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Urteilskopf
125 IV 199
31. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 2. November 1999 i.S. P. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 189 StGB
,
Art. 190 StGB
und
Art. 200 StGB
; sexuelle Nötigung und Vergewaltigung, gemeinsame Begehung.
Der Strafschärfungsgrund der gemeinsamen Begehung ist nicht nur anwendbar auf Fälle der Gruppenvergewaltigung (unmittelbare Anwesenheit aller Täter), sondern auch auf Fälle der Kettenvergewaltigung, jedenfalls dann, wenn die anderen Beteiligten in der gleichen Wohnung "abrufbereit" anwesend sind (E. 2).
Art. 63 StGB
; Strafzumessung.
In einem extremen Fall sexuellen Missbrauchs verletzt die Verurteilung des Haupttäters zu sechzehn Jahren Zuchthaus kein Bundesrecht (E. 4).
Art. 47 OR
; Genugtuung.
Eine Genugtuungssumme in Höhe von Fr. 75'000.--, zugesprochen in einem Fall gewaltsamer Freiheitsberaubung und Entführung sowie anschliessender stundenlanger grausamer Kettenvergewaltigung, verletzt kein Bundesrecht (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 200
BGE 125 IV 199 S. 200
Das Kantonsgericht St. Gallen verurteilte P. am 5. März 1998 wegen Freiheitsberaubung und Entführung, gemeinsamer grausamer Vergewaltigung und sexueller Nötigung sowie Widerhandlung gegen die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Angehörige zu sechzehn Jahren Zuchthaus; gleichzeitig verwies es ihn für die Dauer von fünfzehn Jahren des Landes.
Das Kassationsgericht des Kantons St. Gallen wies am 16. Dezember 1998 eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten ab, soweit es darauf eintrat.
P. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt sinngemäss, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer nicht nur wegen grausamer Tatbegehung (
Art. 189 Abs. 3,
Art. 190 Abs. 3 StGB
), sondern erhöhte die Strafe überdies in Anwendung von
Art. 200 StGB
wegen gemeinsamer Tatbegehung. Die Täter hätten das Opfer in der Night-Bar gemeinsam eingeschüchtert und in
BGE 125 IV 199 S. 201
Todesangst versetzt. Gemeinsam hätten sie es in die Wohnung eines Bekannten verschleppt und genötigt, dort zu verbleiben. Unter dem Druck dieses gemeinschaftlich ausgeübten Zwanges habe das Opfer auf jeden Widerstand verzichtet. Im Ergebnis sei demnach auch die Nötigung zu den sexuellen Handlungen gemeinsam ausgeführt, mithin gemeinsam der Widerstand des Opfers gebrochen und es gefügig gemacht worden. Während den einzelnen Übergriffen hätten sich die übrigen Angeklagten in der gleichen kleinen Wohnung, und zwar im Wohnzimmer nebenan befunden. Dass das Schlafzimmer und das Wohnzimmer durch eine Mauer getrennt gewesen seien, ändere unter diesen Umständen nichts daran, dass während der sexuellen Übergriffe fortwährend der Eindruck kollektiver Bedrohung bestanden habe. Zudem hätten die übrigen Angeklagten im Wohnzimmer gleichsam abrufbereit gewartet, bis sie sich am Opfer vergehen konnten. Damit aber wögen die Angriffe der Angeklagten auf die sexuelle Integrität des Opfers schwerer als die Tat eines Einzelnen.
Der Beschwerdeführer macht unter Hinweis auf die herrschende Lehre geltend, die Qualifikation des
Art. 200 StGB
setze die Anwesenheit des Täters bei der Tat voraus. Diese Voraussetzung sei hier nicht erfüllt. Die Vornahme der sexuellen Handlungen sei je einzeln erfolgt. Als der Beschwerdeführer mit dem Opfer sexuell verkehrte, habe er sich mit diesem allein in einem Zimmer befunden.
b) Wird eine strafbare Handlung gegen die sexuelle Integrität (
Art. 187 ff. StGB
) gemeinsam von mehreren Personen ausgeführt, so kann der Richter die Strafe erhöhen, darf jedoch das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte überschreiten. Dabei ist er an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (
Art. 200 StGB
).
Wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht, wird in der Lehre für die Anwendung des
Art. 200 StGB
zusätzlich gefordert, dass die Mittäter - auch wenn sie sich an der sexuellen Handlung als solcher nicht beteiligen - bei der Tat selbst anwesend sein müssen (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Auflage, S. 163 N. 18; JENNY, Kommentar zum schweizerischen Strafgesetzbuch, Art. 200 N. 3; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Auflage, Art. 200 N. 2). In der Folge ist zu prüfen, ob diese Einschränkung im Sinne des Gesetzes ist und ob bejahendenfalls die Anwesenheit der Mittäter im Wohnzimmer, als der Beschwerdeführer das Opfer im Nebenzimmer sexuell missbrauchte, den Tatbestand der gemeinsamen Begehung erfüllt.
BGE 125 IV 199 S. 202
Der Tatbestand der gemeinsamen Begehung (
Art. 200 StGB
) ist dem Tatbestandsmerkmal der Bandenmässigkeit nachempfunden, wobei jedoch der Wille inskünftiger Verübung von Delikten nicht gegeben sein muss (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1095f.). Das Auftreten als Bande wird besonders pönalisiert, weil der Zusammenschluss die Täter psychisch und physisch stärkt und eine Umkehr gegenseitig erschwert, was sie besonders gefährlich macht (
BGE 78 IV 227
E. 2; TRECHSEL, a.a.O., Art. 139 N. 16).
Art. 200 StGB
wurde vor allem im Hinblick auf gemeinsame Vergewaltigungen geschaffen (Botschaft, a.a.O., 1095) und ist zugeschnitten auf Fälle sogenannter Gruppen- oder Kettenvergewaltigungen, die aufgrund ihrer besonderen Belastung für das Opfer und der erhöhten Gefährlichkeit des Angriffs besonders gravierend sein können (Peter Hangartner, Selbstbestimmung im Sexualbereich - Art. 188 bis 193 StGB, Diss. St. Gallen 1997, S. 178 mit Hinweisen). Eine Gruppenvergewaltigung ist gegeben, wenn mehrere Täter das Opfer gleichzeitig sexuell missbrauchen; in dieser Konstellation sind alle Täter unmittelbar anwesend. Anders verhält es sich bei einer Kettenvergewaltigung: Hier ist es denkbar, dass jeweils nur ein Täter beim erzwungenen Geschlechtsverkehr unmittelbar anwesend ist und sich die anderen Täter nicht notwendig im gleichen Zimmer befinden wie das Opfer. Aber auch eine Kettenvergewaltigung stellt eine besondere Belastung für das Opfer dar, und die Absprache der Täter untereinander führt auch zu einer erhöhten Gefährlichkeit des Angriffs. In solchen Fällen ist deshalb
Art. 200 StGB
ebenfalls anzuwenden, jedenfalls dann, wenn, wie im vorliegenden Fall, die anderen Beteiligten in der gleichen Wohnung quasi "abrufbereit" anwesend sind.
c) Nach den verbindlichen Feststellungen versetzten die vier Täter das Opfer bereits bei der Entführung insbesondere auch durch massive psychische Drohungen in Todesangst. Sie verschleppten die Frau in eine kleine Wohnung und missbrauchten sie dort sexuell der Reihe nach und zum Teil mehrmals. Während sich die Täter in einem Zimmer mit Matratze einzeln an der Frau sexuell vergingen, schauten die anderen Täter "abrufbereit" im angrenzenden Wohnzimmer fern. Zwischen den sexuellen Übergriffen musste sich die Frau im Badezimmer waschen und als sie z.B. einmal von dort ins Wohnzimmer zurückkam und bat, sie doch nach Hause zu fahren, da sie Kinder im Kindergarten habe, setzte ihr einer der vier mit den Worten "was willst du?" ein Messer an den Hals.
BGE 125 IV 199 S. 203
Die Vorinstanz verweist zu Recht darauf, dass das Opfer unter dem Druck des gemeinschaftlich ausgeübten Zwanges auf jeden weiteren Widerstand verzichtete, und dass der Umstand der räumlichen Abtrennung zwischen dem Wohnzimmer und dem Zimmer, wo die sexuellen Misshandlungen stattfanden, an der fortwährenden kollektiven Bedrohung nichts änderten und dass das gleichsam abrufbereite Warten der anderen Täter im Wohnzimmer, um sich am Opfer zu vergehen, für es zusätzlich erniedrigend gewesen sei. Wenn die Vorinstanz unter diesen Umständen
Art. 200 StGB
zur Anwendung brachte, hat sie kein Bundesrecht verletzt (vgl. E. 2b). Zutreffend hat sie eine enge Auslegung des Begriffs der Anwesenheit der Mittäter verworfen und dabei vielmehr beurteilt, welche Wirkung von der Präsenz der Mittäter in der Wohnung ausging. Damit erweist sich die Beschwerde in diesem Punkt als unbegründet.
4.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von
Art. 63 StGB
.
Nachdem der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde kein Erfolg beschieden war und die Vorinstanz zu Recht den Strafgrund der gemeinsamen Begehung bejahte, sind die meisten Einwände des Beschwerdeführers unbeachtlich. Dass er einer Bande angehörte, die als illegale Schleuser und Schlepper tätig war und zudem bei jugoslawischen Gastwirten in Berlin Geld erpresste, hat die Vorinstanz verbindlich festgestellt; dass er deswegen nicht verurteilt wurde, hat sie ausdrücklich erwähnt und damit berücksichtigt. Folglich ist aber auch die Unschuldsvermutung nicht verletzt. In diesem Zusammenhang ist vielmehr entscheidend, dass der Beschwerdeführer bereits wegen schwerer räuberischer Erpressung, gefährlicher Körperverletzung und vorsätzlicher Körperverletzung zu 4 1/2 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden war.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die ausgefällte Freiheitsstrafe von sechzehn Jahren erscheine für die vorliegenden Delikte geradezu als drakonisch. Die Vorinstanz bewege sich hier im Rahmen des Strafmasses für eher schwere Tötungsdelikte. Indessen sei als Massstab doch grundsätzlich die Praxis bei anderen Sexualdelikten heranzuziehen. Inwiefern die Vorinstanz bei der Strafzumessung von nicht wesentlichen Beurteilungsmerkmalen ausgegangen wäre oder sie falsch gewichtet hätte, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf. Die ausgesprochene Strafe ist zwar für Sexualdelikte sehr hoch, doch handelt es sich auch um ein ausserordentlich schweres Sexualdelikt, verbunden mit zusätzlich mehreren erschwerenden Elementen. So führt die Vorinstanz unter
BGE 125 IV 199 S. 204
anderem aus, "abgesehen davon, dass (der Beschwerdeführer) dem Opfer keine schweren Körperverletzungen zufügte, lässt sich ein qualvollerer und demütigenderer sexueller Missbrauch kaum vorstellen." Angesichts der wesentlichen Beurteilungsmerkmale liegt die ausgesprochene Strafe im Rahmen des vorinstanzlichen Ermessens. Im Übrigen ist der Beschwerdeführer darauf hinzuweisen, dass das Opfer eine Vergewaltigung gleichsam als psychischen Tod erlebt. So hält die Vorinstanz gestützt auf einen Arztbericht vom Februar 1998 fest, dass das Opfer trotz intensiver Psychotherapie und Betreuung durch die Familienberatungsstelle nur sehr langsam Fortschritte erziele, nach wie vor an Krisen mit plötzlich auftretenden Ängsten bis hin zu Panikattacken und auch Suizidalität leide.
Der Hinweis des Beschwerdeführers auf ein Urteil des Obergerichts Zürich geht fehl. In jenem Fall lagen offenbar weder stundenlange Kettenvergewaltigung vor, noch Drohung mit einer Waffe, noch grausame sexuelle Nötigung usw., weshalb der erwähnte Fall mit demjenigen des Beschwerdeführers nicht vergleichbar ist.
Insgesamt hat die Vorinstanz somit bei der Strafzumessung kein Bundesrecht verletzt.
6.
Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer die Zusprechung einer Genugtuungssumme von Fr. 75'000.-- an das Opfer als eine Verletzung von Bundesrecht (
Art. 47 OR
); dabei verweist er auf den Ausgang des kantonalen Kassationsverfahrens und die Ausführungen zum Verschulden bei der Strafzumessung. Zudem sei die zugesprochene Genugtuungssumme "exorbitant" hoch, und es gehe nicht an, die (bestrittenen) "Begangenschaften eher bei den Tötungsdelikten einzuordnen."
Die Vorinstanz berücksichtigte bei der Bemessung der Genugtuung, dass das Verschulden der vier Haupttäter äusserst schwer wiege, was sich auch in den langen Freiheitsstrafen ausdrücke. Das Opfer sei gegen seinen Willen in eine ihm unbekannte Wohnung entführt worden, wo es den Tätern schutzlos ausgeliefert gewesen sei. Es sei während Stunden festgehalten, mehrfach vergewaltigt und sexuell genötigt, (insbesondere auch vom Beschwerdeführer) schwer gedemütigt und immer wieder mit dem Tode bedroht worden. Die verbrecherischen Taten hätten nicht nur verheerende Auswirkungen auf seine berufliche Tätigkeit, welche es nicht mehr auszuüben vermöge, sondern auch auf die Freizeit und das Familienleben, insbesondere die Partnerbeziehung. Die Gutachten sprächen ebenfalls eine deutliche Sprache: Das Opfer
BGE 125 IV 199 S. 205
leide an posttraumatischen Belastungsstörungen. Dabei handle es sich um eine verzögerte Reaktion auf ein belastendes Ereignis oder eine Situation aussergewöhnlicher Bedrohung, die bei fast jedem eine tiefe Verstörung hervorrufen würde. Es könne sich nicht mehr konzentrieren, sei nur noch vermindert leistungsfähig, spalte seine Emotionalität ab, habe ständige Panikattacken und massivste Berührungsängste und verfalle immer wieder in Depressionen. Zum bisherigen Therapieverlauf werde festgehalten, dass Fortschritte nur sehr langsam erzielt würden. Das Opfer leide nach wie vor an Krisen mit plötzlich auftretenden Ängsten und Suizidalität. Aufgrund der bis zum Ereignis vorhandenen gesunden Persönlichkeitsstruktur und auch der grundsätzlich positiven Lebenseinstellung räume der Therapeut dem Opfer mittelfristig eine günstige Chance ein, sich mit ärztlicher Behandlung und Psychotherapie von den traumatisierenden Erlebnissen befreien zu können.
Wenn die Vorinstanz erwägt, dass der Anspruch auf eine hohe Genugtuung kaum in Frage gestellt würde, wenn das Opfer körperlich statt seelisch in diesem Ausmass "verstümmelt" worden wäre, einen Vergleich mit Genugtuungssummen zieht, die bei schweren Körperverletzungen oder Tötungsdelikten zugesprochen werden, und im vorliegenden Fall eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 75'000.- als angemessen erachtet, so verletzt sie kein Bundesrecht.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
141 IV 423
54. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt (Beschwerde in Strafsachen)
6B_217/2015 vom 5. November 2015

regeste:
Regeste a
Personal Unblocking Key (PUK);
Art. 269 und 272 StPO
.
Der PUK, der das Auslesen der Daten von einer SIM-Karte ermöglicht, gehört nicht zu den unter das Fernmeldegeheimnis fallenden Verkehrsdaten, sondern zu den Bestandesdaten, die unabhängig von einem bestimmten Fernmeldeverkehr vorhanden sind. Die staatsanwaltschaftliche Aufforderung zur Herausgabe des PUK-Codes bedarf daher nicht der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht (E. 1).
Regeste b
Inhalt des Gutachtensauftrags, Hinweis auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens (
Art. 184 Abs. 2 lit. f StPO
); dauernd bestellte oder amtliche Sachverständige (
Art. 183 Abs. 2 StPO
).
Auch dauernd bestellte oder amtliche Sachverständige müssen auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens hingewiesen werden. Die Vorschrift betreffend Belehrung ist jedenfalls insoweit lediglich eine Ordnungsvorschrift. Das Gutachten eines dauernd bestellten oder amtlichen Sachverständigen ist daher auch bei Fehlen der Belehrung verwertbar (E. 3).
Regeste c
Lebenslängliche Verwahrung (
Art. 64 Abs. 1
bis
StGB
); besonders schwere Beeinträchtigung der physischen, psychischen oder sexuellen Integrität (
Art. 64 Abs. 1
bis
lit. a StGB
); sexuelle Nötigung (
Art. 189 Abs. 1 StGB
).
Durch die Straftat der sexuellen Nötigung wird die physische, psychische oder sexuelle Integrität des Opfers nicht eo ipso besonders schwer beeinträchtigt. Besonders schwere Beeinträchtigung im konkreten Fall verneint (E. 4.3.3-4.3.5).
Regeste d
Verbot der Folter oder unmenschlicher Strafen (
Art. 3 EMRK
); Recht auf Freiheit, Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs, Überprüfung durch das Gericht (
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
).
Offengelassen, ob die lebenslängliche Verwahrung mit der EMRK vereinbar ist. Offengelassen, ob die Frage der Vereinbarkeit bereits mit Beschwerde gegen die Anordnung der lebenslänglichen Verwahrung aufgeworfen werden kann oder erst dann, wenn der Verurteilte die Strafe verbüsst hat, sich im Vollzug der lebenslänglichen Verwahrung befindet und um Entlassung ersucht (E. 4.3.6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 425
BGE 141 IV 423 S. 425
A.
A.a
X. beging in der Zeit von April 1978 bis Juni 1979 drei Notzuchtsdelikte, für welche er mit Entscheid des Amtsgerichts Oberhasli vom 17. Juni 1980 zu einer unbedingt vollziehbaren Zuchthausstrafe von 18 Monaten verurteilt wurde. Er verübte zwischen Januar und Oktober 1983 insgesamt 13 Notzuchtsdelikte, wobei es in fünf Fällen beim Versuch blieb. Dabei fiel er seine Opfer meist in den frühen Morgenstunden jeweils in Garagen oder Einstellhallen mit einem Würgegriff an und erzwang auf diese Weise den Geschlechtsverkehr. Für diese Straftaten wurde X. mit Urteil des Kriminalgerichts Luzern vom 11. Januar 1985 zu einer Zuchthausstrafe von sieben Jahren verurteilt und die Verwahrung angeordnet, welche in einem Gutachten von Dr. C. vom 17. Juli 1984 empfohlen worden war. Das Obergericht des Kantons Luzern bestätigte mit Urteil vom 8. Juli 1986 die Zuchthausstrafe von sieben Jahren, ordnete aber anstelle der Verwahrung eine vollzugsbegleitende Therapie an. Während eines Hafturlaubs im September 1987 würgte und bedrohte X. eine junge Frau. Am 19. Dezember 1988 wurde X. mit einer Probezeit von drei Jahren bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. Zwischen dem 3. Juni 1989 und dem 18. Januar 1990 beging er acht Notzuchtsdelikte (worunter drei Versuche). In fünf dieser acht Fälle mischte er den Opfern von diesen unbemerkt das Hypnotikum Rohypnol ins Getränk, um sie willen- und wehrlos zu machen und sie in diesem Zustand zu sexuellen Handlungen zu missbrauchen. X. wurde am 29. Januar 1990 festgenommen. In der Folge gelang ihm
BGE 141 IV 423 S. 426
mehrmals die Flucht. Am 6. Mai 1994 verurteilte ihn das Kriminalgericht Luzern in Abwesenheit zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren, deren Vollzug es zugunsten einer Verwahrung aufschob. X. konnte erst am 23. Januar 1997 in Deutschland festgenommen werden. Mit Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern vom 8. Juli 1999 wurde X. im Rahmen einer Neubeurteilung seiner Straftaten in Bestätigung des Entscheids des Kriminalgerichts Luzern vom 12. März 1998 zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt, deren Vollzug zugunsten einer Verwahrung aufgeschoben wurde, obschon zwischenzeitlich der Experte Prof. E. in seinem Gutachten vom 12. November 1998 X. eine positive Veränderung attestiert und daher eine therapeutische Massnahme gemäss aArt. 43 Abs. 1 StGB empfohlen hatte. In der Folge war X. in verschiedenen Strafanstalten inhaftiert. Er wurde unter anderem im Hinblick auf eine allfällige probeweise Entlassung mehrfach begutachtet. Der Experte Dr. D. stellte in seinem Gutachten vom 21. Juni 2001 abweichend vom Experten Prof. E. keine Veränderung in der Persönlichkeitsstruktur von X. fest. Als Erklärung für die teils widersprüchlichen Befunde der Experten erwähnte der Gutachter Dr. D. eine hohe Einfühlungsgabe und Manipulationsfähigkeit von X. Ein Prognosegutachten der Experten Dr. F./Dr. G. vom 28. Februar 2003 ging nicht mehr von einer Persönlichkeitsstörung, sondern von akzentuierten Persönlichkeitszügen von X. aus, stufte die Prognose als nicht schlecht ein und empfahl Vollzugslockerungen. Die Behörden lehnten jedoch eine probeweise Entlassung ab. Ein Gutachten des Experten Dr. H. vom 21. Dezember 2006 bestätigte zwar das Vorliegen einer Persönlichkeitsstörung bei X., ging aber von einer unter der Basisrate von 25 % liegenden Rückfallgefahr aus. Die Fachkommission Innerschweiz für gemeingefährliche Straftäter empfahl mit Bericht vom 31. Dezember 2007 Vollzugslockerungen und eine therapeutische Begleitung im Sinne eines Coachings. Die Vollzugs- und Bewährungsdienste Luzern lehnten jedoch mit Entscheid vom 21. Januar 2008 sowohl eine bedingte Entlassung als auch Vollzugslockerungen ab. Die von X. dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern am 25. September 2008 teilweise gut, indem es anordnete, dass X. unter genau definierten Auflagen und Bedingungen Vollzugslockerungen zu gewähren seien. In der Folge wurde X. in die Strafanstalt M. versetzt, und es wurden ihm begleitete und unbegleitete Ausgänge bewilligt, welche klaglos verliefen. Per 1. September 2009 wurde X. in die offene Vollzugsanstalt N. verlegt. Im Hinblick auf die Prüfung der bedingten Entlassung
BGE 141 IV 423 S. 427
holten die Vollzugs- und Bewährungsdienste Luzern ein neues forensisch-psychiatrisches Gutachten bei Dr. I. von der Psychiatrischen Universitätsklinik K. ein. Der Experte kam im Gutachten vom 18. Dezember 2009 zum Schluss, dass die Rückfallgefahr hoch sei. Mit Bericht vom 3. Februar 2010 stufte die Konkordatliche Fachkommission zur Beurteilung der Gemeingefährlichkeit von Straftätern X. als gemeingefährlich ein. Mit Verfügung vom 16. Juni 2010 entschieden die Bewährungs- und Vollzugsdienste des Kantons Luzern, dass von einer bedingten Entlassung aus der Verwahrung, von einer Überführung in eine therapeutische Massnahme sowie von Vollzugslockerungen abzusehen und die Verwahrung in einer geschlossenen Strafanstalt zu vollziehen sei. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern hiess die von X. dagegen erhobene Beschwerde am 25. Oktober 2010 teilweise gut und ordnete an, dass X. weitere Vollzugslockerungen zu gewähren seien.
Für die Zeit vom 7. Juni 2011 bis zum 27. Juli 2011 wurde X. wegen Rückenbeschwerden ein Kuraufenthalt in einem Reha-Zentrum gewährt. In Umsetzung des Verwaltungsgerichtsentscheids vom 25. Oktober 2010 hiessen die Vollzugs- und Bewährungsdienste Luzern mit Entscheid vom 18. August 2011 die Versetzung von X. in das Wohnexternat unter bestimmten Auflagen gut, wobei das Electronic Monitoring vorbehalten blieb. X. bezog am 9. August 2011 eine Wohnung in Basel.
