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Urteilskopf
118 V 107
14. Urteil vom 19. Juni 1992 i.S. Krankenkasse KPT gegen X und Verwaltungsgericht des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 KUVG
, Art. 21 Abs. 1 und Abs. 2 Vo III, Anhang zur Verordnung 9 des EDI.
Die methadonunterstützte Langzeitbehandlung Heroinabhängiger ist gestützt auf die Stellungnahme der Eidg. Fachkommission für allgemeine Leistungen der Krankenversicherung unter bestimmten Voraussetzungen von den Krankenkassen als Pflichtleistung zu übernehmen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 107
BGE 118 V 107 S. 107
A.-
Die bei der Krankenkasse KPT versicherte X (geb. 1970) unterzog sich vom 22. Juni bis 29. September 1990 einer Methadonbehandlung, deren Kosten sich gemäss Rechnung der B.-Apotheke auf Fr. 532.70 beliefen. Mit Verfügung vom 4. Dezember 1990 lehnte es die Krankenkasse gestützt auf Art. 26 Abs. 4 ihres Leistungsreglementes, wonach für Ersatzdrogen keine Leistungen ausgerichtet werden, ab, die Kosten der Methadonabgabe zu übernehmen. Bei der Behandlung der Drogensucht mit Methadon handle es sich um keine Pflichtleistung, da der medizinische Nutzen nicht
BGE 118 V 107 S. 108
erwiesen sei, die Zweckmässigkeit (Umsteigen von einer Droge auf die andere) bezweifelt werde und somit das Erfordernis der Wirtschaftlichkeit der Behandlung nicht erfüllt sei. Die Behandlung biete infolge Verzichts auf intravenöse Injektionen Schutz vor einer HIV-Infektion und anderen Infektionen, was ihr den Charakter einer Präventivmassnahme verleihe, die nicht zu Lasten der Krankenkasse gehe. Wenn damit eine Resozialisierung ermöglicht werde, genüge dies nicht, um eine Pflichtleistung anerkennen zu können.
B.-
X führte Beschwerde, mit der sie sinngemäss beantragte, die Kasse sei zur Übernahme der Methadonbehandlung zu verpflichten. Aufgrund der Stellungnahmen der Eidg. Fachkommission für allgemeine Leistungen der Krankenversicherung (Fachkommission) vom 31. August 1989/30. August 1990, welche die methadonunterstützte Langzeitbehandlung Heroinabhängiger unter bestimmten Voraussetzungen als Pflichtleistung der Krankenkassen erachtet hatte, gelangte das Verwaltungsgericht des Kantons Bern zum Schluss, dass die Krankenkasse grundsätzlich für die Methadonabgabe aufzukommen habe. Dementsprechend hob es die angefochtene Kassenverfügung in Gutheissung der Beschwerde auf und wies die Sache zur Abklärung der Frage, ob ein strukturiertes Methadonprogramm vorliege, und zum allfälligen Erlass einer neuen Verfügung an die Krankenkasse zurück (Entscheid vom 23. April 1991).
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Krankenkasse, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.
X und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Auf die Begründung der Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen Bezug genommen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Eine Krankenkasse schuldet grundsätzlich Leistungen unter dem Titel der Krankenpflegeversicherung im Sinne des KUVG nur, wenn der Versicherte an einer Krankheit leidet (
BGE 110 V 315
Erw. 3a). Das KUVG setzt den Begriff der Krankheit voraus, ohne ihn zu umschreiben. Auch Art. 14 Abs. 1 Vo III hält lediglich fest, dass die Pflichtleistungen "im Falle der Krankheit" gewährt werden müssen. Angesichts der vielfältigen Erscheinungen krankhafter Zustände und Prozesse entzieht sich denn auch der Krankheitsbegriff einer strengen juristischen Definition. Daher wird die Frage, ob ein Versicherter an einer Krankheit im Sinne des KUVG leidet oder
BGE 118 V 107 S. 109
nicht, nach den Besonderheiten des Einzelfalles zu beantworten sein. Immerhin wird man kaum je von Krankheit sprechen können, wenn nicht Störungen vorliegen, die durch pathologische Vorgänge verursacht worden sind. Im Bestreben, einen lückenlosen Versicherungsschutz in der sozialen Unfall- und Krankenversicherung zu gewährleisten, verwendet das Eidg. Versicherungsgericht eine vom Unfallbegriff her gewonnene, negative Umschreibung des Krankheitsbegriffs: Als Krankheit gilt danach eine Schädigung der physischen oder psychischen Gesundheit, die nicht auf einen Unfall oder dessen direkte Folgen zurückzuführen ist (
BGE 114 V 155
Erw. 2a, 163 Erw. 1a,
BGE 113 V 43
Erw. 3a mit Hinweisen).
b) Die Heroinsucht bezeichnet einen Zustand der Abhängigkeit von der Droge Heroin. Die Sucht besteht im unbezwingbaren Verlangen zur fortgesetzten Einnahme mit Entziehungserscheinungen nach Absetzen, Tendenz zur Steigerung der Dosis, Schäden für Individuum und Gesellschaft (PSCHYREMBEL, Klinisches Wörterbuch, 256. Aufl., S. 2 f., 1618; vgl. auch STEINBRECHER/SOLMS, Sucht und Missbrauch, 2. Aufl., 1975). Die Heroinsucht ist eine Krankheit (RKUV 1991 Nr. K 856 S. 21).
2.
Im vorliegenden Fall bestreitet die Kasse nicht, dass die Beschwerdegegnerin an Heroinsucht und damit an einer behandlungsbedürftigen Krankheit leidet. Streitig ist, ob die Krankenkasse für die Kosten der vom 22. Juni bis 29. September 1990 durchgeführten Methadonbehandlung aufkommen muss.
Die Leistungen der Krankenpflegeversicherung haben nach
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 KUVG
u.a. die ärztliche Behandlung (lit. a) und die von einem Arzt angeordneten, durch medizinische Hilfspersonen vorgenommenen wissenschaftlich anerkannten Heilanwendungen (lit. b) zu umfassen. Die zur gesetzlichen Pflichtleistung gehörende ärztliche Behandlung umfasst gemäss Art. 21 Abs. 1 Vo III über die Krankenversicherung die vom Arzt vorgenommenen wissenschaftlich anerkannten diagnostischen und therapeutischen Massnahmen. Ferner schreibt die zitierte Verordnungsbestimmung in der seit dem 1. Januar 1986 geltenden Fassung vor, dass diese Massnahmen zweckmässig und wirtschaftlich sein sollen. Diese Grundsätze gelten sowohl bei ambulanter Behandlung als auch bei Behandlung in einer Heilanstalt (
BGE 114 V 156
Erw. 3a, 164 Erw. 2, 260 Erw. 2,
BGE 113 V 44
Erw. 4b und
BGE 112 V 305
Erw. 2b).
Nach der Rechtsprechung gilt eine Behandlungsmethode dann als wissenschaftlich anerkannt, wenn sie von Forschern und Praktikern der medizinischen Wissenschaft auf breiter Basis anerkannt ist.
BGE 118 V 107 S. 110
Entscheidend sind dabei das Ergebnis der Erfahrungen und der Erfolg einer bestimmten Therapie (
BGE 114 V 156
Erw. 3a, 164 Erw. 2, 260 Erw. 2,
BGE 113 V 45
Erw. 4d/aa und
BGE 105 V 185
Erw. 3).
Ist umstritten, ob eine diagnostische oder therapeutische Massnahme wissenschaftlich, zweckmässig und wirtschaftlich ist, so entscheidet das Eidg. Departement des Innern (EDI) nach Anhören der Fachkommission, ob die Massnahme als Pflichtleistung von den Krankenkassen übernommen werden muss (
Art. 12 Abs. 5 KUVG
in Verbindung mit Art. 21 Abs. 2 Vo III). Die Meinungsäusserungen dieser Kommission sind für den Richter grundsätzlich nicht verbindlich. Wenn es allerdings darum geht, einen Sachverhalt zu würdigen, der ausschliesslich medizinische Überlegungen beschlägt, so ist der Richter im allgemeinen nicht in der Lage zu beurteilen, ob die Schlussfolgerungen der Fachleute stichhaltig sind. Er muss sich deshalb deren Meinung anschliessen, sofern sie nicht unhaltbar scheint (
BGE 114 V 156
Erw. 3a, 164 Erw. 2,
BGE 113 V 46
Erw. 4d/cc und
BGE 112 V 306
Erw. 2c).
Am 18. Dezember 1990 hat das Eidg. Departement des Innern (EDI) die Verordnung 9 (Vo 9) über die Leistungspflicht der anerkannten Krankenkassen für bestimmte diagnostische und therapeutische Massnahmen erlassen. Nach Art. 1 dieser Verordnung sind im dazugehörigen Anhang folgende Beschlüsse des Departements aufgeführt:
a. Die Beschlüsse über die Leistungspflicht der Kassen bei umstrittener Wissenschaftlichkeit, Zweckmässigkeit oder Wirtschaftlichkeit diagnostischer oder therapeutischer Massnahmen (Art. 21 Abs. 2 Vo III);
b. Die Beschlüsse über die Voraussetzungen der Leistungspflicht, die der Sicherstellung einer zweckmässigen und wirtschaftlichen Behandlung dienen (Art. 21 Abs. 3 Vo III).
Die Verordnung ist am 1. Januar 1991 in Kraft getreten (Art. 3). Im Anhang ist laut "Beschluss, gültig ab 31.8.1989", u.a. die "Leistungspflicht für die methadonunterstützte Langzeitbehandlung Heroinabhängiger (strukturierte Methadonprogramme)" festgelegt. Die entsprechende gutachtliche Meinungsäusserung gab die Fachkommission an der Sitzung vom 31. August 1989 ab (RKUV 1990 S. 33).
3.
Die Beschwerdegegnerin hat sich der streitigen Methadonbehandlung vom 22. Juni bis 29. September 1990 unterzogen. Die Vo 9 des EDI ist erst am 1. Januar 1991 in Kraft getreten. Da in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich
BGE 118 V 107 S. 111
sind, die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (
BGE 112 V 173
Erw. 3c mit Hinweisen), findet die neue Vo 9 im vorliegenden Fall keine Anwendung. Entgegen der Auffassung der Krankenkasse kann diese Verordnung daher in diesem Leistungsstreit nicht auf ihre Gesetzmässigkeit überprüft werden. Das Gericht hat sich jedoch in den nachstehenden Erwägungen zur Gesetzmässigkeit der Stellungnahme der Fachkommission vom 31. August 1989, mit welcher das Methadonprogramm unter bestimmten Voraussetzungen als wissenschaftlich, zweckmässig und wirtschaftlich anerkannt wurde, zu äussern. Beim Anhang zur neuen Fassung der Vo 9 des EDI handelt es sich um eine neue Form der Veröffentlichung der Beschlüsse der Fachkommission (RKUV 1991 S. 30). Dieser Anhang enthält u.a. eine wörtliche Wiedergabe der gutachtlichen Meinungsäusserung der Fachkommission vom 31. August 1989 zur Leistungspflicht der Krankenkassen für Methadonprogramme. Daher ist mit dem Entscheid über die Gesetzmässigkeit der Stellungnahme der Fachkommission auch die Frage beantwortet, ob die Vo 9, soweit sie strukturierte Methadonprogramme unter bestimmten Voraussetzungen zur Pflichtleistung der Krankenkassen erklärt, der Willkürprüfung standhält, weder übergeordnetem Gesetzes- noch Verfassungsrecht widerspricht und sich damit als rechtskonform erweist.
