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Urteilskopf
111 V 161
34. Urteil vom 4. Oktober 1985 i.S. S. gegen Ausgleichskasse des Kantons Basel-Landschaft und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft

regeste:
Regeste
Art. 30ter AHVG
,
Art. 140 Abs. 1 lit. d AHVV
: Eintrag des Beitragsjahres im individuellen Konto: Erwerbsjahrprinzip.
- Aus dem Gesetz folgt der Grundsatz, dass beitragspflichtiges Einkommen Unselbständigerwerbender im individuellen Konto unter demjenigen Jahr zu verbuchen ist, in welchem der Versicherte die entsprechende Erwerbstätigkeit ausgeübt hat (Erw. 3 und 4a-c).
- Unter welchen Voraussetzungen darf die Ausgleichskasse solches Einkommen dem Jahr der Lohnzahlung gutschreiben, wenn Erwerbsjahr und Auszahlungsjahr auseinanderfallen? Bei Lohnnachzahlungen lässt sich der Eintrag im individuellen Konto unter dem Auszahlungsjahr nur dann nicht beanstanden, wenn er sich bei der späteren Rentenberechnung für den Versicherten nicht nachteilig auswirken kann oder wenn er nicht zu einer Umgehung der gesetzlichen Beitragspflicht für Nichterwerbstätige führt (Erw. 4d).
Änderung der Verwaltungspraxis. Voraussetzungen und Wirkung einer Änderung der Verwaltungspraxis; keine Berufung auf das Vertrauen in den Weiterbestand einer langjährigen (in casu gesetzwidrigen) Verwaltungspraxis (Erw. 5b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 111 V 161 S. 162
A.-
Der am 25. Februar 1918 geborene Versicherte war bei der Firma X tätig und liess sich auf den 1. Mai 1981 vorzeitig pensionieren. Am 21. April 1982 zahlte ihm die Firma rückwirkend für 1981 eine Gratifikation von Fr. 21'000.-- aus, auf welchem Betrag sie paritätische Beiträge entrichtete. Die Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes, welcher die Firma angeschlossen ist, verbuchte das fragliche Einkommen im individuellen Konto des Versicherten unter dem Jahr 1982. Die Ausgleichskasse des Kantons Basel-Landschaft hielt demgegenüber dafür, dass das Gratifikationseinkommen dem letzten Erwerbsjahr (1981) zuzurechnen sei und dass der Versicherte ab 1. Januar 1982 als Nichterwerbstätiger Beiträge zu entrichten habe. Sie erfasste ihn deshalb für die Zeit vom 1. Januar 1982 bis 28. Februar 1983 als Nichterwerbstätigen und setzte den Jahresbeitrag im Hinblick auf Vermögen und Renteneinkommen des Versicherten mit Verfügung vom 11. Januar 1983 auf Fr. 10'000.-- fest.
B.-
Der Versicherte erhob Beschwerde mit dem Begehren um Aufhebung der Kassenverfügung vom 11. Januar 1983 sowie um Feststellung, dass die Beitragspflicht für 1982 mit den paritätischen Beiträgen auf der Gratifikation erfüllt sei. Zur Begründung führte er aus, dass er sich bei der Regelung der Pensionierungsmodalitäten von finanziellen Überlegungen habe leiten lassen. Im Hinblick auf die Praxis der Firma, die Gratifikation jeweils im Frühjahr für
BGE 111 V 161 S. 163
das vergangene Geschäftsjahr auszurichten, sowie im Vertrauen auf die der Firma bekannte langjährige Praxis der Ausgleichskasse, Einkommen im individuellen Konto dem Jahr der Realisierung gutzuschreiben, habe er sich die Gratifikation für 1981 erst 1982 auszahlen lassen; dies in der Meinung, damit die Beitragspflicht für 1982 zu erfüllen. Eine am 1. Januar 1982 überraschend in Kraft getretene Verwaltungsweisung des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV), wonach Lohnnachzahlungen grundsätzlich in dem Jahr zu verbuchen seien, für welches die Nachzahlung bestimmt sei, verhindere dies nun aber. Zum einen sei diese Weisung rechtswidrig, zum andern verstosse ihre Einführung ohne Vorankündigung gegen Treu und Glauben; denn bei rechtzeitiger Orientierung über die Änderung der Verwaltungspraxis hätte er andere Dispositionen getroffen.
Mit Entscheid vom 10. August 1983 wies das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft die Beschwerde ab. Die Befugnis zum Erlass von Verwaltungsweisungen ergebe sich aus Gesetz und Verordnung. Die fragliche Weisung widerspreche Sinn und Zweck des AHVG nicht. Vielmehr sei es durchaus angebracht, Lohnnachzahlungen an im Realisierungsjahr nicht mehr Erwerbstätige nicht in diesem, sondern im Erwerbsjahr zu verbuchen. An der Rechtmässigkeit der neuen Weisungen sei darum nicht zu zweifeln. Da der Versicherte sich nicht auf eine Auskunft oder Zusicherung der Ausgleichskasse berufen könne, stelle sich insofern die Frage des Vertrauensschutzes nicht. Auch verstosse die hier fragliche Praxisänderung nicht gegen die aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleiteten Regeln. Die Kassenverfügung erweise sich demnach als Rechtens.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert der Versicherte das bei der Vorinstanz gestellte Rechtsbegehren. Zur Begründung führt er im wesentlichen aus, dass die frühere Praxis der Ausgleichskasse nicht gegen das Gesetz verstossen habe. Unter diesen Umständen erweise sich die ohne Vorankündigung veranlasste Praxisänderung als ein Verstoss gegen Treu und Glauben.
Die beschwerdegegnerische Ausgleichskasse weist darauf hin, dass die Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes das individuelle Konto mittlerweile korrigiert und das Gratifikationseinkommen auf das Jahr 1981 übertragen habe, und schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Den gleichen Antrag stellt auch das BSV.
BGE 111 V 161 S. 164
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition.)
2.
Der Beschwerdeführer liess sich auf den 1. Mai 1981 vorzeitig in den Ruhestand versetzen. Danach ging er unbestrittenermassen keiner Erwerbstätigkeit mehr nach. Am 21. April 1982 zahlte ihm die frühere Arbeitgeberin nachträglich noch einen Betrag von Fr. 21'000.-- aus, welcher - was nicht in Abrede gestellt wird - als Gratifikation beitragspflichtig war und von dem die Firma an ihre Ausgleichskasse paritätische Beiträge von Fr. 2163.-- entrichtete. Streitig ist, ob dieses beitragspflichtige Einkommen im individuellen Konto unter dem Jahr 1982 zu verbuchen ist, was bedeuten würde, dass der Beschwerdeführer seine Beitragspflicht für 1982 aufgrund dieses Einkommens als Erwerbstätiger erfüllt hätte, oder ob das fragliche Einkommen dem letzten Erwerbsjahr (1981) gutzuschreiben ist mit der Folge, dass der Beschwerdeführer für 1982 als Nichterwerbstätiger zu erfassen ist.
3.
a) Nach
Art. 3 Abs. 1 Satz 1 AHVG
sind die Versicherten beitragspflichtig, "solange sie eine Erwerbstätigkeit ausüben", wobei die Beiträge in Prozenten des Einkommens aus unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit festgesetzt werden (
Art. 4 Abs. 1 AHVG
). Vorbehältlich
Art. 3 Abs. 2 lit. b und c AHVG
sind auch die nichterwerbstätigen Versicherten beitragspflichtig, und zwar vom 1. Januar nach Vollendung des 20. Altersjahres bis zum Ende des Monats, in welchem Frauen das 62. und Männer das 65. Altersjahr vollendet haben (
Art. 3 Abs. 1 Satz 2 AHVG
). Als Nichterwerbstätige, die laut
Art. 10 Abs. 1 AHVG
einen Beitrag nach Massgabe ihrer sozialen Verhältnisse zu bezahlen haben, gelten einmal die Versicherten, welche keine Erwerbstätigkeit ausüben. Sodann gehören dazu auch jene Erwerbstätigen, deren Beiträge auf dem Erwerbseinkommen im Kalenderjahr sich auf weniger als Fr. 250.-- (seit 1982 gültiger Grenzbetrag) belaufen (
Art. 10 Abs. 1 Satz 2 AHVG
; vgl. auch Verordnung 84 über Anpassungen an die Lohn- und Preisentwicklung bei der AHV/IV vom 29. Juni 1983), sowie die nicht dauernd voll Erwerbstätigen, deren Beiträge auf dem Erwerbseinkommen im Kalenderjahr den für sie nach ihren sozialen Verhältnissen geltenden höheren Grenzbetrag nicht erreichen (
Art. 10 Abs. 1 Satz 3 AHVG
,
Art. 28bis AHVV
).
Bei den unselbständig Erwerbstätigen werden die Beiträge auf dem massgebenden Lohn erhoben (
Art. 5 Abs. 1 AHVG
), wozu
BGE 111 V 161 S. 165
jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit gehört (
Art. 5 Abs. 2 AHVG
). Diese Beiträge sind bei jeder Lohnzahlung abzuziehen und vom Arbeitgeber zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag periodisch (in der Regel monatlich, allenfalls vierteljährlich) der Ausgleichskasse zu überweisen (
Art. 14 Abs. 1 AHVG
,
Art. 34 Abs. 1 lit. a AHVV
). Nach
Art. 30ter und 63 Abs. 1 lit. f AHVG
haben die Ausgleichskassen für jeden beitragspflichtigen Versicherten individuelle Konten zu führen, in welche die für die Berechnung der ordentlichen Renten erforderlichen Angaben aufgenommen werden. Die Eintragungen sind in der Regel einmal jährlich vorzunehmen (
Art. 139 AHVV
) und haben unter anderem das Beitragsjahr und das Jahreseinkommen zu umfassen (
Art. 140 Abs. 1 lit. d und e AHVV
).
b) Vom Wortlaut her gesehen, ist aus der dargestellten Ordnung nicht ersichtlich, was unter dem "Beitragsjahr" in
Art. 140 Abs. 1 lit. d AHVV
zu verstehen ist bzw. unter welchem Kalenderjahr ein Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit einzutragen ist. An sich sind drei Möglichkeiten denkbar:
1. Eintrag im Kalenderjahr, in welchem der Versicherte die beitragspflichtige Erwerbstätigkeit ausübt;
2. Eintrag im Kalenderjahr, in welchem der beitragspflichtige Lohn ausbezahlt wird;
3. Eintrag im Kalenderjahr, in welchem auf diesem Lohn die Beiträge entrichtet werden.
Nach dem Text der Verordnungsnorm könnte jeder dieser Zeitpunkte in Betracht kommen. Im unveröffentlichten Urteil Vollenweider vom 19. Juni 1964 zum damaligen
Art. 140 Abs. 1 lit. c AHVV
(in der von 1957 bis Ende 1968 gültigen Fassung: "Die Eintragung umfasst ... das Jahr, für welches Beiträge geleistet worden sind") hatte das Eidg. Versicherungsgericht den Zeitpunkt der Lohnrealisierung als massgebend betrachtet und denjenigen der Ausübung der Erwerbstätigkeit verworfen; dabei wies das Gericht darauf hin, dass
Art. 140 Abs. 1 lit. c AHVV
Bedeutung nur innerhalb der Art. 16 Abs. 1 und 14 Abs. 1 AHVG zukomme, aus welchen sich ergebe, dass für die Entstehung der Beitragsschuld grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Lohnzahlung abzustellen sei. Von diesem Urteil abgesehen, hatte sich das Eidg. Versicherungsgericht nie, insbesondere auch nicht nach dem grundlegenden Urteil vom 28. Februar 1969 zum Verhältnis zwischen Beitragspflicht und Beitragsbezug (EVGE 1969 S. 89) mit der Frage zu befassen, unter welchem Jahr Beiträge bzw. - seit 1969 - Einkommen
BGE 111 V 161 S. 166
einzutragen sind. Unter diesen Umständen fragt sich, welche Lösung sich nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Beitragsordnung aufdrängt.
