header:
Urteilskopf
99 Ia 370
42. Arrêt du 23 mai 1973 dans la cause Société coopérative Migros Genève contre Conseil d'Etat du canton de Genève.

regeste:
Regeste
Handels- und Gewerbefreiheit. Verkauf von Medikamenten.
Art. 31 Abs. 2 BV
.
1. Ausnahme von der kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde (Erw. 1 b).
2. Kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben; möglicher Inhalt (Erw. 2).
3. Gesetzliche Grundlage für kantonale Beschränkungen des Verkaufs von Heilmitteln (Erw. 3).
4. Erforderliches öffentliches Interesse an solchen Beschränkungen (Erw. 4).
5. Verhältnismässigkeit von einschränkenden Massnahmen (Erw. 5).
6. Rechtsungleiche Behandlung (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 370
BGE 99 Ia 370 S. 370
A.-
La Société coopérative Migros Genève (en abrégé:
BGE 99 Ia 370 S. 371
Migros Genève) a mis en vente dans ses magasins, le samedi matin 27 novembre 1971, des tubes de 10 comprimés effervescents de vitamine C à 1000 mg, sous le nom de "MC Vit", au prix de 1 fr. 15 le tube. La vente se faisait en libre-service; elle était stimulée par de grands panneaux publicitaires et par une réclame enregistrée sur bandes magnétiques.
Par lettre du 29 novembre 1971, le chef du Département cantonal de la prévoyance sociale et de la santé publique a sommé la société de cesser immédiatement cette vente, non conforme aux prescriptions légales: s'agissant d'un médicament, il doit être enregistré à l'Office intercantonal de contrôle des médicaments (OICM) et sa mise dans le commerce doit faire l'objet d'une autorisation du Département; sa vente est réservée aux pharmaciens et aux droguistes, elle ne peut se faire en libreservice et toute réclame incitant à une consommation abusive est interdite. La lettre contenait en outre une menace de confiscation. Le même département a ordonné aux Laboratoires Sauter SA, qui avaient livré les tubes de "MC Vit" à Migros Genève, de cesser immédiatement cette livraison. Le 1er décembre 1971, le Conseil d'Etat a dénoncé au Procureur général les infractions commises tant par Migros Genève que par les Laboratoires Sauter SA
B.-
Le 8 décembre 1971, douze coopératives Migros ont demandé au Service fédéral de l'hygiène publique l'autorisation - prévue à l'art. 20 de l'OCF du 26 mai 1936 sur les denrées alimentaires et les objets usuels (ODA) - de vendre des comprimés "MC Vit" à 1000 mg, considérés par elles comme des denrées alimentaires, puis, par lettre du 12 décembre 1971, l'autorisation de vendre des comprimés de vitamines C à 300 mg. Par décision du 4 janvier 1972, susceptible de recours au Département fédéral de l'intérieur, le Service fédéral de l'hygiène publique a rejeté la demande pour les comprimés de 1000 mg, considérés comme médicaments (art. 5 de l'ordonnance du Département fédéral de l'intérieur, du 7 mars 1957, concernant l'addition de vitamines aux denrées alimentaires et la réclame y relative); par lettre du 23 décembre 1971, il a répondu que la seconde demande pourrait être prise en considération, à la condition qu'il s'agisse de tablettes pour limonade gazeuse avec dose de vitamine C ne dépassant pas 225 mg (art. 290 ODA et 5 de l'ordonnance précitée sur l'addition de vitamines). Les
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sociétés requérantes n'ont, semble-t-il (du moins la recourante ne le prétend-elle pas), pas recouru contre la décision du 4 janvier 1972.
C.-
Contre la décision du chef du Département cantonal du 29 novembre 1971, Migros Genève a recouru au Conseil d'Etat le 20 décembre 1971, en alléguant la violation de l'art. 31 Cst. Elle soutenait que le produit "MC Vit" à 1000 mg n'était pas un médicament, mais un complément utile et bienfaisant de l'alimentation; que même si on voulait le qualifier de médicament, son enregistrement par l'OICM ne serait pas nécessaire, le même produit se vendant déjà depuis longtemps, avec autorisation, sous le nom de "Redoxon"; que le classement en catégorie D (vente exclusive dans les pharmacies et drogueries) ne se justifiait pas, la "MC Vit" ne pouvant être nuisible pour la santé, même à forte dose; enfin qu'aucune raison de police sanitaire ne pouvait justifier l'interdiction de vente.
Statuant le 5 juillet 1972, le Conseil d'Etat du canton de Genève a rejeté le recours, retenant que la "MC Vit" était un médicament, que selon l'expert de l'OICM elle pouvait à haute dose être nuisible pour la santé, qu'il n'appartenait pas aux cantons de se prononcer sur la compétence des experts mis en oeuvre par l'OICM et que, dans ces conditions, des raisons valables de santé publique commandaient de réserver la vente d'un tel produit aux pharmaciens et aux droguistes, en vertu de la loi cantonale sur l'exercice des professions médicales et des professions auxiliaires (en abrégé: LPM), du 11 décembre 1926.
D.-
Agissant par la voie du recours de droit public, la Société coopérative Migros Genève requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat et de renvoyer l'affaire à l'autorité cantonale en lui enjoignant de donner suite à la requête de la recourante. Elle allègue la violation de l'art. 31 Cst., soutenant qu'en raison de l'innocuité du produit "MC Vit" la décision attaquée ne se justifie par aucun intérêt public, que la vente exclusive par les pharmacies et drogueries n'est pas le moyen approprié pour atteindre le but visé et qu'elle apparaît comme une mesure disproportionnée à ce but. Elle allègue également la violation de l'art. 4 Cst., la décision attaquée constituant à son avis une inégalité de traitement et une application arbitraire du droit cantonal. Elle fait état, en outre, de
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trois jugements cantonaux récents, qui seraient favorables à sa thèse.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours.
Les arguments des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
E.-
En conformité de l'art. 95 OJ, divers renseignements ont été demandés à l'OICM et à l'Organisation mondiale de la santé. Ont également été produits les jugements cités par la recourante, ainsi que d'autres jugements, notamment celui du Tribunal administratif du canton de Zurich, rendu le 27 mars 1973.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) (décision de dernière instance cantonale).
b) Le recours de droit public ne peut tendre en principe qu'à l'annulation de la décision attaquée. S'agissant cependant du cas où une autorisation de police a été refusée prétendument à tort, le recourant peut requérir le Tribunal fédéral d'enjoindre à l'autorité cantonale d'accorder l'autorisation litigieuse (RO 98 I a 38 consid. 1 et les arrêts cités). Le recours est donc recevable sur ce point également.
2.
La fabrication et la vente des médicaments bénéficient de la protection de l'art. 31 Cst., qui garantit la liberté du commerce et de l'industrie (RO 93 I 219, 95 I 15 et 426 consid. 4). Les cantons peuvent cependant y apporter des restrictions commandées par l'intérêt public. L'art. 31 al. 2 dispose en effet que "les prescriptions cantonales sur l'exercice du commerce et de l'industrie ainsi que sur leur imposition sont réservées". Dans un arrêt récent (RO 97 I 504 ss.), le Tribunal fédéral a relevé qu'il fallait entendre par "prescriptions cantonales sur l'exercice du commerce et de l'industrie" non seulement les mesures de police au sens strict, savoir celles qui visent à préserver d'un danger ou à l'écarter, mais également d'autres mesures, notamment celles qui sont destinées à procurer ou à augmenter le bien-être, comme par exemple des mesures de politique sociale; seules sont prohibées les mesures de politique économique, c'est-à-dire celles qui interviennent dans la libre concurrence pour assurer ou favoriser certaines branches de l'activité lucrative ou certaines formes d'exploitation et tendent à diriger l'activité économique selon un certain plan. Les mesures que peuvent prendre les cantons doivent
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cependant se conformer aux principes constitutionnels auxquels sont soumises toutes les restrictions aux libertés individuelles, savoir la légalité, l'intérêt public, la proportionnalité et l'égalité de traitement; elles ne peuvent notamment être considérées comme répondant à un intérêt public que si elles satisfont à un besoin assez généralement reconnu pour que l'Etat se charge d'y pourvoir.
Le Tribunal fédéral examine librement si les principes d'intérêt public et de proportionnalité sont respectés par l'arrêté ou la décision attaqués (RO 94 I 134 s., 95 I 426 consid. 4); il en est de même du principe de la légalité, lorsque la restriction critiquée constitue une grave atteinte aux intérêts du recourant (RO 95 I 16); dans les autres cas, son pouvoir d'examen se limite à l'arbitraire.