4.
Nach Erscheinen des ersten Methadonberichts (Suchtmittelersatz in der Behandlung Heroinabhängiger in der Schweiz) der Eidg. Betäubungsmittelkommission, Arbeitsgruppe "Methadon" der Subkommission Drogenfragen, vom April/Mai 1984, stellte die Fachkommission an ihrer Sitzung vom 23. August 1984 fest, die Methadonbehandlung befinde sich noch im Stadium der Erprobung und bedürfe weiterer Abklärungen. Für die Fachleute der Kommission waren noch nicht alle Zweifel an der Wissenschaftlichkeit dieser Therapiemethode beseitigt. Das BSV sah sich deshalb ausserstande, dem EDI zu beantragen, die Methadontherapie im Sinne der Verabreichung von Methadon ("Methadonkur") als wissenschaftlich anerkannte Heilanwendung und damit als Pflichtleistung der Krankenkassen zu bezeichnen (RKUV 1984 S. 211). Aufgrund der Meinungsäusserung der Fachkommission erkannte das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil B. vom 10. Juli 1986, dass die Methadon-Langzeitbehandlung Drogenabhängiger, weil wissenschaftlich umstritten, keine Pflichtleistung darstelle, obschon sie nach Auffassung der Eidg. Betäubungsmittelkommission zu befriedigenden Resultaten führen könne (RKUV 1987 Nr. K 711 S. 29).
BGE 118 V 107 S. 112
Im August 1989 erschien die zweite Auflage des Methadonberichts, dessen Schlussfolgerungen - mit Ausnahme des neuen Gesichtspunktes "HIV-Infektionen" - im wesentlichen mit jenen des ersten Berichts übereinstimmen. Die Kurzzusammenfassung (S. 62) lautet:
"Die Verwendung des synthetischen Opioids Methadon in der Behandlung Heroinabhängiger ist während dreier Jahrzehnte wissenschaftlich und praktisch erprobt worden und hat zu Erkenntnissen und Regeln geführt, die in diesem Bericht im einzelnen dargestellt werden.
Unter den gegenwärtigen schweizerischen Verhältnissen ist die Langzeitbehandlung unter Verwendung von Methadon (Suchtersatzbehandlung) ausdrücklich als eine Therapie zweiter Wahl zu verstehen; an erster Stelle kommt nach wie vor die Entzugs- und Entwöhnungsbehandlung mit dem Ziel der Opiatabstinenz. Im Interesse einer Risikoverminderung für HIV-Infektionen kann, insbesondere bei seropositiven und bei an AIDS erkrankten Patienten, von dieser Regel abgewichen werden; die Beurteilung des Einzelfalles ist aber nach wie vor ausschlaggebend.
Wenn Langzeitbehandlungen unter Verwendung von Methadon unter Beachtung der hier angegebenen Regeln durchgeführt werden, dann lassen sich damit befriedigende Resultate erzielen bezüglich Normalisierung der Lebensführung, Verbesserung des Gesundheitszustandes, Distanzierung von der Drogenszene, Wiedererlangen der Ausbildungs- und Erwerbsfähigkeit, Verzicht auf Delinquenz. Erfolgreicher Abschluss einer solchen Langzeitbehandlung ist ebenfalls möglich mit anschliessender Opiatabstinenz. Angemessene Wohn- und Arbeitsverhältnisse sind neben der Betreuungsqualität wichtige Voraussetzungen für die Erreichung der Therapieziele. Unkritischer Einsatz von Methadon unter Missachtung der in diesem Bericht geschilderten Erfahrungen und Regeln sowie die Kombination mit der Verschreibung von Schlaf- und Beruhigungsmitteln beeinträchtigen die Erfolgschancen und schaffen unnötige Risiken für den Patienten und seine Umgebung.
Kurzzeitbehandlungen mit Methadon sind nicht zu empfehlen. Methadonbehandlungen sind medizinische Therapien und gehören in die Verantwortung eines von der kantonalen Bewilligungsinstanz ermächtigten Arztes. Die Überprüfung der Behandlungsstandards obliegt den Fachgesellschaften in Verbindung mit den Gesundheitsbehörden. Gesicherte wissenschaftliche Grundlagen und Behandlungserfolge führen zur Empfehlung einer Kostenübernahme durch die Krankenversicherungen."
5.
An ihrer Sitzung vom 31. August 1989 erachtete die Fachkommission die Leistungspflicht der Krankenkassen für die methadonunterstützte Langzeitbehandlung mindestens zwanzigjähriger Heroinabhängiger (strukturierte Methadonprogramme) als dann gegeben, wenn die Entwöhnungsbehandlung erwiesenermassen keinen Erfolg verspricht, d.h. mindestens zwei Versuche einer
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mehrmonatigen Entwöhnungsbehandlung erfolglos verlaufen sind; bei HIV-infizierten oder AIDS-kranken Patienten, die zu einer Entwöhnungskur nicht bereit sind, kann auf dieses Erfordernis verzichtet werden, um das Risiko einer Weitergabe der Infektion zu vermindern. Zudem muss die Opiatabhängigkeit seit mindestens zwei Jahren bestanden haben. An der Sitzung vom 30. August 1990 umschrieb die Fachkommission sodann die Vorkehren, welche der behandelnde Arzt im Zusammenhang mit der Methadonabgabe zu treffen hat, und legte dabei insbesondere fest, welche Angaben er gegenüber dem jeweiligen Vertrauensarzt der Krankenkassen zu machen hat. Die Stellungnahmen der Fachkommission fanden vollumfänglich Eingang in die seit 1. Januar 1991 geltende Vo 9 des EDI.
6.
Das kantonale Gericht, das eingehend zu den Einwendungen der Krankenkasse, welche die fehlende Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Methadonabgabe rügte, Stellung nahm, gelangte zum Schluss, dass sich mangels stichhaltiger Gründe ein Abweichen von der Meinungsäusserung der Fachkommission verbiete, da sie weder willkürlich noch unhaltbar erscheine. Die Voraussetzungen für die Leistungspflicht der Krankenkassen seien in Anbetracht der nunmehr als gesichert geltenden Erkenntnisse gegeben. Im einzelnen hielt die Vorinstanz fest, Methadon könne nicht als eigentliche Ersatzdroge bezeichnet werden; es handle sich wohl um ein Produkt mit morphinähnlicher Wirkung und schaffe auch eine Abhängigkeit vom Opiattypus, verhindere jedoch das Entstehen eines Heroinentzugssyndroms und wirke bei kontrollierter Langzeitanwendung mit ausreichender Toleranzbildung verhältnismässig wenig euphorisierend oder sonstwie bewusstseinsverändernd. Unter Berufung auf den Methadonbericht 1989 wies die Vorinstanz im weiteren auf die in der Regel geringen Nebenwirkungen und die positiven Auswirkungen einer Umstellung von Heroin auf Methadon während der Schwangerschaft hin und führte aus, dass sich die Einnahme von Methadon mit sozialer Funktions- und Erwerbsfähigkeit vereinbaren lasse. Die Applikation von Methadon könne aus diesen Gründen nicht mit dem Konsum suchtmachender Drogen verglichen werden, sondern gleiche in ihrer Wirkung vielmehr derjenigen eines Medikamentes zur Behandlung einer bestehenden Krankheit und sei somit eigentliche Heilbehandlung. Ziel der Methadonbehandlung sei die schrittweise Lösung von der Sucht innert angemessener Frist. Aufgrund jahrzehntelanger, weltweit gemachter Erfahrungen könne die strukturierte Methadonbehandlung als erfolgversprechend gelten. Der medizinische Nutzen und damit die Wirtschaftlichkeit der
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Behandlung seien gegeben. Die Substitutionsbehandlungen mit Methadon stellten laut den Ausführungen im Methadonbericht eine international verbreitete, anerkannte, auf zwanzigjähriger Erfahrung basierende Modalität der Behandlung von Heroinabhängigen dar. Das strukturierte Programm sei u.a. auch auf die in der Schweiz geltenden Verhältnisse (Drogenszene) und die hier verfügbaren medizinischen und therapeutischen Ressourcen abgestimmt worden. Soweit dieses strukturierte Methadonprogramm in Frage stehe, könne somit auch die Zweckmässigkeit der Behandlung nicht in Abrede gestellt werden.
7.
Den überzeugenden Erwägungen der Vorinstanz ist beizupflichten. Was die Krankenkasse hiegegen einwendet, vermag zu keinem anderen Ergebnis zu führen.
a) Die Kasse bringt gegen die Wissenschaftlichkeit der Therapiemethode zunächst vor, bei Methadon handle es sich um eine eigentliche Ersatzdroge, was die Vorinstanz übersehen habe. Zwar wird Methadon Heroinsüchtigen anstelle von Heroin abgegeben; um eine Ersatzdroge handelt es sich jedoch nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid nicht, weil die Applikation von Methadon gemessen an der Wirkung keinesfalls mit dem Konsum einer suchtmachenden Droge vergleichbar ist, sondern der Wirkung eines Medikamentes gleichkommt. Laut Ausführungen im zweiten Methadonbericht steht bei der Behandlung der Heroinsucht - wie bei anderen Abhängigkeitsformen - die Entziehung bis zur Abstinenz im Vordergrund, welche auch mit der methadonunterstützten Behandlung angestrebt und gemäss den Darlegungen von Prof. U. an der Sitzung der Fachkommission in vielen Fällen nachgewiesenermassen auch erreicht wird (Protokoll der Fachkommission vom 31. August 1989).
Die Krankenkasse macht ferner geltend, gemäss dem im Kanton Bern geltenden "Methadonvertrag" müsse der Versicherte in unsittlicher und nichtiger Weise in die Methadonabhängigkeit einwilligen, was den Drogencharakter des Wirkstoffes unterstreiche. Indiz dafür sei auch die Vertragsklausel, wonach ein Methadonentzug angeordnet werde, wenn der Süchtige davon mehr als 150 mg im Tag benötige; sodann werde das Methadonprogramm bei längerem Gefängnis- oder Spitalaufenthalt eingestellt, was bei einem Medikament als Behandlungsbestandteil nicht möglich wäre. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die Meinungsäusserung der Fachkommission erfolgte in Kenntnis der Tatsache, dass Methadon eine Abhängigkeit vom Opiattypus bewirkt; die Experten haben sich mit
BGE 118 V 107 S. 115
Wirkungen und Nebenwirkungen eingehend auseinandergesetzt, die Rahmenbedingungen der Durchführung, einschliesslich der Dosierungen, festgelegt, die Zweckmässigkeit der Methadonbehandlung während längerer Spital- oder Gefängnisaufenthalte erörtert und sich auch mit dem nicht gesicherten Risiko einer insgesamt verlängerten Abhängigkeitsdauer befasst.
