header:
Urteilskopf
137 II 164
13. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. EJPD gegen Swisslos Interkantonale Landeslotterie (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_674/2009 vom 18. November 2010

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 2 LG
,
Art. 3 Abs. 1 SBG
; Abgrenzung der Lotterie von anderen Glücksspielen; Begriff der "Planmässigkeit" (Lotterie "Wingo" bzw. "Ecco").
Die Lotteriegesetzgebung aus dem Jahr 1923 ist überholt (E. 3). Aus Gründen der Rechtssicherheit rechtfertigt es sich jedoch nicht, gestützt auf eine geltungszeitliche Auslegung vom bisherigen Verständnis der Lotterie als moderates Glücksspiel abzuweichen und den Begriff der "Planmässigkeit" weiterzuentwickeln: Dieser setzt eine klare Vorgabe der Preise bzw. deren Beschränkung in einem auf dem Totalisatorenprinzip beruhenden Gewinnplan voraus (E. 4). Das Spiel "Wingo" genügt diesen Vorgaben nicht (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 165
BGE 137 II 164 S. 165
Die Interkantonale Lotterie- und Wettkommission (im Folgenden: Comlot) erteilte am 10. September 2007 der "Swisslos Interkantonale Landeslotterie" (im Folgenden: Swisslos) eine Zulassungsbewilligung für die Lotterie "Wingo" (heute: "Ecco"). Das Spiel sieht feste Gewinnquoten vor und zeichnet sich durch die Möglichkeit von Mehrfachgewinnen aus: Mit "Wingo" kann der Spieler pro Ziehung max. Fr. 130'000.- gewinnen. Die Höhe des "Extra"-Gewinns hängt davon ab, welcher Gewinnrang bei "Wingo" erzielt wurde. Bei einer maximalen Anzahl von Teilnahmen pro Ziehung sind insgesamt Fr. 1'130'000.- zu gewinnen. Der Maximalspieleinsatz (5 Teilnahmen an 50 aufeinanderfolgenden Ziehungen) beträgt Fr. 4'000.- ([5 x 16.-] x 50). Es sollen im Durchschnitt 64,56 % der Spieleinsätze für "Wingo" und 65,15 % der Spieleinsätze für "Extra" als Gewinn ausgeschüttet werden. Die Comlot erteilte die Bewilligung unter der Bedingung, dass die Swisslos auf das Spiel "KENO SWISSLOS" verzichte, und mit der Auflage, dass sie "während der gesamten Dauer der Durchführung von 'Wingo' das Präventionskonzept gemäss Bewilligungsdossier" umsetze.
Gegen die Verfügung der Comlot vom 10. September 2007 gelangte das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) an die Rekurskommission Interkantonale Vereinbarung Lotterien und Wetten (im Folgenden: Rekurskommission), welche seine Beschwerde am 12. August 2009 abwies. Entgegen der Auffassung des Departements erfülle "Wingo" bzw. "Ecco" - so die Rekurskommission - das Erfordernis der "Planmässigkeit"; Swisslos habe zureichende Vorkehrungen getroffen, um den Gesamtwert der zu bezahlenden Gewinne und der Verlosungssumme sicherzustellen.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beantragt vor Bundesgericht, den Entscheid der Rekurskommission aufzuheben
BGE 137 II 164 S. 166
und das Bewilligungsgesuch der Swisslos vom 17. August 2007 betreffend das Spiel "Wingo" abzuweisen. Das EJPD macht geltend, die Rekurskommission habe den Begriff der Planmässigkeit im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 8. Juni 1923 betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (LG; SR 935.51)
verkannt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den Entscheid der Rekurskommission Interkantonale Vereinbarung Lotterien und Wetten vom 12. August 2009 auf und weist das Gesuch der Swisslos vom 17. August 2007 betreffend "Wingo" ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Das EJPD macht geltend, die Vorinstanz habe die Rechtsprechung zum Erfordernis der Planmässigkeit der Lotterie verkannt: Der Veranstalter von Lotterien müsse sich darauf beschränken, das Spiel zu organisieren. Er dürfe dabei lediglich die von der Gesamtheit der Spieler eingesetzten Gelder nach erfolgter Durchführung des Spiels und nach Massgabe der Resultate unter den Gewinnern verteilen, aber nie selber als Spieler auf- bzw. ins Spiel eintreten, ein eigenes Interesse am Spielausgang haben und damit ein Spielrisiko übernehmen. Lotterien und Totalisatorenwetten könnten gestützt auf das Lotteriegesetz nur bewilligt werden, wenn das Spielrisiko ausschliesslich von den Spielern getragen werde. Alle übrigen Glücksspiele, bei denen der Spielveranstalter selber ein Spielrisiko (mit)trage, seien durch die Glücksspielgesetzgebung verboten, ausser sie würden im Rahmen des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankengesetz, SBG; SR 935.52) organisiert. Die Planmässigkeit im Sinne des Lotteriegesetzes liege nur vor, wenn der Veranstalter einen
exakten Gewinnplan
aufstelle oder das Spiel nach dem
Totalisatorenprinzip
organisiere (Aufteilung des Nettobetrags des Pools auf die Gewinner zu gleichen Teilen). Bei "Wingo" würden die Gewinne im Voraus mit festen Quoten bestimmt, womit der einzelne Spieler gegen den Veranstalter spiele und nicht wie beim Totalisatorensystem gegen seine Mitspieler. Das Verhalten des einzelnen Spielers habe keinerlei Einfluss auf die Gewinnchancen bzw. die Gewinnhöhe für die anderen Spieler; die Ausschüttungsquoten könnten bei den einzelnen
BGE 137 II 164 S. 167
Ziehungen variieren und somit nicht im Voraus exakt berechnet werden. Für den Spielveranstalter sei unvorhersehbar, wie viele Spieler in den jeweiligen Gewinnrängen von "Wingo" richtige Voraussagen machten; er unterwerfe sich deshalb dem Zufall. Zwar sehe die Swisslos einen Gewinnrückstellungsfonds von 2 Mio. Franken als finanziellen Puffer vor, um die mit den geschilderten Umständen verbundenen finanziellen Risiken abzudecken. Diese Art von innerer Verknüpfung einzelner Spiele untereinander zwecks Risikoausgleichs sei den Lotterien und Totalisatorwetten jedoch fremd. "Wingo" funktioniere trotz der Möglichkeit der proportionalen Kürzung der versprochenen Quote bis zum Aufstocken des Rückstellungsfonds nicht nach dem Totalisatorenprinzip, da diejenigen Ausschüttungen, die dem Gewinnrückstellungsfonds entnommen würden, eben nicht dem Totalisator, d.h. den aufsummierten Spieleinsätzen innerhalb eines
einzelnen
Spiels entstammten, sondern von aussen (letztlich aus dem Vermögen des Spielveranstalters) dem Spiel zugeführt würden.
2.2
Die Comlot wendet ein, dass die Ausführungen des EJPD "grundsätzlich" richtig seien, doch könne das Kriterium der Planmässigkeit nicht nur mit einem exakten Gewinnplan oder über das Totalisatorenprinzip erfüllt werden. Es treffe zu, dass beim Spiel "Wingo" keine exakte Ausschüttungsquote berechnet werden könne, doch sei dies auch nicht nötig, da die Veranstalterin ihr Risiko anderweitig beschränke. Bei "Wingo" seien die Quoten in dem Sinne nicht festbestimmt, als im Reglement proportionale Kürzungen und ein Gewinnrückstellungsfonds vorgesehen wurden, womit der Veranstalter sein Spielrisiko aufgrund "vorgängiger exakter Berechnungen" ausschliesse. Durch den Vorbehalt der proportionalen Kürzung der Gewinne werde ein Verlust der Veranstalterin nicht nur, wie das EJPD geltend mache, begrenzt, sondern ausgeschlossen. Die Beschwerdegegnerin unterstreicht ebenfalls, dass bei "Wingo" kein Risiko hinsichtlich der Soll-Verbindlichkeit bestehe; mit dem entsprechenden Modell verfolge sie das Ziel, "für die Geschäftsentwicklung dringend benötigte neue Produkte auf den Markt zu bringen". Der Gewinnrückstellungsfonds sei für die Beurteilung der Planmässigkeit irrelevant, da der Ausschluss des Spielrisikos vollumfänglich über den Vorbehalt der proportionalen Gewinnkürzung erreicht werden könne; der Fonds diene lediglich dazu, aus Marketinggründen eine allfällige Gewinnkürzung zu vermeiden.
BGE 137 II 164 S. 168
3.
3.1
Als Lotterie gilt jede Veranstaltung, bei der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht gestellt wird, über dessen Erwerb, Grösse oder Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein ähnlich auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird (
Art. 1 Abs. 2 LG
;
BGE 135 II 338
E. 3.2.1;
BGE 133 II 68
E. 7 S. 74 ff.;
BGE 132 II 240
E. 3). Der wesentliche Unterschied zwischen den (kantonalen) Lotterien und den anderen, in den Zuständigkeitsbereich des Bundes fallenden Glücksspielen liegt in der
Planmässigkeit
des jeweiligen Geldspiels (so Urteil 6S.50/2005 vom 26. Oktober 2005 E. 3 mit Hinweisen).
3.2
3.2.1
Die Abgrenzung zwischen den Lotterien und den anderen Glücksspielen fällt heute infolge der technischen Entwicklungen und der damit verbundenen Annäherungen der Spielangebote im Lotto- und Glücksspielbereich zusehends schwer. Es werden inzwischen Spiele organisiert, welche die klassischen Einteilungen aufweichen und die Charakteristika verschiedener Spielformen in sich vereinigen, womit die unter das Spielbankengesetz fallenden Aktivitäten immer weniger aufgrund inhaltlicher oder spieltechnischer Kriterien von jenen Spielen abgegrenzt werden können, die - wie die Lotterien - in den Zuständigkeitsbereich der Kantone fallen. Die Lotteriegesetzgebung aus dem Jahr 1923 ist in verschiedener Hinsicht überholt.
3.2.2
Die Expertenkommission zur Revision des Lotteriegesetzes stellte bereits im Jahr 2002 fest, es sei generell zu beobachten, dass Lotteriespiele immer schneller und leichter verfügbar würden, höhere Auszahlungsquoten und Gewinne hätten und vermehrt auf bestimmte Nachfragesegmente ausgerichtet würden. Die verstärkte Nachfrage und die technologische Entwicklung hätten dazu beigetragen, dass zum Teil Spiele bewilligt worden seien, deren Vereinbarkeit mit dem geltenden Recht zumindest fraglich erscheine. So sei beispielsweise beim Zahlenlotto mit seinen festen Quoten für drei oder vier richtige Tipps auf die "strikte Planmässigkeit" verzichtet worden. Falls in einem Spiel - zufallsbedingt - eine ungewöhnlich grosse Anzahl von Spielern drei oder vier richtige Tipps haben würden, wäre die Veranstalterin gezwungen, aufgrund ihrer angekündigten festen Quoten u.U. mehr auszuzahlen, als sie an
BGE 137 II 164 S. 169
Spieleinsätzen insgesamt eingenommen habe. Diese Situation widerspreche - so die Expertenkommission - dem Wesen der Planmässigkeit, die eine exakte Berechenbarkeit bzw. den Ausschluss des Spielrisikos erfordere (EJPD, Erläuternder Bericht vom 25. Oktober 2002 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Lotterien und Wetten, Ziff. 1.3.2.2, S. 20).
