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Urteilskopf
112 Ia 14
4. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. Januar 1986 i.S. T. gegen Regierungsrat des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; unentgeltliche Rechtspflege im Verwaltungsbeschwerde- und Verwaltungsgerichtsverfahren.
Es besteht im Verwaltungsbeschwerde- und Verwaltungsgerichtsverfahren der Kantone ein unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessender Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, der nicht nur die ganze oder teilweise Befreiung von der Bezahlung der Verfahrenskosten, sondern auch, soweit dies zur Wahrung der Interessen des unbemittelten Bürgers erforderlich ist, die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes umfasst (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 14
BGE 112 Ia 14 S. 14
Das Bundesgericht hat eine staatsrechtliche Beschwerde gegen einen Entscheid, mit welchem der Regierungsrat des Kantons Luzern sich weigerte, den Beschwerdeführer von der Bezahlung der Verfahrenskosten im kantonalen Beschwerdeverfahren zu befreien und ihm einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bestellen, gutgeheissen mit folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Gemäss § 204 Abs. 1 des luzernischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (vom 3. Juli 1972; G XVIII 193) befreit die Behörde eine bedürftige Partei auf ihr begründetes Gesuch ganz oder teilweise von der Kosten- und Vorschusspflicht. Indessen geht - wie der angefochtene Entscheid unter Hinweis auf die kantonale Rechtsprechung (LGVE 1980 III Nr. 8) festhält und
BGE 112 Ia 14 S. 15
auch vom Beschwerdeführer nicht bestritten wird - aus Abs. 2 und 3 dieser Bestimmung unmissverständlich hervor, dass der kantonale Gesetzgeber einen unentgeltlichen Rechtsbeistand nur für das Verwaltungsgerichtsverfahren vorsehen wollte. Insoweit der Regierungsrat es gestützt auf das kantonale Recht abgelehnt hat, dem Beschwerdeführer für das bei ihm anhängig gemachte Verfahren einen Armenanwalt zu bestellen, kann deshalb sein Entscheid nicht als willkürlich bezeichnet werden.
Nun hat aber der Regierungsrat des Kantons Luzern dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege überhaupt verweigert, ihn also auch von der Bezahlung der Verfahrenskosten nicht befreit, weil nach der Meinung der Regierung das materielle Rechtsbegehren des Beschwerdeführers als aussichtslos erscheint. Ob der Regierungsrat sich auf kantonales Recht stützen kann oder ob dieses durch den angefochtenen Entscheid in willkürlicher Weise verletzt worden ist, kann offenbleiben, wenn unmittelbar aus
Art. 4 BV
ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege abgeleitet werden kann. Auf diesen Standpunkt stellt sich der Beschwerdeführer.
3.
a) Das Bundesgericht hat in ständiger Rechtsprechung in nicht aussichtslosen Zivilprozessen einen unmittelbar auf
Art. 4 BV
gestützten Anspruch bedürftiger Personen auf unentgeltliche Rechtspflege bejaht, der - sofern die Wahrung der Interessen es verlangt - auch die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes mit einschliesst (
BGE 110 Ia 27
E. 2,
BGE 109 Ia 7
ff. E. 2-5,
BGE 104 Ia 32
E. 2 und 73 E. 1,
BGE 99 Ia 327
E. 2, mit Hinweisen). Ebenso hat in einem Strafverfahren der unbemittelte Angeklagte unmittelbar aufgrund von
Art. 4 BV
einen Anspruch auf unentgeltliche Verteidigung, wenn es sich nicht um einen Bagatellfall handelt und der Straffall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, denen der Angeklagte nicht gewachsen ist (
BGE 109 Ia 13
E. 3b,
BGE 103 Ia 5
E. 2,
BGE 100 Ia 187
E. 4b). Schliesslich hat auch das Eidgenössische Versicherungsgericht für alle Zweige der bundesrechtlichen Sozialversicherung einen Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung anerkannt; dieser Anspruch, der auch im kantonalen Beschwerdeverfahren in Sozialversicherungssachen besteht, gründet sich allerdings nicht auf
Art. 4 BV
, sondern auf materielles Bundesrecht (
BGE 103 V 46
ff.).
Entgegen der Meinung, die offenbar beim Beschwerdeführer besteht, ist es jedoch nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts keineswegs selbstverständlich, dass von Bundesrechts
BGE 112 Ia 14 S. 16
wegen ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Beiordnung eines Armenanwaltes auch im Verfahren vor den Verwaltungsbehörden und Verwaltungsgerichten der Kantone besteht. Das Bundesgericht hat erst in einem Entscheid vom 8. März 1985 einen Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand für das Verwaltungsgerichtsverfahren bejaht (ZBl 86/1985, S. 412 ff.; EuGRZ 1985, S. 485 ff.); es hat diese neue Praxis in einem zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung bestimmten Urteil vom 17. Oktober 1985 (in Sachen M. gegen Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft) bestätigt. Was das verwaltungsinterne Verfahren der Kantone anbetrifft, hat das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 28. März 1985 (
BGE 111 Ia 7
ff. E. 2) die Frage aufgeworfen, ob nicht auch hiefür ein unmittelbar aus
Art. 4 BV
abgeleiteter Anspruch sowohl auf unentgeltliche Rechtspflege als auch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes anerkannt werden sollte.
b) Ein unentgeltlicher Rechtsvertreter ist in Verwaltungssachen bisher vor allem deshalb als entbehrlich betrachtet worden, weil das Verwaltungsverfahren und das Verwaltungsgerichtsverfahren von der Offizialmaxime beherrscht werden. Hiebei wird aber übersehen, dass dies auch auf das Strafverfahren zutrifft und dass auch in Zivilprozessen, die ganz oder teilweise der Offizialmaxime unterstellt sind - so in Scheidungs-, Ehelichkeitsanfechtungs- und Vaterschaftsprozessen sowie in bezug auf die Kinderzuteilung und in Verfahren auf Abänderung des Scheidungsurteils -, ein Anspruch auf unentgeltliche Prozessvertretung der bedürftigen Partei besteht. Das Bundesgericht hat denn auch bezüglich des Zivilprozesses erkannt, dass die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes in Verfahren, welche von der Offizialmaxime beherrscht werden, nicht von vorneherein ausgeschlossen sein könne (
BGE 104 Ia 77
E. 3b).
Man mag auch argumentieren, dass in einem reinen Zweiparteienverfahren, in welchem die eine Seite durch einen Anwalt vertreten ist, ein grösseres Bedürfnis bestehe, der nicht vertretenen Partei unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit einen unentgeltlichen Rechtsbeistand beizugeben, als in einem nur mit Verwaltungsbehörden ausgetragenen Rechtsstreit (
BGE 111 Ia 7
E. 2). Doch zeigt gerade der vorliegende Fall, dass tatsächlich ein anderer Privater am Ausgang des Verfahrens unmittelbar interessiert sein mag, obwohl prozessual lediglich eine Behörde als Gegenpartei in Erscheinung tritt. Davon abgesehen, wird die Unparteilichkeit
BGE 112 Ia 14 S. 17
von Verwaltungsbehörden wohl überschätzt, wenn man ihnen zumutet, dass sie in vollkommen unvoreingenommener Weise gleichzeitig das öffentliche Interesse wahrnehmen und dafür Sorge tragen, dass der an der verwaltungsrechtlichen Auseinandersetzung beteiligte Bürger nicht benachteiligt wird.
Es ist auch nicht zu übersehen, dass das (materielle) Verwaltungsrecht an Umfang und Komplexität stark zugenommen hat. Damit ist nicht nur das Bedürfnis des Bürgers gewachsen, in Verwaltungsstreitigkeiten von einem sachkundigen Rechtsbeistand beraten und vertreten zu werden. Vielmehr besteht auch auf seiten der Verwaltungsbehörden ein Interesse daran, in schwierigen Fällen für die Rechtsprechung auf die Unterstützung eines Rechtsbeistandes zählen zu können, der den Bürger sach- und rechtskundig vertritt. Wo der Bürger aus wirtschaftlichen Gründen nicht in der Lage ist, einen Rechtsanwalt beizuziehen, soll ihm dies daher - auch im Interesse von Verwaltungsbehörden und Verwaltungsgerichten - durch Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ermöglicht werden.
Rechtfertigt sich aus den dargelegten Gründen die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes, so lässt sich vollends keine Erklärung dafür finden, weshalb der bedürftige Bürger im Zivilprozess von der Bezahlung der Verfahrenskosten sollte befreit werden können, während dies in Verwaltungsstreitigkeiten nicht möglich ist. Das Bedürfnis des unbemittelten Bürgers, der einen Rechtsstreit auszutragen hat, auf Entlastung von den Kosten ist in allen Verfahren das gleiche. Gerade in den Grenzgebieten von Zivilrecht und Verwaltungsrecht - die vorliegende Auseinandersetzung um den Namen der Kinder des Beschwerdeführers ist eines von vielen Beispielen - darf es nicht vom Zufall des vom Gesetzgeber gewählten Verfahrensweges abhängen, ob ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege besteht oder nicht.
c) Nach dem Gesagten ist ein unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessender Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege im Verwaltungsverfahren und im Verwaltungsgerichtsverfahren anzuerkennen, wie er in jüngerer Zeit auch von der Lehre befürwortet wird (ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 180 f.; BLAISE KNAPP, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Basel und Frankfurt am Main 1983, N. 403; ALFRED KÖLZ, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, Zürich 1978, N. 9 zu § 16 unter Bezugnahme auf die zürcherische Praxis; PETER SALADIN, Das Verfassungsprinzip der Fairness,
BGE 112 Ia 14 S. 18
in: Erhaltung und Entfaltung des Rechts in der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts, Basel 1975, S. 49 ff.). Dieser Anspruch befreit ganz oder teilweise von der Bezahlung der Verfahrenskosten und damit auch eines Kostenvorschusses, jedoch nicht von der Entrichtung einer allfälligen Entschädigung an die obsiegende Gegenpartei für ihre Umtriebe. Wo dies zur Wahrung der Interessen des unbemittelten Bürgers erforderlich ist, ergibt sich aus
Art. 4 BV
zudem ein Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes im Verwaltungsverfahren und im Verwaltungsgerichtsverfahren.
Wie schon im erwähnten Bundesgerichtsurteil vom 8. März 1985 festgehalten, ist - ausser der Bedürftigkeit der um unentgeltliche Rechtspflege ersuchenden Partei - Voraussetzung, dass das Rechtsbegehren nicht zum vorneherein aussichtslos erscheint und die verlangten Prozesshandlungen nicht offensichtlich prozessual unzulässig sind (
BGE 110 Ia 27
E. 2,
BGE 104 Ia 73
E. 1, mit Hinweis). Der Entscheid muss ausserdem für die gesuchstellende Partei von erheblicher Tragweite sein. Schliesslich kann der Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand nur in den Fällen bejaht werden, wo sich die aufgeworfenen Fragen nicht leicht beantworten lassen und die das Gesuch stellende Partei selber nicht rechtskundig ist (
BGE 104 Ia 77
E. 3c, mit Hinweisen).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
88 II 191
31. Extrait de l'arrêt de la le Cour civile du 15 mai 1962 dans la cause Morel contre Schatzmann.

regeste:
Regeste
Darlehen; Stellvertretung.
1. Die direkte Stellvertretung setzt die Vertretungsmacht und den Willen des Vertreters voraus, als solcher zu handeln (Erw. 3 u. 4).
