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Urteilskopf
121 II 22
4. Urteil des Kassationshofes vom 11. Januar 1995 i.S. T. gegen Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
,
Art. 16 Abs. 2 und 3 SVG
; Rechtsnatur des Führerausweisentzugs zu Warnzwecken, Öffentlichkeit des Verfahrens.
Der Entzug des Führerausweises zu Warnzwecken ist ein Entscheid über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Der Betroffene hat daher Anspruch auf eine öffentliche mündliche Verhandlung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 22
BGE 121 II 22 S. 22
A.-
Am Dienstag, 16. März 1993, um 00.35 Uhr, wurde T. am Steuer seines Personenwagens von der Polizei in Gossau zur Kontrolle angehalten. Eine anschliessend an den Atemlufttest angeordnete Blutprobe ergab einen Blutalkoholgehalt von mindestens 1,50 Gewichtspromille zum Zeitpunkt der Fahrt. Das Bezirksamt Gossau sprach T. mit Strafbescheid vom 9. Juni 1993 des Führens eines Personenwagens in angetrunkenem Zustand schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Gefängnisstrafe von zwei Wochen und einer Busse von Fr. 1'100.--.
B.-
Mit Verfügung vom 11. Mai 1993 entzog das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons St. Gallen T. den Führerausweis für vier Monate. Mit Entscheid vom 25. Mai 1994 wies die Verwaltungsrekurskommission
BGE 121 II 22 S. 23
des Kantons St. Gallen, Abteilung IV, den dagegen erhobenen Rekurs von T. ab.
C.-
Dagegen erhebt T. Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der er beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventuell sei der Führerausweis für zwei Monate zu entziehen.
Die Verwaltungsrekurskommission verzichtet auf eine Vernehmlassung und beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesamt für Polizeiwesen beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz bestätigte mit dem angefochtenen Entscheid einen Führerausweisentzug zu Warnungszwecken für die Dauer von vier Monaten und lehnte gleichzeitig ein Gesuch des Beschwerdeführers um Durchführung einer öffentlichen und mündlichen Verhandlung mit der Begründung ab, es lägen keine besonderen Umstände gemäss Art. 55 des st. gallischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vor, die eine mündliche Verhandlung rechtfertigen würden, und unter dem Gesichtspunkt von
Art. 4 BV
und 6 EMRK bestehe kein Anspruch darauf, da die verhängte Administrativmassnahme keine Strafe darstelle.
Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, der angefochtene Entscheid verletze
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, weil die Vorinstanz trotz seines entsprechenden Gesuchs keine öffentliche und mündliche Verhandlung durchgeführt habe. Ein Führerausweisentzug zu Warnungszwecken sei eine Strafe und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
daher anwendbar.
2.
Nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hat jedermann unter anderem Anspruch darauf, dass seine Sache öffentlich von einem Gericht gehört wird, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage zu entscheiden hat. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden, jedoch kann die Presse und die Öffentlichkeit während der Verhandlung unter bestimmten Voraussetzungen ausgeschlossen werden.
Da
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nur in Verfahren Anwendung findet, in denen über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage entschieden wird, ist zu prüfen, ob eine dieser Voraussetzungen hier erfüllt ist. Zuerst ist zu untersuchen, ob der
BGE 121 II 22 S. 24
angefochtene Entscheid über einen Führerausweisentzug zu Warnzwecken als einen solchen über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zu betrachten ist. Wird dies bejaht, kann offenbleiben, ob es sich auch um einen Entscheid über einen zivilrechtlichen Anspruch handeln könnte.
a) Die Organe der EMRK bestimmen den Begriff der strafrechtlichen Anklage autonom und ohne Rücksicht auf die Begriffe des nationalen Rechts (Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, EGMR, i.S. König, Série A vol. 27, Ziff. 88 mit Hinweisen). Dabei wird zuerst geprüft, ob die fragliche Massnahme dem nationalen Strafrecht zugeordnet ist. Die innerstaatliche Qualifikation dient allerdings nur als Anhaltspunkt; weitaus grössere Bedeutung kommt der wahren Natur der Widerhandlung und deren Folgen zu, wie sie sich nach dem Kreis der potentiellen Adressaten der Vorschrift bestimmt. Dabei orientiert sich der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte auch an der Einschätzung vergleichbarer Taten in den anderen Vertragsstaaten. Wird mit der angewendeten Norm ein präventiver und repressiver Zweck verfolgt und mithin ein für jedermann bestimmtes Verhalten erzwungen, liegt grundsätzlich eine strafrechtliche Angelegenheit vor. Schliesslich stellt der Gerichtshof auf die Art und den Schweregrad der angedrohten Sanktion ab (Urteile des EGMR i.S. Engel u.a., Série A vol. 22, Ziff. 82 und i.S. Öztürk, Série A vol. 73, Ziff. 52; THEO VOGLER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, N. 197 ff. zu Art. 6; MARK VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, S. 231 N. 389 ff. mit Hinweisen). Auch das Bundesgericht bedient sich dieser Kriterien bei der Prüfung des Vorliegens einer strafrechtlichen Anklage im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(
BGE 119 Ib 311
E. 2d,
BGE 117 Ia 187
E. 4a,
BGE 115 Ia 406
E. 3b/aa; Urteil des Bundesgerichts vom 4. Februar 1994, publiziert in ZBl 95/1994 S. 422, je mit Hinweisen).
b) Zur Beurteilung muss sodann die Stichhaltigkeit der strafrechtlichen Anklage stehen: Das Verfahren muss darauf gerichtet sein, die Schuld oder Nichtschuld des Angeklagten festzustellen (THEO VOGLER, a.a.O., N. 202 zu Art. 6).
Zur Entscheidung über die Stichhaltigkeit einer Anklage gehört neben der Schuldfeststellung auch die Festsetzung des Strafmasses.
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ist demnach selbst dann anwendbar, wenn in einem Verfahren nur noch die Strafe zu bemessen ist (
BGE 115 Ia 406
E. 3b/aa; THEO VOGLER, a.a.O.,
BGE 121 II 22 S. 25
N. 213 zu Art. 6 mit Hinweisen Fn. 5).
c) Als strafrechtliche Anklage im Sinne von
Art. 6 EMRK
wertete der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte zum Beispiel Disziplinarmassnahmen gegen holländische Soldaten (Urteil Engel, a.a.O., Ziff. 82-85), eine von einer Verwaltungsbehörde aufgrund eines Gemeindereglements ausgesprochene Busse von Fr. 120.-- wegen der Teilnahme an einer unbewilligten Demonstration (Urteil i.S. Belilos, Série A vol. 132, Ziff. 62) sowie eine Busse von DM 60.-- wegen einer "Ordnungswidrigkeit" im Sinne der deutschen Strassenverkehrsordnung, welche innerstaatlich als Verwaltungsrecht qualifiziert wurde (Urteil Öztürk, a.a.O., Ziff. 50-53). Dabei führte der Gerichtshof aus, die verletzte Verkehrsregel richte sich nicht an eine bestimmte Gruppe mit besonderem Status, wie dies beispielsweise beim Disziplinarrecht der Fall sei, sondern an alle Bürger in ihrer Eigenschaft als Strassenbenützer. Sie schreibe ein gewisses Verhalten vor und drohe eine strafende Sanktion an, welche abschrecken und ahnden solle. Die allgemeine Natur der Bestimmung und der präventive und repressive Zweck der Sanktion genügten, den Strafcharakter der Verkehrsregelverletzung zu bejahen (Urteile i.S. Öztürk, a.a.O., Ziff. 50-54 und i.S. Lutz, Série A vol. 123, Ziff. 51-57).
3.
a) Der Entzug des Führerausweises ist nach schweizerischem Recht eine Massnahme, für welche die Verwaltungsbehörde des Wohnsitzkantons zuständig ist (
Art. 22 SVG
; SR 741.01). Gemäss
Art. 16 SVG
und
Art. 30 Abs. 2 VZV
(SR 741.51) werden Warnungsentzüge wegen Verletzung von Verkehrsvorschriften ausgesprochen und dienen der Besserung des Führers und der Bekämpfung von Rückfällen. Das Bundesgericht wertete den Warnungsentzug als eine der strafrechtlichen Sanktion ähnliche, aber dennoch von ihr unabhängige Verwaltungsmassnahme mit präventivem und erzieherischem Charakter (
BGE 116 Ib 146
E. 2,
BGE 104 Ib 95
,
BGE 102 Ib 59
mit Hinweisen). Er werde vom Betroffenen zumeist als Strafe empfunden und stelle, vor allem wenn dieser beruflich auf die Verwendung des Motorfahrzeugs angewiesen ist, einen einschneidenden Eingriff dar (
BGE 104 Ib 194
E. 3). Das Bundesgericht hat bei der Beurteilung von Führerausweisentzügen mehrfach Regeln des StGB analog herangezogen, namentlich bei der Frage der lex mitior (
Art. 2 Abs. 2 StGB
;
BGE 104 Ib 87
E. 2) und beim Zusammentreffen mehrerer Entzugsgründe (
Art. 68 StGB
;
BGE 120 Ib 54
,
BGE 116 Ib 151
,
BGE 113 Ib 53
).
BGE 121 II 22 S. 26
In der Lehre wird überwiegend die Auffassung vertreten, der Warnungsentzug sei der Sache nach eine Strafe (Übersicht bei JEAN GAUTHIER, Le retrait du permis de conduire est-il une mesure administrative ou une sanction pénale?, in: Verkehrsdelinquenz/Délinquance routière, Grüsch 1989, S. 257 ff. mit Hinweisen; MICHEL PERRIN, Délivrance et retrait du permis de conduire, Fribourg 1982, S. 99 ff., bes. S. 120 f., mit Hinweisen; BAPTISTE RUSCONI, La sanction dans le droit pénal de la circulation routière, in: Le rôle sanctionnateur du droit pénal, Fribourg 1985, S. 62 f.; HANS SCHULTZ, Rechtsprechung und Praxis im Strassenverkehr in den Jahren 1973-1977, Bern 1979, S. 89 f.; PETER STAUFFER, Der Entzug des Führerausweises, Diss. Bern 1966, S. 148 ff.; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, § 1 N. 19).