Entgegen der Auffassung der Kasse erschöpft sich sodann das Ziel des Methadonprogramms nicht im "Weg von der Nadel"; dieser Zustand kann lediglich als Teilziel vor Erreichen völliger Opiatfreiheit in einer späteren Behandlungsphase verstanden werden. Die von der Kasse aufgegriffene Aussage von Dr. S., Mitglied der Fachkommission, die Methadonbehandlung weise, da von der einen in eine etwas modifizierte andere Krankheit führend, nicht Heilbehandlungscharakter auf, lässt laut Entgegnung von Prof. U. die erwiesene Verbesserung im Gesundheitszustand des Suchtkranken, die mittels Methadonprogrammen erreicht wird, ausser acht; im übrigen entspricht die Meinung des Dr. S. nicht der Auffassung der Fachkommission; diese stützt sich auf den zweiten Methadonbericht, der bei lege artis durchgeführter Behandlung ausgewiesene Chancen für eine volle Erwerbstätigkeit und Normalisierung der Lebensführung sieht.
b) Die Einwendungen, mit welchen die Kasse die Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Methadonbehandlung bestreitet, sind ebenfalls nicht stichhaltig. Insoweit sie die im Vergleich zu Abstinenzbehandlungen höheren Kosten der Methadonprogramme beanstandet, ist darauf hinzuweisen, dass dem Verhältnis zwischen Kosten und Nutzen einer Massnahme im Rahmen von
Art. 23 KUVG
nur Bedeutung mit Bezug auf verschiedene in Betracht fallende Behandlungsmethoden zukommt, nicht dagegen im Hinblick darauf, ob sich der Aufwand einer an sich geeigneten und wissenschaftlich anerkannten Methode, gemessen an dem zu erwartenden Behandlungserfolg, noch rechtfertigen lässt. Letzteres kann lediglich unter dem allgemeinen Gesichtspunkt des Verhältnismässigkeitsprinzips von Bedeutung sein. Dabei vermag nur ein grobes Missverhältnis zwischen der Höhe der Heilungskosten und dem zu erwartenden Heilerfolg eine Leistungsverweigerung zu begründen (
BGE 109 V 44
Erw. 2b mit Hinweis). Dies hat auch im vorliegend interessierenden Zusammenhang zu gelten. Eine methadonunterstützte Langzeitbehandlung Heroinabhängiger ist u.a. nur indiziert, wenn eine Entwöhnungsbehandlung keinen Erfolg verspricht, was in der Regel bedeutet, dass mindestens zwei solche Versuche von mehrmonatiger Dauer erfolglos verlaufen sind. Diese Indikationsstellung schliesst nach
BGE 118 V 107 S. 116
medizinischer Erkenntnis eine weitere Abstinenzbehandlung in der Regel aus (zweiter Methadonbericht, S. 47). Fällt jedoch eine Abstinenzbehandlung ausser Betracht, ist dem Argument mangelnder Wirtschaftlichkeit der Methadonbehandlung der Boden entzogen, besteht doch jedenfalls zwischen dem Kostenaufwand für das wissenschaftlich anerkannte, strukturierte Methadonprogramm und dem zu erwartenden Behandlungserfolg kein grobes Missverhältnis.
Die Kasse bringt sodann vor, die von der Fachkommission aufgestellte Voraussetzung, wonach die Methadonabgabe zwei erfolglos verlaufene Heroinentzugsversuche voraussetze, sei unvereinbar mit der dem Versicherten obliegenden Schadenminderungspflicht. Nach zwei erfolglosen Entwöhnungsversuchen treffe die Versicherten eine verstärkte Pflicht zur Eingrenzung der Kosten. Der Grundsatz der Schadenminderungspflicht, der das Verhältnis des Versicherten zu seiner Krankenkasse betrifft, hat in der Krankenversicherung allgemeine Geltung (
BGE 114 V 285
Erw. 3a,
BGE 111 V 239
Erw. 2a,
BGE 105 V 178
Erw. 2). Ist streitig, ob eine therapeutische Massnahme generell eine Pflichtleistung darstellt, haben die entscheidenden Behörden zu prüfen, ob die Erfordernisse der Wissenschaftlichkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit erfüllt sind. Bei der Prüfung der Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit sind Überlegungen zur Schadenminderungspflicht des Versicherten nicht ausgeschlossen. Der Anspruch eines Heroinsüchtigen auf ärztliche Langzeitbehandlung mit Methadonunterstützung kann jedoch nicht unter Berufung auf die Schadenminderungspflicht verweigert werden, weil das Scheitern einer mehrmonatigen Entwöhnungstherapie regelmässig nicht auf das Fehlen des guten Willens, sondern auf die Suchtkrankheit selber zurückzuführen ist (vgl.
BGE 111 V 239
Erw. 2a mit Hinweisen). Wird eine Massnahme von den zuständigen Instanzen mit guten Gründen und willkürfrei als zweckmässig und wirtschaftlich befunden, kann die Krankenkasse das Erbringen der Pflichtleistung nicht im Einzelfall unter Hinweis auf die Schadenminderungspflicht des Versicherten wieder in Frage stellen.
Soweit die Krankenkasse erneut geltend macht, Heroinsüchtige würden im Vergleich zu Alkoholikern privilegiert und damit rechtsungleich behandelt, ist ihr mit der Vorinstanz entgegenzuhalten, dass für die Behandlung des Alkoholismus keine der Methadonbehandlung entsprechende Therapie zur Verfügung steht. Schliesslich kann aus dem Umstand, dass der dem Tabakmissbrauch entgegenwirkende Nikotinersatz Nicotinell TTS nicht als kassenpflichtiges Präparat anerkannt ist, nicht abgeleitet werden, die
BGE 118 V 107 S. 117
Anerkennung des Methadonprogramms als Pflichtleistung sei sachlich unhaltbar.
c) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird überdies behauptet, bei der Anerkennung des Methadonprogramms als Pflichtleistung hätten pragmatische Überlegungen, insbesondere Fragen der Resozialisierung und der Prävention (AIDS-Bekämpfung), im Vordergrund gestanden. Dass die Methadonbehandlung auch präventive Aspekte aufweist und Resozialisierungsfunktion hat, was für den Beschluss der Fachkommission eine gewisse Rolle spielte, ist unbestritten. Indessen umfassen die Pflichtleistungen gemäss
Art. 12 ff. KUVG
nicht nur Massnahmen, die der Beseitigung körperlicher oder psychischer Beeinträchtigungen des Gesundheitszustandes dienen. Vielmehr gehören dazu auch Vorkehren, mit welchen der Eintritt eines drohenden Gesundheitsschadens oder die Verschlimmerung eines bestehenden Leidens verhindert werden soll. Voraussetzung ist, dass bereits ein krankhafter Zustand vorliegt. Keine Leistungspflicht besteht bei rein vorsorglichen Massnahmen, die im Hinblick auf eine bloss mögliche künftige Schädigung durchgeführt werden (
BGE 112 V 304
Erw. 1a,
BGE 110 V 315
Erw. 3a,
BGE 107 V 100
Erw. 1b). Davon kann jedoch bei der Behandlung der Heroinsucht nicht die Rede sein.
d) Schliesslich trifft es zwar zu, dass gemäss Art. 15a Abs. 2 des Betäubungsmittelgesetzes die Kantone für die Betreuung von Personen sorgen, die wegen Betäubungsmittelmissbrauchs ärztliche Behandlung oder fürsorgerische Massnahmen benötigen, womit den Kantonen unter Vorbehalt von Art. 15c des Gesetzes grundsätzlich auch die finanziellen Lasten der Durchführung überbunden sind (BBl 1973 I 1364 ff.). Dies schliesst indessen entgegen der Auffassung der Krankenkasse die Inanspruchnahme der Krankenversicherung als Kostenträgerin nicht aus, wenn die spezifischen Voraussetzungen nach KUVG erfüllt sind.
8.
Im Lichte dieser Erwägungen ist die Krankenkasse grundsätzlich verpflichtet, für die Langzeitbehandlung der Beschwerdegegnerin mit dem Methadonprogramm aufzukommen. Art. 26 Abs. 4 ihres Leistungsreglements, wonach für Ersatzdrogen keine Leistungen erbracht werden, findet insoweit keine Anwendung. Zur Abklärung der Frage, ob die Beschwerdegegnerin im Rahmen eines strukturierten Methadonprogramms behandelt wurde, hat die Vorinstanz die Sache an die Kasse zurückgewiesen. Die Beschwerdegegnerin hat diese Rückweisung nicht angefochten. Dementsprechend beantragt sie, der vorinstanzliche Entscheid sei zu bestätigen. Sie macht
BGE 118 V 107 S. 118
jedoch geltend, dass klarerweise ein strukturiertes Methadonprogramm vorliege, weil sie gemäss kantonalem Gesetz ohne Gewährleistung der nötigen Betreuung gar nicht in dieses Programm aufgenommen worden wäre. Wie es sich damit verhält, wird die Kasse in Nachachtung der Anordnungen im vorinstanzlichen Entscheid noch zu prüfen haben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
113 II 528
91. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. September 1987 i.S. Schweizerische Aluminium AG gegen Eidgenössisches Amt für das Handelsregister (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Aktienrecht. Rechtsstellung der Partizipanten bei Herabsetzung des Grundkapitals nach
Art. 735 OR
.
- Rechtsnatur des Partizipationsscheins. Der Partizipationsschein gilt als Sonderart des Genussscheins und untersteht dessen Bestimmungen (E. 3).
- Beschlusskompetenz der Gemeinschaft der Genussscheinberechtigten (
Art. 657 Abs. 5 OR
). Die Zustimmung der Gemeinschaft ist nicht nötig, wenn ein Generalversammlungsbeschluss die Genussrechte der Partizipanten nicht berührt und sich auch indirekt auf diese Rechte nicht auswirkt (E. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 528
BGE 113 II 528 S. 528
A.-
Die Schweizerische Aluminium AG beschloss an der ordentlichen Generalversammlung vom 22. April 1985 die nominelle Herabsetzung ihrer Aktien und Partizipationsscheine auf die Hälfte des bisherigen Nennwerts, nämlich auf Fr. 250.-- statt bisher Fr. 500.-- bei den Inhaberaktien, auf Fr. 125.-- statt bisher Fr. 250.-- bei den Namenaktien und auf Fr. 25.-- statt bisher Fr. 50.-- bei den Partizipationsscheinen. Die Kapitalherabsetzung diente ausschliesslich der Beseitigung einer durch Verluste entstandenen Unterbilanz (
Art. 735 OR
). Am gleichen Tag wurde die
BGE 113 II 528 S. 529
Statutenänderung und Kapitalherabsetzung zur Eintragung ins Handelsregister von Sitten angemeldet. Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister verweigerte am 23. April 1987 der Eintragung die Genehmigung, weil die Herabsetzung des Partizipationskapitals einen Beschluss der Gemeinschaft der Partizipanten voraussetze (
Art. 657 Abs. 5 OR
).
B.-
Die Schweizerische Aluminium AG hat gegen diese Verfügung Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, die Verfügung aufzuheben und die Registerbehörden anzuweisen, die Eintragung vorzunehmen. Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
C.-
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut, hebt die Verfügung des Eidgenössischen Amts für das Handelsregister vom 23. April 1987 auf und weist das Amt an, das Eintragungsbegehren der Beschwerdeführerin zu genehmigen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach den Statuten der Beschwerdeführerin gewähren die Partizipationsscheine den gleichen Anspruch auf einen Anteil am Reingewinn und am Liquidationsergebnis sowie das gleiche Bezugsrecht wie die Aktien gleichen Nennwerts (§ 6bis Abs. 4 und 5). Streitig ist, ob im Rahmen einer nominellen Kapitalherabsetzung die Nennwerte der Partizipationsscheine herabgesetzt werden können, ohne dass es der Zustimmung der Gemeinschaft der Partizipanten (
Art. 657 Abs. 5 OR
) bedarf.
