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Urteilskopf
112 II 172
30. Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. April 1986 i.S. X. und Frau Y. gegen Interallianz Bank Zürich AG und Hänsli (Berufung)

regeste:
Regeste
Schädigung eines anlagefondsähnlichen Sondervermögens.
1.
Art. 25 Abs. 2 AFG
. Haftung wegen falscher Angaben in der Werbung:
- Umstände, unter denen eine Werbung im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 AFG
als öffentlich anzusehen ist (E. I/1);
- Anforderungen an Werbeangaben, insbesondere über die Rechtsnatur und die Zulässigkeit der geplanten Kapitalanlage, die Sicherheit, die voraussichtliche Rendite und vorgesehene Provisionen (E. I/2a);
- Informationspflicht und Verschulden als Voraussetzungen der Haftung; Substantiierung und Beweis (E. I/2b und c);
- Verjährung des Schadenersatzanspruches (E. I/2d).
2. Die in
Art 14 Abs. 4 AFG
erwähnten Personen unterstehen nicht der vertraglichen Haftung der Fondsleitung gemäss
Art. 24 AFG
; Verjährung (E. I/3).
3.
Art. 24 und 25 Abs. 1 AFG
. Haftung der Depotbank für widerrechtliche Zahlungen trotz Einwilligung der Anleger (E. I/4) und für die Folgen einer angeblich zu Unrecht übernommenen Revisionstätigkeit (E. I/5)?
4. Haftung wegen deliktischer Handlungen im Sinne von
Art. 49 Ziff. 1 AFG
; Verhältnis zur Haftung nach
Art. 24 AFG
(E. II/1). Substantiierung der Haftung (E. II/2a). Anwendung der strafrechtlichen Verjährungsfrist gemäss
Art. 60 Abs. 2 OR
(E. II/2b), auch auf den Anspruch gegen eine juristische Person (E. II/2c). Ermittlung des Schadens (E. II/2d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 173
BGE 112 II 172 S. 173
A.-
Die Clinique Bellerive SA (CBSA) wurde 1969 mit dem Zweck gegründet, bei Genf eine namhafte Klinik zu erstellen und zu betreiben. Zu ihrem Grundkapital von Fr. 50'000.-- gehörten
BGE 112 II 172 S. 174
40 Namenaktien zu Fr. 1'000.--. Die Dispo AG Zürich übernahm diese Aktien, verband jede mit einem Darlehen von Fr. 174'000.-- und teilte sie in Zehntel auf, so dass 400 CBSA-Anteile von je Fr. 17'400.-- entstanden, die sie im Juni 1971 für Fr. 17'500.-- in Deutschland zur Zeichnung anbot. Aus steuerlichen Gründen machte sie im Herbst 1971 die Zeichnung rückgängig und gründete eine Gesellschaft in Vaduz, welche die Emission wiederholte und in den folgenden Jahren noch zwei weitere besorgte, nachdem die CBSA vorher ihr Aktienkapital jeweils erhöht hatte. Die CBSA erhielt für abgesetzte Anteile rund 10 Mio. Franken an Darlehen.
Im Juni 1975 ging die CBSA in Konkurs. Das gleiche widerfuhr zwei Jahre später der Dispo AG Zürich. Die Zeichner der Anteile gingen leer aus.
B.-
X. hatte zwei Anteile der ersten, Frau Y. zwei Anteile der dritten Emission gezeichnet. Im März 1980 klagten sie gegen die Interallianz Bank Zürich AG sowie gegen Max Hänsli auf Zahlung von je Fr. 18'375.-- nebst 8% Zins. Sie verlangten damit Schadenersatz für einen Anteil und behielten sich das Klagerecht für den zweiten vor.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 29. November 1982 ab. Auf Berufung der Kläger hob das Bundesgericht dieses Urteil am 7. Februar 1984 auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an das Handelsgericht zurück (
BGE 110 II 74
ff.).
Mit seinem neuen Urteil vom 27. Juni 1985 wies das Handelsgericht die Klage wiederum ab, weil die Beklagten weder nach Art. 24 in Verbindung mit Art. 18 Abs. 4 oder nach
Art. 25 Abs. 2 AFG
, noch gemäss
Art. 41 ff. oder
Art. 97 OR
für den Schaden der Kläger verantwortlich gemacht werden könnten.
C.-
Die Kläger haben dagegen wieder Berufung eingelegt. Das Bundesgericht heisst ihre Berufung teilweise gut, hebt auch das neue Urteil des Handelsgerichts auf und weist die Sache nochmals zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Erwägungen:
I.
I.1.
Das Handelsgericht gelangte in seinem neuen Urteil unter Hinweis auf
BGE 107 Ib 365
zum Schluss, dass für die CBSA-Anteile im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 AFG
öffentlich geworben
BGE 112 II 172 S. 175
worden sei. Es hält den Beklagten insbesondere entgegen, die Werbung habe sich nicht auf bestimmte Personen, die z.B. Schwarzgelder anlegen wollten oder schon Anteile besassen, beschränkt; davon könne um so weniger die Rede sein, als sich in Deutschland selbständige Anlageberater mit dem Absatz von Anteilen befasst hätten. Die Dispo GmbH Stuttgart habe sich in den Jahren 1971-1974 denn auch zu einer Anlagegesellschaft mit über 100 Mitarbeitern im Innen- und Aussendienst entwickelt. Die Dispo AG Zürich habe zudem in den Emissionsprospekten für die erste und zweite Kapitalerhöhung selber erklärt, dass sie das Gesellschaftskapital der CBSA von 7 Mio. Franken "öffentlich zur Zeichnung angeboten" habe. Interessenten hätten deshalb davon ausgehen dürfen, die Zeichnung stehe jedermann offen. Da die Fondsleitung ihren Sitz in der Schweiz gehabt habe, sei das Sondervermögen nach dem Urteil des Bundesgerichts dem AFG zu unterstellen, gleichviel wo die Werbung veranlasst und betrieben worden sei.
Die beklagte Bank widerspricht dem in ihrer Berufungsantwort für die Zeit vor 1973. Sie hält daran fest, dass vorher nur für eine Beteiligung an der CBSA geworben worden sei und sich auch sämtliche Beweise der Kläger zur angeblichen Werbung auf eine solche Beteiligung beziehen würden. Diesen Einwand hat indes schon die Vorinstanz zu Recht zurückgewiesen, weil nach dem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts die CBSA-Anteile insgesamt als anlagefondsähnliches Sondervermögen zu gelten haben, es also nicht angeht, eine Emission davon ausnehmen zu wollen (
BGE 110 II 86
E. 3b). Die rechtliche Beurteilung dieses Entscheides band nicht nur das Handelsgericht (
Art. 66 OG
), sondern auch das Bundesgericht (
BGE 111 II 95
mit Hinweisen).
I.2.
Das Handelsgericht hält die Werbung jedoch nicht für widerrechtlich im Sinne von
Art. 25 Abs. 2 AFG
, weil die CBSA-Anteile nicht als Anlage gemäss AFG angepriesen worden seien; deshalb liege auch keine unzulässige Kapitalanlage nach
Art. 10 Abs. 2 AFV
vor. Die Angaben über den Inhaberschuldbrief, den die CBSA im August 1971 der Dispo AG Zürich als Sicherheit für die Darlehen übergeben und zuletzt auf Fr. 12'354'000.-- erhöht habe, liessen sich ebenfalls nicht als haftungsbegründend gemäss
Art. 25 Abs. 2 AFG
ausgeben, zumal ein Verschulden der Beklagten nicht genügend behauptet sei. Ähnlich verhalte es sich mit der angeblichen Zusicherung einer bestimmten Rendite und den Hinweisen auf ein Sperrkonto der CBSA bei der beklagten Bank,
BGE 112 II 172 S. 176
dessen Bedeutung die Organisatoren den Anlegern verschwiegen haben sollen.
Nach
Art. 25 Abs. 2 AFG
haftet dem Anleger für Schaden, wer in der Werbung für einen Anlagefonds absichtlich oder fahrlässig unrichtige oder den gesetzlichen Erfordernissen nicht entsprechende Angaben macht oder verbreitet. Diese Bestimmung gilt sinngemäss auch, wenn für ein fondsähnliches Sondervermögen im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 AFG
und
Art. 5 Abs. 1 AFV
geworben wird (
BGE 110 II 81
ff.).
a) Das gesetzliche Merkmal falscher Angaben ist in erster Linie nach dem Sinn und Zweck der Bestimmung auszulegen. Da die Gelder eines Anlagefonds oder eines fondsähnlichen Sondervermögens durch öffentliche Werbung aufgebracht werden und das Gesetz vor allem den Anleger schützen will (
BGE 110 II 83
mit Hinweisen), müssen Interessenten sachdienlich über die Verwendung und Verwaltung der Gelder aufgeklärt werden. Daraus folgt, dass die Werbung weder offensichtlich unrichtige Angaben enthalten noch wichtige Einzelheiten, die den Entschluss der Anleger entscheidend beeinflussen können, verschweigen darf. Angaben können deshalb auch aus Unterlassung falsch oder unrichtig sein.
Es verhält sich wie bei der Ausgabe von Aktien oder Obligationen, für die öffentlich geworben wird. Auch diesfalls hat das Bundesgericht die Anforderungen an die Werbung stets so verstanden, dass sowohl bewusst gemachte wie fahrlässig verschwiegene Angaben, die Dritte über die wahre Sachlage täuschen können oder ihnen kein zutreffendes Urteil über die rechtlichen und wirtschaftlichen Grundlagen des Unternehmens ermöglichen, die besondere Voraussetzung der Haftung erfüllen. Wer durch die Werbung angesprochen wird und sich für eine Zeichnung interessiert, darf davon ausgehen, dass die dabei verwendeten Angaben von den zuständigen Stellen in der Absicht veröffentlicht worden sind, ihn über alle wesentlichen Tatsachen des Vorhabens sachlich und zutreffend zu unterrichten (
BGE 47 II 286
ff.). Daran hat das Bundesgericht auch nach der Revision des Aktienrechts im Jahre 1936 festgehalten (
BGE 76 II 316
/17,
BGE 90 II 493
,
BGE 102 II 356
). Seine Rechtsprechung entspricht zudem der herrschenden Lehre (BÜRGI/NORDMANN, N. 8 und 10 zu
Art. 752 OR
; SCHUCANY, N. 3 zu
Art. 752 OR
; ZIEGLER, N. 22 und 27 zu
Art. 1156 OR
; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, S. 157 ff.).