Der Vorentwurf der Expertenkommission zum Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches sieht vor, dass der heutige Warnungsentzug künftig vom Strafrichter ausgesprochen werden soll, während der Sicherungsentzug in der Zuständigkeit der administrativen Behörden bleibt (Art. 45-48 VE 1993). Angesichts des Strafcharakters des Führerausweisentzugs zu Warnungszwecken vermöge allein der Richter ein rechtsstaatlich einwandfreies Verfahren zu garantieren (Bericht zur Revision des Strafgesetzbuches, erstellt auf der Grundlage der Schlussberichte der Expertenkommission, Bundesamt für Justiz, Bern 1993, S. 64 f.).
b) Auch wenn der Entzug des Führerausweises eine von der strafrechtlichen Sanktion unabhängige Verwaltungsmassnahme ist, weist er mit dieser in verschiedener Hinsicht grosse Ähnlichkeiten auf: Ein Warnungsentzug wird aufgrund einer vorsätzlich oder fahrlässig begangenen Verkehrsregelverletzung ausgesprochen (
Art. 16 Abs. 2 und 3 SVG
;
BGE 105 Ib 118
), seine Dauer richtet sich vor allem nach der Schwere des Verschuldens sowie der Sanktionsempfindlichkeit des fehlbaren Lenkers, und ein Rückfall kann zu einer Massnahmeverschärfung führen (
Art. 33 Abs. 2 VZV
). Unbestrittenermassen wird mit dem Führerausweisentzug sodann ein repressiver und präventiver Zweck verfolgt und hat dieser zugleich eine einschneidende Wirkung für den Betroffenen. Der Strafcharakter des Warnungsentzugs im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ist deshalb zu bejahen.
c) Da die Behörde im Verfahren nach
Art. 16 Abs. 2 und 3 SVG
die Art und die Dauer der Massnahme festlegt, entscheidet sie in jedem Fall über die Stichhaltigkeit einer Anklage im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, auch wenn
BGE 121 II 22 S. 27
der Sachverhalt bereits vom Strafrichter beurteilt wurde und die zuständigen Instanzen im Administrativverfahren grundsätzlich an diese Feststellungen gebunden sind (
BGE 119 Ib 158
E. 2c/bb und 3c/bb), oder der Schuldpunkt nicht strittig ist (vgl. dazu auch E. 2b oben).
4.
Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens bildete ein in Anwendung von
Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG
und
Art. 30 Abs. 2 VZV
verfügter Warnungsentzug. Dieser wurde angeordnet, weil der Beschwerdeführer mit einem Blutalkoholgehalt von mindestens 1,50 Gewichtspromille ein Motorfahrzeug gelenkt hatte. Der Beschwerdeführer bestritt nicht, einen Grund für einen Führerausweisentzug gesetzt zu haben, focht aber dessen Dauer von vier Monaten als zu lange an. Nach dem Gesagten stellt das angefochtene Urteil, das die Dauer des Warnungsentzugs von vier Monaten bestätigte, einen Entscheid über eine strafrechtliche Anklage im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
dar und hatte die Vorinstanz daher die entsprechenden Verfahrensgarantien zu beachten.
a) Das von der Vorinstanz angeführte unveröffentlichte Urteil des Bundesgerichts vom 31. Januar 1994 i.S. B. ist hier schon deshalb nicht von Belang, weil es darin um einen Sicherungsentzug ging, überdies eine Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht gerügt und daher auch nicht geprüft wurde.
b) Zwar hat die Schweiz im Jahre 1974 in einem Vorbehalt zur EMRK erklärt, Art. 6 solle in Streitigkeiten über zivilrechtliche Rechte und Pflichten oder über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage keine Anwendung finden, wenn diese Verfahren nach kantonalen Gesetzen vor einer Verwaltungsbehörde stattfinden (AS 1974 S. 2148). Dieser Vorbehalt ist jedoch vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in bezug auf die Öffentlichkeit des Verfahrens für ungültig erklärt worden (Urteil i.S. Weber c. Schweiz, Série A vol. 177, Ziff. 38; vgl.
BGE 119 Ib 311
E. 6a).
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ist somit auch auf kantonale Verwaltungsbehörden anwendbar, soweit sie Zivil- und Strafsachen beurteilen (ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 160; vgl. ANDREAS KLEY-STRULLER, Der Anspruch auf richterliche Beurteilung "zivilrechtlicher" Streitigkeiten im Bereich des Verwaltungsrechts sowie von Disziplinar- und Verwaltungsstrafen gemäss
Art. 6 EMRK
, AJP 1994 S. 36 ff.).
c) Der Grundsatz der Öffentlichkeit der Gerichtsverhandlung nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
bezieht sich sowohl auf die Parteiöffentlichkeit als auch auf die Publikums- und Presseöffentlichkeit. Der Grundsatz soll durch die
BGE 121 II 22 S. 28
Kontrolle der Öffentlichkeit dem Angeschuldigten und allen übrigen am Prozess Beteiligten eine korrekte und gesetzmässige Behandlung gewährleisten. Darüber hinaus soll es der allgemeinen Öffentlichkeit ermöglicht werden, Kenntnis davon zu erhalten, wie das Recht verwaltet und die Rechtspflege ausgeführt wird; sie soll die Prozesse unmittelbar verfolgen und dadurch eine Kontrollfunktion wahrnehmen können. Es soll damit Transparenz der Rechtsprechung geschaffen und das Vertrauen in die Gerichtsbarkeit gesichert werden (
BGE 119 Ia 99
E. 4a).
Die rechtsstaatliche und demokratische Bedeutung des Grundsatzes der Öffentlichkeit verbietet einen Ausschluss dort, wo nicht überwiegende Gründe der staatlichen Sicherheit, der öffentlichen Ordnung und der Sittlichkeit oder schützenswerte Interessen Privater dies vordringlich gebieten (
BGE 117 Ia 387
E. 3). Die Konvention selber sieht Ausnahmen von der Öffentlichkeit vor im Interesse der Sittlichkeit, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit oder wenn die Interessen von Jugendlichen, der Schutz des Privatlebens von Prozessparteien oder die Gefahr der Beeinträchtigung der Rechtspflege es gebieten (
BGE 119 Ia 99
E. 4a mit Hinweisen,
BGE 119 V 375
E. 4b/bb).
Der Betroffene kann seinerseits auf eine öffentliche Verhandlung ausdrücklich oder stillschweigend verzichten, sofern der Verzicht eindeutig erfolgt und ihm keine wichtigen öffentlichen Interessen entgegenstehen (Urteil des EGMR i.S. Schuler-Zgraggen, Série A vol. 263, Ziff. 58;
BGE 120 Ia 19
E. 2c/bb, 119 Ib 311 E. 6b).
d) Der Beschwerdeführer hat eine öffentliche Verhandlung verlangt. Es sind keine Gründe ersichtlich, die im Einklang mit der Konvention einen Ausschluss der Öffentlichkeit rechtfertigen würden. Indem die Vorinstanz keine öffentliche und mündliche Verhandlung durchgeführt hat, verstiess sie demnach gegen
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
139 III 345
48. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Y. GmbH (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_86/2013 vom 1. Juli 2013

regeste:
Regeste
Art. 23 Abs. 1 lit. a LugÜ
; Gerichtsstandsklausel in AGB; Formerfordernisse.
Ist eine Gerichtsstandsklausel in AGB enthalten, so setzt die Einhaltung der Formerfordernisse von
Art. 23 Abs. 1 lit. a LugÜ
voraus, dass der AGB-Verwender seinem Vertragspartner vor Vertragsabschluss eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme der AGB verschafft. Prüfung der Frage, ob ein Zugänglichmachen mit dem Hinweis, die AGB könnten auf der Internetseite des Verwenders abgerufen oder über eine Faxnummer angefordert werden, eine solche zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme darstellt (E. 4-6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 345
BGE 139 III 345 S. 345
A.
A.a
Die X. AG (Bestellerin, Beklagte, Beschwerdeführerin) plante ab 2009 ein neues Zentrallager an ihrem Sitz in A., Österreich. Im
BGE 139 III 345 S. 346
Hinblick darauf schloss sie mit der Y. GmbH (Unternehmerin, Klägerin, Beschwerdegegnerin; Sitz in B., Deutschland) Werkverträge ab. Darin verpflichtete sich die Unternehmerin zur Herstellung und Montage von Regalanlagen nach den Vorgaben der Bestellerin.
A.b
Mit E-Mail vom 14. Oktober 2010 stellte die Unternehmerin der Bestellerin zwei Werkverträge zu, einen betreffend das Schnittholz- und Plattenlager sowie einen betreffend das Automatiklager. Auf den beiden letzten Seiten der Vertragsurkunden wurde auf die Verkaufs-, Liefer- und Zahlungsbedingungen sowie Montagebedingungen bei Montageausführung der Unternehmerin verwiesen sowie darauf, dass diese unter einer bestimmten Faxnummer angefordert werden könnten. In § 15.6 der Verkaufs-, Liefer- und Zahlungsbedingungen befindet sich eine Gerichtsstandsklausel mit folgendem Wortlaut:
"Sämtliche Streitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit dieser Vertragsbeziehung (inklusive Streitigkeiten betreffend Gültigkeit und Auflösung dieses Vertrages und der Gültigkeit der Gerichtsstandsklausel) sind ausschliesslich durch die für die Stadt Zürich zuständigen Gerichte zu entscheiden; (...) Soweit gesetzlich zulässig sind vorgenannte Auseinandersetzungen in sachlicher Hinsicht ausschliesslich vom Handelsgericht des Kantons Zürich zu beurteilen. (...)"
Die Bestellerin unterzeichnete je das letzte Blatt der Vertragsurkunden und retournierte diese an die Unternehmerin.
A.c
Anlässlich einer späteren Änderung betreffend das Plattenlager wies die Unternehmerin darauf hin, dass ihre Bedingungen im Internet heruntergeladen werden könnten.
B.
Am 26. Juni 2012 reichte die Unternehmerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein und beantragte, die Bestellerin sei zur Zahlung von EUR 667'603.30 nebst Zins zu verurteilen. Es handelt sich dabei um angeblich ausstehende Beträge für ausgeführte Arbeiten. Mit Eingabe vom 22. Oktober 2012 erhob die Bestellerin die Einrede der Unzuständigkeit.
