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Urteilskopf
119 II 86
19. Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. Januar 1993 i.S. B. Corp. gegen N. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 35 OG
. Wiederherstellung einer Frist.
Ende der unverschuldeten Verhinderung und Beginn der zehntägigen Wiederherstellungsfrist, sobald der Anwalt in die Lage kommt, entweder die versäumte Prozesshandlung selbst nachzuholen oder damit einen geeigneten Substituten zu beauftragen oder aber den Klienten auf die Notwendigkeit der Fristeinhaltung aufmerksam zu machen.

text:
Erwägungen
ab Seite 86
BGE 119 II 86 S. 86
Erwägungen:
1.
Mit Beschluss vom 5. August 1992 wies das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) einen Rekurs ab, den die B. Corp. als Mieterin gegen eine auf Begehren der Vermieterin, der N. AG, ergangene Ausweisungsverfügung erhoben hatte. Der Rekursentscheid wurde dem Anwalt der B. Corp. am 7. August 1992 eröffnet.
Am 14. September 1992 teilte der Anwalt dem Bundesgericht mit, er sei infolge einer notfallmässigen Hospitalisierung an der Wahrung der an diesem Tage (gemäss
BGE 79 I 245
Nr. 44 am 15. September) ablaufenden Berufungsfrist verhindert und behalte sich deshalb ein Wiederherstellungsgesuch nach
Art. 35 OG
vor. Dieses reichte er namens der B. Corp. am 15. Oktober 1992 zusammen mit einer Berufung auch ein und führte unter Verweis auf zwei ärztliche Zeugnisse aus, er sei wegen einer schweren Blutvergiftung in der Zeit vom 12. bis zum 17. September 1992 hospitalisiert und anschliessend bis zum 5. Oktober 1992 vollumfänglich arbeitsunfähig gewesen. Die N. AG beantragt, die Wiederherstellung zu verweigern und
BGE 119 II 86 S. 87
auf die Berufung zufolge Fristversäumnisses nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
2.
Auf die anerkanntermassen erst nach Ablauf der peremptorischen Frist von
Art. 54 Abs. 1 OG
eingereichte Berufung kann das Bundesgericht nur eintreten, wenn die Voraussetzungen der Wiederherstellung gegeben sind und das Gesuch ausserdem rechtzeitig ist.
a) Die Wiederherstellung gegen die Folgen der Fristversäumung setzt voraus, dass der Gesuchsteller oder sein Vertreter durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten worden ist, innert der Frist zu handeln, und binnen zehn Tagen nach Wegfall des Hindernisses unter Angabe desselben die Wiederherstellung verlangt und die versäumte Rechtshandlung nachholt (
Art. 35 Abs. 1 OG
).
Krankheit kann nach der Rechtsprechung ein unverschuldetes Hindernis sein, sofern sie derart ist, dass sie den Rechtsuchenden oder seinen Vertreter davon abhält, innert der Frist zu handeln oder dafür einen Vertreter beizuziehen. Demzufolge dauert das Hindernis nur solange an, als der Betroffene wegen seiner körperlichen oder geistigen Beeinträchtigung weder selbst die Rechtshandlung vornehmen noch einen Dritten beauftragen kann, wobei im zweiten Fall erforderlich ist, dass der Betroffene trotz seiner Beeinträchtigung die Notwendigkeit einer Vertretung überhaupt wahrnehmen kann. Sobald es für den Betroffenen objektiv und subjektiv zumutbar wird, entweder selbst tätig zu werden oder die Interessenwahrung an einen Dritten zu übertragen, hört das Hindernis auf, im Sinne von
Art. 35 Abs. 1 OG
unverschuldet zu sein (zum gesamten
BGE 112 V 255
f.).
Für die Frage des unverschuldeten Hindernisses macht es grundsätzlich keinen Unterschied, ob die Verhinderung den Anwalt oder seinen Klienten trifft, hat sich doch der Anwalt so zu organisieren, dass die Fristen im Falle seiner Verhinderung trotzdem gewahrt bleiben (
BGE 99 II 352
E. 4). Das geschieht durch umgehende Bestellung eines Substituten oder bei fehlender Substitutionsvollmacht dadurch, dass der Klient sogleich veranlasst wird, selbst zu handeln oder einen anderen Anwalt aufzusuchen (LEUCH, N. 5 zu
Art. 288 ZPO
/BE; vgl. auch die in JdT 1988 IV 153ff. publizierte E. 2 von
BGE 114 Ib 56
). Daher endet die unverschuldete Verhinderung des Anwalts und beginnt die zehntägige Wiederherstellungsfrist zu laufen, sobald der Anwalt in die Lage kommt, entweder die versäumte Prozesshandlung selbst nachzuholen oder damit einen geeigneten Substituten zu beauftragen oder aber den Klienten auf die Notwendigkeit der Fristeinhaltung aufmerksam zu machen. In diesem einschränkenden Sinne ist auch
BGE 51 II 450
zu verstehen, wo einem
BGE 119 II 86 S. 88
infolge schwerer Lungenentzündung gänzlich arbeitsunfähigen Anwalt die binnen zehn Tagen nach erfolgter Genesung verlangte Wiedereinsetzung gewährt wurde.
b) Die Wiederherstellung beurteilt sich nach Massgabe der Gesuchsbegründung (
BGE 92 I 216
E. 2b; POUDRET, COJ, N. 3.2 zu
Art. 35 OG
). Aus ihr geht in Verbindung mit dem Zeugnis des Regionalspitals Horgen hervor, dass der Anwalt der Gesuchstellerin wegen einer schweren Blutvergiftung vom 12. bis zum 17. September 1992 hospitalisiert werden musste. Damit ist zwar belegt, dass eine unverschuldete Verhinderung bestanden hat (POUDRET, COJ, N. 3.4 zu
Art. 35 OG
). Für die Frage der Rechtzeitigkeit des Gesuchs ist indessen entscheidend, dass der Anwalt bereits am 14. September 1992 und damit noch während seines Spitalaufenthalts in der Lage war, das Bundesgericht von seiner Erkrankung schriftlich zu benachrichtigen. Dass er während seiner an den Spitalaufenthalt anschliessenden und bis zum 5. Oktober 1992 dauernden gänzlichen Arbeitsunfähigkeit ausserstande gewesen wäre, sei es die Berufung selbst zu verfassen, sei es in Übereinstimmung mit der Vollmacht einen Substituten beizuziehen oder wenigstens seine - nicht verhinderte - Klientin auf die ihr obliegende Pflicht zur Wahrung der Berufungsfrist (BIRCHMEIER, N. 2 zu
Art. 35 OG
) aufmerksam zu machen, wird im Gesuch nicht einmal behauptet und ist auch nicht durch das Arztzeugnis belegt, das bloss Arbeitsunfähigkeit bescheinigt. Fehlt es aber am Nachweis, dass der Zustand des Anwalts bis zum 5. Oktober 1992 sogar die wenig arbeitsintensive Bestellung eines Vertreters oder die blosse Benachrichtigung der Klientschaft ausgeschlossen hätte, kann bis zu diesem Datum kein unverschuldetes Hindernis im Sinne von
Art. 35 Abs. 1 OG
fortbestanden haben. Das erst am 15. Oktober 1992 gestellte Wiederherstellungsgesuch ist daher verspätet. Das hat zur Folge, dass auf die gleichzeitig eingereichte Berufung nicht einzutreten ist.


canton: CH

region: Federation

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88 II 325
44. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour civile du 8 août 1962 dans la cause Aljauherjl et fils contre la Compagnie des montres Longines, Francillon SA

regeste:
Regeste
Internationales Privatrecht.
1. Rechtswahl (Erw. 1).
2. Massgebliches Recht in Bezug auf die Qualifikation des Rechtsverhältnisses und auf den sog. Alleinvertretungsvertrag (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 325
BGE 88 II 325 S. 325
A.-
Le 6 octobre 1943, Mohammed Habib Aljauherji & fils, à La Mecque (Arabie Séoudite), demandèrent à la Compagnie des montres Longines, Francillon SA, à St-Imier, de leur envoyer son catalogue. Le 22 novembre suivant, celle-ci accepta de leur vendre des montres, à la condition qu'elles ne soient pas réexpédiées dans d'autres pays. Elle fit quelques modestes livraisons.
Les 5 février et 28 mai 1945, la maison arabe exprima le désir de devenir, dans son pays, la représentante exclusive de la maison suisse. Celle-ci y consentit le 17 juillet, sous la condition précitée; mais elle précisa le surlendemain qu'elle entendait au préalable que la requérante admît ses prix et conditions et qu'elle indiquât le chiffre d'affaires annuel qu'elle pouvait garantir. La requête fut réitérée le 20 août, la maison arabe regrettant toutefois de ne pouvoir fixer d'avance l'ampleur des débouchés. Vu cette carence, l'exportateur suisse refusa le 18 octobre de prendre un engagement formel quant à la création
BGE 88 II 325 S. 326
d'une agence générale, mais promit de donner à son correspondant la préférence, du moins s'il avait lieu d'en être satisfait. En exécution de cet accord précaire, il lui transmit des commandes directes ou paya sur elles une "commission" et l'inscrivit, dans une brochure-réclame, sur la liste de ses "distributors or representatives".
Par lettre du 8 décembre 1955, l'exportateur mit fin aux relations communes existant "selon l'arrangement fait il y a des années"; la maison Al Abban, de Djeddah, disait-il, lui assurerait en effet une plus large distribution des montres Longines en Arabie Séoudite; elle lui avait déjà passé une commande importante pour le palais royal; ce marché était en cours d'exécution et l'acheteur s'opposait à l'intervention d'un intermédiaire; l'expéditeur rappelait le faible chiffre d'affaires réalisé par son ancien représentant. Celui-ci protesta le 15 décembre suivant, disant que la commande était le fruit de ses efforts et de ses cadeaux et qu'il avait fait son possible pour trouver des chalands. Le 25 janvier 1956, la maison suisse refusa en principe de verser une "commission". Toutefois, elle paya finalement 8000 fr. par gain de paix, sans aucun engagement pour l'avenir.
B.-
Le 10 septembre 1960, Mohammed Habib Aljauherji & fils ont ouvert action en paiement d'une somme de 24 000 fr. (soit 32 000 - 8000 déjà versés). Le 22 décembre 1961, le Tribunal de commerce du canton de Berne a rejeté cette conclusion.
C.-
Les demandeurs recourent en réforme auprès du Tribunal fédéral contre ce jugement. L'intimée conclut à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal de commerce admet que les parties ont choisi le droit suisse parce qu'elles en ont requis l'application dans leurs mémoires et en cours de procédure sans se référer à la législation de l'Arabie Séoudite. L'intimée conclut à l'irrecevabilité du recours (art. 43 OJ);
BGE 88 II 325 S. 327
ni elle-même, ni les recourants ne s'étant exprimés consciemment sur le droit applicable, la loi étrangère régit, faute d'élection en faveur du droit interne, le contrat qui liait les parties; celles-ci ont consenti simplement à ce que le juge appliquât les dispositions qu'il connaissait le mieux.
Lorsque, dans le procès, les parties invoquent de façon concordante une législation déterminée, elles ne font une élection de droit que si elles ont la conscience et la volonté de faire un tel acte juridique (RO 87 II 200/201; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allgemeine Einleitung, Nos 208, 210, 243, 245, 248; NIEDERER, Festgabe für den Schweizerischen Juristentag 1961, p. 68 à 70; LALIVE, ZSR 1962 I p. 168).
En l'espèce, le problème de droit international privé leur a échappé. Elles n'ont manifestement pas recherché si le droit de l'Arabie Séoudite s'appliquait en soi ni voulu, dans l'affirmative, que le juge s'en tînt néanmoins aux règles, connues, du droit suisse. Les demandeurs, en effet, se sont bornés à citer, sur un point de détail et à tort, l'art. 417 CO; la défenderesse, de son côté, s'est référée, en passant, à diverses dispositions du code fédéral des obligations. Le jugement attaqué constate, certes, que les parties ont invoqué la loi interne en cours de procédure. Rien toutefois ne permet de penser qu'elles se sont posé la question du droit applicable et qu'elles l'ont résolue par un accord conscient.
Il s'ensuit que le tribunal doit examiner, pour s'assurer de la recevabilité du recours, quel droit régit, objectivement, les relations juridiques litigieuses.
2.
Pour ce faire, il faut d'abord décider, d'après le droit suisse (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, ibidem, No 97 sv.), quelle est la nature des relations qui ont existé entre parties.
Si elles ne ressortissaient pas au droit, elles n'entraînaient aucune sanction juridique et l'action est d'emblée mal fondée.
Dans le cas contraire, il s'agissait non pas d'un contrat d'agence, mais d'une convention de représentation exclusive.
BGE 88 II 325 S. 328
L'agent, en effet, prend à titre permanent l'engagement de négocier la conclusion d'affaires pour un ou plusieurs mandants ou d'en conclure en leur nom et pour leur compte (art. 418 a CO). Or, les recourants achetaient ferme, en leur nom et pour eux-mêmes, les montres qu'ils revendaient. Ce point est essentiel. Peu importe qu'ils aient oeuvré à titre permanent ou provisoire, qu'ils aient été inscrits sur une liste des distributeurs ou des représentants de l'exportateur, qu'enfin la correspondance produite les traite de vendeurs ou de représentants, termes que la langue commerciale ne prend pas toujours dans un sens juridique précis et univoque. Il suit de là que le développement des relations contractuelles revêtait plutôt les caractères de la représentation exclusive (RO 78 II 34, 367;
78 II 812
;
88 II 170
sv.). La clause usuelle exigeant un chiffre d'affaires minimum, qui fait défaut en l'espèce, n'est pas essentielle. Quant à la liberté de résilier le contrat que s'est constamment réservée l'intimée, elle n'en touche pas la nature. Mais vu cette précarité même, il n'est pas de raison de s'écarter de la règle ordinaire de conflit valable pour la vente; aussi le droit applicable est-il celui du domicile du vendeur, soit le droit suisse (v. notamment RO 79 II 165/6, 297/8). Ce droit décide à la fois si un contrat a été conclu et quels en sont les effets (RO 88 II 198/9).
Vu ce qui précède, le recours est recevable.


