header:
Urteilskopf
81 I 177
31. Urteil vom 8. Juni 1955 i.S. Juchli gegen Appellations gericht des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Parkingmeter.
Kantonale Vorschriften, wonach das Aufstellen von Fahrzeugen auf öffentlichem Boden an gewissen Stellen nur während einer bestimmten Zeit und nur gegen Einwurf eines Geldstücks in den der Kontrolle der zeitlichen Beschränkung dienenden Parkingmeter gestattet ist. Anfechtung wegen Verletzung der Art. 4, 30 Abs. 2, 46 Abs. 2 BV und 71 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 6 MFG.
1. Verhältnis des Art. 71 Abs. 6 MFG zu
Art. 46 Abs. 2 BV
und des Art. 71 Abs. 1 Satz 2 MFG zu
Art. 30 Abs. 2 BV
. Zuständigkeit des Bundesgerichts oder des Bundesrates zur Beurteilung von Beschwerden wegen Verletzung dieser Vorschriften? (Erw. 5 a und 6 a).
2. Die Schaffung von Parkflächen mit Parkingmeter
- ist mit
Art. 4 BV
vereinbar (Erw. 3 und 4);
- stellt keine nach Art. 71 Abs. 6 MFG oder 46 Abs. 2 BV unzulässige Doppelbesteuerung dar (Erw. 5 b);
- verstösst jedenfalls dann nicht gegen Art. 30 Abs. 2 oder 71 Abs. 1 Satz 2 (Verbot kantonaler Weggelder bzw. Durchgangsgebühren), wenn in angemessenem Abstand davonParkplätze vorhanden sind, auf denen unentgeltlich parkiert werden kann (Erw. 6 b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 178
BGE 81 I 177 S. 178
A.-
Die vom Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt erlassene Verordnung über den Strassenverkehr vom 17. September 1929 bestimmt in § 45:
"Das Parkieren von Fahrzeugen ist nur dort zulässig, wo es ausdrücklich gestattet ist. Die Parkplätze haben nur der Erleichterung des Strassenverkehrs zu dienen."
BGE 81 I 177 S. 179
Am 31. März 1952 beschloss der Regierungsrat, diesem § 45 folgenden Abs. 2 beizufügen:
"Parkflächen, die mit Parkingmeter versehen sind, dürfen zu den auf dem Parkingmeter angeführten Zeiten nur dann zum Parkieren von Fahrzeugen benützt werden, wenn sofort nach dem Anhalten die auf dem Parkingmeter angegebene Gebühr bezahlt wird. Das Polizeidepartement wird ermächtigt, Einzelheiten durch polizeiliche Vorschriften zu regeln."
Nachdem solche Vorschriften am 5. Juli 1952 erlassen worden waren, wurden an der in der Innerstadt gelegenen Spiegelgasse 24 Parkflächen durch Bodenmarkierung gekennzeichnet und mit Parkingmeter versehen. Auf diesen Parkflächen ist das Parkieren werktags von 7 bis 19 Uhr nur gestattet gegen eine Gebühr, die 10 Rappen für eine Viertelstunde und 20 Rappen für eine halbe Stunde beträgt und durch Einwurf einer entsprechenden Münze in den Parkingmeter zu entrichten ist.
B.-
Der in Zürich wohnhafte Beschwerdeführer Josef Juchli stellte sein Personenautomobil im Herbst 1952 wiederholt auf einer mit Parkingmeter versehenen Parkfläche auf, ohne die vorgeschriebene Gebühr zu entrichten. Vor dem Polizeigerichtspräsidenten bestritt er gestützt auf ein Rechtsgutachten von Prof. Ruck die Zulässigkeit des Parkingmeters nach baselstädtischem Recht und machte ausserdem geltend, diese Einrichtung sei bundesrechtswidrig, wogegen sich die verzeigende Behörde auf ein dem Regierungsrat erstattetes Rechtsgutachten von Prof. Imboden berief.
Durch Urteil des Polizeigerichtspräsidenten vom 2. Dezember 1953 wurde Juchli des wiederholten vorschriftswidrigen Stationierens des Autos durch Nichtbezahlen der Parkingmeter-Gebühr sowie der Diensterschwerung schuldig erklärt und in Anwendung der §§ 132 und 31 POIStrG mit Fr. 25.- gebüsst. Die den Parkingmeter betreffenden Erwägungen dieses Entscheids lassen sich wie folgt zusammenfassen: Bundesrechtlich stehe der Errichtung von Parkingmetern nichts entgegen, da die Regelung des Gemeingebrauchs an der öffentlichen Strasse grundsätzlich
BGE 81 I 177 S. 180
den Kantonen zustehe. Das Aufstellen von Motorfahrzeugen auf öffentlichem Grund stelle, soweit es nach den räumlichen und zeitlichen Verhältnissen nur einer beschränkten Zahl der interessierten Verkehrsteilnehmer möglich sei, einen gesteigerten Gemeingebrauch dar und könne von einer Gebrauchserlaubnis abhängig gemacht werden. Für die Sachbenützung an sich dürfe dabei freilich keine Gebühr erhoben werden; dagegen sei eine solche zulässig für die Inanspruchnahme des der Regelung und Überwachung des Parkierens dienenden Parkingmeters. Art. 71 Abs. 1 MFG sei nicht anwendbar, da es sich um keine Durchgangsgebühr handle. Kantonalrechtlich sei die Errichtung von Parkingmetern ebenfalls nicht zu beanstanden. Sie bedürfe keiner besondern baupolizeilichen Bewilligung, und die Erhebung einer Gebühr sei zulässig nach § 4 des kantonalen Gesetzes vom 31. März 1921 über die Verwaltungsgebühren.
Eine Beschwerde gegen dieses Urteil wies der Ausschuss des Appellationsgerichts am 22. Februar 1954 ab mit der Begründung: Den Erwägungen der Vorinstanz könne ohne Bedenken beigepflichtet werden; der vom Beschwerdeführer angerufene
Art. 30 BV
falle von vorneherein ausser Betracht, weil er lediglich von Weg- und Brückengeldern handle, und die Ausführungen über die beschränkte Eignung von Parkingmetern zur Erreichung des damit angestrebten Zweckes seien unbehelflich, da dem Richter die Überprüfung der Zweckmässigkeit einer Verordnung oder Verwaltungsverfügung nicht zustehe.
C.-
Gegen dieses Urteil hat Josef Juchli beim Bundesgericht sowohl Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 268 ff. BStP
als auch staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Der Kassationshof ist durch Urteil vom 19. Mai 1954 auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten. In der staatsrechtlichen Beschwerde wird unter Berufung auf Art. 4, 30, 37bis, 46 und 64bis BV geltend gemacht:
a)
Art. 30 BV
, der die Weg- und Brückengelder aufgehoben habe, wolle damit jede fiskalische Behinderung
BGE 81 I 177 S. 181
des Strassenverkehrs ausschliessen, weshalb denn auch Art. 71 Abs. 1 MFG kantonale Durchgangsgebühren ausdrücklich verbiete. Dürfe aber der rollende Verkehr nicht besteuert werden, so dürfe es auch der ruhende Verkehr nicht, der die notwendige Ergänzung des rollenden Verkehrs bilde und daher wie dieser zum gewöhnlichen Gemeingebrauch gehöre. Die Behauptung der kantonalen Instanzen, das Parkieren stelle einen gesteigerten Gemeingebrauch dar und seine Überwachung könne daher gebührenpflichtig erklärt werden, sei Unsinn. Das Recht der Kantone, die Statiomerungsdauer zeitlich zu beschränken, werde selbstverständlich nicht bestritten, doch dürfe für eine solche Einschränkung, die keine zusätzliche Leistung des Staates, sondern das Gegenteil davon sei, keine Gebühr verlangt werden.
b) Eine solche verletze auch den
Art. 37bis BV
und den gestützt darauf erlassenen Art. 71 Abs. 6 MFG, der die Befugnis der Kantone zum Bezug von Motorfahrzeugsteuern abschliessend regle und dem Standortkanton zuweise. Der Beschwerdeführer bezahle die Motorfahrzeugsteuern im Kanton Zürich und dürfe daher im Kanton Basel-Stadt in keiner Weise zu dieser Steuer herangezogen werden. Die Parkingmeter-Gebühr sei eine solche Steuer und ihre Erhebung vom Beschwerdeführer eine auch nach
Art. 46 BV
verbotene Doppelbesteuerung.
c)
Art. 64bis BV
sei verletzt, weil "der Erlass von Strafurteilen auf Grund von bundesrechtswidrigen Normen die Hoheit des Bundes auf dem Gebiete des Strafrechts missachtet".
d) Der Bezug von Parkingmeter-Gebühren verstosse gegen
Art. 4 BV
, weil es eine grobe Willkür darstelle, für eine Minderleistung des Staates Gebühren zu beziehen, während die Normalleistung gebührenfrei sei, ferner deshalb, weil es an einer gesetzlichen Grundlage fehle, wofür auf das Gutachten von Prof. RUCK verwiesen werde. Jeder andere Strassenbenützer habe sodann das selbstverständliche Recht, am Strassenrand Fahrzeuge
BGE 81 I 177 S. 182
(Handkarren, Fuhrwerke usw.) aufzustellen; nur vom Automobilisten eine Gebühr dafür zu erheben, verstosse gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit.
D.-
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hat auf Vernehmlassung verzichtet. Der Regierungsrat beantragt die Abweisung der Beschwerde, auch insoweit, als die Streitsache als ein Anstand im Sinne von Art. 111 litt. a OG zu betrachten sein sollte.
E.-
Das Bundesgericht führte mit dem Bundesrat einen Meinungsaustausch über die Zuständigkeitsfrage (
Art. 96 Abs. 2 OG
). Für dessen Ergebnis wird auf die nachstehenden Erwägungen verwiesen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit der Verurteilung wegen Diensterschwerung (§ 31 basel-städt. POIStrG) hat sich der Beschwerdeführer schon im kantonalen Rechtsmittelverfahren abgefunden; streitig ist einzig, ob er der Übertretung von Verkehrsvorschriften (§ 132 POIStrG) schuldig erklärt werden durfte.
2.
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass es sich bei den von ihm missachteten Vorschriften über die Parkingmeter um "polizeiliche Vorschriften zum Zweck der Sicherheit und Bequemlichkeit des Verkehrs" im Sinne von § 132 POIStrG handelt, macht aber geltend, sie seien verfassungswidrig. Eine selbständige staatsrechtliche Beschwerde gegen diese Vorschriften wäre heute wegen Verspätung nicht mehr möglich; dagegen kann der Beschwerdeführer ihre Verfassungsmässigkeit im Anschluss an die gestützt darauf ergangenen Urteile des Polizeigerichtspräsidenten und des Appellationsgerichtsausschusses noch mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechten (
BGE 78 I 413
Erw. 1 mit Zitaten,
BGE 80 I 137
Erw. 4).
3.
