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Urteilskopf
104 IV 96
27. Estratto della sentenza del 3 febbraio 1978 nella causa Procuratore pubblico della Giurisdizione sopracenerina c. E.

regeste:
Regeste
Arbeitsunfall auf einer Baustelle. Fahrlässige Tötung (
Art. 117 StGB
), Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde (
Art. 229 StGB
). Sorgfaltspflichten des Bauführers.
1. Die Verpflichtung des Bauunternehmers, sein Personal in genugendem Mass zu instruieren, um Unfälle auf der Baustelle zu vermeiden, befreit denjenigen, der die Arbeiten leitet, nicht von einer gleichartigen Verpflichtung (E. 4).
2. Die Sorgfaltspflichten des Bauführers bestimmen sich nach den konkreten Umständen. Übt er seine Tätigkeit auf mehreren Baustellen aus und anvertraut er deshalb auf einer dieser Baustellen die Aufgabe, die Arbeiter zu instruieren und direkt zu überwachen, einem erfahrenen und fähigen Mitarbeiter, um dadurch ein Unfallrisiko zu vermeiden, dann kann man ihm nicht vorwerfen, seine Pflichten nicht persönlich erfüllt zu haben. Das schliesst den Vorwurf nicht aus, andere zweckmässige Massnahmen unterlassen zu haben, die die Gefahrensituation beseitigt oder vermindert hätten (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 104 IV 96 S. 97
Ritenuto in fatto:
Una linea elettrica ad alta tensione (16 kV), di proprietà dell'impresa elettrica B., attraversava il cantiere del Nuovo centro scolastico di A. in costruzione nel 1974. In occasione della costruzione della palestra veniva installata in modo fisso, ossia non su binari, una gru a torre alta m 20 e collocata a una distanza
BGE 104 IV 96 S. 98
di m 21 dalla linea aerea. Il braccio girevole della gru era della lunghezza di m 27, di guisa che esso poteva oltrepassare, sovrastandola di m 10, la linea elettrica.
Nel tardo pomeriggio del 4 luglio 1974 il gruista aveva lasciato il cantiere all'ora solita, anticipata su quella della fine del lavoro degli altri dipendenti. Allo scopo di trasportare tavole di legno sul luogo di costruzione della palestra, il muratore C. si poneva di propria iniziativa al posto di manovra della gru. Da terra, il muratore D. gli segnalava la posizione del gancio della gru rispetto alla linea elettrica. Scaricati i pannelli, C. si disponeva a manovrare per riportare nella posizione primitiva il braccio della gru. Avendogli D. fatto segno di fermare il carrello della gru perché i cavi da esso penzolanti si stavano avvicinando troppo ai conduttori, C. effettuava la corrispondente manovra. In seguito al brusco arresto del carrello, uno dei cavi andava a toccare un conduttore in tensione, e vi rimaneva agganciato. Resosi conto del pericolo, ma non della sua origine e dei suoi effetti, D. gridava e correva al quadro di distribuzione di energia del cantiere, dove disinnestava la spina del cavo d'alimentazione della gru. Al momento in cui procedeva al disinnesto, veniva folgorato, essendosi scaricata su di lui l'energia proveniente dalla linea d'alta tensione che sino ad allora s'era scaricata al suolo grazie al conduttore di protezione dell'impianto elettrico a bassa tensione della gru: interrotta l'alimentazione elettrica a bassa tensione della gru, era infatti stato interrotto anche il conduttore di protezione della medesima, di guisa che la corrente proveniente dalla linea ad alta tensione s'era venuta a trovare in contatto con tutte le masse metalliche della gru e quindi anche con l'involucro metallico della spina del cordone di alimentazione afferrato da D.
Il competente Procuratore pubblico formulava atto di accusa nei confronti dell'architetto E., quale direttore dei lavori, e di F., quale esecutore delle opere, nonché nei confronti di due dipendenti dell'impresa elettrica.
Il giudice di prima istanza dichiarava i quattro imputati colpevoli di omicidio colposo; riconosceva E. e F. colpevoli altresì di violazione delle regole dell'arte edilizia, per aver fatto montare e usare una gru in prossimità di una linea elettrica, trascurando per negligenza le regole dell'arte. E. era condannato ad una multa di Fr. 500.-, F. a dieci giorni di arresto, con la sospensione condizionale della pena detentiva.
BGE 104 IV 96 S. 99
Ad eccezione di F., tutti gli imputati insorgevano contro la loro condanna avanti Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP), la quale accoglieva il loro gravame e li proscioglieva.
Il Procuratore pubblico ha impugnato dinnanzi al Tribunale federale con ricorso per cassazione la sentenza della CCRP, chiedendo che sia annullata e che la causa sia rinviata alla CCRP perché, tra l'altro, riconosca E. colpevole di omicidio colposo e di violazione delle regole dell'arte edilizia.
Il Tribunale federale ha accolto parzialmente il ricorso e ha rinviato la causa all'autorità cantonale competente per nuova decisione ai sensi dei considerandi.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Una serie di disposizioni legali disciplinano i lavori di costruzione, e, tra l'altro, anche l'impiego di gru in prossimità di linee elettriche. L'art. 18 dell'ordinanza concernente la prevenzione degli infortuni nei lavori di costruzione, dell' 8 agosto 1967 (RS 832.311.141), prescrive che le linee e le installazioni elettriche che si trovano nella zona di lavoro devono essere perfettamente isolate o protette accuratamente in altro modo contro contatti accidentali. I lavori non devono essere iniziati prima che dette misure di lavoro siano state prese. Il proprietario delle installazioni elettriche va avvisato tempestivamente affinché possa prendere le necessarie misure di protezione o dare il permesso di eseguirle. L'art. 6 cpv. 2 dell'ordinanza concernente le misure da prendere per prevenire gli infortuni nell'uso di gru e di apparecchi di sollevamento, del 22 giugno 1951 (RS 832.312.15), specifica, con riferimento all'impiego di gru e apparecchi similari, che le condutture elettriche che passano in vicinanza del cantiere devono essere accuratamente isolate oppure protette in modo da evitare qualsiasi contatto fortuito. I proprietari delle condutture elettriche devono essere avvisati tempestivamente affinché possano prendere le misure di sicurezza necessarie prima dell'inizio dei lavori.
L'art. 20 della stessa ordinanza del 22 giugno 1951 prescrive che le gru girevoli devono essere azionate da manovratori sicuri, esenti da infermità corporali notevoli, dotati di grande prontezza di decisione e di reazione, in possesso delle necessarie conoscenze tecniche. I candidati manovratori devono aver
BGE 104 IV 96 S. 100
compiuto il tirocinio di fabbro, meccanico, montatore o macchinista o aver assolto al minimo un anno di pratica come meccanico di cantiere. Prima di poter azionare indipendentemente una gru girevole, essi devono aver lavorato al minimo quattro settimane come aiutanti al servizio della gru (caricatori, segnalatori, ecc.) per impratichirsi nell'uso dell'impianto, nella valutazione dei carichi e nel loro attacco; essi devono aver imparato a fondo, durante sei giorni al minimo e sotto la sorveglianza di un conducente provetto, il funzionamento e la manutenzione di una gru girevole.
Secondo l'art. 22 dell'ordinanza del 22 giugno 1951, il manovratore deve vedere direttamente le stazioni di carico e scarico. In caso di spostamenti del carico, eseguiti in modo che il manovratore non possa vederli dalla cabina, un uomo appositamente designato gli trasmette gli ordini necessari mediante segnali ottici o acustici.
Le "Direttive concernenti l'impiego di gru e macchine edili e del genio civile in prossimità di linee elettriche" dell'Istituto Nazionale Svizzero di Assicurazione contro gli Infortuni, del maggio 1970, contengono inoltre norme complementari concernenti l'utilizzazione di una gru in prossimità di linee elettriche, le misure di sicurezza e le istruzioni da impartire al personale.
Nella fattispecie sono state inoltre dichiarate parti integranti del contratto tra il committente (Comune di A.) e l'architetto, rispettivamente l'impresario, le "Condizioni generali per l'esecuzione dei lavori di costruzione" della Società Svizzera degli Ingegneri e Architetti (norme SIA; in particolare, le norme n. 118). L'art. 19 cpv. 2 di tali norme delimita nel modo seguente le responsabilità della direzione dei lavori da quelle dell'impresario per quanto concerne lavori da eseguire in prossimità di condutture, di linee elettriche ecc.: tali lavori "devono essere condotti con tutta la cura necessaria.)... L'impresario deve vegliare alla stretta osservanza delle prescrizioni usuali o appositamente stabilite per il caso concreto. La direzione dei lavori si procurerà all'uopo tutte le informazioni possibili e informerà l'impresario dei particolari di cui avrà potuto avere conoscenza..."
2.
Il giudice di prima instanza ha ravvisato la colpa di E. nel fatto che egli non aveva imposto all'impresa, la quale continuava a lavorare senza opere di prevenzione, almeno l'istruzione
BGE 104 IV 96 S. 101
precisa del personale. Secondo tale giudice, E., quale direttore dei lavori, avrebbe dovuto controllare se il personale qualificato per manovrare la gru fosse stato adeguatamente istruito e se fosse stato fatto un preciso divieto agli altri operai di usare la macchina in quelle circostanze sempre più pericolose.
Nel proprio ricorso per cassazione al Tribunale federale il Procuratore pubblico riprende tali argomenti. Egli rileva che a E. incombeva il compito di vigilare sull'esecuzione della construzione e che in particolare doveva provvedere a che fossero osservate le prescrizioni di polizia edilizia e le norme di sicurezza. L'aver delegato la direzione dei lavori, conformemente a quanto convenuto con il committente (il Comune di A.), al proprio collaboratore G., non lo liberava dalla sua responsabilità. Né potevano liberarlo le inesatte e rassicuranti informazioni date dal rappresentante dell'impresa elettrica agli operai del cantiere, o il fatto d'ignorare che l'impresa non era intervenuta con precisi ordini per evitare l'impiego imprudente della gru.
Si contesta pertanto a E. soltanto di non aver adeguatamente istruito il personale di manovra della gru e di non aver chiaramente ed esplicitamente proibito agli altri operai di utilizzarla.
3.
Le gru girevoli possono essere manovrate soltanto da gruisti che adempiono le condizioni di cui all'art. 20 della citata ordinanza del 22 giugno 1951. Ne segue che alle altre persone è vietato di far azionare tali gru. Ciò vale in particolare allorquando debbano eccezionalmente essere eseguiti lavori in prossimità di linee elettriche. Prima e durante tali lavori il personale (conducenti e aiutanti, ecc.) deve essere reso attento sui pericoli esistenti e sulle misure di sicurezza da osservare (v. n. 5.1 Direttive dell'INSAI concernenti l'impiego di gru e macchine edili e del genio civile in prossimità di linee aeree, del maggio 1970). Queste cautele s'impongono ancor più imperiosamente laddove, come nella fattispecie, non siano state adottati i provvedimenti di sicurezza che sogliono entrare in considerazione in primo luogo, quali l'interruzione della corrente, lo spostamento della linea elettrica, l'isolazione di quest'ultima, la limitazione del raggio d'azione della gru o l'allestimento di palizzate di protezione. Con ragione il giudice di prima istanza ne ha dedotto che l'utilizzazione della gru doveva essere espressamente e chiaramente proibita al personale non qualificato per la sua manovra. Un tale divieto assoluto avrebbe con alta probabilità
BGE 104 IV 96 S. 102
impedito, secondo quanto insegna l'esperienza, l'infortunio occorso.
4.
Sarebbe stato in primo luogo compito dell'impresario proibire al personale non qualificato di utilizzare la gru. L'impresario F. è stato punito per tale omissione ed ha con ragione accettato la condanna pronunciata dal giudice di prima istanza. Anche la direzione dei lavori era tuttavia tenuta a vigilare a che le norme di sicurezza fossero osservate. Essa avrebbe dovuto accertare se l'impresa avesse effettivamente vietato alle persone non qualificate di manovrare la gru e se tale divieto fosse rispettato. Ciò risulta già dall'
art. 229 CP
, il quale punisce chiunque "dirigendo od eseguendo una costruzione o una demolizione, trascura le regole riconosciute dell'arte e mette con ciò in pericolo la vita o l'integrità delle personne" (
DTF 101 IV 31
; F. BENDEL, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit bei Verletzung von Regeln der Baukunde, tesi Ginevra 1960, pag. 44). Lo studio d'architettura Fratelli E. aveva assunto la direzione dei lavori con il contratto del 19 ottobre 1971 e s'era inoltre assoggettato in particolare all'art. 19 delle norme SIA.