2. Anwendbares Recht in Bezug auf diese beiden Voraussetzungen der Stellvertretung, auf das Rechtsverhältnis zwischen Vertreter und Vertretenem und auf den Darlehensvertrag (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 191
BGE 88 II 191 S. 191
A.-
Par contrat écrit du 11 février 1952, la Société suisse africaine de placements SA à Tanger (ci-après la Société) a prêté à Greta Schatzmann la somme de 70 000 fr. suisses, pour une durée de trois ans et au taux de 8%, pour lui permettre de reprendre un établissement public à Genève. Les parties déclarèrent soumettre leurs différends éventuels à la juridiction ordinaire genevoise et le prêteur faisait élection de domicile à Genève pour l'exécution du contrat. Les modalités du remboursement étaient fixées; la Société, toutefois, ne l'a jamais exigé. Selon une quittance non datée, mais signée, Greta Schatzmann a reconnu avoir reçu la somme prêtée.
B.-
Jean Morel, à Valençay (département français de l'Indre), légataire universel de feu Paul-Louis-Marie
BGE 88 II 191 S. 192
Archambault Bosson de Talleyrand-Périgord, Duc de Talleyrand et de Valençay, Prince de Sagan, a assigné Greta Schatzmann en remboursement du prêt. Il a fondé sa prétention sur le fait que la Société aurait agi en qualité de représentant de son père, décédé le 19 mai 1952.
Par arrêt du 12 janvier 1962, la Cour de justice de Genève a confirmé un jugement du Tribunal de première instance qui rejetait la demande. A son avis, Talleyrand est à l'origine du prêt; il voulait manifester sa reconnaissance à la défenderesse. Celle-ci a du reste écrit au mandataire du demandeur, le 30 avril 1958, une lettre qui étaye cette opinion. Mais rien, en revanche, ne permet d'admettre que la Société aurait agi comme représentant direct du duc. Celui-ci au contraire, selon le demandeur lui-même, n'entendait pas que les fonds provinssent de son propre patrimoine. Aussi la défenderesse est-elle obligée à l'égard de la Société.
C.-
Morel recourt en réforme auprès du Tribunal fédéral contre cet arrêt. L'intimée conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La Cour doit d'abord rechercher si la Société a prêté en qualité de représentant de Talleyrand. Dans la négative, il est superflu de se demander en outre si le recourant est l'ayant cause du duc et si le prêt était en réalité une donation, comme le prétend l'intimée.
2.
a) Le droit suisse s'applique au contrat de prêt (Hauptvertrag). Ce dernier contient une clause de prorogation de for en faveur de la juridiction genevoise qui crée une présomption de la volonté des contractants de soumettre leurs différends éventuels au droit suisse (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allgemeine Einleitung, no 203). Cette présomption est confirmée par divers indices. Le prêteur a élu domicile à Genève pour l'exécution du contrat; c'est dans cette ville que les fonds ont été remis et que le prêt devait être remboursé.
BGE 88 II 191 S. 193
Il ne s'ensuit pas nécessairement que le droit suisse s'applique aussi à l'essentiel du présent litige, savoir si le prêt a obligé Talleyrand en vertu d'une représentation directe. Sans doute la jurisprudence actuelle, rompant avec le système dit de la coupure générale, admet que les conditions de la perfection du contrat et ses effets sont régis par une seule et même loi (RO 78 II 86;
79 II 297
;
82 II 552
;
85 II 452
). Il est toutefois des exceptions, par exemple la capacité civile et la forme des actes juridiques. Le premier arrêt cité réserve d'autres cas encore, au nombre desquels il faut compter la représentation.
Le pouvoir de représentation se fonde sur la loi (puissance paternelle), sur une décision judiciaire ou administrative (tutelle) ou sur la volonté des parties (mandat, contrat de travail, de société, d'agence). Les relations ainsi créées ont en droit international privé leur statut propre. Que le contrat principal (ici le contrat de prêt) contienne une élection de droit ne change rien au rapport entre le représentant et le représenté (RO 40 II 493; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, ibidem nos 154 et 225 in fine; PATRY, A propos de la représentation en droit international privé, Semaine judiciaire, 1954, p. 377). En l'espèce, les obligations respectives de la Société et de Talleyrand ne sont pas en cause, mais bien celles de l'intimée à l'égard de l'auteur du recourant.
b) La représentation directe suppose le pouvoir de représenter et la volonté du représentant d'agir comme tel.
Le premier élément est régi par le droit du domicile du représenté (RO 46 II 494, 76 I 349; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, ibidem, nos 156 sv.), en l'espèce le droit français.
Il y a controverse sur le droit applicable aux effets (Tragweite, Umfang) des pouvoirs, soit à la mesure dans laquelle le représenté acquiert des droits et s'oblige en raison d'un acte du représentant (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, ibidem, nos 159 sv.). Selon la jurisprudence, la question est régie par la loi du lieu où les pouvoirs produisent leurs effets (RO 42 II 650;
46 II 494
et, de façon expresse,
BGE 88 II 191 S. 194
49 II 73). En l'espèce, c'est à Genève que le contrat de prêt a été passé et que les prétendus pouvoirs auraient été exercés.
En conclusion, le droit suisse s'applique aux effets de la représentation et le droit français à l'existence du pouvoir de représenter. De par l'art. 65 OJ, la Cour de céans appliquera elle-même le droit étranger.
3.
La collation d'un pouvoir de représentation est essentielle en droit français comme en droit suisse (RIPERT-BOULANGER, Traité de droit civil, Paris 1957, II p. 94). D'après l'arrêt attaqué, il est exact que Talleyrand est à l'origine du prêt; mais il résulte des propres déclarations du demandeur et recourant que Talleyrand a tenu à ce que les fonds prêtés ne provinssent pas directement de son propre patrimoine. Il s'ensuit que la Société n'a pu agir que comme représentant indirect. Faute de cession, son mandant n'a acquis aucun droit contre l'intimée.
4.
La procuration ne confère que le pouvoir de représenter. Même si la Société avait eu cette faculté en l'espèce, encore eût-il fallu qu'elle en fît usage, qu'elle eût voulu diriger les effets du contrat de prêt sur le représenté, qu'elle eût agi non seulement pour le compte de Talleyrand, mais encore en son nom.
D'après l'arrêt attaqué, l'intention des parties était que les fonds ne provinssent pas du patrimoine de Talleyrand. Ce fait exclut toute volonté du représentant d'engager le représenté.
Certes, selon le droit suisse applicable sur ce point, l'intention n'a pas besoin d'être manifeste. De par l'art. 32 al. 2 CO, il suffit que le cocontractant ait dû inférer des circonstances qu'il existait un rapport de représentation ou qu'il lui ait été indifférent de traiter avec le représentant ou le représenté. Mais cette dérogation au principe de la publicité généralement admis (notamment en droit allemand et en droit français: ENNECCERUS-NIPPERDEY, 15e éd. 2/I p. 1091: STAUDINGER-COING 11e éd., ad § 164, no 5; RIPERT-BOULANGER, ibidem p. 92) ne vise que la manifestation
BGE 88 II 191 S. 195
de la volonté de traiter comme représentant et ne tend qu'à assurer la preuve nécessaire à la sécurité des transactions (SCHLOSSMANN, Die Lehre der Stellvertretung, Leipzig 1900-1902, II p. 97 et passim).
En conséquence, n'ayant pas eu l'intention d'agir au nom de Talleyrand, la Société s'est obligée elle-même et exerce seule les droits issus du contrat de prêt. Il n'est pas nécessaire de rechercher d'office si l'art. 401 CO est applicable. Le demandeur, en effet, n'a pas allégué ni tenté d'établir que les conditions de cette disposition seraient réalisées en l'espèce. Il n'a pas dit notamment, ni prouvé, que son auteur aurait rempli ses obligations à l'égard de la Société. Quant au fait qu'il possède une quittance et un exemplaire du contrat, le juge du fait a souverainement apprécié ces indices (art. 63 al. 2 OJ) et leur a dénié une valeur probante.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
rejette le recours.


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Urteilskopf
103 II 267
44. Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Dezember 1977 i.S. X. & Y. gegen Z. AG.

regeste:
Regeste
Anfechtung indexgebundener Mietzinse.
1.
Art. 48 Abs. 1 OG
. Wann ist ein Entscheid, mit dem wegen Nichtanwendbarkeit des BMM auf eine Klage nicht eingetreten wird, ein Endentscheid im Sinne dieser Bestimmung (E. 1a)?
2. VMM. Intertemporales Recht (E. 2).
3.
Art. 9 BMM
. Sinn des Vorbehaltes von Satz 2. Indexgebundene Mietzinse können umfassend angefochten werden (E. 3).
4. Verhältnis des Anfechtungsprozesses zu einem andern zwischen den Parteien hängigen Verfahren, in dem der Vermieter gestützt auf
Art. 261 Abs. 2 OR
die sofortige Auflösung des Mietvertrages verlangt (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 267
BGE 103 II 267 S. 267
A.-
Mit Vertrag vom 30. September 1970 vermietete die Z. AG der Kollektivgesellschaft X. & Y. ein Restaurant in Q. Der Mietzins, der vierteljährlich im voraus zu bezahlen Ist, ist an die folgende Indexklausel gebunden:
"Sollte der Hypothekarzins der Zürcher Kantonalbank gegenüber heute (Datum des Antritts) um 1/4% steigen, so erhöht sich der Zins
BGE 103 II 267 S. 268
um 5%. Steigt der Lebenskostenindex um mehr als 5 Punkte ab Übernahmetag, so erhöht sich der Zins proportional zum Lebenskostenindex, verrechenbar per 1.4. oder 1.10."
Anfänglich belief sich der Mietzins auf Fr. 27'000.-- jährlich und wurde dann gestützt auf die Indexklausel auf Fr. 33'220.-- jährlich erhöht. Am 15 Januar 1976 zeigte die Vermieterin auf amtlichen Formularen drei rückwirkende Mietzinserhöhungen an, nämlich von bisher Fr. 8'305.-- im Vierteljahr auf Fr. 8'914.-- per 1. April 1974, auf Fr. 9'219.-- per 1. Oktober 1974 und auf Fr. 9'828.-- per 1. April 1975. Eine am 15. März 1976 vor der Schlichtungsstelle des Bezirkes Horgen durchgeführte Einigungsverhandlung scheiterte. Die Vermieterin erhob hierauf aber keine Klage im Sinne von
Art. 28 Abs. 2 BMM
.
Am 4. Oktober 1976 teilte die Vermieterin die bereits am 15. Januar 1976 angekündigten drei rückwirkenden Mietzinserhöhungen ein zweites Mal mit, und zwar wiederum unter Verwendung der amtlichen Formulare. Gleichzeitig kündigte sie per 1. Oktober 1976 eine vierte Mietzinserhöhung auf Fr. 10'132.-- im Vierteljahr an. An der Verhandlung vor der Schlichtungsstelle vom 9. November 1976 kam abermals keine Einigung zustande.
B.-
Am 10. Dezember 1976 leitete die Z. AG beim Mietgericht des Bezirkes Horgen gegen X. & Y. Klage ein, mit den Begehren, es seien die von der Klägerin "mit Formularen vom 1. Oktober 1976" angekündigten Mietzinserhöhungen für nicht missbräuchlich und zulässig zu erklären; allenfalls sei die Mietzinserhöhung per 1. Oktober 1976 von Fr. 8'305.-- auf Fr. 10'132.-- als nicht missbräuchlich und zulässig zu erklären. Anlässlich der Verhandlung des Mietgerichts vom 25. Januar 1977 stellte die Klägerin Antrag auf Nichteintreten. Mit Urteil vom 25. März 1977 trat das Mietgericht hinsichtlich der drei ersten Mietzinserhöhungen auf die Klage nicht ein; hinsichtlich der Mietzinserhöhungen per 1. Oktober 1976 wies es sie "zur Zeit" ab.
