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Urteilskopf
135 II 30
4. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A.X. und B.X. gegen Y. Stiftung, Bauinspektorat Basel-Stadt und Baurekurskommission des Kantons Basel-Stadt (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_119/2008 vom 21. November 2008

regeste:
Regeste
Baurechtlicher "Vorentscheid"; Zwischenentscheid mit nicht wieder gutzumachendem Nachteil gemäss
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
.
Allgemeine Hinweise und Empfehlungen von Baubewilligungsbehörden stellen keinen Entscheid im Sinne von
Art. 82 lit. a BGG
dar (E. 1.1).
Der baurechtliche "Vorentscheid" nach basel-städtischem Recht ist ein Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 93 BGG
(E. 1.3.1).
Kriterien, nach denen baurechtliche Vor- und Zwischenentscheide die Eintretensvoraussetzung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
erfüllen (E. 1.3.4 und 1.3.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 30
BGE 135 II 30 S. 30
Am 4. November 2005 stellte die Y. Stiftung in Basel ein generelles Baubegehren für ein Projekt mit zwei Gebäudekörpern, die je drei Eigentumswohnungen beinhalten. Mit "Vorentscheid Generelles Baubegehren" beantwortete das Bauinspektorat des Kantons Basel-Stadt verschiedene von der Bauherrschaft gestellte Fragen grundsätzlich
BGE 135 II 30 S. 31
positiv im Sinne einer Bewilligungserteilung. Namentlich wurde in Ziff. 15 des Vorentscheides Folgendes entschieden: "Der Waldabstandsunterschreitung auf 12.00 m bei Haus Nr. 27 kann zugestimmt werden." Der Vorentscheid enthält zahlreiche Hinweise, Empfehlungen und Auflagen. Gegen diesen Vorentscheid rekurrierten A.X. und B.X. gestützt auf § 32 Abs. 2 der Bau- und Planungsverordnung des Kantons Basel-Stadt vom 19. Dezember 2000 (BPV/BS; SG 730.110) i.V.m. § 92 Abs. 1 des Bau- und Planungsgesetzes des Kantons Basel-Stadt vom 17. November 1999 (BPG/BS; SG 730.100) bei der kantonalen Baurekurskommission. Diese wies den Rekurs am 29. November 2006 kostenfällig ab.
Daraufhin gelangten die Ehegatten X. an das Appellationsgericht des Kantons Basel Stadt als Verwaltungsgericht und stellten Antrag auf Aufhebung des Entscheides der Baurekurskommission. Überdies verlangten sie, das generelle Baubegehren und das Gesuch um eine Ausnahmebewilligung zur Verringerung des Waldabstandes seien abzuweisen.
Nach Durchführung eines Augenscheins wies das Appellationsgericht als Verwaltungsgericht den Rekurs mit Urteil vom 7. November 2007 ab.
A.X. und B.X. führten gegen das kantonale Urteil Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht. Ausdrücklich halten sie fest, nur die unrechtmässige Unterschreitung des Waldabstands durch das Bauvorhaben zu rügen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der Beschwerden von Amtes wegen (
Art. 29 Abs. 1 BGG
;
BGE 133 II 249
E. 1.1 S. 251).
1.1
Das angefochtene Urteil des Appellationsgerichts ist ein Entscheid einer letzten kantonalen Instanz (Art. 82 lit. a i.V.m. 86 Abs. 1 lit. d BGG). Ihm liegt ein Beschwerdeverfahren über ein Baubegehren und damit eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit zu Grunde. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 lit. a BGG
steht auf dem Gebiet des Raumplanungs- und Baurechts zur Verfügung. Das Bundesgerichtsgesetz enthält dazu keinen Ausschlussgrund. Gemäss Art. 34 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz,
BGE 135 II 30 S. 32
RPG; SR 700) in der Fassung nach Ziff. 64 des Anhangs zum Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG; SR 173.32) gelten für die Rechtsmittel an die Bundesbehörden die allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege (
BGE 133 II 249
E. 1.2 S. 251,
BGE 133 II 400
E. 2.1 S. 404).
In Ziff. 2 ihrer Beschwerde verlangen die Beschwerdeführer die Abweisung des gesamten generellen Baubegehrens und damit die Aufhebung des ganzen vom Verwaltungsgericht bestätigten Vorentscheids des Bauinspektorats vom 23. Mai 2006. In diesem baurechtlichen Vorentscheid sind indessen zahlreiche Elemente enthalten, welche die formellen Anforderungen an einen "Entscheid" im Sinne von
Art. 82 lit. a BGG
nicht erfüllen. Unter einem Entscheid im genannten Sinne ist ein individuell-konkreter Hoheitsakt zu verstehen, d.h. eine behördliche Anordnung im Einzelfall, mit der ein Rechtsverhältnis einseitig und verbindlich geregelt wird (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4319 f. Ziff. 4.1.3.3; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstatsrecht, 7. Aufl. 2008, N. 1938; REGINA KIENER, Neue Bundesrechtspflege, in: Berner Tage für die juristische Praxis, 2007, S. 226). Diesen Anforderungen vermögen allgemeine Hinweise und Empfehlungen von Baubewilligungsbehörden von vornherein nicht zu genügen. Die Beschwerdeführer haben ihre Beschwerde denn auch in der Beschwerdebegründung auf die Frage der vom Verwaltungsgericht als zulässig bezeichneten Unterschreitung des Waldabstandes von 15 m auf 12 m durch das im generellen Baubegehren vorgesehene Gebäude 2 (Eichhornstrasse 27) beschränkt. In diesem Punkt stellt das angefochtene Urteil einen Entscheid im Sinne von
Art. 82 lit. a BGG
dar.
1.2
Das angefochtene Urteil des Appellationsgerichts setzt sich mit einem Entscheid der Baurekurskommission auseinander, mit welchem Letztere einen Vorentscheid des Bauinspektorates über die Unterschreitung des Waldabstandes bestätigt hatte. Grundlage dieses baurechtlichen Vorentscheides bildet ein generelles Baubegehren der Beschwerdegegnerin als Bauherrin.
§ 32 Abs. 1 BPV
/BS sieht unter dem Titel "Generelles Baubegehren" vor, dass zur Abklärung von Grundsatzfragen oder wesentlichen Teilfragen bei Vorhaben, deren Ausführung ein Baubegehren voraussetzt, ein generelles Baubegehren eingereicht werden kann. Wörtlich hält
§ 32 Abs. 2 BPV
/BS fest:
"Das Verfahren endet mit dem Vorentscheid; er ist anfechtbar."
BGE 135 II 30 S. 33
Das generelle Baubegehren wird gemäss
§ 45 Abs. 3 BPV
/BS öffentlich angezeigt.
§ 49 BPV
/BS schränkt die Einsprachemöglichkeit im weiteren Verfahren ein: Folgt einem Vorentscheid innerhalb von drei Jahren ein Baubegehren, so können mit einer Einsprache nur Einwendungen erhoben werden, die während der Auflage des generellen Baubegehrens nicht geltend gemacht werden konnten.
1.3
Selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide sind nach den
Art. 90 ff. BGG
nur wie Endentscheide anfechtbar, wenn sie die Zuständigkeit oder Ausstandsbegehren betreffen (vgl. insb.
Art. 92 BGG
). Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die Beschwerde demgegenüber grundsätzlich nur unter den Voraussetzungen von
Art. 93 BGG
zulässig.
1.3.1
Der baurechtliche "Vorentscheid" im Sinne von
§ 32 Abs. 2 BPV
/BS ist in der Bau- und Planungsverordnung unter dem Titel "A. Baubewilligungsverfahren" geregelt. Er bildet Teil desselben und ist, wie die Regelungen zum Auflage- und Einspracheverfahren in den
§
§ 45 ff. BPV
/BS zeigen, verfahrensrechtlich untrennbar mit diesem verbunden. Der hier umstrittene baurechtliche Vorentscheid fällt daher unter den Begriff "andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide" im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 BGG
. Für die verfahrensrechtliche Qualifizierung eines angefochtenen Erkenntnisses unter dem Gesichtspunkt der
Art. 90 ff. BGG
ist allerdings nicht dessen formelle Bezeichnung entscheidend, sondern sein materieller Inhalt. Im angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht die von den unteren kantonalen Baubewilligungsbehörden für zulässig erklärte Unterschreitung des kantonalrechtlich auf 15 m festgelegten Waldabstandes für das geplante Gebäude 2 (Eichhornstrasse 27) um 3 m bestätigt. Es hat dadurch dem geplanten Bauvorhaben in einer wichtigen Teilfrage den Weg zur Baubewilligungserteilung geebnet. Das angefochtene Urteil erweist sich indessen weder als Teilentscheid noch als Endentscheid im Sinne der
Art. 90 ff. BGG
. Die Gutheissung des Gesuchs um Unterschreitung des Waldabstandes für das erwähnte Gebäude 2 kann nicht unabhängig von den übrigen Begehren des generellen Baubegehrens und des künftigen ordentlichen Baugesuches quasi abstrakt beurteilt werden. Vielmehr hängt dieses Gesuch untrennbar mit dem gesamten Bauprojekt zusammen und kann nicht getrennt von diesem beurteilt werden. Das zeigt insbesondere die Vorschrift von § 15 des Waldgesetzes Basel-Stadt vom 16. Februar 2000 (WaG/BS; SG 911.600), wonach die Unterschreitung des Mindestabstands von 15 m zum Wald in
BGE 135 II 30 S. 34
Bezug auf Bauten und Anlagen nur aus wichtigen Gründen bewilligt werden kann. Diese wichtigen Gründe beziehen sich auf das geplante Bauvorhaben als Ganzes und können nicht losgelöst von diesem geprüft werden. Deshalb ist das Vorliegen eines Teilentscheides im Sinne von
Art. 91 lit. a BGG
zu verneinen. Die Voraussetzungen von
Art. 91 lit. b BGG
sind offensichtlich ebenfalls nicht erfüllt. Das angefochtene Urteil stellt auch keinen Endentscheid im Sinne von
Art. 90 BGG
dar, schliesst es das Baubewilligungsverfahren doch nicht ab. Wie erwähnt bildet es vielmehr lediglich einen wichtigen Zwischenschritt auf dem Weg zur Erlangung der Baubewilligung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_86/2008 vom 10. Juli 2008 E. 2.2.3;
BGE 133 III 629
E. 2.2 S. 631; zur Rechtslage vor Inkrafttreten des BGG vgl. Urteil P.1576/1986 vom 6. Januar 1987 E. 2a und 2b, in: ZBl 89/1988 S. 84). Es erweist sich somit wie dargelegt als Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 93 BGG
(vgl.
