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Urteilskopf
126 V 435
73. Urteil vom 27. Dezember 2000 i. S. P. gegen Ausgleichskasse des Kantons Thurgau und AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau

regeste:
Regeste
Art. 29septies Abs. 1 AHVG
: Betreuungsgutschriften.
Versicherte, welche Personen betreuen, die - gemäss deutschem Gesetzestext - Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der AHV oder der IV für mindestens mittlere Hilflosigkeit haben, haben ein Recht auf Anrechnung einer Betreuungsgutschrift, falls sie auch die übrigen Voraussetzungen erfüllen.
Nicht notwendig ist, dass die betreuten Personen die Hilflosenentschädigung tatsächlich beziehen, wie dies in der französischen und italienischen Fassung des Gesetzes verlangt wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 435
BGE 126 V 435 S. 435
A.-
Die 1937 geborene P. ersuchte die Ausgleichskasse des Kantons Thurgau am 11. September 1998 um Anrechnung einer Betreuungsgutschrift für das Jahr 1997, da sie während dieser Zeit für ihre dauernd pflegebedürftige Mutter R. gesorgt habe. Mit
BGE 126 V 435 S. 436
Verfügung vom 20. Oktober 1998 lehnte die Ausgleichskasse das Gesuch ab mit der Begründung, Betreuungsgutschriften würden nur für Zeitabschnitte angerechnet, während denen betreute Personen eine Hilflosenentschädigung der Alters- und Hinterlassenen- oder der Invalidenversicherung für mindestens mittlere Hilflosigkeit beanspruchen könnten.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau ab (Entscheid vom 14. Januar 1999).
C.-
P. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, es sei ihr für das Jahr 1997 eine Betreuungsgutschrift zu gewähren. Der Eingabe liegt ein Vorbescheid der IV-Stelle des Kantons Thurgau vom 17. Dezember 1998 über die vorgesehene Zusprechung einer Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mittleren Grades für die Zeit vom 1. November 1997 bis 28. Februar 1998 bei.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) lässt sich nicht vernehmen.
Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels stellt das BSV das Rechtsbegehren, in Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde seien rückwirkend Betreuungsgutschriften zu gewähren, während sich die Ausgleichskasse eines Antrages enthält und P. auf eine Stellungnahme verzichtet.
D.-
Im Laufe des Instruktionsverfahrens sind die Akten der IV-Stelle des Kantons Thurgau eingeholt worden.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss dem mit der 10. AHV-Revision am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen
Art. 29septies Abs. 1 AHVG
haben Versicherte, welche im gemeinsamen Haushalt Verwandte in auf- oder absteigender Linie oder Geschwister mit einem Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der AHV oder IV für mindestens mittlere Hilflosigkeit betreuen, Anspruch auf Anrechnung einer Betreuungsgutschrift (Satz 1). Sie müssen diesen Anspruch jährlich schriftlich anmelden (Satz 2). Verwandten sind Ehegatten, Schwiegereltern und Stiefkinder gleichgestellt (Satz 3).
b) Wird der Anspruch auf Betreuungsgutschrift nicht innert fünf Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres angemeldet, in welchem eine Person betreut wurde, so wird die Gutschrift für das betreffende Jahr nicht mehr im individuellen Konto vermerkt (
Art. 29septies Abs. 5 AHVG
).
BGE 126 V 435 S. 437
Nach Art. 52k in Verbindung mit
Art. 52f Abs. 1 AHVV
werden während des Jahres, in dem der Anspruch entsteht, keine Betreuungsgutschriften angerechnet.
2.
a) Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf Anrechnung von Betreuungsgutschriften für das Jahr 1997 hat. Dabei ist zu beachten, dass die IV-Stelle der Mutter der Versicherten mit während der Dauer des letztinstanzlichen Verfahrens ergangener Verfügung vom 18. Mai 1999 rückwirkend eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mittleren Grades zugesprochen und festgestellt hat, der Anspruch auf Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mittleren Grades sei mehrere Jahre vor der Anmeldung entstanden, denn die Mutter der Versicherten sei seit Jahren in fünf alltäglichen Lebensverrichtungen in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen gewesen. Demzufolge konnte die Hilflosenentschädigung wegen verspäteter Anmeldung nur für die Zeit vom 1. November 1997 bis 28. Februar 1998 ausgerichtet werden.
b) Die Ausgleichskasse vertritt mit Blick auf den Umstand, dass der Mutter der Versicherten lediglich für die Zeit ab 1. November 1997 Hilflosenentschädigung ausbezahlt worden ist, die Ansicht, der Anspruch auf Anrechnung von Betreuungsgutschriften sei ebenfalls erst im Jahr 1997 entstanden. Da das Jahr der Entstehung des Anspruchs nicht berücksichtigt werde, könne für das Jahr 1997 keine Betreuungsgutschrift gewährt werden.
Demgegenüber macht das BSV geltend, dass eine Hilflosenentschädigung wegen verspäteter Anmeldung erst zu einem späteren Zeitpunkt zur Auszahlung gelange, vereitle die Anwendung von
Art. 29septies Abs. 1 AHVG
nicht. Für die Gewährung der Betreuungsgutschriften sei nicht in erster Linie massgebend, ob und wann der Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung geltend gemacht worden sei. Im Vordergrund stehe vielmehr das Vorhandensein eines Pflegeverhältnisses und einer Pflegebedürftigkeit, weshalb vorliegend für das Jahr 1997 eine Betreuungsgutschrift anzurechnen sei.
c) Die Beschwerdegegnerin verkennt, dass der Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs auf Anrechnung von Betreuungsgutschriften nicht mit dem Beginn der Leistung von Hilflosenentschädigung an die betreute Person zusammenfallen muss. Es stellt sich indessen die Frage, ob der Umstand, dass die der Mutter der Beschwerdeführerin zustehende Hilflosenentschädigung erst ab 1. November 1997 ausgerichtet wurde, der Anrechenbarkeit einer Betreuungsgutschrift für das Jahr 1997 entgegensteht.
BGE 126 V 435 S. 438
3.
Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 125 II 196
Erw. 3a, 244 Erw. 5a,
BGE 125 V 130
Erw. 5, 180 Erw. 2a, je mit Hinweisen).
Im Rahmen verfassungskonformer oder verfassungsbezogener Auslegung ist sodann, soweit mit den erwähnten normunmittelbaren Auslegungselementen vereinbar, rechtsprechungsgemäss der Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten, wobei der klare Sinn einer Gesetzesnorm nicht durch eine verfassungskonforme Auslegung beiseite geschoben werden darf (
BGE 126 V 97
Erw. 4b,
BGE 121 V 352
Erw. 5,
BGE 119 V 130
Erw. 5b, je mit Hinweisen). Begründet wird die verfassungskonforme Auslegung hauptsächlich mit der Einheit der Rechtsordnung und der Überordnung der Verfassung (ULRICH HÄFELIN, Die verfassungskonforme Auslegung und ihre Grenzen, in: Recht und Prozess als Gefüge, Festschrift für Hans Huber zum 80. Geburtstag, Bern 1981, S. 241-259, insbes. S. 242). Da die neue Bundesverfassung am Stufenbau der landesinternen Rechtsordnung grundsätzlich nichts geändert hat (GEORG MÜLLER, Formen der Rechtssetzung, in: ULRICH ZIMMERLI [Hrsg.], Die neue Bundesverfassung, Konsequenzen für Praxis und Wissenschaft, Berner Tage für die juristische Praxis [BTJP] 1999, Bern 2000, S. 249-266, insbes. S. 250; vgl. auch
Art. 182 Abs. 1 BV
), sind die Normen auch unter Geltung der neuen Bundesverfassung so auszulegen, dass sie mit deren Grundwerten übereinstimmen (
BGE 126 V 97
Erw. 4b).
a) Dem Wortlaut des deutschen
Art. 29septies Abs. 1 Satz 1 AHVG
nach muss die betreute Person Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der Alters- und Hinterlassenen- oder der Invalidenversicherung für mindestens mittlere Hilflosigkeit haben. Dass sie die Hilflosenentschädigung auch tatsächlich beziehen muss, damit der versicherten Person Betreuungsgutschriften gewährt werden können, ergibt sich jedoch nicht aus dem Gesetzestext. Mit Blick darauf, dass
BGE 126 V 435 S. 439
bei der grammatikalischen Auslegung von der grundsätzlichen Gleichwertigkeit der drei Amtssprachen auszugehen ist (Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 21. März 1986 über die Gesetzessammlungen und das Bundesblatt; SR 170.512) und dass diesem Auslegungselement nur untergeordnete Bedeutung zukommt, wenn die drei verschiedenen sprachlichen Versionen nicht vollständig übereinstimmen oder sich gar widersprechen (
BGE 119 V 127
Erw. 4a mit Hinweis), ist zu prüfen, wie es sich mit der französischen und der italienischen Fassung verhält. Die französische Version lautet: "Les assurés qui prennent en charge des parents de ligne ascendante ou descendante ainsi que des frères et soeurs au bénéfice d'une allocation de l'AVS ou de l'AI pour impotent de degré moyen au moins et avec lesquels ils font ménage commun, peuvent prétendre à une bonification pour tâches d'assistance." Nach dem italienischen Wortlaut werden Versicherten "(...) che si occupano di parenti di linea ascendente o discendente nonché di fratelli e sorelle che beneficiano di un assegno dell'AVS o dell'AI per grandi invalidi, con un'invalidità almeno di grado medio, e che vivono in comunione domestica con essi (...)" Betreuungsgutschriften gewährt. Die französische wie die italienische Fassung gehen somit, entgegen dem deutschen Text, davon aus, dass die betreute Person die Hilflosenentschädigung tatsächlich empfangen muss, damit der versicherten Person Betreuungsgutschriften angerechnet werden können.
b) Zu prüfen ist des Weiteren, ob die Materialien zuverlässigen Aufschluss über die Auslegung des
Art. 29septies Abs. 1 Satz 1 AHVG
geben. Nach ständiger Rechtsprechung stellen sie, gerade bei jüngeren Gesetzen, ein wichtiges Erkenntnismittel dar, von dem im Rahmen der Auslegung stets Gebrauch zu machen ist (
BGE 125 V 131
Erw. 5 in fine mit Hinweisen). Sie können namentlich dann, wenn eine Bestimmung unklar ist oder verschiedene, einander widersprechende Auslegungen zulässt, ein wertvolles Hilfsmittel sein, um den Sinn der Norm zu erkennen und damit falsche Auslegungen zu vermeiden. Nach gefestigter Rechtsprechung sind sie aber für sich allein nicht geeignet, direkt auf den Rechtssinn einer Gesetzesbestimmung schliessen zu lassen, weil das Gesetz sich mit seinem Erlass von seinen Schöpfern löst und ein eigenständiges rechtliches Dasein entfaltet (
BGE 124 V 189
Erw. 3a). Schliesslich sind die Materialien als Auslegungshilfe nicht dienlich, wo sie keine klare Antwort geben (
BGE 124 V 190
Erw. 3a mit Hinweisen).
