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Urteilskopf
102 II 305
45. Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. September 1976 i.S. Abraham gegen Baumann

regeste:
Regeste
Namensschutz;
Art. 29 Abs. 2 ZGB
.
Namensanmassung durch Verwendung eines fremden Namens zur Bezeichnung eines Geschäfts. Der Namensträger kann auch durch eine Beeinträchtigung rein ideeller Natur in seinen schutzwürdigen Interessen verletzt sein. Eine solche ist gegeben, wenn der Namensträger durch die Verwendung seines Namens in eine nicht vorhandene Beziehung zu Personen oder Sachen gebracht wird, die er ablehnt und vernünftigerweise auch ablehnen darf. Muss der unvoreingenommene ortsansässige Betrachter nicht annehmen, dass zwischen dem Geschäft und dem Namensträger eine Beziehung besteht, ist dieser in seinen Interessen nicht verletzt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 305
BGE 102 II 305 S. 305
A.-
Susan Baumann führt am Rindermarkt in Zürich ein Ladengeschäft für Antiquitäten aus der Zwischenkriegszeit (sog. "art-déco"-Epoche). Als Geschäftsbezeichnung hat sie
BGE 102 II 305 S. 306
den Namen "Abraham" gewählt, der in goldenen Buchstaben am Ladenschaufenster angebracht ist. Im Telefonbuch ist das Geschäft unter dem Namen der Inhaberin als "Antiquitäten Abraham" aufgeführt.
Robert David Abraham, von Beruf diplomierter Psychologe und in Zürich wohnhaft, gehört einer seit 1877 in Zürich niedergelassenen Familie gleichen Namens an, die durch die Gründung eines bedeutenden Textilunternehmens zu einem gewissen Ansehen gelangt ist. Er fühlt sich durch die von Susan Baumann verwendete Geschäftsbezeichnung in seinem Namensrecht verletzt.
B.-
Robert David Abraham erhob gegen Susan Baumann beim Bezirksgericht Zürich Klage mit dem Begehren, sie habe die Anmassung des Namens "Abraham" in ihrem Geschäft in jeder Form zu unterlassen und sie habe ihm eine Genugtuungssumme von Fr. 100.-- nebst Zins zu bezahlen. Die Beklagte widersetzte sich der Klage.
Mit Urteil vom 16. September 1975 wies das Bezirksgericht die Klage ab. Es verneinte das Vorliegen einer Namensanmassung mit der Begründung, der Name "Abraham" sei im Sinne von
BGE 92 II 311
Gemeingut, weshalb der Kläger daran kein Ausschliesslichkeitsrecht beanspruchen könne; der weltweite Gebrauch dieses Namens lasse zwischen dem Laden der Beklagten und dem Kläger überhaupt keine Beziehung entstehen.
C.-
Der Kläger zog dieses Urteil auf dem Berufungsweg an das Obergericht des Kantons Zürich weiter. Im Laufe des Berufungsverfahrens liess er das Begehren auf Zusprechung einer Genugtuungssumme fallen.
Das Obergericht bestätigte mit Entscheid vom 16. März 1976 das erstinstanzliche Urteil. Es ging wie das Bezirksgericht davon aus, dass es sich beim Namen "Abraham" um geistiges Gemeingut handle. Unter diesen Umständen hätte der Kläger, so führte das Obergericht weiter aus, nur dann Anspruch auf Schutz seines Familiennamens, wenn dargetan wäre, dass dieser Name hierzulande gedanklich ausschliesslich mit dem Kläger und dessen Familie in Verbindung gebracht würde. Das sei indessen nicht der Fall: Das weltweit heute noch lebendige Bewusstsein über die ursprüngliche Herkunft und Bedeutung des Namens "Abraham" sei durch die vom Kläger angeführten Umstände nicht überdeckt oder gar verdrängt
BGE 102 II 305 S. 307
worden, so dass bei der Verwendung des Namens in Zürich oder in der Schweiz nicht mehr an den Urträger dieses Namens, sondern ohne weiteres an den Kläger oder dessen Familie gedacht würde. Auch die Art der Verwendung des Namens "Abraham" durch die Beklagte stelle keine Verletzung des Klägers in seinen persönlichen Verhältnissen dar.
D.-
Der Kläger hat gegen dieses Urteil Berufung an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt den Schutz des im vorinstanzlichen Verfahren aufrecht erhaltenen Klagebegehrens, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Tatbestandsergänzung durch Vornahme eines Augenscheines und zur Neubeurteilung.
E.-
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gegenstand des Prozesses bildet der sich aus dem Namensrecht des Klägers ergebende Abwehranspruch (Beseitigungs- bzw. Unterlassungsanspruch). Dieser ist nicht vermögensrechtlicher Natur, weshalb die Berufung an das Bundesgericht gemäss
Art. 44 OG
ohne Rücksicht auf allfällige Vermögensinteressen zulässig ist (
BGE 95 II 486
E. 1).
2.
Wird jemand dadurch beeinträchtigt, dass ein anderer sich seinen Namen anmasst, so steht ihm nach
Art. 29 Abs. 2 ZGB
ein vom Verschulden unabhängiger Unterlassungsanspruch zu. Der Gesetzeswortlaut ist insofern zu eng, als nur von der Unterlassung einer Namensanmassung die Rede ist. Selbstverständlich will damit der Anspruch auf Beseitigung einer noch andauernden Verletzung des Namensrechts wie z.B. auf Entfernung der Inschrift am Schaufenster eines Ladens nicht ausgeschlossen werden. Eine Namensanmassung kann sodann nach der Rechtsprechung und der Lehre auch darin bestehen, dass jemand den Namen eines andern unbefugterweise nicht zur Bezeichnung seiner eigenen Person, sondern zur Kennzeichnung einer Sache (z.B. einer Zeitschrift, eines Gerätes oder eines Geschäftsbetriebs) verwendet (
BGE 80 II 140
E. 1;
BGE 87 II 111
E. 4;
BGE 90 II 467
(Nr. 51); EGGER, N. 17 zu
Art. 29 ZGB
; GROSSEN, in Schweiz. Privatrecht, Bd. II, S. 340/341; AISSLINGER, Der Namensschutz nach
Art. 29 ZGB
, Zürcher Diss. 1948, S. 28). Der Kläger kann sich daher grundsätzlich auf
Art. 29 Abs. 2 ZGB
BGE 102 II 305 S. 308
berufen, um eine Verletzung seines Namensrechtes, wie sie seiner Auffassung nach im Gebrauch des Namens "Abraham" zur Bezeichnung des von der Beklagten geführten Antiquitätenladens zu erblicken ist, zu beseitigen oder zu verhindern. Entgegen der in der Berufungsantwort vertretenen Auffassung richtet sich das Klagebegehren nicht nur gegen die Aufschrift auf dem Schaufenster, sondern gegen die Verwendung des Namens Abraham für den Geschäftsbetrieb der Beklagten ganz allgemein, wozu auch die Reklame gehört.
Die Vorinstanz ist zutreffend davon ausgegangen, dass nur derjenige den Namensschutz des
Art. 29 ZGB
beanspruchen kann, der hiefür ein schutzwürdiges Interesse geltend zu machen vermag. Das ergibt sich nicht nur aus dem allgemeinen Grundsatz, dass jede Klage ein entsprechendes Rechtsschutzinteresse voraussetzt (EGGER, N. 20 zu
Art. 29 ZGB
), sondern unmittelbar aus dem Gesetz selbst:
Art. 29 Abs. 2 ZGB
verleiht nur demjenigen ein Klagerecht, der durch eine Namensanmassung beeinträchtigt (französisch: lésé) wird (
BGE 45 II 626
/627 E. 3). Das kann nichts anderes bedeuten, als dass der Gebrauch eines fremden Namens durch einen dazu nicht Berechtigten an sich noch nicht ausreicht, um die gesetzlich vorgesehenen Ansprüche auszulösen. Wer sich auf
Art. 29 Abs. 2 ZGB
berufen will, muss vielmehr dartun können, dass die in Frage stehende Namensverwendung seine Interessen wirklich und nicht nur dem Scheine nach verletzt. Allerdings ist nicht etwa erforderlich, dass Interessen vermögensrechtlicher Natur auf dem Spiele stehen. Es genügt durchaus die Beeinträchtigung rein ideeller Belange, die nach der Lehre und der Rechtsprechung namentlich dann vorliegt, wenn eine Verwechslungsgefahr besteht (
BGE 80 II 145
; EGGER, N. 21 zu
Art. 29 ZGB
) oder wenn ein Namensträger durch Gedankenverbindungen in nicht vorhandene Beziehungen hineingestellt wird, die er ablehnt und vernünftigerweise auch ablehnen darf (
BGE 72 II 150
;
BGE 80 II 147
;
BGE 90 II 466
; EGGER, a.a.O. N. 17).
3.
Der Kläger macht nicht geltend, dass eine Verwechslungsgefahr bestehe. Das fällt schon deshalb ausser Betracht, weil die Beklagte den Namen "Abraham" nicht für sich selber, sondern lediglich zur Bezeichnung ihres Ladengeschäftes gebraucht. Der Kläger erblickt eine Beeinträchtigung seiner Interessen vielmehr darin, dass unvoreingenommene Betrachter
BGE 102 II 305 S. 309
annehmen könnten, es bestehe zwischen dem Laden der Beklagten und der in Zürich ansässigen Familie Abraham, der er angehört, eine Beziehung.
a) Für die Beurteilung der Frage, welche Gedankenassoziationen durch eine bestimmte Namensverwendung geweckt werden, ist auf den Eindruck und die Reaktionsweise des Publikums abzustellen. Der Kläger vertritt selber diese Auffassung, wenn er ausführen lässt, entscheidend sei nicht, was sich die Beklagte bei der Wahl des Namens "Abraham" als Geschäftsbezeichnung gedacht habe, sondern welche Gedankenassoziation beim Aussenstehenden durch diesen Namen hervorgerufen werde. Bei einem Ladengeschäft von bloss lokaler Bedeutung wie demjenigen der Beklagten kommt es darauf an, welche Gedankenverbindung die Geschäftsbezeichnung "Abraham" beim zürcherischen Publikum auslöst. Dies vermag nur der ortsansässige Richter zuverlässig zu beurteilen. Die Vorinstanz hat diesbezüglich ausgeführt, der Familienname des Klägers habe nicht eine derart grosse Kennzeichnungskraft erlangt, dass bei der Verwendung des Namens "Abraham" in Zürich oder in der Schweiz nicht mehr an den Urträger dieses Namens, sondern ohne weiteres an den Kläger und dessen Familie gedacht würde. Man kann sich fragen, ob in dieser Aussage nicht eine für das Bundesgericht verbindliche Feststellung tatsächlicher Natur mitenthalten sei, des Inhalts, dass das Zürcher Publikum die von der Beklagten verwendete Geschäftsbezeichnung nicht unmittelbar mit dem Familiennamen des Klägers in Verbindung bringe. Zur Beurteilung der Individualisierungskraft eines Namens in einem örtlich beschränkten Bevölkerungskreis sind jedenfalls auch Kenntnisse faktischer Art erforderlich, über die in der Regel nur der Tatsachenrichter verfügt. Das Bundesgericht hat sich deshalb in dieser Hinsicht Zurückhaltung aufzuerlegen und seine Prüfung darauf zu beschränken, ob die kantonale Instanz von zutreffenden rechtlichen Vorstellungen ausgegangen ist.
b) Der Kläger wendet sich dagegen, dass der vorliegende Fall mit dem Entscheid des Bundesgerichts in
BGE 92 II 305
ff. (betreffend den Vornamen "Sheila", den eine französische Sängerin als Pseudonym gewählt hatte) verglichen werde. Er macht geltend, dass ein durch Geburt erworbener Familienname mit einem freigewählten Pseudonym
BGE 102 II 305 S. 310
nicht vergleichbar sei und dass der Name "Abraham" überdies nicht im gleichen Sinne geistiges Gemeingut darstelle wie der Vorname "Sheila".
Die Vorinstanz hat sich auf das zitierte Bundesgerichtsurteil indessen nur dafür berufen, dass der Schutz eines als geistiges Gemeingut zu betrachtenden Namens vom Nachweis abhange, dieser Name vermöge den als Kläger auftretenden Namensträger trotzdem noch in genügendem Masse zu kennzeichnen. Gegen eine solche Heranziehung des betreffenden Entscheides ist entgegen der Auffassung des Klägers nichts einzuwenden. Wer einen Namen trägt, der weit verbreitet ist oder geistiges Gemeingut darstellt, kann in der Tat ein ausschliessliches Recht auf den Namensgebrauch nur insoweit beanspruchen, als dieser Name allgemein auf ihn bezogen zu werden pflegt. Dem Kläger mag eingeräumt werden, dass die Vorinstanz zu weit gegangen ist, wenn sie geradezu den Nachweis verlangte, dass ein solcher Name ausschliesslich mit dem als Kläger auftretenden Namensträger und dessen Familie in Verbindung gebracht werde. Es muss für den Nachweis der Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen genügen, dass eine nicht geringe Gefahr besteht, ein Namensträger werde durch eine bestimmte Verwendung seines Namens oftmals in Gedankenverbindung zu Sachen oder Personen gebracht, zu denen er weder eine Beziehung hat noch haben will.