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92 IV 107
28. Urteil des Kassationshofes vom 13. Juni 1966 i.S. Born gegen Statthalteramt des Bezirkes Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 91 der eidgenössischen Fleischschauverordnung.
Gesetzmässigkeit der Vorschrift, dass Räume, in denen Fleisch und Fleischwaren verkauft werden, vor ihrer Inbetriebnahme behördlich zu genehmigen sind.

text:
Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 92 IV 107 S. 108
A.-
Die Gesundheitsbehörde von Schlieren erteilte am 20. November 1961 der Import und Grosshandels AG in Zürich für das Verkaufslokal der Dennerfiliale am Kesslerplatz in Schlieren die Bewilligung zum Verkauf aller Fleischwaren, die in Art. 88 lit. a-e der eidgenössischen Fleischschauverordnung (EFV) aufgeführt sind und nach dieser Bestimmung in Lebensmittelgeschäften mit entsprechender Ausstattung geführt werden dürfen (Konserven, Dauerfleischwaren, begrenzt haltbare Fleischwaren, tiefgekühltes Fleisch und Fleischwaren jeder Art in verkaufsfertigen Kleinpackungen). Nachträglich stellte sich heraus, dass in dieser Filiale auch offenes, nicht abgepacktes Frischfleisch verkauft wurde, das nur in Räumen geführt werden darf, welche die an Metzgereiverkaufsräume gestellten Anforderungen erfüllen, und wozu es nach
Art. 91 EFV
einer vorgängigen behördlichen Genehmigung der Räume bedarf, die von der Import und Grosshandels AG nicht eingeholt worden war. Die Gesundheitsbehörde verbot hierauf durch Verfügungen vom 1., 6. und 10. April 1964 den Verkauf von nicht abgepacktem Frischfleisch im erwähnten Verkaufslokal. Dieser wurde indessen weitergeführt. Das Statthalteramt des Bezirkes Zürich und der Regierungsrat des Kantons Zürich wiesen den gegen das Verkaufsverbot erhobenen Rekurs ab, der Regierungsrat mit Entscheid vom 30. Juli 1964.
B.-
Am 27. Januar 1965 erklärte das Statthalteramt des Bezirkes Zürich Jean Born als Generaldirektor der Import und Grosshandels AG und der Denner Vereinigte Filialunternehmen AG der Übertretung von
Art. 91 EFV
schuldig und büsste ihn mit Fr. 250.--.
Auf Einsprache des Gebüssten hob der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich am 28. Mai 1965 die Strafverfügung auf und sprach Born frei.
Gegen diesen Freispruch legte das Statthalteramt des Bezirkes Zürich Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich ein. Dieses verurteilte Born am 3. Februar 1966 gestützt auf
Art. 41 LMG
und
Art. 117 EFV
zu einer Busse von Fr. 250.--, weil vor Aufnahme des Verkaufs von Frischfleisch entgegen
Art. 91 Abs. 1 und 2 EFV
keine behördliche Genehmigung der Räume eingeholt worden war.
C.-
Born führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an das Obergericht zurückzuweisen. Bestritten
BGE 92 IV 107 S. 109
wird einzig die Gesetzmässigkeit des
Art. 91 EFV
, indem geltend gemacht wird, der Bundesrat sei nicht befugt gewesen, auf dem Verordnungsweg die vorgängige behördliche Genehmigung der Räume vorzuschreiben.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Grundlage der eidgenössischen Fleischschauverordnung (EFV) ist Art. 54 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen (LMG), der den Bundesrat beauftragt, die nötigen Vorschriften zum Schutze der Gesundheit und zur Verhütung von Täuschungen im Verkehr mit Waren und Gegenständen, die den Bestimmungen dieses Gesetzes unterliegen, zu erlassen.
a) Ob diese Delegationsnorm und der auf sie gestützte
Art. 91 EFV
verfassungsmässig seien, ist nicht zu entscheiden. Das Bundesgericht ist gemäss
Art. 113 Abs. 3 und
Art. 114 bis Abs. 3 BV
an die von der Bundesversammlung erlassenen Gesetze gebunden und hat sich auch an die Vollziehungsverordnungen zu halten, soweit sie in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz erteilten Gesetzgebungskompetenz bleiben; in diesem Umfange nehmen sie an der Verbindlichkeit des Gesetzes teil. Sie können nur daraufhin überprüft werden, ob sie über den Rahmen der Ermächtigung hinausgehen (
BGE 84 IV 75
;
BGE 87 IV 33
;
BGE 87 I 321
, 435;
BGE 88 I 279
). Daher ist nicht zu untersuchen, ob die Vorschrift des
Art. 91 EFV
, nach der die Benützung der zum Verkauf von Fleisch und Fleischwaren bestimmten Räume vorher behördlich zu genehmigen ist, mit dem Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit und mit andern Grundsätzen des schweizerischen Staatsrechts vereinbar sei (vgl.
BGE 75 IV 79
Erw. 1;
BGE 76 IV 290
Erw. 1).
b)
Art. 54 Abs. 1 LMG
bestimmt bloss den Zweck, den die zu erlassenden Ausführungsvorschriften zu verfolgen haben, und überlässt es dem Ermessen des Bundesrates, über Art und Umfang der Massnahmen zu befinden, die er zur Erreichung des gesetzten Zieles für geeignet und nötig hält. Da der Richter nicht sein Ermessen an die Stelle jenes des Bundesrates treten lassen kann (
BGE 88 I 281
Erw. 1), hat er sich auf die Prüfung zu beschränken, ob sich der Bundesrat mit dem Erlass von
Art. 91 EFV
eines Mittels bedient habe, das objektiv geeignet ist, den durch
Art. 54 Abs. 1 LMG
verfolgten Zweck zu erreichen,
BGE 92 IV 107 S. 110
d.h. ob die vorgängige Genehmigung der für den Fleischverkauf bestimmten Räume überhaupt zum Schutze der Gesundheit oder zur Verhütung von Täuschungen im Verkehr dienen kann. Ob die umstrittene Verordnungsvorschrift zur Erreichung des gesetzlichen Zweckes auch nötig und das geeignetste Mittel sei, steht dagegen nicht zur Entscheidung (
BGE 75 IV 79
Erw. 2;
BGE 76 IV 290
Erw. 2;
BGE 84 IV 77
;
BGE 85 IV 71
;
BGE 87 IV 34
Erw. 2).
In
Art. 75 ff. EFV
werden die Anforderungen näher umschrieben, denen die zum Verarbeiten, Herstellen, Lagern und Verkauf von Fleisch und Fleischwaren bestimmten Räume hinsichtlich ihrer Lage, Grösse, ihres baulichen Zustandes, ihrer Ausstattung und Einrichtungen entsprechen müssen. Mit diesen Vorschriften will die Frische und Haltbarkeit des Fleisches und der Fleischwaren sowie deren Nähr- und Genusswert gewährleistet und verhindert werden, dass dieses Nahrungsmittel schädlichen Einflüssen wie Staub, Ungeziefer, Verunreinigungen jeder Art und andern nachteiligen Einwirkungen ausgesetzt und in unzuträglichem oder verdorbenem Zustande in Verkehr gebracht wird. Es versteht sich von selbst, dass der Schutz der Gesundheit, den diese Verordnungsvorschriften bezwecken, umso wirksamer ist, je nachhaltiger diesen nachgelebt wird. Es liegt daher im Interesse der Gesundheit, dass die Räume auf die vorgeschriebenen Anforderungen hin schon vor der Aufnahme des Betriebes amtlich geprüft werden, nicht erst nachträglich, wenn mit dem Inverkehrbringen von Fleisch und Fleischwaren bereits begonnen wurde. Die vorgängige Genehmigung der Räume erlaubt, allfällige Mängel zu beheben, bevor sie sich auf Fleisch und Fleischwaren nachteilig auswirken. Wird dagegen die Kontrolle erst nach Inbetriebnahme der Räume vorgenommen, so besteht die Gefahr, dass gegen Mängel erst nach bereits eingetretenen gesundheitlichen Schädigungen eingeschritten wird, womit den Betroffenen wenig geholfen ist.
Die beanstandete vorgängige Prüfung der Räume dient somit unzweifelhaft dem in
Art. 54 Abs. 1 LMG
angestrebten Schutz der Gesundheit, und infolgedessen wird
Art. 91 EFV
, für sich allein betrachtet, durch die Delegationsnorm gedeckt.
2.
Fragen kann sich nur noch, ob andere besondere Bestimmungen des Lebensmittelgesetzes die Anordnung einer vorgängigen Genehmigung der Räume verbieten. Das wäre der Fall, wenn diese Frage im Gesetz abschliessend in dem Sinne
BGE 92 IV 107 S. 111
geregelt worden wäre, dass nur eine nachträgliche Prüfung zulässig sei. Davon kann aber nicht die Rede sein.
Es trifft zwar zu, dass
Art. 11 Abs. 1 LMG
die vorgängige Genehmigung der Räume und Einrichtungen, die dem Verkehr mit Lebensmitteln und andern dem Lebensmittelgesetz unterstellten Gegenständen dienen, nicht vorsieht, sondern davon ausgeht, dass die Prüfung nach der Aufnahme des Betriebes durchgeführt werde; denn die Bestimmung erklärt, dass den Aufsichtsbehörden die Befugnis zur Besichtigung der Räumlichkeiten, Apparate, Gefässe und Vorrichtungen während den üblichen Geschäftsstunden oder während der Zeit, da die Räumlichkeiten dem Verkehr geöffnet sind, zustehe. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass das Gesetz die vorgängige Prüfung allgemein ausschliessen und den Bundesrat daran hindern wolle, sie auf Gebieten, wo es erforderlich erscheint, später einzuführen. Auch die Gesetzesmaterialien bieten hiefür keine Anhaltspunkte. Die Auffassung des Beschwerdeführers, dass der Bundesrat ohne ausdrückliche Ermächtigung keine vom Gesetz abweichende Verordungsvorschrift erlassen dürfe, steht zudem im Widerspruch zu den Überlegungen, von denen sich der Gesetzgeber beim Erlass des Lebensmittelgesetzes leiten liess und auf die zurückzuführen ist, dass
Art. 54 Abs. 1 LMG
den Bundesrat nicht bloss mit dem Vollzug des Gesetzes betraut, sondern ihm darüber hinaus sehr weitgehende Verordnungskompetenzen einräumt. Wie schon in der Botschaft des Bundesrates vom 28. Februar 1899 hervorgehoben wurde, war man bestrebt, das Lebensmittelgesetz so einfach und so kurz als möglich zu fassen, weil man schon damals die Notwendigkeit einer Anpassung der Vorschriften an die rasch wechselnden Verhältnisse, insbesondere an den jeweiligen Stand der Wissenschaft, Technik und des Verkehrs voraussah und erkannte, dass das Verfahren einer Gesetzesrevision zu umständlich und zu zeitraubend ist, als dass mit der Entwicklung ständig Schritt gehalten werden könnte, und dass dieses Ziel nur auf dem Wege der Verordnung erreicht werden kann (BBl 1899 I 615, 633). Der Auffassung des Bundesrates, dass im Gesetz selber nur der Rahmen, namentlich die Organisation der Beaufsichtigung des Lebensmittelverkehrs festgelegt, der Inhalt der materiellen Bestimmungen aber im Interesse einer raschen Anpassung der Gesetzgebung an veränderte Verhältnisse durch bundesrätliche Verordnungen näher geordnet werden sollte,
BGE 92 IV 107 S. 112
schlossen sich nach anfänglichen Bedenken auch die eidgenössischen Räte an (so schonBGE 39 I 412mit Hinweisen auf das stenographische Bulletin der Bundesversammlung). Demnach ist ohne Belang, dass im bundesrätlichen Entwurf (Art. 9 Abs. 2 und 3) und in der Gesetzesberatung von einer vorgängigen Prüfung der Räume noch nicht die Rede war. Seit Erlass des Lebensmittelgesetzes im Jahre 1905 sind nicht nur auf dem Gebiete der Herstellung, Behandlung and Aufbewahrung der Lebensmittel umwälzende Neuerungen eingetreten, sondern auch in der Hygiene auf Grund neuer wissenschaftlicher Erkenntnisse erhebliche Fortschritte erzielt worden. Dementsprechend wurde auch an die im Lebensmittelhandel zu ergreifenden gesundheitspolizeilichen Massnahmen ein immer strengerer Masstab angelegt. Wenn es daher der Bundesrat im Jahre 1957 für geboten erachtete, auf dem besonders empfindlichen Gebiet des Fleisches und der Fleischwaren die Räume und Einrichtungen einer vorgängigen Kontrolle zu unterwerfen, so verstösst diese vorbeugende Schutzmassnahme nicht gegen
Art. 11 Abs. 1 LMG
. Sie entspricht im Gegenteil dem Sinn und Geist des Gesetzes, der darauf gerichtet ist, dass die Vorschriften den Erfordernissen der Zeit und damit auch den erhöhten hygienischen Ansprüchen von heute angepasst werden.
Aus den gleichen Gründen kann die Gesetzwidrigkeit von
Art. 91 Abs. 1 und 2 EFV
auch nicht aus
Art. 15-20 LMG
abgeleitet werden. Diese Bestimmungen regeln das Verfahren bei Beanstandungen und können, insoweit es sich um Räume und Einrichtungen handelt, bei der vorgängigen Prüfung in gleicher Weise angewendet werden wie bei der nachträglichen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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118 IV 115
23. Estratto della sentenza della Corte di cassazione penale del 10 marzo 1992 nella causa Procura pubblica sopracenerina c. D., C., B. e A. (ricorso per cassazione).

