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Urteilskopf
92 II 48
7. Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. März 1966 i.S. Ulrich Steinemann AG gegen Theodor Hymmen K.G.

regeste:
Regeste
Erfindungspatent. Nichtigkeit. Einschränkung.
1. Begriff der Erfindung (
Art. 1 PatG
). Kriterien der Neuheit, des technischen Fortschritts und der Erfindungshöhe (Erw. 2).
2. Übertragungserfindung? Fehlen einer entsprechenden Definition (Art. 51 Abs. 1, 52 Abs. 1 PatG; Erw. 3). Fehlende Erfindungshöhe (Erw. 4).
3. Einschränkung des Patentes wegen Teilnichtigkeit (
Art. 27 und 24 Abs. 1 lit. c PatG
)? Der neugefasste Patentanspruch darf nicht eine Erfindung betreffen, die in der veröffentlichten Patentschriftnicht erwähnt ist (Erw. 6 a). Erfindungshöhe der durch den neugefassten Patentanspruch definierten Kombinationserfindung? (Erw. 6 b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 92 II 48 S. 49
A.-
Die Ulrich Steinemann AG in St. Gallen ist als Rechtsnachfolgerin des Erfinders Walter Zehnder Inhaberin des am 26. Januar 1955 angemeldeten und am 15. Juli 1959 eingetragenen schweizerischen Hauptpatentes Nr. 339'840 für eine "Vorrichtung zum Auftragen von Lackschichten". Die An sprüche lauten gemäss Patentschrift:
"Patentanspruch Vorrichtung zum Auftragen von Lackschichten, bei der der Lack durch eine schlitzförmige Öffnung eines Lackbehälters auf ein bewegtes, mit der Lackschicht zu überziehendes Objekt ausfliesst, dadurch gekennzeichnet, dass der Schlitzgiesser in einer solchen Höhe über dem zu überziehenden Gegenstand angeordnet und die Schlitzweite so gewählt ist, dass sich ein frei fallender Lackschleier ausbildet.
BGE 92 II 48 S. 50
Unteransprüche
1. Vorrichtung nach Patentanspruch, gekennzeichnet durch zwei sich zu beiden Seiten des Schlitzgiessers erstreckende Förderbänder für die zu lackierenden Gegenstände, zwischen denen unterhalb des Schlitzgiessers eine mit einem Vorratsbehälter für den Lack verbundene Auffangrinne für den Lack angeordnet ist,
2. Vorrichtung nach Patentanspruch und Unteranspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass eine Förderpumpe den Lack vom Vorratsbehälter in den Schlitzgiesser fördert und dass dieser einen Überlauf zum Vorratsbehälter hat.
3. Vorrichtung nach Patentanspruch und Unteranspruch 2, dadurch gekennzeichnet, dass die Höhe des Schlitzgiessers über den Förderbändern und die Höhe des Überlaufes am Schlitzgiesser einstellbar sind."
Unter Benützung dieses Patentes stellt die Ulrich Steinemann AG Maschinen zum Lackieren von Werkstücken (insbesondere Möbelteilen) her, die wie folgt arbeiten: zwei waagrechte gleichlaufende Förderbänder, von denen das eine dem andern in der Laufrichtung mit einem gewissen Abstand folgt, führen die Werkstücke unter einem über der Lücke zwischen den Förderbändern angebrachten Lackbehälter hindurch, der den Lack aus einem quer zur Förderbahn verlaufenden waagrechten Schlitz in Form eines dichten, beim Niederfallen sich verdünnenden Schleiers ausfliessen lässt. Die Weite des Schlitzes und die Höhe des Lackbehälters werden so eingestellt, dass der Schleier, auf das zweckmässige Mass verdünnt, mit einer der Laufgeschwindigkeit der Förderbänder entsprechenden Fallgeschwindigkeit auf die zu lackierenden Gegenstände trifft. So entsteht auf diesen Gegenständen eine gleichmässige, von Rissen und Stauungen freie Lackschicht von der gewünschten Dicke. Der nicht auf diese Gegenstände fallende Lack wird durch eine zwischen den Förderbändern liegende Auffangrinne gesammelt.
B.-
Die Theodor Hymmen K.G. in Bielefeld (Deutschland) stellt gleichartige Maschinen her und lieferte mindestens eine solche in die Schweiz. Von der Ulrich Steinemann AG mit einer am 16. Februar 1961 beim Handelsgericht des Kantons Zürich eingereichten Klage wegen Patentverletzung belangt, erhob sie Widerklage auf Nichtigerklärung des Patentes Nr. 339'840. Das Handelsgericht verwies dieses Begehren in ein selbständiges Verfahren mit der Theodor Hymmen K.G. als
BGE 92 II 48 S. 51
Klägerin und der Ulrich Steinemann AG als Beklagter. Nach Einholung eines Gutachtens erklärte es das streitige Patent mit Urteil vom 21. September 1965 für nichtig. Die von den Sachverständigen vorgeschlagene und vom Eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum als zulässig erachtete Einschränkung des Patentes lehnte es ab.
C.-
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit den Anträgen, die Nichtigkeitsklage abzuweisen, eventuell das streitige Patent (nötigenfalls nach Einholung eines ergänzenden Gutachtens) "durch folgende Fassung des Patentanspruches teilweise zu vernichten:
Vorrichtung zum Auftragen von Lackschichten, bei der der Lack durch eine schlitzförmige Öffnung eines Lackbehälters auf ein bewegtes mit der Lackschicht zu überziehendes Objekt in Form eines freifallenden Schleiers ausfliesst, dadurch gekennzeichnet, dass der Schlitzgiesser in seiner Höhe über dem zu überziehenden Gegenstand einstellbar angeordnet und die Schlitzbreite wählbar ist."
Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung
1.
Das streitige Patent wurde vor dem Inkrafttreten des revidierten Patentgesetzes vom 25. Juni 1954 (1. Januar 1956) angemeldet, aber erst nachher erteilt. Daher unterliegt es in jeder Beziehung diesem Gesetze (Gegenschluss aus
Art. 112 PatG
).
2.
Nach
Art. 26 Abs. 1 Ziff. 1 PatG
ist ein Patent durch den Richter auf Klage hin nichtig zu erklären, wenn die Voraussetzungen des ersten Absatzes von Artikel 1 nicht erfüllt sind, d.h. wenn das Patent nicht eine neue gewerblich anwendbare Erfindung zum Gegenstand hat.
Der Gegenstand des Patentes ist dem Patentanspruch und den Unteransprüchen zu entnehmen. Zur Auslegung der Ansprüche, die nach Treu und Glauben zu erfolgen hat (
BGE 85 II 136
mit Hinweisen), darf gemäss
Art. 50 Abs. 2 PatG
die Beschreibung herangezogen werden.
Zum Begriff der Erfindung im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 PatG
gehört, dass die technische Lehre, in der sie liegen soll, einen klar erkennbaren technischen Fortschritt bringt und zudem Erfindungshöhe besitzt, d.h. nicht im Bereich der Lösungen bleibt, die der Stand der Technik zur Zeit der Patentanmeldung
BGE 92 II 48 S. 52
dem durchschnittlich gut ausgebildeten Fachmann nahelegte, sondern auf einer schöpferischen Leistung beruht, die über eine solche Fortentwicklung hinausgeht (
BGE 85 II 138
ff. mit Hinweisen,
BGE 85 II 513
,
BGE 89 II 109
und 167). Als neu gilt eine Erfindung gemäss
Art. 7 Abs. 1 PatG
, wenn sie vor der Patentanmeldung weder im Inland derart offenkundig geworden noch durch veröffentlichte Schrift- oder Bildwerke derart dargelegt worden ist, dass der Fachmann sie danach ausführen kann. Beim Entscheid über die Fragen der Neuheit und des technischen Fortschrittes sind die vorbekannten Lösungen der Lehre des streitigen Patentes einzeln gegenüberzustellen. Bei Beurteilung der Erfindungshöhe ist dagegen von dem zur Zeit der Patentanmeldung vorhandenen Stande der Technik in seiner Gesamtheit, d.h. vom Inbegriff dessen auszugehen, was damals an Lösungen bekannt war (
BGE 89 II 109
, Absatz 2 des Zitats aus dem Urteil vom 31. Mai 1955 i.S. Bollhalter gegen Fleischer GmbH).
Die vom Handelsgericht beigezogenen Sachverständigen stellten fest, am Tag der Anmeldung des streitigen Patentes seien von den durch den Patentanspruch und die Unteransprüche vorgeschlagenen Vorkehren die Verwendung freifallender Lackschleier, die Höhenregelung des Schlitzgiessers in beschränktem Masse, die Regelung der Schlitzbreite und -länge und die Verwendung von zwei Förderbändern sowie von Auffangrinnen und Förderpumpen für den Lack bekannt gewesen. Zum Stand der Technik hätten auch Verbindungen von zweien oder mehreren dieser Vorkehren gehört. Gestützt auf diese Feststellungen gelangten sie, von den dargelegten Grundsätzen ausgehend, zum Schlusse, "dass sämtliche Ansprüche in ihrer derzeitigen Form - auch bei jedwelcher Kombinierung untereinander - zu keiner am Tag der Anmeldung des Patents noch schutzfähigen Erfindung führen können." Sie verneinten auch die Frage, ob eine Übertragungs- oder eine Funktionserfindung vorliege. Das Handelsgericht stimmte diesen Schlussfolgerungen zu.
Die Beklagte beanstandet das angefochtene Urteil in diesem Punkte nur insoweit, als es das Vorliegen einer Übertragungserfindung verneint. Sie macht geltend, die Erfindung gemäss dem Streitpatent sei eine typische Übertragungserfindung, "d.h. eine Erfindung, deren die Patentwürdigkeit begründendes Element in der Idee zu suchen ist, eine auf anderen Gebieten schon bekannte Idee auf ein neues technisches Gebiet anzuwenden".
BGE 92 II 48 S. 53
Als erfinderisch betrachtet sie am streitigen Patent in seiner gegenwärtigen Fassung nur noch den Gedanken, eine auf dem Gebiet der Tonwaren- und der Konservenbüchsenindustrie bereits bekannte Lösung auf das Gebiet der Möbelindustrie zu übertragen. Sie geht also heute selber davon aus, dass der Patentanspruch und die Unteransprüche ihres Patentes eine an sich bekannte Lösung verwerten und abgesehen vom Übertragungsgedanken nichts enthalten, was als patentwürdige Erfindung gelten könnte. In der Tat ist die durch den Patentanspruch und die Unteransprüche definierte Vorrichtung als solche angesichts des Standes der Technik zur Zeit der Patentanmeldung (besonders im Hinblick auf die deutschen Patentschriften Nr. 156'267 und 716'829 und die britische Patentschrift Nr. 250'400) auf jeden Fall mangels Erfindungshöhe nicht schützbar. Es bleibt daher nur zu prüfen, ob eine patentwürdige Übertragungserfindung vorliege.
