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Urteilskopf
89 I 55
9. Urteil vom 1. Februar 1963 i.S. Meier gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft.

regeste:
Regeste
Einspruch gegen Liegenschaftskäufe.
1. Begriff des landwirtschaftlichen Heimwesens. Das Einspruchs verfahren ist auch auf Kleinheimwesen anwendbar (Erw. 1).
2. Ausnahme für ausgeschiedenes Baugebiet; Voraussetzungen (Erw. 1).
3. Offensichtliche Spekulationsabsicht des Käufers? (Erw. 2).
4. Verkauf, der zur Folge hat, dass ein landwirtschaftliches Gewerbe die Existenzfähigkeit verliert (Erw. 3).
5. Wichtige Gründe für die Aufhebung des Gewerbes? (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 55
BGE 89 I 55 S. 55
A.-
Landwirt Karl Freivogel ist Eigentümer eines bäuerlichen Heimwesens in Wintersingen. Es hatte früher rund 4,7 ha umfasst. Davon hat Freivogel am 9. Februar 1961 7 a, am 16. November 1961 5,58 a und am 8. März 1962 3,72 a verkauft. Er hat etwas mehr als 1 ha an Bauern verpachtet; den Rest seines Landes bewirtschaftet er selbst.
Gemäss Kaufvertrag vom 26. April 1962 möchte er
BGE 89 I 55 S. 56
ein weiteres, aus zwei aneinanderstossenden Parzellen bestehendes, 63,79 a messendes Stück Land für Fr. 20'000. - an Staatsweibel Ernst Meier in Wintersingen veräussern. Der Käufer will darauf, wie er erklärt, ein Wohnhaus für sich und seine Familie bauen.
B.-
Gegen diesen Verkauf hat die Landwirtschaftsdirektion des Kantons Basel-Landschaft gestützt auf Art. 19 des BG über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG) Einspruch erhoben.
Der Regierungsrat hat den Einspruch mit Entscheid vom 25. September 1962 bestätigt, mit der Begründung: Das Grundstück, das Ernst Meier erwerben will, sei nicht Bauland. Für den Bau eines Eigenheims wären auch nicht 63,79 a erforderlich. Der Käufer handle offensichtlich in Spekulationsabsicht (
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
). Zudem verliere durch den Verkauf ein landwirtschaftliches Gewerbe seine Existenzfähigkeit (lit. c daselbst).
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Ernst Meier, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben und der Einspruch der Landwirtschaftsdirektion unbegründet zu erklären.
Es wird geltend gemacht, der Betrieb Freivogels könne die Existenzfähigkeit nicht erst durch den Verkauf einer Parzelle an den Beschwerdeführer verlieren, da sie ihm schon seit langem abgehe. Dem Eigentümer, der 67 Jahre alt sei und dessen Nachkommen, zwei Töchter, auswärts verheiratet seien, könne nicht verwehrt werden, die Besitzung zu liquidieren. Das in Frage stehende Grundstück gehöre zu dem von der Gemeinde ausgeschiedenen Baugebiet. Der Beschwerdeführer wolle es nicht zum Zwecke der Spekulation erwerben, sondern darauf eine eigene Heimstätte bauen und einen Pflanzgarten anlegen. Er sei bereit, das dafür nicht benötigte Land, das er auf Begehren Freivogels habe in Kauf nehmen müssen, ohne Gewinn an die Gemeinde weiterzuveräussern.
D.-
Der Regierungsrat beantragt Abweisung der Beschwerde.
BGE 89 I 55 S. 57
Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement hält dafür, dass keine offensichtliche Spekulation vorliege. Es enthält sich indessen eines Antrages, da es mangels genügender Kenntnis des Sachverhalts nicht beurteilen könne, ob der Einspruch nach
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
begründet sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 19 EGG
kann gegen den Verkauf landwirtschaftlicher Heimwesen oder zu einem solchen gehörender Liegenschaften Einspruch erhoben werden. Unter einem landwirtschaftlichen Heimwesen im Sinne dieser Bestimmung ist nach der Rechtsprechung eine aus Land und Gebäulichkeiten bestehende Einheit zu verstehen, die geeignet ist, einer Bauernfamilie als Lebenszentrum und Grundlage für den Betrieb eines landwirtschaftlichen Gewerbes zu dienen (
BGE 87 I 237
Erw. 2). Die Besitzung Freivogels ist ein solches Heimwesen. Sie hat zwar früher, bis Anfang 1961, nur rund 4,7 ha umfasst und misst heute, nach Abtrennung verschiedener in den Jahren 1961/62 verkaufter Parzellen, nur noch rund 4,5 ha. Aber sie war und ist gross genug, dass darauf ein landwirtschaftliches Gewerbe, so klein es auch sein mag, betrieben werden kann. Unter dem Schutz des
Art. 19 EGG
stehen auch Kleinheimwesen, deren Bewirtschaftung für sich allein eine Familie nicht zu ernähren vermag (
BGE 80 I 96
, 412;
BGE 81 I 109
, 254). Wenn Freivogel, wie der Beschwerdeführer erklärt, rund 1 ha an Bauern verpachtet hat und nur den Rest seines Landes selbst bewirtschaftet, so ändert dies nichts daran, dass seine Besitzung als Ganzes, nach ihrer objektiven Beschaffenheit, ein landwirtschaftliches Heimwesen im Sinne des Gesetzes darstellt.
Der Beschwerdeführer wendet ein, dass das Land, das Gegenstand des durch Einspruch angefochtenen Kaufvertrages ist, in dem von der Gemeindeversammlung von Wintersingen am 30. Oktober 1962 genehmigten Plan als Baugebiet ausgeschieden ist. Er will damit vermutlich vor allem geltend machen, dass dieses Land infolgedessen
BGE 89 I 55 S. 58
gemäss
Art. 3 EGG
und § 1 des kantonalen Einführungsgesetzes vom Einspruchsverfahren ausgenommen sei. Indessen ist jener Plan mangels Genehmigung durch den Regierungsrat (noch) nicht verbindlich. Nach der zur Zeit geltenden Ordnung unterliegt das in Frage stehende Land dem Einspruchsverfahren.
2.
Der Beschwerdeführer erklärt, er wolle auf dem gekauften Grundstück ein Wohnhaus für sich und seine Familie bauen. Es darf angenommen werden, dass er den Kaufvertrag wirklich zu diesem Zwecke abgeschlossen hat. Er wohnt bereits in Wintersingen und amtet dort als Gemeindeschreiber, steht also in engen Beziehungen zum Ort und seiner Bevölkerung. Er hat wahrscheinlich, und zwar offenbar nicht ohne Grund, mit einer Zuteilung des Landes zum Baugebiet gerechnet. Gewiss benötigt er, wie er selbst sagt, für Haus und Garten nicht die ganze gekaufte Fläche von 63,79 a, sondern nur ungefähr die Hälfte davon. Aber nach seinen Angaben, die nicht ohne weiteres als unglaubwürdig betrachtet werden können, hat Freivogel ihm nicht nur einen Teil verkaufen wollen und ist er (Beschwerdeführer) bereit, den von ihm nicht benötigten Boden ohne Gewinn an die Gemeinde weiterzuveräussern.
Unter diesen Umständen kann der Auffassung des Regierungsrates, dass dem Kauf offensichtlich Spekulationsabsicht zugrunde liege (
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
), nicht zugestimmt werden. Es ist nicht offensichtlich, dass der Beschwerdeführer das Land bei sich bietender Gelegenheit, möglichst bald, mit Gewinn wieder veräussern möchte (
BGE 83 I 313
) oder dass er einen Gewinn durch eine andere Verwendung des bisher landwirtschaftlich genutzen Bodens anstrebt, insbesondere durch Erstellung von Miethäusern und Vermietung der Wohnungen (
BGE 87 I 239
/40).
3.
Der Regierungsrat hat den Einspruch ferner deshalb bestätigt, weil durch den in Frage stehenden Verkauf ein landwirtschaftliches Gewerbe seine Existenzfähigkeit verliere (
Art. 19 Abs. 1 lit c EGG
). Der Beschwerdeführer
BGE 89 I 55 S. 59
wendet hiegegen ein, der Betrieb Freivogels sei schon bisher nicht existenzfähig gewesen.
Wie der Regierungsrat im angefochtenen Entscheide feststellt, vermag allerdings das Heimwesen Freivogels schon in seinem heutigen Umfang (rund 4,5 ha) für sich allein einer Bauernfamilie keine auskömmliche Existenz zu bieten. Aber die Abtrennung der an den Beschwerdeführer verkauften 63,79 a hätte zur Folge, dass das landwirtschaftliche Gewerbe, das bisher auf der Besitzung hat betrieben werden können, noch wesentlich kleiner würde, eine Bauernfamilie noch viel weniger zu ernähren vermöchte. Einem landwirtschaftlichen Gewerbe würde in der Form, in der es bisher hat ausgeübt werden können, durch Veräusserung dieser Fläche die Lebensfähigkeit, die schon infolge der Verkäufe von insgesamt 16,3 a in den Jahren 1961/62 beeinträchtigt worden ist, vollends entzogen.
Auch in einem solchen Fall muss aber angenommen werden, dass im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
durch den Verkauf ein landwirtschaftliches Gewerbe seine Existenzfähigkeit verliert. Denn dieses Gesetz bezweckt unter anderm gerade die Erhaltung möglichst vieler Bauernbetriebe, welche Grundlage der Existenz einer Bauernfamilie sein können (Art. 1 und 19 Abs. 1 lit. b; vgl.
BGE 83 I 230
Erw. 1). Der abweichenden Auslegung, welche der Beschwerdeführer jener Vorschrift geben möchte, kann nicht beigestimmt werden. Sie würde dazu führen, dass die Bestimmung solange nicht angewendet werden könnte, als noch ein landwirtschaftliches Kleingewerbe, das im Nebenberuf betrieben werden kann, erhalten bleibt. Das ist nicht der Sinn des Gesetzes (
BGE 88 I 327
Erw. 2 und nicht publiziertes Urteil vom 21. Dezember 1962 i.S. Kopp).
4.
Nach
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
wäre, obwohl durch den umstrittenen Verkauf ein landwirtschaftliches Gewerbe seine Existenzfähigkeit verlöre, der Einspruch gegen ihn dann unbegründet, wenn das zu veräussernde
BGE 89 I 55 S. 60
Grundstück zur Überbauung nicht nur bestimmt, sondern auch geeignet wäre oder wenn der Verkauf sich durch andere wichtige Gründe rechtfertigen liesse.
a) Der Beschwerdeführer will offenbar geltend machen, das von ihm zur Überbauung gekaufte Land sei für diesen Zweck auch geeignet.
Wie oben erwähnt, ist der von der Gemeindeversammlung von Wintersingen gutgeheissene Plan, welcher die Zuteilung dieses Landes zum Baugebiet vorsieht, vom Regierungsrat noch nicht genehmigt worden. Der Regierungsrat stellt fest, dass er den Plan nur soweit genehmigen wird, als das darin als Bauland ausgeschiedene Areal innerhalb des Perimeters des generellen Kanalisationsprojektes liegt. Das in Frage stehende Land liegt aber ausserhalb des Perimeters des heute gültigen generellen Kanalisationsprojekts. Zwar hat der Gemeinderat am 3.Mai 1962 beschlossen, das generelle Kanalisationsprojekt auf dieses Land auszudehnen. Indessen bedürfte auch diese Ausdehnung, um gültig zu sein, der Genehmigung des Regierungsrates. Sie hat jedoch, wie der Regierungsrat erklärt, wenig Aussicht auf Genehmigung, es wäre denn, dass das ganze generelle Kanalisationsprojekt überarbeitet würde. Der Beschwerdeführer behauptet nicht das Gegenteil. Nach der Ordnung, die gegenwärtig besteht und in absehbarer Zeit nicht geändert werden wird, würde aber für eine Baute, wie sie der Beschwerdeführer auf dem gekauften Areal errichten will, keine Bewilligung erteilt.
Dieses Land ist somit jedenfalls zur Zeit für die Überbauung, die der Beschwerdeführer zu beabsichtigen scheint, nicht geeignet, weil ihr Vorschriften des kantonalen Rechtes entgegenstehen.
b) Ein anderer wichtiger Grund im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
wäre nach den Darlegungen der Beschwerde die persönliche Lage des Verkäufers. Es wird darauf hingewiesen, dass Freivogel das 67. Altersjahr erreicht hat, dass seine einzigen Nachkommmen, zwei Töchter, auswärts verheiratet sind und dass er keine Arbeitskräfte
BGE 89 I 55 S. 61
findet. Unter diesen Umständen sei, erklärt der Beschwerdeführer, ohnehin in naher Zukunft mit der Liquidation des landwirtschaftlichen Betriebes des Verkäufers zu rechnen.
Darin, dass der Eigentümer eines Heimwesens den Landwirtschaftsbetrieb aufgeben will, kann jedoch ein wichtiger Grund, der die Auflösung des Gewerbes (in der bisherigen Form) rechtfertigen würde, nicht erblickt werden. Das EGG will die bestehenden landwirtschaftlichen Heimwesen dem Bauernstand erhalten. Es soll verhindern, dass ein landwirtschaftliches Gewerbe deshalb eingeht, weil der derzeitige Eigentümer den Betrieb nicht weiterführen kann oder will. Anderseits schliesst es einen Verkauf, der die Auflösung des Heimwesens nicht zur Folge hat, nicht aus. Es lässt zu, dass der Eigentümer das Heimwesen als Ganzes an jemanden veräussert, der dafür Gewähr bietet, dass es der Landwirtschaft erhalten bleibt (
BGE 88 I 329
lit. b). Diese Möglichkeit hat auch Freivogel, obwohl sein Heimwesen klein und stark parzelliert ist. Nach den - nicht widerlegten - Feststellungen des Regierungsrates ist es in Wintersingen nicht schwierig, Land hinzuzupachten, und könnte dort mit der Zeit auch eine Güterzusammenlegung zustande kommen.
c) Andere Tatsachen, welche als wichtige Gründe in Betracht kommen könnten, werden nicht genannt und sind auch nicht ersichtlich. Der vom Beschwerdeführer beanstandete Einspruch ist daher nach
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
begründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
97 IV 68
17. Urteil des Kassationshofes vom 11. Januar 1971 i.S. Steinegger gegen Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden.