Gegen das Urteil des Mietgerichts erhoben beide Parteien Rekurs. In Gutheissung des Rekurses der Klägerin trat das Obergericht (II. Zivilkammer) das Kantons Zürich am 28. Juni 1977 "zufolge Nichtanwendbarkeit des Bundesbeschlusses vom 30. Juni 1972 über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen" auf die Klage nicht ein.
BGE 103 II 267 S. 269
C.-
Die Beklagte hat die Berufung erklärt, mit der sie beantragt, den obergerichtlichen Beschluss aufzuheben und die Vorinstanz "bzw. das Mietgericht Horgen" anzuweisen, auf die Klage einzutreten. Die Klägerin trägt auf Abweisung der Berufung an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Vorerst ist zu prüfen, ob es sich beim angefochtenen Beschluss um einen Endentscheid im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 OG
handelt, gegen den die Berufung zulässig ist. Als Endentscheid im Sinne dieser Bestimmung ist nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts ein Erkenntnis zu betrachten, durch das entweder über den materiellen Anspruch entschieden oder dessen Beurteilung aus einem Grunde abgelehnt wird, der endgültig verbietet, dass der gleiche Anspruch zwischen den gleichen Parteien nochmals geltend gemacht wird (
BGE 102 II 61
E. 1,
BGE 101 II 362
E. 1,
BGE 100 II 287
E. 1 mit Hinweisen). Ein Endentscheid liegt insbesondere dann nicht vor, wenn der streitige Anspruch zum Gegenstand eines neuen Verfahrens gemacht werden kann (
BGE 101 II 362
E. 1,
BGE 97 II 187
E. 1 mit Hinweisen).
Der angefochtene Beschluss, mit dem das Obergericht auf die Klage nicht eintrat, erwächst nach zürcherischem Recht nicht in materielle Rechtskraft (
§ 191 Abs. 2 ZPO
; vgl. auch STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, N. 20 zu § 191). Da nach der Auffassung des Obergerichts das Mietgericht für die Beurteilung des erhobenen Anspruches unzuständig ist, wäre es an sich denkbar, dass eine entsprechende neue Klage bei den ordentlichen Gerichten erhoben würde. Indessen ist von Bundesrechts wegen zur Beurteilung der Frage, ob ein Mietzins missbräuchlich im Sinne von
Art. 14 und 15 BMM
sei, ausschliesslich das Mietgericht als die vom Kanton bezeichnete nach
Art. 267 f OR
zuständige richterliche Behörde befugt (
Art. 28 Abs. 2 BMM
in Verbindung mit § 18 des zürcherischen GVG); das Obergericht hat denn auch die Zuständigkeit des Mietgerichts verneint, weil es vorliegend die
Art. 14 und 15 BMM
als nicht anwendbar erachtet. Verhält es sich aber so, dann kann die Beklagte die Frage, ob die von der Klägerin geltend gemachten Mietzinserhöhungen vor dem BMM standhalten, nicht
BGE 103 II 267 S. 270
mehr durch ein Gericht prüfen lassen. Damit droht ihr ein endgültiger Rechtsverlust, was dazu führt, dass der angefochtene Beschluss als Endentscheid im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 OG
zu betrachten ist (vgl.
BGE 98 II 155
E. 1).
b) Die Berufungsschrift enthält keinen materiellen Antrag, wie er nach Art. 55 Abs. 1 litt. b OG erforderlich ist. Die Beklagte verlangt nur, "der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und es seien die Vorinstanz bzw. das Mietgericht Horgen anzuweisen, auf die Klage einzutreten und diese materiell zu entscheiden". Trotzdem genügt ein solcher Antrag nach der Rechtsprechung, wenn das Bundesgericht bei Gutheissung der Berufung kein Sachurteil fällen kann, sondern die Sache zur weiteren Abklärung des Tatbestandes an die Vorinstanz zurückweisen muss (
BGE 99 II 72
E. 1 mit Hinweis). Das trifft hier zu. Auf die Berufung ist somit einzutreten.
2.
Bis zum 28. Februar 1975 waren die Bestimmungen des BMM auf Hotels, Restaurants, Pensionen und andere gastgewerbliche Betriebe nicht anwendbar (
Art. 4 lit. e VMM
; AS 1972 1559). Diese Ausnahmeregelung wurde indes auf den 1. März 1975 aufgehoben, wobei aber die aufgehobenen Bestimmungen "auf die während ihrer Geltungsdauer eingetretenen Tatsachen anwendbar" blieben (Ziff. I und II Abs. 1 der Verordnung vom 5. Februar 1975; AS 1975 173). Da die Klägerin am 4. Oktober 1976 Mietzinserhöhungen nicht nur auf den 1. Oktober 1976, sondern ebenso auf den 1. April 1974, den 1. Oktober 1974 und den 1. April 1975 geltend machte, ist vorerst zu prüfen, ob die Bestimmungen des BMM auch auf die letzteren drei Mietzinserhöhungen anwendbar sind. Während das Obergericht auf diese Frage gar nicht eingeht, ist das Mietgericht der Auffassung, Tatsachen im Sinne von Ziff. II Abs. 1 der Verordnung vom 5. Februar 1975 seien nur die Erhöhungen des Indexpunktestandes auf den 1. April und 1. Oktober 1974 sowie auf den 1. April 1975, nicht aber die erst nach dem 1. März 1975 erfolgte Geltendmachung. Diese drei Mietzinserhöhungen stützten sich nämlich auf Tatsachen, die sich alle vor dem 1. März 1975 verwirklicht hätten. Der BMM sei aus diesem Grunde nur auf die Mietzinserhöhung per 1. Oktober 1976 anwendbar.
Dem ist nicht zu folgen. Der Vermieter hat eine allfällige Erhöhung mit einem vom Kanton genehmigten Formular geltend
BGE 103 II 267 S. 271
zu machen (
Art. 18 Abs. 2 BMM
). Tut er das nicht auf diese Weise, so ist die Mietzinserhöhung nichtig (
Art. 18 Abs. 3 BMM
). Daher ist eine solche Ankündigung ohne weiteres als Tatsache im Sinne von Ziff. II Abs. 1 der Verordnung vom 5. Februar 1975 zu betrachten, die - wenn sie nicht vor dem 1. März 1975 eingetreten ist - zur Anwendung des neuen Rechtes führt (so sinngemäss auch
BGE 102 II 351
unten). Dass es durchaus auf den Zeitpunkt ankommt, in dem eine Mietzinserhöhung geltend gemacht wird, ergibt sich auch aus einer Übergangsbestimmung des BMM selbst, wo es heisst, dass die Vorschriften dieses Beschlusses über die Anfechtung auf Forderungen des Vermieters anwendbar seien, "die ihre Wirkung nach dem 5. März 1972 äussern oder in der Zeit zwischen diesem Zeitpunkt und dem Inkrafttreten dieses Beschlusses gestellt worden sind" (
Art. 34 Abs. 1 BMM
). Wurden vorliegend aber alle vier streitigen Mietzinserhöhungen erst nach dem 1. März 1975 angekündigt, so sind auf sie im Sinne von Ziff. II Abs. 1 der Verordnung vom 5. Februar 1975 die Bestimmungen des BMM und seiner Ausführungsvorschriften anzuwenden.
3.
a) Für die Vorinstanz ist von Bedeutung, dass
Art. 9 BMM
hinsichtlich des Vertragsverhältnisses der Parteien nicht zwingenden Rechts sei, da der fragliche Mietvertrag vor dem Inkrafttreten des Bundesbeschlusses abgeschlossen wurde (
Art. 5 BMM
). Unter diesen Umständen seien die vereinbarten indexgebundenen Mietzinserhöhungen nicht anfechtbar, weil der Vertrag eine solche Anfechtungsmöglichkeit nicht ausdrücklich vorsehe. Darauf kommt indes nichts an. Satz 2 von
Art. 9 BMM
behält die Anfechtung indexgebundener Mietzinse nur vor und ist damit keineswegs die Grundlage dafür. Diese findet sich vielmehr in den
Art. 14 ff. BMM
, die im vorliegenden Fall ohne weiteres anwendbar sind, da nach den oben gemachten Darlegungen die Bestimmungen des BMM und seiner Ausführungsvorschriften für die vier streitigen Mietzinserhöhungen massgebend sind.
b) Im Gegensatz zum Obergericht lässt das Mietgericht die Anwendbarkeit des BMM wenigstens hinsichtlich der letzten Mietzinserhöhung gelten, versteht das aber in einem sehr begrenzten Sinne. Materiell könne eine auf einer Indexklausel beruhende Mietzinserhöhung nicht überprüft werden; zu prüfen sei nur, ob die Indexklausel überhaupt gültig sei und ob
BGE 103 II 267 S. 272
die verlangte Erhöhung hinsichtlich Zeitpunkt und Höhe den vertraglichen Abmachungen entspreche. Dass Mietzinserhöhungen, die sich aus Mietzinsklauseln ergeben, nur rechnerisch zu überprüfen seien, ergebe sich aus
Art. 9 BMM
, der bei Annahme einer umfassenden Prüfung sinnlos wäre. Für seine Auffassung beruft sich das Mietgericht auf die Praxis der zürcherischen Gerichte.
Art. 9 Satz 2 BMM
behält nun aber die Anfechtungsmöglichkeiten des Bundesbeschlusses ausdrücklich vor, was ohne weiteres auch eine Überprüfung auf Grund der
Art. 14 und 15 BMM
einschliesst. Weshalb damit die Ausnahmebestimmung von
Art. 9 BMM
, nach der Indexklauseln nur für mindestens fünfjährige Mietverhältnisse vereinbart werden können, sinnlos werden sollte, wie das Mietgericht behauptet, ist nicht einzusehen. Mit dem Vorbehalt des zweiten Satzes soll vielmehr eine unverkürzte Anfechtungsmöglichkeit sichergestellt werden. Dass auf diese Weise nicht nur eine einseitig angekündigte Mietzinserhöhung, sondern sogar auch ein vertraglich festgesetzter Mietzins angefochten werden kann, ist durchaus nichts Ungewöhnliches (vgl.
Art. 17 BMM
). Im übrigen ergibt sich aus den Materialien eindeutig, dass indexgebundene Mietzinse umfassend sollen angefochten werden können. Schon die bundesrätliche Botschaft führte zu dem dem
Art. 9 BMM
entsprechenden Art. 11 des Entwurfes aus, eine Indexierung könne im Laufe der Zeit zu Missbräuchen führen; indes könnten die auf diese Weise sich ergebenden missbräuchlichen Mietzinse angefochten werden (BBl 1972 I 1242). In den eidgenössischen Räten war sodann umstritten, ob die Indexierung von Mieten überhaupt zugelassen werden sollte. Die Gegner einer solchen Indexierung wurden damit beruhigt, dass der Mieter durch die im Bundesbeschluss vorgesehenen Anfechtungsmöglichkeiten ja geschützt sei. Dabei bestand Übereinstimmung, dass der Mieter nicht nur den Abschluss der Indexvereinbarung als solche, sondern auch die jeweilige Anpassung umfassend werde anfechten können (Nationalräte Kaufmann und Fischer sowie Bundesrat Brugger in: Amtliches Bulletin N 82/1972, S. 960, 962, 989; Ständeräte Amstad und Grosjean in: Amtliches Bulletin S 82/1972, S. 319, 331, 332). In seiner Botschaft vom 4. Oktober 1976 über die Verlängerung und Änderung des BMM schliesslich lehnte der Bundesrat ein Verbot indexgebundener und gestaffelter Mietzinse
BGE 103 II 267 S. 273
erneut ab, da der Schutz des Mieters auch sonst genügend gewährleistet sei. In
Art. 9 und 10 BMM
werde nämlich ausdrücklich präzisiert, "dass auch indexgebundene und gestaffelte Mietzinse angefochten werden können, wenn sie sich nach den materiellen Kriterien der Artikel 14 und 15 als missbräuchlich erweisen" (BBl 1976 III 860).
