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Urteilskopf
140 I 114
9. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Steuerverwaltung des Kantons Graubünden und Kantonales Steueramt Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_319/2013 vom 13. März 2014

regeste:
Regeste
Art. 127 Abs. 2 und 3 BV
; Art. 12 Abs. 1 und 4,
Art. 24 Abs. 1,
Art. 25 Abs. 2 und
Art. 67 StHG
; interkantonales Unternehmen mit operativem Verlust und ausserkantonalem Grundstückgewinn, wobei der Grundstückkanton dem monistischen, der Sitzkanton dem dualistischen Besteuerungssystem folgt.
Einschränkung der harmonisierungsrechtlichen Wahlfreiheit hinsichtlich des Besteuerungssystems, da doppelbesteuerungsrechtlich vergleichbare Verhältnisse herbeizuführen sind. Deshalb und aufgrund des Prinzips der Massgeblichkeit der Handelsbilanz Berücksichtigung des gesamten Wertzuwachsgewinns am Hauptsteuerdomizil. Kein verbleibender Raum für kantonale Ersatzwerte gegenüber den tatsächlichen Gestehungskosten (E. 2.1 und 3.3).
Pflicht zur definitiven Übernahme des Betriebsverlusts durch den Grundstückkanton mit Grundstückgewinn (E. 2.3). Bei Nullveranlagung entfalten Bestand und Höhe des Verlustes keine Rechtskraft; insoweit kein Rechtsschutzinteresse zur Anfechtung der Verfügung (E. 2.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 115
BGE 140 I 114 S. 115
Die X. AG, bis Ende Februar 2009 mit Sitz in A./GR, ist eine operativ tätige Gesellschaft. Sie unterhält ausserkantonale Zweigniederlassungen, wovon eine in der Stadt C./ZH. Dort veräusserte die Gesellschaft im Jahr 2007 einen Teil ihres Terrains. Der handelsrechtliche Gewinn setzte sich zusammen aus geringfügigen wieder eingebrachten Abschreibungen ("Buchgewinn") und einem beträchtlichen realisierten konjunkturellen Mehrwert ("Wertzuwachsgewinn").
Der Grundsteuerausschuss der Stadt C./ZH erliess am 25. Februar 2011 einen Entscheid über die Grundstückgewinnsteuer. Ausgehend vom "Verkehrswert vor zwanzig Jahren" und unter Berücksichtigung der Kosten der Altlastensanierung ermittelte die Behörde steuerliche Gestehungskosten, welche den Verkaufserlös überschritten. Dies zog einen steuerbaren Grundstückgewinn von null Franken nach sich. Die Behörde brachte auf dem später in Rechtskraft erwachsenen Entscheid folgende Bemerkung an: "Der Verlust wird anerkannt. Die Höhe des Verlustes wurde nicht geprüft."
Am 23. Mai 2011 veranlagte die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden die X. AG für das Steuerjahr
2007
. Sie addierte zum Betriebsverlust des Laufjahrs den Verkaufserlös des Grundstücks in C./ZH und subtrahierte die Gestehungskosten (Buchwert plus wieder eingebrachte Abschreibungen), was so weit zu einem Gewinn
BGE 140 I 114 S. 116
führte. Unter Berücksichtigung noch nicht verrechneter, dem Bestand und der Höhe nach unbestrittener Vorjahresverluste stellte sich indes ein Jahresverlust ein. Demzufolge wies die Veranlagungsverfügung vom 23. Mai 2011 für das Jahr 2007 einen steuerbaren Gewinn von null Franken aus. Mangels Beschwer erfolglos angefochten, erwuchs sie in Rechtskraft.
In der Folge veranlagte die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden am 1. März 2012 die Gewinnsteuer der X. AG für das Steuerjahr
2008
. Bei einem Betriebsgewinn des Laufjahrs und unter Berücksichtigung der verrechenbaren Vorjahresverluste ergab sich ein steuerbarer Reingewinn. Dagegen gelangte die X. AG bis an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden; die Beschwerde blieb erfolglos (Entscheid vom 4. Dezember 2012).
Die X. AG (hiernach: die Steuerpflichtige) ersucht das Bundesgericht um Aufhebung des Entscheids vom 4. Dezember 2012. Sie beantragt, der per Ende 2007 vortragbare steuerliche Verlust sei um den Betrag des realisierten konjunkturellen Mehrwerts zu erhöhen und die kantonale Gewinnsteuer 2008 sei infolge Verlustverrechnung mit null Franken zu veranlagen. Eventualiter sei der Verlustvortrag per 31. Dezember 2007 auf Fr. x [realisierter konjunktureller Mehrwert] festzusetzen und die Steuerbehörde des Kantons Zürich anzuweisen, diesen Verlustvortrag mit künftigen im Kanton Zürich erzielten Betriebs- und Grundstückgewinnen zu verrechnen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Von
Harmonisierungsrechts
wegen sind die Kantone frei, ob sie realisierte Wertzuwachsgewinne auf Grundstücken des Geschäftsvermögens mit der allgemeinen Einkommens- und Gewinnsteuer (dualistisches System gemäss Art. 12 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14]) oder aber mit der besonderen Grundstückgewinnsteuer erfassen wollen (monistisches System im Sinne von
Art. 12 Abs. 4 StHG
;
BGE 139 II 373
E. 4.2 S. 382). Von
Doppelbesteuerungsrechts
wegen ist die Wahlfreiheit bzw. die konkrete Handhabung der gewählten Methode freilich insofern eingeschränkt, als der Systementscheid eines Kantons sich nicht zu Ungunsten eines anderen Kantons oder der
BGE 140 I 114 S. 117
steuerpflichtigen Person, die in mehreren Kantonen steuerpflichtig ist, auswirken darf (wiederum
BGE 139 II 373
E. 4.2 S. 382;
BGE 131 I 249
E. 6.3 S. 261; so schon
BGE 92 I 198
E. 3b S. 200). Trifft in der interkantonalen Steuerausscheidung über Einkommen und Vermögen bzw. Gewinn und Kapital ein Kanton mit monistischem auf einen Kanton mit dualistischem System, müssen zwecks Herbeiführung vergleichbarer Verhältnisse alle Wertzuwachsgewinne in vollem Umfang in die Steuerausscheidung einbezogen werden (auch dazu
BGE 139 II 373
E. 4.2 S. 382).
2.2
2.2.1
Die politischen Gemeinden des Kantons Zürich erheben eine Grundstückgewinnsteuer auf den Gewinnen, die sich bei Handänderungen an Grundstücken oder Anteilen von solchen ergeben (§ 205 i.V.m. § 216 Abs. 1 des Steuergesetzes des Kantons Zürich vom 8. Juni 1997 [StG/ZH; LS 631.1]). Die Steuer fällt ungeachtet dessen an, ob es sich um Privat- oder Geschäftsvermögen handelt (
monistisches
System;
BGE 139 II 373
E. 3.5 S. 380). Im Anschluss an
Art. 12 Abs. 1 StHG
("Ersatzwert") und für den Fall, dass die massgebende Handänderung mehr als zwanzig Jahre zurückliegt, bestimmt
§ 220 Abs. 2 StG
/ZH, dass die steuerpflichtige Person als Gestehungskosten den Verkehrswert des Grundstücks in Anschlag bringen darf, der ihm zwanzig Jahre zuvor zukam (sog. "Verkehrswert vor zwanzig Jahren"; Urteil 2C_705/2011 vom 26. April 2012 E. 4.3.3 und 4.3.5, in: ASA 82 S. 163, StE 2012 B 44.12.3 Nr. 6, StR 67/2012 S. 522). Die Verrechnung von Geschäftsverlusten mit dem Grundstückgewinn ist dem Wesen der Grundstückgewinnsteuer zürcherischer Ausprägung grundsätzlich fremd (
BGE 139 II 373
E. 3.5 S. 380).
2.2.2
Der Kanton Graubünden erhebt ebenso eine Grundstückgewinnsteuer. Steuersubjekt sind hier allerdings nur die natürlichen und die steuerbefreiten juristischen Personen (Art. 1 lit. a des Steuergesetzes vom 8. Juni 1986 für den Kanton Graubünden [StG/GR; BR 720.000]). Steuerobjekt bilden hauptsächlich die Gewinne aus der Veräusserung von Grundstücken des Privatvermögens (
Art. 41 Abs. 1 lit. a StG
/GR;
dualistisches
System). Im Übrigen erfasst der Kanton Graubünden Grundstückgewinne juristischer Personen mit der Gewinnsteuer (
Art. 79 Abs. 1 StG
/GR).
2.3
2.3.1
Ein Verstoss gegen das Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung im Sinne von
Art. 127 Abs. 3 BV
liegt vor, wenn ein
BGE 140 I 114 S. 118
Steuersubjekt von zwei oder mehreren Kantonen (Steuerhoheiten) für das gleiche Steuerobjekt und dieselbe Steuerperiode zur Besteuerung herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, die einem anderen Kanton zusteht (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem darf ein Kanton ein Steuersubjekt grundsätzlich nicht deshalb stärker belasten, weil es nicht im vollen Umfang seiner Steuerhoheit untersteht, sondern zufolge seiner territorialen Beziehungen auch in einem anderen Kanton steuerpflichtig ist (Schlechterstellungsverbot;
BGE 138 I 297
E. 3.1 S. 300 f.; Urteile 2C_243/2011 vom 1. Mai 2013 E. 1.3, nicht publ. in:
BGE 139 II 373
, aber in: StE 2013 A 24.43.1 Nr. 23, StR 68/2013 S. 636; 2C_708/2012 vom 21. Dezember 2012 E. 2.1, nicht publ. in:
BGE 139 I 64
, aber in: StE 2013 A 24.44.1 Nr. 3, StR 68/2013 S. 212).
2.3.2
Mit Rücksicht auf das Gebot der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (
Art. 127 Abs. 2 BV
) und das Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung (
Art. 127 Abs. 3 BV
; zur doppelten Anspruchsgrundlage
BGE 137 I 145
E. 4.3 S. 151) muss der Grundstückkanton einen Betriebsverlust, den eine interkantonale Unternehmung (einschliesslich Versicherungs- und Immobiliengesellschaften) bzw. ein Liegenschaftenhändler oder ein Generalbauunternehmen im Sitzkanton und/oder einem Betriebsstättekanton erleidet, auf den ihm objektmässig zustehenden Wertzuwachsgewinn aus der Veräusserung von Betriebsliegenschaften anrechnen (
BGE 138 I 297
E. 4.2 S. 303;
BGE 131 I 249
E. 4 S. 254, E. 5.3 S. 259 f., E. 6.3 S. 261; zum Ganzen XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 4. Aufl. 2012, § 21 N. 46; OERTLI/ZIGERLIG, in: Interkantonales Steuerrecht, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. III/1, Zweifel/Beusch/Mäusli-Allenspach [Hrsg.], 2011, § 33 N. 57 f.; MARKUS REICH, Steuerrecht, 2. Aufl. 2012, § 25 N. 69 f.; PETER LOCHER, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, 3. Aufl. 2009, S. 71 f. und 110 f.). Keine Rolle spielt, ob der Grundstückkanton dem dualistischen oder dem monistischen System folgt (
BGE 131 I 249
E. 5.3 S. 259). Die Abschreibungskomponente ("Buchgewinn") ist in allen Fällen in das nach Quoten auszuscheidende Betriebsergebnis aufzunehmen (
BGE 131 I 249
E. 4.1 S. 254; vgl. auch
BGE 138 I 297
E. 4.1 S. 302).
2.3.3
Erst der nach der Verlustanrechnung verbleibende Grundstückgewinn ist dem Grundstückkanton zur alleinigen Besteuerung
BGE 140 I 114 S. 119
zuzuweisen. Ist nicht nur das Teilergebnis einer einzelnen Betriebsstätte ("Teilverlust"), sondern das periodenbezogene Gesamtergebnis eines Unternehmens negativ, zum Beispiel aufgrund gewichtiger Vorjahresverluste, liegt ein "Gesamtverlust" vor (vgl. RENÉ MATTEOTTI, in: Interkantonales Steuerrecht, a.a.O., § 34 N. 19; DANIEL DE VRIES REILINGH, La double imposition intercantonale, 2. Aufl. 2013, N. 973). In die Ermittlung des Gesamt- oder Teilverlusts einer Steuerperiode für die interkantonale Steuerausscheidung einzubeziehen sind in jedem Fall der Verlust des Laufjahrs (d.h. des Steuerjahrs) sowie die noch nicht verrechneten Vorjahresverluste.
2.3.4
Ebenso wie die Verlustverrechnung am Hauptsteuerdomizil ist auch die Verlustübernahme am Nebensteuerdomizil
definitiver
Natur. In einer späteren Steuerperiode mit insgesamt positivem Ergebnis kann darauf (auch) am Nebensteuerdomizil nicht zurückgekommen werden (vgl. schon Urteil 2C_689/2010 vom 4. April 2011 E. 4.3). Mit der Pflicht zur Verlustübernahme soll vermieden werden, dass sich Ausscheidungsverluste ergeben ("pertes de répartition";
BGE 138 I 297
E. 4.2 S. 303;
BGE 131 I 249
E. 6.3 S. 261). Das gleiche Vorgehen greift bei Gewinnungskosten auf Grundstücken im Privatvermögen (
BGE 138 I 297
E. 4.2 S. 303;
BGE 131 I 285
E. 4.1 S. 290) und bei Kapitalanlageliegenschaften in reinen Grundstückkantonen, d. h. Kantonen ohne Betriebsstätten (
BGE 139 II 373
E. 4.2 S. 380 f.;
BGE 138 I 297
E. 4.1 S. 302, E. 4.2 S. 303;
BGE 132 I 220
E. 5 S. 227; vgl. auch das Kreisschreiben Nr. 27 vom 15. März 2007 der Schweizerischen Steuerkonferenz ["Die Vermeidung von Ausscheidungsverlusten"]).
