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Urteilskopf
111 V 357
65. Urteil vom 5. Juli 1985 i.S. Kantonalverband Thurgauischer Krankenkassen gegen Bachmann und Schiedsgericht des Kantons Thurgau gemäss
Art. 25 KUVG

regeste:
Regeste
Art. 16 Abs. 1 KUVG
.
- Von Gesetzes wegen hat das Karenzjahr gemäss
Art. 16 Abs. 1 KUVG
jeder Nichtvertragsarzt zu bestehen (Erw. 3).
- Nach dem Gesetz besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Befreiung vom Karenzjahr. Sehen die Vertragsparteien die Möglichkeit eines Erlasses vor, so sind ihrer Gestaltungsfreiheit durch das Willkürverbot Schranken gesetzt (Erw. 5).
- Es ist einem Kassenverband unbenommen, eine grosszügige Erlasspraxis aufzugeben und künftig strengere Massstäbe anzulegen; einer Vorankündigung bedarf es hiefür nicht. Kein Vertrauensschutz für einen Nichtvertragsarzt, der in der Annahme, es werde weiterhin eine grosszügige Erlasspraxis gehandhabt, finanzielle Dispositionen getroffen hatte, die er in Kenntnis einer Praxisänderung möglicherweise unterlassen hätte (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 358
BGE 111 V 357 S. 358
A.-
Frau Dr. med. Elsbeth Bachmann ist Spezialärztin für Innere Medizin FMH und Mitglied der Ärztegesellschaft des Kantons Thurgau. Sie beabsichtigte, auf den 1. November 1984 in Frauenfeld eine Praxis zu eröffnen. Im Juni 1984 ersuchte sie den Kantonalverband Thurgauischer Krankenkassen (Kassenverband) um Erlass des Karenzjahres gemäss
Art. 16 Abs. 1 KUVG
. Mit Schreiben vom 9. Juli 1984 teilte ihr der Kassenverband mit, er habe vor knapp einem Jahr beschlossen, dass das Karenzjahr nur noch erlassen werde, wenn für die neue Praxis ein eindeutiger Bedarf nachgewiesen werden könne. Da sich zurzeit auf dem
BGE 111 V 357 S. 359
Platze nicht weniger als 24 freipraktizierende Ärzte - davon 6 Internisten - betätigten, könne dem Erlassbegehren nicht entsprochen werden.
B.-
Hiegegen rief Frau Dr. Bachmann die Paritätische Vertrauenskommission (PVK) des Thurgauischen Kantonalen Ärztevereins und des Kantonalverbandes Thurgauischer Krankenkassen an. Mit Entscheid vom 28. August 1984 erachtete die PVK die Einhaltung einer Wartezeit als Rechtens, reduzierte sie aber auf ein halbes Jahr mit der Begründung, dass Frau Dr. Bachmann seinerzeit während sechs Monaten am Kantonsspital Frauenfeld gearbeitet habe.
Am 4. September 1984 erhob Frau Dr. Bachmann Klage beim Schiedsgericht (
Art. 25 KUVG
) des Kantons Thurgau und machte im wesentlichen geltend, als Mitglied der Ärztegesellschaft des Kantons Thurgau stehe sie automatisch im Genusse der Rechte und Pflichten des Kollektiv-Vertrages zwischen der Ärztegesellschaft des Kantons Thurgau und dem Kantonalverband Thurgauischer Krankenkassen vom 16. Oktober 1980 (Ärztevertrag), womit es ihrerseits keines Vertragsbeitritts mehr bedürfe. Sodann sei das Karenzjahr gemäss
Art. 16 Abs. 1 Satz 2 KUVG
unter Berücksichtigung der Handels- und Gewerbefreiheit als polizeilich begründete Vorkehr zum Schutze der Öffentlichkeit vor Ärzten ohne ausreichende Berufspraxis zu verstehen. Da die fachliche Kompetenz und Erfahrung im vorliegenden Fall ausser Frage stünden, dürfe für die Zulassung zur Kassenpraxis keine Wartezeit auferlegt werden. Auch bestehe auf dem Platze Frauenfeld ein Bedürfnis nach einer weiteren Ärztin.
In Gutheissung der Klage erkannte das Schiedsgericht mit Entscheid vom 23. November 1984, dass Frau Dr. Bachmann die Wartezeit gemäss
Art. 16 Abs. 1 Satz 2 KUVG
nicht zu bestehen habe. Nach den Bestimmungen des Ärztevertrages schliesse die Zugehörigkeit zur Ärztegesellschaft nicht von selbst die Unterstellung unter diesen Vertrag mit ein. Was das Karenzjahr gemäss
Art. 16 Abs. 1 Satz 2 KUVG
angehe, so hätten bei den Gesetzesberatungen zwei Motive eine Rolle gespielt. Den Krankenkassen sei es darum gegangen, auf die Tarifanwendung Einfluss nehmen zu können, was aber nur in Verträgen mit Ärzten möglich sei. Um die Ärzte zu solchen Vereinbarungen bewegen zu können, habe man die Vertragsärzte gesetzlich dadurch bessergestellt, dass für neuzuziehende Berufskollegen eine Wartezeit eingeführt worden sei. Ferner habe der Gesetzgeber mit der Wartezeit auch bezweckt,
BGE 111 V 357 S. 360
dass nur ausreichend ausgebildete und erfahrene Ärzte zur Kassenpraxis zugelassen würden. Für das heutige Verständnis der Karenzjahrregelung sei aber zu bedenken, dass zur Zeit des Inkrafttretens des KUVG die Wartezeit den Arzt nicht stark getroffen habe, weil die Krankenversicherung damals noch nicht sehr verbreitet gewesen sei. Heute sei dagegen praktisch die ganze Bevölkerung krankenversichert, so dass der eine Praxis eröffnende Arzt während des Karenzjahres sozusagen keine Patienten und damit keine wirtschaftliche Existenzgrundlage haben werde. Eine so einschneidende Einschränkung der freien ärztlichen Berufsausübung habe der historische Gesetzgeber nicht gewollt. Der Kassenverband habe sodann den Erlass des Karenzjahres von der Bedarfsfrage abhängig gemacht. Damit gehe es ihm mit der Auferlegung der Wartezeit nicht mehr um den Schutz der Vertragsärzte, sondern um die Bekämpfung der Kostenexplosion im Gesundheitswesen, womit aber das Karenzjahr in unzulässiger Weise eingesetzt würde. Denn das vom Kassenverband angewendete Kriterium käme der Einführung einer Bedürfnisklausel gleich, die jedoch mit dem Gedanken der Handels- und Gewerbefreiheit nicht vereinbar sei. In zeitgemässer und verfassungskonformer Auslegung der Wartezeitregelung gemäss
Art. 16 Abs. 1 Satz 2 KUVG
könne ein Erlass nur verweigert werden, wenn es dem Gesuchsteller noch an der nötigen beruflichen Erfahrung fehle. Indem der Kassenverband und die PVK für die Befreiung vom Karenzjahr darauf abgestellt hätten, ob im Raume Frauenfeld ein Bedürfnis nach neuen Ärzten bestehe oder nicht, hätten sie fehlerhaftes Ermessen walten lassen.
C.-
Der Kassenverband führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Schiedsgerichts des Kantons Thurgau vom 23. November sei aufzuheben und es sei Frau Dr. Bachmann ein Karenzjahr aufzuerlegen bzw. sei sie erst ein Jahr nach Praxiseröffnung als Kassenärztin zuzulassen.
Frau Dr. Bachmann lässt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliesst auf Gutheissung, gegebenenfalls unter Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu ergänzenden Abklärungen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition; vgl.
BGE 103 V 149
Erw. 1)
BGE 111 V 357 S. 361
2.
Wenn eine Kasse ärztliche Behandlung gewährt, so soll jedem erkrankten Mitglied die Wahl unter den an seinem Aufenthaltsort oder in dessen Umgebung praktizierenden Ärzten freistehen (
Art. 15 Abs. 1 KUVG
). Die Kassen sind befugt, aufgrund der Tarife mit Ärzten oder Vereinigungen von Ärzten Verträge abzuschliessen und ausschliesslich diesen Ärzten die Behandlung der Mitglieder anzuvertrauen. Die Ärzte, die seit mindestens einem Jahr regelmässig im Tätigkeitsgebiet der Kasse praktizieren, können einem solchen Vertrage beitreten (
Art. 16 Abs. 1 KUVG
).
3.
Streitig ist, ob der Kassenverband berechtigt war, die Zulassung der Beschwerdegegnerin zur Kassenpraxis von der Einhaltung des Karenzjahres gemäss
Art. 16 Abs. 1 KUVG
abhängig zu machen, oder ob er den Erlass dieser Wartezeit bewilligen muss. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin vertreten die Auffassung, die Kassen hätten nicht uneingeschränkt das Recht, auf der Einhaltung des Karenzjahres zu bestehen. Da ein Karenzjahr den Arzt heute faktisch der wirtschaftlichen Existenzgrundlage beraube und sich der historische Gesetzgeber einer so einschneidenden Konsequenz dieser Wartezeit nicht bewusst gewesen sei, bedürfe
Art. 16 Abs. 1 KUVG
in diesem Punkte richterlicher Korrektur. Bei der Handhabung des Karenzjahres sei heute darauf abzustellen, ob der sich um die Kassenpraxis bewerbende Arzt genügend ausgebildet sei. Als wirtschaftspolizeiliche Massnahme stehe das Karenzjahr so im Einklang mit der Handels- und Gewerbefreiheit. Die Beschwerdegegnerin macht überdies geltend, dass
Art. 16 Abs. 1 KUVG
blosse Kompetenznorm sei und die Ausgestaltung des Karenzjahres ungeregelt lasse. Letzteres sei Sache der Vertragsparteien; die Bestimmung wolle lediglich verhindern, dass im Tätigkeitsgebiet der Kassen praktizierende Ärzte länger als ein Jahr von der Kassenpraxis ausgeschlossen würden.
Dieser Betrachtungsweise kann aus den nachfolgenden Gründen nicht beigepflichtet werden.
a) Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar bzw. sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich der Auslegung nach dem Zweck, nach dem Sinn und nach den dem Text zugrundeliegenden Wertungen. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Bei mehreren Auslegungsmöglichkeiten ist die verfassungskonforme zu wählen. Auch wenn das Eidg. Versicherungsgericht die Verfassungsmässigkeit von
BGE 111 V 357 S. 362
Bundesgesetzen nicht überprüfen darf (Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV), so gilt dennoch die Vermutung, dass der Gesetzgeber keine im Widerspruch zur Bundesverfassung stehenden Gesetzesbestimmungen erlässt, es sei denn, das Gegenteil gehe klar aus dem Wortlaut oder aus dem Sinn des Gesetzes hervor (
BGE 110 V 122
, 109 V 33, 108 V 240 Erw. 4b, 107 V 215 Erw. 2b).
aa) Der Wortlaut des
Art. 16 Abs. 1 KUVG
ist eindeutig. Die Krankenkassen sind befugt, mit Ärzten Verträge einzugehen und ausschliesslich diesen Ärzten die Behandlung ihrer Mitglieder anzuvertrauen. Die mit den Kassen vertraglich nicht verbundenen Ärzte haben jedoch das Recht, einem solchen Vertrag beizutreten. Der Anspruch besteht aber nur unter der Voraussetzung, dass die Bewerber seit mindestens einem Jahr regelmässig im Tätigkeitsgebiet der Kasse praktiziert haben. Aus dem gesetzlichen Wortlaut ergibt sich auch nicht andeutungsweise, dass das Karenzjahr nur in bestimmten - vertraglich begrenzten und geregelten - Fällen und nicht generell zu bestehen wäre.
bb) Auch die Systematik und die Rechtsprinzipien, auf welchen
Art. 16 Abs. 1 KUVG
gründet, sprechen dafür, dass die Kassen von Gesetzes wegen uneingeschränkt auf der Einhaltung des Karenzjahres bestehen dürfen.
