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Urteilskopf
97 V 178
43. Extrait de l'arrêt du 12 octobre 1971 dans la cause Caisse de compensation des arts et métiers suisses contre Gäumann et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-vieillesse et survivants

regeste:
Regeste
Eine Waise, die sich verheiratet, kann weder eine Hinterlassenenrente beanspruchen (
Art. 25 ff. AHVG
) noch Anrecht auf eine Zusatzrente für Kinder geben (
Art. 22bis Abs. 2 AHVG
, 35 IVG).

text:
Erwägungen
ab Seite 178
BGE 97 V 178 S. 178
Considérant en droit:
1.
L'enfant a droit à une rente d'orphelin (art. 25 ss LAVS) ou ouvre droit à une rente complémentaire (art. 35 LAI, art. 22bis al. 2 LAVS) jusqu'à l'âge de 18 ans accomplis ou, s'il fait un apprentissage ou des études, jusqu'à la fin de cet apprentissage ou de ces études mais au plus tard jusqu'à l'âge de 25 ans révolus. Qu'en est-il en cas de mariage d'un tel enfant?
S'agissant d'une fille, la jurisprudence a reconnu que le mariage entramait l'extinction du droit à la rente d'orphelin (ATFA 1965 p. 22), ce qui met nécessairement aussi fin au droit à la rente complémentaire. Mais elle a laissé la question expressément indécise lorsqu'il s'agit d'un fils.
2.
En droit civil, le mariage d'un enfant non encore capable de subvenir lui-même à ses besoins crée un concours de devoirs d'entretien: celui des parents envers l'enfant, d'une part, et celui des époux entre eux, d'autre part.
Si le mariage rend majeur (art. 14 al. 2 CC), si la majorité met fin tant à la puissance paternelle (art. 273 CC) qu'au droit de jouissance des parents sur les biens et revenus de l'enfant (art. 292/293 et 295 CC), et si la doctrine en déduit que le devoir d'entretien aussi cesse en principe à la majorité de l'enfant (voir p.ex. HEGNAUER,
art. 272 N 66
ss), ce devoir peut néanmoins se prolonger au-delà de la majorité, soit aussi longtemps quel'éducation n'estpas achevée; une telle situation est fréquente lorsque l'enfant fait un apprentissage ou des études (v. p.ex.
BGE 97 V 178 S. 179
ROSSEL, tome I ch. 620; EGGER,
art. 272 N 3
; HEGNAUER,
art. 272 N 71
ss; FREY, Die Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber ihren Kindern nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1948, p. 112 ss). A noter que, envers l'enfant durablement incapable de gagner sa vie, en raison d'une infirmité, le devoir d'entretien des parents prend fin à la majorité de l'enfant et que seule subsiste dès lors l'obligation d'assistance selon l'art. 328 CC (EGGER,
art. 272 N 5
; HEGNAUER,
art. 272 N 69
/70; FREY, p. 115).
Quant au devoir d'entretien entre époux, sa portée a subi l'influence de l'évolution sociale. Le devoir primaire incombe certes en principe au mari, qui "pourvoit convenablement à l'entretien de la femme et des enfants" (art. 160 al. 2 CC). Du fait que la femme "lui doit, dans la mesure de ses forces, aide et conseil en vue de la prospérité commune" (art. 161 al. 2 CC), les auteurs anciens tendaient à considérer que le devoir de la femme se bornait pour l'essentiel à s'occuper des affaires du mari et à contribuer aux frais du ménage dans le seul cadre du régime matrimonial (voir ROSSEL, tome I ch. 413; EGGER,
art. 160 N 8
, 161 N 15, 167 N 2, 192 N 3/4, 246 N 1/2). Mais les auteurs récents - et la jurisprudence - se réfèrent à l'art. 159 al. 2 CC, aux termes duquel les époux s'obligent mutuellement à assurer la prospérité de l'union conjugale. Des art. 161 al. 2 et 159 al. 2 CC, ils concluent que si le mari ne peut subvenir à l'entretien de la famille, le devoir d'entretien passe à la femme, qui peut être tenue à cette fin d'exercer une activité lucrative (v. p.ex. RO 79 II 140; LEMP,
art. 159 N 22
et 161 N 52); bien que subsidiaire, le devoir d'entretien de la femme envers son mari est donc entier (RO 85 I 5: "Die Pflicht des Ehegatten, das Wohl der Gemeinschaft zu wahren, trifft beide Gatten in gleicher Weise und soll bei der Anwendung aller Normen über die persönlichen Wirkungen der Ehe und das eheliche Güterrecht wegleitend sein"). Cette situation est fréquente dans les ménages d'apprentis ou étudiants - dont la prolongation de la durée de formation a fortement accru le nombre -, où l'épouse a ainsi le devoir d'entretenir son mari dans la mesure des nécessités et possibilités.
Les liens volontairement créés par l'union conjugale sont, dès celle-ci, à l'évidence plus étroits et intimes que ceux découlant encore de la filiation. Il est partant logique et conforme aux conceptions actuelles de la vie sociale que le devoir d'entretien
BGE 97 V 178 S. 180
réciproque des époux l'emporte sur celui des parents envers l'enfant émancipé. Autant qu'elle s'exprime, la doctrine admet même que le mariage de l'enfant met définitivement fin au devoir d'entretien des parents, à la charge desquels ne pourrait subsister qu'une éventuelle obligation d'assistance selon l'art. 328 CC (FREY, p. 127 et 169/170); expressément formulée dans le droit civil allemand, cette solution répond d'ailleurs à la règle voulant que le devoir d'entretien cesse en principe à la majorité de l'enfant. Or il est reconnu de longue date qu'une obligation d'assistance est subsidiaire à un devoir d'entretien (v. p.ex. RO 59 II 2 et 82 III 113; LAMP,
art. 160 N 15
; HEGNAUER,
art. 272 N 148
).
On peut donc dire en bref que, par son mariage, l'enfant devient certes débiteur mais aussi bénéficiaire d'une obligation d'entretien entre époux, qui relègue au second plan ou même écarte totalement le devoir d'entretien des parents; que, s'il est sans doute usuel de voir le mari fournir l'entretien à sa femme, celle-ci n'en a pas moins une obligation légale parallèle envers son mari incapable de gagner sa vie; que par conséquent l'égalité des sexes est à cet égard, en droit civil, une réalité non seulement juridique mais aussi sociale.
3.
Pour nier le droit à la rente de l'orpheline qui se marie, la jurisprudence (ATFA 1965 p. 22) n'a toutefois pas fait appel à ces règles du droit de famille, mais s'est fondée exclusivement sur le statut particulier de la femme mariée dans le droit de l'assurance-vieillesse et survivants. Elle a relevé que, par son mariage, la femme passait dans une catégorie d'assurés spécialement créée et qu'elle ne pouvait simultanément appartenir, du point de vue du droit de l'assurance-vieillesse et survivants, à un autre groupe familial.
Ce statut particulier de la femme mariée se manifeste dans le domaine des cotisations (art. 3 al. 2 lit. b LAVS), mais surtout dans celui des prestations. C'est ainsi que le décès du mari lui ouvrira droit à une rente ou allocation unique de veuve et, le cas échéant, à des rentes d'orphelins pour ses enfants (art. 23 ss et 25 ss LAVS); que le calcul de ces rentes - comme aussi celui des rentes de vieillesse leur succédant - subit l'influence de ce statut (art. 31 et 33 LAVS); que des rentes complémentaires seront allouées en cas d'invalidité du mari (art. 34 et 35 LAI); que la femme entre donc dans une catégorie protégée contre un risque nouveau et spécifique de perte de soutien.
BGE 97 V 178 S. 181
On ne trouve guère de parallèles à ce statut particulier de la femme mariée, si l'on examine la condition de l'homme dans le droit de l'assurance-vieillesse et survivants. Quel que soit son état civil, l'assuré de sexe masculin est soumis au même régime de cotisations. Ni le décès ni l'invalidité de l'épouse n'ouvre non plus droit à des prestations quelconques en faveur du mari personnellement, que ce soit rente de veuf (ignorée de la législation actuelle) ou rente complémentaire. Il n'y a pour le mari que protection tout au plus indirecte contre la perte du soutien de sa femme par le truchement des enfants, qui pourront toucher des rentes d'orphelins ou ouvrir droit à des rentes complémentaires, sous des conditions restrictives mais néanmoins régulièrement remplies dans des ménages d'apprentis ou d'étudiants où la femme subvient à l'entretien total ou partiel du ménage (art. 48 RAVS, art. 35 LAI). Et si l'homme marié bénéficie de certaines prestations sociales, c'est dans le cas de sa propre vieillesse (art. 22 LAVS) ou de sa propre invalidité (art. 33 et 35 LAI; la rente d'invalidité mettant par ailleurs fin au droit à la rente d'orphelin, art. 28bis LAVS).
Il est évident que ni la protection indirecte par le truchement des enfants ni le bénéfice de certaines prestations spéciales ne permettent de dire que, par son mariage, l'homme entre - à l'instar de la femme - dans une catégorie protégée contre un risque nouveau et spécifique de perte de soutien. De ce point de vue, la situation de l'orphelin qui se marie n'est aucunement assimilable à celle de l'orpheline. Cependant, on peut aborder le problème sous l'angle opposé et partir non pas de la couverture du risque de décès ou d'invalidité de l'épouse (couverture qui, comme exposé ci-dessus et contrairement à ce qui en est de l'épouse dans l'hypothèse inverse, n'existe pas en faveur du mari personnellement), mais de celle du risque de décès ou d'invalidité du mari. Se plaçant à ce point de vue, on constate que, par son mariage, l'homme crée une communauté dont les membres - femme et enfants - jouissent d'une protection spéciale dans le droit de l'assurance-vieillesse et survivants, lequel tend à garantir soit à ces membres directement la couverture de la perte de soutien (rentes de veuve et d'orphelins), soit au chef de famille la possibilité de satisfaire envers eux à son devoir d'entretien malgré l'invalidité ou la vieillesse (rentes complémentaires pour femme et enfants, rente de couple). La question qui se pose est alors la suivante: la protection que
BGE 97 V 178 S. 182
le droit de l'assurance-vieillesse et survivants accorde à cette communauté, créée par le mariage, contre le risque de perte (ou de diminution) du soutien de son chef est-elle encore compatible avec le maintien de ce chef dans la dépendance d'une autre communauté, au sein de laquelle il garderait - selon le droit de l'assurance-vieillesse et survivants - sa condition d'enfant protégé à titre individuel?
La logique du système légal paraît certes s'y opposer, mais les textes sont muets; l'énumération des causes d'extinction du droit à la rente d'orphelin (ou à la rente complémentaire pour enfant) ne cite pas le mariage de l'orphelin, et les arguments tirés par la jurisprudence du statut de la femme mariée ne valent pas pour l'enfant mâle. Si l'on considère le seul droit de l'assurance-vieillesse et survivants, la réponse n'est donc pas évidente, et des avis contradictoires peuvent être soutenus avec motifs pertinents à l'appui.
Pourtant si, pour interpréter le droit de l'assurance-vieillesse et survivants, on s'inspire en sus des règles du droit civil, une réponse négative s'impose. Sans doute le droit de l'assurancevieillesse et survivants ne fait-il pas appel direct, sur le point ici en question, aux règles du droit de famille; la rente d'orphelin (ou la rente complémentaire pour enfant) ne dépend pas de l'existence effective ni de l'étendue de l'obligation d'entretien assumée par les parents, et sa naissance découle du seul fait du décès ou de l'invalidité du père ou (sous certaines conditions) de la mère. Il n'en demeure pas moins que le fondement profond du droit aux prestations pour enfants est le devoir d'entretien des parents, découlant du droit de famille, et qu'il est dès lors juste de s'inspirer des règles de ce droit pour interpréter la signification et la portée du droit de l'assurance-vieillesse et survivants, lorsque celles-ci ne ressortent pas clairement du texte légal. Or, en droit civil, le devoir d'entretien des parents envers l'enfant est relégué au second plan ou même définitivement supprimé (seule subsistant une éventuelle obligation d'assistance selon l'art. 328 CC) dès que, par le mariage, l'enfant devenu ainsi majeur entre dans une nouvelle communauté familiale. On ne voit guère pour quels motifs le droit de l'assurance-vieillesse et survivants devrait s'écarter sur ce point des principes du droit civil, nonobstant la pratique administrative plus large jusqu'ici suivie à l'égard des orphelins de sexe masculin (voir RCC 1965 pp. 342 ss et Directives concernant
BGE 97 V 178 S. 183
les rentes, ch. 190 et 290). Une semblable dérogation, en soi pensable, devrait résulter de dispositions claires. L'orphelin qui se marie ne peut dès lors plus ni prétendre de rente de survivant, ni ouvrir droit à une rente complémentaire pour enfant.
Ces principes ont été soumis à la Cour plénière, qui les a approuvés.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
81 II 544
82. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. November 1955 i.S. Ostroumov gegen Bryner und Konsorten.

