header:
Urteilskopf
125 III 328
56. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 6 juillet 1999 dans la cause Patrick Devanthéry contre Jean-Pierre Niederhauser et consorts (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Das Urheberrecht an architektonischen Werken im Verhältnis zum Prinzip der sogenannten «freien Benützung» (
Art. 3 Abs. 1 URG
und
Art. 11 Abs. 1 URG
).
Bei der Beurteilung der Individualität oder Originalität des Werkes spielt der Freiheitsspielraum des Urhebers eine Rolle (Art. 4b). Definition des Prinzips der sogenannten «freien Benutzung» (E. 4c). Abgrenzung zwischen den tatsächlichen Feststellungen und den Rechtsfragen (E. 4d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 328
BGE 125 III 328 S. 328
A.-
Patrick Devanthéry est un architecte, qui exploite depuis 1983 un bureau indépendant en association avec l'architecte Inès Lamunière.
Georges Audeoud, Pierre-Adolphe Audeoud, Christiane Haemmerli, Camille Holenstein, Marguerite Meier et Mariette Pahud (ci-après: les maîtres) sont propriétaires des parcelles 1875, 1877, 1878 et 1890 de la commune de Chêne-Bougeries, situées en zone de villas. Ces parcelles, dont seule la première est bâtie, sont situées dans
BGE 125 III 328 S. 329
une boucle de l'Arve, au pied d'une colline constituant un site partiellement protégé doté d'une zone boisée. Désirant édifier un groupe de villas contiguës, les maîtres s'adressèrent au bureau d'architectes Devanthéry et Lamunière au début 1991. Selon un contrat signé au mois de mars 1992, les architectes furent chargés de l'»étude d'aménagement des parcelles concernées visant à la détermination des droits à bâtir et d'un morcellement dans le cadre d'un possible plan localisé de quartier (plq)».
Les architectes proposèrent le 20 mars 1992 diverses variantes d'aménagements des parcelles dans une étude préliminaire. Les maîtres ayant choisi la variante A, le bureau d'architectes établit les plans et documents à l'appui d'une demande préalable d'autorisation de construire. Selon ce projet, il était prévu la construction de trois groupes de villas selon une orientation et une disposition dictées par la pente de la colline et l'allée d'arbres du chemin d'accès; chaque villa mitoyenne, dont le nombre était limité à 25, disposait non d'un jardin mais d'une loggia, et était surmontée d'un toit plat accessible recouvert de gazon; les façades des bâtiments étaient en outre conçues pour rendre compte de la spatialité interne des villas et des qualités du site. A la suite du préavis formulé par le Service des monuments et des sites, Patrick Devanthéry confectionna de nouveaux plans, qu'il déposa le 9 août 1993, dans lesquels les proportions entre les trois bâtiments étaient plus équilibrées. Sur la base de ce projet, une autorisation préalable de construire fut octroyée le 4 mars 1994.
En novembre 1997, Devanthéry apprit que les maîtres avaient mandaté l'architecte Jean-Pierre Niederhauser pour déposer une demande définitive d'autorisation de construire. Selon Devanthéry, le projet de Niederhauser utilisait des éléments de l'autorisation préalable (implantation des bâtiments, volumétrie et dessertes) et dénaturait complètement le projet élaboré par les architectes Devanthéry et Lamunière, dès lors que le nombre des villas était porté à 32, que des jardins privés étaient aménagés pour chaque villa, que les toitures plates devenaient inaccessibles et recouvertes de gravier et que l'originalité dans la typologie des appartements était supprimée, les façades étant réduites au rôle d'élément décoratif banal.
B.-
Le 2 mai 1998, Patrick Devanthéry ouvrit action devant la Cour de justice du canton de Genève contre les maîtres et Jean-Pierre Niederhauser. Invoquant une violation de son droit d'auteur, il demandait notamment qu'il soit fait interdiction aux défendeurs d'utiliser les travaux qu'il avait effectués pour leur compte -
BGE 125 III 328 S. 330
singulièrement le projet qui avait obtenu l'autorisation préalable de construire - en les dénaturant de quelque manière que ce soit et qu'il soit interdit aux défendeurs de poursuivre la réalisation du projet de construction soumis à autorisation définitive.
Les défendeurs s'opposèrent à la demande. Ils firent valoir en bref qu'après le dépôt d'un premier projet, qui ne dénaturait nullement celui des architectes Devanthéry et Lamunière, Jean-Pierre Niederhauser avait dû sur demande de l'autorité administrative en déposer un second, le 31 octobre 1998, en raison d'un préavis négatif de la commune de Chêne-Bougeries, et que ce dernier projet, entièrement nouveau et portant sur 24 villas, se démarquait entièrement de celui élaboré par Patrick Devanthéry et Inès Lamunière.
Par arrêt du 11 décembre 1998, la Cour de justice débouta le demandeur de toutes ses conclusions.
C.-
Parallèlement à un recours de droit public qui a été rejeté dans la mesure de sa recevabilité par arrêt de ce jour, Devanthéry exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Principalement, il requiert l'annulation de l'arrêt précité, la cause étant renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle instruise le dossier et prononce une nouvelle décision. Subsidiairement, il conclut à ce qu'il soit fait interdiction aux maîtres d'utiliser les travaux qu'il a effectués pour leur compte, en particulier le projet qui a obtenu une autorisation préalable de construire le 4 mars 1994, en les dénaturant de quelque manière que ce soit, notamment en modifiant la typologie des appartements, les façades, les loggias et les toitures, ou tout autre élément caractéristique; le recourant demande en conséquence qu'il soit interdit aux intimés de poursuivre la réalisation du projet de construction soumis à autorisation définitive et que les défendeurs soient condamnés à lui verser 20 000 fr. à titre de réparation morale; enfin, le recourant requiert d'être autorisé à publier, aux frais des intimés, le dispositif de l'arrêt que rendra le Tribunal fédéral dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève et dans la revue spécialisée «IAS».
Les intimés proposent le rejet du recours dans la mesure où il est recevable et la confirmation de l'arrêt attaqué.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
b) Les oeuvres ayant un contenu scientifique ou technique bénéficient de la protection du droit d'auteur, de même que les oeuvres d'architecture (
art. 2 al. 2 let
. d et e de la loi fédérale sur le
BGE 125 III 328 S. 331
droit d'auteur et les droits voisins [LDA; RS 231.1]). Les plans et les maquettes qui constituent l'expression d'une oeuvre architecturale protégée sous une forme graphique jouissent de la protection du droit d'auteur, indépendamment du fait que la construction ait été réalisée ou non (IVAN CHERPILLOD/FRANÇOIS DESSEMONTET, Les droits d'auteur, in: Le droit de l'architecte, 3e éd., n. 1351 p. 414; KAMEN TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, tome I, 2e éd., n. 2.5 p. 282; MARTIN J. LUTZ, Das Urheberrecht des Architekten, in: Baurechtstagung 1995, vol. 2, p. 32/33). Selon la jurisprudence (
ATF 120 II 65
consid. 6a), le caractère d'oeuvre protégeable peut s'attacher à un groupe de bâtiments qui constituent une unité d'un point de vue fonctionnel, esthétique ou urbanistique. Le droit d'auteur protège l'expression concrète de l'oeuvre, qui ne contient pas uniquement des éléments relevant du domaine public mais qui dans son ensemble apparaît comme le résultat d'une création intellectuelle à caractère personnel ou l'expression d'une nouvelle idée originale. L'individualité ou l'originalité caractérisent l'oeuvre protégée en droit d'auteur. Il ne convient pas de mesurer l'individualité ou l'originalité de chaque création à la même aune; au contraire, la liberté de manoeuvre du créateur doit entrer en ligne de compte. Lorsque cette liberté est restreinte, une activité indépendante réduite suffira à fonder la protection; il en va notamment ainsi pour les oeuvres d'architecture en raison de leur usage pratique et des contraintes techniques qu'elles doivent respecter (cf. également DENIS BARRELET/WILLI EGLOFF, Le nouveau droit d'auteur, Commentaire de la loi fédérale sur le droit d'auteur et les droits voisins, n. 8 ad
art. 2 LDA
, p. 10). Aussi, pour obtenir la protection du droit d'auteur, l'architecte ne doit-il pas créer quelque chose d'absolument nouveau, mais il peut se contenter d'une création qui est seulement relativement et partiellement nouvelle. La LDA n'accorde toutefois pas sa protection à l'architecte lorsqu'il procède à un simple apport artisanal par la combinaison et la modification de formes et de lignes connues ou lorsqu'il n'y a pas place pour une création individuelle dans les circonstances de l'espèce.
c) Il est incontestable que les plans déposés par le demandeur le 9 août 1993, qui ont permis aux maîtres d'obtenir l'autorisation préalable de construire, constituent une oeuvre protégée au sens de l'
art. 2 LDA
. Il en découle trois cas de figure.
Si le défendeur Niederhauser, lequel a repris le mandat d'architecte qui avait été confié au recourant en mars 1992, a simplement réutilisé ou recopié les plans du demandeur pour élaborer son projet
BGE 125 III 328 S. 332
d'octobre 1998, il a transgressé l'
art. 10 LDA
et doit répondre d'un plagiat, à l'instar des autres défendeurs (
art. 50 al. 1 CO
).
Si l'architecte précité, sur la base du projet du demandeur, a créé, par des modifications sur le plan qualitatif, une oeuvre nouvelle à travers laquelle transparaît néanmoins l'oeuvre première, il a alors conçu une oeuvre dérivée (dite aussi oeuvre de seconde main) telle que l'entend l'
art. 3 LDA
(cf. sur cette notion: BARRELET/EGLOFF, op.cit., n. 1 ss ad
art. 3 LDA
, p. 18/19; KAMEN TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, op.cit., tome I, n. 3.4, p. 258; ROLAND VON BÜREN, Der Werkbegriff, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. II/1, n. 4.1, p. 119 s). Or l'auteur a le droit à l'intégrité de l'oeuvre, autrement dit le droit exclusif de décider si, quand et de quelle manière l'oeuvre peut être modifiée, par exemple pour créer une oeuvre dérivée (
art. 11 al. 1 let. b LDA
). Partant, l'architecte Niederhauser, faute d'avoir obtenu l'accord du demandeur, titulaire des droits sur l'oeuvre première, aurait dans cette hypothèse également violé le droit d'auteur du recourant (cf.
art. 3 al. 4 LDA
), en concours avec les intimés nos 2 à 7.