Der Beschwerdeführer bezeichnet die Erhebung von Parkingmeter-Gebühren u.a. deshalb als Willkür im Sinne des
Art. 4 BV
, weil es dafür an einer gesetzlichen Grundlage fehle. Damit wird dem Regierungsrat vorgeworfen,
BGE 81 I 177 S. 183
er habe durch Erlass von § 45 Abs. 2 der Strassenverkehrsverordnung die ihm zustehende Verordnungsbefugnis überschritten und in das Gebiet der Gesetzgebung eingegriffen. Wäre dies der Fall, so würde der Grundsatz der Gewaltentrennung verletzt sein, der in der baselstädt. KV zwar nicht ausdrücklich ausgesprochen ist, sich aber aus der darin vorgenommenen Verteilung der Gewalten ergibt (
BGE 71 I 7
Erw. 3). Dass dieser Grundsatz in der Beschwerde nicht angerufen wird, schadet nichts; die Rüge der Willkür genügt jedenfalls dann, wenn, wie hier, der Entscheid darüber, ob der Grundsatz verletzt sei, von der Tragweite kantonaler Gesetzesvorschriften abhängt, deren Auslegung und Anwendung das Bundesgericht nur im beschränkten Rahmen des
Art. 4 BV
überprüfen kann (vgl.
BGE 70 I 8
Erw. 3,
BGE 74 I 117
Erw. 5). Indessen enthält die Beschwerde für die Rüge der Willkür keine Begründung, sondern verweist einfach auf das Gutachten von Prof. Ruck. Eine solche Verweisung auf Eingaben des kantonalen Verfahrens vermag die nach
Art. 90 lit. b OG
erforderliche Begründung nicht zu ersetzen (
BGE 81 I 56
Arw. 1 mit Zitaten) und kann hier umso weniger genügen, als das Gutachten den Urteilen beider kantonaler Instanzen vorausgegangen ist. Zur Anfechtung dieser Urteile hätte in der Beschwerdeschrift selber dargelegt werden müssen, weshalb der dort (und im Gutachten von Prof. Imboden) vertretene Standpunkt auf einer unhaltbaren, willkürlichen Auslegung gesetzlicher Bestimmungen, insbesondere des § 4 des Verwaltungsgebührengesetzes, beruhe. Auf die Rüge, die Aufstellung von Parkingmetern und die Erhebung von Gebühren für ihre Benutzung verstiessen gegen kantonales Recht und entbehrten einer gesetzlichen Grundlage, kann daher mangels Begründung nicht eingetreten werden.
4.
Die Einrichtung von Parkflächen mit Parkingmeter soll nach dem Beschwerdeführer weiter deshalb mit
Art. 4 BV
unvereinbar sein, weil es sich um eine rein fiskalische Massnahme handle, die unsinnige Folgen habe
BGE 81 I 177 S. 184
und die Automobilisten schlechter stelle als die übrigen Strassenbenützer. Diese Rügen werden in der staatsrechtlichen Beschwerde zum ersten Mal erhoben. Im kantonalen Verfahren hat der Beschwerdeführer wohl die Zweckmässigkeit des Parkingmeters bestritten, aber nicht behauptet, er verstosse aus den eben angeführten Gründen gegen
Art. 4 BV
. Ob deshalb das Eintreten auf diese Rügen abzulehnen sei (vgl.
BGE 77 I 8
Erw. 3 mit Zitaten), kann indessen dahingestellt bleiben, da sie ohnehin unbegründet sind.
Ein allgemein verbindlicher Erlass verletzt
Art. 4 BV
nur, wenn er sich nicht auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen lässt, sinn- und zwecklos ist oder rechtliche Unterscheidungen trifft, die sich durch keine vernünftigen Gründe rechtfertigen lassen (
BGE 78 I 416
Erw. 4;
BGE 77 I 107
, 189;
BGE 61 I 92
). Davon kann bei den basel-städt. Vorschriften über den Parkingmeter nicht die Rede sein. Angesichts der zunehmenden Belastung des Strassennetzes im Innern der grossen Städte erweist es sich als notwendig, das Stationieren von Automobilen an gewissen Orten zeitlich zu beschränken und so einen Teil des zur Verfügung stehenden Parkraums einer grössern Zahl wechselnder Benutzer zugänglich zu machen. Diese Massnahme, zu der die Behörden auch nach Auffassung des Beschwerdeführers ohne weiteres befugt sind, bedarf zu ihrer Wirksamkeit einer strengen Kontrolle, die am zweckmässigsten und zuverlässigsten durch ein Uhrwerk, eben den Parkingmeter, erfolgt. Dessen Kosten durch Erhebung einer kleinen Gebühr den Benützern aufzuerlegen, in deren Interesse die Einrichtung geschaffen wurde, erscheint als natürlich und billig, zumal kein Zwang zur Benutzung besteht. Sollten die Parkingmeterflächen, wie der Beschwerdeführer befürchtet, entgegen ihrer Bestimmung hauptsächlich zu dauerndem Stationieren benutzt werden, so wird es Sache der Behörden sein, solchem Missbrauch durch geeignete Massnahmen zu steuern. Da die Parkingmeterflächen, wie der Regierungsrat in
BGE 81 I 177 S. 185
seiner Vernehmlassung ausdrücklich bestätigt, gegen Entrichtung der vorgeschriebenen Gebühr auch andern Fahrzeugen (Fuhrwerken, Anhängern, Motorrädern usw.) offen stehen, kann auch nicht von einer rechtsungleichen Behandlung der Automobilisten gesprochen werden; ausgeschlossen von den Parkingmeterflächen sind nach § 6 der "Polizeilichen Vorschriften" nur Fahrräder, Fahrräder mit Hilfsmotor und Fahrradanhänger, also Fahrzeuge, die weniger Raum als die Automobile beanspruchen und daher leicht anderswo unterzubringen sind.
5.
Der Beschwerdeführer, dessen Automobil seinen Standort in Zürich hat, macht weiter geltend, er dürfe vom Kanton Basel-Stadt in keiner Weise zu Motorfahrzeugsteuern herangezogen, also auch nicht mit der eine solche Steuer darstellenden Parkingmeter-Gebühr belastet werden.
Art. 37bis BV
, auf den er sich dafür beruft, gewährleistet kein verfassungsmässiges Individualrecht; er umschreibt lediglich die Befugnis des Bundes zum Erlass von Vorschriften über Automobile und Fahrräder und äussert sich über deren Besteuerung nicht. Mit dieser befasst sich dagegen Art. 71 des gestützt auf
Art. 37 bis BV
erlassenen MFG, indem er u.a. in Abs. 1 den Kantonen das (aus ihrer Steuerhoheit folgende) Recht zur Erhebung von Steuern und Gebühren ausdrücklich wahrt und in Abs. 6 eine die Doppelbesteuerung ausschliessende Vorschrift aufstellt. Diese letztere Bestimmung kommt hier in Betracht. Soweit ihr Anwendungsbereich geht, bleibt für den daneben angerufenen
Art. 46 Abs. 2 BV
kein Raum (
Art. 113 Abs. 3 BV
;
BGE 70 IV 25
,
BGE 50 I 336
,
BGE 43 I 43
); das aus diesem abgeleitete allgemeine Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung ist auf Automobilsteuern nur insoweit anwendbar, als die Sonderbestimmung von Art. 71 Abs. 6 MFG nicht zutrifft.
a) Während die Verletzung des
Art. 46 Abs. 2 BV
mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht geltend zu machen ist, erscheint dessen Zuständigkeit hinsichtlich Art. 71 Abs. 6 MFG nicht ohne weiteres als gegeben.
BGE 81 I 177 S. 186
Das Bundesgericht hat im Meinungsaustausch mit dem Bundesrat die Auffassung vertreten, dass dieser gemäss
Art. 125 Abs. 1 lit. b OG
zuständig sei, da die Vorschrift administrativen Charakter habe. Der Bundesrat dagegen sprach sich für die Zuständigkeit des Bundesgerichts aus, weil es sich um eine Bestimmung über die Abgrenzung der örtlichen Zuständigkeit im Sinne von Art. 125 Abs. 2 (und 84 Abs. 1 lit. d) OG handle. Diese Betrachtungsweise erweckt indessen Bedenken. Art. 125 Abs. 2 gilt wohl nur für Fälle, wo eine durch bundesrechtliche Vorschrift begründete Zuständigkeit in Frage steht. Art. 71 Abs. 6 MFG ist aber keine bundesrechtliche Zuständigkeitsvorschrift, so wenig wie
Art. 46 Abs. 2 oder
Art. 59 BV
, welche Bestimmungen nicht das Recht und die Pflicht der Kantone zur Steuererhebung bzw. zur Beurteilung von persönlichen Ansprachen begründen, sondern lediglich die Grenzen der kantonalen Steuer- bzw. Gerichtshoheit festsetzen (vgl.
BGE 72 I 176
Erw. 2,
BGE 80 I 11
). Dagegen lässt sich der Streit über die Anwendung des Art. 71 Abs. 6 MFG als Anstand über eine durch das Bundesrecht vorgesehene Beschränkung kantonaler Abgaben im Sinne von
Art. 111 lit. a OG
auffassen. Ein solcher Anstand wird vom Bundesgericht als einziger Instanz beurteilt und ist ihm durch Klage zu unterbreiten, die, wenn sie wie hier mit einer staatsrechtlichen Beschwerde konnex ist, mit dieser verbunden und zusammen mit ihr von der staats- und verwaltungsrechtlichen Abteilung beurteilt werden kann (vgl. nicht veröffentl. Urteil i.S. Lonza SA vom 26. September 1946 Erw. 3 und dort angeführte weitere Urteile). Das Bundesgericht ist somit auch zum Entscheid darüber zuständig, ob die Erhebung der streitigen Parkingmeter-Gebühr vom Beschwerdeführer gegen Art. 71 Abs. 6 MFG verstösst.
b) Diese Vorschrift, die sich an die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 44 I 17
,
BGE 50 I 109
) anschliesst, regelt ausdrücklich nur den Fall der Verlegung des Standorts eines Automobils in einen andern Kanton
BGE 81 I 177 S. 187
und bestimmt den Zeitpunkt, von dem an die Automobilsteuer in diesem Kanton zu entrichten ist. Ihre Tragweite geht aber über den Wortlaut hinaus. Sie setzt die Geltung des von der bisherigen Rechtsprechung (
BGE 44 I 16
'
BGE 47 I 515
,
BGE 57 I 6
) aufgestellten Grundsatzes voraus, wonach zur Besteuerung der Automobile ausschliesslich der Standortkanton zuständig ist, weshalb auch dieser Grundsatz als darin enthalten zu gelten hat. Er ist im vorliegenden Falle nicht verletzt. Während Abs. 1 des Art. 71 MFG von Steuern und Gebühren spricht, gilt Abs. 6 nur für Steuern und meint damit die Abgaben, die schon vor Erlass des MFG erhoben und angesichts ihrer Höhe und mangels hinreichenden Zusammenhangs mit den Leistungen des Gemeinwesens für die Strassen von jeher als eigentliche Steuern aufgefasst worden sind (
BGE 44 I 15
,
BGE 48 I 76
,
BGE 57 I 5
). Bei den streitigen Parkingmeter-Gebühren handelt es sich jedoch nicht um Steuern, sondern ganz offensichtlich um Gebühren, denn sie stehen in unmittelbarem Zusammenhang mit der Benutzung einer öffentlichen Einrichtung, werden nur von deren Benützern erhoben und erscheinen im Hinblick auf ihre bescheidene Höhe als angemessenes Entgelt für diese Benutzung. Art. 71 Abs. 6 MFG ist somit auf die Parkingmeter-Gebühren nicht anwendbar, wird also durch ihre Erhebung nicht verletzt. Und das gleiche ist auch für den daneben angerufenen
Art. 46 Abs. 2 BV
zu sagen, da auch das aus diesem abgeleitete allgemeine Verbot interkantonaler Doppelbesteuerung nur für eigentliche Steuern, nicht auch für Gebühren oder Vorzugslasten gilt (vgl.