Nicht zu überzeugen vermag der Unterschied, den der Kläger unter dem Gesichtspunkt der Kennzeichnungskraft zwischen einem Vornamen wie "Sheila" und dem auch nach seiner Auffassung als geistiges Gemeingut zu betrachtenden Namen "Abraham" machen will. Ob dieser Name in der Schweiz als jüdisch empfunden wird, wie in der Berufungsschrift geltend gemacht wird, ist ebenfalls nicht erheblich. Wesentlich ist einzig und allein, dass das Wort "Abraham" in der Schweiz viel eher auf den alttestamentarischen Urträger dieses Namens bezogen als mit dem gleichlautenden Familiennamen in Verbindung gebracht wird. Dass dies, wie dem angefochtenen Urteil zu entnehmen ist, jedenfalls für Zürich zutrifft, vermochte der Kläger nicht zu widerlegen. Ist aber den meisten Leuten in Zürich der Familienname "Abraham" kein Begriff, so wird der Laden der Beklagten entgegen der Behauptung des Klägers auch durch die Bezeichnung "Antiquitäten Abraham" nicht mit der Familie gleichen Namens in
BGE 102 II 305 S. 311
Beziehung gesetzt. Wenn sich diese vom Kläger befürchtete Gedankenassoziation wenigstens in aller Regel nicht einstellt, kann der Vorinstanz keine Verletzung von Bundesrecht vorgeworfen werden, weil sie dem Kläger ein schutzwürdiges Interesse abgesprochen hat.
c) Der Kläger hat im vorinstanzlichen Verfahren sein Interesse am Schutz der Klage auch durch den Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, die in Anwendung von
Art. 30 Abs. 3 ZGB
ergangen ist, zu stützen versucht. Das Bundesgericht hat auf Grund der betreffenden Bestimmung eine Anzahl von Klagen gegen die Bewilligung von Namensänderungen geschützt, indem es den Ausschliesslichkeitsanspruch der Träger sehr angesehener und seltener Namen über das Interesse an der freien Wahl des gleichen Namens stellte (vgl.
BGE 52 II 103
ff. betreffend den Namen "Eynard";
BGE 60 II 387
ff. betreffend den Namen "Dedual";
BGE 67 II 191
ff. betreffend den Namen "Segesser";
BGE 72 II 145
ff. betreffend den Namen "Surava"). Es bezeichnete die im Familiennamen zum Ausdruck gelangende Zugehörigkeit zu einer bestimmten Familie als ein schutzwürdiges Rechtsgut, sofern die Träger eines solchen Namens ohne weiteres mit einer Familie von besonderer Berühmtheit oder von besonderem Ansehen in Beziehung gebracht würden (so insbesondere
BGE 52 II 106
ff. E. 2).
In
BGE 72 II 151
wurde dann allerdings einschränkend ausgeführt, es könne für den Namensschutz nicht darauf ankommen, ob ein Name ein besonders hohes Ansehen geniesse; es müsse vielmehr genügen, dass ein Name durch seine relative Seltenheit charakteristisch sei. Der Kläger beruft sich vor allem auf diesen letzten Entscheid und macht geltend, in Zürich gebe es nur eine namhafte Familie Abraham; deren Name sei sowohl aus diesem Grund als auch mit Rücksicht auf seinen in der Schweiz fremden Klang als schutzwürdig zu betrachten.
Der Unterschied zu den erwähnten Fällen besteht jedoch, wie die Vorinstanz mit Recht hervorgehoben hat, darin, dass es sich beim Namen "Abraham" nicht nur um einen relativ seltenen Familiennamen, sondern gleichzeitig um den Namen einer bestbekannten biblischen Gestalt und um einen Vornamen handelt. Unter diesen Umständen müsste dargetan werden können, dass der Familienname "Abraham" in Zürich
BGE 102 II 305 S. 312
trotzdem eine entsprechend grosse, die allgemeine Bedeutung des Wortes verdrängende Kennzeichnungskraft erlangt hat. An dieser Voraussetzung fehlt es aber im vorliegenden Fall, hält doch das angefochtene Urteil fest, dass die Verwendung des Wortes "Abraham" in Zürich nicht ohne weiteres an den Kläger und dessen Familie denken lasse. Gegen diese Feststellung des ortsansässigen Richters vermag die klägerische Argumentation nicht aufzukommen. Insbesondere ist mangels einer Beeinträchtigung des Namensrechts des Klägers nicht darauf abzustellen, wie gross das Interesse der Beklagten an der Verwendung des Wortes "Abraham" ist und ob die von ihr gewählte Geschäftsbezeichnung dem geistigen Ursprung dieses Wortes gerecht zu werden vermag.
d) Schliesslich macht der Kläger geltend, eine Verletzung seines Namensrechts und seiner persönlichen Verhältnisse ganz allgemein sei auch darin zu erblicken, dass der altehrwürdige Name "Abraham" zur Bezeichnung eines Trödelladens gebraucht werde; als Träger dieses biblischen Namens müsse er sich eine derartige Namensverwendung nicht gefallen lassen. Die Vorinstanz hat eine Verletzung des Klägers in seinen persönlichen Verhältnissen verneint und in diesem Zusammenhang ausgeführt, der Kläger habe eine solche mit Recht auch nicht geltend gemacht. Letzteres wird in der Berufungsschrift als offensichtlich auf Versehen beruhend bestritten. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offen bleiben, denn die Vorinstanz hat die Frage materiell geprüft und in einer Weise beantwortet, die vor dem Bundesrecht standzuhalten vermag.
Eine Verletzung des Klägers in seinen persönlichen Verhältnissen würde voraussetzen, dass der Name "Abraham" in einer Weise verwendet worden wäre, die von jedem Träger dieses Namens als geradezu kränkend empfunden werden müsste. Davon kann hier keine Rede sein. Im angefochtenen Urteil wird festgestellt, dass weder die Art der im Laden der Beklagten zum Kauf angebotenen Waren noch der Standort des Geschäftes geeignet seien, negative Gedankenverbindungen auszulösen. Entgegen der Auffassung des Klägers war die Vorinstanz in der Lage, hierüber tatbeständliche Feststellungen zu treffen, ohne einen Augenschein durchzuführen, mussten ihr doch der Standort und die Art des Geschäftes, das sich in ihrer nähern Umgebung befindet, bekannt sein. Hat aber
BGE 102 II 305 S. 313
die Verwendung des Namens "Abraham" durch die Beklagte nichts Stossendes an sich, fehlt es an einem persönlichkeitsverletzenden Verhalten, gegen das sich der Kläger gestützt auf
Art. 29 Abs. 2 oder
Art. 28 Abs. 1 ZGB
zur Wehr setzen könnte. Dass der Kläger den Gebrauch des Namens "Abraham" zur Bezeichnung eines Antiquitätenladens als unpassend und ungehörig empfindet, reicht für die Anwendung der Bestimmungen über den privatrechtlichen Schutz der Persönlichkeit nicht aus.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) vom 16. März 1976 wird bestätigt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
115 Ia 350
54. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. Oktober 1989 i.S. Itin AG und Mitbeteiligte, Unterstützungsfonds der Buss AG, Coop Schweiz sowie Bürgergemeinde Pratteln gegen Einwohnergemeinde Pratteln und Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 22ter BV
, Zonenplanung.
1. Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Interessenabwägung bei der Zonenplanung im allgemeinen (E. 3d).
2. Interessenabwägung im vorliegenden Fall (E. 3f). Ausschlaggebendes Gewicht kommt der Vorgeschichte und der Erschliessungsplanung zu (E. 3f cc). Gebot der Einzonung (E. 3f dd).

text:
Sachverhalt
ab Seite 350
BGE 115 Ia 350 S. 350
Die Itin AG und Mitbeteiligte, der Unterstützungsfonds der Buss AG, die Coop Schweiz und die Bürgergemeinde Pratteln sind Eigentümer verschiedener Parzellen in dem am östlichen Rand von Pratteln gelegenen Gebiet Wannen/Wannenboden/Oberer Wannenneusatz (im folgenden Gebiet "Wannen"). Der Itin AG und Mitbeteiligten (im folgenden Itin-Gruppe) gehören die Parzellen Nrn. 4762, 4764 und 4863, dem Unterstützungsfonds der Buss AG die Parzellen Nrn. 4803 und 4804, der Coop Schweiz die Parzellen Nrn. 4765, 4770 und 4802 sowie der Bürgergemeinde Pratteln die Parzellen Nrn. 4767 und 4769. Das Gebiet "Wannen" lag nach dem Zonenplan der Einwohnergemeinde Pratteln von 1957/1960 ausserhalb der Bauzone. Die Eigentümer erhielten das Land im Rahmen der für den Bau der Nationalstrasse durchgeführten Felderregulierung als Realersatz. Es wurde von den Meliorationsorganen als Bauland, nämlich als Gewerbezonenland bonitiert.
In einem Planentwurf "Teilzonenplan Wannen" des Gemeinderates aus dem Jahre 1981 war die Zuteilung des Gebietes
BGE 115 Ia 350 S. 351
"Wannen" zur Gewerbezone G2 bzw. zur G1 vorgesehen, und entsprechend stellte der Gemeinderat im Rahmen des Zonenplanverfahrens Antrag an den Einwohnerrat der Einwohnergemeinde Pratteln. In diesem Verfahren hat der Einwohnerrat Pratteln die Zonenvorschriften Siedlung revidiert, am 22. Oktober 1984 ein neues Zonenreglement verabschiedet und am 22./26. November 1984 einen neuen Zonenplan angenommen. Dieser teilt im Gebiet "Wannen" die genannten Parzellen des Unterstützungsfonds, der Coop Schweiz sowie der Bürgergemeinde Pratteln keiner Bauzone zu; die Parzellen der Itin-Gruppe sind danach teils der Gewerbezone G2 (mit einer zulässigen Gebäudehöhe von 16 m), teils der Gewerbezone G1 (mit einer zulässigen Gebäudehöhe von 12 m) und teils keiner Bauzone zugewiesen.
Diese Beschlüsse des Einwohnerrates, gegen die kein Referendum ergriffen worden ist, wurden öffentlich aufgelegt. Die genannten Eigentümer erhoben beim Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft Einsprache und verlangten die Zuweisung sämtlicher Parzellen zur Gewerbezone G2. Mit Entscheid vom 24. November 1987 hat der Regierungsrat diese Begehren abgelehnt, die Einsprachen abgewiesen und die Beschlüsse des Einwohnerrates in bezug auf alle genannten Parzellen genehmigt.
Gegen diesen Entscheid des Regierungsrates reichten die Itin-Gruppe, der Unterstützungsfonds der Buss AG, die Coop Schweiz und die Bürgergemeinde Pratteln beim Bundesgericht wegen Verletzung von
Art. 22ter BV
staatsrechtliche Beschwerden ein, beantragen dessen Aufhebung und verlangen, dass der Regierungsrat anzuweisen sei, im Sinne des Antrages des Gemeinderates an den Einwohnerrat zu entscheiden. Das Bundesgericht heisst die Beschwerden im wesentlichen gut.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
3.
a) Die im vorliegenden Fall streitigen Nichteinzonungen stellen öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkungen dar. Solche Beschränkungen sind mit der Eigentumsgarantie nach
Art. 22ter BV
nur vereinbar, sofern sie auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind. Kommen sie einer Enteignung gleich, so ist volle Entschädigung zu leisten (
BGE 114 Ia 249
, 337,
BGE 113 Ia 364
, mit Hinweisen).
BGE 115 Ia 350 S. 352
Die Beschwerdeführer ziehen die gesetzliche Grundlage für die Planung und die Eigentumsbeschränkung nicht in Frage (vgl. § 4 ff. und insbes. § 9 des Baugesetzes des Kantons Basel-Landschaft vom 15. Juni 1967, BauG). Ebenso wenig steht im vorliegenden Verfahren eine allfällige Entschädigungspflicht zur Diskussion. Zu prüfen ist somit lediglich, ob die streitigen Eigentumsbeschränkungen im Verhältnis zu den entgegenstehenden Privatinteressen im überwiegenden öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind. Ob diese verfassungsrechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind, prüft das Bundesgericht bei einer auf
Art. 22ter BV
gestützten Beschwerde grundsätzlich frei, doch auferlegt es sich Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser überblicken als das Bundesgericht, und soweit sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen, deren Beantwortung den primär für die Ortsplanung verantwortlichen Behörden überlassen bleiben muss (
Art. 2 Abs. 3 RPG
); dies trifft für Fragen der Zoneneinteilung und -abgrenzung regelmässig zu (
BGE 114 Ia 243
, 250, 113 Ia 448, mit Hinweisen).
b) Das streitige Gebiet "Wannen" wird begrenzt im Süden durch die Richtung Liestal führende Kantonsstrasse, im Osten durch den Autobahnzubringer, gegen Norden durch die Autobahn und im Westen durch die Gewerbezone "Rüti". Der Augenschein hat in tatsächlicher Hinsicht gezeigt, dass das Gebiet gegen den Autobahnzubringer, gegen die Autobahn sowie im Nordwesten gegen die Sportplätze steil abfällt. Bodenproben haben ergeben, dass der Grund durchlässig und wenig tiefgründig ist und ab rund 30 cm Tiefe bereits stark kieshaltig ist; das Land ist demnach für die Landwirtschaft nicht ideal, doch ist es klarerweise ackerfähig und kommt daher als Fruchtfolgefläche in Frage.
c) Zur Begründung der streitigen Nichteinzonung der betroffenen Parzellen führt der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid das Folgende aus:
"Es trifft zu, dass auch behördenseits von einer künftigen Einzonung des Gebietes Wannen ausgegangen worden ist. Derartige Absichtserklärungen sind jedoch für den letztlich zuständigen Einwohnerrat nicht verbindlich. Das entsprechende Areal war auch nie einer Bauzone zugeteilt, weshalb eine Nichteinzonung nicht einem Bauverbot gleichkommt. Die Erhaltung des Landwirtschaftsgebietes ist zudem hinsichtlich der Ziele und Planungsgrundsätze gemäss Raumplanungsgesetz sachlich vertretbar und angemessen. Demgemäss kann auch die vorgebrachte
BGE 115 Ia 350 S. 353
Beanstandung in bezug auf die Verletzung der Verhältnismässigkeit nicht geschützt werden.