Art. 49 Ziff. 1 Abs. 3 AFG
steht dem nicht entgegen. Nach dieser Bestimmung wird bestraft, wer in der Werbung für einen Anlagefonds
BGE 112 II 172 S. 177
falsche oder irreführende Angaben macht oder verbotene Bezeichnungen verwendet. Unter irreführenden Angaben können zwanglos auch ungenaue verstanden werden. Im französischen Text des
Art. 25 Abs. 2 AFG
ist im Unterschied zum deutschen und italienischen und im Gegensatz zu
Art. 752 OR
zusätzlich denn auch von "indications inexactes" die Rede. In diesem weiten Sinn wird die gesetzliche Wendung ferner in der Lehre verstanden (SCHUSTER, N. 2 und 3 zu
Art. 25 AFG
).
aa) Die Kläger machen daher mit Recht geltend, dass in der Werbung für den Absatz von CBSA-Anteilen wichtige Tatsachen, welche die Willensbildung eines Interessenten beeinflussen und ihn sogar von der Zeichnung abhalten konnten, mit keinem Wort erwähnt worden sind. Dazu gehörten insbesondere nähere Angaben über die Rechtsnatur der geplanten Kapitalanlage, die als fondsähnliches Sondervermögen den Vorschriften des AFG unterstand, von der aber noch keineswegs sicher war, ob sie von der Aufsichtsbehörde zugelassen werde (
Art. 5 Abs. 2 AFV
); nicht verschwiegen werden durfte ferner, dass das AFG ein Fondsreglement (Art. 9 ff.) und verschiedene Bewilligungen vorsieht (Art. 3 und 5), die noch fehlten und die Kapitalanlage deshalb Massnahmen der Aufsichtsbehörde aussetzten (
Art. 43 ff. AFG
). Dass die CBSA-Anteile nicht "als Anlage gemäss AFG angeboten" wurden und auch die Werbung nirgends den Eindruck erweckte, es handle sich "um eine Anlage im Sinne des AFG", wie das Handelsgericht annimmt, hilft darüber nicht hinweg; die Angaben erwiesen sich angesichts der fehlenden, aber notwendigen Einzelheiten so oder anders als irreführend und nicht den gesetzlichen Erfordernissen entsprechend.
Die Angaben über den Inhaberschuldbrief im zweiten Rang zugunsten der Dispo AG Zürich lassen sich ebenfalls nicht verharmlosen. Der Schuldbrief lautete im August 1971, als er erstellt wurde, auf Fr. 7'000'000.-- und im Dezember 1974 auf Fr. 12'354'000.--; er war, wie sich nachträglich herausstellte, wegen Verstosses gegen Vorschriften des BewB aber ungültig und damit wertlos. Was in der Werbung über die angebliche Absicherung der Kapitalanlage durch ein Grundpfand behauptet wurde, war daher falsch und in hohem Masse geeignet, die Anleger zu täuschen. Dies galt selbst für den Fall, dass der Schuldbrief gültig gewesen wäre, da die Verwertung der Liegenschaft im Konkurs der CBSA nicht einmal ausreichte, um die Hypothekarschulden im ersten Rang zu decken. Die Angaben über den Wert des Schuldbriefes müssen deshalb auch als ungenügend bezeichnet werden.
BGE 112 II 172 S. 178
bb) Dass Angaben in der Werbung über die voraussichtliche Rendite einer Kapitalanlage einer objektiven Beurteilung entsprechen müssen (
BGE 47 II 290
E. 4), nimmt offenbar auch das Handelsgericht an. Es hält den Klägern jedoch entgegen, den Anlegern sei vorliegend zunächst keine eigentliche Rendite, sondern nur eine jährliche Verzinsung von 8%, die durch die SEFTI SA garantiert worden sei, versprochen worden; das sei möglich und zulässig gewesen. Den Anlegern der ersten Emission und der ersten Kapitalerhöhung sei langfristig zwar zusätzlich eine höhere Rendite in Aussicht gestellt worden, was aber nur bei einem Anlagefonds nicht angehe, der nach den Grundsätzen der Risikoverteilung gemäss
Art. 7 AFG
geführt werde. Da es sich hier um die Rendite einer einzigen Gesellschaft gehandelt habe, könnten die Kläger daraus nichts für eine Haftung ableiten, auch wenn die Prognose sich als gründlich falsch herausgestellt habe.
Die Kritik der Kläger am letzten Vorhalt scheitert schon an tatsächlichen Feststellungen des Handelsgerichts. Nach dem angefochtenen Urteil hat die Klägerin zwei Anteile der dritten Emission gezeichnet und der Kläger im kantonalen Verfahren nicht behauptet, seine Anteile in Kenntnis von Prospekten der ersten Emission gekauft zu haben. Die Angabe über den jährlichen Zins sodann war an sich nicht falsch, zumal die Kläger dessen Garantie durch die SEFTI SA nicht zu widerlegen suchten; es konnte deshalb auch in der Werbung darauf abgestellt werden. Die Kläger bemerken zwar mit Recht, dass weder über die zukünftige Entwicklung der CBSA noch über den Willen und die Möglichkeit der SEFTI SA, die Garantie aufrechtzuerhalten und zu erfüllen, Gewissheit bestand. Über solche Risiken, die mit jeder langfristigen Kapitalanlage verbunden sind, mussten die Kläger sich indes selber Rechenschaft geben. Dass ihnen darüber für die absehbare Zukunft falsche Angaben gemacht worden seien, haben sie nicht behauptet, geschweige denn bewiesen.
cc) Zu den wesentlichen Belangen, über welche Anleger nach dem System des Gesetzes in der Werbung zu unterrichten waren, gehörte auch die Verwendung von Fondsgeldern für Provisionen. Aus
Art. 11 Abs. 2 lit. e und
Art. 14 Abs. 2 AFG
erhellt, dass Vergütungen, Kommissionen und besondere Spesen nur ausgerichtet werden dürfen, wenn sie im Fondsreglement vorgesehen sind. Dass das fondsähnliche Sondervermögen hier nicht nach den gesetzlichen Vorschriften aufgebracht worden ist, ändert daran nichts; im Gegenteil, die Organisatoren hatten diesfalls erst
BGE 112 II 172 S. 179
recht Anlass, die Anleger über vorgesehene Provisionen zu informieren.
Nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, kann in diesem Punkt von einer Täuschung indes keine Rede sein, auch nicht durch Unterlassung. Nach dem angefochtenen Urteil wussten die Kläger, dass die Bank sich an die Vereinbarung der Dispo AG mit der SEFTI SA zu halten hatte, sämtliche Einzahlungen dem Sperrkonto CBSA gutschreiben sollte und Auszahlungen nur im Rahmen der Vereinbarung vornehmen durfte. Diese Vereinbarung, die auch Verkaufsprovisionen vorsah, ist den Klägern aber nach Ausführungen in der Klage nicht vorenthalten worden. Der Hinweis der Kläger auf ein Zertifikat vom 13. März 1975, aus dem sich die Vermutung ergebe, dass solche Provisionen auch vorher nicht Fondsgeldern entnommen werden durften, läuft auf eine unzulässige Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz hinaus und ist daher nicht zu hören. Die Berufung auf
Art. 8 ZGB
ändert daran nichts (
BGE 102 II 297
und
BGE 85 II 455
mit Hinweisen).
b) Das Handelsgericht hat offengelassen, ob die Beklagten als Mitbeteiligte für die streitigen Angaben in der Werbung verantwortlich sind, weil es zu Unrecht angenommen hat, die Angaben fielen so oder anders nicht unter
Art. 25 Abs. 2 AFG
. Die Frage stellt sich zur Hauptsache, wie ausgeführt, nur für das Verschweigen der Tatsachen, dass das aufgebrachte Kapital als fondsähnliches Sondervermögen den Bestimmungen des AFG unterstand und dass der Inhaberschuldbrief wegen Nichtigkeit als Sicherheit ausser Betracht fiel.
Art. 25 Abs. 2 AFG
setzt voraus, dass der Belangte allein oder zusammen mit andern unrichtige oder unzulässige Angaben gemacht oder verbreitet und dadurch einen Anleger geschädigt hat. Die Angaben müssen unter den weiten Begriff der Werbung fallen und bestimmt oder geeignet sein, Angesprochene zur Zeichnung von Anteilscheinen zu bewegen. Als Haftpflichtige im Sinne von
Art. 25 Abs. 2 AFG
gelten vorweg Personen, die Anteilscheine öffentlich zur Zeichnung anbieten und deshalb Interessenten schon nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr über Umstände aufzuklären haben, die ihren Entscheid beeinflussen, von denen die Interessenten sich aber nicht selber Kenntnis verschaffen können (
BGE 105 II 79
E. 2a und
BGE 101 Ib 431
E. 4b mit Hinweisen). Dazu gehört auch jede Person, die im Rahmen der Werbung falsche Angaben macht (BÜRGI/NORDMANN, N. 18 zu
Art. 752 OR
; ZIEGLER, N. 20 zu
Art. 1156 OR
; FORSTMOSER, a.a.O. S. 161 ff.).
BGE 112 II 172 S. 180
Die erwähnten Unterlassungen vermögen vorliegend eine Haftung nur zu begründen, wenn die Beklagten nach gesetzlichen Vorschriften oder nach den Umständen verpflichtet gewesen sind, die Anleger über die verschwiegenen Tatsachen zu unterrichten. Das angefochtene Urteil enthält darüber keine Feststellungen; es ist ihm auch nicht zu entnehmen, ob die Beklagten selber für den Absatz von CBSA-Anteilen geworben oder an der Werbung mit den irreführenden Angaben zumindest teilgenommen haben und ob die Kläger dadurch getäuscht und geschädigt worden sind. Das Urteil ist gestützt auf
Art. 64 Abs. 1 OG
bereits aus diesen Gründen aufzuheben und die Sache - prozesskonforme Behauptungen und Beweisanträge vorbehalten - zur weiteren Abklärung und zur neuen Beurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen.
c) Die Haftung gemäss
Art. 25 Abs. 2 AFG
setzt ferner ein Verschulden voraus. Dazu ist vorweg zu bemerken, dass ein objektiver Massstab anzulegen ist und mangelnde Kenntnisse oder Erfahrungen in der Organisation und Verwaltung eines Anlagefonds oder eines fondsähnlichen Sondervermögens nicht entschuldigen. Diesfalls haben die Organisatoren vielmehr Fachleute beizuziehen oder sich über die Zulässigkeit ihres Vorhabens selber Gewissheit zu verschaffen, bevor sie sich an das Publikum wenden. Dazu haben sie insbesondere Anlass, wenn Ungewissheit darüber besteht, ob ein Sondervermögen unter das AFG fällt oder mit Rücksicht auf seine besondere Natur von der Aufsichtsbehörde dem Gesetz unterstellt werden kann (
Art. 5 Abs. 2 AFV
). Wegen des Schutzbedürfnisses der Anleger ist zudem ein eher strenger Massstab gerechtfertigt; wer als Organisator von Emissionen, als Fondsleitung oder Depotbank Pflichten auf sich nimmt, hat sie dem Sinn und Zweck des AFG entsprechend mit aller Sorgfalt zu erfüllen (
BGE 101 II 167
mit Hinweisen). Bei Schadenersatzklagen aus Rechtsverhältnissen, die vertraglichen oder vertragsähnlichen Charakter haben, ist das Verschulden ausserdem gemäss
Art. 97 Abs. 1 OR
zu vermuten (FORSTMOSER, a.a.O. S. 65 und 70).
Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Kläger sich hinsichtlich der Werbeangaben den Beklagten gegenüber nicht auf die Beteiligungsverträge berufen können, die sie mit der Dispo AG geschlossen haben, folglich auch das Verschulden zu beweisen hätten; was insbesondere die Angaben über den Inhaberschuldbrief angehe, hätten sie ein Verschulden jedoch nicht genügend behauptet und auch nicht dargetan, warum die Beklagten an den Empfehlungen
BGE 112 II 172 S. 181
und der rechtlichen Beurteilung ihres Vorgehens durch Notar Nemitz hätten zweifeln sollen. Diesen Anforderungen an die Substantiierungspflicht widersprechen die Kläger zu Recht. Gewiss befasst sich das Bundesrecht nicht mit der Behauptungspflicht; nach materiellem Bundesrecht entscheidet sich aber, ob ein danach zu beurteilender Schadenersatzanspruch durch die Sachvorbringen einer Partei ausreichend substantiiert sei (
BGE 109 II 234
,
BGE 108 II 338
und 105 II 144/45 mit Hinweisen). Was ausreicht, ergibt sich aus der anwendbaren Norm, der vorliegend auch die Tatbestandsmerkmale der unerlaubten Handlungen zu entnehmen sind. Es geht daher nicht an, von den Klägern darüber hinaus noch besondere Sachvorbringen und Beweise zum Verschulden zu verlangen. Was allbekannt ist oder schon nach der allgemeinen Lebenserfahrung einleuchtet, braucht übrigens weder behauptet noch bewiesen zu werden (
BGE 109 II 324
; KUMMER, N. 44 ff. und 143 zu
Art. 8 ZGB
). Soweit das Handelsgericht mehr zu verlangen scheint, laufen seine Anforderungen an den Beweis Bundesrecht zuwider und sind daher unbeachtlich.
Auch seine rechtliche Würdigung erweist sich als unhaltbar. Nichts liegt dafür vor, dass die Gründer der CBSA, denen auch Nemitz angehörte, oder die Beklagten als Mitbegründer der Dispo AG sich um die Zulässigkeit ihres Vorgehens und um die Gültigkeit des Inhaberschuldbriefes (vgl.
BGE 107 Ib 21
mit Hinweisen), der wegen Umgehung von Vorschriften des BewB ungültig war, jemals gekümmert hätten. Gewiss lag nicht auf der Hand, dass das fondsähnliche Sondervermögen dem AFG unterstehen könnte. Eine solche Möglichkeit mussten die Organisatoren jedoch ernsthaft bedenken, als die Eidgenössische Steuerverwaltung der Rechtsvorgängerin der beklagten Bank am 12. November 1971 schrieb, die CBSA-Anteile seien steuerrechtlich als Anteile an einem inländischen Kollektivanlagevermögen zu betrachten, das wie ein Anlagefonds behandelt werde. Statt sich darüber z.B. durch eine Anfrage bei der Aufsichtsbehörde Gewissheit zu verschaffen, machte die Dispo AG die erste Emission rückgängig und gründete Ende Dezember 1971 eine Gesellschaft in Liechtenstein, um die Emissionen von dort aus zu veranlassen, behielt sich alle wesentlichen Befugnisse einer Fondsleitung aber weiterhin selber vor (
BGE 110 II 76
und 80).
Das eine wie das andere spricht nicht für, sondern gegen einen entschuldbaren Irrtum der Beklagten; sie durften sich nachher entgegen der Auffassung des Handelsgerichts nicht mehr leichthin
BGE 112 II 172 S. 182
auf die rechtliche Beurteilung durch Notar Nemitz verlassen, zumal dieser zu den Promotoren des Vorhabens gehörte und am grossen Absatz von CBSA-Anteilen in Deutschland selber interessiert war, folglich persönlich versucht sein konnte, Vorschriften des AFG und des BewB, die einer Anlage ausländischer Gelder von 10 Mio. Franken in einem inländischen Grundstück entgegenstanden, zu umgehen. Worin die "Empfehlungen dieses Juristen" samt seiner "weiteren rechtlichen Beurteilung", denen die beklagte Bank und der beklagte Bankfachmann angeblich vertrauen durften, bestanden haben, ist dem angefochtenen Urteil übrigens nicht zu entnehmen, geschweige denn, was Nemitz zur Abklärung der Rechtslage überhaupt unternommen hat. Eine Haftung der Beklagten gemäss
Art. 25 Abs. 2 AFG
lässt sich daher nicht mit dem Einwand abtun, es fehle an einem Verschulden.
d) Die Berufung der beklagten Bank auf Verjährung des Schadenersatzanspruches, der sich nur auf
Art. 41 OR
stützen könne, geht fehl; die Beklagte übersieht, dass Ansprüche aus
Art. 25 Abs. 2 AFG
erst nach zehn Jahren verjähren (
Art. 26 Abs. 2 AFG
), behauptet aber mit Recht nicht, diese Frist sei mangels Unterbrechung bereits abgelaufen.
I.3.
Die Kläger wollen den Beklagten 2 auch gestützt auf
Art. 24 AFG
belangt wissen, der die Haftung der Fondsleitung regelt. Sie halten daran fest, dass die Fondsleitung unter Mitwirkung des Beklagten gegen ihre Treuepflicht im Sinne von
Art. 14 AFG
verstossen habe und dass die Schadenersatzforderung, die sich daraus ergebe, nach
Art. 14 Abs. 4 AFG
ebenfalls erst nach zehn Jahren verjähre.
Art. 14 Abs. 4 AFG
bestimme nämlich, dass die Mitglieder der Verwaltung und Geschäftsleitung sowie die Gesellschafter der Fondsleitung die gleichen Verpflichtungen hätten wie die Fondsleitung.
a) Mit diesen Verpflichtungen sind indes, wie aus dem Zusammenhang erhellt, bloss jene gemeint, die in den drei vorausgehenden Bestimmungen aufgezählt sind. Dass sie auch die Verpflichtungen der Fondsleitung gegenüber den Anlegern aus vertraglicher Haftung gemäss
Art. 24 Abs. 1 AFG
umfassen, ist weder dieser Bestimmung noch
Art. 14 Abs. 4 AFG
zu entnehmen: aus Abs. 2 von Art. 24, wonach die Fondsleitung für Handlungen ihrer Hilfspersonen wie für eigene haftet, muss vielmehr geschlossen werden, dass der Gesetzgeber die in Art. 14 Abs. 4 erwähnten Personen ausdrücklich den Bestimmungen über die vertragliche Haftung unterstellt hätte, wenn er sie auch insoweit der Fondsleitung
BGE 112 II 172 S. 183
gleichgesetzt wissen wollte, wie dies z.B. für die Depotbank der Fall ist (
Art. 18 Abs. 4 AFG
).
Der Grund dafür, dass der Gesetzgeber davon abgesehen hat, ergibt sich übrigens aus der Verschiedenheit ihrer Verantwortung. Die Fondsleitung und die Depotbank verpflichten sich nämlich durch den Kollektivanlagevertrag, den Anleger nach Massgabe seiner Einzahlungen an einem Anlagefonds zu beteiligen und den Fonds getreu zu verwalten (
Art. 8 Abs. 1 und 2 AFG
); deshalb kann der Anleger sich ihnen gegenüber denn auch auf eine Haftung aus Vertrag und damit auf die Verjährungsfrist von zehn Jahren berufen, wenn er sie gemäss
Art. 24 ff. AFG
auf Schadenersatz belangt (BBl 1965 III 325). Zwischen ihren Hilfspersonen und dem Anleger besteht dagegen kein Rechtsverhältnis mit vertraglichem oder vertragsähnlichem Charakter, ergibt folglich auch nicht den gleichen Haftungsgrund. Die Absicht des Gesetzgebers, die mit der Geschäftsführung oder Verwaltung betrauten Personen der Fondsleitung und der Depotbank, die in der Regel eine juristische Person sind (
Art. 3 AFG
), nicht der gleichen Haftung zu unterstellen, leuchtet um so mehr ein, als die Haftung von Organen für Schaden, den sie Dritten durch Verletzung ihrer Pflichten verursachen, bereits anderweitig geregelt ist (
Art. 55 ZGB
,
Art. 752 ff. und 916 ff. OR
).
b) Aus diesem Grund gilt für die Verjährung von Schadenersatzansprüchen, welche ein Anleger gegen Organe der Fondsleitung oder der Depotbank aus Verletzung der ihnen obliegenden Pflichten ableitet, nicht die zehnjährige Frist des
Art. 26 Abs. 2 AFG
, sondern die einjährige des
Art. 60 Abs. 1 OR
. Diese Frist ist hier unbestrittenermassen aber bereits abgelaufen, bevor die Kläger die Verjährung gemäss
Art. 135 Ziff. 2 OR
zu unterbrechen suchten. Soweit die Kläger den Beklagten 2 als Verwaltungsrat der Dispo AG oder der beklagten Gesellschaft wegen Verletzung seiner Pflichten für ersatzpflichtig halten, ist ihr Anspruch daher verjährt, das angefochtene Urteil insoweit folglich nicht zu beanstanden. Vorbehalten bleiben strafbare Handlungen, insbesondere nach
Art. 49 AFG
, die gemäss
Art. 60 Abs. 2 OR
eine längere Frist ergeben können.
I.4.
Die Kläger warfen der beklagten Bank schon im kantonalen Verfahren vor, das ihr anvertraute Anlagevermögen schlecht verwaltet zu haben; sie habe die Aufgaben einer Depotbank und damit, wie sich aus
Art. 18 Abs. 4 AFG
ergebe, den Anlegern gegenüber die gleichen Sorgfaltspflichten übernommen wie die
BGE 112 II 172 S. 184
Fondsleitung, sich aber darüber hinweggesetzt, indem sie insbesondere widerrechtliche Zahlungen vorgenommen habe (Art. 18 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 12 ff. AFG
). Das Handelsgericht liess dies nicht gelten, weil die Beklagte 1 nicht als Depotbank tätig geworden sei, sondern bloss die CBSA-Aktien und den Schuldbrief aufbewahrt und ein umfangreiches Sperrkonto geführt habe, wobei sie sich an die Weisungen der Dispo AG und deren Vereinbarung mit der SEFTI SA habe halten müssen. Die Kläger halten dem sinngemäss entgegen, dass sich die Haftung der Depotbank aus dem Gesetz ergebe und nicht durch Vertrag ausgeschlossen werden könne.
Diese Einwände haben vieles für sich, geht es doch nicht an, dass eine Bank, die den Auftrag übernommen hat, ein Depot für die Wertschriften und ein Konto über den Zahlungsverkehr zwischen den Anlegern und der Geschäftsleitung eines fondsähnlichen Sondervermögens zu führen, sich nachträglich ihrer Verantwortung aus dem AFG mit den Einwänden entziehen kann, sie habe nur beschränkte Aufgaben zu erfüllen gehabt und sich zudem an eine Vereinbarung zwischen Dritten halten müssen. Dem kann insbesondere entgegengehalten werden, dass gerade dann, wenn eine Fondsleitung wie hier selber keine Bank ist, eine Depotbank beizuziehen ist (
Art. 5 Abs. 1 AFG
) und die Bestimmungen über die Pflichten und Rechte der Fondsleitung dann sinngemäss auch für die Depotbank gelten (
Art. 18 Abs. 4 AFG
). Deswegen fragt sich ernsthaft, ob die Verantwortung der Bank für Auszahlungen sich nicht schon aus dem Gesetz ergibt. Sollte sie einen Vertrag voraussetzen, den die Bank selber oder ein Dritter zu ihren Lasten mit den Anlegern geschlossen hat, wie das Handelsgericht anzunehmen scheint, so müssten die Anleger übrigens nur dartun, dass sie sich auch der Bank gegenüber auf vertragliche Verpflichtungen oder zumindest auf ein Versprechen zu ihren Gunsten berufen können.