BGE 133 II 409
E. 1.2 S. 411 f.). In diesem Sinne hat das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung zum Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2007 entschieden, dass Grundsatzentscheide, die einen Teilaspekt einer Streitsache (z.B. eine von mehreren materiellrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen) beantworten und bisher in der verwaltungsrechtlichen Praxis des Bundesgerichts als (Teil-)Endentscheide betrachtet wurden, nach der Systematik des BGG nicht als Teil-, sondern als Zwischenentscheide im Sinn von
Art. 93 BGG
gelten (
BGE 133 V 477
E. 4.1.3 S. 481;
BGE 134 II 137
E. 1.3.2 S. 140). Dem prozessökonomischen Anliegen, welches bisher mit der Qualifikation von Entscheiden über materielle Teilfragen als Teilendentscheide verfolgt wurde, könne im Rahmen der Anwendung von
Art. 93 Abs. 1 BGG
Rechnung getragen werden (
BGE 133 V 477
E. 4.1.3 S. 481 mit Hinweisen).
1.3.2
Nach
Art. 93 Abs. 1 BGG
ist die Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid nur zulässig, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Die Eintretensvoraussetzungen von
Art. 93 Abs. 1 BGG
sollen das Bundesgericht entlasten. Dieses soll sich möglichst nur einmal mit einer Sache befassen und sich überdies nicht bereits in einem frühen Verfahrensstadium ohne genügend umfassende Sachverhaltskenntnis teilweise materiell festlegen müssen. Können allfällige
BGE 135 II 30 S. 35
Nachteile in verhältnismässiger Weise auch noch mit einer bundesgerichtlichen Beurteilung nach Ausfällung des Endentscheids behoben werden, so tritt das Bundesgericht auf gegen Vor- und Zwischenentscheide gerichtete Beschwerden nicht ein.
1.3.3
Ein in Anwendung von Bundesverwaltungsrecht ergangener Grundsatzentscheid, wie er dem vorliegenden Verfahren zu Grunde liegt, wurde unter der Herrschaft von
Art. 97 ff. OG
prozessual einem Endentscheid gleichgestellt und konnte deshalb selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (
BGE 132 II 10
E. 1 S. 13;
BGE 129 II 286
E. 4.2 S. 291;
BGE 117 Ib 325
E. 1b S. 327; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl. 1998, Rz. 895 S. 318). Nach den Grundsätzen von
Art. 90 ff. BGG
ist dies nicht mehr möglich (
BGE 133 V 477
E. 3 und 4 S. 479 ff.; PETER KARLEN, Das neue Bundesgerichtsgesetz, 2006, S. 35 f.). Die frühere Zulässigkeit der Anfechtung solcher Entscheide im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde weist jedoch auf das Bedürfnis einer raschen bundesgerichtlichen Prüfungsmöglichkeit hin. Diesem Bedürfnis kann heute nach den
Art. 90 ff. BGG
nur noch im Rahmen von
Art. 93 BGG
Rechnung getragen werden. Bei der Prüfung der Eintretensvoraussetzungen von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
ist dieser Umstand zu berücksichtigen.
1.3.4
Im vorliegenden Fall liegen Umstände vor, welche die Annahme nahelegen, ein Nichteintreten auf die Überprüfung des angefochtenen Zwischenentscheides hätte einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
zur Folge. Die Anfechtungsmöglichkeit würde andernfalls auf das ordentliche Baubewilligungsverfahren verschoben. Der Baugesuchsteller müsste auf der Basis eines reduzierten Waldabstandes von 12 m in Bezug auf das Gebäude 2 (Eichhornstrasse 27) eine Detailprojektierung und -planung vornehmen, welche sich im Falle der allfälligen späteren Gutheissung einer Beschwerde gegen den heute angefochtenen Zwischenentscheid durch das Bundesgericht als wertlos erweisen würde. Es ist unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit im vorliegenden Fall nicht zu rechtfertigen, die im angefochtenen baurechtlichen Vorentscheid bewilligte Unterschreitung des Waldabstandes durch das projektierte Gebäude 2 (Eichhornstrasse 27) im bundesgerichtlichen Verfahren nicht zu behandeln. Wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zudem offensichtlich abzuweisen, was
BGE 135 II 30 S. 36
für die sofortige Überprüfung des umstrittenen Waldabstandes durch das Bundesgericht ebenfalls erheblich ist (vgl.
BGE 134 II 137
E. 1.3.3 S. 141).
Die genannten Interessen an einer sofortigen Beurteilung der vorliegenden Angelegenheit durch das Bundesgericht sind im Lichte der bisherigen Rechtsprechung tatsächlicher und nicht rechtlicher Natur. So hat das Bundesgericht im Zusammenhang mit
Art. 87 Abs. 2 OG
immer betont, die blosse Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens stelle eine bloss tatsächliche Beeinträchtigung dar. Der Nachteil sei nur dann rechtlicher Art, wenn er auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden könne. Dabei sei es nicht nötig, dass sich der Nachteil schon im kantonalen Verfahren beheben lasse. Es genüge, wenn er in einem anschliessenden bundesgerichtlichen Verfahren beseitigt werden könne. Indessen genüge die blosse Möglichkeit eines solchen Nachteils, damit der Zwischenentscheid angefochten werden kann (
BGE 126 I 97
E. 1b S. 100,
BGE 126 I 207
E. 2 S. 210 mit Hinweisen). Diese zur staatsrechtlichen Beschwerde entwickelte Rechtsprechung ist grundsätzlich auch bei der Einheitsbeschwerde des Bundesgerichtsgesetzes zu beachten (
BGE 134 III 188
E. 2.1 S. 190). Soweit es das materielle Verwaltungsrecht gebietet, können indessen bei Vor- und Zwischenentscheiden auch rein tatsächliche Nachteile nicht wieder gutzumachende Nachteile im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
darstellen. Sofern es dem Beschwerdeführer bei der Anfechtung einer Zwischenverfügung wie dem vorliegenden baurechtlichen Vorentscheid nicht lediglich darum geht, eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens zu verhindern, kann ein anderes, auch wirtschaftliche Anliegen beinhaltendes schutzwürdiges Interesse ausreichen (s. nachfolgend E. 1.3.5;
BGE 134 II 137
E. 1.3.1 S. 139 f. mit Hinweisen; FELIX UHLMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, N. 3 f. zu
Art. 93 BGG
, HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., N. 1949; siehe auch MARINO LEBER, Bundesgerichtsgesetz: Vom Expertenentwurf zum geltenden Recht, in: Anwaltsrevue 9/2008 S. 391; zur früheren Rechtslage betreffend
Art. 97 OG
in Verbindung mit
Art. 5 und 45 Abs. 2 VwVG
vgl.
BGE 130 II 149
E. 1.1 S. 153;
BGE 120 Ib 97
E. 1c S. 99 f.). Mit diesem Vorgehen kann in Zukunft grundsätzlich vermieden werden, dass das Bundesgericht die Frage des nicht wieder gutzumachenden Nachteils offenlässt, wenn die Beschwerde in materieller Hinsicht abzuweisen ist (vgl.
BGE 134 II 137
E. 1.3.3 S. 141).
BGE 135 II 30 S. 37
1.3.5
Das im vorliegenden Fall anwendbare kantonale Baurecht verlangt, dass der angefochtene baurechtliche Vorentscheid gestützt auf
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
unter den vorn genannten einschränkenden Voraussetzungen bereits heute Gegenstand der bundesgerichtlichen Prüfung sein kann. Andernfalls würde das im Baurecht zahlreicher Kantone enthaltene Institut des publizierten und kantonsintern anfechtbaren Vorentscheids weitgehend seines Gehalts entleert (vgl. z.B. die §§ 323 f. des Zürcher Gesetzes vom 7. September 1975 über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht [Planungs- und Baugesetz, PBG/ZH; LS 700.1] und dazu: FRITZSCHE/BÖSCH, Zürcher Bau- und Planungsrecht, 6. Aufl. 2006, S. 199 ff.; Art. 32 Abs. 4 des Baugesetzes des Kantons Bern vom 9. Juni 1985 [BauG/BE; BSG 721.0] und dazu: ZAUGG/LUDWIG, Baugesetz des Kantons Bern, 3. Aufl. 2007, S. 314 ff.; vgl. ferner Art. 119 de la loi vaudoise du 4 décembre 1985 sur l'aménagement du territoire et les constructions [LATC/VD; RSV 700.11] und dazu: ALEXANDRE BONNARD UND ANDERE, Droit fédéral et vaudois de la construction, 3. Aufl. 2002, S. 295 f.). Diese kantonale Rechtsfigur ist geschaffen worden, um in Bezug auf gewisse dafür geeignete Bauvorhaben ein etappenweises, speditives, möglichst ökonomisch ausgestaltetes Baubewilligungsverfahren zu gewährleisten. Es geht dabei nicht alleine darum, eine Verteuerung oder Verlängerung des baurechtlichen Bewilligungsverfahrens zu verhindern, sondern in erster Linie um die Gewährleistung von Rechtssicherheit und Transparenz sowohl für die Bauwilligen als auch für mögliche Drittbetroffene. Gestützt auf
Art. 75 BV
steht den Kantonen im Bereich des Bau- und Planungsrechts grosse Autonomie zu. Das Bundesgericht würde in unzulässiger Weise in diese Autonomie eingreifen, wenn es öffentlich ausgeschriebene, von kantonalen Rechtsmittelinstanzen beurteilte baurechtliche Vorentscheide unter dem Gesichtspunkt von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
in absoluter Weise von einer bundesgerichtlichen Überprüfung ausschliessen würde. Unter besonderen Umständen, wie sie vorn umschrieben und im vorliegenden Fall gegeben sind, tritt das Bundesgericht deshalb auf gegen solche baurechtliche Vorentscheide gerichtete Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich ein. Ausgeschlossen ist ein solches Vorgehen jedoch, soweit eine vorzeitige Prüfung einzelner baurechtlicher Fragen den Grundsätzen der Koordination im Sinne von
Art. 25a RPG
widerspricht oder wenn ein Abwarten des Endentscheides aus anderen Gründen als nötig oder zumindest als
BGE 135 II 30 S. 38
zumutbar erscheint (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_86/2008 vom 10. Juli 2008).