3.
a) Au sujet de la base légale, la recourante conteste avec raison que la convention intercantonale sur le contrôle des médicaments du 16 juin 1954 - à laquelle tous les cantons ont adhéré - et son règlement d'exécution du 10 juin 1955 puissent en tenir lieu en l'espèce; cette convention est en effet non pas un acte normatif, mais un acte essentiellement contractuel et organisateur; elle ne confère aucun pouvoir de puissance publique à l'OICM, ni n'impose d'obligation aux administrés (FELIX WÜST, Die interkantonale Vereinbarung über die Kontrolle der Heilmittel vom 16. Juni 1954, thèse St-Gall, 1969 p. 88-91; SUSANNE IMBACH, Die Heilmittelkontrolle in der Schweiz aus staats- und verwaltungsrechtlicher Sicht, thèse Berne, 1970 p. 94 s., avec référence à des avis de droit de Fritz Gygi et Hans Huber). Le fait que le Tribunal fédéral ait reconnu à la disposition particulière de l'art. 17 al. 2 - relative à l'émolument de chancellerie pour la délivrance d'autorisations de vente - le caractère de clause normative (cf. RO 81 I 358 ss.), tout en laissant ouverte la question de principe, n'implique nullement la reconnaissance de ce caractère à l'ensemble de la convention. En tout cas, l'art. 13 al. 2 relatif au mode de vente n'a aucun caractère normatif, selon son texte même: il charge simplement l'OICM de communiquer le résultat de ses expertises aux cantons.
b) En revanche, la base légale se trouve dans la loi cantonale "sur l'exercice des professions médicales et des professions auxiliaires" du 11 décembre 1926. Cette loi réserve aux seuls pharmaciens diplômés le droit de dispenser des médicaments au
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public (art. 27 et 29 al. 1), en dehors de ceux dont la vente par les droguistes est autorisée (art. 29 al. 2) ou de ceux qui figurent sur une liste spéciale établie par le Conseil d'Etat et qui peuvent être vendus par tous les commerces (art. 29 al. 3 lettre b). La vitamine C ne figure pas dans cette liste.
La recourante ne prétend pas que les dispositions de la loi cantonale violent, en elles-mêmes, la liberté du commerce et de l'industrie, ni que le Conseil d'Etat ait dépassé, dans les dispositions réglementaires, les limites de la compétence déléguée par le législateur. Elle soutient cependant que l'application de la loi et du règlement constitue une violation de dispositions claires (Missachtung klaren Rechtes), ce qui n'est guère compréhensible; la vitamine C ne figure pas, en effet, dans la liste établie par le Conseil d'Etat en application de l'art. 29 al. 3 lettre b LPM de sorte que l'interdiction critiquée était conforme à la loi.
Ce que la recourante attaque en réalité, c'est le refus du Conseil d'Etat de mettre la vitamine C dans la liste des produits dont le commerce est libre, refus que confirme implicitement la décision attaquée. Le Conseil d'Etat n'était pas lié par le classement en catégorie D proposé par l'OICM. Il devait en décider en vertu d'un pouvoir autonome; à défaut de directive contenue dans la législation cantonale, il devait s'inspirer des principes d'ordre constitutionnel en matière de police sanitaire et de restrictions à la liberté du commerce, les recommandations de l'OICM ne constituant pour lui qu'une indication de nature scientifique.
Il s'agit donc d'examiner s'il a respecté ces principes, et c'est bien sur ce terrain que se place la recourante.
4.
Alors qu'elle avait prétendu, devant le Conseil d'Etat, que les comprimés de vitamines C à 1000 mg étaient un simple produit alimentaire, dont la vente ne pouvait pas être soumise à restriction, la recourante ne conteste plus, devant la Cour de céans, que ces comprimés constituent un médicament, par quoi il faut entendre, selon la 6e édition de la Pharmacopée suisse, mise en vigueur par l'arrêté du Conseil fédéral du 25 août 1971 (ROLF 1971 p. 1182), "toute substance ou composition présentant des propriétés curatives ou préventives à l'égard des maladies humaines ou animales, ou pouvant être administrée à l'homme ou à l'animal en vue d'établir un diagnostic médical ou de restaurer, corriger ou modifier leurs fonctions organiques"; tout au plus émet-elle un doute à ce sujet, doute qui,
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faute d'être motivé, ne peut pas être retenu comme moyen de recours.
a) Il est généralement admis que la vente des médicaments au public soit en principe réservée aux magasins spécialisés, c'est-à-dire à des personnes compétentes qui ont reçu une formation appropriée. Le monopole des pharmaciens se justifie par la préoccupation de protéger la santé publique contre les dangers que peut provoquer la consommation de médicaments, notamment aussi l'abus d'une telle consommation. Le monopole implique d'ailleurs des obligations et des servitudes assez lourdes pour les pharmaciens: des exigences leur sont imposées quant aux locaux et aux installations qu'ils utilisent pour la préparation et la conservation des médicaments; ils doivent tenir à la disposition du public (dans certains cantons en tout cas et notamment à Genève: art. 27 du Règlement de la LPM, du 25 octobre 1927) tous les produits de la Pharmacopée suisse ou être en mesure de les procurer dans les plus brefs délais; ils doivent tenir des registres spéciaux; ils ont l'obligation d'assurer, par rotation, le service des médicaments la nuit et le dimanche. Quant aux droguistes, ils ont reçu eux aussi une formation adéquate en vue de la vente des produits de la liste D de l'OICM: ils doivent être titulaires du "diplôme des examens supérieurs de droguistes" (art. 2 du règlement cantonal du 29 avril 1955 relatif à l'exercice de la profession de droguiste, en abrégé RD), ce qui implique des connaissances spéciales en la matière (cf. art. 15 du Règlement des examens professionnels supérieurs pour droguistes, du 22 avril 1952, approuvé par le Département fédéral de l'économie publique le 1er mai 1952); ils ont l'obligation de s'abonner au fichier relatif aux spécialités pharmaceutiques dont la vente est admise par les drogueries (art. 4 RD) et de tenir certains registres (art. 2 du règlement cantonal du 21 décembre 1951 "fixant le tableau des drogues pouvant être vendues par les droguistes"); ils sont aussi soumis aux dispositions générales de la LPM et de son règlement d'exécution (art. 9 RD), et à certaines exigences quant aux locaux et installations (art. 5, 6 et 8 RD).
Si le monopole de la vente des médicaments est de nature à favoriser une certaine organisation cartellaire et des abus en matière de prix, il permet cependant aussi d'assurer en fait une certaine dispersion géographique des pharmacies, qui est finalement favorable à l'ensemble de la population et répond à
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un intérêt public. Aussi bien la Commission suisse des cartels, qui s'est occupée de la question des prix des produits pharmaceutiques, a-t-elle estimé que le régime en vigueur se justifiait par des considérations d'hygiène et de santé publique (cf. publications de la Commission suisse des cartels, année 1966, p. 303).
La recourante ne conteste pas le principe lui-même du monopole de la vente des médicaments par les pharmacies (et les drogueries pour les produits de la liste D). Elle prétend en revanche qu'en raison du caractère inoffensif des comprimés de vitamines C à 1000 mg, la restriction de vente dont le Conseil d'Etat frappe ce produit n'est justifiée par aucun intérêt public et qu'elle viole ainsi la liberté du commerce et de l'industrie.
b) A l'appui de sa thèse, la recourante fait état des effets bénéfiques de la vitamine C sur la santé humaine et soutient qu'il est dans l'intérêt public d'en favoriser la consommation par la vente libre, ce qui permet d'en abaisser sensiblement le prix. Elle allègue d'autre part que, selon les plus récentes connaissances scientifiques, la vitamine C est absolument inoffensive - même absorbée à haute dose de façon prolongée - pour l'organisme humain et qu'elle ne provoque pas d'effets secondaires. Elle cite de nombreux avis scientifiques favorables à sa thèse, ainsi que des arrêts récents rendus par des tribunaux administratifs cantonaux (d'Argovie du 1er septembre 1971 et de Soleure du 28 janvier 1972, comme celui de l'Amtsgericht de Lucerne-Ville du 13 août 1971), qui ont déclaré injustifiée l'exclusivité de la vente des comprimés de vitamines C à 1000 mg par les pharmacies et drogueries.
Dans la décision attaquée comme dans sa réponse au recours, le Conseil d'Etat cite d'autres avis scientifiques qui aboutissent à des conclusions contraires: une consommation accrue de vitamines C ne serait ni nécessaire, ni souhaitable pour la santé humaine, tandis qu'une consommation prolongée à haute dose pourrait avoir des effets nocifs, notamment par la formation de calculs rénaux.
En présence de ces opinions divergentes, l'autorité cantonale pouvait en tout cas retenir que la possibilité d'effets nocifs d'une consommation prolongée de vitamines C à haute dose n'était pas exclue. Mais il s'agit d'examiner si cette constatation lui permettait de conclure que la vente exclusive des comprimés de vitamines C à 1000 mg par les pharmaciens et les droguistes devait être maintenue.
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c) La recourante soutient, dans son recours, qu'un danger abstrait pour la santé publique ne peut justifier une restriction de police que s'il en résulte dans la majorité des cas, selon le cours ordinaire des choses, un danger concret pour le bien juridique protégé, ce qui ne serait pas le cas en l'espèce. C'est également sur cette distinction entre danger abstrait et danger concret que s'est fondé le Tribunal administratif du canton de Zurich dans un arrêt du 27 mars 1973 où il a admis - au sens des considérants - le recours de sociétés coopératives Migros dans une affaire semblable à la présente (cf. ZBl. 1973 p. 361).