A.b
Am 9. Oktober 2011 nahm X. in seiner Wohnung in Basel sexuelle Handlungen an beziehungsweise mit A. vor, die er zuvor zu diesem Zweck durch heimliche Beimischung einer hypnotisierenden oder schlafinduzierenden Substanz, möglicherweise Dormicum, in ein Getränk zum Widerstand unfähig gemacht hatte. In gleicher Weise verging sich X. in der Nacht vom 15./16. Februar 2012 in seiner Wohnung in Basel zum Nachteil von B., wobei in diesem Fall feststeht, dass er das Mittel Dormicum eingesetzt hatte. B. erstattete am 16. Februar 2012 Strafanzeige und stellte Strafantrag. Im Fall von B. wurden Spuren gesichert und diesbezügliche Gutachten erstellt.
B.
Das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt sprach - den uneingeschränkt schuldfähigen - X. mit Urteil vom 5. Juli 2013 der mehrfachen sexuellen Nötigung (
Art. 189 Abs. 1 StGB
) und der einfachen Körperverletzung (
Art. 123 Ziff. 1 StGB
) schuldig und verurteilte ihn zu 4 1⁄2 Jahren Freiheitsstrafe, unter Anrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft seit dem 16. Februar 2012. Es ordnete an, dass
BGE 141 IV 423 S. 428
X. im Anschluss an den Vollzug der Freiheitsstrafe gemäss
Art. 64 Abs. 1
bis
und Abs. 2 StGB
lebenslänglich verwahrt wird.
X. erklärte Berufung.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigte mit Urteil vom 10. Dezember 2014 den erstinstanzlichen Entscheid.
C.
X. erhebt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 10. Dezember 2014 sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
D.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt verzichtet auf Vernehmlassung und beantragt unter Hinweis auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid die Abweisung der Beschwerde.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt forderte mit Verfügung vom 2. März 2012 beim Dienst Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr des Informatik Service Center (ISC-EJPD) Auskunft über den PUK-Code des Mobiltelefons des Beschwerdeführers. Sie erhielt den Code mit Fax-Schreiben des Providers vom 5. März 2012. Hierauf konnten das Mobiltelefon des Beschwerdeführers geöffnet und die darauf gespeicherten Daten gesichert und ausgewertet werden.
1.2
Der Beschwerdeführer macht wie vorfrageweise im kantonalen Berufungsverfahren geltend, bei der Auskunft über den PUK-Code handle es sich um eine Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs im Sinne von
Art. 269 ff. StPO
, welche gemäss
Art. 272 Abs. 1 StPO
der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht bedürfe. Da keine Genehmigung vorliege, seien die ab dem Mobiltelefon erhältlich gemachten Daten, unter anderem die zwischen ihm und einer Privatklägerin ausgetauschten SMS-Nachrichten, nicht verwertbar. Folgerichtig seien auch alle Antworten unverwertbar, welche die befragten Personen auf Vorhalt der Ergebnisse der Telefonauswertung gegeben hätten.
1.3
Die Staatsanwaltschaft kann unter den in
Art. 269 Abs. 1 lit. a-c StPO
genannten Voraussetzungen zur Verfolgung der in
BGE 141 IV 423 S. 429
Art. 269 Abs. 2 StPO
genannten Straftaten den Post- und den Fernmeldeverkehr überwachen lassen. Die Überwachung bedarf der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht (
Art. 272 Abs. 1 StPO
). Einer Genehmigung bedarf gemäss
Art. 273 Abs. 2 StPO
auch die von der Staatsanwaltschaft anbegehrte Auskunft über Verkehrs- und Rechnungsdaten sowie Teilnehmeridentifikation im Sinne von
Art. 273 Abs. 1 StPO
.
Art. 269 ff. StPO
regeln "geheime" Überwachungsmassnahmen (siehe die Überschrift des 8. Kapitels). Die Massnahmen greifen in das Post- und das Fernmeldegeheimnis ein. Die Informationen sind lediglich während des Transports, d.h. in der Übermittlungsphase, nicht aber ausserhalb des Transportweges durch
Art. 269 ff. StPO
geschützt (MARC JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 22 zu
Art. 269 StPO
). Mitteilungen wie Telefongespräche auf Ton- und Datenträgern (etwa auf Mobiltelefonen gespeicherte Informationen), die sich schon beim Empfänger oder Dritten befinden, sind dort nicht nach
Art. 269 ff. StPO
geschützt. Sie können in Anwendung von
Art. 246 ff. StPO
im Rahmen von Durchsuchungen von Aufzeichnungen ermittelt werden (NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2013, N. 1139).
"PUK" bedeutet Personal Unblocking Key. Mit diesem elektronischen Schlüssel kann der programmierte PIN-Code einer SIM-Karte übersteuert werden, womit das Auslesen der Daten von dieser Karte ermöglicht wird. Der PUK gehört nicht zu den Verkehrsdaten, die den Fernmeldeverkehr betreffen und dem Fernmeldegeheimnis unterliegen, sondern zu den Bestandesdaten, die unabhängig von einem bestimmten Fernmeldeverkehr vorhanden sind. Die staatsanwaltliche Aufforderung zur Herausgabe des PUK-Codes bedarf nicht der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht (THOMAS HANSJAKOB, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 4 zu
Art. 272 StPO
; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, N. 1197;
anderer Auffassung
: Entscheid des Präsidenten der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts vom 7. April 2006, TPF 2006 254; JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, a.a.O., N. 27 zu
Art. 269 StPO
; SCHMID, a.a.O., N. 1144 Fn. 489, welche die Erhebung von PUK-Codes zu SIM-Karten als genehmigungspflichtige Überwachungsmassnahme qualifizieren).
BGE 141 IV 423 S. 430
Die aus dem Mobiltelefon des Beschwerdeführers gewonnenen Erkenntnisse sind somit verwertbar. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen.
(...)
3.
3.1
Der Beschwerdeführer macht wie vorfrageweise im kantonalen Berufungsverfahren geltend, die diversen Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität L. seien nicht als Beweismittel verwertbar, da die Experten nicht über ihre Rechte und Pflichten als Sachverständige belehrt und die Gutachtensaufträge nicht schriftlich erteilt worden seien.
3.2
Der Gutachtensauftrag ist schriftlich zu erteilen (
Art. 184 Abs. 2 StPO
). Dies ist indessen nicht eine Gültigkeits-, sondern lediglich eine Ordnungsvorschrift (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1212 zu Art. 181).
3.3
Der Gutachtensauftrag der Verfahrensleitung enthält unter anderem den Hinweis auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens nach Artikel 307 StGB (
Art. 184 Abs. 2 lit. f StPO
). Das Gesetz regelt nicht, welche Folgen das Unterbleiben dieser Belehrung hat. Nach der überwiegenden Lehre ist die Belehrung Gültigkeitsvorschrift; unterbleibt sie, ist das Gutachten ungültig und nicht als Beweismittel verwertbar. (MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 19 zu
Art. 184 StPO
; ANDREAS DONATSCH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 34 zu
Art. 184 StPO
; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, § 64 N. 8; SCHMID, a.a.O., N. 940 Fn. 382;
anderer Auffassung
OBERHOLZER, a.a.O., N. 813).
Als Sachverständige können natürliche Personen ernannt werden, die auf dem betreffenden Fachgebiet die erforderlichen besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten besitzen (
Art. 183 Abs. 1 StPO
). Bund und Kantone können für bestimmte Gebiete dauernd bestellte oder amtliche Sachverständige vorsehen (
Art. 183 Abs. 2 StPO
). Dazu zählen beispielsweise die Rechtsmedizinischen Institute von Universitäten (IRM) beziehungsweise ihre Mitarbeiter. Die Strafprozessordnung sieht nicht vor, dass für die dauernd bestellten oder amtlichen Sachverständigen im Sinne von
Art. 183 Abs. 2 StPO
etwa in Bezug auf die Belehrung gemäss
Art. 184 Abs. 2 lit. f StPO
über die
BGE 141 IV 423 S. 431
Straffolgen eines falschen Gutachtens andere Regeln gelten als für die übrigen Sachverständigen. In der Lehre wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass auch ständig bestellte Sachverständige wie beispielsweise solche von Rechtsmedizinischen Instituten auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens hinzuweisen seien und das Gutachten bei Unterbleiben dieses Hinweises unverwertbar sei (SCHMID, a.a.O., N. 940 Fn. 382; DONATSCH, a.a.O., N. 32 zu
Art. 184 StPO
; HEER, a.a.O., N. 19 zu
Art. 184 StPO
). In der Praxis wird oft auf die Belehrung von solchen Sachverständigen verzichtet, da ihnen die Straffolgen eines falschen Gutachtens nach
Art. 307 StPO
offensichtlich bekannt sind. Für eine solche Praxis bietet aber die Strafprozessordnung keine gesetzliche Grundlage. Auch dauernd bestellte oder amtliche Sachverständige im Sinne von
Art. 183 Abs. 2 StPO
sind gemäss
Art. 184 Abs. 2 lit. f StPO
auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens nach Artikel 307 StGB hinzuweisen.
Art. 184 Abs. 2 lit. f StPO
stellt indessen jedenfalls insoweit, als er dauernd bestellte oder amtliche Sachverständige betrifft, nicht eine Gültigkeits-, sondern lediglich eine Ordnungsvorschrift dar. Die Gutachten etwa von IRM sind auch bei Fehlen eines Hinweises auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens gültig und verwertbar. Die Bestimmungen betreffend die Sachverständigen (
Art. 182 ff. StPO
) enthalten keine
Art. 177 Abs. 1 Satz 2 StPO
betreffend die Zeugenbelehrung entsprechende Vorschrift, wonach die Einvernahme ungültig ist, wenn die Belehrung unterbleibt.
Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt abzuweisen.
4.
4.1
Die erste Instanz ordnete an, dass der Beschwerdeführer im Anschluss an den Vollzug der Freiheitsstrafe (von 41⁄2 Jahren) gemäss
Art. 64 Abs. 1
bis
und Abs. 2 StGB
lebenslänglich verwahrt wird. Die Vorinstanz bestätigte das erstinstanzliche Urteil auch in diesem Punkt.
Der Beschwerdeführer macht wie im kantonalen Berufungsverfahren geltend, die Voraussetzungen der lebenslänglichen Verwahrung gemäss
Art. 64 Abs. 1
bis
StGB
seien in seinem Fall nicht erfüllt.
4.2
Das Gericht ordnet gemäss
Art. 64 Abs. 1
bis
StGB
die lebenslängliche Verwahrung an, wenn der Täter einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, einen Raub, eine Vergewaltigung, eine sexuelle Nötigung, eine Freiheitsberaubung oder Entführung, eine Geiselnahme, Menschenhandel, Völkermord, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder ein Kriegsverbrechen
BGE 141 IV 423 S. 432
(Zwölfter Titel
ter
) begangen hat und wenn die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind:
a. Der Täter hat mit dem Verbrechen die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer anderen Person besonders schwer beeinträchtigt oder beinträchtigen wollen.
b. Beim Täter besteht eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit, dass er erneut eines dieser Verbrechen begeht.
c. Der Täter wird als dauerhaft nicht therapierbar eingestuft, weil die Behandlung langfristig keinen Erfolg verspricht.
Der Beschwerdeführer hat die Straftat der sexuellen Nötigung im Sinne von
Art. 189 Abs. 1 StGB
begangen. Dieses Delikt ist eine Katalogtat gemäss
Art. 64 Abs. 1
bis
StGB
und kann daher Anlass für eine lebenslängliche Verwahrung sein. Erforderlich ist aber zudem, dass darüber hinaus die in
Art. 64 Abs. 1
bis
lit. a-c StGB
genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind.
4.3
Erforderlich ist, dass der Beschwerdeführer im Sinne von
Art. 64 Abs. 1
bis
lit. a StGB
mit dem Verbrechen der sexuellen Nötigung (
Art. 189 Abs. 1 StGB
) die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer anderen Person besonders schwer beeinträchtigte oder beeinträchtigen wollte.
