header:
Urteilskopf
139 I 57
6. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause E. contre Etat de Neuchâtel, Service des ressources humaines de l'Etat (recours en matière de droit public)
8C_358/2012 du 18 janvier 2013

regeste:
Regeste
Art. 9 BV
;
Art. 336c Abs. 1 lit. c OR
; Art. 12 Abs. 3 des Gesetzes des Kantons Neuenburg vom 28. Juni 1995 über das öffentliche Dienstrecht; Auflösung des Dienstverhältnisses bei Schwangerschaft.
Soweit das öffentliche Dienstrecht des Kantons Neuenburg keinen Kündigungsschutz bei Schwangerschaft einer mit einer Probezeit von zwei Jahren angestellten Inhaberin eines öffentlichen Amtes vorsieht, enthält es keine (echte) Lücke, welche das Bundesgericht in Anwendung von
Art. 336c Abs. 1 lit. c OR
zu füllen gehalten wäre (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 139 I 57 S. 58
A.
A.a
Depuis le 1
er
mars 2009, E. a été engagée à titre provisoire en qualité de secrétaire-comptable à temps partiel auprès de X. Informée par le Service des ressources humaines de l'Etat de Neuchâtel qu'une résiliation des rapports de travail pendant la période provisoire était envisagée (courrier du 18 janvier 2011), elle lui a indiqué être enceinte de quatorze semaines, si bien qu'un éventuel congé serait entaché de nullité (lettre du 1
er
février 2011). Par décision du 14 février 2011, le Service des ressources humaines de l'Etat de Neuchâtel a résilié l'engagement provisoire de E. au 30 avril 2011, en raison de l'insuffisance de ses prestations; il a considéré que l'intéressée ne bénéficiait d'aucune protection particulière excluant une résiliation durant la grossesse.
A.b
Saisi d'un recours de l'intéressée contre cette décision, le Département de la justice, de la sécurité et des finances du canton de Neuchâtel l'a rejeté, le 9 août 2011.
B.
E. a déféré cette décision au Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public, qui l'a déboutée par jugement du 16 mars 2012.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, E. demande au Tribunal fédéral, sous suite de dépens, d'annuler le jugement cantonal, ainsi que les décisions administratives des 9 août et 14 février 2011.
Le Service des ressources humaines de l'Etat neuchâtelois conclut au rejet du recours.
D.
La I
re
Cour de droit social a tenu une délibération publique le 18 janvier 2013.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1
Sous le titre "Engagement provisoire", l'art. 12 de la loi cantonale neuchâteloise du 28 juin 1995 sur le statut de la fonction publique (LSt; RSN 152.510) prévoit ceci:
BGE 139 I 57 S. 59
1
La nomination est précédée d'un engagement provisoire d'une durée de deux ans qui constitue la période probatoire.
2
La période probatoire peut être abrégée ou supprimée lorsque l'autorité de nomination estime qu'elle ne se justifie pas.
3
Durant la période probatoire, chaque partie peut signifier son congé à l'autre moyennant un avertissement donné par écrit au moins deux mois à l'avance pour la fin d'un mois. Le congé ne doit pas être abusif, au sens de l'article 336 du Code des obligations.
4
La durée de l'engagement provisoire peut être prolongée à cinq ans pour le personnel enseignant dont l'activité est partielle; le Conseil d'Etat fixe les modalités.
5
Sont réservées les dispositions spéciales prévues par d'autres lois.
4.2
Aux termes de l'
art. 336c al. 1 let
. c CO, après le temps d'essai, l'employeur ne peut pas résilier le contrat pendant la grossesse et au cours des seize semaines qui suivent l'accouchement.
La protection en cas de maternité assurée par l'interdiction pour l'employeur de licencier une travailleuse enceinte prévue par l'
art. 336c al. 1 let
. c CO trouve sa justification dans le fait qu'une femme enceinte ne jouit pas, et ce pour une période s'étendant à seize semaines suivant l'accouchement, d'une capacité concurrentielle intacte sur le marché de l'emploi. Un engagement par un nouvel employeur à la fin du délai de congé ordinaire paraît en effet improbable en raison de son état (cf. DENIS WEBER, La protection des travailleurs contre les licenciements en temps inopportun, 1992, p. 121; voir aussi GABRIELA RIEMER-KAFKA, Der neurechtliche Kündigungsschutz bei Schwangerschaft und Niederkunft [Art. 336c Abs. 1 lit. c OR], RSJ 85/1989 p. 57).
Cette protection est limitée à la période postérieure au temps d'essai (art. 336c, première phrase, CO). Le temps d'essai prévu par le CO, qui ne peut pas dépasser trois mois (
art. 335b al. 2 CO
), est aménagé afin de permettre aux parties de préparer l'établissement de rapports de travail destinés à durer, en leur donnant l'occasion d'éprouver leurs relations de confiance, de déterminer si elles se conviennent mutuellement et de réfléchir avant de s'engager pour une plus longue période. Si les rapports contractuels qu'elles ont noués ne répondent pas à leur attente, les parties doivent pouvoir s'en libérer rapidement (
ATF 136 III 562
consid. 3 p. 563).
5.
5.1
Les rapports de travail de droit public ne sont en principe pas soumis aux dispositions du Code des obligations, à l'exception des
BGE 139 I 57 S. 60
art. 331 al. 5 et 331a à 331e CO, relatifs aux rapports juridiques avec l'institution de prévoyance (
art. 342 al. 1 let. a CO
). Aussi bien le statut de la fonction publique peut-il être librement organisé par les cantons (arrêts 2P.219/2006 du 23 novembre 2006 consid. 2.2; 1P.37/2000 du 17 mai 2000 consid. 2b). Ce statut, qui, pour être en général globalement plus favorable, peut comporter par rapport au Code des obligations des contraintes plus sévères sur certains points (arrêts 2P.121/2005 du 19 juillet 2005 consid. 4.2; 2P.82/1994 du 19 août 1994 consid. 3d; 2P.336/1992 du 31 août 1993 consid. 3c). Les règles relatives au contrat de travail sont seulement applicables à titre subsidiaire, en cas de lacunes dans la réglementation ou si celle-ci le prévoit (
ATF 138 I 232
consid. 6.1 p. 238 et les références)
.
Le droit fédéral n'oblige donc pas les cantons à régler la résiliation en temps inopportun pendant la grossesse de la même manière que l'
art. 336c al. 1 let
. c CO. Pour que cette disposition soit applicable, il faudrait que la loi cantonale présente une lacune qu'il conviendrait de combler en l'appliquant à titre de droit cantonal supplétif. Par ailleurs, l'application du droit privé à titre de droit cantonal supplétif n'oblige en principe pas le juge administratif à interpréter les normes concernées comme elles le sont en droit privé; il peut tenir compte des spécificités du droit public (
ATF 138 I 232
consid. 6.1 p. 238 et arrêt 2C_860/2008 du 20 novembre 2009 consid. 3.2).
5.2
L'interprétation de la loi peut conduire à la constatation d'une lacune. Une lacune proprement dite suppose que le législateur s'est abstenu de régler un point qu'il aurait dû régler et qu'aucune solution ne se dégage du texte ou de l'interprétation de la loi. Une telle lacune peut être occulte. Tel est le cas lorsque le législateur a omis d'adjoindre, à une règle conçue de façon générale, la restriction ou la précision que le sens et le but de la règle considérée ou une autre règle légale imposent dans certains cas (
ATF 135 IV 113
consid. 2.4 p. 116). En d'autres termes, il y a lacune occulte lorsque le silence de la loi est contraire à son économie (
ATF 117 II 494
consid. 6a p. 499 et la référence citée). En revanche, si le législateur a renoncé volontairement à codifier une situation qui n'appelait pas nécessairement une intervention de sa part, son inaction équivaut à un silence qualifié. Quant à la lacune improprement dite, elle se caractérise par le fait que la loi offre certes une réponse, mais que celle-ci est insatisfaisante. D'après la jurisprudence, seule l'existence d'une lacune proprement dite (apparente ou occulte) appelle l'intervention du juge, tandis qu'il lui est en principe interdit, selon la conception traditionnelle qui découle notamment du principe de la séparation des
BGE 139 I 57 S. 61
pouvoirs, de corriger les lacunes improprement dites, à moins que le fait d'invoquer le sens réputé déterminé de la norme ne constitue un abus de droit ou ne viole la Constitution (
ATF 131 II 562
consid. 3.5 p. 367 et les arrêts cités).
Selon la jurisprudence (arrêt 2C_818/2009 du 9 juillet 2010 consid. 4.6), savoir si l'on est en présence d'une lacune proprement dite occulte, que le juge peut et doit combler en raison de l'économie de la loi, ou d'une lacune improprement dite relevant de considérations de politique législative qui sortent du champ de compétence du pouvoir judiciaire, est une question d'interprétation parfois délicate, car la frontière entre ces deux notions peut se révéler relativement ténue. Lorsqu'il est saisi d'une telle question d'interprétation dans une affaire où, comme en l'espèce, son pouvoir d'examen est limité à l'arbitraire, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance, selon la formule consacrée par la jurisprudence, que si la décision attaquée apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain (
ATF 134 I 140
consid. 5.4 p. 148;
ATF 133 I 149
consid. 3.1 p. 153;
ATF 132 I 13
consid. 5.1 p. 17).
6.
6.1
Les premiers juges ont nié l'existence d'une lacune proprement dite, en retenant que le législateur cantonal avait, le 28 juin 1995, consciemment fait le choix de protéger tant le fonctionnaire engagé provisoirement (art. 12 LSt) que le fonctionnaire nommé (art. 45 LSt) d'une résiliation abusive au sens de l'
art. 336 CO
, mais pas d'une résiliation en temps inopportun au sens de l'
art. 336c CO
, dont il ne pouvait ignorer l'existence, cette disposition ayant été introduite dans le CO en 1971. Se fondant sur la jurisprudence cantonale (Recueil de jurisprudence neuchâteloise [RJN] 1998 p. 204) et fédérale (
ATF 124 II 53
), ils ont considéré que l'
art. 336c al. 1 let
. c CO ne s'appliquait qu'au contrat de droit privé et que les rapports de service de droit public pouvaient renoncer à instituer des périodes de protection contre la résiliation en temps inopportun.
6.2
Le jugement entrepris repose en l'occurrence sur une interprétation de la loi cantonale qui ne peut être considérée comme arbitraire. L'absence de référence, dans la LSt, à la protection contre la résiliation en temps inopportun en raison de la grossesse d'une employée de l'Etat engagée à titre provisoire ne relève en effet pas d'une lacune proprement dite, comme il résulte de ce qui suit.
BGE 139 I 57 S. 62
6.2.1
En ce qui concerne le congé donné durant la période probatoire, l'art. 12 al. 3 LSt se réfère aux règles du CO en renvoyant uniquement à l'
art. 336 CO
sur la protection contre les congés abusifs. Constitue ainsi un congé abusif la résiliation qui serait prononcée à l'égard d'une employée de l'Etat engagée à titre probatoire, parce qu'elle aurait annoncé être enceinte (art. 12 al. 3 LSt en relation avec l'
art. 336 let
. c CO).
Il ressort des travaux préparatoires que la protection contre les congés abusifs a été mentionnée par le Conseil d'Etat neuchâtelois, sans qu'elle ait prêté à discussion lors des débats parlementaires, tandis que la protection contre la résiliation en temps inopportun n'a pas du tout été évoquée (Rapport du Conseil d'Etat au Grand Conseil du 3 mai 1995 relatif à la politique du personnel de l'Etat et à l'appui d'un projet de loi sur le statut de la fonction publique, BO/NE 1995-1996, tome I, séance du 27 juin 1995, p. 814 s. et séance du 28 juin 1995, p. 894 ss). Malgré l'absence de mention de la protection contre les congés sous l'angle temporel, on peut partir de l'idée, comme l'ont admis les premiers juges, que le législateur neuchâtelois avait également envisagé cette possibilité, mais qu'il a sciemment renoncé à introduire une disposition y relative dans le droit cantonal de la fonction publique. Au regard de la systématique du CO (III. Protection contre les congés, 1. Résiliation abusive [a. Principe: art. 336, b. Sanction: art. 336a, c. Procédure: art. 336b], 2. Résiliation en temps inopportun: art. 336c), selon laquelle la protection contre les congés est accordée dans deux cas de figure (résiliation abusive et en temps inopportun), il n'est en effet guère concevable que le législateur neuchâtelois ait pris en considération et intégré l'une des éventualités, sans avoir envisagé la seconde.