4.
Nach dem Gesagten steht fest, dass die vier von der Klägerin geltend gemachten Mietzinserhöhungen grundsätzlich daraufhin zu überprüfen sind, ob sie missbräuchlich im Sinne der
Art. 14 und 15 BMM
seien. Da im Beschluss des Obergerichts aber tatbeständliche Feststellungen fehlen, die eine solche Beurteilung erlaubten, ist er gestützt auf
Art. 64 Abs. 1 OG
aufzuheben, damit die hiefür notwendigen tatbeständlichen Ergänzungen noch vorgenommen werden. Bei dieser Gelegenheit kann das zuständige Gericht auch die weiteren noch streitigen Rechtsfragen prüfen, nämlich ob die Mietzinserhöhung auf Grunde der vereinbarten Indexklausel ohne besondere Ankündigung eintrete, ob rückwirkende Mietzinserhöhungen von vornherein unzulässig seien und ob die Klägerin hinsichtlich der ersten drei Mietzinserhöhungen ihr Klagerecht verwirkt habe, weil sie nach der ersten ergebnislos verlaufenen Schlichtungsverhandlung nicht innert Frist klagte. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann es aber keine Rolle spielen, dass zwischen den Parteien vor Bezirksgericht Zürich ein weiterer Prozess hängig ist, in dem es darum geht, ob das Vertragsverhältnis der Parteien im Sinne von
Art. 261 Abs. 2 OR
als aufgelöst zu betrachten sei. Das Verfahren betreffend die Anfechtung der Mietzinserhöhungen ist von jenem Verfahren gänzlich unabhängig. Selbst wenn sich später herausstellen sollte, dass das Vertragsverhältnis der Parteien schon vor längerer Zeit dahingefallen ist, schuldet die Beklagte der Klägerin jedenfalls eine Entschädigung dafür, dass sie die fraglichen Lokale trotzdem benutzte. Für die Bemessung dieser Entschädigung ist aber durchaus von Bedeutung, welches der angemessene Mietzins gewesen wäre.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass der Beschluss des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom
BGE 103 II 267 S. 274
28. Juni 1977 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.


header:
Urteilskopf
107 Ia 155
30. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. November 1981 i.S. Esrig gegen Theatergenossenschaft Bern und Gerichtspräsident III von Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 58 Abs. 1 BV
; Art. 19 Abs. 1 Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit. Grundsatz der Parität bei Bestellung eines Schiedsgerichts.
1. Verhältnis von
Art. 58 Abs. 1 BV
zu Art. 19 Abs. 1 des Konkordats über die Schiedsgerichtsbarkeit (E. 2).
2. Tragweite des Grundsatzes der Parität bei Bestellung eines zwischen zwei Verbänden vorgesehenen Schiedsgerichts in Streitigkeiten zwischen einem Mitglied des einen Verbands und einer Person, die dem andern Verband nicht angehört (E. 3). Auf den Paritätsanspruch kann nicht verzichtet werden (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 156
BGE 107 Ia 155 S. 156
Prof. Dr. David Esrig wurde vom Stadttheater Bern - das von der Theatergenossenschaft Bern betrieben wird - mit Vertrag vom 22. Januar 1979 für die Zeit vom 1. August 1979 bis 31. Juli 1982 als Leiter des Schauspiels und Regisseur angestellt. Der Arbeitsvertrag ist auf einem mit "Solistenvertrag" überschriebenen Formular ausgestellt und verweist weitgehend auf den Gesamtarbeitsvertrag zwischen dem Schweizerischen Bühnenverband (SBV) und dem Schweizerischen Bühnenkünstlerverband (SBKV). Prof. Esrig ist nicht Mitglied des SBKV. Der Vertrag enthält unter Ziff. VIII folgende Bestimmungen:
"Das Bühnenmitglied, auch soweit es nicht Mitglied des SBKV ist, schliesst sich dem zwischen dem SBV und dem SBKV geltenden GAV und dessen allfälligen künftigen Änderungen vorbehaltlos an. Beide Vertragsparteien unterwerfen sich vorbehaltlos dem zwischen dem SBV und dem SBKV abgeschlossenen GAV und allfälligen künftigen Änderungen und anerkennen die darin enthaltenen Bestimmungen mit Einschluss derjenigen über die Hausordnung, die Disziplinarordnung, den Solidaritätsbeitrag und Mitwirkung bei Radio- und Fernsehübertragungen als für sich rechtsverbindlich.
BGE 107 Ia 155 S. 157
Insbesondere anerkennen beide Vertragsparteien für allfällige [Streitigkeiten aus dem Dienstverhältnis die Zuständigkeit der gesamtarbeitsvertraglichen Organe der Bühnenrechtspflege unter ausdrücklichem Verzicht auf den ordentlichen Rechtsweg.]"
Der hier eingeklammerte Satzteil ist im Original fett gedruckt. Unmittelbar darnach folgen das Datum und die Unterschriften der Parteien.
Nach Auflösung des Anstellungsverhältnisses zwischen der Theatergenossenschaft Bern und dem damaligen Direktor kam es zwischen der Genossenschaft und Prof. Esrig zu Meinungsverschiedenheiten. Die Theatergenossenschaft schlug Prof. Esrig eine Abänderung des geltenden Vertrags vor, durch die er von seiner bisherigen Aufgabe als "Leiter des Schauspiels" entbunden worden wäre. Die Verhandlungen hierüber führten zu keiner Verständigung. Die Theatergenossenschaft Bern kündigte den Arbeitsvertrag mit Prof. Esrig mit Schreiben vom 10. September 1980 auf den 31. Juli 1981. Prof. Esrig wies diese Kündigung als unzulässig zurück, erklärte aber mit Schreiben vom 31. Dezember 1980 seinerseits das Vertragsverhältnis als mit sofortiger Wirkung aufgelöst. Schon vorher liess Prof. Esrig beim Richteramt II Bern gegen die Theatergenossenschaft Bern zum Aussöhnungsversuch gemäss Art. 144 ff. der bernischen Zivilprozessordnung (ZPO) vorladen, zur Verhandlung über das Rechtsbegehren auf Feststellung der Gültigkeit des Vertrages vom 22. Januar 1979, auf Schadenersatz und Genugtuung sowie auf Veröffentlichung des zu fällenden Urteils. Am Aussöhnungsversuch vom 13. Oktober 1980 liess die Theatergenossenschaft erklären, sie betrachte die Organe der Bühnenschiedsgerichtsbarkeit als zur Behandlung des vorliegenden Rechtsstreits allein zuständig und lehne demgemäss ein Verfahren vor den ordentlichen Gerichten des Kantons Bern ab.
Mit Schreiben vom 5. Januar 1981 erklärte sich der Anwalt von Prof. Esrig mit einem Verfahren vor einem Dreierschiedsgericht einverstanden, ernannte Oberrichter Dr. Zollinger zum Schiedsrichter und forderte die Theatergenossenschaft Bern auf, ihren Schiedsrichter ebenfalls zu bezeichnen. Die Theatergenossenschaft Bern liess hierauf antworten, sie beharre auf der Zuständigkeit des ordentlichen Bühnenschiedsgerichts, zusammengesetzt aus je einem fest ernannten Vertreter des SBV und des SBKV sowie einem von den beiden Schiedsrichtern ebenfalls für eine ganze Amtsdauer bezeichneten Obmann.
BGE 107 Ia 155 S. 158
Am 27. Januar 1981 stellte Prof. Esrig beim Gerichtspräsidenten III von Bern folgende Begehren:
"1. Es sei zu erkennen, dass der Gesuchsteller berechtigt war, die Bühnenschiedskommission des Stadttheaters Bern bzw. das Bühnenschiedsgericht zwischen dem Schweizerischen Bühnenverband (SBV) und dem Schweizerischen Bühnenkünstlerverband (SBKV) abzulehnen. 2. Es sei für die Gesuchsgegnerin ein Schiedsrichter im Hinblick auf die Durchführung eines ordentlichen Schiedsgerichtsverfahrens zu ernennen."
Die Theatergenossenschaft Bern widersetzte sich diesen Anträgen. Der Einzelrichter wies mit Entscheid vom 14. April 1981 beide Begehren ab.
Gegen diesen Entscheid führt Prof. Esrig staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 58 BV
sowie von Art. 19 des Konkordats über die Schiedsgerichtsbarkeit (SR 279; Konkordat) mit dem Antrag, der Entscheid sei aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde mit Bezug auf das Ablehnungsbegehren des Beschwerdeführers gegenüber den Organen der Bühnenschiedskommission und dem Bühnenschiedsgericht gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Beschwerdeführer beruft sich auf die Garantie des verfassungsmässigen Richters im Sinne von
Art. 58 Abs. 1 BV
; ausserdem macht er im gleichen Zusammenhang eine Verletzung von Art. 19 Abs. 1 des Konkordats geltend, wobei er sich in prozessualer Hinsicht auf
Art. 84 lit. b OG
stützt. Unter beiden Gesichtswinkeln steht dem Bundesgericht freie Kognition zu (vgl. betr.
Art. 58 Abs. 1 BV
:
BGE 104 Ia 273
E. 3;
BGE 92 I 276
mit Verweisungen; betr.
Art. 84 lit. b OG
:
BGE 102 Ia 502
E. 5a).
b) Das Bundesgericht hat vor dem Zustandekommen des Konkordats in einer Reihe von Entscheiden, die in erster Linie
Art. 61 BV
betrafen, Grundsätze darüber entwickelt, unter welchen Voraussetzungen ein Schiedsgericht hinreichende Gewähr für eine unparteiische und unabhängige Rechtsprechung biete. Die wichtigste dieser Regeln, die für
Art. 58 BV
nicht minder Geltung hat, ging dahin, es dürfe bei der Bestellung des Schiedsgerichts keiner der Parteien ein überwiegender Einfluss zukommen (
BGE 97 I 489
E. 1;
BGE 84 I 46
E. 5;
BGE 81 I 327
E. 3;
BGE 80 I 340
E. 4;
BGE 78 I 112
E. 3;
BGE 76 I 92
E. 3;
BGE 72 I 88
E. 2 mit Hinweisen). Diese Grundregel ist nun als Art. 19 Abs. 1 in das Konkordat aufgenommen worden. Bei Beschwerden der vorliegenden Art, die sich auf Schiedsgerichte mit
BGE 107 Ia 155 S. 159
Sitz in einem Konkordatskanton beziehen, fällt somit in dieser Beziehung die Rüge der Verletzung von
Art. 58 BV
mit derjenigen des Verstosses gegen Art. 19 Abs. 1 des Konkordats zusammen.