regeste:
Regeste
Art. 63 StGB
; Bemessung der Strafe bei aufgrund verdeckter Fahndung festgenommenen Angeschuldigten.
Wird ein Angeschuldigter aufgrund verdeckter Fahndung festgenommen, ist bei der Bemessung der Strafe jede dadurch bewirkte Förderung der Straftaten zu berücksichtigen; die Strafe ist gemäss der durch den Einsatz der V-Leute gemilderten Schuld herabzusetzen. Im vorliegenden Fall verletzt die von der kantonalen Behörde vorgenommene Strafreduktion um einen Viertel bzw. einen Fünftel
Art. 63 StGB
; sie hätte unter den konkreten Umständen nur weniger als einen Zehntel ausmachen dürfen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 116
BGE 118 IV 115 S. 116
Nel febbraio 1987 venivano fermati a Bellinzona gli autisti turchi A. e B. che, dopo aver trasportato con il loro autocarro 20 kg di eroina e 80 kg di morfina base, si apprestavano a consegnare gli stupefacenti a supposti acquirenti. Questi erano in realtà agenti di polizia in borghese; tutta la fase preparatoria e organizzativa del traffico, condotto da C., D. e E., era infatti stata seguita tramite un agente infiltrato dalla polizia, fin dall'inizio informato da F., che i trafficanti avevano preso per un potenziale acquirente o intermediario.
Con sentenza del 14 aprile 1989 la Corte delle assise criminali del Cantone Ticino sedente a Bellinzona dichiarava i predetti partecipanti a tale traffico colpevoli di violazione aggravata della legge federale sugli stupefacenti, condannando: C. (riconosciuto altresì colpevole di taluni altri reati minori) a 17 anni di reclusione e all'espulsione dal territorio svizzero per 15 anni; D., a 12 anni di reclusione e all'espulsione per 15 anni; A. e B., a 8 anni di reclusione e all'espulsione per 15 anni; B. (riconosciuto colpevole anche di due reati minori), a 6 anni di reclusione.
Adita da C. e da D., la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) accoglieva il 12 ottobre 1989 parzialmente il ricorso del primo, prosciogliendolo da un'imputazione di atti preparatori di un traffico di 1000 kg di hascisc per intervenuta prescrizione, respingendo i gravami per il rimanente e confermando le pene irrogate in prima istanza.
Il 16 maggio 1990, la Corte di cassazione penale del Tribunale federale accoglieva il ricorso per cassazione proposto da C. e D. contro la sentenza della CCRP, nella misura in cui questa non aveva tenuto conto, quale fattore di riduzione di pena, dell'inchiesta mascherata; il ricorso di B., che non aveva sollevato tale censura, era invece respinto.
BGE 118 IV 115 S. 117
In sede di rinvio, la CCRP riduceva, con sentenza del 26 giugno 1991, da 17 a 13 anni di reclusione la pena inflitta a C., da 12 a 9 anni di reclusione quella inflitta a D., e da 8 anni a 6 anni e 6 mesi di reclusione quella inflitta a B. e A. (ai quali coimputati non ricorrenti la decisione veniva estesa in virtù di quanto disposto dall'art. 238 CCP/TI).
La Procura pubblica sopracenerina è insorta tempestivamente con ricorso per cassazione avverso la sentenza del 26 giugno 1991 della CCRP, chiedendone l'annullamento per avere tale corte effettuato una riduzione eccessiva delle pene.
La Corte di cassazione del Tribunale federale ha accolto il ricorso, rinviando la causa alla CCRP per nuova decisione.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
a) La CCRP ha, in base ai suoi precedenti accertamenti fattuali e ai corrispondenti rilievi contenuti nelle decisioni di rinvio del Tribunale federale, constatato che il traffico di stupefacenti di cui trattasi non era stato in alcun modo avviato da agenti infiltrati, e che l'iniziativa era dovuta esclusivamente agli imputati. Quali elementi che hanno agevolato l'esecuzione del traffico e che sono da attribuirsi all'attività degli agenti infiltrati, la CCRP ha considerato la presenza di tali agenti in veste di supposti acquirenti, la loro apparente solvibilità dimostrata con l'esibizione del denaro necessario per l'acquisto, e la loro apparente serietà, garantita dalla presentazione di un finto laboratorio. Essa ha altresì ravvisato un'agevolazione di una certa importanza nella presa in consegna dei campioni d'eroina nella zona extradoganale dell'aeroporto di Kloten. Ha invece attribuito scarso rilievo, sotto questo profilo, alle minacce proferite dall'agente infiltrato a D. e a E.; secondo la CCRP, esse non hanno agevolato l'operazione, né tanto meno hanno determinato gli autori ad agire; al contrario, quel nervosismo incontrollato aveva rischiato di far fallire tutta l'operazione, di guisa che se ne poteva tutt'al più tener conto quale ostacolo frapposto dall'infiltrato a un'ipotetica retromarcia in un'operazione già in fase esecutiva. La CCRP ha concluso che l'agevolazione da parte degli agenti infiltrati nell'esecuzione delittuosa non concerneva tal o tal altro esecutore in particolare, ma aveva piuttosto una portata generale ai fini della realizzazione del traffico per la quale detti agenti hanno spianato la strada. Ne seguiva che la colpa di tutti i partecipanti risultava diminuita e che ciò andava considerato in sede di nuova determinazione delle pene.
BGE 118 IV 115 S. 118
b) La ricorrente eccepisce al riguardo che un'inchiesta mascherata condotta correttamente non può comportare una riduzione tanto massiccia quale quella operata dalla CCRP. Essa rileva che la Corte di cassazione del Tribunale federale aveva nella sua sentenza di rinvio stabilito che l'intervento degli agenti infiltrati poteva avere solo un effetto limitato sulla riduzione delle pene pronunciate in precedenza. Secondo la ricorrente, la CCRP ha irrogato pene arbitrariamente miti, che manifestamente non corrispondono alla gravità obiettiva e soggettiva dei reati accertati; essa ha pertanto ecceduto il proprio potere di apprezzamento e violato così l'
art. 63 CP
.
2.
Nel ponderare gli elementi di rilevanza giuridica determinanti per la commisurazione della pena, il giudice di merito dispone di un considerevole potere di apprezzamento. Adito con ricorso per cassazione, con il quale può essere fatta valere solo la violazione del diritto federale (
art. 269 cpv. 1 PP
), il Tribunale federale interviene nella commisurazione della pena soltanto laddove l'autorità cantonale abbia ponderato erroneamente tali elementi, esercitando in modo eccessivo od abusivo il proprio potere di apprezzamento (
DTF 117 IV 114
e richiami).
a) In base ad un'interpretazione dell'
art. 63 CP
conforme alla Costituzione e alla Convenzione europea dei diritti dell'uomo, gli effetti dell'impiego di un agente infiltrato devono essere considerati, ai fini della determinazione della pena, in modo adeguato a favore dell'imputato. Il Tribunale federale non esige una base legale per l'impiego di agenti infiltrati, dato che non v'è una violazione di un diritto fondamentale garantito dalla Costituzione o dalla CEDU quando chi è imputato in seguito ad un'inchiesta mascherata non venga in alcun modo punito per il contributo alla sua partecipazione recato da agenti infiltrati (
DTF 116 IV 297
consid. 2b/aa,
DTF 112 Ia 22
). Ne discende, da un lato, che può derogarsi a tale principio solo in casi del tutto straordinari, per esempio laddove tale contributo sia stato minimo o manifestamente non abbia avuto alcuna influenza sul grado di colpa dell'imputato (
DTF 116 IV 298
consid. 2b/bb). D'altro canto, allorquando il traffico di stupefacenti di cui si tratta non sia stato in alcun modo avviato grazie ad un comportamento attivo di agenti infiltrati, bensì sia dovuto esclusivamente all'iniziativa degli autori, l'agevolazione - intervenuta in virtù del contributo di agenti infiltrati - dell'esecuzione dell'attività criminosa può comportare solo effetti limitati sulla misura della pena da pronunciare (
DTF 116 IV 299
consid. 2b/cc). In altre parole, in linea di principio va tenuto conto di qualsiasi agevolazione dell'attività criminosa; se tuttavia
BGE 118 IV 115 S. 119
tale agevolazione non ha avuto come risultato che, senza di essa, l'attività delittuosa non avrebbe avuto luogo o avrebbe avuto luogo solo in misura minore, bensì ha soltanto fatto sì che l'autore ha dovuto impiegare un'energia criminosa minore, tale circostanza comporta una riduzione relativamente minore della colpevolezza e giustifica perciò una diminuzione della pena corrispondente a tale minor grado di colpevolezza.
b) La CCRP ha manifestamente frainteso l'esatto significato di tale giurisprudenza. Essa è pervenuta in fatto alla conclusione - vincolante il Tribunale federale (
art. 277bis cpv. 1 PP
) e contro la quale i resistenti sollevano pertanto censure inammissibili (
art. 273 cpv. 1 lett. b PP
) - che il comportamento degli agenti infiltrati diretto a spianare la strada degli autori del traffico era stato essenzialmente passivo, di guisa che occorreva a tali autori, per realizzare il fine che si erano proposti, una volontà criminosa minore in misura corrispondente (
DTF 116 IV 297
consid. 2b/aa). Nel ridurre le pene, rispettivamente di un quarto o di un quinto, la CCRP ha ecceduto il proprio potere d'apprezzamento, poiché non ha tenuto conto dell'influenza solo modesta che il grado relativamente minore di colpevolezza dovuto al contributo degli agenti infiltrati poteva avere sulla misura delle pene da irrogare. Nella fattispecie poteva entrare nei limiti di un corretto potere d'apprezzamento solo una riduzione inferiore a un decimo. Per tale ragione il ricorso dev'essere accolto, la sentenza impugnata annullata e la causa rinviata per nuova decisione alla CCRP.