6.2.2
S'ajoute à cela que la LSt comporte plusieurs dispositions par lesquelles le législateur cantonal a tenu compte de la protection particulière dont ont besoin les titulaires de fonction publique (au sens de la LSt, soit toute personne faisant l'objet d'un engagement provisoire ou d'une nomination à temps complet ou à temps partiel; cf. art. 8 LSt) de sexe féminin en cas de maternité (qui comprend la grossesse et l'accouchement, ainsi que la convalescence qui s'ensuit pour la mère; cf.
art. 5 LPGA
[RS 830.1]). A son art. 74 al. 1, la LSt prévoit qu'en cas de grossesse, un congé de quatre mois est accordé à la mère avec maintien du traitement. L'art. 75b LSt porte sur le temps consacré par la mère à l'allaitement: le temps consacré à l'allaitement par la mère sur son lieu de travail est réputé temps de travail (al. 1), tandis que si elle quitte son lieu de travail pour allaiter son
BGE 139 I 57 S. 63
enfant, la moitié du temps consacré à l'allaitement est réputé temps de travail (al. 2). Les normes d'exécution précisent la durée du congé de maternité (art. 32 du Règlement général du 9 mars 2005 d'application de la loi sur le statut de la fonction publique [RSt; RSN 152.511]) et prévoient la possibilité pour le chef de service de la future mère de lui accorder, durant les derniers mois de la grossesse, un assouplissement de l'horaire ou la possibilité d'effectuer une tâche différente (art. 15 RSt).
Ces différentes règles montrent que le législateur cantonal a accordé une importance particulière à la maternité et à sa protection. On peut aussi en déduire qu'il a examiné de manière complète les différents aspects de cette protection et qu'il s'est consciemment abstenu d'édicter des règles sur la protection sociale de la maternité, singulièrement une norme prévoyant l'impossibilité de résilier les rapports de service pendant la grossesse, pour privilégier les aspects relatifs à la protection de la santé de la mère et de l'enfant (à naître).
6.2.3
On précisera encore qu'il peut apparaître contradictoire, de la part du législateur neuchâtelois, de régler les effets de la maternité en faveur de la titulaire de fonction publique de manière détaillée (droit à un congé de quatre mois et maintien du traitement, temps consacré à l'allaitement, assouplissement de l'horaire ou possibilité d'effectuer une tâche différente), sans lui assurer aussi une protection contre une résiliation pendant la grossesse et une période déterminée suivant l'accouchement. Une protection étendue de la maternité ne semble en effet pouvoir être mise en oeuvre de manière complète que si elle comporte également la garantie pour l'intéressée de maintenir son emploi durant une certaine période qualifiée d'inopportune (cf. Message du 17 novembre 1982 sur l'initiative populaire "pour une protection efficace de la maternité", FF 1982 III 805, 826 s. ch. 426).
Une telle contradiction ne suffit cependant pas à retenir que la solution adoptée par l'organe législatif neuchâtelois est insoutenable. Ni le droit fédéral - on peut penser ici aux art. 8 al. 3, 10 al. 2, 41 ou 116 Cst. -, ni le droit cantonal n'imposent en effet à celui-ci de codifier la situation en cause en prévoyant une règle semblable à l'
art. 336c al. 1 let
. c CO ou en renvoyant à cette disposition, comme le voudrait la recourante. Le seul fait que l'option choisie par le législateur cantonal - absence de règle du droit de la fonction publique sur le licenciement en cas de grossesse - est insatisfaisante au regard de l'importance de la protection de la maternité ne justifie pas une intervention du juge (supra consid. 5.2). Seul le législateur cantonal pourrait remédier à cette situation.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
136 III 142
20. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause F.X. et Y. contre Z. (recours en matière civile)
4A_394/2009 du 4 décembre 2009

regeste:
Regeste
Vollstreckung eines wegen Formmangels nichtigen Schenkungsversprechens.
Unterscheidung zwischen einem Schenkungsversprechen und einer Handschenkung (E. 3.3).
Ein wegen Formmangels nichtiges Schenkungsversprechen, das durch eine Vermögensübertragung erfüllt wurde, ist gemäss
Art. 243 Abs. 3 OR
als gültige Schenkung von Hand zu Hand zu beurteilen (E. 3.3 und 3.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 142
BGE 136 III 142 S. 142
A.
Depuis le début des années 1970, l'avocat Z., domicilié à Genève, a été le conseil et l'ami de H.X., qui était domicilié à N. Ce dernier était à la tête d'une fortune estimée à 500'000'000 US$.
Au cours de l'année 2000, H.X. a épousé, en sixièmes noces, F.X.
BGE 136 III 142 S. 143
Le 7 septembre 2001, H.X. et Z. ont ouvert auprès de A. Bank à Genève un compte en dollars n° xxx dénommé "U.". Selon les documents d'ouverture du compte, chacun d'eux en était titulaire et disposait de la signature individuelle. Selon deux témoins, H.X. destinait ce compte à sa fille. (...) Le compte a été utilisé pour payer différentes factures et a donné lieu à de nombreuses opérations.
Le 19 juillet 2002, H.X. a donné l'ordre à la société B. Corporation de verser 1'000'000 US$ sur le compte "U." qui a été crédité de ce montant le 23 juillet 2002. Selon Z., H.X. lui a dit qu'il s'agissait d'un don qu'il lui faisait pour marquer tant d'années d'amitié.
Par courrier du 4 juin 2003, Z. a donné l'ordre à A. Bank de transférer 1'500'000 US$ sur un de ses comptes personnels auprès de la banque C., transfert qui a été effectué. Ce transfert n'est litigieux qu'à concurrence d'un million de dollars, correspondant à la donation alléguée. (...)
Les rapports entre H.X. et Z. se sont dégradés en mai 2004, le premier reprochant au second de l'avoir mal conseillé dans le cadre de la constitution d'un nouveau trust appelé "... Trust". Par courrier du 8 juin 2004, H.X. a résilié tous les mandats confiés à Z. Par la suite, il lui a demandé, par voie judiciaire, de rendre compte.
H.X. est décédé le 23 janvier 2005.
B.
Le 11 mai 2006, F.X. et la société Y., en qualité d'exécuteurs testamentaires de la succession H.X., ont déposé devant le Tribunal de première instance de Genève une demande en restitution de 1'000'000 US$ à l'encontre de Z., contestant l'existence d'une donation valable.
Par jugement du 6 novembre 2008, le Tribunal de première instance a rejeté la demande (...), admettant l'existence d'une donation.
Par arrêt du 19 juin 2009, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement attaqué (...).
C.
F.X. et la société Y. exercent un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 19 juin 2009. Invoquant l'arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits, ainsi qu'une violation des art. 1, 18, 19, 20, 239 et 242 CO, les recourantes concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué et à ce que l'intimé soit condamné à leur verser la somme de 1'000'000 US$ avec intérêts à 5 % dès le 30 mars 2006 (...).
L'intimé a conclu au rejet du recours (...).
(extrait)
Erwägungen
BGE 136 III 142 S. 144
Extrait des considérants:
3.
3.1
Les recourantes invoquent la violation de diverses dispositions du droit fédéral, à savoir les art. 1, 18, 19, 20, 239 et 242 CO.
Ces griefs se chevauchent partiellement et il paraît plus expédient - le Tribunal fédéral appliquant le droit d'office (
art. 106 al. 1 LTF
) - de reprendre l'analyse juridique du cas ab ovo.
3.2
La question litigieuse est de savoir si une donation est valablement intervenue.
En raison du domicile à N. du donateur (cf.
ATF 110 II 156
consid. 2b p. 158), la cause revêt un caractère international et la question du droit applicable doit être examinée d'office par le Tribunal fédéral (
ATF 132 III 609
consid. 4 p. 614,
ATF 132 III 626
consid. 2 p. 629).
La question doit être tranchée selon le droit international privé du for (
ATF 132 III 661
consid. 2 p. 663). La qualification du rapport juridique litigieux doit être effectuée selon le droit interne du for (
ATF 132 III 609
consid. 4 p. 615).
En l'absence de convention internationale, il faut donc appliquer, pour le fond, les
art. 116 et 117 LDIP
(RS 291) et, pour la forme, l'
art. 124 LDIP
.
En l'espèce, la cour cantonale a retenu que les parties, représentées par des avocats, avaient, par actes concluants, choisi d'appliquer le droit interne suisse. Comme la question du droit applicable a été expressément soulevée par la cour cantonale et que les avocats des parties continuent de se référer exclusivement au droit suisse, il n'est pas douteux que les parties ont choisi d'appliquer ce droit comme le leur permet l'
art. 116 LDIP
. En ce qui concerne la forme, ce n'est que si le contrat apparaissait comme nul selon le droit suisse qu'il faudrait se demander s'il n'est pas valable selon le droit N. (
art. 124 al. 2 LDIP
). Quant à la question de la capacité du donateur, elle ne se poserait que s'il était établi - ce qui n'est pas le cas - que le donateur n'avait pas la capacité selon le droit N. (cf.
art. 35 et 36 al. 1 LDIP
).
3.3
Selon l'
art. 239 al. 1 CO
, la donation est la disposition entre vifs par laquelle une personne cède tout ou partie de ses biens à une autre sans contre-prestation correspondante.
La donation est un contrat (TERCIER/FAVRE, Les contrats spéciaux, 4
e
éd. 2009, n. 1760 p. 260; PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse,
BGE 136 III 142 S. 145
2
e
éd. 2000, p. 110; MARGARETA BADDELEY, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2003, n° 4 ad
art. 239 CO
). Il suppose donc un accord des parties sur un transfert patrimonial à titre gratuit (
art. 1 al. 1 CO
). En conséquence, la donation doit être acceptée (
ATF 110 II 156
consid. 2d p. 161). L'acceptation peut intervenir par actes concluants (
art. 1 al. 2 CO
) et, comme la donation ne présente que des avantages pour le donataire, elle peut être tacite (
art. 6 CO
).
Ce contrat peut revêtir deux formes: la donation manuelle (
art. 242 CO
) ou la promesse de donner (
art. 243 CO
) (arrêt 5C.273/2005 du 14 mars 2006 consid. 5.1).
Lorsque le donateur s'engage envers le donataire à lui remettre gratuitement un bien et que le donataire accepte, le contrat est parfait. Il donne naissance à une obligation dont le donataire peut exiger l'exécution. Pour protéger le donateur contre des promesses faites à la légère, le législateur exige qu'il s'engage par écrit ou, s'il s'agit de donner un immeuble ou un droit réel immobilier, par acte authentique (
art. 243 al. 1 et 2 CO
). Seul le donateur doit signer l'acte écrit (
ATF 110 II 156
consid. 2d p. 161;
ATF 105 II 104
consid. 3b p. 107 s.). On parle alors, selon le titre marginal de l'
art. 243 CO
, d'une "promesse de donner", expression qui n'est pas entièrement satisfaisante, parce qu'elle fait croire à tort qu'il ne s'agit pas d'un contrat, mais d'un acte unilatéral.
Il arrive que le donateur exprime sa volonté de faire une libéralité en remettant directement le bien au donataire qui l'accepte. Dans ce cas, la conclusion de la donation a lieu en même temps que son exécution, de sorte que la naissance du contrat coïncide avec son extinction par l'exécution (
ATF 105 II 104
consid. 3a p. 107). On parle alors d'une "donation manuelle" selon l'expression figurant à l'
art. 242 al. 1 CO
. Cette dénomination non plus n'est pas entièrement satisfaisante, parce qu'elle suggère l'idée d'une chose mobilière que le donateur remet au donataire de la main à la main. Or, la "donation manuelle" peut revêtir, s'il s'agit d'une chose mobilière, toutes les formes de transfert de la propriété mobilière (
ATF 105 II 104
consid. 3a p. 107). La donation peut aussi porter sur un immeuble ou un droit réel immobilier, auquel cas le transfert s'opère par l'inscription au registre foncier (
art. 242 al. 2 CO
). Elle peut également porter sur une créance ou un autre droit transmissible ayant une valeur patrimoniale; une "donation manuelle" peut donc également intervenir par une cession de créance (
art. 164 et 165 CO
; NEDIM PETER VOGT, in Basler
BGE 136 III 142 S. 146
Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 4
e
éd. 2007, n° 8 ad
art. 239 CO
; ENGEL, op. cit., p. 112) ou par une assignation (
ATF 105 II 104
consid. 3c p. 108). Une "donation manuelle" peut donc intervenir par un virement d'un compte bancaire à un autre (VOGT, op. cit., n° 20
art. 239 CO
). Ce qui est décisif est que le bien sorte du patrimoine du donateur et entre dans celui du donataire (TERCIER/FAVRE, op. cit., n. 1769 p. 261).