regeste:
Regeste
1.
Art. 269 Abs. 1 BStP
. In einer dem kantonalen Recht unterstellten Strafsache kann die Nichtanwendung der
Art. 32 ff. StGB
nicht als Verletzung eidgenössischen Rechts gerügt werden (Erw. 1).
2.
Art. 268 Ziff. 1 BStP
. Die blosse Androhung von Strafe für künftigen Ungehorsam (
Art. 292 StGB
) ist mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht anfechtbar (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 97 IV 68 S. 68
A.-
Gabrielle Steinegger übte seit September 1967 in Samedan bzw. seit Ende 1969 in St. Moritz den Beruf eines Chiropraktors aus, ohne dass sie dazu die erforderliche kantonale Bewilligung besass.
Das Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden erklärte deshalb Gabrielle Steinegger durch Strafmandat vom 29. Juni 1970 der Übertretung von Art. 27 bis der kantonalen Sanitätsordung und Art. 1 der kantonalen Verordnung über die Chiropraktik schuldig und verurteilte sie zu einer Busse von Fr. 500.--.
B.-
Gegen diese Verfügung erhob die Gebüsste Einsprache mit dem Begehren um Beurteilung des Falles durch den Kleinen Rat des Kantons Graubünden. Dieser wies die Einsprache ab und verurteilte die Angeschuldigte am 19. Oktober 1970 wegen vorsätzlicher Übertretung der Art. 27 bis und 33 der kantonalen Sanitätsordnung zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 500.--. Ferner forderte der Kleine Rat die Gebüsste
BGE 97 IV 68 S. 69
unter Hinweis auf die Strafandrohung des
Art. 292 StGB
auf, die Tätigkeit als Chiropraktor sofort einzustellen.
C.-
Gabrielle Steinegger führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Kleinen Rates sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung, eventuell zur Beweisergänzung, an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der angefochtene Entscheid verletze
Art. 32,
Art. 34 Ziff. 2 und
Art. 292 StGB
sowie den bundesrechtlich anerkannten Grundsatz der Wahrung berechtigter Interessen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Die Ausübung der Chiropraktik bedarf im Kanton Graubünden einer Bewilligung des Sanitätsdepartements (Art. 27 bis der kantonalen Sanitätsordnung vom 6. September 1953/4. November 1962 und Art. 1 der kantonalen Verordnung über die Chiropraktik vom 9. Dezember 1963). Die Widerhandlung gegen diese Vorschrift wird gemäss Art. 12 der Verordnung über die Chiropraktik auf Grund der Strafbestimmung des Art. 33 der Sanitätsordnung als Übertretung mit Busse geahndet.
Der angefochtene Entscheid, durch den die Beschwerdeführerin wegen unerlaubter chiropraktischer Tätigkeit in Anwendung von Art. 33 der kantonalen Sanitätsordnung zu einer Busse von Fr. 500.-- verurteilt wurde, stützt sich somit auf kantonales Recht (
Art. 335 Ziff. 1 StGB
). Die ausgefällte Strafe kann daher vor dem Kassationshof des Bundesgerichts, der nur die Verletzung von Bundesrecht überprüfen kann, nicht angefochten werden (
Art. 269 Abs. 1 und
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Ist die Strafe in Anwendung kantonalen Übertretungsstrafrechts ausgefällt worden, so beurteilt sich nach diesem Recht auch, ob die Beschwerdeführerin bei der Widerhandlung in Erfüllung einer Berufspflicht, in einem Notstand oder sonstwie zur Wahrung berechtigter Interessen gehandelt habe. Wenn die Vorinstanz keine Rechtfertigungsgründe im Sinne der
Art. 32 und 34 Ziff. 2 StGB
in Betracht zog, was übrigens angesichts der groben Missachtung der Vorschriften über die Ausübung der Chiropraktik nahe lag, so kann auch diese Unterlassung nicht als Verletzung von Bundesrecht gerügt werden, denn die Vorinstanz hat die erwähnten eidgenössischen Bestimmungen in ihrer Eigenschaft als stellvertretendes kantonales Recht nicht angewendet (
BGE 84 IV 28
Nr. 10).
BGE 97 IV 68 S. 70
2.
Die Beschwerdeführerin sieht darin, dass ihr für den Fall der Weiterführung der chiropraktischen Tätigkeit die Bestrafung gemäss
Art. 292 StGB
mit Haft oder Busse angedroht wird, eine Verletzung von Bundesrecht, weil der Ungehorsam gegen das Verbot der unerlaubten Berufsausübung bereits nach Art. 33 der kantonalen Sanitätsordnung mit Busse bestraft werde und daher für die Anwendung der subsidiären Bestimmung des
Art. 292 StGB
kein Raum bleibe (
BGE 90 IV 207
).
Auf diese Rüge ist nicht einzutreten. Die blosse Androhung von Strafe für künftigen Ungehorsam ist kein Urteil im Sinne des
Art. 268 Ziff. 1 BStP
, da durch die Androhung kein Rechtsnachteil ausgesprochen wird, der die Beschwerdeführerin beschwert (
BGE 96 IV 7
Erw. 1 und 67). Nur wenn sie in Anwendung von
Art. 292 StGB
bestraft worden wäre und wenn der kantonale Richter diese Bestimmung als eidgenössisches Recht angewendet hätte, wäre vom Kassationshof zu prüfen, ob der subsidiäre Charakter, den die Bestimmung im Bundesrecht hat, verkannt worden sei.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.


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Urteilskopf
121 III 345
69. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. Oktober 1995 i.S. M. H. gegen E. S. und P. G. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 933 und 934 ZGB
; anvertraute oder abhandengekommene Sache.
Eine aufgrund einer Täuschung übertragene Sache gilt als anvertraute Sache im Sinne von
Art. 933 ZGB
und nicht als wider Willen abhanden gekommene Sache gemäss
Art. 934 ZGB
, wenn die Täuschung nur das zugrundeliegende Rechtsverhältnis, nicht jedoch die Besitzübertragung als solche betrifft.

text:
Sachverhalt
ab Seite 346
BGE 121 III 345 S. 346
A.-
Im Mai 1992 bot M. H. ihren VW Golf GTI in einem Zeitungsinserat zum Verkauf an. Auf ihr Inserat hin meldete sich R. B., welcher der Klägerin mitteilte, er habe einen Käufer für den Wagen. Am 12. Mai 1992 übergab M. H. den VW Golf GTI R. B. zum Weiterverkauf an einen Dritten. Es wurde im wesentlichen vereinbart, dass R. B. den Wagen M. H. entweder binnen 48 Stunden zurückbringe oder ihr den Verkaufserlös von Fr. 22'500.-- übergebe.
Am 14. Mai 1992 verkaufte R. B. den Wagen zu einem Preis von Fr. 19'000.-- an den Occasionshändler E. S. Der Erlös wurde M. H. nie herausgegeben. Die in der Folge eingeschaltete Polizei beschlagnahmte am 21. Mai 1992 das Fahrzeug auf dem Gelände von E. S. Bereits am folgenden Tag wurde das Auto nach Rücksprache mit den zuständigen Untersuchungsrichtern wieder zurückgegeben. Am 23. Mai 1992 verkaufte E. S. den VW Golf GTI zum Preis von Fr. 20'500.-- an P. G.
R. B. wurde mit rechtskräftigem Urteil des Tribunal Criminel de la Gruyère vom 16. November 1993 wegen gewerbsmässigen Betruges etc. zu einer Zuchthausstrafe von 3 Jahren verurteilt.
B.-
Mit Klage vom 23. Dezember 1992 vor dem Appellationshof des Kantons Bern verlangte M. H. einerseits von P. G. die Herausgabe des VW Golf GTI und anderseits von P. G. und E. S. unter Solidarhaft Schadenersatz in einer vom Gericht zu bestimmenden Höhe. Im Verlauf des Verfahrens einigten sich die Parteien in einem Prozessvergleich darauf, dass der Wert des VW Golf GTI Fr. 19'000.-- betrage; P. G. verpflichtete sich, den Wagen M. H. zur freien Verfügung zu übergeben, während sich diese bereit erklärte, Fr. 19'000.-- auf ein Sparheft mit alleiniger Verfügungsberechtigung des Instruktionsrichters einzuzahlen. Vor diesem Hintergrund änderte M. H. ihr Rechtsbegehren und verlangte im wesentlichen, dass ihr die alleinige Verfügung über das Sparheft mit dem Betrag von Fr. 19'000.-- zu verschaffen sei. Mit Urteil vom 30. März 1995 wies der Appellationshof des Kantons Bern die Klage ab.
C.-
Mit undatierter Berufung, die am 6. Juni 1995 beim Appellationshof des Kantons Bern eingegangen ist, beantragt M. H. dem Bundesgericht im
BGE 121 III 345 S. 347
wesentlichen, dass ihr das Sparheft mit einem Betrag von Fr. 19'000.-- zur alleinigen Verfügung herauszugeben sei.
E. S. und P. G. beantragen die Abweisung der Berufung, während der Appellationshof des Kantons Bern auf Gegenbemerkungen zur Berufung verzichtet hat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Appellationshof des Kantons Bern ist in seinem Urteil vom 30. März 1995 davon ausgegangen, dass die Klägerin R. B. den VW Golf GTI im Hinblick auf einen Verkauf an einen Dritten anvertraut habe und dass in der Folge der Beklagte 1 von R. B. und anschliessend auch der Beklagte 2 vom Beklagten 1 den Wagen gutgläubig erworben habe. Diese Auffassung hält die Klägerin für bundesrechtswidrig.
a) Zunächst macht die Klägerin geltend, dass sie den VW Golf GTI R. B. nicht anvertraut habe. Vielmehr sei ihr das Auto durch eine Täuschung wider ihren Willen abhandengekommen. Ob die unter dem Einfluss einer Täuschung übergebene Sache als anvertraut im Sinn von
Art. 933 ZGB
oder als abhandengekommen im Sinn von
Art. 934 Abs. 1 ZGB
zu gelten hat, ist umstritten (vgl.
BGE 121 IV 26
E. 2d; HINDERLING, Der Besitz, Schweizerisches Privatrecht, Band V/1, Basel/Stuttgart 1977, S. 475 f. m.w.H.; STARK, Berner Kommentar, N. 29 f. zu
Art. 933 ZGB
m.w.H.). Dieses Problem stellt sich freilich dann nicht, wenn die Täuschung nicht die Besitzübertragung als solche, sondern das zugrundeliegende Rechtsverhältnis betrifft. Die Frage, ob eine Sache als anvertraut oder abhandengekommen zu qualifizieren ist, ist unabhängig vom zugrundeliegenden Rechtsgeschäft zu beantworten. Im Unterschied zum Eigentumserwerb, der nach dem Kausalitätsprinzip ein gültiges Grundgeschäft voraussetzt (
BGE 55 II 302
E. 2), ist der Übergang des Besitzes ein tatsächlicher Vorgang, der nach einhelliger Auffassung nicht von der Gültigkeit des zugrundeliegenden Rechtsgeschäftes abhängt (HINDERLING, a.a.O., S. 429 f.; LIVER, Das Eigentum, Schweizerisches Privatrecht, Band V/1, Basel/Stuttgart 1977, S. 325 f.; STARK, Berner Kommentar, N. 32 zu
Art. 933 ZGB
; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Zürcher Kommentar, N. 64 zu
Art. 714 ZGB
). Da die Unverbindlichkeit des Grundgeschäftes keinen Einfluss auf die Besitzübertragung als Realakt hat, erweist sich ein Willensmangel in bezug auf dieses Rechtsgeschäft auch als unerheblich dafür, ob eine Sache mit dem
BGE 121 III 345 S. 348
Willen des Erstbesitzers dem neuen Besitzer anvertraut wurde oder ihm ohne seinen Willen abhandengekommen ist.
Im vorliegenden Fall kann in bezug auf die Besitzübertragung als solche keine Rede sein von einer Täuschung der Klägerin durch R. B. Die Vorinstanz hat verbindlich festgehalten (
Art. 63 Abs. 2 OG
), dass die Klägerin R. B. den Besitz am VW Golf GTI im Hinblick auf einen Verkauf an einen Dritten verschaffen wollte. Die Klägerin wurde nicht über die Besitzübertragung als solche, sondern nur in bezug auf das zugrundeliegende Rechtsgeschäft irregeführt, indem sie von R. B. darüber getäuscht worden war, dass er zum vornherein nicht bereit war, den Verkaufserlös zurückzuerstatten. Da die Klägerin den VW Golf GTI R. B. zum Weiterverkauf übergeben wollte und somit nicht in bezug auf die Besitzübertragung als solche, sondern nur hinsichtlich des zugrundeliegenden Rechtsgeschäftes getäuscht worden war, hat die Vorinstanz den Wagen zutreffend als anvertraute Sache im Sinn von
Art. 933 ZGB
qualifiziert.
b) Weiter wirft die Klägerin der Vorinstanz vor, zu Unrecht die Gutgläubigkeit der Beklagten beim Erwerb des VW Golf GTI bejaht zu haben. Vielmehr sei sowohl der Beklagte 1 beim Erwerb des Wagens von R. B. als auch der Beklagte 2 beim Kauf vom Beklagten 1 bösgläubig bzw. unvorsichtig im Sinn von
Art. 3 Abs. 2 ZGB
gewesen. Wer von einem Occasionshändler ein Fahrzeug erwerbe, ohne sich den Originalfahrzeugausweis übergeben zu lassen, handle nicht gutgläubig. Die Gutgläubigkeit der Beklagten sei auch zu verneinen, weil sie das Auto ohne Nummernschilder übernommen hätten. Der Beklagte 2 sei schliesslich auch deshalb nicht gutgläubig gewesen, weil er vor Ort gewesen sei, als die Polizei dem Beklagten 1 den beschlagnahmten Wagen zurückgebracht habe.
Der Erwerber einer Sache gilt grundsätzlich als gutgläubig (
Art. 3 Abs. 1 ZGB
). Der Gutglaubensschutz versagt indessen, wenn die Unkenntnis des gutgläubigen Erwerbers vom Rechtsmangel darauf zurückzuführen ist, dass er beim Erwerb der Sache jene Aufmerksamkeit vermissen liess, die von ihm nach den Umständen verlangt werden durfte (
Art. 3 Abs. 2 ZGB
). Die Unaufmerksamkeit zieht somit die gleichen Rechtsfolgen nach sich wie die Bösgläubigkeit (
BGE 113 II 397
E. 2a).
Im vorliegenden Fall kann den Beklagten weder Bösgläubigkeit noch Unaufmerksamkeit vorgeworfen werden. An die Feststellung der Vorinstanz, es entspreche einer branchenüblichen Usanz, dass Autos von Occasionshändlern ohne die Übergabe des Originalfahrzeugausweises gehandelt werden, ist das
BGE 121 III 345 S. 349
Bundesgericht gebunden (
BGE 113 II 25
E. 1a). Vor diesem Hintergrund musste der Beklagte 1 aufgrund der Tatsache, dass kein Fahrzeugausweis im Original vorgelegt wurde, keinen Verdacht schöpfen, zumal er bereits verschiedentlich ohne Probleme Autos von R. B. gekauft hatte und der Kaufpreis im Rahmen des unter Occasionshändlern gebräuchlichen Eurotax-Tarifes lag. Aus den gleichen Gründen ist auch die Gutgläubigkeit des Beklagten 2 beim Kauf des Autos vom Beklagten 1 zu bejahen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass er auf dem Verkaufsgelände des Beklagten 1 war, als die Polizei das tags zuvor beschlagnahmte Auto zurückbrachte. Im Gegenteil durfte der Beklagte 2 in der Meinung bestärkt sein, dass die polizeiliche Beschlagnahmung zu Unrecht erfolgte bzw. deren Grund nachträglich weggefallen war und der Beklagte 1 zur Veräusserung berechtigt sei. Was die Klägerin im übrigen gegen die Gutgläubigkeit der Beklagten vorbringt, erweist sich als unbehelflich. Soweit sie geltend macht, dass die Gutgläubigkeit des Erwerbers von der (notariellen) Beurkundung der Verfügungsberechtigung des Occasionshändlers abhänge, verkennt sie, dass die rechtliche Frage der Verfügungsberechtigung nicht notariell beurkundet werden kann. Die Klägerin geht auch fehl in der Annahme, die Beklagten seien nicht gutgläubig gewesen, weil der Wagen ohne Nummernschilder übergeben worden sei. Da die Autos im Occasionshandel oft nicht eingelöst oder mit einer U-Nummer versehen sind, ist das Fehlen eines Nummernschildes nicht geeignet, die Gutgläubigkeit der Beklagten in die Verfügungsberechtigung ihrer Vertragspartner zu beseitigen.
Aus diesen Gründen kann der Auffassung der Klägerin, die Beklagten hätten unaufmerksam im Sinn von
Art. 3 Abs. 2 ZGB
oder gar bösgläubig gehandelt, nicht gefolgt werden. Vielmehr ist der gute Glaube der Beklagten im Sinn von
Art. 933 ZGB
zu bejahen.
c) Der Appellationshof des Kantons Bern ist daher zutreffend davon ausgegangen, dass es sich beim VW Golf GTI um eine anvertraute Sache handelt und dass die Beklagten bei ihrem Erwerb gutgläubig waren. Die Berufung ist daher abzuweisen.


