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Urteilskopf
136 IV 55
9. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen X. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_238/2009 vom 8. März 2010

regeste:
Regeste
Art. 19 Abs. 2,
Art. 47 und 50 StGB
; Strafzumessung bei verminderter Schuldfähigkeit; Begründungspflicht.
Ausgehend von der objektiven Tatschwere hat der Richter das (subjektive) Tatverschulden zu bewerten. Dabei hat er (auch) die verminderte Schuldfähigkeit zu berücksichtigen. Er muss dartun, in welchem Umfange sich diese verschuldensmindernd auswirkt (E. 5.5 und 5.6).
Die Gesamteinschätzung des Tatverschuldens ist im Urteil zu benennen, damit überprüft werden kann, ob die daraus resultierende (hypothetische) Strafe angemessen ist und mit der durch den gesetzlichen Strafrahmen zum Ausdruck gebrachten Abstufung des Unrechtsgehaltes übereinstimmt (E. 5.7).
Die tat- und täterangemessene Strafe für eine einzelne Tat ist grundsätzlich innerhalb des ordentlichen Strafrahmens festzusetzen. Dieser ist nur zu verlassen, wenn aussergewöhnliche Umstände vorliegen und die für die betreffende Tat angedrohte Strafe im konkreten Fall zu hart bzw. zu milde erscheint. Die Frage einer Unterschreitung des ordentlichen Strafrahmens kann sich stellen, wenn verschuldens- bzw. strafreduzierende Faktoren zusammentreffen, die einen objektiv an sich leichten Tatvorwurf weiter relativieren, so dass eine Strafe innerhalb des ordentlichen Rahmens dem Rechtsempfinden widerspräche. Die verminderte Schuldfähigkeit allein führt deshalb grundsätzlich nicht dazu, den ordentlichen Strafrahmen zu unterschreiten. Dazu bedarf es weiterer, ins Gewicht fallender Umstände, die das Verschulden als besonders leicht erscheinen lassen (E. 5.8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 56
BGE 136 IV 55 S. 56
A.
Das Geschworenengericht des Kantons Zürich sprach X. und Y. am 18. Februar 2008 der vorsätzlichen Tötung ihrer Tochter A. schuldig. Es verurteilte Y. zu 12 Jahren und X. zu 6 Jahren Freiheitsstrafe, unter Anrechnung der erstandenen Polizei- und Untersuchungshaft.
B.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt Beschwerde in Strafsachen, wobei sie nur das Urteil gegen X. anficht. Sie beanstandet die Strafzumessung und beantragt, die Sache zur neuen Entscheidung an das Geschworenengericht zurückzuweisen. Das Urteil gegen Y. ist inzwischen in Rechtskraft erwachsen.
C.
Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Gleichzeitig stellt sie das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde in öffentlicher Sitzung beurteilt.
BGE 136 IV 55 S. 57
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz gewichte die verminderte Schuldfähigkeit in ermessensüberschreitender Weise strafmindernd. Die Beschwerdegegnerin leide nicht an einer Persönlichkeitsstörung. Die Abhängigkeitsproblematik gegenüber dem Mitangeklagten sei eine persönlichkeitsakzentuierte Eigenschaft, welche nicht einer psychischen Störung krankhafter Natur gleichzusetzen sei. Bei der Einschätzung der mittelgradig verminderten Steuerungsfähigkeit handle es sich um eine grobe Schätzung des Gutachters. Aus einer derart unsicheren, mathematisch ungenauen Einschätzung dürfe keine mathematisch präzise Strafreduktion ("rund um die Hälfte") erfolgen. Angesichts des objektiven Tatverschuldens sei die ausgefällte Strafe von 6 Jahren weitaus zu mild.
5.2
Die Vorinstanz hält unter Hinweis auf die Feststellungen des psychiatrischen Sachverständigen im Gutachten vom 15. September 2004 und anlässlich der Hauptverhandlung fest, bei der Beschwerdegegnerin liege eine Abhängigkeitsproblematik vor, die aus ihrer Kindheit herrühre. Sie könne im Sinne eines Schutzmechanismus negative, traumatische Erfahrungen ausblenden. Sie und Y. seien gegenseitig voneinander abhängig gewesen. Auf der einen Seite habe er ein Bedürfnis nach Kontrolle und Dominanz in der Beziehungssituation gehabt. Auf der anderen Seite habe sie sich stark an ihn angelehnt. Die Tochter habe die Exklusivität der Paarbeziehung gesprengt. Es sei bereits während der Schwangerschaft zu tätlichen Übergriffen des Mitangeklagten gekommen. Resultat dieser Drucksituation sei gewesen, dass sich das Paar gegen aussen immer mehr abgeschottet habe. Die Dependenzstörung der Beschwerdegegnerin sei noch nicht als Persönlichkeitsstörung zu diagnostizieren, weil die Problematik nicht in allen Lebensbereichen zum Vorschein komme. Es handle sich um eine akzentuierte Eigenschaft. Die Problematik habe die Beschwerdegegnerin in ihrer Fähigkeit eingeschränkt, sich anders zu verhalten. Die Einsichtsfähigkeit sei aber vorhanden gewesen. Im Ergebnis läge gemäss dem Gutachter eine mittlere Verminderung der Schuldfähigkeit vor. Dies sei innerhalb des ordentlichen Strafrahmens nach
Art. 19 Abs. 2 StGB
strafmindernd zu berücksichtigen. Die Strafe sei um rund die Hälfte zu reduzieren.
5.3
Ist der Täter zur Zeit der Tat vermindert zurechnungsfähig (schuldfähig), so ist die Strafe gemäss dem Wortlaut des Gesetzes
BGE 136 IV 55 S. 58
zu mildern (aArt. 11 bzw.
Art. 19 Abs. 2 StGB
). Nach der bisherigen Rechtsprechung ist dabei die aus den Tatkomponenten resultierende Einsatzstrafe nach Massgabe der Verminderung der Schuldfähigkeit zu reduzieren. Die Täterkomponenten sind davon unabhängig zu bewerten. Allerdings können einzelne Tatsachen, welche die Verminderung der Schuldfähigkeit begründen, unter Umständen auch für die Gewichtung bestimmter Täterkomponenten von Bedeutung sein. Der Verminderung der Schuldfähigkeit ist bei der Strafzumessung im vollen Ausmass der Verminderung Rechnung zu tragen. Das Bundesgericht hat mehrfach entschieden, dass dabei keine lineare Reduktion nach einem bestimmten Tarif vorzunehmen ist (
BGE 129 IV 22
E. 6.2 S. 35;
BGE 123 IV 49
E. 2c S. 51; je mit Hinweis). Eine leichte, mittelgradige oder schwere Herabsetzung der Zurechnungsfähigkeit führe daher nicht zwingend zu einer rein mathematischen Reduktion der Strafe um 25, 50 oder 75 %. Indessen müsse ein bestimmtes Verhältnis zwischen der festgestellten Verminderung der Zurechnungsfähigkeit und den Folgen für die Strafe bestehen (
BGE 129 IV 22
E. 6.2 S. 35). Diese Rechtsprechung wird in der Lehre teilweise so interpretiert, dass eine besondere Begründung erforderlich sei, sofern die verminderte Schuldfähigkeit nicht linear berücksichtigt werde (so etwa SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafen und Massnahmen, 8. Aufl. 2007, S. 97; HUG, in: StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch [...], 17. Aufl. 2006, zu
Art. 48a StGB
). Auch das Bundesgericht hat in einzelnen Entscheiden die eigene Rechtsprechung relativiert und den Eindruck vermittelt, es müsse von der Regel einer linearen Reduktion ausgegangen werden (vgl. etwa Urteil 6S.547/2006 vom 1. Februar 2007 E. 4.3). In
BGE 118 IV 1
wurde festgehalten, die Strafe sei entsprechend dem Grad der Verminderung herabzusetzen. Bei einer verminderten Zurechnungsfähigkeit in mittlerem Grad sei die Strafe, die für die gleiche Tat eines voll Zurechnungsfähigen ausgesprochen würde, in mittlerem Ausmass zu reduzieren (a.a.O. E. 2 S. 5 mit Hinweisen). In einem solchen Fall dürfe die Strafe nicht lediglich um 40 % herabgesetzt werden (
BGE 129 IV 22
E. 6.2 S. 36). In einem neuen Entscheid hat das Bundesgericht befunden, dass es bei einer schweren Verminderung der Schuldfähigkeit nicht gegen Bundesrecht verstosse, die aus den Tatkomponenten resultierende Einsatzstrafe um 75 % zu ermässigen. Eine Reduktion exakt in diesem Umfang sei aber bundesrechtlich nicht zwingend. Der Richter könne in Ausübung seines Ermessens die aus den Tatkomponenten resultierende Einsatzstrafe auch um etwas weniger herabsetzen, soweit
BGE 136 IV 55 S. 59
diese Reduktion noch im gewissen Rahmen dessen liege, was geboten ist, um einer schweren Verminderung der Schuldfähigkeit im vollen Ausmass der Verminderung Rechnung zu tragen. Eine diesen Rahmen unterschreitende Reduktion der aus den Tatkomponenten resultierenden Einsatzstrafe sei nur zulässig, wenn besondere Umstände dafür sprechen, die in der Urteilsbegründung darzulegen seien (
BGE 134 IV 132
E. 6.6 S. 139).
5.4
Gemäss aArt. 63 StGB hat der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu bemessen, wobei die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen zu berücksichtigen sind. Der am 1. Januar 2007 in Kraft getretene neue Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches hat die bisherigen Strafzumessungsgrundsätze in
Art. 47 Abs. 1 StGB
beibehalten. Die Bewertung des Verschuldens wird in
Art. 47 Abs. 2 StGB
dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wieweit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (
BGE 134 IV 17
E. 2.1 S. 19). Sowohl nach altem wie nach neuem Recht kommt somit dem (subjektiven) Tatverschulden bei der Strafzumessung eine entscheidende Rolle zu.
5.5
Ausgehend von der objektiven Tatschwere hat der Richter dieses Verschulden zu bewerten. Er hat im Urteil darzutun, welche verschuldensmindernden und welche verschuldenserhöhenden Gründe im konkreten Fall gegeben sind, um so zu einer Gesamteinschätzung des Tatverschuldens zu gelangen. Der Gesetzgeber hat einzelne Kriterien aufgeführt, welche für die Verschuldenseinschätzung von wesentlicher Bedeutung sind und allenfalls bewirken können, das Verschulden als derart gering einzustufen, dass eine Strafe unterhalb des ordentlichen Strafrahmens geboten ist (E. 5.6 und 5.8 nachfolgend). In diesem Sinne spricht auch
Art. 19 StGB
(aArt. 11 StGB) davon, die Strafe sei bei verminderter Schuldfähigkeit (Zurechnungsfähigkeit) zu mildern. Dabei geht es zunächst entgegen dem Wortlaut des Gesetzes und in Änderung der bisherigen Rechtsprechung (vgl.
BGE 134 IV 132
E. 6.1 S. 136 f.) nicht um die Herabsetzung einer Strafe, sondern um die Reduktion des Verschuldens. Der Schuldvorwurf, der einem nur vermindert schuldfähigen Täter gemacht werden kann, ist verglichen mit einem voll schuldfähigen Täter geringer (BGE 118
BGE 136 IV 55 S. 60
IV 1 E. 2 S. 4). Das Schuldprinzip verlangt deshalb, dass die Strafe für eine in verminderter Schuldfähigkeit begangene Tat niedriger sein muss, als wenn der Täter - unter sonst gleichen Umständen - voll schuldfähig gewesen wäre. Die mildere Strafe ergibt sich aus dem leichteren Verschulden (Urteil 6B_585/2008 vom 19. Juni 2009 E. 3.5). Wenn das Gesetz in einem verschuldensrelevanten Zusammenhang von Strafmilderung bzw. Strafminderung spricht, so bedeutet dies, dass die Strafe aufgrund des geringeren Verschuldens tiefer auszufallen hat, als wenn keiner dieser Gründe vorläge.