regeste:
Regeste
Gesellschaft mit beschränkter Haftung (
Art. 814 OR
).
Gesetzlich ist es zulässig, die einem Gesellschafter der GmbH.
durch Gesellschaftsbeschluss übertragene Geschäftsführung und Vertretung ohne wichtigen Grund zu entziehen.

text:
Erwägungen
ab Seite 544
BGE 81 II 544 S. 544
Zu entscheiden ist einzig die Frage, ob der Beklagte als Geschäftsführer und Vertreter der Bryner & Co. GmbH. durch blossen Mehrheitsbeschluss der Gesellschafter abberufen werden konnte oder ob der Entzug seiner Geschäftsführungsbefugnis nur aus wichtigen Gründen möglich war.
Die zwiespältige Natur der GmbH. als Mischform zwischen Personen- und Kapitalgesellschaft zeigt sich auch in der gesetzlichen Regelung der Geschäftsführung und Vertretung. Sie steht grundsätzlich allen Gesellschaftern gemeinsam zu (
Art. 811 Abs. 1 OR
) und kann wie bei der Kollektivgesellschaft nur aus wichtigen Gründen entzogen werden (
Art. 814 Abs. 2 OR
). Sie kann aber durch die Statuten oder durch Gesellschaftsbeschluss einem oder mehreren Gesellschaftern (Art. 811 Abs. 2) oder, in Abweichung vom Recht der Personengesellschaft, an Dritte, die Nichtgesellschafter sind (Art. 812 Abs. 1),
BGE 81 II 544 S. 545
übertragen werden. Für den Fall der Übertragung der Geschäftsführung an Dritte bestimmt
Art. 814 Abs. 3 OR
, dass sie durch Gesellschaftsbeschluss jederzeit entzogen werden kann; dagegen ist die Abberufung des durch Gesellschaftsbeschluss zur Geschäftsführung berufenen Gesellschafters gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt.
In den Beratungen der Expertenkommission war eine vollständigere Fassung des Gesetzestextes vorgeschlagen und grundsätzlich beschlossen worden. Darnach sollte die Geschäftsführung und Vertretung den statutarisch dazu berechtigten Gesellschaftern nur aus wichtigen Gründen entzogen werden dürfen, während den vertraglich beauftragten Gesellschaftern und Dritten gegenüber der Entzug jederzeit möglich sein sollte. Diese Auffassung fand dann aber im Gesetz keinen ausdrücklichen Niederschlag, und zwar offenbar deshalb, weil der Referent, dem die Formulierung überlassen wurde, die Meinung vertrat, es sei den Statuten vorzubehalten, ob die Geschäftsführungsbefugnis der Gesellschafter frei widerruflich sein solle (Protokoll 1924 /25 S. 502 ff.).
Aus dem geltenden Gesetzestext und seiner Entstehungsgeschichte folgt entgegen der Ansicht des Beklagten nicht zwingend, dass
Art. 814 Abs. 2 OR
für den Entzug der Geschäftsführung und Vertretung eines Gesellschafters schlechthin gelte. Schon aus der in dieser Bestimmung gebrauchten Wendung, "unter den Gesellschaftern" seien die Vorschriften der Kollektivgesellschaft anwendbar, ist zu schliessen, dass das Gesetz hier nur den Fall der gemeinsamen Geschäftsführung durch alle Gesellschafter im Sinne des
Art. 811 Abs. 1 OR
im Auge hatte. Wo aber eine davon abweichende Regelung getroffen wird, ist die Art der Begründung der Geschäftsführung für die Frage ihres Entzuges von Bedeutung. Die einem Gesellschafter durch das Gesetz oder die Statuten übertragene Geschäftsführung ist eine gesellschaftsrechtliche und bleibt deshalb grundsätzlich unwiderruflich, es sei denn, dass wichtige Gründe vorliegen (
Art. 539 OR
). Anders verhält es sich,
BGE 81 II 544 S. 546
wenn einem Gesellschafter die Geschäftsführung bloss durch Gesellschaftsbeschluss eingeräumt wird. Durch ihn wird nicht ein gesellschaftsrechtliches, nur aus wichtigen Gründen entziehbares Recht zur Geschäftsführung begründet, sondern bloss ein vertraglicher und folglich widerruflicher Anspruch, wie ihn der zur Geschäftsführung berufene Nichtgesellschafter besitzt. Gesetzlich besteht daher kein Hinderungsgrund, die einem Gesellschafter durch Gesellschaftsbeschluss übertragene Geschäftsführung ohne wichtigen Grund zu entziehen.
Die Statuten der Bryner & Co. GmbH. bestimmen, dass die Geschäftsführung einer oder mehreren Personen übertragen werde, die nicht notwendig Gesellschafter zu sein brauchen (Art. 14). Sie schliessen also einen gesellschaftsrechtlichen, durch Gesetz oder Statuten begründeten Anspruch der Gesellschafter auf die Geschäftsführung aus und sehen einzig deren Übertragung durch Vertrag (Beschluss) vor. Überdies zeigt ihr Wortlaut, dass die geschäftsführenden Gesellschafter den als Geschäftsführer ernannten Dritten grundsätzlich gleichgestellt werden wollten. Es war somit zulässig, dem Beklagten die Geschäftsführung und Vertretung ohne Nachweis eines wichtigen Grundes durch Gesellschaftsbeschluss zu entziehen. Dass dazu ein Mehrheitsbeschluss genügte und gültig zustande gekommen ist, ist unbestritten, ebenso, dass der Beschluss, durch den der Beklagte zum Geschäftsführer ernannt worden war, dessen Abberufung keinen Einschränkungen unterwarf.


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Urteilskopf
97 I 178
28. Extrait de l'arrêt du 3 mars 1971 dans la cause Hoirs Martin contre Etat de Vaud

regeste:
Regeste
Bau der Nationalstrassen.
1. Erwerb des erforderlichen Landes im Enteignungs- oder im Landumlegungsverfahren (
Art. 30 NSG
)? Verhältnis zwischen den beiden Verfahren, von denen das eine durch das Bundesrecht, das andere durch das kantonale Recht geregelt wird.
2. Anspruch auf Entschädigung wegen Verletzung der aus dem Grundeigentum hervorgehenden Nachbarrechte (
Art. 684 ZGB
und 5 EntG). Bei welcher Behörde und in welchem Zeitpunkt muss der Anspruch geltend gemacht werden?