4.3.1
Die erste Instanz erwog, dieses Erfordernis bedeute, dass nur schwere Formen der aufgezählten Verbrechen als Anlasstaten für die lebenslängliche Verwahrung dienen können. Bei einem Teil der Katalogtaten sei die besonders schwere Schädigung
per se
anzunehmen, bei anderen sei das Erfordernis gesondert zu prüfen. Vorliegend sei die Voraussetzung der besonders schweren Beeinträchtigung bereits durch die Anlasstat als solche erfüllt. Eine sexuelle Nötigung greife in den intimsten Bereich der Opfer ein und sei deshalb schon aus diesem Grunde als besonders schwere Beeinträchtigung der sexuellen Integrität anzusehen. Hinzu komme, dass die beiden Opfer durch die perfide Art der Tatausführung dem Beschwerdeführer völlig ausgeliefert gewesen seien - nicht nur zum Zeitpunkt der Taten, sondern auch noch heute. Die Opfer wüssten weder, was mit ihnen geschehen sei, noch könnten sie die Situation für sich abschliessen. Die seelische Belastung sei somit massiv. Das Erfordernis der besonders schweren Beeinträchtigung durch die Anlasstat sei demnach erfüllt.
Die Vorinstanz folgt dieser Einschätzung der ersten Instanz. Der Beschwerdeführer habe die beiden Opfer durch das heimliche
BGE 141 IV 423 S. 433
Verabreichen eines starken Schlafmittels widerstandsunfähig gemacht und an ihnen sexuelle Handlungen vollzogen. Dabei habe er die Opfer nackt ausgezogen und sie im Intimbereich berührt respektive manuell penetriert. Zudem sei erwiesen, dass bei den durchgeführten Handlungen auch Sperma des Beschwerdeführers in den Genitalbereich der Opfer gelangt sei, was die Gefahr von sexuell übertragbaren Krankheiten und/oder Schwangerschaft in sich geschlossen habe. Beide Opfer seien während längerer Zeit nicht bei Bewusstsein gewesen. Das eine Opfer sei gar während Stunden nicht bei Bewusstsein gewesen, was ebenfalls eine erhebliche Beeinträchtigung der körperlichen und seelischen Integrität bedeute. Erschwerend komme hinzu, dass die Opfer aufgrund der Betäubung nie erführen, was genau geschehen sei. Dies erschwere die Verarbeitung der Ereignisse für sie zusätzlich und stelle ein weiteres schweres Trauma dar. Die erste Instanz habe denn auch zu Recht darauf hingewiesen, dass die emotionale Betroffenheit der Geschädigten A. anlässlich der Hauptverhandlung immer noch deutlich zu spüren gewesen sei, obwohl der Vorfall damals knapp zwei Jahre zurückgelegen habe und die Geschädigte in psychologischer Behandlung gewesen sei. Sie sei auch zweitinstanzlich ausserstande gewesen, sich mit dem Beschwerdeführer zu konfrontieren. Auch die Geschädigte B. habe an der erstinstanzlichen Verhandlung glaubwürdig geschildert, wie sehr sie nach wie vor unter dem Übergriff leide. Daher sei zweifellos eine besonders schwere Beeinträchtigung der beiden Opfer gegeben. Unter diesen Umständen sei es ohne Belang, ob die erstinstanzliche Erkenntnis zutreffe, dass sexuelle Nötigung
per se
eine besonders schwere Beeinträchtigung der Opfer im Sinne von Artikel 64 Abs. 1
bis
lit. a StGB darstelle.
4.3.2
Der Beschwerdeführer wendet ein, die sexuelle Nötigung im Sinne des Grundtatbestands gemäss
Art. 189 Abs. 1 StGB
stelle nicht
per se
eine besonders schwere Beeinträchtigung der physischen, psychischen oder sexuellen Integrität des Opfers im Sinne von
Art. 64 Abs. 1
bis
lit. a StGB
dar. Eine solche besonders schwere Beeinträchtigung werde allenfalls durch eine - vorliegend unstreitig nicht gegebene - qualifizierte sexuelle Nötigung im Sinne von
Art. 189 Abs. 3 StGB
bewirkt, wonach der Täter mit Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren bestraft wird, wenn er grausam handelt, namentlich eine gefährliche Waffe oder einen anderen gefährlichen Gegenstand verwendet. Das Erfordernis der besonders schweren Beeinträchtigung setze zudem einen diesbezüglichen Vorsatz des
BGE 141 IV 423 S. 434
Täters voraus. Der Täter müsse den Vorsatz gehabt haben, jemanden in der physischen, psychischen oder sexuellen Integrität besonders schwer zu beeinträchtigen. Es sei nicht ersichtlich, wie ihm ein solcher Vorsatz nachgewiesen werden könnte. Auch seien die von der Vorinstanz genannten Auswirkungen der Taten auf die beiden Opfer nicht bewiesen und gingen diese Auswirkungen im Übrigen nicht über das hinaus, was normalerweise Folge solcher Handlungen sei.
4.3.3
An die Anordnung einer lebenslänglichen Verwahrung sind in Anbetracht der ausserordentlichen Eingriffsintensität dieser Massnahme sehr hohe Anforderungen zu stellen (siehe
BGE 140 IV 1
E. 3.2.4). Dies gilt nicht nur für das Erfordernis der dauerhaften Nichttherapierbarkeit gemäss
Art. 64 Abs. 1
bis
lit. c StGB
, sondern auch hinsichtlich der übrigen Anordnungsvoraussetzungen. Erforderlich ist daher nach dem Gesetzeswortlaut, dass eine "sehr hohe Wahrscheinlichkeit" weiterer Katalogtaten besteht (
Art. 64 Abs. 1
bis
lit. b StGB
) und dass der Täter mit dem Verbrechen die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern Person "besonders schwer" beeinträchtigte oder beeinträchtigen wollte (
Art. 64 Abs. 1
bis
lit. a StGB
). Das Erfordernis der besonders schweren Beeinträchtigung der physischen, psychischen oder sexuellen Integrität macht deutlich, dass nur schwere Formen der aufgezählten Katalogtaten als Anlasstaten für die lebenslängliche Verwahrung genügen (Botschaft vom 23. November 2005 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches in der Fassung vom 13. Dezember 2002 [Umsetzung von Artikel 123a der Bundesverfassung über die lebenslängliche Verwahrung extrem gefährlicher Straftäter], BBl 2006 889 ff., 902 Ziff. 2.2.2). Im Abstimmungskampf zu
Art. 123a BV
betreffend extrem gefährliche, nicht therapierbare Sexual- und Gewaltstraftäter und im nachfolgenden Gesetzgebungsverfahren war von allerschwersten Tötungsdelikten mit sexueller Gewalt die Rede. Dies ist bei der Auslegung von
Art. 64 Abs. 1
bis
StGB
zu berücksichtigen (HEER, a.a.O., N. 117 zu
Art. 64 StGB
; HANS VEST, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 16 zu
Art. 123a BV
).
4.3.4
Art. 64 Abs. 1
bis
lit. a StGB
setzt voraus, dass der Täter die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer anderen Person "besonders schwer" ("particulièrement grave"; "particolarmente grave") beeinträchtigte oder beeinträchtigen wollte. Ob einzelne Katalogtaten diese Voraussetzung in jedem Falle
eo ipso
erfüllen, kann hier dahingestellt bleiben. Die Katalogtat der sexuellen
BGE 141 IV 423 S. 435
Nötigung im Sinne von
Art. 189 Abs. 1 StGB
jedenfalls führt nicht
eo ipso
zu einer besonders schweren Beeinträchtigung der physischen, psychischen oder sexuellen Integrität. Unter den Tatbestand von
Art. 189 Abs. 1 StGB
können ganz unterschiedliche, mehr oder weniger schwerwiegende Verhaltensweisen fallen.
Art. 189 Abs. 1 StGB
droht denn auch alternativ zu Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren Geldstrafe an.
Das Opfer B. war zufolge der Verwendung des Schlafmittels Dormicum durch den Beschwerdeführer während mehreren Stunden betäubt. Darin liegt keine besonders schwere Beeinträchtigung der physischen Integrität. Die erste Instanz hat die Betäubung für mehrere Stunden zu Recht als einfache Körperverletzung im Sinne von
Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
qualifiziert und den Beschwerdeführer vom Anklagevorwurf der versuchten schweren Körperverletzung freigesprochen, was unangefochten blieb.
Da die beiden Opfer zufolge der Wirkung des ihnen vom Beschwerdeführer heimlich verabreichten Schlafmittels betäubt waren, erlebten sie nicht bewusst mit, was der Beschwerdeführer ihnen im Einzelnen antat, und wissen sie dies auch heute noch nicht. Die Vorinstanz sieht darin mit der ersten Instanz einen Umstand, welcher die Verarbeitung der Ereignisse erschwere und ein zusätzliches Trauma darstelle. Ob aus der Sicht des Opfers ein Sexualdelikt, das es zufolge Betäubung nicht bewusst miterlebt, im Ergebnis prinzipiell schwerer wiegt als ein Sexualdelikt, welches es in vollem Bewusstsein erdulden muss, ist zweifelhaft, kann aber dahingestellt bleiben. Auch bei einer Schändung (
Art. 191 StGB
), welche der Täter dadurch begeht, dass er eine zum Widerstand unfähige Person in Kenntnis ihres Zustandes zum Beischlaf, zu einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung missbraucht, weiss das zufolge Betäubung widerstandsunfähige Opfer nicht, was ihm geschehen ist. Die Schändung ist indessen keine Katalogtat im Sinne von
Art. 64 Abs. 1
bis
StGB
und kann daher nicht Anlass für eine lebenslängliche Verwahrung bilden. Angesichts dessen kann es nicht in Betracht kommen, die besondere Schwere der Beeinträchtigung der physischen, psychischen oder sexuellen Integrität im Sinne von
Art. 64 Abs. 1
bis
lit. a StGB
gerade damit zu begründen, dass das Opfer die an ihm verübte Tat nicht bewusst miterlebt habe und daher sein Leben lang nicht verarbeiten könne.
In Bezug auf die sexuelle Nötigung zum Nachteil von A. sind hinsichtlich der vorgenommenen sexuellen Handlungen keine
BGE 141 IV 423 S. 436
Einzelheiten bekannt. Betreffend die sexuelle Nötigung zum Nachteil von B. ist aufgrund der Ergebnisse der Analysen der gesicherten Spuren davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die Geschädigte unter Verwendung des Schlafmittels Dormicum betäubte, dass die Geschädigte während einigen Stunden betäubt war, dass der Beschwerdeführer seine Finger, die mit seinem Sperma behaftet waren, in die Vagina der Geschädigten einführte und dass die Geschädigte keine äusseren Verletzungen aufwies. Darin liegt keine "besonders schwere" Beeinträchtigung der physischen, psychischen oder sexuellen Integrität im Sinne von
Art. 64 Abs. 1
bis
lit. a StGB
. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz den uneingeschränkt schuldfähigen, mehrfach einschlägig vorbestraften Beschwerdeführer für die beiden sexuellen Nötigungen zum Nachteil von A. und B. sowie für die durch die mehrstündige Betäubung begangene einfache Körperverletzung zum Nachteil von B. bei einem Strafmaximum von 15 Jahren mit einer Freiheitsstrafe von 41⁄2 Jahren bestrafte.
4.3.5
Der Beschwerdeführer hat somit durch die Straftaten der sexuellen Nötigung im Sinne von
Art. 189 Abs. 1 StGB
zum Nachteil der beiden Geschädigten nicht im Sinne von
Art. 64 Abs. 1
bis
lit. a StGB
die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer anderen Person besonders schwer beeinträchtigt oder beeinträchtigen wollen. Die Anordnung der lebenslänglichen Verwahrung verstösst gegen Bundesrecht, weil jedenfalls das Erfordernis im Sinne von
Art. 64 Abs. 1
bis
lit. a StGB
nicht erfüllt ist.
Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen.
4.3.6
Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob die lebenslängliche Verwahrung gegen das Verbot der Folter (
Art. 3 EMRK
) verstösst, wie der Beschwerdeführer geltend macht. Offenbleiben kann daher auch, ob die Frage der Vereinbarkeit der lebenslänglichen Verwahrung mit Art. 3 und/oder
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
bereits mit Beschwerde gegen die Anordnung der lebenslänglichen Verwahrung aufgeworfen werden kann (in diesem Sinne Entscheid Nr. 66069/09 des EGMR
Vinter und andere gegen Grossbritannien
vom 9. Juli 2013, § 122) oder erst dann, wenn der Verurteilte die Strafe verbüsst hat, sich im Vollzug der lebenslänglichen Verwahrung befindet und um Entlassung ersucht (in diesem Sinne STEFAN TRECHSEL mit Hinweis auf ein Urteil des Bezirksgerichts Weinfelden, forumpoenale 2012 S. 138 ff., 143 f.).