5.6
Bei der Frage, in welchem Umfang die Einschränkung der Schuldfähigkeit die Verschuldensbewertung beeinflusst, gilt es vor Augen zu halten, dass die verminderte Schuldfähigkeit im Sinne von
Art. 19 Abs. 2 StGB
(bzw. aArt. 11 StGB) eines von mehreren Kriterien sein kann, wenn auch - je nach Grad der Verminderung - von wesentlichem Gewicht. So trifft etwa denjenigen ein geringerer Schuldvorwurf, dem lediglich eventualvorsätzliches Handeln anzulasten ist (
Art. 12 Abs. 2 StGB
; vgl. Urteil 6S.233/2003 vom 4. November 2003 E. 4.3 mit Hinweis). Das StGB selbst erwähnt verschiedene Umstände, die das Verschulden reduzieren können: wenn der Täter aus achtenswerten Beweggründen, in schwerer Bedrängnis oder unter dem Eindruck einer schweren Drohung gehandelt hat; ebenso wenn sein Handeln durch eine Person, der er Gehorsam schuldet oder von der er abhängig ist, veranlasst worden ist (
Art. 48 lit. a StGB
). Im gleichen Sinne ist von einem minderen Verschulden auszugehen, wenn der Täter durch das Verhalten der verletzten Person ernsthaft in Versuchung geführt worden ist (Art. 48 lit. b), wenn er in einer heftigen Gemütsbewegung oder unter grosser seelischer Belastung (
Art. 48 lit. c StGB
) gehandelt hat. Ein reduziertes Verschulden trifft auch denjenigen, der die Tat durch Unterlassung begeht (
Art. 11 Abs. 4 StGB
). Zu nennen sind schliesslich die entschuldbare Notwehr (
Art. 16 Abs. 1 StGB
) und der entschuldbare Notstand (
Art. 18 Abs. 1 StGB
), der vermeidbare Irrtum über die Rechtswidrigkeit (
Art. 21 StGB
), der Rücktritt (
Art. 23 Abs. 1 StGB
) und die Gehilfenschaft (
Art. 25 StGB
). In all diesen Fällen liegen Sachverhaltselemente vor, die sich verschuldensmindernd auswirken, was zu einer milderen Strafe führt. Auf der anderen Seite sind Umstände denkbar, welche das Tatverschulden erhöhen und namentlich die wegen der reduzierten Einsichts- bzw. Steuerungsfähigkeit des Täters geringere Schuld wieder auszugleichen vermögen (so auch VENZLAFF/FOERSTER, Psychiatrische Begutachtung, 3. Aufl. 2000, S. 25 mit Hinweis auf
BGE 136 IV 55 S. 61
BGHSt 7, 28 [31]). Zu erwähnen ist beispielsweise ein verwerfliches Motiv. Es liegt im Ermessen des Sachrichters, in welchem Umfang er die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Die strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts greift auf Beschwerde in Strafsachen hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen beziehungsweise in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (
BGE 134 IV 17
E. 2.1 S. 19 mit Hinweisen).
Das Gericht ist nicht gehalten, in Zahlen oder Prozenten anzugeben, wie es die einzelnen Strafzumessungskriterien berücksichtigt (
BGE 127 IV 101
E. 2c S. 104 f. mit Hinweisen). Bereits von daher ist es abzulehnen, bei der Verminderung der Schuldfähigkeit einen genauen Raster etwa von 75 %, 50 % und 25 % oder eine lineare Abstufung zu verlangen (was bereits in
BGE 76 IV 34
E. 2 S. 38 als "offensichtlich verfehlt" bezeichnet wurde). Andernfalls wäre der Richter gehalten, eine vom psychiatrischen Gutachter vorgegebene grobe Einschätzung willkürlich einzuengen. Der Nachweis und die Einstufung der verminderten Schuldfähigkeit lassen sich nicht mit exakten naturwissenschaftlichen Methoden objektivieren. Die forensische Psychiatrie ist nicht in der Lage, ein mathematisch exaktes Messsystem anzubieten, weshalb sich in der Praxis eine pragmatische Dreiteilung (leichte, mittlere oder schwere Verminderung) eingespielt hat. Wenn der Gutachter den Grad der Verminderung beurteilt, so macht er von einem grossen und auch subjektiven Ermessen Gebrauch. Er gelangt zur konkreten Einstufung der verminderten Einsichts- und Steuerungsfähigkeit, indem er die forensisch relevanten Auswirkungen einer konkreten Störung mit anderen vorkommenden Schweregraden vergleicht (BOMMER/DITTMANN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 73 zu
Art. 19 StGB
). Zu Recht wird in der Literatur darauf hingewiesen, dass es sich dabei um einen Ausgangspunkt handeln muss, der für die Strafzumessung aufgrund der Besonderheiten des Falles zu verfeinern ist (a.a.O.). Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass der Richter ein psychiatrisches Gutachten rechtlich zu würdigen hat. Er ist diesbezüglich grundsätzlich frei und nicht an die Schlussfolgerungen des Gutachtens gebunden (vgl.
BGE 129 I 49
E. 4 S. 57 zu Glaubhaftigkeitsgutachten;
BGE 113 IV 1
E. 3 S. 4 zu Gutachten über die Schuldfähigkeit). Insbesondere hat er auch die Ursache einer verminderten Schuldfähigkeit zu gewichten.
BGE 136 IV 55 S. 62
Der einer psychiatrischen Einschätzung zugrunde liegende Ermessensspielraum kommt auch dem Richter zu, wenn er zu entscheiden hat, wie sich die festgestellte Einschränkung der Schuldfähigkeit unter Würdigung aller Umstände auf die (subjektive) Verschuldensbewertung auswirkt. Es ist naheliegend, dabei das übliche Abstufungsmuster anzuwenden: Ein (objektiv) sehr schweres Tatverschulden kann sich wegen einer leichten Verminderung der Schuldfähigkeit auf ein schweres bis sehr schweres Verschulden reduzieren, bei einer mittelgradigen Beeinträchtigung auf ein mittelschweres bis schweres und bei einer schweren Einschränkung auf ein leichtes bis mittelschweres. Gestützt auf diese grobe Einschätzung hat der Richter unter Berücksichtigung der weiteren Strafzumessungsgründe innerhalb des ihm zur Verfügung stehenden Strafrahmens die Strafe auszufällen, wobei ihm wiederum ein erhebliches Ermessen zusteht. Mit einem solchen Vorgehen wird der Verminderung der Schuldfähigkeit im ganzen Ausmass Rechnung getragen, wie es von der Rechtsprechung gefordert wird, ohne diesem Umstand eine zu weit gehende Bedeutung zukommen zu lassen. Eine rein mathematische Reduktion einer (hypothetischen) Einsatzstrafe, wie nach bisheriger Rechtsprechung als zulässig erachtet, ist systemwidrig. Sie schränkt die Ermessensfreiheit des Richters in unzulässiger Weise ein und ist abzulehnen. Sie führt im Übrigen auch dazu, dass der vom psychiatrischen Experten eingestuften Verminderung der Einsichts- bzw. Steuerungsfähigkeit regelmässig ein zu grosses Gewicht beigemessen wird.
5.7
Liegt eine Verminderung der Schuldfähigkeit vor, hat der Richter im Sinne einer nachvollziehbaren Strafzumessung somit, in Abänderung der bisherigen Rechtsprechung (vgl.
BGE 134 IV 132
), wie folgt vorzugehen: In einem ersten Schritt ist aufgrund der tatsächlichen Feststellungen des Gutachters zu entscheiden, in welchem Umfange die Schuldfähigkeit des Täters in rechtlicher Hinsicht eingeschränkt ist und wie sich dies insgesamt auf die Einschätzung des Tatverschuldens auswirkt. Das Gesamtverschulden ist zu qualifizieren und mit Blick auf
Art. 50 StGB
im Urteil ausdrücklich zu benennen, wobei von einer Skala denkbarer Abstufungen nach Schweregrad auszugehen ist. Hierauf ist in einem zweiten Schritt innerhalb des zur Verfügung stehenden Strafrahmens die (hypothetische) Strafe zu bestimmen, die diesem Verschulden entspricht. Die so ermittelte Strafe kann dann gegebenenfalls in einem dritten Schritt aufgrund wesentlicher Täterkomponenten (sowie wegen eines allfälligen blossen Versuchs im Sinne von
Art. 22 Abs. 1 StGB
) verändert
BGE 136 IV 55 S. 63
werden (Urteil 6B_585/2008 vom 19. Juni 2009 E. 3.5 mit Hinweis auf
BGE 134 IV 132
E. 6.1 S. 135).
5.8
Die tat- und täterangemessene Strafe ist grundsätzlich innerhalb des ordentlichen Strafrahmens der (schwersten) anzuwendenden Strafbestimmung festzusetzen (SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, a.a.O., S. 74). Dieser Rahmen ist vom Gesetzgeber in aller Regel sehr weit gefasst worden, um sämtlichen konkreten Umständen Rechnung zu tragen. Entgegen einer auch in der Praxis verbreiteten Auffassung wird der ordentliche Strafrahmen durch Strafschärfungs- oder Strafmilderungsgründe nicht automatisch erweitert, worauf dann innerhalb dieses neuen Rahmens die Strafe nach den üblichen Zumessungskriterien festzusetzen wäre (Urteil 6S.73/2006 vom 5. Februar 2007 E. 3.2). Zwar ist auch in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darauf hingewiesen worden, das Gesetz sehe eine Strafrahmenerweiterung vor (vgl.
BGE 116 IV 300
E. 2a S. 302). Damit sollte aber nur ausgedrückt werden, dass der Richter infolge eines Strafschärfungs- bzw. Strafmilderungsgrundes nicht mehr in jedem Fall an die Grenze des ordentlichen Strafrahmens gebunden ist. Der ordentliche Rahmen ist nur zu verlassen, wenn aussergewöhnliche Umstände vorliegen und die für die betreffende Tat angedrohte Strafe im konkreten Fall zu hart bzw. zu milde erscheint (SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, a.a.O.). Die Frage einer Unterschreitung des ordentlichen Strafrahmens kann sich stellen, wenn verschuldens- bzw. strafreduzierende Faktoren zusammentreffen, die einen objektiv an sich leichten Tatvorwurf weiter relativieren, so dass eine Strafe innerhalb des ordentlichen Rahmens dem Rechtsempfinden widerspräche. Dabei hat der Richter zu entscheiden, in welchem Umfang er den unteren Rahmen wegen der besonderen Umstände erweitern will.
Der vom Gesetzgeber vorgegebene ordentliche Rahmen ermöglicht in aller Regel, für eine einzelne Tat die angemessene Strafe festzulegen. Er versetzt den Richter namentlich in die Lage, die denkbaren Abstufungen des Verschuldens zu berücksichtigen. Die verminderte Schuldfähigkeit allein führt deshalb grundsätzlich nicht dazu, den ordentlichen Strafrahmen zu unterschreiten. Dazu bedarf es weiterer ins Gewicht fallender Umstände, die das Verschulden als besonders leicht erscheinen lassen. Nur eine solche Betrachtungsweise vermag der gesetzgeberischen Wertung des Unrechtsgehaltes einer Straftat und damit letztlich der Ausgleichsfunktion (auch) des Strafrechts Rechnung zu tragen.
BGE 136 IV 55 S. 64
5.9
Im vorliegenden Fall stuft die Vorinstanz das objektive Verschulden der Beschwerdegegnerin als sehr schwer ein, weshalb sie eine Einsatzstrafe von 16 Jahren annimmt. Dies ist angesichts des ordentlichen Strafrahmens von fünf bis zwanzig Jahren nicht zu beanstanden. Geht man von den Feststellungen des psychiatrischen Experten aus und billigt man der Beschwerdegegnerin eine Verminderung der Schuldfähigkeit in mittlerem Masse zu, so trifft sie subjektiv ein zumindest mittelschweres Verschulden. Zu Recht weist die Vorinstanz darauf hin, der Beschwerdegegnerin sei ein egoistisches Motiv anzulasten, weil sie es vorzog, die Beziehung zum Mitangeklagten aufrechtzuerhalten, anstatt ihre wehrlose Tochter zu beschützen. Dass sie dabei die schweren Folgen für das Kind nur in Kauf nahm und nicht direkt wollte, vermag sie nicht wesentlich zu entlasten. Der Säugling war ihr völlig ausgeliefert. Betroffen war ihr eigenes Kind, was eine besondere Verantwortung begründete. Im vorinstanzlichen Urteil wird zutreffend festgehalten, die Beschwerdeführerin habe in schwerer Weise gegen ihre Fürsorge- und Betreuungspflichten als Mutter verstossen. Die Vorinstanz selbst erachtet das Verschulden insgesamt als erheblich. Wenn sie - auch unter Berücksichtigung der günstigen Täterkomponenten (tadelloses Verhalten im Strafverfahren, Teilgeständnis, zu langes Verfahren u.a.) - eine Strafe von lediglich 6 Jahren festsetzt, ist dies nicht mehr vertretbar. Eine solche Sanktion am untersten Rand des ordentlichen Strafrahmens weist auf ein leichtes Verschulden hin, wovon wie dargetan nicht auszugehen ist. Die Vorinstanz verletzt deshalb Bundesrecht, weshalb die Beschwerde gutzuheissen ist. Das Urteil der Vorinstanz ist aufzuheben und die Sache zu neuer Festsetzung der Strafe zurückzuweisen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
118 Ia 457
61. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. August 1992 i.S. X. gegen Gemeinderat Biberstein und Bezirksgericht Aarau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
(Recht des Angeschuldigten auf Befragung von anonymen Gewährspersonen).
Der Angeschuldigte hat grundsätzlich das Recht, Anzeiger, auf deren schriftliche Aussagen der Strafrichter abstellen will, ergänzend zu befragen und auch deren Identität zu erfahren. Ein Abstellen auf belastende Aussagen unter Wahrung der Anonymität der Gewährspersonen kann allenfalls in begründeten Ausnahmefällen und zur Wahrung überwiegender schutzwürdiger Interessen zulässig erscheinen. Im vorliegenden Fall wurden überwiegende schutzwürdige Interessen der Anzeiger an einer vollständigen Anonymisierung des Beweisverfahrens verneint.

text:
Sachverhalt
ab Seite 458
BGE 118 Ia 457 S. 458
Mit Beschluss des Gemeinderates Biberstein vom 19. Juni 1989 wurde das Ehepaar X. wegen vorschriftswidriger Hundehaltung verwarnt. Am 19. August 1991 büsste der Gemeinderat Biberstein die Eheleute X. in Anwendung des Allgemeinen Polizeireglementes mit Fr. 200.--. Es wurde den Gebüssten erneut eine ordnungswidrige störende Hundehaltung vorgeworfen. Nachdem das Ehepaar X. gegen den Strafbefehl Einsprache erhoben hatte, erliess der Gemeinderat Biberstein am 25. November 1991 einen Einspracheentscheid, in welchem die ausgefällte Busse bestätigt wurde.