In der Frage des Arztrechts standen sich bei der Schaffung des Gesetzes zwei Forderungen gegenüber. Die Krankenkassen verlangten im Interesse gesunder Finanzen, wie bis anhin mittels Verträgen frei darüber bestimmen zu können, welche Ärzte zur Kassenpraxis zugelassen werden sollten (Kassenarztsystem), und wünschten überdies, Einfluss auf die Anwendung der Tarife nehmen zu können (Sten.Bull. 1910 N 421). Die Ärzte forderten dagegen die grundsätzlich freie Arztwahl, womit sie hauptsächlich verhindern wollten, dass die Kassen die Behandlung einigen wenigen Ärzten übertragen und damit ein Behandlungsmonopol einzelner Ärzte begründen könnten (SCHÄREN, Die Stellung des Arztes in der sozialen Krankenversicherung, Diss. Zürich 1973, S. 196). Der Gesetzgeber bekannte sich schliesslich grundsätzlich zum Prinzip der freien Arztwahl (
Art. 15 Abs. 1 KUVG
), räumte jedoch den Krankenkassen mit
Art. 16 Abs. 1 KUVG
das Recht ein, mittels Verträgen mit Ärzten das Kassenarztsystem einzuführen. Das beinhaltet auch die freie Wahl der Gegenpartei. Einschränkungen dieses Wahlrechts sind nur aufgrund ausdrücklicher und klarer gesetzlicher Bestimmung möglich und zulässig. Der Gesetzgeber hat in
Art. 16 Abs. 1 KUVG
diese Freiheit der Kassen
BGE 111 V 357 S. 363
durch das Beitrittsrecht der Nichtvertragsärzte eingeschränkt (nach SCHÄREN, a.a.O., S. 199, und GUYER, Die Honorarforderung der Ärzte gegenüber den Krankenkassen, Diss. Bern 1948, S. 102 im Sinne eines öffentlich-rechtlichen Kontrahierungszwangs). Nach dem unmissverständlichen Wortlaut dieser Bestimmung besteht aber ein Rechtsanspruch auf Beitritt zum Vertrag nur für Ärzte mit mindestens einjähriger regelmässiger Praxis im Tätigkeitsgebiet der Kasse. Eine weitergehende Einschränkung müssen sich die Kassen mangels gesetzlicher Grundlage nicht gefallen lassen.
Auch der mit dem Beitrittsrecht verfolgte Zweck, nämlich die Monopolstellung der Vertragsärzte in der sozialen Krankenversicherung zu verhindern, bedingt keine Einschränkung der Kassenrechte beim Karenzjahr.
cc) Der Antrag auf Einführung einer Karenzzeit wurde bei den gesetzgeberischen Arbeiten von Kassenseite mit der Begründung eingebracht, "dass ein in einer Gegend sich niederlassender Arzt von der Kasse nicht sofort zugelassen werden müsse. Der betreffende Arzt solle eine gewisse Beobachtungszeit durchmachen" (Antrag Scherrer in der nationalrätlichen Kommissionssitzung vom 11. Oktober 1910). Auch in den parlamentarischen Beratungen wurde dieser Zweck genannt. Es solle den Krankenkassen die Möglichkeit gegeben werden, "dass sie sich die Ärzte zuerst in jeder Beziehung besehen können, bevor sie genötigt werden, mit denselben Verträge einzugehen" (Sten.Bull. 1910 N 419; siehe ferner Sten.Bull. 1911 S 40). In den Materialien findet sich nirgends ein Hinweis darauf, dass die Kassen in gewissen Fällen von diesem Prüfungsrecht nicht Gebrauch machen dürften und mithin nur eine bestimmte Kategorie von Nichtvertragsärzten die Karenzzeit zu bestehen hätte. Vielmehr sollten Nichtvertragsärzte generell erst dann einen Anspruch auf Beitritt zu einem Vertrag erheben können, wenn sie die Wartezeit erfüllt haben.
dd) Aus dem Gesagten erhellt, dass die Vorinstanz zu Unrecht angenommen hat, das Karenzjahr ziele von den historischen Motiven her auf einen befristeten Schutz der Vertragsärzte vor Neuzuzügern ab. Mag das unter Umständen eine Folge der Wartezeit sein und von seiten der Ärzte allenfalls auch so gedeutet werden, entstehungsgeschichtlicher Zweck war dies (trotz Sten.Bull. 1910 N 414) nicht. Die Wartezeit ist zum Schutze der Kassen eingeführt worden. Die Beschwerdegegnerin kann in Anbetracht des klaren Wortlauts von
Art. 16 Abs. 1 KUVG
nicht daraus ableiten, dass
BGE 111 V 357 S. 364
den der Wartezeit ursprünglich zugrundeliegenden Motiven heute nur geringe Bedeutung und Aktualität beizumessen sein dürfte (
BGE 108 Ia 37
).
b) Die Auslegung von
Art. 16 Abs. 1 KUVG
ergibt somit, dass die Krankenkassen von Gesetzes wegen in jedem Fall auf der Einhaltung der einjährigen Wartezeit bestehen können. Auch in der Literatur ist keine gegenteilige Auffassung geäussert worden (MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Band II, S. 356; GREBER, Droit suisse de la sécurité sociale, 1982, S. 396; BONER/HOLZHERR, Die Krankenversicherung, 1969, S. 79; HÜNERWADEL, Die Krankenversicherung, 1938, S. 86; EGLI, Die rechtliche Stellung des Arztes in der Krankenversicherung, 1938, S. 65 ff.; SCHWEIZER, Die kantonalen Schiedsgerichte für Streitigkeiten zwischen Ärzten oder Apothekern und Krankenkassen, Diss. Zürich 1957, S. 40; PELET, Les relations juridiques entre médecins et caisses d'assurance-maladie, Diss. Lausanne 1925, S. 53; GUYER, a.a.O., S. 102 ff.; SCHÄREN, a.a.O., S. 203/214 ff.; BERTSCHINGER, Das direkte Forderungsrecht des Arztes gegen die anerkannten Krankenkassen, Diss. Zürich 1965, S. 28 ff.).
Da die Auslegung ein klares Ergebnis zeitigt und mithin kollidierende Auslegungsgesichtspunkte fehlen, bleibt für die von der Vorinstanz bezüglich der Handels- und Gewerbefreiheit vorgenommene verfassungskonforme Auslegung kein Raum (
BGE 108 V 240
Erw. 4b,
BGE 107 V 215
Erw. 2b). Der klare Sinn einer Gesetzesnorm darf nicht durch eine verfassungskonforme Auslegung beiseite geschoben werden (
BGE 109 Ia 302
).
c) Was die von der Vorinstanz in Anspruch genommene objektiv-zeitgemässe Interpretation von
Art. 16 Abs. 1 KUVG
angeht, so darf einer Gesetzesnorm in Anwendung dieser Methode grundsätzlich ein Sinn gegeben werden, der für den historischen Gesetzgeber infolge eines Wandels der tatsächlichen Verhältnisse nicht voraussehbar war und in der bisherigen Praxis auch nicht zum Ausdruck gekommen ist. Doch kann auf einen solchen Sinn nur abgestellt werden, wenn er mit dem Wortlaut des Gesetzes noch vereinbar ist (
BGE 107 Ia 237
Erw. 4a), was im vorliegenden Fall aber gerade nicht zutrifft. Abzulehnen ist ferner die von der Beschwerdegegnerin geforderte richterliche Normenkorrektur, weil das Karenzjahr heute die vom historischen Gesetzgeber nicht vorausgesehene und angestrebte Folge habe, dass der Arzt bis zum Ablauf der Wartezeit wirtschaftlich praktisch nicht existieren könne. Eine richterliche Normberichtigung könnte erst erwogen
BGE 111 V 357 S. 365
werden, wenn die Anwendung des Karenzjahres aufgrund veränderter Verhältnisse in Wertungen schlechthin nicht mehr zu billigen und missbräuchlich wäre (MEIER-HAYOZ, N. 296 und 302 zu
Art. 1 ZGB
). Davon kann - insbesondere im Lichte der Erwägung 3a/bb - hier nicht die Rede sein, zumal schon bei den Gesetzgebungsarbeiten darauf hingewiesen wurde, dass der Ausschluss von der Kassenpraxis in ländlichen Regionen mitunter auch die wirtschaftliche Existenz des Arztes tangieren könnte (Sten.Bull. 1910 N 425, 1909 S 272 und 274, 1910 S 91).
d) Im übrigen ist das vorinstanzliche Auslegungsergebnis, wonach der Zweck des Karenzjahres heute im Schutze des Publikums vor ungenügend ausgebildeten und erprobten Ärzten bestehen soll und die Anwendung der Wartezeit deshalb auf solche Sachverhalte einzuschränken sei, auch sachlich nicht haltbar. Zum Schutze der Öffentlichkeit vor unzureichend ausgebildeten Ärzten wurde gestützt auf
Art. 33 Abs. 2 BV
ein eidgenössischer Fähigkeitsausweis (Arztdiplom) geschaffen und damit die Ausbildungsfrage in polizeilicher Hinsicht grundsätzlich abschliessend geregelt. Entsprechend erachtet das KUVG das eidgenössische Diplom für die Belange der sozialen Krankenversicherung als ausreichend (
Art. 21 Abs. 1 KUVG
). Die Auffassung der Vorinstanz ist auch deswegen wenig verständlich, weil beim System der freien Arztwahl (
Art. 15 Abs. 1 KUVG
) von Gesetzes wegen kein über das eidgenössische Diplom hinausgehender Ausweis beruflicher Befähigung gefordert wird. Das gleiche gilt sinngemäss hinsichtlich des Schutzes vor ungenügender Berufserprobung.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz finden sich auch in den Materialien keine Anhaltspunkte dafür, dass Sinn und Zweck des Karenzjahres darin liege, unerfahrene Ärzte vorübergehend von der Kassenpraxis fernzuhalten (ähnlich SCHÄREN, a.a.O., S. 215 N. 83, und GUYER, a.a.O., S. 102). Die von der Vorinstanz erwähnten wichtigen Gründe betrafen nicht die fachliche Qualifikation des Arztes. Die Räte gingen bei der Schaffung des Gesetzes davon aus, dass sich die Kassen den Beitritt neuzuziehender Ärzte nach Ablauf der Wartezeit nicht vorbehaltlos gefallen lassen müssten, sondern das Recht haben sollten, die Aufnahme zu verweigern, wenn wichtige Gründe dafür sprächen (Sten.Bull. 1910 N 414, 419 und 421, 1911 S 39/40). Gemeint waren im wesentlichen in der Person des Arztes liegende Gründe wie beispielsweise ein anfechtbarer Lebenswandel oder eine nicht zu rechtfertigende Ausbeutung der Patienten (Sten.Bull. 1910 N 425, 1911 S 40). Es handelt
BGE 111 V 357 S. 366
sich also um Gründe, wie sie schliesslich durch den heutigen
Art. 24 KUVG
miterfasst wurden (Sten.Bull. 1911 S 40).
4.