3.
a) Der Gesamtarbeitsvertrag (GAV) zwischen dem SBV und dem SBKV vom 30. Juni 1967 enthält folgende Bestimmungen über die Schiedsgerichtsbarkeit:
"Art. 35 - Bühnenschiedskommission
1. An jeder Bühne besteht eine zu Beginn jeder Spielzeit zu wählende Bühnenschiedskommission, die sich aus je einem Mitglied und Ersatzmitglied der Bühnenleitung und der Ortsgruppe des SBKV und einem von diesen frei zu wählenden Obmann zusammensetzt. Können sich die Schiedskommissionsmitglieder über die Person des Obmanns nicht einigen, so wird dieser nach Anhörung der vertragschliessenden Verbände vom Präsidenten des Obergerichts des in Frage kommenden Kantons (Art. 36 GAV) bestimmt. Die Kommissionen bezeichnen einen Sekretär.
2. ...
3. ...
Art. 36 - Bühnenschiedsgericht
1. Von den vertragsschliessenden Verbänden wird ein Bühnenschiedsgericht eingesetzt, das aus je einem von den vertragschliessenden Verbänden zu bezeichnenden Schiedsrichter und einem von den Schiedsrichtern jeweils für zwei Jahre frei zu wählenden Präsidenten besteht. Können sich die Schiedsrichter über die Person des Präsidenten nicht einigen, so wird dieser durch den Präsidenten des Obergerichtes desjenigen Kantons bestimmt, in dem das Schiedsgericht seinen Sitz hat. Jeder Verband hat das Recht, von Fall zu Fall einen weiteren Beisitzer zu wählen. Das Bühnenschiedsgericht bezeichnet einen Gerichtsschreiber.
2. Das Bühnenschiedsgericht ist unter Ausschluss des ordentlichen Rechtsweges zuständig zur endgültigen Beurteilung:
a) ...
b) aller Streitigkeiten aus dem Dienstverhältnis zwischen Bühnenleitungen und Bühnenmitgliedern, mit Einschluss der Einsprachen im Sinne von Art. 15 GAV, ohne Rücksicht auf den Streitwert, sofern die Prozessparteien die Anrufung des Bühnenschiedsgerichts als einzige Instanz vereinbaren;
c) ...
d) ...
3. ..."
Am 24. November 1980 erliessen die beiden Verbände sodann eine Bühnenschiedsordnung. In § 6 dieser Ordnung wird bestimmt, der Sitz der Bühnenschiedskommission befinde sich jeweils am Ort der am Verfahren beteiligten Bühne; in § 13 wird Bern (an Stelle von Zürich) als Sitz des Bühnenschiedsgerichtes bezeichnet. Hinsichtlich der Bestellung der Bühnenschiedskommission enthält die Schiedsordnung verglichen mit Art. 35 GAV keine Änderungen
BGE 107 Ia 155 S. 160
von Bedeutung. Dagegen werden die Bestimmungen über die Bestellung des Bühnenschiedsgerichts wie folgt präzisiert:
"§ 14. Zusammensetzung
Das Bühnenschiedsgericht besteht aus 3 Schiedsrichtern. Je ein Schiedsrichter wird vom SBV und SBKV gestellt. Der Schiedsgerichtspräsident soll über die nötigen prozess- und materiellrechtlichen Kenntnisse verfügen.
§ 15. Bestellung und Amtsdauer
Die Verbandsleitungen des SBV und SBKV bezeichnen zu Beginn einer Spielzeit die Schieds- und Ersatzschiedsrichter. Von diesen wird der Schiedsgerichtspräsident und sein Vertreter gewählt. Das Bühnenschiedsgericht wird für die Dauer von 4 Jahren bestellt. Die Wiederwahl der Mitglieder ist möglich.
Solange das Bühnenschiedsgericht nicht neu bestellt ist, bleibt die Zuständigkeit des Gerichtes der abgelaufenen Wahlperiode bestehen.
§ 16. Verhinderung der Bestellung
Verweigert oder versäumt eine Verbandsleitung die Nennung ihres Schiedsrichters oder können sich die Schiedsrichter über die Wahl des Schiedsgerichtspräsidenten nicht einigen, so kann auf Antrag einer Partei die in § 4 vorgesehene richterliche Behörde die Benennung der Parteischiedsrichter veranlassen und den Schiedsgerichtspräsidenten bestimmen."
b) Im vorliegenden Fall ist nicht völlig klar, ob sich die Beschwerde einzig gegen die Art der Bestellung des Bühnenschiedsgerichts oder auch gegen diejenige der Bühnenschiedskommission richtet. Zwar wird die Bühnenschiedskommission im Antrag ebenfalls erwähnt, doch sprechen andere Stellen der Akten, namentlich der vorprozessualen Korrespondenz dafür, dass im Grunde genommen beide Parteien mit der Überspringung der Bühnenschiedskommission einverstanden waren, was nach Art. 36 Abs. 2 lit. b des Gesamtarbeitsvertrags und § 12 lit. b der Bühnenschiedsordnung zulässig ist. Die Frage braucht nicht weiter verfolgt zu werden; denn was hinsichtlich der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Bühnenschiedsgerichts auszuführen sein wird, trifft ohne weiteres auch auf die Bühnenschiedskommissionen zu.
c) Die im Gesamtarbeitsvertrag und in der Bühnenschiedsordnung vorgesehene Art der Bestellung des Bühnenschiedsgerichts genügt klarerweise den Anforderungen an ein unabhängiges Schiedsgericht, wenn die Streitparteien je einem der vertragsschliessenden Verbände, nämlich dem SBV und dem SBKV, angehören (
BGE 76 I 93
; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, S. 145, Ziff. 3b; Komm. LEUCH, 3. Auflage, N. 1 zu Art. 382 bern. ZPO). Anders verhält es sich bei Streitigkeiten
BGE 107 Ia 155 S. 161
zwischen einem Mitglied des einen Verbandes und einer Person, die dem anderen Verband nicht angehört. Das Bundesgericht hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass bei solcher Sachlage der Anspruch auf gleichen Einfluss auf die Bestellung des Schiedsgerichts nicht gewahrt sei (vgl. die vorstehend unter Erw. 2b zitierten Urteile). Dass es in jenen Fällen in der Regel um eigentliche Verbandsschiedsgerichte und nicht um Schiedsgerichte ging, die in einem Gesamtarbeitsvertrag zwischen zwei Verbänden vorgesehen sind, macht für die hier wesentliche Frage keinen Unterschied aus. Mit den von in- und ausländischen Handelskammern konstituierten Schiedsgerichten, auf die sich nach der Rechtsprechung die einschränkenden Grundsätze für die Besetzung von Verbandsschiedsgerichten nicht ohne weiteres übertragen lassen (
BGE 84 I 48
), können solche in einem Gesamtarbeitsvertrag zwischen zwei Verbänden vorgesehene Schiedsgerichte nicht gleichgesetzt werden. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin wird diese Rechtsprechung im neuesten, einlässlichen Werk über schweizerisches Schiedsgerichtsrecht von RÜEDE/HADENFELDT keineswegs angefochten, sondern vielmehr ausdrücklich unterstützt (a.a.O. S. 144 Ziff. 1b). Es besteht kein Anlass, von der erwähnten Praxis abzuweichen, umso weniger, als nun das Konkordat den Grundsatz der Parität bei der Bestellung des Schiedsgerichts ausdrücklich übernommen hat.
d) Im vorliegenden Fall haben zwar der SBV und der SBKV gleichmässigen Anspruch auf die Besetzung des Bühnenschiedsgerichts, und es entspricht der zitierten Rechtsprechung, daraus auch einen gleichmässigen Anspruch ihrer Mitglieder abzuleiten. Indessen kann dasselbe nicht gelten für Aussenseiter. Wer keinem Verband angehört, hat weder unmittelbar noch mittelbar Einfluss auf die Besetzung des Schiedsgerichts. Der Beschwerdeführer, der dem SBKV nicht angehört, ist daher der Beschwerdegegnerin, die Mitglied des SBV ist, bei der Bildung des Schiedsgerichts nicht gleichgestellt.
4.
Weiter ist zu prüfen, ob die Rechtslage sich dadurch verändert hat, dass der Beschwerdeführer im Arbeitsvertrag die Zuständigkeit der Organe der Bühnenrechtspflege unter ausdrücklichem Verzicht auf den ordentlichen Rechtsweg anerkannt hat.
Art. 19 des Konkordates gehört zu dessen zwingenden Bestimmungen (vgl. Art. 1 Abs. 3). Auf den Anspruch auf Parität bei der Besetzung des Schiedsgerichts kann somit nicht verzichtet werden. Schon aus diesem Grunde kommt der Unterzeichnung der
BGE 107 Ia 155 S. 162
erwähnten Klausel durch den Beschwerdeführer keine Bedeutung zu (vgl. auch
Art. 358 OR
). Dieser Schluss entspricht der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichts, das immer wieder betont hat, der Grundsatz der Parität gelte um der öffentlichen Ordnung willen, und das es aus diesem Grunde wiederholt abgelehnt hat, Urteilen von fehlerhaft besetzten Schiedsgerichten den Charakter von Rechtsöffnungstiteln zuzuerkennen, selbst dann, wenn sich die beklagte Partei widerspruchslos auf das Verfahren eingelassen hatte (vgl.
BGE 80 I 343
E. 5;
BGE 78 I 112
E. 3;
BGE 76 I 95
;
BGE 72 I 91
E. 3). Schliesst selbst die Einlassung auf das Schiedsgerichtsverfahren die Einrede der nicht gehörigen Besetzung des Schiedsgerichts nicht aus, so kann dies noch weniger für die blosse Unterzeichnung einer Schiedsklausel gelten. Es kann unmöglich dem Sinn von Verfassung und Konkordat entsprechen, dass ein schiedsgerichtliches Verfahren durchgeführt werde, wenn im vornherein feststeht, dass das Urteil nicht vollstreckt werden könnte. Der Gerichtspräsident III von Bern hätte daher dem Ablehnungsbegehren des Beschwerdeführers stattgeben müssen.
Dieses Ergebnis vermag auch von der Sache her gesehen allein zu befriedigen. Aus den Akten ergibt sich, dass das vorzeitige Ausscheiden des Beschwerdeführers aus dem Dienst der Theatergenossenschaft Bern wenigstens teilweise auf Differenzen zwischen ihm und dem Personal zurückzuführen war (vgl. etwa das Votum des Personalvertreters W. in der Sitzung der Verwaltung der Genossenschaft vom 6. Juni 1980). Bei dieser Sachlage lässt sich die Befürchtung des Beschwerdeführers, in einem nach den Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrags und der Bühnenschiedsordnung bestellten Schiedsgericht könnte nicht nur der Vertreter der Arbeitgeberschaft, sondern auch derjenige der Arbeitnehmerschaft tendenziell eher gegen ihn eingestellt sein, nicht im vornherein von der Hand weisen. Dem Grundsatz der Parität bei der Bestellung des Schiedsgerichts wäre hinreichend Rechnung getragen worden, wenn in den Arbeitsvertrag eine Klausel aufgenommen worden wäre, wonach das vom SBKV bezeichnete Mitglied des Schiedsgerichts in einem solchen Fall durch einen vom Arbeitnehmer bezeichneten Schiedsrichter ersetzt werde.


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Urteilskopf
92 I 484
79. Auszug aus dem Urteil vom 4. November 1966 i.S. Eidg. Steuerverwaltung gegen Frei und Rekurskommission Basel-Stadt für eidg. Abgaben.

