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Urteilskopf
84 I 7
2. Urteil vom 29. Januar 1958 i.S. Huggler gegen Huggler und Landwirtschaftsdirektion des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Schätzung landwirtschaftlicher Heimwesen und Liegenschaften.
Art. 5 ff. LEG.
Unter welchen Voraussetzungen können die Schätzungsbehörden auf eine formell rechtskräftig gewordene Schätzung zurückkommen?

text:
Sachverhalt
ab Seite 7
BGE 84 I 7 S. 7
A.-
Der am 6. Oktober 1954 verstorbene Landwirt Johannes Huggler war Eigentümer von 5 Liegenschaften in Unterseen. Als Erben hinterliess er 8 Kinder, von denen sich Willi Huggler sowie zwei weitere Söhne um die ungeteilte Zuweisung der Liegenschaften zum Ertragswert gemäss
Art. 620 ff. ZGB
bewarben.
Am 8. November 1954 stellte Notar Dr. Bettler namens der Erbengemeinschaft das Begehren um Feststellung des Ertragswertes der Liegenschaften. Nachdem die Gültschatzungskommission einen Augenschein vorgenommen hatte, zu dem sämtliche Erben vorgeladen worden waren, setzte sie am 18. Dezember 1954 den Ertragswert der Liegenschaften auf insgesamt Fr. 43'175.-- fest. Gegen diese Schätzung rekurrierten drei Erben an die Landwirtschaftsdirektion des Kantons Bern. Diese holte eine Oberexpertise
BGE 84 I 7 S. 8
ein und setzte gestützt darauf den Ertragswert der Liegenschaften mit Entscheid vom 14. April 1955 aufFr. 51'500.-- fest.
Mit Eingabe vom 26. November 1956 - zwischen den Erben war es inzwischen zum Prozess über die Zuteilung der Liegenschaften gekommen - ersuchte Willi Huggler die Landwirtschaftsdirektion, ihren Entscheid vom 14.April 1955 aufzuheben und den Ertragswert der Liegenschaften neu festzusetzen. Die Landwirtschaftsdirektion liess die Bewertung durch Sachverständige nochmals überprüfen und kam gestützt darauf mit Entscheid vom 18. Dezember 1956 zum Schluss, dass der Ertragswert der Liegenschaften sich mit dem ab 1. Januar 1957 geltenden neuen amtlichen Werte decke und demgemäss auf Fr. 41'770.-- festzusetzen sei.
Als sich hierauf drei Miterben darüber beschwerten, dass die Schatzung vom 14. April 1955 ohne Anhörung der übrigen Erben abgeändert worden sei, hob die Landwirtschaftsdirektion ihren Entscheid vom 18. Dezember 1956 wieder auf und stellte das Gesuch des Willi Huggler vom 26. November 1956 den übrigen Erben zur Vernehmlassung zu. Diese stellten in einer gemeinsamen Eingabe das Begehren, auf das Gesuch sei nicht einzutreten, eventuell sei es abzuweisen.
Mit Entscheid vom 13. Mai 1957 beschloss indessen die Landwirtschaftsdirektion, dem Wiedererwägungsgesuch des Willi Huggler zu entsprechen, ihren Entscheid vom 18. Dezember 1956 zu bestätigen und den Ertragswert der fünf Liegenschaften auf insgesamt Fr. 41'770.-- festzusetzen. Der Begründung dieses Entscheides ist zu entnehmen: Art. 35 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (neues Recht) könne im vorliegenden Falle nicht angerufen werden, da diese Bestimmung nur in einem eigentlichen Verwaltungsjustizverfahren anwendbar sei und es sich beim Entscheid der Landwirtschaftsdirektion über einen Rekurs gegen eine Schätzung um eine blosse Verwaltungsverfügung handle. Dagegen sei die Verwaltungsbehörde befugt, auf
BGE 84 I 7 S. 9
eine solche Verfügung zurückzukommen, sei es im öffentlichen Interesse, sei es aus Gründen der Billigkeit mit Rücksicht auf die Interessen der betroffenen Privatpersonen. Die Rechtsordnung verbiete ein solches Zurückkommen nicht. Dies entspreche auch der modernen Doktrin, die den blossen Verwaltungsverfügungen die materielle Rechtskraft abspreche. Sei aber der Verwaltungsbehörde das Zurückkommen auf ihre Verfügung gestattet, so sei nicht einzusehen, weshalb der von der Verfügung Betroffene ein solches Zurückkommen nicht durch ein Wiedererwägungsgesuch nachsuchen könnte. Das von Willi Huggler gestellte Gesuch um neues Recht sei daher als Wiedererwägungsgesuch zu betrachten. Im übrigen könnten die von den Gesuchsgegnern gestellten Rechtsbegehren nicht gehört werden, da die Landwirtschaftsdirektion nach Überprüfung des Schätzungsverfahrens festgestellt habe, dass die amtliche Schatzung, die für die fraglichen Liegenschaften einen Gesamtwert von Fr. 41'770.-- ergeben hatte, nach allgemein gültigen Grundsätzen durchgeführt worden sei.
B.-
Gegen diesen Entscheid haben Walter Huggler und 5 weitere Miterben staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und machen als Beschwerdegrund Verletzung von
Art. 4 BV
(Willkür und Verweigerung des rechtlichen Gehörs) geltend. Die Begründung dieser Rügen ist, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
C.-
Die Landwirtschaftsdirektion des Kantons Bern und der Beschwerdegegner Willi Huggler beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
In der Beschwerde wird vor allem beanstandet, dass der angefochtene Entscheid auf eine Liegenschaftsschätzung abstelle, die ohne Beizug und Anhörung der Beschwerdeführer zustandegekommen sei; dieses Vorgehen der Landwirtschaftsdirektion stelle eine Verweigerung des
BGE 84 I 7 S. 10
rechtlichen Gehörs dar und verstosse gegen verschiedene Vorschriften des eidgenössischen und kantonalen Rechts, nämlich gegen Art. 18 Abs. 3 der eidg. VO vom 16. November 1945 über die Verhütung der Überschuldung landwirtschaftlicher Liegenschaften, gegen § 13 der bern. VO vom 29. Dezember 1953 betr. die amtliche Schätzung von Grundstücken, gegen Bestimmungen des gemäss dem bern. EG zum LEG auf das Grundstückschätzungsverfahren anwendbaren Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 31. Oktober 1909 usw. Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben, da die Landwirtschaftsdirektion, wie sich aus den nachstehenden Ausführungen ergibt, überhaupt nicht befugt war, auf ihre im Rekursentscheid vom 14. April 1955 vorgenommene Schätzung des Ertragswertes zurückzukommen.
2.
Die Beschwerdeführer berufen sich auf Art. 7 des BRB vom 28. Dezember 1951 über die Schätzung landwirtschaftlicher Heimwesen und Liegenschaften, wonach die Nachprüfung einer Schätzung frühestens nach 5 Jahren erfolgen kann. Sie machen geltend, dass der angefochtene Entscheid gegen diese Bestimmung verstosse, somit Bundesrecht verletze und auch aus diesem Grunde willkürlich sei. Damit machen sie, da die Landwirtschaftsdirektion sich offenbar auf Grund des kantonalen Verwaltungsrechts für befugt erachtete, auf ihren Entscheid vom 14. April 1955 zurückzukommen, dem Sinne nach auch eine Verletzung des in Art. 2 Üb.-Best. der BV ausgesprochenen Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts geltend; denn diese Rüge gilt als in der Rüge der Willkür enthalten, wenn als willkürlich die Anwendung kantonalen Rechts in Missachtung von Bundesrecht gerügt wird (
BGE 78 I 413
Erw. 2,
BGE 71 I 437
Erw. 3 und dort angeführte frühere Urteile).
3.
Art. 7 LEG überlässt den Kantonen nicht nur die Bezeichnung der für die Schätzung zuständigen Behörde sowie der Rekursinstanz, sondern auch die Ordnung des Verfahrens. Doch wird ihnen darin nicht völlig freie Hand
BGE 84 I 7 S. 11
gelassen. So bestimmt Art. 7, dass die Rekursinstanz "endgültig" entscheidet. Damit wird jedenfalls der Weiterzug an weitere kantonale Rekursinstanzen (und an den Bundesrat) ausgeschlossen. Dagegen ist Art. 7 LEG nicht zu entnehmen, ob es den Kantonen gestattet sei, gegenüber Schätzungs- und Rekursentscheiden das Rechtsmittel der Revision (des neuen Rechtes) zuzulassen. Zunächst scheint es, diese Frage stelle sich im vorliegenden Falle gar nicht, weil im angefochtenen Entscheid ausdrücklich festgestellt wird, dass das in Betracht fallende "neue Recht" gemäss Art. 35 des bern. Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VPRG) nicht anwendbar sei. Allein hieraus leitet die Landwirtschaftsdirektion nicht etwa ab, dass ein Zurückkommen auf rechtskräftige Schätzungs- und Rekursentscheide schlechthin, auch bei Vorliegen der Voraussetzungen des
Art. 35 VPRG
, unzulässig sei. Vielmehr beruht der angefochtene Entscheid auf der Annahme, dass auf solche Entscheide im öffentlichen Interesse oder aus Billigkeitsgründen jederzeit zurückgekommen werden könne, da es sich um blosse Verwaltungsverfügungen handle. Diese Auffassung erweist sich indessen als unhaltbar.
4.
Richtig ist zwar, dass die Schätzung landwirtschaftlicher Heimwesen und Liegenschaften rechtlich eine Verwaltungsverfügung darstellt. Ferner trifft es zu, dass Verwaltungsverfügungen keine materielle Rechtskraft geniessen. Sie können daher unter gewissen Voraussetzungen abgeändert oder aufgehoben werden, nämlich dann, wenn das öffentliche Interesse es erheischt und weder eine ausdrückliche Gesetzesvorschrift noch Rücksichten auf die Rechtssicherheit es verbieten (vgl.
BGE 43 I 2
,
BGE 56 I 194
,
BGE 63 I 38
,
BGE 74 I 445
,
BGE 75 I 288
,
BGE 78 I 406
,
BGE 79 I 6
,
BGE 80 II 162
,
BGE 83 I 325
/6). Diese Voraussetzungen sind aber im vorliegenden Falle offensichtlich nicht erfüllt.
Die Art. 9 LEG und 7 des BRB vom 28. Dezember 1951 über die Schätzung landwirtschaftlicher Heimwesen und Liegenschaften bestimmen, dass die Nachprüfung einer Schätzung - von dem hier nicht in Betracht kommenden
BGE 84 I 7 S. 12
Falle von Art. 9 Abs. 2 LEG abgesehen - frühestens nach 5 Jahren erfolgen kann. Der Einwand der Landwirtschaftsdirektion, dass damit nur eine neue Schätzung, nicht aber die Korrektur einer fehlerhaften Schätzung vor Ablauf dieser Frist ausgeschlossen werde, geht fehl. Unter den Begriff der Nachprüfung fällt auch die Überprüfung der Schätzung auf allfällige Mängel. Art. 9 Abs. 1 LEG will verhindern, dass eine formell rechtskräftig gewordene Schätzung vor Ablauf von 5 Jahren wieder in Frage gestellt wird. Dieser Zweck der Vorschrift schliesst es aus, dass die Behörde, die die Schätzung vorgenommen hat, im öffentlichen Interesse oder aus Billigkeitsgründen jederzeit auf sie zurückkommen kann. Ein Zurückkommen kann, wenn überhaupt, nur auf dem Wege einer Revision und höchstens dann zulässig sein, wenn die Schätzung an einem besonders schweren Mangel leidet, etwa weil sie unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustandegekommen ist oder weil in den Akten liegende erhebliche Tatsachen aus Versehen nicht berücksichtigt worden sind. Etwas derartiges liegt hier nicht vor; die Landwirtschaftsdirektion hat ihre frühere Schätzung abgeändert, weil neue Sachverständige die Liegenschaften anders bewertet haben als die früheren Oberexperten.