Si l'architecte intimé s'est contenté de s'inspirer du projet créé par le demandeur et que ses emprunts à l'oeuvre préexistante sont si modestes qu'ils s'effacent devant l'individualité de sa nouvelle oeuvre, c'est-à-dire si les éléments individuels de l'oeuvre du demandeur qui ont été repris passent à l'arrière-plan de la création dudit défendeur, il y a alors «libre utilisation» (freie Benutzung), laquelle ne porte pas atteinte aux droits d'utilisation de l'oeuvre préexistante (BARRELET/EGLOFF, op.cit., n. 5 ad
art. 3 LDA
, p. 19, et n. 12 ad
art. 11 LDA
, p. 59/60; CHERPILLOD/DESSEMONTET, op.cit., n. 1343, p. 411; KAMEN TROLLER, op.cit., tome I, n. 3.4.1, p. 259; IVAN CHERPILLOD, Schranken des Urheberrechts, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. II/1, no 11, p. 277 ss; ROLAND VON BÜREN, op.cit., n. 4.2, p. 121 s; ANNE-VIRGINIE GAIDE, La protection des personnages fictifs par le droit d'auteur, thèse Lausanne 1998, p. 195 ss; contra: FRANÇOIS DESSEMONTET, Inhalt des Urheberrechts, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. II/1, n. 4.3 p. 197 ss, spéc. p. 199; ancien droit: cf.
ATF 85 II 120
consid. 8 p. 129 qui déclarait la «libre utilisation» un principe non écrit du droit suisse). Le notion de «libre utilisation» doit cependant être interprétée restrictivement (IVAN CHERPILLOD, Schranken des Urheberrechts, ibidem, spéc. p. 279).
d) aa) Relève du fait la question de savoir comment une oeuvre se différencie d'une autre création. C'est en revanche une question de
BGE 125 III 328 S. 333
droit que de juger si la notion juridique de l'oeuvre a été correctement appliquée et de dire si, au vu des faits retenus, une nouvelle oeuvre a été créée (
ATF 100 II 167
consid. 4;
ATF 56 II 413
consid. 2 p. 418; CHERPILLOD/DESSEMONTET, op.cit., n. 1348, p. 413).
bb) En l'espèce, il résulte de l'état de fait souverain (
art. 63 al. 2 OJ
) que les concordances entre le projet du demandeur et celui de l'architecte intimé se résument dans l'implantation de villas (25 au maximum selon les plans du recourant, 24 selon le plan déposé le 31 octobre 1998) dans trois corps de bâtiments. Ainsi, quand bien même la disposition des immeubles était imposée par la pente de la colline au pied de laquelle il était prévu de les construire, ce qui signifiait que l'architecte avait une marge de manoeuvre réduite, leur emplacement n'est plus le même dans le projet de l'architecte Niederhauser. Le premier projet se caractérisait notamment par le fait que chaque villa mitoyenne disposait d'une loggia et était dotée d'un toit plat accessible et recouvert de gazon. Or, selon les plans de l'intimé en cause, chaque villa dispose d'un jardinet et d'une toiture, certes toujours plate, mais recouverte de gravier et rendue inaccessible. Enfin, si dans le projet initial, les façades devaient refléter la spatialité interne des villas et les qualités du site, celles conçues dans le projet d'octobre 1998 ont perdu ces particularités. Il suit de là que si Niederhauser s'est inspiré des plans du demandeur, il les a modifiés de manière substantielle au point que les traits empruntés de l'oeuvre utilisée (trois groupes de bâtiments à toit plat) - dont l'individualité est au reste faible - ont passé entièrement à l'arrière-plan de sa propre création. Il convient donc d'admettre que l'architecte défendeur a utilisé librement l'oeuvre du demandeur, sans violer le droit d'auteur de ce dernier.
Quoi qu'en pense le recourant, les constatations de l'arrêt entrepris étaient donc suffisantes pour examiner le grief susmentionné, de sorte qu'un renvoi à l'autorité cantonale au sens de l'
art. 64 al. 1 OJ
ne saurait entrer en considération.
Le moyen doit en conséquence être rejeté.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
138 IV 222
33. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A. contre Ministère public de l'Etat de Fribourg (recours en matière pénale)
1B_385/2012 du 4 octobre 2012

regeste:
Regeste
Art. 58 Abs. 2,
Art. 59 Abs. 1 lit. a und
Art. 380 StPO
; Ausstandsgesuch gegen einen Polizeibeamten.
Der Entscheid der Staatsanwaltschaft über das Ausstandsgesuch gegen einen (als Strafverfolgungsbehörde tätigen) Polizeibeamten ist endgültig und kann unmittelbar mit Beschwerde in Strafsachen angefochten werden (E. 1). Die betroffene Person muss grundsätzlich zum Ausstandsgesuch Stellung nehmen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 222
BGE 138 IV 222 S. 222
A.
Le 10 avril 2012, le Ministère public de l'Etat de Fribourg a ouvert une instruction pénale contre A. pour violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires. Le matin, celui-ci avait notamment menacé de tirer dans l'espace public. Des mandats d'amener et de perquisition ont été délivrés et exécutés le même jour.
B.
Le 25 mai 2012, A. a déposé une plainte pénale contre le caporal C., policier ayant participé à l'opération. Lors d'une audition du 4 mai 2012, alors que A. avait déclaré ne vouloir s'exprimer que sur sa situation personnelle, ledit policier l'aurait tutoyé, nargué et constamment interpelé sur les faits, affirmant que l'intervention de la police avait été justifiée. Il aurait ensuite enfermé l'intéressé durant 15 minutes, le temps d'appeler le ministère public. Le même jour, l'avocat de A. a demandé au Procureur la récusation du caporal C. en raison de sa participation à l'arrestation du 10 avril 2012,
BGE 138 IV 222 S. 223
ainsi qu'en raison de son comportement lors de l'audition du 4 mai 2012.
Par décision du 29 mai 2012, le Procureur a rejeté la demande de récusation. Le policier n'avait pas d'intérêt personnel dans l'affaire (
art. 56 let. a CPP
[RS 312.0]) et n'était pas intervenu à plusieurs titres (
art. 56 let. b CPP
). Les menaces proférées par A. ne s'adressaient pas aux policiers, de sorte que ceux-ci n'avaient pas de raison de faire preuve d'inimitié (
art. 56 let
. f CPP).
C.
Agissant par la voie du recours en matière pénale, A. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Procureur et d'admettre sa demande de récusation, subsidiairement de renvoyer la cause au Ministère public pour nouvelle décision.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et renvoyé la cause au Ministère public pour nouvelle décision au sens des considérants.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Conformément aux
art. 78 et 92 al. 1 LTF
, une décision incidente relative à la récusation dans le cadre d'une procédure pénale peut faire immédiatement l'objet d'un recours en matière pénale. L'auteur de la demande de récusation a qualité pour agir (
art. 81 al. 1 LTF
).
1.1
Selon l'
art. 80 LTF
, le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance (al. 1). Les cantons doivent instituer dans cette perspective des tribunaux supérieurs statuant sur recours. Sont exceptés les cas dans lesquels le CPP prévoit un tribunal des mesures de contrainte (Tmc) ou un autre tribunal comme instance cantonale unique (al. 2).
1.2
Selon l'
art. 59 al. 1 CPP
, le litige relatif à la récusation est tranché de manière définitive. Conformément à l'
art. 380 CPP
, les décisions qualifiées de définitives ne peuvent pas faire l'objet de l'un des recours prévus par le CPP. Il en va donc ainsi de la décision que le Ministère public est appelé à rendre en application de l'
art. 59 al. 1 let. a CPP
lorsqu'il statue sur la récusation d'un membre de la police exerçant une fonction "au sein d'une autorité pénale" (Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1127 ad art. 57 projet CPP). Tel est le cas lorsque la personne récusée agit dans le cadre du mandat confié à la
BGE 138 IV 222 S. 224
police par le ministère public (
art. 312 CPP
). Cette solution, clairement voulue par la loi (cf. Message, FF 2006 1292 ad art. 388 projet CPP), constitue une exception à l'exigence d'une instance cantonale de recours figurant à l'
art. 80 LTF
(
ATF 138 IV 214
consid. 1.3). Il y a donc lieu d'admettre la possibilité de former un recours en matière pénale directement contre les décisions du ministère public en matière de récusation des membres de la police (cf. arrêt précité, concernant les décisions du ministère public sur les conflits de fors, consid. 1.3.3).
1.3
Pour le surplus, le recours a été déposé en temps utile et les conclusions présentées (y compris l'admission de la demande de récusation) sont recevables au regard de l'
art. 107 LTF
.
2.
Dans un grief d'ordre formel, le recourant estime, d'une part, que la détermination du policier visé n'aurait pas été recueillie, comme l'exige l'
art. 58 al. 2 CPP
et, d'autre part, que la décision attaquée serait insuffisamment motivée en ce qu'elle ne répondrait pas aux griefs formulés à l'encontre de l'agent récusé.
2.1
Selon l'
art. 58 al. 1 CPP
, celui qui entend demander la récusation d'une personne exerçant une fonction au sein d'une autorité pénale (tel est le cas en l'occurrence puisqu'une instruction a été ouverte au sens de l'
art. 309 CPP
et que l'interrogatoire a été effectué par la police sur délégation du Ministère public) doit présenter sa demande sans délai dès qu'elle a connaissance des motifs de récusation; ceux-ci doivent être rendus plausibles. Selon l'
art. 58 al. 2 CPP
, la personne concernée prend position sur la demande. Cette dernière disposition est impérative. Elle tend à permettre l'établissement des faits et à garantir le respect du droit d'être entendu, tant de la personne concernée que de l'auteur de la demande de récusation auquel un droit de réplique doit le cas échéant être accordé (BOOG, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n° 11 ad
art. 58 CPP
). Cette mesure d'instruction a toute son importance, puisque l'administration d'autres preuves est en principe limitée, voire exclue (cf.
art. 59 al. 1 CPP
) et qu'en l'occurrence, aucune autorité cantonale de recours n'est susceptible de revoir les faits.