Auf die Beschwerde gegen den vorliegenden Vorentscheid ist somit unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägungen grundsätzlich einzutreten.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
90 I 121
19. Auszug aus dem Urteil vom 6. März 1964 i.S. Hans Stüdli & Cie. gegen Stadtgemeinde Winterthur.

regeste:
Regeste
Entschädigungsanspruch des Beliehenen, der in der Ausnutzung seines Wasserrechtes durch öffentliche, den Wasserlauf verändernde Arbeiten bleibend beeinträchtigt wird (
Art. 44 Abs. 1 WRG
).
1. Passivlegitimation (Erw. 2).
2. Öffentliche, den Wasserlauf verändernde Arbeit: Umleitung des im Gebiet einer Gemeinde anfallenden Abwassers (Erw. 3).
3. Recht des Beliehenen auf Nutzung des Abwassers (Erw. 4).
4. Auslegung eines Verleihungsaktes, durch den das Maximum der nutzbaren Wassermenge erhöht wurde, obwohl bereits feststand, dass das Abwasser umgeleitet werden würde (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 122
BGE 90 I 121 S. 122
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die Firma Hans Stüdli & Cie. betreibt im Hard bei Wülflingen (Winterthur), an der Töss unterhalb der Einmündung der Eulach, ein Presswerk mit einer Wasserkraftanlage, in welcher sie aus der Töss mittels eines Wehrs und eines Kanals Wasser auf zwei Turbinen leitet, um elektrische Energie zu gewinnen.
Das Wasserrecht, das sie besitzt, geht aufeine Bewilligung zurück, die ihren Rechtsvorgängern im Jahre 1801 von der Verwaltungskammer des Kantons Zürich erteilt wurde. In der Folge erweiterte der Regierungsrat des Kantons Zürich die Berechtigung. Im Jahre 1926 setzte er den Wasserzins auf Grund eines nutzbaren Wasserzuflusses von 2500 l/sec neu fest. In diesem Umfang ist das Wasserrecht unbefristet. Mit Eingaben vom 11. Mai und 8. September 1938 ersuchte Hans Stüdli um die Bewilligung, die Wasserkraftanlage weiter auszubauen, insbesondere durch Erhöhung der Schluckfähigkeit auf 3520 l/sec. Der Regierungsrat entsprach dem Gesuch mit Beschluss vom 23. Oktober 1941, durch den er die früheren Wasserrechtsverleihungen bereinigte. Die Bewilligung, eine zusätzliche Wassermenge von 1020 l/sec zu nutzen, wurde bis Ende 1991 befristet.
B.-
Am 4. Oktober 1938 genehmigte die Baudirektion des Kantons Zürich das Projekt der Stadtgemeinde Winterthur, das im Stadtgebiet anfallende Abwasser einer unterhalb des Wasserwerks der Firma Hans Stüdli & Cie. zu errichtenden zentralen Kläranlage zuzuführen und von dort in die Töss zu leiten. Mit Beschluss vom 10. November 1938 sicherte der Regierungsrat der Stadt einen Beitrag des Staates an die Kosten des Baues der Kläranlage zu. Er ordnete an, dass die Kläranlage bis Ende 1940 zu erstellen
BGE 90 I 121 S. 123
sei. In Gemeindeabstimmungen vom 21. Mai und 29. Oktober 1939 wurden die erforderlichen Kredite bewilligt. Infolge des Weltkrieges verzögerte sich die Ausführung des Projektes; die Kläranlage wurde erst am 12. Mai 1950 in Betrieb genommen. Seither werden die Abwasser der Stadt Winterthur, die bis dahin oberhalb des Wehrs der Firma Hans Stüdli & Cie. in die Eulach und die Töss geflossen waren, durch einen Sammelkanal am Wehr und an der Fabrik der Firma vorbei zur Kläranlage und von da in die Töss geleitet.
C.-
Mit der vorliegenden Klage, die sich auf Art. 44 Abs. 1 des BG über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916 (WRG) stützt, beantragt die Firma Hans Stüdli & Cie. dem Bundesgericht, die Stadtgemeinde Winterthur sei zu verpflichten, ihr den durch die Umleitung des Abwassers verursachten Schaden zu ersetzen.
D.-
Die Stadtgemeinde Winterthur beantragt Abweisung der Klage.
Das Bundesgericht heisst die Klage teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Art. 44 Abs. 1 WRG
bestimmt: "Wird der Beliehene in der Ausnutzung seiner Wasserkraft durch öffentliche, den Wasserlauf verändernde Arbeiten bleibend beeinträchtigt, und kann er die Einbusse durch Anpassung seines Werkes an den veränderten Wasserlauf nicht oder nur mit unverhältnismässig grossen Kosten vermeiden, so hat er Anspruch auf Entschädigung."
Die Klägerin ist Beliehene im Sinne dieser Bestimmung. Sie ist Inhaberin einer vom verfügungsberechtigten Kanton Zürich erteilten Verleihung, welche ihr das Recht gibt, die Wasserkraft eines öffentlichen Gewässers, der Töss, durch Betrieb eines Wasserwerks im Hard bei Wülflingen in einem bestimmten Umfange zu nutzen.
Die Klägerin macht geltend, sie werde in der Ausnutzung ihrer Wasserkraft durch öffentliche, den Wasserlauf verändernde
BGE 90 I 121 S. 124
Arbeiten, nämlich durch die Erstellung der Abwasserkläranlage der Stadt Winterthur unterhalb jenes Wasserwerks, bleibend beeinträchtigt. Die Klage ist daher gegen die Stadtgemeinde Winterthur gerichtet. In der Tat ist die neue Kläranlage von der Beklagten erstellt worden. Der Kanton Zürich hat die Anlage nicht selbst gebaut; er hat lediglich die erforderliche polizeiliche Bewilligung für den Bau erteilt und einen Beitrag an die Kosten geleistet. Die beklagte Stadtgemeinde ist passiv legitimiert.
3.
Die Kläranlage ist im öffentlichen Interesse errichtet worden; denn sie dient dem Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung. Ihre Erstellung ist eine öffentliche Arbeit gemäss
Art. 44 Abs. 1 WRG
.
Durch diese Arbeit ist im Sinne der gleichen Bestimmung der Wasserlauf verändert worden. Die Beklagte bestreitet dies mit der Begründung, durch den Bau der Kläranlage sei das Bett der Töss nicht berührt worden. Indessen verkennt sie die Tragweite des in
Art. 44 Abs. 1 WRG
verwendeten Begriffs des Wasserlaufs. Unter dem Wasserlauf sind dort die Faktoren verstanden, welche den Umfang der nutzbaren Wasserkraft bestimmen, d.h. die Menge des in der betreffenden Gewässerstrecke durchlaufenden Wassers und sein Gefälle. Eine Verringerung der durchlaufenden Wassermenge ist eine Veränderung des Wasserlaufs im Sinne des
Art. 44 Abs. 1 WRG
, auch dann, wenn die topographische Gestaltung der Gewässerstrecke - insbesondere das Gefälle - gleich bleibt. Eine solche Verringerung hat der Bau der Kläranlage der Stadt Winterthur bewirkt; denn seither werden die im Stadtgebiet anfallenden Abwasser, die bis dahin oberhalb des Wehrs der Klägerin in die Eulach und die Töss geflossen waren, durch einen Sammelkanal am Wehr und an der Fabrik der Klägerin vorbei zur Kläranlage und erst von da in die Töss geleitet.
Wenn und soweit die Klägerin durch die genannte öffentliche, den Wasserlauf verändernde Arbeit in der Ausnutzung der ihr verliehenen Wasserkraft bleibend beeinträchtigt wird, hat sie nach
Art. 44 Abs. 1 WRG
Anspruch
BGE 90 I 121 S. 125
auf Entschädigung. Es ist nicht bestritten, dass sie die dauernde Einbusse - vorausgesetzt, sie erleide eine solche - nicht durch Anpassung ihres Werkes an die veränderten Verhältnisse vermeiden kann.
4.
Art. 45 WRG
bestimmt, dass durch die Verleihung die Privatrechte Dritter und die früheren Verleihungen nicht berührt werden. Unter diesem Vorbehalt gibt die Verleihung dem Beliehenen das Recht, in dem durch den Verleihungsakt festgelegten Umfang sämtliches tatsächlich durch sein Wasserwerk fliessendes Wasser (den Wasserlauf,
Art. 44 Abs. 1 WRG
) zu nutzen, welches auch immer die Herkunft des Wassers sein mag. Alles Wasser, das dort durchfliesst, ist Bestandteil des öffentlichen Gewässers, das der Beliehene nach Massgabe der Verleihung nutzen darf.
Zu diesem Wasser hat im vorliegenden Fall auch das im Gebiet der Stadt Winterthur anfallende Abwasser gehört, bevor es in die neue Kläranlage umgeleitet worden ist; denn es ist bis dahin oberhalb des Wasserwerkes der Klägerin - zum Teil direkt, zum Teil über die Eulach - in die Töss geflossen. Die Klägerin hat nach
Art. 44 Abs. 1 WRG
Anspruch auf Entschädigung für eine infolge der Umleitung des Abwassers entstehende bleibende Beeinträchtigung des ihr verliehenen Nutzungsrechts, soweit diesem nicht Rechte Dritter vorgehen (
Art. 45 WRG
).
Die Beklagte macht geltend, das Abwasser sei vor dem Austritt in den Fluss ihr Eigentum, so dass sie berechtigt sei, nach ihrem Ermessen zu bestimmen, in welcher Weise es abzuleiten sei. Dieses private Recht habe nach
Art. 45 WRG
durch die Verleihung eines Wasserrechtes an die Klägerin nicht berührt werden können; also habe der Kanton der Klägerin auch kein Recht auf die Zuleitung des Abwassers oberhalb ihrer Anlage verleihen können. Dieser Betrachtungsweise kann nicht zugestimmt werden. Es kommt nicht darauf an, ob das Wasser, das schliesslich von der Stadt Winterthur als Abwasser abgeleitet wird, vor dem Ausfluss in das als Vorfluter dienende öffentliche Gewässer in jemandes Eigentum gestanden hat oder nicht.
