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Urteilskopf
86 I 18
4. Urteil vom 2. März 1960 i. S. X. A.-G. gegen Solothurn, Kanton und Regierungsrat.

regeste:
Regeste
Kantonale Handänderungsabgabe, Willkür.
Kantonale Bestimmung, wonach beim "Übergang von Grundstücken auf einen neuen Eigentümer" eine Handänderungsgebühr zu entrichten ist. Anwendung auf den durch Kaufvertrag erfolgten Übergang einer Liegenschaft von einer aufgelösten G.m.b.H. an eine neu gegründete A.-G. Anwendungsbereich der sog. wirtschaftlichen Betrachtungsweise im Handänderungsabgaberecht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 86 I 18 S. 18
A.-
Das solothurnische Gesetz betreffend den Bezug von Handänderungsgebühren beim Eigentumsübergang an Liegenschaften vom 23. Februar 1919 (HGG) bestimmt in § 1 Abs. 1:
"Wenn Grundstücke auf einen neuen Eigentümer übergehen, so ist vom wahren Werte des veräusserten Grundstückes eine Handänderungsgebühr zu bezahlen. .."
Die Abgabe beträgt je nach dem Wert des Grundstücks 1 bis 2% (§ 1 Abs. 2) nebst einem Zuschlag von 10%, und ist, sofern nicht das Gegenteil verurkundet ist, vom
BGE 86 I 18 S. 19
Erwerber zu entrichten (§ 3). Einschätzungsbehörde ist der Amtsschreiber als Grundbuchverwalter.
B.-
Die 1942 gegründete X. G.m.b.H. hatte ein Stammkapital von Fr. 40'000.--, an dem A. mit einer Stammeinlage von Fr. 30'000.-- und B. mit einer solchen von Fr. 10'000.-- beteiligt waren.
Am 23. Januar 1959 beschloss die Gesellschafterversammlung, die G.m.b.H. aufzulösen und Aktiven und Passiven zum Übernahmepreis von Fr. 100'000.-- auf die neu zu gründende X. A.-G. zu übertragen. Am gleichen Tag fand die konstituierende Generalversammlung dieser A.-G. statt. An dieser Versammlung, an der neben A. und B. die Y. A.-G. mit zwei ihr von A. fiduziarisch abgetretenen Aktien als Gründerin teilnahm, wurde festgestellt, dass das Aktienkapital von Fr. 100'000.-- durch Sacheinlagen des A. von Fr. 75'000.-- und des B. von Fr. 25'000.-- voll liberiert sei. Ebenfalls am 23. Januar 1959 verkaufte die X. G.m.b.H. ihre Fabrikliegenschaft durch öffentlich beurkundeten Vertrag zum Preis von Fr. 300'000.-- an die in Gründung begriffene und durch ihre drei Gründer vertretene X. A.-G.
Die Amtsschreiberei der Stadt Solothurn setzte die Handänderungsgebühr für diesen Kauf auf Fr. 6600.-- fest. Die X. A.-G. rekurrierte gegen diese Auflage an den Regierungsrat des Kantons Solothurn, indem sie geltend machte, dass das HGG nicht die formell-rechtliche, sondern die wirtschaftliche Handänderung besteuere und eine solche hier nicht stattgefunden habe, da die Anteilsrechte des A. und des B. an der Liegenschaft durch die Umwandlung der G.m.b.H. in eine A.-G. sich nicht geändert hätten.
Der Regierungsrat wies den Rekurs durch Entscheid vom 11. Dezember 1959 ab, im wesentlichen mit folgender Begründung: Die Behauptung, dass die beiden einzigen Gesellschafter der aufgelösten G.m.b.H. auch die einzigen Gesellschafter der neugegründeten A.-G. seien, treffe nicht zu, da an der Gründung der A.-G. als Aktionärin auch die Y. A.-G. beteiligt gewesen sei. Die Beschwerdeführerin
BGE 86 I 18 S. 20
mache daher zu Unrecht geltend, dass die Beteiligungsverhältnisse an der Liegenschaft unverändert geblieben seien. Ausserdem übersehe sie, dass die G.m.b.H. eine juristische Person sei, dass die Umwandlung einer G.m.b.H. in eine A.-G. ein neues Rechtssubjekt schaffe und dass die Liegenschaft daher auf einen neuen Eigentümer übergegangen sei. Bei dieser Verschiedenheit der Rechtssubjekte und der Beteiligungsverhältnisse stelle sich die Frage der wirtschaftlichen Betrachtungsweise überhaupt nicht. Beim Wechsel einer juristischen Person in eine andere juristische Person könne die Steuerpflicht auf keinen Fall verneint werden.
C.-
Gegen diesen Rekursentscheid hat die X. A.-G. staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, ihn aufzuheben. Als Beschwerdegrund wird Verletzung von
Art. 4 BV
(Willkür) geltend gemacht. Die Begründung dieser Rüge ist, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Solothurn beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Nach § 1 HGG wird die Handänderungsgebühr bezogen, wenn "Grundstücke auf einen neuen Eigentümer übergehen". Dieser Tatbestand ist erfüllt, wenn auf Grund eines auf Übertragung von Grundeigentum gerichteten Rechtsgeschäfts ein neuer Eigentümer anstelle des bisherigen im Grundbuch eingetragen wird. So verhielt es sich aber im vorliegenden Falle. Die G.m.b.H. hat ihre Fabrikliegenschaft verkauft und sich gleichzeitig aufgelöst, worauf sie im Grundbuch als Eigentümerin gelöscht und an ihrer Stelle die A.-G. als neue Eigentümerin eingetragen worden ist. Die Annahme des Regierungsrates, dass für diesen Kauf die Handänderungsgebühr zu entrichten sei, entspricht somit durchaus dem Wortlaut von § 1 HGG. Die dem Wortlaut entsprechende Auslegung einer Vorschrift kann aber, wie das Bundesgericht von jeher entschieden
BGE 86 I 18 S. 21
hat, nicht als willkürlich bezeichnet werden, es sei denn, sie widerspreche dem Sinn und Zweck der Vorschrift offensichtlich und führe zu einem vom Gesetzgeber unmöglich gewollten Ergebnis (
BGE 84 I 103
mit Verweisungen). Das hat die Beschwerdeführerin aber nicht geltend gemacht, jedenfalls aber nicht dargetan. In der Beschwerde wird zunächst ohne nähere Begründung behauptet, dem HGG liege die wirtschaftliche und nicht die zivilrechtliche Betrachtungsweise zugrunde: sodann wird daraus, dass die Handänderungsgebühr auch in Fällen bloss wirtschaftlicher Handänderung bezogen worden ist, geschlossen, sie dürfe nur erhoben werden, wenn ein Vorgang auch wirtschaftlich eine Handänderung darstelle, was hier nicht zutreffe, da lediglich das Unternehmen die rechtliche Form gewechselt, das Beteiligungsverhältnis von A. und B. aber nicht geändert habe. Diese Ausführungen genügen indes nicht, um die Unhaltbarkeit des angefochtenen Entscheids darzutun.
Das Bundesgericht hat zwar wiederholt entschieden, dass auf Grund von § 1 HGG die Handänderungsgebühr ausser bei zivilrechtlichen Handänderungen auch erhoben werden dürfe bei Vorgängen, die angesichts ihrer Wirkungen einem Eigentumswechsel an einem Grundstück wirtschaftlich derart nahekommen, dass die steuerrechtliche Gleichbehandlung des Vorgangs mit einem Eigentumswechsel sich sachlich rechtfertigen lässt, so bei der Begründung eines selbständigen und dauernden Baurechts (
BGE 85 I 278
und Urteil vom heutigen Tag i.S. Devo Immobilien AG) sowie bei der Übertragung der Gesamtheit oder überwiegenden Mehrheit der Aktien einer Gesellschaft, deren einziges Aktivum eine Liegenschaft bildet (Urteil vom heutigen Tag i.S. Consumverein Olten). Im gleichen Sinne hat das Bundesgericht auch inbezug auf ähnliche Vorschriften anderer Kantone entschieden, da sich hiefür triftige sachliche Gründe anführen lassen (
BGE 79 I 19
/20 mit Verweisungen). Dagegen hat es nie erklärt, dass dann, wenn auch bloss wirtschaftliche Handänderungen erfasst
BGE 86 I 18 S. 22
würden, gewisse zivilrechtliche Handänderungen nicht mehr besteuert werden dürften. Fraglich kann nur sein, ob es zulässig ist, den § 1 HGG, der nach seinem Wortlaut lediglich zivilrechtliche Handänderungen im Auge zu haben scheint, ausdehnend auf sog. wirtschaftliche Handänderungen anzuwenden, d.h. die Handänderungsgebühr ausser bei den zivilrechtlichen auch bei den wirtschaftlichen Handänderungen zu erheben. Das ist für § 1 HGG wie für entsprechende Bestimmungen anderer Kantone aus dem beschränkten Gesichtspunkt der Willkür zu bejahen. Diese Gleichstellung der wirtschaftlichen mit der zivilrechtlichen Handänderung ist, nachdem sie zunächst durch die Praxis erfolgt war, in verschiedenen Kantonen durch eine ausdrückliche gesetzliche Bestimmung (z.B. § 178 lit. a zürch. StG von 1951, § 16 bern. Gesetz über die Amts- und Gerichtsschreibereien in der Fassung vom 30. Juni 1935) vorgeschrieben worden. Davon, dass diese sei es auf einer Praxis sei es auf gesetzlicher Vorschrift beruhende Gleichstellung der wirtschaftlichen mit der zivilrechtlichen Handänderung zur Folge hätte, dass die Handänderungsgebühr für gewisse zivilrechtliche Handänderungen ohne Verletzung von
Art. 4 BV
nicht mehr erhoben werden könne, kann keine Rede sein. Die in einigen Urteilen des Bundesgerichts (ASA 26 S. 155, 28 S. 127) enthaltene Bemerkung, dass die Steuerbehörden nicht nach Belieben, etwa nur dann, wenn es für den Fiskus vorteilhafter sei, die wirtschaftliche Betrachtungsweise anwenden dürfen, trifft auf Fälle wie den vorliegenden nicht zu.
Die Beschwerdeführerin bestreitet mit Recht nicht, dass beim Verkauf der Fabrikliegenschaft von der liquidierten G.m.b.H. an die neugegründete A.-G. eine zivilrechtliche Handänderung stattgefunden hat (vgl. HAAB N. 43 zu
Art. 656 ZGB
). Infolgedessen ist die angefochtene Steuerauflage jedenfalls nicht willkürlich. Bei derartigen Eigentumswechseln im Zusammenhang mit der Auflösung einer juristischen Person unter Übertragung ihrer Aktiven und Passiven auf eine neue juristische Person werden übrigens auch in andern Kantonen Handänderungsgebühren erhoben
BGE 86 I 18 S. 23
(vgl. MEIER, Die bern. Handänderungs- und Pfandrechtsabgaben S. 56/57), weshalb die bundesrätliche Verordnung vom 29. Dezember 1939 über die Umwandlung von Genossenschaften in Handelsgesellschaften (BS 2, 681) ausdrücklich vorschreibt, dass für den durch eine solche Umwandlung bewirkten Übergang des Genossenschaftsvermögens keine Handänderungsabgaben erhoben werden dürfen.
Da im vorliegenden Falle eine zivilrechtliche Handänderung stattgefunden hat und bei einer solchen die Handänderungsgebühr ohne Willkür erhoben werden darf, kann dahingestellt bleiben, ob die Annahme des Regierungsrats, dass die Beteiligungsverhältnisse an der Liegenschaft unverändert geblieben seien, haltbar ist. Von Willkür dürfte übrigens kaum die Rede sein, da bei der Gründung der A.-G. neben A. und B. die Y. A.-G. als weitere Aktionärin mitgewirkt hat und der Regierungsrat sehr wohl diese Beteiligung berücksichtigen und den Einwand der Beschwerdeführerin zurückweisen durfte, sie sei bloss vorgetäuscht worden, um der Vorschrift von
Art. 625 OR
, wonach die A.-G. bei der Gründung mindestens drei Aktionäre zählen muss, zu genügen, handelt es sich dabei doch um eine zwingende Vorschrift.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
140 II 248
23. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A.A. und B.A. gegen Steuerverwaltung des Kantons Schwyz (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_164/2013 / 2C_165/2013 vom 28. März 2014