Den Einspracheentscheid focht das Ehepaar X. mit Beschwerde an das Bezirksgericht Aarau an. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 11. März 1992 ab. Die Verurteilung stützte sich zur Hauptsache auf drei belastende Anzeigen von Anwohnern. Den Angeschuldigten war zwar der Wortlaut dieser Schreiben bekanntgemacht worden, nicht aber die Identität der Anzeiger. Zudem lehnte das Bezirksgericht Aarau den Antrag der Verteidigung auf Befragung der Anzeiger als Zeugen an der Hauptverhandlung ab. Gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Aarau gelangten die Verurteilten mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Sie rügen eine Verletzung ihrer von
Art. 4 BV
und
Art. 6 EMRK
gewährleisteten Verfahrensrechte und beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das angefochtene Strafurteil stützt sich im wesentlichen auf drei schriftliche belastende Aussagen von Anzeigern, welche entgegen den Beweisanträgen der Verteidigung nicht als Zeugen einvernommen worden sind und deren Identität den Beschwerdeführern nicht bekanntgegeben worden ist. Die Beschwerdeführer sehen darin insbesondere einen Verstoss gegen das rechtliche Gehör und gegen das Recht auf Befragung von Belastungszeugen (
Art. 4 BV
,
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
).
b) Gemäss
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
hat der Angeschuldigte im Strafverfahren das Recht, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen wie die der Belastungszeugen zu erwirken. Derselbe Anspruch ergibt sich schon aus
Art. 4 BV
(
BGE 116 Ia 291
E. 3;
BGE 114 Ia 181
). Nach der Praxis des Bundesgerichtes, welche mit
BGE 118 Ia 457 S. 459
derjenigen der Rechtsprechungsorgane der Europäischen Menschenrechtskonvention übereinstimmt, ist eine Busse von mehreren hundert Franken, welche im Falle der Nichtbezahlung in Haft umgewandelt werden kann, als strafrechtliche Sanktion zu betrachten. Dies um so mehr, wenn sich die Strafdrohung an die Allgemeinheit der Bürger richtet (vgl.
BGE 117 Ia 188
f. E. 4a; EGMR vom 22. Mai 1990 i.S. Franz Weber c. CH, Série A, vol. 177).
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
ist somit auf den vorliegenden Fall anwendbar.
aa) Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt es grundsätzlich, wenn der Angeschuldigte im Verlaufe des Strafverfahrens wenigstens einmal Gelegenheit erhält, den ihn belastenden Personen Ergänzungsfragen zu stellen (
BGE 116 Ia 291
E. 3a;
BGE 113 Ia 422
E. 3c mit Hinweisen). Indessen kann es unter besonderen Umständen ungenügend erscheinen, wenn dem Angeschuldigten diese Möglichkeit nur im Ermittlungsverfahren und nicht auch noch an der Hauptverhandlung vor Gericht eingeräumt wird. Insbesondere kann eine ergänzende Befragung vor Gericht dann notwendig erscheinen, wenn dem Angeschuldigten bei den Konfrontationseinvernahmen im Ermittlungsverfahren noch kein Verteidiger zur Seite stand (
BGE 116 Ia 293
f. E. c mit Hinweisen). Das Befragungsrecht gilt grundsätzlich auch gegenüber belastenden Aussagen von anonymen Gewährspersonen (
BGE 118 Ia 330
f.).
bb) Nach der Praxis der Rechtsprechungsorgane der Europäischen Menschenrechtskonvention ist das Abstellen auf belastende polizeilich protokollierte Aussagen aus der Voruntersuchung zwar zulässig, der Angeschuldigte muss jedoch die Möglichkeit haben, die Aussagen spätestens an der öffentlichen und kontradiktorischen Gerichtsverhandlung zu bestreiten und die Belastungszeugen ergänzend zu befragen (vgl. Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 27. September 1990 i.S. Windisch c. A, EGMR Série A, vol. 186, Ziff. 26, vom 26. April 1991 i.S. Asch c. A, EGMR Série A, vol. 203, Ziff. 27, sowie vom 19. Dezember 1990 i.S. Delta c. F, EGMR Série A, vol. 191). In einem die Schweiz betreffenden Urteil vom 15. Juni 1992 i.S. Lüdi hat sich der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte mit der Problematik des Abstellens auf belastende Aussagen anonymer Drogenfahnder, sogenannter "V-Männer", befasst. Der Gerichtshof hält fest, dass ein anonymer Gewährsmann, auf dessen Aussagen der Strafrichter abstellt, grundsätzlich wie ein Zeuge zu behandeln sei, auch wenn er seine Aussagen nicht als förmlicher Zeuge an den Schranken des Gerichts gemacht hat. Dem Angeschuldigten müsse daher ausreichend
BGE 118 Ia 457 S. 460
Gelegenheit gegeben werden, die belastenden Aussagen des anonymen Informanten zu bestreiten und ihn ergänzend zu befragen (EGMR Série A, vol. 238, Ziff. 44, 47; s. auch Bericht der Kommission, VPB 1991 Nr. 53). Da im Fall Lüdi weder dem Angeschuldigten noch seinem Verteidiger Gelegenheit eingeräumt worden war, den Gewährsmann ergänzend zu befragen und die Glaubwürdigkeit seiner Aussagen anzuzweifeln, wurde eine Verletzung von
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
bejaht (entgegen
BGE 112 Ia 24
E. 5). Dabei vertrat der Gerichtshof die Auffassung, es hätte möglich sein müssen, den "V-Mann" in der Weise befragen zu lassen, dass die schutzwürdigen Interessen der Strafverfolgungsbehörden an der Wahrung der Anonymität des Informanten gewahrt geblieben wären (EGMR Série A, vol. 238, Ziff. 49). Der Gerichtshof hat sich damit nicht gegen die Anonymität des Gewährsmannes, sondern ausschliesslich gegen die fehlende Befragungsmöglichkeit ausgesprochen (vgl. auch
BGE 118 Ia 330
f.).
3.
a) Das Bezirksgericht begründet die Nichtbekanntgabe der Identität der Anzeiger bzw. den Verzicht auf deren Befragung als Zeugen mit schutzwürdigen Interessen an der Wahrung ihrer Anonymität. So seien die Anzeiger bei Bekanntgabe ihrer Identität möglichen Repressalien von seiten der Beschwerdeführer ausgesetzt. Es finden sich zwar in den Verfahrensakten entsprechende Hinweise und Befürchtungen von Vertretern des Gemeinderates, die durchaus nicht leicht zu nehmen sind. Hingegen erscheint die Formulierung, es sei "aktenkundig, dass Anzeiger in der Vergangenheit durch die Beschwerdeführer massiv belästigt und eingeschüchtert worden sind", auf Grund der vorliegenden Akten übertrieben. Allerdings wird die Auffassung, wonach schutzwürdige Interessen an der Wahrung der Anonymität der Anzeiger vorgelegen hätten, jedenfalls nachträglich durch den Eindruck eines Flugblattes bekräftigt, welches bei den Akten liegt. In diesem Flugblatt geben die Beschwerdeführer nicht nur ihrer Auffassung zum vorliegenden Fall Ausdruck, sondern sie meinen, auch noch Namen und Adressen der ihnen inzwischen bekannt gewordenen Anzeiger öffentlich bekanntmachen zu müssen. Dabei wird unter anderem festgehalten, dass es sich bei den Anzeigern um "protektionierte Neuzuzüger" handle und dass die Anzeigen "die erbärmliche Grundlage für derartige behördliche Schikanen" ergäben.
Es fragt sich, ob die vom Bezirksgericht befürchteten Repressalien einen Verzicht auf Zeugenbefragung bzw. ein Abstellen auf schriftliche anonymisierte Aussagen im Strafurteil rechtfertigen können.
BGE 118 Ia 457 S. 461
b) Den kantonalen Instanzen ist insoweit zuzustimmen, als es grundsätzlich möglich sein muss, die Anonymität von Zeugen, Auskunftspersonen, Anzeigern und anderen Gewährspersonen im Falle von überwiegenden schutzwürdigen Interessen zu wahren. Es ist dabei insbesondere an die Problematik von Prozessen im Umfeld des organisierten Verbrechens und des Terrorismus, an den sachgerechten Einsatz von Methoden der verdeckten Fahndung ("V-Männer") oder an die Persönlichkeitsrechte der Opfer von Sittlichkeitsverbrechen zu denken (vgl. GÜNTER HEINE, Der Schutz des gefährdeten Zeugen im schweizerischen Strafverfahren, ZStrR 109 [1992] 53 ff.; HANS BAUMGARTNER, Zum V-Mann-Einsatz, Diss. ZH 1990; ERNST R. GNÄGI, Der V-Mann-Einsatz im Betäubungsmittelbereich, Bern 1992; ANDREAS DONATSCH, Die Anonymität des Tatzeugen und der Zeuge vom Hörensagen, ZStrR 104 [1987] 397 ff.; MARC FORSTER, Die Verwertbarkeit der Zeugenaussagen von Drogensüchtigen, AJP 1992/8, S. 987 ff.; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des st. gallischen Strafprozessrechts, St. Gallen 1988, S. 147; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1989, N 632; vgl. auch
BGE 112 Ia 24
E. 5). Die Respektierung solcher schutzwürdiger Interessen darf indessen nicht zu einer rechtsstaatlich untragbaren Schmälerung elementarer Verfahrensrechte des Angeschuldigten führen. Wenn sich die Behörden der Strafjustiz beweisrechtlich auf schriftliche Aussagen von Anzeigern oder anderen Gewährspersonen stützen, muss es dem Angeschuldigten ermöglicht bleiben, seine Verteidigungsrechte wirksam wahrzunehmen. Insbesondere muss er in der Lage sein, die Glaubwürdigkeit der betreffenden Anzeiger prüfen und nötigenfalls in Frage stellen zu können (EGMR vom 15. Juni 1992 i.S. Lüdi c. CH, Série A, vol. 238, Ziff. 47; vgl. auch ZR 85 [1986] Nr. 55 sowie
BGE 116 Ia 88
f. E. 3b).
c) Falls Anzeiger als Zeugen befragt werden, hat der Angeschuldigte das Recht, Ergänzungsfragen an die Belastungszeugen zu stellen und allenfalls die Überzeugungskraft ihrer Aussagen zu erschüttern (vgl. E. 2b). Grundsätzlich muss es dem Angeschuldigten auch möglich sein, die Identität eines Zeugen zu erfahren, um dessen persönliche Glaubwürdigkeit sowie allfällige Zeugenausschluss- und Ablehnungsgründe (insbesondere Verwandtschaftsverhältnisse, persönliche Beziehungen usw.) überprüfen zu können. Ein Abstellen auf Zeugenaussagen unter Wahrung der Anonymität könnte allenfalls in besonderen begründeten Ausnahmefällen und zur Wahrung überwiegender schutzwürdiger Interessen möglich erscheinen. Aber auch anonymen Gewährspersonen gegenüber muss der
BGE 118 Ia 457 S. 462
Angeschuldigte nach der Praxis des Bundesgerichtes und der Rechtsprechungsorgane der Europäischen Menschenrechtskonvention grundsätzlich sein Fragerecht ausüben können (EGMR vom 15. Juni 1992 i.S. Lüdi c. CH, Série A, vol. 238, Ziff. 47; EGMR vom 27. September 1990 i.S. Windisch c. A, Série A, vol. 186, Ziff. 26; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 25. Juni 1990 i.S. E. P., E. 4a; vgl. auch
BGE 116 Ia 88
f. E. 3b). Falls der Strafrichter jedoch entgegen dem Beweisantrag des Angeschuldigten auf eine Einvernahme von Anzeigern als Belastungszeugen verzichtet und trotzdem auf deren schriftliche belastende Aussagen abstellt, wird dem Angeschuldigten das Recht abgeschnitten, entsprechende Ergänzungsfragen zu stellen und sich damit möglicherweise zu entlasten. Vorliegend wurde den Angeschuldigten zudem auch noch die Identität der Anzeiger vorenthalten. Überwiegende schutzwürdige Gründe für eine derartige vollständige Anonymisierung des Beweisverfahrens sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Die Anzeiger hatten gemäss Akten auch keinerlei Geheimhaltung ihrer Identität beantragt. Überdies muss sich der Richter gerade bei freier - und kritischer - Würdigung der Beweise im klaren sein, dass formlose schriftliche Behauptungen als Hauptbeweismittel eine äusserst schwache Basis für ein Strafurteil darstellen (vgl. OBERHOLZER, a.a.O., S. 147).


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Urteilskopf
107 II 395
61. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 16 décembre 1981 dans la cause X. contre X. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 150 ZGB
.
Der Richter hat ein Eheverbot nur unter der doppelten Voraussetzung auszusprechen, dass ein ausserordentlich schweres Verschulden vorliegt und dass dieses für die Zerrüttung eine massgebende Rolle gespielt hat (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 395
BGE 107 II 395 S. 395
Extrait des considérants:
4.
Le recours principal tend enfin à la suppression de l'interdication de remariage.
Cette mesure est critiquée par la doctrine (cf. BÜHLER/SPÜHLER, n. 5 ad
art. 150 CC
et les références), certains auteurs allant jusqu'à proposer qu'on renonce à la règle de l'
art. 150 CC
, parce que son application est la source de nombreuses inégalités et parce qu'il est facile de la tourner par un mariage à l'étranger (DESCHENAUX/ TERCIER, Le mariage et le divorce, 2e éd., p. 110).