BGE 90 I 121 S. 126
Dies gilt für alle Stadien, die es bis zur Vereinigung mit dem Fluss durchläuft, auch für das letzte Stadium, den Durchgang durch die Abzugskanäle der Stadt. Das Abwasser ist auf jeden Fall von der Vereinigung mit dem Fluss an Bestandteil dieses öffentlichen Gewässers, auch dann, wenn es vorher Privateigentum gewesen sein sollte. Es konnte bis zu seiner Umleitung in die neue Kläranlage von der Klägerin genutzt werden. Zu dieser Nutzung war die Klägerin im Rahmen des ihr zustehenden Wasserrechtes auch befugt. Rechte, welche diesem Anspruch nach
Art. 45 WRG
vorgehen würden, bestehen nicht. Insbesondere kann sich die Beklagte nicht auf ein vorgehendes Recht auf Umleitung des Abwassers berufen. Die Umleitung beruht nicht auf einer privaten Berechtigung der Beklagten, sondern ist im öffentlichen Interesse, kraft öffentlichen Rechts, ausgeführt worden. Der Kanton hat dafür auch keine Verleihung erteilt, sondern bloss eine polizeiliche Bewilligung, übrigens erst in einem Zeitpunkt, da die Klägerin schon seit langem Inhaberin eines Wasserrechtes war. Die Umleitung stellt eben, wie ausgeführt, die öffentliche Arbeit dar, welche nach
Art. 44 Abs. 1 WRG
Voraussetzung der Entschädigungspflicht der Beklagten ist.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist auch unerheblich, dass der aus dem Grundwasserstrom des Eulachtales stammende Teil des nun durch die neue Kläranlage geleiteten Wassers natürlicherweise - wenn er nicht für die Wasserversorgung der Stadt gefasst worden wäre - erst unterhalb des Wasserwerkes der Klägerin in die Töss geflossen wäre. Die Klägerin hat kraft der Verleihung und in deren Umfang Anspruch auf Nutzung der gesamten Wassermenge, die in ihrem Wasserwerk vor der Inbetriebnahme der neuen städtischen Kläranlage durchgeflossen ist. Dazu gehört auch das gesamte nun in die Kläranlage umgeleitete Abwasser der Stadt Winterthur.
5.
Das Nutzungsrecht der Klägerin war vor der Verleihung vom 23. Oktober 1941 auf eine maximale Wassermenge von 2500 l/sec beschränkt. Im neuen Verleihungsakt von 1941 erhöhte der Regierungsrat das Maximum auf
BGE 90 I 121 S. 127
3520 l/sec. Nach Auffassung der Klägerin ist der Berechnung der Entschädigung dieses Maximum zugrunde zu legen. Aus dem vom Gericht eingeholten Gutachten ergibt sich, dass die Klägerin in der Ausnutzung ihrer Wasserkraft infolge der Umleitung des Abwassers der Stadt Winterthur in die neue Kläranlage, die seit 12. Mai 1950 in Betrieb steht, auf jeden Fall bleibend beeinträchtigt wird, auch dann, wenn bei der Berechnung auf das Maximum von 2500 l/sec abgestellt wird. Da die Beeinträchtigung grösser ist, wenn das auf 3520 l/sec erhöhte Maximum in Rechnung gestellt werden muss, ist zu prüfen, welches der beiden Maxima massgebend ist.
Im Jahre 1941 stand bereits fest, dass das Abwasser der Stadt inskünftig nicht mehr oberhalb, sondern unterhalb des Wasserwerkes der Klägerin in die Töss geleitet werden würde. Im Jahre 1938 hatte der Kanton das Umleitungsprojekt der Stadt genehmigt und ihr einen Beitrag an die Baukosten zugesichert, und in Gemeindeabstimmungen vom 21. Mai und 29. Oktober 1939 waren die erforderlichen Kredite bewilligt worden. Im Oktober 1941 wusste zweifellos nicht nur der Regierungsrat, sondern auch die Klägerin, dass die Umleitung beschlossen war und auch demnächst ausgeführt werden würde. Dies muss der Klägerin spätestens anlässlich der erwähnten Gemeindeabstimmungen bekannt geworden sein, die durch Zustellung einlässlicher Weisungen an alle Stimmberechtigten vorbereitet worden waren.
Im Oktober 1941 musste aber auch damit gerechnet werden, dass die Klägerin die ihr neu konzedierte Wassermenge von 1020 l/sec infolge des zu erwartenden Ausfalls des Abwassers der Stadt jedenfalls bei weitem nicht voll werde ausnutzen können. Dies kann der Verleihungsbehörde und der Klägerin damals nach den gegebenen und ihnen bekannten Verhältnissen nicht entgangen sein.
Bei dieser Sachlage wäre es widersinnig gewesen, wenn der Regierungsrat der Klägerin im Verleihungsakt von 1941 in dem Umfange, in dem darin die maximale nutzbare Wassermenge erhöht wurde, einen Rechtsanspruch auf Nutzung des umzuleitenden Abwassers, d.h. praktisch auf Entschädigung
BGE 90 I 121 S. 128
für dessen Ausfall (
Art. 44 Abs. 1 WRG
), verschafft hätte. Eine solche unvernünftige Regelung kann er nicht gewollt haben. Er muss der Meinung gewesen sein, dass die Beliehene insoweit, als die maximale nutzbare Wassermenge erhöht wurde, gegenüber der Stadt keinen Anspruch auf Entschädigung für den Ausfall der Nutzung des Abwassers haben solle. Nach den Regeln von Treu und Glauben konnte die Klägerin den neuen Verleihungsakt nicht anders verstehen. Er ist in dem Sinne auszulegen, den ihm die Beteiligten vernünftigerweise beilegen mussten (
BGE 61 I 74
ff.;
BGE 78 I 389
).
Die Erhöhung der maximalen nutzbaren Wassermenge um 1020 l/sec ist daher bei der Beurteilung des Entschädigungsanspruches der Klägerin ausser Betracht zu lassen. Massgebend ist das Maximum von 2500 l/sec, das vor der Verleihung von 1941 festgelegt worden war.


header:
Urteilskopf
124 III 423
73. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour civile du 2 juillet 1998 dans la cause A. et B. contre C. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Auftrag; Entgelt des Beauftragten im Fall der Verletzung oder Schlechterfüllung des Vertrages.
Der Beauftragte hat auch im Fall mangelhafter Ausführung des Auftrags Anspruch auf ein Honorar für die Tätigkeit, die er vertragskonform ausgeführt hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 423
BGE 124 III 423 S. 423
Le père des demandeurs, puis les demandeurs, ont mandaté le défendeur, notaire à Lausanne, aux fins de les représenter dans la liquidation de la succession de leur épouse et mère décédée en 1989. Au décès de leur père, les demandeurs ont repris contact avec le défendeur pour le charger de s'occuper également de la liquidation de cette succession, ce qu'il a fait en vertu d'une procuration qu'ils lui ont donnée le 17 septembre 1990.
Dans le cadre de la liquidation de chacune des deux successions, le défendeur a accompli plusieurs opérations administratives, fiscales, bancaires et financières. Il a notamment présenté à l'autorité fiscale une demande en remboursement, par 19'698 fr.45. L'autorité fiscale n'a accepté la demande de remboursement qu'à concurrence de 13'612 fr.50, car la demande était tardive pour certains postes.
Les demandeurs ont appris, en avril ou mai 1993, par l'entremise d'une fiduciaire qu'ils avaient mandatée, l'existence d'un prélèvement par le défendeur de la somme de 69'600 fr. à titre d'honoraires. La fiduciaire a aussi révélé aux demandeurs un trop-payé d'impôt sur les immeubles successoraux dans le canton de Neuchâtel. Elle est alors intervenue auprès du fisc neuchâtelois et a réussi, après négociation, à récupérer la totalité de ce trop-payé.
Par l'entremise de leur avocat, dès le 30 avril 1993, les demandeurs ont sollicité des explications au sujet du prélèvement du montant de 69'600 fr. Il s'en est suivi une correspondance, dans laquelle le défendeur a indiqué notamment que les 69'600 fr. représentaient
BGE 124 III 423 S. 424
approximativement le 1 1/2% des actifs bruts matrimoniaux de 4'647'741 fr.67, et que ce pourcentage d'honoraires était tout à fait usuel pour ce genre de travail. Le défendeur n'a pas fourni aux demandeurs de note d'honoraires, détaillée ou non.
Le 9 juillet 1993 les demandeurs ont ouvert action contre le défendeur devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois. Dans le dernier état de leurs conclusions, ils ont conclu à la restitution de la somme de 75'685 fr.95 plus intérêts.
Le défendeur a conclu à libération. En fin de la procédure écrite, il a versé au conseil des demandeurs la somme de 39'600 fr. (69'600 fr. - 30'000 fr.) et, au bénéfice de ce versement, il a confirmé ses conclusions libératoires. A l'audience de jugement, les demandeurs ont précisé leurs conclusions, en ce sens que la somme de 39'215 fr.50 est déduite, valeur au 24 juin 1996, du montant de 75'685 fr.95.
En cours de procès une expertise a été confiée au notaire T. Dans son rapport, déposé le 21 mars 1996, l'expert décrit les opérations effectuées par le défendeur. Il relève que le défendeur a rempli son mandat, qu'il a ainsi liquidé deux successions très rapprochées dans le temps et que, d'une façon générale, il a bien préservé les intérêts des héritiers, en tant qu'ils lui étaient confiés. Il indique toutefois que les demandeurs ont subi une perte de 6'471 fr.45 du fait du dépôt tardif de la demande de remboursement de l'impôt anticipé et du caractère incomplet de cette demande, qui ne mentionne pas le livret d'épargne de leur mère et que quelque 320 fr. auraient pu être économisés sur les impôts successoraux, si l'état des déductions dans la succession de leur père avait compris une quote-part (3/16) des honoraires et débours afférents aux opérations accomplies dans la succession antérieure de leur mère.