3.2.3
Die Expertenkommission schlug vor, Lotterien neu als Glücksspiele im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 SBG
zu umschreiben, die (a.) ausserhalb von Spielbanken durchgeführt werden, (b.) die innerhalb eines bestimmten Zeitraums stattfinden, (c.) an denen mehrere Spielerinnen und Spieler teilnehmen und (d.) bei denen mindestens ein Teil der Gewinne so aufgeteilt wird, dass der Gewinn einer Teilnehmerin oder eines Teilnehmers die Gewinnhöhe oder die Gewinnchancen der anderen reduziert oder reduzieren kann. Sie begründete die Neufassung der Definition damit, dass der bisherige Lotteriebegriff, welcher neben den konstitutiven Elementen des allgemeinen Glücksspielbegriffs (Einsatz, Zufall, Gewinn) vor allem auf die sog. Planmässigkeit abstelle, zu eng geworden sei. Einige der heute angebotenen Spiele von Grossveranstalterinnen erfüllten das Kriterium der Planmässigkeit (Faustformel: "Ausschluss des Spielrisikos der Veranstalterin durch vorheriges Festlegen eines genauen Gewinnplanes") nicht mehr. Die Planmässigkeit werde deshalb zugunsten des neuen Lotteriemerkmals der "wechselseitigen Abhängigkeit der Gewinnchancen oder -höhen für die beteiligten Spieler im Rahmen eines bestimmten Spiels aufgegeben. Die Spieler sollen mit ihren Einsätzen eine "Schicksalsgemeinschaft" bilden, wobei jenen Spielern, denen das Glück hold ist, nach der Ziehung oder Gewinnermittlung alle oder zumindest ein Teil der Gewinne zufliessen, "was die Gewinnchancen oder die Gewinnhöhe der verbliebenen Spieler schmälert oder ganz zu Null werden lässt" (EJPD, Erläuternder Bericht, a.a.O., S. 30). Dieser Entwurf wurde in der Vernehmlassungsphase mehrheitlich kritisch aufgenommen, weshalb der Bundesrat am 18. Mai 2004 beschloss, die Arbeiten zur Revision des Lotteriegesetzes zu sistieren. Er ging damit auf ein Ersuchen der kantonalen Fachdirektorenkonferenz Lotteriemarkt und Lotteriegesetz ein, die im Gegenzug zusicherte, die bestehenden wichtigsten Missstände und Mängel im Lotterie- und Wettbereich mittels einer interkantonalen Vereinbarung rasch selber zu beheben (Bericht des EJPD vom 15. Mai 2008 über die Situation im Lotterie- und Wettbereich, S. 1).
BGE 137 II 164 S. 170
3.3
Am 10. September 2009 ist die Volksinitiative "Für Geldspiele im Dienst des Gemeinwohls" eingereicht worden. Der Bundesrat will dieser einen direkten Gegenentwurf gegenüberstellen. Im Unterschied zur Initiative schlägt er neu eine umfassende konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes im gesamten Bereich der Geldspiele vor; zur Vermeidung von Kompetenzkonflikten zwischen Bund und Kantonen will er ein Koordinationsorgan schaffen. Die Kompetenzabgrenzung soll dadurch erleichtert werden, dass die Verfassung auf den Lotteriebegriff und das bislang die Lotterie "charakterisierende Kriterium der Planmässigkeit" verzichtet. Die Kantone werden auf Verfassungsebene für die Bewilligung und Beaufsichtigung jener Geldspiele zuständig erklärt, an denen eine unbegrenzte Zahl Personen teilnehmen können, die an mehreren Orten angeboten werden und die derselben Zufallsziehung oder einer ähnlichen Prozedur unterliegen. Dem Gesetzgeber wird es nach dem bundesrätlichen Gegenentwurf allerdings auch künftig freistehen, auf das Kriterium der Planmässigkeit abzustellen, "sollte sich dies als sinnvoll erweisen, was beispielsweise bei den 'Kleinlotterien' der Fall sein könnte" (Botschaft des Bundesrats vom 20. Oktober 2010 zur Volksinitiative "Für Geldspiele im Dienste des Gemeinwohls", in: BBI 2010 7961 ff., dort 7999).
4.
4.1
Ob "Wingo" als "planmässig" organisierte Lotterie gelten kann oder nicht, ist im Rahmen des
geltenden
Rechts, an welches das Bundesgericht gebunden ist (vgl.
Art. 190 BV
), zu beantworten, auch wenn es gemäss dem Expertenbericht vorgekommen sein soll, dass die kantonalen Bewilligungsbehörden den Begriff der Planmässigkeit bei ähnlichen Spielen bereits bisher grosszügiger verstanden haben als das EJPD. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach der wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Abzustellen ist namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und hat nur dann allein auf den Wortlaut abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab. Sind mehrere Interpretationen denkbar, soll jene gewählt werden, welche die verfassungsrechtlichen Vorgaben
BGE 137 II 164 S. 171
am besten berücksichtigt (vgl.
BGE 136 II 149
E. 3 S. 154 mit Hinweisen).
4.2
4.2.1
Das Bundesgericht führte in
BGE 99 IV 25
ff. unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte des Lotteriegesetzes aus, dass das Element der Planmässigkeit in
Art. 1 Abs. 2 LG
dazu diene, die Lotterie von den anderen Glücksspielen abzugrenzen. Da auch diese eine gewisse Planmässigkeit voraussetzten, müsse der Begriff "ein Mehreres enthalten, um als Merkmal zur Unterscheidung der Lotterie vom Glücksspiel zu wirken und zudem neben den anderen Tatbestandselementen des
Art. 1 LG
selbständige Bedeutung haben zu können" (E. 5a S. 32). In
BGE 85 I 177
ff. habe das Bundesgericht das Wesen des Plans darin gesehen, dass er zum Voraus
genau
die Gewinne bestimme, die zuerkannt würden, was beim Glücksspiel nicht der Fall sei. Auch in den parlamentarischen Beratungen sei darauf hingewiesen worden, dass der Veranstalter einer Lotterie "genau" wissen müsse, dass im Endeffekt eben für ihn ein Gewinn resultiere. Die Chancen seien in einem "genau aufgestellten Plan" mit einem Resultat zu verteilen, welches das Gewinnergebnis "auf die Mühle des Veranstalters" leite. Sobald dieser sich ebenfalls dem unbedingten Zufall unterwerfe, sei das Spiel keine Lotterie mehr. Die Planmässigkeit der Lotterie liege deshalb - so
BGE 99 IV 25
E. 5a S. 33 weiter - darin, dass der Veranstalter aufgrund exakter Berechnung sein eigenes Spielrisiko ausschliesse, sich also nicht dem Zufall unterwerfe, was mit Wahrscheinlichkeitsrechnungen nicht erreicht werden könne, da sie nur Versuche darstellten, "den Zufall so gut als möglich einzugrenzen".
4.2.2
In
BGE 123 IV 175
ff. hielt das Bundesgericht fest, dass das Merkmal der Planmässigkeit "unter anderem und jedenfalls dann gegeben" sei, "wenn der Veranstalter Art und Umfang der in Aussicht gestellten Gewinne von vornherein festlegt und damit sein eigenes Risiko ausschliesst, sich also nicht dem Zufall unterwirft". Die Planmässigkeit betreffe nicht unmittelbar die Frage von Einnahmen und Ausgaben bzw. von Gewinn und Verlust, sondern die Frage des Spielrisikos, d.h. des Zufalls. Auf welche Art das Spielrisiko ausgeschlossen werde, hänge wesentlich auch "von der Art der Veranstaltung" ab. Bei einer wöchentlich veranstalteten Zahlenlotterie seien dazu andere Massnahmen erforderlich als bei einem Wettbewerb (
BGE 123 IV 175
E. 2c). Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht noch jüngst bestätigt: Nach
BGE 132 IV 76
BGE 137 II 164 S. 172
liegt die Planmässigkeit vor, "wenn der Veranstalter sein eigenes Spielrisiko ausschliesst, sich also nicht dem Zufall unterwirft" (E. 4.2.1; Urteil 6S.50/2005 vom 26. Oktober 2005 E. 3). Gemäss
BGE 133 II 68
ff. ist die "Planmässigkeit" gegeben, wenn ein Plan besteht, der zum Voraus genau die Gewinne bestimmt, die vom Veranstalter zuerkannt werden, sodass dieser sein eigenes Risiko ausschliessen kann. Das sei der Fall, wenn er die Höhe der angebotenen Geldbeträge oder Waren begrenze; verspreche er jedem Teilnehmer einen Preis, ohne deren Zahl im Voraus bestimmen zu können, laufe er hingegen Gefahr, bedeutende Beträge entrichten zu müssen, ohne sie vorher festlegen zu können. In diesem Fall fehle es an der Planmässigkeit; ebenso wenn die Risikobestimmung lediglich aufgrund einer Wahrscheinlichkeitsrechnung erfolge (E. 7.2).
4.3
Nach Auffassungen in der jüngeren Doktrin bezweckt das Kriterium der Planmässigkeit, in Übereinstimmung mit dieser Rechtsprechung, das Risiko des Glücksspiels für den Veranstalter auszuschliessen, indem zum Vornherein "sicher" und "abschliessend" festgelegt wird, welche Leistungen er zu erbringen hat, sodass er kein Spielrisiko trägt. Der Plan soll das Risiko des Spiels, d.h. den Zufall, für den Veranstalter abschätzbar machen und die für ihn damit verbundenen finanziellen Risiken beschränken bzw. ausschliessen. Das wirtschaftliche Risiko, dass nicht alle Lose verkauft werden können, trägt er indessen weiter. Die zentrale
planmässige
Ziehung verschafft dem Spieler Klarheit und soll zu einer
spielinhärenten
Moderation der Spiellust beitragen: Der Lottospieler weiss zum Vornherein, dass die Gewinne festgelegt sind und niemand erhalten kann, was ein anderer bereits gewonnen hat. Es besteht in dem Sinn eine Spielgemeinschaft, als die Beteiligten sich an einem über eine bestimmte Zeit ablaufenden gemeinsamen Spiel beteiligen, über dessen Ausgang durch eine zentrale Ziehung entschieden wird, welche die Gewinne für alle plangemäss verteilt. Zwischen den Gewinnen der einzelnen Spieler besteht eine notwendige Interdependenz. Die doppelte Schutzwirkung (für Veranstalter und Teilnehmer) lässt die Lotterie als
moderates
Glücksspiel erscheinen (vgl. LÉONOR PERRÉARD, Monopole des loteries et paris en Suisse: état des lieux et perspectives, 2008, S. 16 ff.; CLAUDE ROUILLER, Jeux de loteries et paris sportifs professionnels, RDAF 2004 I S. 434).