regeste:
Regeste
Art. 127 Abs. 2 BV
; Art. 6 Abs. 1 und 3 sowie
Art. 7 Abs. 1 DBG
;
§
§ 6-8 StG
/SZ; periodenübergreifende Verrechnung von im Ausland erlittenen Verlusten.
Die von den Steuerpflichtigen im Rahmen ihrer Beteiligungen an deutschen Gesellschaften 2006 unbestrittenermassen erlittenen und noch nicht verrechneten Verluste sind in der Schweiz bzw. im Kanton Schwyz bei der Veranlagung 2007 satzbestimmend zu berücksichtigen. Die Möglichkeit der Verlustverrechnung entspricht dabei der Rechtslage im interkantonalen Verhältnis und insbesondere auch dem Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (E. 3.5-3.7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 249
BGE 140 II 248 S. 249
A.
A.a
A.A. und B.A. zogen 2005 in die Schweiz und nahmen Wohnsitz in U./GR. Am 31. März 2007 verlegten sie ihren steuerrechtlichen Wohnsitz nach V./SZ. In W./SG betreiben sie als Selbständigerwerbende je eine Arztpraxis in der Form des Einzelunternehmens. Im Jahr 2006 erlitten die Steuerpflichtigen aus zwei deutschen Personengesellschaften (X. GmbH & Co. KG bzw. Y. GmbH & Co. KG) Verluste von Fr. 209'422.- bzw. Fr. 196'383.-, total Fr. 405'805.-.
A.b
Mit Veranlagungsverfügung 2007 vom 9. März 2010 setzte die Steuerverwaltung des Kantons Schwyz das steuerbare Einkommen auf Fr. 52'600.-/satzbestimmend Fr. 146'600.- und das steuerbare Vermögen auf Fr. 0.- (Kantonssteuern) bzw. das steuerbare Einkommen auf Fr. 182'200.-/satzbestimmend Fr. 290'220.- (direkte Bundessteuer) fest. Die von den Steuerpflichtigen geltend gemachten verrechenbaren Geschäftsverluste von total Fr. 405'805.- liess die Steuerverwaltung nicht zum Abzug zu. Zur Begründung brachte sie vor, Auslandverluste würden während der gleichen Periode lediglich satzbestimmend berücksichtigt und Verlustvorträge aus Vorperioden könnten nicht berücksichtigt werden.
B.
Gegen die Veranlagungsverfügung 2007 liessen A.A. und B.A. bei der kantonalen Steuerverwaltung Einsprache erheben und beantragten, die Verlustvorträge aus den ausländischen Gesellschaften seien mit Fr. 405'805.- satzbestimmend zu berücksichtigen. Mit Entscheid vom 20. März 2012 wies die Kantonale Steuerkommission
BGE 140 II 248 S. 250
(StK)/Kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer (VdBSt) die Einsprache ab. Eine dagegen beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz erhobene Beschwerde wies dieses mit Urteil vom 19. Dezember 2012 ab.
C.
Mit Eingabe vom 14. Februar 2013 erheben A.A. und B.A. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragen, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 19. Dezember 2012 sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Neuveranlagung im Sinne der Erwägungen an die Steuerverwaltung des Kantons Schwyz und zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen im kantonalen Verfahren an das Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Direkte Bundessteuer
3.
3.1
Grundsätzlich unterliegen in der Schweiz ansässige natürliche Personen für ihr gesamtes weltweites Einkommen und Vermögen unter Progressionsvorbehalt der schweizerischen Besteuerung (Art. 6 Abs. 1 und 7 Abs. 1 DBG [SR 642.11]). Dabei ist die Steuerpflicht bei persönlicher Zugehörigkeit unbeschränkt; sie erstreckt sich aber nicht auf Geschäftsbetriebe, Betriebsstätten und Grundstücke im Ausland (
Art. 6 Abs. 1 DBG
). Die Abgrenzung der Steuerpflicht für Geschäftsbetriebe, Betriebsstätten und Grundstücke erfolgt gemäss
Art. 6 Abs. 3 DBG
im Verhältnis zum Ausland nach den Grundsätzen des Bundesrechts über das Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung (Satz 1). Wenn ein schweizerisches Unternehmen Verluste aus einer ausländischen Betriebsstätte mit inländischen Gewinnen verrechnet hat, innert der folgenden sieben Jahre aber aus dieser Betriebsstätte Gewinne verzeichnet, so ist im Ausmass der im Betriebsstättestaat verrechenbaren Gewinne eine Revision der ursprünglichen Veranlagung vorzunehmen; die Verluste aus dieser Betriebsstätte werden in diesem Fall in der Schweiz nachträglich nur satzbestimmend berücksichtigt (Satz 2). In allen übrigen Fällen sind Auslandsverluste ausschliesslich satzbestimmend zu
BGE 140 II 248 S. 251
berücksichtigen (Satz 3). Vorbehalten bleiben die in Doppelbesteuerungsabkommen enthaltenen Regelungen (Satz 4).
3.2
Die Vorinstanz wie auch die Beschwerdeführer gehen davon aus, dass es sich bei den beiden Gesellschaften in Deutschland nicht um (ausländische) Betriebsstätten handelt. Auf diese Fragestellung ist daher nicht weiter einzugehen. Sodann ist festzuhalten, dass es sich bei den beiden in Deutschland domizilierten GmbH & Co. KG nicht um juristische Personen, sondern um Personengesellschaften handelt (
BGE 136 V 258
E. 2.1 S. 260 mit Hinweisen). Ebenso besteht zwischen den Beteiligten Einigkeit darüber, dass dem Abkommen vom 11. August 1971 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen (DBA-D; SR 0.672.913.62) im vorliegenden Fall keine Bedeutung zukommt (vgl. PETER LOCHER, Einführung in das internationale Steuerrecht der Schweiz, 3. Aufl. 2005, S. 314).
3.3
Die Vorinstanz hat sich hier - ausgehend von der oben erwähnten Verneinung einer (ausländischen) Betriebsstätte - grundsätzlich folgerichtig auf
Art. 6 Abs. 3 Satz 3 DBG
("In allen übrigen Fällen") bezogen, da demnach von einem ausländischen Geschäftsbetrieb auszugehen ist.
Die Beschwerdeführer machen sodann nicht die Übernahme der Auslandverluste für die Festlegung des steuerbaren Einkommens geltend. Streitgegenstand bildet nur die Frage, ob (und allenfalls in welchem Umfang) die von den Beschwerdeführern im Rahmen ihrer Beteiligungen an deutschen Gesellschaften im Jahr 2006 erlittenen Verluste in der Höhe von total Fr. 405'805.-in der Schweiz bzw. im Kanton Schwyz bei der Veranlagung 2007
satzbestimmend
zu berücksichtigen sind.
3.4
Die Vorinstanz hat dazu im angefochtenen Entscheid ausgeführt, dass eine vollumfängliche Berücksichtigung der geltend gemachten Verluste von Fr. 405'805.- nur schon deshalb nicht in Frage komme, weil die Kantone Graubünden und St. Gallen den Verlust beim steuerbaren und satzbestimmenden Einkommen 2006 bzw. 2007 bereits berücksichtigt hätten. Diesen Beurteilungen käme für das vorliegende Verfahren jedoch keine präjudizierende Wirkung zu. Sodann hat die Vorinstanz ausgeführt, eine über das Jahr der Entstehung des betreffenden Auslandsverlustes hinausreichende, periodenübergreifende Berücksichtigung des Verlustes könnte in einem späteren
BGE 140 II 248 S. 252
Jahr zu einem steuerlichen Doppelvorteil führen, wenn der Verlust sowohl in der Schweiz als auch im Ausland bei der Satzbestimmung in Abzug gebracht wird. Zudem würde auch das Periodizitätsprinzip durchbrochen, da grundsätzlich immer auf die Einkünfte eines Steuerjahres abzustellen sei. Schliesslich läge auch kein Verstoss gegen den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit vor.
3.5
In Bezug auf die Beweislast ist sodann festzuhalten, dass der Nachweis für steuerbegründende Tatsachen der Steuerbehörde, der Beweis für steuermindernde Tatsachen grundsätzlich dem Steuerpflichtigen obliegt; er hat steuermindernde Tatsachen nicht nur zu behaupten, sondern auch zu belegen (
BGE 121 II 257
E. 4c/aa S. 266 und 273 E. 3c/aa S. 284 mit Hinweisen). Ist etwa streitig, ob ein Auslandverlust entstanden ist und ob dieser in der Schweiz verrechnet werden kann oder nicht, so trägt hierfür somit der Steuerpflichtige die Beweislast. Im vorliegenden Fall sind die im Ausland erlittenen Verluste indes unbestritten und von der Vorinstanz verbindlich festgestellt.
3.6
Der angefochtene Entscheid vermag bei näherer Betrachtung nicht zu überzeugen.
3.6.1