Von besonderer Bedeutung ist die Erhaltung von ackerfähigem Kulturland auch zur Sicherstellung der sogenannten Fruchtfolgeflächen, welche der Bund im Interesse der Landesversorgung fordert. Deshalb ist der Regierungsrat verpflichtet, landwirtschaftsfremde Nutzungsansprüche ausserhalb des Baugebietes besonders sorgfältig zu prüfen, bzw. solche nur zu gestatten, wenn ein zwingendes Bedürfnis nachgewiesen werden kann."
d) Bei der Erfüllung raumplanerischer Aufgaben und der Festsetzung von Zonen haben die Planungsbehörden die im positiven Recht normierten Ziele und Grundsätze optimal zu berücksichtigen. Solche ergeben sich aus dem Bundesrecht und dem kantonalen Recht (
BGE 114 Ia 374
,
BGE 113 Ib 270
). Dazu gehören die Ziele und Planungsgrundsätze, wie sie in
Art. 1 und
Art. 3 RPG
umschrieben sind. Zu beachten sind die Vorschriften von
Art. 14 ff. RPG
über die Nutzungspläne, für die Bauzonen insbesondere
Art. 15 RPG
, wonach das für die Überbauung geeignete oder weitgehend überbaute bzw. voraussichtlich innert 15 Jahren benötigte Land eingezont werden soll, und der Grundsatz, dass überdimensionierte Bauzonen verhindert werden sollen (
BGE 114 Ia 369
). Erheblich sind auch die Bestrebungen zum Schutze der natürlichen Lebensgrundlagen und zur Sicherung einer ausreichenden Versorgungsbasis des Landes sowie die Ausscheidung hinreichender Fruchtfolgeflächen (
Art. 1 Abs. 1 und
Art. 3 Abs. 2 RPG
sowie Art. 11 der Verordnung über die Raumplanung vom 26. März 1986;
BGE 114 Ia 375
). Diesen Grundsätzen kommt für sich alleine keine absolute Bedeutung zu. Sie stellen vielmehr Zielvorstellungen, Wertungshilfen und Entscheidungskriterien dar, die bei der Schaffung und Revision von Nutzungsplänen zu beachten sind und eine umfassende Berücksichtigung und Abwägung verlangen (
BGE 114 Ia 369
, 374). Bei der Durchführung einer Planung sind alle Interessen, seien es öffentliche oder private, zu beachten; Planungsmassnahmen sind nur dann verfassungskonform, wenn neben den Planungsgrundsätzen auch die konkreten, für den einzelnen Fall massgebenden Gesichtspunkte bei der Interessenabwägung berücksichtigt werden (
BGE 114 Ia 374
, 368 f.).
Aufgrund dieser Kriterien ist im folgenden zu prüfen, wie es sich mit der angefochtenen Planung für das Gebiet "Wannen" verhält. (...).
BGE 115 Ia 350 S. 354
f) Für die Abwägung der auf dem Spiele stehenden Interessen sind die folgenden Gesichtspunkte von Bedeutung:
aa) Im vorliegenden Fall sind die fraglichen Grundstücke der Beschwerdeführer klarerweise im Sinne von
Art. 15 RPG
für die Überbauung geeignet. Sie sind aufgrund einer rechtskräftigen Erschliessungsplanung, nach welcher die Gemeinde bereits Eigentümerin der vorgesehenen Strassenflächen ist, zur Überbauung geradezu prädestiniert. Zwar ist das Land nicht im Sinne von
Art. 15 lit. a RPG
als weitgehend überbaut zu betrachten, aber es kann auch nicht gesagt werden, es werde nach
Art. 15 lit. b RPG
voraussichtlich nicht innert 15 Jahren benötigt. Die Einwohnergemeinde hat dies in ihrem Bericht vom 14. November 1988 selbst deutlich festgestellt und erklärt, ihres Erachtens würde die Einzonung der Beschwerdegebiete nicht zu einem Überangebot an Bauland führen.
bb) Am Augenschein hat sich aufgrund von Bodenproben ergeben, dass es sich im betroffenen Gebiet um sehr durchlässigen Boden handelt, der wenig tiefgründig und ab 30 cm Tiefe bereits sehr kieshaltig ist. Er wird von Fachleuten landwirtschaftlich als nicht sehr günstig bezeichnet, da er schnell austrockne. Immerhin wächst Mais und z.B. auch Winterweizen gut darauf. Als Schlussfolgerung ergab sich am Augenschein, dass dieser Boden zwar nicht von sehr guter landwirtschaftlicher Qualität ist, dass er aber klar ackerfähig und damit grundsätzlich als Fruchtfolgefläche geeignet ist. Das Bundesgericht misst dem Gesichtspunkt des Kulturlandschutzes und damit auch der Fruchtfolgeflächensicherung in seiner Praxis grundsätzlich sehr grosses Gewicht zu (
BGE 114 Ia 375
E. d).
cc) Im vorliegenden Fall kommt ein besonderes Gewicht der Erschliessungsplanung und dem derzeitigen Erschliessungsstand sowie der der streitigen Zonenplanung vorausgehenden Vorgeschichte zu. Die von der Einwohnergemeinde eingereichte Dokumentation zeigt eindrücklich, dass bis etwa zum Jahre 1980 in Pratteln davon ausgegangen worden ist, das Gebiet "Wannen" werde in der künftigen Zonenplanrevision Siedlung in die Bauzone einbezogen. Das wird sowohl vom Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft als auch von der Einwohnergemeinde Pratteln ausdrücklich bestätigt. Dies zeigt sich nicht nur an einzelnen Äusserungen verschiedener Personen, sondern an rechtskräftigen Beschlüssen, nicht zuletzt auch des Einwohnerrates und des Regierungsrates. Zu erwähnen
BGE 115 Ia 350 S. 355
ist insbesondere der Einwohnerratsbeschluss vom 31. Mai 1976 betreffend die Erweiterung des GKP im Gebiet "Wannen". Aber auch der Einwohnerratsbeschluss vom 16. Oktober 1981 betreffend den Strassennetzplan, nach welchem das Gebiet "Wannen" mit Anschlussknoten an der Krummeichstrasse vollständig erschlossen wird, ist von Bedeutung. Gleich verhält es sich mit den verschiedenen Beschlüssen, in denen sich der Regierungsrat mit der als Baulandumlegung durchgeführten nationalstrassenbedingten Felderregulierung Pratteln zu befassen hatte. In dem vom Einwohnerrat erlassenen Strassennetzplan ist, wenn auch nur informativ, die Abgrenzung des Baugebietes und des GKP entsprechend der späteren Zonenplanrevisionsvorlage des Gemeinderates vom 13. Juni 1982 an den Einwohnerrat eingetragen. Dieser Plan unterlag dem fakultativen - nicht ergriffenen - Referendum. Von Bedeutung sind auch die Regierungsratsbeschlüsse vom 29. Juni 1982 betreffend die Genehmigung des Strassennetzplanes und vom 9. Juni 1972 betreffend die Genehmigung des Bau- und Strassenlinienplanes. All diese Beschlüsse wie überhaupt die ganze Erschliessungsplanung basieren auf dem Ergebnis der nationalstrassenbedingten Felderregulierung, in deren Rahmen im Gebiet "Wannen" eine Landumlegung nach Baulandumlegungsgrundsätzen durchgeführt worden ist. Es wurde das ganze dort gelegene Land als Bauland bonitiert und als solches auch in der Neuzuteilung behandelt. Das war den für die Planung zuständigen Behörden mit Einschluss des Regierungsrates immer bewusst, und sie haben ihr Verhalten und ihre Beschlüsse darauf ausgerichtet. Im Zusammenhang mit der Neuzuteilung wurden denn auch die für die Erschliessung des vorgesehenen Bauzonenlandes gestützt auf den Bau- und Strassenlinienplan Rüti-Widen notwendigen Strassenlandflächen der Gemeinde ins Eigentum übertragen. Für die Itin-Gruppe ist ferner zu berücksichtigen, dass sie einen erheblichen Teil ihres Landes im Gebiet "Wannen" schon seit langer Zeit baulich nutzten und ebenfalls seit langem versucht, diese Nutzung nach einem neuen Konzept für ihr Bauunternehmen zu intensivieren und auszudehnen. Auch das war den zuständigen Behörden bekannt.
Es ist einzuräumen, dass keine rechtsverbindlichen Zusicherungen vom für die Zonenplanung zuständigen Organ (Einwohnerrat unter Vorbehalt des fakultativen Referendums) vorliegen, das umstrittene Land der Beschwerdeführer werde der Bauzone zugeteilt. In dieser Hinsicht ist dem Regierungsrat und der Gemeinde
BGE 115 Ia 350 S. 356
Pratteln beizupflichten. Weder die Zusicherungen von alt Baudirektor Kaufmann anlässlich der Landbeschaffung für die Nationalstrasse, die Anordnungen der Organe der Felderregulierungsgenossenschaft, die Behandlung des Landes im Rahmen der Erhebung der Erschliessungsbeiträge, die Besteuerung als Bauland, vertragliche Abmachungen mit der kantonalen Baudirektion noch das Verhalten der kantonalen Behörden im Zusammenhang mit dem Baugesuch der Itin-Gruppe für eine Bauschreinerei und den Räumungsbefehlen stellen Zusicherungen von zuständigen Organen dar. Demnach sind die Voraussetzungen rechtsgültiger Zusicherungen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht gegeben (vgl.
BGE 114 Ia 213
E. 3 im allgemeinen und
BGE 102 Ia 333
in bezug auf die Zonenplanung, je mit Hinweisen).
Auch wenn im vorliegenden Fall eine direkte Berufung auf Treu und Glauben daher nicht möglich ist, so ist im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung und Berücksichtigung auch der konkreten, für den einzelnen Fall massgeblichen Gesichtspunkte (vorne E. 3c) der Vorgeschichte eine massgebliche Bedeutung zuzumessen. Die Vorgeschichte kann durchaus ein erhebliches konkretes Interesse für eine bestimmte Zoneneinteilung belegen (
BGE 107 Ib 338
f.). Ferner ist im Rahmen der unter dem Gesichtswinkel der Eigentumsgarantie erforderlichen Interessenabwägung auch der Rechtssicherheit Rechnung zu tragen. Denn eine Planung kann ihren Zweck nur erfüllen, wenn sie eine gewisse Beständigkeit aufweist (
BGE 114 Ia 33
,
BGE 109 Ia 114
f.,
BGE 94 I 341
, mit Hinweisen); unter diesem Gesichtswinkel gilt es im vorliegenden Fall insbesondere die Erschliessungsplanung zu beachten. Der Einwohnerrat hat selbst durch eigene Beschlüsse die Erwartung und das Vertrauen geweckt und bestätigt, das fragliche Land werde der Bauzone zugeordnet. Und der Regierungsrat hat dies insbesondere mit Beschlüssen zur Felderregulierung bekräftigt. Bei dieser Sachlage kommt im vorliegenden Fall der ganzen Vorgeschichte und den damit allgemein verbundenen Vorstellungen und Erwartungen im Rahmen der nach
Art. 22ter BV
erforderlichen umfassenden Interessenabwägung eine zentrale Bedeutung zu.
dd) Bei einer gesamthaften Abwägung der einzelnen Gesichtspunkte zeigt sich, dass dem Anliegen, genügende Fruchtfolgeflächen zu sichern, trotz der geringen Bodenqualität ein erhebliches Gewicht beigemessen werden darf. Auf der andern Seite ist zu beachten, dass sich das Gebiet "Wannen" für eine Bauzone, insbesondere eine Gewerbezone, ausserordentlich gut eignet, die
BGE 115 Ia 350 S. 357
Erschliessungsplanung hierfür weit fortgeschritten ist und eine Einzonung auch nicht zu einer übergrossen Bauzone führen würde. Ausschlaggebend im vorliegenden Fall ist schliesslich die ganze Vorgeschichte, welche auf eine Einzonung des Gebietes ausgerichtet war und demnach bei allen Beteiligten entsprechende Erwartungen entstehen liess. Bei dieser Sachlage überwiegen bei der nach
Art. 22ter BV
erforderlichen gesamthaften Interessenabwägung die für die Einzonung sprechenden Gesichtspunkte. Demnach hält die angefochtene Zonenplanung und der Entscheid des Regierungsrates vor der Verfassung nicht stand. Die vorliegenden Beschwerden erweisen sich daher als begründet, soweit mit ihnen die Nichteinzonung der einzelnen Parzellen im Gebiet "Wannen" angefochten wird.
