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Urteilskopf
100 II 261
38. Arrêt de la IIe Cour civile du 2 mai 1974 dans la cause Faivre contre Faivre

regeste:
Regeste
Art. 49 OG
;
Art. 7 h NAG
Zulässigkeit der Berufung gegen einen Zwischenentscheid (Erw. 1).
Scheidung und Trennung von französischen Ehegatten, die in der Schweiz wohnhaft sind: Die Zuständigkeit der Schweizer Gerichte ist in Anwendung von schweizerischem Recht zu prüfen (Erw. 2).
Zuständigkeit des Bundesgerichtes zur Überprüfung der kantonalen Entscheidungen über die Anwendung von
Art. 7 h Abs. 1 NAG
: Darf das Bundesgericht nur die Frage der Anerkennung des schweizerischen Gerichtsstandes durch das ausländische Recht oder auch die Zulassung des angerufenen Scheidungsgrundes in diesem Recht prüfen? Frage offen gelassen (Erw. 3 a).
Der schweizerische Richter ist nur kompetent, die Scheidung von in der Schweiz wohnhaften französischen Ehegatten auszusprechen, wenn der Beklagte nicht die Einrede der Unzuständigkeit erhoben hat (Erw. 3 b und c und Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 262
BGE 100 II 261 S. 262
A.-
René Faivre et Christiane Davoust, tous deux de nationalité française, se sont mariés le 18 novembre 1953, à Pierrefitte (France). Ils ont pris domicile à Pully.
Le 30 août 1972, dame Faivre a requis des mesures protectrices de l'union conjugale. Par ordonnance du 25 septembre 1972, le Président du Tribunal de Lausanne a autorisé les époux à vivre séparés jusqu'à fin février 1973 et a pris diverses mesures pour régler la situation des parties dans l'intervalle. Dame Faivre est restée dans l'appartement conjugal; son mari s'est établi à Corseaux-sur-Vevey.
B.-
Le 12 janvier 1973, dame Faivre a ouvert action en divorce par requête de conciliation adressée au Juge de paix du cercle de Pully; celui-ci lui a délivré acte de non-comparution le 30 janvier 1973. Le 2 mars 1973, elle a déposé une demande en divorce et a requis des mesures provisoires.
René Faivre, se prévalant de sa citoyenneté française, a décliné la compétence du Tribunal civil du district de Lausanne et s'est opposé aux conclusions en mesures provisoires de la demanderesse. Le président de ce tribunal a rendu le 12 avril 1973 une ordonnance provisionnelle. Il a estimé être compétent pour le faire, en vertu des règles de procédure civile vaudoise, alors même que le procès au fond ne serait pas du ressort des tribunaux vaudois.
Dans l'action au fond, René Faivre a également soulevé le déclinatoire et conclu à ce que le Tribunal civil du district de Lausanne se déclare incompétent pour statuer sur les conclusions en divorce prises par la demanderesse et à ce que la
BGE 100 II 261 S. 263
cause soit rayée du rôle, toutes mesures litispendantielles précédentes étant annulées.
A l'audience du 20 juin 1973, dame Faivre s'est opposée au déclinatoire; elle a conclu derechef à l'allocation d'une provisio ad litem de 5000 fr., dans le cadre des mesures provisoires.
Par jugement incident du 25 juillet 1973, le Président du Tribunal civil du district de Lausanne a admis la requête en déclinatoire, éconduit dame Faivre d'instance dans la cause au fond et ordonné que l'affaire soit rayée du rôle, toutes mesures litispendantielles étant annulées dès la date du prononcé.
C.-
Par arrêt du 29 novembre 1973, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a confirmé le jugement de première instance.
D.-
Dame Faivre recourt au Tribunal fédéral. Elle conclut avec suite de frais et dépens à la réforme de l'arrêt déféré en ce sens que la requête en déclinatoire est rejetée et les tribunaux vaudois déclarés compétents pour statuer sur l'action en divorce et les mesures provisoires requises. Subsidiairement, elle demande l'annulation du prononcé attaqué et le renvoi de la cause aux autorités vaudoises pour qu'elles poursuivent la procédure en divorce ouverte devant elles.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'arrêt déféré est une décision incidente sur la compétence, prise séparément du fond, par le tribunal suprême du canton de Vaud. La recourante se plaint d'une violation des art. 7 h al. 1 LRDC et 144 CC, subsidiairement des art. 1er et 2 de la convention entre la Suisse et la France sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile, du 15 juin 1869. Le recours en réforme est ainsi recevable au regard de l'art. 49 OJ.
2.
Selon la jurisprudence constante, la convention entre la Suisse et la France sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile, du 15 juin 1869, n'est pas applicable aux actions en divorce et en séparation de corps (RO 79 II 8 consid. 1, 94 II 68 consid. 1). La compétence des tribunaux suisses pour connaître de l'action en divorce que la recourante intente à son mari, l'un et l'autre étant de nationalité française, doit donc être examinée selon les règles du droit suisse (RO 79 II 8 consid. 1, 94 II 68 consid. 1).
BGE 100 II 261 S. 264
3.
L'époux étranger qui habite la Suisse a le droit d'intenter son action en divorce devant le juge de son domicile, s'il établit que les lois ou la jurisprudence de son pays d'origine admettent la cause de divorce invoquée et reconnaissent la juridiction suisse. Il appartient à l'époux demandeur d'établir que ces conditions sont réalisées (RO 69 II 6, 75 II 99 consid. 2, 79 II 8 consid. 2; cf. RO 92 II 116/117 consid. 2; STAUFFER, Praxis zum NAG n. 12 ad art. 7 h).
a) La jurisprudence a varié quant au pouvoir d'examen du Tribunal fédéral à l'égard des décisions cantonales appliquant l'art. 7 h al. 1 LRDC. Le Tribunal fédéral a tout d'abord considéré que tant la question de l'admission, par le droit étranger, de la cause de divorce invoquée que celle de la reconnaissance de la juridiction suisse sont soumises à son contrôle, car elles relèvent du droit fédéral (RO 33 II 483, 43 II 283). Il a ensuite jugé qu'il n'était pas compétent pour revoir si le motif de divorce invoqué est admis par la loi ou la jurisprudence étrangères, parce que ce point concerne l'application du droit étranger (RO 73 II 139 consid. 2). Il a précisé que, selon l'art. 65 OJ, il ne peut appliquer lui-même le droit étranger que dans le cas où la la juridiction cantonale n'en a pas tenu compte, alors qu'elle l'aurait dû (RO 73 II 139 consid. 2, 93 II 362/363 consid. 5). Sans aborder expressément la question de sa cognition, le Tribunal fédéral a examiné dans d'autres arrêts (RO 75 II 99, 79 II 8, 94 II 4) si le droit étranger reconnaît la juridiction suisse et en outre, dans l'un d'eux (RO 94 II 74), si la cause de divorce indiquée est admise par la loi étrangère. Se référant à l'arrêt précité RO 73 II 139/140, il a jugé derechef (RO 99 II 3 consid. 1 litt. a) que la question de savoir si le motif de divorce invoqué est admis par le droit étranger ressortit à l'application de ce droit et qu'elle échappe à la censure de la cour de réforme. Dans ce dernier arrêt, il a en revanche examiné si le droit étranger reconnaît la juridiction suisse, mais il ne s'est pas prononcé explicitement sur son pouvoir à cet égard.
Les auteurs estiment en général qu'il serait opportun que le Tribunal vérifiât non seulement si le droit du pays d'origine du demandeur reconnaît la juridiction suisse, mais encore s'il admet le motif de divorce invoqué (BECK, Kommentar zum Schweiz. ZGB, Schlusstitel, II. Abschnitt, n. 10 ad art. 7 h LRDC; STAUFFER, op.cit. n. 28 ad art. 7 h LRDC; GENTINETTA,
BGE 100 II 261 S. 265
Das schweizerische Bundesgericht und die Überprüfung der Anwendung des ausländischen Rechts, p. 31-34, 51/52 et 64; VISCHER, Das Problem der Kodifikation des schweizerischen internationalen Privatrechtes, RDS 1971 II 102-104; BROGGINI, La codification du droit international privé en Suisse, RDS 1971 II p. 257 note 21, 312). Mais les opinions divergent au sujet du pouvoir d'examen du Tribunal fédéral de lege lata. Tout en souhaitant que le Tribunal fédéral puisse revoir l'application du droit étranger, BECK (loc. cit.), dans son commentaire publié en 1932, critique les arrêts RO 33 II 483 et 43 II 283; à son avis, la question de savoir quelles sont les conditions fixées par l'art. 7 h LRDC pour que le juge du domicile en Suisse d'un époux étranger puisse statuer sur l'action en divorce de celui-ci ressortit au droit fédéral; en revanche, dire si le droit étranger reconnaît la juridiction suisse et admet le motif de divorce invoqué relève de l'application de ce droit. STAUFFER (loc. cit.) préconise le retour à la jurisprudence de l'arrêt RO 43 II 283. VISCHER (Einige kritische Bemerkungen zur Praxis des Bundesgerichts in der Frage der Prüfung der richtigen Anwendung der ausländischen Rechte..., RSJ 1955 p. 35) et SCHNITZER (Handbuch des IPR, 4e éd. vol. I p. 194, 3e éd. vol. I p. 191; FJS 932 p. 3) soutiennent que, lorsque la compétence du juge suisse et l'applicabilité du droit suisse dépendent du contenu du droit étranger - comme c'est le cas à l'art. 7 h LRDC - l'application de ce droit étranger est soumise au contrôle du Tribunal fédéral, car elle découle de la législation suisse et fait partie de l'ordre juridique suisse.
D'autre part, dans son message à l'Assemblée à l'appui d'une nouvelle loi d'organisation judiciaire, du 9 février 1943 (FF 1943 p. 124/125), le Conseil fédéral a défendu le principe qu'il n'appartient pas au Tribunal fédéral de contrôler l'application du droit étranger, mais que sa tâche est de veiller à l'application du droit fédéral.
Il n'est pas nécessaire en l'espèce de décider si le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est limité à la question de la reconnaissance de la juridiction suisse par le droit étranger ou s'il s'étend aussi à celle de l'admission par ce droit de la cause de divorce invoquée. Il suffit en effet de déterminer si la recourante a établi que le jugement rendu en Suisse serait reconnu en France, alors même que l'intimé a contesté la compétence
BGE 100 II 261 S. 266
du juge suisse. Pour trancher cette question, la cour de réforme doit nécessairement se référer à la loi et à la jurisprudence françaises.
b) Le Tribunal fédéral a jusqu'ici admis que la jurisprudence française reconnaît la compétence des tribunaux suisses pour prononcer le divorce d'époux français domiciliés en Suisse, lorsque le défendeur ne décline pas cette compétence (RO 75 II 99/100, 79 II 8 ss., 94 II 74 consid. 6) ou lorsque les parties sont d'accord de porter le litige devant le juge suisse (RO 58 II 186/187; arrêt non publié Hanriot-Colin, du 4 novembre 1965, consid. 1).
Cette jurisprudence se fonde sur celle des tribunaux français relative aux art. 14 et 15 du code civil français (ci-après: CCF). Aux termes de l'art. 14 CCF:
"l'étranger, même non résidant en France, pourra être cité devant les tribunaux français, pour l'exécution des obligations par lui contractées en France avec un Français; il pourra être traduit devant les tribunaux de France, pour les obligations contractées par lui en pays étranger envers des Français".
Selon l'art. 15 CCF:
"un Français pourra être traduit devant un tribunal de France pour des obligations par lui contractées en pays étranger, même avec un étranger".
Les art. 14 et 15 CCF ne visent expressément que les actions concernant "des obligations contractées". Mais la jurisprudence française les applique á l'ensemble des actions patrimoniales et extrapatrimoniales et même aux matières de juridiction gracieuse (DALLOZ, Répertoire de droit international, t. I, Paris 1968, Compétence civile et commerciale, p. 429, no 41 et les références citées). La jurisprudence française admet que les art. 14 et 15 CCF attribuent compétence aux tribunaux français en raison de la seule nationalité française des parties ou de l'une d'entre elles et que le caractère de privilège qui est attaché à cette compétence en justifie l'extension à toutes les matières (DALLOZ, Répertoire de droit international, t. I, loc.cit. et les références; BATIFFOL/LAGARDE, Droit international privé, t. II, Paris 1971, p. 359/360, no 673 et les références).
Les art. 14 et 15 CCF s'appliquent en particulier en matière de divorce et de séparation de corps (DALLOZ, Répertoire de droit international, Divorce et séparation de corps, t. I, p. 622
BGE 100 II 261 S. 267
no 16; DALLOZ, Répertoire de procédure civile et commerciale, t. I, Paris 1955, p. 863/864, nos 1169-1173 et les références, et Mise à jour 1973, p. 185/186, no 1171). D'une manière constante, la reconnaissance et l'exequatur sont refusés par les tribunaux français au jugement de divorce prononcé par un juge étranger entre des époux français domiciliés à l'étranger, lorsque le défendeur n'a pas renoncé au privilège de juridiction institué par l'art. 15 CCF (DALLOZ, Répertoire de droit international, t. I, Divorce et séparation de corps, p. 631 no 120/121; DALLOZ, Répertoire de procédure civile et commerciale, t. I, p. 863/864 no 1172, Mise à jour 1973, p. 185/186 no 1171; BATIFFOL/LAGARDE, Droit international privé, t. II, p. 366 no 679).
c) Les auteurs ne préconisent pas le renversement de la jurisprudence du Tribunal fédéral, selon laquelle le juge suisse n'est compétent pour prononcer le divorce d'époux français domiciliés en Suisse que si le défendeur n'a pas soulevé le déclinatoire (LALIVE, Regards sur le droit international privé suisse, dans Regards sur le droit suisse, aujourd'hui et demain, Bâle 1964, p. 181 ss.; VISCHER, Das Problem der Kodifikation des schweizerischen internationalen Privatrechtes, RDS 1971 II p. 64 ss., 83 ss.; SCHNEIDER, Le domicile international, thèse Neuchâtel 1973, p. 77). C'est avec raison. Dans le cas où le défendeur décline la compétence du juge suisse, les conditions posées par l'art. 7 h LRDC ne sont pas réunies et l'époux français qui habite la Suisse ne peut intenter valablement son action en divorce devant le juge de son domicile en Suisse, parce que le jugement ne serait pas reconnu en France.