Mit Beschluss vom 11. Januar 2013 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich die Unzuständigkeitseinrede der Bestellerin ab.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 14. Februar 2013 beantragt die Bestellerin dem Bundesgericht, es sei der Beschluss des Handelsgerichts aufzuheben und die Unzuständigkeit des Handelsgerichts Zürich festzustellen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 139 III 345 S. 347
Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde, eventualiter die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Beurteilung der Frage, ob eine gerichtsstandsbegründende Erfüllungsortsvereinbarung vorliege. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Parteien haben unaufgefordert Replik und Duplik eingereicht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Ob eine Gerichtsstandsvereinbarung nach
Art. 23 Abs. 1 LugÜ
(SR 0.275.12) gültig zustande gekommen ist, ist in autonomer Auslegung ohne Berücksichtigung des nationalen Rechts zu ermitteln (
BGE 131 III 398
E. 5 S. 400; BERNHARD BERGER, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 42 zu
Art. 23 LugÜ
; WALTER/DOMEJ, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. Aufl. 2012, S. 299; YVES DONZALLAZ, La Convention de Lugano, Bd. III, 1998, N. 6798; LAURENT KILLIAS, Die Gerichtsstandsvereinbarungen nach dem Lugano-Übereinkommen, 1993, S. 149 [nachfolgend: Gerichtsstandsvereinbarungen]; GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl. 2010, N. 97 zu Art. 23 EuGVVO; WALTER LINDACHER, Internationale Gerichtsstandsklauseln in AGB unter dem Geltungsregime von Brüssel I, in: Festschrift für Peter Schlosser zum 70. Geburtstag, 2005, S. 496; KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, N. 17 zu Art. 23 EuGVO; REITHMANN/MARTINY, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl. 2010, N. 6431). Die Rechtsprechung des EuGH zu dieser Bestimmung ist dabei grundsätzlich auch von den schweizerischen Gerichten zu beachten (
BGE 138 III 386
E. 2.6 S. 392,
BGE 138 III 304
E. 5.3.1 S. 313;
BGE 136 III 523
E. 4 S. 524;
BGE 135 III 185
E. 3.2; je mit Hinweisen).
4.1
Um dem Schriftformerfordernis nach
Art. 23 Abs. 1 lit. a LugÜ
zu genügen, muss eine Gerichtsstandsklausel nicht direkt in die Vertragsurkunde aufgenommen werden, sondern kann auch in den AGB einer Vertragspartei enthalten sein. Diesfalls muss im Vertrag auf diese AGB, nicht aber auch auf die Gerichtsstandsklausel selbst hingewiesen werden (BERGER, a.a.O., N. 42 zu
Art. 23 LugÜ
; LAURENT KILLIAS, in: Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 96 zu
Art. 23 LugÜ
[nachfolgend: Lugano-Übereinkommen];
derselbe
, Gerichtsstandsvereinbarungen, a.a.O., S. 154; PETER SCHLOSSER, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2009, N. 20 zu Art. 23 EuGVVO; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 38 zu Art. 23 EuGVO;
BGE 139 III 345 S. 348
GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 86 zu Art. 23 EuGVVO; REITHMANN/MARTINY, a.a.O., N. 6437; HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution des jugements en Europe, 4. Aufl. 2010, N. 138; differenzierend LINDACHER, a.a.O., S. 497 f.).
4.2
Umstritten ist die Frage, ob die AGB im Zeitpunkt des Vertragsschlusses beiden Parteien tatsächlich vorliegen müssen. Der EuGH hatte diese Frage bisher (nur) für den Fall zu beantworten, dass die Parteien im Vertragstext auf ein vorangegangenes Angebotsschreiben ausdrücklich Bezug nehmen, in dem seinerseits auf die eine Gerichtsstandsklausel enthaltenden AGB hingewiesen worden war. Diesfalls ist das Erfordernis der Schriftlichkeit nach dem EuGH nur gewahrt, wenn mit dem Angebot, auf das Bezug genommen worden ist, die die Gerichtsstandsklausel enthaltenden AGB der anderen Partei tatsächlich zugegangen sind (Urteil des EuGH vom 14. Dezember 1976 C-24/76
Estasis Salotti gegen RÜWA
, Slg. 1976 S. 1842 Randnrn. 11 f.; dem folgend: WALTER/DOMEJ, a.a.O., S. 298; KILLIAS, Lugano-Übereinkommen, a.a.O., N. 97 zu
Art. 23 LugÜ
; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 36 zu Art. 23 EuGVO; GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 87 zu Art. 23 EuGVVO). Ein Teil der Lehre vertritt die Ansicht, dass die AGB bei Vertragsschluss der Vertragspartei des AGB-Verwenders auch dann tatsächlich vorliegen müssen, wenn auf diese wie hier im Vertragstext selbst hingewiesen wird und nicht bloss in einem früheren Angebot, auf das im Vertrag Bezug genommen wird (KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 35 zu Art. 23 EuGVO; REITHMANN/MARTINY, a.a.O., N. 6440; wohl auch PASCAL GROLIMUND, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ] zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Anton K. Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 22 zu
Art. 23 LugÜ
, vgl. aberN. 23 zu
Art. 23 LugÜ
). Der Hinweis, die AGB könnten auf der Internetseite des Verwenders abgerufen werden, reiche entsprechend nicht aus (KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 35 zu Art. 23 EuGVO). Nach einer Gegenmeinung reicht es, wenn der andere Vertragsteil sich den Text der AGB durch Rückfragen unschwer und prompt verschaffen kann (SCHLOSSER, a.a.O., N. 20 zu Art. 23 EuGVVO). Nach einer vermittelnden Meinung greift zwar keine Erkundigungsobliegenheit, der AGB-Verwender muss seinem Vertragspartner aber die Möglichkeit zumutbarer Kenntnisnahme in der Weise verschaffen, dass er ihm die AGB, die eine Gerichtsstandsklausel enthalten, bei Abschluss des Vertrages zugänglich macht (GRAF VON WESTPHALEN/THÜSING, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, 32. Aufl. 2013, Gerichtsstandsklauseln, N. 42; DONZALLAZ, a.a.O., N. 6834).
BGE 139 III 345 S. 349
4.3
Die Formerfordernisse des
Art. 23 LugÜ
sollen gewährleisten, dass eine Einigung zwischen den Parteien tatsächlich feststeht (
BGE 131 III 398
E. 6 S. 400; Urteil des EuGH vom 19. Juni 1984 C-71/83
Tilly Russ gegen Nova
, Slg. 1984 S. 2432 Randnr. 14 mit Hinweisen). Die in dieser Bestimmung aufgestellten Voraussetzungen für die Wirksamkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen sind streng auszulegen, für die Erfüllung der Formerfordernisse werden mithin hohe Anforderungen gestellt (
BGE 131 III 398
E. 6 S. 400; Urteil
Tilly Russ gegen Nova
, Randnr. 14 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil des EuGH vom 16. März 1999 C-159/97
Castelletti gegen Trumpy Spa
, Slg. 1999 I-0597 Randnr. 48; KILLIAS, Gerichtsstandsvereinbarungen, a.a.O., S. 146 f.; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 38 zu Art. 23 EuGVO; REITHMANN/MARTINY, a.a.O., N. 6431). Eine Erkundigungsobliegenheit des Vertragspartners ist deshalb abzulehnen. Das Interesse am Einbezug der AGB in den Vertrag geht vom Verwender aus. Dieser hat seinem Vertragspartner vor Vertragsabschluss zumindest eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme der AGB zu verschaffen.
4.4
Fraglich ist, ob ein Zugänglichmachen mit dem Hinweis, die AGB könnten auf der Internetseite des Verwenders oder über eine Faxnummer abgerufen werden, eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme darstellt. Bei der Beantwortung dieser Frage ist zu beachten, dass selbst bei Übergabe der AGB an die andere Vertragspartei nicht sichergestellt ist, dass diese die AGB tatsächlich liest und von einer darin enthaltenen Gerichtsstandsklausel Kenntnis nimmt. Auch wenn sich eine Gerichtsstandsklausel im Vertragsdokument selbst befindet, ist nicht ausgeschlossen, dass ein Vertragspartner den Vertrag unterzeichnet, ohne die Gerichtsstandsklausel gelesen zu haben. Das Erfüllen der Formerfordernisse nach
Art. 23 Abs. 1 LugÜ
setzt denn auch nicht voraus, dass beide Parteien tatsächlich von der Gerichtsstandsklausel Kenntnis genommen haben (vgl. SCHLOSSER, a.a.O., N. 16 zu Art. 23 EuGVVO; DONZALLAZ, a.a.O., N. 6834; KILLIAS, Gerichtsstandsvereinbarungen, a.a.O., S. 155; GAUDEMET-TALLON, a.a.O., N. 138).
4.4.1
Kommunizieren die Parteien wie vorliegend per E-Mail, besteht nur ein vernachlässigbarer Unterschied zwischen dem Öffnen eines dem E-Mail beigefügten Dokuments, das die AGB enthält, und dem Aufrufen der Internetseite des AGB-Verwenders oder gar nur dem Anklicken eines entsprechenden Links. Der Verwendung dieser Kommunikationsform zum Abschluss des Vertrags kann weiter
BGE 139 III 345 S. 350
einerseits das Einverständnis der Vertragsparteien entnommen werden, das Internet für diesen Zweck zu nutzen. Andererseits ist damit auch sichergestellt, dass der Vertragspartner über die Möglichkeit der Internetnutzung verfügt. Unter diesen Voraussetzungen ist es dem Vertragspartner zumutbar, einem Hinweis des AGB-Verwenders auf seine Internetseite nachzugehen und die AGB dort zur Kenntnis zu nehmen. Ob ein blosser Verweis auf die Internetseite des Verwenders ohne Übergabe der AGB auch genügt, wenn die Parteien nicht per E-Mail kommunizieren, kann offengelassen werden.
4.4.2
Im Vergleich mit dem Abruf der AGB auf dem Internet ist die Bestellung der AGB per Fax umständlicher. Die Beschwerdeführerin weist zu Recht darauf hin, dass dabei der Fax vom AGB-Verwender wiederum beantwortet werden muss, was eine Zeitverzögerung bewirkt. Zudem besteht hier eine gewisse Nähe zur Erkundigungsobliegenheit, da der Vertragspartner zur Nachfrage beim AGB-Verwender gezwungen ist und nicht ohne dessen Zutun von den AGB Kenntnis nehmen kann. Dazu kommt weiter, dass Faxgeräte nicht mehr so verbreitet sind wie elektronische Geräte mit Internetzugang. Aus diesen Gründen stellt der Hinweis, die AGB könnten unter einer bestimmten Faxnummer abgerufen werden, keine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme dar und genügt den strengen Formerfordernissen des
Art. 23 Abs. 1 lit. a LugÜ
somit nicht. Es kann dem Verwender der AGB, wenn dieser die AGB schon zu Vertragsbestandteil machen will, zugemutet werden, diese entweder im Internet einfach und schnell zugänglich aufzuschalten oder aber dem Vertragspartner zusammen mit dem Vertrag (gegebenenfalls elektronisch) zuzustellen.