Par jugement du 9 avril 1997, le Tribunal cantonal a prononcé que le défendeur devait payer aux demandeurs, créanciers communs, les sommes de 42'600 fr. et de 6'600 fr. plus intérêts, sous déduction de 39'600 fr., valeur au 24 juin 1996. Les demandeurs ont interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) L'application à la présente espèce des règles du mandat n'est à juste titre pas remise en cause par les parties. La principale question litigieuse, résolue par la cour cantonale, est celle du sort de la rémunération du mandataire en cas de violation ou de mauvaise exécution du contrat.
BGE 124 III 423 S. 425
b) Le Tribunal fédéral n'a pas véritablement posé de principes en la matière, mais bien plutôt jugé de cas en cas. Il lui est certes arrivé, dans certaines situations, de juger qu'une inexécution ou une mauvaise exécution de l'obligation du mandataire entraînait la perte du droit aux honoraires et aux frais consentis pour l'exécution du mandat (
ATF 117 II 563
consid. 2a p. 566 s.;
ATF 110 II 283
consid. 3 p. 285 s., 375 consid. 2 p. 379). Mais il n'en a aucunement fait une règle générale. Dans les arrêts cités, il s'agissait de cas où l'exécution du mandat s'était avérée inutile, inutilisable ou gravement dommageable, à tel point que l'exécution défectueuse du mandat était assimilable à une totale inexécution. Le Tribunal fédéral a bien précisé, dans un récent arrêt, qu'une rémunération du mandataire n'était due que pour les prestations utiles et non pour les prestations totalement inutilisables ("völlig unbrauchbar") (arrêt du 12 janvier 1998, X. contre Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, consid. 4c non publié in
ATF 124 IV 13
). Il a également refusé d'accorder au mandataire fautif des honoraires lorsque ceux-ci étaient constitutifs du dommage causé par la mauvaise exécution du mandat (arrêt du 27 décembre 1993, dame X. contre Y., consid. 6 non publié in
ATF 119 II 456
;
108 II 59
consid. 4 p. 64).
En revanche, dans maintes situations, la jurisprudence a accordé au mandataire des honoraires, parfois réduits, en dépit d'une exécution défectueuse du contrat (ainsi dans le cas de dépassement de devis par un architecte, au crédit duquel des honoraires sont néanmoins portés en compte,
ATF 119 II 249
consid. 3c p. 253). Elle a aussi posé en principe que la rémunération due au mandataire représente une contre-prestation pour les services qu'il rend au mandant, plus précisément pour l'activité diligente qu'il exerce dans l'affaire dont il est chargé. Par conséquent, le mandataire qui ne rend pas les services promis, c'est-à-dire qui demeure inactif ou n'agit pas avec le soin requis, ne peut prétendre à l'entier des honoraires convenus ou à la même rémunération qui serait équitablement due à un mandataire diligent. En outre, en conformité des dispositions générales du droit des obligations, il doit réparer le dommage que sa faute peut avoir causé (arrêt non publié du 15 octobre 1981 dans la cause C. contre K., consid. 4). Dans le cas de l'exécution défectueuse d'un mandat par un dentiste, dont les travaux ne devaient cependant pas être refaits intégralement, mais qu'il suffisait de compléter, le Tribunal fédéral a considéré que l'exécution défectueuse du mandat ne pouvait pas être assimilée à une totale inexécution (arrêt non publié du 16 mars 1993 dans la cause J. contre C., consid. 4b). Il ressort
BGE 124 III 423 S. 426
assez clairement de ces arrêts que, même en cas de mauvaise exécution du contrat par le mandataire, la jurisprudence reconnaît au mandataire un droit à rémunération dans la mesure où les services qu'il a rendu sont utilisables par le mandant (Rep. 103/1970, p. 210; DERENDINGER, Die nicht- und die nichtrichtige Erfüllung des einfachen Auftrages, Fribourg 1988, p. 177, note 19).
Se plaçant sous un autre angle, le Tribunal fédéral a affirmé (en se référant à GAUTSCHI, Commentaire bernois, n. 9b s. ad
art. 402 CO
) que le mandataire qui manquait à son devoir de diligence et exécutait ainsi imparfaitement le mandat n'avait pas droit à des honoraires. Cependant dans le même arrêt, le Tribunal fédéral a considéré, en se référant à l'
art. 397 al. 2 CO
, que lorsque les effets de l'absence de diligence ont été corrigés et qu'il n'en résulte pas de préjudice pour le mandant, qui se trouve placé dans la même situation qu'en cas d'exécution correcte du mandat, le travail du mandataire doit être honoré (arrêt du 28 octobre 1986 dans la cause X. c. S. publié in SJ 1987 p. 254 consid. 5).
c) La doctrine, représentée principalement par GAUTSCHI (op.cit. ci-dessus), a longtemps soutenu que le manquement du mandataire à son devoir de diligence ou la mauvaise exécution du contrat faisait perdre tout droit à des honoraires. Cette conception, dans la mesure où elle devrait être d'application générale et systématique, n'est plus celle des auteurs contemporains. Il est en effet aujourd'hui généralement admis en doctrine que la mauvaise exécution du contrat peut entraîner une réduction des honoraires du mandataire, qui sont fixés en appréciation de la valeur de la prestation effectuée (DERENDINGER, op.cit., p. 191 n. 414 et p. 204 n. 436 ss; FELLMANN, Commentaire bernois, n. 496 ss ad
art. 394 CO
; WEBER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2e éd., Bâle 1996, n. 43 ad
art. 394 CO
; PHILIPP GMÜR, Die Vergütung des Beauftragten, Fribourg 1994, p. 146 ss, n. 457 ss; WERRO, Le mandat et ses effets, Fribourg 1993, p. 356 ss; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., Zurich 1995, n. 4119; HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Bes. Teil, 4e éd., Berne 1997, p. 292 n. 4).
Il est aussi admis qu'il y a cumul entre le droit à réduction des honoraires et la réparation du dommage causé par la mauvaise exécution du mandat, et qu'il peut y avoir compensation entre la créance en paiement des honoraires et les dommages-intérêts (HONSELL, op.cit., ibid.). En application par analogie de l'
art. 397 al. 2 CO
, on admet que le droit du mandataire à rémunération ne disparaît pas s'il prend à sa charge le préjudice causé par la mauvaise exécution du
BGE 124 III 423 S. 427
mandat (FELLMANN, op.cit., n. 535 et 545 ad
art. 394 CO
; DERENDINGER, op.cit., p. 206 n. 446).
4.
a) Après appréciation de la jurisprudence et des avis de la doctrine, on doit poser que le mandataire, même en cas d'exécution défectueuse du mandat, a droit à des honoraires pour l'activité qu'il a exercée en conformité avec le contrat. Ce n'est que dans le cas où l'exécution défectueuse du mandat est assimilable à une totale inexécution, se révélant inutile ou inutilisable, que le mandataire peut perdre son droit à rémunération; il en est de même lorsque la rémunération du mandataire est elle-même constitutive du dommage causé par l'exécution défectueuse.
b) En l'espèce, il ressort des constatations de fait du jugement attaqué qui lient la Cour de céans, que le défendeur a d'une manière générale correctement exécuté le mandat qui lui avait été confié. Il n'y a eu exécution défectueuse que du fait du dépôt tardif et incomplet de la demande de remboursement de l'impôt anticipé et d'une modeste omission dans l'état des déductions permettant de réduire les impôts successoraux. Sont étrangers à l'exécution correcte du mandat le fait que le défendeur n'a pas conclu de convention d'honoraires, n'a pas réclamé de provision et n'a pas établi de note d'honoraires détaillée. Il ne s'agit donc pas d'une exécution du mandat si défectueuse qu'elle doit être assimilée à une totale inexécution. C'est donc à juste titre que la cour cantonale a alloué au défendeur des honoraires qu'elle a fixé en proportion et en fonction de la prestation qu'il a effectuée, après avoir recueilli auprès d'un expert les éléments d'appréciation nécessaires.
En tentant d'éviter de payer des honoraires pour les démarches qui ont été reconnues comme leur ayant été utiles et accomplies en conformité avec le mandat confié, les recourants font incontestablement preuve d'une certaine témérité.
c) C'est aussi à juste titre que la cour cantonale a déduit de la créance du défendeur le dommage patrimonial subi par les demandeurs du fait de l'exécution défectueuse du mandat et estimé à 6'600 fr. Aucune constatation de fait ne permet de retenir que ce dommage serait supérieur et pourrait être opposé, en compensation, à la créance d'honoraires du défendeur.
Quant à la créance des demandeurs consécutive au trop-perçu des honoraires prélevés par le défendeur, elle découle soit d'une violation contractuelle, soit d'un acte illicite, soit de l'enrichissement illégitime. Ayant été justement allouée aux demandeurs par 42'600 fr., avec les 6'600 fr. de dommages-intérêts, elle est sans effets autres
BGE 124 III 423 S. 428
que compensatoires sur la créance du défendeur en paiement des honoraires arrêtés par la cour cantonale. L'application par analogie de l'
art. 397 al. 2 CO
, une fois alloués ces montants en réparation du préjudice subi, permet de traiter le mandataire comme s'il avait accompli son mandat correctement.
Le jugement attaqué ne révèle aucune violation du droit fédéral et ne peut qu'être maintenu.


header:
Urteilskopf
104 V 155
37. Urteil vom 11. Dezember 1978 i.S. Balsiger gegen Krankenkasse für den Kanton Bern und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 4 KUVG
und Art. 9bis Abs. 3 Vo V.
Voraussetzungen, unter welchen die Kassen befugt sind, von den Mitgliedern zusätzliche Beiträge zur Wiederherstellung des finanziellen Gleichgewichts zu erheben.

text:
Sachverhalt
ab Seite 155
BGE 104 V 155 S. 155
A.-
Im Dezember 1974/Januar 1975 orientierte die Krankenkasse für den Kanton Bern (im folgenden KKB) ihre Mitglieder dahingehend, dass vorläufig keine Erhöhung der Mitgliederbeiträge vorgenommen werde; sollte jedoch die Kostensteigerung in der Krankenpflegeversicherung im Jahre 1975 so verlaufen, dass die Ausgaben nicht mehr gedeckt seien und die Schaffung der gesetzlich vorgeschriebenen Reserven in Frage gestellt sei, werde der Zentralvorstand die Erhebung eines Extrabeitrages
BGE 104 V 155 S. 156
beschliessen müssen. Auf Grund des Rechnungsergebnisses für das erste Halbjahr 1975 beschloss der Zentralvorstand Ende Juni 1975 die Erhebung eines einmaligen zusätzlichen Beitrages für das laufende Jahr und die Neufestsetzung der Mitgliederbeiträge auf den 1. Januar 1976. Im September 1975 wurden die Mitglieder über die beschlossenen Massnahmen orientiert, wobei gleichzeitig der Extrabeitrag für das Jahr 1975 erhoben wurde.