header:
Urteilskopf
124 IV 274
46. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 29. Oktober 1998 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen D. und S. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 305bis StGB
; Geldwäscherei, einfache Einzahlung.
Durch Geldwäscherei wird der Zugriff der Strafbehörden auf eine Verbrechensbeute vereitelt. Ermittlungs-, Auffindungs- oder Einziehungsvereitelung sind gleichrangig. Strafbar ist die Vereitelungshandlung als solche, unbesehen eines Vereitelungserfolgs (E. 2).
Der Vortäter kann sein eigener Geldwäscher sein (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3).
Eine einfache Einzahlung auf das dem üblichen privaten Zahlungsverkehr dienende persönliche Bankkonto am Wohnort ist objektiv nicht Geldwäscherei (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 274
BGE 124 IV 274 S. 274
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 23. Januar 1998 ein Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 19. Juni 1997. Dabei fand es D. schuldig der mehrfachen Widerhandlung gegen
Art. 19 Ziff.1 Abs. 3-5 BetmG
, teilweise i.V.m.
Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG
, sowie der mehrfachen Übertretung von
Art. 19a Ziff. 1
BGE 124 IV 274 S. 275
BetmG
; es bestrafte ihn mit 12 Monaten Gefängnis bedingt. Es fand S. schuldig der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3-5 i.V.m. Ziff. 2 lit. b BetmG sowie der mehrfachen Übertretung von
Art. 19a Ziff. 1 BetmG
; es bestrafte sie mit 8 Monaten Gefängnis bedingt. Es fand beide Angeklagten der Geldwäscherei nicht schuldig und sprach sie von diesem Vorwurf frei.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung (zusätzliche Verurteilung wegen Geldwäscherei) an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet auf Gegenbemerkungen.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz stellt fest, der Beschwerdegegner habe der Beschwerdegegnerin vom teilweise mit ihr zusammen erwirtschafteten Drogenerlös mindestens Fr. 22'000.-- übergeben. Sie habe davon in sechs Malen insgesamt Fr. 9'400.-- auf ihr bestehendes persönliches Salärkonto eingezahlt, auf das sie auch ihre übrigen Ein- und Auszahlungen vorgenommen habe. Etwas anderes als eine einfache Einzahlung von Bargeld auf ihr Konto sei nicht gemacht worden. Die Einzahlung habe das Auffinden weder erschwert noch vereitelt. Dieser Sachverhalt unterscheide sich grundlegend von jenem in
BGE 119 IV 242
. Die Vorinstanz verneint bei der Beschwerdegegnerin eine objektive und beim Beschwerdegegner jedenfalls eine subjektive Tatbestandserfüllung.
Die Beschwerdeführerin macht zunächst eine widersprüchliche Beurteilung im Sinne von
Art. 277 BStP
geltend, weil die Vorinstanz für das gleiche Geschehen bei der Beschwerdegegnerin den objektiven und beim Beschwerdegegner den subjektiven Tatbestand verneine, bei diesem aber offenbar eine Erfüllung des objektiven Tatbestands annehme. Sie verletze Bundesrecht, weil sie beim Beschwerdegegner den Vorsatz verneine und die Beschwerdegegnerin bereits mangels objektiver Tatbestandserfüllung freispreche, ohne aber eine Begehung im Sinne des untauglichen Versuchs zu prüfen (
Art. 23 Abs. 1 StGB
). Beide seien der Geldwäscherei schuldig zu sprechen.
2.
Der Gesetzgeber bezeichnete mit den Handlungen, die geeignet sind, "die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung" von Vermögenswerten zu vereiteln, die drei gleichrangigen Handlungsvarianten der Geldwäscherei (
BGE 119 IV 59
E. 2a
BGE 124 IV 274 S. 276
mit Hinweis auf AB 1990 S 195; BBl 1989 II 1081) und beauftragte die Rechtsprechung, Fallgruppen von Vereitelungshandlungen zu entwickeln (
BGE 119 IV 242
E. 1e). Nach Wortlaut und systematischer Einordnung unter die Straftaten gegen die Rechtspflege sollen möglichst lückenlos Handlungen des Täters erfasst werden, die geeignet sind, den Zugriff der Strafbehörden auf Vermögenswerte verbrecherischer Herkunft zu vereiteln. Die Revision des Einziehungsrechts zielte zwar auch auf die Bekämpfung der Geldwäscherei (BBl 1993 III 305), doch betreffen Geldwäscherei und Einziehungsrecht unterschiedliche Sachverhalte, nämlich die Strafbarkeit des Täters wegen Geldwäschereihandlungen zum einen und das davon unabhängige und weitergehende Einziehungsrecht des Staates zum andern.
Durch Geldwäscherei wird der Zugriff der Strafbehörden auf eine Verbrechensbeute vereitelt. Strafbar ist die Vereitelungshandlung als solche, unbesehen eines Vereitelungserfolgs. Die bisher publizierten Fälle betrafen (mit der Ausnahme von
BGE 120 IV 323
) aus verbrecherischem Drogenhandel herrührende Gelder, nämlich das Verstecken (
BGE 119 IV 59
;
BGE 122 IV 211
E. 2b) und Anlegen (
BGE 119 IV 242
E. 1d) sowie das Wechseln (
BGE 122 IV 211
E. 2c), jeweils mit dem Ziel, die Spur des Herkommens zu tilgen.
Zur Fallgruppe der Einzahlungen auf ein Konto wurde bisher nichts entschieden. Nachfolgend ist eine sogenannte "einfache Einzahlung" von Drogengeldern auf ein Bankkonto zu beurteilen.
3.
Geldwäschereitauglich sind alle Vermögenswerte, die aus einem Verbrechen herrühren (
BGE 119 IV 242
E. 1b). Auch der Vortäter kann sein eigener Geldwäscher sein (
BGE 120 IV 323
E. 3). Diese Rechtsprechung wurde im Rahmen des Betäubungsmittelstrafrechts bestätigt, so dass Täter und Mittäter des verbrecherischen Betäubungsmittelhandels sich unter den Voraussetzungen von
Art. 305bis StGB
zusätzlich der Geldwäscherei schuldig machen können (
BGE 122 IV 211
E. 3c). Es fragt sich, ob daran festzuhalten ist.
a) In der Literatur ist diese Rechtsprechung nämlich auf Kritik gestossen (vgl. die Nachweise in
BGE 122 IV 211
E. 3a und die Urteilsanmerkungen von CASSANI, AJP 9/1996 S. 1169, DÉNÉRÉAZ, JdT 145/1997 S. 177, GRABER, AJP 4/1995 S. 515, SCHULTZ, ZBJV 131/1995 S. 845 und ZBJV 133/1997 S. 391, sowie ACKERMANN, StGB 305bis N. 115 ff., in: Schmid [Hrsg.], Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen und Geldwäscherei, Band I, Zürich 1998; dazu SCHUBARTH, Geldwäscherei - Neuland für das traditionelle Strafrechtsdenken, FS Günter Bemmann, Baden-Baden 1997,
BGE 124 IV 274 S. 277
S. 430; derselbe, Binnenstrafrechtsdogmatik und ihre Grenzen, ZStW 1998 S. 829).
Die Kritik wird mit einer strukturellen Verwandtschaft der Geldwäscherei mit Hehlerei und Begünstigung begründet. Geldwäscherei des Vortäters erscheint danach als Selbstbegünstigung. Die beiden angerufenen Bestimmungen
Art. 160 und 305 StGB
sind jedoch anders als
Art. 305bis StGB
so formuliert, dass bestraft wird, wer eine Sache, die "ein anderer" erlangt hat, hehlt bzw. wer "jemanden" begünstigt. ACKERMANN nimmt an, der sprachliche Unterschied sei unbewusst hineingeschlittert und müsse im Sinne einer Lückenfüllung praeter legem ausgeebnet werden (a.a.O., N. 118). STRATENWERTH kommt zum Ergebnis, Geldwäscherei sei als andere Straftat im Sinne der Regel anzusehen, dass der Zweck der Selbstbegünstigung sie nicht zu rechtfertigen vermöge; das befremdliche Ergebnis, dass sich strafbar macht, wer seine Verbrechensbeute versteckt, sei allein kein Grund, sich über das Gesetz hinwegzusetzen (Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 4. Auflage, Bern 1995, § 54 N. 42).
b) Die Rechtsprechung, wonach der Vortäter sein eigener Geldwäscher sein kann, ist zu bestätigen. Der Gesetzestext ist Ausgangspunkt der Gesetzesanwendung, wobei allerdings auch der klare Wortlaut auslegungsbedürftig sein kann (
BGE 95 IV 68
E. 3a). Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung aus der ratio legis heraus (
BGE 123 II 464
E. 3a). Im insoweit klaren Wortlaut von
Art. 305bis StGB
weist nichts auf eine Nichtanwendbarkeit auf den Vortäter hin, und seinem Sinn und Zweck lässt sich ein Vortäterprivileg nicht entnehmen. Es muss daher Sache des Gesetzgebers bleiben, allenfalls ein Vortäterprivileg einzubauen, so dass sich nur noch strafbar macht, wer eine Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Ermittlung [...] von Vermögenswerten zu vereiteln, die [...] aus einem Verbrechen eines anderen herrühren. Es erscheint indessen als eine Zielsetzung der Geldwäschereigesetzgebung, jede Verkehrsfähigkeit von Geldern aus verbrecherischem Drogenhandel zu unterbinden (
BGE 122 IV 211
E. 3b/ee; auch ACKERMANN, a.a.O., N. 258; kritisch ARZT, Wechselseitige Abhängigkeit der gesetzlichen Regelung der Geldwäscherei und der Einziehung, in: TRECHSEL [Hrsg.], Geldwäscherei, Zürich 1997, S. 29). Mit der Rechtsordnung ist vereinbar, dass diese Rechtsfolge auch den Vortäter selber trifft. Nach der ratio legis soll sich Verbrechen nicht lohnen: Unter Strafe gestellt ist daher nicht mehr wie bis anhin lediglich der kriminelle Erwerbsakt. Vielmehr verbietet der Geldwäschereitatbestand zum
BGE 124 IV 274 S. 278
vornherein jegliche Vereitelungshandlungen. Mit diesem konsequenten Neuansatz in der Verbrechensbekämpfung wird jede Verfügung über eine Verbrechensbeute in Vereitelungsabsicht (Vorsatz) und mit Vereitelungseignung tatbestandsmässig; die Beutesicherung wird bestraft und damit der Genuss der verbotenen Früchte unterbunden.
c) Auch aus rechtsvergleichender Sicht besteht kein Anlass zu einer Praxisänderung. Gemäss Art. 6 Ziff. 2 lit. b des Übereinkommens des Europarats über Geldwäscherei sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten vom 8. November 1990 (SR 0.311.53) kann ein Vertragsstaat vorsehen, dass die Straftaten der Geldwäscherei "nicht auf die Personen Anwendung finden, welche die Haupttat begangen haben". Damit geht das Übereinkommen von der grundsätzlichen Strafbarkeit des Vortäters aus. Eine Einschränkung hat der schweizerische Gesetzgeber in
Art. 305bis StGB
nicht vorgesehen. Dieser Konzeption ist nunmehr auch der deutsche Gesetzgeber gefolgt, indem er im entsprechenden
§ 261 StGB
(Geldwäsche) die Einschränkung "eines andern" gestrichen hat (Bundesgesetzblatt 1998 I Nr. 25 vom 8. Mai 1998, S. 845). Bereits im amerikanischen Recht fand die Strafnorm auf den Vortäter selber Anwendung (ARZT, Das schweizerische Geldwäschereiverbot im Lichte amerikanischer Erfahrungen, ZStrR 106/1989 S. 190).
4.
In der zu beurteilenden Sache fand die Erstinstanz den Beschwerdegegner und die Beschwerdegegnerin des qualifizierten bandenmässigen Betäubungsmittelhandels schuldig. Dieser Schuldspruch blieb vor der Vorinstanz unangefochten und wird von ihr bestätigt. Die Vorinstanz prüft sodann die Sache unter dem Gesichtspunkt der Geldwäscherei und spricht mit der Erstinstanz beide Tatbeteiligten von der Anklage der Geldwäscherei frei, und zwar wie diese deshalb, weil die Beschwerdegegnerin den objektiven und der Beschwerdegegner jedenfalls den subjektiven Tatbestand nicht erfüllt habe.
a) Die Beschwerdegegnerin zahlte neben ihrem Anteil an der Verbrechensbeute auch dem Beschwerdegegner gehörende Drogengelder auf ihr Bankkonto ein, auf das sie ebenso ihre übrigen Ein- und Auszahlungen vorgenommen hatte. Dabei stellt die Vorinstanz fest, dass etwas anderes als eine einfache Einzahlung von Bargeld auf ein Konto nicht gemacht wurde und dass die Einzahlung die Einziehung weder erschwert noch vereitelt habe. Sie folgert aus
BGE 119 IV 242
, dass "jedenfalls" das blosse Einzahlen auf ein auf den
BGE 124 IV 274 S. 279
Namen des Täters lautendes Konto weder zwingend als Geldwäscherei zu qualifizieren noch diese Qualifikation ausgeschlossen sei, dass somit jeweils die konkreten Umstände dafür ausschlaggebend sein dürften, ob bei einer einfachen Einzahlung von Bargeld auf ein Konto der objektive Tatbestand erfüllt sei. Dieser Rechtsauffassung ist zuzustimmen. Es fehlen zum einen die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten "Kaschierungshandlungen". Zum andern verletzt die Beurteilung der Vorinstanz kein Bundesrecht, wonach die einfache Einzahlung auf das dem üblichen privaten Zahlungsverkehr dienende persönliche Bankkonto am Wohnort objektiv nicht Geldwäscherei ist. Die Beschwerdegegnerin hat deshalb den Tatbestand der Geldwäscherei objektiv nicht erfüllt.
Demzufolge ist auch eine versuchte Begehung zu verneinen, da sich ihr Vorsatz auf ein Verhalten bezog, das nach dem Gesagten straflos ist.
b) Ebensowenig hat der Beschwerdegegner den objektiven Tatbestand der Geldwäscherei erfüllt, weil nach dem Gesagten die Einzahlung der Gelder auf das dem üblichen Zahlungsverkehr dienende persönliche Bankkonto der Beschwerdegegnerin, der damaligen Gattin des Beschwerdegegners, den Tatbestand nicht erfüllt und es nach dem massgeblichen Sachverhalt bezüglich des Beschwerdegegners an den geltend gemachten "Kaschierungshandlungen" gleichfalls fehlt. Entsprechend fällt auch bei ihm eine versuchte Geldwäscherei ausser Betracht.
c) Die vorinstanzliche Gesetzesanwendung ist im Sinne von
Art. 277 BStP
nachvollziehbar, wie dies auch die konzise Begründung der Beschwerdeschrift belegt. Die angefochtene Entscheidung verletzt somit kein Bundesrecht.
5.
(Kostenfolgen)


header:
Urteilskopf
87 I 213
35. Urteil vom 5. Juli 1961 i.S. Politische Gemeinde Mels gegen Gemeinde Sargans und Regierungsrat des Kantons St. Gallen.