Eine aus diesem Grunde vorgenommene Änderung der Schätzung erweist sich auch abgesehen von Art. 9 Abs. 1 LEG als unzulässig. Ob ein materiell rechtswidriger Verwaltungsakt von der Behörde zurückgenommen oder abgeändert werden kann, hängt davon ab, ob das Interesse an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts oder das Interesse an der Rechtssicherheit überwiegt. Letzteres geht insbesondere dann vor, wenn durch den Verwaltungsakt subjektive Rechte zugunsten bestimmter Personen begründet werden oder wenn die Verfügung auf Grund eines umfassenden Einsprache- und Ermittlungsverfahrens ergangen ist (
BGE 78 I 406
und dort erwähnte frühere Urteile). Geht man hievon aus, so kann es nicht zweifelhaft sein, dass bei der in Art. 5 ff. LEG vorgesehenen
BGE 84 I 7 S. 13
Liegenschaftsschätzung das Interesse der Rechtssicherheit überwiegt. Einmal findet ein Schätzungs- und Rekursverfahren statt, in welchem alle Beteiligten zu Worte kommen (vgl. Art. 18 ff. der VO vom 16. November 1945 über die Verhütung der Überschuldung landwirtschaftlicher Liegenschaften sowie den BRB vom 28. Dezember 1951 über die Schätzung landwirtschaftlicher Heimwesen und Liegenschaften). Sodann ist die rechtskräftige Schätzung nach ausdrücklicher Vorschrift für alle Behörden massgebend, die auf Grund des LEG oder anderer Bestimmungen des Bundeszivilrechts tätig werden (Art. 7 Abs. 2 LEG), also insbesondere auch für die Gerichte, die über ein Zuweisungsbegehren im Sinne des
Art. 620 ZGB
zu entscheiden haben (
BGE 82 II 13
). Die Schätzung, um die es im vorliegenden Falle geht, ist gerade im Hinblick auf solche von mehreren Miterben gestellte Zuweisungsbegehren verlangt worden. Dass ein öffentliches Interesse die Abänderung einer derartigen Schätzung erheischen würde, ist nicht ersichtlich. Dagegen verbieten es Gründe der Rechtssicherheit, dass eine rechtskräftig gewordene Schätzung, die als Grundlage für einen bereits vor den Gerichten hängigen Prozess um die Zuweisung der Liegenschaften zu dienen hat, von den Schätzungsbehörden deshalb nachträglich abgeändert wird, weil sie bei einer neuen Schätzung zu einem andern Ergebnis gelangen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid der Landwirtschaftsdirektion des Kantons Bern vom 13. Mai 1957 aufgehoben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
140 V 368
49. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause Caisse cantonale neuchâteloise de compensation contre A. (recours en matière de droit public)
9C_166/2014 du 4 août 2014

regeste:
Regeste
Art. 16b Abs. 1 lit. c Ziff. 1 EOG;
Art. 10 ATSG
; Mutterschaftsentschädigung; Begriff der Arbeitnehmerin.
Eine Frau, die Anspruch auf eine kantonale berufliche Integrationsmassnahme für ausgesteuerte Arbeitslose hat, wird als Arbeitnehmerin im Sinne von Art. 16b Abs. 1 lit. c Ziff. 1 EOG betrachtet, sofern sie im Austausch gegen massgebenden Lohn in unselbstständiger Stellung Arbeitsleistung verrichtet. Insoweit ist Rz. 1073 1/10 zweiter Satz des Kreisschreibens des BSV über die Mutterschaftsentschädigung gesetzeswidrig (E. 3-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 369
BGE 140 V 368 S. 369
A.
Annoncée à l'assurance-chômage, A. a bénéficié d'un délai-cadre d'indemnisation du 1
er
juillet 2011 au 30 juin 2013. Son droit aux indemnités de l'assurance-chômage a pris fin le 25 février 2013. Ensuite de la naissance de son second enfant, le 6 mars 2013, A. a présenté une demande d'allocation de maternité à la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation (ci-après: la caisse). Elle a indiqué avoir été soumise à un contrat de travail conclu avec l'Office des emplois temporaires du Service de l'emploi du canton de Neuchâtel du 28 février au 27 août 2013; elle avait cependant été incapable de travailler dès le 27 février 2013 pour cause de maladie.
Par décision du 6 mai 2013, et après avoir requis l'avis de l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), la caisse a refusé d'allouer à A. des allocations de maternité, au motif qu'elle n'était pas salariée au moment de son accouchement parce que le contrat qui la liait à l'Office des emplois temporaires ne présentait pas les caractéristiques impliquant un rapport d'échange en vertu duquel la travailleuse fournissait une prestation de travail à l'employeur contre rémunération. L'intéressée s'est opposée à cette décision, en invoquant son statut de salariée. La caisse a requis des renseignements complémentaires de l'Office des emplois temporaires. Celui-ci a indiqué avoir offert à A. un emploi temporaire de vendeuse pour six mois auprès de B., à Y., dès le 28 février 2013, dans le cadre de mesures d'intégration professionnelle; un contrat de travail avait été établi le 6 mars 2013; l'intéressée avait débuté son activité le 28 février 2013, mais avait remis au responsable un certificat médical valable dès le 27 février 2013; elle avait repris son travail le 12 juin 2013 (courrier du 28 juin 2013). Le 8 juillet 2013, la caisse a rendu une décision (sur opposition), par laquelle elle a rejeté l'opposition, en considérant, entre autres éléments, que le type d'emploi temporaire cantonal en cause s'apparentait davantage à une aide financière octroyée aux chômeurs qu'à une rémunération pour un travail fourni, l'employée devant faire des recherches d'emploi pendant le temps de son engagement et rester disponible sur le marché du travail.
B.
Statuant le 31 janvier 2014 sur le recours formé par A. contre cette décision, le Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel l'a admis. Annulant la décision sur opposition du 8 juillet 2013, il a renvoyé la cause à la caisse pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, la caisse demande au Tribunal fédéral d'annuler le jugement cantonal
BGE 140 V 368 S. 370
et de confirmer sa décision sur opposition du 8 juillet 2013. A titre subsidiaire, elle conclut au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants.
A. conclut au rejet du recours, tandis que l'OFAS en propose l'admission.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
L'
art. 16b LAPG
(RS 834.1) définit le cercle des ayants droit à l'allocation de maternité. Cette disposition a la teneur suivante:
1
Ont droit à l'allocation les femmes qui:
a. ont été assurées obligatoirement au sens de la LAVS durant les neuf mois précédant l'accouchement;
b. ont, au cours de cette période, exercé une activité lucrative durant cinq mois;
et
c. à la date de l'accouchement:
1. sont salariées au sens de l'
art. 10 LPGA
,
2. exercent une activité indépendante au sens de l'
art. 12 LPGA
, ou
3. travaillent dans l'entreprise de leur mari contre un salaire en espèces.
Selon l'art. 10 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), est réputé salarié celui qui fournit un travail dépendant et qui reçoit pour ce travail un salaire déterminant au sens des lois spéciales.
3.2
Compte tenu du jugement entrepris et des motifs du recours, le litige en instance fédérale porte uniquement sur la réalisation de la condition prévue à l'
art. 16b al. 1 let
. c ch. 1 LAPG, en relation avec l'
art. 10 LPGA
, pour l'octroi d'allocations de maternité à l'intimée. Les parties ne contestent pas les considérations de la juridiction cantonale selon lesquelles l'intimée remplit les deux premières conditions posées par l'
art. 16b al. 1 let. a et b LAPG
. Le litige a donc pour objet le point de savoir si l'intimée peut être considérée comme salariée au sens de ces dispositions, en raison de l'activité pour laquelle elle a été engagée par contrat daté du 6 mars 2013 auprès de l'Office des emplois temporaires.
3.2.1
Les premiers juges ont retenu que l'emploi temporaire proposé à l'intimée constituait une activité salariée au sens de l'
art. 10 LPGA
.
BGE 140 V 368 S. 371
Le contrat d'emploi temporaire conclu entre l'Office des emplois temporaires, qui s'inscrivait dans le contexte de mesures cantonales en faveur des chômeurs, revêtait en effet toutes les caractéristiques d'un contrat de travail de droit privé au sens des
art. 319 ss CO
(ainsi, l'engagement à fournir une prestation de vendeuse à 60 % en contrepartie d'un salaire mensuel soumis aux cotisations sociales, le droit aux vacances et à la couverture d'assurance contre les accidents, l'affiliation à la caisse de pensions de l'Etat de Neuchâtel). Le fait que l'intimée devait continuer à faire un certain nombre de recherches d'emploi ne changeait rien à la qualification des rapports en cause de contrat de travail, mais relevait de la liberté contractuelle.
Par ailleurs, rien ne permettait de considérer que la réelle et commune intention des parties au contrat était de permettre à l'intimée, arrivée en fin de droit au chômage, de toucher des allocations de maternité. Si la chronologie des événements constituait un indice dans ce sens - convention orale entre le 25 et le 27 février 2013, conclusion du contrat le 6 mars 2013, date de l'accouchement de l'intimée -, elle ne suffisait pas à elle seule pour conclure que les parties au contrat s'étaient entendues préalablement à la conclusion du contrat pour contourner la loi. L'intimée s'était en effet rendue sur le lieu du travail, le 28 février 2013, dans l'intention de travailler, mais n'avait pas pu débuter son activité parce qu'elle avait été mise en arrêt de travail la veille par son médecin. En outre, la demande pour un emploi temporaire avait été déposée au mois de novembre 2012 déjà, alors que l'office compétent avait par erreur tardé à y donner suite. Enfin, l'intimée avait repris le travail le 12 juin 2013 et avait exercé son activité jusqu'au terme du contrat, le 27 août suivant. L'empêchement de travailler de l'intimée relevait ensuite d'une incapacité de travail de l'employée, et non d'un manque de disponibilité ou de volonté de l'Etat-employeur, qui aurait d'emblée renoncé à ce que lui soit servie la prestation de travail (comme cela avait été le cas dans une situation jugée par l'
ATF 133 V 515
). En conclusion, les premiers juges ont reconnu que l'intimée réalisait les trois conditions cumulatives de l'
art. 16b al. 1 LAPG
, de sorte qu'elle avait droit à l'allocation de maternité.
3.2.2
De son côté, la recourante soutient que la rémunération versée par l'Office des emplois temporaires à l'intimée doit être considérée comme des "prestations cantonales analogues aux indemnités journalières de l'assurance-chômage" qui ne donnent pas droit à une allocation de maternité selon le ch. 1073 de la Circulaire de l'OFAS
BGE 140 V 368 S. 372
sur l'allocation de maternité (CAMat
http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/index/category:97/lang:fre
). En premier lieu, selon la législation cantonale topique (art. 3 al. 1 et 23 al. 1 du Règlement cantonal neuchâtelois du 20 décembre 2006 concernant les mesures d'intégration professionnelle [RMIP; RSN 823.201]), la mesure envisagée pour l'intimée n'est pas ouverte à tout un chacun, mais est destinée uniquement aux demandeurs d'emploi qui n'ont plus droit aux indemnités de l'assurance-chômage. Elle est ensuite liée à des conditions restrictives relatives notamment à la situation financière du requérant (revenu déterminant inférieur à 2'700 fr. et fortune déterminante inférieure à 75'000 fr.) et le montant de la rémunération maximale versée (de 3'100 fr.) ne correspond pas aux salaires versés sur le marché du travail. De l'avis de la recourante, les prestations allouées se présentent dès lors comme une aide financière octroyée par le canton et non comme un salaire, ce d'autant plus que le bénéficiaire de mesures d'intégration professionnelle doit rester disponible sur le marché du travail et continuer à faire des recherches d'emploi, qu'il doit annoncer à l'Office régional de placement de l'assurance-chômage. La sécurité du droit ne serait plus assurée si des mesures d'intégration professionnelle cantonales donnaient droit à une allocation de maternité, alors qu'elles n'ouvrent pas le droit à des indemnités de chômage, parce qu'elles ne constituent pas une période de cotisations nécessaire pour l'octroi de nouvelles prestations, en vertu de l'
art. 23 al. 3
bis
LACI
(RS 837.0).
La recourante discute encore de la réelle et commune intention de l'intimée et de l'Office des emplois temporaires lors de la conclusion du contrat au regard du déroulement des faits ayant conduit à la conclusion du contrat du 6 mars 2013; elle expose que l'intéressée n'aurait certainement pas été engagée, si elle avait eu un entretien d'embauche pour un "contrat de travail traditionnel".
3.2.3
En réponse au recours, l'intimée fait valoir que le contrat qu'elle a conclu répond en tous points aux caractéristiques d'un contrat de travail selon l'
art. 319 CO
, dès lors qu'elle s'est rendue à B. pour y travailler, le 28 février 2013, contre le paiement d'un salaire, qui n'était dû que si elle fournissait une prestation de travail (ce qu'elle n'avait finalement pas pu faire, pour cause de maladie). Le fait, par ailleurs, qu'elle devait rester disponible pour le marché du travail n'était pas incompatible avec son statut d'"authentique travailleur salarié", mais poursuivait un but de flexibilité dans l'idée de faciliter la recherche d'un autre emploi. Enfin, elle conteste avoir conclu le contrat de
BGE 140 V 368 S. 373
travail en vue de générer un droit à l'allocation de maternité. Elle en veut pour preuve notamment le fait qu'elle avait requis la mesure d'intégration professionnelle en novembre 2012 déjà, mais qu'elle n'avait pas été convoquée à B. avant la fin du mois de février 2013 en raison d'une erreur de la Caisse cantonale neuchâteloise de l'assurance-chômage.
3.2.4
A l'appui du recours de la caisse, l'OFAS soutient pour sa part que la conclusion du "contrat de travail de droit privé" du 6 mars 2013 avait pour seul but de chercher à attribuer à l'intimée le statut de salariée lors de l'accouchement, afin qu'elle pût bénéficier d'une allocation de maternité. L'intéressée n'avait en effet pas pu entamer la mesure d'intégration professionnelle en raison d'une incapacité de travail qui lui avait été attestée la veille du jour auquel cette mesure aurait dû débuter. Elle s'était par ailleurs engagée à suivre cette mesure le jour même de son accouchement, alors qu'elle ne pouvait commencer son exécution que huit semaines après cette date au plus tôt en raison de l'interdiction de travail prévue par l'art. 35a al. 3 de la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (loi sur le travail, LTr; RS 822.11).