In der bundesrätlichen Botschaft über die zehnte Revision der Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 5. März 1990 (BBl
BGE 126 V 435 S. 440
1990 II 1 ff.) war das Institut der Betreuungsgutschriften noch nicht vorgesehen. Erst im Verlaufe der parlamentarischen Beratung wurde es gestützt auf die Vorarbeiten der Kommission des Nationalrates als Bestandteil des neuen, grundsätzlich zivilstands- und geschlechtsunabhängigen Individual-Rentensystems mit Beitragssplitting aufgenommen (Amtl.Bull. 1993 N 207 ff.). Zur Vermeidung von Abgrenzungsschwierigkeiten und aufwändigen Abklärungen legte man Wert auf die Schaffung präziser Anspruchsvoraussetzungen und fand diese in der "Begrenzung des Personenkreises auf enge Verwandte und den zusätzlichen Anspruchsvoraussetzungen Hilflosenentschädigung mittleren Grades und Hausgemeinschaft" (Amtl.Bull. 1993 N 215, vgl. auch 233 und 256; Amtl.Bull. 1994 S 550 und 560). Diesen Absichten trägt bereits die deutsche Fassung des
Art. 29septies Abs. 1 Satz 1 AHVG
(vgl. Erw. 1 hievor) Rechnung. Eine zusätzliche Abgrenzung oder eine Verminderung des Abklärungsaufwandes wird durch die französische und die italienische Version (Erw. 3a hievor) nicht erreicht.
Die Abweichung der deutschen von der französischen und der italienischen Fassung des
Art. 29septies Abs. 1 Satz 1 AHVG
wurde nicht erst in der Differenzbereinigung geschaffen, sondern bestand bereits in der ersten Version des Gesetzesartikels (vgl. die deutsche und französische Formulierung des von der Nationalratskommission beantragten Textes: Amtl.Bull. 1993 N 255 f.). Aus den Materialien ergeben sich keine Hinweise darauf, welche Aussage ursprünglich beabsichtigt war, noch lässt sich der Grund der unterschiedlichen Formulierung feststellen, weshalb anzunehmen ist, dass sie aus einer Ungenauigkeit in der Übersetzung entstanden ist.
c) Die in
Art. 29septies AHVG
statuierten Betreuungsgutschriften werden auf Gesetzesstufe nicht näher konkretisiert. Die Verordnung enthält eine Umschreibung des Erfordernisses des gemeinsamen Haushaltes (
Art. 52g AHVV
) sowie eine Sonderbestimmung für versicherte Personen, welche Minderjährige pflegen (
Art. 52h AHVV
); ausserdem regelt sie die Aufteilung der Betreuungsgutschrift in Fällen, in denen mehrere Personen die Voraussetzungen für eine Anrechnung erfüllen (
Art. 52i AHVV
), sowie deren Festsetzung (Art. 52k in Verbindung mit
Art. 52f AHVV
) und Anmeldung (
Art. 52l AHVV
). Für die vorliegend umstrittene Frage liefert die Systematik keine Aufschlüsse.
d) Sinn und Zweck von
Art. 29septies AHVG
besteht darin, die Betreuung pflegebedürftiger Angehöriger, die regelmässig zu einer Beeinträchtigung der Erwerbsmöglichkeiten führt, als fiktives
BGE 126 V 435 S. 441
Einkommen bei der Rentenberechnung zu berücksichtigen und damit zu verhindern, dass die unentgeltliche Verrichtung von Betreuungsarbeit für nahe Angehörige den individuellen Rentenanspruch schmälert (Amtl.Bull. 1993 N 209; THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. Aufl., Bern 1997,
§ 36 N 34
f.). Die Anrechnung von Betreuungsgutschriften ist für die Pflege von Personen vorgesehen, die für die alltäglichen Lebensverrichtungen so sehr der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedürfen, dass bei ihnen die Anspruchsvoraussetzungen für eine Hilflosenentschädigung der Alters- und Hinterlassenen- oder der Invalidenversicherung gegeben sind. Mit dem Erfordernis der Hilflosigkeit mittleren Grades der betreuten Person wird das Vorliegen eines Mindestmasses an Pflegebedürftigkeit sowie gleichzeitig eines Mindestmasses an zeitlichem Pflegeaufwand sichergestellt. Steht der Anspruch der betreuten Person auf Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mindestens mittleren Grades fest, sind diese Voraussetzungen erfüllt. Keine Rolle spielt dabei, ob die Hilflosenentschädigung tatsächlich bezogen wird.
4.
a) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Materialien sowie der Sinn und Zweck der Bestimmung die auf dem deutschen Wortlaut des
Art. 29septies Abs. 1 Satz 1 AHVG
basierende Auslegung stützen, wonach der Anspruch auf Hilflosenentschädigung für mindestens mittlere Hilflosigkeit für die Anrechenbarkeit von Betreuungsgutschriften genügt und der Bezug der Hilflosenentschädigung nicht vorausgesetzt wird. Dieses Auslegungsergebnis wird durch die Grundsätze der verfassungskonformen oder verfassungsbezogenen Auslegung bestätigt, da das Abstellen auf die französische oder italienische Fassung der Norm zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung zwischen den Versicherten, welche eine Person betreuen, die zwar einen Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mittleren Grades hat, die Hilflosenentschädigung aber nicht bezieht, und denjenigen, welche eine Person betreuen, die in den Genuss einer Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mindestens mittleren Grades kommen, führen würde. Denn Pflegebedürftigkeit und Pflegeaufwand sind in beiden Fällen gleich gross.
b) Dem BSV kann somit insoweit beigepflichtet werden, als es die Anrechnung von Betreuungsgutschriften auch in Fällen als zulässig erachtet, in denen die betreute Person die Hilflosenentschädigung wegen verspäteter Anmeldung nicht oder erst zu einem späteren Zeitpunkt beziehen kann. Im zu beurteilenden Fall
BGE 126 V 435 S. 442
ist den Anforderungen an den Nachweis der grossen Pflegebedürftigkeit der betreuten Person mittels der in einem Verwaltungsverfahren - rechtskräftig - festgestellten langjährigen Hilflosigkeit der von der Beschwerdeführerin betreuten Mutter zweifellos Genüge getan, zumal die Ausgleichskasse gegen das Abklärungsergebnis der IV-Stelle zur Hilflosigkeit keine Einwendungen erhebt. Deshalb kann im vorliegenden Prozess offen bleiben, ob der Anspruch auf Hilflosenentschädigung mindestens mittleren Grades notwendigerweise in dieser Form von der jeweils zuständigen Verwaltungsbehörde festgestellt worden sein muss, damit die Anspruchsvoraussetzungen des
Art. 29septies Abs. 1 AHVG
als erfüllt gelten können.
5.
Die IV-Stelle hat am 18. Mai 1999 erkannt, dass die am 5. Februar 1998 verstorbene Mutter der Versicherten vor ihrem Tod mehrere Jahre in mittelschwerem Grad hilflos gewesen war. Der Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung entsteht am ersten Tag des Monats, in dem sämtliche Voraussetzungen erfüllt sind und die Hilflosigkeit schweren oder mittleren Grades ununterbrochen während mindestens eines Jahres bestanden hat (
Art. 43bis Abs. 2 AHVG
). Es steht fest, dass der Anspruch auf Hilflosenentschädigung bereits vor 1997 entstanden ist und die Hilflosenentschädigung einzig darum erst ab 1. November 1997 ausgerichtet wurde, weil die Anmeldung zum Bezug von Hilflosenentschädigung verspätet erfolgt war (
Art. 46 Abs. 2 AHVG
). Dass diese - unbestrittenen - Tatsachen erst nach der Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 20. Oktober 1998 bekannt wurden, steht ihrer Beachtlichkeit im letztinstanzlichen Verfahren nicht entgegen.
Wie die Ausgleichskasse zutreffend ausführt, werden während des Jahres, in dem der Anspruch entsteht, keine Betreuungsgutschriften angerechnet (Art. 52k in Verbindung mit
Art. 52f Abs. 1 AHVV
; vgl. Erw. 1b hievor). Die Beschwerdeführerin erfüllt allerdings die Voraussetzungen zur Anrechnung von Betreuungsgutschriften nicht erst seit 1997. Sie hat ihre seit längerer Zeit in mittlerem Grad hilflos gewesene Mutter auch schon im Jahr 1996 betreut und die Betreuungsgutschrift für das Jahr 1997 rechtzeitig (
Art. 29septies Abs. 5 AHVG
) angemeldet. Da ihr Anspruch auf die Gewährung von Betreuungsgutschriften somit vor 1997 entstanden ist, hat sie - entsprechend ihrer Anmeldung vom 11. September 1998 - ein Recht auf Anrechnung einer Betreuungsgutschrift für das Jahr 1997.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
102 Ib 193
31. Auszug aus dem Urteil vom 15. September 1976 i.S. W. gegen Regierungsrat des Kantons Zug

regeste:
Regeste
Führerausweisentzug.
1. Ob ein Führerausweisentzug auf Art. 16 Abs. 2 oder 16 Abs. 3 lit. a SVG gestützt wird, ist eine Frage der rechtlichen Würdigung des Sachverhaltes, in der die Administrativbehörde grundsätzlich nicht an das Erkenntnis des Strafrichters gebunden ist (E. 3c).
2. Verhältnis zwischen
Art. 16 und 90 SVG
(E. 3d).
3. Die Anwendung von
Art. 90 Ziff. 1 SVG
durch den Strafrichter verpflichtet die Administrativbehörde nicht, ihre Massnahme auf
Art. 16 Abs. 2 SVG
zu stützen (E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 194
BGE 102 Ib 193 S. 194
Am 14. April 1972 fuhr W. mit einer Geschwindigkeit von 140-160 km/h auf der Sihltalstrasse in Adliswil. Diese Strasse ist als Umfahrungsstrasse ausgebaut und weist eine Spur für jede Fahrtrichtung auf. Eine Geschwindigkeitsbeschränkung galt zu jenem Zeitpunkt weder generell noch war eine solche auf dieser Strasse speziell signalisiert.
Als W. nach seinen Angaben ca. 150 m von der im spitzen Winkel einmündenden Albisrampe entfernt war, sah er den von F. gesteuerten Personenwagen auf dieser Rampe in die Sihltalstrasse einbiegen.
W. versuchte, F. durch Hupsignale zur Freigabe seiner Fahrspur zu bewegen. Dieser hielt sich in der Folge stark an die rechte Strassenseite, was W. ermöglichte, ihn ohne Überfahren der Sicherheitslinie zu überholen. Beim Überholmanöver hatte W. nur einen sehr kleinen Abstand zum Fahrzeug von F. Dieser schwenkte darum nach rechts aus, geriet über den Strassenrand hinaus und kollidierte mit einem Beleuchtungskandelaber.