text:
Sachverhalt
ab Seite 178
BGE 97 I 178 S. 178
Résumé des faits:
Pour la construction de l'autoroute du Léman, l'Etat de Vaud a décidé d'acquérir une partie d'un immeuble, sis sur la commune de Villette, appartenant à l'hoirie Alfred Martin.
Deux enquêtes distinctes eurent lieu concernant les terrains nécessaires à cette construction. La première, No 147, relative aux communes de Grandvaux, Cully, Riex et Epesses, se déroula au printemps 1968; après approbation du projet par le Département fédéral de l'Intérieur, l'enquête pour l'expropriation eut lieu du 24 septembre au 23 octobre 1968, La seconde enquête,
BGE 97 I 178 S. 179
No 150, pour les communes de Lutry et Villette, fut fixée au début de l'été 1968, et l'enquête d'expropriation proprement dite eut lieu au printemps 1969. Antérieurement, le Conseil d'Etat avait constitué en 1966 un Syndicat d'améliorations foncières No 20 en vue d'acquérir les terrains qui pourraient l'être par remaniement parcellaire.
Le 11 octobre 1968, soit pendant le cours de l'enquête d'expropriation No 147, la lettre suivante fut écrite par un représentant de l'hoirie Martin à la Commission fédérale d'estimation du 1er arrondissement:
"Nous avons consulté les plans de l'autoroute et constaté que vous allez nous exproprier d'une partie de notre terrain, soit 890 m2. Cette parcelle se terminant par un triangle s'étendant jusqu'à notre garage, la bande longue et étroite restant au nord de ce triangle n'aurait pour nous plus aucune valeur ni utilité. Nous vous demandons par conséquent d'englober également cette bande.
En compensation du terrain exproprié, nous vous demandons en échange un autre terrain;...
Nous faisons valoir une demande d'indemnisation de fr. 40.- à fr. 50.- le m2 au cas où un échange n'aurait pas lieu; en effet, nous estimons qu'une maison aurait pu être construite à l'endroit le plus large du terrain. D'autre part, notre maison de par sa proximité immédiate de l'autoroute subira une moins-value que nous vous prions de considérer."
Cette lettre resta sans suite jusqu'au début de 1970, époque où l'un des membres de l'hoirie Martin intervint auprès du Bureau cantonal de construction des autoroutes; il s'ensuivit un échange de correspondance entre ce Bureau, divers membres de l'hoirie et le président de la Commission fédérale d'esti mation.
Le 16 avril 1970, ce dernier rendit une ordonnance déclarant irrecevables "les prétentions des hoirs d'Alfred Martin à une indemnité justifiée par une atteinte aux droits résultant des rapports de voisinage".
L'hoirie Martin a adressé le 16 mai 1970 au Tribunal fédéral un recours de droit administratif pour demander l'annulation de cette ordonnance.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) La lettre de l'hoirie Martin du 11 octobre 1968 visait un triple but: l'extension de l'expropriation à une bande de terrain située hors de l'emprise prévue, puis une compensation
BGE 97 I 178 S. 180
en nature ou à défaut une indemnité calculée sur la valeur du m2, enfin, semble-t-il, la réparation du dommage résultant pour la propriété de la proximité de l'autoroute.
Les deux premières prétentions relevant de la procédure de remaniement parcellaire (Syndicat d'améliorations foncières No 20), c'est à bon droit que le président de la Commission fédérale d'estimation n'est pas entré en matière à leur sujet.
En revanche, interprétant la troisième prétention comme une demande séparée d'indemnité pour atteinte aux droits découlant des règles sur les rapports de voisinage (art. 684 CC et 5 LEx.), il a estimé qu'elle relevait de la procédure d'expropriation No 150 ouverte pour le tronçon d'autoroute en cause.
b) Cette prétention de l'hoirie Martin a été formulée avant l'achèvement du remaniement parcellaire actuellement en cours, ce qui soulève le problème de la relation entre le remaniement et l'expropriation.
En effet, le législateur n'a pas prévu de solution unique quant au droit applicable et quant à l'autorité compétente pour statuer sur une prétention qui tend à la réparation du dommage causé par la proximité d'une autoroute. La loi fédérale sur les routes nationales laisse aux cantons, pour l'acquisition forcée des terrains, le choix entre deux procédés (art. 30 LRN): l'un, l'expropriation, régi par le droit fédéral (art. 39 LRN), l'autre, le remaniement parcellaire, dépendant du droit cantonal (art. 31 et 32 LRN). Le législateur a accordé la priorité au procédé de droit cantonal sur le procédé de droit fédéral (art. 30 al. 2 LRN).
Par ailleurs, l'art. 21 de l'ordonnance d'exécution de la loi fédérale sur les routes nationales autorise les cantons à rendre la loi fédérale d'expropriation applicable à l'estimation des inconvénients qui peuvent subsister malgré l'attribution du nouveau terrain. La compétence des autorités chargées du remaniement parcellaire dépend ainsi du droit cantonal. Ces autorités peuvent - mais le droit fédéral ne les y oblige pas - faire intervenir dans leurs calculs une indemnité pour dépréciation de la parcelle restante, en appliquant par analogie la loi fédérale sur l'expropriation.
Quant à l'époque à laquelle l'intéressé doit présenter sa prétention à la réparation du dommage causé par le voisinage de l'autoroute, il n'y a pas non plus de règle unique. Dans l'arrêt Emser-Werke AG (RO 92 I 176 ss.), le Tribunal fédéral a admis qu'un propriétaire qui, en vue de la construction d'une
BGE 97 I 178 S. 181
autoroute, avait dû céder une partie de son immeuble dans le cadre d'un remaniement parcellaire, pouvait demander réparation de ce dommage, et cela après la fin du remaniement, le cas échéant au moyen d'une procédure spéciale.
En l'espèce, les hoirs Martin ont allégué un dommage semblable bien avant la fin du remaniement parcellaire prévu. La question se pose alors de savoir si cette prétention doit être examinée par le Syndicat d'améliorations foncières, qui pourrait en tenir compte dans la nouvelle répartition des immeubles et dans le calcul d'une éventuelle soulte en argent, ce qui constituerait une réparation. La prétention serait alors définitivement jugée, et ne pourrait être reprise dans une procédure d'expropriation; le propriétaire aurait l'avantage de voir toutes ses prétentions réglées dans une seule et unique procédure.
La situation juridique est ainsi incertaine, et peut être la source de difficultés que le Tribunal fédéral n'a pas à résoudre ici. Selon les cantons et selon le moment où elle est présentée, une prétention semblable à celle des hoirs Martin sera donc jugée soit par une autorité fédérale, soit par une autorité cantonale, et sur des bases différentes.
Dans ces conditions, comme il n'est pas exclu que la prétention de l'hoirie Martin résultant du voisinage de l'autoroute soit retenue par les autorités compétentes pour le remaniement parcellaire, la Commission fédérale d'estimation doit s'abstenir d'entrer en matière tant que la décision qu'elles doivent prendre n'est pas connue, et attendre la fin de la procédure de remembrement. Il convient d'ailleurs de relever à ce sujet que, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il faut que l'autoroute soit mise en exploitation pour juger de l'existence du dommage allégué, ainsi que de sa gravité (RO 94 I 286 ss. et 95 I 490).
Cependant, c'est à bon droit que le président de la Commission fédérale d'estimation a statué immédiatement sur la recevabilité formelle de la demande de réparation du dommage causé par la proximité de l'autoroute, allégué par l'hoirie Martin.
Il s'agit dès lors d'examiner si cette demande devait être jugée irrecevable.
3.
La décision attaquée a retenu deux motifs d'irrecevabilité:
a) Elle considère d'abord que la prétention en cause n'a pas été présentée pendant le délai d'enquête de la procédure d'expropriation
BGE 97 I 178 S. 182
No 150, dont elle relevait, ni été adressée à l'autorité compétente. Il est exact que son destinataire était la Commission fédérale d'estimation, c'est-à-dire une autorité incompétente pour la recevoir, puisque, selon les art. 35 et 36 LEx., elle aurait dû être produite en main de la Municipalité de Villette. Mais cette informalité était sans conséquence quant à l'observation du délai, en vertu de l'art. 21 al. 2 LPA, applicable aux Commissions fédérales d'estimation. Le destinataire réel de la demande était d'ailleurs la Commission d'estimation; si l'art. 35 LEx. fait de la municipalité l'autorité compétente pour recevoir oppositions et demandes relatives à l'expropriation, c'est dans l'intention de faciliter l'intervention des intéressés, qui ignorent souvent l'adresse de la commission.
b) Les hoirs Martin ont commis une seconde informalité, celle qui a consisté à intervenir au cours de l'enquête d'expropriation No 147, qui ne concernait pas leur immeuble, au lieu d'attendre l'enquête d'expropriation No 150 dont il relevait. Cette erreur explique que la lettre du 11 octobre 1968 soit restée sans suite, mais elle est excusable, attendu que les procédures d'approbation du projet d'autoroute et d'expropriation se sont intercalées les unes dans les autres, puisque l'enquête d'approbation du projet No 150, qui intéressait les hoirs Martin, eut lieu peu avant l'enquête d'expropriation pour le projet No 147. Au demeurant, en se trompant d'enquête, les recourants ont agi, non pas tardivement, mais prématurément, par une sorte d'excès de diligence qu'on ne peut leur reprocher.
En matière de procédure d'expropriation, dans laquelle l'administré est entraîné contre sa volonté et se trouve en face de l'Etat, un formalisme rigoureux ne se justifie pas.
c) On peut encore relever que la demande de réparation contenue dans la lettre du 11 octobre 1968 n'était pas chiffrée, contrairement à ce qu'exige l'art. 36 lettre a LEx. Il a cependant été jugé qu'il s'agit là d'une simple règle d'ordre, et non pas d'une condition de validité formelle de la demande d'indemnité (RO 71 I 301/302 consid. 2). En l'espèce, les hoirs Martin, pas plus que les autorités d'estimation elles-mêmes, n'étaient en mesure d'évaluer le dommage avec quelque précision, tant que l'autoroute n'était ni construite ni mise en exploitation.
Ainsi, en dépit de ces diverses informalités, la lettre du 11 octobre 1968 constitue une demande recevable d'indemnité pour le dommage résultant de la proximité de l'autoroute.
BGE 97 I 178 S. 183
Sans qu'il y ait lieu de déterminer en outre si les conditions d'une production tardive selon l'art. 41 LEx. sont remplies, la Commission fédérale d'estimation doit par conséquent examiner cette demande quant au fond, sous réserve de ce qui va encore être dit.
4.
Pour les motifs exposés au considérant 2 ci-dessus, la Commission d'estimation devra attendre avant de statuer sur le fond que la procédure de remaniement parcellaire du Syndicat d'améliorations foncières No 20 soit achevée en ce qui concerne l'hoirie Martin, ou tout au moins que les autorités chargées de ce remaniement se soient prononcées sur leur compétence pour connaître de la prétention de l'hoirie à la réparation du dommage qu'elle allègue.
Si, dans cette procédure, il a été statué d'une manière ou d'une autre sur cette prétention, celle-ci se trouvera liquidée sans que la Commission fédérale d'estimation ait encore à se prononcer.
Si, en revanche, les organes du Syndicat d'améliorations foncières ont refusé de statuer eux-mêmes sur cette prétention au motif qu'elle n'était pas de leur compétence en vertu du droit cantonal, la Commission fédérale devra se prononcer, après que les hoirs Martin auront été invités à chiffrer, au moins approximativement, leur prétention, comme aussi à la motiver.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, dans le sens des considérants, et annule la décision attaquée.


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Urteilskopf
80 II 97
15. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. April 1954 i.S. Eheleute Fehr.

regeste:
Regeste
Ehescheidung, Zuständigkeit.
Trennungsklage des einen Ehegatten im Ausland, Scheidungsklage des andern in der Schweiz je bei einem nach der lex fori zuständigen Gerichte.
Ist das mit der zuerst rechtshängig gewordenen Trennungsklage befasste ausländische Gericht wegen des Sachzusammenhangs zwischen den beiden Begehren ausschliesslich zuständig?

text:
Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 80 II 97 S. 97
Fehr, Bürger von Zürich, heiratete im Jahre 1941 eine amerikanische Staatsangehörige. Im folgenden Jahre erwarb er die amerikanische Staatsangehörigkeit, ohne die schweizerische aufzugeben. Die Eheleute Fehr hatten ihren gemeinsamen Wohnsitz zuletzt in New Orleans (Louisiana). Im November 1950 wurde Fehr von seiner
BGE 80 II 97 S. 98
Arbeitgeberin nach Europa versetzt. Seine Ehefrau lehnte es ab, ihm hieher zu folgen. Nachdem eine letzte Aufforderung zur Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft in Zürich ohne Antwort geblieben war, leitete Fehr am 5. Mai 1952 beim Friedensrichteramte Zürich 7/8 Scheidungsklage ein. Am 30. Oktober 1952 machte er den Scheidungsprozess beim Bezirksgerichte Zürich anhängig. Die Beklagte, die schon vorher in New Orleans auf Trennung von Tisch und Bett geklagt hatte, erhob die Einreden der örtlichen Unzuständigkeit und der Litispendenz. Die zweite Einrede begründete sie mit dem Hinweis auf den in New Orleans hängigen Trennungsprozess, die erste damit, dass der Kläger seinen Wohnsitz heute noch in New Orleans habe. In Übereinstimmung mit dem Bezirksgerichte hat das Obergericht des Kantons Zürich am 2. Oktober 1953 beide Einreden verworfen, die Einrede der Rechtshängigkeit mangels Identität der Klagen, die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit deswegen, weil der Kläger heute in Zürich Wohnsitz habe und sich daher auf
Art. 144 ZGB
berufen könne. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat die Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Das Bundesgericht weist die Berufung der Beklagten gegen das obergerichtliche Urteil ab, soweit damit die Einrede der Rechtshängigkeit erneuert und geltend gemacht wurde, die zürcherischen Gerichte seien mangels Wohnsitzes des Klägers in Zürich unzuständig. Dagegen weist es die Sache zur Beurteilung der Frage, ob in Louisiana ein ausschliesslicher Gerichtsstand des Sachzusammenhangs bestehe und die Gerichte von Zürich aus diesem Grunde unzuständig seien, an das Obergericht zurück.
Erwägungen
Aus der Begründung:
Von der Frage, ob eine hängige Scheidungs- oder Trennungsklage die Einrede der Rechtshängigkeit begründe, ist, wie das Kassationsgericht zutreffend dargelegt hat, die
BGE 80 II 97 S. 99
Frage zu unterscheiden, ob in Fällen, wo nach Einleitung einer Scheidungs- oder Trennungsklage der beklagte Gatte ebenfalls eine solche Klage anheben will, für diese zweite Klage nach Bundesrecht am Orte der ersten ein ausschliesslicher Gerichtsstand des Sachzusammenhangs bestehe (
BGE 64 II 183
/84; GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, 1951, S. 177 f) Diese Unterscheidung, die es erlaubt, die Einrede der Rechtshängigkeit auf die Fälle wirklicher (nicht bloss "in gewissem Sinne" bestehender) Identität der Klagen zu beschränken, ist in der Rechtsprechung nicht immer deutlich zum Ausdruck gekommen (vgl.
BGE 64 II 177
,
BGE 65 II 178
/79,
BGE 74 II 70
). Im Ergebnis stimmen aber alle einschlägigen Entscheidungen überein: Das materielle Scheidungsrecht schafft zwischen der Scheidungs- oder Trennungsklage des einen Gatten und einer ebenfalls auf Scheidung oder Trennung gerichteten Klage des andern einen unlösbaren Sachzusammenhang, und zwar nicht bloss für den Fall, dass beide Gatten auf Scheidung oder beide auf Trennung klagen, sondern auch für den Fall, dass der eine die Scheidung, der andere die Trennung verlangt. Eine sachgemässe Beurteilung der beidseitigen Begehren ist nur dann gewährleistet und die Gefahr widersprechender Urteile über diese Begehren (und gegebenenfalls über die Nebenfolgen) nur dann gebannt, wenn beide Begehren durch den gleichen Richter beurteilt werden. Es ist daher nicht zulässig, dass der eine Gatte am einen, der andere an einem andern Orte auf Scheidung oder Trennung klagt, auch wenn die beiden Klagen, jede für sich allein betrachtet, nach
Art. 144 ZGB
vor verschiedene Gerichte gehören würden. Vielmehr muss als Regel des Bundesrechts anerkannt werden, dass von dem Zeitpunkt an, da der eine Gatte das nach
Art. 144 ZGB
für seine Klage zuständige Gericht angerufen hat, dieses bis zur Erledigung des damit eingeleiteten Prozesses auch für die Beurteilung einer allfälligen Scheidungs- oder Trennungsklage des anderwärts domizilierten beklagten Gatten ausschliesslich zuständig ist, m.a.W. dieser ist,
BGE 80 II 97 S. 100
wenn er seinerseits die Scheidung oder Trennung verlangen will, auf eine Widerklage beim Forum der Vorklage angewiesen. Unter Anrufung des Gerichtes ist in diesem Zusammenhang die Handlung zu verstehen, die nach kantonalem Prozessrecht die Rechtshängigkeit begründet. Bloss vorbereitenden, die Rechtshängigkeit noch nicht herbeiführenden Prozesshandlungen eines Gatten die Wirkung beizumessen, dass der andere nicht mehr bei dem für seine Klage normalerweise zuständigen Gerichte klagen kann, rechtfertigt sich nicht. Wenn der Ehemann am einen, die Ehefrau an einem andern Orte auf Scheidung oder Trennung geklagt hat, ein jeder Gatte bei dem nach
Art. 144 ZGB
für seine Klage zuständigen Gerichte, erhält also der Gerichtsstand des Ortes den Vorrang, wo die Rechtshängigkeit zuerst eingetreten ist (vgl. zu alledemBGE 42 I 144Erw. 3,
BGE 56 II 340
,
BGE 64 II 177
und 183 ff.,
BGE 72 II 323
,
BGE 74 II 69
ff.).
Diese zunächst für die Lösung von Konflikten zwischen inländischen Gerichtsständen aufgestellten Grundsätze sind entsprechend anzuwenden, wenn von einem schweizerischen Ehepaar der eine Teil im Ausland, der andere in der Schweiz bei einem nach der lex fori zuständigen Gericht auf Scheidung oder Trennung geklagt hat. Der ausländische Gerichtsstand ist in einem solchen Falle als ausschliesslicher zu betrachten, wenn er vor dem schweizerischen in Anspruch genommen wurde und erwartet werden darf, dass das ausländische Urteil in der Schweiz anerkannt werden kann (GULDENER an der zuletzt erwähnten Stelle; vgl.
BGE 56 II 335
ff. Die Frage der Vollstreckbarkeit, die im allgemeinen neben der Frage der Anerkennung geprüft werden muss, wenn es sich darum handelt, ob auf einen im Ausland schwebenden Prozess Rücksicht zu nehmen sei, stellt sich bei einem Scheidungsprozess hinsichtlich der Scheidung und Trennung als solcher nicht, da der Scheidungs- oder Trennungsspruch nicht ein Leistungs-, sondern ein Gestaltungsurteil ist). Ein Vorbehalt ist für den Fall zu machen, dass die im Ausland
BGE 80 II 97 S. 101
angebrachte erste Klage eine Trennungsklage, die in der Schweiz angehobene zweite Klage dagegen eine Scheidungsklage ist und das Recht des in Frage stehenden Auslandsstaates eine Scheidung überhaupt nicht kennt (vgl.
BGE 65 II 177
ff.). In einem solchen Falle kann der Gatte, der in der Schweiz auf Scheidung geklagt hat, mit seinem Begehren nicht an das mit der Trennungsklage befasste ausländische Gericht verwiesen werden, sondern muss ihm trotz der Hängigkeit eines Trennungsprozesses im Ausland der schweizerischen Gerichtsstand für die Scheidungsklage zur Verfügung bleiben.
Im vorliegenden Falle hat die Ehefrau in Amerika auf Trennung geklagt, bevor die vom Ehemann in der Schweiz angehobene Scheidungsklage rechtshängig wurde (was erst am 30. Oktober 1952 geschah). Die Scheidung der Ehe ist nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen, die das Obergericht über das Recht von Louisiana getroffen hat, in diesem Staate nicht ausgeschlossen, sondern ausser bei Ehebruch und Verurteilung zu einer entehrenden Strafe auch nach vorausgegangenem Getrenntleben zulässig, das gemäss dem vom Obergericht zitierten Gesetzesauszug im Falle bloss faktischer Trennung zwei Jahre, im Falle gerichtlicher Trennung dagegen nur ein Jahr gedauert haben muss. Die Gerichte von Louisiana haben daher, ihre Zuständigkeit nach dem Rechte dieses Staates vorausgesetzt, als ausschliesslich zuständig zu gelten, wenn ein dort gefälltes Urteil über eine Trennungs- oder Scheidungsklage in der Schweiz anerkannt werden kann.
Nach
Art. 7 g Abs. 3 NAG
kann das Urteil eines ausländischen Gerichts, das die Scheidung (oder Trennung) schweizerischer Ehegatten ausspricht, in der Schweiz nur anerkannt werden, wenn beide Gatten im Ausland wohnen (vgl.
BGE 56 II 335
ff.,
BGE 64 II 78
) und das ausländische Gericht nach dortigem Rechte zuständig ist. Die erste Bedingung ist als erfüllt anzusehen, wenn beide Gatten im Zeitpunkte, da der Prozess im Ausland anhängig gemacht
BGE 80 II 97 S. 102
wurde, dort Wohnsitz hatten. Aus der Feststellung, dass der Kläger heute in Zürich Wohnsitz hat, ergibt sich also nicht ohne weiteres, dass ein in Louisiana gefälltes Urteil in der Schweiz nicht anerkannt werden könne. Vielmehr kommt es darauf an, ob sein Wohnsitz im Zeitpunkte, da die Trennungsklage in New Orleans eingereicht wurde, noch dort oder schon in Zürich lag. (Ein dritter Ort kommt nicht in Betracht.) Über diese Frage hat sich das Obergericht nicht ausgesprochen. Es ist auch nicht möglich, sie auf Grund der im angefochtenen Urteil enthaltenen tatsächlichen Feststellungen zuverlässig zu beantworten, jedenfalls dann nicht, wenn man mit der Vorinstanz annimmt, dass die Trennungsklage schon am 15. März 1952 eingereicht worden sei. Die Sache ist daher zur Ergänzung des Tatbestandes und zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Kommt dieses zum Schlusse, dass der Kläger bei Einleitung des Trennungsprozesses durch die Beklagte noch in New Orleans Wohnsitz gehabt habe, so wird es auch noch zu prüfen haben, ob die Gerichte von Louisiana nach dortigem Rechte zuständig seien.


