiten der Beschwerdegegnerin glaubwürdig dargelegt, dass der Keramikkurs als Vorbereitung auf eine künftige Ausbildung zur Heimerzieherin gedacht war. Es sind zudem konkrete Schritte in dieser Richtung unternommen worden, indem der Stiefvater der Beschwerdegegnerin sich anfangs 1980 bei der Schule für Soziale Arbeit, Zürich, nach den Aufnahmevoraussetzungen erkundigte. Unter diesen Umständen darf als - jedenfalls auf längere Sicht angestrebtes - Berufsziel der Erwerb des Heimerzieherinnendiploms betrachtet werden. Diese Annahme wird, entgegen der Ansicht der Ausgleichskasse, durch den Umstand, dass die Beschwerdegegnerin sich nach Abschluss des Töpferkurses Ende April 1980 nicht sogleich der Heimerzieherinnenausbildung widmete, nicht widerlegt. Des weiteren kann nach den Angaben der Schule für Soziale Arbeit vom 10. Januar 1980 nicht in Abrede gestellt werden, dass der Besuch eines Keramikkurses eine sinnvolle und zweckmässige Vorbereitung des geplanten Ausbildungsganges als Heimerzieherin darstellt.


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Urteilskopf
120 IV 280
46. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 12. September 1994 i.S. B. gegen Verhöramt des Kantons Zug und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 346 ff. StGB
. Bestimmung des Gerichtsstandes.
Zwingende Voraussetzung für ein ausnahmsweises Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand ist ein örtlicher Anknüpfungspunkt zum Gebiet jenes Kantons, in dem der Gerichtsstand bestimmt werden soll (E. 2).
Voraussetzungen, unter denen ein beteiligter Kanton dem beschuldigten Gesuchsteller eine Parteientschädigung auszurichten hat (E. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 281
BGE 120 IV 280 S. 281
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die Behörden des Kantons Zug führen gestützt auf eine Strafanzeige der Firma M. AG vom 27. Juni 1991 eine Strafuntersuchung gegen B., Verantwortlicher der Firma S. AG mit Sitz in Zug. Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, er habe in der schweizerischen Tageszeitung "Blick" und im "Tages-Anzeiger" Inserate mit dem Zusatz "immer billiger" erscheinen lassen und damit gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) sowie die Ausverkaufsverordnung (AV; SR 241.1) verstossen.
b) ... . Am 10. Mai 1994 schloss das Verhöramt des Kantons Zug die Untersuchung ab und überwies das Verfahren an die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug, die B. am 22. Juni 1994 dem Polizeirichteramt des Kantons Zug zur Beurteilung überwies. ...
d) Mit Gesuch vom 11. August 1994 beantragt B. der Anklagekammer des Bundesgerichts, es sei der Kanton Zürich als der für die Strafverfolgung zuständige Kanton zu bezeichnen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt sinngemäss, das Gesuch abzuweisen.
Das Verhöramt des Kantons Zug beantragt, das Verfahren zur Weiterverfolgung dem Kanton Zürich zu übertragen.
2.
a) Die Parteien stimmen offensichtlich darin überein, dass gemäss
Art. 347 Abs. 1 StGB
der gesetzliche Gerichtsstand im Kanton Zürich liegt, wo sich zumindest der Herausgabeort des "Tages-Anzeiger" sowie der Wohnort des Gesuchstellers befindet.
b) Die interkantonale Zuständigkeit in Strafsachen kann ausnahmsweise nicht nur durch die Anklagekammer des Bundesgerichts, sondern auch durch Vereinbarung unter den Kantonen anders
BGE 120 IV 280 S. 282
als nach den
Art. 346 ff. StGB
bestimmt werden (vgl.
BGE 119 IV 102
E. 4b mit Hinweisen, 250 E. 3c).
Zwingende Voraussetzung für ein solches Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand ist indessen ein örtlicher Anknüpfungspunkt zum Gebiet jenes Kantons, in dem der Gerichtsstand bestimmt werden soll (vgl.
BGE 119 IV 102
E. 4c in fine, 250 E. 3c mit Hinweis;
BGE 117 IV 90
E. 4b;
BGE 92 IV 57
E. 3; SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, N. 141 und 278).
c) Weil im Kanton Zug im vorliegenden Fall offensichtlich kein örtlicher Anknüpfungspunkt besteht, kann dieser Kanton als Gerichtsstand wegen der damit fehlenden Gerichtsbarkeit nicht in Frage kommen.
Da der "Tages-Anzeiger" in Zürich herausgegeben wird, der Gesuchsteller dort seinen Wohnort hat, und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich keinen Eventualantrag auf Bestimmung des Gerichtsstandes im Kanton Luzern stellt, wo nach ihrer Darstellung im Meinungsaustauschverfahren der Herausgabeort des "Blick" sein soll, braucht nicht geprüft zu werden, wo die Untersuchung im Sinne von Art. 347 Abs. 1 letzter Satz StGB zuerst angehoben wurde.
3.
a) Das Gesuch ist aus diesen Gründen gutzuheissen. Gemäss
Art. 156 Abs. 2 OG
werden keine Kosten erhoben.
Die Behörden des Kantons Zürich hätten indessen aufgrund der publizierten Praxis der Anklagekammer zu den
Art. 346 ff. StGB
erkennen können, dass der Kanton Zug als Gerichtsstand nicht in Frage kommen kann. Sie haben damit das vorliegende Verfahren unnötig verursacht (vgl. SCHWERI, a.a.O. N. 577 und 579) und den Gesuchsteller für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 5 in Verbindung mit
Art. 156 Abs. 6 OG
).


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Urteilskopf
126 III 171
29. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. Februar 2000 i.S. M. A.-O. gegen L. S. (Berufung)

regeste:
Regeste
Herabsetzungspflicht nach
Art. 527 Ziff. 1 ZGB
.
Eine Herabsetzung gemäss
Art. 527 Ziff. 1 ZGB
setzt eine unentgeltliche Zuwendung im Sinn von
Art. 626 Abs. 2 ZGB
voraus, die den Pflichtteil eines Erben verletzt. Dabei ist an der Rechtsprechung festzuhalten, dass ein Zuwendungswille des Erblassers vorliegen muss (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 171
BGE 126 III 171 S. 171
Der am 24. Oktober 1987 verstorbene Erblasser hinterliess als gesetzliche Erben seinen Sohn und seine Enkelin, welche das einzige Kind der 1985 vorverstorbenen Tochter des Erblassers ist. In seinem Testament vom 30. Juli 1987 hatte der Erblasser seine Enkelin auf den Pflichtteil gesetzt sowie u.a. verfügt, dass die zu Lebzeiten seinen beiden Kindern gemachten Schenkung nicht der Ausgleichung unterlägen. Am 13. Februar 1989 erhob die auf den Pflichtteil gesetzte Enkelin gegen ihren Onkel - den Sohn des Erblassers - Ungültigkeits- und Herabsetzungsklage. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass der Erblasser am 22. April 1987 seinem Sohn eine Reihe von Grundstücken massiv unter deren wirklichem Wert verkauft habe. Sowohl das Amtsgericht Luzern-Stadt als
BGE 126 III 171 S. 172
auch das Obergericht des Kantons Luzern wiesen die Ungültigkeits- bzw. Herabsetzungsklage ab. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 626 Abs. 2 ZGB
untersteht grundsätzlich der Ausgleichungspflicht, was der Erblasser seinen Nachkommen als Heiratsgut, Ausstattung oder durch Vermögensabtretung, Schulderlass und dergleichen zugewendet hat; von der Ausgleichung kann der Erblasser die Erben ausdrücklich dispensieren.