Une promesse de donner qui ne revêt pas la forme écrite est sans effet juridique (
ATF 117 II 382
consid. 2a p. 385). Un ordre bancaire (qui n'exprime pas l'intention de donner) ne peut constituer une promesse valable (
ATF 117 II 382
consid. 2b p. 385). Cependant, si une promesse nulle pour vice de forme est ensuite exécutée sous la forme d'un transfert du bien d'un patrimoine à l'autre, il faut, en vertu de la règle spéciale de l'
art. 243 al. 3 CO
, considérer qu'il s'agit d'une donation manuelle valable (TERCIER/FAVRE, op. cit., n. 1829 p. 269; VOGT, op. cit., n° 6 ad
art. 243 CO
; BADDELEY, op. cit., n° 50 ad
art. 239 CO
et n° 21 ad
art. 243 CO
; ENGEL, op. cit., p. 118).
3.4
En l'espèce, il ressort des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral (
art. 105 al. 1 LTF
) - que le défunt avait l'intention de transférer un million de dollars à l'intimé sans contre-prestation, pour lui exprimer sa reconnaissance après une trentaine d'années de conseils et d'amitié. Dans ce but, il a fait transférer la somme par une assignation sur le compte dénommé "U.". Dès ce moment, les fonds étaient à disposition de l'intimé, puisque celui-ci disposait d'une signature individuelle sur ce compte; le défunt n'en avait cependant pas totalement perdu la maîtrise, puisqu'il pouvait aussi disposer de ce compte avec une signature individuelle (sur cette question: cf.
ATF 52 II 284
consid. 2 p. 289 s.); on peut donc se demander si la donation manuelle était déjà parfaite au moment où les fonds sont arrivés sur ce compte; il n'est cependant pas nécessaire d'approfondir cette question. En effet, par une seconde assignation, l'intimé a fait transférer les fonds sur un compte personnel auprès d'une autre banque. Dès ce moment, les fonds sont clairement sortis du patrimoine du défunt et sont entrés dans celui de l'intimé. En donnant cet ordre, l'intimé a manifesté sa volonté d'accepter la donation. Le transfert de valeur ayant été opéré, il faut raisonner avec la notion de donation manuelle et l'absence de promesse en la forme écrite est sans importance (art. 242 al. 1 et 243 al. 3 CO). Le transfert ayant été opéré avant la mort du donateur, la question examinée à l'
ATF 105 II 104
(consid. 3c p. 108 s.) ne se pose pas.
BGE 136 III 142 S. 147
Il n'apparaît donc pas que la cour cantonale ait violé les art. 1, 18, 239 ou 242 CO.
3.5
Les recourantes tentent enfin de soutenir que la libéralité serait contraire aux bonnes moeurs en raison de la qualité d'avocat de l'intimé.
Il est vrai que la jurisprudence a admis qu'une libéralité en faveur d'une personne de confiance, telle qu'un avocat, pouvait, dans des circonstances particulières, être contraire aux bonnes moeurs, lorsque la personne de confiance a exercé une influence déloyale sur la volonté du donateur ou lorsqu'elle a violé des règles professionnelles élémentaires (
ATF 132 III 455
consid. 4 p. 458 ss).
Il faut tout d'abord observer qu'aucune règle juridique n'interdit de façon absolue à un avocat de recevoir un cadeau de l'un de ses clients. Ensuite, il faut rappeler que le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés par la cour cantonale (
art. 105 al. 1 LTF
). Or, il ne ressort nullement de l'état de fait cantonal que l'intimé aurait sollicité ce don, qu'il aurait exercé une quelconque pression sur le donateur, qu'il aurait, d'une quelconque façon, trahi la confiance placée en lui ou abusé d'une situation de dépendance. Il ressort au contraire des constatations cantonales que le donateur, personne très fortunée, a décidé librement, de sa propre initiative, de faire une libéralité en faveur de son ami et avocat, pour le gratifier après une trentaine d'années de conseils et d'amitié. Même si le montant paraît élevé, une telle libéralité ne peut pas être qualifiée de contraire aux bonnes moeurs. Il n'y a donc pas eu davantage de violation des
art. 19 et 20 CO
.
On ne se trouve dans aucun des cas qui permettrait de revenir sur la donation valablement exécutée (cf.
art. 247 et 249 CO
).
Le recours doit donc être rejeté.


header:
Urteilskopf
117 II 449
83. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 17 octobre 1991 dans la cause T. N. contre Autorité de surveillance du registre foncier du canton de Genève (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 2 BBSG
. Erwerbspreis.
Der Erwerbspreis umfasst die Gesamtheit der für den Erwerb der Liegenschaft vereinbarten Leistungen des Erwerbers (E. 5a).
Dazu gehört insbesondere auch die vom Erwerber einem Dritten für die Abtretung eines Kaufsrechts ausgerichtete Entschädigung (E. 5b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 449
BGE 117 II 449 S. 449
A.-
En 1988, A et B conclurent une promesse de vente immobilière, doublée d'un pacte d'emption en faveur du promettant-acquéreur B, convenu cessible et soumis aux mêmes clauses et conditions que la vente, notamment au prix de 274'500 fr.
B s'engagea à se substituer C dans cette promesse. C s'obligeait, pour lui et ses nommables, à acheter la parcelle pour le prix de 274'500 fr. Dans le même contrat, B cédait à C, moyennant une indemnité de 325'000 fr., le droit d'emption concédé par A.
Puis C s'obligea à se substituer T. N. dans la promesse conclue avec A. T. N. s'obligeait à acquérir l'immeuble pour le prix de 274'500 fr. et s'engageait à payer à C, en sus du prix dû à A, une indemnité de 640'000 fr. sur laquelle 325'000 fr. étaient destinés à B et le solde de 315'000 fr. à C. T. N. devenait ainsi cessionnaire du droit d'emption.
BGE 117 II 449 S. 450
En 1989, A vendit l'immeuble à B, qui en paya le prix et le revendit immédiatement à T. N. C intervint à l'acte de revente pour l'approuver. B reçut 599'500 fr. correspondant au prix versé à A (274'500 fr.) et à l'indemnité de cession du droit d'emption en faveur de C (325'000 fr.). C reçut 315'000 fr. à titre d'indemnité de cession du droit d'emption en faveur de T. N. qui paya au total 914'500 fr.
B.-
En 1990, T. N. requit l'autorisation de vendre l'immeuble avant l'expiration du délai d'interdiction prévu par l'art. 1 al. 1 AFIR.
Le conservateur du registre foncier autorisa l'aliénation anticipée au prix de 655'860 fr., correspondant au prix de vente, à l'indemnité payée à B, aux frais de notaire et à l'indexation de 3%. L'autorité cantonale de surveillance du registre foncier a rejeté le recours formé contre la décision du conservateur.
C.-
T. N. exerce un recours de droit administratif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
L'autorité cantonale a refusé d'inclure le montant de 315'000 fr. dans le prix de l'acquisition. Le recourant soutient qu'il n'y a pas de raison de l'exclure.
a) Il faut tout d'abord constater que les termes employés par le législateur - "coût de production", "prix de l'acquisition", "frais accessoires" - n'excluent pas une interprétation large.
Ensuite, selon le message du Conseil fédéral, l'aliénation anticipée sans bénéfice peut être exceptée de l'interdiction parce qu'elle ne manifeste pas un dessein de spéculation (FF 1989 III 197), contre lequel le législateur voulait lutter en empêchant la revente à court terme d'immeubles n'ayant acquis entre-temps aucune plus-value (Message, p. 182 et 184). Peu importe en revanche le prix accepté par le requérant avant l'entrée en vigueur de l'arrêté urgent, qui ne déploie pas d'effet rétroactif (art. 9 AFIR). Au demeurant, les sols utilisables pour la construction, tant par leur raréfaction qu'en raison de la conjoncture favorable et des faibles taux hypothécaires, avaient très fortement augmenté de valeur ces dernières années (Message, p. 170), en l'espèce de 1986 à 1989. Lors des débats parlementaires, la commission du Conseil national proposa de définir le bénéfice, au sens de l'art. 4 al. 1 let. a, comme la différence entre le produit de l'aliénation et la valeur d'investissement (BO 1989 CN 1343). Ainsi, vu le but visé par le législateur
BGE 117 II 449 S. 451
et la teneur du texte légal, on peut admettre que le coût de production au sens de l'art. 4 al. 2 AFIR correspond à l'ensemble des investissements consentis, notamment pour acquérir l'immeuble.
Cette interprétation n'est pas contredite par les auteurs, qui ne sont guère explicites sur la notion de prix de l'acquisition, litigieuse en l'espèce (GAJA, Il divieto temporaneo di alienazione di fondi, in Repertorio di giurisprudenza Patria, 122/1989, p. 315; ZULLIGER, Verbot der Veräusserung nicht landwirtschaftlicher Grundstücke, in RNRF 70/1989, p. 338/339; RICHARD, in Les arrêts fédéraux urgents contre la spéculation foncière, Lausanne 1991, p. 51/52; TRAUFFER et DECURTINS, Praxis der Bewilligungsbehörde zum Bundesbeschluss über eine Sperrfrist für die Veräusserung nicht landwirtschaftlicher Grundstücke, in ZGRG, p. 56/57; GREGORC et JEANRENAUD, L'arrêté fédéral concernant un délai d'interdiction de revente des immeubles non agricoles: quelques problèmes particuliers d'interprétation et d'application, in SJ 112/1990, p. 348/349; BISANG, Welche sind die Bewilligungsgründe für eine vorzeitige Veräusserung? in Dringliches Bodenrecht, Zürich 1990, p. 61). Un auteur souligne toutefois que l'art. 4 al. 2 AFIR ne permet pas de se demander si le prix de l'acquisition était normal ou non: on doit admettre même un prix manifestement surfait; quant à l'indemnité concédée pour un droit d'emption, de préemption ou de réméré, elle n'est prise en compte que si et dans la mesure où les parties l'ont imputée sur le prix, comme une partie de celui-ci (SCHÖBI, Erläuterungen zur Sperrfrist, Bern et Stuttgart 1990, p. 91).
En l'espèce, l'indemnité de 315'000 fr. versée par le recourant est un élément de l'investissement total consenti, comme partie du prix, pour l'acquisition de la parcelle: elle doit donc être incluse dans le prix de l'acquisition au sens de l'art. 4 al. 2 AFIR.
b) L'autorité cantonale de surveillance a objecté que l'indemnité de 315'000 fr. ne peut être englobée dans le prix de l'acquisition, car les parties à l'acte de vente - B et le recourant - ont expressément déclaré dans l'acte que le prix de 599'500 fr. (274'500 fr. + 325'000 fr.) constituait l'intégralité du prix et que celui-ci n'était modifié par aucun autre arrangement quelconque.
Cet argument, purement formel, n'est pas déterminant. En effet, si le prix versé à B était bien de 599'500 fr., C intervint à l'acte pour libérer le recourant de tout engagement à son égard, moyennant le versement, nullement contesté, d'une indemnité de 315'000 fr. Pour acquérir la parcelle, le recourant devait s'assurer que C
BGE 117 II 449 S. 452
n'exercerait pas son droit d'emption. La cession (onéreuse) du droit d'emption de C était donc le moyen d'obtenir la propriété de la parcelle. L'indemnité versée pour cette cession est donc bien une part de l'investissement concédé pour l'acquisition.


header:
Urteilskopf
111 II 458
88. Estratto della sentenza del 19 novembre 1985 della I Corte civile nella causa S.I.L., Società Immobiliare Lugano S.A. contro Comunione dei comproprietari del "Condominio Roccalta" (ricorso per riforma)

regeste:
Regeste
Partei- und Prozessfähigkeit einer Stockwerkeigentümergemeinschaft in einem Prozess über Gewährleistung für Mängel am Gebäude (
Art. 712l ZGB
).
1. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft kann Sachgewährleistungsansprüche aus Kaufverträgen in eigenem Namen nur dann geltend machen, wenn von seiten der einzelnen Stockwerkeigentümer die Forderungen vertraglich an die Gemeinschaft abgetreten worden sind (
Art. 164 ff. OR
) (Präzisierung der Rechtsprechung).
