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Urteilskopf
116 II 153
28. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. März 1990 i.S. K. gegen Erbengemeinschaft L. (Berufung)

regeste:
Regeste
Lohnforderung aus Landes-Gesamtarbeitsvertrag für das Gastgewerbe (L-GAV); abweichende Einzelabrede hinsichtlich des Festlohnanteils (
Art. 357 Abs. 2 OR
, Art. 32 L-GAV).
Die Zulässigkeit einer vom L-GAV abweichenden Einzelabrede hinsichtlich des Festlohnanteils ist anhand einer Gegenüberstellung des monatlichen Gesamtlohnes gemäss L-GAV sowie gemäss Einzelabrede zu bestimmen. Günstigkeitsvergleich (
Art. 357 Abs. 2 OR
) über die Gegenüberstellung der verschiedenen Lohnbestimmungen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 154
BGE 116 II 153 S. 154
K. arbeitete vom 1. November 1981 bis zum 31. Januar 1985 als Service-Angestellte. Mit dem Arbeitgeber L. hatte sie eine ausschliessliche Umsatzentschädigung von 18% vereinbart. Im Oktober 1985 klagte K. gestützt auf den Landes-Gesamtarbeitsvertrag für das Gastgewerbe (L-GAV) gegen L. auf Bezahlung von Fr. 23'000.--, welchen Betrag sie im Laufe des Verfahrens auf Fr. 20'855.60 reduzierte. Sie machte den gemäss L-GAV geschuldeten Festlohnanteil von Fr. 450.-- bzw. Fr. 510.-- pro Monat geltend.
Das Amtsgericht Luzern-Stadt schützte die Klage am 27. Oktober 1986 im Umfang von Fr. 6'679.-- nebst Zins. Auf Berufung beider Parteien bestätigte das Obergericht des Kantons Luzern am 17. August 1989 das erstinstanzliche Urteil. Die von K. gegen das obergerichtliche Urteil erhobene eidgenössische Berufung weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Klägerin stützt ihre Forderung auf den L-GAV vom 14. November 1980 bzw. vom 22. Dezember 1983. Gemäss Art. 32 L-GAV hat die Arbeitnehmerin bei der direkten Umsatzentlöhnung Anspruch auf einen Umsatzanteil von mindestens 13,04% des erzielten Bruttoumsatzes sowie auf einen festen Lohnanteil von mindestens Fr. 450.-- bzw. Fr. 510.-- pro Monat.
Die Klägerin macht geltend, die Vorinstanz verletze Bundesrecht, indem sie bei der Beurteilung der Frage, ob ihre Vereinbarung gesamtarbeitsvertragskonform sei, den Günstigkeitsvergleich über den Gruppenvergleich durchführe. Es sei einzig zulässig, die beiden Lohnbestandteile je separat zu betrachten und die einzelarbeitsvertraglichen Abreden den normativ zwingenden
BGE 116 II 153 S. 155
Ansprüchen des L-GAV gegenüberzustellen. Die Vorinstanz verletze
Art. 357 Abs. 2 OR
sowie Art. 32 Ziff. 1 L-GAV vom 14. November 1980, indem sie den Festlohnanteil als beglichen betrachte.
a) Art. 32 Ziff. 1 L-GAV bestimmt, dass bei der direkten Umsatzentlöhnung dem Bedienungspersonal ein Umsatzanteil von mindestens 13,04% des erzielten Bruttoumsatzes sowie ein Festlohnanteil von mindestens Fr. 450.-- bzw. Fr. 510.-- auszurichten ist. Nach Art. 3 L-GAV sind Abweichungen nur zulässig, wenn sie schriftlich und zugunsten des Arbeitnehmers erfolgen (Kommentar zum Landes-Gesamtarbeitsvertrag des Gastgewerbes vom 22. Dezember 1983, Ziff. 1 zu Art. 3).
aa) Gemäss
Art. 357 Abs. 2 OR
kann von den Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrages nur abgewichen werden, wenn die entsprechenden Abreden sich zugunsten des Arbeitnehmers auswirken. Das in
Art. 357 Abs. 1 OR
festgehaltene Prinzip der Unabdingbarkeit von gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen wird durch das Günstigkeitsprinzip eingeschränkt. Das Günstigkeitsprinzip lässt für den Arbeitnehmer günstigere Abreden zu und will somit die individuelle Vertragsfreiheit im Rahmen der kollektiven Arbeitsbedingungen sichern (VISCHER, N 19 zu
Art. 357 OR
; REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 9. Aufl. 1988, S. 166). Die Abklärung der Frage, ob eine für den Arbeitnehmer günstigere Abrede vorliegt, erfolgt über den Günstigkeitsvergleich. Dabei ist von einem objektiven Massstab auszugehen. Nach VISCHER ist der Gesamtvergleich zwischen Gesamtarbeitsvertrag (GAV) und dem Einzelarbeitsvertrag unzulässig; hingegen bezeichnet er den Gruppenvergleich als eine für den Günstigkeitsvergleich geeignete Methode (VISCHER, N 23 f. zu
Art. 357 OR
; GERHARD SCHMIDT, Das Günstigkeitsprinzip im deutschen und schweizerischen Arbeitsrecht, Diss. Freiburg 1969, S. 71 ff.; REHBINDER, a.a.O., S. 166). Der Gruppenvergleich wägt eng zusammengehörige Bestimmungen des GAV und des Einzelarbeitsvertrages gegeneinander ab. Sodann behalten vorbestandene einzelarbeitsvertragliche, günstigere Abreden ihre Gültigkeit beim erstmaligen Inkrafttreten eines GAV oder beim Ersatz eines alten durch einen neuen GAV (VISCHER, N 32 zu
Art. 357 OR
).
bb) Umstritten ist in der Rechtsprechung, ob bei Anwendung von Art. 32 L-GAV auf einen Einzelarbeitsvertrag, in welchem die Parteien einen höheren Umsatzanteil vereinbart haben, der Vergleich zwischen Einzelabrede und gesamtarbeitsvertraglicher Regelung zur Bestimmung der günstigeren Regelung über den
BGE 116 II 153 S. 156
Gruppenvergleich vorzunehmen ist. Dabei wäre die Gesamtheit der Lohnbestimmungen des GAV mit der einzelvertraglichen Entlöhnungsabrede zu vergleichen. Nach zürcherischer Praxis ist der Gruppenvergleich unzulässig. Sie sieht den Schutzzweck der Unabdingbarkeit der gesamtarbeitsvertraglichen Regelung von Art. 32 L-GAV vor allem darin, dass nicht zuungunsten des Arbeitnehmers von einem Minimalverhältnis zwischen den beiden Lohnarten abgewichen werden dürfe; dem Arbeitnehmer solle ein bestimmtes minimales Verhältnis zwischen Umsatzlohn und Festlohn zugesichert sein. Somit habe zumindest der absolute Lohnbestandteil dem Festlohn zu entsprechen. Werde der Festlohnbestandteil bei gleichzeitiger Erhöhung des Umsatzprozentsatzes herabgesetzt, bedeute das eine Schlechterstellung des Arbeitnehmers, da er diesfalls ein höheres Risiko zu tragen habe (Urteil des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 17. Januar 1986 in ZR 85, 1986, Nr. 46, S. 116 ff., S. 118). Im Ergebnis lehnt das Kassationsgericht den Gruppenvergleich als unzulässig ab, weil ein zwingend vorgeschriebenes absolutes Mass zum Vergleich fehle. Demgegenüber wendet das Obergericht des Kantons Luzern den Gruppenvergleich an und stellt den Gesamtlohn, einerseits gemäss L-GAV und andererseits gemäss Einzelarbeitsvertrag, einander gegenüber (Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 6. Februar 1987, in JAR 1989, S. 275 ff., S. 280).
Die Beurteilung der Frage, ob eine einzelarbeitsvertragliche Abrede für den Arbeitnehmer günstiger sei, führt bei Anwendung des Gruppenvergleichs zu einem adäquateren Ergebnis. Wird eine vom GAV abweichende Bestimmung lediglich isoliert betrachtet, kann dies zu ungewollten Wirkungen führen, insbesondere dann, wenn im übrigen für den Arbeitnehmer weit günstigere Vereinbarungen getroffen wurden. Ferner besteht die Gefahr, dass die Parteiautonomie ausgehöhlt wird, dass einzelarbeitsvertragliche Vereinbarungen daneben keinen Raum mehr finden. Das Günstigkeitsprinzip in
Art. 357 Abs. 1 OR
bezweckt aber gerade, den Parteien einen Teil ihrer Vertragsfreiheit zu bewahren. Um jedoch ein aussagekräftiges Vergleichsergebnis zu erhalten, ist die Gegenüberstellung des Gesamtlohnes gemäss L-GAV sowie gemäss Einzelarbeitsvertrag auf einen bestimmten Zeitraum zu begrenzen. Aus dem Schutzgedanken von Art. 32 Abs. 1 L-GAV ergibt sich, dass dem Arbeitnehmer während einer kurz bemessenen Zeitspanne der Mindestlohn gewährleistet sein soll. Es wäre unbillig, den Vergleich aufgrund des Jahresgesamtlohns vorzunehmen. Es
BGE 116 II 153 S. 157
erscheint angemessen, diese Zeitspanne auf einen Monat zu begrenzen.
b) Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, die beiden Lohnbestandteile müssten gesamthaft, d.h. durch Vergleich der Bruttolöhne, betrachtet werden, um zu beurteilen, ob die Vereinbarung der Parteien für die Klägerin günstiger sei. Würden hingegen die Lohnbestandteile je einzeln betrachtet, hätte eine abweichende Einzelabrede eine zwingende Gesamtlohnerhöhung zur Folge. Erst wenn die vereinbarte Umsatzentlöhnung von 18% den im L-GAV vorgesehenen, aus monatlichem Festlohn von Fr. 450.-- bzw. Fr. 510.-- und 13,04% Umsatzbeteiligung bestehenden Bruttolohn nicht erreiche, sei die Einzelabrede durch die normative Regelung des L-GAV zu ersetzen. Die Gegenüberstellung des Gesamtlohnes ergebe jedoch, dass die Klägerin gegenüber dem garantierten Mindestlohn gemäss L-GAV Mehrleistungen zu verzeichnen habe.
Der Vorinstanz ist darin zuzustimmen, dass der Günstigkeitsvergleich über den Gruppenvergleich vorzunehmen ist. Bei den in Frage stehenden Vorschriften handelt es sich um eng zusammengehörige Bestimmungen (VISCHER, N 24 zu
Art. 357 OR
). Bei einer isolierten Betrachtung der einzelnen Bestimmungen ergäben sich ungewollte Wirkungen. Es ist allgemein üblich, dass der Lohn als Gesamtlohn betrachtet und dieser in verschiedene Lohnbestandteile aufgegliedert wird. Die Aufgliederung des Lohnes in einen Fest- sowie einen Umsatzanteil erfolgt jedoch, um dem Arbeitnehmer einen Minimallohn zu gewährleisten, insbesondere in Betrieben mit geringem Umsatz. Die einzelarbeitsvertragliche Abrede über die Erhöhung des Umsatzanteils von 13,04% auf 18% bedeutet nun keine Schlechterstellung der Klägerin. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 63 Abs. 2 OG
) hat die Klägerin den jeweiligen gesamtarbeitsvertraglichen Minimallohn jederzeit erreicht, was sie auch nicht bestreitet. Würde der Vergleich auf die isolierte Betrachtung der Lohnbestandteile abgestützt, hätte das eine nicht gewollte, zwingende Gesamtlohnerhöhung zur Folge. Eine solche war aber von den Sozialpartnern nicht beabsichtigt, ging es ihnen doch lediglich um die Gewährleistung eines Minimallohns. Der Vorinstanz kann somit keine Verletzung von Bundesrecht vorgeworfen werden, wenn sie den Günstigkeitsvergleich über den Gruppenvergleich durchführt. Die Berufung ist somit abzuweisen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern zu bestätigen.