header:
Urteilskopf
116 V 23
6. Auszug aus dem Urteil vom 7. Februar 1990 i.S. Ausgleichskasse Basel-Stadt gegen S. und Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen, Basel

regeste:
Regeste
Art. 28 Abs. 1bis IVG
,
Art. 28bis IVV
: Härtefall.
- Die Verwaltung hat im Rentenzusprechungsverfahren von Amtes wegen abzuklären, ob ein Härtefall gegeben ist. Auf eine nähere Prüfung darf sie nur verzichten, wenn die wirtschaftlichen Voraussetzungen des Härtefalles offensichtlich fehlen.
- Die Verwaltungspraxis ist insoweit gesetzwidrig, als der Anspruch auf eine Härtefallrente von einem speziellen Antrag des Versicherten abhängig gemacht wird.

text:
Erwägungen
ab Seite 24
BGE 116 V 23 S. 24
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 28 Abs. 1 IVG
(in der bis Ende 1987 gültig gewesenen Fassung) hat der Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn er mindestens zu zwei Dritteln, oder auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zur Hälfte invalid ist; die halbe Rente kann in Härtefällen auch bei einer Invalidität von mindestens einem Drittel ausgerichtet werden.
Ein Härtefall im Sinne von
Art. 28 Abs. 1 IVG
liegt vor, wenn der Versicherte zu mindestens einem Drittel invalid ist und die in
Art. 42 Abs. 1 AHVG
festgelegten Einkommensgrenzen nicht erreicht (
Art. 28bis Abs. 1 IVV
). Massgebend ist das Einkommen, das der Versicherte aufgrund seiner persönlichen Verhältnisse und der besondern Umstände des Falles (
BGE 112 V 282
Erw. 3) als Invalider erzielen könnte. Es ist nach den Regeln der Art. 56 bis 62 AHVV zu ermitteln. In Abweichung von
Art. 60 Abs. 2 AHVV
wird ein Zehntel des anrechenbaren Vermögens zum Einkommen hinzugerechnet. Das so ermittelte Gesamteinkommen ist zu zwei Dritteln anzurechnen (
Art. 28bis Abs. 2 IVV
). Eine allfällige Härtefallrente ist nicht als Einkommen anzurechnen (
Art. 28bis Abs. 3 IVV
).
Nach
Art. 28 Abs. 1 IVG
(in der seit 1. Januar 1988 geltenden Fassung) hat der Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn
BGE 116 V 23 S. 25
er mindestens zu 66 2/3%, auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zu 50%, oder auf eine Viertelsrente, wenn er mindestens zu 40% invalid ist; in Härtefällen hat der Versicherte nach
Art. 28 Abs. 1bis IVG
bereits bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40% Anspruch auf eine halbe Rente.
Ein Härtefall im Sinne von
Art. 28 Abs. 1bis IVG
liegt vor, wenn der invalide Versicherte die in
Art. 42 Abs. 1 AHVG
festgelegten Einkommensgrenzen nicht erreicht (
Art. 28bis Abs. 1 IVV
). Die Invalidenversicherungs-Kommission legt das Erwerbseinkommen fest, das der Versicherte durch eine für ihn zumutbare Tätigkeit erzielen könnte; dieses kann niedriger sein als das Invalideneinkommen nach
Art. 28 Abs. 2 IVG
, wenn der Behinderte wegen seines fortgeschrittenen Alters, seines Gesundheitszustandes, der Lage am Arbeitsmarkt oder aus anderen, nicht von ihm zu verantwortenden Gründen die ihm verbliebene Erwerbsfähigkeit nicht oder nicht voll ausnützen kann (
Art. 28bis Abs. 2 IVV
). Die Ausgleichskasse ermittelt das Gesamteinkommen nach den Regeln der Art. 56 bis 62 AHVV; in Abweichung von
Art. 60 Abs. 2 AHVV
wird ein Zehntel des anrechenbaren Vermögens zum Einkommen hinzugezählt. Die dem Versicherten zustehende Viertelsrente ist als Einkommen mit zu berücksichtigen. Das so ermittelte Gesamteinkommen wird zu zwei Dritteln angerechnet (
Art. 28bis Abs. 3 IVV
).
Für die Bemessung der Invalidität wird gemäss
Art. 28 Abs. 2 IVG
das Erwerbseinkommen, das der Versicherte nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihm zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das er erzielen könnte, wenn er nicht invalid geworden wäre.
3.
a) Für den Fall, dass bei einem Versicherten ein Invaliditätsgrad von mindestens 40, aber weniger als 50% ermittelt wird, der ab 1. Januar 1988 Anspruch auf eine Viertelsrente bzw. - im Härtefall - auf eine halbe Rente begründet, bestimmt die Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) über Invalidität und Hilflosigkeit, gültig ab 1. Januar 1988 (WIH), in Rz. 245 folgendes:
"Die Ausgleichskasse verfügt sofort die Viertelsrente, orientiert den
Versicherten darüber, dass er eine halbe Rente geltend machen kann, wenn
ein Härtefall vorliegt, und stellt ihm hiefür das Ergänzungsblatt 3 zur
Anmeldung zu. Erhält sie das Ergänzungsblatt zurück, so klärt sie die
BGE 116 V 23 S. 26
wirtschaftlichen Verhältnisse des Versicherten ab, stellt fest, ob die
Voraussetzungen des Härtefalles erfüllt sind, ersetzt gegebenenfalls die
Viertelsrente durch eine halbe Rente und überwacht das Weiterbestehen der
wirtschaftlichen Voraussetzungen."
Das gleiche Vorgehen schreibt auch die Wegleitung über die Renten, gültig ab 1. Januar 1988 (RWL), in Rz. 1106 f. vor.
Im vorliegenden Fall ist die Ausgleichskasse nach dieser Verwaltungsweisung vorgegangen und hat auf eine Abklärung der wirtschaftlichen Verhältnisse verzichtet, nachdem der Beschwerdegegner offenbar davon abgesehen hatte, ihr das Ergänzungsblatt 3 einzureichen. Es stellt sich die Frage, ob die erwähnte Verwaltungspraxis gesetzeskonform ist oder ob die Ausgleichskasse nicht vielmehr von Amtes wegen zu prüfen hat, ob ein Härtefall gegeben ist.
b) Nach der Rechtsprechung zu dem bis Ende 1987 gültig gewesenen
Art. 28 Abs. 1 IVG
darf in Fällen, in denen revisionsweise ein Invaliditätsgrad von weniger als 50%, aber von mindestens einem Drittel ermittelt wird und die wirtschaftlichen Voraussetzungen des Härtefalles nicht offensichtlich fehlen, über den Rentenanspruch erst nach Prüfung des Härtefalles verfügt werden (ZAK 1982 S. 328). Im unveröffentlichten Urteil H. vom 23. Februar 1989 hat das Eidg. Versicherungsgericht entschieden, dass an dieser Rechtsprechung auch unter der Herrschaft des neuen Rechts festzuhalten ist; die vorliegend interessierende Frage, ob die Prüfung des Härtefalles - entgegen den Verwaltungsweisungen - auch im erstmaligen Rentenzusprechungsverfahren von Amtes wegen zu erfolgen hat, wurde offengelassen. Schliesslich hat das Gericht im unveröffentlichten Urteil A. vom 17. Oktober 1989 festgestellt, dass die Ausgleichskasse dann im Sinne der zitierten Verwaltungsweisungen (Rz. 245 WIH und Rz. 1106 f. RWL) zu verfahren hat, wenn die sofortige Abklärung der Härtefallvoraussetzungen nicht möglich ist, weil der Ansprecher die ihm obliegende Mitwirkungspflicht verletzt hat. Weiterhin offengelassen hat es die Frage, ob dieses Vorgehen im erstmaligen Rentenzusprechungsverfahren zulässig ist.
c) Im IV-rechtlichen Verwaltungsverfahren gelten der Untersuchungsgrundsatz und das Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes wegen (
BGE 114 V 234
Erw. 5a). Der Untersuchungsgrundsatz besagt, dass die Verwaltung von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen hat, und nach dem Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes
BGE 116 V 23 S. 27
wegen ist sie verpflichtet, auf den festgestellten Sachverhalt jenen Rechtssatz anzuwenden, den sie als den zutreffenden ansieht, und ihm auch die Auslegung zu geben, von der sie überzeugt ist (
BGE 110 V 52
Erw. 4a mit Hinweisen; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 212). Die beiden erwähnten Grundsätze gelten nicht uneingeschränkt. Sie werden durch die verschiedenen Mitwirkungspflichten des Leistungsansprechers ergänzt (
BGE 114 V 234
Erw. 5a).
d) Aus dem Untersuchungsgrundsatz und dem Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes wegen ergibt sich für die Verwaltung die Pflicht, bei einem zwischen 40 und 50% liegenden Invaliditätsgrad die für den Anspruch auf eine Härtefallrente massgebenden wirtschaftlichen Verhältnisse des Versicherten von sich aus abzuklären. Denn nach der Rechtsprechung zu
Art. 46 IVG
wahrt der Versicherte mit der Anmeldung bei der Invalidenversicherung grundsätzlich alle seine zu diesem Zeitpunkt gegenüber der Versicherung bestehenden Ansprüche (
BGE 103 V 70
Erw. b,
BGE 101 V 113
Erw. c mit Hinweis). Dies hat auch in bezug auf den Anspruch auf eine Härtefallrente zu gelten. Zu beachten ist im weiteren, dass zur Beurteilung der Frage, ob ein Härtefall vorliegt, umfangreiche Berechnungen erforderlich sind und dem Versicherten gemäss
Art. 28bis Abs. 2 IVV
unter Umständen aus invaliditätsfremden Gründen nur ein Erwerbseinkommen angerechnet werden darf, das wesentlich tiefer ist als das nach
Art. 28 Abs. 2 IVG
massgebende Invalideneinkommen. Der Versicherte dürfte deshalb regelmässig gar nicht in der Lage sein, verlässlich abzuschätzen, ob er die gesetzlichen Anspruchserfordernisse erfüllt. Ist aber der Anspruch auf eine Härtefallrente an derart komplexe Voraussetzungen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht geknüpft, deren Tragweite der Leistungsansprecher in der Regel nicht überblicken kann, ist es unzulässig, nähere Abklärungen der Verwaltung davon abhängig zu machen, dass der Versicherte zuvor unter Einreichung eines Ergänzungsblattes einen entsprechenden Antrag stellt. Daher kann der Versicherte für die Einleitung der Härtefallprüfung nicht auf die ihm obliegende Mitwirkungspflicht verwiesen werden. Diesbezüglich ist er zwar gehalten, die für die Beurteilung des Anspruchs notwendigen Auskünfte zu erteilen (
Art. 71 Abs. 1 IVV
; erwähntes Urteil A. vom 17. Oktober 1989) und zur Beschaffung der erforderlichen Unterlagen Hand zu bieten. Die Mitwirkungspflicht darf aber nicht dazu führen, dass Untersuchungsgrundsatz und Rechtsanwendung von Amtes wegen, die nach
BGE 116 V 23 S. 28
Eingang der Anmeldung des Versicherten bei der Verwaltung deren Tätigwerden im Hinblick auf alle gegenüber der Invalidenversicherung in Betracht fallenden Ansprüche gebieten, in einem bestimmten Stadium des IV-rechtlichen Abklärungsverfahrens ausser Kraft gesetzt werden.
Nach dem Gesagten ist kein Grund ersichtlich, in bezug auf die Prüfung des Härtefalles zwischen Rentenrevision und (erstmaligem) Rentenzusprechungsverfahren zu unterscheiden. Ergibt die Invaliditätsbemessung einen Invaliditätsgrad von mindestens 40, aber weniger als 50%, hat die Verwaltung daher von Amtes wegen abzuklären, ob ein Härtefall gegeben ist. Auf eine nähere Prüfung darf sie nur verzichten, wenn die wirtschaftlichen Voraussetzungen des Härtefalles offensichtlich fehlen. Rz. 245 WIH und Rz. 1106 f. RWL, gültig ab 1. Januar 1988, sind somit insoweit, als der Anspruch auf eine Härtefallrente von einem speziellen Antrag des Versicherten abhängig gemacht wird, gesetzwidrig und finden keine Anwendung.