2.4
2.4.1
Vom Reingewinn der Steuerperiode einer juristischen Person werden im harmonisierten Steuerrecht die Verluste aus den sieben der Steuerperiode vorangegangenen Geschäftsjahren abgezogen, soweit sie bei der Berechnung des steuerbaren Reingewinns dieser Jahre nicht berücksichtigt werden konnten (
Art. 67 DBG
[SR 642. 11];
Art. 25 Abs. 2 StHG
). Ergibt sich aufgrund der Verlustverrechnung eine Nullveranlagung, fehlt es der steuerpflichtigen Person in der Folge an einem Feststellungs- oder einem andersartigen Rechtsschutzinteresse, das sie zur Anfechtung des Entscheids berechtigen könnte (Urteile 2C_973/2012 / 2C_974/2012 vom 4. Oktober 2013 E. 4.2, in: ASA 82 S. 308; 2C_91/2012 vom 17. August 2012 E. 1.3.3, in: StR 68/2013 S. 158; 2C_645/2011 vom 12. März 2012 E. 3.4,
BGE 140 I 114 S. 120
in: RDAF 2012 II S. 266, StR 67/2012 S. 436, StE 2012 B 72.19 Nr. 15). In einem Fall wie dem vorliegenden ist die Höhe des für die Nachfolgeperiode massgebenden verbleibenden Verlustvortrags folglich in der Nachfolgeperiode zu prüfen (Urteil 2C_973/2012 / 2C_974/2012 vom 4. Oktober 2013 E. 4.2).
2.4.2
Der formellen und materiellen Rechtskraft einer Verfügung zugänglich ist zwar die Entscheidformel (das Dispositiv), nicht aber die Sachverhaltsfeststellungen oder die Erwägungen zur Rechtslage (die Motive). Aus diesem Grund kann nur das Dispositiv Bindungswirkung entfalten (Urteil 8C_821/2012 vom 3. Juli 2013 E. 3.2;
BGE 121 III 474
E. 4a S. 478;
BGE 115 II 187
E. 3b S. 191), sodass auch nur das Dispositiv anfechtbar ist (Urteile 2C_1174/2012 vom 16. August 2013 E. 3.3.2, in: ASA 82 S. 146; 2C_423/2012 vom 9. Dezember 2012 E. 1.2; 9C_58/2012 vom 8. Juni 2012 E. 4.2, nicht publ. in:
BGE 138 V 298
;
BGE 120 V 233
E. 1a S. 237).
2.4.3
Im Steuerrecht bedeutet dies, dass (nur) die Steuerfaktoren an der Rechtskraft teilhaben (Urteil 2A.465/2006 vom 19. Januar 2007 E. 4.2.2, in: RDAF 2007 II 263, StE 2007 B 72.11 Nr. 15, StR 62/2007 S. 518). Die Erwägungen, die zum Dispositiv führen, haben lediglich die Bedeutung von Motiven. Die tatsächlichen und die rechtlichen Verhältnisse, auf denen eine rechtskräftige Veranlagung beruht, können an sich in einer späteren Periode abweichend beurteilt werden (Urteil 2A.370/2004 vom 11. November 2005 E. 4.2, in: ASA 77 S. 257, RDAF 2006 II 228;
BGE 88 I 240
E. 2 S. 244). Definitive Veranlagungsverfügungen entfalten Wirkungen, insbesondere Rechtskraftwirkungen, in zeitlicher Hinsicht zudem nur bezüglich der Steuerperiode, für die sie ergangen sind (Urteile 2C_309/2013 / 2C_310/2013 vom 18. September 2013 E. 3.10; 2C_1174/2012 vom 16. August 2013 E. 3.3.2 mit Hinweisen).
2.4.4
Wird eine juristische Person mit einem Reingewinn von null Franken veranlagt, ist damit nur entschieden, dass sie keinen steuerbaren Gewinn erzielt und dementsprechend für das betreffende Jahr keine Steuern zu bezahlen hat. Die Höhe des einer solchen Veranlagungsverfügung zugrunde liegenden Verlusts ist hingegen nicht rechtskräftig festgesetzt worden. Die Steuerbehörden sind daher nach ständiger Praxis befugt, die Höhe der in den Vorjahren geltend gemachten Verluste trotz der Rechtskraft der entsprechenden Veranlagungsverfügung zu überprüfen, wenn sie im Rahmen von
Art. 67 DBG
über den Abzug von solchen Verlusten zu befinden haben
BGE 140 I 114 S. 121
(Urteile 2A.775/2006 vom 18. Juni 2007 E. 1.1; 2A.192/2000 vom 9. Mai 2001 E. 1, in: RDAF 2001 II S. 261).
3.
3.1
Anfechtungsobjekt ist (nur) die Veranlagungsverfügung 2008 des Kantons Graubünden. Der Antrag der Steuerpflichtigen richtet sich aber auf die Erhöhung des per 31. Dezember 2007 wirksamen steuerlichen Verlusts. Sie beruft sich darauf, dass es im Kanton Zürich wegen des Ersatzwertes ("Verkehrswert vor zwanzig Jahren") zu einer Nullveranlagung gekommen wäre. Die Steuerpflichtige erklärt, es sei mit dem Schlechterstellungsverbot nicht zu vereinbaren und stelle eine verbotene virtuelle Doppelbesteuerung dar, wenn der Vorgang einzig aufgrund der interkantonalen Steuerausscheidung dennoch besteuert werde.
3.2
3.2.1
Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 105 Abs. 1 BGG
) wies die Steuerpflichtige in ihrem Abschluss 2007 im Zusammenhang mit der Veräusserung des Terrains einen handelsrechtlichen Gewinn von Fr. a aus. Er setzte sich zusammen aus einem Buchgewinn von Fr. b und einem Wertzuwachsgewinn von Fr. c. Weiter hat das Bundesgericht davon auszugehen, dass am sekundären Steuerdomizil (Kanton Zürich) aufgrund des herangezogenen "Verkehrswerts vor zwanzig Jahren" kein Grundstückgewinn anfiel, während derselbe Vorgang am Hauptsteuerdomizil (Kanton Graubünden) im Jahr 2007 entsprechend dem Handelsrecht vollumfänglich als Gewinn erfasst wurde. Demzufolge konnte in der Folgeperiode 2008 lediglich noch ein vortragbarer Verlust von rund d Mio. Fr. beansprucht werden. Ebenso steht fest, dass der Buchgewinn in dem nach Quoten auszuscheidenden Betriebsergebnis enthalten ist (was nichts daran änderte, dass ein Betriebsverlust eintrat).
3.2.2
Die Frage der Höhe des vortragbaren Verlusts 2007 war im Steuerjahr 2007 aufgrund der eingetretenen Nullveranlagung keiner Überprüfung zugänglich. Die Veranlagungsverfügung vom 23. Mai 2011 (bzw. deren Dispositiv) ist infolgedessen in Rechtskraft erwachsen. Nicht von der Rechtskraft erfasst ist die Höhe des per 31. Dezember 2007 noch bestehenden Verlustvortrags. Aus diesem Grund kann die Frage im streitbetroffenen Steuerjahr 2008 aufgebracht werden.
BGE 140 I 114 S. 122
3.3
3.3.1
Die Steuerpflichtige ist operativ tätig; sie unterhält ausserkantonale Betriebsstätten, weshalb sie steuerrechtlich ein interkantonales Unternehmen darstellt. Weiter ist für das streitbetroffene Grundstückgeschäft von einem Erlös von e Mio. Fr. und handelsrechtlichen Gestehungskosten von rund f Mio. Fr. auszugehen. Per saldo führte dies zu einem handelsrechtlichen Wertzuwachsgewinn von ca. g Mio. Fr., nebst einem handelsrechtlichen Buchgewinn von Fr. h. Der Kanton Graubünden, der dem dualistischen System folgt, hat auf der innerkantonalen Ebene den dergestalt ermittelten Wertzuwachsgewinn vollumfänglich in die Ermittlung des steuerbaren Reingewinns (bzw. des satzbestimmenden Gewinns) einbezogen. Dieses Vorgehen, das im Übrigen auch auf Ebene der Bundessteuer Anwendung findet (
Art. 58 Abs. 1 DBG
), entspricht den harmonisierungsrechtlichen Vorgaben (Art. 24 Abs. 1 i.V.m.
Art. 12 Abs. 1 StHG
bzw. Art. 79 Abs. 1 i.V.m.
Art. 41 Abs. 1 lit. a StG
/GR e contrario). Der Kanton Graubünden hat damit dem Prinzip der Massgeblichkeit der Handelsbilanz entsprochen ("le principe de l'autorité du bilan commercial ou de déterminance";
BGE 137 II 353
E. 6.2 S. 360 f.;
BGE 136 II 88
E. 3.1 S. 92;
BGE 132 I 175
E. 2.2 S. 177 f.;
BGE 119 Ib 111
E. 2c S. 115). Nicht bestritten und deswegen nicht weiter zu prüfen sind der in der Steuerperiode 2007 eingetretene Betriebsverlust (rund i Mio. Fr.) und der aus Vorperioden stammende Verlust von ca. j Mio. Fr. Innerkantonal ergab sich auf diese Weise ein Gesamtverlust von gerundet k Mio. Fr.
3.3.2
Ebenso bundesrechtskonform zog die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden für die Zwecke der interkantonalen Steuerausscheidung einen Gesamtverlust von rund l Mio. Fr. heran, wenngleich am Ort der gelegenen Sache (Zürich) ein Grundstückgewinn von null Franken entstanden war. Zum einen führte sie auf diese Weise vergleichbare Verhältnisse herbei, nachdem die beiden Kantone unterschiedlichen Systemen folgen. Sie tat dies, indem sie in einer ersten Phase alle Wertzuwachsgewinne
in vollem Umfang
in die Steuerausscheidung einbezog. Zum andern berücksichtigte sie den Umstand, dass (auch) der Grundstückkanton einen etwaigen Betriebsverlust mitzutragen hat, konkret die eigene Quote nebst den Verlustanteilen des Hauptsteuerdomizils und der sekundären Steuerdomizile (Verlust des Laufjahrs nebst den noch nicht verrechneten Vorjahresverlusten).
BGE 140 I 114 S. 123
3.3.3
Aus diesem Grund kann der Grundstückkanton - in einer zweiten Phase - einzig den
noch verbleibenden Grundstückgewinn
beanspruchen (E. 2.3.3 hiervor). Vor diesem Hintergrund hat der (innerkantonal) im Kanton Zürich massgebende "Verkehrswert vor zwanzig Jahren" doppelbesteuerungsrechtlich zurückzutreten. Gemäss
BGE 131 I 249
wäre eine Rückübertragung des Grundstückgewinns an den Kanton Zürich lediglich dann in Frage gekommen, wenn der Betriebsverlust (inkl. Vorjahresverluste) den Grundstückgewinn nur teilweise konsumiert hätte (sodass per saldo ein geschmälerter Grundstückgewinn vorgelegen hätte). Dies war aber nicht der Fall. Betriebsverlust 2007 und noch nicht verrechnete Vorjahresverluste haben den handelsrechtlichen Grundstückgewinn vollumfänglich getilgt. Infolgedessen hat es zu keiner Rückübertragung eines (Teil-)Gewinns an den Grundstückkanton kommen können.
3.3.4
Bundesrechtskonform hat schon die Stadt C./ZH bei ihrer Ermittlung des steuerbaren Grundstückgewinns auf eine Nullveranlagung geschlossen. Eine solche ergab sich zwar bereits aufgrund des kantonalen Rechts, doch hielt die Behörde in ihrem Entscheid fest: "Der Verlust wird anerkannt. Die Höhe des Verlustes wurde nicht geprüft." Die Vorinstanz schliesst daraus, dies zeige, "dass über die Verlustverrechnung noch nicht definitiv entschieden wurde". Die Folgerung, die Verlustverrechnung sei einstweilen noch nicht abschliessend geregelt worden, entspringt der von der Vorinstanz getroffenen Beweiswürdigung. Die Beweiswürdigung, selbst wenn sie auf Indizien beruht, und die sich daraus ergebenden tatsächlichen Schlussfolgerungen stellen Tatfragen dar (
BGE 133 V 477
E. 6.1 S. 485,
BGE 133 V 504
E. 3.2 S. 507;
BGE 132 V 393
E. 3.3 S. 399; Urteil 2C_353/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 3.3 mit Hinweisen). Demzufolge kann das Bundesgericht die vorgenommene Beweiswürdigung lediglich unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür prüfen (nicht publ. E. 1.7). Angesichts dessen, dass (schon) innerkantonal eine Nullveranlagung eingetreten war, ist die Vorinstanz haltbar zum Schluss gekommen, der ergänzende Hinweis beziehe sich auf die interkantonale Steuerausscheidung. Dies ist jedenfalls nicht willkürlich. Dabei kann berücksichtigt werden, dass das Kantonale Steueramt Zürich sich in seiner Vernehmlassung dem Ergebnis (Nullveranlagung in beiden Kantonen) anschliesst.
3.4
Zusammenfassend kann nicht mit Recht behauptet werden, die interkantonale Verlustübernahme führe zu einer virtuellen
BGE 140 I 114 S. 124
Doppelbelastung oder einer Verletzung des Schlechterstellungsverbots (zu beidem Urteil 2C_708/2012 vom 21. Dezember 2012 E. 2.1, nicht publ. in:
BGE 139 I 64
, aber in: StE 2013 A 24.44.1 Nr. 3, StR 68/ 2013 S. 212). Weder überschreitet der Kanton Graubünden in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit und erhebt er dabei eine Steuer, die dem Kanton Zürich zusteht, noch wird die Steuerpflichtige im Kanton Graubünden deshalb stärker belastet, weil sie nicht im vollen Umfang seiner Steuerhoheit untersteht, sondern zufolge ihrer territorialen Beziehungen auch im Kanton Zürich steuerpflichtig ist.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
138 V 169
22. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV gegen G. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_614/2011 vom 15. März 2012

regeste:
Regeste
Art. 9 Abs. 1, 2 und 4 ELG
;
Art. 14a Abs. 2 ELV
;
Art. 276 Abs. 1 und 2 ZGB
; Berücksichtigung eines in natura geleisteten Kindesunterhalts (Betreuung) in der EL-Berechnung des nicht sorgeberechtigten Konkubinatspartners.