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Urteilskopf
83 II 544
75. Arrêt de la IIe Cour civile du 5 décembre 1957 dans la cause Uhlmann contre Burkhalter.

regeste:
Regeste
Art. 48, 64 und 66 OG
.
1. Wann hat ein Abschreibungsbeschluss den Charakter eines Endurteils im Sinne von
Art. 48 OG
? (Erw. 1).
2. Hat eine Partei das ihre Anschlussappellation abweisende und die Hauptappellation der Gegenpartei gutheissende obergerichtliche Urteil weitergezogen mit dem Erfolge, dass das Bundesgericht das kantonale Urteil aufhob und die Sache zur Aktenergänzung und zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die kantonale Instanz zurückwies, so kann die andere Partei nun die seinerzeit an das Obergericht eingelegte Hauptappellation nicht mehr wirksam zurückziehen. Das Obergericht hat das bundesgerichtliche Urteil zu vollziehen und eine ihm entsprechende Sachentscheidung zu fällen (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 545
BGE 83 II 544 S. 545
A.-
Par jugement du 10 février 1956, le Tribunal du district de Neuchâtel a admis l'action en divorce intentée par dame Simone Burkhalter, née Uhlmann, et rejeté celle du mari; il a attribué les deux enfants à la demanderesse en réservant le droit de visite du père, condamné Burkhalter à payer à sa femme 225 fr. par mois pour chacun d'eux jusqu'à leur majorité et une rente de 200 fr. pour elle-même, et donné acte au défendeur qu'il avait restitué les apports de son épouse.
Burkhalter a appelé de ce jugement au Tribunal cantonal neuchâtelois en reprenant ses conclusions tendantes
BGE 83 II 544 S. 546
à ce que son action en divorce fût admise et à ce qu'il fût statué sur l'attribution des enfants en considération de leur seul intérêt, la pension qu'il pourrait être astreint à payer pour eux et son droit de visite devant être fixés par le juge pour le cas où la puissance paternelle serait confiée à la mère. Dans les motifs de son recours, il a fait valoir en outre que la pension allouée à sa femme était "mal fondée et inéquitable" et en a critiqué subsidiairement la durée illimitée.
La demanderesse a formé un "appel par voie de jonction" et a conclu à l'allocation d'une pension de 500 fr. par mois pour elle-même et d'une indemnité de 20 000 fr. "pour atteinte aux intérêts pécuniaires et comme réparation morale".
Par arrêt du 4 juin 1956, le Tribunal cantonal neuchâtelois a admis l'appel principal de Burkhalter, rejeté le recours joint de la femme, réduit à cinq ans la durée de la pension mensuelle de 200 fr. allouée à celle-ci et confirmé pour le surplus le jugement entrepris.
B.-
Contre cet arrêt, dame Burkhalter a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral et conclu principalement à ce que l'intimé fût condamné à lui payer, "sa vie durant, une rente de 500 fr. par mois exigible d'avance, à titre d'indemnité et non réductible", et une somme "de 20 000 fr. ou ce que justice connaîtra, à titre d'indemnité et de réparation morale", subsidiairement à ce qu'une indemnité à fixer par le tribunal lui fût allouée "pour atteinte aux intérêts personnels et réparation morale". L'intimé a conclu au rejet du recours.
Par arrêt du 15 novembre 1956, la IIe Cour civile du Tribunal fédéral a prononcé:
"Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et l'affaire est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants."
Cet arrêt est en substance motivé de la façon suivante: Burkhalter, qui a causé la désunion en commettant l'adultère, doit être considéré comme le conjoint coupable
BGE 83 II 544 S. 547
au sens de l'
art. 151 CC
. En revanche, la recourante a la qualité d'époux innocent, attendu que la rupture du lien conjugal ne lui est pas imputable et qu'aucun comportement contraire au mariage ne peut être retenu contre elle. Elle a droit dès lors aux indemnités prévues par l'
art. 151 CC
. Dans la détermination du revenu de l'intimé, le Tribunal cantonal a commis une erreur qui a complètement faussé le calcul de la rente à laquelle dame Uhlmann peut prétendre. Il a également omis de tenir compte de la fortune de Burkhalter et de son train de vie, alors que ces éléments entrent en considération pour la fixation de la pension due à la recourante. Cela étant, "conformément à l'
art. 64 OJ
, l'arrêt attaqué doit être annulé et la cause renvoyée à la juridiction neuchâteloise, car les lacunes dont il est entaché ne concernent pas des points accessoires sur lesquels le Tribunal fédéral peut compléter lui-même les constatations de l'autorité cantonale. Dans son nouveau jugement, le Tribunal cantonal devra se fonder sur le revenu total de l'intimé, qui est à peu près le double du montant admis par la décision entreprise, sur sa fortune et sur tous les éléments mis en lumière par la procédure". La rente due à dame Uhlmann doit être fixée sans limitation de durée, car aucun motif ne justifie une réduction. Les conditions de l'allocation d'une indemnité à titre de réparation du tort moral sont en outre réunies. Il appartiendra au Tribunal cantonal de fixer cette indemnité dans son nouveau jugement, en tenant compte de tous les éléments fournis par la procédure.
C.-
A la suite de l'arrêt du Tribunal fédéral, les parties ont été assignées devant la juridiction cantonale et ont comparu à l'audience du 18 février 1957. Le 27 février 1957, l'expert Wuilleumier a été entendu et a donné son avis sur le revenu de Burkhalter. Le juge rapporteur a demandé aux parties, le 23 mars 1957, si elles entendaient proposer de nouvelles preuves ou si elles estimaient que le nouveau jugement devait être rendu sur la base du dossier. Dame Uhlmann a renoncé à faire administrer
BGE 83 II 544 S. 548
d'autres preuves. Quant à Burkhalter, par acte du 2 avril 1957, il a déclaré retirer "l'appel interjeté en date du 16 avril 1956". Dame Uhlmann a contesté la recevabilité de ce retrait d'appel et requis le Tribunal cantonal de "rendre un jugement conforme au dispositif et aux considérants de l'arrêt du Tribunal fédéral du 15 novembre 1956".
Le 9 avril 1957, le Tribunal cantonal a rejeté la requête de dame Uhlmann et ordonné "le classement du dossier", considérant notamment que l'appelant peut toujours retirer son appel et que le retrait de l'appel principal de Burkhalter rendait le procès sans objet, attendu que, selon l'art. 378 al. 3 du code de procédure civile neuchâtelois, "le pourvoi par voie de jonction tombe par le fait que l'autre partie retire son appel".
D.-
Dame Uhlmann a recouru en réforme au Tribunal fédéral contre cette ordonnance; elle en demande l'annulation et conclut principalement à l'allocation d'une rente mensuelle de 500 fr. sans limitation de durée et d'une indemnité de 5000 fr. à titre de réparation du tort moral, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle rende un jugement conforme aux considérants de l'arrêt du Tribunal fédéral du 15 novembre 1956.
L'intimé conclut principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet et plus subsidiairement au renvoi de la cause au Tribunal cantonal pour nouveau jugement.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recours en réforme n'est recevable en règle générale que contre les décisions finales prises par les tribunaux ou autres autorités suprêmes des cantons et qui ne peuvent pas être l'objet d'un recours ordinaire de droit cantonal (
art. 48 al. 1 OJ
).
Sous l'empire de l'art. 58 de l'ancienne loi d'organisation judiciaire, la jurisprudence a admis qu'une décision sur une question de procédure constitue un jugement au
BGE 83 II 544 S. 549
fond lorsque, dans ses effets, elle a en fait pour résultat le rejet de la prétention de droit matériel (RO 50 II 210). Dans ce sens, le Tribunal fédéral a considéré que le recours en réforme est recevable contre la décision par laquelle un tribunal, estimant qu'une action en contestation de l'état de collocation n'est plus possible après la révocation de la faillite à la suite de la conclusion d'un concordat, raie de son rôle le procès intenté par un créancier à un autre créancier en élimination de la prétention de celui-ci: dans ce cas, la décision de radiation a pour effet de rejeter définitivement l'action de l'instant; elle porte tant sur l'existence matérielle de la créance invoquée par le défendeur contre le débiteur que sur la prétention du demandeur tendant à ce que le dividende afférent à cette créance lui soit dévolu, non seulement dans la faillite mais aussi dans le concordat (RO 49 III 196). Cette jurisprudence reste valable pour l'application de l'
art. 48 OJ
(BIRCHMEIER, Handbuch des OG, p. 165), attendu que la notion de décision finale au sens de cette disposition est plus large que celle du jugement au fond de l'art. 58 de l'ancienne loi (RO 74 II 177).
Dans l'espèce, l'ordonnance de classement rendue par la juridiction cantonale emporte en fait le rejet des prétentions matérielles de la recourante, savoir de celles tendant à la fixation éventuelle d'une pension supérieure à 200 fr. par mois, de sa créance d'une indemnité pour tort moral admise par l'arrêt du Tribunal fédéral du 15 novembre 1956 et de son droit à une répartition des frais qui lui soit favorable. Elle constitue dès lors une décision finale au sens de l'
art. 48 OJ
.
Il est constant par ailleurs que l'ordonnance attaquée a été prise par le tribunal suprême neuchâtelois et qu'elle ne peut pas fairel'objet d'un recours ordinaire de droit cantonal.
D'autre part, la recourante fait valoir que la décision entreprise viole le droit fédéral, savoir les dispositions de la loi fédérale d'organisation judiciaìre, en particulier l'art. 66.
BGE 83 II 544 S. 550
Il suit de là que le recours est recevable au regard des
art. 43 et 48 OJ
.
2.
Lorsqu'un jugement est annulé à la suite d'un recours en réforme et l'affaire renvoyée à l'autorité cantonale, celle-ci est tenue de fonder sa nouvelle décision sur les considérants de droit de l'arrêt du Tribunal fédéral (
art. 66 OJ
). Dans l'espèce, le Tribunal fédéral a jugé que Burkhalter avait provoqué la rupture du lien conjugal et qu'il était l'époux coupable tandis que la recourante devait être considérée comme innocente. Par là, il a prononcé que Burkhalter ne pouvait pas demander le divorce et que son appel principal devant la juridiction cantonale, tendant en particulier à l'admission de son action et, subsidiairement, à la réduction de la pension allouée à dame Uhlmann quant à la quotité et à la durée, n'était pas fondé. Il s'ensuit qu'un retrait de cet appel postérieurement à l'arrêt du 15 novembre 1956 était inopérant. D'autre part, le Tribunal fédéral a reconnu à la recourante la qualité d'époux innocent et jugé qu'elle avait droit aux indemnités prévues par l'
art. 151 al. 1 et 2 CC
. Les constatations de la juridiction cantonale concernant le revenu et la fortune de Burkhalter étant cependant insuffisantes et incomplètes, le Tribunal fédéral n'a pas été en mesure, sur la base du dossier, de fixer la pension due à dame Uhlmann, sans limitation de durée ni réduction. et l'indemnité pour tort moral à laquelle elle avait droit. Cela étant, il a renvoyé l'affaire à l'autorité neuchâteloise pour qu'elle complète le dossier, en particulier établisse le revenu total réel de l'intimé, et qu'elle arrête le montant de la rente et de l'indemnité pour tort moral, en tenant compte de tous les éléments fournis par la procédure. Saisi à nouveau de l'affaire par ce renvoi, le Tribunal cantonal était tenu d'exécuter strictement l'arrêt du Tribunal fédéral et de rendre une décision qui lui soit en tous points conforme (arrêt non publié de la Chambre de droit public du 27 novembre 1957 dans la cause Giorgini c. Fouquet); il devait fixer, quant à leur quotité, la
BGE 83 II 544 S. 551
pension et l'indemnité pour tort moral que le Tribunal fédéral avait en principe allouées, sans restriction aucune, à la recourante. Le renvoi de l'affaire à l'autorité cantonale "pour nouveau jugement dans le sens des considérants" signifiait que la juridiction neuchâteloise devait rendre une nouvelle décision fondée sur l'arrêt du Tribunal fédéral, qui reconnaissait de façon expresse à dame Uhlmann le droit à une pension et à une somme d'argent à titre de réparation morale proportionnées notamment au gain effectif et à la fortune de l'intimé.
Il suit de là que l'ordonnance attaquée est en contradiction avec l'arrêt du Tribunal fédéral du 15 novembre 1956, qu'elle doit, partant, être annulée et l'affaire, renvoyée à nouveau au Tribunal cantonal pour qu'il exécute cet arrêt en rendant une décision qui lui soit conforme.
3.
En l'état, le Tribunal fédéral ne saurait statuer lui-même sur le montant de la rente et de l'indemnité pour tort moral, attendu que la décision attaquée ne contient sur ces points aucune constatation lui permettant de le faire.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est admis, l'ordonnance de classement du Tribunal cantonal de Neuchâtel du 9 avril 1957 est annulée et l'affaire est renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle statue en conformité de l'arrêt rendu le 15 décembre 1956 par la IIe Cour civile du Tribunal fédéral.