canton: CH

region: Federation

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116 IV 52
11. Urteil des Kassationshofes vom 6. März 1990 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen X. und Y. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 251 Ziff. 1 StGB
; Falschbeurkundung.
Der Bankangestellte, der Kreditüberschreitungen eines Kunden verschleiern will und deshalb auf den Monatsultimo hin wirtschaftlich voll werthaltige Checks dem Konto des Kunden gutschreibt, obwohl das Konto kurz nach Monatsende durch entsprechende Bezüge wieder belastet wird, begeht hinsichtlich der Bankbuchhaltung keine Falschbeurkundung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 53
BGE 116 IV 52 S. 53
A.-
Am 7. September 1988 sprach das Obergericht des Kantons Zürich X. und Y. wegen wiederholten Betruges sowie weiterer Delikte schuldig und bestrafte sie mit 18 bzw. 14 Monaten Gefängnis (bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren). Das Gericht sprach beide in einem Anklagepunkt von der eingeklagten Urkundenfälschung frei.
Dem Freispruch liegt folgender Sachverhalt zugrunde: X. war leitender Angestellter bei der Schweizerischen Kreditanstalt (SKA) in Z. Ohne dass eine wirtschaftliche oder rechtliche Grundlage bestanden hätte, nahm er lediglich zwecks Kaschierung von Kreditüberschreitungen jeweils auf den Monatsultimo hin Checks von Y. entgegen, die er den von Y. beherrschten Konti gutschrieb. Y. hatte die Checks seinerseits unter Überschreitung von Kreditlimiten, die bei anderen Bankinstituten bestanden, ausgestellt. Diese Positionen wurden ihrerseits wieder ausgeglichen, indem die fraglichen Konti bei der SKA kurz nach dem Monatsende z.B. durch Barbezüge wieder belastet wurden. Den beiden Angeklagten wird in der Anklage vorgeworfen, durch ihr Vorgehen sei die Buchhaltung der SKA verfälscht worden.
B.-
Eine von der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen den Freispruch eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 31. Oktober 1989 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
C.-
Die Staatsanwaltschaft erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache, soweit X. und Y. vom Vorwurf der fortgesetzten Urkundenfälschung freigesprochen worden seien, zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz begründete den Freispruch vom Vorwurf der Urkundenfälschung im wesentlichen damit, dass der Vermögensstand der SKA durch die inkriminierten Gutschriften nicht falsch wiedergegeben worden sei. Die Checks seien stets honoriert worden und deshalb wirtschaftlich voll werthaltig gewesen. Die Buchhaltung habe den Vermögensstand deshalb jederzeit korrekt wiedergegeben. Das Vorgehen der Beschwerdegegner habe lediglich bewirkt, dass gewisse, dem Beschwerdegegner Y. eingeräumte
BGE 116 IV 52 S. 54
Kreditlimiten an den Monatsenden rechtlich und wirtschaftlich nicht überschritten waren.
Die Beschwerdeführerin beruft sich demgegenüber auf das Prinzip der Bilanzklarheit und -wahrheit. Danach hätten Buchungen dem zugrundeliegenden materiellrechtlichen wirtschaftlichen Vorgang zu entsprechen. Die Verbuchung einer Gutschrift bedeute, dass der Kontoinhaber der kontoführenden Bank frei verfügbare Liquidität zur Verfügung stelle. Zwar sei es richtig, dass die Bilanz eine Stichtagsrechnung sei. Allerdings seien Verluste, die erst nach dem Bilanzstichtag, aber vor der Aufstellung der Bilanz bekannt geworden seien, zu berücksichtigen, sofern sie vor dem Bilanzstichtag verursacht und dies vor Errichtung der Bilanz erkennbar gewesen sei. Daraus ergebe sich, dass dem besonderen Verlustrisiko auf der fraglichen Kreditposition in den jeweiligen Monatsendbilanzen insbesondere im Umfang der kaschierten Kreditüberschreitung buchhalterisch - durch eine Einzelwertberichtigung oder durch eine entsprechend höhere Bemessung der generellen Rückstellung für Kreditrisiken - hätte Rechnung getragen werden müssen. Dies sei durch die geschilderten Manipulationen der Beschwerdegegner verhindert worden.
2.
a) Eine Falschbeurkundung nach
Art. 251 Ziff. 1 StGB
begeht, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem anderen einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet. Unrichtig beurkundet ist eine Tatsache, wenn der wirkliche und der beurkundete Sachverhalt nicht übereinstimmen (vgl.
BGE 108 IV 27
,
BGE 107 IV 129
). Es geht bei der Falschbeurkundung nicht um die Echtheit, sondern um die Wahrheit der Urkunde (vgl. STRATENWERTH, BT II, 3. Aufl.,
§ 38 N 29
).
Als Urkunden im Sinne von
Art. 110 Ziff. 5 StGB
gelten nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unter anderem Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Die Beweiseignung muss sich aus Gesetz oder Verkehrsübung ergeben (vgl.
BGE 115 IV 118
ff. mit Verweisungen).
Da das Gesetz (
Art. 957 ff. OR
) den Buchführungspflichtigen zu ordnungs- und wahrheitsgemässer Buchführung verpflichtet, kommt der kaufmännischen Buchhaltung und deren Bestandteilen (Belegen, Büchern, Buchhaltungsauszügen über Einzelkonten, Bilanzen oder Erfolgsrechnungen) Beweiseignung für die Richtigkeit der Eintragungen zu (vgl.
BGE 108 IV 26
,
BGE 103 IV 177
,
BGE 101 IV 57
,
BGE 116 IV 52 S. 55
BGE 97 IV 7
f.,
BGE 82 IV 141
,
BGE 79 IV 163
f.). Der mit der Buchführung verfolgte Zweck spielt keine Rolle. Auch wenn Kontosaldi bloss der bankinternen Überschreitungskontrolle dienen, ändert dies am Urkundencharakter der betreffenden Buchhaltungsbestandteile nichts (vgl.
BGE 108 IV 26
).
Die Buchhaltung hat gemäss ihrer Zielsetzung (
Art. 957 OR
) die der tatsächlichen wirtschaftlichen Lage entsprechende Vermögenssituation wiederzugeben. Sie muss deshalb mitsamt den Belegen auch materiell richtig sein (
BGE 108 IV 25
ff.).
b) Die Vorinstanz stellte verbindlich fest, die Checks seien wirtschaftlich voll werthaltig gewesen. Sie betont, der Vorwurf zeitgleicher Gegentransaktionen werde nicht mehr erhoben; vielmehr seien alle Gegentransaktionen immer erst einige Tage später erfolgt; Gutschrifts- und Belastungsgründe seien sich also nie gleichzeitig gegenübergestanden. Durch die Art der Verbuchung der Checks sei die wirtschaftliche und rechtliche Vermögenslage der SKA an den Monatsenden nicht berührt worden. Eine Änderung der Vermögenslage der SKA sei jeweils erst wieder mit den einige Tage später erfolgten tatsächlichen Barbezügen und Checkbelastungen eingetreten. Auch diese Vorgänge seien aber wieder korrekt erfasst worden, so dass auch wiederum zu den Zeitpunkten der sogenannten Ausgleichstransaktionen die Buchhaltung der SKA den richtigen Vermögensstand wiedergegeben habe. Der Vermögensstand der SKA, um den es bei der Frage der allfälligen Buchhaltungsfälschung alleine gehe, sei in keiner Weise betroffen gewesen.
Unter den gegebenen Umständen bestand keine Pflicht, aufgrund des von der Beschwerdeführerin angerufenen Prinzips der Bilanzwahrheit eine Wertberichtigung oder Rückstellung vorzunehmen. Eine solche Verpflichtung könnte nur angenommen werden, wenn die Vorinstanz die Checks als nicht vollwertig angesehen hätte. Da sie diesbezüglich jedoch keine Zweifel hatte, kann offenbleiben, in welcher Weise allfällige Unsicherheiten betreffend die Honorierung eines Checks berücksichtigt werden müssen und unter welchen Voraussetzungen das Unterlassen einer notwendigen Wertberichtigung eine Falschbeurkundung darstellt.
Hinzuzufügen ist, dass gemäss einer im angefochtenen Urteil wiedergegebenen Zeugenaussage die sofortige Gutschrift von Checks usanz- und weisungsgemäss war, wobei die Gutschrift gemäss vorgedrucktem Formular "Eingang vorbehalten" erfolgte. Gestützt darauf durfte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht
BGE 116 IV 52 S. 56
annehmen, dass erhebliche Indizien gegen die Vollwertigkeit der Checks fehlten. Selbst wenn man annehmen wollte, es sei eine Rechtsfrage, ob mit der Checkgutschrift "Eingang vorbehalten" der tatsächliche Vermögensstand der Bank korrekt wiedergegeben wurde, wäre eine Einschränkung nur dann zu machen, wenn zum Zeitpunkt der Gutschrift ins Gewicht fallende Bedenken gegen den Eingang des Checkbetrags vorgelegen hätten. Die Vorinstanz stellte solche Bedenken nicht nur nicht fest, sondern nahm im Gegenteil ausdrücklich an, die Checks seien gedeckt gewesen.
c) Auch der von der Beschwerdeführerin angestellte Vergleich mit einer Radarkontrolle überzeugt nicht. Denn wer im Bereich der Radarkontrolle auf die zulässige Geschwindigkeit abbremst, der fährt an dieser Stelle korrekt und kann deshalb nicht bestraft werden. Sollte er vor oder nach der Radarkontrolle mit übersetzter Geschwindigkeit gefahren sein, so kann er bestraft werden, wenn der Beweis dafür erbracht wird. Übertragen auf die vorliegende Fragestellung könnte man deshalb sagen: Wenn der am letzten Tag des Monats bestehende Kontostand in der Buchhaltung richtig ausgewiesen wird, dann ist jedenfalls für diesen Zeitpunkt eine Falschbeurkundung zu verneinen. Daran ändert nichts, wenn vorher und nachher die Kreditlimite überschritten wird. Denn die für den Bilanzstichtag geltende Erklärung bezieht sich nicht auf die Zeit vorher und nachher.
d) Der vorliegende Fall unterscheidet sich im übrigen vom
BGE 108 IV 25
ff. zugrunde liegenden Sachverhalt. Dort ging es um Check- und Wechselreiterei, bei welcher durch die Ausnutzung der Umlaufzeit der Checks im Bankensystem eine gänzlich ungesicherte Kreditgewährung erreicht wurde (vgl. nicht publizierte E. 1a des erwähnten Entscheides).


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Urteilskopf
96 I 377
59. Urteil vom 30. September 1970 i.S. Politische Gemeinde Wil gegen Adolf Bachmann & Co. und Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen.