4.
a) In den fünfziger- und sechziger Jahren ging das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt davon aus, dass für die Entstehung der Beitragsschuld grundsätzlich der Zeitpunkt massgebend sei, in welchem das Erwerbseinkommen realisiert worden ist (EVGE 1966 S. 205, 1961 S. 25, 1960 S. 43 und 307 Erw. 2, 1957 S. 36 Erw. 2 und 199 Erw. 4). Hiezu hat das Gericht im bereits erwähnten Urteil vom 28. Februar 1969 präzisierend festgestellt, dass dieser Grundsatz lediglich den Beitragsbezug betrifft, d.h. die Frage, in welchem Zeitpunkt die Beiträge vom massgebenden Lohn zu entrichten sind, nicht dagegen die davon zu unterscheidende Beitragspflicht als solche (EVGE 1969 S. 91 f.). Dies hat das Gericht in der Folge mehrmals bestätigt (
BGE 110 V 227
Erw. 3a; nicht veröffentlichtes Urteil Schürch vom 29. Oktober 1974).
b) Nach der Rechtsprechung beruht die Beitragspflicht direkt auf dem Gesetz und entsteht, sobald die sie nach dem Gesetz begründenden Tatsachen (Versicherteneigenschaft und Erwerbstätigkeit bzw. Nichterwerbstätigkeit) eingetreten sind (ZAK 1984 S. 388 Erw. 3a; vgl. auch
BGE 110 V 255
Erw. 3b,
BGE 109 V 5
Erw. 3b). Ob ein Versicherter dabei dem Beitragsstatut eines Erwerbstätigen oder eines Nichterwerbstätigen untersteht, hängt davon ab, ob er im Zeitraum, auf den sich die Beitragserfassung bezieht, eine Erwerbstätigkeit ausübt oder nicht. Bei den Unselbständigerwerbenden knüpft die gesetzliche Beitragspflicht in sachlicher Hinsicht an die "geleistete Arbeit" an, und in zeitlicher Hinsicht an den Zeitraum, in welchem ein dem Beitragsstatut als Erwerbstätiger unterliegender Versicherter diese Arbeit leistet (EVGE 1969 S. 91 oben, vgl. auch
BGE 110 V 228
). Massgebend für die Beitragspflicht Erwerbstätiger sind somit die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkte der Ausübung der Erwerbstätigkeit. Ebenso kommt es auf diesen Sachverhalt an, wenn schon die rechtlichen Voraussetzungen der Beitragspflicht als solche streitig sind. So hat das Eidg. Versicherungsgericht die Beitragspflicht von über 65jährigen, vor 1979 weiterhin erwerbstätigen Versicherten, die den Lohn dafür erst 1979 erhalten hatten, wiederholt verneint, und zwar mit der Begründung, dass die Beitragspflicht erwerbstätiger Altersrentner zur Zeit der Ausübung der Erwerbstätigkeit vor 1979 noch nicht wieder eingeführt war (
BGE 110 V 228
; unveröffentlichtes Urteil Eger vom 5. November 1980). Anderseits hat das Gericht die
BGE 111 V 161 S. 167
Beitragspflicht bejaht bei einer während der Dauer der Unterstellung unter die AHV ausgeübten Erwerbstätigkeit, für welche der Lohn erst nach Wegfall der Beitragspflicht (zufolge Aufgabe von Erwerbstätigkeit und Wohnsitz in der Schweiz bzw. zufolge Erreichens des damals die Beitragspflicht begrenzenden Alters) ausbezahlt worden war (EVGE 1969 S. 89; erwähntes Urteil Schürch).
c) Kommt es nach dem Gesagten für die Beitragspflicht auf die Verhältnisse zur Zeit der Ausübung der Erwerbstätigkeit an, so entspricht es Sinn und Zweck der gesetzlichen Beitragsordnung, dass bei den Unselbständigerwerbenden das beitragspflichtige Einkommen in demselben Zeitraum, d.h. im gleichen Kalenderjahr im individuellen Konto verbucht werden muss, in welchem der Versicherte die entsprechende "Arbeit geleistet" hat (Erwerbsjahrprinzip), dient doch das individuelle Konto dem Zwecke der Verurkundung, dass ein Versicherter in einem bestimmten Zeitraum seine Beitragspflicht in einer bestimmten beitragsrechtlichen Eigenschaft erfüllt hat. Als Beitragsjahr gemäss
Art. 140 Abs. 1 lit. d AHVV
hat demnach das Kalenderjahr zu gelten, in welchem der Unselbständigerwerbende die dem Erwerbseinkommen zugrundeliegende Erwerbstätigkeit ausgeübt hat. Nicht massgeblich für die Bestimmung des einzutragenden Beitragsjahres ist hingegen der Zeitpunkt der Lohnrealisierung (d.h. der Entstehung der Beitragsschuld, vgl. Erw. 4a hievor) oder gar derjenige der Beitragsentrichtung, Zeitpunkte also, welche allein den Beitragsbezug betreffen und die aus arbeitsvertraglichen (z.B. spätere Fälligkeit von Provisionen nach Art. 323 Abs. 2 und 339 Abs. 2 OR), tatsächlichen (vorübergehende Insolvenz des Arbeitgebers) oder aus Gründen einer Umgehung der gesetzlichen Beitragspflicht ausserhalb des Erwerbsjahres liegen können (vgl. EVGE 1969 S. 91; erwähntes Urteil Schürch).
d) Aufgrund einer langjährigen Verwaltungspraxis war es den Ausgleichskassen bis Ende 1978 gestattet, das beitragspflichtige Einkommen in bestimmten Fällen unter dem Jahr der Beitragszahlung im individuellen Konto zu verbuchen (Rz. 146 der Wegleitung über Versicherungsausweis und individuelles Konto in der damals gültigen Fassung; vgl. auch ZAK 1957 S. 276). Im übrigen aber galt seit Jahren - und gilt noch heute - der allgemeine Grundsatz, dass der Eintrag unter dem Jahr zu erfolgen hat, für das der Beitrag (auch der nachbezahlte) geschuldet ist, d.h. in welchem bei Unselbständigerwerbenden der Lohn ausbezahlt wird (Rz. 144 der erwähnten Wegleitung sowie Rz. 241 der Wegleitung über den
BGE 111 V 161 S. 168
Bezug der Beiträge). Hinsichtlich der Lohnnachzahlungen (für in Vorjahren geleistete Arbeit) erliess das BSV auf 1. Januar 1982 besondere Weisungen. Danach ist solches Einkommen grundsätzlich unter dem Jahr zu verbuchen, für welches die Nachzahlung bestimmt ist; mithin gilt hier also das Erwerbsjahrprinzip (Rz. 145 der Wegleitung über Versicherungsausweis und individuelles Konto in der seit 1. Januar 1982 gültigen Fassung). Unter bestimmten Voraussetzungen ist jedoch ausnahmsweise auch in diesem Falle die Eintragung unter dem Jahr der Lohnrealisierung zulässig (Rz. 146 der erwähnten Wegleitung). Es fragt sich, ob und inwieweit diese Verwaltungspraxis, die ganz allgemein - und bei Lohnnachzahlungen ausnahmsweise - vom Lohnrealisierungsprinzip ausgeht, sich mit dem aus der gesetzlichen Beitragsordnung abgeleiteten Grundsatz (Erw. 4c hievor) vereinbaren lässt.
Die Bezugsordnung für die paritätischen Beiträge schliesst an den Regelfall an, dass der Arbeitnehmer den Lohn laufend erhält und dass der Arbeitgeber die Beiträge laufend der Ausgleichskasse überweist (
Art. 14 Abs. 1 AHVG
,
Art. 34 Abs. 1 lit. a und Abs. 4 AHVV
). Mit andern Worten fallen Erwerbs-, Lohnrealisierungs- und Beitragsbezugsjahr zusammen. Auf diesen Regelfall bezogen, ist es im praktischen Ergebnis nicht unrichtig und verstösst es an sich nicht gegen die gesetzliche Beitragsordnung, wenn die Verwaltungspraxis bei der Bestimmung des einzutragenden Beitragsjahres das Lohnrealisierungsprinzip anwendet, dies ausgehend von der Vermutung, dass Lohnzahlung und Erwerbstätigkeit ins gleiche Kalenderjahr fallen. Auch wenn Erwerbsjahr und Lohnrealisierungsjahr aus den bereits erwähnten Gründen voneinander abweichen, muss ein Eintrag der Nachzahlung im Lohnrealisierungsjahr nicht notwendigerweise einen Verstoss gegen die gesetzliche Beitragsordnung beinhalten. Denn wenn ein Versicherter ohnehin, d.h. unabhängig von der Lohnnachzahlung, sowohl im Erwerbs- als auch im Realisierungsjahr dem Beitragsstatut eines Erwerbstätigen untersteht und auf dem Einkommen Beiträge entrichtet, spielt es für die in späteren Jahren vorzunehmende Berechnung der ordentlichen Rente letztlich keine Rolle, ob die Nachzahlung im Realisierungsjahr oder - an sich richtigerweise - im Erwerbsjahr verbucht wird. Der Eintrag im Realisierungsjahr berührt weder das Beitragsstatut, noch kann sich eine Beitragslücke ergeben, noch beeinflusst er das massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen im Rentenfall, werden doch die eingetragenen Einkommen nicht jahresweise, sondern gesamthaft
BGE 111 V 161 S. 169
aufgewertet (
Art. 30 Abs. 4 AHVG
,
Art. 51bis Abs. 1 AHVV
). Bei fortdauernder Unterstellung unter das Beitragsstatut eines Erwerbstätigen in den fraglichen Jahren kann sich der Eintrag einer Lohnnachzahlung im Realisierungsjahr somit AHV-rechtlich nicht zum Nachteil des Versicherten auswirken. Anders verhält es sich indessen, wenn die Anwendung des Realisierungsprinzips dazu führte, dass im Jahr der tatsächlichen Arbeitsleistung überhaupt kein Einkommen aufgeführt wäre, mithin also eine Beitragslücke entstünde. In diesem Falle liesse sich das Realisierungsprinzip nicht mit der gesetzlichen Beitragsordnung vereinbaren. Gleiches gilt, wenn bereits im Jahr der Nachzahlung der Anspruch auf eine Rente entsteht und damit das nach dem Realisierungsprinzip eingetragene Einkommen nicht mehr rentenbildend wäre (vgl.