So geht die Vorinstanz vorab schon nicht genügend auf den Umstand ein, dass der Kanton Graubünden 2006 die geltend gemachten Verluste zumindest teilweise satzbestimmend berücksichtigt hat. Zwar mag es zutreffen, dass diese Veranlagungen für den Kanton Schwyz nicht verbindlich sind und formell auch nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bilden. Dennoch hätte die Vorinstanz die (teilweise) Berücksichtigung der Verluste im Kanton Graubünden in ihre Würdigung (mit)einbeziehen müssen.
Aus der (teilweisen) Anrechnung des Verlustes durch den Kanton Graubünden folgt nämlich, dass in den Folgejahren bloss der noch nicht verrechnete Verlust vorgetragen werden kann (vgl. Urteil 2C_240/2011 vom 8. April 2011 E. 2, in: StR 66/2011 S. 679). Gemäss der Veranlagungsverfügung vom 26. Juni 2007 ging die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden für das Steuerjahr 2006 von einem Negativeinkommen von Fr. 321'797.- aus. Von den geltend gemachten Verlusten von insgesamt Fr. 405'805.- wurden damit Fr. 84'008.- bereits berücksichtigt; damit verbleiben - soweit ersichtlich - noch Fr. 321'797.- für weitere Verlustverrechnungen (ab Steuerjahr 2007). Nicht entscheidrelevant ist dagegen der Umstand, dass der Kanton St. Gallen - im ebenfalls hier zur Diskussion
BGE 140 II 248 S. 253
stehenden Steuerjahr 2007 - die geltend gemachten Verluste teilweise berücksichtigt hat, da das
satzbestimmende
Einkommen pro Steuerjahr in allen beteiligten Kantonen gesamthaft und nicht anteilsmässig festgelegt wird.
3.6.2
Sodann kann der Vorinstanz nicht gefolgt werden, wenn sie ausführt, sowohl der Wortlaut wie die Systematik von
Art. 6 Abs. 3 DBG
wiesen darauf hin, dass ein bloss satzbestimmender Verlustüberhang nicht vorgetragen werden dürfe. Vielmehr verhält es sich so, dass die im DBG verankerte Verlustverrechnungsmöglichkeit grundsätzlich einen eingeschränkten Ausgleich von Gewinn- und Verlustschwankungen innerhalb der gesetzlich definierten Verlustverrechnungsperiode erlaubt. Damit wird das Prinzip der Periodizität insofern gelockert, als Verluste vorgetragen und mit Einkünften der nachfolgenden Berechnungsperioden verrechnet werden können (REICH/ZÜGER, in: Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/2a, 2. Aufl. 2008, N. 2 zu
Art. 31 DBG
).
Art. 6 Abs. 3 DBG
anerkennt nun explizit die satzbestimmende Verlustverrechnung grundsätzlich auch im Verhältnis zum Ausland, ohne jedoch die Verlustverrechnung auf eine einzige Steuerperiode zu beschränken. Damit gilt im internationalen Verhältnis nichts anders als auch im interkantonalen Verhältnis gelten würde; demnach können gemäss Art. 211 DGB grundsätzlich Verluste aus sieben der Steuerperiode vorangegangenen Geschäftsjahren abgezogen (bzw. satzbestimmend berücksichtigt) werden, soweit sie bei der Berechnung des steuerbaren Einkommens (bzw. der Satzbestimmung) dieser Jahre nicht berücksichtigt werden konnten.
3.6.3
Vorliegend machen die Beschwerdeführer im Jahre 2006 in Deutschland entstandene Verluste geltend und wollen diese in der Veranlagung 2007
satzbestimmend
berücksichtigt haben. Zwar können Verluste wie erwähnt nicht beliebig vorgetragen werden, sondern nur insoweit, als sie noch nicht mit Einkommen verrechnet werden konnten. Hier steht fest, dass der Kanton Graubünden im Vorjahr die Verluste bereits (teilweise) berücksichtigt hat. Wie vorstehend ausgeführt, haben die Beschwerdeführer auch im Kanton Schwyz grundsätzlich Anspruch darauf, die Verluste, die noch nicht berücksichtigt werden konnten, in der Steuerperiode 2007
satzbestimmend
zur Verrechnung zu bringen. Die Möglichkeit der Verlustverrechnung entspricht dabei der Rechtslage im interkantonalen Verhältnis und insbesondere auch dem Prinzip der Besteuerung nach der
BGE 140 II 248 S. 254
wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (
Art. 127 Abs. 2 BV
), wonach die Steuerpflichtigen entsprechend ihrer Leistungsfähigkeit an die Steuerlasten beizutragen haben (
BGE 137 I 145
E. 2.1 S. 147;
BGE 133 I 206
E. 6.1 S. 215 f.; je mit Hinweisen). Zwar gibt es vereinzelte Lehrmeinungen (AGNER/JUNG/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, 1995, N. 31 f. zu
Art. 52 DBG
; JEAN-BLAISE PASCHOUD, in: Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, N. 37 zu
Art. 6 DBG
), die ausführen, ein bloss satzbestimmender Verlustüberhang dürfe bei natürlichen wie juristischen Personen nicht vorgetragen werden; diese beiden Fundstellen enthalten aber weder eine nähere Begründung noch Präjudizien, weshalb ihnen keine entscheidende Bedeutung zukommen kann. Andere Autoren äussern sich soweit ersichtlich nicht zur vorliegenden Problematik (vgl. etwa PETER LOCHER, in: Kommentar zum DBG, 2001, N. 42 ff. zu
Art. 6 DBG
; ATHANAS/GIGLIO, in: Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/2a, 2. Aufl. 2008, N. 43 zu
Art. 6 DBG
).
Die von der Vorinstanz zitierten Bestimmungen (
Art. 67 und 211 DBG
) sehen eine periodenübergreifende Verlustverrechnung denn auch explizit vor; die
satzbestimmende
Berücksichtigung entspricht somit dem gesetzlichen Konzept. Sodann bestehen - abgesehen von der Begrenzung auf sieben Jahre - keine weiteren gesetzlichen Schranken für die Geltendmachung des Verlustvortrages im internationalen Verhältnis.
3.6.4
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ergibt sich daraus auch kein steuerlicher Doppelvorteil für die Beschwerdeführer, wenn der Verlust sowohl in der Schweiz als auch im Ausland bei der Satzbestimmung in Abzug gebracht werden kann. Vielmehr entspricht es dem Prinzip des satzbestimmenden Einkommens, dass dieses auf alle steuerbaren Teileinkommen zur Anwendung kommt, womit auch Verluste im Ausland zu berücksichtigen sind. Sollte die Vorinstanz der Auffassung sein, bei allfälliger späterer Verlustverrechnung im Rahmen der Berechnung des steuerbaren Einkommens im Ausland werde für die Berechnung des satzbestimmenden Einkommens der Verlust mehrfach berücksichtigt, ist ihr entgegenzuhalten, dass für die Berechnung des satzbestimmenden Einkommens stets das ausländische Einkommen vor vorgenommener Verlustverrechnung massgebend ist (vgl. die Beispiele bei ATHANAS/GIGLIO, a.a.O., N. 70 und 76 zu
Art. 6 DBG
, die sich auf Betriebstätten beziehen, denen das gleiche Prinzip zugrunde liegt).
BGE 140 II 248 S. 255
3.6.5
Damit führt die Auslegung von
Art. 6 Abs. 3 Satz 3 DBG
, wonach Auslandverluste satzbestimmend zu berücksichtigen sind, unter besonderer Berücksichtigung des Prinzips der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zum Schluss, dass die Verlustvortragsmöglichkeit über die Steuerperiode hinaus auch im Bereich der Festlegung des satzbestimmenden Einkommens zu bejahen ist.
3.7
Der angefochtene Entscheid verletzt somit Bundesrecht. Die in Deutschland 2006 erlittenen Verluste sind als solche unbestritten und in der Steuerperiode 2007 grundsätzlich
satzbestimmend
zu berücksichtigen. Die definitive Festlegung des steuerbaren Einkommens kann hier nicht vom Bundesgericht vorgenommen werden. Vielmehr wird die Steuerverwaltung des Kantons Schwyz noch im Einzelnen zu prüfen haben, wie hoch der verbleibende Verlust (nachdem er bereits teilweise im Vorjahr berücksichtigt worden ist) ausfällt.
3.8
Die Beschwerde betreffend die direkte Bundessteuer ist damit begründet und gutzuheissen. Das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 19. Dezember 2012 ist aufzuheben und die Sache zur Neuveranlagung im Sinne der Erwägungen an die Steuerverwaltung des Kantons Schwyz und zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen im kantonalen Verfahren an das Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz zurückzuweisen.