4.5
Dass die Formerfordernisse von Art. 23 Abs. 1 lit. b oder c LugÜ erfüllt wären, wurde nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich.
5.
Nach dem Gesagten ist die Rüge der Beschwerdeführerin teilweise begründet. Da in den Vertragsurkunden betreffend das Schnittholz- und Plattenlager sowie betreffend das Automatiklager lediglich darauf hingewiesen wurde, die AGB könnten unter einer bestimmten Faxnummer angefordert werden, ist mangels Einhaltung der Formerfordernisse nach
Art. 23 Abs. 1 LugÜ
anlässlich dieser Vertragsabschlüsse zwischen den Parteien keine Gerichtsstandsvereinbarung zustande gekommen. Aus dem festgestellten Sachverhalt geht aber hervor, dass die Beschwerdegegnerin
BGE 139 III 345 S. 351
anlässlich einer späteren Änderung betreffend das Plattenlager darauf hinwies, dass ihre Bedingungen im Internet heruntergeladen werden könnten. Die Vorinstanz hat offengelassen, ob die AGB zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Internet abrufbar waren. Sollte dies der Fall gewesen sein, wäre zu prüfen, ob die Parteien anlässlich der Änderung eine Gerichtsstandsvereinbarung abgeschlossen haben. Sollten die AGB nicht abrufbar gewesen sein, so hätte die Vorinstanz zu prüfen, ob eine Erfüllungsortsvereinbarung besteht. Die Sache ist daher zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
6.
Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
Die Beschwerdeführerin dringt mit ihren Begehren nur teilweise durch. Da zum jetzigen Zeitpunkt zudem noch ungewiss ist, in welchem Umfang sie obsiegen wird, erscheint es gerechtfertigt, die Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteikosten wettzuschlagen (vgl. Art. 66 Abs. 1 sowie
Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG
).


header:
Urteilskopf
98 Ia 561
82. Extrait de l'arrêt du 8 novembre 1972 dans la cause Gumy contre Bauer et Tribunal de prud'hommes du district de Neuchâtel.

regeste:
Regeste
Arbeitsvertrag, Kündigungsfrist, verlängerte Wirkung eines Gesamtarbeitsvertrages, Unentgeltlichkeit des Verfahrens, Parteientschädigung.
1. Es lässt sich ohne Willkür annehmen, dass ein Gesamtarbeitsvertrag unter Umständen noch nach Ablauf seiner Gültigkeitsdauer den mutmasslichen Willen der Parteien zum Ausdruck bringen kann (Erw. 1 und 2).
2. Art. 343 Abs. 3 rev. OR über die Unentgeltlichkeit des Verfahrens gilt auch für das Verfahren vor Bundesbehörden, insbesondere für das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren. Dagegen kann die unterliegende Partei zu einer Parteientschädigung verurteilt werden (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 561
BGE 98 Ia 561 S. 561
A.-
En novembre 1970, Antoinette Gumy a été engagée en qualité de coiffeuse par Jean Bauer, maître-coiffeur à Neuchâtel,
BGE 98 Ia 561 S. 562
avec entrée au 15 décembre 1970. Elle est tombée malade et a été hospitalisée du 30 novembre au 24 décembre 1971, puis du 27 au 31 décembre 1971, du 31 janvier au 3 février 1972 et du 9 au 19 février 1972. Entre-temps, elle a travaillé par intermittence. Le 24 février 1972, elle a remis à son employeur un certificat médical déclarant qu'elle serait probablement capable de reprendre son travail à 50% dès le 1er mars 1972.
Le 29 février 1972, Bauer a écrit à son employée pour lui faire savoir qu'il se voyait obligé, en raison de ses absences, de lui donner son congé pour le 18 mars 1972. Antoinette Gumy a répondu le 2 mars qu'elle considérait cette résiliation comme nulle et qu'elle se présenterait à son travail le 21 mars. Bauer a déclaré maintenir la résiliation du contrat.
Antoinette Gumy a travaillé à mi-temps du 2 au 4 mars 1972. Bauer lui a accordé des vacances du 6 au 11 mars 1972 et a refusé de la reprendre ensuite à son service, tout en lui versant son salaire jusqu'au 18 mars 1972.
B.-
Antoinette Gumy a ouvert action contre Bauer devant le Tribunal de prud'hommes du district de Neuchâtel, demandant la condamnation du défendeur au paiement de 1500 fr. Par jugement du 5 juin 1972, le tribunal a considéré que la résiliation avait été valablement donnée; il a cependant condamné le défendeur à payer à la demanderesse 319 fr. 50 à titre de salaire de vacances.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, Antoinette Gumy requiert le Tribunal fédéral de casser, pour arbitraire, le jugement du Tribunal de prud'hommes. Elle sollicite en même temps le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Le Président du Tribunal de prud'hommes présente de brèves observations, sans formuler de conclusions précises. L'intimé conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le Tribunal de prud'hommes a admis que le congé donné par Bauer à la recourante le 29 février 1972 était valable.
Il a considéré que, lors de l'engagement d'Antoinette Gumy, le contrat de travail était soumis à la convention collective nationale des coiffeurs du 26 juin 1968, dont le champ d'application avait été étendu par l'ACF du 29 avril 1969 (FF 1969 I 1161). La décision d'extension portait effet jusqu'au 30 juin 1971. Par arrêté du 3 août 1971, le Conseil fédéral a remis en
BGE 98 Ia 561 S. 563
vigueur son arrêté à partir du 23 août, et jusqu'au 31 décembre 1971, en tenant compte de modifications apportées à la convention au sujet des vacances et des salaires (FF 1971 II 391). Selon l'art. 4 de la convention, qui n'a pas été modifié en 1971, le contrat de travail peut être résilié moyennant un congé donné deux semaines à l'avance pour un samedi.
Alors même que la convention collective n'était plus applicable comme telle aux rapports entre les parties au-delà du 31 décembre 1971, le tribunal a admis, au vu des preuves administrées, que les parties avaient entendu maintenir leurs relations de travail sur les mêmes bases que celles qui existaient lorsque la convention collective était en vigueur. En effet, le salaire n'a pas été revu, et les dispositions prises en cas de maladie de l'employée non plus. On peut en déduire, d'après le tribunal, que la volonté présumée des parties était de conserver également les mêmes délais de résiliation, soit 15 jours.
La recourante affirme que le tribunal a appliqué arbitrairement la convention collective de travail qui, d'après elle, ne pouvait plus être appliquée aux rapports entre les parties à l'époque de la résiliation. Elle relève qu'elle n'était pas personnellement liée par la convention collective, n'étant pas membre d'un groupement partie à la convention et n'ayant pas signé une déclaration de "participation" (art. 322 bis anc. CO) ou de "soumission" (art. 356b nouv. CO). D'autre part, la décision d'extension ne liait plus la recourante au-delà du 31 décembre 1971. Or la convention ne peut lier une personne qui n'est pas membre d'un groupement signataire ou qui ne s'est pas soumise à la convention. La décision d'extension n'étant plus applicable, le tribunal aurait dû considérer que ce ne sont pas les clauses de la convention collective mais les dispositions légales qui devaient s'appliquer.
b) Il est constant qu'Antoinette Gumy n'était pas liée par la convention collective nationale des coiffeurs, sauf pendant les périodes au cours desquelles la décision d'extension était applicable. Le Tribunal de prud'hommes ainsi que les deux parties l'admettent d'ailleurs.
La question qui se pose est de savoir si les conditions de travail fixées dans la convention collective ont continué à régir les rapports entre les parties après le 31 décembre 1971, date à laquelle la décision d'extension a cessé de sortir ses effets, ou si, dès le 1er janvier 1972, les conditions prévues par la convention
BGE 98 Ia 561 S. 564
collective avaient été remplacées par les dispositions légales applicables à ce moment-là, comme l'affirme la recourante.
Le Tribunal de prud'hommes a admis que, selon la doctrine, les clauses normatives ne deviennent pas, dans le contrat individuel, des éléments constitutifs qui survivent à la convention collective; néanmoins, dit-il, le juge peut admettre dans certaines circonstances que la convention collective exprime, malgré sa dissolution, la volonté présumée des parties. C'est dans ce sens qu'il a admis l'application, en l'espèce, des règles contenues dans la convention collective.
c) Le problème de l'effet prolongé de la convention collective de travail est discuté depuis longtemps par la doctrine, tant à l'étranger qu'en Suisse.
Avant la modification, par la LF du 28 septembre 1956 "permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail", des art. 322 et 323 du CO de 1911'de nombreux auteurs ont admis que les dispositions du contrat collectif, dans la mesure où elles modifient celles du contrat individuel, remplacent ces dernières de sorte qu'à l'expiration de la durée de validité du contrat collectif les rapports de travail demeurent régis par les mêmes règles, jusqu'à ce que les parties aient convenu de les modifier ou jusqu'à ce qu'un nouveau contrat ait remplacé l'ancien (BOOs, Der Gesamtarbeitsvertrag nach schweiz. Recht, thèse Zurich 1914, p. 262; CLERC, Essai sur le contrat collectif de travail, thèse Lausanne 1922, p. 151; HUG, Das Kündigungsrecht, 1926, tome I p. 124; DEPUOZ, Der Tarifvertrag nach schweiz. Recht, thèse Zurich 1926, p. 78; GUISAN, La place du contrat collectif de travail dans le système de droit suisse, thèse Lausanne 1936, p. 80). Selon certains de ces auteurs, les dispositions du contrat collectif devenu caduc continuent à valoir en tant que "volonté présumée" des parties (cf. BOOS, HUG, loc.cit.). En revanche, des auteurs soutiennent également l'opinion contraire: ainsi, selon SCHÖNENBERGER (Kommentar, ad art. 323 rem. 11 et 12, p. 1201 s.), les effets du contrat collectif cessent à l'expiration de la validité de celui-ci et, dès ce moment, les contrats individuels sont régis par les dispositions légales.