On peut douter qu'une telle distinction, connue semble-t-il de la seule jurisprudence zurichoise (l'arrêt précité ne cite ni auteurs, ni jurisprudence autre que celle de deux précédents arrêts zurichois) et d'ailleurs difficile à opérer dans la pratique, puisse s'appliquer en matière de santé publique, où l'importance du bien juridique à protéger devrait inciter à tenir compte de tout danger quelconque. Il n'est cependant pas nécessaire de trancher ce point, car même si l'on voulait retenir comme pertinentes les considérations du tribunal administratifzurichois, elles ne seraient pas déterminantes à elles seules pour la solution du cas: d'autres éléments encore devraient en effet entrer en ligne de compte.
D'une part, le but à atteindre par les autorités sanitaires consiste à éviter non seulement le danger que pourrait constituer la consommation prolongée de vitamines C à haute dose, mais également le danger général que fait courir à la santé publique l'abus de médicaments de tout genre. Or la libéralisation de la vente de vitamines C à haute dose ne ferait que renforcer ce danger général, surtout si la vente se faisait en libre-service et si la libéralisation devait entraîner à sa suite, comme on peut le craindre, celle d'autres produits figurant dans la liste D de l'OICM. Aussi doit-on admettre que le maintien de la vente exclusive par les pharmacies et les drogueries se justifie comme une mesure de police sanitaire.
D'autre part, même si elle ne voulait reconnaître qu'un caractère abstrait au danger d'une consommation prolongée de vitamines C à haute dose et lui dénier la faculté de justifier une mesure restrictive de police du commerce, la Cour de céans pourrait cependant admettre, sans courir le risque de donner une extension trop large aux autres mesures évoquées par l'arrêt
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Griessen (RO 97 I 504), que la vente exclusive par les pharmacies et les drogueries constitue une mesure destinée à promouvoir et à sauvegarder cet élément du bien-être général que représente la santé de la population.
On ne saurait donc nier l'existence d'un intérêt public à la base de la décision attaquée.
d) Pour que la mesure contestée soit compatible avec la constitution, il faut encore que l'intérêt public l'emporte sur l'intérêt privé de la recourante à l'annulation de la restriction dont elle se plaint.
Or les comprimés de 1000 mg de vitamines C ne forment qu'une modeste part des très nombreux articles que la recourante offre en vente à ses clients, de sorte que son bénéfice net ne serait sans doute pas influencé de façon sensible par la décision incriminée. D'autre part, si les comprimés de 1000 mg de vitamines C sont des médicaments, dont la vente peut être soumise à restriction, en revanche les tablettes pour limonade, d'une contenance en vitamine C correspondant à la dose journalière suffisante pour l'organisme (fixée à 75 mg par l'ordonnance du Département fédéral de l'intérieur concernant l'addition de vitamines aux denrées alimentaires, du 7 mars 1957, qui autorise cependant une contenance triple - 225 mg - pour compenser les pertes provoquées par le stockage) sont considérées, par la réglementation fédérale, comme des denrées alimentaires dont la vente est autorisée; la recourante pratique effectivement la vente d'un tel produit. Dans ces conditions, elle ne saurait prétendre être lésée dans un intérêt privé qui puisse prévaloir sur l'intérêt public à la sauvegarde de la santé.
La recourante soutient cependant encore qu'il y a un intérêt pour le consommateur à pouvoir se procurer, au prix avantageux que permettrait une vente libre, des comprimés de vitamines C à 1000 mg. Même en prenant en considération un tel intérêt - qui n'est pas celui de la recourante elle-même, mais de tiers non parties à la présente procédure -, on devrait également reconnaître qu'il n'est pas de nature à prévaloir sur l'intérêt public à la lutte contre l'abus des médicaments. En effet, il est admis que le besoin journalier moyen en vitamines C est de 75 mg; les particuliers peuvent se procurer librement des tablettes d'une telle contenance, et à un prix sensiblement plus bas que celui des comprimés de 1000 mg vendus en pharmacies
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et drogueries. C'est donc en vain qu'ils prétendraient être lésés dans un intérêt privé qui devait l'emporter sur l'intérêt public dont se préoccupent les autorités.
5.
La recourante soutient que la décision attaquée viole le principe dit de la proportionnalité des mesures administratives: d'une part des mesures moins restrictives suffiraient pour atteindre le but visé par les autorités; d'autre part, la vente exclusive des comprimés de vitamines C à 1000 mg par les pharmacies et drogueries ne serait pas le moyen approprié pour atteindre ce but.
a) Selon la recourante, les pharmaciens et les droguistes vendent les comprimés à 1000 mg sans restriction de quantité et sans aucune mise en garde, de sorte que le résultat escompté ne serait pas plus atteint par la vente en pharmacie et droguerie que par la vente libre. La recourante fait même état de la publicité pratiquée par certains pharmaciens en vue de la vente en gros par correspondance, ce qui exclut toute mise en garde.
Or, la mise en garde contre les abus de médicaments fait partie des devoirs déontologiques des pharmaciens; si certains d'entre eux négligent leurs obligations sur ce point, ce n'est pas une raison pour renoncer à une réglementation destinée à sauvegarder la santé publique. D'autre part, le simple fait qu'on ne peut se procurer un médicament que dans une pharmacie ou une droguerie constitue déjà à lui seul une certaine mise en garde, tandis que la possibilité de l'obtenir dans n'importe quel commerce ne peut que contribuer à renforcer la tendance - reconnue dangereuse pour la santé - à faire une consommation abusive de médicaments.
b) La recourante prétend qu'il suffirait d'exiger de joindre aux tubes de vitamine C à 1000 mg un prospectus contenant les indications et les mises en garde éventuellement nécessaires. Mais le consommateur ne lit guère les prospectus, en général; il les lirait sans doute moins encore s'il s'agissait d'un produit en vente libre. Le moyen proposé par la recourante n'est donc pas de nature à remplacer la mise en garde à laquelle on peut s'attendre, le cas échéant, de la part d'un pharmacien ou d'un droguiste conscient de ses responsabilités, ni même la mise en garde implicite que constitue le fait qu'un médicament ne peut être obtenu que dans une pharmacie ou une droguerie.
6.
a) La recourante soulève encore le grief d'inégalité de traitement: à son avis, la vente des vitamines C par les pharmacies
BGE 99 Ia 370 S. 381
et drogueries n'offrirait pas plus de protection contre la consommation abusive de médicaments que la vente libre, de sorte qu'en traitant différemment des situations semblables les autorités cantonales auraient commis une inégalité de traitement.
On a vu ci-dessus (consid. 4 et 5) que les conséquences d'une vente libre et celles d'une vente exclusive par les pharmacies et drogueries ne sont pas les mêmes, de sorte que le grief d'inégalité de traitement se révèle mal fondé.
Il en est de même du grief d'arbitraire: si la décision attaquée est compatible avec l'art. 31 Cst., à plus forte raison n'est-elle pas contraire à l'art. 4 Cst.
b) La recourante ne prétend pas que le rejet de son recours créerait une inégalité de traitement de canton à canton, en raison des arrêts rendus par des tribunaux administratifs cantonaux qui ont déclaré incompatible avec l'art. 31 Cst. l'exclusivité de la vente dans les pharmacies et drogueries. Il est sans doute regrettable que le régime de vente soit différent d'un canton à l'autre. Mais une telle situation ne constitue pas une inégalité de traitement contraire à l'art. 4 Cst.; elle est la conséquence de la sphère d'autonomie (Eigenständigkeit) dont jouissent les cantons (RO 97 I 122 consid. 5 a, 96 I 704 consid. 4 b et les arrêts cités). C'est donc avec raison que la recourante n'a pas soulevé le grief d'inégalité de traitement sur ce point.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
105 Ib 175
28. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 2 mars 1979 en la cause société X. contre Administration fédérale des contributions (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Bundesgesetz über die Stempelabgaben vom 27. Juni 1973 (StG).
Die Umwandlung von Partizipationsscheinen in Aktien schafft neue Beteiligungsrechte, was die Erhebung der Emissionsabgabe nach
Art. 5 Abs. 1 lit. a StG
erlaubt, selbst wenn diese Abgabe bereits bei der Schaffung der Partizipationsscheine entrichtet worden ist (E. 2).
Begriff der "Zuschüsse" i.S. von
Art. 6 Abs. 1 lit. d StG
(E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 175
BGE 105 Ib 175 S. 175
En 1972, la société X. a créé notamment 54'300 bons de participation de catégorie A, nominatifs, d'une valeur nominale de 260 fr. chacun. Les art. 6 lettre a et 8 des statuts, adoptés à la même date par l'assemblée générale, prévoyaient, en substance, que la conversion de ces bons en actions pourrait être décidée par une assemblée générale qui devrait modifier les statuts en conséquence. Une action nominative de catégorie C, P ou T, de même valeur nominale que le bon, serait remise contre chaque bon de participation convertible.
BGE 105 Ib 175 S. 176
Le droit d'émission de 2% a été payé en novembre 1972 sur les bons ainsi créés.