Il concorso di colpa dell'impresario e della vittima dell'infortunio non esclude la colpa della direzione dei lavori. Quest'ultima deve precisamente vigilare all'osservanza delle misure di sicurezza. Trattasi di una duplice cautela, di guisa che la direzione dei lavori non può contare ciecamente sul fatto che l'impresario abbia già adottato le misure prescritte. Nel ritenere che E. "poteva presumere che F. fosse intervenuto con precisi ordini ai suoi operai per evitare almeno che la gru venisse manovrata da inesperti", il giudice di prima istanza non si è limitato ad accertare un fatto. È una questione di diritto se la direzione dei lavori potesse nelle concrete circostanze reputare, senza incorrere in negligenza, che l'impresario avesse già adottato le misure necessarie. Il giudice di prima istanza non ha d'altronde attribuito al proprio convincimento un senso assoluto sotto il profilo giuridico, tanto è vero che esso gli è servito soltanto per attenuare la pena in ragione di un minor grado di colpa.
5.
Da esaminare resta ancora se E. fosse personalmente responsabile della negligenza che ha consentito ad operai non qualificati di manovrare la gru e di dar cosi luogo all'infortunio. Tale responsabilità non può sgorgare dal solo fatto d'aver sottoscritto il contratto a nome dello Studio di architettura
BGE 104 IV 96 S. 103
Fratelli E. (che sembra essere una società a nome collettivo). Determinante è invece la concreta ripartizione delle responsabilità per la direzione dei lavori nel Nuovo centro scolastico di A. Il ricorrente fa valere d'essere stato autorizzato a delegare la direzione dei lavori a G., sperimentato tecnico edile della ditta. Così era stato effettivamente convenuto anche nel contratto con il Comune di A. (nella lettera di quest'ultimo del 20 marzo 1973 si dice espressamente: "... affidare la direzione dei lavori al vostro studio, alla condizione che venga preposto alla sorveglianza il vostro signor G."). Una tale delegazione della direzione dei lavori era certamente consentita, nella misura in cui essa fosse attribuita ad una persona idonea e che questa fosse stata debitamente istruita e controllata. In quanto il titolare della ditta non sia in grado di sorvegliare personalmente sul posto i lavori, egli è invero costretto a delegare le sue funzioni. Ciò non toglie che G. rimanesse dipendente di E., con la conseguenza che questi non era, come esattamente rilevato dalla CCRP, liberato in ogni caso dalle sue responsabilità. Rimaneva infatti a suo carico l'obbligo di provvedere con la dovuta diligenza alla scelta, all'istruzione e alla sorveglianza del suo dipendente. Tale obbligo di disporre le misure di sicurezza necessarie non poteva essere escluso contrattualmente, essendo fondato sul diritto pubblico. La scelta di G. quale direttore locale dei lavori non si presta a critica, né ha fatto oggetto d'alcuna censura. Il giudice di prima istanza ha invece ritenuto decisivo ai fini della colpevolezza di E. che questi non solo avrebbe dovuto riconoscere, ma aveva anche concretamente riconosciuto il rischio straordinario constituito dall'utilizzazione della gru in prossimità della linea elettrica non protetta. La questione litigiosa è se egli abbia fatto tutto ciò che poteva da lui ragionevolmente pretendersi per ridurre, nei limiti del possibile, tale rischio. Per risolvere questo punto occorre considerare la situazione concreta in cui E. si trovava, e non da ultimo la sua posizione nell'esecuzione dell'opera. La difesa aveva già rilevato in prima istanza che tale sua posizione al vertice lo dispensava dal dover accertarsi personalmente se tutte le misure di sicurezza fossero effettivamente osservate sul posto. Il giudice di prima istanza ha disatteso tale argomentazione, ritenendo che l'entità del rischio fosse tale da giustificare un intervento personale di E.; la sua particolare posizione gli è in quella sede soltanto valso il riconoscimento di un grado attenuato di colpevolezza.
BGE 104 IV 96 S. 104
L'autorità di seconda istanza ha assolto E., considerando che le misure preventive incombevano in primis all'impresario e che E. poteva presumere che questi vi avesse provveduto. Come si è visto sopra, gli obblighi dell'impresario non possono esonerare la direzione dei lavori dalla propria responsabilità. Resta, per converso, da accertare se, e in caso affermativo in quale misura, E. abbia personalmente omesso di adottare le provvidenze che le circostanze richiedevano da lui in ragione del rischio da lui riconosciuto, secondo quanto accertato in modo vincolante dal giudice di prima istanza. Al riguardo né la sentenza impugnata, né quella di prima grado contengono elementi sufficienti per stabilire se E. sia nella fattispecie concreta venuto meno in modo penalmente rilevante ai suoi doveri di direttore dei lavori, tenuto conto della delega, indubbiamente lecita, da lui effettuata nella persona di G. Certo appare soltanto che nella situazione concreta non poteva ragionevolmente pretendersi da E. che vigilasse personalmente sull'osservanza, da parte degli operai non autorizzati del cantiere, del divieto di utilizzare la gru. Tale compito di vigilanza non incombeva a lui, bensì alla persona che dirigeva effettivamente sul posto i lavori. L'autorità cantonale competente, a cui la causa è da rinviare su questo punto ai sensi dell'
art. 277 PP
, dovrà invece accertare, nei limiti consentiti dalla procedura cantonale, se egli abbia omesso di predisporre altre ragionevoli cautele idonee a prevenire il rischio di contatti tra la gru e la linea elettrica.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
109 Ib 180
30. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. August 1983 i.S. Ickin gegen Regierungsrat des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Unzulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung (
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
).
Eine provisorische Aufenthaltsbewilligung zum Stellenantritt im Hinblick auf die Verlegung des Aufenthaltsortes von einem Kanton in einen andern begründet im Unterschied zur Zusicherung im Sinne von
Art. 6 Abs. 2 ANAV
keinen Anspruch auf Erteilung der definitiven Aufenthaltsbewilligung. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verweigerung der definitiven Aufenthaltsbewilligung ist daher nach
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
nicht zulässig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 181
BGE 109 Ib 180 S. 181
Hatice Ickin, geboren am 5. Februar 1945, türkische Staatsangehörige, verwitwet, wohnhaft gewesen in Denizli (Türkei), erhielt am 8. Mai 1981 eine Einreise- und Aufenthaltsbewilligung als Schneiderin in Rothenthurm, Kanton Schwyz. Diese Bewilligung wurde inzwischen bis zum 30. Juni 1983 verlängert. Dabei war für die erstmalige Erteilung unter anderem massgebend, dass Hatice Ickin am 21. April 1981 unterschriftlich erklärt hatte, sie sei kinderlos.
Am 26. November 1982 stellte die Firma Hasler Textil, Berneck, bei der Fremdenpolizei des Kantons St. Gallen das Gesuch, es sei Hatice Ickin der Kantons- und Stellenwechsel als Hilfsbüglerin bei ihr zu bewilligen. Diese Bewilligung wurde am 8. Dezember 1982 provisorisch erteilt, wobei die Fremdenpolizei davon ausging, dass Hatice Ickin tatsächlich kinderlos sei. Am 21. Februar 1983 stellte diese jedoch ein Gesuch um Erteilung der Einreise- und Aufenthaltsbewilligung für ihre minderjährigen Kinder Metin, Yusuf und Muhammetilyar. Daraufhin wies die Fremdenpolizei die Gesuche um Kantonswechsel, Stellenwechsel und Familiennachzug am 7. März 1983 mit der Begründung ab, dass Hatice Ickin die Einreise- und Aufenthaltsbewilligung zum Stellenantritt im Kanton Schwyz unter unwahren Angaben erschlichen habe und nun drei minderjährige Kinder nachziehen wolle. Sie habe den Kanton St. Gallen zu verlassen und in den Kanton Schwyz zurückzukehren, wo sie eine noch bis zum 30. Juni 1983 gültige Aufenthaltsbewilligung habe. Die provisorische Bewilligung vom 8. Dezember 1982 werde widerrufen, und das Familiennachzugsgesuch sei bei dieser Sachlage gegenstandslos. Der Regierungsrat des Kantons St. Gallen wies eine dagegen erhobene Beschwerde am 7. Juli 1983 ab. Das Bundesgericht tritt auf die als staatsrechtliche Beschwerde bezeichnete Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein aus folgenden
BGE 109 Ib 180 S. 182
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Ein Rechtsmittel kann trotz der Bezeichnung als staatsrechtliche Beschwerde als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommen werden. Für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gelten die strengen Anforderungen an die Begründung gemäss
Art. 90 OG
nicht. Ob die Voraussetzungen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben sind, prüft das Bundesgericht von Amtes wegen.
a) Nach
Art. 100 lit. b OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiete der Fremdenpolizei ausgeschlossen gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Es ist daher zu prüfen, ob das Bundesrecht der Beschwerdeführerin einen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung im Kanton St. Gallen einräumt. Trifft dies nicht zu, so besteht erst recht kein Anspruch auf Stellenwechsel in den Kanton St. Gallen, und der Familiennachzug dorthin wird obsolet.
Die Aufenthaltsbewilligung gilt nur für den Kanton, der sie ausgestellt hat (
Art. 8 Abs. 1 ANAG
). Bei Wechsel des Kantons (Verlegung des Mittelpunkts seiner Lebensverhältnisse von einem Kanton in den anderen) bedarf der Ausländer einer neuen Bewilligung (
Art. 14 Abs. 3 ANAV
,
Art. 8 Abs. 3 ANAG
). Aus der im Kanton Schwyz erteilten Aufenthaltsbewilligung konnte daher die Beschwerdeführerin keine Rechte für die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung im Kanton St. Gallen ableiten. Die Behörden des Kantons St. Gallen konnten wie bei jeder erstmaligen Bewilligungserteilung im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen über die Bewilligung des Aufenthalts entscheiden (
Art. 4 ANAG
). Da weder gesetzliche Bestimmungen noch ein Staatsvertrag im vorliegenden Fall Anspruch auf Bewilligung einräumen, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne von
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
unzulässig.
b) Es bleibt noch zu prüfen, ob sich allenfalls aus der "provisorischen Aufenthaltsbewilligung zum Stellenantritt" vom 8. Dezember 1982 ein Anspruch auf Erteilung der definitiven Bewilligung herleiten lässt, oder ob die provisorische Bewilligung als begünstigende Verfügung zu qualifizieren ist, deren Widerruf beim Bundesgericht angefochten werden könnte (
Art. 101 lit. d OG
).
BGE 109 Ib 180 S. 183
In
BGE 102 Ib 98
E. 1 wurden diese beiden Fragen für die Zusicherung einer Aufenthaltsbewilligung bejaht.
Art. 6 Abs. 2 ANAV
sieht vor, dass ein Ausländer vom Ausland aus ein Gesuch um Zusicherung der Bewilligung einreichen kann, worauf dann nach der Einreise und Anmeldung die Aufenthaltsverhältnisse zu regeln sind (vgl.
BGE 102 Ib 100
). Es handelt sich also bei der Zusicherung um ein vom Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehenes Instrument zur Vorabklärung, bevor der Ausländer in die Schweiz reist. Es ist gerechtfertigt, daraus dem Ausländer eine bestimmte Rechtsstellung zuzuerkennen.