Das Bezirksgericht Horgen verurteilte W. am 2. November 1973 wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln (Art. 32 Abs. 1, 34 Abs. 4 und 35 Abs. 3 SVG) in Anwendung von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
zu 14 Tagen Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug, Probezeit vier Jahre.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte zwar am 21. März 1974 im wesentlichen die Sachverhaltsfeststellung des erstinstanzlichen Urteils, sprach W. jedoch nur wegen einfacher Verkehrsregelverletzung nach
Art. 90 Ziff. 1 SVG
schuldig und reduzierte die Strafe auf eine Busse von Fr. 500.--. Bereits am 23. Mai 1972 hatte die Justiz- und Polizeidirektion des Kantons Zug W. den Führerausweis für die Dauer von fünf Monaten entzogen. Gegen diesen Entscheid führte W. Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Zug. Dieser wies die Beschwerde am 13. April 1976 ab und stützte den Führerausweisentzug ausdrücklich auf
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
.
W. beantragt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, es sei der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zug aufzuheben
BGE 102 Ib 193 S. 195
und die Dauer des Führerausweisentzuges auf einen Monat zu beschränken.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
In rechtlicher Hinsicht betrachtete die Vorinstanz die Geschwindigkeit, mit der W. gefahren war, begründeterweise als übersetzt. Im Bereiche einer Einmündung auf eine normale zweispurige Strasse war eine Geschwindigkeit von 140-160 km/h, auch als noch keine generelle Höchstgeschwindigkeit galt, zu hoch, denn dort muss mit wesentlich langsamer fahrenden, einbiegenden Fahrzeugen gerechnet werden. Der Beschwerdeführer räumt denn auch im zweitinstanzlichen Strafverfahren ein, mit übersetzter Geschwindigkeit gefahren zu sein.
Die Vorinstanz macht W. ferner den Vorwurf, sein Abstand zum Fahrzeug F. sei beim Überholen ungenügend gewesen (
Art. 34 Abs. 4 SVG
) und er habe es an der besonderen Rücksichtnahme gegenüber dem Lenker des zu überholenden Fahrzeuges fehlen lassen (
Art. 35 Abs. 3 SVG
). Da W. erwiesenermassen F. zur Freigabe der Fahrbahn drängte und beim Überholen einen sehr kleinen seitlichen Abstand zu diesem hielt, ist dieser Vorwurf gerechtfertigt. Die Fahrweise von W. ist selbst dann zu beanstanden, wenn angenommen wird, F. sei unter Missachtung des Vortrittsrechtes auf die Fahrbahn eingeschwenkt. Der Beschwerdeführer hätte nämlich seinen Vortritt nicht unbekümmert um andere Strassenbenützer ausüben dürfen, sondern wäre verpflichtet gewesen, auf ein allfälliges fehlerhaftes Verhalten eines Vortrittsbelasteten Rücksicht zu nehmen, zumal da dieser auf 150 m sichtbar war. Dass dies möglich gewesen wäre, hat die Vorinstanz überzeugend nachgewiesen. Sie kam nämlich zum Schluss, dass W. eine genügend grosse Distanz zur Verfügung gestanden hat, um sein Tempo so stark zu reduzieren, dass er nicht mehr hätte überholen müssen. (Nach den Berechnungen der Vorinstanz hat W. das Fahrzeug von F., das sich ebenfalls in Fahrt befand, ca. 250 m nachdem er es erblickt hatte, eingeholt. Auf dieser Strecke hätte W. nach diesen Berechnungen sein Fahrzeug sogar zum Stillstand bringen können.) Der Beschwerdeführer bestreitet auch diese Verkehrsregelverletzung nicht mehr grundsätzlich.
BGE 102 Ib 193 S. 196
3.
a) Er macht jedoch geltend, die Vorinstanz habe sich zu Unrecht über die Tatsache hinweggesetzt, dass seine Fahrweise vom Obergericht des Kantons Zürich als einfache Verkehrsregelverletzung nach
Art. 90 Ziff. 1 SVG
qualifiziert worden sei. Bei dieser Lage habe der Regierungsrat den Führerausweis nicht unter Annahme einer schweren Gefährdung des Verkehrs, gestützt auf
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
entziehen dürfen. Eine solche Abweichung von der rechtlichen Würdigung des Strafrichters sei unzulässig.
b) Die Tatbestandsumschreibungen für den Führerausweisentzug und die strafrechtliche Sanktion stimmen nicht überein. Es bestehen aber gewisse Parallelen zwischen
Art. 16 Abs. 2 und 90 Ziff. 1 SVG
einerseits,
Art. 16 Abs. 3 lit. a und
Art. 90 Ziff. 2 SVG
andererseits (
BGE 101 Ib 273
). Insbesondere sind die Formulierungen "... wenn der Führer den Verkehr in schwerer Weise gefährdet hat" (
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
) und "Wer ... eine ernsthafte Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft ..." (
Art. 90 Ziff. 2 SVG
) ähnlich. Es stellt sich darum die Frage, ob sich die Administrativbehörde in der Beurteilung der Schwere der Verkehrsgefährdung vom Erkenntnis des Strafrichters entfernen darf.
c) Der Entscheid über die Schwere einer Verkehrsgefährdung ist eine Frage der rechtlichen Würdigung des Sachverhaltes. Ob darin eine Bindung der Administrativbehörden an das Strafurteil bestehe, sofern dieses in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vollständig ist, wurde vom Bundesgericht in
BGE 96 I 775
zunächst offen gelassen. Im nicht publizierten Entscheid vom 9. April 1976 i.S. Grosjean führt das Bundesgericht nun aus, in reinen Rechtsfragen sei die Verwaltungsbehörde nicht an die Beurteilung durch den Strafrichter gebunden, denn sonst würde die Verwaltung in ihrer freien Rechtsanwendung beschränkt. Eine andere Lösung ist nach diesem Entscheid höchstens gerechtfertigt, wenn die rechtliche Würdigung eines Falles sehr stark von der Würdigung von Tatsachen abhängt, die der Strafrichter besser kennt als die Verwaltungsbehörde.
Eine solch enge Verknüpfung von Sachverhaltsfeststellung und Rechtsanwendung liegt im zu beurteilenden Fall nicht vor. Somit ist die Verwaltungsbehörde in ihrer rechtlichen Qualifikation des Verhaltens von W. schon aus diesem Grund frei.
d) In
Art. 90 Ziff. 2 SVG
ist die schwere Gefährdung des
BGE 102 Ib 193 S. 197
Verkehrs nicht das einzige Tatbestandselement; diese Gefährdung muss zusätzlich durch eine grobe Verletzung der Verkehrsregeln eingetreten sein. Diese Bestimmung legt damit ein Schwergewicht auf das Verschulden des Fahrzeuglenkers und verlangt eine Würdigung eines Sachverhaltes unter einem subjektiven Gesichtspunkt. Die nach
Art. 90 SVG
verhängte Sanktion ist dementsprechend eine besonders dem subjektiven Verschulden angemessene Strafe.
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
hingegen stellt mehr auf die objektive Gefährdung des Verkehrs ab. Die auf Grund dieser Bestimmung ausgesprochene Sanktion ist denn auch eine sichernde oder warnende Massnahme und nicht eine Strafe (nicht veröffentlichte Urteile Détraz vom 21. Dezember 1973, E. 2 und Stäheli vom 5. November 1973, E. 2a).
Da Art. 16 Abs. 3 lit. a und 90 Ziff. 2 SVG neben ihrer Ähnlichkeit somit einen wesentlichen Unterschied aufweisen, kann die Verwaltungsbehörde auch aus diesem Grund nicht an die rechtliche Würdigung des Strafrichters gebunden sein. Der Regierungsrat des Kantons Zug durfte daher den Führerausweis auf Grund von Art. 16 Abs. 3 lit. a entziehen, auch wenn das Obergericht des Kantons Zürich die Anwendung von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
abgelehnt hatte.
4.
Die Vorinstanz ist der Ansicht, W. habe den Verkehr in schwerer Weise gefährdet.
Das Überholmanöver des Beschwerdeführers war in der Tat sehr riskant: Sein Tempo war übersetzt; er drängte F. auf die Seite und hielt, als er an diesem vorbeifuhr, rücksichtslos einen zu kleinen seitlichen Abstand ein.
Es ist schwer verständlich, wie das Obergericht des Kantons Zürich zum Schluss kommen konnte, W. habe sich durch sein "riskantes Manöver in erster Linie selbst" gefährdet. Bei einem Überholvorgang ist eine Selbstgefährdung fast immer mit einer Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer verbunden. Das trifft im vorliegenden Fall in hohem Masse zu, denn F. wurde beträchtlich gefährdet. Selbst wenn dieser, durch das Überholmanöver überrascht, sich selber nicht ganz richtig verhalten haben sollte, vermindert dies die Gefahr, die mit der Fahrweise von W. verbunden war, nicht.
Der Regierungsrat des Kantons Zug hat somit zu Recht entschieden, W. habe den Verkehr im Sinne von
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
in schwerer Weise gefährdet. Bei dieser Lage
BGE 102 Ib 193 S. 198
ist der Entzug des Führerausweises obligatorisch. Die Entzugsdauer von fünf Monaten liegt in Anbetracht der Schwere der Gefährdung und der Tatsache, dass W. schon im Jahr 1969 der Führerausweis wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand für die Dauer von vier Monaten entzogen wurde, im Ermessensspielraum der Vorinstanz.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
95 I 57
9. Extrait de l'arrêt du 28 février 1969 en la cause Administration neuchâteloise de la taxe militaire contre Rausis.

regeste:
Regeste
Militärpflichtersatz, Art. 4 Abs. 1 lit. b MPG.
Kausalzusammenhang, Beweislast (Klarstellung der Rechtsprechung; Erw. 2).
Angeborene Veränderung der Wirbelsäule, Verschlimmerung infolge des Dienstes (Erw. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 58
BGE 95 I 57 S. 58
1.
L'art. 4 al. 1 litt. b LTM exonère notamment de la taxe militaire celui qui, en raison d'une atteinte portée à sa santé par le service militaire, n'est plus apte à l'accomplir. L'aggravation sensible et durable d'une maladie antérieure au service constitue une telle atteinte. Si l'aggravation n'est que temporaire, l'exonération l'est aussi. Celle-ci prend fin dès que celle-là n'est plus imputable au service. Plus précisément, l'exonération cesse soit au moment où l'état antérieur au service est rétabli, soit au moment où, sans le service, l'état du malade eût été le même (RO 85 I 61 s.
;
90 I 50
).
2.