2. Vorgehen bei einer solchen Abtretung und deren Grenzen? Frage offengelassen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 458
BGE 111 II 458 S. 458
A.-
Il 27 maggio 1982 la Comunione dei comproprietari del "Condominio Roccalta" (particella n. 1204 RFD di Lugano) ha deciso di adire la via giudiziale nei confronti della S.I.L., Società Immobiliare Lugano S.A., per ottenere la rifusione del minor valore relativo ai difetti del complesso edilizio venduto da tale società. La causa è stata iniziata il 31 agosto 1982 da Maria Allevi-Rampini, Renato Antonini, Enrica Bellini, Enio Fontana, Lina Fontana, Luigi Fontana, Augusta
BGE 111 II 458 S. 459
Ghirlanda-Ithem, Giuseppe Maria Perrone, Gianna e Domenico Polito, Gaspare Sacco, Ignazia Sacco, Bruno Stopper, Anna Donina Cicogna-Toeplitz, Carlo e Adele Valdettaro, Ester Wolff che, "quale Comunione dei Condomini del 'Condominio Roccalta', Via Casserinetta 14 e 14a, Lugano", hanno chiesto la condanna della S.I.L. S.A. al risarcimento di Fr. 150'000.-- più interessi al 5% dal 4 settembre 1979, oltre alle spese esecutive, in base ai contratti di compravendita stipulati con la società fra il 1974 e il 1980 (Enrica Bellini, tuttavia, era già la seconda proprietaria dell'appartamento). La convenuta ha opposto che la parte attrice non era legittimata ad agire e che l'azione era prescritta; nel merito ha contestato la petizione in quanto i difetti non sarebbero stati accertati da una perizia.
B.-
L'istruttoria del processo è stata limitata alle eccezioni sollevate dalla convenuta. Statuendo il 6 luglio 1984 con un decreto interlocutorio, il Pretore di Lugano-Città ha stabilito che l'azione era intentata dai singoli comproprietari e non dalla Comunione dei condomini; riguardo al termine di cinque anni per la notifica dei difetti, esso era stato interrotto il 4 settembre 1979, dai comproprietari, con un precetto esecutivo. La parte attrice ha impugnato il decreto alla II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino. La convenuta si è aggravata a sua volta con un ricorso adesivo. Il 21 marzo 1985 la corte ha parzialmente accolto quest'ultimo rimedio e respinto l'appello principale, osservando che la lite era stata promossa dalla Comunione dei condomini, abilitata ad agire in giudizio, e che quindi gli atti dovevano essere rinviati al Pretore per decidere l'eventuale prescrizione e svolgere gli ulteriori incombenti di causa.
C.-
Insorta il 7 maggio 1985 al Tribunale federale con un ricorso per riforma, la S.I.L. S.A. propone di annullare il sindacato d'appello e di constatare la carente legittimazione attiva della Comunione dei comproprietari del "Condominio Roccalta". La parte attrice postula il rigetto di ogni censura.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
(Ammissibilità del ricorso per riforma sotto il profilo dell'
art. 50 OG
.)
2.
La corte cantonale ha rilevato che, in virtù dell'
art. 712l CC
, la capacità processuale della comunione dei condomini è data
BGE 111 II 458 S. 460
allorché l'assemblea autorizza la medesima a stare in giudizio. Poco importa che, nella specie, l'atto introduttivo della causa o la procura esibita dal legale non contenessero il nome di tutti i comproprietari; la comunione agisce infatti per proprio conto a tutela di pretese che interessano la totalità dei condomini e che concernono elementi comuni dello stabile, sui quali ogni comproprietario ha un diritto personale. Certo, tale prerogativa non eccede - per principio - l'ordinaria amministrazione del condominio, ma la giurisprudenza ha già avuto modo di precisare che - per motivi di natura pratica, di sicurezza giuridica e di economia processuale - la comunione può far valere anche diritti di garanzia nei confronti di chi ha venduto le singole quote, purché i vizi attengano a parti e infrastrutture comuni dell'edificio. Simile presupposto si verificava in concreto. La deduzione cui sono giunti i magistrati ticinesi si richiama essenzialmente a una sentenza del Tribunale di appello del Canton San Gallo (apparsa in: SJZ 80/1984 pag. 166 seg.) che, inspirandosi a un saggio di WEBER (Zur Prozessfähigkeit der Stockwerkeigentümergemeinschaft, in: SJZ 75/1979 pag. 117 segg.), ha scorto nell'ordinamento della proprietà per piani una lacuna impropria; ne ha desunto che la comunione dei condomini è la sola legittimata, in forza di una cessione legale, a promuovere azioni per difetti alle parti comuni dell'immobile.
3.
La ricorrente contesta l'opinione dell'autorità di secondo grado e la prassi menzionata. Sostiene che le azioni di garanzia per difetti alle parti comuni dell'opera traggono origine dai vari contratti di compravendita conclusi con i condomini e non spettano dunque alla comunione, bensì al singolo comproprietario. Una cessione convenzionale, nell'evenienza specifica, non è mai stata asserita né è avvenuta. Quanto alla prospettata cessione legale, essa non trova il minimo conforto giuridico e permetterebbe anzi al venditore che, per cinque anni (
art. 219 cpv. 3 CO
), conserva la maggioranza delle quote, di impedire qualsiasi azione di garanzia (
art. 647b e 712p CC
).
a) È indubbio che la comunione dei condomini può, giusta l'
art. 712l CC
, acquisire e far valere in giudizio eventuali pretese di garanzia inerenti alle parti comuni della proprietà per piani (
DTF 109 II 423
; LIVER in: ZBJV 121/1985 pag. 139 segg.). Ciò non significa che, nel caso in esame, la parte attrice adempia questi requisiti. Del resto il Tribunale federale non ha determinato, finora, a che premesse la comunione divenga titolare di diritti sgorganti dagli
art. 219 o 368 CO
.
BGE 111 II 458 S. 461
In
DTF 106 II 11
la comunione risultava legittimata ad agire grazie a un obbligo esplicito assunto nei suoi confronti dalla società edile. Nella sentenza inedita dell'11 dicembre 1981 in re Stockwerkeigentümergemeinschaft Block G, Adlikon (citata in
DTF 109 II 425
consid. 1c), la legittimazione è stata negata perché la garanzia era stata concessa da un terzo (l'imprenditore generale) a favore degli acquirenti, senza essere stata ceduta alla comunione. In
DTF 108 II 194
il problema non si è posto, i comproprietari avendo iniziato la causa personalmente accanto alla comunione (consid. 2b, non pubblicato). In
DTF 109 II 423
, da ultimo, la venditrice aveva ceduto alla comunione i suoi diritti, donde la facoltà per la stessa di convenire la ditta costruttrice per i vizi dell'immobile.
b) Le pretese di garanzia per difetti della cosa (art. 197 segg., 219 e 221 CO; rispettivamente art. 367 segg. CO) scaturiscono da un rapporto giuridico bilaterale e pertengono quindi al solo compratore o committente. I contratti relativi alla vendita delle quote in proprietà per piani sono stipulati con i diversi condomini, non con la comunione. Ne discende che questa può vantare diritti di garanzia a mero titolo derivato, nella misura in cui sia al beneficio di una cessione legale (si vedano per esempio gli
art. 401 e 1053 cpv. 1 CO
, come pure l'
art. 560 cpv. 2 CC
) o convenzionale (art. 164 segg. CO). Nella fattispecie è pacifico che i condomini non hanno sottoscritto cessione alcuna. Rimane da chiarire se, individuando nell'
art. 712l CC
una lacuna impropria (sul concetto cfr. MEIER-HAYOZ in: Berner Kommentar, note 275 segg. ad
art. 1 CC
), possano ravvisarsi gli estremi di una cessione legale; al proposito è necessario che la normativa, incompleta nei suoi valori e nelle sue finalità, richieda di essere integrata (
DTF 107 Ib 106
consid. 6b,
DTF 102 Ib 225
consid. 2 con riferimento). L'ipotesi potrebbe sorreggersi ad argomenti di carattere pratico, giacché un'azione collettiva di garanzia per difetti alle parti comuni dell'immobile, affrancata dalle scelte dei vari condomini, risulterebbe più semplice e impedirebbe il concorso di processi miranti a fini diversi (cause redibitorie, estimatorie, di risarcimento per danni ulteriori e - in materia di appalto - di riparazione gratuita). Resta la circostanza che una lacuna impropria non si giustifica esclusivamente con criteri di opportunità. Essa gioverebbe, inoltre, ove taluni comproprietari dovessero ostare alla causa, ma non ove i contratti di compravendita dovessero prevedere una rinuncia alla
BGE 111 II 458 S. 462
garanzia. Per di più, una cessione legale ridurrebbe i diritti dei singoli condomini ed è quanto meno dubbio che permetterebbe alla comunione di avanzare pretese nei riguardi dell'alienante originario se le quote, nel frattempo, sono state rivendute a terzi (questioni accennate in: GROSSEN, La qualité pour exercer l'action en garantie en raison des défauts de la chose vendue ou de l'ouvrage sous le régime français et sous le régime suisse de la copropriété par étages, in: Mélanges Guy Flattet, Losanna 1985, pag. 285 seg.; ZOBL in: Baurecht, 1985, pag. 18, nota alla sentenza n. 14). Dal lato pratico, per evitare azioni di garanzia concorrenti, basterebbe che nell'atto formatore della proprietà per piani (
art. 712d cpv. 2 e 3 CC
) o nel regolamento (
art. 712g cpv. 3 CC
) i condomini cedessero le loro pretese alla comunione; ciò vincolerebbe anche i successori in diritto. È vero che la comunione non acquisirebbe, neppure in questo modo, prerogative maggiori di quelle riconosciute ai comproprietari. La tesi di una cessione legale, comunque sia, non appare indispensabile né per colmare una lacuna giuridica né per ovviare a problemi di natura pratica.
c) Giovi aggiungere che la concomitanza di azioni per difetti alle parti comuni dello stabile implicherebbe difficoltà concrete nel solo caso in cui un condominio esigesse la riparazione gratuita dell'opera (
art. 368 cpv. 2 CO
;
DTF 110 II 52
). Detta pretesa, indivisibile a mente dell'
art. 70 CO
, non è contemplata però dalla disciplina sulla garanzia in tema di compravendita (
art. 205 e 221 CO
). Per contro, le prestazioni chieste con una causa estimatoria, redibitoria, o per danni ulteriori sono individuali e competono a ogni comproprietario, sulla scorta del rispettivo contratto di acquisto, in proporzione alla singola quota (
art. 712e CC
). La parte attrice si limita, nel processo in esame, a rivendicare il minor valore dell'immobile (causa estimatoria). Simile facoltà spetta, come si è illustrato, ai condomini personalmente. Anzi, secondo certi autori (GAUCH, Die Abtretung der werkvertraglichen Mängelrechte, in: Baurecht, 1984, pag. 25; GAUTHIER, Copropriété par étages et malfaçons, in: Mélanges Guy Flattet, pag. 231), la cessione di pretese estimatorie e redibitorie sarebbe nulla, i diritti costitutivi non potendo essere trasferiti. Dato che, nella specie, non è avvenuta alcuna cessione, è inutile vagliare tale assunto, così come non occorre definire se tutti i condomini debbano cedere le loro prerogative perché la comunione possa invocare diritti di garanzia. Nell'ambito attuale è sufficiente constatare che la parte attrice non è legittimata ad agire e
BGE 111 II 458 S. 463
che pertanto l'azione dev'essere respinta in ordine.
4.
Accertato che solo i comproprietari sono abilitati a proporre una causa estimatoria nei riguardi della società convenuta, v'è da domandarsi se i condomini non possano essere ritenuti litisconsorti in conformità a quanto stabilito dal Pretore. La corte d'appello non ha risolto l'interrogativo, limitandosi ad affermare che la comunione aveva la capacità di stare in giudizio; non ha escluso però che la petizione del 31 agosto 1982 potesse essere interpretata nel senso che i comproprietari figurassero alla stregua di attori, sia a titolo esclusivo, sia accanto alla comunione. La causa, dunque, potrebbe essere ritornata all'autorità di secondo grado per appurare tale circostanza alla luce della procedura cantonale. Se non che, la parte attrice ha sempre sostenuto di agire quale comunione, tant'è che in ossequio a simile convincimento era insorta contro il decreto del Pretore; davanti alla giurisdizione federale essa conferma l'identico punto di vista e non assevera nemmeno in via subordinata di gestire la causa per i condomini personalmente. Ne consegue che un nuovo giudizio della corte cantonale può esimersi, gli atti processuali non potendosi manifestamente interpretare contro la volontà della stessa parte attrice.


header:
Urteilskopf
110 Ia 145
31. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 5 septembre 1984 dans la cause Haug contre Etat de Vaud et Commission centrale des améliorations foncières du canton de Vaud (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
. Landumlegungsverfahren. Nationalstrasse. Gutachten.