header:
Urteilskopf
106 Ia 154
29. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 18 août 1980 dans la cause Gilbert Henauer contre Tribunal des baux et loyers du canton de Genève (9e et 14e Chambre) (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 89 OG
; Beschwerdefrist.
Festsetzung des Beginns der Beschwerdefrist bei einem Entscheid, der den Parteien anlässlich einer Verhandlung mündlich eröffnet und anschliessend auf Verlangen einer Partei schriftlich bestätigt wird.

text:
Erwägungen
ab Seite 154
BGE 106 Ia 154 S. 154
Extrait des considérants:
Le recourant s'en prend à la décision de la 14e Chambre ordonnant sa comparution personnelle au sens de l'art. 25 lettre G de la loi de procédure civile genevoise du 13 octobre 1920 (PC gen.). Aux termes de l'
art. 89 al. 1 OJ
, l'acte de recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours dès la communication, selon le droit cantonal, de l'arrêté ou de la décision attaqués. Comme cela ressort du procès-verbal d'audience et de la requête adressée par le recourant le 28 février 1980 à la présidente de la 14e Chambre, la décision entreprise a été rendue en audience du 26 février 1980 et communiquée séance tenante aux parties. C'est ainsi à juste titre que, dans ses conclusions, le recourant qualifie la lettre du Tribunal des baux et loyers du 18 mars 1980 de confirmation de la décision prise en date du 26 février 1980. Analogue, par son caractère négatif, à un refus d'entrer en matière sur une requête de reconsidération, la lettre du 18 mars 1980 ne saurait constituer le point de départ d'un nouveau délai de recours (
ATF 69 I 166
consid. 1). Elle ne comporte, au reste, pas une nouvelle décision de la Chambre, mais un simple avis de sa présidente. Le délai de l'
art. 89 al. 1 OJ
a ainsi commencé à courir le 26 février 1980 et le recours de droit public déposé le 1er mai 1980 est
BGE 106 Ia 154 S. 155
à l'évidence tardif. Dans la mesure où il conclut à l'annulation de la décision ordonnant sa comparution personnelle, le recours de droit public est, partant, irrecevable, sans qu'il soit nécessaire d'examiner s'il remplit les autres conditions de recevabilité, en particulier, celles posées par les
art. 87 et 90 OJ
.


header:
Urteilskopf
135 III 20
3. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. et Office des poursuites de Genève (recours en matière civile)
5A_401/2008 du 4 septembre 2008

regeste:
Regeste
Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG
; Unpfändbarkeit kantonaler Ergänzungsleistungen zur AHV und zur IV.
Das Gesetz über die kantonalen Ergänzungsleistungen zur AHV und zur IV des Kantons Genf bezweckt die Deckung der Lebensbedürfnisse. Die entsprechenden Leistungen, die durch das Bundesrecht in
Art. 2 Abs. 2 ELG
vorbehalten sind, bleiben gemäss
Art. 20 ELG
und
Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG
jeglicher Pfändbarkeit entzogen (E. 4).
Schranken absoluter Unpfändbarkeit. Die Tatsache, dass der Schuldner Sozialleistungen erhält, die gesamthaft unpfändbar sind, macht die Rüge, sein Notbedarf werde angeblich überschritten, unwirksam (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 135 III 20 S. 21
Dans le cadre d'une poursuite exercée par X. à l'encontre de Y., l'Office des poursuites de Genève a dressé un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens. Selon les indications de l'office, le débiteur perçoit mensuellement une rente AVS de 1'085 fr., une allocation d'impotence de 553 fr., ainsi que des prestations complémentaires fédérales et cantonales s'élevant respectivement à 1'097 fr. et 802 fr.
Le créancier a porté plainte contre le procès-verbal de saisie en invoquant le caractère saisissable des prestations complémentaires cantonales. Sa plainte ayant été rejetée par la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève, il a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral en concluant à la saisie en sa faveur des 802 fr. de prestations cantonales complémentaires. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Le recourant invoque la violation des
art. 92 al. 1 ch. 9a et 93 LP
, en tant que la décision querellée retient le caractère absolument insaisissable des prestations cantonales complémentaires à l'AVS et à l'AI.
4.1
Aux termes de l'
art. 92 al. 1 ch. 9a LP
, les prestations au sens de l'art. 12 de la loi fédérale du 19 mars 1965 sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité sont insaisissables. Il en va de même des rentes AVS, AI, des prestations versées par des caisses de compensation pour allocations familiales ainsi que des allocations pour impotents au sens des
art. 42 ss LAI
, que la loi n'énumère pas (JAEGER/WALDER/KULL, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 5
e
éd. 2006, n. 57b ad
art. 92 LP
; GILLIÉRON, Commentaire de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 186 ad
art. 92 LP
).
S'il en est ainsi, c'est parce que la Constitution, à son article 112 al. 2 let. b, dispose que ces prestations doivent couvrir les besoins vitaux de manière appropriée (
ATF 130 III 400
consid. 3.3.4 p. 405
BGE 135 III 20 S. 22
et les références). Ainsi, les rentes servies sur la base de la LAVS, de la LAI et de la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI (LPC; RS 831.30) de même que les allocations familiales, constituent des exceptions au principe selon lequel des prestations destinées à remplacer un revenu sont relativement saisissables en application de l'
art. 93 LP
. Le législateur a considéré, suivant en cela le Conseil fédéral, qu'aussi longtemps que les prestations du premier pilier n'atteindraient pas leur but, c'est-à-dire couvrir les besoins vitaux dans une mesure appropriée, elles devaient être déclarées absolument insaisissables (Message du Conseil fédéral du 8 mars 1991 relatif à la révision de la LP, FF 1991 III 87 ss, p. 88 et 89; MICHEL OCHSNER, Commentaire romand, Poursuite et faillite, n. 156-157 ad.
art. 92 LP
; GILLIÉRON, op. cit., n. 186 ad
art. 92 LP
).
4.2
La loi fédérale du 19 mars 1965 sur les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI a été abrogée et remplacée par la loi du même nom adoptée le 6 octobre 2006 et en vigueur depuis le 1
er
janvier 2008, suite à l'adoption de la loi fédérale du 6 octobre 2006 concernant l'adoption et la modification d'actes dans le cadre de la réforme de la péréquation financière et de la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons (RPT; RO 2007 p. 5779).
L'
art. 2 LPC
dispose, à son alinéa 1, que la Confédération et les cantons accordent aux personnes qui remplissent les conditions fixées par la loi des prestations complémentaires destinées à la couverture des besoins vitaux; à son alinéa 2, il prescrit que les cantons peuvent allouer des prestations allant au-delà de celles qui sont prévues par la loi et fixer les conditions d'octroi de ces prestations; il précise en outre que le prélèvement de cotisations patronales est exclu.
L'
art. 20 LPC
, qui reprend l'art. 12 aLPC, prévoit que "les prestations au sens de la loi fédérale sont soustraites à toute exécution forcée".
Le 25 octobre 1968, le canton de Genève a fait usage de la faculté laissée aux cantons par l'
art. 2 al. 2 LPC
en adoptant la loi sur les prestations cantonales complémentaires à l'AVS et à l'AI (LPCC/GE; RSG J 7 15). En vertu de cette loi, les personnes âgées, les veuves, les orphelins et les invalides ont droit à un revenu cantonal minimum d'aide sociale, qui leur est garanti par le versement de prestations cantonales complémentaires à l'AVS et à l'AI (art. 1). Le revenu minimum d'aide sociale est fixé à l'art. 3. Le revenu déterminant
BGE 135 III 20 S. 23
comprend notamment les rentes des assurances sociales fédérales et les prestations complémentaires fédérales (art. 5). En outre, en cas de silence de la loi, les prestations complémentaires cantonales sont régies par la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI (art. 1A). L'
art. 21 LPCC
/GE prévoit que ces prestations sont incessibles et insaisissables.
4.3
Le recourant considère que l'insaisissabilité des prestations prévue par l'
art. 20 LPC
, respectivement par l'
art. 92 al. 1 ch. 9a LP
, ne concerne que les prestations complémentaires fédérales, à l'exclusion des prestations complémentaires cantonales. Dans cette mesure, l'
art. 21 LPCC
/GE serait contraire au droit fédéral, en particulier à l'
art. 92 al. 1 ch. 9a LP
.
4.4
La loi s'interprète pour elle-même, c'est-à-dire selon sa lettre, son esprit et son but, ainsi que selon les valeurs sur lesquelles elle repose, conformément à la méthode téléologique. Le juge s'appuiera sur la
ratio legis
, qu'il déterminera non pas d'après ses propres conceptions subjectives, mais à la lumière des intentions du législateur. Le but de l'interprétation est de rendre une décision juste d'un point de vue objectif, compte tenu de la structure normative, et doit aboutir à un résultat satisfaisant fondé sur la
ratio legis
. Si la prise en compte d'éléments historiques n'est pas déterminante pour l'interprétation, cette dernière doit néanmoins s'appuyer en principe sur la volonté du législateur et sur les jugements de valeur qui la sous-tendent de manière reconnaissable, tant il est vrai que l'interprétation des normes légales selon leur finalité ne peut se justifier par elle-même, mais doit au contraire être déduite des intentions du législateur qu'il s'agit d'établir à l'aide des méthodes d'interprétation habituelles (
ATF 129 III 656
consid. 4.1 et les arrêts cités).
Il y a lieu de constater tout d'abord qu'il n'y a pas de divergence entre le texte français et les textes allemand et italien à l'
art. 20 LPC
, qui soustrait à l'exécution forcée "les prestations au sens de la présente loi" ("die Leistungen nach diesem Gesetz", "le prestazioni secondo la presente legge"). En outre, la disposition ne fait pas de distinction entre les prestations fédérales allouées sur la base de l'alinéa 1 de l'
art. 2 LPC
et les prestations complémentaires cantonales réservées à l'alinéa 2 du même article; elle figure, de plus, dans le chapitre de la loi consacré aux "dispositions communes" (chap. 4) et s'appliquant ainsi à toutes les dispositions précédentes, dont l'
art. 2 LPC
. Compte tenu de sa place dans le texte légal et de
BGE 135 III 20 S. 24
sa teneur, il n'y a donc aucun motif de considérer que l'insaisissabilité des prestations prévue par l'
art. 20 LPC
ne concernerait que les prestations fédérales visées par l'
art. 2 al. 1 LPC
, à l'exclusion des prestations cantonales prévues par l'alinéa 2 de la même disposition.
4.5
Le recourant estime que les prestations complémentaires cantonales découlant de l'
art. 2 al. 2 LPC
, dès lors qu'elles ne sont pas définies par la LPC quant à leurs conditions d'octroi ou leur ampleur, ne sont pas soumises au même régime que les prestations fédérales; elles n'auraient pas pour but de garantir des besoins vitaux, de la seule compétence de la Confédération qui a légiféré de manière exhaustive à leur sujet par l'adoption de la LPC. A son avis, les prestations cantonales constitueraient des prestations périodiques servant de revenus de substitution, relativement saisissables au sens de l'
art. 93 al. 1 LP
.
4.6
L'
art. 2 LPC
s'inscrit dans le chapitre 2 de la loi intitulé "prestations complémentaires", section 1 relative aux "dispositions générales". Ainsi, le chapitre couvre aussi bien les prestations fédérales que cantonales. La disposition fixe, comme son titre l'indique, le "principe" d'octroi de prestations complémentaires, sans distinction entre les prestations fédérales ou cantonales. A teneur du texte légal, il n'y a donc pas lieu de considérer que les prestations cantonales auraient une autre finalité que la couverture des besoins vitaux.