Appelé à statuer sur ces questions, le juge élucide d'office les circonstances de fait et en déduit d'office les conséquences juridiques. Cette conception du rôle du juge n'élimine pourtant pas la question du fardeau de la preuve. Lorsqu'après une instruction aussi complète que possible, le juge n'est pas parvenu à élucider complètement les faits, il doit faire supporter à l'une des parties les conséquences de l'incertitude qu'il ne peut dissiper. L'objet des règles sur la répartition du fardeau de la preuve est précisément de désigner cette partie (RO 92 I 255/256 et les références). Faute de disposition légale directement applicable, le juge recourra, en matière de taxe militaire, au principe général du droit, qui trouve notamment son expression à l'art. 8 CC et selon lequel l'échec de la preuve d'un fait tourne au détriment de la partie qui aurait pu déduire de ce fait un droit (RO 92 I 257 consid. 3 et la référence).
a) S'agissant de la naissance du rapport de causalité, le Tribunal fédéral a nié que le malade fût "à proprement parler" chargé du fardeau de la preuve (RO 85 I 61). En réalité, il le lui fait supporter. Il ne retient l'existence d'un rapport de causalité entre le service et l'état du malade qu'en cas de certitude, de vraisemblance suffisante ou, exceptionnellement, s'il y a eu accident grave au service, de simple possibilité (RO 81 I 67, 85 I 60 ss., 90 I 51; arrêts non publiés Le Blanc, du 22 décembre 1953, consid. 1; Renevier, du 13 mars 1959, consid. 1; Kohler, du 1er juin 1962, consid. 2; Administration fédérale des contributions, du 1er février 1963, consid. 3 et Altorfer, du 15 juillet
BGE 95 I 57 S. 59
1966, consid. 1). En règle générale, il tranche donc tous les cas douteux en faveur de l'administration et contre le malade. Cette jurisprudence est conforme au principe rappelé. Celui qui prétend un droit supporte les conséquences de l'échec de la preuve des faits dont il voulait le déduire.
b) Appliqué à la rupture du lien de causalité entre le service et l'état du malade, le même principe conduit à imposer le fardeau de la preuve à l'administration. Celui qui allègue des faits de nature à supprimer un droit doit démontrer leur existence (KUMMER, Berner Kommentar zum schweiz. Zivilrecht, 1962, n. 160 ss. ad art. 8 CC). Certes, là encore, le juge n'exigera pas une certitude absolue et se contentera d'une vraisemblance suffisante. S'il paraît probable que les effets du service n'influent plus sur l'état du malade, la taxe sera due. En revanche, dans les cas douteux, qui ne peuvent être suffisamment élucidés ni à l'aide des éléments d'appréciation recueillis, ni au moyen d'une instruction complémentaire, le malade continuera d'être exonéré du paiement de la taxe. Si les faits qui justifieraient le retrait de l'exonération ne sont pas établis, il reste au bénéfice de la situation acquise.
3.
Atteint d'une déviation lombaire qu'il ne soupçonnait pas jusqu'en 1963, l'intimé a fourni cette année-là, pendant un cours de complément, des efforts qui ont déclenché des lombalgies. Ce service a donc aggravé une maladie préexistante. Aussi, tant que dure l'aggravation imputable au service, l'intimé est-il dispensé de payer la taxe militaire. Pour qu'il y soit astreint, il faut ou bien qu'il ait retrouvé son état antérieur au service, ou bien que, sans le service, il eût été dans le même état que maintenant.
La première condition n'est pas remplie. Rien ne laisse supposer qu'avant le cours de 1963, l'intimé ait souffert de lombalgies. Il le conteste, sans être contredit par la recourante. Il prétend n'avoir jamais été tout à fait exempt de douleurs depuis le service où elles se sont déclarées. S'il n'a pas consulté de médecin de 1964 à 1966, cela ne signifie pas que, durant cette période, il n'ait pas subi de troubles. En tout cas, les trois experts qui l'ont examiné rapportent ses doléances et aucun ne les suspecte d'être infondées. Dans ces circonstances, il n'est nullement certain, ni même vraisemblable que l'état de l'intimé soit actuellement le même qu'avant le service. Même s'il subsistait un doute à cet égard, il n'y aurait pas lieu de priver
BGE 95 I 57 S. 60
l'intimé du bénéfice de l'exonération. Ainsi qu'il résulte des principes développés, le doute profite au malade.
La seconde condition n'est pas réalisée non plus. En 1964, le Dr Borel avait émis un pronostic qui s'est révélé trop optimiste et sur lequel le juge ne saurait se fonder. En 1967, le Dr Wyss écrivait: "Der Verschlimmerungsfaktor ist nicht von der Hand zu weisen"; il n'excluait donc pas que le service jouât encore un rôle aggravant. En 1968, le Dr de Montmollin jugeait "extrêmement difficile" de se prononcer sur la persistance de troubles imputables au service. Vu la perplexité de ces médecins, tous spécialistes en orthopédie, il est impossible d'affirmer que, sans le service, l'intimé souffrirait autant qu'aujourd'hui. Pour les motifs exposés, le doute qui subsiste sur ce point justifie le maintien de l'exonération.
La nouvelle expertise requise par la recourante et l'Administration fédérale des contributions ne s'impose pas. Même si un autre médecin se prononçait plus catégoriquement que ceux qui ont été déjà consultés, il n'y aurait pas de raison de retenir son opinion plutôt que la leur.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


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Urteilskopf
98 Ib 53
9. Urteil vom 28. Januar 1972 i.S. B. AG gegen Eidg. Bankenkommission.

regeste:
Regeste
Art. 97ff. OG. BG über das Verwaltungsverfahren. BG über die Anlagefonds.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Beschluss der Eidg. Bankenkommission, auf das Begehren eines Anlegers um Anordnung bestimmter Massnahmen nicht einzutreten (Erw. 1).
2. Befugnis des Anlegers zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Erw. 2).
3. Die in der Sache zuständige Verwaltungsbehörde des Bundes muss auf das Begehren eines Privaten um Erlass einer Leistungs- oder Gestaltungsverfügung eintreten, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse an der beantragten Verfügung hat (Erw. 3).
4. Dieser Grundsatz gilt auch für die Eidg. Bankenkommission als Aufsichtsbehörde über die Anlagefonds. Rückweisung an sie zur Beurteilung des Begehrens des Beschwerdeführers um Abberufung des von ihr ernannten Sachwalters (Erw. 4). Abweisung der Beschwerde, soweit sie das Begehren des Beschwerdeführers um Veranlassung eines Strafverfahrens betrifft (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 54
BGE 98 Ib 53 S. 54
A.-
Im Jahre 1960 gründeten die X. AG als Fondsleitung und die Treuhandgesellschaft Y. als Treuhänderin den Immobilien- und Wertschriften-Anlagefonds Z. Die X. AG wird von A. beherrscht. Dieser verfügt über sämtliche Aktien der B. AG, welche Inhaberin von Anteilscheinen des Fonds Z. ist.
Auf den 1. Februar 1967, den Zeitpunkt des Inkrafttretens des BG über die Anlagefonds vom 1. Juli 1966 (AFG), meldeten sich die X. AG als Fondsleitung und die Treuhandgesellschaft Y. als Depotbank bei der Eidg. Bankenkommission an, wodurch sie die Bewilligung zur Weiterführung der Geschäfte gemäss
Art. 53 Abs. 3 AFG
erwarben.
Am 29. Mai 1967 beschlossen die beiden Gesellschaften, den Anlagefonds Z. aufzulösen.
In der Folge gelangte die Bankenkommission zum Schluss, dass die X. AG bei der Leitung des Fonds ihre gesetzlichen und vertraglichen Pflichten grob verletzt habe. Sie entzog ihr daher am 26. September 1969 die Bewilligung zur Führung der Geschäfte von Anlagefonds und ernannte an ihrer Stelle für den in Liquidation stehenden Fonds Z. die Treuhandgesellschaft C. als Sachwalter. Eine von der X. AG gegen diese Verfügung erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde vom Bundesgericht am 25. September 1970 abgewiesen (
BGE 96 I 474
).
BGE 98 Ib 53 S. 55
Der Sachwalter ersetzte die bisherige Revisionsstelle der Fondsleitung durch die Revisionsgesellschaft D.
B.-
Die B. AG stellte in einer Eingabe vom 11. März 1971 an die Bankenkommission das Begehren, der Revisionsgesellschaft D. sei die Bewilligung zur Tätigkeit als Revisionsstelle des Fonds Z. mit sofortiger Wirkung zu entziehen. Sie machte geltend, die Treuhandgesellschaft C. sei an der Revisionsgesellschaft D. massgebend beteiligt, weshalb dieser die erforderliche Unabhängigkeit fehle.
In einer weiteren Eingabe vom 30. März 1971 beantragte die B. AG der Bankenkommission, der Treuhandgesellschaft C. die Bewilligung zur Tätigkeit als Sachwalter für den Fonds Z. mit sofortiger Wirkung zu entziehen und die Durchführung eines Strafverfahrens gegen die verantwortlichen Funktionäre dieser Gesellschaft zu veranlassen. Zur Begründung wurde vorgebracht, die Sachwalterin habe ihre Pflichten grob verletzt. Es wurde ihr vorgeworfen, sie habe die Interessen der Anleger vernachlässigt, indem sie ein zum Fonds gehörendes Grundstück in der Bundesrepublik Deutschland zu ungünstigen Bedingungen verkauft und Gelegenheiten für eine vorteilhafte Liquidation von Immobilienwerten des Fonds in Frankreich verpasst habe. Ferner wurde darauf hingewiesen, dass sie ihren ersten Rechenschaftsbericht nicht wahrheitsgetreu abgefasst und nicht rechtzeitig erstattet habe, was strafbar sei. Gerügt wurde auch, dass sie eine von ihr abhängige Revisionsstelle beigezogen habe.
Die Bankenkommission verfügte am 26. April 1971, dass sie auf die Begehren der B. AG nicht eintrete. Sie nahm unter Berufung auf die Botschaft des Bundesrates zum AFG (BBl 1965 III 312) und auf
BGE 93 I 655
an, der Anleger habe ihr gegenüber keine Parteirechte. Die Eingaben der B. AG qualifizierten sich als blosse Aufsichtsbeschwerde im Sinne des Art. 71 des BG über das Verwaltungsverfahren (VwG). Die Aufsichtsbehörde sei nicht verpflichtet, den Anleger darüber zu informieren, welche Folge sie seiner Anzeige geben wolle. Die B. AG könne sich an den Zivilrichter wenden (
Art. 25 Abs. 1 AFG
), und sie könne auch selber Strafanzeige erstatten.
C.-
Gegen diesen Entscheid erhob die B. AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den folgenden Anträgen:
"1.- Die angefochtene Verfügung der Eidg. Bankenkommission sei aufzuheben.
2. Es sei der Treuhandgesellschaft C. die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit
BGE 98 Ib 53 S. 56
als Sachwalterin bzw. Fondsleitung des Fonds Z. mit sofortiger Wirkung zu entziehen.
3. Es sei gegen die verantwortlichen Funktionäre der Treuhandgesellschaft C. die Durchführung eines Strafverfahrens zu veranlassen mit Bezug auf die in der Eingabe der B. AG an die Eidg. Bankenkommission vom 30. März 1971 umschriebenen Tatbestände.
4. Es sei der Revisionsgesellschaft D. die Bewilligung als Revisionsstelle des Fonds Z. mit sofortiger Wirkung zu entziehen.
5. Eventuell sei die Angelegenheit an die Eidg. Bankenkommission zurückzuweisen mit der Weisung, die Anträge der B. AG in deren Eingaben an die Eidg. Bankenkommission vom 11. März und vom 30. März 1971 materiell zu behandeln und der B. AG in diesem Verfahren die vollen Parteirechte nach dem Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren einzuräumen."
Die Beschwerdeführerin berief sich auf ein ihr von Professor F. Gygi, Bern, erstattetes Rechtsgutachten.