header:
Urteilskopf
95 I 481
70. Auszug aus dem Urteil vom 26. September 1969 i.S. Verwaltungsgesellschaft für Investment-Trusts und Bank Leu AG gegen Eidg. Bankenkommission

regeste:
Regeste
Bundesgesetz über die Anlagefonds.
Die Eidg. Bankenkommission ist befugt, der Fondsleitung und der Depotbank Weisungen zu erteilen (Erw. 2).
Wenn die Fondsleitung durch die Depotbank an der Börse Anteilscheine des Anlagefonds für dessen Rechnung anschaffen lässt, liegen Rücknahmen im Sinne des
Art. 21 AFG
vor. Werden die zurückgenommenen Titel an der Börse wieder abgesetzt, so werden sie damit neu ausgegeben. Dabei darf der nach
Art. 12 Abs. 3 AFG
berechnete Ausgabepreis nicht unterschritten werden. Die Rücknahmen und Neuemissionen sind fortlaufend zu buchen (Erw. 3-7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 481
BGE 95 I 481 S. 481
Aus dem Tatbestand:
A.-
Der Immobilienanlagefonds IMMOVIT wurde im Jahre 1960 geschaffen. Als Fondsleitung wurde die Verwaltungsgesellschaft
BGE 95 I 481 S. 482
für Investment-Trusts (VIT) mit Sitz in Zürich gegründet. Sie verwaltet den Fonds unter Mitwirkung einer Depotbank, der Bank Leu AG in Zürich.
Seit 1963 änderten sich die Verhältnisse auf dem schweizerischen Kapitalmarkt derart, dass die Entwicklung der Immobilienanlagefonds ins Stocken geriet. Die Leitung des Fonds IMMOVIT sah sich seit dem Frühjahr 1964 gezwungen, auf die Ausgabe neuer Anteilscheine zu verzichten. Zahlreiche Inhaber von IMMOVIT-Zertifikaten entledigten sich ihrer Titel. Nach den auf den Zertifikaten abgedruckten Bestimmungen des Treuhand- und Verwaltungsvertrages (Fondsreglementes) vom 15. September 1960 konnten die Anleger ihre Titel der Bank Leu zum Weiterverkauf anbieten; konnte die Bank einen ihr angebotenen Anteilschein nicht ohne weiteres verkaufen, so war der Inhaber darauf angewiesen, den Anteil auf 18 Monate zur Rückzahlung zu kündigen. Deshalb oder aus anderen Gründen zogen es viele Inhaber vor, die Zertifikate auf dem Markt zu Preisen, die etwas niedriger als der nach dem Reglement berechnete Rücknahmewert waren, zu verkaufen. Solche Verkäufe wurden namentlich an der Zürcher Börse im nicht offiziellen Verkehr ("ausserbörslich") getätigt. Dort liess die VIT durch die Bank Leu Zertifikate des IMMOVIT-Fonds für dessen Rechnung kaufen, um den Kurs zu stützen; ein Teil der gekauften Titel wurde daselbst wieder verkauft.
B.-
Am 1. Februar 1967 traten das Bundesgesetz über die Anlagefonds vom 1. Juli 1966 (AFG) und die zugehörige Vollziehungsverordnung vom 20. Januar 1967 (AFV) in Kraft.
Art. 12 Abs. 3 AFG
bestimmt, dass der Ausgabepreis neuer Anteilscheine auf Grund des Verkehrswertes des Fondsvermögens im Zeitpunkt der Ausgabe, geteilt durch die Anzahl der im Umlauf befindlichen Anteile, festzusetzen ist. Nach
Art. 21 AFG
kann der Anleger den Kollektivanlagevertrag jederzeit widerrufen und gegen Rückgabe des Anteilscheines die Auszahlung seines Anteils am Anlagefonds in bar verlangen (Abs. 1); der Rücknahmepreis ist nach den gleichen Grundsätzen wie der Ausgabepreis auf den Tag der Auszahlung zu berechnen (Abs. 3). Das neue Reglement des Fonds IMMOVIT vom 28. November 1968 ist diesen Bestimmungen angepasst. Seit dem 1. Februar 1967 nahm die Bank Leu im Einvernehmen mit der VIT Zertifikate des Fonds IMMOVIT ohne Aufschub zu dem nach
Art. 21 Abs. 3 AFG
berechneten Preise
BGE 95 I 481 S. 483
zurück, wenn ausdrücklich die sofortige Rückzahlung verlangt wurde. Falls ein solches Begehren nicht gestellt wurde, machte sie gemäss Weisung der VIT die Rücknahme zu jenem Preise von der Einhaltung der im alten Fondsreglement vorgesehenen Kündigungsfrist von 18 Monaten abhängig. Nach wie vor wurden die Zertifikate an der Zürcher Börse "ausserbörslich" zu etwas niedrigeren Preisen umgesetzt. Die VIT fuhr fort, sich an diesen Transaktionen durch Vermittlung der Bank Leu für Rechnung des Fonds IMMOVIT zu beteiligen. So kaufte sie im Rechnungsjahr 1967/68 des Fonds 1490 Anteile, wovon sie im gleichen Zeitraum 325 wieder verkaufte. In den Büchern des Fonds wurden die Käufe und Wiederverkäufe auf einem Unterkonto des Zertifikatskontos (des Kapitalkontos der Anleger, Art. 17 Z. 4 AFV) verbucht. Konnten Anteilscheine, die im Laufe eines Rechnungsjahres des Fonds gekauft worden waren, bis zum Ende dieses Jahres (30. Juni) nicht weiterverkauft werden, so wurden sie ausgebucht und vernichtet. Am Schluss des Rechnungsjahres wurde der im Unterkonto verbliebene Saldo auf das Zertifikatskonto übertragen. Die Depotbank trug die Käufe und Verkäufe in der Zertifikatskontrolle (
Art. 20 AFV
) nicht fortlaufend als Rücknahmen und Ausgaben von Anteilscheinen ein; sie führte dort lediglich die bis zum Ende des Rechnungsjahres nicht wiederverkauften Anteilscheine als zurückgenommen auf.
C.-
Die Eidg. Bankenkommission, als Aufsichtsbehörde über die Anlagefonds, verfügte am 29. April 1969:
"1. Die Verwaltungsgesellschaft für Investment-Trusts (VIT), Zürich, wird verpflichtet,
a) im Sinne der Erwägungen alle aus Mitteln des Fondsvermögens IMMOVIT bezahlten Anteilscheine IMMOVIT fortlaufend als Rücknahme zu behandeln und zu verbuchen;
b) alle wieder in Umlauf zu setzenden Anteilscheine im Sinne der Erwägungen als Neuausgaben zu behandeln und zu verbuchen;
c) keine Anteilscheine unter dem reglementarischen Ausgabepreis auszugeben.
2. Die Bank Leu AG, Zürich, wird verpflichtet, sämtliche aus dem Fondsvermögen IMMOVIT bezahlten Anteilscheine IMMOVIT gemäss Art. 20 VV als Rücknahmen fortlaufend in die Zertifikatskontrolle einzutragen und sämtliche für Rechnung des Anlegers wieder in Umlauf gesetzten Anteilscheine als Ausgaben fortlaufend in die Zertifikatskontrolle einzutragen."
In den Erwägungen wird ausgeführt, die Fondsleitung dürfe Mittel des von ihr verwalteten Fonds nicht in Zertifikaten dieses
BGE 95 I 481 S. 484
Fonds anlegen, wie sich aus
Art. 6 Abs. 2 AFG
ergebe. Der Kauf von Zertifikaten eines Fonds für dessen Rechnung stelle eine Rücknahme im Sinne des
Art. 21 AFG
dar, und im Wiederverkauf derart zurückgenommener Titel sei eine neue Emission zu erblicken. Eine solche dürfe nach
Art. 20 Abs. 3 AFG
erst nach Barzahlung des vollen Ausgabepreises, der gemäss Art. 12 Abs. 3 zu berechnen sei, vollzogen werden. Durch Ausgabe unter diesem Preis würden die am Anlagefonds bereits beteiligten Anleger geschädigt. Diese hätten Anspruch darauf, dass die Fondsleitung alle Emissionen nach den gleichen Grundsätzen vornehme.
D.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen die VIT und die Bank Leu, die Verfügung der Bankenkommission vom 29. April 1969 sei aufzuheben.
Es wird geltend gemacht, die Verfügung verletze das Anlagefondsgesetz; sie sei willkürlich und verstosse gegen den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit.
Das Gesetz untersage der Fondsleitung nicht schlechthin, auf dem Markt Anteilscheine des von ihr verwalteten Fonds für dessen Rechnung zu kaufen. Es verbiete ihr nur, auf diese Weise Fondsvermögen anzulegen. Das sei jedoch nicht die Absicht der VIT; habe diese doch die von ihr zu Lasten der Fondsrechnung gekauften IMMOVIT-Zertifikate alsbald entweder wieder abgestossen oder vernichtet. Vielmehr gehe es ihr darum, ein Zurückgleiten des Kurses des Titels weit unter den inneren Wert zu verhindern und die bestehenden Anlagen des Fonds zu erhalten. Ein Kurseinbruch würde zu spekulativen Aufkäufen und zu einer starken Zunahme der Rücknahmebegehren führen, so dass die Fondsleitung schliesslich Liegenschaften des Fonds verwerten müsste. Da die umstrittenen Transaktionen der VIT somit den Interessen der Anleger dienten, sei nicht einzusehen, inwiefern sie dem Anlagefondsgesetz, das gerade diese Interessen schütze, widersprechen sollten.
Es handle sich hier um Rückkäufe am freien Markt, nicht um Rücknahmen im Sinne des
Art. 21 AFG
. Die Frage, ob bei einer Rücknahme der nach dieser Bestimmung berechnete Preis unterschritten werden dürfe, stelle sich daher nicht. Übrigens gebe die Bankenkommission zu, dass der Anleger auf diesen Preis verzichten, sich mit einem niedrigeren Betrage begnügen könne. Der Wiederverkauf der zurückgekauften Titel an der Börse stelle nicht eine Emission dar. Unter einer solchen
BGE 95 I 481 S. 485
sei die erste Ausgabe neuer (noch nicht im Publikum untergebrachter) Wertpapiere auf Grund öffentlicher Werbung zu verstehen. In
Art. 12 Abs. 3 AFG
sei denn auch vom Ausgabepreis "neuer" Anteilscheine die Rede. Die VIT sei demnach bei jenem Wiederverkauf nicht an den nach dieser Bestimmung ermittelten Preis gebunden. Dieser Preis sei an der Börse gar nicht erhältlich. Das Vorgehen der Beschwerdeführerinnen sei somit einwandfrei. Die Bank Leu habe die Zertifikatskontrolle richtig geführt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Bankenkommission hat als Aufsichtsbehörde über die Anlagefonds u.a. die Aufgabe, die Einhaltung des Gesetzes und des Fondsreglementes durch Fondsleitung und Depotbank zu überwachen (
Art. 42 Abs. 1 AFG
). Stellt sie Verletzungen des Gesetzes oder des Reglementes oder sonstige Missstände fest, so erlässt sie die zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes und zur Beseitigung der Missstände notwendigen Verfügungen (
Art. 43 Abs. 1 AFG
). Sie kann zu diesem Zwecke auch Weisungen an die Fondsleitung und die Depotbank erlassen, was nicht bestritten ist. Sie ist nicht auf die Massnahmen beschränkt, die das Gesetz für schwere Fälle vorsieht (Sicherstellungsverfügung, Art. 43 Abs. 2; Strafanzeige, Art. 43 Abs. 3; Entzug der Bewilligung zur Geschäftstätigkeit, Art. 44 Abs. 1). Wenn solche Massnahmen (noch) nicht als angezeigt erscheinen, kann und soll die Aufsichtsbehörde den rechtmässigen Zustand dadurch herzustellen suchen, dass sie den Beteiligten Weisungen erteilt.
3.
Im Dispositiv 1a der angefochtenen Verfügung wird die VIT angewiesen, alle Anteilscheine des Fonds IMMOVIT, die sie aus dessen Mitteln bezahlt, fortlaufend als zurückgenommen - im Sinne des