Il ne résulte pas des travaux préparatoires une autre interprétation. Selon le Message du Conseil fédéral du 7 septembre 2005 sur la législation d'exécution concernant la réforme de la péréquation financière et de la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons (RPT; FF 2005 p. 5641 ss; ci-après: Message), l'
art. 2 al. 1 LPC
avait pour finalité d'instaurer une responsabilité commune de la Confédération et des cantons en matière de prestations complémentaires; contrairement à l'ancien régime, qui laissait les cantons libres d'allouer des prestations complémentaires, ceux-ci y étaient désormais astreints; toutefois, la nature des prestations complémentaires restait inchangée, celles-ci servant à couvrir des besoins vitaux; ces prestations devaient donc permettre d'éviter dans la mesure du possible de recourir à l'aide sociale et constituer un système uniforme et cohérent que la Confédération et les cantons financeraient ensemble. A propos de l'
art. 2 al. 2 LPC
, le Message exposait que les cantons devaient pouvoir continuer à faire usage de la
BGE 135 III 20 S. 25
faculté d'aller au-delà des prestations prévues par la loi fédérale (FF 2005 p. 5833). Cette faculté était déjà réservée aux cantons sous l'empire de l'ancienne LPC du 19 mars 1965, le Conseil fédéral ayant expliqué alors qu'il ne voulait pas d'une réglementation exhaustive fédérale en matière de prestations complémentaires et qu'il privilégiait la méthode du subventionnement pour tenir compte des particularités cantonales et laisser aux cantons "non seulement la possibilité d'adapter, dans une certaine mesure, les prestations à leur situation, mais surtout de combiner la nouvelle législation avec leurs propres prescriptions et même, le cas échéant, avec un régime d'aide allant au-delà des normes fédérales", lesquelles constituaient ainsi des normes minimales (Message du Conseil fédéral du 21 septembre 1964 relatif à la LPC, FF 1964 II 714 s.).
Dès leur introduction lors de l'entrée en vigueur de la LPC, les prestations complémentaires à l'AVS/AI ont été perçues comme une garantie au versement d'un revenu minimum servant à couvrir des besoins vitaux (RALPH JÖHL, Ergänzungsleistungen zum AHV/IV, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 2
e
éd., p. 1641 n. 1 et p. 1644 n. 5). C'est dans cet esprit que la Confédération a accordé aux cantons la possibilité d'allouer des prestations complémentaires allant au-delà de celles prévues par la législation fédérale. Ainsi, ces prestations complémentaires cantonales servaient aussi à assurer un revenu minimum à des bénéficiaires dans le cadre de la lutte contre les risques de pauvreté (JÖHL, op. cit., p. 1649 s. n. 15 s.).
C'est dès lors à tort que le recourant soutient que la Confédération a déterminé exhaustivement, sans laisser de marge de manoeuvre aux cantons, ce qu'il fallait considérer comme besoins vitaux.
Il découle de ce qui précède, à l'instar de ce que retient la décision cantonale querellée, que l'adoption par le canton de Genève de la LPCC/GE a pour but la couverture complémentaire des besoins vitaux. La teneur de la loi cantonale ne laisse aucun doute à cet égard. La loi s'intitule en effet, dans la continuité de l'
art. 2 al. 2 LPC
, "loi sur les prestations cantonales complémentaires à l'AVS/AI". Elle est entrée en vigueur le 1
er
janvier 1969 à la suite de la LPC du 19 mars 1965. Elle renvoie du reste expressément à la LPC pour ce qui concerne le droit applicable en cas de silence de la loi cantonale (art. 1A). Bon nombre d'autres de ses dispositions se réfèrent à la LPC, tels l'art. 3 al. 3, qui prévoit l'indexation des prestations
BGE 135 III 20 S. 26
complémentaires cantonales par le Conseil d'Etat au taux décidé par le Conseil fédéral pour les prestations complémentaires fédérales, ou l'art. 19, qui calque la modification des prestations sur les règles fédérales en la matière.
La lecture des travaux parlementaires genevois confirme cette volonté. Dans le cadre de ses débats portant sur l'amélioration des prestations complémentaires cantonales, le Grand Conseil genevois a rappelé que la LPCC/GE avait été conçue comme une loi de comblement, dans le but de compléter les ressources propres des ayants droit jusqu'à concurrence d'un certain montant, considéré comme un minimum vital (Mémorial des séances du Grand Conseil du canton de Genève [ci-après: Mémorial] 1970 p. 1181 et 2724; 1992 p. 7703). Le système mis en place par la législation fédérale et cantonale étant fondé sur la notion de couverture des besoins vitaux des bénéficiaires AVS/AI, le régime des prestations complémentaires cantonales n'intervient que si les prestations de l'AVS/AI et les autres ressources de l'ayant droit ne suffisent pas à couvrir ses dépenses indispensables (Mémorial 1991 p. 3601; 1992 p. 6580). L'introduction de ces prestations a constitué un progrès social important permettant à une majorité des personnes âgées du canton de bénéficier d'un revenu modeste pour se nourrir, se loger et se soigner sans recourir à l'assistance publique (Mémorial 1991 p. 5445 et 5455).
En conséquence, même si la LPCC/GE constitue du droit cantonal autonome, les prestations cantonales qui en découlent, réservées par le droit fédéral à l'
art. 2 al. 2 LPC
, échappent à toute saisissabilité, conformément aux
art. 20 LPC
et 92 al. 1 ch. 9a LP. L'
art. 21 LPCC
/GE, qui prévoit l'insaisissabilité des prestations cantonales, n'a ainsi pas de portée propre en tant qu'il ne va pas au-delà des normes fédérales d'insaisissabilité.
5.
Le recourant fait valoir que l'intimé, par le cumul des prestations, dépasse son minimum vital, les prestations fédérales complémentaires suffisant largement à couvrir ses besoins vitaux.
5.1
Il existe des limites à l'insaisissabilité absolue lorsque le débiteur dispose d'autres ressources que les rentes, prestations et allocations rendues insaisissables par l'
art. 92 LP
. Ces autres ressources peuvent alors entrer en ligne de compte dans le calcul d'une saisie de revenus; en pareil cas, les prestations absolument insaisissables s'ajoutent au revenu relativement saisissable au sens de l'
art. 93 al. 1 LP
, ce qui permet d'augmenter la part saisissable du revenu. Il faut
BGE 135 III 20 S. 27
en effet tenir compte de ce que le débiteur peut subvenir à une partie de son entretien au moyen de la rente insaisissable, si bien que pour couvrir la part restante du minimum vital, il n'a le cas échéant plus besoin de tout son revenu (
ATF 134 III 182
consid. 5;
ATF 104 III 38
consid. 1 p. 40; arrêt 5A_14/2007 du 14 mai 2007, consid. 3.1). L'insaisissabilité a encore une autre limite, qui découle de l'interdiction de l'abus de droit. En effet, comme l'a rappelé le Conseil fédéral dans son Message concernant la révision de la LP du 8 mai 1991, les règles de l'insaisissabilité absolue sont également soumises au principe de la bonne foi (FF 1991 III 89).
Sous les réserves mentionnées ci-dessus, le dépassement éventuel du minimum vital par le cumul de plusieurs cas différents d'insaisissabilité absolue, voire même d'une seule prestation totalement insaisissable, ne peut être admis que lorsque le texte légal le prévoit (
ATF 77 III 151
consid. 4; GEORGES VONDER MÜHLL, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 37 ad
art. 92 LP
; PAUL MARVILLE, Exécution forcée, responsabilité patrimoniale et protection de la personnalité, thèse Lausanne 1992, p. 214). Le Tribunal fédéral a ainsi constaté que des prestations absolument insaisissables échappaient à la mainmise des créanciers, en l'occurrence des allocations familiales, quand bien même elles excédaient le minimum vital du débiteur et de sa famille (
ATF 78 III 113
; cf aussi
ATF 55 III 26
;
51 III 163
;
38 I 212
). Dans son Message précité du 8 mai 1991, le Conseil fédéral a évoqué la question du versement de prestations supérieures en chiffres absolus au minimum vital prévu par le droit de la poursuite; dans cette hypothèse, a-t-il exposé, il faudrait alors réexaminer les modalités de leur saisissabilité (FF 1991 III 89 i.f.).
5.2
Au vu de ce qui précède, le fait que l'intimé soit au bénéfice de prestations sociales totalement insaisissables rend inopérant le grief tiré du dépassement de son minimum vital soulevé par le recourant. Au surplus, celui-ci ne discute pas les constatations cantonales selon lesquelles aucune des exceptions posées à l'insaisissabilité absolue (existence d'un abus de droit ou d'autres ressources pouvant entrer en ligne de compte dans le calcul d'une saisie de revenus) n'est remplie en l'espèce.


header:
Urteilskopf
90 III 36
9. Entscheid vom 1. Juli 1964 i.S. Monney

regeste:
Regeste
1.
Art. 68 Abs. 2 SchKG
betrifft nur die Art der Anrechnung des einem einzelnen Gläubiger zufliessenden Betrages. Für die Verteilung des Verwertungsergebnisses unter mehrere beteiligte Gläubiger sind die Artikel 144 ff. SchKG massgebend. Der Reinerlös ist nach Abzug der Pfändungskosten gleichmässig auf die in gleichem Range stehenden Gläubiger zu verteilen. Dabei ist die Gesamtforderung jedes dieser Gläubiger mit Einschluss seiner Betreibungs- und allfälligen Rechtsöffnungskosten (samt Parteientschädigung) in Rechnung zu stellen. (Erw. 1).
2. Das Vorrecht des
Art. 281 Abs. 2 SchKG
gilt nur für die Kosten der Arrestbewilligung und des Arrestvollzuges, nicht auch für die Kosten der anschliessenden Betreibung und eines Rechtsöffnungsverfahrens. (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 37
BGE 90 III 36 S. 37
A.-
Auf Grund eines Urteils der Cour supérieure de Montréal vom 28. März 1956 erhielt André Monney in der von ihm angehobenen Arrestbetreibung Nr. 2522 des Betreibungsamtes Zürich 1 definitive Rechtsöffnung für die Betreibungssumme von Fr. 21'051.-- (entsprechend 4'606.35 kanadischen Dollars), 5% Zins seit 30. März 1960, Fr. 24.80 Arrest- und Fr. 16.20 Zahlungsbefehlskosten sowie für die Rechtsöffnungskosten und für die ihm im Rechtsöffnungsverfahren zugesprochene Parteientschädigung von Fr. 1200.--. Die erwähnte Betreibung wurde mit einer andern Arrestbetreibung zu einer Gruppe vereinigt. Die Verwertung ergab keinen genügenden Erlös. Laut dem vom Betreibungsamt aufgestellten Kollokations- und Verteilungsplan erhält Monney vorweg den Betrag der Arrest- und Pfändungskosten von Fr. 107.90 zugeschieden. Die Kosten des Zahlungsbefehls und des Rechtsöffnungsverfahrens samt der für dieses Verfahren zuerkannten Parteientschädigung werden dagegen zur Hauptforderung (Kapital und Zinsen) geschlagen und damit der anteilsmässigen Verteilung unterworfen. Dem
Gesamtbetrag dieser Guthaben von Fr. 26'424.20
steht ein Treffnis gegenüber von Fr. 8'139.85
so dass sich ein Verlust von Fr. 18'284.35
ergibt.
B.-
Über diese Zuteilung beschwerte sich Monney bei der Aufsichtsbehörde. Er verlangte eine Änderung der Verteilungsliste in dem Sinne, dass ihm ausser den Arrest- und Pfändungskosten ebenfalls vorweg die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens sowie die ihm für dieses Verfahren zuerkannte Parteientschädigung aus dem Verwertungserlöse zuzuweisen seien.
C.-
In beiden kantonalen Instanzen abgewiesen, hält Monney mit vorliegendem Rekurs an der Beschwerde fest.