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Urteilskopf
139 III 498
73. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_295/2013 vom 17. Oktober 2013

regeste:
Regeste
Art. 265a Abs. 1 SchKG
,
Art. 98 und 251 lit. d ZPO
; Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens; Kostenvorschuss im summarischen Verfahren.
Im summarischen Verfahren nach Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens ist der Schuldner die klagende Partei, von der das Gericht einen Kostenvorschuss verlangen kann (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 498
BGE 139 III 498 S. 498
A.
In der von der X. AG gegen Y. erhobenen Betreibung Nr. x (Zahlungsbefehl vom 13. Dezember 2012 des Betreibungsamtes Sirnach) für eine Forderung von Fr. 536'696.20 nebst Kosten erhob der Schuldner Rechtsvorschlag mit der Anmerkung "kein Einkommen - kein Vermögen". Das Betreibungsamt übermittelte den Rechtsvorschlag am 14. Januar 2013 gestützt auf
Art. 265a SchKG
dem Bezirksgericht Münchwilen, da der Schuldner Rechtsvorschlag mit der Begründung erhoben habe, er sei nicht zu neuem Vermögen
BGE 139 III 498 S. 499
gekommen. Mit Verfügung vom 21. Januar 2013 verpflichtete das Bezirksgericht (Vizepräsidium) die X. AG, bis zum 5. Februar 2013 einen Kostenvorschuss von Fr. 900.- zu bezahlen; bei Säumnis werde "auf das Gesuch nicht eingetreten".
B.
Die X. AG erhob am 24. Januar 2013 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Thurgau und beantragte, die Parteirollen seien zu tauschen und es sei Y. zur Bezahlung des Kostenvorschusses zu verpflichten. Mit Entscheid vom 6. März 2013 wies das Obergericht die Beschwerde ab. Zur Begründung hielt es unter Hinweis auf die kantonale Praxis fest, dass im Verfahren nach
Art. 265a Abs. 1 SchKG
der Gläubiger kostenvorschusspflichtig sei.
C.
Mit Eingabe vom 22. April 2013 hat die X. AG Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beschwerdeführerin beantragt, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 6. März 2013 sei aufzuheben und in der vor Bezirksgericht hängigen Sache sei Y. (Beschwerdegegner) als Kläger aufzuführen und ihm der Kostenvorschuss aufzuerlegen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Anlass zur Beschwerde gibt die Verfügung des Bezirksgerichts, mit welcher von der Beschwerdeführerin als Gläubigerin ein Kostenvorschuss verlangt wird, um über die Bewilligung des vom Schuldner erhobenen Rechtsvorschlages wegen fehlenden neuen Vermögens zu entscheiden.
2.1
Zu Recht steht fest, dass der Entscheid über das Vorliegen neuen Vermögens (Art. 265a Abs. 1 bis 3 SchKG) im summarischen Verfahren gefällt wird (
Art. 251 lit. d ZPO
) und das Gericht von der klagenden Partei einen Vorschuss bis zur Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten verlangen kann (
Art. 98 ZPO
). Klagende Partei ist, wer vom Gericht die Prüfung eines Rechtsanspruchs bzw. eines Entscheides beantragt (vgl. u.a. URWYLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, 2011, N. 3 zu
Art. 98 ZPO
). Das Obergericht erachtet die Beschwerdeführerin bzw. Gläubigerin als "klagende Partei" und damit kostenvorschusspflichtig, weil sie um Fortsetzung der Betreibung durch Rechtsöffnung ersuche. Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen eine Verletzung von
BGE 139 III 498 S. 500
Art. 98 ZPO
,
Art. 265a SchKG
sowie
Art. 9 BV
geltend. Entsprechend der Praxis in anderen Kantonen und dem Verfahren um Bewilligung des Rechtsvorschlages in der Wechselbetreibung sei der Schuldner, welcher das gerichtliche Bewilligungsverfahren mit seiner Begründung des Rechtsvorschlages auslöse, kostenvorschusspflichtig.
2.2
Erhebt der Schuldner Rechtsvorschlag mit der Begründung, er sei nicht zu neuem Vermögen gekommen, so legt das Betreibungsamt den Rechtsvorschlag dem Richter des Betreibungsortes vor, welcher die Parteien anhört und entscheidet (
Art. 265a Abs. 1 SchKG
). Das Bundesgericht hat zur Zuweisung der Parteirollen an den Betreibenden bzw. den Betriebenen, welche für die Kostenvorschusspflicht massgebend ist, bis anhin nicht Stellung genommen.
2.2.1
In der Lehre ist umstritten, ob der Gläubiger oder der Schuldner den Kostenvorschuss leisten muss, den der Richter für seinen Entscheid nach
Art. 265a Abs. 1 SchKG
erheben kann. Nach Ansicht eines Teils der Autoren tritt - wie bei der Rechtsvorschlagsbewilligung in der Wechselbetreibung (
Art. 181 SchKG
) - der Schuldner als Gesuchsteller auf und kommt diesem die Klägerrolle zu: Wenn der Schuldner den Kostenvorschuss nicht leistet, verzichtet er auf die Prüfung der Begründetheit des Rechtsvorschlages wegen fehlenden neuen Vermögens und es wird auf seinen Rechtsvorschlag nicht eingetreten (vgl. BRÖNNIMANN, Neuerungen bei ausgewählten Klagen des SchKG, ZSR 1996 I S. 228; GASSER, Ein Jahr revidiertes SchKG [...], in: Der Schweizerische Treuhänder [ST] 1998 S. 20; FÜRSTENBERGER, Einrede des mangelnden und Feststellung des neuen Vermögens [...], 1999, S. 72, 80; HUBER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 21 zu
Art. 83 SchKG
; MARCHAND, Précis de droit des poursuites, 2. Aufl. 2013, S. 199). Nach anderer Auffassung steht nicht die Bewilligung, sondern - wie bei der Rechtsöffnung - die Beseitigung des Rechtsvorschlages im Vordergrund: Wenn der Gläubiger den Kostenvorschuss nicht leistet, verzichtet er auf die Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsvorschlages wegen fehlenden neuen Vermögens (vgl. JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 1997/99, N. 2 zu
Art. 265a SchKG
; ANGST, Übersicht über die Rechtsprechung zum neuen SchKG, BlSchK 1997 S. 206; GUT/RAJOWER/SONNENMOSER, Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens, AJP 1998 S. 532; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la
BGE 139 III 498 S. 501
faillite, Bd. III, 2001, N. 14 zu
Art. 265a SchKG
; SPAHR, Prozessuales zum Bewilligungsverfahren nach
Art. 265a SchKG
[...], BlSchK 2004 S. 125 f.; JEANDIN, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 18 zu
Art. 265a SchKG
; NÄF, in: SchKG, Kurzkommentar, 2009, N. 7 zu
Art. 265a SchKG
). Die kantonale Praxis betreffend Kostenvorschusspflicht geht (entsprechend den Lehrmeinungen) in verschiedene Richtungen (zulasten des Schuldners Basel-Landschaft [BlSchK 2003 Nr. 16 S. 93], Zürich [ZR 2004 Nr. 7 S. 23], Schaffhausen [SJZ 2004 S. 443], Aargau [Zeitschrift für kantonale Rechtsprechung, CAN 2012 Nr. 4 S. 24], Wallis [Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung, ZWR 2013 S. 198]; zulasten des Gläubigers Thurgau [BlSchK 2000 Nr. 26 S. 104], Jura [Urteil des Kantonsgerichts CC 15/2013 vom 28. Februar 2013]).
2.2.2
Dem Gesetzestext von
Art. 265a Abs. 1 SchKG
lässt sich selber nichts über die Zuweisung der Parteirollen an den Betreibenden bzw. den Betriebenen entnehmen. Die am 1. Januar 1997 in Kraft getretene Revision des SchKG hat dem Schuldner nach einem Konkurs die Möglichkeit belassen, einer Betreibung durch einfach begründeten Rechtsvorschlag ("kein neues Vermögen") entgegenzutreten. Hingegen wurde das Verfahren zur Feststellung neuen Vermögens des Schuldners neu (durch Vorschaltung einer summarischen Prüfung) zweistufig geordnet; Ziel war dabei die Besserstellung des Gläubigers im gerichtlichen Verfahren (Botschaft vom 8. Mai 1991 über die Änderung des SchKG, BBl 1991 III 1, 158 Ziff. 207.63). In den eidgenössischen Räten wurde vorgeschlagen, dass das Betreibungsamt die Überweisung des begründeten Rechtsvorschlages an den Richter nur auf Antrag des Gläubigers vornehmen soll; der Vorschlag fand keine Zustimmung (AB 1993 N 38 f.; 1993 S 655). Nach früherem Recht lag die Initiative, das Vorliegen neuen Vermögens gerichtlich feststellen zu lassen, beim Gläubiger (vgl. aArt. 265 Abs. 3 SchKG; u.a. FAVRE, Droit de poursuite, 3. Aufl. 1974, S. 353). Die neue Regelung hat in einer ersten Phase die Rollen getauscht (BRÖNNIMANN, a.a.O.): Der Schuldner muss sich den Rechtsvorschlag richterlich bewilligen lassen (vgl.
Art. 265a Abs. 2 SchKG
). Dies spricht eher dafür, im Schuldner die klagende Partei zu sehen, weil er durch den begründeten Rechtsvorschlag den Richter anruft und einen Entscheid beantragt.
2.2.3
Unverkennbar ist der Zusammenhang mit der Regelung des Rechtsvorschlages in der Wechselbetreibung (
Art. 179 ff. SchKG
), an welcher sich die Bestimmung von
Art. 265a Abs. 1 SchKG
BGE 139 III 498 S. 502
orientiert (GASSER, a.a.O.; vgl.
Art. 181 SchKG
). Hier wie dort muss der Schuldner um Bewilligung des Rechtsvorschlages ersuchen und wird der Rechtsvorschlag automatisch dem Richter vorgelegt. In der Wechselbetreibung kommt dem Schuldner nach praktisch einhelliger Meinung die Klägerrolle zu, weil sein Rechtsvorschlag die Anrufung des Richters herbeiführt (DALLÈVES, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 18 zu
Art. 181 SchKG
; gl.M. JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 8 zu
Art. 181 SchKG
; ROTH, in: SchKG, Kurzkommentar, 2009, N. 3 zu
Art. 181 SchKG
; BAUER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 12 zu
Art. 181 SchKG
; a.M. GILLIÉRON, a.a.O., N. 10 f. zu
Art. 181 SchKG
). Dieses mit
Art. 265a Abs. 1 SchKG
vergleichbare Bewilligungs- und Vorlageverfahren legt ebenfalls nahe, die Klägerrolle eher beim Schuldner als beim Gläubiger zu sehen.
2.2.4
Ausschlaggebend für die Zuweisung der Parteirollen erscheint allerdings die Betrachtung von Gegenstand und Zweck des Verfahrens von
Art. 265a Abs. 1 SchKG
. Zur Beurteilung steht nicht die Anhebung der Betreibung, sondern einzig die Feststellung neuen Vermögens (vgl. FÜRSTENBERGER, a.a.O., S. 80), wobei die Initiative im Einredeverfahren beim Schuldner liegt, welcher glaubhaft machen muss, dass er nicht zu neuem Vermögen gekommen ist. Beim Rechtsvorschlag nach
Art. 265a SchKG
und bei der Beseitigung des Rechtsvorschlages (
Art. 79 ff. SchKG
) handelt es sich um zwei Verfahren mit verschiedenem Gegenstand (vgl.
BGE 103 III 31
E. 2 S. 35; GILLIÉRON, a.a.O., N. 23 zu
Art. 265a SchKG
; NÄF, a.a.O., N. 9 zu
Art. 265a SchKG
). Der Rechtsvorschlag gemäss
Art. 265a Abs. 1 SchKG
bzw. die Einrede des mangelnden neuen Vermögens bringt die Betreibung nicht zum Stillstand, sondern erst die - automatisch beantragte - Bewilligung des Richters (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 18 Rz. 19 f.). Eine Rolle spielt zudem, dass der Schuldner seinen Anspruch auf wirtschaftliche und soziale Erholung nach dem Konkurs in der Betreibung durch einfach begründete Einrede erheben kann, das "Gewicht" mit Bezug auf die Mitwirkung am Verfahren jedoch beim Schuldner liegen soll (vgl. AB 1993 N 38/39, Votum Bundesrat Koller). Damit tritt der Umstand, dass es der Gläubiger ist, der die Betreibung angehoben hat und die Einrede beseitigen will, eher in den Hintergrund, und es entspricht mehr der Natur und dem Ziel des Verfahrens, die Klägerrolle im Einredeverfahren gemäss
Art. 265a SchKG
dem Schuldner zuzuweisen.
BGE 139 III 498 S. 503
2.3
Nach dem Dargelegten ist - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - in Anwendung von
Art. 265a Abs. 1 SchKG
nicht die Beschwerdeführerin als Gläubigerin, sondern der Beschwerdegegner als Partei zu betrachten, welche als Schuldner dem Gericht die Prüfung eines Rechtsanspruchs beantragt und damit nach
Art. 98 ZPO
kostenvorschusspflichtig wird. Die Beschwerde in Zivilsachen ist begründet und gutzuheissen. Der Richter (
Art. 265a Abs. 1 SchKG
) hat dem Schuldner Frist zur Leistung des Kostenvorschusses (nach
Art. 101 ZPO
) anzusetzen. Wird der Kostenvorschuss nicht innert Frist geleistet, kann auf den Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens nicht eingetreten werden.
2.4
Schliesslich wird in der Lehre vorgeschlagen (u.a. GASSER, a.a.O.), dass das Betreibungsamt dem Betreibenden in Analogie zur Wechselbetreibung (
Art. 180 SchKG
) Kenntnis von der Erhebung des Rechtsvorschlages mangels neuen Vermögens geben soll. Die Frage ist hier nicht zu entscheiden, sondern liegt zur Beantwortung in der Kompetenz der Aufsichtsbehörden.


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Urteilskopf
96 IV 54
13. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 9. April 1970 i.S. X. gegen Dr. Y.

regeste:
Regeste
Art. 173 ff. StGB
.
Bedeutung des Wortes "Querulant".
Ob psychiatrische Fachausdrücke wirklich oder nur scheinbar im medizinischen Sinne verwendet wurden, ist sorgfältig zu prüfen.

text:
Erwägungen
ab Seite 55
BGE 96 IV 54 S. 55
Aus den Erwägungen:
2.
Querulanz im Sinne der Psychiatrie bedeutet eine psychisch krankhafte Persönlichkeitsentwicklung, die sich in abnormen Reaktionen äussert, indem der Querulant das eigene, meist falsch beurteilte Recht in übertriebener und rücksichtsloser Art und mit Mitteln vertritt, die in keinem angemessenen Verhältnis zum erreichbaren Ziel stehen (BLEULER, Lehrbuch der Psychiatrie, S. 110, 436, 458; WYRSCH, Gerichtliche Psychiatrie, S. 225, 248).
Geistig oder psychisch Kranke sind weder für ihren Krankheitszustand noch für die von der Umwelt als störend empfundenen abnormen Reaktionen verantwortlich. Daher liegt auch in der Äusserung, jemand sei psychisch krank, an sich keine moralisch verwerfliche, den Ruf als Mensch herabsetzende Behauptung im Sinne der
Art. 173 ff. StGB
(
BGE 93 IV 21
).
Psychiatrische Fachausdrücke werden jedoch im Alltagsleben oft nicht im wissenschaftlichen Sinne, zur objektiven Umschreibung des Zustandsbildes eines psychisch Kranken verwendet, sondern dazu missbraucht, um jemanden als verschroben, charakterlich minderwertig hinzustellen und in seiner persönlichen Ehre herunterzumachen. Das gilt z.B. vom Wort Psychopath (
BGE 93 IV 22
), in ebensolchem, wenn nicht noch höherem Masse vom Ausdruck Querulant. Nicht jeder, der sein Recht hartnäckig verfolgt, auch nicht jeder Streitsüchtige, fällt unter den psychiatrischen Begriff der Querulanz (WYRSCH, a.a.O. S. 225, 248). Es ist daher im Einzelfall gründlich zu prüfen, ob psychiatrische Ausdrücke solcher Art wirklich oder nur scheinbar im medizinischen Sinne gebraucht worden sind und wie die Äusserung von Dritten, an die sie gerichtet war, verstanden werden musste (
BGE 92 IV 96
/97). Das gilt auch dann, wenn die Äusserung von einem Arzt oder andern wissenschaftlich Gebildeten getan wird.