En 1975, une assemblée générale extraordinaire a décidé d'augmenter le capital-actions de 5'495'100 fr. à 17'441'100 fr., soit une augmentation de 11'946'000 fr., par la conversion des 54'300 bons de participation de catégorie A, à concurrence d'une fraction de la valeur nominale de chaque bon, par 220 fr., en 119'460 actions nominatives nouvelles C, P et T. Après cette opération, les bons de 260 fr. avaient une valeur nominale réduite de 40 fr.; ils furent réunis en 21'720 bons de participation de catégorie A d'une valeur nominale nouvelle de 100 fr. chacun.
L'Administration fédérale des contributions (AFC) a considéré que les 119 460 actions nominatives, émises à la suite d'une conversion de bons de participation, constituaient des titres créant incontestablement de nouveaux rapports de participation; dès lors, les conditions d'assujettissement au droit d'émission étaient réalisées. Par décision du 15 février 1978, l'administration a fixé ce droit à 238'920 fr., soit le 2% de la valeur nominale des actions nouvelles.
La société X. a formé une réclamation contre cette décision, en contestant devoir le droit de timbre réclamé. Cette réclamation a été rejetée par décision de l'AFC du 19 mai 1978.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la société X. requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision prise par l'AFC le 19 mai 1978 et de dire qu'elle ne doit pas le droit de timbre d'émission réclamé.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'émission, en 1972, de 54 300 bons de participation de catégorie A a donné lieu à la perception du droit de timbre, conformément à l'art. 25 de la loi fédérale sur les droits de timbre du 4 octobre 1917. En 1975, la société a converti ces bons en 119 460 actions nominatives nouvelles. Cette deuxième opération doit être examinée au regard des dispositions de la loi fédérale sur les droits de timbre du 27 juin 1973 (LT), entrée en vigueur le 1er juillet 1974.
2.
a) Selon l'art. 5 al. 1 lettre a LT, le droit d'émission a notamment pour objet la création, à titre onéreux ou gratuit, de droits de participation sous la forme d'actions de sociétés anonymes suisses.
BGE 105 Ib 175 S. 177
Le droit d'émission est un impôt frappant des transactions résultant d'opérations juridiques fixées par la loi indépendamment de la présence ou de l'absence de documents (Archives, vol. 17, p. 468; vol. 24, p. 59). Il est donc applicable chaque fois qu'une société a créé des droits de participation qui n'existaient pas ou qu'elle augmente la valeur nominale de droits de participation déjà existants. Seuls font exception les droits de participation énumérés limitativement à l'art. 6 al. 1 LT.
Il s'agit dès lors, pour savoir si la recourante est débitrice ou non de l'impôt que lui réclame l'AFC, de déterminer si la conversion de bons de participation en actions a créé de nouveaux rapports de droit. A cet égard, il y a lieu d'examiner d'abord quelle est la nature de ces titres.
b) Les bons de participation ont été institués, il y a quelques années, par des sociétés ayant besoin de fonds pour assurer leur développement financier, mais qui voulaient éviter d'augmenter le capital social pour ne pas accroître le nombre des actionnaires. Du point de vue juridique, la doctrine considère les bons de participation comme des bons de jouissance au sens de l'art. 657 CO (Patry, Précis de droit suisse des sociétés, vol. II, p. 126). Tel est également le cas en matière de droit d'émission, car si la loi fédérale sur le droit de timbre ne mentionne pas expressément les bons de participation, le message du Conseil fédéral relatif à cette loi précise, qu'étant des droits de participation, ils doivent sans autre être assimilés à des bons de jouissances (FF 1972 II 1287).
Sous l'angle patrimonial, les droits des porteurs de bons de participation (droits à une part du bénéfice net et au produit de liquidation) peuvent correspondre à ceux dont sont titulaires les actionnaires et présenter de ce fait le même caractère (Archives 22, 166, consid. 2). Toutefois, sur le plan juridique, le capital-bons de participation doit être nettement distingué du capital-actions. Seule la participation à ce dernier confère la qualité d'actionnaire (Archives 16, 127; 17, 540; 22, 166). Cela signifie que le porteur de bons de participation, qui est exclu de par la loi] du droit de vote (art. 657 al. 4 CO), l'est également des droits sociaux typiques, tels que le droit d'attaquer les décisions de l'assemblée générale des actionnaires (art. 706 CO), d'être élu (art. 707 al. 1 et 2 CO) ou représenté au conseil d'administration (art. 708 al. 4/5 CO) et de requérir la dissolution de la société pour justes motifs (art. 736 al. 1 ch. 4 CO) (Henggeler, Le bon de participation, FJS 131 p. 11).
BGE 105 Ib 175 S. 178
Appelé à se prononcer sur la conversion de bons de participation en actions dans le cadre de l'ancienne ordonnance d'exécution de la loi fédérale concernant les droits de timbre du 7 juin 1928, le Tribunal fédéral avait jugé que la société devait s'acquitter du droit d'émission, car la conversion n'avait pas laissé subsister, en le modifiant, le rapport juridique initial, objet de l'impôt perçu lors de la création des bons de participation (Archives, vol. 46 p. 542).
Ce principe est d'autant plus justifié sous l'empire de la nouvelle législation qui précise bien que le droit d'émission frappe la création de droits de participation et non le nouveau document comme tel. Or, en l'espèce, il est évident que la conversion opérée par la recourante en 1975 a créé de nouveaux rapports de droit, puisqu'en remettant des actions aux porteurs de bons de participation ceux-ci sont devenus actionnaires et ont dès lors acquis les droits spécifiques qui s'y rattachent.
c) La recourante invoque que, selon l'art. 8 de ses statuts, l'assemblée générale pouvait imposer aux porteurs de bons de la catégorie A, même contre leur gré, la transformation de leurs bons en actions. Elle en conclut que la conversion n'a été que l'exercice d'un droit formateur reconnu statutairement et faisant partie de la nature même des bons de participation.
Ainsi que l'a relevé à juste titre l'AFC dans la décision attaquée, rien ne permet de soutenir que l'art. 5 al. 1 LT ne s'applique pas à la conversion que l'émetteur peut imposer aux porteurs de bons. Par ailleurs, dans son arrêt du 1er juillet 1977 déjà cité (Archives, vol. 46, p. 542), le Tribunal fédéral a considéré que "le seul fait que l'éventualité d'une conversion du bon en action ait été prévue dès l'origine ne suffit pas à conférer à cette opération le caractère d'une simple modification de titre". Par conséquent, le fait que la conversion des bons de participation en actions dépendait de la volonté exprimée par l'assemblée générale - ce que la recourante a appelé la "conversion forcée" - n'est en rien décisif quant à la création de droits de participation nouveaux lors de cette conversion.
C'est donc à bon droit que l'AFC a estimé qu'en cas de conversion de bons de participation en actions à la suite de l'augmentation du capital-actions par incorporation du compte capital-bons de participation, une deuxième perception du droit d'émission devait avoir lieu (Henggeler, op.cit., p. 19).
3.
La recourante soutient encore que la conversion du
BGE 105 Ib 175 S. 179
12 décembre 1975 doit bénéficier de l'exonération prévue par l'art. 6 al. 1 lettre d LT, car les droits de participation, nés de la conversion des bons en actions, ont été créés au moyen de versements qui ont déjà été soumis à l'imposition lors de l'émission des bons de participation. Pour sa part, l'AFC considère que les versements dont parle l'art. 6 al. 1 lettre d LT ne peuvent être que "supplémentaires", de même que ceux mentionnés à l'art. 5 al. 2 lettre a LT, et qu'en conséquence la recourante ne peut bénéficier de l'exception qu'elle invoque.
L'art. 6 al. 1 lettre d LT est ainsi libellé:
"Ne sont pas soumis au droit d'émission, les droits de participation qui sont créés ou augmentés au moyen de précédents agios et versements des actionnaires ou associés, pour autant que la société prouve qu'elle a payé le droit d'émission sur ces agios et versements."
La société ne prétend pas à juste titre qu'il pourrait s'agir ici d'un agio. En effet, en matière de création de droits de participation nouveaux, l'agio ne peut que représenter la différence entre la valeur nominale et le prix supérieur payé à la société en contrepartie de ces droits. Or, en l'espèce, le capital-bons de participation de 11'946'000 fr. représentait la valeur nominale, réduite de 40 fr., de 54'300 bons de participation de 260 fr., émis en 1972. Il ne s'agit donc pas d'un agio.
Quant aux "versements", on ne saurait soutenir, comme le fait la recourante, que le législateur a voulu donner un sens général à ce terme et que, dans le cas particulier, les montants versés à la société lors de l'émission des bons en 1972 sont des versements au sens de la disposition précitée.