Art. 21 AFG
- zu behandeln und zu verbuchen. Sie hat dies bis anhin nicht getan; sie hat lediglich am Ende des Rechnungsjahres des Fonds Rücknahmen verbucht, und zwar hat sie bloss diejenigen im Laufe des Rechnungsjahres für Rechnung des Fonds hereingenommenen Zertifikate, die bis zum Rechnungsabschluss nicht wieder an Anleger abgeben worden waren, als zurückgenommen behandelt; diese Titel hat sie vernichtet.
Die Bankenkommission stützt das Dispositiv 1a auch auf
BGE 95 I 481 S. 486
Art. 6 Abs. 2 AFG
. Diese Bestimmung verbietet der Fondsleitung, Mittel des Fonds in den dort bezeichneten Werten anzulegen; sie untersagt ihr u.a. Anlagen "in Anteilscheinen eines andern Anlagefonds, der von der gleichen oder von einer mit ihr verbundenen Fondsleitung verwaltet wird, sowie in anderen Wertpapieren, die von der Fondsleitung ausgestellt sind". Danach darf die Fondsleitung Mittel des von ihr verwalteten Fonds auch nicht in Anteilscheinen eben dieses Fonds anlegen; denn der Anteilschein ist ein Wertpapier (
Art. 20 Abs. 2 AFG
) und wird von der Fondsleitung ausgestellt (
Art. 12 Abs. 1,
Art. 20 Abs. 4 AFG
). Die Beschwerdeführerinnen bestreiten dies nicht, machen aber geltend, in ihrem Falle habe man es nicht mit Anlagen in eigenen Anteilscheinen des Fonds IMMOVIT zu tun; die für Rechnung dieses Fonds erworbenen Zertifikate blieben nicht in dessen Besitz, sondern würden alsbald entweder weiterverkauft oder ausgebucht und vernichtet; es gehe darum, den Kurs des Titels zu stützen und die bestehenden Anlagen des Fonds (Liegenschaften) zu erhalten. Die Bankenkommission entgegnet,
Art. 6 Abs. 2 AFG
erfasse auch kurzfristige Anlagen, und um solche handle es sich hier. Wie es sich damit verhalte, kann indessen offen gelassen werden, da das Dispositiv 1a der angefochtenen Verfügung auf jeden Fall durch
Art. 21 AFG
gedeckt ist.
Nach
Art. 21 Abs. 1 AFG
kann der Anleger den Kollektivanlagevertrag jederzeit widerrufen und gegen Rückgabe des Anteilscheines die Auszahlung seines Anteils am Anlagefonds in bar verlangen. Von dieser Möglichkeit macht der Anleger Gebrauch, wenn er seinen Titel der Fondsleitung zum "Kauf" aus Mitteln des Fonds übergibt. Die Fondsleitung kann den Titel für Rechnung des Fonds gar nicht anders "erwerben" als dadurch, dass sie ihn gemäss
Art. 21 AFG
gegen Auszahlung des Anteils zurücknimmt. Damit wird das Vertragsverhältnis zwischen der Fondsleitung und dem bisherigen Titelinhaber beendigt. Der Kollektivanlagevertrag untersteht nach
Art. 8 Abs. 3 AFG
den Vorschriften über den Auftrag, soweit dieses Gesetz nicht etwas anderes bestimmt. Laut
Art. 404 Abs. 1 OR
kann der Auftraggeber den Auftrag jederzeit widerrufen, und dazu ist gemäss
Art. 21 Abs. 1 AFG
auch der Anleger berechtigt. Ein Widerruf im Sinne dieser Bestimmung liegt immer auch dann vor, wenn die Fondsleitung an der Börse einen Anteilschein des Fonds für dessen Rechnung anschafft.
BGE 95 I 481 S. 487
Es verhält sich nicht anders, wenn die Fondsleitung dem Anleger aus dem Fondsvermögen nicht den vollen nach Art. 21 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 12 Abs. 3 AFG
berechneten Preis - Verkehrswert des Fondsvermögens im Zeitpunkt der Auszahlung, geteilt durch die Anzahl der im Umlauf befindlichen Anteile -, sondern einen etwas kleineren Betrag entrichtet. Der Anleger kann auf die Auszahlung der Differenz verzichten, sich mit dem geringeren Preis begnügen, der am Markt erhältlich ist. Auch wenn er das tut, handelt es sich um einen Widerruf und eine Rücknahme im Sinne des
Art. 21 AFG
.
Gewiss kann die Fondsleitung den für Rechnung des Fonds zurückgenommenen Anteilschein, statt ihn zu vernichten, in der Weise weiterverwenden, dass sie ihn einem neuen Anleger abgibt. Damit setzt sie aber nicht das vom bisherigen Titelbesitzer seinerzeit begründete Vertragsverhältnis mit dem neuen Inhaber fort; vielmehr schliesst sie mit diesem einen besonderen, neuen Kollektivanlagevertrag ab.
Das Anlagefondsgesetz verwehrt der Fondsleitung, Anteilscheine des Fonds für dessen Rechnung anders als durch Rücknahme im Sinne des Art. 21 anzuschaffen. Diese Ordnung ist zwingend; denn das Gesetz behält abweichende Vereinbarungen nicht ausdrücklich vor und schliesst sie damit aus (Art. 8 Abs. 4). Die Weisung, welche die Bankenkommission der VIT im angefochtenen Dispositiv 1a erteilt, entspricht somit dem Gesetz.
4.
Im Dispositiv 1b der angefochtenen Verfügung verpflichtet die Bankenkommission die VIT, alle wieder in Umlauf gesetzten Anteilscheine als neu ausgegeben zu behandeln und zu verbuchen. Die Weisung wird im Sinne der Erwägungen erteilt, d.h. sie betrifft die von der VIT für Rechnung des Fonds zurückgenommenen und nachher wieder in Verkehr gebrachten Anteilscheine.
Mit der Rücknahme dieser Titel gegen Auszahlung aus Mitteln des Fonds wird, wie gesagt, immer das Vertragsverhältnis zwischen der Fondsleitung und dem bisherigen Titelinhaber beendigt. Die Weitergabe eines so zurückgenommenen Zertifikats an einen neuen Anleger beruht auf einem neuen Kollektivanlagevertrag; sie stellt also eine neue Ausgabe (Emission) dar.
Die Beschwerdeführerinnen wenden ein, es könne nicht eine neue Ausgabe vorliegen, wenn alte, für Rechnung des Fonds
BGE 95 I 481 S. 488
"gekaufte" Zertifikate wieder in Umlauf gesetzt werden; sie berufen sich für ihren Standpunkt auf
Art. 12 Abs. 3 AFG
, wonach der Ausgabepreis "neuer" Anteilscheine so zu berechnen ist, dass der Verkehrswert des Fondsvermögens im Zeitpunkt der Ausgabe durch die Anzahl der im Umlauf befindlichen Anteile geteilt wird. Der Einwand ist unbegründet.
Art. 12 Abs. 3 AFG
bezeichnet die Titel, deren Emission er betrifft, als "neu", um sie zu unterscheiden von den "im Umlauf befindlichen" Anteilen, deren Zahl als Divisor dient. Die Zertifikate, welche die Fondsleitung unter Verwendung von Mitteln des Fonds zurückgenommen hat, gehören aber nicht zu den im Umlauf befindlichen Titeln. Werden sie nach ihrer Rücknahme von neuem in Umlauf gesetzt, so werden sie zu neuen Anteilscheinen und müssen folglich von der Fondsleitung als Gegenstand einer (neuen) Emission behandelt und verbucht werden. Diese Regel ergibt sich notwendigerweise aus
Art. 21 AFG
, wonach durch Rücknahme des Anteilscheins für Rechnung des Fonds der vom bisherigen Titelinhaber abgeschlossene Kollektivanlagevertrag dahinfällt. Sie hat ebenfalls zwingenden Charakter (
Art. 8 Abs. 4 AFG
).
Damit ist festgestellt, dass auch das Dispositiv 1 b der angefochtenen Verfügung im Einklang mit der gesetzlichen Ordnung steht.
5.
Im Dispositiv 1 c ihres Beschlusses untersagt die Bankenkommission der VIT, Anteilscheine unter dem reglementarischen - gemäss
Art. 12 Abs. 3 AFG
berechneten - Ausgabepreis auszugeben. Auch diese Weisung entspricht dem Gesetz. Sie betrifft wie die vorhergehende den Fall, wo die Fondsleitung Anteilscheine, die sie für Rechnung des Fonds zurückgenommen hat, wieder in Umlauf setzt. Durch solche Weiterverwendung werden die Titel, wie gesagt, Gegenstand einer neuen Emission. Den Anlegern, die sie übernehmen, muss der in
Art. 12 Abs. 3 AFG
für jede Ausgabe "neuer" Anteilscheine vorgeschriebene Preis in Rechnung gestellt werden. Diese Vorschrift ist zwingend (
Art. 8 Abs. 4 AFG
).
6.
Im Dispositiv 2 ihrer Verfügung verpflichtet die Bankenkommission die Bank Leu, in der Anteilscheinkontrolle fortlaufend alle für Rechnung des Fonds IMMOVIT entgegengenommenen Zertifikate dieses Fonds unter dem Titel "Rücknahme der Anteilscheine" und alle nach der Rückzahlung aus Mitteln des Fonds wieder in Umlauf gesetzten Zertifikate
BGE 95 I 481 S. 489
unter dem Titel "Ausgabe der Anteilscheine" einzutragen. Diese Weisung entspricht dem
Art. 20 AFV
, auf den sie gestützt wird. In der Tat hat die Depotbank nach dieser Bestimmung in der von ihr zu führenden Zertifikatskontrolle fortlaufend die Ausgaben und Rücknahmen von Anteilscheinen einzutragen. Diese Verpflichtung besteht auch immer dann, wenn die VIT an der Börse Zertifikate des Fonds IMMOVIT für dessen Rechnung anschafft und wieder abstösst, wie sich aus den oben angestellten Erwägungen ergibt.
Art. 20 AFV
ist mit dem Gesetz vereinbar, was nicht bestritten ist. Er schützt - wie das Gesetz - die Interessen der Anleger; er erleichtert der Bankenkommission die Aufsicht über die Geschäftsführung der Fondsleitung und der Depotbank.
7.
Der Einwand, die angefochtenen Weisungen verstiessen gegen den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit, hilft den Beschwerdeführerinnen nicht. Nach
Art. 31 Abs. 1 BV
ist die Handels- und Gewerbefreiheit nur soweit gewährleistet, als sie nicht durch die Bundesverfassung und die auf ihr beruhende Gesetzgebung eingeschränkt ist. Solche Einschränkungen sind in
Art. 31 bis Abs. 2 und
Art. 31 quater BV
vorgesehen. Auf diesen (und anderen) Verfassungsbestimmungen beruht das Anlagefondsgesetz. Da die umstrittenen Weisungen durch dieses Gesetz gedeckt sind, können die Beschwerdeführerinnen aus
Art. 31 BV
nichts zu ihren Gunsten ableiten. Das Bundesgericht ist an die Bundesgesetze gebunden (
Art. 113 Abs. 3,
Art. 114 bis Abs. 3 BV
).
Unbegründet ist auch die Rüge der Willkür. Das Bundesgericht überprüft die Anwendung des Anlagefondsgesetzes in den Verfügungen der Bankenkommission nicht nur unter dem beschränkten Gesichtspunkte der Willkür, sondern frei. Da die angefochtenen Weisungen dieser Prüfung standhalten, können sie nicht willkürlich sein.
Es braucht nicht erörtert zu werden, ob das Vorgehen der Beschwerdeführerinnen, das die Weisungen veranlasst hat, durchweg im Interesse der Anleger liege, wie behauptet wird. Entscheidend ist, dass diese Handlungsweise der Beschwerdeführerinnen zwingenden Vorschriften der Gesetzgebung über die Anlagefonds widerspricht. Die festgestellten Verstösse wären auch dann nicht zu rechtfertigen, wenn jene Behauptung zuträfe.