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Urteilskopf
109 Ib 298
48. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. September 1983 i.S. Kamm gegen Elektrizitätswerk der Stadt Zürich und Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 50 Abs. 2 ElG
; Einsprache gegen die Verlegung einer Hochspannungsleitung.
Ob für ein konkretes Projekt das Enteignungsrecht in Anwendung von
Art. 50 Abs. 2 ElG
erteilt werden könne, ist in Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten und öffentlichen Interessen zu entscheiden. Kognition des Bundesgerichtes (E. 3). Sprechen keine wesentlichen öffentlichen Interessen für die Verlegung einer - umzubauenden - Hochspannungsleitung, würde dadurch aber die Situation eines Privaten erheblich verschlechtert, indem die Leitung nahe an sein Heimwesen heranrücken und einen notwendigen Ausbau behindern würde, so ist das Verlegungsprojekt nicht zu genehmigen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 299
BGE 109 Ib 298 S. 299
Das Elektrizitätswerk der Stadt Zürich (EWZ) baut seine 220-kV-Übertragungsleitung zwischen der Schaltstation Sils i.D. und dem Unterwerk Fällanden schrittweise auf 380-kV um. Nach den Projektplänen soll die 380-kV-Leitung auf dem Abschnitt Murg-Benken weitgehend dem Trasse der bestehenden Leitung folgen; Verschiebungen sind lediglich auf dem Gebiet der Gemeinden Mühlehorn und Filzbach vorgesehen.
Jakob Kamm besitzt im Hof/Hochschleipfen oberhalb Mühlehorn ein landwirtschaftliches Heimwesen. Die bestehende 220-kV-Leitung führt rund 40 m von Wohnhaus und Stallgebäude entfernt, parallel zu einer Hochspannungsleitung der NOK, über das zur Hausparzelle gehörende Grundstück Nr. 73. Durch die Trasseverschiebung soll die neue Leitung bis auf ca. 6 m (äusserster Leiter) an die Gebäude heranrücken und die beiden Parzellen Nrn. 38 und 73 auf einer Länge von insgesamt 99 m überspannen. Gegen dieses Projekt erhob Jakob Kamm Einsprache und verlangte, dass das bisherige Trasse für die 380-kV-Leitung beibehalten werde.
Mit Entscheid vom 28. August 1981 erteilte das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement dem EWZ das Enteignungsrecht zum Erwerb der für den Bau und Betrieb der neuen Leitung erforderlichen Rechte und wies die gegen die Enteignung gerichteten Einsprachen und Planänderungsbegehren, soweit auf sie einzutreten war, ab.
Jakob Kamm hat gegen den Entscheid des Departementes Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht und von neuem verlangt, dass die Linienführung der umgebauten Leitung nicht verändert werde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach
Art. 50 Abs. 2 ElG
kann das Expropriationsrecht gegen die Einsprecher bewilligt werden, wenn eine Änderung des Trasses ohne erhebliche technische Inkonvenienzen oder unverhältnismässige Mehrkosten oder eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit nicht möglich ist. Wie in Lehre und Rechtsprechung hiezu ausgeführt worden ist (HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 30 zu
Art. 50 ElG
;
BGE 98 Ib 434
, nicht publ. Entscheide i.S. Erben Pfändler u. Häfele/SAK vom 30. Juni 1982 E. 5), wird mit dieser Vorschrift lediglich der schon in
Art. 1 Abs. 2 EntG
festgehaltene Grundsatz präzisiert, wonach das Enteignungsrecht
BGE 109 Ib 298 S. 300
nur geltend gemacht werden kann, wenn und soweit es zur Erreichung des Zweckes notwendig ist. Bei den in
Art. 50 Abs. 2 ElG
umschriebenen negativen Voraussetzungen handelt es sich somit nur um drei bei der Enteignung besonders wichtige, aber nicht um die einzigen Kriterien für die Beurteilung des geplanten Werkes. Ob für ein konkretes Projekt das Enteignungsrecht erteilt werden könne oder nicht, ist schliesslich in Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten und öffentlichen Interessen zu entscheiden.
Die Frage, ob bei der Überprüfung eines Leitungstrasses die im Spiele stehenden Interessen richtig gegeneinander abgewogen worden seien, ist in erster Linie eine Rechtsfrage. Das heisst jedoch nicht, dass dem Bundesgericht in jeder Hinsicht die gleiche Entscheidungsfreiheit zustehe wie der Behörde, die vorgängig die Einsprache beurteilt hat. Das Gericht erkennt vielmehr der Verwaltungsbehörde bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe einen gewissen Beurteilungsspielraum zu und hält sich insbesondere dort zurück, wo das Departement - im Grenzbereich zwischen Rechts- und Ermessensausübung - gestützt auf die Berichte der ihm beigegebenen Fachinstanzen entschieden hat (
BGE 98 Ib 435
mit Hinweisen). Nimmt allerdings das Bundesgericht, wie hier, selbst einen Augenschein vor, so besteht kein Anlass, sich bei der Prüfung von Fragen, die eine Würdigung der örtlichen Verhältnisse voraussetzen, besondere Zurückhaltung aufzuerlegen (vgl.
BGE 98 Ib 217
).
4.
a) EVED und EWZ räumen in ihren Vernehmlassungen ein, dass dem Einsprecher durch die neue Linienführung der Leitung keinerlei Vorteile entstünden; tatsächlich verschlechtert sich seine Situation erheblich. Wie am Augenschein festgestellt worden ist, sind das Wohnhaus und vor allem das Stallgebäude des Beschwerdeführers erneuerungsbedürftig und sollen nach dessen Angaben in absehbarer Zeit ausgebaut oder ersetzt werden. Das Ausbau- oder Neubauprojekt wird aber mit der Hochspannungsleitung unweigerlich in Konflikt geraten, da der Steilheit des Geländes wegen nicht gegen den Hang hin ausgewichen werden kann und es auch unwirtschaftlich ist, mit den Gebäuden weit von der Strasse abzurücken. Nun werden zwar vom Enteigner nur die für den Leitungsbau notwendigen Durchleitungsrechte in Anspruch genommen und bleiben die Rechte des Grundeigentümers auf Überbauung seiner Parzellen an sich unberührt: Wird die Leitung einem konkreten Bauprojekt entgegenstehen, so kann der Betroffene dannzumal vom Unternehmen verlangen, entweder die Leitung
BGE 109 Ib 298 S. 301
zu verlegen oder - freihändig oder durch Enteignung - ein Bauverbots-Servitut zu erwerben. Das bedeutet indessen nicht, dass beim Entscheid über die Linienführung bereits bekannten Bauvorhaben nicht Rechnung zu tragen sei. Vielmehr ist, wie das Bundesgericht schon in
BGE 98 Ib 437
f. festgestellt hat, nicht nur auf bestehende Bauten, sondern auch auf ernsthafte Bauvorhaben Rücksicht zu nehmen, und muss sich der Enteigner, kann nicht verhindert werden, dass ein Projekt unrealisierbar wird, von vornherein ein Bauverbot oder eine Baubeschränkung einräumen lassen. Im vorliegenden Fall liegt zwar noch kein konkretes Bauprojekt vor; wie bereits erwähnt, muss aber der Landwirtschaftsbetrieb, falls er nicht aufgegeben wird, innert der nächsten fünfzig Jahre - der Dauer der beanspruchten Dienstbarkeitsrechte - erneuert und vergrössert werden und wird der Ausbau der bestehenden Gebäude oder ein Neubau praktisch in jedem Falle durch die Leitung behindert. Die Bauabsichten des Beschwerdeführers werden übrigens vom Enteigner nicht angezweifelt.
Im weiteren geht aus dem angefochtenen Entscheid selbst hervor, dass bei Freileitungen über 100 kV gelegentlich mit Immissionen gerechnet werden muss. Wenn auch nach den bisherigen Erfahrungen keine gesundheitliche Schädigungen zu befürchten sind, so können doch das zeitweise auftretende Knistern und Brummen der Leitung sowie die Störungen des Radio- und Fernsehempfanges für die Betroffenen sehr lästig sein. Übrigens ist es eine Erfahrungstatsache, dass Grundstücke und Bauten, die sich in unmittelbarer Nähe einer Hochspannungsleitung befinden, selbst dann einen Wertverlust erleiden können, wenn die Überbaubarkeit nicht eingeschränkt wird und keine wesentlichen Immissionen zu befürchten sind, da sich viele Käufer aus rein psychologischen Gründen für solche Liegenschaften nicht interessieren (
BGE 102 Ib 350
mit Hinweisen). Es besteht also für den Einsprecher ein erhebliches Interesse daran, dass die neue Leitung nicht in unmittelbarer Nähe seines Hauses vorbeigeführt wird.
b) Nach Auffassung des Departementes und des EWZ hat der Beschwerdeführer die vermehrte Belastung durch die geplante Leitung deshalb auf sich zu nehmen, weil die neue Leitungsführung gesamthaft gesehen vorteilhafter sei als das alte Trasse. Einerseits könne die Linienführung vereinfacht, die Leitungslänge um 14 m verkürzt und auf einen Abspannmast verzichtet werden. Andererseits füge sich das neue Trasse gut in die
BGE 109 Ib 298 S. 302
Landschaft ein und werde sich für die Anwohner - auch durch die Zusammenlegung Strasse/Leitung - die Aussicht erheblich verbessern.
Was die angeführten Verbesserungen optischer Natur anbelangt, ist zunächst festzuhalten, dass parallel der bestehenden EKZ-Leitung eine 50-kV-Leitung der NOK verläuft, die nach unbestrittener Darstellung des Beschwerdeführers vor einigen Jahren zur Schonung der Umgebung in die Nähe der 220-kV-Leitung verlegt worden ist. Dieser Umstand wird im angefochtenen Entscheid des EVED nicht erwähnt. Das EWZ bemerkt seinerseits zu diesem Punkte in einer Stellungnahme zuhanden des Departementes, bei Projektierung und Erstellung verschiedener Leitungen im gleichen Gebiete seien Absprachen zwischen den Werken allgemein nicht üblich, wenn die notwendigen seitlichen Leitungsabstände eingehalten würden. Dass dem so ist, ist ausserordentlich bedauerlich, liegt doch - wie das EVED in anderen Einspracheentscheiden betont hat (vgl. etwa den zitierten Entscheid i.S. Häfele E. 6) - eine Parallelführung von Leitungen oder "Korridorbildung" in der Regel im Interesse des Landschaftsschutzes.
Auch im vorliegenden Fall ist durch die Parallelführung der bestehenden Leitung der EWZ und jener der NOK eine noch grössere Beeinträchtigung der Umgebung vermieden worden und wird das Landschaftsbild durch die Trennung der beiden Leitungen nichts gewinnen. Da die 50-kV-Leitung der NOK nach dem Wegrücken der grösseren Leitung stärker als bisher in Erscheinung treten wird, kann davon, dass durch die Verschiebung der EWZ-Leitung die "freie Aussicht von den Wohnstätten aus" wiederhergestellt werden könne - wie das EWZ erklärt - nicht die Rede sein.
Ausser Frage steht dagegen, dass die geplante direktere Linienführung mit der damit verbundenen Leitungsverkürzung und dem Wegfall eines Mastes dem Unternehmen finanzielle Vorteile bringt. Bezogen auf die Gesamtkosten des ganzen Umbauprojektes dürften diese Einsparungen jedoch verschwindend klein sein. Unverhältnismässige Mehrkosten entstünden bei Beibehaltung des alten Trasses offensichtlich nicht. Der Enteigner macht denn auch selbst nicht geltend, dass finanzielle Gründe für die Verlegung der Leitung ausschlaggebend oder auch nur mitbestimmend gewesen seien.
c) Es ergibt sich somit, dass gewichtige Interessen des Beschwerdeführers gegen die geplante Leitungsverlegung sprechen, während die für das Projekt vorgebrachten öffentlichen Interessen
BGE 109 Ib 298 S. 303
kaum von Bedeutung sind; insofern erweist sich die durch das Departement vorgenommene Interessenabwägung, die teilweise auf einer unvollständigen Feststellung des Sachverhaltes beruht, als unhaltbar. Im weiteren haben die Vertreter des Enteigners am Augenschein bestätigt, dass die Beibehaltung des bisherigen Trasses für die 380-kV-Leitung keinerlei technische Schwierigkeiten biete. Zu prüfen bleibt daher einzig noch, ob durch die vom Einsprecher verlangte Änderung des Projektes andere Private in gleicher Weise oder noch schwerer in ihren Rechten betroffen würden (
BGE 98 Ib 434
,
BGE 105 Ib 190
). Nun werden aber die Nachbarn des Beschwerdeführers, falls beim Leitungsumbau das Trasse nicht verändert wird, nicht in wesentlich anderer Weise als bis anhin belastet, wird doch die neue Leitung nach den Darlegungen des Enteigners praktisch das gleiche Bild bieten wie die alte. Zudem scheint der durch die bisherige Leitungsführung am stärksten betroffene Eigentümer des Gebäudes Nr. 196, Fritz Dürst-Tscharner, der Beibehaltung des Trasses zugestimmt zu haben, obwohl bei der geplanten Verlegung der Leitung der vor seinem Haus stehende Mast hätte entfernt werden können. Einer Gutheissung des Beschwerdebegehrens steht auch unter diesem Gesichtswinkel nichts entgegen.