1. Landumlegungsverfahren zum Erwerb des für den Bau einer Nationalstrasse erforderlichen Landes: Entschädigung für Nachteile, die trotz Neuzuteilung von Land bestehen; Verfahren; Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 1).
2. Anordnung eines Gutachtens durch das Bundesgericht im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren wegen Verletzung von
Art. 4 BV
(E. 4).
3. Wert des Heimwesens vor und nach dem Umlegungsverfahren: Aufrechnung der Gesamtheit aller Vor- und Nachteile (E. 5).
4. Prüfung der verschiedenen zu berücksichtigenden Elemente und des eventuellen Minderwertes des gesamten Landwirtschaftsbetriebes (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 110 Ia 145 S. 146
Ernst Haug est propriétaire d'un domaine agricole de 30 ha formé de six parcelles, dont quatre (Nos 1065, 1068, 1175 et 1177 AE) sont situées à Aigle, dans le périmètre du Syndicat d'améliorations foncières autoroute 27 B, et deux (Nos 577 et 594 AE) à Ollon, dans le périmètre du Syndicat d'améliorations foncières autoroute 27 C. Les parcelles contiguës 1177 (sur laquelle se trouvent les bâtiments agricoles et l'habitation) et 1175 AE, d'une surface totale de 68'947 m2, se trouvent à l'ouest du Grand Canal, tandis que les parcelles 1065 et 1068 AE, d'une surface totale de 84'531 m2, se trouvent à l'est de ce même canal. Les parcelles 577 AE (de 132'418 m2) et 594 AE (de 14'834 m2) sises à Ollon se trouvent aussi à l'est du Grand Canal, à une distance de plus de 2 km de la ferme.
La route nationale No 9 a été construite à l'est du canal: à la hauteur de la ferme de Haug, elle se trouve à peu de distance du canal, dont elle se rapproche vers le sud, déterminant ainsi un triangle très allongé entre les deux. Il n'est pas possible de la traverser - pour se rendre à Aigle - à la hauteur de la ferme de Haug; le plus proche passage inférieur se trouve à environ 900 m des bâtiments, au sud. C'est cette situation qui a déterminé les attributions prévues dans le projet du nouvel état.
Le projet du nouvel état laisse pratiquement intactes les deux parcelles (1175 et 1177 AE et NE), sises à l'ouest du canal, où se trouvent les bâtiments.
D'importants changements ont en revanche été nécessaires à l'est du canal. Le projet prévoit l'attribution à Haug de trois parcelles allongées, de forme trapézoïdale, qui se succèdent dans l'aire triangulaire formée par le canal et la route nationale. Ces trois parcelles (Nos 1065, 1066 et 1067 NE) longent la route nationale sur 950 m environ et mesurent respectivement 37'966, 36'572 et 30'042 m2, soit au total 104'580 m2.
Le projet prévoit en outre l'attribution à Haug de la parcelle 1148 NE de 17'828 m2 sise sur le territoire d'Aigle, en remplacement de la parcelle 594 AE sise sur le territoire d'Ollon; cette parcelle se trouve à environ 750 m des bâtiments, à l'est de l'autoroute, mais attenante à celle-ci, près du passage inférieur. Seule l'ancienne parcelle 577 AE, laissée à Haug, se trouve encore sur le territoire d'Ollon; sise à l'est de l'autoroute et portant le
BGE 110 Ia 145 S. 147
même numéro dans le projet de nouvelle répartition (577 NE), elle a cependant été réduite de 132'418 m2 à 115'044 m2.
Compte tenu des prétentions transférées du périmètre d'Ollon à celui d'Aigle (32'208 m2), la comparaison entre l'ancien et le nouvel état de propriété d'Ernest Haug dans le Syndicat d'Aigle fait ressortir les éléments suivants: - une attribution supplémentaire de 5669 m2, évaluée à 4'933 francs, - un crédit de 5'710 francs pour la dépréciation des parcelles 1065, 1066 et 1067 NE, en raison de leurs limites non parallèles déterminant des triangles, montant diminué de 700 francs pour les limites non parallèles de la parcelle 1175 NE, d'où un solde de 5'010 francs en faveur de Haug, - d'autres crédits pour servitudes, poteaux et regards qui grèvent le nouvel état pour un montant total de 7'342 francs, sous déduction de 2'088 francs qui grevaient déjà l'ancien état à ce même titre, - ces différents postes font finalement ressortir une soulte de 5'331 francs en faveur de Haug.
Haug s'est opposé au projet de nouvel état; son opposition ayant été rejetée par la Commission de classification, il a recouru auprès de la Commission centrale des améliorations foncières du canton de Vaud, laquelle a admis partiellement le recours et décidé, ex aequo et bono, de doubler l'indemnité de 5'010 francs prévue dans le projet de nouvel état.
Contre la décision de la Commission centrale, Haug a formé un recours de droit public, pour violation de l'
art. 4 Cst.
Lors d'une inspection locale effectuée par une délégation du Tribunal fédéral, il a paru utile de faire établir par un expert la dépréciation totale subie par le domaine du recourant. Après avoir procédé sur place aux constatations nécessaires et conféré avec la délégation du Tribunal fédéral, l'expert a informé les parties du résultat de ses investigations, lors d'une audience au cours de laquelle les parties ont pu lui poser des questions et soulever des objections. Finalement, l'expert est arrivé à la conclusion que la dépréciation nette subie par le domaine, compte tenu des avantages patrimoniaux découlant de l'augmentation de la surface et de la réduction des parcours, s'élevait à un montant de 79'611 francs ou de 83'280 francs selon que l'on prenait comme base de calcul une valeur vénale de 3 francs ou 5 francs le m2.
BGE 110 Ia 145 S. 148
Un délai a été accordé aux parties en vue de la recherche d'une éventuelle solution amiable. Les pourparlers n'ayant pas abouti, le Tribunal fédéral a statué sur le recours et l'a admis, annulant la décision attaquée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Il n'est pas contesté que la législation vaudoise en matière de remaniements parcellaires, notamment l'art. 55 de la loi du 29 novembre 1961 sur les améliorations foncières (LAF) respecte en soi les principes découlant de la garantie constitutionnelle de la propriété, notamment le principe de la compensation réelle. Le recourant soutient en revanche que ladite législation a été mal appliquée; c'est donc avec raison qu'il allègue uniquement la violation de l'
art. 4 Cst.
: en effet, le Tribunal fédéral n'examine un tel recours que sous l'angle du déni de justice formel et matériel et de l'inégalité de traitement, selon les critères développés par sa jurisprudence en la matière et rappelés dans l'arrêt Heri c. Soleure du 19 décembre 1979 (
ATF 105 Ia 324
ss). A ces critères de portée générale s'ajoutent ceux qui découlent de la législation fédérale en matière de remembrement pour l'acquisition des terrains nécessaires à la construction des routes nationales, au sens notamment de l'art. 30 al. 1 de la loi fédérale sur les routes nationales (LRN).
Comme la jurisprudence l'a relevé, le canton occupe une position spéciale lorsqu'il participe à une entreprise de remaniement aux fins de se procurer les terrains nécessaires à la construction d'une route nationale: d'une part il peut imposer une réduction générale de la surface des biens-fonds compris dans le périmètre, d'autre part ses prétentions en terrains dans le nouvel état ne dépendent de ses propres apports ni quant à leur superficie, ni quant à leur valeur, ni quant à leur situation, mais sont prédéterminées par le projet d'exécution de la route, aux exigences prioritaires de laquelle le projet de nouvelle répartition doit s'adapter (
ATF 105 Ib 12
consid. 3b,
ATF 99 Ia 497
consid. 4b). Il découle de cette situation particulière que le canton doit non seulement payer à leur valeur vénale les terrains ainsi obtenus (
art. 31 al. 2 lettre b LRN
), mais doit encore indemniser les membres du syndicat pour "les inconvénients subsistant malgré l'attribution de nouveau terrain" (art. 21 de l'ordonnance sur les routes nationales, ORN); ces inconvénients peuvent être comparés
BGE 110 Ia 145 S. 149
à ceux que mentionnent les lettres b et c de l'art. 19 de la loi fédérale sur l'expropriation. Les indemnités dues à ce titre par le canton se déterminent également en fonction de la valeur vénale des terrains et en fonction des préjudices effectifs (
art. 31 lettre b LRN
, 21 ORN;
ATF 105 Ib 334
ss, 104 Ib 82,
ATF 99 Ia 498
consid. 3c; dans le cas où la législation cantonale ne permet pas, pour des motifs de procédure ou de fond, l'application de ces principes et la fixation de ces indemnités dans la procédure cantonale de remembrement, une procédure d'expropriation complémentaire doit être ouverte en vertu de l'
art. 23 ORN
en vue d'assurer la sauvegarde des droits du propriétaire (
ATF 105 Ib 334
,
ATF 104 Ib 82
,
ATF 99 Ia 498
consid. 3c).
En l'espèce, il résulte de la décision attaquée elle-même et de la réponse du canton de Vaud que la législation vaudoise permet d'appeler en cause le canton en sa qualité de propriétaire-expropriant et d'accorder en procédure de remembrement des indemnités pour tous les préjudices découlant de la nouvelle répartition, dans la mesure où cette dernière est déterminée par les exigences de l'implantation de la route nationale. Dans le système du droit vaudois, le recours à une procédure d'expropriation complémentaire selon l'
art. 23 ORN
n'est prévu que pour les prétentions à indemnité qui seraient fondées sur les émissions provenant de l'exploitation de la route nationale (cf.
ATF 105 Ib 6
ss).
En matière d'indemnités accordées dans la procédure de remembrement, le Tribunal fédéral dispose du même pouvoir d'examen que lorsqu'il contrôle les indemnités d'expropriation fixées en application du droit cantonal. Si, comme en l'espèce, le recourant ne conteste pas la conformité du droit cantonal avec le principe de la juste indemnité garantie par l'art. 22 ter Cst., le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est restreint à l'arbitraire, au déni de justice et à l'inégalité de traitement.
4.
Lorsqu'il est saisi de recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
, le Tribunal fédéral ne recourt à une expertise que dans des cas exceptionnels. En matière de remaniements parcellaires ou d'expropriation selon le droit cantonal, il n'y recourt que s'il subsiste au sujet de la décision cantonale des doutes sérieux sur des questions techniques qui ne peuvent être résolues que grâce à l'aide de spécialistes. L'expertise est destinée à aider le Tribunal fédéral à déterminer si la solution adoptée par les autorités cantonales est non seulement insatisfaisante, mais encore
BGE 110 Ia 145 S. 150
procède d'un excès de leur pouvoir d'appréciation; elle pourra aussi, le cas échéant, amener le Tribunal fédéral à substituer d'autres motifs à la décision attaquée et éviter ainsi de l'annuler.
En l'espèce, le recours à un expert - accepté d'ailleurs par les parties - s'est révélé d'autant plus nécessaire que la Commission de classification a produit de nouveaux calculs à l'appui de ses observations sur le recours de droit public.
5.
b) Il faut examiner si, compte tenu des avantages découlant du remaniement parcellaire, l'exploitation agricole du recourant subit, par rapport à l'ancien état, une diminution de valeur qui serait imputable aux exigences prioritaires de la route nationale et qui devrait être indemnisée par le canton, comme la Commission centrale l'admet d'ailleurs en principe, alors que l'Etat de Vaud le conteste. Le fait que cet examen entre, selon le droit cantonal, dans la compétence de la Commission de classification puis de la Commission centrale - et qu'il pourrait aussi être fait par la Commission fédérale d'estimation si elle était appelée à se prononcer en application de l'
art. 23 ORN
- n'entraîne aucune différence quant aux principes à appliquer par ces autorités: la différence ne concerne que la procédure devant le Tribunal fédéral, dont le pouvoir d'examen diffère selon qu'il est saisi d'un recours de droit public, dans le premier cas, ou d'un recours de droit administratif, dans le second cas.
c) Il n'est pas contesté que la formation des nouvelles parcelles 1065, 1066 et 1067 NE, de forme irrégulière et de proportions inusitées, a été déterminée exclusivement par la nécessité d'attribuer à l'Etat de Vaud le terrain nécessaire à la construction de la route nationale, dont le tracé coupe de biais les anciennes parcelles 1065 et 1068 du recourant. On peut même dire que l'attribution de ces parcelles au recourant était une solution obligée, car on ne voit pas à quel autre propriétaire elles auraient pu être attribuées: dans la mesure où elles dépassaient déjà les prétentions de Haug dans le périmètre du remaniement parcellaire d'Aigle, cela entraînait le transfert de la prétention que le recourant avait dans le remaniement parcellaire d'Ollon. Il apparaît donc que ce transfert aussi a été opéré dans l'intérêt de l'entreprise de remaniement et du canton, et non seulement dans celui du recourant.
d) Il n'est pas contesté non plus que les trois parcelles en cause ne donnent pas satisfaction et ne répondent pas aux exigences d'un remaniement rationnel, pas plus quant à leur forme, irrégulière,
BGE 110 Ia 145 S. 151
que quant à leur insertion dans le domaine du recourant; la Commission centrale l'a elle-même constaté. Il n'est pas douteux qu'en ce qui concerne les terrains proches des bâtiments agricoles, l'ancien état, formé des deux parcelles 1068 et 1065 AE (la première, presque carrée - 270x225 m - et la seconde, contiguë, de 320x70 m), était préférable à l'attribution d'une série de trois parcelles de forme irrégulière, se succédant sur une longueur d'environ un kilomètre. De ce point de vue, la décision de la Commission centrale, admise par le recourant, n'est pas non plus critiquée dans son principe par l'Etat de Vaud; ce dernier se borne à affirmer que les inconvénients du nouvel état sont largement compensés par un gain appréciable de surface et par des avantages patrimoniaux non portés en compte et que l'indemnité supplémentaire accordée par la Commission centrale constitue pratiquement une libéralité.