4.
La recourante invoque divers arrêts de la Cour de cassation et de Cours d'appel françaises. Mais il n'en résulte pas que la jurisprudence française aurait changé et qu'elle admettrait actuellement, en dépit de l'art. 15 CCF, la compétence du juge suisse pour prononcer le divorce d'époux français domiciliés en Suisse, alors même que le défendeur l'a déclinée.
a) Dans son arrêt du 10 décembre 1971 en la cause Mack Worldwide et Mack Trucks Incorporated c. Compagnie financière pour le commerce extérieur - Coficomex -, la Cour d'appel de Paris a jugé qu'en matière d'exequatur, le juge chargé de contrôler la compétence internationale de la juridiction étrangère ne doit pas se référer aux règles françaises de
BGE 100 II 261 S. 268
compétence territoriale interne, qui s'appliquent par extension lorsqu'il s'agit pour un tribunal français de statuer sur sa propre compétence internationale dans un litige dont il est directement saisi, mais aux principes plus liberaux du droit international privé français en ce domaine; selon ces principes, toutes les fois que la règle française de solution des conflits de juridiction n'attribue pas compétence exclusive aux tribunaux français, il suffit, pour qu'un tribunal étranger soit reconnu compétent, que le litige se rattache d'une manière suffisante au pays dont le juge a été saisi, c'est-à-dire que le choix de la juridiction ne soit ni arbitraire, ni artificiel, ni frauduleux (Journal de droit international 1973, p. 239-242).
Certes, cet arrêt représente une évolution importante de la jurisprudence française. Mais il n'en résulte nullement que les art. 14 et 15 CCF ne seraient plus considérés comme applicables en matière de divorce d'époux français domiciliés à l'étranger. En effet, cet arrêt a été rendu dans le cadre d'un litige entre une société suisse et deux sociétés américaines au sujet d'un contrat d'exclusivité. Les deux sociétés américaines avaient été condamnées par le tribunal de Genève à payer une indemnité à la société suisse et l'exequatur de ce jugement avait été demandé en France. La Cour d'appel de Paris a estimé que le choix du tribunal de Genève se justifiait en l'espèce par l'existence d'un rattachement suffisant entre le litige et le pays dont la juridiction avait été saisie, eu égard en particulier au fait que la société suisse avait son siège à Genève, que les contrats de représentation y avaient été conclus et que les parties avaient été au moins tacitement d'accord que les paiements aient lieu en Suisse.
On ne saurait déduire de cet arrêt que le défendeur français ne peut plus désormais se prévaloir du privilège de juridiction créé par l'art. 15 CCF pour décliner la compétence du juge étranger saisi d'une action en divorce entre époux français domiciliés à l'étranger.
b) D'autres arrêts cités par la recourante ne fournissent aucun appui à sa thèse, parce qu'ils ne portent pas sur la question du divorce d'époux français domiciliés à l'étranger. Ces arrêts établissent seulement que le tribunal français du domicile du mari - qui est en même temps le domicile légal de la femme en vertu de l'art. 108 CCF - est compétent pour prononcer le divorce ou la séparation de corps d'époux étrangers
BGE 100 II 261 S. 269
(arrêts de la Cour de cassation française, dans les causes Patino, du 21 juin 1948, et Scheffel, du 30 octobre 1962; Revue critique de droit international privé 1949 p. 557 ss. et 1963 p. 387; arrêt de la Cour d'appel d'Amiens, dans la cause Cabassa, du 17 avril 1964; Revue critique de droit international privé 1964 p. 705).
c) Enfin, selon l'arrêt de la Cour d'appel de Paris, du 22 octobre 1970, dans la cause Tourasse c. Langevin, même si des époux français ont renoncé aux art. 14 et 15 CCF et acquiescé à la compétence d'un tribunal étranger (algérien, en l'espèce), le juge français saisi de l'exequatur d'un jugement de divorce, qui intéresse l'ordre public français, doit néanmoins vérifier si, au regard des règles françaises de droit international privé, le tribunal saisi était compétent pour statuer (Revue critique de droit international privé, 1971 p. 541 ss.; Journal de droit international, 1972 p. 77, note de GERAUD DE LA PRADELLE). Il n'en découle aucunement que la jurisprudence française admettrait désormais, nonobstant l'art. 15 CCF, la compétence du juge étranger pour statuer sur une action en divorce entre époux français domiciliés à l'étranger, dans le cas où le conjoint défendeur a décliné cette compétence.
L'intimé a expressément décliné la compétence du juge suisse. C'est donc avec raison que la cour cantonale a jugé que le Tribunal civil du district de Lausanne n'était pas compétent pour statuer sur l'action en divorce de la recourante, la condition de la reconnaissance de la juridiction suisse par la jurisprudence française, fixée à l'art. 7 h al. 1 LRDC, n'étant pas réalisée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


canton: CH

region: Federation

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120 IV 60
11. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 2. März 1994 i.S. R. Ltd. und M. Ltd. gegen Oberzolldirektion (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 48 ff. VStrR
;
Art. 64 IRSG
.
Ordnet eine Bundesbehörde, die gestützt auf
Art. 17 Abs. 4 IRSG
durch das Bundesamt für Polizeiwesen mit der Durchführung des Rechtshilfeverfahrens betraut wurde, im Bereich der sog. "anderen" Rechtshilfe gestützt auf das Verwaltungsstrafrecht Zwangsmassnahmen an, so unterliegen diese - nicht aber die Frage der Zulässigkeit der Rechtshilfe - der Beschwerde an die Anklagekammer des Bundesgerichts (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 61
BGE 120 IV 60 S. 61
A.-
Am 11. Januar 1994 gelangte das Untersuchungsrichteramt in Strafsachen am Landgericht in Arnheim/NL mit einem Rechtshilfeersuchen an das Bundesamt für Polizeiwesen. Mit dem Ersuchen wird unter anderem die Durchsuchung der Geschäftsräumlichkeiten der Firmen R. Ltd., R. International Export und M. Ltd. in Zug und die Beschlagnahme von Unterlagen sowie die Einvernahme von D. verlangt.
Mit Verfügung vom 19. Januar 1994 übertrug das Bundesamt für Polizeiwesen nach Prüfung des Ersuchens die Durchführung des Verfahrens gestützt auf
Art. 17 Abs. 4 IRSG
(SR 351.1) in Verbindung mit
Art. 87 ZG
(SR 631.0) der Eidg. Zollverwaltung, da das Ersuchen Zollwiderhandlungen (
Art. 73 ff. ZG
) betreffe.
B.-
Am 4. Februar 1994 bewilligte die Oberzolldirektion die nachgesuchte Rechtshilfe, wobei sie das den Betroffenen zur Last gelegte Verhalten als Abgabebetrug betrachtete.
Gestützt auf einen Durchsuchungsbefehl vom 4. Februar 1994 des Zollkreisdirektors Schaffhausen wurde in Zug einzig das Büro von D. in den Räumlichkeiten der Firmen R. Ltd. und M. Ltd. durchsucht; auf die Durchsuchung weiterer Räume wurde verzichtet.
C.-
Gegen die Durchsuchung wenden sich die beiden betroffenen Firmen mit Beschwerde vom 10. bzw. Beschwerdeergänzung vom 14. Februar 1994 an die Anklagekammer des Bundesgerichts mit dem Antrag, der Durchsuchungsbefehl sei aufzuheben und die Zwangsmassnahme als rechtswidrig festzustellen.
Die Oberzolldirektion beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 64 Abs. 1 IRSG
sind Zwangsmassnahmen im Bereich der anderen Rechtshilfe (IRSG 3. Teil) nach schweizerischem Recht durchzuführen. In der Botschaft des Bundesrates zum heutigen
Art. 12 IRSG
wird darauf hingewiesen, dass gewisse Bundesbehörden bei der eigentlichen Ausführung von Ersuchen mitzuwirken hätten (Verfolgung und Ahndung von Widerhandlungen nach VStrR [SR 313.0]); die Umschreibung des bei der Ausführung anwendbaren Rechts müsse somit alle auf Bundes- wie auch auf kantonaler Ebene in Frage kommenden Verfahrensordnungen in Strafsachen umfassen (BBl 1976 II 456). Wird daher die Eidg. Zollverwaltung in Anwendung von
Art. 17 Abs. 4 IRSG
mit der Durchführung des Rechtshilfeverfahrens betraut, so hat sie gemäss
Art. 12 IRSG
für die
BGE 120 IV 60 S. 62
rechtshilfeweise verlangten Prozesshandlungen das Verwaltungsstrafrecht anzuwenden (vgl. unveröffentlichter BGE vom 12. März 1993 i.S. Schweiz. Volksbank gegen Direktion des I. Zollkreises, E. 1).
Die Eidg. Zollverwaltung verfügte die angefochtene Durchsuchung daher zu Recht gestützt auf
Art. 48-50 VStrR
.
b) Gemäss
Art. 26 Abs. 1 VStrR
kann gegen Zwangsmassnahmen (
Art. 45 ff. VStrR
) bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde geführt werden.
c) Wurde die angefochtene Zwangsmassnahme - wie hier - gestützt auf eine Bewilligungsverfügung einer Bundesbehörde im Bereich der anderen Rechtshilfe verfügt, so ist diese Verfügung, d.h. die Frage der grundsätzlichen Zulässigkeit der verlangten Rechtshilfe (vgl. betreffend Auslieferungsbegehren:
BGE 119 Ib 193
E. 1c), durch die Anklagekammer nicht zu überprüfen, da die Bewilligungsverfügung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unmittelbar an das Bundesgericht (
Art. 25 Abs. 1 IRSG
) unterliegt (vgl.
BGE 116 Ib 96
, unveröffentlichte E. 1b); zuständig zu deren Behandlung ist die I. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts (
BGE 117 IV 209
E. 1b). Soweit sich die Beschwerdeführerinnen gegen die grundsätzliche Zulässigkeit der bewilligten Rechtshilfe wenden, ist daher auf die Beschwerde nicht einzutreten.


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111 III 81
20. Estratto della sentenza 5 giugno 1985 della II Corte civile nella causa Comune di Vico Morcote contro Credito Svizzero e Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Zwangsverwertung von Pfändern auf Grundstücken, die ins Verwaltungsvermögen überführt wurden (Art. 11 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Schuldbetreibung gegen Gemeinden und andere Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts, SR 282.11).
Die Gläubiger, denen ein Pfandrecht an Vermögenswerten zusteht, die ursprünglich zum Finanzvermögen gehört hatten und in der Folge ins Verwaltungsvermögen überführt wurden, verlieren ihren Anspruch auf Verwertung ihrer Hypotheken nicht, es sei denn, sie hätten - trotz entsprechender Gelegenheit - unterlassen, die Zahlung der Schuld bzw. eine Sicherstellung zu verlangen, oder sie hätten mit der Geltendmachung ihrer Rechte bösgläubig zugewartet.

text:
Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 111 III 81 S. 82
A.-
La società anonima Olivella ha costituito a favore del Credito Svizzero, con atto pubblico del 27 ottobre 1969, un'ipoteca di Fr. 100'000.-- sulle particelle n. 179 (mq 961) e 180 (mq 162) RFP di Vico Morcote. L'8 ottobre 1971 Olivella S.A. ha alienato al Comune di Vico Morcote 325 mq del fondo n. 179 e l'intero fondo n. 180, che hanno formato la nuova particella n. 276. Su quest'ultima il Comune ha costruito un serbatoio del proprio acquedotto. La cessione dei terreni essendo avvenuta "libera da ipoteche e servitù", non è stato pattuito lo svincolo di alcun pegno immobiliare.
B.-
Il 17 gennaio 1984 la Filiale di Chiasso del Credito Svizzero ha fatto notificare alla massa fallimentare della società anonima Olivella, come pure al Comune di Vico Morcote quale terzo proprietario del pegno, un precetto esecutivo in via di realizzazione dell'ipoteca per Fr. 100'000.-- oltre interessi al 5% dal 16 agosto 1983. Il Comune di Vico Morcote ha sollevato opposizione. Con sentenza del 26 novembre 1984 il Pretore di Lugano-Distretto ha respinto l'istanza di rigetto provvisorio dell'opposizione presentata dal Credito Svizzero. Adita dal
BGE 111 III 81 S. 83
creditore, il 15 marzo 1985 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello ha concesso invece il rigetto provvisorio dell'opposizione.
C.-
Il Comune di Vico Morcote è insorto il 22 aprile 1985 al Tribunale federale con un ricorso di diritto pubblico per violazione dell'
art. 4 Cost.
in cui chiede l'annullamento della decisione cantonale.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
I beni amministrativi di un Comune sono quelli che servono direttamente ad adempiere compiti di diritto pubblico; essi non possono essere pignorati né essere oggetto di realizzazione forzata - anche con l'assenso del debitore - finché sono destinati a un servizio pubblico (art. 9 cpv. 1 della legge federale sull'esecuzione per debiti contro i Comuni e altri enti di diritto pubblico cantonale). I giudici di secondo grado non hanno disatteso tale principio: hanno riconosciuto che un fondo su cui si trova il serbatoio di un acquedotto comunale ha indiscutibilmente uno scopo pubblico. Se non che, per essere convertito da bene patrimoniale in bene amministrativo, un immobile dev'essere svincolato da eventuali diritti di pegno, sia tacitando il creditore pignoratizio sia fornendo allo stesso idonee garanzie (art. 11 cpv. 1 della legge citata). In concreto ciò non si è verificato: anzi, al momento della cessione del fondo, il creditore non è nemmeno stato avvertito. La particella n. 276 doveva così essere ritenuta bene patrimoniale (art. 11 cpv. 2 della legge) e l'istanza di rigetto provvisorio dell'opposizione accolta.