a) Das Obergericht hat eine Ausgleichung der lebzeitigen Zuwendungen des Erblassers an den Beklagten sinngemäss mit der Begründung abgelehnt, dass der Erblasser den Beklagten ausdrücklich von der Pflicht zur Ausgleichung befreit habe; die Klägerin habe im kantonalen Appellationsverfahren selbst die Meinung vertreten, dass angesichts des Ausgleichungsdispenses die gesetzliche Pflicht zur Ausgleichung lebzeitiger unentgeltlicher Zuwendungen des Erblassers zwischen den Parteien nicht greifen könne. In der eidgenössischen Berufung stellt sich die Klägerin nun auf den Standpunkt, dass die Vorinstanz verbindlich festgestellt habe, dass sich der Erblasser und der Beklagte in Bezug auf die umstrittenen Grundstückgeschäfte des Missverhältnisses der Leistungen nicht bewusst gewesen seien, da die Kaufpreise nach Massgabe der Schätzung eines von den Parteien damals beigezogenen Experten festgesetzt worden seien. Ohne das Vorliegen eines Zuwendungswillens könne sich der vom Erblasser angeordnete Ausgleichungsdispens aber von Vornherein nicht auf das umstrittene Rechtsgeschäft beziehen.
b) Dieser Einwand ist unbegründet. Der Erblasser ordnete einen Ausgleichungsdispens an, indem er verfügte, "dass die zahlreichen Schenkungen, die ich zu Lebzeiten meinen beiden Nachkommen [...] gemacht habe, nicht der Ausgleichspflicht unterliegen
Art. 626 Abs. 2 ZGB
". Der Ausgleichungsdispens bezieht sich somit nicht auf bestimmte, sondern auf "die zahlreichen Schenkungen". Der Dispens ist allgemein gehalten und kann nicht anders verstanden werden, als dass der Erblasser, was auch immer auf Grund der dispositiven Gesetzesbestimmung von
Art. 626 Abs. 2 ZGB
der Ausgleichung unterliegen würde, von dieser auszunehmen sei. Es ist nicht ausgeschlossen, einen Ausgleichungsdispens auch "auf Vorschuss" für den Fall des Bestehens einer Ausgleichungspflicht anzuordnen.
BGE 126 III 171 S. 173
3.
Da eine Ausgleichung zufolge des vom Erblasser angeordneten Ausgleichungsdispenses nicht in Frage kommt, ist im Folgenden zu prüfen, wie es sich mit der Herabsetzung verhält.
a) Nach
Art. 527 Ziff. 1 ZGB
unterliegen die Zuwendungen auf Anrechnung an den Erbteil, als Heiratsgut, Ausstattung oder Vermögensabtretung der Herabsetzung, wenn sie nicht der Ausgleichung unterworfen sind. Gemäss dieser Bestimmung sind jene Zuwendungen herabzusetzen, die ihrer Natur nach gemäss
Art. 626 Abs. 2 ZGB
der Ausgleichung unterständen, ihr aber durch eine Verfügung des Erblassers entzogen worden sind (
BGE 98 II 352
E. 3a S. 356 mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung setzt die Ausgleichung bzw. Herabsetzung in objektiver Hinsicht voraus, dass eine unentgeltliche Zuwendung vorliegt, und in subjektiver Hinsicht, dass der Erblasser einen Zuwendungswillen (animus donandi) hat; die Parteien müssen z.B. bei einer gemischten Schenkung eine unentgeltliche Zuwendung in dem Sinn beabsichtigten, dass sie den Preis bewusst unter dem wahren Wert des Kaufgegenstandes angesetzt haben, um die Differenz dem Käufer unentgeltlich zukommen zu lassen (
BGE 98 II 352
E. 3b S. 357 f. mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 116 II 667
E. 3b/aa S. 674). Gestützt auf diese Rechtsprechung hat die Vorinstanz im vorliegenden Fall in tatsächlicher Hinsicht verbindlich festgehalten, dass die Differenz zwischen dem Gesamtverkaufspreis und der Schatzung des kantonalen Schatzungsamtes unter Berücksichtigung der latenten Grundstückgewinnsteuern 28% und ohne deren Berücksichtigung 40% betragen habe, weshalb in objektiver Hinsicht von einer gemischten Schenkung auszugehen sei. In subjektiver Hinsicht verneinte das Obergericht hingegen, dass die Vertragsparteien die objektiv zu tiefen Grundstücksverkaufspreise "hätten erkennen können bzw. erkannt haben".
b) Die Klägerin kritisiert diese Rechtsprechung, die das Obergericht seiner Beurteilung zu Grunde gelegt hat. Sie macht geltend, dass die Ausgleichung bzw. Herabsetzung ausschliesslich vom Vorliegen des objektiven Elementes des groben Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung abhänge. Ob zusätzlich dazu in subjektiver Hinsicht eine Zuwendungsabsicht vorliege, sei irrelevant.