Lors de l'adoption de la loi de 1956, on a renoncé à réglementer cette question. Mais, dans son Message du 29 janvier 1954 (FF 1954 I 161), le Conseil fédéral a déclaré: "Les clauses normatives sont dépourvues de tout effet indirect et de tout
BGE 98 Ia 561 S. 565
effet prolongé. Leurs effets ... se déploient seulement pendant que la convention est en vigueur... Comme celle-ci n'exerce aucun effet prolongé, les clauses remplaçant les accords dérogatoires nuls deviennent caduques dès que la convention collective prend fin. Les clauses normatives ne deviennent donc pas, dans le contrat individuel, des éléments constitutifs qui survivent à la convention collective. Les règles qui s'appliquent à l'égard du contrat individuel, en cas de dissolution de la convention collective, se déterminent d'après les dispositions générales du Code des obligations. Néanmoins, le juge peut alors admettre, en certaines circonstances, que la convention collective exprime, malgré sa dissolution, la volonté présumée des parties". L'Assemblée fédérale a adopté sans modification l'art. 4 du projet devenu le nouvel art. 323 CO. Lors de la revision du 25 juin 1971, les deux premiers alinéas de l'art. 323 CO (qui seuls intéressent ici) ont été repris tels quels - sous réserve d'une modification de pure forme - pour devenir l'art. 357 nouveau.
Ainsi les deux revisions légales de 1956 et de 1971 n'ont pas tranché expressément la question, controversée en doctrine, de l'effet prolongé de la convention collective de travail. On peut cependant déduire ceci de l'art. 323 CO modifié en 1956 et de l'art. 357 nouveau (teneur du 25 juin 1971): il est certain que l'effet direct et impératif ne survit pas à la convention; il n'est pas certain, en revanche, qu'il faille un nouvel accord individuel ou collectif pour que les contrats individuels modifiés par la convention soient à nouveau modifiés, à l'expiration de la convention ou de la décision d'extension, mais on constate, d'après les travaux préparatoires, que tant l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail - dans son rapport de 1950 accompagnant l'avant-projet de Loi (p. 28) - que le Conseil fédéral n'ont pas écarté entièrement la théorie de l'effet prolongé; ils ont en effet admis que les dispositions de la convention collective peuvent être considérées, en certaines circonstances, comme l'expression de la "volonté présumée" des parties.
d) Le Tribunal de prud'hommes a reproduit, dans son jugement, les considérations développées par le Conseil fédéral, dans son message du 29 janvier 1954, au sujet de l'effet prolongé de la convention collective. Alors même que la doctrine, à laquelle il a déclaré se référer, est loin d'être unanime sur le
BGE 98 Ia 561 S. 566
problème, on ne saurait certainement pas considérer que le tribunal a jugé d'une façon arbitraire en se ralliant à la solution "moyenne" adoptée par le Conseil fédéral: celui-ci en effet, s'il n'a pas admis que les dispositions de la convention collective dont la validité est expirée continuent ipso facto à être applicables aux contrats individuels de travail jusqu'à nouvelle entente entre les parties, n'a pas admis non plus que les dispositions de la convention collective cessent d'être applicables sans pouvoir être considérées comme exprimant la "volonté présumée" des parties. En présence des opinions diverses émises par la doctrine et en l'absence de toute disposition légale expresse, le Tribunal fédéral ne saurait, dans un recours où son pouvoir d'examen est limité à l'arbitraire, faire le choix entre les différentes solutions doctrinales proposées; il doit se contenter de constater que la solution retenue en l'espèce est conforme à celle d'une partie de la doctrine et qu'elle ne saurait, dès lors, être taxée d'arbitraire.
2.
La recourante reproche au premier juge de n'avoir mentionné aucun indice à l'appui de la "présomption" qu'il a émise et selon laquelle la convention collective exprime la volonté des parties. Cette affirmation est inexacte. Le Tribunal de prud'hommes a relevé que les parties avaient, après l'échéance de la durée de validité de la décision d'extension de la convention collective, maintenu leurs relations de travail sur les mêmes bases que celles qui existaient auparavant, tant en ce qui concerne le salaire qu'en ce qui touche les dispositions prises en cas de maladie (il s'agit notamment du paiement de la prime d'assurance-maladie, conformément à l'art. 24 de la convention). Il est évident que, pour déterminer la volonté présumée des parties, il n'était pas possible de se référer à la pratique suivie par elles au sujet du délai de résiliation, puisque, sauf cas exceptionnel, le congé n'est donné qu'une fois pendant la durée du contrat; mais il était parfaitement admissible de se référer, pour déterminer cette volonté présumée, à la pratique suivie par elles en ce qui concerne les autres conditions du contrat, comme le salaire et les dispositions prises en cas de maladie. On peut remarquer au surplus qu'en fait, lorsque l'extension d'une convention collective cesse de sortir ses effets par suite de l'expiration de la durée prévue, les contrats individuels se poursuivent en règle générale sur les mêmes bases; il n'est pas d'usage que leurs conditions soient modifiées chaque fois que
BGE 98 Ia 561 S. 567
l'échéance de la décision survient, puis qu'elles le soient à nouveau lorsque l'extension est remise en vigueur, ce qui se produit assez fréquemment, comme la présente espèce en fournit l'exemple. 3. ...
4.
...
5.
...
6.
a) En ce qui concerne les frais, il convient de remarquer que, selon l'art. 343 al. 3 nouv. CO, les parties (sauf la "partie téméraire") n'ont à supporter ni émoluments ni frais judiciaires dans les litiges relevant du contrat de travail et dont la valeur litigieuse ne dépasse pas 5000 fr.
Sous l'empire de l'art. 29 de la loi sur le travail dans les fabriques (abrogé par la loi du 25 juin 1971), le Tribunal fédéral avait décidé que la gratuité de la procédure, prévue par cette disposition, valait pour tous les degrés de juridiction que le litige pouvait parcourir (RO 62 II 232), y compris pour la procédure devant le Tribunal fédéral (RO 94 II 215) et notamment la procédure du recours de droit public (RO 97 I 308). Il s'agit de rechercher s'il faut interpréter de la même façon l'art. 343 CO et appliquer aussi à la procédure devant le Tribunal fédéral l'al. 3 de cette disposition, relatif aux frais de procédure, alors que l'al. 2 ne s'adresse qu'aux cantons (institution d'une procédure simple et rapide pour le règlement des litiges). Or la situation est la même que sous l'empire de l'art. 29 de la LF sur le travail dans les fabriques; dans ce cas aussi, le législateur avait imposé, aux al. 3 et 4, certaines règles de procédure aux autorités cantonales; cela n'a pas empêché le Tribunal fédéral de déclarer que les al. 5 et 6 relatifs aux frais étaient également applicables à la procédure fédérale. L'art. 343 al. 3 CO doit donc s'appliquer à tous les degrés de juridiction que le litige peut parcourir, notamment aussi à la procédure du recours de droit public.
b) La recourante, qui a été mise au bénéfice de l'assistance judiciaire totale devant le Tribunal de prud'hommes de Neuchâtel, a également requis le bénéfice de l'assistance judiciaire devant le Tribunal fédéral. Dans ces conditions, il y a lieu de lui accorder le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale et de lui désigner un avocat en la personne de son conseil actuel. Quelle que soit l'interprétation que l'on donne à l'art. 343 al. 3 CO, les frais judiciaires ne pourraient de toute façon pas lui être réclamés (art. 152 OJ).
BGE 98 Ia 561 S. 568
c) L'art. 343 CO ne prévoit pas que la partie qui succombe dans un litige relevant de cette disposition serait dispensée du paiement de dépens à la partie adverse, mais seulement qu'elle est dispensée du paiement d'émoluments et frais judiciaires. Aussi y a-t-il lieu de condamner la recourante au paiement de dépens envers l'intimé, qui en a réclamé; le montant en sera fixé compte tenu de la nature du litige.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.


header:
Urteilskopf
82 I 93
14. Arrêt du 6 juin 1956 dans la cause Mercier et consorts contre Conseil d'Etat du Canton de Genève.

regeste:
Regeste
Gewaltentrennung.
Staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung gegen den Erlass eines Regierungsrates, durch den das Inkrafttreten einer Gesetzesbestimmung aufgeschoben wird.
a) Legitimiert zur staatsrechtlichen Beschwerde ist, wer - und sei es bloss virtuell - unter den Erlass fällt, nicht dagegen, wer durch ihn in keiner Weise in seiner Rechtslage betroffen wird (Erw. 1).
b) Der Regierungsrat greift nicht in die gesetzgebende Gewalt des Grossen Rates ein, wenn er das Inkrafttreten einer wegen der Haltung einer eidgenössischen Behörde unausführbaren Gesetzesbestimmung aufschiebt und dem Grossen Rat den Entwurf einer neuen Bestimmung vorlegt, welche die unausführbare Bestimmmmung ersetzen soll (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 82 I 93 S. 94
A.-
La loi sur la nationalité genevoise (LNG), que le Grand Conseil du canton de Genève a votée le 16 décembre 1955, contient un article 49 qui a la teneur suivante:
"La femme genevoise perd la nationalité genevoise en épousant un confédéré si elle ne déclare pas, lors de la publication ou de la célébration du mariage, vouloir conserver la nationalité genevoise.
La déclaration doit être faite, par écrit, en Suisse à l'officier de l'état civil qui procède à la publication ou à la célébration du mariage, à l'étrannger à un représentant diplomatique ou consulaire suisse."
Cette disposition a été introduite dans la loi contre l'avis du Conseil d'Etat et adoptée à une voix de majorité.
Le referendum n'ayant pas été demandé, le Conseil d'Etat a pris, le 31 janvier 1956, l'arrêté suivant:
"La loi du 16 décembre 1955 sur la nationalité genevoise est promulguée pour être exécutoire dans tout le canton dès le 1er mars 1956."