2.
Il Comune ricorrente muove all'argomentazione della corte una duplice censura d'arbitrio: in primo luogo l'art. 11 della ricordata legge si applicherebbe solo se, all'atto di trasformare un bene patrimoniale in bene amministrativo, l'ente pubblico neglige o rifiuta uno svincolo ipotecario; nell'eventualità opposta si trascurerebbe la preminenza del diritto pubblico su quello privato, si ammetterebbero cioè diritti privati suscettibili di ostacolare o impedire il conseguimento del fine pubblico cui un fondo è destinato. In secondo luogo, sempre a parere del Comune, la sentenza impugnata comporterebbe l'arricchimento indebito del creditore, il quale potrebbe realizzare un fondo di ingente pregio quando l'ipoteca era stata costituita su due particelle di bosco che valevano, all'epoca, poche migliaia di franchi.
BGE 111 III 81 S. 84
a) La circostanza che il fondo n. 267 sia - oggi - un bene amministrativo e come tale non possa essere ipotecato o pignorato è fuori discussione (cfr.
DTF 107 II 49
, 103 II 232 consid. 3 e 4, 95 I 101 seg.; KNAPP, Précis de droit administratif, 2a edizione, pag. 391 n. 1738). Controversa è, invece, la possibilità di realizzare un'ipoteca accesa prima che il noto mappale fosse destinato al servizio pubblico. Ora, l'art. 11 cpv. 2 della legge federale sull'esecuzione per debiti contro i Comuni e altri enti del diritto pubblico cantonale stabilisce in modo chiaro che, fino al momento in cui il creditore pignoratizio ha avuto facoltà di esigere la tacitazione della pretesa o la consegna di garanzie, il fondo deve essere considerato bene patrimoniale. Simile disciplina non figurava nel messaggio 12 giugno 1939 del Consiglio federale e nemmeno nel messaggio complementare del 27 dicembre 1944 (FF edizione francese o tedesca 1939 II 1 e 1945 I 1). È stata inserita quale art. 10 cpv. 2, il 28 giugno 1946, dagli Stati: il consigliere Fricker, relatore, ha precisato allora che, se un bene patrimoniale è convertito in bene amministrativo (per esempio un albergo - pignorabile - è trasformato in una scuola), i diritti di pegno anteriori non si estinguono; tuttavia il governo cantonale deve obbligare il Comune a soddisfare o garantire i creditori senza che gli stessi debbano far capo ai loro diritti di pegno (Boll.sten. 1946 CS 213). Il Consiglio Nazionale si è limitato ad aggiungere al cpv. 1 dell'art. 10 (attuale cpv. 1 dell'art. 11) la locuzione "a richiesta", ma non ha alterato il secondo capoverso della norma (seduta del 29 settembre 1947: Boll.sten. 1947 CN 386; modifica approvata dagli Stati il 2 ottobre 1947: Boll.sten. 1947 CS 341).
b) Quanto al testo dell'art. 11 cpv. 2, esso è - come si è detto - univoco e non lascia spazio a interpretazioni di sorta (FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2a edizione, vol. II, pag. 388). Per di più, conformemente a una prassi consolidata, il significato di un disposto dev'essere compreso prima di tutto secondo la sua accezione letterale (
DTF 110 V 39
con riferimenti); da un testo chiaro è lecito scostarsi solo ove questo travisi lo scopo e la portata della norma, implicando effetti estranei agli intendimenti del legislatore e al concetto di giustizia o alla parità di trattamento (
DTF 108 Ia 80
consid. 4c con rinvii, 196, 297,
DTF 108 II 151
consid. 2,
DTF 105 II 138
consid. 2a). Scopo della norma è, in concreto, proprio quello di evitare che beni validamente costituiti in pegno si dimostrino impignorabili e non possano quindi essere realizzati nell'ambito di un'esecuzione forzata (GRISEL,
BGE 111 III 81 S. 85
Traité de droit administratif, vol. II, pag. 537 con citazioni).
c) Nel caso specifico il creditore pignoratizio non è mai stato tacitato né la sua pretesa è stata garantita. Gli accertamenti delle autorità cantonali non permettono neppure di affermare che la conversione del pegno in bene amministrativo sia stata comunicata o fosse nota al resistente: nulla lascia concludere, in altri termini, che il creditore abbia omesso di domandare la tacitazione o la garanzia del mutuo ipotecario. Date tali premesse, i materiali legislativi, la lettera e lo scopo della disposizione non consentono di ravvisare arbitrio nella sentenza querelata. Poco importa che il Comune ignorasse l'esistenza del pegno, non essendone stato informato dalla società che ha alienato i terreni o dal notaio rogante. Questo unico fatto non basta a privare il creditore pignoratizio dei suoi diritti. Che costui abbia agito con negligenza o abbia atteso in malafede prima di far valere il proprio pegno è, per altro, ipotesi destituita d'ogni conforto negli atti di causa. Il ricorrente si richiama a
DTF 103 II 227
e Rep. 1978 pag. 2 invocando la preminenza del diritto pubblico sul diritto privato; in entrambi i giudizi, nondimeno, l'iscrizione di un'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori era stata richiesta quando ormai il fondo era già stato assegnato al patrimonio amministrativo: la situazione risultava dunque profondamente diversa. Non giova al Comune, per analoghe ragioni, il saggio di POUDRET (Patrimoine administratif et hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, in: Mélanges Henri Zwahlen, Losanna 1977, pag. 497 seg.), che concerne l'art. 10 e non l'art. 11 della legge federale sull'esecuzione per debiti contro i Comuni e altri enti di diritto pubblico cantonale. Circa il maggior valore di cui avrebbe beneficiato il fondo in seguito alla costruzione dell'acquedotto, occorre rilevare che nessun elemento si evince, in proposito, dal fascicolo processuale; del resto un pegno immobiliare grava su un bene patrimoniale con tutte le sue parti costitutive e gli accessori (
art. 805 cpv. 1 CC
), anche quelli acquisiti dopo la costituzione del pegno (
DTF 97 III 41
consid. 2,
DTF 43 II 601
). Ne discende che l'opinione della corte cantonale, stando alla quale non può essere precluso al creditore l'esercizio del proprio diritto di pegno, non solo sfugge a critiche d'arbitrio, ma resiste a libero esame.


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Urteilskopf
98 Ia 112
16. Auszug aus dem Urteil vom 16. Februar 1972 i.S. Immogrund AG und Gemeinde Näfels gegen Fritz Landolt AG, Liegenschaftskonsortium Navalis und Obergericht des Kantons Glarus

regeste:
Regeste
Baubewilligungs- und Baueinspracheverfahren im Kanton Glarus.
Mit der vom Richter zu beurteilenden "privatrechtlichen Einsprache" im Sinne von Art. 49 des Glarner Baugesetzes vom 8. Mai 1952 können die (von der Teilnahme am administrativen Baubewilligungsverfahren ausgeschlossenen) Nachbarn nicht nur die Verletzung privatrechtlicher Bauvorschriften geltend machen, sondern auch die Verletzung solcher öffentlichrechtlicher Bestimmungen, die dem Schutze der Nachbarn dienen. Kann der Richter auch prüfen, ob das Baugesuch durch eine früher vom Regierungsrat erteilte Ausnahmebewilligung gedeckt sei?

text:
Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 98 Ia 112 S. 112
A.-
Das Glarner EG/ZGB enthielt im Unterabschnitt "Nachbarrecht" in den §§ 122-129 ter Vorschriften über "Bauten (
Art. 686 und 688 ZGB
)", in denen auch das bei der Erstellung von Bauten zu beobachtende Verfahren geregelt war. Einer behördlichen Baubewilligung bedurfte es dabei nicht.
Am 4. Mai 1952 erliess die Landsgemeinde ein Baugesetz für den Kanton Glarus (BauG), durch das die erwähnten
BGE 98 Ia 112 S. 113
Bestimmungen des EG/ZGB über Bauten (mit Ausnahme des den Abstand der Bauten von Strassen betreffenden § 122) aufgehoben wurden (Art. 58). Die Bestimmungen des BauG gelten vorbehältlich ausdrücklicher Ausnahmen als Mindestvorschriften (Art. 3 Abs. 1). Gemeinden, die weitergehende baupolizeiliche Vorschriften erlassen wollen, haben eine Bauordnung und einen Bebauungsplan aufzustellen, die der Genehmigung des Regierungsrates bedürfen (Art. 5). Die Art. 16-21 regeln die "Beziehungen der Baugrundstücke zu den Nachbargrundstücken". Nach Art. 16 muss bei offener Bauweise der Gebäudeabstand wenigstens 8 m, der Grenzabstand vorbehältlich anderer Abmachungen wenigstens 3,5 m betragen. Wenn durch einen beabsichtigten Bau einem bestehenden Gebäude das Sonnenlicht oder die Tageshelle entzogen werden, so kann der Richter nach Art. 20 je nach dem Masse des Entzugs entweder den Ersteller des Baus zu einer Entschädigung an den benachteiligten Eigentümer verpflichten oder den beabsichtigten Bau gänzlich untersagen. Nach Art. 23 dürfen Wohngebäude nicht mehr als drei Vollgeschosse aufweisen, doch können die Gemeinden in ihren Bauordnungen vier Vollgeschosse gestatten (Abs. 1), und ausserdem kann in Ausnahmefällen der Regierungsrat auf Antrag einer Gemeinde oder in deren Einverständnis die Erstellung eines Wohngebäudes von mehr als vier Vollgeschossen gestatten, sofern dies "aus Gründen der Zweckmässigkeit sowie nach Geländebeschaffung und Ortslage geboten erscheint" (Abs. 3).
Die Baubewilligung wird durch den Gemeinderat erteilt (Art. 47); gegen seinen Entscheid kann bei der kantonalen Baudirektion Rekurs ergriffen werden mit der Möglichkeit des Weiterzuges an den Regierungsrat (Art. 56). Schliesslich bestimmt Art. 49 unter dem Randtitel "Privatrechtliche Einsprachen" in Abs. 1:
"Wer gegen den beabsichtigten Bau Einsprache erheben will, muss innerhalb der im Amtsblatt publizierten Einsprachefrist von 14 Tagen Vermittlung einleiten oder Rechtbot anlegen."
B.-
Das westlich vom Bahnhof Näfels gelegene Areal gehörte früher ganz der Gemeinde Näfels (Ortsgemeinde und Tagwen). Am 3. Oktober 1928 verkaufte die Gemeinde eine Parzelle davon an die Firma Landolt, Hauser & Co., wobei sie sich für ihr angrenzendes Areal "in gesetzlichem Abstand
BGE 98 Ia 112 S. 114
das unbedingte Baurecht ohne irgendwelche Entschädigung" vorbehielt. Dieses Grundstück, auf dem Büro- und Fabrikationsgebäude errichtet wurden, gehört heute der Fritz Landolt AG. Unter einem ähnlichen Vorbehalt verkaufte die Gemeinde dieser Firma am 23. August 1929 eine weitere Parzelle. Am 27. Dezember 1957 verkaufte die Gemeinde ab dem gleichen Areal eine Parzelle an Architekt Fischli, wobei wiederum ein ähnlicher Vorbehalt gemacht und als Dienstbarkeit ins Grundbuch eingetragen wurde. Architekt Fischli baute auf dem Grundstück ein Sechsfamilienhaus und verkaufte es am 15. September 1959 u.a. an Eugen Schwitter und Dr. Fritz Landolt, die heute dessen alleinige Eigentümer sind und nach aussen unter der Bezeichnung "Liegenschaftskonsortium Navalis" (in der Folge "Navalis" genannt) auftreten.
Über die bauliche Ausnützung des der Gemeinde verbliebenen Areals bestand lange Unsicherheit. Gestützt auf verschiedene Überbauungsstudien beschloss die Gemeinde im Jahre 1963 einen Bebauungsplan für das Bahnhofareal, der in dessen Nordostecke ein Wohnhaus mit zehn Vollgeschossen vorsah. Sie suchte dafür beim Regierungsrat um die Bewilligung gemäss Art. 23 BauG nach. Gestützt auf einen Bericht der kantonalen Baudirektion fasste der Regierungsrat am 31. Oktober 1963 folgenden Beschluss:
"Antragsgemäss wird der Bebauungsplan für das Bahnhofareal Näfels gemäss Art. 5 BauG genehmigt und die nachgesuchte Ausnahmebewilligung für den Bau eines Wohngebäudes von mehr als 4 Vollgeschossen nach Art. 23 BauG erteilt."
Im April 1969 schloss die Gemeinde mit der Immogrund AG einen Vorvertrag über die Abtretung einer Parzelle im Ausmass von rund 1000 m2 für den Bau eines Hauses mit 10 Obergeschossen zu Wohn- und Bürozwecken. Die Immogrund AG liess das Baugesuch gestützt auf eine Bewilligung des Gemeinderates im kantonalen Amtsblatt vom 22. August 1969 publizieren; die Baudirektion stimmte dem Gesuch am 18. September 1969 zu.
Am 27. August 1969 erliess der Zivilgerichtspräsident des Kantons Glarus auf Begehren der Fritz Landolt AG und der Navalis Spezialrechtbote, mit denen der Immogrund AG die Ausführung des geplanten Baus verboten wurde. Die Immogrund AG und die Gemeinde Näfels erhoben hierauf Klage
BGE 98 Ia 112 S. 115
auf Öffnung der Rechtbote. Das Augenscheingericht des Kantons Glarus öffnete die Rechtbote mit Urteil vom 25. April 1970, jedoch mit der Auflage, dass die Immogrund AG der Fritz Landolt AG eine Entschädigung für Entzug des Sonnenlichts (Art. 20 BauG) von Fr. 20'000.-- und der Navalis eine solche von Fr. 45'000.-- zu bezahlen habe.