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
.
Die Neufestsetzung der Gemeindegrenzen kann von der Gemeinde nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden.

text:
Erwägungen
ab Seite 214
BGE 87 I 213 S. 214
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde richtet sich gegen den Entscheid des Regierungsrates des Kantons St. Gallen vom 10./17. Mai 1961, mit dem dieser die Gemeindegrenze zwischen Sargans und Mels, Gebiet Hinteres Chastels bis zum Chlifeld gemäss besonderem Plan 1: 5000 des kantonalen Meliorations- und Vermessungsamtes vom 10. Mai 1961 neu festgesetzt hat. Es wird beantragt, den Entscheid aufzuheben, weil er
Art. 4 BV
(das Verbot der Gehörsverweigerung und der Willkür) verletze, und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonalen Instanzen zurückzuweisen.
2.
Als Rechtsmittel zum Schutze des Einzelnen gegen Übergriffe der öffentlichen Gewalt in verfassungsmässige Rechte steht die staatsrechtliche Beschwerde physischen und juristischen Personen zu. Die Gemeinde ist als öffentlich-rechtlicher Verband zur Beschwerde nur befugt, wenn sie in ihrer Autonomie verletzt ist, d.h. in einem Recht, das die Rechtsprechung einem verfassungsmässigen Recht des Bürgers gleichstellt, oder wenn ihr Bestand in Frage gestellt wird, schliesslich überhaupt immer dann, wenn der angefochtene Entscheid sie in gleicher oder ähnlicher Weise trifft wie eine Privatperson (
BGE 74 I 52
,
BGE 83 I 121
, 268; nicht publiziertes Urteil vom 18. Mai 1960 i.S. Gemeinde Ober-Ems; BIRCHMEIER, Über die Legitimation des Staates, der Gemeinde und der Behörden zur staatsrechtlichen Beschwerde an das Bundesgericht, Zentralblatt Bd. 51, 121 ff.).
Eine Verletzung der Gemeindeautonomie wird in der Beschwerde nicht behauptet. Der Entscheid, mit dem die Gemeindegrenzen bereinigt werden, trifft die Gemeinde auch nicht in gleicher oder ähnlicher Weise, wie der Private durch eine Bereinigung seiner Grundstücke betroffen würde. Er grenzt das Gebiet von zwei koordinierten öffentlichen Gewalten gegeneinander ab und trifft die beteiligten Gemeinwesen als Träger herrschaftlicher Gewalt, nicht als Inhaber privater Rechte. Es ist nicht behauptet, der Entscheid teile der Gemeinde Mels selbst gehörendes Land der
BGE 87 I 213 S. 215
Nachbargemeinde Sargans zu. In derartigen Fällen hat daher die neuere Praxis die Legitimation der Gemeinde zur Anfechtung einer Grenzbereinigung verneint (Urteil vom 6. Februar 1947 i.S. Munizipalgemeinde Tägerwilen). Von einer Verletzung der Bestandesgarantie der Gemeinde könnte aber nur gesprochen werden, wenn entweder wesentliche Teile des Gemeindegebietes oder der Gemeindebevölkerung ohne Ersatz abgetrennt und einer andern Gemeinde zugeteilt würden.
Das trifft hier nicht zu. Der Regierungsrat stellt ausdrücklich fest, und es ist nicht bestritten, dass sogar unter dem Gesichtspunkt des Kulturlandes ein flächenmässiger Ausgleich stattfindet. Dass ein Teil der bisherigen Einwohner der Beschwerdeführerin nunmehr zu Sargans gehören werde, ist nicht behauptet und träfe nach dem Plan des Meliorationsamtes auch nicht zu. Ebenso ist nicht geltend gemacht, dass die Gemeinde durch den Austausch überhaupt oder sogar ein nennenswertes Steuerkapital verliere. Ist aber der Bestand der Gemeinde nicht in Frage gestellt, sondern handelt es sich um eine ausgesprochene Grenzregulierung, so fehlt der Gemeinde die Legitimation.


header:
Urteilskopf
113 Ib 138
24. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. Mai 1987 i.S. Oertig gegen Grossmann, Politische Gemeinde Wangen-Brüttisellen, Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 22/24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung, RPG; Gärtnerei.
Eine Gärtnerei, die zur Zeit ausschliesslich mit überdeckter Produktionsfläche arbeitet und industriell organisiert ist, entspricht nicht dem Nutzungszweck der Landwirtschaftszone (E. 4c). Wie weit ist eine mögliche zukünftige Veränderung des Betriebes zu berücksichtigen? (E. 4c).
Ein Wohnhaus für den Inhaber einer nichtzonenkonformen Gärtnerei in der Landwirtschaftszone ist nicht standortgebunden, wenn die Überwachung des Betriebes von der nahen Wohnzone aus bzw. von einem dem Inhaber bereits gehörenden, nahegelegenen Haus aus möglich ist (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 139
BGE 113 Ib 138 S. 139
Werner Oertig betreibt auf dem Grundstück Nr. 2512 an der Altwiesenstrasse in Wangen eine gewerbliche Grossgärtnerei, welche auf die Herstellung von Schnittblumen spezialisiert ist. Zu seinem Betrieb gehörte bis anhin ein mit rechtskräftiger Baubewilligung erstelltes, fünf Einheiten umfassendes Gewächshaus. Das Baugrundstück lag damals nach dem Zonenplan zur Bauordnung der Gemeinde Wangen-Brüttisellen vom 11. November 1969 ausserhalb der Bauzone im übrigen Gemeindegebiet. Heute befindet es sich in der kantonalen Landwirtschaftszone gemäss § 36 ff. des Zürcher Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975/20. Mai 1984 (PBG).
Mit Beschluss vom 26. September 1983 bewilligte der Gemeinderat Wangen-Brüttisellen Werner Oertig unter verschiedenen Bedingungen und Auflagen den Bau eines Einfamilienhauses auf dem gleichen Grundstück. Dagegen rekurrierte Alfred Grossmann, Eigentümer der Nachbarparzelle Nr. 3756, an die kantonale Baurekurskommission III, welche seinen Rekurs am 15. Februar 1984 abwies.
Eine daraufhin von Alfred Grossmann erhobene Beschwerde hiess das Zürcher Verwaltungsgericht mit Urteil vom 6. Mai 1986 gut und hob, mangels Zonenkonformität und Standortgebundenheit des Einfamilienhauses, die Baubewilligung vom 26. September 1983 auf. Dabei wurde unter anderem in Betracht gezogen, dass Werner Oertig inzwischen in nur etwas mehr als 200 m Entfernung zum bestehenden Gewächshaus eine zusätzliche Parzelle gekauft hatte, auf der sich bereits ein Einfamilienhaus und eine weitere Wohnbaute befanden. Die dagegen von Werner Oertig eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Bundesgericht ab.
BGE 113 Ib 138 S. 140
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
(a) und b): Entscheidend für die Beurteilung der Zonenkonformität hinsichtlich der Landwirtschaftszone ist, ob der fragliche Gärtnereibetrieb überwiegend bodenabhängig produziert oder nicht (vgl.
BGE 112 Ib 273
f. E. 3).)
c) Im heutigen Zeitpunkt wird im Gartenbaubetrieb des Beschwerdeführers in Wangen ausschliesslich mit überdeckter Produktionsfläche gearbeitet; auch sonst ist seine Gärtnerei kaum landwirtschaftlich, sondern eher industriell organisiert. Die Schnittblumen wachsen in vollkommen durchtechnisierten Anlagen. Boden und Luft werden künstlich erwärmt und letztere mit CO2 angereichert. Dem automatisierten Giesswasser werden Düngemittellösungen beigegeben und auch die Belichtung/Beschattung der Kulturen erfolgt selbsttätig. Aufgrund der vorher erwähnten Abgrenzungskriterien muss der Betrieb des Beschwerdeführers im jetzigen Zustand - wie dies bereits das Verwaltungsgericht feststellte - als bodenunabhängig produzierender Gartenbau bezeichnet werden, den
Art. 16 RPG
nicht umfasst. Zu prüfen bleibt hingegen, ob für die Beurteilung der Zonenkonformität allein die heutige Situation oder zudem die mögliche zukünftige Entwicklung in Betracht zu ziehen ist. Letztere wäre zu berücksichtigen, wenn sie sich mit erheblicher Wahrscheinlichkeit abzeichnete. Allerdings ist eine solche anhand der Akten nicht im erforderlichen Ausmasse ersichtlich und blosse Beteuerungen des Beschwerdeführers sind hier unbehelflich; umso mehr, weil er sich widersprüchlich verhalten hat. Vor der Ausfällung eines Grundsatzentscheides durch den Gemeinderat Wangen-Brüttisellen im Jahre 1980 erklärte er seine Absicht, auf seinem fast 28 000 m2 grossen Grundstück ein Gewächshaus von ca. 2 500 m2 und ein Einfamilienhaus zu erstellen. Inzwischen reichte er aber im Verlaufe des Jahres 1986 beim Gemeinderat ein neues Baugesuch für die Errichtung einer Reihe weiterer Gewächshäuser ein. Zu vermerken ist ferner, dass der Beschwerdeführer das treibhausfreie Land gemäss Akten nur in untergeordenetem Masse gartenbaulich nutzt, den Grossteil der Restfläche indessen verpachtet hat und darauf Mais angebaut wird. Für die von ihm zusätzlich erworbene Parzelle von 2 ha ergeben sich nach Aktenlage ebenfalls keine ausreichend sicheren Anhaltspunkte hinsichtlich einer künftigen Nutzung als offenes Land im Rahmen des Gartenbaubetriebes. Gesamthaft betrachtet lässt sich nicht mit genügender Bestimmtheit davon ausgehen, dass
BGE 113 Ib 138 S. 141
der Beschwerdeführer seinen heute vorwiegend industriell ausgerichteten Betrieb umstellen und in naher Zukunft den überwiegenden Teil seines Landes bodenabhängig bewirtschaften wird. Das Verwaltungsgericht hat daher zu Recht nur die jetzt vorherrschenden Verhältnisse als massgebend erachtet und demgemäss die Zonenkonformität des bestehenden Gartenbaubetriebes, mangels einer der landwirtschaftlichen Nutzung entsprechenden Bodenbewirtschaftung verneint. Es ist allerdings nicht auszuschliessen, dass anders entschieden werden müsste, falls klar zu Tage träte, dass der Beschwerdeführer den Grossteil der Restfläche im wesentlichen bodenabhängig nutzen würde.
d) Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers handelt es sich bei seinem Bauvorhaben somit nicht um eine geplante Wohnbaute zu einem zonenkonformen, sondern zu einem zonenwidrigen Betrieb.
Wohngebäude sind als zonenkonforme Bauten in der Landwirtschaftszone nur dann zulässig, wenn sie der objektiven, betrieblichen Notwendigkeit einer zonenkonformen Bodenbewirtschaftung entsprechen und damit in erster Linie der landwirtschaftlichen Nutzung selber dienen (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 18 und N. 20 zu
Art. 16 RPG
; LEO SCHÜRMANN, Planungs- und Baurecht, 2. Auflage, Bern 1984, S. 170, Ziff. 5c). Da vorliegend der als zonenwidrig erkannte Gartenbaubetrieb des Beschwerdeführers auch keinen zugehörigen zonenkonformen Wohnraum begründen kann, erübrigen sich weitere Erörterungen hierzu. Es bleibt nur mehr zu prüfen, ob das Bauvorhaben gestützt auf Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) bewilligt werden kann.
5.
Eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 Abs. 1 RPG
kann erteilt werden, wenn der Zweck der Baute einen Standort ausserhalb der Bauzone erfordert (lit. a) und wenn dem Vorhaben keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b). Beide Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (
BGE 112 Ib 102
E. 4;
BGE 111 Ib 216
E. 3; jeweils mit Hinweisen).
a) Gemäss bundesgerichtlicher Praxis darf die Standortgebundenheit nur dann bejaht werden, wenn eine Baute aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen ist. Dabei beurteilen sich die Voraussetzungen nach objektiven Massstäben, und es kann weder auf die subjektiven Vorstellungen und Wünsche des Einzelnen noch auf die persönliche Zweckmässigkeit
BGE 113 Ib 138 S. 142
und Bequemlichkeit ankommen (
BGE 111 Ib 217
E. 3b, mit Hinweisen; EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 20 zu
Art. 24 RPG
). An die Erfordernisse der Standortgebundenheit sind strenge Anforderungen zu stellen. Eigenständiger Wohnraum gilt daher ausserhalb der Bauzonen als grundsätzlich nicht standortgebunden. Selbst Wohnraum als "Folge" landwirtschaftlicher Nutzung kann nur dann als standortbedingt bewilligt werden, wenn für ein ordnungsgemässes Bewirtschaften des Bodens ein längeres Verweilen am betreffenden Ort erforderlich ist und dieser von der nächstgelegenen Wohnzone weit entfernt liegt (LEO SCHÜRMANN, a.a.O., S. 184/185). Wer allerdings - wie im vorliegenden Fall - schon betrieblich nicht überwiegend auf Kulturland angewiesen ist, dem darf auch zugemutet werden, einen Standort zu wählen, der die erforderliche Überwachung von einer nahegelegenen Wohnzone aus ermöglicht (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 23 zu
Art. 24 RPG
, N. 22 zu
Art. 16 RPG
).
Dem Beschwerdeführer ist zwar zuzugestehen, dass ein Wohnhaus in unmittelbarer Nähe die Überwachung seines Betriebes erleichtern würde; dieser Umstand kann aber nicht allein ausschlaggebend sein. Zu beachten ist ebenfalls, dass sich eine solche Kontrolle ohne grössere Schwierigkeiten auch von der nur etwas mehr als 200 m entfernten Zusatzparzelle, auf der sich zwei Wohnhäuser befinden, aus durchführen liesse. Sie könnte ausserdem ebenso von der nur einige 100 m entfernten Wohnzone aus erfolgen. Diese Distanzen sind im weitgehend flachen Gelände jedenfalls kurz genug, um auch für die teilweise stündlich von Hand vorzunehmende Bedienung der Beregnungsanlage und Bodenbewässerung zumutbar zu sein. Selbst bei nahendem Hagelwetter könnten von den dem Beschwerdeführer bereits gehörenden Wohnbauten oder von einem Gebäude in der Wohnzohne aus die notwendigen Abwehrmassnahmen noch rechtzeitig getroffen werden. Die Berufung des Beschwerdeführers auf
BGE 112 Ib 270
ff., wo in einem - seiner Meinung nach - ähnlichen Fall Wohnbauten zu einem Gärtnereibetrieb bewilligt wurden, ist unbehelflich. Beim erwähnten Entscheid handelt es sich um einen Grenzfall, der sich nicht verallgemeinern und mit den hier vorliegenden Verhältnissen vergleichen lässt. Einerseits ging es dabei um einen überwiegend bodenabhängig produzierenden und somit zonenkonformen Betrieb, und andererseits standen jenen Betriebsinhabern nicht schon bestehende Wohnbauten in nur etwas mehr als 200 m Entfernung zur Verfügung.
BGE 113 Ib 138 S. 143
Die Verneinung einer betrieblichen Standortgebundenheit für das vorliegende Bauvorhaben bedeutet, entgegen der Meinung des Beschwerdeführers, auch keine Benachteiligung des Gartenbaues gegenüber der konventionellen Landwirtschaft. Das Bundesgericht beurteilt die Standortgebundenheit von Wohnbauten bei solchen Betrieben nach denselben Grundsätzen; d.h. eine Wohnbaute muss für die landwirtschaftliche Nutzung des betreffenden Bodens notwendig sein (
BGE 108 Ib 134
E. 2).
Das Zürcher Verwaltungsgericht hat somit ohne Verletzung von Bundesrecht die Standortgebundenheit für das geplante Einfamilienhaus des Beschwerdeführers verneint.
b) Da schon die Standortgebundenheit des Bauvorhabens verneint werden muss, braucht nicht mehr geprüft zu werden, ob diesem gemäss
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
überwiegende Interessen entgegenstehen.