2.2
En l'espèce, aucune prise de position n'a été demandée au policier concerné, lequel serait à même de se prononcer sur les reproches qui lui sont faits par le recourant. Le Ministère public ne saurait prétendre que le recourant n'est pas titulaire du droit de procédure
BGE 138 IV 222 S. 225
invoqué. En effet, comme cela est relevé ci-dessus, il en va du droit d'être entendu de l'intéressé, qui comprend le droit de participer à l'établissement des faits et de se déterminer à ce sujet. Cette violation de l'
art. 58 al. 2 CPP
entraîne à elle seule l'admission du recours, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs, formels ou matériels.


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Urteilskopf
109 V 86
18. Auszug aus dem Urteil vom 20. Juni 1983 i.S. T. gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 52 AHVG
: Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers.
- Berücksichtigung der rechtlichen und faktischen Stellung eines Organs einer Aktiengesellschaft (Erw. 4-6).
- Solidarische Haftung. Verhältnis von
Art. 52 AHVG
zu Art. 9 Abs. 2 Verantwortlichkeitsgesetz (anteilsmässige Haftung) (Erw. 7).
- Verjährung der Schadenersatzforderung. Verhältnis von
Art. 16 Abs. 1 AHVG
zu
Art. 82 Abs. 1 AHVV
(Erw. 9).
- Keine Berufung auf die verspätete Geltendmachung der Schadenersatzforderung gegenüber andern Verwaltungsratsmitgliedern (Erw. 10).
- Haftung des Verwaltungsratsmitglieds einer Aktiengesellschaft für die Nichtbezahlung der paritätischen Beiträge nach seinem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat (Präzisierung der Rechtsprechung; Erw. 13).

text:
Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 109 V 86 S. 87
A.-
Hans T. war Verwaltungsratspräsident, W. B. zunächst Mitglied des Verwaltungsrates und später dessen Vizepräsident und V. S. Delegierter des Verwaltungsrates und Geschäftsführer der Firma W. AG. Hans T. schied im Frühjahr 1976 aus dem Verwaltungsrat aus; die entsprechende Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt erfolgte am 12. Mai 1976.
Am 13. Juli 1976 wurde über die Firma W. AG der Konkurs eröffnet. Im Konkursverfahren kam die Ausgleichskasse des Kantons Zürich für in den Jahren 1971 bis 1976 nicht abgerechnete paritätische Sozialversicherungsbeiträge sowie Verwaltungskosten und Mahngebühren in der Höhe von Fr. 41'177.35 zu Verlust. Am 13. April 1977 wurde der Konkurs geschlossen und die Firma von Amtes wegen im Handelsregister gelöscht.
Gestützt auf
Art. 52 AHVG
erklärte die Ausgleichskasse die obgenannten Verwaltungsräte für den Betrag von Fr. 41'177.35 solidarisch haftbar und forderte sie zur Bezahlung des Schadenersatzes auf (Verfügungen vom 4. und 25. Juli 1977).
B.-
Gegen diese Verfügungen erhoben Hans T. sowie W. B. und V. S. im Sinne von
Art. 81 Abs. 2 AHVV
Einspruch, worauf die Kasse am 8. September 1977 bei der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich Klage erhob.
Die Rekurskommission hiess die Klage gegen Hans T. gut und verpflichtete diesen zur Bezahlung des Schadenersatzes in der
BGE 109 V 86 S. 88
Höhe von Fr. 41'177.35. Dagegen wies sie die Klage gegen W. B. und V. S. wegen Verspätung ab (Entscheid vom 29. April 1980).
C.-
Hans T. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben mit dem Antrag, der Entscheid der Rekurskommission sei aufzuheben, soweit dieser ihn zur Bezahlung von Schadenersatz verpflichte; evtl. sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Kognition.)
2.
(Vgl.
BGE 108 V 200
Erw. 1.)
3.
(Vgl.
BGE 108 V 202
Erw. 3a.)
4.
Es steht fest, dass die Firma W. AG entgegen der Vorschrift des
Art. 14 Abs. 1 AHVG
paritätische bundesrechtliche Sozialversicherungsbeiträge, Verwaltungskosten und Mahngebühren in der Höhe von Fr. 41'177.35 der Ausgleichskasse nicht bezahlt hat und dass dieser dadurch ein Schaden entstanden ist. Hiefür haften somit die Verwaltungsratsmitglieder, insoweit sie den Schaden durch grobfahrlässige oder vorsätzliche Missachtung von AHV-Vorschriften verursacht haben. Die ohne nähere Begründung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufgestellte Behauptung, die subsidiäre Haftung der Organe einer Aktiengesellschaft für Schäden gemäss
Art. 52 AHVG
widerspreche den massgebenden gesetzlichen Bestimmungen, ist unzutreffend.
5.
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird geltend gemacht, dass die Sozialversicherungsbeiträge "nicht aus einer Unterlassung heraus", sondern in Ermangelung finanzieller Mittel nicht bezahlt worden seien. Das ist indessen unerheblich. Denn für die Beurteilung der Haftbarkeit des Beschwerdeführers kommt es nicht darauf an, dass die Aktiengesellschaft nicht über ausreichende materielle Mittel verfügte. Entscheidend ist vielmehr, ob sie infolge Verschuldens des Beschwerdeführers nicht in der Lage war, ihrer Zahlungspflicht gegenüber der Ausgleichskasse nachzukommen.
6.
Unerheblich ist auch der weitere Einwand, weder der Buchhalter noch der Geschäftsführer V. S. habe dem Beschwerdeführer je Mahnungen der Ausgleichskasse gezeigt. Als Verwaltungsratspräsident einer Firma, die nach eigenen Angaben in der
BGE 109 V 86 S. 89
Verwaltungsgerichtsbeschwerde sich "in einer zunehmend schwierigeren Liquiditätskrise befand" und bei der "die in solchen Fällen üblichen Verzögerungen" in der "Begleichung aller Rechnungen" eintraten, war der Beschwerdeführer verpflichtet, sich einen Überblick über die hängigen Verbindlichkeiten und deren Bedeutung zu verschaffen. Er musste wissen, dass und wieviel AHV-Beiträge noch zu bezahlen waren, und er hätte dafür sorgen müssen, dass mit den Löhnen auch die Beiträge bezahlt werden. Indem er im Verlaufe mehrerer Jahre (1971-1975) dieser Pflicht nicht nachgekommen ist, hat er das ausser acht gelassen, "was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen". Der Einwand, dass er "kein ausgebildeter Wirtschaftswissenschafter" und "keinesfalls der kaufmännische Experte in der Firma" war und dass es nach Ausbildung und interner Funktionsaufteilung in erster Linie am Geschäftsführer V. S., am Buchhalter V. und am Verwaltungsrats-Vizepräsidenten W. B. gelegen hätte, bezüglich der AHV-Abrechnungspflicht für Ordnung zu sorgen, vermag den Beschwerdeführer nicht zu entlasten. Zwar dürfte es zutreffen, dass die genannten drei Personen intern primär für die AHV-Abrechnungen zuständig und über die Sache im einzelnen besser orientiert waren. Dies ändert aber nichts daran, dass dem Beschwerdeführer selber im Sinne der obigen Darlegungen ebenfalls grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Er kann als Verwaltungsratspräsident dort, wo es um die Verantwortlichkeit in Geschäften geht, mit denen er sich ihrer Bedeutung wegen befassen musste, nicht darauf berufen, dass sich seine Tätigkeit "vor allem auf die Leitung der Verwaltungsratssitzungen und der Generalversammlungen" beschränkt und er "als Nichtaktionär ... auch keinen faktischen Einfluss auf die Geschäftsführung" gehabt habe.
7.
Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, ein Verwaltungsrat hafte nur anteilsmässig für den von ihm verursachten Schaden. Das Eidg. Versicherungsgericht habe jeweils keine solidarische Haftung der Verwaltungsräte für den entstandenen Schaden angenommen. Das AHVG sehe eine solidarische Haftung nicht vor. Zudem unterstehe der Arbeitgeber bezüglich der Zahlung paritätischer Beiträge dem Verantwortlichkeitsgesetz (VG); dessen Art. 9 Abs. 2 bestimme, dass mehrere Beamte, welche einen Schaden gemeinsam verschuldet haben, in Abweichung von
Art. 50 OR
lediglich anteilsmässig nach der Grösse des Verschuldens haften.
BGE 109 V 86 S. 90
a) Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers hat das Eidg. Versicherungsgericht stets solidarische Haftung der schuldhaft handelnden Organpersonen einer in Konkurs geratenen Aktiengesellschaft angenommen. In Übereinstimmung mit der bisherigen Praxis ist in diesem Zusammenhang auf
Art. 754 Abs. 1 OR
in Verbindung mit
Art. 759 Abs. 1 OR
abzustellen, wonach alle mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle einer Aktiengesellschaft betrauten Personen sowohl der Gesellschaft als den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich sind, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung der ihnen obliegenden Pflichten verursachen, und solidarisch dafür haften, wenn sie für den gleichen Schaden verantwortlich sind. Im Falle einer einfachen Gesellschaft als Arbeitgeberin hat das Gericht ebenfalls auf die zivilrechtlich vorgesehene solidarische Haftung der Gesellschafter (
Art. 544 Abs. 3 OR
) abgestellt und dazu erklärt, dass die zivilrechtlichen Solidaritätsbestimmungen auch im öffentlichen Recht zu beachten sind (ZAK 1981 S. 378).