Dès 1912, le Tribunal fédéral relevait que la peine du délai d'attente implique une restriction considérable de la liberté individuelle et du droit au mariage garanti par l'
art. 54 al. 2 Cst.
: pour qu'elle soit prononcée, disait-il, il faut qu'il y ait eu violation
BGE 107 II 395 S. 396
grave des devoirs conjugaux essentiels, si bien que le juge doit faire preuve d'une certaine retenue dans l'application de l'
art. 150 CC
(
ATF 38 II 62
; cf.
ATF 68 II 149
consid. 2,
ATF 69 II 353
).
Il convient d'harmoniser l'interprétation de cette disposition légale avec l'ensemble de la jurisprudence relative au divorce, qui tend à moins de rigueur abstraite et cherche à éviter des sanctions trop dures compte tenu des circonstances de l'espèce: ainsi, l'adultère n'est plus une cause absolue de divorce (
ATF 98 II 161
consid. 4b) et la notion de conjoint innocent au sens des
art. 151 et 152 CC
n'exclut pas toute faute (
ATF 103 II 169
consid. 2 et les références). Dans cette optique, la retenue dans l'application de l'
art. 150 CC
doit être accrue. Le juge ne prononcera une interdiction de remariage qu'à la double condition que la faute commise soit d'une gravité exceptionnelle et ait joué un rôle déterminant dans la désunion.


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Urteilskopf
96 I 210
38. Auszug aus dem Urteil vom 16. September 1970 i.S. Hutter und Mitbeteiligte gegen den Grossen Rat des Kantons Thurgau.

regeste:
Regeste
Staatsvertragsreferendum.
Begriff der gemäss § 4 lit. a thurg. KV der Volksabstimmung unterliegenden "Konkordate" im Gegensatz zu den "Verträgen mit anderen Kantonen", deren Abschluss der Grosse Rat gemäss § 36 lit. e KV in eigener Kompetenz genehmigen kann (Erw. 2). Anwendung auf den Beitritt des Kantons Thurgau zur "Interkantonalen Übereinkunft zur Verstärkung der polizeilichen Sicherheitsmassnahmen", durch die eine "Interkantonale Mobile Polizei" geschaffen werden soll.

text:
Sachverhalt
ab Seite 210
BGE 96 I 210 S. 210
A.-
Am 28. März 1968 hat die Konferenz der Justiz- und Polizeidirektoren den Entwurf einer Interkantonalen Übereinkunft zur Verstärkung der polizeilichen Sicherheitsmassnahmen
BGE 96 I 210 S. 211
genehmigt (IMP-Übereinkunft). Nach Art. 1 wird zur Verstärkung der polizeilichen Sicherheitsmassnahmen unter dem Namen "Interkantonale Mobile Polizei" (IMP) ein gemeinsames Polizeikorps geschaffen, das zum Schutze der diplomatischen und konsularischen Vertretungen, der internationalen Organisationen und der internationalen Konferenzen in der Schweiz, zur Aufrechterhaltung von Ruhe und Ordnung und bei Katastrophen eingesetzt werden kann. Die IMP kann nur von den Regierungen der Kantone, welche der Übereinkunft angeschlossen sind, und vom Bundesrat in Anspruch genommen werden (Art. 2). Sie wird aus Kontingenten gebildet, welche die der Übereinkunft angeschlossenen Kantone aus Beamten (Offizieren, Unteroffizieren und Soldaten) ihrer kantonalen und städtischen Polizeikorps zusammenstellen. Über die Festsetzung und Zuteilung der Kontingente, die Rekrutierungsvoraussetzungen für die Polizeibeamten, die Ausrüstung und Ausbildung beschliesst eine vor allem aus den Polizeidirektoren der angeschlossenen Kantone bestehende Aufsichtskommission im Einvernehmen mit dem Bundesrat (Art. 3). Die Haftung für Schaden richtet sich nach besondern Bestimmungen, die in einem Anhang zur Übereinkunft enthalten sind (Art. 6). Der Beitritt zur Übereinkunft steht allen Kantonen offen, die bereit sind, allein oder gemeinsam mit einem andern Kanton ein Kontingent zu stellen (Art. 10). Nach Ziffer II Abs. 2 des Anhanges zur Übereinkunft urteilt über streitige Schadenersatz-, Genugtuungs- und Rückgriffsansprüche das Bundesgericht als einzige Instanz.
Der Bundesrat erteilte der IMP-Übereinkunft am 27. November 1968 die Genehmigung unter dem Vorbehalt, dass die Bundesversammlung den ihr unterbreiteten Entwürfen zu zwei Bundesbeschlüssen zustimme, was am 4. Juni 1969 geschah (AS 1969, S. 525 ff.). Der eine Bundesbeschluss betrifft die Unterstützung der IMP durch den Bund. Mit dem zweiten Bundesbeschluss wurde Ziffer II des Anhanges zur IMP-Übereinkunft genehmigt, soweit sie die Beurteilung streitiger Schadenersatz-, Genugtuungs- und Rückgriffsansprüche dem Bundesgericht zuweist.
B.-
Der Regierungsrat des Kantons Thurgau unterbreitete dem Grossen Rat am 23. Dezember 1969 den Entwurf zu einem Beschluss über den Beitritt des Kantons zur IMP-Übereinkunft. In der Botschaft der Regierung wird zur Frage, wem
BGE 96 I 210 S. 212
die Befugnis zustehe, den Beitritt zur Übereinkunft zu beschliessen, ausgeführt: Nach § 4 lit. a der Kantonsverfassung (KV) unterlägen Gesetze und Konkordate der Volksabstimmung. Unter Konkordat im Sinne dieser Bestimmung seien alle Verträge über Gegenstände zu verstehen, die, wenn sie nur für den Kanton geregelt wären, der Mitwirkung der Stimmberechtigten bedürfen. Dies sei gemäss § 4 lit. c KV der Fall bei Gesetzen und Finanzbeschlüssen über Ausgaben von einer bestimmten Höhe. Für alle andern interkantonalen Vereinbarungen sei nach § 36 lit. e KV der Grosse Rat zuständig. Bei der IMP-Übereinkunft handle es sich nicht um ein Konkordat mit gesetzgeberischem Charakter; sie betreffe einen Gegenstand der Verwaltung, die Polizei. Auch erwüchsen dem Kanton Thurgau mit dem Beitritt keine finanziellen Verpflichtungen, da die gesamten Ausbildungs- und Ausrüstungskosten der von den Kantonen zu stellenden Kontingente vom Bund übernommen würden. Somit sei gemäss § 36 lit. e KV der Grosse Rat zuständig.
C.-
Der Grosse Rat des Kantons Thurgau fasste am 8. April 1970 "gestützt auf § 36 lit. e KV" folgenden Beschluss:
"1. Der Kanton Thurgau tritt der vom Bundesrat am 27. November 1968 genehmigten Interkantonalen Übereinkunft zur Verstärkung der polizeilichen Sicherheitsmassnahmen vom 28. März 1968 bei.
2. Dieser Beschluss tritt am 1. Juli 1970 in Kraft. Er ist zu veröffentlichen und vom Regierungsrat zu vollziehen."
In der Beratung hatte das Ratsmitglied Arne Engeli die Auffassung vertreten, der Beschluss müsse der Volksabstimmung unterstellt werden, da es sich nicht um einen Staatsvertrag im Sinne von § 36 lit. e KV, sondern um ein Konkordat handle und nach § 4 KV alle Konkordate vom Volk zu genehmigen seien. Sein Antrag, den Beschluss der Volksabstimmung zu unterstellen, wurde indes mit 23 gegen 89 Stimmen abgelehnt.
D.-
Gegen den Beschluss des Grossen Rates vom 8. April 1970 wurden gestützt auf
Art. 85 lit. a OG
wegen Verletzung des § 4 KV zwei staatsrechtliche Beschwerden erhoben. Das Bundesgericht heisst sie dahin gut, dass es Ziff. 2 des Beschlusses aufhebt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
§ 36 lit. e KV überträgt dem Grossen Rat unter Vorbehalt der Volksrechte und des Bundesrechts die Befugnis zum
BGE 96 I 210 S. 213
Abschluss von Verträgen mit andern Kantonen und Staaten. Nach § 4 lit. a KV unterliegen alle Gesetze und Konkordate der Volksabstimmung. Es ist zu prüfen, welche der in § 36 genannten Verträge der Genehmigung des Volkes bedürfen. Ein Konkordat ist eine interkantonale Vereinbarung (
BGE 81 I 358
, BURCKHARDT, Kommentar zur BV, S. 74, GIACOMETTI, Staatsrecht der Kantone, S. 483, GRISEL, Droit administratif suisse, S. 35 und 221, FAVRE, Droit constitutionnel suisse, S. 130 ff, AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse Nr. 884). In der Praxis werden indessen nicht alle interkantonalen Verträge als Konkordate bezeichnet (GIACOMETTI, a.a.O. S. 482). Die thurgauische KV enthält keine Bestimmung, welche die Bedeutung des in § 4 verwendeten Ausdrucks "Konkordat" näher umschreiben würde. Die Frage, was darunter zu verstehen ist, muss daher auf dem Wege der Auslegung unter Berücksichtigung des Zwecks und Zusammenhangs der Norm gelöst werden. Mit dem Grossen Rat und dem Regierungsrat darf unbedenklich angenommen werden, dass damit nicht, wie die Beschwerdeführer behaupten, alle Verträge mit andern Kantonen gleichgültig welchen Inhalts gemeint sind. Denn irgendein innerer Grund, der dafür spräche, für Angelegenheiten, die der Grosse Rat oder Regierungsrat für das Kantonsgebiet abschliessend ordnen kann, die Zustimmung des Volkes zu verlangen, wenn sie statt dessen auf dem Vertragsweg für das Gebiet mehrerer Kantone gemeinsam geregelt werden, ist nicht ersichtlich. Soll die allgemeine Unterstellung der "Konkordate" unter die Volksabstimmung einen vernünftigen Sinn haben, so muss daher der Begriff zweckentsprechend, nämlich dahin beschränkt werden, dass darunter nur Verkommnisse über solche Gegenstände fallen, zu deren Regelung es nach der Verfassung allgemein, auch wenn sie einseitig nur für den eigenen Kanton geschieht, der Mitwirkung des Volkes bedarf. In diesem Sinn hat das Bundesgericht vor langem eine entsprechende Verfassungsnorm des Kantons Zürich ausgelegt (
BGE 40 I 395
/6). Die Beschwerdeführer wenden freilich ein, der genannte Entscheid dürfe nicht ohne weiteres herangezogen werden, da die zürcherische KV ausdrücklich nur "Konkordate über Gegenstände, welche im Kanton der Volksabstimmung unterstehen", dem obligatorischen Referendum unterstelle, welche Einschränkung die thurgauische KV nicht kenne. Sie übersehen aber, dass damals, als jenes Urteil gefällt wurde, die zürcherische KV
BGE 96 I 210 S. 214
gleich wie die thurgauische Konkordate ganz allgemein und ohne Einschränkung der Volksabstimmung unterstellte. Die entsprechende Vorschrift (Art. 30 Abs. 2) lautete damals: "Der Volksabstimmung sind zu unterstellen: 1. alle Verfassungsänderungen, Gesetze und Konkordate". Die Verfassungsregel ist erst am 4. Dezember 1955 in dem von den Beschwerdeführern erwähnten Sinn geändert worden. Die zürcherische Verfassungslage war demnach damals so, wie es die thurgauische heute noch ist, und es besteht kein Anlass, die praktisch gleiche Frage heute anders zu entscheiden als früher. GIACOMETTI hat denn auch angenommen, der Begriff des Konkordates, wie ihn die Thurgauer Verfassung verwende, habe offensichtlich den gleichen Sinn wie der entsprechende Begriff der zürcherischen KV (a.a.O. S. 485 Anm. 14). Die Regeln der §§ 4 und 36 lit. e KV sind demnach in dem Sinne auszulegen, dass interkantonale Übereinkommen über Gegenstände, welche innerkantonal der Volksabstimmung unterstehen würden, dem obligatorischen Referendum unterstellt sind, während der Grosse Rat die übrigen Abkommen in eigener Kompetenz genehmigen kann. Ob sich die kantonalen Behörden in ihrer bisherigen Praxis ausnahmslos an diesen Grundsatz gehalten haben, nach welchem sie im hier zu beurteilenden Fall verfahren sind, ist nicht entscheidend. Massgebend ist, dass die dem angefochtenen Beschluss zugrunde liegende Auslegung der KV als sinnvoll und wohlbegründet erscheint.
3.
Es stellt sich demnach die Frage, ob die IMP-Übereinkunft Regeln enthält, welche, wenn sie allein für das Kantonsgebiet aufgestellt worden wären, der Volksabstimmung hätten unterstellt werden müssen. Dabei ist zunächst zu erwägen, dass der Grosse Rat den Beitritt nur in eigener Kompetenz beschliessen durfte, wenn die IMP-Übereinkunft überhaupt keine Regeln enthält, die, wenn sie nur für das Kantonsgebiet aufgestellt worden wären, dem Referendum unterfallen wären. Die IMP-Übereinkunft ist ein Ganzes, und wie ein innerstaatlicher Erlass auch dann der Volksabstimmung unterstellt werden muss, wenn er nur eine einzige oder einzelne der Zustimmung des Volkes bedürftige Regeln enthält, so ist es nicht anders bei einem interkantonalen Übereinkommen. Die Übereinkunft enthält im übrigen keine Klausel, wie sie sich etwa in internationalen Verträgen findet und die dem einzelnen Kanton das Recht gäbe, hinsichtlich einzelner Regeln einen Vorbehalt anzubringen und
BGE 96 I 210 S. 215
ihnen damit für sich die Verbindlichkeit zu entziehen. Wenn der Kanton Thurgau der IMP-Übereinkunft beitritt, gilt sie mit allen ihren Vorschriften für ihn wie für alle andern ihr angeschlossenen Kantone. Zudem ist festzustellen, dass der Anhang zur IMP-Übereinkunft rechtlich Teil der Übereinkunft ist, deren Art. 6 bestimmt:
"Die Haftung für Schaden richtet sich nach den Bestimmungen im Anhang zur Übereinkunft."