header:
Urteilskopf
100 IV 54
15. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 19. April 1974 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Y.

regeste:
Regeste
Art. 237 StGB
, Störung des öffentlichen Verkehrs.
Personen, die sich jemandem für eine Fahrt anvertrauen, sind ihrem Führer gegenüber durch diese Bestimmung ebenfalls geschützt (Praxisänderung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 54
BGE 100 IV 54 S. 54
Sachverhalt (gekürzt):
A.-
Am 25. November 1970 wurde ein Doppelrumpf-Lastschiff von der Eigentümerin zur Erlangung der Betriebsbewilligung den Behörden auf dem Zürichsee vorgeführt. Das Schiff war zu stark beladen. Bei einem Wendemanöver kenterte es. Dabei ertrank ein Schiffsgehilfe.
B.-
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach den Betriebsleiter der Schiffseignerin von der Anklage der fahrlässigen Tötung und der Störung des öffentlichen Verkehrs frei.
Die Staatsanwaltschaft beantragt mit Nichtigkeitsbeschwerde Schuldigsprechung in beiden Anklagepunkten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
In
BGE 76 IV 122
und 125 wurde entschieden,
Art. 237 StGB
sei nicht jedesmal anwendbar, wenn jemand Leib und Leben einer am öffentlichen Verkehr teilnehmenden Person gefährde, sondern nur dann, wenn darüber hinaus der öffentliche Verkehr gehindert, gestört oder gefährdet werde. Art. 237 wolle nicht "in erster Linie" Leib und Leben, sondern den öffentlichen Verkehr schützen. Öffentlich aber sei vom Täter aus gesehen nur der Verkehr der Allgemeinheit, nicht der Verkehr, den der Täter selber schaffe, indem er sich auf der Strasse, auf dem Wasser oder in der Luft fortbewege oder aufhalte. Wer den eigenen Gang, die eigene Fahrt oder den eigenen Flug hindere, störe oder gefährde, vergehe sich
BGE 100 IV 54 S. 55
nicht gegen
Art. 237 StGB
. Personen, die sich jemandem für eine Fahrt oder einen Flug anvertrauten, seien deshalb ihrem Führer gegenüber durch diese Bestimmung nicht geschützt; sie seien im Verhältnis zu ihm nicht "Allgemeinheit". Ein Jahr zuvor hatte der Kassationshof den Standpunkt vertreten,
Art. 237 StGB
schütze Leib und Leben von Menschen, und hatte damit im öffentlichen Verkehr nur das Tatmittel gesehen (
BGE 75 IV 124
).
Nach erneuter Prüfung der Frage ist mit SCHWANDER (Das Schweiz. StGB, Nr. 678 S. 444) festzustellen, dass zur Sicherung der eigentlichen Verkehrsabläufe die Übertretungstatbestände der Nebenstrafgesetzgebung genügen und die schweren Strafen des
Art. 237 StGB
Leib und Leben von Menschen, die sich im öffentlichen Verkehr befinden, schützen; deswegen ist
Art. 237 StGB
auch anwendbar, wenn der Täter Leib und Leben mitfahrender Personen gefährdet; es ist in der Tat nicht einzusehen, warum diese weniger schutzwürdig wären als andere Verkehrsteilnehmer. Zwar findet sich
Art. 237 StGB
unter dem Titel "Verbrechen und Vergehen gegen den öffentlichen Verkehr". Aber abgesehen davon, dass Titel neben dem Sinn der einzelnen Bestimmung keine ausschlaggebende Bedeutung haben (
BGE 78 IV 176
), gilt die genannte Überschrift auch für
Art. 238 StGB
, der für den Eisenbahnverkehr insoweit eine dem
Art. 237 StGB
durchaus analoge Regelung enthält, als es um die Gefährdung von Leib und Leben von Menschen geht. Wie Art. 237 spricht auch
Art. 238 StGB
allgemein von der durch die Störung des technischen Eisenbahnbetriebes bewirkten Gefährdung von Leib und Leben von Menschen, ohne deren Kreis irgendwie zu begrenzen (
BGE 84 IV 20
unten). Für Art. 238 wurde jedoch stets anerkannt, dass auch die transportierten Personen geschützt sind (
BGE 78 IV 104
,
BGE 80 IV 182
,
BGE 86 IV 102
). Warum es beim Verkehr auf der Strasse, auf dem Wasser und in der Luft anders sein sollte, ist nicht ersichtlich. Auch Mitfahrer nehmen am Verkehr teil, und es wäre wirklichkeitsfremd, den Führer eines Passagierschiffes oder den Piloten eines Linienflugzeugs im Personenverkehr, der in grobfahrlässiger Weise seine Führerpflicht verletzt und dadurch Leib und Leben seiner Passagiere schwer gefährdet, einzig deswegen nicht wegen Gefährdung des öffentlichen Verkehrs zu bestrafen, weil er sich dabei fern eines andern Wasser- und Luftfahrzeuges gehalten hat.


header:
Urteilskopf
89 IV 185
37. Urteil des Kassationshofes vom 31. Oktober 1963 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Honauer.

regeste:
Regeste
Art. 137 Ziff. 1,
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
.
Wer in einem Selbstbedienungsladen zum Kaufe angebotene Ware in der Absicht unrechtmässiger Bereicherung an sich nimmt, veruntreut sie nicht, sondern stiehlt sie.