4.4
Trotz der dargelegten veränderten Umstände (vgl. vorstehende E. 3) rechtfertigt es sich nicht, aufgrund einer geltungszeitlichen
BGE 137 II 164 S. 173
Sicht von diesem Verständnis der Lotterie und des Begriffs der Planmässigkeit abzuweichen bzw. diesen hier weiterzuentwickeln: Das Kriterium der Planmässigkeit vermag den Lotteriebegriff von den anderen Glücksspielen um Geld mit Blick auf die Vielzahl der Spielmöglichkeiten nur so lange abzugrenzen, als es konstant und rechtssicher gehandhabt wird. Zwar wäre methodisch eine Abweichung von der bisherigen (auf Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck beruhenden) Auslegung möglich, doch müssten sich hierfür die gesellschaftlichen Realitäten derart geändert haben, dass sich der ursprüngliche Normsinn bei gleichbleibendem Verständnis nicht mehr verwirklichen liesse (
BGE 125 II 192
E. 3g). Dies ist nicht der Fall: Bei der Unterscheidung der Lotterien von den (anderen) Glücksspielen aufgrund des Kriteriums der Planmässigkeit geht es um die Kompetenzabgrenzung zwischen Bund und Kantonen, weshalb die veränderten Umstände dieses Verhältnis betreffen müssten, d.h. sie müssten die eine oder die andere Körperschaft nicht mehr als geeignet erscheinen lassen, die ihr vom Gesetzgeber anvertraute Aufgabe zu lösen. Solche veränderte Umstände sind hier nicht ersichtlich; verändert haben sich das spielerische Umfeld und die spielerischen Bedürfnisse, was die Kompetenzabgrenzung nicht berührt. Das Bedürfnis der Rechtssicherheit und der Transparenz gebietet deshalb, am bisherigen Abgrenzungsverständnis, wonach das Kriterium der Planmässigkeit den
Ausschluss
des eigenen Spielrisikos des Veranstalters verlangt, festzuhalten. Eine blosse Reduktion des (Geschäfts)Risikos genügt hierfür nicht, denn jeder Anbieter von Glücksspielen oder Buchmacherwetten trifft über Rückstellungen und aufgrund von Wahrscheinlichkeitsberechnungen geeignete Massnahmen, um sein Risiko zu minimieren und das Zufallselement auszugleichen. Das Spielrisiko kann im Rahmen des geltenden Rechts - eine andere gesetzliche Regelung vorbehalten, welche die vom Gesetzgeber allenfalls den heutigen Verhältnissen angepasste Wertentscheidung wiedergibt (vgl.
BGE 136 II 291
E. 5.3.2) - nicht anderweitig beschränkt werden als durch einen detaillierten Gewinn- oder Trefferplan, d.h. eine klare Vorgabe der Preise, oder aber deren Beschränkung in einem auf dem Totalisatorenprinzip beruhenden Gewinnplan (gepoolte Einsätze pro Spiel und Gewinnausschüttung des Nettobetrags nach Abzug von Aufwand und Take- out). Der Gewinn des einen Lotteriespielers muss regelmässig die Chance des anderen auf einen solchen beeinflussen. Jackpotsysteme auf der Gewinnseite sind dabei aber nicht von vornherein
BGE 137 II 164 S. 174
ausgeschlossen, soweit sie im Rahmen des Take-outs eines moderaten Glücksspiels auf eine nächste Spielrunde übertragen werden.
5.
5.1
"Wingo" sprengt - wie das EJPD zu Recht einwendet - diesen Rahmen: Es wird grundsätzlich zu festen Quoten gespielt, was eher dem Buchmacher- als dem Totalisatorenprinzip entspricht. Solche Glücksspiele und Wetten sind nach dem geltenden Lotteriegesetz unzulässig (vgl.
Art. 33 und 34 LG
) - dies unabhängig davon, ob, wie die Comlot und die Beschwerdegegnerin geltend machen, diese im Ausland angeboten werden dürfen oder nicht. Zwar hat das Bundesgericht ausgeführt, dass die Art, in der das Spielrisiko ausgeschlossen wird, auch vom Typ der Veranstaltung abhängt; bei einer wöchentlich veranstalteten Zahlenlotterie könnten andere Massnahmen erforderlich sein als bei einem Wettbewerb (
BGE 123 IV 175
E. 2c). Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass das vorliegend zu beurteilende System, welches das Risiko begrenzt, jedoch nicht im Sinne der Rechtsprechung ausschliesst, den Anforderungen des Begriffs der Planmässigkeit genügt: "Wingo" sieht eine Ziehung alle fünf Minuten vor und dies an sieben Tagen pro Woche, womit wegen des Spielrhythmus nicht mehr gesagt werden kann, es sei moderat. Im Rahmen der einzelnen Ziehung (zufallsgesteuerte Ermittlung des Gewinns nach Einsatz der Leistung vor erneutem Einsatz), auf die es im Glücksspielbereich regelmässig ankommt (vgl.
BGE 136 II 291
E. 5.2.1; vgl.
Art. 29 der Verordnung des EJPD vom 24. September 2004 über Überwachungssysteme und Glücksspiele [SR 935.521.21]
), führen die festen Quoten dazu, dass die Veranstalterin ihr Risiko nicht mehr abschätzen kann. Sie ist unter Umständen verpflichtet, mehr auszuschütten, als sie als Spielsumme eingenommen hat. Der Ausgleich erfolgt gestützt auf eine Wahrscheinlichkeitsrechnung über die hohe Anzahl von Ziehungen. Die angegebenen Auszahlungsquoten beruhen als Durchschnittswerte auf Wahrscheinlichkeitsüberlegungen ("Gesetz der grossen Zahlen"). Dies genügt den in der Rechtsprechung festgelegten Voraussetzungen jedoch nicht, zumal an den einzelnen Ziehungen regelmässig nicht die gleichen Spieler beteiligt sind, womit das von der Expertenkommission ins Auge gefasste Kriterium der "Schicksalsgemeinschaft" unter den Teilnehmern an den einzelnen Ziehungen weitgehend entfällt. Das Bundesgericht hat das geltende Recht anzuwenden; soll dieses geändert werden, weil es nicht mehr den heutigen Bedürfnissen oder
ökonomischen
Interessen entspricht,
BGE 137 II 164 S. 175
hat dies unter Abwägung aller Aspekte im demokratischen Gesetzgebungsverfahren und nicht über eine Anpassung der Rechtsprechung zu geschehen (vgl.
BGE 134 II 223
E. 4.2 S. 234).
5.2
Hieran ändert - entgegen der Ansicht der Vorinstanzen - auch Ziffer 12.5 des Spielreglements für "Wingo" nichts: Danach wird ein allenfalls fehlender Gewinnbetrag dem Gewinnrückstellungsfonds von 2 Millionen Franken entnommen, sollte ein Ziehungsergebnis dazu führen, dass im Einzelfall nicht alle Gewinne aus den getätigten Einsätzen honoriert werden können. Reichen die Summe der Einsätze und der Gewinnrückstellungsfonds nicht aus, um alle Gewinne zu finanzieren, werden die Gewinnsummen angepasst, indem die auszubezahlenden Gewinnbeträge dem zur Verfügung stehenden Betrag (Summe aus getätigten Einsätzen und Gewinnrückstellungen) entsprechend proportional gekürzt werden. In beiden Fällen wird der Gewinnrückstellungsfonds anschliessend wieder mit einem Abzug von 5 % des Einsatzes jeder Ziehung bis zum Betrag von 2 Mio. Fr. geäufnet. Dies verändert indessen die Zufälligkeit des von der Veranstalterin eingegangenen Risikos nicht. Sie finanziert den Gewinnrückstellungsfonds vor, dessen Inhalt im schlimmsten Fall vollumfänglich für sie verlorengehen kann. Zwar soll der Fonds über ordentliche Abzüge von 5 % auf den Einsätzen aller Spieler finanziert bzw. refinanziert werden (vgl. Ziff. 12.2). Er entsteht damit aber erst über mehrere Ziehungen hinweg, was den zulässigen Rahmen des geltenden Rechts sprengt. Zwar können die Gewinnsummen in der einzelnen Ziehung auch reduziert werden; aber selbst in dieser Situation wurde der Anteil des verwendeten Ausgleichsfonds mit Geldern geäufnet, die nicht aus dem Spieleinsatz der konkreten Ziehung stammen. Das EJPD weist zu Recht darauf hin, dass in diesem Fall der Einsatz in zukünftigen Spielen zugunsten früherer übermässiger Gewinne reduziert werden muss, womit keine Verteilung des Einsatzes der tatsächlich an der konkreten nächsten Ziehung beteiligten Spieler erfolgt und die Gewinnausschüttungen dieses Spiels vom Ausgang der vorherigen Ziehungen abhängig gemacht werden. Bei "Wingo" tritt der Einzelspieler bei einer Gesamtsicht deshalb nur noch
indirekt
gegen die anderen Spieler an. In erster Linie spielt er im Buchmachersystem gegen die Veranstalterin, die sich ihr Risiko im Umfang von 2 Mio. Fr. teilweise durch Dritte - die Teilnehmer an anderen Ziehungen - abgelten lässt. Dies ist mit dem historischen Begriff der Planmässigkeit und dessen Beschränkungswirkung für Veranstalter und Spieler nicht vereinbar. Es erscheint
BGE 137 II 164 S. 176
auch zweifelhaft, ob bei einer Lottoveranstaltung mit Ziehungen alle fünf Minuten an sieben Tagen pro Woche bei einem möglichen Maximaleinsatz von Fr. 4'000.-tatsächlich noch von einem "moderaten" Geldspiel gesprochen werden kann.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
111 Ib 97
23. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 31. Juli 1985 i.S. X. gegen Schweiz. Eidgenossenschaft und Eidg. Schätzungskommission, Kreis 9 (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 114-116 EntG
; Parteientschädigung im Enteignungsverfahren.
Grundsätze der Festsetzung der Parteientschädigung im Enteignungsverfahren, insbesondere im Besitzeinweisungsverfahren.

text:
Erwägungen
ab Seite 97
BGE 111 Ib 97 S. 97
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführer werfen Fragen von grundsätzlicher Bedeutung über die Parteientschädigung im Enteignungsverfahren auf, zu denen zunächst einige allgemeine Betrachtungen anzustellen sind.
a) Der Bundesgesetzgeber hat das Vorgehen bei der Kostenverteilung im Enteignungsverfahren in den Art. 114 bis 116 EntG und in
Art. 115 Abs. 2 und 3 OG
abschliessend geregelt. Die genannten Bestimmungen des Enteignungsgesetzes sind 1971 einer Revision unterzogen worden und daher keineswegs überholt, wie einer der Beschwerdeführer anzudeuten scheint. Die Regelung bildet ein zusammenhängendes Ganzes und bezieht sich sowohl auf das Verfahren vor der Schätzungskommission als auch auf das Einspracheverfahren vor kantonalen oder Bundesinstanzen (Art. 114 Abs. 4 in Verbindung mit
Art. 115 Abs. 4 und
Art. 55 Abs. 2 EntG
) sowie auf das Verwaltungsgerichtsverfahren vor Bundesgericht, in welchem Entscheide der Schätzungskommissionen oder Verfügungen anderer Behörden auf dem Gebiet der bundesrechtlichen Enteignung (
Art. 115 Abs. 3 OG
) überprüft werden. Sie findet nach der Rechtsprechung sinngemäss auch in jenen Verfahren Anwendung, welche - wie etwa das nationalstrassenbedingte Landumlegungsverfahren - an die Stelle des Enteignungsverfahrens treten und dessen Funktionen übernehmen (
BGE 111 Ib 34
E. 2).
b) Was die Vergütung der Kosten betrifft, die der Enteignete zur Verteidigung seiner Rechte im Enteignungsverfahren aufgewendet
BGE 111 Ib 97 S. 98
hat, so gilt sie nach der gesetzlichen Ordnung als Prozess-Entschädigung, die gestützt auf
Art. 115 und 116 EntG
beansprucht werden kann. Diese Kosten fallen somit nicht unter die "weitern dem Enteigneten verursachten Nachteile", für welche gemäss
Art. 19 lit. c EntG
eine Entschädigung zu leisten ist, die Bestandteil der "vollen Entschädigung" im Sinne von
Art. 16 EntG
bildet. Soweit in den Beschwerden diese gesetzgeberische Lösung bemängelt wird, kann sich das Bundesgericht damit nicht befassen (vgl.