header:
Urteilskopf
124 IV 286
48. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 29. Oktober 1998 i.S. R.F. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 3 lit. d und Abs. 4,
Art. 19 BetmG
;
Art. 1 StGB
; Handel mit "Ecstasy"; "nulla poena sine lege".
Ecstasy wird vom Betäubungsmittelgesetz erfasst. Die Bestrafung des Handels mit diesem Stoff verletzt den Grundsatz "nulla poena sine lege" nicht (E. 1).
Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG
; Bandenmässigkeit.
Mindestansätze einer Organisation beim Drogenhandel. Bandenmässigkeit auch im Lichte von
BGE 124 IV 86
bejaht (E. 2).
Art. 63 StGB
; Strafzumessung.
Strafe von 2 1/2 Jahren Zuchthaus für den Handel mit grossen Mengen Ecstasy. Angesichts der Umstände keine Ermessensüberschreitung der kantonalen Behörde (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 287
BGE 124 IV 286 S. 287
R.F. und seine Ehefrau H.F. haben zwischen September 1994 und März 1995 etwa 10 Reisen nach Amsterdam organisiert, anlässlich derer insgesamt ca. 21'500 bis 22'000 Ecstasy-Pillen eingekauft wurden. Die ersten beiden Reisen unternahmen die Eheleute F. zusammen mit ihrem Sohn bzw. Stiefsohn K. Die nächsten zwei Reisen unternahm H.F. allein. Ab Dezember 1994 beauftragten die Eheleute F. den G. mit der Übernahme der Pillen in Amsterdam und dem Transport der Ware in die Schweiz. Die Ecstasy-Pillen verkaufte das Ehepaar F. zwischen Oktober 1994 und April 1995 an Z. und B. sowie ab Februar 1995 an H.
Am 17./18. Juni 1996 verurteilte das Bezirksgericht Baden R.F. wegen banden- und gewerbsmässiger Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 3 1/4 Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 32 Tagen, und zu Fr. 3'000.-- Busse.
In Abweisung der dagegen erhobenen Berufung der Staatsanwaltschaft und in teilweiser Gutheissung der Berufung von R.F. erkannte das Obergericht des Kantons Aargau am 23. Oktober 1997 auf 2 1/2 Jahre Zuchthaus.
R.F. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
BGE 124 IV 286 S. 288
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei Ecstasy nicht vom Betäubungsmittelgesetz erfasst.
a) Das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel vom 3. Oktober 1951 wurde durch das Bundesgesetz vom 24. März 1995, in Kraft seit 1. Juli 1996, geändert und dabei gleichzeitig der Titel neu gefasst: Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (BetmG; SR 812.121). Auch die Verordnung über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (BetmV; frühere Bezeichnung: Verordnung über die Betäubungsmittel; SR 812.121.1) wurde am 29. Mai 1996, in Kraft seit 1. Juli 1996 respektive 1. Januar 1997 (
Art. 76 BetmV
), geändert. Die Verordnung des Bundesamtes für Gesundheit (BAG) über die Betäubungsmittel und psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelverordnung BAG, BetmV-BAG; früher: Verordnung des BAG über die Betäubungsmittel und andere Stoffe und Präparate; SR 812.121.2) wurde am 12. Dezember 1996 mit Inkrafttreten am 1. Februar 1997 geändert.
Die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Straftaten liegen vor dem Inkrafttreten der Änderung dieser Erlasse. Diese Änderungen haben jedoch, wie die Vorinstanz zutreffend und vom Beschwerdeführer unangefochten bemerkt, keinen Einfluss auf die Frage, ob Ecstasy ein Betäubungsmittel im Sinne des Gesetzes darstellt. Abgesehen von der erwähnten Neufassung des Titels des Gesetzes und der Verordnungen führte die Revision etwa zur Ergänzung der Liste der psychotropen Stoffe durch die Aufnahme von Barbituraten und Benzodiazepinen in
Art. 1 Abs. 3 BetmG
(vgl. Botschaft über den Beitritt der Schweiz zu zwei internationalen Betäubungsmittel-Übereinkommen sowie über die Änderung des Betäubungsmittelgesetzes vom 22. Juni 1994, BBl 1994 III, S. 1273 ff., 1290 f.).
b) Strafbar nach
Art. 19 BetmG
sind zahlreiche Verhaltensweisen wie das Herstellen, Lagern, Befördern, Einführen, Verkaufen, Vermitteln oder Kaufen von Betäubungsmitteln.
Der Begriff des Betäubungsmittels wird in
Art. 1 BetmG
umschrieben. Nach Absatz 1 sind Betäubungsmittel abhängigkeitserzeugende Stoffe und Präparate der Wirkungstypen Morphin, Kokain, Cannabis. In Absatz 2 zählt das Gesetz auf, welche Stoffe insbesondere
BGE 124 IV 286 S. 289
zu den Betäubungsmitteln im Sinne von Abs. 1 gehören, nämlich (a) die Rohmaterialien Opium, unter gewissen Voraussetzungen Mohnstroh, Kokablatt und Hanfkraut; (b) Wirkstoffe (nämlich Phenantren-Alkaloide des Opiums sowie ihre Derivate und Salze, die zur Abhängigkeit führen; Ekgonin sowie seine Derivate und Salze, die zur Abhängigkeit führen; das Harz der Drüsenhaare des Hanfkrautes); (c) weitere Stoffe, die eine ähnliche Wirkung haben wie die Stoffe der Gruppen a oder b; (d) Präparate, die Stoffe der vorangegangenen Gruppen enthalten. Gemäss Absatz 3 werden den Betäubungsmitteln abhängigkeitserzeugende psychotrope Stoffe gleichgestellt. Darunter fallen: (a) Halluzinogene wie Lysergid und Mescalin; (b) zentrale Stimulantien vom Wirkungstyp des Amphetamins; (c) zentral dämpfende Stoffe vom Wirkungstyp der Barbiturate und Benzodiazepine; (d) weitere Stoffe, die eine den Stoffen der Gruppe a-c dieses Absatzes ähnliche Wirkung haben; (e) Präparate, die Stoffe der Gruppe a-d dieses Absatzes enthalten.
Nach
Art. 1 Abs. 4 BetmG
erstellt das Bundesamt für Gesundheit das Verzeichnis der Stoffe und Präparate im Sinne der Absätze 2 und 3. Dies hat es in der erwähnten BetmV-BAG getan.
c) Ecstasy wird vollsynthetisch aus Methamphetamin (3,4-Methylendioxymethamphetamin MDMA) hergestellt (AMBROS UCHTENHAGEN, in: Arthur Kreuzer [Hrsg.], Handbuch des Betäubungsmittelstrafrechts, München 1998, § 1 N. 66). Als Ecstasy werden auch die verwandten Stoffe MDA und MDEA oder MDE bezeichnet. Diese weisen eine vergleichbare Wirkung auf (vgl. ULRICH WEDER, Die Designer-Drogen aus rechtlicher Sicht, unter besonderer Berücksichtigung des Amphetaminderivats MDMA ("Ecstasy"), ZStrR 115/1997, S. 435 mit Hinweisen). MDMA und MDA wurden im Jahre 1986 in den Anhang 2 aBetmV-BAG aufgenommen, MDEA und MDE per 1. Juni 1990. Ecstasy befindet sich also im Verzeichnis der Stoffe und Präparate gemäss
Art. 1 Abs. 4 BetmG
.
d) Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei mit
Art. 1 StGB
nicht zu vereinbaren, dass ein bestimmter Stoff durch eine Verordnung des BAG den Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes unterstellt werde; der Gesetzgeber müsse erklären, was strafbar sei.
Der Grundsatz "nulla poena sine lege" gilt als verletzt, wenn jemand wegen einer Handlung verurteilt wird, die im Gesetz nicht als strafbar bezeichnet wird oder die auch bei weitestgehender Auslegung nicht unter eine Strafnorm subsumiert werden kann. Der Bundesgesetzgeber hat dieses Prinzip in
Art. 1 StGB
übernommen.
BGE 124 IV 286 S. 290
e) Wie dargelegt sind gemäss
Art. 1 Abs. 3 BetmG
den Betäubungsmitteln gleichgestellt abhängigkeitserzeugende psychotrope Stoffe, namentlich: Halluzinogene wie Lysergid und Mescalin (lit. a), zentrale Stimulantien vom Wirkungstyp des Amphetamins (lit. b) und weitere Stoffe, die eine diesen Stoffen ähnliche Wirkung haben (lit. d).
In der Fachinformation des BAG zu Ecstasy vom 9. Oktober 1997 wird ausgeführt, die Wirkung von MDMA sei einerseits jener eines Stimulans und anderseits jener eines Halluzinogens ähnlich, jedoch nicht so ausgeprägt, dass es ausschliesslich der einen oder anderen Gruppe zugeordnet werden könnte; der Begriff "Entaktogen" (innere [en] Rührungen [tact] verursachend [gen]) stehe für diese neue Klasse von psychotropen Stoffen. Die Wirkung setze nach ca. 30-60 Minuten ein und bestehe zunächst in Effekten wie Herzjagen, Pupillenerweiterung und Blutdrucksteigerung. Weiter würden Appetitlosigkeit, Verspannungen im Kieferbereich und unwillkürliche, rhythmische Bewegungen beschrieben. Bei verringerter Schmerzempfindlichkeit nehme das Berührungsempfinden zu. Dann träten die psychischen Effekte in den Vordergrund. Es komme zu einem ausgeprägten Gefühl innerer Ruhe und Entspannung. Ängste und dadurch bedingte Erinnerungs- und Wahrnehmungshemmungen nähmen ab. Die Kommunikationsfähigkeit werde deutlich verbessert, neurotische Abwehrmechanismen würden verringert und das Gegenüber könne wertfreier und realistischer wahrgenommen werden. Die psychische Wirkung halte für etwa 3-4 Stunden an, häufig begleitet von starkem Schwitzen und Harndrang, in deren Folge es zur Dehydratation kommen könne. Die psychischen Effekte seien in der Regel noch mehrere Tage wirksam. Das während der Substanzeinnahme Erlebte bleibe präsent. Das Suchtpotential von MDMA sei als vergleichsweise gering einzustufen. Eine körperliche Abhängigkeit (Entzugserscheinungen) sei nicht bekannt, hingegen könne eine psychische Abhängigkeit vom Halluzinogen-Typ auftreten, was jedoch stark von der Häufigkeit des Konsums abhängig sei. Der Missbrauch von MDMA sei selbstlimitierend, weil mit der Erhöhung der Dosierung und der Konsumfrequenz keine Steigerung der gewünschten psychotropen Effekte erreicht werde, jedoch die Nebenwirkungen zunähmen.
Im Gutachten des Pharmazeutischen Instituts der Universität Bern vom 4. Februar 1994 wird dargelegt, obwohl MDMA strukturell mit den stimulierenden und halluzinogenen Amphetaminen eng verwandt sei, sei die Substanz durch ein stark abweichendes pharmakologisches
BGE 124 IV 286 S. 291
Profil gekennzeichnet. MDMA sei von seinem Wirkbild her weder ein Halluzinogen (wie z.B. LSD) noch ein Zentrales-Nervensystem-Stimulans (wie z.B. Amphetamin). So habe MDMA im Vergleich mit Amphetamin nur etwa 10% der ZNS-Wirkung. MDMA werde heute deshalb den Entaktogenen, einer neuen Klasse von psychotropen Stoffen mit therapeutischem Potential, zugeordnet. Anhand der bisher vorliegenden Daten könne das Abhängigkeitspotential von MDMA als gering eingestuft werden.
Auch im Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Lausanne vom 23. Juni 1994 wird auf die entaktogenen Eigenschaften von MDMA hingewiesen. Eine gewisse Missbrauchsgefahr beim Menschen sei anzunehmen. Die erste Erfahrung mit Ecstasy werde im Allgemeinen als die genussreichste empfunden. Nach dem Konsum von 4-5 Dosen über einen Zeitraum von ungefähr einem Monat träten dysphorische Symptome auf. Die Einnahme von Ecstasy scheine unangenehm zu werden und der Konsum höre auf. Für eine kleine Minderheit gehe er allerdings weiter.
Nach dem Gutachten des Gerichtschemischen Laboratoriums Basel vom 29. September 1994 ist bei MDMA eine physische Abhängigkeit nicht gegeben. Eine psychische Abhängigkeit sei dagegen möglich.
In den Empfehlungen des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Bern zur Beurteilung von MDA, MDMA und MDEA als "schwerer Drogenfall" vom Februar 1997 wird dargelegt, diese Substanzen seien strukturell mit den ZNS-stimulierenden (Amphetamin und vor allem Methamphetamin) und den halluzinogenen (Mescalin) Amphetaminabkömmlingen verwandt. Sie würden den Entaktogenen zugeordnet. Es müsse zumindest mit einem mittelstarken psychischen Abhängigkeitspotential gerechnet werden.
Im Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich vom 8. November 1997 wird ausgeführt, die Spanne der psychischen Wirkungen von MDMA umfasse charakteristischerweise amphetaminartige stimulierende Effekte auf die Psyche sowie psychedelische (bewusstseinserweiternde) Wirkungen. Bei Ecstasy träten bei mässiger Dosierung in der Regel keine Halluzinationen auf. Zur Feststellung, ob Ecstasy zu einer pharmakologisch bedingten Abhängigkeit führe, seien Versuche an subhumanen Primaten mit einem klassischen Selbstverabreichungsmodell durchgeführt worden. Daraus lasse sich schliessen, dass solche Verbindungen prinzipiell zur Abhängigkeit führen können. Dieser Schluss lasse sich auch noch aus einer anderen Überlegung ziehen: Ecstasy erzeuge - wie
BGE 124 IV 286 S. 292