Der Kantonalverband Thurgauischer Krankenkassen hat am 16. Oktober 1980 mit der Ärztegesellschaft des Kantons Thurgau einen Vertrag geschlossen und damit vom Recht gemäss
Art. 16 Abs. 1 KUVG
Gebrauch gemacht. Diesem Vertrag kann die Beschwerdegegnerin nach dem Gesagten grundsätzlich erst nach mindestens einjähriger regelmässiger Praxis im Kanton Thurgau beitreten. Entgegen ihrer Auffassung ist
Art. 16 Abs. 1 KUVG
nach dem Gesagten nicht dahin zu verstehen, dass er bloss zur Einführung einer Wartezeit berechtige und dass diese nicht länger als ein Jahr sein dürfe. Die Pflicht zur Einhaltung des Karenzjahres besteht von Gesetzes wegen, wenn ein Vertrag geschlossen worden ist, und bedarf daher keiner besonderen vertraglichen Verankerung. Im übrigen hat die Vorinstanz zutreffend erkannt und begründet, dass nach den Bestimmungen des Ärztevertrages die Zugehörigkeit zur Ärztegesellschaft nicht von selbst die Unterstellung unter diesen Vertrag miteinschliesse. Die Einwendungen in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde vermögen daran nichts zu ändern.
5.
a) Nach dem KUVG hat der Arzt keinen Anspruch auf Befreiung vom Karenzjahr. Doch kann es ihm laut dem Ärztevertrag erlassen werden, wofür im vorliegenden Fall gemäss Art. 2 Abs. 2 beide Vertragspartner einverstanden sein müssen (für die vertraglich nicht geregelte Erlassfrage siehe SCHÄREN, a.a.O., S. 202 mit Hinweisen). Eine Pflicht eines Vertragspartners, unter bestimmten Bedingungen einem Erlass stattzugeben, ist vertraglich nicht statuiert und ebensowenig die von der Beschwerdegegnerin behauptete Pflicht, der Kassenverband habe beim Entscheid über die Verweigerung eines Erlasses mit der Ärztegesellschaft zusammenzuarbeiten. Der Kassenverband kann somit grundsätzlich nicht zum Erlass des Karenzjahres verhalten werden, und es steht ihm frei, zu bestimmen, nach welchen Kriterien und unter welchen Voraussetzungen er eine Befreiung vom Karenzjahr gewähren will. Die einzige Schranke liegt im Willkürverbot.
b) Der Kassenverband hat im vorliegenden Fall einen Erlass verweigert, weil er für den Platz Frauenfeld keinen eindeutigen Bedarf nach weiteren frei praktizierenden Ärzten der allgemeinen oder inneren Medizin sah. Er macht damit den Erlass sinngemäss davon abhängig, dass die in Frage stehende Region ärztlich unzureichend versorgt ist. Es ist nicht ersichtlich, was an diesem
BGE 111 V 357 S. 367
Kriterium willkürlich sein könnte. Vielmehr ist in den parlamentarischen Beratungen darauf hingewiesen worden, dass die Kassen im Falle einer Unterversorgung gar genötigt sein können, auf das Karenzjahr zu verzichten (Sten.Bull. 1910 N 414 und 421; EGLI, a.a.O., S 67 f.). Es kann offensichtlich nicht von einer medizinischen Unterversorgung auf dem Platze Frauenfeld gesprochen werden. Die gegenteilige Feststellung der Vorinstanz ist unhaltbar und bindet daher das Eidg. Versicherungsgericht nicht (
Art. 105 Abs. 2 OG
).
c) Es ist auch zulässig, dass die Kassen den Erlass des Karenzjahres unter dem Blickwinkel der Kosteneindämmung beurteilen, da zumindest das Risiko besteht, dass mit zunehmender Ärztedichte der Umsatz medizinischer Dienstleistungen steigt (SCHMID, Der Einfluss zunehmender Ärztedichte auf die Kosten der Krankenversicherung, in: Schweizerische Krankenkassenzeitung 1984, S. 53). Das Karenzjahr hatte von jeher dem finanziellen Schutz der Krankenkassen zu dienen, und darin liegt auch heute noch eines seiner wesentlichen Ziele.
d) Der Kassenverband erlässt das Karenzjahr praxisgemäss ferner, wenn der Arzt während mindestens eines Jahres als Ober- oder Assistenzarzt an einem Spital im Kanton Thurgau tätig war. Dieses Kriterium ist vertretbar. Es vermag Härten, wie sie mit der gesetzlichen Regelung des Karenzjahres verbunden sein können, wesentlich zu mildern. Auch ist nicht zu beanstanden, dass der Verband der Beschwerdegegnerin die halbjährige Ausbildungszeit am Kantonsspital Frauenfeld nicht anrechnete, da diese Tätigkeit noch vor dem Abschluss des Medizinstudiums lag. Dabei kann offen bleiben, ob die einjährige Praxistätigkeit nach dem Gesetz nicht unmittelbar vor dem Vertragsbeitritt liegen muss, wie das frühere Verwaltungspraxis war (VEB 22/1952 Nr. 115; vgl. SCHÄREN, a.a.O., S. 202; BONER/HOLZHERR, a.a.O., S. 79; EGLI, a.a.O., S. 67; Juristische Kartothek des Konkordats der Schweizerischen Krankenkassen, VIII/b1). An das Zugeständnis des Kassenverbandes im Verfahren der Paritätischen Vertrauenskommission, die halbjährige Ausbildungszeit am Kantonsspital Frauenfeld als Praxiszeit anzurechnen, war der Verband zufolge Erhebung des Klageverfahrens durch die Beschwerdegegnerin nicht mehr gebunden (
BGE 110 V 350
).
6.
a) Die Beschwerdegegnerin macht sodann geltend, das Karenzjahr sei im Kanton Thurgau in den letzten Jahren nicht mehr auferlegt worden; der Kassenverband wende dieses Institut
BGE 111 V 357 S. 368
bei ihr neu an. Sie sei von dieser unzulässigen Praxisänderung völlig überrascht worden und habe erhebliche finanzielle Investitionen getätigt. Sie müsse in ihrem Vertrauen in den Weiterbestand der alten Praxis des Verbandes geschützt werden.
Der Kassenverband hatte laut seinem Schreiben vom 9. Juli 1984 ein knappes Jahr zuvor seine Erlasspraxis verschärft. Dazu war er berechtigt, weil ihm nicht verwehrt werden kann, auf seine Rechte aus
Art. 16 Abs. 1 KUVG
zurückzukommen und von diesen inskünftig vermehrt Gebrauch zu machen. Die Wahrnehmung gesetzlich zustehender und bisher nicht voll ausgeschöpfter Rechte unterscheidet sich wesentlich von einer Praxisänderung, mit welcher einer Norm infolge besserer Erkenntnis oder veränderter Verhältnisse eine neue Auslegung gegeben wird und die nur aufgrund ernsthafter, sachlicher Gründe zulässig ist (
BGE 108 Ia 125
Erw. 2b mit Hinweisen). Der Kassenverband war diesen Einschränkungen nicht unterworfen und auch nicht gehalten, die Änderung voranzukündigen. Die Beschwerdegegnerin behauptet sodann nicht, dass ihr vor oder nach der Einführung der neuen Praxis vom Kassenverband der Erlass des Karenzjahres zugesichert worden wäre. Über die gesetzliche Auflage des Karenzjahres konnte die Beschwerdegegnerin nicht im Zweifel sein. Sie ging deshalb ein Risiko ein, als sie vor einer abschliessenden Klärung der Erlassfrage Dispositionen traf, die sie möglicherweise unterlassen hätte, wenn sie von der Absolvierung der Wartezeit ausgegangen wäre. Daraus erwachsene Verluste hat sie selber zu vertreten. Die blosse Erwartung, der Kassenverband werde wie bis anhin eine grosszügige Erlasspraxis handhaben und sie ohne weiteres zur Kassenpraxis zulassen, stellt ein Vertrauen dar, das keinen Rechtsschutz geniesst (vgl.
BGE 103 Ia 460
).
b) Das Recht des Kassenverbandes, in der Erlassfrage strenger zu sein, bringt es notwendigerweise mit sich, dass die Neuzuzüger im Vergleich zu den dem Ärztevertrag bereits beigetretenen Ärzten schlechtergestellt werden. Darin liegt jedoch keine rechtswidrige Ungleichbehandlung. Soweit die Beschwerdegegnerin eine Ungleichbehandlung gegenüber diesen Berufskollegen geltend macht, erweist sich ihre Rüge als unbegründet. Dass nach der Einführung der neuen Praxis wirklich gleichartige Fälle vom Kassenverband in klarer Weise ungleich behandelt worden wären, ist weder belegt noch auch nur glaubhaft dargetan. Mangels hinreichender Verdachtsmomente ist deshalb von ergänzenden Abklärungen - wie sie das BSV beantragt - abzusehen.
BGE 111 V 357 S. 369
7.
Aus dem Gesagten folgt, dass der Kassenverband mit der Verweigerung des Erlasses des Karenzjahres gemäss
Art. 16 Abs. 1 KUVG
rechtmässig gehandelt hat, womit der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben ist. Der Entscheid der Paritätischen Vertrauenskommission vom 28. August 1984 bedarf keiner formellen Aufhebung, da er mit der Anrufung des Schiedsgerichts hinfällig geworden ist (
BGE 110 V 350
).
8.
(Kostenpunkt.)
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Schiedsgerichts des Kantons Thurgau vom 23. November 1984 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der der Beschwerdegegnerin verweigerte Erlass des Karenzjahres gemäss
Art. 16 Abs. 1 Satz 2 KUVG
rechtmässig war.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
111 V 379
67. Sentenza del 16 settembre 1985 nella causa C. & Co. contro Ufficio cantonale del lavoro del Cantone Ticino e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino

regeste:
Regeste
Art. 31 Abs. 1 lit. b und 32 Abs. 1 lit. a AVIG: Kurzarbeitsentschädigung.
- Die Vorschrift des
Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG
darf den Arbeitgeber nicht dazu verleiten, Entlassungen vorzunehmen: Vermeidbar im Sinne dieser Bestimmung ist die Kurzarbeit nicht bereits deshalb, weil der Arbeitgeber ihr durch Personalentlassungen hätte vorbeugen können.
- Die Verneinung des Anspruchs wegen Vermeidbarkeit des Arbeitsausfalls muss sich auf hinreichend konkrete Gründe stützen und die geeigneten Massnahmen nennen, welche der Arbeitgeber zu ergreifen versäumt und auf diese Weise seine Schadenminderungspflicht verletzt hat (Erw. 2a).
Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG
: Kurzarbeitsentschädigung.
- Die in
Art. 31 Abs. 1 AVIG
enthaltene Aufzählung der Voraussetzungen für die Anerkennung der Kurzarbeit ist erschöpfend.
Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG
enthält keine zusätzliche Bedingung in dem Sinne, dass der Anspruch auf die Entschädigung nicht anerkannt wird, wenn die Arbeitnehmer die Möglichkeit haben, eine andere Beschäftigung bei einem andern Arbeitgeber zu finden.
- Der Umstand, dass ein Arbeitgeber in der Vergangenheit wiederholt Kurzarbeit eingeführt hat, erlaubt für sich allein nicht den Schluss, dass ein neuerlicher Arbeitsausfall wahrscheinlich nicht vorübergehend sein werde und dass mit der Kurzarbeit die Arbeitsplätze nicht erhalten werden könnten.
- Beim Entscheid, ob die Voraussetzungen des
Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG
gegeben sind, ist davon auszugehen, dass ein Arbeitsausfall wahrscheinlich vorübergehend sein wird und die Arbeitsplätze erhalten werden können, solange nicht konkrete Sachverhalte vorliegen, welche die gegenteilige Schlussfolgerung zulassen (Erw. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 381
BGE 111 V 379 S. 381
A.-
La casa di spedizioni C. & Co. è stata messa al beneficio di indennità per lavoro ridotto per tre dei suoi dipendenti dal 2 gennaio al 20 marzo 1984, dal 19 aprile (la domanda di rinnovo essendo stata presentata tardivamente) al 30 giugno seguenti e, infine, da tale data sino al 30 settembre di quell'anno. L'Ufficio cantonale del lavoro del Cantone Ticino, nelle decisioni relative ai due ultimi periodi menzionati, dopo aver dichiarato di non opporsi al pagamento dell'indennità, aveva osservato che in caso di un eventuale rinnovo della domanda la ditta doveva comprovare di aver effettuato una ristrutturazione in modo da ridurre sensibilmente le ore di lavoro perse.