regeste:
Regeste
Gemeindeautonomie, Handels- und Gewerbefreiheit
Begriff der Gemeindeautonomie (Erw. 1; Bestätigung der Rechtsprechung).
Wird die in einem autonomen Gemeindereglement enthaltene Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit (hier: Eidg. Meisterdiplom als Voraussetzung für die Erstellung von sanitären Hausinstallationen) von der zuständigen kantonalen Gerichtsbehörde für verfassungswidrig erklärt, so überprüft das Bundesgericht diesen Entscheid auf Autonomiebeschwerde der Gemeinde hin bloss unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür, wenn sich der Umfang der Gemeindeautonomie nicht aus der Kantonsverfassung selbst, sondern bloss aus der kantonalen Gesetzgebung ergibt (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 378
BGE 96 I 377 S. 378
A.-
Zu den Aufgaben der Politischen Gemeinde Wil/SG gehört die Wasserversorgung. Die Hauptleitungen in öffentlichen und privaten Strassen werden durch die Gemeinde selber erstellt (Art. 4 des Wasserversorgungsreglementes der Gemeinde Wil vom 26. Oktober 1956, WVR). Die Erstellung von Installationen im Innern von Gebäuden ist Sache der Hauseigentümer. Art. 11 WVR (Marginale: "Konzession") bestimmt:
"Leitungen im Innern der Gebäude dürfen nur durch Installateure ausgeführt werden, die hiezu vom Gemeinderat eine Konzession erhalten haben. Konzessionen werden nur erteilt an Installateure, die das Eidg. Meisterdiplom besitzen. Ausnahmen können gewährt werden für Bewerber, die sich über gleichwertige theoretische und praktische Kenntnisse ausweisen.
Installateuren, die sich Zuwiderhandlungen gegen die Bestimmungen dieses Reglementes oder die Ausführungsbestimmungen zu schulden kommen lassen, kann das Recht zur Ausführung von Hausinstallationen vom Gemeinderat entzogen werden.
Dem Werk steht das Aufsichtsrecht über alle Privatinstallationen zu."
Bei wesentlichen Änderungen an der Hausinstallation sind sowohl Hauseigentümer wie Installateure verpflichtet, die Gemeindeverwaltung vor Beginn der Arbeiten zu benachrichtigen. Die Verwaltung ist berechtigt, nach Vollendung der Arbeit zu prüfen, ob eine Privatinstallation den reglementarischen Vorschriften entspricht.
B.-
Die Firma Adolf Bachmann & Co., Sanitäre Installationen, Tägerschen/TG, stellte im April 1969 das Begehren um Erteilung einer "Konzession" für Wasserinstallationen auf
BGE 96 I 377 S. 379
dem Gebiet der Gemeinde Wil. Der Gemeinderat wies das Gesuch ab. Zur Begründung führte er aus, der Geschäftsführer der Unternehmung habe zwar mit Erfolg eine Lehrabschlussprüfung als Installateur bestanden und den Eidg. Fähigkeitsausweis erhalten; er besitze aber weder das Meisterdiplom, noch könne er sich über gleichwertige theoretische und praktische Kenntnisse ausweisen. Die Gesuchstellerin focht diesen Entscheid beim Regierungsrat des Kantons St. Gallen an. Dieser hiess den Rekurs am 15. September 1969 gut und wies den Gemeinderat an, die verlangte Bewilligung zu erteilen.
C.-
Gegen den Entscheid des Regierungsrates erhob der Gemeinderat von Wil beim Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen Beschwerde, die am 15. April 1970 abgewiesen wurde. Zur Begründung seines Entscheids führte das Verwaltungsgericht unter anderem aus: In der Verfassung des Kantons St. Gallen (KV) finde sich keine umfassende Gewährleistung der Gemeindeautonomie. Art. 32 Abs. 1 KV enthalte lediglich die Vermögensautonomie, welche den Gemeinden ihr Eigentum sowie dessen Verwaltung und Nutzung garantiere. In Lehre und Rechtsprechung sei jedoch unbestritten, dass damit den Gemeinden innerhalb der Schranken von Verfassung und Gesetz ein umfassendes Recht zur Ordnung ihrer eigenen Angelegenheiten eingeräumt sei. Der Verfassung lasse sich indes nichts über die Abgrenzung derjenigen öffentlichen Aufgaben entnehmen, die zur selbständigen und eigenverantwortlichen Erfüllung durch die Gemeinden bestimmt seien. Damit habe es die Verfassung offenbar dem Gesetzgeber überlassen wollen, den Bereich der Gemeindeautonomie im einzelnen abzustecken. Diese Aufgabe habe der sanktgallische Gesetzgeber weder grundsätzlich noch für den Bereich der Wasserversorgung wahrgenommen. Damit obliege der Entscheid über die Zugehörigkeit einer Gemeindeaufgabe zum eigenen oder übertragenen Wirkungskreis im Einzelfall dem Verwaltungsgericht. Eine kritische Prüfung des Wasserversorgungswesens führe zum Ergebnis, dass es sich dabei um eine Angelegenheit des eigenen Wirkungsbereichs der Gemeinde handle. Auch der Regierungsrat anerkenne in ständiger Praxis die Befugnis der Gemeinden, die Trinkwasserversorgung selbständig zu ordnen. Die Vorschrift von Art. 11 Abs. 1 WVR, welche die Voraussetzungen zur Erteilung einer Hausinstallationsbewilligung umschreibe, könne indessen nur Bestand haben, wenn sie
BGE 96 I 377 S. 380
materiell mit den Bestimmungen des Bundesrechts und des kantonalen Rechts im Einklang stehe. Die in Art. 11 Abs. 1 WVR vorgesehene Einschränkung der Berufsausübung sei insbesondere nur zulässig, wenn sie dem verfassungsmässigen Grundsatz der Verhältnismässigkeit entspreche. Die Kontrollmöglichkeiten des Gemeinwesens, insbesondere die Befugnis des Gemeinderats, die erteilte Bewilligung wieder zu entziehen, sofern ein Installateur gegen die Bestimmungen des WVR oder gegen Ausführungsvorschriften verstösst, böten einen hinreichenden polizeilichen Schutz. Es bestehe deshalb kein Grund, einem Gesuchsteller, der eine Berufslehre abgeschlossen habe, über praktische Berufserfahrung verfüge und sich über eine klaglose Geschäftsführung ausweise, die Erstellung von sanitären Hausinstallationen zu verwehren. Art. 11 Abs. 1 WVR, der die Bewilligung dem Inhaber des Eidg. Meisterdiploms oder eines gleichwertigen Ausweises vorbehalte, verlange deshalb mehr, als zur Erreichung des angestrebten Polizeischutzes notwendig sei. Die Bestimmung stelle demnach einen unverhältnismässigen Eingriff in die verfassungsmässig gewährleistete Handels- und Gewerbefreiheit dar.
D.-
Die Politische Gemeinde Wil führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie. Sie beantragt, der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 15. April 1970 sei aufzuheben. Die Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit erforderlich, aus den nachfolgenden Erwägungen.
E.-
Das Verwaltungsgericht und die Firma Adolf Bachmann & Co. beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 32 Abs. 1 KV ist den Gemeinden (und allen öffentlichen Genossenschaften und Korporationen) "ihr Eigentum, die gesetzliche Verwaltung desselben und die rechtmässige bzw. stiftungsmässige Verfügung über dessen Ertrag gewährleistet". Die Kantonsverfassung garantiert mithin bloss das Eigentum der Gemeinden sowie dessen eigenständige Verwaltung und Nutzung im Rahmen der Rechtsordnung (vgl. dazu GIACOMETTI, Das Staatsrecht der Schweizerischen Kantone, S. 79). Welches im übrigen die Angelegenheiten der Gemeinden sind, geht aus der Kantonsverfassung nicht hervor. Wie das Verwaltungsgericht mit Recht feststellt, ergibt sich
BGE 96 I 377 S. 381
somit der Umfang der sanktgallischen Gemeindeautonomie (abgesehen von der in Art. 32 Abs. 1 KV enthaltenen Garantie des Eigentums und seiner Verwaltung und Nutzung) nicht aus der Kantonsverfassung selbst, sondern aus der kantonalen Gesetzgebung (vgl.
BGE 93 I 431
Erw. 2). - Nach Auffassung der Beschwerdeführerin stützt sich die Autonomie der Gemeinde auf dem Gebiete der Wasserversorgung auf Art. 32 Ziff. 2 lit. c des kantonalen Organisationsgesetzes vom 29. Dezember 1947, wonach die Beschlussfassung über die Erstellung oder Übernahme von Anstalten zu den Befugnissen der Bürgerschaft gehört. Ob damit die Wasserversorgung als selbständige Aufgabe der Gemeinde bezeichnet ist, lässt sich bezweifeln, mag indessen offen bleiben, denn der Gesetzgeber ist nicht verpflichtet, den autonomen Wirkungskreis der Gemeinden ausdrücklich zu umschreiben (vgl. GIACOMETTI, a.a.O., S. 76). Enthält die kantonale Gesetzgebung keine Vorschrift darüber, welche öffentlichen Aufgaben die Gemeinden im einzelnen wahrzunehmen haben, so ist es Sache der rechtsanwendenden Behörde, die Abgrenzung nach allgemeinen Grundsätzen vorzunehmen. In diesem Sinne hat das Verwaltungsgericht entschieden, die Wasserversorgung sei eine Verwaltungsaufgabe, welche vor allem die örtlichen Interessen der Gemeinde berühre, sich zur lokalen Regelung und Durchführung eigne, mit den Mitteln und politischen Kräften der Gemeinde bewältigt werden könne und deshalb zu ihrem eigenen Wirkungskreis gehöre.
Ob eine Gemeinde zur autonomen Rechtsetzung befugt ist, hängt nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts freilich nicht mehr davon ab, ob die betreffende Aufgabe im Rahmen ihres eigenen oder des sog. übertragenen Wirkungskreises erfüllt wird; massgeblich ist vielmehr, ob das kantonale Recht der Gemeinde bei der Regelung ihrer Angelegenheiten eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit lässt (
BGE 93 I 160
, 432;
BGE 94 I 65
, 456 f., 545;
BGE 96 I 152
/3). Trifft dies zu, so ist die Gemeinde autonom, unbekümmert darum, inwieweit ihre Erlasse der Kontrolle durch eine staatliche Behörde unterworfen sind. Im Ergebnis gibt die Auffassung des Verwaltungsgerichts indessen keinen Anlass zu Kritik. Es steht ausser Zweifel, dass den sanktgallischen Gemeinden bei der Ordnung des Wasserversorgungswesens eine weitgehende Entscheidungsfreiheit zusteht, sodass diese Aufgabe auch im Sinne der bundesgerichtlichen
BGE 96 I 377 S. 382
Rechtsprechung in ihren Autonomiebereich fällt.
2.
Regierungsrat und Verwaltungsgericht hatten über die Rechtmässigkeit eines auf autonomes Gemeinderecht gestützten Verwaltungsakts der Beschwerdeführerin zu entscheiden und in diesem Zusammenhang auch die kommunale Rechtsetzung als solche zu überprüfen. Dabei kam das Verwaltungsgericht zum Schluss, es widerspreche der Handels- und Gewerbefreiheit, zur Erstellung sanitärer Hausinstallationen bloss den Inhaber des Eidg. Meisterdiploms oder eines gleichwertigen Ausweises zuzulassen.
Ob im angefochtenen Entscheid die Prüfung der Rechtsanwendung im Vordergrund steht, oder ob die Erwägungen des Verwaltungsgerichts in erster Linie eine Kritik der kommunalen Rechtsetzung enthalten, ist jedoch für das vorliegende Verfahren belanglos, denn die Gemeindeautonomie stellt nach der neuesten Rechtsprechung nicht nur eine verfassungsmässige Garantie der kommunalen Rechtsetzungsbefugnis dar, sondern schützt die Gemeinde überdies vor einer willkürlichen Anwendung ihres autonomen Rechts durch die zuständige kantonale Behörde (
BGE 95 I 37
/8).
3.