übrigens die Amphetamine, Kokain, Alkohol, Nikotin und Heroin auch - eine Erhöhung des Dopaminspiegels in dem im Gehirn lokalisierten Belohnungssystem. Auch dieser Befund deute darauf hin, dass dem Ecstasy ein Abhängigkeitspotential zukomme. Die erste Erfahrung mit Ecstasy werde im Allgemeinen als eine der genussreichsten empfunden. Auch daher könne angenommen werden, dass Verbindungen vom Ecstasy-Typ zu einer Abhängigkeit führen können. Aus den dargelegten Erkenntnissen lasse sich folgern, dass Ecstasy und analoge Verbindungen auch den Menschen zu Missbrauch verleiten und zur Abhängigkeit führen können. Dies sei auch in der Tat der Fall.
f) Aufgrund dieser Stellungnahmen kann Folgendes gesagt werden: Ecstasy (MDMA, MDA, MDEA, MDE) ist ein psychotroper Stoff, dem ein psychisches Abhängigkeitspotential zukommt. Ecstasy ist zwar einer eigenen Klasse von Stoffen, den Entaktogenen, zuzuordnen, weist in seiner Wirkung aber Ähnlichkeiten auf mit einem zentralen Stimulans und mit einem Halluzinogen. Ecstasy wird somit jedenfalls nach
Art. 1 Abs. 3 lit. d BetmG
vom Betäubungsmittelgesetz erfasst. Wenn das BAG in Anwendung von
Art. 1 Abs. 4 BetmG
Ecstasy in das Verzeichnis der verbotenen Stoffe aufgenommen hat, so hat es damit
Art. 1 Abs. 3 lit. d BetmG
lediglich konkretisiert. Der Umfang des strafbaren Verhaltens ergibt sich aus dem Gesetz. Die Bestrafung des Beschwerdeführers verletzt deshalb
Art. 1 StGB
nicht.
g) Es entspricht im Übrigen internationalem Standard, Ecstasy zu den verbotenen Betäubungsmitteln zu rechnen (vgl. UCHTENHAGEN, a.a.O., § 1 N. 68; HARALD HANS KÖRNER, Betäubungsmittelgesetz, Kommentar, 4. Aufl., München 1994, S. 1561 N. 348).
h) Unbegründet ist der Einwand, die gesetzliche Strafnorm sei nicht hinreichend bestimmt. Das Verzeichnis des BAG hat ja gerade die Aufgabe, Klarheit über die im Einzelnen verbotenen Stoffe zu verschaffen. Ein allfälliger Irrtum darüber, was unter die verbotenen Betäubungsmittel fällt, wäre nicht unter dem Gesichtspunkt von
Art. 1 StGB
zu prüfen, sondern unter dem Gesichtspunkt des Verbotsirrtums (
Art. 20 StGB
).
i) Unbehelflich ist auch das Vorbringen, das vom Bundesrat nach
Art. 3a BetmG
zu bezeichnende nationale Referenzlabor habe zur Frage der Betäubungsmittelqualität von Ecstasy bisher noch nie Stellung genommen. Denn zum einen ist
Art. 3a BetmG
erst mit Wirkung auf den 1. Juli 1996 in das Gesetz eingefügt worden; die Bestimmung hätte also zum Zeitpunkt, wo das BAG Ecstasy in das
BGE 124 IV 286 S. 293
Verzeichnis der verbotenen Stoffe aufgenommen hat, gar nicht berücksichtigt werden können. Zum andern schreibt das Gesetz nicht vor, dass das Bundesamt erst nach einem Bericht des nationalen Referenzlabors einen Stoff in das Verzeichnis aufnehmen darf.
k) Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt somit als unbegründet.
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht Bandenmässigkeit gemäss
Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG
angenommen.
a) Nach der Rechtsprechung ist Bandenmässigkeit gegeben, wenn zwei oder mehrere Täter sich mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im Einzelnen möglicherweise noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken. Es macht hierbei keinen Unterschied, ob zwei oder mehr Täter vorhanden sind; entscheidend ist einzig der ausdrücklich oder konkludent manifestierte Wille, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im Einzelnen noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken, und dieser Zusammenschluss (auch nur zweier Personen) ist es, der den Einzelnen psychisch und physisch stärkt, ihn deshalb besonders gefährlich macht und die Begehung von weiteren solchen Straftaten voraussehen lässt. In einem nicht publizierten Entscheid vom 25. April 1997 hat sich das Bundesgericht gefragt, ob für den Begriff der Bande weniger auf die Zahl der Beteiligten und stattdessen mehr auf den Organisationsgrad und die Intensität der Zusammenarbeit der Täter abgestellt werden sollte. Bei dieser Betrachtungsweise würde der Umstand, dass sich "nur" zwei Personen zur fortgesetzten Begehung von Straftaten zusammengefunden haben, eine bandenmässige Tatbegehung nicht ausschliessen, wenn nur gewisse Mindestansätze einer Organisation (etwa einer Rollen- oder Arbeitsteilung) und die Intensität des Zusammenwirkens ein derartiges Ausmass erreichten, dass von einem bis zu einem gewissen Grade fest verbundenen und stabilen Team gesprochen werden kann, auch wenn dieses allenfalls nur kurzlebig war. Ist demgegenüber schon die Zusammenarbeit derart locker, dass von Anfang an nur ein sehr loser und damit völlig unbeständiger Zusammenhalt besteht, läge keine Bande vor. Im beurteilten Fall hatte die Vorinstanz auch bei einer derartigen Umschreibung des Bandenbegriffs zutreffend eine bandenmässige Tatbegehung bejaht.
Für die Bejahung des Vorsatzes ist wesentlich, ob der Täter die Tatsachen kannte und wollte, aus denen das Gericht den rechtlichen
BGE 124 IV 286 S. 294
Schluss auf bandenmässige Tatbegehung zieht. Bandenmässigkeit ist erst anzunehmen, wenn der Wille der Täter auf die gemeinsame Verübung einer Mehrzahl von Delikten gerichtet ist (
BGE 124 IV 86
E. 2b mit Hinweisen).
b) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) haben der Beschwerdeführer und H.F. auf Anregung ihres Sohnes bzw. Stiefsohnes K. beschlossen, in den Ecstasy-Handel einzusteigen, und in der Folge zunächst mit diesem zusammen die Reisen nach Amsterdam geplant und durchgeführt. K. verfügte über die erforderlichen Kontakte zur Techno-Szene und organisierte die Abnahme der Pillen durch Z., der für die Verteilung besorgt war. K. knüpfte auch die nötigen Kontakte für den Bezug des Stoffes in Amsterdam. Die ersten beiden Reisen haben die Eheleute F. gemeinsam mit K. durchgeführt. H.F. wurde in der Folge zur eigentlichen Drehscheibe des Handels. Sie war, unterstützt von ihrem Mann, für den Einkauf der Pillen in Amsterdam und für deren Absatz an B., Z. und H. in der Schweiz besorgt. Der Beschwerdeführer war an der Planung beteiligt und nahm an den ersten beiden Reisen nach Amsterdam teil. Im Weiteren hat er auch, zusammen mit seiner Frau, die Aufgabe der Weitergabe der Tabletten an die Abnehmer übernommen. Ausserdem hat er im Dezember 1994 seinen Arbeitskollegen G. angeheuert, die ihm unangenehme Aufgabe des Transportes und des Schmuggels der Ecstasy-Pillen in die Schweiz gegen Entlöhnung zu übernehmen. Der Beschwerdeführer war beteiligt an der Planung des Ecstasy-Handels, an der Organisation des Handels, am Einkauf, Transport und Schmuggel des Stoffes - sei es, dass er die Durchführung selbst übernommen hat, sei es, dass er G. damit beauftragt hat - sowie am Absatz des importierten Stoffes. Der Beschwerdeführer, H.F., K., G. und Z. haben in verschiedener Beteiligung mitgewirkt, über ein halbes Jahr den Handel mit Ecstasy zu betreiben.
Aufgrund dieser Feststellungen waren hier Mindestansätze einer Organisation gegeben. Die Intensität des Zusammenwirkens hat ein derartiges Ausmass erreicht, dass von einem bis zu einem gewissen Grade fest verbundenen und stabilen Team gesprochen werden kann. Die Annahme der Bandenmässigkeit verletzt deshalb auch im Lichte der neueren Rechtsprechung Bundesrecht nicht.
c) Was der Beschwerdeführer vorbringt, ist nicht geeignet, eine Bundesrechtsverletzung darzutun. Er geht von einem Sachverhalt aus, den die Vorinstanz nicht festgestellt hat, und richtet sich gegen die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid. Das
BGE 124 IV 286 S. 295
ist im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig (
Art. 277bis Abs. 1 und
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Die Vorinstanz stellt insbesondere nicht fest, der Beschwerdeführer habe nur unwesentliche Teilelemente zum strafrechtlich relevanten Verhalten beigesteuert, und er habe nur den Beistand geleistet, der in einer Ehegemeinschaft üblich sei.
Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde auch, soweit der Beschwerdeführer die fehlende Substantiierung der Anklageschrift rügt. Insoweit geht es um eine Frage des kantonalen Prozessrechts und nicht des Bundesrechts. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb nicht gegeben (
Art. 269 BStP
).
3.
Der schwere Fall nach Art. 19 Ziff 1 in fine BetmG ist somit bereits gestützt auf
Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG
gegeben. Ob zusätzlich Gewerbsmässigkeit im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG
anzunehmen sei, kann offen bleiben. Ist ein Qualifikationsgrund gegeben, muss nicht geprüft werden, ob allenfalls noch ein weiterer Qualifikationsgrund vorliege (
BGE 122 IV 265
E. 2c mit Hinweis).
4.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Strafzumessung verletze Bundesrecht. Die ihm auferlegte Strafe sei unhaltbar hart.
a) Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen (
Art. 63 StGB
). Dem Sachrichter steht bei der Gewichtung der im Rahmen der Strafzumessung zu beachtenden Komponenten ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift in dieses auf Nichtigkeitsbeschwerde hin, mit der ausschliesslich eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden kann (
Art. 269 BStP
), nur ein, wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn er wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (vgl.
BGE 123 IV 150
E. 2a mit Hinweisen).
b) Der Beschwerdeführer hat mit 21'500 bis 22'000 Ecstasy-Pillen und damit mit einer grossen Drogenmenge gehandelt. Das ist straferhöhend zu gewichten. Das Handelsvolumen wurde erzielt in einem Zeitraum von nur einigen Monaten (September/Oktober 1994 bis April 1995). Der Umsatz betrug Fr. 193'500.--, der Nettogewinn Fr. 21'500.--. Auch das durfte die Vorinstanz straferhöhend berücksichtigen, ohne dass sie sich hätte dazu äussern müssen, ob - was im Lichte der Rechtsprechung (
BGE 117 IV 63
) allerdings auf der
BGE 124 IV 286 S. 296
Hand liegt - hier Gewerbsmässigkeit im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG
gegeben sei. Der Beschwerdeführer wollte zwar mit harten Drogen (Heroin/Kokain) nichts zu tun haben. Er wusste aber nicht, ob den Ecstasy-Pillen allenfalls andere gefährliche Substanzen beigemengt sein könnten. Er nahm in Kauf, mit verschnittenen Tabletten zu handeln und so eine Gefährdung der Konsumenten zu bewirken. Aufgrund der von der Vorinstanz festgestellten Umstände ist es nicht zu beanstanden, wenn sie das Tatverschulden des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau als gleichwertig einstuft. Der Beschwerdeführer konsumierte selber kein Ecstasy und handelte aus rein finanziellen Motiven. Zwar hatte er wegen eines Unfalls eine Erwerbseinbusse erlitten. Nach dem Unfall verfügten die Eheleute F. aber immer noch über monatliche Nettoeinkünfte von rund Fr. 6'000.--. K. war zudem wirtschaftlich selbständig und musste nicht mehr unterhalten werden. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, lässt sich mit Einkünften von Fr. 6'000.-- monatlich der Unterhalt zweier Erwachsener bestreiten. Die Schulden des Ehepaars F. waren nicht so hoch, dass es keine Möglichkeit gegeben hätte, sie anders als mit dem Gewinn aus Drogenhandel zu tilgen. Bei dieser Sachlage verletzt es Bundesrecht nicht, wenn die Vorinstanz das Tatmotiv straferhöhend berücksichtigt hat.
Bei der Täterkomponente sind der unbescholtene Leumund und die Vorstrafenlosigkeit zu Gunsten des Beschwerdeführers zu gewichten. Auch war er nach anfänglichem Leugnen weitgehend geständig.
Die Vorinstanz beurteilt das Verschulden als schwer. Sie gewichtet den Umstand, dass aufgrund der wissenschaftlichen Erkenntnisse der Nachweis nicht erbracht sei, dass Ecstasy eine schwer gesundheitsgefährdende Droge sei, in stärkerem Masse als das Bezirksgericht. Die von diesem verhängte Strafe von 3 1/4 Jahren Zuchthaus erachtet die Vorinstanz angesichts der Tatsache, dass Ecstasy näher bei den weichen als bei den harten Drogen anzusiedeln sei, als zu hoch. Angemessen sei eine Zuchthausstrafe von 2 1/2 Jahren.
c) Die Strafzumessung lässt keine Bundesrechtsverletzung erkennen. Die Vorinstanz hat die wesentlichen Gesichtspunkte berücksichtigt, keine unhaltbar harte Strafe ausgesprochen und ihr Ermessen nicht überschritten.