3.
Die Beklagte erblickt die nach ihrer Auffassung vorliegende Übertragungserfindung in der Verwendung einer bestimmten Vorrichtung auf einem Gebiet, wo sie bisher nicht verwendet wurde.
Der Patentbewerber hat nach
Art. 51 Abs. 1 PatG
für jedes Patent einen Patentanspruch aufzustellen, in welchem er die Erfindung definiert. Der Patentanspruch darf nach
Art. 52 Abs. 1 PatG
nur eine einzige Erfindung definieren. Indem
Art. 52 Abs. 1 PatG
weiter bestimmt, dass als Erfindung entweder ein Verfahren oder ein Erzeugnis, ein Ausführungsmittel oder eine Vorrichtung oder eine Anwendung eines Verfahrens oder eine Verwendung eines Erzeugnisses zu definieren sei, stellt er fest, dass es sich dabei um verschiedene Arten von Erfindungen handelt. Will der Patentbewerber nicht eine Vorrichtung als solche, sondern eine bestimmte Verwendung als Erfindung patentieren lassen, so muss er das folglich im Patentanspruch zum Ausdruck bringen.
Der Patentanspruch und die Unteransprüche des streitigen Patentes sagen nicht, die Erfindung bestehe in der Verwendung einer bereits anderswo benützten Vorrichtung zur Lackierung von Möbelteilen. Sie sprechen überhaupt nicht von solchen, sondern allgemein von einem mit einer Lackschicht zu überziehenden "Objekt" oder "Gegenstand". Die Patentbeschreibung erwähnt das Überziehen von Möbelteilen nur als Beispiel einer Anwendung der erfindungsgemässen Vorrichtung (".. zum
BGE 92 II 48 S. 54
Überziehen fester Gegenstände mit einer Lackschicht, insbesondere von Möbelteilen mit unebener Oberfläche"). Mit dieser Fassung der Ansprüche und der zu ihrer Auslegung heranzuziehenden Beschreibung bekundete der Patentbewerber geradezu, dass er den erfinderischen Gedanken nicht in der Verwendung der Vorrichtung auf einem neuen Gebiet sah, sondern dass er die Vorrichtung als solche geschützt wissen wollte, gleichgültig in welchem Gewerbezweig sie verwendet werde.
Das streitige Patent kann daher schon mangels entsprechender Definition der Erfindung nicht als Patent für die von der Beklagten behauptete Übertragungserfindung Bestand haben.
4.
Die streitige Erfindung als Übertragungserfindung zu schützen, wäre auch dann nicht möglich, wenn der Patentanspruch zum Ausdruck brächte, dass der erfinderische Gedanke in der Verwendung der Vorrichtung auf einem neuen Gebiet liege.
Die Übertragung einer vorbekannten Lösung auf neue Gebiete stellt in der Regel nicht eine patentwürdige Erfindung dar, sondern gehört zu den Vorkehren, die der Stand der Technik dem Durchschnittsfachmann nahelegt (vgl. BLUM/PEDRAZZINI, Anm. 33 zu
Art. 1 PatG
, S. 147). Sie wird erst dann zur Erfindung, wenn der Gedanke, die Übertragung vorzunehmen, über das von einem Durchschnittsfachmann zu Erwartende hinausging und daher erfinderisch war oder wenn bei der Übertragung Schwierigkeiten zu überwinden waren (
BGE 44 II 203
,
BGE 56 II 148
).
Die Aufgabe, eine bessere Vorrichtung für das Lackieren von Möbelteilen zu finden, stellte sich nicht in erster Linie dem Fachmann der Möbelindustrie, sondern jenem der Technik des Auftragens von Farben und Begussmassen auf die verschiedensten festen Gegenstände. Für einen Fachmann dieser - u.a. von der Maschinenindustrie gepflegten - Technik lag es nahe, die Lösungen, die für das Überziehen von stark profilierten Tonwaren, von Konservenbüchsen, Ziegeln und ähnlichen Gegenständen mit Glasur oder Lack gefunden worden waren (vgl. die erwähnten ausländischen Patentschriften), auf das Überziehen anderer Gegenstände, insbesondere auf das Lackieren unebener Möbelteile, zu übertragen. Dass dieser Übertragung Bedenken der Fachwelt entgegengestanden hätten (vgl. REIMER, 2. Aufl. 1958, Anm. 36 zu § 1 des deutschen PatG, S. 36), behauptet die Beklagte selber nicht. Der Übertragungsgedanke
BGE 92 II 48 S. 55
war also nicht erfinderisch. Daran ändert nichts, dass nicht ein Fachmann des massgebenden Zweiges der Technik, sondern ein Schreiner das Patent anmeldete und dass die damit vorgeschlagene Lösung im Bereich der Möbelindustrie zu einem erheblichen technischen Fortschritt führte.
Der Umstand, dass die Verwendung der fraglichen Lösung im Gebiet dieser Industrie lange auf sich warten liess, vermag den Schluss, dass dem Übertragungsgedanken die Erfindungshöhe fehlte, nicht zu widerlegen. Diese Verzögerung kann auf blosse Untätigkeit, auf das Festhalten am Bisherigen oder - wie die Klägerin mit Recht bemerkte - auch auf die Entwicklung des Möbelstils und der Lackfabrikation zurückzuführen sein. Auch der Verwirklichung des erwähnten Gedankens standen keine Schwierigkeiten im Weg, die nicht jeder durchschnittlich ausgebildete Fachmann der Technik des Lackierens überwinden konnte.
Die Voraussetzungen für die Annahme einer patentwürdigen Übertragungserfindung sind also nicht gegeben.
5.
Kann das streitige Patent in seiner heute vorliegenden Fassung aus den angeführten Gründen nicht geschützt werden, so kann dahingestellt bleiben, ob es, wie das Handelsgericht angenommen hat, auch mangels einer die Ausführung durch den Fachmann erlaubenden Darlegung der Erfindung durch die Patentschrift (
Art. 26 Abs. 1 Ziff. 3 PatG
) nichtig sei oder ob in diesem Punkte die gegenteilige Auffassung der Sachverständigen den Vorzug verdiene.
6.
Zu prüfen bleibt, ob das angefochtene Patent gemäss dem Eventualantrag der Beklagten in Anwendung von
Art. 27 und 24 Abs. 1 lit. c PatG
wegen blosser Teilnichtigkeit entsprechend dem Vorschlag der Sachverständigen einzuschränken sei.
a) Die vorgeschlagene Neufassung des Patentanspruchs definiert eine Kombinationserfindung, die darin bestehen soll, dass die Höhe des Schlitzgiessers über dem Werkstück einstellbar und die Schlitzbreite wählbar ist, damit die Dicke und die Fallgeschwindigkeit des Lackschleiers beim Auftreffen auf das Werkstück nach Wunsch geregelt werden können.
Die Einstellbarkeit der Höhe des Schlitzgiessers wird im Unteranspruch 3 erwähnt und in der Beschreibung als zweckmässig bezeichnet. Die Beschreibung sagt auch, die Schlitzbreite (und/oder Schlitzlänge) könne eingestellt werden, was der Patentanspruch wenigstens andeutet ("... Schlitzweite so
BGE 92 II 48 S. 56
gewählt ..."). Der Patentschrift lässt sich dagegen nicht entnehmen, dass die Kombination dieser beiden Elemente die Erfindung ausmache oder zu ihr gehöre. Die Sachverständigen schlagen also nicht eine Einschränkung der angefochtenen Patentansprüche vor, sondern deren Ersetzung durch einen Anspruch, der eine in der Patentschrift nicht erwähnte Erfindung definiert. Eine solche Änderung ist nach
Art. 27 und 24 Abs. 1 lit. c PatG
nicht statthaft.
b) Die durch den neugefassten Patentanspruch umschriebene Lösung ist zudem mangels Erfindungshöhe nicht patentwürdig. Sie unterscheidet sich von der Erfindung gemäss der britischen Patentschrift Nr. 250'400, die einen in der Breite verstellbaren Schlitz und einen freifallenden Lackschleier verwendet, im wesentlichen nur dadurch, dass zu diesen Merkmalen die Einstellbarkeit der Höhe des Schlitzgiessers über dem Werkstück hinzutritt. Diese Verbesserung lag entgegen der Auffassung der Sachverständigen nahe. Dass die Fallgeschwindigkeit mit der Fallhöhe zunimmt und dass sich der Querschnitt fallender Flüssigkeitsmengen mit zunehmender Fallhöhe verringert, bis die Flüssigkeit in Tropfen zerfällt, gehört zu den elementaren Lehren der Physik, mit denen schon die Erfahrung des täglichen Lebens vertraut macht. Es lag daher für einen durchschnittlich ausgebildeten Fachmann der Lackiertechnik auf der Hand, die Höhe des Schlitzgiessers verstellbar zu machen, wenn er erreichen wollte, dass die Dicke und die Fallgeschwindigkeit des Lackschleiers beim Auftreten auf das Werkstück nach Wunsch geregelt werden können.
Diese Gründe verbieten, das streitige Patent nur teilweise nichtig zu erklären und den Patentanspruch im vorgeschlagenen Sinne neu zu fassen. Zur Einholung eines ergänzenden Gutachtens besteht kein Anlass.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 21. September 1965 bestätigt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
108 IV 52
14. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 15. Januar 1982 i.S. S. gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 32 Abs. 2, 106 Abs. 1 SVG,
Art. 115 SSV
.
Die Anordnung des Versuchs "Tempo 50" und dessen Signalisierung sind gesetzmässig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 52
BGE 108 IV 52 S. 52
a) Gemäss
Art. 32 Abs. 2 SVG
beschränkt der Bundesrat die Geschwindigkeit der Motorfahrzeuge auf allen Strassen. Die vom Bundesrat festgesetzte Höchstgeschwindigkeit kann für bestimmte Strassenstrecken von der zuständigen kantonalen Behörde und auf den Nationalstrassen vom EJPD herab- oder hinaufgesetzt werden (Abs. 3 von
Art. 32 SVG
).