Art. 30 Abs. 2 AHVG
). Sodann darf eine Lohnnachzahlung nicht im Realisierungsjahr verbucht werden, wenn ein Versicherter in diesem Jahr gar nicht mehr erwerbstätig ist. Die Anwendung des Realisierungsprinzips liefe hier dem Grundsatz zuwider, wonach Unselbständigerwerbende in dieser Eigenschaft so lange beitragspflichtig sind, als sie gegen Entgelt Arbeit leisten (Art. 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 und 2 AHVG), wogegen nach Aufgabe der Erwerbstätigkeit die Beitragspflicht für Nichterwerbstätige zum Tragen kommt (
Art. 10 Abs. 1 AHVG
). Mit andern Worten käme die Verbuchung einer Lohnzahlung in einem Jahr ohne tatsächliche Arbeitsleistung einer Umgehung der vom Gesetz für Nichterwerbstätige aufgestellten Beitragspflicht gleich.
Zusammenfassend folgt somit aus dem Gesetz der Grundsatz, dass das beitragspflichtige Einkommen von Unselbständigerwerbenden im individuellen Konto demjenigen Jahr gutzuschreiben ist, in welchem der Versicherte die entsprechende Erwerbstätigkeit ausgeübt hat. Der Eintrag von Lohnnachzahlungen im Realisierungsjahr lässt sich nur dann nicht beanstanden, wenn er sich bei der späteren Rentenberechnung nicht nachteilig auswirken kann oder wenn er nicht zu einer Umgehung der Beitragspflicht für Nichterwerbstätige führt.
5.
a) Der Beschwerdeführer ging bis zu seiner vorzeitigen Pensionierung am 1. Mai 1981 einer Erwerbstätigkeit nach. Die ihm noch zustehende Gratifikation liess er sich von der Firma erst im April 1982 auszahlen. Weil es sich dabei um Entgelt für im Vorjahr geleistete Arbeit handelt, ist dieses Einkommen nach dem Erwerbsjahrprinzip unter dem Jahr 1981 im individuellen Konto einzutragen. Eine Verbuchung im folgenden Jahr kann nicht in
BGE 111 V 161 S. 170
Betracht kommen, weil der Beschwerdeführer dannzumal nicht mehr erwerbstätig war und demzufolge von Gesetzes wegen dem Beitragsstatut eines Nichterwerbstätigen unterstand. Mit Recht erfasste ihn daher die Ausgleichskasse vom 1. Januar 1982 hinweg als Nichterwerbstätigen, und zwar - gemäss
Art. 3 Abs. 1 AHVG
- bis Ende Februar 1983. Dass die Ausgleichskasse den in dieser Eigenschaft geschuldeten Jahresbeitrag nicht richtig festgesetzt habe, wird nicht geltend gemacht. Die Kassenverfügung vom 11. Januar 1983 erweist sich demnach als richtig.
b) Der Beschwerdeführer bringt vor, das BSV habe mit den neuen Weisungen ab 1982 eine langjährige gesetzeskonforme Verwaltungspraxis zum Nachteil der vorzeitig in den Ruhestand tretenden Versicherten geändert. Dies hätte im Hinblick auf das Vertrauen in den Bestand der bisherigen Praxis nicht ohne entsprechende Vorankündigung geschehen dürfen.
Dem kann nicht beigepflichtet werden. Nach den Darlegungen in Erw. 4 hievor folgt der Grundsatz, dass Einkommen Unselbständigerwerbender unter dem Erwerbsjahr zu verbuchen ist, schon aus dem Gesetz. Die bis Ende 1981 bei Lohnnachzahlungen geübte Eintragungspraxis hielt demnach vor dem Gesetz nicht stand. Bei dieser Sachlage war es dem BSV nicht verwehrt, auf dem Weisungswege neue Richtlinien aufzustellen. Nach der Rechtsprechung ist eine bisherige Praxis zu ändern, wenn die Verwaltung sie als unrichtig erkannt hat oder wenn sie deren Verschärfung wegen veränderter Verhältnisse oder zufolge zunehmender Missbräuche für zweckmässig hält (
BGE 101 Ib 370
Erw. 6,
BGE 91 I 218
oben; vgl. auch
BGE 108 Ia 124
Erw. 1,
BGE 102 Ib 46
f., EVGE 1969 S. 92). Dabei ist die neue Praxis im Grundsatz sofort und überall anzuwenden (
BGE 108 Ia 124
Erw. 1, 108 V 3 Erw. 2a,
BGE 102 Ib 47
oben; EVGE 1969 S. 92, 1958 S. 101 f.). Einer vorgängigen Bekanntmachung der Praxisänderung bedarf es nur, wenn sie Fragen der Zulässigkeit einer Klage oder eines Rechtsmittels betrifft oder den Verlust eines Rechts bewirkt (
BGE 106 Ia 92
Erw. 2,
BGE 104 Ia 3
Erw. 4,
BGE 101 Ia 371
f.). Letzteres trifft hier nicht zu. Im Gegensatz zu den in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erwähnten Fällen (
BGE 101 V 75
,
BGE 99 V 148
) geht es hier nicht um die Aufhebung bisher gewährter Leistungen oder um einen anderweitigen Rechtsverlust, da es aufgrund der gesetzlichen Beitragsordnung schon vor 1982 nicht zulässig war, sich der Beitragspflicht als Nichterwerbstätiger durch Verlegung von Lohnnachzahlung und Beitragsentrichtung in ein Jahr ohne Erwerbstätigkeit zu entziehen.
BGE 111 V 161 S. 171
Sodann verweist der Beschwerdeführer auf das bei der Ausgleichskasse bezogene AHV-Merkblatt für Nichterwerbstätige, welches ihn in der Zulässigkeit der mit der Firma getroffenen Regelung bestärkt habe. Ganz abgesehen davon, dass der Beschwerdeführer nicht geltend macht, das Merkblatt sei ihm von der Ausgleichskasse als Antwort auf eine bestimmte, ihn betreffende Frage abgegeben worden (vgl.
BGE 109 V 55
Erw. 3b), ist festzuhalten, dass er aus der im Merkblatt enthaltenen Umschreibung des Begriffs der Nichterwerbstätigen nichts für sich herleiten kann, wird doch an anderer Stelle deutlich erwähnt, Versicherte hätten ihre Beitragspflicht als Nichterwerbstätige in jenen Jahren zu erfüllen, "in denen sie keine Erwerbstätigkeit mehr ausüben", was insbesondere für "vorzeitig Pensionierte" gelte.
Die Berufung auf das Vertrauen in den Weiterbestand einer langjährigen Verwaltungspraxis geht damit fehl (vgl. in diesem Zusammenhang
BGE 103 Ia 459
Erw. 6b). Seine Einwendungen vermögen nicht zu einem andern Ergebnis zu führen.
c) Im übrigen bestätigt der Beschwerdeführer ausdrücklich, dass der Regelung der Pensionierungsmodalitäten mit der Firma nicht eine konkrete Auskunft der Ausgleichskasse zugrunde lag. Die Eintragungspraxis der Kasse sei ihm vielmehr von der Firma anlässlich der Verhandlungen über die vorzeitige Pensionierung mitgeteilt worden. Anders als im Urteil Moutia vom 4. April 1985 (
BGE 111 V 65
) kann hier aber nicht gesagt werden, die Firma habe ihn im Auftrag und unter der Verantwortung der Ausgleichskasse über deren Eintragungspraxis orientiert. Aus den Grundsätzen zum Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Auskünfte (
BGE 110 V 155
Erw. 4b) lässt sich daher nichts zugunsten des Beschwerdeführers ableiten.
6.
(Kostenpunkt.)
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
125 II 480
48. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 5 octobre 1999 dans la cause commune de Blonay contre Commission fédérale de recours en matière de contributions et Administration fédérale des contributions (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 17 Abs. 4 MWSTV
und Ziff. 15 des Anhangs zur MWSTV: Aktivitäten auf dem Gebiet der Entsorgung; Leistungen in Ausübung hoheitlicher Gewalt.
Da Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV zu diesem Punkt nichts enthält, darf der Bundesrat ohne Verletzung des Grundsatzes der Wettbewerbsneutralität und der Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht vorsehen, dass einzig diejenigen Leistungen der öffentlichen Hand nicht unter die Steuer fallen, welche in Ausübung hoheitlicher Gewalt erbracht werden (
Art. 17 Abs. 4 MWSTV
; E. 5-7). In Ausübung hoheitlicher Gewalt erbrachte Leistungen sind solche, welche nicht marktfähig sind, nicht durch Dritte angeboten werden können und die von einer öffentlichen Einrichtung erbracht werden, welche öffentliches Recht anwendet und den Bürgern gegenüber über Zwangsmittel verfügt; die Leistungen auf dem Gebiet der Entsorgung gehören nicht dazu (E. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 481
BGE 125 II 480 S. 481
En application des législations fédérales (cf. art. 30 ss de la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement [LPE; RS 814.01] et art. 6 ss de la loi fédérale du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux [LEaux; RS 814.20]) et cantonales (cf. art. 10 al. 1 de la loi vaudoise du 13 décembre 1989 sur la gestion des déchets ainsi que les art. 20, 29, 46 et 52 de la loi vaudoise du 17 septembre 1974 sur la protection des eaux contre la pollution) en matière d'élimination des ordures et de protection des eaux, la commune de Blonay (ci-après: la commune) a adopté un règlement sur la collecte, le traitement ou l'élimination des déchets (ci-après: le règlement sur les déchets) ainsi qu'un règlement sur les égouts et l'épuration des eaux usées (ci-après: le règlement sur l'épuration des eaux).