4.
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass es verfassungsrechtlich geboten ist, dass alle von den vorliegenden Beschwerden betroffenen Parzellen einer Bauzone zugewiesen werden. Damit stellt sich im weitern die Frage, welcher Zone sie zugeteilt werden sollen.
a) Die einen Parzellen bzw. Parzellenteile im Gebiet "Wannen" sind mit dem angefochtenen Entscheid keiner Bauzone zugeteilt worden und sind erst aufgrund des vorliegenden Entscheides einzuzonen. Insofern liegt kein kommunaler bzw. kantonaler Bauzonenentscheid vor. Die Entscheidung aber, welche Art von Zone im einzelnen zu wählen ist und welche konkreten Nutzungsvorschriften gelten sollen, ist nicht vom Bundesgericht, sondern von den zuständigen kommunalen und kantonalen Instanzen zu fällen. Insofern muss es mit der Aufhebung des angefochtenen Entscheides sein Bewenden haben, und es braucht insbesondere auf die Argumentation des Unterstützungsfonds der Buss AG nicht näher eingegangen zu werden, seine Parzellen seien der Zone G2 zuzuteilen.
b) Zum andern stellt sich die Frage der Zonenzuteilung für die Parzelle Nr. 4762 der Itin-Gruppe, deren nördlicher Teil mit dem angefochtenen Zonenplan und Regierungsratsentscheid entgegen dem Begehren der Itin-Gruppe um Zuteilung zur Zone G2 lediglich der Zone G1 zugewiesen worden ist. Die Itin-Gruppe erhebt auch in dieser Hinsicht staatsrechtliche Beschwerde, und es ist daher im folgenden zu prüfen, ob diese Zonenzuteilung vor der Verfassung standhalte.
(Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde in dieser Hinsicht ab.)


header:
Urteilskopf
95 I 599
87. Urteil vom 19. Dezember 1969 i.S. Maschinenfabrik Schweiter AG gegen Eidg. Steuerverwaltung.

regeste:
Regeste
Verrechnungssteuer auf Kapitalerträgen (BG vom 13. Oktober 1965).
Die Gratisaktien unterliegen dieser Steuer.

text:
Sachverhalt
ab Seite 599
BGE 95 I 599 S. 599
A.-
Die Maschinenfabrik Schweiter AG erhöhte im Jahre 1968 ihr Grundkapital von Fr. 1 020 000.-- auf Fr. 2 500 000.--. Die erforderlichen Mittel wurden den Reserven der Gesellschaft entnommen. Die 14 700 neuen Aktien im Nennwert von je Fr. 100.-- wurden den Aktionären im Verhältnis ihres bisherigen Aktienbesitzes zugeteilt.
Die Eidg. Steuerverwaltung fordert von der Gesellschaft für diese Gratisaktien die Verrechnungssteuer im Betrage von Fr. 444 000.--. Sie nimmt an, die Gratisaktien bildeten einen steuerbaren Ertrag im Sinne des Art. 4 BG über die Verrechnungssteuer vom 13. Oktober 1965 (VStG). Dies ergebe sich insbesondere aus
Art. 18 und
Art. 25 Abs. 2 VStG
und werde in Art. 20 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung vom 19. Dezember 1966 (VStV) ausdrücklich bestätigt. Die Einsprache der Gesellschaft wurde abgewiesen (Entscheid vom 30. September 1969).
B.-
Die Maschinenfabrik Schweiter AG erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Einspracheentscheid mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass die von ihr ausgegebenen Gratisaktien der Verrechnungssteuer nicht unterliegen.
BGE 95 I 599 S. 600
Sie macht geltend, die streitige Steuerforderung sei nach dem geltenden Gesetz nicht begründet.
Art. 4 VStG
erfasse lediglich den Ertrag beweglichen Kapitalvermögens. "Nach allgemeinen Grundsätzen" seien aber Gratisaktien kein solcher Ertrag. Bei ihrer Ausgabe gingen keine Vermögenswerte von der Aktiengesellschaft auf die Aktionäre über; es finde nur eine Umschichtung innerhalb des Eigenkapitals der Gesellschaft statt, wodurch die Ansprüche der Aktionäre auf einen verhältnismässigen Anteil am Gewinn und am Liquidationsergebnis nicht berührt würden. Wohl seien nach der früheren Ordnung auch Gratisaktien der Verrechnungssteuer unterworfen gewesen, doch weiche
Art. 4 VStG
von den alten Vorschriften wesentlich ab, wie das Bundesgericht in
BGE 94 I 161
dargelegt habe. Im VStG fehle jeder positive Hinweis, dass die Ausgabe von Gratisaktien besteuert werden solle.
Art. 18 und 25 VStG
könnten "das Fehlen der positiven Voraussetzungen für eine Besteuerung nicht ersetzen". Die Feststellung in
Art. 20 Abs. 1 VStV
, dass auch die Gratisaktien einen steuerbaren Ertrag darstellen, sei gesetzwidrig und daher nicht zu beachten.
C.-
Die Eidg. Steuerverwaltung beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 4 Abs. 1 VStG
sind Gegenstand der Verrechnungssteuer auf dem Ertrag beweglichen Kapitalvermögens "die Zinsen, Renten, Gewinnanteile und sonstigen Erträge", die von den in lit. a-d genannten Vermögenswerten abgeworfen werden. Unter anderem werden die Erträge von Aktien erfasst (lit. b). Als solche Erträge sind nach der gesetzlichen Ordnung auch die Gratisaktien anzusehen. Das wird zwar in
Art. 4 VStG
nicht ausdrücklich gesagt, ergibt sich jedoch aus
Art. 18 und 25 VStG
.
Nach
Art. 18 VStG
kann "die Steuerforderung, die bei der Aufwertung sanierungshalber abgeschriebener Beteiligungsrechte entstanden ist", unter bestimmten Voraussetzungen erlassen werden. Diese Vorschrift setzt offensichtlich voraus, dass die Ausgabe von Gratisaktien der Verrechnungssteuer unterliegt; denn die Aktiengesellschaft, welche sanierungshalber abgeschriebene Aktien aufwertet, teilt damit den Aktionären Gratisaktien zu.
BGE 95 I 599 S. 601
Art. 25 VStG
bestimmt in Abs. 1, dass juristische Personen, Handelsgesellschaften ohne juristische Persönlichkeit und ausländische Unternehmen mit inländischer Betriebsstätte, welche die mit der Verrechnungssteuer belasteten Einkünfte nicht ordnungsgemäss als Ertrag verbuchen, den Anspruch auf Rückerstattung der von diesen Einkünften abgezogenen Verrechnungssteuer verwirken, und in Abs. 2, dass die Verordnung Ausnahmen zulassen kann, "wo besondere Verhältnisse es rechtfertigen (Gratisaktien und dergleichen)". Auch hieraus geht klar hervor, dass das VStG die Gratisaktien als steuerbaren Ertrag im Sinne seines Art. 4 betrachtet.
Die Feststellung in
Art. 20 Abs. 1 VStV
, dass Gratisaktien einen solchen Ertrag darstellen, entspricht somit dem Gesetz. Ob diese Verordnungsbestimmung im übrigen gesetzmässig sei, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu überprüfen.
Es erübrigt sich auch, die Einwendungen zu erörtern, mit denen die Beschwerdeführerin darzutun sucht, dass "nach allgemeinen Grundsätzen" die Gratisaktien nicht als Kapitalerträge angesehen werden könnten. Massgebend ist die positive Ordnung, die im VStG aufgestellt ist. Sie lässt keinem Zweifel darüber Raum, dass die Gratisaktien als Kapitalerträge im Sinne des
Art. 4 VStG
gelten und daher der Verrechnungssteuer unterliegen.
2.
Die Beschwerdeführerin beruft sich auf
BGE 94 I 160
ff., wo ausgeführt wird, dass die Rückerstattung des von den Gesellschaftern eingebrachten Eigenkapitals der Gesellschaft nach dem Wortlaut und Sinn des
Art. 4 VStG
der Verrechnungssteuer auch dann nicht unterworfen sei, wenn die Einlagen nicht Bestandteil des nominellen Gesellschaftskapitals geworden sind. Die Eidg. Steuerverwaltung wünscht, dass das Bundesgericht diese Rechtsprechung, die auf Kritik gestossen ist (PFUND in ASA Bd. 37 S. 176 ff.), bei der Beurteilung des vorliegenden Falles überprüfe. Dazu besteht jedoch kein Anlass; denn niemand behauptet, dass mit der Zuteilung der von der Beschwerdeführerin ausgegebenen Gratisaktien Einlagen der Gesellschafter zurückbezahlt worden seien; es ist unbestritten, dass die Mittel für die Liberierung dieser Aktien aus angesammelten Gewinnen der Beschwerdeführerin stammen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
104 II 216
36. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. Juni 1978 i.S. Gaberell gegen Teron AG

regeste:
Regeste
Art. 48 Abs. 1 OG
; Begriff des Endentscheids.
Gegen einstweilige Verfügungen im Sinne von Art. 326 der bernischen Zivilprozessordnung (im vorliegenden Fall Ausweisung eines Mieters) ist die Berufung nicht zulässig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 216
BGE 104 II 216 S. 216
Mit Kaufvertrag vom 4. März 1969 veräusserte Hans Gaberell seine Liegenschaft Grundbuch Nr. 207 in der Gemeinde Nidau, bestehend aus einem Wohnhaus, einer Werkstatt und Umschwung von 14,98 Aren, an die Teron AG. Die Werkstatt nebst Zugehör wurde nicht mitverkauft, sondern sollte als Fahrnisbaute im Eigentum des Verkäufers bleiben. Nutzen und Schaden sollten am 1. November 1969 auf die Käuferin übergehen. Durch mündliche Abrede wurde in der Folge der Antritt des Kaufobjektes durch die Käuferin auf unbestimmte Zeit aufgeschoben und dem Verkäufer auf diese Weise ermöglicht, weiterhin die Werkstatt zu benutzen und im Wohnhaus zu verbleiben. Die Käuferin wurde im Grundbuch als Eigentümerin eingetragen.
BGE 104 II 216 S. 217
Am 2. April 1977 kündigte die Käuferin das Mietverhältnis. Als der Kündigungstermin verstrichen war, ohne dass der Verkäufer auszog, reichte sie ein Exmissionsgesuch gegen diesen ein. Der Gerichtspräsident des Amtsbezirkes Nidau entsprach dem Gesuch und wies den Gesuchsgegner an, die Werkstatt auf der veräusserten Liegenschaft bis spätestens 30. April 1978 abzubrechen sowie das gesamte Areal bis zum gleichen Zeitpunkt zu räumen und ordnungsgemäss zu verlassen. Der Appellationshof des Kantons Bern wies die vom Gesuchsgegner gegen diesen Entscheid eingereichte Appellation ab und bestätigte am 9. Februar 1978 die vom erstinstanzlichen Richter getroffene Ausweisungsverfügung.
Gegen das Urteil des Appellationshofs erhob der Gesuchsgegner Berufung ans Bundesgericht. Das Bundesgericht tritt nicht auf die Berufung ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Im Vordergrund steht die Frage, ob es sich beim angefochtenen Entscheid um einen Endentscheid im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 OG
handle, gegen welchen die Berufung an das Bundesgericht zulässig ist. Ein solcher liegt nach der Rechtsprechung nur vor, wenn der kantonale Richter über den streitigen Anspruch materiell entschieden oder dessen Beurteilung aus einem Grunde abgelehnt hat, der endgültig verbietet, dass der gleiche Anspruch zwischen den gleichen Parteien nochmals geltend gemacht wird (
BGE 103 II 251
;
BGE 102 II 61
;
BGE 101 II 362
;
BGE 100 II 287
, 429;
BGE 98 II 154
/155 mit Hinweisen). Ein Endentscheid liegt unter anderem dann nicht vor, wenn nur um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht wurde, der streitige Anspruch mithin zum Gegenstand eines neuen Verfahrens gemacht werden kann (
BGE 103 II 251
;
BGE 101 II 362
;
BGE 97 II 187
E. 1). Keinen endgültigen Charakter haben daher die einstweiligen Verfügungen, mit denen vorsorgliche Massnahmen angeordnet werden (
BGE 101 II 65
;
BGE 96 II 427
;
BGE 94 II 59
E. 3;
BGE 86 II 294
;
BGE 85 II 195
;
BGE 75 II 95
E. 1; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., S. 559; BIRCHMEIER, Handbuch des OG, S. 165/166; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours au Tribunal fédéral, S. 191 ff.; A. STÄHELIN, Die objektiven Voraussetzungen der Berufung an das Bundesgericht, ZSR 94/1975, II, S. 23 f.).
BGE 104 II 216 S. 218
a) Der angefochtene Entscheid erging in Anwendung von Art. 326 Ziffer 2 ZPO/BE, der seinen Platz im Titel über die einstweiligen Verfügungen hat und folgendermassen lautet:
"Der Richter kann auf Gesuch eines Beteiligten als vorsorgliche Massnahme eine einstweilige Verfügung treffen, sofern ihm glaubhaft gemacht wird, dass der Erlass einer solchen sich aus einem der folgenden Gründen rechtfertigt: ...
2. zum Schutze eines bedrohten Besitzstandes sowie zur Wiedererlangung eines widerrechtlich entzogenen oder vorenthaltenen Besitzes;
..."
