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Urteilskopf
136 III 566
83. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Sparkasse Z. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_36/2010 vom 7. Oktober 2010

regeste:
Regeste
Lugano-Übereinkommen; Gerichtsstand der provisorischen Rechtsöffnung.
Die provisorische Rechtsöffnung fällt unter
Art. 16 Ziff. 5 LugÜ
. Der Gerichtsstand der provisorischen Rechtsöffnung ist deshalb nicht Gegenstand einer Gerichtsstandsvereinbarung (
Art. 17 LugÜ
) (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 566
BGE 136 III 566 S. 566
A.
Die Sparkasse Y., in B., Deutschland, betrieb mit Zahlungsbefehl vom 5. März 2008 X. (Beschwerdeführer) mit Wohnsitz in A. (Kanton Luzern) über den Betrag von Fr. 3'161'400.- nebst 5 % Zins seit 3. März 2008. Die Sparkasse stützte ihre Forderung auf einen vom Betriebenen als Selbstschuldner unterzeichneten Bürgschaftsvertrag vom 9./10. November 2006 über EUR 2'000'000.-, mit welchem Forderungen der Sparkasse gegen die W. GmbH aus einem Rahmenvertrag für Fremdwährungsdarlehen gesichert worden sein sollen. In diesem Bürgschaftsvertrag ist B., Deutschland, als Gerichtsstand bestimmt. Der Betriebene erhob Rechtsvorschlag.
Auf Gesuch um provisorische Rechtsöffnung vom 28. Mai 2008 hin erteilte der Amtsgerichtspräsident III von Luzern-Land mit Entscheid vom 2. September 2009 der Sparkasse Z. (Beschwerdegegnerin), welche die Sparkasse Y. in der Zwischenzeit übernommen hatte und ebenfalls Sitz in B. hat, die provisorische Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 3'161'400.- nebst 5 % Zins seit 4. März 2008.
BGE 136 III 566 S. 567
B.
Ein von X. gegen diesen Rechtsöffnungsentscheid an das Obergericht des Kantons Luzern erhobener Rekurs blieb im Wesentlichen erfolglos. Das Obergericht erteilte mit Entscheid vom 24. November 2009 die provisorische Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 3'124'812.45 nebst 5 % Zins seit 27. Januar 2009.
C.
Am 13. Januar 2010 hat X. Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Er beantragt, den Entscheid des Obergerichts vom 24. November 2009 aufzuheben und auf das Rechtsöffnungsgesuch mangels örtlicher Zuständigkeit nicht einzutreten. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Die provisorische Rechtsöffnung fällt in den Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens (
BGE 130 III 285
E. 5.2 S. 291). Insbesondere stellt sie keine Ausnahme gemäss
Art. 1 Abs. 2 Ziff. 2 LugÜ
(SR 0.275.11) dar. Ob im Verfahren der provisorischen Rechtsöffnung der Gerichtsstand gemäss
Art. 2 LugÜ
oder sonst ein Erkenntnisgerichtsstand des Lugano-Übereinkommens eingehalten werden muss oder ob das Verfahren unter
Art. 16 Ziff. 5 LugÜ
fällt, hat das Bundesgericht bisher offengelassen (
BGE 130 III 285
E. 5.2 S. 291).
Der allgemeine Wohnsitz- (
Art. 2 LugÜ
) und der Zwangsvollstreckungsgerichtsstand (
Art. 16 Ziff. 5 LugÜ
i.V.m.
Art. 84 Abs. 1 und
Art. 46 Abs. 1 SchKG
) sind vorliegend identisch. Zu prüfen ist aber, ob die provisorische Rechtsöffnung Gegenstand einer Gerichtsstandsvereinbarung (
Art. 17 LugÜ
) bilden kann. Dabei geht es von vornherein nicht um die Prorogation eines ausländischen Gerichtsstandes, da im Ausland die spezifisch schweizerische Besonderheit des Rechtsöffnungsverfahrens nicht bekannt ist, sondern einzig um die Derogation der schweizerischen Rechtsöffnungszuständigkeit.
3.2
Einer Gerichtsstandsvereinbarung kommt gemäss
Art. 17 Abs. 3 LugÜ
keine rechtliche Wirkung zu, wenn die Gerichte, deren Zuständigkeit abbedungen wird, aufgrund von
Art. 16 LugÜ
ausschliesslich und damit auch zwingend (GERHARD WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 3. Aufl. 2002, S. 218) zuständig sind. Ob die provisorische Rechtsöffnung unter
Art. 16 Ziff. 5 LugÜ
BGE 136 III 566 S. 568
fällt, ist in der Lehre umstritten. Während sich ein Teil der Doktrin dafür ausspricht (namentlich PAUL VOLKEN, Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommen [1993], SZIER 1994 S. 398 ff., 408 ff.;
ders.,
Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommen [1995], SZIER 1996S. 96 f.; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 93 zu
Art. 82 SchKG
; SPÜHLER/INFANGER, Anwendung des LugÜ, insb. von
Art. 16 Ziff. 5 LugÜ
, auf SchKG-Klagen, in: Aktuelle Probleme des nationalen und internationalen Zivilprozessrechts, Spühler [Hrsg.], 2000,S. 121 ff.; MYRIAM A. GEHRI, Wirtschaftsrechtliche Zuständigkeiten im internationalen Zivilprozessrecht der Schweiz, 2002, S. 164; ANDRÉ SCHMIDT, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 4 zu
Art. 84 SchKG
, der zudem den Anwendungsbereich des LugÜ nicht für eröffnet hält), vertreten zahlreiche Autoren die gegenteilige Ansicht (insb. ALEXANDER R. MARKUS, Lugano-Übereinkommen und SchKG-Zuständigkeiten, 2. Aufl. 1997, S. 66 ff., 176 f.;
ders.,
in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen [LugÜ], Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2008, N. 20 ff. zu Art. 16 Nr. 5 LugÜ; YVES DONZALLAZ, La Convention de Lugano, Bd. III, 1998, N. 6383; MATTHIAS STAEHELIN, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, N. 20 zu
Art. 30a SchKG
; DANIEL STAEHELIN, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, N. 24 zu
Art. 84 SchKG
; WALTER, a.a.O., S. 234, bzw. 4. Aufl. 2007 [zu Art. 22 Ziff. 5 des revidierten LugÜ], S. 248). Auch diekantonale Rechtsprechung zeichnet kein einheitliches Bild (für die Unterstellung unter
Art. 16 Ziff. 5 LugÜ
etwa: Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 15. März 1995, in: SJZ 92/1996 S. 32 f. und SZIER 1996 S. 94 ff.; Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 28. Oktober 1997, in: Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung [ZWR] 1998S. 140 ff.; Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 30. Mai 1996, in: Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide [LGVE] 1996 I Nr. 45 und SJZ 94/1998 S. 368 f.Gegen die Unterstellung z.B.: Urteile der Cour de justice civile de Genève vom 17. August 1993, in: SZIER 1994 S. 395 ff., 405 ff.; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. September 2002, in: Blätter für Zürcherische Rechtsprechung [ZR] 102/2003 Nr. 1). Für die Anwendung von
Art. 16 Ziff. 5 LugÜ
auf die Rechtsöffnung spricht sich schliesslich auch die bundesrätliche Botschaft zum Lugano-Übereinkommen aus, welche allerdings definitive und provisorische Rechtsöffnung nicht unterscheidet (Botschaft vom 21. Februar 1990 betreffend das Lugano-Übereinkommen, BBl 1990 II 308 f. Ziff. 226.6).
BGE 136 III 566 S. 569
3.3
Die Auffassung, wonach die provisorische Rechtsöffnung nicht unter
Art. 16 Ziff. 5 LugÜ
falle, wird im Wesentlichen damit begründet, dass es sich bei ihr im System des Lugano-Übereinkommens nicht um ein Zwangsvollstreckungs-, sondern um ein Erkenntnisverfahren, also um ein materiellrechtliches Verfahren, handle. Das Bundesgericht hat allerdings stets an der rein betreibungsrechtlichen Natur des Verfahrens auf provisorische Rechtsöffnung festgehalten. Der Rechtsöffnungsrichter befindet nicht über den Bestand der in Betreibung gesetzten Forderung, sondern einzig über deren Vollstreckbarkeit (
BGE 133 III 399
E. 1.5 S. 400). In diesem Abschnitt des Betreibungsverfahrens entscheidet das Gericht, ob die Zwangsvollstreckung weitergeführt werden kann, d.h. der erhobene Rechtsvorschlag aufzuheben ist, oder ob die Betreibung eingestellt bleibt (
Art. 78 Abs. 1 SchKG
) und der Gläubiger somit zur Durchsetzung seines Anspruchs auf den ordentlichen Prozessweg verwiesen wird. Ziel des Verfahrens auf provisorische Rechtsöffnung ist also nicht, über die Existenz der in Betreibung gesetzten Forderung, sondern über die Existenz eines Vollstreckungstitels zu befinden, und als Vollstreckungstitel dient einzig eine Schuldanerkennung im Sinne von
Art. 82 Abs. 1 SchKG
(zum Ganzen
BGE 120 Ia 82
E. 6c S. 85;
BGE 132 III 140
E. 4.1.1 S. 141 f. mit Hinweisen; Urteil 4A_119/2009 vom 9. Juni 2009 E. 2.1, in: SJ 2010 I S. 58). Dass im Rahmen des Rechtsöffnungsverfahrens vorfrageweise auch gewisse materiellrechtliche Punkte zu berücksichtigen sind, ändert an der Rechtsnatur desselben nichts (
BGE 133 III 399
E. 1.5 S. 400). Der materielle Forderungsprozess folgt erst nach dem Rechtsöffnungsentscheid und auch nur dann, wenn die Parteien die Initiative hiezu ergreifen. Tun sie es nicht, bleibt je nach Ausgang des Rechtsöffnungsverfahrens die Zwangsvollstreckung entweder eingestellt oder sie kann ihren Fortgang nehmen, ohne dass die Begründetheit der Forderung je geprüft worden wäre. Der allfällige Forderungsprozess wird zudem inhaltlich durch das vorangegangene Rechtsöffnungsverfahren nicht präjudiziert. Dem Urteil im Rechtsöffnungsprozess kommt aufgrund des anders gelagerten Streitgegenstands keine Rechtskraftwirkung für den späteren Forderungsprozess zu (Urteil 4A_119/2009 vom 9. Juni 2009 E. 2.1, in: SJ 2010 I S. 58; statt vieler PETER STÜCHELI, Die Rechtsöffnung, 2000, S. 160). Der Ausgang des Rechtsöffnungsverfahrens beeinflusst lediglich die Parteirollenverteilung für den materiellen Prozess: Nach Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung muss der Betriebene Aberkennungsklage erheben (
Art. 83 Abs. 2 SchKG
), wenn er den Fortgang der
BGE 136 III 566 S. 570
Betreibung verhindern will. Die Aberkennungsklage als materiellrechtliche Klage untersteht den Zuständigkeitsregeln von
Art. 2 ff. LugÜ
, wenn die Voraussetzungen für dessen Anwendbarkeit gegeben sind (
BGE 130 III 285
E. 3.2 S. 288 f.). Der Schuldner kann den materiellen Bestand der Forderung auch in späteren Stadien der Zwangsvollstreckung bzw. nach Abschluss derselben noch überprüfen lassen (vgl.
Art. 85a und
Art. 86 SchKG
). Wird die provisorische Rechtsöffnung hingegen nicht erteilt, liegt es am Gläubiger, mit der sogenannten Anerkennungsklage (
Art. 79 SchKG
) den Bestand der behaupteten Forderung gerichtlich klären zu lassen. Die vom Schuldbetreibungsrecht vorgesehene Abfolge von provisorischer Rechtsöffnung und Forderungsprozess zeigt, dass es sich beim vorausgehenden Rechtsöffnungsverfahren nicht um ein Erkenntnisverfahren handeln kann. Die Aneinanderreihung zweier materiellrechtlicher Verfahren erschiene kaum sinnvoll.
Die Eigenart des Verfahrens auf provisorische Rechtsöffnung muss bei der Einordnung in das Lugano-Übereinkommen berücksichtigt werden. Unter
Art. 16 Ziff. 5 LugÜ
fallen Verfahren, die unmittelbar die Zwangsvollstreckung zum Gegenstand haben (vgl. GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl., München 2010, N. 272 zu Art. 22 EuGVVO). Der Bezug der provisorischen Rechtsöffnung zur Zwangsvollstreckung ist nach dem Gesagten dermassen eng, dass dieses Verfahren unter
Art. 16 Ziff. 5 LugÜ
zu subsumieren ist. Der Gerichtsstand der provisorischen Rechtsöffnung steht somit nicht zur Disposition der Parteien und kann demgemäss in einer Gerichtsstandsklausel nicht derogiert werden (vgl. LAURENT KILLIAS, Die Gerichtsstandsvereinbarungen nach dem Lugano-Übereinkommen, 1993, S. 138 f.). Die Beschwerdegegnerin hat somit zurecht vor einem Schweizer Gericht um provisorische Rechtsöffnung ersucht. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
102 Ia 342
49. Auszug aus dem Urteil vom 13. Oktober 1976 i.S. X. und Y. gegen Stadtrat Luzern und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
. Grundstückgewinnsteuer. Wirtschaftliche Betrachtungsweise.