Enfin, aucune contestation n'a été soulevée au sujet de la constatation faite par la Commission centrale, selon laquelle le recourant est le seul à subir un inconvénient d'une telle importance, d'où la nécessité de corriger l'inégalité de traitement dont il fait l'objet.
e) Fondant sa décision sur les constatations ci-dessus, la Commission centrale n'a cependant pas procédé à un décompte - même pas approximatif - des inconvénients et des avantages qui devraient se compenser. Elle s'est bornée pratiquement à contrôler le calcul de l'indemnité pour les triangles; trouvant ce calcul exact, elle s'est cependant fondée sur des critères d'équité, imprécis eux aussi, pour doubler le montant de l'indemnité accordée à ce titre au recourant. Mais elle n'a pas expliqué en quoi le doublement de cette indemnité rétablissait l'équilibre rompu par la nouvelle répartition, reconnue insatisfaisante.
Il est vrai que dans ses observations sur le recours de droit public, la Commission centrale s'est référée aux calculs de la Commission de classification relatifs aux avantages de la diminution des parcours et de l'augmentation des surfaces; mais cette simple référence aux calculs effectués par la Commission de classification et présentés à la Commission centrale en vue de la réponse à donner au recours de droit public ne peut remplacer l'examen approfondi des éléments essentiels à prendre en considération pour la décision de dernière instance cantonale (
ATF 99 Ia 495
consid. 3,
ATF 99 Ia 524
consid. 4; l'autorité cantonale doit notamment examiner s'il y a diminution de la valeur vénale
BGE 110 Ia 145 S. 152
de l'ensemble du domaine et dans quelle mesure cette diminution est compensée par les avantages découlant du remaniement. Pour ce motif déjà, la décision attaquée doit être annulée pour déni de justice.
6.
Le Tribunal fédéral pourrait à la rigueur renoncer à annuler la décision attaquée - bien qu'elle ne soit pas satisfaisante - si le résultat auquel est parvenue la Commission centrale pouvait se justifier par une autre motivation qui ferait apparaître acceptable, sous l'angle de l'
art. 4 Cst.
, l'indemnité en argent accordée au recourant.
Pour procéder à cet examen, il faut prendre en considération d'une part les critiques soulevées par le recourant, d'autre part l'estimation faite par l'expert désigné par le Tribunal fédéral, d'entente entre les parties.
a) (Indemnité pour les fausses lignes: 5'010 francs.)
b) (Indemnité pour l'augmentation du périmètre total des parcelles du nouvel état: 3'750 francs.)
c) (Pas d'indemnité pour l'augmentation des parcours entre le centre d'exploitation et les parcelles du nouvel état; au contraire, compte tenu de l'ensemble du domaine, diminution des parcours présentant un avantage chiffré à 23'000 francs.)
d) (Pas d'indemnité pour l'ombre projetée par une rangée de peupliers le long des nouvelles parcelles; pas de grief du recourant sur ce point.)
e) La Commission de classification et l'Etat de Vaud font observer avec raison qu'il faut aussi prendre en considération l'avantage patrimonial découlant de l'augmentation de surface dont bénéficie le recourant: 5669 m2. A ce sujet, l'expert ne s'est pas prononcé sur le point de savoir s'il fallait retenir une valeur vénale de 3 francs le m2 (valeur retenue dans le cas V., semble-t-il) ou de 5 francs le m2, comme l'indiquent dans leur réponse l'Etat de Vaud et la Commission de classification: dans le premier cas, l'avantage que le recourant devrait laisser imputer serait de 1 franc le m2 (compte tenu d'un montant d'environ 2 francs le m2 fixé par l'entreprise de remaniement), soit 5'669 francs, tandis que dans le second cas cet avantage serait de 3 francs le m2, soit au total 17'000 francs en chiffre rond.
f) Il faut encore examiner si, par rapport à l'ancien état, il subsiste une dépréciation de l'exploitation dans son ensemble.
Sur ce point, l'expert est explicite; la nouvelle répartition entraîne pour l'exploitation du recourant une perte de valeur
BGE 110 Ia 145 S. 153
vénale agricole pour les trois raisons supplémentaires suivantes: augmentation du nombre des parcelles de 6 à 7; augmentation sensible des limites le long d'une route, d'où risque accru de mauvaises herbes; manque de vue d'ensemble sur le domaine à partir du centre d'exploitation, alors que l'ancien état présentait un mas important proche de ce centre. Dans son appréciation, l'expert n'a pas tenu compte des éventuelles émissions provenant du trafic de l'autoroute, ni de l'isolement accru du domaine par rapport à la localité d'Aigle, dont il est désormais séparé par l'autoroute, deux inconvénients qui proviennent non pas de l'entreprise de remembrement, mais de la construction de l'autoroute. Si l'on retient comme valeur vénale agricole le montant minimum de 3 francs le m2 (ce qui donne, pour un domaine de 30 ha, une valeur totale de 900'000 francs), l'expert estime la diminution de valeur à 10%, soit à 90'000 francs; si l'on retient le montant de 5 francs le m2, l'expert estime cette diminution à 7%, ce qui ferait 105'000 francs. De ces montants, il déduit 23'050 francs pour l'avantage découlant de la diminution des parcours et 5'669 francs, respectivement 17'000 francs, pour l'augmentation des surfaces, selon que l'on retient 3 francs ou 5 francs le m2 pour la valeur vénale agricole. La dépréciation d'ensemble serait ainsi de 61'300 francs dans le premier cas et de 65'000 francs dans le second. A ces montants devrait s'ajouter celui de 3'570 francs pour l'allongement des périmètres, tandis que le poste de 5'010 francs pour les triangles doit être considéré comme étant déjà compris dans l'indemnité pour la dépréciation d'ensemble, calculée en fonction de la valeur vénale. On a déjà relevé ci-dessus qu'il n'y a pas lieu de tenir compte du montant de 9'750 francs pour l'ombre portée par les peupliers.
L'Etat de Vaud a vivement critiqué l'estimation de l'expert, la jugeant arbitraire; il a notamment relevé qu'il serait inadmissible de calculer la dépréciation en pour-cent sur l'ensemble du domaine (30 ha), au lieu de ne le faire que sur les trois parcelles irrégulières de 104'000 m2 au total, sises en face du centre d'exploitation. Un tel reproche n'est pas fondé. Il est tout à fait admissible et opportun de comparer le complexe organique formé par l'ensemble de l'exploitation avant le remembrement et celui qu'il forme après le remembrement, à la condition d'adopter, cela va de soi, des taxes de dépréciation adéquates. Une telle manière de faire est non seulement justifiée par le fait que l'exploitation forme un tout, mais elle est encore d'autant plus nécessaire quand il faut
BGE 110 Ia 145 S. 154
aussi prendre en considération, comme en l'espèce, les avantages que présentent pour l'ensemble de l'exploitation les opérations de remembrement touchant les terrains sis à Ollon. L'expert observe avec raison que le facteur déterminant est le prix inférieur que paierait un acquéreur pour l'achat de l'exploitation après remaniement. Quoi qu'il en soit, le rapport d'expertise ne contient ni lacunes, ni contradictions, ni erreurs (cf.
ATF 101 Ib 408
consid. 3b, 94 I 291): ses conclusions - présentées délibérément comme un ordre de grandeur - ne prétendent pas être définitives; mais elles suffisent, selon le but que vise une expertise dans le cadre d'un recours pour arbitraire, à confirmer que la solution adoptée par l'autorité cantonale sur la base d'un examen insuffisant du cas est non seulement inappropriée, mais inadmissible quant à son résultat. Même la comparaison avec le cas V. ne permet pas de conclure à l'existence de différences inadmissibles dans les critères d'estimation retenus par l'expert, d'autant qu'il se révèle - et cela n'a pas été contesté - que l'indemnité allouée par la Commission de classification pour cette exploitation de 19 ha a été sensiblement supérieure, en ce qui concerne la dépréciation globale (100'000 francs), à la proposition faite par les experts (58'000 francs).
On ajoutera que le Tribunal fédéral a fait appel au même expert (M. Wächli) dans des procédures d'expropriation fondées sur l'
art. 23 ORN
et dans lesquelles se posaient des problèmes analogues - mais dans le cadre de recours de droit administratif - et s'appliquaient des principes identiques (
ATF 104 Ib 82
consid. 1c).
Il faut en conclure que le recours doit être admis dans la mesure où il est recevable et que la décision attaquée doit être annulée. Il appartiendra à la Commission centrale de rendre une nouvelle décision et de fixer l'indemnité due au recourant en se fondant sur les considérants développés ci-dessus.


header:
Urteilskopf
122 IV 289
44. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 25. September 1996 i.S. C. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB
; nachträgliche Einweisung in eine Anstalt für Rauschgiftsüchtige.
Die nachträgliche Anordnung einer ambulanten Massnahme unter Aufschub des Strafvollzugs ist unzulässig (E. 1a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 289
BGE 122 IV 289 S. 289
A.-
Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte C. am 24. Juni 1993 wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 12 Monaten Gefängnis (unbedingt). Am 30. September 1993 stellte C. ein Gesuch um Aufschub des Strafvollzuges zugunsten einer Massnahme für Rauschgiftsüchtige gemäss
Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB
.
Am 18. März 1996 verurteilte das Kriminalgericht des Sensebezirks C. wegen Vermögensdelikten und Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 20 Monaten Gefängnis, als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichtes. Der Vollzug der Strafe wurde zugunsten der laufenden ambulanten Massnahme aufgeschoben.
B.-
Mit Beschluss vom 16. April 1996 wies das Obergericht des Kantons Bern das Gesuch von C. ab, im wesentlichen mit der Begründung, der Wortlaut von
Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB
ermögliche
BGE 122 IV 289 S. 290
lediglich den Aufschub einer rechtskräftigen Strafe zugunsten der Einweisung in eine Anstalt für Rauschgiftsüchtige, d.h. zugunsten einer stationären Massnahme. Der nachträgliche Aufschub zugunsten einer ambulanten Massnahme sei deshalb nicht möglich. Offen bleibe ein allfällig im Kanton Freiburg einzuleitendes Verfahren nach
Art. 2 und 3 der Verordnung 1 zum Schweizerischen Strafgesetzbuch (VStGB 1; SR 311.01)
.
C.-
C. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
D.-
Das Obergericht führt in seinen Gegenbemerkungen aus, es gehe um eine grundsätzliche Auslegungsfrage zu
Art. 44 Ziff. 6 StGB
. Der vorliegende "Konflikt" sei nach
Art. 2 und 3 VStGB 1
über die Behörden des Kantons Freiburg zu lösen, wie dies in der Urteilsbegründung dargelegt worden sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Erweist sich ein zu einer Strafe verurteilter Rauschgiftsüchtiger nachträglich als behandlungsbedürftig, behandlungsfähig und behandlungswillig, so kann ihn der Richter auf sein Gesuch hin in eine Anstalt für Rauschgiftsüchtige einweisen und den Vollzug der noch nicht verbüssten Strafe aufschieben (
Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB
).