Einnahmen und Ausgaben gemeinsamer Kinder eines Konkubinatspaars werden beim rentenberechtigten Elternteil berücksichtigt (E. 2.2; vgl.
BGE 137 V 434
). Im Hinblick auf die Naturalunterhaltsleistung des EL-ansprechenden Kindsvaters wird diesem eine hypothetische Entschädigung der vollerwerbstätigen Mutter (im Umfang des durch eine EL-Schattenrechnung zu ermittelnden Einnahmenüberschusses) angerechnet. Die hypothetische Entschädigung tritt in der EL-Berechnung an die Stelle eines anrechenbaren Mindesteinkommens gemäss
Art. 14a Abs. 2 ELV
(E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 170
BGE 138 V 169 S. 170
Das Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV der Stadt Zürich lehnte das Gesuch des 1960 geborenen, ledigen G. um Ergänzungsleistungen ab (aufgrund der Verhältnisse Stand November 2008; mit Einspracheentscheid vom 30. April 2009 bestätigte Verfügung vom 25. November 2008). Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hob den Einspracheentscheid auf und wies die Sache an die Verwaltung zurück, damit sie über den Anspruch von G. auf Zusatzleistungen im Sinne der Erwägungen neu verfüge (Entscheid vom 31. Mai 2011).
Das Amt für Zusatzleistungen führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.
BGE 138 V 169 S. 171
G. (Beschwerdegegner) und das kantonale Gericht verzichten auf eine Vernehmlassung. Das Bundesamt für Sozialversicherungen schliesst auf Gutheissung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Beschwerdegegner ist Bezüger einer Dreiviertelsrente der Invalidenversicherung und als solcher gegebenenfalls berechtigt, Ergänzungsleistungen (EL) zu beziehen (
Art. 4 Abs. 1 lit. c ELG
[SR 831.30]). Er lebt mit seiner vollerwerbstätigen Lebenspartnerin U. zusammen im gleichen Haushalt. Das gemeinsame Kind A. (geb. 2006) wird während der Arbeitszeiten der sorgeberechtigten Mutter durch den Beschwerdegegner betreut.
2.2
Die jährliche Ergänzungsleistung entspricht dem Betrag, um den die anerkannten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen übersteigen (
Art. 9 Abs. 1 ELG
). Nach
Art. 9 Abs. 2 Satz 1 ELG
werden die anerkannten Ausgaben sowie die anrechenbaren Einnahmen von Ehegatten und von Personen mit rentenberechtigten Waisen oder mit Kindern, die einen Anspruch auf eine Kinderrente der AHV oder IV begründen, zusammengerechnet. Dagegen wird die Konkubinatspartnerin oder der Konkubinatspartner genauso wenig in die Berechnung der Ergänzungsleistung eingeschlossen wie deren oder dessen eigene Kinder (
BGE 137 V 434
E. 4.2 S. 437; vgl.
BGE 137 V 82
). Die anerkannten Ausgaben und anrechenbaren Einnahmen
gemeinsamer
Kinder eines Konkubinatspaars werden ebenso beim rentenberechtigten Elternteil berücksichtigt, wie dies bei geschiedenen Eltern der Fall ist, die mit ihren Kindern in einer Hausgemeinschaft leben (dazu
BGE 137 V 434
E. 4.2 S. 437). Kinder, deren anrechenbare Einnahmen die anerkannten Ausgaben erreichen oder übersteigen, fallen für die Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistung indessen ausser Betracht (
Art. 9 Abs. 4 ELG
und
Art. 8 Abs. 2 ELV
[SR 831.301]).
2.3
Um die zumutbaren beiderseitigen Unterhaltsleistungen im Rahmen der bestehenden familiären Gemeinschaft vollständig zu erfassen, rechnete die Verwaltung dem Kind einen hypothetischen jährlichen Unterhaltsbeitrag der vollerwerbstätigen Mutter als Einnahme an (Einspracheentscheid vom 30. April 2009). Dieser entsprach dem in einer EL-Schattenberechnung für das Jahr 2008 ermittelten Einnahmenüberschuss der Mutter über Fr. 6'117.-. Das führte dazu, dass die anrechenbaren Einnahmen des Kindes von Fr. 19'407.-
BGE 138 V 169 S. 172
(hypothetischer Unterhaltsbeitrag zuzüglich Kinderrente der IV von Fr. 6'816.- und der beruflichen Vorsorge von Fr. 1'434.- sowie Kinderzulagen von Fr. 5'040.-) höher waren als die anerkannten Ausgaben von Fr. 17'480.- (allgemeiner Lebensbedarf von Fr. 9'480.-, Krankenversicherungsprämien von Fr. 1'008.- sowie Mietzinsanteil [1/3] über Fr. 6'992.-). Aufgrund ihres Einnahmenüberschusses fiel die Tochter für die Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistung des Beschwerdegegners ausser Betracht (
Art. 9 Abs. 4 ELG
). Dessen anerkannte Ausgaben von Fr. 29'791.- unterschritten die anrechenbaren Einnahmen von Fr. 32'038.- (Renten der Invalidenversicherung und der beruflichen Vorsorge sowie ein gemäss
Art. 14a Abs. 2 lit. c ELV
mit Blick auf die Teilinvalidität von 61 Prozent anzurechnendes hypothetisches Erwerbseinkommen). Demgemäss lehnte das zuständige Amt das Gesuch um Ergänzungsleistung ab.
Ohne Anrechnung des Unterhaltsbeitrages der Kindsmutter und unter Einbezug des in dieser Variante anfallenden Ausgabenüberschusses des Kindes (von rund Fr. 4'190.-, das heisst Fr. 349.- monatlich) hätte sich hingegen bei Zugrundelegung der von der Verwaltung verwendeten Zahlen ein Defizit von Fr. 1'943.- (32'038.- [29'791.- + 4'190.-]) ergeben. Aufgrund dieser Berechnungsweise wäre der Anspruch des Beschwerdegegners auf Ergänzungsleistung begründet.
2.4
2.4.1
Die Vorinstanz ging davon aus, der Unterhalt des Kindes nach
Art. 276 ZGB
sei in einem am 1. Oktober 2007 genehmigten Unterhaltsvertrag abschliessend geregelt. Dieser biete keine Grundlage, um die Mutter als Inhaberin der elterlichen Sorge und Obhut zu Unterhaltsbeiträgen an das Kind zu verpflichten. Später sei keine Änderung im Sachverhalt eingetreten, welche eine Anpassung der Regelung rechtfertigen könnte. Das kantonale Gericht erkannte demnach, im strittigen Verwaltungsentscheid sei dem Kind zu Unrecht ein hypothetischer Unterhaltsbeitrag der Mutter von rund Fr. 6'000.- als Einnahme angerechnet worden. Folglich ergebe sich in der EL-Berechnung für das Kind ein Ausgabenüberschuss. Dieser Fehlbetrag sei in die Berechnung der väterlichen Ergänzungsleistung einzubeziehen.
2.4.2
Die beschwerdeführende Verwaltung hält entgegen, nach den Prinzipien des Ergänzungsleistungsrechts und auch des Zivilrechts sei die Deckung des Kindesunterhalts in erster Linie Sache der Eltern. Ergänzungsleistung werde nur ausgerichtet, wo ein Bedarf
BGE 138 V 169 S. 173
ausgewiesen sei. Daher müsse in der EL-Berechnung für den Beschwerdegegner mit Kind unter dem Titel von
Art. 11 Abs. 1 lit. h ELG
auch die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Mutter berücksichtigt werden. Nach Anrechnung der Kinderrenten und der Kinder- und Familienzulagen verbleibe im Unterhaltsbedarf des Kindes eine monatliche Deckungslücke von bloss Fr. 349.-. In der konkreten Verdienst- und Betreuungssituation habe die Mutter im Rahmen von
Art. 276 ZGB
diesen ungedeckten Teil zu übernehmen, soweit bei ihr dadurch keine Mankosituation entstehe.
Im Rahmen der Eventualbegründung, die vom Vater in natura erbrachte Erziehungs- und Pflegeleistung sei in Gestalt einer Verzichtseinnahme (
Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG
) zu berücksichtigen, machte das beschwerdeführende Amt geltend, bei den üblichen Ansätzen der Kindertagesbetreuung sei die Betreuungsleistung des Beschwerdegegners mit jedenfalls Fr. 17'600.- jährlich zu bewerten. Der Einbezug einer solchen (nicht geltend gemachten) Entschädigung (anstelle des hypothetischen Mindesterwerbseinkommens nach
Art. 14a ELV
) führte wiederum zu einem Einnahmenüberschuss.
2.4.3
Auch das Bundesamt betont die Subsidiarität der Ergänzungsleistung im Verhältnis zu Familienunterhaltsleistungen. Es gehe nicht an, dass die öffentliche Hand Beiträge an den Unterhalt eines Kindes leiste, wenn auch nur ein Elternteil genügend leistungsfähig sei, für sein Kind finanziell aufzukommen, dies umso weniger, wenn der nicht zahlungskräftige Elternteil seinen Beitrag mit einer Betreuungsleistung erbringe und damit dem andern ermögliche, einer vollen Erwerbstätigkeit nachzugehen.
3.
3.1
Die beschwerdeführende Verwaltung und das Bundesamt stellen zu Recht
Art. 276 Abs. 1 und 2 ZGB
in den Mittelpunkt. Danach kommen die Eltern gemeinsam für den Unterhalt des Kindes auf, je nach den persönlichen Verhältnissen durch Pflege und Erziehung und/oder durch Geldzahlung. Der Beschwerdegegner und seine Lebenspartnerin stellen als Eltern - sich gegenseitig ergänzend, jeder nach seinen Möglichkeiten - den Unterhalt des Kindes sicher. Der vorinstanzliche Ansatz, wonach nur die im Unterhaltsvertrag aufgeführten Unterhaltsbeiträge EL-relevant sind, trägt der Eigenleistungskapazität der (funktionalen) Familie nicht ausreichend Rechnung.
3.2
Danach ergibt sich in der gegebenen Konstellation im Einzelnen folgende Lösung:
BGE 138 V 169 S. 174
3.2.1
Der Unterhalt für die 2006 geborene Tochter setzt sich aus dem allgemeinen Lebensbedarf (einschliesslich Krankenkassenprämien und Mietzinsanteil) von Fr. 17'480.- (vgl. oben E. 2.3) sowie einem Aufwand für die Betreuung zusammen. Der die Kinderrenten und Kinderzulagen (von zusammen Fr. 13'290.-) übersteigende Geldbedarf von Fr. 4'188.- ist durch frei verfügbare Geldmittel der Mutter ohne Weiteres gedeckt. Beim Kind besteht somit ein Einnahmenüberschuss, der in der Anspruchsrechnung des Beschwerdegegners nicht berücksichtigt wird (
Art. 9 Abs. 4 ELG
).
3.2.2
Der Kindesunterhalt kann - je nach den individuellen Möglichkeiten beider Verpflichteten - in Geldform oder durch Naturalleistung erbracht werden (vgl. PETER BREITSCHMID, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 26 zu
Art. 276 ZGB
). In Konkubinatsverhältnissen hat der Vater den Unterhalt grundsätzlich durch Geldzahlung zu leisten; die Mutter als Inhaberin der elterlichen Sorge kann dem Vater aber auf Zusehen hin gestatten, anstelle von Geldzahlung Sach- und Dienstleistungen für den Kindesunterhalt zu erbringen (CYRIL HEGNAUER, in: Berner Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Bd. II/2/2/1, 1997, N. 99 zu Art. 276 und N. 29 zu
Art. 289 ZGB
). Der Beschwerdegegner sorgt während der arbeitsbedingten Abwesenheiten der Mutter für das Kind. Das beschwerdeführende Amt veranschlagte diese Betreuungsleistung in Anlehnung unter anderem an Tarife der Tagesmütterinstitutionen mit Fr. 17'600.- (Ansatz von Fr. 10.- für 40 Betreuungsstunden während 44 Wochen). Dieser (vorsichtigen) Schätzung kann gefolgt werden. Die vertragliche Verpflichtung des Beschwerdegegners, monatliche Unterhaltsbeiträge in Höhe von Fr. 360.- (Fr. 4'320.- p.a., bis zum vollendeten sechsten Altersjahr gültiger Ansatz) zu leisten, ist durch die Betreuungsleistung mit abgegolten.
3.2.3
Angesichts des Umstandes, dass jeder Elternteil nach seinen Möglichkeiten zum Kindesunterhalt beitragen soll, stellt die Kindesbetreuung auch insoweit nicht eine freiwillige - und damit nicht vom anrechenbaren Jahreseinkommen abziehbare - Unterhaltsleistung dar, als sie über die unterhaltsvertragliche Verpflichtung hinausgeht (vgl. dazu AHI 1995 S. 222, P 63/94 E. 3; STEFAN WERLEN, Der Anspruch auf Ergänzungsleistungen und deren Berechnung, 1995, S. 221; RALPH JÖHL, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 1744 f. Rz. 159 ff.). Dementsprechend liegt auch kein Verzicht auf Einkünfte (
Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG
) vor. Eine solche Annahme wäre der hier gegebenen
BGE 138 V 169 S. 175
Situation nicht angemessen: Die Betreuungsleistung des Kindsvaters erlaubt eine Vollerwerbstätigkeit der Mutter, ohne dass deswegen erhebliche Fremdbetreuungskosten anfallen. Dies wiederum leistet unter anderem Gewähr für den finanziellen Kindesunterhalt (oben E. 3.2.1).