Demgegenüber wird die provisorische Aufenthaltsbewilligung durch die Praxis gehandhabt, um den Verkehr von Ausländern innerhalb der Schweiz zu erleichtern. Der Ausländer, der in einem Kanton die Aufenthaltsbewilligung besitzt, ist an sich berechtigt, sich ohne Anmeldung vorübergehend auch in einem anderen Kanton aufzuhalten und dort seine Erwerbstätigkeit auszuüben; soll der Aufenthalt im andern Kanton nicht bloss vorübergehend sein oder soll der Schwerpunkt der Erwerbstätigkeit in diesen verlegt werden, so ist vorher das Einverständnis dieses Kantons einzuholen (
Art. 8 Abs. 2 ANAG
). Man kann die provisorische Aufenthaltsbewilligung durchaus als Ausdruck dieses Einverständnisses betrachten für so lange, als nicht die eigentliche Verlegung des Aufenthalts bewilligt bzw. die definitive Aufenthaltsbewilligung erteilt ist. Aus dem Provisorium der Bewilligung ergibt sich, dass nur die vorläufige Situation geregelt und kein Anspruch auf definitive Bewilligung begründet werden kann. Wird die definitive Bewilligung nicht erteilt, fällt die provisorische Bewilligung dahin, ohne dass ein Widerruf im Sinne von
Art. 101 lit. d OG
vorliegt. Anders zu entscheiden würde heissen, dass entweder die Praxis der provisorischen Bewilligungen aufgegeben werden müsste, oder dass bei deren Weiterführung praktisch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf einem Gebiet ausnahmslos zugelassen würde, wo dies der Gesetzgeber ausschliessen wollte.


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Urteilskopf
139 V 28
5. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen W. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_545/2012 vom 25. Januar 2013

regeste:
Regeste a
Art. 17 und 16 ATSG
; Neubestimmung des Invaliditätsgrades nach mehreren invalidisierenden Unfällen.
Bei der gesamthaften Neubestimmung des Invaliditätsgrades nach mehreren invalidisierenden Unfällen gelten die Regeln über die Rentenrevision nach
Art. 17 ATSG
(E. 3.3.1). Daher bilden die nach der erstmaligen Rentenfestsetzung erworbenen, besonderen beruflichen Qualifikationen des Versicherten zu berücksichtigende Anhaltspunkte auf die hypothetische Entwicklung des Valideneinkommens (E. 3.3.3.2 in fine).
Regeste b
Art. 15 Abs. 2 und 3 UVG
;
Art. 22 Abs. 2 lit. b und
Art. 24 Abs. 4 UVV
; versicherter Verdienst.
Mit
Art. 24 Abs. 4 UVV
hat der Bundesrat in Durchbrechung der Grundregel und des damit eng in Zusammenhang stehenden Äquivalenzprinzips gestützt auf das in der sozialen Unfallversicherung ebenfalls geltende Solidaritätsprinzip einen besonderen Revisionstatbestand geschaffen, weshalb der versicherte Jahresverdienst im Rahmen der Neubeurteilung der Invalidenrente ohne Bindung an die Qualifikation bei der ersten Rentenverfügung festzulegen ist (E. 4.3.3 in Verbindung mit E. 4.3.1 und 4.3.2) und über die Nominallohnentwicklung hinaus, anders als im Anwendungsbereich von
Art. 24 Abs. 2 UVV
, analog zur Neubestimmung des Valideneinkommens an eine mutmasslich durchlaufene berufliche Weiterentwicklung mit entsprechenden Einkommenssteigerungen angepasst werden kann (E. 4.3.4); zu berücksichtigen sind daher auch Kinderzulagen, auf die in der Zeit zwischen erstem und letztem Unfallereignis ein Anspruch entstanden ist (E. 4.3.5).

text:
Erwägungen
ab Seite 29
BGE 139 V 28 S. 29
Aus den Erwägungen:
3.
3.3
3.3.1
Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) richtete dem Versicherten seit 1. September 1978 eine Invalidenrente der Unfallversicherung gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 50 % aus.
BGE 139 V 28 S. 30
Für die gesundheitlichen Folgen der Unfälle vom 2. März 2006 und vom Januar 2007 war sie ebenfalls aus UVG leistungspflichtig. Daher hatte sie eine Rente aus allen drei Unfällen gesamthaft zuzusprechen (RKUV 2002 S. 224, U 452/00 E. 2). Für die Neubestimmung des Invaliditätsgrades (
Art. 16 ATSG
[SR 830.1]) gelten unter den gegebenen Voraussetzungen die Regeln für die Rentenrevision nach
Art. 17 ATSG
(vgl. dazu Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 168/02 vom 10. Juli 2003 E. 2). Daher kann die Verwaltung - und im Streitfall das Gericht - das Einkommen, das der Versicherte erzielen könnte, wäre er nicht invalid geworden, als Vergleichsgrösse beim Einkommensvergleich ohne Bindung an die der ursprünglichen Rentenverfügung zu Grunde liegende Qualifikation frei überprüfen (RKUV 2005 S. 40, U 339/03 E. 3.2; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 183/02 vom 26. Mai 2003 E. 6.2 mit Hinweis).
3.3.2
Bei der Ermittlung des Einkommens, das der Versicherte erzielen könnte, wäre er nicht invalid geworden (
Art. 16 ATSG
), ist in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Lohn anzuknüpfen, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre; Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (
BGE 134 V 322
E. 4.1 S. 325 f. mit Hinweis). Auf Erfahrungs- und Durchschnittswerte darf nur unter Mitberücksichtigung der für die Entlöhnung im Einzelfall relevanten persönlichen und beruflichen Faktoren abgestellt werden (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 97/00 vom 29. August 2002 E. 1.2; ULRICH MEYER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, 2. Aufl. 2010, S. 302 und PETER OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, 1995, S. 180).
3.3.3
3.3.3.1
Die Parteien gehen davon aus, dass der Beschwerdegegner ohne die Unfälle weiterhin als Bauschreiner/Zimmermann im Holzbaugewerbe erwerbstätig gewesen wäre. Gemäss den in der Beschwerde der SUVA wiederholten Erwägungen des Einspracheentscheids vom 29. Juli 2011 ist das Valideneinkommen anhand der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 2008 des Bundesamtes für Statistik (LSE), Tabelle TA1, Branche 20 ("Be- u. Verarbeitung v. Holz"), Männer, zu ermitteln und dabei vom Durchschnitt der Anforderungsniveaus 1 + 2 ("Verrichtung höchst anspruchsvoller und schwierigster Arbeiten" bzw. "Verrichtung selbstständiger und qualifizierter Arbeiten") und 3 ("Berufs- und Fachkenntnisse vorausgesetzt") auszugehen.
BGE 139 V 28 S. 31
3.3.3.2
Der Beschwerdegegner wendet zu Recht ein, dass damit der mutmasslichen beruflichen Entwicklung zu wenig Rechnung getragen wird. Die SUVA legt in der Beschwerde selbst eingehend anhand echtzeitlicher Dokumente dar, dass der Versicherte als guter, zuverlässiger, pflichtbewusster und ehrgeiziger Facharbeiter beschrieben wurde, der sich auf die Meisterprüfung vorbereitete (so Bericht des Zentrums B. vom 12. Juni 1978) und dem der Arbeitgeber ohne die gesundheitlichen Folgen des Unfalls vom 22. November 1975 die Führung und Leitung des firmeneigenen Kundendienstes anvertraut hätte. Er wurde prämorbid als überdurchschnittlich intelligent bezeichnet und im Zentrum B. (vgl. Bericht der Berufserprobung vom 31. Mai 1978) wurde weiter festgehalten, dass er die Organisationsaufgaben "sehr gut" löste. Die Vorinstanz wies zudem richtig darauf hin, dass der Versicherte laut Auskünften der Firma X. vom 14. August 1979 (bei welcher er damals als Akkordant tätig war) ohne die gesundheitlichen Folgen des Unfalles vom 22. November 1975 und trotz seines jugendlichen Alters im Anstellungsverhältnis ein deutlich überdurchschnittliches Salär hätte erwarten können. Der Einwand der SUVA, die Aussage dieser Firma sei in erster Linie der damals für Arbeitnehmer günstigen Konjunktur zuzuschreiben, ist daher nicht ohne Weiteres plausibel. Sie verkennt, dass sich der Versicherte, wie erwähnt, trotz der unfallbedingten gesundheitlichen Beeinträchtigungen als selbstständig Erwerbender in einem Nischenbereich über viele Jahre hinweg behauptete und sich aufgrund der erworbenen Qualifikationen eine günstige Auftragslage verschaffen konnte; solche besonderen beruflichen Qualifikationen im Invaliditätsfall bilden zu berücksichtigende Anhaltspunkte auf eine hypothetische Entwicklung des Valideneinkommens (vgl. dazu RKUV 2005 S. 40, U 339/03 E. 3.3 mit Hinweisen, SVR 2003 MV Nr. 1 S. 1, M 8/01 E. 3).
3.3.3.3
Auf der anderen Seite ist der SUVA beizupflichten, dass angesichts der Angaben des Versicherten vom 20. Januar 1981 zu wenig Anhaltspunkte bestehen, wonach er die im Bericht des Zentrums B. vom 12. Juni 1978 erwähnte, vor dem Unfall vom 22. November 1975 angeblich begonnene Weiterbildung hin zur Meisterprüfung abgeschlossen oder eine andere vergleichbare Fortbildung absolviert hätte. Angesichts der echtzeitlich geschilderten Fähigkeiten und des Engagements ist dennoch anzunehmen, dass der Versicherte als Angestellter im Holzbaugewerbe die Funktion eines Poliers ohne Fachausbildung erreicht hätte, die fraglos dem Anforderungsniveau 2 der LSE 2008 zuzuordnen wäre ("Verrichtung selbstständiger und
BGE 139 V 28 S. 32
qualifizierter Arbeiten"). In der LSE 2008 werden die standardisierten Bruttolöhne der Anforderungsniveaus 1 und 2 nur zusammengefasst wiedergegeben, weshalb darauf nicht ohne Weiteres abgestellt werden kann. Die SUVA räumt zudem implizit ein, dass die darin enthaltenen standardisierten Bruttolöhne im Bereich "Be- u. Verarbeitung v. Holz" für die in Frage stehende Branche wenig aussagekräftig seien. Unter diesen Umständen ist naheliegend, auf die Angaben des mit Bundesratsbeschluss vom 1. Oktober 2007 allgemein verbindlich erklärten, für den Zeitraum von 2007 bis 2010 gültig gewesenen Gesamtarbeitsvertrages für das Holzbaugewerbe (abrufbar unter
http://www.seco.admin.ch/themen/00385/00420/00430/index.html?lang=de
) abzustellen. Gemäss dessen "Lohntabelle 1: Mindestlohn inkl. gleichmässig ausgeschütteter Leistungslohn pro Mitarbeiter" hatte der Arbeitgeber einem "Holzbau-Polier ohne Fortbildung" ab dem 10. Jahr in dieser Funktion einen Monatslohn von Fr. 6'290.-, mithin ein Jahresgehalt von Fr. 81'770.- (vgl. zum Anspruch auf den 13. Monatslohn Art. 31 des zitierten Gesamtarbeitsvertrages) auszurichten. Dieser Lohn war unabhängig von einem Stellenwechsel innerhalb der Branche zu bezahlen. Damit ist dem Vorbringen der SUVA, die Vorinstanz habe den Validenlohn in Verletzung des
Art. 16 ATSG
gestützt auf konjunkturell günstige Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt festgestellt, der Boden entzogen.
3.4
Sind nach dem Gesagten bezogen auf das Jahr 2010 (Beginn der revidierten Rente am 1. Oktober 2010) in die Vergleichsrechnung gemäss
Art. 16 ATSG
Fr. 23'296.- (Invalideneinkommen) und Fr. 81'770.- (Valideneinkommen) einzusetzen, ergibt sich ein Invaliditätsgrad von 72 %.
4.
4.1
Zu prüfen ist schliesslich die Festsetzung des für die Berechnung der Rente massgebenden versicherten Verdienstes (
Art. 15 Abs. 1 UVG
[SR 832.20]). Nach der Grundregel von
Art. 15 Abs. 2 UVG
und
Art. 22 Abs. 4 Satz 1 UVV
[SR 832.202] gilt als versicherter Verdienst der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall erzielte Lohn. Der Bundesrat hat gestützt auf die Delegationsnorm von
Art. 15 Abs. 3 Satz 3 UVG
in
Art. 24 UVV
unter dem Titel "Massgebender Lohn für Renten in Sonderfällen" ergänzende Vorschriften erlassen. Es steht fest, dass hier die Voraussetzungen des
Art. 24 Abs. 4 Satz 1 UVV
vorliegen, der wie folgt lautet: "Erleidet der Bezüger einer Invalidenrente einen weiteren versicherten Unfall, der zu einer höheren Invalidität führt, so ist für die neue Rente aus beiden Unfällen der
BGE 139 V 28 S. 33
Lohn massgebend, den der Versicherte im Jahre vor dem letzten Unfall bezogen hätte, wenn früher kein versicherter Unfall eingetreten wäre." Dabei ist unbestritten davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner ohne die gesundheitlichen Folgen des Unfalles vom 22. November 1975 weiterhin den Beruf als Bauschreiner/Zimmermann im Anstellungsverhältnis ausgeübt hätte und der damit mutmasslich erzielte Verdienst massgebend ist. Die Einkünfte aus der selbstständigen Erwerbstätigkeit haben, wie die Vorinstanz mit zutreffender Begründung dargelegt hat, mangels Aussagekraft ausser Acht zu bleiben.