Diese Bestimmung wurde durch Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 mit Wirkung auf den 1. Januar 1992 in das Strafgesetzbuch aufgenommen, und zwar auf Vorschlag von Ständerat Jagmetti hin. Dieser begründete seinen Vorstoss im wesentlichen wie folgt (Amtl.Bull. 1987 S 407):
Bei der Drogendelinquenz liegt ein Problem vor, das sich seit längerer Zeit gestellt hat und das bei dieser Gelegenheit gelöst werden könnte. Es geht um folgendes: Nach
Art. 44 StGB
kann der Richter bei Drogenabhängigen entscheiden, ob an die Stelle der Strafe eine Massnahme, also eine Behandlung des Drogendelinquenten, treten soll. Diese Entscheidung kann am Anfang getroffen werden. Wird auf Massnahme entschieden, so kann der Richter später den Vollzug der Strafe anordnen. Das ist vorgesehen. Nachher aber nicht mehr möglich ist der umgekehrte Weg von der Strafe zur Massnahme. Nun sind Drogendelinquenten ja häufig selber Drogenabhängige, es werden also Täter bestraft, die ihrerseits drogenabhängig sind. Das zeigt sehr wohl die Bedeutung der Behandlung als Massnahme, die zu einer Besserung der Situation des Betroffenen führen kann. Die Sache
BGE 122 IV 289 S. 291
hat um so grösseres Gewicht, als es bei den Drogendelikten zum wesentlichen Teil junge Täter sind; die Resozialisierung ist demgemäss von besonderem Gewicht. Der Antrag, dem sich die Kommission anschliessen konnte und der dann durch das Departement freundlicherweise formuliert worden ist, erlaubt nun, in Zukunft auch den umgekehrten Weg zu gehen und dort wieder zu einer Massnahme zu wechseln, wo der Richter ursprünglich die Strafe für richtig gehalten hat. Das ist aus mehreren Gründen sinnvoll. Erstens kann sich die Notwendigkeit der Massnahme erst nachher richtig manifestieren, und zweitens bedingt ja eine Entzugsbehandlung bei den Drogenabhängigen das Einverständnis des Betroffenen, wenn sie echten Erfolg haben soll. Dieses Einverständnis liegt vielleicht am Anfang nicht vor, kann aber durch Einsicht gewonnen werden; dann sollte der Weg nicht versperrt bleiben.
Beide Räte stimmten diesem Antrag diskussionslos zu.
Die Begründung von Ständerat Jagmetti ist zwar so allgemein gehalten, dass man daraus auf die Zulässigkeit der nachträglichen Anordnung auch einer ambulanten Massnahme schliessen könnte. Nach dem klaren Wortlaut von
Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB
kommt jedoch nur die Einweisung in eine Anstalt für Rauschgiftsüchtige in Betracht. Auch im Vorentwurf der Expertenkommission zum Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches (Bern 1993) ist in Art. 69 Abs. 1 nur von der nachträglichen Anordnung einer stationären Behandlung oder Pflege nach Art. 61-64 VE die Rede, nicht aber von der Anordnung einer ambulanten Behandlung nach Art. 67 VE. Ebenso sah der Vorentwurf SCHULTZ in Art. 82 nur die nachträgliche Einweisung in eine Anstalt für Rauschgiftsüchtige vor (Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils [...] des Schweizerischen Strafgesetzbuches, Bern 1987, S. 208 f. und 309).
Die nachträgliche Anordnung einer ambulanten Massnahme unter Aufschub des Strafvollzuges ist deshalb nicht zulässig.
b) Einzuräumen ist allerdings, dass in einer Konstellation wie hier, wo in einem zweiten Urteil die Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Massnahme aufgeschoben wurde, der damit angestrebte Zweck unter Umständen in Frage gestellt würde, wenn die ursprüngliche Strafe von 12 Monaten verbüsst werden müsste, nicht aber die Zusatzstrafe von 20 Monaten. Der Sache nach ist allerdings, wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, ein vernünftiges Ergebnis auch in Anwendung von
Art. 2 und
Art. 3 VStGB 1
zu erzielen, also auf der Ebene des Vollzuges. Trifft eine Massnahme, wie hier vom Kriminalgericht des Sensebezirks angeordnet, im Vollzug mit einer Freiheitsstrafe, wie hier von der Vorinstanz ausgesprochen, zusammen, so ist von der zuständigen Behörde vorerst die am dringlichsten
BGE 122 IV 289 S. 292
oder zweckmässigsten erscheinende Massnahme oder Strafe zu vollziehen und der Vollzug der andern aufzuschieben. Ob und wieweit die aufgeschobene Massnahme oder Strafe später noch vollstreckt werden soll, entscheidet der Richter, der auf die zum Vollzug gelangte Massnahme oder Strafe erkannt hat (vgl.
Art. 2 Abs. 8 VStGB 1
). Es liegt also an der zuständigen Vollzugsbehörde zu entscheiden, ob die ambulante Massnahme, die vom Kriminalgericht des Sensebezirkes angeordnet wurde, vollzugsrechtlich den Vorrang hat.
Art. 3 Abs. 5 VStGB 1
präzisiert dazu, dass bei der Konkurrenz von Sanktionen aus verschiedenen Kantonen sich die zuständigen Behörden der Urteilskantone darüber verständigen, welche Sanktion gemäss
Art. 2 Abs. 8 VStGB 1
als erste zu vollziehen ist.
2.
(Kostenfolgen).


header:
Urteilskopf
122 IV 17
3. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 16 janvier 1996 dans la cause G. contre O., Y. et Ministère public du Bas-Valais (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 125 StGB
; fahrlässige Körperverletzung, adäquate Kausalität; Sorgfaltspflicht des Skifahrers.
Skifahrer müssen immer damit rechnen, dass sie in unübersichtlichen Streckenabschnitten auf Hindernisse stossen wie z.B. auf dem Boden sitzende oder hingefallene Pistenbenützer, und ihre Geschwindigkeit so herabsetzen, dass sie an ihnen vorbeifahren können (E. 2b).
Wer eine unübersichtliche Pistenkuppe zu schnell überfährt, so dass er dahinter sich befindenden Personen nicht mehr ausweichen kann, riskiert nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung, schuldhaft einen Unfall zu verursachen (E. 2c).
Der Umstand, dass sich - aus welchem Grund auch immer - mehrere Personen unterhalb einer Pistenkuppe befinden, stellt nicht ein derart aussergewöhnliches, abwegiges und unvorhersehbares Verhalten dar, das alle anderen Unfallursachen, insbesondere das Auftauchen eines Skifahrers, der zu schnell fährt und nicht mehr anhalten oder ausweichen kann, völlig in den Hintergrund treten lässt (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 122 IV 17 S. 18
Le 6 février 1993 vers 13 heures, une première collision entre deux skieurs, Y. et P., eut lieu sur la piste "Jean-Bernard", qui est bleue, aux Crosets (VS). O. se porta à leur secours, de même que les personnes qui les accompagnaient. Il se forma ainsi un groupe de skieurs qui, en raison d'une bosse située en amont, n'était visible d'un skieur descendant qu'à une distance d'environ 30 à 35 mètres. G., qui skiait en compagnie de son fils et de F., s'élança sur la piste, après s'être assuré qu'elle lui paraissait libre; il effectua d'abord quelques virages, puis se mit en position de recherche de vitesse. Il arriva ainsi en schuss sur la bosse et fut surpris, tout de suite après celle-ci, par la présence du groupe de skieurs; il ne parvint ni à s'arrêter ni à les éviter et provoqua une violente collision avec les skieurs qui rechaussaient leurs skis et discutaient en vue de trouver un arrangement à la suite de la première collision. O. subit une fracture des côtes, une tétraplégie par canal cervical étroit et une contusion splénique, ainsi qu'un hémothorax gauche complet; son taux d'incapacité est de 90 % et il doit utiliser un fauteuil roulant pour des déplacements supérieurs à 200 mètres. Y., qui a déposé plainte en temps utile, a subi des douleurs aux côtes, une luxation du pouce gauche et des douleurs au poignet droit, entraînant une incapacité de travail de 30 jours.
Statuant sur appel d'un jugement rendu le 10 juin 1994 par le Juge de district II du district de Monthey, le Tribunal du IIIe arrondissement pour le district de Monthey, par jugement du 5 mai 1995, a réduit la peine prononcée en première instance; il a condamné G., pour lésions corporelles par négligence (
art. 125 al. 1 et 2 CP
), à la peine de 20 jours d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans, renvoyant les parties civiles au for civil et statuant sur les frais. L'autorité cantonale a retenu que G. avait commis une négligence en ne maîtrisant pas ses skis de manière à pouvoir s'arrêter sur sa distance de visibilité et qu'il avait ainsi causé
BGE 122 IV 17 S. 19
des lésions corporelles graves à O. et des lésions corporelles simples à Y. Il a été constaté qu'il n'était pas possible d'affirmer que le groupe de skieurs avait stationné à l'endroit de l'accident plus longtemps qu'il n'était nécessaire pour rassembler le matériel perdu. Au stade de la fixation de la peine, il a été relevé, à la décharge de l'accusé, qu'il ne s'était lancé que lorsque la piste lui a paru libre; il a été observé, à sa charge, qu'il connaissait bien les lieux et qu'il est un skieur chevronné, étant moniteur de Jeunesse et Sport de niveau 1 dans la discipline du ski alpin. Il a été signalé qu'il avait été condamné, en 1982, pour refus de servir. A la décharge de l'accusé, il a été tenu compte du fait qu'il a été lui-même blessé dans l'accident, ayant subi une fracture de la hanche, et qu'il a été extrêmement affecté par ce qui s'est passé.
Contre ce jugement, G. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 63, 64, 66bis et 125 CP, mais plus précisément une rupture du rapport de causalité adéquate, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et sollicite par ailleurs l'effet suspensif.
Statuant le 16 janvier 1996, la Cour de céans a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le recours de droit public formé parallèlement contre le jugement du 5 mai 1995.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité).
2.
a) Le recourant a été reconnu coupable de lésions corporelles par négligence au sens de l'
art. 125 CP
.
Selon cette disposition, "celui qui, par négligence, aura fait subir à une personne une atteinte à l'intégrité corporelle ou à la santé sera, sur plainte, puni de l'emprisonnement ou de l'amende". L'
art. 125 al. 2 CP
prévoit que si la lésion est grave, l'auteur sera poursuivi d'office. L'
art. 18 al. 3 CP
donne une définition de la négligence: "celui-là commet un crime ou un délit par négligence, qui, par une imprévoyance coupable, agit sans se rendre compte ou sans tenir compte des conséquences de son acte. L'imprévoyance est coupable quand l'auteur de l'acte n'a pas usé des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle".
b) Pour qu'il y ait lésions corporelles par négligence, il faut tout d'abord, d'une part, que l'auteur ait violé les règles de prudence que les circonstances lui imposaient pour ne pas excéder les limites du risque admissible et, d'autre part, qu'il n'ait pas déployé l'attention et les
BGE 122 IV 17 S. 20
efforts que l'on pouvait attendre de lui pour se conformer à son devoir (cf.
ATF 121 IV 207
consid. 2a,
ATF 116 IV 306
consid. 1a et les références citées).
aa) Pour déterminer plus précisément quels étaient les devoirs imposés par la prudence, on peut se référer à des normes édictées par l'ordre juridique pour assurer la sécurité et éviter les accidents (
ATF 121 IV 207
consid. 2a, 118 IV 130 consid. 3a,
ATF 116 IV 306
consid. 1a,
ATF 114 IV 173
consid. 2a). A défaut de dispositions légales ou réglementaires, on peut se référer à des règles analogues qui émanent d'associations privées ou semi-publiques lorsqu'elles sont généralement reconnues (
ATF 121 IV 207
consid. 2a,
ATF 118 IV 130
consid. 3a,
ATF 115 IV 189
consid. 3b p. 192 s.) En particulier, la jurisprudence admet de se référer aux règles établies par la Fédération internationale de ski (
ATF 106 IV 350
consid. 3a). La violation des devoirs de la prudence peut aussi être déduite des principes généraux, si aucune règle spéciale de sécurité n'a été violée (STRATENWERTH, Allgemeiner Teil I, Berne 1982, p. 406 no 24; DONATSCH, Sorgfaltsbemessung und Erfolg beim Fahrlässigkeitsdelikt, Zurich 1987, p. 296 ss).
En l'espèce, il est reproché au recourant une action, soit d'avoir descendu la piste de manière imprudente. Il n'y a donc pas à examiner les règles particulières applicables en cas d'omission, à savoir l'exigence d'une position de garant (cf.
ATF 121 IV 10
consid. 2b,
ATF 117 IV 130
consid. 2a,
ATF 115 IV 199
consid. 2b et c p. 204).
bb) S'agissant d'un accident de ski, c'est à juste titre, au vu des principes rappelés, que l'autorité cantonale s'est référée aux règles établies par la Fédération internationale de ski.