BGE 47 I 299
,
BGE 51 I 377
,
BGE 63 I 152
,
BGE 64 I 305
).
6.
Nach Auffassung des Beschwerdeführers verletzt die Parkingmeter-Gebühr die
Art. 30 Abs. 2 BV
und Art. 71 Abs. 1 MFG, denn mit dem Verbot von Weg- und Brückengeldern bzw. kantonalen Durchgangsgebühren werde jede fiskalische Behinderung des rollenden wie des ruhenden Strassenverkehrs untersagt.
a) Die Tragweite dieser beiden Bestimmungen und
BGE 81 I 177 S. 188
ihr Verhältnis zueinander lässt sich nur auf Grund ihrer Entstehungsgeschichte erfassen. Die BV von 1848 erklärte das Zollwesen als Sache des Bundes (Art. 23), ermächtigte diesen, die bestehenden Zölle, Weg- und Brückengelder usw. gegen Entschädigung abzulösen (Art. 24) und verbot, solche Abgaben unter irgendwelchen Namen ohne Genehmigung der Bundesversammlung neu einzuführen (Art. 31). Diese beiden letzten Bestimmungen wurden im Zollgesetz vom 30. Juni 1949 sowie in demjenigen vom 27. August 1851, das bis 1893 in Kraft blieb, wiederholt und näher ausgeführt. Nachdem in der Folge alle bisherigen Binnenzölle, Weg- und Brückengelder usw. abgelöst worden waren, wurde ihr Verbot (das ohnehin gemäss Zollgesetz weitergalt) nicht in die BV von 1874 übernommen; dagegen bestimmte diese (im Hinblick auf die Übernahme neuer Lasten durch den Bund) in Art. 30 Abs. 2, dass die den Kantonen bisher bezahlten Entschädigungen für die losgekauften Zölle, Weg- und Brückengelder usw. wegfallen (vgl. dazu BLUMER-MOREL, Bundesstaatsrecht, 2. Aufl. Bd. I S. 502 ff.; HIS, Geschichte des schweiz. Staatsrechts Bd. III S. 673 ff.; BURCKHARDT, Komm. zur BV S. 208 ff.). Um 1925 begannen einzelne Kantone angesichts des zunehmenden Motorfahrzeugverkehrs, für die Benutzung gewisser Strassen durch Automobile Gebühren zu erheben, die 1927 beim Bundesgericht als nach Art. (28 und) 30 Abs. 2 BV unzulässige Weggelder angefochten wurden. Im Meinungsaustausch über die Zuständigkeitsfrage vertrat das Bundesgericht die Auffassung, dass hierüber wie bisher (vgl. SALIS, Bundesrecht II. Aufl. Bd. IV Nr. 1438/39, SALIS-BURCKHARDT, III Nr. 1064 I) auf Grund der Zollgesetzgebung vom Bundesrat zu entscheiden sei, während dieser sich auf den Standpunkt stellte, dass das in der BV 1848 enthaltene Verbot der Weggelder als ungeschriebenes Verfassungsrecht weitergeltend anzusehen und daher das Bundesgericht zuständig sei (Meinungsaustausch vom 23. Januar 23. Januar/25. Juni 1928 i.S. Aebi c. Glarus und Kamer/Bar tholomäi
BGE 81 I 177 S. 189
c. Nidwalden). Die Frage blieb damals offen, da die betreffenden Kantone auf ihre Gebühren verzichteten im Hinblick auf den Erlass des Bundesbeschlusses vom 21. September 1928 über die Ausrichtung von Bundesbeiträgen an die Kantone für die Automobilstrassen. Dieser noch in Kraft stehende Bundesbeschluss bestimmt in Art. 4 Abs. 2, dass kantonale Durchgangsgebühren nicht zulässig sind, was dann wörtlich in Art. 71 Abs. 1 MFG übernommen wurde. Im Meinungsaustausch zur vorliegenden Beschwerde vertrat das Bundesgericht die Auffassung, dass die Frage der Zulässigkeit von Gebühren für die Inanspruchnahme des kantonalen Strassennetzes durch Automobile nun nicht mehr nach
Art. 30 Abs. 2 BV
, sondern nach Art. 71 Abs. 1 MFG und daher gemäss
Art. 125 Abs. 1 lit b OG
vom Bundesrat zu beurteilen sei. Der Bundesrat anerkannte seine Zuständigkeit zur Beurteilung von Beschwerden wegen Verletzung des in Art. 71 Abs. 1 MFG enthaltenen Verbots kantonaler Durchgangsgebühren, hielt aber dafür, dass diese Bestimmung weniger weit reiche als
Art. 30 Abs. 2 BV
und dass, da die Parkingmeter-Gebühr nicht als Durchgangsgebühr im Sinne von Art. 71 Abs. 1 MFG bezeichnet werden könne, das Bundesgericht zu entscheiden habe, ob sie ein nach
Art. 30 Abs. 2 BV
verbotenes Weggeld darstelle.
Soweit indessen der Anwendungsbereich von Art. 71 Abs. 1 MFG geht, ist dieser massgebend, bleibt für die Berufung auf
Art. 30 Abs. 2 BV
kein Raum (vgl. das oben in Erw. 5 für das Verhältnis von Art. 71 Abs. 6 MFG zu
Art. 46 Abs. 2 BV
Ausgeführte) und ist daher der Bundesrat zuständig. Doch erübrigt sich eine Überweisung der vorliegenden Beschwerde an ihn, da er bereits im Meinungsaustausch bestimmt erklärt hat, die streitige Parkingmeter-Gebühr könne nicht als Durchgangsgebühr bezeichnet werden und verletze Art. 71 Abs. 1 MFG nicht. Ob
Art. 30 Abs. 2 BV
, aus dem die Weitergeltung des in der BV von 1848 und in der früheren Zollgesetzgebung ausdrücklich enthaltenen Verbots von
BGE 81 I 177 S. 190
Weg- und Brückengeldern abzuleiten ist (BURCKHARDT, Komm. S. 221, FLEINER, Bundesstaatsrecht I. Aufl. S. 580 Anm. 2, RUCK, Verwaltungsrecht, III. Aufl. Bd. II S. 329), über Art. 71 Abs. 1 MFG hinaus geht und ob er, was als sehr zweifelhaft erscheint und für den damit zusammenhängenden
Art. 28 BV
verneint wurde (
BGE 35 I 752
; ebenso BURCKHARDT, Komm. S. 214 vor Anm. 4), ein verfassungsmässiges Individualrecht begründet, kann dahingestellt bleiben, da die Parkingmeter-Gebühr, wie die nachstehenden Ausführungen ergeben, ebensowenig ein verbotenes Weggeld wie eine unzulässige Durchgangsgebühr darstellt.
b) Das (ursprünglich im Interesse des freien Handelsverkehrs aufgestellte) Verbot solcher Abgaben hat den Zweck, jede fiskalische Behinderung des freien Verkehrs zu Fuss und mit Fahrzeugen auf den im Gemeingebrauch stehenden öffentlichen Strassen und Brücken auszuschliessen. Der danach jedermann als Gemeingebrauch unentgeltlich offen stehende Fahrverkehr umfasst, da der rollende Verkehr nicht Selbstzweck ist, neben diesem auch seine notwendige Ergänzung, den sog. ruhenden Verkehr, das Anhalten und Stationieren, und zwar nicht nur für die kurze Zeit, die zum Ein- und Aussteigen von Personen und Auf- und Abladen von Waren nötig ist. Ob auch ein stunden- oder gar tagelanges Stationieren von Fahrzeugen noch zum Gemeingebrauch gehört oder aber, wie im Gutachten von Prof. Imboden angenommen wird, jedenfalls im Innern der Städte zu den verkehrsreichen Zeiten als gesteigerter Gemeingebrauch behandelt werden darf, braucht nicht geprüft zu werden, denn der Beschwerdeführer anerkannt ausdrücklich, dass das Stationieren zeitlich beschränkt werden kann. Streitig ist einzig, ob es mit
Art. 30 Abs. 2 BV
(und 71 Abs. 1 MFG) vereinbar ist, für die Benützung der der Kontrolle solcher zeitlicher Beschränkung dienenden Parkingmeter eine Gebühr zu verlangen.
Da das Anhalten und kurzfristige Stationieren die notwendige Ergänzung des rollenden Verkehrs ist, würde
BGE 81 I 177 S. 191
eine Ordnung, die in einer Ortschaft oder einem grösseren Teilgebiet einer solchen zwar das Befahren der Strassen frei liesse, aber jegliches Anhalten oder doch jedes nicht ganz kurze Stationieren gebührenpflichtig erklären würde, wohl gegen
Art. 30 Abs. 2 BV
(und 71 Abs. 1 MFG) verstossen, da darin eine mit dem Verbot von Weggeldern und Durchgangsgebühren unvereinbare Behinderung des freien Verkehrs läge. Eine solche unzulässige Behinderung kann aber in der Schaffung von Parkflächen mit Parkingmeter jedenfalls dann nicht erblickt werden, wenn in angemessenem Abstand davon Parkplätze vorhanden sind, auf denen unentgeltlich parkiert werden kann. Nun hat der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt in seiner Vernehmlassung auf Anfrage des Instruktionsrichters bestätigt, dass in Basel "ausser der Parkingmeterzone genügend Parkplätze und Parkgelegenheiten vorhanden sind, welche den Durchgangsverkehr ohne Benützung der Parkingmeterzonen ermöglichen", was zweifellos richtig ist, da bisher in Basel nur 24 Parkflächen mit Parkingmeter versehen worden sind und der Beschwerdeführer nie behauptet hat, dass in deren Nähe keine unentgeltlich benutzbaren Parkflächen vorhanden seien. Da zudem selbst auf den mit Parkingmeter versehenen Parkplätzen das Parkieren von Gütertransportfahrzeugen zum Auf- und Abladen von Waren im Zubringerdienst während der ersten 15 Minuten gebührenfrei ist (§ 5 der "Polizeilichen Vorschriften") und daher natürlich erst recht ein kurzes Anhalten zum Ein- und Aussteigen von Personen gestattet sein muss, kann von einer mit dem Verbot von Weggeldern bzw. Durchgangsgebühren unvereinbaren Behinderung des Strassenverkehrs in der Innerstadt von Basel keine Rede sein. Es handelt sich beim Parkingmeter vielmehr um eine im Interesse der Automobilisten liegende Einrichtung, die ihnen Gelegenheit zu kurzfristigem Parkieren verschafft, die sie benützen können, aber nicht müssen, und für deren Benutzung eine bescheidene Gebühr zu erheben als durchaus billig erscheint.
7.
Art. 64bis BV
, auf den sich der Beschwerdeführer
BGE 81 I 177 S. 192
schliesslich noch beruft, gewährleistet so wenig wie Art. 64 (vgl.