header:
Urteilskopf
138 III 407
60. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Genossenschaft X. gegen B. und C. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_729/2011 vom 25. Mai 2012

regeste:
Regeste
Genossenschaft des Obligationenrechts (
Art. 828 ff. OR
); Unterschreiten der Mindestmitgliederzahl (
Art. 831 Abs. 2 OR
); Rechtsfolgen nach
Art. 731b OR
.
Begriff und Wesen der Genossenschaft (E. 2.1 und 2.5.1); Mindestmitgliederzahl von sieben Genossenschaftern als begriffsbestimmendes Element der Genossenschaft (E. 2.5.1 und 2.5.2); Rechtsfolgen bei deren Unterschreitung (E. 2.5.2); Grundsätze des Verfahrens nach
Art. 731b OR
(E. 2.2-2.4).

text:
Erwägungen
ab Seite 407
BGE 138 III 407 S. 407
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von
Art. 831 Abs. 2 OR
i.V.m.
Art. 731b Abs. 1 OR
. Die von der Vorinstanz angeordnete Auflösung der Genossenschaft allein aufgrund des Unterschreitens der Mindestzahl der Mitglieder sei unverhältnismässig. Nach
BGE 138 III 407 S. 408
Auffassung der Beschwerdeführerin hätte die Vorinstanz gestützt auf
Art. 731b Abs. 1 OR
vielmehr Massnahmen treffen müssen, um die Zahl der Genossenschafter wieder auf sieben zu erhöhen, namentlich durch Ernennung von vier Personen als Genossenschafter.
2.1
Die Genossenschaft des Obligationenrechts ist eine als Körperschaft organisierte Verbindung einer nicht geschlossenen Zahl von Personen oder Handelsgesellschaften, die in der Hauptsache die Förderung oder Sicherung bestimmter wirtschaftlicher Interessen ihrer Mitglieder in gemeinsamer Selbsthilfe bezweckt (
Art. 828 Abs. 1 OR
). Bei der Gründung einer Genossenschaft müssen mindestens sieben Mitglieder beteiligt sein (
Art. 831 Abs. 1 OR
). Sinkt in der Folge die Zahl der Genossenschafter unter diese Mindestzahl, so sind die Vorschriften des Aktienrechts über Mängel in der Organisation der Gesellschaft entsprechend anwendbar (
Art. 831 Abs. 2 OR
).
2.2
Gemäss dem im Abschnitt über "Mängel in der Organisation der Gesellschaft" eingeordneten
Art. 731b OR
kann ein Aktionär, ein Gläubiger oder der Handelsregisterführer dem Richter beantragen, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen, falls der Gesellschaft eines der vorgeschriebenen Organe fehlt oder eines dieser Organe nicht rechtmässig zusammengesetzt ist (Abs. 1 Ingress). Der Richter kann insbesondere der Gesellschaft unter Androhung ihrer Auflösung eine Frist ansetzen, binnen derer der rechtmässige Zustand wieder herzustellen ist (Abs. 1 Ziff. 1), das fehlende Organ oder einen Sachwalter ernennen (Abs. 1 Ziff. 2) oder die Gesellschaft auflösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen (Abs. 1 Ziff. 3).
Mit dieser Norm hat der Gesetzgeber eine einheitliche Ordnung für die Behebung und Sanktionierung organisatorischer Mängel innerhalb einer Gesellschaft geschaffen (
BGE 136 III 369
E. 11.4.1 mit Hinweisen). Die Bestimmung erfasst diejenigen Fälle, in denen eine zwingende gesetzliche Vorgabe hinsichtlich der Organisation der Gesellschaft nicht oder nicht mehr eingehalten wird. Sie bezieht sich sowohl auf das Fehlen als auch die nicht rechtsgenügende Zusammensetzung obligatorischer Gesellschaftsorgane (
BGE 138 III 294
E. 3.1.2 S. 297 f.).
2.3
Die Behebung von Organisationsmängeln steht im Interesse eines funktionierenden Rechtsverkehrs und kann die Interessen von Anspruchsgruppen (
Stakeholder
) berühren, die sich am Verfahren nach
Art. 731b OR
nicht beteiligen (Arbeitnehmer, Gläubiger, Aktionäre).
BGE 138 III 407 S. 409
Aufgrund der Interessen Dritter sowie der Öffentlichkeit ist der Richter an spezifizierte Anträge der Parteien nicht gebunden (
BGE 138 III 294
E. 3.1.3 S. 298,
BGE 138 III 166
E. 3.5 S.170). Das im Summarium durchzuführende Organisationsmängelverfahren (
BGE 138 III 166
E. 3.9 S. 172) ist mithin vom
Offizialgrundsatz
beherrscht (
Art. 58 Abs. 2 ZPO
[SR 272]): Die Parteien haben keine Verfügungsbefugnis über den Streitgegenstand und können sich namentlich auch nicht vergleichen (
BGE 138 III 294
E. 3.1.3 S. 298).
2.4
Bei den in den Ziffern 1-3 von
Art. 731b Abs. 1 OR
genannten Massnahmen zur Behebung des Organisationsmangels handelt es sich um einen exemplifikativen, nicht abschliessenden Katalog (
BGE 136 III 369
E. 11.4.1 S. 371). Mit
Art. 731b Abs. 1 OR
wollte der Gesetzgeber dem Richter ähnlich wie bei der Auflösungsklage gemäss
Art. 736 Ziff. 4 OR
einen hinreichenden Handlungsspielraum gewähren, um eine mit Blick auf die konkreten Umstände des Einzelfalles angemessene Massnahme treffen zu können (
BGE 138 III 294
E. 3.1.4 S. 298,
BGE 138 III 166
E. 3.5 S. 170). Dieser ist bei der Ausübung dieses Handlungsspielraums freilich nicht ungebunden, denn die in
Art. 731b Abs. 1 OR
genannten Massnahmen stehen in einem Stufenverhältnis (
BGE 138 III 294
E. 3.1.4 S. 299). Der Richter soll die drastische Massnahme der Auflösung gemäss Ziffer 3 erst anordnen, wenn die milderen Massnahmen gemäss Ziffer 1 (Fristansetzung zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands) und Ziffer 2 (Ernennung des fehlenden Organs oder eines Sachwalters) nicht genügen oder erfolglos geblieben sind. Es gilt mithin wie im Verfahren nach
Art. 736 Ziff. 4 OR
das Verhältnismässigkeitsprinzip (vgl.
BGE 136 III 278
E. 2.2.2 S. 280). Die Auflösung nach
Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR
stellt eine
ultima ratio
dar, also das letztmögliche Mittel, das erst zur Anwendung gelangt, wenn sich mildere Mittel nicht als sachgerecht bzw. zielführend erweisen (
BGE 136 III 369
E. 11.4.1 S. 371;
BGE 138 III 294
E. 3.1.4 S. 299). Dies ist etwa der Fall, wenn sich Verfügungen als nicht zustellbar erweisen oder wenn sich die Gesellschaft in keiner Art und Weise vernehmen lässt (
BGE 138 III 294
E. 3.1.4 S. 299).
2.5
2.5.1
Die Genossenschaft des Obligationenrechts ist eine personenbezogene Körperschaft. Das personale Element dieser Rechtsform kommt namentlich darin zum Ausdruck, dass der Genossenschaftszweck gemäss
Art. 828 Abs. 1 OR
hauptsächlich in
gemeinsamer
Selbsthilfe
der Genossenschafter verfolgt werden muss (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER,
BGE 138 III 407 S. 410
Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10. Aufl. 2007, § 19 N. 8; FRANCO TAISCH, Genossenschaftsgruppen und deren Steuerung, 2009, S. 27). Dabei handelt es sich um ein eigentliches Kennzeichen der Genossenschaft (Botschaft vom 19. Dezember 2001 zur Revision des Obligationenrechts [GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht], BBl 2002 3235). In der Genossenschaft soll nicht wie in der Aktiengesellschaft lediglich "ein Stück Vermögen" des Aktionärs, sonderngleichsam "ein Stück der wirtschaftlichen Persönlichkeit" des Genossenschafters selbst aufgehen (MAX GERWIG, Die Genossenschaft, in: Sieben Vorträge über das neue Obligationenrecht, 1937, S. 152). Der Körperschaftszweck ist unter persönlicher Mitwirkung der Genossenschafter zu erreichen. Diese Betonung des persönlichen Substrats findet unter anderem Ausdruck darin, dass der Gesetzgeber für die Errichtung einer Genossenschaft die Beteiligung von
mindestens sieben Mitgliedern
verlangt (
Art. 831 Abs. 1 OR
; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., § 19 N. 12; ROLAND RUEDIN, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 1 zu
Art. 831 OR
). Im Unterschied zur Aktiengesellschaft und der Gesellschaft mit beschränkter Haftung hat es der Gesetzgeber im Rahmen der Revision des GmbH- Rechts denn auch ausdrücklich abgelehnt, die Genossenschaft als Einpersonenkörperschaft zuzulassen, da der Zweck der gemeinsamen Selbsthilfe "wesensnotwendigerweise eine Mehrzahl von Personen" voraussetze (Botschaft, a.a.O., S. 3235). Anders als etwa der bundesdeutsche Gesetzgeber, welcher anlässlich der Reform von 2006 die Mindestanzahl der Genossenschafter von sieben auf drei gesenkt hat (§ 4 des deutschen Genossenschaftsgesetzes [GenG]; dazu VOLKER BEUTHIEN, Genossenschaftsgesetz, 15. Aufl. 2011, N. 1 zu § 4), behielt der eidgenössische Gesetzgeber zudem das Erfordernis von mindestens sieben Genossenschaftern bei.
2.5.2
Daraus ist zu schliessen dass es sich bei der Mindestzahl von sieben Genossenschaftern nach der gegenwärtigen Gesetzeslage um ein begriffsbestimmendes Element der Genossenschaft handelt (vgl. auch RUEDIN, a.a.O., N. 16 zu
Art. 831 OR
). Sinkt die Mitgliederzahl auf unter sieben, liegt damit nicht lediglich eine mangelhafte Organisation der Körperschaft vor, sondern ist der Tatbestand der Genossenschaft als solcher nicht mehr gegeben. Die Körperschaft existiert nur noch formal im Handelsregister, hat aber materiell ihre Existenz verloren und kann auch durch eine richterliche Massnahme nicht wieder hergestellt werden. In der Lehre wird daher zu Recht
BGE 138 III 407 S. 411
vertreten, dass für den Fall des Unterschreitens der Mindestzahl von sieben Genossenschaftern von den in
Art. 731b Abs. 1 OR
beispielhaft aufgeführten Massnahmen nur die in Ziff. 1 und 3 aufgeführten Handlungen, also die Ansetzung einer Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes sowie die Auflösung der Gesellschaft, in Frage kommen (CARL BAUDENBACHER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2008, N. 14 zu
Art. 831 OR
; MAURICE COURVOISIER, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2007, N. 5 zu
Art. 831 OR
; vgl. auch die Regeln des deutschen und italienischen Rechts [§ 80 Abs. 1 GenG sowie Art. 2522 Abs. 3 Codice civile], welche bei Absinken unter die Mindestzahl ebenfalls die Auflösung der Genossenschaft vorsehen). Da die Beschwerdeführerin selbst der Auffassung ist, dass eine Fristansetzung gemäss
Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1 OR
unzweckmässig wäre, hat die Vorinstanz zu Recht die Auflösung der Genossenschaft angeordnet.