Für die bei der KKB versicherte Ehefrau und die Kinder des Oskar Balsiger belief sich der zusätzliche Beitrag auf insgesamt Fr. 259.20. Da Oskar Balsiger die Rechtmässigkeit des Extrabeitrages bestritt und die Zahlung verweigerte, erliess die Kasse am 18. Februar 1977 eine beschwerdefähige Verfügung, mit welcher sie an der Beitragsforderung festhielt.
B.-
Das Versicherungsgericht des Kantons Bern wies eine hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 20. Juni 1977 ab. Das Gericht gelangte zum Schluss, die Erhebung eines Extrabeitrages sei auf Grund der gesetzlichen und statutarischen Bestimmungen zulässig; auch sei der Zentralvorstand der Kasse zur Beschlussfassung zuständig gewesen.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Oskar Balsiger die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und der Kassenverfügung vom 18. Februar 1977. Zur Begründung führt er im wesentlichen aus, dem Extrabeitrag komme rückwirkende Bedeutung zu, was dadurch bestätigt werde, dass die Kasse auf den 1. Januar 1976 eine Anpassung der ordentlichen Mitgliederbeiträge vorgenommen habe. Für eine Erhebung rückwirkender Beiträge fehle aber die statutarische Grundlage. Nach Art. 95 der Statuten seien die Beiträge für je zwei Jahre festzusetzen, und falls sie sich innerhalb dieser Periode als ungenügend erwiesen, sei die Kasse gestützt auf Art. 96 der Statuten berechtigt, sie zu erhöhen, nicht aber "rückwirkende Extras" zu verlangen. Fehl gehe auch die Annahme der Vorinstanz, die Erhebung eines Extrabeitrages stelle eine mildere Form der Beitragserhöhung dar; sie qualifiziere sich gegenteils als willkürlich, indem der Versicherte weder den Zeitpunkt der Fälligkeit noch die Höhe dieses Beitrages voraussehen könne. Nach der Rechtsprechung dürfe der Versicherte nicht gezwungen werden, sich einer in den Statuten nicht vorgesehenen Regelung zu unterziehen. In
BGE 100 V 65
habe das Eidg. Versicherungsgericht zudem die Frage aufgeworfen,
BGE 104 V 155 S. 157
ob es überhaupt mit dem Gesetz vereinbar sei, den definitiven Beitrag für ein bestimmtes Geschäftsjahr erst auf Grund des jeweiligen Ergebnisses festzusetzen, selbst wenn dies in den Versicherungsbedingungen so vorgesehen sei. Umso fragwürdiger erscheine es, wenn sich ein solches Vorgehen auf eine vom Versicherten nicht voraussehbare Auslegung der Versicherungsbedingungen stütze, was letztlich zu einem Zustand dauernder Rechtsunsicherheit führe.
In ihrer Vernehmlassung macht die KKB geltend, der Extrabeitrag sei gestützt auf Art. 9bis Abs. 3 der Vo V über die Krankenversicherung erhoben worden und habe die Wiederaufstockung der Reserven bezweckt, was naturgemäss nur rückwirkend erfolgen könne. Selbst wenn statt dessen eine entsprechend stärkere Erhöhung der Mitgliederbeiträge auf den 1. Januar 1976 vorgenommen worden wäre, hätte ein Teil der Beiträge rückwirkend die Verluste des Jahres 1975 ausgleichen müssen. Zwar spreche Art. 9bis Vo V nur von der Erhöhung der Mitgliederbeiträge; nach dem Grundsatz "a maiore minus" sei darin jedoch die Kompetenz zur Einforderung von Extrabeiträgen enthalten. Diese Befugnis ergebe sich auch aus den Kassenstatuten. Im übrigen habe das Bundesamt für Sozialversicherung die Erhebung des Extrabeitrages vom September 1975 ausdrücklich bewilligt.
Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf einen Antrag.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 3 Abs. 4 KUVG
müssen die anerkannten Krankenkassen Sicherheit dafür bieten, dass sie die übernommenen Verpflichtungen erfüllen können. Das Finanzierungsverfahren, welches sie dabei zu befolgen haben, wird in Art. 9 ff. der Vo V über die Krankenversicherung vom 2. Februar 1965 näher umschrieben. Danach haben die Kassen jeweils für eine Finanzierungsperiode von mindestens drei Jahren das Gleichgewicht zwischen Einnahmen und Ausgaben sicherzustellen; sie müssen ferner über einen Sicherheitsfonds verfügen, welcher gemäss Art. 10 einen nach dem Versichertenbestand abgestuften Prozentsatz der Jahresausgaben zu erreichen hat (Art. 9). Die Mitgliederbeiträge sind nach Art. 9bis unter der Annahme gleichbleibender Kosten zu ermitteln und um
BGE 104 V 155 S. 158
Zuschläge zum Ausgleich allfälliger Kostensteigerungen und Schwankungen sowie für die Anpassung des Sicherheitsfonds an voraussichtliche Ausgabenvermehrungen zu erhöhen. Nach Abs. 3 dieser Bestimmung hat die Kasse im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Sozialversicherung "die Mitgliederbeiträge entsprechend zu erhöhen", wenn die aus den Zuschlägen gebildeten Reserven vor Ablauf der Finanzierungsperiode aufgebraucht werden und der vorgeschriebene Sicherheitsfonds voraussichtlich innert Jahresfrist angegriffen werden muss.
2.
Die KKB beruft sich auf Art. 9bis Abs. 3 Vo V in der Meinung, die Befugnis zur Erhöhung der Mitgliederbeiträge umfasse nach dem Grundsatz "a maiore minus" auch die Erhebung von Extrabeiträgen. Die Beschwerdeführer machen demgegenüber geltend, die Erhebung derartiger Beiträge widerspreche dem Legalitätsprinzip und dem Grundsatz der Rechtssicherheit.
In
BGE 96 V 97
hat das Eidg. Versicherungsgericht ausgeführt, zwischen den Anforderungen einer gesunden Kassenführung einerseits und der Sorge um die Respektierung der Rechte jedes Versicherten anderseits sei ein billiger Ausgleich zu wahren. Im Urteil vom 28. Juni 1974 i.S. Bettex (
BGE 100 V 65
) wurde festgestellt, die Aufnahme einer neuen Bestimmung in einen Kollektivversicherungsvertrag, welche es der Kasse gestatten würde, die Beiträge für ein im Zeitpunkt der Vertragsänderung begonnenes oder bereits abgelaufenes Geschäftsjahr zu erhöhen, sei unzulässig. Dabei liess das Gericht offen, ob eine Versicherungsbedingung, wonach sich der definitive Beitrag für ein bestimmtes Geschäftsjahr nach dessen Ergebnissen richtet, mit dem Gesetz überhaupt vereinbar wäre.
Diese Erwägungen sind heute dahingehend zu ergänzen, dass es den Kassen nicht verwehrt ist, das gesetzlich vorgeschriebene finanzielle Gleichgewicht nötigenfalls durch Erhebung eines ausserordentlichen Beitrages für das laufende oder bereits abgeschlossene Geschäftsjahr wiederherzustellen. Die Vielgestaltigkeit der sich in der Praxis ergebenden Verhältnisse verbietet es, Art. 9bis Abs. 3 Vo V eng auszulegen und unter der Erhöhung der Mitgliederbeiträge lediglich die Heraufsetzung der ordentlichen Beiträge zu verstehen. Je nach den Umständen kann ein Extrabeitrag dem Sanierungsziel besser angepasst sein und auch den Interessen der Versicherten besser dienen als eine dauernde Erhöhung des ordentlichen Beitrages. Die Erhebung
BGE 104 V 155 S. 159
eines Extrabeitrages stellt indessen eine Ausnahmevorkehr dar, die für Notlagen vorbehalten bleiben muss, in welchen sofortige Massnahmen zur Wiederherstellung des finanziellen Gleichgewichts unumgänglich sind. Unter dieser Voraussetzung ist die Erhebung eines zusätzlichen Beitrages für das laufende oder bereits abgeschlossene Geschäftsjahr als zulässig zu erachten, sofern diese Art der Beitragserhebung in den Statuten vorgesehen ist und die Mitglieder hierüber hinreichend und rechtzeitig orientiert worden sind. Trifft dies zu, so stellt der Extrabeitrag weder eine unzulässige rückwirkende Beitragserhebung dar noch lässt sich darin ein Verstoss gegen die Rechtssicherheit erblicken.
3.
a) Gemäss Art. 95 ihrer Statuten setzt die KKB die Mitgliederbeiträge jeweils für je zwei Jahre fest. Ergibt sich im Laufe dieses zweijährigen Zeitraumes, dass die festgesetzten Beiträge der einzelnen Versicherungsabteilungen ungenügend sind, so kann die Kasse nach Art. 96 der Statuten eine "das Gleichgewicht jeder Abteilung sichernde Erhöhung" vornehmen. Nach Art. 103 Ziff. 4 der Statuten ist die Abgeordnetenversammlung zur "Festsetzung der von den Mitgliedern zu leistenden monatlichen Beiträge" zuständig. Anderseits wurde in der vor dem 1. Januar 1972 gültigen Fassung der Statuten (Art. 111 Ziff. 27) der Zentralvorstand für die "Erhöhung der Mitgliederbeiträge zur Herstellung des finanziellen Gleichgewichts" zuständig erklärt. In den ab 1972 gültigen Statuten fehlt eine entsprechende Bestimmung; statt dessen enthält Art. 111 eine Generalklausel, dergemäss der Zentralvorstand zur Erledigung aller übrigen Aufgaben zuständig ist, welche nicht andern Organen der Kasse übertragen sind.