Toujours selon l'autorité de surveillance, l'octroi de la mesure d'intégration professionnelle de droit cantonal s'apparentait à une pure prestation sociale cantonale: en vertu de la législation cantonale, son but était d'apporter un soutien à l'intéressée en tant que victime du chômage; l'octroi de la mesure dépendait de différentes circonstances liées à la personne requérante (âge, situation personnelle et familiale, comportement et niveau de ressources), ses conditions s'appuyant sur la loi cantonale neuchâteloise du 23 février 2005 sur l'harmonisation et la coordination des prestations sociales (LHaCoPS; RSN 831.4); l'intéressée devait rester annoncée au chômage et apte au placement. De plus, il existait une connexité très étroite entre l'état de besoin de la personne requérante et les conditions d'octroi d'un emploi temporaire; la rémunération mensuelle brute versée au bénéficiaire d'un emploi temporaire n'était pas ciblée sur le travail à accomplir, mais sur les besoins financiers du requérant comme il ressortait des dispositions de l'arrêté du Conseil d'Etat de la République et canton de Neuchâtel du 20 décembre 2006 fixant les limites financières et les montants d'aide des mesures d'intégration professionnelle (AMIP; RSN 823.201.1). Dès lors, les relations entre le chômeur en fin de droit, l'autorité étatique et l'entité économique chargée de l'accueillir relevaient davantage d'une relation d'assistance que d'un
BGE 140 V 368 S. 374
rapport de travail justifiant de retenir le statut de salarié. Aussi, ce statut ne pouvait-il être reconnu à l'intimée, de sorte qu'elle n'avait pas droit à une allocation de maternité.
4.
4.1
S'agissant de l'exigence pour la bénéficiaire de l'allocation de maternité d'être salariée à la date de l'accouchement, l'
art. 16b al. 1 let
. c ch. 1 LAPG renvoie à l'
art. 10 LPGA
(consid. 3.1 supra). Le premier élément qui caractérise la notion de salarié au sens de l'
art. 10 LPGA
est le fait que l'intéressé fournit une prestation de travail (dépendante), le second qu'il reçoit en échange de cette prestation un salaire déterminant. Ces éléments se retrouvent en partie dans la définition du contrat individuel de travail au sens de l'
art. 319 CO
, dûment rappelée par la juridiction cantonale.
4.2
L'existence, en l'espèce, d'une prestation de travail telle que constatée par la juridiction cantonale n'est en soi pas remise en cause par la recourante. Il est constant, en effet, que l'intimée s'est engagée à exercer l'activité de vendeuse pour le compte de B. Selon le "contrat de travail de droit privé", signé par les parties le 6 mars 2013 dans le cadre de mesures d'intégration professionnelle au sens des art. 23 ss RMIP et qui prenait effet le 28 février 2013, l'intimée travaillait au service de l'employeur comme vendeuse à raison de 60 %. La circonstance que l'intimée n'a pas été en mesure, pour un motif inhérent à sa personne (incapacité de travail médicalement attestée), d'effectuer le travail convenu dès le début des relations contractuelles, mais seulement un peu plus de quatorze semaines plus tard, à partir du 12 juin 2013, n'y change rien.
L'accomplissement effectif - différé dans le temps - de cette prestation de service constitue une différence majeure par rapport à la situation qui a été jugée par le Tribunal fédéral dans son arrêt publié aux
ATF 133 V 515
, en matière d'assurance-chômage, cité par la recourante et son autorité de surveillance. Dans ce cas, l'Etat de Genève, qui avait conclu avec une personne ayant épuisé son droit aux indemnités fédérales de chômage, un contrat d'emploi temporaire cantonal pour une durée de douze mois (du 19 juillet 2005 jusqu'au 20 juillet 2006), n'avait (provisoirement) pas affecté l'intéressé à un emploi. Le Tribunal fédéral a retenu que la période (du 19 juillet 2005 au 9 octobre 2005) précédant le placement effectif de la personne en cause auprès d'un service utilisateur dès le 10 octobre 2005, pendant laquelle celle-ci avait bénéficié du contrat temporaire sans être
BGE 140 V 368 S. 375
affectée à un emploi, ne pouvait pas être prise en considération au titre d'activité soumise à cotisation (
ATF 133 V 515
consid. 2.9 p. 523).
L'Etat de Neuchâtel n'a, en l'occurrence, nullement renoncé à la fourniture de services, mais déterminé d'emblée tant la prestation de travail à effectuer (activité de vendeuse) que l'employeur au service du quel le travail devait être exécuté (B.) et auprès duquel l'intimée était affectée dès le début des rapports contractuels. L'intimée n'a donc pas bénéficié d'un contrat d'emploi temporaire, et de la rémunération en découlant, sans être effectivement affectée à un emploi. La période courant à partir du 28 février 2013 ne constituait pas une "période d'attente", qui ne pourrait pas, en application de l'
ATF 133 V 515
consid. 2.9 p. 523 être prise en considération au titre d'activité soumise à cotisation au sens de l'
art. 13 al. 1 LACI
. C'est bien la prestation effective de travail, que l'intimée aurait effectuée si elle n'en avait pas été empêchée sans faute de sa part, qui fait de la relation entre les parties au contrat du 6 mars 2013 une activité salariée, à la différence de la période d'attente dont il était question dans l'arrêt cité et qui, seule, a été considérée comme ne correspondant pas à un contrat de travail, au contraire de la période subséquente où la personne concernée a effectivement travaillé ("Dans ces conditions, il y a lieu d'admettre que le contrat passé par l'Etat avec la personne au chômage ne présentait pas les caractéristiques d'un contrat de travail avant que l'intimée n'entre au service de X.").
4.3
4.3.1
En ce qui concerne la notion de salaire déterminant (provenant d'une activité dépendante) - second élément caractérisant le salarié au sens de l'
art. 10 LPGA
-, elle est définie par l'
art. 5 al. 2 LAVS
, en vertu du renvoi opéré par la LAPG (loi spéciale ici déterminante) à la LAVS quant à la notion de revenu (moyen) de l'activité lucrative (art. 16e al. 2 et 11 al. 1 LAPG; cf. aussi l'art. 5 du Règlement du 24 novembre 2004 sur les allocations pour perte de gain [RAPG; RS 834.11]).
En vertu de l'
art. 5 al. 2 LAVS
, le salaire déterminant comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Font partie de ce salaire déterminant, par définition, toutes les sommes touchées par le salarié, si leur versement est économiquement lié au contrat de travail; peu importe, à ce propos, que les rapports de service soient maintenus ou aient été résiliés, que les prestations soient versées en vertu d'une obligation ou
BGE 140 V 368 S. 376
à titre bénévole. On considère donc comme revenu d'une activité salariée, soumis à cotisations, non seulement les rétributions versées pour un travail effectué, mais en principe toute indemnité ou prestation ayant une relation quelconque avec les rapports de service, dans la mesure où ces prestations ne sont pas franches de cotisations en vertu de prescriptions légales expressément formulées (
ATF 133 V 155
consid. 3.1 p. 156 s. et les arrêts cités).
4.3.2
Est donc déterminant en l'espèce le point de savoir si l'intimée a touché une rémunération dont le versement était économiquement lié à la prestation de travail, respectivement au contrat de travail. Il ressort du contrat du 6 mars 2013 que les parties à celui-ci ont convenu d'un salaire brut de 1'620 fr. par mois, qui "sera calculé au prorata des présences pendant le mois" (article 3), l'employée étant également indemnisée, en sus de frais de déplacement de 68 fr. par mois, pour les frais de déplacements effectués dans le cadre de son activité pour le compte du service employeur selon les règles propres à celui-ci. Par conséquent, il existe bien un lien économique entre le salaire convenu et la prestation de travail: le salaire fixé varie en fonction des présences de l'employée pendant le mois, de sorte que l'étendue de sa rémunération dépend bien de la prestation de travail effectuée. Dès lors, même si la mesure d'intégration professionnelle cantonale suivie par l'intimée comporte certaines caractéristiques d'une prestation d'assistance sociale - allocation sous certaines conditions financières du bénéficiaire (
art. 24 let
. d RMIP et art. 1 ss AMIP) -, le salaire convenu n'en demeure pas moins lié à la prestation de travail, en contrepartie de laquelle il est versé.
Sur ce point également, la présente cause se distingue de celle jugée in
ATF 133 V 515
, dans laquelle le Tribunal fédéral était arrivé à la conclusion que "la rémunération versée sans exiger la fourniture d'un travail s'apparentait bien plus à une prestation de l'aide sociale qu'à un salaire versé en contrepartie d'une prestation de travail" (consid. 2.9 in fine p. 523). A l'inverse, la rémunération convenue entre l'intimée et l'Office des emplois temporaires était liée à l'exercice effectif d'une activité pour l'employeur, même si, comme le fait valoir l'OFAS, le cadre dans lequel le salaire a été fixé était déterminé par l'AMIP (cf. aujourd'hui art. 8 AMIP).
4.4
Dans ces conditions, les deux éléments caractéristiques prévus par l'
art. 10 LPGA
étaient réunis, de sorte que l'intimée réalisait les conditions de l'
art. 16b al. 1 let
. c ch. 1 LAPG.
BGE 140 V 368 S. 377
5.
L'argumentation de la recourante quant à la réelle et commune intention des parties sur la conclusion d'un contrat de travail au sens de l'
art. 319 CO
ne permet pas de retenir une autre solution.
5.1
Lorsqu'il est amené à qualifier ou interpréter un contrat, le juge doit tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (
art. 18 al. 1 CO
); s'il y parvient, il s'agit d'une constatation de fait qui lie en principe le Tribunal fédéral conformément à l'
art. 105 LTF
(
ATF 132 III 24
consid. 4 p. 28; arrêt 4A_533/2012 du 6 février 2013, in Pra 2014 n° 59 p. 444).
5.2
La juridiction cantonale a constaté, au regard du déroulement des faits pertinents, que les parties au contrat du 6 mars 2013 avaient bien l'intention de conclure un contrat de travail (au sens de l'
art. 319 CO
).
Dans son écriture, la caisse expose les règles sur l'interprétation du contrat au sens de l'
art. 18 al. 1 CO
, ainsi que la chronologie des faits, sans toutefois discuter du résultat de l'appréciation des preuves des premiers juges sur ce point. Se limitant à affirmer que dans le cas de l'intimée "la chronologie est un élément indiscutable, les faits parlent d'eux-mêmes", elle ne démontre pas en quoi la constatation de fait de l'autorité judiciaire de première instance sur l'intention des parties au contrat serait manifestement inexacte ou contraire au droit. La seule allégation de la recourante selon laquelle l'intimée n'aurait certainement pas été engagée, si elle avait eu un entretien d'embauche "pour un contrat de travail traditionnel" n'explique pas en quoi les premiers juges auraient fait preuve d'arbitraire en retenant que l'intention des parties était de conclure un contrat de travail.
Les motifs invoqués par l'OFAS ne sont pas davantage susceptibles de faire apparaître l'inexactitude manifeste de cette constatation, qui lie le Tribunal fédéral (consid. 2 non publié). L'autorité de surveillance se fonde exclusivement sur le fait que l'intimée et l'Office des emplois temporaires avaient convenu de son engagement peu avant l'accouchement (entre le 25 et le 27 février 2013, selon les constatations de la juridiction cantonale) et que la prestation de travail ne pouvait être effectuée que huit semaines après cette date au plus tôt, en raison de l'interdiction de travailler prévue par l'
art. 35a al. 3 LTr
. Or il ressort des constatations des premiers juges que l'office cantonal avait tardé par erreur à donner suite à la requête de l'intimée en vue de l'octroi d'une mesure d'insertion professionnelle, de sorte que
BGE 140 V 368 S. 378
la date de la conclusion du contrat (au printemps 2013) ne saurait être considérée comme un indice d'une volonté délibérée de la part de l'Etat neuchâtelois d'engager une femme enceinte uniquement pour lui faire profiter de l'allocation de maternité. Le fait que l'intimée a effectivement débuté son travail après le congé maternité parle également en défaveur de cette manière de voir.
5.3
Dans la mesure où la recourante invoque encore le principe de la sécurité du droit et l'équité pour soutenir que les mesures d'intégration professionnelle prévues par le droit cantonal neuchâtelois ne devraient pas être assimilées à un contrat de travail au sens de l'
art. 319 CO
, son argumentation est mal fondée.
5.3.1
En premier lieu, on ne voit pas en quoi il serait contraire à la sécurité du droit ou arbitraire, comme le fait valoir la recourante, d'admettre que des mesures de marché du travail financées par des pouvoirs publics ouvrent le droit à une allocation de maternité, alors qu'elles n'ouvrent plus le droit à une nouvelle période de cotisations pour l'assurance-chômage, depuis l'entrée en vigueur, au 1
er
avril 2011 (RO 2011 1167), de l'art. 23 al. 3
bis
, première phrase, LACI. Selon cette disposition, un gain réalisé dans le cadre d'une mesure relative au marché du travail financée par les pouvoirs publics n'est pas assuré; il en résulte, même si la lettre et la systématique de la norme concernent seulement la fixation du gain assuré, qu'une personne qui exerce une activité tombant sous le coup de l'
art. 23 al. 3
bis
LACI
n'accomplit pas une période de cotisation au sens de l'
art. 13 al. 1 LACI
(
ATF 139 V 212
). Le but de l'introduction de l'
art. 23 al. 3
bis
LACI
était notamment d'empêcher que des programmes d'emploi temporaire soient organisés dans le seul but de générer des périodes de cotisations de l'assurance-chômage (Message du 3 septembre 2008 relatif à la modification de la loi sur l'assurance-chômage, FF 2008 7029 ss, 7046 ch. 2 ad
art. 23 LACI
).