D.-
Die Treuhandgesellschaft C. beantragte für den Fall, dass auf die Beschwerde eingetreten und das Beschwerdebegehren 1 gutgeheissen würde, die Abweisung der Beschwerdebegehren 2-4. Sie erwähnte, dass die zuständige Behörde gegen ihre verantwortlichen Funktionäre auf Anzeige der B. AG vom 1. Juni 1971 hin eine Strafuntersuchung eingeleitet habe.
E.-
Die Bankenkommission beantragte, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, falls angenommen werde, dass keine beschwerdefähige Verfügung vorliege; eventuell sei die Beschwerde abzuweisen.
F.-
Am 23. August 1971 verfügte die Bankenkommission, dass die Revisionsgesellschaft D. ihr Mandat als Revisionsstelle des Fonds Z. niederzulegen habe, da ein Mitglied des Verwaltungsrates dieser Gesellschaft auch dem Verwaltungsrat der Treuhandgesellschaft C. angehöre. Die Revisionsgesellschaft D. kam der Aufforderung nach.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Es ist nicht bestritten, dass die B. AG einer der am Anlagefonds Z. beteiligten Anleger ist. In dieser Eigenschaft hat sie der Bankenkommission in Eingaben vom 11. und 30. März 1971 beantragt, der Revisionsgesellschaft D. die Bewilligung zur Tätigkeit als Revisionsstelle für den Fonds Z. zu entziehen, die Treuhandgesellschaft C. als Sachwalter für die Leitung desselben Fonds abzuberufen und gegen die verantwortlichen
BGE 98 Ib 53 S. 57
Funktionäre dieser Gesellschaft Strafanzeige zu erstatten. Die Bankenkommission hat am 26. April 1971 "verfügt", dass sie auf diese Begehren nicht eintrete, weil sie angenommen hat, der Anleger habe kein Recht darauf, dass die Aufsichtsbehörde über die Anlagefonds solche von ihm gestellte Anträge materiell prüfe und in einem ihm zu eröffnenden Sachentscheid beurteile. Damit hat sie eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. b und c VwG getroffen, nämlich eine Anordnung in einem Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes (aus dem AFG und dem VwG abgeleitete Grundsätze) stützt und die "Feststellung des Nichtbestehens von Rechten" (der Anleger) sowie das "Nichteintreten auf Begehren um Aufhebung von Rechten und Pflichten" (des von der Aufsichtsbehörde eingesetzten Sachwalters und der von diesem beigezogenen Revisionsstelle) zum Gegenstand hat. Nach
Art. 97 Abs. 1 OG
beurteilt das Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne des Art. 5 VwG. Geht eine solche Verfügung - wie der hier angefochtene Entscheid der Bankenkommission - von einer eidgenössischen Kommission im Sinne von
Art. 98 lit. f OG
aus, so kann sie nach dieser Bestimmung unmittelbar mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden, wenn das Bundesrecht das vorsieht. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt; denn
Art. 47 AFG
bestimmt, dass gegen die Entscheidungen und Verfügungen der Aufsichtsbehörde über die Anlagefonds die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig ist. Es liegt keiner der Fälle vor, in denen dieses Rechtsmittel nach
Art. 99-102 OG
ausgeschlossen ist. Die Verfügung der Bankenkommission vom 26. April 1971 unterlag demnach der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht.
Indessen ist die erhobene Beschwerde insoweit gegenstandslos geworden, als sie sich gegen den Beschluss der Bankenkommission richtet, auf das Begehren der Beschwerdeführerin um Absetzung der vom Sachwalter eingesetzten Revisionsstelle - Revisionsgesellschaft D. - nicht einzutreten; denn die Bankenkommission hat am 23. August 1971 verfügt, dass die genannte Revisionsgesellschaft das ihr vom Sachwalter erteilte Mandat niederzulegen habe.
Soweit die Verfügung vom 26. April 1971 die Begehren der Beschwerdeführerin um Abberufung des Sachwalters und um
BGE 98 Ib 53 S. 58
Einreichung einer Strafanzeige gegen die für dessen Geschäftsführung verantwortlichen Personen betrifft, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht gegenstandslos geworden und ist darauf einzutreten, wenn die B. AG in diesen Punkten die Beschwerdelegitimation besitzt.
2.
Nach
Art. 103 lit. a OG
ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die B. AG ist durch den Beschluss der Bankenkommission, auf ihre Begehren um Abberufung des Sachwalters und um Einreichung einer Strafanzeige nicht einzutreten, offensichtlich berührt. Als Anlegerin ist sie auch daran interessiert, dass dieser Beschluss aufgehoben und auf jene Begehren eingetreten wird.
Art. 103 lit. a OG
verlangt nicht, dass der Beschwerdeführer ein Interesse habe, das durch das in Betracht kommende materielle Recht geschützt ist. Das Interesse kann auch bloss tatsächlicher Art sein, doch muss es auf jeden Fall schutzwürdig sein, d.h. im Beschwerdeverfahren berücksichtigt zu werden verdienen (
BGE 97 I 593
). Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn die rechtliche oder tatsächliche Stellung des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Beschwerdeverfahrens unmittelbar beeinflusst werden kann (GRISEL, Droit administratif suisse, S. 478 f., 504; GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, S. 107 f.). So verhält es sich hier. Die B. AG wahrt mit der Beschwerde in den noch strittigen Punkten ein eigenes, unmittelbares und daher im Sinne von
Art. 103 lit. a OG
schutzwürdiges Interesse.
3.
Nach Art. 25 Abs. 2 VwG hat die in der Sache zuständige Behörde einem Begehren um Erlass einer Feststellungsverfügung über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher Rechte oder Pflichten zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist. Dagegen sagt das Verwaltungsverfahrensgesetz nicht ausdrücklich, dass die Behörde auch auf ein Begehren um Durchführung eines auf den Erlass einer Leistungs- oder Gestaltungsverfügung gerichteten Verfahrens immer dann einzutreten habe, wenn ein schutzwürdiges Interesse des Antragstellers anzunehmen ist. Wie es sich damit verhält, ist durch Auslegung des Gesetzes abzuklären.
Art. 5 VwG umschreibt den Begriff der Verfügung. Darunter fallen nach Abs. 1 Anordnungen, die zum Gegenstand haben: a) Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder
BGE 98 Ib 53 S. 59
Pflichten; b) Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten; c) Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren. Verfügungen aller dieser Arten können gegebenenfalls durch Verwaltungsbeschwerde oder Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden. Zur einen wie zur anderen Beschwerde ist u.a. berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 lit. a VwG,
Art. 103 lit. a OG
). Die zur Beschwerdeführung befugte Person ist auch Partei in dem der Verfügung vorausgehenden Verfahren (Art. 6 VwG). Art. 48 lit. a VwG,
Art. 103 lit. a OG
und Art. 6 VwG hängen nicht nur miteinander, sondern auch mit Art. 25 Abs. 2 VwG eng zusammen. In Art. 6 wie in Art. 25 Abs. 2 VwG ist von der Stellung des Privaten im Verwaltungsverfahren die Rede, und die zweite Bestimmung stellt wie Art. 48 lit. a VwG und
Art. 103 lit. a OG
darauf ab, ob der Private ein schutzwürdiges Interesse hat. Art. 6 und Art. 48 lit. a VwG sowie
Art. 103 lit. a OG
beziehen sich aber auf Verfügungen aller in Art. 5 VwG genannten Arten, insbesondere auch auf Leistungs- und Gestaltungsverfügungen. Angesichts dieser Zusammenhänge drängt sich die Annahme auf, dass die in der Sache zuständige Verwaltungsbehörde entsprechend dem in Art. 25 Abs. 2 VwG für Feststellungsverfügungen aufgestellten Grundsatz auch auf das von einem Privaten gestellte Begehren um Durchführung eines auf den Erlass einer Leistungs- oder Gestaltungsverfügung gerichteten Verfahrens eintreten muss, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse an der beantragten Verfügung nachweist.
Diese Auslegung wird durch Art. 5 Abs. 1 lit. c und Art. 13 VwG bestätigt. Nach Art. 5 Abs. 1 lit. c gilt als Verfügung auch der Beschluss einer Behörde, auf ein Begehren um Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten nicht einzutreten. Eine solche Verfügung kann vom Gesuchsteller gegebenenfalls mit Beschwerde angefochten werden, wenn er ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung hat. Diese Ordnung setzt voraus, dass die Verwaltungsbehörde auch auf das Begehren eines hinlänglich interessierten Privaten um Durchführung eines Verfahrens, das zu einer Leistungs- oder Gestaltungsverfügung führen soll, einzutreten
BGE 98 Ib 53 S. 60
hat. Art. 13 VwG setzt dies ebenfalls voraus; denn dort ist von "einem Verfahren" (nicht nur von einem Feststellungsverfahren), das eine Partei durch ihr Begehren einleitet, die Rede und wird bestimmt, dass die Behörde auf ein solches Begehren "nicht einzutreten braucht", wenn der Gesuchsteller die notwendige und zumutbare Mitwirkung an der Feststellung des Sachverhaltes verweigert.
Das Fehlen einer dem Art. 25 Abs. 2 VwG entsprechenden ausdrücklichen Bestimmung für Leistungs- und Gestaltungsverfügungen mag darauf zurückzuführen sein, dass der Gesetzgeber angenommen hat, ein genügendes Interesse des eine solche Verfügung beantragenden Gesuchstellers liege in der Regel auf der Hand (vgl. Gygi a.a.O. S. 100).
Der dargelegten Auslegung steht Art. 71 VwG nicht entgegen. Dort wird bestimmt, dass jedermann jederzeit Tatsachen, die im öffentlichen Interesse ein Einschreiten gegen eine Behörde von Amtes wegen erfordern, der Aufsichtsbehörde anzeigen kann, und dass der Anzeiger nicht die Rechte einer Partei hat. Die in dieser Bestimmung vorgesehene Anzeige, im Randtitel "Aufsichtsbeschwerde" genannt, ist ein subsidiärer Rechtsbehelf für Personen, die nicht legitimiert sind (oder trotz Legitimation davon absehen), Begehren zu stellen, auf welche die Behörde (gegebenenfalls auch eine Aufsichtsbehörde) eintreten muss. Solche Begehren können aber auch den Erlass einer Leistungs- oder Gestaltungsverfügung zum Gegenstand haben, wie sich aus dem System der geltenden gesetzlichen Ordnung des Verwaltungsverfahrens und der Verwaltungsgerichtsbarkeit im Bund ergibt.
4.
Gemäss Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 lit. d VwG ist dieses Gesetz auch massgebend für das Verfahren in Verwaltungssachen, die durch Verfügungen eidgenössischer Kommissionen zu erledigen sind. Die Eidg. Bankenkommission ist eine solche Behörde. Sie hat sich daher an die Grundsätze, die sich aus dem Verwaltungsverfahrensgesetz ergeben, insbesondere auch insoweit zu halten, als sie Verfügungen in Anwendung des Anlagefondsgesetzes zu treffen hat.