L'art. 2 al. 1 et 3 du règlement sur les déchets prévoit que la commune met à disposition des usagers l'équipement nécessaire de ramassage, de traitement ou d'élimination des ordures et des déchets, ainsi qu'un centre de ramassage des liquides qui ne doivent pas être déversés dans les canalisations. Pour couvrir les charges relatives au traitement ou à l'élimination des déchets, une taxe en pour mille de la valeur d'assurance incendie du bâtiment est perçue dès l'octroi du permis d'habiter ou d'utiliser ou toute autorisation préalable d'occuper pro rata temporis (art. 18 du règlement).
Selon l'art. 2 du règlement sur l'épuration des eaux, la Municipalité, en collaboration avec le Service intercommunal d'épuration des eaux et de traitement des gadoues Vevey-Montreux, procède à l'étude générale de la collecte, de l'évacuation et de l'épuration des eaux usées sur le territoire communal et dresse les plans à long et à court terme des canalisations. Pour tout bâtiment déversant des eaux usées directement ou indirectement dans un collecteur d'égouts
BGE 125 II 480 S. 482
publics, il est perçu une taxe unique de raccordement destinée à couvrir les investissements du réseau des collecteurs d'égouts publics et/ou d'installations collectives d'épuration (art. 31 du règlement). Pour tout bâtiment raccordé directement ou indirectement aux collecteurs aboutissant aux installations collectives d'épuration, une taxe annuelle destinée à couvrir les frais d'entretien et d'exploitation des collecteurs d'égouts publics, de la station d'épuration et, cas échéant, des frais d'amortissement et d'intérêts (art. 32 du règlement).
Dès le 1er janvier 1995, la commune est inscrite auprès de l'Administration fédérale des contributions en qualité d'assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée (ci-après: TVA) pour ses activités en matière d'élimination des ordures ménagères et d'épuration des eaux usées.
Par décision en constatation de droit rendue le 17 juillet 1995 à la demande de l'intéressée, ladite Administration a considéré que cette dernière devait imposer - conformément à l'art. 17 al. 4 de l'ordonnance du 22 juin 1994 régissant la taxe sur la valeur ajoutée (OTVA; RS 641.201) et au ch. 15 de l'annexe à l'OTVA (ci-après: annexe OTVA) - au taux de 6,5% les contre-prestations reçues pour ces activités. Le 3 septembre 1997, cette même Administration a rejeté la réclamation de la commune.
Le 17 juillet 1998, la Commission fédérale de recours en matière de contributions (ci-après: la Commission fédérale de recours) a rejeté le recours de l'intéressée et confirmé la décision sur réclamation précitée. Elle a considéré, en substance, que l'
art. 17 al. 4 OTVA
et le ch. 15 de l'annexe OTVA n'étaient pas anticonstitutionnels et se conformaient à la réglementation de la sixième directive du Conseil des Communautés européennes du 17 mai 1977 en matière d'harmonisation des législations des États membres relatives aux taxes sur le chiffre d'affaires (77/388/CEE; JOCE 1977 no L 145; ci-après: la sixième Directive). En outre, en fournissant ses prestations en matière d'épuration des eaux usées et d'élimination des ordures ménagères, la commune n'accomplissait pas une tâche relevant de la puissance publique mais une activité économique pouvant être confiée à une entreprise privée; il fallait dès lors l'assujettir à la TVA, conformément au principe de la neutralité concurrentielle. Par ailleurs, dans la mesure où les propriétaires s'acquittaient d'une taxe pour le ramassage, le transport et l'élimination des ordures ménagères ainsi que pour bénéficier des installations d'évacuation et d'épuration des eaux usées, lesdites prestations entraînaient le versement d'une contre-prestation soumise à la TVA en vertu de l'
art. 26 al. 1 et 2 OTVA
.
BGE 125 II 480 S. 483
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'intéressée requiert notamment du Tribunal fédéral qu'il annule cette dernière décision et dise qu'elle n'est pas tenue d'imposer au taux de 6,5% les taxes et émoluments dus pour le traitement et l'élimination des ordures ménagères ainsi que pour l'épuration des eaux usées.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) Selon les
art. 41ter Cst.
et 8 al. 1 Disp. trans. Cst., la Confédération peut percevoir un impôt sur le chiffre d'affaires (taxe sur la valeur ajoutée); le Conseil fédéral est chargé d'édicter les dispositions d'exécution qui auront effet jusqu'à l'entrée en vigueur de la législation fédérale. Cet impôt frappe les livraisons de biens et les prestations de services ainsi que les importations selon le système à plusieurs stades avec déduction de l'impôt préalable (cf.
art. 41ter al. 3 Cst.
). Il doit être aménagé conformément aux principes mentionnés à l'art. 8 al. 2 Disp. trans. Cst.
Les
art. 17 ss OTVA
réglementent l'assujettissement à la TVA perçue sur les opérations effectuées sur territoire suisse. L'
art. 17 al. 4 OTVA
a la teneur suivante:
"La Confédération, les cantons et les communes, les autres institutions de droit public ainsi que les personnes et organisations auxquelles ont été confiées des tâches relevant de l'administration publique ne sont pas assujettis pour les prestations qu'ils fournissent dans l'exercice de leur puissance publique, même s'ils prélèvent, pour de telles prestations, des taxes, des redevances ou d'autres contributions. Les collectivités publiques, leurs services et les groupements de collectivités publiques sont exclus de l'assujettissement dans la mesure où ils effectuent exclusivement des prestations entre eux. L'exercice de fonctions arbitrales est considéré comme relevant de la puissance publique. Les activités fournies contre rémunération énumérées de manière non exhaustive dans l'annexe à la présente ordonnance sont, dans tous les cas, imposables."
L'annexe OTVA prévoit notamment:
"La Confédération, les cantons, les communes, les autres institutions de droit public et les personnes et organisations auxquelles ont été confiées des tâches relevant de l'administration publique sont dans tous les cas assujettis pour les activités suivantes considérées comme professionnelles ou commerciales:
1. à 14. (...)
15. les activités dans le domaine de l'élimination."
BGE 125 II 480 S. 484
b) L'autorité intimée a admis la constitutionnalité de cette réglementation et confirmé l'assujettissement à la TVA des activités de la recourante en matière d'élimination des déchets ménagers et d'épuration des eaux usées. Elle a en particulier considéré que ces prestations ne relevaient pas de l'exercice de la puissance publique, de sorte que le Conseil fédéral n'avait pas excédé les limites de son mandat en édictant le ch. 15 de l'annexe OTVA.
L'intéressée soutient que l'
art. 17 al. 4 OTVA
et le ch. 15 de l'annexe OTVA sont anticonstitutionnels car ils s'écartent du droit communautaire et ne respectent pas le mandat conféré par le Constituant au Conseil fédéral.
4.
Selon la doctrine et la jurisprudence suisses, l'interprétation des dispositions constitutionnelles obéit aux mêmes règles que celle des lois ordinaires. Ainsi, il faut en premier lieu se fonder sur la lettre de la disposition en cause (interprétation littérale). Si le texte de cette dernière n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté de son auteur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique). Le sens que prend la disposition dans son contexte est également important. En l'espèce, il se justifie d'autant plus d'utiliser les méthodes généralement admises pour l'interprétation des lois que l'art. 8 Disp. trans. Cst., qui a certes formellement le rang de disposition constitutionnelle, a également, dans certains de ses éléments, la portée d'une norme législative jusqu'à l'entrée en vigueur de la législation mentionnée à l'
art. 41ter al. 6 Cst.
(art. 8 al. 1 et 2 in princ. Disp. trans. Cst.;
ATF 125 II 326
consid. 5 p. 333 et la jurisprudence citée; cf. également
ATF 124 II 265
consid. 3a p. 268).
5.
Comme le Tribunal fédéral l'a déjà constaté (cf.
ATF 125 II 326
consid. 6b p. 335), le Constituant n'a pas défini de manière positive le cercle des assujettis à la TVA, mais s'est borné à énumérer les exceptions subjectives à l'assujettissement. En particulier, l'art. 8 al. 2 lettre d Disp. trans. Cst. prévoit, à certaines conditions, que les entreprises dont le chiffre d'affaires et/ou la charge fiscale ne dépasse pas un certain montant (ch. 1 et 2), que les agriculteurs, sylviculteurs, horticulteurs et marchands de bétail (ch. 3), ainsi que les artistes-peintres et les sculpteurs (ch. 4), ne sont pas soumis à la TVA grevant les transactions effectuées sur territoire suisse.
BGE 125 II 480 S. 485
L'art. 8 al. 2 Disp. trans. Cst. ne fait aucune allusion aux collectivités publiques, à leur éventuelle imposition ou exonération. Les travaux parlementaires sont également muets à ce sujet. Tout au plus peut-on relever que l'imposition de certaines prestations fournies notamment par des communes n'était pas d'emblée exclue; il était en effet envisagé d'imposer au taux normal de 6,5% des marchandises (tels le gaz ou l'électricité, cf. BO 1993 CN 343) qui figuraient précédemment sur la liste franche en matière d'impôt sur le chiffre d'affaires (cf. art. 14 al. 1 lettre b de l'arrêté du Conseil fédéral du 29 juillet 1941 instituant un impôt sur le chiffre d'affaires). On ne saurait donc déduire du silence du Constituant une injonction - positive ou négative - à l'intention du Conseil fédéral; ce silence signifie au contraire qu'il incombait à ce dernier de définir les assujettis à la TVA, en s'inspirant notamment des buts de neutralité concurrentielle et de compatibilité avec le droit communautaire assignés à cet impôt (cf. BO 1993 CN 337-338 et 345-346). Il faut dès lors examiner si le Conseil fédéral est demeuré dans les limites de son mandat.