4.2
4.2.1
4.2.1.1
Das kantonale Gericht hat erwogen, nach Sinn und Zweck des
Art. 24 Abs. 4 UVV
sei ein hypothetischer Wert zu bestimmen, dem möglichst reale und gesicherte Faktoren zugrunde zu legen seien. Der Versicherte habe einen eigenen Schreinereibetrieb gegründet und diesen lange Zeit erfolgreich geführt, woraus auf ein über das Durschnittliche hinausgehendes Engagement sowie auf hohe fachliche Fähigkeiten zu schliessen sei. Daher sei anzunehmen, dass er als Arbeitnehmer über die Nominallohnentwicklung hinausgehende Einkommen realisiert hätte. Als konkreter Anhaltspunkt dafür könnten die Angaben der Firma X. (vgl. Bericht vom 14. August 1979) dienen, wonach er ohne gesundheitliche Beeinträchtigung im Jahre 1979 ein monatliches Einkommen von durchschnittlich Fr. 3'200.-. zuzüglich 13. Monatsgehalt, mithin jährlich Fr. 41'600.- hätte verdienen können. Angepasst an die Nominallohnentwicklung bis ins Jahr 2007 ergebe sich ein versicherter Verdienst von Fr. 87'964.-. Hinzuzurechnen seien gemäss
Art. 22 Abs. 2 lit. b UVV
die Kinderzulagen gemäss dem bis 31. Dezember 2009 in Kraft gestandenen kantonalen Familienzulagengesetz (Fr. 2'400.- jährlich).
4.2.1.2
Die SUVA bringt vor,
Art. 24 Abs. 4 UVV
sehe eine Ausnahme vom Grundsatz der Unabänderlichkeit des versicherten Jahresverdienstes vor, weshalb diese Sonderregel restriktiv auszulegen sei. Weder aus dem Wortlaut noch nach Sinn und Zweck sei ersichtlich, dass der Gesetzgeber über die Nominallohnentwicklung hinausgehende Lohnsteigerungen habe berücksichtigen wollen. Vielmehr sollte damit eine kausal auf den Erstunfall zurückzuführende Verdiensteinbusse ausgeglichen werden. Fehle es nach Aufrechnung der Nominallohnentwicklung auf dem für die erstmalige Berentung massgeblich gewesenen versicherten Jahresverdienst an einer solchen
BGE 139 V 28 S. 34
Verdiensteinbusse, blieben für darüber hinausgehende Lohnsteigerungen, die später bei einer Drittfirma möglicherweise hätten erzielt werden können, kein Raum. Andernfalls würden Versicherte, deren versicherter Verdienst aufgrund von
Art. 24 Abs. 4 UVV
neu festgelegt werde, gegenüber "normalen" Rentenbezügern bessergestellt, was nicht im Sinn des Gesetzgebers gewesen sei. Das vorinstanzliche Vorgehen führe zu einer Ungleichbehandlung mit denjenigen Rentenberechtigten, deren versicherter Verdienst nach
Art. 24 Abs. 2 UVV
festgesetzt werde; in dessen Anwendungsbereich sei die Berücksichtigung von Karrieresprüngen (wie auch von Kinderzulagen) praxisgemäss ausgeschlossen.
4.3
4.3.1
Der in
Art. 15 Abs. 2 UVG
und
Art. 22 Abs. 4 Satz 1 UVV
festgelegte Grundsatz, dass der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn für die Rentenberechnung massgebend ist, hängt eng mit dem Äquivalenzprinzip zusammen (vgl.
BGE 136 V 182
E. 2.3 S. 185 mit Hinweisen). Dieses besagt, dass für die Bemessung des den Geldleistungen zugrunde liegenden versicherten Verdienstes von den gleichen Faktoren auszugehen ist, die auch Basis der Prämienberechnung bilden (vgl.
Art. 92 Abs. 1 UVG
und
Art. 115 Abs. 1 UVV
;
BGE 127 V 165
E. 2b S. 169). Bei den vom Bundesrat gestützt auf
Art. 15 Abs. 3 Satz 3 UVG
erlassenen
Art. 24 UVV
("Massgebender Lohn für Renten in Sonderfällen") wird das Äquivalenzprinzip durchbrochen. Es handelt sich mithin um Ausnahmeregeln. Für die Auffassung der SUVA, diese seien restriktiv auszulegen, findet sich in der Rechtsprechung keine Stütze (ausdrücklich verneinend
BGE 114 V 298
E. 3e S. 178; vgl. auch
BGE 127 V 165
E. 4a S. 174 und
BGE 118 V 298
E. 2b S. 301 f.; je mit Hinweisen), und sie gilt nach mehrheitlicher Auffassung in der Lehre allgemein als überholt (ANDRÉ PIERRE HOLZER, Der versicherte Verdienst in der obligatorischen Unfallversicherung, SZS 2010 S. 227 mit Hinweisen). Sind somit die allgemeinen Auslegungsregeln zu beachten, kann aus der Erkenntnis, eine mögliche Auslegung dieser Bestimmungen könnte stärker gegen das Äquivalenzprinzip verstossen als eine andere denkbare, noch nichts abgeleitet werden (HOLZER, a.a.O., S. 208).
4.3.2
Die SUVA will die zu
Art. 24 Abs. 2 UVV
("Beginnt die Rente mehr als fünf Jahre nach dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit, so ist der Lohn massgebend, den der Versicherte ohne den Unfall oder die Berufskrankheit im Jahre vor dem Rentenbeginn bezogen hätte, ...") ergangene Rechtsprechung, wonach nicht
BGE 139 V 28 S. 35
jeder Bezug zur Grundregel (Massgeblichkeit der Verhältnisse vor dem Unfall) aufgehoben ist (
BGE 127 V 165
E. 3b S. 172), analog anwenden. Sie übersieht, dass das Bundesgericht mehrfach darauf hinwies, der Grundsatz, gemäss welchem der erstmalig festgesetzte versicherte Verdienst für die gesamte Dauer des Rentenanspruchs gilt, auf
Art. 24 Abs. 4 UVV
nicht anwendbar ist (
BGE 127 V 165
E 3b S. 172;
BGE 119 V 484
E. 4b S. 492). In
BGE 123 V 45
hat sich das Bundesgericht zudem einlässlich mit den sich teilweise überschneidenden Tatbeständen der
Art. 24 Abs. 2 und 4 UVV
auseinandergesetzt und gelangte zum Schluss, dass sich bei der erstmaligen Rentenfestsetzung nach mehreren invalidisierenden Unfällen und einem Rentenbeginn später als fünf Jahre nach dem ersten Unfall der massgebende Jahresverdienst nach
Art. 24 Abs. 2 UVV
bestimmt. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.
4.3.3
Aus dem in allen drei Amtssprachen übereinstimmenden klaren Wortlaut von
Art. 24 Abs. 4 Satz 1 UVV
ist zu schliessen, dass der Bundesrat einen besonderen Revisionstatbestand des versicherten Verdienstes schuf. Zur Entstehung dieser Bestimmung ist den Materialien zwar nichts Näheres zu entnehmen, indessen ist anzunehmen, dass der Bundesrat dem in der Unfallversicherung ebenfalls geltenden Solidaritätsprinzip (vgl. HOLZER, a.a.O., S. 207) Vorrang vor der Grundregel von
Art. 15 Abs. 2 UVG
in Verbindung mit
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
und dem damit in engem Zusammenhang stehenden Äquivalenzprinzip geben wollte. Das Bundesgericht hat denn auch beispielsweise mit Urteil U 467/06 vom 27. Juni 2007 den versicherten Verdienst eines im Hochbau erwerbstätigen Poliers, der seit 1975 eine Rente der Unfallversicherung aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von 25 % bezog und im Jahre 2001 einen weiteren Unfall mit invalidisierenden gesundheitlichen Folgen erlitt, den zuletzt ausbezahlten Lohn an den in dieser Funktion berufsüblichen Verdienst angeglichen. Angesichts dieser Prämissen steht der vorinstanzlichen Auslegung von
Art. 24 Abs. 4 Satz 1 UVV
nichts im Wege. Damit wird die Delegationsnorm von
Art. 15 Abs. 3 Satz 3 UVG
nicht verletzt. Die SUVA begründet ihren diesbezüglichen Einwand in ihrer Beschwerde nicht, weshalb kein Anlass besteht, darauf näher einzugehen.
4.3.4
Fraglich bleibt, ob der Beschwerdegegner ohne die Folgen des Unfalles vom 22. November 1975 die von der Vorinstanz angenommene Lohnentwicklung hätte realisieren können. Wohl ist nichts gegen ihre Auffassung einzuwenden, den nach
Art. 24 Abs. 4 Satz 1
BGE 139 V 28 S. 36
UVV
zu bestimmenden versicherten Verdienst möglichst anhand konkreter Gegebenheiten des Einzelfalles festzulegen. Auf der anderen Seite ist in sachlicher Hinsicht nicht zu übersehen, dass Parallelen zur Bestimmung des hypothetischen Valideneinkommens bestehen, die ein analoges Vorgehen dazu aufdrängen (vgl. SVR 2003 MV Nr. 1 S. 1, M 8/01 E. 3.2.2). Dies gilt zumindest für die Voraussetzung gemäss
Art. 16 ATSG
, wonach eine ausgeglichene Arbeitsmarktlage im fraglichen Berufsbereich zu unterstellen ist. Diesem Aspekt wird hier, wie in E. 3.3.3.3 hievor dargelegt, besser Rechnung getragen, wenn auf die Lohnangaben des bundesrätlich allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrages für das Holzbaugewerbe für die Jahre 2007 bis 2010 abgestellt wird. Danach hätte der Beschwerdegegner im Jahre vor dem letzten invalidisierende Unfall im Januar 2007 einen Lohn von Fr. 81'770.- jährlich erzielen können. Darauf wird die SUVA künftig bei der Berechnung der Komplementärrente abzustellen haben.
4.3.5
Der Beschwerdegegner war nach dem ersten (vom 22. No-vember 1975) aber vor dem letzten Unfall vom Januar 2007 Vater von zwei Kindern geworden. Nachdem
Art. 24 Abs. 4 Satz 1 UVV
einen besonderen Revisionstatbestand des neu zu bestimmenden versicherten Verdienstes bildet, sind die vorinstanzlich aufgrund der bis 31. Dezember 2010 gültig gewesenen kantonalen Vorschriften festgestellten, nach
Art. 22 Abs. 2 lit. b UVV
bei der Festlegung des versicherten Verdienstes zu beachtenden Familienzulagen, die als Kinder-, Ausbildungs- oder Haushaltszulagen im orts- oder branchenüblichen Rahmen gewährt wurden (Fr. 2'400.- für das Jahr 2007), zum versicherten Verdienst hinzuzurechnen. Zusammengefasst beträgt gemäss dem in vorstehender E. 4.3.4 Festgehaltenen der versicherte Verdienst Fr. 84'210.- (Fr. 81'770.- + Fr. 2'400.-).


header:
Urteilskopf
134 V 28
5. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. GastroSocial Pensionskasse gegen R. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_172/2007 vom 6. November 2007

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 2 ZGB
;
Art. 2 Abs. 1,
Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG
;
Art. 18 lit. a,
Art. 20a Abs. 1 lit. b,
Art. 22 Abs. 1 BVG
; Eintritt des Vorsorgefalles "Tod".
Der Versicherungs- oder Vorsorgefall "Tod" tritt mit dem Tod des Versicherten ein (E. 3.2).