C.-
Gegen dieses Urteil appellierten alle Parteien an das Obergericht des Kantons Glarus, die Immogrund AG und die Gemeinde Näfels mit dem Antrag, die Rechtbote seien ohne Auflage einer Entschädigung zu öffnen, die Fritz Landolt AG und die Navalis mit dem Antrag, die Klagen seien vollumfänglich abzuweisen.
Das Obergericht nahm zwei Augenscheine vor und entschied dann mit Urteil vom 24. März 1971, dass die Klagen abgewiesen und die streitigen Spezialrechtbote nicht geöffnet werden. Den Erwägungen dieses Entscheids ist zu entnehmen: Der Regierungsrat habe am 31. Oktober 1963 den Bau eines Hochhauses auf dem Bahnhofareal nach Art. 23 BauG aufgrund eines Planes vom 5. April 1963 bewilligt. Diesem Plan gegenüber sei das nun projektierte Hochhaus um etliche Meter in südwestlicher Richtung verschoben. Dadurch werde einerseits die Liegenschaft Navalis längerem Sonnenentzug und Schattenwurf ausgesetzt und anderseits der Abstand des Hauses zur Glärnischstrasse auf wenig mehr als einen Meter verkürzt. Dieser äusserst minime Abstand zwischen einer öffentlichen Strasse und einer 33,9 m hohen Hauswand gebe in verschiedener Hinsicht zu schweren Bedenken Anlass. Durch die Änderungen gegenüber dem regierungsrätlich bewilligten Plan würden demnach beachtliche öffentliche und private Interessen berührt. Für die Baute, wie sie heute projektiert sei, liege deshalb keine Bewilligung nach Art. 23 BauG vor, und das Begehren um Öffnung der Spezialrechtbote sei schon aus diesem Grunde abzuweisen. Die Rechtbote wären übrigens auch dann nicht zu öffnen, wenn die regierungsrätliche Genehmigung vorläge (wird näher ausgeführt).
D.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragen die Immogrund AG und die Gemeinde Näfels, die Urteile des Obergerichts vom 24. März 1971 und des Augenscheingerichts vom 25. April 1970 seien vollumfänglich aufzuheben. Sie rügen als Willkür und Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung, dass das Obergericht über die Baubewilligung des Gemeinderates
BGE 98 Ia 112 S. 116
und der Baudirektion hinweg das Vorliegen einer Ausnahmebewilligung des Regierungsrates verneint und die in Art. 16 BauG vorgesehenen Bauabstände als ungenügend betrachtet habe, denn es handle sich dabei um Fragen öffentlichrechtlicher Natur, die nicht in einem privatrechtlichen Einspracheverfahren zu behandeln seien. Ferner werfen sie dem Obergericht Verletzung der Gemeindeautonomie und der Eigentumsgarantie sowie in mehrfacher Hinsicht formelle Rechtsverweigerung und Verweigerung des rechtlichen Gehörs vor.
E.-
Die Fritz Landolt AG und die Navalis beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Obergericht des Kantons Glarus schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
F.-
Gegen das obergerichtliche Urteil haben die Beschwerdeführerinnen neben der staatsrechtlichen Beschwerde beim Bundesgericht auch Berufung eingelegt. Die Entscheidung über diese ist bis zur Erledigung der staatsrechtlichen Beschwerde ausgesetzt worden (
Art. 57 Abs. 5 OG
).
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Unzulässigkeit der Verweisung auf Ausführungen im kantonalen und bundesgerichtlichen Berufungsverfahren).
2.
(Zulässigkeit der Beschwerde nur gegen das Urteil des Obergerichts).
3.
Nach
Art. 84 Abs. 2 OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde nur insoweit zulässig, als die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann.
Die Beschwerdeführerinnen werfen dem Obergericht in der Hauptsache Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung, der Gemeindeautonomie und der Eigentumsgarantie sowie Verweigerung des rechtlichen Gehörs und Verletzung kantonalen Prozessrechts vor. Alles dies kann an sich einzig mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden. Soweit die Beschwerdeführerinnen aber willkürliche Anwendung materiellen Rechts rügen, ist zu prüfen, inwieweit es sich dabei um eidgenössisches Recht handelt, dessen Verletzung mit der von den Beschwerdeführerinnen denn auch ergriffenen Berufung an das Bundesgericht geltend gemacht werden kann.
Das Obergericht hat die Klagen der Beschwerdeführerinnen
BGE 98 Ia 112 S. 117
aus verschiedenen Gründen abgewiesen. Einmal hat es angenommen, es fehle eine gültige Ausnahmebewilligung nach Art. 23 BauG; sodann hielt es dafür, dass das BauG inbezug auf die von Hochhäusern einzuhaltenden Abstände eine vom Richter auszufüllende Lücke enthalte, und schliesslich erklärte es, wenn auch nur beiläufig und ohne Erwähnung von
Art. 684 ZGB
, der streitige Bau könne wegen der von ihm zu erwartenden "zu grossen Immissionen" nicht bewilligt werden. Die Frage, ob eine gültige Ausnahmebewilligung nach Art. 23 BauG vorliege, ist eine solche des kantonalen Baurechts, dessen Verletzung nur mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden kann. Das gleiche gilt für die Frage, ob die Abstandsvorschriften des BauG ungenügend seien und dieses eine Lücke enthalte. Denn soweit die Abstandsvorschriften des BauG nicht nur öffentlich-rechtlichen, sondern auch zivilrechtlichen Charakter haben, handelt es sich um gemäss dem Vorbehalt des
Art. 686 ZGB
erlassenes kantonales Zivilrecht (
BGE 56 II 22
E. 2,
BGE 90 I 208
E. 4). Hingegen ist
Art. 684 ZGB
, wonach übermässige Immissionen untersagt sind, eine Regel des eidgenössischen Rechts, neben der keine entsprechende Vorschrift des kantonalen Rechts (die an sich zulässig wäre; vgl.
BGE 91 I 417
/8,
BGE 95 I 197
) besteht. Soweit die Beschwerdeführerinnen geltend machen, das Obergericht habe
Art. 684 ZGB
unrichtig angewendet, ist daher, da der erforderliche Streitwert gegeben ist, der Weg der Berufung offen. Das gleiche gilt inbezug auf die Rüge, das Obergericht habe zu Unrecht die als Dienstbarkeiten im Grundbuch eingetragenen Vereinbarungen über einen Verzicht auf Entschädigung missachtet. Fraglich mag sein, ob auch die Gültigkeit des mit dem Entschädigungsverzicht verbundenen Einspracheverzichts nach eidgenössischem Recht zu beurteilen ist; doch kann das dahingestellt bleiben, weil das Obergericht weder über die Entschädigungsfrage noch über die Gültigkeit des Einspracheverzichts entschieden hat.
4.
(Legitimation der Beschwerdeführer).
5.
(Abweisung der Rüge der formellen Rechtsverweigerung).
6.
Das Obergericht hat die Rechtbote in erster Linie deshalb nicht geöffnet, weil das streitige Projekt für ein zehngeschossiges Gebäude durch die vom Regierungsrat am 31. Oktober 1963 erteilte Ausnahmebewilligung nicht gedeckt sei und es daher an der nach Art. 23 BauG für Bauten mit mehr als vier Geschossen erforderlichen Ausnahmebewilligung fehle.
BGE 98 Ia 112 S. 118
Die Beschwerdeführerinnen machen demgegenüber geltend, das Obergericht habe seine Zuständigkeit überschritten, in diejenige der Verwaltungsbehörden eingegriffen und den Grundsatz der Gewaltentrennung verletzt. Das Obergericht bestreitet eine solche Verletzung und behauptet, der Richter sei zuständig zur Beurteilung aller Anstände zwischen Bauherr und Dritten, die sich aus dem Baugesetz ergeben.
a) Nach Art. 3 der Glarner KV sollen die gesetzgebende, die vollziehende und die richterliche Gewalt als solche getrennt sein. Die Art. 55 bis - 59 KV, welche die verschiedenen richterlichen Behörden aufzählen, umschreiben deren Zuständigkeit nicht abschliessend, sondern verweisen auf die einschlägigen Gesetze, und noch unbestimmter sind die Angaben der KV über die Aufgaben der Verwaltungsbehörden des Kantons und der Gemeinden (Art. 48 ff., 71 und 72). Welche Behörden darüber zu entscheiden haben, ob das streitige Bauvorhaben durch eine Ausnahmebewilligung gedeckt sei, lässt sich demnach nicht unmittelbar aus der KV entnehmen, sondern bestimmt sich nach den dafür massgebenden Gesetzen, der ZPO und dem BauG. Die Auslegung und Anwendung kantonaler Gesetze aber kann das Bundesgericht, auch soweit der Grundsatz der Gewaltentrennung in Frage steht, nur unter dem beschränkten Gesichtwinkel der Willkür überprüfen (
BGE 70 I 8
E. 3 mit Hinweis auf frühere Urteile,
BGE 81 I 183
). Es fragt sich somit, ob die vom Obergericht beanspruchte Zuständigkeit mit dem klaren Wortlaut und Sinn der Bestimmungen der ZPO oder des BauG unvereinbar ist.
b) Nach
Art. 14 ZPO
beurteilt das Augenscheingericht (und damit das Obergericht als Appellationsinstanz;
Art. 15 Ziff. 4 ZPO
) Streitigkeiten bezüglich des BauG, soweit dasselbe nicht die Verwaltungsbehörden für zuständig erklärt. Anderseits bestimmt Art. 55 BauG, dass die Handhabung dieses Gesetzes in erster Linie dem Gemeinderat und seinen Organen zustehe und der Regierungsrat die Aufsicht ausübe. Vom Augenscheingericht ist nur in Art. 51 BauG ausdrücklich die Rede, doch ist unbestritten, dass dieses Gericht nicht nur über Ansprüche gemäss Art. 20 BauG, sondern allgemein über "privatrechtliche Einsprachen" im Sinne des Art. 49 BauG zu entscheiden hat. Fraglich und zu prüfen ist, was einem Baugesuch mit einer solchen "privatrechtlichen Einsprache" entgegengehalten werden kann.
BGE 98 Ia 112 S. 119
Die Beschwerdeführerinnen nehmen an, dass der Einsprecher nur die Verletzung privatrechtlicher Bauvorschriften geltend machen kann. Nach der Auffassung des Obergerichts, wie sie in der Beschwerdeantwort und in der Vernehmlassung zur gleichzeitig eingereichten Berufung dargelegt ist und schon in einem von der II. Zivilabteilung des Bundesgerichts i.S. Kuhn c. Fehr eingeholten Amtsbericht des Obergerichts vom 18. August 1966 enthalten war, hat Art. 49 BauG eine grössere Tragweite und ist der im Randtitel verwendete Begriff "privatrechtlich" nicht in dem in der Wissenschaft gebräuchlichen Sinne zu verstehen; die Einsprache nach Art. 49 BauG stehe den Nachbarn und Dritten immer dann zur Verfügung, wenn diese durch ein Bauvorhaben in ihren Interessen persönlich betroffen werden, gleichgültig, ob diese Interessen durch privates oder öffentliches Recht geschützt seien. Zugunsten dieser weiten Auslegung des Art. 49 BauG spricht vor allem der Umstand, dass die Nachbarn und andere Dritte im Kanton Glarus nicht wie in den meisten andern Kantonen auch bei den Verwaltungsbehörden Einsprache erheben und damit die Verletzung öffentlich-rechtlicher Bauvorschriften geltend machen können, sondern von der Teilnahme am Baubewilligungsverfahren vor dem Gemeinderat (Art. 46 BauG) ausgeschlossen und auch nicht befugt sind, gegen die Erteilung der Baubewilligung durch den Gemeinderat die in Art. 56 BauG vorgesehenen Rechtsmittel zu ergreifen. Ob Nachbarn und andere Dritte mit der Einsprache nach Art. 49 BauG die Verletzung aller öffentlich-rechtlicher Vorschriften des BauG geltend machen können, mag zweifelhaft sein, kann aber dahingestellt bleiben; das Obergericht geht im vorliegenden Falle selber nicht so weit, sondern beansprucht, wie aus einer Bemerkung in Erw. 8 Abs. 1 des angefochtenen Entscheids zu schliessen ist, nur die Zuständigkeit zur Anwendung solcher Vorschriften des BauG, die neben öffentlichen Interessen auch den privaten Interessen der Nachbarn dienen. Diese Auffassung und die ihr zugrunde liegende Auslegung des Begriffs der "privatrechtlichen Einsprache" lässt sich vertreten und kann nicht als willkürlich bezeichnet werden, denn bei jenen Interessen der Nachbarn handelt es sich um solche, die auch den Schutz der das Eigentum und andere vermögenswerte Rechte gewährleistenden Eigentumsgarantie geniessen und zu deren Verfolgung dem Nachbarn die staatsrechtliche Beschwerde zusteht (
BGE 91 I 413
E. 3, insb. S. 419/20).
BGE 98 Ia 112 S. 120
Zu den auch dem Interesse der Nachbarn dienenden Vorschriften des BauG gehören nicht nur die in den Art. 16-21 enthaltenen, im wesentlichen aus dem EG/ZGB übernommenen Bestimmungen über "Beziehungen der Baugrundstücke zu Nachbargrundstücken", sondern auch Art. 23, wonach Wohngebäude im allgemeinen nicht mehr als drei Vollgeschosse haben und die Gemeinden in ihren Bauordnungen höchstens solche mit vier Vollgeschossen gestatten dürfen. Art. 23 Abs. 3 ermächtigt den Regierungsrat freilich, in Ausnahmefällen unter bestimmten Voraussetzungen die Erstellung eines Wohngebäudes mit mehr als vier Vollgeschossen zu bewilligen. In diese Zuständigkeit des Regierungsrates eingreifen und den Grundsatz der Gewaltentrennung verletzen würde das Obergericht höchstens dann, wenn es selber eine derartige Ausnahmebewilligung erteilen oder eine vom Regierungsrat erteilte Ausnahmebewilligung aufheben oder als ungültig erklären würde. Davon ist jedoch hier nicht die Rede. Das Obergericht hat lediglich bei der Beurteilung der Einsprachen der Beschwerdegegnerinnen vorfrageweise geprüft, ob das streitige Bauprojekt durch die vom Regierungsrat am 31. Oktober 1963 erteilte Ausnahmebewilligung gedeckt sei. Das ist nicht zu beanstanden, denn nach schweizerischer Rechtsauffassung ist die vorfrageweise Prüfung einer Rechtsfrage aus einem andern Rechtsgebiet zulässig, sofern sie nicht durch eine gesetzliche Bestimmung verboten ist (GRISEL, Droit administratif suisse S. 93).
c) Zu prüfen bleibt, ob das Obergericht ohne Willkür annehmen durfte, die genannte Ausnahmebewilligung decke das streitige Bauvorhaben nicht. Der Regierungsratsbeschluss vom 31. Oktober 1963 beschränkte sich, abgesehen vom Hinweis auf den Antrag der Baudirektion, auf ein Dispositiv, wonach der Bebauungsplan für das Bahnhofareal Näfels gemäss Art. 5 BauG genehmigt und die nachgesuchte Ausnahmebewilligung für den Bau eines Wohngebäudes von mehr als 4 Vollgeschossen nach Art. 23 BauG erteilt wird. Irgendwelche Bedingungen oder Auflagen, mit denen Ausnahmebewilligungen in der Regel verbunden sind (vgl.