Art. 330 ZPO
/BE bestimmt sodann, dass dem Gesuchsteller beim Zuspruch der einstweiligen Verfügung gegebenenfalls eine angemessene Frist zur Anhebung des Hauptprozesses anzusetzen sei, ansonst die einstweilige Verfügung dahinfalle; die Entscheidung über die einstweilige Verfügung falle im übrigen dahin, sobald über die Sache selbst ein rechtskräftiges Urteil ergangen sei. Und
Art. 332 Abs. 1 ZPO
/BE sieht schliesslich vor, dass eine Partei, welcher durch eine einstweilige Verfügung Schaden verursacht wurde, auf dem Wege des ordentlichen Prozesses Klage auf Ersatz dieses Schadens erheben könne, "sofern die Massnahmen unbegründet waren oder ihnen ein materiell-rechtlicher Anspruch nicht zugrunde lag".
b) Der angefochtene Entscheid hat somit insofern bloss vorläufigen Charakter, als ein ordentlicher Prozess vorbehalten bleibt. Allerdings ist zur Anhebung eines solchen Prozesses keine Frist angesetzt worden; dies offenbar deshalb, weil damit eine Änderung der durch die einstweilige Verfügung geschaffenen Sachlage nicht erreicht, sondern nurmehr über einen Schadenersatzanspruch des unterlegenen Gesuchsgegners und heutigen Berufungsklägers verhandelt werden könnte (in diesem Sinne LEUCH, Die ZPO für den Kanton Bern, 3. Aufl., N. 1 zu Art. 330, S. 308 oben). Der Berufungskläger muss daher trotz des einstweiligen Charakters der ihm gegenüber getroffenen Massnahme hinnehmen, dass er die von ihm benützte Werkstatt abbrechen und das Areal räumen muss, bevor er in einem ordentlichen Verfahren sein allfälliges besseres Recht geltend machen und Wiedergutmachung verlangen kann. Es fragt sich, ob die Berufung nicht mit Rücksicht darauf als zulässig zu betrachten sei.
BGE 104 II 216 S. 219
c) Der Begriff des Endentscheids hat in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Zusammenhang mit dem Befehlsverfahren des zürcherischen Prozessrechts eine gewisse Wandlung erfahren, indem die Weiterzugsmöglichkeit im Vergleich zu früher erweitert worden ist. Obwohl Entscheide, die im zürcherischen Befehlsverfahren ergingen, früher (d.h. bis zu der am 1. Januar 1977 in Kraft getretenen neuen ZPO) keine Rechtskraftwirkung gegenüber Urteilen im ordentlichen Verfahren entfalteten und somit keinen endgültigen Charakter aufwiesen, hat das Bundesgericht die Berufung dagegen in neuerer Zeit zugelassen, soweit eine gegenüber dem Beklagten angeordnete Massnahme während längerer Zeit ihre Wirkungen entfalten und sogar Gegenstand der Vollstreckung bilden konnte (
BGE 102 II 62
E. 2;
BGE 100 II 287
ff.). In diesem Zusammenhang wurde unter anderm folgendes ausgeführt:
"So muss sich der im Befehlsverfahren aus seiner Wohnung ausgewiesene Mieter gefallen lassen, ausgeschafft zu werden, auch wenn er die Möglichkeit behält, beim ordentlichen Richter auf Rückerstattung der Wohnung oder auf Schadenersatz zu klagen...
Mit Rücksicht auf diese Auswirkungen der ein Befehlsbegehren gutheissenden Entscheidung lässt es sich verantworten, die Berufungsfähigkeit solcher Entscheide jedenfalls dann zu bejahen, wenn diese nicht zwangsläufig zu einem ordentlichen Verfahren Anlass geben (wie dies bei den vorsorglichen Massnahmen der Fall ist), sondern in der Regel für längere Zeit oder sogar endgültig Recht schaffen" (
BGE 100 II 289
). Angesichts dieser Entwicklung der Rechtsprechung stellt sich die Frage, ob nicht auch die hier angefochtene Ausweisung des Berufungsklägers auf Grund der soeben zitierten Erwägung Gegenstand einer Berufung bilden könne. Dem steht indessen folgender Umstand entgegen:
Der provisorische Charakter der einstweiligen Verfügungen gemäss
Art. 326 ZPO
/BE zeigt sich auch darin, dass die anspruchsbegründenden Tatsachen nicht bewiesen, sondern nur glaubhaft gemacht werden müssen. Der Entscheid beruht somit in tatsächlicher Hinsicht nicht auf einer abschliessenden Prüfung des Streitfalles; diese bleibt vielmehr dem ordentlichen Prozess vorbehalten (LEUCH, a.a.O., N. 3 zu Art. 326; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2. Aufl. S. 233). Hierin besteht ein grundlegender Unterschied zum zürcherischen Befehlsverfahren, das zur schnellen Handhabung klaren Rechts nur zulässig ist, sofern die tatsächlichen Verhältnisse nicht
BGE 104 II 216 S. 220
streitig oder sofort beweisbar sind (alt § 292 Ziff. 1 und neu
§ 222 Ziff. 2 ZPO
/ZH). Die Überprüfung eines Entscheids im Berufungsverfahren vor Bundesgericht setzt aber notwendigerweise voraus, dass die tatsächlichen Verhältnisse im kantonalen Verfahren nicht nur provisorisch, sondern in endgültiger Weise geklärt wurden. Das ergibt sich einmal aus der in
Art. 63 Abs. 2 OG
vorgeschriebenen Bindung des Bundesgerichts an die Feststellungen der letzten kantonalen Instanz über tatsächliche Verhältnisse und sodann aus der Ausgestaltung der Verletzung bundesrechtlicher Beweisregeln zum Berufungsgrund (Art. 43 Abs. 3 und 63 Abs. 2 OG);
Art. 8 ZGB
als wichtigste Regel dieser Art lässt es nicht zu, dass der Richter zugunsten der beweisbelasteten Partei auf bloss glaubhaft gemachte (mithin nicht bewiesene) Tatsachen abstellt (KUMMER, N. 84 zu
Art. 8 ZGB
). Aber auch mit der Beschränkung der Berufungsfähigkeit auf Entscheide endgültigen Charakters ist es nicht vereinbar, dass das Bundesgericht als Berufungsinstanz auf Grund eines nicht näher abgeklärten Sachverhaltes urteilt. Das Fehlen einer zuverlässigen Urteilsgrundlage in tatsächlicher Hinsicht muss daher zu Folge haben, dass das Bundesgericht auf die Berufung gegen einstweilige Verfügungen gemäss
Art. 326 ZPO
/BE nicht eintreten kann.
3.
In
BGE 101 II 359
/360 hat die I. Zivilabteilung des Bundesgerichts den in einem summarischen Verfahren gefällten Entscheid über die Ausweisung eines Mieters als nicht berufungsfähig bezeichnet. Soweit dort das Nichteintreten damit begründet wurde, es handle sich bei einer solchen Ausweisung um ein blosses Vollstreckungsverfahren, das vom kantonalen Prozessrecht beherrscht werde und daher der Berufung an das Bundesgericht nicht unterliege, könnte daran nicht festgehalten werden. Die I. Zivilabteilung ist denn auch in einem neueren Entscheid, der sich auf einen Zürcher Fall bezog, von dieser Auffassung abgerückt und hat entschieden, dass ein Ausweisungsverfahren, in dem über den Rückgabeanspruch des Vermieters geurteilt werde, ein Erkenntnisverfahren darstelle, bei dem es um den materiellen Bestand des geltend gemachten Anspruchs gehe und nicht um seine Vollstreckbarkeit (
BGE 103 II 250
/251 E. 1a). Wenn in diesem neueren Urteil auf die Berufung gegen den kantonalen Entscheid eingetreten wurde, so deshalb, weil es sich dabei um einen solchen im Befehlsverfahren zur schnellen Handhabung klaren Rechts nach der neuen
BGE 104 II 216 S. 221
Zürcher Zivilprozessordnung handelte. Da diesem Entscheid eine unbeschränkte Rechtskraftwirkung zukam, konnte kein Zweifel daran bestehen, dass er als Endentscheid im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 OG
zu betrachten war (vgl.
BGE 103 II 251
/252 E. 1b).
Wird jedoch über die Ausweisung eines Mieters im Unterschied zum soeben erwähnten Fall im Verfahren der einstweiligen Verfügungen oder vorsorglichen Massnahmen entschieden, in dem die blosse Glaubhaftmachung der anspruchsbegründenden Tatsachen genügt, kann es sich aus den in Erwägung 2 c dargelegten Gründen nicht um einen Endentscheid handeln, der mit Berufung an das Bundesgericht weitergezogen werden kann. Daran ändert auch der Hinweis auf den Besitzesschutz in
Art. 326 Ziff. 2 ZPO
/BE nichts. Nach der Auffassung von KUMMER müsste die Geltendmachung des Besitzesschutzanspruches im Unterschied zur Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl.
BGE 94 II 348
ff.;
BGE 85 II 275
ff.) zwar nicht notwendigerweise zu einem nicht berufungsfähigen Entscheid führen (vgl. die Kritik dieses Autors an
BGE 94 II 353
f.E. 3 in ZBJV 106/1970, S. 130/131). Im vorliegenden Fall war jedoch nicht über eine bundesrechtliche Besitzesklage zu entscheiden. KUMMER weist in seinem Grundriss des Zivilprozessrechts selber darauf hin, dass es sich bei der einstweiligen Verfügung gemäss
Art. 326 Ziff. 2 ZPO
/BE nicht um den bundesrechtlichen Besitzesschutz handeln könne, da dieser ein ordentliches Verfahren voraussetze, das sich nicht mit einer bloss summarischen Kognition begnüge (a.a.O., S. 235).
Man mag es unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzes als unbefriedigend empfinden, dass ein Mieter oder Pächter durch eine vorsorgliche Massnahme aus- oder weggewiesen werden kann, ohne dass ihm dagegen der Weg der Berufung an das Bundesgericht offen steht. Dies ist jedoch eine Folge der kantonalen Prozesshoheit und kann nicht dadurch korrigiert werden, dass der Begriff des Endentscheids im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 OG
noch extensiver ausgelegt und auf einstweilige Verfügungen ausgedehnt wird.


header:
Urteilskopf
109 III 101
28. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 23 décembre 1983 dans la cause W. (recours LP)

regeste:
Regeste
Lohnpfändung.
Berechnung des Notbedarfs des Schuldners: Berücksichtigung des Beitrages der Konkubine an die Kosten des gemeinsamen Haushaltes.

text:
Erwägungen
ab Seite 101
BGE 109 III 101 S. 101
Extrait des considérants:
2.
Certes, l'autorité cantonale ne s'est pas renseignée sur les revenus nets que la concubine tire de l'exploitation de son salon de coiffure, de sorte que l'on ne peut pas déterminer si sa
BGE 109 III 101 S. 102
contribution au ménage de 1'430 francs 25 par mois, telle que déterminée ci-dessus, est dans une proportion raisonnable avec les revenus qu'elle réalise. Mais il apparaît, en l'espèce, que cette contribution est en tous les cas dans une proportion raisonnable avec les frais communs. Ceux-ci comprennent le loyer des concubins, soit 1'600 francs par mois, ainsi que le montant minimum nécessaire à leur entretien courant, soit 1'050 francs par mois, et les primes d'assurance. En revanche, les montants dus pour l'entretien courant des enfants du poursuivi ne font pas partie des frais du ménage, l'art. 278 al. 2 CC étant inapplicable, pas plus que les frais d'automobile affectés à la profession du poursuivi. Les frais du ménage commun peuvent dès lors être fixés sur la base des constatations de l'autorité cantonale, à un total de 2'987 francs 75. La participation de la concubine, par 1'430 francs auxquels s'ajoutent ses propres assurances, est de l'ordre de la moitié des frais communs. Une telle contribution n'est en soi pas insuffisante, quels que puissent être par ailleurs les revenus réels de la concubine. Il ne serait pas admissible de permettre aux créanciers du concubin d'exiger de la concubine qu'elle supporte les frais communs à concurrence d'un montant supérieur à la moitié; cela reviendrait en effet à les autoriser à se satisfaire sur un patrimoine qui n'est pas celui du débiteur et à l'égard duquel ce dernier ne peut faire valoir aucun droit à l'entretien.
Vu ce qui précède, la décision critiquée ne viole pas le droit fédéral dans son résultat, et le recours ne peut qu'être rejeté.


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Urteilskopf
98 II 221
33. Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Juni 1972 i.S. Fischer AG gegen Alpgenossenschaft Horben.

regeste:
Regeste
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
. Anforderungen an den Berufungsantrag (Erw. 1).
Genossenschaftsrecht.
Art. 850 OR
. Tragweite einer statutarischen Bestimmung, welche den Entscheid darüber, ob der Erwerber der Liegenschaft eines Mitgliedes Genossenschafter werde, der Genehmigung durch die Generalversammlung vorbehält (Erw. 3).