In
Art. 4a Abs. 1 VRV
hat der Bundesrat in Ausführung von
Art. 32 Abs. 2 SVG
die zulässigen allgemeinen Höchstgeschwindigkeiten festgelegt. Danach gilt zur Zeit in Ortschaften die Limite von 60 km/h, soweit nicht eine abweichende Höchstgeschwindigkeit signalisiert ist (
Art. 4a Abs. 5 VRV
).
b) Gestützt auf
Art. 32 Abs. 2 SVG
erliess der Bundesrat am 8. November 1978 eine Verordnung über die Durchführung eines zeitlich und örtlich beschränkten Versuches mit Tempo 50 innerorts (SR 741.121.1, im folgenden als VoBR 1978 bezeichnet). In Art. 1 dieser Verordnung wird das EJPD ermächtigt, "anstelle
BGE 108 IV 52 S. 53
der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit von 60 km/h innerorts, im Einvernehmen mit den Kantonen in einer beschränkten Zahl von Ortschaften und Regionen für eine beschränkte Zeit versuchsweise eine Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h einzuführen". Dieser Versuch ist wissenschaftlich auszuwerten. - Die Verordnung trat am 8. November 1978 in Kraft und gilt bis zum 31. Dezember 1982 (Art. 2).
c) Gestützt auf diese "Ermächtigung", die einem eigentlichen Auftrag gleichkommt, hat das EJPD am 21. April 1980 (in einer Verordnung, SR 741.121.11) die Einzelheiten des Versuchs geregelt und insbesondere die Versuchsgebiete in einer Liste festgelegt.
d) Für die Signalisation des Versuchs hat das EJPD gestützt auf
Art. 115 Abs. 1 und 2 SSV
in einem an die kantonalen Behörden gerichteten, nicht veröffentlichten Kreisschreiben vom 2. Juni 1980 folgende Anordnung getroffen:
"Die allgemeine Höchstgeschwindigkeit von 50 km/Std. in den Ortschaften, die sich am Versuch "Tempo 50" beteiligen, wird durch das Signal "Höchstgeschwindigkeit 50 km/Std." (2.30) angezeigt, das im oberen Feld des roten Signalrandes die Aufschrift "GENERELL" bzw. "Limite générale" in weissen, 7 cm hohen Buchstaben (Höhe des grossen Buchstabens) ... trägt."
(Diese Regelung wird im Kreisschreiben durch Abbildungen des speziellen Signals in deutscher und französischer Sprache ergänzt.)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Es ist unbestritten, dass das angefochtene Bussenurteil nicht zu beanstanden ist, sofern die Anordnung der versuchsweisen zeitlich und örtlich beschränkten Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit auf einer genügenden Rechtsgrundlage beruht und in gültiger Weise signalisiert wurde. Die mit der Nichtigkeitsbeschwerde erhobenen Einwände richten sich nicht gegen die Auslegung der Vorschriften im konkreten Fall, sondern gegen die rechtliche Zulässigkeit des Versuchs an sich und die Art der Signalisierung.
Innerhalb eines kurzen Zeitraumes gingen beim Bundesgericht vier Beschwerden ein, die weitgehend die gleichen rechtlichen Fragen aufwerfen und zu einem grossen Teil gleiche oder ähnliche Argumente enthalten. Die nachfolgenden Erwägungen über die Rechtsgültigkeit des Versuchs "Tempo 50" und der entsprechenden
BGE 108 IV 52 S. 54
Signalisierung beziehen sich sinngemäss auf alle vier Beschwerden und behandeln die Gesamtheit der vorgebrachten Einwendungen in systematischer Reihenfolge.
3.
Gemäss
Art. 32 Abs. 2 SVG
hat der Bundesrat für alle Strassen Höchstgeschwindigkeiten festzusetzen. Diese Weisung des Gesetzgebers an die Vollzugsbehörde umfasst vor allem auch den Auftrag, Vorschriften über die zulässige Höchstgeschwindigkeit in den Ortschaften (innerorts) zu erlassen. In der frühern Fassung enthielt das Gesetz selber die Regel, dass in Ortschaften die Geschwindigkeit unter Vorbehalt besonderer Anordnungen 60 km/h nicht übersteigen dürfe. Der neue Abs. 2 von
Art. 32 SVG
(gemäss BG vom 20. März 1975) überlässt dem Bundesrat die Bestimmung der generellen Höchstgeschwindigkeiten, während die Anordnung örtlicher Ausnahmen von der allgemeinen Limitierung in die Kompetenz der zuständigen kantonalen Behörde bzw. für die Nationalstrassen in die Kompetenz des EJPD fällt.
In
Art. 4a VRV
hat der Bundesrat gemäss dem gesetzlichen Auftrag allgemeine Höchstgeschwindigkeiten festgesetzt. Indem er im November 1978 beschloss, eine Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit innerorts von 60 km/h auf 50 km/h zu prüfen, und zu diesem Zweck die versuchsweise Einführung der herabgesetzten Limite in bestimmten Gebieten anordnete, handelte er in dem ihm vom Gesetz delegierten Bereich der Festsetzung der Höchstgeschwindigkeit. Die Abgrenzung des Versuchsgebietes kann nicht einer durch die örtlichen Gegebenheiten begründeten Abweichung (
Art. 32 Abs. 3 SVG
) von der allgemein geltenden Limite gleichgestellt werden. Es geht dabei nicht um die Berücksichtigung der Besonderheiten bestimmter Strassenstrecken, die gemäss
Art. 32 Abs. 3 SVG
in die Zuständigkeit kantonaler Behörden (bzw. des EJPD) fallen würde, sondern um die Gewinnung von Entscheidungsgrundlagen für eine eventuelle Änderung der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit innerorts. Die Rüge, der Bundesrat greife mit dem Versuch "Tempo 50" in die den Kantonen vorbehaltene Zuständigkeit zur Anordnung abweichender Höchstgeschwindigkeiten innerorts (auf bestimmten Strecken) ein, ist unbegründet. Die VoBR 1978 bleibt durchaus im Rahmen der dem Bundesrat übertragenen Bestimmung allgemeiner Höchstgeschwindigkeiten und verletzt die kantonale Zuständigkeit zur Anordnung lokaler Abweichungen nicht.
4.
Es bleibt jedoch zu prüfen, ob der Bundesrat gestützt auf die ihm durch
Art. 32 Abs. 2 SVG
übertragene Befugnis zur
BGE 108 IV 52 S. 55
Festsetzung der allgemeinen Höchstgeschwindigkeiten auch örtlich und zeitlich begrenzte Versuche durchführen darf.
a) In diesem Zusammenhang wird von den Beschwerdeführern gerügt, der Versuch verletze die Rechtsgleichheit, auf gleichartigen Innerortsstrecken dürfe im Versuchsgebiet höchstens mit 50 km/h und in andern Ortschaften mit 60 km/h gefahren werden.
Die Rechtsgleichheit verlangt, dass jeder Automobilist bei der Benützung der gleichen Strecke gleich beurteilt wird. Dieser Grundsatz wird durch den "Tempo 50" - Versuch nicht verletzt. Aus
Art. 4 BV
lässt sich nicht ableiten, die zulässige Höchstgeschwindigkeit müsse auf gleichartigen Strecken gleich sein. In dieser Beziehung können sich schon durch die jeweilige Abgrenzung des Innerortsgebietes (Signalisierung) und durch die Anordnungen der zuständigen Behörden gemäss
Art. 32 Abs. 3 SVG
Unterschiede ergeben. Wohl ist eine möglichst einheitliche Praxis anzustreben. Wer aber eine gültig signalisierte Höchstgeschwindigkeit überschreitet, kann sich nicht mit dem Argument auf
Art. 4 BV
berufen, auf einer oder mehreren vergleichbaren Strecken sei die Geschwindigkeit nicht in gleicher Weise beschränkt. Rechtsungleich wäre es, wenn bei gleichen Überschreitungen der signalisierten Höchstgeschwindigkeit ohne sachlichen Grund unterschiedliche Strafen ausgefällt würden. Hingegen verstösst die unterschiedliche Festsetzung der Höchstgeschwindigkeit auf vergleichbaren Strassen nicht gegen das Gebot der Rechtsgleichheit; denn dieses Gebot bezieht sich auf die Gleichbehandlung der Rechtsunterworfenen, nicht auf die Gleichheit nicht personenbezogener, sachlicher Anordnungen (wie Signalisation der Höchstgeschwindigkeit) im ganzen Staatsgebiet.
b) Der Satz in
Art. 32 Abs. 2 SVG
, dass der Bundesrat die Geschwindigkeit der Motorfahrzeuge auf allen Strassen beschränke, ist sinngemäss als Auftrag zu einer Regelung zu verstehen, die für gleichartige Strassen in der ganzen Schweiz gleiche allgemeine Höchstgeschwindigkeiten festlegt. Welche Strassenkategorien zu unterscheiden und wie die Limiten zu fixieren sind, bleibt dem Ermessen des Bundesrates überlassen (vgl. zur frühern Regelung
BGE 100 IV 252
). Eine Dauerlösung, welche nach andern Kriterien als solchen der Verkehrssicherheit differenzieren, z.B. nach Landesgegenden unterschiedliche Höchstgeschwindigkeiten einführen wollte, würde der ratio legis von
Art. 32 Abs. 2 SVG
nicht entsprechen; denn damit würde die (zwar nicht durch
Art. 4 BV
verfassungsrechtlich geforderte, aber) vom Gesetzgeber gewollte
BGE 108 IV 52 S. 56
Einheitlichkeit der allgemeinen Höchstgeschwindigkeiten nicht verwirklicht, sondern durch sachfremde Unterscheidungen verhindert. Wäre die angefochtene, örtlich begrenzte Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit auf 50 km/h - etwa im Sinne einer Konzession an die in der betroffenen Gegend herrschende Auffassung - als dauernde Sonderregelung gedacht, so würde sie zwar nicht dem Wortlaut, aber dem Sinn und Zweck von
Art. 32 Abs. 2 SVG
widersprechen.
Mit der VoBR 1978 hat der Bundesrat nicht für gleichartige Verhältnisse (innerorts) eine zweite Höchstgeschwindigkeit als Dauerlösung für bestimmte Gebiete eingeführt. Dass die allgemeine Höchstgeschwindigkeit einheitlich zu regeln sei, wurde nie in Frage gestellt. Die vom geltenden
Art. 4a Abs. 1 VRV
abweichende, zeitlich und örtlich beschränkte Ordnung ist unmissverständlich als Versuch konzipiert, um zahlenmässige Unterlagen über die Auswirkungen einer Herabsetzung der in Ortschaften geltenden Höchstgeschwindigkeit zu gewinnen. Nach Abschluss des Versuches wird wiederum eine einheitliche Limite (wie bisher 60 km/h oder neu 50 km/h) gelten. Die Ergebnisse des Versuchs sollen einen Beitrag zur Klärung der Frage leisten, welche allgemeine Höchstgeschwindigkeit innerorts den praktischen Bedürfnissen (Verkehrsfluss und Sicherheit) am besten entspricht.