6.
a) L'art. 17 al. 3 du projet d'ordonnance régissant la TVA du 28 octobre 1993 prévoyait que la Confédération, les cantons et les communes, ainsi que les autres établissements de droit public n'étaient assujettis à la TVA que pour l'exécution des prestations qui les mettaient en concurrence avec l'économie privée. Selon le commentaire de cette disposition, ces collectivités devaient être exonérées pour les tâches relevant de la puissance publique ainsi que pour leurs activités d'utilité publique. Pour éviter des distorsions entre concurrents, cette exonération était toutefois limitée aux prestations qui n'étaient pas également fournies par l'économie privée, soit parce qu'il s'agissait d'une fonction relevant de l'État, soit parce qu'il n'existait pas d'offre correspondante de la part d'institutions de droit privé (cf. p. 16 du Commentaire de l'ordonnance régissant la TVA 1995 [Projet du 28 octobre 1993]). Après avoir pris connaissance des remarques formulées au cours de la procédure de consultation - qui ne mettaient pas en cause la nécessité d'éviter les distorsions de concurrence mais critiquaient le caractère vague de la disposition en cause (cf. p. 16-17 du Rapport du Département fédéral des finances relatif à la procédure de consultation concernant le projet d'ordonnance régissant la TVA du 28 octobre 1993) - le Conseil fédéral a adopté l'
art. 17 al. 4 OTVA
ainsi que l'annexe à l'ordonnance régissant la TVA dans leur teneur actuelle.
b) Il peut être utile de se référer aux travaux préparatoires d'une loi qui n'est pas encore en vigueur, surtout lorsque le système actuel
BGE 125 II 480 S. 486
ne doit pas être fondamentalement modifié et qu'il s'agit seulement de concrétiser l'état de droit existant ou d'en combler les lacunes (
ATF 125 II 326
consid. 7b p. 336 et la jurisprudence citée).
Le premier projet de loi fédérale régissant la TVA établi le 28 août 1995 par la Commission de l'économie et des redevances du Conseil national (ci-après: la Commission du Conseil national) réglementait l'imposition des collectivités publiques dans une disposition particulière (art. 17bis) selon laquelle les prestations fournies dans l'exercice de la puissance publique n'étaient pas soumises à l'impôt (cf. al. 1 in princ.). L'alinéa 2 de cette disposition prévoyait en outre que les institutions de droit public étaient soumises à la TVA si elles effectuaient des opérations (a) qui étaient offertes sur le marché, ou (b) pour lesquelles l'absence d'imposition conduirait à une distorsion significative de la concurrence. Une annexe énumérait les opérations imposables (al. 4). Cette disposition a suscité des critiques. Diverses associations ont notamment demandé que les opérations effectuées dans le cadre de dispositions de droit public ne soient pas soumises à la TVA. Diverses voix ont également souhaité que les prestations fournies dans l'exercice de la puissance publique soient définies (cf. Rapport de la commission d'experts du 15 avril 1996 relatif à la procédure de consultation concernant le projet de loi régissant la TVA, in FF 1996 V p. 831 ss, p. 851 ss).
Le second projet de loi fédérale régissant la TVA établi le 28 août 1996 par la Commission du Conseil national (cf. Rapport du 28 août 1996, Initiative parlementaire, Loi fédérale sur la TVA [Dettling], in FF 1996 V p. 701 ss, p. 893 ss) a codifié en substance la pratique actuelle (cf. art. 21 [FF 1996 V p. 904-905]), du moins en ce qui concerne les principes (cf. FF 1996 V p. 751; cf. également MANUEL VOGEL, Die Besteuerung der Gemeinwesen im Mehrwertsteuerrecht, in TVA Journal 1999 p. 57 ss, p. 87 ss pour la version du Conseil des États du 30 septembre 1998). L'imposition des services autonomes de la Confédération, des cantons et des communes, de même que des autres institutions de droit public ainsi que des personnes et des organismes chargés de tâches relevant de l'administration publique sur leurs prestations commerciales était en particulier prévue, pour autant que leurs chiffres d'affaires dépassent certains minimums; ces services, institutions, personnes et organismes n'étaient en revanche pas assujettis pour les prestations fournies dans l'exercice de la puissance publique, même s'ils percevaient des émoluments, des contributions ou des taxes en contrepartie (cf. art. 21 al. 1 du projet). Une liste exemplaire des activités imposées était
BGE 125 II 480 S. 487
par ailleurs introduite dans le texte légal et mentionnait, notamment, les activités dans le domaine de l'assainissement des eaux et de l'élimination des ordures (cf. art. 21 al. 2 ch. 15 du projet).
Adoptée définitivement par l'Assemblée fédérale le 2 septembre 1999, la nouvelle loi fédérale régissant la TVA - dont la date d'entrée en vigueur n'est pas encore fixée - reprend ces éléments sans y apporter de modification sensible (cf. art. 23 [FF 1999 p. 6764-6765]; cf. également THOMAS JÖRG KAUFMANN, Das neue MWSTG - die wesentlichen Änderungen gegenüber der MWSTV, in Revue fiscale 1999 p. 522 ss, p. 537-539).
c) La volonté d'éviter des distorsions de concurrence ressort des travaux préparatoires tant de l'ordonnance que de la loi fédérale régissant la TVA. Cette volonté constitue la ratio legis de la réglementation litigieuse et justifie l'imposition des collectivités publiques, même si elle ne constitue pas une condition légale expresse d'assujettissement (cf. STEPHAN KUHN/PETER SPINNLER, Mehrwertsteuer, Berne 1994, p. 75 et Ergänzungsband, Berne 1994, p. 35; PIUS M. HUBER/URSULA SCHEFER, Mehrwertsteuer, 1996, p. 40; ALOIS CAMENZIND/NIKLAUS HONAUER, Manuel du nouvel impôt sur la taxe à la valeur ajoutée [TVA], Berne 1996, p. 193). Les travaux préparatoires de la loi fédérale régissant la TVA indiquent également que l'imposition des collectivités publiques pour les prestations qu'elles ne fournissent pas dans l'exercice de la puissance publique n'a jamais été remise en cause, bien que l'exonération des prestations relevant du droit public ou même de l'intérêt public ou général ait été demandée de divers côtés.
7.
a) Il ne fait aucun doute qu'en remplaçant l'impôt sur le chiffre d'affaires - impôt à une phase limité aux marchandises - par la TVA - impôt général de consommation perçu à tous les stades - le Constituant a entendu rapprocher le système suisse d'imposition de la consommation de celui de l'Union européenne et de ses États membres. Il s'est lui-même inspiré des principes développés à l'étranger pour élaborer ce nouvel impôt (cf. notamment JÖRG R. BÜHLMANN, Kommt den systemtragenden Grundprinzipien des Mehrwertsteuerrechts Verfassungsrang zu?, in TVA Journal 1996 p. 50 ss, p. 52). Le droit communautaire ne lie toutefois pas la Suisse qui ne fait pas partie de l'Union européenne. A cet égard, le Constituant n'a pas hésité à s'écarter des normes européennes, par exemple pour fixer les taux d'imposition. Il n'a en outre jamais déclaré vouloir reprendre tel quel sur le plan suisse la législation communautaire; la loi fédérale régissant la TVA a d'ailleurs adopté
BGE 125 II 480 S. 488
certaines solutions originales (cf. par exemple son art. 24 [FF 1999 p. 6766] traitant des options pour l'imposition des opérations exclues du champ de l'impôt). Le Constituant n'a pas non plus édicté de principe constitutionnel selon lequel le Conseil fédéral devait, à certaines conditions ou dans certaines situations, s'en tenir aux solutions adoptées par le droit européen. Ledit Conseil disposait dès lors d'une large marge d'appréciation dans le choix des solutions, dont la compatibilité avec le droit de l'Union européenne et de ses États membres n'était qu'un élément. Ces droits ont donc une valeur d'exemple et représentent une source utile pour l'interprétation du droit suisse, en particulier lorsqu'il s'agit de réaliser le but d'harmonisation visé par le Constituant (cf. notamment DIETER METZGER, Erhebungswirtschaftlichkeit und Wettbewerbsneutralität bei der Umsatzsteuer - Elemente eines steuersystematischen Vergleiches im Rückblick, in Archives 63 p. 339 ss, p. 346 ss). Il n'est cependant pas interdit au législateur - y compris en l'espèce au Conseil fédéral - d'écarter une solution admise par le droit européen si des motifs valables le justifient (
ATF 124 II 193
consid. 6a p. 203-204 et les références citées).
b) L'art. 4 ch. 5 de la sixième Directive a la teneur suivante:
"Les États, les régions, les départements, les communes et les autres organismes de droit public ne sont pas considérés comme des assujettis pour les activités ou opérations qu'ils accomplissent en tant qu'autorités publiques, même lorsque, à l'occasion de ces activités ou opérations, ils perçoivent des droits, redevances, cotisations ou rétributions. Toutefois, lorsqu'ils effectuent de telles activités ou opérations, ils doivent être considérés comme des assujettis pour ces activités ou opérations dans la mesure où leur non-assujettissement conduirait à des distorsions de concurrence d'une certaine importance. En tout état de cause, les organismes précités ont la qualité d'assujetti notamment pour les opérations énumérées à l'Annexe D et dans la mesure où celles-ci ne sont pas négligeables (...)."
Cette Annexe contient la liste de treize groupes d'activités, parmi lesquelles les télécommunications (ch. 1), la distribution d'eau, de gaz, d'électricité et d'énergie thermique (ch. 2), les opérations des cantines d'entreprises, économats, coopératives et établissements similaires (ch. 12) ainsi que les activités de certains organismes de radiotélévision (ch. 13). Cette liste est exemplaire et non exhaustive (cf. art. 4 ch. 5 al. 3 de la sixième Directive). Par ailleurs, la doctrine souligne que la qualité d'assujetti ne dépend en principe pas de la nature de droit privé ou public de la personne juridique en cause,
BGE 125 II 480 S. 489
de sorte que, sous réserve des exceptions prévues par ladite Directive, les autorités gouvernementales locales, régionales et étatiques ainsi que les autres organismes de droit public sont assujettis à la TVA, afin d'éviter les distorsions de concurrence. Pour échapper à cet assujettissement, deux conditions doivent être remplies: être qualifiée de personne de droit public et faire des opérations en tant qu'autorité publique (cf. BEN J. M. TERRA/JULIE KAJUS, A Guide to the European VAT Directives, Vol. I, Part 2, Chapter IV, p. 34; VOGEL, op.cit., p. 94 ss).