Sie hatte am 26. September 1969 gestützt auf Art. 44/45 AFG der X. AG die Bewilligung zur Leitung von Anlagefonds entzogen und an ihrer Stelle für den Fonds Z. die Treuhandgesellschaft C. als Sachwalter ernannt. Die B. AG hat in ihrer Eingabe vom 30. März 1971 der Bankenkommission beantragt, die
BGE 98 Ib 53 S. 61
Treuhandgesellschaft C. als Sachwalter für diesen Fonds abzuberufen. Auf dieses unzweideutige, einlässlich begründete Begehren hätte die Bankenkommission eintreten müssen, wenn sie in der Sache zuständig ist und die Gesuchstellerin ein schutzwürdiges Interesse an der beantragten Massnahme hat. Beide Voraussetzungen sind erfüllt.
Wenn sich zeigt, dass ein von der Bankenkommission für die geschäftsunfähige Fondsleitung ernannter Sachwalter nicht fähig ist, seine Obliegenheiten in gehöriger Weise zu erfüllen, oder wenn er seine Pflichten grob verletzt, muss er abberufen werden können, obwohl weder das Anlagefondsgesetz noch die zugehörige Vollziehungsverordnung (AFV) darüber etwas bestimmt. Zuständig für die Abberufung kann nur die Bankenkommission sein, welche den Sachwalter ernannt hat und unter deren Aufsicht er steht (
Art. 43 AFV
).
Die B. AG hat das Begehren um Abberufung des Sachwalters in ihrer Eigenschaft als Inhaberin von Anteilscheinen des Fonds Z. gestellt. Es ist - wie erwähnt - nicht bestritten, dass sie diese Stellung hat. Als Anlegerin hat sie aber offensichtlich ein eigenes, unmittelbares und daher schutzwürdiges Interesse an der beantragten Abberufung. In der Tat kann der Anleger durch diese Massnahme wirksam dagegen geschützt werden, dass seine Interessen durch mangelhafte Geschäftsführung des Sachwalters beeinträchtigt werden. Wohl kann der Anleger gegen die mit der Sachwalterschaft betrauten Personen nach
Art. 25 Abs. 1 AFG
Klage auf Schadenersatz erheben, doch ist der Zivilrichter nicht zuständig, den Sachwalter abzuberufen.
Die Bankenkommission betrachtet die Eingabe der B. AG vom 30. März 1971 zu Unrecht als blosse Anzeige im Sinne des Art 71 VwG. Diese Bestimmung betrifft die Aufsicht einer oberen Behörde über die Amtsführung einer ihr unterstellten Behörde. Die Bankenkommission wird allerdings in
Art. 40 ff. AFG
als Aufsichtsbehörde bezeichnet, doch beaufsichtigt sie auf Grund dieses Gesetzes nicht Behörden, sondern die Fondsleitungen und die Depotbanken, die an deren Stelle eingesetzten Sachwalter und auch die Revisionsstellen. Freilich ist es nicht ausgeschlossen, dass Art. 71 VwG in gewissen Fällen auf Mitteilungen von Anlegern an die Aufsichtsbehörde sinngemäss anwendbar sein könnte. Aber nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz muss die Bankenkommission auf die Eingabe eines Anlegers jedenfalls dann eintreten, wenn damit der Erlass einer in
BGE 98 Ib 53 S. 62
ihren Zuständigkeitsbereich fallenden Verfügung beantragt wird und der Antragsteller ein schutzwürdiges Interesse an der von ihm verlangten Massnahme hat.
Vergeblich beruft die Bankenkommission sich auf Ausführungen über ihr Verhältnis zu den Anlegern in der Botschaft des Bundesrates zum AFG (BBl 1965 III 312) und in
BGE 93 I 655
. Ob diese Ausführungen den weiten Sinn haben, den die Kommission ihnen beilegt, braucht hier nicht geprüft zu werden. Wäre die Frage zu bejahen, so wäre damit für den Standpunkt der Bankenkommission nichts gewonnen. Jene Ausführungen betreffen die Rechtslage vor dem Inkrafttreten des Verwaltungsverfahrensgesetzes und der revidierten
Art. 97 ff. OG
. Im vorliegenden Fall findet aber diese neue Ordnung Anwendung. Aus ihr ergibt sich, dass die Bankenkommission auf das Begehren der Beschwerdeführerin um Abberufung des für den Fonds Z. an Stelle der geschäftsunfähigen Fondsleitung eingesetzten Sachwalters hätte eintreten müssen.
Der Beschluss der Vorinstanz, auf dieses Begehren nicht einzutreten, ist daher aufzuheben. Es ist zunächst an ihr, einen Sachentscheid darüber zu fällen, weshalb die Angelegenheit an sie zurückzuweisen ist.
5.
Die B. AG hat der Bankenkommission in der Eingabe vom 30. März 1971 auch beantragt, gemäss
Art. 43 Abs. 3 AFG
Strafanzeige gegen die verantwortlichen Funktionäre der Treuhandgesellschaft C. zu erstatten. Nach dieser Bestimmung kann die Aufsichtsbehörde von der zuständigen kantonalen Behörde die Durchführung eines Strafverfahrens verlangen, wenn sie Kenntnis von einer mit Strafe bedrohten Handlung erhält. Das ist eine der "Massnahmen", welche die Aufsichtsbehörde nach
Art. 43 ff. AFG
treffen kann. Ob diese Massnahme den Charakter einer Verfügung im Sinne des Art. 5 VwG habe, ist indessen zweifelhaft, kann aber offen gelassen werden. Auf jeden Fall erscheint das Interesse des Anlegers daran, dass sie getroffen wird, nicht als schutzwürdig. Denn der Anleger ist nicht darauf angewiesen, dass die Bankenkommission Strafanzeige erstattet, da er dies selbst tun kann. Die B. AG hat denn auch im Sommer 1971 selber die Einleitung eines Strafverfahrens gegen die verantwortlichen Funktionäre der Treuhandgesellschaft C. veranlasst. Der Beschluss der Bankenkommission, auf das Begehren der Beschwerdeführerin um Einreichung einer Strafanzeige nicht einzutreten, ist somit nicht zu beanstanden.
BGE 98 Ib 53 S. 63
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen; der angefochtene Entscheid wird, soweit er das Begehren der Beschwerdeführerin um Abberufung der Sachwalterin betrifft, aufgehoben und die Sache zur Beurteilung dieses Begehrens an die Eidg. Bankenkommission zurückgewiesen.
2.- Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist.


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Urteilskopf
116 II 533
97. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Oktober 1990 i.S. G. AG, K. GmbH und O. AG gegen G. K., E. K. und K. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Aktienrechtliche Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates und der Kontrollstelle; Feststellung der Überschuldung (
Art. 754,
Art. 725 OR
).
1. Begriff der ausweispflichtigen Eventualverpflichtungen gemäss
Art. 670 OR
. Wann sind dafür Rückstellungen zu bilden? (E. 2a/aa).
2. Wertberichtigungen bei gefährdeten Debitoren (E. 2a/bb).
3. Begriff des Imparitätsprinzips (E. 2a/dd).
4. Benachrichtigung des Richters bei Überschuldung. Auslegung von
Art. 725 Abs. 3 OR
(E. 5a).
5. Umfang der materiellen Bilanzprüfungspflicht der Kontrollstelle (
Art. 728 Abs. 1 OR
; E. 5b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 534
BGE 116 II 533 S. 534
A.-
Die H. AG wurde 1971 mit einem zur Hälfte einbezahlten Aktienkapital von Fr. 200'000.-- gegründet; Hauptaktionär war W. H.
Die H. AG erwarb mit Vertrag vom 14. Juli 1972 von der D. AG 103/1000 Stockwerkeigentumsanteile am künftigen Einkaufszentrum T. Bereits am 13. Oktober 1973 hatte sie 39/1000 dieses Miteigentumsanteils an die K. GmbH weiterveräussert. Anfangs 1974 mietete sie überdies Räumlichkeiten in einem Einkaufszentrum in E., um dort ein weiteres Gourmet-Geschäft zu betreiben.
Bis 1974 führte die B. L. die Buchhaltung der H. AG und amtete als deren Kontrollstelle. Ab 1974 wurde die Führung der Buchhaltung der K. AG (Drittbeklagte) übertragen. Am 20. August 1974 wählte die Generalversammlung G. K. (Erstbeklagter) als Kontrollstelle für das Geschäftsjahr 1973/4. Als er am 5. September 1974 in den Verwaltungsrat der H. AG gewählt wurde, wurde als Kontrollstelle für das Geschäftsjahr 1974/5 E. K. (Zweitbeklagter) bestimmt.
An der Generalversammlung vom 22. Juli 1975 trat der Zweitbeklagte als Kontrollstelle zurück. Der Erstbeklagte demissionierte als Verwaltungsrat am 4. November 1975. Am 19. Mai 1976 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet.
B.-
Das Bezirksgericht Baden wies am 17. Februar 1988 die von der Konkursmasse geführte Verantwortlichkeitsklage ab, das Obergericht des Kantons Aargau am 2. November 1989 ebenfalls deren Appellation.
C.-
Das Bundesgericht heisst die Berufung der Abtretungsgläubigerinnen teilweise gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Klägerinnen werfen den Beklagten insbesondere vor, dass sie als - rechtliche oder faktische - Organe der H. AG pflichtwidrig deren Überschuldung nicht rechtzeitig festgestellt, demzufolge die nach
Art. 725 OR
vorgeschriebenen Massnahmen
BGE 116 II 533 S. 535
unterlassen und mit der daraus resultierenden Verzögerung der Konkursliquidation einen Schaden durch Verminderung der Aktiven bewirkt hätten, welcher mit rund 8,4 Mio. Franken beziffert und als unmittelbarer Gesellschaftsschaden sowie mittelbarer Gläubigerschaden zum Ersatz beansprucht wird. Demgegenüber verneint das Obergericht eine Verletzung der sich aus
Art. 725 OR
ergebenden Pflichten.
a) Die der Generalversammlung unterbreitete Jahresbilanz der H. AG per 31. Januar 1975 wies nach den Feststellungen der Vorinstanz unter Berücksichtigung des Gewinnvortrags einen Reinverlust von Fr. 887'319.89 aus. Dieser erhöhe sich um unterbliebene Rückstellungen für Kosten der Miteigentümergemeinschaft von Fr. 99'829.50, um Sozialabzüge auf Lohnkosten von Fr. 41'800.-- sowie um gebotene Abschreibungen von Fr. 200'207.-- auf insgesamt Fr. 1'229'156.40. Die Vorinstanz stellt demgegenüber für den Bilanzstichtag ein Eigenkapital von Fr. 1'586'863.30 fest (einbezahltes Aktienkapital Fr. 100'000.--, gesetzliche Reserven Fr. 30'000.--, freie Reserven Fr. 720'000.--, Rückstellungen für Personalvorsorge Fr. 100'000.--, aktivierter Gewinn aus dem Verkauf der T.-Anteile Fr. 636'863.30) und verneint demzufolge eine Überschuldung. Die Klägerinnen machen dagegen geltend, einerseits seien gebotene Rückstellungen nicht passiviert, anderseits der Verkaufsgewinn von Fr. 636'863.30 unzulässigerweise aktiviert worden. Ihrer Auffassung nach wäre unter Berücksichtigung dieser Bilanzkorrekturen per 31. Januar 1975 richtigerweise eine Überschuldung von Fr. 4'167'711.80 auszuweisen gewesen.
aa) Das Einkaufszentrum T. wurde durch die D. AG als Generalunternehmerin erstellt. Vor Fertigstellung hatte diese mit finanziellen Schwierigkeiten zu kämpfen, was die Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten durch Subunternehmer zur Folge hatte. Um die Fertigstellung der Anlage zu erreichen, gründete ein Teil der Miteigentümer das Immobilienkonsortium T. (IKT).