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Urteilskopf
83 IV 211
62. Arrêt de la Cour de cassation du 18 novembre 1957 dans la cause Disch contre Ministère public du canton de Genève.

regeste:
Regeste
Art. 268 Abs.2 BStP
.
Gegen prozessleitende Verfügungen, insbesondere gegen Überweisungsbeschlüsse, ist die Nichtigkeitsbeschwerde nicht gegeben.

text:
Erwägungen
ab Seite 211
BGE 83 IV 211 S. 211
Attendu que le pourvoi en nullité est ouvert contre les jugements (art. 268 al. 2 PPF), c'est-à-dire contre les prononcés qui statuent sur l'action pénale (libération, condamnation, révocation du sursis) ou sur une question préjudicielle qui peut y mettre fin (plainte du lésé, prescription, responsabilité de l'accusé); qu'il n'est pas ouvert, en revanche, contre les décisions qui n'intéressent que la marche de la procédure (RO 74 IV 128), les ordonnances de non-lieu rendues en dernière instance étant seules exceptées (art. 268 al. 3 PPF); qu'il est dès lors irrecevable lorsqu'il vise soit une décision donnant suite à l'accusation, comme le dit expressément l'arrêt précité, soit aussi une ordonnance de renvoi; que la cour de céans en a déjà jugé ainsi à de nombreuses reprises (arrêts Wasser, du 13 novembre 1951 et les arrêts antérieurs cités; Clivaz, du 3 octobre 1953; Chardon, du 28 janvier 1954; Gillet, du 5 mai 1955 etc., non publiés).


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Urteilskopf
103 IV 106
30. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 24. Mai 1977 i.S. T. gegen Jugendanwaltschaft des Kantons Graubünden

regeste:
Regeste
Art. 39 SVG
,
Art. 28 VRV
.
Radfahrer und Motorfahrrad-Fahrer. Zeichengebung. Vorsichtspflicht beim Linksabbiegen.

text:
Erwägungen
ab Seite 106
BGE 103 IV 106 S. 106
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer glaubt, es sei einem Mofalenker nicht zuzumuten, während des Linksabbiegens den Arm auszustrecken; es genüge, dies vor dem Einspuren zu tun. Er irrt. Es gehört zu den elementaren Fahrregeln für Rad- und Mofafahrer, dass sie rechtzeitig vor Beginn und während des Abbiegens, vor allem auch nach links, ein deutliches Handzeichen zu geben haben. Das lernt der junge Mensch heute schon im Kindergarten und in der Primarschule. Eine "Ausnahme" im Sinne des Beschwerdeführers ist nur dort zulässig, wo auf der Strasse deutliche Markierungen durch Pfeile die Abbiegspuren bezeichnen; hier genügt das Handzeichen bis klar eingespurt ist, während bei der Weiterfahrt auf der so gekennzeichneten Abbiegespur nicht nochmals der Arm ausgestreckt werden muss. Im vorliegenden Fall zeigen die Fotos aber deutlich,
BGE 103 IV 106 S. 107
dass keine gekennzeichneten Abbiegespuren vorhanden waren.
Der Beschwerdeführer durfte sich nicht darauf verlassen, dass er 100 m vorher nach hinten schaute und kein nachfolgendes Fahrzeug sah. Er hat seine Vorsichtspflicht nicht nur durch das mangelnde Handzeichen verletzt, sondern auch dadurch, dass er nicht unmittelbar vor dem Abbiegen sich vergewisserte, dass niemand von hinten nahte, und sich zu überholen anschickte. Schon eine leichte Kopfdrehung hätte ihm ermöglicht, die beiden rasch nahenden Autos zu bemerken.


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Urteilskopf
121 II 166
28. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. August 1995 i.S. D. gegen Militärpflichtersatzverwaltung und Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 1, 2 Abs. 1, Art. 4 MPG,
Art. 81 Ziff. 2 MStG
; Befreiung vom Militärpflichtersatz.
Dienstverweigerung aus Gewissensgründen. Verpflichtung zu einer Arbeitsleistung im öffentlichen Interesse (
Art. 81 Ziff. 2 MStG
).
Anerkennung der Arbeitsleistung als dem Militärdienst gleichwertige Dienstleistung?
- Voraussetzungen der Abgabepflicht (E. 1).
- Rechtsnatur der Arbeitsleistung (E. 2 u. 4).
- Verhältnis zum künftigen Zivildienst (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 167
BGE 121 II 166 S. 167
Am 4. Mai 1992 sprach das Militärappellationsgericht 2A D. unter Zubilligung einer schweren Gewissensnot der Dienstverweigerung schuldig, verpflichtete ihn zu einer Arbeitsleistung im öffentlichen Interesse und verurteilte ihn zum Ausschluss aus der Armee (Art. 81 Ziff. 2 des Militärstrafgesetzes vom 13. Juni 1927 [MStG, SR 321.0] in der Fassung vom 5. Oktober 1990).
Mit Verfügung vom 19. März 1993 wurde D. zum Militärpflichtersatz für das Jahr 1992 herangezogen. Gegen diese Verfügung erhob er Einsprache und beantragte, die Ersatzabgabe sei aufzuheben. Zur Begründung führte er aus, er stehe im Arbeitsdienst und sehe nicht ein, weshalb er Militärpflichtersatz zu bezahlen habe. Sinngemäss forderte er die Anerkennung der Arbeitsleistung im Sinne von
Art. 81 Ziff. 2 MStG
als dem Militärdienst gleichwertige Dienstleistung.
Gegen den abweisenden Einspracheentscheid der Militärpflichtersatzverwaltung des Kantons St. Gallen führte der Ersatzpflichtige erfolglos Beschwerde bei der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen.
Die gegen das Urteil der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen erhobene verwaltungsgerichtliche Beschwerde wird vom Bundesgericht abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Art. 18 Abs. 1 Satz 1 BV
statuiert die allgemeine Wehrpflicht. Diese ist durch persönliche Dienstleistung (Militärdienst) in den Heeresklassen zu erfüllen (Art. 1 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 12. April 1907 über die Militärorganisation [MO; SR 510.10] in der Fassung vom 22. Juni 1990). Wer die Wehrpflicht nicht durch persönliche Dienstleistung erfüllt, hat einen Militärpflichtersatz zu bezahlen (
Art. 18 Abs. 4 BV
;
Art. 2 Abs. 1 MO
). Das Nähere regelt das Bundesgesetz vom 12. Juni 1959 über den Militärpflichtersatz (MPG; SR 661). Ersatzpflichtig sind danach die Wehrpflichtigen mit Wohnsitz im In- oder Ausland, die in einem Kalenderjahr (dem Ersatzjahr) während mehr als sechs Monaten nicht in einer Formation der Armee eingeteilt sind oder als Dienstpflichtige ihren Militärdienst versäumen (Art. 2 Abs. 1 MPG). Ausnahmen von der Ersatzpflicht sieht Art. 4 MPG vor. Nach dieser Vorschrift ist von der Ersatzpflicht u.a. befreit, wer wegen körperlicher oder geistiger Gebrechen sich in einer wirtschaftlichen Notlage befindet (Abs. 1 lit. a) oder wer dienstuntauglich erklärt oder vom Militärdienst dispensiert wird, weil seine Gesundheit durch den
BGE 121 II 166 S. 168
Militärdienst geschädigt wurde (Abs. 1 lit. b).
Diese Ordnung in der Verfassung und im Gesetz ist für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 114bis Abs. 3 BV
). Nach der gesetzlichen Regelung kann aber unter der persönlichen Dienstleistung nur der Militärdienst, d.h. die Dienstleistung in der Armee, verstanden werden (
Art. 1 Abs. 3,
Art. 2 Abs. 1 MO
, Art. 1 MPG). Aus der Armee ausgeschlossene Wehrpflichtige schulden demnach die Ersatzabgabe. Vorbehalten bleiben die Ersatzbefreiungsgründe des Art. 4 MPG, doch fällt die Dienstverweigerung aus Gewissensgründen nicht darunter. Der Beschwerdeführer kann nicht wegen seiner Gewissensnot vom Militärpflichtersatz befreit werden.
2.
Der Beschwerdeführer beruft sich auf den besonderen Charakter der Arbeitsdienstleistung im Sinne von
Art. 81 Ziff. 2 MStG
und macht geltend, diese müsse als dem Militärdienst gleichwertige Dienstleistung anerkannt werden, weshalb er für die Dauer der Arbeitsleistung keinen Militärpflichtersatz schulde.
Diese Auffassung beruht auf einer Verkennung der verfassungsmässigen und gesetzlichen Ordnung. Nach
Art. 81 Ziff. 2 MStG
in der Fassung vom 5. Oktober 1990 werden Dienstverweigerer, die unter Berufung auf ethische Grundwerte glaubhaft darlegen, dass sie den Militärdienst mit ihrem Gewissen nicht vereinbaren können, seit dem 15. Juli 1991 nicht mehr zu Gefängnis verurteilt, sondern sie werden zu einer Arbeitsleistung verpflichtet, die im öffentlichen Interesse liegt. Die Änderung von
Art. 81 Ziff. 2 MStG
wurde im Jahre 1990 in das Militärstrafgesetz eingeführt, um die Dienstverweigerung teilweise zu entkriminalisieren; die Verpflichtung zur Arbeitsleistung wird denn auch nicht in die Strafregister eingetragen (
Art. 226 MStG
in der Fassung vom 5. Oktober 1990). Sie stellt jedoch keinen Ersatz für den Militärdienst dar, sondern wird anstelle von Gefängnis angeordnet. Es handelt sich um eine Ersatzmassnahme zur Gefängnisstrafe, die ihren Strafcharakter beibehalten hat, auch wenn sie durch die zivilen Behörden vollzogen wird (Botschaft des Bundesrates vom 27. Mai 1987 über die Änderung des Militärstrafgesetzes, BBl 1987 II 1317). Alle anderen Militärdienstverweigerer werden nach wie vor zu Gefängnisstrafen verurteilt. Handelt es sich aber bei der Arbeitsdienstleistung nicht um eine Form der Erfüllung der persönlichen Dienstpflicht, sondern um eine Sanktion für deren Verletzung, so kann sie auch ersatzrechtlich nicht dem Militärdienst gleichgestellt werden. Wenn daher im Zuge der Revision des Militärstrafgesetzes im Jahre 1990 die
BGE 121 II 166 S. 169
Militärpflichtersatzabgabe keiner Änderung unterzogen wurde, so liegt darin kein Versehen des Gesetzgebers, keine Lücke des Gesetzes, wie der Beschwerdeführer geltend macht. Der Wehrpflichtige, der aus Gewissensgründen den Militärdienst verweigert, schuldet deshalb den Militärpflichtersatz auch für den Zeitraum, da er zur Arbeitsleistung herangezogen wird.
Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aufgrund der Dauer der Arbeitsdienstverpflichtung. Die Arbeitsleistung wird in der Regel auf das Anderthalbfache des verweigerten Dienstes festgelegt (
Art. 81 Ziff. 2 Abs. 2 MStG
). Diese Dauer des Arbeitsdienstes bildet indessen nicht den Ausgleich zur persönlichen Dienstleistung, sondern die Sanktion dafür, dass der Dienstverweigerer die persönliche Dienstleistung nicht erfüllt. Schon nach der bisherigen Rechtsprechung trugen die Militärgerichte bei der Bemessung der Gefängnisstrafe der Dauer des insgesamt verweigerten Dienstes Rechnung. Nicht anders verhält es sich bei der Bemessung der Dauer des Arbeitsdienstes.
3.
Zu Unrecht beruft sich der Beschwerdeführer auch auf den Zivildienst, wie er im Entwurf zu einem Bundesgesetz über den zivilen Ersatzdienst (Zivildienstgesetz; ZDG) vorgesehen ist. Mit Volksabstimmung vom 17. Mai 1992 wurde
Art. 18 Abs. 1 BV
durch den Satz ergänzt: "Das Gesetz sieht einen zivilen Ersatzdienst vor." Nach dem Wortlaut ist der Zivildienst ein Ersatzdienst, wobei sich der Ersatzcharakter auf den Militärdienst und nicht auf die Wehrpflicht als solche bezieht. Beim vorgesehenen Zivildienst handelt es sich deshalb um eine Form der Erfüllung der Wehrpflicht (Botschaft des Bundesrates vom 22. Juni 1994 zum Zivildienstgesetz, BBl 1994 III 1626 ff., Ziff. 141 und 142). Zivildienstpflichtige Personen, die ihren Dienst nicht oder nur teilweise persönlich leisten, müssen denn auch künftig eine Ersatzabgabe bezahlen (Art. 15 Entwurf ZDG; Botschaft, a.a.O., S. 1666).
Daraus kann indessen nicht geschlossen werden, die Verpflichtung zur Arbeitsleistung im öffentlichen Interesse nach
Art. 81 Ziff. 2 MStG
bilde ebenfalls eine Form der Erfüllung der Wehrpflicht. Am 26. Februar 1984 hatten Volk und Stände zum zweitenmal innert sechs Jahren die Einführung eines Zivildienstes abgelehnt. Mit der Revision des Militärstrafgesetzes im Jahre 1990 wurde daher nur bezweckt, "im Rahmen der Bundesverfassung einen Beitrag zur Entschärfung des Dienstverweigererproblemes zu leisten" und den Strafvollzug für Dienstverweigerer aus Gewissensgründen zu entkriminalisieren. Nach dem erklärten Willen des Bundesrates sollte mit
BGE 121 II 166 S. 170
der Änderung von
Art. 81 MStG
die Einführung eines Zivildienstes nicht vorweggenommen werden. Allenfalls sollten damit Erfahrungen gesammelt werden, um später dem Souverän eine neue Vorlage zur Einführung eines Zivildienstes auf Verfassungsstufe unterbreiten zu können (Botschaft des Bundesrates vom 27. Mai 1987, BBl 1987 II S. 1313 Ziff. 11 f.), was inzwischen auch erfolgt ist. Aus der Regelung des Zivildienstes, wie sie im Entwurf zu einem Bundesgesetz vorgesehen ist, lässt sich daher nicht ableiten, beim Arbeitsdienst nach
Art. 81 Ziff. 2 MStG
handle es sich ebenfalls um einen Ersatzdienst zum Militärdienst.
4.
Unbegründet ist schliesslich auch der Einwand des Beschwerdeführers, er werde doppelt bestraft, weil er einerseits zum Arbeitsdienst verpflichtet werde und andererseits den Militärpflichtersatz zu bezahlen habe. Der Militärpflichtersatz ist keine Strafe. Er ist die Ersatzleistung, die der Schweizer Bürger zu bezahlen hat, der seine Wehrpflicht - aus welchen Gründen immer - nicht oder nicht im gesetzlichen Umfang durch persönliche Dienstleistung erfüllt. Die Abgabe ist an sich geschuldet, weil der Wehrpflichtige von seiner ihm gegenüber dem Gemeinwesen obliegenden öffentlichrechtlichen Pflicht zur Leistung von Militärdienst befreit ist (Botschaft des Bundesrates vom 11. Juli 1958 über die Neuordnung des Militärpflichtersatzes, BBl 1958 II 340;
BGE 113 Ib 206
E. 3a). Dass es beim Militärpflichtersatz nicht um eine Strafe geht, zeigt sich auch etwa darin, dass derjenige, der rechtmässig im Ausland weilt und aus diesem Grund den Militärdienst nicht leisten kann, die Ersatzabgabe zu bezahlen hat (Art. 2 Abs. 1 lit. c MPG). Der Beschwerdeführer wird dadurch, dass er sowohl zur Arbeitsdienstleistung als auch zur Ersatzabgabe herangezogen wird, nicht doppelt bestraft.