Parmi les États membres de l'Union européenne, l'Allemagne soumet à la TVA les personnes de droit public, notamment pour leurs activités commerciales (cf. par. 2 al. 3 Umsatzsteuergesetz). Ces dernières comprennent en particulier l'approvisionnement en eau et en énergie ainsi que l'assainissement des villes (Stadtsanierung) (cf. WOLFRAM BIRKENFELD, Das grosse Umsatzsteuer-Handbuch, 3. Aufl. Köln 1998, Band I, I. Abschnitt, 3. Kapitel, Par. 39 N. 274). En revanche, l'élimination des déchets et des eaux usées ainsi que le nettoyage des rues relèvent de la puissance publique, ce qui est critiqué par la doctrine (cf. BIRKENFELD, op.cit., Par. 40 N. 302-304).
c) Le droit communautaire laisse dès lors une certaine liberté aux États membres: s'ils doivent impérativement imposer certaines activités, ils peuvent en exonérer d'autres pour autant qu'il n'en résulte pas de distorsions de concurrence d'une certaine importance. Dans l'hypothèse où le ch. 15 de l'annexe OTVA devrait être apprécié à l'aune de la réglementation européenne, il serait sans aucun doute conforme non seulement à sa lettre, mais également à son esprit. Le grief de la recourante qui reproche au Conseil fédéral d'avoir excédé son mandat et violé le droit communautaire en assujettissant à la TVA ses activités en matière d'épuration des eaux usées et d'élimination des ordures ménagères, est dès lors mal fondé.
8.
a) Invoquant la violation du principe de l'interdiction de l'arbitraire et de l'
art. 4 Cst.
, la commune prétend que ses prestations en matière d'élimination des ordures ménagères et d'épuration des eaux usées ne sont pas des activités commerciales ou professionnelles imposables mais des prestations fournies dans l'exercice de la puissance publique. Elle invoque également une atteinte au principe de la proportionnalité et une mauvaise application de l'
art. 17 OTVA
, griefs qui, en l'espèce, n'ont toutefois aucune portée propre.
b) La notion de prestations fournies dans l'exercice de la puissance publique au sens de l'
art. 17 al. 4 OTVA
est un concept indéterminé qui n'est pas défini par l'ordonnance régissant la TVA.
BGE 125 II 480 S. 490
Ainsi qu'on l'a vu (cf. consid. 5 et 6), les travaux préparatoires tant de l'ordonnance que de la loi fédérale régissant la TVA sont muets à ce sujet. Par ailleurs, la doctrine n'est pas unanime sur la portée de cette notion (sur celle de puissance publique en général, cf. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3ème éd. Zurich 1998, n. 15-17 p. 5-6; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4ème éd. Bâle 1991, n. 108 ss). Certains auteurs la définissent de manière extensive, en se fondant notamment sur l'
art. 61 CO
et sur l'ancienne pratique en matière d'impôt sur le chiffre d'affaires (cf. CAMENZIND/HONAUER, op.cit., p. 193; STEFAN KAUFMANN, Der Begriff der Hoheitsgewalt im Sinn von Art. 17 Abs. 4 der Mehrwertsteuerverordnung vom 22. Juni 1994, in Revue fiscale 1995 p. 1 ss, p. 7 ss; DIETER DZIADKOWSKI/EDUARD FORSTER/CLAUDIA HEMPEL, Die mehrwertsteuerliche Behandlung der Tätigkeiten von Gemeinwesen im Lichte der 6. EG-Umsatzsteuer-Richtlinie, in Archives 65 p. 1 ss, p. 5 ss). A leur avis, la collectivité publique agit dans l'exercice de la puissance publique lorsqu'elle astreint, par arrêté ou décision, une ou plusieurs personnes à agir, à s'abstenir ou à tolérer une situation (cf. VOGEL, op. cit., p. 68; KAUFMANN, op.cit., p. 12). L'accent est mis sur la qualité (ou la fonction) d'autorité publique dont jouit la collectivité ou l'organisme en cause, sur le fait que son action se fonde sur le droit public et sur la contrainte qu'il peut exercer sur le citoyen. Certains auteurs complètent ces critères en tenant compte de la ratio legis de la disposition litigieuse, à savoir éviter que l'exonération prévue ne conduise à des distorsions de concurrence. Des prestations ne peuvent ainsi échapper à la TVA selon l'
art. 17 al. 4 OTVA
que si, au surplus, elles ne sont pas commercialisables (nicht marktfähig) et ne sont pas ou ne pourraient pas être fournies par un tiers (cf. VOGEL, op.cit., p. 70; cf. également CAMENZIND/HONAUER, op.cit., p. 193 qui met l'accent sur le rapport de concurrence; JÖRG R. BÜHLMANN, Kurtaxen/Kurverein, Entscheid der Eidg. Steuerrekurskommission (SRK) vom 24. April 1997, in TVA Journal 1997 p. 103 ss, p. 140-141).
c) La recourante, qui est une collectivité de droit public, fournit les prestations en cause sur la base du droit public. Son activité lui est imposée par les législations fédérales et cantonales (cf. les
art. 31 ss LPE
et 10 de la loi cantonale sur la gestion des déchets ainsi que les
art. 10 LEaux
et 20 de la loi cantonale sur la protection des eaux contre la pollution) et elle dispose de certains pouvoirs de contrainte vis-à-vis des usagers de ses services (cf. par exemple l'art. 8 de la loi cantonale sur les déchets ainsi que les art. 10, 11 et
BGE 125 II 480 S. 491
32 de la loi cantonale sur la protection des eaux contre la pollution). Ces éléments confèrent un caractère de droit public à son activité car elle n'agit pas comme un simple particulier. Décider si ces prestations sont fournies ou non dans l'exercice de sa puissance publique est toutefois une question délicate. Le Conseil fédéral - qui bénéficiait à cet égard d'une marge de décision politique semblable à celle d'un législateur (cf. consid. 2) - l'a toutefois tranchée en décidant qu'elles étaient professionnelles ou commerciales et devaient dès lors être soumises à la TVA (cf. ch. 15 de l'annexe OTVA).
d) Cette solution est conforme à la volonté du Constituant d'éviter les distorsions de concurrence (cf. consid. 5). En effet, même s'il paraît douteux que les prestations en cause aient une valeur marchande - au sens d'un prix formé grâce à la concurrence -, elles ont, à tout le moins, une valeur économique. Elles sont en outre fournies contre paiement de taxes destinées à couvrir, du moins en partie, les coûts relatifs aux installations et aux services offerts par la commune (cf. les art. 18 du règlement sur les déchets et l'art. 32 du règlement sur l'épuration des eaux). Dans cette mesure, elles représentent, en principe, une contre-prestation pour les activités de la recourante qui sont ainsi fournies à titre onéreux, soit contre rémunération (cf. art. 4 lettre b et 17 al. 4 in fine OTVA). Par ailleurs, il n'est pas exclu que l'intéressée charge des entreprises privées d'accomplir tout ou partie de ces tâches (cf. TOMAS POLEDNA, Privatisierung von Abwasseranlagen - rechtliche Probleme und Lösungs-ansätze, in DEP 1999 p. 570 ss). Enfin, la solution retenue par le Conseil fédéral n'enfreint aucune limite constitutionnelle (cf. consid. 5) et a, au surplus, été reprise dans la nouvelle loi régissant la TVA (cf. art. 23 al. 2 lettre o [FF 1999 p. 6765]).
Force est dès lors de constater qu'en édictant le ch. 15 de l'annexe OTVA, le Conseil fédéral n'a aucunement outrepassé la marge de décision dont il bénéficiait et que le Tribunal fédéral doit respecter.


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Urteilskopf
106 V 86
20. Auszug aus dem Urteil vom 4. Juni 1980 i.S. Di Biagio gegen Ausgleichskasse des Kantons Solothurn und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

regeste:
Regeste
Art. 4 und 28 IVG
.
Die Verwaltungspraxis, wonach in der Invalidenversicherung für den gleichen Gesundheitsschaden kein höherer Invaliditätsgrad angenommen werden darf als in der obligatorischen Unfallversicherung oder der Militärversicherung, ist nicht zu beanstanden. Einschränkungen zu diesem Grundsatz.

text:
Erwägungen
ab Seite 87
BGE 106 V 86 S. 87
Aus den Erwägungen:
1.
a) Nach
Art. 41 IVG
sind laufende Renten für die Zukunft zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben, wenn sich der Invaliditätsgrad in einer für den Anspruch erheblichen Weise ändert. Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Ob eine solche Änderung eingetreten ist, beurteilt sich durch Vergleich des Sachverhaltes, wie er im Zeitpunkt der ursprünglichen Rentenverfügung bestanden hat, mit demjenigen zur Zeit der streitigen Revisionsverfügung (
BGE 105 V 29
).
b) Fehlen die in
Art. 41 IVG
genannten Voraussetzungen, so kann die Rentenverfügung lediglich nach den für die Wiedererwägung rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen geltenden Regeln abgeändert werden. Danach ist die Verwaltung befugt, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn sich diese als zweifellos unrichtig erweist und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Sie ist verpflichtet, darauf zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen (
BGE 102 V 17
,
BGE 99 V 103
,
BGE 98 V 104
). Der Richter kann eine zu Unrecht ergangene Revisionsverfügung gegebenenfalls mit der substituierten Begründung schützen, dass die ursprüngliche Rentenverfügung zweifellos unrichtig und die Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (
BGE 105 V 29
).
2.
a) Im vorliegenden Fall fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass sich der Invaliditätsgrad in der Zeit nach Erlass der Verfügung vom 29. Januar 1979, mit welcher ab 1. Januar 1979 weiterhin eine halbe Rente gewährt wurde, bis zum Erlass der Aufhebungsverfügung vom 14. März 1979 in einer für den Rentenanspruch erheblichen Weise geändert hätte. Die Aufhebung der Rente erfolgte denn auch nicht revisionsweise, sondern im Verfahren der Wiedererwägung, nachdem die Invalidenversicherungs-Kommission Kenntnis davon erhalten hatte, dass die SUVA die Invalidität auf lediglich einen Drittel geschätzt hatte. Die Kommission stützte sich dabei sinngemäss auf Rz 288.1 der Wegleitung über Invalidität und Hilflosigkeit,
BGE 106 V 86 S. 88
gültig ab 1. Januar 1979 wonach in der Invalidenversicherung für den gleichen Gesundheitsschaden kein höherer Invaliditätsgrad angenommen werden darf als in der obligatorischen Unfallversicherung oder der Militärversicherung; gelangt die Invalidenversicherungs-Kommission zu einem abweichenden Invaliditätsgrad, ohne dass der Unterschied auf vorbestandene oder begleitende Leiden zurückzuführen ist, die in der Invalidenversicherung, nicht aber in der Unfallversicherung oder der Militärversicherung zu berücksichtigen sind, so hat sie den Fall dem Bundesamt für Sozialversicherung zu unterbreiten.
b) Wie das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt ausgeführt hat, stimmt der Invaliditätsbegriff in der Invalidenversicherung mit demjenigen in der obligatorischen Unfallversicherung und der Militärversicherung grundsätzlich überein (
BGE 98 V 166
, EVGE 1967 S. 22). In allen drei Bereichen bedeutet er die durch einen versicherten Gesundheitsschaden verursachte durchschnittliche Beeinträchtigung der Erwerbsmöglichkeiten auf dem für den Versicherten in Betracht fallenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt. Der Grad der Invalidität entspricht somit dem während einer hinreichenden Dauer bestehenden durchschnittlichen Verhältnis zwischen dem, was der Versicherte ohne Invalidität verdienen könnte, und dem, was er trotz der versicherten Gesundheitsschädigung bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage zumutbarerweise zu erwerben fähig ist.