text:
Sachverhalt
ab Seite 185
BGE 89 IV 185 S. 185
A.-
Frau Honauer nahm vom Januar 1959 bis am 12. Oktober 1962 in mehreren Selbstbedienungsläden unter zahlreichen Malen Lebensmittel und andere Waren im Gesamtwert von etwa Fr. 1537 bis 1617 an sich, in der Absicht, sie nicht zu zahlen, und verliess damit jeweilen den Laden, ohne den Preis zu erlegen.
B.-
Das Bezirksgericht Zürich erklärte Frau Honauer des gewerbsmässigen Diebstahls im Sinne von
Art. 137 Ziff. 1 und 2 StGB
schuldig und verurteilte sie zu vier Monaten Gefängnis. Den bedingten Aufschub der Strafe lehnte es ab.
Auf Berufung der Verurteilten, die den Schuldspruch nicht anfocht, aber die Herabsetzung der Strafe und den bedingten Aufschub des Vollzuges beantragte, würdigte das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 21. Juni 1963 die Taten als wiederholte und fortgesetzte Veruntreuung im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
BGE 89 IV 185 S. 186
und verurteilte Frau Honauer zu 75 Tagen Gefängnis, ohne den Vollzug bedingt aufzuschieben. Es setzte die Strafe herab, weil nach dem im Berufungsverfahren eingeholten Gutachten die Zurechnungsfähigkeit der Angeklagten leicht vermindert sei, die Handlungen nunmehr nach dem milderen Tatbestand der Veruntreuung gewürdigt würden und die Gewerbsmässigkeit entfalle.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt, das oberinstanzliche Urteil aufzuheben und das Obergericht anzuweisen, Frau Honauer des wiederholten Diebstahls im Sinne von
Art. 137 Ziff. 1 StGB
schuldig zu sprechen.
D.-
Frau Honauer stellt keinen Antrag. Sie nimmt an, "dass das Obergericht nach meinem Fall gehandelt hat".
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Dem Diebstahl gemäss
Art. 137 Ziff. 1 StGB
und der Veruntreuung im Sinne des
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
ist gemeinsam, dass der Täter sich oder einen andern durch Aneignung einer fremden beweglichen Sache unrechtmässig bereichern will (vgl.
BGE 85 IV 18
ff.). Einen Diebstahl begeht, wer die Sache jemandem wegnimmt.
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
setzt dagegen voraus, dass sie dem Täter im Zeitpunkt der Aneignung anvertraut sei. Der Gegensatz liegt also im Wegnehmen zwecks Aneignung einer nicht anvertrauten Sache einerseits, im Aneignen einer anvertrauten anderseits.
Weitere Unterschiede bestehen nicht. Insbesondere geht die Vorinstanz fehl, wenn sie die Heimlichkeit als wesentliches Merkmal des Wegnehmens und damit des Diebstahls erachtet. Die meisten Diebstähle werden freilich heimlich begangen, weil der Täter sich vor einer Strafverfolgung schützen will. Aber nötig ist das nicht. Das Wegnehmen der Sache vor den Augen des Inhabers des Gewahrsams oder Dritter kann höchstens Anzeichen für das Fehlen der Absicht unrechtmässiger Bereicherung sein. Das ist es aber nicht schlechthin. Der Täter kann z.B. hoffen, er werde
BGE 89 IV 185 S. 187
nicht beobachtet oder der Zuschauende erkenne seine Bereicherungsabsicht nicht. Ist diese nachgewiesen, so trifft trotz der Begehung in Anwesenheit und vor den Augen des Inhabers des Gewahrsams oder Dritter die Bestimmung über Diebstahl zu. Den gleichen Sinn hat nach der Auffassung des Bundesgerichtshofes § 242 des deutschen Strafgesetzbuches (Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen, Bd. 16 S. 273 f.).
2.
Das Anvertrauen setzt nicht voraus, dass der Inhaber des Gewahrsams dem andern die Sache hinreiche. Er kann sie aufstellen mit der ausdrücklichen oder stillschweigenden Ermächtigung, dass irgendwer sie wegnehme. Sie kann also dem, der von dieser Ermächtigung Gebrauch macht, anvertraut sein, obschon er sie "weggenommen" hat. Dem Obergericht ist deshalb zuzugeben, dass die Begründung des Gewahrsams des Vertrauensnehmers und die Wegnahme der Sache zeitlich zusammenfallen können. Besser ist es, zu sagen, dass das Anvertrauen und das Wegnehmen nicht notwendigerweise gegensätzliche Begriffe sind, sondern jenes durch dieses zustandekommen kann.
Das bedeutet aber nicht, dass jedesmal dann, wenn der Eigentümer das Wegnehmen der Sache zum Zwecke der Begründung eines Vertrauensverhältnisses gestattet, Diebstahl ausgeschlossen sei. Es muss im einzelnen Falle untersucht werden, ob der Täter die Sache in der Absicht behändigt, das Verttrauensverhältnis zu begründen, das dem Inhaber des Gewahrsams vorschwebt, oder ob er sie wegnimmt, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern. Der Inhaber des Gewahrsams gestattet die Wegnahme der Sache nicht schlechthin. Er will, dass das vorausgesetzte Vertrauensverhältnis zustandekomme. Nur das erlaubt er, nicht die Wegnahme zum Zwecke der unrechtmässigen Bereicherung. Wer die Sache zu diesem Zwecke an sich nimmt, handelt bewusst gegen den Willen des andern, lehnt das Angebot der Begründung eines Vertrauensverhältnisses ab und begeht daher einen Diebstahl.
3.
Die in einem Selbstbedienungsladen aufgelegten
BGE 89 IV 185 S. 188
Waren sind, für jedermann erkennbar, zur Besichtigung und zum Kaufe, und nur zu diesen Zwecken, angeboten. Jedermann darf sie an sich nehmen, aber nur, damit er sie prüfe und, falls er sie behalten will, an der Kasse vorweise und bezahle. Ob ihm die Ware, wenn er diese Absicht hat, auf dem Weg von der Behändigung bis zur Kasse "anvertraut" ist, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist sie ihm nicht anvertraut, wenn er sie in der Absicht an sich nimmt, sie nicht vorzuweisen, sondern sich oder einen Dritten damit zu bereichern. Denn zu diesem Zwecke erlaubt ihm der Geschäftsinhaber die Wegnahme nicht. Wer die Ware in der Absicht unrechtmässiger Bereicherung wegnimmt, veruntreut sie daher nicht, sondern stiehlt sie. Diese Meinung wird auch im Schrifttum vertreten (VON RECHENBERG, SJZ 50 12 Spalte rechts).
Das Bezirksgericht führt aus, es sei ausgeschlossen, dass die Angeklagte jedesmal von neuem, d.h. erst beim jeweiligen Betreten des Ladens, den Entschluss gefasst habe, Waren mitlaufen zu lassen; dies zeige sich schon im Umstand, dass sie die Taten beging, um trotz zu niedrig bemessenen Haushaltungsgeldes die Kosten des Haushaltes bestreiten zu können; dieser Notlage sei sie sich jederzeit bewusst gewesen und aus ihr heraus habe sie die Diebstähle regelmässig und mit Vorbedacht begangen; ihr Wille, das Verbrechen zur Verdienstquelle zu machen, sei erstellt; auch die Bereitschaft, gegen unbestimmt viele zu handeln, wo immer sich passende Gelegenheit biete, sei nachgewiesen. Mit diesen Ausführungen legt das Bezirksgericht dar, dass die Beschwerdegegnerin gewerbsmässig gehandelt habe. Dem Obergericht stellte sich die Frage der Gewerbsmässigkeit nicht, weil es die Taten als Veruntreuung würdigte. Dennoch müssen die in den erwähnten Ausführungen enthaltenen tatsächlichen Feststellungen als von ihm übernommen gelten, hat es doch sein Urteil ausdrücklich "auf Grund der tatsächlichen Ergebnisse des Urteils des Bezirksgerichtes" gefällt. Deshalb ist davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin jeweilen sogar
BGE 89 IV 185 S. 189
schon vor dem Betreten des Ladens die Absicht hatte'"Waren mitlaufen zu lassen", sie also nicht zu bezahlen. Folglich hatte sie diese Absicht auch bei der Behändigung der Waren. Es kann deshalb nicht davon die Rede sein, dass sie ein Vertrauensverhältnis begründet habe, als sie diese an sich nahm. Da ihr die Sachen nicht anvertraut waren, hat sie sich durch die Aneignung des Diebstahls, nicht der Veruntreuung schuldig gemacht.
4.
Unter diesen Umständen kommt nichts darauf an, ob die Waren schon dadurch als "weggenommen" zu gelten hatten, dass die Beschwerdegegnerin sie im Laden an sich nahm, oder erst dadurch, dass sie sie an der Kasse vorbeischmuggelte. Es braucht auch nicht entschieden zu werden, ob der Kunde, der die Ware in der Absicht an sich nimmt, sie zu bezahlen, diese Absicht dann aber aufgibt, bevor oder während er an der Kasse vorbeigeht, des Diebstahls schuldig ist. Offen bleiben kann auch, ob im Vorbeigehen an der Kasse ohne Vorlegung und Bezahlung der Ware ein Betrug läge.
5.
Gewisse Waren werden den Kunden auch im Selbstbedienungsladen von Angestellten übergeben, z.B. Fleisch. Der Kunde nimmt sie bei diesem Anlass nicht weg, stiehlt sie also nicht.
Nach welcher Bestimmung der Kunde zu bestrafen ist, wenn er schon bei der Übernahme der Sache beabsichtigt, sie nicht an der Kasse vorzuweisen und zu bezahlen, oder wenn er einen solchen Entschluss erst nach der Übernahme fasst und ihn beim Vorbeigehen an der Kasse ausführt, braucht nicht untersucht zu werden. Es wird von keiner Seite behauptet, dass unter den Waren, welche die Beschwerdegegnerin ohne Bezahlung aus den Geschäften schmuggelte, sich auch solche befunden haben, die ihr von einem Angestellten überreicht worden seien.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons
BGE 89 IV 185 S. 190
Zürich vom 21. Juni 1963 aufgehoben und die Sache zur Verurteilung der Beschwerdegegnerin wegen Diebstahls an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
87 III 41
9. Kreisschreiben, Circulaire, Circolare No 35. (16. 10. 1961)

regeste:
Regeste
Luftfahrzeuge als Gegenstand der Zwangsvollstreckung.