Art. 113 Abs. 3 BV
).
c) Das Enteignungsverfahren wird in der Regel auf Begehren und im Interesse des Enteigners eröffnet und der Enteignete wider seinen Willen in dieses einbezogen. Mit Rücksicht darauf hat der Gesetzgeber sowohl im Jahre 1930 als auch im Jahre 1971 die Kosten, die sich aus der Ausübung des Enteignungsrechtes ergeben, grundsätzlich dem Enteigner überbunden (Art. 114 Abs. 1 und 116 Abs. 1 EntG) und bestimmt, dass dieser für die notwendigen aussergerichtlichen Kosten des Enteigneten im Einsprache-, Einigungs- und Schätzungsverfahren eine angemessene Entschädigung zu bezahlen habe (
Art. 115 Abs. 1,
Art. 116 Abs. 1 EntG
; vgl. Botschaft des Bundesrates betreffend Revision des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 20. März 1970, BBl 1970 I S. 1015). Andererseits bezweckt das Enteignungsverfahren, dem Gemeinwesen zu ermöglichen, sich die zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben notwendigen Güter unter angemessenen Bedingungen zu verschaffen, und dieses vor der Willkür - im eigentlichen Sinne des Wortes - der Eigentümer zu bewahren (
BGE 109 Ib 35
; DUBACH, Die Berücksichtigung der besseren Verwendungsmöglichkeit und der werkbedingten Vor- und Nachteile bei der Festsetzung der Enteignungsentschädigung, ZBl 79/1978 S. 1). Wird daher auf der einen Seite das Gemeinwesen durch
Art. 22ter BV
sowie
Art. 1 und 16 EntG
verpflichtet, das Enteignungsrecht nur in den vom Gesetz vorgesehenen Fällen, für im öffentlichen Interesse liegende Zwecke, unter Einhaltung des Verhältnismässigkeitsgebotes und unter voller Entschädigung der Enteigneten auszuüben, so ist auf der anderen Seite der Bürger nicht berechtigt, sich dem Expropriationsbegehren mit jedem Mittel und unter beliebigem Kostenaufwand zu widersetzen. Diesem Umstand hat der Gesetzgeber dadurch Rechnung getragen, dass die Verfahrenskosten bei offensichtlich missbräuchlichen Begehren oder offensichtlich übersetzten Forderungen ganz oder teilweise dem Enteigneten auferlegt werden können (Art. 114 Abs. 2); die Parteientschädigung kann bei
BGE 111 Ib 97 S. 99
Abweisung der Begehren des Enteigneten reduziert oder gestrichen (Art. 115 Abs. 2), ja dieser im Falle missbräuchlicher Begehren oder offensichtlich übersetzter Forderung sogar zur Bezahlung einer Parteientschädigung an den Enteigner verpflichtet werden (Art. 115 Abs. 3). Eine ähnliche Regelung ist für das bundesgerichtliche Verfahren getroffen worden, wo die Kosten statt dem Enteigner auferlegt auch anders verteilt werden können, wenn die Begehren des Enteigneten ganz oder zum grössten Teil abgewiesen werden, und wo unnötige Kosten in jedem Fall dem Verursacher zu belasten sind (Art. 116 Abs. 1 und 2).
Veranlasst dagegen der Private das Enteignungsverfahren selbst und kann deshalb nicht von Unfreiwilligkeit gesprochen werden, was im Falle der Rückforderung (
Art. 102 ff. EntG
) und der (erfolglosen) nachträglichen Entschädigungsforderung gemäss
Art. 41 EntG
zutrifft, so sind die allgemeinen Kostengrundsätze des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess anwendbar (
Art. 114 Abs. 3 und
Art. 115 Abs. 4 EntG
). Danach werden die Kosten in erster Linie nach dem Unterliegen bzw. dem Obsiegen auf die Parteien verlegt (
Art. 69 Abs. 1 BZP
in Verbindung mit
Art. 156 und 159 OG
). In diesen Sonderfällen kann und soll bei der Bestimmung der Gerichtsgebühr und der Parteientschädigung vom Streitwert ausgegangen werden, da von ihm das Ausmass des Unterliegens oder Obsiegens jeder Partei abhängt, für welches sie die entsprechenden Folgen zu tragen hat. Dagegen kann im Normalfall, in dem die Kosten und Parteientschädigungen unabhängig vom Ausgang des Verfahrens grundsätzlich vom Enteigner zu übernehmen sind, der Streitwert nicht ausschlaggebend sein. Der Enteignete wäre sonst in der Lage, durch Erhöhung seiner Forderung einseitig und praktisch ohne eigenes Risiko auf die Gerichtsgebühr und die Parteientschädigung einzuwirken. Eine solche Folge wäre offensichtlich unannehmbar, so dass sich das Begehren der Beschwerdeführer, die Parteientschädigung sei anhand des Streitwertes zu bestimmen, der sich aus der Differenz zwischen der angebotenen und der geforderten Entschädigung ergibt, als unhaltbar erweist.
d) Selbstverständlich bedeutet das nicht, dass bei der Festsetzung der Parteientschädigung die auf dem Spiele stehenden Vermögenswerte nicht zu berücksichtigen seien. Die genaue Höhe dieser Werte wird zwar erst am Ende des Enteignungsverfahrens, nach endgültiger Bestimmung der Enteignungsentschädigung, bekannt; doch hindert dies nicht, dass deren Umfang schon in den
BGE 111 Ib 97 S. 100
Verfahren, die der Festlegung der Entschädigung vorausgehen, ungefähr abgeschätzt wird. Gleiches muss die Schätzungskommission übrigens auch tun, wenn sie aufgrund des 1971 neu eingeführten
Art. 19bis Abs. 2 EntG
auf Ersuchen des Enteigneten eine Zahlung "in der voraussichtlichen Höhe der Verkehrswertentschädigung" festzusetzen hat.
Zu Unrecht setzen die Beschwerdeführer allerdings die im Besitzeinweisungsverfahren auf dem Spiele stehenden Vermögenswerte jenen gleich, die im Enteignungsverfahren umstritten sind. Im Besitzeinweisungsverfahren geht es vielmehr um jene finanziellen Nachteile, die sich aus dem Verlust der Nutzung des Enteignungsobjektes zwischen dem Zeitpunkt der Besitzergreifung und dem der definitiven Festsetzung der Enteignungsentschädigung ergeben. Der aus dem Nutzungsentzug entstehende Schaden, zu dessen Deckung der Enteignete nach
Art. 76 Abs. 5 EntG
Abschlagszahlungen verlangen kann (vgl.
BGE 100 Ib 420
mit Literaturhinweisen), wird in der Regel durch die Zinsen ersetzt, die ab Besitzergreifung zu bezahlen sind; ein allfällig weitergehender Nachteil ist zu belegen (
Art. 76 Abs. 5 Satz 3 EntG
). Dass sich der Schaden aus dem Verlust landwirtschaftlicher Nutzung, der sich hier bei vorzeitiger Besitzeinweisung ergeben könnte, nie auch nur annähernd die von den Beschwerdeführern genannten Streitwert-beträge erreichen könnte, braucht nicht näher erläutert zu werden.
Entgegen der Meinung einiger Beschwerdeführer kann bei der Bemessung des Streitwertes oder der auf dem Spiele stehenden Vermögensinteressen auch nicht auf den Umfang der vom Enteigner vorgesehenen Investitionen und auf den finanziellen Verlust abgestellt werden, den dieser bei Verweigerung der Besitzeinweisung durch den Bauaufschub erleiden würde. Zwar ist der Umstand, dass ein solcher Schaden droht, Voraussetzung für die Besitzeinweisung (
Art. 76 Abs. 1 EntG
). Doch haben die finanziellen Interessen des Enteigners an der Expropriation und der Nutzen, den er aus dem Enteignungsobjekt ziehen will, bei der Festsetzung des Verkehrswertes und, ganz allgemein, der dem Enteigneten zustehenden Entschädigung völlig ausser acht zu bleiben (
BGE 109 Ib 274
E. 3b,
BGE 101 Ib 166
ff.; DUBACH, a.a.O. S. 2). Umso weniger ist ihnen dort Rechnung zu tragen, wo es darum geht, zu bestimmen, welches Interesse der Enteignete am Besitz und an der Weiternutzung seines Bodens hat.
e) Schliesslich ist einmal mehr festzuhalten, dass die zwischen den Enteigneten und ihren Rechtsvertretern geltenden kantonalen
BGE 111 Ib 97 S. 101
Anwaltstarife bei der Bestimmung der vom Enteigner gemäss
Art. 115 und 116 EntG
auszurichtenden Parteientschädigung nicht direkt anwendbar sind (vgl.
BGE 109 Ib 35
und dort zitierte Urteile; ZIMMERLI, Die neueste Rechtsprechung des Bundesgerichtes auf dem Gebiete des Enteignungsrechts, ZBl 74/1973 S. 193). Die Anwaltstarife sind übrigens nicht einmal im Moderationsverfahren massgebend, in dem das Bundesgericht über das Honorar zu befinden hat, das eine Prozesspartei ihrem Anwalt für das bundesgerichtliche Verfahren schuldet (vgl.
Art. 161 OG
und für Enteignungssachen
BGE 88 I 110
f.). Aus dem zuletzt zitierten Entscheid geht denn auch klar hervor, dass die Höhe der Kostennote des Anwaltes an den Klienten nicht unbedingt mit dem Betrag der vom Enteigner zu bezahlenden Parteientschädigung übereinzustimmen braucht.
Wie sich aus dem Gesagten ergibt, kommen auch die von den Beschwerdeführern angerufenen Bestimmungen des Tarifes über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor Bundesgericht (Art. 5 Ziff. 1) und der Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren (Art. 8 Abs. 3) nicht zum Zuge, und zwar einerseits wegen der Unmassgeblichkeit des Streitwertes, andererseits weil der Gesetzgeber für das Enteignungsverfahren die erwähnte besondere Regelung getroffen hat. Übrigens übersehen die Beschwerdeführer offenbar, dass Art. 5 Ziff. 2 Abs. 2 und Art. 6 Ziff. 2 Abs. 2 des Bundesgerichts-Tarifes typische "Kann-Vorschriften" sind und die Anwendung der auf den Streitwert bezogenen Skala keineswegs selbstverständlich ist.
3.
Nach
Art. 115 Abs. 1 EntG
hat der Enteigner für die notwendigen aussergerichtlichen Kosten des Enteigneten eine angemessene Entschädigung zu bezahlen. Zu Recht hat die Schätzungskommission im angefochtenen Entscheid Gewicht darauf gelegt, dass nur die notwendigen Kosten zu vergüten seien. Nach der Rechtsprechung gelten jene Kosten als notwendig, die unmittelbar durch das Verfahren bedingt und aus Vorkehren entstanden sind, die sich bei sorgfältiger Interessenwahrung als geboten erweisen oder doch in guten Treuen verantworten lassen; weiterzugehen liesse sich nach dem Sinn von
Art. 115 EntG
nicht rechtfertigen (vgl. die altrechtlichen nicht publ. Urteilsentwürfe i.S. Genossenkorporation Stans vom 8. Juli 1965 und i.S. Gassler vom 3. September 1963). Zwar machen die Beschwerdeführer grundsätzlich zu Recht geltend, dass über die Notwendigkeit der Aufwendungen aus der Sicht des Enteigneten vor der Entscheidung zu
BGE 111 Ib 97 S. 102
befinden sei, für den noch alle Prozessrisiken bestünden. Das ändert aber nichts daran, dass objektive und nicht subjektive Kriterien anzuwenden sind und dass sich die Notwendigkeit der unternommenen Schritte aus dem Verfahren selbst ergeben muss und nicht mit Blick auf weitere Interessen der Enteigneten begründet werden kann, die den Rahmen des Enteignungsverfahrens sprengen und in eine allgemeine Gegnerschaft gegen das Projekt ausmünden. Im weitern ist bei der Prüfung der Notwendigkeit der getroffenen Vorkehren zu berücksichtigen, dass die Schätzungskommission aus Fachleuten zusammengesetzt und - im Gegensatz zum Bundesgericht - nicht an die Parteibegehren gebunden ist. Wohl enthebt das die Anwälte der Enteigneten ihrer Sorgfaltspflicht nicht, doch bietet diese gesetzliche Ordnung eine gewisse Garantie für die Gleichbehandlung der Enteigneten.