Consulté au sujet des modalités d'application de l'art. 49 LNG, le Département fédéral de justice et police, par lettre du 13 février 1956, a répondu en particulier ce qui suit au Département de l'intérieur du canton de Genève: La disposition ne peut sortir d'effets qu'à l'intérieur du canton; elle ne pourrait en avoir en dehors du territoire genevois que si l'ordonnance fédérale du 1er juin 1953 sur l'état civil était préalablement modifiée sur plusieurs points, notamment pour assurer la coopération des officiers de l'état civil des autres cantons; cette ordonnance
BGE 82 I 93 S. 95
devrait en outre être complétée en vue de prévoir l'ouverture dans les registres des familles des communes genevoises de feuillets spéciaux aux confédérés mariés à des Genevoises qui auraient déclaré vouloir conserver leur droit de cité. Ce sont en définitive les articles suivants de l'ordonnance qui devraient être modifiés et complétés: art. 169 (remise de la formule de déclaration à la fiancée), art. 162 al. 3 (mention de la déclaration dans le certificat de publication), art. 94 al. 1 ch. 7 (mention au registre des mariages), art. 67 al. 1 ch. 4 (mention au registre des naissances), art. 83 al. 1 ch. 5 (mention au registre des décès), art. 115 al. 1 ch. 1 (ouverture d'un feuillet dans les registres des familles), art. 146 al. 1 ch. 1 (mention de la déclaration dans le livret de famille), art. 120 et 130 (communications à faire par les officiers de l'état civil et les autorités judiciaires). "Le seul fait que pour pouvoir fonctionner normalement cette innovation cantonale nécessiterait la modification de l'ordonnance fédérale sur l'état civil démontre déjà qu'elle n'est pas en harmonie avec le droit fédéral, abstraction faite de la question de sa constitutionnalité. Ce qui est toutefois décisif, c'est qu'il n'est pas possible, dans une ordonnance fédérale réglant le service de l'état civil pour toute la Suisse, de consacrer une institution propre à un seul canton. La compétence législative cantonale en matière de droit public - en vertu de laquelle cette institution a été créée - ne saurait entraîner la modification du régime de l'état civil dans son ensemble." Certes, le canton de Genève pourrait éventuellement introduire un registre spécial cantonal, indépendant de l'organisation de l'état civil. Ce registre ne serait cependant pas complet, car seuls les mariages et autres faits d'état civil ultérieurs survenus dans le canton y figureraient, faute de communications provenant des autres cantons et de l'étranger. Il y a lieu de relever au surplus que la Genevoise qui épouse un Genevois d'une autre commune ne peut pas conserver son propre indigénat communal.
BGE 82 I 93 S. 96
A la suite de cette communication, le gouvernement genevois a pris, le 17 février 1956, un arrêté de la teneur suivante:
"Le Conseil d'Etat,
vu la décision du Département fédéral de justice et police. du 13 février 1956, d'où il résulte que l'art. 49 de la loi sur la nationalité genevoise, du 16 décembre 1955, ne saurait sortir ses effets parce qu'il crée une situation juridique en matière d'état civil contraire à l'ordonnance fédérale sur l'état civil, du 1er juin 1953;
vu son arrêté du 31 janvier 1956, relatif à l'entrée en vigueur de la loi sur la nationalité genevoise, du 16 décembre 1955,
Arrête:
En dérogation à son arrêté du 31 janvier 1956, l'article 49 de la loi sur la nationalité genevoise, du 16 décembre 1955, relatif à la nationalité de la femme genevoise qui épouse un confédéré, n'entrera pas en vigueur le 1er mars 1956."
Il a décidé, le même jour, de soumettre au Grand Conseil un projet de loi modifiant cet art. 49 et le remplaçant par la disposition suivante: "La femme genevoise perd la nationalité genevoise en épousant un confédéré".
B.-
Georgette Rosselet, Marie-Jeanne Mercier, Thérèse-Paule dite Javotte Wend, Albert Dupont-Willemin, Théodore de Felice, Edmond Ganter et Edouard Oppliger ont formé un recours de droit public au Tribunal fédéral contre l'arrêté du 17 février 1956 et conclu à son annulation. Ils se prévalent d'une violation de l'art. 82 de la constitution genevoise et d'une interprétation arbitraire des art. 4 et 54 de la constitution fédérale.
Le Conseil d'Etat conclut préjudiciellement à l'irrecevabilité du recours, faisant valoir que les recourants n'ont pas la qualité pour agir, et sur le fond à son rejet, les griefs articulés n'étant pas fondés.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Dupont-Willemin, Felice, Ganter et Oppliger prétendent posséder la qualité pour former un recours de droit public contre l'arrêté du 17 février 1956 parce qu'ils ont, en tant que députés et citoyens, "le plus grand intérêt à ce que les lois et constitutions cantonales et
BGE 82 I 93 S. 97
fédérales soient respectées". Cette opinion n'est pas fondée. Le recours de droit public n'est pas une voie de droit créant une action populaire pour assurer la défense de l'intérêt public; il est un moyen de droit destiné à protéger le particulier contre les atteintes portées par la puissance publique à ses intérêts juridiquement protégés (RO 72 I 98, 66 I 262). La sauvegarde de l'intérêt d'ordre général que possède la collectivité publique au respect de la constitution et des lois incombe aux autorités compétentes et non aux particuliers.
On peut déduire, il est vrai, des motifs invoqués par les recourants qu'ils entendent se plaindre d'une violation du principe de la séparation des pouvoirs: ils font valoir que le Conseil d'Etat s'est arrogé le droit de suspendre l'effet d'une disposition légale régulièrement adoptée par le Grand Conseil, alors que c'est à celui-ci que la constitution cantonale attribue la puissance législative. Cependant, la qualité pour attaquer par la voie du recours de droit public un arrêté du Conseil d'Etat pris en violation du principe de la séparation des pouvoirs n'appartient qu'à celui qui est atteint par cet acte dans ses intérêts juridiquement protégés (KIRCHHOFER, Über die Legitimation zum staatsrechtlichen Rekurs, p. 152). En l'espèce, les quatre recourants de sexe masculin ne sont pas lésés par la suspension d'une disposition accordant aux Genevoises la faculté de conserver leur droit de cité genevois en cas de mariage avec un confédéré; ils ne le prétendent d'ailleurs pas. Ils n'allèguent pas non plus que, en tant que citoyens ayant le droit de vote, ils auraient la qualité pour former un recours de droit public fondé sur le motif que l'acte attaqué aurait été soustrait indûment au vote populaire (RO 76 I 24, 74 I 113; KIRCHHOFER, op.cit. p. 153 ss.). Une votation du peuple ne peut en effet porter que sur la loi elle-même si le referendum est demandé, et non, après l'expiration du délai utile à cet effet, sur la question de son entrée en vigueur. Dans l'arrêté de publication de la loi sur la nationalité genevoise, du 20
BGE 82 I 93 S. 98
décembre 1955, le Conseil d'Etat a expressément déclaré qu'elle était soumise au referendum facultatif et que le délai pour le demander expirait le 26 janvier 1956. C'est après que cette échéance fut passée sans qu'un referendum ait été lancé que le Conseil d'Etat a promulgué la loi pour qu'elle devînt exécutoire dans les trente jours. Par ailleurs, si le Grand Conseil se rallie à la proposition du gouvernement et modifie l'art. 49 de la loi, la nouvelle disposition ne sera soumise au referendum facultatif qu'après son adoption et sa publication.
Les recourants se bornent en définitive à faire valoir que le Conseil d'Etat a empiété sur la compétence du Grand Conseil et que l'arrêté entrepris viole l'art. 82 de la constitution cantonale. Ils n'ont cependant pas la qualité pour former un recours de droit public fondé sur ce moyen ni comme citoyens ni comme membres du Grand Conseil. C'est en effet au Grand Conseil qu'il incombe de se défendre contre les empiétements des autres pouvoirs dans ses attributions; il est vrai qu'il ne dispose pas à cette fin du recours de droit public, lequel n'est pas ouvert aux autorités lorsqu'elles agissent comme organes de l'Etat (RO 54 I 140/141, 49 I 462). En outre, les membres du Grand Conseil n'ont pas la qualité pour exercer un recours de droit public lorsqu'une autre autorité empiète sur sa compétence, car ils ne subissent pas d'atteinte dans leurs droits individuels (RO 55 I 111).
Dupont-Willemin, Felice, Ganter et Oppliger ne possédant pas la qualité pour agir, leur recours n'est pas recevable.
b) L'arrêté attaqué lèse en revanche les intérêts juridiquement protégés de dame Rosselet et dlles Mercier et Wend, car elles pourraient épouser des citoyens suisses originaires d'autres cantons: comme elles possèdent le droit de cité du canton de Genève, elles auraient la faculté de le conserver, si l'art. 49 LNG était entré en vigueur le 1er mars 1956 dans la teneur adoptée par le Grand Conseil. Selon la jurisprudence (RO 65 I 241 et les arrêts
BGE 82 I 93 S. 99
cités), le recours de droit public contre un arrêté de portée générale est recevable lorsque les dispositions que le recourant estime contraires à la constitution peuvent dans l'avenir léser ses droits; il suffit que l'atteinte soit virtuelle.
Le Conseil d'Etat fait valoir, par ailleurs, que les trois recourantes ne possèdent pas la qualité pour exercer en l'espèce un recours de droit public parce qu'elles ne sauraient être lésées dans leurs intérêts juridiquement protégé par un arrêté suspendant la mise en vigueur d'une disposition du droit cantonal incompatible avec le droit fédéral. Cette argumentation n'est cependant pas fondée. Les recourantes contestent en effet que l'art. 49 LNG soit contraire au droit fédéral et prétendent qu'il est arbitraire de l'admettre. Le différend porte précisément sur la question de savoir si le Conseil d'Etat avait le droit de prendre l'arrêté entrepris. Ce point concerne le fond du droit et non pas la recevabilité du recours.
En tant qu'elles se plaignent d'une violation du principe de la séparation des pouvoirs et d'un arbitraire, les recourantes ont la qualité pour former un recours de droit public, car elles subissent une atteinte virtuelle dans leurs intérêts juridiquement protégés. En revanche, cette qualité leur manque dans la mesure où elles invoquent une violation de l'art. 82 de la constitution genevoise comme norme réglant une compétence du Conseil d'Etat, savoir celle de promulguer les lois et de pourvoir à leur exécution, car cette disposition a un caractère strictement organique et n'institue pas un droit individuel susceptible de bénéficier de la protection assurée par le recours de droit public (RO 72 I 11, 48 I 83 consid. 3; KIRCHHOFER, op.cit., p. 147).
2.