Dans son message à l'Assemblée fédérale concernant la nouvelle loi sur le droit de timbre, le Conseil fédéral a ajouté de manière significative le qualificatif de "supplémentaires" à propos des versements prévus à l'art. 6 al. 1 lettre d LT. Il a notamment déclaré qu'il s'agissait d'une disposition nouvelle, statuant que "les agios et versements supplémentaires des actionnaires ou associés qui n'ont pas été incorporés dans le capital social ne sont pas imposés une seconde fois, lorsqu'ils sont utilisés plus tard pour libérer des actions gratuites, etc., s'il est prouvé que les droits dus ont été payés sur ces versements" (FF 1972 II 1281). Il y a donc lieu de considérer que l'interprétation faite par l'AFC de l'art. 6 al. 1 lettre d LT est exacte. Cette interprétation est d'ailleurs confirmée par le texte allemand de l'art. 6 al. 1 lettre d LT qui utilise la
BGE 105 Ib 175 S. 180
même expression ("Zuschüsse") qu'à l'art. 5 al. 2 lettre a LT pour qualifier ces versements supplémentaires. Cependant, il faut se garder de confondre les versements dont parle l'art. 6 al. 1 lettre d LT et ceux dont il est question à l'art. 5 al. 2 lettre a LT. Dans cette dernière disposition, il s'agit de versements supplémentaires que les actionnaires ou les associés font à la société sans contreprestation correspondante et sans augmentation du capital social, c'est-à-dire qu'il n'y a pas création de droits de participation, comme à l'art. 6 al. 1 lettre d LT.
Il apparaît dès lors qu'en concédant l'exonération prévue par l'art. 6 al. 1 lettre d LT, le législateur a voulu éviter une double imposition lorsque l'agio qui a normalement été frappé du droit lors de l'émission des titres de participation au-dessus du pair, ou un versement supplémentaire lors de son exécution, viennent à être incorporés au capital social (Oberson, La nouvelle loi fédérale sur les droits de timbre, in Treizième journée juridique, Mémoires publiés par la Faculté de Droit de Genève, p. 12). Par versements supplémentaires au sens de l'art. 6 al. 1 lettre d LT, il faut entendre, par exemple, ceux que les associés de la société à responsabilité limitée ou les membres de la société coopérative seront appelés à effectuer, selon les statuts dans la mesure nécessaire pour éteindre des pertes constatées par le bilan (art. 803; 871 CO) (Patry, op.cit., p. 302, 322, 353).
Or tel n est pas le cas en l'espèce, puisque les versements n'ont pas été effectués par les actionnaires, mais qu'il y a eu versement sui generis à la recourante. La conversion de 1975 n'a donc consisté qu'en la transformation des rapports juridiques entre les titulaires des bons de participation et la société, conduisant à la création de droits de participation nouveaux. Le capital-bons de participation ne saurait dès lors constituer un "versement" au sens de l'art. 6 al. 1 lettre d LT.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


header:
Urteilskopf
119 IV 49
9. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 29. Januar 1993 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 187 Abs. 2 aStGB und
Art. 190 Abs. 3 StGB
; qualifizierte Vergewaltigung, Grausamkeit.
Der qualifizierte Tatbestand ist nur bei einer erheblichen Erhöhung des Unrechtsgehalts erfüllt (Bestätigung der Rechtsprechung). Der Täter handelt grausam, wenn er dem Opfer besondere Leiden zufügt, die erheblich über das Mass dessen hinausgehen, was zur Erfüllung des Grundtatbestandes notwendig ist.
Massives, minutenlanges und intermittierendes Würgen ist grausam.

text:
Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 119 IV 49 S. 50
Das Kantonsgericht St. Gallen verurteilte B. am 4. Mai 1992 wegen wiederholter, teilweise qualifizierter Vergewaltigung, wiederholten, teilweise qualifizierten Vergewaltigungsversuchs, wegen Nötigung zu einer unzüchtigen Handlung und wiederholten Versuchs dazu sowie wegen wiederholten Diebstahls zu sechseinhalb Jahren Zuchthaus.
B. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt sinngemäss, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen verzichtete in der Vernehmlassung auf eine Stellungnahme.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
3.
a) Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, als sie die qualifizierte Tatbestandsvariante der Notzucht (Daniela) bzw. des Notzuchtversuchs (Alice und Claudia) annahm. Er begründet im wesentlichen, die Gewaltanwendung sei jeweils einzig auf die Erzwingung der Duldung des Beischlafs gerichtet gewesen, auf die Aufgabe des Widerstands durch das Opfer, nicht auf eine Unfähigkeit des Opfers zum Widerstand.
Sinngemäss rügt er damit, die Vorinstanz habe die Tatbestandsmerkmale des
Art. 187 Abs. 2 StGB
verkannt. Soweit er die vorinstanzlichen Feststellungen hinsichtlich seines Denkens, Tuns und Wollens beanstandet, sind seine Rügen unzulässig (vgl.
BGE 118 IV 124
, mit Hinweisen).
b) Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz ging der Beschwerdeführer in allen drei Fällen nach dem gleichen Handlungsmuster vor. Er packte sein Opfer jeweils an der Brust und zwischen den Beinen, trug es auf die angrenzende Wiese, griff es an Brüsten und Geschlecht aus, entblösste es und suchte den Geschlechtsakt zu vollziehen, was ihm in einem Fall gelang, während er in den beiden
BGE 119 IV 49 S. 51
andern Fällen infolge des vorzeitigen Samenergusses davon abliess. Während der Tat hinderte er die sich wehrenden Frauen am Schreien und machte sie sich durch Würgen oder im Würgegriff gefügig. Es ist zu prüfen, ob aufgrund dieses Tatelements eine qualifizierte Tatbestandsverwirklichung anzunehmen ist.
Im einzelnen führt die Vorinstanz aus, Alice habe ausgesagt, der Beschwerdeführer habe sie schon fest gewürgt, sie hätte aber Luft zum Atmen gehabt. Er habe übereinstimmend erklärt, als die Frau geschrieen und sich gewehrt habe, habe er sie massiv ca. zwei bis drei Minuten am Hals bzw. Kehlkopf gewürgt, solange bis sie wehrlos und ruhig geworden sei.
Claudia erklärte gemäss Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe sie so stark fixiert und gewürgt, dass sie nicht schreien konnte; sie sei in Todesangst gewesen. Der Beschwerdeführer sagte, er habe sie solange gewürgt, bis sie sich nicht mehr gewehrt bzw. nicht mehr geschrieen habe. Er habe erkannt, dass sie grosse Angst hatte.
Zur Vergewaltigung von Daniela erklärte der Beschwerdeführer: "Auch sie schrie, wehrte sich und versuchte, sich loszureissen. Ich würgte sie wiederum mit dem Arm von hinten, bis sie jeglichen Widerstand aufgab. Ich merkte dabei, dass sie nach Luft rang. Ich erklärte ihr auch, ich würde sie umbringen, wenn sie mich nicht gewähren lasse. Ich glaube, sie war völlig unfähig, nachdem ich sie so gewürgt hatte, weiteren Widerstand zu leisten." Daniela sagte aus: "Ich wehrte mich und wollte mich losreissen, doch hatte ich keine Chance. Er würgte mich so stark, dass ich keine Luft mehr bekam." Sie habe ihm gesagt, hör' auf zu würgen, ich bekomme keine Luft mehr. Er habe erwidert, bleib' ruhig, sonst bringe ich dich um.
Die Vorinstanz kommt in allen drei Fällen zum Schluss, es liege jeweils der qualifizierte Tatbestand vor, weil der Beschwerdeführer seine Opfer gänzlich habe widerstandsunfähig machen wollen bzw. gemacht habe.
c) Gemäss
Art. 187 Abs. 2 StGB
wird mit Zuchthaus nicht unter drei Jahren bestraft, wer mit einer Frau den ausserehelichen Beischlaf vollzieht, nachdem er sie zu diesem Zwecke bewusstlos oder zum Widerstand unfähig gemacht hat.
In
BGE 118 IV 52
hat das Bundesgericht seine bisherige Rechtsprechung zu
Art. 187 Abs. 2 StGB
überprüft. Es schloss, schon wegen der Schwierigkeiten einer sachgerechten Unterscheidung zwischen
Art. 187 Abs. 1 und 2 StGB
sowie der vorgesehenen und in diesem Punkt unbestrittenen Änderung des Strafgesetzbuches sei
Art. 187 Abs. 2 StGB
restriktiv auszulegen und insbesondere bei
BGE 119 IV 49 S. 52
grausamer Begehung in körperlicher oder psychischer Hinsicht anzunehmen. Die restriktive Auslegung ergäbe sich auch aus der Interpretation gemäss der angedrohten Strafe. Die Voraussetzungen der Qualifikation seien deshalb nur dann zu bejahen, wenn gegenüber dem Grundtatbestand gemäss
Art. 187 Abs. 1 StGB
eine erhebliche Erhöhung des Unrechtgehalts vorliege; dabei sei zu beachten, dass bereits der Grundtatbestand einen schwerwiegenden Angriff auf die Persönlichkeit der Frau darstelle und ihre Integrität aufs schwerste verletze.