Präzisierung der Rechtsprechung zum Eintritt des Vorsorgefalles "Invalidität" (E. 3.4).
Kein offenbarer Rechtsmissbrauch, wenn sich der Versicherte selbstständig macht, um seinem Bruder die Austrittsleistung vererben zu können (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 29
BGE 134 V 28 S. 29
A.
W., geboren 1947, war im Restaurant B. als Kellner tätig und dadurch bei der GastroSocial Pensionskasse obligatorisch berufsvorsorgeversichert. Wegen eines metastasierenden Bronchialkarzinoms war er ab 12. September 2004 in seinem bisherigen Beruf vollständig arbeitsunfähig. Am 14. Januar 2005 löste er sein Arbeitsverhältnis per sofort auf, da er die seit 1. Oktober 2004 nebenberuflich ausgeübte Beratungs- und Konfliktlösungstätigkeit im Partnerbereich ab 15. Januar 2005 zu einer selbstständigen Erwerbstätigkeit ausweiten wollte. Am 14. Februar 2005 verlangte er bei der Pensionskasse die Barauszahlung seiner Austrittsleistung. Am 16. Februar 2005 schied W. freiwillig aus dem Leben. R., der von seinem Bruder am 21. Januar 2005 testamentarisch als Universalerbe eingesetzt worden war, ersuchte die Pensionskasse am 13. Mai 2005 um Überweisung der Freizügigkeitsleistung, was diese wiederholt ablehnte, da die Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zum Tod geführt habe, während des Vorsorgeverhältnisses eingetreten sei. Der damit eingetretene Vorsorgefall "Tod" schliesse den Freizügigkeitsfall aus.
B.
Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau hiess die von R. am 22. Februar 2006 eingereichte Klage mit Entscheid vom 13. März 2007 gut und verpflichtete die Pensionskasse, ihm die Austrittsleistung seines verstorbenen Bruders (Stichtag: 14. Januar 2005) zuzüglich Zins zu bezahlen.
C.
Die Pensionskasse lässt Beschwerde führen und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei zustimmend zur Kenntnis zu nehmen, dass sie die gesetzlichen und reglementarischen Hinterlassenenleistungen ausrichte.
R. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen, während das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) in der Stellungnahme
BGE 134 V 28 S. 30
- ohne einen Antrag zu stellen - anregt, die hinsichtlich der Frage des Eintritts des Vorsorgefalles "Invalidität" unterschiedlichen Praxen des Bundesgerichts zu vereinheitlichen.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Strittig ist, ob der Beschwerdegegner als Rechtsnachfolger des Versicherten gegenüber der Pensionskasse Anspruch auf eine Austrittsleistung der obligatorischen beruflichen Vorsorge hat. Dies hängt entscheidend von der Frage ab, ob im Zeitpunkt, als der Versicherte die Vorsorgeeinrichtung verliess (14. Januar 2005), bereits ein Vorsorgefall (Alter, Tod, Invalidität) eingetreten war oder nicht (siehe
Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [FZG; SR 831.42]
). Das kantonale Versicherungsgericht hat die zur Beurteilung dieser Streitfrage einschlägigen Rechtsgrundlagen zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3.
3.1
Das kantonale Gericht hat festgestellt, dass der Verstorbene seit 12. September 2004 im bisherigen Beruf erheblich, offensichtlich und dauerhaft arbeitsunfähig war. Ob dies auch für eine leidensangepasste Tätigkeit gelte, liess es offen, da der Vorsorgefall "Invalidität" erklärtermassen nicht eingetreten sei. Dies wird von der Beschwerdeführerin denn auch nicht bestritten. Sie beruft sich vielmehr auf den Vorsorgefall "Tod". Dieser sei bereits mit Beginn der relevanten Arbeitsunfähigkeit (12. September 2004) und damit vor dem Verlassen der Vorsorgeeinrichtung (14. Januar 2005) eingetreten, weshalb nach
Art. 2 Abs. 2 FZG
keine Austrittsleistung mehr erbracht werden dürfe. Es seien deshalb die gesetzlichen und reglementarischen Todesfallleistungen auszurichten. Mangels Personen, die Anspruch auf Hinterlassenenleistungen haben und begünstigter Personen nach
Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG
, bedeute dies, dass gemäss Ziff. 14.5 lit. b des Pensionskassenreglementes der Mutter des Verstorbenen das durch eigene Beiträge finanzierte Altersguthaben auszurichten sei.
3.2
Zur Frage, wann der Vorsorgefall "Tod" im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 FZG
eingetreten ist, hat sich das Bundesgericht bisher nicht geäussert. Die Vorinstanz hat dazu erwogen, der Vorsorgefall "Tod"
BGE 134 V 28 S. 31
trete mit dem Tod und nicht mit der allfällig zugrunde liegenden Arbeitsunfähigkeit ein. Eine dem Tod vorangegangene Arbeits- oder Erwerbsunfähigkeit bilde kein notwendiges Begriffselement des versicherten Risikos. Diese Auslegung deckt sich mit der in Lehre und Rechtsprechung verwendeten allgemeinen Definition des Versicherungsfalles: Unter einem solchen wird der Eintritt des versicherten Risikos in der gesetzlich normierten Weise verstanden (ULRICH MEYER, Allgemeine Einführung, in: Schweiz. Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Rz. 115 S. 73 mit Hinweis auf
BGE 100 V 208
). Der Anspruch auf Hinterlassenenleistungen nach BVG entsteht mit dem Tod des Versicherten, frühestens jedoch mit Beendigung der vollen Lohnfortzahlung (
Art. 22 Abs. 1 BVG
). Der hier in Frage stehende Versicherungs- oder Vorsorgefall tritt nach dem Gesagten also frühestens mit dem Tod des Versicherten ein.
3.3
Nun ist, was bereits der historische Gesetzgeber erkannt hat, zu berücksichtigen, dass dem Tode vielfach eine kürzere oder längere Periode der Arbeitsunfähigkeit vorangehen kann, während welcher der Versicherte mitunter entlassen wird und dadurch den Versicherungsschutz verliert (Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 19. Dezember 1975, BBl 1976 I 230). Die ursprüngliche - und bis heute unverändert gebliebene - Fassung des
Art. 18 lit. a BVG
sieht daher vor, dass der Verstorbene im Zeitpunkt des Todes oder bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zum Tode geführt hat, versichert gewesen sein muss (Versicherteneigenschaft; siehe dazu MEYER, a.a.O., Rz. 111, S. 72; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Zürich/Basel/Genf 2005, S. 246 N. 657). Damit wird entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht der Eintritt des Vorsorgefalles auf den Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit vorverlegt, sondern vielmehr der Versicherungsschutz für den Fall geregelt, dass der Verstorbene im Zeitpunkt des Todes nicht mehr bei der Vorsorgeeinrichtung versichert ist. Der Anknüpfungspunkt bei der Versicherteneigenschaft im Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit findet sich im Übrigen in analoger Weise auch in
Art. 23 lit. a BVG
, der den Anspruch auf Invalidenleistungen regelt (siehe dazu
BGE 118 V 35
E. 2b/aa S. 39).
3.4
3.4.1
In verschiedenen Urteilen des Eidg. Versicherungsgerichts (heute: Bundesgericht) wurde die in E. 3.3 dargestellte begriffliche Unterscheidung des Eintritts der Invalidität und der
BGE 134 V 28 S. 32
Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, vermischt (letztmals Urteile B 116/04 vom 26. August 2005; B 9/05 vom 9. Juli 2005 und B 88/03 vom 28. Mai 2004), was dem BSV Anlass zur Bemerkung gibt, zum Eintritt des Vorsorgefalles "Invalidität" bestünden unterschiedliche Rechtsprechungen. Dem ist indessen bei genauer Betrachtung nicht so:
3.4.2
In der in E. 3.3 genannten Botschaft wird auf S. 232 festgehalten: Damit der durch die zweite Säule bezweckte Schutz zum Tragen kommt, muss das Invaliditätsrisiko auch dann gedeckt sein, wenn es rechtlich gesehen erst nach einer langen Krankheit eintritt, während welcher der Ansprecher unter Umständen aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden ist und daher nicht mehr dem Obligatorium unterstanden hat. In
BGE 118 V 35
E. 2b/aa wird diese Passage der bundesrätlichen Botschaft wörtlich zitiert, womit klar feststeht, dass auch nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts der Vorsorgefall "Invalidität" nicht mit der ihr zugrunde liegenden Arbeitsunfähigkeit, sondern mit Beginn des Anspruchs auf eine Invalidenleistung (siehe
Art. 26 Abs. 1 BVG
) eintritt. Damit deckt sich diese Rechtsprechung mit der im Zusammenhang mit der Teilung der Austrittsleistung im Scheidungsfall entwickelten: Danach ist der Vorsorgefall "Invalidität" eingetreten, wenn ein Ehegatte - weitergehende reglementarische Bestimmungen vorbehalten - mindestens zu 50 % dauernd erwerbsunfähig geworden ist oder während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch mindestens zu 50 % arbeitsunfähig war und von der Einrichtung der beruflichen Vorsorge eine Invalidenrente bezieht oder in Form einer Kapitalabfindung bezogen hat. Für die Annahme eines Vorsorgefalles genügt somit blosse Teilinvalidität (
BGE 129 III 481
E. 3.2.2 S. 484).
3.5
Aus dieser Klärung kann die Beschwerdeführerin indessen nichts zu ihren Gunsten ableiten. Das kantonale Gericht hat festgestellt, dass sich der Bruder des Beschwerdegegners das Leben genommen hat. Die Beschwerdeführerin geht in ihrer Sachverhaltsdarstellung - allerdings ohne nähere Begründung und ohne sich mit der Sachverhaltsfeststellung des kantonalen Gerichts auseinanderzusetzen - davon aus, das Krebsleiden habe zum Tode geführt. Dass das kantonale Gericht von einer offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung ausgegangen sein oder eine Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 begangen haben soll, wird nicht behauptet. Somit bleibt die Feststellung der Vorinstanz, der Versicherte sei
BGE 134 V 28 S. 33
freiwillig aus dem Leben geschieden, für das Bundesgericht verbindlich. War damit weder das Krebsleiden, das zur Arbeitsunfähigkeit führte, Ursache des Todes, noch der Verstorbene im Zeitpunkt seines Todes bei der Beschwerdeführerin berufsvorsorgeversichert (auch die Nachdeckungsfrist von einem Monat [
Art. 10 Abs. 3 BVG
] war abgelaufen), hatte der Bruder des Beschwerdegegners die Vorsorgeeinrichtung verlassen, bevor der Vorsorgefall "Tod" eingetreten ist. Damit ist hier der Anspruch auf eine Austrittsleistung im Grundsatz entstanden (
Art. 2 Abs. 1 FZG
). Die Sache wäre auch nicht anders zu beurteilen, wenn W. an den Folgen seiner Krebserkrankung verstorben wäre. Entscheidend ist allein, dass sein im Sommer 2004 ausgebrochenes Leiden nicht zu einer Invalidität geführt hatte, wie das kantonale Gericht ebenfalls zutreffend festgestellt hat.
4.
Die Beschwerdeführerin wiederholt schliesslich letztinstanzlich den Vorwurf, der Verstorbene habe die Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit lediglich fingiert; es liege ein klarer Rechtsmissbrauch vor. Auch das kantonale Gericht hat das Vorgehen des Bruders des Beschwerdegegners beanstandet und einen Missbrauch der Barauszahlungsbestimmungen als gegeben erachtet, diesen aber nicht im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
als offenbar qualifiziert. Dem ist im Ergebnis beizupflichten. Denn das kantonale Gericht hat festgestellt, dass der Verstorbene tatsächlich eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat. An dieser Feststellung tatsächlicher Natur sind zwar durchaus Zweifel angebracht. Sie ist jedoch nicht offensichtlich unrichtig und bindet daher das Bundesgericht. Ist somit von einem Barauszahlungsfall auszugehen, kann im Vorgehen des Versicherten kein offenbarer Missbrauch (siehe dazu
BGE 131 V 97
E. 4.3.4 S. 105 f.; THOMAS GÄCHTER, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, Zürich 2005, S. 67) erblickt werden.
5.
Da sich der Verstorbene selbstständig gemacht und vor seinem Tod die Barauszahlung verlangt hat, hat das kantonale Gericht die Voraussetzungen, unter denen die Austrittsleistung bar ausgerichtet werden kann (vgl.
Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG
), zu Recht als erfüllt betrachtet und die Klage gutgeheissen.


header:
Urteilskopf
139 V 72
11. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Einwohnergemeinde Aristau und Mitb. gegen APK Aargauische Pensionskasse (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_500/2012 vom 28. Februar 2013

regeste:
Regeste
Art. 53b Abs. 2 und
Art. 53d Abs. 6 Satz 1 BVG
;
Art. 5 Abs. 1 und
Art. 48 Abs. 1 VwVG
in Verbindung mit
Art. 37 VGG
; Genehmigung des Teilliquidationsreglements einer Vorsorgeeinrichtung durch die Aufsichtsbehörde, Beschwerdelegitimation von Arbeitgebern und Destinatären.
Die aufsichtsrechtliche Genehmigung des Teilliquidationsreglements einer Vorsorgeeinrichtung stellt keinen rechtsetzenden Akt dar, sondern ist als Einzelakt im Sinne einer Feststellungsverfügung zu qualifizieren (E. 2).
Gegen die Genehmigung des Teilliquidationsreglements durch die Aufsichtsbehörde ist die Beschwerdelegitimation von Arbeitgebern und Destinatären (aktive und passive Versicherte) nur gegeben, soweit sie durch eine sich daraus aktuell ergebende Verpflichtung beschwert sind (was in casu nicht zutrifft; E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 139 V 72 S. 73
A.
Die Aargauische Pensionskasse (APK) ist eine selbstständige öffentlich-rechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit im Sinne von
Art. 48 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40)
. Sie versichert im Rahmen der bundesrechtlichen Vorschriften die Mitglieder des Obergerichts, die Angestellten und Beamten des Kantons und seiner selbstständigen Anstalten sowie die Angestellten der Gemeinden, deren Lohn direkt durch den Kanton ausgerichtet wird, gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Tod und Invalidität (§ 1 Abs. 1 und § 2 Abs. 1 des Dekrets vom 5. Dezember 2006 über die Aargauische Pensionskasse [Pensionskassendekret; SAR 163.120]).
Vor dem Hintergrund einer Ausfinanzierung durch den Kanton Aargau mit Übergang zum Beitragsprimat per 1. Januar 2008
BGE 139 V 72 S. 74
verabschiedete der Vorstand der APK am 27. August 2008 das Reglement über die Durchführung einer Teilliquidation (Voraussetzungen und Verfahren bei einem Stichtag zwischen 1. Januar 2005 und 31. Dezember 2007). Am 17. Oktober 2008 genehmigte das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungsaufsicht des Kantons Aargau (heute: BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Aargau; nachfolgend: Aufsichtsbehörde) das Teilliquidationsreglement.
B.
Dagegen erhoben mehrere bis Ende Dezember 2007 angeschlossene Arbeitgeber sowie einzelne bis zu diesem Zeitpunkt aktive Versicherte und Rentner der APK Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragten, die Verfügung vom 17. Oktober 2008 sei aufzuheben. Zur Begründung brachten sie hauptsächlich vor, das Teilliquidationsreglement verstosse als Ganzes und in seinen wesentlichen Teilen gegen Bundesrecht und die Statuten der APK.
Mit Entscheid vom 8. Mai 2012 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Unter anderem hatte es die Beschwerdelegitimation der Arbeitgeber verneint.
C.
Die am Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht beteiligten Arbeitgeber, aktiv Versicherten und Rentner - mit vier Ausnahmen - haben Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben und beantragt, der Entscheid vom 8. Mai 2012 und die Verfügung der Aufsichtsbehörde vom 17. Oktober 2008 seien aufzuheben, und es sei die APK anzuweisen, ein neues Teilliquidationsreglement zur Genehmigung einzureichen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die APK schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werde. Die Aufsichtsbehörde, das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) und das Bundesverwaltungsgericht verzichten auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Gemäss
Art. 53b Abs. 2 BVG
(SR 831.40) müssen die reglementarischen Vorschriften über die Voraussetzungen und das Verfahren der Teilliquidation von der Aufsichtsbehörde genehmigt werden. Diese hat präventiv darüber zu befinden, ob die massgebenden Bestimmungen gesetzeskonform ins Reglement transponiert worden sind. Der entsprechenden Genehmigung kommt konstitutive
BGE 139 V 72 S. 75
Wirkung zu (Botschaft vom 1. März 2000 zur Revision des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [1. BVG-Revision], BBl 2000 2637 ff., 2674 Ziff. 2.7.5.3 und 2697 zu Art. 53a E-BVG). Insoweit übernimmt die Aufsichtsbehörde auch die abstrakte Normenkontrolle von öffentlich-rechtlichen Erlassen, die von den zuständigen legislativen oder exekutiven Behörden als reglementarische Vorschriften öffentlich-rechtlicher Vorsorgeeinrichtungen ergangen sind (
BGE 135 I 28
E. 3.2.1 S. 32).
2.2
Verfügungen der Aufsichtsbehörde können mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden (
Art. 74 Abs. 1 BVG
). Demgegenüber ist die Anfechtbarkeit von Erlassen nicht vorgesehen. Das nach Art. 37 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG; SR 173.32) massgebende Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes findet Anwendung in Verwaltungssachen, die durch Verfügungen von Bundesverwaltungsbehörden in erster Instanz oder auf Beschwerde zu erledigen sind (
Art. 1 Abs. 1 VwVG
[SR 172.021]). Für die Zulässigkeit der Anfechtung des Genehmigungsentscheids vom 17. Oktober 2008 ist zunächst also entscheidend, ob er als Akt der Verwaltung (Verfügung gemäss
Art. 5 Abs. 1 VwVG
) oder als Akt der Rechtsetzung zu qualifizieren ist.
Diese Klärung ist auch deshalb von Relevanz, weil die Legitimation zur Anfechtung einer Verfügung an das Erfordernis eines aktuellen schutzwürdigen Interesses an deren Aufhebung oder Änderung anknüpft (
Art. 48 Abs. 1 lit. c VwVG
; Urteil 2C_11/2012 vom 25. April 2012 E. 2.1; vgl. E. 3 hinten), während bei der Anfechtung eines Erlasses ein virtuelles Interesse genügt in dem Sinne, dass der Beschwerdeführer von der angefochtenen Regelung früher oder später einmal mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit unmittelbar betroffen ist (
BGE 136 I 17
E. 2.1 S. 21;
BGE 135 II 243
E. 1.2 S. 246;
BGE 133 I 206
E. 2.1 S. 210).
2.2.1
Nach
Art. 5 Abs. 1 VwVG
gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten (lit. a); Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten und Pflichten (lit. b); Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten und Pflichten oder das Nichteintreten auf ein solches Begehren (lit. c). Als Verfügungen gelten mithin autoritative, einseitige, individuell-konkrete Anordnungen
BGE 139 V 72 S. 76
der Behörde, die in Anwendung von Verwaltungsrecht ergangen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet sowie verbindlich und erzwingbar sind. Demgegenüber sind Erlasse (Rechtssätze) Anordnungen genereller und abstrakter Natur, die für eine unbestimmte Vielzahl von Menschen gelten und eine unbestimmte Vielheit von Tatbeständen regeln ohne Rücksicht auf einen bestimmten Einzelfall oder auf eine einzelne Person, d.h. die letztlich Allgemeinverbindlichkeit beanspruchen (
BGE 135 II 38
E. 4.3 S. 44 f. mit Hinweisen auf die Lehre).
2.2.2
Das BSV ist im Rahmen seiner aufsichtsrechtlichen Befugnisse (vgl. Art. 3 f. der Verordnung vom 29. Juni 1983 über die Beaufsichtigung und Registrierung der Vorsorgeeinrichtungen [BVV 1; SR 831.435.1], in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2011) davon ausgegangen, dass die Genehmigung oder Nichtgenehmigung des Teilliquidationsreglements in Form einer verwaltungsrechtlichen Verfügung zu erfolgen hat (Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 100 vom 19. Juli 2007 Rz. 589). Die gegenteilige Auffassung, dass die Genehmigung Teil des Erlasses der (generell-abstrakten) Regelung von Teilliquidationen ist (
Art. 53b Abs. 1 BVG
), bedeutete, dass der Aufsichtsbehörde diesbezüglich rechtsetzende Befugnisse zukommen würden. Solche sind hier nicht gewollt. In der Botschaft zur 1. BVG-Revision ist klar von einer präventiven Prüfung die Rede (vorne E. 2.1). Mit anderen Worten dient die Genehmigung der Vorbeugung offensichtlicher Verstösse; ihre Funktion besteht allein in der Kontrolle der Übereinstimmung des zu prüfenden Erlasses u.a. mit dem Recht der beruflichen Vorsorge und auch mit höherem Recht (vgl. CHRISTINA RUGGLI, in: Handkommentar zum BVG und FZG, Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], 2010, N. 5 zu
Art. 62 BVG
). Die Ermächtigung, im Rahmen des Genehmigungsverfahrens das vorgelegte Teilliquidationsreglement selber abzuändern und sich damit gleichsam an der Inhaltsgebung zu beteiligen, stellt demgegenüber eine repressive Aufsichtstätigkeit dar. Weder aus den Protokollen der parlamentarischen Kommissionssitzungen noch aus denjenigen zur Debatte in den beiden Räten ergibt sich, dass der Aufsichtsbehörde im Rahmen von bzw. gestützt auf
Art. 53b Abs. 2 BVG
eine derartige legislative Befugnis zukommen sollte. Die Genehmigung ist kein Schritt der Mitwirkung beim Erlass des Teilliquidationsreglements, sondern das Produkt desselben. Diese Erkenntnisse machen deutlich, dass es sich bei der aufsichtsrechtlichen Genehmigung vom 17. Oktober 2008 nicht um einen Akt handelt, der Recht setzt. Vielmehr ist die Genehmigung als Einzelakt im Sinne
BGE 139 V 72 S. 77
einer Feststellungsverfügung zu qualifizieren. Die konstitutive Wirkung bleibt dabei bedeutungslos (ATTILIO R. GADOLA, Der Genehmigungsentscheid als Anfechtungsobjekt in der Staats- und Verwaltungsrechtspflege, AJP 1993 S. 293 und 295).
3.
Zur Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ist berechtigt, wer (kumulativ) vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (
Art. 48 Abs. 1 lit. a-c VwVG
in Verbindung mit
Art. 37 VGG
).
3.1
3.1.1
Das Teilliquidationsreglement vom 27. August 2008 war vom Vorstand der APK erlassen worden, wozu er befugt war (§ 16 Abs. 4 lit. b Pensionskassendekret und § 40 der vom Grossen Rat des Kantons Aargau genehmigten Statuten und Versicherungsbedingungen [übergeordnete Führung] in Verbindung mit Art. 51a Abs. 2 lit. c und Art. 53b Abs. 1 erster Satz BVG). Er war somit in erster Linie Adressat der aufsichtsbehördlichen Genehmigung vom 17. Oktober 2008, die denn auch ausschliesslich ihm zugestellt wurde. Die Verpflichtung, das Reglement sowie die Genehmigung sämtlichen Destinatären (aktive Versicherte und Rentner) schriftlich zu eröffnen, ist vor dem Hintergrund der Informationspflicht der Vorsorgeeinrichtungen zu sehen (vgl.
Art. 86b Abs. 1 BVG
und
BGE 136 V 331
E. 4.2.3.1 S. 336). Die Genehmigung des Teilliquidationsreglements vom 17. Oktober 2008 wurde auch im Amtsblatt des Kantons Aargau vom 19. Januar 2009 publiziert, wobei auf die Möglichkeit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nach
Art. 74 Abs. 1 BVG
hingewiesen wurde. Dadurch mutierte dieser Entscheid jedoch nicht zu einer Allgemeinverfügung, wie die Aufsichtsbehörde darin anzunehmen schien. Eine Allgemeinverfügung zeichnet sich dadurch aus, dass sie sich einerseits an einen (relativ) unbestimmten Personenkreis richtet, also genereller Natur ist, anderseits einen konkreten Tatbestand regelt (statt vieler
BGE 134 II 272
E. 3.2 S. 280). Abgesehen davon, dass die Genehmigung des Teilliquidationsreglements hinsichtlich einer namentlich bezeichneten Vorsorgeeinrichtung erging und die Destinatäre diesbezüglich nicht primäre Verfügungsadressaten waren, mangelte es vor allem an der Erfüllung der zweiten Voraussetzung. Die Genehmigung liess sich ihnen gegenüber nicht ohne konkretisierende Anordnung unmittelbar anwenden und vollziehen (vgl. E. 3.1.2 nachfolgend).