Bei der Überprüfung der von der Schätzungskommission festgesetzten Parteientschädigung übt das Bundesgericht nach ständiger Praxis eine gewisse Zurückhaltung, weil die Schätzungskommission besser in der Lage ist, die Bemühungen und Leistungen des Anwaltes zu beurteilen. Das Gericht ändert deshalb den zugesprochenen Betrag nur dann, wenn dieser offensichtlich ungenügend oder unverhältnismässig hoch erscheint (
BGE 109 Ib 35
mit Hinweisen auf weitere Urteile). Es besteht kein Anlass, hier von dieser Rechtsprechung abzuweichen.


header:
Urteilskopf
139 I 306
29. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Verein gegen Tierfabriken Schweiz VgT gegen Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft, SRG SSR (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_1032/2012 vom 16. November 2013

regeste:
Regeste
Art. 10 EMRK
; Art. 16 Abs. 2, Art. 17, 35 Abs. 2 sowie
Art. 93 Abs. 3 BV
; Art. 4-6, 94, 95 Abs. 3 lit. b und
Art. 97 Abs. 2 lit. b RTVG
; Grundrechtsbindung der SRG im Werbebereich; "Was das Schweizer Fernsehen totschweigt".
Die Weigerung der SRG bzw. der publisuisse SA, eine Werbebotschaft auszustrahlen, kann mit Zugangsbeschwerde bei der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio- und Fernsehen (UBI) angefochten werden; gegen deren Entscheid steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen (E. 1).
Bei ihrem privatrechtlichen Handeln im Werbebereich ist die SRG grundrechtsgebunden. Sie hat dabei insbesondere (auch) dem ideellen Gehalt der Freiheitsrechte Rechnung zu tragen. Die blosse Befürchtung, eine umstrittene (ideelle) Werbung könnte ihrem Ruf abträglich sein, stellt kein hinreichendes Interesse dar, die Ausstrahlung eines ihr gegenüber kritischen Werbespots zu verweigern, solange der Auftraggeber nicht widerrechtlich handelt (E. 3-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 307
BGE 139 I 306 S. 307
A.
Der Verein gegen Tierfabriken Schweiz (VgT) buchte am 29. September 2011 bei der publisuisse SA, einer Tochtergesellschaft der SRG, Werbezeit für einen selbstproduzierten Spot. Dieser bestand aus einer während sieben Sekunden eingeblendeten Seite, auf der das Logo des Vereins mit dem Hinweis auf dessen Internetseite und der Ergänzung "was andere Medien totschweigen" zu sehen war. Parallel dazu kommentierte eine "Off-Stimme": "www.vgt.ch - was andere Medien totschweigen".
Am 15. November 2011 stellte der VgT der publisuisse SA eine überarbeitete Fassung seines Werbespots zu. Darin ersetzte er die Ergänzung "was andere Medien totschweigen" in Bild und Ton durch die Formulierung "was das Schweizer Fernsehen totschweigt".
Nach Koordination mit der SRG und Rücksprache mit dem VgT strahlte die publisuisse SA im Zeitraum vom 23. bis zum 31. Dezember 2011 den ersten Werbespot achtzehn Mal aus; die zweite Version erachtete sie als geschäfts- und imageschädigend im Sinne ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen.
B.
Gegen die Nichtausstrahlung des überarbeiteten Spots anstelle des ursprünglichen gelangte der VgT an die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI), da "erneut" ein Werbespot
BGE 139 I 306 S. 308
von ihm "zensiert" worden sei. Diese wies seine Zugangsbeschwerde am 22. Juni 2012 ab. Die Verweigerung der Ausstrahlung des zweiten Spots sei nicht rechtswidrig erfolgt. Die damit verbundene Einschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit sei verhältnismässig gewesen, da sie ausschliesslich der Wahrung des guten Rufs des Schweizer Fernsehens gedient habe und keine Anzeichen für eine Diskriminierung bestünden. (...)
Das Bundesgericht heisst die vom VgT hiergegen eingereichte Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut, hebt den Entscheid der UBI auf und stellt fest, dass die Verweigerung der Ausstrahlung des Werbespots in der zweiten Fassung die verfassungsmässigen Rechte des VgT verletzt hat.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Entscheide der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen über den Inhalt redaktioneller Sendungen sowie über den Zugang zum Programm ("Recht auf Antenne") können mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht angefochten werden (
Art. 86 Abs. 1 lit. c BGG
). Der Verein gegen Tierfabriken Schweiz, dessen Zugangsbeschwerde die UBI abgewiesen hat, ist hierzu legitimiert (
Art. 89 Abs. 1 BGG
). Auch die verweigerte Ausstrahlung einer Werbebotschaft kann mit der rundfunkrechtlichen Zugangsbeschwerde beanstandet werden (
BGE 136 I 167
E. 3.3.2; zu deren Einführung: BBl 2003 1741 mit ausdrücklichem Hinweis auf das Urteil des EGMR
VgT gegen Schweiz
vom 28. Juni 2001 [Nr. 24699/94],
Recueil CourEDH 2001-VI S. 271
§ 44 ff.; ANDREAS KLEY, Beschwerde wegen verweigertem Programmzugang: Trojanisches Pferd oder Ei des Kolumbus?, Medialex 2008 S. 15 ff., dort 29). Soweit die SRG geltend macht, der Beschwerdeführer habe der Ausstrahlung des Spots in seiner ursprünglichen Fassung zugestimmt, weshalb überhaupt keine Zugangsverweigerung vorliege, übersieht sie, dass er dies nur unter Protest getan hat und um seine schweizweite multimediale Medienkampagne nicht zu gefährden. Die aufgeworfene Frage des Zugangs zum Werbefernsehen kann deshalb im vorliegenden Verfahren überprüft werden, auch wenn die ursprüngliche Fassung des Spots ausgestrahlt worden ist.
1.2
Die Rechtsschriften an das Bundesgericht haben die Begehren und deren Begründung zu enthalten, wobei in gedrängter Form
BGE 139 I 306 S. 309
darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (
Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG
). Die Begründung muss sachbezogen sein, d.h. in gezielter Form auf die für dessen Ergebnis massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz eingehen (vgl.
BGE 134 II 244
E. 2.1-2.3). Soweit der Beschwerdeführer lediglich seine bereits vor der UBI vorgebrachten Ausführungen wiederholt und mit zahlreichen Fotos und Zitaten aus früheren Eingaben oder von seiner Website zu belegen versucht, was die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft alles übergangen bzw. verschwiegen haben soll, ohne gleichzeitig aufzuzeigen, inwiefern die Erwägungen der UBI zum
Verfahrensgegenstand
Bundesrecht verletzen, ist seine Beschwerde - weil nicht sachbezogen - ungenügend begründet. Es ist auf die entsprechenden Darlegungen nicht weiter einzugehen.
2.
2.1
Als Ausfluss der Medien-, Programm- und Informationsfreiheit besteht - auch nach der Praxis der Strassburger Organe (vgl. den Unzulässigkeitsentscheid der EKMR
Association mondiale pour l'Ecole Instrument de Paix gegen Schweiz
vom 24. Februar 1995, in: VPB 59/1995 Nr. 144 S. 1044 ff.;
BGE 123 II 402
E. 5 mit Hinweisen) - grundsätzlich kein "Recht auf Antenne", d.h. kein Anspruch darauf, dass ein Veranstalter eine bestimmte Information oder Auffassung eines Dritten gegen seinen Willen bzw. gegen sein redaktionelles Konzept ausstrahlen muss (
BGE 136 I 167
E. 3.3.1 mit zahlreichen Hinweisen; vgl. auch BARRELET/WERLY, Droit de la communication, 2. Aufl. 2011, N. 271). Die SRG verfügt zwar nach wie vor über eine Sonderstellung in der schweizerischen Rundfunklandschaft, kann jedoch nicht (mehr) als "Monopolmedium" gelten (vgl. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, 2. Aufl. 2006, N. 592; MARTIN DUMERMUTH, Die Revision des Radio- und Fernsehgesetzes und das duale System, ZSR 125/2006 I S. 229 ff., dort 239 ff.). Die neuen Technologieformen (Internet, Digitalfernsehen usw.) erlauben dem Publikum, sich aus den unterschiedlichsten Quellen zu informieren; gleichzeitig gestatten sie es dem Einzelnen, sich im Rahmen einer Vielzahl von Medien über die private Kommunikation hinaus Aufmerksamkeit in der Öffentlichkeit zu verschaffen.
2.2
Die Verweigerung des Zugangs Dritter zu redaktionellen Gefässen kann unter dem Blickwinkel der Verfassung oder der EMRK nur ausnahmsweise als rechtswidrig im Sinne von
Art. 97 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen (RTVG; SR 784.40)
qualifiziert werden (
BGE 136 I 167
E. 3.3.2 S. 174).
BGE 139 I 306 S. 310
Ein Rechtsanspruch auf Zugang zum
redaktionellen Teil
des Programms ergibt sich ausnahmsweise allenfalls dann, wenn ein Veranstalter gewissen Parteien, Personen und Gruppierungen direkt oder indirekt Zugang zum Programm gewährt, vergleichbaren Parteien, Personen oder Gruppierungen einen solchen jedoch ohne sachlichen Grund verwehrt und sie damit rechtsungleich behandelt bzw.
diskriminiert
(vgl. BARRELET/WERLY, a.a.O., N. 743; JENS MEYER-LADEWIG, EMRK, 3. Aufl. 2011, N. 38 zu
Art. 10 EMRK
). Die Zugangsbeschwerde will ausschliesslich Grundrechtsfragen klären; sie dient zur Kontrolle einer diskriminierungsfreien (Art. 10 i.V.m.
Art. 14 EMRK
und
Art. 8 Abs. 1 und 2 BV
) Zuteilung von redaktionell verantworteter Sendezeit.
3.
3.1
Vorliegend steht nicht der Zugang zu einem
redaktionellen Sendegefäss
zur Diskussion, wo in erster Linie den
grundrechtsbezogenen Interessen
und der Programmautonomie der SRG Rechnung getragen werden muss (vgl. hierzu das Urteil 2C_408/2011 vom 24. Februar 2012). Umstritten ist vielmehr die Frage, ob die publisuisse SA bzw. deren Muttergesellschaft SRG den abgeänderten Werbespot mit dem neuen Hinweis "was das Schweizer Fernsehen totschweigt", statt "was andere Medien totschweigen" gestützt auf verfassungs- oder konventionsrechtliche Vorgaben hätte ausstrahlen müssen und ob dem Beschwerdeführer in diesem Sinn rechtswidrig der
Zugang zum Werbeteil des Programms
verweigert wurde.
3.2
3.2.1
Bei der Akquisition und Ausstrahlung der Werbung wird die SRG nicht unmittelbar im Rahmen ihres Programmauftrags tätig (vgl.
BGE 123 II 402
E. 3). Sie kann ihre Programme unter Einhaltung der öffentlichrechtlichen Vorgaben mittels Werbung finanzieren, ist hierzu jedoch nicht verpflichtet. Macht sie von der Werbung als Finanzierungsinstrument Gebrauch, muss sie sich an die entsprechenden, im öffentlichen Interesse erlassenen Beschränkungen bezüglich der Abgrenzung zum Programm (
Art. 9 RTVG
), der Werbedauer (
Art. 11 RTVG
) und der Werbeverbote (
Art. 10 RTVG
) halten (vgl.