BGE 65 I 75
Erw. 5,
BGE 75 I 48
Erw. 5) ein verfassungsmässiges Individualrecht. Dagegen hat die Rechtsprechung aus Art. 2 Üb.-Best. zur BV ein solches Recht abgeleitet, auf Grund dessen sich der Einzelne gegen den Erlass und die Anwendung bundesrechtswidrigen kantonalen Rechts mit staatsrechtlicher Beschwerde zur Wehr setzen kann. Diese Bestimmung wird jedoch vom Beschwerdeführer nicht angerufen und ist übrigens auch nicht verletzt, da sich § 132 des basel-städt. POIStrG im Rahmen des den Kantonen in
Art. 335 Ziff. 1 StGB
vorbehaltenen Polizei- und Verwaltungsstrafrechts hält und die vom Beschwerdeführer missachteten polizeilichen Vorschriften über die Parkingmeter, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt und übrigens schon Prof. Ruck in seinem Gutachten festgestellt hat, nicht bundesrechtswidrig sind.
Dispositiv
Demnach erkennt des Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
117 II 547
100. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 11 octobre 1991 dans la cause Ch. contre K. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Karting. Handeln auf eigene Gefahr (
Art. 41 OR
).
Wann vermag bei der Ausübung eines Sports das Handeln auf eigene Gefahr den unerlaubten Charakter einer Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit zu verdrängen?

text:
Sachverhalt
ab Seite 547
BGE 117 II 547 S. 547
Au volant d'un kart de compétition prêté par un ami, Ch. circulait sur un circuit fermé à sens unique. A un moment donné, son véhicule a quitté la chaussée, traversé une zone herbeuse et terminé sa course, à contresens, sur une autre partie du circuit qu'empruntait K. à cet instant. Le choc n'a pu être évité. Les deux conducteurs ont été grièvement blessés. K. a, notamment, perdu l'usage de l'oeil droit; son incapacité de travail est totale.
K. ayant ouvert action en dommages-intérêts contre Ch., le Tribunal d'arrondissement a, dans un premier jugement, admis la responsabilité de ce dernier; puis, se prononçant sur les prétentions de K., il a condamné Ch. à lui verser divers montants.
La Cour d'appel a confirmé le premier jugement. Elle a modifié le second en ce qui concerne les montants dus pour perte de gain passée; enfin, elle a réservé la subrogation de l'assurance-invalidité.
Le Tribunal fédéral a rejeté un recours en réforme de Ch., qui contestait déjà le principe même de sa responsabilité.
BGE 117 II 547 S. 548
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
b) L'atteinte portée à un individu dans son intégrité corporelle n'est illicite que s'il n'existe aucun motif justifiant cette atteinte. Assimilée au consentement de la victime, l'acceptation d'un risque peut supprimer le caractère illicite de l'acte (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 332; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd., p. 73; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, 4e éd., tome I, p. 71; BREHM, n. 63 ad art. 41 et n. 9 ss ad art. 44 CO).
Celui qui pratique un sport accepte de courir les risques inhérents à l'exercice auquel il se livre, mais non pas les conséquences d'une infraction aux règles du jeu par un autre joueur (eod. loc.). La comparaison que fait le recourant entre la boxe et le karting est dénuée de pertinence. En effet, ce dernier sport ne suppose pas le face-à-face qui caractérise le sport de combat pris en exemple. Même en course de compétition, les karts circulent dans le même sens et, si possible, de manière à ne pas se toucher. Or, en l'occurrence, la collision litigieuse n'est pas consécutive à un tête-à-queue qu'aurait pu effectuer un autre utilisateur circulant devant le lésé; elle résulte du surgissement inopiné et à contresens devant l'intimé de l'engin piloté par le recourant.
Par ailleurs, contrairement à ce que le recourant tente de soutenir, le karting ne peut être qualifié de sport dangereux. D'ailleurs, le Tribunal fédéral des assurances a déjà jugé que "le karting en soi ne présente pas pour ses adeptes un danger particulièrement grave"; il a, en outre, précisé que "le danger est pratiquement nul si le conducteur est seul en piste; lorsque plusieurs véhicules se suivent, leur extrême maniabilité rend facile d'éviter un kart déporté ou arrêté par un dérapage" (arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 4 novembre 1964 dans la cause Notz, publié in SJ 1966, p. 37). Dans ces conditions, l'intimé ne pouvait pas, dans les circonstances ordinaires, imaginer que surgirait à l'improviste sur sa piste un engin qui roulait sur un autre tronçon du circuit. Il ne pouvait donc accepter le risque qu'une telle situation se produise. Le recourant a, par conséquent, commis un acte illicite.
4.
Le recourant fait, en outre, grief à la cour cantonale d'avoir retenu à sa charge une faute grave, alors qu'il aurait commis, au plus, une faute légère.
BGE 117 II 547 S. 549
Les juges cantonaux ont, sur ce point, estimé que seule une vitesse excessive était la cause de l'accident; peu importe qu'elle ait résulté d'une confusion entre la pédale des gaz et celle des freins ou encore du fait que le talon du défendeur était resté posé sur le câble d'accélération. Il s'agit là de l'appréciation des preuves par la cour cantonale, que le recourant n'est pas fondé à remettre en cause dans la présente procédure. Et, en admettant qu'une vitesse excessive constituait une faute grave, la cour cantonale n'a pas fait une application erronée du droit fédéral. En effet, celui qui conduit pour la première fois un kart de compétition pouvant atteindre les 100 km à l'heure doit adopter une vitesse qui lui permette de garder la maîtrise totale de son véhicule.
Au demeurant, la qualification de la faute - grave ou légère - ne joue aucun rôle sur le principe de la responsabilité; elle peut, en revanche, entrer en considération pour la fixation de l'indemnité (art. 43 CO). Toutefois, l'étendue de la réparation ne saurait être réduite en l'occurrence, compte tenu précisément de la gravité de la faute commise.
5.
L'argument du recourant relatif à la faute concomitante du lésé n'est pas non plus fondé.
Sur ce point, l'acte de recours se limite à reprendre la thèse de l'acceptation du risque. Or, ainsi qu'il a déjà été indiqué plus haut, le lésé ne pouvait envisager de trouver devant lui l'engin du défendeur arrivant à contre-sens; il ne pouvait donc en accepter ni le risque et encore moins les conséquences dommageables.
Aucune réduction du dommage au sens de l'art. 44 CO ne peut ainsi entrer en ligne de compte.
6.
Enfin, alors qu'il ne remet pas en cause la quotité des montants alloués au lésé par l'arrêt attaqué, le recourant s'en prend à la partie du dispositif traitant de la subrogation de l'AI; il voit là une insécurité juridique puisque, tel que formulé, le dispositif ne permettrait pas à l'intimé d'obtenir la mainlevée de l'opposition formée à un commandement de payer. Toutefois, dès lors qu'il n'a pas qualité de créancier, le recourant n'est en rien touché par ce point du jugement. Il n'a, en conséquence, pas qualité pour former un recours sur cette question, ses conclusions devant, dans cette mesure, être déclarées irrecevables.


header:
Urteilskopf
113 Ib 206
35. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. November 1987 i.S. Eidgenössische Steuerverwaltung gegen X, Militärverwaltung Basel-Landschaft und Rekurskommission Baselland (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 1 lit. b, Art. 7 Abs. 2 lit. a MPG,
Art. 1 Abs. 1 Ziff. 2 MPV
; Ersatzbefreiung wegen einer durch freiwilligen Militärdienst bewirkten Gesundheitsschädigung, welche die Dienstuntauglichkeit zur Folge hat.
1. Grundsatz (E. 3).
2.
Art. 1 Abs. 1 Ziff. 2 MPV
; Gesetzmässigkeit dieser Verordnungsbestimmung. Es widerspricht Art. 7 Abs. 2 lit. a MPG, wenn die Ersatzbefreiung wegen einer bei der Leistung freiwilligen Militärdienstes erlittenen Gesundheitsschädigung von der Voraussetzung abhängt, dass die betreffende Dienstleistung nach den militärischen Kontrollvorschriften im Dienstbüchlein eingetragen wird (E. 4).
3. Art. 7 Abs. 2 lit. a MPG; Kurse für fliegerische Vorschulung. Der Besuch solcher Kurse stellt keine freiwillige Dienstleistung im Sinne dieser Bestimmung dar und kann somit keinen Grund für die Ersatzbefreiung bilden (E. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 207
BGE 113 Ib 206 S. 207
X. besuchte im Jahre 1976 im Alter von 19 Jahren einen Kurs im Rahmen der fliegerischen Vorschulung für Fallschirmgrenadiere. Er zog sich dabei eine doppelte Unterschenkelfraktur zu. Wegen den Folgen des Unfalles wurde er bei der Aushebung im Mai 1977 für ein halbes Jahr zurückgestellt und erst im November 1977 tauglich erklärt. Einem Gesuch um Verschiebung der Rekrutenschule (Besuch der Höheren Technischen Lehranstalt) wurde entsprochen. Im Jahre 1981 wurde der Wehrpflichtige vorzeitig aus der Rekrutenschule entlassen und hilfsdiensttauglich erklärt, weil seine Diensttauglichkeit durch den Unfall stärker als ursprünglich angenommen eingeschränkt war.
Gegen die Verfügungen zur Veranlagung zum Militärpflichtersatz der Jahre 1982 bis 1984 erhob der Wehrpflichtige Einsprache mit dem Antrag, ihn nach
Art. 7 Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes über den Militärpflichtersatz (MPG; SR 661)
zu befreien. Die Einsprache blieb ohne Erfolg. Die Steuerrekurskommission Baselland hiess die hierauf erhobene Beschwerde gut und befreite den Wehrpflichtigen vom Militärpflichtersatz der Jahre 1982 bis 1984.
Das Bundesgericht schützt die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung gegen diesen Entscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
3.
Gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. b MPG ist von der Ersatzpflicht befreit, wer im Ersatzjahr wegen Schädigung seiner Gesundheit durch den Militärdienst dienstuntauglich erklärt, dem Hilfsdienst zugeteilt oder vom Dienst dispensiert worden ist. Bei der Ersatzbefreiung wegen dienstlicher Gesundheitsschädigung werden überdies "die durch den Bundesrat näher zu bezeichnenden, freiwillig und ohne Sold geleisteten, militärisch organisierten und geleiteten" Ausbildungskurse und Wettkämpfe berücksichtigt (Art. 7 Abs. 2 lit. a MPG).
BGE 113 Ib 206 S. 208
a) Der Militärpflichtersatz ist keine Steuer; er ist die Ersatzleistung, die der Schweizer Bürger zu bezahlen hat, der seine Wehrpflicht - aus welchen Gründen immer - nicht oder nicht im vollen gesetzlichen Umfange durch persönliche Dienstleistung erfüllen kann. Die Abgabe an sich ist geschuldet, weil der Wehrpflichtige von seiner ihm gegenüber dem Gemeinwesen obliegenden öffentlichrechtlichen Pflicht zur Leistung von Militärdienst befreit ist (Botschaft des Bundesrates vom 11. Juli 1958, BBl 1958 II 340;
BGE 91 I 431
). Aus dem Ersatzcharakter der Abgabe folgt, dass die Vorschrift über die Ersatzbefreiung in Art. 7 Abs. 2 lit. a MPG - wie übrigens schon Art. 4 MPG - eine Ausnahmebestimmung darstellt.