aa) Das Bundesgericht hat in seiner älteren Rechtsprechung zunächst die Frage aufgeworfen, aber offen gelassen, ob bei einem Geschäft mit einem Nachkommen ein grobes Missverhältnis der Leistungen zugunsten desselben für die Annahme einer herabsetzbaren und ausgleichungspflichtigen Zuwendung im Sinn von
Art. 626 ZGB
genüge, auch wenn das Missverhältnis beim Geschäftsabschluss
BGE 126 III 171 S. 174
nicht erkannt worden sei (
BGE 77 II 36
S. 40). Später erwog es dann aber, dass eine (teilweise) unentgeltliche Zuwendung bzw. gemischte Schenkung nur vorliege, wenn zur Zeit des Vertragsabschlusses das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vom Erblasser tatsächlich erkannt worden sei; blosse Erkennbarkeit genüge nicht (
BGE 98 II 352
E. 3b S. 358; bestätigt in
BGE 116 II 667
E.3b/aa, wobei das subjektive Element des Bewusstseins des Missverhältnisses in diesem Fall nicht umstritten war). In seiner neusten Rechtsprechung ist das Bundesgericht von seiner Praxis nicht abgerückt; zwar wurde nur das objektive Element des Vorliegens einer unentgeltlichen Zuwendung, nicht aber das subjektive Element des Vorliegens einer Zuwendungsabsicht erwähnt, doch bestand dazu auch keine Veranlassung, da die Frage des Vorliegens einer Zuwendungsabsicht nicht umstritten war (
BGE 120 II 417
ff.). Insbesondere deutete das Bundesgericht dadurch, dass es das subjektive Element nicht erwähnte, keineswegs an, dass es sich von dieser Voraussetzung distanziert. Ein Verzicht auf dieses Element, wie es die Klägerin verlangt, stand im Übrigen nie zur Diskussion - auch nicht im Rahmen des "obiter dictum" in
BGE 77 II 36
. In der Literatur wird denn auch praktisch einhellig verlangt, dass nebst der objektiven Voraussetzung des Vorliegens einer unentgeltlichen Zuwendung auch das subjektive Element das Vorliegens einer Zuwendungsabsicht gegeben sein müsse. Die Kontroverse dreht sich nicht um die Frage, ob an einer subjektiven Voraussetzung überhaupt festzuhalten sei, sondern darum, ob von einer ausgleichungspflichtigen Zuwendung bereits dann auszugehen ist, wenn der Wertunterschied für die Parteien erkennbar war, oder erst dann, wenn sich die Parteien des Wertunterschiedes zwischen Leistung und Gegenleistung auch tatsächlich bewusst waren (vgl. die Übersicht bei PAUL EITEL, Die Berücksichtigung lebzeitiger Zuwendungen im Erbrecht, Bern 1998, S. 173 mit den Hinweisen in Fn. 164 und 166).
bb) Es ist einzuräumen, dass die Ausgleichung die Gleichbehandlung und die Herabsetzung den Pflichtteilsschutz der Erben bezwecken und beide Zweckbestimmungen grundsätzlich ungeachtet des subjektiven Willens des Erblassers gewährleistet sein müssen. Dennoch besteht kein Anlass, das Erfordernis des Vorliegens einer Zuwendungsabsicht als subjektive Komponente fallen zu lassen. Wenn nur das objektive Element der Zuwendung massgebend wäre, müssten streng genommen auch Kleinzuwendungen, welche das Mass von üblichen Gelegenheitsgeschenken gemäss
Art. 632 ZGB
übersteigen, der Ausgleichung und gegebenenfalls der Herabsetzung
BGE 126 III 171 S. 175
unterliegen, was zu kleinlichen und unergiebigen Auseinandersetzungen unter den Erben führen könnte. Die Klägerin vertritt denn auch unter Hinweis auf den von ihr als Privatgutachter beigezogenen Professor Druey die Auffassung, dass unentgeltliche Zuwendungen der Ausgleichung bzw. Herabsetzung nur dann unterlägen, wenn in objektiver Hinsicht zwischen Leistung und Gegenleistung ein erheblicher Wertunterschied bestehe. Wo indessen im konkreten Einzelfall unter rein objektiven Gesichtspunkten die Grenze zwischen einer Kleinzuwendung und einer ausgleichungspflichtigen Grosszuwendung zu ziehen wäre, kann kaum generell festgelegt werden, was auch vom Privatgutachter eingeräumt wird. Würde diese Grenze tief angesetzt, würde aus dem "wohlfeilen" Kauf ein ausgleichungspflichtiges Geschäft; würde sie hoch angesetzt, unterlägen Verfügungen trotz erheblichen Missverhältnisses und Schenkungsabsicht keiner Ausgleichung bzw. Herabsetzung. Hingegen lassen sich die entgeltlichen - evtl. aber nicht ganz äquivalenten - Verfügungen von den unentgeltlichen und damit auszugleichenden bzw. herabzusetzenden Verfügungen in sinnvoller Weise dadurch abgrenzen, dass nebst der objektiven Voraussetzung einer unentgeltlichen Zuwendung auch die subjektive Voraussetzung der Zuwendungsabsicht gefordert wird: Wenn bei einem Rechtsgeschäft, das unter objektiven Gesichtspunkten als Grenzfall zu betrachten ist, eine Zuwendungsabsicht zu bejahen ist, erweist es sich als ausgleichungspflichtig und gegebenenfalls als herabsetzbar; umgekehrt stellen sich die erwähnten heiklen Abgrenzungsfragen nicht, wenn es ohnehin an der Zuwendungsabsicht fehlt. Dies alles spricht dafür, am Erfordernis einer subjektiven Komponente für die Ausgleichungs- und Herabsetzungspflicht festzuhalten.
cc) Eine andere Frage ist, ob den Parteien in subjektiver Hinsicht die Zuwendungsabsicht tatsächlich bewusst sein musste, oder ob vom Vorliegen der subjektiven Voraussetzung bereits dann auszugehen ist, wenn die Zuwendungsabsicht erkennbar gewesen wäre, was bei einem grobem Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung zu vermuten wäre. Das Bundesgericht hat bereits in
BGE 98 II 352
ff. erkannt, dass unbefriedigende Ergebnisse auftreten können, wenn zur Zeit des Vertragsabschlusses das Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung für den Erblasser nicht bloss erkennbar, sondern von diesem auch tatsächlich erkannt worden sein muss; in der Folge wurde dann aber ohne nähere Begründung ausgeführt, "dass sich eine andere Lösung trotzdem nicht rechtfertigen" lasse (E. 3b a.E., S. 359). An dieser Rechtsprechung wurde von namhaften
BGE 126 III 171 S. 176
Autoren Kritik geübt, so dass es sich rechtfertigt, bei Gelegenheit darauf einzugehen. Im vorliegenden Fall besteht dazu indessen kein Anlass, weil unabhängig davon, ob tatsächliches Bewusstsein gefordert wird oder blosse Erkennbarkeit genügen soll, die Berufung auf jeden Fall unbegründet wäre. Das Obergericht hat aufgrund umfangreicher Beweiserhebungen für das Bundesgericht verbindlich festgehalten, dass das Vorliegen eines Schenkungswillens ausgeschlossen werden könne. Diese Feststellung schliesst nicht nur aus, dass die Parteien die Unentgeltlichkeit tatsächlich erkannt haben, sondern spricht auch dagegen, dass sie wenigstens erkennbar gewesen sein soll, zumal sich die Parteien nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz bei der Preisgestaltung auf einen, wie die Vorinstanz feststellte, unabhängigen Schatzungsexperten abgestützt haben. Dieser besondere Umstand wäre geeignet, die Vermutung der Erkennbarkeit ausnahmsweise trotz eines erheblichen Missverhältnisses umzustossen.


header:
Urteilskopf
97 I 413
55. Arrêt du 17 juin 1971 de la IIe Cour civile dans la cause Sauthier contre Conseil d'Etat du canton du Valais.

regeste:
Regeste
Art. 181-183 ZStV
.