BGE 97 I 140
E. 5, 6), enthält der Beschluss nicht. Indessen ist unbestritten, dass der Regierungsrat nicht die Erstellung eines Wohngebäudes mit einer beliebigen Zahl von Vollgeschossen, sondern nur das im gleichzeitig genehmigten Bebauungsplan vorgesehene Gebäude mit 10 Vollgeschossen bewilligt hat. Ist aber inbezug auf die Höhe des
BGE 98 Ia 112 S. 121
ausnahmsweise bewilligten Hochhauses der dem Regierungsrat unterbreitete Plan massgebend, so kann jedenfalls ohne Willkür angenommen werden, dass sich die Ausnahmebewilligung auch nur auf ein Hochhaus an dem im Plan eingezeichneten Standort bezieht. Nun wird im angefochtenen Entscheid festgestellt und in der staatsrechtlichen Beschwerde nicht bestritten, dass das streitige Hochhaus 6 m weiter südlich und überdies weiter westlich als im Plan zu stehen kommt, wodurch insbesondere die Liegenschaft der Beschwerdegegnerin Navalis einem längeren Sonnenentzug und Schattenwurf ausgesetzt würde. Angesichts dieser nicht unbeträchtlichen Abweichung des streitigen Bauprojekts von dem der Ausnahmebewilligung des Regierungsrates zugrunde liegenden Plan ist es aber zum mindesten nicht willkürlich, wenn das Obergericht angenommen hat, dass das Bauprojekt durch die 1963 erteilte Ausnahmebewilligung nicht mehr gedeckt sei und es daher an der nach Art. 23 BauG für ein Hochhaus mit 10 Vollgeschossen erforderlichen Ausnahmebewilligung fehle.
7.
Ist die Beschwerde schon deshalb abzuweisen, weil das Obergericht die Öffnung der Rechtbote wegen Fehlens einer Ausnahmebewilligung nach Art. 23 BauG verweigern durfte, so braucht nicht geprüft zu werden, ob der angefochtene Entscheid auch insoweit dem Vorwurfe der Verfassungswidrigkeit standhält, als das Obergericht inbezug auf die bei Hochhäusern einzuhaltenden Abstände eine Lücke im BauG angenommen und diese Lücke durch richterliche Rechtsfindung ausgefüllt hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
135 V 134
18. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. S. gegen Fürsorgebehörde Y. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_97/2008 vom 29. Januar 2009

regeste:
Regeste
Art. 49 Abs. 1 BV
;
Art. 7 Abs. 3 lit. c ZUG
; Art. 310 in Verbindung mit
Art. 315 Abs. 1 ZGB
; § 15 Abs. 2 des Sozialhilfegesetzes des Kantons Zürich vom 14. Juni 1981 (SHG); § 19 Abs. 3 und § 20 Abs. 1 der Verordnung vom 21. Oktober 1981 zum SHG (SHV).
Die Sozialhilfebehörde ist an den (bundesrechtskonform gefällten) Entscheid der zuständigen Vormundschaftsbehörde zur Unterbringung eines unmündigen Kindes in einem Heim gebunden. Sie kann gestützt auf kantonalrechtliche Sozialhilfebestimmungen die Übernahme der Kosten der angeordneten Massnahme nicht verweigern (E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 135
BGE 135 V 134 S. 135
A.
S., geboren 1993, wurde mit Beschluss vom 16. Dezember 1997 der elterlichen Obhut ihrer von ihrem Ehemann getrennt lebenden Mutter entzogen und im Heim A./ZH untergebracht, wo sie bis zum 14. Juli 2006 verblieb. Als Anschlusslösung empfahl das Heim A. den Eintritt in das Internat B./BE, was sowohl von S. als auch ihrer Mutter begrüsst wurde. Ihre Mutter war am 26. April 2000 von Y./ZH nach Z./TG umgezogen. In der Folge wechselte sie mehrmals ihren Wohnort in den Kantonen Thurgau und Appenzell Ausserrhoden, bis sie am 1. Juni 2005 bis auf Weiteres Wohnsitz in X./TG nahm.
Da gegen den Lebenspartner ihrer Mutter und Vater ihres Halbbruders strafrechtliche Ermittlungen liefen, ersuchte die Vormundschaftsbehörde Y. die Vormundschaftsbehörde X. am 23. Februar 2006 um Übernahme der Kindesschutzmassnahmen sowie um Errichtung einer Vertretungsbeistandschaft für S. Am 25. April 2006 berichtete die Vormundschaftsbehörde X., die Vertretungsbeistandschaft sei errichtet worden und man sei mit der Weiterführung der Kindesschutzmassnahmen einverstanden. Die Übertragung an die Vormundschaftsbehörde X. erfolgte mit Beschluss vom 11. September 2006.
In der Zwischenzeit war S. auf Anweisung ihrer Beiständin am 3. September 2006 im Heim C./ZH untergebracht worden. Mit Schreiben vom 18. Januar 2007 teilte die Vormundschaftsbehörde X. der Fürsorgebehörde Y. mit, gemäss Beschluss vom 16. November 2006 sei S. per 4. Dezember 2006 im Internat B. untergebracht worden, und ersuchte um Kostengutsprache. Die Fürsorgebehörde Y. lehnte am 16. Februar 2007 jegliche Kostenübernahme ab, da es nicht Aufgabe der Sozialhilfe sei, Privatschulen zu subventionieren, S. in C. bestens untergebracht gewesen sei und kein Grund für eine Umplatzierung vorgelegen habe. Zudem habe die Vormundschaftsbehörde X. die "erforderliche Mitwirkung der Stadt Y. ... nicht eingeholt". Mit Beschluss vom 29. März 2007 bestätigte die Fürsorgebehörde Y. die Ablehnung des Gesuches. Der Bezirksrat wies den hiegegen erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 13. Juli 2007 ab.
B.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 6. Dezember 2007 ab.
BGE 135 V 134 S. 136
C.
S. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, es seien der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Kostengutsprache für ihre Platzierung im Internat B. rückwirkend per 6. Dezember 2006 zu erteilen. Eventualiter sei die Fürsorgebehörde Y. anzuweisen, diese Kostengutsprache rückwirkend per 6. Dezember 2006 zu erteilen. Subeventualiter sei die Vorinstanz zu verpflichten, die Fürsorgebehörde Y. anzuweisen, diese Kostengutsprache rückwirkend per 6. Dezember 2006 zu erteilen. Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Fürsorgebehörde Y. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin ihren zivilrechtlichen Wohnsitz in X. hat, ihr Unterstützungswohnsitz aber in Y. liegt (
Art. 7 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1977 über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger [ZUG; SR 851.1]
). Demnach liegt die eher unübliche Konstellation vor, in welcher zivil- und sozialhilferechtlicher Wohnsitz nicht zusammenfallen. Es ist denn auch nicht die Frage des Kostenersatzes nach ZUG streitig. Zu entscheiden ist vielmehr, ob die Beschwerdegegnerin als zuständige Behörde am Unterstützungswohnsitz für die Kosten der Umplatzierung vom Heim C. ins Internat B. gestützt auf den Beschluss der Vormundschaftsbehörde X. vom 16. November 2006 aufzukommen hat. Es geht somit um den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Übernahme der Kosten des Internats B. gemäss kantonalem Sozialhilferecht.
2.2
Nach Art. 308 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 310 Abs. 2 ZGB
wird die unmündige Beschwerdeführerin nicht durch ihre Eltern resp. die Mutter vertreten, sondern durch ihre Beiständin (Übertragung der Beistandschaft an X. gemäss Beschluss der Vormundschaftsbehörde Y. vom 11. September 2006). Diese wiederum benötigt für die Führung eines Prozesses die Zustimmung der Vormundschaftsbehörden (Art. 421 Ziff. 8 in Verbindung mit
Art. 367 Abs. 3 ZGB
). Dabei handelt es sich nach der Lehre lediglich um eine Zustimmung, nicht jedoch um eine Vertretung durch die Vormundschaftsbehörde; d.h. der Vormund (resp. die Beiständin) führen den Prozess nach Einholung der Zustimmung selbst (PHILIPPE MEIER, Le consentement
BGE 135 V 134 S. 137
des autorités de tutelle aux actes du tuteur, 1994, S. 91, 169 und 391 ff.; THOMAS GEISER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl. 2006, N. 2 zu Art. 421/422 ZGB).
Sowohl im Verwaltungsverfahren als auch vor Vorinstanz hat die Vormundschaftsbehörde X. den Prozess geführt. Die Frage nach der Ermächtigung zur Prozessführung durch die Beiständin ist nie gestellt worden. Angesichts der Sach- und Aktenlage ist jedoch von ihrer (stillschweigenden) Zustimmung zur Prozessführung der Vormundschaftsbehörde auszugehen. Dasselbe gilt für das vorliegende Verfahren.
3.
Die Beschwerdegegnerin macht geltend, ihr rechtliches Gehör sei verletzt worden, da "die für eine Umplatzierung übliche Mitwirkung der fürsorgeunterstützungsrechtlich verantwortlichen Stadt Y. nicht eingeholt" worden sei. Diese formelle Rüge ist vorweg zu prüfen.
3.1
Nach Art. 310 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit
Art. 315 Abs. 1 ZGB
hat die Vormundschaftsbehörde am Wohnort des Kindes über dessen Unterbringung zu entscheiden, wenn seiner Gefährdung nicht anders begegnet werden kann und das Verhältnis zwischen Eltern und Kind so schwer gestört ist, dass sein Verbleiben in deren Haushalt unzumutbar geworden ist. Sie hat ihren Entscheid über eine allfällige (Um-)Platzierung alleine am Kindeswohl auszurichten (vgl. dazu PETER BREITSCHMID, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 16 zu
Art. 310 ZGB
; YVO BIDERBOST, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Amstutz und andere [Hrsg.], 2007, N. 1 ff. zu
Art. 310 ZGB
, sowie CHRISTOPH HÄFELI, Die Aufhebung der elterlichen Obhut nach
Art. 310 ZGB
, ZVW 2001 S. 111 ff., 117). Der Begriff des Kindeswohls lässt sich nicht allgemein konkretisieren. Er ist je nach der sich stellenden Frage (z.B. Neuregelung der elterlichen Sorge, Besuchsrecht, Adoption) und den konkreten Umständen des Einzelfalls verschieden. Zum Teil nennt das Gesetz auch nur einen Aspekt des Kindeswohls als Kriterium (z.B. Interesse des Kindes in
Art. 288 Abs. 1 ZGB
oder Entwicklung des Kindes in
Art. 310 Abs. 3 ZGB
). Der Inhalt des Kindeswohls bei Fragen des Kindesschutzes nach
Art. 307 ff. ZGB
ist nach objektiven Gesichtspunkten zu eruieren (vgl. zum Begriff des Kindeswohls KURT AFFOLTER, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 14 f. zu
Art. 405 ZGB
; CYRIL HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 5. Aufl. 1999, Rz. 26.04a ff.; ANDREAS BRAUCHLI, Das Kindeswohl als Maxime des Rechts, 1982,
BGE 135 V 134 S. 138
S. 112 ff., 135 ff., 165 f. und 173 ff.; EYLEM COPUR, Gleichgeschlechtliche Partnerschaft und Kindeswohl, 2008, S. 161 ff., sowie WOLF, Die UNO-Konvention über die Rechte des Kindes [...], ZBJV 134/1998 S. 113 ff., 118).
3.2
Nach dem Gesagten war im massgebenden Zeitpunkt allein die Vormundschaftsbehörde X. zuständig, im Rahmen des Kindesschutzes einen abschliessenden Entscheid über die Unterbringung des Kindes zu fällen. Sie hatte dabei die beteiligten Personen und Institutionen anzuhören. Die Frage, ob das rechtliche Gehör der Fürsorgebehörde Y. im Rahmen der Umplatzierung der Beschwerdeführerin ins Internat B. verletzt worden ist, kann indessen vorliegend offenbleiben. Sie wäre im Rahmen des vormundschaftlichen Verfahrens zu beantworten gewesen. Die Fürsorgebehörde Y. hätte ihre Rechte in jenem Verfahren wahren müssen. Sie hätte nach Kenntnisnahme des Beschlusses der Vormundschaftsbehörde X. vom 16. November 2006 die formelle Zustellung dieser Verfügung verlangen und hernach dagegen Beschwerde erheben können. Dies hat sie jedoch unterlassen. Damit ist der Beschluss vom 16. November 2006 in Rechtskraft erwachsen.