Compte tenu de la nature de la prestation ici en cause, qui ne concerne qu'un nombre limité d'ayants droit potentiels, ainsi que de son étendue temporelle (98 jours;
art. 16d LAPG
) et matérielle (montant maximal de 196 fr. par jour;
art. 16f al. 1 LAPG
), l'allocation de maternité n'a pas la portée considérable qu'entend lui donner la recourante. Elle ne saurait être comparée, en ce qui concerne un éventuel attrait financier au regard de potentiels abus, à la possibilité d'ouvrir un (nouveau) délai-cadre d'indemnisation de l'assurance-chômage. Les risques d'abus invoqués par la recourante, selon laquelle d'autres cantons pourraient être tentés de créer des mesures d'insertion
BGE 140 V 368 S. 379
professionnelle afin d'ouvrir un droit aux allocations de maternité, apparaissent totalement irréalistes. On ne voit pas, en effet, qu'un canton soit prêt à instaurer des mesures d'intégration professionnelle pour l'ensemble des assurés au chômage en fin de droit, afin d'être déchargé pour un nombre très restreint d'entre eux (les femmes enceintes) et pour une durée limitée de 98 jours, des charges financières liées à la maternité, alors que de telles mesures impliquent des coûts autrement plus considérables.
5.3.2
En second lieu, l'issue du présent litige n'a pas pour conséquence d'assimiler de manière générale toute femme (enceinte) qui bénéficie d'une mesure d'intégration professionnelle cantonale à une salariée au sens de l'
art. 16b al. 1 let
. c ch. 1 LAPG. Il convient, pour chaque requête en vue d'obtenir une allocation de maternité, d'examiner si les conditions prévues par cette disposition sont réalisées, en particulier celle liée à l'exécution d'une prestation de travail. Dans cette mesure, le ch. 1073 1/10, deuxième phrase, CAMat, selon lequel "la perception de prestations cantonales analogues aux indemnités journalières de l'AC ne donne pas droit à l'allocation de maternité" est trop absolu et est contraire à l'
art. 16b al. 1 let
. c ch. 1 LAPG; il ne saurait dès lors s'appliquer.


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Urteilskopf
96 III 66
12. Entscheid vom 9. September 1970 i.S. Czerwenka

regeste:
Regeste
Widerspruchsverfahren (Art. 106/107 SchKG) im Falle, dass ein Dritter an Gegenständen, die als dem Retentionsrecht des Vermieters (
Art. 272 ff. OR
) unterliegend in ein Retentionsverzeichnis (
Art. 283 Abs. 2 SchKG
) aufgenommen wurden, das Eigentum, insbesondere einen Eigentumsvorbehalt (Art. 715 ZBG) geltend macht.
Verwertung der retinierten Gegenstände im Falle, dass der Eigentumsvorbehalt nach dem Ergebnis des Widerspruchsverfahrens dem Retentionsrecht vorgeht und dass der Verkäufer sein Recht zur Rücknahme der Kaufgegenstände nicht ausübt (Kreisschreiben Nr. 29 der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 31. März 1911; Kreisschreiben Nr. 14 des Bundesgerichts vom 11. Mai 1922).

text:
Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 96 III 66 S. 67
A.-
Am 26. September 1969 stellte Frau Czerwenka beim Betreibungsamt Unter-Tasna gegen W. H. Frei, Chemische Waschanstalt, Scuol, das Betreibungsbegehren für eine seit dem 1. Oktober 1968 aufgelaufene Mietzinsforderungvon Fr. 7200.--. Gleichzeitig ersuchte sie um Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses. Daraufhin retinierte das Betreibungsamt bei Frei neun Einrichtungsgegenstände, u.a. eine Cissel-Dämpfpuppe im Schätzungswert von Fr. 500.-- und einen Clayton-Generator (Dampferzeuger) im Schätzungswert von Fr. 6000.--. In der Retentionsurkunde bemerkte es, alle retinierten Gegenstände seien im Register der Eigentumsvorbehalte eingetragen, die Dämpfpuppe zugunsten der Wamag AG, der Generator zugunsten der Firma Kannegiesser & Co. und die übrigen Gegenstände zugunsten der Apparex AG. Am 21. Januar 1970 erliess es an diese drei Firmen die Aufforderung zur Angabe der Kaufpreisrestanz (Formular Nr. 19). Die Wamag AG bezifferte ihre Restforderung auf Fr. 819.--, die Firma Kannegiesser & Co. auf Fr. 8400.--, wogegen die Apparex AG erklärte, sie habe an Frei keine Forderung mehr zu stellen.
BGE 96 III 66 S. 68
Am 24. Juni 1970 führte das Betreibungsamt in der Mietzinsbetreibung gegen Frei die Steigerung durch. Die Steigerungsbedingungen vom gleichen Tage stellten fest, die Dämpfpuppe und der Generator würden nur zugeschlagen, wenn die Angebote die erwähnten Kaufpreisrestanzen übersteigen sollten. Solche Angebote blieben aus. Die übrigen Gegenstände wurden zunächst einzeln und dann gesamthaft aufgerufen und, da das (einzige) Gesamtangebot die Summe der Einzelangebote überstieg, dem Urheber des Gesamtangebots zugeschlagen.
B.-
Am 29. Juni 1970 führte die Vermieterin bei der kantonalen Aufsichtsbehörde Beschwerde mit dem Begehren:
"Die Steigerung sei auf Kosten des Betreibungsamtes zu wiederholen, und es seien hiebei sämtliche in der Retentionsurkunde aufgeführten Gegenstände ohne untere Angebotslimite zu versteigern, unbekümmert darum, ob sie unter Eigentumsvorbehalt stehen."
Die Vermieterin machte geltend, es sei ihr nie mitgeteilt worden, dass an der Dämpfpuppe und am Generator ein Eigentumsvorbehalt bestehe; diese Gegenstände hätten also "ganz normal", d.h. "ohne untere Angebotslimite", in die Steigerung einbezogen werden sollen.
Am 24. August 1970 wies die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab mit der Begründung. im Streitfalle sei gemäss dem Kreisschreiben Nr. 29 der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts vom 31. März 1911 über den Eigentumsvorbehalt das Widerspruchsverfahren durchzuführen; die Vermieterin fechte "diese Unterlassung" (d.h. die Nichtdurchführung des Widerspruchsverfahrens) jedoch nicht an und behaupte auch nicht, die streitigen Gegenstände seien nicht unter Eigentumsvorbehalt verkauft worden; sie mache lediglich geltend, sie habe vom Eigentumsvorbehalt keine Kenntnis gehabt, und verweise auf
Art. 273 OR
; sie könne sich jedoch auf die Unkenntnis des Eigentumsvorbehalts nicht berufen, weil dieser ordnungsgemäss im Register der Eigentumsvorbehalte eingetragen gewesen sei.
C.-
Diesen Entscheid hat die Vermieterin an das Bundesgericht weitergezogen. Sie erneuert ihr Beschwerdebegehren und macht geltend, das erwähnte Kreisschreiben beziehe sich nicht auf den besondern Tatbestand von
Art. 272 ff. OR
; unter Eigentumsvorbehalt stehende Sachen unterlägen grundsätzlich wie andere dem Mieter anvertraute Sachen dem Retentionsrecht
BGE 96 III 66 S. 69
des Vermieters; dem Register der Eigentumsvorbehalte komme kein "Publizitätseffekt" zu; die Vorinstanz nehme nicht an, die Vermieterin habe vom Eigentumsvorbehalt Kenntnis gehabt; der gute Glaube der Vermieterin sei zu vermuten; sie habe keinen Grund gehabt, das Register einzusehen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Beansprucht ein Dritter an einer zugunsten des Vermieters retinierten Sache das Eigentum, so ist im Streitfall als Frage des materiellen Rechts vom Richter zu entscheiden, ob der Eigentumsanspruch und das Retentionsrecht begründet seien und ob jener Anspruch nach
Art. 273 OR
dem Retentionsrecht gegenüber vorbehalten bleibe, d.h. diesem Recht vorgehe. Der Streit über den Eigentumsanspruch und das Retentionsrecht ist je nachdem, wer an diesem Streit beteiligt ist, auf verschiedenen Wegen zum Austrag zu bringen.
a) Die Auseinandersetzung zwischen dem retinierenden und betreibenden Vermieter und dem Drittansprecher erfolgt nach der Praxis des Bundesgerichts nicht etwa in der Weise, dass zunächst nur ein Widerspruchsverfahren über den Eigentumsanspruch des Dritten durchgeführt wird und dass im Falle der Anerkennung oder gerichtlichen Gutheissung dieses Anspruchs das Betreibungsamt dem Dritten gemäss
Art. 153 Abs. 2 SchKG
eine Ausfertigung des Zahlungsbefehls zustellt, um ihm Gelegenheit zu geben, das Retentionsrecht des Vermieters durch Rechtsvorschlag zu bestreiten. Vielmehr ist, wenn ein Dritter einen zugunsten des Vermieters retinierten Gegenstand zu Eigentum beansprucht und das Retentionsrecht des Vermieters bestreitet, diesem nach Eingang des Verwertungsbegehrens (vgl. Art. 155 Abs. 1 und 37 Abs. 2 SchKG; Formular Nr. 40 Retentionsurkunde, S. 2 rechts oben) gemäss
Art. 106 SchKG
eine Frist von zehn Tagen zu setzen, innert welcher er gegenüber dem Betreibungsamt zu erklären hat, ob er an seinem Retentionsrecht am betreffenden Gegenstand festhalte. Gibt der Vermieter eine solche Erklärung ab, so ist dem Dritten gemäss
Art. 107 SchKG
Frist zur Klage auf Aberkennung des Retentionsrechts zu setzen (
BGE 44 III 107
ff.; Formulare Nr. 22 und 26). Der Entscheid
BGE 44 III 107
ff. - der sich nur auf das Retentionsrecht des Vermieters, nicht auch auf das Retentionsrecht nach
Art. 895 ZGB
bezieht (
BGE 73 III 97
ff.) - ist nur insoweit überholt, als er dem Dritten bloss die
BGE 96 III 66 S. 70
aus
Art. 273 OR
sich ergebenden Einreden gegen den Vermieter gewähren will und ihm die Befugnis abspricht, das Vorhandensein der in
Art. 272 OR
genannten Voraussetzungen des Retentionsrechts zu bestreiten (
BGE 70 II 226
ff.).
b) Befinden sich die vom Dritten beanspruchten Gegenstände im Sinne von
Art. 106 Abs. 1 SchKG
im Gewahrsam des Schuldners, wie es bei retinierten Gegenständen gewöhnlich zutrifft, so ist nicht nur dem Vermieter Gelegenheit zur Erklärung zu geben, ob er an seinem Retentionsrecht festhalte (Formular Nr. 22, lit. a hievor), sondern überdies dem Schuldner gemäss
Art. 106 Abs. 2 SchKG
(vgl. Art. 155 Abs. 1 und 37 Abs. 2 SchKG) Frist zur Bestreitung des Drittanspruchs zu setzen, worauf gegebenenfalls der Dritte gegen den Schuldner gemäss
Art. 107 SchKG
auf Anerkennung seines Anspruchs zu klagen hat.
c) Das Retentionsrecht des Vermieters kann der betriebene Schuldner durch einen entsprechend gefassten Rechtsvorschlag bestreiten (vgl. die Erläuterungen über den Rechtsvorschlag auf dem Formular Nr. 41, Zahlungsbefehl für die Miet- und Pachtzinsbetreibung), worauf der Vermieter gegen ihn auf Anerkennung des Retentionsrechts zu klagen (oder eventuell die Rechtsöffnung zu verlangen) hat.
2.