Daraus folgt, dass die Invaliditätsschätzung in der Invalidenversicherung, der obligatorischen Unfallversicherung und der Militärversicherung, bezogen auf den gleichen Gesundheitsschaden, zum gleichen Ergebnis führen muss. Es ist daher durchaus folgerichtig, wenn auf dem Wege der Verwaltungsweisungen eine Regelung angestrebt wird, die geeignet ist, unterschiedliche Beurteilungen des gleichen Sachverhaltes in den verschiedenen Zweigen der Sozialversicherung zu vermeiden. Dass dabei der SUVA bzw. der Militärversicherung der Vorrang bei der Feststellung der Invalidität eingeräumt wurde, erscheint als naheliegend, verfügen diese Sozialversicherungszweige doch über einen eigenen, gut ausgebauten Apparat zur Beurteilung dieser Frage, was für die Invalidenversicherung nicht in gleichem Masse zutrifft. Die Verwaltungsweisung, welche den Invalidenversicherungs-Kommissionen die Möglichkeit entzieht, von sich aus für den gleichen Gesundheitsschaden einen von der SUVA oder der Militärversicherung
BGE 106 V 86 S. 89
abweichenden Invaliditätsgrad festzulegen, ist daher nicht zu beanstanden.
Damit ist entgegen dem, was die Vorinstanz anzunehmen scheint, nicht gesagt, dass die Invaliditätsschätzung der SUVA bei ausschliesslich unfallbedingtem Gesundheitsschaden für die Invalidenversicherung in jedem Fall verbindlich ist. Ungeachtet des übereinstimmenden Invaliditätsbegriffes ergeben sich aus der gesetzlichen Regelung Unterschiede, die bei der Invaliditätsbemessung nicht unbeachtet bleiben können. So kann sich eine unterschiedliche Beurteilung daraus ergeben, dass die Renten der SUVA nur beschränkt revidierbar sind (
Art. 80 Abs. 2 KUVG
), wogegen solche der Invalidenversicherung grundsätzlich jederzeit in Revision gezogen werden können (nicht veröffentlichtes Urteil vom 30. Mai 1980 i.S. Tamburino). Die Verwaltungsweisungen lassen daher zu Recht eine von der allgemeinen Regel abweichende Beurteilung (durch die Aufsichtsbehörde) zu. Im übrigen ist der Sozialversicherungsrichter an die Verwaltungsweisungen nicht gebunden; doch soll er von gesetzmässigen Weisungen nur abweichen, wenn ihm das Ergebnis im Einzelfall als fragwürdig erscheint (vgl.
BGE 101 V 87
).


header:
Urteilskopf
115 IV 45
10. Urteil des Kassationshofs vom 1. März 1989 i.S. X. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 229 StGB
; Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde.
1. Keine Geltung des Strassenverkehrsrechts auf Bauplätzen ausserhalb öffentlicher Strassen (E. 2a).
2. Der Begriff des Bauwerkes im Sinne von
Art. 229 StGB
ist weit zu fassen. Zur Ausführung eines solchen gehören auch Bauarbeiten auf dem Vorplatz eines im Rohbau fertiggestellten Gebäudes (E. 2b).
3. Unsorgfältiges Manövrieren mit einem Bagger als Verletzung der Regeln der Baukunde, jedenfalls bei Verwirklichung einer bautypischen Gefahr; sinngemässe Anwendung der Vorschriften des Strassenverkehrsrechts (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 46
BGE 115 IV 45 S. 46
Am 27. März 1986 ereignete sich auf einer Baustelle in Bern ein Arbeitsunfall. Der Maurerlehrling Y. arbeitete gebückt über einen aus der Erde ragenden Frischwasserkontrollschacht, um das Bankett im Schachtinnern anzufertigen, als er vom sich drehenden Oberteil des von X. bedienten Raupenbaggers erfasst und zwischen Schacht und Maschine eingeklemmt wurde. Dabei erlitt er Verletzungen.
Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte X. am 3. Mai 1988 wegen fahrlässiger Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde zu einer Busse von Fr. 200.--.
Gegen dieses Urteil führt X. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Nach den Feststellungen der Vorinstanz spielte sich der Unfall wie folgt ab: Der Beschwerdeführer hatte den Auftrag, den Vorplatz des im Rohbau fertiggestellten Gebäudes mit einer Kiesschicht zu versehen. Um mit dem Bagger auf diesen Vorplatz zu gelangen, musste er vorerst einen Bauschutthügel beseitigen, der sich rechts neben dem Unfallschacht befand. Während dieser Arbeit konnte er beobachten, wie der Lehrling Y. am fraglichen Schacht seinen Arbeitsplatz einzurichten begann und sich, offenbar um Material zu holen, wieder entfernte. Nachdem der Beschwerdeführer am Schacht vorbeigefahren war, bewegte er, ohne sich zu vergewissern, ob sich der Lehrling erneut beim Schacht befinde, das Fahrzeug um ca. einen Meter zurück, so dass er wieder sehr nahe beim Schacht zu stehen kam. Er nahm an, wegen der Höhe des Baggeraufbaus würde er bei einer Drehung den Schacht nicht berühren. An den Lehrling dachte er in diesem Moment nicht. Beim Abdrehen der vollen Baggerschaufel nach rechts
BGE 115 IV 45 S. 47
drückte der linke hintere Teil des sich drehenden Baggeroberteils den Lehrling gegen den Schacht.
Die Vorinstanz ging in rechtlicher Hinsicht sinngemäss davon aus, Vorbereitungsarbeiten zur Erstellung eines Vorplatzes fielen unter
Art. 229 StGB
. Spezielle Vorschriften seien in den Richtlinien der SUVA für die Benützung von Erdbewegungsmaschinen enthalten. Diese Richtlinien enthielten aber ausser dem Hinweis auf die Anwendbarkeit des SVG keine Vorschriften, die für den vorliegenden Fall von Bedeutung seien. Nebst schriftlich festgelegten seien jedoch auch alle nach dem Stand des Erfahrungswissens unbestrittenen Regeln zu beachten, insbesondere die Pflicht zur Überwachung der Gefahr, die durch die Maschine und ihre spezielle Funktion auf dem Bauplatz geschaffen werde. Dieser Pflicht habe der Beschwerdeführer nicht hinreichend Rechnung getragen, da er sich beim fraglichen Rückfahrmanöver nicht vergewissert habe, dass sich niemand in unmittelbarer Nähe des Baggers aufhalte.
b) Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend,
Art. 229 StGB
sei nicht anwendbar, da keine Verletzung der Regeln der Baukunde vorliege; vielmehr sei eine Tätigkeit zu beurteilen, die unter die Herrschaft des SVG falle, "respektive unter
Art. 17 VRV
, welcher unbestrittenermassen verletzt wurde".
2.
Wer bei der Ausführung eines Bauwerkes die anerkannten Regeln der Baukunde ausser acht lässt und dadurch Leib und Leben von Mitmenschen gefährdet, wird gemäss
Art. 229 StGB
wegen Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde bestraft; nach Abs. 2 der Bestimmung ist auch die fahrlässige Tatbegehung strafbar.
a) Zunächst ist festzuhalten, dass das Verhalten des Beschwerdeführers entgegen seiner Behauptung jedenfalls nicht unter das SVG fällt. Denn dieses Gesetz gilt nur für den Verkehr auf öffentlichen Strassen (
Art. 1 SVG
). Im vorliegenden Fall wurde keine Baumaschine auf der Strasse bewegt, und es geht nicht einmal um eine Baustelle auf oder im unmittelbaren Bereich einer Strasse. Deshalb käme eine Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Verletzung von
Art. 17 VRV
von vornherein nicht in Betracht. Ob die Regeln des Strassenverkehrsrechts gegebenenfalls analog heranzuziehen sind, wenn es um die Beurteilung der Frage geht, ob der Führer einer Baumaschine bei der Ausführung eines Bauwerkes die anerkannten Regeln der Baukunde beachtet hat, wird weiter unten (E. 2c) zu prüfen sein.
BGE 115 IV 45 S. 48
b) Wie das Bundesgericht unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien bereits in
BGE 90 IV 249
erkannt hat, ist der Begriff des Bauwerkes gemäss
Art. 229 StGB
in einem umfassenden Sinne zu verstehen. Bauwerk ist danach jede bauliche oder technische Anlage, die mit Grund und Boden verbunden ist. Gemeint sind namentlich alle Arten von Hoch- und Tiefbauten, wie Häuser, Bahnen, Strassen, Kanäle und dergleichen, aber auch blosse Teile solcher Bauten, sofern sie mit diesen oder mit dem Erdboden fest verbunden sind. Auch in der Literatur wird die Auffassung vertreten, der Begriff des Bauwerkes sei weit zu fassen (FELIX BENDEL, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit bei der Verletzung der Regeln der Baukunde, Diss. Genf 1960, S. 31 ff. mit Hinweisen; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 3. A. Bern 1984, S. 120; FRANZ RIKLIN, Die strafrechtlichen Risiken beim Bauen, Baurechtstagung 1987, S. 26). Die zitierte Entscheidung des Bundesgerichts ist denn auch auf keine Kritik gestossen (vgl. SCHULTZ, ZBJV 102/1966 S. 66). Im Lichte dieser Rechtsprechung kann es nicht zweifelhaft sein, dass vorliegend
Art. 229 StGB
prinzipiell Anwendung findet. Es handelte sich um Bauarbeiten auf dem Vorplatz eines im Rohbau fertiggestellten Gebäudes mit zahlreichen, für einen Bauplatz typischen Merkmalen (Einsatz eines Baggers, Wegschaufeln von Bauschutt, Arbeit an einem Frischwasserkontrollschacht).
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, ihm könne höchstens unsorgfältiges Rückwärtsfahren im Sinne von
Art. 17 VRV
vorgeworfen werden, worin aber keine Verletzung der Regeln der Baukunde liege.