Art. 839 OR
. Nach dieser Vorschrift hat der Bewerber grundsätzlich kein klagbares Recht auf Aufnahme in die Genossenschaft (Bestätigung der in
BGE 69 II 45
/6 begründeten Rechtsprechung; Erw. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 221
BGE 98 II 221 S. 221
A.-
Die Alpgenossenschaft Horben wurde im Jahre 1923 gegründet. Sie bezweckt nach Art. 1 der revidierten Statuten vom 24. Dezember 1947 die Förderung der Braunviehzucht durch rationelle Sömmerung von Jungvieh. Den Erwerb der Mitgliedschaft regeln folgende Bestimmungen:
"Art. 3: Die Mitgliedschaft wird erworben durch Beschluss der Generalversammlung auf Antrag des Vorstandes. Dem Aufnahmebeschluss hat eine schriftliche Anmeldung vorauszugehen. Erben, oder einer unter mehreren Erben, die an Stelle eines verstorbenen Genossenschafters treten, werden auf schriftliches Gesuch hin ohne weiteres als Mitglieder anerkannt. Aus einer Mitgliedschaft können
BGE 98 II 221 S. 222
bei Teilung der Liegenschaft nicht mehrere Mitgliedschaften entstehen.
Art. 4: Die Mitgliedschaft haftet auf der Liegenschaft. Sie geht beim Liegenschaftsverkauf mit der ausdrücklichen Genehmigung der Generalversammlung auf den Käufer über. Der Käufer hat noch eine schriftliche Beitrittserklärung abzugeben, oder die Statuten persönlich zu unterzeichnen. Eine Eintrittsgebühr fällt weg. Leistungen der Mitglieder werden im Weidereglement festgelegt."
Josef Fischer-Bütler war einer der Gründer der Alpgenossenschaft Horben. Er betrieb nebst der Landwirtschaft noch eine Kiesgrube. 1951 verkaufte er den Landwirtschaftsbetrieb an seinen Sohn Josef Fischer-Hodel, der an Stelle seines Vaters Mitglied der Alpgenossenschaft Horben wurde. Hermann Fischer, ein anderer Sohn von Josef Fischer-Bütler, übernahm die Kiesausbeutung in Merenschwand. Er wandelte sein Unternehmen 1961 in die Firma Hermann Fischer AG um. Diese Gesellschaft hat zum Zweck: den Betrieb eines Kies- und Sandwerkes, einen Baggerbetrieb, die Ausführung von Transporten und die Führung einer Garage. Mitglieder des Verwaltungsrates (und offenbar auch einzige Aktionäre) sind Hermann Fischer und seine Ehefrau. Im Jahre 1967 verkaufte Josef Fischer-Hodel den Landwirtschaftsbetrieb. Über 20 Jucharten Land wurden von einem Gemüsebaubetrieb Huwyler übernommen, während die Hermann Fischer AG 5 Jucharten Land mit dem Bauernhaus und den Stallungen erwarb. Die Gesellschaft besass nun ca 8,5 Jucharten landwirtschaftlich nutzbaren Landes (wovon freilich ein Teil andern Zwecken dienen soll) und hat dazu noch ca 15 Jucharten gepachtet. Sie führte im Jahre 1969 einen Landwirtschaftsbetrieb mit 19 Stück Grossvieh, 4 Pferden und ca 300 Schweinen. In der Ertragsbilanz für 1968 ist die Landwirtschaft mit Fr. 607.80 bei einem Gesamtumsatz von Fr. 1'145,629.90 aufgeführt. Die Hermann Fischer AG stellte bei der Alpgenossenschaft Horben das Gesuch, anstelle von Josef Fischer-Hodel als Mitglied aufgenommen zu werden. Mit Beschluss vom 21. September 1968 lehnte die Generalversammlung der Genossenschaft dieses Gesuch ab.
B.-
Am 19. Juni 1969 klagte die Hermann Fischer AG beim Bezirksgericht Muri gegen die Alpgenossenschaft Horben auf Aufnahme in die Genossenschaft.
Das Bezirksgericht Muri und - am 20. August 1971 auf Appellation der Klägerin hin - das Obergericht des Kantons Aargau wiesen die Klage ab.
BGE 98 II 221 S. 223
C.-
Die Klägerin verlangt mit der Berufung beim Bundesgericht, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Es handelt sich um eine berufungsfähige, nicht vermögensrechtliche Zivilstreitigkeit im Sinne des
Art. 44 OG
(BIRCHMEIER, Handbuch S. 128;
BGE 89 II 142
E. 1, nicht veröffentlicht). Es schadet im übrigen der Klägerin nicht, dass sie bloss die Gutheissung der Klage verlangt, statt - wie es Art. 55 Abs. 1 lit. b vorschreibt - das Klagebegehren genau anzugeben. Da dieses ohne weiteres dem angefochtenen Entscheid entnommen werden kann, ist ersichtlich, was die Klägerin zugesprochen haben will (
BGE 90 II 479
E. 1 mit zahlreichen Verweisungen).
2.
Der im angefochtenen Urteil wiedergegebene Sachverhalt ist - wie sich dem erstinstanzlichen Urteil und den Rechtsschriften der Parteien im Berufungsverfahren entnehmen lässt - unvollständig. Da es sich namentlich im Hinblick auf die rechtliche Betrachtungsweise eher um nebensächliche Punkte handelt, können nach
Art. 64 Abs. 2 OG
die ergänzenden Feststellungen, welche in lit. A berücksichtigt sind, vom Bundesgericht auf Grund der Akten getroffen werden.
3.
Die Klägerin hält im Berufungsverfahren daran fest, dass sie nach Art. 4 Satz 1 der Statuten mit dem (teilweisen) Erwerb der Liegenschaft des Josef Fischer-Hodel ohne weiteres Mitglied der Beklagten geworden sei und dass Art. 4 Satz 2 der Statuten nur den Sinn habe, die Rechtsgültigkeit des Eigentumsüberganges zu prüfen und den Genossenschaftern den Wechsel der Mitgliedschaft bei der Beklagten anzuzeigen. Das habe die Vorinstanz verkannt und damit
Art. 850 OR
, dem die streitige statutarische Vorschrift zugrunde liege, verletzt.
Nach
Art. 850 Abs. 1 OR
kann die Mitgliedschaft bei einer Genossenschaft durch die Statuten vom Eigentum an einem Grundstück oder vom wirtschaftlichen Betrieb eines solchen abhängig gemacht werden. Eine solche statutarische Bestimmung allein genügt jedoch nicht, damit ein Erwerber oder Übernehmer dieses Grundstücks anstelle des bisherigen Eigentümers oder Inhabers Mitglied der Genossenschaft wird. Die Statuten müssen vielmehr, damit diese Folge von Rechts wegen
BGE 98 II 221 S. 224
eintritt, gemäss
Art. 850 Abs. 2 OR
für solche Fälle vorschreiben, dass mit der Veräusserung des Grundstücks oder mit der Übernahme des wirtschaftlichen Betriebs die Mitgliedschaft ohne weiteres auf den Erwerber oder den Übernehmer übergeht.
Art. 4 Satz 1 der Statuten der Beklagten lautet nun freilich: "Die Mitgliedschaft haftet auf der Liegenschaft". Diese ungenaue Ausdrucksweise lässt an sich nicht erkennen, ob damit die Voraussetzung zur Übertragung der Mitgliedschaft im Sinne des
Art. 850 OR
geschaffen werden sollte oder ob sie bloss bedeutet, dass nur Anwärter mit eigenem Landwirtschaftsbetrieb (oder allenfalls Pächter eines solchen) Mitglieder der Beklagten werden können. Diese Frage lässt sich erst auf Grund der weitern Bestimmungen des Art. 4 der Statuten beantworten. Danach geht die Mitgliedschaft beim Liegenschaftsverkauf mit der ausdrücklichen Genehmigung der Generalversammlung auf den Käufer über, der noch eine schriftliche Beitrittserklärung abzugeben oder die Statuten persönlich zu unterzeichnen hat. Diese Regelung lässt sich mit
Art. 850 Abs. 2 OR
nicht vereinbaren; denn sie besagt gerade dessen Gegenteil. Während die Statuten nach der erwähnten Gesetzesbestimmung "für solche Fälle" (d.h. wo nach
Art. 850 Abs. 1 OR
die Mitgliedschaft nach den Statuten vom Eigentum an einem Grundstück oder vom wirtschaftlichen Betrieb eines solchen abhängig ist) vorschreiben können, dass die Mitgliedschaft "ohne weiteres" auf den Erwerber oder Übernehmer des Grundstücks oder des Betriebs übergehe, behalten sie hier die ausdrückliche Genehmigung der Generalversammlung vor und verlangen ausserdem eine schriftliche Beitrittserklärung oder die persönliche Unterzeichnung der Statuten. Überdies ist die in
Art. 850 Abs. 2 OR
vorgesehene statutarische Anordnung dem Erwerber gegenüber nur wirksam, wenn sie im Grundbuch vorgemerkt ist (
Art. 850 Abs. 3 OR
) oder wenn er sich ihr durch ausdrückliches oder schlüssiges Verhalten unterwirft (
BGE 89 II 145
/6,
BGE 90 II 313
/14). Eine grundbuchliche Vormerkung wäre hier nicht möglich, da die Mitglieder der Beklagten nach Art. 8 der Statuten für die "Verbindlichkeit" der Genossenschaft solidarisch haften und somit neue Mitglieder gemäss
Art. 840 Abs. 2 OR
nur beitreten können, wenn sie diese Verpflichtung in der Beitrittserklärung ausdrücklich übernehmen (F. WEBER, Die Verbindung der genossenschaftlichen Mitgliedschaft mit Grundstücken, Diss. Freiburg 1942, Masch. Schrift, S. 104). Die Statuten der
BGE 98 II 221 S. 225
Beklagten können daher trotz des Art. 4 Satz 1 nur dahin ausgelegt werden, dass der Entscheid darüber, ob ein Erwerber der Liegenschaft eines Mitgliedes an dessen Stelle treten kann, der Generalversammlung vorbehalten ist. Keinesfalls kommt diesem Beschluss, wie die Klägerin meint, nur deklarative Bedeutung zu. Wäre sie übrigens ernstlich dieser Meinung, dann hätte sie nicht oder doch nicht allein auf Aufnahme, sondern mit Haupt- oder Eventualbegehren auf Feststellung ihrer Mitgliedschaft klagen müssen.
Bei dieser Sachlage braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob bei einem Wortlaut der Statuten, der den Bestimmungen des
Art. 850 OR
entspräche, die Klägerin ohne weiteres Mitglied der Beklagten geworden wäre, obwohl sie nur einen kleinen Teil der Liegenschaft des Josef Fischer-Hodel erworben hatte.
4.
Die Klägerin macht sodann geltend, die Vorinstanz habe
Art. 839 OR
verletzt. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung können die Statuten unter Wahrung des Grundsatzes der nicht geschlossenen Mitgliederzahl (
Art. 828 OR
) die nähern Bestimmungen über den Eintritt von Mitgliedern treffen; sie dürfen jedoch den Eintritt nicht übermässig erschweren. Die Statuten der Beklagten regeln den Erwerb der Mitgliedschaft in Art. 3. Danach muss sich ein Anwärter schriftlich anmelden; er wird durch Beschluss der Generalversammlung aufgenommen. Erben hingegen, die an Stelle eines verstorbenen Genossenschafters treten, werden auf schriftliches Gesuch hin ohne weiteres als Mitglieder anerkannt. Aus Art. 3, letztem Satz, und namentlich aus Art. 4 der Statuten ergibt sich ferner, dass als Mitglieder nur Eigentümer von Liegenschaften (oder allenfalls Pächter von solchen) aufgenommen werden können. Dabei muss es sich um Grundstücke handeln, die einem landwirtschaftlichen Betrieb und namentlich der Viehhaltung dienen; denn nach Art. 1 der Statuten bezweckt die Beklagte die Förderung der Braunviehzucht durch rationelle Sömmerung von Jungvieh. Andere Voraussetzungen zum Erwerb der Mitgliedschaft sind den Statuten nicht zu entnehmen (es sei denn, man rechne dazu noch die Entrichtung des "Eintrittsgeldes" nach Art. 11 Ziff. 6 der Statuten).
Da die Klägerin diese statutarischen Voraussetzungen an sich erfüllt, stellt sich die Frage, ob sie überhaupt auf Aufnahme klagen könne.