Die dargestellten Regeln gelten grundsätzlich auch dann, wenn der Dritte seine Eigentumsansprache an einer zugunsten des Vermieters retinierten Sache aufeinen Eigentumsvorbehalt stützt. In einem solchen Falle ist aber immerhin den Besonderheiten dieses Rechtsverhältnisses Rechnung zu tragen, wobei die im Kreisschreiben Nr. 29 der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 31. März 1911 (BGE, Sep. ausg. 14 S. 130 ff.) und im Kreisschreiben Nr. 14 des Bundesgerichts vom 11. Mai 1922 (
BGE 48 III 107
ff.) enthaltenen Regeln für die Pfändung und Verwertung von dem betriebenen Schuldner unter Eigentumsvorbehalt verkauften Gegenständen zu beachten sind, soweit sie für den Fall der Retention passen. Die Auffassung der Rekurrentin, diese Regeln seien auf diesen Fall überhaupt nicht anwendbar, ist abzulehnen.
a) Wird behauptet, an einer retinierten Sache bestehe ein Eigentumsvorbehalt, so ist der Verkäufer gemäss Ziff. 1 des Kreisschreibens vom 31. März 1911 zur Angabe der Kaufpreisrestanz aufzufordern (Formular Nr. 19). Zugleich ist der Verkäufer zu einer Erklärung darüber zu veranlassen, ob er
BGE 96 III 66 S. 71
das Retentionsrecht des Vermieters bestreite oder doch geltend machen wolle, der Eigentumsvorbehalt gehe dem Retentionsrecht vor. Äussert sich der Verkäufer in solchem Sinne, so ist dem Vermieter mit Formular Nr. 22 Frist zur Erklärung zu setzen, ob er an seinem Retentionsrecht festhalte. Im eben erwähnten Formular ist dabei die Bemerkung, der Dritte spreche die fraglichen Gegenstände als Eigentum an, durch die Bemerkung zu ersetzen, der Dritte mache an diesen Gegenständen für die von ihm angegebene (im Formular zu nennende) Kaufpreisrestanz einen Eigentumsvorbehalt geltend. Hernach ist gegebenenfalls dem Verkäufer je nach dem Inhalt der von ihm abgegebenen Erklärung Frist zur Klage auf Aberkennung des Retentionsrechts (Formular Nr. 26) oder auf Feststellung, dass der Eigentumsvorbehalt dem Retentionsrecht vorgehe, zu setzen. Die gerichtliche Aberkennung des Retentionsrechts schliesst die Verwertung der betreffenden Gegenstände in der Mietzinsbetreibung aus. Lautet das Urteil lediglich dahin, der Eigentumsvorbehalt gehe dem Retentionsrecht vor, so sind die streitigen Gegenstände in entsprechender Anwendung der für verpfändete Sachen geltenden Regeln zu verwerten, es sei denn, der Verkäufer wolle das ihm gemäss Kreisschreiben vom 11. Mai 1922 durch das Kreisschreiben vom 31. März 1911 nicht entzogene Rücknahmerecht ausüben. Kommt es zur Verwertung, so darf der Zuschlag nur erteilt werden, wenn das Angebot den Betrag der im Widerspruchsverfahren festgestellten Kaufpreisrestanz übersteigt (Ziff. 3 des Kreisschreibens vom 31. März 1911). (Die Fragen, die sich stellen können, wenn der Verkäufer einen unter Eigentumsvorbehalt verkauften, vom Vermieter retinierten Gegenstand als sein Eigentum zurücknehmen will, brauchen heute nicht geprüft zu werden.)
b) Dem Schuldner ist entsprechend Ziffer 2 Abs. 1 des Kreisschreibens vom 31. März 1911 durch eine Fristansetzung Gelegenheit zu geben, den Eigentumsvorbehalt und/oder die Höhe der vom Verkäufer behaupteten Kaufpreisrestanz zu bestreiten. Im Falle einer solchen Bestreitung hat der Verkäufer gegen den Schuldner auf Feststellung der Rechtsgültigkeit des Eigentumsvorbehalts bezw. der Höhe der Kaufpreisrestanz zu klagen (Ziff. 2 Abs. 2 des eben erwähnten Kreisschreibens).
c) Für den Austrag eines Streits zwischen dem für Mietzins betriebenen Schuldner und dem Vermieter über dessen Retentionsrecht gilt das in Erwägung 1c hievor Gesagte ohne Rücksicht
BGE 96 III 66 S. 72
darauf, ob und aus welchem Titel ein Dritter an den retinierten Gegenständen das Eigentum beansprucht.
3.
Im vorliegenden Falle haben die Firma Kannegiesser & Co. und die Wamag AG gemäss Aufforderung des Betreibungsamtes die von ihnen geltend gemachten Restforderungen angegeben. Zum Retentionsrecht der Rekurrentin Stellung zu nehmen, wurden sie dagegen nicht eingeladen. Sie haben sich dementsprechend gegenüber dem Betreibungsamt auch nicht darüber erklärt, ob sie dieses Retentionsrecht bestreiten oder doch behaupten wollen, ihr Eigentumsvorbehalt gehe dem Retentionsrecht vor. Daher ist ihnen Frist für eine solche Erklärung zu setzen (Erw. 2a hievor). Geben sie keine solche Erklärung ab, so ist anzunehmen, sie anerkennen den Bestand und den Vorrang des Retentionsrechts, und sind die betreffenden Gegenstände ohne Rücksicht auf den Eigentumsvorbehalt zu verwerten. Andernfalls ist der Rekurrentin unter Verwendung von Formular Nr. 22 Frist zur Erklärung zu setzen, ob sie an ihrem Retentionsrecht festhalte. Lässt die Rekurrentin diese Frist unbenützt verstreichen, so ist gemäss Formular Nr. 22 anzunehmen, sie verzichte auf das Retentionsrecht (und damit auf die Verwertung der betreffenden Gegenstände). Erklärt sie dagegen rechtzeitig, sie halte.an ihrem Retentionsrecht fest (was sie gemäss ihrer Stellungnahme im Beschwerdeverfahren vermutlich tun wird), so ist den Verkäufern im Sinne von Erwägung 2a hievor Frist zur Klage gegen die Rekurrentin zu setzen. (Zur Frage der örtlichen Zuständigkeit für den Widerspruchsprozess vgl.
BGE 81 III 9
/10,
BGE 86 III 134
ff.). Der Umstand, dass die Rekurrentin die Nichtdurchführung eines Widerspruchsverfahrens nicht ausdrücklich gerügt und nicht bestritten hat, dass die streitigen Gegenstände dem Schuldner unter Eigentumsvorbehalt verkauft worden waren, ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz kein Grund dafür, von der Anordnung dieses Verfahrens abzusehen.
Ob dem Schuldner im Sinne von Erwägung 2b hievor eine Frist zur Bestreitung des Eigentumsvorbehalts und/oder der Höhe der Kaufpreisrestanz und hernach (falls eine solche Bestreitung erfolgte) den Verkäufern eine Frist zur Klage gegen den Schuldner auf Feststellung der Rechtsgültigkeit des Eigentumsvorbehalts bezw. der Höhe der Kaufpreisrestanz gesetzt wurde, geht aus den vorliegenden Akten nicht hervor. Sollte das unterblieben sein, so wäre es nachzuholen.
BGE 96 III 66 S. 73
Das Retentionsrecht der Rekurrentin hat der Schuldner offenbar innert der Frist für den Rechtsvorschlag nicht bestritten.
Indem die Vorinstanz die Frage beurteilte, ob die Rekurrentin im Sinne von
Art. 273 OR
habe wissen müssen, dass an der Dämpfpuppe und am Generator ein Eigentumsvorbehalt bestand, hat sie ihre sachliche Zuständigkeit überschritten, da der Entscheid hierüber dem Richter vorbehalten ist (Erw. 1 Abs. 1 hievor)...
4.
Ergibt das Widerspruchsverfahren, dass die Eigentumsvorbehalte der Verkäufer an der Dämpfpuppe und am Generator dem Retentionsrecht der Vermieterin vorgehen und dass die Kaufpreisrestanzen die von den Verkäufern angegebenen Beträge erreichen, so war richtig, dass das Betreibungsamt bei der Versteigerung vom 24. Juni 1970 den Zuschlag dieser Gegenstände davon abhängig machte, dass mehr als der Betrag dieser Restanzen geboten werde, und braucht die Versteigerung nicht wiederholt zu werden. Sollte sich dagegen ergeben, dass die Eigentumsvorbehalte an den genannten Gegenständen zwar dem Retentionsrecht vorgehen, dass aber die Kaufpreisrestanzen niedriger als von den Verkäufern angegeben sind, so wäre die Versteigerung unter entsprechender Herabsetzung des Mindestpreises zu wiederholen. Ohne Mindestpreis sind die genannten Gegenstände nochmals zu versteigern, wenn sich herausstellt, dass das Retentionsrecht den Eigentumsvorbehalten vorgeht.
Die Kosten einer allfälligen neuen Versteigerung sind entgegen der Auffassung der Rekurrentin nichtvom Betreibungsamt zu tragen. Dieses beging zwar einen Fehler, indem es das gebotene Widerspruchsverfahren nicht durchführte. Zwei Steigerungen wären aber auch dann nötig gewesen, wenn es richtig vorgegangen wäre. Mit der Versteigerung sämtlicher Retentionsgegenstände zuzuwarten, bis das Widerspruchsverfahren mit Bezug auf die Dämpfpuppe und den Generator erledigt war, hätte sich kaum rechtfertigen lassen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr. u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Betreibungsamt Unter-Tasna angewiesen wird, das Widerspruchsverfahren einzuleiten.


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Urteilskopf
136 V 73
10. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. BVG-Sammelstiftung Swiss Life gegen L. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_173/2009 vom 25. Januar 2010

regeste:
Regeste a
Art. 2 Abs. 2 ZGB
; Art. 41 Abs. 1 (in der bis Ende 2004 geltenden Fassung) resp.
Art. 41 Abs. 2 BVG
(in der seit 1. Januar 2005 in Kraft stehenden Fassung);
Art. 130 Abs. 1 OR
;
Art. 66 Abs. 2 und 4 BVG
;
Art. 10 BVV 2
; Fälligkeit und Verjährung rückwirkender Beitragsforderungen aus einem Vorsorgeverhältnis, das nach Bekanntwerden eines nicht angemeldeten Arbeitsverhältnisses nachträglich begründet wird.
Die effektive Begründung des individuellen Versicherungsverhältnisses zwischen Vorsorgeeinrichtung und Arbeitnehmer ist für die Fälligkeit der auf die vergangenen Beschäftigungszeiten bezogenen Beitragsforderungen grundsätzlich nicht bestimmend (Änderung der Rechtsprechung, E. 3; vgl. aber die Massgeblichkeit eines tatsächlichen Rechtsverhältnisses im Zusammenhang mit dem Zwangsanschluss eines Arbeitgebers an die Auffangeinrichtung; SVR 2010 BVG Nr. 2 S. 4, 9C_655/2008).
Hatte die Vorsorgeeinrichtung wegen einer unentschuldbaren Meldepflichtverletzung des Arbeitgebers keine Kenntnis vom Bestand einer versicherungspflichtigen Anstellung, so wird die Fälligkeit der Beitragsforderungen jedoch bis zur (anrechenbaren) Kenntnisnahme aufgeschoben (E. 4.1 und 4.2). Der Lauf der Verjährung nach
Art. 41 Abs. 2 BVG
beginnt indessen nur für Beitragsforderungen, die jünger als zehn Jahre sind; die weiter zurückliegenden sind absolut verjährt (E. 4.3).
Anwendung auf den konkreten Fall (E. 5.1 und 5.2). Vorbehalt von Ersatzansprüchen (E. 5.3).
Regeste b
Art. 73 BVG
; berufsvorsorgerechtliche Zuständigkeit zur Beurteilung von Ersatzforderungen aus Nicht- oder Schlechterfüllung eines Anschlussvertrages.
Steht ein Schadenersatzanspruch aus Verletzung anschlussvertraglicher Pflichten in Frage, die spezifisch berufsvorsorgerechtlicher Natur sind, so ist das Berufsvorsorgegericht sachlich zuständig (Änderung der Rechtsprechung; E. 5.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 75
BGE 136 V 73 S. 75
A.
Die BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt (neu: BVG-Sammelstiftung Swiss Life) führte am 21. Januar 2008 Klage gegen L. mit dem Rechtsbegehren, dieser sei zu verpflichten, ihr den Betrag von Fr. 45'693.- nebst Zins zu 5 Prozent seit dem 10. Oktober 2001 zuzüglich Fr. 100.- für Zahlungsbefehlskosten zu bezahlen; der in der Sache erhobene Rechtsvorschlag sei aufzuheben und es sei ihr die definitive Rechtsöffnung zu erteilen. Die Vorsorgeeinrichtung begründete die Klage damit, L., der als Eigentümer eines Gipsergeschäfts von Januar 1984 bis Ende März 1997 bei ihr angeschlossen gewesen sei (...), habe den versicherungspflichtigen Mitarbeiter P. (Jahrgang 1935) nicht angemeldet. Für dessen Beschäftigungszeiten in den Jahren 1985 bis 1995 seien Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge und Verzugszinsen im eingeklagten Ausmass geschuldet.
B.
Das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn wies die Klage ab; die geltend gemachten Forderungen seien verjährt (Entscheid vom 20. Januar 2009).
C.
Die Sammelstiftung führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit dieses über die Klage materiell entscheide. (...)
L. lässt beantragen, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten; eventuell sei sie abzuweisen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.2
Strittig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht zu Recht erkannt hat, die klageweise geltend gemachte Beitragsnachforderung für die Beschäftigungsjahre 1985 bis 1995 sei verjährt. Forderungen auf periodische Beiträge und Leistungen verjähren nach fünf, andere nach zehn Jahren; die Art. 129 bis 142 OR sind anwendbar (
Art. 41 Abs. 1 BVG
[SR 831.40] in der bis Ende 2004 geltenden
BGE 136 V 73 S. 76
Fassung; nunmehr
Art. 41 Abs. 2 BVG
; Urteil 9C_618/2007 vom 28. Januar 2008 E. 1.1.1 mit Hinweisen). Die Verjährungsfrist beginnt mit der Fälligkeit der Forderung (
Art. 130 Abs. 1 OR
). Eine Forderung ist fällig, wenn der Gläubiger sie verlangen kann und der Schuldner erfüllen muss (
BGE 129 III 535
E. 3.2.1 S. 541; SVR 2008 BVG Nr. 14 S. 57, 9C_321/2007 E. 3.1).
3.
3.1
Eine gesetzliche Fälligkeitsregel für Beitragsforderungen besteht erst seit dem Inkrafttreten der 1. BVG-Revision auf Anfang 2005; nach ihr überweist der Arbeitgeber die beiderseitigen Beiträge bis spätestens zum Ende des ersten Monats nach dem Kalender- oder Versicherungsjahr, für das die Beiträge geschuldet sind, an die Vorsorgeeinrichtung (
Art. 66 Abs. 4 BVG
). Zuvor waren allein reglementarische oder vertragliche Fälligkeitsregelungen massgebend (Urteil 9C_618/2007 vom 28. Januar 2008 E. 1.1.2). Gemäss der hier anwendbaren reglementarischen Bestimmung werden die Prämien vorschüssig zu Beginn jedes Versicherungsjahres in einem Betrag fällig (Art. 4 Abs. 1 der ab 1988 gültigen Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Rentenanstalt [AVB] und Art. 3 Abs. 1 der ab 1996 gültigen AVB). Die Verjährungsfrist beginnt für jede einzelne Jahresprämie gesondert.