Il semble cependant que l'autorité cantonale et le recourant n'aient connu que les règles adoptées en 1967 (que l'on trouve dans le texte de LOUIS DALLÈVES, Responsabilité du skieur, FJS 583, version 1981, p. 2 ss), et non pas les règles adoptées en 1990, qui les ont remplacées et qui étaient évidemment applicables au moment de l'accident (on peut lire ces nouvelles dispositions dans l'article de HANS-KASPAR STIFFLER, Die FIS-Verhaltensregeln für Skifahrer - Fassung 1990 -, RSJ 87/1991 p. 7 ss, 8 s.; celles-ci ont également été reprises dans les "Directives pour le comportement des skieurs", Commission suisse pour la prévention des accidents sur les descentes à ski et les pistes de ski de fond, Berne 1991).
Tranchant une question naguère controversée (DALLÈVES, op.cit., p. 3; LOUIS DALLÈVES, La responsabilité civile du skieur et des personnes chargées de l'entretien des pistes de ski, JT 1967 I p. 322 ss, 327 et les
BGE 122 IV 17 S. 21
références citées), la nouvelle règle no 2 de la Fédération internationale de ski exige que le skieur descende "à vue", par quoi on entend qu'il doit adapter sa vitesse à sa distance de visibilité et skier de telle manière qu'il puisse s'arrêter ou effectuer une manoeuvre d'évitement en présence d'un obstacle prévisible survenant dans son champ de vision (STIFFLER, op.cit., p. 8; HANS-KASPAR STIFFLER, Schweizerisches Skirecht, Derendingen 1991, p. 30 no 121 et 122). Cette formulation consacre la solution qui était déjà préconisée par l'auteur cité par le recourant (DALLÈVES, op.cit., FJS 583 p. 3; Dallèves, op.cit., JT 1967 I p. 327 s.).
La règle no 2 est considérée comme essentielle (STIFFLER, op.cit., Derendingen 1991, p. 31 no 123); elle implique que le skieur puisse, sur sa distance de visibilité, s'arrêter ou effectuer un évitement de manière à préserver autrui (STIFFLER, op.cit., Derendingen 1991, p. 31 no 124), le cas échéant en se laissant tomber (STIFFLER, op.cit., Derendingen 1991, p. 31 no 125). La règle est également applicable dans les passages où la visibilité est très restreinte, parce que ce sont souvent des passages difficiles où les skieurs chutent fréquemment sans pouvoir libérer rapidement la piste (STIFFLER, op.cit., Derendingen 1991, p. 31 no 124).
Même lorsqu'aucune règle de sécurité n'a été édictée, la jurisprudence a déduit des principes de la prudence que celui qui exploite un dispositif dangereux doit prendre les mesures de précaution commandées par les circonstances (
ATF 110 IV 68
consid. 3); en particulier, celui qui pilote un engin mobile doit regarder dans le sens de marche, se montrer attentif et maître des commandes, de manière à éviter de heurter les personnes ou les biens appartenant à autrui qui peuvent s'y trouver. On peut déduire des principes généraux de la prudence que celui qui emploie un moyen de locomotion présentant, par son volume, son poids ou sa vitesse un danger pour autrui doit le maîtriser de manière à ne pas heurter des personnes ou des biens appartenant à autrui qui se trouvent dans la zone du déplacement, en utilisant normalement celle-ci.
cc) L'autorité cantonale a observé que le recourant ne pouvait s'exonérer du devoir découlant de la règle no 2 en invoquant une règle de priorité, parce qu'il était le skieur amont et que celui-ci est débiteur de la priorité selon la règle no 3 de la Fédération internationale de ski (STIFFLER, op.cit., RSJ 87/1991 p. 8). Cette remarque est de peu d'importance, puisque l'on ne se trouve de toute manière pas dans l'hypothèse où les trajectoires de deux skieurs en mouvement se coupent.
BGE 122 IV 17 S. 22
dd) Le recourant tente d'invoquer en sa faveur la règle no 6 de la Fédération internationale de ski qui exige d'éviter les arrêts sans nécessité aux endroits sans visibilité et de libérer la piste, en cas d'accident, le plus rapidement possible (STIFFLER, op.cit., RSJ 87/1991 p. 8). La doctrine observe à juste titre que la règle no 6 ne libère pas les autres skieurs des obligations découlant pour eux notamment de la règle no 2; en effet, c'est généralement aux endroits de peu de visibilité que les skieurs chutent ou se heurtent, sans pouvoir immédiatement réunir leur matériel et dégager la piste, en particulier si le skieur est blessé; celui qui descend la piste doit toujours compter avec la possibilité de trouver, dans les passages sans visibilité, des obstacles tels que des skieurs à terre et il doit réduire sa vitesse de manière à pouvoir les éviter (STIFFLER, op.cit., Derendingen 1991, p. 40 no 164; cf. également DALLÈVES, op.cit., JT 1967 I 327 s.).
En l'espèce, le recourant, qui connaissait bien les lieux, s'est élancé sur une bosse à grande vitesse, alors qu'il ne pouvait lui échapper qu'elle lui masquait une partie de la piste; il devait s'attendre à ce que le passage de cette bosse ait provoqué, par exemple, la chute d'un skieur et que d'autres se soient portés à son secours, comme le prescrit la règle no 9 de la Fédération internationale de ski (STIFFLER, op.cit., RSJ 87/1991 p. 9). En présence des skieurs qui se trouvaient derrière la bosse, à la suite d'une première collision, le recourant s'est révélé incapable, lorsqu'il les a vus, de s'arrêter ou de les éviter, provoquant ainsi une violente collision. Il n'a ainsi pas été en mesure de maîtriser son moyen de locomotion sur sa distance de visibilité, de sorte qu'il a violé les devoirs de la prudence que les circonstances lui imposaient.
ee) Lorsqu'il y a eu violation des devoirs de la prudence, il faut encore que celle-ci puisse être imputée à faute, c'est-à-dire que l'on puisse reprocher à l'auteur, compte tenu de ses circonstances personnelles, d'avoir fait preuve d'un manque d'effort blâmable (CORBOZ, L'homicide par négligence, SJ 1994 p. 169 ss, 196; STRATENWERTH, op.cit., p. 409 s. no 34). Il ne ressort nullement des faits retenus - qui lient la Cour de cassation - que des circonstances particulières auraient empêché le recourant de se conformer à son devoir. Il faut donc conclure qu'il a commis une négligence.
c) Pour qu'il y ait lésions corporelles par négligence, il ne suffit pas de constater la violation fautive d'un devoir de prudence d'une part et l'existence des lésions corporelles d'autre part, il faut encore qu'il existe un rapport de causalité entre cette violation et les lésions subies (
art. 125 al. 1 CP
).
BGE 122 IV 17 S. 23
aa) Un comportement est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des conditions sine qua non (
ATF 121 IV 207
consid. 2a p. 212,
ATF 116 IV 306
consid. 2a et les arrêts cités). La constatation du rapport de causalité naturelle relève du fait, ce qui la soustrait au contrôle de la Cour de cassation (
ATF 121 IV 207
consid. 2a p. 212,
ATF 117 IV 130
consid. 2a p. 133 s.,
ATF 115 IV 100
consid. 2a, 241 consid. 3 et les arrêts cités). Il y a toutefois violation du droit fédéral si l'autorité cantonale méconnaît le concept même de la causalité naturelle (
ATF 121 IV 207
consid. 2a p. 212,
ATF 117 IV 130
consid. 2a p. 134,
ATF 101 IV 149
consid. 2b).
En l'espèce, si le recourant avait skié plus lentement, comme l'exigeait le manque de visibilité, il aurait pu et dû, en maîtrisant correctement ses skis, s'arrêter en temps utile ou effectuer un virage et éviter le choc; le manque de prudence fautif est la cause du choc, lequel a entraîné des lésions corporelles, comme cela a été constaté en fait d'une manière qui lie la Cour de cassation. On ne saurait donc dire que l'autorité cantonale a méconnu le concept de la causalité naturelle.
bb) Lorsque la causalité naturelle est retenue, il faut encore se demander si le rapport de causalité peut être qualifié d'adéquat, c'est-à-dire si le comportement était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit (
ATF 121 IV 10
consid. 3 p. 15, 207 consid. 2a p. 212,
ATF 120 IV 300
consid. 3e p. 312,
ATF 118 IV 130
consid. 3c,
ATF 115 IV 100
consid. 2b, 199 consid. 5c et les arrêts cités). Il s'agit-là d'une question de droit que la Cour de cassation revoit librement (
ATF 121 IV 207
consid. 2a p. 213,
ATF 117 IV 130
consid. 2a p. 134). La causalité adéquate peut cependant être exclue, l'enchaînement des faits perdant sa portée juridique, si une autre cause concomitante, par exemple une force naturelle, le comportement de la victime ou d'un tiers, constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire, que l'on ne pouvait pas s'y attendre; l'imprévisibilité d'un acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate; il faut encore que cet acte ait une importance telle qu'il s'impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener et notamment le comportement de l'auteur (
ATF 121 IV 10
consid. 3, 207 consid. 2a p. 213,
ATF 120 IV 300
consid. 3e p. 312 et les arrêts cités).
Le skieur qui franchit une bosse trop rapidement de telle sorte qu'il n'est pas en mesure d'éviter les skieurs qui se trouvent derrière cet obstacle
BGE 122 IV 17 S. 24
commet une faute qui, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, est de nature à entraîner un accident du genre de celui qui s'est produit. La doctrine cite d'ailleurs un exemple analogue (DALLÈVES, op.cit., JT 1967 I p. 326 s.). Il n'y a rien d'extraordinaire et d'imprévisible à trouver, derrière une bosse qui masque la visibilité, un skieur tombé à terre (DALLÈVES, op.cit., JT 1967 I p. 327; STIFFLER, op.cit., Derendingen 1991, p. 40 no 164). Il n'est pas non plus extraordinaire et imprévisible qu'il y ait un groupe de skieurs derrière la bosse, puisque la règle no 9 de la Fédération internationale de ski prescrit de se porter au secours de ceux qui sont tombés (cf. STIFFLER, op.cit., RSJ 87/1991 p. 9).
Partant, la question de savoir si, dans le cas d'espèce, les victimes ont elles-mêmes commis une faute concomitante en s'arrêtant sur la piste à l'endroit de l'accident n'est pas pertinente. D'une part, il n'y a pas compensation des fautes au pénal. D'autre part, le fait pour un groupe de skieurs de s'arrêter sous une bosse, quelle qu'en soit la cause, ne constitue pas un comportement si extraordinaire, insensé et imprévisible au point de reléguer à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'avènement du résultat, en particulier la survenance d'un skieur qui, ne maîtrisant pas sa vitesse, ne parvient pas à s'arrêter ou à éviter l'obstacle. Il appartient en effet à celui-ci soit de choisir une trajectoire où la visibilité est bonne, soit de réduire sa vitesse au passage de la bosse de manière à pouvoir réagir de façon adéquate en présence d'un ou de plusieurs skieurs masqués par celle-ci.
Il convient de relever qu'indépendamment de l'obligation d'adapter sa vitesse à la distance de visibilité, il n'est désormais plus possible de descendre à grande vitesse des pistes très fréquentées. Il se produit, pour le ski, un phénomène comparable à celui observé en matière de circulation routière: passé une certaine limite, plus l'usage d'un bien s'accroît, plus les possibilités d'utilisation de celui-ci se réduisent. Ainsi, une augmentation de la mobilité peut conduire à l'immobilité (cf. SCHUBARTH, Unsere tägliche Bedrohung im Strassenverkehr - ein Problem der "äusseren" Sicherheit?, Sécurité intérieure - Insécurité intérieure? Schweizerische Arbeitsgruppe für Kriminologie 1995 vol. 13, p. 153 ss, 162).
En estimant qu'il n'y avait pas de rupture du rapport de causalité adéquate l'autorité cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral.
d) Il a été établi en fait - d'une manière qui lie la Cour de cassation (
art. 277bis al. 1 PPF
) - que la collision provoquée par l'imprudence du recourant a entraîné des lésions corporelles; celles-ci doivent être
BGE 122 IV 17 S. 25
qualifiées de graves dans le cas de l'un des skieurs (sur cette notion:
ATF 109 IV 18
consid. 2a) et de simples dans le cas de l'autre skieur qui a déposé plainte en temps utile.
La condamnation du recourant pour lésions corporelles par négligence au sens de l'
art. 125 CP
ne viole donc pas le droit fédéral.