Die Vorinstanz pflichtete auf Grund dieser Bestimmungen der Auffassung der Kasse bei, wonach deren Zentralvorstand (auch gemäss den ab 1. Januar 1972 gültigen Statuten) zur Erhebung von Extrabeiträgen befugt sei. Ob die Statuten der KKB die Möglichkeit einer Erhebung zusätzlicher Beiträge hinreichend klar zum Ausdruck bringen, erscheint jedoch fraglich. Auf Grund der statutarischen Bestimmungen ist dem Mitglied jedenfalls nicht ohne weiteres erkennbar, dass es nebst den ordentlichen Beiträgen unter Umständen noch mit Sonderbeiträgen zu rechnen hat. Wie es sich hinsichtlich der statutarischen Grundlage des streitigen Extrabeitrages verhält, kann hier indessen offen bleiben, wie sich aus dem folgenden ergibt.
BGE 104 V 155 S. 160
b) Die KKB hatte die Mitgliederbeiträge letztmals auf den 1. Januar 1972 erhöht. Nach den Angaben der Kasse waren die ihr in der Zeit von 1971 bis 1974 entstandenen Krankenpflegekosten um 67,4% gestiegen; die technischen Reserven waren von rund 15 Mio. Franken im Jahre 1973 auf rund 9 Mio. Franken im Jahre 1974 gesunken. Auf den 1. Januar 1975 traten zudem Tarifanpassungen im Ärztevertrag in Kraft, welche weitere Kostensteigerungen erwarten liessen. Bei dieser Sachlage musste sich Ende 1974, als die dreijährige Finanzierungsperiode gemäss Art. 9 Vo V ablief, die Frage einer Erhöhung der ordentlichen Mitgliederbeiträge auf den 1. Januar 1975 stellen. Weshalb die Kasse hievon abgesehen hat, bleibt unklar. Wenn sie diesbezüglich geltend macht, sie habe damals mit einer Stagnation der Kosten in der Krankenpflegeversicherung gerechnet, so vermag dies nicht zu überzeugen. Welche Gründe für den Verzicht auf eine Beitragserhöhung tatsächlich ausschlaggebend waren, kann jedoch dahingestellt bleiben. Es genügt festzustellen, dass sich eine Beitragserhöhung allein schon im Hinblick auf die erheblich gesunkenen Reserven aufgedrängt hätte und dass eine Beitragserhöhung auf den 1. Januar 1975 die Erhebung eines Extrabeitrages im Herbst 1975 hätte entbehrlich machen können.
Nachdem von einer Beitragsanpassung auf den 1. Januar 1975 abgesehen worden ist, stellt sich die Frage, ob im Laufe des Jahres 1975 eine Notlage entstanden war, welcher nur mit einer Sofortmassnahme in Form eines Extrabeitrages begegnet werden konnte, oder ob das finanzielle Gleichgewicht nicht auch mit der auf den 1. Januar 1976 ohnehin vorgesehenen Beitragserhöhung hätte wiederhergestellt werden können. Die KKB legt nicht dar, aus welchen Gründen die Erhöhung der Reserven bereits im Herbst 1975 und nicht erst anfangs 1976 vorgenommen werden musste. Objektive Umstände, welche einer Anpassung im Rahmen der ordentlichen Beitragsneuregelung entgegengestanden hätten, sind nicht ersichtlich. Das Bundesamt für Sozialversicherung räumt denn auch ein, die finanzielle Lage der Kasse sei nicht derart gewesen, dass sie unverzüglich die Erhebung eines Extrabeitrages erfordert hätte. Der Kasse ging es anscheinend darum, eine allzu starke Erhöhung der Mitgliederbeiträge auf anfangs 1976 zu vermeiden; so wurde laut Protokoll der Zentralvorstandssitzung vom 26. Juni 1975 der Extrabeitrag als "der halbe Schritt zu den
BGE 104 V 155 S. 161
neuen Mitgliederbeiträgen" betrachtet. Hiebei handelt es sich jedoch um geschäftspolitische Überlegungen, welche die Erhebung eines Sonderbeitrages gestützt auf Art. 9bis Abs. 3 Vo V nicht zu rechtfertigen vermögen. Die KKB war somit nicht berechtigt, den streitigen Extrabeitrag zu erheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der vorinstanzliche Entscheid und die Kassenverfügung vom 18. Februar 1977 aufgehoben.


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Urteilskopf
112 V 188
34. Arrêt du 10 septembre 1986 dans la cause D. contre Caisse-maladie du personnel de la Confédération et des entreprises suisses de transport (CPT) et Tribunal cantonal valaisan des assurances

regeste:
Regeste
Art. 19bis KUVG
: Wahl der Heilanstalt. Umfang der Leistungen für den Aufenthalt in einer andern als in einer Vertragsheilanstalt am Wohnort (Erw. 2b, c).
Art. 12 Abs. 6 KUVG
, Art. 22 Vo III, Art. 1 ff. Vo VIII: Anwendungsbereich der Spezialitätenliste. Die in der Spezialitätenliste aufgeführten Preise und die entsprechenden Mengen sind bei Behandlungen durch Heilanstalten nicht anzuwenden (Erw. 2d).
Rückvergütung der von einer Krankenkasse geleisteten Vorschüsse. Keine analoge Anwendung von
Art. 47 Abs. 1 AHVG
, wenn eine Krankenkasse von einem Mitglied die Rückvergütung von (nicht versicherten) Leistungen verlangt, welche sie einer Heilanstalt aufgrund einer Kostengutsprache vorgeschossen hat. Die Möglichkeit eines Erlasses ist daher ausgeschlossen (Berichtigung der Rechtsprechung; Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 189
BGE 112 V 188 S. 189
A.-
Georgette D., domiciliée à Sion, est assurée contre la maladie auprès de la Caisse-maladie du personnel de la Confédération et des entreprises suisses de transport (CPT) pour les soins médicaux et pharmaceutiques, une indemnité journalière de 2 francs et une indemnité complémentaire en cas d'hospitalisation de 80 francs par jour. Souffrant d'une tumeur maligne de la jambe gauche, elle a été admise à l'hôpital de Sion, où elle a séjourné du 27 mars au 14 avril 1983. Elle a ensuite été transférée à Bâle pour y être hospitalisée, successivement, au "Felix-Platter-Spital" et à l'hôpital cantonal, du 15 avril au 3 octobre 1983. La CPT a pris en charge les frais de l'hospitalisation de l'assurée à Sion. Elle a également réglé directement les factures que lui ont adressées les deux établissements bâlois précités (139'406 fr. 10 au total), eu égard au fait qu'elle avait délivré à chacun d'entre eux une garantie de paiement, au mois d'avril 1983.
Le 10 avril 1984, la CPT a envoyé à Georgette D. un décompte par lequel elle lui réclamait, au titre de "frais non assurés", le remboursement d'une partie des prestations facturées par le "Felix-Platter-Spital" et l'hôpital cantonal de Bâle, soit 39'603 fr. 05. Le montant à restituer s'élevait toutefois à 39'023 fr. 05,
BGE 112 V 188 S. 190
après déduction de l'indemnité journalière assurée de 2 francs (380 francs au total) et prise en charge de frais d'ambulance (200 francs).
B.-
Georgette D. a recouru devant le Tribunal des assurances du canton du Valais. Après avoir admis que le décompte du 10 avril 1984 valait décision au sens de l'
art. 30 LAMA
, le tribunal a rejeté le pourvoi par jugement du 15 mai 1985, considérant que la demande de restitution de la CPT était bien fondée; il a ainsi condamné l'assurée à rembourser à la caisse la somme de 39'023 fr. 05, tout en réservant la possibilité d'une demande de remise au sens de l'
art. 47 al. 1 LAVS
.
C.-
Georgette D. interjette recours de droit administratif contre ce jugement en concluant à la suppression de toute obligation de restituer. La caisse intimée conclut au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il propose de l'admettre et de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour instruction complémentaire et nouveau jugement.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
A l'appui de ses conclusions, la recourante se prévaut de la garantie de paiement donnée par la CPT au "Felix-Platter-Spital" et à l'hôpital cantonal de Bâle, au mois d'avril 1983, et se plaint de ne pas avoir été informée de ce que "ces bons de garantie ne consistaient en fait qu'en de simples cautionnements".
Ce moyen n'est pas fondé. Selon la jurisprudence, la garantie de paiement donnée à un établissement hospitalier représente une garantie de prestations de la caisse vis-à-vis de cet établissement et non pas un engagement définitif envers l'assuré de prendre en charge les frais. Demeurent réservées, il est vrai, des circonstances particulières où la garantie de paiement peut avoir la portée d'un tel engagement et où, par conséquent, le droit à la protection de la bonne foi peut être invoqué par l'assuré (
ATF 111 V 28
). De telles circonstances n'existent toutefois pas en l'occurrence: à elle seule, une éventuelle omission - non répréhensible - de la caisse d'informer ses assurés sur la nature et la portée d'une garantie de paiement ne constitue pas une violation du droit à la protection de la bonne foi (sur les conditions de ce droit, voir
ATF 111 V 71
,
ATF 108 V 182
).
2.
a) Le "Felix-Platter-Spital" et l'hôpital cantonal de Bâle ont l'un et l'autre facturé à l'intimée une taxe forfaitaire de
BGE 112 V 188 S. 191
350 francs par jour d'hospitalisation (60'200 francs pour 172 jours d'hospitalisation), plus diverses prestations médicales (79'206 fr. 10), dont 64'613 fr. 60 de médicaments.
De son côté, l'intimée a admis de prendre en charge la taxe forfaitaire de 350 francs; elle a demandé à la recourante le remboursement de la moitié des prestations médicales facturées séparément (39'603 fr. 05). En procédure cantonale, elle a motivé son point de vue de la manière suivante:
"Les hôpitaux bâlois facturent 350 francs par jour, montant réglé intégralement par notre caisse. Néanmoins, ces hôpitaux exigent pour les patients domiciliés hors du canton de Bâle la totalité des prestations accessoires en sus, et cela également en division commune. Ces prestations accessoires s'élèvent à 79'206 fr. 10. Les hôpitaux en question ont refusé de donner les renseignements à la caisse sur la composition de ce montant, à l'exception toutefois d'un montant de 64'613 fr. 60 pour les médicaments. Sur ce montant, 47'606 fr. 40 représentent la somme consacrée à un médicament - le méthotréxate - qui ne figure pas dans la liste des spécialités. La différence n'a, on l'a vu, pas été expliquée."