Das neue Gesetz fasst die Tatbestände der bisherigen einfachen und qualifizierten Notzucht in
Art. 190 Abs. 1 StGB
zusammen; die Strafdrohung lautet auf Zuchthaus bis zu zehn Jahren. Handelt der Täter grausam, ist die Strafdrohung Zuchthaus nicht unter drei Jahren (Abs. 3). Der Bundesrat schrieb in der Botschaft zum Qualifikationsgrund, das Merkmal der Gewalt erfahre in der Grausamkeit (definiert als Rohheit, Gefühllosigkeit, Quälerei) eine Steigerung in körperlicher oder psychischer Hinsicht. Grausamkeit sei gegeben, wenn der Täter dem Opfer wissentlich und willentlich besondere Leiden zufüge, die über das Mass dessen hinausgingen, was schon zur Erfüllung des Grundtatbestandes gehöre (BBl 1985 II 1074f., mit Hinweis auf
BGE 106 IV 367
f.).
Der Begriff der grausamen Begehung im Sinne der geänderten Rechtsprechung zu Art. 187 Abs. 2 aStGB (
BGE 118 IV 56
E. 2d) deckt sich inhaltlich mit jenem der grausamen Handlung gemäss Art. 190 Abs. 3 nStGB. Deshalb ist das neue Recht in die Auslegung miteinzubeziehen.
d) Wie dargelegt, ist nicht mehr die Widerstandsunfähigkeit, sondern die Grausamkeit objektives qualifizierendes Tatbestandsmerkmal. Eine herabgesetzte Empfindungsfähigkeit des Opfers (z.B. Halbohnmacht) oder eine grössere physische und psychische Belastbarkeit und Widerstandsfähigkeit schliessen daher das Merkmal nicht aus. Die als grausam zu bewertenden Elemente der Begehungsweise (eigentliche Ausführungshandlungen und besondere Tatumstände) sind Bestandteile des Tatgeschehens. Unter Tatumständen sind rechtserhebliche Tatsachen zu verstehen, die unmittelbar (direttamente) mit der Begehung der Tat zusammenhängen; nur dies verträgt sich mit dem Tatschuldprinzip (
BGE 117 IV 390
f.).
Die Vergewaltigung ist wesentlich ein Sexualdelikt; die Gewaltanwendung ist Machtmittel des Vergewaltigers zur Erzwingung des Beischlafs. Gewalt und Drohung sind bereits Tatbestandsmerkmale der einfachen Notzucht nach
Art. 187 Abs. 1 StGB
(
BGE 115 IV 217
E. 2a).
BGE 119 IV 49 S. 53
Die Vergewaltigung erfüllt erst bei grausamer Begehung (
BGE 118 IV 56
E. 2d; Art. 190 Abs. 3 nStGB) den qualifizierten Tatbestand, wenn also der Täter unverhältnismässige oder gefährliche Tatmittel einsetzt und dadurch besondere Leiden zufügt, d.h. andere Leiden, als diejenigen, die die Frau schon deswegen erleidet, weil sie vergewaltigt wird. Dies sind Leiden, die mit der Begehung nicht notwendigerweise verknüpft sind, sondern die durch Sadismus oder zumindest durch die Absicht, Schmerzen zuzufügen (vgl.
BGE 106 IV 364
, 367 f., zu Art. 182 aStGB), oder durch Rücksichtslosigkeit (Rohheit) und gegen fremde Leiden unbarmherzige Gesinnung (Gefühllosigkeit) bestimmt sind. Der qualifizierte Tatbestand ist daher umfassender. Er setzt die einfache Begehung, die Vergewaltigung, voraus und erfordert zusätzlich die Tatmodalität der Grausamkeit.
In
BGE 107 IV 181
hat das Bundesgericht die Qualifikation deshalb angenommen, weil der Täter Küchenmesser, Pistole und Würgen als Tatmittel einsetzte, die beim Opfer Todesangst und absolute Wehrlosigkeit zur Folge hatten. In diesem Entscheid wird nicht vorausgesetzt, es müssten diese Tatmittel kumulativ eingesetzt werden. Gemäss dem neuen
Art. 190 Abs. 3 StGB
handelt grausam, wer "namentlich" eine gefährliche Waffe oder einen andern gefährlichen Gegenstand verwendet. Auch massives, minutenlanges und intermittierendes Würgen ist eine grausame (und gefährliche) Begehungsweise. Damit fügt der Täter dem Opfer besondere physische und psychische Leiden zu und versetzt es in der Regel in Todesangst. Wer das tut, handelt grausam.
e) Der grobschlächtige Zugriff des körperlich überlegenen Beschwerdeführers war gewalttätig. Die Gewaltanwendung diente dem Zweck, die sich wehrenden Frauen gefügig zu machen, und dauerte, bis diese keinen Widerstand mehr leisteten und er sein Ziel, den Samenerguss auszulösen, erreicht hatte. Er nötigte die Opfer zur Mitwirkung und bändigte sie mit roher Gewalt. Zwar quälte er die Opfer nicht in sadistischer Weise und ergötzte sich nicht an ihrer Angst und ihrem Schmerz. Er verwendete keine gefährlichen Gegenstände. Die Gewaltanwendung war jedoch massiv, und mit minutenlangem intermittierendem Würgen brach er ihren Widerstand. Der Würgegriff verursachte bei den Frauen Todesangst (Claudia, Daniela), und letzterer drohte er sogar, sie umzubringen. Dass Alice eine Todesangst in ihren Aussagen nicht eigens erwähnt, ist nicht entscheidend, weil die Grausamkeit, nicht die Todesangst objektives Tatbestandselement ist. Er ging ihr gegenüber mit der gleichen Grausamkeit vor.
BGE 119 IV 49 S. 54
Damit fügte er den Opfern besondere Leiden zu, die über das Mass dessen hinausgingen, was zur Erfüllung des Grundtatbestands notwendig ist, oder die mit dessen Verwirklichung notwendig verbunden sind (vgl.
BGE 118 IV 57
).
Handelte der Beschwerdeführer somit grausam im Sinne der neuen Rechtsprechung, müssen alle drei Fälle unter den qualifizierten Tatbestand subsumiert werden. Die Vorinstanz hat daher im Ergebnis kein Bundesrecht verletzt, wenn sie jeweils
Art. 187 Abs. 2 StGB
anwandte.


header:
Urteilskopf
82 IV 71
15. Arrêt de la Cour de cassation du 18 mai 1956 dans la cause Jaccard contre Loriol.

regeste:
Regeste
Art. 27 und 173 StGB
; Ehrverletzung durch die Presse.
a) Der Redaktor einer Zeitung ist verantwortlich für die Veröffentlichung einer ehrverletzenden Meldung der Schweizerischen Depeschenagentur (Erw. 1 und 2); Entlastungsbeweise (Erw. 3).
b) Ist auch strafbar, wer im Betrieb der Schweizerischen Depeschenagentur für die Zustellung der Meldung an die Abonnenten verantwortlich ist? (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 71
BGE 82 IV 71 S. 71
A.-
Le quotidien "La Nouvelle Revue de Lausanne" (NRL) a publié en caractères gras, à la dernière page de son numéro du 20 avril 1953, les informations suivantes:
"Une des plus graves affaires d'espionnage d'après-guerre?
Un financier suisse arrêté, puis relâché.
Paris (A.F.P.). - Venant de Troyes, où il avait été arrêté hier, le financier suisse Gérard de Loriol a été transféré à Paris et conduit cet après-midi au Palais de justice.
Après avoir été inculpé d'infraction à la loi sur les sociétés, il a immédiatement été mis en liberté. C'est en vertu de la loi prévoyant pour les délinquants une simple peine d'amende que l'inculpation a été prononcée.
Il ne semble pas, à l'examen des pièces constituant le dossier, que des activités illégales puissent être reprochées à M. de Loriol. Paris. - L'A.F.P. donne les renseignements suivants sur cette affaire:
La police a arrêté vendredi à Troyes plusieurs trafiquants parmi lesquels se trouve un sujet suisse, M. Gérard de Loriol. Cette opération a été effectuée sur ordre venant de Paris.
Malgré le mutisme de la police, on estime qu'il s'agit d'une affaire très importante. Un commissaire de la Sûreté nationale
BGE 82 IV 71 S. 72
est spécialement venu de Paris pour interroger Gérard de Loriol. Celui-ci voyageait dans une automobile en compagnie de son amie Yvonne Denais et a été arrêté par un barrage de police sur la route de Paris. Il serait recherché depuis plusieurs années pour fausse déclaration de société après décès, trafic d'armes et stupéfiants.
Gérard de Loriol est le propriétaire du yacht "Wagrand" ayant appartenu à Guillaume II et battant pavillon uruguayen, qui est évalué un million et demi de dollars. Ce yacht serait truqué pour des transports clandestins. Cette affaire est suivie avec intérêt par toute la presse. Selon "L'Aurore", de Loriol serait le chef d'une organisation mondiale d'espionnage.
Ce ne serait qu'un biais. Il s'agirait - selon les termes mêmes du quotidien - les affaires d'ordre atomique mises à part, d'une des plus graves histoires d'espionnage de l'après-guerre, et la plus grave sûrement, enregistrée en France."
Le 2 juillet 1953, Gérard de Loriol a porté plainte pénale pour calomnie, éventuellement diffamation, contre l'auteur de cet article, subsidiairement contre le rédacteur de la "Nouvelle Revue de Lausanne"; il n'a pas incriminé les informations contenues dans les trois premiers alinéas de l'article mais ne s'en est pris qu'aux allégations rapportées dans la deuxième partie de celui-ci.