Art. 32 Abs. 2 SVG
sieht die Möglichkeit der Anordnung unterschiedlicher Höchstgeschwindigkeiten zu Vergleichszwecken nicht ausdrücklich vor, schliesst einen derartigen Versuch jedoch auch nicht aus. Der gesetzliche Auftrag zur Festsetzung allgemeiner Höchstgeschwindigkeiten darf sinngemäss so verstanden werden, dass zwar grundsätzlich eine einheitliche Regelung getroffen werden muss, dass aber versuchsweise zur Abklärung von Änderungen das Erproben abweichender Lösungen in bestimmten Gebieten erlaubt ist. Ein derartiger Versuch dient ja der Erfüllung des in
Art. 32 Abs. 2 SVG
enthaltenen Auftrages. Der einzelne Verkehrsteilnehmer wird durch die versuchsweise, örtlich beschränkte Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit innerorts nicht stärker betroffen als durch eine entsprechende für das ganze Gebiet der Schweiz geltende Änderung oder durch gemäss
Art. 32 Abs. 3 SVG
angeordnete örtliche Reduktionen der Höchstgeschwindigkeit auf einzelnen Strassenstrecken. Es besteht daher kein Grund, die Zulässigkeit unterschiedlicher Lösungen zu Versuchszwecken von einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung abhängig zu machen. Die in
Art. 32 Abs. 3 SVG
umschriebene Delegation an den
BGE 108 IV 52 S. 57
Bundesrat umfasst sinngemäss auch die Befugnis, zu Versuchszwecken zeitlich und örtlich beschränkte Regelungen zu treffen, welche von der zur Zeit geltenden allgemeinen Norm abweichen, aber der Vorbereitung einer sachgerechten Neuordnung dienen.
c) Von einzelnen Beschwerdeführern wird auch geltend gemacht, der in Frage stehende Versuch "Tempo 50" sei von vornherein nicht geeignet, schlüssige Resultate zu liefern, welche für oder gegen die Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit zu verwerten wären.
Ob ein temporärer Versuch in einem bestimmten Gebiet schlüssige Ergebnisse verspricht, hat der Bundesrat als zuständige Behörde zu beurteilen. Die Rechtsgültigkeit entsprechender Anordnungen (Signalisation einer abweichenden Höchstgeschwindigkeit) kann nicht mit Einwänden gegen die Schlüssigkeit der zu erwartenden Resultate angefochten werden. Die rechtliche Zulässigkeit eines Versuchs hängt nicht von der Überzeugungskraft der Resultate ab; es genügt, dass die Versuchsanordnung auf sachlich vertretbaren Überlegungen beruht und dass mit guten Gründen von den Ergebnissen eine Entscheidungshilfe erwartet werden darf. Dass der Bundesrat aus vertretbaren Gründen vom angeordneten Versuch brauchbare Resultate erwartet und nicht willkürlich die versuchsweise Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit beschlossen hat, kann nicht ernstlich bestritten werden. Die gegen die Zweckmässigkeit des Versuchs vorgebrachten Bedenken tangieren die Gültigkeit der vom Bundesrat im Rahmen seiner Zuständigkeit getroffenen Anordnungen und damit die Grundlage der Bestrafung der Beschwerdeführer nicht. Auch die Behauptung, die Mehrheit der Automobilisten sei gegen solche Versuche, ist für die Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des angeordneten Versuchs ohne Belang, sondern betrifft ausschliesslich die von der Exekutive zu entscheidende Frage der Opportunität solcher Versuche, wobei noch zu bemerken wäre, dass die Festsetzung der Höchstgeschwindigkeit innerorts nicht nur die Automobilisten, sondern auch die Nicht-Automobilisten (Fussgänger, Velofahrer) in elementarer Weise berührt.
5.
In der VoBR 1978 überlässt es der Bundesrat dem EJPD, die Versuchsgebiete im Einvernehmen mit den Kantonen zu bestimmen und die weitern Durchführungsmassnahmen zu treffen. In den Nichtigkeitsbeschwerden wird gerügt, diese "Ermächtigung" des EJPD sei eine unzulässige, gegen
Art. 106 Abs. 1 SVG
verstossende Subdelegation.
BGE 108 IV 52 S. 58
a)
Art. 106 Abs. 1 SVG
bestimmt ausdrücklich, dass der Bundesrat als Vollzugsbehörde "die ihm übertragenen Aufgaben, unter Vorbehalt allgemein verbindlicher Anordnungen, seinen Departementen zuweisen" kann. Diese ausdrückliche Regel macht eine generelle Erörterung des Problems der Subdelegation überflüssig. Der Bundesrat darf grundsätzlich die ihm durch das SVG übertragenen Aufgaben an seine Departemente delegieren. Ausdrücklich ausgenommen von dieser Delegationsbefugnis sind "allgemein verbindliche Anordnungen". Die Zulässigkeit des für die Durchführung des Versuchs "Tempo 50" gewählten Vorgehens hängt somit davon ab, ob der in Art. 1 VoBR 1978 enthaltene Auftrag an das EJPD allgemein verbindliche Anordnungen umfasst, die gemäss
Art. 106 Abs. 1 SVG
von der Delegationsmöglichkeit ausgenommen sind.
b) Der Bundesrat hat in der VoBR 1978 selber bestimmt, dass in einem örtlich und zeitlich beschränkten Versuch die Auswirkungen einer Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit auf 50 km/h untersucht werden sollen. Das Wesentliche wurde damit festgelegt: abweichende Höchstgeschwindigkeit innerorts, Prinzip der räumlichen Begrenzung, zeitliche Begrenzung bis 31. Dezember 1982. Dem EJPD übertragen wurde die Durchführung des Versuchs, insbesondere die Abgrenzung des Versuchsgebietes im Einvernehmen mit den betroffenen Kantonen, die Regelung der speziellen Signalisierung sowie die wissenschaftliche Auswertung. Es geht dabei ausschliesslich um den konkreten Vollzug des vom Bundesrat angeordneten Versuchs, nicht um allgemein verbindliche Anordnungen, welche unter den Vorbehalt des
Art. 106 Abs. 1 SVG
fallen. Die Zuweisung von Aufgaben an Departemente kann sich sinngemäss nicht nur auf konkrete Verfügungen gegen Einzelpersonen beziehen. Soweit allgemein verbindliche Anordnungen - wie hier die Abklärung der Folgen unterschiedlicher Höchstgeschwindigkeiten - beim Vollzug Allgemeinverfügungen erfordern - etwa zur örtlichen Abgrenzung des Versuchsgebietes oder betreffend Signalisierung -, darf auch der Erlass der notwendigen Allgemeinverfügungen an das Departement delegiert werden. Der Begriff der "allgemein verbindlichen Anordnungen" ist sachgerecht dahin abzugrenzen, dass die dem Bundesrat übertragene Kompetenz zur Aufstellung allgemeiner Regeln (Verkehrsregeln, Höchstgeschwindigkeiten, Zulassungsvorschriften, Signalisationsvorschriften usw.) nicht an ein Departement delegiert werden kann, dass aber ein Departement mit der Durchführung der vom
BGE 108 IV 52 S. 59
Bundesrat getroffenen Anordnungen betraut werden darf und in diesem Rahmen dann auch befugt ist, konkretisierende Allgemeinverfügungen zu erlassen.
Die VoBR 1978 enthält alle wesentlichen Entscheidungen allgemeiner Natur und überträgt dem Departement lediglich die Ausführung. Diese Regelung verletzt
Art. 106 Abs. 1 SVG
nicht.
6.
Angefochten wird auch die Gültigkeit der Signalisation von "Tempo 50", wie sie vom EJPD durch Kreisschreiben angeordnet worden ist.
a)
Art. 5 Abs. 1 SVG
schreibt vor, dass Beschränkungen und Anordnungen für den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr durch Signale oder Markierungen angezeigt werden müssen, sofern sie nicht für das ganze Gebiet der Schweiz gelten (vgl.
BGE 100 IV 74
). Die Einführung der Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h in den Versuchsgebieten bedurfte also der Bekanntmachung durch Signale. Gemäss
Art. 5 Abs. 3 SVG
dürfen nur die vom Bundesrat vorgesehenen Signale und Markierungen verwendet werden. In der Signalisationsverordnung (Verordnung des Bundesrates vom 5. September 1979 - SSV) ist kein spezielles Signal zum Anzeigen von Beginn und Ende der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit innerorts vorgesehen. Beginn und Ende der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit von 60 km/h sind gemäss
Art. 22 Abs. 3 SSV
mit den entsprechenden Signalen zur Begrenzung der Geschwindigkeit auf einer Strassenstrecke jeweilen am Eingang bzw. Ausgang einer Siedlung anzuzeigen. Nach dem Kreisschreiben des EJPD sind in den Versuchs-Ortschaften diese 60 km-Tafeln durch 50 km-Tafeln ersetzt worden. Um klar anzuzeigen, dass es sich um die versuchsweise in der betreffenden Ortschaft geltende, allgemeine Höchstgeschwindigkeit und nicht etwa um eine nur auf dem anschliessenden Strassenstück bis zur nächsten Verzweigung geltende lokale Beschränkung handelt, wurde das 50 km-Signal im roten Rand durch das Wort "generell" ("Limite générale") ergänzt. Diese spezielle Signalisierung ordnete nicht der Bundesrat an, sondern das EJPD gestützt auf den Vollzugsauftrag und die in
Art. 115 SSV
enthaltene Ermächtigung.
b)
Art. 115 SSV
gibt dem EJPD eine sehr weitgehende Kompetenz, in besondern Situationen Abweichungen von den Signalisationsvorschriften des Bundesrates zu bewilligen; insbesondere ist das Departement nach dieser Vorschrift befugt, "für besondere Fälle veränderte Symbole sowie versuchsweise neue Symbole, Signale und Markierungen zu bewilligen, ebenso Tafeln für Flussnamen,
BGE 108 IV 52 S. 60
Wanderwege und dergleichen". Die zur praktischen Durchführung des Versuchs "Tempo 50" in durchaus zweckmässiger Weise angeordnete Verwendung eines ergänzten Signals "Höchstgeschwindigkeit 50 km/h" überschreitet den weiten Rahmen der durch
Art. 115 SSV
dem EJPD eingeräumten Befugnisse offensichtlich nicht.
c) Zu prüfen bleibt, ob
Art. 115 SSV
den Bestimmungen des SVG entspricht oder ob darin eine unzulässige Subdelegation liegt.