Wenn die Haftungsregeln in einen Anhang verwiesen wurden, geschah es aus technischen Gründen, damit nämlich der Text des Konkordates nicht allzu sehr durch die ausführlichen Haftungsvorschriften belastet werde (Bundesblatt 1968 II 790). Auf jeden Fall haben die im Anhang enthaltenen Vorschriften für einen beitretenden Kanton die gleiche Verbindlichkeit wie jene der Übereinkunft selbst, was sich schon aus deren Art. 6 ergibt. Der Grosse Rat durfte deshalb den Beitritt nur dann in eigener Kompetenz beschliessen, wenn er innerkantonal auch die im Anhang enthaltenen Vorschriften in eigener Zuständigkeit hätte erlassen dürfen.
4.
Nach Art. 4 der Übereinkunft untersteht die IMP bei bestimmtem Aufgebot der Regierung des Kantons, der sie angefordert hat; im Einsatz haben die Polizeibeamten die Amtsbefugnisse der Polizeiorgane des Kantons, in dem der Einsatz erfolgt. Die Beschwerdeführer sind der Ansicht, mit der Annahme dieser Regeln begebe sich der Kanton eines Teils seiner Polizeihoheit und damit seiner Souveränität, was nur mit Zustimmung des Volks geschehen dürfte. Diese Argumentation hält nicht stich. Freilich wird den IMP-Beamten im Einsatz die gleiche Befugnis eingeräumt wie den kantonalen Polizeiorganen, doch unterstehen sie der Regierung des Kantons, der sie angefordert hat. Die Amtsgewalt der IMP-Beamten, falls sie einmal vom Kanton Thurgau angefordert würden, könnte sich deshalb nur im Rahmen der Weisungen entfalten, welche die thurgauische Regierung erteilt, und zweitens kommt es (abgesehen vom Fall eines Aufgebotes nach
Art. 102 Ziff. 10 BV
, der hier nicht interessiert) gar nicht zu einem Einsatz des IMP-Korps, wenn es nicht durch die kantonale Regierung angefordert wird. Die Polizeihoheit des Kantons wird deshalb in dieser Hinsicht durch die IMP-Übereinkunft nicht angetastet. Sie wird es auch nicht dadurch, dass ein thurgauisches Kontingent beim Einsatz
BGE 96 I 210 S. 216
in einem andern Kanton der Regierung dieses Kantons unterstellt wäre. Der Kanton Thurgau würde in einem solchen Fall bloss im Rahmen des Übereinkommens einem andern Kanton einzelne Beamte zur Verfügung stellen, wie das übrigens schon jetzt (zum Teil im Austauschverfahren) gelegentlich von einzelnen Kantonen praktiziert wird. Die von den thurgauischen Behörden im eigenen Kanton auszuübende Polizeihoheit wäre dadurch in nichts eingeschränkt. Die Beschwerdeführer weisen ferner darauf hin, dass in § 2 Abs. 1 des thurgauischen Gesetzes betreffend die Organisation des Polizeikorps vom 10. November 1872 die Rekrutierungsvoraussetzungen für das kantonale Polizeikorps bestimmt seien, während nach Art. 3 Abs. 3 der IMP-Übereinkunft die darin vorgesehene Aufsichtskommission im Einvernehmen mit dem Bundesrat über die Rekrutierungsvoraussetzungen für die Polizeibeamten befinde. Durch diese Vorschrift der Übereinkunft wird die Polizeihoheit des Kantons ebenfalls nicht angetastet. Die Vorschrift des kantonalen Organisationsgesetzes hätte für die Rekrutierung von Polizeibeamten im Kanton weiterhin unbeschränkt Geltung, und die Behauptung der Beschwerdeführer Hutter und Konsorten, es werde durch die IMP-Übereinkunft das genannte Gesetz geändert, trifft nicht zu. Durch die von der Aufsichtskommission zu erlassenden Rekrutierungsvorschriften würde bloss bestimmt, welche der kantonalen Polizeibeamten, die alle die Bedingungen des Art. 2 Abs. 1 des Organisationsgesetzes erfüllen müssen, zur IMP detachiert werden können. Da nach § 15 des Organisationsgesetzes der Regierungsrat die nähern Vorschriften über Organisation und Dienstverrichtungen des Polizeikorps zu erlassen hat, könnten auch innerkantonal ohne Volksabstimmung Vorschriften geschaffen werden, wonach für bestimmte Aufgaben nur Polizeibeamte eingesetzt werden, die neben den gesetzlichen Voraussetzungen gewisse zusätzliche Bedingungen zu erfüllen haben.
5.
Die Beschwerdeführer machen schliesslich geltend, durch die IMP-Übereinkunft bezw. die im Anhang dazu enthaltenen, die Haftung betreffenden Vorschriften werde das thurgauische Gesetz über die Verantwortlichkeit der Behörden, Beamten und Angestellten vom 25. September 1851 (VG) abgeändert, weshalb das Übereinkommen der Volksabstimmung hätte unterstellt werden müssen. Der Grosse Rat hat diese Rüge in seiner Beschwerdeantwort mit der Bemerkung abgetan, bei den zur IMP abgeordneten und dort Dienst leistenden
BGE 96 I 210 S. 217
Polizeileuten handle es sich nicht um Funktionäre, die unter den Begriff der "Behörden und Beamten" gemäss § 1 des VG fallen könnten. Das ist durchaus zu bezweifeln, denn
§ 1 VG
lautet:
"Alle Behörden und Beamten sind für ihre Verrichtungen verantwortlich. Diese Verantwortlichkeit trifft auch alle öffentlichen Angestellten, sowie alle Personen, welchen vorübergehend ein Amt oder eine öffentliche Stelle oder Verantwortung übertragen wird."
Bei dieser umfassenden Umschreibung des Anwendungsbereichs kann kaum angenommen werden, das VG finde keine Anwendung auf Polizisten, die, wenn nicht Beamte, so doch ohne Zweifel öffentliche Angestellte sind (vgl. ZÜST, Über die Verantwortlichkeit der thurgauischen Behörden und Beamten, Zürcher Diss. 1954, S. 11/12, 123, 125 Anm. 44, 129 Anm. 63, 130 Anm. 65 und 66). Ist, wie demnach angenommen werden muss, das VG auch auf Polizisten anwendbar, so ist die Behauptung der Beschwerdeführer richtig, dass die IMP-Übereinkunft Haftungsregeln enthält, welche mit dem VG nicht im Einklang sind und die, falls sie nur für das Kantonsgebiet erlassen worden wären, der Volksabstimmung hätten unterstellt werden müssen. Nach Ziffer I Abs. 4 des Anhanges zur IMP-Übereinkunft steht beispielsweise dem Geschädigten gegenüber dem fehlbaren Polizeibeamten kein Anspruch zu, während nach dem thurgauischen VG alternativ der Beamte oder der Staat haftet (
§ 30 VG
: vgl. dazu O. K. KAUFMANN, ZSR 1953, 72 NF, S. 298a f.). Wollte man für das thurgauische Kantonsgebiet vom System der Alternativ-Haftung zum System der ausschliesslichen Staats-Haftung übergehen, wie es die IMP-Übereinkunft in Ziffer I Abs. 1 des Anhanges vorsieht, so müsste das ohne Zweifel auf dem Weg der Gesetzgebung, also unter Mitwirkung des Volkes, geschehen. Zudem richten sich gemäss der IMP-Übereinkunft Art und Umfang der Ersatzpflicht und die Zusprechung einer Genugtuung nach den Grundsätzen des eidg. VG. Auch das ist eine Vorschrift, die, wenn sie innerkantonal erlassen würde, das kantonale VG ändern bezw. ergänzen würde und deshalb vom Volk zu genehmigen wäre. Ferner richtet sich nach Ziffer II Abs. 4 des Anhanges die Verjährung (und Verwirkung) der Schadenersatz-, Genugtuungs- und Rückgriffsansprüche nach den Grundsätzen des eidg. VG. Das thurgauische VG enthält aber in den §§ 32 f. ausführliche Verjährungsregeln, deren Änderung innerkantonal wiederum nur mit Zustimmung des Volkes zulässig wäre. Ginge man mit dem
BGE 96 I 210 S. 218
Grossen Rat davon aus, das thurgauische VG finde keine Anwendung auf Polizisten, so würde das an der Rechtslage nichts ändern. In diesem Falle würden für die Haftung der Polizisten die
Art. 41 ff. OR
gelten und müsste eine vom Bundeszivilrecht abweichende kantonale Regelung deshalb der Volksabstimmung unterbreitet werden, weil
Art. 61 Abs. 1 OR
dafür den Weg der Gesetzgebung vorschreibt, was den Erlass eines eigentlichen Gesetzes oder doch von Bestimmungen, die auf einer verfassungsmässigen Kompetenzdelegation beruhen, voraussetzt (vgl.
BGE 45 I 73
E. 7). Es kommt hinzu, dass nach Ziffer II Abs. 2 des Anhanges zur IMP-Übereinkunft über streitige Schadenersatz-, Genugtuungs- und Rückgriffsansprüche das Bundesgericht als einzige Instanz urteilt. Wollte der Kanton innerkantonal die Beurteilung solcher Ansprüche dem Bundesgericht als einziger Instanz übertragen, was er nach
Art. 114bis Abs. 4 BV
ohne weiteres tun könnte, so müsste er das, da damit die Zuständigkeitsordnung der Gerichte geändert würde, durch (Verfassung oder) Gesetz tun (vgl. BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 467). Nach der bestehenden gesetzlichen Ordnung des Kantons Thurgau ist nicht das Bundesgericht erstinstanzlich zuständig, sondern eine kantonale Instanz. Es ergibt sich, dass die IMP-Übereinkunft bezw. deren Anhang sich zum Teil auf Gegenstände bezieht, deren Ordnung für das Kantonsgebiet durch Gesetz und damit unter Mitwirkung des Volkes erfolgen müsste. Nach dem Gesagten muss deshalb die Übereinkunft der Volksabstimmung unterstellt werden. Es mag zunächst unbefriedigend scheinen, dass wegen gewisser Regeln eine Volksabstimmung angeordnet werden muss, die in der Gesamtordnung der IMP-Übereinkunft als Nebenpunkte erscheinen, während der Grosse Rat hinsichtlich der hauptsächlichen Vorschriften des Konkordates, die sich auf die Bildung und Organisation der IMP beziehen, den Beitritt in eigener Kompetenz hätte beschliessen können. Die Wahrung der Volksrechte, wie sie in der Kantonsverfassung verbrieft sind, verlangt aber, dass ein Konkordat auch dann der Volksabstimmung unterbreitet wird, wenn es nur nebenher Vorschriften aufstellt, die bei innerkantonaler Regelung dem obligatorischen Referendum unterstünden. Ein innerstaatlicher Erlass untersteht ebenfalls dem obligatorischen Referendum, wenn er auch nur eine oder einzelne Regeln enthält, die der Genehmigung durch den Stimmbürger bedürfen.


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Urteilskopf
80 IV 1
1. Urteil des Kassationshofes vom 4. März 1954 i. S. M. gegen S.

regeste:
Regeste
Art. 29 StGB
.
Die Antragsfrist beginnt zu laufen, wann dem Antragsberechtigten die Tat und der Täter bekannt werden, nicht erst, wann er Beweismittel besitzt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 80 IV 1 S. 1
A.-
S. und M. bewarben sich um den Werkauftrag für den Skiaufzug Hochstuckli. Nachdem das Initiativkomitee sich für das Projekt M. s entschieden hatte, richtete S. am 10. September 1949 ein Schreiben an das Komitee, in welchem er sich über die bisherigen Konstruktionen M. s abfällig äusserte. Der Präsident setzte das Schreiben bei den Komiteemitgliedern, worunter Robert Marty, in Zirkulation. Anlässlich einer Begehung des Geländes mit M. gab Marty diesem das Schreiben zu lesen.
B.-
M. reichte am 6. Januar 1950 gegen S. Strafanzeige wegen unlauteren Wettbewerbes ein.
Das Bezirksgericht Meilen verurteilte S. am 13. November 1952 gemäss
Art. 13 lit. a UWG
zu einer Busse von Fr. 1000.--.
Auf Berufung des Verurteilten sprach das Obergericht des Kantons Zürich S. am 29. Oktober 1953 frei. Es ging davon aus, M. habe den Brief anlässlich der Geländebegehung gelesen und damit in diesem Zeitpunkte von den abfälligen Äusserungen des Angeklagten Kenntnis erhalten
BGE 80 IV 1 S. 2
(
Art. 29 StGB
). Stattgefunden habe diese Begehung des Geländes nach den Umständen und Zeugenaussagen möglicher-, ja wahrscheinlicherweise am 2. Oktober 1949. Stehe demnach nicht mit hinreichender Sicherheit fest, dass der Strafantrag rechtzeitig eingereicht worden sei, so müsse der Angeklagte freigesprochen werden.