B.-
Par jugement du 4 février 1954, le Tribunal de simple police du district de Lausanne a condamné Michel-Henri Jaccard, rédacteur de la "Nouvelle Revue de Lausanne", pour diffamation par la voie de la presse, à une amende de 100 fr., avec délai d'épreuve et de radiation d'un an, et a ordonné la publication, sans commentaire, de certains extraits du jugement en première page de la "Nouvelle Revue de Lausanne". Il a tenu pour constants les faits suivants:
A la suite de l'arrestation de Gérard de Loriol à Troyes, le 17 avril 1953, le journal français "L'Aurore" a publié deux articles à sensation jetant sur lui le soupçon d'être un trafiquant et un espion international. Le 18 avril 1953, l'Agence France-Presse (AFP) a communiqué par téléscripteur à l'Agence télégraphique suisse (ATS) une nouvelle dont le texte correspond à celui de la seconde information publiée par la NRL, sous réserve de différences d'ordre secondaire. L'ATS, qui ne connaissait pas Gérard de Loriol, a transmis à ses abonnés le texte de l'information
BGE 82 IV 71 S. 73
de l'agence française sans le modifier et en se bornant à le faire précéder des lettres "Ag", qui la désignent, ainsi que des mots: "L'Agence France-Presse communique". La rédaction de la NRL a apporté quelques modifications sans importance à l'information reçue de l'ATS et lui a donné des titres frappants qu'elle a composés elle-même. Par déclaration écrite du 11 janvier 1956, signée de son directeur, l'ATS a pris la responsabilité des nouvelles transmises à la NRL au sujet de Gérard de Loriol.
En droit, le Tribunal de simple police a estimé notamment que l'ATS ne pouvait pas être considérée comme l'auteur de l'article incriminé, que cet auteur était probablement un correspondant de "L'Aurore" ou de l'AFP ou encore un collaborateur de la NRL, qu'il était de toute façon inconnu, de sorte que Jaccard devait répondre de l'infraction en tant que rédacteur responsable, conformément à l'art. 27 ch. 3 CP.
C.-
Par arrêt du 12 mars 1956, la Cour de cassation du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours formé par Jaccard contre le jugement du Tribunal de simple police et a confirmé le prononcé entrepris. Elle a admis également que l'ATS ne pouvait pas être regardée comme l'auteur de la diffamation et que le rédacteur de la NRL devait être puni comme auteur du délit.
D.-
Jaccard s'est pourvu en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant à l'annulation de celui-ci et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle prononce sa libération. Il se plaint d'une violation des art. 27 et 173 CP.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Il est constant que l'information incriminée porte gravement atteinte à la considération et à l'honneur du plaignant et constitue une diffamation. Le recourant ne le conteste pas.
BGE 82 IV 71 S. 74
La responsabilité pénale d'une infraction commise par la voie de la presse incombe en première ligne à l'auteur de l'écrit (art. 27 ch. 1 CP); le rédacteur signant comme responsable n'est punissable que si l'auteur ne peut être découvert ou traduit en Suisse devant un tribunal ou si l'article a été publié à son insu ou contre sa volonté (art. 27 ch. 3 al. 1 CP); sa responsabilité n'est que subsidiaire (RO 76 IV 4/5, 67;
70 IV 149
).
La première question à trancher est dès lors celle de savoir si les conditions de la responsabilité du rédacteur sont réalisées en l'espèce. Il y a lieu, à ce sujet, d'examiner tout d'abord si l'Agence télégraphique suisse (ATS) est l'auteur, au sens de l'art. 27 ch. 3 CP, de l'information qu'elle a communiqué à la NRL, ainsi que le prétend le recourant. Elle ne saurait en être considérée comme l'auteur dans la signification que le langage usuel donne à ce terme, car le texte visé par la plainte n'a pas été conçu et rédigé par ses soins. Toutefois, la notion de l'auteur qui est à la base de l'art. 27 ch. 3 CP est plus large: selon la jurisprudence (RO 73 IV 220), l'auteur d'un article de journal est non seulement celui qui le conçoit et lui donne sa forme extérieure en vue de la publication, en l'écrivant lui-même ou en le dictant, mais encore celui qui le fait rédiger par un tiers et le transmet ensuite à la presse pour le faire publier comme étant l'expression de sa propre pensée ou celui qui d'une autre manière se donne pour l'auteur de l'écrit et en assume la responsabilité. Contrairement à l'opinion du recourant, même si l'on part de cette notion élargie, on ne peut voir dans l'ATS l'auteur de l'information incriminée. Elle n'a pas chargé un tiers de la rédaction du texte de l'article afin de le remettre à la presse, pour le faire publier, en le donnant comme l'expression de sa propre pensée. Elle n'a pas non plus prétendu en être l'auteur ni n'en a pris, à ce titre, la responsabilité. La déclaration du 11 janvier 1956 par laquelle, sous la signature de son directeur, elle certifie avoir reçu de l'Agence France-Presse les
BGE 82 IV 71 S. 75
informations concernant le plaignant et dit qu'elle "prend la responsabilité de ces nouvelles qu'elle a transmises à la Nouvelle Revue de Lausanne" ne signifie pas qu'elle reconnaît en être l'auteur suivant l'art. 27 ch. 3 CP: l'ATS ne s'attribue pas la qualité d'auteur et ce terme ne figure pas dans la déclaration; elle indique, en revanche, nettement que la source des nouvelles qu'elle a transmises à ses abonnés est l'Agence France-Presse; la déclaration ne précise enfin pas la nature de la responsabilité assumée et ne contient aucun élément permettant d'admettre que l'ATS entend être considérée comme responsable en qualité d'auteur. Au demeurant, il n'appartient pas à ceux qui sont impliqués à des degrés divers dans des infractions commises par la voie de la presse de qualifier juridiquement à leur gré l'activité qu'ils ont eue; seul le juge est compétent pour procéder à cette qualification; il n'est pas lié par l'opinion des intéressés à ce sujet et ne peut reconnaître comme auteur que celui qui a agi à ce titre au sens de l'art. 27 ch. 3 al. 1 CP.
S'il est exact que l'ATS ne transmet pas machinalement à ses abonnés toutes les informations qu'elle reçoit, on ne saurait cependant la tenir pour l'auteur de celles qu'elle leur communique. Lorsqu'elle opère un tri entre les nouvelles qui lui parviennent, élimine certaines d'entre elles et décide d'en diffuser d'autres, elle fait un travail qui correspond, quant à sa nature, à celui de la rédaction d'un journal: les rédacteurs font également un choix entre les informations et les articles qui leur sont envoyés et n'en publient qu'une partie; or, en acceptant un article et le faisant imprimer, le rédacteur n'en devient pas pour autant l'auteur.
Bien que l'ATS ait fait précéder des lettres "Ag", qui la désignent, la nouvelle qu'elle a communiquée à ses abonnés, elle ne s'est pas donnée comme en étant l'auteur; elle a, au contraire, souligné que celle-ci provenait d'une agence étrangère et précisé qu'elle émanait de l'Agence France-Presse. Il suit de là que l'ATS ne peut être considérée
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comme l'auteur, au sens de l'art. 27 ch. 3 CP, de l'article publié par la NRL.
Pour les informations dont elle traduit fidèlement le texte dans une autre langue que celle de la transmission et qu'elle diffuse sans se donner pour leur auteur, l'ATS n'a pas non plus cette qualité. En revanche, si des erreurs de traduction qui changent le sens de la nouvelle communiquée sont commises par ses services, elle en répond comme auteur.
Si l'ATS n'est pas l'auteur de l'information parue dans la NRL, celui-ci ne peut être qu'un correspondant ou un rédacteur du journal français "L'Aurore" ou de l'Agence France-Presse. Il n'est cependant pas nécessaire de décider auquel d'entre eux revient cette qualité. On peut de même laisser indécise la question de savoir si l'information parue dans "L'Aurore" n'a pas été transmise par les agences et publiée dans la presse suisse, en particulier dans la NRL, à l'insu ou contre la volonté de son auteur. Il suffit de constater que l'auteur ne peut pas être traduit devant un tribunal suisse; dès lors, les conditions de la responsabilité pénale subsidiaire du rédacteur se trouvent réunies.
2.
Le recourant fait valoir que, pour la majorité des journaux suisses, l'ATS est la seule source d'information; elle remplit la fonction d'une agence officieuse et son objectivité et son sérieux sont reconnus; par ailleurs, elle est seule en mesure de contrôler les nouvelles qui lui parviennent de l'étranger et les journaux se trouvent dans la nécessité de se fier à elle. Il en déduit que l'on ne saurait le rendre responsable de l'article visé par la plainte.