Art. 5 Abs. 3 SVG
bestimmt, dass nur die Verwendung der vom Bundesrat vorgesehenen Signale und Markierungen zulässig sei. Mit dieser Bestimmung werden im Sinne der Einheitlichkeit private, kommunale oder kantonale Schöpfungen auf dem Gebiete der Strassensignalisation untersagt. Hingegen ist aus dieser Formulierung nicht abzuleiten, jedes zulässige Signal schlechthin müsse vom Bundesrat direkt bewilligt sein. Die in
Art. 115 SSV
enthaltene Ermächtigung des Departementes zur Bewilligung von Abweichungen und Neuerungen für besondere Zwecke oder zur Erprobung steht zur Grundregel von
Art. 5 Abs. 3 SVG
nicht im Widerspruch. Letztere Vorschrift verbietet nicht-bewilligte Signale, sie bezweckt jedoch nicht den Ausschluss jeder Subdelegation im Bereich der Bewilligung sachlich begründeter Abweichungen und Ausnahmen.
Auch zu
Art. 106 Abs. 1 SVG
steht
Art. 115 SSV
nicht im Widerspruch; denn die dem EJPD übertragene Befugnis zur Bewilligung von Abweichungen, Neuerungen und speziellen Lösungen betrifft nicht die dauernde, allgemein verbindliche Ordnung der Strassensignalisation, sondern erlaubt lediglich gewisse sachlich begründete Sonderregelungen (zu Versuchszwecken oder um zeitlich begrenzten, speziellen Bedürfnissen entsprechen zu können). Mit der den Erfordernissen des beschlossenen Versuchs entsprechenden Ergänzung des Signals "Höchstgeschwindigkeit 50 km/h" hat das EJPD nicht in die durch
Art. 106 Abs. 1 SVG
dem Bundesrat zwingend vorbehaltene Zuständigkeit für allgemein verbindliche Anordnungen eingegriffen, sondern gestützt auf eine zulässige Subdelegation eine den besondern Bedürfnissen des Versuchs "Tempo 50" entsprechende Lösung getroffen.
d) Der Versuch "Tempo 50" wurde nicht nur durch die Signale, sondern auch durch Mitteilungen in der Presse hinreichend in der Öffentlichkeit bekannt gemacht. Dass in den Versuchsgebieten die reduzierte Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h an die Stelle der ordentlichen Höchstgeschwindigkeit von 60 km/h tritt und für die
BGE 108 IV 52 S. 61
ganze Ortschaft gilt (vgl. Art. 16 Abs. 2/
Art. 22 SSV
), konnte und kann aufgrund der Information für einen in der Schweiz wohnenden Motorfahrzeugführer nicht zweifelhaft sein. Dementsprechend war auch stets klar, dass das Signal "Tempo 50 generell" nicht eine Beschränkung anzeigt, die nur bis zur nächsten Verzweigung gilt, sondern die Grenze des Innerortsbereichs markiert.
Dass einer der Beschwerdeführer geltend macht, zwischen dem Signal und dem Ort seiner Geschwindigkeitsüberschreitung befinde sich eine Verzweigung, ist daher unbehelflich. Selbst dieser Beschwerdeführer behauptet nicht, er habe das Signal "Tempo 50 generell" falsch verstanden und gemeint, die Beschränkung gelte nach der Verzweigung nicht mehr. Die Argumentation ist vielmehr rein formalistisch. Wenn es aber in Art. 16 Abs. 2 letzter Satz SSV heisst, das Signal "Höchstgeschwindigkeit" (2.30), das den Beginn der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit von 60 km/h innerorts anzeige (
Art. 22 Abs. 3 SSV
), gelte in der ganzen Ortschaft, so kann daraus gewiss nicht der unsinnige Schluss gezogen werden, bei versuchsweiser Reduktion der Höchstgeschwindigkeit innerorts auf 50 km/h sei diese Regel nicht analog anzuwenden, sondern - e contrario - anzunehmen, die nächste Verzweigung hebe (wie bei andern Geschwindigkeitssignalen) die Wirkung der Beschränkung "Tempo 50 generell" auf. Es ist selbstverständlich und dürfte aufgrund der Orientierung durch die Medien jedem Fahrzeugführer klar sein, dass mit der Ergänzung "generell" die Geltung der signalisierten Beschränkung für die ganze Ortschaft angezeigt wird.
e) Ob ausländische Fahrzeugführer dieses ergänzte Signal ohne weiteres richtig verstehen oder durch zusätzliche Orientierung an der Grenze auf dessen Bedeutung hingewiesen werden (bzw. werden sollten), ist hier nicht zu untersuchen. Auch wenn einzelnen (ausländischen) Automobilisten zugute gehalten werden müsste, dass sie die Bedeutung des Signals "Tempo 50 generell" nicht erfassen konnten, so würde dies die Rechtsgültigkeit der signalisierten Höchstgeschwindigkeit nicht in Frage stellen und die Bestrafung von Übertretungen in den hier zu beurteilenden Fällen nicht hindern.
7.
Gegen die Bestrafung wegen Überschreitung der signalisierten Höchstgeschwindigkeit wird noch eingewendet, da erst die Verordnung des EJPD den Verkehrsteilnehmer zur Beachtung von "Tempo 50" im Versuchsgebiet habe verpflichten können, fehle eine anwendbare Strafbestimmung; denn gemäss
Art. 90 Ziff. 1
BGE 108 IV 52 S. 62
SVG
sei strafbar, wer Verkehrsregeln dieses Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften des Bundesrates verletze; hier aber sei höchstens die Vollziehungsvorschrift eines Departementes verletzt.
Die Bestrafung erfolgte richtigerweise wegen Verletzung der gesetzlichen Regel von
Art. 27 Abs. 1 SVG
, nicht wegen eines Verstosses gegen die Verordnung des EJPD vom 21. April 1980. Verletzt wurde das Gebot der Beachtung von Signalen, Markierungen und Weisungen. Gemäss
Art. 90 Ziff. 1 SVG
ist wegen Verletzung dieser grundsätzlichen, im SVG selber statuierten Regel jeder strafbar, der eine rechtmässig getroffene, durch Signal, Markierung oder Weisung bekannt gegebene Anordnung missachtet; jeder derartige Verstoss verletzt eine gesetzliche Verkehrsregel (Beachtung der Signale usw.). Die dem missachteten Signal zugrunde liegende Anordnung (z.B. Geschwindigkeitsbeschränkung, Einbahnverkehr usw.) wird meistens nicht von einer Bundesbehörde (vermutlich nie vom Bundesrat), sondern von den zuständigen kantonalen Instanzen getroffen worden sein. Der Wortlaut von
Art. 90 Ziff. 1 SVG
nimmt Bezug auf die allgemeine Regel, die verletzt worden ist (hier:
Art. 27 Abs. 1 SVG
), und schliesst selbstverständlich die Strafbarkeit jener häufigen Fälle nicht aus, in denen die Verletzung der Verkehrsregel in der Nichtbeachtung einer Vollzugsmassnahme (z.B. Signalisierung) liegt, welche kantonale Behörden oder das EJPD getroffen haben. Mit dem Begriff "Vollziehungsvorschriften" in
Art. 90 Ziff. 1 SVG
sind die in den Ausführungserlassen enthaltenen Rechtssätze gemeint, nicht die konkretisierenden Vollzugsmassnahmen (wie die Signalisierung von Geschwindigkeitslimiten), die selbstverständlich nicht vom Bundesrat getroffen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
91 I 23
6. Urteil vom 20. Januar 1965 i.S. Zimmermann gegen Zimmermann und Regierungsrat des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Bäuerliches Vorkaufsrecht.
Art. 6 ff. EGG
.
Die Kantone sind nicht befugt, den Entscheid darüber, ob ein bestimmtes Heimwesen ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von
Art. 6 Abs. 1 EGG
und damit Gegenstand des Vorkaufsrechts sei, einer Verwaltungsbehörde zuzuweisen; hierüber hat im Streitfall der ordentliche Richter vorfrageweise zu entscheiden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 91 I 23 S. 24
A.-
Der 1897 geborene Landwirt Emil Zimmermann war Eigentümer eines landwirtschaftlichen Heimwesens in der Gemeinde Würenlos (AG), das aus 11 zusammen 488,50 a haltenden Parzellen bestand. Hievon verkaufte er
a) durch Verträge vom 6. und 8. Februar 1961 drei zusammen 239,39 a haltende Parzellen für Fr. 88 000.-- an den in Baden wohnhaften Otto Jehle, und
b) durch Vertrag vom 17. Februar 1961 zwei zusammen 104,08 a haltende Parzellen für 20'000.-- an den Landwirt Josef Benz in Würenlos.
Am 26. Februar 1961 ersuchte er die Landwirtschaftsdirektion des Kantons Aargau unter Hinweis auf seine Absicht, Teile seines Heimwesens zu verkaufen, um Auskunft darüber, ob seinem Sohn Willy Zimmermann ein Vorkaufsrecht zustehe. Die Landwirtschaftsdirektion liess das Heimwesen durch einen Sachverständigen besichtigen und stellte hierauf durch Verfügung vom 24. Mai 1961 fest, dass die 11 Parzellen im Halte von 488,50 a "ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne des
Art. 6 EGG
bilden und dass demzufolge die Vorschriften über das Vorkaufsrecht Anwendung finden".
Inzwischen waren die beiden Kaufverträge mit Jehle Ende Februar 1961 beim Grundbuchamt angemeldet worden. Darauf machte Willy Zimmermann ein gesetzliches Vorkaufsrecht gemäss
Art. 6 EGG
geltend. Nachdem die Landwirtschaftsdirektion den Schätzungswert (im Sinne des LEG) der verkauften Grundstücke rechtskräftig auf Fr. 6880.-- festgesetzt, Emil Zimmermann sich aber geweigert hatte, die Grundstücke zu diesem Preise dem Sohne zu überlassen, machte dieser sein Vorkaufsrecht durch Klage geltend. Das Bezirksgericht Baden hiess diese Klage durch Urteil vom 10. Juli 1963 gut und sprach die drei streitigen Grundstücke dem Kläger zum Schätzungswert von Fr. 6880.-- zu Eigentum zu. Dieser Teil des Dispositivs wurde von keiner Partei angefochten und ist in Rechtskraft erwachsen. (Ein weiterer Prozess, der das Vorkaufsrecht des Sohnes an den beiden an Benz verkauften Parzellen betrifft und im Herbst 1962, vor Anmeldung des Kaufvertrags beim Grundbuch, eingeleitet worden war, ist noch hängig.)