regeste:
Regeste
Wehrsteuer: Der Gewinn, den eine inländische Personengesamtheit ohne juristische Persönlichkeit durch Erwerbstätigkeit erzielt, ist den Mitgliedern nach Massgabe ihrer Anteile, unabhängig vom Mass ihrer persönlichen Mitwirkung, als Einkommen anzurechnen (Art. 18 Abs. 2 WStB).

text:
Erwägungen
ab Seite 484
BGE 92 I 484 S. 484
Aus den Erwägungen:
2.
Die inländischen Personenverbindungen ohne juristische Persönlichkeit sind nicht Subjekte der Wehrsteuer (Art. 3 WStB, unter Vorbehalt seiner Ziff. 4, die hier nicht in Betracht fällt). Dagegen wird nach Art. 18 Abs. 2 WStB den natürlichen Personen, die Gesellschafter inländischer Kollektiv- und Kommanditgesellschaften oder Mitglieder anderer inländischer Personengesamtheiten ohne juristische Persönlichkeit sind, ihr Anteil am Einkommen der Personengesamtheit ihrem übrigen Einkommen
BGE 92 I 484 S. 485
zugerechnet. Unter diese Ordnung fallen auch die einfachen Gesellschaften.
Der Steuerpflichtige R. Frei und die Rekurskommission des Kantons Basel-Stadt erblicken in Art. 18 Abs. 2 WStB eine blosse "Zurechnungsvorschrift" in dem Sinne, dass der Anteil einer natürlichen Person am Einkommen einer Personengesamtheit nur dann als Einkommen des Anteilhabers besteuert werden könne, wenn in dessen eigener Person die in Art. 21 WStB umschriebenen Voraussetzungen der Steuerpflicht erfüllt seien. Danach könnte der Anteil am Gewinn, der von einer Personengesamtheit durch Erwerbstätigkeit erzielt worden ist, beim Anteilhaber bloss dann als Erwerbseinkommen nach Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB erfasst werden, wenn dieser persönlich eine eigentliche auf Verdienst gerichtete Tätigkeit für die Personengesamtheit entfaltet hätte. Art. 18 Abs. 2 WStB hätte also keine selbständige Bedeutung, sondern würde lediglich etwas bestätigen, was sich schon aus Art. 21 ergibt. Dieser Auslegung kann nicht zugestimmt werden.
Art. 18 Abs. 2 WStB hat das "Einkommen der Personengesamtheit" zum Gegenstand. Er stellt darauf ab, ob die betreffenden Eingänge auf der Stufe der Personengesamtheit Einkommen im Sinne des Wehrsteuerbeschlusses bilden. Diese Frage ist mangels besonderer Vorschriften gemäss Art. 21 und 22 WStB zu beurteilen (Entscheid vom 21. Dezember 1962, ASA Bd. 32 S. 268). Das auf dieser Grundlage ermittelte reine Einkommen der Gesamtheit ist den einzelnen in ihr verbundenen natürlichen Personen nach Art. 18 Abs. 2 WStB nach Massgabe ihrer Anteilsrechte als eigenes Einkommen anzurechnen (KÄNZIG, Wehrsteuer, N. 4 zu Art. 18 WStB). Es kommt nicht darauf an, ob die Einkünfte auch auf der Stufe der Mitglieder alle Merkmale des Einkommens im Sinne des Art. 21 WStB aufweisen oder nicht. Selbst dann, wenn dies nicht zutrifft, muss das Einkommen der steuerfreien Personengesamtheit bei den Mitgliedern erfasst werden können. Sonst würden sich unhaltbare Ungleichheiten ergeben. Wer sich zur Erzielung von Gewinnen, die ihrer Natur nach Erwerbseinkommen gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB bilden, einer steuerfreien Personengesamtheit bedient, könnte dann seinerseits seinen Anteil steuerfrei beziehen, falls er sich genügend im Hintergrund hielte. Dies will Art. 18 Abs. 2 WStB verhindern. Ein von einer Personengesamtheit durch Erwerbstätigkeit erzielter
BGE 92 I 484 S. 486
Gewinn ist gesamthaft das Ergebnis dieser Tätigkeit und muss daher gemäss Art. 21 WStB gesamthaft einmal besteuert werden, nämlich nach Art. 18 Abs. 2 WStB bei den Anteilhabern, und zwar unabhängig vom Mass ihrer persönlichen Mitwirkung.


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Urteilskopf
124 II 511
48. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. August 1998 i.S. Einwohnergemeinde Buchrain gegen Aare-Tessin AG für Elektrizität (ATEL) und Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 9 (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 53bis des Bundesgesetzes betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen (EleG); Erneuerung befristeter Durchleitungsrechte für eine Hochspannungsleitung.
Einleitung des Enteignungsverfahrens für elektrische Anlagen; Besonderheit des vereinfachten Verfahrens gemäss
Art. 53bis EleG
(E. 2).
Voraussetzung für die Durchführung eines Verfahrens nach
Art. 53bis EleG
ist, dass Durchleitungsrechte für eine bestehende Leitung zu erneuern sind, dass die bisherigen Rechte erneuert werden sollen und einzig die Entschädigungshöhe streitig ist (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 511
BGE 124 II 511 S. 511
Die Aare-Tessin AG für Elektrizität (ATEL) betreibt seit 1948 die 220/380 kV-Leitung Amsteg-Mettlen. Die Hochspannungsleitung führt in der Gemeinde Buchrain unter anderem über die Parzelle Nr. 73, die heute im Eigentum der Einwohnergemeinde steht. Für
BGE 124 II 511 S. 512
die Leitung, welche das Grundstück auf einer Länge von rund 440 m überspannt, wurden auf der Parzelle Nr. 73 zwei Gittermasten mit Betonsockel (Nrn. 9553 und 9554) errichtet. Die hiefür erforderlichen Bau- und Durchleitungsrechte erwarb die ATEL vom damaligen Grundeigentümer Xaver Schwendimann mit Grunddienstbarkeitsverträgen vom 18. Januar 1939 und 10. Januar 1945, welche am 31. Dezember 1994 ausgelaufen sind.
Mit Eingabe vom 1. April 1993 ersuchte die ATEL das Eidgenössische Starkstrominspektorat um Genehmigung eines Leitungsumbaus auf dem Abschnitt Root-Mettlen. Geplant wurde, die bisherigen Masten (Nrn. 9546 bis 9556) durch erhöhte Tragwerke zu ersetzen. Zudem sollten auf Wunsch der Einwohnergemeinde Buchrain das Leitungs-Trassee auf dem Grundstück Nr. 73 um 15 bis 20 m nach Norden verschoben und der Mast-Standort Nr. 9553 um 44 m versetzt werden. Das Eidgenössische Starkstrominspektorat genehmigte das Änderungsprojekt mit Verfügung vom 13. Februar 1995. Mit Einwilligung der Gemeinde wurde der Leitungsumbau anfangs November 1996 in Angriff genommen.
Nach Ablauf der die Parzelle Nr. 73 belastenden Servituten nahmen die ATEL und die Gemeinde Buchrain als Grundeigentümerin Gespräche im Hinblick auf eine Erneuerung der Rechte auf, konnten sich jedoch über die Entschädigungshöhe nicht einigen. Die Parteien wandten sich hierauf mit gemeinsamer Eingabe vom 27. August 1996 an die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 9. Sie ersuchten diese gestützt auf Art. 53bis des Bundesgesetzes betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen, die Entschädigung für den Erwerb der für den Leitungsbau und -betrieb erforderlichen Rechte gemäss Vertragsentwurf festzusetzen. Die Schätzungskommission gab diesem Begehren statt und legte mit Urteil vom 2. Mai 1998 die Entschädigung für die Durchleitungsrechte sowie die Bau- und Pflanzbeschränkungen auf dem Leitungs-Trassee fest. Diesen Entscheid hat die Einwohnergemeinde Buchrain mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten und Erhöhung der Entschädigung verlangt. Im Übrigen macht sie geltend, dass die der ATEL einzuräumenden Rechte hätten befristet werden müssen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Entscheide der Eidgenössischen Schätzungskommissionen unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Art. 77 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Enteignung vom
BGE 124 II 511 S. 513
30. Juni 1930 [EntG, SR 711]; für den vorliegenden Fall s. auch Art. 53bis Satz 2 des Bundesgesetzes betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen vom 24. Juni 1902 [Elektrizitätsgesetz, EleG, SR 734.0]). Dieses wendet auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin das Recht von Amtes wegen an, wobei es grundsätzlich an die Parteibegehren, nicht aber an die vorgebrachten Begründungen gebunden ist (vgl.
Art. 114 Abs. 1 OG
). In Enteignungssachen kann das Bundesgericht indes als Aufsichtsbehörde über die Schätzungskommissionen (
Art. 63 EntG
) unter gewissen Umständen auch korrigierend in die Rechtsprechung der Kommissionen eingreifen, ohne an die Anträge der Parteien gebunden zu sein (
BGE 115 Ib 13
E. 1;
BGE 111 Ib 15
E. 9 S. 25, je mit Hinweisen). Solche Umstände liegen - wie sich im Folgenden zeigt - hier vor.
2.
Das in
Art. 1 EntG
umschriebene Enteignungsrecht kann entweder vom Bunde selbst ausgeübt oder an Dritte übertragen werden, und zwar - je nach Bedeutung des Werkes - durch Bundesbeschluss oder Bundesgesetz (
Art. 2 und
Art. 3 Abs. 2 EntG
). Ermächtigt der Bundesbeschluss oder das Bundesgesetz den Dritten nicht generell zur Enteignung, sondern muss das Enteignungsrecht in jedem Einzelfall noch ausdrücklich eingeräumt werden, so entscheidet darüber nach
Art. 3 Abs. 3 EntG
, sofern es sich nicht um Konzessionen handelt, das in der Sache zuständige Departement.
Gemäss den Bestimmungen des Elektrizitätsgesetzes steht den Eigentümern von elektrischen Stromanlagen und den Bezügern elektrischer Energie das Enteignungsrecht in der Regel nicht schon von vornherein zu. Die Ermächtigung zur Enteignung für Einrichtungen zur Fortleitung und Verteilung der elektrischen Energie ist vielmehr in jedem Einzelfall durch das zuständige Departement - heute das Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) bzw. dessen Generalsekretariat - zu erteilen. Hiefür ist im Elektrizitätsgesetz ein etwas sonderbares Verfahren vorgesehen. Das Enteignungsverfahren wird vom Präsidenten der Schätzungskommission eröffnet, noch bevor der Gesuchsteller mit dem Enteignungsrecht ausgestattet ist. Können sich Grund- und Werkeigentümer nach Ablauf der Einsprachefrist an der Einigungsverhandlung in allen Punkten verständigen, so wird das Verfahren abgeschlossen. Andernfalls sind die Akten dem Departement zur Gewährung des Enteignungsrechts zuzustellen, und zwar auch dann, wenn keine Einsprachen oder Planänderungsbegehren erhoben worden, sondern nur Entschädigungsfragen offengeblieben sind (
Art. 43
BGE 124 II 511 S. 514
und
Art. 50 Abs. 2 EleG
in Verbindung mit
Art. 3 Abs. 3 EntG
und Art. 23 der Verordnung über die Zuständigkeit der Departemente und der ihnen unterstellten Amtsstellen zur selbständigen Erledigung von Geschäften vom 28. März 1990 [SR 172.011];
BGE 105 Ib 197
E. 1c,
BGE 115 Ib 13
E. 3 S. 18 f., je mit Hinweisen; FRITZ HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 11-14 zu
Art. 50 EleG
, HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. II, S. 230 N. 86 und S. 233f.).