Da eine Verfügung, welche das rechtliche Gehör verletzt, in der Regel nicht nichtig, sondern lediglich anfechtbar ist (
BGE 129 I 361
E. 2.1 S. 363 mit Hinweisen; vgl. auch HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, Rz. 970), ist im vorliegenden sozialhilferechtlichen Verfahren nicht weiter auf die Frage der Gehörsverletzung einzugehen, sondern es ist die Rechtmässigkeit der in Rechtskraft erwachsenen vormundschaftlichen Massnahme (Unterbringung im Internat B.) festzustellen.
Im vorliegenden Sozialhilfeverfahren kann die Fürsorgebehörde Y. eine Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht geltend machen. Als verfügende und damit verfahrensleitende Instanz stand ihr dieser Anspruch jederzeit zu.
4.
4.1
Die Vorinstanz hat ausgeführt, Gesuche um Kostengutsprache seien gemäss § 20 Abs. 1 der Zürcher Verordnung vom 21. Oktober 1981 zum Sozialhilfegesetz (SHV; LS 851.11) im Voraus einzureichen und nach § 19 Abs. 3 SHV bestehe bei verspäteter Einreichung des Gesuchs kein Anspruch auf Kostenübernahme. Diese Grundsätze würden aber nicht absolut gelten, sondern nach kantonaler Praxis verwirke bei nachträglich oder verspätet eingereichten
BGE 135 V 134 S. 139
Gesuchen der Anspruch auf Sozialhilfe nicht von vornherein; vielmehr habe die Behörde die tatsächlichen Verhältnisse zu ermitteln und zu prüfen, ob eine situationsbedingte Leistung in Frage stehe, auf welche die gesuchstellende Person einen Anspruch besitze. In der Folge sah das kantonale Gericht von weiteren Sachverhaltsabklärungen jedoch ab und wies die Beschwerde mit der Begründung ab, es habe keine therapeutische Indikation für den sofortigen Wechsel vorgelegen und die Vormundschaftsbehörde sei wie jede Behörde, welche eine hilfesuchende Person vertrete, an § 20 Abs. 1 SHV gebunden. Somit sei sie von der Einholung einer vorherigen Kostengutsprache nicht entbunden und hätte der Fürsorgebehörde Y. Gelegenheit zur Einbringung ihrer Argumente und Mitentscheidung bei der Platzierung geben müssen. Das Zürcher Sozialhilfegesetz vom 14. Juni 1981 (SHG; LS 851.1) verleihe keinen Anspruch auf Übernahme der Kosten eines bestimmten Therapie- bzw. Heimplatzes.
4.2
Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, das Mittel der Mitsprache gebe der Fürsorgebehörde nicht das Recht, rechtmässig gefasste Entscheidungen einer zuständigen Vormundschaftsbehörde noch einmal zu überprüfen und mittels Ablehnung der Kostenübernahme gar zu vereiteln. Damit verletze die Fürsorgebehörde Y. nicht nur ihren Anspruch auf einen geeigneten Heimplatz, sondern auch die der Vormundschaftsbehörde X. kraft Bundesrecht zustehenden Kompetenzen. Die Auslegung der Vorinstanz von § 15 Abs. 3 und § 16 Abs. 2 SHG sowie § 19 Abs. 3 und § 20 Abs. 1 SHV verstosse gegen Bundeszivil- und -verfassungsrecht (Art. 310 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 315 Abs. 1 ZGB
;
Art. 9 BV
). Gestützt auf die kantonale Praxis, wonach der Anspruch bei verspäteter Einreichung des Gesuches nicht einfach verwirke, hätte die Vorinstanz das Vorliegen einer situationsbedingten Leistung, auf welche sie Anspruch habe, prüfen müssen. Sie habe nach § 15 Abs. 2 SHG Anspruch auf die notwendige therapeutische Behandlung; da es sich dabei um eine Leistung Dritter im Sinne von § 16 Abs. 3 SHG handle, habe die Fürsorgebehörde in der Regel Gutsprache zu erteilen. Das auf kantonalem Recht beruhende Ermessen der Fürsorgebehörde finde seine Grenzen am übergeordneten Bundesrecht. Die Platzierung der Beschwerdeführerin stelle eine situationsbedingte Leistung dar, auf welche sie gemäss den Normen des Kindesschutzes (
Art. 307 ff. ZGB
), gestützt auf kantonale Bestimmungen über die Sozialhilfe und gemäss dem Recht auf Hilfe in Notlagen (
Art. 12 BV
) einen Anspruch habe.
BGE 135 V 134 S. 140
4.3
Wie bereits in E. 3 dargelegt, ist die Rechtmässigkeit der Unterbringung im Internat B. nicht zu überprüfen. Denn im Rahmen des sozialhilferechtlichen Verfahrens ist nicht über die Begründetheit einer vormundschaftlichen Anordnung zu entscheiden. Zu prüfen ist vielmehr, wer für die Kosten der angeordneten Massnahme aufzukommen hat. Nachdem die Zuständigkeit der Beschwerdegegnerin als Fürsorgebehörde am Unterstützungswohnsitz unbestritten ist (E. 2.1), könnte höchstens gerügt werden, die Unterbringung sei aus sozialhilferechtlicher Sicht rechtsmissbräuchlich, mit der Folge, dass die Fürsorgebehörde Y. zwar nicht die Umplatzierung an sich, aber die Übernahme der (anderweitig nicht gedeckten) Kosten für diese Unterbringung ablehnen könnte.
4.4
Die Beschwerdegegnerin vermag keine Gründe vorzubringen, welche die Unterbringung der Beschwerdeführerin im Internat B. aus sozialhilferechtlicher Sicht als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen würden. Dass eine andere Institution dafür ebenfalls geeignet gewesen wäre, vermag daran nichts zu ändern. Auch der Vorwurf, die Umplatzierung sei nur aus finanziellen Überlegungen erfolgt, ist unbehelflich. Aus den Akten ergibt sich vielmehr, dass der Vorschlag zur Unterbringung im Internat B. vom zuvor zuständigen Heim ausgegangen ist, welches ihn einlässlich begründet hat. Die Beschwerdeführerin verweist in diesem Zusammenhang zu Recht auf das Sozialbehörden-Handbuch des Kantons Zürich, gemäss welchem den Fürsorgebehörden keine Entscheidungsfreiheit zusteht, wenn die Vormundschaftsbehörde in Anwendung von Bundesrecht Kindesschutzmassnahmen trifft, sondern die Fürsorgebehörde vielmehr verpflichtet ist, die Kosten dieser Massnahmen zu tragen (Kapitel 2.3, Ziff. 21.1).
4.5
An diesem Ergebnis ändert auch der Einwand der Beschwerdegegnerin nichts, das Gesuch sei verspätet im Sinne von § 19 Abs. 3 und § 20 Abs. 1 SHV eingereicht worden. Denn unter den gegebenen Umständen bedurfte es keiner vorgängigen Kostengutsprache seitens der Fürsorgebehörde, da kantonale Verfahrensbestimmungen infolge der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (
Art. 49 Abs. 1 BV
) nicht dazu führen dürfen, dass die Umsetzung oder Durchführung von Bundesrecht verhindert oder übermässig erschwert wird. Für den hier zu beurteilenden Fall bedeutet dies, dass die Fürsorgebehörde Y. nicht mit dem Verweis auf die (allfällige) Verspätung der Gesuchseinreichung die Übernahme der Kosten des Internats B. verweigern kann. Vielmehr hat die Beschwerdeführerin Anspruch
BGE 135 V 134 S. 141
auf eine ihrer Situation angemessene Betreuung, welche unbestrittenermassen am besten im Rahmen einer stationären Unterbringung erfolgt. Welche Institution dem Kindeswohl gerecht wird, liegt, wie in E. 3 dargelegt, nicht im Ermessen der Beschwerdegegnerin. Somit hat sie als Fürsorgebehörde am Unterstützungswohnsitz für die Kosten des Internats B. aufzukommen, soweit diese nicht anderweitig (z.B. IV-Kinderrente, Beitrag der obligatorischen Krankenpflegeversicherung) gedeckt sind.


header:
Urteilskopf
119 V 142
20. Auszug aus dem Urteil vom 2. Februar 1993 i.S. Kanton Zürich (Beamtenversicherungskasse) gegen B. und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 28 BVG
,
Art. 331b, 342 Abs. 1 lit. a OR
.
Ein nach rund dreieinhalbjähiger Zugehörigkeit aus der Beamtenversicherungskasse des Kantons Zürich austretender Versicherter hat gemäss Wortlaut und Systematik der Kassenstatuten keinen Anspruch auf Einbezug derjenigen Einkaufsleistungen in seine Austrittsentschädigung, die an sich von ihm selbst zu erbringen gewesen wären, aufgrund einer besonderen statutarischen Bestimmung und eines entsprechenden Beschlusses des Regierungsrates jedoch vom Kanton erbracht wurden.
Anders als bei der privatrechtlichen werden bei der öffentlichrechtlichen Vorsorgeeinrichtung die Rechtsbeziehungen zu den Versicherten im überobligatorischen Bereich nicht durch Vorsorgevertrag, sondern unmittelbar durch Gesetz begründet.
Es bedurfte daher im vorliegenden Fall keiner schriftlichen Abrede (wie gemäss
BGE 118 V 229
), um die dem Angestellten obliegende Nachzahlungs- und Einkaufsverpflichtung zu einer Pflicht des Arbeitgebers werden zu lassen, sondern - gemäss statutarischer Vorschrift - eines entsprechenden regierungsrätlichen Beschlusses.

text:
Erwägungen
ab Seite 143
BGE 119 V 142 S. 143
Aus den Erwägungen:
2.
...
Streitig ist, ob zur Freizügigkeitsleistung auch jener Teil von Nachzahlung und Einkauf gehört, den der Staat zu Lasten des Universitätsfonds übernahm. Dabei stimmen die Parteien darin überein, dass sich die Beurteilung des vom Beschwerdegegner erhobenen Anspruchs nach den Statuten der Versicherungskasse für das Staatspersonal (nachfolgend: BVK-Statuten) vom 8. März 1972 richtet, und zwar in der Fassung gemäss Regierungsratsbeschluss vom 31. Oktober 1984.
4.
(Ausführungen darüber, dass aufgrund grammatikalischer und systematischer Auslegung der BVK-Statuten kein Anspruch des ausscheidenden Versicherten auf Einbezug der vom Arbeitgeber nach § 14 erbrachten Zahlungen in die Freizügigkeitsleistung besteht.)
5.
a) Der Beschwerdegegner hielt vor allem im kantonalen Verfahren dafür, dass sich der Regierungsrat ihm gegenüber mit Beschluss vom 8. August 1984 im Sinne einer internen Schuldübernahme (
Art. 175 Abs. 1 OR
) zur Leistung der Nachzahlungen und Einkaufsbeträge verpflichtet habe. Dieses Befreiungsversprechen habe das Verhältnis zwischen dem Schuldner (= Beschwerdegegner) und dem Gläubiger (= BVK) wesensgemäss nicht berührt mit der Folge, dass die vom Staat im Rahmen von § 14 BVK-Statuten erbrachten Leistungen persönliche Beiträge des Versicherten, mithin des Beschwerdegegners geblieben seien.
BGE 119 V 142 S. 144
Aufgrund des zuvor ermittelten Auslegungsergebnisses bestünde keine Veranlassung, auf diese vor dem Eidg. Versicherungsgericht - wenn auch in abgeschwächter Form - erneuerten Vorbringen näher einzugehen. Nachdem jedoch die Regeln über die Schuldübernahme im Urteil W. vom 25. September 1992 zu einem gegenteiligen Resultat geführt haben (
BGE 118 V 229
), rechtfertigt sich eine Darlegung der wesentlichen Unterschiede zwischen den beiden Fällen.
b) Verglichen mit jenem Fall, in dem sich der Arbeitgeber im Rahmen des Arbeitsvertrages zwar zur Übernahme der Einkaufssumme verpflichtet hatte, wegen der fehlenden vorsorgerechtlichen Abrede mit der Pensionskasse - die aus Sicht des Vorsorgerechts schriftlich hätte erfolgen müssen - jedoch kein Schuldnerwechsel zustande kam, stellt sich die Rechtsfrage hier grundsätzlich anders. Denn die vorliegende Streitsache beschlägt nicht einen privatrechtlichen Träger, bei dem die Rechtsbeziehung zwischen diesem und dem Versicherten im überobligatorischen Bereich auf einem Vorsorgevertrag gründet, sondern eine öffentlichrechtliche Vorsorgeeinrichtung, wo das Versicherungsverhältnis - beruhend auf dem öffentlichen Recht - ex lege, mithin unmittelbar von Gesetzes wegen besteht (RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, § 4 Rz. 27 in Verbindung mit Rz. 10 ff.; vgl. ferner RIEMER, Vorsorge-, Fürsorge- und Sparverträge der beruflichen Vorsorge, in: Festschrift W. R. Schluep, Zürich 1988, S. 234 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 der BVK-Statuten). Es bedurfte daher im vorliegenden Fall keiner schriftlichen Abrede, um die an sich dem Angestellten obliegende Nachzahlungs- und Einkaufsverpflichtung zu einer Pflicht des Arbeitgebers werden zu lassen. Vielmehr findet sich hier die vorsorgerechtliche Grundlage für einen derartigen Schuldnerwechsel in § 14 BVK-Statuten, indem dem Regierungsrat die Befugnis zukommt, mittels entsprechenden Beschlusses - wie er im Falle des Beschwerdegegners am 8. August 1984 im Rahmen seiner Wahl zum Assistenzprofessor erfolgte - die dem Versicherten aus §§ 11 und 13 erwachsenden Nachzahlungen ganz oder teilweise zu Lasten des Staates zu übernehmen.
c) Diesem Ergebnis steht sodann auch nicht entgegen, dass die den regierungsrätlichen Beschluss vollziehende Verfügung der Finanzdirektion vom 24. April 1985 keinen speziellen Vorbehalt zum Charakter der staatlichen Leistung nach § 14 der BVK-Statuten enthielt. Namentlich in Anbetracht der unter E. 4 dargelegten höchstrichterlichen Rechtsprechung (Urteil P. des Eidg. Versicherungsgerichts vom 11. Juni 1990; Urteil M. des Bundesgerichts vom 1. September
BGE 119 V 142 S. 145
1982) verhält es sich im Gegenteil sogar so, dass es einer besonderen Abrede bedurft hätte, um die Zahlung des Staates nach § 14 als Arbeitnehmerleistung betrachten zu können. Im übrigen lässt sich das Fehlen eines solchen Vorbehalts im Lichte des Vertrauensschutzes nicht beanstanden. Dieser Gesichtspunkt würde vielmehr erst dann aktuell, wenn dem Beschwerdegegner während der seinerzeitigen Berufungsverhandlungen eine falsche Auskunft oder Zusicherung abgegeben worden wäre, was nie behauptet worden ist.