Per 31. Januar 1975 wies die H. AG eine Restschuld zugunsten der D. AG von per Saldo Fr. 2'006'951.40 aus. Sie war allerdings bloss als Eventualverpflichtung in den Bemerkungen zum Baukonto T., nicht dagegen als Passivum in der Bilanz aufgeführt. Nach Auffassung des Obergerichts genügte dieses Vorgehen den gesetzlichen Bilanzierungsvorschriften. Ebensowenig sei die H. AG verpflichtet gewesen, für die auf ihre ideelle Miteigentumsquote entfallenden Bauhandwerkerpfandrechte von anteilsmässig
BGE 116 II 533 S. 536
Fr. 440'029.70 und für die dem IKT geschuldeten Fertigstellungskosten von Fr. 69'496.65 Rückstellungen zu bilden. Die Klägerinnen sind gegenteiliger Auffassung.
aaa) Eventualverpflichtungen der Aktiengesellschaft sind in der Bilanz oder in einer Beilage in Gesamtsummen aufzuführen (
Art. 670 Abs. 1 OR
). Für Vermögenseinbussen, die daraus oder aus schwebenden Geschäften zu erwarten sind, ist durch Rücklagen Deckung zu verschaffen (
Art. 670 Abs. 2 OR
). Ausweispflichtige Eventualverpflichtungen - das Gesetz erwähnt namentlich Bürgschaften, Garantieverpflichtungen und Pfandbestellungen zugunsten Dritter - sind bedingte Verbindlichkeiten, die auf Verpflichtungen zugunsten Dritter gründen und denen bei Inanspruchnahme entsprechende Forderungen gegenüberstehen (KÄFER, N 459 zu
Art. 958 OR
; BOSSARD, N 179 zu
Art. 957 OR
; BÜRGI, N 3 ff. zu
Art. 670 OR
). Künftige Forderungen aus (noch) nicht vollständig abgewickelten Werkverträgen fallen nicht darunter; ihr Ausweis ist gesetzlich nicht vorgeschrieben, kann aber im Interesse der Bilanzwahrheit und der Bilanzklarheit kaufmännisch geboten sein (Revisionshandbuch der Schweiz, RHB, Teil 2.2, S. 130). Sie stehen in der Regel in Zusammenhang mit schwebenden Geschäften, worunter rechtsgültig abgeschlossene, nach den allgemein anerkannten kaufmännischen Grundsätzen aber noch nicht oder erst teilweise verbuchte Geschäfte zu verstehen sind (BOSSARD, N 182 zu
Art. 957 OR
; BÜRGI, N 6 zu
Art. 670 OR
). Diese sind nach
Art. 670 Abs. 1 OR
nicht ausweispflichtig; doch sind zur Deckung der daraus resultierenden Verbindlichkeiten gemäss
Art. 670 Abs. 2 OR
Rückstellungen zu bilden, sofern Vermögenseinbussen zu erwarten sind. Die Pflicht zur Bildung entsprechender Passiven setzt mithin die Erkennbarkeit eines Verlustrisikos im Einzelfall voraus (RHB, a.a.O., S. 133). Ein solches Verlustrisiko ist gegeben, wenn die künftige Abwicklung des schwebenden Geschäfts nicht mehr als gewinnbringend oder als erfolgsneutral erscheint.
bbb) Die H. AG hat in ihrer Jahresbilanz per 31. Januar 1975 die restanzliche Werklohnforderung der D. AG als Eventualverbindlichkeit ausgewiesen. Nach Auffassung der Klägerinnen hätte sie für diese Verbindlichkeit zudem eine Rückstellung bilden müssen. Weder aus den Feststellungen der Vorinstanz noch aus den Darlegungen der Klägerinnen geht jedoch hervor, dass diese Verbindlichkeit mit einem Verlustrisiko behaftet gewesen wäre. Vorbehältlich der später zu erörternden Frage einer Aktivierung des
BGE 116 II 533 S. 537
Verkaufsgewinns aus dem Vertrag mit der K. GmbH ist den Feststellungen des Obergerichts jedenfalls nicht zu entnehmen, dass die Gesellschaft in Missachtung des aktienrechtlichen Höchstwertprinzips (
Art. 665 Abs. 1 OR
) ihren Miteigentumsanteil am Einkaufszentrum T. bereits über die am Bilanzstichtag geleisteten Anzahlungen und damit über den Kostenwert hinaus aktiviert hätte (KÄFER, N 346 zu
Art. 958 OR
; BOSSARD, N 98 zu
Art. 960 OR
; RENÉ M. SCHMID, Die Bilanzierung des Anlage- und Umlaufsvermögens nach schweizerischem Aktienrecht, S. 28). Das angefochtene Urteil stellt auch nicht fest, eine Aktivierung der Restkosten hätte voraussehbar den betriebswirtschaftlich richtigen Wert des Anteils überschritten. Es war bundesrechtskonform, davon auszugehen, auch die Restkosten seien voll aktivierungsfähig gewesen, so dass objektiv keine Vermögenseinbusse im Sinne von
Art. 670 Abs. 2 OR
zu erwarten und damit auch keine Rückstellung zu bilden war.
ccc) Die Klägerinnen beanstanden weiter, den möglichen Verbindlichkeiten der H. AG aus den auf ihrem Miteigentumsanteil lastenden oder anteilsmässig darauf entfallenden Bauhandwerkerpfandrechten und der Forderung des IKT für die Fertigstellungsarbeiten sei nicht durch Rückstellungen Rechnung getragen worden. Die Vorinstanz verneint eine solche Pflicht mit der Begründung, diese Forderungen der H. AG hätten der D. AG entgegengehalten werden können und seien damit betragsmässig in der ausgewiesenen Eventualverpflichtung aufgegangen. Nach der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung des Obergerichts wären die Leistungen, welche einerseits durch die gesetzlichen Pfandrechte gesichert und anderseits vom IKT erbracht wurden, im Generalunternehmerverhältnis durch die D. AG zu erbringen gewesen. Soweit Leistungen von Subunternehmern in Frage stehen, hätte die D. AG sie somit auch entlöhnen müssen. Die Ablieferung eines Werks, welches mit Pfandrechten der Subunternehmer belastet ist, stellt demzufolge eine vertragliche Schlechterfüllung seitens des Generalunternehmers dar. Sie berechtigt den Besteller, einen den Forderungen der Subunternehmer entsprechenden Abzug am Werklohn des Generalunternehmers vorzunehmen oder - nach erfolgter Befriedigung der Pfandgläubiger - die kraft Subrogation (
Art. 110 Ziff. 1 OR
,
Art. 827 Abs. 2 ZGB
) auf ihn übergegangenen Forderungen der Subunternehmer mit derjenigen des Generalunternehmers zu verrechnen (
BGE 104 II 355
E. bb; ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege
BGE 116 II 533 S. 538
ferenda, ZSR n. F. 101/1982 II S. 1 ff., 105; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2. Aufl. 1982, S. 268 f. Rz. 927 ff.). Soweit die Generalunternehmerin darüber hinaus ihre vertraglich geschuldeten Leistungen überhaupt nicht erbrachte, ging sie eines Werklohn(teil)anspruchs verlustig und wurde der Bestellerin für allfällige Mehrkosten einer Ersatzvornahme ersatzpflichtig (
Art. 97 OR
). Da die Restschuld der H. AG gegenüber der D. AG die möglichen Drittansprüche bei weitem überstieg, konnte sich die H. AG für allfällige Zahlungen an die Pfandgläubiger und das IKT vollumfänglich schadlos halten. Zufolge Aktivierungsfähigkeit dieser Kosten aber waren keine Vermögenseinbussen zu erwarten, welche die Bildung von Rückstellungen im Sinne von
Art. 670 Abs. 2 OR
bedingt hätten. Insoweit wurden keine Bilanzierungsvorschriften verletzt.
bb) Die Klägerinnen beanstanden weiter fehlende Rückstellungen zur Deckung der aus den Darlehen an W. H. zu erwartenden Vermögenseinbussen. Die Vorinstanz äussert sich dazu im Zusammenhang mit der Jahresbilanz per 31. Januar 1975 nicht, sondern prüft im wesentlichen bloss, ob die Beklagten bei der Gewährung oder Duldung solcher Darlehen Sorgfaltspflichten verletzt hätten. In anderem Zusammenhang stellt sie jedoch fest, dem Erstbeklagten sei zwar bewusst gewesen, dass bei W. H. nichts mehr zusätzlich zu holen gewesen sei; doch habe kein Anlass bestanden, die Substanz der Darlehen als gefährdet zu betrachten, solange die Kantonalbank weiterhin Kredit gewährt habe.
Die Betrachtungsweise der Vorinstanz ist nicht haltbar. Ist die Bonität eines Darlehensschuldners nicht mehr gewährleistet, drohen auf seinen als Guthaben aktivierten Verbindlichkeiten Verluste, welchen durch Wertberichtigungen, sei es durch Herabsetzung der gefährdeten Aktiven oder durch Gegenposten auf der Passivseite zum Nominalwert der aktivierten Guthaben (
BGE 113 II 55
mit Hinweisen), Rechnung zu tragen ist. Die Pflicht zu Wertberichtigungen aber entfällt nicht bereits, wenn die Gesellschaft sich anderweitig Kredit zu beschaffen vermag. Solche Kredite verbessern nicht die Bonität eines Gesellschaftsschuldners, sondern vermögen höchstens Aussicht auf eine Sanierung zu geben, welche davon entbindet, unverzüglich Massnahmen nach
Art. 725 Abs. 2 und 3 OR
zu treffen (E. 5a hienach).