Die Ersatzbefreiung als Ausnahme von der Abgabepflicht besteht aber nicht wegen des Schadens, den der Wehrmann durch die dienstlich bewirkte Gesundheitsschädigung erlitten hat. Diesen Schaden hat gegebenenfalls die Militärversicherung zu decken. Sie bezweckt auch nicht einen Ausgleich des wirtschaftlichen Nachteils der Gesundheitsschädigung durch geleisteten Militärdienst. Der Grund für die Ersatzbefreiung bei einer durch Militärdienst erworbenen Dienstuntauglichkeit liegt vielmehr in der Annahme, dass in der durch den Militärdienst erlittenen Gesundheitsschädigung eine Form der Erfüllung der Wehrpflicht erblickt werden kann und eine zusätzliche Belastung durch die Verpflichtung zur Leistung der Ersatzabgabe deshalb weder billig noch gerecht wäre (JEGER, Das Recht der schweizerischen Militärpflichtersatzabgabe, Berner Diss. 1942, S. 63; vgl. auch WALTI, Der schweizerische Militärpflichtersatz, Zürcher Diss. 1979, S. 88). Gibt aber das dienstlich erworbene Leiden Anspruch auf Ersatzbefreiung, so wäre es unbillig, wenn nur besoldete Dienstleistungen, nicht aber freiwillige, in den Formen des Militärdienstes geleistete Ausbildungsdienste berücksichtigt würden. Deshalb sind nach Art. 7 Abs. 2 lit. a MPG die freiwilligen (unbesoldeten) "militärisch organisierten und geleiteten" Ausbildungskurse und Wettkämpfe ersatzrechtlich dem obligatorischen Militärdienst gleichgestellt (Bundesrat in Botschaft, a.a.O. S. 375).
b) Es ist unbestritten und steht fest, dass das Leiden des Beschwerdegegners, das seine beschränkte Diensttauglichkeit zur Folge hatte, durch den Unfall verursacht wurde, den er im Jahre 1976 im Rahmen der fliegerischen Vorschulung für Fallschirmgrenadiere erlitt. Einzig streitig ist, ob es sich beim besuchten freiwilligen Kurs um einen "militärisch organisierten und geleiteten" Ausbildungskurs
BGE 113 Ib 206 S. 209
im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. a MPG handle und der Beschwerdegegner demgemäss Anspruch auf Befreiung vom Militärpflichtersatz habe.
4.
a) Art. 7 Abs. 2 lit. a MPG nennt die freiwilligen "militärisch organisierten und geleiteten" Ausbildungskurse und Wettkämpfe nicht im einzelnen, sondern überlässt es dem Bundesrat, sie näher zu bezeichnen. Gestützt auf diese Delegation hat der Bundesrat in
Art. 1 Ziff. 2 MPV
bestimmt:
Im Gesetz gelten:
1. (...)
2. als freiwilliger und ohne Sold geleisteter Militärdienst (Art. 7 Abs. 2 Bst. a des Gesetzes):
jede unbesoldete Dienstleistung, die nicht unter Art. 7 Abs. 3 des Gesetzes fällt und die im Dienstbüchlein einzutragen ist;
3. (...)
b) Das Bundesgericht kann Verordnungen des Bundesrates auf ihre Rechtmässigkeit überprüfen. Bei Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, eine bestimmte Regelung zu treffen oder von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit einer solchen, in der Verordnung enthaltenen Regelung (
BGE 110 Ib 250
f. E. 3a, mit Hinweisen).
c) Der Bundesrat hat in
Art. 1 Ziff. 2 MPV
die Ersatzbefreiung wegen Gesundheitsschädigung durch freiwillig geleisteten Dienst (Art. 7 Abs. 2 lit. a MPG) davon abhängig gemacht, dass die Dienstleistung, welche die Gesundheitsschädigung bewirkt hat, im Dienstbüchlein einzutragen ist. Fraglich ist jedoch, ob die Pflicht zur Eintragung der Dienstleistung im Dienstbüchlein als Kriterium für die Ersatzbefreiung genügt. Dies erscheint schon deshalb zweifelhaft, weil ein Zusammenhang zwischen dem militärischen Kontrollwesen bzw. der Pflicht zur Eintragung der Dienstleistung im Dienstbüchlein und dem Militärpflichtersatz nicht besteht.
Hinzu kommt, dass im hier massgebenden Zeitraum (d.h. bis zum Erlass der Kontrollverordnung vom 29. Oktober 1986, AS 1986, 2353) nicht der Bundesrat, sondern das Eidgenössische Militärdepartement bestimmt hat, welche freiwilligen Dienstleistungen im Dienstbüchlein einzutragen sind. Dabei fällt auf, dass das Departement den Katalog der eintragungspflichtigen Dienstleistungen wiederholt geändert hat, ohne dass eine Änderung der ersatzrechtlichen
BGE 113 Ib 206 S. 210
Grundlagen hierzu Anlass gegeben hätte (vgl. hierzu die Verfügungen des Eidgenössischen Militärdepartements über das militärische Kontrollwesen vom 29. November 1952, Art. 36, publiziert im Militäramtsblatt - MA - 45/1952 S. 320, vom 24. Dezember 1969, Art. 35, MA 62/1969 S. 319, und vom 12. Juni 1974, MA 67/1974 S. 4, sowie die Verordnung des Eidgenössischen Militärdepartements vom 12. Juli 1983, MA 76/1983 S. 99).
Dem Sinn des Gesetzes entspricht es folglich nicht, wenn für die Frage der Ersatzbefreiung nach Art. 7 Abs. 2 lit. a MPG darauf abgestellt wird, ob nach den massgebenden Kontrollbestimmungen des Eidgenössischen Militärdepartements die betreffende Dienstleistung im Dienstbüchlein einzutragen sei oder nicht. Massgebend für die Befreiung des Beschwerdegegners vom Militärpflichtersatz kann somit einzig sein, ob es sich bei dem in Frage stehenden Kurs um einen "militärisch geleiteten und organisierten", d.h. in den Formen des Militärdienstes geleisteten Ausbildungsdienst handelt (Art. 7 Abs. 2 lit. a MPG).
5.
a) Der militärische Charakter der fliegerischen Vorschulung für Fallschirmgrenadiere ist unbestritten, wenn auch nicht über alle Zweifel erhaben. Ein gewisser militärischer Charakter ergibt sich daraus, dass die fliegerische Vorschulung bezweckt, die Grundlagen für die Rekrutierung der Fallschirmgrenadiere zu verbessern (Art. 1 des Bundesbeschlusses - BB - über die Förderung des Flieger- und des Fallschirmgrenadier-Nachwuchses vom 20. Dezember 1972; SR 748.221.1), und dass zur Ausbildung zum Fallschirmgrenadier nur zugelassen wird, wer die vom Eidgenössischen Militärdepartement festgelegten Bedingungen erfüllt (Art. 1 der Fallschirmgrenadierordnung vom 7. Mai 1969, SR 512.273), wozu damals entweder der Besuch der Kurse 1 und 2 der fliegerischen Vorschulung für Fallschirmspringer oder der Erwerb des Fallschirmspringerausweises des Eidgenössischen Luftamtes (heute des Ausweises für Flächengleiter des Aero-Clubs, Art. 1 der Verordnung des Eidgenössischen Militärdepartements über die Fernspäher vom 20. November 1986, AS 1986, 2487) gehörte. Der angehende Wehrmann, der bei den Fallschirmgrenadieren eingeteilt werden wollte, hatte somit nur die Wahl, entweder die Kurse für die fliegerische Vorschulung zu bestehen oder - durch Ausbildung auf eigene Kosten - den Fallschirmspringerausweis des Eidgenössischen Luftamtes zu erwerben.
Ein militärischer Charakter der fliegerischen Vorschulung ergibt sich ferner allenfalls daraus, dass die Teilnehmer solcher Kurse
BGE 113 Ib 206 S. 211
zum Bezug von Militärbilletten berechtigt (Art. 15 der Verordnung über die militärtechnische Vorbildung vom 29. März 1960, SR 512.15) und gegen die Folgen von Unfällen gleich wie Fallschirmgrenadiere versichert sind (Art. 13 Abs. 1 lit. b Fallschirmgrenadierordnung).
b) Das allein genügt indessen nicht, um die fliegerische Vorschulung als freiwilligen, in den Formen des Militärdienstes geleisteten Ausbildungsdienst bezeichnen zu können. Die Vorschulung erfolgt in hiezu geeigneten Schulen der Privatluftfahrt (wobei die administrative Leitung dem Aero-Club der Schweiz obliegt, Art. 2 des zitierten BB); sie wird vom Bund lediglich überwacht (Art. 4 Abs. 1 BB). Auch sind die Teilnehmer solcher Kurse - anders als in dem vom Bundesgericht in
BGE 60 I 280
ff. beurteilten Fall - nicht zur Tragung der Uniform verpflichtet und nicht dem Militärstrafrecht und der militärischen Disziplin unterworfen.
Trotz eines militärischen Charakters handelt es sich bei der fliegerischen Vorschulung deshalb nicht um einen in den Formen des Militärdienstes geleisteten Ausbildungsdienst. Der Gesetzgeber hat die ersatzrechtlich massgebenden freiwilligen Dienstleistungen bewusst auf die "militärisch organisierten und geleiteten" Ausbildungskurse (und Wettkämpfe) beschränkt und damit die militärtechnische Vorbildung davon ausgenommen. Dieser Anwendungsbereich der Ausnahmebestimmung in Art. 7 Abs. 2 lit. a MPG kann nicht durch eine extensive Interpretation ausgedehnt werden.
c) Ob es sich rechtfertigen würde, die Ausnahmeregelung über die Ersatzbefreiung bei dienstlicher Gesundheitsschädigung auf gewisse nicht militärisch organisierte und geleitete Ausbildungskurse auszudehnen, die - wie die fliegerische Vorschulung - für die Teilnehmer besondere Risiken und Gefahren mit sich bringen, ist eine Frage des Regelungsermessens, das dem Gesetzgeber zusteht. Nach der geltenden gesetzlichen Ordnung ist es jedenfalls ausgeschlossen, die militärtechnische Vorbildung ersatzrechtlich dem freiwilligen Militärdienst (Art. 7 Abs. 2 lit. a MPG) gleichzustellen. Der Beschwerdegegner kann deshalb wegen seiner im Rahmen der fliegerischen Vorschulung erworbenen teilweisen Dienstuntauglichkeit vom Militärpflichtersatz nicht befreit werden.


header:
Urteilskopf
91 I 208
35. Auszug aus dem Urteil vom 18. Juni 1965 i.S. X. und Y. gegen Steuerrekurskommission des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Wehrsteuer; Liegenschaftengewinne: Sie können unter Art. 21 Abs. 1 lit. a und d WStB fallen, wobei sich die beiden Tatbestände nicht ausschliessen.
Ein nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB steuerbarer Kapitalgewinn ist nach Art. 43 WStB zu erfassen, falls die Voraussetzungen des Art. 96 WStB erfüllt sind.