header:
Urteilskopf
136 II 177
17. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Departement des Innern des Kantons Solothurn (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_490/2009 vom 2. Februar 2010

regeste:
Regeste
Art. 8 EMRK
;
Art. 29 BV
;
Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG
;
Art. 7 lit. d FZA
;
Art. 2 und 3 Anhang I FZA
; Art. 2 Abs. 2, 43, 47 und
Art. 51 AuG
; Wiedererwägungsgesuch für Familiennachzug gemäss Freizügigkeitsabkommen.
Für das Eintreten auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten genügt ein vertretbar begründeter potentieller Bewilligungsanspruch; ob dessen Voraussetzungen im Einzelnen gegeben sind, ist Frage der materiellen Beurteilung (E. 1).
Voraussetzungen, unter denen auf ein ausländerrechtliches Wiedererwägungsgesuch von Bundesrechts wegen eingetreten werden muss (E. 2).
Beim Familiennachzug von Stiefkindern im Rahmen des Freizügigkeitsabkommens zu prüfende Aspekte (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 178
BGE 136 II 177 S. 178
X. (geb. 1968) war von 1992 bis zum 21. Juni 2002 in der Türkei verheiratet. Aus der Ehe gingen zwei Kinder hervor: Y. (geb. 21. Juni 1993) und Z. (geb. 25. April 1996). Am 12. März 2002 ersuchte X. in der Schweiz um Asyl; am 24. Dezember 2002 heiratete er eine hier niedergelassene deutsche Staatsangehörige, worauf ihm am 11. April 2003 eine (in der Folge regelmässig erneuerte) Aufenthaltsbewilligung und am 17. März 2008 die Niederlassungsbewilligung erteilt wurde.
Am 13. August 2007 ersuchte X. darum, seine Kinder, über deren Sorgerecht er seit der Scheidung verfügte, in die Schweiz nachziehen zu können, was das Departement des Innern des Kantons Solothurn (Ausländerfragen) am 16. Dezember 2008 ablehnte. Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin am 8. April 2009. Es begründete seine Haltung im Wesentlichen damit, dass die Kindsmutter und die Eltern von X., auch wenn dessen Mutter erkrankt sei, weiterhin als die wichtigsten Bezugspersonen für die Kinder zu gelten hätten und für diese in der Heimat gesorgt werden könne.
Am 18. Dezember 2008 bzw. 6. Januar 2009 beantragte X. beim Departement des Innern des Kantons Solothurn, die Verfügung vom 16. Dezember 2008 in Wiedererwägung zu ziehen, da sich die Rechtslage geändert habe und die Unterscheidung des Nachzugs von Kindern zu den gemeinsamen Eltern oder bloss zu einem Elternteil keine Rolle mehr spiele. Das Departement trat am 13. Mai 2009 auf das Gesuch nicht ein, da keine neuen Tatsachen oder Umstände ersichtlich seien, die einen (nachträglichen) Familiennachzug rechtfertigen würden. Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn wies die hiergegen eingereichte Beschwerde am 14. Juli 2009 ab.
BGE 136 II 177 S. 179
Das Bundesgericht heisst die von X. hiergegen eingereichte Beschwerde gut, hebt das Urteil des Verwaltungsgerichts auf und weist die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Departement des Innern des Kantons Solothurn zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Auf dem Gebiet des Ausländerrechts ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen ausgeschlossen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumen (
Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG
). Der Beschwerdeführer ist türkischer Staatsbürger und seit Ende 2002 mit einer hier niedergelassenen Deutschen verheiratet. Er kann sich für seinen Aufenthalt und denjenigen seiner Kinder wegen der Staatsbürgerschaft seiner Gattin bzw. wegen deren (originären) Anwesenheitsrechts als Arbeitnehmerin grundsätzlich auf
Art. 7 lit. d FZA
berufen, da nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht mehr erforderlich ist, dass er oder seine Kinder sich hierfür bereits rechtmässig mit einem nicht nur vorübergehenden Aufenthaltstitel in der Schweiz oder in einem anderen Vertragsstaat aufgehalten haben (vgl.
BGE 136 II 5
E. 3.7 S. 19 [Praxisänderung "Metock"]). Nach dieser Bestimmung regeln die Vertragsparteien das Aufenthaltsrecht der Familienangehörigen, ungeachtet von deren Staatsangehörigkeit, im Rahmen des Anhangs I. Der Anwendung des Freizügigkeitsabkommens steht nicht entgegen, dass seine Ehefrau bereits vor dessen Inkrafttreten in die Schweiz einreiste (vgl.
BGE 134 II 10
E. 2 S. 13); ausschlaggebend ist, dass sie sich selber nach Inkrafttreten des Abkommens als Arbeitnehmerin auf ein Anwesenheitsrecht im Sinne von
Art. 2 Anhang I FZA
berufen kann (
BGE 130 II 1
E. 3.4 S. 7; Urteil 2A.425/2003 vom 5. März 2004 E. 3.3 mit Hinweisen, in: ZBl 106/2005 S. 532 ff.). Ob die (weiteren) Bewilligungsvoraussetzungen gegeben sind, ist eine Frage der materiellen Prüfung (LAURENT MERZ, Le droit de séjour selon l'ALCP et la jurisprudence du Tribunal fédéral, in: RDAF 2009 I S. 248 ff., dort S. 305 f.). Für das Eintreten genügt, dass im Rahmen des Freizügigkeitsabkommens potentiell ein Anspruch besteht bzw. die Kriterien einer der im FZA vorgesehenen Situationen der Freizügigkeit erfüllt erscheinen (vgl.
Art. 4, 10 und 11 FZA
;
BGE 131 II 339
E. 1.2;
BGE 130 II 388
E. 1.2 [je zu Art. 100 Abs. 1 lit. b
BGE 136 II 177 S. 180
Ziff. 3 OG]; Urteil 2C_217/2009 vom 11. September 2009 E. 1.2). Das Bundesgericht kann die Rechtslage gemäss FZA vorliegend berücksichtigen, auch wenn die Verfahrensbeteiligten sich ursprünglich nicht darauf berufen haben (
BGE 130 II 1
E. 3.1 S. 5; Anwendung des Bundesrechts von Amtes wegen), da ihnen der Instruktionsrichter Gelegenheit gegeben hat, sich im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels zur ursprünglich für sie nicht absehbaren Anwendung des FZA auf den vorliegenden Sachverhalt zu äussern.
1.2
Das Ausländergesetz sieht vor, dass ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Personen mit Niederlassungsbewilligung Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung haben, wenn sie mit dieser Person zusammenwohnen (
Art. 43 AuG
[SR 142.20]) und die anderen im Gesetz vorgesehenen Bedingungen erfüllt sind (
Art. 47 und
Art. 51 AuG
). Die Regelung findet auf Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der EU und deren Familienangehörigen nur Anwendung, soweit das Freizügigkeitsabkommen keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das Ausländergesetz für sie günstiger ist als die staatsvertragliche Regelung (
Art. 2 Abs. 2 AuG
;
BGE 134 II 10
E. 3.6 und 4; MERZ, a.a.O., S. 290; vgl. auch EPINEY/CIVITELLA, Die rechtliche Stellung von Unionsbürgern und Drittstaatsangehörigen in der Schweiz - ein Vergleich ausgewählter Aspekte, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2007/2008, Achermann und andere [Hrsg.], 2008, S. 3 ff., S. 41 ff.). Sollte das Freizügigkeitsabkommen im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung kommen, könnte sich der Beschwerdeführer zumindest auf den Rechtsanspruch nach
Art. 43 AuG
(in Verbindung mit
Art. 126 Abs. 3 AuG
) bzw. im Verhältnis zu seinen minderjährigen Kindern, zu denen er eine intakte, gelebte familiäre Beziehung hat, auch direkt auf
Art. 13 BV
bzw.
Art. 8 EMRK
berufen. Ob die entsprechenden Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, wäre wiederum eine Frage der materiellen Prüfung und nicht der Zulässigkeit des Rechtsmittels (so zu
Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG
: Urteil 2C_216/2009 vom 20. August 2009 E. 1.4; zu
Art. 8 EMRK
: Urteil 2D_138/2008 vom 10. Juni 2009 E. 2.2;
BGE 122 II 289
E. 1c S. 292 ff.).
1.3
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist nur gegen kantonal letztinstanzliche richterliche Entscheide zulässig (
Art. 86 BGG
). Soweit der Beschwerdeführer die Aufhebung der Verfügung des Departements des Innern verlangt, ist auf sein Begehren nicht einzutreten; der entsprechende Entscheid gilt jedoch
BGE 136 II 177 S. 181
inhaltlich als mitangefochten (
BGE 129 II 438
E. 1 S. 441;
BGE 125 II 29
E. 1c S. 33; Urteil 2A.725/2006 vom 23. März 2007 E. 1.4). Nachdem der Beschwerdeführer ausschliesslich das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 14. Juli 2009 anficht, bildet einzig die Frage Verfahrensgegenstand, ob sich das Departement des Innern (Ausländerfragen) wegen der neuen Rechtslage mit dem "Wiedererwägungsgesuch" vom 6. Januar 2009 materiell hätte befassen müssen. Da beide Instanzen davon ausgegangen sind, dass das neue Recht zu keiner anderen Lösung geführt hätte, weshalb auf das Wiedererwägungsgesuch nicht einzutreten gewesen sei, sind vorliegend aber auch gewisse Überlegungen zu dessen Auslegung erforderlich. In diesem Rahmen ist auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten.
2.
2.1
Nach der zu
Art. 4 aBV
entwickelten bundesgerichtlichen Praxis, die im Rahmen von
Art. 29 BV
weiter gilt (vgl.
BGE 127 I 133
E. 6 S. 137), ist eine Verwaltungsbehörde von Verfassungs wegen verpflichtet, auf ein neues Gesuch einzutreten, wenn die Umstände sich seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben oder wenn der Gesuchsteller erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft macht, die ihm im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand (
BGE 124 II 1
E. 3a S. 6 mit Hinweis). Die Wiedererwägung von Verwaltungsentscheiden, die in Rechtskraft erwachsen sind, ist nicht beliebig zulässig. Sie darf namentlich nicht bloss dazu dienen, rechtskräftige Verwaltungsentscheide immer wieder infrage zu stellen oder die Fristen für die Ergreifung von Rechtsmitteln zu umgehen (
BGE 120 Ib 42
E. 2b S. 47 mit Hinweisen).
2.2
2.2.1
Ob ein Wiedererwägungsgesuch in Fällen wie dem vorliegenden materiell zu behandeln ist, hängt davon ab, ob sich der Sachverhalt oder bei Dauersachverhalten die Rechtslage in einer Art geändert hat, dass ein anderes Ergebnis ernstlich in Betracht fällt (vgl. die Urteile 2C_274/2009 vom 28. Oktober 2009 E. 2.2 und 2A.476/2005 vom 9. Mai 2006 E. 2, je mit Hinweisen). Wird im Zusammenhang mit einem Sachverhalt, der nach rechtskräftigem Abschluss des ursprünglichen ausländerrechtlichen Verfahrens anhält, ein neuer Antrag gestellt, wobei sich der Gesuchsteller auf eine geänderte Rechtslage beruft, besteht ein Anspruch auf Neubefassung bzw. auf einen neuen Sachentscheid nur, wenn er darlegt, dass und
BGE 136 II 177 S. 182
inwiefern sich die massgebende Rechtslage nachträglich wesentlich verändert hat; dabei genügt es nicht, dass er lediglich darauf hinweist, dass neues Recht in Kraft getreten ist, um kurz nach rechtskräftigem Abschluss eines Verfahrens einen Anspruch auf Neubefassung mit dem gleichen Lebenssachverhalt zu begründen; es ist vielmehr im Einzelnen darzulegen, inwiefern das neue Recht zu einer anderen Beurteilung führen muss (Urteil 2C_168/2009 vom 30. September 2009 E. 4.2).
2.2.2
Das ursprüngliche Gesuch des Beschwerdeführers stammte vom 13. August 2007 und war damit noch gestützt auf Art. 17 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG bzw.
Art. 7 ANAG
i.V.m.