Zu beurteilen ist die Verjährungsfrage mit Bezug auf Prämienzahlungsansprüche, die rückwirkend für einen Zeitraum erhoben werden, während dessen die Vorsorgeeinrichtung offenbar keine Kenntnis vom individuellen Vorsorgeverhältnis hatte. In dieser Situation stellt sich zunächst die Frage, ob die Fälligkeit, mit welcher der Beginn der Verjährungsfrist einhergeht, bereits unmittelbar zu Beginn des jeweiligen Versicherungsjahrs (gemäss AVB) respektive nach Massgabe von
Art. 66 Abs. 4 BVG
eintritt, oder ob sie erst mit der
effektiven
Begründung des individuellen Versicherungsverhältnisses (nachträgliche Aufnahme des P. in die berufliche Vorsorge) zum Tragen kommen kann. Wenn ersteres zutrifft, stellt sich die weitere Frage, ob der Lauf der Verjährungsfrist unabhängig von der Kenntnis sämtlicher anspruchserheblicher Tatbestandselemente seitens der Beitragsgläubigerin beginnt.
3.2
Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts und (ab 2007) der II. sozialrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts war der tatsächliche Bestand eines einschlägigen Rechtsverhältnisses für die Fälligkeit der auf vergangene Beschäftigungszeiten
BGE 136 V 73 S. 77
bezogenen Beitragsforderungen konstitutiv. Mit anderen Worten fiel der Beginn der Beitragsverjährungsfrist nach
Art. 41 Abs. 2 BVG
(aArt. 41 Abs. 1 BVG) mit der Begründung des Rechtsverhältnisses zusammen; dies galt ungeachtet dessen, ob es sich um den Anschluss eines Arbeitgebers an die Vorsorgeeinrichtung (mit kollektiver Wirkung hinsichtlich der Arbeitnehmer) handelte oder um die Begründung eines individuellen Versicherungsverhältnisses zwischen der Vorsorgeeinrichtung und dem einzelnen Arbeitnehmer.
3.2.1
Demnach werden Vorsorgebeiträge für frühere Jahre mit dem zwangsweisen Anschluss des (zuvor keiner registrierten Vorsorgeeinrichtung angehörenden) Arbeitgebers an die Auffangeinrichtung (nunmehr Art. 11 Abs. 5 und 6 [in der seit Januar 2005 geltenden Fassung],
Art. 60 Abs. 2 lit. a BVG
) fällig (SZS 1994 S. 388, B 34/93 E. 3b). Jüngst hat das Bundesgericht bestätigt, dass erst die Anschlussverfügung die Beitragsforderung entstehen lässt und ihre Fälligkeit begründet (SVR 2010 BVG Nr. 2 S. 4, 9C_655/2008 E. 4.3).
3.2.2
Die Fälligkeit von Beitragsforderungen, die sich aus der nachträglichen Begründung eines individuellen Vorsorgeverhältnisses im Rahmen eines bestehenden Anschlussvertrages ergeben (vgl. zu den verschiedenen Rechtsverhältnissen HANSJÖRG SEILER, Der Anschlussvertrag an eine Personalvorsorgeeinrichtung: in: Liber amicorum für Moritz W. Kuhn, 2009, S. 376 ff.), trat nach bisheriger Praxis ebenfalls mit der Entstehung des Rechtsverhältnisses ein. So liess bei Ungewissheit über das Beitragsstatut erst der rechtskräftige Entscheid über die AHV-rechtliche Einstufung einer Person als Unselbständigerwerbende eine rückwirkende Beitragsforderung entstehen; die nachzuentrichtenden Beiträge wurden frühestens mit diesem Entscheid fällig (Urteil B 26/99 vom 9. August 2001 E. 2c; vgl. SZS 2002 S. 510). Unter Bezugnahme auf diese Rechtsprechung hat das Eidg. Versicherungsgericht festgehalten, bei einem Rechtsstreit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer über die Qualifizierung einer Beschäftigung als Haupt- oder aber als Nebenerwerb - wovon abhing, ob die betreffende Person der obligatorischen beruflichen Vorsorge zu unterstellen war oder nicht - trete die Fälligkeit rückwirkender Beitragsforderungen erst mit Rechtskraft des Entscheides ein, die Erwerbstätigkeit sei als hauptberufliche zu betrachten: "Nel rinviare agli
art. 129 a 142
CO, l'art. 41 LPP fa dipendere l'inizio della prescrizione dall'esigibilità del credito contributivo. Orbene, il credito contributivo può diventare esigibile solo se il lavoratore è stato correttamente annunciato all'istituto di previdenza. Solo a partire da tale
BGE 136 V 73 S. 78
momento l'istituto di previdenza può, sulla base del guadagno annunciato, conteggiare e addebitare i contributi. (...) Per determinare l'inizio del termine di prescrizione non può per contro semplicemente bastare la circostanza che il lavoratore avrebbe dovuto essere assicurato" (SVR 2007 BVG Nr. 17 S. 57, B 1/04 E. 4.7).
3.3
Abweichend von der soeben zitierten Rechtsprechung ist es angezeigt, die Fälligkeit von Beitragsforderungen, die sich aus einem im Nachhinein begründeten individuellen Versicherungsverhältnis ergeben, grundsätzlich ex tunc, das heisst mit der beitragspflichtigen Arbeitsleistung (oben E. 3.1), eintreten zu lassen. Die beim Zwangsanschluss gemäss
Art. 11 BVG
bestehende Rechtfertigung, die Fälligkeit an die effektive Begründung des Rechtsverhältnisses zu binden, lässt sich nicht auf die hier interessierende Konstellation übertragen: Während vor einem Zwangsanschluss noch nicht bestimmbar ist, welche Institution den kollektiven Vorsorgeschutz später übernehmen wird, stehen vor der Begründung eines individuellen Versicherungsverhältnisses im Rahmen eines bestehenden Anschlussvertrages alle wesentlichen Bemessungsgrundlagen fest. In Änderung der Rechtsprechung ist daher festzuhalten, dass die Beitragsverjährungsfrist bei bestehendem Anschlussverhältnis grundsätzlich nicht erst mit dem nachträglichen Abschluss eines Vorsorgevertrags für einen bestimmten Arbeitnehmer beginnt, sondern bereits mit der Fälligkeit der Prämie für dessen beitragspflichtige Arbeitsleistung; der Fälligkeitstermin richtet sich dabei nach
Art. 66 Abs. 4 BVG
oder nach Reglement.
4.
Bei dieser Rechtslage bleibt zu prüfen, ob die (hier noch abschliessend festzustellende) Unkenntnis der Vorsorgeeinrichtung und eine allfällige Zuwiderhandlung des Arbeitgebers gegen die Meldepflicht (Art. 10 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]; vgl.
Art. 11 Abs. 1 BVG
und
Art. 7 Abs. 1 BVV 2
) die Fälligkeit der Beitragsschuld beeinflussen.
4.1
Nach der Rechtsprechung und mehrheitlichen Doktrin zu
Art. 130 Abs. 1 OR
tritt die Fälligkeit unabhängig davon ein, ob der Gläubiger von Forderung und Fälligkeit Kenntnis hat oder haben kann (
BGE 126 III 278
;
BGE 119 II 216
E. 4a/aa S. 219;
BGE 106 II 134
E. 2a S. 137; Urteil 9C_618/2007 vom 28. Januar 2008 E. 1.1.3; vgl.
BGE 126 II 145
E. 2b S. 151; ROBERT K. DÄPPEN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 2007, N. 9 zu
Art. 130 OR
; STEPHEN V. BERTI, in: Zürcher
BGE 136 V 73 S. 79
Kommentar, 3. Aufl. 2002, N. 8 zu
Art. 130 OR
; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2009, S. 1100 Rz. 1 und S. 1155 Rz. 44; INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 2009, S. 527 Rz. 84.15; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2008, S. 224 Rz. 3309; a.M.: HANS MERZ, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1980, ZBJV 118/1982 S. 136 f.).
4.2
Aus Sicht der Vorsorgeeinrichtung erscheint es als stossend, wenn der Lauf der Verjährung auch dann in Gang gesetzt wird, wenn ihr eine - zwar objektiv einklagbare - Forderung nicht bekannt ist und auch nicht bekannt sein kann (vgl. dazu JEAN-BENOÎT MEUWLY, La prescription des créances d'assurance privée [art. 46 al. 1 LCA] au regard de la dernière jurisprudence du Tribunal fédéral, AJP 2003 S. 315 ff.). Das Anliegen der Vorsorgeeinrichtung und der dahinter stehenden Versichertengemeinschaft, dass alle Beiträge zur Finanzierung der Vorsorgeleistungen reglementskonform bezahlt werden, steht dem Ziel der Rechtssicherheit gegenüber, wonach eine Forderung nach Ablauf einer bestimmten Frist nicht mehr durchsetzbar sein soll. Beim Ausgleich dieser Interessen muss der Schutzzweck des Rechtsinstituts der Verjährung im Auge behalten werden. Die Nichterheblichkeit der Kenntnis wird unter anderem damit begründet, die Verjährung sei vor allem zum Schutz des Schuldners geschaffen (PASCAL PICHONNAZ, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2003, N. 4 zu
Art. 130 OR
). Dieser Schutz kann nach Treu und Glauben (
Art. 2 Abs. 1 ZGB
) von demjenigen nicht in Anspruch genommen werden, der - aus eigenem, vorwerfbarem Verhalten - allein dafür verantwortlich ist, dass die Forderung der Gläubigerin verborgen geblieben ist. Die Berufung des Beitragsschuldners auf einen Eintritt der Fälligkeit vor erfolgter Kenntnisnahme wäre alsdann rechtsmissbräuchlich (
Art. 2 Abs. 2 ZGB
;
BGE 131 II 265
E. 4.2 S. 267; THOMAS GÄCHTER, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, 2005, S. 4 ff.). Wenn der Schuldner die vorläufige Unkenntnis der Gläubigerin zu verantworten hatte, hängt der Eintritt der Fälligkeit somit ausnahmsweise von deren Wissen um die Grundlagen der Forderung ab. Da der Zeitpunkt, zu welchem sämtliche für die Bemessung der Beitragsforderung notwendigen Angaben vorliegen, auch von der Aufmerksamkeit der Vorsorgeeinrichtung abhängig ist, wirkt nicht erst die tatsächliche, sondern bereits die normativ anrechenbare - zumutbare - Kenntnis fristauslösend.
BGE 136 V 73 S. 80
Eine Ausnahme vom Grundsatz, dass auch die dem Gläubiger noch unbekannte Forderung fällig werden kann, rechtfertigt sich allerdings nicht bei jeder objektiven Verletzung der Meldepflicht. Der Beginn des Fristenlaufs wird nicht aufgeschoben, wenn der Arbeitgeber mit Blick auf die konkreten Verhältnisse in guten Treuen davon ausgehen durfte, der nicht an die Vorsorgeeinrichtung gemeldete Arbeitnehmer sei etwa aufgrund seines Beitragsstatus nicht versicherungspflichtig gewesen. Gefordert ist vielmehr eine qualifizierte Meldepflichtverletzung im Sinne einer unentschuldbaren Unterlassung, so wie im Hinblick auf den Erlass einer Rückforderung unrechtmässig bezogener Leistungen eine nur leichte Verletzung der Melde- oder Auskunftspflicht den guten Glauben nicht ausschliesst (
Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG
[SR 830.1];
BGE 110 V 176
; Urteil 8C_594/2007 vom 10. März 2008 E. 5.6). Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten ist nicht schon dann gegeben, wenn der Arbeitgeber die Versicherungspflicht aus einfacher Fahrlässigkeit verkannte.
4.3
Bei vorwerfbarem Verhalten des Schuldners erfolgt ein an sich zeitlich schrankenloser Aufschub der Fälligkeit der einzelnen periodischen Beitragsforderung bis zu dem Zeitpunkt, in welchem die Beitragsgläubigerin davon anrechenbare Kenntnis erlangt. Dabei muss jedoch berücksichtigt werden, dass - vergleichsweise - für (sekundäre) Ansprüche aus Vertragsverletzung eine subsidiäre Verjährungsfrist von zehn Jahren seit der Pflichtverletzung gilt (
Art. 127 OR
), für Deliktsansprüche eine ebenfalls zehnjährige absolute Frist (
Art. 60 Abs. 1 OR
), beginnend mit dem schädigenden Verhalten (SCHWENZER, a.a.O., S. 526 f. Rz. 84.14 und 84.18; vgl.
BGE 126 II 145
E. 2b S. 151). Wenn nun die Durchsetzbarkeit der originären Beitragsforderung gegenüber dem Schuldner, der qualifiziert gegen die Meldepflicht verstossen hat, rückwirkend unbegrenzt möglich wäre, könnte dies mit der Verjährungsordnung insgesamt nicht vereinbart werden (vgl. MEUWLY, a.a.O., S. 319 ff.). Damit ist die insofern relative Verjährungsfrist von fünf Jahren nach (zumutbarer) Kenntnisnahme im Wege der Lückenfüllung (vgl.