Die von der kantonalen Aufsichtsbehörde verhängten Disziplinarstrafen können nur die Zivilstandsbeamten treffen; sie unterliegen dem Verwaltungsverfahren. Die für andere Personen vorgesebenen Strafen sind gemeinrechtlicher Natur; sie werden von der durch den Kanton bezeichneten Behörde verhängt. Im ersten Falle kann der Entscheid durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden; im zweiten Falle ist nur die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof zulässig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 413
BGE 97 I 413 S. 413
Le 2 janvier 1970, Charles Siméon Sauthier est décédé accidentellement vers la halte CFF de Château-neuf-Conthey. Le 2 décembre 1970, l'officier d'état civil de Conthey informa le Conseil d'Etat valaisan, autorité de surveillance de l'état civil,
BGE 97 I 413 S. 414
que ce décès n'était pas inscrit dans ses registres. Le 3 février 1971, le Conseil d'Etat, appliquant l'art. 182 OEC, a condamné à une amende de 100 fr. Marcel Sauthier, agent de la police communale de Conthey et tuteur du défunt, pour n'avoir pas, en sa qualité d'autorité de police, déclaré le décès en conformité des art. 76 et 78 OEC. Il a condamné à la même peine le curé de la paroisse pour avoir procédé à l'ensevelissement sans permis d'inhumation. Alors que le curé s'est incliné, Marcel Sauthier a adressé, le 8 mars 1971, au Département fédéral de justice et police un acte intitulé "Recours contre une décision du Conseil d'Etat du canton du Valais". Il conclut à l'annulation de la décision.
Le 19 mars 1971, le Département fédéral de justice et police, conformément à l'art. 8 LPA, a transmis ce recours au Tribunal fédéral, qu'il estimait compétent. Le Conseil d'Etat valaisan conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
A son chapitre XIII, relatifaux "Dispositions pénales", l'OEC fait une distinction très nette selon qu'une contravention a été commise par un officier d'état civil dans l'exercice de sa charge ou par une tierce personne, officier public ou particulier.
Dans le premier cas, où un officier d'état civil contrevient aux devoirs de sa charge, il est soumis, en vertu de l'art. 44 CC, à la juridiction disciplinaire des autorités de surveillance de l'état civil. Cette décision disciplinaire a le caractère d'une décision administrative et, comme telle, elle peut être portée devant le Tribunal fédéral par la voie du recours de droit administratif, en application des art. 97 et 98 litt. g OJ.
Dans le second cas, d'infraction commise par des tiers, l'autorité cantonale de surveillance n'a à leur égard aucun pouvoir disciplinaire en vertu de l'art. 44 CC. Aussi bien, l'OEC contient une seconde règle, relative aux dispositions pénales applicables aux "autres personnes": ces dispositions sont soustraites à la connaissance des autorités de surveillance. L'ordonnance a institué ici des contraventions, soumises au droit commun, dont connaît "l'autorité compétente" désignée par le canton (art. 183 al. 3 OEC), laquelle peut être une autorité administrative (art. 345 al. 1, 2e phrase, CP), mais ce n'est pas l'autorité de surveillance. Les cantons peuvent certes charger de la répression de ces contraventions les mêmes corps que ceux
BGE 97 I 413 S. 415
qui assument la surveillance de l'état civil, mais ce n'est pas en qualité d'autorité de surveillance de l'état civil que ces corps répriment les contraventions à l'art. 182. Dès lors, la répression de ces contraventions étant soustraite aux autorités de surveillance, elle ne peut être déférée au Tribunal fédéral que par la voie du pourvoi en nullité à la Cour de cassation (art. 268 PPF).
Il faut donc distinguer d'une part les peines disciplinaires, que les autorités de surveillance sont tenues de prononcer en application de l'art. 44 CC et de l'art. 182 OEC, qui ne peuvent frapper que les officiers d'état civil; et, d'autre part, les contraventions, qui sont du ressort de l'autorité désignée par le canton et qui, visant des personnes n'ayant pas qualité d'officier d'état civil, ne peuvent avoir un caractère disciplinaire et ressortissent au droit commun.
Cette distinction ressort clairement des art. 181 et 182 OEC. Elle est mise en évidence par certains textes d'application cantonaux. Telles par exemple les lois vaudoise (loi sur l'état civil, du 23 février 1959, art. 33 et 34), zurichoise (Zivilstandverordnung, §§ 16 al. 3 et 53), bernoise (décret sur le service de l'état civil, du 17 février 1960, art. 13 ch. 16 et 16 ch. 4). Elle est également à la base de l'arrêt Schäfer (26 juin 1939: RO 65 I 201). C'est en effet la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral, à l'exclusion de l'autorité cantonale de surveillance, qui a jugé en dernier ressort la cause d'un ecclésiastique qui avait célébré un mariage religieux en violation de l'art. 118 CC. Sans doute était-ce sous l'empire de l'OEC de 1928, mais les textes ne diffèrent pas sur le fond.
En transmettant le recours de Sauthier, le Département fédéral de justice et police a présenté des observations dans lesquelles il soutient qu'il s'agit d'un recours de droit administratif.
Ce point de vue est inspiré par l'arrêt Keller-Staub (19 juin 1946: RO 72 I 252) dans lequel, s'agissant de l'application de l'art. 943 CO, le Tribunal fédéral, tout en la reconnaissant souvent difficile à établir, a esquissé une distinction entre les infractions à la loi pénale, poursuivies et réprimées conformément à la procédure pénale ordinaire et aux dispositions générales du code pénal et les actes réprimés par une peine d'ordre, relevant exclusivement du droit et de la procédure administrative.
In casu, cette position était justifiée par le fait que le législateur a prévu "une amende d'ordre" prononcée par "l'autorité préposée
BGE 97 I 413 S. 416
au registre", soit par l'autorité cantonale de surveillance, statuant directement ou sur recours (art. 2 ORC). Or toutes les décisions de cette autorité peuvent être déférées à la juridiction administrative fédérale (art. 5 ORC). Par ailleurs, dans un cas de cette espèce, le litige ne porte souvent pas sur la seule "amende d'ordre", mais également sur l'obligation de requérir l'inscription. Il est dès lors opportun que la même autorité soit saisie des deux aspects, administratif et disciplinaire, d'une seule question.
Toutefois, l'art. 943 CO institue une réglementation différente de celle qui a été exposée plus haut et qui découle des art. 44 CC et 182 ss. OEC d'une part ou, d'autre part, de l'art. 957 CC, s'agissant des fonctionnaires et employés du registre foncier. Il n'y a aucune raison, en ces matières, de revenir sur la pratique instituée par l'arrêt Schäfer précité, qui est la seule conforme avec le système établi par la loi.
2.
En vertu des art. 44 ch. 2 et 64 de la loi valaisanne d'application du code civil et 9 du décret cantonal du 31 mai 1954 sur l'état civil, le Conseil d'Etat valaisan est à la fois autorité de surveillance en matière d'état civil et l'autorité compétente pour statuer "sur toutes les contraventions commises en matière d'état civil".