Wie es sich mit dieser Verantwortung verhält, braucht vorliegend jedoch nicht weiter untersucht zu werden. Die Vorwürfe der Kläger, die beklagte Bank habe sie geschädigt, indem sie aus Mitteln des Anlagefonds übersetzte Provisionen bezahlt, der SEFTI SA Anlagegelder für andere Immobiliengeschäfte zur Verfügung gestellt und grosse Darlehen gewährt habe, scheitern schon an tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz über das Wissen und den Willen der Beteiligten. Nach dem angefochtenen Urteil hatte die Beklagte 1 die Gelder des Sperrkontos "gemäss der Vereinbarung
BGE 112 II 172 S. 185
SEFTI/Dispo" weitergeleitet und damit den ihr von der Dispo AG erteilten Auftrag erfüllt. Das Handelsgericht hält ferner für erwiesen, dass die Kläger den Inhalt dieser Vereinbarung schon vor der Zeichnung von CBSA-Anteilen gekannt haben. Das kann nur heissen, dass die Kläger um die interne Verteilung der Befugnisse gewusst haben, aber gleichwohl bei der Kapitalanlage mitmachen wollten. Ihre Einwilligung schliesst daher ein widerrechtliches Verhalten und damit eine Haftung der Beklagten für die Zahlungen aus.
I.5.
Die Kläger halten die beklagte Bank nach
Art. 25 AFG
auch für ersatzpflichtig, weil sie als aktienrechtliche Kontrollstelle der Dispo AG tatsächlich wenn nicht rechtlich die Aufgabe einer Revisionsstelle ausgeübt habe, was nach Art. 31 f. AFG unzulässig gewesen sei. Die Beklagte 1 hätte auf den Verstoss hinweisen und die Aufsichtsbehörde benachrichtigen, jedenfalls aber dafür sorgen müssen, dass eine anerkannte Revisionsstelle beigezogen werde. Ihr Verhalten sei gemäss
Art. 50 Ziff. 1 Abs. 4 AFG
strafbar, weshalb sie nach den Regeln von
Art. 41 oder 55 OR
in Verbindung mit
Art. 26 Abs. 2 AFG
hafte. Der Beklagte 2 sei als Organ der Bank und der Dispo AG dafür ebenfalls verantwortlich.
a) Nach
Art. 25 Abs. 1 AFG
haften dem Anleger u.a. Personen, die mit der Revision des Anlagefonds betraut sind, wenn sie die ihnen übertragenen Aufgaben nicht getreu und sorgfältig ausführen. Befugnis und Aufgaben ergeben sich insbesondere aus Art. 37 Abs. 1 und 38 Abs. 1 AFG. Nach der ersten Vorschrift hat die Fondsleitung alle von ihr verwalteten Anlagefonds und ihre eigene Geschäftstätigkeit alljährlich durch eine einzige, von der Aufsichtsbehörde anerkannte Revisionsstelle prüfen zu lassen, die gemäss der zweiten zu kontrollieren hat, ob Fondsleitung und Depotbank die gesetzlichen Vorschriften und die Bestimmungen des Fondsreglementes eingehalten haben; sie hat namentlich die Jahresrechnungen des Anlagefonds und der zum Anlagefonds gehörenden Immobiliengesellschaften zu prüfen.
Im Aktienrecht hat das Bundesgericht der Haftung aus Geschäftsführung gemäss
Art. 754 OR
auch Personen unterworfen, die zwar nicht ausdrücklich als Organe der Aktiengesellschaft ernannt worden sind, aber tatsächlich Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen (
BGE 107 II 353
E. 5 mit Hinweisen). Ob und inwieweit dies auch für Personen gilt, die tatsächlich als Kontrollstelle amten, ohne mit dieser Aufgabe ausdrücklich betraut worden zu sein, und ob sich
BGE 112 II 172 S. 186
allenfalls ihre Haftung gemäss
Art. 25 Abs. 1 AFG
rechtfertigt, ist vorliegend nicht zu prüfen, da es dafür schon an den notwendigen tatsächlichen Feststellungen gebricht. Denn die beklagte Bank war nach dem angefochtenen Urteil bloss statutarische Kontrollstelle der Dispo AG gemäss
Art. 727 OR
, hatte folglich nur die Geschäftsführung dieser Gesellschaft darauf zu überprüfen, ob sie nach Gesetz oder Statuten zu beanstanden war (
Art. 728 OR
); die Interessen von Auftraggebern oder Kunden dieser Gesellschaft wahrzunehmen, war nicht Aufgabe der Kontrollstelle. Es liegt auch nichts dafür vor, dass die Beklagte 1 den Anschein erweckte habe, die Verwaltung des fondsähnlichen Sondervermögens in diesem Sinne zu kontrollieren und die Interessen der Anleger wahrzunehmen. Sie kann daher für die Folgen einer Revisionstätigkeit, die sie weder aus einer Verpflichtung noch tatsächlich übernommen hat, nicht gemäss
Art. 25 Abs. 1 AFG
verantwortlich gemacht werden.
b) Die angebliche Unterlassung, mit der Revision nicht eine anerkannte Stelle betraut zu haben (Art. 37 und 50 Ziff. 1 Abs. 4 AFG), und der Vorwurf, die Beklagte 1 habe die tatsächlich übernommene Revision schlecht durchgeführt, setzen verschiedene Sachvorbringen voraus. Die Kläger versuchen nicht darzutun, dass sie diesen Vorwurf schon im kantonalen Verfahren substantiiert haben; nach dem angefochtenen Urteil schwiegen sie sich darüber vielmehr aus. Was in der Berufung zu seiner Begründung vorgebracht wird, um aus einer strafbaren Handlung gemäss
Art. 50 Ziff. 1 Abs. 4 AFG
eine Haftung der Beklagten abzuleiten, ist somit neu und nicht zu hören (
BGE 107 II 224
).
II.
Nach Auffassung der Kläger haften die beiden Beklagten ihnen nach
Art. 41 ff. OR
auch wegen deliktischer Handlungen im Sinne von
Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 und 6 AFG
, weil sie sich ohne Bewilligung als Fondsleitung oder Depotbank eines Anlagefonds betätigt, der Aufsichtsbehörde kein Fondsreglement unterbreitet und als Fondsleitung andere als nach dem Gesetz zulässige Geschäfte betrieben hätten.
II.1.
Eine allfällige Haftung der Depotbank wegen unzulässiger Geschäfte im Sinne von
Art. 49 Ziff. 1 Abs. 6 AFG
hat neben der Sondernorm des
Art. 24 AFG
keine selbständige Bedeutung. Da
BGE 112 II 172 S. 187
eine persönliche Haftung der Beklagten 1 für die streitigen Auszahlungen als Depotbank ausser Betracht fällt (hiervor E. I/4), haben für die Folgen solcher Geschäfte auch ihre Organe nicht einzustehen.
Möglich ist dagegen eine Haftung des Beklagten 2 wegen deliktischer Handlungen in der Geschäftsführung. Der Beklagte war Verwaltungsrat der Dispo AG, welche die Aufgaben der Fondsleitung sich selber vorbehalten hatte. Die Kläger machen denn auch geltend, er hafte nach
Art. 41 OR
insbesondere für seine Mitwirkung an der widerrechtlichen Tätigkeit der Fondsleitung. Worin diese Mitwirkung bestanden haben soll, sagen sie indes nicht und ist auch dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Sie versuchen auch nicht darzutun, dass das angefochtene Urteil insoweit lückenhaft und zu ergänzen sei, weil das Handelsgericht rechtserhebliche Vorbringen nicht berücksichtigt oder übersehen habe. Sie sagen insbesondere mit keinem Wort, dass und inwiefern die Vorinstanz sich mit Widerhandlungen im Sinne von
Art. 49 Ziff. 1 Abs. 6 AFG
nicht auseinandersetzt und dadurch Bundesrecht verletzt. Auf ihre Rüge, das Handelsgericht habe den Sachverhalt nicht nach dieser Strafbestimmung gewürdigt, ist daher mangels einer tauglichen Begründung nicht einzutreten.
II.2.
Zu prüfen bleibt, wie es sich mit der Haftung aus strafbaren Handlungen gemäss
Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 AFG
verhält. Das Handelsgericht hat eine solche Haftung unter Hinweis auf sein erstes Urteil verneint, weil die Kläger sie nicht ausreichend substantiiert hätten und allfällige Ansprüche gegen die Beklagte 1, auf welche
Art. 60 Abs. 2 OR
nicht anwendbar sei, wohl verjährt wären.
a) Dass die Sachvorbringen der Kläger in diesem Punkte nicht genügen sollen, ist entgegen der Auffassung des Handelsgerichts nicht zu verstehen, erhellt doch schon aus
Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 AFG
, was die Organisatoren der Kapitalanlage zu tun hatten, bevor sie sich an das Publikum wandten. Nach dieser Bestimmung wird bestraft, wer ohne Bewilligung sich als Fondsleitung oder Depotbank betätigt oder ohne Genehmigung des Fondsreglementes einen Anlagefonds bildet. Solche Handlungen haben die Kläger rechtzeitig behauptet und einzeln angegeben. Sie warfen der beklagten Bank schon in der Klage vor, dass sie an der Werbung mitgewirkt, ihre Räume und ihr Personal zur Verfügung gestellt, sich als Zahlungsstelle angeboten, die Anlagegelder entgegengenommen und daran auch nach der Intervention der Eidgenössischen Steuerverwaltung
BGE 112 II 172 S. 188
im November 1971 nichts geändert habe. Der Beklagte 2 sodann habe als Verwaltungsrat der Dispo AG und Direktor der beklagten Bank nicht nur an der Werbung, sondern auch an den Emissionen mitgewirkt und namentlich die Beteiligungsverträge unterzeichnet, obschon er als Bankfachmann habe wissen müssen, dass die Ausgabe von CBSA-Anteilen dem AFG zuwiderlief. Dass die Organisatoren weder eine Bewilligung im Sinne von
Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 AFG
eingeholt noch ein Fondsreglement aufgestellt haben, ist übrigens unbestritten. Sich deswegen jedenfalls nach der Intervention der Steuerbehörde an die Aufsichtsbehörde zu wenden, wäre aber auch Sache der Beklagten gewesen, da sie namentlich als Gründer der Dispo AG zu den Organisatoren der Kapitalanlage gehörten und daran selber interessiert waren.