BGE 135 V 163
E. 5.3 S. 168;
BGE 127 V 38
E. 4b/cc S. 41) um eine absolute Befristung zu ergänzen: Die einzelne Beitragsforderung verjährt auch bei Bejahung einer qualifizierten Meldepflichtverletzung und andauernd unverschuldet fehlender Kenntnis der Vorsorgeeinrichtung über den Beitragstatbestand jedenfalls zehn Jahre nach ihrem (virtuellen) Entstehen. Da die Fälligkeit bis zur Kenntnisnahme aufgeschoben ist,
BGE 136 V 73 S. 81
können von vornherein nur Beitragsforderungen nachgefordert werden, die zu diesem Termin nicht älter als zehn Jahre sind. Weiter zurückliegende Beitragsforderungen sind bereits (absolut) verjährt, so dass mit Bezug auf sie keine (relative) Verjährungsfrist (
Art. 41 Abs. 2 BVG
[aArt. 41 Abs. 1 BVG]) mehr beginnen kann.
5.
Das kantonale Gericht wird zunächst festzustellen haben (
Art. 61 lit. c ATSG
), ob die Nichtdeklaration der Beschäftigung des P., den konkreten Umständen nach, einer qualifizierten Meldepflichtverletzung des Beschwerdegegners entspricht (vgl. oben E. 4.2) und ob die anrechenbare Kenntnisnahme erst mit dem Eingang eines Schreibens des Rechtsvertreters des P. vom 26. Januar 1999 begründet wurde. Eintritt und Ausmass der Verjährung hängen vom Inhalt dieser Feststellungen ab.
5.1
Sollte die Vorinstanz keine oder keine qualifizierte Meldepflichtverletzung feststellen, so wurden die eingeklagten Betreffnisse der Beschäftigungsjahre 1985 bis 1995 jeweils im betreffenden Beitragsjahr fällig, womit die fünfjährige Verjährungsfrist begann. Die erste verjährungsunterbrechende Handlung der Beschwerdeführerin konnte erst im Jahr 2002 erfolgen, so dass in dieser Variante die gesamte Forderung verjährt ist (
Art. 41 Abs. 2 BVG
[aArt. 41 Abs. 1 BVG]).
5.2
Falls die Abklärungen des kantonalen Gerichts ergeben sollten, dass eine qualifizierte Meldepflichtverletzung des Beschwerdegegners gegeben sei, sind die rückwirkenden Beitragsforderungen der Beschwerdeführerin bezüglich der Beschäftigungsjahre 1985 bis 1995 grundsätzlich nicht fällig geworden, solange die Beschwerdeführerin nicht um den Bestand der im Streit liegenden Forderung wissen konnte (oben E. 4.2).
5.2.1
Mit Empfang des Schreibens vom 26. Januar 1999 hatte die Sammelstiftung wohl erstmals Gelegenheit, von einem (möglichen) Vorsorgetatbestand Kenntnis zu nehmen. Trat die Fälligkeit im Januar 1999 ein, hat die Vorsorgeeinrichtung die Verjährung auf dem Weg der Betreibung (Erwirkung des Zahlungsbefehls vom 18. Juni 2002) vorerst rechtzeitig unterbrochen (
Art. 41 Abs. 2 BVG
[aArt. 41 Abs. 1 BVG] in Verbindung mit
Art. 135 Ziff. 2 OR
). Die Verjährung beginnt sodann mit jedem Betreibungsakt und - nach Klageerhebung - mit jeder gerichtlichen Handlung der Parteien und mit jeder Verfügung oder Entscheidung des Richters von neuem (Art. 137 Abs. 1 und
Art. 138 Abs. 1 und 2 OR
). Mit Blick auf die weiteren
BGE 136 V 73 S. 82
Unterbrechungen (Rechtsöffnungsbegehren vom 22. Januar 2003, Entscheid des Richteramts X. vom 13. August 2003 [vgl. dazu
BGE 91 II 362
E. 10 S. 371]; Klage vom 21. Januar 2008) ist die Forderung insoweit bis zum heutigen Tag nicht verjährt.
5.2.2
Die normalerweise in unmittelbarem Zusammenhang mit der Arbeitsleistung eintretende Fälligkeit der Beitragsforderung (oben E. 3.1) wird im Falle einer qualifizierten Meldepflichtverletzung bis zur (anrechenbaren) Kenntnisnahme durch die Gläubigerin aufgeschoben. Die Fälligkeit der bis dahin für die einzelnen Versicherungsjahre aufgelaufenen Forderungen bezieht sich aber nur auf Jahresprämien, die bei Eintritt der aufgeschobenen Fälligkeit nicht älter als zehn Jahre waren (oben E. 4.3). Nicht erheblich ist deshalb, ob eine - im Zeitpunkt der anrechenbaren Kenntnis noch nicht zehnjährig gewesene - Forderung dieses Alter bei der ersten verjährungsunterbrechenden Handlung (hier im Juni 2002) erreicht hat; eine solche (vom Fristenlauf gemäss
Art. 41 Abs. 2 BVG
unabhängige) Handhabung der absoluten Befristung würde der Ausnahmesituation des Rechtsmissbrauchs nicht gerecht, welche die Fälligkeit an die (zumutbare) Kenntnis des Gläubigers bindet. Unter den erwähnten sachverhaltlichen Annahmen sind noch die Jahresprämien für 1990 bis 1995 effektiv einforderbar; diejenige für das Jahr 1989 ist bereits absolut verjährt, da sie vorschüssig zu Beginn jedes Versicherungsjahres in einem Betrag fällig wird (Art. 4 Abs. 1 AVB 1988 und Art. 3 Abs. 1 AVB 1996).
5.3
Soweit originäre Beitragsforderungen verjährt sind, stellt sich die Anschlussfrage, ob die Voraussetzungen für sekundäre Ansprüche auf Schadenersatz aus Vertragsverletzung gegeben seien. Zur Annahme einer vertraglichen Schadenersatzpflicht bedarf es nicht wie beim Rechtsmissbrauch (oben E. 4.2) einer qualifizierten Meldepflichtverletzung, sondern genügt gegebenenfalls leichte Fahrlässigkeit (
Art. 97 Abs. 1 und
Art. 99 Abs. 1 OR
;
BGE 130 V 103
E. 3.3 S. 109 mit Hinweisen). Falls eine Vertragsverletzung während des gesamten Beschäftigungszeitraums (1985 bis 1995) andauerte, fallen - mit Blick auf die im Laufe des Jahres 2002 erfolgte Betreibung - unverjährte Ersatzansprüche für die (primär verjährten) Jahresprämien ab 1993 in Betracht (
Art. 127 OR
). Nach bisheriger Rechtsprechung oblag die Beurteilung von Ersatzforderungen aus Nicht- oder Schlechterfüllung eines Anschlussvertrages der Ziviljustiz (Urteil B 37/03 vom 10. März 2004 E. 2.3). Diese Kompetenzzuweisung erfolgte ursprünglich mit Blick auf den Umstand,
BGE 136 V 73 S. 83
dass der - mit dem Schadenersatzanspruch verwandte - Verantwortlichkeitsanspruch nach
Art. 52 BVG
bis zur Gesetzesrevision gemäss Bundesgesetz vom 21. Juni 1996, in Kraft seit 1. Januar 1997 (vgl.
BGE 128 V 124
E. 2 S. 126), nicht in die Zuständigkeit des BVG-Gerichts, sondern der Ziviljustiz fiel (vgl.
BGE 117 V 33
S. 42; SVR 1994 BVG Nr. 2 S. 3, B 37/92 E. 4c). Seither sind für die Beurteilung von Verantwortlichkeitsansprüchen die Berufsvorsorgegerichte zuständig. Der früher zur Begründung einer Zuständigkeit der Zivilgerichtsbarkeit verwendete Harmonisierungsgedanke spricht nun dafür, die Beurteilung von Ersatzforderungen aus einer Verletzung des Anschlussvertrages zwischen Arbeitgeber und Vorsorgeeinrichtung in die berufsvorsorgegerichtliche Zuständigkeit fallen zu lassen. Die bisherige Rechtsprechung steht überdies im Gegensatz zur Praxis, wonach im Bereich der auf
Art. 97 ff. OR
gestützten Ansprüche aus Nicht- oder Schlechterfüllung des Vorsorgevertrags die Zuständigkeit der Gerichte nach
Art. 73 BVG
bejaht wird (
BGE 130 V 103
E. 1.2 S. 105 in Verbindung mit E. 3.3 S. 109; SEILER, a.a.O., S. 398). Die veränderten rechtlichen Verhältnisse rechtfertigen eine Praxisänderung (vgl.
BGE 134 V 72
E. 3.3 S. 76). Wenn ein Schadenersatzanspruch aus Verletzung anschlussvertraglicher Pflichten in Frage steht, die spezifisch berufsvorsorgerechtlicher Natur sind, ist aufgrund dieses direkten Sachbezugs somit neu das Berufsvorsorgegericht nach
Art. 73 BVG
sachlich zuständig. Die Vorinstanz wird also gegebenenfalls auch die Frage nach einem sekundären Ersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt einer etwaigen Meldepflichtverletzung zu beurteilen haben.


header:
Urteilskopf
116 IV 364
66. Urteil des Kassationshofes vom 19. Dezember 1990 i.S. X. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Vorsätzliches Fahren in angetrunkenem Zustand (
Art. 91 Abs. 1 SVG
), fahrlässige Widerhandlung gegen
Art. 27 Abs. 1 Satz 2 VRV
; Notstandshilfe (
Art. 34 Ziff. 2 StGB
).
1. Rechtfertigung einer vorsätzlichen Trunkenheitsfahrt (Blutalkoholkonzentration von knapp 2 Gew.%o) durch Notstandshilfe? (E. 1).
2. Widerhandlungen gegen Verkehrsregeln im Rahmen einer Fahrt mit Rettungswillen können auch dann durch Notstandshilfe gerechtfertigt sein, wenn sie unbewusst fahrlässig begangen werden. Rechtfertigung in bezug auf das fahrlässige Nichtentfernen bzw. Belassen der "L"-Tafel (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 364
BGE 116 IV 364 S. 364
A.-
Der Tierarzt X. nahm am Abend des 7. April 1989 in seinem Hause in A. an einem Geburtstagsfest für seinen Neffen
BGE 116 IV 364 S. 365
teil. Er hatte den ganzen Tag und die vorangegangene Nacht gearbeitet. Zum Apéro trank er Weisswein, zum Essen Rotwein. Gegen 21.30 Uhr legte er sich in einem im Nebentrakt befindlichen Zimmer hin, um möglichst ungestört die Nacht durchschlafen zu können. Nach etwas mehr als einer Stunde rief Frau Z., Ehefrau des Praxispartners von X., an und richtete Frau X. aus, ihr Mann solle in den Stall der Bauernfamilie G. in H. zu einem Notfall kommen. Z. sei bei einem Kaiserschnitt und das Kalb "wolle nicht raus". Daraufhin weckte Frau X. ihren Mann. X. erhob sich reflexartig, kleidete sich an und fuhr mit seinem Wagen die ca. 1 km lange Strecke nach H., teilweise auf der Kantonsstrasse. Das Fahrzeug fiel der Polizei auf, da dessen Lenker offensichtlich ohne Grund mehrmals die Bremsen betätigte und weil an der Heckscheibe eine "L"-Tafel (für Lernfahrten) angebracht war, obschon sich nur eine Person im Wagen befand. Der unmittelbar nach der Ankunft von X. in H. durchgeführte Atemlufttest ergab 1,15 Gew.%o. Die Analyse der ihm abgenommenen Blutprobe ergab eine Blutalkoholkonzentration von 1,99 Gew.%o für den Zeitpunkt der Fahrt.
B.-
Der Gerichtspräsident von A. verurteilte X. am 6. Februar 1990 wegen Führens eines Personenwagens in angetrunkenem Zustand, fahrlässig begangen, sowie wegen Widerhandlung gegen die Verkehrsregeln durch Fahren mit angebrachter "L"-Tafel, ohne dass eine Lernfahrt stattfand (Art. 27 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 96 VRV
), zu acht Tagen Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, und zu einer Busse von Fr. 4'000.--.
Auf Appellation von X. und der Staatsanwaltschaft verurteilte die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern X. am 31. Mai 1990 wegen vorsätzlichen Führens eines Personenwagens in angetrunkenem Zustand und wegen Widerhandlung gegen Verkehrsregeln (Art. 27 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 96 VRV
) zu 14 Tagen Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu Fr. 4'000.-- Busse.