BGE 139 V 72 S. 78
3.1.2
Die in
Art. 53b Abs. 2 BVG
statuierte Vorgehensweise (vgl. E. 2.1) ist von der Konstellation zu unterscheiden, dass die Aufsichtsbehörde auf Beschwerde eines Destinatärs hin die (allgemeinen) reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung auf ihre Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorschriften des privaten und öffentlichen Rechts prüft und einen entsprechenden Entscheid erlässt (vgl.
BGE 112 Ia 180
E. 3e S. 191). Das Gesetz sieht für die Destinatäre bei der Erstellung und rechtsbegründenden Genehmigung des Teilliquidationsreglements, welches Verfahren zwingend und in sich abgeschlossen ist, keine Rolle vor. Erst im Rahmen der Durchführung einer konkreten Teilliquidation wird ihnen Parteistellung zuerkannt, indem sie das Recht haben, die Voraussetzungen, das Verfahren und den Verteilungsplan bei der zuständigen Aufsichtsbehörde überprüfen und entscheiden zu lassen (
Art. 53d Abs. 6 Satz 1 BVG
). Diese zweistufige Regelung ist im Rahmen der 1. BVG-Revision gemäss Bundesgesetz vom 3. Oktober 2003 (AS 2004 1677 ff.) eingeführt worden. Davor waren die Vorschriften über die Teil- (wie auch Gesamt-)Liquidation in
Art. 23 FZG
(SR 831.42) integriert. Seine Formulierung wurde im neuen
Art. 53b Abs. 1 Satz 2 BVG
übernommen. Der Botschaft lässt sich nicht entnehmen, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, die Teilliquidation materiell neu zu regeln. Ziel der Revision war in erster Linie die Änderung des Verfahrens. Die Aufsichtsbehörden sollten von der Prüfung der Voraussetzungen einer Teilliquidation im konkreten Einzelfall entlastet werden. So beschliesst und vollzieht die Vorsorgeeinrichtung die Teilliquidation neu autonom, ohne deren Mitwirkung. Die Aufsichtsbehörde wird nur dann eingeschaltet, wenn die Destinatäre an sie gelangen und eine Überprüfung der Voraussetzungen, des Verfahrens oder des Verteilungsplans verlangen (
BGE 138 V 346
E. 6.3.3 S. 363). Die Botschaft äussert sich dazu unmissverständlich: "Erst in diesem Fall setzt sich die Aufsichtsbehörde mit dem konkreten Einzelfall auseinander und erlässt eine Verfügung" (BBl 2000 2674 Ziff. 2.7.5.3). Die Eidgenössischen Räte sind nicht darüber hinausgegangen. Es finden sich in den Materialien keine Anhaltspunkte dafür, dass die Destinatäre bereits in der ersten Phase der abstrakten Normenkontrolle (vgl. E. 2.1) miteinzubeziehen sind.
3.1.3
Das Bundesverwaltungsgericht verweist bei der Begründung, weshalb die aktiv Versicherten und Rentner ein schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung der aufsichtsrechtlichen Genehmigung
BGE 139 V 72 S. 79
haben (können), auf UELI KIESER (in: Handkommentar zum BVG und FZG, Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], 2010, N. 36 zu
Art. 53b BVG
). An besagter Stelle hält dieser Autor - ohne sich weiter mit Adressat und Charakter der Genehmigung auseinanderzusetzen - fest, dass den Destinatären prinzipiell eine Rechtsmittelbefugnis gegen die Genehmigungsverfügung zustehe. Dabei zitiert er ISABELLE VETTER-SCHREIBER (Schweizer Personalvorsorge [SPV] 7/2007 S. 77), deren Überlegungen sich wiederum entnehmen lässt, dass die eingeräumte Rechtsmittelbefugnis auf die "Richtlinie Genehmigung Teilliquidationsreglement" der BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich vom Juli 2007/Juni 2010 (
www.bvs.zh.ch
unter: Berufliche Vorsorge/Formulare und Merkblätter) zurückzuführen ist. Darin findet sich folgender Passus (Rz. 24): "Mit der Genehmigungsverfügung wird die Vorsorgeeinrichtung angewiesen, den Destinatären das Teilliquidationsreglement und den Inhalt der Genehmigungsverfügung (insbesondere Rechtsmittelbelehrung) zur Kenntnis zu bringen. Die Genehmigungsverfügung gilt dann als eröffnet. Nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bestätigt die Vorsorgeeinrichtung, dass die Destinatäre informiert wurden, so dass anschliessend die Rechtskraft der Genehmigungsverfügung bescheinigt werden kann." Eine Begründung, weshalb den Destinatären bereits im Zeitpunkt der Genehmigung die Möglichkeit zur Erhebung eines Rechtsmittels gegen das Teilliquidationsreglement zu geben ist - was im Übrigen auch für die betreffende Autorin nicht nachvollziehbar ist -, fehlt. So oder anders ist die Richtlinie, die einer Verwaltungsweisung gleichkommt, für das Bundesgericht nicht verbindlich (vgl.
BGE 133 V 450
E. 2.2.4 S. 455). Anzufügen bleibt, dass auch das BSV in seinem Schreiben "Anpassung der Teilliquidationsreglemente - Revision der BVV 2" vom 20. Juli 2009 an die seiner Aufsicht unterstellten Vorsorgeeinrichtungen (vgl.
Art. 3 BVV 1
, in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2011; vorne E. 2.2.2) davon ausging, "dass die Versicherten und Rentenbeziehenden nicht bereits bei der Genehmigung des Teilliquidationsreglements eine Frist zur Einsprache erhalten müssen, da sie im konkreten Teilliquidationsfall das Reglement überprüfen lassen können".
3.1.4
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Destinatäre durch die Genehmigung des Teilliquidationsreglements vom 27. August 2008 nicht formell beschwert sind. Weder haben sie am abstrakten Prüfungsverfahren vor der Aufsichtsbehörde teilgenommen noch sind sie befugt, sich diesbezüglich als Partei zu konstituieren. Gemäss der
BGE 139 V 72 S. 80
klaren gesetzlichen Konzeption können sie erst im Rahmen des konkreten Teilliquidationsfalls formell beschwert (
BGE 121 II 359
E. 1b/aa S. 362) sein. Ebenso wenig besteht eine hinreichende materielle Beschwer, die Raum für eine sogenannte Drittbeschwerde "contra Adressat" (vgl. dazu
BGE 134 V 153
E. 5.1 S. 156) liesse: Die Vorsorgenehmer (aktive Versicherte und Rentner) verfügen über kein aktuelles Rechtsschutzinteresse. Daran ändert die rückwirkende Geltung des Teilliquidationsreglements (mögliche Stichtage für die Vornahme einer Teilliquidation sind der 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2007;
BGE 131 II 533
E. 6.2 S. 539) nichts. Wohl ist unbestritten, dass infolge der grundlegenden Neuordnung der APK per 1. Januar 2008 eine grössere Anzahl Arbeitgeber ihre Anschlussvereinbarungen auf Ende Dezember 2007 kündigten. Nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz war zum Zeitpunkt der aufsichtsrechtlichen Genehmigung des Teilliquidationsreglements jedoch noch keine Teilliquidation durchgeführt worden.
Soweit dem Urteil 9C_434/2009 vom 6. Oktober 2010 E. 5 (nicht publ. in:
BGE 136 V 322
, aber in: SVR 2012 BVG Nr. 43 S. 153) dem Vorstehenden Widersprechendes entnommen werden kann, ist daran nicht festzuhalten. Zu keinem anderen Ergebnis vermag auch das in
BGE 110 II 436
E. 2 S. 440 Gesagte zu führen. Darin umschrieb das Bundesgericht in einem Fall, in dem die Aufsichtsbehörde von Amtes wegen gestützt auf
Art. 84 ff. ZGB
eine Verfügung erlassen hatte, die Legitimation zur Beschwerdeführung an die nächsthöhere Instanz ebenso weit wie bei der Aufsichtsbeschwerde (vgl. Urteil 9C_823/2011 vom 23. März 2012 E. 2.1). Indes betraf das besagte Urteil, das lange vor Inkrafttreten der 1. BVG-Revision am 1. Januar 2005 erging, eine konkrete Teilliquidation. Im Rahmen einer solchen bleibt die inzidente oder akzessorische Normenkontrolle möglich (vgl. dazu AEMISEGGER/SCHERRER REBER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 25 zu
Art. 82 BGG
).
3.2
Mit Bezug auf die Beschwerdelegitimation der angeschlossenen Arbeitgeber steht nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz (
Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG
) deren Nachschusspflicht im Vordergrund. Eine solche Pflicht lässt sich nicht aus dem Teilliquidationsreglement ableiten. Diesbezügliche Grundlage bildet das vom Vorstand der APK gestützt auf § 3 Abs. 5 Statuten und Versicherungsbedingungen erlassene "Reglement über den Anschluss und Austritt von Arbeitgebenden" vom 24. April 2002. Darin werden auch die Folgen der Auflösung der Anschlussvereinbarung geregelt (§§ 9-14),
BGE 139 V 72 S. 81
u.a. die freien Mittel (§ 10), den von den Arbeitgebenden zu ersetzenden versicherungstechnischen Fehlbetrag und dessen Berechnung (§§ 11, 12 und 14) sowie die Teilliquidationsbilanz (§ 13). Unter diesen Umständen ist keine besondere Beziehungsnähe zum Streitgegenstand oder sogar eine direkte Beeinträchtigung auszumachen. Selbst wenn sich für die Arbeitgeber "Folgen" aus dem Teilliquidationsreglement ergeben sollten, wie in der Beschwerde geltend gemacht wird, so manifestieren sich diese frühestens im Falle einer konkreten Teilliquidation. Es fehlt somit (auch) den am Recht stehenden Arbeitgebern an einem aktuellen Rechtsschutzinteresse. Daran vermag die rückwirkende Geltung des (genehmigten) Teilliquidationsreglements vom 27. August 2008 nichts zu ändern (vorne E. 3.1.4). Im Übrigen können die Arbeitgeber unabhängig von der Frage, ob und inwieweit sie gesetzlich verpflichtet sind, die vorsorgerechtlichen Interessen ihrer Arbeitnehmer zu wahren (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-5329/2010 vom 14. März 2012 E. 2.2), über keine weiter gehende Beschwerdebefugnis verfügen, als sie jedem einzelnen Destinatär zukommt.
4.
Zusammenfassend ist festzuhalten: Gegen die Genehmigung des Teilliquidationsreglements einer Vorsorgeeinrichtung durch die Aufsichtsbehörde als Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
ist die Beschwerdelegitimation von Arbeitgebern und Destinatären (aktive und passive Versicherte) nur gegeben, soweit sie durch eine sich daraus aktuell ergebende Verpflichtung beschwert sind, was in casu nicht zutrifft. Es gibt hinsichtlich des Teilliquidationsreglements und im Zuge seiner bzw. im Anschluss an seine Genehmigung kein abstraktes Normenkontrollverfahren. Die Überprüfung des Teilliquidationsreglements vorfrageweise im Rahmen des konkreten Anwendungsfalles (Inzidenzkontrolle) auf seine Übereinstimmung mit höherrangigem Recht ist und bleibt in jedem Fall zulässig. Der Ausschluss der abstrakten Normenkontrolle hinsichtlich des Teilliquidationsreglements berührt die im Aufsichtsrechtsverfahren nach
Art. 74 BVG
zulässige abstrakte Normenkontrolle der Regelungen des Vorsorgeverhältnisses gemäss bestehender und zu bestätigender Rechtsprechung nicht.