BGE 126 II 7
ff. und 21 ff.). Allfällige Verletzungen der betreffenden Regeln können verwaltungsrechtliche Sanktionen nach sich ziehen (vgl.
Art. 89 ff. RTVG
). Die SRG hat zudem - wie alle anderen Veranstalter - sicherzustellen, dass das Werbeprogramm kein nationales oder internationales Recht verletzt. Es ist deshalb sachgerecht, wenn sie der publisuisse SA gegenüber darauf achtet, dass
BGE 139 I 306 S. 311
diese den öffentlichrechtlichen Sendebeschränkungen Rechnung trägt und nötigenfalls mit den Kunden nach einer Lösung sucht bzw. gewisse Werbungen zurückweist. Die entsprechenden Beschränkungen beruhen auf hinreichenden gesetzlichen Grundlagen, dienen dem öffentlichen Interesse des Service public und erweisen sich in der Regel auch als verhältnismässig.
3.2.2
Obwohl der Werbevertrag an sich den
privatrechtlichen Regeln
unterliegt (
BGE 123 II 402
E. 3), hat die SRG/publisuisse SA in diesem Bereich jedoch auch angemessen den Vorgaben von
Art. 35 Abs. 2 BV
Rechnung zu tragen. Danach ist an die Grundrechte gebunden und hat zu deren Verwirklichung beizutragen, wer staatliche Aufgaben wahrnimmt. Dies ist bei der SRG im Rahmen ihres programmrechtlichen Auftrags im an sich von ihr privatrechtlich bewirtschafteten Werbebereich der Fall, da dieser als Nebenaktivität zur Finanzierung ihrer Programme dient (vgl.
BGE 138 I 274
ff. [Aushängen von Plakaten im Bahnhof]). Sie ist als privilegierte Konzessionärin des Bundes (vgl.
Art. 23 ff. RTVG
) im Werbebereich nicht gleich frei wie Private (vgl.
BGE 123 II 402
E. 3c/bb S. 411 unter Hinweis auf die bundesrätlichen Weisungen vom 15. Februar 1984 [BBl 1984 I 364 ff.]; Urteil des EGMR
VgT gegen Schweiz
vom 28. Juni 2001 [Nr. 24699/94] § 44 ff.). Im redaktionellen Teil des Programms kann die SRG sich unbeschränkt auf ihre Programmautonomie berufen (vgl.
Art. 6 RTVG
). Macht sie von der Möglichkeit, ihr Programm durch Werbung zu finanzieren, Gebrauch, kann sie sich bei der Auswahl der zugelassenen Werbesendungen indessen nicht in gleicher Weise auf ihre Programmautonomie berufen, da sie in diesem Bereich
grundrechtsgebunden
handeln muss, auch wenn der konkret abgeschlossene Werbevertrag zivilrechtlicher Natur ist. Im Vergleich zum Zugang zum redaktionellen Programm besteht beim Werbefernsehen eine geringere Autonomie der SRG, da und soweit dem Zuschauer gegenüber klar ist, dass es sich bei der entsprechenden Botschaft um die Auffassung eines Dritten im Rahmen eines (ideellen) Werbebeitrags handelt.
3.2.3
Wer staatliche Aufgaben wahrnimmt und diese gegebenenfalls mit Nebenaktivitäten finanziert, ist nicht nur an das Willkürverbot und den Grundsatz der Rechtsgleichheit gebunden, sondern muss generell auch dem besonderen ideellen Gehalt der Freiheitsrechte Rechnung tragen (
BGE 138 I 274
E. 2.2.2 S. 283 mit Hinweisen). Er hat die widerstreitenden Interessen nach objektiven Gesichtspunkten gegeneinander abzuwägen und legitime Bedürfnisse, Appelle an die
BGE 139 I 306 S. 312
Öffentlichkeit richten zu können, angemessen zu berücksichtigen. Ob die Meinungsäusserung dem grundrechtsverpflichteten, mit öffentlichen Aufgaben betrauten Privaten mehr oder weniger wertvoll oder wichtig erscheint, ist für den Entscheid über die Zulassung nicht massgebend (
BGE 138 I 274
E. 2.2.2 S. 283;
BGE 132 I 256
E. 3 S. 259;
BGE 124 I 267
E. 3b S. 269). Wer staatliche Aufgaben wahrnimmt, ist bei privatrechtlichen Nebennutzungen zu einer neutralen, sachlichen Haltung verpflichtet und muss in diesem Rahmen auch eine gewisse Kritik gegen sich selber zulassen (vgl.
BGE 138 I 274
E. 2.2.2 S. 283).
3.2.4
Der beschwerdeführende Verein wollte mit der umstrittenen (bezahlten) Werbung unter Hinweis auf seine Homepage bzw. die dortige Dokumentation über seine Anliegen informieren und der Öffentlichkeit gegenüber auf die (seiner Ansicht nach) einseitige bzw. ungenügende Berichterstattung über seine Aktionen in den Medien aufmerksam machen. Sein Werbespot fällt in den Schutzbereich der Meinungsäusserungsfreiheit (
Art. 16 Abs. 2 BV
). Danach hat jede Person das Recht, ihre Meinung frei zu bilden, sie ungehindert zu äussern und entsprechend zu verbreiten (
BGE 138 I 274
E. 2.2.1 S. 281;
BGE 132 I 256
E. 3 S. 258;
BGE 127 I 164
E. 3a-c S. 167 ff.). Einschränkungen sind jedoch im Rahmen von
Art. 36 BV
zulässig. Zwar besteht kein Anspruch auf beliebig viel Werbung, weil sonst keine redaktionellen Inhalte mehr möglich wären. Eine kapazitätsbezogene Begrenzung und damit eine Auswahl ist naturgemäss nötig und zulässig. Diese muss indessen - wie bei der Werbung auf dem öffentlichen Boden - grundrechtskonform erfolgen. Für die Zulassung zur Werbung gelten verfassungsrechtlich vorrangig die Rechtsgleichheit sowie die Wirtschafts- und die Meinungsfreiheit der Personen, die ihr Anliegen (gegen Bezahlung) verbreiten wollen, falls sie ihrerseits dabei nicht widerrechtlich handeln.
4.
4.1
Die SRG konnte die Ausstrahlung des abgeänderten Spots somit nur verweigern bzw. in die Meinungsfreiheit des Beschwerdeführers eingreifen, soweit eine gesetzliche Grundlage hierfür bestand, ihr Handeln im öffentlichen Interesse lag und die Massnahme als verhältnismässig gelten konnte. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der publisuisse SA genügten mit Blick auf die Grundrechtsbindung der SRG hierzu nicht, auch wenn sie ausdrücklich vorsehen, dass geschäfts- oder imageschädigende Werbungen zurückgewiesen werden können. Dabei handelt es sich nicht um eine gesetzliche Grundlage im Sinne von
Art. 36 BV
(vgl.
BGE 138 I 273
E. 3
BGE 139 I 306 S. 313
[zum Benützungsreglement der SBB]). Es ist nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdegegnerin nicht dargetan, aufgrund welcher anderen gesetzlichen Grundlage oder zum Schutz welches anderen überwiegenden Interesses sich die Nichtausstrahlung des mit dem Zusatz ergänzten Spots "was die SRG verschweigt" gerechtfertigt hätte.
4.2
Ein entsprechender Eingriff in die Meinungsäusserungsfreiheit wäre zulässig gewesen, wenn die Werbung die Menschenwürde missachtet, diskriminierend erscheint, zu Rassenhass beiträgt, die öffentliche Sittlichkeit gefährdet oder Gewalt verherrlicht oder verharmlost (vgl. Art. 2 lit. a i.V.m. lit. k und
Art. 4 RTVG
). Zudem gelten Werbungen als unzulässig, welche den Vorgaben von
Art. 9 ff. RTVG
nicht genügen, insbesondere solche, welche religiöse oder politische Überzeugungen herabmindern, irreführend oder unlauter sind oder zu einem Verhalten anregen, welches die Gesundheit, die Umwelt oder die persönliche Sicherheit gefährden (vgl.
Art. 10 Abs. 4 RTVG
). Der umstrittene Spot als solcher fällt unter keine dieser Kategorien. Dass und vor allem inwiefern er nicht nur kritisch, sondern geradezu persönlichkeitsverletzend (
Art. 28 ZGB
) oder unlauter (
Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG
[SR 241]; vgl. hierzu
BGE 124 III 72
E. 2b/aa S. 76; Urteil 4C.171/2006 vom 16. Mai 2007 E. 6.1 mit weiteren Hinweisen) gewesen wäre, legt die Beschwerdegegnerin nicht dar. Der Spot bildete Teil einer multimedialen Kampagne, in deren Rahmen der VgT für seine Homepage und die dort von ihm zugänglich gemachten Recherchen warb, die in den anderen Medien und insbesondere in den Programmen der SRG im Hinblick auf die Programmfreiheit der SRG unbeachtet geblieben sind. Zwischen dem letztlich ausgestrahlten Spot und dem vom Beschwerdeführer gewünschten bestand nur insofern ein Unterschied, als - statt auf die Medien allgemein - direkt darauf hingewiesen wurde, dass die
SRG
gewisse Sachen "totschweige", wovon man sich auf der beworbenen Homepage ein eigenes Bild machen könne.
4.3
Die blosse Befürchtung, die umstrittene Werbung könnte dem Ruf der SRG potenziell abträglich sein, stellt kein hinreichendes Interesse dar, die Ausstrahlung in der gewünschten Form zu verweigern (
BGE 138 I 274
E. 3.5.1). Die SRG macht nicht geltend, dass die Homepage des Beschwerdeführers als solche widerrechtliche Inhalte aufwiese. Wäre dies der Grund für die Verweigerung gewesen, hätte sie den Spot auch nicht in der von ihr als zulässig eingeschätzten Art ausstrahlen dürfen. Für deren Inhalt ist die SRG grundsätzlich nicht verantwortlich; sie ist nicht gehalten, beworbene Produkte oder damit
BGE 139 I 306 S. 314
verbundene Aussagen auf ihre rechtliche Zulässigkeit hin zu prüfen. Hierfür stehen die entsprechenden straf- und zivilrechtlichen Verfahren offen (vgl. etwa das Urteil 5A_888/2011 vom 20. Juni 2012 E. 6 und 7). Die Meinungsäusserungsfreiheit dient (auch) dazu, Kritik an staatlichen Behörden bzw. Dritten, welche entsprechende Aufgaben wahrnehmen, äussern zu können, selbst wenn für Private keine unmittelbare Pflicht besteht, ausserhalb der gesetzlich vorgesehenen Verfahren (indirekte Drittwirkung) zur Grundrechtsverwirklichung im Staat beizutragen.
5.
5.1
Hat die SRG den Spot des Beschwerdeführers zugelassen, da offenbar hinreichende Werbekapazitäten bestanden, rechtfertigte sich die Weigerung, die Werbung in der gewünschten Form auszustrahlen, um unliebsame Kritik an der eigenen Programmgestaltung zu vermeiden, weder im öffentlichen noch im privaten Interesse. Die damit verbundene implizite Beschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit war nicht erforderlich. Mangels einer gesetzlichen Grundlage bzw. eines überwiegenden öffentlichen Interesses und der gebotenen Verhältnismässigkeit wären die SRG und die publisuisse SA im Rahmen von
Art. 35 Abs. 2 BV
vielmehr gehalten gewesen, den Spot in der vom Beschwerdeführer gewünschten Fassung anzunehmen. Der angefochtene Entscheid der UBI vom 22. Juni 2012 ist deshalb aufzuheben, und es ist festzustellen, dass die Zugangsverweigerung zum Werbefernsehen für den Spot vom 15. November 2011 verfassungsmässige Rechte des Beschwerdeführers verletzt hat.