Nach den Feststellungen des Obergerichts überstieg das Eigenkapital der H. AG am Bilanzstichtag den Verlustsaldo um Fr. 359'706.90. Danach war eine Überschuldung der Gesellschaft
BGE 116 II 533 S. 539
zu verneinen. Ergibt sich indessen, dass die gebotenen Wertberichtigungen auf den Darlehensforderungen gegenüber W. H. diesen Betrag überstiegen hätten, wird eine Überschuldung zu bejahen und weiter zu prüfen sein, ob diesfalls Massnahmen nach
Art. 725 OR
zu treffen gewesen wären, deren Unterlassung den Beklagten zum Vorwurf gereicht und zu einer Schädigung der Gesellschaft und damit zu einer mittelbaren Schädigung der Gläubiger geführt hat.
cc) Nicht zu beanstanden ist demgegenüber die Auffassung der Vorinstanz, für das nach dem Bilanzstichtag eröffnete Gourmet-Geschäft in E. seien keine Rückstellungen notwendig gewesen, da der Finanzbedarf als erfolgsneutral habe betrachtet werden dürfen. Den Erwägungen des angefochtenen Urteils ist nicht zu entnehmen, dass am 31. Januar 1975 bereits Verluste erkennbar gewesen wären, welche zu Rückstellungen verpflichtet hätten, und die Klägerinnen machen nicht belegt geltend (
BGE 115 II 465
E. 1 mit Hinweis), entsprechende Sachbehauptungen im kantonalen Verfahren prozesskonform vorgebracht und zum Beweis verstellt zu haben. Die Vorbringen gelten daher als neu und damit als unzulässig (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
).
dd) Nach den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts beliefen sich die Anschaffungskosten der H. AG für den später veräusserten Miteigentumsanteil von 39/1000 auf effektiv Fr. 3'744'878.50. Der Verkaufserlös bzw. die Kaufpreisforderung gegenüber der K. GmbH betrug demgegenüber netto Fr. 4'381'741.80. Die Aktivierung des daraus resultierenden Gewinns von Fr. 636'863.30 hält das Obergericht bilanzrechtlich für zulässig. Demgegenüber verstösst nach Auffassung der Klägerinnen die Aktivierung gegen das Imparitätsprinzip und
Art. 665 Abs. 1 OR
.
Nach dem den aktienrechtlichen Bilanzierungsvorschriften zugrunde liegenden Imparitätsprinzip dürfen Erträge erst bei der Realisierung und müssen Verluste bereits bei der Feststellung bilanzmässig berücksichtigt werden (KÄFER, N 77 zu
Art. 959 und N 128
ff. zu
Art. 960 OR
; BOSSARD, N 244 zu
Art. 957 OR
; BÜRGI, N 9 zu
Art. 665 OR
). Realisiert sind Erträge, wenn die entsprechenden Leistungen erbracht oder rechtlich vollstreckbar geschuldet sind (BOSSARD, a.a.O.; KÄFER, N 119 zu
Art. 960 OR
). Bei Veräusserungsverträgen tritt der Aktivierungszeitpunkt für die Gegenleistung mit der Übertragung der Verfügungsgewalt ein (VON GREYERZ, Bewertungsgrundsätze im Aktienrecht, SAG
BGE 116 II 533 S. 540
54/1982, S. 1 ff., S. 6 Ziff. 2.6 mit Hinweis). Davon geht zutreffend auch die Vorinstanz aus und bejaht daher folgerichtig die Aktivierungsfähigkeit der fälligen Kaufpreisforderung für den Bilanzstichtag. Das schliesst aber die Annahme einer unzulässigen Aufwertung des Anlagevermögens begriffsnotwendig aus.
Eine Pflicht zur Vornahme einer Wertberichtigung auf der Kaufpreisforderung für das Eingangsrisiko (BOSSARD, N 317 der Vorbemerkungen zu
Art. 957-964 OR
) verneint das Obergericht mit der Begründung, die K. GmbH hätte der Preisschuld nur solche Einwände entgegensetzen können, welche der H. AG ihrerseits der D. AG gegenüber zugestanden hätten, namentlich die Schlechterfüllung des Generalunternehmervertrages, und die zu einer Minderung der restanzlichen Werklohnschuld berechtigt hätten, so dass (entsprechend E. ccc) per Saldo ein Verlustrisiko nicht bestanden habe. Dem ist uneingeschränkt beizupflichten. Soweit die Klägerinnen darüber hinaus zusätzliche Verlustrisiken behaupten, finden ihre Vorbringen in den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Stütze und sind daher nicht zu hören (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
).
b) Sollte die Vorinstanz nach der Ergänzung des Sachverhalts feststellen, dass sich bei den gebotenen Wertberichtigungen eine Überschuldung der H. AG ergibt, wird sie weiter zu prüfen haben, wann diese Überschuldung eingetreten ist, und insbesondere, ob sie bereits im Zeitpunkt der Zwischenbilanz per 31. Oktober 1974 gegeben und erkennbar war. Dabei ist rechtlich bedeutungslos, ob die H. AG zur Erstellung einer Zwischenbilanz verpflichtet war. Entscheidend ist einzig, ob bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit eine Überschuldung hätte festgestellt und allenfalls bereits Massnahmen nach
Art. 725 OR
hätten ergriffen werden müssen, da die Klägerinnen ausschliesslich Verzögerungsschaden aus verspäteter Konkurseröffnung geltend machen.
5.
a) Demnach ist dem Erstbeklagten als Verwaltungsrat einzig vorzuwerfen, auf den Darlehensforderungen gegenüber W. H. keine Wertberichtigungen vorgenommen zu haben. Aufgrund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz lässt sich nicht beurteilen, in welchem Umfang solche Wertberichtigungen nach den allgemein anerkannten kaufmännischen Grundsätzen erforderlich gewesen wären. Demzufolge ist die Streitsache zur Ergänzung des Sachverhalts an das Obergericht zurückzuweisen.
Ergibt sich nach dieser Ergänzung eine Überschuldung der H. AG, wird weiter zu prüfen sein, ob und gegebenenfalls wann
BGE 116 II 533 S. 541
der Erstbeklagte nach
Art. 725 Abs. 3 OR
verpflichtet gewesen wäre, den Richter zu benachrichtigen, leiten die Klägerinnen den zu beurteilenden Schaden doch ausschliesslich aus einer Verzögerung der Konkurseröffnung ab. Dabei wird zu beachten sein, dass die Auslegung von
Art. 725 Abs. 3 OR
, welcher die vorbehaltlose und unbedingte Pflicht der Verwaltung vorsieht, bei Überschuldung der Aktiengesellschaft den Richter zu benachrichtigen, in der jüngeren Lehre und Rechtsprechung erheblich relativiert worden ist. So vertritt etwa M. DUSS (Rangrücktritt des Gläubigers bei Überschuldung der Aktiengesellschaft, SAG 44/1972 S. 4) die Meinung, die Anzeige könne unterbleiben, solange Sanierungschancen beständen, es sei denn, Forderungen der Gesellschaftsgläubiger würden durch neuerliche Verschlechterung der finanziellen Lage gefährdet. Auch nach FORSTMOSER (Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Aufl. 1987, S. 249 Rz. 842) verletzt die Verwaltung ihre Pflicht nicht, wenn sie unverzüglich saniert, statt sich an den Richter zu wenden; jedenfalls handelt sie nicht schuldhaft, wenn sie in einer schwierigen Lage tut, was vernünftigerweise von einem Unternehmer erwartet werden darf (FORSTMOSER, a.a.O., Rz. 843). Diesen Auffassungen hat sich das Bundesgericht angeschlossen (
BGE 108 V 188
). Die Vorinstanz wird daher auch zu prüfen haben, ob bei allfälliger Überschuldung konkrete Aussichten auf eine Sanierung bestanden haben, welche es rechtfertigten, von einer sofortigen Benachrichtigung des Richters abzusehen.
Kommt die Vorinstanz zum Schluss, der Erstbeklagte habe pflichtwidrig den Richter nicht benachrichtigt, wird sie weiter zu prüfen haben, ob der Gesellschaft aus der dadurch bewirkten Verzögerung der Konkurseröffnung ein Schaden erwachsen ist, wie die Klägerinnen geltend machen. Gegebenenfalls wird sie über das Mass der Ersatzpflicht des Erstbeklagten zu befinden haben.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Kontrollstelle ebenfalls verpflichtet, die ausgewiesenen Gesellschaftsaktiven auf ihren tatsächlichen Bestand zu überprüfen. Gegebenenfalls hat sie die Massnahmen nach
Art. 725 OR
zu veranlassen (
BGE 112 II 462
). Die Prüfung der Bilanzwahrheit erstreckt sich dabei nicht bloss auf das Anlage- und Umlaufsvermögen (
BGE 112 II 462
), sondern auch auf die Forderungen (nicht publ. E. 3a und d von
BGE 112 II 462
). In der Literatur werden hiezu im allgemeinen restriktivere Auffassungen vertreten. Nach einem Teil der Lehre ist die Kontrollstelle zur Prüfung der Bonität der
BGE 116 II 533 S. 542
Debitoren überhaupt nicht verpflichtet (SCHUCANY, Kommentar zum schweizerischen Aktienrecht, 2. Aufl. 1960, N 3 zu
Art. 728 OR
; VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl. 1970, S. 283), nach anderen Autoren bloss stichprobeweise (BÜRGI, N 32 zu
Art. 728 OR
; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 6. Aufl. 1989, S. 292 Rz. 141) oder auf offenkundige Gefährdungen hin (FORSTMOSER, a.a.O., S. 258 Rz. 885 mit Kritik an
BGE 112 II 462
in Fn. 1613). Indessen wird auch in der Literatur zunehmend auf die Bedeutung der Kontrollaufgaben im Hinblick auf die Sicherung des Unternehmensbestandes und die Gewährleistung der Betriebsfortführung hingewiesen (VON GREYERZ, SPR VIII/2, S. 215/6; BÄHLER, recht 1989, S. 22 ff., 24 ff.; HÜTTE, Der Schweizer Treuhänder 1987 S. 391 ff., 392).
Auf die Erwägungen in
BGE 112 II 462
zurückzukommen, besteht jedenfalls vorliegend keine Veranlassung. Angesichts des Umfangs der W. H. gewährten Darlehen (Klumpenrisiko), der wirtschaftlichen Verflechtung von Darlehensnehmer und Aktiengesellschaft sowie der von ihr zum Jahresabschluss per 31. Januar 1975 bereits angebrachten Beanstandungen durfte die Kontrollstelle jedenfalls nicht davon absehen, die Bonität des Hauptschuldners zu prüfen. Mithin ist auch ihr als Sorgfaltspflichtverletzung anzulasten, dass sie keine Wertberichtigungen verlangt und damit eine mögliche Überschuldung der Aktiengesellschaft nicht kenntlich gemacht hat. Dass sie das Klumpenrisiko erkannt und dessen Abbau gefordert hat, hat sie von den materiellen Bilanzprüfungspflichten nicht entlastet.
Bei objektiv gegebener Überschuldung der H. AG ist daher dem Zweitbeklagten vorzuwerfen, dies als Kontrollstelle nicht erkannt und darauf nicht aufmerksam gemacht zu haben. Ob sich daraus eine Haftung für den behaupteten Schaden aus Verzögerung der Konkurseröffnung ergibt, wird auch für die Kontrollstelle durch die Vorinstanz noch zu prüfen sein.
c) Schliesslich wird die Vorinstanz bei gegebener Haftung des Erst- und des Zweitbeklagten noch die Behauptung zu prüfen haben, die Drittbeklagte habe als faktisches Organ der H. AG nach den für die statutarische Kontrollstelle geltenden Grundsätzen für den geltend gemachten Schaden einzustehen.