text:
Sachverhalt
ab Seite 208
BGE 91 I 208 S. 208
Aus dem Tatbestand:
X. war bis 12. Dezember 1962 Inhaber eines Liegenschaftenvermittlungs-, Verwaltungs- und Treuhandbüros, Y. Inhaber eines Mineralölvertriebs-Geschäftes. X. und Y. hatten sich zudem am 1. November 1959 zu einer einfachen Gesellschaft und in der Folge laut Eintrag im Handelsregister vom 3. Oktober 1960 zur Kollektivgesellschaft X. und Y. zusammengeschlossen. Sowohl die einfache Gesellschaft wie die Kollektivgesellschaft betrieben gewerbsmässig Liegenschaftshandel. Auf den 12. Dezember 1962 haben X. und Y. ihre Einzelfirmen und
BGE 91 I 208 S. 209
auf den 15. Dezember 1962 die Kollektivgesellschaft in je eine Aktiengesellschaft umgewandelt.
Die Veranlagungsbehörde erachtete in dem mit diesen Umwandlungen verbundenen Berufswechsel die Voraussetzungen für eine Zwischenveranlagung und die Erhebung der in Art. 43 Abs. 1 WStB vorgesehenen Sondersteuer auf den in der Veranlagungsperiode (1961/62) erzielten Kapitalgewinnen als erfüllt.
X. und Y. führten Beschwerde. Doch bestätigte die Steuerrekurskommission des Kantons Luzern am 27. November 1964 den Entscheid der Veranlagungsbehörde.
X. und Y. haben den Entscheid der Steuerrekurskommission mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten. Zur Begründung bringen sie vor, Art. 43 WStB sei nur auf Kapitalgewinne im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB anwendbar, nicht aber auf Erwerbseinkommen. Die Tatsache, dass die Liegenschaftsgewinne der Kollektivgesellschaft Erwerbseinkommen gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB darstellen, schliesse eine Besteuerung nach Art. 43 in Verbindung mit Art. 21 Abs. 1 lit. d aus.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
.....
2.
Es ist unbestritten, dass die buchführungspflichtigen Beschwerdeführer durch die Überführung ihrer Einzelfirmen und der Kollektivgesellschaft in eine Aktiengesellschaft einen Berufswechsel im Sinne von Art. 96 WStB vorgenommen und damit den Grund für eine Zwischenveranlagung gesetzt haben. Eine Zwischenveranlagung wurde nur deshalb nicht vorgenommen, weil der Berufswechsel wenige Tage vor dem Ende der Veranlagungsperiode erfolgte und eine neue Veranlagung sinnlos gewesen wäre. Auch in einem solchen Falle ist Art. 43 WSB anwendbar (vgl. PERRET-MASSHARDT, Komm. zur eidg. Wehrsteuer 1965-1974, N. 5 zu Art. 43); denn mit dem Grund für eine Zwischenveranlagung ist auch der Grund, die Kapitalgewinne in einer Jahressteuer zu erfassen, gegeben; andernfalls entgingen sie ganz der Besteuerung, da die Steuerpflichtigen in der folgenden Steuerperiode allein nach ihrem Einkommen im neuen Beruf und nicht mehr nach demjenigen der Vorjahre im früheren Beruf besteuert werden. Das wird denn auch von den Beschwerdeführern nicht bestritten.
BGE 91 I 208 S. 210
3.
Streitig ist dagegen, ob die von X. und Y. 1961 und 1962 erzielten Liegenschaftsgewinne Kapitalgewinne im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB seien; denn nur auf solchen wird - neben den hier nicht in Frage stehenden Wertvermehrungen nach lit. f - die Jahressteuer gemäss Art. 43 WStB geschuldet. Die Beschwerdeführer stützen sich darauf, dass sie jene Gewinne als gewerbsmässige Liegenschaftshändler erzielt haben, weshalb sie nach Art. 21 Abs. 1 lit. a zu besteuern seien; dies aber, so folgern sie, schliesse ihre Besteuerung nach lit. d und damit die Anwendung von Art. 43 WStB aus. Der Streit beschränkt sich somit auf die Frage, ob die Tatbestände von Art. 21 Abs. 1 lit. a und d WStB einander ausschliessen; denn dass derjenige von lit. a hier erfüllt ist, wird von keiner Seite in Abrede gestellt.
4.
Art. 21 Abs. 1 WStB erklärt im Ingress das gesamte Einkommen aus Erwerbstätigkeit, Vermögensertrag oder anderen Einnahmequellen als steuerbar und zählt dann in den lit. a-f mehrere Beispiele auf, wobei die Reihenfolge als solche keinen Schluss auf eine Rangabstufung zulässt. Liegenschaftsgewinne können sowohl unter lit. a als unter lit. d fallen: Nach lit. a sind sie, wie das Bundesgericht in ständiger Praxis erkannt hat (vgl. Archiv Bd. 33 S. 38), steuerbar, wenn sie gewerbsmässig, d.h. auf Grund eines auf Gewinn gerichteten planmässigen Vorgehens, erzielt werden - unabhängig davon, ob in einem buchführungspflichtigen Unternehmen oder nicht. Unter die lit. d fallen sie nur, wenn sie in einem buchführungspflichtigen Unternehmen verwirklicht werden; andererseits ist dafür keine Gewerbsmässigkeit erforderlich. In den meisten vom Bundesgericht beurteilten Fällen ging es um die Steuerpflicht als solche; das Bundesgericht hat dabei erklärt, es genüge, dass der eine oder andere Tatbestand erfüllt sei (
BGE 70 I 259
,
BGE 82 I 173
). Das besagt nun nicht, dass die Tatbestände einander ausschliessen und nur einer gegeben sein kann, sondern lediglich, dass beim Vorliegen des einen nicht mehr geprüft zu werden braucht, ob auch der andere mit seinem zusätzlichen Erfordernis erfüllt sei. Wie die Vorinstanz mit Recht ausgeführt hat, überschneiden sich die beiden Tatbestände; im einzelnen Falle können der eine oder andere, aber auch beide zugleich oder keiner von ihnen erfüllt sein. In zwei neueren Urteilen vom 24. November 1961 und vom 12. Juli 1963 (vgl. Archiv Bd. 30 S. 372 und 33 S. 38) hat das Bundesgericht das ausdrücklich festgestellt. In der Tat ist nicht einzusehen, wieso der eine Tatbestand
BGE 91 I 208 S. 211
den anderen ausschliessen soll; jeder genügt für sich allein und ohne Rücksicht auf den anderen, um die Besteuerung des Liegenschaftsgewinns zu begründen.
Daraus folgt, dass ein nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB steuerbarer Kapitalgewinn mit einer Jahressteuer nach Art. 43 WStB zu erfassen ist, falls die Voraussetzungen von Art. 96 WStB erfüllt sind. Ob er auch nach lit. a steuerbar wäre, ist unerheblich. Eine doppelte Belastung kann daraus unter keinen Umständen entstehen; denn Art. 43 Abs. 2 bestimmt ausdrücklich, dass der betreffende Kapitalgewinn in die Berechnung der Steuer vom übrigen Einkommen nicht einzubeziehen ist. Wohl aber würde er sonst der Besteuerung überhaupt entgehen, weil gemäss Art. 42 und 41 Abs. 4 WStB nach dem Berufswechsel auf das neue Einkommen abzustellen ist, die vorher erzielten Kapitalgewinne also mit der ordentlichen Einkommenssteuer nicht mehr erfasst werden können. Gerade diese Lücke will Art. 43 WStB ausfüllen und erlaubt deshalb eine Ausnahme von der Besteuerung auf Grund der Vorjahre. Wortlaut und Sinn der Bestimmung erfordern daher ihre Anwendung auf die nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB steuerbaren Liegenschaftsgewinne ohne Rücksicht darauf, ob sie auch nach lit. a zu besteuern wären.
Richtig ist, dass das Bundesgericht im Urteil vom 23. September 1960 (Archiv Bd. 30 S. 95) anders entschieden hat. Dort ist ausgeführt, lit. d bilde eine Ergänzung zulit. a und trete hinter dieser zurück; wenn beide erfüllt seien, gehe die lit. a vor und schliesse die Spezialbesteuerung nach Art. 43 WStB aus. Hieran kann aber nach dem Gesagten, wie bereits am 24. November 1961 i.S. J. Z. ca. Basel-Land (Archiv 30 S. 372) ausgeführt wurde, nicht festgehalten werden; denn lit. d ergänzt nicht bloss lit. a, sondern hat selbständige Bedeutung. Zudem wird die Lücke, die sich aus Art. 42 in der Besteuerung ergibt, nur ausgefüllt, wenn Art. 43 WStB angewendet wird. Gerade wenn sich die Frage der Jahressteuer nach Art. 43 stellt, muss in erster Linie geprüft werden, ob die Voraussetzungen von Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB erfüllt sind, und es spielt keine Rolle, ob auch lit. a zuträfe, weil die ordentliche Einkommenssteuer doch nicht mehr darauf erhoben werden kann.
5.
.....


header:
Urteilskopf
81 III 119
32. Entscheid vom 12. Mai 1955 i.S. Gack.

regeste:
Regeste
Art. 124 A bs. 2 SchKG.
Vorzeitige Verwertung wegen schneller Wertverminderung: darunter fällt nicht das allmähliche Sinken des Verkaufswertes von Damenkonfektion infolge Wandlung der Mode.

text:
Sachverhalt
ab Seite 119
BGE 81 III 119 S. 119
Gegen die Schuldnerin erfolgte am 3. März 1954 eine - wegen erhobener Aberkennungsklage nur provisorische - Ergänzungspfändung auf Waren ihres Modeladens, worunter 29 Positionen Damenkleider im Schätzungswerte von Fr. 26'106.--, die gemäss Entscheid der Aufsichtsbehörden in amtliche Verwahrung genommen wurden. Das Begehren des Gläubigers um vorzeitige Verwertung dieser Waren (Kostüme, Ball-, Sommer-, Seidenkleider) gemäss
Art. 124 Abs. 2 SchKG
lehnte das Betreibungsamt ab, erklärte sich jedoch bereit, der Schuldnerin die amtlich verwahrten Gegenstände sukzessive gegen Entrichtung des Schatzungswertes mit einem Zuschlag von 20% auszuhändigen. Die gegen die Verweigerung der vorzeitigen Verwertung gerichtete Beschwerde des Gläubigers haben beide Aufsichtsbehörden abgewiesen. Die obere führt aus, eine "schnelle Wertverminderung" im Sinne von
Art. 124 Abs. 2 SchKG
könne allerdings nicht nur durch eine Substanzveränderung des Pfändungsgegenstandes eintreten, wie etwa bei verderblichen Nahrungsmitteln; vielmehr könnten auch saisonbedingte Modeartikel unter diese Bestimmung fallen. Voraussetzung sei jedoch, dass der gepfändete Gegenstand seiner Natur nach einer "schnellen Wertverminderung ausgesetzt" sei; die blosse Möglichkeit
BGE 81 III 119 S. 120
solcher genüge nicht. Für die Frage, ob die vorzeitige Verwertung in casu anzuordnen sei, sei entgegen der Auffassung der Schuldnerin ohne Belang, dass der Gläubiger sein Einverständnis zu einer sukzessiven Auslösung der Waren gegeben habe; denn es sei ungewiss, in welchem Umfange und Zeitpunkt die Schuldnerin von dieser Befugnis Gebrauch machen werde. Über die Frage der Entwertung der Damenkleider zufolge der Wandlung der Mode holte die Aufsichtsbehörde das Gutachten eines Textil- und Konfektionsfachmannes ein. Dieser führte aus, dass der weitaus grösste Teil der gepfändeten Kleidungsstücke im Zeitpunkt der Pfändung (3. März 1954) "saisonmässig" bereits überholt gewesen sei. Nachdem die erste Saison-Entwertung einmal eingetreten sei, sei die nachfolgende wesentlich kleiner und werde langsamer fortschreiten, sofern nicht plötzlich ein revolutionärer Modewechsel eintrete. Nun habe sich aber die im Herbst 1954 von Paris lancierte sog. H-Linie nicht durchgesetzt, weshalb auch "vorjährige" Ware nicht ausgesprochen unmodern geworden sei. Unter Zugrundelegung des vom Betreibungsamt beim Pfändungsvollzug angenommenen Schätzungswertes von 30% unter dem Einstandspreis sei der Wert der Ware heute nach einer weiteren Saison-Entwertung noch mit durchschnittlich 40-50% unter dem Einstandspreis anzunehmen; jedes Jahr werde der Wert weitere 10% zurückgehen, vorbehältlich eines revolutionären Modeumschwungs.