5.2
Nachdem der Werbebeitrag zumindest in seiner ursprünglichen Form doch ausgestrahlt worden ist, kann auf weitere Anordnungen verzichtet werden. Sollte der beschwerdeführende Verein an der Ausstrahlung des überarbeiteten Spots festhalten wollen, obwohl seine Kampagne abgeschlossen ist, hätte er sich mit einem entsprechenden Gesuch an die SRG/publisuisse SA zu wenden, welche ihm dies in dem Sinn gestatten müsste, dass sie (unter erneuter Abgeltung der Werbezeit) mit ihm einen entsprechenden Werbevertrag abschliesst.


header:
Urteilskopf
117 II 359
66. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 31. Oktober 1991 i.S. J. gegen D. (Berufung)

regeste:
Regeste
Herabsetzung einer Unterhaltsersatzrente wegen verbesserter wirtschaftlicher Verhältnisse (
Art. 151 Abs. 1 und
Art. 153 Abs. 2 ZGB
).
1. Die Herabsetzung einer Unterhaltsersatzrente im Sinne von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
wegen verbesserter wirtschaftlicher Verhältnisse ist auch möglich, wenn die Scheidung noch vor dem Inkrafttreten des neuen Eherechts ausgesprochen worden ist (E. 4a).
2. Für die Herabsetzbarkeit ist es ohne Bedeutung, warum sich die wirtschaftliche Lage des oder der Berechtigten verbessert hat (E. 4b).
3. Eine Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse des oder der Berechtigten kann demgegenüber nicht zu einer nachträglichen Erhöhung der Rente führen (E. 4c).
4. Voraussetzungen für eine Herabsetzung der Unterhaltsersatzrente wegen verbesserter wirtschaftlicher Verhältnisse (E. 5).
5. Bei der Beurteilung der Einkommensverbesserung ist vom Einkommen des rentenberechtigten Teils auszugehen, das der Scheidungsrichter seinem Urteil zugrunde gelegt hat, auch wenn das tatsächlich erzielte Einkommen höher gewesen ist (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 360
BGE 117 II 359 S. 360
A.-
Am 8. November 1979 wurde die Ehe von Rudolf J. und Liselotte D. vom Bezirksgericht Zürich geschieden. In der gerichtlich genehmigten Konvention verpflichtete sich der Ehemann unter anderem aufgrund von
Art. 151 Abs. 1 und 2 ZGB
, der Frau lebenslang eine Rente von monatlich Fr. 1'100.-- zu bezahlen. Diese sollte sich jedesmal bei Wegfall eines Kinderunterhaltsbeitrages um Fr. 200.-- erhöhen; für den Zeitpunkt der Pensionierung des Klägers wurde eine Reduktion der Frauenrente auf ein
BGE 117 II 359 S. 361
Fünftel des Nettoeinkommens des Klägers vereinbart. Die Rente wurde indexiert.
B.-
Am 2. März 1989 klagte Rudolf J. beim Bezirksgericht Bülach gegen Liselotte D. auf Abänderung des Scheidungsurteils und verlangte die Aufhebung der Rente. Mit Entscheid vom 7. September 1989 hiess das Bezirksgericht die Klage teilweise gut und reduzierte die Rente um die Hälfte.
Auf Berufung von Liselotte D. hin hob das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 20. Juni 1990 diesen Entscheid auf und wies die Klage ab.
C.-
Rudolf J. gelangt mit Berufung an das Bundesgericht. Er verlangt die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und die Herabsetzung der Rente auf die Hälfte ihres bisherigen Betrages. Liselotte D. beantragt die Abweisung der Berufung. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
Der Kläger verlangt die Abänderung der in der gerichtlich genehmigten Scheidungskonvention festgelegten Rente. Er begründet sein Begehren damit, dass sich die Einkommensverhältnisse der Beklagten seit der Scheidung in damals nicht voraussehbarer Weise erheblich und dauernd verbessert hätten. Die Rente sei deshalb nach
Art. 153 Abs. 2 ZGB
herabzusetzen.
Das Obergericht hat festgehalten, dass eine Rente nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts nur herabgesetzt werden könne, wenn sich die wirtschaftliche Lage des Schuldners verschlechtert, nicht aber wenn sich jene des Gläubigers verbessert habe. In seinem einlässlich begründeten Urteil kommt es zum Ergebnis, es bestehe auch im vorliegenden Fall kein Grund, von dieser Praxis abzuweichen. Dagegen richtet sich die vorliegende Berufung.
Demgegenüber war schon vor Obergericht nicht mehr streitig, dass die Hälfte der Rente nicht Unterhaltsersatz darstellt und deshalb für diesen Teil eine Herabsetzung nach
Art. 153 Abs. 2 ZGB
nicht in Frage kommt.
3.
Gemäss
Art. 153 Abs. 2 ZGB
wird eine wegen Bedürftigkeit ausgesetzte Rente auf Verlangen des pflichtigen Ehegatten aufgehoben oder herabgesetzt, wenn die Bedürftigkeit nicht mehr besteht oder in erheblichem Masse abgenommen hat sowie wenn
BGE 117 II 359 S. 362
die Vermögensverhältnisse des Pflichtigen der Höhe der Rente nicht mehr entsprechen. Diese auf Renten nach
Art. 152 ZGB
zugeschnittene Bestimmung hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung seit langem schrittweise auf Unterhaltsersatzrenten nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
ausgedehnt.
Ausgangspunkt dieser Rechtsprechung bildete die Überlegung, dass
Art. 153 Abs. 2 ZGB
eine den Unterhalt sichernde Rente betreffe.
Art. 152 ZGB
sei aber nicht die einzige Norm, auf die sich eine für den Unterhalt bestimmte Rente abstützen könne. Wohl beziehe sich bei einer wörtlichen Auslegung nur diese Bestimmung auf den Unterhalt, nicht aber
Art. 151 Abs. 1 ZGB
. Diese Interpretation sei aber zu eng. Soweit es das Verschulden des Anspruchsgegners erlaube, eine Rente nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
zuzusprechen, sei damit auch der Anspruch auf Unterhalt im Sinne von
Art. 152 ZGB
abgedeckt.
Art. 153 Abs. 2 ZGB
dürfe deshalb nicht dahin verstanden werden, dass diese Bestimmung jede Abänderung einer nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
zugesprochenen Rente ausschliesse (
BGE 60 II 392
ff.). Das Bundesgericht empfahl damals, im Scheidungsurteil einen Berichtigungsvorbehalt anzubringen, wenn eine Rente als Entschädigung für entgangenen Unterhalt zugesprochen werde (
BGE 60 II 395
). In einem weiteren Urteil sprach sich das Bundesgericht dafür aus, dass der Anspruch auf Unterhaltsersatz nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
durch jenen von
Art. 152 ZGB
konsumiert werde, wenn die Unterhaltsersatzrente nicht genüge, um die Bedürftigkeit zu beheben (
BGE 68 II 7
). Daran schloss die Überlegung an, dass sich die Herabsetzbarkeit von Renten, die dem Unterhalt des geschiedenen Ehegatten dienen, - jedenfalls bei Verschlechterung der Lage des Pflichtigen - nach einheitlichen Kriterien richte, unabhängig davon, auf welche Norm die Alimente abgestützt würden. Auch bei einer Rente nach
Art. 151 ZGB
sei somit ein ausdrücklicher Abänderungsvorbehalt im Scheidungsurteil nicht nötig (
BGE 71 II 12
f.). Die in diesem Entscheid noch offengelassene Frage, ob die Herabsetzung einer Rente nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
auch möglich sei, wenn sich die wirtschaftliche Lage des Berechtigten verbessert habe, wurde anschliessend mit Verweis auf diesen Entscheid regelmässig verneint (
BGE 80 II 189
f.;
100 II 249
E. 4a;
BGE 104 II 239
E. 3;
BGE 110 II 114
f.;
BGE 115 II 316
E. a). Diese Betrachtungsweise hat das Bundesgericht in einem neusten Entscheid aufgegeben, weil sich eine unterschiedliche Behandlung der Unterhaltsersatzrenten nach
Art. 151 ZGB
und der Bedürftigkeitsrenten nach
Art. 152
BGE 117 II 359 S. 363
ZGB
durch nichts rechtfertigen lasse (
BGE 117 II 212
ff.). Es lässt die Herabsetzung einer Unterhaltsersatzrente nunmehr auch wegen einer Verbesserung der wirtschaftlichen Lage des Berechtigten zu, sofern diese Änderung erheblich und von Dauer ist und überdies im Zeitpunkt der Scheidung nicht schon voraussehbar war.
4.
Nachdem das Bezirksgericht Bülach in Vorwegnahme des neusten Bundesgerichtsentscheides die Rente im vorliegenden Fall aufgrund der in der Lehre an der früheren bundesgerichtlichen Rechtsprechung geübten Kritik bereits herabgesetzt hatte, ist das Obergericht ausführlich auf die Frage eingegangen, ob sich eine solche Änderung der Rechtsprechung rechtfertige; es hat dies verneint.
a) Die Gleichbehandlung der Herabsetzung von Unterhaltsersatz- und von Bedürftigkeitsrenten rechtfertigt sich jedenfalls zum Teil aufgrund des neuen Eherechts. Dieses sieht vor, dass das Einkommen beider Ehegatten beim Festlegen der gegenseitigen Unterhaltsansprüche grundsätzlich in gleicher Weise zu berücksichtigen ist (
BGE 114 II 15
f.; 301 f.; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, Bern 1988, N. 22 zu
Art. 163 ZGB
und N. 8 zu
Art. 173 ZGB
). Demgegenüber hatte die Ehefrau nach altem Recht einen Anspruch darauf, ihren Beitrag an den Unterhalt in erster Linie in natura zu erbringen (LEMP, Berner Kommentar, N. 54 zu Art. 161 alt ZGB), und musste entsprechend nur einen Teil ihres Einkommens für den Familienunterhalt verwenden (
BGE 110 II 117
ff.;
BGE 111 II 105
f.). Wenn sich unter dem neuen Recht das Einkommen der Ehefrau erheblich erhöht, kommt diese Einkommensverbesserung - im Unterschied zum alten Recht - im gleichen Masse der Familie zugute, wie wenn sich das Einkommen des Ehemannes verbessert. Es lässt sich daher nicht aufrechterhalten, dass die Unterhaltsersatzrente nicht herabgesetzt werden soll, wenn sich das Einkommen der geschiedenen Frau erheblich verbessert hat; dies hätte auch bei fortbestehender Ehe zu einer Reduktion ihres Unterhaltsanspruchs geführt.