Chiamato a statuire su una nuova domanda 12 settembre 1984, l'Ufficio cantonale del lavoro ha affermato di opporsi ad un'indennizzazione a decorrere dal 1o ottobre 1984 dal momento che l'azienda non aveva comprovato di aver effettuato alcuna ristrutturazione.
B.-
La ditta C. & Co. ha deferito il provvedimento amministrativo con ricorso al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, chiedendo il riconoscimento delle prestazioni per il periodo successivo al 30 settembre 1984. Ha osservato che essa, come casa di spedizioni, non poteva procedere a una ristrutturazione alla stessa stregua di una fabbrica: mentre una fabbrica si può ristrutturare con un programma di lavoro stabilito all'inizio di un esercizio, una ditta di trasporti si vede confrontata con improvvisi cali di ordinazioni seguiti da riprese immediate, per cui simile tipo di ditta deve sempre disporre del personale necessario onde far fronte agli impegni suscettibili di presentarsi.
Per giudizio 24 ottobre 1984 il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha tutelato il provvedimento dell'Ufficio cantonale del lavoro. I primi giudici, richiamato l'art. 32 cpv. 1 LADI, hanno affermato che non potendo il grado d'occupazione dei dipendenti essere preventivamente fissato in quanto l'attività della ditta soggiaceva a notevoli fluttuazioni congiunturali e alla forte concorrenza internazionale, non si vedeva come un'ulteriore proroga dell'indennizzo del lavoro ridotto potesse portare a una stabilizzazione dell'occupazione: anche alla scadenza dell'ulteriore periodo di indennizzazione il lavoro ridotto sarebbe probabilmente perdurato. In sostanza, ha concluso l'autorità giudiziaria di primo grado, nella proroga dell'indennità per lavoro ridotto non poteva che essere ravvisata una specie di versamento a fondo perso, senza concrete e comprovate prospettive di ripristinare la piena occupazione con adeguate misure di
BGE 111 V 379 S. 382
organizzazione aziendale.
C.-
La C. & Co. interpone ricorso di diritto amministrativo a questa Corte. Chiede implicitamente il riconoscimento delle prestazioni assicurative e rileva di aver fatto tutto il possibile per ristrutturare l'azienda, osservando come l'effettivo della ditta sia passato da 25 a 15, poi a 10 ed, infine, attualmente, a 6 dipendenti.
L'Ufficio cantonale del lavoro postula la reiezione del gravame. L'Ufficio federale dell'industria, delle arti e mestieri e del lavoro (UFIAML), che aveva in un primo tempo pure proposto la reiezione del ricorso, dopo aver preso conoscenza di osservazioni completive del giudice delegato, postula l'accoglimento del gravame nel senso che l'inserto della causa venga rinviato all'amministrazione per complemento di istruttoria e nuova decisione.
Erwägungen
Diritto:
1.
Giusta l'art. 31 cpv. 1 LADI:
"I lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno diritto a un'indennità per lavoro ridotto se:
a. il loro datore di lavoro è soggetto all'obbligo di contribuzione all'assicurazione contro la disoccupazione (art. 2 cpv. 1 lett. b);
b. la perdita di lavoro è computabile (art. 32);
c. il rapporto di lavoro non è stato disdetto;
d. la perdita di lavoro è probabilmente temporanea ed è presumibile che con la diminuzione del lavoro potranno essere conservati i loro posti di lavoro."
L'art. 32 cpv. 1 LADI precisa che una perdita di lavoro è computabile ai sensi della lett. b del predetto disposto se "è dovuta a motivi economici ed è inevitabile" (lett. a) e "per ogni periodo di conteggio è di almeno il 10 per cento delle ore di lavoro normalmente fornite in complesso dai lavoratori dell'azienda" (lett. b).
2.
a) Il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, per confermare il provvedimento dell'Ufficio cantonale del lavoro denegante alla C. & Co. indennità per lavoro ridotto a decorrere dal 30 settembre 1984 si fonda sull'art. 32 cpv. 1 lett. a LADI. Quando si osservi che ovviamente il rifiuto di indennità non è stato pronunciato perché la perdita di lavoro verificatasi presso la ditta C. & Co. non era dovuta a motivi economici, si pone da questo profilo unicamente il tema di sapere se
BGE 111 V 379 S. 383
tale perdita fosse inevitabile.
Il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, a conferma del provvedimento dell'Ufficio del lavoro, ha ritenuto che questo presupposto non era adempiuto nella misura in cui la ricorrente non aveva preso le misure adeguate per ristrutturare l'azienda. Ora, né l'autorità giudiziaria, né l'amministrazione hanno esposto che cosa esse intendessero per ristrutturazione dell'azienda, né si sono espresse circa la portata da dare al concetto di perdita di lavoro "inevitabile" e nemmeno, in particolare, hanno ritenuto a proposito che la ditta avrebbe - come essa afferma - drasticamente ridotto nel tempo l'effettivo del proprio personale, passando progressivamente da 25 a 6 dipendenti.
Nella misura in cui la mancata ristrutturazione cui i giudici di prime cure e amministrazione alludono avesse dovuto consistere in un'ulteriore riduzione dei posti di lavoro da parte della ditta ricorrente, dev'essere affermato che simile misura sarebbe in contrasto con gli scopi prefissisi dal legislatore con l'emanazione dell'art. 32 cpv. 1 lett. a LADI.
Nel suo messaggio 2 luglio 1980 concernente una nuova legge federale sull'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l'indennità per insolvenza il Consiglio federale, cosciente delle difficoltà suscettibili di presentarsi trattandosi di accertare la necessità di istituire il lavoro ridotto nell'azienda, dopo aver rilevato che "questo controllo esigerebbe infatti l'approntamento di un'organizzazione particolare comprendente un effettivo numeroso di personale altamente qualificato", ma che "anche in questo caso non sarebbe però certo che l'esame potrebbe essere compiuto in tempo utile e che il riscontro sarebbe compatibile con il nostro sistema economico", ha asserito che "è stato pertanto necessario trovare un compromesso che, da un lato, non agevoli eccessivamente l'istaurazione di una riduzione del lavoro ma che, dall'altro, nemmeno la complichi, onde evitare che per questo motivo il datore di lavoro sia indotto a licenziare una parte del suo personale" (FF 1980 III 494). Se ne deduce chiaramente che il legislatore non intendeva introdurre una disposizione che potesse incitare il datore di lavoro a procedere a licenziamenti. Come osserva l'UFIAML, la normativa contenuta nella LADI disciplina in modo più restrittivo, nei confronti della regolamentazione precedentemente in vigore, il diritto all'indennità per lavoro ridotto, nella misura in cui fa partecipare il datore di lavoro ai costi, per cui si dovrà, più di prima, presumere che
BGE 111 V 379 S. 384
il datore di lavoro non introduce l'orario ridotto dove questa misura si riveli evitabile. Un eventuale diniego del diritto per causa dell'evitabilità della perdita di lavoro deve quindi fondarsi su motivi sufficientemente concreti ed indicare i provvedimenti adeguati che il datore di lavoro ha omesso di prendere, non rispettando in tal modo il suo obbligo di diminuire i danni.
In sostanza, visto che praticamente sempre si può provvedendo al licenziamento ovviare al lavoro ridotto, non considerare lo stesso inevitabile ai sensi dell'art. 32 cpv. 1 lett. a LADI qualora sia data la possibilità di sopprimere posti di lavoro condurrebbe a rendere inoperante l'istituzione dell'indennità per lavoro ridotto giusta i disposti di cui agli art. 31 segg. LADI. Quando si noti ora che né il giudice di prime cure, né l'amministrazione accennano ad altre possibili misure suscettibili di entrare in linea di conto per evitare il lavoro ridotto, che difettano peraltro all'incarto elementi idonei a fornire indicazioni in questo senso e che, infine, non si vede concretamente in che cosa esse avrebbero potuto consistere, il giudizio cantonale nella misura in cui denega il diritto a prestazioni per inadempienza del requisito di cui all'art. 32 cpv. 1 lett. a LADI è censurabile.
b) Nei considerandi della querelata pronunzia, il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino fa anche capo nella sua motivazione ad argomenti che apparentemente si fondano sull'art. 31 cpv. 1 lett. d LADI, senza comunque nei motivi citare esplicitamente il disposto.
Orbene, né i primi giudici né l'amministrazione alludono a dati di fatto che consentano di concludere che nel caso in esame il lavoro ridotto presso la ditta C. & Co. non sarebbe stato solo temporaneo, rispettivamente che la diminuzione del lavoro non fosse intesa a mantenere i posti di lavoro ai sensi del predetto disposto. Il fatto segnatamente che la ricorrente abbia nel passato ripetutamente introdotto il lavoro ridotto non permette di per sé di giungere a simile conclusione. Se si dovesse riconoscere come decisiva questa circostanza, il diritto alle indennità per lavoro ridotto dovrebbe essere denegato a tutte le ditte sottoposte alle oscillazioni della congiuntura economica per un periodo di tempo prolungato, il che non è voluto dal legislatore, il quale non ha posto limiti di tempo assoluti per il riconoscimento del diritto alle prestazioni di cui si tratta, fissando solo il numero massimo di indennità per ogni periodo di due anni (cfr. art. 35 LADI).
BGE 111 V 379 S. 385
L'UFIAML, dal canto suo, nell'atto di risposta al gravame affaccia la tesi secondo cui sarebbe giustificato negare il diritto all'indennità qualora i lavoratori possano, nell'ipotesi di un licenziamento, essere senz'altro collocati altrove, senza correre il rischio di diventare disoccupati, proponendo nel caso di specie il rinvio degli atti all'amministrazione per accertamenti su questo punto. Per l'Ufficio federale, l'art. 31 cpv. 1 lett. d LADI si prefigge lo scopo di mantenere i posti di lavoro dei lavoratori colpiti e di evitare la loro disoccupazione totale. Orbene, all'art. 31 cpv. 1 lett. d la legge testualmente prevede che l'indennità per lavoro ridotto è da riconoscere quando è presumibile che con la diminuzione del lavoro ai lavoratori potranno "essere conservati i loro posti di lavoro". Il chiaro testo di legge indica quindi senza ambiguità che il legislatore non intendeva semplicemente evitare ai lavoratori di trovarsi in disoccupazione: esso voleva far sì che il lavoratore potesse - adempiute determinate condizioni - rimanere al proprio posto di lavoro. Che i dipendenti non abbiano la possibilità di trovare un'altra occupazione presso un altro datore di lavoro non è condizione prevista nell'elenco esaustivo dei requisiti posti dalla legge, all'art. 31 cpv. 1, perché possa essere assegnata l'indennità per lavoro ridotto. Nel messaggio del Consiglio federale (FF 1980 III 469 segg.) non sono ravvisabili indicazioni che permettano di corroborare l'opinione restrittiva dell'Ufficio federale. Al contrario, da esso messaggio traspare, come già è stato detto relativamente al punto precedentemente esaminato, l'idea generale che il legislatore intendeva istituire un sistema che non induca il datore a sciogliere il rapporto di lavoro. In particolare, in ingresso al capitolo relativo all'indennità in caso di lavoro ridotto, il messaggio recita che "per motivi di natura economica e sociale, ma anche per ragioni inerenti all'onere finanziario che l'assicurazione disoccupazione deve sopportare, è preferibile versare un'indennità in caso di lavoro ridotto e mantenere i rapporti contrattuali, piuttosto che licenziare i lavoratori in caso di mancanza temporanea di lavoro" (FF 1980 III 494). D'altra parte, infine, aderire alla tesi dell'UFIAML significherebbe voler disattendere l'interesse che può avere un datore di lavoro a mantenere, in caso di temporanea diminuzione dell'attività, l'effettivo del suo personale - essendo lo stesso in grado in occasione di un miglioramento della situazione di immediatamente riprendere l'occupazione con piena efficienza - piuttosto che, una volta licenziati i dipendenti, riassumere del nuovo personale richiedente un inevitabile periodo di
BGE 111 V 379 S. 386
istruzione e di adattamento. Non può certo essere negato che nei periodi di bassa congiuntura l'istituzione delle indennità per lavoro ridotto possa essere soggetta a critiche appunto in quanto suscettibile di determinare una diminuzione dell'offerta di posti di lavoro sul mercato, ma questa considerazione non è decisiva quando si ricordino i predetti interessi per il lavoratore e il datore di lavoro e anche, indirettamente, per l'economia in generale al mantenimento del rapporto. In ogni modo, essa considerazione non autorizza a porre un'ulteriore condizione al riconoscimento di indennità per lavoro ridotto in deroga al chiaro testo di legge.