Wie in E. 2a bereits dargelegt, kommt eine direkte Anwendung der Bestimmungen des Strassenverkehrsrechts und insbesondere von
Art. 17 VRV
nicht in Frage. Dies schliesst jedoch nicht aus, dass im Rahmen der anerkannten Regeln der Baukunde beim Einsatz von Baumaschinen analog auf Überlegungen zurückgegriffen werden kann, die im Strassenverkehrsrecht entwickelt wurden. Geht man von einem weiten Begriff des Bauwerkes aus und bezieht man insbesondere unter den Begriff der Ausführung eines Bauwerkes alle Arbeiten im Zusammenhang mit dem Bauwerk ein, für den vorliegenden Fall also alle Arbeiten im Zusammenhang mit dem Vorplatz, dann fallen auch sämtliche Manöver mit einer Baumaschine unter
Art. 229 StGB
. Bei der Frage, welche Sorgfaltspflichten der Baggerführer in concreto zu beachten hat, ist deshalb - gegebenenfalls modifiziert im Hinblick auf die
BGE 115 IV 45 S. 49
besonderen Umstände eines Bauplatzes - auch Rückgriff auf Regeln zu nehmen, die im Strassenverkehrsrecht entwickelt wurden. Denn letztlich sind diese Regeln auf einen allgemeinen, über das Strassenverkehrsrecht hinaus gültigen Grundsatz zurückzuführen, wonach der für ein gefährliches Fahrzeug Verantwortliche alles vorzukehren hat, dass aus dem Einsatz des Fahrzeuges kein Unglück entsteht. Die beim Rückwärtsfahren zu beobachtenden Vorsichtspflichten müssen deshalb prinzipiell auch beim Einsatz eines Baggers auf einem Bauplatz jedenfalls dann beobachtet werden, wenn der Baggerführer damit rechnen muss, dass sich hinter seinem Fahrzeug Menschen befinden. Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass der Beschwerdeführer bereits bei den Vorbereitungsarbeiten für den Baggereinsatz habe beobachten können, wie der Lehrling Y. am Schacht seinen Arbeitsplatz einzurichten begonnen habe. Es als pflichtwidrig zu betrachten, dass der Beschwerdeführer mit dem Bagger ca. einen Meter zurückfuhr und eine Schwenkung vornahm, ohne sich zu vergewissern, ob sich Y. beim Schacht befinde, verletzt deshalb Bundesrecht nicht. Zu Recht nimmt die Vorinstanz an, der Beschwerdeführer hätte entweder den Lehrling für die Dauer der Arbeiten von seinem Arbeitsplatz beim Schacht wegweisen oder aber sich beim Rückfahrmanöver und insbesondere vor dem Abschwenken durch einen Blick zurück über dessen Abwesenheit vergewissern müssen.
Zwar trifft es zu, dass sich der vorliegende Fall von
BGE 90 IV 246
dadurch unterscheidet, dass beim heute zu beurteilenden Sachverhalt durch den Bagger nicht eine Anlage beschädigt wurde, die mit Grund und Boden verbunden war, sondern einzig ein unvorsichtiges Manöver mit einer Baumaschine vorgenommen wurde. Wenn aber alle Bauarbeiten auf einem Bauplatz in den Schutzbereich von
Art. 229 StGB
einbezogen werden, kann es nicht darauf ankommen, ob das Bauwerk selbst beeinträchtigt wurde (was z.B. für die Anwendung von
Art. 227 StGB
relevant wäre). Entscheidend ist vielmehr, dass
Art. 229 StGB
Leib und Leben aller Menschen schützen will, die im Zusammenhang mit einem Bau betroffen werden können, insbesondere aber alle am Bau beteiligten Mitarbeiter (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., S. 121). Ob diese direkt durch ein Werkzeug oder eine Baumaschine gefährdet werden oder nur indirekt dadurch, dass das unsachgemässe Vorgehen wie in
BGE 90 IV 246
eine Explosion bewirkt, ist für die Anwendung von
Art. 229 StGB
unerheblich.
BGE 115 IV 45 S. 50
Allerdings kann man sich fragen, ob
Art. 229 StGB
, insbesondere in der Form der fahrlässigen Begehung, nur bautypische Gefahren erfassen soll, und Gefährdungen, wie sie überall unabhängig von einem Bau vorkommen können, nicht unter
Art. 229 StGB
fallen würden. Die Frage braucht hier nicht abschliessend beantwortet zu werden. Denn es steht fest, dass Y. nicht nur vom abdrehenden Bagger erfasst wurde, sondern dass er überdies zwischen dem im Bau befindlichen Schacht und der Maschine eingeklemmt wurde. Darin ist aber die Realisierung einer bautypischen Gefahr zu erblicken.
3.
Die übrigen Strafbarkeitsvoraussetzungen sind unstrittig erfüllt. Die Beschwerde ist somit abzuweisen.


header:
Urteilskopf
113 III 120
27. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 13 octobre 1987 dans la cause B. SA (recours LP)

regeste:
Regeste
1.
Art. 19 SchKG
und 79 Abs. 1 OG.
Die Vereinigung eines Rekurses in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen und einer staatsrechtlichen Beschwerde in einer einzigen Eingabe ist nur unter der Voraussetzung zulässig, dass die wesentlichen Elemente jedes der beiden Rechtsmittel klar auseinandergehalten werden (Erw. 1).
2.
Art. 166 Abs. 2 SchKG
.
Die Verwirkungsfrist der Art. 88 Abs. 2 und 166 Abs. 2 SchKG steht still, bis über die im Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls hängige Anerkennungsklage rechtskräftig entschieden ist (Erw. 2 und 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 121
BGE 113 III 120 S. 121
Considérants:
1.
Selon la jurisprudence constante, le justiciable ne peut, dans un seul mémoire, joindre un recours de droit public à un recours en réforme ou à un pourvoi en nullité (
ATF 103 II 218
ss,
ATF 94 II 134
consid. 2,
ATF 82 II 398
,
ATF 63 II 38
;
ATF 101 IV 248
s. et les arrêts cités). On doit, pour les mêmes motifs, exclure la réunion d'un recours de droit public et d'un recours à la Chambre des poursuites. Le recours prévu à l'
art. 19 LP
et le recours de droit public sont soumis à des règles de forme et à une procédure différentes; les moyens qu'ils permettent d'articuler sont fondamentalement distincts. Ces recours doivent donc être déposés par des mémoires séparés. Mais le Tribunal fédéral a admis la réunion en un seul mémoire d'un recours en réforme ou d'un pourvoi en nullité et d'un recours de droit public, lorsque les éléments essentiels de chaque recours sont présentés de manière entièrement séparée (
ATF 103 II 218
ss,
ATF 101 IV 248
s.). Cette jurisprudence s'applique aussi s'agissant du recours de l'
art. 19 LP
. En l'espèce, les deux recours sont parfaitement séparés et leurs motifs sont distincts et différents. Le recours à la Chambre des poursuites et des faillites étant présenté à titre principal, il y a lieu de l'examiner en priorité.
2.
Aux termes de l'
art. 166 al. 2 LP
, le droit de requérir la faillite est périmé par un an à dater de la notification du commandement
BGE 113 III 120 S. 122
de payer. S'il a été formé opposition, le temps qui s'est écoulé depuis l'introduction de l'action jusqu'à chose jugée n'est pas compté. Le délai est suspendu pendant le temps du procès en reconnaissance de dette, de la procédure en mainlevée ou de l'action en contestation du retour à meilleure fortune, enfin de l'action en libération de dette (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, p. 152 en bas). Par analogie avec la disposition correspondante de l'
art. 88 al. 2 LP
en matière de saisie, le droit de requérir la continuation de la poursuite par la voie de la commination de faillite est lui aussi périmé par un an à dater de la notification du commandement de payer (FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 267 E). Mais pour que le délai de l'
art. 166 al. 2 LP
puisse être respecté, le préposé devrait notifier la commination de faillite au moins vingt jours avant la réquisition de faillite (al. 1; cf. GILLIÉRON, p. 153). Il appartient néanmoins au seul juge de déterminer si la requête de faillite a été présentée en temps utile; l'office des poursuites doit donc, sur réquisition du créancier, faire notifier une commination tant que le délai prévu à l'
art. 166 al. 2 LP
n'est pas écoulé; il n'a pas à se demander si la péremption interviendra pendant le sursis de vingt jours que la loi accorde au débiteur menacé de faillite (
ATF 106 III 54
consid. 2).
3.
Selon la recourante, l'action en reconnaissance de dette de l'
art. 79 LP
ne suspend le cours des délais des art. 88 al. 2 et 166 al. 2 LP que si elle est ouverte après l'opposition. Le délai utile aurait donc couru du 22 octobre 1985 au 6 octobre 1986 et à nouveau dès le 1er décembre 1986 (date à laquelle la mainlevée est devenue définitive): la péremption était ainsi acquise le 17 décembre 1986; pour l'éviter, il eût fallu une nouvelle poursuite fondée sur la sentence arbitrale.
En ses art. 88 al. 2 et 166 al. 2 (cf. aussi 154 al. 1 in fine et 188 al. 2 in fine), la loi parle seulement du temps "qui s'est écoulé depuis l'introduction de l'action". Elle songe sans doute au cas où l'action en reconnaissance, notamment, est ouverte après l'opposition. Mais le texte n'impose pas cette interprétation. Aussi bien JAEGER admet-il que le procès de l'
art. 79 LP
peut être introduit déjà concurremment avec le commandement de payer, voire avant que celui-ci soit émis (n. 3 ad
art. 79 LP
). Cet avis - qui paraît aller de soi - concorde avec le but des deux dispositions légales. Elles doivent prévenir un allongement démesuré de la durée des poursuites par la déchéance dont elles frappent
BGE 113 III 120 S. 123
le créancier qui se désintéresse de la procédure d'exécution; le délai de péremption ne reste donc suspendu que tant que le créancier n'a pas la faculté d'obtenir une déclaration authentique certifiant le caractère définitif et exécutoire du jugement levant l'opposition (
ATF 106 III 55
). Ce but est à plus forte raison atteint si l'action en reconnaissance de dette est déjà pendante, d'autant qu'une demande ultérieure se heurterait à l'exception de litispendance.
Aussi bien la loi elle-même, dans le cas du séquestre et des formalités destinés à le parfaire, a-t-elle précisé que si l'action en reconnaissance de dette doit être intentée dans les dix jours dès la réception de l'avis de l'opposition (
art. 278 al. 2 LP
), une action déjà pendante valide aussi la mesure si le créancier requiert la poursuite dans les dix jours dès la communication du jugement (al. 3). La poursuite n'était donc pas périmée lorsque l'Office a notifié la commination de faillite à la recourante.