3.
Art. 657 Abs. 5 OR
bezieht sich auf Genussscheine. Deren Ausgabe ist gesetzlich beschränkt zugunsten von Personen, die mit dem Unternehmen durch frühere Kapitalbeteiligung, Aktienbesitz, Gläubigeranspruch oder durch ähnliche Gründe verbunden sind (
Art. 657 Abs. 1 OR
). Der Partizipationsschein wird als Kapitalbeschaffungsmittel verwendet und gegen Kapitaleinlage ausgegeben. Das geht zwar über den Wortlaut der Bestimmung hinaus, entspricht aber ihrem Sinn und Zweck, wonach Genussrechte nur Personen gewährt werden dürfen, die der Gesellschaft einen Vorteil verschafft haben (
BGE 93 II 399
). Von der Aktie unterscheidet sich der Partizipationsschein wie der Genussschein durch das fehlende Stimmrecht. Der Partizipationsschein gilt daher als Sonderart des Genussscheins und untersteht nach herrschender Auffassung dessen Bestimmungen (
BGE 105 Ib 177
E. 2b;
BGE 113 II 528 S. 530
vgl. auch Botschaft über die Revision des Aktienrechts, BBl 1983 II, S. 800 u. 804).
4.
Nach
Art. 657 Abs. 5 OR
bilden die Genussscheinberechtigten von Gesetzes wegen eine Gemeinschaft, auf welche die Vorschriften über die Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen entsprechende Anwendung finden. Der Verzicht auf Rechte aus den Genussscheinen kann jedoch mit Zustimmung der Vertretung der absoluten Mehrheit des im Umlauf befindlichen Kapitals der Genussscheine oder, falls diese keinen Nennwert haben, mit der absoluten Mehrheit aller im Umlauf befindlichen Genussscheintitel für alle verbindlich beschlossen werden. Diese Verweisung auf die Vorschriften der Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen führt bei der Rechtsanwendung zu Schwierigkeiten.
a) Anleihensobligationen und Genussscheine unterscheiden sich wesentlich. Die Anleihe ist ein in Teilbeträge aufgeteiltes Grossdarlehen, wobei der Anleihensnehmer mit einer Vielzahl von Darleihern selbständige Einzelverträge abschliesst und für die Rückforderung jedes Teilbetrags dem Darleiher ein Wertpapier begibt; dieses verbrieft eine fest verzinsliche Nominalschuld (
BGE 113 II 288
E. 5a). Der Genussberechtigte hat demgegenüber nur Anspruch auf einen Anteil am Gewinn und am Liquidationsergebnis; insbesondere erwirbt er eine Forderung auf Auszahlung eines Gewinnanteils nur dann, wenn überhaupt Reingewinn vorhanden ist und die Generalversammlung die Ausschüttung von Gewinn beschliesst. Er ist somit wie der Aktionär am Ertrag und an der Substanz der Gesellschaft beteiligt, ohne indes über das Stimmrecht des Aktionärs zu verfügen. Letzteres wurde bei der dogmatischen Einordnung, der auch das Bundesgericht folgte, lange Zeit als entscheidend angesehen. Genussrechte galten deshalb als vertragliche Ansprüche und wurden als bedingte Gläubigerrechte bezeichnet (
BGE 31 II 452
f.;
BGE 83 I 133
E. 2; Urteil des Bundesgerichts vom 10. Juli 1953, in SAG 26/1953-54, S. 179 f.; zur Auseinandersetzung in der Lehre vgl. insbesondere BÄR, Der Kapitalbeschaffungsgenussschein, ZBJV 101/1965, S. 211 ff.; BÄR, Aktuelle Fragen des Aktienrechts, ZSR 85/1966 II, S. 411; BAUER, Partizipationsscheine im Schweizer Aktienrecht - im Vergleich zum deutschen Aktienrecht, Diss. Zürich 1976, S. 167 ff.). Allerdings wurde nicht verkannt, dass die Ansprüche sich nicht nur durch die Bedingtheit von gewöhnlichen Gläubigerrechten unterscheiden, sondern auch durch ihren den vermögensrechtlichen Ansprüchen der Aktionäre entsprechenden Inhalt (zit. Urteil des
BGE 113 II 528 S. 531
Bundesgerichts in SAG 26/1953-54, S. 179 f.). In der neueren Literatur wird deshalb die Bezeichnung Beteiligungsrechte vorgezogen (BÄR, a.a.O., ZBJV 101/1965, S. 211 ff., ZSR 85/1966 II, S. 411 ff.; BAUER, a.a.O., S. 172; VON GREYERZ, Die Aktiengesellschaft, in Schweiz. Privatrecht Bd. VIII/2, S. 264). In diesem Sinn hält auch der Bundesrat in der Botschaft über die Revision des Aktienrechts fest, Genuss- und Partizipationsscheine seien Beteiligungsrechte ohne Mitverwaltungsrechte (BBl 1983 II, S. 800). Eine eindeutige Zuordnung zu vertraglichen oder zu gesellschaftsrechtlichen Ansprüchen ist indes schwierig; Genussrechte vereinigen Elemente beider, und je nach ihrer Ausgestaltung kann das Verhältnis zwischen diesen Elementen sehr unterschiedlich sein (dazu SIEGWART, N. 26 ff. zu Art. 657 f. OR). Bei Partizipationsscheinen, die wie jene der Beschwerdeführerin keine anderen Vermögensrechte verbriefen als den Anspruch auf einen Teil des Gewinns oder des Liquidationsergebnisses und die bei Kapitalerhöhung ein Bezugsrecht gleich einer Aktie gewähren, überwiegt das beteiligungsrechtliche Element.
b) Die Zusammenfassung der Genussscheinberechtigten von Gesetzes wegen zu einer Gemeinschaft, deren Beschlüsse auch die Minderheit binden, erfolgte anlässlich der Revision des Gesellschaftsrechts von 1936, wobei das Quorum für Rechtsverzichte mit dem Bundesgesetz über die Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen vom 1. April 1949 verschärft wurde (BS 2, 341; Botschaft zum Bundesgesetz über die Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen BBl 1947 III, S. 869, 872 f.; Sten.Bull. Nationalrat 1948, S. 97; Sten.Bull. Ständerat 1948, S. 301; ZIEGLER, N. 1 zu Schlussbestimmungen 1 der
Art. 1157-1186 OR
). Die gesetzliche Regelung ist von der Vorstellung der Genussscheine als vertraglicher Gläubigerrechte beeinflusst, und der Gesetzgeber wollte der Aktiengesellschaft wie dem Anleihensschuldner bei Sanierung seiner Unternehmung ermöglichen, bei veränderten Verhältnissen Genussrechte abzuändern oder aufzuheben, ohne das Einverständnis jedes Berechtigten einholen zu müssen (SIEGWART, N. 42 f. zu Art. 657 f. OR; ERNST, Der Genussschein im deutschen und schweizerischen Aktienrecht, Diss. Zürich 1963, S. 223).
c) Die Beschlusskompetenz der Gemeinschaft der Genussberechtigten ist unklar. Hinsichtlich der Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen unterscheidet das Gesetz zwischen Eingriffen in Gläubigerrechte (
Art. 1170, 1173 OR
), für welche eine
BGE 113 II 528 S. 532
Mehrheit von zwei Dritteln des im Umlauf befindlichen Kapitals verlangt wird, und den übrigen Fällen (
Art. 1181 OR
), für welche die absolute Mehrheit der vertretenen Stimmen genügt.
Art. 657 Abs. 5 OR
erwähnt nur den Rechtsverzicht und die dafür nötige, von
Art. 1170 OR
abweichende Mehrheit. Wieweit überhaupt ein Beschluss der Gemeinschaft (mit einfacher oder qualifizierter Mehrheit) nötig ist, bedarf weiterer Auslegung (vgl. ZIEGLER, a.a.O., N. 1 zu Schlussbestimmungen 1; WIELAND, die Gemeinschaftsbeschlüsse der Genussscheinberechtigten nach
Art. 657 OR
in seiner neuen Fassung vom 1. April 1949, SAG 24/1951-52, S. 193 f. u. 195; ERNST, a.a.O., S. 225; STRÄSSLE, Die Vorschriften über die Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen (
Art. 1157-1186 OR
) in ihrer Anwendbarkeit auf die Gläubigergemeinschaft bei Genussscheinen nach
Art. 657 OR
, Diss. Freiburg 1961, S. 108). Insbesondere ist es bei Rechten, die den vermögensrechtlichen Ansprüchen der Aktionäre entsprechen, kaum möglich, zwischen Massnahmen der Aktiengesellschaft, welche die Genussrechte berühren und solchen, die das nicht tun, zu unterscheiden. Das gilt namentlich bei indirekten Eingriffen, welche die Genussrechte der Form nach unberührt lassen, ihren Inhalt aber durch die Wirkung der Generalversammlungsbeschlüsse beeinflussen, wie etwa die Veränderung der Ausschüttungsquote durch Vermehrung ausschüttungsberechtiger Titel (BAUER, a.a.O., S. 203 ff.; SIEGWART, N. 36 f. zu Art. 657 f. OR).
d) Eine uneingeschränkte Übertragung der Bestimmungen über die Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen auf die Genussscheine würde bedeuten, dass die Genussrechte durch die Aktiengesellschaft ohne Zustimmung der Genussberechtigten nicht angetastet werden dürfen. Da die Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen auf eine vertragliche Forderung zugeschnitten ist, fragt sich, wieweit der beteiligungsrechtliche Charakter insbesondere der Partizipationsscheine eine Einschränkung der Beschlusskompetenz der Gemeinschaft rechtfertigt. Das wirft umgekehrt die Frage auf, ob den Partizipanten zum Ausgleich anderweitige Schutzrechte eingeräumt werden müssen (dazu BÄR, a.a.O., ZBJV 101/1965, S. 214 f., ZSR 85/1966 II, S. 419 f.; vgl. auch die Botschaft über die Revision des Aktienrechts, wo entsprechend der vom Bundesrat angestrebten vermögensrechtlichen Gleichstellung von Partizipanten und Aktionären eine Anpassung an den Rechtsschutz der Aktionäre vorgesehen wird, a.a.O., S. 801 ff. und S. 876 ff. zu Art. 656a-656g).
BGE 113 II 528 S. 533
5.
Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass
Art. 657 Abs. 5 OR
jedenfalls dann nicht anwendbar ist, wenn sich ein statutenändernder oder sonstiger Generalversammlungsbeschluss auf die Partizipanten nicht auswirkt, das heisst die Genussrechte nicht nur der Form nach durch die Beschlüsse der Generalversammlung unberührt bleiben, sondern auch ihr Inhalt durch die Wirkung der Beschlüsse nicht beeinflusst wird.
a) Bei der Herabsetzung des Grundkapitals im Fall einer Unterbilanz (
Art. 735 OR
) werden keine Mittel zur Kapitalrückzahlung an die Aktionäre freigegeben (
BGE 76 I 166
f. E. 3). Eine Verminderung des Gesellschaftsvermögens, an dem die Partizipanten beteiligt sind, findet somit nicht statt; vor und nach der Kapitalherabsetzung sind die Partizipanten an der gleichen Vermögensmasse beteiligt. Es kann sich daher nur fragen, ob sich die anteilsmässige Beteiligung verändert, da der Wert der Partizipationsscheine nicht nur vom Nettovermögen, sondern auch von der relativen Aufteilung der gesellschaftsrechtlichen Beteiligungen abhängt.
b) Während dem Obligationär eine bestimmte, zahlenmässige festgelegte Forderung zukommt, die durch die Herabsetzung des Betrags bzw. Nennwerts der Forderung betroffen wird, sind Partizipanten wie Aktionäre am Gesellschaftsvermögen nur quotenmässig beteiligt. Der Nennwert ist bloss Berechnungsfaktor für die Ermittlung des Gewinn- und Liquidationsrechts bzw. des Bezugsrechts im Verhältnis zu den entsprechenden Nennwerten der Aktien. Sofern die Partizipationsscheine daher keine über dieses Beteiligungsverhältnis hinausgehenden, am Nennwert orientierten Rechte verbriefen und im gleichen Verhältnis herabgesetzt werden wie die übrigen Beteiligungspapiere (Inhaberaktien und Namenaktien), ihre prozentuale Beteiligung demnach gleich bleibt, wird somit die Rechtsstellung der Partizipanten durch die Kapitalherabsetzung nach
Art. 735 OR
nicht beeinträchtigt und ist deshalb die Zustimmung der Gemeinschaft gemäss
Art. 657 Abs. 5 OR
nicht erforderlich.
c) Die Beschwerdeführerin hat die nominelle Herabsetzung ihrer Aktien und Partizipationsscheine auf die Hälfte des bisherigen Nennwerts beschlossen. Die Kapitalherabsetzung erfolgt für Aktien- und Partizipationsscheinkapital im gleichen Mass. Die prozentualen Beteiligungsverhältnisse bleiben unverändert, das Gleichbehandlungsgebot wird gewahrt. Der Kapitalherabsetzungsbeschluss beeinträchtigt somit die Rechtsstellung der Partizipanten
BGE 113 II 528 S. 534
nicht, und eine Zustimmung der Gemeinschaft der Partizipanten zum Beschluss der Generalversammlung erübrigt sich bereits aus diesem Grund.
Ob die Zustimmung der Gemeinschaft überdies auch deshalb nicht nötig wäre, weil nach den Statuten sämtliche Beschlüsse der Generalversammlung für die Inhaber von Partizipationsscheinen verbindlich sind, sofern der Anspruch auf vermögensrechtliche Gleichstellung gewahrt bleibt (§ 6bis Abs. 6 der Statuten), kann bei dieser Sachlage dahingestellt bleiben. Ebensowenig braucht geprüft zu werden, ob das Eidgenössische Amt für das Handelsregister mit der Verweigerung der Eintragung seine Kognitionsbefugnis überschritten habe, wie die Beschwerdeführerin eventuell noch geltend macht.


header:
Urteilskopf
95 I 525
76. Extrait de l'arrêt du 9 juillet 1969 dans la cause Couchepin contre Grand Conseil du canton du Valais.

regeste:
Regeste
Obligatorisches Finanzreferendum. Art. 30 Ziff. 4 der Walliser KV.
Grundlinien der Rechtsprechung auf dem Gebiete des Finanzreferendums (Erw. 3).
Begriff der "ausserordentlichen" Ausgabe (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 525
BGE 95 I 525 S. 525
Résumé des faits:
A.-
Le 17 mai 1968, le Grand Conseil du canton du Valais a examiné les comptes de l'Etat pour 1967 et les a approuvés dans un vote final. Il résulte notamment de ces comptes que le
BGE 95 I 525 S. 526
Département des travaux publics et des forêts a dépensé 103 795 951 fr., alors que le budget et les crédits supplémentaires prévoyaient ensemble 99 421 700 fr.
B.-
François Couchepin, avocat, exerçant ses droits de citoyen à Martigny, dépose un recours de droit public et requiert l'annulation de la décision du Grand Conseil approuvant les comptes de l'Etat pour 1967, subsidiairement l'annulation de la décision approuvant les comptes du Département des travaux publics et des forêts, en tant qu'elles n'ont pas été soumises à la votation populaire. Il relève que la procédure suivie par le Conseil d'Etat et la Commission des finances, ratifiée par le Grand Conseil, a fait passer dans les comptes, sans décision préalable du Grand Conseil lors du vote du budget ou de crédits supplémentaires, un montant de dépenses supplémentaires nettes de plus de deux millions de francs. Cette manière de procéder viole, selon lui, l'art. 30 ch. 4 Cst. val., qui dispose que doit être soumise à la votation du peuple "toute décision du Grand Conseil entraînant une dépense extraordinaire de 200 000 fr., si cette dépense ne peut être couverte par les recettes ordinaires du budget".
C.-
Le Grand Conseil du canton du Valais propose que le recours soit rejeté en tant qu'il est recevable. Il expose notamment ce qui suit.
Le système de financement des travaux des routes cantonales a été modifié par la loi de 1965 sur les routes, en ce sens que c'est désormais l'Etat qui fait l'avance des frais, laquelle incombait précédemment aux communes. On avait tout d'abord envisagé de répartir la charge supplémentaire résultant du changement de régime sur plusieurs exercices; les comptes de 1966 n'en ont ainsi supporté qu'une partie. Cette méthode s'étant révélée irrationnelle, on y a renoncé et on a décidé de procéder, à la charge de l'exercice 1967, au paiement de toutes les subventions cantonales arriérées, de percevoir auprès des communes les créances échues et de porter au bilan les autres créances contre les communes. La charge supplémentaire nette de 2 391 115 fr. 30 qui en est résultée n'est pas une dépense extraordinaire, mais découle de l'application de la législation cantonale sur les routes. En approuvant les comptes, le Grand Conseil a exercé l'attribution que lui reconnaît l'art. 44 ch. 6 Cst. val.
D.-
Dans sa réplique, le recourant précise qu'il tient la
BGE 95 I 525 S. 527
décision du Grand Conseil pour anticonstitutionnelle dans la mesure où, en approuvant des comptes présentant un excédent de dépenses brut de 4 374 251 fr. par rapport au budget, elle sanctionne une dépense extraordinaire du même montant qui aurait dû être soumise au vote populaire.
E.-
Dupliquant, le Grand Conseil du Valais expose notamment ce qui suit.
Le recourant confond la notion de dépassement du budget avec celle de dépense extraordinaire. Il paraît considérer qu'une dépense est extraordinaire dès qu'elle dépasse 200 000 fr. et n'est pas couverte par les recettes ordinaires du budget. En réalité, n'est extraordinaire que la dépense qui n'est pas fondée sur un acte législatif adopté par le peuple. Les dépenses fondées sur de tels actes sont des dépenses ordinaires, soustraites au referendum financier quel qu'en soit le montant.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
...
2.
Si le droit financier du canton du Valais est encore fragmentaire et le plus souvent non écrit, le droit financier fédéral est maintenant fixé dans la loi sur les finances de la Confédération, du 18 décembre 1968, qui codifie la pratique suivie depuis plusieurs années par l'autorité fédérale en matière de gestion des finances. Le budget et les comptes de l'Etat du Valais sont articulés de la même façon que le budget et le compte d'Etat de la Confédération. Dans les deux cas, le budget comprend d'une part le budget général, divisé en budget financier et budget des variations de la fortune, et d'autre part les budgets des entreprises et établissements sans personnalité juridique (établissements et domaines). De même, le compte d'Etat fédéral d'une part, les comptes annuels du canton d'autre part, comprennent chacun le compte financier et le compte des variations de la fortune, le compte capital et le bilan, ainsi que les comptes des entreprises et établissements. Budget et comptes remplissent les mêmes fonctions aux niveaux fédéral et cantonal. Aussi les règles fixées dans la loi fédérale permettront-elles de préciser les notions non écrites du droit financier valaisan.
Le budget financier comprend (art. 5 de la loi fédérale) les dépenses autorisées (crédits de paiements) et les recettes estimées pour l'exercice budgétaire. Les dépenses (art. 6 al. 1) sont des
BGE 95 I 525 S. 528
paiements à des tiers, grevant la fortune ou servant à créer des actifs affectés directement à des buts administratifs (immobilisations). Les recettes (art. 6 al. 2) sont des paiements de tiers qui augmentent la fortune ou proviennent de la réalisation d'immobilisations; elles apparaissent au compte financier. En revanche, ne constituent pas des recettes les augmentations de fortune (ou produits), qui sont portés au compte des variations de la fortune. Si les recettes indiquées au budget ne sont qu'une estimation, les dépenses portées au même budget sont une autorisation donnée à l'organe exécutif d'effectuer lesdites dépenses, sous réserve du principe de l'emploi efficace et ménager des deniers publics (cf. Message du Conseil fédéral à l'appui du projet de loi sur les finances de la Confédération, FF 1968 I 491 ss., notamment 496/497 et 510). L'autorisation d'effectuer une dépense (l'octroi d'un crédit de paiement) peut prendre l'une des formes suivantes: a) l'inscription de la dépense au budget (art. 7), b) le vote d'un crédit supplémentaire (art. 8), c) en cas d'urgence, la décision du Conseil fédéral, approuvée a posteriori par l'Assemblée fédérale, avec le prochain supplément de crédit ou avec le compte d'Etat (art. 9).
Ces définitions et principes peuvent s'appliquer à la gestion financière du canton du Valais. Ils correspondent du reste aux indications fournies par le Grand Conseil sur les règles suivies dans le canton en matière de budget et de comptes.
3.
a) Le Tribunal fédéral a été saisi déjà de deux recours concernant le referendum financier du canton du Valais. Dans l'arrêt publié au RO 87 I 37, il a annulé un décret du Grand Conseil affectant pendant trois ans un montant annuel de 600 000 fr. à l'aide complémentaire à la vieillesse, décret qui n'avait pas été soumis au vote du peuple. Il a alors jugé que l'art. 30 ch. 4 Cst. val. s'appliquait à "toute dépense qui ne résultait pas d'une loi ou d'un décret voté par le peuple", en tant qu'elle atteignait 200 000 fr. et n'était pas couverte par les recettes ordinaires du budget. L'arrêt publié au RO 90 I 69 ss., rendu sur recours de Couchepin, a annulé un décret soumettant au peuple, en une seule question, quatre crédits concernant la construction d'établissements d'instruction secondaire et d'un hôpital pour enfants déficients. Tant le Grand Conseil que le recourant admettaient qu'il s'agissait de dépenses extraordinaires au sens de l'art. 30 ch. 4 Cst. val.