C.-
M. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Freispruch sei wegen Verletzung des
Art. 29 StGB
aufzuheben.
Er macht geltend, in
BGE 79 IV 59
habe das Bundesgericht erklärt, es sei normal, dass der Verletzte Klage erhebe, wenn er von den objektiven Tatbestandsmerkmalen Kenntnis habe. Implicite sei damit zum Ausdruck gebracht, dass es letztlich nicht auf die Kenntnis des Sachverhaltes, sondern auf die Zumutbarkeit der Klageerhebung ankomme. Der gleiche Gedanke komme schon in einem Urteil vom 10. April 1896 zum Ausdruck, wo gesagt worden sei, die Verjährung beginne erst mit dem Tage, an welchem der Geschädigte von der Person des Täters derart Kenntnis habe, dass er gerichtlich gegen ihn vorgehen könne; blosser Verdacht, ohne dass der Geschädigte auch in der Lage sei, den Beweis für die Täterschaft zu leisten, genüge nicht (BGE 22 494). Diese Praxis sei in
BGE 76 IV 6
bestätigt worden in dem Sinne, dass eine sichere, zuverlässige Kenntnis erforderlich sei, die ein Vorgehen gegen den Täter als aussichtsreich erscheinen lasse und den Antragsberechtigten gleichzeitig davor schütze, wegen falscher Anschuldigung oder übler Nachrede belangt zu werden, d.h. eine Kenntnis, wie sie insbesondere der Besitz von Beweismitteln vermittle. Es bedürfe somit immer einer irgendwie beweisbaren Kenntnis. Diese Kenntnis habe der Beschwerdeführer mit dem Lesen des Briefes anlässlich der Geländebegehung noch nicht erlangt. Im Briefe würden seinen Konstruktionen eine Menge einzelner technischer Mängel vorgeworfen, die er nicht alle im Gedächtnis habe behalten können. Eine Abschrift des Briefes habe er aber beim Abschreiten
BGE 80 IV 1 S. 3
des Geländes nicht nehmen können; sie wäre ihm wahrscheinlich auch nicht bewilligt worden. Auch sei damals ganz ungewiss gewesen, ob er jemals in den Besitz des Briefes gelangen werde. Dieser hätte leicht verloren gehen können, und vor allem habe es als sehr wahrscheinlich geschienen, dass ihn das Komitee nicht herausgeben werde. Ohne im Besitze des Briefes zu sein, habe er daher nicht Strafklage erheben können, wenn er sich nicht dem Vorwurf grösster Leichtfertigkeit habe aussetzen wollen. Besonders sei er beim erstmaligen Lesen nicht in der Lage gewesen, zu beurteilen, ob das Schreiben den Tatbestand des unlauteren Wettbewerbs erfülle oder nicht, und ohne den Besitz des Briefes habe er sich darüber auch nicht beraten lassen können. Er hätte sich der Gefahr ausgesetzt, mit Untersuchungskosten belastet oder sogar wegen falscher Anschuldigung oder übler Nachrede verfolgt zu werden.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Unlauterer Wettbewerb wird auf Antrag verfolgt (
Art. 13 UWG
). Ein solcher kann gemäss
Art. 29 StGB
, der hier anwendbar ist (
Art. 333 Abs. 1 StGB
), nur binnen drei Monaten gestellt werden. Diese Frist beginnt mit dem Tage, an welchem dem Antragsberechtigten der Täter und - was Art. 29 nicht ausdrücklich sagt, sich aber von selbst versteht (
BGE 75 IV 20
) - die Tat bekannt wird.
Davon gibt es keine Ausnahme. Der Beschwerdeführer geht fehl, aus
BGE 79 IV 58
abzuleiten, dass die Antragsfrist erst zu laufen beginne, wenn dem Berechtigten die Erhebung der Klage zugemutet werden könne, und dass das nur im Normalfall schon mit der Kenntnis des Täters und des objektiven Tatbestandes zutreffe. Im angerufenen Falle war zu entscheiden, ob der Verletzte nicht nur die objektiven Tatbestandsmerkmale und die Person des Täters, sondern auch schon den subjektiven Tatbestand kennen müsse, damit die Antragsfrist zu laufen beginne.
BGE 80 IV 1 S. 4
Indem das Bundesgericht ausführte, es sei normal, dass der Verletzte Strafantrag stelle, sobald er den objektiven Tatbestand und den Täter kenne, sagte es nach dem ganzen Zusammenhange nur, vom Antragsberechtigten könne verlangt werden, dass er auch ohne Kenntnis des subjektiven Tatbestandes vorgehe. Keineswegs wurde damit entschieden, dass das nur in der Regel verlangt werde und dem Antragsberechtigten ausnahmsweise die Einrede offen bleibe, es habe ihm nicht zugemutet werden können, binnen drei Monaten seit Kenntnis des objektiven Tatbestandes und des Täters Antrag zu stellen.
Es trifft auch nicht zu, dass das Bundesgericht entschieden hätte, die Antragsfrist laufe erst, wenn der Verletzte seine Anschuldigung beweisen könne. Auf die Kenntnis, nicht auf den Besitz von Beweismitteln kommt es nach dem klaren Wortlaut des
Art. 29 StGB
an. In
BGE 76 IV 6
wurde lediglich entschieden, dass das Kennenmüssen oder ein blosser Verdacht die Frist nicht in Gang setze, sondern dass sichere, zuverlässige Kenntnis nötig sei, die ein Vorgehen gegen den Täter aussichtsreich erscheinen lasse und den Antragsberechtigten gleichzeitig davor schütze, wegen falscher Anschuldigung oder übler Nachrede belangt zu werden, d.h. eine Kenntnis, wie sie insbesondere der Besitz von Beweismitteln vermittle. Das hatte nur den Sinn, dass der Antragsberechtigte namentlich dann sichere Kenntnis habe, wenn er über Beweismittel verfüge, nicht auch, dass der Besitz solcher Mittel Voraussetzung sicherer Kenntnis und damit des Beginns der Antragsfrist sei. In gleichem Sinne lautet BGE 22 494 mit Bezug auf die analoge Frage des Beginns der Verjährung.
2.
Nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichts gab Marty dem Beschwerdeführer den Brief des Beschwerdegegners anlässlich der gemeinsamen Geländebegehung zu lesen. In diesem Zeitpunkt erhielt somit der Beschwerdeführer von der Tat und dem Täter sichere Kenntnis und begann die Antragsfrist zu laufen, bestand
BGE 80 IV 1 S. 5
doch die eingeklagte Handlung gerade im Schreiben des Briefes, der von seinem Verfasser unterschrieben war. Die Ausfälle im Briefe waren heftig und eindrücklich genug, dass der Beschwerdeführer als Fachmann und Ersteller der kritisierten Anlagen in der Lage war, sich das Wesentliche davon zu merken und sich schlüssig zu werden, ob er Strafantrag stellen wolle. Indem ihm der Brief bloss zu lesen gegeben, nicht auch schon damals im Original oder in Kopie überlassen wurde, war er nicht schlechter gestellt, als wenn der Beschwerdegegner seine Äusserungen bloss mündlich getan und der Beschwerdeführer zugehört hätte, womit die Frist zur Stellung des Strafantrages ebenfalls in Gang gesetzt worden wäre.
Als wahrscheinlichen Zeitpunkt der Geländebegehung und damit des Lesens des Briefes durch den Beschwerdeführer bezeichnet das Obergericht auf Grund einer eingehenden Untersuchung den 2. Oktober 1949. Diese Beweiswürdigung bindet den Kassationshof und wird vom Beschwerdeführer auch nicht anzufechten versucht. Steht somit die gesetzliche Voraussetzung, dass der Beschwerdeführer vom Briefe erst innerhalb der drei Monate vor Einreichung des Strafantrages Kenntnis erhielt, nicht fest, ist gegenteils wahrscheinlich, dass dies schon vorher geschah, so hat das Obergericht dem Strafantrag mit Recht nicht Folge gegeben.
Ob das Verfahren einzustellen oder der Angeklagte freizusprechen sei, war eine Frage des kantonalen Prozessrechtes, wie schon wiederholt für den analogen Fall der Verjährung entschieden worden ist (
BGE 72 IV 47
,
BGE 78 IV 129
).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
120 IV 73
14. Urteil des Kassationshofes vom 20. April 1994 i.S. M. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 91 Abs. 3 SVG
n.F.; Vereitelung einer Blutprobe.
Die vorsätzliche pflichtwidrige Unterlassung der Meldung eines Unfalls erfüllt auch nach dem neuen Recht dann den Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe, wenn die Anordnung der Blutprobe nach den gesamten relevanten Umständen sehr wahrscheinlich war und der Fahrzeuglenker diese die hohe Wahrscheinlichkeit der Massnahme begründenden Umstände kannte. In diesem Fall musste er im Sinne von
Art. 91 Abs. 3 SVG
n.F. mit einer Blutprobe rechnen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 120 IV 73 S. 73
A.-
M. hielt sich in der Nacht vom 10. auf den 11. Juli 1992, zwischen ca. 23.00 und 02.30 Uhr, in einem Restaurant in Häuslenen auf. Anschliessend fuhr er in seinem Personenwagen in Richtung Wiesendangen, wo er wohnt. Auf der 6 m breiten Verbindungsstrasse zwischen Oberschneit und Kappel kam er nach rechts von der Fahrbahn ab. Sein Wagen stiess mit einiger Wucht gegen einen hölzernen Gartenzaun, der auf eine Länge von ca. 5 m niedergedrückt und teilweise zerstört wurde; dabei wurden auch einige Büsche in Mitleidenschaft gezogen. Das Fahrzeug wurde insbesondere vorne rechts stark beschädigt.
M. konnte den Wagen mit Hilfe eines andern Automobilisten aus der Unfallendlage befreien. Er fuhr in der Folge nach Hause. Am Vormittag des 11. Juli 1992 (Samstag) versuchte er erfolglos, einen Vertreter der geschädigten Gemeinde zu erreichen; erst am Montagvormittag kam der Kontakt zustande. M. unterliess es, die Polizei zu verständigen.
BGE 120 IV 73 S. 74
B.-
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach M. am 6. Juli 1993 in Bestätigung des Entscheides des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirksgerichts Winterthur vom 20. Januar 1993 der Verletzung von Verkehrsregeln (
Art. 90 Ziff. 1 SVG
[SR 741.01] in Verbindung mit
Art. 3 Abs. 1 VRV
[SR 741.11]), des Führens eines nichtbetriebssicheren Fahrzeugs, des pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall (Art. 92 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 51 Abs. 3 SVG
) sowie der Vereitelung einer Blutprobe (
Art. 91 Abs. 3 SVG
) schuldig und verurteilte ihn deswegen zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 7 Tagen und zu einer Busse von Fr. 1'500.--.
C.-
Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Obergerichts bezüglich des Schuldspruchs der Vereitelung einer Blutprobe aufzuheben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 91 Abs. 3 SVG
in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 6. Oktober 1989, in Kraft seit 1. Februar 1991, wird bestraft, wer sich vorsätzlich einer Blutprobe, die angeordnet wurde oder mit deren Anordnung er rechnen musste, oder einer zusätzlichen ärztlichen Untersuchung widersetzt oder entzieht oder den Zweck dieser Massnahmen vereitelt. Mit dieser neuen Fassung des Gesetzes sollte der langjährigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe Rechnung getragen werden. Allerdings wird in der bundesrätlichen Botschaft (BBl 1986 III 209ff.) insoweit nur auf
BGE 90 IV 95
verwiesen (S. 228), nicht auch auf die Präzisierung der Rechtsprechung durch
BGE 109 IV 137
ff. Mit der in den älteren Bundesgerichtsentscheiden (
BGE 95 IV 144
,
BGE 100 IV 262
E. 4,
BGE 106 IV 396
) verwendeten Formel "mit einer Blutprobe rechnen musste" sollte indessen unter anderem gerade das objektive Erfordernis der hohen Wahrscheinlichkeit der Anordnung einer Blutprobe zum Ausdruck gebracht werden (vgl. schon
BGE 95 IV 148
: "reale Wahrscheinlichkeit").
Die neue Fassung von
Art. 91 Abs. 3 SVG
geht auf den Vorschlag der ständerätlichen Kommission zurück (Amtl.Bull. StR 1988 S. 549 f.), nachdem der Bundesrat sich mit dem Vorschlag auf Streichung der Worte "amtlich angeordneten" begnügt hatte (BBl 1986 III 228, 236). Für die Annahme, jemand habe eine Blutprobe vereiteln wollen, müssen gemäss einem Votum im Ständerat (Cavelty) "objektive Anhaltspunkte vorhanden sein", d.h. muss dem Fahrer nachgewiesen werden können, "dass und warum er mit einer Blutprobe
BGE 120 IV 73 S. 75
hätte rechnen müssen"; auch in diesem Bereich sollen die üblichen Beweisregeln ohne besondere Schuldvermutungen gelten (Amtl.Bull. StR 1988 S. 550).
b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 91 Abs. 3 aSVG erfüllt die Unterlassung der Meldung eines Unfalls an die Polizei dann den objektiven Tatbestand von
Art. 91 Abs. 3 SVG
, wenn der Fahrzeuglenker gemäss
Art. 51 SVG
zur Meldung verpflichtet und die Benachrichtigung der Polizei möglich war und wenn bei objektiver Betrachtung aller Umstände die Polizei bei Meldung des Unfalls sehr wahrscheinlich eine Blutprobe angeordnet hätte. Ob die Anordnung einer Blutprobe sehr wahrscheinlich war, hängt von den Umständen des konkreten Falles ab. Dazu gehören einerseits der Unfall als solcher (Art, Schwere, Hergang) und anderseits der Zustand sowie das Verhalten des Fahrzeuglenkers vor und nach dem Unfall bis zum Zeitpunkt, an dem die Meldung spätestens hätte erfolgen müssen (
BGE 109 IV 137
E. 2a,
BGE 114 IV 148
E. 2).
2.