È lecito comunque chiedersi se non debbano essere posti determinati criteri, che rispecchino la volontà del legislatore, ai fini di stabilire se si possa o meno ammettere che la perdita di lavoro sarà temporanea e che i posti di lavoro saranno conservati ai sensi dell'art. 31 cpv. 1 lett. d LADI. Ora, non c'è chi non veda che, per quanto possano essere diversificati i criteri da porre, un apprezzamento da questo profilo non può che aver carattere aleatorio. Non ci si può quindi che attenere al principio secondo cui si deve presumere che una perdita di lavoro sarà probabilmente temporanea e che i posti di lavoro potranno essere conservati ogni qual volta non sussistono concreti dati di fatto che permettano di concludere in senso contrario.
Nel caso concreto, non emerge a questo riguardo alcun elemento che lasci propendere per la conclusione giusta cui la perdita di lavoro non fosse destinata ad avere solo carattere temporaneo ed a permettere ai dipendenti della ricorrente di conservare i loro posti. La pronunzia dei giudici di prime cure non può quindi essere tutelata nemmeno nella misura in cui ritiene inadempiuto il presupposto dell'art. 31 cpv. 1 lett. d LADI.
3.
Dato quanto precede, nella misura in cui dagli accertamenti della Cassa di disoccupazione emerga essere adempiuti gli altri presupposti del diritto alle prestazioni, le indennità per lavoro ridotto dovrebbero essere assegnate per il periodo successivo al 30 settembre 1984.
Dispositiv
Per questi motivi,
il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è accolto nel senso che, annullati il giudizio querelato e la decisione impugnata, gli atti di
BGE 111 V 379 S. 387
causa sono rinviati alla Cassa di disoccupazione perché statuisca sui diritti della ricorrente alle indennità per lavoro ridotto conformemente ai considerandi.


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Urteilskopf
107 Ia 64
13. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. März 1981 i.S. Progressive Organisationen Basel gegen Regierungsrat und Appellationsgericht als Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Meinungsäusserungs- und Versammlungsfreiheit; Verwendung von Lautsprechern bei politischen Kundgebungen auf öffentlichem Grund.
Es bedeutet eine Verletzung der Meinungsäusserungs- und der Versammlungsfreiheit, wenn eine kantonale Behörde anordnet, dass jeweils während vier Wochen vor Wahlen und Abstimmungen die Benützung von Lautsprechern bei politischen Veranstaltungen im Freien generell untersagt sei.

text:
Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 107 Ia 64 S. 65
Die Progressiven Organisationen Basel (POB), rechtlich ein Verein, veranstalteten am Samstag, dem 12. Mai 1979 auf dem Marktplatz in Basel eine Kundgebung im Zusammenhang mit der eidgenössischen Volksabstimmung vom 20. Mai 1979 über den Bundesbeschluss betreffend die Neuordnung der Umsatzsteuer und der direkten Bundessteuer. Sie ersuchten am 7. April 1979 um die Bewilligung, an diesem Anlass eine Lautsprecheranlage einsetzen zu dürfen. Die Verwaltungsabteilung des Polizeidepartementes des Kantons Basel-Stadt lehnte das Gesuch am 10. April 1979 ab mit der Begründung, gemäss einem Beschluss des Regierungsrates vom 20. Januar 1976 dürften vier Wochen vor Wahlen und Abstimmungen auf öffentlichem Grund keine Lautsprecher zu Propagandazwecken verwendet werden. Die POB rekurrierten ohne Erfolg zunächst an das Polizeidepartement und hernach an den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt. Den regierungsrätlichen Entscheid zogen sie an das Appellationsgericht als Verwaltungsgericht weiter. Dieses wies den Rekurs mit Urteil vom 12. September 1980 ab.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde der POB gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Verwaltungsgericht bestätigte ebenso wie der Regierungsrat und das Polizeidepartement die Verfügung vom 10. April 1979, mit der dem Beschwerdeführer die Bewilligung zur Verwendung eines Lautsprechers bei der Kundgebung vom 12. Mai 1979 verweigert worden war.
Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung der Meinungsäusserungs- und der Versammlungsfreiheit geltend. Ausserdem beruft er sich auf das Willkürverbot gemäss
Art. 4 BV
. Da dem Bundesgericht bei Beschwerden wegen Verletzung von Freiheitsrechten grundsätzlich freie Prüfungsbefugnis zusteht, und da hier keine Verfahrensfragen streitig sind, kommt der Willkürrüge des Beschwerdeführers neben dem Vorwurf der Missachtung der Meinungsäusserungs- und der Versammlungsfreiheit keine selbständige Bedeutung zu.
a) Die Meinungsäusserungsfreiheit gewährleistet das Recht des Bürgers, seine Meinung zu äussern, d.h. sie anderen bekanntzugeben (
BGE 104 Ia 94
E. 4, 378 E. 2 mit Hinweisen). Dieses Freiheitsrecht wird vom Bundesgericht als ungeschriebenes Verfassungsrecht des Bundes anerkannt. Das gleiche gilt für das Recht auf freie
BGE 107 Ia 64 S. 66
Versammlung (
BGE 100 Ia 399
E. 4a mit Hinweisen). Dies bedeutet indessen nicht die Anerkennung eines ungeschriebenen Demonstrationsrechts, d.h. eines Anspruchs, auf öffentlichem Grund politische Veranstaltungen durchzuführen. Solche Kundgebungen sind weitergehenden Beschränkungen unterworfen als Versammlungen auf privatem Boden und andere Formen der Meinungsäusserung. Da sie eine Form des gesteigerten Gemeingebrauchs öffentlichen Grundes darstellen, darf ihre Durchführung von einer Bewilligung abhängig gemacht werden, selbst wenn hiefür keine gesetzliche Grundlage besteht. Der Behörde, welcher die Verfügung über den öffentlichen Grund zusteht, kommt im Bewilligungsverfahren ein gewisses Ermessen zu; doch ist sie bei ihrem Entscheid nicht nur an das Willkürverbot und an den Grundsatz der Rechtsgleichheit gebunden. Sie hat überdies den besonderen ideellen Gehalt der Freiheitsrechte, um deren Ausübung es geht, in die Interessenabwägung einzubeziehen. Insoweit entfalten die Meinungsäusserungs- und die Versammlungsfreiheit ihre Wirkungen auch bei Betätigungsformen, die mit einem gesteigerten Gemeingebrauch des öffentlichen Grundes verbunden sind. Die Behörde hat die verschiedenen Interessen nach objektiven Gesichtspunkten gegeneinander abzuwägen und dabei dem legitimen Bedürfnis, Veranstaltungen mit Appellwirkung an die Öffentlichkeit durchführen zu können, angemessen Rechnung zu tragen. ob die Auffassungen, die durch die fraglichen Veranstaltungen verbreitet werden sollen, der zuständigen Behörde mehr oder weniger wertvoll und wichtig erscheinen, darf dagegen für den Entscheid über eine nachgesuchte Bewilligung nicht ausschlaggebend sein (BGE
BGE 105 Ia 94
E. 3;
BGE 100 Ia 399
ff. E. 4 und 5).
b) Im vorliegenden Fall wurde dem Beschwerdeführer nicht untersagt, am 12. Mai 1979 eine politische Kundgebung auf dem Marktplatz in Basel durchzuführen. Die Behörde verweigerte ihm jedoch die Bewilligung, an dieser Veranstaltung einen Lautsprecher zu benützen. Der Beschwerdeführer wurde dadurch sowohl in der Meinungsäusserungs- als auch in der Versammlungsfreiheit beeinträchtigt. Es ist bekannt, dass Ansprachen auf öffentlichen Plätzen praktisch nur von den sich in unmittelbarer Nähe des Redners aufhaltenden Personen richtig verstanden werden können, wenn zur Verstärkung des gesprochenen Wortes keine Lautsprecheranlage verwendet wird. Die Möglichkeit des Beschwerdeführers, eine politische Versammlung im Freien abzuhalten und dort seine Ansichten zur Volksabstimmung vom 20. Mai 1979
BGE 107 Ia 64 S. 67
einer breiteren Öffentlichkeit kundzugeben, wurde somit erheblich eingeschränkt.
Ob diese Beschränkung der Meinungsäusserungs- und der Versammlungsfreiheit des Beschwerdeführers zulässig war, ist nach den gleichen Grundsätzen zu beurteilen, wie sie (unter E. 2a) mit Bezug auf Versammlungsbewilligungen auf öffentlichem Grund dargestellt worden sind. Dabei kommt, wie das Verwaltungsgericht zutreffend feststellte, dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entscheidende Bedeutung zu. Ein staatlicher Eingriff hat demnach dann zu unterbleiben, wenn der angestrebte Zweck auch mit weniger einschneidenden Massnahmen als mit dem gerügten Eingriff erreicht werden könnte. Das Bundesgericht prüft grundsätzlich frei, ob der angefochtene Entscheid mit den erwähnten Prinzipien vereinbar ist. Es setzt indessen nicht sein Ermessen anstelle desjenigen der kantonalen Behörden, und es übt Zurückhaltung, soweit es um die Würdigung der besonderen örtlichen Verhältnisse geht (
BGE 105 Ia 94
E. 3 mit Hinweisen).
3.