Dans plusieurs arrêts récents concernant le referendum
BGE 95 I 525 S. 529
financier d'autres cantons, le Tribunal fédéral a défini la dépense "liée" opposée à la dépense "nouvelle" ("gebundene Ausgabe" - "neue Ausgabe"; RO 93 I 13 ss., 313 ss., 620 ss., 95 I 213 ss.). Une dépense est liée, et partant soustraite au referendum financier, lorsqu'on peut admettre qu'elle a été d'ores et déjà approuvée par le peuple - expressément ou tacitement - au moment de l'adoption de l'acte législatif sur lequel elle se fonde. Tel est le cas lorsque le moyen d'atteindre le but d'intérêt public fixé par cet acte était d'emblée prévisible ou lorsqu'il est manifestement indifférent que ce but soit atteint par un moyen ou par un autre. Il en est autrement - et la dépense est nouvelle - lorsque les divers moyens permettant d'atteindre le but visé diffèrent sensiblement les uns des autres, par les frais qu'ils entraînent ou par les autres conséquences qu'ils peuvent avoir.
b) La limitation du referendum financier aux dépenses nouvelles va de soi. Il est inutile de soumettre une question au peuple alors qu'il n'y a aucune possibilité de choix. Mais pour le surplus, le constituant cantonal peut fort bien restreindre la portée du referendum financier et soustraire au vote populaire certaines dépenses nouvelles, comme il pourrait supprimer complètement l'institution. Il n'y a pas de réglementation fédérale du referendum financier. La Cour constitutionnelle doit interpréter chaque constitution cantonale pour elle-même. Si les autorités cantonales - et notamment l'autorité législative à laquelle incombe en première ligne le soin d'interpréter la constitution - donnent en une pratique constante et sans équivoque à l'expression de "dépense extraordinaire" un sens plus restraint que celui qui s'attache, selon la jurisprudence et la grande majorité de la doctrine, à l'expression de dépense nouvelle, le Tribunal fédéral devra en tenir compte (cf. RO 95 I 219 consid. 3).
4.
Selon le Grand Conseil, une dépense n'est jamais extraordinaire, au sens de l'art. 30 de la constitution, lorsqu'il résulte certainement de la loi que l'oeuvre prévue doit être accomplie et par suite que la dépense qui s'y rapporte doit être effectuée. La dépense est ordinaire et échappe au referendum lorsque le peuple, en approuvant la tâche définie par la loi, a implicitement approuvé la dépense que son exécution doit entraîner. L'autorité cantonale en déduit que toutes les dépenses en matière de constructions et d'entretien des routes, faites en exécution de la loi
BGE 95 I 525 S. 530
sur les routes, échappent au referendum. Elle penche donc pour une interprétation très extensive de la notion de dépense liée (cf. RO 93 I 625/626), qui a pour conséquence de soustraire au vote du peuple des projets qui pourraient encore être discutés dans leur principe et en tout cas dans leurs modalités (cf. RO 95 I 218).
Cette conception ne trouve pas clairement son expression dans la législation valaisanne. Certes, ni la loi du 1er février 1933 sur la classification, la construction, l'entretien et la police des routes, ni le décret urgent du 12 juillet 1963 qui l'a modifiée, ni la nouvelle loi du 3 septembre 1965 sur les routes ne réservent le referendum financier lorsqu'ils fixent les compétences du Grand Conseil et du Conseil d'Etat en matière de dépenses routières. Mais on peut concéder au recourant que les dispositions en cause ont pour but de délimiter les compétences respectives des deux organes de l'Etat. En revanche, la pratique des autorités valaisannes est ferme. A une exception près - en 1954, pour un crédit de vingt millions de francs destinés à l'amélioration et au développement du réseau routier - les dépenses concernant les routes cantonales n'ont jamais été soumises au referendum. Tant sous le régime de l'ancienne loi que sous celui de la nouvelle, ces dépenses ont donc été considérées comme des dépenses ordinaires.
Cette conception est en tout cas compatible avec le texte constitutionnel. L'expression de "dépense extraordinaire" n'est pas absolument claire en soi. Du point de vue grammatical, on ne saurait affirmer qu'elle s'applique aux frais des travaux routiers, alors que la construction, l'entretien et la réfection des routes sont évidemment des tâches courantes de l'Etat. L'interprétation historique n'apporte rien de décisif à l'encontre de la thèse du Grand Conseil. A cet égard, l'argumentation développée dans l'arrêt publié au RO 87 I 41 n'est pas déterminante, car il n'était pas contesté alors que la dépense visée fût "extraordinaire". Enfin, il n'apparaît pas rationnel de soumettre au vote populaire des dépenses engagées pour des travaux déterminés le plus souvent par les conditions du trafic et les nécessités techniques, qui ne laissent qu'une marge extrêmement réduite à l'appréciation de l'autorité elle-même. Au surplus, dans les cantons qui connaissent le referendum financier en matière de travaux routiers, on soumet généralement au vote du peuple, en une seule question, un "train de décrets" concernant des
BGE 95 I 525 S. 531
routes situées dans toutes les régions du canton, pour éviter que l'égoïsme local ne l'emporte sur l'intérêt commun. Admissible (cf. RO 90 I 74/75), le procédé n'en limite pas moins fortement les droits du citoyen. En soustrayant au referendum toutes les dépenses routières, la pratique des autorités valaisannes ne prive donc pas les citoyens d'un droit essentiel. Bien plus, elle opère un partage rationnel des compétences entre le parlement cantonal et le corps électoral, en attribuant au peuple la charge de prononcer sur les entreprises nouvelles et au Grand Conseil celle de statuer sur les dépenses courantes de l'Etat. Elle ne trahit donc pas l'esprit du referendum financier. Le Tribunal fédéral, qui s'impose une certaine retenue pour juger de l'interprétation que donne de la constitution cantonale la plus haute autorité du canton (RO 94 I 33 et les citations; 531), peut ici l'approuver.


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Urteilskopf
109 II 130
32. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Mai 1983 i.S. Habib Bank Ltd. Karachi gegen Habib Bank AG Zürich, Wicki und Hodler (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 686 Abs. 4, 685 Abs. 4, 652 OR. Eintragung ins Aktienbuch und Bezugsrecht bei vinkulierten Namenaktien.
Erwirbt eine Gesellschaft infolge Fusion (aufgrund eines ausländischen Gesetzes) vinkulierte Namenaktien, so kann sie sich unter den Voraussetzungen von
Art. 686 Abs. 4 OR
als Aktionärin ins Aktienbuch eintragen lassen (E. 2a-e) und gestützt darauf ihr Bezugsrecht ausüben, sofern sie es nicht verwirkt hat (
Art. 652, 685 Abs. 4 OR
) (E. 2f).
Kein Bezugsrecht steht ihr als blosse Eigentümerin vinkulierter Namenaktien zu; Begriff des Bezugsrechts; Ablehnung der Spaltungstheorie (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 130
BGE 109 II 130 S. 130
A.-
Die Zweigniederlassungen der Habib Bank (Overseas) Limited, Karachi, in Beirut, Bahrein und Sharjah sind als Eigentümerinnen von insgesamt 22'496 Namenaktien zu nominal Fr. 100.-- je Aktie im Aktienbuch der Habib Bank AG Zürich eingetragen. Vier weitere Namenaktien stehen laut Aktienbuch im Eigentum von Rashid und Hyder Habib, die sie jedoch der Habib Bank (Overseas) Limited, Karachi, übertragen haben. Die Habib Bank AG Zürich anerkennt gemäss ihren Statuten nur jene Personen als Aktionäre, die im Aktienbuch eingetragen sind; der
BGE 109 II 130 S. 131
Verwaltungsrat kann die Eintragung unter Vorbehalt von
Art. 686 Abs. 4 OR
ohne Begründung verweigern.
Mit Wirkung auf den 1. Januar 1974 verstaatlichte ein pakistanisches Bankennationalisierungsgesetz die Habib Bank (Overseas) Limited, Karachi, mitsamt ihren Niederlassungen; deren Rechte und Pflichten gingen infolge Fusion am 1. Juli 1974 auf die ebenfalls verstaatlichte Habib Bank Limited, Karachi, über.
Die Habib Bank AG Zürich erhöhte am 22. März 1976 ihr Aktienkapital von Fr. 10'000'000.-- auf Fr. 12'500'000.--, indem sie 25'000 neue Namenaktien zu je nominal Fr. 100.-- ausgab. Davon zeichneten im Auftrag des Verwaltungsrates André Wicki 13'750 und Mario Hodler 11'250 Stück. Das Bezugsrecht der bis zum 22. März 1976 im Aktienbuch eingetragenen Aktionäre sollte dabei gewahrt bleiben.
Die Habib Bank AG Zürich bestritt jegliches Bezugsrecht der Habib Bank Limited, Karachi; diese reichte daher beim Bezirksgericht Zürich ein Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen ein. Am 1. April 1976 verpflichtete sich die Habib Bank AG Zürich jedoch, ein Zertifikat über 5625 Namenaktien zu je nominal Fr. 100.-- bei der Schweizerischen Kreditanstalt in Zürich zu hinterlegen, die es der im Prozess um das Bezugsrecht obsiegenden Partei herauszugeben habe. Das Massnahmenbegehren wurde dadurch gegenstandslos.
Am 20. April 1976 weigerte sich die Habib Bank AG Zürich, die Habib Bank Limited, Karachi, als Rechtsnachfolgerin der Habib Bank (Overseas) Limited und Eigentümerin von 22'500 Namenaktien ins Aktienbuch einzutragen.
B.-
Daraufhin klagte die Habib Bank Limited, Karachi, gegen die Habib Bank AG Zürich (Beklagte 1) auf Feststellung, dass sie berechtigt sei, 22,5% der neu ausgegebenen Aktien der Beklagten 1 zu beziehen (Rechtsbegehren 1). Die Beklagte 1 sei ausserdem zu verpflichten, ihr das Aktienzertifikat Nr. 36 über 5625 Aktien zu je nominal Fr. 100.-- auszuhändigen oder durch die Schweizerische Kreditanstalt, André Wicki oder Mario Hodler aushändigen zu lassen, allenfalls 22,5% (5625 Stück) der von Wicki und Hodler liberierten Aktien herausgeben zu lassen (Rechtsbegehren 2). Ferner sei die Beklagte 1 zu verpflichten, die Klägerin als Aktionärin von 28'125 Namenaktien im Aktienbuch einzutragen (Rechtsbegehren 3). Schliesslich habe ihr die Beklagte 1 für das Verfahren bezüglich der vorsorglichen Massnahmen vor dem Audienzrichter des Bezirksgerichts Zürich die Kosten von Fr. 258.-- zu ersetzen
BGE 109 II 130 S. 132
und eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen (Rechtsbegehren 4).
Die Habib Bank Limited, Karachi, reichte auch gegen André Wicki (Beklagter 2) und Mario Hodler (Beklagter 3) je eine Klage ein mit dem Begehren, die Beklagten seien zu verpflichten, ihr das Zertifikat Nr. 36 über 5625 Aktien zu je nominal Fr. 100.-- oder 22,5% der von ihnen liberierten Aktien herauszugeben.
Das Bezirksgericht Zürich, das die drei Klagen vereinigte, und auf Appellation hin am 26. März 1982 auch das Obergericht des Kantons Zürich wiesen sämtliche Klagebegehren ab und forderten die Schweizerische Kreditanstalt auf, das hinterlegte Aktienzertifikat nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils der Habib Bank AG Zürich unbeschwert herauszugeben.
Eine Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 3. Dezember 1982 ab, soweit darauf einzutreten war.
C.-
Die Klägerin hat Berufung eingelegt mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und ihre Klagebegehren gutzuheissen oder die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen.