Was hingegen den Schaden und dessen Natur anbelangt, hält das Handelsgericht die Vorbringen der Kläger offenbar für ausreichend, da in seinen Erwägungen über die Haftung aus unrichtiger Werbung, wo die Frage sich in gleicher Weise stellte, vom Kauf der CBSA-Anteile durch die Kläger, von dem zu erwartenden Ertrag und dem Schaden die Rede ist, der den Anlegern daraus entstanden sei. Die Kläger haben übrigens über das Schicksal ihrer Anlagegelder und deren Verlust, der ihnen bei Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen durch die Organisatoren angeblich erspart geblieben wäre, ausführliche Sachbehauptungen aufgestellt und Beweise angeboten. Dass sie sich zum Ertrag nicht näher geäussert haben, den sie bei rechtmässigen Vorgehen der Organisatoren allenfalls erwarten durften, hängt mit Mutmassungen zusammen und schadet ihnen daher nicht. Ihre Sachvorbringen zum Schaden genügen so oder anders. Das gilt auch für den Kausalzusammenhang zwischen den unerlaubten Handlungen, die sie den Beklagten vorwerfen, und dem Schaden. Das Verschulden sodann erforderte keine besonderen Vorbringen (vgl. hiervor E. I/2c).
b) Nach
Art. 60 Abs. 2 OR
gilt die längere strafrechtliche Verjährungsfrist für Zivilklagen, die aus einer strafbaren Handlung hergeleitet werden. Dass sich im vorliegenden Fall die Strafbehörden mit den streitigen Unterlassungen befasst hätten, wird von keiner Seite behauptet; der Zivilrichter hat daher vorfrageweise selber zu prüfen, ob die Kläger sich auf eine strafbare Handlung berufen können. Dabei genügt, dass eine objektiv strafbare Handlung vorliegt und auch der auf Schadenersatz
BGE 112 II 172 S. 189
Belangte als Täter in Frage kommt (
BGE 106 II 217
E. 4a mit Hinweisen).
Das eine wie das andere trifft hier zu. Das fondsähnliche Sondervermögen wurde aufgebracht und in einem Unternehmen angelegt, ohne dass sich die Organisatoren oder die von ihnen beigezogenen Gesellschaften und deren Organe, zu denen auch die Beklagten gehörten, je um Bewilligungen gemäss
Art. 3 und 5 AFG
und eine Genehmigung im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 AFG
bemüht hätten. Die Organe der Dispo AG, die von den Beklagten gegründet wurde, gingen vielmehr beharrlich darauf aus, sich der staatlichen Aufsicht zu entziehen (
BGE 110 II 79
E. 3). Der objektive Tatbestand des
Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 AFG
ist daher erfüllt, die strafrechtliche Verjährungsfrist von fünf Jahren (
Art. 72 StGB
) folglich auch für die Zivilklage massgebend.
Da die strafbaren Handlungen aus fortgesetzten Unterlassungen bestanden, begann diese Frist erst am Tag zu laufen, an dem das strafbare Verhalten der Personen, die sich an die Aufsichtsbehörde zu wenden hatten, aufhörte (
BGE 109 IV 85
E. 1a und 116 E. 1b mit Hinweisen). Die Pflicht der verantwortlichen Organe, sich ihre Tätigkeit von der Aufsichtsbehörde bewilligen zu lassen und ihr ein Fondsreglement zur Genehmigung zu unterbreiten, entfiel erst im Juni 1977, als die Dispo AG in Konkurs ging. Der Beklagte 2 gehörte aber bis im April 1975 dem Verwaltungsrat dieser Gesellschaft an, weshalb die fünfjährige Verjährungsfrist bei Einreichung der Klage im März 1980 auch ihm gegenüber nicht abgelaufen war. Dass die strafbaren Unterlassungen keine Haftung aus unerlaubter Handlung im Sinne von
Art. 41 OR
zu begründen vermöchten, wie er einwendet, ist kühn und kaum ernst gemeint, will
Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 AFG
doch gerade jene massregeln, die sich der staatlichen Aufsicht entziehen und dadurch wichtige Massnahmen zum Schutze der Anleger vereiteln (
BGE 110 II 81
oben,
BGE 109 II 124
und
BGE 92 II 296
mit Hinweisen).
c) Das Bundesgericht hat zunächst angenommen, dass
Art. 60 Abs. 2 OR
grundsätzlich nur auf die Forderung gegen den Täter selbst, nicht aber auf den Ersatzanspruch gegen Dritte, die zivilrechtlich für den Schaden einzustehen haben, anwendbar sei (
BGE 55 II 28
mit Hinweisen); die längere Verjährungsfrist des Strafrechts galt daher insbesondere nicht für den Anspruch gegen die juristische Person, selbst wenn die Klage gegen das fehlbare Organ ihr unterstand. Gegen diese Rechtsprechung haben, wie bereits in
BGE 107 II 155
festgehalten worden ist, SPIRO
BGE 112 II 172 S. 190
(Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I S. 209) und Bär (in SJZ 61/1965 S. 75 f.) beachtliche Einwände erhoben. Sie sind der Meinung, dass die längere Verjährungsfrist sich namentlich bei der Haftung juristischer Personen für ihre Organe rechtfertige.
Dieser Auffassung ist heute beizupflichten. Die Ausdehnung der längeren Frist auf juristische Personen leuchtet schon deshalb ein, weil sie dem Organbegriff des schweizerischen Rechts entspricht, nach dem die Organe Teil der juristischen Person selbst sind und ihr Handeln deshalb nicht als Handeln für eine andere Person aufzufassen ist (
Art. 54 und 55 ZGB
); sie verpflichten die juristische Person auch durch ihr sonstiges Verhalten, insbesondere durch unerlaubte Handlungen (
Art. 55 Abs. 2 ZGB
). Die Ausdehnung verträgt sich zudem mit dem Wortlaut des
Art. 60 Abs. 2 OR
, da dort von einer Klage die Rede ist, die aus einer strafbaren Handlung hergeleitet wird. In diesem Sinn hat das Bundesgericht auch
Art. 83 Abs. 1 Satz 2 SVG
ausgelegt, der mit
Art. 60 Abs. 2 OR
übereinstimmt (
BGE 112 II 81
E. 3). Die Beklagte 1 haftet daher für das gemäss
Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 AFG
strafbare Verhalten ihrer Organe, die sich über die in
Art. 5 Abs. 2 AFG
vorgesehene Bewilligung hinweggesetzt haben, ebenfalls nach der längeren Verjährungsfrist des Strafrechts.
d) Eine andere Frage ist, ob die beiden Kläger durch Widerhandlungen der Beklagten im Sinne von
Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 AFG
geschädigt worden seien (
BGE 104 II 199
mit Hinweisen) und welchen Ertrag sie aus den CBSA-Anteilen erwarten durften, wenn die Beklagten sich rechtzeitig an die Aufsichtsbehörde gewandt hätten (vgl.
BGE 110 II 371
E. 5). Das Handelsgericht hat sich bisher dazu weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht geäussert, das eine wie das andere folglich nachzuholen. Das gleiche gilt für die angebliche Schädigung der Kläger durch falsche Angaben in der Werbung (hiervor E. I/2b). Falls eine Haftung der Beklagten zu bejahen ist, hat das Handelsgericht sodann den Ersatz für den eingetretenen Schaden in Würdigung aller Umstände (
Art. 43 OR
) und allfälliger Herabsetzungsgründe (
Art. 44 OR
) zu bestimmen, wobei bezüglich des entgangenen Ertrages auch eine Schätzung gemäss
Art. 42 Abs. 2 OR
in Frage kommt.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
108 Ia 135
26. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. Mai 1982 i.S. Hosig und Mitbeteiligte gegen Stadtrat von Chur und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 31 BV
; Zuteilung von Bewilligungen für Taxibetriebe.
1. Wer zur Ausübung eines Gewerbes öffentliche Sachen zum gesteigerten Gemeingebrauch beansprucht, kann sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen (Bestätigung der Rechtsprechung) (E. 3).
2. Aus
Art. 31 BV
ergibt sich das Gebot, die Gewerbegenossen im Rahmen der Einschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit gleich zu behandeln (E. 4).
3. Bewilligungen für Taxibetriebe sind keine wohlerworbenen Rechte und können nach angemessener Zeit entzogen werden (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 135
BGE 108 Ia 135 S. 135
Die Ausübung des Taxigewerbes in der Stadt Chur wird in einer Verordnung des Stadtrates vom 31. Juli 1964 geregelt. Darin wird zwischen A-Bewilligungen, die zum Aufstellen der Taxifahrzeuge
BGE 108 Ia 135 S. 136
auf dafür vorgesehenen Standplätzen berechtigen, und B-Bewilligungen unterschieden, die dieses Privileg nicht umfassen. Für das Jahr 1979 erteilte der Stadtrat von Chur insgesamt 27 A-Bewilligungen und 3 B-Bewilligungen. Drei A-Bewilligungsinhaber hatten sich bereits 1975 zur Taxi AG Chur zusammengeschlossen, die auf diesem Wege über 26 von insgesamt 27 A-Bewilligungen verfügt.
Am 6. September 1979 richteten die Beschwerdeführer ein Gesuch an den Churer Stadtrat, in welchem sie u.a. um die Erteilung von mindestens sieben A-Bewilligungen ab 1. Januar 1980 ersuchten, welche sie auf die in Gründung befindliche Calanda Taxi AG ausgestellt haben wollten, in deren Namen sie handelten. Der Stadtrat wies das Gesuch ab, da kein Anlass bestehe, der Taxi AG Chur als bisheriger Inhaberin gewisse A-Bewilligungen zu entziehen, und da eine Erhöhung der Zahl der Standplätze nicht in Frage komme.
Gegen den Entscheid des Stadtrates erhoben die Gesuchsteller erfolglos Rekurs beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Das Verwaltungsgericht führte aus, das öffentliche Interesse an einer möglichst breiten Streuung der A-Bewilligungen hätte hinter dem Interesse eines bisherigen Bewilligungsinhabers an einer regelmässigen Erneuerung derselben zurückzutreten, solange nicht zwingende Gründe dagegen sprächen, was im Falle der Taxi AG Chur nicht zutreffe.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts wurde wegen Verletzung der
Art. 4 und 31 BV
die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde erhoben, die das Bundesgericht gutheisst, und zwar aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführer rügen vor allem, dass der Stadtrat von Chur und mit ihm das Verwaltungsgericht eine Neuverteilung der A-Taxi-Bewilligungen abgelehnt haben, worin sie eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
) erblicken.
Nach der mit
BGE 101 Ia 479
ff. E. 5 eingeleiteten Rechtsprechung kann, wer zur Ausübung eines Gewerbes öffentliche Sachen zum gesteigerten Gemeingebrauch beansprucht, sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen. Ob die Bedingungen für eine zulässige Beschränkung derselben vorliegen, prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei. Es anerkennt dabei allerdings, dass
BGE 108 Ia 135 S. 137
namentlich bei der Gewährung von A-Taxi-Bewilligungen den kommunalen und kantonalen Behörden ein weiter Ermessensspielraum zukommt, zumal bei solchen Entscheidungen manche örtlichen Besonderheiten zu berücksichtigen sind, die den unteren Behörden besser bekannt sind als dem Bundesgericht (
BGE 102 Ia 53
f.;
BGE 101 Ia 481
E. 5c;
BGE 100 Ia 403
E. 5; unveröffentlichtes Urteil vom 21.6.78 i.S. Franzetti, E. 1b und 2a). Ausserdem ergibt sich eine Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit bei A-Taxi-Bewilligungen aus der Tatsache, dass die Zahl der Standplätze nicht beliebig erhöht werden kann, was eine Beschränkung der Bewilligungszahl pro Bewerber und nötigenfalls sogar eine Auswahl unter den Bewerbern erfordert (
BGE 99 Ia 399
). Da die Benützung des öffentlichen Grundes der kantonalen und kommunalen Gesetzgebung unterliegt (
Art. 664 Abs. 3 ZGB
, BGE
BGE 95 II 19
), sind die Gemeinden und Kantone somit befugt, durch Gesetze (im materiellen Sinne) die Handels- und Gewerbefreiheit von Taxi-Haltern in verschiedener Hinsicht zu beschränken (unveröff. Urteil vom 21.6.78 i.S. Franzetti, E. 2c). Freilich haben sie dabei gewisse Schranken zu beachten, die vom Bundesgericht bei verschiedenen Gelegenheiten und bezüglich verschiedener Freiheitsrechte verdeutlicht worden sind. So müssen die Eingriffe im öffentlichen Interesse notwendig sein, auf sachlich vertretbaren Kriterien beruhen und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit wahren (
BGE 101 Ia 481
E. 6;
BGE 99 Ia 399
; unveröff. Urteil vom 21.6.78 i.S. Franzetti, E. 2c). Insbesondere darf die Bewilligungspraxis die Freiheitsrechte weder allgemein noch zulasten einzelner Bürger aus den Angeln heben, wie das Bundesgericht bezüglich anderer Freiheitsrechte wiederholt festgestellt hat (
BGE 100 Ia 402
, mit Nachweisen
;
97 I 898
; vgl. IMBODEN/RHINOW, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Bd. 2, 5. Aufl. Basel 1976, Nr. 118 B IIIc). Andererseits sind auch andere als polizeilich motivierte Einschränkungen zulässig, wie etwa bei Taxi-Haltern das Erfordernis des Geschäftssitzes in der Gemeinde oder die Zuteilung von A-Bewilligungen nach dem Anciennitätsprinzip (
BGE 102 Ia 442
;
BGE 99 Ia 399
), wobei allerdings die Gewerbegenossen rechtsgleich zu behandeln sind (
BGE 102 Ia 547
).