Das Bundesverwaltungsgericht hätte somit vollumfänglich nicht auf die Beschwerde gegen die Genehmigung des Teilliquidationsreglements der APK vom 27. August 2008 durch die Beschwerdegegnerin (Verfügung vom 17. Oktober 2008) eintreten dürfen. Von einer förmlichen Aufhebung des angefochtenen Entscheides wird indessen abgesehen, auch aus prozessualen Gründen (vgl. Urteil 9C_194/2009
BGE 139 V 72 S. 82
vom 15. Dezember 2009 E. 2.5 in fine, nicht publ. in:
BGE 136 V 7
, aber in: SVR 2010 IV Nr. 34 S. 107). Bei diesem Ergebnis braucht nicht auf die materiellen Vorbringen und die in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen eingegangen zu werden.


header:
Urteilskopf
109 III 1
1. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 28. März 1983 i.S. X. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Zustellung eines Zahlungsbefehls (
Art. 64 Abs. 1 SchKG
).
Ein Zahlungsbefehl gilt grundsätzlich auch dann als zugestellt, wenn der Hausgenosse des Schuldners, dem der Betreibungsbeamte die Urkunde übergeben will, die Annahme verweigert. (Frage offen gelassen, ob ein Hausgenosse oder Angestellter des Schuldners unter gewissen Umständen befugt sei, die Annahme einer Betreibungsurkunde zu verweigern und damit eine rechtsgültige Zustellung zu verhindern.)

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 109 III 1 S. 1
Nachdem verschiedene Gläubiger gegen X. Betreibungen eingeleitet hatten, begab sich der Betreibungsbeamte von Z. am 8. Oktober 1982 zur Wohnung des Betreibungsschuldners, um die Zahlungsbefehle zuzustellen. Er traf hier einzig die Ehefrau des Schuldners, die sich weigerte, die Zahlungsbefehle entgegenzunehmen. In der Folge sandte das Betreibungsamt die Zahlungsbefehle per Post an die gleiche Adresse sowie an eine weitere Adresse, die ihm von X. mitgeteilt worden war.
Mit der Post am 1. November 1982 übergebener Eingabe vom gleichen Datum liess X. Recht vorschlagen.
BGE 109 III 1 S. 2
Durch Verfügung vom 2. November 1982 wies das Betreibungsamt den Rechtsvorschlag als verspätet zurück.
Beide kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen bestätigten die betreibungsamtliche Verfügung.
Gegen den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde hat X. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid und die Verfügung des Betreibungsamtes Z. vom 2. November 1982 seien aufzuheben und das Betreibungsamt sei anzuweisen, den von ihm am 1. November 1982 erklärten Rechtsvorschlag als rechtzeitig erfolgt zuzulassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Betreibungsurkunden werden dem Schuldner in seiner Wohnung zugestellt; wird er daselbst nicht angetroffen, so kann die Zustellung an eine zu seiner Haushaltung gehörende erwachsene Person oder an einen Angestellten geschehen (
Art. 64 Abs. 1 SchKG
). Dass sich sein Wohnsitz in Z. befindet und dass er am 8. Oktober 1982, als ihm der Betreibungsbeamte die Zahlungsbefehle übergeben wollte, nicht in seiner Wohnung in Z. war, bestreitet der Rekurrent nicht. Er ist jedoch der Ansicht, die Voraussetzungen für eine Ersatzzustellung im Sinne einer Übergabe der Zahlungsbefehle an seine Ehefrau seien nicht erfüllt gewesen.
a) Der Rekurrent weist darauf hin, dass gemäss
Art. 64 Abs. 1 SchKG
das Betreibungsamt zwar die Möglichkeit habe, eine Betreibungsurkunde durch Übergabe beispielsweise an die Ehefrau des Schuldners zuzustellen, dass es hierzu jedoch keineswegs verpflichtet sei. Es trifft zu, dass der Betreibungsbeamte ... die Zahlungsbefehle am 8. Oktober 1982 ohne vorgängigen Versuch, sie der Ehefrau des Rekurrenten zu übergeben, wieder hätte mitnehmen können und dass er alsdann hätte versuchen können, den Rekurrenten zu einem späteren Zeitpunkt persönlich zu erreichen. Wenn er es vorzog, die Zahlungsbefehle der Ehefrau auszuhändigen (welche die Annahme allerdings verweigerte) und so von einer im Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Zustellungsmöglichkeit Gebrauch zu machen, hat er indessen in keiner Weise Bundesrecht verletzt.
b) Sodann macht der Rekurrent geltend, dass seine Ehefrau nicht gehalten gewesen sei, die für ihn bestimmten Zahlungsbefehle entgegenzunehmen; eine derartige Pflicht sehe das Gesetz nicht
BGE 109 III 1 S. 3
vor; es dürfe zudem nicht in jedem Fall vermutet werden, dass die in
Art. 64 Abs. 1 SchKG
genannten Personen zur Entgegennahme von Betreibungsurkunden zu Handen des Schuldners ermächtigt seien. Auch diese Vorbringen sind unbehelflich. Dass der Schuldner eine ihm persönlich übergebene Betreibungsurkunde anzunehmen habe, ergibt sich auch nicht ausdrücklich aus dem Gesetz. Dennoch ist davon auszugehen, dass eine solche Pflicht besteht, gilt doch eine Betreibungsurkunde, deren Annahme der Schuldner verweigert, nach der Rechtsprechung grundsätzlich als zugestellt (vgl.
BGE 91 III 44
E. 2 am Ende;
BGE 90 III 10
oben, je mit Hinweisen). Das gleiche trifft auch bezüglich der in
Art. 64 Abs. 1 SchKG
genannten Hausgenossen und Angestellten des Schuldners zu (vgl.
BGE 96 III 6
E. 1;
BGE 91 III 44
E. 2). Erlangt der Schuldner im Falle der Übergabe an einen Hausgenossen oder an einen Angestellten erst nach Ablauf der zehntägigen Frist des
Art. 74 SchKG
von einem Zahlungsbefehl Kenntnis, steht ihm allenfalls der Weg des nachträglichen Rechtsvorschlages im Sinne von
Art. 77 SchKG
offen.
Ob eine der im Gesetz erwähnten Drittpersonen unter gewissen Umständen befugt sei, die Annahme einer Betreibungsurkunde zu verweigern und damit eine rechtsgültige Zustellung zu verhindern, braucht hier nicht erörtert zu werden. Sollte der Rekurrent nämlich geltend machen wollen, seine Ehefrau habe die Entgegennahme der Zahlungsbefehle deshalb verweigert, weil sie ihn davon nicht rechtzeitig hätte in Kenntnis setzen können, fänden seine Vorbringen in den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Stütze. Der Rekurrent führt in diesem Zusammenhang sodann aus, die Vorinstanz habe ihm in willkürlicher Weise unterstellt, dass er zwecks Zustellungsvereitelung seine Ehefrau angewiesen habe, keine Betreibungsurkunden entgegenzunehmen. Dass er im kantonalen Verfahren Gründe für die Annahmeverweigerung durch seine Ehefrau genannt und entsprechende Beweise anerboten habe, bringt er indessen nicht vor. Eine Verletzung von Bundesrecht (insbesondere von
Art. 8 ZGB
) ist unter diesen Umständen nicht dargetan.
c) Mit Recht hat die Vorinstanz festgehalten, die schriftliche Mitteilung des Rekurrenten an das Betreibungsamt vom 2. September 1982, Gerichtsurkunden könnten ihm an eine bestimmte Adresse ... zugestellt werden, sei nicht geeignet gewesen, die gesetzlichen Zustellungsvorschriften ausser Kraft zu setzen. Ein Betreibungsschuldner kann nicht nach seinem Belieben verlangen,
BGE 109 III 1 S. 4
dass Zustellungen an einem andern Ort vollzogen werden als am Wohnsitz. Eine Abweichung von diesem Grundsatz sieht zwar
Art. 66 SchKG
vor, jedoch nur für den Fall, dass der Schuldner nicht am Orte der Betreibung wohnt. Dies trifft nach den für die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hier nicht zu.


header:
Urteilskopf
118 II 365
72. Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. Juli 1992 i.S. D. AG gegen L. und Z. (Berufung)

regeste:
Regeste
Überprüfung der subjektiven Vertragsauslegung im Berufungsverfahren.
Auch wenn der kantonale Richter den tatsächlichen Parteiwillen aufgrund von Indizien festgestellt hat, ist im Berufungsverfahren eine Überprüfung dieser Feststellung unter Vorbehalt der Ausnahmen von
Art. 63 Abs. 2 und
Art. 64 OG
ausgeschlossen (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 365
BGE 118 II 365 S. 365
Aufgrund eines "Software-Lizenzvertrags" erhoben die beiden EDV-Fachleute L. und Z. gegen ihre Vertragspartnerin, die D. AG, beim Zürcher Handelsgericht u.a. Klage auf Zahlung von Lizenzgebühren, die das Handelsgericht mit Urteil vom 25. Oktober 1991 guthiess. Die Beklagte ficht dieses Urteil erfolglos mit eidgenössischer Berufung an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Inhalt eines Vertrags bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Auslegung, d.h. nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (
Art. 18 Abs. 1 OR
). Nur wenn eine tatsächliche
BGE 118 II 365 S. 366
Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (
BGE 117 II 278
E. 5a). Während das Bundesgericht die objektivierte Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip als Rechtsfrage im Berufungsverfahren frei prüft (
BGE 117 II 278
f. E. 5a), beruht die subjektive Vertragsauslegung auf Beweiswürdigung, die vorbehältlich der Ausnahmen von
Art. 63 Abs. 2 und
Art. 64 OG
der bundesgerichtlichen Überprüfung im Berufungsverfahren auch dann entzogen ist, wenn der kantonale Richter den tatsächlichen Parteiwillen aufgrund von Indizien wie dem nachträglichen Parteiverfahren festgestellt hat (
BGE 107 II 418
E. 6).
Trotz der in einem Teil der Literatur geäusserten Kritik ist an dieser Beschränkung festzuhalten (KRAMER, N. 74 ff. zu
Art. 18 OR
mit weiteren Hinweisen; vgl. auch POUDRET, COJ N. 4.4.4 zu
Art. 63 OG
). Sie ergibt sich schon aus der verfassungsmässigen Ordnung, nach der die Berufung allein die Sicherstellung der einheitlichen Anwendung des formellen und materiellen Bundesprivatrechts bezwecken kann (
Art. 114 BV
) und nicht in die kantonale Prozesshoheit (
Art. 64 Abs. 3 BV
) eingreifen darf. Für erhebliche Tatsachenbehauptungen gibt das Bundesrecht zwar einen Anspruch auf Zulassung zum Beweis (
BGE 114 II 290
f. E. 2a), im übrigen sind jedoch sowohl die Abnahme wie die Würdigung von Beweisen (KUMMER, N. 10 und N. 111 zu
Art. 8 ZGB
) ausschliesslich vom kantonalen Prozessrecht beherrscht, das nicht Gegenstand der Berufung sein kann (Art. 55 Abs. 1 lit. c a. E. OG). Dass der Richter beim Indizienbeweis aufgrund von Erfahrungssätzen aus dem Indiz auf die rechtlich zu beurteilende Tatsache schliesst (KUMMER, N. 93 zu
Art. 8 ZGB
), kann zu keinem anderen Ergebnis führen. Denn hätte bereits das Abstellen auf Erfahrungssätze zur Folge, dass die Beweiswürdigung auf Berufung hin zu überprüfen wäre, könnte jede Beweiswürdigung mit diesem Rechtsmittel angefochten werden, beruht doch Beweiswürdigung stets auch auf richterlicher Lebenserfahrung. Entsprechend der verfassungsmässigen Ordnung hat die Überprüfung von Erfahrungssätzen im Berufungsverfahren daher auf Sätze der allgemeinen Lebenserfahrung beschränkt zu bleiben, die sich generell abstrakten Rechtsnormen nähern, weil sie dem Richter über den konkreten Einzelfall hinaus als allgemeingültiger Massstab für die Beurteilung von Tatsachen dienen (
BGE 69 II 204
ff. E. 5; POUDRET, COJ N. 4.2.4
BGE 118 II 365 S. 367
zu
Art. 63 OG
mit weiteren Hinweisen). Dazu gehören die Erfahrungssätze, die der Richter bei der Ermittlung des tatsächlichen Parteiwillens im Rahmen der subjektiven Vertragsauslegung heranzieht, indessen nicht (POUDRET, COJ N. 4.4.4 zu
Art. 63 OG
).