BGE 91 I 23 S. 25
Am 19. Oktober 1963 ersuchte Emil Zimmermann die Landwirtschaftsdirektion, den ihm nach Abtretung der drei Parzellen an seinen Sohn verbleibenden Grundbesitz im Halte von 246,62 a "aus der Unterstellung unter das EGG und damit unter das bäuerliche Vorkaufsrecht" zu entlassen.
Die Landwirtschaftsdirektion stellte durch Verfügung vom 13. Dezember 1963 fest, dass die Emil Zimmermann verbleibenden Liegenschaften "kein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne des EGG bilden und dass demzufolge die Vorschriften über das Vorkaufsrecht keine Anwendung finden". Zur Begründung führte sie aus, dass vom Kulturland ein erheblicher Teil so weit ab und von den Gebäulichkeiten entfernt liege, dass eine Bewirtschaftung für einen derart kleinen Betrieb nicht mehr rationell möglich sei und daher die Voraussetzungen eines landwirtschaftlichen Gewerbes im Sinne von
Art. 6 ff. EGG
nicht mehr erfüllt seien.
Gegen diese Verfügung reichte der Sohn Willy Zimmermann beim Regierungsrat eine Beschwerde ein mit dem Antrag, sie aufzuheben und festzustellen, dass die seinem Vater verbleibenden Grundstücke ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne des
Art. 6 EGG
bilden und dass demzufolge die Vorschriften über das Vorkaufsrecht Anwendung finden.
Der Regierungsrat wies die Beschwerde mit Entscheid vom 20. August 1964 ab. In den Erwägungen wird dargelegt, weshalb der Entscheid der Landwirtschaftsdirektion zutreffend und das in Frage stehende Heimwesen nicht mehr schützenswert sei. Zum Einwand des Beschwerdeführers, der Entscheid der Landwirtschaftsdirektion ermangle insoweit, als er die an Benz verkauften, bereits Gegenstand eines Zivilprozesses bildenden Grundstücke betreffe, jeglicher Verbindlichkeit, bemerkt der Regierungsrat: "Die Landwirtschaftsdirektion ist immer zuständig, einen Entscheid im Sinne von
Art. 6 EGG
und § 1 (der aarg.) VVO zu treffen. Emil Zimmermann ist noch Eigentümer von 5 Parzellen im Halte von total 242,62 a. Dazu gehören auch GB Würenlos Nr. 2548 und 2549. Der Entscheid bezieht sich daher auch auf diese beiden Grundstücke."
B.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellt Willy Zimmermann folgende Anträge:
1. Der Entscheid der Landwirtschaftsdirektion vom 13. Dezember 1963 bzw. der Beschluss des Regierungsrates vom 20. August 1964 seien im vollen Umfang aufzuheben.
BGE 91 I 23 S. 26
2. Es sei festzustellen, dass die Emil Zimmermann verbleibenden Grundstücke Nr. 2541, 2542, 2552, 2548 und 2549 ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von
Art. 6 EGG
bilden und dass demzufolge die Vorschriften über das Vorkaufsrecht Anwendung finden.
Der Beschwerdeführer beruft sich auf
Art. 4 BV
und erhebt im wesentlichen folgende Rügen:
a) Die Annahme, dass das fragliche Heimwesen kein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von
Art. 6 EGG
darstelle, verstosse gegen den klaren Wortlaut und Sinn des EGG, sei willkürlich und bedeute eine rechtsungleiche Behandlung.
b) Diese Annahme sei auch deshalb willkürlich, weil damit der rechtskräftige Entscheid der Landwirtschaftsdirektion vom 24. Mai 1961 widerrufen worden sei.
c) Nach der Auffassung der Landwirtschaftsdirektion und des Regierungsrates sei der Entscheid der Administrativbehörden über die Anwendbarkeit der Bestimmungen über das Vorkaufsrecht auch für den Zivilrichter verbindlich. Diese Auffassung entbehre jeglicher Rechtsgrundlage und verstosse sowohl gegen klares Recht des Bundes als auch gegen den Grundsatz der Gewaltentrennung.
Die Begründung dieser Rügen ist, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Aargau und der Beschwerdegegner Emil Zimmermann beantragen Abweisung der Beschwerde. Zur Frage, ob der Entscheid der Administrativbehörden über die Anwendbarkeit der Bestimmungen über das Vorkaufsrecht für den Zivilrichter verbindlich sei, führt der Regierungsrat aus: Dass das bäuerliche Vorkaufsrecht gemäss
Art. 6 EGG
ein privatrechtlicher Anspruch sei und im Streitfall der Zivilrichter darüber zu urteilen habe, sei richtig. Nach § 1 der gestützt auf
Art. 46 Abs. 2 EGG
erlassenen und vom Bundesrat genehmigten aarg. Vollziehungsverordnung vom 6. Dezember 1952 habe indes die Landwirtschaftsdirektion im Zweifelsfalle über die Anwendbarkeit des EGG auf ein Gewerbe oder eine Liegenschaft zu entscheiden. Damit sei "die Zuständigkeitsfrage bezüglich eines Aspekts des Vorkaufsrechts ausdrücklich zugunsten der Verwaltungsbehörde entschieden worden". Auf Grund dieser Bestimmung entscheide die Landwirtschaftsdirektion (und im Beschwerdefall der Regierungsrat) nach konstanter Praxis darüber, ob ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von
Art. 6 EGG
vorliege oder nicht. Dass diese Auslegung
BGE 91 I 23 S. 27
von § 1 VV gegen klares Bundesrecht oder den Grundsatz der Gewaltentrennung verstosse, werde bestritten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Da der Regierungsrat die Verfügung der Landwirtschaftsdirektion vom 13. November 1963 frei überprüfen konnte, stellt sein Entscheid einen neuen Sachentscheid dar, der an die Stelle jener Verfügung getreten ist. Auf das Begehren des Beschwerdeführers, auch die Verfügung der Landwirtschaftsdirektion aufzuheben, ist daher nicht einzutreten (
BGE 90 I 107
Erw. 1). Staatsrechtliche Beschwerden haben sodann, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, rein kassatorischen Charakter (
BGE 90 I 21
Erw. 1 mit Verweisungen), weshalb auch das Begehren um Feststellung, dass die Emil Zimmermann gehörenden Parzellen ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von
Art. 6 EGG
bilden, unzulässig ist. Dagegen ist auf den Antrag auf Aufhebung des Entscheids des Regierungsrates vom 20. August 1964 einzutreten. Der kantonale Instanzenzug ist erschöpft (§ 15 der aarg. VV zum EGG). Der angefochtene Entscheid ist ein Verwaltungsakt, der die Frage der Anwendbarkeit von Vorschriften des EGG auf ein bestimmtes Heimwesen betrifft. Da er nicht in einer Zivilstreitigkeit oder Zivilsache ergangen ist, können die vom Beschwerdeführer behaupteten Rechtsverletzungen weder mit der Berufung (
Art. 43 OG
) noch mit der Nichtigkeitsbeschwerde nach
Art. 68 OG
beim Bundesgericht gerügt werden (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid in seiner Rechtslage betroffen wird und daher gemäss
Art. 88 OG
legitimiert ist, dagegen staatsrechtliche Beschwerde zu führen, kann nicht zweifelhaft sein.
2.
Die Beschwerde ist als solche wegen Verletzung des
Art. 4 BV
bezeichnet und wirft dem Regierungsrat in mehrfacher Beziehung Willkür vor. Zur Begründung dieser Rüge wird unter anderm geltend gemacht, der angefochtene Entscheid sei deshalb bundesrechtswidrig, weil das EGG nicht vorsehe, dass eine kantonale Verwaltungsbehörde ein bestimmtes landwirtschaftliches Heimwesen mit verbindlicher Wirkung den im EGG enthaltenen Bestimmungen über das Vorkaufsrecht unterstelle, sondern den Entscheid hierüber dem Richter überlasse, der
BGE 91 I 23 S. 28
über den Bestand des Vorkaufsrechtes zu befinden habe. Damit macht der Beschwerdeführer, da der Regierungsrat die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden aus den §§ 1 und 15 der aarg. VV zum EGG ableitet, dem Sinne nach auch eine Verletzung des in Art. 2 Üb.-Best. der BV ausgesprochenen Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts geltend, denn diese Rüge gilt als in der Rüge der Willkür enthalten, wenn als willkürlich die Anwendung kantonalen Rechts in Missachtung von Bundesrecht gerügt wird (
BGE 84 I 10
Erw. 2 mit Verweisungen). Ob ein kantonaler Rechtssatz oder die ihm gegebene Auslegung mit dem Bundesrecht vereinbar ist, prüft das Bundesgericht nicht unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür, sondern frei (
BGE 88 I 75
Erw. 2 mit Verweisungen). Dass der Beschwerdeführer im kantonalen Rekursverfahren nicht geltend gemacht hat, dass die von der Landwirtschaftsdirektion beanspruchte Zuständigkeit zum Entscheid über die Anwendbarkeit der Vorschriften über das Vorkaufsrecht mit dem Bundesrecht nicht vereinbar sei, sondern selber die Feststellung der Anwendbarkeit dieser Vorschriften verlangt hat, ist unerheblich, da neue rechtliche Rügen vor Bundesgericht nicht ausgeschlossen sind, wenn die letzte kantonale Instanz, wie hier, freie Kognition besitzt und das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat (
BGE 73 I 51
Erw. 2 mit Verweisungen,
BGE 90 I 148
/49).
3.
Nach § 1 der aarg. VV zum EGG entscheidet die Landwirtschaftsdirektion im Zweifelsfall über die Anwendbarkeit des EGG auf ein Gewerbe oder eine Liegenschaft. Der Regierungsrat leitet hieraus die Befugnis der Landwirtschaftsdirektion zum Entscheid darüber ab, ob ein bestimmtes Heimwesen ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne des
Art. 6 EGG
und damit Gegenstand des Vorkaufsrechtes bilde. Hiefür ist aber im EGG keine Grundlage zu finden. Das bäuerliche Vorkaufsrecht nach
Art. 6 ff. EGG
ist, wie der Regierungsrat mit Recht anerkennt, ein zivilrechtlicher Anspruch. Über dessen Bestand hat von Bundesrechts wegen der ordentliche Richter zu entscheiden (vgl.