Les recourantes font valoir, si ce n'est expressément, du moins implicitement, que le Conseil d'Etat a empiété sur la compétence législative qui appartient au Grand Conseil en s'arrogeant le droit de suspendre la mise en vigueur d'une disposition légale régulièrement
BGE 82 I 93 S. 100
votée par celui-ci. Dans le cadre de ce moyen tiré de la violation du principe de la séparation des pouvoirs, l'art. 82 de la constitution genevoise peut être invoqué. Cette disposition a la teneur suivante: "Le Conseil d'Etat promulgue les lois; il est chargé de leur exécution et prend à cet effet les arrêtés nécessaires". Il s'agit de savoir si le Conseil d'Etat a outrepassé les pouvoirs qui lui sont conférés par cet article. Cette question ne peut être examinée que sous l'angle de l'arbitraire.
A la suite de la lettre du Département fédéral de justice et police du 13 février 1956, le gouvernement genevois s'est trouvé devant une difficulté au sujet de l'exécution de la loi sur la nationalité votée par le Grand Conseil: l'art. 49 LNG s'est avéré inexécutable en dehors du territoire du canton notamment en raison du fait que, en l'absence de dispositions de l'ordonnance fédérale sur l'état civil prévoyant leur coopération, les officiers de l'état civil des autres cantons et les représentants diplomatiques ou consulaires suisses à l'étranger n'ont pas à prêter leur concours pour faire les communications indispensables à l'exécution de la disposition; en outre, alors que cette collaboration est nécessaire pour que la nouvelle institution puisse sortir ses effets en cas de mariage célébré dans un autre canton ou à l'étranger, l'autorité fédérale a déclaré que le régime de l'état civil ne serait pas modifié pour permettre la mise à exécution de la loi genevoise. Placé devant cette situation, le Conseil d'Etat s'est rendu compte qu'il était impossible d'exécuter l'art. 49 LNG dans la teneur adoptée par le Grand Conseil. Comme les aménagements indispensables à l'exécution de cette disposition ne dépendaient pas de lui mais de l'autorité fédérale et que celle-ci exprimait d'emblée son intention de ne pas y pourvoir, le gouvernement genevois a estimé devoir suspendre la mise en vigueur de l'institution et proposer simultanément au Grand Conseil de modifier la loi. Par là, il n'a pas procédé à un acte ressortissant à la législation: il n'a pas abrogé l'art. 49 LNG et ne
BGE 82 I 93 S. 101
lui a pas substitué une autre disposition; il a, au contraire, reconnu expressément la compétence exclusive du Grand Conseil pour modifier la loi et lui a soumis le projet d'un nouvel article destiné à remplacer celui qui s'avérait inexécutable. En prenant l'arrêté attaqué, le Conseil d'Etat a agi dans les limites de ses attributions et s'est borné, en qualité d'autorité chargée de l'exécution des lois, à suspendre la mise en vigueur de l'art. 49 LNG. Il s'agit là d'une mesure temporaire décidée pour permettre au Grand Conseil de reconsidérer cet article après avoir pris connaissance de la position de l'autorité fédérale et des motifs pour lesquels il ne peut pas être exécuté. Il suit de là que le Conseil d'Etat n'a pas empiété sur la compétence législative du Grand Conseil et que son arrêté n'est pas entaché d'arbitraire.
Les recourantes font valoir que l'art. 49 LNG n'est pas incompatible avec le droit fédéral et n'est pas contraire aux art. 54 al. 4 Cst. et 161 CC. Elles prétendent que ces dispositions statuent uniquement que la femme acquiert par le mariage le droit de cité et de bourgeoisie de son mari mais non pas qu'elle doit de ce fait perdre le sien; à leur avis, ces règles du droit fédéral n'ont que des effets positifs et non négatifs. Cette question peut cependant rester indécise: ce n'est pas en raison d'un conflit entre l'art. 49 LNG et le droit fédéral que le Conseil d'Etat a pu, sans outrepasser les pouvoirs fixés par l'art. 82 de la constitution genevoise, suspendre la mise en vigueur de cette disposition, mais parce que son exécution s'est avérée impossible eu égard aux prescriptions fédérales sur l'état civil. Le gouvernement genevois ne s'est pas arrogé la compétence, qui ne saurait lui appartenir, de ne pas promulguer ou de ne pas exécuter en général une loi qu'il estimerait contraire au droit fédéral; il s'est borné à suspendre la mise en vigueur d'une règle légale inexécutable en raison de l'impossibilité d'obtenir la coopération indispensable des autorités de l'état civil et du refus du Département fédéral de justice et police d'apporter à
BGE 82 I 93 S. 102
l'ordonnance sur l'état civil les modifications nécessaires à l'exécution de la disposition.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est rejeté en tant qu'il est recevable.


header:
Urteilskopf
84 I 200
28. Arrêt du 4 juillet 1958 dans la cause Commune de Nendaz et consorts contre Office fédéral des assurances sociales.

regeste:
Regeste
Obligatorische Unfallversicherung:
Art. 18 Abs. 2 VO I über die Unfallversicherung. Fallen Rettungsarbeiten, die durch eine Naturkatastrophe verursacht werden, unter die Versicherung?
Art. 23 VO I. Was ist unter einer Arbeit, welche "wenigstens 100 Arbeitstage erfordert", zu verstehen?

text:
Sachverhalt
ab Seite 200
BGE 84 I 200 S. 200
A.-
Le 24 février 1957, le village de Nendaz a été menacé d'inondation par suite de fortes chutes de pluie et d'avalanches. Le chef des travaux publics de la commune
BGE 84 I 200 S. 201
convoqua tous les hommes valides pour construire des digues et dégager le lit du ruisseau, ainsi que la route. Prirent part à ces travaux jusqu'à 500 hommes. Un groupe de ces travailleurs fut emporté par une avalanche; Sylvain et Robert Fournier, qui en faisaient partie, furent tués. La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (en abrégé: la Caisse) refusa d'accorder des prestations aux veuves des victimes, parce que celles-ci n'étaient pas assurées auprès d'elle. Saisi d'une action en paiement par les ayants droit, le Tribunal cantonal valaisan sursit à statuer jusqu'à droit connu sur l'assujettissement à l'assurance obligatoire.
Le 28 novembre 1957, la Caisse décida que ni les travaux de sauvetage du 24 février 1957, ni les travaux de remise en état entrepris postérieurement par la commune de Nendaz n'étaient compris dans l'assurance obligatoire. Le 15 avril 1958, l'Office fédéral des assurances sociales rejeta un recours formé par la commune et les hoirs Fournier, recours qu'il considéra, en fait, comme ne visant que le seul assujettissement des travaux de sauvetage du 24 février 1957. Cette décision est, en bref, motivée comme il suit:
Il ne s'agissait, en l'espèce, ni de travaux réguliers selon l'art. 18 al. 2 de l'Ordonnance I sur l'assurance accidents (en abrégé: Ord. I), ni de travaux connexes aux travaux forestiers de la commune (art. 19 al. 2 Ord. I). Quant à l'art. 23 Ord. I, il n'est applicable qu'aux travaux d'une durée prolongée. Il faut ici distinguer entre les travaux de sauvetage, qui ont eu lieu le 24 février 1957, et les travaux de remise en état, exécutés postérieurement. Les premiers, auxquels ont pris part tous les hommes valides, qui y étaient moralement obligés, n'ont duré qu'un seul jour. C'est à dessein que le législateur a exclu de l'assurance des travaux aussi brefs, vu les difficultés énormes auxquelles l'assujettissement aurait donné lieu du point de vue de la technique des assurances.
B.-
La commune de Nendaz et les hoirs de Sylvain
BGE 84 I 200 S. 202
et Robert Fournier ont formé un recours de droit administratif. Ils demandent au Tribunal fédéral d'annuler la décision prise par l'Office fédéral des assurances sociales, le 15 avril 1958, et d'assujettir à l'assurance obligatoire les travaux au cours desquels Sylvain et Robert Fournier ont trouvé la mort. Leur argumentation se résume comme il suit:
La distinction faite entre les travaux de sauvetage et de remise en état n'est pas soutenable. La loi fédérale sur l'assurance en cas de maladie et d'accidents, ni l'ordonnance I sur l'assurance accidents ne connaissent la notion de travaux de sauvetage. Il pouvait y avoir de tels travaux après la chute de l'avalanche, mais non pas auparavant. Sylvain et Robert Fournier travaillaient à dégager le lit du ruisseau des matériaux qui s'y accumulaient, afin de détourner l'eau de la route; c'est là un travail d'entretien. La commune fait entretenir régulièrement ses routes, canaux, bisses, lits de ruisseau, etc., pour son propre compte, par plusieurs ouvriers qu'elle occupe entièrement. C'est dans cette catégorie que rentrait le travail des deux victimes. La loi ne distingue pas entre les travaux réguliers et occasionnels; on peut curer un acqueduc chaque semaine ou chaque mois, mais aussi chaque fois qu'il menace de s'obstruer. Dans les deux cas, il s'agit d'un entretien régulier. Les travaux du 24 février 1957 constituaient le début des travaux de remise en état subséquents et les personnes requises ont touché un salaire. C'est pourquoi elles étaient assurées de par l'art. 18 al. 2 Ord. I.
Si cette disposition légale n'était pas applicable, l'art. 23 le serait de par l'art. 20, selon lesquels il suffit que les travaux considérés paraissent nécessiter l'emploi de cinq personnes pendant un mois ou au moins cent journées de travail. Les travaux de remise en état ont duré du 24 février au 25 mai 1957. Au début, on y a occupé un grand nombre d'ouvriers, plus tard un nombre moindre, par moments même moins de cinq. Cette diminution passagère est sans conséquence: c'est l'importance
BGE 84 I 200 S. 203
normale du travail qui est décisive. En tout cas du reste les conditions posées par la loi sont remplies; même si l'on ne considère que les trois premiers jours, il a fallu plus de cent journées de travail. Peu importe la durée de l'ensemble des travaux; il faut considérer le nombre des journées fournies, tel qu'il résulte de l'importance du travail. L'autre interprétation est manifestement absurde, car il en résulterait que quatre ouvriers travaillant pendant 99 jours ne seraient pas assurés.
Les recourants demandent à pouvoir produire une réplique après avoir pris connaissance du dossier complet, car la réponse de la Caisse ne leur a pas été notifiée.
C.-
L'Office fédéral des assurances sociales conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'essentiel de l'argumentation donnée par la Caisse dans sa réponse est déjà contenu dans la décision entreprise et les recourants se sont déterminés à ce sujet dans leur mémoire déposé devant le Tribunal fédéral. La réponse de l'intimé ne contient pas d'éléments nouveaux. Il n'y a dès lors pas lieu d'ordonner une réplique.