header:
Urteilskopf
138 I 232
21. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause X. contre Les Transports Publics Genevois (recours constitutionnel subsidiaire)
8C_200/2011 du 13 janvier 2012

regeste:
Regeste
Art. 9 BV
;
Art. 85 Abs. 2 und
Art. 113 ff. BGG
;
Art. 329d OR
;
Art. 160C KV/GE
; Personalreglement der Öffentlichen Verkehrsbetriebe Genf (TPG) vom 1. Januar 1999; Vollzugsvorschrift zum Personalreglement der TPG vom 1. Januar 1999.
Forderung eines Mitarbeiters der TPG auf Ausrichtung eines Ferienzuschlags auf den für Nacht-, Wochenend- sowie Feiertagsarbeit ausgerichteten Entschädigungen in Anwendung der gemäss
BGE 132 III 172
betreffend
Art. 329d OR
entwickelten Grundsätze.
Unzulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten: Der Streitwert erreicht den massgebenden Betrag nicht und es stellt sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, da
Art. 329d OR
hier nur unter dem Titel ergänzenden kantonalen Rechts Anwendung findet (E. 2).
Abweisung der subsidiären Verfassungsbeschwerde: Die vom kantonalen Gericht vorgenommene Auslegung der Vollzugsvorschrift zum Personalreglement der TPG, wonach diese die Frage der Ferienentschädigungen abschliessend regelt, ist nicht willkürlich (E. 6). Es ist auch nicht willkürlich zu erwägen, das kantonale öffentliche Personalrecht könne von den Minimalgarantien des OR auf dem Gebiet des Arbeitsvertrags abweichen (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 233
BGE 138 I 232 S. 233
A.
A.a
X. travaille au service des Transports publics genevois (ci-après: TPG) depuis 1988. Il est affecté au secteur Y. Il est appelé à travailler régulièrement la nuit, les week-ends et les jours fériés. Il est soumis au Statut du personnel des TPG du 1
er
janvier 1999 ([SP] ci-après: le Statut), ainsi qu'à son règlement d'application, du 1
er
janvier 1999 également ([RSP] ci-après: le règlement).
L'art. 2 du Statut prévoit que tous les employés sont liés aux TPG par un rapport de droit public (ch. 2). Le code des obligations, notamment son titre dixième (contrat de travail), s'applique à titre de droit public supplétif (ch. 3).
L'art. 31 ch. 3 du règlement prévoit ceci:
"Pour le personnel travaillant dans les divisions exploitation, technique, ainsi que planification et installations, le travail effectué entre 22h00 et minuit donne droit à une majoration de temps de 10%, entre minuit et 04h00 et entre 04h00 et 05h00 (prise de service avant 04h00) de 30% (dès 55 ans, de 40%).
De plus, le travail de nuit donne droit à une prime fixée à l'heure effective. Une fraction d'heure est arrondie à l'unité supérieure."
Quant à l'art. 32, qui traite du travail le samedi, le dimanche et les jours fériés, il contient un ch. 2 ainsi libellé:
BGE 138 I 232 S. 234
"Une prime est versée à l'employé qui est en service un samedi, un dimanche ou un jour férié au sens de l'art. 47 SP. Elle est fixée:
a) à la journée lorsque l'employé effectue un horaire entier;
b) à la demi-journée, lorsqu'un demi-horaire est effectué;
c) à l'heure, une fraction d'heure étant arrondie à l'unité supérieure, dans les autres cas."
Les TPG ont toujours considéré que le salaire perçu par les employés pendant les vacances ne comprend pas les primes pour le travail de nuit et pour le travail le samedi, le dimanche et les jours fériés (primes pour inconvénients).
A.b
En 2009, huit employés des TPG ont demandé à la direction des TPG le paiement d'un supplément de vacances sur les indemnités versées pour le travail de nuit, du samedi et du dimanche et des jours fériés. Les TPG ont rejeté cette demande par décision du 18 janvier 2010.
B.
Les huit employés concernés ont recouru devant le Tribunal administratif du canton de Genève (depuis le 1
er
janvier 2011: la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève). X. a conclu à l'annulation de la décision attaquée et au paiement de 3'600 fr. plus intérêts à 5% l'an "à compter de la moyenne du 1
er
novembre 2006".
La Chambre administrative a statué séparément sur chacun des recours, qu'elle a rejetés, en particulier celui de X. (arrêt du 1
er
février 2011).
C.
X. interjette un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire dans lequel il conclut à l'annulation du jugement attaqué et au paiement par les TPG de la somme de 3'600 fr. (plus intérêts). Subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouveau jugement au sens des motifs.
Les TPG concluent à l'irrecevabilité du recours en matière de droit public, subsidiairement à son rejet, et au rejet du recours constitutionnel subsidiaire.
D.
Par des mémoires séparés, six autres employés des TPG ont également saisi le Tribunal fédéral d'un recours contre le jugement du Tribunal administratif les concernant. Il sera statué séparément sur le sort de leur recours.
Le recours en matière de droit public a été déclaré irrecevable; le recours constitutionnel subsidiaire a été rejeté.
BGE 138 I 232 S. 235
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1
Conformément à l'art. 160C de la Constitution de la République et canton de Genève du 24 mai 1847 (Cst./GE; RSG A 2 00), un établissement de droit public est chargé de la gestion des transports publics. Cet établissement est soumis à la surveillance du Conseil d'Etat. En application de cette disposition constitutionnelle, le législateur genevois a adopté la loi du 21 novembre 1975 sur les transports publics genevois (LTPG; RSG H 1 55). Selon l'art. 19 al. 1 LTPG, le Conseil d'administration est le pouvoir supérieur des TPG. Il établit le statut du personnel et fixe les traitements, après consultation du personnel (
art. 19 al. 2 let
. o).
1.2
Comme l'ont retenu avec raison les premiers juges, les règles adoptées par le Conseil d'administration d'un établissement de droit public, sur la base de compétences accordées directement par le législateur cantonal, sont à considérer comme relevant du droit public cantonal (cf. PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. III, 1992, n
o
2.2.3.5, p. 75; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, 1984, p. 87 s.).
1.3
La présente cause est donc une contestation en matière de rapports de travail de droit public, qui porte sur une contestation pécuniaire et qui ne tombe pas sous le coup de l'exception de l'
art. 83 let
. g LTF. En matière pécuniaire, le recours n'est en principe recevable que si la valeur litigieuse atteint 15'000 fr. (
art. 85 al. 1 let. b LTF
). Les causes des huit employés concernés n'ayant pas été réunies devant l'autorité précédente et n'ayant pas fait l'objet d'une décision unique, les divers chefs de conclusions ne peuvent pas être additionnés lors du calcul de la valeur litigieuse (
ATF 116 II 587
consid. 1 p. 589 et les références citées). En l'espèce, la valeur litigieuse concernant X. est de 3'600 fr. et n'atteint donc pas le seuil requis.
2.
2.1
Lorsque la valeur litigieuse est insuffisante, le recours est néanmoins recevable si la contestation soulève une question juridique de principe (
art. 85 al. 2 LTF
). Lorsque le recours n'est recevable qu'à cette condition, le recourant doit exposer en quoi l'affaire remplit cette exigence (art. 42 al. 2, 2
e
phrase, LTF;
ATF 134 III 267
consid. 1.2 p. 269;
ATF 133 III 439
consid. 2.2.2.1 p. 442).
2.2
Le recourant soutient que la question posée ici soulève une question juridique de principe. Il invoque l'
ATF 132 III 172
. Selon cet arrêt, lorsque les suppléments à la rémunération de base versés en
BGE 138 I 232 S. 236
compensation du travail effectué la nuit, en fin de semaine et les jours fériés ont un caractère régulier et durable, ils doivent être pris en compte dans le calcul du salaire afférent aux vacances au sens de l'
art. 329d al. 1 CO
(consid. 3). Le recourant fait valoir que la portée de cet arrêt dans les rapports de travail liant un établissement public assurant une tâche de transport public et son personnel, lorsque le statut du personnel réserve le droit fédéral à titre de droit supplétif, n'a pas fait l'objet à ce jour d'une jurisprudence du Tribunal fédéral. Il relève l'importance du problème posé en pratique.
2.3
La jurisprudence a souligné qu'il fallait se montrer restrictif dans l'admission d'une dérogation à l'exigence de la valeur litigieuse sur la base de l'
art. 74 al. 2 let. a LTF
, respectivement de l'
art. 85 al. 2 LTF
. Elle s'est efforcée de cerner la notion de contestation soulevant une question juridique de principe. En résumé, il faut qu'il soit nécessaire, pour résoudre le cas d'espèce, de trancher une question juridique qui donne lieu à une incertitude caractérisée, laquelle appelle de manière pressante un éclaircissement de la part du Tribunal fédéral, en tant qu'autorité judiciaire suprême chargée de dégager une interprétation uniforme du droit fédéral (
ATF 135 III 397
consid. 1.2 p. 399; arrêt 4A_54/2010 du 4 mai 2010 consid. 1.1, non publié in
ATF 136 I 290
). Si la question se rapporte à une norme de droit cantonal que le Tribunal fédéral ne peut pas revoir librement, celui-ci ne saurait rendre une décision de principe (cf. arrêt 1C_58/2008 du 7 mai 2009 consid. 1.2). Si son pouvoir d'examen est limité à la violation des droits constitutionnels, il suffit, en effet, que le recourant interjette un recours constitutionnel subsidiaire et une dérogation à l'exigence de la valeur litigieuse ne se justifie pas (
ATF 134 I 184
consid. 1.3 p. 187; arrêts 4A_517/2009 du 4 janvier 2010 consid. 1.3.1; 4A_64/2008 du 27 mai 2008 consid. 1.1; BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2009, n
o
36 ad
art. 74 LTF
).
2.4
En l'espèce, l'arrêt invoqué par le recourant a été rendu dans une cause civile et portait sur l'application du droit fédéral (
art. 329d al. 1 CO
). Les règles du code des obligations, dont se prévaut le recourant, ne pourraient être appliquées ici qu'à titre de droit cantonal supplétif, étant entendu que celui-ci ne change pas de nature; s'il y incorpore des notions de droit fédéral, ou s'il renvoie au droit fédéral, il n'en relève pas moins du droit cantonal (voir
ATF 126 III 370
consid. 5 p. 372;
ATF 108 II 490
consid. 7 p. 495), de sorte que le Tribunal fédéral ne peut en contrôler l'application que sous l'angle restreint de l'arbitraire ou d'autres droits constitutionnels en fonction des griefs
BGE 138 I 232 S. 237
invoqués (
art. 106 al. 2 LTF
; arrêt 2C_860/2008 du 20 novembre 2009 consid. 3.2). Partant, la recevabilité du recours en matière de droit public ne saurait être reconnue en application de l'
art. 85 al. 2 LTF
.
3.