Das Verwaltungsgericht hat in Übereinstimmung mit dem Polizeidepartement und dem Regierungsrat das Verbot der Verwendung eines Lautsprechers auf dem Marktplatz nicht im Hinblick darauf bestätigt, dass die für den 12. Mai 1979 vorgesehene öffentliche Veranstaltung konkret mit besonderen Immissionen für die Bevölkerung verbunden gewesen wäre; es stützte sich ausschliesslich auf den Regierungsratsbeschluss vom 20. Januar 1976, wonach für politische Veranstaltungen vor Wahlen und Abstimmungen generell keine Bewilligungen zum Betrieb von Lautsprechern auf öffentlichem Grund erteilt werden sollen. Das Polizeidepartement scheint in Ausführung dieses Beschlusses seither solche Bewilligungen jeweils während einer Zeitspanne von vier Wochen vor Wahlen und Abstimmungen untersagt zu haben. Es kann demnach nur überprüft werden, ob diese allgemeine Regelung vor der Bundesverfassung standhält.
a) Der Regierungsratsbeschluss vom 20. Januar 1976 stützt sich auf einen Bericht des Polizeidepartements, von dem ohne Kommentar zustimmend Kenntnis genommen wurde und der deshalb als Begründung des Beschlusses gelten kann. Diesem Bericht ist zu entnehmen, dass das Verbot der Verwendung von Lautsprechern für politische Anlässe auf öffentlichem Grund in der Zeit vor Wahlen und Abstimmungen zum Zwecke der Erhaltung einer wohnlichen Stadt angeordnet wurde. Das Departement legte dar, dass 1975 insgesamt 149 Lautsprecherbewilligungen erteilt worden
BGE 107 Ia 64 S. 68
seien, wobei die starke Zunahme gegenüber dem Vorjahr (67 Bewilligungen) vor allem auf die Nationalratswahlen zurückzuführen sei, dass die Bewilligungen meistens für die nämlichen Standorte verlangt worden seien und dass die grosszügige Bewilligungspraxis betreffend Lautsprecher für politische Anlässe zu zahlreichen Beschwerden von Anwohnern geführt habe, die sich durch die Lautsprecherdurchsagen belästigt fühlten. Es dränge sich daher auf, vor Wahlen und Abstimmungen keine derartigen Bewilligungen mehr zu erteilen. Aus Gründen der Rechtsgleichheit könnten dabei keine Unterschiede nach Ort, Tageszeit usw. gemacht werden. Eine übermässige Einschränkung der Freiheitsrechte bedeute ein solches generelles Verbot nicht, da für politische Propaganda vor Wahlen und Abstimmungen genügend andere Möglichkeiten blieben, die keine Belästigung der Öffentlichkeit mit sich brächten. Es sei aber klar, dass nicht jede Art von politischer Propaganda durch Lautsprecher verboten werden solle. So würden weiterhin für Demonstrationen und Aktionen, die nicht im Zusammenhang mit Wahlen und Abstimmungen stünden und die ohne den Einsatz von Lautsprechern überhaupt nicht erfolgreich durchgeführt werden könnten, entsprechende Bewilligungen erteilt, allerdings nur für Sprachdurchsagen und nicht für das Abspielen von Musik. Selbstverständlich sei, dass für Volksfeste und ähnliche Veranstaltungen (gedacht war offenbar vor allem an solche sportlicher Natur) weiterhin Bewilligungen erteilt würden.
b) Die kantonale Behörde ist zwar befugt, zur Erhaltung einer wohnlichen Stadt und vor allem zur Vermeidung übermässiger Lärmimmissionen die Verwendung von Lautsprecheranlagen auf öffentlichem Grund einzuschränken. Sie darf dabei aber den ideellen Gehalt der verfassungsmässigen Rechte, insbesondere der Meinungsäusserungs- und der Versammlungsfreiheit, nicht unberücksichtigt lassen, und sie hat den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Unter diesen beiden Gesichtspunkten kann die hier in Frage stehende Regelung nicht geschützt werden.
Wie dargelegt wurde, ist die Durchführung grösserer öffentlicher Veranstaltungen im Freien zu Propagandazwecken ohne den Einsatz von Lautsprecheranlagen praktisch nicht möglich. Regierungsrat und Polizeidepartement haben dies denn auch anerkannt, indem sie im Beschluss vom 20. Januar 1976 ausführten, es sei klar, dass nicht jede politische Propaganda mittels Lautsprechern verboten werden solle. Indessen vermag der Hinweis darauf, dass Bewilligungen für entsprechende Veranstaltungen zu anderen Zeiten
BGE 107 Ia 64 S. 69
als jeweils vier Wochen vor Wahlen und Abstimmungen erhältlich seien, nicht zu überzeugen. Wer bestimmte Mittel der politischen Propaganda erlauben will oder muss, kann dieser Aufgabe nicht dadurch nachkommen, dass er ihren Einsatz nur in einem Zeitpunkt gestattet, in dem dafür lediglich ein geringes Interesse besteht. Die Meinungsäusserungs- und die Versammlungsfreiheit haben unter anderem gerade den Sinn, innert der durch den Schutz der Polizeigüter gesetzten Grenzen politische Propaganda betreiben zu dürfen, und es gehört zum Leben der schweizerischen Demokratie, dass im Freien mitunter grössere politische Anlässe stattfinden. Stehen aber keine Wahlen oder Abstimmungen bevor, so haben die politischen Parteien und allenfalls weitere Organisationen, die an der Behandlung politischer Fragen aktiv teilnehmen, kaum einen Grund, Zeit und Kosten für solche Kundgebungen aufzuwenden, und die Stimmbürger sind an entsprechenden Veranstaltungen auch nicht besonders interessiert. Wenn also der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt bereit ist, ausserhalb der Periode von jeweils vier Wochen vor Wahlen und Abstimmungen den Einsatz von Lautsprechern auf öffentlichem Grund für politische Zwecke zu gestatten, so wahrt er die Meinungsäusserungs- und die Versammlungsfreiheit wohl mehr nur der äusseren Form und weniger der Sache nach.
Politische Kundgebungen im Freien vermögen ohne den Einsatz von Lautsprecheranlagen ihren Zweck nur zum kleinen Teil zu erreichen. Wird der Gebrauch solcher Anlagen, wie das nach der baselstädtischen Regelung der Fall ist, für Perioden erhöhten politischen Interesses vollständig untersagt, bedeutet das eine erhebliche Beeinträchtigung der Meinungsäusserungs- und der Versammlungsfreiheit der politischen Gruppen. Ein solcher Eingriff müsste freilich dann in Kauf genommen werden, wenn die entgegenstehenden Interessen der Quartieranwohner wirklich nicht anders geschützt werden könnten. Indessen beschränken sich die diesbezüglichen Ausführungen der kantonalen Instanzen auf Allgemeines. Es wird nicht dargelegt, welche Wohnquartiere mit wievielen Anwohnern durch einzelne Veranstaltungen mit Lautsprecheranlagen etwa auf dem Marktplatz, dem Barfüsserplatz und dem Claraplatz besonders betroffen würden und weshalb es für die Bewohner dieser Stadtteile nicht zumutbar sei, die unbestreitbaren Lärmimmissionen durch Lautsprecher vielleicht ein- oder zweimal pro Wahl- oder Abstimmungstermin zu Zeiten zu dulden, in denen im allgemeinen kein erhöhtes Ruhebedürfnis besteht, also etwa an
BGE 107 Ia 64 S. 70
Samstagnachmittagen oder in den frühen Abendstunden. Wenn der Regierungsrat die Auffassung vertritt, eine Aufteilung der Bewilligungen für Veranstaltungen mit Lautsprecheranlagen nach Ort und Zeit sei mit Rücksicht auf die Rechtsgleichheit nicht möglich, so kann ihm nicht beigepflichtet werden. Wohl wird eine derartige Regelung gewisse Schwierigkeiten bereiten, doch müssen diese in Kauf genommen werden. Es wäre z.B. nicht von vornherein ausgeschlossen, aus Gründen der Verkehrssicherheit die Verwendung von Lautsprechern auf bestimmten Plätzen überhaupt zu untersagen. Hingegen werden die Meinungsäusserungs- und die Versammlungsfreiheit der politischen Gruppen zu stark eingeschränkt, wenn gerade in der Zeit, in der das Bedürfnis nach Durchführung von politischen Kundgebungen mit Lautsprechern besonders ausgeprägt ist, nämlich in Wahl- und Abstimmungsperioden, die Verwendung von Lautsprechern für politische Aktivitäten generell verboten wird. Die angefochtene Regelung erscheint um so mehr als unverhältnismässig, als nach den Ausführungen des Regierungsrates Bewilligungen zum Einsatz von Lautsprecheranlagen für Volksfeste und Sportveranstaltungen weiterhin erteilt werden, die Quartiereinwohner also bei solchen Gelegenheiten die entsprechenden Immissionen zu dulden haben. Das Bundesgericht hat zwar in einem zur Publikation bestimmten Urteil vom 19. November 1980 i.S. Rossy ein vom Staatsrat des Kantons Waadt ausgesprochenes Verbot, mit Lautsprecherwagen zum Zwecke der politischen Propaganda im Land herumzufahren, unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten geschützt. Indessen bestand gegenüber der hier zu beurteilenden Sachlage ein erheblicher Unterschied. Dort sollte sich die Propaganda an alle Einwohner von Dörfern richten, die möglicherweise für das behandelte Thema oder für den Standpunkt der propagandatreibenden politischen Gruppe überhaupt kein Interesse hatten; hier dagegen darf man immerhin davon ausgehen, dass sich die mit Lautsprechern zu verbreitenden Aussagen und Ansprachen in erster Linie an ein Publikum richten, das sich eigens auf den Platz der Veranstaltung begibt oder dort stehen bleibt und damit ein gewisses Interesse bekundet.
Wie dem auch immer sei: Die Behörden dürfen dem Ruhebedürfnis der Bewohner durchaus Rechnung tragen und übermässige Lärmimmissionen auch im Zusammenhang mit politischen Veranstaltungen im Rahmen des Verhältnismässigkeitsprinzips durch entsprechende Verbote verhindern, doch ist es sinnwidrig und vor
BGE 107 Ia 64 S. 71
der Verfassung nicht haltbar, die Verwendung von Lautsprechern bei politischen Anlässen im Freien zwar im allgemeinen zu gestatten, aber ausgerechnet für die Periode der stärksten politischen Aktivität zu verbieten, in der das Bedürfnis nach dem Gebrauch von Lautsprechern besonders ausgeprägt ist. Hält nach dem Gesagten die generelle Regelung gemäss Regierungsratsbeschluss vom 20. Januar 1976 vor der Bundesverfassung nicht stand, so erweist sich auch der angefochtene Entscheid, der sich auf diese Regelung stützt, als verfassungswidrig. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist deshalb aufzuheben.


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Urteilskopf
119 IV 260
49. Urteil des Kassationshofes vom 27. Mai 1993 i.S. B. gegen Polizeirichteramt des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 57 Abs. 5 lit. b SVG
,
Art. 3b Abs. 3 VRV
;
Art. 49 BV
und
Art. 9 EMRK
; Helmtragpflicht eines Motorfahrradfahrers; Glaubens- und Gewissensfreiheit.
Verordnungen des Bundesrates sind vorfrageweise auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit zu überprüfen (E. 2).
Die Glaubens- und Gewissensfreiheit der Angehörigen der Religionsgemeinschaft der Sikhs wird durch die Pflicht, einen Schutzhelm zu tragen, nicht beeinträchtigt (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 260
BGE 119 IV 260 S. 260
B. ist Angehöriger der Religion der Sikhs. Er missachtete am 1. November 1990 in Zürich als Lenker eines Motorfahrrades ein Rotlicht. Er trug ausserdem bei seiner Fahrt keinen Schutzhelm. Auf Einsprache gegen eine aufgrund dieses Sachverhalts erlassene Strafverfügung sprach der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich B. der Verletzung einer Verkehrsvorschrift im Sinne von
Art. 90 Ziff. 1 SVG
i.V.m.
Art. 68 Abs. 1 SSV
(Missachten eines Rotlichtes) sowie der Übertretung von
Art. 96 VRV
i.V.m.
Art. 3b Abs. 3 VRV
(Nichttragen des Schutzhelmes) schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 30.--.
Eine allein gegen die Bestrafung wegen Nichttragens des Schutzhelms eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde von B. wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 21. Oktober 1992 ab, soweit es darauf eintrat.