La décision attaquée émane ainsi d'une autorité administrative à laquelle la loi cantonale, en conformité de l'art. 345 al. 1, 2e phrase, CP, attribue le jugement de contraventions. C'est un jugement rendu en matière pénale par une autorité de jugement. La voie pour attaquer une telle décision devant le Tribunal fédéral est la voie du pourvoi en nullité à la Cour de cassation et non celle du recours de droit administratif.
Le présent recours est donc irrecevable. Il n'est pas possible de le transmettre à la Cour de cassation pénale en tant que pourvoi en nullité car, s'il a bien été formé dans le délai de 10 jours, il a été irrégulièrement déposé au Département fédéral de justice et police. Le fait qu'il a été transmis - après le délai - au Tribunal fédéral ne peut couvrir le vice que constitue le dépôt à une autorité n'ayant pas qualité pour recevoir le pourvoi (cf. par analogie RO 78 IV 131).
Le Conseil d'Etat valaisan a certes omis d'indiquer dans sa décision les voies de recours. Cette omission est fautive, que l'autorité cantonale ait considéré sa décision comme un prononcé pénal (art. 251 al. 2 PPF) ou qu'elle ait cru agir comme autorité
BGE 97 I 413 S. 417
de surveillance de l'état civil (art. 1er al. 3 et 35 al. 2 LPA). Elle ne constitue cependant qu'une infraction à une règle d'ordre, qui n'a pas pour effet de suspendre le délai de recours (RO 68 IV 156;
87 IV 149
). Tout au plus cette informalité justifie-t-elle de dispenser le recourant des émoluments et frais de justice.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Déclare le recours irrecevable.


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Urteilskopf
94 I 480
67. Auszug aus dem Urteil vom 18. Oktober 1968 i.S. X. AG gegen Eidg. Bankenkommission.

regeste:
Regeste
Art. 3 Bankengesetz.
Die Bankenkommission darf die Anerkennung der Organisation einer Bank nicht vom Ergebnis einer Prüfung der moralischen und fachlichen Qualitäten der Personen, die als Leiter des Unternehmens ausersehen sind, abhängig machen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 481
BGE 94 I 480 S. 481
A.-
Die X. AG, die ihren Sitz in der Schweiz hat, will ihr Unternehmen in eine Bank im Sinne des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 umwandeln. Sie reichte der Eidg. Bankenkommission einen Statutenentwurf ein, der vorsieht, dass die "unmittelbare Geschäftsführung der Bank" einer Direktion obliegen soll und dass der Direktor "als verantwortlicher Geschäftsführer den Verwaltungsrat unaufgefordert von allen den Geschäftsgang entscheidend treffenden Vorkommnissen zu orientieren hat". Als Direktor der Bank wurde der gegenwärtige Geschäftsführer der Gesellschaft ausersehen.
B.-
Die Eidg. Bankenkommission entschied am 17. Juni 1968, die Bescheinigung gemäss Art. 3 Abs. 3 des Bankengesetzes und Art. 8 der Vollziehungsverordnung vom 30. August 1961 werde der X. AG "so lange nicht ausgestellt, als sie eine Besetzung des Direktorenpostens vorsieht, bei der die Sicherheit der Gläubiger gefährdet erscheint".
Zur Begründung wurde ausgeführt, der gegenwärtige Geschäftsführer der Gesellschaft sei früher Direktor einer Bank gewesen und habe sich bei dieser Tätigkeit als charakterlich unzuverlässig und fachlich unfähig erwiesen. Die moralische und fachliche Qualität der Leiter einer Bank sei aber für die Sicherheit der Gläubiger von entscheidender Bedeutung. Wenn dem Direktor einer bestehenden Bank die erforderlichen Eigenschaften fehlten, liege ein Missstand vor, gegen den die Aufsichtsbehörde einzuschreiten habe (Art. 23 Abs. 3 lit. 1 Bankengesetz). Die Aufsichtsbehörde müsse jedoch auch dann eingreifen können, wenn eine im Entstehen begriffene Bank von Anfang an mit einem derartigen Missstand behaftet sei. Es wäre absurd anzunehmen, dass sie in einem solchen Fall die Eröffnung der Bank zulassen müsste, nur weil Art. 3 des Bankengesetzes lediglich eine formelle Prüfung der Organisation vorsehe.
C.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die X. AG, der Entscheid der Bankenkommission sei aufzuheben und diese anzuweisen, ihr die Bescheinigung gemäss Art. 3 Abs. 3 des Bankengesetzes und Art. 8 der Vollziehungsverordnung zu erteilen.
Es wird geltend gemacht, die Voraussetzungen für die Ausstellung der Bescheinigung seien in Art. 3 Abs. 1 und 2 des Bankengesetzes umschrieben. Sie seien hier erfüllt. Die Bescheinigung dürfe nicht aus Gründen verweigert werden, die in der
BGE 94 I 480 S. 482
Person des in Aussicht genommenen Direktors der Bank liegen. Übrigens stehe nicht fest, dass die Beschwerdeführerin ihren jetzigen Geschäftsführer als Direktor bezeichnen werde. Es treffe auch nicht zu, dass er moralisch unzuverlässig und fachlich unfähig sei.
D.-
Die Bankenkommission schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Der angefochtene Entscheid unterliegt nach Art. 24 Abs. 1 lit. b des Bankengesetzes der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.)
2.
Das Bankengesetz will gewissen Missständen, die sich im Laufe der Zeit im Bankwesen eingestellt und zu Bankzusammenbrüchen geführt hatten, vor allem im Interesse der Gläubiger entgegentreten. Ein Missstand hatte darin bestanden, dass manche Banken ihre Organisation nicht zweckmässig geordnet hatten. Art. 3 des Bankengesetzes bestimmt deshalb, dass die Banken in ihren Gesellschaftsverträgen, Statuten oder Reglementen den Aufgabenkreis zu umschreiben und eine ihrer Geschäftstätigkeit entsprechende Verwaltungsorganisation vorzusehen haben (Abs. 1); namentlich sind, wo der Geschäftszweck oder der Geschäftsumfang es erfordert, besondere Organe für die Geschäftsführung einerseits und für die Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle anderseits auszuscheiden und die Befugnisse zwischen diesen Organen so abzugrenzen, dass eine sachgemässe Überwachung der Geschäftsführung gewährleistet ist (Abs. 2). Bei der Gründung einer Bank oder der nachträglichen Umwandlung eines Unternehmens in eine Bank sind die Gesellschaftsverträge, Statuten und Reglemente der Bankenkommission vorzulegen; bevor diese festgestellt hat, dass die Bedingungen von Abs. 1 und 2 erfüllt sind, darf die Bank weder ihre Tätigkeit aufnehmen noch ins Handelsregister eingetragen werden (Abs. 3). Sind die Bedingungen erfüllt, so hat die Bankenkommission dem Unternehmen eine Bescheinigung darüber auszustellen (Art. 8 VOIlziehungsverordnung).