Der Fahrzeuglenker musste dann im Sinne von
Art. 91 Abs. 3 SVG
n.F. mit einer Blutprobe rechnen, wenn diese sehr wahrscheinlich war und er die die hohe Wahrscheinlichkeit begründenden Umstände kannte. Das Erfordernis der hohen Wahrscheinlichkeit gilt mithin auch unter der Herrschaft des neuen Rechts, durch das der Gesetzgeber der langjährigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung Rechnung getragen hat (siehe das nicht publizierte Urteil des Kassationshofes vom 23. November 1993 i.S. Generalprokurator des Kantons Bern c. Z.).
a) Der Unfall ereignete sich nachts gegen 03.00 Uhr. Der Beschwerdeführer hatte sich zuvor nach seinen eigenen Angaben während rund dreieinhalb Stunden in einem Restaurant aufgehalten und dabei zirka 2,5 dl gespritzten Weisswein getrunken. Er geriet gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil auf einem geraden und trotz des Regens übersichtlichen, ihm wohlbekannten und mit einer zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h signalisierten Streckenabschnitt nach rechts von der Fahrbahn ab. Sein Wagen legte zunächst einige Büsche um und prallte dann in einen hölzernen Gartenzaun. Angesichts der Schäden an der Unfallstelle sowie am Fahrzeug muss der Aufprall mit einiger Wucht erfolgt sein. Der Beschwerdeführer meinte denn auch selber, er habe nicht gebremst. Er erklärte das Abkommen von der Fahrbahn damit, dass er am Autoradio hantiert, nämlich einen Sender eingestellt und die Lautstärke etwas zurückgedreht habe.
BGE 120 IV 73 S. 76
b) Aufgrund dieser Umstände durfte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht den Schluss ziehen, dass die Polizei sehr wahrscheinlich eine Blutprobe angeordnet hätte. Auch wenn mit der Vorinstanz abweichend von der ersten Instanz davon auszugehen ist, es dürfe mangels diesbezüglicher Abklärungen nicht unterstellt werden, dass der Beschwerdeführer Alkoholsymptome aufgewiesen habe, war die Anordnung einer Massnahme zur Ermittlung der Blutalkoholkonzentration angesichts des Unfallgeschehens sehr wahrscheinlich. Das Abkommen von der Fahrbahn konnte weder durch die Strassen- oder Verkehrsverhältnisse noch durch einen Defekt am Fahrzeug erklärt werden. Wie im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt wird, ist das Hantieren am Autoradio, mit dem der Beschwerdeführer den Unfall erklärte, eine gewöhnliche Tätigkeit, die vom Fahrzeuglenker während der Fahrt (und insbesondere bei ruhigen Verkehrsverhältnissen auf gerader Strecke) in der Regel problemlos vorgenommen werden kann. Hat diese Tätigkeit auf einem gerade verlaufenden, dem Fahrzeuglenker wohlbekannten Streckenabschnitt bei einer zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h ohne äussere Einwirkungen derart ungewöhnliche Folgen wie im vorliegenden Fall, entsteht der dringende Verdacht, dass Alkohol im Spiel und der Fahrzeuglenker aus diesem Grunde in seiner Konzentrations- und Reaktionsfähigkeit beeinträchtigt gewesen sei. Zur Abklärung dieses dringenden Verdachts hätte die Polizei sehr wahrscheinlich eine Massnahme zur Ermittlung der Blutalkoholkonzentration angeordnet.
3.
Auch die übrigen Voraussetzungen des objektiven Tatbestands von
Art. 91 Abs. 3 SVG
sind vorliegend erfüllt. Der Beschwerdeführer war gemäss
Art. 51 Abs. 3 SVG
verpflichtet, sofort den Geschädigten zu benachrichtigen und, wenn dies nicht möglich war, unverzüglich die Polizei zu verständigen. Jedenfalls die sofortige Benachrichtigung der Polizei wäre möglich gewesen.
Durch eine Verurteilung allein gemäss Art. 51 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 92 Abs. 1 SVG
würde das inkriminierte Verhalten entgegen den Andeutungen in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht vollumfänglich geahndet; diesfalls bliebe nämlich unberücksichtigt, dass der Beschwerdeführer sich durch sein pflichtwidriges Verhalten einer Blutprobe, die sehr wahrscheinlich angeordnet worden wäre, entzogen hat (siehe dazu
BGE 115 IV 51
E. 4b).
Da der Beschwerdeführer durch sein Verhalten unstreitig die in
Art. 51 Abs. 3 SVG
festgelegten Verhaltenspflichten verletzt hat, kann dahingestellt bleiben, ob das Verlassen der Unfallstelle bei hoher Wahrscheinlichkeit einer Blutprobe abweichend von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
BGE 120 IV 73 S. 77
(siehe etwa
BGE 114 IV 154
E. 2a) den Tatbestand von
Art. 91 Abs. 3 SVG
auch dann erfüllen kann, wenn der Fahrzeuglenker bei einem Selbstunfall mangels eines Fremdschadens keine Pflichten im Sinne von
Art. 51 Abs. 3 SVG
zu erfüllen hatte (kritisch zum Erfordernis der Verletzung einer Verhaltenspflicht als Voraussetzung für eine Verurteilung wegen Vereitelung einer Blutprobe SCHULTZ, Zur Revision von
Art. 91 Abs. 3 SVG
, ZStrR 109/1992 S. 317 ff., 323 f.; SCHULTZ, Rechtsprechung und Praxis zum Strassenverkehrsrecht in den Jahren 1983 bis 1987, S. 289 ff.; der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zustimmend dagegen SCHUBARTH, Vereitelung der Blutprobe, in: Jörg Schuh [Hrsg.], Verkehrsdelinquenz, Grüsch 1989, S. 301 ff., 309).
4.
Der subjektive Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erfüllt, wenn der Fahrzeuglenker die die Meldepflicht sowie die die hohe Wahrscheinlichkeit einer Blutprobe begründenden Tatsachen kannte und daher die Unterlassung der gesetzlich vorgeschriebenen und ohne weiteres möglichen Meldung vernünftigerweise nur als Inkaufnahme der Tatbestandsverwirklichung gewertet werden kann (
BGE 109 IV 137
E. 2b,
BGE 114 IV 148
E. 2b). Diese Rechtsprechung hat entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers keineswegs zur Folge, dass die Verletzung der in
Art. 51 Abs. 3 SVG
festgelegten Pflichten nach einem nächtlichen Unfall selbst durch einen völlig nüchternen Fahrzeuglenker stets zu einer Verurteilung auch wegen Vereitelung einer Blutprobe führt. Entscheidend ist, ob angesichts der konkreten Umstände des Falles sehr wahrscheinlich eine Blutprobe angeordnet worden wäre. Das ist vorliegend unter Berücksichtigung von Art und Hergang des Unfalls, die dem Beschwerdeführer bekannt waren, zu bejahen, auch wenn nicht unterstellt werden kann, dass der Beschwerdeführer (wahrnehmbare) Alkoholsymptome aufwies.
Der weitere Einwand des Beschwerdeführers, er habe nicht gewusst, dass er gemäss
Art. 51 Abs. 3 SVG
verpflichtet gewesen sei, sofort den Geschädigten und, wenn dies nicht möglich ist, unverzüglich die Polizei zu benachrichtigen, steht im Widerspruch zu den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz und ist ausserdem unerheblich; die angebliche Unkenntnis des Gesetzes berührt den Vorsatz nicht. Die Zubilligung von Rechtsirrtum (
Art. 20 StGB
) fällt mangels zureichender Gründe ausser Betracht. Im übrigen hat es der Beschwerdeführer auch am Samstagvormittag, nachdem er angeblich erfolglos Kontakt mit der Geschädigten aufzunehmen versucht hatte, unterlassen, die Polizei zu benachrichtigen.


header:
Urteilskopf
86 I 209
28. Sentenza 6 luglio 1960 nella causa Società anonima di assicurazioni X contro Commissione cantonale di ricorso in materia d'imposta del Canton Ticino.

regeste:
Regeste
Ergänzungssteuer auf dem Kapital der Aktiengesellschaften.
Art. 4 und 46 Abs. 2 BV
.
1. Art. 49 des tessinischen Steuergesetzes, wonach der Ergänzungssteuer auf dem Kapital der A.-G. auch der Betrag unterliegt, um den das Liegenschaftsvermögen das Grundkapital und die Reserven übersteigt, verstösst nicht gegen
Art. 4 BV
(Erw. 2).
2. Die Erhebung einer solchen Steuer auch von den Gesellschaften, welche im Kanton weder den Sitz noch eine Betriebsstätte haben, verstösst gegen das Doppelbesteuerungsverbot (
Art. 46 Abs. 2 BV
) (Erw. 3).
3. Falls sie für die Liegenschaften im Kanton der auch für natürliche Personen mit Wohnsitz in andern Kantonen vorgesehene Vermögenssteuer unterworfen sind, haben die Versicherungsgesellschaften, bei welchen die oben erwähnten Voraussetzungen zutreffen, das Recht auf verhältnismässigen Schuldenabzug (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 210
BGE 86 I 209 S. 210
A.-
La Compagnia di assicurazioni X SA è proprietaria di immobili a Lugano senza tuttavia avervi alcuna filiale o sede materiale di frazione dell'impresa.
Per l'esercizio tributario 1951, l'autorità fiscale ticinese procedette avantutto a determinare il capitale proporzionalmente imponibile nel Ticino, tenendo conto delle attività e delle passività complessive della contribuente in Svizzera e fondandosi sui seguenti dati: a) totale degli attivi: 767 227 826 fr.; b) totale delle passività: 758 989 572 fr.; c) capitale non versato: 5 000 000 fr.; d) beni immobili nel Ticino: 1 528 400 fr.
Ciò stante, essa determinò in 0'1992% il rapporto fra la sostanza immobiliare nel Ticino e il complesso degli attivi in Svizzera ed applicò questo rapporto al totale delle
BGE 86 I 209 S. 211
passività determinando in 1 511 907 fr. il passivo da dedurre proporzionalmente nel Cantone. Alla differenza fra la sostanza immobiliare e i passivi deducibili nel Cantone, di 16 493 fr., aggiunse 4 980 fr., risultanti dall'applicazione dello stesso rapporto di 0'1992% al capitale non versato, e determinò in 21 473 fr. il capitale netto imponibile nel Ticino.
Secondo l'art. 49 della legge tributaria cantonale dell'11 aprile 1950 (LT), il risultato dei calcoli suesposti (capitale netto) costituisce l'ente imponibile agli effetti dell'imposta sulla sostanza solo se raggiunge o supera il valore di perequazione degli immobili situati nel Cantone; verificandosi, come in concreto, un'eccedenza di tale valore, anche questa eccedenza soggiace all'imposta sulla sostanza. Pertanto, l'autorità cantonale applicò l'imposta sulla sostanza ad un imponibile di 1 528 400 fr., pari al valore di perequazione degli immobili nel Ticino.
B. - Contro questa decisione, la contribuente si aggravò in sede cantonale, chiedendo che fosse ammessa in deduzione una quota di debiti determinata secondo i criteri vigenti in materia di riparto intercantonale.
La Commissione cantonale di ricorso in materia di imposte (CCR) confermò la tassazione di prima istanza osservando che l'imposta sulla sostanza, a carico delle persone giuridiche tassate secondo l'art. 49 LT, costituisce per determinate società, aventi nel Cantone proprietà immobiliari di valore eccedente il capitale e le riserve, un'imposta reale ed aggiuntiva a quella prevista dall'art. 58 per tutte le persone giuridiche. Essa ammise che l'imposta in questione, essendo di carattere reale, non tien conto di talune particolari circostanze, per cui è possibile che due società proprietarie dei medesimi valori immobiliari possono essere sottoposte a identiche tassazioni sulla sostanza anche se una è gravata da forti passività e l'altra ne è esente, ma fece rilevare che in tali casi il differenziamento dell'onere tributario si verifica nella determinazione dell'imposta sul reddito, per la quale è ammessa integralmente
BGE 86 I 209 S. 212
la deduzione degli interessi ipotecari. Questa interpretazione sarebbe conforme a quella data dal Gran Consiglio in forma autentica per il riparto dell'imposta a carico delle aziende idroelettriche.
Per quanto concerne la critica di doppia imposizione, la CCR ritenne dimostrata l'"impossibilità del sorgere di una doppia imposizione intercantonale, sia effettiva sia virtuale, in urto coi principi sanciti dal Tribunale federale, non appena si verifichi, come nella fattispecie, una eccedenza di valori immobiliari fiscali tanto nel Cantone quanto nel complesso e quando in ognuno dei Cantoni interessati al riparto - in applicazione della legge tributaria ticinese - sarebbe prelevabile un'imposta sull'eccedenza."