BGE 90 III 36 S. 38
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Den Anspruch, auch für die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens und insbesondere für die ihm aus diesem Verfahren zustehende Parteientschädigung vorweg aus dem Verwertungserlös gedeckt zu werden, leitet der Rekurrent in erster Linie aus
Art. 68 Abs. 2 SchKG
ab. Zu Unrecht. Diese Gesetzesnorm, wonach der Gläubiger berechtigt ist, von den Zahlungen des Schuldners vorab die Betreibungskosten zu erheben, besagt nur, wie der Gläubiger ein ihm zufallendes Treffnis auf seine Haupt- und Nebenforderungen mit Einschluss der Betreibungskosten anrechnen darf. Sie löst aber nicht die Frage, wieviel das Treffnis des einzelnen Gläubigers überhaupt beträgt, wenn ein Verwertungserlös unter mehrere zu einer Gruppe vereinigte Gläubiger zu verteilen ist. Insbesondere lässt sich, wie die Vorinstanz richtig ausführt, aus
Art. 68 Abs. 2 SchKG
nicht folgern, bei einem zur Befriedigung aller beteiligten Gläubiger gleichen Ranges ungenügenden Erlös seien die Betreibungskosten jedes einzelnen als bevorrechtet zu betrachten und vorweg aus dem Erlöse zu decken, so dass nur die Hauptforderungen (Kapital und Zinsen) den Ausfall zu tragen hätten. Mit der Frage der Verteilung des Verwertungsergebnisses befasst sich
Art. 68 Abs. 2 SchKG
in keiner Weise. Dafür sind die Artikel 144 ff. SchKG massgebend. Reicht der Erlös (worunter nach Art. 144 Abs. 4 der Reinerlös zu verstehen ist) nicht zur Befriedigung aller beteiligten Gläubiger hin, so hat das Betreibungsamt nach Art. 146 einen Kollokationsplan aufzustellen. Dabei sind die in
Art. 219 SchKG
für das Konkursverfahren vorgesehenen Klassen zu berücksichtigen. Gläubiger gleichen Ranges aber - womit man es im vorliegenden Falle zu tun hat - sind als gleichberechtigt zu betrachten. Und zwar ist die gesamte Forderung eines jeden, bestehend aus Kapital, Zinsen und Betreibungskosten, gemäss Art. 144 Abs. 4 als
BGE 90 III 36 S. 39
einheitliches Gesamtguthaben in Rechnung zu stellen. Es ist nicht die Rede davon, dass dieses Gesamtguthaben in zwei Teile zu zerlegen wäre, einen bevorrechteten, die Betreibungskosten enthaltenden und einen nachgehenden, die Kapital- und Zinsforderungen umfassenden Teil. Vielmehr sind auf den verfügbaren Erlös (also auf den Reinerlös mit Abzug der Verteilungskosten gemäss der zuletzt angeführten Bestimmung, erläutert in Art. 20 der Verordnung I) die gesamten Forderungen - mit Einschluss der Betreibungskosten - der beteiligten Gläubiger anzuweisen, wie es denn auch das für den Kollokations- und Verteilungsplan der Pfändungsgläubiger geltende fakultative Formular Nr. 4 vorsieht. Nur für die Pfändungskosten gilt etwas Besonderes: es ist jedem beteiligten Gläubiger der Betrag seines für die Pfändungskosten geleisteten Vorschusses vorweg aus dem Reinerlös zurückzuerstatten (gemäss der mit dem Schlussabsatz von Art. 20 der Verordnung I übereinstimmenden Anleitung zur Zwangsverwertung von Grundstücken, S. 114 des Nachtrages zur Sammlung der Erlasse 1921, Bemerkung 2, worauf jenes Formular hinweist). Dies deshalb, weil es ein Gebot der Gerechtigkeit ist, diesen der ganzen Gruppe zugute kommenden Aufwand vorweg zu bereinigen. Nach alldem kann der Rekurrent - sofern sich aus dem einstweilen ausser Betracht gelassenen
Art. 281 SchKG
nichts Abweichendes ergibt - seine Betreibungskosten, also auch die Rechtsöffnungskosten und die ihm für das Rechtsöffnungsverfahren zuerkannte Parteientschädigung, nur auf gleicher Linie wie seine Hauptforderung bei der Verteilung des Erlöses zur Geltung bringen.
2.
Was nun die besondere Stellung des Arrestgläubigers betrifft, so gewährt ihm
Art. 281 Abs. 1 SchKG
den provisorischen Anschluss an eine, nach Ausstellung des Arrestbefehls, für andere Gläubiger vollzogene Pfändung der arrestierten Gegenstände. Dadurch erhält der Arrestgläubiger die Möglichkeit, bei erfolgreicher Prosequierung des Arrestes und rechtzeitig gestelltem Pfändungsbegehren
BGE 90 III 36 S. 40
(gemäss dem Kreisschreiben Nr. 27 vom 1. November 1910, dazu
BGE 84 III 102
/3) der betreffenden Pfändungsgruppe anzugehören, was an und für sich nichts weiteres als die Gleichstellung mit den andern Gläubigern der Gruppe bedeutet. Ein Vorrecht gegenüber diesen Gläubigern steht ihm nach Abs. 2 daselbst nur insofern zu, als er "die vom Arreste herrührenden Kosten" aus dem Erlös der Arrestgegenstände vorwegnehmen darf. Das Schicksal der vorliegenden Beschwerde hängt somit davon ab, ob zu den "vom Arreste herrührenden Kosten" bloss die eigentlichen Arrestkosten, d.h. die Kosten der Arrestbewilligung und des Arrestvollzuges gehören (deren Betrag das Betreibungsamt neben demjenigen der vorgeschossenen Pfändungskosten dem Rekurrenten vorweg aus dem Verwertungserlöse zugewiesen hat) oder überdies, wie der Rekurrent es geltend macht, die Kosten der zur Prosequierung des Arrestes durchgeführten Betreibung und insbesondere die Rechtsöffnungskosten samt der bezüglichen Parteientschädigung. Der Gesetzeswortlaut lässt eine so weite Auslegung nicht zu. Vom Arreste rühren eben nur die Kosten der Arrestlegung, also der darauf gerichteten Massnahmen der Arrestbehörde und des vollziehenden Betreibungsamtes, her. Dem entspricht eindeutig auch der französische und der italienische Text ("les frais du séquestre", "le spese del sequestro"). Es ist nicht zulässig, diese speziell für die Arrestkosten getroffene Regelung auf die Kosten der anschliessenden Betreibung und namentlich eines Rechtsöffnungsverfahrens auszudehnen. Es handelt sich (im Unterschied zu
Art. 68 Abs. 2 SchKG
) um ein Vorrecht des Arrestgläubigers, was schon der Natur der Sache nach eine einschränkende Auslegung gebietet. Dazu kommt, dass
Art. 281 Abs. 3 SchKG
ausdrücklich jedes weitere "Vorzugsrecht" versagt. In bezug auf die Betreibungs- und Rechtsöffnungskosten, wie sie auch einem sich nicht auf Arrestnahme stützenden Gläubiger erwachsen können, hat es daher bei
BGE 90 III 36 S. 41
der Gleichstellung des Arrestgläubigers mit den andern Gläubigern der Gruppe sein Bewenden.
Diese Entscheidung steht mit der herrschenden Lehre im Einklang (vgl. JAEGER, N. 5 zu
Art. 281 SchKG
; BLUMENSTEIN, Handbuch, S. 851, der auch die Kosten eines vom Arrestgläubiger siegreich durchgeführten Arrestaufhebungsprozesses dieses Vorrechtes teilhaftig werden lassen will - wasBGE 73 III 135ablehnt -, jedoch laut Fussnote 77 nicht auch die Kosten der nachfolgenden Betreibung; FRITZSCHE, SchK II 233; BRAND, Schweiz. jur. Kartothek 741, Arrest II, Ziff. IV, 5).
Mit der Frage, was für Kosten nach Art. 97 Abs. 2/275 SchKG durch Arrest oder Pfändung zu decken sind (was den wesentlichen Gegenstand vonBGE 73 III 133ff. bildet), darf die Umgrenzung des Privileges nach
Art. 281 Abs. 2 SchKG
nicht vermengt werden. Daraus, dass der Arrest ebenso wie eine Pfändung (die er gewissermassen vorausnimmt) auch die Kosten der zu seiner Prosequierung durchzuführenden Betreibung decken soll, folgt nichts für eine Privilegierung dieser Kosten.
Art. 275 SchKG
verlangt lediglich die entsprechende Anwendung des Art. 97 Abs. 2, dem jede derartige Privilegierung fremd ist. Das in Art. 281 Abs. 2 vorgesehene Privileg aber hat, wie dargetan, ein enger umgrenztes Anwendungsgebiet.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
106 Ia 396
65. Sentenza 4 giugno 1980 della I Corte di diritto pubblico nella causa Peduzzi e litisconsorti contro Gran Consiglio della Repubblica e Cantone del Ticino (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Art. 2 ÜbBest. BV in Verbindung mit
Art. 34novies und 34quinquies Abs. 2 BV
, und
Art. 4 BV
. Kinderzulagen an Arbeitslose.
1. Anfechtbarkeit eines noch nicht publizierten Erlasses (E. 1).
2. Legitimation zur Beschwerde gegen einen Erlass von allgemeiner Tragweite (E. 2).
3. Die kantonale Bestimmung, die die Leistung von Kinderzulagen vorsieht für die Dauer, in der der Arbeitnehmer eine Arbeitslosenentschädigung bezieht, verstösst nicht gegen den Grundsatz des Vorrangs von Bundesrecht: die Erweiterung des Anspruchs auf Zulagen verfolgt, auch wenn er zum Bereich der Sozialfürsorge zu zählen ist, andere Ziele und deckt andere Risiken als die Arbeitslosenversicherung, die aufgrund von
Art. 34novies BV
in der Kompetenz des Bundes liegt; ein solches kantonales Recht greift auch nicht in das Gebiet der Familienausgleichskassen ein, über die der Bund aufgrund der ihm durch
Art. 34quinquies Abs. 2 BV
eingeräumten Kompetenz legiferiert hat. Aus den gleichen Gründen bedeutet die Kumulation von Kinderzulage und Arbeitslosenentschädigung für den Arbeitslosen keine Verletzung der Rechtsgleichheit (E. 3 und 6).
4. Die Beiträge, die die Arbeitgeber an die Familienausgleichskassen leisten, stellen Vorzugslasten oder echte und eigentliche Berufssteuern dar und greifen nicht in das Bundesprivatrecht ein. Ihre Verfassungsmässigkeit (E. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 397
BGE 106 Ia 396 S. 397
L'8 maggio 1978 il Gran Consiglio della Repubblica e Cantone del Ticino ha adottato una legge che modifica gli art. 8, 9 e 14 della legge sugli assegni familiari ai salariati del 24 settembre 1959 (LAFS). Pubblicata sul Foglio ufficiale del 19 maggio 1978 (n. 40 pag. 1489) ai fini dell'esercizio del diritto di referendum, che non fu domandato, la novella è apparsa nel Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi n. 17 del 23 giugno 1978 ed è entrata in vigore il 1o luglio 1978 (art. 2 della legge dell'8 maggio 1978). Con la modifica è stato aggiunto all'art. 8 LAFS un terzo capoverso del seguente tenore:
"In caso di disoccupazione totale, l'assegno è corrisposto per il periodo durante il quale il salariato ha diritto alla indennità di disoccupazione in conformintà della legge federale. L'assegno è a carico della CAF cui è
BGE 106 Ia 396 S. 398
affiliato l'ultimo datore di lavoro."
Giuseppe Peduzzi, la Camera di commercio, dell'industria e dell'artigianato del Cantone Ticino e la Cassa degli assegni familiari della predetta Camera, agenti con il patrocinio di un unico avvocato, hanno inoltrato il 19 giugno 1978 al Tribunale federale un riscorso di diritto pubblico fondato sulla violazione degli
art. 4 Cost.
e 2 disp. trans. Cost. Essi domandano l'annullamento dell'art. 8 cpv. 3 LAFS.
Per il tramite del Consiglio di Stato, il Gran Consiglio ha chiesto che il ricorso sia respinto nella misura in cui è ricevibile. Ai ricorrenti è stata concessa la possibilità di completare il ricorso (
art. 93 cpv. 2 OG
).
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Allorquando il ricorso di diritto pubblico fu inoltrato al Tribunale federale, il decreto cantonale non era ancora stato pubblicato nel Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi, ed il termine per impugnarlo (
art. 89 OG
) ancora non aveva cominciato a decorrere. In simili casi, invece di dichiarare irricevibile il ricorso perché prematuro, il Tribunale federale lo tiene in sospeso sino alla pubblicazione del decreto (
DTF 98 Ia 204
consid. 1 e rif.). Sotto questo profilo, il gravame è dunque ricevibile.
2.