BGE 98 II 221 S. 226
a) Die Rechtsprechung des Bundesgerichts über die Frage, ob einem Anwärter, der die statutarischen Voraussetzungen erfüllt, ein klagbares Recht auf Aufnahme in eine Genossenschaft zustehe, ist schwankend, wie mit Recht bemerkt worden ist (GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, S. 704). In
BGE 69 II 45
wurde ausgeführt, die Genossenschaften könnten die Mitgliedschaft von der Ausübung eines bestimmten Berufes und andern tatsächlichen und rechtlichen Eigenschaften abhängig machen und den Eintritt selbst solchen Personen verweigern, die diese Voraussetzungen erfüllen, es sei denn, die Weigerung verstosse gegen allgemeine Rechtsgrundsätze (
Art. 2 und 27 ZGB
). Spätere Urteile gingen davon aus, wer die statutarischen Voraussetzungen erfülle, habe Anspruch, aufgenommen zu werden. So wurde in
BGE 76 II 294
/5 ausgeführt, es könne offen bleiben, ob ein Wirtschaftsverband, der statt der sachlich richtigern Genossenschaftsform die Vereinsform gewählt hat und eine wirtschaftliche Monopolstellung einnimmt, nicht zur Aufnahme von Mitgliedern verpflichtet sei; das entspreche dem Genossenschaftsrecht, welches zur Verhütung missbräuchlicher Ausbeutung einer wirtschaftlichen Machtstellung bestimme, dass der Eintritt neuer Mitglieder in eine Genossenschaft nicht übermässig erschwert oder gar verunmöglicht werden darf. Im Entscheid
BGE 81 II 126
erklärte das Bundesgericht, es "bestehe möglicherweise eine Pflicht zur Aufnahme von Mitgliedern" bei Verhältnissen, wie sie in
BGE 76 II 294
/5 zugrunde lagen. In
BGE 82 II 307
wurde dann tatsächlich ein Wirtschaftsverband, der in Vereinsform organisiert war, in analoger Anwendung des
Art. 839 Abs. 2 OR
verpflichtet, einen Aussenseiter als Mitglied aufzunehmen. Im Entscheid
BGE 86 II 368
/9 liess das Bundesgericht unter Hinweis auf die im Schrifttum geäusserten Ansichten offen, ob seine bisherige Rechtsprechung standhalte. Indessen lehnte es die Klage auf Aufnahme in eine Genossenschaft nach
Art. 839 OR
nur deshalb ab, weil die Klägerin Ziele verfolgte, die den von der Genossenschaft geförderten oder gesicherten wirtschaftlichen Interessen ganz oder teilweise widersprachen.
b) Bei der Würdigung dieser Rechtsprechung ist zu berücksichtigen, dass sie durchwegs Fälle widerrechtlichen Boykotts betraf, die noch nicht unter der Herrschaft des neuen Kartellgesetzes (KG) vom 20. Dezember 1962, in Kraft seit 15. Februar 1964, zu beurteilen waren. Es lag daher nahe, durch Ausfüllung
BGE 98 II 221 S. 227
einer Gesetzeslücke dem zu Unrecht Boykottierten einen Anspruch auf Aufnahme in ein Kartell zu gewähren, wobei freilich weniger die analoge Anwendung des
Art. 838 Abs. 2 OR
als vielmehr der Anspruch auf Beseitigung der Störung nach
Art. 28 Abs. 1 ZGB
die zutreffende Rechtsgrundlage gewesen wäre (vgl. MERZ, Über die Schranken der Kartellbindung, Bern 1953, S. 59/60; HEFTI, Der Anspruch des Aussenseiters auf Kartellmitgliedschaft, Diss. Bern 1956, S. 44/5). Der Boykott, d.h. die organisierte Meidung eines Gewerbetreibenden mit dem Zweck, ihn zu einem bestimmten aktiven oder passiven Verhalten zu veranlassen oder ihn für ein solches zu massregeln (
BGE 76 II 285
Erw. 2), hat denn "im Genossenschaftsbereich kein Heimatrecht" (GUTZWILLER, N 19 zu
Art. 839 OR
; vgl. auch HEINI, Rundgang durch das schweizerische Genossenschaftsrecht, in ZgesGW 10 [1960] S. 202, der den boykottrechtlichen Gesichtspunkt "von der genossenschaftsrechtlichen Frage scharf trennen" will). Da nach
Art. 6 Abs. 2 KG
u.a. Anspruch auf Aufnahme in den Verband hat, wer durch ein Kartell im Wettbewerb behindert und dadurch geschädigt oder gefährdet wird, ist die Frage, ob sich aus
Art. 839 Abs. 2 OR
ein erzwingbares Recht auf Beitritt zu einer Genossenschaft ergebe, erneut zu prüfen, jedoch nicht im Hinblick auf die Bekämpfung unerlaubten Boykotts, sondern aus dem Wesen des Genossenschaftsrechts.
c) Art. 804 Abs. 2 des Entwurfes von 1919 bestimmt, dass die zuständige Behörde für einzelne Genossenschaften oder Genossenschaftsarten beim Vorliegen dringender Bedürfnisse anordnen könne, dass auch durch die Statuten die Aufnahme neuer Mitglieder nicht beschränkt werden dürfe. Damit wurde nach dem Bericht (S. 149) von 1919 (Verfasser Eugen Huber) einem Postulat der Konsumvereine entsprochen, welche die Monopolisierung und das Gewinnstreben von Genossenschaften auf Kosten der Nichtmitglieder verhindern wollten. EGGER (Revision des Gesellschaftsrechts, Gutachten, ZSR 1922, S. 107 a ff.) befürwortete - unter Vorbehalt von Beschränkungen, die mit dem Zweck einer Genossenschaft zusammenhangen - ein Recht auf Beitritt zur Genossenschaft und wollte dem abgewiesenen Anwärter nach erfolgloser Beschwerdeführung bei den obern Organen der Genossenschaft die Klage auf Aufnahme oder Schadenersatz offen halten, ohne damit Art. 804 Abs. 2 des zitierten Entwurfes als überflüssig zu
BGE 98 II 221 S. 228
betrachten (S. 167 a). Indessen haben die späteren Entwürfe nicht nur diesen Vorschlag abgelehnt, sondern auch das ausserordentliche Aufnahmerecht nach dem Entwurf von 1919 fallen gelassen.
Art. 841 des Entwurfes von 1923 lautet:
"In eine bestehende Genossenschaft können jederzeit neue Mitglieder aufgenommen werden.
Die Statuten können unter Vorbehalt des Grundsatzes betreffend die nicht geschlossene Mitgliederzahl die nähern Bestimmungen über den Eintritt treffen."
Im Bericht 1923 von Hoffmann (S. 104) wird dazu ausgeführt, das Dazwischentreten einer Behörde sei abzulehnen und die Freiheit der Genossenschaft grundsätzlich anzuerkennen, nur die ihr passenden Personen aufzunehmen. Auf Grund der Beratungen der Expertenkommission 1924-1928 (Prot. ExpKo S. 570 ff.) enthielt der bundesrätliche Entwurf von 1928 folgende Fassung des Art. 828:
"In eine Genossenschaft können jederzeit neue Mitglieder aufgenommen werden.
Die Statuten können unter Wahrung des Grundsatzes der nicht geschlossenen Mitgliederzahl die nähern Bestimmungen über den Eintritt treffen; sie dürfen jedoch den Eintritt nicht übermässig erschweren, insbesondere nicht vom Einkaufin die Reserven abhängig machen."
Der Bundesrat bemerkte dazu in der Botschaft von 1928 (S. 84), bei der Ordnung des Erwerbs der Mitgliedschaft sei vom Grundsatz der nicht geschlossenen Mitgliederzahl auszugehen. Das bedeute jedoch für den einzelnen noch "kein Recht auf Beitritt, für die Genossenschaft keine Pflicht zur Aufnahme". Dagegen verfocht GYSIN (Ergebnisse und Erfordernisse der Revision des Genossenschaftsrechts, ZSR 1931 S. 317 ff.) die Postulate des Entwurfs von 1919 und schlug vor, "die Zwangsaufnahme durch ein publizistisch gefärbtes Ausnahmeinstitut" im Gesetz zu regeln (S. 369). Bei der Beratung der Revision im Parlament war davon jedoch nicht mehr die Rede; namentlich wurde die erwähnte Auffassung des Bundesrates nicht bezweifelt; zwischen National- und Ständerat bestand nur noch insofern eine Differenz, als der Ständerat entgegen der Auffassung des Nationalrates das Verbot, den Eintritt vom Einkauf in die Reserven abhängig zu machen, streichen wollte. Schliesslich stimmte dem der Nationalrat zu (StenBulIStR 1932 S. 202 ff.,
BGE 98 II 221 S. 229
1936 S. 203; StenBull NR 1934 S. 755, 1935 S. 203, 1936 S. 778 ff., 901 ff.). Die geltende Fassung des
Art. 839 OR
stimmt daher mit Art. 828 des Entwurfes von 1928 wörtlich überein, mit dem Unterschied allerdings, dass der letzte Halbsatz des Entwurfes (über den Einkauf in die Reserven) nicht Gesetz wurde.
d) Im Schrifttum wird überwiegend die Auffassung vertreten, auch dem Anwärter, der die statutarischen Voraussetzungen erfüllt, stehe kein klagbares Recht auf Aufnahme in eine Genossenschaft zu. GUTZWILLER (N 19 zu
Art. 839 OR
) lehnt ein Beitrittsrecht ab, da es
Art. 839 Abs. 2 OR
widerspräche. Er vertritt allerdings die Auffassung, wenn ein Aufnahmegesuch zu Unrecht abgelehnt worden sei, handle es sich um eine "Zuwiderhandlung gegen eine zwingende Norm des schweizerischen Körperschaftsrechts, analog dem Bilde eines Vertrages, der einen widerrechtlichen Inhalt hat"; die "Unwirksamkeit" der Aufnahmeverweigerung müsse mit Klage gegen die Genossenschaft festgestellt werden können; obwohl die Feststellung der Nichtigkeit die Aufnahmeverpflichtung nicht zu rechtfertigen vermöge, mache sie den Weg für den "gesetzlichen Befehl" frei, der nach erneutem Beitrittsgesuch ohne Zutun des Richters befolgt werden müsse (N 23-25 zu
Art. 839 OR
). Wie es sich damit verhält, kann hier offen bleiben; denn die Klägerin verlangt ja nicht eine solche Feststellung. Im übrigen ist die gutheissende Stellungnahme GUTZWILLERS (N 24 zu
Art. 839 OR
) zu einem Urteil des Kantonsgerichts von St. Gallen vom 24. November 1956, mit welchem dem Kläger ein klagbares Recht auf Eintritt in eine Genossenschaft zugestanden wurde (SJZ 1958 S. 220/1), nicht recht mit seiner Auffassung, es gebe kein Beitrittsrecht, vereinbar.
Im übrigen Schrifttum wird mit wenigen Ausnahmen einhellig die Ansicht vertreten, ein klagbares Recht auf Eintritt in eine Genossenschaft auf Grund des
Art. 839 OR
bestehe nicht (GERWIG, Schweizerisches Genossenschaftsrecht, S. 232 ff.; GUHL/MERZ/KUMMER, S. 704; HEFTI, a.a.O. S. 44/45; JUNG, Über das Prinzip der offenen Türe im Recht der Verbände, Diss. Bern 1956, S. 84, besprochen von Kummer, ZBJV 1958, S. 88; KUMMER, Die Gleichbehandlung der Genossenschafter gemäss
Art. 854 OR
, untersucht für die verschiedenen Arten von Genossenschaften, S. 152 ff.; MONNIER, De l'entrée dans une société coopérative en droit positif anglais, allemand, français et suisse, Diss. Neuenburg 1957, S. 123 ff.; F. VON
BGE 98 II 221 S. 230
STEIGER, Ver eine zu wirtschaftlichen Zwecken? Recht auf Mitgliedschaft?, SAG 1956/57 S. 132 ff.).
Die vereinzelten Stimmen, welche die gegenteilige Meinung äussern (STIEHLE, Der Eintritt in die Genossenschaft und die daran geknüpften Rechte und Pflichten, Diss. Bern 1947, S. 19; VODOZ, Le Droit d'entrer dans une société coopérative appliqué aux organisations professionnelles, contribution à l'étude du boycott, Diss. Lausanne 1954, S. 73/4; SECRETAN, Nouvelles tendances du Tribunal fédéral en matière de boycott, JdT 1957 S. 200), lassen sich mit dem Bestreben erklären, den Gerichten eine wirksame Waffe gegen unerlaubten Boykott zu verschaffen.
5.
Art. 839 Abs. 2 OR
kann somit nach Wortlaut, Sinn und Entstehungsgeschichte nicht dahin ausgelegt werden, dass einem Anwärter ein klagbares Recht auf Eintritt in eine Genossenschaft zustehe, selbst dann nicht, wenn er die statutarischen Eintrittsvoraussetzungen erfüllt. Daran ändert die gegenteilige Boykott-Rechtsprechung des Bundesgerichts nichts. Abgesehen davon, dass sie anders als mit
Art. 839 OR
zu begründen gewesen wäre (vgl. Erw. 4 b), ist sie mit der Geltung des Kartellgesetzes hinfällig geworden (a. M. SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N 541 zu
Art. 1 OR
). Es ist deshalb wieder zu der klaren Rechtsprechung zurückzukehren, die in
BGE 69 II 45
/6 eingeleitet worden ist. Die Pflicht der Genossenschaft zur Aufnahme neuer Mitglieder muss daher eine in den allgemeinen Rechtsgrundsätzen, wie dem Verbot des Rechtsmissbrauchs und dem Schutz der Persönlichkeit, begründete Ausnahme bleiben.
Die Bestätigung der seitherigen Rechtsprechung käme der Einführung einer Kontrahierungspflicht gleich, die sich mit der Vertragsfreiheit nicht verträgt und die im wesentlichen für die öffentlichen Dienst- und Versorgungsleistungen (vgl. VON TUHR/SIEGWART, OR I S. 255 ff.) sowie das Kartellrecht (
Art. 6 Abs. 2 KG
) gilt. Jedenfalls sollte eine Pflicht der Genossenschaft zur Aufnahme von Mitgliedern nur als "ultima ratio" (GERWIG, a.a.O. S. 233; vgl. auch SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N 529 zu
Art. 1 OR
, welche die Kontrahierungspflicht als Ausnahme bezeichnen) in Betracht fallen. Auch in Kartellsachen wird die zwangsweise Aufnahme in einen Verband wohl nur dann verfügt werden, wenn die andern Ansprüche, die einem Bewerber zur Verfügung stehen, nicht zum Ziele führen könnten (vgl. SCHÜRMANN, Textausgabe des KG mit Erläuterungen, S. 103).
BGE 98 II 221 S. 231
Es besteht um so weniger Anlass, das streitige Rechtsbegehren zu schützen, als die Klägerin nicht dargetan hat, sie werde durch die ihr verschlossene Türe unbefugterweise in ihren persönlichen Verhältnissen verletzt (
Art. 28 Abs. 1 ZGB
) oder widerrechtlich oder in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise geschä digt (
Art. 41 OR
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, 2. Zivilabteilung, vom 20. August 1971 bestätigt.


header:
Urteilskopf
138 I 49
4. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre dame A. (recours en matière civile)
5A_704/2011 du 23 février 2012

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 3 und
Art. 9 BV
,
Art. 314 Abs. 1,
Art. 404 Abs. 1 und
Art. 405 Abs. 1 ZPO
; Übergangsrecht; Bestimmung der Dauer der Frist zur Berufung gegen einen im beschleunigten Verfahren nach dem bisherigen kantonalen Recht ergangenen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen; Vertrauensschutz bei falscher Belehrung über die Berufungsfrist.
Es ist nicht willkürlich anzunehmen, dass die Dauer der Berufungsfrist von der Art des Verfahrens abhängt, dem der Entscheid über vorsorgliche Massnahmen gemäss der ZPO unterstellt ist (E. 7).
Fall des Vertrauensschutzes in die falsche Belehrung über die Berufungsfrist (E. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 138 I 49 S. 50
A.
A., né en 1965, et dame A., née en 1970, se sont mariés le 30 avril 2003. De cette union sont issus deux enfants, soit B., née en 2007, et C., né en 2009.
Les époux ont mis un terme à leur vie commune en octobre 2007.
B.
B.a
Les 24 et 29 juin 2010, chaque époux a formé séparément une demande unilatérale en divorce devant le Tribunal de première instance de Genève, assortie d'une requête de mesures préprovisoires urgentes et provisoires. Par jugement du 4 février 2011, communiqué le 9 du même mois, le tribunal a, à titre de mesures provisionnelles, notamment, réglé le droit de visite du père et condamné ce dernier à verser une contribution d'entretien à sa famille de 10'000 fr. par mois, avec effet rétroactif et sous réserve d'imputation des montants déjà versés. La voie de droit y était indiquée en ces termes: "Conformément aux art. 308 ss du Code de procédure civile (CPC), la présente décision peut faire l'objet d'un
appel
par devant la Cour de justice dans les
30 jours
qui suivent sa notification. (...)".
B.b
Par courrier du 3 mars 2011, dame A., se prévalant de l'entrée en force du jugement du 4 février 2011, a mis son époux en demeure de lui verser l'arriéré de contributions d'entretien.
B.c
Par arrêt du 26 août 2011, la Cour de justice a déclaré l'appel du 14 avril 2011 déposé par A. irrecevable, faute d'avoir été exercé dans le délai de 10 jours prévu par le Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC; RS 272).
BGE 138 I 49 S. 51
C.
Par arrêt du 23 février 2012, le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile déposé par A.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
7.
Le recourant se plaint d'arbitraire (
art. 9 Cst.
) dans l'application des art. 311 al. 1, 314 al. 1, 404 al. 1 et 405 al. 1 CPC. Il soutient que le juge de première instance a rendu son jugement, conformément à l'
art. 404 al. 1 CPC
, en appliquant l'ancienne LPC/GE, soit selon une procédure accélérée (
art. 382 LPC
/GE). Ce magistrat n'a donc pas statué "en procédure sommaire", comme l'exige l'
art. 314 al. 1 CPC
. Selon lui, par conséquent, le délai de 10 jours prévu par cette disposition ne s'applique pas; l'appel doit être interjeté dans le délai ordinaire de 30 jours, conformément à l'
art. 311 al. 1 CPC
.
7.1
Une décision ne peut être qualifiée d'arbitraire (
art. 9 Cst.
) que si elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable; pour que cette décision soit annulée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (
ATF 137 I 1
consid. 2.4;
ATF 136 I 316
consid. 2.2.2;
ATF 134 II 124
consid. 4.1 et les arrêts cités).
7.2
Le système prévu par le CPC pour déterminer la durée du délai d'appel contre une décision de mesures provisionnelles rendue durant le procès en divorce est le suivant: dans ses dispositions sur les voies de recours, ce code prévoit que "l'appel, écrit et motivé, est introduit auprès de l'instance d'appel dans les 30 jours à compter de la notification de la décision motivée ou de la notification postérieure de la motivation" (
art. 311 al. 1 CPC
); toutefois, "si la décision a été rendue en procédure sommaire, le délai pour l'introduction de l'appel et le dépôt de la réponse est de dix jours" (
art. 314 al. 1 CPC
). Dans ses dispositions sur les procédures spéciales en droit matrimonial, ce code dispose que la procédure sommaire s'applique aux mesures protectrices de l'union conjugale (
art. 271, 1
re
phrase, CPC) et que les dispositions régissant la protection de l'union conjugale sont applicables par analogie aux mesures provisionnelles ordonnées dès l'introduction de la procédure de divorce (art. 276 al. 1, 2
e
phrase, CPC). Ainsi, dans le système du CPC, une décision ayant pour objet des mesures provisionnelles ordonnées durant la procédure de divorce doit être attaquée dans un délai de 10 jours.
BGE 138 I 49 S. 52
Par ailleurs, dans ses règles de droit transitoire, le CPC prévoit que les procédures en cours au moment de son entrée en vigueur sont régies par l'ancien droit de procédure jusqu'à la clôture de l'instance (
art. 404 al. 1 CPC
). Quant aux recours, ils sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision aux parties (
art. 405 al. 1 CPC
; cf.
ATF 137 III 130
consid. 2).
7.3
La question qui se pose en l'espèce est celle de savoir s'il est arbitraire de considérer que le système sus-exposé pour déterminer la durée du délai d'appel s'applique aussi durant la période de droit transitoire, lorsque le juge de première instance a rendu sa décision en suivant le droit cantonal de procédure, qui ne prévoyait pas la procédure sommaire pour les mesures provisionnelles.
Le recourant a introduit sa requête de mesures provisionnelles en 2010; le tribunal de première instance a rendu et communiqué sa décision aux parties après le 1
er
janvier 2011. Dès lors, la procédure de première instance était soumise à l'ancien droit cantonal de procédure (
art. 404 al. 1 CPC
); en revanche, la procédure d'appel est régie par le CPC (
art. 405 al. 1 CPC
). Or, il n'est pas arbitraire de considérer que, le CPC s'appliquant à la procédure de recours, la durée du délai d'appel, qui dépend du type de procédure auquel la décision attaquée est soumise, se détermine aussi exclusivement selon le nouveau droit (dans ce sens, cf. arrêt 4A_507/2011 du 1
er
novembre 2011 consid. 2.5; DENIS TAPPY, in Code de procédure civile commenté, 2011, n° 13 ad
art. 405 CPC
). Cette interprétation va aussi dans le sens de l'uniformisation de la procédure civile dès le 1
er
janvier 2011, telle que voulue par le législateur: elle évite que les justiciables des différents cantons voient leur moyen de droit soumis à un délai d'appel différent selon le type de procédure que prévoyait l'ancien droit cantonal, alors même que leur procédure de recours est, pour le reste, régie par le CPC.
Ainsi, pour déterminer si la durée du délai d'appel était de 10 jours (
art. 314 al. 1 CPC
) ou de 30 jours (
art. 311 al. 1 CPC
), la cour cantonale pouvait, sans violer l'
art. 9 Cst.
, se fonder sur le type de procédure auquel le CPC soumet les mesures provisionnelles ordonnées pour la procédure de divorce, soit la procédure sommaire, et non sur celui que le juge de première instance avait effectivement suivi en vertu de l'ancienne loi cantonale de procédure pour rendre sa décision. Partant, le grief d'arbitraire dans l'application du droit doit être rejeté.
BGE 138 I 49 S. 53
8.
Ensuite, le recourant se plaint tant de la violation de l'
art. 5 al. 3 Cst.
que de celle de l'
art. 9 Cst.
8.1
Il soutient que si, par hypothèse, l'indication du délai de 30 jours était erronée, la protection de sa bonne foi ne pourrait lui être refusée. Contrairement à ce qu'a retenu l'autorité cantonale, il ne lui suffisait pas de lire la loi pour corriger son erreur. La procédure suivie en première instance étant de type accéléré, cette correction requérait une interprétation allant à l'encontre du texte légal, selon lequel le délai de recours de 10 jours s'applique seulement pour les décisions rendues en procédure sommaire. Ainsi, la cour cantonale aurait dû qualifier à tout le moins de peu claire la situation.
8.2
Pour sa part, l'intimée prétend tout d'abord que l'argumentation du recourant ne satisfait pas aux exigences de motivation parce que ce dernier ne démontre pas l'arbitraire de la décision. Elle soutient ensuite que le texte de la loi est parfaitement clair et que l'erreur du recourant, qui s'est référé à la procédure cantonale pourtant abrogée et inapplicable au vu des
art. 404 et 405 CPC
, est inexcusable. Elle ajoute encore que nombre de publications et de commentaires parus depuis l'entrée en vigueur du CPC ont relevé l'existence du délai de 10 jours pour contester les mesures provisionnelles rendues sous l'ancienne procédure cantonale. Enfin, elle estime que le recourant, constatant son erreur dès réception du courrier du 3 mars 2011 où elle requérait l'exécution du jugement de première instance, aurait dû agir de suite, en demandant la restitution du délai. Elle conclut que le grief doit être rejeté.
8.3
8.3.1
Aux termes de l'
art. 5 al. 3 Cst.
, les organes de l'Etat et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi. De ce principe général découle notamment le droit fondamental du particulier à la protection de sa bonne foi dans ses relations avec l'Etat, consacré à l'art. 9 in fine Cst., dont le Tribunal fédéral contrôle librement le respect (
ATF 136 I 254
consid. 5.2;
ATF 135 IV 212
consid. 2.6; BÉATRICE WEBER-DÜRLER, Neuere Entwicklungen des Vertrauensschutzes, in ZBl 6/2002 p. 281 ss [292 s.]).
8.3.2
On déduit du principe de la bonne foi précité que les parties ne doivent subir aucun préjudice en raison d'une indication inexacte des voies de droit (
ATF 117 Ia 297
consid. 2,
ATF 117 Ia 421
consid. 2c). Une partie ne peut toutefois se prévaloir de cette protection que si elle se fie de bonne foi à cette indication. Tel n'est pas le cas de celle qui s'est
BGE 138 I 49 S. 54
aperçue de l'erreur, ou aurait dû s'en apercevoir en prêtant l'attention commandée par les circonstances. Seule une négligence procédurale grossière peut faire échec à la protection de la bonne foi. Celle-ci cesse uniquement si une partie ou son avocat aurait pu se rendre compte de l'inexactitude de l'indication des voies de droit en lisant simplement la législation applicable. En revanche, il n'est pas attendu d'eux qu'outre les textes de loi, ils consultent encore la jurisprudence ou la doctrine y relatives. Déterminer si la négligence commise est grossière s'apprécie selon les circonstances concrètes et les connaissances juridiques de la personne en cause. Les exigences envers les avocats sont naturellement plus élevées: on attend dans tous les cas de ces derniers qu'ils procèdent à un contrôle sommaire ("Grobkontrolle") des indications sur la voie de droit (
ATF 135 III 374
consid. 1.2.2.2;
ATF 134 I 199
consid. 1.3.1;
ATF 129 II 125
consid. 3.3;
ATF 124 I 255
consid. 1a/aa;
ATF 117 Ia 421
consid. 2a).
8.4
En l'espèce, le recourant a soulevé et motivé le grief selon lequel son droit fondamental à la protection de la bonne foi aurait été violé. Il faut donc déterminer si, conseillé par un avocat, il aurait dû comprendre à la seule lecture de la loi que le délai d'appel se détermine selon les règles du CPC, à l'exclusion de celles de l'ancienne LPC/GE.
A cet égard, l'
art. 404 al. 1 CPC
prévoit que la procédure cantonale s'appliquait encore en première instance, soit en l'occurrence la procédure accélérée; quant à l'
art. 314 al. 1 CPC
, il prévoit que "si la décision a été rendue en procédure sommaire, le délai pour l'introduction de l'appel et le dépôt de la réponse est de dix jours"; il ne précise pas s'il se réfère à la procédure effectivement appliquée ou à la procédure abstraitement applicable selon le CPC. Ainsi, force est de constater qu'un doute pouvait subsister quant à la durée du délai d'appel durant la période transitoire. Dans tous les cas, l'erreur du recourant ne peut pas être qualifiée de grossière. Sa confiance placée dans l'indication erronée du délai d'appel donnée par le juge de première instance doit être protégée et il ne doit subir aucun désavantage de ce fait. En outre, l'intimée ne peut pas être suivie lorsqu'elle prétend que le recourant aurait dû réagir dès la mise en demeure de sa part. En effet, à lui seul, le courrier du 3 mars 2011 de l'intimée ne permet pas de remettre en cause la bonne foi du recourant.
Partant, le grief doit être admis.