Cette argumentation ne cadre pas avec le régime établi par l'art. 27 ch. 3 al. 1 CP, qui ne connaît que deux responsables possibles lorsqu'une infraction a été commise par la voie d'un article paru dans un journal, savoir à titre primaire l'auteur ou subsidiairement le rédacteur. Ce n'est que si l'agence qui a communiqué une nouvelle à un
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journal en est l'auteur au sens de cette disposition que sa responsabilité à ce titre exclut celle du rédacteur. En revanche, dans le système de l'art. 27 ch. 3 al. 1 CP, entre la responsabilité de l'auteur et celle du rédacteur, il n'y a pas de responsabilité intermédiaire de l'agence qui a transmis à ses abonnés une nouvelle dont elle n'est pas l'auteur, et il n'est pas possible de l'introduire alors qu'elle n'est pas prévue par le texte clair de la loi.
Au demeurant, le recourant ne saurait prétendre que les journaux pouvaient en l'espèce se fier totalement à l'information transmise par l'ATS et la publier sans encourir de responsabilité. S'agissant d'une nouvelle contenant de graves accusations à l'égard d'un particulier, la plus grande prudence s'imposait. Les conditions difficiles dans lesquelles travaillent les journalistes et la rapidité avec laquelle ils doivent assurer l'information des lecteurs n'excusent pas la légèreté dont a fait preuve la NRL en publiant l'article visé par la plainte; la rédaction du journal avait l'obligation de se montrer d'autant plus circonspecte que la source des nouvelles était le quotidien français "L'Aurore" qui, selon les constatations de fait de la Cour cantonale, est "connu pour sa recherche de la sensation". En outre, l'intérêt public n'exigeait nullement la publication immédiate de l'information, comme cela peut être le cas pour des événements politiques importants, de sorte que, mis en présence de cette nouvelle susceptible de porter une atteinte très grave à l'honneur d'un particulier, le journaliste diligent devait s'abstenir de la publier avant de s'être assuré de sa véracité. Il ressort par ailleurs de la procédure que l'ATS a transmis à ses abonnés successivement deux informations concernant Loriol: la première est celle dont la publication dans la NRL est visée par la plainte, et la seconde celle que le plaignant n'a pas incriminée et qui figure au début de l'article du journal vaudois. Recevant de l'ATS, après une première communication qui relatait des faits extrêmement graves à la charge du plaignant, une seconde
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information qui exposait notamment qu'il avait été mis en liberté, l'examen du dossier ayant fait ressortir que des activités illégales ne semblaient pas pouvoir lui être reprochées, le journaliste diligent devait se rendre compte qu'il y avait une contradiction entre elles; il était tenu, en conséquence, de faire preuve d'une prudence accrue et de vérifier l'exactitude des nouvelles par les moyens à sa disposition, cas échéant en s'adressant à l'ATS pour lui demander des renseignements complémentaires. Le rédacteur encourt la responsabilité prévue par l'art. 27 ch. 3 al. 1 CP, lorsqu'il accepte dans son journal, sans examen critique, un article délictueux; il ne peut se disculper en invoquant la confiance qu'il avait dans son correspondant ou en faisant valoir qu'il n'a pas lu l'article (HAFTER, Allg. Teil p. 502 ch. 3). En l'espèce, la NRL non seulement n'a pas usé de la diligence nécessaire, mais elle a encore inversé l'ordre des nouvelles transmises par l'ATS, donnant ainsi l'impression que la partie de l'article visée par la plainte contenait des renseignements plus complets parvenus après coup sur l'affaire relatée dans la première information et aggravant la situation du plaignant, alors que c'est le contraire qui correspondait à la réalité. Il suit de là que le recourant ne peut demander à être libéré en invoquant la confiance que les journalistes devraient, à son avis, être admis à pouvoir placer dans l'ATS.
3.
Le recourant prétend que, même si l'on ne considère pas l'ATS comme l'auteur au sens de l'art. 27 ch. 3 al. 1 CP, il doit être libéré en vertu de l'art. 173 ch. 2 CP parce que, d'une part, les allégations propagées sont conformes à la vérité et que, d'autre part, il était de bonne foi. Cette argumentation n'est pas fondée.
Selon les constatations de fait du Tribunal de simple police qui, aux termes des règles de la procédure pénale vaudoise, lient la Cour de cassation cantonale et, par voie de conséquence, le Tribunal fédéral, les accusations contenues dans l'article incriminé sont dénuées de tout
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fondement. Il s'ensuit que le recourant ne peut conclure à être libéré en invoquant la vérité des allégations visées par la plainte.
Jaccard ne saurait en outre prétendre à l'acquittement en faisant valoir que la NRL s'est bornée à relater le fait en soi exact que l'Agence France-Presse, se référant au journal français "L'Aurore", a diffusé l'information reproduite dans l'article qui a donné lieu à la plainte. Aux termes de l'art. 173 ch. 1 al. 2 CP, la propagation d'accusations portant atteinte à l'honneur constitue en effet une diffamation, même si le propagateur cite sa source (LOGOZ note 4 à l'art. 173, p. 245). Or, il est constant que la NRL a propagé des accusations graves sur le compte du plaignant.
Le recourant ne peut enfin invoquer l'exception de bonne foi. Après réception de la seconde information transmise par l'ATS, annonçant que le plaignant avait été mis en liberté et que, au vu du dossier, des activités illégales ne semblaient pas pouvoir être retenues contre lui, il n'était en effet pas possible de tenir de bonne foi pour vraies les nouvelles parvenues précédemment sur le compte du plaignant. La NRL, qui a inversé l'ordre des deux informations et a conféré ainsi un caractère de sensation à l'article paru dans ses colonnes, a agi avec légèreté, de sorte que le moyen tiré de la bonne foi ne saurait être retenu.
4.
L'admission de la responsabilité pénale du recourant en qualité de rédacteur, par application de l'art. 27 ch. 3 al. 1 CP, n'emporte pas la libération de la personne qui répond pénalement de la transmission aux abonnés de l'ATS de l'information publiée par la NRL et visée par la plainte. En effet, on ne se trouve pas en présence d'une seule infraction pour laquelle il ne peut y avoir qu'un responsable, savoir l'auteur ou à son défaut le rédacteur conformément au système consacré par le code pénal, mais au contraire de deux délits distincts. Une première diffamation a été commise par la communication
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aux abonnés de l'ATS, en particulier à la NRL, de l'information contenant les accusations dont s'est plaint Loriol; du fait de la diffusion de cette nouvelle par l'ATS auprès des journaux qu'elle sert, le plaignant a été une première fois atteint dans son honneur, l'agence ayant propagé des allégations diffamatoires sur son compte. La publication dans la NRL de l'article incriminé constitue une autre infraction réalisée par la propagation auprès des lecteurs du journal des accusations portées contre le plaignant. La première diffamation est différente et indépendante de la seconde; elle aurait pu ne pas être suivie de la publication de la nouvelle dans le journal vaudois. Il suit de là que la condamnation du rédacteur responsable de la NRL pour ce deuxième délit est sans influence sur la responsabilité pénale encourue en raison de la diffusion par l'ATS de l'information incriminée auprès de ses abonnés.
La question se pose de savoir si l'on doit considérer que la diffamation réalisée par cette diffusion a été commise par la voie de la presse et si l'art. 27 CP lui est applicable. D'après l'arrêt RO 74 IV 129, une infraction est commise par la voie de la presse selon l'art. 27 ch. 1 CP non seulement lorsque l'écrit dont le contenu est punissable a été imprimé au sens strict de ce terme, c'est-à-dire produit par les installations mécaniques d'une imprimerie, mais aussi lorsqu'il a été établi par un procédé technique permettant d'en faire facilement un nombre illimité d'exemplaires, comme c'est le cas des écrits multicopiés au moyen d'un stencil. Suivant le même arrêt, d'autres conditions doivent être réunies pour que l'art. 27 CP soit applicable: l'écrit doit effectivement avoir été établi en un nombre élevé d'exemplaires et répandu dans le public; il n'est cependant pas nécessaire qu'il ait été diffusé partout; un écrit est déjà publié lorsqu'il n'est répandu que dans un cercle limité, à condition qu'il ne soit pas remis seulement à des personnes déterminées mais, à l'intérieur du cercle, à quiconque s'y intéresse.
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L'ATS transmet à ses abonnés les informations qu'elle leur destine par télétypes, par des bulletins polygraphiés, ou encore par téléphone. Comme en l'espèce la procédure est limitée à l'infraction commise par la publication dans la NRL de l'information diffamatoire pour Loriol, on peut se dispenser de décider si l'atteinte à l'honneur réalisée par la propagation de cette nouvelle auprès des abonnés de l'ATS est soumise à l'art. 27 ch. 3 CP et si, au besoin, les conditions d'application de cet article définies par l'arrêt précité devraient être formulées d'une manière différente pour permettre aux agences de presse de bénéficier du régime spécial prévu pour les journaux et périodiques. Si l'on admet que l'ATS peut revendiquer l'application de ces dispositions particulières, des mesures de coercition ne pourraient pas être employées pour découvrir le nom de l'auteur d'une information dont elle entendrait taire l'identité et par là le secret de rédaction de l'agence serait garanti; elle serait alors tenue d'indiquer le nom d'un rédacteur responsable conformément à l'art. 322 ch. 2 CP. Dans le cas contraire, la diffamation commise par l'ATS serait soumise au droit commun.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale prononce:
Le pourvoi est rejeté.