Die Beklagten beantragen, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Mit dem Rechtsbegehren 3 gegen die Beklagte 1 verlangt die Klägerin, als Aktionärin für 28'125 Namenaktien zu je nominal Fr. 100.-- im Aktienbuch der Beklagten 1 eingetragen zu werden. Die Vorinstanz hat dieses Begehren mit der Begründung abgelehnt,
Art. 686 Abs. 4 OR
zähle die Fälle eines derartigen Anspruchs abschliessend auf; die Fusion erwähne er nicht. Nach Ansicht der Klägerin widerspricht diese Auffassung
Art. 686 Abs. 4 OR
,
Art. 1 ZGB
und
Art. 4 BV
.
a) Die Rüge, die Vorinstanz habe
Art. 4 BV
verletzt, ist in einer Berufung unzulässig, weshalb auf sie nicht einzutreten ist (
Art. 43 Abs. 1 OG
).
b) Die Aktiengesellschaft darf einer Person, die infolge Erbganges, ehelichen Güterrechts oder Zwangsvollstreckung vinkulierte Aktien erworben hat, den Eintrag ins Aktienbuch nach
Art. 686 Abs. 4 OR
nur dann verweigern, wenn Mitglieder der Verwaltung oder einzelne Aktionäre sich bereit erklären, die Aktien zum Börsenkurs und, wenn ein solcher nicht besteht, zum wirklichen Wert
BGE 109 II 130 S. 133
im Zeitpunkt der Anmeldung zur Eintragung zu übernehmen. Zu prüfen ist daher, ob diese Bestimmung die Erwerbsgründe, welche die Weigerungsbefugnis der Gesellschaft einschränken, abschliessend aufzählt, die Fusion also im Sinne eines qualifizierten Schweigens des Gesetzgebers nicht umfasst (vgl. MEIER-HAYOZ, N. 255 zu
Art. 1 ZGB
).
Art. 705 des Entwurfs Hoffmann zur Revision des Obligationenrechts vom Dezember 1923 enthielt keine dem
Art. 686 Abs. 4 OR
entsprechende Ausnahmebestimmung. Erst die Expertenkommission anerkannte den Aktienerwerb infolge Erbganges oder kraft ehelichen Güterrechts als Anspruchsgrundlage für die Eintragung ins Aktienbuch (Prot. ExpKom. 1928 S. 292 bis 294). Diesen beiden Gründen fügte der Bundesrat den Aktienerwerb infolge Zwangsvollstreckung hinzu (Botschaft zur Novelle, in BBl 1928 I S. 245). Die drei Gründe blieben in den parlamentarischen Beratungen unwidersprochen (Sten.Bull StR 1931 S. 405/06, NR 1934 S. 122). Ausgangspunkt der Fassung von
Art. 686 Abs. 4 OR
war für die Expertenkommission der Erbgang. Isler ergänzte jedoch, dass es noch andere Fälle der Rechtsnachfolge, insbesondere im ehelichen Güterrecht, gebe, die man nicht verhindern könne. In der Expertenkommission herrschte somit keineswegs die Meinung, die von ihr erwähnten Gründe hätten als abschliessende Aufzählung zu gelten. Sie und später der Bundesrat formulierten die Bestimmung, indem sie allgemein die Interessen der Gesellschaft und des Aktienerwerbers gegeneinander abwogen. Dass die Kommission sich erklärtermassen nur von Gründen des Familien- oder Gläubigerschutzes hätte leiten lassen, wie die Vorinstanz mit Hinweis auf Stechel (Der erbrechtliche Übergang vinkulierter Namenaktien, Diss. Fribourg 1951, S. 22) meint, geht aus dem Protokoll nicht hervor. Eine abschliessende Aufzählung nimmt auch THILO (in SAG 30/1957/58, S. 186) an, ohne seinen Standpunkt allerdings zu begründen.
Aus dem Umstand, dass die Revision des Obligationenrechts im Jahre 1936 die Frage des Erwerbs vinkulierter Namenaktien durch Fusion nicht geregelt hat, ist daher entgegen der Vorinstanz nicht zu schliessen, es liege ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vor; der Schluss wäre nur dann vertretbar, wenn der Gesetzgeber mit Sicherheit um das hier gestellte Problem gewusst hätte (
BGE 88 II 483
mit Verweisung). Die historische Auslegung von
Art. 686 Abs. 4 OR
spricht daher nicht für eine abschliessende Aufzählung der Fälle, wo der Aktienerwerber trotz Vinkulierung
BGE 109 II 130 S. 134
einen Anspruch haben kann, als Aktionär ins Aktienbuch eingetragen zu werden.
Die systematische Auslegung ergibt entgegen der Meinung der Vorinstanz ebenfalls nichts für eine solche Aufzählung. Wohl ist es nicht abwegig,
Art. 686 Abs. 4 OR
als Ausnahmebestimmung zu Abs. 1 und 2 zu betrachten, denn er beschränkt die Befugnis der Aktiengesellschaft, ihre Aktien zu vinkulieren. Im Verhältnis zum übergeordneten Grundsatz der freien Übertragbarkeit der Aktie sind indessen bereits
Art. 686 Abs. 1 und 2 OR
Ausnahmebestimmungen, und
Art. 686 Abs. 4 OR
schränkt insofern lediglich eine Ausnahme, nämlich die Vinkulierbarkeit von Aktien, ein. Bei dieser Rechtslage ist mit der von der Vorinstanz angerufenen formalistischen Regel, Ausnahmebestimmungen seien nicht extensiv auszulegen oder analog anzuwenden, nichts zu gewinnen. Der Schluss bedarf diesfalls, soll er zulässig sein, vielmehr einer zusätzlichen sachlichen Begründung anhand der besonderen Umstände (
BGE 88 II 153
; MEIER-HAYOZ, N. 191 zu
Art. 1 ZGB
).
c) Es ist daher nicht zum vornherein unzulässig,
Art. 686 Abs. 4 OR
auch auf den Tatbestand der Fusion analog anzuwenden, wenn dieser zwar nicht vom Wortlaut, aber vom Sinn und Zweck der Bestimmung erfasst wird (
BGE 98 Ia 40
). Der Entscheid darüber ist soweit möglich den Wertungen und Zwecksetzungen des Gesetzes selbst zu entnehmen (
BGE 105 Ib 53
E. 3a mit Hinweisen; ferner
BGE 88 II 483
).
Veräussert ein Aktionär seine Aktien zu Lebzeiten, verbleiben die Aktienrechte bei ihm, bis die Gesellschaft ihrem Übergang zugestimmt hat. Stirbt er dagegen, ist vorderhand niemand da, der die Aktienrechte auszuüben berechtigt wäre. Infolge Ablebens des Aktionärs ist der Träger der Aktienrechte weggefallen (
Art. 31 Abs. 1 ZGB
), die Mitgliedschaftsstelle mithin unbesetzt, solange die Gesellschaft die Rechtsnachfolge in die Aktienrechte des Verstorbenen nicht genehmigt, wozu sie regelmässig nicht verpflichtet ist. Die Expertenkommission hat die "Unhaltbarkeit dieser Situation" nicht übersehen (vgl. Oser, Prot. ExpKom. S. 293). Mit dem
Art. 686 Abs. 4 OR
wollte sie offensichtlich verhindern, dass die Gesellschaft einen verstorbenen Aktionär möglicherweise während Jahren als Träger der Aktienrechte weiterhin im Aktienbuch eingetragen lässt; das wäre unvereinbar mit dem aktienrechtlichen Grundsatz, wonach sämtliche Mitgliedschaftsstellen besetzt sein müssen (vgl. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Aktienrecht, 2. Aufl., S. 264 N. 2; FORRER, Die Mitgliedschaft und ihre Beurkundung,
BGE 109 II 130 S. 135
Diss. Zürich 1959, S. 30/31). Entgegen dem wohlverstandenen Interesse der Aktiengesellschaft könnten die übrigen Aktionäre diese Rechtslage ausnützen und Beschlüsse fassen, die ein möglicher Träger der brachliegenden Aktien mit seinem Stimmrecht unter Umständen verhindert hätte. Nach dem Tod des Aktionärs ist die Trägerschaft der Aktienrechte daher möglichst rasch neu zu regeln. Das war bereits ein wesentlicher Gesichtspunkt in
BGE 75 II 352
E. 4; dieser Entscheid zeigt gleichzeitig, dass der Tod eines Aktionärs auch in anderer Hinsicht Rechtsfragen stellt, die
Art. 686 Abs. 4 OR
nicht beantwortet und die der Richter nach
Art. 1 Abs. 2 ZGB
zu entscheiden hat (
BGE 103 Ia 502
/3 mit Zitaten).
Der Gesetzgeber unterliess es, den Aktienerwerb infolge Fusion zu regeln, weil er an diese Möglichkeit offenbar nicht gedacht hat, obwohl der Untergang einer juristischen Person infolge Fusion in mancher Beziehung mit dem Tod einer natürlichen Person vergleichbar ist. Insbesondere treffen die Gründe, die den Gesetzgeber bewogen haben, beim Aktienerwerb infolge Erbganges die Rechtswirkungen der Vinkulierung einzuschränken, gleichermassen auch auf die Fusion zu; auch sie kann im Ergebnis zu dauernd unbesetzten Mitgliedschaftsstellen führen, wenn die übernehmende Gesellschaft nicht nach
Art. 686 Abs. 4 OR
vorgehen darf. PESTALOZZI-HENGGELER (Die Namenaktie und ihre Vinkulierung, Diss. Zürich 1948, S. 164) lehnt die analoge Anwendung unter Hinweis auf den Wortlaut der Bestimmung ab; der Wortlaut ist indes wie dargelegt nicht entscheidend. KÜRY (Die Universalsukzession bei der Fusion von Aktiengesellschaften, S. 76 Anm. 17) und Suter (Die Fusion von Aktiengesellschaften im Privatrecht und im Steuerrecht, Diss. Zürich 1965, S. 34/35) befürworten die Analogie mit der angesichts von
BGE 90 II 239
E. 2 allerdings fragwürdigen Begründung, die Aktien würden wertlos, wenn sie nicht auf den Rechtsnachfolger übergingen. Trotzdem ist diesen beiden Autoren aus den dargelegten Gründen im Ergebnis zuzustimmen.