BGE 119 IV 260 S. 261
Gegen diesen Entscheid führt B. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht, mit der er die Aufhebung des angefochtenen Entscheids beantragt. Gleichzeitig ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtete auf Gegenbemerkungen. Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich trägt auf Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde an und verweist zur Begründung auf die Urteile des Einzelrichters und des Obergerichts.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Der erstinstanzliche Richter war aufgrund der Ausführungen des Beschwerdeführers davon ausgegangen, die Religion der Sikhs verbiete ihren Angehörigen zwar, das Haupt in der Öffentlichkeit entblösst zu zeigen, nicht hingegen das Tragen eines Helms. Er hatte daher angenommen, dass die Helmtragpflicht die Religionsfreiheit des Beschwerdeführers nicht tangiere. Die Glaubens- und Gewissensfreiheit wäre nach dessen Auffassung durch die Helmtragpflicht selbst dann nicht beeinträchtigt, wenn die Religion des Beschwerdeführers das Tragen eines Turbans strikte vorschreiben würde. Denn die Pflicht, einen Helm zu tragen, untersage nicht das Tragen eines Turbans, sondern das Führen eines Motorfahrrades ohne Helm. Der erstinstanzliche Richter war daher zum Schluss gelangt, der Beschwerdeführer habe das Tragen des Schutzhelms lediglich aus Gründen der Bequemlichkeit und aus Furcht vor Spott unterlassen, was keine Ausnahme von der Helmtragpflicht rechtfertige. Die Vorinstanz erachtete diese Feststellung nicht als aktenwidrig oder willkürlich.
b) Die Rüge,
Art. 3b Abs. 3 VRV
sei nicht verfassungs- und EMRK-konform ausgelegt worden, betrachtete die Vorinstanz als unbegründet. Sie führte aus, zu einer verfassungskonformen Auslegung von
Art. 3b Abs. 3 VRV
bestehe schon deshalb kein Anlass, weil die Vorschrift völlig klar sei. Sie habe eine klare gesetzliche Grundlage in
Art. 57 Abs. 5 lit. b SVG
, welche Bestimmung gemäss
Art. 113 Abs. 3 BV
nicht auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüft werden könne. Im übrigen entbänden die Glaubensansichten gemäss
Art. 49 Abs. 5 BV
nicht von der Erfüllung der bürgerlichen Pflichten.
Art. 3b Abs. 3 VRV
halte sich sodann klar an die delegierte Kompetenz. Die Bestimmung verstosse auch nicht gegen
Art. 9 EMRK
. Die Europäische Menschenrechtskommission habe im Fall eines in
BGE 119 IV 260 S. 262
England lebenden Sikh's festgestellt, das Helmtragobligatorium sei für Motorradfahrer eine notwendige Sicherheitsmassnahme und durch
Art. 9 Abs. 2 EMRK
gedeckt; daran ändere nichts, dass in England das Helmtragobligatorium gegenüber den Sikh's inzwischen aufgehoben worden sei.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe
Art. 3b Abs. 3 VRV
nicht verfassungs- und EMRK-konform ausgelegt. Seine Religion verbiete ihm, das Haupt in der Öffentlichkeit entblösst zu zeigen. Aus diesem Grund bedeute für Sihks jede Handlung, die sie zum Entblössen des Hauptes zwinge, eine klare Diskriminierung. Es sei nicht möglich, über dem Turban einen Helm zu tragen. Das Helmtragobligatorium diene in erster Linie dem Selbstschutz. Ein öffentliches Interesse für einen Vorrang der Helmtragpflicht vor der Ausübung der Religionsfreiheit sei nicht ersichtlich. Im Hinblick auf die Schwere des Eingriffes in das verfassungsmässige Recht sei der Entscheid der Vorinstanz aber auch nicht mehr verhältnismässig.
2.
Gemäss
Art. 113 Abs. 3 BV
sind die von der Bundesversammlung erlassenen Gesetze und allgemeinverbindlichen Beschlüsse sowie die von ihr genehmigten Staatsverträge für das Bundesgericht massgebend. Es kann jedoch im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde vorfrageweise Verordnungen des Bundesrats auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit prüfen, wenn die strafrechtliche Verurteilung gestützt auf eine solche Verordnung erfolgt (
BGE 118 IV 192
E. 1). Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat in den Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Ergibt sich bei dieser Prüfung, dass die in Frage stehende Verordnungsbestimmung gesetzmässig ist, ist weiter deren Verfassungsmässigkeit zu überprüfen, es sei denn ein Abweichen von der Verfassung sei in der massgeblichen Gesetzesvorschrift begründet (
BGE 118 Ib 81
E. 3b mit Hinweisen;
BGE 118 IV 192
E. 2b;
BGE 105 IV 251
E. 2a;
BGE 100 IV 98
E. 2;
BGE 92 I 433
; ANDREAS AUER, Die Schweizerische Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 116 ff.; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, S. 55 ff.).
Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach
Art. 113 Abs. 3 BV
für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die
BGE 119 IV 260 S. 263
Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig sei (
BGE 118 Ib 81
E. 3b,
BGE 118 IV 192
E. 2b mit weiteren Hinweisen).
In diesem Rahmen ist die Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit bzw. EMRK-Konformität von
Art. 3b Abs. 3 VRV
zu überprüfen. Entgegen ihrer geäusserten Auffassung wäre auch die Vorinstanz dazu berechtigt und verpflichtet gewesen (vgl. AUER, a.a.O., S. 19/20 und 111/112).
3.
a) Die Bestimmung von
Art. 3b Abs. 3 VRV
beruht auf
Art. 57 Abs. 5 lit. b SVG
, wonach der Bundesrat vorschreiben kann, dass Führer und Mitfahrer von Zweirädern mit motorischem Antrieb Schutzhelme tragen. Damit beruht die Verordnungsbestimmung auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage und hält sich auch im Rahmen der Delegationsnorm (
BGE 118 IV 192
E. 2c).
b) aa) Gemäss
Art. 49 Abs. 1 BV
ist die Glaubens- und Gewissensfreiheit unverletzlich. Die Religionsfreiheit gewährleistet das Recht, eine religiöse oder weltanschauliche Überzeugung zu haben, sowie diese, innerhalb gewisser Schranken, zu äussern, zu verbreiten und zu praktizieren (
BGE 118 Ia 46
E. 4c). Unter dem Schutz der Religionsfreiheit stehen Weltanschauungen, soweit sie Ausdruck des Religiösen oder Transzendenten sind und eine Gesamtschau der Welt und des Lebens zum Gegenstand haben (ULRICH HAEFELIN, BV-Kommentar, N 46 zu Art. 49). Als Formen religiöser Betätigung sind Verhaltensweisen geschützt, die als unmittelbarer Ausdruck religiöser oder weltanschaulicher Überzeugungen erscheinen (PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, Diss. Zürich 1988, S. 214). Dazu gehört auch das Tragen besonderer religiöser Kleidung (KARLEN, a.a.O., S. 233).
Art. 9 Ziff. 1 EMRK
verleiht jedermann Anspruch auf Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit, insbesondere die Freiheit, seine Religion oder Weltanschauung einzeln oder in Gemeinschaft mit andern, öffentlich oder privat, durch Gottesdienst, Unterricht, Andachten und Beachtung religiöser Gebräuche auszuüben. Nach Ziff. 2 derselben Bestimmung darf die Religions- und Bekenntnisfreiheit nicht Gegenstand anderer als vom Gesetz vorgesehener Beschränkungen sein, die in einer demokratischen Gesellschaft notwendige Massnahmen im Interesse der öffentlichen Sicherheit, der öffentlichen Ordnung, Gesundheit und Moral oder für den Schutz der Rechte und Freiheiten anderer sind (Ziff. 2).
BGE 119 IV 260 S. 264
Auch
Art. 49 BV
gewährleistet die Glaubens- und Gewissensfreiheit nicht vorbehaltlos. Die Bundesverfassung regelt ihre Schranken allerdings nur lückenhaft. Ausdrücklich erwähnt wird in
Art. 49 Abs. 5 BV
der Vorrang der bürgerlichen Pflichten vor den Glaubensansichten (vgl. dazu
BGE 117 Ia 311
E. 1 mit Hinweisen). Auch wenn das Verfassungsrecht diesen Vorrang der Bürgerpflichten vorsieht, dispensiert es damit nicht von der verfassungsmässigen Ausgestaltung dieser Bürgerpflichten. Die Beschränkung der Glaubens- und Gewissensfreiheit setzt wie diejenige anderer Freiheitsrechte eine gesetzliche Grundlage sowie die Wahrung des öffentlichen Interesses sowie des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes voraus. Die religiösen Freiheiten dürfen durch die Festlegung von Bürgerpflichten somit nicht weiter eingeschränkt werden, als dies vom öffentlichen Interesse geboten und verhältnismässig ist bzw. eine notwendige Massnahme im Sinne von
Art. 9 Ziff. 2 EMRK
darstellt (BGE
BGE 117 Ia 311
E. 2b mit weiteren Hinweisen).
bb) Die kantonalen Instanzen haben in tatsächlicher Hinsicht für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (
Art. 277bis BStP
), dass die Religion der Sikhs, zu deren Glaubensbrüdern der Beschwerdeführer gehört, ihren Angehörigen verbiete, ihr Haupt in der Öffentlichkeit entblösst zu zeigen. Dieses Verbot, dessen Wichtigkeit für die Sikhs der erstinstanzliche Richter zu Recht nicht angezweifelt hat, geniesst als Ausdruck religiöser Wertvorstellungen ebenso wie religiöse Kleidervorschriften grundsätzlich den Schutz der Glaubens- und Gewissensfreiheit (siehe oben E. 3b/aa).
Die Vorinstanzen stellten dazu für das Bundesgericht weiter verbindlich fest, die Religion der Sihks schreibe diesen nicht ausdrücklich vor, dass sie einen Turban tragen müssten. Daraus ergibt sich, dass das Tragen eines Helms den religiösen Vorschriften der Sihks nicht zuwiderläuft. Dies wird auch vom Beschwerdeführer nicht in Abrede gestellt. Es lässt sich daher entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht sagen, er werde durch die in
Art. 3b Abs. 3 VRV
festgelegte Pflicht, einen Schutzhelm zu tragen, zum Entblössen seines Hauptes in der Öffentlichkeit gezwungen. Es ist ihm möglich, beim Benützen eines Motorfahrrades den Turban jeweils in privaten Räumlichkeiten gegen den Schutzhelm zu vertauschen, oder auch an anderen Orten, wo er nicht sein entblösstes Haupt der Öffentlichkeit zeigen muss. Dass er in einer Weise auf ein Motorfahrrad als Fortbewegungsmittel angewiesen sei, dass ihm dies unzumutbare Umtriebe verursache, macht er nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Es mag zutreffen, dass es im innerstädtischen Verkehr
BGE 119 IV 260 S. 265
möglicherweise als unzumutbar erscheinen kann, wenn sich der Beschwerdeführer als Fussgänger mit dem aufgesetzten Schutzhelm auf die Suche nach einem Ort machen muss, an dem er sein Haupt vor den Blicken der Öffentlichkeit geschützt entblössen kann. Wenn der Beschwerdeführer insoweit einwendet, er müsse sich dadurch lächerlich machen, ist er indessen darauf hinzuweisen, dass er, um dem zu entgehen, ohne weiteres von den in städtischen Verhältnissen regelmässig bestehenden öffentlichen Verkehrsmitteln Gebrauch machen kann. Bei Fahrten in ländlichen Verhältnissen ist ein diskretes Vertauschen des Turbans gegen den Schutzhelm und umgekehrt leichter möglich und die ihm durch die Helmtragpflicht infolge des Gebots seiner Religionsgemeinschaft verursachten Umtriebe daher zumutbar. Eine Beeinträchtigung der Glaubens- und Gewissensfreiheit durch die Anwendung von
Art. 3b Abs. 3 VRV
gegenüber dem Beschwerdeführer als Angehörigen der Sihks ist daher zu verneinen.
Ob ein Eingriff in das Grundrecht der Glaubens- und Gewissensfreiheit infolge eines überwiegenden öffentlichen Interesses am Helmtragobligatorium, das der Verhütung schwerer Unfälle und der daraus resultierenden hohen, auch die Allgemeinheit belastenden Kosten dient, nicht jedenfalls auch verhältnismässig wäre, braucht unter diesen Umständen nicht geprüft zu werden. Immerhin kann darauf verwiesen werden, dass die Europäische Kommission für Menschenrechte in einem Entscheid vom 12. Juli 1978 erkannte, die Helmtragpflicht für Motorradfahrer sei eine im Interesse der öffentlichen Sicherheit notwendige Massnahme, die gemäss
Art. 9 Abs. 2 EMRK
einen Eingriff in die Religionsfreiheit rechtfertige; daran ändere nichts, dass der betroffene Staat inzwischen eine Ausnahme von dieser Verkehrsvorschrift zulasse (X. c/ROYAUME-UNI, DR 14, 234 f.).