Das Verwaltungsgericht hat erkannt, Art. 11 Abs. 1 WVR verstosse gegen die Handels- und Gewerbefreiheit. Die Beschwerdeführerin schliesst daraus, das Bundesgericht habe den angefochtenen Entscheid frei zu prüfen, da die Anwendung eidgenössischen Verfassungsrechtes in Frage stehe. Sie irrt. Wohl prüft das Bundesgericht auf Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 31 ff. BV
hin frei, ob eine gewerbepolizeiliche Vorschrift des kantonalen oder kommunalen Rechts gegen die Handels- und Gewerbefreiheit und den ihr innewohnenden Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstösst (
BGE 94 I 227
;
BGE 95 I 16
, 426;
BGE 96 I 144
), denn es hat als Staatsgerichtshof vornehmlich darüber zu wachen, dass die in der Bundesverfassung verankerten oder dem ungeschriebenen Verfassungsrecht des Bundes angehörenden Grundrechte in der kantonalen oder kommunalen Gesetzgebung gewahrt bleiben. Im vorliegenden Fall beschwert sich indessen nicht der betroffene Gewerbetreibende, sondern die Gemeinde, deren autonome Satzung die Handels- und Gewerbefreiheit einschränkt. Das Bundesgericht hat demnach nicht über eine Beschwerde wegen Verletzung der Wirtschaftsartikel zu entscheiden, sondern darüber
BGE 96 I 377 S. 383
zu urteilen, ob die kantonalen Behörden gegen die Autonomie der Beschwerdeführerin verstossen haben. Wohl hat es sich dabei auch insoweit mit dem angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen, als darin Art. 11 Abs. 1 WVR unter dem Gesichtspunkt der Handels- und Gewerbefreiheit bzw. der Verhältnismässigkeit untersucht wird. An der Natur der Beschwerde ändert dies jedoch nichts. Der Umfang der bundesgerichtlichen Kognition richtet sich demnach auch im vorliegenden Fall nach der allgemeinen Regel, wonach bei Autonomiebeschwerden die freie Prüfung nur Platz greift, wenn das die Gemeindeautonomie betreffende kantonale Recht der Verfassungsstufe angehört (
BGE 93 I 431
,
BGE 94 I 545
,
BGE 96 I 153
). Da das Recht der sanktgallischen Gemeinden zur Ordnung der kommunalen Wasserversorgung nicht durch die Verfassung gewährleistet ist, hat das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid bloss unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen, und zwar auch insoweit, als dabei Vorfragen zu entscheiden sind, die, könnten sie losgelöst von der Gemeindeautonomie aufgeworfen werden, eine freie Prüfung zulassen würden. Wollte man der gegenteiligen Auffassung der Beschwerdeführerin folgen, so hätte dies zur Folge, dass sich die Gemeinde auf dem Weg über eine Autonomiebeschwerde gegen eine angebliche Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit zur Wehr setzen könnte mit der Begründung, der Schutzbereich dieses Freiheitsrechts sei von der kantonalen Behörde im Zusammenhang mit der Anwendung des Gemeinderechts auf den Einzelfall zu weit ausgedehnt worden. Damit käme der Gemeinde im wesentlichen die gleiche Stellung zu wie dem Bürger, der gestützt auf die Handels- und Gewerbefreiheit berechtigt ist, mit staatsrechtlicher Beschwerde eine polizeiliche Beschränkung seiner beruflichen Tätigkeit als verfassungswidrig anzufechten. Dieses Ergebnis widerspräche dem Sinn und Zweck der staatsrechtlichen Beschwerde, die nach der Umschreibung ihrer Voraussetzungen in Verfassung (
Art. 113 Ziff. 3 BV
) und Gesetz (
Art. 88 OG
) in erster Linie einen Rechtsbehelf zum Schutze der natürlichen und juristischen Personen gegen Übergriffe der öffentlichen Gewalt darstellt und der Gemeinde als Trägerin hoheitlicher Gewalt im wesentlichen bloss zur Anfechtung staatlicher Eingriffe in ihren Autonomiebereich offen steht (vgl.
BGE 88 I 108
,
BGE 95 I 45
/6).
BGE 96 I 377 S. 384
Aus
BGE 95 I 426
Erw. 4 darf demnach nicht geschlossen werden, das Bundesgericht überprüfe in jedem Fall frei, ob ein Erlass oder eine Verfügung gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstosse. Enthält das kommunale Recht eine gewerbepolizeiliche Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit und führt der Betroffene dagegen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 31 ff. BV
, so prüft das Bundesgericht nach dem Gesagten zwar frei, ob die angefochtene Ordnung den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt, denn die Frage stellt sich im Zusammenhang mit der Behandlung einer Verfassungsrüge, die ohnehin eine freie Prüfung erheischt; ist über die Verhältnismässigkeit eines Eingriffs jedoch aufgrund einer Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie zu entscheiden, so steht dem Bundesgericht dabei - gleich wie bei der Beurteilung des hauptsächlichen Beschwerdegegenstandes selbst - bloss die Willkürprüfung zu, wenn die Gemeindeautonomie lediglich durch kantonales Gesetzesrecht gewährleistet wird.
4.
Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin in ihrem Reglement die Ausführung von Wasserinstallationen der Bewilligungspflicht unterstellen darf (vgl.
BGE 88 I 67
Erw. 5). Derartige Beschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit sind indessen nur zulässig, soweit damit polizeiliche Zwecke verfolgt werden (Schutz der öffentlichen Ordnung, Ruhe, Sicherheit, Gesundheit, Sittlichkeit, von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr). Sie müssen alle Gewerbegenossen gleich behandeln (Grundsatz der Rechtsgleichheit) und dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des Zweckes erforderlich ist, durch den sie gedeckt sind (
BGE 88 I 67
,
BGE 81 I 104
,
BGE 94 I 226
Erw. 2,
BGE 95 I 15
/6, 334). Das Verwaltungsgericht hat erkannt, es sei zum Schutze der genannten Polizeigüter nicht erforderlich, für Wasserinstallationen nur solche Personen zuzulassen, die das Eidg. Meisterdiplom besitzen oder sich über gleichwertige Kenntnisse ausweisen können. Ist diese Auffassung nicht willkürlich und lassen sich für die Erteilung der Bewilligung an die Beschwerdegegnerin sachlich vertretbare Gründe vorbringen, so muss die Beschwerde nach dem Gesagten abgewiesen werden.
a) Die Beschwerdeführerin bringt mit Recht vor, dass der Beruf des Sanitär-Installateurs mit einer erheblichen Verantwortung verbunden ist. Die mangelhafte Ausführung von
BGE 96 I 377 S. 385
Installationsarbeiten ist geeignet, die öffentliche Sicherheit und Gesundheit zu gefährden. Die Beschwerdeführerin nennt in diesem Zusammenhang die Überhitzung und Explosion von Boilern, das Ausströmen gesundheitsschädlicher Kanalgase und das Eindringen von Abwasser in das Trinkwassersystem (vgl. dazu
BGE 88 I 67
). Dass die Polizeierlaubnis nur an Personen erteilt wird, die auf dem Gebiet der Wasserinstallation ausgebildet sind und dabei zuverlässige Kenntnisse erworben haben, lässt sich somit unter dem Gesichtspunkt der öffentlichen Sicherheit und Gesundheit ohne weiteres rechtfertigen. Ob diesen Anforderungen nur der Inhaber eines Eidg. Meisterdiploms oder eines gleichwertigen Ausweises zu genügen vermag, ist damit indessen noch nicht gesagt. Die Schweizerische Kartellkommission führt zwar aus, "die sicherheitspolizeiliche Grundlage der entsprechenden Vorschriften (Meisterdiplom als Grundsatz)" rechtfertige einen derartigen Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit (Veröffentlichungen der Schweizerischen Kartellkommission, Heft 2, 1967, S. 175/6). Sie anerkennt indessen, dass sich "unter streng umschriebenen Voraussetzungen" Ausnahmen rechtfertigen lassen (a.a.O., S. 175 oben). Die Beschwerdeführerin räumt im übrigen selbst ein, dass verschiedene grössere Gemeinden überhaupt keine Bewilligungspflicht kennen (vgl.
BGE 88 I 67
). Verwaltungsgericht und Regierungsrat verpflichten die Beschwerdeführerin jedoch nicht, zu diesem System überzugehen und die Bewilligungspflicht gänzlich fallen zu lassen. Sie gehen aber davon aus, die erforderlichen fachlichen Fähigkeiten liessen sich auch durch den Ausweis über den erfolgreichen Abschluss einer Berufslehre (Eidg. Fähigkeitsausweis), praktische Ausbildung, klaglose Geschäftsführung, Zulassung zur Installation in anderen Gemeinden usw. nachweisen. Diese Ansicht lässt sich mit sachlichen Gründen vertreten. Der Beginn der Arbeiten muss der Gemeindeverwaltung gemeldet werden; diese hat das Aufsichtsrecht über alle Privatinstallationen (Art. 11 Abs. 3 WVR) und ist nach Vollendung einer Arbeit befugt, sie auf die Einhaltung der reglementarischen Vorschriften hin zu untersuchen (Art. 15 Abs. 1 WVR). Zudem kann der Gemeinderat nach Art. 11 Abs. 2 WVR Installateuren, die sich Zuwiderhandlungen gegen Reglements- oder Ausführungsvorschriften zuschulden kommen lassen, das Recht zur Ausführung von Hausinstallationen entziehen. Mit Rücksicht auf diese Kontrollmöglichkeiten der
BGE 96 I 377 S. 386
Gemeindebehörden lässt sich ohne Willkür die Auffassung vertreten, es verstosse gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, bloss den Inhaber des Eidg. Meisterdiploms oder eines gleichwertigen Ausweises zuzulassen, und es ist ferner nicht unhaltbar, die Beschwerdeführerin zu verpflichten, die Bewilligung auch jenen Bewerbern zu erteilen, die ihre Befähigung zur fachgemässen Ausführung der Arbeiten auf andere Art nachzuweisen vermögen. Aus dem BGE vom 8. April 1946 i.S. Zysset vermag die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten abzuleiten, denn das Bundesgericht hatte damals nicht darüber zu befinden, ob die Anforderung des Meisterdiploms mit der Handels- und Gewerbefreiheit vereinbar sei. Wie das Bundesgericht diese Frage beantworten würde,. wenn ihm die freie Prüfung zustände, bleibt im übrigen offen.
b) Das Verwaltungsgericht hat auch bei der Kontrolle der Rechtsanwendung die Autonomie der Gemeinde Wil nicht verletzt. Der Leiter der Installationsabteilung der Firma Bachmann & Co. ist unbestrittenermassen seit beinahe elfJahren im Besitz des Eidg. Fähigkeitsausweises als Installateur und verfügt über eine langjährige Berufserfahrung. Die Unternehmung ist ferner berechtigt, in verschiedenen Gemeinden des Kantons Thurgau Installationen auszuführen. Die Beschwerdeführerin erklärt, die Behauptung der kantonalen Behörden, wonach die Beschwerdegegnerin bis heute klaglos sanitäre Anlagen erstellt habe, sei aus der Luft gegriffen. In den Akten findet sich in der Tat kein Hinweis auf entsprechende Erhebungen; andererseits ergibt sich daraus nichts, was darauf schliessen liesse, dass gegen die Beschwerdegegnerin jemals Klagen laut geworden wären. Die kantonalen Behörden durften deshalb ohne Willkür annehmen, die Beschwerdegegnerin bzw. der Leiter ihrer Installationsabteilung biete in ausreichendem Masse Gewähr für eine fachgerechte Ausführung von sanitären Hausinstallationen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
118 II 404
80. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. Oktober 1992 i.S. Armin, Monique und Martina W. gegen S. Versicherungsgesellschaft (Berufung)