Es ist willkürlich, bei der Bestimmung des Zeitpunktes der Gewinnrealisierung zwar anzunehmen, jemand habe die wirtschaftliche Verfügungsmacht über ein Gebäude, nicht aber über den dazu gehörenden Boden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 343
BGE 102 Ia 342 S. 343
Mit "Mietvertrag und Vorvertrag zum Abschluss eines Kaufvertrages" vom 29. Juli 1968 verpflichteten sich X. und Y., auf einem Grundstück in Luzern ein den Zwecken der Z. AG dienendes Geschäfts- und Bürohaus zu erstellen. Die Z. AG verpflichtete sich, die betreffenden Bauten zu mieten und innert der zunächst auf zehn Jahre seit Fertigstellung der ersten Baute vereinbarten Mietdauer zu Eigentum zu erwerben. Der von der Z. AG zu entrichtende Mietzins wurde auf 7% der Gesamtanlagekosten festgesetzt. X. und Y. behielten sich das Recht vor, die Parzelle mit den darauf erstellten Bauten unter Überbindung des Mietvertrags mit der Z. AG an einen Dritten zu veräussern, wobei der Z. AG während der ganzen Mietdauer ein Vorkaufsrecht hieran eingeräumt wurde. Am 3. November 1971 schlossen X. und Y. mit einer Generalunternehmung einen Werkvertrag über die Erstellung des für die Z. AG bestimmten Geschäftshauses ab, welcher seitens der Z. AG zum Zeichen ihrer zustimmenden Kenntnisnahme ebenfalls unterzeichnet wurde.
Mit Kaufvertrag vom 3. August 1973 und Grundbuch-Eintrag vom 18. September 1973 veräusserten X. und Y. das fragliche Grundstück an die Z. AG zu einem Verkaufspreis von Fr. 31'881'274.--.
Im Einspracheverfahren legte der Stadtrat von Luzern den steuerpflichtigen Grundstückgewinn mit Fr. 6'518'811.-- fest, wobei sowohl für die Bestimmung des massgebenden Veräusserungspreises (Fr. 6'632'300.--) wie des Anlagewertes (Fr. 35'630.--) die Bauerstellungskosten (Fr. 25'248'974.--) in Abzug gebracht wurden. Da der steuerpflichtige Grundstückgewinn damit mehr als 200% des Anlagewertes betrug, wurde der Steuersatz von 25% zur Anwendung gebracht (§ 22 des luzernischen Gesetzes über die Grundstückgewinnsteuer vom 31. Oktober 1961 GGStG), was einen Betrag von Fr. 1'629'702.75 und nach Abzug von 35% oder Fr. 570'395.95 für höchstanrechenbare Eigentumsdauer (§ 24 Abs. 1 GGStG) eine Grundstückgewinnsteuer von Fr. 1'059'306.80 ergab.
BGE 102 Ia 342 S. 344
Die gegen diesen Einspracheentscheid erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 9. Januar 1976 ab. In seiner Begründung ging das Verwaltungsgericht davon aus, die Gesamtheit der tatsächlichen Verhältnisse zeige, dass faktisch nur der Boden an die Z. AG verkauft worden sei, während das Gebäude von der Käuferin erstellt worden sei. Nach der in § 3 Ziffer 2 GGStG vorgesehenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise gelte als Handänderung auch die Übertragung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht über ein Grundstück. Diese Betrachtungsweise gelte auch dann, wenn ein Bestandteil eines Grundstücks die Hand nicht wechsle. Ferner sei die zivilrechtliche Gestaltung der Verhältnisse für die Besteuerung deshalb nicht massgeblich, weil sie auf eine Steuerumgehung abziele. Es rechtfertige sich daher, der Berechnung des Grundstückgewinns nur die Übereignung des Bodens zugrunde zu legen.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
beantragen X. und Y. die Aufhebung des Urteils des luzernischen Verwaltungsgerichts. Zur Begründung wird im wesentlichen geltend gemacht, es sei willkürlich, für die Frage der Verwirkung des Steueranspruchs (§ 33 GGStG) auf die zivilrechtlichen Verhältnisse abzustellen, bei der Ermittlung des Grundstückgewinns dagegen von einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise auszugehen. Ferner sei die Aufspaltung in Boden und Baute, die zur Ausklammerung der Bauerstellungskosten beim Veräusserungspreis wie auch beim Anlagewert und zur Verlegung des ganzen Grundstückgewinns auf den Boden allein geführt habe, willkürlich.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Während die Beschwerdeführer die Auffassung vertreten, bei der Berechnung der von ihnen zu entrichtenden Grundstückgewinnsteuer seien die Bauerstellungskosten in der unbestrittenen Höhe von Fr. 25'248'974.-- in die Anlageberechnung einzubeziehen, hat das Verwaltungsgericht die vom Stadtrat vorgenommene Ausklammerung der Bauerstellungskosten sowohl beim Veräusserungspreis wie auch beim Anlagewert, die zu einer Berechnung der Grundstückgewinnsteuer allein aufgrund der Übereignung des Bodens führt, geschützt. Grundlage für diese Ausklammerung der Bauerstellungskosten
BGE 102 Ia 342 S. 345
war die Überlegung, "dass faktisch nur der Boden an die Z. AG verkauft und das Gebäude von der Z. AG erstellt worden ist". Das Verwaltungsgericht ging davon aus, in Wirklichkeit habe die Z. AG hinsichtlich des für sie erstellten Gebäudes die Stellung einer Bauherrin inne gehabt, indem sie bei der Planung des Gebäudes mitgewirkt, die Pläne unterschrieben und für die Bauphase die gleichen Rechte wie ein Bauherr gehabt habe.
Selbst wenn jedoch die Z. AG diese Einflussmöglichkeiten auf den Bau hatte, war sie zivilrechtlich Käuferin des für sie überbauten Grundstücks mit Einschluss des darauf erstellten Gebäudes. Nicht nur lautete die Beschreibung des Kaufgegenstandes des mit den Beschwerdeführern abgeschlossenen Kaufvertrages vom 3. August 1973 ausdrücklich auf ein "Geschäftshaus mit Einstellhalle", sondern es liegt sachenrechtlich auch kein Grund vor, der eine Abweichung von dem in
Art. 667 ZGB
verankerten Akzessionsprinzip erlauben würde. Eine Aufspaltung in Boden und Baute ist somit nur möglich, wenn anstelle der zivilrechtlichen eine wirtschaftliche Betrachtungsweise tritt. Das Verwaltungsgericht hat sich denn auch für die Beurteilung der Übertragung des betreffenden Grundstücks ausdrücklich zur wirtschaftlichen Betrachtungsweise bekannt.
Demgegenüber hat das Verwaltungsgericht zur Beantwortung der Frage der Verwirkung des Steueranspruchs gemäss § 33 GGStG ausschliesslich auf den Kaufvertrag vom 3. August 1973 abgestellt und demgemäss festgestellt, die vom Stadtrat am 4. April 1974 bzw. am 11. Juli 1974 vorgenommene Steuerveranlagung sei rechtzeitig vorgenommen worden.
Die Beschwerdeführer machen geltend, dieses Vorgehen sei willkürlich, da es nicht angehe, für die Frage der Verwirkung des Rechts auf Steuerfestsetzung den Fall zivilrechtlich, für die Ermittlung des Grundstückgewinns dagegen wirtschaftlich zu betrachten. Sie verweisen darauf, das aus
Art. 4 BV
fliessende, allgemeine Verbot Widersprüchlichen Verhaltens enthalte auch ein Verbot des Methodendualismus in dem Sinne, dass die Steuerbehörden nicht die wirtschaftliche Betrachtungsweise bald anwenden und bald ablehnen dürften, je nachdem sich dies zugunsten des Fiskus auswirke oder nicht (vgl. IMBODEN/RHINOW, Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Nr. 26, Ziff. V, S. 168 f.). Das Verwaltungsgericht bestreitet
BGE 102 Ia 342 S. 346
den Vorwurf des Methodendualismus mit der Begründung, es habe sowohl hinsichtlich der Frage der Verwirkung des Rechts auf Steuerfestsetzung als auch hinsichtlich der Übertragung des Grundstücks auf den Kaufvertrag vom 3. August 1973 abgestellt. Gegenstand dieses Kaufvertrags war jedoch nach der Auffassung des Verwaltungsgerichts nur der Boden, während das Gebäude von der Z. AG selbst erstellt worden sei. Wenn aber nach dieser Darstellung die Z. AG auf Grund des Mietvertrags und Vorvertrags vom 29. Juli 1968 von Anfang an wirtschaftliche Eigentümerin des Gebäudes geworden ist, so ist schwer einzusehen, weshalb nicht die gleiche Betrachtungsweise auch für das Grundstück gelten soll, auf welchem das Gebäude erstellt worden ist. Ob darin ein Methodendualismus zu erblicken ist, kann offen bleiben, da der angefochtene Entscheid der Rüge der Willkür ohnehin nicht standhält.
2.
Gemäss § 7 GGStG gilt als Grundstückgewinn der Mehrbetrag des Veräusserungswertes gegenüber dem Anlagewert des Grundstücks, wobei gemäss § 17 der Veräusserungswert gleich dem Veräusserungspreis ist, vermindert um die gesetzlichen Abzüge. Während unbestrittenermassen der Veräusserungspreis mit Fr. 31'881'274.-- einzusetzen ist, besteht Uneinigkeit über die zu berücksichtigenden Anlagekosten. Als solche hat der Stadtrat in seinem Einspracheentscheid vom 11. Juli 1974 nur die Landerwerbskosten mit Fr. 35'630.-- eingesetzt. Die Beschwerdeführer bestreiten die Höhe dieses Betrages nicht, machen jedoch geltend, es sei willkürlich, in die Anlagekosten nicht auch die Bauerstellungskosten in der unbestrittenen Höhe von Fr. 25'248'974.-- einzubeziehen.
Die namhafte Differenz im Steuerbetrag, je nachdem ob die Bauerstellungskosten ausgeklammert werden oder nicht, ergibt sich daraus, dass bei Ausklammerung der Bauerstellungskosten der steuerpflichtige Grundstückgewinn mehr als 200% des Anlagewertes beträgt, was gemäss § 22 GGStG zur Anwendung des maximalen Steuersatzes von 25% führt.
Gemäss § 3 Ziffer 2 GGStG gilt als Handänderung auch "die Übertragung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht über ein Grundstück". Als Beispiel nennt diese Gesetzesbestimmung die Veräusserung von Anteilsrechten an einer Immobiliengesellschaft. Als weitere Fälle der Übertragung der wirtschaftlichen
BGE 102 Ia 342 S. 347
Verfügungsmacht über ein Grundstück kommen zum Beispiel in Frage die Begründung eines frei übertragbaren Kaufsrechts sowie die Einräumung eines selbständigen und dauernden, in das Grundbuch aufzunehmenden Baurechts (vgl. E. BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 3. Aufl. 1971, S. 168; IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 26, Ziff. II e, S. 167). Das luzernische GGStG sieht somit (im Gegensatz zum luzernischen Gesetz betreffend die Handänderungsgebühren vom 30. November 1897, vgl.
BGE 99 Ia 459
ff., 464 E. 3b) die wirtschaftliche Betrachtungsweise ausdrücklich vor. Voraussetzung ist jedoch, dass die wirtschaftliche Verfügungsmacht über ein Grundstück übertragen wird. Nicht notwendig ist dagegen das Vorliegen der Absicht einer Steuerumgehung, da unter dem Gesichtspunkt von
Art. 4 BV
die wirtschaftliche Betrachtungsweise auch in Fällen erlaubt sein kann, in denen die Absicht einer Steuerumgehung fehlt (vgl.
BGE 99 Ia 464
f. E. 3b; IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 26, Ziff. II b, S. 166).
Im vorliegenden Fall wurde der Z. AG mit Kaufvertrag vom 3. August 1973, der Anlass zur Erhebung der Grundstückgewinnsteuer war, die Parzelle Nr. 3557 mit Einschluss der darauf erstellten Baute verkauft. Während die wirtschaftliche Betrachtungsweise für Fälle entwickelt wurde, wo ein Grundstück zwar nicht rechtlich, so doch wirtschaftlich die Hand wechselt, sollen im vorliegenden Fall mit der wirtschaftlichen Betrachtungsweise die Erstellungskosten der Baute aus der Berechnung des Anlagewertes ausgeklammert werden, da die Baute wirtschaftlich die Hand gar nicht gewechselt habe. Für diesen Fall sieht das luzernische GGStG die wirtschaftliche Betrachtungsweise nicht vor. Es ist deshalb dieselbe Zurückhaltung am Platze, wie wenn das Gesetz die wirtschaftliche Betrachtungsweise überhaupt nicht ausdrücklich zulassen würde (vgl.
BGE 99 Ia 465
E. 3b). Zu berücksichtigen ist ferner, dass das luzernische GGStG für den vorliegenden Fall, der dadurch gekennzeichnet ist, dass ein Grundstück nach sehr langer Besitzesdauer kurz vor seinem Verkauf überbaut wird, keine Regelung enthält. Wenn Steuergesetze grundsätzlich keiner extensiven Auslegung zugänglich sind (vgl. E. BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 21), so dürfen allfällige Lücken auch nicht ohne Vorliegen triftiger Gründe auf dem Wege einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise geschlossen werden (
BGE 99 Ia 463
f.).
BGE 102 Ia 342 S. 348
3.
Das Verwaltungsgericht hat die Ausklammerung der Bauerstellungskosten bei der Berechnung des Anlagewertes mit der Begründung geschützt, wirtschaftlich sei das Gebäude von der Z. AG erstellt worden, so dass "faktisch" nur der Boden verkauft worden sei. Diese Auffassung stützt sich auf die Überlegung, in Wirklichkeit sei der Z. AG und nicht den Beschwerdeführern die Stellung eines Bauherrn zugekommen. Die Beschwerdeführer beanstanden diese Feststellung als willkürlich und machen geltend, bei dieser Betrachtungsweise bleibe unberücksichtigt, dass die Finanzierung der Baute vollständig durch die Beschwerdeführer und nicht durch die Z. AG erfolgt sei, dass der Z. AG mit dem "Mietvertrag und Vorvertrag zum Abschluss eines Kaufvertrages" vom 29. Juli 1968 nur ein illimitiertes Vorkaufsrecht an dem betreffenden Grundstück eingeräumt worden sei, dass die Beschwerdeführer gemäss dem Vertrag vom 29. Juli 1968 berechtigt waren, das in Frage stehende Grundstück mit der darauf erstellten Baute unter Überbindung des Mietvertrages mit der Z. AG zu veräussern und dass die Z. AG auf dem Werkvertrag der Beschwerdeführer mit der Generalunternehmung nur ihre zustimmende Kenntnisnahme bestätigte.
Zur Beantwortung der Frage, ob mit dem Kaufvertrag vom 3. August 1973 wirtschaftlich nur der Boden verkauft wurde, die Baute aber von der Z. AG selbst erstellt worden war, ist die Finanzierung der Überbauung von wesentlicher Bedeutung. Gemäss Ziffer 2.11 des zwischen den Beschwerdeführern und der Generalunternehmung abgeschlossenen Werkvertrages war es Sache der Bauherrschaft, den Baukredit auf eigene Kosten zu beschaffen. Ferner war die Zahlung des Werkpreises gemäss Ziffer 3 dieses Vertrags Sache der Bauherrschaft, wobei als Bauherr nur die Beschwerdeführer den Vertrag unterschrieben, und die Mitunterzeichnung der Z. AG als Mieterin als Zeichen ihrer zustimmenden Kenntnisnahme, nicht als Mitverpflichtung ausgelegt werden kann. Von der Pflicht abgesehen, das Grundstück innerhalb der Dauer des Vertrages vom 29. Juli 1968 zu kaufen, war die Z. AG bis zum Abschluss dieses Kaufvertrages in finanzieller Hinsicht nur zur Zahlung des Mietzinses verpflichtet. Gemäss Ziffer 6 lit. c.cc des Vertrages vom 29. Juli 1968 war der Kaufpreis erst bei Beurkundung des Kaufvertrages (Hauptvertrages) in bar zu zahlen, während Nutzen und Gefahr ebenfalls erst mit Abschluss
BGE 102 Ia 342 S. 349
des Hauptvertrages auf die Käuferin übergehen sollten (Ziff. 6 lit. c.aa). Im weiteren hatte die Z. AG bis zum käuflichen Erwerb des Grundstücks auch keine Möglichkeit, dasselbe oder das Bauwerk oder Teile davon an Dritte zu veräussern oder zu belasten. Unter diesen wesentlichen Gesichtspunkten der Finanzierung, der Gefahrtragung sowie der Übertragungs- und Belastungsmöglichkeit erscheint die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Baute sei nicht Gegenstand des Kaufvertrages vom 3. August 1973 gewesen, sondern von der Käuferin selbst erstellt worden, als sachlich nicht haltbar und somit willkürlich. Dass die Z. AG bei der Planung und Erstellung der Baute ein wesentliches Mitspracherecht hatte, fällt daneben nicht ins Gewicht, da Bauten häufig nach den besonderen wünschen des späteren Mieters erstellt werden. Die Vorinstanz stellt denn auch nicht fest und die Akten enthalten keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Z. AG gegenüber der Generalunternehmung als Bauherrin aufgetreten und ihr bezüglich der Bauausführung Weisungen erteilt hätte. Auch die Tatsache, dass die Z. AG verpflichtet war, die Baute im Verlauf der - allenfalls verlängerten - festen Vertragsdauer zu kaufen (Ziff. 6 lit. a des Vertrages vom 29. Juli 1968) und dass ihr Vorkaufsrecht im Hinblick auf Ziffer lit. c.bb des Vertrages nicht als illimitiert betrachtet werden kann, wie die Beschwerdeführer annehmen, ist insbesondere angesichts der von den Beschwerdeführern übernommenen Finanzierung und Gefahrtragung nicht von entscheidender Bedeutung. Wird die Finanzierung von den Verkäufern übernommen und bleiben Nutzen und Gefahr sowie die Möglichkeit der Weiterveräusserung und Belastung bis zum Abschluss des Kaufvertrages bei ihnen, so kann ohne Willkür nicht angenommen werden, wirtschaftlich sei die Käuferin von Anfang an als Eigentümerin des betreffenden Gebäudes zu betrachten.
4.
Von einer Steuerumgehung, welche das Verwaltungsgericht im Gegensatz zum Stadtrat von Luzern für verwirklicht hält, kann erst recht nicht die Rede sein. Zur Begründung seiner Auffassung führt das Verwaltungsgericht aus, ein anderer Zweck für die gewählte zivilrechtliche Gestaltung als eine Steuereinsparung sei weder behauptet noch glaubhaft gemacht und ergebe sich nicht aus den Akten. Zur Begründung für die gewählte Rechtsform führt indessen der Stadtrat
BGE 102 Ia 342 S. 350
von Luzern in seinem Einspracheentscheid vom 11. Juli 1974 aus:
"Vermutlich wurde vorliegend die Form des Vorvertrages gewählt, weil nicht sämtliche Voraussetzungen zum Abschluss des Kaufvertrages bereits bei Unterzeichnung des Vorvertrages erfüllt waren." (S. 2). "Für die Annahme einer Steuerumgehungsabsicht fehlen indessen Anhaltspunkte." (S. 3).
In ihrer Vernehmlassung vom 13. November 1974 an das Verwaltungsgericht führten die Beschwerdeführer an, aus der Art der Geschäftsabwicklung könne geschlossen werden, dass die Z. AG die hohen Anlagekosten zunächst gescheut und deshalb ein Mietverhältnis vorgezogen habe. Nachdem der Stadtrat selbst keine Steuerumgehung angenommen hatte, waren die Beschwerdeführer nicht veranlasst, sich im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu den Motiven für die Wahl dieser Vertragsform eingehender zu äussern. In dem vom Stadtrat in seiner Vernehmlassung vom 4. Oktober 1974 herangezogenen Artikel im "Vaterland" vom 21. November 1971 über den Neubau der Z. AG wird ausgeführt:
"Um sich von den Umtrieben, die mit einem Bauprojekt dieser Grössenordnung verbunden sind, so weit als möglich zu entlasten, wurde die Bauherrschaft über das mit gegen 15 Millionen Franken Anlagewert veranschlagte Vorhaben den erfahrenen Bauherren X. und Y. übertragen"
Bei dieser Sachlage kann nicht gesagt werden, es seien für die gewählte Rechtsform keine andern als steuerliche Gründe erkennbar. Insbesondere ist es nicht unglaubhaft, dass die Z. AG keine Umtriebe und Risiken der Bauerstellung übernehmen wollte. Es trifft auch nicht zu, dass sie diesen Zweck auch mit einem einfachen Auftrag an die Beschwerdeführer hätte erreichen können. Denn an der Haftung für die finanziellen Verpflichtungen und der Gefahrtragung durch die Z. AG hätte sich dadurch nichts geändert. So aber verblieb das volle Risiko im Stadium der Bauausführung bei den Beschwerdeführern. Ging es aber der Z. AG darum, das Risiko und die Umtriebe des Bauens den Beschwerdeführern zu überlassen und Liegenschaft und Gebäude erst dann zu übernehmen, wenn der Bau in vertragskonformer Weise erstellt war, und war sie ferner noch daran interessiert, nicht von Anfang an die Anlagekosten finanzieren zu müssen, so war die gewählte Rechtsform - Mietvertrag mit Vorvertrag zu einem späteren
BGE 102 Ia 342 S. 351
Kaufvertrag - ein hiefür taugliches und nicht ein ungewöhnliches oder gar abwegiges Mittel. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, diese Vertragsform sei nur aus Gründen der Steuerersparnis für die Beschwerdeführer gewählt worden und es liege deshalb eine Steuerumgehung vor, lässt sich demnach mit sachlichen Gründen nicht halten.
5.
Selbst wenn sich aber noch mit sachlichen Gründen die Auffassung vertreten liesse, die Z. AG sei schon mit dem Mietvertrag und Vorvertrag vom 29. Juli 1968 wirtschaftliche Eigentümerin der zu erstellenden Baute geworden, so lägen keine überzeugenden Gründe dafür vor, dass dies nicht gleichermassen auch für das Baugrundstück gelten sollte. Die Konstruktion des Verwaltungsgerichts, nach welcher die Z. AG die Baute auf einem nicht in ihrem Eigentum stehenden Grundstück erstellt und die wirtschaftliche Herrschaft nur über die Baute, nicht aber über das Baugrundstück ausgeübt haben soll, ist künstlich und ungewöhnlich, jedenfalls künstlicher und ungewöhnlicher als das, was die Parteien effektiv vereinbart haben und was das Verwaltungsgericht steuerrechtlich nicht gelten lassen will. Es ist nicht einzusehen und wird auch vom Verwaltungsgericht nicht erklärt, was die Z. AG dazu hätte veranlassen können, die wirtschaftliche Herrschaft über die zu erstellende Baute ohne diejenige über das Baugrundstück zu erwerben. Entweder hat die Z. AG mit dem Vertrag vom 29. Juli 1968 wirtschaftlich das Eigentum an Land und Gebäuden erworben, dann ist der strittige Steueranspruch der Stadt Luzern verwirkt. Oder aber sie hat auch wirtschaftlich das Eigentum an der Liegenschaft mit Gebäuden erst mit dem Kaufvertrag vom 3. August 1973 erworben, dann ist die angefochtene Steuerveranlagung nicht haltbar. Die Unterscheidung zwischen Land und Gebäude bezüglich des Zeitpunktes des steuerrechtlich massgebenden Eigentumsübergangs lässt sich weder auf die Verträge noch auf wirtschaftliche Erwägungen stützen. Sie entspricht auch nicht der ursprünglichen These der Stadt Luzern, welche von einem einheitlichen wirtschaftlichen Eigentumsübergang mit Vertrag vom 29. Juli 1968 ausging. Sie wurde vielmehr erst vorgebracht, als die Stadt Luzern erkannte, dass aufgrund dieser Konstruktion der Besteuerungsanspruch verwirkt gewesen wäre. Die angefochtene Steuerveranlagung, welche auf der sachlich unhaltbaren Aufspaltung zwischen Land und Gebäude
BGE 102 Ia 342 S. 352
bezüglich des Eigentumsübergangs beruht, ist deshalb willkürlich, was zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führen muss.


header:
Urteilskopf
98 Ia 247
37. Arrêt du 29 mars 1972 dans la cause L. contre Vaud, Ministère public et Président du Tribunal cantonal.

regeste:
Regeste
Kantonales Strafprozessrecht.
Art. 4 BV
.
Einreichung einer Prozessschrift durch Übergabe an die Post. Willkürliche Weigerung, den Einwurf in einen Briefkasten der Aufgabe am Postschalter gleichzustellen (Erw. 1).
Die Partei hat zu beweisen, dass die Frist gewahrt wurde; zu diesem Zweck muss ihr gestattet werden, die sich aus dem Poststempel ergebende Vermutung zu widerlegen (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 248
BGE 98 Ia 247 S. 248
A.-
G. L. a été frappée d'une réprimande et condamnée aux frais par le Président de la Chambre des mineurs du canton de Vaud. Elle a recouru à la Cour de cassation pénale de ce canton, par acte déposé en temps utile. Le délai pour produire un mémoire à l'appui du recours venait à échéance le 22 novembre 1971. Le mémoire établi au nom de G. L. par un avocat est parvenu au greffe de la cour cantonale sous pli oblitéré par le bureau de poste de Lausanne 1 (poste principale de la gare); le sceau indique "23.11.1-2".
Statuant le 31 décembre 1971, le Président de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a considéré que le mémoire avait été déposé hors délai et a déclaré le recours irrecevable pour cette raison. L'arrêt est motivé, en bref, comme il suit:
En vertu de l'art. 136 al. 1 PP vaud., les actes écrits sont notamment déposés en temps utile s'ils sont remis à un bureau de poste suisse, à l'adresse d'une autorité judiciaire du canton, le dernier jour du délai au plus tard. Il résulte d'une déclaration de la Direction de l'arrondissement postal de Lausanne, du 24 novembre 1971, qu'un pli oblitéré entre 1 et 2 heures du matin a nécessairement été déposé la veille avant 23 heures 15, du moins s'il s'agit de la boîte aux lettres de la poste de St-François, où il n'y a pas de levée entre 23 heures 15 et 7 heures 30. On peut en inférer qu'en l'occurrence, le mémoire a bien été déposé dans la boîte aux lettres le 22 novembre encore. Cependant, le dépôt dans une boîte auxlettres ne vaut pas remise à un bureau de poste au sens de la disposition précitée.
B.-
G. L. forme un recours de droit public et conclut à l'annulation de l'arrêt du Président de la Cour de cassation cantonale. Elle se plaint d'un excès de formalisme incompatible avec l'art. 4 Cst.
C.-
Le Président de la Cour de cassation pénale du canton de Vaud se réfère aux motifs de son arrêt. Le Ministère public du canton de Vaud conclut au rejet du recours.
BGE 98 Ia 247 S. 249
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le Président de la Cour de cassation cantonale admet en fait que le mémoire de recours a bien été déposé dans la boîte aux lettres avant la levée de 23 heures 15. Comme rien ne permet de croire que cette levée ait été retardée de plus de trois quarts d'heure, il faut en conclure que l'acte était même en main de l'agent postal chargé de cette opération avant l'échéance du délai. Dans ces conditions en tout cas, il est insoutenable de ne pas assimiler le dépôt dans une boîte aux lettres à la remise à un bureau de poste suisse. L'entreprise des postes, téléphones et télégraphes considère quant à elle qu'un envoi lui est remis dès qu'il est déposé dans une boîte (cf. RYCHNER, Wann ist ein Brief der Post übergeben?, RSJ 451949-p. 21 s.). Tel qu'il est motivé, l'arrêt attaqué est arbitraire.
2.
Il est vrai que, selon l'acte de recours, l'état de fait sur lequel s'est fondé le juge cantonal ne correspondrait pas à la réalité. Le mandataire de la recourante affirme avoir fait déposer le mémoire dans la boîte aux lettres du bureau de poste de la gare. Il résulte de déclarations établies par la Direction des postes de Lausanne et figurant au dossier que le courrier déposé dans cette boîte est acheminé automatiquement jusqu'au personnel chargé de l'oblitération par un ruban transporteur, qu'il peut s'écouler jusqu'à trente minutes entre le dépôt et l'oblitération et que pour des raisons d'organisation du service, le courrier déposé après 23 heures n'est oblitéré que le lendemain entre 1 heure et 2 heures du matin. Dans ces conditions, il n'est pas certain, mais seulement possible que le mémoire de recours ait été déposé avant minuit. La recourante, à qui il incombe de prouver qu'elle a agi en temps utile, doit être mise en mesure de faire cette preuve, contre la présomption résultant du sceau postal.
Le recours doit dès lors être admis au sens des considérants. Il appartiendra à l'autorité cantonale de dire, le cas échéant, quelles conséquences de droit il faut déduire du fait que la boîte aux lettres en question s'ouvre directement sur les locaux du bureau de poste et porte l'inscription "levée automatique et continue".
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours au sens des considérants et annule l'arrêt attaqué.


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Urteilskopf
125 II 633
64. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Dezember 1999 i.S. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement gegen A. (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG und
Art. 103 lit. b OG
, Art. 7 Abs. 1 und 17 Abs. 2 ANAG,
Art. 8 EMRK
; Bewilligung des nachträglichen Familiennachzugs.
Beschwerdelegitimation des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes (E. 1a und b).
Ein mit einem Schweizer Bürger verheirateter Ausländer, der erst über eine Jahresaufenthaltsbewilligung verfügt (Art. 7 Abs. 1 erster Satz ANAG), hat keinen Rechtsanspruch auf Familiennachzug gemäss
Art. 17 Abs. 2 ANAG
. Ob sich ein solcher aus
Art. 8 EMRK
ergibt, ist aufgrund einer Güterabwägung zu prüfen (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 634
BGE 125 II 633 S. 634
A. heiratete am 19. September 1995 in Jugoslawien den Schweizer Bürger B. Sie reiste im September 1995 mit einem gültigen Visum in die Schweiz ein. Anfangs Oktober 1995 erhielt sie im Rahmen des Familiennachzugs eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton Aargau. Im November 1995 lehnte die Fremdenpolizei des Kantons Aargau die Visierung eines Einladungsschreibens an ihre Mutter D. und ihre Tochter aus früherer Ehe C. (geboren 17. April 1987) ab. Mehrere von A. in der Folge eingereichte Familiennachzugsgesuche für ihre Tochter C. wurden unter Hinweis auf
Art. 39 Abs. 1 lit. c der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21)
mit der Begründung ungenügender finanzieller Mittel abgewiesen. Die hiergegen von A. an den Rechtsdienst der Fremdenpolizei des Kantons Aargau erhobene Einsprache blieb erfolglos.
A. hat am 6. März 1998 Beschwerde beim Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau (im Folgenden: Rekursgericht) mit dem Antrag eingereicht, die Verfügungen der Fremdenpolizei aufzuheben und ihr den Nachzug ihrer Tochter zu bewilligen. Das Rekursgericht hat die Beschwerde am 9. April 1999 mit der Begründung gutgeheissen, gemäss Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, SR 142.20) bestehe ein Anspruch auf Familiennachzug: Die mit einem Schweizer Bürger verheiratete Beschwerdeführerin habe nach fünfjährigem Aufenthalt Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung und bis zu diesem Zeitpunkt Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (
Art. 7 Abs. 1 ANAG
); obwohl sie sich erst seit knapp vier Jahren in der Schweiz aufhalte und damit noch nicht im Besitz der Niederlassungsbewilligung sei, genüge, dass gemäss Art. 17 Abs. 2 erster Teilsatz ANAG das Bundesamt für Ausländer (im Folgenden: Bundesamt) den Zeitpunkt festgelegt habe, von welchem an frühestens die Niederlassung erteilt werden dürfe (sogenannte Kontrollentlassung). In Fällen, in denen - wie bei Bewilligungen nach
Art. 7 Abs. 1 ANAG
- eine eigentliche Kontrollentlassung unterbleibe, da der Entlassungszeitpunkt aufgrund fester Regeln des Bundesamtes und nach Festlegung des anrechenbaren Einreisedatums durch die kantonale Fremdenpolizei ermittelbar sei, und die dem Bundesamt auch nicht aufgrund anderer Bestimmungen erneut unterbreitet werden müssten, sei davon auszugehen, dass der Zeitpunkt, von wann an die kantonale Fremdenpolizei frühestens die Niederlassungsbewilligung erteilen dürfe, stillschweigend
BGE 125 II 633 S. 635
festgesetzt worden sei. Ab diesem Zeitpunkt bestehe grundsätzlich ein Anspruch auf Familiennachzug.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat am 19. Mai 1999 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Es beantragt, das Urteil des Rekursgerichts aufzuheben und festzustellen, "dass aus der eidgenössischen Kontrollentlassung (Art. 17 Abs. 2 erster Satz) kein Anspruch auf Familiennachzug im Sinne von
Art. 17 Abs. 2 ANAG
abgeleitet werden" könne.
A. beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Den gleichen Antrag stellt das Rekursgericht mit Vernehmlassung vom 23. Juni 1999.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (im Folgenden auch Departement) ist als das in der Sache zuständige Departement gemäss
Art. 103 lit. b OG
befugt, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil des aargauischen Rekursgerichtes zu führen, das kantonal letztinstanzlich entschieden hat. Das Beschwerderecht der Bundesbehörden soll den richtigen und einheitlichen Vollzug des Bundesverwaltungsrechts sicherstellen (RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz. 1512). Weiterer Voraussetzungen bedarf die Beschwerdelegitimation nicht (
BGE 113 Ib 219
E. 1b;
BGE 123 II 16
E. 2c;
BGE 125 II 326
E. 2c). Auf die Beschwerde ist daher grundsätzlich einzutreten.
b) Soweit dem Feststellungsbegehren selbständige Bedeutung zukommt, kann darauf nicht eingetreten werden. Dass für die Legitimation des Departements das allgemeine Interesse an der richtigen Anwendung des Bundesrechts genügt, besagt nicht, dass auf diesem Weg Feststellungen zu bloss abstrakten Fragen des objektiven Rechts erlangt werden können (vgl.
BGE 122 II 97
E. 3 mit Hinweisen). Gegenstand der Beschwerde bildet somit einzig die Frage, ob der Familiennachzug vorliegend zu Recht bewilligt worden ist.
c) Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (
Art. 104 lit. a und b OG
). Hat - wie vorliegend - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden, so ist das Bundesgericht an deren tatsächliche Feststellungen
BGE 125 II 633 S. 636
gebunden, es sei denn, diese erwiesen sich als offensichtlich unrichtig oder unvollständig oder seien unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften getroffen worden (
Art. 105 Abs. 2 OG
;
BGE 124 II 361
E. 2a mit Hinweisen).
2.
Beschwerdegegenstand bildet - wie ausgeführt (E. 1b) - die Frage, ob der Familiennachzug für die Tochter C. zu Recht bewilligt wurde.
a) Das Rekursgericht kommt durch Auslegung von
Art. 17 ANAG
, unter besonderer Berücksichtigung von dessen Wortlaut, zum Schluss, dass bei Jahresaufenthaltern, die nicht förmlich aus der Eidgenössischen Kontrolle entlassen werden, weil der Zeitpunkt, von wann an die kantonale Fremdenpolizei frühestens die Niederlassungsbewilligung erteilen dürfe, aufgrund fester Regeln sowie des anrechenbaren Einreisedatums ermittelbar sei, das Bundesamt eine stillschweigende Kontrollentlassung vornehme. Diese stillschweigende Kontrollentlassung sei der in Art. 17 Abs. 2 erster Teilsatz ANAG erwähnten ausdrücklichen Festsetzung des Kontrollentlassungsdatums durch das Bundesamt gleichzusetzen; ab diesem Zeitpunkt bestehe grundsätzlich ein Rechtsanspruch auf Familienvereinigung.
b) Die eidgenössische Kontrollentlassung ist heute ein vollständig automatisierter Datenverarbeitungsvorgang des Zentralen Ausländerregisters (ZAR), bei welchem das System rechnerisch mit Hilfe einer Plausibilitätsprüfung - aufgrund des anrechenbaren Einreisedatums, des Zulassungsgrundes und der Nationalität - die im Einzelfall für die Erteilung der Niederlassungsbewilligung notwendige Anwesenheitsfrist festlegt. Eine eigentliche Prüfung der gesuchstellenden Person durch das Bundesamt, wie dies an sich in
Art. 17 Abs. 1 ANAG
in Verbindung mit
Art. 11 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV, SR 142.201)
vorgesehen ist, wird heute in der überwiegenden Zahl aller Fälle nicht mehr vorgenommen. Eine förmliche Kontrollentlassung findet nur noch dann statt, wenn dem Bundesamt bereits die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung oder deren Verlängerung zur Zustimmung hat unterbreitet werden müssen.
Die Entlassung aus der Eidgenössischen Kontrolle ist in der Regel zwar eine notwendige Voraussetzung für die Erteilung der Niederlassungsbewilligung (
Art. 11 Abs. 2 und
Art. 19 Abs. 3 ANAV
), doch wird das freie Ermessen der Kantone, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, eine Aufenthalts-
BGE 125 II 633 S. 637
oder Niederlassungsbewilligung zu erteilen (
Art. 4 ANAG
), dadurch nicht eingeschränkt. Sind die materiellen Voraussetzungen für eine Niederlassungsbewilligung nicht erfüllt, darf diese nicht erteilt werden. Dass das Bundesamt für Ausländerfragen den Zeitpunkt festlegt, ab welchem ein Ausländer frühestens eine Niederlassungsbewilligung erhalten kann, bedeutet nicht, dass er einen entsprechenden Rechtsanspruch hat, ebenso wenig hat er einen solchen auf Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung bis zu diesem Zeitpunkt (vgl.
Art. 11 Abs. 2 ANAV
; unveröffentlichte Urteile vom 29. Oktober 1996 i.S. I., E. 2b, und vom 26. Oktober 1999 i.S. P., E. 1d).
c) Das Rekursgericht verkennt nicht, dass die Entlassung aus der eidgenössischen Kontrolle keinen Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Aufenthaltsbewilligung verschafft. Es vertritt jedoch die Ansicht, ab dem Zeitpunkt der Kontrollentlassung verfüge der Betreffende über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz, das ihm einen Rechtsanspruch auf Familiennachzug nach Art. 17 Abs. 2 dritter Satz ANAG einräume.
Das Rekursgericht übersieht damit zunächst, dass nur ein Aufenthalt, der auf einem Rechtsanspruch beruht, ein gefestigtes Anwesenheitsrecht zu begründen vermag (
BGE 109 Ib 183
E. 2;
BGE 122 II 1
E. 1e, 289 E. 1c, 385 E. 1c;
BGE 124 II 361
E. 1b). Die blosse Festsetzung des Kontrollentlassungszeitpunktes vermittelt jedoch keinen Anspruch auf eine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung (vgl. E. 2b). Sodann sieht Art. 17 Abs. 2 dritter Satz ANAG ausdrücklich den Einbezug lediger Kinder unter 18 Jahren in die Niederlassungsbewilligung der Eltern vor. Ist nur der Zeitpunkt festgesetzt, von wann an frühestens die Niederlassung bewilligt werden darf, besitzt der nachzugswillige Elternteil indes noch keine Niederlassungsbewilligung, in die das Kind einbezogen werden könnte. Daran ändert auch nichts, dass - wie das Rekursgericht ausführt - die Fassung gemäss bundesrätlicher Botschaft von
Art. 17 Abs. 2 ANAG
der Ehefrau und den Kindern eines unter Probefrist stehenden Ausländers einen Anspruch auf Einsetzung in dessen Aufenthaltsverhältnis eingeräumt hatte. Nach der Beratung in den Räten und der Anpassung durch die Redaktionskommission lautete die definitive Fassung der Bestimmung (gemäss Wortlaut vom 26. März 1931) nämlich wie folgt:
"Ist dieser Zeitpunkt bereits festgelegt oder ist der Ausländer im Besitz der Niederlassungsbewilligung, so haben seine Ehefrau und die Kinder unter achtzehn Jahren, sofern sie mit ihm in gemeinsamem Haushalte leben werden, Anspruch darauf, in die Bewilligung einbezogen zu werden."
BGE 125 II 633 S. 638
Damit sieht der Gesetzestext - selbst wenn in der ursprünglichen Fassung der Einbezug in die Bewilligung und nicht ausdrücklich in die Niederlassungsbewilligung statuiert wurde - einen Rechtsanspruch auf Familiennachzug erst nach der Erteilung der Niederlassungsbewilligung bzw. der Festlegung des Zeitpunktes vor, von wann an frühestens die Niederlassung bewilligt werden darf. Dem Ausländer wird, auch wenn er voraussichtlich dauernd im Lande bleibt, in der Regel zunächst nur der Aufenthalt bewilligt (
Art. 17 Abs. 1 ANAG
). Die Erteilung der Niederlassungsbewilligung setzt voraus, dass sich die Beziehungen des Ausländers zur Schweiz gefestigt haben und er hier verwurzelt ist (vgl.
Art. 11 Abs. 1 ANAV
). Während niedergelassene Ausländer somit einen Rechtsanspruch auf Bewilligung des Familiennachzuges haben, stellt
Art. 4 ANAG
die Bewilligung des Nachzuges für in der Schweiz mit einer Aufenthaltsbewilligung lebende Ausländer in das Ermessen der Fremdenpolizeibehörden (vgl.
Art. 38 und 39 BVO
). Die daraus resultierende Privilegierung der Niedergelassenen ist indessen nicht zu beanstanden, da sie auf einem sachlich haltbaren Kriterium beruht, nämlich den regelmässig engeren Bindungen und Beziehungen der hier niedergelassenen Ausländer zur Schweiz (vgl. WALTER KÄLIN/MARTINA CARONI, Diskriminierungsverbot und Familiennachzug, Bern 1998, S. 64/65).
d) Streitig bleibt, wie es sich mit einem allfälligen Anspruch auf Familiennachzug in der Zeitspanne verhält, wo die Bundesbehörden den Zeitpunkt der Niederlassung bereits festgelegt haben, der Kanton die Niederlassungsbewilligung aber noch nicht erteilt hat. Im vorliegenden Verfahren steht für die mit einem Schweizer verheiratete Beschwerdegegnerin jedoch bereits im Zeitpunkt der Einreise fest, wann ihr die Niederlassungsbewilligung erteilt wird, nämlich gemäss
Art. 7 Abs. 1 ANAG
nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren. Die vom Rekursgericht angenommene stillschweigende Kontrollentlassung würde deshalb mit dem Einreisedatum (entsprechend dem Vermerk auf den Ausweispapieren) zusammenfallen und führte im Ergebnis dazu, dass ein mit einem Schweizer Bürger verheirateter Ausländer, der selber erst über eine Jahresaufenthaltsbewilligung verfügt (Art. 7 Abs. 1 erster Satz ANAG), von Beginn seines Aufenthaltes in der Schweiz an einen gesetzlichen Anspruch auf Familiennachzug hätte. Die Annahme eines Rechtsanspruchs auf Familiennachzug bereits im Zeitpunkt der Einreise ist aber mit der dargestellten Regelung von
Art. 17 ANAG
(vgl. E. 2c) gerade nicht vereinbar. Im Weiteren
BGE 125 II 633 S. 639
ist auch darauf hinzuweisen, dass der hier zu beurteilende nachträgliche Familiennachzug eines Kindes aus erster Ehe der Beschwerdegegnerin von
Art. 17 Abs. 2 ANAG
direkt gar nicht erfasst wird, da diese Bestimmung auf den Nachzug gemeinsamer Kinder zugeschnitten ist, womit es zum vornherein nur um deren analoge Anwendung gehen kann (
BGE 118 Ib 153
E. 2b;
BGE 125 II 585
).
e) Ein das Ermessen der Fremdenpolizeibehörden einschränkender Anspruch auf Familiennachzug ergibt sich vorliegend indessen aus
Art. 8 EMRK
(SR 0.101): Wenn die in der Schweiz wohnhaften Familienangehörigen hier über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen (d.h. wenigstens einen festen Rechtsanspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung haben:
BGE 122 II 1
E. 1e mit Hinweisen) und eine intakte und tatsächlich gelebte Beziehung zu nahen Verwandten vorliegt, kann die Verweigerung der Einreise oder des Aufenthaltes bzw. die Wegweisung einen Eingriff in das Familienleben darstellen, wenn die Rechtfertigungsvoraussetzungen von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
nicht erfüllt sind (
BGE 109 Ib 183
E. 2;
BGE 110 Ib 201
E. 2;
BGE 115 Ib 1
E. 2e;
BGE 120 Ib 1
E. 1d und 3a;
122 II 1
E. 1, 385 E. 4b; WALTER KÄLIN/MARTINA CARONI, a.a.O., S. 53, 57/58; MARTINA CARONI, Privat- und Familienleben zwischen Menschenrecht und Migration, Berlin 1999, S. 210 ff., S. 328 ff.). Ob im konkreten Fall aus
Art. 8 EMRK
ein völkerrechtlich geschützter Anspruch auf Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung abgeleitet werden kann, ist demnach aufgrund einer Güterabwägung zu prüfen (
BGE 110 Ib 201
E. 3;
BGE 115 Ib 1
E. 3 und 4;
BGE 120 Ib 1
E. 3b,c;
BGE 122 II 1
E. 2 und 3, 385 E. 4c; ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, Bern 1997, S. 21/22; MARTINA CARONI, a.a.O., S. 241-243 und 386-388 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).
f) Die Beschwerdegegnerin verfügt über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz (
Art. 7 Abs. 1 ANAG
). Die Beziehung zu ihrer Tochter ist intakt und wird tatsächlich gelebt. Ob die materiellen Voraussetzungen des Familiennachzugs gestützt auf
Art. 8 EMRK
erfüllt sind, ist im Folgenden zu prüfen.
3.
a) Zweck des Familiennachzuges gemäss
Art. 8 EMRK
ist es, das familiäre Zusammenleben zu ermöglichen (
BGE 118 Ib 153
E. 2b,c; vgl.
BGE 115 Ib 97
E. 4). Leben die Eltern getrennt oder sind sie geschieden und hält sich der eine Elternteil in der Schweiz, der andere aber im Ausland auf, kann es nicht um die Zusammenführung der Gesamtfamilie gehen. In solchen Fällen ist nicht ein bedingungsloser Anspruch auf Nachzug der Kinder
BGE 125 II 633 S. 640
anzunehmen (
BGE 118 Ib 153
E. 2b,c;
BGE 122 II 289
E. 3b;
BGE 124 II 361
E. 3a; vgl.
BGE 115 Ib 97
E. 3a,b und E. 4;
BGE 119 Ib 81
E. 3a; ALAIN WURZBURGER, a.a.O., S. 14/15). Der in
Art. 8 EMRK
gewährleistete Familienschutz kann zwar unter Umständen einer Entfernungsmassnahme wie einer Ausweisung - und damit einer zwangsweisen Trennung von Angehörigen - entgegenstehen, wenn dadurch die Fortführung des Familienlebens verunmöglicht oder stark beeinträchtigt wird.
Art. 8 EMRK
vermittelt indessen nicht ein absolutes Recht auf Einreise und Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung an Familienmitglieder, namentlich wenn ein Ausländer selbst die Entscheidung getroffen hat, von seiner Familie getrennt in einem anderen Land zu leben (
BGE 122 II 385
E. 4b;
BGE 124 II 361
E. 3a je mit Hinweisen).
Somit räumt
Art. 8 EMRK
, obwohl diese Bestimmung unter anderem auch die familiäre Beziehung getrennt lebender Eltern zu ihren Kindern schützt, grundsätzlich nicht demjenigen Elternteil ein Recht auf Nachzug eines Kindes ein, der freiwillig ins Ausland verreist ist, ein weniger enges Verhältnis zum Kind hat als der andere Elternteil oder sonstige Verwandte, die für das Kind sorgen, und seine bisherige Beziehung zum Kind weiterhin - im bis anhin gewohnten Rahmen - pflegen kann. Das Bundesgericht hat mehrfach festgehalten, das Ziel der Familiennachzugsregelung (gemäss
Art. 8 EMRK
und
Art. 17 Abs. 2 ANAG
) werde verfehlt, wenn der in der Schweiz anwesenheitsberechtigte Ausländer jahrelang von seinem Kind getrennt lebt und dieses erst kurz vor dem Erreichen des 18. Altersjahrs in die Schweiz holt (
BGE 115 Ib 97
E. 3a;
BGE 119 Ib 81
E. 3a). Ein Nachzugsrecht des in der Schweiz lebenden Elternteils setzt vielmehr voraus, dass das Kind zu diesem die vorrangige familiäre Beziehung unterhält und sich der Nachzug als zu deren Pflege notwendig erweist (
BGE 122 II 385
E. 4b;
BGE 124 II 361
E. 3a und E. 4d je mit Hinweisen). Dabei ist einerseits zu prüfen, ob im Herkunftsland alternative Betreuungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, die dem Kindeswohl besser entsprechen; beispielsweise, weil dadurch bei schon älteren Kindern vermieden werden kann, sie aus ihrer bisherigen Umgebung und dem ihnen vertrauten Beziehungsumfeld herauszureissen. Andererseits lässt sich aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu
Art. 17 Abs. 2 ANAG
und
Art. 8 EMRK
aber auch nicht ableiten, dass der in der Schweiz ansässige Elternteil sein Kind erst dann soll nachziehen können, wenn es an einer alternativen Betreuungsmöglichkeit im Heimatland überhaupt fehlt (unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 30. September 1998 i.S.
BGE 125 II 633 S. 641
K., E. 3a, vom 29. Oktober 1998 i.S. Y., E. 2a und 2c sowie vom 26. Juli 1999 i.S. R., E. 4 a,c).
b) Vorliegend verblieb die Tochter der Beschwerdegegnerin in Jugoslawien, als diese sich mit einem Schweizer verheiratete und in der Folge an dessen Wohnort übersiedelte. Schon kurz nach ihrer Einreise im Herbst 1995 bemühte sich die Beschwerdegegnerin jedoch darum, ihre Tochter aus erster Ehe in die Schweiz nachzuziehen. Alle diesbezüglichen Gesuche wurden aber abgelehnt. Aufgrund der verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz (
Art. 105 Abs. 2 OG
) ist davon auszugehen, dass die Mutter-Tochter-Beziehung vorrangig ist. Ob Kontakte zum leiblichen Vater bestehen, geht aus den Akten nicht hervor. Während des Nachzugsverfahrens blieb C. zwar im gemeinsamen Haushalt ihrer Grossmutter und Urgrossmutter wohnen, wo sie offenbar schon vorher zusammen mit ihrer Mutter - nach deren Scheidung - gelebt hatte. Aus dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin ihre Tochter vorübergehend - solange diese nicht gültig in die Schweiz einreisen konnte - ihren Familienangehörigen in Jugoslawien anvertrauen musste, kann indes nicht abgeleitet werden, die bisherige, nicht frei gewählte Betreuungssituation im Herkunftsland werde dem Kindeswohl besser gerecht. Angesichts des Alters von C. ist zudem anzunehmen, dass einzig familiäre Gründe für das Familiennachzugsgesuch ausschlaggebend gewesen sind.
c) Das Departement wendet gegen die Bewilligung des Familiennachzuges denn auch in erster Linie ein, in Anbetracht der angespannten finanziellen Situation der Ehegatten A. und B. könne eine drohende Fürsorgeabhängigkeit nicht ausgeschlossen werden.
Das Bundesgericht hat in
BGE 119 Ib 81
E. 2 und
BGE 122 II 1
E. 3c festgestellt, dass, wenn ein Anspruch auf Familiennachzug aufgrund von
Art. 8 EMRK
oder
Art. 17 Abs. 2 ANAG
besteht, bloss finanzielle Bedenken für die Abweisung des Gesuches nicht genügen; es muss konkret die Gefahr einer fortgesetzten und erheblichen Fürsorgeabhängigkeit gegeben sein. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt, wie aus den umfangreichen - im schriftlichen Urteilstext allerdings nicht wiedergegebenen - Sachverhaltsabklärungen der Vorinstanz hervorgeht. Zwar hat der Ehemann erhebliche - voreheliche - Schulden. Die Ehegatten beziehen indessen keine Fürsorgeleistungen, sondern erzielen beide ein Erwerbseinkommen, welches das Existenzminimum der Familie deckt und ihnen darüber hinaus - in begrenztem Umfang - die Sanierung der aufgelaufenen Schulden erlaubt (vgl. Betreibungsregisterauszug der Gemeinde
BGE 125 II 633 S. 642
M. vom 29. Dezember 1998 und "Steuerbestätigung" vom 1. Juni 1999, auch Bestätigung der Gemeinde M. vom 5. März 1997). Unter diesen Umständen darf der Familiennachzug nicht verweigert werden; der angefochtene Entscheid ist deshalb im Ergebnis zu bestätigen.


header:
Urteilskopf
125 III 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. November 1998 i.S. L.T. gegen I.T. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 209 Abs. 3 ZGB
und
Art. 211 ZGB
; Erfassung und Bewertung bestimmter Vermögensgegenstände als Berechnungsgrundlage der Ersatzforderung.
Wer eine Ersatzforderung geltend macht, hat deren tatsächliche Grundlage nachzuweisen (E. 3).
Es verletzt kein Bundesrecht, bei Berechnung der Ersatzforderung eine Arztpraxis als einen einzigen Vermögensgegenstand zu erfassen und zu bewerten (E. 4).
Der Verkehrswert eines überbauten Grundstückes ist in differenzierender Kombination von Real- und Ertragswert zu ermitteln (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 125 III 1 S. 1
L.T. (Jahrgang 1947) und I.T. (Jahrgang 1951) heirateten am 14. November 1974. Der Ehe entsprossen zwei Söhne, die heute volljährig
BGE 125 III 1 S. 2
sind. Er betätigt sich in Z. als Arzt, während sie, gelernte Zahnarztgehilfin und Absolventin der Wirtefachprüfung, teilzeitlich in einer Cafeteria arbeitet (80% in der Funktion der Leiterin).
Auf Antrag beider Parteien schied das Kantonsgericht Nidwalden (Zivilabteilung Grosse Kammer II) die Ehe. Es verpflichtete L.T., I.T. monatliche Unterhaltsbeiträge gemäss
Art. 151 Abs. 1 ZGB
von Fr. 6'000.-- während zehn Jahren ab Rechtskraft des Scheidungsurteils und von Fr. 3'000.- während weiteren zehn Jahren sowie aus Güterrecht den Betrag von Fr. 284'625.50 zu bezahlen. Die Gerichts- und Parteikosten wurden zu zwei Dritteln L.T. belastet (Urteil vom 9. Dezember 1996).
Das von beiden Parteien angerufene Obergericht (Zivilabteilung Grosse Kammer) des Kantons Nidwalden legte die Güterrechtsforderung auf Fr. 280'495.50 fest und wies unter dem gleichen Rechtstitel die Vorsorgeeinrichtung von L.T. an, auf das Konto derjenigen von I.T. den Betrag von Fr. 23'608.65 zu überweisen. Im Übrigen wurden die Appellation von L.T., der unter anderem die Abweisung des Unterhaltsanspruchs verlangt hatte, und die - von I.T. auf die Güterrechtsfrage insgesamt bezogene - Anschlussappellation abgewiesen. Das Obergericht auferlegte den Parteien die Gerichtskosten je zur Hälfte und schlug die Parteikosten wett (Urteil vom 18. November 1997).
Das Bundesgericht hat die Berufung von L.T. und die Anschlussberufung von I.T. abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte, und das obergerichtliche Urteil bestätigt, was die erwähnte Güterrechtsforderung angeht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die güterrechtliche Auseinandersetzung (
Art. 154 Abs. 1 ZGB
) ist unstreitig nach den Vorschriften über die Errungenschaftsbeteiligung durchzuführen (
Art. 196 ff. ZGB
). Errungenschaft und Eigengut jedes Ehegatten werden nach ihrem Bestand bei der Auflösung des Güterstandes ausgeschieden. Was die Ehegatten in diesem Moment an Vermögen aufweisen, ist der einen oder andern Masse zuzuordnen (
Art. 207 Abs. 1 ZGB
;
BGE 121 III 152
E. 3a S. 154). Wer eine Beteiligungsforderung geltend macht, hat nachzuweisen, dass die entsprechenden Vermögenswerte im Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes vorhanden gewesen sind (
Art. 8 ZGB
;
BGE 118 II 27
E. 2 S. 28).
BGE 125 III 1 S. 3
Der Kläger behauptet, die kantonalen Instanzen hätten von zwei unbestrittenen Erbschaften aus den Jahren 1980 und 1993 Restbeträge einfach "vergessen". Das Kantonsgericht hat festgehalten, es sei unbestritten, dass der Kläger von seinem Vater im Jahre 1980 einen Betrag von Fr. 181'710.75 geerbt habe. Es werde dem Kläger von der Beklagten auch zugestanden, dass er seinerzeit Fr. 152'000.-- zur Einrichtung seiner ersten Arztpraxis verwendet habe. Nicht bestritten sei auch, dass der Kläger von seiner Mutter im Jahre 1993 Fr. 157'000.-- geerbt habe. Die Beklagte habe dem Kläger zugestanden, dass er aus diesem Geld Fr. 50'000.-- in die Liegenschaft X. investiert, für Fr. 20'000.-- davon Obligationen gekauft und für weitere Fr. 30'000.-- das Auto Renault Baccara erstanden habe.
Die kantonsgerichtlichen Hervorhebungen über Unbestrittenes und ausdrücklich Zugestandenes legen nahe, dass die vom Kläger als "vergessen" behaupteten Restbeträge - Differenz zwischen ererbten und verwendeten Beträgen - bestritten und daher zu seinen Lasten beweislos geblieben sind. Anderweitiges wäre vom Kläger zu belegen gewesen (
Art. 55 Abs. 1 lit. d OG
). Eine Verletzung von
Art. 154 Abs. 1 ZGB
vermag er damit nicht darzutun.
4.
Für die soeben erwähnte Investition aus der einen Erbschaft ist dem Kläger eine Ersatzforderung gemäss dem hier anwendbaren
Art. 209 Abs. 3 ZGB
angerechnet worden. Das Kantonsgericht hat dazu ausgeführt, die Arztpraxis des Klägers befinde sich in dessen Errungenschaft. Der Kläger habe aus der Erbschaft seines Vaters Fr. 152'000.-- in die damalige Praxis im Y. investiert, wobei die Praxis damals Fr. 552'000.-- Wert gewesen sei. Die Investition habe somit 25.5% (recte: 27.5%) des damaligen Wertes entsprochen. Die heutige Praxis, welche eine Ersatzanschaffung für die Praxis im Y. darstelle, habe gemäss Gutachten Fr. 400'000.-- Wert. Somit betrage die entsprechende Ersatzforderung heute für das aus Eigengut investierte Kapital in die Praxis im Y. 27.5% von Fr. 400'000.-- oder Fr. 110'000.-. Das Obergericht hat sich dieser Auffassung angeschlossen. Die Investition sei entgegen den Ausführungen der Beklagten mit dem Zügeln der Arztpraxis vom Y. in die X. nicht verloren gewesen, sondern mit der Weiterführung der Praxis erhalten geblieben.
a) Haben Mittel der einen Vermögensmasse zum Erwerb, zur Verbesserung oder zur Erhaltung von Vermögensgegenständen der andern beigetragen und ist ein Mehr- oder ein Minderwert eingetreten,
BGE 125 III 1 S. 4
so entspricht die Ersatzforderung gemäss
Art. 209 Abs. 3 ZGB
dem Anteil des Beitrages. Die Beklagte macht eine Verletzung dieser Bestimmung geltend. Zusammenfassend nimmt sie an, eine solche Ersatzforderung setze nicht nur einen Beitrag zu bestimmtem Zweck und eine Wertveränderung voraus, sondern vor allem, dass die Investition in einen bestimmten Vermögensgegenstand erfolgt sei, der oder dessen Ersatz im Zeitpunkt der Auseinandersetzung noch vorhanden sei. Dadurch, dass das Obergericht
Art. 209 Abs. 3 ZGB
auf Investitionen in ein Unternehmen bzw. in eine Sachgesamtheit (Arztpraxis des Klägers) angewendet habe, sei diese Bestimmung verletzt worden. Die Vermögensgegenstände, in die ursprünglich investiert worden sein solle, seien mit dem Umzug der Arztpraxis zudem allesamt untergegangen oder wertlos geworden und Ersatzanschaffungen dafür nicht zu bejahen, geschweige denn nachgewiesen.
b) Im Unterschied zu den vorausgehenden und nachfolgenden Bestimmungen über die Errungenschaftsbeteiligung, in denen jeweilen von Vermögenswerten (z.B. in Art. 197-201 und Art. 205 sowie in
Art. 214 ZGB
) die Rede ist, sprechen die
Art. 206,
Art. 209 und
Art. 211 ZGB
von "Vermögensgegenständen". Die lateinischen Gesetzestexte verwenden durchwegs die Worte "bien/biens" bzw. "bene/beni". Weder den Materialien noch der einschlägigen Literatur lässt sich entnehmen, welche andere Bedeutung "Vermögensgegenstand" als "Vermögenswert" beanspruchen könnte. Entgegen der Behauptung der Beklagten kann aus dem Gesetzeswortlaut für die zu beurteilende Frage der Investitionen in eine Arztpraxis somit nichts abgeleitet werden. Ihre diesbezügliche Annahme wird auch durch die angeführten Literaturhinweise nicht bestätigt: An den zitierten Stellen wird das Erfordernis der Objektbezogenheit der Beiträge gemäss
Art. 206 Abs. 1 und
Art. 209 Abs. 3 ZGB
hervorgehoben ("im Hinblick auf einen bestimmten Vermögensgegenstand"), ohne dass inhaltlich verdeutlicht würde, was unter den Begriff "Vermögensgegenstände" fallen könnte (HAUSHEER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel 1996, N. 3 zu
Art. 206 ZGB
; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, N. 16 zu Art. 206 und N. 49 zu
Art. 209 ZGB
; PIOTET, Die Errungenschaftsbeteiligung nach schweizerischem Ehegüterrecht, Bern 1987, § 12/II S. 101). Vereinzelt finden sich zur aufgeworfenen Frage unterschiedliche Stellungnahmen (BÄR, Die kaufmännische Unternehmung im neuen Ehe- und Erbrecht, BTJP 1987, Bern 1988, S. 179 ff., S. 190 f.; ESCHER, Wertveränderung und eheliches Güterrecht, Diss.
BGE 125 III 1 S. 5
Bern 1988, Druck 1989, S. 108 ff.; JÖRG, Wertveränderungen einer Aktiengesellschaft bei Auflösung des ordentlichen Güterstandes, Diss. St. Gallen 1996, Druck 1997, S. 184 ff.; R. MÜLLER, Der Mehrwertanteil im neuen Ehegüterrecht, Diss. Basel 1993, S. 54/55).
c) Die Antwort lässt sich dem Gesetz selbst entnehmen. Nach
Art. 212 Abs. 1 ZGB
ist ein "landwirtschaftliches Gewerbe" unter bestimmten Voraussetzungen "bei Berechnung des Mehrwertanteils ... zum Ertragswert einzusetzen". Aus der Berechnungsgrundlage darf umgekehrt geschlossen werden, dass Investitionen, die an Wertveränderungen teilnehmen, in ein landwirtschaftliches Gewerbe als Ganzes erfolgen können. Es ist denn auch das naheliegende Beispiel der Hofübernahme unter Beteiligung mehrerer Vermögensmassen desselben oder beider Ehegatten, die dies veranschaulicht; mit Einschränkungen für die «Fahrhabe» soll aber auch für mehrwert- oder/und minderwertbeteiligte Investitionen in Einzelbestandteile (z.B. Scheune) gelten, dass das landwirtschaftliche Gewerbe als Ganzes zu bewerten ist (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 36 f. zu
Art. 212 ZGB
; DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Bern 1987, S. 424 ff.). Davon geht im Ergebnis auch das Bundesgericht aus (nicht veröffentlichtes Urteil i.S. K. c/ K. vom 23. Februar 1994, E. 1 und 2). Mit Blick auf diese Entscheidung des Gesetzgebers sind an sich keine stichhaltigen Gründe ersichtlich, Investitionen in ein landwirtschaftliches Gewerbe verschieden von solchen in ein nicht landwirtschaftliches Gewerbe, in ein Unternehmen oder in eine Sachgesamtheit zu behandeln. Gleichlaufend hat das Bundesgericht im Zusammenhang mit dem Wert der "Vermögensgegenstände" gemäss
Art. 211 ZGB
festgehalten, dass das Bewertungsobjekt eines Unternehmens immer seine rechtlich finanzielle Einheit sein muss (
BGE 121 III 152
E. 3c S. 155); jene Erwägungen standen übrigens vor dem Hintergrund von
Art. 209 Abs. 3 ZGB
(a.a.O., E. 3b S. 154 f.). Die Vorgehensweise der kantonalen Instanzen verstösst deshalb nicht gegen Bundesrecht. Die Arztpraxis darf als ein einziger Vermögensgegenstand erfasst werden. Den Beweis, dass die mehrere Jahre zurückliegende Investition des Klägers (Eigengut) in einzelne Bestandteile der Arztpraxis (Errungenschaft) getätigt worden wäre, hat zudem keine Partei erst anzutreten versucht. Die Frage nach Ersatzanschaffungen stellt sich daher nicht. Der Bewertungsmassstab schliesslich wird von der Beklagten in diesem Zusammenhang nicht angefochten.
5.
Streitig ist hingegen der Massstab zur Ermittlung des anrechenbaren Wertes der Liegenschaft "X." in Z., den die kantonalen
BGE 125 III 1 S. 6
Gerichte gestützt auf eine Schätzung der Firma R. AG auf 2.6 Mio. Franken festgelegt haben. Diese Schätzung liegt unter der Summe der Gesamtinvestitionen von Fr. 3'055'000.-, die die Beklagte in die güterrechtliche Auseinandersetzung einbezogen sehen will.
a) Die Beklagte verweist zu Recht darauf, dass dem Bundesgericht die Hände gebunden sind, was die Schätzung des tatsächlichen Wertes angeht (
Art. 63 Abs. 2 OG
), und als Rechtsfrage im Berufungsverfahren einzig überprüft werden kann, nach welchem Massstab ein Gegenstand zu bewerten ist (
BGE 121 III 152
E. 3c S. 155).
b) Nach
Art. 211 ZGB
sind bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung die Vermögensgegenstände, abgesehen von landwirtschaftlichen Gewerben, zu ihrem "Verkehrswert" (in den lateinischen Gesetzestexten: "valeur vénale" bzw. "valore venale") einzusetzen. Dieser Grundsatz wird wiedergegeben, wenn das Kantonsgericht von "Verkehrswert" schreibt, wie es dem deutschen Gesetzestext entspricht, und das Obergericht zusätzlich den Wert erwähnt, welcher bei einem Verkauf auf dem freien Markt realisierbar wäre, und damit den "Verkehrswert" so umschreibt, wie er durch die lateinischen Gesetzesfassungen tatsächlich verdeutlicht wird (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 12 zu
Art. 211 ZGB
; SCHAUFELBERGER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel 1998, N. 3 zu
Art. 617 ZGB
, je mit weiteren Nachweisen). Entgegen der Unterstellung der Beklagten ist darin keine Aussage zu dem im Gutachten tatsächlich verwendeten Bemessungsmassstab zu erblicken. Dazu haben sich die kantonalen Gerichte - soweit ersichtlich - nicht geäussert, doch spielt dies keine Rolle, wie sogleich zu zeigen sein wird.
c) Mit Recht hebt die Beklagte hervor, dass der Verkehrswert je nach Vermögensgegenstand anders zu ermitteln sein kann. So gilt für überbaute Grundstücke eine je nach den Verhältnissen zu gewichtende Kombination von Real- und Ertragswert, für Unternehmen unter Umständen der Fortführungswert, errechnet aufgrund der zukünftig zu erwartenden Gewinne, usw. (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 16 und N. 19 zu
Art. 211 ZGB
; nur für Grundstücke: SCHAUFELBERGER, N. 5-8 zu
Art. 617 ZGB
, je mit weiteren Nachweisen). Der Massstab der Bewertung des Vermögensgegenstandes «X.» ist damit klar. Renditeüberlegungen spielen dabei unbestreitbar eine Rolle (Ertragswert).
Aus bisherigem Recht, an das mit
Art. 211 ZGB
angeknüpft wird (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 3 f. zu
Art. 211 ZGB
), folgt nichts
BGE 125 III 1 S. 7
Abweichendes: Es ist bereits unter Herrschaft des Güterverbindungsrechts zu bedenken gegeben worden, Vorschlagsteilung bedeute Liquidation, der massgebende Wert sei also ein Zerschlagungswert; nur soviel dürfe bei der Berechnung des Vorschlags und des Vorschlagsanteils eingesetzt werden als die Versilberung erbringen könne, wobei grundsätzlich von einer kurzfristigen Veräusserung auszugehen sei (DRUEY, Die Bewertung von Vermögensobjekten im ehelichen Güterrecht und im Erbrecht, FS Hegnauer, Bern 1986, S. 15 ff., S. 26 Ziffer 5). Auch die differenzierende Kombination von Real- und Ertragswert wird bereits gefordert: Eine überwiegende oder gänzliche Bewertung zum Ertragswert sei sinnvoll, wenn der aus güter- oder erbrechtlicher Auseinandersetzung hervorgehende Eigentümer voraussichtlich über längere Zeit das Gut nicht veräussern werde (DRUEY, a.a.O., S. 31).
Auf diesem Eigeninteresse des Klägers baut die Beklagte ihre Argumentation auf, derzufolge der güterrechtlichen Auseinandersetzung der Gesamtbetrag der Investitionen in die Liegenschaft «X.» zugrunde zu legen sei. Sie muss dabei aber einräumen, dass die Gutachter nicht übersehen und einbezogen hatten, für den Eigentümer einer solchen Wohn- und Geschäftsliegenschaft stünden in erster Linie Renditeüberlegungen und somit wirtschaftliche Überlegungen im Vordergrund; sie gibt damit selber zu, dass die Gutachter durchaus vorgegangen sind, wie sie dies heute fordert, und mit Blick darauf laufen ihre sich wiederholenden Rechtserörterungen im Ergebnis auf eine blosse Kritik an der Schätzung des tatsächlichen Wertes hinaus (
Art. 63 Abs. 2 OG
), der aufgrund des allgemein bekannten Zusammenbruchs der Preise im Immobiliensektor beinahe zwangsläufig tiefer als die ursprünglichen Aufwendungen zu liegen kommen musste. Zu den entscheiderheblichen Absichten des Klägers (z.B. Verkauf einzelner Wohnungen) haben die kantonalen Instanzen zudem keine Feststellungen getroffen, ohne dass die Beklagte dies mit ausnahmsweise zulässigen Sachverhaltsrügen bemängelte, und zu beachten gewesen ist offenbar auch die Eigennutzung der Liegenschaft durch den Kläger (z.B. Arztpraxis). Die kantonalen Gerichte haben somit auf ein Gutachten abgestellt, dessen Schätzung auf dem zutreffenden Bewertungsmassstab beruht (Kombination von Real- und Ertragswert).


header:
Urteilskopf
94 II 128
20. Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Juli 1968 i.S. Aquafiltro AG gegen Filtro SA

regeste:
Regeste
Firmenrecht.
Verwechselbarkeit von Firmabezeichnungen wegen Übereinstimmung des Hauptbestandteils.
Anforderungen an die Unterscheidungskraft.

text:
Sachverhalt
ab Seite 128
BGE 94 II 128 S. 128
A.-
Die Filtro SA wurde am 16. Juli 1963 mit Sitz in Genf in das Handelsregister eingetragen. Sie bezweckt den Kauf, Verkauf und die Vertretung von Erzeugnissen zur Wasserbehandlung, die von einer französischen und einer deutschen Firma hergestellt werden. Ferner befasst sie sich mit der Erstellung von Einrichtungen, die mit den erwähnten Produkten in Zusammenhang stehen.
Am 31. Januar 1966 wurde mit Sitz in Meilen die Aquafiltro AG in das Handelsregister eingetragen. Die Gesellschaft bezweckt die Herstellung und den Verkauf von Anlagen für die Wasserfiltrierung und die Errichtung von Pumpstationen.
B.-
Am 15. September 1967 klagte die Filtro SA gegen die Aquafiltro AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich mit folgenden im Laufe des Verfahrens eingeschränkten Anträgen:
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, ihre Firma 'Aquafiltro AG' innerhalb einer Frist von 14 Tagen, eventuell innerhalb einer vom Gericht anzusetzenden kurzen Frist, im Handelsregister des Kantons Zürich zu löschen.
2. Alles unter Androhung der Bestrafung der Organe der Beklagten gemäss
Art. 292 StGB
im Widerhandlungsfalle."
Das Handelsgericht hiess am 25. Januar 1968 die Klage gut.
C.-
Die Beklagte beantragt mit der Berufung, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
BGE 94 II 128 S. 129
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Firma der Aktiengesellschaft muss sich von jeder in der Schweiz bereits eingetragenen Firma deutlich unterscheiden (
Art. 951 Abs. 2 OR
), ansonst der Inhaber der älteren Firma auf Unterlassung des Gebrauchs der neueren klagen kann (
Art. 956 Abs. 2 OR
). Da Aktiengesellschaften nach Massgabe von
Art. 950 Abs. 1 OR
ihre Firma frei bilden können, hindert sie nichts, dafür zu sorgen, dass sich ihre Firma von allen bereits eingetragenen deutlich unterscheide. Das Bundesgericht stellt daher an die Unterscheidungskraft der Firmen von Aktiengesellschaften strenge Anforderungen. Ob diesem Erfordernis Genüge geleistet sei, beurteilt sich grundsätzlich unter Berücksichtigung der ganzen Firma. Bestandteilen, die durch ihren Klang oder Sinn hervorstechen, kommt jedoch bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr erhöhte Bedeutung zu, da sie in der Erinnerung besser haften bleiben und im Verkehr, sei es von der Gesellschaft selber, sei es von Dritten, oft allein verwendet werden. Daher kann schon der Gebrauch oder die Nachahmung des Hauptbestandteiles einer Firma die Unterscheidung so erschweren, dass Verwechslungen möglich werden. Zudem hat das Bundesgericht wiederholt hervorgehoben, dass die Verwechselbarkeit zweier Firmen von der Aufmerksamkeit abhängt, die in den Kreisen üblich ist, mit denen die beiden Inhaber geschäftlich zu verkehren pflegen. Wenden sich beide an die gleichen Kreise, so sind naturgemäss an die Unterscheidbarkeit ihrer Firmen strengere Anforderungen zu stellen (vgl.
BGE 92 II 96
ff. und die dort erwähnten zahlreichen Entscheide).
2.
Die Beklagte wirft dem Handelsgericht im wesentlichen vor, es habe dadurch, dass es ihr den Gebrauch einer "spezifizierten" Sachbezeichnung (aquafiltro) versage, die von der Klägerin verwendete Sachbezeichnung (filtro) monopolisiert. Damit trete ein Zustand ein, den es selber als unzulässig erkläre.
Die Vorinstanz geht zutreffend davon aus, dass das Wort "Filtro" (filtre, Filter) eine gemeinfreie Sachbezeichnung ist und als solche den tragenden Bestandteil der Firma der Klägerin bildet. Eine solche Bezeichnung darf jedoch vom ersten Inhaber nicht ausschliesslich verwendet werden, sondern muss als sprachliches Gemeingut grundsätzlich auch Dritten zur Verfügung stehen. Das ergibt sich unmittelbar aus
Art. 944
BGE 94 II 128 S. 130
OR
, wonach jede Firma - neben dem vom Gesetz vorgeschriebenen wesentlichen Inhalt - Angaben enthalten darf, die auf die Natur des Unternehmens hinweisen. Doch braucht sich der Inhaber der älteren Firma die Verwendung einer verwechslungsfähigen Bezeichnung durch einen Dritten nicht gefallen zu lassen (
Art. 951 Abs. 2 OR
). Dem gesetzlichen Erfordernis der genügenden Unterscheidbarkeit kann unter Umständen dadurch Rechnung getragen werden, dass die jüngere Firma dem verwechslungsfähigen Hauptbestandteil der älteren Firma einen einprägsamen Nebenbestandteil von gewisser Unterscheidungskraft beifügt (
BGE 82 II 341
). Damit kann zwar die ältere Firma eine bestimmte Sachbezeichnung bis zu einem gewissen Grad zu ausschliesslichem Gebrauch verwenden. Das ist aber die notwendige Folge der gesetzlichen Ordnung, wonach Aktiengesellschaften für ihre Firma auch Sachbezeichnungen verwenden dürfen (
BGE 82 II 342
). Ob der Einwand der Beklagten berechtigt sei, hängt daher nur davon ab, ob sich ihre Firma von jener der Klägerin durch den Zusatz "Aqua" genügend unterscheide. Das ist mit dem Handelsgericht auf Grund des Wortsinnes der zu vergleichenden Bezeichnungen "Aquafiltro" und "Filtro" zu verneinen. Zwar ist der Beklagten darin zuzustimmen, dass das Wort "Filtro" an sich noch nichts darüber aussagt, was filtriert wird, und erst mit einem verdeutlichenden Zusatz einen bestimmten Sinn (z.B. Kaffeefilter, Gelbfilter, Luftfilter, Wasserfilter usw.) erlangt. Dieser Einwand entkräftet aber die Auffassung der Vorinstanz nicht, dass vor allem Flüssigkeiten filtriert werden. Wer von Flüssigkeiten spricht, denkt insbesondere an Wasser, einerseits wegen seines häufigen Vorkommens und anderseits wegen seiner hervorragenden Bedeutung für das Leben schlechthin. Damit ergibt sich - ohne Zuhilfenahme der Phantasie - eine natürliche Gedankenverbindung zwischen Filter - Wasserfilter/filtre - filtre à eau/filtro - aquafiltro. Das Wort "Aqua" ist das einzige Unterscheidungsmerkmal zwischen der Firma der Klägerin und jener der Beklagten und ist als lateinische und italienische Bezeichnung für Wasser auch in der deutsch- und französischsprachigen Schweiz allgemein bekannt. Die Verwechslungsgefahr ist daher gegeben. Sie liegt insbesondere dann vor, wenn der Leser die beiden Firmen nicht nebeneinander und mit zeitlichem Abstand zu Gesichte bekommt (z.B. in Werbeinseraten verschiedener Presseorgane). Unter solchen
BGE 94 II 128 S. 131
Umständen besteht die Möglichkeit, dass er als Folge einer Erinnerungstäuschung die beiden Firmen in gedankliche Verbindung bringt und irrtümlich annimmt, die Aquafiltro AG sei ein Zweigunternehmen der Filtro SA oder umgekehrt. Die Klägerin braucht sich aber nicht gefallen zu lassen, dass Dritte meinen, sie sei eine Tochter- oder Muttergesellschaft der Beklagten oder mit ihr wirtschaftlich verbunden (vgl.
BGE 92 II 99
). Die Verwechslungsgefahr wird auch insofern erhöht, als sich die Tätigkeit der beiden Firmen ausschliesslich auf das Filtrieren von Wasser bezieht und sich mindestens teilweise, nämlich auf dem Gebiet der Wasseraufbereitungsanlagen für Schwimmbäder, überschneidet. Die Behauptung der Beklagten, beide Firmen verkehrten grösstenteils mit Fachleuten, setzt sich über die verbindliche Feststellung der Vorinstanz hinweg, wonach die Klägerin Kleinanlagen für Private, die Beklagte dagegen Grossanlagen für Gemeinden erstellt. Zudem beliefert auch die Beklagte private Interessenten. Ob sie damit nur einen geringen Anteil des Gesamtumsatzes erzielt, ist für die Frage der Verwechslungsgefahr belanglos.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 25. Januar 1968 bestätigt.


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Urteilskopf
117 IV 283
50. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. Juni 1991 i.S. O. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 204 StGB
; unzüchtige Veröffentlichungen.
Die Darstellung einer Vergewaltigung in einem pornographischen Erzeugnis verletzt
Art. 204 StGB
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 283
BGE 117 IV 283 S. 283
O. ist Eigentümer des Kinos Y. in Zürich. Er führte am 29. Januar 1985 den Film "Little Girls Lost" und am 18. April 1985 den Film "Motel Sex Room Service" einem mit Ausnahme der Altersgrenze von 18 Jahren nicht beschränkten Zuschauerkreis vor.
Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich büsste ihn am 17. Februar 1989 wegen fortgesetzter unzüchtiger Veröffentlichung im Sinne von
Art. 204 Ziff. 1 StGB
mit Fr. 2'000.--. Eine dagegen gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 9. April 1990 ab.
O. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 17. Februar 1989 sei aufzuheben und er sei freizusprechen.
BGE 117 IV 283 S. 284
Der Kassationshof des Bundesgerichtes hat die in Frage stehenden beiden Filme am 8. Februar 1991 teilweise visioniert. In bezug auf den Film "Motel Sex Room Service" weist er die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) In beiden in Frage stehenden Filmen - deren Handlung im wesentlichen nur der Überleitung von einer Sexszene zur anderen dient - wird der heterosexuelle Geschlechtsverkehr zwischen mehreren, zum Teil wechselnden Personen in verschiedenen Stellungen gezeigt, wobei der Film "Motel Sex Room Service" Gruppensex-Szenen enthält. Dargestellt werden in beiden Filmen im übrigen insbesondere auch Fellatio und Cunnilingus. Ejakulationen werden nicht gezeigt. Die Vorinstanz liess offen, ob Geschlechtsteile oder geschlechtliche Handlungen in Grossaufnahme zu sehen sind.
Sadistische, masochistische oder sonst brutale oder abartige Sexualpraktiken (z.B. mit Kindern, Tieren, Ausscheidungen etc.) werden nicht dargestellt. Der Film "Motel Sex Room Service" enthält allerdings eine Szene, in der - nach der Darstellung des Bezirksgerichtes - "eine Frau von ihrem Ehemann in der Küche vergewaltigt wird".
4.
c) ... Auch dieser, durch das Bundesgericht ebenfalls visionierte Film stellt auf weite Strecken zwar ein pornographisches Werk dar, an dem bei Vorführung an entsprechend vorbereitete Besucher im Alter über 18 Jahre der Durchschnittsbürger aufgrund der gewandelten Anschauungen aber keinen Anstoss nimmt. Die geschilderte Szene in der Küche, die im kantonalen Verfahren zu Recht als eine Vergewaltigung bezeichnet wurde, verletzt hingegen auch unter den gegebenen Voraussetzungen der Vorführung das Sittlichkeitsgefühl des normal empfindenden Bürgers. Es wird die Gewaltanwendung gegenüber einer Frau gezeigt und diese zudem in einer Art und Weise thematisiert, die durch ihre Verharmlosung die Frau erniedrigt sowie infolge der Andeutungen, die Anwendung von Gewalt steigere das Lustempfinden, abzulehnen ist. Solche Darstellungen verstossen auch nach der geänderten Rechtsprechung in nicht leicht zu nehmender Weise gegen das Sittlichkeitsempfinden, so dass das angefochtene Urteil insoweit Bundesrecht nicht verletzt, als der Beschwerdeführer wegen der Vorführung des Films "Motel Sex Room Service" der
BGE 117 IV 283 S. 285
unzüchtigen Veröffentlichung gemäss
Art. 204 StGB
schuldig befunden wurde.


header:
Urteilskopf
140 V 85
13. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG gegen G. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_586/2013 vom 23. Dezember 2013

regeste:
Regeste
Art. 53 Abs. 2 ATSG
;
Art. 18 Abs. 1 UVG
; Wiedererwägung einer Invalidenrente.
Eine Wiedererwägung einer prozentgenauen Rente kann nur dann erfolgen, wenn die Differenz des Invaliditätsgrades zu der als zweifellos unrichtig erkannten Verfügung mindestens 5 Prozentpunkte beträgt. Dies gilt auch im Rahmen einer Motivsubstitution durch das kantonale Gericht (E. 4).

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Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 140 V 85 S. 86
A.
Die 1972 geborene G. war als Küchenhilfe im Zentrum X. bei den Elvia Versicherungen (heute: Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG; nachstehend: Allianz) gegen die Folgen von Unfällen versichert, als sie sich am 3. Mai 1997 bei einem Grillunfall schwere Verbrennungen zuzog. Für die bleibenden Einschränkungen aus diesem Ereignis sprach die Allianz der Versicherten mit Verfügung vom 11. November 2003 eine Integritätsentschädigung bei einer Einbusse von 40 % und ab 1. Juli 2003 eine Invalidenrente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 58 % bei einem versicherten Verdienst von Fr. 39'385.- zu.
In der Folge eines von der Invalidenversicherung eingeholten Gutachtens reduzierte die Allianz den massgebenden Invaliditätsgrad mit Verfügung vom 22. September 2010 per 1. November 2010 von 58 % auf 34 %. Daran hielt der Unfallversicherer mit Einspracheentscheid vom 14. Januar 2011 fest, erhöhte jedoch den versicherten Verdienst auf Fr. 41'401.80.
B.
Hiegegen erhob G. Beschwerde vor dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn und beantragte, der Einspracheentscheid sei hinsichtlich des dort festgelegten Invaliditätsgrades aufzuheben und die Allianz sei zu verpflichten, weiterhin eine Rente bei einem Invaliditätsgrad von 58 % auszurichten. Mit Verfügung vom 20. März 2012 ordnete das angerufene Gericht ein Gerichtsgutachten durch eine Medizinische Abklärungsstelle (MEDAS) an. Die Experten erstatteten ihr Gutachten am 27. September 2012. Mit Entscheid vom 25. Juli 2013 hob das kantonale Gericht den Einspracheentscheid vom 14. Januar 2011 vollumfänglich auf und stellte fest, dass die Versicherte ab 1. November 2010 Anspruch auf eine Rente bei einem Invaliditätsgrad von 60 % habe.
C.
Mit Beschwerde beantragt die Allianz, es sei unter Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides die Sache an die Vorinstanz zwecks Gewährung des rechtlichen Gehörs zurückzuweisen,
BGE 140 V 85 S. 87
eventuell sei unter Aufhebung der Dispositivziffern 2 und 3 des vorinstanzlichen Entscheides der Beschwerdegegnerin ab 1. November 2010 eine Invalidenrente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 55 % zuzusprechen. In prozessualer Hinsicht beantragt die Allianz, der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Während G. auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente gemäss
Art. 17 Abs. 1 ATSG
(SR 830.1) von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben. Der Versicherungsträger kann zudem nach
Art. 53 Abs. 2 ATSG
auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist.
4.2
Gemäss ständiger Rechtsprechung kann das Gericht eine Revisionsverfügung des Versicherungsträgers mit der Begründung schützen, es liege zwar kein Revisionsgrund im Sinne von
Art. 17 Abs. 1 ATSG
vor, wohl aber sei die ursprüngliche Verfügung zweifellos unrichtig gewesen, weshalb gemäss
Art. 53 Abs. 2 ATSG
ein Wiedererwägungsgrund vorliege (
BGE 125 V 368
E. 3 S. 369; SVR 2011 IV Nr. 20 S. 53, 9C_303/2010 E. 4).
4.3
Die Erheblichkeit der Sachverhaltsänderung, welche Voraussetzung für eine Revision der Rente der Unfallversicherung nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG
ist, bejaht das Bundesgericht, wenn sich der Invaliditätsgrad um 5 Prozentpunkte ändert (
BGE 133 V 545
E. 6.2 S. 547; vgl. auch Urteil 8C_211/2013 vom 3. Oktober 2013 E. 4.3). So wurde ein Revisionsgrund verneint in einem Fall, in dem die Differenz des Invaliditätsgrades gegenüber der ursprünglichen Rentenverfügung (von 70 % auf 74 %) weniger als 5 Prozentpunkte betrug, obwohl die prozentuale Erhöhung des Invaliditätsgrades 5,7 % ausmachte (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 267/05 vom 19. Juli 2006 E. 3.3).
4.4
Gemäss
BGE 119 V 475
E. 1c S. 480 ist die Berichtigung einer zweifellos unrichtigen Verfügung stets von erheblicher Bedeutung,
BGE 140 V 85 S. 88
wenn sie periodische Leistungen zum Gegenstand hat. Soweit ersichtlich bis anhin nicht beantwortet ist die Frage, ob dies auch dann gilt, wenn sich die zweifellose Unrichtigkeit der ursprünglichen Verfügung nicht auf den Bestand bzw. den Nichtbestand der periodischen Leistung, sondern lediglich auf deren Höhe bezieht. Es wäre nicht ohne weiteres nachzuvollziehen, eine geringfügige Korrektur der Rentenhöhe als von erheblicher Bedeutung und somit einer Wiedererwägung zugänglich zu qualifizieren, während bei einer entsprechenden Veränderung des Sachverhaltes eine Revision mangels Erheblichkeit der Änderung abgelehnt würde. Zudem erschiene es als wenig sinnvoll, die Revision nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG
an strengere Voraussetzungen zu knüpfen als die Wiedererwägung nach
Art. 53 Abs. 2 ATSG
. Daraus folgt, dass auch eine Wiedererwägung einer prozentgenauen Rente nur dann erfolgen kann, wenn die Differenz zu der als zweifellos unrichtig erkannten Verfügung mindestens 5 Prozentpunkte beträgt. Die entsprechende Rechtsprechung zur Erheblichkeit der Sachverhaltsänderung bei der Revision (vgl. E. 4.3 hievor) gilt demnach auch bezüglich der erheblichen Bedeutung der Korrektur bei der Wiedererwägung einer Rentenzusprache der Unfallversicherung. Diese 5 %-Grenze ist nicht nur von der Verwaltung bei der Wiedererwägung im engeren Sinn zu beachten, sondern auch von den Gerichten im Rahmen einer Substitution der Begründung einer Rentenanpassung im Sinne von
BGE 125 V 368
E. 3 S. 369.
4.5
Mit Verfügung vom 11. November 2003 sprach die Beschwerdeführerin der Versicherten eine Rente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 58 % zu. Die Vorinstanz bejahte die zweifellose Unrichtigkeit dieser Verfügung und erhöhte den Invaliditätsgrad per 1. November 2010 auf 60 %. Letztinstanzlich beantragt die Beschwerdeführerin die (wiedererwägungsweise) Senkung des Invaliditätsgrades auf 55 %. Gemäss den vorstehenden Erwägungen ist weder eine Erhöhung des Invaliditätsgrades von 58 % auf 60 %, noch eine Senkung desselben von 58 % auf 55 % eine Korrektur von erheblicher Bedeutung. Damit ist keine Wiedererwägung per 1. November 2010 möglich; der für die Rente massgebliche Invaliditätsgrad beträgt auch über dieses Datum hinaus 58 %. Entsprechend ist die Beschwerde der Allianz in dem Sinne teilweise gutzuheissen, als Dispositivziffern 2 und 3 des vorinstanzlichen Entscheides aufzuheben sind.