Zum gleichen Ergebnis führt die Rechtsprechung zu Art. 14a Abs. 2 (in Verbindung mit Abs. 1) ELV. Nach dieser Bestimmung wird teilinvaliden Personen, welche die ihnen zumutbare Resterwerbsfähigkeit nicht ausschöpfen, ein Mindesteinkommen angerechnet. Unter diesem Titel hat das beschwerdeführende Amt in die EL-Anspruchsrechnung des (im Zeitpunkt des strittigen Einspracheentscheids 49-jährigen) Beschwerdegegners einen dem Invaliditätsgrad von 61 Prozent entsprechenden Betrag eingesetzt (
Art. 14a Abs. 2 lit. c ELV
). Aus dem bisher Gesagten folgt, dass der Berechnungsweise der Verwaltung in diesem Punkt nicht gefolgt werden kann. Die
Art. 14a Abs. 2 ELV
zugrundeliegende Vermutung, die Verwertung der verbliebenen Erwerbsfähigkeit sei möglich und zumutbar, kommt nicht zum Tragen, wenn persönliche Umstände die Realisierung eines Einkommens verhindern oder erschweren (
BGE 117 V 202
E. 2a S. 204;
BGE 115 V 88
). Die Betreuungsaufgabe des Beschwerdegegners bildet zweifellos einen solchen Hinderungsgrund.
3.2.4
Mit Blick auf die Subsidiarität der Ergänzungsleistung kann der mit der Kindesbetreuung zu begründende Einkommensausfall so lange nicht anspruchsbegründend sein, als innerhalb der (funktionalen) Familie noch Ressourcen für den Kindesunterhalt zur Verfügung stehen. Für die (an sich mit Fr. 17'600.- bewertete) Betreuungsleistung ist dem Beschwerdegegner mithin eine hypothetische Entschädigung anzurechnen; diese ist allerdings auf die in der EL-Schattenberechnung ermittelten frei verfügbaren Mittel der Kindsmutter von Fr. 6'117.- beschränkt (vgl. dazu CARIGIET/KOCH, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, 2. Aufl. 2009, S. 128).
3.3
Wird in die Vergleichsrechnung, wie sie die Verwaltung angestellt hat, anstelle eines Verzichtseinkommens die hypothetische Entschädigung über Fr. 6'117.- eingesetzt, so verbleibt - bei im Übrigen gleichbleibenden Zahlen - ein Überschuss von Fr. 969.- (anerkannte Ausgaben: Fr. 29'791.-, anrechenbare Einnahmen: Fr. 30'760.-).
4.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Einnahmen und Ausgaben gemeinsamer Kinder eines Konkubinatspaars beim rentenberechtigten Elternteil berücksichtigt werden (vgl.
BGE 137 V 434
); das
BGE 138 V 169 S. 176
Kind fällt indessen für die Berechnung der Ergänzungsleistung ausser Betracht, wenn es, wie hier, selber einen Einnahmenüberschuss aufweist (
Art. 9 Abs. 4 ELG
). Der mit Lebenspartnerin und gemeinsamem Kind zusammenlebende EL-Ansprecher erbringt mit der Kindesbetreuung eine Naturalunterhaltsleistung. Diese ermöglicht ein Erwerbseinkommen der Lebenspartnerin, ohne dass zugleich Fremdbetreuungskosten entstehen. Um im Sinne der Subsidiarität der Ergänzungsleitung alle für den Kindesunterhalt zur Verfügung stehenden Ressourcen zu erschliessen, wird dem Kindsvater eine hypothetische Entschädigung im Umfang des nach EL-Regeln ermittelten Einnahmenüberschusses der Kindsmutter angerechnet. Die Entschädigung tritt an die Stelle des Mindesteinkommens, wie es teilinvaliden Personen in der Regel angerechnet wird (
Art. 14a Abs. 2 ELV
). Nach Massgabe der so definierten Eckwerte der EL-Berechnung resultiert hier ein Einnahmenüberschuss. Daher hat der Beschwerdegegner keinen Anspruch auf Ergänzungsleistung.


header:
Urteilskopf
93 IV 24
8. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. April 1967 i.S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen M. und N.

regeste:
Regeste
Art. 307 Abs. 1 und 3 StGB
. Falsches Zeugnis.
1. Eine Zeugenaussage gehört zur Sache, wenn sie mit der Abklärung oder Feststellung des Sachverhaltes, der Gegenstand des Verfahrens ist, zusammenhängt (Erw. I).
2. Wann bezieht sich eine Aussage auf Tatsachen, die für die richterliche Entscheidung unerheblich sind (Erw. II 1a und 2)?
3.
Art. 307 Abs. 1 StGB
setzt nicht voraus, dass der Täter um die Erheblichkeit einer Aussage wisse und auf die Urteilsfindung einwirken wolle (Erw. II 1b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 93 IV 24 S. 24
A.-
Die 1946 geborene Ida B. liess sich am 12. September 1965 von den Eheleuten Charles und Regina M. in die Wohnung aufnehmen, in der auch ihr Freund Willy N., ein Sohn der Frau M. aus erster Ehe, lebte.
Am 14. September, als sie allein zu Hause waren, versuchte Charles M. Ida B. zum Geschlechtsverkehr zu zwingen. M. wurde daraufhin wegen Notzuchtsversuchs verzeigt und in Untersuchung gezogen. In dieser hatte Willy N. am 16. September als Zeuge über seine Beziehungen zu Ida B. Auskunft zu geben. Er erklärte dabei unter anderem, dass er mit dem Mädchen ein Liebesverhältnis habe, dass sie miteinander aber noch nicht geschlechtlich verkehrt hätten und in getrennten Zimmern schliefen. In Wirklichkeit schliefen sie jedoch vom 12. September an im gleichen Zimmer, verbrachten die Nacht meistens auch
BGE 93 IV 24 S. 25
im gleichen Bett, wobei es einmal zum Geschlechtsverkehr kam. N. sagte auf Veranlassung seiner Mutter falsch aus, die nicht nur ihn, sondern auch Ida B. ersuchte, in der Untersuchung nichts davon verlauten zu lassen, dass sie ein gemeinsames Schlafzimmer hatten.
B.-
Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte am 27. Oktober 1966 N. wegen falscher Zeugenaussage im Sinne von
Art. 307 Abs. 3 StGB
zu fünfzehn Tagen Haft, Frau M. wegen Anstiftung dazu zu einem Monat Gefängnis. Es schob den Vollzug der Strafen bedingt auf und setzte den Verurteilten zwei Jahre Probezeit.
Das Obergericht nahm an, dass die falsche Aussage des N. zwar eine solche zur Sache gewesen sei (Art. 307 Abs. 1), sich aber auf Tatsachen bezogen habe, die für die richterliche Entscheidung unerheblich gewesen seien (
Art. 307 Abs. 3 StGB
).
C.-
Gegen dieses Urteil führen die Verurteilten und der Generalprokurator des Kantons Bern Nichtigkeitsbeschwerde. Jene verlangen, sie seien freizusprechen, dieser beantragt, die Angeklagten seien nach der schärferen Strafnorm von
Art. 307 Abs. 1 StGB
zu bestrafen.
Die Verurteilten halten die Beschwerde des Generalprokurators und dieser die Beschwerde der Verurteilten für unbegründet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I
Die Verurteilten bestreiten, dass die falsche Auskunft des Zeugen eine Aussage zur Sache gewesen sei, wie
Art. 307 StGB
dies voraussetze.
Ida B. und Charles M. machten zu Beginn der Untersuchung Angaben, die sich weitgehend widersprachen. So behauptete die Strafklägerin bereits in der Strafanzeige, sie habe in der Wohnung der Eheleute M. ein separates Zimmer gehabt. In ihrer ersten Einvernahme erklärte sie ferner, mit Willy N. keine intimen Beziehungen zu haben. Die Tat selber schilderte sie so, dass vieles auf einen groben Notzuchtsversuch hinzudeuten schien. M. hingegen behauptete in seiner ersten Einvernahme, Ida B. und sein Stiefsohn Willy hätten im gleichen Zimmer geschlafen. Die ihm zur Last gelegte Tat stellte er als blossen Annäherungsversuch hin, dem sich die Strafklägerin zunächst nicht widersetzt habe.
BGE 93 IV 24 S. 26
Bei dieser Sachlage war eine nähere Abklärung der Wohnverhältnisse in der Familie M. nicht zu umgehen. Angesichts der Widersprüche der Parteien musste der Untersuchungsrichter sich darüber Rechenschaft geben, welche der beiden ihn über die Verhältnisse im gemeinsamen Haushalte täuschte oder zu täuschen versuchte. Das Ergebnis davon war nicht nur für die Glaubwürdigkeit der Parteien, sondern auch für die weitere Feststellung des Sachverhaltes von Bedeutung. Das galt insbesondere für den Hergang der Tat, die sich in verschiedenen Räumlichkeiten abgespielt hatte. Indem N. als Zeuge behauptete, er und Ida B. hätten in getrennten Zimmern geschlafen, hat er daher zur Sache falsch ausgesagt. Mit seinen intimen Beziehungen zur Strafklägerin verhält es sich nicht anders. Das Liebesverhältnis zwischen den beiden Jugendlichen ist Charles M. offensichtlich nicht entgangen, hat er doch, wie schon aus der Strafanzeige erhellt, dem Mädchen während der Tat erklärt, er könne ihm sexuell mehr bieten als sein Stiefsohn. Der Zusammenhang zwischen der falschen Zeugenaussage des N. und dem zu beurteilenden Sachverhalt ist daher auch in diesem Punkte gegeben.
II
1.
Die falsche Zeugenaussage im Sinne von
Art. 307 StGB
kann mit Zuchthaus bis zu fünf oder mit Gefängnis bis zu drei Jahren bestraft werden (Abs. 1). Bezieht sich die falsche Äusserung indes auf Tatsachen, die für die richterliche Entscheidung unerheblich sind, so kann nur Gefängnis bis zu sechs Monaten ausgesprochen werden (Abs. 3).
a) Eine Aussage bezieht sich nach der Rechtsprechung (
BGE 70 IV 83
,
BGE 75 IV 69
) dann auf eine unerhebliche Tatsache, wenn sie ihrem Gegenstand nach nicht geeignet ist, den Ausgang des Prozesses irgendwie zu beeinflussen, also weder für eine rechtliche Schlussfolgerung noch für eine sich auf rechtlich erhebliche Tatsachen beziehende tatsächliche Schlussfolgerung in Betracht kommt. Dass das der Sinn von Art. 307 Abs. 3 ist, erhellt vor allem aus dem französischen Gesetzestext, der von Aussagen über Tatsachen spricht "qui ne peuvent exercer aucune influence sur la décision du juge". Diese Untauglichkeit kann einer Zeugenaussage schon von vorneherein anhaften. Das ist beispielsweise der Fall bei Fragen, die der Richter bloss stellt, um mit dem Zeugen ins Gespräch zu kommen oder ihn zu beruhigen.
BGE 93 IV 24 S. 27
b) Eine andere Frage ist, wie
Art. 307 Abs. 1 und 3 StGB
sich zueinander verhalten. Es fragt sich insbesondere, ob aus der Beschränkung von Abs. 3 auf unerhebliche Äusserungen gefolgert werden dürfe, die Erheblichkeit der Aussage gehöre zum Tatbestand von Abs. 1 und der Vorsatz des Täters müsse sich daher auch auf dieses Merkmal beziehen.
Gegen die Zulässigkeit einer solchen Folgerung spricht schon der Wortlaut von Abs. 1. Die Tatbestandsmerkmale sind in dieser Bestimmung abschliessend aufgezählt. Darnach muss die Aussage sich auf die Sache beziehen, die Gegenstand des Verfahrens ist; sie braucht aber für die richterliche Entscheidung nicht erheblich zu sein. Ist sie unerheblich, so hat das bloss zur Folge, dass nach Abs. 3 nicht über eine Strafe von sechs Monaten Gefängnis hinausgegangen werden darf. Wäre nach Abs. 1 erforderlich, dass der Täter um die Erheblichkeit einer Aussage weiss und auf die Urteilsfindung einwirken will, so könnte bei Fehlen dieses Vorsatzes überhaupt nicht bestraft werden, da Abs. 3 ja nur das Strafmass betrifft. Als Ausweg verbliebe bloss die Annahme, die falsche Äusserung über eine unerhebliche Tatsache sei der Grundtatbestand, während die falsche Aussage über eine erhebliche Tatsache den qualifizierten Tatbestand darstelle. Damit würde jedoch die gesetzliche Regelung auf den Kopf gestellt. Nach dem Inhalt und Aufbau des Art. 307 ist Abs. 1 nicht ein qualifizierter Fall von Abs. 3, sondern dieser vielmehr ein privilegierter Sonderfall von Abs. 1.
Die gegenteilige Auffassung wäre auch sachlich nicht gerechtfertigt. Ob eine Aussage für die richterliche Entscheidung erheblich sei oder nicht, kann ein Zeuge in der Regel gar nicht beurteilen, was dem Gesetzgeber übrigens nicht entgangen ist (s.
BGE 70 IV 83
und dort angeführte Gesetzesmaterialien). Es wäre daher von vorneherein verfehlt, die Strafe nach der Vorstellung des Täters abstufen zu wollen. Abs. 3 frägt denn auch nicht danach, sondern findet ohne Rücksicht darauf Anwendung, ob der Täter sich über die möglichen Auswirkungen seiner Aussage Rechenschaft gegeben habe oder nicht. Wieso es sich nach Abs. 1 anders verhalten sollte, ist daher nicht zu ersehen. Würde anders entschieden, so wäre missbräuchlichen Einreden der Weg geebnet, da die Behauptung des Zeugen, er habe sich über die Erheblichkeit seiner Aussage geirrt, oft schwer zu widerlegen sein dürfte.
2.