BGE 79 I 269
und 275). Dass eine Verwaltungsbehörde über das Vorhandensein eines landwirtschaftlichen Gewerbes als eine der Voraussetzungen des Vorkaufsrechts zu entscheiden hätte oder die Kantone diesen Entscheid einer Verwaltungsbehörde übertragen dürften, lässt sich dem EGG nicht entnehmen. Das EGG enthält, im Gegensatz zum LEG (Art. 2 und 3), keine Bestimmung, wonach die
BGE 91 I 23 S. 29
Anwendung des Gesetzes auf ein bestimmtes Heimwesen die Unterstellung durch einen Entscheid der zuständigen Behörde voraussetzt und diese Behörde von den Kantonen zu bezeichnen ist. Nach
Art. 46 EGG
treffen die Kantone die zur Ergänzung des Gesetzes vorgesehenen Anordnungen.
Art. 44 EGG
, der die von den Kantonen zu bezeichnenden Behörden aufzählt, erwähnt aber keine solche, die über die Unterstellung von Heimwesen und Liegenschaften unter das EGG im allgemeinen oder unter die Vorschriften über das Vorkaufsrecht zu befinden hätte. Der Vorbehalt kantonalen Rechts in
Art. 3 EGG
bezieht sich auf generelle Ausnahmen, und auch die den Kantonen im Abschnitt über das Vorkaufsrecht erteilten Ermächtigungen, dieses Recht auszudehnen oder einzuschränken, beziehen sich auf generelle Anordnungen. Aus keiner dieser Vorbehalte kantonalen Rechts lässt sich ableiten, dass Verwaltungsbehörden befugt wären oder ermächtigt werden könnten, über die Anwendbarkeit der Vorschriften über das Vorkaufsrecht auf ein bestimmtes Heimwesen zu entscheiden.
Dass das EGG kein besonderes Unterstellungsverfahren vorsieht, beruht nicht etwa auf einem Versehen des Gesetzgebers. Das geht aus der Entstehungsgeschichte klar hervor. Die Vorentwürfe zum EGG sahen nach dem Vorbild des LEG einen rechtskräftigen Unterstellungsentscheid als Voraussetzung für die Anwendung des Gesetzes vor. Der Entwurf des Bundesrates (BBl 1948 I 72 ff.) verzichtete auf ein obligatorisches Unterstellungsverfahren und bestimmte in Art. 3 Abs. 3 lediglich, dass jedermann, der ein Interesse glaubhaft mache, befugt sei, die Anwendbarkeit des Gesetzes im Einzelfall durch die zuständige Behörde feststellen zu lassen; ferner sah der Entwurf in den Art. 41 und 42 vor, dass dieser Entscheid an eine kantonale Beschwerdeinstanz weiterziehbar und gegen deren Entscheid die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig sei (vgl. dazu die Ausführungen in der Botschaft S. 49 und 66/67). Art. 3 Abs. 3 wurde zunächst von beiden Räten ohne Diskussion angenommen (StenBull NatR 1948 S. 376, StR 1949 S. 329). Als die Kommission des Ständerates dann die von diesem zurückgewiesenen Artikel behandelte, beantragte der Vorsteher des eidg. Justiz- und Polizeidepartements, auf Abs. 3 von Art. 3 zurückzukommen und ihn als überflüssig zu streichen, denn bei Geltendmachung des Vorkaufsrechts habe der Richter ohnehin die Voraussetzungen
BGE 91 I 23 S. 30
desselben zu beurteilen, und im übrigen seien die Verwaltungsbehörden zuständig, und auch diese müssten zunächst feststellen, ob die Voraussetzungen ihres Eingreifens erfüllt seien. Die ständerätliche Kommission stimmte zu und beantragte dem Ständerat im Sinne einer Vereinfachung des Verfahrens Streichung von Abs. 3 des Art. 3 sowie der entsprechenden Stellen in Art. 41 (zuständige Behörde für den Vorentscheid) und 42 (Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid). Der Ständerat beschloss dies, und der Nationalrat folgte ihm (Sten-Bull StR 1949 S. 431/2, NatR 1949 S. 874). Der Gesetzgeber wollte somit die auf Grund des EGG durchzuführenden Verfahren dahin vereinfachen, dass über die Anwendbarkeit des Gesetzes auf den Einzelfall kein besonderer Entscheid zu fällen sei, sondern hierüber bei Streit über das Vorkaufsrecht der Richter und im Einspruchsverfahren die zuständige Behörde vorfrageweise zu entscheiden habe.
Nach dem EGG ist daher kein Raum für den Entscheid einer kantonalen Verwaltungsbehörde über die Frage, ob ein bestimmtes Heimwesen ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne des
Art. 6 EGG
und damit Gegenstand des Vorkaufsrechtes sei. Hierüber ist im Streitfall vom Richter vorfrageweise zu entscheiden (wie es z.B. in
BGE 86 II 430
Erw. 1 geschah; vgl. auch
BGE 87 I 478
Erw. 4). Die Annahme des Regierungsrates, dass § 1 VV die Zuständigkeit bezüglich dieses "Aspektes des Vorkaufsrechts" zugunsten der Verwaltungsbehörden entschieden habe, beruht auf einer mit dem Bundesrecht unvereinbaren Auslegung dieser kantonalen Ausführungsbestimmung. § 1 VV kann nur Platz greifen, soweit der Kanton nach dem EGG befugt ist, die zuständige Behörde zu bezeichnen, d.h. im Rahmen des
Art. 4 EGG
.
Ist der angefochtene Entscheid somit wegen Verletzung des Art. 2 Üb.-Best. der BV aufzuheben, so braucht nicht geprüft zu werden, ob er, wie die Beschwerde weiter geltend macht, auch gegen den Grundsatz der Gewaltentrennung und gegen
Art. 4 BV
verstosse.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Aargau vom 20. August 1964 aufgehoben wird.


header:
Urteilskopf
101 Ib 456
75. Urteil vom 19. Dezember 1975 i.S. B. gegen Eidg. Steuerverwaltung

regeste:
Regeste
Warenumsatzsteuer: Haftung des ausgeschiedenen Teilhabers für Schulden der Kollektivgesellschaft (
Art. 12 Abs. 4 WUStB
;
Art. 568, 576 ff. OR
).
1. Anwendung des
Art. 568 Abs. 3 OR
auf den Fall, wo nur zwei Gesellschafter vorhanden waren und der eine nach dem Ausscheiden des andern das Geschäft gemäss
Art. 579 OR
allein fortsetzt: Der Ausgeschiedene kann für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft erst dann persönlich belangt werden, wenn er selbst in Konkurs fällt, oder wenn der Fortsetzende das Geschäft aufgibt, in Konkurs gerät oder erfolglos betrieben wird. Das Ausscheiden des einen Gesellschafters gilt nicht als Auflösung der Gesellschaft im Sinne des
Art. 568 Abs. 3 OR
. Dem erfolglosen Ausgang einer Betreibung ist der Nachlassvertrag mit Dividende nicht gleichzustellen (Erw. 2).
2. Beschränkt der von einer Kollektivgesellschaft erlangte Nachlassvertrag auch die Haftung der Gesellschafter? Hat der Nachlassvertrag, den der das Geschäft nach
Art. 579 OR
Fortsetzende abschliesst, dieselbe Wirkung für den Ausgeschiedenen? Fragen offengelassen (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 457
BGE 101 Ib 456 S. 457
A betrieb als Inhaber einer Einzelfirma ein Gewerbe. Er vereinigte sich dann mit B in der Kollektivgesellschaft A & B, die das Geschäft übernahm. Nach dem Ausscheiden des Gesellschafters B setzte A das Geschäft im Sinne des
Art. 579 OR
allein fort. Er erlangte eine Nachlassstundung. Im Nachlassverfahren gab die Eidg. Steuerverwaltung (EStV) eine Forderung gegenüber der Kollektivgesellschaft für rückständige Warenumsatzsteuern im Betrage von Fr. 9'867.45 ein. A strebte einen Nachlassvertrag mit einer Dividende von 30% an. Die EStV stimmte dem Vorschlag nicht zu; der Nachlassvertrag kam indes zustande und wurde vom Gericht bestätigt. Schliesslich belangte die EStV B für ihre Forderung. In einem Einspracheentscheid hielt sie am Anspruch ihm gegenüber fest, unter Abzug eines Anteils von Fr. 990.10 an einer von A bezahlten ersten Rate der Nachlassdividende.
B ficht den Einspracheentscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Er beantragt, es sei festzustellen, dass er für die im Entscheid bestätigte Forderung erst dann persönlich belangt werden könne, wenn die Voraussetzungen des
Art. 568 Abs. 3 OR
vorlägen, und dass sein Ausscheiden aus der Kollektivgesellschaft nicht als Auflösung im Sinne dieser Bestimmung gelte; eventuell sei festzustellen, dass die Forderung unter den Nachlassvertrag der Firma A falle und daher ihm gegenüber nur in der Höhe der Nachlassdividende von 30% geltend gemacht werden könne.
BGE 101 Ib 456 S. 458
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 12 Abs. 4 WUStB
haftet der Teilhaber einer Kollektivgesellschaft für die Erfüllung ihrer auf diesem Beschluss beruhenden Verbindlichkeiten im Rahmen seiner Haftbarkeit für die Gesellschaftsschulden. Diese Bestimmung verweist auf die einschlägigen Vorschriften des OR. Massgebend ist vorab
Art. 568 OR
, der in Abs. 1 bestimmt, dass die Gesellschafter für alle Verbindlichkeiten der Kollektivgesellschaft solidarisch und mit ihrem ganzen Vermögen einzustehen haben, und in Abs. 3 beifügt: "Der einzelne Gesellschafter kann jedoch, auch nach seinem Ausscheiden, für Gesellschaftsschulden erst dann persönlich belangt werden, wenn er selbst in Konkurs geraten oder wenn die Gesellschaft aufgelöst oder erfolglos betrieben worden ist".
Die EStV belangt den Beschwerdeführer als ehemaligen Teilhaber der Kollektivgesellschaft A & B auf Grund des
Art. 12 WUStB
und des
Art. 568 OR
für eine aus dem Warenumsatzsteuerbeschluss abgeleitete Forderung gegenüber der Gesellschaft. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass es sich um Gesellschaftsschulden handelt, und auch nicht, dass die in Frage stehenden Steueransprüche vor seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft entstanden sind. Er erhebt jedoch Einwendungen, die den Umfang seiner Haftung und den Beginn seiner Belangbarkeit betreffen. In erster Linie hält er dafür, dass hier zur Zeit noch keine der in
Art. 568 Abs. 3 OR
erwähnten Voraussetzungen der Belangbarkeit des Gesellschafters erfüllt sei. In zweiter Linie wendet er ein, die Forderung falle unter den Nachlassvertrag der Firma A und könne daher ihm gegenüber auf jeden Fall nur in der Höhe der Nachlassdividende von 30% geltend gemacht werden. Er stellt demgemäss ein Haupt- und ein Eventualbegehren. Es entspricht seinen Anträgen und ist angezeigt, dass vorab die Frage erörtert wird, ob er nach
Art. 568 Abs. 3 OR
schon jetzt belangt werden könne.