Das Obergericht hält diese Überlegungen vorliegend für nicht anwendbar, weil die Scheidung noch unter altem Eherecht erfolgt sei und das neue Eherecht sich somit nicht auf die Ehe der Parteien ausgewirkt habe. Es trifft zu, dass sich Rechtsänderungen grundsätzlich nicht auf abgeschlossene Sachverhalte auswirken (
Art. 1 SchlT ZGB
). Entsprechend kann das neue Recht auf die Ehe der Parteien keine Anwendung finden, nachdem die Ehe lange vor dessen Inkrafttreten geschieden worden ist. Rechtsverhältnisse,
BGE 117 II 359 S. 364
deren Inhalt unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben wird, sind jedoch nach neuem Recht zu beurteilen, auch wenn sie vor dessen Inkrafttreten begründet worden sind (
Art. 3 SchlT ZGB
). Die Scheidungsrente ist vorliegend zwar noch unter dem alten Recht festgelegt worden; sie begründet aber ein Dauerschuldverhältnis, dessen Abänderbarkeit sich in erster Linie nach dem Gesetz richtet (
Art. 153 ZGB
). Insofern steht das Übergangsrecht einer Berücksichtigung des neuen Eherechts nicht entgegen. Dieses Ergebnis drängt sich auch deshalb auf, weil die Ehegatten unabhängig von ihrem Willen den neuen Bestimmungen über den ehelichen Unterhalt unterstünden, wenn ihre Ehe fortgedauert hätte. Wird aber selbst bei bestehender Ehe der Unterhaltsanspruch durch den Rechtswechsel betroffen, kann dieser Anspruch nicht im alten Umfang aufrecht bleiben, bloss weil die Ehe vor Inkrafttreten des neuen Rechts geschieden worden ist. Der Auffassung des Obergerichts kann somit nicht gefolgt werden.
b) Das Obergericht befürchtet eine grosse Rechtsunsicherheit, weil es sich um einen Billigkeitsentscheid handle und deshalb nicht zu sehen sei, welche wirtschaftlichen Verbesserungen zu berücksichtigen seien. Es verkennt dabei aber, dass es sich nicht um einen reinen Billigkeitsentscheid handelt. Der Herabsetzbarkeit der Unterhaltsersatzrente liegt vielmehr der Gedanke zugrunde, dass auch bei Fortbestand der Ehe der Unterhaltsanspruch nicht unverändert geblieben wäre und der durch die Scheidung verursachte Schaden sich entsprechend vermindert hätte. Die Abweichung von den allgemeinen schadenersatzrechtlichen Grundsätzen besteht nur darin, dass eine Abänderung des einmal festgelegten Ersatzanspruches aufgrund von späteren Ereignissen möglich bleibt.
Aus der Überlegung heraus, dass die Herabsetzung der Rente sich deshalb rechtfertigt, weil sich der mit der Scheidung eingetretene Schaden im nachhinein als kleiner erweist als ursprünglich angenommen, ergibt sich auch, welche Veränderungen zu berücksichtigen sind. Es ist grundsätzlich nicht entscheidend, ob sich die wirtschaftliche Lage des oder der Berechtigten verbessert hat, weil er oder sie die Erwerbstätigkeit ausgedehnt hat oder weil seine oder ihre vom Umfang her gleich gebliebene Tätigkeit besser entlöhnt wird. Die Verbesserung kann auch auf einen unerwarteten Vermögensanfall zurückzuführen sein. Hingegen wird es nicht auf das Einkommen und Vermögen eines neuen Partners des oder der Berechtigten ankommen können. Auch wenn es nicht zur Heirat kommt, kann die Gemeinschaft mit einem neuen Partner die
BGE 117 II 359 S. 365
wirtschaftliche Lage des oder der Berechtigten erheblich verbessern. Ein Grund zur Herabsetzung der Scheidungsrente wird sich daraus aber in aller Regel nicht ergeben, weil eine solche Herabsetzung voraussetzt, dass es sich um eine dauernde Veränderung handelt. Davon kann nur bei einem stabilisierten Konkubinat die Rede sein. Diesfalls sind jedoch die Voraussetzungen gegeben, um die Scheidungsrente ganz aufheben zu lassen (
BGE 116 II 394
ff.).
c) Die Änderung der bisherigen Rechtsprechung kann entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil auch nicht dazu Anlass geben, eine nachträgliche Erhöhung der Rente in Erwägung zu ziehen, wenn sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des oder der Berechtigten verschlechtern. Das Bundesgericht hat schon früh dargelegt, dass und warum der Gesetzgeber mit
Art. 153 Abs. 2 ZGB
bewusst nur die Herabsetzung und nicht auch die nachträgliche Erhöhung einer Rente zulassen wollte (
BGE 77 II 25
ff.;
BGE 80 II 188
ff.;
BGE 100 II 249
). Daran ist festzuhalten. Wohl ist einzuräumen, dass die gleichen schadenersatzrechtlichen Überlegungen, die eine Herabsetzung rechtfertigen (nachträgliche Verminderung des Schadens), auch eine Heraufsetzung der Rente rechtfertigen könnten (nachträgliche Vergrösserung des Schadens). Indessen sprechen gewichtige Gründe gegen eine Erhöhungsmöglichkeit: Die Scheidung soll die Beziehungen der Ehegatten untereinander auf ein Minimum beschränken. Eine nachträgliche Erhöhungsmöglichkeit verbände die Ehegatten auch nach der Scheidung zu einer wirtschaftlichen Schicksalsgemeinschaft. Der wirtschaftlich schwächere Teil könnte den Beistand des stärkeren auch noch in Anspruch nehmen, wenn sich dessen wirtschaftlicher Aufstieg erst nach der Scheidung vollzieht. Die nachträgliche Erhöhung der Rente hätte zudem den Nachteil, dass der Rentenpflichtige sich plötzlich grösseren Lasten gegenübergestellt sähe, auf die er sich in seiner persönlichen Lebensgestaltung nicht vorbereitet hätte.
5.
a) Der Vorinstanz ist allerdings darin zuzustimmen, dass für die Herabsetzung einer Rente gemäss
Art. 151 Abs. 1 ZGB
nicht die gleichen Kriterien massgebend sein können wie für jene einer Rente gemäss
Art. 152 ZGB
. Die Bedürftigkeitsrente wird zugesprochen, weil der oder die Berechtigte ohne diese Beiträge bedürftig würde. Verändern sich seine oder ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse nachhaltig, so dass die Bedürftigkeit nicht mehr besteht oder erheblich abgenommen hat, kann die Rente aufgehoben oder herabgesetzt werden. Demgegenüber sollen die
BGE 117 II 359 S. 366
nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
zugesprochenen Beiträge den scheidungsbedingten Wegfall des ehelichen Unterhaltsanspruchs ausgleichen. Dieser Schaden entfällt nicht schon, wenn der oder die Rentenberechtigte durch eigenes Einkommen eine Bedürftigkeit verhindern kann. Vielmehr muss beurteilt werden, ob bei Fortbestand der Ehe der Unterhaltsanspruch aufgrund der veränderten wirtschaftlichen Verhältnisse des oder der Berechtigten entfallen wäre oder sich reduziert hätte. Der Unterschied darf allerdings nicht überbewertet werden. Die Scheidung beendet die wirtschaftliche Schicksalsgemeinschaft der Ehegatten (
BGE 77 II 25
;
BGE 100 II 249
). Was als angemessener Unterhalt nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
zu entschädigen ist, richtet sich nach diesem Zeitpunkt. Am nachfolgenden wirtschaftlichen Aufschwung des Partners hat der oder die Rentenberechtigte grundsätzlich keinen Anteil mehr. Ob bei dem anlässlich der Scheidung abzugeltenden Unterhaltsanspruch auf die Verhältnisse des oder der Rentenberechtigten während der Ehe oder auf jene vor der Heirat abzustellen ist, hängt nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts insbesondere von der Ehedauer ab (
BGE 109 II 186
;
BGE 110 II 226
f.;
BGE 115 II 9
). Der Scheidungsrichter legt fest, von welcher Lebenshaltung für die Festsetzung der Unterhaltsersatzrente auszugehen ist. Insoweit darf sein Entscheid im Verfahren nach
Art. 153 Abs. 2 ZGB
nicht abgeändert werden, wenn sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des oder der Berechtigten in der Folge verändern. Es stellt sich nur noch die Frage, ob der Alimentengläubiger oder die Alimentengläubigerin in Anbetracht seiner resp. ihrer veränderten wirtschaftlichen Verhältnisse noch auf den Unterhaltsbeitrag angewiesen ist, um die Lebenshaltung weiterzuführen, die ihm oder ihr im Scheidungsurteil zugestanden worden ist.
b) Ohne Bedeutung muss unter diesem Gesichtspunkt die Verbesserung der Einkommens- und Vermögenslage auf seiten des Schuldners oder der Schuldnerin bleiben. Der Vorinstanz ist deshalb nicht zu folgen, wenn sie eine Herabsetzung nur zulassen möchte, soweit der Unterhaltsbeitrag zu einem Missverhältnis zwischen dem Einkommen des Pflichtigen und jenem des oder der Berechtigten führt. Eine Herabsetzung wegen verbesserter wirtschaftlicher Verhältnisse des oder der Berechtigten ist grundsätzlich auch möglich, wenn sich das Einkommen des Schuldners oder der Schuldnerin ebenfalls erheblich und dauernd erhöht hat.
c) Demgegenüber ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass nicht nur auf den gegenwärtigen Verdienst des oder der Rentenberechtigten
BGE 117 II 359 S. 367
abgestellt werden kann. Wurde eine lebenslange Rente zugesprochen, muss auch berücksichtigt werden, wie sich die wirtschaftliche Lage des oder der Berechtigten nach Erreichen des Pensionierungsalters gestalten wird. Von einer dauernden Verbesserung der wirtschaftlichen Lage kann nämlich nur gesprochen werden, wenn sich diese auch für die Zeit nach der Pensionierung derart verbessert hat, dass der oder die Berechtigte nicht mehr auf die im Scheidungsurteil zugesprochenen Unterhaltsbeiträge angewiesen ist, um die ihm resp. ihr zustehende Lebenshaltung weiterführen zu können. Es ist somit zu prüfen, ob das erhöhte Einkommen es dem oder der Rentenberechtigten erlaubt, eine angemessene Altersvorsorge aufzubauen, oder ob diese gegebenenfalls auf andere Weise gesichert ist.
6.
Die Berufung erweist sich somit insoweit als begründet, als die Vorinstanz von einer unzutreffenden Auslegung von
Art. 153 Abs. 2 ZGB
ausgegangen ist. Da das Obergericht die Herabsetzbarkeit einer Unterhaltsersatzrente aufgrund verbesserter Verhältnisse bei der oder dem Berechtigten schon aus grundsätzlichen Gründen abgelehnt hat, hat es sich nicht dazu geäussert, ob sich das Einkommen und Vermögen der Beklagten seit der Scheidung tatsächlich in erheblichem, dauerndem und im Scheidungszeitpunkt nicht voraussehbarem Masse geändert habe. Das Bundesgericht kann deshalb über die Klage selber nicht urteilen, sondern muss die Sache zu neuer Feststellung und Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückweisen. Das Obergericht wird insbesondere die gegenwärtigen Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Beklagten festzustellen und zu prüfen haben, ob diese über eine genügende Alters- und Invalidenvorsorge verfügt, so dass ihr Auskommen auf Dauer gesichert ist. Erweist sich die Invalidenvorsorge als genügend, entfällt die Frage, ob allfällige gesundheitliche Probleme der Beklagten eine Weiterbeschäftigung im gegenwärtigen Umfang als fraglich erscheinen lassen.
Im vorliegenden Fall wird sich zudem die Frage stellen, ob das derzeitige Einkommen der Beklagten mit jenem zu vergleichen ist, das diese im Zeitpunkt der Scheidung tatsächlich erzielt hat, oder ob von den Angaben auszugehen ist, die das Scheidungsgericht seinem Urteil bzw. die Parteien ihrer Konvention zugrunde gelegt haben. Da es sich bei der Abänderung eines Scheidungsurteils nicht um eine Revision desselben handelt, ist der Abänderungsrichter an die Feststellungen gebunden, die dem Scheidungsurteil zugrunde lagen. Dies bedeutet, dass für die Frage, ob sich das
BGE 117 II 359 S. 368
Einkommen der Beklagten seit der Scheidung erheblich verändert hat, von jenem auszugehen ist, das der Scheidungsrichter festgestellt hat, und nicht von einem gegebenenfalls damals bereits höheren. Andernfalls zöge jener Ehegatte, der im Scheidungsverfahren unzutreffende Angaben machte, aus diesem Verhalten ungerechtfertigte Vorteile.