Die falsche Aussage des N. war nicht nur eine solche
BGE 93 IV 24 S. 28
zur Sache, sondern war auch erheblich für die richterliche Entscheidung. Der Generalprokurator hält dem Obergericht mit Recht entgegen, dass das Zeugnis sowohl für die Würdigung der Parteiaussagen wie für die rechtliche Beurteilung des Sachverhaltes von Bedeutung war. Die Tat wurde von niemandem wahrgenommen; ihre Beurteilung hing deshalb weitgehend von der Sachdarstellung der Parteien und deren Glaubwürdigkeit ab. Unter diesen Umständen war es für den Richter wichtig zu wissen, welche Partei mehr Glauben verdiene. Da die falsche Aussage des N. mit den Äusserungen der Strafklägerin übereinstimmte, war sie geeignet, nicht nur deren Glaubwürdigkeit zu erhöhen, sondern auch die Beweislage und damit die zu entscheidenden Fragen (Qualifikation der Tat, Würdigung des Verschuldens, Höhe der Strafe) zu beeinflussen. Dass N. das Liebesverhältnis als solches nicht verschwiegen hat, hilft darüber nicht hinweg. Von Bedeutung war nicht, ob er mit Ida B. ein einfaches Liebesverhältnis unterhielt, sondern ob er mit ihr im gleichen Zimmer schlief und ob er schon geschlechtlich mit ihr verkehrt hatte.
Stützt sich der angefochtene Entscheid somit zu Unrecht auf
Art. 307 Abs. 3 StGB
, so ist die Nichtigkeitsbeschwerde des Generalprokurators gutzuheissen und das Urteil der Vorinstanz aufzuheben. Das Obergericht hat in Anwendung von
Art. 307 Abs. 1 StGB
neu zu entscheiden. Die Strafe braucht dabei nicht notwendig höher auszufallen, da die Ermessensfreiheit, die dem kantonalen Richter in der Strafzumessung zusteht, durch die Rückweisung der Sache nicht berührt wird.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
1.- Die Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Willy N. und Regina M. wird abgewiesen.
2.- Die Nichtigkeitsbeschwerde des Generalprokurators wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil, soweit es die genannten Angeklagten betrifft, aufgehoben und die Sache zu deren Bestrafung nach
Art. 307 Abs. 1 StGB
an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
106 II 250
50. Arrêt de la Ire Cour civile du 14 octobre 1980 dans la cause Charles M. contre X. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Wirkung der Unterbrechung der Verjährung (
Art. 136 Abs. 1 OR
;
Art. 83 Abs. 2 SVG
).
1.
Art. 83 Abs. 2 SVG
bezieht sich auf die nach Inkrafttreten dieser Gesetzesbestimmung bewirkten Unterbrechungshandlungen, und zwar auch dann, wenn es sich um Ansprüche handelt, die vor dem Inkrafttreten entstanden sind (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2).
2. Gemäss
Art. 83 Abs. 2 SVG
wirkt die Unterbrechung der Verjährung gegenüber dem Versicherer auch gegenüber dem Haftpflichtigen, jedoch nur bis zur Höhe des Betrages, für welchen die Versicherung die Ansprüche des Geschädigten deckt (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 251
BGE 106 II 250 S. 251
A.-
Le 9 février 1959, William L., qui conduisait une motocyclette, heurta et renversa l'enfant Charles M., âgé de sept ans. Le détenteur du véhicule était René T., assuré contre la responsabilité civile auprès de la compagnie Vaudoise-Assurances. L'obligation de l'assureur était limitée à 50'000 fr. par personne lésée.
L'accident, dû à la faute exclusive de William L., causa à Charles M. des blessures dont la guérison fut entrecoupée de rechutes et qui entraînèrent des affections secondaires. Charles M. apprit le 7 octobre 1968 que son état de santé s'était enfin stabilisé. Il est atteint d'une invalidité partielle permanente.
En mars 1961, Albert M., père de la victime, chargea l'avocat X. de faire valoir les prétentions de son fils. Par exploit du 28 avril 1967, X., qui agissait au nom de Charles M., fit citer en conciliation la compagnie Vaudoise-Assurances. Comme la loi valaisanne de procédure l'y autorisait, il demanda simplement le paiement de dommages et intérêts, sans formuler de conclusions chiffrées. Le 2 juin 1967, la compagnie Vaudoise-Assurances versa un acompte. Le 31 mars 1969, Albert M. révoqua le mandat de X. Il confia à d'autres avocats la défense des intérêts de son fils. Le 31 août 1970, la compagnie Vaudoise-Assurances versa le solde dû sur le montant assuré de 50'000 fr. Charles M. intenta alors à René T. et William L. une action en paiement de 161'527 fr. représentant la partie non couverte de son dommage. Les défendeurs soulevèrent une exception de prescription. Charles M. fit notifier un appel en garantie à X., qui le déclina. Charles M. se désista.
B.-
Le 8 mars 1973, Charles M. a ouvert contre X. une action en paiement de 100'000 fr., avec intérêt.
Par jugement du 22 février 1980, le Tribunal cantonal du canton du Valais a débouté le demandeur et l'a condamné aux frais.
C.-
Le demandeur a interjeté un recours en réforme. Il reprend ses conclusions et, subsidiairement, demande au Tribunal fédéral d'annuler le jugement entrepris et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le défendeur propose le rejet du recours.
BGE 106 II 250 S. 252
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le demandeur fonde son action sur l'
art. 398 CO
. Il estime que le défendeur a violé ses obligations de mandataire en laissant se prescrire les créances qu'il était chargé de faire valoir contre les responsables de l'accident, René T. et William L.
La cour cantonale a jugé que les prétentions du demandeur contre René T. et William L. étaient soumises aux règles de prescription de l'
art. 83 LCR
. Le demandeur n'avait eu une connaissance exacte de son dommage qu'en automne 1968 et le délai ordinaire de deux ans avait donc expiré bien après la révocation du mandat confié au défendeur. Le délai subsidiaire de dix ans était certes échu le 9 février 1969, pendant la durée du mandat, mais le défendeur avait interrompu la prescription le 28 avril 1967 en faisant citer en conciliation la compagnie Vaudoise-Assurances. L'acte dirigé contre l'assureur avait produit effet à l'égard des personnes responsables, conformément à l'
art. 83 al. 2 LCR
. Le défendeur avait dès lors sauvegardé les droits de son mandant et il n'avait pas à l'avertir du danger de la prescription, car l'échéance des délais n'était pas imminente lors de la révocation du mandat. La cour cantonale a rejeté l'action, le défendeur n'ayant pas manqué à son devoir de diligence.
2.
Bien que les art. 58 à 89 LCR ne fussent entrés en vigueur qu'après l'accident, le 1er janvier 1960, la cour cantonale a appliqué à juste titre l'
art. 83 à la
prescription des créances que le défendeur était chargé de faire valoir. La disposition précitée renvoie en effet au code des obligations pour toutes les questions qu'elle ne règle pas expressément (al. 4). Le renvoi englobe les règles générales du droit transitoire et notamment l'art. 49 du titre final du code civil. Cet article règle la prescription des droits lorsqu'elle n'est pas encore acquise, d'après la loi ancienne, au moment de l'entrée en force de la loi nouvelle. Il s'applique donc en l'espèce. Selon son alinéa premier, les créances anciennes sont soumises aux délais de prescription de la loi nouvelle s'ils sont de cinq ans ou davantage, mais le juge doit tenir compte du temps écoulé sous l'empire de l'ancien droit. Cela signifie que les prétentions du demandeur se prescrivaient par dix ans, comme l'
art. 83 al. 1 LCR
le prévoit à titre subsidiaire; le délai courait du jour de l'accident et expirait le 9 février 1969. L'alinéa 3 de l'art. 49 du titre final dispose que, pour
BGE 106 II 250 S. 253
le reste, la prescription est régie par la loi nouvelle dès son entrée en vigueur. Partant, la loi nouvelle s'applique aux actes interruptifs de prescription exécutés sous son empire. On doit dès lors apprécier d'après l'
art. 83 al. 2 LCR
les effets qu'a eus envers les responsables de l'accident l'acte de procédure accompli contre l'assureur le 28 avril 1967. Le demandeur objecte en vain que selon l'
art. 61 al. 3 OAV
, les règles de la loi sur la circulation routière ne s'appliquent pas à la responsabilité et à l'assurance pour les dommages survenus avant leur entrée en vigueur. A l'
art. 107 LCR
, le législateur a chargé le Conseil fédéral de fixer la date d'entrée en vigueur de la loi (al. 1); il l'a autorisé à arrêter les dispositions transitoires nécessaires, mais non pas à déroger aux règles légales (al. 2). Or en matière de prescription, le conflit des lois dans le temps est réglé par les
art. 83 al. 4 LCR
et 49 du titre final du code civil, à l'application desquels l'
art. 61 al. 3 OAV
ne saurait faire obstacle (
ATF 90 II 330
).
3.
Le code des obligations dispose à l'art. 136 al. 1 que la prescription interrompue envers l'un des débiteurs solidaires l'est également à l'égard de tous les autres. Cet article ne s'applique toutefois pas au simple concours d'actions, appelé parfois solidarité imparfaite (
ATF 104 II 231
ss consid. 4b;
ATF 69 II 166
ss consid. 1). Or il n'y a solidarité parfaite entre plusieurs débiteurs que si la loi ou la convention le prévoit (
art. 143 CO
). La loi sur la circulation routière crée un tel lien entre les personnes répondant du dommage causé par un accident (art. 60 al. 1, 61 al. 3); entre les responsables et leur assureur, elle n'a prévu qu'un simple concours d'actions, auquel l'
art. 136 al. 1 CO
n'est en soi pas applicable (
ATF 90 II 190
s.;
ATF 69 II 166
ss consid. 1). C'est pour cette raison que la commission du Conseil des Etats a proposé l'introduction de l'
art. 83 al. 2 LCR
, selon lequel la prescription interrompue à l'égard du responsable ou de son assureur l'est également envers l'autre (Bull. stén. CE 1958 p. 128 s.). L'
art. 83 al. 2 LCR
a donc pour but d'étendre au concours des actions contre le responsable et son assureur les effets que l'
art. 136 al. 1 CO
attache à la solidarité parfaite. Partant, un acte interruptif de prescription accompli contre l'assureur sortit pour le responsable les mêmes effets que si les deux débiteurs étaient tenus solidairement; il n'en produit toutefois pas plus.
L'
art. 136 al. 1 CO
ne s'applique qu'aux débiteurs tenus solidairement
BGE 106 II 250 S. 254
ou aux codébiteurs d'une prestation indivisible. L'extension qu'il apporte aux effets d'un acte interruptif de prescription est donc liée à la solidarité des débiteurs ou à l'indivisibilité de la dette. Or il n'y a solidarité entre débiteurs qu'autant que le créancier peut exiger de chacun d'eux, à son choix, la prestation qui lui est due (
art. 143 al. 1,
art. 144 CO
). On peut fort bien concevoir que l'obligation d'un des codébiteurs soit limitée à un montant déterminé, notamment s'il a repris cumulativement mais partiellement la dette d'autrui. En pareil cas, la solidarité n'existe et ne produit ses effets qu'à concurrence de ce montant. L'acte dirigé contre l'un seul de plusieurs débiteurs solidaires n'interrompt donc la prescription à l'égard des autres que pour le montant dont répond le débiteur visé. Pour agir avec plein effet envers tous ses obligés, le créancier doit s'en prendre à l'un de ceux qui sont tenus au paiement du tout.
Ni le texte ni le but de l'
art. 83 al. 2 LCR
ne permettent d'attacher au concours des actions contre le responsable et son assureur plus d'effets que n'en a la solidarité parfaite. La prescription interrompue à l'égard de l'assureur ne l'est donc envers le responsable qu'à concurrence de la somme pour laquelle l'assurance couvre les droits de la victime (BUSSY, FJS 920 p. 4, p. 16; CHÂTELAIN, L'action directe du lésé contre l'assureur, p. 132 s.; SCHLEGEL/GIGER, Strassenverkehrsgesetz, 3e éd.; p. 263 s.; contra OFTINGER, Haftpflichtrecht, 2e éd., t. II/2 p. 684). Cette somme était en l'espèce de 50'000 fr. et a été payée. La prescription interrompue par la citation en conciliation du 28 avril 1967 ne l'a donc pas été pour la partie du dommage dépassant 50'000 fr. En agissant contre l'assureur seulement, le défendeur a laissé se prescrire le droit que le demandeur avait de réclamer à René T. et William L. la réparation du reliquat de son dommage. Le jugement attaqué doit être annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale qui déterminera si sont réunies les autres conditions d'une action en responsabilité contre le défendeur.
Dispositiv
Par ces motifs le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule le jugement attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.


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Urteilskopf
139 II 460
32. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössische Steuerverwaltung gegen Stiftung X.-Pensionskasse und Y. AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_153/2013 vom 16. August 2013

regeste:
Regeste
Art. 164 Abs. 2 und
Art. 182 BV
; Art. 13 Abs. 1, Art. 15 Abs. 1 lit. c und Art. 107 Abs. 3 MWSTG 2009; Art. 16 Abs. 3 MWSTV 2009;
Art. 11 Abs. 1 BVG
; konkrete Normenkontrolle; Verletzung des Gewaltenteilungsprinzips dadurch, dass die Mehrwertsteuerverordnung die Teilhabe von Einrichtungen der beruflichen Vorsorge an einer Mehrwertsteuergruppe in jedem Fall ausschliesst.
Vorfrageweise Kontrolle bundesrätlicher Rechtsverordnungen. Verordnungsweiser Ausschluss der Teilhabe einer Personalvorsorgeeinrichtung an einer Mehrwertsteuergruppe (E. 2). Ein überwiegendes vorsorgerechtliches Schutzbedürfnis fehlt, wenn die Personalvorsorgeeinrichtung hundertprozentige oder qualifiziert mehrheitliche Beteiligungen unter ihrer einheitlichen Leitung vereinigt. Soweit das Halten derartiger Beteiligungen aufsichtsrechtlich überhaupt zulässig ist, kann der Stiftung - entgegen der angefochtenen Bestimmung - die Bildung einer Mehrwertsteuergruppe nicht verwehrt werden (E. 3). Art. 16 Abs. 3 MWSTV 2009 sprengt damit den Rahmen einer blossen Vollzugsverordnung und verletzt dadurch das Gewaltenteilungsprinzip (E. 4.1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 461
BGE 139 II 460 S. 461
A.