regeste:
Regeste
Genugtuungsanspruch der Angehörigen nach
Art. 47 OR
.
Der Umstand, dass Angehörige die Genugtuung erben, die ein Verunfallter für seine Verletzungen erhalten hat, kann bei der Festsetzung ihrer Genugtuung für den späteren Tod des Geschädigten mitberücksichtigt werden (E. 3a). Eine Genugtuung für den Tod entfällt auch nicht, wenn ein Angehöriger dadurch von seelischem Leid befreit wird (E. 3b/cc).

text:
Sachverhalt
ab Seite 404
BGE 118 II 404 S. 404
A.-
Reto W. (Sohn von Kläger 1 und Klägerin 2, Bruder der Klägerin 3) erlitt am 12. April 1979 im Alter von fast sieben Jahren bei einem Verkehrsunfall eine schwere Hirnverletzung mit nachfolgender Tetraplegie. Der Unfall wurde von einem bei der S. versicherten
BGE 118 II 404 S. 405
Lenker verursacht. Der Verunfallte wurde 1980 nach Hause entlassen und ab diesem Zeitpunkt von seiner Mutter gepflegt, welche deswegen ihren Beruf aufgegeben hatte. Die Versicherungsgesellschaft entschädigte die Mutter für diese Arbeit, übernahm die Heilungskosten sowie verschiedene andere Unkosten und bezahlte gemäss Vergleich vom 27. Juli/4. August 1982 u.a. eine Genugtuung, welche "definitiv auf Fr. 100'000.-- festgelegt" wurde. Über Genugtuungsansprüche der Eltern wurde damals offenbar nicht ausdrücklich gesprochen. Der heutige Rechtsvertreter der Kläger übernahm 1983 das Mandat und hat gegenüber der Versicherungsgesellschaft in mehreren Besprechungen die Frage erörtert, ob den Eltern als Angehörigen eines Schwerstverletzten auch Genugtuungsansprüche zustünden. Die Diskussionen dauerten bis zum November 1984 und führten zu keinem Ergebnis. Am 25. November 1987 forderte der Vertreter der Angehörigen von Reto W. die Versicherungsgesellschaft auf, den Eltern je eine Genugtuung von Fr. 50'000.-- zu bezahlen. Mit Hinweis auf die inzwischen eingetretene Verjährung wurden diese Ansprüche am 27. November 1987 abgelehnt. Am 19. November 1988 starb Reto W. an den Spätfolgen des Unfalls.
B.-
Armin, Monique und Martina W. klagten am 30. Oktober 1990 beim Appellationshof des Kantons Bern gegen die Versicherungsgesellschaft auf Zahlung von je Fr. 60'000.-- und Fr. 25'000.-- an Armin und Monique W. sowie von Fr. 30'000.-- und Fr. 15'000.-- nebst Zins an Martina W. Mit Urteil vom 7. November 1991 wies der Appellationshof die Klage ab. Er befand, dass die Genugtuungsansprüche der Angehörigen für die Verletzungen von Reto W. verjährt und überdies durch den Vergleich vom 27. Juli/4. August 1982 abgegolten seien; sodann fehle es an der nach der alten Fassung von
Art. 49 OR
noch vorausgesetzten Schwere des Verschuldens. Eine Genugtuung für die Tötung eines Angehörigen nach
Art. 47 OR
erachtete der Appellationshof als unbillig, weil die Eltern spätestens beim Ableben von Reto W. durch Erbgang in den Genuss seiner Genugtuung gekommen seien.
C.-
Armin, Monique und Martina W. haben gegen das Urteil des Appellationshofes Berufung eingereicht. Sie beantragen, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Beklagte zu folgenden Zahlungen zu verurteilen:
a) An den Kläger 1:
- Fr. 60'000.-- nebst Zins zu 5% seit 12.4.1979
- Fr. 25'000.-- nebst Zins zu 5% seit 19.11.1988
BGE 118 II 404 S. 406
b) An die Klägerin 2:
- Fr. 60'000.-- nebst Zins zu 5% seit 12.4.1979
- Fr. 25'000.-- nebst Zins zu 5% seit 19.11.1988
c) An die Klägerin 3:
- Fr. 15'000.-- nebst Zins zu 5% seit 19.11.1988.
Die Versicherungsgesellschaft beantragt im wesentlichen Abweisung der Berufung, soweit darauf eingetreten werden könne, und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3.
Der Appellationshof hat eine Genugtuung der Eltern für den späteren Tod ihres Sohnes Reto W. abgelehnt, weil die Hälfte der von der Versicherung im Jahre 1982 bezahlten Genugtuungssumme von Fr. 100'000.-- für die Eltern bestimmt gewesen sei. Er kam zum Schluss, dass die Eltern den für Reto W. ausbezahlten Teil der Genugtuungssumme entweder schon zu Lebzeiten des Kindes erhalten und für sich verwendet hätten, sei dies, dass sie diese Summe für seinen Unterhalt verbraucht und so Minderkosten gehabt hätten, oder dass sie diesen Betrag in ihr Haus verbaut und so einen ihnen zukommenden Mehrwert erzeugt hätten. Im Ergebnis hätten die Eltern - wird dann weiter ausgeführt - so oder anders von der Beklagten unter dem Titel Genugtuung die Summe erhalten, welche sie heute aus dem Todesfall geltend machten. Es würde daher Recht und Billigkeit widersprechen, wenn ihnen aus Todesfall noch eine weitere Genugtuung zugesprochen würde.
Die Kläger rügen, der Appellationshof lasse die Frage offen, ob sich die Angehörigen die seinerzeit dem Verletzten ausbezahlte und nach dem Tod geerbte Genugtuungssumme anrechnen lassen müssen, gehe aber dennoch davon aus, dass diese Anrechnung stattfinden solle. Diese Auffassung sei dogmatisch unhaltbar und führe zu widersprüchlichen Ergebnissen. Wisse ein Verletzter um die Anrechnungspflicht, so werde er das Geld verprassen und den Haftpflichtigen zu einer kumulierten Entschädigung zwingen, während der Sparsame letzterem oder seinem Versicherer einen Gefallen tue.
Der Einwand der Kläger, dass die Vorinstanz eine Anrechnung der für Reto W. bezahlten Genugtuung vorgenommen hat, trifft zu. Im folgenden ist zu prüfen, ob das zulässig ist.
BGE 118 II 404 S. 407
a) Gemäss
Art. 47 OR
kann der Richter bei Tötung eines Menschen oder Körperverletzung unter Würdigung der besonderen Umstände dem Verletzten oder den Angehörigen des Getöteten eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen. Genugtuungsansprüche können vererbt werden, wenn der Berechtigte sie selbst noch geltend gemacht hat (
BGE 81 II 389
E. 2,
BGE 88 II 462
; statt vieler BREHM, N 123 ff. zu
Art. 47 OR
und die dort zitierte Lehre). Das Bundesgericht hatte bis heute die Frage nicht zu beurteilen, ob die Angehörigen, welche die dem Verletzten ausbezahlte oder von diesem bereits verlangte Entschädigung erben, beim Ableben des Angehörigen zusätzlich einen eigenen Anspruch geltend machen können.
Nach OFTINGER haben die Angehörigen selber einen Anspruch aus eigenem Recht, wenn der Verletzte später an den Unfallfolgen stirbt; ohne Begründung versagt dieser Autor jedoch dem Getöteten für die noch zu Lebzeiten zugefügte Unbill einen eigenen Genugtuungsanspruch und erachtet damit nur die eine oder die andere Forderung für gerechtfertigt (Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 4. Aufl., S. 294). HÜTTE (Die Genugtuung, 2. Aufl., I/20, Ziff. 1.11) hält dafür, dass ein vom Verletzten mit dem Haftpflichtigen abgeschlossener Vergleich beim späteren Tod des Verletzten keine neuen Ansprüche der hinterbliebenen Angehörigen entstehen lasse; durch die Abfindung seien sämtliche Ansprüche nach
Art. 47 OR
abgegolten. Beiden Auffassungen kann nicht gefolgt werden. Stirbt der Verletzte erst nach geraumer Zeit, so sind die Angehörigen genugtuungsberechtigt, wenn der Kausalzusammenhang feststeht und die Verjährung noch nicht eingetreten ist. Dass der Betroffene selbst schon eine Genugtuung erhalten hat, welche nun die Hinterbliebenen erben, ist nicht massgeblich; grundsätzlich haben beide Ansprüche nebeneinander Platz, wobei im Ergebnis jener des Verletzten auf die begrenzte Zeit seines Leidens abzustimmen ist (KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, S. 113; ähnlich auch BREHM, N 118 ff. zu
Art. 47 OR
, S. 326, und TERCIER, Die Genugtuung, in Strassenverkehrsrechts-Tagung 1988, S. 2, sowie BEAUVERD, L'action des proches en réparation de la perte de soutien et du tort moral, Diss. Freiburg 1986, S. 120 ff., Rz. 233).
Abzulehnen ist eine Anrechnung der geerbten Genugtuung im Sinne BREHMS (N 120 zu
Art. 47 OR
), denn die Ansprüche beruhen auf verschiedenen Rechtsgründen, was einer Kompensation grundsätzlich entgegensteht. Zudem handelt es sich bei der Genugtuung um einen Anspruch, der sich ziffernmässig nicht errechnen lässt
BGE 118 II 404 S. 408
- wie etwa ein Invaliditäts- oder Versorgerschaden -, sondern der vom Richter nach seinem Ermessen "unter Würdigung der besonderen Umstände" bloss geschätzt werden kann. die Sach- und Rechtslage ist auch völlig anders als bei einer erbrechtlichen Vorteilsausgleichung im Rahmen eines Versorgerschadens, wo es um einen Bilanzausgleich geht. Hier ist nicht auszugleichen, sondern abzuwägen, inwieweit die Tatsache, dass die Angehörigen die Genugtuung des Verletzten erben, bei der Festsetzung ihrer eigenen Entschädigung mitberücksichtigt werden soll. So ist zu differenzieren, ob der Ansprecher ohnehin einmal Erbe geworden wäre oder ob den Angehörigen durch den Todesfall Vorteile erwachsen, die ihnen bei einem natürlichen Ableben des Geschädigten aller Wahrscheinlichkeit nach nicht zugefallen wären. Solche Umstände können im Rahmen des Ermessensentscheids bei der Festsetzung der Entschädigung mitberücksichtigt werden.
b) Die Kläger verlangen für beide Elternteile eine Genugtuungssumme von je Fr. 25'000.--, für die Schwester eine solche von Fr. 15'000.--.
aa) Die Genugtuung bezweckt ausschliesslich eine Abgeltung für erlittene Unbill, indem das Wohlbefinden anderweitig gesteigert oder dessen Beeinträchtigung erträglicher gemacht wird. Ob und in welcher Höhe Genugtuung zuzusprechen ist, hängt neben der Schwere der Unbill von der Aussicht ab, dass die Zahlung eines Geldbetrages den körperlichen oder seelischen Schmerz spürbar lindern wird (
BGE 115 II 158
E. 2 mit Hinweisen).
Reto W. erlitt beim Unfall vom 12. April 1979 im Alter von fast sieben Jahren äusserst schwere Hirnverletzungen mit nachfolgender Tetraplegie. Er wurde 1980 nach Hause entlassen und von seiner Mutter gepflegt, welche deswegen ihren Beruf aufgegeben hatte. Der vollinvalide Sohn hat durch die Pflege im Kreise seiner Angehörigen mehr Zuwendung und Wärme erfahren als in einem Pflegeheim. Die räumliche Nähe und der grosse Schmerz, der den Eltern erwuchs, haben trotz der entstandenen Unannehmlichkeiten die persönliche Beziehung der Betroffenen zum Geschädigten ohne Zweifel noch vertieft. Es bedarf deshalb nicht vieler Worte, dass der Tod von Reto W. den hinterbliebenen seelisches Leid verursacht hat und dass eine Entschädigung für diese erlittene Unbill geschuldet ist.
bb) Die Frage, ob und in welchem Ausmass eine Mitberücksichtigung in Betracht gezogen werden soll, hängt entscheidend von den Gegebenheiten des Einzelfalles ab, wobei auch hier dem Richter - wie bei der Bemessung einer Genugtuung an sich - ein breiter
BGE 118 II 404 S. 409
Ermessensspielraum zusteht (
BGE 117 II 60
E. 4a/aa). Vorliegend rechtfertigt es sich, den Eltern eine Genugtuung von je Fr. 15'000.-- nebst Zins zu 5% seit dem 19. November 1988 zuzusprechen.
cc) Die Vorinstanz hat der Schwester von Reto W. eine solche Abfindung auch deshalb versagt, weil nach Aussagen der Eltern Retos Tod bei ihr nicht nur Betroffenheit ausgelöst habe. Dem Mädchen, das in diesem Zeitpunkt vierzehn Jahre alt gewesen war, sei damit eine jahrelange Last weggenommen worden. Dass Martina W. durch das Ableben ihres hilflosen Bruders, mit dessen Leid sie tagtäglich konfrontiert war, ihrerseits von einer seelischen Pein erlöst worden war, ist einfühlbar. Ebenso verständlich ist, dass ihre Lebensfreude während dieser Zeit eingeschränkt war. Diese Umstände allein erlauben indessen nicht, von der Zusprechung einer Genugtuung abzusehen. Vorweg sprechen ethische Gesichtspunkte klar dagegen, den Tod eines Menschen, für den ein Haftpflichtiger verantwortlich ist, als Erlösung zu betrachten und eine Betroffenheit der Hinterbliebenen leichthin zu verneinen. Martina W. hat gemäss dem angefochtenen Urteil Mühe bekundet, ihren invaliden Bruder zu akzeptieren, ist zu einem ruhigen Mädchen geworden und hat sich zurückgezogen. Diese Persönlichkeitsveränderungen hätten ohne Zweifel für die Zusprechung einer Entschädigung für seelische Unbill nach
Art. 49 OR
ausgereicht, wäre dieser Anspruch nicht verjährt gewesen (E. 2e). Die Schwierigkeiten, die Martina W. mit der psychischen Verarbeitung der Invalidität ihres Bruders hatte, und die in derartigen Fällen grösser als im Fall des Todes sein können (
Art. 49 OR
; vgl.
BGE 112 II 223
E. c) und die mit dem Hinschied von Reto W. weggefallen sind, dürfen grundsätzlich nicht mit dem seelischen Schmerz für den Verlust ihres Bruders nach
Art. 47 OR
gegeneinander abgewogen werden, denn diese Ansprüche bestehen unabhängig voneinander. Martina W. wird sich zeitlebens an die mit ihrem Bruder verbrachte Kindheit erinnern, die durch den Unfall jäh abgebrochen wurde, und sein Tod hat sie nach dem angefochtenen Urteil erschüttert. Es erscheint deshalb angemessen, ihr für diesen Schmerz eine Genugtuung von Fr. 6'000.-- zuzubilligen, welche ab Todestag zu verzinsen ist.