b) Zur Begründung der bloss anteilsmässigen Haftung beruft sich der Beschwerdeführer auch auf SOMMERHALDER, Die Rechtsstellung des Arbeitgebers in der AHV, und auf
BGE 96 V 125
. SOMMERHALDER führt auf S. 59 aus, dass der Arbeitgeber wegen seiner Organeigenschaft dem Verantwortlichkeitsgesetz unterstehe. Für diese Annahme spricht der sehr weit gefasste Wortlaut von
Art. 1 Abs. 1 lit. f VG
, wonach ausser den in den lit. a-e genannten Behördemitgliedern, Beamten und übrigen Arbeitskräften des Bundes "alle anderen Personen, insoweit sie unmittelbar mit öffentlichrechtlichen Aufgaben des Bundes betraut sind", dem Verantwortlichkeitsgesetz unterstehen. Dabei ist es keineswegs erforderlich, dass diese mit öffentlichrechtlichen Bundesaufgaben betrauten Personen in einem Arbeitsverhältnis zum Bund, sei es öffentlich- oder privatrechtlicher Natur, stehen (
BGE 106 Ib 275
). Gerade zu dieser Personenkategorie würden grundsätzlich die Arbeitgeber gehören, denen die in
Art. 14 Abs. 1 AHVG
statuierte öffentlichrechtliche Pflicht zur Abrechnung und Ablieferung der paritätischen Sozialversicherungsbeiträge obliegt. Indessen hat das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 96 V 125
erklärt,
Art. 52 AHVG
bilde "innerhalb des Systems des Verantwortlichkeitsgesetzes eindeutig eine Spezialbestimmung", indem nach dem klaren Wortlaut des
Art. 52 AHVG
- in Umkehrung des im
Art. 19 Abs. 1 lit. b VG
statuierten allgemeinen Grundsatzes der primären
BGE 109 V 86 S. 91
Haftung der fehlbaren Organe und der bloss subsidiären Haftung der Organisation als solcher - "primär der Arbeitgeber, also gegebenenfalls die Organisation, haftet". Daneben müsse "im Hinblick auf den erwähnten allgemeinen Grundsatz aber auch die - wenigstens subsidiäre - Haftung der handelnden Personen angenommen werden". Ferner hat das Gericht im gleichen Urteil erklärt, dass die dem Verantwortlichkeitsgesetz zugrundeliegenden allgemeinen Rechtsnormen auch bei der Auslegung des
Art. 52 AHVG
heranzuziehen seien.
Unter der Voraussetzung,
Art. 9 Abs. 2 VG
, auf den sich der Beschwerdeführer beruft, wäre eine solche allgemeine, auch im Bereiche des
Art. 52 AHVG
anwendbare Rechtsnorm, würde sie auf den konkreten Fall nicht bzw. mindestens nicht direkt zutreffen. Denn
Art. 2 Abs. 1 VG
bestimmt, dass die Vorschriften über die Beamten auch für alle übrigen, in
Art. 1 VG
genannten Personen gelten, sofern das Verantwortlichkeitsgesetz nicht besondere Normen enthält. Der in Art. 9 verwendete Begriff des lediglich anteilsmässig haftenden "Beamten" würde hier dem Arbeitgeber entsprechen. Das hätte zur Folge, dass nur dann, wenn zwei oder mehr Arbeitgeber (natürliche oder juristische Personen) als solche gemeinsam einen Schaden verursachen, keine solidarische, sondern lediglich anteilsmässige Haftung besteht. Hier geht es aber darum, ob die subsidiär haftenden Organpersonen einer juristischen Person, die ihrerseits als Arbeitgeberin ohne Mitwirkung weiterer Arbeitgeber einen Schaden verursacht hat, solidarisch oder anteilsmässig für diesen von der juristischen Person verursachten Schaden haften. Es stellt sich also die Frage, ob diese subsidiären Haftungssubjekte entgegen ihrer zivilrechtlichen solidarischen Haftung (
Art. 759 Abs. 1 OR
) in Analogie zu
Art. 9 Abs. 2 VG
bloss anteilsmässig haftbar erklärt werden sollen. Dies ist zu verneinen, weil eine solche analoge Behandlung - jedenfalls theoretisch - auf eine doppelte Privilegierung der subsidiären Haftungssubjekte hinausliefe. Denn bei gemeinsamer Schadenszufügung durch mehrere Arbeitgeber würde zunächst der einzelne Arbeitgeber zum vornherein nur im Rahmen von
Art. 9 Abs. 2 VG
anteilsmässig haften, und danach wären - im Falle einer juristischen Person - die subsidiären Haftungssubjekte ihrerseits zum vornherein nochmals nur für ihren Anteil haftpflichtig und käme nicht erst auf dem Wege des Rückgriffs die Verteilung des Schadens nach Massgabe des Verschuldens in Frage, wie dies
Art. 759 Abs. 2 OR
vorsieht. Zu einer solchen zweifachen Privilegierung
BGE 109 V 86 S. 92
dieser subsidiären Haftungssubjekte, die dann in allen Fällen gelten müsste, in denen eine juristische Person in "amtlicher Tätigkeit" dem Bund einen Schaden zufügt, besteht kein Anlass; denn bei dieser subsidiären Haftung steht doch im Vordergrund, dass diese Organpersonen im Rahmen von
Art. 759 OR
für die juristische Person, in deren Namen sie gehandelt haben, voll einstehen sollen, unabhängig von der Rechtsnatur der auf diese Weise für die juristische Person geschaffenen Verbindlichkeit.
8.
...
9.
Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, die vor dem 25. Juli 1972 fällig gewesenen Sozialversicherungsbeiträge seien verjährt, weil für diese Beiträge die fünfjährige Verjährungsfrist des
Art. 82 AHVV
zur Zeit ihrer Geltendmachung durch die Schadenersatzverfügung am 25. Juli 1977 bereits abgelaufen gewesen sei.
Nach
Art. 82 Abs. 1 AHVV
verjährt die Schadenersatzforderung, wenn sie nicht innerhalb eines Jahres seit Kenntnis des Schadens verfügungsweise geltend gemacht wird, auf jeden Fall aber mit Ablauf von 5 Jahren seit Eintritt des Schadens. Der Eintritt des Schadens muss als erfolgt gelten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (
BGE 103 V 122
). Dies trifft im Falle eines Konkurses beispielsweise bei Erhalt des Verlustscheins zu (vgl.
BGE 108 V 50
). In diesem Zeitpunkt beginnt die fünfjährige Frist des
Art. 82 AHVV
zu laufen. In dem am 13. Juli 1976 über die Firma W. AG eröffneten Konkurs hat die Ausgleichskasse durch Zustellung des Verlustscheins am 13. April 1977 Kenntnis erhalten, dass sie mit ihrer Forderung zu Verlust kommen würde. Bereits am 25. Juli 1977 machte die Ausgleichskasse die Schadenersatzforderung verfügungsweise gegenüber dem Beschwerdeführer geltend. Seither läuft das Schadenersatzverfahren ununterbrochen. Von Verjährung der Forderung der Ausgleichskasse kann somit keine Rede sein.
Insofern der Beschwerdeführer durch den Hinweis auf
BGE 102 V 206
geltend machen will, die Forderung der Ausgleichskasse sei gemäss
Art. 16 Abs. 1 AHVG
verwirkt, kann ihm ebenfalls nicht gefolgt werden. Die Beitragsverwirkung nach
Art. 16 Abs. 1 AHVG
wird häufig eine Voraussetzung dafür bilden, dass überhaupt Schadenersatz gefordert werden kann. Der eigentliche Rechtsgrund des Schadenersatzes ist aber - neben dem Schaden - die absichtliche oder grobfahrlässige Rechtsverletzung seitens
BGE 109 V 86 S. 93
des Arbeitgebers. Liegt eine solche vor, so löst diese - anstelle der bisherigen Beitragsforderung - eine Schadenersatzforderung der Ausgleichskasse aus, für welche nicht die Verwirkungsfrist des
Art. 16 Abs. 1 AHVG
, sondern die Verjährungsfrist des
Art. 82 AHVV
gilt. Die allgemeine Verwirkung gemäss
Art. 16 AHVG
hat damit nichts zu tun (EVGE 1961 S. 231).
10.
Nach Auffassung des Beschwerdeführers wäre es auch deshalb unzulässig, ihn ins Recht zu fassen, weil die Frist zur Geltendmachung der Schadenersatzforderung gegenüber W. B. und V. S. versäumt worden sei. Auch dieser Einwand ist unerheblich. Es ist gerade die Eigentümlichkeit der Solidarschuldnerschaft, dass es im Belieben des Gläubigers steht, welchen Solidarschuldner er in Anspruch nehmen will (
BGE 108 V 195
Erw. 3). Der Beschwerdeführer geht fehl, wenn er seine einseitige Inanspruchnahme für rechtsungleich hält. Ebenso unerheblich ist es, ob sich das Vorgehen der Ausgleichskasse auf das Regressrecht des Beschwerdeführers, zu dem sich das Eidg. Versicherungsgericht nicht zu äussern hat, allenfalls nachteilig auswirken wird.
11.
...
12.
Zusammengefasst ergibt sich folgendes: Der Beschwerdeführer als Organperson der ehemaligen Arbeitgeberin W. AG hat der Ausgleichskasse dadurch, dass er sich nicht hinreichend um die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge kümmerte und dass deshalb der Ausgleichskasse ein Schaden erwachsen ist, mindestens grobfahrlässig diesen Schaden verursacht (bzw. mitverursacht). Es sind keine Exkulpations- oder Rechtfertigungsgründe dargetan. Schliesslich ist die Forderung auch nicht aus formellen Gründen untergegangen. Die Schadenersatzpflicht des Beschwerdeführers ist somit grundsätzlich zu bejahen.
13.
In masslicher Hinsicht ist indessen folgendes zu beachten: Der Beschwerdeführer macht geltend, die im Jahre 1976 fällig gewordenen Sozialversicherungsbeiträge könnten ihm nicht mehr angelastet werden, weil er bereits am 17. März 1976 aus dem Verwaltungsrat ausgeschieden sei. Auf den gleichen, schon vor der Rekurskommission erhobenen Einwand hat diese darauf hingewiesen, dass der Rücktritt aus dem Verwaltungsrat nach
Art. 932 Abs. 2 OR
gegenüber Dritten nicht vor der Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt wirksam werde. Im vorliegenden Fall sei die Publikation erst im Mai 1976 erfolgt. Weil sich der ganze Schaden aus nicht bezahlten Beiträgen auf bis Ende April 1976 ausbezahlten Löhnen zusammensetze, hafte Hans T., obschon
BGE 109 V 86 S. 94
bereits am 17. März 1976 aus dem Verwaltungsrat ausgeschieden, in vollem Umfang. Die Vorinstanz beruft sich auf
BGE 103 V 123
. In diesem Urteil hat das Eidg. Versicherungsgericht wohl erklärt, dass nicht nur die Eintragung, sondern auch die Löschung eines Verwaltungsratsmandats im Handelsregister gegenüber Dritten mit der Veröffentlichung im Handelsregister wirksam werde. Das Gericht hat aber auch darauf hingewiesen, dass die Organhaftung für Unterlassungen der Firma nur für Vorfälle in Betracht komme, die sich ergeben hatten, "als er (sc. der Beschwerdeführer und frühere Verwaltungsratspräsident) tatsächlich Organ der Firma war".