Art. 2 FZA
[
BGE 134 II 10
E. 3.6 und 4.1]) und die bundesgerichtliche Rechtsprechung dazu zu beurteilen. In seinem Entscheid vom 8. April 2009 hielt das Verwaltungsgericht ausdrücklich fest, dass "nicht zu beurteilen sei", wie das Familiennachzugsgesuch unter der Herrschaft des AuG zu beurteilen wäre, womit das Bundesgericht diese Frage ebenfalls nicht geprüft hätte. Der Beschwerdeführer hatte somit keine andere Möglichkeit, um seine Situation neurechtlich prüfen zu lassen, als mit einem begründeten Wiedererwägungsgesuch erneut an die Bewilligungsbehörde zu gelangen, welche auf dieses hätte eintreten müssen: Er hat detailliert dargelegt, dass das neue Recht für ihn günstiger sei, da in der Doktrin davon ausgegangen werde, dass die gestützt auf den Wortlaut von
Art. 17 ANAG
gemachte Unterscheidung zwischen dem Nachzug von Kindern bis zu 18 Jahren zu den gemeinsamen Eltern bzw. demjenigen zu nur einem Elternteil unter dem neuen Recht nicht mehr gelten könne. Da das Bundesgericht sich seinerseits zu dieser Frage noch nicht geäussert hatte, wäre das Departement des Innern gehalten gewesen, das neue Gesuch an die Hand zu nehmen; es hätte dieses nicht durch einen Nichteintretensentscheid erledigen dürfen, und das Verwaltungsgericht hätte die gegen diesen Entscheid gerichtete Beschwerde gutheissen müssen, zumal das Bundesgericht inzwischen mit Urteil vom 15. Januar 2010 die Auffassung verworfen hat, dass die bisherige Rechtsprechung zum Familiennachzug auch für die neue Regelung von Art. 43 in Verbindung mit
Art. 47 und
Art. 126 Abs. 3 AuG
gilt (vgl.
BGE 136 II 78
).
3.
3.1
Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben und die Sache zur materiellen Prüfung und allfälligen Erteilung der
BGE 136 II 177 S. 183
Nachzugsbewilligung an das Departement des Innern des Kantons Solothurn zurückzuschicken. Dieses wird zu berücksichtigen haben, dass der Beschwerdeführer sich als Ehegatte einer deutschen Bürgerin auf das Freizügigkeitsabkommen berufen kann, das für den Familiennachzug von Staatsbürgern aus EU/EFTA-Ländern eine grosszügigere Regelung kennt als das Ausländergesetz (vgl. MARC SPESCHA, in: Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd/Bolzli [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Nr. 22, N. 9 ff. zu
Art. 3 Anhang I FZA
; CARONI/MEYER/OTT, Migrationsrecht, 2009, N. 498 ff.; EPINEY/CIVITELLA, Die rechtliche Stellung von Unionsbürgern [...], a.a.O., S. 3 ff.). Nach
Art. 7 lit. d FZA
regelt das Freizügigkeitsabkommen unter anderem - ungeachtet deren Staatsangehörigkeit - das Aufenthaltsrecht der Familienangehörigen von Personen, welche die Staatsbürgerschaft eines der Vertragsstaaten besitzen und von ihrem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht haben. Der Anhang I zum FZA sieht vor, dass die Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, über die Befugnis verfügen, bei dieser Wohnung zu nehmen, soweit der Arbeitnehmer für seine Familie über eine Wohnung verfügt, die ortsgemäss für die inländischen Arbeitnehmer geltenden normalen Anforderungen entspricht. Als Familienangehörige gelten ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit, (1) der Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird (Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA); (2) die Verwandten und die Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird (Art. 3 Abs. 2 lit. b Anhang I FZA) und (3) im Fall von Studierenden der Ehegatte und die unterhaltsberechtigten Kinder (Art. 3 Abs. 2 lit. c Anhang I FZA). Im Übrigen "begünstigen" die Vertragsparteien die Aufnahme aller anderen Familienangehörigen, "denen der Staatsangehörige einer Vertragspartei Unterhalt gewährt oder mit denen er im Herkunftsland in einer häuslichen Gemeinschaft lebt" (
Art. 3 Abs. 2 Anhang I FZA
).
3.2
Mit Urteil vom 29. September 2009 hat sich das Bundesgericht - wie bereits dargelegt - der Änderung der Rechtsprechung des EuGH angeschlossen und festgestellt, dass das Recht auf Familiennachzug in Anwendung des FZA nicht mehr von einem vorherigen rechtmässigen Aufenthalt in einem Signatarstaat des FZA abhängt (vgl.
BGE 136 II 5
E. 3 S. 11). Es hat am 5. Januar 2010 zudem die bisher von ihm offengelassene Frage, ob der Familiennachzug gemäss dem Freizügigkeitsabkommen auch für Stiefkinder gilt,
BGE 136 II 177 S. 184
bejaht (
BGE 136 II 65
E. 4 S. 73): Den Materialien des Freizügigkeitsabkommens liessen sich grundsätzlich keine Anhaltspunkte entnehmen, dass die Bestimmung anders zu verstehen sei als die Auslegung der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft (ABl. L 257 vom 19. Oktober 1968 S. 2 ff.) durch den EuGH. Dieser hat am 17. September 2002 entschieden, dass das Recht auf Wohnungsnahme beim Wanderarbeiter sowohl seinen Nachkommen
als auch denjenigen seines Ehegatten
zusteht (Urteil C-413/1999
Baumbast und R.
, Slg. 2002 I-7091 Randnr. 57).
3.2.1
Zwar erging dieser Entscheid nach Inkrafttreten des FZA, doch nahm der EuGH darin im Wesentlichen die vorbestehende Rechtsprechung präzisierend auf, wonach die Verordnung 1612/68 mit Blick auf die Ziele der Personenfreizügigkeit weit auszulegen sei (vgl. das Urteil C-389/87
Echternach G.B.C.
, Slg. 1989 S. 723). Die Auslegung der Verordnung Nr.1612/68/EG, welche dem Freizügigkeitsabkommen zugrunde liegt, floss in der Folge im Sinne des Entscheids "Baumbast" in die Richtlinie Nr. 2004/38/EG ein (Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rats vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung der Verordnung [EWG] Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der Richtlinien 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35 EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96 EWG, ABl. L 229 vom 29. Juni 2004 S. 35 ff.; auch publ. in: Textsammlung Migrationsrecht, Achermann und andere [Hrsg.], 2009, A 3.2; vgl. ANNE WALTER, "Inländerdiskriminierung" beim Familiennachzug, Nijmegen/Osnabrück 2008, S. 25 ff., S. 34 ff.). Art. 2 Ziff. 2 lit. c der Richtlinie 2004/38/EG stellt heute klärend fest, dass als Familienangehörige "die Verwandten in gerader absteigender Linie des Unionsbürgers und des Ehegatten [...], die das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet haben oder denen von diesen Unterhalt gewährt wird", gelten. In diesem Punkt geht es nicht um einen neuen, an die EU-Bürgerschaft anknüpfenden weiterführenden Aspekt der Personenfreizügigkeit innerhalb der Union (vgl. etwa die Erwägungen 5, 9, 15, 17, 19 und 23 ff. der Richtlinie; ANNE WALTER, a.a.O., S. 34 ff.), sondern um eine Konsolidierung des "Acquis communautaire", wie ihn die Schweiz mit der Unterzeichnung (
Art. 16 Abs. 2 FZA
) des Freizügigkeitsabkommens übernommen hat (vgl.
BGE 136 II 65
E. 3 und 4 S. 70 ff.;
BGE 136 II 177 S. 185
SPESCHA, a.a.O., Nr. 22 N. 2 zu
Art. 16 FZA
; EPINEY/FAEH, Zum Aufenthaltsrecht von Familienangehörigen im europäischen Gemeinschaftsrecht, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2005/2006, Achermann und andere [Hrsg.], 2006, S. 49 ff., dort S. 62 mit Hinweis). Hiervon gingen denn damals auch schon die schweizerische Lehre und Verwaltungspraxis aus (MINH SON NGUYEN, Droit public des étrangers, 2003, S. 395 f.; Bundesamt für Ausländerfragen, Rundschreiben vom 8. Juli 2002 zu Grundsatzfragen bei der Umsetzung des Freizügigkeitsabkommens, Ziff. 2.1; vgl. heute auch: ASTRID EPINEY, Die schweizerische Rechtsprechung zum Personenfreizügigkeitsabkommen - ein Überblick, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2004/2005, Achermann und andere [Hrsg.], 2005, S. 148; MERZ, a.a.O., S. 281; MINH SON NGUYEN, Le regroupement familial dans la loi sur les étrangers et dans la loi sur l'asile révisée, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2005/2006, Achermann und andere [Hrsg.], 2006, S. 31 ff., dort S. 46; SPESCHA, a.a.O., Nr. 22, N. 9 zu
Art. 3 Anhang I FZA
;
derselbe
, Inländerdiskriminierung im Ausländerrecht?, in: AJP 2008 S. 1433, CARONI/MEYER/OTT, a.a.O., N. 500; ACHERMANN/CARONI, Einfluss der völkerrechtlichen Praxis auf das schweizerische Migrationsrecht, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 6.51).
3.2.2
Der Anspruch steht unter dem Vorbehalt
(1)
des räumlichen, persönlichen und sachlichen Geltungsbereichs und des Fortbestehens der Bewilligungs- und Nachzugsvoraussetzungen gemäss dem von der Schweiz im FZA übernommenen "Acquis communautaire" (vgl. CARONI/MEYER/OTT, a.a.O., N. 434 ff., 498 ff.; SPESCHA, Migrationsrecht, a.a.O., Nr. 22, N. 6 ff. zu
Art. 3 Anhang I FZA
; ASTRID EPINEY, Zur Rechtsprechung des EuGH im Bereich der Personenfreizügigkeit - Hinweise, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2007/2008, Achermann und andere [Hrsg.], 2008, S. 249 ff., dort S. 254 ff., insbesondere S. 256 f.),
(2)
der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit (
Art. 5 Anhang I FZA
; CARONI/MEYER/OTT, a.a.O., N. 506 ff.; EPINEY/CIVITELLA, Zur schweizerischen Rechtsprechung zum Personenfreizügigkeitsabkommen, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2007/2008, Achermann und andere [Hrsg.], 2008, S. 227 ff., insbesondere S. 247; EPINEY, Zur Rechtsprechung des EuGH, a.a.O., S. 257 f.),
(3)
allfälliger offensichtlich überwiegender Interessen des nachzuziehenden Kindes im Sinne des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107;
BGE 136 II 65
E. 5.2 S. 76 und
BGE 136 II 78
),
BGE 136 II 177 S. 186
da die internationalrechtlichen Regelungen des FZA in Übereinstimmung mit der EMRK und der KRK auszulegen sind, nachdem es sich dabei um gemeinsame Grundwerte der Unterzeichnerstaaten und der EU handelt, sowie
(4)
des Verbots des Rechtsmissbrauchs (vgl.
BGE 136 II 65
E. 5.2 S. 76).
3.2.3
Der von der Personenfreizügigkeit Gebrauch machende EU- bzw. EFTA-Angehörige muss mit Blick darauf, dass es darum geht,
seine
Freizügigkeit nicht zu beschränken, mit dem Nachzug der Stiefkinder einverstanden sein; zudem muss ein minimales tatsächliches (soziales) Familienleben des mit dem EU-Bürger verheirateten Drittstaatsangehörigen zu den nachzuziehenden Angehörigen vorbestanden haben; mit anderen Worten die Beziehung muss intakt und sachgerecht tatsächlich gelebt worden sein (vgl.
BGE 135 I 143
E. 1.3.1 S. 145 f. mit Hinweis); andernfalls ist die Tatsache, dass der Drittstaatspartner eines EU-/EFTA-Bürgers seine Angehörigen nicht nachziehen kann, nicht geeignet, die im FZA verankerte Personenfreizügigkeit zwischen den Signatarstaaten für ihre Bürger massgeblich zu beeinträchtigen. Zivilrechtlich muss der nachziehende Ehegatte des EU-Bürgers berechtigt sein, für das nachzuziehende minderjährige Kind zu sorgen, bzw. bei geteiltem Sorgerecht zumindest über das Einverständnis des anderen Elternteils für den Nachzug verfügen (MARC SPESCHA, Die familienbezogene Rechtsprechung im Migrationsrecht [ANAG/AuG/FZA/EMRK] in den Jahren 2007 und 2008 [bis Ende Juli] und zugleich ein Blick auf offene Rechtsfragen, in: FamPra 4/2008 S. 843 ff., dort S. 852). Der Nachzugsentscheid der Eltern darf zudem nicht in klarer Missachtung des Kindeswohls und der familiären Bindungen des Nachzuziehenden in seinem Heimatstaat erfolgen (
BGE 136 II 65
E. 5.2 S. 76;
BGE 136 II 78
). Vorbehalten bleibt auch das Rechtsmissbrauchsverbot, wie es heute unionsrechtlich in Art. 35 der Richtlinie 2004/38/EG vorbehalten wird. Danach können die Mitgliedstaaten die Massnahmen erlassen, die notwendig sind, um die durch die Richtlinie verliehenen Rechte im Falle von Rechtsmissbrauch oder Betrug - wie z.B. durch Eingehung von Scheinehen - zu verweigern, aufzuheben oder zu widerrufen, soweit diese Vorkehrungen verhältnismässig sind und die Verfahrensgarantien gewahrt bleiben (vgl.
BGE 136 II 65
E. 5.2 S. 76;
BGE 130 II 113
E. 9 und 10;
Art. 51 AuG
).
3.3
Es wird am Departement des Innern des Kantons Solothurn sein, materiell zu prüfen, ob und wieweit diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt sind bzw. die bundesgerichtliche
BGE 136 II 177 S. 187
Rechtsprechung, wonach während der Übergangsfrist nach
Art. 126 Abs. 3 AuG
für den nachträglichen Familiennachzug eines Elternteils nicht mehr im Sinne der bisherigen Rechtsprechung vorausgesetzt ist, dass sich hierfür die Betreuungsverhältnisse wesentlich verändert haben müssen, Anlass gibt, dem Gesuch gestützt auf Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 126 Abs. 3 AuG
zu entsprechen (vgl.
BGE 136 II 78
). Die Beschwerde ist in diesem Sinn gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an das Departement des Innern des Kantons Solothurn (Ausländerfragen) zurückzuweisen.