C.-
Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt unter Hinweis auf die ausführliche Begründung im angefochtenen Urteil die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
BGE 116 IV 364 S. 366
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er vorsätzlich in angetrunkenem Zustand gefahren ist. Er beruft sich aber auf Notstand bzw. Notstandshilfe im Sinne von
Art. 34 StGB
.
a) Das Obergericht anerkennt, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt, als er telefonisch um Unterstützung gebeten wurde, von einer dringlichen Situation ausgehen durfte. Es ist aber mit der ersten Instanz der Auffassung, dass erstens die Autofahrt in angetrunkenem Zustand mit einer Blutalkoholkonzentration von 1,99 Gew.%o in keinem angemessenen Verhältnis zur Gefahr stand, die es abzuwenden galt, und dass zweitens diese Gefahr auch auf andere Weise hätte abgewendet werden können. Gemäss den Ausführungen der ersten Instanz, auf die im angefochtenen Urteil verwiesen wird, sind zwar die Kuh und das Kalb, deren Leben es zu retten galt, mehr als blosse Vermögenswerte; vielmehr ist Tieren ein nicht ohne weiteres zu ersetzender, eigenständiger Wert zuzuerkennen; überdies kann der Verlust von Tieren die Existenzgrundlage einer Bauernfamilie gefährden. Dies rechtfertigt aber nach den weiteren Ausführungen im erstinstanzlichen Entscheid, auf die im angefochtenen Urteil verwiesen wird, eine Autofahrt mit einer Blutalkoholkonzentration von 1,99 Gew.%o, mithin einem mittelschweren Rausch, nicht, da der Fahrzeuglenker in einem solchen Zustand Leib und Leben von Menschen gefährden könne.
Das Führen eines Autos in angetrunkenem Zustand mit einer Blutalkoholkonzentration von fast 2 Gew.%o dürfte, wie etwa eine massive Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit (vgl. dazu
BGE 106 IV 1
), in der Tat höchstens dann durch Notstand bzw. Notstandshilfe im Sinne von
Art. 34 StGB
gerechtfertigt sein, wenn der Schutz hochwertiger Rechtsgüter wie Leib, Leben und Gesundheit von Menschen in Frage steht. Selbst in solchen Fällen dürfte Zurückhaltung geboten sein (vgl. SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht,
Art. 117 StGB
N 69 ff.); denn bei massiven Geschwindigkeitsüberschreitungen und bei Fahren in angetrunkenem Zustand ist die konkrete Gefährdung einer unbestimmten Zahl von Menschen möglich, die sich oft nur zufälligerweise nicht verwirklicht. Das Bestreben, das Leben einer Kuh und eines Kalbes zu retten, dürfte die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Trunkenheitsfahrt mit einer Blutalkoholkonzentration von 1,99 Gew.%o nicht rechtfertigen, auch wenn die Fahrt nur kurz war, der Nachweis einer konkreten
BGE 116 IV 364 S. 367
Gefährdung anderer nicht erbracht ist und der Beschwerdeführer als Tierarzt gemäss Art. 27 des bernischen Gesundheitsgesetzes verpflichtet ist, in Notfällen Beistand zu leisten. Wie es sich damit im einzelnen verhält, kann indessen dahingestellt bleiben. Der Rechtfertigungsgrund der Notstandshilfe ist vorliegend schon deshalb nicht gegeben, weil der Beschwerdeführer die Gefahr anders hätte abwenden können.
b) Gemäss den Ausführungen im erstinstanzlichen Entscheid, auf die im angefochtenen Urteil verwiesen wird, wäre eine ganze Reihe von andern Massnahmen zur Abwendung der Gefahr möglich gewesen. So hätte der Beschwerdeführer der Familie G. zurückrufen und sie bitten können, ihn durch ein Familienmitglied abzuholen; dies hätte angesichts der geringen Distanz nur eine kleine Verzögerung seiner Ankunft im Stall bedeutet. Er hätte seinem Kollegen telefonisch fachlichen Rat erteilen können; damit hätte er wahrscheinlich nicht weniger wirksam helfen können als durch seine Anwesenheit im Stall, deren Effizienz angesichts seines Zustandes ohnehin zweifelhaft erschien. Er hätte versuchen können, einen seiner beiden Kollegen, die ebenfalls in A. praktizierten, zu erreichen und ihn zu bitten, an seiner Stelle Hilfe zu leisten. Überdies hätte er sich darum bemühen können, dass ihn etwa ein Nachbar oder ein Bekannter zum Stall in H. fahre; zu jenem Zeitpunkt hätte sich zweifellos noch jemand dafür finden lassen.
Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, die Ausführungen der Vorinstanzen betreffend andere mögliche Massnahmen beruhten auf hypothetischen Vorstellungen, die vom Schreibtisch aus etwa angestellt werden. Aus seiner Sicht als gesetzlich zum Beistand verpflichteter Tierarzt sei der Fall auch zeitlich dringlich gewesen und habe daher keine Zeit durch das Ergreifen anderer Massnahmen verloren werden dürfen, deren Erfolg zudem ungewiss gewesen sei. Dieser Einwand steht im Widerspruch zu Tatsachen, die zum Teil im erstinstanzlichen Urteil, auf das im angefochtenen Entscheid verwiesen wird, ausdrücklich festgestellt werden und welche sich zum Teil aus der allgemeinen Lebenserfahrung ergeben. Trotz der Dringlichkeit der Hilfeleistung drängte sich angesichts des Zustandes des Beschwerdeführers eine andere Massnahme als die Trunkenheitsfahrt geradezu auf. Insbesondere hätte nach der allgemeinen Lebenserfahrung zu jenem Zeitpunkt, um ca. 23.00 Uhr, ohne wesentliche zeitliche Verzögerung eine nicht angetrunkene Person gefunden werden können, die den
BGE 116 IV 364 S. 368
Beschwerdeführer nach H. zum Stall der Bauernfamilie G. chauffiert hätte.
Da die Gefahr somit nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz im Sinne von
Art. 34 Ziff. 2 StGB
anders abwendbar war, ist der Rechtfertigungsgrund der Notstandshilfe entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers in bezug auf den Tatbestand des vorsätzlichen Fahrens in angetrunkenem Zustand nicht gegeben.
c) Vorsatz, Zurechnungsfähigkeit sowie Strafzumessung sind nicht angefochten, weshalb kein Anlass besteht, auf diese Fragen einzugehen.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt abzuweisen.
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass auch die Widerhandlung im Sinne von Art. 27 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 96 VRV
durch Notstandshilfe gerechtfertigt sei.
a) Solange Motorfahrzeuge von Inhabern eines Lernfahrausweises geführt werden, müssen sie auf der Rückseite an gut sichtbarer Stelle eine blaue Tafel mit weissem "L" tragen. Die Tafel ist zu entfernen, wenn keine Lernfahrt stattfindet (
Art. 27 Abs. 1 VRV
). Wer Vorschriften der Verkehrsregelverordnung verletzt, wird, wenn keine andere Strafbestimmung anwendbar ist, gemäss
Art. 96 VRV
mit Haft oder mit Busse bestraft. Das Obergericht stellt fest, der Sohn des Beschwerdeführers, der damals Lernfahrer war, habe mit Wissen des Beschwerdeführers die "L"-Tafel am Abend nicht entfernt; der Beschwerdeführer habe nicht damit gerechnet, dass er in der Nacht den Wagen noch benützen würde. Nach Auffassung des Obergerichts hätte der Beschwerdeführer, als er seinen Wagen dann doch noch benützte, bei Anwendung der pflichtgemässen Sorgfalt "sich der Begebenheit erinnern bzw. versichern müssen, ob die "L"-Tafel noch angebracht war". Das Obergericht sieht darin, dass "nichts Derartiges geschah", eine pflichtwidrige Unvorsichtigkeit, weshalb "auf - unbewusst - fahrlässige Begehung zu erkennen" sei.
b) Ob der Beschwerdeführer pflichtwidrig unvorsichtig handelte, indem er nicht mehr an die "L"-Tafel an der Heckscheibe des Fahrzeugs dachte, könnte unter Berücksichtigung der Situation, in der er sich bei Antritt der Fahrt nach H. befand, und des Zwecks dieser Fahrt zweifelhaft sein. Wie es sich damit verhält, hat der Kassationshof vorliegend aber nicht zu entscheiden, da in der Nichtigkeitsbeschwerde die Annahme der Vorinstanz, es liege in bezug auf die Widerhandlung im Sinne von Art. 27 Abs. 1 in
BGE 116 IV 364 S. 369
Verbindung mit
Art. 96 VRV
unbewusste Fahrlässigkeit vor, nicht angefochten wird.
c) Die fragliche Widerhandlung ist nach der zutreffenden Auffassung des Beschwerdeführers durch Notstandshilfe im Sinne von
Art. 34 Ziff. 2 StGB
gerechtfertigt. Zwar hätte der Beschwerdeführer gemäss den vorstehenden Ausführungen betreffend Fahren in angetrunkenem Zustand eine ganze Reihe von andern Massnahmen zur Abwendung der Gefahr treffen können, darunter auch Massnahmen, bei welchen sein mit der "L"-Tafel versehener Wagen gar nicht zum Einsatz gekommen wäre. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer angetrunken war und daher gar nicht fahren durfte, ist indessen im vorliegenden Zusammenhang belanglos. Bei der Entscheidung der Frage, ob die nach Auffassung der Vorinstanz unbewusst fahrlässige Widerhandlung im Sinne von Art. 27 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 96 VRV
durch Notstandshilfe gedeckt war, ist vielmehr zu fragen, wie es sich verhält, wenn der Beschwerdeführer nicht angetrunken gewesen wäre und demnach im eigenen Wagen nach H. hätte fahren dürfen, um dort seinem Kollegen beizustehen. Die Frage nach der Rechtfertigung der Widerhandlung im Sinne von Art. 27 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 96 VRV
ist also unabhängig von der Antwort auf die Frage zu prüfen, ob das Fahren in angetrunkenem Zustand gerechtfertigt war. Die Fahrt im eigenen Wagen wäre für den nüchternen Beschwerdeführer das zweckmässigste Mittel gewesen, um möglichst rasch zwecks Abwendung der Gefahr an den Ort des Geschehens zu gelangen.
Hätte der Beschwerdeführer vor Antritt der Fahrt die "L"-Tafel an der Heckscheibe des Wagens bemerkt und hätte er sie, um keine Zeit zu verlieren, vorsätzlich nicht entfernt, hätte er nicht wegen Widerhandlung im Sinne von Art. 27 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 96 VRV
verurteilt werden dürfen; denn das vorsätzliche Nichtentfernen der "L"-Tafel mit dem Ziel, zwecks Abwendung der Gefahr rascher am Ort des Geschehens einzutreffen, wäre durch Notstandshilfe gerechtfertigt gewesen. Zwar konnte der Beschwerdeführer dadurch, dass er die "L"-Tafel nicht entfernte, nur einige Sekunden Zeit gewinnen; in der gegebenen Situation durfte aber, jedenfalls aus seiner Sicht, keine Zeit verloren werden, war mithin jede Sekunde kostbar. Das Nichtentfernen der "L"-Tafel ist die Verletzung einer Ordnungsvorschrift, eine Übertretung von geringem Unrechtsgehalt. Sie wird daher durch den Gewinn einiger Sekunden, die für die Rettung des Lebens einer
BGE 116 IV 364 S. 370
Kuh und/oder eines Kalbes entscheidend sein können, gerechtfertigt. Die Gefahr war insoweit im Sinne von
Art. 34 StGB
nicht anders als durch die Fahrt mit der "L"-Tafel, die an der Heckscheibe des Wagens angebracht war, abwendbar.
Der Beschwerdeführer hatte nun aber gemäss den Ausführungen der Vorinstanz bei Antritt der Fahrt die "L"-Tafel aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit gar nicht bemerkt. Man kann sich deshalb fragen, ob er die "L"-Tafel am Wagen belassen hat, um einige Sekunden Zeit zu gewinnen. Dafür spricht, dass derjenige, der im Hinblick auf das Rettungsziel auf untergeordnete Vorschriften nicht Bedacht nimmt, mit dem generellen Ziel handelt, nicht unnötig Zeit zu verlieren. Im übrigen ist zu beachten, dass die gesetzliche Formulierung der Rechtfertigungsgründe des Notstandes bzw. der Notstandshilfe in
Art. 34 Ziff. 1 und 2 StGB
, die voraussetzen, dass der Täter die Tat begeht, "um" sein Gut bzw. das Gut eines andern zu erretten, auf Vorsatzdelikte zugeschnitten ist. Indes kann aber auch fahrlässiges Verhalten durch Notstand bzw. durch Notstandshilfe gerechtfertigt sein, und zwar auch eine unbewusst fahrlässige Unterlassung. Ist eine bestimmte vorsätzliche Tat durch Notstandshilfe gedeckt, dann muss vernünftigerweise auch die entsprechende fahrlässige Tat, die ja prinzipiell weniger schwer wiegt, durch Notstandshilfe gedeckt sein (vgl. STRATENWERTH, Strafrecht, Allgemeiner Teil I,
§ 16 N 29
, 31). Ob etwa Verkehrsregelverletzungen im Rahmen einer Rettungsfahrt durch Notstandshilfe gerechtfertigt seien, kann nicht davon abhängen, ob die Verkehrsregeln vorsätzlich oder fahrlässig missachtet worden seien. Wollte man anders entscheiden, dann läge es im Interesse eines jeden Täters zu behaupten, er habe die fragliche Verkehrsregel vorsätzlich missachtet, um Zeit zu gewinnen. Entscheidend ist allein, dass die Fahrt, bei deren Gelegenheit - vorsätzlich oder fahrlässig - Straftatbestände erfüllt wurden, mit Rettungswillen unternommen wurde (vgl. auch SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, N 97 f. vor §§ 32 ff. dt.StGB). Dies trifft vorliegend zu.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt gutzuheissen und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers vom Vorwurf der Widerhandlung im Sinne von Art. 27 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 96 VRV
(Nichtentfernen der "L"-Tafel) an die Vorinstanz zurückzuweisen.