Im nicht publizierten Urteil B. und S. vom 3. Dezember 1982 wurde die Schadenshaftung eines Verwaltungsratspräsidenten deshalb verneint, weil dieser bereits rund einen Monat vor der Fälligkeit der Beiträge aus dem Verwaltungsrat entlassen worden war und damals noch auf die Beitragsausstände aufmerksam gemacht hatte. Keine Bedeutung wurde dem Umstand beigemessen, dass das Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat erst nach Fälligkeit der Beitragsforderung im Handelsamtsblatt veröffentlicht worden war. - In ähnlichem Sinne verneinte das Eidg. Versicherungsgericht im nicht publizierten Urteil B. vom 31. Januar 1983 die grobe Fahrlässigkeit bei einem Verwaltungsratsmitglied, das zehn Tage vor der Fälligkeit der Beiträge effektiv aus dem Verwaltungsrat ausgeschieden war, weil dieses Verwaltungsratsmitglied vom Zeitpunkt seines Ausscheidens hinweg keine Möglichkeit mehr hatte zu prüfen, ob die Beiträge bei Fälligkeit oder später tatsächlich bezahlt würden. Als unmassgeblich bezeichnete das Gericht dem Sinne nach den Umstand, dass die Organstellung der betreffenden Personen im Handelsregister noch nicht gelöscht war.
Es scheint angezeigt, die dargelegte Rechtsprechung wie folgt zu präzisieren: Die Organhaftung aus
Art. 52 AHVG
besteht nicht für Beitragsforderungen, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen Beitragsforderungen haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder grobfahrlässige Handlung bzw. Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu
BGE 109 V 86 S. 95
beeinflussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall.
Der Beschwerdeführer ist am 17. März 1976 aus dem Verwaltungsrat ausgeschieden und hat deshalb bis zu diesem Zeitpunkt die Geschäftsführung der Firma W. AG massgeblich mitbeeinflussen können. Nachher hatte er keine Möglichkeit mehr zu veranlassen, dass die für das erste Quartal des Jahres 1976 geschuldeten und mit dem Ablauf dieser Zahlungsperiode fällig gewordenen Beiträge in diesem Zeitpunkt bzw. innerhalb von zehn Tagen nach ihrer Fälligkeit (
Art. 34 Abs. 1 lit. a und Abs. 4 AHVV
) bezahlt würden. Somit haftet er für die Beiträge, die auf den ab Januar 1976 ausbezahlten Löhnen geschuldet und Ende März und später fällig geworden sind, sowie für die entsprechenden Verwaltungskosten nicht. Damit reduziert sich die Schadenersatzsumme von Fr. 41'177.35 um Fr. 22'133.90 (Fr. 21'489.20 + 644.70) auf Fr. 19'043.45.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird die Schadenersatzforderung auf Fr. 19'043.45 herabgesetzt. Im übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen.


header:
Urteilskopf
81 II 401
62. Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. November 1955 i.S. Domenig gegen Domenig.

regeste:
Regeste
Namensänderung,
Art. 30 ZGB
.
Die geschiedene Frau lässt sich gemäss Abs. 1 die Wiederannahme des ehelichen Namens bewilligen; Anfechtung seitens des früheren Ehemannes nach Abs. 3. Verhältnis von Art. 30 zu
Art. 149 Abs. 1 ZGB
. Kognition des Richters im Anfechtungsprozess.

text:
Sachverhalt
ab Seite 401
BGE 81 II 401 S. 401
A.-
Thomas Ulrich Domenig war mit seiner Frau Frieda geb. Stricker (1902) seit 1924 verheiratet und in Arosa wohnhaft, wo er die Firma Th. Domenig A.-G., Comestibles-Geschäft und Fleischtrocknerei, innehatte. Aus der Ehe gingen drei Töchter hervor. Im Jahre 1950 wurde die Ehe in Gutheissung der Widerklage der Frau wegen tiefer Zerrüttung aus vorwiegendem Verschulden des Mannes geschieden, dem hauptsächlich jahrelange ehewidrige Beziehungen zu zwei Frauen zur Last gelegt wurden. Die damals noch nicht volljährige jüngste der drei Töchter wurde der Mutter zugeteilt.
Wenige Monate nach der Scheidung stellte die geschiedene Frau beim Kleinen Rat des Kantons Graubünden gemäss
Art. 30 Abs. 1 ZGB
das Gesuch um Bewillgung
BGE 81 II 401 S. 402
der Wiederannahme des Familiennamens Domenig. Der Kleine Rat entsprach am 5. Januar 1951 dem Gesuch aus folgenden Erwägungen: Da die Ehe 26 Jahre gedauert habe, die Frau in dieser Zeit durch ihre Mitarbeit im Geschäft in Arosa und darüber hinaus unter dem Namen Domenig bekannt geworden und die Scheidung überwiegend der Schuld des Mannes zuzuschreiben sei, habe die Frau wenigstens einen moralischen Anspruch auf Beibehaltung des ehelichen Namens, zumal sie sich weder vor noch seit der Scheidung irgendwie seiner unwürdig erwiesen habe. Die drei Töchter Domenig hielten die Beziehungen zu beiden Elternteilen in vorbildlicher Weise aufrecht und befürworteten das Gesuch der Mutter. Zudem beabsichtige diese, sich durch Zimmervermietung in Arosa ein zusätzliches Einkommen (zum Unterhaltsbeitrag des Mannes von Fr. 450.-- pro Monat) zu verschaffen, wofür sie unter dem Namen Frau Domenig, unter dem sie bekannt sei, bessere Erfolgsaussichten habe. Die Beibehaltung des ehelichen Namens liege mithin zweifelsohne im wohlverstandenen Interesse der Gesuchstellerin, weshalb die Voraussetzungen von
Art. 30 Abs. 1 ZGB
erfüllt seien.
B.-
Diesen Beschluss focht Thomas Domenig im Februar 1952 gemäss
Art. 30 Abs. 3 ZGB
gerichtlich an. Er machte geltend, die Motive der langen Dauer der Ehe sowie des vorwiegenden Verschuldens des Klägers an der Zerrüttung derselben seien unbeachtlich, da ja
Art. 149 ZGB
ohne Rücksicht hierauf bei Scheidung generell den Namenswechsel der Frau vorschreibe. Die Zuteilung einer Tochter an die Mutter und die guten Beziehungen aller Töchter mit dieser seien das Normale und in casu schon angesichts der Volljährigkeit derselben ohne Belang. Als Zimmervermieterin sei die Beklagte in Arosa nie bekannt gewesen und habe diesen Nebenerwerb, auf den sie nicht angewiesen sei, längst aufgegeben. Alles zusammengenommen könne die Beklagte kein grösseres Interesse an der Beibehaltung des ehelichen Namens geltend machen als
BGE 81 II 401 S. 403
jede andere geschiedene Frau. Wohl aber habe der Kläger ein erhebliches Interesse an der Verweigerung der Namensänderung. Sein Name würde von zwei Frauen getragen, was zu Gedankenassoziationen und zu eigentlichen Verwechslungen führen könne; letztere Gefahr wiege umso schwerer, als die Beklagte schizophren sei. Das Geschlecht Domenig erfreue sich eines angesehenen und relativ seltenen Namens.
C.-
Bezirks- und Kantonsgericht haben die Klage abgewiesen. Letzteres geht davon aus, dass das Gericht im Anfechtungsverfahren die Frage der Weiterführung des ehelichen Namens nicht ohne weiteres unter den gleichen Gesichtspunkten zu prüfen habe wie die Regierung bei der Bewilligung. Während hier öffentlichrechtliche Gesichtspunkte und die Interessen der Gesuchstellerin im Vordergrund ständen, habe der Richter in erster Linie die Frage einer erheblichen Verletzung der Rechte und Interessen des Anfechtungsklägers zu prüfen, allenfalls sekundär diese gegen jene abzuwägen.
Im vorliegenden Falle könne von einer Verwechslungsgefahr nicht die Rede sein; die zwei angeführten Beispiele seien ohne jeden Belang gewesen. Auch mit Rücksicht auf angebliche geistige Störungen bestehe eine daherige Benachteiligung des Klägers nicht; die Beklagte habe zwar während der Ehe mehrmals nervenärztlicher Behandlung bedurft, was angesichts der seelischen Belastung zufolge der ehewidrigen Beziehungen des Klägers nicht verwundern könne. Es fehle jeder Beweis, dass die Beklagte heute an geistigen Störungen leide; dass sie seit bald 4 Jahren als Sekretärin auf einem bekannten Anwaltsbüro in Chur angestellt sei und ein ausgezeichnetes Dienstzeugnis vorweise, spreche jedenfalls gegen eine solche Annahme. Ebenso fehle jeder Anhaltspunkt, dass sie sich seit der Bewilligung der Namensänderung des von ihr während 26jähriger Ehe in Ehren getragenen Namens je unwürdig erwiesen hätte. Endlich handle es sich bei diesem um einen gewiss im allgemeinen angesehenen, aber keineswegs
BGE 81 II 401 S. 404
seltenen Namen. Es falle für den Kläger in keiner Weise ins Gewicht, ob in der Schweiz in Zukunft statt 55 Träger des Namens Domenig deren 56 vorhanden seien. Insbesondere aber erhebe hier, im Gegensatz zu den bisher vom Bundesgericht beurteilten Fällen (i. S. Eynard, Segesser uzw.) nicht eine den Namensträgern fernstehende Person Anspruch auf den Namen, sondern die frühere Ehefrau des Klägers, welche ihn während nahezu drei Jahrzehnten getragen und nur durch Umstände eingebüsst habe, für die weniger sie selbst als der Kläger einzustehen habe. Könne somit der Kläger keine auch nur einigermassen namhafte Verletzung seiner Interessen nachweisen, so sei auf die Frage, ob auf Seite der Beklagten wichtige Gründe für die Namensänderung bestanden hätten, gar nicht einzugehen.