text:
Erwägungen
ab Seite 41
Text auf Deutsch
BGE 87 III 41 S. 41
Wir machen Sie auf folgende seit dem 1. Januar 1961 in Kraft stehenden Erlasse aufmerksam:
1. das Genfer Abkommen vom 19. Juni 1948 über die internationale Anerkennung von Rechten an Luftfahrzeugen;
2. das Bundesgesetz vom 7. Oktober 1959 über das Luftfahrzeugbuch ("Gesetz") und die Vollziehungsverordnung vom 2. September 1960 ("VV").
Alle diese Erlasse sind gleichzeitig in der Sammlung der eidgenössischen Gesetze, Jahrgang 1960 (S. 1245-1276) veröffentlicht worden.
I
Das Eidgenössische Luftamt führt neben dem Luftfahrzeugregister (wie es Art. 52 des Luftfahrtgesetzes vom 21. Dezember 1948 vorsieht, eidg. GS 1950 I S. 471 ff.) nach
BGE 87 III 41 S. 42
dem erwähnten Gesetz vom 7. Oktober 1959 ein sog. Luftfahrzeugbuch. Dieses gestattet die Verpfändung von Luftfahrzeugen ohne Besitzübertragung, nach ähnlichen Regeln, wie sie für das Grundbuch und das Schiffsregister aufgestellt worden sind. Zu beachten ist, dass die zum Verkehr zugelassenen Luftfahrzeuge nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Antrag des Eigentümers in das Luftfahrzeugbuch aufgenommen werden. Ein nicht in dieses öffentliche Buch aufgenommenes oder darin wieder gestrichenes Luftfahrzeug untersteht den Bestimmungen des ZGB über Fahrnis (Art. 1 und 12 des Gesetzes). In diesem Fall ist es auch in der Zwangsvollstreckung als Fahrnis zu betrachten; sonst aber gelten die besondern Vorschriften des Gesetzes (Art. 52-60) und der VV (Art. 39-44). Sie lehnen sich an die Bestimmungen des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes (SchKG) über dieVerwertung von Grundstücken an, enthalten aber Abweichungen insbesondere für die örtliche Zuständigkeit, die vom Gläubiger und vom Betreibungsamt zu beobachtenden Fristen und die amtliche Verwaltung. Diese greift, sofern der Gläubiger nicht darauf verzichtet, sogleich bei Anhebung einer Betreibung auf Pfandverwertung Platz. Sie schliesst jedoch keine Mietzinssperre in sich. Im übrigen kann sie vom Betreibungsamt selbst ausgeübt oder einem Dritten übertragen werden (Art. 56 des Gesetzes; Botschaft des Bundesrates, BBl 1959 I S. 473 zu Art. 56 des Entwurfs; Art. 41 VV). Für die Verwertung gelten die Art. 57 - 60 des Gesetzes und die Art. 42 - 44 VV.
Was die ausländischen Luftfahrzeuge betrifft, so sind nach dem Genfer Abkommen die Einträge der öffentlichen Bücher anderer Vertragsstaaten gleichfalls zu beachten, und es ist das schweizerische Gesetz auf die in einem solchen Buch aufgenommenen Luftfahrzeuge sinngemäss anwendbar (Art. 1 des Abkommens, Art. 2 des Gesetzes).
Hervorzuheben ist, dass der Eigentumserwerb des Ersteigerers nur durch Beschwerde angefochten werden
BGE 87 III 41 S. 43
kann, wofür - abweichend von
Art. 136bis SchKG
- eine Frist von 30 Tagen zur Verfügung steht (Art. 60 des Gesetzes). Bei ausländischen Luftfahrzeugen beträgt die Frist im Anwendungsgebiet des Genfer Abkommens sechs Monate vom Tage der Verwertung an (Art. VII Abs. 3 des Abkommens).
II.
Darüber, ob die Zwangsvollstreckung nach den besondern Bestimmungen der eingangs genannten Erlasse durchzuführen sei, oder ob man es mit gewöhnlicher Fahrnis zu tun habe, muss jeweilen von Anfang an Klarheit geschaffen werden.
Handelt es sich um ein schweizerisches Luftfahrzeug (oder um einen zu einem solchen Fahrzeug gehörenden Gegenstand der in Art. 40 Abs. 1 und 2 VV erwähnten Art), so hat bei Anhebung der Betreibung auf Pfandverwertung der Gläubiger dem Betreibungsbegehren einen Auszug aus dem Luftfahrzeugbuch oder gegebenenfalls eine Bescheinigung des Eidgenössischen Luftamtes, dass kein Eintrag bestehe, beizulegen.
Im Falle der Pfändung liegt es dem Betreibungsamt und im Konkursverfahren der Konkursverwaltung ob, den entsprechenden Ausweis einzuholen.
Ist Gegenstand der Verwertung ein dem Genfer Abkommen unterstehendes ausländisches Luftfahrzeug (vgl. die weite Begriffsumschreibung in Art. XVI dieses Abkommens), so bedarf es eines beglaubigten Ausweises der zuständigen ausländischen Behörde. Das Eidgenössische Luftamt erteilt Auskunft darüber, ob man es mit einem Vertragsstaate zu tun hat, und teilt auch die Adresse der für das betreffende Gebiet zuständigen ausländischen Behörde mit.
Nach Art. XIV des Abkommens können die Gerichts- und Verwaltungsbehörden der Vertragsstaaten unmittelbar miteinander verkehren. Zu diesen Behörden sind auch
BGE 87 III 41 S. 44
die schweizerischen Betreibungs- und Konkursämter zu zählen. Ausserordentliche Konkursverwaltungen nehmen die Rechtshilfe des Konkursamtes für den Verkehr mit dem Ausland in Anspruch. Die Liquidatoren beim Vollzug eines Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung wenden sich zu diesem Zweck an die Nachlassbehörde.
Die Gesuche an eine ausländische Behörde sind in einer der Sprachen des Abkommens (französisch, englisch oder spanisch) abzufassen. Auf Wunsch wird die schweizerische diplomatische oder konsularische Vertretung des betreffenden Gebietes die Übersetzung und Übermittlung solcher Gesuche besorgen.
Für die Bekanntmachung der bevorstehenden Verwertung eines ausländischen Luftfahrzeuges am Orte der Eintragung und für die Benachrichtigung der Beteiligten gemäss Art. VII Abs. 2 lit. b des Genfer Abkommens und Art. 43 Abs. 1 und 2 VV hat sich das Betreibungs- oder Konkursamt ebenfalls, soweit nötig, der Vermittlung der schweizerischen Auslandsvertretung jenes Ortes zu bedienen.
Texte en français
Nous vous rendons attentifs aux actes législatifs suivants, entrés en vigueur le 1er janvier 1961:
1. la Convention de Genève du 19 juin 1948 relative à la reconnaissance internationale des droits sur aéronef;
2. la loi fédérale du 7 octobre 1959 sur le registre des aéronefs (ci-après: la loi) et le règlement d'exécution du 2 septembre 1960 (ci-après: le règlement). Ces textes ont été publiés simultanément dans le recueil des lois fédérales 1960, p. 1301 à 1332.
I.
L'Office fédéral de l'air tient, outre le registre matricule (prévu par l'art. 52 de la loi sur la navigation aérienne
BGE 87 III 41 S. 45
du 21 décembre 1948, ROLF 1950 I 491 ss.), un registre des aéronefs conformément à la loi précitée du 7 octobre 1959. Ce registre permet la mise en gage des aéronefs sans transfert de la possession, suivant des règles analogues à celles qui ont été édictées en matière de registre foncier et de registre des bateaux. Il convient de remarquer que les aéronefs admis à circuler ne sont pas portés d'office au registre des aéronefs, mais seulement sur la demande du propriétaire. S'il n'est pas inscrit dans ce registre public ou s'il y a été radié, un aéronef est soumis aux dispositions du code civil sur les choses mobilières (art. 1er et 12 de la loi). Dans cette hypothèse, il doit être aussi traité comme une chose mobilière dans l'exécution forcée; dans le cas contraire, en revanche, les dispositions spéciales de la loi et du règlement s'appliquent (respectivement,
art. 52 à 60
, 39 à 44). Elles renvoient aux règles de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) visant la réalisation forcée des immeubles, mais s'en écartent parfois, notamment pour 1c for, les délais impartis au créancier et à l'office des poursuites et l'administration d'office. Celle-ci est prévue dès l'introduction d'une poursuite en réalisation de gage, à moins que le créancier n'y renonce. Elle n'entraîne pas toutefois un blocage des loyers. L'office peut lui-même s'en charger ou la confier à un tiers (art. 56 de la loi; Message du Conseil fédéral, FF 1959 I p. 471, ad art. 56 du projet; art. 41 du règlement). La réalisation s'opère d'après les
art. 57 à 60
de la loi et 42 à 44 du règlement.
Pour les aéronefs étrangers, la Convention de Genève impose de traiter de la même façon les inscriptions opérées dans le registre public d'un autre Etat contractant, et la loi suisse s'applique par analogie aux aéronefs portés sur un tel registre (art. I de la Convention, art. 2 de la loi).
Il convient de souligner que l'acquisition de la propriété par l'adjudicataire ne peut être attaquée qu'au moyen de la plainte, dans un délai de trente jours - en dérogation à l'art. 136 bis LP (art. 60 de la loi). Pour les aéronefs
BGE 87 III 41 S. 46
étrangers, et dans le domaine d'application de la convention, le délai est de six mois à compter de la vente (art. VII al. 3 de la convention).
II.
Le cas échéant, on fixera avec clarté et dès le principe si l'exécution forcée doit s'opérer d'après les dispositions spéciales des textes cités au début de la présente circulaire ou si elle porte sur une chose mobilière ordinaire.
S'agissant d'un aéronef suisse (ou d'un objet s'y rattachant et visé par l'art. 40 al. 1 et 2 du règlement), le créancier doit joindre à la réquisition de poursuite en réalisation de gage soit un extrait du registre des aéronefs, soit l'attestation, par l'Office fédéral de l'air, qu'il n'existe aucune inscription.
En cas de saisie ou de faillite, il incombe à l'office des poursuites ou à l'administration de la faillite de se faire produire l'un ou l'autre document.
S'agissant de la réalisation d'un aéronef étranger soumis aux règles de la Convention de Genève (cf. la définition précise de l'art. XVI de cette convention), on exigera une attestation certifiée conforme délivrée par l'autorité étrangère compétente. L'Office fédéral de l'air renseigne sur le point de savoir si l'on est en présence d'un Etat ayant adhéré à la convention et indique en outre l'adresse de l'autorité étrangère compétente pour le territoire intéressé.
D'après l'art. XIV de la convention, les autorités judiciaires et administratives des Etats contractants peuvent correspondre directement entre elles. Cela concerne aussi les offices suisses de poursuites et de faillite. L'administration spéciale de la faillite recourra aux services de l'office des faillites dans ses rapports avec l'étranger. Les liquidateurs chargés de l'exécution d'un concordat par abandon d'actif s'adresseront à l'autorité concordataire.
Les requêtes adressées à une autorité étrangère seront
BGE 87 III 41 S. 47
rédigées dans une des langues de la convention (français, anglais et espagnol). Sur demande, les représentations diplomatiques et consulaires suisses se chargeront de traduire et de notifier les requêtes concernant le territoire sur lequel s'exerce leur juridiction.
Le cas échéant les offices de poursuites et de faillite requerront également leur concours pour la publication, au lieu de l'immatriculation, de la vente d'un aéronef étranger et pour aviser les intéressés conformément aux art. VII al. 2 litt. b de la Convention de Genève et 43 al. 1 et 2 du règlement.
Testo in italiano
Richiamiamo la vostra attenzione sugli atti legislativi seguenti, entrati in vigore il 10 gennaio 1961:
1. La convenzione di Ginevra del 19 giugno 1948 concernente il riconoscimento internazionale dei diritti sugli aeromobili;
2. la legge federale del 7 ottobre 1959 sul registro aeronautico (qui appresso: la legge) e la relativa ordinanza d'esecuzione del 2 settembre 1960 (qui appresso: ordinanza).
Tutte queste norme sono state contemporaneamente pubblicate nella Raccolta delle leggi federali 1960, pag. 1297 e 1330.
I.
L'Ufficio aeronautico federale tiene, oltre al registro degli aeromobili (previsto all'art. 52 della legge federale sulla navigazione aerea del 21 dicembre 1948, RULF 1950 I 479), un registro aeronautico conformemente alla citata legge del 7 ottobre 1959. Questo registro permette la costituzione di pegni sugli aeromobili senza trasferimento del possesso, secondo regole analoghe a quelle emanate
BGE 87 III 41 S. 48
in materia di registro fondiario e di registro del naviglio. Va rilevato che gli aeromobili ammessi alla circolazione sono iscritti nel registro aeronautico non d'ufficio, ma soltanto a domanda del proprietario. Un aeromobile non iscritto in questo registro pubblico o successivamente radiato, è sottoposto alle disposizioni del Codice civile sulle cose mobili (
art. 1 e 12
della legge). In tal caso, esso deve pure essere considerato come cosa mobile nell'esecuzione forzata; altrimenti, si applicano le speciali disposizioni della legge e dell'ordinanza (rispettivamente,
art. 52 a 60
, 39 a 44). Queste rinviano alle norme della legge sull'esecuzione e sul fallimento (LEF) riferentisi alla realizzazione forzata degli immobili, ma talvolta se ne scostano, in particolare per il foro, i termini assegnati al creditore e all'ufficio esecuzioni, e per l'amministrazione d'ufficio. Questa è prevista all'atto del promovimento di un'esecuzione per la realizzazione del pegno, a meno che il creditore vi rinunci. Essa non trae tuttavia seco un blocco dei fitti. Peraltro, l'Ufficio può incaricarsi lui medesimo di detta amministrazione o affidarla a un terzo (art. 56 della legge; Messaggio del Consiglio federale, FF 1959 Ed. francese I p. 471 ad art. 56 del progetto; art. 41 dell'ordinanza). Per la realizzazione sono applicabili i disposti degli
art. 57 a 60
della legge e 42 a 44 della ordinanza.
Per quanto concerne gli aeromobili stranieri, la convenzione di Ginevra impone pure di tener conto delle iscrizioni effettuate nel registro pubblico di un altro Stato contraente, e la legge svizzera si applica per analogia agli aeromobili intavolati in un siffatto registro (art. I della Convenzione, art. 2 della legge).
Occorre rilevare che l'acquisto della proprietà da parte dell'aggiudicatario può essere impugnato soltanto mediante ricorso, per il quale, in deroga all'art. 136 bis LEF (art. 60 della legge), è previsto un termine di trenta giorni. Per gli aeromobili stranieri e nel campo d'applicazione della convenzione, il termine è di sei mesi a contare dalla vendita (art. VII cpv. 3 della Convenzione).
BGE 87 III 41 S. 49
II.
Si deve stabilire ogni volta, con chiarezza e sin dal principio, se l'esecuzione forzata debba essere eseguita secondo le disposizioni speciali dei testi citati all'inizio della presente circolare oppure se essa concerne una cosa mobile ordinaria.
Se si tratta di un aeromobile svizzero (o di un oggetto che vi si riferisce e del genere di cui all'art. 40 cp. 1 e 2 dell'ordinanza), il creditore deve allegare alla domanda d'esecuzione per la realizzazione del pegno o un estratto del registro aeronautico o un attestato dell'Ufficio aeronautico federale provante che non esiste nessuna iscrizione.
In caso di pignoramento o di fallimento, incombe all'ufficio esecuzione, rispettivamente all'amministrazione del fallimento, di esigere la produzione dell'uno o dell'altro documento.
Se si tratta della realizzazione di un aeromobile straniero sottoposto alle regole della convenzione di Ginevra (cfr. la precisa definizione dell'art. XVI di detta convenzione), si deve esigere un attestato, certificato conforme, rilasciato dall'autorità straniera competente. L'Ufficio aeronautico federale dà informazioni sulla questione a sapere se ci si trovi in presenza di uno Stato che ha aderito alla convenzione e comunica inoltre l'indirizzo dell'autorità straniera competente per il territorio interessato.
Secondo l'art. XIV della convenzione, le autorità giudiziarie e amministrative degli Stati contraenti possono corrispondere direttamente tra loro. Tra queste autorità vanno annoverati anche uffici svizzeri d'esecuzione e fallimenti. Nei suoi rapporti con l'estero, l'amministrazione speciale del fallimento fa capo ai servizi dell'ufficio dei fallimenti. I liquidatori incaricati della esecuzione di un concordato con abbandono dell'attivo si rivolgono all'autorità del concordato.
Le richieste indirizzate a un'autorità straniera devono essere redatte in una delle lingue della convenzione (francese,
BGE 87 III 41 S. 50
inglese e spagnuolo). A domanda, le rappresentanze diplomatiche e consolari di Svizzera si incaricano di tradurre e di notificare le richieste concernenti il territorio sul quale si esercita la loro giurisdizione.
Dato il caso, gli uffici esecuzione e fallimenti devono chiedere la collaborazione di dette rappresentanze, per la pubblicazione al luogo dell'immatricolazione della vendita di un aeromobile straniero e per avvisare gli interessati conformemente agli art. VII cp. 2 lett. b della convenzione di Ginevra e 43 cp. 1 e 2 dell'ordinanza.