Die Stiftung X.-Pensionskasse mit Sitz in A./ZH bezweckt statutengemäss die berufliche Vorsorge im Rahmen des BVG (...). Die Y. AG mit Sitz am selben Ort ist eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der Stiftung. Ihr Zweck liegt in der Verwaltung und gegebenenfalls auch der umfassenden Betreuung von (...) Immobilien (...), insbesondere auch für institutionelle Anleger. Die Stiftung und die Aktiengesellschaft bilden zusammen die Mehrwertsteuergruppe "X.-Pensionskasse", die auf den 1. Januar 1995 ins Register der Mehrwertsteuerpflichtigen eingetragen wurde. Gruppenträgerin ist die Stiftung.
BGE 139 II 460 S. 462
B.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) orientierte am 10. Juni 2011 die beiden Mitglieder über die bevorstehende Löschung der Gruppe aus dem Register der Mehrwertsteuerpflichtigen. Sie begründete dies damit, dass Einrichtungen der beruflichen Vorsorge nach Art. 16 Abs. 3 der Anfang 2010 in Kraft getretenen Mehrwertsteuerverordnung vom 27. November 2009 von der Teilhabe an einer Mehrwertsteuergruppe ausgeschlossen seien. Mit Verfügung vom 21. November 2011 löschte die ESTV die Gruppe per Ende 2011. Einer möglichen Einsprache entzog sie die aufschiebende Wirkung. Im Einspracheentscheid vom 25. Mai 2012 bestätigte sie die Anordnung und ordnete den Entzug der aufschiebenden Wirkung einer möglichen Beschwerde an. Die hierauf von den Gruppenmitgliedern erhobene Beschwerde hiess das Bundesverwaltungsgericht (...) mit Urteil (...) vom 8. Januar 2013 gut, soweit es darauf eintrat, hob den angefochtenen Einspracheentscheid auf und versagte der streitbetroffenen Verordnungsbestimmung im konkreten Fall die Anwendung.
C.
Die ESTV erhebt mit Eingabe vom 8. Februar 2013 beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt, es seien der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Januar 2013 aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 25. Mai 2012 zu bestätigen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Ist der Bundesrat unmittelbar durch eine Delegationsnorm im Gesetz (
Art. 164 Abs. 2 BV
) dazu ermächtigt, erlässt er rechtsetzende Bestimmungen in der Form der Rechtsverordnung (
Art. 182 Abs. 1 BV
; sog. unselbständige Rechtsverordnungen). Auch wenn der Gesetzgeber davon abgesehen hat, der Exekutive derartige (beschränkte) Legislativfunktionen zu übertragen, obliegt es dem Bundesrat, die Gesetzgebung zu vollziehen (
Art. 182 Abs. 2 BV
). Zu diesem Zweck kann er verfassungsunmittelbar die erforderlichen rechtsvollziehenden Rechtsverordnungen erlassen. Der Anwendungsbereich von Ausführungs- und Vollziehungsverordnungen ist indes darauf beschränkt, die Bestimmungen des betreffenden Bundesgesetzes durch Detailvorschriften näher auszuführen und mithin zur
BGE 139 II 460 S. 463
verbesserten Anwendbarkeit des Gesetzes beizutragen. Ausgangspunkt sind Sinn und Zweck des Gesetzes; sie kommen in grundsätzlicher Weise durch die Bestimmung im formellen Gesetz zum Ausdruck (vgl.
BGE 133 II 331
E. 7.2.2 S. 348;
BGE 126 II 283
E. 3b S. 291;
BGE 124 I 127
E. 3b S. 132 f.;
BGE 117 IV 349
E. 3c S. 354 f.;
BGE 103 IV 192
E. 2a S. 194;
BGE 99 Ib 159
E. 1a S. 165). Auch im Steuerrecht, das einem strengen Legalitätsprinzip unterliegt (
Art. 127 Abs. 1 BV
;
BGE 138 V 32
E. 3.1.1 S. 35;
BGE 136 II 337
E. 5.1 S. 348 f.;
BGE 132 I 157
E. 2.2 S. 159;
BGE 131 II 562
E. 3.1 S. 565), darf die Exekutive die zum Vollzug des Gesetzes benötigten Verordnungen erlassen (Urteil 2P.157/1992 vom 21. September 1993 E. 5a).
2.2
Bestimmungen, welche die auszuführende Gesetzesbestimmung abändern oder aufheben, sind nicht vollziehender Natur und fallen aus dem geschilderten Kompetenzrahmen. Die Vollziehungsverordnung darf insbesondere weder die Rechte der Bürgerinnen und Bürger (zusätzlich) beschränken noch ihnen (weitere) Pflichten auferlegen, und zwar selbst dann nicht, wenn dies durch den Gesetzeszweck gedeckt wäre (
BGE 136 I 29
E. 3.3 S. 33;
BGE 130 I 140
E. 5.1 S. 149 mit Hinweisen). Ebenso wenig kann eine gesetzgeberisch gewollte Unbestimmtheit des Gesetzes mittels einer Vollziehungsverordnung bereinigt werden. Demgegenüber dürfen praxisgemäss (untergeordnete) Gesetzeslücken im Rahmen der gesetzlichen Zielsetzung geschlossen werden (
BGE 124 I 127
E. 3c S. 133;
BGE 112 Ia 107
E. 3c/ee S. 116).
2.3
Vor dem Hintergrund dieser Kompetenzausscheidung kann das Bundesgericht Rechtsverordnungen des Bundesrates vorfrageweise (inzident, im Einzelfall), aber inhaltlich eingeschränkt auf ihre Rechtmässigkeit prüfen. Während bei selbständigen (rechtsetzenden verfassungsunmittelbaren) Rechtsverordnungen nur eine Überprüfung der Verfassungsmässigkeit in Betracht fällt, sind unselbständige Rechtsverordnungen und Vollziehungsverordnungen zunächst auf ihre Gesetzmässigkeit (
BGE 137 III 217
E. 2.3 S. 220 f.;
BGE 137 V 321
E. 3.3.2 S. 331;
BGE 136 II 337
E. 5.1 S. 348 f.) und hernach, soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Bundesverfassung abzuweichen, auf ihre Verfassungsmässigkeit (
BGE 137 V 321
E. 3.3.2 S. 331;
BGE 131 II 271
E. 4 S. 276;
BGE 128 II 247
E. 3.3 S. 252;
BGE 126 II 283
E. 3b S. 290) zu prüfen (so schon
BGE 100 Ib 318
E. 3 S. 319 f.;
BGE 99 Ib 165
E. 1a S. 165). Die Zweckmässigkeit der getroffenen Anordnung entzieht sich der gerichtlichen Kontrolle
BGE 139 II 460 S. 464
(
BGE 137 III 217
E. 2.3 S. 220 f.;
BGE 137 V 321
E. 3.3.2 S. 331;
BGE 136 II 337
E. 5.1 S. 348 f.). Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, sich zur politischen, wirtschaftlichen oder anderweitigen Sachgerechtigkeit einer Verordnungsbestimmung zu äussern (
BGE 136 II 337
E. 5.1 S. 348 f.;
BGE 133 V 569
E. 5.1 S. 571;
BGE 131 II 562
E. 3.2 S. 566).
2.4
Das Institut der Gruppenbesteuerung ist in der Schweiz mit Art. 17 Abs. 3 der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (MWSTV 1994; AS 1994 1464) eingeführt worden, welche Bestimmung verfassungsmässig ist (
BGE 125 II 326
). Mit dem Institut sollen gruppenintern die Auswirkungen der steuerausgenommenen Umsätze ("taxe occulte") behoben und zugleich administrative Vereinfachungen herbeigeführt werden (Bericht des Eidgenössischen Finanzdepartements vom 22. Juni 1994 über das Vernehmlassungsverfahren zum Verordnungsentwurf über die Mehrwertsteuer vom 28. Oktober 1993, S. 14). Erreicht wird dies dadurch, dass die eng miteinander verbundenen Unternehmen gemeinsam als eine einzige steuerpflichtige Person behandelt werden. Dementsprechend sind die Umsätze zwischen den Gruppenmitgliedern ("Innenumsätze") nicht zu besteuern, mit der Folge, dass die Auswirkungen, die steuerausgenommene Umsätze (Art. 13 MWSTV 1994) zwangsläufig auf den Vorsteuerabzug haben (Art. 29 Abs. 2 MWSTV 1994 e contrario), im Innenverhältnis ausbleiben. Die "Aussenumsätze" der Gruppenmitglieder werden unmittelbar der Gruppe zugerechnet und begründen von Gesetzes wegen die solidarische Haftung der Mitglieder für sämtliche von der Gruppe geschuldeten Steuern (Art. 25 Abs. 1 lit. f MWSTV 1994). Der ESTV gegenüber wird die Gruppe unter Verordnungsrecht durch die Gruppenträgerin vertreten (dazu Urteil 2C_642/2007 vom 3. März 2008 E. 3.2, in: ASA 77 S. 267;
BGE 125 II 326
E. 9a/aa S. 339 f.). Das Bundesgesetz vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer (MWSTG 1999; AS 2000 1300) übernahm im Wesentlichen die bisherige Konzeption (materielle Regelung in Art. 22, Solidarhaftung in Art. 31 Abs. 1 lit. e MWSTG 1999; Urteil 2C_124/2009 vom 10. März 2010 E. 2.2, in: ASA 79 S. 580, RDAF 67/2011 II S. 168).
2.5
Das geltende Bundesgesetz vom 12. Juni 2009 über die Mehrwertsteuer (MWSTG 2009; SR 641.20) setzt abermals das vorrevidierte Recht fort. Unter dem Titel "Gruppenbesteuerung" enthält Art. 13 Abs. 1 folgende Bestimmung:
BGE 139 II 460 S. 465
"Rechtsträger mit Sitz oder Betriebsstätte in der Schweiz, die unter einheitlicher Leitung eines Rechtsträgers miteinander verbunden sind, können sich auf Antrag zu einem einzigen Steuersubjekt zusammenschliessen (Mehrwertsteuergruppe). In die Gruppe können auch Rechtsträger, die kein Unternehmen betreiben, und natürliche Personen einbezogen werden."
Nach der bundesrätlichen Botschaft vom 25. Juni 2008 zur Vereinfachung der Mehrwertsteuer (BBl 2008 6885, insb. 6953 f. zu Art. 13) ist zwar bei natürlichen Personen fraglich, ob sie im Einzelfall durch einen Beherrschungsvertrag als unter einheitlicher Leitung stehend betrachtet werden können. Als "vorstellbar" bezeichnet der Bundesrat hingegen den Einbezug zum Beispiel eines für eine Versicherung tätigen Generalagenten oder einer Pensionskasse in die Gruppe.
Aufgrund von Art. 15 Abs. 1 lit. c MWSTG 2009 haftet auch neurechtlich mit der steuerpflichtigen Person solidarisch jede zu einer Mehrwertsteuergruppe (Art. 13) gehörende Person oder Personengesellschaft für sämtliche von der Gruppe geschuldeten Steuern; tritt eine Person oder Personengesellschaft aus der Gruppe aus, so haftet sie nur noch für die Steuerforderungen, die sich aus ihren eigenen unternehmerischen Tätigkeiten ergeben haben. Im Anschluss daran bestimmt Art. 16 der Mehrwertsteuerverordnung vom 27. November 2009 (MWSTV 2009; SR 641.201):
1
Nicht rechtsfähige Personengesellschaften sind Rechtsträgern im Sinn von
Art. 13 MWSTG
gleichgestellt.
2
Versicherungsvertreter und Versicherungsvertreterinnen können Mitglieder einer Gruppe sein.
3
Einrichtungen der beruflichen Vorsorge können nicht Mitglied einer Gruppe sein.
In den Erläuterungen vom 27. November 2009 zur Mehrwertsteuerverordnung (nur online einsehbar) kommentiert der Bundesrat Art. 16 Abs. 3 MWSTV 2009 zwar dahingehend, dass botschaftsgemäss der Einbezug einer Pensionskasse in eine Gruppe vorstellbar sei. Da die Mitglieder einer Gruppe jedoch nach
Art. 15 Abs. 1 lit. c MWSTG
für sämtliche Mehrwertsteuerschulden der anderen Gruppenmitglieder solidarisch hafteten, würde die Aufnahme von Vorsorgeeinrichtungen in eine Gruppe einen Verstoss gegen die sozialversicherungsrechtliche Verselbstständigungspflicht darstellen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen habe sich entschieden gegen die Möglichkeit einer Aufnahme von Vorsorgeeinrichtungen in Mehrwertsteuergruppen ausgesprochen, was nun in Absatz 3 ausdrücklich festgehalten werde.
BGE 139 II 460 S. 466
2.6
Das Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) findet auf die registrierten Vorsorgeeinrichtungen Anwendung (
Art. 5 Abs. 2 BVG
). In der Folge bestimmt
Art. 11 Abs. 1 BVG
, der Arbeitgeber, der obligatorisch zu versichernde Arbeitnehmer beschäftigt, müsse eine in das Register für die berufliche Vorsorge eingetragene Vorsorgeeinrichtung errichten oder sich einer solchen anschliessen (vgl.
BGE 129 V 387
E. 5.2 S. 391). Das Hauptanliegen von
Art. 11 Abs. 1 BVG
- dies in Einklang mit
Art. 331 Abs. 1 OR
in der weitergehenden (ausserobligatorischen) Vorsorge - besteht darin, die Vorsorgemittel dauerhaft dem Vorsorgezweck zu widmen und dem Zugriff des Arbeitgebers oder Dritter (z.B. zur Deckung von Verbindlichkeiten der operativen Gesellschaften) wirksam zu entziehen ("Verselbständigungspflicht";
BGE 126 V 314
E. 3b S. 316). Dies schliesst aus, dass der Arbeitgeber das für die Personalvorsorge bestimmte Vermögen in seinen eigenen Büchern weiterführt und es als besonderen Passivposten ausweist ("Ausscheidungspflicht"; dazu JÜRG BRÜHWILER, Berufsvorsorgerechtliche Verselbständigungspflicht, SZS 41/1997 S. 497, insb. 498 f.). Über diesen Schutzgedanken hinaus erlaubt die Aussonderung des Vorsorgevermögens und dessen Übertragung auf einen unabhängigen Rechtsträger eine wirkungsvollere Beaufsichtigung und einfachere Prüfung (CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl. 2006, S. 82). Im Rahmen der übrigen gesetzlichen Vorgaben - zum Beispiel numerus clausus der Rechtsformen gemäss
Art. 48 Abs. 2 BVG
- sind die Vorsorgeeinrichtungen befugt, die Gestaltung ihrer Leistungen, deren Finanzierung und ihre Organisation frei zu bestimmen. Sie verfügen über einen Selbständigkeitsbereich (
Art. 49 Abs. 1 BVG
bzw. Art. 80 i.V.m. 89a Abs. 1 ZGB in der weitergehenden beruflichen Vorsorge).