D.-
Mit der vorliegenden Berufung hält der Kläger an seiner Anfechtung fest. Die Beklagte trägt auf Bestätigung des Urteils an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Die Vorschrift des
Art. 149 Abs. 1 ZGB
, wonach bei der Scheidung die Ehefrau den Namen wieder annimmt, den sie vor dem Abschluss der Ehe getragen hat, ist nach Wortlaut und Werdegang der Bestimmung (vgl.
BGE 59 II 92
ff.) insofern zwingenden Rechts, als im Scheidungsurteil eine andere Lösung der Namensfrage weder zufolge Vereinbarung der Parteien noch durch den Richter getroffen werden kann. Wie sich dann aber Art. 30 über die Namensänderung zu
Art. 149 ZGB
verhalte, nämlich ob diese absolute Vorschrift auch die nachträgliche Wiederannahme des ehelichen Namens im Wege der Namensänderung nach Art. 30 ausschliesse oder nicht, ist von den für diese zuständigen Administrativbehörden von Anfang an im Sinne der Zulässigkeit der Wiederverleihung des Mannesnamens beantwortet worden (Kreisschreiben des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom 26. Juli 1919 Nr. 1, BBl. 1919, 4, 31; KOLLBRUNNER, Namensänderung,
BGE 81 II 401 S. 405
Bern 1933, S. 54 f.), und die Kantonsregierungen haben von dieser Möglichkeit seither, jedenfalls in der deutschen Schweiz, weitgehend Gebrauch gemacht. Es kann nicht gesagt werden, dass diese Praxis auf eine Umgehung des Art. 149 oder eine Aushöhlung des hier aufgestellten Grundsatzes hinausliefe. Der von der Frau zufolge der Scheidung wieder angenommene voreheliche Name steht jedem andern Namen gleich, kann also unter den Voraussetzungen des Art. 30 Abs. 1 geändert werden, und die Änderung kann auch in der Verleihung des Namens des früheren Ehemannes bestehen. Was für Gründe als für die Änderung wichtig im Sinne des Art. 30 zu betrachten sind, steht im Ermessen der Bewilligungsbehörde. So wenig allerdings der Grundsatz des Art. 149 der Wiederverleihung des früheren ehelichen Namens entgegensteht, so wenig vermag die blosse Tatsache an sich, dass die geschiedene Frau während der Ehe jenen Namen trug, die Wiederannahme desselben zu rechtfertigen. Es müssen besondere, in den speziellen Verhältnissen des konkreten Falles liegende Gründe gegeben sein.
Aus der gesetzlichen Ordnung - Bewilligung der Namensänderung durch die Regierung, Anfechtbarkeit derselben vor dem Richter gemäss Art. 30 Abs. 3 - folgt, dass die Kognition des Richters bei der Anfechtung nicht in einer Überprüfung der Gründe, welche die Regierung als für die Bewilligung wichtig erachtete, bestehen kann. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, stehen für die Bewilligungsbehörde öffentlichrechtliche Gesichtspunkte und die Interessen des Gesuchstellers im Vordergrunde, was allerdings nicht ausschliesst, dass auch sie schon auf liquide entgegengesetzte Interessen des Mannes, welche dieser im Wege der Anfechtung mit Erfolg geltend machen könnte, Rücksicht nehmen kann. Im Anfechtungsprozess dagegen muss der Kläger dartun, dass er in seinem Namensrecht und in den durch dieses geschützten wesentlichen Interessen verletzt wird. Erst wenn dies der Fall ist, kann sich für den Richter die Notwendigkeit ergeben, eine
BGE 81 II 401 S. 406
Abwägung des Interesses des Anfechtungsklägers am Unterbleiben der Namensänderung gegen dasjenige der Beklagten an deren Aufrechterhaltung vorzunehmen, also u. U. auch zu untersuchen, ob die Gründe, die zur Aufgabe des bisherigen und zur Annahme des neuen Namens geführt haben, im Sinne des Art. 30 Abs. 1 wichtig gewesen seien (
BGE 52 II 105
,
BGE 72 II 151
). Die Tatsache an sich, dass die angefochtene Namenszuweisung von einer Behörde ausgesprochen worden ist, setzt der richterlichen Überprüfungsbefugnis keine Schranke (
BGE 52 II 105
). Die Anfechtung der Namensänderung gemäss Art. 30 Abs. 3 ist nur ein Anwendungsfall des allgemeinen Namensschutzes und wie gegenüber einer Namensanmassung gemäss Art. 29 gegeben (a.a.O. 106). Ein Unterschied zwischen der Unterlassungsklage nach Art. 29 Abs. 2 und der Anfechtung nach Art. 30 Abs. 3 rechtfertigt sich jedoch hinsichtlich der Anforderungen an die Schwere der zur Abwehr berechtigenden Benachteiligung des Klägers. Während (nach dem deutschen Text) zur Klage gegen die Namensanmassung eine blosse Beeinträchtigung genügt, setzt die Anfechtung der behördlichen Namensänderung eine Verletzung voraus. So führte im Falle Glitsch c. de Siebenthal, wo es sich nicht um eine behördliche Wiederverleihung, sondern um eine Anmassung des ehelichen Namens seitens der geschiedenen Frau handelte, das Bundesgericht aus, der Mann könne sich - sc. nach dem (allerdings nicht genannten) Art. 29 Abs. 2 - dem Gebrauch seines Namens durch die Beklagte, gleichgültig welches Interesse diese daran hätte, widersetzen, ohne dass man, wie die Beklagte möchte, von ihm verlangen könnte, dass er einen besondern Nachteil (préjudice spécial) durch den Namensgebrauch dartue; die zur Klage genügende Beeinträchtigung liege schon darin, dass die Beklagte durch diesen Gebrauch noch als seine Frau erscheine, obgleich sie es nicht mehr sei (
BGE 59 II 94
).
Die blosse Tatsache jedoch, dass die Wahl des Namens von einer nicht mehr bestehenden Beziehung zwischen den
BGE 81 II 401 S. 407
Parteien herrührt, und die rein hypothetische Möglichkeit der Erweckung eines falschen Scheines allein stellen keine zur Anfechtung nach Art. 30 Abs. 3 berechtigende Verletzung des Mannes in seinem Namensrecht dar. Damit in casu das Vorhandensein einer Frau des Namens Domenig ausser seiner zweiten Ehefrau den Kläger in seinem Namensrecht erheblich verletzte, müssten andere Umstände hinzu kommen, die hier fehlen.
a) Dass eine wirkliche Gefahr der Verwechslung bestehe, kann der Kläger selbst nicht ernstlich behaupten. Dass im Anfang zwei Irrtümer in der Briefzustellung vorkamen, ist ohne jeden Belang. Die frühere und die jetzige Ehefrau unterscheiden sich schon durch ihre Vornamen (Frieda, Anna) hinlänglich. Zudem lebt die Beklagte seit mehreren Jahren nicht mehr am Wohnort des Klägers Arosa, sondern in Chur. Anders läge die Sache allenfalls, wenn sie unter dem wieder angenommenen ehelichen Namen ein Geschäft gleicher Art wie der Kläger betriebe - falls dem nicht schon das Firmenrecht entgegenstände. Die Beklagte arbeitet aber als Angestellte auf einem Anwaltsbüro.
b) Für die Beurteilung des zur Klage berechtigenden Masses der Beeinträchtigung in concreto fällt nun aber entscheidend ins Gewicht, weshalb die Beklagte diesen Namen erhalten, verloren und wieder angenommen hat. Sie hat ihn nicht willkürlich gewählt, um etwas zu scheinen, was sie weder ist noch war (vgl.
BGE 72 II 152
), sondern der Kläger selbst hat ihn ihr durch die Heirat verliehen, ohne dass ein anderer seiner Träger dagegen etwas hätte einwenden können. Sie trug ihn 26 Jahre lang von Gesetzes wegen, also während des grösseren Teils ihres bisherigen Lebens, und hat ihm in keiner Weise Unehre gemacht. Gewissen psychischen Störungen konnte diese Wirkung schon gar nicht zukommen, zumal sie zum guten Teil die Reaktion auf das eheliche Betragen des Klägers waren. Zur Zerrüttung und zur Scheidung der Ehe kam es nach den Feststellungen der Vorinstanz
BGE 81 II 401 S. 408
infolge der Untreue des Mannes, und den Scheidungsprozess hat ungeachtet dieser Verschuldenslage nicht die Frau, sondern der Mann angehoben. Unter diesen Umständen kann sich dieser nicht beklagen, wenn die Beklagte neben allem andern nicht auch noch den Namen verlieren will, unter dem sie in ihren Kreisen bekannt und geachtet war, den sie als einen Bestandteil ihrer Identität empfindet und den auch ihre Kinder tragen, und wenn die Administrativbehörde diese Gründe als wichtig genug erachtet hat, jenes Bestreben zu schützen. Eine irgendwie erhebliche Verletzung des Klägers in seiner persönlichen Rechtssphäre durch diese Bewilligung der Wiederannahme des ehelichen Namens ist nicht ersichtlich.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgericht von Graubünden vom 9. Mai 1955 bestätigt.


header:
Urteilskopf
106 Ib 16
4. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 15 janvier 1980 dans la cause Bozano contre Chambre d'accusation du canton de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Auslieferung: Gesuch um provisorische Freilassung (
Art. 23 und 25 AuslG
).
Im Auslieferungsverfahren ist das Bundesgericht zur Beurteilung von Gesuchen um provisorische Freilassung zuständig, selbst wenn diese Gesuche eingereicht worden sind, bevor der Fall beim Bundesgericht hängig ist (E. 1). Es handelt sich dabei um eine ausschliessliche Kompetenz (E. 2a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 16
BGE 106 Ib 16 S. 16
Le 25 mars 1976, la Cour suprême de cassation de la République italienne a rejeté le recours formé par Lorenzo Bozano, ressortissant italien, contre le jugement rendu le 22 mai 1975 par la Cour d'assises d'appel de Gênes et le condamnant par défaut à la réclusion à vie. Par télex du 1er avril 1976, l'Interpol à Rome a requis l'arrestation de l'intéressé.