C.-
L'8 giugno 1960, la X ha interposto ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale invocando il divieto dell'arbitrio (art. 4 CF) e quello della doppia imposizione intercantonale (art. 46 cp. 2 CF).
Essa afferma in particolare che l'autorità cantonale, ravvisando nell'imposizione sulla sostanza delle persone giuridiche un'imposta reale, avrebbe dato all'art. 49 LT un'interpretazione arbitraria, e che, comunque, "se veramente l'art. 49 prevedesse una 'componente reale' nella tassazione della sostanza delle società anonime, esso sarebbe inconciliabile con l'art. 4 CF perchè escluderebbe senza motivo pertinente dall'imposizione reale medesima contribuenti della medesima categoria, graverebbe inoltre le società anonime in modo unilaterale ed eccessivo rispetto alle altre società."
La CCR avrebbe sostanzialmente ammesso che si tratta di un'imposta soggettiva nel riconoscere che il legislatore ticinese si è uniformato ai principi dell'imposizione personale tanto per le persone fisiche quanto per le persone giuridiche. D'altronde, se il carattere effettivamente reale fosse riconosciuto oltre che alla tassa immobiliare prevista dall'art. 58 LT anche all'imposta sulla sostanza istituita dall'art. 49, si colpirebbe, senza ragioni sostenibili, due volte il medesimo oggetto con un'identica tassa. Secondo
BGE 86 I 209 S. 213
la ricorrente, la contribuzione sull'eccedenza, o costituisce effettivamente un'imposta reale ed allora dovrebbe essere dovuta da tutti i contribuenti della stessa categoria a cui appartiene l'oggetto della contribuzione, oppure è di natura soggettiva ed in tal caso si deve ammettere la deduzione dei debiti. La contribuente fa inoltre rilevare che l'imposizione sulla sostanza, riflettendosi pure sulle imposte speciali e su quelle comunali, la relativa aliquota è sproporzionata alle imposte reali riscosse negli altri Cantoni. Sempre per quanto concerne la contestazione di arbitrio, richiama infine la sentenza del Tribunale federale pubblicata nella RU 40 p. 56 segg..
D'altra parte, l'interpretazione data dalle autorità cantonali all'art. 49 LT violerebbe l'art. 46 cp. 2 CF perchè, avendo il Ticino, così come il Cantone sede, adottato il principio dell'imposta soggettiva, il Cantone in cui si trovano gli immobili sarebbe tenuto, per evitare la doppia imposizione, ad effettuare la deduzione dei debiti professati in Svizzera, secondo il rapporto intercorrente fra il valore dell'immobile e il totale degli attivi della contribuente. Ad ogni modo un contribuente non può essere imposto in misura maggiore soltanto per il fatto che soggiace a due sovranità fiscali cantonali. In concreto, la società non sarebbe imposta sull'eccedenza di stima se avesse la sua sede nel Cantone Ticino.
La ricorrente conclude domandando, in via principale, che l'impugnata decisione sia annullata in applicazione dell'art. 4 CF. In via subordinata, domanda che tale decisione sia annullata perchè presa in violazione dell'art. 46, cp. 2 CF e la causa rinviata all'autorità cantonale per nuovo giudizio.
Nelle sue osservazioni di risposta, la CCR ha confermato le argomentazioni esposte nella decisione querelata richiamando la giurisprudenza del Tribunale federale, in particolare la sentenza sul ricorso della SA Terreni alla Maggia.
Essa precisa che nell'art. 49 LT sono previste alternativamente due imposte assolutamente indipendenti e distinte:
BGE 86 I 209 S. 214
una soggettiva che colpisce il capitale e le riserve e che tien conto della deduzione proporzionale dei debiti; l'altra di natura reale fondata sull'eccedenza del valore di perequazione, la cui natura non consente, in principio, la deduzione dei debiti neppure nei rapporti intercantonali. Tuttavia, nella sua recente giurisprudenza, la CCR avrebbe colmato anche la lacuna verificatasi nei rapporti intercantonali, rinunciando a determinare l'imponibile sull'eccedenza di stima risultante dalla differenza fra il capitale netto suesposto e il valore di perequazione degli immobili nel Ticino e limitandosi ad imporre la quota di eccedenza spettante proporzionalmente al Ticino, risultante dalla differenza fra i beni immobili appartenenti in Svizzera al contribuente e il relativo capitale imponibile. La CCR domanda di respingere il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Mediante la legge 11 aprile 1950, anche il Cantone Ticino ha adottato il sistema, comune alle moderne legislazioni cantonali, che stabilisce come oggetto principale dell'imposta il reddito e prevede un'imposta complementare sulla sostanza.
Per l'imposta sul reddito, l'imposizione delle persone giuridiche è regolata in modo analogo a quella delle persone fisiche. Le relative disposizioni differiscono nella loro formulazione dipendente dalla diversa natura dei due soggetti fiscali, nell'esonero dell'ammontare iniziale ammesso solo per le persone fisiche e nell'aliquota, che per queste varia dal 4 all'11,5% (art. 31), mentre che per le persone giuridiche è stabilita fra un minimo del 4 e un massimo del 15% (art. 48). È però accordata - per le une come per le altre e indipendentemente dal domicilio - la deduzione degli interessi passivi.
Invece, per l'imposta complementare sulla sostanza - la sola che in concreto è litigiosa -, i due soggetti fiscali hanno in comune soltanto la tassa immobiliare comunale (art. 71); per il resto sono imposti in modo sostanzialmente
BGE 86 I 209 S. 215
diverso. In sede cantonale, le persone fisiche sono tassate sulla sostanza mediante un'aliquota progressiva che va dall'1,5 al 3% e beneficiano - indipendentemente dal loro domicilio - della deduzione proporzionale dei debiti professati in Svizzera (
art. 4 e 43
). Le persone giuridiche sono imposte in modo più intenso, perchè indistintamente gravate da una tassa immobiliare dell'1‰, esclusa ogni deduzione di debiti (art. 58), e inoltre colpite da un'imposta sulla sostanza, che per talune, come le cooperative basate sulla mutualità, è conforme a quella delle persone fisiche (art. 53); per altre invece, le società anonime, in accomandita per azioni, a garanzia limitata e le cooperative non basate sulla mutualità, si applica l'aliquota fissa del 3‰ (art. 49).
2.
L'art. 49 LT, che la ricorrente ritiene arbitrariamente interpretato dall'autorità cantonale o, eventualmente, inconciliabile coll'art. 4 CF, è del seguente tenore:
"L'imposta sulla sostanza colpisce nella ragione del 3‰ il capitale versato, il capitale di garanzia, il 50% del capitale non versato, le riserve aperte e tacite e la eccedenza del valore imponibile dei beni descritti e valutati come agli
art. 36, 37 e 38
sul capitale versato più riserve allibrate o tassate."
Ritenendo che l'indicazione "riserve allibrate o tassate" comprenda le riserve precedentemente indicate come "aperte e tacite", si dovrebbe conseguire che, praticamente, la "sostanza" nel senso di questa disposizione è determinata in un minimo corrispondente al valore di perequazione degli immobili (
art. 36, 37 e 38
), più il capitale di garanzia e la metà del capitale non versato. Tuttavia, nel caso in esame, si stabilì tale minimo tenendo conto soltanto dei valori immobiliari, l'eccedenza imponibile di questi essendo stata determinata deducendo proporzionalmente non solo il capitale versato e le riserve, ma anche la parte imponibile del capitale non versato.
Comunque, e contrariamente a quanto afferma la ricorrente, l'imposizione sulla sostanza secondo l'art. 49 LT
BGE 86 I 209 S. 216
non costituisce una mera imposta patrimoniale (Reinvermögenssteuer), simile a quella prevista per le persone fisiche, perchè - indipendentemente dal fattore beni come agli
art. 36, 37 e 38
(e secondo la CCR ad esclusione quindi dell'art. 43 che contempla la deduzione dei debiti) - colpisce anche altri valori nominali come il capitale versato, la metà del capitale non versato e il capitale di garanzia che, dovendo risultare dall'iscrizione nel registro di commercio, non trovano necessariamente preciso riscontro negli effettivi elementi patrimoniali della società (cfr. a questo riguardo Prof. IRENE BLUMENSTEIN in Arch. 23, p. 12).
Una siffatta imposizione, anche se è il corrispettivo dell'imposta patrimoniale gravante le persone fisiche, costituisce un'imposta sul capitale il cui imponibile è dato principalmente da fattori oggettivi, assunti allo scopo, precisato nelle discussioni parlamentari ed evidente, di impedire che società immobiliari aventi un esiguo capitale sociale ed immobili di valore rilevante, fortemente gravati da ipoteche, eludano la contribuzione immobiliare. Le altre società, che necessitano di notevoli capitali a scopi commerciali e industriali e per le quali gli immobili costituiscono un accessorio, non sono pregiudicate dalla seconda parte dell'art. 49 LT, perchè l'imponibile stabilito sul capitale sociale e le riserve, anche tenuto conto della deduzione delle passività (che come risulta dall'impugnata decisione è ammessa), supera generalmente il valore degli immobili.
Ciò stante, il sistema adottato dal Cantone per premunirsi da eventuali abusi delle società immobiliari può essere discusso ma, contrariamente a quanto esposto nel ricorso, non è arbitrario perchè tale regolamentazione di un'imposizione complementare a carico di una categoria di persone giuridiche ha un fondamento oggettivo ed è giustificato da una determinata situazione di fatto (RU 80 I 138, sentenza inedita sul ricorso SA Terreni alla Maggia). La sentenza 6 febbraio 1914, invocata dalla ricorrente e riguardante l'applicazione della legge glaronese del 7 maggio 1911 sulla
BGE 86 I 209 S. 217
tassazione delle società anonime (RU 40 I 56), si riferisce ad una fattispecie sostanzialmente diversa. L'imposta sulla sostanza disciplinata da detta legge non era complementare ma principale, con la conseguenza che il contribuente non beneficiava di alcuna deduzione di passività, di cui invece nel caso in esame si è comunque tenuto conto deducendo gli interessi passivi nella determinazione dell'imponibile agli effetti dell'imposta principale sul reddito. Già per questo motivo l'invocata sentenza non trova raffronto in concreto.
3.
Ad ogni modo, i Cantoni possono imporre contribuzioni, reali o patrimoniali, solo nell'ambito della loro sovranità fiscale.
Il Cantone Ticino non ha oltrepassato tali limiti imponendo alla ricorrente, in quanto persona giuridica, la tassa immobiliare sul valore degli immobili nel Cantone (art. 58), dovuta da tutti i soggetti fiscali di tale natura. Invece, assoggettandola anche all'imposta sul capitale, di cui il valore degli immobili - pur essendo in taluni casi determinante - rappresenta solo uno degli elementi, l'autorità ticinese ha gravato anche dei beni esclusivamente sottoposti alla sovranità di altri Cantoni.
Infatti, l'art. 49 LT non costituisce una sufficiente base legale per l'imposizione di un'ulteriore tassa immobiliare perchè non colpisce dei singoli elementi o la somma dei medesimi, ma la risultante di diversi fattori che si condizionano vicendevolmente. Peraltro, anche prendendo questi fattori separatamente, sarebbe imponibile non il valore di perequazione degli immobili ma l'eccedenza degli stessi, che non è accertabile senza tener conto degli altri fattori di imposizione. Comunque, l'autorità ticinese ha sottomesso ad imposta anche una porzione del capitale versato, del capitale non versato e delle riserve palesi ed occulte che, secondo le norme tributarie intercantonali e anche secondo l'art. 7 num. 3 LT, possono essere chiamate a contribuzione solo nel Cantone sede o in quelli in cui la società esercita un'attività commerciale o industriale o detiene una frazione d'impresa. Questi presupposti non si
BGE 86 I 209 S. 218
verificano in concreto perchè una società d'assicurazioni come la ricorrente, impiegando capitali nell'acquisto di immobili in un Cantone diverso da quello della sua sede, non esercita operazioni pertinenti ai suoi precipui scopi sociali e commerciali, ma una generica attività simile a quella di qualunque persona fisica di un altro Cantone che effettua le medesime operazioni. Alla stessa stregua della persona fisica, essa può pertanto essere imposta solo nella sua qualità di proprietaria dei beni immobili e di beneficiaria dei relativi frutti (RU 78 I 330/31
;
79 I 32
).
Ne consegue che l'autorità ticinese, sottoponendo la ricorrente ad un'imposta sulla sostanza secondo l'art. 49 LT, e quindi computando nell'imponibile anche il capitale sociale e le riserve, ha invaso la sovranità fiscale di altri cantoni e trasgredito il divieto di doppia imposizione di cui all'art. 46 cp. 2 CF.
4.
Qualora, oltre alla tassa immobiliare, la ricorrente sia sottomessa ad un'imposta sulla sostanza, dovendo essere trattata alla stessa stregua di una persona fisica, ha diritto alla deduzione proporzionale dei debiti secondo gli
art. 4 e 43
LT e in virtù della regolamentazione tributaria intercantonale (RU 74 I 460/61 e 79 I 345 sgg.). Dell'art. 49 LT può restare riservata solo la questione a sapere se sia applicabile l'aliquota fissa del 3%, quantunque non si veda quali motivi potrebbero giustificare un trattamento più gravoso di quello riservato alle società aventi sede all'estero che, secondo l'art. 57 LT, soggiaciono all'imposta come persone fisiche.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto e la decisione 11 maggio 1959 della Commissione in materia di imposte del Cantone Ticino è annullata.