Quant aux juges cantonaux, ils se sont fondés sur l'art. 55 des statuts de l'intimée, qui est ainsi rédigé: "Lorsque, dans le compte de l'établissement hospitalier, les frais de traitement médical et de médicaments ne sont pas détaillés ou ne le sont qu'en partie, la caisse détermine elle-même le montant qu'elle doit payer." En outre, les premiers juges ont retenu que - contrairement aux affirmations de la caisse - le "méthotréxate" figurait sur la liste des spécialités; ils ont toutefois constaté que ce médicament avait en l'occurrence été administré sous forme d'ampoules de 500 mg, alors que ladite liste mentionnait des quantités de 100 mg au plus. La juridiction cantonale en a conclu que la caisse n'était de toute façon pas tenue, légalement, de prendre en charge des prestations à ce titre.
b) Aux termes de l'
art. 12 al. 1 ch. 2 LAMA
, les caisses-maladie reconnues par la Confédération doivent prendre en charge, en cas de traitement dans un établissement hospitalier, les prestations fixées par la convention passée entre cet établissement et la caisse, mais au moins les soins donnés par le médecin, y compris les traitements scientifiquement reconnus, les médicaments et les analyses, conformément aux taxes de la salle commune, ainsi qu'une contribution journalière minimale aux autres frais de soins. L'
art. 19bis LAMA
donne aux assurés le droit de choisir librement l'établissement hospitalier en Suisse (al. 1). Cependant, si la caisse-maladie a passé une convention avec des établissements
BGE 112 V 188 S. 192
hospitaliers du lieu de résidence de l'assuré et que ce dernier se rende dans un autre établissement, il faut distinguer selon que ce choix est dicté par des motifs de convenance personnelle ou imposé par des raisons médicales. Dans le premier cas, la caisse peut, en principe, calculer ses prestations suivant les taxes de la salle commune de l'établissement conventionné le plus proche où l'assuré aurait pu se rendre (
art. 19bis al. 3 LAMA
); dans le second cas, suivant les taxes de la salle commune de l'établissement où il a dû se rendre (
art. 19bis al. 5 LAMA
). Une hospitalisation ailleurs que dans l'un des hôpitaux conventionnés du lieu de résidence est due à des raisons médicales lorsque aucun de ces établissements-là n'est en mesure d'effectuer le traitement indiqué ou que, vu l'urgence, il est dangereux d'y transporter le patient (RAMA 1985 No K 625 p. 115 consid. 1b).
c) Dans le cas particulier, on ignore les motifs pour lesquels l'assurée s'est fait soigner à Bâle plutôt que dans un établissement de son lieu de résidence. Or, cette question - qui n'a fait l'objet d'aucun examen de la part des juges cantonaux - est pourtant décisive pour l'issue du présent litige. En effet, en l'absence de raisons médicales au sens de l'
art. 19bis al. 5 LAMA
, la caisse serait fondée à calculer ses prestations suivant les taxes de l'établissement conventionné le plus proche où l'assurée aurait pu se rendre. En revanche, si la recourante a été contrainte, pour de telles raisons médicales, de séjourner dans un établissement bâlois (in casu le "Felix-Platter-Spital" ou l'hôpital cantonal), l'intimée devrait calculer ses prestations en fonction des taxes de la salle commune de cet établissement et non pas, par exemple, sur la base de celles d'un établissement de référence. Que les tarifs des salles communes des hôpitaux prévoient généralement une différence selon l'origine des malades (ressortissants du canton, habitants d'autres cantons, étrangers; cf. art. 24 al. 2 Ord. III) n'est à cet égard pas déterminant: la solution adoptée à l'
art. 19bis al. 5 LAMA
par le législateur s'explique par le fait que, en présence de raisons médicales, l'assuré n'a pas toujours la possibilité de séjourner dans un hôpital conventionné ou dans l'établissement public le plus proche, de sorte qu'il serait inéquitable, le cas échéant, de limiter son droit aux prestations (voir le message du Conseil fédéral concernant un projet de loi modifiant le titre premier de la loi sur l'assurance en cas de maladie et d'accidents, FF 1961 I 1438; cf. également RJAM 1980 No 412 p. 133 et 1979 No 368 p. 131).
BGE 112 V 188 S. 193
Ainsi donc, dans l'hypothèse envisagée par l'
art. 19bis al. 5 LAMA
, l'intimée ne pourrait se limiter, comme elle l'a fait, à la prise en charge d'un forfait et au versement de prestations dont le montant serait laissé à son appréciation. Tout au plus ne serait-elle pas tenue - sauf disposition contraire des statuts et pour autant que ces frais ne soient en l'espèce pas entièrement couverts par l'assurance complémentaire dont bénéficie la recourante - de fournir des prestations pour l'entretien et le logement (
ATF 108 V 39
et la jurisprudence citée).
d) Quant aux motifs invoqués par la caisse et les premiers juges, ils ne sauraient, en tout état de cause, être décisifs. En particulier, l'art. 55 des statuts de l'intimée, précité, ne trouve guère application en l'occurrence. En effet, la caisse a réglé les factures que lui ont adressées le "Felix-Platter-Spital" et l'hôpital cantonal de Bâle. Dès lors, si elle entend exiger de l'assurée le remboursement d'une partie des frais encourus, c'est à elle qu'il appartient de justifier sa demande, et non pas à l'assurée de prouver que ces frais sont en réalité à la charge de la caisse. En ce qui concerne d'autre part le médicament "méthotréxate", il est inscrit, comme l'ont constaté les premiers juges, sur la liste des spécialités dont la prise en charge est recommandée aux caisses-maladie (
art. 12 al. 6 LAMA
; art. 22 Ord. III; art. 1er ss Ord. VIII). En outre, il résulte des statuts de l'intimée que celle-ci prend en charge les médicaments figurant sur ladite liste (art. 42). Enfin, comme le relève pertinemment l'Office fédéral des assurances sociales, les prix - et les quantités correspondantes - mentionnés dans cette liste ne concernent en l'occurrence que la dispensation par les pharmaciens ou les médecins propharmaciens (art. 3 al. 2 Ord. VIII); ils ne s'appliquent pas aux médicaments dispensés par les établissements hospitaliers et dont les tarifs sont fixés par les conventions conclues entre les caisses et les hôpitaux ou par le gouvernement cantonal intéressé (
art. 22quater al. 3 LAMA
).
e) Au vu de ce qui précède, il s'impose de renvoyer la cause à la caisse intimée pour qu'elle procède à une instruction complémentaire et se prononce à nouveau, par voie de décision, sur le montant qui devra éventuellement être remboursé par la recourante.
3.
Selon l'
art. 47 al. 1 LAVS
, les rentes et allocations pour impotents indûment touchées doivent être restituées; la restitution peut ne pas être demandée lorsque l'intéressé était de bonne foi et
BGE 112 V 188 S. 194
qu'il serait mis dans une situation difficile. Cette disposition est également applicable, par analogie, aux prestations d'assurance-maladie versées à tort (voir p.ex. ATFA 1967 p. 5; RAMA 1984 No K 578 p. 109; RJAM 1982 No 490 p. 140 consid. 2). Aussi les premiers juges sont-ils de l'avis que la recourante conserve, en tout état de cause, la faculté de demander une remise de son obligation de rembourser.
Cette manière de voir ne peut pas être partagée. Sans doute le Tribunal fédéral des assurances a-t-il admis - sans autre examen - d'appliquer l'
art. 47 al. 1 LAVS
dans l'arrêt publié au RJAM 1982 No 490 p. 136 ss et qui avait pour objet une affaire semblable à la présente cause. Mais cette jurisprudence ne saurait être confirmée. En effet, lorsqu'elle verse des prestations à un établissement hospitalier en vertu d'une garantie de paiement, la caisse-maladie ne fait le plus souvent qu'avancer, en lieu et place du patient, les frais de traitement encourus par ce dernier (cf.
ATF 111 V 31
), sans examiner préalablement si le montant de cette avance correspond à celui des prestations assurées dans un cas concret: du moment que la garantie de paiement ne représente pas un engagement définitif envers l'assuré de prendre en charge ces frais (voir ci-dessus, consid. 1), il est logique d'admettre que la caisse se réserve la possibilité d'en demander le remboursement à ce dernier. Dans ces conditions, on ne saurait parler de prestations versées sans droit, ce qui suffit à exclure une application, même par analogie, de l'
art. 47 al. 1 LAVS
. D'ailleurs, l'éventualité d'une remise (sur les conditions d'une telle remise, en particulier la notion de situation difficile, voir
ATF 111 V 130
ss) ne pourrait qu'inciter les caisses-maladie à se montrer restrictives en matière de garanties de paiement, dès lors qu'elles n'ont aucune obligation légale à cet égard. Cela irait toutefois à l'encontre des intérêts des assurés et, plus particulièrement, du but social qui est censé être visé par la délivrance de telles garanties.
Il n'en demeure pas moins que, indépendamment de l'
art. 47 al. 1 LAVS
, les caisses-maladie sont en droit - et ont même l'obligation - d'exiger le remboursement de prestations non assurées dont elles ont fait l'avance: une telle créance résulte du principe de la mutualité qui interdit qu'un assuré jouisse d'avantages que la caisse n'accorde pas à ses autres affiliés se trouvant dans une situation comparable (VIRET, Le principe de la mutualité dans l'assurance-maladie sociale, Mélanges André Grisel, p. 609).
BGE 112 V 188 S. 195
Ainsi donc, si la caisse intimée maintient sa demande de restitution, au terme de l'instruction prescrite ci-dessus, et que la recourante en admette le bien-fondé, celle-ci n'aura pas la possibilité de présenter une demande de remise.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
I. Le recours est partiellement admis et le jugement du Tribunal des assurances du canton du Valais du 15 mai 1985, ainsi que le décompte de la Caisse-maladie du personnel de la Confédération et des entreprises suisses de transport du 10 avril 1984, sont annulés.
II. La cause est renvoyée à la Caisse-maladie du personnel de la Confédération et des entreprises suisses de transport pour instruction complémentaire et décision éventuelle au sens des motifs.