Dieses Verfahren ist grundsätzlich auch dann einzuschlagen, wenn nichts Neues gebaut, sondern nur der Fortbestand einer bereits vorhandenen Anlage auf dem Enteignungsweg gesichert werden soll (vgl.
Art. 43 Abs. 2 EleG
,
BGE 115 Ib 13
E. 3 S. 19). Allerdings sieht
Art. 53bis EleG
ein vereinfachtes Verfahren für die Erneuerung befristeter Durchleitungsrechte vor. Danach können die Grundeigentümer und der Eigentümer der Anlage den Entscheid über die Entschädigung für die zu erneuernden Rechte auch ohne Einleitung eines Expropriationsverfahrens durch gemeinsame Eingabe der Schätzungskommission oder ihrem Präsidenten übertragen. Die Tragweite dieser Bestimmung, die beim Erlass des Enteignungsgesetzes ins Elektrizitätsgesetz eingefügt worden ist, ist jedoch nicht völlig klar. In der Literatur ist umstritten, ob damit die Schätzungskommission den Parteien als Schiedsgericht ausserhalb des Enteignungsverfahrens zur Verfügung gestellt werde (FRITZ HESS, a.a.O., N. 6 zu
Art. 53bis EleG
) oder ob es sich dabei um eine lex specialis für die Erneuerung des Enteignungsrechts für Durchleitungsrechte handle, die ihre Berechtigung darin finde, dass das öffentliche Interesse an der Anlage seinerzeit überprüft wurde und nach übereinstimmender Auffassung der Parteien weiterbesteht (HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, a.a.O., Bd. II S. 250). Wäre diese zweite Auffassung zutreffend, fiele aber ein Vorgehen nach
Art. 53bis EntG
nur in Betracht, wenn die zu erneuernden Durchleitungsrechte ehemals auf dem Enteignungsweg erworben wurden. Wurden sie dagegen - wie im vorliegenden Fall - durch einen freihändig abgeschlossenen Vertrag dem Leitungseigentümer eingeräumt, so wäre nach dieser Meinung eine Anwendung von
Art. 53bis EntG
ausgeschlossen. Wie dem sei, braucht hier jedoch nicht näher untersucht zu werden, da das eingeschlagene Verfahren aus anderen Gründen als unzulässig erscheint.
3.
Voraussetzung für die Durchführung eines Verfahrens gemäss
Art. 53bis EleG
ist, dass Durchleitungsrechte für eine bestehende Leitung erneuert werden müssen, dass die bisherigen Rechte
BGE 124 II 511 S. 515
erneuert werden sollen, das heisst inhaltlich gleiche Belastungen für das Grundstück weiterbestehen sollen, und dass nur die Entschädigungshöhe umstritten ist und sich die Parteien insbesondere über die Dauer der zu erneuernden Servitute einig sind (vgl. HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, a.a. O., Bd. II S. 248f., MARGRIT BUGMANN, Die Enteignung für die Fortleitung und Verteilung elektrischer Energie, Diss. Zürich 1942, S. 190 f.). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.
a) Wie aus der Sachverhalts-Darstellung hervorgeht, ist die 220/380 kV-Leitung Amsteg-Mettlen auf dem Grundstück Nr. 73 in Buchrain nach Ablauf der ihren Bestand sichernden Durchleitungsrechte umgebaut worden. Die ursprünglichen Masten sind durch höhere Tragwerke ersetzt worden, das Leitungs-Trassee ist leicht verschoben und der Standort eines Mastes um 44 m versetzt worden. Unter diesen Umständen kann nicht mehr davon ausgegangen werden, dass die Erneuerung der Durchleitungsrechte die gleiche "bestehende" Leitung betreffe.
b) Mit den Grunddienstbarkeitsverträgen vom 18. Januar 1939 und 10. Januar 1945 wurden der ATEL nur eigentliche Durchleitungsrechte sowie Baurechte für die Leitungsmasten übertragen. Bauverbots- oder Baubeschränkungsservitute wurden nicht begründet. Vielmehr verpflichtete sich die Elektrizitätsgesellschaft für den Fall, dass das Grundstück überbaut werden solle, die Leitung zu verlegen oder ein neues Enteignungsverfahren einzuleiten. Die seinerzeit eingeräumten Dienstbarkeiten schränkten daher die Baufreiheit des Grundeigentümers in keiner Weise ein. Dagegen sollen nun gemäss Vertragsentwurf nicht nur Durchleitungsrechte und Pflanzbeschränkungen, sondern auch Baubeschränkungen auf einer Fläche von 40 m Breite und 440 m Länge unter der Leitung begründet werden. Es kann daher nicht die Rede davon sein, dass die bisherigen Rechte "erneuert" würden. Sollen aber dem Eigentümer der Anlage zusätzliche, neue Rechte eingeräumt werden, so sprengt dies den Rahmen von
Art. 53bis EleG
.
c) Wie aus der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Einwohnergemeinde Buchrain hervorgeht, sind sich die Parteien nicht nur über die Höhe der Entschädigung, sondern auch über die Dauer der der ATEL zu übertragenden Rechte uneinig. Die ATEL beansprucht gemäss Vertragsentwurf eine dauernde und übertragbare Baubeschränkung sowie ein auf den Bestand der Leitungsanlage ausgerichtetes und übertragbares Recht zum Bau und Betrieb der Hochspannungsleitung, während die Gemeinde offenbar nur zur
BGE 124 II 511 S. 516
Einräumung befristeter Rechte bereit ist. Auch in dieser Hinsicht fehlt es somit an den Voraussetzungen für die Durchführung eines Verfahrens gemäss
Art. 53bis EleG
.
Entgegen der Meinung der Gemeinde Buchrain wäre es auch nicht Aufgabe der Schätzungskommission gewesen, Inhalt und Dauer der abzutretenden Rechte festzulegen. Über die Natur, den Umfang und den Inhalt der zu enteignenden Rechte entscheidet - abgesehen von den Ausdehnungsbegehren - nicht die Schätzungskommission, sondern die Einsprachebehörde bzw. die Behörde, die die Enteignungsermächtigung erteilt, hier also das UVEK als in der Sache zuständiges Departement (vgl.
Art. 35 und 55 EntG
;
BGE 116 Ib 241
E. 3a S. 246;
BGE 103 Ib 91
E. 2a, je mit zahlreichen Hinweisen). Besteht hinsichtlich des Umfangs des Enteignungsgegenstandes Uneinigkeit, kann daher wie dargelegt die Schätzungskommission auch nicht sofort zur Festsetzung der Entschädigung aufgefordert werden.
4.
Sind die Voraussetzungen für die Durchführung eines Verfahrens gemäss
Art. 53bis EleG
nicht erfüllt, so muss der Eigentümer der elektrischen Anlage, wenn die deren Weiterbestand sichernden Rechte abgelaufen sind, das gewöhnliche Verfahren einleiten und sich vom Departement das Enteignungsrecht übertragen lassen (vgl.
Art. 43 Abs. 2 EleG
).
Die vor der Verleihung in Fortsetzung des Enteignungsverfahrens gefällten Entscheide der Schätzungskommission sind nichtig (
BGE 115 Ib 13
E. 3 S. 19;
BGE 105 Ib 197
E. 1e in fine S. 201 f.;
BGE 104 Ib 337
E. 3d;
BGE 96 I 189
E. 3; s.a.
BGE 109 Ib 130
E. 2b). Der angefochtene Entscheid der Eidgenössischen Schätzungskommission 9. Kreis ist daher - der Klarheit halber - aufsichtsrechtlich aufzuheben.
Das heisst nun im vorliegenden Fall nicht, dass zunächst noch ein förmliches Auflage- und Einspracheverfahren durchzuführen wäre. Die Voraussetzungen zur Durchführung eines abgekürzten Verfahrens scheinen ohnehin gegeben (vgl.
Art. 33 EntG
) und die Grundeigentümerin ist sich darüber, was die ATEL von ihr verlangt, im Klaren und hat sich hiezu äussern können. Ihre Forderung nach Einräumung bloss befristeter Rechte kann als Einsprachebegehren verstanden werden. Die Akten können daher vom Schätzungskommissions-Präsidenten direkt dem UVEK zum Entscheid über diese Einsprache und die Erteilung des Enteignungsrechts überwiesen werden.


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Urteilskopf
100 Ia 41
8. Urteil vom 13. März 1974 i.S. Küng und Stierli gegen Regierungsrat des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Verordnung über die Schiffahrt auf dem Sempachersee.
1. Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde (E. 1a).
2. Legitimation zur Anfechtung allgemeinverbindlicher Erlasse (E. 1b).
3. Das Verbot, Kajütboote mit über 5,5 m Länge oder Wasserfahrzeuge mit Wohn- und Schlafeinrichtungen auf dem Sempachersee in Verkehr zu bringen oder zu stationieren, verstösst nicht gegen
Art. 4 BV
(E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 100 Ia 41 S. 41
Aus dem Sachverhalt:
A.-
Am 26. März 1973 erliess der Regierungsrat des Kantons Luzern gestützt auf § 2 des kantonalen Gesetzes über die Wasserrechte vom 2. März 1875 und § 99 des EG zum ZGB sowie Art. 9 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung des Bundesrates vom 19. Juni 1972 eine neue "Verordnung über die Schiffahrt auf dem Sempachersee" (VO), welche seit dem
BGE 100 Ia 41 S. 42
1. April 1973 in Kraft ist. Diese Verordnung lässt auf dem Sempachersee nur Boote zu, die für diesen See eine Betriebsbewilligung haben (§ 3). § 10 VO enthält eine Reihe von Vorschriften, die dem Gewässerschutz dienen. So werden an Boote mit Verbrennungsmotoren gewisse technische Anforderungen im Hinblick auf Öl und Benzin gestellt (Abs. 1 und 2). Aborte auf den Booten dürfen weder einen Abfluss noch eine Auspumpvorrichtung aufweisen; sie sind an einen fest eingebauten Fäkalienbehälter anzuschliessen, der nur vom Land aus entleert werden kann (Abs. 3). § 14 begrenzt die Anzahl der Motorboote, inbegriffen die motorisierten Segelboote, auf 400.
§ 16 VO schliesslich bestimmt unter dem Marginale "Wasserfahrzeuge mit Wohn- und Schlafeinrichtungen, Kajütboote" folgendes:
"Es ist verboten, Kajütboote mit über 5,5 m Länge oder Wasserfahrzeuge mit Wohn- und Schlafeinrichtungen auf dem Sempachersee in Verkehr zu bringen oder zu stationieren.
Die Betriebsbewilligungen derartiger Boote werden nicht mehr erneuert. Sie dürfen längstens bis zum Ablauf der gegenwärtigen Betriebsbewilligung auf dem See verkehren und sind nachher von ihren Standplätzen zu entfernen."
B.-
Josef Küng und Josef Stierli, welche beide auf dem Sempachersee ein Boot besitzen, führen innert 30 Tagen seit der amtlichen Publikation der Verordnung staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Sie stellen den Antrag, § 16 VO sei aufzuheben, soweit er das Inverkehrbringen oder Stationieren von Kajütbooten mit über 5,5 m Länge verbiete. Zur Begründung wird geltend gemacht, dieses Verbot sei sinn- und zwecklos und daher willkürlich.