Die AB erachtete diese Feststellungen und Schlussfolgerungen des Experten als richtig und sprach demgemäss diesen Waren die Eigenschaft der schnellen Wertverminderung ab.
B.Mit dem vorliegenden Rekurs hält der Gläubiger an seinem Begehren um Anordnung vorzeitiger Verwertung fest. Er wirft der Vorinstanz vor, sie habe in unrichtiger, willkürlicher Würdigung des Gutachtens diese fortschreitende, additive Wertverminderung als nicht unter Art. 124 Abs. 2 fallend beurteilt. Die Schuldnerin werde den Aberkennungsprozess
BGE 81 III 119 S. 121
noch so lange hinausziehen, bis noch 2 - 3 weitere Saison-Entwertungen von zusammen 20-30% eingetreten sein werden, so dass die Ware dann noch rund 30% des Einstandspreises wert, wenn überhaupt noch verkäuflich wäre.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Seinen - im Tatbestand wiedergegebenen - Ausführungen über die rein saison- und modebedingte progressive Entwertung der gepfändeten Damenkleider fügte der Sachverständige bezüglich der Frage einer allfälligen physischen Schädigung der Ware noch bei:
"Die Aufbewahrung der Ware erfolgt sachgemäss in einem verschlossenen Raum, der sozusagen staubfrei ist. Mit direkten schädigenden Einflüssen auf die Gewebe, aus denen die Kleidungsstücke verfertigt sind, wie Mottenfrass, Sonnenbestrahlung usw., muss nicht gerechnet werden. Wie alle längere Zeit gelagerten Konfektionswaren sehen die verschiedenen Warenposten etwas "defraichiert" aus, was aber durch ein Aufbügeln der Kleidungsstücke in Ordnung gebracht werden kann. Die darin liegende Entwertung ist bei obgenannter Schätzung bereits berücksichtigt. Da die Gewebe der gepfändeten Kleidungsstücke durch die Lagerung praktisch keinen grösseren Schaden nehmen, kann mit Bezug auf diese Sonderfrage von einer "fortschreitenden schnellen Wertverminderung" nicht gesprochen werden."
Auf Grund der von der Vorinstanz als schlüssig und zutreffend übernommenen Feststellungen und Schlussfolgerungen des Gutachtens kann die Gesetzesauslegung der erstern keinesfalls als bundesrechtswidrig bezeichnet werden. Nur wegen Gesetzesverletzung kann der Rekurs an das Bundesgericht gemäss
Art. 19 SchKG
/78 OG zum Erfolg führen. Da
Art. 124 Abs. 2 SchKG
das Betreibungsamt nur ermächtigt, nicht aber verpflichtet, bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen zur vorzeitigen Verwertung zu schreiben, so handelt es sich dabei um einen in das Ermessen des Betreibungsamtes gelegten Entscheid; dessen Weigerung, eine solche vorzunehmen, müsste daher, um als gesetzwidrig gelten zu können, geradezu unsinnig sein. Davon kann jedoch vorliegend keine Rede sein. Unter
BGE 81 III 119 S. 122
"schneller Wertverminderung" versteht das Gesetz etwas anderes als ein allmähliches Sinken des Verkaufswertes infolge der Änderung des Geschmackes des Käuferpublikums, und wäre es auch auf dem Gebiete der besonders wandelbaren Damenmode. Nach der von der Vorinstanz übernommenen Annahme des Experten würde es von der Schätzung beim Pfändungsvollzug (minus 30% auf dem Einstandspreis) bis zur gänzlichen Entwertung immerhin 7 Jahre dauern. Das ist eine ausgesprochen langsame Wertverminderung, verglichen etwa mit derjenigen anderer Handelswaren wie Schnittblumen, Gemüse, Fisch usw., für welche Art Pfändungsgut das Gesetz die Möglichkeit vorzeitiger Verwertung vorgesehen hat.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
123 V 70
12. Urteil vom 28. Februar 1997 i.S. G. gegen Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft

regeste:
Regeste
Art. 23 Abs. 1 AVIG
.
Die Verwaltungspraxis, wonach die Entschädigung für nicht bezogene Ferien bei der Bemessung des versicherten Verdienstes ausser acht zu lassen ist, hält vor Bundesrecht stand (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 70
BGE 123 V 70 S. 70
A.-
Die 1967 geborene G. arbeitete vom 1. Januar 1993 bis 11. August 1995 für die Firma C., wofür sie im Stundenlohn bezahlt wurde, der in den letzten sechs Monaten, einschliesslich Ferienentschädigung und Anteil des 13. Monatslohnes, Fr. 30.-- betrug. Nach ihrer Entlassung beantragte sie am 25. Oktober 1995 die Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 23. desselben Monats. Mit Verfügung vom 12. April 1996 legte die Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland den versicherten Verdienst auf Fr. 3'768.-- fest, dies ausgehend vom Lohn für die sechs letzten Monate des Arbeitsverhältnisses, vermindert um die Ferienentschädigung von 8,33%.
B.-
Das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft wies die dagegen erhobene Beschwerde, mit der G. im wesentlichen die Bemessung ihres
BGE 123 V 70 S. 71
versicherten Verdienstes unter Mitberücksichtigung der Ferienentschädigung und nach Massgabe ihrer "100%igen Vermittlungsfähigkeit" beantragte, mit Einzelrichterentscheid vom 12. September 1996 ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert G. ihr im kantonalen Verfahren gestelltes Begehren.
Die Arbeitslosenkasse verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig ist, ob bei der Bemessung des versicherten Verdienstes der Beschwerdeführerin die in ihrem Stundenlohn von Fr. 30.-- enthaltene Ferienabgeltung im Umfang von 8,33% in Abzug zu bringen ist, wie dies Verwaltung und Vorinstanz erkannt haben, und ob in diesem Zusammenhang auch der Vermittlungsfähigkeit Rechnung getragen werden muss. (...).
2.
In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (
BGE 122 V 36
Erw. 1 mit Hinweis). Die Bemessung des versicherten Verdienstes richtet sich demnach im vorliegenden Fall nach
Art. 23 Abs. 1 AVIG
in der bis Ende 1995 in Kraft gewesenen Fassung vom 25. Juni 1982. Danach gilt als versicherter Verdienst der für die Beitragsbemessung massgebende Lohn (
Art. 3 AVIG
), der während eines Bemessungszeitraumes normalerweise erzielt wurde, einschliesslich der vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen sind (Satz 1). Der Verdienst gilt nicht als versichert, wenn er eine gewisse Mindestgrenze nicht erreicht (Satz 2). Der Bundesrat bestimmt den Bemessungszeitraum und die Mindestgrenze (Satz 3).
In Ausübung dieser Verordnungsbefugnis hat der Bundesrat
Art. 37 AVIV
erlassen, wonach als Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst in der Regel der letzte Beitragsmonat vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug gilt (Abs. 1). Weicht der Lohn im letzten Beitragsmonat um mindestens 10% vom Durchschnittslohn der letzten sechs Monate ab, so wird der versicherte Verdienst aufgrund dieses Durchschnittslohnes berechnet (Abs. 2). Wirkt sich die Bemessung aufgrund der Absätze 1 und 2 für den Versicherten unbillig aus, so kann die Kasse auf einen längeren Bemessungszeitraum, höchstens aber auf die letzten zwölf Beitragsmonate abstellen (Abs. 3).
BGE 123 V 70 S. 72
3.
Aufgrund der dargelegten Bestimmungen kann nicht zweifelhaft sein, dass bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes allein von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen ist (vgl. ARV 1995 Nr. 15 S. 81 Erw. 2c) und für deren Erhöhung nach Massgabe der Vermittlungsfähigkeit - namentlich bei vorgängiger Teilerwerbstätigkeit - kein Raum besteht. Insofern haben Verwaltung und Vorinstanz zu Recht den Durchschnittslohn der letzten sechs Monate als massgebend erachtet (
Art. 37 Abs. 2 AVIV
). Dass stattdessen auf einen längeren Bemessungszeitraum abzustellen gewesen wäre (vgl.
Art. 37 Abs. 3 oder 3bis AVIV
), ist weder geltend gemacht, noch bestehen aufgrund der Akten irgendwelche Anhaltspunkte dafür. Zu prüfen bleibt somit nur mehr, wie es sich mit der Frage der Ferienentschädigung verhält.
4.
a) Verwaltung und kantonales Gericht stützten ihren Entscheid auf das Kreisschreiben des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) über die Arbeitslosenentschädigung (KS-ALE, in Kraft seit 1. Januar 1992). Dieses hält in Randziffer 144 fest, Feiertags- und Ferienentschädigungen der im Stundenlohn beschäftigten Arbeitnehmer dürften nicht zum versicherten Verdienst gezählt werden, da diese Personen sonst ungerechtfertigterweise besser gestellt wären als die im Monatslohn angestellten Arbeitnehmer (vgl. GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. 1, N. 8 zu Art. 23).
Verwaltungsweisungen in der Art dieses Kreisschreibens sind für den Sozialversicherungsrichter nicht verbindlich. Er soll sie bei seiner Entscheidung mitberücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Er weicht anderseits insoweit von den Weisungen ab, als sie mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar sind (
BGE 120 V 163
Erw. 4b,
BGE 119 V 259
Erw. 3a,
BGE 118 V 131
Erw. 3a, 210 Erw. 4c,
BGE 117 V 284
Erw. 4c,
BGE 116 V 19
Erw. 3c, je mit Hinweisen; vgl. ferner
BGE 121 V 386
oben).
b) Das Eidg. Versicherungsgericht erkannte in
BGE 111 V 249
Erw. 3b, dass die Ferienentschädigung bei der Berechnung des versicherten Verdienstes nicht vom Bruttolohn abzuziehen ist, sondern zum massgebenden Verdienst gehört. In der Folge bestätigte es diese Rechtsprechung mit der Ergänzung, dass im Anwendungsfall zu ermitteln ist, auf welchen Betrag sich die Ferienentschädigung in Franken beziffert und wie viele Ferientage oder -wochen damit abgegolten werden. Denn durch diese erhöht sich einerseits die
BGE 123 V 70 S. 73
anzurechnende Beitragszeit (
Art. 13 Abs. 1 AVIG
), was sich nicht nur auf den Anspruchsbeginn (
Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG
), sondern auch auf die Höchstzahl der Taggelder (
Art. 27 Abs. 1 AVIG
) auswirken kann. Anderseits ist nach der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses der Arbeitsausfall - unter Vorbehalt von
Art. 9 AVIV
- für jene Tage nicht anrechenbar, die bereits durch die Ferienentschädigung abgegolten sind (
BGE 112 V 226
Erw. 2d).