header:
Urteilskopf
140 V 108
16. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause Office fédéral des assurances sociales contre Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS et T. (recours en matière de droit public)
9C_598/2013 du 1er avril 2014

regeste:
Regeste
Art. 50 ATSG
;
Art. 4 ff. AHVG
; gerichtlicher Vergleich und AHV-Beitragsstatut.
Eine gütliche Einigung im Beschwerdeverfahren betreffend Beitragsstatut der AHV ist mit
Art. 50 ATSG
vereinbar (E. 2-6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 109
BGE 140 V 108 S. 109
A.
T. s'est annoncé à la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS (ci-après: la CCVC) durant le mois de décembre 2008. Il l'a avisée qu'il exerçait depuis le début de l'année en cours la profession de négociant indépendant en matières premières.
Sur la base des renseignements et des documents récoltés pendant la procédure, la CCVC a finalement reconnu à l'intéressé le statut de personne salariée dont l'employeur n'était pas soumis à cotisations (décision sur opposition du 21 juillet 2011).
B.
T. a porté l'affaire devant le Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales. Il a conclu à la reconnaissance du statut d'indépendant pour ses activités. A l'issue d'un second échange d'écritures, la CCVC s'est déclarée prête à admettre ce statut dès le 1
er
janvier 2011. Les parties ont conclu une transaction. "La caisse intimée reconnai[ssait finalement] le statut d'indépendant du recourant pour les années 2008 à 2011 et renon[çait] à l'affilier en qualité de personne exerçant une activité de salarié pour cette période."
L'autorité judiciaire saisie a pris acte de la transaction et a rayé la cause du rôle (jugement du 1
er
juillet 2011).
C.
L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) recourt contre ce jugement. Il requiert son annulation et conclut au renvoi du dossier au Tribunal cantonal vaudois pour qu'il se prononce sur le fond du litige.
Conviés à se déterminer, la juridiction cantonale, la CCVC et l'intéressé ont conclu au rejet du recours.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1
L'OFAS estime en l'espèce que le fait pour une autorité judiciaire de première instance d'entériner une transaction survenue dans le cadre d'un litige concernant le statut de cotisant à l'AVS viole le
BGE 140 V 108 S. 110
droit fédéral, dès lors qu'un tel litige ne porte pas sur des prestations d'assurances sociales et qu'il ne correspond pas à l'un des cas dans lesquels la jurisprudence a étendu la possibilité de transiger (créances en réparation du dommage au sens de l'
art. 52 LAVS
ou prétentions réciproques [prestations et cotisations]).
4.2
La juridiction cantonale défend le point de vue contraire et soutient que les circonstances du cas particulier s'accordent tout à fait avec les motifs qui ont conduit le Tribunal fédéral à admettre la validité ou la légalité de transactions survenues dans le contexte de litiges ne concernant pas des prestations d'assurances sociales. La caisse de compensation intimée adhère à ce même point de vue; elle ajoute que seules des raisons formelles justifient la reconnaissance du statut d'indépendant de l'intimé par voie transactionnelle plutôt que décisionnelle. T. partage l'opinion du tribunal cantonal, souligne que l'acte contesté permet le contrôle de la conformité de la transaction aux faits ainsi qu'au droit et considère que le renvoi du dossier à l'autorité judiciaire précédente pour qu'elle statue au fond ne permettrait pas d'aboutir à une autre solution que celle entérinée par transaction judiciaire.
5.
5.1
Conformément à ce qu'allègue l'office recourant, il apparaît effectivement que le texte clair de l'
art. 50 al. 1 LPGA
(RS 830.1) ne permet pas aux autorités administratives de transiger dans des causes relatives au statut de cotisant à l'AVS.
5.2
La mention à l'
art. 50 al. 3 LPGA
d'une application par analogie de l'al. 1 à la procédure de recours ne veut cependant pas dire que l'interdiction de transiger sur un autre objet que des prestations s'applique à la procédure d'opposition et de recours mais seulement que le législateur a laissé une marge de manoeuvre permettant de mieux concrétiser l'institution de la transaction en fonction de la jurisprudence préexistante (cf.
ATF 135 V 65
consid. 1.5 p. 69, voir aussi Rapport de la Commission de la sécurité sociale et de la santé du Conseil national [ci-après: la CSSS CN] du 26 mars 1999 relatif à une "Initiative parlementaire, Droit des assurances sociales", FF 1999 4168, 4257 ss). Le Tribunal fédéral en a du reste déduit que l'entérinement par une autorité judiciaire de première instance d'une transaction survenue dans le contexte d'une contestation portant sur les créances en réparation du dommage et les prétentions réciproques évoquées (
ATF 135 V 65
;
ATF 131 V 417
) ou sur une mesure de
BGE 140 V 108 S. 111
suspension du droit à l'indemnité journalière de chômage (
ATF 133 V 593
) était conforme à la loi. Les motifs justifiant cette solution ressortent des travaux préparatoires qui ont conduit à l'adoption de la LPGA.
5.3
5.3.1
La possibilité de transiger est absente des réflexions initiales sur la nécessité de créer un modèle de partie générale applicable à toutes les assurances sociales (cf. la Contribution d'un groupe de travail de la Société suisse de droit des assurances en vue d'améliorer la coordination en matière d'assurances sociales: Rapport sur une partie générale du droit suisse des assurances sociales et projet de loi, 1984; Commission du Conseil des Etats [CCE], Aperçu du 31 octobre 1989 sur l'état des travaux concernant l'examen de l'initiative parlementaire sur le droit des assurances sociales).
5.3.2
Cette possibilité de transiger intègre le champ des discussions à l'instigation de la Sous-Commission LPGA de la CSSS CN (ci-après: la sous-commission) pour laquelle les litiges dans le domaine des assurances sociales devaient pouvoir se régler par voie de transaction (cf. procès-verbal de la séance du 11/12 septembre 1995, p. 34). Excepté l'opportunité de son introduction et sa place dans la systématique du projet de loi en cours de réalisation (cf. procès-verbal, op. cit., p. 34 ss), la nouvelle disposition n'a par la suite fait l'objet d'aucune modification matérielle particulière (cf. procès-verbal des séances de la sous-commission ou de la CSSS CN des 13 novembre 1995 [p. 14], 21 novembre 1995 [p. 5], 4 décembre 1995 [p. 27], 30 août 1996 [p. 21], 3/4 septembre 1998 [p. 16] et 14 janvier 1999 [p. 27]; voir également projet de rapport de la CSSS CN à l'intention du Conseil national du 11 août 1996, p. 73 ss).
5.3.3
Afin de répondre aux soucis d'une minorité de la CSSS CN et du Conseil fédéral d'assurer le respect des principes de légalité et d'égalité de traitement dans une matière soumise à de sévères conditions légales dans laquelle le pouvoir d'appréciation a peu de place et d'éviter tout risque de pressions sur les caisses de compensation lors du paiement des cotisations, une éventuelle restriction du domaine d'application des transactions aux seules prestations d'assurances sociales est mentionnée pour la première fois (cf. procès-verbal de la séance de la CSSS CN du 25/26 mars 1999, p. 4 ss). Il a toutefois été décidé de présenter au Conseil national le projet d'article dans sa teneur initiale (cf. le résultat du vote, procès-verbal du
BGE 140 V 108 S. 112
25/26 mars 1999, p. 6; voir aussi Rapport de la CSSS CN du 26 mars 1999 relatif à une "Initiative parlementaire, Droit des assurances sociales", FF 1999 4257 ss).
5.3.4
Les avis majoritaire et minoritaire de la CSSS CN ainsi que celui du Conseil fédéral sont exposés devant le Conseil national, sans argument ampliatif (cf. BO 1999 CN 1244 ss). La version de l'article proposée par la minorité est finalement adoptée le 17 juin 1999 par le Conseil national (cf. BO 1999 CN 1246) et le 22 mars 2000 par le Conseil des Etats (cf. BO 2000 CE 182 s.). Sa teneur correspond à celle actuellement en vigueur.
5.3.5
Le Tribunal fédéral a considéré que les raisons qui avaient conduit le législateur à restreindre la possibilité de transiger uniquement aux prestations (cf. consid. 5.3.3) n'empêchaient aucunement la conclusion d'une transaction dans le contexte d'une procédure de recours portant sur une créance en réparation du dommage (cf.
ATF 135 V 65
consid. 1 p. 67 ss) ou sur des prétentions réciproques (cf.
ATF 131 V 417
consid. 4.3 p. 422 ss). Il a en revanche exclu une telle possibilité lorsque les contestations portaient uniquement sur des cotisations (cf.
ATF 131 V 417
consid. 4.3.2 i.f. p. 424; voir aussi arrêts H 141/06 du 31 janvier 2008 consid. 5 et H 195/06 du 31 janvier 2008 consid. 4).
6.
En l'occurrence, le litige concerne la détermination du statut de l'intimé à l'égard de l'AVS. S'il est exact que le statut permet de fixer la quotité de la cotisation due (cf. p. ex.
art. 5 ou 8 LAVS
), ces deux éléments ne se confondent pas. Alors que le second est régi par des règles légales très strictes, la concrétisation du premier laisse aux autorités amenées à statuer une large marge d'appréciation. Il suffit pour s'en convaincre de parcourir la liste, non exhaustive, des nombreux critères permettant de distinguer entre activité salariée et activité indépendante établie par la jurisprudence et évoquée par le tribunal cantonal. On ajoutera également à cet égard que l'interprétation de ces indices est rarement univoque et qu'il y a lieu de décider pour chaque cas particulier en fonction de la prépondérance de certains critères par rapport à d'autres le point de savoir en présence de quel genre d'activités l'on se trouve (cf. notamment
ATF 123 V 161
consid. 1 p. 162 s.). On ne saurait ainsi tirer aucun argument de la jurisprudence interdisant les transactions relatives à des cotisations. Par ailleurs, la nature judiciaire de la transaction litigieuse exclut tout risque de pression sur la caisse de compensation
BGE 140 V 108 S. 113
intimée (cf.
ATF 135 V 65
consid. 1.7 p. 70;
ATF 133 V 593
consid. 4.3 p. 595;
ATF 131 V 417
consid. 4.3.2 p. 423). Il apparaît dès lors qu'une transaction relative au statut de cotisant à l'AVS est conforme au droit. Le recours doit être rejeté.