Ob
Art. 686 Abs. 4 OR
auch dann analog anzuwenden ist, wenn die Fusion nicht kraft Gesetzes eintritt, sondern auf Vertrag beruht, kann dahingestellt bleiben.
d) Entgegen der Meinung der Vorinstanz ist somit
Art. 686 Abs. 4 OR
durchaus auf die Aktien anwendbar, die der Klägerin infolge Fusion mit der Habib Bank Limited, Karachi, zugekommen sind; das sind 22'496 Stück zu je nominal Fr. 100.--. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben, soweit es das
BGE 109 II 130 S. 136
Rechtsbegehren 3 der Klägerin, sie als Aktionärin dieser Aktien zu behandeln, abgewiesen hat. Gutheissen kann das Bundesgericht dieses Begehren freilich nicht. Die Sache ist in diesem Punkt vielmehr an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie prüfe, ob die weiteren tatbeständlichen und die prozessualen Voraussetzungen vorliegen, um
Art. 686 Abs. 4 OR
anzuwenden. Die Beklagte 1 hat binnen einer angemessenen Frist zu erklären, ob sie die Klägerin als Aktionärin von 22'496 Namenaktien ins Aktienbuch eintragen will oder ob Mitglieder der Verwaltung oder einzelne Aktionäre sich bereit erklären, die Aktien zu den gesetzlichen Bedingungen zu übernehmen. Nur wenn sie innert nützlicher Frist kein Übernahmeangebot macht, käme eine Gutheissung des Rechtsbegehrens 3 in bezug auf die 22'496 Aktien in Betracht.
e) Unbegründet ist hingegen das Rechtsbegehren 3 für die vier Aktien von Rashid und Hyder Habib, die beide im Aktienbuch eingetragen sind. Ihre Aktienrechte, die sie ungeachtet der Fusion weiterhin ausüben können, wären nur dann auf die Klägerin übergegangen, wenn die Beklagte 1 gemäss
Art. 686 Abs. 1 und 2 OR
der Übertragung zugestimmt hätte. Dass eine solche Zustimmung vorliege oder ein Anspruch darauf bestehe, behauptet die Klägerin zu Recht nicht.
f) Die Klägerin verlangt mit ihrem Rechtsbegehren 3 zudem, als Eigentümerin von weiteren 5625 Namenaktien zu je nominal Fr. 100.-- ins Aktienbuch eingetragen zu werden. Das sind 22,5% der neu ausgegebenen Aktien, auf welche die Klägerin entsprechend ihrem bisherigen Aktienbesitz von 22'500 Stück ein Bezugsrecht zu haben glaubt. Ein derartiges Recht steht jedoch ausschliesslich den bisherigen Aktionären zu, soweit die Statuten oder der Beschluss über die Erhöhung des Grundkapitals nicht etwas anderes bestimmen (
Art. 652 OR
). Im Verhältnis zur Gesellschaft wird als Aktionär betrachtet, wer im Aktienbuch eingetragen ist (
Art. 685 Abs. 4 OR
). Als die Beklagte 1 am 22. März 1976 beschloss, neue Aktien auszugeben, um ihr Aktienkapital zu erhöhen, erfüllte die Klägerin diese Voraussetzung nicht. Es wäre ihr indes ohne weiteres möglich gewesen, die Beklagte 1 vor der Kapitalerhöhung um Eintrag ins Aktienbuch zu ersuchen, nachdem die Fusion bereits 1974 stattgefunden hatte. Ihr nachträgliches Gesuch vom 29. März 1976 war eindeutig verspätet, zumal auch die Emissionsbedingungen in der Einladung vom 6. März 1976 zur ausserordentlichen Generalversammlung klar festhielten, dass nur berechtigt sei, neue Aktien zu beziehen, wer bis zum 22. März 1976
BGE 109 II 130 S. 137
im Aktienbuch eingetragen sei. Als mögliche Aktionärin von 22'496 Aktien hat die Klägerin ihr Bezugsrecht daher verwirkt. Die Frage, ob sie ausnahmsweise als nicht im Aktienbuch eingetragene Person die Bezugsrechte geltend machen könnte, weil die Fusion kurz vor dem Beschluss der Beklagten 1 über die Kapitalerhöhung stattgefunden hat, stellt sich nicht. Der Klägerin standen mehr als zwei Jahre zur Verfügung, um ihr Gesuch zu stellen. Die Abweisung des Rechtsbegehrens 3 durch die Vorinstanz ist daher auch insoweit nicht zu beanstanden.
3.
Die Klägerin leitet ihr Bezugsrecht sinngemäss auch aus ihrem Eigentum an den 22'500 Namenaktien ab. Die Vorinstanz hält dafür, dass mit dem Eigentum die aus den Aktien entspringenden Vermögensrechte, nicht aber das von ihnen zu unterscheidende Bezugsrecht auf die Klägerin übergegangen seien. Diese Auffassung hält die Klägerin für bundesrechtswidrig.
a) Das Bundesgericht lässt der Praxis folgend zu, dass der Aktionär die mit der Aktie verbundenen Vermögensrechte von den Mitgliedschaftsrechten "abspalten" und durch Übertragung der Aktie zu Eigentum einem Dritten abtreten kann (
BGE 83 II 302
E. 4). Auf Kritik hin hat es seine Auffassung in dem Sinn verdeutlicht, dass unter den Vermögensrechten Forderungen im gewöhnlichen obligationenrechtlichen Sinne zu verstehen seien, etwa der Anspruch auf Auszahlung der von der Generalversammlung beschlossenen Dividenden oder des Liquidationsanteils, der sich aufgrund der genehmigten Schlussabrechnung und des gestützt darauf erstellten Verteilplans ergibt. Nur derartige Forderungen könnten einen vom Aktionär verschiedenen Träger und ein selbständiges rechtliches Schicksal haben, nicht dagegen die ihnen zugrunde liegenden mitgliedschaftlichen Vermögensrechte, wie etwa der Anspruch auf jährliche Verteilung des erzielten Reingewinns. Die mitgliedschaftlichen Vermögensrechte blieben mit den übrigen Aktienrechten beim Veräusserer der Aktie, weil das Aktienrecht unteilbar sei (
BGE 90 II 239
E. 2a und b mit Hinweis auf die Lehre). Zwischen den mitgliedschaftlichen Vermögensrechten und den aus ihnen fliessenden Forderungen im obligationenrechtlichen Sinn ist daher klar zu unterscheiden (vgl. FORRER, a.a.O., S. 55/56; VON TUHR/PETER, S. 9 Anm. 2). Diesen Sachverhalt verkennt die Klägerin, indem sie behauptet, die in der Aktie verkörperten Rechte liessen sich aufspalten. Eine solche Betrachtungsweise ist fehl am Platz. Das Bundesgericht verwendete sie, um die Befugnis des Aktionärs zu umschreiben, die aus
BGE 109 II 130 S. 138
dem Aktienrecht fliessenden Forderungen einem Dritten zu übertragen (
BGE 90 II 241
). Sind indes die mitgliedschaftlichen Vermögensrechte nur Voraussetzung, nicht Bestandteil der obligationenrechtlichen Forderungen, bleibt für eine Spaltungstheorie kein Raum mehr.
b) Das Bezugsrecht ist ein typisches, im Aktientitel verkörpertes Mitgliedschaftsrecht (
BGE 82 II 493
; SCHUCANY, in SJZ 41/1945, S. 182 lit. d) und daher nicht gleichzusetzen mit den erwähnten Forderungen im obligationenrechtlichen Sinn. Die Befugnis, bei einer Kapitalerhöhung Aktien zu zeichnen, sichert zwar ohne Zweifel Vermögensinteressen des Zeichnungsberechtigten. Gewisse Autoren zählen das Bezugsrecht daher zu den eigentlichen Vermögensrechten (vgl. namentlich SCHUCANY, N. 1 zu
Art. 652 OR
). SIEGWART (N. 2 zu
Art. 652 OR
) sieht in ihm dagegen lediglich einen Vermögenswert, soweit der Ausgabebetrag der neuen Aktie tiefer angesetzt ist als der Wert, den sie nach der Kapitalerhöhung hat; gleicher Meinung ist VON GREYERZ (Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/2, S. 159).
Rechtsprechung und mehrheitlich auch die Lehre haben indes immer betont, dass das Bezugsrecht nebst den finanziellen Interessen auch Mitwirkungsrechte des Aktionärs sicherstellen will (
BGE 83 II 302
E. 4a,
BGE 82 II 493
; BRUNNER, Streifzug durch die Statuten schweizerischer Publikums-Aktiengesellschaften, S. 124; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, a.a.O., S. 244/45; VON GREYERZ, a.a.O., S. 159; GUHL/MERZ/KUMMER, 7. Aufl., S. 643; JÄGGI, in ZSR 77/1958 I, S. 527; MORELL, in ZSR 53/1934, S. 189/90; OTT, Das Bezugsrecht der Aktionäre, Diss. Zürich 1961, S. 56/57; RUEDIN, Le droit préférentiel de souscription en droit suisse, in Recueil des travaux suisses présentés au IXe Congrès international de droit comparé, Basel 1976, S. 136; WEBER, in SAG 35/1962/63, S. 322/23; WÜRZER, Die Zuordnung der Rechte aus gespaltenen Aktien, Diss. St. Gallen 1981, S. 104/05). Dem stimmt auch die Klägerin weitgehend zu, hält sie doch das Bezugsrecht wie die Aktie selbst für einen Inbegriff von Rechten.
Als vollwertiges Mitgliedschaftsrecht steht das Bezugsrecht bei vinkulierten Namenaktien daher allein der im Aktienbuch eingetragenen Person zu, die es ohne Zustimmung der Aktiengesellschaft nicht an einen Dritten rechtsgültig übertragen kann. Zum gleichen Ergebnis gelangt mehrheitlich auch die Lehre; es wird fast ausnahmslos von den Autoren gebilligt, die sich nach
BGE 90 II 239
E. 2a dazu geäussert haben (BRUNNER, a.a.O., S. 125;
BGE 109 II 130 S. 139
VON GREYERZ, a.a.O., S. 162; GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O., S. 643; JÄGGI, a.a.O., S. 527; KRAFFT, La dissociation des droits de l'action nominative, Diss. Lausanne 1962, S. 240; PFENNINGER, in SAG 38/1966, S. 98; VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl., S. 160, ebenso 2. Aufl., S. 169, sowie derselbe, in SAG 35/1962/63, S. 243). Auch SCHUCANY vertrat ursprünglich keine andere Meinung (SJZ 41/1945, S. 182/83), entschied sich allerdings später und ohne eingehende Begründung für den gegenteiligen Standpunkt (N. 3 zu
Art. 652 OR
); noch später räumte er freilich ein, die Rechtsprechung könnte dereinst auch im Gegensatz zu seiner Annahme entscheiden (ZSR 81/1962 I, S. 532).
c) Die Klägerin hält das Bezugsrecht für aufspaltbar in einen mitgliedschaftlichen Teil, der ohne Zustimmung der Aktiengesellschaft unübertragbar sei, und in einen frei übertragbaren vermögensrechtlichen Teil, der mit dem Eigentum an den Aktien auf sie übergegangen sei und ihr ein "gespaltenes" Recht auf Bezug "gespaltener" Aktien einräume. Wenn das Aktienrecht anerkanntermassen in Mitgliedschafts- und Vermögensrechte aufspaltbar sei, müsse das folgerichtig auch für das Bezugsrecht gelten, das latent alle in einer Aktie verkörperten Rechte mitumfasse, ein Konglomerat dieser Rechte, eine latente potentielle Aktie sei. Eine ähnliche Meinung vertritt WIDMER (Die Abspaltung der Aktionärrechte, Diss. St. Gallen 1968, S. 61). Diese Ansicht verkennt jedoch, dass die mitgliedschaftlichen Vermögensrechte nicht gleichzusetzen sind mit den Forderungsrechten im obligationenrechtlichen Sinn. Das Bezugsrecht als Vermögens- und Mitwirkungsrecht ist wie jedes andere Mitgliedschaftsrecht weder in sich noch von anderen Mitgliedschaftsrechten spaltbar und vom Aktionär daher als Einheit geltend zu machen (vgl. BRUNNER, a.a.O., S. 124; PFENNINGER, a.a.O., S. 98; WÜRZER, a.a.O., S. 110/11). Allein von ihm kann ein Dritter die aus den neu bezogenen Aktien fliessenden Forderungsrechte im obligationenrechtlichen Sinn erwerben.
Die Vorinstanz hat daher kein Bundesrecht verletzt, indem sie der Klägerin, soweit sie blosse Eigentümerin vinkulierter Namenaktien ist, einen Anspruch auf Bezug "gespaltener" Aktien abgesprochen, folglich die Rechtsbegehren 1 und 2 gegen die Beklagte 1 sowie sämtliche Rechtsbegehren gegen die Beklagten 2 und 3 abgewiesen hat.