Le 27 octobre 1979, les autorités de police françaises ont remis Lorenzo Bozano à celles du canton de Genève, qui l'ont aussitôt incarcéré. Le 29 octobre 1979, l'Office fédéral de la police a décerné à son encontre un mandat d'arrêt sur la base
BGE 106 Ib 16 S. 17
duquel l'intéressé a été maintenu en détention aux fins d'extradition.
Par ordonnance du 19 novembre 1979, la Chambre d'accusation du canton de Genève s'est déclarée incompétente pour connaître d'une demande de mise en liberté provisoire dont l'avait saisie Lorenzo Bozano. Celui-ci a alors formé un recours de droit public contre cette décision, dont il demande l'annulation.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Selon la législation interne en vigueur, c'est à l'autorité administrative qu'il appartiendrait de statuer sur les demandes de mise en liberté provisoire présentées avant que le Tribunal fédéral ne soit saisi de la cause (art. 25 al. 2 LExtr.). Mais selon l'art. 5 al. 4 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH), toute personne privée de sa liberté par arrestation ou détention a le droit d'introduire un recours devant un tribunal, afin qu'il statue à bref délai sur la légalité de sa détention et ordonne sa libération si la détention est illégale. Aussi le Tribunal fédéral a-t-il procédé les 27 décembre 1976 et 9 mai 1977 à un échange de vues avec le Département fédéral de justice et police sur ce point. D'entente avec ce dernier, il a décidé d'admettre sa compétence en interprétant de façon extensive l'art. 23 LExtr. et de statuer sur les demandes de mise en liberté provisoire, même si elles sont présentées avant qu'il ne soit saisi de la cause (arrêt non publié du 15 août 1978 dans la cause S. c. Ministère public de la Confédération, consid. 1; J. RAYMOND, La Suisse devant les organes de la Convention européenne des droits de l'homme, in RDS 1979 II 57). Cette solution restera applicable tant que les Chambres fédérales n'auront pas adopté la loi sur l'entraide internationale en matière pénale qui leur est actuellement soumise (FF 1976 II 430) et qui règle notamment la question de la détention provisoire à titre extraditionnel (FF 1976 II 449 et 489; J. RAYMOND, loc.cit.).
2.
a) S'il ne conteste pas que le Tribunal fédéral ait pu édicter une telle règle de compétence en se fondant directement sur l'art. 5 CEDH, le recourant soutient qu'il ne s'agit pas là
BGE 106 Ib 16 S. 18
d'une attribution exclusive: il prétend que les autorités juridictionnelles compétentes du canton dans lequel l'intéressé est détenu peuvent également connaître de telles demandes de mise en liberté provisoire. Lorenzo Bozano fait au surplus valoir qu'une telle solution serait en l'espèce particulièrement opportune, compte tenu de ce que la Chambre d'accusation est l'autorité qui pourrait le plus facilement entendre les fonctionnaires de police ayant procédé à son arrestation et effectuer une inspection des lieux où celle-ci s'est déroulée.
Ce point de vue suppose que les cantons disposent de compétences étendues en matière d'extradition; c'est ce que prétend du reste le recourant, en se prévalant des attributions cantonales qui subsistent dans le domaine de l'entraide judiciaire internationale accessoire. Or, il serait contraire au droit fédéral de reconnaître aux autorités cantonales le pouvoir de statuer sur une demande de mise en liberté présentée par une personne détenue provisoirement à titre extraditionnel. Selon les art. 15 ss LExtr., il appartient aux autorités fédérales de statuer sur les demandes d'extradition. Certes, l'art. 20 al. 1, 1re phrase, LExtr. prévoit que dans les cas graves et s'il y a péril en la demeure, les organes de la police cantonale pourront, de leur propre chef, procéder à l'arrestation d'un individu dont une police étrangère a publié le signalement; en pareil cas, lesdits organes ont toutefois l'obligation d'en informer immédiatement le Conseil fédéral (art. 20 al. 1, 2e phrase, LExtr.), aujourd'hui plus précisément l'Office fédéral de la police, compétent en la matière par délégation. En se fondant sur le droit fédéral, celui-ci décerne alors un mandat d'arrêt dont il appartient aux cantons d'assurer l'exécution. Il en va du reste de même dans les cas d'urgence où les gouvernements et les autorités judiciaires des cantons peuvent donner suite aux demandes d'arrestation provisoire qui leur sont adressées directement par les autorités étrangères compétentes (art. 19 LExtr.). Cela démontre que c'est bien aux seules autorités fédérales qu'il incombe de statuer sur le maintien de la détention provisoire à titre extraditionnel.


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Urteilskopf
93 I 581
74. Sentenza 9 giugno 1967 sul ricorso Oleodotto del Reno SA contro Ufficio federale dell'industria, delle arti e mestieri e del lavoro

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 2 lit. a Arbeitsgesetz.
Eine Rohrleitungsanlage zur Beförderung von Erdöl ist ein Betrieb für die Übertragung von Energie. Eine dazu gehörende Druckreduzierstation kann einen industriellen Betrieb im Sinne der erwähnten Bestimmung darstellen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 581
BGE 93 I 581 S. 581
A.-
La Oleodotto del Reno SA, in Coira, esercita sulla tratta di circa km 130 in territorio svizzero, dallo Spluga al lago di Costanza, l'omonima condotta per il trasporto di idrocarburi da Genova a Ingolstadt. Il trasporto del petrolio viene effettuato fino al punto culminante dello Spluga mediante una stazione di pompaggio situata in territorio italiano. Invece, nel susseguente territorio grigionese, in forte discesa, la condotta è sottoposta a una forte pressione, contenibile soltanto con cavi a forte spessore. Per ridurre tale pressione, la Oleodotto del Reno SA ha istallato a Rongellen presso Thusis un impianto che permette di ridurre la pressione da 90 a circa 20 atmosfere e che, in conseguenza, consente di utilizzare a valle dell'impianto dei tubi di spessore ridotto da 14 a 6,5 millimetri. Gli impianti di Rongellen sono soggetti a sorveglianza permanente; vi sono occupati 9 operai.
B.-
Con decisione 29 marzo 1967, l'Ufficio federale dell'industria, delle arti e mestieri e del lavoro (UFI) disponeva l'assoggettamento della stazione di decompressione di Rongellen, come parte integrante degli impianti di pompaggio, alle norme speciali stabilite per le aziende industriali. Esso fece rilevare che il lavoro, svolto mediante macchine e impianti
BGE 93 I 581 S. 582
tecnici da più di 6 operai, giustificava detto assoggettamento, in virtù degli art. 5 cpv. 1 e 2 lett. a della legge sul lavoro e art. 11 cpv. 2 della relativa ordinanza I di esecuzione, del 14 gennaio 1966.
C.-
La Oleodotto SA ha tempestivamente interposto al Tribunale federale un ricorso di diritto amministrativo, mediante il quale domanda che la suesposta decisione sia annullata. Le sue motivazioni possono essere riassunte come segue.
La Oleodotto SA non possiede nè esercita alcuna stazione o istallazione di pompaggio o di deposito di carburanti. Essa si limita a eseguire il trasporto di olio grezzo, senza produrre o trasformare energia nel senso dell'art. 5 cpv. 2 della legge sul lavoro. La stazione di Rongellen ha l'esclusiva funzione di ridurre la pressione nella condotta. Dal confine sullo Spluga fino all'uscita dal territorio svizzero, l'olio grezzo si muove per effetto della forza d'inerzia dovuta al dislivello. Ne consegue che l'assoggettamento deve apparire manifestamente arbitrario.
D.-
L'UFI propone di respingere il ricorso. Esso ammette che nella stazione di Rongellen non vi sono, in senso stretto, impianti di pompatura, ma afferma che, agli effetti della legge sul lavoro, detta stazione deve essere considerata nel complesso dell'impianto destinato a superare il dislivello dello Spluga. Per la situazione dei lavoratori è irrilevante che il petrolio sia frenato o pompato. Determinante per il carattere industriale dell'azienda è il fatto che gli operai siano adibiti al controllo e all'esercizio delle istallazioni tecniche.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
La legge federale sul lavoro del 13 marzo 1964 è una legge di tutela dei lavoratori (v. messaggio CF, FF 1960, 1314). Secondo il suo art. 1, essa è applicabile a tutte le aziende pubbliche e private, riservate le eccezioni espressamente menzionate nel testo legale (art. 2-4) e che concernono principalmente quelle imprese, nelle quali la protezione dei lavoratori è regolata dalle leggi speciali. Tale non è però il caso per gli oleodotti, perchè la LF del 4 ottobre 1963, che ne disciplina la concessione, non contiene le relative norme di tutela sociale. Quantunque gli oleodotti costituiscano, in principio, delle imprese di trasporto, la ricorrente non contesta che la sua azienda sia sottoposta alle norme generali della legge sul lavoro; ed a giusta ragione, perchè questa legge esclude la sua applicabilità solo a quelle
BGE 93 I 581 S. 583
imprese di trasporto che - al contrario degli oleodotti - sono soggette alla legislazione federale sulla durata del lavoro nell'esercizio delle ferrovie e delle altre imprese di trasporto e di comunicazione (art. 2 cpv. 1 lett. b).
2.
La ricorrente contesta invece che alla sua stazione di decompressione di Rongellen siano applicabili le disposizioni speciali, previste nella legge per una particolare più intensa protezione del personale delle aziende, o delle parti di aziende, di natura industriale (v. ad es. art. 8, 9, 10, 19).