5.
a) Die dargelegte Rechtsprechung entspricht insofern Gesetz und Verordnung, als Ferien- und Feiertagsentschädigungen massgebenden Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung darstellen (
Art. 7 lit. o AHVV
), womit sie der Beitragspflicht an die Arbeitslosenversicherung unterliegen (vgl.
Art. 3 AVIG
) und infolgedessen gemäss
Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG
auch bei der Bestimmung des versicherten Verdienstes zu berücksichtigen sind (vgl. Erw. 2 hievor). Das Eidg. Versicherungsgericht liess es denn auch in
BGE 111 V 249
Erw. 3b bei dieser Begründung bewenden, dies ergänzt um den Hinweis, dass der vom BIGA vorgeschlagene Abzug der Ferienentschädigung weder in Gesetz noch Verordnung eine Grundlage finde.
Demgegenüber liegt der hier zu überprüfenden Verwaltungsweisung die Absicht zugrunde, bei der Bemessung des versicherten Verdienstes eine Besserstellung jener Versicherten zu vermeiden, die ihre Ferien nicht real beziehen, sondern sich diese - entgegen der absolut zwingenden Schutzbestimmung des
Art. 329d Abs. 2 OR
- abgelten lassen. Der Wortlaut des Kreisschreibens bringt diesen Willen zwar nur unvollkommen zum Ausdruck, indem darin nicht zwischen Realbezug und Abgeltung, sondern zwischen Stunden- und Monatslohn differenziert wird (vgl. Erw. 4a hievor). Die gewählte Formulierung mag indes darin gründen, dass die Abgeltung des Ferienanspruchs, mithin der Verzicht auf den Realbezug, meistens bei solchen Versicherten anzutreffen ist, die im Stundenlohn bezahlt sind.
b) Der Einbezug der Ferienentschädigung in den versicherten Verdienst gemäss bisheriger Rechtsprechung führt im Falle der Abgeltung des Ferienanspruchs aufgrund des entsprechenden Lohnzuschlages tatsächlich zu einer Bevorzugung gegenüber jenen Versicherten, die - ob im Monats- oder im Stundenlohn entlöhnt - ihr Ferienguthaben real beziehen. Denn wo jeder Realbezug der Ferien unterblieben ist, scheidet bei der Bemessung des versicherten Verdienstes selbst ein wenigstens teilweise möglicher Ausgleich des prozentualen Lohnzuschlages durch entsprechende Wahl des
BGE 123 V 70 S. 74
Bemessungszeitraumes (vgl.
Art. 37 Abs. 2 AVIV
) von vornherein aus. Auf der anderen Seite können Versicherte, die ihre Ferien normalerweise real beziehen, auch dann keine Erhöhung ihres versicherten Verdienstes erwarten, wenn dieser Realbezug zufolge Auflösung des Arbeitsverhältnisses programmwidrig ausser Betracht fällt und statt dessen eine einmalige Entschädigung ausgerichtet wird (vgl. dazu RKUV 1996 Nr. U 245 S. 157 Erw. 7c mit Hinweisen).
c) Die mit der bisherigen Rechtsprechung einhergehende Privilegierung der Ferienabgeltung hält einer näheren Prüfung nicht stand. Entscheidende Bedeutung kommt dabei dem Umstand zu, dass das Gesetz zur Sicherung des mit den Ferien verfolgten Erholungszwecks ein absolut zwingendes Verbot ihrer Abgeltung enthält (Art. 329d Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 361 OR
), wovon die Praxis nur mit äusserster Zurückhaltung bei unregelmässigem oder sehr kurzem Arbeitseinsatz gewisse Ausnahmen zulässt (
BGE 116 II 517
Erw. 4a mit Hinweisen; vgl. ferner RKUV 1996 Nr. U 245 S. 157 Erw. 7c, 1994 Nr. U 196 S. 217 Erw. 5a; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., N 4b zu Art. 329d; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., N. 9 zu Art. 329d). Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung des dem AVIG eigenen Grundgedankens, wonach die Arbeitslosenversicherung nur für eine normale übliche Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz bieten soll (
BGE 116 V 283
Erw. 2d), lässt sich der Einbezug der Ferienentschädigung in den versicherten Verdienst gemäss
Art. 23 Abs. 1 AVIG
auch nicht damit rechtfertigen, es handle sich um massgebenden Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung (vgl. dazu auch
BGE 116 V 282
Erw. 2b). Immerhin gilt es im Falle der Ferienabgeltung mit Blick auf die anzurechnende Beitragszeit (
Art. 13 Abs. 1 AVIG
) - nach wie vor (vgl.
BGE 112 V 226
) - zu ermitteln, wie viele Ferientage oder -wochen damit vergütet werden. Diese Umrechnung erweist sich nicht zuletzt aus Sicht des Abgeltungsverbotes als folgerichtig und dem Schutzbedürfnis des Versicherten vollauf genügend, ohne dass es des direkten Einbezugs der Ferienentschädigung in den versicherten Verdienst bedürfte. Davon abgesehen kann damit die Ferienentschädigung über
Art. 37 AVIV
gerade bei unregelmässig erwerbstätigen Versicherten, bei denen die Ferienabgeltung am häufigsten anzutreffen ist, bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes wenigstens mittelbar mitberücksichtigt werden, zumal in solchen Fällen oft ein längerer Bemessungszeitraum (Art. 37 Abs. 2 bis
BGE 123 V 70 S. 75
3bis AVIV) zur Anwendung gelangt.
6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die in Einklang mit Rz. 144 KS-ALE stehende Entscheidung von Verwaltung und Vorinstanz, die Ferienentschädigung der Beschwerdeführerin bei der Bemessung ihres versicherten Verdienstes ausser acht zu lassen, vor Bundesrecht standhält. Dies gilt insbesondere auch für den vorliegend verwendeten Abzug von 8,33 Lohnprozenten (ARV 1988 S. 1 ff., insbesondere S. 7 ff. = JAR 1989 S. 73 ff.; vgl. ferner RKUV 1994 Nr. U 196 S. 218).


header:
Urteilskopf
88 III 47
8. Arrêt du 18 juillet 1962 dans la cause Thomas.

regeste:
Regeste
Art. 92 Ziff. 2 SchKG
.
Unpfändbarkeit der Kultusgegenstände (Ikonen).

text:
Sachverhalt
ab Seite 47
BGE 88 III 47 S. 47
A.-
Pierre-François Thomas, représentant à Genève, est en faillite. Dans l'inventaire, l'office a compris quatorze icônes et un pupitre d'église. Il a commis un expert; celui-ci a fixé la valeur minimum de ces objets à 3610 fr., car ils sont très recherchés dans le commerce d'art. Le failli n'avait pas mentionné ces pièces lors de son interrogatoire. La composition de la masse indique qu'il est amateur de choses anciennes et d'objets provenant de l'Orient et de la Russie.
D'après une déclaration de l'archiprêtre Georges Samkoff de l'Eglise orthodoxe russe de Genève, l'icône, définie par
BGE 88 III 47 S. 48
le VIIe concile oecuménique, est un lieu où le Christ est présent en grâce, une fois accompli le rite de la bénédiction. Un culte en découle, qui consiste dans la vénération de l'objet sacré, à la maison et en voyage.
En instance de divorce, Thomas ne vit plus constamment à son domicile, occupé par son épouse. A en croire l'office, il peut se procurer sans frais de nouvelles icônes auprès de sa paroisse.
B.-
Le 6 juillet 1962, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite de Genève a rejeté une plainte du 6 juin précédent, par laquelle le failli contestait la saisissabilité des icônes et du pupitre.
C.-
Thomas recourt contre cette décision auprès de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. L'évêque Antony, de l'Eglise orthodoxe russe de Genève, a déclaré le 10 juillet 1962 que le recourant est membre de cette Eglise.
Erwägungen
Considérant en droit:
L'Office des faillites doit laisser à la disposition du failli les objets du culte (art. 224 et 92 ch. 2 LP).
Telle qu'elle est définie par l'archiprêtre de l'Eglise orthodoxe russe de Genève, on peut admettre que l'icône est en soi un objet du culte au sens de la loi et de la jurisprudence, soit qu'elle serve à des actes du culte divin, soit qu'on lui voue une vénération religieuse (RO 30 I 168;
61 III 45
). On peut toutefois laisser la question indécise, car l'autorité cantonale n'a pas élucidé diverses circonstances importantes et la cause doit de toutes façons lui être renvoyée.
Il convient en effet de savoir, en premier lieu, si le failli utilise effectivement les objets compris dans la masse en vue du culte; dans la négative, la mesure de l'office doit être maintenue. A cet effet, il ne suffit pas d'opérer par suppositions, comme la décision attaquée. L'autorité doit au contraire rechercher, tout d'abord, si le recourant, ressortissant
BGE 88 III 47 S. 49
suisse, appartient réellement à l'Eglise orthodoxe russe (ce que la déclaration ultérieure de l'évêque Antony semble établir). Si tel est le cas, elle examinera ensuite s'il est religieux et exerce son culte. De ce point de vue, la situation provisoire issue de la procédure de divorce ne joue guère de rôle; il semblerait d'ailleurs que le recourant continue à passer une partie de son temps à son domicile, route de Chêne 55. En revanche, il ne paraît pas prétendre expressément qu'il pratique sa religion, mais plutôt soutenir que l'icône constitue en soi un objet de culte, ce qui n'est pas suffisant pour l'application de l'art. 92 ch. 2 LP. Pour élucider la question, il sera opportun d'établir notamment depuis quand le recourant est orthodoxe, ce qui contribuera à déterminer s'il possède des icônes à titre de collectionneur et d'amateur d'objets d'art.
Si le recourant pratique sa religion et utilise réellement les icônes comme objets de culte, l'autorité cantonale constatera, en second lieu, combien de pièces l'on consacre d'ordinaire au culte en Suisse, dans l'Eglise orthodoxe. Si l'on ne se contente pas - semble-t-il - d'une seule icône, il n'est point encore dit qu'une quinzaine soient indispensables à un orthodoxe, fût-il fervent. Dans la négative, le superflu sera compris dans la masse.
S'agissant des pièces insaisissables, l'autorité se prononcera enfin sur l'opportunité d'inviter le créancier à les remplacer, si c'est possible, par des objets de moindre prix (RO 55 III 78;
56 III 198
;
82 III 153
).
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
Admet le recours, annule la décision attaquée et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau après avoir complété l'état de fait.