Il reste à examiner le recours constitutionnel subsidiaire (
art. 113 ss LTF
) formé simultanément par le recourant. Ce recours ne peut être formé que pour violation des droits constitutionnels (
art. 116 LTF
). Quand il s'agit de droits constitutionnels, le Tribunal fédéral n'applique pas le droit d'office et ne peut entrer en matière que dans la mesure où un grief constitutionnel a été invoqué et suffisamment motivé dans l'acte de recours (
art. 117 et 106 al. 2 LTF
).
4.
Le recourant se plaint d'arbitraire. Selon lui, le renvoi par le Statut (art. 2 ch. 3) aux règles du code des obligations n'est soumis à aucune condition. Ce renvoi trouve application lorsque le Statut ne règle pas une question liée aux rapports de travail ou lorsqu'il la règle de manière contraire à une disposition impérative du droit fédéral, ce qui serait le cas en l'espèce. Ce renvoi devait conduire les premiers juges à appliquer en l'espèce la jurisprudence de l'
ATF 132 III 172
. Les premiers juges auraient ainsi de manière arbitraire refusé d'appliquer une disposition, pourtant expressément prévue par le Statut, et qui devait permettre la mise en conformité de la réglementation des conditions de travail aux TPG avec les standards minimaux que constituent les règles du droit privé en matière de contrat de travail. Le recourant invoque également une violation de son droit d'être entendu au motif que la décision attaquée n'est pas motivée sur la question du renvoi par le Statut aux règles du code des obligations.
5.
5.1
Eu égard à sa nature formelle, la violation du droit d'être entendu dénoncée par le recourant doit être examinée en premier lieu. Le droit d'être entendu garanti par l'
art. 29 al. 2 Cst.
implique notamment pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision. Selon la jurisprudence, il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. L'autorité n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais elle peut au contraire se limiter à ceux qui lui paraissent pertinents (
ATF 137 II 266
consid. 3.2 p. 270;
ATF 136 I 229
consid. 5.2 p. 236;
ATF 134 I 83
consid. 4.1 p. 88;
ATF 133 III 439
consid. 3.3 p. 445 et les arrêts cités).
BGE 138 I 232 S. 238
5.2
Dans le cas particulier, comme on le verra, la cour cantonale, contrairement à ce que soutient le recourant, a bel et bien examiné le problème du renvoi du Statut aux règles du code des obligations. Elle a indiqué que ce renvoi n'était applicable que si le Statut ne réglait pas de manière exhaustive la question du droit aux vacances. Entre autres arguments, elle a retenu que le règlement excluait de manière explicite la prise en compte des primes litigieuses dans le calcul du droit aux vacances et, par conséquent, l'application de l'
art. 329d CO
. Ces considérations de l'arrêt entrepris suffisent pour affirmer que le grief soulevé ici par le recourant est dénué de fondement.
6.
6.1
Les rapports de travail de droit public ne sont en principe pas soumis aux dispositions du code des obligations, à l'exception des art. 331 al. 5 et 331a à 331e CO, relatifs aux rapports juridiques avec l'institution de prévoyance (
art. 342 al. 1 let. a CO
). Aussi bien le statut de la fonction publique peut-il être librement organisé par les cantons (arrêts 2P.219/2006 du 23 novembre 2006 consid. 2.2; 1P.37/2000 du 17 mai 2000 consid. 2b). Ce statut, qui, pour être en général globalement plus favorable, peut comporter par rapport au code des obligations des contraintes plus sévères sur certains points (arrêts 2P.121/2005 du 19 juillet 2005 consid. 4.2; 2P.82/1994 du 19 août 1994 consid. 3d; 2P.336/1992 du 31 août 1993 consid. 3c). Les règles relatives au contrat de travail sont seulement applicables à titre subsidiaire, en cas de lacunes dans la réglementation ou si celle-ci le prévoit (SUBILIA/DUC, Droit du travail - Eléments de droit suisse, 2010, n
o
2 ad
art. 342 CO
; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, Commentaire du contrat de travail, 3
e
éd. 2004, n
o
1 p. 323; WOLFGANG PORTMANN, in Commentaire bâlois, Droit des obligations, vol I, 5
e
éd. 2011, n° 1 ad
art. 342 CO
; STAEHLIN/VISCHER, in Commentaire zurichois, 3
e
éd.1996, n° 2 ad
art. 342 CO
)
.
Le droit fédéral n'oblige donc pas les TPG à régler le salaire afférent aux vacances de la même manière que l'
art. 329d CO
. Pour que cette disposition soit applicable, il faudrait que le règlement présente une lacune qu'il conviendrait de combler en l'appliquant à titre de droit cantonal supplétif en vertu de la clause générale de renvoi au code des obligations. Par ailleurs, l'application du droit privé à titre de droit cantonal supplétif n'oblige en principe pas le juge administratif à interpréter les normes concernées comme elles le sont en droit privé; il peut tenir compte des spécificités du droit public (arrêt 2C_860/2008 du 20 novembre 2009 consid. 3.2).
BGE 138 I 232 S. 239
6.2
Appelé à revoir l'application faite d'une norme cantonale ou communale sous l'angle de l'arbitraire, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci apparaît insoutenable ou en contradiction manifeste avec la situation effective, ou encore si elle a été adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision critiquée soient insoutenables, encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat (
ATF 136 I 316
consid. 2.2.2 p. 318 s.;
ATF 135 V 2
consid. 1.3 p. 4), ce qu'il appartient au recourant de démontrer en vertu de l'
art. 106 al. 2 LTF
(
ATF 133 II 396
consid. 3.2 p. 400).
6.3
Les premiers juges considèrent tout d'abord que la prime en question est destinée à compenser les inconvénients effectifs, directs ou indirects, causés par l'horaire de travail. Ces désagréments n'étant pas subis pendant les vacances, la prime correspondante n'est pas octroyée par le Statut et le règlement. Cette argumentation ne saurait toutefois être décisive, du moment que le seul critère à considérer, selon la jurisprudence en droit privé, réside dans le caractère régulier et durable des suppléments versés. Les premiers juges ne prétendent pas à cet égard que des spécificités du droit public justifieraient ici une interprétation divergente de celle du droit privé.
6.4
Les premiers juges insistent également sur le fait que la question de la rémunération des vacances dans les professions impliquant un travail de nuit, en fin de semaine et les jours fériés n'est pas récente. Elle était actuelle en 1999 déjà, lorsque le Statut a été négocié et adopté. L'absence de toute contestation des organisations syndicales pendant les dix premières années qui ont suivi démontre que la pratique aujourd'hui contestée correspondait à ce qui avait été convenu. Cette argumentation n'apparaît pas déterminante. Les TPG ne peuvent rien tirer de l'absence de réclamation du recourant, qui ne saurait être interprétée comme une renonciation à faire valoir ses droits éventuels (cf.
ATF 132 III 172
p. 176 consid. 3.3;
ATF 126 III 337
consid. 7b p. 344).
6.5
Les premiers juges font enfin référence à l'art. 61 ch. 3 du règlement.
6.5.1
Cette disposition traite du droit aux vacances lors d'un engagement ou d'une démission en cours d'année. Elle prévoit que si les vacances n'ont pas pu être prises, elles sont payées. En cas de paiement, les jours sont convertis en heures. Un jour est équivalent à la durée moyenne du travail journalier de la rotation. Les fractions de jour sont prises en compte pour tous les calculs; elles ne sont donc ni arrondies, ni abandonnées. Les premiers juges en déduisent que les
BGE 138 I 232 S. 240
employés engagés ou démissionnaires en cours d'année, qui n'ont pas pu prendre leurs vacances, reçoivent une rémunération proportionnelle à leur droit aux vacances calculée sur le salaire de base, à l'exclusion des primes pour inconvénients (la rémunération tenant compte, en revanche, du temps de travail la nuit, le week-end et les fins de semaine ainsi que des majorations en temps de travail pour le travail de nuit). Les premiers juges retiennent que ce mode de rémunération est l'expression d'une règle plus générale et vaut donc non seulement dans l'hypothèse envisagée par l'art. 61 ch. 3 du règlement, mais également lorsque le salaire est versé pendant les vacances. Ils en concluent que le règlement exclut de façon explicite la prise en compte des primes dans le calcul du salaire afférent aux vacances, de sorte que l'
art. 329d CO
ne trouve pas application.
6.5.2
Le recourant ne conteste pas cette interprétation du règlement par les premiers juges, qui n'apparaît du reste pas d'emblée insoutenable. En l'absence de tout grief à ce propos, le Tribunal fédéral n'a aucune raison de s'en écarter. Partant, on peut tenir pour acquis que le règlement comme tel ne contient pas une lacune, qui justifierait, sur le point ici en discussion, l'application du code des obligations à titre de droit cantonal supplétif et de la jurisprudence y relative.
7.
7.1
Le recourant déclare encore que même si le caractère exhaustif du règlement était admis, la jurisprudence de l'
ATF 132 III 172
s'imposait à l'intimée depuis décembre 2005.
7.2
Cet argument pose la question de la portée des règles minimales du CO dans le domaine du droit cantonal de la fonction publique au regard du principe de l'égalité de traitement. Le recourant peut certes s'appuyer sur l'avis de MOSIMANN qui considère que les règles minimales du CO doivent s'appliquer dans le droit de la fonction publique si elles sont plus favorables (HANS-JAKOB MOSIMANN, Arbeitsrechtliche Minimal Standards für die öffentliche Hand?, ZBl 99/1998 p. 449 ss; plus spécialement p. 462 ss). Cette conception n'est toutefois pas unanimement partagée (d'un avis plus nuancé, MARTIN BERTSCHI, Auf der Suche nach dem einschlägigen Recht im öffentlichen Personalrecht, ZBl 105/2004 p. 617 ss, plus spécialement p. 628 ss; contra: LILIANE SUBILIA-ROUGE, La nouvelle LPers: quelques points de rencontre avec le droit privé du travail, RDAF 2003 I p. 289 ss, plus spécialement p. 297, qui estime nécessaire de considérer les avantages et désavantages respectifs de chaque système, lesquels s'équilibrent globalement, sans qu'il se justifie de procéder à une comparaison des systèmes
BGE 138 I 232 S. 241
point par point). Cependant, comme on l'a vu, le droit de la fonction publique peut comporter des contraintes plus sévères sur certains points (supra consid. 6.1; voir également l'arrêt 2P.107/2006 du 17 janvier 2007 consid. 5.2). Par ailleurs, le recourant ne prétend pas qu'un examen comparatif lui serait défavorable dans le cas concret.