Nach dem Wortlaut des Art. 3 des Bankengesetzes hat die Bankenkommission sich bei der Untersuchung, die sie gemäss Abs. 3 vorzunehmen hat, auf die Überprüfung der inneren Organisation der Bank, welche eröffnet werden soll, im allgemeinen
BGE 94 I 480 S. 483
zu beschränken. Der Organisationsplan muss an sich, in bezug auf die Abgrenzung der Geschäftsbereiche, der Überwachung und der Verantwortlichkeit, diejenigen Bedingungen erfüllen, die dem Charakter der betreffenden Bank angemessen sind. Dagegen folgt aus dem Text des Art. 3 nicht, dass die Bankenkommission auch die moralischen und fachlichen Qualitäten der Gründer oder anderer Personen, mit denen das Unternehmen die im Organisationsplan vorgesehenen Posten zu besetzen gedenkt, zu überprüfen hat und die Ausstellung der Bescheinigung verweigern kann, wenn sie findet, dass die eine oder andere dieser Personen nicht genügend qualifiziert sei. Die Kommission gibt dies selber zu.
Wohl bemerkte der Bundesrat in der Botschaft vom 2. Februar 1934 zum Entwurf des Bankengesetzes, die Bankenkommission werde "sich vorgängig über den Grad der moralischen Zuverlässigkeit der Gründer erkundigen" (BBl 1934 I S. 184). Diese Auffassung fand aber weder im vorgelegten Entwurf noch im Gesetz Ausdruck, und auch die Botschaft führte nicht weiter aus, welche Folgen eintreten sollten, falls die Bankenkommission zum Schluss käme, die Gründer seien moralisch nicht zuverlässig. Bei der Beratung des Gesetzes im Parlament wurde unwidersprochen erklärt, dass die Befugnis der Bankenkommission, die Anerkennung der Organisation einer Bank vom Ergebnis einer Prüfung der moralischen und fachlichen Qualitäten der Gründer und der künftigen Leiter abhängig zu machen, im Entwurf des Bundesrates nicht vorgesehen sei und dass eine abweichende Ordnung sich auch nicht rechtfertige (Protokoll der Tagung der ständerätlichen Kommission vom 13.-16. Februar 1934, S. 43 f.; StenBull 1934 StR S. 218/9, NR S. 641). Es entging den eidgenössischen Räten nicht, dass in der Vergangenheit gerade durch das unverantwortliche Verhalten gewisser Bankdirektoren grosse Schäden entstanden waren; doch wollte man weiteren solchen Vorkommnissen durch die Vorschrift vorbeugen, dass ein genauer und sachgemässer Organisationsplan aufzustellen sei.
Die dem Wortlaut des Art. 3 des Bankengesetzes nächstliegende Auslegung, dass die Bankenkommission sich auf eine formelle Prüfung der in den Gesellschaftsverträgen, Statuten und Reglementen vorgesehenen Organisation zu beschränken hat, wird also durch den Werdegang der Bestimmung bestätigt. Diese ist auch im Schrifttum stets im gleichen Sinne verstanden
BGE 94 I 480 S. 484
worden (REIMANN, Komm. zum schweizerischen Bankengesetz, 3. Aufl., S. 27 Z. 6; GRANER, Schweiz. jur. Karthotek, Karte 460, S. 6; TARNUTZER, Entstehung, Organisation und Funktion der Eidg. Bankenkommission, Berner Diss. 1941, S. 61; URECH, Die staatliche Beaufsichtigung der Banken in der Schweiz, Zürcher Diss. 1944, S. 63 f.; PIGUET, La banque dans le cadre de la réglementation bancaire suisse, thèse Lausanne 1953, S. 385 f.).
Der angefochtene Entscheid lässt sich demnach nicht auf Art. 3 des Bankengesetzes stützen.
3.
Die Bankenkommission will denn auch ihre Befugnis, die Anerkennung der Organisation einer Bank vom Ergebnis der Prüfung der Vertrauenswürdigkeit des künftigen Direktors abhängig zu machen, nicht eigentlich aus Art. 3 des Bankengesetzes ableiten, sondern aus Art. 23 Abs. 3 lit. 1, wonach sie, falls sie durch die Revisionsstelle von Gesetzesverletzungen oder sonstigen Missständen Kenntnis erhält, der betreffenden Bank eine Frist zur Behebung der Missstände anzusetzen oder die entsprechenden administrativen oder gerichtlichen Schritte einzuleiten hat. Sie ist der Meinung, sie sei nach dem Sinn des Gesetzes verpflichtet, schon bei der Gründung einer Bank einzuschreiten, wenn das Unternehmen einen ungeeigneten Leiter einsetzen wolle und daher Missstände vorhersehbar seien.
Dieser Auffassung kann jedoch nicht zugestimmt werden. Sie ist nicht vereinbar damit, dass der Gesetzgeber in Art. 3 des Bankengesetzes die Überprüfungsbefugnis der Bankenkommission bewusst im oben dargelegten Sinne beschränkt hat. Die Regel von Art. 23 Abs. 3 lit. 1, die sich nach ihrem Wortlaut und ihrer Stellung im Gesetz nur auf Banken, die bereits tätig geworden sind, bezieht, darf nicht entgegen dem ausdrücklich geäusserten Willen des Gesetzgebers auf die Vorgänge bei der Gründung ausgedehnt werden. Anders wäre es allenfalls, wenn die Bankenkommission befugt wäre, einem sich bei der Ausübung des Bankgeschäfts zeigenden Missstand von sich aus unverzüglich abzuhelfen; dann hätte es tatsächlich wenig Sinn, eine von vornherein mit Missständen behaftete Unternehmung vorerst einmal zuzulassen, wenn doch nachher sofort gegen sie eingeschritten werden müsste. Allein diese weitgehende Befugnis gibt das Gesetz der Bankenkommission nicht. Es bestimmt in Art. 21 Abs. 3, dass die Revisionsstelle, welche bei einer Revision Missstände festgestellt hat, der Bank eine angemessene
BGE 94 I 480 S. 485
Frist zu deren Behebung anzusetzen und, falls die Frist nicht eingehalten wird, der Bankenkommission Bericht zu erstatten hat; auf eine solche Meldung hin hat alsdann nach Art. 23 Abs. 3 lit. 1 die Bankenkommission ihrerseits der Bank eine Frist zur Behebung der Missstände anzusetzen oder die entsprechenden administrativen oder gerichtlichen Schritte einzuleiten. Die Bankenkommission hält dafür, dass sie die in dieser Bestimmung vorgesehenen Massnahmen auch schon dann ergreifen könne, wenn sie von Missständen nicht durch die Revisionsstelle, sondern von anderer Seite oder auf Grund eigener Wahrnehmungen Kenntnis erhalten hat (a.M. URECH, a.a.O. S. 85). Es kann indessen offen gelassen werden, wie es sich damit verhält; denn auf jeden Fall muss die Bankenkommission sich an das Verfahren halten, das ihr Art. 23 Abs. 3 lit. 1 für die Behebung der ihr bekannt gewordenen Missstände vorschreibt.