Ob die Eingriffe in die Handels- und Gewerbefreiheit bzw. - im vorliegenden Falle - die Bewilligungspraxis bei der Zuteilung von A-Taxi-Bewilligungen verfassungskonform sind und insbesondere ob sie mit dem Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen zu vereinbaren sind, prüft das Bundesgericht frei, weil -
BGE 108 Ia 135 S. 138
im Rahmen des gesteigerten Gemeingebrauchs - die Bewilligungskriterien unmittelbar einen verfassungsmässigen Anspruch der Bürger berühren (
BGE 106 Ia 275
E. 5b;
104 Ia 379
). Die kantonale Behörde verletzt deshalb die Verfassung, wenn sie bei dieser Interessenabwägung nicht mit der erforderlichen Sorgfalt vorgeht, wesentliche Gesichtspunkte unberücksichtigt lässt oder sich von unsachlichen Kriterien leiten lässt.
4.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hat die Interessenabwägung nicht in der durch
Art. 31 BV
gebotenen Weise vorgenommen. Es glaubte, es genüge für die Abweisung des Begehrens der Beschwerdeführer, dass die bisherige Inhaberin fast aller A-Bewilligungen, die Taxi AG, ihre Monopolstellung nicht in grober, die Interessen der Allgemeinheit schädigender Weise, missbraucht habe. Selbst wenn solche Missbräuche vorgekommen wären, wäre nach Ansicht des Verwaltungsgerichts aufgrund des Verhältnismässigkeitsprinzips zu prüfen, ob die Missstände mittels geeigneter Massnahmen beseitigt werden können, bevor die den bisherigen Inhabern erteilten A-Bewilligungen nicht mehr erneuert werden.
Diese Art der Interessenabwägung verkennt, dass im vorliegenden Falle nicht nur öffentliche Interessen an einem gut geregelten Taxibetrieb und private Interessen der bisherigen Bewilligungsinhaber einander gegenüberstehen, sondern dass im Bereiche des gesteigerten Gemeingebrauchs auch das Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen miteinbezogen werden muss. Zwischen diesen verschiedenen Interessen besteht häufig ein ausgeprägtes Spannungsverhältnis (vgl. HANS HUBER, Die Gleichbehandlung der Gewerbegenossen, in Festschrift für Walter Hug, Bern 1968, S. 447-468). Das Verwaltungsgericht hätte daher ebenfalls prüfen müssen, ob gegebenenfalls aufgrund von
Art. 31 BV
ein Teil der A-Bewilligungen der bisherigen Bewilligungsinhaberin nicht mehr hätte erneuert werden dürfen, um neuen Bewerbern zu ermöglichen, das Taxi-Gewerbe unter den gleichen Bedingungen auszuüben. Da das Verwaltungsgericht diese Frage ausgeklammert und damit
Art. 31 BV
verletzt hat, muss sein Entscheid aufgehoben werden.
5.
Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichtes, im heutigen Urteil festzulegen, welche Art der Zuteilung der A-Bewilligungen
Art. 31 BV
am besten entspricht. In der bisherigen Rechtsprechung wurde lediglich festgehalten, dass eine breite Streuung der A-Bewilligungen nach einem objektiven Kriterium dem Gehalt von
BGE 108 Ia 135 S. 139
Art. 31 BV
besser entspricht als eine - in rechtlich befriedigender Weise schwer zu regelnde - Häufung von Bewilligungen in einer Hand (
BGE 102 Ia 444
).
Immerhin lassen sich einzelne Gesichtspunkte schon jetzt festhalten.
a) Das Bundesgericht hat es bereits früher abgelehnt, A-Taxi-Bewilligungen als wohlerworbene Rechte zu betrachten (
BGE 102 Ia 448
; Urteil vom 22.3.1978 i.S. Schenker, E. 2b, veröff. in: ZBl 1978 S. 275 ff.). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Zwar wurde in
BGE 102 Ia 448
E. 7 ausgeführt, dass bei der Frage der Erneuerung bzw. Nichterneuerung einer Taxibetriebsbewilligung den im begründeten Vertrauen auf die Fortsetzung der bisherigen Bewilligungspraxis getroffenen Dispositionen Rechnung zu tragen ist. Damit wurde jedoch lediglich der auf der Idee des Vertrauensschutzes beruhende Gedanke zum Ausdruck gebracht, wonach bei Ablauf der meist recht kurz bemessenen Bewilligungsdauer zu berücksichtigen ist, dass die im Taxigewerbe erforderlichen Investitionen vernünftigerweise auf längere Sicht hinaus getätigt werden müssen und dass demzufolge der Bewilligungsinhaber die daraus entspringenden Vorteile während einer angemessenen Zeitdauer ausnützen können sollte. Immerhin darf diese Rücksichtnahme auf bisherige Bewilligungsinhaber nicht dazu führen, dass ein andere Gewerbegenossen diskriminierender Zustand auf unabsehbare Zeit hinaus von der Bewilligungsbehörde zementiert wird, indem fast alle A-Taxi-Bewilligungen Jahr für Jahr und unter Ausschluss aller neuen Bewerber einer einzigen AG oder einigen wenigen natürlichen Personen erteilt werden.
b) Aus dem
BGE 102 Ia 448
E. 7 lässt sich nichts Gegenteiliges ableiten. Jener Entscheid bezog sich auf die Taxiverordnung der Stadt Zürich, wo grundsätzlich pro Person nur eine A-Bewilligung erteilt wird, und hatte u.a. die Frage zum Gegenstand, ob der Stadtrat vereinzelte unbegründete Ausnahmen von dieser Zuteilungsordnung ohne Verletzung von
Art. 31 BV
durch Nichterneuerung von A-Bewilligungen nachträglich rückgängig machen dürfe. In der Stadt Chur sind demgegenüber sozusagen alle Bewilligungen in einer Hand vereinigt, weshalb unter dem Gesichtspunkt von
Art. 31 BV
geprüft werden muss, ob nicht ein Teil der bisherigen A-Bewilligungen der Taxi-AG in B-Bewilligungen umgewandelt werden muss, um dem Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen soweit zu entsprechen, als dies im Rahmen der beschränkten Zahl von Standplätzen möglich ist.


header:
Urteilskopf
121 IV 311
51. Urteil der Anklagekammer vom 13. November 1995 i.S. Ministero pubblico del Cantone Ticino gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 352 und 357 StGB
. Interkantonale Rechtshilfe; anwendbares Recht.
Zuständigkeit und Prüfungsbefugnis der Anklagekammer (E. 1 und 3a).
Die Frage, ob einem rechtshilfeweise einzuvernehmenden Zeugen ein Zeugnisverweigerungsrecht (hier gestützt auf
Art. 320 StGB
) zusteht, betrifft die Art und Form der Rechtshilfehandlung, die durch die zuständigen Behörden des ersuchten Kantons nach Massgabe ihres Prozessrechts zu entscheiden ist (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 312
BGE 121 IV 311 S. 312
A.-
Am 15. Dezember 1988 reichte Nationalrat L. im Nationalrat eine einfache Anfrage an den Bundesrat ein betreffend "Pizza Connection und die Schweiz", in welcher eine diesbezügliche Tätigkeit des Tessiner Rechtsanwaltes G. erwähnt wird.
Nachdem diese Anfrage in der Presse ihren Niederschlag gefunden hatte, erstattete Rechtsanwalt G. gegen Rechtsanwalt B., von dem er annahm, dieser habe die entsprechenden Informationen weitergegeben, sowie Unbekannte Strafanzeige wegen Verleumdung, Verletzung des Amtsgeheimnisses und Irreführung der Rechtspflege.
Die Tessiner Behörden, die die Strafuntersuchung führten, erachteten eine Einvernahme von Nationalrat L. als unumgänglich. Nachdem dieser zunächst damit einverstanden war, zur Einvernahme im Kanton Tessin zu erscheinen, ersuchte er später um rogatorische Einvernahme durch die Behörden des Kantons Zürich, worauf die Tessiner Staatsanwaltschaft am 16. Juni 1989 ein entsprechendes interkantonales Rechtshilfegesuch an die Bezirksanwaltschaft Zürich richtete. Nationalrat L. sollte im wesentlichen darüber Auskunft geben, ob er die seiner Anfrage zu Grunde liegenden Informationen von Rechtsanwalt B. erhalten habe.
B.-
Die Bezirksanwaltschaft Zürich lud Nationalrat L. zur Zeugeneinvernahme vor, welche am 12. Oktober 1989 erfolgte. Der Zeuge erschien, verweigerte
BGE 121 IV 311 S. 313
aber unter Berufung auf seine Immunität als Nationalrat Angaben über seine Quellen. Die Bezirksanwaltschaft wies das Rechtshilfeersuchen daher als nur teilweise erledigt ohne Weiterungen an die ersuchende Tessiner Behörde zurück. Einen durch die Tessiner Staatsanwaltschaft gegen diese Verfügung gerichteten Rekurs wies die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich am 20. April 1990 ab.
Die Tessiner Staatsanwaltschaft wandte sich am 4. Mai 1990 an die Anklagekammer des Bundesgerichts, welche die Beschwerde mit Urteil vom 31. Mai 1990 guthiess und die Bezirksanwaltschaft Zürich über die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich anwies, Nationalrat L. erneut zur Einvernahme als Zeuge gemäss dem Rechtshilfeersuchen der Procura Pubblica Sottocenerina vom 16. Juni 1989 aufzubieten; es sei abzuklären, ob der Zeuge unter Berufung auf ein Amtsgeheimnis das Zeugnis verweigern könne.
C.-
Am 27. September 1991 wurde Nationalrat L. durch die Bezirksanwaltschaft Zürich erneut als Zeuge befragt. Der Zeuge verweigerte Angaben über den Informanten unter Berufung auf sein Amtsgeheimnis als Parlamentarier, d.h. als Angehöriger des Nationalrates.
Mit Zwischenentscheid vom 21. November 1991 entschied der Tessiner Untersuchungsrichter, die Voraussetzungen für eine auf
Art. 320 StGB
gestützte Verweigerung der Zeugenaussage seien nicht gegeben; der Zeuge L. habe daher die Quelle der in Frage stehenden Information anzugeben.