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Urteilskopf
111 Ib 15
5. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. Juni 1985 i.S. Angehrn und Mitbet. gegen Schweiz. Bundesbahnen, Kreisdirektion III, und Präsident der Eidg. Schätzungskommission, Kreis 10 (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Planauflage und vorzeitige Besitzeinweisung im Enteignungsverfahren für Eisenbahnbauten.
Legitimation zur Einsprache im Enteignungsverfahren (E. 3).
Das Enteignungsverfahren für ein neues Werk kann nur eröffnet werden, wenn ein Werkplan (
Art. 27 Abs. 1 EntG
) vorliegt, aus dem sich die Ausgestaltung des Werkes ergibt. Eine etappenweise Auflage des Werkplanes für eine neue SBB-Teilstrecke, die es den Enteignerinnen ermöglichen soll, die vorzeitige Besitzeinweisung schon vor dem Vorliegen des vollständigen Werkplanes zu verlangen, steht mit den Bestimmungen des Enteignungsgesetzes und der Planvorlagenverordnung vom 23. Dezember 1932 in Widerspruch (E. 4-6).
Eine Besitzeinweisungverfügung im Sinne von
Art. 76 EntG
kann von Dritten, die durch das Projekt des Enteigners in ihren tatsächlichen Interessen oder allenfalls in ihren Nachbarrechten betroffen werden, nicht angefochten werden (E. 8).
Aufsichtsrechtliches Eingreifen des Bundesgerichtes (
Art. 63 EntG
)? (E. 9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 16
BGE 111 Ib 15 S. 16
Auf Gesuch der Kreisdirektion III bewilligte das Bundesamt für Verkehr den Schweiz. Bundesbahnen gestützt auf
BGE 111 Ib 15 S. 17
Art. 30 Abs. 2 der Verordnung über die Planvorlagen für Eisenbahnbauten vom 23. Dezember 1932 (SR 742.142.1)
, das Enteignungsverfahren für die Zürcher S-Bahn in den Gemeinden Dübendorf, Wallisellen und Dietlikon zur gleichen Zeit wie das Plangenehmigungsverfahren durchzuführen. Die SBB ersuchten hierauf den Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10, das Enteignungsverfahren für die Teilprojekte 8 und 9 (Glattal) einzuleiten und ihnen die vorzeitige Besitzergreifung zu gestatten. Die öffentliche Planauflage fand im August/September 1984 statt.
Gegen das Projekt erhoben Otto Angehrn und weitere Anwohner des "Föhrlibuck" in Dübendorf Einsprache. Sie stellten in erster Linie den Antrag, die öffentliche Planauflage sei formrichtig auszuschreiben und mit vollständigen Projektplänen und -beschrieben zu wiederholen; auf jeden Fall sei den Einsprechern die Möglichkeit zu geben, Rechtsmittel gegen die definitiven Projektpläne zu ergreifen. Im weiteren beantragten sie eine Verlegung, allenfalls Tieferlegung des Trasses, die bestmögliche Eingliederung des Werkes in die Landschaft, die Projektierung von Lärmschutzmassnahmen, Verkehrsumleitungen während der Bauzeit und behielten sich Entschädigungsforderungen für allfällige Entwertungen durch Immissionen vor. Schliesslich verlangten sie, dass die üblichen vorsorglichen Massnahmen zur Beweissicherung hinsichtlich Lärm, Erschütterungen usw. getroffen würden.
Mit Verfügung vom 21. Januar 1985 wies der stellvertretende Präsident der Eidg. Schätzungskommission, Kreis 10, die Begehren der Einsprecher um Wiederholung der Planauflage und um weitergehende Beweissicherung ab und überwies die Akten zur Behandlung der übrigen Begehren dem Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement. Am 12. Februar 1985 ermächtigte der Präsident die SBB insofern zur vorzeitigen Inbesitznahme ab 1. März bzw. 1. Juli 1985, als die Projektteile Gegenstand des bisherigen Enteignungsverfahrens bildeten. Mit Verfügung vom 14. Februar 1985 wurde die beschränkte vorzeitige Besitzeinweisung für die Teilprojekte 8 und 9 gegenüber Otto Angehrn und den Mitunterzeichnern der Kollektiveinsprache bestätigt.
Gegen diese Verfügungen haben Angehrn und 51 Mitbeteiligte Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht und im wesentlichen verlangt, die Planauflage sei zu wiederholen und die vorzeitige Besitzeinweisung aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die gegen die Verfügung vom 21. Januar 1985 gerichtete Beschwerde
BGE 111 Ib 15 S. 18
teilweise gut, während auf die Beschwerde gegen die Verfügungen vom 12. und 14. Februar 1985 nicht eingetreten wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die SBB bestreiten in ihrer Vernehmlassung die Beschwerdelegitimation der Einsprecher, ohne sich allerdings zu diesem Punkte näher zu äussern.
Die Frage, ob die Beschwerdeführer zur Anfechtung der Präsidialverfügung vom 21. Januar 1985 befugt seien, deckt sich mit jener, ob sie im Enteignungsverfahren als Einsprecher auftreten können. Zu dieser Frage führt der Schätzungskommissions-Präsident unter anderem aus, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass das projektierte Werk eine Schmälerung der Abwehrrechte gewisser Einsprecher zur Folge habe. Zudem haben die SBB im Verfahren betreffend die vorzeitige Besitzergreifung selbst eingeräumt, dass einzelnen Einsprechern Rechte an über das Bahntrasse führenden Flurwegen zustehen. Soweit die Beschwerdeführer zu diesen Enteigneten zählen, steht ihre Einsprachelegitimation ausser Frage. Sie ist aber auch den Nachbarn, die keine Flurwegrechte besitzen und die aller Voraussicht nach keine übermässigen Immissionen zu ertragen haben werden, für den Fall zuzugestehen, dass sie durch das projektierte Werk in ihren tatsächlichen Interessen berührt werden und diese nicht im Plangenehmigungsverfahren vertreten können. Wie das Bundesgericht im Entscheid Bircher (
BGE 108 Ib 245
f.) dargelegt hat, kann den Privaten, die durch ein öffentliches Werk in ihren tatsächlichen Interessen betroffen werden, die Teilnahme am Plangenehmigungs- und Einspracheverfahren seit der Einführung von
Art. 6 und 48 VwVG
sowie von
Art. 103 OG
nicht mehr verweigert werden. Werden sie vom technischen Plangenehmigungsverfahren ausgeschlossen, so sind sie im Einspracheverfahren gemäss Enteignungsgesetz zuzulassen. Nun behaupten die SBB selbst nicht, dass die betroffenen Privaten im Plangenehmigungsverfahren, das noch vor dem Inkrafttreten der neuen eisenbahnrechtlichen Bestimmungen (1. Januar 1985) eingeleitet wurde, zu Worte gekommen seien oder noch kämen. Im weiteren ergibt sich aus den Akten, dass die Beschwerdeführer alle in unmittelbarer Nähe der projektierten Bahnanlage, zwischen den nach Dübendorf und nach Dietlikon führenden Schienensträngen wohnen. Sie werden zweifellos nach Inbetriebnahme des Werkes den Eisenbahnlärm
BGE 111 Ib 15 S. 19
deutlich wahrnehmen, sind deshalb durch die Anlage stärker betroffen als jedermann und stehen zu ihr in einer besonderen nahen Beziehung (vgl.
BGE 110 Ib 100
ff.,
BGE 108 Ib 93
, 250 f.). Die Einsprecher sind somit zur Beschwerde legitimiert, wobei sie nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht nur ihre eigenen privaten Interessen, sondern auch schutzwürdige öffentliche Interessen geltend machen können (
BGE 100 Ib 408
).
4.
a) Nach
Art. 27 ff. EntG
hat der Enteigner neben dem Enteignungsplan und der Grunderwerbstabelle den Werkplan aufzulegen, aus dem Art, Umfang und Lage des Werkes, die notwendigen Sicherheitszonen sowie die zur Wahrung der öffentlichen Interessen vorgesehenen Vorkehren ersichtlich sind. Ein Exemplar des Planes bleibt bis zur Vollendung des Werkes in Verwahrung des Gemeinderates (
Art. 29 Abs. 4 EntG
), während das andere gemäss
Art. 45 EntG
nach Ablauf der Eingabefrist an den Schätzungskommissions-Präsidenten zurückzusenden ist und die Grundlage für das Einigungs- und Schätzungsverfahren sowie gegebenenfalls für das Einspracheverfahren bildet (vgl. HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 7 zu
Art. 27 EntG
).
Über die Art der Ausführung des einzureichenden Werkplanes enthält das Enteignungsgesetz selbst keine Vorschriften, doch sind solche vereinzelt in der Spezialgesetzgebung, so auch jener betreffend die Eisenbahnbauten, zu finden. Nach Art. 19 der Verordnung über die Planvorlagen für Eisenbahnbauten vom 23. Dezember 1932 (EbPV) gelten als Werkplan im Sinne von
Art. 27 Abs. 1 EntG
grundsätzlich die in Art. 7 lit. a, b und Art. 8 lit. a, c, d, f genannten Pläne, nämlich der vollständige Situationsplan 1:1000 (Art. 7 lit. a, Art. 10), die Längenprofile (Art. 7 lit. b Art. 11), die Entwürfe zu den Kunstbauten, d.h. Brücken, Tunnels und besonderen Bauwerken, wobei Brücken von über 10 m Länge durch Detailzeichnungen im Minimalmassstab 1:200 darzustellen sind (Art. 8 lit. a, Art. 13), Entwürfe zu den Hochbauten (Art. 8 lit. a, Art. 15), die Stationspläne (Art. 8 lit. c) und die Vorlagen über die Einrichtungen für die elektrische Zugförderung (Art. 8 lit. f, Art. 17). Im Streitfalle entscheidet der Präsident der Schätzungskommission, welche dieser Vorlagen für die Durchführung des Enteignungsverfahrens notwendig sind (Art. 19 Abs. 2 EbPV); indessen kann er, da Art. 19 EbPV blosse Ausführungsvorschrift ist, den Enteigner nur insoweit von der Vorlagenpflicht befreien, als dadurch
Art. 27 Abs. 1 EntG
nicht in Frage gestellt wird.
BGE 111 Ib 15 S. 20
b) Die Teilstrecken 8 und 9 der S-Bahn bestehen im wesentlichen aus den Viadukten Neugut und Weidenholz sowie dem zwischen den Viadukten liegenden Tunnel "Föhrlibuck". Für diese Teilprojekte haben die SBB neben den Enteignungsplänen lediglich einen Übersichtsplan 1:5000 aufgelegt sowie ein bloss provisorisches Längenprofil für die Hauptviadukte; nach den Bemerkungen zu diesen Profil-Plänen steht einzig fest, dass die Brücken nicht höher werden. Sämtliche in der Planvorlagenverordnung genannten Pläne fehlen.
5.
Die SBB und der Schätzungskommissions-Präsident anerkennen, dass im Zeitpunkt der Planauflage die Projektwettbewerbe noch nicht abgeschlossen waren und deshalb auf die Auflage von Detailplänen habe verzichtet werden müssen. Für die noch nachzuliefernden Pläne seien, sobald sie vorlägen, weitere Auflageverfahren durchzuführen. Eine solche abgestufte Planauflage lasse sich bei Dringlichkeit eines Vorhabens rechtfertigen; ihr stünden weder das Enteignungsgesetz noch die Planvorlagenverordnung entgegen. Unabdingbar sei lediglich, dass die verfahrensmässigen Rechte der Betroffenen gewahrt würden, indem in jeder Stufe die entsprechenden Einsprachen und Forderungen angemeldet werden könnten. Die SBB haben zudem in ihrer Vernehmlassung unterstrichen, dass bisher nur der Verlauf des Bahntrasses, die Situierung der Widerlager der Viadukte und die während des Baues beanspruchten Installations- und Deponieplätze Gegenstand des Enteignungsverfahrens gewesen seien und die aufgelegten Pläne hiefür genügten.
Diesen Ausführungen kann indessen nicht beigepflichtet werden.
a) Klarzustellen ist zunächst nochmals, dass es sich bei der hier angestrebten gestaffelten Planauflage weder um eine zeitlich aufeinanderfolgende Vorlage der vollständigen Pläne für einzelne Streckenabschnitte noch um das Ausklammern von bestimmten Werkbestandteilen geht, die erst in einem späteren Zeitpunkt zu erstellen sind. Es handelt sich vielmehr darum, dass das Enteignungsverfahren schon im Anschluss an die Festlegung der Linienführung der Eisenbahnstrecke eröffnet werden soll.
b) Dem Gesetzgeber ist das Problem, dass Enteignungsverfahren häufig lange dauern und die rasche Verwirklichung dringend benötigter öffentlicher Werke in Frage stellen, nicht entgangen. Er hat im Rahmen der Spezialgesetzgebung und bei der Revision des Enteignungsgesetzes vom 18. März 1971 verschiedene
BGE 111 Ib 15 S. 21
Regelungen getroffen, die auf eine Beschleunigung und Vereinfachung des Expropriationsverfahrens hinzielen (vgl. hiezu die Botschaft des Bundesrates betreffend Revision des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 20. Mai 1970, BBl 1970 I 1013 ff.). So kann nun im Gegensatz zu früher das Schätzungsverfahren fortgesetzt und die vorzeitige Besitzeinweisung auch dann gestattet werden, wenn noch Einsprachen und Begehren nach den
Art. 7-10 EntG