Es mag ferner dahingestellt bleiben, ob die Ernennung eines fachlich oder charakterlich ungeeigneten Bankleiters an sich schon als Missstand im Sinne des Gesetzes betrachtet werden kann, wie die Bankenkommission annimmt, oder ob unter Missständen nicht lediglich bestimmte Vorkommnisse oder organisatorisches Ungenügen, die im Laufe des Bankbetriebes auftreten, zu verstehen sind. Auch wenn der Bankenkommission in dieser Beziehung beizupflichten wäre, stände ihr doch kein Mittel zur Verfügung, um unmittelbar die Entfernung des ungeeigneten Bankleiters zu erreichen oder gar die Schliessung der Bank zu erzwingen. Die Kommission müsste der Bank zuerst Frist zur Behebung des Missstandes ansetzen oder administrative oder gerichtliche Schritte gegen sie einleiten. Als Sanktion für die Nichtbefolgung der Weisung, den Missstand zu beheben, käme einzig die Bestrafung nach Art. 46 Abs. 1 lit. m oder allenfalls die Ausfällung einer Ordnungsbusse nach Art. 51 des Bankengesetzes in Frage.
Kann also die Bankenkommission nicht unverzüglich nach der Gründung einen ihr als ungeeignet erscheinenden Bankleiter aus eigener Kompetenz entfernen lassen, sondern hat sie dafür ein bestimmtes Verfahren einzuschlagen, so ist es nicht sinnwidrig und gegen Art. 23 des Bankengesetzes verstossend, einen solchen Leiter vorerst zuzulassen, selbst wenn die Bankenkommission der Ansicht ist, dass sie seine Geschäftsführung alsbald werde beanstanden müssen, weil sie die Interessen der
BGE 94 I 480 S. 486
Gläubiger gefährde. Es ist deshalb nicht zulässig, einer Bank, welche die formellen Bedingungen von Art. 3 Abs. 1 und 2 des Bankengesetzes erfüllt, den Ausweis nach Art. 8 der Vollziehungsverordnung solange zu verweigern, als sie nicht eine die Bankenkommission zufriedenstellende Besetzung der Direktion vorgesehen hat.
Gewiss ist es verständlich, dass die Bankenkommission ungeeignete Persönlichkeiten von Anfang an von leitenden Tätigkeiten im Bankgewerbe fernhalten will, doch stellt ihr das geltende Recht hiefür das Verfahren, in dem über die Anerkennung der Organisation einer Bank zu entscheiden ist, nicht zur Verfügung. Solange das Gesetz nicht geändert ist, muss die Bankenkommission sich mit den ihr zur Zeit zu Gebote stehenden Behelfen begnügen und z.B. durch Anordnung ausserordentlicher Revisionen (Art. 23 Abs. 3 lit. i Bankengesetz) Missstände rechtzeitig zu erfassen versuchen.
4.
(Die Bankenkommission ist daher anzuweisen, der Beschwerdeführerin die erbetene Bescheinigung auszustellen, sofern die Bedingungen von Art. 3 Abs. 1 und 2 des Bankengesetzes erfüllt sind, was der Fall zu sein scheint.)


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Urteilskopf
84 I 83
13. Arrêt de la Ire Cour civile du 4 février 1958 dans la cause "Air-Genève", Borgeaud & Cie, contre Aéro-Club de Suisse, section de Genève.

regeste:
Regeste
1. In Handelsregistersachen bestimmt sich die Sachlegitimation nach dem Bundesrecht (Erw. 1).
2. Beschwerdelegitimation eines Dritten, der unter Berufung auf das vom Handelsregister zu wahrende öffentliche Interesse nach Art. 32 HRV gegen eine Eintragung Einspruch erhebt (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 83
BGE 84 I 83 S. 83
A.-
En 1956 a été constituée à Genève la société en nom collectif "Air-Genève", Borgeaud & Cie, dont le but est l'exploitation de taxis aériens. Le 20 février 1957, elle a requis son inscription au registre du commerce de Genève.
Le 15 mai 1956, l'Aéro-Club de Suisse, section de Genève (ci-après: l'Aéro-Club), avait informé le préposé au registre du commerce qu'il s'opposait à l'inscription d'une raison comportant l'expression "Air-Genève". L'usage de cette "enseigne" ou "étiquette", disait-il, prêterait à confusion et induirait le public à penser qu'il s'agissait d'une entreprise officielle; en outre il serait préjudiciable à l'Aéro-Club, "qui détient à Genève le pouvoir sportif en matière aéronautique".
Le 21 février 1957, le préposé au registre du commerce informa l'Aéro-Club qu'il ne voyait guère en vertu de quelle
BGE 84 I 83 S. 84
disposition légale il pourrait refuser d'office la désignation "Air-Genève". Il lui demanda cependant de lui faire savoir dans les cinq jours s'il entendait former une opposition de droit privé, ajoutant que, dans ce cas, il lui impartirait, conformément à l'art. 32 al. 2 ORC, un délai pour obtenir du juge une ordonnance provisionnelle.
B.-
L'Aéro-Club ne répondit rien au Bureau du registre du commerce. Mais, par lettre du 26 février 1957, il s'adressa directement à l'autorité de surveillance, c'est-à-dire au Département cantonal du commerce et de l'industrie. Il exposait qu'il maintenait son opposition et alléguait notamment que l'expression "Air-Genève" induirait le public en erreur et devait être réservée à une entreprise officielle ou semi-officielle.
Cet écrit fut considéré comme un recours.
Par décision du 29 mars 1957, le Département du commerce et de l'industrie, considérant que les termes "Air-Genève" évoquaient l'idée d'une institution officielle ou quasi officielle, prit la décision suivante:
"1. Les mots 'Air-Genève' ne peuvent pas figurer dans la raison 'Air-Genève', Borgeaud et Cie ... La réquisition déposée le 20 février 1957 est partiellement rejetée dans ce sens.
2. Les effets de la communication du 21 février 1957, par laquelle le Registre du commerce a invité l'Aéro-Club à faire savoir dans les cinq jours s'il entendait former une opposition de droit privé ... sont suspendus jusqu'à droit définitivement jugé dans la présente procédure de droit administratif."
C.-
"Air-Genève", Borgeaud & Cie, forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral, en concluant à ce que celui-ci annule la décision du Département cantonal et dise que les mots "Air-Genève" peuvent figurer dans la raison à inscrire au registre du commerce.
L'Aéro-Club propose le rejet du recours, de même que le Département genevois du commerce et de l'industrie et le Département fédéral de justice et police.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La recourante nie en premier lieu la "validité de
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l'opposition de l'Aéro-Club", en soutenant qu'il n'avait pas vocation pour porter plainte devant l'autorité de surveillance contre la décision prise le 21 février 1957 par le préposé au registre du commerce.