3.
3.1
Mit der Vorinstanz geht die ESTV davon aus, dass Art. 16 Abs. 3 MWSTV 2009 auf keiner gesetzlichen Delegationsnorm beruhe. In der Tat lässt sich eine solche weder Art. 13 noch Art. 107 MWSTG 2009 entnehmen. Damit fragt sich, ob die streitbetroffene Norm als Vollziehungsverordnung betrachtet werden kann, deren Grundlage sich unmittelbar aus
Art. 182 Abs. 2 BV
(bzw. dem rein deklaratorisch gehaltenen Art. 107 Abs. 3 MWSTG 2009) herleiten lässt.
3.2
Während die Botschaft vom 25. Juni 2008 zum Gesetzesentwurf noch davon spricht, der Einbezug von Pensionskassen in die
BGE 139 II 460 S. 467
Gruppe sei "vorstellbar", schliessen die Erläuterungen vom 27. November 2009 zur Verordnung dies ausdrücklich aus. Die Begründung geht dahin, die Aufnahme von Vorsorgeeinrichtungen in eine Gruppe würde die vorsorgerechtliche Verselbständigungspflicht verletzen. Das Berufsvorsorgegesetz ist zwar älteres Recht als die heutige Mehrwertsteuergesetzgebung, in Bezug auf den Aspekt der Verselbständigungspflicht aber das speziellere Recht. Die Stossrichtung, die
Art. 11 Abs. 1 BVG
verfolgt, ist überdies von unverminderter Aktualität. Die ESTV geht davon aus, Art. 15 Abs. 1 lit. c MWSTG 2009 stehe insgesamt in unlösbarem Widerspruch zu
Art. 11 Abs. 1 BVG
. Sie folgert sinngemäss,
Art. 11 Abs. 1 BVG
beanspruche deswegen den Vorrang gegenüber
Art. 13 Abs. 1 MWSTG
, sodass der Bundesrat Art. 16 Abs. 3 MWSTV 2009 mit Recht erlassen habe.
3.3
Dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung kommt gerade im Steuerrecht, das regelmässig auf fremdrechtliche Sachverhalte anzuwenden ist, erhebliche Bedeutung zu (vgl.
BGE 138 II 300
E. 3.6.2 S. 308 [DBG/ZGB]). Dementsprechend stellen sich im Steuerrecht häufig Vorfragen aus anderen Rechtsgebieten (Urteil 2C_566/2008 vom 16. Dezember 2008 E. 4.1, in: StE 2009 B 22.3 Nr. 99, StR 64/2009 S. 561;
BGE 131 III 546
E. 2.3 S. 551; vgl. auch
BGE 139 II 233
E. 5.4.2 S. 240 f.; je mit Hinweisen), was nach einer einheitlichen Beantwortung ruft. Auch innerhalb der verschiedenen Steuerarten ist eine Harmonisierung wünschbar (
BGE 138 II 251
E. 2.4 S. 256 ff. [DBG/MWSTG]). Dies alles gilt für die Rechtsprechung, ebenso aber auch für die Rechtsetzung. So ist es durchaus sinnvoll, wenn schon der Verordnungsgeber im Abgaberecht auf die zivilrechtliche Regelung abstellt (
BGE 136 V 258
E. 4.7 S. 266 f. [AHVV/OR]). Die interdisziplinäre Harmonisierung findet ihre Grenzen dort, wo ein Harmonisierungsbedürfnis fehlt. Wie zu zeigen ist, bestehen unter den vorliegenden Umständen keine fremdrechtlichen (hier: vorsorgerechtlichen) Gründe, die gebieten würden, Personalvorsorgeeinrichtungen in jeder möglichen Konstellation von der Teilnahme an der Mehrwertsteuergruppe auszuschliessen.
3.4
Einrichtungen der beruflichen Vorsorge verfügen im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben über einen Selbständigkeitsbereich. In diesem Umfang kommt ihnen die Organisationshoheit zu (
Art. 49 Abs. 1 BVG
bzw. Art. 80 i.V.m.
Art. 89a Abs. 1 ZGB
). Die Ausgliederung von Aufgaben der Personalvorsorgeeinrichtung auf eine hundertprozentige oder qualifiziert mehrheitlich gehaltene
BGE 139 II 460 S. 468
Tochtergesellschaft muss nicht in zwangsläufigem Widerspruch zum Hauptanliegen von
Art. 11 Abs. 1 BVG
(und von
Art. 331 Abs. 1 OR
) stehen. Mit Blick auf die regulatorischen Vorgaben von
Art. 11 Abs. 1 BVG
gilt es zwar zu vermeiden, dass eine Personalvorsorgeeinrichtung unter Leitung namentlich der Stifterunternehmung steht. Nichts spricht hingegen von vornherein dagegen, dass umgekehrt eine oder mehrere operative Gesellschaften unter der "einheitlichen Leitung" (Art. 13 Abs. 1 Satz 1 MWSTG 2009) einer solchen Personalvorsorgeeinrichtung stehen. Unter betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten kann es gegenteils sinnvoll sein, bestimmte Tätigkeiten (etwa die Verwaltung und Betreuung von Grundstücken oder anderem Anlagevermögen) von der Vorsorgeeinrichtung auf eine dafür spezialisierte Beteiligung zu übertragen. Zumindest solange, als es sich um eine hundertprozentige oder eine qualifiziert mehrheitlich gehaltene Tochtergesellschaft handelt, ist die gesellschaftsrechtliche Einflussnahme und Kontrolle (im Verwaltungsrat, an der Generalversammlung, durch die Revisionsstelle) durch die paritätisch besetzte Personalvorsorgeeinrichtung (
Art. 51 BVG
) grundsätzlich gewährleistet. Im Ergebnis wird das ökonomische Risiko bei Auslagerung (Outsourcing) einer Aufgabe von der Personalvorsorgeeinrichtung an eine derartige Tochtergesellschaft mit dem Risiko vergleichbar sein, das bestünde, würde die Einrichtung der beruflichen Vorsorge diese Aufgabe selber bewältigen.
3.5
Das Mehrwertsteuerrecht schafft bei Gruppenangehörigkeit eine solidarische Haftung, wo zivil- und vorsorgerechtlich von Gesetzes wegen keine solche besteht. Bei einer hundertprozentigen oder qualifiziert mehrheitlich gehaltenen Tochtergesellschaft, soweit vorsorgerechtlich überhaupt zulässig, vermag die mehrwertsteuerliche Solidarhaftung im Regelfall freilich kein zusätzliches ökonomisches Risiko der Personalvorsorgeeinrichtung (Aktionärin) zu begründen. Die Aktionärin könnte als solidarisch Haftende lediglich dann belangt werden, wenn die Tochtergesellschaft Aussenumsätze erbringt, ohne über diese mehrwertsteuerlich abzurechnen. Wie gezeigt, verfügt die Vorsorgeeinrichtung in Fällen qualifizierter Beteiligungen jedoch über alle gesellschaftsrechtlich erforderlichen Steuerungs- und Kontrollmittel, um einer solchen Gefahr rechtzeitig zu begegnen. In ihrer Eigenschaft als Gruppenvertretung (Art. 18 Abs. 3 MWSTV 2009) hat sie überdies die interne Mehrwertsteuerabrechnung der Tochtergesellschaft zu konsolidieren (Art. 21 Abs. 2 MWSTV 2009), was ihr jederzeit den Überblick über die
BGE 139 II 460 S. 469
Steuerforderung (Umsatzsteuer minus Vorsteuer, sog. Saldoprinzip; Art. 36 Abs. 2, Art. 86 Abs. 1 MWSTG 2009) verschafft. Dem potentiellen ökonomischen (Rest-)Risiko steht freilich ein aktueller ökonomischer Vorteil gegenüber. So liegt der Hauptzweck der Mehrwertsteuergruppe gerade darin, die unerwünschte "taxe occulte" zu beseitigen, die sich auf Ebene der Vorsorgeeinrichtung infolge der beschränkten Vorsteuerabzugsberechtigung zwangsläufig einstellt. Die Schattensteuerbelastung ginge zulasten des Vorsorgevermögens. Bildet die Personalvorsorgeeinrichtung eine Gruppe, entfällt der Schattensteuereffekt auf gruppenintern bezogenen Leistungen. Der (restriktiven) Haltung von Bundesrat und Verwaltung ist denn auch Kritik erwachsen (PETER LANG, Aspekte der Versicherung im schweizerischen Mehrwertsteuerrecht, ASA 77 S. 121, insb. 146; zustimmend CLAUDE RUFF, L'imposition de groupe, ASA 74 S. 379, insb. 383).
3.6
In einer Konstellation wie der vorliegenden steht die Personalvorsorgeeinrichtung nicht unter einer "einheitlichen Leitung". Es ist damit kein vorsorgerechtliches (Schutz-)Bedürfnis ersichtlich, das einen Ausschluss der Personalvorsorgeeinrichtung von der Teilhabe an der Mehrwertsteuergruppe erfordert. Die Ausnahmebestimmung von Art. 16 Abs. 3 MWSTV 2009 lässt keine Gegenausnahme zu. Damit geht sie über eine Konkretisierung des Gesetzes hinaus. Sie schränkt den Begriff der "einheitlichen Leitung" bzw. der subjektiven Möglichkeit, an einer Mehrwertsteuergruppe teilzuhaben, in einer Weise ein, die der vorliegenden Struktur nicht gerecht wird. Wäre der Normkonflikt dem Gesetzgeber bewusst gewesen, hätte er dessen Lösung im Gesetz herbeiführen oder zumindest eine Delegationsnorm schaffen müssen. Nachdem dies unterblieben ist, kann dem Anliegen nicht im Wege einer blossen Vollzugsverordnung Rechnung getragen werden. Der verordnete Eingriff in die gesetzlich umschriebenen Voraussetzungen der Gruppenbildung entbehrt damit im vorliegenden Fall der gesetzlichen Grundlage. Wie es sich mit anderen denkbaren Strukturen verhält, kann im vorliegenden Verfahren der vorfrageweisen Normenkontrolle offenbleiben. Im Übrigen ist es Sache der BVG-Aufsicht (
Art. 61 ff. BVG
), die vorsorgerechtliche Zulässigkeit von Tochtergesellschaften zu beurteilen.
4.
4.1
Art. 16 Abs. 3 MWSTV 2009 wird damit einer Konstellation wie der vorliegenden nicht gerecht. Der Norm fehlt für den Fall, dass die
BGE 139 II 460 S. 470
Personalvorsorgeeinrichtung an der Spitze der Mehrwertsteuergruppe steht und hundertprozentige Tochtergesellschaften oder qualifiziert mehrheitlich gehaltene Beteiligungen hält, die gesetzliche oder verfassungsrechtliche Grundlage. Insofern verletzt sie das Gewaltenteilungsprinzip. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen.


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Urteilskopf
121 III 52
15. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 23 mars 1995 dans la cause Paul Bernaschina contre F. Bernasconi & Cie (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 736 Abs. 1 ZGB
; Löschung eines Durchfahrtsrechts, dessen Ausübung unmöglich geworden ist.
Eine Dienstbarkeit, die für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren hat, kann gelöscht werden. Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Interesse noch bestehe, ist vom Grundsatz der Identität der Dienstbarkeit auszugehen, wonach eine solche nur zu dem Zweck aufrechterhalten werden darf, zu welchem sie errichtet worden ist (E. 2a).
Die Unmöglichkeit, die Dienstbarkeit auszuüben, führt zum Verlust des Interesses für das berechtigte Grundstück. Das ist der Fall, wenn sich herausstellt, dass ein Wegrecht, das vermeintlich auf verschiedenen hintereinanderliegenden Grundstücken lastet, auf einem davon in Wirklichkeit gar nicht besteht (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 53
BGE 121 III 52 S. 53
A.-
a) Le 26 mai 1986, Paul Bernaschina a acquis l'article 6838 du cadastre de Neuchâtel. Les immeubles adjacents nos 11299 (ancien article 6837) et 3760 - formant désormais l'article 14004 - ont été achetés le 7 décembre 1987 par la société F. Bernasconi & Cie. Au nord, ces trois fonds sont longés par un chemin qui leur sert de voie d'accès.
Les parcelles nos 6838 et 11299 (anciennement 6837) sont issues de la division, en 1944, de l'article 3657. Vu la configuration des lieux, un droit de passage grevant le no 6837 a été constitué en faveur du no 6838, qui ne disposait d'aucune autre issue. Cette servitude a été inscrite au registre foncier sous la mention: "Passages selon plan cadastral Réq. 24/1944". Le plan déposé le 19 janvier 1944 indique l'assiette d'un passage à pied reliant le chemin de desserte à l'article 6837; ce tracé s'élargit ensuite en un passage pour véhicules menant du no 6837 au no 6838.
Par jugement du 7 octobre 1957, le Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a débouté les propriétaires des articles 6837 et 6838 de leur demande tendant à faire constater l'existence d'une servitude de passage à char grevant le no 3760, propriété d'un tiers, au profit de leurs fonds.
b) En 1965, le propriétaire de l'article 6837 a aménagé une rampe sur son terrain pour permettre à des véhicules d'accéder au chantier de construction qu'il avait entrepris. Après la fin des travaux, il a continué de l'utiliser pour parvenir à son garage, les habitants de l'immeuble no 6838 étant en outre autorisés à emprunter cette voie pour décharger du matériel ou lors de déménagements. La rampe d'accès a été démolie par F. Bernasconi & Cie lors de la construction d'un nouveau bâtiment sur l'article 11299.