header:
Urteilskopf
108 IV 27
9. Urteil des Kassationshofes vom 30. März 1982 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen X. und Y. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 251, 335 Ziff. 2 StGB
.
Wer mit einem Urkundenfälschungsdelikt ausschliesslich Steuervorschriften umgehen will und eine - objektiv mögliche - Verwendung des Dokumentes im nicht-fiskalischen Bereich auch nicht in Kauf nimmt, ist nur nach Steuerstrafrecht zu beurteilen (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 28
BGE 108 IV 27 S. 28
A.-
X. und Y. führen in einfacher Gesellschaft ein Malergeschäft. Sie haben die auf ein (im Jahre 1969 eröffnetes) Konto bei der Spar- und Leihkasse Oberfreiamt einbezahlten Arbeitseinkünfte von insgesamt Fr. 113'274.65 sowie die darauf erzielten Zinsen in der Geschäftsbuchhaltung nicht verbucht und dadurch in den Jahren 1974 bis 1978 je mindestens Fr. 8'304.90 an Staats-, Gemeinde- und Kirchensteuern sowie mindestens Fr. 2'908.40 an Wehrsteuern (17. und 18. Periode) dem Fiskus entzogen.
B.-
Die Staatsanwaltschaft erhob gegen X. und Y. Anklage wegen fortgesetzten Steuerbetrugs und fortgesetzter Urkundenfälschung.
Das Bezirksgericht Bremgarten sprach die beiden Angeklagten von der Anschuldigung der fortgesetzten Urkundenfälschung frei, sprach sie des fortgesetzten Steuerbetrugs im Sinne von Art. 138 des aargauischen Steuergesetzes schuldig und verurteilte sie zu einem Monat Gefängnis (mit bedingtem Strafvollzug) sowie zu einer Busse von je Fr. 2'000.--.
Eine gegen dieses Urteil gerichtete Berufung der Staatsanwaltschaft hat das Obergericht mit Entscheid vom 10. Dezember 1981 abgewiesen.
C.-
Gegen das Urteil des Obergerichtes führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei wegen Verletzung des
Art. 251 StGB
aufzuheben und die Sache sei zur Bestrafung der Angeklagten auch wegen Urkundenfälschung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Die beiden Beschwerdegegner beantragen die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
BGE 108 IV 27 S. 29
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig ist, ob der vorliegende Sachverhalt nicht nur nach den steuerrechtlichen Strafnormen, sondern auch als gemeinrechtliches Urkundendelikt gemäss
Art. 251 StGB
zu ahnden ist.
a) Gemäss ständiger, unangefochtener Rechtsprechung, werden Urkundendelikte, welche ausschliesslich einer Schädigung des Fiskus dienen (ungerechtfertigte Herabsetzung der Steuerschuld), vom Fiskalstrafrecht erfasst;
Art. 251 StGB
kommt nicht zur Anwendung, wenn der angestrebte unrechtmässige Vorteil ein Steuervorteil ist, Herstellung oder Gebrauch einer unwahren oder gefälschten Urkunde sich also ausschliesslich auf das Steuerveranlagungsverfahren zu beziehen (vgl.
BGE 106 IV 39
;
BGE 103 IV 39
;
BGE 101 IV 57
). Fiskalstrafrechtliche Urkundendelikte sind in diesem Sinne dem Anwendungsbereich von
Art. 251 StGB
entzogen und nach den Spezialnormen des Steuerrechts zu beurteilen.
Art. 251 StGB
kann auch subsidiär nicht herangezogen werden
BGE 81 IV 166
ff.).
b) Dieser Grundsatz der Anwendbarkeit fiskalstrafrechtlicher Spezialnormen auf steuerliche Urkundendelikte (unter Ausschluss von
Art. 251 StGB
) wurde durch die Abgrenzungsregel eingeschränkt: Massgebend dafür, ob ein rein fiskalrechtliches Urkundendelikt vorliege oder ob
Art. 251 StGB
zum Zuge komme, sei nicht die Absicht des Täters, sondern die objektive Beweisbestimmung der Urkunde. So heisst es etwa in
BGE 101 IV 57
, dort, wo "der Schrift von Gesetzes wegen oder ihrer Natur nach eine besondere Beweisbestimmung" zukomme, wie das bei der Buchhaltung der Fall sei, müsse auf diese objektive Bestimmung der Urkunde abgestellt werden, nicht auf das Motiv des Täters (vgl. auch
BGE 103 IV 39
/40, 177;
BGE 91 IV 191
;
BGE 84 IV 167
).
Aus dieser Argumentation ergibt sich für die Abgrenzung zwischen fiskalstrafrechtlichem Delikt und
Art. 251 StGB
die objektive Beweisbestimmung der in Frage stehenden Urkunde als Kriterium: Bei Schriftstücken, die nach ihrer Natur für das Steuerverfahren bestimmt sind (wie Lohnausweise vgl.
BGE 81 IV 166
ff.), kommen nur die Normen des Fiskalstrafrechts zum Zug. Geht es um Dokumente, welche objektiv auch für andere als steuerliche Zwecke verwendbar sind (wie Buchhaltung, vgl.
BGE 101 IV 57
,
BGE 91 IV 191
, Grundstückkauf-Vertrag, vgl.
BGE 84 IV 167
), so hat nach dieser Konzeption die Beurteilung gemäss
Art. 251 StGB
zu erfolgen.
BGE 108 IV 27 S. 30
Die Regel, wonach es zur Anwendung von
Art. 251 StGB
genügt, dass eine andere Verwendung des Dokumentes als zu Steuerzwecken objektiv möglich ist, wurde in einem neuern Entscheid vom Kassationshof eingeschränkt: Gemäss
BGE 106 IV 39
genügt die objektive Verwendungsmöglichkeit nicht (für die Anwendung von
Art. 251 StGB
), es ist erforderlich, dass der Täter zumindest die Möglichkeit eines nicht-fiskalischen Gebrauchs des Dokumentes erkannte und die Verwirklichung dieser Möglichkeit - auch wenn er sie nicht wollte - nach den Umständen nicht ausschliessen konnte.
2.
Die nicht in allen Teilen konsequente Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Frage der Konkurrenz zwischen Steuerstrafrecht und gemeinem Strafrecht im Bereich der Urkundendelikte wurde von GUIDO JENNY (in ZStR 97/1980 S. 121 ff.) einer kritischen Analyse unterworfen, wobei der Autor den letztgenannten Entscheid (
BGE 106 IV 39
) nicht mehr berücksichtigen konnte.
Jenny kommt zum Schluss, dass die Frage, ob die Urkunden-Tatbestände des Strafgesetzbuches oder ausschliesslich die besonderen Steuerstrafbestimmungen des Fiskalstrafrechts anzuwenden seien, nicht auf der Basis der objektiven Beweisbestimmung der jeweiligen Urkunde gelöst werden sollte. Er weist mit Recht darauf hin, dass objektiv jede Urkunde auch ausserhalb des Steuerrechtsverhältnisses bedeutsam werden kann, selbst wenn sie in erster Linie zu Steuerzwecken erstellt wurde (so etwa der Lohnausweis bei Darlehensgesuchen oder Verhandlungen über einen Mietvertrag). Nach der Auffassung Jennys muss der vom Täter verfolgte Zweck dafür massgebend sein, ob das Fiskalstrafrecht zum Zuge kommt oder
Art. 251 StGB
.
SCHULTZ hat bei der Erörterung der Rechtsprechung des Jahres 1980 (in ZBJV 118 1982 S. 28/29) die Einführung eines subjektiven Erfordernisses in
BGE 106 IV 38
begrüsst, gleichzeitig aber unter Erwähnung der Abhandlung von Jenny auf die Problematik der bundesgerichtlichen Abgrenzung hingewiesen, welche zu einer neuen Schuldform - Wissensschuld als Wissen um die Möglichkeit der Verwendung der Urkunde für nicht-fiskalische Zwecke - führen könnte.
3.
Aufgrund der Schwierigkeiten, die in der Praxis aufgetreten sind und aufgrund der kritischen Äusserungen in der Doktrin drängt sich eine neue Prüfung der Abgrenzungsfrage auf.
a) Die bisherige Rechtsprechung war im Ergebnis bestrebt, den Bereich des
Art. 251 StGB
gegenüber analogen fiskalstrafrechtlichen
BGE 108 IV 27 S. 31
Spezialtatbeständen nach dem primären, objektiven Verwendungszweck der in Frage stehenden Urkunden abzugrenzen. Dem Fiskalstrafrecht blieben demnach jene Delikte vorbehalten, die sich auf "Steuer-Urkunden" beziehen, welche nach ihrer Natur ausschliesslich (oder wenigstens in erster Linie) zur Verwendung im Steuerverfahren bestimmt sind. Alle andern Urkundendelikte, die zu Erlangung eines unrechtmässigen Steuervorteils begangen werden, sich aber auf Schriftstücke beziehen, welche objektiv auch zur nicht-fiskalischen Verwendung bestimmt sind, wären stets gemäss
Art. 251 StGB
zu ahnden.
b) Auch wenn diese Konkurrenzregel im Sinne von
BGE 106 IV 39
durch ein subjektives Erfordernis (Wissen des Täters um die objektive Möglichkeit nicht-fiskalischer Verwendung) ergänzt wird, hält der Leitgedanke der bisherigen Praxis einer grundsätzlichen Überprüfung nicht stand.
Hat der Bundesgesetzgeber nach Doktrin und Praxis unbestrittenermassen die Täuschung des Fiskus mittels unwahrer Urkunden (zur Erlangung eines unrechtmässigen Steuervorteils) vom gemeinrechtlichen Urkundenstrafrecht (
Art. 251 StGB
) ausgenommen und der Spezialgesetzgebung überlassen, dann besteht kein stichhaltiger Grund, zu Steuerzwecken begangene Urkundendelikte doch wieder dem
Art. 251 StGB
zu unterwerfen, sobald das in Frage stehende Dokument an sich objektiv auch zu Beweiszwecken im nicht-fiskalischen Bereich Verwendung finden könnte. Auch wenn der Täter diese objektive Verwendbarkeit der Urkunde zu andern als steuerlichen Zwecken erkennen musste, so liegt darin kein Grund, um ein fiskalisches Urkundendelikt wegen dieser objektiven Möglichkeit einer nicht-fiskalischen Verwendung der zu Steuerzwecken gefälschten Dokumente gemäss
Art. 251 StGB
zu ahnden (sei es ausschliesslich oder - wie dies im vorliegenden Fall beantragt wird - in Konkurrenz zum Steuerdelikt).
Es erscheint folgerichtig, jede konkrete Handlung je nach dem Vorsatz des Täters als Fiskalstraftat oder gemeinrechtliches Urkundendelikt zu qualifizieren. Die objektive Möglichkeit, dass ein in concreto für steuerliche Zwecke verwendetes Dokument auch in nicht-fiskalischen Zusammenhängen als Beweismittel zu gebrauchen wäre, hebt den Charakter des (von
Art. 251 StGB
ausgenommenen) Fiskaldeliktes nicht auf und vermag eine grundlegend andere strafrechtliche Beurteilung nicht zu rechtfertigen. Lässt sich hingegen nachweisen, dass der Täter mit seiner Fälschung oder Falschbeurkundung nicht nur einen steuerlichen Vorteil erstrebte,
BGE 108 IV 27 S. 32
sondern auch eine Verwendung des Dokumentes im nicht-fiskalischen Bereich beabsichtigte oder zumindest in Kauf nahm, so liegt Konkurrenz zwischen Steuerdelikt und gemeinrechtlichem Urkundendelikt vor; die Voraussetzungen beider Tatbestände sind dann in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt. Wer ein Falsum herstellt und einem Dritten zur freien Verwendung überlässt, kann gegen die Bestrafung gemäss
Art. 251 StGB
nicht den Einwand erheben, er habe angenommen, die falsche Urkunde werde nur im Steuerverfahren eingesetzt. Bei erkennbarer Verwendbarkeit für nicht-fiskalische Zwecke nimmt der Täter, der das Dokument einem Dritten überlässt, zumindest in Kauf, dass die Urkunde zur Erlangung eines nicht-fiskalischen Vorteils Verwendung findet.
4.
Die Beschwerdegegner X. und Y. haben die Buchhaltung ihres Malergeschäftes unrichtig (unvollständig) geführt, um weniger Steuern zahlen zu müssen. Dieser Vorsatz ist unbestritten und muss nach den oben entwickelten Richtlinien die Ahndung der Verfehlungen nach Steuerstrafrecht zur Folge haben. Was die Täter wollten, sind Vorteile bei der Besteuerung. Schuld und Unrechtsgehalt der zu beurteilenden Handlungen werden durch den Straftatbestand des Fiskaldeliktes (Steuerbetrug) voll erfasst. Dass die Buchhaltung an sich auch im nicht-fiskalischen Bereich (unter den Teilhabern des Geschäftes, gegenüber Dritten) Beweisfunktion hat, rechtfertigt eine Bestrafung der in Frage stehenden Urkundendelikte gemäss
Art. 251 StGB
nicht; denn es fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, dass die Beschwerdegegner mit dem inkriminierten Vorgehen andere als fiskalische Ziele verfolgt oder eventualvorsätzlich die täuschende Verwendung der unrichtigen Buchhaltung in andern als steuerlichen Belangen zumindest in Kauf genommen hätten. Muss aber davon ausgegangen werden, dass der Vorsatz der Beschwerdegegner sich in der Erreichung unrechtmässiger Steuervorteile erschöpfte, so bleibt für die Anwendung von
Art. 251 StGB
kein Raum.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
121 III 163
35. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. Juni 1995 i.S. E. gegen B. (Berufung)