En la forme, l'Aéro-Club a qualité pour défendre devant le Tribunal fédéral, puisqu'il a été admis à agir comme partie dans l'instance cantonale (cf. art. 103 al. 1 OJ; RO 60 I 33 consid. 1, 81 I 397 consid. 1). Mais, ce que la recourante conteste, c'est qu'il ait, quant au fond, qualité pour s'opposer à l'inscription de la raison sociale qu'elle a choisie. Ce moyen ne peut être soumis au Tribunal fédéral que si, en matière de registre du commerce, la qualité pour agir quant au fond ressortit au droit fédéral.
Cette condition est remplie. Le registre du commerce, en effet, est soumis essentiellement à la législation fédérale. Les cantons ne peuvent régler que le statut de leurs fonctionnaires affectés à la tenue et à la surveillance du registre du commerce, ainsi que certaines question d'organisation qui leur sont réservées (cf. art. 927 CO). Dès lors, la qualité pour agir relève du droit fédéral. Il en est ainsi, en particulier, de la qualité des tiers pour former opposition à une inscription, ainsi que le Tribunal fédéral l'a déjà jugé implicitement (RO 60 I 33 consid. 2, 81 I 397 consid. 1; cf. également RO 62 I 167, 75 I 382 consid. 1).
2.
Aux termes de l'art. 32 ORC, les tiers qui forment une opposition de droit privé à une inscription doivent être renvoyés à agir devant le juge; si l'inscription n'est pas encore opérée, le préposé impartit aux opposants un délai suffisant pour obtenir du juge une ordonnance provisionnelle. L'opposition de droit privé donne ainsi lieu à un procès civil dans lequel l'opposant intervient comme partie.
Mais il se peut également que des tiers fondent leur opposition sur l'intérêt public que le registre du commerce est destiné à protéger et dont le préposé doit tenir compte d'office. Dans ce cas, cependant, ils n'ont pas, en principe, qualité de parties. En effet, l'opposition n'est pas une
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action populaire ouverte à chaque citoyen dans l'intérêt général. Le soin d'assurer le bien public et de faire respecter les principes du droit public objectif incombe aux autorités compétentes et non au particulier. Il leur est certes loisible d'examiner les atteintes à l'intérêt public que leur signalent des citoyens, mais elles n'en ont pas l'obligation parce que le particulier aurait le droit de les mettre en oeuvre. Si donc, contrairement à l'avis du dénonciateur, l'autorité considère que l'intérêt général n'a point été atteint et si elle en informe le particulier en rejetant sa requête, celui-ci n'a pas, en principe, qualité pour recourir contre cette décision (RO 60 I 33, 62 I 167, 73 II 181). Il n'en est autrement que dans les cas où le contraire est prévu par la loi ou en découle nécessairement. C'est ainsi que l'art. 57 al. 2 ORC permet aux tiers de requérir l'inscription d'une personne ou d'une société tenue de figurer dans le registre du commerce et la jurisprudence en déduit, à juste titre, qu'ils ont alors qualité pour recourir contre la décision de l'autorité administrative (cf. STAMPA, Sammlung von Entscheiden in Handelsregistersachen, no 5; HIS, Commentaire du CO, ad art. 932 rem. 88).
On ne se trouve pas dans un tel cas lorsqu'il s'agit de savoir si une raison de commerce satisfait aux conditions des art. 944 et suiv. CO et 38 et suiv. ORC. Certes, l'art. 32 al. 1 ORC dispose que, si des tiers forment opposition à une inscription déjà opérée, le préposé les renvoie au juge, à moins qu'ils n'invoquent des dispositions que les autorités du registre du commerce doivent appliquer d'office. Mais ces derniers termes signifient simplement que, rendu attentif à des prescriptions impératives tendantes à la protection de l'intérêt public, le préposé vérifie d'office si elles ont été observées lors de l'inscription critiquée. Il s'agit donc d'une règle analogue à l'art. 940 al. 1 CO, qui prescrit au préposé de contrôler d'office si les conditions légales requises pour l'inscription sont remplies. Dès lors, les opposants. n'ont pas vocation pour recourir contre la décision du préposé. Il en est de même, à plus forte raison, lorsque
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l'opposition est dirigée contre une inscription non encore opérée. Dans ce cas, en effet, l'art. 32 al. 2 ORC défère au juge la solution du litige, ajoutant que le préposé ne peut de toute façon procéder à l'inscription que si les autres conditions requises sont remplies. Cette disposition renvoie donc simplement à l'art. 940 al. 1 CO dans la mesure où il s'agit du respect de prescriptions qui sont inspirées par le souci de l'intérêt public. Dès lors, lorsqu'un tiers prétend qu'une raison de commerce, déjà ou non encore inscrite, n'est pas conforme aux art. 944 et suiv. CO ou 38 et suiv. ORC, il n'est point recevable à recourir contre la décision par laquelle le préposé ordonne ou maintient l'inscription. En revanche, il a le droit d'attaquer devant le juge une inscription indue par laquelle il est lésé (art. 956 al. 2 CO; RO 73 II 181) et, tant qu'elle n'est pas encore opérée, il peut l'empêcher, conformément à l'art. 32 al. 2 ORC, en formant une opposition de droit privé et en obtenant du juge une ordonnance provisionnelle dans le délai qui lui aura été imparti à cet effet par le préposé.
3.
En l'espèce, l'inscription n'était pas encore opérée lorsque l'Aéro-Club a formé opposition. Dans la mesure où cette opposition était fondée sur des motifs d'intérêt public, elle avait pour seul effet de signaler au préposé des dispositions qu'il devait de toute façon appliquer d'office en vertu des art. 32 al. 2 i.f. ORC et 940 al. 1 CO. L'Aéro-Club n'avait donc pas qualité pour recourir et c'est à tort que le Département du commerce et de l'industrie s'est saisi du recours et a statué au fond. Dans cette mesure, sa décision doit être annulée.
Si, en revanche, l'opposition de l'Aéro-Club tendait à protéger ses droits le préposé devait, en vertu de l'art. 32 al. 2 ORC, lui impartir un délai suffisant pour obtenir du juge une ordonnance provisionnelle. Toutefois, comme les déclarations de l'opposant n'étaient pas très claires sur ce point, c'est avec raison que le préposé l'a invité à préciser s'il entendait former une opposition de droit privé. Les effets de cette communication ayant été valablement suspendus
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par l'autorité cantonale, l'Aéro-Club devra maintenant indiquer s'il entend former une opposition selon l'art. 32 al. 2 ORC et, dans l'affirmative, il incombera au préposé de lui impartir, conformément à cette disposition légale, un délai pour obtenir une ordonnance provisionnelle du juge.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule la décision attaquée, à l'exception de son dispositif 2.