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Urteilskopf
103 Ib 11
3. Arrêt de la Ire Cour civile du 15 février 1977 dans la cause Barthalos contre Barthalos

regeste:
Regeste
Art. 937 und
Art. 944 OR
,
Art. 59 Abs. 1 HRegV
; Eintragung ins Handelsregister, Grundsatz der Firmenwahrheit.
Ist eine bestehende Geschäftsfirma im Handelsregister ganz oder teilweise auf einen anderen Namen zu übertragen, so bedarf es eines Rechtsgrundes, der sich aus einer Parteivereinbarung oder aus einem vollstreckbaren Urteil ergibt (E. 2 und 3). Der Registerführer darf die Übertragung nicht schon gestützt auf eine geänderte Sachlage vornehmen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 103 Ib 11 S. 11
Danielle Barthalos-Basmedjian, recourante, a été inscrite le 30 mars 1966 au registre du commerce de Genève en qualité de titulaire de l'entreprise individuelle "Maïdick, Mme D. Barthalos", qui a pour objet la fabrication, la représentation et le commerce de vêtements de prêt à porter pour femmes, à
BGE 103 Ib 11 S. 12
l'enseigne de ses trois magasins "La Folichonnerie" (15-17, place du Bourg-de-Four), "Peppermint" (6, rue de la Boulangerie) et "Primerose" (82, rue du Rhône).
L'intimé son mari, Denis Barthalos, la secondait dans son exploitation moyennant salaire. Il a introduit le 3 novembre 1975 une demande en séparation de corps, convertie ensuite en demande en divorce. Dans une requête en mesures provisionnelles du 17 février 1976, il s'est prétendu "propriétaire avec son épouse" des trois boutiques précitées, cela a été contesté, bien que le bail de "La Folichonnerie" soit établi au nom des deux époux. Le juge a provisoirement prononcé une défense d'aliéner et il a bloqué les comptes bancaires du commerce.
En marge du procès en divorce et sur l'invitation du préposé, Denis Barthalos a entrepris dès le 30 juin 1976 des démarches auprès du registre du commerce pour obtenir son inscription comme chef de la raison "Maïdick", celle de son épouse étant radiée. Il se prétend "seul exploitant de fait" des boutiques "La Folichonnerie" et "Peppermint", alors que son épouse s'occuperait du magasin "Primerose".
Les 7 et 8 octobre 1976, le préposé a écarté l'opposition de dame Barthalos et ordonné l'inscription du mari comme titulaire de la raison individuelle "Denis Barthalos" 15-17, place du Bourg-de-Four, fabrication, représentation et commerce de vêtements de prêt à porter à l'enseigne de la Folichonnerie avec un magasin de vente à l'enseigne "Peppermint" (6, rue de la Boulangerie)". Peu importerait selon lui de savoir qui est juridiquement titulaire de la raison de commerce; seule la qualité d'exploitant de fait justifierait l'inscription.
Reprenant cette argumentation, le Département cantonal genevois de l'économie publique a confirmé la décision du préposé, le 28 octobre 1976.
Dame Barthalos forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Elle demande l'annulation du prononcé cantonal et le rejet de la requête de son mari. Elle a sollicité simultanément l'effet suspensif.
Le Président de la Ire Cour civile a accordé l'effet suspensif au recours par ordonnance du 19 novembre 1976. Le préposé ayant fait savoir que l'inscription litigieuse avait déjà été opérée, le 3 novembre précédent, le Président de la Ire Cour civile, à la requête de la recourante, en a ordonné la radiation par voie de mesures provisionnelles.
BGE 103 Ib 11 S. 13
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Quiconque exploite un commerce est tenu de s'inscrire au registre du commerce du lieu de son établissement principal dès son ouverture (
art. 934 al. 1 CO
et 52 ORC). De même, toute modification d'éléments figurant au registre du commerce doit faire l'objet de l'inscription correspondante (
art. 937 CO
et 59 al. 1 ORC).
En l'occurrence, la recourante est inscrite depuis plus de dix ans au registre du commerce de Genève sous la raison individuelle "Maïdick, Mme D. Barthalos". Cette maison de commerce a son siège 15-17, place du Bourg-de-Four, et constitue avec ses trois magasins une seule entreprise au regard du registre du commerce. Il n'est pas allégué qu'il existerait plusieurs entreprises distinctes sous les enseignes de "La Folichonnerie", "Peppermint" et "Primerose"; il eût d'ailleurs fallu à cet effet trois inscriptions séparées. Rien n'établit que la recourante ait cessé son activité commerciale. Non seulement elle affirme le contraire, mais encore l'autorité cantonale elle-même reconnaît expressément et l'existence de sa boutique "Primerose" et le maintien de sa raison "Maïdick".
2.
Avant le 3 novembre 1976, Denis Barthalos n'était pas inscrit au registre du commerce. Il n'était même pas fondé de pouvoir de l'entreprise de sa femme. Il lui était certes loisible d'ouvrir son propre commerce, mais indépendamment de celui de son épouse, et de se faire inscrire au registre du commerce sous son propre nom pour un nouveau commerce. Une telle inscription ne prêterait pas en principe le flanc à la critique, pour autant qu'elle ne puisse faire naître aucune confusion entre la nouvelle raison de commerce et celle de la recourante.
Mais on ne se trouve nullement dans cette hypothèse. L'intimé ne soutient pas avoir ouvert sous son nom un nouveau commerce, diffèrent de celui de sa femme. il se prévaut au contraire de "l'exploitation de fait" de deux des magasins du commerce de sa femme sur lequel il prétend avoir des droits patrimoniaux, qui sont contestés. Son épouse se plaint de ce qu'il en occupe abusivement les locaux, lui en interdisant l'accès par la force, après en avoir changé les clés et les serrures. C'est pourquoi le juge du divorce a pris des mesures provisoires assurant à l'épouse le libre accès et le libre usage des lieux.
BGE 103 Ib 11 S. 14
L'inscription sollicitée par le mari se rapporte ainsi à une partie existante de l'entreprise de l'épouse, dont celle-ci est seule titulaire au regard du registre du commerce et des tiers. Elle présuppose la radiation - au moins partielle - de l'entreprise de l'épouse et sa reprise par le mari. En réalité, la requête de celui-ci n'est donc pas une demande d'inscription de son entreprise indépendante, mais la requête d'un tiers tendant au transfert partiel à son nom d'une raison de commerce existante. Une telle opération implique un titre juridique. Il ne peut être exécuté qu'avec l'accord de la personne inscrite ou en vertu d'une décision judiciaire exécutoire. Dans le cadre du différend opposant des époux en instance de divorce, le préposé au registre du commerce n'était pas autorisé à préjuger du sort de l'entreprise en faisant droit à une telle requête. Dès lors que le mari prétendait à des droits patrimoniaux sur le commerce inscrit au nom de son épouse, le préposé avait l'obligation de renvoyer le requérant à saisir la juridiction civile compétente (cf. HIS, Comm., n. 64 ad
art. 940 CO
). Inscrite en effet au registre du commerce pour l'exercice d'une entreprise indépendante, avec l'autorisation de son mari, la recourante est présumée être valablement titulaire de cette raison individuelle. Quel que soit le régime matrimonial des époux - et en particulier sous le régime de l'union des biens, qui est apparemment celui des parties -, l'
art. 191 ch. 2 CC
constitue en biens réservés de l'épouse les biens de la femme qui servent à l'exercice de sa profession et de son industrie, et cela même si le mari collabore activement à l'entreprise (
ATF 66 II 227
). Seule la juridiction civile peut le cas échéant décider qu'il en va autrement. En se prononçant sur ce point, les autorités administratives genevoises ont préjugé de l'affaire de manière illégale au détriment des intérêts légitimes de la titulaire inscrite de l'entreprise. Elles ont exposé la recourante à des difficultés et à des dommages dont la correspondance déjà produite démontre la nature et la gravité.
3.
La décision attaquée n'est pas seulement manifestement contraire au droit fédéral et au système du registre du commerce, elle est insoutenable. En procédant à la vérification de la requête du mari, à laquelle il était tenu en vertu de l'
art. 21 ORC
, le préposé devait constater dès l'abord que le litige échappait à sa compétence. Ou bien le requérant prétendait
BGE 103 Ib 11 S. 15
ouvrir à son nom un nouveau commerce, et il sautait aux yeux non seulement que ce commerce n'existait pas mais que son existence n'était même pas alléguée; il fallait alors rejeter la requête. Ou bien - et c'est ce qui était expressément demandé - le requérant visait à se substituer partiellement à son épouse comme titulaire du commerce existant; or une telle modification étant impossible sans l'accord de la titulaire, ou la présentation d'un titre juridique clair (contrat ou jugement exécutoire). Le préposé et l'autorité administrative en général étaient dans ce cas incompétents, ce qui ressort déjà de la réglementation de l'
art. 67 ORC
. Les conditions d'une radiation d'office d'une raison individuelle au sens de l'
art. 68 ORC
faisaient de toute manière manifestement défaut.
C'est en vain que le préposé arguë de l'
art. 60 ORC
. Il ne pouvait admettre, une fois renseigné sur les difficultés matrimoniales des époux, c'est-à-dire à partir du 2 août 1976, que les conditions d'une radiation et d'une sommation d'office étaient réunies. On ne se trouve pas non plus en présence d'une inexactitude à rectifier d'office selon l'
art. 8 ORC
, ni d'un changement d'adresse selon l'
art. 25 ORC
.
Tout au plus, la requête du mari pouvait-elle être traitée comme l'opposition à une inscription déjà opérée, émanant d'un tiers dont les droits seraient violés, mais alors, de toute manière, l'
art. 32 al. 1 ORC
imposait à l'administration le renvoi du différend devant le juge compétent.
4.
L'argumentation des autorités genevoises selon lesquelles seule la situation de fait serait déterminante au regard du registre du commerce, indépendamment de la position juridique des parties, est insoutenable. Il revient à faire primer la force sur le droit, en méconnaissant la position juridique acquise par l'effet même du registre du commerce. Certes, l'
art. 944 al. 1 CO
prescrit-il que la raison de commerce doit être conforme à la vérité, qu'elle ne puisse induire en erreur et qu'elle ne lèse aucun intérêt public. Ce même principe de la véracité impose également que toute modification de faits devant figurer sur le registre du commerce y soit inscrite (
art. 937 CO
).
L'autorité cantonale prétend à tort toutefois qu'une telle modification soit intervenue. L'occupation de force par un tiers, fût-il le mari, de deux des trois boutiques de l'entreprise exploitée par l'épouse ne confère à ce tiers aucun droit. Elle ne
BGE 103 Ib 11 S. 16
détruit nullement la présomption légale dont bénéficie la titulaire de la raison déjà inscrite. Dès lors que celle-ci se prévaut de l'exploitation continue de son commerce (qui est attestée), les actes unilatéraux du mari relatifs à cette entreprise sont inopérants et ne sauraient déployer d'effets que ce soit à l'égard des tiers ou à celui du registre du commerce. On ne saurait juger différemment, aussi le Tribunal fédéral ne l'a-t-il pas fait: l'arrêt cité
ATF 100 Ib 458
consid. 4 vise une tout autre espèce relative à la radiation d'une adresse "qui n'existait plus". Le différend relatif à la liquidation du régime matrimonial était et reste du ressort exclusif du juge du divorce, qui seul pourra ordonner les mesures conservatoires indispensables.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule la décision du Département de l'économie publique du canton de Genève.