header:
Urteilskopf
85 IV 155
41. Urteil des Kassationshofes vom 14. September 1959 i.S. Biedermann gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 18 VO über die Strassensignalisation.
Bedeutung des gelben Zwischensignals.

text:
Sachverhalt
ab Seite 155
BGE 85 IV 155 S. 155
A.-
An der Kreuzung der Überland- und der Saatlenstrasse in Zürich regelt eine Lichtsignalanlage den Verkehr. Während sie durch grünes Licht die Durchfahrt auf einer Strasse offen lässt, sperrt sie durch rotes Licht den Verkehr auf der andern. Auf das grüne Licht folgt nicht unmittelbar das rote, sondern als Zwischensignal für 4 Sekunden ein gelbes Licht. Zwischen dem Wechsel von Rot auf Grün ist dagegen keine gelbe Zwischenphase eingeschaltet. Während im Anschluss an Grün auf der einen Fahrbahn das gelbe Zwischenlicht aufleuchtet, bleibt auf der andern das Signal auf Rot.
Am 27. September 1958 kurz nach 10 Uhr führte Erwin Biedermann auf der Überlandstrasse einen Personenwagen stadteinwärts gegen die Kreuzung. Bei gelbem Licht fuhr er in diese ein.
B.-
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich verurteilte ihn am 1. April 1959 wegen Übertretung von
Art. 76 Abs. 2 und 5 MFV
zu einer Busse von Fr. 10.-. Der Richter ging davon aus, dass nur bei grünem Licht in die Kreuzung eingefahren werden dürfe.
C.-
Gegen dieses Urteil erhob Biedermann kantonale und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde.
Die kantonale Beschwerde wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 10. Juli 1959 abgewiesen.
Mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde beantragt Biedermann, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an den Einzelrichter zurückzuweisen. Er macht geltend,
BGE 85 IV 155 S. 156
gemäss Art. 18 der Verordnung über die Strassensignalisation vom 17. Oktober 1932/23. November 1934 (SigV) sperre nur rotes Licht die Durchfahrt. Das gelbe Zwischensignal mahne zu erhöhter Vorsicht, bedeute jedoch nicht Fahrverbot.
D.-
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der Führer eines Motorfahrzeuges hat die Weisungen und Anordnungen der Verkehrspolizei zu befolgen (Art. 18 Abs. 1 MFG). Die Handzeichen der Verkehrspolizei können durch Signaleinrichtungen ersetzt werden (
Art. 76 Abs. 5 MFV
). Wird der Verkehr durch Lichtsignale geregelt, so bedeutet rotes Licht Fahrverbot, grünes Licht freie Fahrt (Art. 18 Abs. 1 SigV). Als allfälliges Zwischensignal ist gelbes Licht zu verwenden (Art. 18 Abs. 2 SigV).
Was dieses Zwischensignal bedeutet, sagt die Verordnung nicht. Seine Bedeutung ergibt sich jedoch aus der Zweckbestimmung der Lichtsignalanlagen. Diese sollen, um die unfallfreie Abwicklung des Verkehrs sicherzustellen, verhindern, dass Fahrzeuge, deren Bahnen sich kreuzen, sich gleichzeitig in der Schnittfläche der Strassen befinden. Gelbes Licht kann daher, entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers, von vorneherein nicht anzeigen, dass die Durchfahrt grundsätzlich gestattet sei; denn dann würde gerade eintreten, was wegen der dadurch geschaffenen Unfallgefahr durch die Signalanlage ausgeschlossen werden soll, nämlich dass gleichzeitig oder um Sekundenbruchteile gestaffelt von vier Seiten her Fahrzeuge in die Kreuzung einfahren. So befänden sich, wenn gelbes Licht die Fahrt frei geben würde, beispielsweise gerade an Kreuzungen, deren Verkehr dur ch eine Signalanlage des gleichen Systems geregelt wird, wie sie auf der Überland- und Saatlenstrasse angebracht ist, die auf einer Strasse unmittelbar vor dem Wechsel von Gelb auf Rot und die auf der andern Strasse unmittelbar nach dem Wechsel von Rot
BGE 85 IV 155 S. 157
zu Grün in die Kreuzung einfahrenden Fahrzeuge gleichzeitig in der Schnittfläche der beiden Strassen. Es kann daher auch an Kreuzungen mit Signalanlagen, bei denen das gelbe Licht nur beim Wechsel von Grün auf Rot und nicht auch zwischen Rot und Grün aufleuchtet, keine Rede davon sein, dass bei Gelb die Durchfahrt grundsätzlich gestattet sei. Das würde dem Zweck der Signalanlagen gerade zuwiderlaufen.
Die Verkehrssicherheit an Kreuzungen mit Lichtsignalanlagen ist am ehesten gewährleistet, wenn nur bei grünem Licht in die Kreuzung eingefahren werden darf, das gelbe Licht somit, gleichgültig ob es auf das grüne oder das rote Signal folgt, Anhalten vor der Kreuzung gebietet. Die strikte Durchführung dieses Grundsatzes würde indessen voraussetzen, dass bei grünem Licht die Motorfahrzeuge, um beim Wechsel auf Gelb unter allen Umständen, selbst auf wenige Meter, vor der Kreuzung anhalten zu können, nur im Schritt auf die Kreuzung zufahren dürften, was zu zusätzlichen Verkehrsstauungen vor Kreuzungen führen und dadurch die erwünschte flüssige Abwicklung des Motorfahrzeugverkehrs erschweren würde.
Die Rücksichtnahme auf diese Auswirkungen vermag eine Einschränkung des Grundsatzes, dass bei gelbem Licht nicht in eine Kreuzung eingefahren werden dürfe, jedoch nur insoweit zu rechtfertigen, als dadurch die Verkehrssicherheit nicht beeinträchtigt wird. Das trifft einzig mit Bezug auf jene Fahrzeuge zu, die sich beim Wechsel von Grün auf Gelb bereits unmittelbar vor der Kreuzung befinden. Nur bei ihnen besteht hinreichend Gewähr dafür, dass sie sich vor dem Aufleuchten des roten Lichtes und damit vor dem Wiedereinsetzen des Verkehrs auf der vorher gesperrten Strasse nicht mehr in der Kreuzung befinden. Übrigens wäre es auch deshalb unzweckmässig, von den Führern dieser Fahrzeuge zu verlangen, dass sie noch vor der Kreuzung anhalten, weil sie zu diesem Zwecke, auch wenn sie vorschriftsgemäss mit mässiger Geschwindigkeit fahren, zu einer Stoppbremsung Zuflucht nehmen
BGE 85 IV 155 S. 158
müssten, durch die ihre allfälligen Mitfahrer und andere Verkehrsteilnehmer regelmässig Gefahren für Leib und Leben ausgesetzt würden.
Für alle übrigen Fahrzeugführer, also für jene, die sich beim Wechsel von Grün auf Gelb noch nicht unmittelbar vor der Kreuzung befinden und daher vor ihr anhalten könnten, ohne zu einer Stoppbremsung Zuflucht nehmen zu müssen, gilt der Grundsatz, dass bei gelbem Licht nicht in die Kreuzung eingefahren werden darf, uneingeschränkt, da sie beim Aufleuchten des nur für wenige Sekunden erscheinenden Zwischensignales von der Kreuzung noch zu weit entfernt sind, um damit rechnen zu können, sie vor seinem Erlöschen vollständig passiert zu haben (vgl. mit Bezug auf die entsprechende ausländische Regelung: FLOEGEL-HARTUNG, Strassenverkehrsrecht, 11. Aufl., Anm. 4 zu § 2 StVO; MÜLLER, Strassenverkehrsrecht, 20. Aufl., Anm. 11 zu § 2 StVO; VAN ROYE, Le code de la circulation, 1956, N. 790; REAU, Circulation routière, 2. Aufl., N. 189). Um das Ve rbot einhalten zu können, darf auch bei grünem Licht nicht mit beliebiger Geschwindigkeit auf die Kreuzung zugefahren werden. Den durch das gelbe und das rote Lichtzeichen erteilten Weisungen kann der Fahrzeugführer, der sich bei grünem Licht einer Kreuzung nähert, nur dann Folge leisten, wenn er entsprechend der Vorschrift des Art. 27 MFG den Lauf mässigt, und zwar soweit, dass er beim Aufleuchten von Rot auf alle Fälle vor der Kreuzung anhalten kann, und dazu auch beim Wechsel von Grün auf Gelb in der Lage ist, es sei denn, dass er sich beim Aufleuchten des gelben Zwischensignals schon unmittelbar vor der Kreuzung befindet und ohne Gefährdung anderer das Fahrzeug nicht mehr vor ihr zum Stehen bringen könnte.
2.
Nach der tatsächlichen Feststellung des als Kassationsinstanz urteilenden Obergerichtes, durch die der vom Einzelrichter als erwiesen angenommene Sachverhalt für das Bundesgericht verbindlich ergänzt wird (nicht veröffentlichte Entscheidung des Kassationshofes vom
BGE 85 IV 155 S. 159
17. Oktober 1952 i.S. Hostetter), befand sich der Beschwerdeführer noch ca. 46 m vor der Kreuzung, als das Signallicht von Grün auf Gelb wechselte. Wer beim Aufleuchten des gelben Lichts noch so weit von der Kreuzung entfernt ist, kann nicht damit rechnen, mit der nach Art. 27 Abs. 1 MFG vorgeschriebenen mässigen Geschwindigkeit die Kreuzung vor dem Wechsel von Gelb auf Rot durchfahren zu haben; er ist aber anderseits ohne weiteres in der Lage, ohne Gefährdung anderer vor der Kreuzung anzuhalten, und darf daher die Fahrt nicht fortsetzen. Indem der Beschwerdeführer trotzdem in die Kreuzung eingefahren ist, hat er die angeführten Vorschriften verletzt, was sich übrigens auch daraus ergibt, dass er sich nach der verbindlichen Feststellung des kantonalen Gerichts beim Aufleuchten des roten Lichts noch in der Kreuzung befand. Daran ändert auch der Einwand nichts, er hätte wegen der von ihm eingehaltenen Geschwindigkeit von ca. 60 km/Std. auch bei sofortigem Bremsen das Fahrzeug erst auf der Schnittfläche der sich kreuzenden Fahrbahnen zum Stehen bringen können. Damit stände lediglich fest, dass der Beschwerdeführer auf das gelbe Zwischensignal nicht vorschriftsgemäss reagieren konnte, weil er mit übersetzter Geschwindigkeit auf die Kreuzung zugefahren ist, und dass er somit ausser den angeführten Vorschriften der SigV auch Art. 27 Abs. 1 MFG übertreten hat.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.