Einen von Nationalrat L. gegen diesen Zwischenentscheid am 26. November 1991 bei der Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello des Kantons Tessin eingereichten Rekurs wies diese am 22. Mai 1992 ab. Der Entscheid ist rechtskräftig.
Nach wiederholten erfolglosen Ersuchen der Tessiner Behörden verfügte die Bezirksanwaltschaft Zürich am 8. Februar 1995, dass die verlangte Rechtshilfe jedenfalls einstweilen bis zur Aufhebung des Amtsgeheimnisses durch die zuständige Behörde verweigert werde, da sich Nationalrat L. auf das Amtsgeheimnis berufen könne und daher nicht berechtigt sei, Aussagen zu machen.
Einen Rekurs der Tessiner Staatsanwaltschaft vom 17. Februar 1995 hiess die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich am 30. Juni 1995 im Sinne der Erwägungen gut und hob den Entscheid der Bezirksanwaltschaft auf; gleichzeitig wurde Nationalrat L. ersucht, beim Generalsekretariat der Bundesversammlung zuhanden der Eidgenössischen Räte ein Gesuch um Entbindung vom Amtsgeheimnis zu stellen.
BGE 121 IV 311 S. 314
Am 11. Juli 1995 reichte Nationalrat L. das Gesuch um Entbindung vom Amtsgeheimnis ein.
D.-
Mit Gesuch vom 31. Juli 1995 beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Tessin der Anklagekammer des Bundesgerichts im Hauptantrag, den Entscheid der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich aufzuheben und dem Rechtshilfegesuch vom 16. Juni 1989 zu entsprechen; es sei festzustellen, dass der Entscheid, ob sich der Zeuge für das Zeugnisverweigerungsrecht auf das Amtsgeheimnis berufen könne, den Tessiner Behörden zustehe, die diese Frage bereits rechtskräftig entschieden hätten. Eventuell sei festzustellen, dass sich der Zeuge für die Zeugnisverweigerung nicht auf das Amtsgeheimnis berufen könne. In jedem Fall sei die Bezirksanwaltschaft Zürich über die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich anzuweisen, den Zeugen erneut zu einer Einvernahme aufzubieten unter Verweis auf
§
§ 128 und 134 StPO
/ZH; im Falle einer weiteren Weigerung des Zeugen seien die in der Prozessordnung vorgesehenen Disziplinarstrafen zu verhängen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, das Gesuch abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss
Art. 352 StGB
sind in Bundesstrafsachen der Bund und die Kantone gegenseitig und die Kantone unter sich zur umfassenden Rechtshilfe verpflichtet (vgl.
BGE 119 IV 86
E. 2c).
b) Ergeben sich bei der Gewährung der Rechtshilfe Anstände, so kann die Anklagekammer des Bundesgerichts (
Art. 357 StGB
,
Art. 252 Abs. 3 BStP
) angerufen werden. Als Anstände in der Rechtshilfe gelten nicht nur die eigentliche Verweigerung der Rechtshilfe sondern auch Streitigkeiten über die Art und Weise der zu leistenden Rechtshilfe bzw. der durchzuführenden Untersuchungshandlung (vgl. THORMANN/VON OVERBECK, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Zürich 1941, Art. 357 N. 1). Ein Anstand in der Rechtshilfe liegt auch dann vor, wenn zwischen den beteiligten Behörden streitig ist, ob eine Frage die formelle oder die materielle Zulässigkeit der verlangten Rechtshilfehandlung betrifft; denn davon hängt insbesondere ab, ob die Massnahme bei den Rechtsmittelinstanzen des ersuchten oder des ersuchenden Kantons angefochten werden muss (vgl. unten E. 2b).
c) Die Anrufung der Anklagekammer ist an keine Frist gebunden (
BGE 86 IV 226
E. 1). Sie kann daher jederzeit, auch bereits unmittelbar im Anschluss
BGE 121 IV 311 S. 315
an die Weigerung der ersuchten Behörde erfolgen; allfällige kantonale oder eidgenössische Rechtsmittel müssen somit nicht vorgängig ausgeschöpft werden (
BGE 115 IV 67
E. 1c; vgl. auch
BGE 102 IV 217
E. 4,
BGE 96 IV 181
E. 2).
2.
a) Streitig ist im vorliegenden Verfahren nicht die grundsätzliche Pflicht zur interkantonalen Rechtshilfe, diese wird durch die Behörden des Kantons Zürich anerkannt, indem die Verfügung der Bezirksanwaltschaft, soweit dadurch die Rechtshilfe verweigert wurde, im angefochtenen Entscheid aufgehoben wurde.
Zu entscheiden ist vielmehr die Frage, welcher der beteiligten Kantone zu entscheiden habe, ob sich der Zeuge (im konkreten Fall gestützt auf
Art. 320 StGB
) auf ein Zeugnisverweigerungsrecht berufen kann.
b) In der Rechtshilfe zwischen Kantonen bestimmt sich nach dem Prozessrecht des gemäss
Art. 352 StGB
zur Rechtshilfe verpflichteten ersuchten Kantons, welche Art Handlungen der ersuchende Kanton verlangen darf und in welcher Form sie vorzunehmen sind. Das Prozessrecht des ersuchten Kantons ist somit für die Art und Form der interkantonalen Rechtshilfe massgebend. Bei der Behörde des ersuchten Kantons können daher Einwendungen betreffend die formellen Voraussetzungen der Rechtshilfe und die Ausführung der verlangten Massnahmen erhoben werden, während in allen anderen Fällen, namentlich bei Einwendungen gegen die materielle (sachliche) Zulässigkeit einer Rechtshilfemassnahme das Rechtsmittel bei der zuständigen Behörde des ersuchenden Kantons eingereicht werden muss (
BGE 120 Ia 113
;
BGE 119 IV 86
E. 2). Zu letzteren zählen im Zusammenhang mit Zwangsmassnahmen insbesondere die Einwände betreffend die Voraussetzungen des hinreichenden Tatverdachts, der Erforderlichkeit, der Zweckmässigkeit sowie der Verhältnismässigkeit (vgl.
BGE 120 Ia 113
E. 1;
BGE 117 Ia 5
E. 1b); materieller Art ist auch die Frage, ob eine bestimmte Massnahme geeignet sei, den Beweis für eine rechtserhebliche Tatsache zu erbringen, oder ob die materiellen Voraussetzungen für eine Einziehung und damit für eine Beschlagnahme vorliegen (vgl.
BGE 119 IV 86
E. 2b).
Die Frage, ob dem rechtshilfeweise einzuvernehmenden Zeugen ein Zeugnisverweigerungsrecht zusteht, betrifft hingegen die Art und Form der Rechtshilfehandlung und wurde daher zu Recht durch die Behörden des ersuchten Kantons Zürich nach Massgabe ihres Prozessrechts entschieden. Soweit sich die Gesuchstellerin auf das rechtskräftige Urteil der Tessiner Rekurskammer vom 22. Mai 1992 stützt, ist sie nicht zu hören.
BGE 121 IV 311 S. 316
3.
a) Im Verfahren gemäss
Art. 357 StGB
prüft die Anklagekammer des Bundesgerichts nur, ob durch die Anwendung des Prozessrechts des ersuchten Kantons durch die ersuchte Behörde bzw. die zuständige Rechtsmittelinstanz die Rechtshilfe derart beschränkt wird, dass sie dem Begriff der Rechtshilfe, wie er
Art. 352 StGB
zugrunde liegt, nicht mehr entspricht (vgl.
BGE 119 IV 86
E. 2a).
b) In ihrem Urteil vom 31. Mai 1990 wies die Anklagekammer die Zürcher Behörden an, abzuklären, ob ein Amtsgeheimnis vorliege, auf Grund dessen der Zeuge gegebenenfalls zu Recht das Zeugnis verweigerte; dabei genüge es, wenn der Zeuge seine Pflicht zur Verschwiegenheit wahrscheinlich mache.
c) Dieser Aufforderung sind die Zürcher Behörden inzwischen nachgekommen. Die Gesuchsgegnerin bejahte im angefochtenen Entscheid nach zürcherischem Prozessrecht grundsätzlich ein Zeugnisverweigerungsrecht unter Berufung auf das Amtsgeheimnis. Sie verweist sodann auf ein Kurzgutachten des Generalsekretariats der Parlamentsdienste, nach welchem die Mitglieder des Nationalrates mit Bezug auf Geheimnisse, die ihnen in ihrer Eigenschaft als Ratsmitglieder anvertraut würden, dem Amtsgeheimnis im Sinne von
Art. 320 StGB
unterlägen. Dies wird auch durch die Gesuchstellerin nicht in Zweifel gezogen.
Im angefochtenen Entscheid wird weiter ausgeführt, der Zeuge habe anlässlich seiner zweiten Einvernahme sowie in einer schriftlichen Stellungnahme vom 6. Februar 1995 hinreichend glaubhaft gemacht, dass die Identität seines Informanten im Zusammenhang mit der in Frage stehenden parlamentarischen Anfrage seinem Amtsgeheimnis als Behördemitglied unterliegen könnte. Eine Entbindung vom Amtsgeheimnis könne daher im vorliegenden Fall in Analogie zu
Art. 14 VG
(SR 170.32) nur durch die Bundesversammlung erfolgen. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich ersuchte daher den Zeugen, beim Sekretariat der Bundesversammlung zuhanden der eidgenössischen Räte ein Gesuch um Entbindung vom Amtsgeheimnis zu stellen.
d) Aufgrund dieser Begründung des angefochtenen Entscheides kann von einer unzulässigen Verweigerung der Rechtshilfe durch die Behörden des Kantons Zürich nicht die Rede sein. Das Gesuch wird somit abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.


header:
Urteilskopf
115 Ia 400
61. Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Dezember 1989 i.S. Firma B. gegen Firma A. und Obergericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 58 Abs. 1 BV
, Ablehnung von Schiedsrichtern wegen Befangenheit;
Art. 87 OG
, Anfechtbarkeit von Entscheiden über Ablehnungsbegehren.
1. Der Rückweisungsentscheid eines kantonalen Kassationsgerichts, mit dem ein Ablehnungsantrag nicht abschliessend beurteilt wird, kann nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
angefochten werden (E. 1a).
2. Prozessuale Fehler oder ein möglicherweise falscher materieller Entscheid vermögen grundsätzlich für sich allein nicht den Anschein der Befangenheit eines Richters zu begründen. Anders kann es sich verhalten, wenn besonders krasse oder wiederholte Irrtümer vorliegen, die als schwere Verletzung der Richterpflichten beurteilt werden müssen (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 401
BGE 115 Ia 400 S. 401
A.-
Die Firma A. mit Sitz in Belgrad, als Klägerin, und die Firma B. mit Sitz in Oberhausen in der Bundesrepublik Deutschland, als Beklagte, sind seit 1984 Parteien eines Schiedsgerichtsverfahrens vor einem der Verfahrensordnung der Internationalen Handelskammer in Paris unterstehenden Schiedsgericht mit Sitz in Zürich. Das Schiedsgericht setzte sich anfänglich zusammen aus dem Obmann Prof. C., dem von der Klägerin ernannten Schiedsrichter Prof. D. und dem von der Beklagten ernannten Schiedsrichter Prof. E.