Giuseppe Peduzzi, titolare di una ditta individuale con dipendenti per i quali è tenuto a versare contributi per il finanziamento degli assegni familiari, è indubbiamente leso dal decreto impugnato e quindi legittimato ai sensi dell'
art. 88 OG
. D'altronde, trattandosi dell'impugnazione di un decreto, la sua legittimazione dovrebbe ammettersi quand'anche egli non fosse attualmente un datore di lavoro astretto al pagamento di contributi: una lesione virtuale è infatti in tal caso sufficiente a fondare la legittimazione, purché non appaia praticamente escluso ch'essa possa un giorno divenire attuale, il che non è qui manifestamente il caso (103 Ia 371/72 e rif.).
La Camera di commercio, dell'industria e dell'artigianato è legittimata a ricorrere in quanto, per espressa disposizione statutaria, essa è chiamata a difendere gli interessi dei propri membri e costoro, almeno in maggioranza,
BGE 106 Ia 396 S. 399
sono lesi dal decreto e sarebbero personalmente legittimati a ricorrere (
DTF 103 Ia 68
, 101 Ia 126, 99 Ia 597 consid. 1 e rif.); inoltre, essa è legittimata a ricorrere indipendentemente da ciò, perché non è escluso che, nella sua qualità di datrice di lavoro, essa stessa debba contribuire al finanziamento degli assegni. Quest'ultima ragione si può applicare anche alla Cassa assegni familiari della Camera di commercio, indipendentemente dalla sua controversa qualifica quale ente del diritto privato o del diritto pubblico.
La legittimazione ricorsuale è quindi data per tutti i ricorrenti.
3.
Per sostanziare la censura di violazione del principio della forza derogatoria del diritto federale, i ricorrenti affermano che il Cantone Ticino, adottando l'art. 8 cpv. 3 LAFS, ha legiferato in materia di assicurazione contro la disoccupazione e in materia di casse di compensazione per le famiglie: esso si sarebbe quindi arrogato competenze che la Costituzione federale attribuisce al legislatore federale (art. 34novies e 34quinquies) e di cui quest'ultimo ha fatto uso emanando la legge federale sull'assicurazione contro la disoccupazione del 22 giugno 1951 (LAD) e il decreto federale dell'8 ottobre 1976 sull'istituzione dell'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione (DF ass. obbl.). Segnatamente - precisano i ricorrenti - la norma cantonale impugnata si prefiggerebbe le stesse finalità dell'art. 31 LAD, disposizione che regola esaustivamente tanto l'indennità giornaliera di base quanto i supplementi per oneri di mantenimento ed assistenza verso i figli.
Quest'argomentazione non può essere condivisa.
Certo, tanto l'assicurazione contro la disoccupazione quanto gli assegni familiari rientrano nel novero dei provvedimenti di sicurezza sociale. Ma i due istituti si distinguono nettamente per i loro scopi. L'assicurazione contro la disoccupazione è destinata a coprire il rischio di disoccupazione. Per riprendere la terminologia della Convenzione internazionale n. 102 concernente le norme minime della sicurezza sociale, conclusa a Ginevra il 28 giugno 1952 ed in vigore per la Svizzera dal 18 ottobre 1978 (SR 0.831.102, RU 1978 II pag. 1626 segg.), l'evento coperto dall'assicurazione contro la disoccupazione è "la sospensione del guadagno, secondo la legislazione nazionale, dovuto all'impossibilità di ottenere un impiego adeguato nel caso di una persona protetta capace di lavorare e disponibile al lavoro" (art. 20). Invece, gli assegni familiari costituiscono prestazioni sociali destinate a sovvenzionare i costi determinati dall'esistenza di una famiglia, in particolare
BGE 106 Ia 396 S. 400
di figli (Convenzione art. 40: "L'evento coperto è il mantenimento dei figli secondo quanto prescritto"). Ora, se il legislatore ticinese ha previsto che assegni familiari debbano esser corriposti a disoccupati, esso ha prescritto che tali assegni siano versati a questi beneficiari non in ragione della loro disoccupazione, bensì in virtù di una disposizione che estende il pagamento di assegni di famiglia, oltre la cerchia dei salariati, a persone momentaneamente private di salario. In altre parole l'art. 8 cpv. 3 LAFS riguarda unicamente l'estensione del diritto all'assegno (cfr. il titolo marginale) e resta nel quadro di un sistema di assegni familiari, la cui corresponsione - ed è quanto i ricorrenti manifestamente disattendono - non deve necessariamente limitarsi ai soli salariati.
Ci si potrebbe invero chiedere, come asserisce il Cantone Ticino in linea subordinata, se l'estensione del diritto all'assegno non costituisca una forma di aiuto ai disoccupati che, analogamente alle prestazioni complementari in materia di AVS e AI, resta di competenza cantonale giusta l'art. 34novies cpv. 1 seconda frase Cost. In realtà questa interpretazione non regge: come s'è visto, le prestazioni versate in virtù dell'art. 8 cpv. 3 LAFS non sono prestazioni d'aiuto ai disoccupati, ma prestazioni di un'assicurazione sociale, che sono versate agli aventi diritto in ragione di causa diversa dalla disoccupazione, cioè dell'esistenza di figli a carico.
Se le critiche ricorsuali possono ancora apparire in un certo senso comprensibili in quanto si riferiscono alla competenza della Confederazione per l'assicurazione contro la disoccupazione, esse sono per contro manifestamente infondate nella misura in cui si rifanno alla competenza in materia di prestazioni di sicurezza sociale a favore delle famiglie. Sul piano federale, la questione è retta dall'
art. 34quinquies cpv. 2 Cost.
, che autorizza la Confederazione a legiferare in materia di casse di compensazione per le famiglie, con la facoltà di dichiarare obbligatoria per tutta la popolazione o per taluni gruppi di essa l'affiliazione a queste casse. Sinora, in applicazione di questa disposizione, la Confederazione ha legiferato unicamente in favore dei lavoratori agricoli e dei piccoli contadini, i quali ultimi - lo si rilevi con riferimento a quanto testé osservato - non sono salariati (art. 1 e 5 della legge federale concernente gli assegni familiari ai lavoratori agricoli e ai piccoli contadini del 20 giugno 1952). Fuori dal suddetto settore, poiché l'
art. 34quinquies cpv. 2 Cost.
conferisce alla Confederazione una competenza
BGE 106 Ia 396 S. 401
concorrente, i Cantoni conservano la loro competenza sino a quando la Confederazione non avrà legiferato (
DTF 73 I 53
consid. 4; cfr. AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, n. 686, 693 e 702).
Se ne deve concludere che, adottando l'art. 8 cpv. 3 LAFS, il legislatore ticinese non ha legiferato in materia di assicurazione contro la disoccupazione, né in materia di aiuto ai disoccupati. Esso ha adottato norme sugli assegni familiari, in un settore nel quale il legislatore federale ancora non ha fatto uso della facoltà conferitagli dall'
art. 34quinquies cpv. 2 Cost.
, e non ha per questo infranto il primato del diritto federale.
4.
Miglior fondamento non ha la censura dei ricorrenti che scorge una violazione dell'art. 2 disp. trans. Cost. nel fatto che la disposizione impugnata pone a carico dei datori di lavoro il finanziamento di assegni versati a beneficiari che non sono più parti di alcun contratto di lavoro, il che sarebbe in contrasto col diritto privato federale.
Nella sentenza fondamentale apparsa in
DTF 73 I 47
segg., il Tribunale federale ha infatti già giudicato che le leggi relative agli assegni familiari non incidono nel campo del diritto privato federale, poiché esse non hanno tratto alle relazioni tra datore di lavoro e lavoratori. I contributi che i datori di lavoro devono corrispondere alle casse di compensazione costituiscono infatti o dei tributi che hanno per corrispettivo un vantaggio particolare (Vorzugslasten) o delle imposte (
DTF 73 I 55
consid. 6). Segnatamente, il datore di lavoro non è astretto a pagare assegni ai propri dipendenti (in casu: ai suoi ex-dipendenti), ma a versare ad una cassa di compensazione contributi commisurati all'effettivo dei suoi dipendenti, ricevano essi l'assegno o no (cfr. anche, in senso identico, la più recente sentenza del 3 maggio 1978 in re Exfour c. Neuchâtel, consid. 5 b).
5.
I ricorrenti fanno tuttavia valere, contro la norma impugnata, ch'essa astringe i datori di lavoro a versare dei contributi il cui provento sarà in parte utilizzato per pagare assegni a disoccupati che, in quanto tali, non sono più legati ad alcuno dei datori di lavoro affiliati alla cassa. Ciò è senz'altro vero, ma irrilevante. Il fatto sta infatti a significare semplicemente che i contributi pagati alla cassa di compensazione hanno, sotto questo risvolto, la caratteristica di un'imposta vera e propria, destinata al finanziamento di scopi di natura generale, e prelevata a carico di commercianti e industriali. Ora, la giurisprudenza ha già ammesso la costituzionalità di imposte professionali prelevate a carico
BGE 106 Ia 396 S. 402
di commercianti e di industriali. Essa ha in particolare rilevato che tali imposte - purché si affianchino a quelle ordinarie, senza sostituirle (com'è il caso dell'imposta minima), siano di importo relativamente moderato e si fondino su un calcolo oggettivamente sostenibile - possono far astrazione dalla capacità contributiva senza violare la Costituzione. Esse non violano neppure la libertà di commercio, purché non abbiano uno scopo protezionista, si giustifichino per motivi oggettivi e non abbiano effetto proibitivo (sentenza 22 dicembre 1978 in re Battaglieri e Hari c. Comuni di Ginevra e Lancy). Che la quota di contributo destinata al versamento degli assegni a lavoratori disoccupati abbia uno scopo protezionista o un effetto addirittura proibitivo, i ricorrenti, a ragione, non asseverano nemmeno. Quanto all'esistenza di motivi oggettivi, contrariamente all'assunto dei ricorrenti, essa può esser ammessa: non v'è infatti ragione convincente per escludere che i datori di lavoro possano esser chiamati a pagare tributi destinati in parte a finanziare il pagamento di assegni familiari a lavoratori disoccupati, dal momento che lo stesso costituente federale, all'
art. 34novies cpv. 4 Cost.
, ha statuito la responsabilità dei datori di lavoro per quanto ha tratto al mantenimento dei disoccupati, imponendo loro di assumere a proprio carico la metà dei contributi per l'assicurazione contro la disoccupazione.
6.
Dal profilo dell'
art. 4 Cost.
, i ricorrenti rilevano inoltre che la norma impugnata lede il principio della parità di trattamento: essa porrebbe sullo stesso piano lavoratori occupati e disoccupati e, per quest'ultimi, cumulerebbe gli assegni familiari con le prestazioni dell'assicurazione contro la disoccupazione, le quali, secondo l'art. 31 LAD, sono già commisurate agli oneri familiari. Questa censura è infondata. Le prestazioni rette dall'art. 8 cpv. 3 LAFS non sono infatti funzione dell'occupazione, ma dell'onere di famiglia: esse non possono quindi essere poste sullo stesso piano di quelle versate in virtù dell'art. 31 LAD. Del resto, come già rilevato nel consid. 3, l'art. 8 cpv. 3 LAFS tocca la questione dell'estensione del diritto all'assegno familiare, per la quale il legislatore cantonale dispone d'un ampio margine d'apprezzamento. Occorre d'altra parte aggiungere che le indennità di disoccupazione, compresi i supplementi per persone a carico, non possono superare l'85% del guadagno giornaliero assicurato (art. 31 cpv. 4 LAD) e che quest'ultimo è calcolato
BGE 106 Ia 396 S. 403
in funzione di un guadagno mensile massimo di Fr. 3900.-- (art. 2 cpv. 1 DF ass. obbl.). In linea generale, l'importo degli assegni familiari non è tale per cui, dal loro cumulo con le prestazioni dell'assicurazione contro la disoccupazione, possa risultare una sovrassicurazione.
Infine, che l'art. 8 cpv. 3 LAFS, estendendo il diritto all'assegno ad una categoria di persone che non sono (più) salariate, si ponga in contraddizione con il titolo della legge o con altre norme della stessa, che limitano la corresponsione ai salariati, non è di rilievo. La novella, che è una legge, può infatti modificare, senza violare il principio costituzionale della gerarchia delle norme, un'altra legge, istituendo deroghe per casi speciali.