B.-
Le 27 juin 1990, Paul Bernaschina a intenté contre F. Bernasconi & Cie une action tendant à faire constater qu'une servitude de passage à pied et pour tout véhicule grève l'article 11299 du cadastre de Neuchâtel en faveur de l'article 6838 de ce même cadastre. Il concluait en outre à ce qu'il soit ordonné à la défenderesse "de faire rétablir l'usage normal de la servitude grevant son immeuble, en reconstruisant à ses frais un chemin
BGE 121 III 52 S. 54
identique à celui qu'elle a supprimé".
Dans ses dernières écritures, F. Bernasconi & Cie a proposé le rejet de ces conclusions. Reconventionnellement, la défenderesse a demandé la radiation de la servitude de passage pour véhicules figurant au plan cadastral, faute de toute utilité pour le fonds dominant.
Par jugement du 26 septembre 1994, la Ie Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a rejeté la demande principale et admis la demande reconventionnelle.
Le recours en réforme interjeté par Paul Bernaschina contre ce jugement a été rejeté, dans la mesure de sa recevabilité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant reproche en premier lieu à l'autorité cantonale d'avoir violé l'
art. 736 al. 1 CC
.
a) Aux termes de cette disposition, le propriétaire grevé peut exiger la radiation d'une servitude qui a perdu toute utilité pour le fonds dominant. Cette faculté découle du principe général selon lequel une servitude doit présenter un intérêt raisonnable pour l'ayant droit (
ATF 108 II 39
consid. 3a p. 43,
ATF 107 II 331
consid. 3 p. 334/335; PIOTET, Les droits réels limités en général, les servitudes et les charges foncières, Traité de droit privé suisse V/3 p. 36 et 59; STEINAUER, Les droits réels II, 2e éd., no 2263 p. 321). D'après la jurisprudence, l'utilité pour le fonds dominant se définit par l'intérêt du propriétaire de ce fonds à exercer la servitude conformément à son objet et à son contenu. A cet égard, il faut tenir compte du principe de l'identité de la servitude qui veut qu'un tel droit ne peut être maintenu dans un autre but que celui pour lequel il a été constitué (
ATF 107 II 331
consid. 3 p. 335,
ATF 100 II 105
consid. 3b p. 116,
ATF 94 II 145
consid. 7 p. 149/150; RNRF 1983 p. 119 consid. 4b). Il convient ainsi de rechercher si l'usage de la servitude présente encore pour le propriétaire du fonds dominant un intérêt conforme à son but initial (
ATF 114 II 426
consid. 2 p. 428/429).
3.
a) Selon la jurisprudence et la doctrine, l'intérêt du propriétaire du fonds dominant au maintien de la servitude s'apprécie en vertu de critères objectifs (
ATF 100 II 105
consid. 3c p. 118; RIEMER, Die beschränkten dinglichen Rechte, Grundriss des schweizerischen Sachenrechts, Band II, p. 56; STEINAUER, op.cit., no 2267 p. 322 et les références). L'impossibilité d'exercer la servitude en fait consacre la perte de toute utilité pour le
BGE 121 III 52 S. 55
fonds dominant. A titre exceptionnel, le conservateur du registre foncier peut même, si l'exercice du droit est devenu définitivement et à l'évidence impossible, procéder à sa radiation en se fondant sur l'
art. 976 CC
(STEINAUER, op.cit., no 2254b p. 317; LIVER, n. 17 ad
art. 736 CC
). Est déterminant l'intérêt du propriétaire du fonds dominant au moment du dépôt de la demande de radiation (ALFRED TEMPERLI, Die Problematik bei der Aufhebung und Ablösung von Grunddienstbarkeiten (ZGB 736), thèse Zürich 1975, p. 122 et 123).
b) La Cour civile a considéré sur ce point que le propriétaire de l'article 6838 avait perdu tout intérêt au maintien du droit de passage pour véhicules grevant l'immeuble appartenant à l'intimée pour le motif que, à mesure qu'il n'existait pas de servitude de passage sur l'article 3760 en faveur des immeubles propriétés des intéressés, l'exercice de la servitude litigieuse se révélait impossible. A cet égard, le recourant expose en substance que l'accès en véhicule à un immeuble conserve toujours son utilité. En l'occurrence, le rétablissement de la rampe supprimée se justifie d'autant plus que sa parcelle ne dispose d'aucune autre issue, si ce n'est à pied. L'impossibilité de passer en véhicule sur l'article 3760 ne rendrait pas la servitude inutile, mais commanderait au contraire d'en modifier l'assiette. Si le propriétaire à l'origine de la constitution du droit de passage litigieux avait eu connaissance de cette situation, il n'aurait pas manqué de procéder au changement nécessaire.
Toute l'argumentation du recourant repose sur l'idée que son fonds bénéficie, sur la parcelle 6838, d'un droit de passage pour véhicules permettant d'atteindre le chemin de desserte au nord de son terrain. Comme il a déjà été relevé, la servitude litigieuse n'a cependant pas la portée que lui prête le recourant. Selon le jugement entrepris, la volonté du propriétaire originaire n'était pas de constituer une telle servitude puisqu'il considérait que les véhicules devaient, pour accéder à son immeuble, passer par l'article 3760. Le raisonnement du recourant, qui s'écarte de manière irrecevable des constatations de fait de l'autorité cantonale, ne respecte donc pas le principe de l'identité de la servitude (
ATF 114 II 426
consid. 2a p. 428). Contrairement à ce que soutient ce dernier, on se trouve en présence d'une impossibilité d'exercer une servitude entraînant la perte de toute utilité pour le fonds dominant: tel est précisément le cas lorsqu'un droit de passage grevant différentes parcelles situées à la suite l'une de l'autre est supprimé ou n'est pas enregistré sur l'une d'elles (LIVER, n. 17 ad
art. 736 CC
; TEMPERLI, op.cit., p. 116).
BGE 121 III 52 S. 56
L'exercice de la servitude de passage pour véhicules conformément à son but et à son étendue originaires étant devenu impossible, le recourant a perdu tout intérêt au maintien de celle-ci. L'autorité cantonale a dès lors ordonné avec raison la radiation, dans cette mesure, de la servitude litigieuse.


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Urteilskopf
118 II 42
9. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. Januar 1992 i.S. Eheleute R. gegen Eheleute M. und Obergericht des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 266n OR
. Separate Zustellung der Kündigung an den Ehegatten des Mieters.
Wie für die Kündigung selbst gilt auch für das dem Ehegatten separat zuzustellende Kündigungsschreiben, dass empfangsbedürftige Willenserklärungen dem Adressaten zugehen, sobald sie in seinen Machtbereich gelangen. Zustellung an die Ehefrau durch Übergabe des an sie adressierten Kündigungsdoppels an den Ehemann (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 118 II 42 S. 43
F. R. lebt mit seiner Frau in einer von ihm gemieteten Wohnung in Triengen, die dem Ehepaar als Familienwohnung dient. Aufgrund ihrer auf Ende Juli 1991 ausgesprochenen, von den Eheleuten R. jedoch als nichtig angefochtenen ausserordentlichen Kündigung wegen Zahlungsrückstand (
Art. 257d OR
) verlangten die Eheleute M. als Vermieter die Ausweisung, welche mit Rekursentscheid vom 22. Oktober 1991 vom Luzerner Obergericht angeordnet wurde unter gleichzeitiger Feststellung der Gültigkeit der Kündigung. Gegen den Rekursentscheid führen die Eheleute R. erfolglos staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
In materieller Hinsicht werfen die Beschwerdeführer dem Obergericht vor, die nach
Art. 266n OR
erforderliche separate Zustellung der von den Beschwerdegegnern ausgesprochenen Kündigung an die Ehefrau des Mieters willkürlich bejaht und daher ebenso willkürlich die Nichtigkeit dieser Kündigung verneint zu haben (
Art. 266o OR
). Dabei gehen die Beschwerdeführer in Übereinstimmung mit dem Obergericht davon aus, dass die Beschwerdegegner zwei ausgefüllte Kündigungsformulare in getrennten, einerseits an den Ehemann und anderseits an die Ehefrau adressierten Couverts verschickt haben, und zwar je mit eingeschriebener Post. Darüber hinaus wird in der Beschwerde anerkannt, dass der Ehemann die beiden Sendungen vom Briefträger ausgehändigt erhalten und entgegengenommen hat. Aufgrund dieses Sachverhalts ist es aber keinesfalls unhaltbar (
BGE 117 Ia 15
E. 2c), sondern im Gegenteil offensichtlich richtig, wenn das Obergericht annimmt, trotz der Entgegennahme des an die Ehefrau adressierten Exemplars der Kündigung durch den Ehemann habe die Kündigung als der Frau zugegangen und damit als separat zugestellt im Sinne von
Art. 266n OR
zu gelten:
a) Die Kündigung von Mietverträgen über Wohn- und Geschäftsräume hat schriftlich (
Art. 266l Abs. 1 OR
) und seitens des Vermieters auf dem Formular nach
Art. 266l Abs. 2 OR
zu erfolgen.
BGE 118 II 42 S. 44
Kündigt der Vermieter eine Familienwohnung, so ist die Kündigung dem Mieter und seinem Ehegatten separat zuzustellen (
Art. 266n OR
). Unterbleibt die separate Zustellung oder werden die Formvorschriften nicht eingehalten, so ist die Kündigung nichtig (
Art. 266o OR
). Das Mietrecht regelt hingegen nicht, was als Zustellung im Sinne von
Art. 266n OR
zu gelten hat. Dafür sind die allgemeinen Grundsätze über den Zugang empfangsbedürftiger Willenserklärungen als Voraussetzung für deren Wirksamkeit heranzuziehen.
b) Nach diesen Grundsätzen geht eine Willenserklärung in Briefform dem Empfänger zu, sobald sie in seinen Machtbereich gelangt. Bei einer Sendung, die privat oder durch die Post uneingeschrieben zugestellt wird, ist dies dann der Fall, wenn sie zu einer Zeit, in der mit der Leerung gerechnet werden darf, in den Briefkasten des Adressaten gelegt wird (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 408 zu
Art. 1 OR
; KRAMER, N. 88 zu
Art. 1 OR
). Ob der Adressat auch tatsächlich von der Sendung Kenntnis nimmt, ist dagegen nicht entscheidend. Insbesondere trägt der Adressat das Risiko, dass ihm die mit der Leerung des Briefkastens betraute Person die Sendung verheimlicht. Demzufolge bedeutet auch die Aushändigung einer empfangsbedürftigen Willenserklärung an eine Drittperson Zugang, sofern diese entweder nach dem Willen des Adressaten zur Entgegennahme ermächtigt oder aber nach der Verkehrsauffassung als befugt und geeignet anzusehen ist, die Erklärung in Empfang zu nehmen (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 409 zu
Art. 1 OR
; KRAMER, N. 89 zu
Art. 1 OR
; vgl. auch
BGE 32 II 286
). Da insbesondere Ehegatten in einer gemeinsam bewohnten Wohnung als zum Empfang berechtigt und geeignet zu betrachten sind, ergibt sich aus den allgemeinen Grundsätzen für den vorliegenden Fall, dass der Ehefrau das an sie adressierte Exemplar der Kündigung in dem Zeitpunkt zugegangen ist, in dem der Ehemann es vom Briefträger entgegengenommen hat.
Sinn und Zweck von
Art. 266n OR
erheischen keine Zugangserfordernisse, die von den allgemeinen Grundsätzen abweichen würden. Zwar soll die separate Zustellung der Kündigung nach
Art. 273a Abs. 1 OR
sicherstellen, dass auch der Ehegatte des Mieters die Rechte ausüben kann, die dem Mieter im Falle der Kündigung zustehen (
Art. 273a Abs. 1 OR
; SVIT-KOMMENTAR MIETRECHT, N. 20 zu
Art. 266l-o OR
; vgl. auch
BGE 115 II 362
f. E. 4 und 364 E. 4a). Indessen hat der Vermieter nicht dafür einzustehen, dass sich gewisse Mieter weigern, dem anderen Ehepartner die an ihn adressierte Post weiterzuleiten, würde doch sonst geradezu ein Anreiz zu solchem Verhalten geschaffen. Vielmehr gilt auch im Bereich des
BGE 118 II 42 S. 45
Mietrechts, dass empfangsbedürftige Willenserklärungen in der Regel diesem anderen Ehepartner selbst dann wirksam zugehen, wenn ihm der Empfänger die Post böswillig vorenthält (RUOSS, Der Einfluss des neuen Eherechts auf Mietverhältnisse an Wohnräumen, ZSR 107/1988 I 75 ff., 97 und Fn 130; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 92 zu
Art. 169 ZGB
und 271a OR). Könnte dem Vermieter die unterbliebene Übermittlung zwischen Ehegatten entgegengehalten werden, so müsste er sich dadurch absichern, dass er das an den Ehegatten des Mieters adressierte Exemplar der Kündigung mit dem taxpflichtigen Zustellungsvermerk "eigenhändig" versieht (Art. 158 PVV; SR 783.01), während es nach den allgemeinen Grundsätzen beim Mieter selbst genügt, dass die für ihn bestimmte Kündigung durch Übergabe an den Ehegatten in seinen Machtbereich gelangt (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 87 zu
Art. 169 ZGB
und
Art. 271a OR
; RUOSS, a.a.O.). Diese unhaltbare Folge bestätigt, dass nicht der Vermieter, sondern allein der an einer persönlichen Zustellung interessierte Ehegatte für den tatsächlichen Zugang der an ihn adressierten Kündigungserklärungen zu sorgen hat. Zu diesem Zweck kann er der Post Weisungen über die Bezugsberechtigung erteilen (Art. 146 Abs. 2, 147, 148 PVV).