Nachdem zwischen den Schiedsrichtern Meinungsverschiedenheiten bezüglich der Abnahme von Beweisen entstanden waren, erklärte Prof. D. am 28. Oktober 1986 seinen Rücktritt als Schiedsrichter und verliess die Sitzung des Schiedsgerichts. In der Folge fällte das Schiedsgericht ohne Mitwirkung von Prof. D. einen Entscheid, mit dem das Rechtsbegehren 1 der Klägerin abgewiesen wurde. Dieser Teilschiedsspruch wurde vom Schiedsgerichtshof der Internationalen Handelskammer am 16. September 1987 genehmigt und am 8. November 1987 von Prof. C. und Prof. E. unterzeichnet.
B.-
Mit Eingabe vom 19. Mai 1987 stellte die Firma A. bei der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich den Antrag, es sei anzuordnen, dass die Schiedsrichter Prof. C. und E. in den Ausstand zu treten hätten. Das Gesuch wurde im wesentlichen damit begründet, die beiden Schiedsrichter seien befangen, weil sie das Schiedsverfahren nach dem Rücktritt von Prof. D. allein weitergeführt hätten.
Die Verwaltungskommission wies das Ablehnungsbegehren am 2. Juni 1987 ab. Auf Nichtigkeitsbeschwerde der Gesuchstellerin hob das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 10. Februar 1988 den Beschluss der Verwaltungskommission auf und wies die Sache im Sinne seiner Erwägungen an diese zurück. Darauf hiess die Verwaltungskommission mit Zirkular-Beschluss vom 25. April 1988 das Ablehnungsbegehren gut und verpflichtete den Obmann Prof. C. und den Schiedsrichter Prof. E., in den Ausstand zu treten. Auf eine dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde der Gesuchsgegnerin trat das Kassationsgericht am 9. Dezember 1988 nicht ein.
BGE 115 Ia 400 S. 402
C.-
Mit ihrer staatsrechtlichen Beschwerde, die sich auch gegen den Entscheid des Kassationsgerichts vom 10. Februar 1988 richten soll, beantragt die Firma B., den Zirkular-Beschluss der Verwaltungskommission vom 25. April 1988 wegen Verletzung von
Art. 58 und
Art. 4 BV
aufzuheben.
Die Beschwerdegegnerin stellt die Anträge, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, soweit sie gegen den Entscheid des Kassationsgerichts gerichtet sei, und sie sei abzuweisen, soweit sie gegen den Zirkular-Beschluss des Obergerichts gerichtet sei.
Die Beschwerdeführerin hat auch den Beschluss des Kassationsgerichts vom 9. Dezember 1988 mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Vorweg zu prüfen ist die zwischen den Parteien streitige Frage, ob sich die Beschwerde, soweit damit die Verletzung von
Art. 4 BV
geltend gemacht wird, auch gegen den Entscheid des Kassationsgerichts vom 10. Februar 1988 richten kann. Dabei fällt nicht ins Gewicht, dass dieser Entscheid ein Ablehnungsbegehren betrifft und deshalb trotz der Vorschrift von
Art. 87 OG
mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
hätte angefochten werden können, unabhängig davon, ob ein nicht wieder gutzumachender Nachteil gegeben war (
BGE 106 Ia 233
E. 3a,
BGE 105 Ia 194
E. 1 mit Hinweisen). Ausschlaggebend ist vielmehr, dass es sich um einen Rückweisungsentscheid handelt, mit dem der Ablehnungsantrag nicht abschliessend beurteilt worden ist, sondern dies der Vorinstanz mit der Anweisung übertragen wurde, wie sie im Fall des Vorliegens bestimmter, noch nicht abgeklärter Umstände zu entscheiden habe. Damit bestand kein genügendes Interesse an einer Überprüfung des Entscheides durch das Bundesgericht, da dieses lediglich über abstrakte Erwägungen hätte urteilen können, deren Entscheiderheblichkeit für den konkreten Fall noch nicht feststand. Gegen die selbständige Anfechtbarkeit des Entscheides spricht zudem die prozessökonomische Überlegung, dass sich das Bundesgericht andernfalls eventuell zweimal mit der Sache hätte befassen müssen, was mit der Vorschrift von
Art. 87 OG
gerade verhindert werden soll (
BGE 106 Ia 235
). Aus diesen Gründen schadet der Beschwerdeführerin nicht, dass sie den Beschluss der Verwaltungskommission des Obergerichts vom 25. April 1988 abgewartet hat.
BGE 115 Ia 400 S. 403
b) Das Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges gemäss
Art. 86 Abs. 2 OG
steht dem Antrag der Beschwerdeführerin ebenfalls nicht entgegen. Da eine erneute Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht sinnlos war, soweit dessen Auffassung bereits feststand, konnte die Beschwerdeführerin in Übereinstimmung mit der ständigen Praxis des Bundesgerichts den Beschluss der Verwaltungskommission des Obergerichts direkt mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
anfechten (
BGE 106 Ia 236
mit Hinweisen).
c) Klarzustellen ist schliesslich, dass im Fall einer Gutheissung der Beschwerde lediglich - wie beantragt - der Beschluss der Verwaltungskommission des Obergerichts und nicht auch jener des Kassationsgerichts vom 10. Februar 1988 formell aufgehoben werden kann. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ist allerdings auch die Begründung des Entscheides vom 10. Februar 1988 zu überprüfen, soweit die darin vertretene Rechtsauffassung von der Verwaltungskommission des Obergerichts übernommen worden ist.
2.
Es ist unbestritten, dass auf das im Sommer 1984 eingeleitete Schiedsverfahren nicht das Interkantonale Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit vom 27. März 1969, sondern die Bestimmungen der Zivilprozessordnung (ZPO) und des Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG) des Kantons Zürich vom 13. Juni 1976 zur Anwendung kommen. Ebenfalls anwendbar, aber in diesem Zusammenhang nicht von Bedeutung, sind die Verfahrensregeln der Internationalen Handelskammer.
Gemäss
§ 96 Ziff. 4 GVG
, der aufgrund des Verweises von
§ 244 Abs. 2 ZPO
auch für das Schiedsverfahren gilt, kann ein Schiedsrichter abgelehnt werden, wenn Umstände vorliegen, die ihn als befangen erscheinen lassen. Dieser allgemeine Ablehnungsgrund setzt nach der kantonalen Rechtsprechung nicht voraus, dass der betreffende Richter in einer Angelegenheit tatsächlich befangen und nicht zu einem unparteiischen Urteil fähig ist. Es genügt, wenn aufgrund der Umstände bei objektiver Beurteilung der Anschein einer - wenn auch tatsächlich nicht vorhandenen - Voreingenommenheit des Richters erweckt wird (
BGE 108 Ia 50
E. 2a mit Hinweisen). Die gleichen Anforderungen hat das Bundesgericht aus dem von der Beschwerdeführerin neben
Art. 4 BV
ebenfalls angerufenen
Art. 58 Abs. 1 BV
abgeleitet (
BGE 115 Ia 175
E. 3 mit Hinweisen). Da die beiden Rügen inhaltlich gleich begründet werden, jener aus
Art. 4 BV
aber keine selbständige Bedeutung zukommt, steht dem Bundesgericht im Ergebnis freie, d.h. nicht
BGE 115 Ia 400 S. 404
auf Willkür beschränkte Kognition zu (
BGE 114 Ia 52
E. 2b,
BGE 108 Ia 50
E. 2 und 3).
3.
a) Nach der Auffassung des Kassationsgerichts, die auch dem angefochtenen Beschluss der Verwaltungskommission des Obergerichts zugrunde liegt, haben die Schiedsrichter Prof. C. und Prof. E. gegen den Verfahrensgrundsatz von
§ 249 Abs. 1 ZPO
verstossen, indem sie das Schiedsverfahren nach der Rücktrittserklärung von Prof. D. allein weitergeführt, insbesondere den Teilschiedsspruch gefällt und dem Schiedsgerichtshof der Internationalen Handelskammer zur Genehmigung eingereicht haben. Gemäss
§ 249 Abs. 1 ZPO
darf keiner Partei im Verfahren eine Vorzugsstellung eingeräumt werden. Das Kassationsgericht nimmt an, durch die Verletzung dieses Grundsatzes hätten die beiden Schiedsrichter das Vertrauen der betroffenen Prozesspartei, d.h. der Beschwerdegegnerin, zerstört und ihr gegenüber den Anschein der Befangenheit geschaffen.
b) Vorab ist festzuhalten, dass an die Unbefangenheit eines Schiedsrichters die gleichen Anforderungen zu stellen sind wie an jene eines staatlichen Richters (
BGE 105 Ia 247
f. mit Hinweisen). Es gelten deshalb die Prinzipien, welche das Bundesgericht im Zusammenhang mit Ablehnungsbegehren gegen staatliche Richter aus
Art. 58 Abs. 1 BV
abgeleitet hat. Dazu gehört insbesondere der Grundsatz, dass prozessuale Fehler oder auch ein möglicherweise falscher materieller Entscheid für sich allein nicht den Anschein der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Anders verhält es sich nur, wenn besonders krasse oder wiederholte Irrtümer vorliegen, die als schwere Verletzung der Richterpflichten beurteilt werden müssen. Denn mit der Tätigkeit des Richters ist untrennbar verbunden, dass er über Fragen zu entscheiden hat, die oft kontrovers oder weitgehend in sein Ermessen gestellt sind. Selbst wenn sich die im Rahmen der normalen Ausübung seines Amtes getroffenen Entscheide als falsch erweisen, lässt das nicht an sich schon auf seine Parteilichkeit schliessen (
BGE 114 Ia 158
E. bb,
BGE 111 Ia 264
mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 113 Ia 409
/10). Zudem kann das Ablehnungsverfahren in der Regel nicht zur Beurteilung behaupteter Verfahrens- oder anderer Fehler des Richters dienen. Solche Rügen sind im dafür vorgesehenen Rechtsmittelverfahren geltend zu machen (
BGE 114 Ia 158
E. bb; nicht publ. Urteil vom 14. November 1979 E. 8b, zitiert von JOLIDON, Commentaire du concordat suisse sur l'arbitrage, S. 272 lit. f; Sem. Jud. 1983 S. 524).
BGE 115 Ia 400 S. 405
c) Im Lichte dieser Rechtsprechung erweist sich die von der Verwaltungskommission des Obergerichts übernommene Betrachtungsweise des Kassationsgerichts als verfassungswidrig. Das den Schiedsrichtern Prof. C. und Prof. E. vorgeworfene Vorgehen reicht aufgrund objektiver Beurteilung für sich allein nicht aus, den Anschein ihrer Voreingenommenheit gegenüber der Beschwerdegegnerin zu erwecken. Ob das von der Beschwerdegegnerin von ihrem subjektiven Standpunkt aus anders empfunden wird, ist für die Beurteilung unerheblich (
BGE 115 Ia 176
mit Hinweis). Nicht zu äussern hat sich das Bundesgericht sodann zur Frage, ob das Vorgehen der beiden Schiedsrichter mit
§ 249 Abs. 1 ZPO
vereinbart werden kann. Das bleibt dem von der Beschwerdegegnerin gegen den Teilschiedsspruch eingeleiteten Rechtsmittelverfahren vorbehalten.
d) Aus den angeführten Gründen ist der Beschluss der Verwaltungskommission des Obergerichts wegen Verletzung von
Art. 58 Abs. 1 BV
aufzuheben. Die weiteren Rügen der Beschwerdeführerin brauchen damit nicht geprüft zu werden.