hängig sind (Art. 52,
Art. 76 Abs. 1 und 4 EntG
). In einzelnen Spezialgesetzen wird den Unternehmen die vorzeitige Besitzergreifung zusätzlich erleichtert (vgl.
Art. 39 Abs. 3 NSG
,
Art. 53 ElG
). Für dringliche Eisenbahnbauten ist in Art. 30 Abs. 2 der Planvorlagenverordnung die Möglichkeit geschaffen worden, ausnahmsweise das Plangenehmigungsverfahren zur gleichen Zeit wie das Enteignungsverfahren einzuleiten. Dagegen ist nirgends vorgesehen, dass die Verwirklichung des öffentlichen Werkes durch vorzeitige Einleitung des Enteignungsverfahrens beschleunigt werden könne, in einem Zeitpunkt, in dem der Werkplan noch nicht oder noch nicht vollständig vorliegt. Auf den Werkplan kann gemäss
Art. 27 Abs. 3 EntG
einzig bei Enteignung für die Erweiterung schon bestehender öffentlicher Werke verzichtet werden; dass diese Bestimmung hier anwendbar sei, machen heute auch die SBB nicht mehr geltend. Die Erwägung des Schätzungskommissions-Präsidenten, weder das Enteignungsgesetz noch die Planvorlagenverordnung stünden einer abgestuften Planauflage entgegen, erscheint daher als fragwürdig. Sie erweist sich bei näherer Betrachtung von Sinn und Zweck der Planauflage als unrichtig.
c) Die öffentliche Planauflage im Sinne von
Art. 30 ff. EntG
soll es den Enteigneten oder vom Werk Betroffenen ermöglichen, einerseits Entschädigungsforderungen anzumelden, andererseits Einsprachen gegen die Enteignung zu erheben und Planänderungsbegehren zu stellen, wobei, wie erwähnt, auch öffentliche Interessen vertreten werden können (
Art. 30 Abs. 2 EntG
). Die Planauflage muss daher den Privaten - zusammen mit der Aussteckung - sämtliche Informationen liefern, die zur Begründung der Forderungen und Einsprachen notwendig sind. Der Private soll sich anhand der Pläne und der Aussteckung ein Bild über das Werk und seine Auswirkungen machen können (vgl.
BGE 109 Ib 137
). Nur so ist er in der Lage, die richtigen Begehren und Einwendungen vorzubringen, sie konkret zu formulieren und nicht bloss auf Vermutungen zu stützen.
BGE 111 Ib 15 S. 22
Nun machen allerdings die SBB geltend, Gegenstand des bisherigen Enteignungsverfahrens hätten lediglich die Linienführung des Trasses, die Situierung der Widerlager der Viadukte und die Installations- und Deponieplätze gebildet. Ein Werk wie die hier umstrittene Eisenbahnstrecke ist jedoch ein zusammenhängendes Ganzes und kann für die Zwecke der Enteignung nicht in einzelne planerische Elemente aufgespalten werden. Sowenig wie das Werk, sowenig können auch die Forderungen und Einsprachen aufgeteilt werden. Die Enteignungsentschädigung bildet eine Einheit, selbst wenn sie sich aus verschiedenen Faktoren zusammensetzt, und ist grundsätzlich in einem Male zu verlangen (vgl.
BGE 105 Ib 328
ff.) Einsprachen richten sich selten gegen die Erstellung eines Werkes an sich, sondern meistens gegen die vorgesehene Ausführung. Ob der Betroffene aber ein Planänderungsbegehren auf Trasseverschiebung, auf Trasseüberdeckung, auf Ergreifung weiterer Lärm- oder Landschaftsschutzmassnahmen oder auf andere Vorkehren stellen will, hängt nicht allein von der Linienführung, sondern in weitem Masse von der endgültigen Ausgestaltung des Werkes ab. Es kann ihm deshalb nicht zugemutet werden, seine Einsprache allein gestützt auf den Trasseplan zu formulieren. Andererseits schliesst
Art. 39 EntG
die nachträgliche Erhebung von Einsprachen grundsätzlich aus, wenn die Ausführung des Werkes bereits in Angriff genommen worden ist, und hätte ein Begehren um wesentliche Änderung eines umfangreichen Werkes wie dem hier umstrittenen in einem fortgeschrittenen Baustadium geringe Aussicht auf Erfolg. In diesem Zusammenhang wenden zwar die SBB ein, der Trasseverlauf sei durch Beschluss der Bundesversammlung ohnehin festgelegt und an ihm nichts mehr zu rütteln. Ob und inwieweit die projektierte Linienführung noch kritisiert werden kann, ist aber weder vom Enteigner selbst noch vom Schätzungskommissions-Präsidenten vor der Planauflage, sondern nach erfolgter Auflage von der Einsprachebehörde zu entscheiden.
d) Die gestaffelte Planauflage müsste schliesslich auch zu erheblichen prozessualen Schwierigkeiten führen. Unklar wäre insbesondere, wann das Schätzungsverfahren aufzunehmen und wann das Einspracheverfahren zu eröffnen wäre und ob dieses ebenfalls in Etappen oder erst nach Abschluss aller Planauflagen durchgeführt werden müsste. Indessen fiele ein gestaffeltes Einspracheverfahren schon aus Gründen der Prozessökonomie ausser Betracht. Im weiteren wären auch die Einsprachebehörden ausserstande, ohne den vollständigen Werkplan über die erhobenen Einsprachen
BGE 111 Ib 15 S. 23
zu befinden. Nur wenn die Ausführung der gesamten Anlage feststeht, kann beurteilt werden, welche privaten Rechte zur Erreichung des Zweckes notwendigerweise in Anspruch genommen werden müssen (
Art. 1 Abs. 2 EntG
), und welche ebenfalls auf dem Spiele stehenden öffentlichen Interessen hinter dem Interesse am Werk in seiner konkreten Ausgestaltung zurückzutreten haben. Würde andererseits das Einspracheverfahren erst im Anschluss an alle Planauflagen durchgeführt, so bestünde die Gefahr, dass die Bauarbeiten im Zeitpunkt des Entscheides schon weit fortgeschritten wären und dadurch der Einspracheinstanz wenn auch nicht rechtlich, so doch faktisch die Hände gebunden würden.
Es ergibt sich, dass die für die Teilprojekte 8 und 9 der S-Bahn eingeleitete gestaffelte Planauflage mit den Bestimmungen des Enteignungsgesetzes und Art. 19 sowie Art. 30 Abs. 2 EbPV in Widerspruch steht.
6.
Sind die im Enteignungsverfahren aufgelegten Pläne unvollständig, so kann ihre Ergänzung innert der Eingabefrist verlangt werden; die Pläne sind neu aufzulegen, wenn die Abänderungen die Interessen von Enteigneten wesentlich berühren (
Art. 30 Abs. 4 EntG
). Wie oben (E. 3) dargelegt, vermögen die von den SBB aufgelegten Pläne den gesetzlichen Anforderungen, die an einen Werkplan gestellt werden, in keiner Weise zu entsprechen und boten den Betroffenen völlig ungenügende Auskunft über die Ausgestaltung des Werkes. Die Interessen der Enteigneten und weiteren Einspracheberechtigten werden daher durch die Vorlage des eigentlichen Werkplanes erheblich berührt. Die Planauflage ist aus diesem Grunde neu durchzuführen, ganz abgesehen davon, dass die Auflagefrist schon längst abgelaufen ist und die Pläne nicht mehr ergänzt werden könnten. Der Schätzungskommissions-Präsident wird demnach angewiesen, nach Vorliegen eines vollständigen Werkplanes im Sinne von
Art. 27 EntG
unter erneuter öffentlicher Bekanntmachung und persönlicher Benachrichtigung der Enteigneten (
Art. 31 EntG
) nach Aussteckung des Werkes eine neue Planauflage zu veranlassen. Bereits eingereichte Eingaben sind allerdings, um Formalismus zu vermeiden, von Amtes wegen zu behandeln und brauchen nicht erneuert zu werden (vgl.
BGE 109 Ib 139
).
8.
Mit Verfügungen vom 12. und 14. Februar 1985 hat der Präsident der Schätzungskommission den SBB in gewissem Umfange gestattet, die Grundstücke jener Enteigneten vorzeitig in Besitz zu nehmen, die der Besitzergreifung noch nicht
BGE 111 Ib 15 S. 24
zugestimmt hatten. Die Beschwerdeführer fechten auch diese Anordnung an. Sie leiten ihre Beschwerdebefugnis daraus ab, dass sie aufgrund der zu erwartenden Lärmeinwirkungen einspracheberechtigt seien und ihnen allenfalls nachbarrechtliche Abwehransprüche entzogen würden; der Entzug der Nachbarrechte dürfe aber nur unter den in
Art. 76 EntG
genannten Voraussetzungen erfolgen.
Gehen von einem öffentlichen Werk unvermeidbare übermässige Einwirkungen aus und steht dem Werkeigentümer das Enteignungsrecht zu, so werden die nachbarlichen Abwehrrechte auf dem Enteignungswege unterdrückt und wird auf dem Nachbargrundstück zwangsweise eine Grunddienstbarkeit auf Duldung der Immissionen errichtet (
BGE 106 Ib 241
, 244 f.). Der Enteigner erwirbt die beanspruchte Dienstbarkeit wie andere Rechte durch Leistung der Enteignungsentschädigung oder der Anzahlung im Sinne von
Art. 19bis Abs. 2 EntG
. Da jedoch meistens im voraus nicht feststeht, ob die mit dem Bau oder Betrieb des Werkes verbundenen Einwirkungen ein Übermass erreichen, ist der Enteigner nicht in der Lage, schon anlässlich der Planauflage zu umschreiben, ob und welche Nachbarrechte er entziehen oder beschränken möchte. Er ist deshalb davon befreit, in der Grunderwerbstabelle diese Rechte zu bezeichnen (vgl. HESS, a.a.O., N. 4 zu
Art. 5 EntG
). Dementsprechend fällt, solange die Art der Beeinträchtigung nicht feststeht, eine Einweisung in den Besitz der Nachbarrechte ausser Betracht. In "Besitz" genommen werden die Abwehransprüche beim tatsächlichen Auftreten übermässiger Immissionen; von diesem Moment an ist die Entschädigung zu verzinsen (
BGE 106 Ib 245
E. 3, 249). Dieser Zeitpunkt fällt aber kaum je mit der Inbesitznahme des für das Werk beanspruchten Bodens und dem Beginn der Bauarbeiten zusammen. Zwar können auch durch Bauarbeiten Lärm und Erschütterungen entstehen, doch müssen solche vorübergehende Störungen vom Nachbarn grundsätzlich hingenommen werden (
BGE 93 I 295
ff.,
BGE 91 II 107
E. 3,
BGE 83 II 383
, nicht publ. Entscheid i.S. Staat Bern c. Lehmann vom 16. Juli 1984 E. 4). Auch im vorliegenden Fall ist nicht anzunehmen und behaupten die Beschwerdeführer selbst nicht, dass die vom Schätzungskommissions-Präsidenten bewilligte Besitzergreifung zu Auswirkungen auf die Nachbarparzellen führe, die im Lichte von
Art. 684 ZGB
nicht geduldet werden müssten. Die Beschwerdeführer werden daher durch die Besitzeinweisungsverfügung als (mögliche) Enteignete nicht betroffen.
BGE 111 Ib 15 S. 25
Andererseits lässt sich aus der Stellung der Beschwerdeführer als Einsprecher ebenfalls keine Beschwerdebefugnis im Besitzeinweisungsverfahren herleiten. Werden Private, die nicht oder nicht mit Sicherheit zu den Enteigneten zählen, im enteignungsrechtlichen Einspracheverfahren zugelassen, weil sie vom technischen Plangenehmigungsverfahren ausgeschlossen worden sind, so können ihnen in jenem Verfahren nicht mehr Rechte zukommen, als sie in diesem gehabt hätten. Nun ist offensichtlich, dass der nicht expropriierte Einsprecher, der seine Interessen im Plangenehmigungsverfahren vertreten kann, im Enteignungs- und damit auch im Besitzeinweisungsverfahren nichts zu sagen hat. Auf die gegen die Verfügungen vom 12. und 14. Februar 1985 erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher mangels Legitimation der Beschwerdeführer nicht einzutreten.
9.
Es bleibt die Frage, ob das Bundesgericht aufsichtsrechtlich (
Art. 63 EntG
) einzugreifen habe, weil die vorzeitige Besitzergreifung frühestens an der Einigungsverhandlung (
Art. 76 Abs. 2 EntG
), also erst nach der Durchführung der Planauflage bewilligt werden kann und diese hier zu wiederholen ist. Wie oben im einzelnen dargelegt, sind wesentliche Verfahrensvorschriften missachtet worden und wäre das Bundesgericht insofern zur Aufhebung des bisherigen Verfahrens und insbesondere der Besitzeinweisung kraft Aufsichtsrecht befugt (
BGE 97 I 10
,
BGE 100 Ib 98
; für Enteignungen vgl.
BGE 104 Ib 343
mit Hinweisen). Allerdings ist hier zu berücksichtigen, dass sich die Enteigneten mit dem Enteigner jederzeit, auch vor der Einigungsverhandlung, über den Baubeginn verständigen können und dass im vorliegenden Verfahren keine weiteren Beschwerden gegen die Besitzeinweisung eingegangen sind, sich die betroffenen Grundeigentümer also mit ihr abgefunden haben. Hinzu kommt, dass die Aufhebung der Verfügung vom 12. Februar 1985 zur Folge hätte, dass die Verzinsung für die endgültig geschuldete Entschädigung bis zum Erlass einer neuen Verfügung oder Vereinbarung aufgeschoben würde, obschon möglicherweise bestimmte Grundstücke bereits in Anspruch genommen worden sind. Unter diesen Umständen lässt sich eine aufsichtsrechtliche Massnahme nicht rechtfertigen.