2.
a) Der Beschwerdeführer ist nicht in Konkurs geraten, und weder die Kollektivgesellschaft A & B noch der das Geschäft seit dem Ausscheiden des Mitgesellschafters fortsetzende Gesellschafter A sind erfolglos betrieben worden. Der Nachlassvertrag mit Dividende (Prozentvergleich), wie ihn A abgeschlossen hat, ist dem erfolglosen Ausgang einer Betreibung
BGE 101 Ib 456 S. 459
nicht gleichzustellen; denn durch ihn wird nicht die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners im Sinne des Gesetzes dokumentiert. Dagegen stellt sich die Frage, ob die Kollektivgesellschaft im Sinne des
Art. 568 Abs. 3 OR
aufgelöst worden sei. Die EStV bejaht dies unter Berufung auf
Art. 579 OR
; sie nimmt an, der Beschwerdeführer sei für die Gesellschaftsschulden belangbar geworden, weil die Gesellschaft infolge seines Ausscheidens aufgelöst worden sei. Ein anderer Grund, aus dem die Gesellschaft aufgelöst worden sein könnte, wird nicht genannt und kommt auch nicht in Betracht. Jener Auffassung der EStV kann jedoch nicht zugestimmt werden, weil sie auf einer Verkennung des Sinnes von
Art. 568 Abs. 3 und
Art. 579 OR
beruht.
b)
Art. 568 Abs. 3 OR
sagt deutlich, dass der einzelne Gesellschafter "auch nach seinem Ausscheiden" erst dann persönlich für Gesellschaftsschulden belangt werden kann, wenn er selbst in Konkurs geraten oder wenn die Gesellschaft aufgelöst oder erfolglos betrieben worden ist. Der ausscheidende Gesellschafter wird also nicht schon zufolge seines Austritts belangbar, sondern erst, wenn eine der in
Art. 568 Abs. 3 OR
genannten besonderen Voraussetzungen, zu denen die Auflösung der Gesellschaft gehört, erfüllt ist. Das Ausscheiden eines Gesellschafters gilt nicht als Auflösung im Sinne dieser Bestimmung (HARTMANN, N. 12 und 19 zu
Art. 568 OR
; SIEGWART, N. 18 zu Art. 568/569 OR). Trotz des Ausscheidens eines oder mehrerer Teilhaber kann die Gesellschaft fortgesetzt werden, wenn mindestens zwei Gesellschafter übriggeblieben sind. Eine solche Fortsetzung ist in den Fällen statthaft, die in den
Art. 576-578 OR
erwähnt sind. Nach Art. 576 kann sie durch Vereinbarung der Gesellschafter herbeigeführt werden. Art. 577 sieht vor, dass dann, wenn die Auflösung der Gesellschaft aus wichtigen Gründen verlangt werden könnte und diese vorwiegend in der Person eines oder mehrerer Gesellschafter liegen, der Richter auf deren Ausschliessung erkennen kann, sofern alle übrigen Gesellschafter es beantragen. Fällt ein Gesellschafter in Konkurs oder verlangt einer seiner Gläubiger, der dessen Liquidationsanteil gepfändet hat, die Auflösung der Gesellschaft, so können nach Art. 578 die übrigen Gesellschafter ihn ausschliessen.
c) Die
Art. 576-578 OR
sind ihrem Wortlaut nach auf Kollektivgesellschaften mit mehr als zwei Teilhabern zugeschnitten.
BGE 101 Ib 456 S. 460
Sie sehen vor, dass die Gesellschaft von den "übrigen Gesellschaftern", also von einer Mehrzahl, fortgesetzt werden kann. Die Gesellschaft als solche kann nicht weiterbestehen, wenn sich in ihr nur zwei Personen vereinigt haben und eine der beiden ausscheidet; denn nach
Art. 552 OR
ist die Kollektivgesellschaft eine Verbindung von mindestens zwei Personen. Das Bedürfnis nach Erhaltung und Fortsetzung des Unternehmens kann aber auch in den Fällen bestehen, wo einer von nur zwei Gesellschaftern ausscheidet. Diesen Fall betrifft
Art. 579 OR
. Er bestimmt, dass der Gesellschafter, der keine Veranlassung zur Auflösung gegeben hatte, "unter den gleichen Voraussetzungen das Geschäft fortsetzen" kann (Abs. 1), und dass der Richter das gleiche verfügen kann, wenn die Auflösung wegen eines vorwiegend in der Person des einen Gesellschafters liegenden wichtigen Grundes gefordert wird (Abs. 2). Diese Bestimmungen beziehen sich auf die vorausgehenden Art. 578 (Ausschliessung durch die übrigen Gesellschafter) und 577 (Ausschliessung durch den Richter); doch versteht sich von selbst und ist anerkannt, dass eine Fortsetzung des Geschäfts im Sinne des Art. 579 - gleich wie die Fortsetzung der Gesellschaft gemäss Art. 576 - auch durch Vereinbarung der Gesellschafter beschlossen werden kann (
BGE 75 I 274
f.; HARTMANN N. 5, SIEGWART N. 2 zu
Art. 579 OR
). Die Fortsetzung des "Geschäfts" durch den einen Gesellschafter nach dem Ausscheiden des andern wird nach
Art. 579 OR
der Fortsetzung der Gesellschaft durch die "übrigen" Gesellschafter im wesentlichen gleichgestellt; das ergibt sich aus dem Wortlaut dieser Bestimmung und ihrem Zusammenhang mit den Art. 576-578, 580 und 581 OR, die mit ihr im Unterabschnitt "C. Ausscheiden von Gesellschaftern" zusammengefasst sind.
Demnach erwirbt der das Geschäft gemäss
Art. 579 OR
Fortsetzende das Geschäftsvermögen nicht neu, sondern es verbleibt ihm, d.h. es geht ohne weiteres, durch Anwachsung, in sein Alleinvermögen über (
BGE 75 I 275
, 81 II 362; HARTMANN N. 7, SIEGWART N. 1 zu
Art. 579 OR
). Der ausgeschiedene zweite Gesellschafter wird nach denselben Grundsätzen abgefunden, die für das Ausscheiden aus einer fortbestehenden Gesellschaft gelten (
Art. 580 OR
). Aber auch seine Belangbarkeit ist an die gleichen Voraussetzungen geknüpft wie die des Gesellschafters, der aus einer von den übrigen Gesellschaftern
BGE 101 Ib 456 S. 461
fortgesetzten Gesellschaft ausscheidet; sie tritt nicht schon infolge seines Ausscheidens ein, sondern erst, wenn er selbst in Konkurs fällt, oder wenn der Fortsetzende das Geschäft aufgibt, in Konkurs gerät oder erfolglos betrieben wird (HARTMANN N. 11, SIEGWART N. 7 zu
Art. 579 OR
). Wohl wird die Gesellschaft als solche aufgelöst, wenn nur zwei Gesellschafter vorhanden waren und einer von ihnen ausscheidet; aber auch in diesem Fall gilt das Ausscheiden nicht als Auflösung im Sinne von
Art. 568 Abs. 3 OR
, weil das Geschäft eben fortgesetzt wird.
d) Im vorliegenden Fall ist - offenbar auf Grund einer Vereinbarung - der eine Gesellschafter ausgeschieden und das Geschäft vom andern im Sinne des
Art. 579 OR
fortgesetzt worden. Der Ausgeschiedene ist nicht in Konkurs gefallen, und der Fortsetzende hat weder das Geschäft aufgegeben, noch ist er seinerseits in Konkurs geraten oder erfolglos betrieben worden. Der Ausgeschiedene kann daher nach
Art. 568 Abs. 3 OR
für die Gesellschaftsschulden bis auf weiteres nicht persönlich belangt werden. Das in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestellte Hauptbegehren erweist sich somit als begründet.
3.
Nach
Art. 303 SchKG
verliert ein Gläubiger infolge eines Nachlassvertrages, dem er nicht zugestimmt hat, seine Rechte gegen Mitschuldner, Bürgen und Gewährspflichtige nicht. Die EStV hat dem von A, der das gesellschaftliche Unternehmen fortsetzt, abgeschlossenen Nachlassvertrag nicht zugestimmt. Indes nehmen verschiedene Autoren an, dass der von einer Kollektivgesellschaft erlangte Nachlassvertrag die Gesellschafter von ihrer Haftung über die Nachlassquote hinaus befreie (HARTMANN, N. 14 zu
Art. 570 OR
; SIEGWART, N. 24 zu Art. 568/569 OR; im gleichen Sinne JAEGER, der immerhin verlangt, dass der Nachlassvertrag mit allen Gesellschaftern abgeschlossen werden müsse, N. 1 zu
Art. 293 SchKG
). Das Bundesgericht hat in älteren Urteilen dieselbe Auffassung vertreten (
BGE 32 II 478
,
BGE 37 I 160
,
BGE 45 II 301
,
BGE 48 III 247
); doch hat es in einem neueren Entscheid offengelassen, ob an dieser Rechtsprechung festgehalten werden könne (
BGE 62 III 133
f.). Die Frage braucht auch hier nicht geprüft zu werden. Die EStV bejaht sie zwar, macht aber unter Berufung auf SIEGWART (N. 24 zu Art. 568/569 OR) geltend, der nicht von der Gesellschaft, sondern vom Übernehmen
BGE 101 Ib 456 S. 462
des gesellschaftlichen Vermögens abgeschlossene Nachlassvertrag habe keine befreiende Wirkung für den ausgeschiedenen Gesellschafter. Auch hiezu braucht in diesem Urteil nicht Stellung genommen zu werden. Es genügt festzustellen, dass die EStV den Beschwerdeführer für die im Streite liegende Schuld einstweilen nicht persönlich belangen kann. In welchem Umfang er gegebenenfalls hiefür in Anspruch genommen werden könnte, mag heute dahingestellt bleiben. Sein Eventualbegehren, das sich auf diese Frage bezieht, muss nicht beurteilt werden, da sein Hauptbegehren geschützt wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid aufgehoben.