regeste:
Regeste
Herabsetzung des Mietzinses (
Art. 270a OR
).
Einem relativ berechtigten Herabsetzungsbegehren kann der Vermieter die Einrede entgegenhalten, der bisherige Mietzins sei trotz veränderter Berechnungsgrundlagen nicht missbräuchlich, da er ihm keinen übersetzten Mietertrag verschaffe (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 163
BGE 121 III 163 S. 163
A.-
Der Beklagte ersteigerte am 27. Mai 1992 für Fr. 210'000.-- eine Liegenschaft in L. Mit Vertrag vom 15. August 1992 vermietete er der Klägerin eine sich in diesem Haus befindende 3 1/2-Zimmer-Wohnung mit Mietbeginn per 1. September 1992 zu einem monatlichen Mietzins von Fr. 1'485.-- zuzüglich Nebenkosten.
B.-
Die Klägerin verlangte ab 1. April 1994 eine Mietzinsreduktion entsprechend der Herabsetzung des Hypothekarzinssatzes von ursprünglich 7% auf 5,5%. Der Präsident des Bezirksgerichts Kreuzlingen senkte mit Entscheid vom 1. Juni 1994 den Mietzins per 1. April 1994 um 8,5% (Mietzinsreduktion von 11,5% abzüglich 1,79% Teuerung und 1,21% allgemeine Kostensteigerung) auf Fr. 1'359.--. Einen dagegen gerichteten Rekurs des Beklagten wies die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau am 25. Juli 1994 ab.
C.-
Mit seiner Berufung beantragt der Beklagte dem Bundesgericht die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Abweisung des Herabsetzungsbegehrens unter Beibehaltung des bisherigen Mietzinses von Fr. 1'485.-- zuzüglich Nebenkosten, eventuell die Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz.
Das Bundesgericht heisst die Berufung des Beklagten gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück.
BGE 121 III 163 S. 164
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach
Art. 270a Abs. 1 OR
kann der Mieter den Mietzins als missbräuchlich anfechten und die Herabsetzung auf den nächstmöglichen Kündigungstermin verlangen, wenn er Grund zur Annahme hat, dass der Vermieter wegen einer wesentlichen Änderung der Berechnungsgrundlagen, vor allem wegen einer Kostensenkung, einen nach den
Art. 269 und
Art. 269a OR
übersetzten Ertrag aus der Mietsache erzielt.
b) Der zulässige Mietzins wird einerseits markt- oder kostenmässig ermittelt, anderseits absolut oder relativ. Die absolute Berechnungsmethode bestimmt den für ein Objekt allgemein zulässigen Mietzins, die relative die Zulässigkeit einer einseitig beanspruchten Vertragsänderung. Beide Methoden gründen auf den für das Mietobjekt massgebenden markt- oder kostenmässigen Kriterien, die relative aber zusätzlich auf der vorangegangenen Preisgestaltung. Mit der absoluten Methode wird ein Zins unabhängig von früheren vertraglichen Gegebenheiten kontrolliert, mit der relativen dagegen die Zulässigkeit einer Vertragsänderung im Lichte des Vertrauensgrundsatzes (
BGE 120 II 240
E. 2, 302 E. 6). Mit andern Worten hat die absolute Methode allein das Ergebnis der Zinsgestaltung zum Gegenstand, die relative zusätzlich das Vorgehen.
c) Geht es um Mietzinserhöhungen, so schützt die relative Berechnungsmethode das Vertrauen des Mieters in das bisherige rechtsgeschäftliche Verhalten seines Vertragspartners. Namentlich darf er davon ausgehen, der vertraglich vereinbarte oder nachträglich angepasste Mietzins verschaffe dem Vermieter einen zulässigen und genügenden Ertrag, sofern dessen Ungenügen nicht durch eine hinreichende Vorbehaltserklärung zum Ausdruck gebracht wurde (
Art. 18 VMWG
, SR 221.213.11;
BGE 118 II 124
und 130). Ausserhalb eines ausdrücklichen Vorbehalts sind daher im Anwendungsbereich der relativen Berechnungsmethode einseitige Mietzinserhöhungen nur soweit zulässig, als die Verhältnisse sich seit der letzten Festsetzung verändert haben (
BGE 118 II 130
E. 3a). Die relative Methode geht damit der absoluten insoweit vor, als sie der Erzielung selbst eines absolut nicht missbräuchlichen Ertrags entgegensteht, wenn die Forderung gegen erwecktes Vertrauen verstösst. Anderseits hat die absolute Methode wiederum Vorrang, wenn eine relativ an sich zulässige Forderung einen absolut missbräuchlichen Ertrag ergäbe. Hier greift unmittelbar der
BGE 121 III 163 S. 165
gesetzliche Missbrauchsbegriff und ist die Zinsgestaltung auf das Mass des absolut Zulässigen begrenzt (
BGE 114 II 361
E. 5).
d) Geht es um Mietzinsherabsetzungen, beschränkt die relative Methode die Forderung des Mieters insofern, als von vornherein nur solche Änderungen der Berechnungsgrundlagen in Anschlag gebracht werden dürfen, die sich seit der letzten Mietzinsfestsetzung verwirklicht haben. Im Verhältnis zur absoluten Methode stellt sich sodann die Frage, ob einem relativ berechtigten Herabsetzungsbegehren die Einrede entgegengehalten werden kann, der bisherige Mietzins sei trotz veränderter Berechnungsgrundlagen weiterhin nicht missbräuchlich, da er dem Vermieter keinen übersetzten Ertrag aus der Mietsache verschaffe. Unter der Geltung des BMM gestand das Bundesgericht dem Vermieter diese Einrede zu (
BGE 116 II 73
und 594 E. 6a). In seiner Rechtsprechung zum neuen Mietrecht hat es verschiedentlich darauf verwiesen (
BGE 120 II 240
E. 2 und 302 E. 6b). In
BGE 120 II 240
E. 2 hat es zudem klargestellt, dass die absolute Berechnungsmethode sowohl bei der konsensualen Festsetzung des Mietzinses (insbesondere der Anfangsmiete) wie bei der einseitigen Mietzinsanpassung (Erhöhung oder Herabsetzung) Anwendung finde, die relative dagegen bloss bei der einseitig beanspruchten Vertragsänderung.
An dieser Rechtsprechung ist unter dem geltenden Recht festzuhalten:
aa) Das Bundesgericht hat die Zulässigkeit der Einrede des nicht missbräuchlichen Ertrags im Herabsetzungsverfahren namentlich mit der Gleichbehandlung von Mieter und Vermieter begründet (
BGE 116 II 73
E. 2a). Da der Mieter gegenüber einem Erhöhungsbegehren des Vermieters einwenden könne, dieser würde mit dem relativ an sich zulässigen Mietzins einen übersetzten und damit absolut unzulässigen Ertrag erzielen, müsse dem Vermieter im Herabsetzungsverfahren auch gestattet sein nachzuweisen, der bisherige Mietzins verschaffe ihm keinen absolut missbräuchlichen Ertrag.
Art. 14 BMM
(heute
Art. 269 OR
) trete hier als Korrektiv ein. Diese Rechtsprechung fand in der Lehre grundsätzlich Zustimmung (LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 3. Aufl. 1992, S. 189 Ziff. 4.3.5; ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, S. 173 f.; ZIHLMANN gemäss mp 1994, S. 149; insoweit auch PHILIPPE RICHARD, Articles 269 CO et 269a CO; méthodes absolue et relative; rapport entre les articles 269 CO et 269a CO; état de la question, Cahiers du bail 1992, S. 65 ff., S. 76 f.; GMÜR/THANEI, Rechtsprechung des Bundesgerichtes zur Mietzinserhöhung,
BGE 121 III 163 S. 166
Fachheft Mietrecht Nr. 3, Zürich 1993, S. 40; in diesem Sinn wohl auch HABERMACHER-DROZ, Die neuere Rechtsprechung zum Thema Mietzins, mp 1992, S. 155 ff., S. 184; insoweit zustimmend BEAT ROHRER, Die sogenannte "relative Methode" als Beschränkung der Mietzinsgestaltungsrechte des Vermieters nach der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichts, SJZ 90/1994, S. 153 ff., S. 154 f. und S. 158, welcher Autor allerdings die relative Methode grundsätzlich in Frage stellt; Kritik hiezu in SJZ 90/1994, S. 207; vgl. ferner Cahiers du bail 1994, S. 118 f.).
In einem Teil der Literatur zum geltenden Recht wird demgegenüber unter Berufung auf das Vertrauensprinzip, welches für das gesamte Mietrecht gelte, und dessen Stellung in der jüngeren Rechtsprechung eher verstärkt worden sei, dem Vermieter die Einrede des nicht missbräuchlichen Ertrags versagt, sofern er nicht einen entsprechenden Vorbehalt angebracht habe. Zwar wird grundsätzlich anerkannt, dass der Vermieter im Herabsetzungsverfahren die Vermutung des übersetzten Mietzinses umstossen könne, weil er trotz veränderter Berechnungsgrundlagen mit den Mietzinseinnahmen keinen übersetzten Ertrag erziele, jedoch die Auffassung vertreten, die relative Methode habe als allgemeiner Grundsatz für das gesamte Mietrecht Bedeutung, so dass die daraus abgeleitete Annahme, der bisherige Mietzins verschaffe dem Vermieter einen sowohl zulässigen als auch genügenden Ertrag, ebenfalls im Herabsetzungsverfahren gelte. Die Einrede des unverändert nicht missbräuchlichen Ertrags sei unter vertrauensrechtlichen Prinzipien nicht ohne weiteres zulässig, weshalb sich der Vermieter darauf nur berufen könne, wenn er diesen Umstand dem Mieter durch einen gültigen Vorbehalt bekannt gegeben habe. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben könne sich der Mieter darauf verlassen, die Basis des Mietverhältnisses sei oder bleibe so, wie sie bei Mietbeginn oder bei einer späteren Mietzinsanpassung festgelegt worden sei; stillschweigende Vorbehalte dürften ihm nicht entgegengehalten werden. Der Vertrauensgrundsatz gelte für Vermieter und Mieter gleichermassen (BRUNNER/STOLL, Die Mietzinsherabsetzung, mp 1993, S. 99 ff., S. 112 und S. 118 ff., insbesondere S. 120). Dieser Auffassung haben sich einzelne kantonale Gerichte angeschlossen (Bezirksgericht Arlesheim in mp 1994, S. 103 ff.; Mietgericht Affoltern und Obergericht Zürich in mp 1994, S. 144 ff.; Obergericht Basel-Landschaft in mp 1994, S. 204 ff.). Zum Teil wird dabei allerdings die Einrede des unzureichenden Ertrags für besondere Umstände, namentlich im langjährigen Mietverhältnis, vorbehalten (mp 1994, S. 204 ff. E. 5 und 6). Demgegenüber lässt das Bezirksgericht Meilen die
BGE 121 III 163 S. 167
Einrede des unzureichenden Ertrags weiterhin allgemein zu (mp 1994, S. 99 ff. E. 4), ebenso das Kantonsgericht der Waadt (Cahiers du bail 1994, S. 118 f.).
bb) Das geltende Recht hat zur zulässigen Mietzinsgestaltung das frühere im wesentlichen übernommen, so dass sich allein die Frage einer Änderung der im Jahre 1990 begründeten Praxis stellt. Sie müsste sich auf sachliche und ernsthafte Gründe stützen können (
BGE 114 II 131
E. 1d,
BGE 111 II 308
E. 2).
Die grammatikalische Auslegung des Gesetzes indiziert eine Praxisänderung nicht. Der Wortlaut von
Art. 270a Abs. 1 OR
verlangt für eine Herabsetzung kumulativ eine Änderung der Berechnungsgrundlagen und einen übersetzten Ertrag, wobei er ausdrücklich auf
Art. 269 OR
mitverweist (vgl. BRUNNER/STOLL, a.a.O., S. 112 Fn. 49). Danach stehen dem Vermieter nicht nur Einwände aus der relativen Methode, sondern ebenfalls der Nachweis des nicht übersetzten Mietertrags offen.
In teleologischer Hinsicht stellt sich namentlich die Frage nach der Tragweite des Vertrauensschutzes. Die Rechtsprechung versteht den Grundsatz in dem Sinne, dass der Mieter Vertragsänderungen nicht hinzunehmen hat, mit denen er aus dem Verhalten des Vermieters nach Treu und Glauben nicht rechnen musste. Darauf gründet die im geltenden Recht in
Art. 18 VMWG
übernommene Rechtsprechung zum Erfordernis eines Vorbehalts bei ungenügendem Ertrag (
BGE 118 II 124
E. 4b, 422 E. 3 und 117 II 161 E. 3). Ihrem Wesen nach schützt die Vorbehaltsobliegenheit vor bestimmten Vertragsänderungen, nicht aber vor einer inhaltlich unveränderten Weitergeltung des Vertrags. Mit andern Worten hat der so begründete Vertrauensgrundsatz blosse Abwehrfunktion, vermag dagegen den Vertragsinhalt nicht positiv zu gestalten. Beharrt daher der Vermieter auf dem bisherigen, absolut berechnet weiterhin nicht missbräuchlichen Mietzins, kann ihm nicht vorgeworfen werden, sich eine stille Mietzinserhöhung vorbehalten zu haben. Auch nach Sinn und Zweck des Gesetzes sind demzufolge für die Herabsetzung des Mietzinses eine wesentliche Veränderung der Berechnungsgrundlagen und zusätzlich ein missbräuchlicher Ertrag aus der Mietsache gefordert. Somit unterliegt ein Herabsetzungsbegehren weiterhin einer doppelten Schranke. Einerseits wird es insoweit durch die relative Methode beschränkt, als nur solche Kostenänderungen zu berücksichtigen sind, die seit der letzten Mietzinsfestsetzung eingetreten sind, anderseits muss der angegriffene Mietzins absolut missbräuchlich sein. Mit andern Worten ist einem
BGE 121 III 163 S. 168
Herabsetzungsbegehren gegen den Willen des Vermieters nur stattzugeben, wenn sich der Ertrag aus der Mietsache wegen der Änderung der Berechnungsgrundlagen seit der letzten Mietzinsfestsetzung als missbräuchlich erweist. Anders gestaltet die Rechtslage sich vertrauenstheoretisch nur, wenn der Mieter aus dem Verhalten des Vermieters weitergehend darauf vertrauen durfte, der Mietzins werde unbesehen der Ertragslage bei nächster Gelegenheit veränderten Berechnungsgrundlagen angepasst.
Damit gilt weiterhin, dass die absolute Methode der relativen in jedem Fall einer einseitig beanspruchten Mietzinsanpassung Schranken zu setzen vermag, sei es, dass eine relativ berechtigte Erhöhung sich am Einwand des übersetzten Ertrags bricht, sei es, dass eine relativ berechtigte Herabsetzung nicht durchzusetzen ist, weil der angegriffene Mietzins absolut berechnet nicht missbräuchlich ist. In diesem Sinne ist das Prinzip der Gleichbehandlung von Mieter und Vermieter (
BGE 116 II 73
) auch unter dem geltenden Recht zu beachten. Daran ändert nichts, dass im allgemeinen bloss der Vermieter die konkrete Ertragslage kennt. Dies wirkt sich nach dem Gesagten allein in der Vorbehaltsobliegenheit aus, welcher indessen ausschliesslich eine Abwehrfunktion zukommt. Dagegen würde die durchgreifende Anwendung der relativen Methode zu einem Anpassungsautomatismus führen, welcher der Regelungsabsicht des Gesetzgebers nicht entspricht, auch nicht in der einseitigen Form eines Senkungsmechanismus.


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Urteilskopf
91 IV 2
2. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 19. März 1965 i.S. Taupe gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden.

regeste:
Regeste
Art. 69 StGB
.
Das Verhalten nach der Tat, das einen besondern Haftgrund darstellt und für die Verhaftung oder Haftbelassung tatsächlich massgebend war, ist für die Haft auch dann kausal, wenn sie durch ein anderes Benehmen des Beschuldigten nicht hätte abgewendet oder verkürzt werden können, sondern ohne den besondern Haftgrund aus einem allgemeinen angeordnet oder aufrechterhalten worden wäre.