La giurisprudenza del Tribunale federale, in applicazione della LF 18 giugno 1914 sul lavoro delle fabbriche, determinava gli stabilimenti industriali contrapponendoli alle aziende agricole e commerciali e alle aziende artigianali. Nei primi casi l'elemento determinante era costituito dai mezzi di lavoro utilizzati, nel secondo dal numero delle persone impiegate (RU 60 I 400, 75 I 86, 392 consid. 2). La nuova legge sul lavoro, pur non essendo intesa a modificare sostanzialmente il campo di applicazione delle speciali norme protettive (cfr. FF 1960, pag. 1356 e segg.), almeno parzialmente già in vigore, ha definito positivamente la nozione di azienda industriale.
a) L'art. 5 cpv. 2 di tale legge presuppone anzitutto che nell'azienda industriale siano usati "impianti fissi permanenti per produrre, trasformare o trattare dei beni o per generare, trasformare o trasportare energia".
Questa norma non può essere interpretata in modo restrittivo, non essendo possibile di prevedere in anticipo ogni futura applicazione industriale.
In concreto è comunque pacifico che nell'impianto di Rongellen vengono usati impianti fissi e permanenti ed altrettanto che non vi vien trasformata o trattata una merce. Contrariamente a quanto afferma la ricorrente, si deve inoltre ammettere che l'oleodotto serve al trasporto di energia nel senso della norma citata. Il petrolio è avantutto una merce, che è però facilmente trasformabile in energia e il cui trasporto, appunto per questa sua proprietà, presenta particolari pericoli per la sicurezza e la salute delle persone. Non può esservi dubbio che il trasporto del petrolio e del gas a mezzo di oleodotti e gasodotti era considerato come trasporto di energia già in occasione della presentazione e della discussione del disegno di legge. Al riguardo, il Consiglio federale si è espresso in modo esplicito nel suo messaggio alle Camere federali (FF 1960, 1359),
BGE 93 I 581 S. 584
riferendosi all'art. 4 cpv. 2 del disegno di legge, il cui testo, sul punto di cui si tratta, è integralmente assunto dal vigente art. 5 cpv. 2. Peraltro, ciò è implicitamente ammesso anche dalla stessa ricorrente, in quanto riconosce la possibilità di assoggettare le stazioni di pompaggio. Anche questi impianti effettuano esclusivamente il trasporto del petrolio.
b) Per la determinazione delle aziende industriali, il suindicato disposto legale stabilisce però ulteriori condizioni. L'oleodotto, è pacifico, non le adempie nel suo complesso. Tuttavia, poichè le disposizioni speciali sono applicabili anche a parti di azienda (art. 5 cpv. 1), occorre stabilire se le adempie la stazione di Rongellen, come parte dell'oleodotto. Dette condizioni sono prescritte all'art. 5 cpv. 2, il quale presuppone alternativamente che:
"a) il modo o l'organizzazione del lavoro siano determinati o dall'uso di macchine o di altre apprecchiature tecniche o dall'esecuzione in serie e il personale a ciò occupato consti di almeno sei lavoratori
oppure
b) il modo o l'organizzazione del lavoro siano essenzialmente determinati da procedimenti automatizzati
oppure
c) la vita o la salute dei lavoratori siano esposte a pericoli particolari."
In concreto, l'autorità amministrativa ha riconosciuto adempiuta la prima delle suesposte condizioni. In quanto tale conclusione deve essere confermata, non è necessario esaminare se nella stazione di Rongellen il lavoro sia determinato da procedimenti automatizzati, oppure se comporti pericoli particolari, vale a dire specificati.
È poichè risulta incontestato che in detta stazione sono occupate più di sei persone, resta solo da stabilire se il modo e l'organizzazione del lavoro vi siano determinati dall'uso di macchine o di altre apparecchiature tecniche. È ciò tenendo presente lo scopo generale della legge, costituito principalmente dalla tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori.
Una stazione di decompressione è evidentemente costituita da macchine e apparechiature, che determinano i compiti del personale e l'organizzazione del lavoro. Il personale vi ha infatti l'unico compito di farle funzionare e di vigilare sul loro funzionamento. È poichè l'esercizio dell'oleodotto è permanente, si deve necessariamente concludere che tale deve essere
BGE 93 I 581 S. 585
anche quello della stazione di decompressione. Le persone che vi sono addette sono certamente responsabili di una attenta ed ininterrotta sorveglianza e quindi di funzioni che giustificano il riconoscimento al personale di particolari prerogative, segnatamente per quanto concerne la durata del lavoro (art. 9). È'inoltre comprensibile che impianti destinati ad eliminare una pressione di 70 atmosfere siano sottoposti ad un controllo più accurato e più intenso da parte delle autorità, a tutela della sicurezza del personale da eventuali infortuni (art. 8). A questo proposito è indifferente che le istallazioni servano a produrre o a ridurre la pressione. Nel caso di guasti i pericoli sono gli stessi. È'quindi irrilevante che si tratti di stazioni di pompatura o di stazioni di decompressione.
Si deve pertanto ragionevolmente conseguire che la stazione di Rongellen, azienda a impianti fissi, destinata al trasporto del petrolio, e il cui lavoro, al quale sono occupate più di sei persone, è determinato dall'uso di macchine e apparecchiature tecniche, adempie i presupposti stabiliti per le aziende industriali dall'art. 5 cpv. 2 della legge.
Ciò stante non si può ammettere che la stazione di decompressione debba essere esclusa dall'assoggettamento solo perchè l'art. 11 cpv. 2 dell'ordinanza generale non la menziona, mentre indica invece espressamente che sono sottoposte alle prescrizioni speciali le stazioni di pompaggio e di immagazzinamento. Tale norma può avere, nel caso particolare, solo valore indicativo. L'art. 40 lett. b della legge, il quale stabilisce la competenza di emanare norme generali di ordinanza, autorizza il Consiglio federale a precisare le singole disposizioni, ma non anche a limitare il campo di applicazione della legge. Del resto, lo stesso Consiglio federale, nel suo messaggio accompagnante il disegno di legge (FF 1960 p. 1359), ha indicato che potevano essere considerate come aziende industriali, "in particolare" le stazioni di pompaggio e di immagazzinamento, senza quindi escludere che altre parti di oleodotto potessero essere considerate tali.
Ad ogni modo, l'impianto di Rongellen adempie i presupposti dell'art. 5 cpv. 2 lett. a della legge sul lavoro. Il suo assoggettamento è pertanto giustificato.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto.


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Urteilskopf
98 IV 229
46. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 4. September 1972 i.S. Gerber gegen Dr. Pfluger.

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 1 UWG
; Klageberechtigt wegen unlauteren Wettbewerbs ist nur der Mitbewerber des Beschuldigten; als solcher kommt unter Umständen auch der Agent in Betracht.

text:
Erwägungen
ab Seite 229
BGE 98 IV 229 S. 229
Aus den Erwägungen:
2.
Die Strafverfolgung wegen unlauteren Wettbewerbs setzt einen Strafantrag voraus. Dieser steht nach
Art. 13 UWG
den zur Zivilklage berechtigten Personen und Verbänden zu. Antragsberechtigt ist demnach in erster Linie, wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen geschädigt oder gefährdet ist (
Art. 2 Abs. 1 UWG
). Obschon diese Bestimmung es nicht ausdrücklich sagt, gibt sie das Klagerecht grundsätzlich nur den Mitbewerbern des Beschuldigten. Entsprechend hat denn auch das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung entschieden (
BGE 80 IV 33
,
BGE 83 IV 105
,
BGE 90 IV 47
,
BGE 92 IV 39
) und dabei namentlich festgestellt, dass wirtschaftlicher Wettbewerb nur gegeben sei, wenn zwei oder mehrere Personen, die eine auf Erwerb gerichtete Tätigkeit ausüben, innerhalb dieser Betätigung zueinander in Wettbewerb treten, was zutreffe, wenn sich ihr Angebot von Waren oder Leistungen mittelbar oder unmittelbar an den gleichen Abnehmerkreis wendet (
BGE 92 IV 39
mit Verweisungen). Gegen Angriffe Dritter, die nicht
BGE 98 IV 229 S. 230
Mitbewerber des Verletzten sind, bietet deshalb das UWG in der Regel keinen Schutz und insbesondere erfasst
Art. 13 lit. a UWG
, dessen Verletzung vom Beschwerdeführer im vorliegenden Fall behauptet wird, die missbräuchliche Herabsetzung durch Dritte nicht (
BGE 92 IV 42
, s. auchBGE 79 IV 20oben). Dritter Nichtmitbewerber im hier verstandenen Sinn ist namentlich der Arbeitnehmer (
BGE 80 IV 33
), weil er nicht selbständiger Unternehmer ist. Nur dieser kann nämlich Subjekt des Wettbewerbs sein. Als solches kommt dagegen der Agent (
Art. 418 a ff. OR
) in Betracht, ist er doch selbständiger Kaufmann (v. BÜREN, Kommentar zum Wettbewerbsgesetz, S. 182 N. 45; GAUTSCHI, Berner Kommentar, N. IV, 13 b zu Art. 418 a-b und N. III, 6 d zu Art. 418 c). Dabei ist nicht ausgeschlossen, dass er selbst zu seinem Auftraggeber in Konkurrenz tritt. Denkbar zwischen diesen Personen ist ein wirtschaftliches Wettbewerbsverhältnis im Falle einer Mehrfirmenagentur, die Erzeugnisse von Konkurrenzunternehmen vertreibt (s. GAUTSCHI, op.cit. N. II, 3 c zu Art. 418 c und N. III, 4 c zu Art. 418 d). Des weitern kann sich fragen, ob nicht auch dort, wo der Auftraggeber befugt ist, für das gleiche Gebiet und den gleichen Tätigkeitsbereich mehrere Agenten zu bestellen (GAUTSCHI, op.cit. N. 2 d zu Art. 418 f) oder neben dem Agenten selber tätig zu sein (SONTAG, Kommentar zum Bundesgesetz über den Agenturvertrag, S. 29), hinsichtlich der eigenen Erzeugnisse ein wirtschaftlicher Wettbewerb anzunehmen wäre. Indessen kann diese letzte Frage offen bleiben, weil in casu dem Beschwerdeführer ein bestimmtes Gebiet und ein bestimmter Kundenkreis ohne schriftliche Wegbedingung der Exklusivität vertraglich zugewiesen wurden (DÜRR, Makler- und Agenturvertrag, S. 145; GAUTSCHI, op.cit. N. 2 d zu Art. 418 f, ferner N. I, 3 b, S. 275 zu Art. 418 g-k).