C.-
Das Militär- und Polizeidepartement des Kantons Luzern beantragt im Namen des Regierungsrates Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss
Art. 84 Abs. 1 OG
können sowohl kantonale Verfügungen (Entscheide) als auch allgemeinverbindliche kantonale Erlasse mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden, wobei aber dieses Rechtsmittel entsprechend seinem subsidiären Charakter nur zulässig ist, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerugt
BGE 100 Ia 41 S. 43
werden kann (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Die vorliegende Beschwerde richtet sich unmittelbar gegen einen kantonalen Erlass. Als anderweitiges Rechtsmittel im Sinne von
Art. 84 Abs. 2 OG
käme nur die Beschwerde an den Bundesrat in Betracht (Art. 73 VwG). Es wird indessen kein Beschwerdegrund nach Art. 73 Abs. 1 VwG geltend gemacht (z.B. eine Verletzung eidgenössischen Verwaltungsrechtes), der die Zuständigkeit des Bundesrates begründen würde. Es wird einzig behauptet, die angefochtene Bestimmung der kantonalen Verordnung verstosse gegen den in
Art. 4 BV
verankerten Grundsatz der Rechtsgleichheit, und zur Geltendmachung dieser Verfassungsrüge steht lediglich das Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde zur Verfügung (
BGE 98 Ia 284
E. 3). Diese ist im vorliegenden Fall daher zulässig.
b) Wieweit die beiden Beschwerdeführer durch die angefochtene Vorschrift der Verordnung schon heute betroffen sind, kann dahingestellt bleiben. Zur Anfechtung eines allgemeinverbindlichen Erlasses ist jeder legitimiert, auf den die als verfassungswidrig bezeichnete Vorschrift künftig einmal angewendet werden könnte; es genügt ein virtuelles Betroffensein (
BGE 99 Ia 396
E. 1a mit Hinweisen), und diese Voraussetzung trifft hier klarerweise zu. Auf die staatsrechliche Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
a) Die Beschwerdeführer unterstützen den Regierungsrat in seinen Bestrebungen zum Schutze des Sempachersees gegen das Aufkommen von Wohn- und Schlafbooten und gegen Verschmutzung "voll und ganz". Sie behaupten aber, die angefochtene Norm sei im Blick auf den von ihr angestrebten Zweck unvernünftig, ja unsinnig und schaffe Rechtsungleichheit, verletze also
Art. 4 BV
. Der Regierungsrat stellt dies in Abrede.
Art. 4 BV
ist auch auf dem Gebiete der Gesetzgebung von Bedeutung. Ein gesetzgeberischer Erlass, der sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützt oder rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist, verletzt den in
Art. 4 BV
enthaltenen Grundsatz der Rechtsgleichheit (
BGE 97 I 801
, 782 E. 2 c, mit Hinweisen;
BGE 99 Ia 158
).
§ 16 Abs. 1 VO verbietet zwei Kategorien von Booten. Allgemein untersagt sind zunächst "Wasserfahrzeuge mit Wohn- und Schlafeinrichtungen". Dieses Verbot ist hier nicht angefochten. Art. 16 Abs. 1 VO verbietet darüber hinaus aber auch "Kajütboote
BGE 100 Ia 41 S. 44
mit über 5,5 m Länge". Nur gegen dieses weitere Verbot richtet sich die staatsrechtliche Beschwerde. Die Beschwerdeführer machen geltend, es habe mit dem Schutz des Sempachersees nichts zu tun und sei rein willkürlich.
b) Der Regierungsrat hält angesichts der Tendenz in der Bevölkerung zu immer mehr und immer grösseren Booten auf dem verhältnismässig kleinen Sempachersee nicht nur eine zahlenmässige Limitierung der Boote für nötig, sondern auch eine Grössenbeschränkung für Kajütboote, beides im Interesse der Lärmbekämpfung, des Natur- und Heimatschutzes, der Erhaltung des Sees als Erholungsgebiet und der Fischerei. Die Zahl der Motorboote, einschliesslich der motorisierten Segelboote, wird auf 400 limitiert (§ 14). Für die nichtmotorisierten Boote ist an sich eine zahlenmässige Beschränkung nicht vorgesehen; die Verordnung strebt aber auch hier eine Limitierung an, indem sie u.a. für Kajütboote eine Maximallänge festlegt. Dieses Mittel ist nicht sinnlos oder unvernünftig. Mancher, der ein grösseres Boot in Betrieb setzen würde, verzichtet auf dem Sempachersee auf ein Boot überhaupt, wenn die höchstzulässige Grösse ihm zu gering erscheint. Es entbehrt auch nicht des sachlichen Grundes, von einem kleinen See die grösseren Boote fernzuhalten, die Selektion also zugunsten der kleineren Boote vorzunehmen.
c) Die Verordnung, insbesondere auch die angefochtene Bestimmung, will sodann der Reinhaltung bzw. Sanierung des Seewassers dienen. Es ist keine Frage und wird von den Beschwerdeführern anerkannt, dass es sich bei diesem auch von der Bundesgesetzgebung geschützten Rechtsgut um ein solches von primärer Bedeutung handelt. Das Wasser des Sempachersees im speziellen, das einigen Gemeinden als Trinkwasserreservoir dient, ist - wie auch die Beschwerdeführer gelten lassen - gefährdet. Es lässt sich nun nicht leugnen, dass ein Verbot grösserer Boote auch dem Schutz des Seewassers dient. Grössere Boote erlauben und erleichtern längeres Verweilen, Wohnen und Schlafen. Der Regierungsrat legt drastisch dar, dass nicht nur die Motorboote das Seewasser mit Öl, Benzin, Russ etc. gefährden, sondern dass auch zum Wohnen geeignete Boote das Wasser verschmutzen mit all jenen Abgängen, die durch längeres menschliches Verweilen entstehen. Es war daher keineswegs sinnlos, Boote mit Wohn- und Schlafeinrichtungen zu verbieten; die Beschwerdeführer anerkennen dies.
BGE 100 Ia 41 S. 45
d) Die Beschwerdeführer sehen jedoch keinen Sinn darin, zusätzlich noch die Länge der Kajütboote auf 5,5 m zu limitieren. Richtig ist zunächst, dass das Mass von 5,5 m nicht die Grenze zwischen verschiedenen Kategorien von Booten darstellt. Solche Grenzen gibt es aber gar nicht, wie das Studium des von den Beschwerdeführern eingereichten Kataloges "Klasings Bootsmarkt international" klar macht. Es gibt dort Segel-Kajütboote von 4,4 m praktisch stufenlos bis zu Kreuzern und Jachten von 10,6 m Länge. Der Regierungsrat begründet die Limite von 5,5 m namentlich damit, dass nach den Erfahrungen der Fachleute Kabinenboote bis zu dieser Länge für Wohn- und Schlafzwecke ungeeignet seien; das aber sei aus Gründen des Gewässerschutzes notwendig. Die Beschwerdeführer halten dem entgegen, die Bewohnbarkeit eines Bootes und damit seine Verschmutzungsgefährlichkeit hänge nicht von seiner Länge, sondern von seinem Fassungsvermögen ab, d.h. von der Zahl der Personen, die sich auf dem Boot aufhalten könnten, und von der möglichen Dauer des Aufenthaltes. Das zeigt, dass die Meinungen nicht allzuweit auseinanderliegen. Auch der Regierungsrat sieht die von den Beschwerdeführern genannten Kriterien für wesentlich an. Es erweist sich jedoch in der Gesetzgebung und im Vollzug als sehr schwierig bis unmöglich, Kriterien wie das Fassungsvermögen und die erlaubten Stunden des Verweilens normativ zuverlässig und in der behördlichen Praxis kontrollierbar zu erfassen. Der Regierungsrat hat daher zum Mittel der Längenbegrenzung gegriffen, nicht um ihrer selbst willen, sondern um damit indirekt das Fassungsvermögen der Boote und die Aufenthaltsdauer zu limitieren. Von der Länge des Bootes hängen in der Tat das Fassungsvermögen und die übrigen Faktoren weitgehend ab, die ein Boot wohnlich machen und zum Verweilen einladen. Der Regierungsrat weist insbesondere noch auf die Stehhöhe hin, deren Ausmass für die Bewohnbarkeit eines Bootes von besonderer Bedeutung ist, ihrerseits aber konstruktiv durch die Länge des Bootes begrenzt wird. Die Bootslänge stellt hier in der Tat ein zuverlässiges und behördlich leicht feststellbares Konstruktionsmerkmal dar; sie bestimmt indirekt das Volumen des Bootes und seine Wohnlichkeit. Sie deckt sich - wie der von den Beschwerdeführern gezogene Vergleich zwischen der "Amphora" und der "County" zeigt - zwar nicht immer mit dem Grad der Bewohnbarkeit. Ein gewisser Schematismus ist jedoch unvermeidlich.
BGE 100 Ia 41 S. 46
Die möglichen Schwankungen sind zudem naturgemäss relativ gering. Man kann zur Erzielung grösseren Wohnraumes ein kurzes Boot nicht unbeschränkt breit und hoch konstruieren, weil es dann umso plumper, schwerfälliger und langsamer wird. Ein Boot von nicht mehr als 5,5 m Länge ist für Wohnzwecke - konstruktive Besonderheiten hin oder her - wenig verlockend. Es ist schliesslich müssig, Boote von 5,49 m und 5,51 m Länge miteinander zu vergleichen; durch das Verbot betroffen wird das ganze Sortiment von 5,51 bis 10 m und mehr.
e) Die Beschwerdeführer wenden ein, die Längenbegrenzung sei nicht mehr nötig, nachdem Boote mit Wohn- und Schlafeinrichtungen ohnehin schon durch § 16 VO verboten sind. Es liegt jedoch auf der Hand, dass die durch die Längenbegrenzung beabsichtigte Bootsraumbeschränkung diejenigen grösseren Kajütboote erfassen will, die keine feste und ständige Inneneinrichtung zu Wohn- und Schlafzwecken aufweisen. Die Ergänzung ist sinnvoll. Denn diese Boote können unschwer mit transportablem Inventar (Luftmatratzen, Camping-Utensilien usw.) bewohnbar gemacht und nachher wieder abgeräumt werden. Dadurch aber würde der Zweck der Verordnung vereitelt. Eine polizeiliche Kontrolle, ob ein Boot faktisch zu Wohn- oder Schlafzwecken benutzt wird, wäre praktisch nicht durchführbar.
f) Die Beschwerdeführer wenden schliesslich ein, das Verbot sei deshalb rechtsungleich und ungerecht, weil es grosse Boote ohne Kajüte nicht erfasst. Der Regierungsrat weist demgegenüber darauf hin, dass es auf dem Sempachersee zwar einige offene Boote gebe, welche die Länge von 5,5 m überschreiten; sie eigneten sich aber mangels einer Kabine nicht zu Wohn- und Schlafzwecken. Die Verordnung habe daher nicht die Länge der Boote schlechthin begrenzen wollen. - Die Ungleichbehandlung ist somit nicht unsachgemäss und sinnlos. Sie lässt sich vernünftig damit begründen, dass offene Boote eben wegen ihres Mangels an Wetterschutz nicht zu längerem Verweilen und damit zur Seeverschmutzung geeignet sind.
3.
Es kann danach nicht mit Recht gesagt werden, die angefochtene Bestimmung könne sich auf keine ernsthaften sachlichen Gründe stützen oder sie treffe Unterscheidungen, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist. Die Rüge der Willkür und der rechtsungleichen
BGE 100 Ia 41 S. 47
Behandlung erweist sich somit als unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.