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 91 IV 2 S. 2
A.-
Taupe und Schönherr, die beide tags zuvor bei Feldkirch illegal in die Schweiz gekommen waren, drangen in der Nacht vom 29./30. September 1964 in Trimmis bei Chur in die Gebäude der Baustoffwerke Trimmis AG ein, wo sie mit einem Schneidbrenner und einer Bohrmaschine den Kassenschrank öffneten, dem sie über Fr. 10'500.-- entnahmen. Am 1. Oktober 1964 wurden die beiden Österreicher in Zürich, wo sie sich wegen ihres Geldbesitzes des Diebstahls verdächtig machten, wegen Flucht- und Kollusionsgefahr in Untersuchungshaft versetzt. Nachdem Taupe am 7. Oktober und Schönherr
BGE 91 IV 2 S. 3
am Tage darauf nach anfänglichem Leugnen den Einbruchdiebstahl in Trimmis gestanden hatten, wurden sie am 12. Oktober in die Strafanstalt Sennhof in Chur übergeführt; dort blieben sie bis zur gerichtlichen Beurteilung in Haft. Taupe gelang am 25. Oktober anlässlich des Sonntagsgottesdienstes die Flucht, doch konnte er am Abend des folgenden Tages wieder verhaftet werden.
B.-
Das Kantonsgericht von Graubünden verurteilte Taupe am 18. Dezember 1964 unter anderem wegen qualifizierten Diebstahls zu 18 Monaten Zuchthaus, abzüglich die von 7. bis 25. Oktober 1964 erstandene Untersuchungshaft, und zu fünf Jahren Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit sowie zu 15 Jahren Landesverweisung.
C.-
Taupe führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde. Er verlangt, dass ihm die vom 7. Oktober bis zur gerichtlichen Hauptverhandlung ausgestandene Haft auf die Freiheitsstrafe voll angerechnet werde.
D.-
Die Staatsanwaltschaft Graubünden beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 69 StGB
ist dem Verurteilten die Untersuchungshaft auf die Strafe anzurechnen, wenn die Haft unabhängig vom Verhalten des Täters nach der Tat angeordnet oder aufrechterhalten wurde; sie ist dagegen nicht anzurechnen, wenn das Verhalten des Täters nach der Tat für die Verhängung oder Fortdauer der Haft entscheidend war (
BGE 76 IV 24
).
a) Die Kollusions- und Fluchtgefahr, deretwegen Taupe am 1. Oktober in Zürich in Untersuchungshaft gesetzt worden ist, ergab sich nicht aus einem bestimmten Verhalten nach der Tat, sondern die Gefahr der Kollusion wurde wegen des noch nicht abgeklärten Diebstahlverdachts und die Fluchtgefahr im Hinblick darauf, dass Taupe als Ausländer keinen festen Wohnsitz in der Schweiz hatte, von Gesetzes wegen vermutet (§ 49 lit. a und b zürch. StPO). Die Verhaftung des Beschwerdeführers und seine Haftbelassung nach dem Geständnis vom 7. Oktober wie auch die nach seiner Überführung nach Chur von den Bündner Behörden auf Grund von § 83 der bündnerischen StPO erlassene Haftverfügung stützten sich auf allgemeine, abstrakte Gründe, welche die Anrechnung der Haft nicht ausschliessen. Nur soweit Taupe anfänglich einen Diebstahl
BGE 91 IV 2 S. 4
leugnete, hat er durch ein Verhalten nach der Tat das Verfahren erschwert und damit die Untersuchungshaft verlängert, weshalb ihm das Kantonsgericht, was nicht angefochten wird, die Haft vom 1. bis 7. Oktober nicht angerechnet hat.
b) Der Beschwerdeführer hält die Nichtanrechnung der nach der Entweichung vom 25./26. Oktober bis zur gerichtlichen Beurteilung ausgestandenen Untersuchungs- und Sicherheitshaft für unzulässig, weil keine Anzeichen dafür vorlägen, dass die Haft, wenn er den Fluchtversuch nicht unternommen hätte, aufgehoben oder abgekürzt worden wäre; aus der Haftbelassung des Mitbeschuldigten Schönherr, der keine Flucht unternahm, ergebe sich vielmehr, dass auch Taupe in Haft behalten worden wäre, weshalb sein Verhalten für die nachfolgende Haft nicht kausal gewesen sein könne.
Diese Auffassung hält nicht stand. Gewiss wurde in
BGE 90 IV 70
ausgeführt, für die Nichtanrechnung genüge, "dass die Haft mit dem Verhalten des Beschuldigten ursächlich zusammenhange, d.h. dass dieser sie durch ein anderes Benehmen hätte abwenden oder verkürzen können". Damit wurde der zwischen der Haft und dem Verhalten des Beschuldigten erforderliche Kausalzusammenhang, wie er bisher verstanden worden ist, nicht neu umschrieben. In
BGE 90 IV 69
f. werden unter Ziff. 1 lediglich Erwägungen aus früheren Entscheidungen, auf die im einzelnen verwiesen wird, zusammengefasst. Der erwähnte Satz, auf den sich der Beschwerdeführer beruft, bezog sich in
BGE 81 IV 23
, dem er entnommen ist, nur auf Fälle, in denen das Verhalten des Beschuldigten kein Haftgrund im Sinne des kantonalen Prozessrechtes ist, sondern die Haft nur mittelbar, durch Verzögerung des Verfahrens, zur Folge hat, wie dann, wenn der Beschuldigte im Untersuchungsverfahren die Auskunft verweigert, die Tat leugnet, irreführende Angaben macht oder wenn er, um dem Strafvollzug zu entgehen, offensichtlich trölerisch ein Rechtsmittel einlegt oder aufrechterhält. In diesen Fällen kann gesagt werden, der Beschuldigte hätte die Haft durch ein anderes Benehmen verkürzen oder abwenden können. Das heisst aber nicht, dass jedes Verhalten nach der Tat nur dann für die Haft kausal sei, wenn ohne dieses Verhalten die Verhaftung unterblieben oder eine bereits bestehende Haft aufgehoben oder verkürzt worden wäre. Nach der Rechtsprechung des Kassationshofes ist der Kausalzusammenhang nicht allgemein an eine solche Voraussetzung
BGE 91 IV 2 S. 5
geknüpft, insbesondere dann nicht, wenn der Täter durch sein Verhalten einen besonderen Haftgrund setzt. Es kommt dann vielmehr einzig darauf an, ob das Verhalten des Täters tatsächlich massgebender Grund dafür war, dass er verhaftet oder in Haft behalten worden ist. Wird diese Frage bejaht, so hat der Beschuldigte im Sinne des
Art. 69 StGB
die Haft herbeigeführt oder verlängert, und sie darf daher für solange, als die Dauer der Haft auf sein Verhalten zurückzuführen ist, ihm nicht auf die Strafe angerechnet werden, gleichgültig, ob neben dem konkreten noch ein abstrakter Haftgrund bestand und ob die Verhaftung oder Haftbelassung ohne den besondern Haftgrund aus dem allgemeinen angeordnet worden wäre (
BGE 73 IV 94
ff.). Hievon abzugehen und in Fällen, in denen die Haft sowohl mit einem abstrakten als auch mit einem konkreten Haftgrund gerechtfertigt werden kann, den ursächlichen Zusammenhang zwischen der Haft und dem vom Beschuldigten zu vertretenden Verhalten stets auszuschliessen, hätte zur Folge, dass es auf den Grund, aus dem die Haft in Wirklichkeit verfügt oder beibehalten wurde, nicht mehr ankäme und dass die Haft ohne Rücksicht auf das Benehmen des Beschuldigten immer angerechnet werden müsste. Das widerspräche dem Zweck des
Art. 69 StGB
, der verhindern will, dass die Haft, zu der der Täter absichtlich Anlass gegeben hat, angerechnet werde. Es wäre auch nicht zu rechtfertigen, dass der eine Täter, der z.B. durch Verdunkelungsmassnahmen der Strafverfolgung entgegenzuwirken oder durch Flucht sich der Strafe zu entziehen sucht, in den Genuss der Haftanrechnung käme, während sie dem andern, der die Untersuchung durch Leugnen, Auskunftsverweigerung u. dgl. erschwert, versagt bliebe.
Der Umstand, dass im vorliegenden Falle die allgemeine Fluchtgefahr neben der besondern, wie sie sich aus dem Fluchtversuch des Beschwerdeführers ergab, fortbestand und die Haft darum mit grosser Wahrscheinlichkeit auch ohne diesen Fluchtversuch aufrechterhalten worden wäre, schliesst daher nicht aus, dass vom 26. Oktober an nicht mehr die abstrakte, sondern die konkrete Fluchtgefahr massgebender Grund für die Fortdauer der Haft war. Es wäre auch keineswegs unbillig, Taupe die Folgen seines Verhaltens tragen zu lassen, dem Mitbeschuldigten Schönherr, der keinen Fluchtversuch unternahm, dagegen die Haft anzurechnen.


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Urteilskopf
87 IV 7
2. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 24. Februar 1961 i.S. Frank gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 128 StGB
.
Ist der Täter, der nach Begehung eines unvollendeten Tötungsversuches das dabei verletzte Opfer hilflos liegen lässt, ausser wegen des Tötungsdeliktes auch wegen Imstichelassens eines Verletzten zu bestrafen?

text:
Sachverhalt
ab Seite 7
BGE 87 IV 7 S. 7
Aus dem Tatbestand:
Das Obergericht des Kantons Luzern verurteilte am 4. November 1960 Frank wegen unvollendeten Tötungsversuches und Imstichelassens eines Verletzten zu zweieinhalb Jahren Zuchthaus und drei Jahren Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit. Frank hatte am 29. Dezember 1958 nach Wirtschaftsschluss den sich auf dem Heimweg befindlichen Hammer ohne Grund angegriffen, ihn mit der Bemerkung, er werde ihn nun kalt machen, in brutaler Weise mit Fäusten und Füssen geschlagen, zu Boden geschleudert und schliesslich in verletztem und bewusstlosem Zustand in der nasskalten, regnerischen Winternacht auf der Strasse liegen gelassen.
Der Kassationshof hiess die von Frank gegen das obergerichtliche Urteil eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde gut, soweit damit die Freisprechung des Verurteilten von der Anklage des Imstichelassens eines Verletzten verlangt wurde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer ausser wegen unvollendeten Tötungsversuches auch wegen Imstichelassens eines Verletzten bestraft, weil er in dem Augenblicke, als er das bewusstlose Opfer hilflos auf der Strasse liegen liess, den Tötungsvorsatz aufgegeben gehabt habe.
BGE 87 IV 7 S. 8
Der Entschluss, Hammer im Stiche zu lassen, und die Ausführung dieses Deliktes seien somit dem Tötungsversuch nachgefolgt.
Mit dieser zeitlichen Folge von Tötungsversuch und Imstichelassen des Verletzten ist jedoch über die Frage, ob die zwei Tatbestände zueinander im Verhältnis der Realkonkurrenz stehen können, nichts ausgesagt. Denn die beiden zeitlichen Phasen sind in solchen Fällen immer gegeben. Entscheidend ist einzig, ob mit der Bestrafung des Täters wegen Tötungsversuches auch das Nichthilfeleisten abgegolten werde oder nicht. Das ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz zu bejahen. Für den vollendeten Versuch, wo der Täter alles unternimmt, was er zur Tötung seines Opfers für nötig hält, versteht sich das von selbst. Denn wer töten will und die darauf gerichtete Tätigkeit zu Ende führt, kann nicht gleichzeitig den Willen haben, nach Beendigung seines strafbaren Tuns das Opfer vom Tode zu erretten. Der Tötungsvorsatz schliesst, gleichviel ob der Täter das Opfer nach der Tat verlässt oder nicht, das Nichthilfeleisten notwendigerweise ein. Die Strafe, die der Täter wegen des in die Tat umgesetzten Tötungswillens verwirkt, gilt daher auch das Imstichelassen ab. Durch die Tötung (
Art. 111 ff. StGB
) wird das geschützte Rechtsgut verletzt, durch das Imstichelassen wird es bloss gefährdet (
Art. 128 StGB
; s.
BGE 75 IV 61
). Der Täter, der für die Verletzung bestraft wird, kann infolgedessen nicht überdies für die Gefährdung zur Verantwortung gezogen werden (vgl. hiezu LOGOZ, Kommentar, S. 59/60; SCHÖNKE/SCHRÖDER, Kommentar, 8. Auflage, S. 389 oben und 1116; Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen, 3 S. 67/68; ferner allgemein über die Gefährdungsdelikte, GERMANN, Das Verbrechen, S. 93, 243 ff.).
Was aber für den vollendeten Tötungsversuch gilt, muss ebenso für den unvollendeten Versuch gelten, wo der Täter in einem bestimmten Stadium der Ausführung von seinem Tötungsvorsatz absteht. Der Inhalt seines
BGE 87 IV 7 S. 9
durch Ausführungshandlungen geoffenbarten Willensentschlusses, auf den es nach dem dem StGB zugrunde liegenden Schuldprinzip für die Strafbarkeit entscheidend ankommt, ist bei den verschiedenen Formen des Versuches wie bei der vollendeten Straftat derselbe (GERMANN, a.a.O. S. 16/17, 63/64). Dass der Täter im einen Fall seine strafbare Tätigkeit nicht zu Ende führt, kann der Richter strafmildernd berücksichtigen (
Art. 21 Abs. 1 StGB
), ändert aber nichts daran, dass Straftatbestand der Tötungsversuch bleibt; der Täter wird nicht bloss wegen Körperverletzung bestraft. Der im unvollendeten Versuch geäusserte Tötungswille begreift daher gleicherweise wie beim vollendeten Versuch den Willen zur Nichthilfeleistung in sich, mit der Folge, dass die in diesem Fall für das Tötungsdelikt ausgefällte Strafe die nachfolgende Unterlassung ebenfalls abgilt.
Ist dem so, dann wurde der bereits wegen unvollendeten Tötungsversuches bestrafte Beschwerdeführer von der Vorinstanz zu Unrecht auch nach
Art. 128 StGB
verurteilt.