2.
L'art. 60 LAMA énumère les entreprises qui sont obligatoirement assurées auprès de la Caisse; son ch. 3 lit. d mentionne en particulier les entreprises qui ont pour objet la construction de routes et les travaux hydrauliques. L'art. 60bis autorise le Conseil fédéral à déclarer l'assurance obligatoire applicable à certaines autres entreprises, ainsi aux "travaux exécutés en régie par des administrations publiques" (lit. e) et aux travaux importants rentrant par leur nature dans ceux visés à l'art. 60, 1er alinéa, ch. 3, sans avoir les caractères d'une entreprise (lit. f). Les entreprises mentionnées par l'art. 60 sont désignées plus précisément par les
art. 12 à 14
Ord. I. Selon l'art. 13 ch. 1, on compte dans ce nombre celles qui ont pour objet "tous travaux quelconques de construction ou de
BGE 84 I 200 S. 204
terrassement, à savoir l'exécution, la démolition, la modification, la réparation ou l'entretien de bâtiments ou de constructions quelconques ou de parties de bâtiments ou constructions:... le nettoyage de bâtiments, de routes, de places et de jardins publics". Les
art. 15 à 17
Ord. I étendent l'assurance obligatoire à certaines autres entreprises en vertu de l'art. 60bis LAMA; les
art. 18 à 21
la règlent touchant les administrations publiques, en particulier les communes.
L'art. 18 al. 1 y soumet les entreprises (régies) exploitées par elles et prescrit, dans son deuxième alinéa:
"Lorsqu'une administration publique fait exécuter régulièrement pour son propre compte, par une pluralité d'employés ou d'ouvriers pleinement occupés, des travaux (travaux en régie) qui rentrent dans la sphère d'activité des entreprises nommées aux articles 13 à 17 ci-dessus, ... les employés et ouvriers occupés à ces travaux sont assurés."
L'art. 19 soumet, par son 1er alinéa, les travaux forestiers des administrations publiques, par son second alinéa les autres travaux exécutés en même temps ou d'une façon connexe.
L'art. 20 déclare l'art. 23 applicable aux travaux temporaires exécutés par des administrations publiques pour autant que les ouvriers ne sont pas déjà assurés de par l'art. 18. L'art. 23 dispose:
"Lorsqu'une personne exécute, pour son propre compte, des travaux qui, par leur nature, rentrent dans ceux désignés aux
art. 13 à 17
ci-dessus, mais ne présentent pas les caractères d'une entreprise, les employés et ouvriers attachés à ces travaux sont assurés, s'il est probable qu'un nombre régulier de cinq personnes au moins y seront occupées pendant un mois ou si le travail exige au moins 100 journées de travail."
3.
Les travaux destinés à la protection du village de Nendaz, pour lesquels le chef des travaux publics de la commune a convoqué tous les hommes valides, le 24 février 1957, n'ont pas été exécutés par une entreprise en régie communale; ils n'étaient pas non plus concomitants ou connexes à des travaux forestiers d'une administration
BGE 84 I 200 S. 205
publique. Aussi bien les recourants n'invoquent-ils plus l'art. 19 al. 2 Ord. I. Mais les travaux ont été faits pour le compte de la commune, qui a rétribué les participants dans la mesure où l'on a pu les identifier. C'est pourquoi les recourants allèguent à titre principal qu'il s'agissait de travaux en régie selon l'art. 18 al. 2 Ord. I. Il n'est pas contesté que les travaux - même ceux que l'on a exécutés le 24 février 1957 pour la protection du village et en particulier la construction de digues et le dégagement de la route et du lit du ruisseau canalisé - avaient pour objet la construction de routes et des travaux hydrauliques selon l'art. 60 ch. 3 LAMA et que, dès lors, l'art. 13 ch. 1 Ord. I leur est applicable. La Caisse et l'Office fédéral des assurances sociales contestent en revanche que l'action de sauvetage du 24 février 1957 rentre au nombre des travaux régulièrement exécutés par la commune (art. 18 al. 2 Ord. I).
Effectivement et au contraire de la mise en état postérieure, cette action de sauvetage ne rentre pas au nombre des travaux assurés selon cette dernière disposition légale; ce n'est pas par leur genre, mais bien par l'absence de la régularité exigée. Ce ne sont pas seulement les personnes employées - question qui relèverait du Tribunal des assurances (art. 120 al. 1 lit. a LAMA) - mais en outre les travaux eux-mêmes qui doivent remplir cette condition - point qui ressortit à la compétence du Tribunal fédéral (art. 99 ch. X OJ). Même si la commune de Nendaz faisait construire et entretenir ses routes et exécuter ses travaux hydrauliques par une pluralité de personnes pleinement employées (ce qui ne ressort pas du dossier), ne seraient néanmoins assurés obligatoirement que les travaux qui en dépendent régulièrement, non pas ceux que nécessite une catastrophe naturelle. Dans ce dernier cas, les personnes pleinement occupées ne suffisent pas - et de loin - à la tâche; tous les hommes valides se mettent à la disposition de l'autorité.
Peu importe qu'en l'espèce, ils aient été convoqués par
BGE 84 I 200 S. 206
le chef des travaux publics de la commune et aient été rétribués après coup. A cet égard la déclaration de ce chef est caractéristique: "J'ai envoyé tous les bras valides sur place... Il n'y avait plus moyen de tenir un contrôle des gens occupés, qui n'ont pas été engagés comme ouvriers de la commune mais se sont dévoués pour sauver tout ce qui pouvait l'être, comme cela se fait en cas de catastrophe". Si désirable que soit l'assurance précisément de tels aides bénévoles, les dispositions en vigueur ne l'instituent pas. Elles n'assurent obligatoirement que les travaux exécutés régulièrement par les communes. Il est clair que l'action de sauvetage entreprise le 24 février 1957 ne rentre pas dans cette catégorie et n'est pas régie par l'art. 18 al. 2 Ord. I.
4.
De même l'art. 23 Ord. I définit non seulement les personnes, mais aussi les travaux assurés, car il soumet à l'assurance obligatoire, sous certaines conditions, les travaux désignés par les
art. 13 à 17
Ord. I, même lorsqu'ils ne sont pas exécutés par une entreprise. Selon l'art. 20 Ord. I, cette règle s'applique aussi aux travaux des administrations publiques, fussent-ils non pas réguliers, mais seulement occasionnels, pourvu que leur importance et leur durée le justifient. Cette condition est tenue pour réalisée dans deux cas: ou bien lorsqu'il est probable qu'un nombre régulier de cinq personnes au moins seront occupées pendant un mois, ou bien lorsque l'ouvrage à faire "exige au moins 100 journées de travail". Cette dernière formule n'est pas très claire: Elle peut signifier soit que le travail doit durer au moins 100 jours, soit que le total des prestations de travail (nombre des ouvriers multiplié par le nombre de jours pendant lesquels on les occupe) doit être au moins égal à 100 journées. Cette dernière interprétation est la plus conforme à la lettre de la loi, mais le contexte ne permet pas de s'y tenir, car le premier des deux cas prévus alternativement par l'art. 23 Ord. I implique déjà d'une façon absolue que le total des prestations de travail doit être de 100 journées. Le second
BGE 84 I 200 S. 207
n'aurait alors plus aucun sens. Cela est si clair que, contrairement à ce que pensent les recourants, on ne peut admettre ici une inadvertance du législateur. Il apparaît bien plutôt que, dans le second des cas visés par l'art. 23 Ord. I, le texte concerne non seulement l'importance, mais aussi et surtout la durée des travaux. Il ne s'agit pas de l'hypothèse où un groupe d'ouvriers travaille pendant moins d'un mois, mais fournit cependant plus de 100 journées en tout, mais bien de celle où un groupe de moins de cinq ouvriers est occupé pendant 100 jours au minimum. Sans doute serait-il désirable que l'assurance existât aussi dans la première de ces hypothèses, mais le législateur y a renoncé en raison des difficultés considérables qu'elle susciterait en pratique dans le cas de travaux peu importants et surtout de courte durée. Dans leurs décisions, la Caisse et l'Office fédéral des assurances sociales ont du reste toujours interprété ainsi l'art. 23 Ord. I. Il n'est pas exact que, dans deux de ses arrêts (RO 60 I 62
;
76 I 251
), le Tribunal fédéral ait adhéré à l'autre interprétation. Au contraire, dans ces deux cas, il a admis l'assujettissement à l'assurance obligatoire, parce qu'il était probable que cinq personnes au moins seraient occupées régulièrement pendant un mois. Dans le second de ces arrêts, il a ajouté qu'au surplus, les travaux représentaient "au moins 100 journées de travail consécutif". Ces termes mêmes et l'argumentation qui les précède suggèrent que la cour se référait à la durée des travaux plutôt qu'à leur importance.
Les travaux de sauvetage entrepris à Nendaz le 24 février 1957 et au cours desquels Sylvain et Robert Fournier ont trouvé la mort ne remplissent ni l'une ni l'autre des conditions auxquelles l'art. 23 Ord. I subordonne l'assujettissement à l'assurance obligatoire. La Caisse a distingué à bon droit entre ces travaux et ceux que l'on a entrepris plus tard pour le rétablissement des objets détruits. Comme on l'a montré plus haut (consid. 3), l'action de secours entreprise dans le village avait un
BGE 84 I 200 S. 208
tout autre caractère que les travaux entrepris plus tard. Il s'agissait, l'une comme l'autre fois, de travailler à la route et au lit canalisé du ruisseau, mais on ne saurait admettre que le sauvetage ait constitué le début des travaux de réfection. Dans leur début seulement, où il s'agissait de dégager la route et de rétablir le cours normal de l'eau, ces travaux pouvaient à la rigueur être considérés comme ayant un rapport immédiat avec les secours, mais ils n'avaient déjà plus le même caractère. De plus, selon le rapport de l'inspecteur délégué par la Caisse, ils n'ont duré que deux ou trois jours à partir du 9 mars 1957, tandis que la remise en état n'avait alors pas encore commencé. Il y a donc eu aussi une interruption dans le temps. Pour les travaux de secours, la commune n'a donc pas occupé au moins cinq personnes pendant un mois; ils n'ont pas non plus duré 100 jours au moins. Ils n'étaient, par conséquent, pas soumis à l'assurance obligatoire de par l'art. 23 Ord. I.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours.