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Urteilskopf
117 Ib 197
25. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. Mai 1991 i.S. C. gegen Kanton A. (Direktprozess)

regeste:
Regeste
Staatshaftung für spitalärztliche Tätigkeit; Aufklärungspflicht des Arztes.
1. Ein zu Heilzwecken vorgenommener ärztlicher Eingriff in die körperliche Integrität des Patienten ist widerrechtlich, sofern nicht ein Rechtfertigungsgrund - insbesondere die Einwilligung des ausreichend aufgeklärten Patienten - vorliegt. Da die ärztliche Aufklärungspflicht sowohl dem Schutz der freien Willensbildung des Patienten wie auch dem Schutz seiner körperlichen Integrität dient, besteht im Fall ihrer Verletzung nicht nur eine Ersatzpflicht für immateriellen, sondern auch für anderen Schaden (E. 2).
2. Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht: Allgemeine Grundsätze und Feststellung, dass der Patient im beurteilten Falle nicht ausreichend aufgeklärt worden ist (E. 3 und 4).
3. Zulassung des Einwandes der hypothetischen Einwilligung des Patienten; Beweislast (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 198
BGE 117 Ib 197 S. 198
Am 9. November 1979 wurde der damals 55 Jahre alte C., während er eine fünfundzwanzig bis dreissig Kilogramm schwere Kiste in den Händen hielt, von der herunterfallenden Hecktüre seines Lieferwagens am Kopf getroffen. Wegen Schmerzen in der Schultergegend und einer Schwäche des linken Beines suchte er am 12. November 1979 seinen Hausarzt auf, der nach zwei Tagen die Überweisung in das Kantonsspital B. anordnete. Dort blieb C. zur Untersuchung bis am 20. November 1979 und wurde dann wegen
BGE 117 Ib 197 S. 199
eines Querschnittsyndroms in die Neurochirurgische Klinik des Kantonsspitals A. überwiesen. Im Kantonsspital wurden am 21. November 1979 unter anderem eine Myelographie (Röntgenkontrastdarstellung des Wirbelkanals nach Einbringen eines öligen Kontrastmittels) und anschliessend durch den Oberarzt X. eine Laminektomie (operative Freilegung des Rückenmarks durch Entfernen eines oder mehrerer Wirbelbögen) durchgeführt. Gemäss dem Operationsbericht wurde im Bereich Th (Brustwirbel) 9-10 eine intradurale (innerhalb der Dura, der harten Rückenmarkshaut, gelegene) Diskushernie gefunden und entfernt. Nach der Operation wies C. eine vollständige schlaffe Lähmung beider Beine auf.
Am 24. Oktober 1986 reichte C. beim Bundesgericht Klage gegen den Kanton A. ein. Er stellte den Antrag, den Beklagten zur Zahlung von Schadenersatz und Genugtuung im Gesamtbetrag von Fr. 3'290'126.10 nebst Zins zu verpflichten. Der Kläger stützte seine Forderung auf das kantonale Verantwortlichkeitsgesetz. Der Beklagte anerkannte zwar seine Passivlegitimation nach Massgabe dieses Gesetzes, beantragte aber die Abweisung der Klage, weil nach seiner Auffassung die gesetzlichen Haftungsvoraussetzungen fehlen. In der Folge beschränkte der Instruktionsrichter das Verfahren auf die Haftungsfrage und ordnete einen zweiten Schriftenwechsel an, in dem beide Parteien an ihren Standpunkten festhielten.
Im nachfolgenden Vorbereitungs- und Beweisverfahren wurde vorerst ein Gutachten von Prof. H. eingeholt, dem Chefarzt der Abteilung für Neuroradiologie des Institutes für Diagnostische Radiologie der Universität und des Inselspitals Bern. Nach Erstattung des Gutachtens wurde der Experte ausserdem zu seinen Ausführungen und zu Ergänzungsfragen der Parteien einvernommen. Auf Antrag des Beklagten wurde zudem bei Prof. G., Chefarzt der Neurochirurgischen Klinik der Universität Basel, ein neurochirurgisches Ergänzungsgutachten eingeholt und anschliessend auch dieser Experte persönlich befragt.
Am 27. August 1990 erklärte der Instruktionsrichter das Vorbereitungs- und Beweisverfahren für geschlossen. Gleichzeitig setzte er Frist zur Einreichung schriftlicher Schlussbemerkungen, welche von den Parteien anstelle mündlicher Vorträge im Sinne von
Art. 68 Abs. 1 BZP
gewünscht worden waren.
Am 15. Januar 1991 reichten beide Parteien ihre Schlussbemerkungen ein. Der Kläger stellte damit die Anträge, die Klage sei
BGE 117 Ib 197 S. 200
bezüglich der Haftungsfrage gutzuheissen, eventuell habe das Gesamtgericht zusätzliche Beweise abzunehmen. Der Beklagte schloss auf Abweisung der Klage.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Eine chirurgische Massnahme, wie sie am Beklagten vorgenommen worden ist, stellt einen Eingriff in die körperliche Integrität des Patienten dar. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Verletzung absoluter Rechtsgüter ist ein solcher Eingriff rechtswidrig, falls er nicht auf einer die Widerrechtlichkeit ausschliessenden Rechtfertigung beruht. Wichtigster Rechtfertigungsgrund ist die vorherige Einwilligung des Patienten, der ausreichend über den beabsichtigten Eingriff aufgeklärt worden sein muss (
BGE 115 Ib 180
/81,
BGE 114 Ia 358
E. 6,
BGE 112 II 128
,
BGE 108 II 61
ff. E. 2 und 3). In den zitierten Entscheiden ist darauf hingewiesen worden, dass das Erfordernis der Einwilligung des Patienten und der damit verbundene Aufklärungsanspruch in dessen allgemeinen Persönlichkeitsrechten gründet und dem Schutz sowohl der Willensfreiheit, dem Selbstbestimmungsrecht, wie auch der körperlichen Integrität des Patienten dient. Die Aufklärungspflicht gehört deshalb zu den allgemeinen Berufspflichten des Arztes, und zwar unabhängig davon, ob er im Rahmen eines privatrechtlichen Vertragsverhältnisses oder als Beamter oder Angestellter des Staates handelt.
b) Die Rechtsprechung des Bundesgerichts ist in der Lehre teilweise kritisiert worden. Eingewendet wird einerseits, ein Heileingriff könne nicht als widerrechtlich beurteilt werden und stelle keine Körperverletzung dar, auch dann nicht wenn er misslinge. Andererseits wird die Ansicht vertreten, die Aufklärungspflicht des Arztes diene nicht dem Schutz der körperlichen Integrität des Patienten, sondern ausschliesslich dem Schutz seiner freien Willensbildung; folgerichtig müsse die Haftung des Arztes im Fall mangelhafter oder fehlender Aufklärung des Patienten auf den immateriellen Schaden beschränkt werden, welcher dem Patienten durch die Beeinträchtigung seines Selbstbestimmungsrechts erwachse (WIEGAND, Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes, in: Arzt und Recht, S. 114; HONSELL, Die zivilrechtliche Haftung des Arztes, ZSR 109/1990 S. 145 f.; HONSELL, in: Symposium Stark, Neuere Entwicklungen im Haftpflichtrecht, S. 21; BUCHLI-SCHNEIDER, recht 1988, S. 96).
BGE 117 Ib 197 S. 201
c) Trotz diesen Einwänden ist an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten. Dem allgemeinen Persönlichkeitsschutz - sei er privat- oder öffentlichrechtlich (vgl. dazu
BGE 114 Ia 357
E. 5) - liegt das Prinzip zugrunde, fremdbestimmte Eingriffe in die geschützten Rechtsgüter zu verbieten und die Verfügung darüber allein ihrem Inhaber vorzubehalten. Der Zweck eines Eingriffs in die körperliche Integrität ändert deshalb nichts an dessen Widerrechtlichkeit, solange er nicht vom Rechtsträger selbst, sondern von einem Dritten, zum Beispiel dem operierenden Chirurgen, bestimmt wird. Allein der Inhaber des Rechtsgutes ist grundsätzlich befugt, über den Zweck des Eingriffs zu entscheiden. Die Kritiker des Bundesgerichts berücksichtigen zudem nicht, dass es auch ärztliche Eingriffe in die körperliche Integrität eines Menschen gibt, die nicht der Heilung einer Krankheit dienen. Zu erwähnen sind etwa die Sterilisation oder die Entnahme eines Organs für eine Transplantation. Warum in solchen Fällen andere Haftungsprinzipien gelten sollen, obwohl von der Art der ärztlichen Tätigkeit her kein Unterschied besteht, wird von den Kritikern nicht begründet und ist auch nicht einzusehen. Übersehen wird schliesslich, dass das Abstellen auf den Heilzweck problematisch ist, weil es im Einzelfall schwierig sein kann, diesen Zweck zu definieren und zu beurteilen. Das gilt namentlich für Heilmethoden, die von jenen der Schulmedizin abweichen (vgl. dazu JOST GROSS, Die persönliche Freiheit des Patienten, Diss. Bern 1977, S. 127 f. und S. 147 ff.; BUCHER, in: Symposium Stark, S. 43; ARZT, Die Aufklärungspflicht des Arztes aus strafrechtlicher Sicht, in: Arzt und Recht, S. 55 f.). Diese Überlegungen sprechen ebenfalls dafür, den Entscheid über den Zweck des Eingriffs in die körperliche Integrität grundsätzlich dem betroffenen Rechtsträger vorzubehalten, d.h. einen solchen Eingriff unabhängig von der Zielsetzung des eingreifenden Dritten unter Vorbehalt der Einwilligung des Rechtsträgers als widerrechtlich zu beurteilen.
Die Aufklärungspflicht dient sodann entgegen der erwähnten Kritik nicht nur dem Schutz der freien Willensbildung des Patienten, sondern auch dem Schutz seiner körperlichen Integrität. Das ergibt sich ohne weiteres aus der persönlichkeitsrechtlichen Grundlage dieser Pflicht. Denn der allgemeine Persönlichkeitsschutz umfasst den Schutz der körperlichen Integrität wie den darauf bezogenen Schutz des Rechtsträgers, nach freiem Willen über einen allfälligen Eingriff in seine körperliche Integrität zu entscheiden. Beides ist untrennbar miteinander verbunden (GUILLOD,
BGE 117 Ib 197 S. 202
La responsabilité civile des médecins: un mouvement de pendule, in: La responsabilità del medico e del personale sanitario fondata sul diritto pubblico, civile e penale, S. 74; vgl. auch NÜSSGENS, BGB-RGRK, Anhang II zu § 823 BGB, N 65). Die gegenteilige Auffassung verkennt diesen Zusammenhang.
d) Damit bleibt es dabei, dass der Arzt oder - wie im vorliegenden Fall - jener, der für ihn einzustehen hat, die gehörige Aufklärung und Einwilligung des Patienten als Rechtfertigungsgrund zu beweisen hat (
BGE 115 Ib 181
, 113 Ib 425).
3.
a) Der Beklagte hat in der Klageantwort vorgebracht, jeder der in der Neurochirurgischen Klinik des Kantonsspitals A. operierten Patienten werde vorgängig über die Operation, deren mögliche Folgen sowie über die Folgen einer Unterlassung des Eingriffs umfassend orientiert. So sei auch der Kläger nach der myelographischen Untersuchung über die möglichen Folgen des Eingriffs und über die Folgen der Unterlassung des Eingriffs informiert worden. Er habe seine klare Zustimmung zur Operation gegeben. Zum Beweis seiner Behauptungen berief sich der Beklagte insbesondere auf die Krankengeschichte (Anamnese und Status) des Klägers, wo folgendes festgehalten wird:
"Am 21.11.79, nach der notfallmässig durchgeführten Myelographie mit festgestellter Passagenbehinderung, wurde mit dem Patienten gesprochen und die dringende Operation vorgeschlagen. Die möglichen Konsequenzen eines Nichteingreifens wurden ihm klargemacht. Über Möglichkeiten von operativen Komplikationen wurde der Patient auch informiert. Er hat sich mit dem Eingriff einverstanden erklärt."
Als weitere Beweismittel führte der Beklagte in der Klageantwort die Ärzte Dr. B, Dr. X. und Prof. P. als Zeugen auf. In der Duplikschrift hielt der Beklagte an seinen Behauptungen fest. Im Beweisverfahren wurden die erwähnten Ärzte nicht als Zeugen einvernommen. Prof. P. nahm zwar an der Vorbereitungsverhandlung vom 19. Juni 1989 teil, jedoch als Berater des Beklagten für medizinische Fachfragen, womit er als Zeuge ausser Betracht fiel. In den Schlussbemerkungen hielt der Beklagte daran fest, dass der Kläger vor der Operation ausreichend aufgeklärt worden sei, erwähnte aber die Zeugenangebote nicht mehr, sondern berief sich nun ausschliesslich auf den zitierten Text der Krankengeschichte. Dazu führte er zusätzlich aus, die Art der Aufklärung entspreche einer seit Jahren in der Neurochirurgischen Klinik des Kantonsspitals A. gehandhabten Praxis. Auf die Unterzeichnung eines Formulars, worin der Patient die erhaltene Aufklärung bestätigt, werde
BGE 117 Ib 197 S. 203
verzichtet. Dies in der Überzeugung, dass im speziellen Vertrauensverhältnis, das zwischen Arzt und Patient wachsen und bestehen solle, kein Platz vorhanden sei für ein Misstrauen bezeugendes Formular. Das Gespräch mit dem Patienten werde aber immer geführt, und dies werde dann jeweils in der Krankengeschichte entsprechend vermerkt, wie das auch hier geschehen sei.
Der Kläger hat demgegenüber bereits in der Klageschrift behauptet, er sei über das Operationsrisiko, die gemäss ärztlicher Erfahrung möglicherweise eintretenden Komplikationen und die hohe Gefahr des Eingriffs nicht aufgeklärt worden; wenn er um diese Gefahr gewusst hätte, so wäre er zweifellos mit der Operation nicht einverstanden gewesen, sondern hätte Alternativen gesucht, um sich vorerst beobachten zu lassen. In der Replik behauptete der Kläger sodann, er sei weder durch Dr. X. noch durch einen anderen Arzt vor der Operation auch nur um sein Einverständnis gefragt, geschweige denn über das angeblich grosse Risiko orientiert oder aufgeklärt worden. In den Schlussbemerkungen hielt der Kläger an seinen Behauptungen fest und machte zusätzlich geltend, es sei kaum glaubhaft, dass sich ein Patient bei einem so grossen Risiko einer Operation unterziehen würde, ohne vorher weitere eingehendere Abklärungen über alternative Behandlungsmöglichkeiten verlangt zu haben. Der Kläger zog überdies in Zweifel, dass der zitierte Text der Krankengeschichte am angegebenen Datum verfasst worden sei.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Arzt verpflichtet, den Patienten über Art und Risiken der in Aussicht genommenen Behandlungsmethoden aufzuklären, es sei denn, es handle sich um alltägliche Massnahmen, die keine besondere Gefahr und keine endgültige oder länger dauernde Beeinträchtigung der körperlichen Integrität mit sich bringen. Der Patient soll über den Eingriff oder die Behandlung soweit unterrichtet sein, dass er seine Einwilligung in Kenntnis der Sachlage geben kann. Die Aufklärung darf jedoch keinen für seine Gesundheit schädlichen Angstzustand hervorrufen (
BGE 113 Ib 426
E. 6,
BGE 108 II 61
E. 2). Massstab des Ausmasses der Aufklärung sind auf der einen Seite die vom Arzt gestellte Diagnose und die nach den medizinischen Kenntnissen des damaligen Zeitpunktes mit dem Eingriff verbundenen Risiken. Ob die Diagnose rückblickend richtig war, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Das Stellen einer falschen Diagnose bildet allenfalls einen selbständigen Haftungsgrund. Andererseits kann der Arzt im allgemeinen davon ausgehen, dass er
BGE 117 Ib 197 S. 204
es mit einem verständigen Patienten zu tun hat, der im Rahmen seiner Lebenserfahrung um die allgemein bekannten Gefahren der in Frage stehenden Operation weiss. Nicht aufzuklären hat der Arzt deshalb über Komplikationen, die mit einem grösseren Eingriff regelmässig verbunden sind oder ihm folgen können, wie zum Beispiel Blutungen, Infektionen, Thrombosen oder Embolien. Zu berücksichtigen sind aber auch die konkreten Umstände. So braucht der Arzt einen Patienten oder dessen gesetzlichen Vertreter dann nicht in allen Einzelheiten über die Gefahren der geplanten Operation aufzuklären, wenn auf der Hand liegt, dass diesem aufgrund früherer ähnlicher oder gleicher Operationen die einschlägigen Risiken bereits bekannt sein müssen (vgl.
BGE 115 Ib 178
). Allgemein gilt aber, dass der Arzt bei gewöhnlich mit grossen Risiken verbundenen Operationen, die schwerwiegende Folgen haben können, den Patienten ausführlicher aufklären und informieren muss, als wenn es sich um einen im allgemeinen unproblematischen Eingriff handelt.
c) In bezug auf die Beweislage ist davon auszugehen, dass der Beklagte stillschweigend auf die Einvernahme der ursprünglich als Zeugen angebotenen Ärzte verzichtet hat. Mit Verfügung vom 27. August 1990 hat der Instruktionsrichter das Vorbereitungsverfahren für geschlossen erklärt. Falls der Beklagte dennoch auf der Einvernahme der Zeugen hätte bestehen wollen, hätte er gemäss
Art. 67 Abs. 2 BZP
innerhalb von zehn Tagen einen entsprechenden Antrag stellen müssen. Statt dessen hat er sich in den Schlussbemerkungen nur noch auf den Wortlaut der Krankengeschichte berufen, ohne das Zeugenangebot zu erwähnen. Daraus muss geschlossen werden, dass er sich zum Beweis seiner Behauptungen lediglich noch auf die Krankengeschichte stützen will.
Wie bereits erwähnt worden ist, bestreitet der Kläger, vom geplanten Eingriff überhaupt unterrichtet und über die möglichen Folgen aufgeklärt worden zu sein. Ob seine Sachdarstellung glaubwürdiger ist als jene des Beklagten, braucht indessen nicht untersucht und entschieden zu werden, da sich aus den folgenden Erwägungen ergeben wird, dass die Aufklärung selbst dann als ungenügend beurteilt werden muss, wenn das Gericht zu Gunsten des beweispflichtigen Beklagten annimmt, der Kläger sei so informiert und aufgeklärt worden, wie dies in der Krankengeschichte festgehalten worden ist. Unerheblich ist damit einerseits der Verdacht des Klägers, der zitierte Text sei nicht am 21. November 1979, sondern später und von einer anderen Person als angegeben
BGE 117 Ib 197 S. 205
niedergeschrieben worden. Andererseits braucht auch nicht zu den Fragen Stellung genommen zu werden, welcher Beweiswert der Krankengeschichte im Arzthaftungsprozess im allgemeinen zukommt und ob es zweckmässig ist, den Patienten ein Formular unterschreiben zu lassen, in welchem der genaue Inhalt der Aufklärung und die Einwilligung angegeben werden (vgl. dazu WIEGAND, a.a.O., S. 116; NÜSSGENS, a.a.O., N 96 ff.). In diesem Zusammenhang ist lediglich festzuhalten, dass es unter dem Gesichtspunkt der Beweistauglichkeit nicht genügt, in der Krankengeschichte nur ganz allgemein zu vermerken, der Patient sei über die geplante Operation und ihre möglichen Komplikationen informiert worden, wie das im vorliegenden Fall geschehen ist.
4.
Gemäss der Expertise G., die insoweit mit der Expertise H. übereinstimmt und von den Parteien nicht angefochten worden ist, stellten die beteiligten Ärzte beim Kläger am 21. November 1979 die Differentialdiagnose einer thorakalen Diskushernie; die Artdiagnose wurde nicht definitiv gestellt. Als operativer Eingriff geplant war vor allem eine dekompressive Laminektomie im Bereich der Brustwirbelsäule, wie sie dann auch tatsächlich vorgenommen worden ist.
Die Experten sind sich sodann darin einig, dass die grossen Risiken einer Laminektomie zur Entfernung einer thorakalen Diskushernie zur Zeit der Operation bekannt waren. Beide Gutachter verweisen insbesondere auf eine Publikation von PEROT/MUNRO (Transthoracic Removal of Midline Thoracic Disc Protrusions Causing Spinal Cord Compression, J. Neurosurgery 31, 1969, S. 452-458), aus der hervorgeht, dass, bei insgesamt einundneunzig erfassten Fällen, neunundzwanzig Patienten geheilt wurden und bei zweiundzwanzig Patienten eine Zustandsverbesserung eintrat. Andererseits starben aber sechs Patienten an den Folgen der Operation, sechzehn waren danach gelähmt und bei achtzehn Patienten war keine Verbesserung zu beobachten. Noch ungünstiger sind die Ergebnisse bezüglich der Patienten, bei welchen die Laminektomie - wie auch beim Kläger - oberhalb von Th 10-11 vorgenommen wurde. In dieser Kategorie starben zwei von insgesamt vierunddreissig Operierten, während zwölf gelähmt waren und bei neun Patienten keine Verbesserung eintrat. Nur sechs Patienten wurden geheilt, und bei fünf Patienten wurde ein verbesserter Zustand erzielt. Der Experte G. weist in seinem Gutachten zudem allgemein darauf hin, dass höchstwahrscheinlich bereits eine geringgradige Lageänderung des Rückenmarkes im Bereich der
BGE 117 Ib 197 S. 206
Dekompressionszone genüge, um im empfindlichen, in bezug auf Durchblutungsstörungen höchst gefährdeten Rückenmark eine solche Schädigung herbeizuführen, dass eine Komplettierung der Lähmung eintritt. Dazu könne auch die Vornahme einer explorativen Laminektomie ausreichen.
Diese Ausführungen der Experten erlauben es, über die Frage zu entscheiden, ob der Kläger bezüglich der Risiken des operativen Eingriffs ausreichend aufgeklärt worden ist. Das ist aufgrund der gegebenen Umstände zu verneinen. Den an der Operation teilnehmenden Ärzten musste bewusst sein, dass die Durchführung einer Laminektomie im thorakalen Bereich oberhalb Th 10-11 in beinahe siebzig Prozent der Fälle zu keiner Verbesserung des Zustandes des Patienten führt. Zudem besteht in nahezu fünfunddreissig Prozent der Fälle die Gefahr einer Paraplegie. Über diese vom Gesichtspunkt eines medizinischen Laien aus sehr ungünstigen Erfolgsaussichten hätte der Kläger ausdrücklich und unter Angabe der ungefähren prozentualen Anteile aufgeklärt werden müssen. Dass dies der Fall war, ist von der Beklagten in ihren Rechtsschriften nicht behauptet worden. Aus der Krankengeschichte ergibt sich das ebenfalls nicht, da dort lediglich allgemein festgehalten wird, der Kläger sei über Möglichkeiten operativer Komplikationen informiert worden. Aus diesem Grund kann der Beweis einer ausreichenden Aufklärung des Klägers mit der Krankengeschichte nicht geführt werden. Er ist damit gescheitert.
5.
a) In
BGE 66 II 36
ist das Bundesgericht ohne Begründung davon ausgegangen, der Patient brauche nicht über die Risiken einer ärztlichen Behandlung aufgeklärt zu werden, wenn aufgrund der gegebenen Umstände anzunehmen sei, dass er auch bei erfolgter oder ausreichender Aufklärung seine Einwilligung gegeben hätte. In späteren Entscheiden ist dagegen offengelassen worden, ob der Arzt seine Haftung mit dem Einwand der hypothetischen Einwilligung des Patienten bestreiten könne (
BGE 108 II 64
,
BGE 113 Ib 426
). In
BGE 108 II 64
hat das Bundesgericht aber festgehalten, die Beweislast für eine solche hypothetische Einwilligung hätte jedenfalls der Arzt zu tragen, da es sich um ein Verteidigungsmittel des Arztes handle.
Nach ständiger Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofes, auf die bereits in
BGE 108 II 63
/4 hingewiesen worden ist, wird der Arzt zum Beweis zugelassen, dass sich der Patient auch bei gehöriger Aufklärung zu der Operation entschlossen hätte; andererseits ist der Patient aber verpflichtet, plausibel darzulegen,
BGE 117 Ib 197 S. 207
weshalb er aus seiner Sicht bei Kenntnis der aufklärungspflichtigen Umstände vor einem Entscheidungskonflikt gestanden hätte, ob er die ihm empfohlene Behandlung gleichwohl ablehnen solle (Urteil vom 26. Juni 1990, NJW 1990 S. 2928 f.). An diese sogenannte Substantiierungspflicht des Patienten ist gemäss der Praxis des Bundesgerichtshofes ein strenger Massstab anzulegen (NJW 1984 S. 1809; Heilmann, Der Stand der deliktischen Arzthaftung, NJW 1990 S. 1518). Abzustellen ist insoweit aber nicht abstrakt auf die Handlungsweise eines verständigen Patienten, sondern konkret auf die persönliche Willenslage des betroffenen Patienten (NJW 1984 S. 1399, 1980 S. 1334).
b) In der schweizerischen Lehre ist die Zulassung des Einwandes der hypothetischen Einwilligung des Patienten umstritten. GUILLOD, der sich am ausführlichsten mit der Frage befasst hat, ist der Auffassung, der Zweck der verletzten Norm verbiete die Berücksichtigung des Einwandes (Le consentement éclairé du patient, Diss. Neuenburg 1986, S. 84 ff.). RASCHEIN (Widerrechtlichkeit und Verschulden in der Arzthaftpflicht, ZGRG 1989 S. 64), GROSS (Haftung für medizinische Behandlung, S. 214) und ALFRED KELLER (in: Arzt und Recht, S. 133) nehmen dagegen die Zulässigkeit des Einwandes an, ohne ihre Auffassung aber zu begründen. BUCHLI-SCHNEIDER (a.a.O., S. 97) führt mit Hinweis auf deutsche Lehrmeinungen aus, dem Arzt stehe der beweispflichtige Einwand des rechtmässigen Alternativverhaltens offen. WIEGAND (a.a.O., S. 117) vertritt die Ansicht, der Patient habe zu beweisen, dass die fehlende Aufklärung ursächlich für den eingetretenen Schaden gewesen sei; das sei nur dann anzunehmen, wenn nachgewiesen werde, dass ein vernünftiger und besonnener Patient nach erfolgter Aufklärung seine Zustimmung zur Behandlung oder Operation verweigert hätte. Um eine Kausalitätsfrage geht es auch nach Auffassung von HAUSHEER (Schweizer Beitrag in: Medical Responsibility in Western Europe, S. 757/8).
c) In
BGE 108 II 64
ist das Bundesgericht davon ausgegangen, die Frage der Zulässigkeit des Einwandes der hypothetischen Einwilligung des Patienten sei eine solche der Kausalität. Diesen dogmatischen Ansatz hat GUILLOD kritisiert, der die Frage dem Bereich des rechtmässigen Alternativverhaltens zuordnen will (Le consentement éclairé du patient, S. 85). In der deutschen Literatur ist demgegenüber zutreffend darauf hingewiesen worden, dass die rechtliche Einordnung des Einwandes Schwierigkeiten bereitet, weil ein Unterlassen nur dann kausal ist, wenn pflichtgemässes
BGE 117 Ib 197 S. 208
Handeln den Erfolg verhindert hätte. Dabei handelt es sich aber im Ergebnis um die Frage nach rechtmässigen Alternativen (NÜSSGENS, a.a.O., N 153). Zu untersuchen wäre nach der einen Zuordnung, ob zwischen der unterlassenen Aufklärung durch die Ärzte und der mangelnden Einwilligung des Klägers in den operativen Eingriff sowie den daraus entstandenen Folgen ein hypothetischer Zusammenhang besteht (
BGE 115 II 447
). Nach der anderen Zuordnung wäre zu prüfen, ob der Kläger selbst dann in die Operation eingewilligt hätte, wenn er ausreichend über deren Risiken aufgeklärt worden wäre. Bei beiden Fragestellungen wird somit entscheidend auf eine hypothetische Stellungnahme des Patienten abgestellt, welche entweder als Glied im Kausalzusammenhang oder im Rechtswidrigkeitszusammenhang verstanden wird. Aufgrund beider Betrachtungsweisen ist der Einwand der hypothetischen Einwilligung des Patienten aber zuzulassen.
Wie sodann aus der zitierten schweizerischen Literatur hervorgeht, wird die Zulässigkeit des Einwandes der hypothetischen Einwilligung des Patienten mehrheitlich befürwortet, und zwar unabhängig von der Frage seiner rechtlichen Einordnung. Diese Stellungnahmen zeigen, dass es die Lehre überwiegend für richtig hält, die Haftung des Arztes wegen einer Verletzung der Aufklärungspflicht in diesem Sinne einzuschränken. Gleichzeitig wird damit auch den Beweisschwierigkeiten des Arztes Rechnung getragen, soweit sie auf einem Umstand beruhen, der zum Wissensbereich des Patienten gehört. Das bedeutet aber nicht, dass von der Beweislastverteilung gemäss
BGE 108 II 64
dem Grundsatz nach abzuweichen ist. Die Beweislast des Arztes für seine Behauptung, der Patient hätte auch bei hinreichender Aufklärung in den Eingriff eingewilligt, rechtfertigt sich einerseits, weil es um einen Beweis im grösseren Rahmen des Rechtfertigungsgrundes der Einwilligung geht. Daran ändert die hier offengelassene Frage der rechtlichen Einordnung bei der Kausalität oder dem rechtmässigen Alternativverhalten nichts. Andererseits wird in der deutschen Literatur zur Begründung der Beweislastverteilung zutreffend darauf hingewiesen, dass der Beweis in den Verantwortungsbereich des Arztes fällt, weil er den Eingriff ohne Einwilligung des Patienten vorgenommen hat (NÜSSGENS, a.a.O., N 157; BAUMGÄRTEL, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Bd. 1, N 48 zu § 823 I BGB; HEILMANN, a.a.O., S. 1518).
Bei Beurteilung der Hypothese ist sodann nicht bloss darauf abzustellen, ob ein vernünftiger und besonnener Patient nach
BGE 117 Ib 197 S. 209
erfolgter Aufklärung seine Einwilligung verweigert hätte. Massgebend muss vielmehr sein, wie sich der in Frage stehende Patient unter den konkreten Umständen verhalten hätte. Dem Schutz des Selbstbestimmungsrechtes des Patienten kommt in dieser Hinsicht ausschlaggebende Bedeutung zu (vgl. dazu NÜSSGENS, a.a.O., N 159). Vom Patienten kann allerdings - im Einklang mit der Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofes - verlangt werden, dass er glaubhaft macht oder wenigstens behauptet, warum er auch bei gehöriger Aufklärung die Einwilligung zur Vornahme des Eingriffs insbesondere aus persönlichen Gründen verweigert hätte. Insoweit ist ihm eine Mitwirkung bei der Feststellung des Sachverhaltes zuzumuten, weil es um Tatsachen geht, die im allgemeinen aus seinem Wissensbereich stammen. Daraus folgt aber auch, dass im Falle fehlender Mitwirkung des Patienten dennoch nach objektiviertem Massstab darauf abgestellt werden kann, ob die Ablehnung des Eingriffs vom Standpunkt eines vernünftigen Patienten aus unverständlich gewesen wäre (MERTENS, MünchKomm, N 457 zu § 823 BGB). Im Sinne dieser Ausführungen und mit den erwähnten Einschränkungen ist der Beklagte somit zum Beweis der hypothetischen Einwilligung des Klägers zuzulassen.
d) Dieser Beweis muss indessen als gescheitert betrachtet werden. Zum einen hat der Kläger glaubwürdig dargelegt, dass er bei Kenntnis der geringen Erfolgsaussichten des geplanten Eingriffs und der damit verbundenen statistisch sehr erheblichen Gefahr des Eintritts einer Paraplegie die Operation jedenfalls hinausgeschoben hätte, um die Entwicklung seines Gesundheitszustandes beobachten und nach anderen Behandlungsmethoden suchen zu lassen. Zum anderen ist es dem Beklagten nicht gelungen, eine besondere zeitliche Dringlichkeit der Operation nachzuweisen. Der Gutachter G. hat zwar in seiner Expertise die Ansicht geäussert, die Operation habe am 21. November 1979 nicht auf den nächsten Tag verschoben werden dürfen, ihre Dringlichkeit könne daher in Stunden ausgedrückt werden. Zur Frage, ob die unstreitig durch die Operation verursachte Lähmung ohnehin eingetreten wäre, hat der Experte dagegen nicht eindeutig Stellung genommen. Im Gutachten selbst führt er zwar aus, eine abwartende Haltung der Ärzte hätte bei der gegebenen Rückenmarkskompression zu einer Verschlechterung des Zustandes führen können. Dass eine Verschlechterung auch tatsächlich eingetreten wäre, behauptet er aber nicht. Anlässlich der Vorbereitungsverhandlung vom 27. August
BGE 117 Ib 197 S. 210
1990 hat er zudem ausgeführt, es handle sich um eine schwierige Frage, da es an einer allgemeinen Erfahrungsgrundlage bezüglich des Spontanverlaufs fehle. Der Experte H. hat in seinem Gutachten dargelegt, unter Umständen hätte eine bessere myelographische Untersuchung eine sicherere Diagnose ergeben, was dann eventuell die Operationsplanung verändert hätte; unter diesen Gesichtspunkten sei - unter gebührender Berücksichtigung der Dringlichkeit - die Notfallmässigkeit des Eingriffes im unmittelbaren Anschluss an die insuffiziente Myelographie nicht gegeben gewesen.
In Würdigung dieser Expertenäusserungen ist davon auszugehen, dass dem Kläger noch genügend Zeit zur Verfügung gestanden hätte, um das von ihm behauptete alternative Vorgehen auch tatsächlich durchzuführen. Die Annahme einer hypothetischen Einwilligung des Klägers scheidet damit aus.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
113 Ib 420
64. Auszug aus dem Beschluss der I. Zivilabteilung vom 8. Dezember 1987 i.S. X. gegen Kanton Zürich (Direktprozess)

regeste:
Regeste
Staatshaftung für spitalärztliche Tätigkeit. Haftungsgesetz des Kantons Zürich vom 14. September 1969 (HG).
Schadenersatzpflicht; Kausalhaftung (§ 6 Abs. 1 HG). Abgrenzung zur Haftung des Arztes aus Vertrag und aus
Art. 41 OR
(E. 1).
Widerrechtlichkeit. Bejahung der Widerrechtlichkeit unabhängig von einem Verstoss gegen die Regeln der ärztlichen Kunst, wenn die körperliche Integrität verletzt worden ist. Unterschied zu den Fällen, bei denen nur der Heilerfolg der ärztlichen Behandlung ausgeblieben ist (E. 2).
Kausalzusammenhang. Anforderungen an den Beweis des natürlichen Kausalzusammenhangs (E. 3).
Einwilligung des Patienten als Rechtfertigungsgrund (§ 7 HG). Beweislast. Umschreibung der Risiken, die von der Einwilligung erfasst werden können (E. 4). Operationsrisiko und ärztliche Aufklärungspflicht im konkreten Fall (E. 5 und 6). Rechtfertigungsbeweis (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 421
BGE 113 Ib 420 S. 421
X., geb. 1929, dipl. Ingenieur, wohnhaft in Neapel, kam am 16. November 1982 wie schon in den beiden Vorjahren zu Professor Dr. med. Y., dem Direktor der Medizinischen Klinik des Universitätsspitals Zürich, um sich untersuchen zu lassen. Professor Y. empfahl u. a. in der Sprechstunde eine endoskopische Untersuchung des oberen Verdauungstrakts, welche am 17. November von Dr. med. Z., dem Leiter der Abteilung Endoskopie der Klinik, durchgeführt wurde (sog. diagnostische Endoskopie). Auf Anraten von Dr. Z. und Professor Y. wurde die Entfernung eines kleinen Polypen im Zwölffingerdarm in Aussicht genommen und am 18. November von Dr. Z. ambulant vorgenommen (sog. therapeutische Endoskopie). Dabei kam es zu Komplikationen mit inneren Blutungen; mehrere Operationen wurden nötig, und der Patient lag 23 Tage, bis 10. Dezember 1982, bewusstlos in der Intensivstation des Universitätsspitals. Am 7. Januar 1983 konnte er das Spital verlassen.
Am 9. Dezember 1983 klagte X. gegen den Kanton Zürich auf Bezahlung von Fr. 3'075'145.10 zuzüglich 5% Verzugszins ab 18. November 1982 auf Fr. 2'990'775.-- und ab 1. Mai 1983 auf Fr. 84'370.10. Das Verfahren wurde zunächst auf die Frage beschränkt, welches Recht anwendbar sei und inwiefern danach der Beklagte oder nur Professor Y. haftbar gemacht werden könne. In einem Zwischenentscheid vom 26. März 1985 erkannte das Bundesgericht, dass der Beklagte für den Vorfall nach dem kantonalen Haftungsgesetz einzustehen habe (
BGE 111 II 149
).
In der Folge wurde Professor Dr. A., Chefarzt der Abteilung für Gastroenterologie am Inselspital Bern, zum gerichtlichen Sachverständigen ernannt. Er erstattete am 27. Dezember 1985 sein Gutachten. Der Beklagte beantragte am 12. März 1986 eine neue Begutachtung, eventuell eine Ergänzung und Erläuterung des Gutachtens. In der Vorbereitungs- und Beweisverhandlung vom 29. Mai 1986 wurden drei Ärzte und zwei Krankenschwestern als Zeugen einvernommen. Am 4. November 1986 ergänzte der Gerichtsexperte sein Gutachten. Er behielt die Befragung von Professor
BGE 113 Ib 420 S. 422
B. vor, welcher die Nachoperationen ausgeführt hatte. Professor B. wurde am 25. März 1987 als sachverständiger Zeuge befragt. Im Anschluss daran äusserte sich der Experte abschliessend. Der Beklagte teilte am 3. April 1987 mit, er halte am Antrag auf Oberexpertise nicht fest; der Kläger reichte ein Privatgutachten ein und ersuchte am 9. April 1987 ebenfalls, von einer Oberexpertise abzusehen, es sei denn, das Bundesgericht betrachte die Frage, ob die Verletzung des Klägers auf elektrischer oder mechanischer Ursache beruhe, als ausschlaggebend.
Das weitere Verfahren wurde im Einvernehmen mit den Parteien auf die Frage beschränkt, ob dem Kläger beim streitigen Eingriff widerrechtlich Schaden zugefügt worden sei und der Beklagte demzufolge grundsätzlich für den geltend gemachten Schaden hafte sowie ob die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Genugtuung gegeben seien.
An der heutigen Hauptverhandlung hält der Kläger an den am 9. Dezember 1983 gestellten Rechtsbegehren fest. Für den Fall, dass das Bundesgericht den Nachweis der mechanischen Verletzung nicht als erbracht erachte und annehme, es sei auch eine elektrische Verletzung möglich, und es die Haftung des Beklagten deshalb verneine, beantragt er, über diese These noch Beweis abzunehmen. Der Beklagte bestätigt den Antrag auf Abweisung der Klage.
Das Bundesgericht bejaht grundsätzlich die Schadenersatzpflicht des Beklagten und verneint einen Anspruch auf Genugtuung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach § 6 Abs. 1 HG haftet der Beklagte für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung hoheitlicher Verrichtungen einem Dritten widerrechtlich zufügt. Ausserdem kann der Richter bei Tötung oder Körperverletzung eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen, sofern den Beamten ein Verschulden trifft (§ 10 HG). Hingegen steht dem Geschädigten kein Anspruch gegen den Beamten zu (§ 6 Abs. 4 HG), und der Beklagte kann nur bei vorsätzlichem oder grobfahrlässigem Verhalten des Beamten auf diesen Rückgriff nehmen (§ 15 HG).
Die Schadenersatzpflicht setzt demnach im Unterschied zum Anspruch auf Genugtuung kein Verschulden des Beamten voraus. Sie beruht auf einer Kausalhaftung und unterscheidet sich dadurch auch von der Haftung des Arztes aus Vertrag oder aus
BGE 113 Ib 420 S. 423
unerlaubter Handlung im Sinn von
Art. 41 OR
. Bei diesen beiden, auf Verschulden beruhenden Haftungsgrundlagen steht die Verletzung der ärztlichen Sorgfaltspflicht im Vordergrund. Dabei ist nicht restlos geklärt, wieweit diese zum Verschulden oder zur Vertragswidrigkeit bzw. zur Widerrechtlichkeit zu rechnen ist (
BGE 113 II 432
f. mit Hinweisen auf die Kritik im Anschluss an BGE
BGE 105 II 284
ff.). Die Abgrenzung spielt im Ergebnis für die Haftung aus
Art. 41 OR
keine Rolle. Bei der Haftung aus Vertrag wirkt sie sich hingegen auf die Beweislast aus, da der Patient nur die Vertragsverletzung, nicht auch das Verschulden des Arztes beweisen muss, vielmehr dieser sich zu exkulpieren hat (
Art. 97 Abs. 1 OR
).
2.
Nach der Rechtsprechung ist ein Verhalten widerrechtlich, wenn es gegen geschriebene oder ungeschriebene Gebote oder Verbote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutz des verletzten Rechtsguts dienen (
BGE 109 II 124
E. 2). Die Verordnung über die kantonalen Krankenhäuser vom 28. Januar 1981 (KHV) hält ausdrücklich fest, dass sich die Behandlung des Patienten nach den anerkannten Grundsätzen der ärztlichen Wissenschaft und Humanität zu richten hat (
§ 38 KHV
). Ein Verstoss gegen die Regeln der ärztlichen Kunst ist demnach widerrechtlich. Die Widerrechtlichkeit hängt aber nicht von einem solchen Normverstoss ab, wenn ein absolut geschütztes Rechtsgut wie die körperliche Integrität des Menschen verletzt wird (
BGE 112 II 128
). Für die Haftung des Beklagten kann in diesem Zusammenhang nichts anderes gelten, unbekümmert um die Streitfrage, ob für die Staatshaftung eine rechtswidrige Schädigung oder eine rechtswidrige Amtshandlung massgebend sei (dazu GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. II, S. 797 f.; KÄMPFER, Schwerpunkte des solothurnischen Staatshaftungsrechts, in: Festschrift 500 Jahre Solothurn im Bund, S. 297 ff.; GYGI, Die Widerrechtlichkeit in der Staatshaftung, Mélanges Grisel, S. 417 ff.; GYGI, Verwaltungsrecht, Eine Einführung, S. 256 f.; SCHWARZENBACH-HANHART, Die Staats- und Beamtenhaftung in der Schweiz/Das Haftungsgesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., S. 49 f.).
Wird ein Patient bei einem Eingriff über diesen hinaus in der körperlichen Integrität verletzt, so ist demnach die Widerrechtlichkeit von vornherein gegeben. Das unterscheidet solche Fälle namentlich von jenen, bei denen bloss der Heilerfolg der ärztlichen Behandlung ausbleibt. Gemäss dem Operationsbefund vom 18. November 1982 wies die Bauchspeicheldrüse des Klägers nach
BGE 113 Ib 420 S. 424
der endoskopischen Abtragung des Polypen einen tiefen Längsriss auf, der Pankreaskopf war fast vollständig vom Duodenum abgerissen, und die dahinter liegende Arteria gastroduodenalis war aufgerissen. Bei den Nachoperationen mussten ein grosser Teil der Bauchspeicheldrüse sowie Teile des Magens entfernt werden. Anlässlich des streitigen Eingriffs ist es somit zu einer Verletzung der körperlichen Integrität gekommen. Die Widerrechtlichkeit ist somit grundsätzlich zu bejahen.
3.
Ein widerrechtliches Verhalten führt nur dann zur Ersatzpflicht, wenn dadurch ein Schaden verursacht worden ist und diese Verursachung ausserdem rechtserheblich, das heisst in einem adäquaten Zusammenhang, erscheint. Die Beweislast dafür trifft den Kläger. Hinsichtlich des natürlichen Kausalzusammenhangs wird sie insofern gemildert, als der Richter sich mit der überwiegenden Wahrscheinlichkeit, nicht hingegen mit der blossen Möglichkeit einer Verursachung begnügen kann (
BGE 107 II 273
E. 1b und 430 Nr. 68).
Es ist nicht bestritten, dass der Kläger als Folge des Eingriffs vom 18. November 1982 und der anschliessend notwendigen Nachoperationen heute noch gesundheitlich erheblich geschädigt ist. Der Gerichtsexperte bestätigt, dass namentlich die Entfernung eines grossen Teils der Bauchspeicheldrüse, zudem von Teilen des Magens, Durchfall, Diabetes, Magenbluten und Hepatitis verursachen können, und hält fest, die Lebensqualität des Klägers sei erheblich beeinträchtigt sowie das Geschehen habe zu einer weitgehenden Invalidität des Klägers geführt. Sodann hat der Kläger dargetan, dass bei der Endoskopie das Pankreas beschädigt worden ist und der Eingriff keinen normalen Verlauf genommen hat. Das genügt für die Annahme eines natürlichen wie auch adäquaten Kausalzusammenhangs. Dem Beklagten steht der Nachweis offen, dass dieser Zusammenhang allenfalls unterbrochen worden ist.
4.
Die Verletzung eines Menschen in seiner körperlichen Integrität ist nur dann widerrechtlich, wenn kein Rechtfertigungsgrund vorliegt (
BGE 101 II 197
). Bei ärztlicher Behandlung steht die Rechtfertigung durch die Einwilligung des Patienten oder durch einen Notstand bzw. durch die mutmassliche Einwilligung des Patienten im Vordergrund. Das Haftungsgesetz schliesst diesen Rechtfertigungsgrund nicht aus. Es sieht vielmehr ausdrücklich
BGE 113 Ib 420 S. 425
vor, dass der Richter die Ersatzpflicht ermässigen oder ganz von ihr entbinden kann, wenn der Geschädigte in die schädigende Handlung eingewilligt hat (§ 7 HG).
Die Beweislast für den Rechtfertigungsgrund trifft den Beklagten. Dieser hat somit die Einwilligung des Patienten zu beweisen sowie nachzuweisen, dass die Schädigung auf berufsinhärente Risiken zurückzuführen und auch bei sorgfältigem Vorgehen nicht zu vermeiden war. Dabei kann sich die Einwilligung nur auf Risiken beziehen, die bei ordnungsgemässer Durchführung des Eingriffs bestehen, nicht auf solche, die auf einen Behandlungsfehler zurück zuführen sind. Ausserdem kann sich der Arzt auf die Einwilligung nur berufen, wenn er seiner Aufklärungspflicht gegenüber dem Patienten nachgekommen ist, insbesondere über die Risiken einer Operation aufgeklärt hat (
BGE 108 II 62
E. 3; vgl. auch BGE
BGE 113 II 434
Nr. 76). Diesfalls schliesst die Einwilligung die Risiken ein, die selbst bei sorgfältigem Vorgehen bestehen. Wieweit im übrigen die konkrete Behandlungssituation, namentlich die konkreten Schwierigkeiten einer Operation, welche überwiegend zu den subjektiven Elementen ärztlicher Sorgfalt gerechnet werden (GROSS, Haftung für medizinische Behandlung, S. 161 f.; WIEGAND, Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes, in: Arzt und Recht, Berner Tage für die juristische Praxis 1984, S. 105 f. u. S. 112; KUHN, Ärztliche Kunstfehler, SJZ 83/1987, S. 358; KUHN, Die Entwicklung in der Haftpflicht des Arztes, ZSR 105/1986 II, S. 484 ff.), von der Einwilligung erfasst werden kann, braucht für die zu beurteilende Streitsache nicht untersucht zu werden.
5.
Ein Rechtfertigungsgrund wäre von vornherein auszuschliessen, wenn der Eingriff überhaupt hätte unterbleiben sollen, wie der Kläger meint. Er beruft sich darauf, es habe eine Komplikationsrate von 14% und damit ein beträchtliches Risiko bestanden; überdies sei der Polyp ungefährlich gewesen.
Der Gerichtsexperte erklärt die therapeutische Endoskopie zur Entfernung des Polypen eindeutig für gerechtfertigt, weil dadurch eine histologische Untersuchung ermöglicht worden sei. Aufgrund des erheblich grösseren statistischen Materials bei Polypen in anderen Darmbereichen und im Magen nennt er ein Blutungsrisiko von 2,7% und ein Perforationsrisiko von 0,3%, eventuell etwas höher. Statistiken mit einer Komplikationsrate von 15% für Duodenalpolypen seien erst nach 1982 bekanntgeworden. Der Experte kommt zum Schluss, der Eingriff sei aus damaliger Sicht mit einem tragbaren Risiko verbunden, aber nicht ohne Risiko gewesen und habe
BGE 113 Ib 420 S. 426
daher mit äusserster Sorgfalt durchgeführt werden müssen.
Das Gutachten überzeugt. Der Vorwurf einer ungenügenden Indikation erweist sich deshalb als unbegründet.
6.
Mit Bezug auf die Aufklärungspflicht macht der Beklagte geltend, der Kläger sei ausführlich und sachgerecht informiert worden; ausserdem hätte er aus Angst vor einem bösartigen Tumor dem Eingriff auf jeden Fall zugestimmt. Der Kläger meint hingegen, es sei gegen die ärztliche Aufklärungspflicht verstossen worden, weil der Eingriff verharmlost worden sei.
Die Aufklärungspflicht umfasst die Risiken eines Eingriffs, damit der Patient seine Zustimmung in Kenntnis der Sachlage geben kann (
BGE 108 II 61
E. 2). Es ist nicht abschliessend abgeklärt worden, was dem Kläger hinsichtlich der Komplikationsrisiken mitgeteilt wurde. Offenbar sind ihm eher beruhigende Erklärungen abgegeben worden, wie den Aussagen des Zeugen Z. und den Darlegungen des Klägers zu entnehmen ist. Angesichts des damals gering eingeschätzten Risikos durfte auf einen besonderen Hinweis verzichtet werden. Gerade bei einem ängstlichen Patienten wie dem Kläger war Zurückhaltung am Platz. Es erübrigt sich deshalb zu prüfen, ob der Kläger auch bei entsprechender Aufklärung den Eingriff erlaubt hätte (
BGE 108 II 63
f.).
7.
Der Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, der Eingriff sei ohne Verletzung der Regeln der ärztlichen Kunst erfolgt. Er bestreitet insbesondere, dass der Kläger ungenügend sediert und der Abriss des Pankreas infolge der Unruhe des Patienten durch eine mechanische Einwirkung auf das Organ erfolgt sei. ...
(Dem Beklagten gelingt der Rechtfertigungsbeweis nicht, weshalb die Schadenersatzpflicht bejaht wird.)
8.
(Anspruch auf Genugtuung [§ 10 HG] mangels Verschuldens verneint.)


header:
Urteilskopf
126 III 395
68. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 4 juillet 2000 dans la cause dame A. contre X. S.A. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Sexuelle Belästigung; Sorgfaltspflicht des Arbeitgebers (
Art. 4 und 5 Abs. 3 GlG
).
Sexistische Sprüche sowie anzügliche und peinliche Bemerkungen fallen unter den Begriff der sexuellen Belästigung im Sinne von
Art. 4 GlG
. Das GlG regelt nur die Haftung des Arbeitgebers und nicht auch jene der Person, welche die sexuelle Belästigung ausführt. Sorgfaltspflicht des Arbeitgebers und Entlastungsbeweis (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 396
BGE 126 III 395 S. 396
X. S.A. (ci-après: X.) a engagé dame A. dès le 1er juillet 1992 en qualité de secrétaire-gestionnaire, chargée en outre d'assister le président du conseil d'administration. A la fin de l'année 1994, dame A. a été promue au poste de conseillère en entreprise. Invoquant la loi fédérale du 24 mars 1995 sur l'égalité entre femmes et hommes (LEg; RS 151.1), dame A. a sollicité, le 21 août 1996, l'adaptation de son salaire. X. a refusé cette requête.
Le 5 septembre 1997, X. a reproché à dame A. son attitude et des réflexions négatives à l'encontre de la direction ainsi qu'un manque de collaboration pour suppléer à la réceptionniste durant ses vacances. Le lendemain, dame A. s'est plainte auprès du président du conseil d'administration d'être la victime de mobbing et de harcèlement sexuel, notamment de la part du directeur. Le 9 septembre 1997, le président du conseil d'administration lui a annoncé qu'il chargera la direction de l'ouverture d'une enquête à ce sujet. Le 16 septembre 1997, dame A. s'est adressée à l'Office cantonal de l'inspection et des relations du travail (ci-après: OCIRT) pour dénoncer le mobbing dont elle prétendait faire l'objet. Le 18 septembre 1997, dame A. a échangé, sur le système informatique de l'employeur, avec deux collègues de travail, divers messages personnels contenant des réflexions vulgaires. Informé de ce fait, l'employeur a, par courrier du 19 septembre 1997, licencié dame A. avec effet immédiat.
Par jugement du 17 novembre 1998, le Tribunal des prud'hommes, saisi d'une action de dame A. tendant notamment au paiement de 10'000 fr., à titre d'indemnité pour tort moral, entre autres en raison du harcèlement sexuel subi, ne lui a rien alloué à ce titre.
Statuant sur appel de dame A., la Chambre d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève lui a également refusé, par arrêt du 8 novembre 1999, une indemnité pour tort moral.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en réforme interjeté par dame A., lui allouant notamment, en vertu de l'art. 5 al. 3 LEg, la somme de 4'988 fr., avec intérêts.
Erwägungen
Extrait des considérants:
7.
a) Invoquant la violation par la cour cantonale des art. 5 al. 3 LEg et 33 de la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (ci-après: LTr; RS 822.11) ainsi que de l'art. 49 CO, la demanderesse reproche, en substance, à la cour cantonale d'avoir nié l'existence de harcèlement sexuel et de
BGE 126 III 395 S. 397
lui avoir refusé une indemnité de 10'000 fr., qu'elle qualifie de manière imprécise d'indemnité pour tort moral, laquelle engloberait la réparation de plusieurs atteintes à sa personnalité.
b) aa) Aux termes de l'art. 33 al. 1 LTr, invoqué par la demanderesse conformément à l'art. 342 al. 2 CO, l'employeur doit avoir les égards voulus pour la santé des femmes et veiller à la sauvegarde de la moralité.
Selon l'art. 5 al. 3 LEg, lorsque la discrimination porte sur un cas de harcèlement sexuel, le tribunal peut condamner l'employeur à verser au travailleur une indemnité, à moins que l'employeur ne prouve qu'il a pris les mesures que l'expérience commande, qui sont appropriées aux circonstances et que l'on peut équitablement exiger de lui pour prévenir ces actes ou y mettre fin. L'indemnité due sera fixée compte tenu de toutes les circonstances et sera calculée sur la base du salaire moyen suisse (cf. MARGRITH BIGLER-EGGENBERGER, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Bâle 1997, n. 40 ad art. 5 LEg). Aux termes de l'art. 5 al. 4 in fine LEg, ladite indemnité n'excédera pas le montant correspondant à six mois de salaire.
De manière générale, le devoir de protection de la personnalité du travailleur par l'employeur est prévu à l'art. 328 CO, qui a été complété lors de l'introduction de la LEg par la mention expresse de la protection contre le harcèlement sexuel. Dans la mesure où la LEg constitue une loi spéciale par rapport aux dispositions du Code des obligations et où la réparation du même préjudice est prévue dans les deux lois, le travailleur n'aura droit qu'à une seule indemnité pour la même atteinte (MONIQUE COSSALI SAUVAIN, La loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes, in: Journée 1995 de droit du travail et de la sécurité sociale, Zurich 1999, p. 75 in fine; cf. également MARGRITH BIGLER-EGGENBERGER, op. cit., n. 42 ad art. 5 LEg).
bb) Les remarques sexistes et les commentaires grossiers ou embarrassants rentrent dans la définition du harcèlement sexuel (FF 1993 I p. 1219), prévu à l'art. 4 LEg, dont l'énumération n'est pas exhaustive. Bien que les exemples cités dans cette disposition ne se réfèrent qu'à des cas d'abus d'autorité, la définition n'exclut pas d'autres actes portant atteinte à la dignité du travailleur et ne relevant pas d'un abus d'autorité, mais contribuant à rendre le climat de travail hostile, par exemple des plaisanteries déplacées (MONIQUE COSSALI SAUVAIN, op. cit., p. 68; CLAUDIA KAUFMANN, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Bâle 1997, n. 17 ss ad art. 4 LEg).
cc) Il sied de relever que la LEg ne traite que de la responsabilité de l'employeur et non de celle de l'auteur du harcèlement sexuel,
BGE 126 III 395 S. 398
qui peut être tenu notamment de réparer le tort moral de la victime en vertu des art. 41 ss CO. La LEg a introduit à l'art. 5 al. 3 un droit supplémentaire, lequel permet au juge de condamner l'employeur à verser au travailleur une indemnité, indépendamment du préjudice subi. L'employeur peut se libérer en démontrant qu'il a pris les mesures que l'expérience commande, qui sont appropriées aux circonstances et que l'on peut équitablement exiger de lui pour prévenir le harcèlement sexuel ou y mettre fin. Si l'employeur prouve qu'il a rempli son devoir de diligence, il ne peut être condamné au versement de ladite indemnité (MARGRITH BIGLER-EGGENBERGER, op. cit., n. 37 ad art. 5 LEg; MONIQUE COSSALI SAUVAIN, op. cit., p. 69; CLAUDIA KAUFMANN, op. cit., n. 44 ss ad art. 4 LEg; SABINE STEIGER-SACKMANN, Der Beweis in Gleichstellungsprozessen, in: Das Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann, St. Gall 1996, p. 117-118).
c) En l'espèce, la cour cantonale a constaté que des histoires osées circulaient parmi le personnel de la société, que le directeur s'est une fois exclamé "toutes des salopes" en entrant au secrétariat, qu'il a demandé à la demanderesse, en présence d'une nouvelle employée, si elle était "lesbienne" et qu'un autre collaborateur s'est également adressé à la demanderesse de manière grivoise. Tout en admettant que les remarques du directeur étaient déplacées, la cour cantonale reproche à la demanderesse d'avoir eu recours au même vocabulaire, de s'être abstenue de dénoncer les faits aux administrateurs de la société pour obtenir que le directeur cesse son comportement et de ne pas avoir ouvert action en réparation contre le directeur personnellement. Elle considère en outre que la dénonciation de la demanderesse à l'OCIRT s'est révélée en définitive infondée au regard de l'ensemble des circonstances.
d) Au vu des principes énoncés, la demanderesse n'était pas tenu d'actionner le directeur personnellement, comme le suggère la cour cantonale, mais pouvait s'en prendre à l'employeur en vertu de l'art. 5 al. 3 LEg. Par ailleurs, aucun élément de l'arrêt attaqué ne permet de considérer la dénonciation à l'OCIRT comme infondée, ce point n'étant du reste pas décisif dans l'examen de l'application des art. 33 LTr et 5 al. 3 LEg. En outre, la cour cantonale se contredit, puisqu'elle a elle-même constaté que la demanderesse a avisé le président du conseil d'administration du harcèlement et du mobbing subis. L'employeur alerté se devait d'intervenir et de prendre des mesures pour mettre fin aux comportements incriminés ou pour prévenir d'autres comportements inadéquats. Or, il s'est borné à annoncer qu'il confierait l'ouverture d'une enquête à la direction, laquelle
BGE 126 III 395 S. 399
faisait également l'objet d'accusations de la part de la demanderesse. Cette mesure ne peut en aucun cas être qualifiée d'appropriée. Quant au fait que la demanderesse avait recours au même vocabulaire - encore faut-il que l'utilisation d'un tel langage n'ait pas eu lieu dans un contexte a priori personnel, tel les messages échangés entre les collègues de travail -, il ne saurait justifier l'admission par l'employeur de remarques sexistes, grossières ou embarrassantes, en particulier de la part d'un supérieur hiérarchique, dont le comportement peut déteindre sur celui de ses subordonnés.
e) En l'espèce, l'employeur n'a pas réussi à démontrer qu'il a rempli le devoir de diligence, qui lui incombe. La demanderesse réclame la somme de 10'000 fr., à titre de diverses atteintes à sa personnalité, examinées séparément. Selon l'art. 63 al. 1 OJ, le Tribunal fédéral est lié par les conclusions des parties, mais non par les motifs qu'elles invoquent. Il convient par conséquent de lui allouer, en vertu de l'art. 5 al. 3 LEg, un montant de 4988 fr., correspondant au salaire mensuel brut suisse (valeur centrale) en 1996; (Office fédéral de la statistique, L'enquête suisse sur la structure des salaires 1996, Domaine 3 Emploi et vie active, Neuchâtel 1999, p. 19).


header:
Urteilskopf
81 IV 142
30. Urteil des Kassationshofes vom 4. Januar 1955 i.S. Pfäffli gegen Generaldirektion der Post-, Telegraphen- und Telephonverwaltung.

regeste:
Regeste
Art. 272 Abs. 1 BStP
.
Nur die unterschriebene Beschwerdeerklärung ist gültig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 143
BGE 81 IV 142 S. 143
Ralph Pfäffii focht am 18. Dezember 1954 ein ihm am gleichen Tage durch Zustellung der schriftlichen Ausfertigung eröffnetes Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 26. November 1954 in einer eidgenössischen Fiskalstrafsache (Verletzung des Radioregals) mit Nichtigkeitsbeschwerde an. Die Eingabe, die zugleich eine Begründung enthält, ist nicht unterzeichnet. Der Beschwerdeführer richtete sie an das Obergericht, und von diesem aus gelangte sie mit den Akten am 29. Dezember 1954 an das Bundesgericht.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Nach
Art. 272 Abs. 1 BStP
, der gemäss
Art. 312 BStP
auch in Fiskalstrafsachen anwendbar ist, muss die Nichtigkeitsbeschwerde innert zehn Tagen seit der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung des angefochtenen Entscheides bei der Behörde, die ihn erlassen hat, durch Einreichung einer schriftlichen Erklärung eingelegt werden. Dass die Erklärung unterschrieben werden müsse, sagt die Bestimmung nicht ausdrücklich. Sie unterscheidet sich dadurch von
Art. 273 Abs. 1 BStP
, wonach die Beschwerdeschrift, nämlich die gemäss
Art. 272 Abs. 2 BStP
innert zwanzig Tagen seit Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Entscheides einzulegende Beschwerdebegründung, mit Unterschrift versehen sein muss. Diese Abweichung entbindet jedoch den Beschwerdeführer nicht der Pflicht, auch die Beschwerdeerklärung zu unterschreiben. Das gehört zum Begriff der Schriftlichkeit, wie er nicht nur im Zivilrecht (vgl.
Art. 13 Abs. 1 OR
), sondern allgemein verstanden wird, und ergibt sich auch aus
Art. 30 Abs. 1 OG
, wonach sämtliche für das Bundesgericht bestimmten Rechtsschriften mit Unterschrift versehen sein müssen. Diese Bestimmung ist nicht eine blosse Ordnungsvorschrift, sondern macht die Unterschrift zur Voraussetzung der Gültigkeit der Beschwerdeerklärung; denn wie schon unter der Herrschaft des alten Organisationsgesetzes, das eine entsprechende Norm nicht
BGE 81 IV 142 S. 144
enthielt, entschieden worden ist, stellt eine Eingabe ohne Unterschrift keine rechtserhebliche Erklärung dar (
BGE 29 I 477
,
BGE 77 II 352
,
BGE 80 IV 48
). In der nicht unterzeichneten Eingabe vom 18. Dezember 1954 liegt daher keine gültige Beschwerdeerklärung. Da die Frist zur Einlegung einer solchen abgelaufen ist, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
113 V 248
41. Urteil vom 6. November 1987 i.S. B. AG gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 11 AHVG
,
Art. 40 Abs. 1 AHVV
: Herabsetzung und Erlass von Beiträgen.
- Bei Selbständigerwerbenden, Nichterwerbstätigen und Arbeitnehmern nicht beitragspflichtiger Arbeitgeber können rückständige persönliche Beiträge nur auf dem Wege der Herabsetzung gemäss
Art. 11 Abs. 1 AHVG
ermässigt werden (Erw. 2a).
-
Art. 40 Abs. 1 AHVV
betrifft ausschliesslich Lohnbeiträge (Erw. 2b) und ist auch dann anwendbar, wenn der Arbeitgeber eine juristische Person bzw. eine Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft ist (Erw. 2c).
- Die grosse Härte im Sinne von
Art. 40 Abs. 1 AHVV
wird bei einer natürlichen Person aufgrund des betreibungsrechtlichen Existenzminimums beurteilt (Erw. 3a) und setzt bei einer juristischen Person bzw. einer in Erw. 2c genannten Personengesellschaft eine eingetretene oder unmittelbar drohende Überschuldung voraus (Erw. 3b).
- Der Zeitpunkt der Fälligkeit der Nachforderung ist für die Beurteilung der grossen Härte nicht massgeblich (Erw. 4b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 249
BGE 113 V 248 S. 249
A.-
Mit Verfügung vom 29. Mai 1984 verlangte die Ausgleichskasse des Kantons Zürich von der Firma B. AG im Anschluss an eine am 2. Juni 1983 durchgeführte Arbeitgeberkontrolle wegen der Auszahlung überhöhter Spesenpauschalen an die von ihr vermittelten Arbeitskräfte und an ihre Verwaltungsangestellten die Nachzahlung von AHV/IV/EO/AlV-Beiträgen für die Jahre 1979 bis 1981 (einschliesslich Verwaltungskosten), von Beiträgen an die Ausgleichskasse für kantonale Familienzulagen sowie von Verzugszinsen. Diese Nachzahlungsverfügung ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Am 2. Juli 1984 beantragte die Firma, es sei ihr von der gesamten Nachforderung ein Teilbetrag (AHV/IV/EO/AlV-Arbeitnehmerbeiträge, zuzüglich entsprechende Verwaltungskosten und Verzugszinsen) zu erlassen. Mit Verfügung vom 7. November 1985 lehnte die Ausgleichskasse das Gesuch um teilweisen Erlass ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Erlass nachgeforderter Beiträge setze u.a. das Vorliegen einer grossen Härte voraus. Diese sei bei juristischen Personen anzunehmen, wenn die Nachzahlung die Existenz der Firma in Frage stelle und daher unzumutbar sei. Im vorliegenden Fall werde zwar in der per 30. April 1985 abgeschlossenen Bilanz der Firma B. AG ein Verlust ausgewiesen. Gleichzeitig zeige sich aber, dass
BGE 113 V 248 S. 250
das Fremdkapital durch das Umlaufs- und Anlagevermögen noch deutlich gedeckt sei. An diesem Umstand werde sich auch bei Vornahme der Nachzahlung nichts ändern. Da die Firma nicht überschuldet sei und auch die Nachzahlung nicht zu einer Überschuldung führe, könne eine Existenzgefährdung verneint werden, weshalb die Nachzahlung zumutbar sei.
B.-
Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich wies die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 3. Juni 1986 ab.
C.-
Die Firma B. AG lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Rekurskommission zurückzuweisen; zudem sei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen, soweit ihr diese nicht von Gesetzes wegen zukomme.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
D.-
Mit Verfügung vom 16. September 1986 hat der Präsident des Eidg. Versicherungsgerichts festgestellt, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Umfang des teilweise beantragten Erlasses von Beiträgen aufschiebende Wirkung hat.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition.)
2.
Zu prüfen ist zunächst die Möglichkeit des Erlasses der Nachzahlung für eine juristische Person, welche vom Eidg. Versicherungsgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung stillschweigend angenommen wurde (vgl.
BGE 106 V 139
, EVGE 1954 S. 269; ZAK 1956 S. 248). Dem Gesetz und der Verordnung lassen sich hinsichtlich des Erlasses von Beiträgen folgende Regelungen entnehmen:
a)
Art. 11 Abs. 2 AHVG
sieht den Erlass von Beiträgen - gleich wie deren Herabsetzung gemäss Abs. 1 - vor bei Selbständigerwerbenden, Nichterwerbstätigen und Arbeitnehmern nicht beitragspflichtiger Arbeitgeber. In
Art. 31 und 32 AHVV
hat der Bundesrat dazu die näheren Bestimmungen erlassen. Für die erwähnten Kategorien von Versicherten bilden
Art. 11 Abs. 1 und Abs. 2 AHVG
eine abschliessende Ordnung. Danach können rückständige persönliche Beiträge nur auf dem Wege der Herabsetzung gemäss
Art. 11 Abs. 1 AHVG
ermässigt werden, während ein Erlass nachzuzahlender persönlicher Beiträge gestützt auf
Art. 14
BGE 113 V 248 S. 251
Abs. 4 lit. d AHVG
in Verbindung mit
Art. 40 Abs. 1 AHVV
(vgl. Erw. 2b hernach) gemäss der mit EVGE 1959 S. 47 geänderten Rechtsprechung ausgeschlossen ist (ebenso Rz. 312 der Wegleitung des BSV über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen, gültig ab 1. Januar 1980).
b)
Art. 40 Abs. 1 AHVV
mit dem Randtitel "Erlass der Nachzahlung" lautet:
Nachzahlungspflichtigen, die in gutem Glauben annehmen konnten, die
nachgeforderten Beiträge nicht zu schulden, ist die Nachzahlung ganz oder
teilweise zu erlassen, wenn diese für sie angesichts ihrer Verhältnisse
grosse Härte bedeuten würde.
Nachdem das Eidg. Versicherungsgericht in EVGE 1952 S. 144 Erw. 3 entschieden hatte, dass Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge mangels gesetzlicher Grundlage weder herabgesetzt noch erlassen werden könnten und
Art. 40 Abs. 1 AHVV
demzufolge auf sie nicht anwendbar sei, wollte der Gesetzgeber mit einer Ergänzung der Delegationsnorm in
Art. 14 Abs. 4 AHVG
"das Institut des Erlasses der Nachzahlung geschuldeter Beiträge im AHVG verankern" (Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes betreffend die Abänderung des AHVG vom 5. Mai 1953, BBl 1953 II 118; EVGE 1959 S. 51).
Die Beschränkung des Erlasses der Nachzahlung auf paritätische Beiträge kommt allerdings im Wortlaut der Delegationsnorm gemäss
Art. 14 Abs. 4 lit. d AHVG
nicht zum Ausdruck, wonach der Bundesrat Vorschriften erlässt über "den Erlass der Nachzahlung". Sie lässt sich aber auch aus der Systematik des Gesetzes (unter Abschnitt C. über den "Bezug der Beiträge") nicht ableiten. Wie indessen das Eidg. Versicherungsgericht im bereits zitierten Urteil EVGE 1959 S. 47 erkannt hat, bildet
Art. 11 AHVG
für Selbständigerwerbende, Nichterwerbstätige und Arbeitnehmer nicht beitragspflichtiger Arbeitgeber eine abschliessende Ordnung, gemäss welcher
Art. 40 Abs. 1 AHVV
auf diese Versicherten keine Anwendung findet. Diese Bestimmung ist somit ausschliesslich auf Lohnbeiträge anwendbar (vgl. dazu die gleichlautende Rz. 197 der Wegleitung des BSV über den Bezug der Beiträge, gültig ab 1. Januar 1982).
c) Es besteht kein Grund, die Erlassmöglichkeit nach
Art. 40 Abs. 1 AHVV
auszuschliessen, wenn der Arbeitgeber eine juristische Person bzw. eine Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft ist (vgl. zur Frage der Rechtspersönlichkeit
BGE 95 II 549
Erw. 2; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., S. 218
§ 9
BGE 113 V 248 S. 252
N 15
und S. 234
§ 10 N 14
). Dies ergibt sich zunächst aus dem Wortlaut der erwähnten Verordnungsbestimmung, welche den ganzen oder teilweisen Erlass der Nachzahlung vorbehaltlos für alle Nachzahlungspflichtigen vorsieht. Sodann spricht nach dem in Erw. 2b Gesagten die Entstehungsgeschichte der Delegationsnorm gemäss
Art. 14 Abs. 4 lit. d AHVG
dafür, dass sich jeder Arbeitgeber - sowohl eine natürliche als auch eine juristische Person bzw. eine Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft - auf die Erlassmöglichkeit gemäss
Art. 40 Abs. 1 AHVV
berufen kann (siehe in diesem Sinne auch Rz. 202 der Wegleitung über den Bezug der Beiträge). In diesem Zusammenhang ist auf das Steuerrecht zu verweisen, in welchem die juristischen Personen von der Möglichkeit des Erlasses von Steuerbeträgen ebenfalls nicht ausgeschlossen sind (HÖHN, Steuerrecht, 5. Aufl., S. 572 § 42 Rz. 57; MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, 2. Aufl., S. 500 ff.).
3.
a) Die Voraussetzung der grossen Härte für den Erlass der Nachzahlung nach
Art. 40 Abs. 1 AHVV
darf nicht weniger streng beurteilt werden als jene der Unzumutbarkeit für die Herabsetzung von Beiträgen obligatorisch Versicherter gemäss
Art. 11 Abs. 1 AHVG
. Unzumutbarkeit im Sinne dieser Bestimmung ist bei natürlichen Personen gegeben, wenn der Beitragspflichtige bei Bezahlung des vollen Beitrags seinen eigenen Notbedarf und jenen seiner Familie nicht befriedigen könnte. Ob eine Notlage besteht, ist aufgrund der gesamten wirtschaftlichen Verhältnisse und nicht allein anhand des Erwerbseinkommens zu beurteilen (
BGE 104 V 61
Erw. 1a mit Hinweisen). Unter Notbedarf ist das Existenzminimum im Sinne des SchKG zu verstehen (ZAK 1984 S. 171 Erw. 5a mit Hinweis). Die grosse Härte als Voraussetzung für den Erlass von Beiträgen nach
Art. 11 Abs. 2 AHVG
ist ebenfalls aufgrund des betreibungsrechtlichen Existenzminimums zu beurteilen (vgl. dazu
BGE 111 V 102
Erw. 3b,
BGE 108 V 49
). Schliesslich hat das Eidg. Versicherungsgericht in ZAK 1958 S. 98 und 452 entschieden, dass die grosse Härte nach
Art. 40 Abs. 1 AHVV
anhand der gleichen Kriterien zu beurteilen sei wie die Beitragsherabsetzung wegen Unzumutbarkeit der Zahlung gemäss
Art. 11 Abs. 1 AHVG
.
b) Gemäss vorinstanzlichem Entscheid ist die für den Erlass der Nachzahlung vorausgesetzte grosse Härte im Sinne von
Art. 40 Abs. 1 AHVV
bei einer juristischen Person gegeben, wenn diese durch die Nachzahlung in ihrer wirtschaftlichen Existenz ernsthaft gefährdet wäre. Bei einer juristischen Person in Form einer
BGE 113 V 248 S. 253
Aktiengesellschaft treffe dies erst dann zu, wenn die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger durch die Aktiven nicht mehr gedeckt seien.
Dieser Umschreibung der grossen Härte bei einer juristischen Person bzw. einer in Erw. 2c genannten Personengesellschaft ist grundsätzlich beizupflichten. Die grosse Härte kann nicht in einem früheren Stadium als jenem der eingetretenen oder unmittelbar drohenden Überschuldung bejaht werden. Zwar ist es im Sinne der Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht von der Hand zu weisen, dass nach der allgemeinen Lebenserfahrung die Existenz einer juristischen Person, namentlich einer Aktiengesellschaft, bereits durch Liquiditätsengpässe gefährdet sein kann. Indessen ist zu beachten, dass das Institut des Erlasses der Nachzahlung geschuldeter Beiträge eine Ausnahme vom Grundprinzip der Beitragsordnung darstellt, welche - ohne Rücksichtnahme auf die finanzielle Leistungsfähigkeit - auf der Erhebung von Lohnprozenten beruht. Daher ist bei der Prüfung des Härtefalles ein strenger Massstab anzulegen und der Erlass der Nachzahlung nur restriktiv zu gewähren. Der Umstand, dass bei einer solchen Praxis eine Aktiengesellschaft nur selten in den Genuss des Nachzahlungserlasses kommen dürfte, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingewendet wird, vermag zu keinem andern Ergebnis zu führen. Insbesondere erweist sich die Rüge der Willkür als unbegründet. Wie die Beschwerdegegnerin im übrigen zutreffend darlegt, kann Liquiditätsschwierigkeiten gezielt und rasch mit der Vereinbarung von Ratenzahlungen begegnet werden (vgl. zum Zahlungsaufschub nach
Art. 38bis AHVV
BGE 111 V 92
f. Erw. 4b und c; ZAK 1978 S. 512 Erw. 3). Ferner stellt die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde behauptete Tatsache, dass die Beschwerdeführerin für die nachbelasteten Arbeitnehmerbeiträge und die entsprechenden Verzugszinsen - um deren Erlass nachgesucht wurde - selber aufzukommen habe und nicht mehr auf die ausgeschiedenen Arbeitnehmer zurückgreifen könne, für sich allein noch keinen Grund für die Bejahung der grossen Härte dar (EVGE 1963 S. 189 Erw. 6 mit Hinweis). Schliesslich verbietet es sich auch im Hinblick auf das Gebot der Missbrauchsbekämpfung, den Erlass der Nachzahlung bereits bei Liquiditätsschwierigkeiten Platz greifen zu lassen.
c) Das Eidg. Versicherungsgericht hat bezüglich des Vorliegens einer grossen Härte nach
Art. 40 Abs. 1 AHVV
in EVGE 1954 S. 272 festgestellt, dass die finanzielle Lage des Fussballklubs
BGE 113 V 248 S. 254
wegen grosser Schulden Ende des Geschäftsjahres 1952/53 ungünstig gewesen sei. Es lasse sich jedoch nicht behaupten, die Bezahlung der nachgeforderten Beiträge wäre eine grosse Härte und würde die Existenz des Klubs in Frage stellen; denn trotz bedeutender Passiven habe er seine Tätigkeit fortsetzen können. In ZAK 1956 S. 249 Erw. 3 wurde einer als Verein organisierten Gewerbebibliothek der Erlass mangels grosser Härte verweigert mit der Begründung, dass die Begleichung der Nachforderung nur vorübergehend eine gewisse Einschränkung bei Neuanschaffungen zur Folge habe und die Existenz oder der ordnungsgemässe Betrieb nicht in Frage gestellt sei. Schliesslich wurde in EVGE 1963 S. 189, welcher Fall nicht eine juristische Person, sondern eine Kollektivgesellschaft betraf, das Vorliegen des Härtefalls verneint, weil die Gesellschaft durch die Erfüllung der Nachforderung nicht in ernsthafte wirtschaftliche Bedrängnis geraten würde.
4.
a) Die Vorinstanz führte aus, dass die Forderungen der Gläubiger der B. AG aufgrund der Akten im Zeitpunkt der Fälligkeit der Nachzahlung (Juni 1984) durch die Aktiven gedeckt gewesen seien. Nach der durch Forderungsverzicht erfolgten Sanierung hätte die B. AG die Nachzahlung fristgerecht entrichten können, ohne dadurch in ihrer Existenz ernsthaft gefährdet zu werden. Es fehle daher am Erfordernis der grossen Härte im Sinne von
Art. 40 Abs. 1 AHVV
.
b) Die Vorinstanz hat das Bestehen einer grossen Härte irrtümlicherweise nach den wirtschaftlichen Verhältnissen im Zeitpunkt der Fälligkeit der Nachzahlung (Juni 1984) beurteilt. In seiner Rechtsprechung zu
Art. 11 AHVG
hat das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt festgehalten, dass der Richter beim Entscheid über die Herabsetzung oder den Erlass der Beiträge in der Regel auf die ökonomischen Verhältnisse im Zeitpunkt abstellen kann, in welchem der Beitragspflichtige bezahlen sollte (
BGE 104 V 61
f.; ZAK 1981 S. 343 und 545 Erw. 2a, je mit Hinweisen). Bezahlen muss der Schuldner erst, wenn der Vollstreckung der rechtskräftig verfügten Beitragsschuld die gesetzlich vorgesehene Erlassmöglichkeit nicht mehr entgegensteht.
Massgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der grossen Härte gemäss
Art. 40 Abs. 1 AHVV
ist im vorliegenden Fall jener der Eröffnung der angefochtenen Kassenverfügung vom 7. November 1985, mit welcher das Gesuch um teilweisen Erlass abgelehnt wurde. Es steht fest, dass die B. AG gemäss Bilanz per 30. April 1985 nicht überschuldet war. Auch die der Eröffnung der
BGE 113 V 248 S. 255
angefochtenen Verfügung nächste Bilanz per 30. November 1985 belegt keine Überschuldung. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird eine Überschuldung nur für Juni 1984 und damit für eine nach dem Gesagten unmassgebliche Zeit geltend gemacht. Dagegen räumt die Beschwerdeführerin in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und in ihrer Stellungnahme an die Vorinstanz ausdrücklich ein, nach der im Laufe des Jahres 1984 erfolgten Sanierung nicht mehr überschuldet gewesen zu sein.
c) Weil der Monat Juni 1984 im Zusammenhang mit der Beurteilung einer allfälligen grossen Härte im Sinne von
Art. 40 Abs. 1 AHVV
irrelevant ist, kann offengelassen werden, ob die Vorinstanz für diesen Zeitraum aktenwidrig eine Überschuldung verneint hat, wie dies in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde behauptet wird. Der Umstand, dass seit der Einreichung des Erlassgesuches anfangs Juli 1984 bis zur verfügungsweisen Erledigung am 7. November 1985 wegen irrtümlicher Überweisung des Gesuchs an die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich nahezu anderthalb Jahre verstrichen sind, lässt es nicht zu, auf den für die Beschwerdeführerin möglicherweise günstigeren Zeitpunkt der Fälligkeit der Nachzahlung abzustellen. Anhaltspunkte für eine rechtsmissbräuchliche Verzögerung der Erlassverfügung bestehen nicht.
d) Zusammenfassend kann somit festgestellt werden, dass es der Beschwerdeführerin im November 1985 trotz weiterhin schlechten Geschäftsgangs und angespannter Liquidität zumutbar war, auch den Teilbetrag der Nachzahlung, um dessen Erlass nachgesucht worden war, zu leisten. Denn es lässt sich aufgrund der Akten nicht sagen, dass die Bezahlung für die Firma damals eine Existenzfrage gewesen sei. Die Ausgleichskasse hat daher das Erlassgesuch mangels grosser Härte zu Recht abgewiesen, und die Vorinstanz hat deren Verfügung im Ergebnis richtigerweise geschützt.
Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob die zweite, für den Erlass der Nachzahlung kumulativ erforderliche Voraussetzung des guten Glaubens gegeben wäre.
5.
(Kostenpunkt.)
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
103 III 8
3. Entscheid vom 28. April 1977 i.S. Erben des Kurt Fleischmann und Konkursamt Thalwil

regeste:
Regeste
Rekurslegitimation (
Art. 19 SchKG
); Verrechnung im Konkurs (
Art. 213 SchKG
); Abtretung von Rechtsansprüchen der Konkursmasse zur Geltendmachung durch Gläubiger (
Art. 260 SchKG
).
1. Rekurslegitimation:
a) des Konkursamtes als Konkursverwaltung (Erw. 1);
b) des Schuldners der Forderung, deren Abtretung verlangt wird und welche dieser mit seiner Gegenforderung verrechnen möchte (Erw. 2).
2. Die Verrechnungserklärung, die ein Konkursgläubiger abgab und von der Konkursverwaltung nicht anerkannt wurde, steht einer Abtretung der der Masse zustehenden Gegenforderung an andere Konkursgläubiger nicht entgegen (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 103 III 8 S. 9
In dem vom Konkursamt Thalwil verwalteten Konkurs über X. reichten die Erben des Kurt Fleischmann am 18. Dezember 1975 eine Abrechnung ein, worin sie geltend machten, ihre Konkursforderung übersteige das Guthaben des Gemeinschuldners ihnen gegenüber um Fr. 4'884.30. Mit Verfügung vom 20. Juli 1976 kollozierte die Konkursverwaltung einen Betrag von Fr. 1'304.75.
In der Folge leitete die Tapeten Spörri AG beim Einzelrichter im beschleunigten Verfahren des Bezirkes Horgen gegen die Erben Fleischmann eine Kollokationsklage ein mit dem Antrag, dieser Betrag sei aus dem Kollokationsplan zu streichen. Das Begehren wurde von den Beklagten - aus prozessökonomischen Gründen - anerkannt. Den von der Klägerin erhobenen Rekurs gegen die Abschreibungsverfügung des Einzelrichters wies die III. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich am 27. Dezember 1976 ab.
Mit Schreiben vom 2. Oktober 1976 hatte die Tapeten Spörri AG inzwischen beim Konkursamt Thalwil gestützt auf
Art. 260 SchKG
die Abtretung der Ansprüche verlangt, denen die Erben Fleischmann ihre eigene Forderung gegenübergestellt hatten. Die Konkursverwaltung hatte ihr hierauf mitgeteilt,
BGE 103 III 8 S. 10
eine Abtretung sei nicht möglich, da der Anspruch der Masse durch Verrechnung untergegangen und der Kollokationsplan rechtskräftig geworden sei. Eine von der Tapeten Spörri AG hiegegen erhobene Beschwerde wies das Bezirksgericht Horgen als untere kantonale Aufsichtsbehörde am 3. Januar 1977 ab.
Das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) hiess den Rekurs der Beschwerdeführerin gegen diesen Entscheid mit Beschluss vom 16. März 1977 in dem Sinne gut, dass es die Konkursverwaltung anwies, von der Gläubigergesamtheit einen Entscheid über das Vorgehen hinsichtlich der Ansprüche gegen die Erben Fleischmann zu erwirken.
Diese und das Konkursamt Thalwil haben den Beschluss der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde beim Bundesgericht angefochten.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die Konkursverwaltung ist zum Rekurs nur insoweit befugt, als sie die Interessen der Konkursmasse wahren möchte (vgl.
BGE 100 III 65
E. 1 mit Hinweisen). Davon kann hier keine Rede sein. Das Konkursamt Thalwil will mit seinem Rekurs die von ihm in der vorliegenden Angelegenheit vertretene Ansicht verteidigen, eine Abtretung nach
Art. 260 SchKG
sei ausgeschlossen. Das Interesse der Gläubigermehrheit ist dagegen darauf gerichtet, dass auf die Geltendmachung des Anspruches des Gemeinschuldners gegen die Erben Fleischmann nicht verzichtet bzw. dass das Guthaben den Gläubigern zur Abtretung angeboten werde. Es steht dem Konkursamt nicht zu, mit einem Rekurs den gegenteiligen Standpunkt und damit die ausschliesslichen Interessen der Erben Fleischmann zu vertreten. Auf seinen Rekurs ist daher nicht einzutreten.
2.
Die Rekurslegitimation der Erben Fleischmann (im folgenden Rekurrenten genannt) ist dagegen zu bejahen. Ob sie es zulassen müssen, dass ein Zivilprozess gegen sie geführt werde, oder ob sie sich darauf berufen können, die fragliche Forderung könne aus konkursrechtlichen Gründen nicht mehr geltend gemacht und somit auch nicht zur Realisierung einem Gläubiger abgetreten werden, ist für sie von grosser Wichtigkeit.
BGE 103 III 8 S. 11
Sie sind demnach durch den angefochtenen Entscheid, in welchem die obere kantonale Aufsichtsbehörde das Begehren der Tapeten Spörri AG grundsätzlich schützte, beschwert.
3.
Die Rekurrenten sind der Ansicht, die Konkursverwaltung habe ihre Forderung mit Gegenansprüchen der Masse verrechnet; da diese dadurch untergegangen seien, könne das Guthaben nicht mehr an Gläubiger abgetreten werden. Demgegenüber hält die Vorinstanz dafür, das Konkursamt habe lediglich von der Verrechnungserklärung Vormerk genommen, die von den Rekurrenten ausgegangen sei.
a) Bei der Beurteilung der sich vorab stellenden Frage, welche Seite die Verrechnung erklärt habe, ist von Bedeutung, dass es nicht der Konkursverwaltung zusteht, auf die Geltendmachung eines Aktivums zu verzichten, sondern einzig der zweiten Gläubigerversammlung (
Art. 253 Abs. 2 SchKG
). Die Konkursverwaltung wird sich daher in dieser Hinsicht Zurückhaltung auferlegen, weshalb nicht leichthin angenommen werden darf, die Verrechnung, die in einer Kollokationsverfügung zum Ausdruck kommt, sei von ihr ausgegangen. Die hier vorliegenden Akten lassen einen solchen Schluss jedenfalls nicht zu. Aus der Konkurseingabe der Rekurrenten vom 18. Dezember 1975, in der nicht nur beide Forderungen gegeneinander aufgerechnet werden und einzig ein Saldo von Fr. 4'884.30 geltend gemacht wird, sondern verschiedentlich ausdrücklich die Verrechnung erklärt wird, ergibt sich - wie die Vorinstanz zutreffend feststellt - vielmehr das Gegenteil. Im Kollokationsplan ist denn auch unter Ordnungs-Nr. 17 zu lesen, die Gläubiger machten Tilgung durch Direktbezahlung an Drittgläubiger geltend bzw. verlangten Verrechnung mit dem Guthaben des Gemeinschuldners. Freilich wurde als angemeldete Forderung der volle von den Rekurrenten geforderte Betrag vermerkt und nicht etwa nur der Verrechnungssaldo. Auch wurde in der den Rekurrenten zugestellten Kollokationsverfügung ausgeführt, von der eingegebenen Forderung würden zufolge Verrechnung mit dem Guthaben des Gemeinschuldners Fr. 148'579.55 abgewiesen und nur der Mehrbetrag von Fr. 1'304.75 zugelassen, der in der fünften Klasse kolloziert werde. Aus diesen Äusserungen darf jedoch nicht abgeleitet werden, es sei die Konkursverwaltung gewesen, welche die Verrechnung erklärt habe. Lag nämlich die Verrechnungserklärung (der Rekurrenten) nach dem Ausgeführten
BGE 103 III 8 S. 12
bereits in der Forderungsanmeldung vom 18. Dezember 1975, blieb der Konkursverwaltung rechtlich gar keine andere Wahl, als entweder die geltend gemachte Verrechnung ausdrücklich abzulehnen oder von ihr Kenntnis zu nehmen und einen entsprechend reduzierten Betrag zu kollozieren.
Gewiss wäre die Aktiv-Forderung allenfalls auch bei einer ausdrücklichen Anerkennung der Verrechnungserklärung durch die Konkursverwaltung untergegangen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, von der abzuweichen kein Anlass besteht, darf eine solche Zustimmung indessen nicht schon allein auf Grund der Tatsache angenommen werden, dass nur die Restforderung des Gläubigers kolloziert wurde (
BGE 45 III 245
E. 2). Weitere Anhaltspunkte, die auf eine Zustimmung der Konkursverwaltung zur Verrechnung der Rekurrenten schliessen liessen, sind aber nicht vorhanden und waren insbesondere für die übrigen Konkursgläubiger nicht ersichtlich.
b) Unbehelflich ist der Hinweis der Rekurrenten auf das Konkursinventar. Wohl wird darin unter Nr. 58, wo das gegen sie gerichtete Guthaben festgehalten wurde, auf den Kollokationsplan und die dort vorgemerkte Verrechnung hingewiesen. Allein daraus einen Verzicht der Konkursverwaltung auf die Geltendmachung des streitigen Anspruchs ableiten zu wollen, geht jedoch nicht an. Immerhin wurde das Guthaben als selbständige Position in das Inventar aufgenommen; dass ein Schätzungswert fehlt, ist nicht von ausschlaggebender Bedeutung. Mit dem Verweis auf den Kollokationsplan wollte offenbar lediglich ein Widerspruch zwischen den beiden Urkunden vermieden werden. Kann somit auch aus dem Eintrag im Konkursinventar nicht auf einen Verzicht auf die Forderung gegen die Rekurrenten geschlossen werden (der allenfalls mangels Anfechtung durch Beschwerde rechtskräftig geworden wäre), traten die kantonalen Aufsichtsbehörden - entgegen der Auffassung der Rekurrenten - zu Recht auf die gegen die Verweigerung der Abtretung nach
Art. 260 SchKG
gerichtete Beschwerde der Tapeten Spörri AG ein.
BGE 103 III 8 S. 13
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
1. Auf den Rekurs des Konkursamtes Thalwil wird nicht eingetreten.
2. Der Rekurs der Erben des Kurt Fleischmann wird abgewiesen.