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Urteilskopf
85 II 474
71. Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. November 1959 i.S. Müller gegen Küttel und Rigert.

regeste:
Regeste
Im Grundbuch vorgemerktes limitiertes Vorkaufsrecht (
Art. 681 ZGB
).
Voraussetzungen seiner Ausübung.
Kann der Abschluss eines Baurechtsvertrags über die belastete Liegenschaft einen Vorkaufsfall bilden? Anwendung von
Art. 156 OR
.
Zusprechung des Eigentums an den Vorkaufsberechtigten (
Art. 665 und
Art. 963 Abs. 2 ZGB
).
Löschung des nach der Vormerkung des Vorkaufsrechts eingetragenen Baurechts (
Art. 959 Abs. 2 ZGB
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 474
BGE 85 II 474 S. 474
A.-
Frau Witwe Lina Nigg-Küttel, geb. 1878, war Eigentümerin der am Ufer des Vierwaldstättersees in Gersau
BGE 85 II 474 S. 475
gelegenen Grundstücke Nr. 378 ("Neuhaus im Altweg", Wohnhaus und Badehaus samt Garten und Umgelände) und Nr. 70 ("Ziegelhütte im Thal", offener Platz mit Schiffshütte) im Ausmass von zusammen ungefähr 1180 m2. Mit letztwilliger Verfügung vom 24. Februar 1954 bestimmte sie u.a., dieser Grundbesitz solle zum "Übernahmepreis" von Fr. 17'000.-- ins Eigentum ihres in Amerika wohnhaften Bruders Alois (genannt Louis) Küttel-Camenzind übergehen mit der Auflage:
"Meinem Neffen, Hr. Josef Müller-Waldis, Sattler, Gandli, Gersau ist ein Vorkaufsrecht in Bezug auf beide vorgenannten Liegenschaften Nr. 70 und Nr. 378 GB Gersau zum Preise von Fr. 17'000.-- für beide Grundstücke und im Verkaufsfalle eines Grundstücks allein zum Preise von Fr. 5000. - für das Grundstück Nr. 70 und Fr. 12'000. - für das Grundstück Nr. 378 einzuräumen und im Grundbuch von Gersau vorzumerken, für den Fall, dass der Liegenschaftseigentümer beide oder eine der beiden Liegenschaften innert 10 Jahren an einen Dritten verkaufen sollte. Der Liegenschaftseigentümer ist überdies pflichtig, dieses Vorkaufsrecht auf jeweilen 10 weitere Jahre auf den Ablauf der erstmaligen Frist hin zu erneuern und im Grundbuch eintragen zu lassen."
Nachdem Frau Nigg am 26. Juli 1954 gestorben war, wurde Alois Küttel gemäss diesem Testament, das unangefochten blieb, als Eigentümer der beiden Grundstücke im Grundbuch eingetragen. Ebenso wurde das Vorkaufsrecht zugunsten von Josef Müller vorgemerkt. Alois Küttel liess die Liegenschaften durch Dr. Josef Camenzind in Gersau verwalten.
B.-
Im Vorsommer 1957 kam Alois Küttel zu einem Besuch nach Gersau. Wie das Kantonsgericht Schwyz auf Grund von Zeugenaussagen festgestellt hat, erklärte er dem Bauunternehmer Anton Thaddey, der sich für die beiden Grundstücke interessierte, er beabsichtige, diese an den Meistbietenden zu verkaufen. Als Thaddey ihm daraufhin einen Kaufpreis von Fr. 50'000.-- anbot und sagte, er wolle sich bei Josef Müller persönlich um die Ablösung des Vorkaufsrechts bemühen, lehnte Alois Küttel dieses Angebot ab mit dem Bemerken, der Sägereibesitzer Karl Rigert (Pächter des Grundstückes Nr. 70) habe ihm Fr. 70'000.-- offeriert.
BGE 85 II 474 S. 476
Bei den Verhandlungen, die Alois Küttel in der Folge mit Josef Müller führte, bot Küttel diesem als Entschädigung für die Ablösung des Vorkaufsrechts zunächst Fr. 2000.-- und schliesslich Fr. 4000.-- an. Rechtsanwalt Dr. Alphons Auf der Maur, der Müller bei der letzten Besprechung vom 8. Juni 1957 vertrat, erwiderte Küttel, gegen ein so geringes Entgelt sei sein Klient nicht zum Verzicht auf das Vorkaufsrecht bereit. Küttel war darob aufgebracht, und sowohl er wie auch sein Liegenschaftenverwalter erklärten Dr. Auf der Maur laut Feststellung des Kantonsgerichtes dem Sinne nach, man werde schon Mittel und Wege finden, um die Liegenschaften unter Ausschaltung des Vorkaufsrechts doch noch auf Rigert übertragen zu können.
C.-
Am 8. Juli 1957 schlossen Alois Küttel und Karl Rigert mit öffentlicher Beurkundung den folgenden "Vertrag über die Errichtung eines selbständigen und dauernden Baurechtes in Bezug auf die Liegenschaften Ziegelhütte im Thal Nr. 70 und Neuhaus im Altweg Nr. 378":
"I.
Der Liegenschaftseigentümer räumt zulasten seiner beiden vorgenannten Liegenschaften in Gersau dem Berechtigten ein selbständiges und dauerndes Baurecht im Sinne von
Art. 779 ZGB
gemäss den nachbezeichneten Bestimmungen ein:
1. Dieses Baurecht bezieht sich einzeln auf jedes der vorgenannten Grundstücke im ganzen Umfange desselben und ist im Grundbuch Nr. 70 und 378 als Dienstbarkeit einzutragen.
Das Baurecht besteht in bezug auf jedes einzelne der beiden Grundstücke:
a) Aus dem Recht, Bauten aller Art zu erstellen, beizubehalten, zu unterhalten und bestimmungsgemäss zu benutzen, jedoch unter Einhaltung der gesetzlichen privat- und öffentlichrechtlichen Bau- und Grenzabstandsvorschriften.
b) Aus dem Recht, die bereits bestehenden Bauten und Bauwerke zu unterhalten, zu benutzen, umzubauen oder zu entfernen.
c) Aus dem Recht, den noch nicht überbauten Grund und Boden dieser Liegenschaften, soweit und solange er nicht überbaut wird, für andere Zwecke zu benützen, jedoch unter Vorbehalt und Einhaltung des auf diesen unverbauten Liegenschaftsteilen (Gartenlandstücke) lastenden Verbotes der Holzablagerungen. ..
d) Aus dem Recht, zugunsten der Grundstücke Nr. 70 und 378 Grenzregulierungen mit den Nachbargrundstücken vorzunehmen
BGE 85 II 474 S. 477
und eventuell Strandboden oder kleine Landparzellen ab den Nachbargrundstücken zur Arrondierung der vorgenannten baurechtsbelasteten Grundstücke zuzukaufen und den Liegenschaftseigentümer beim Abschluss der erforderlichen notariellen Verurkundung und der grundbuchlichen Regelung dieser Rechtsgeschäfte rechtsgültig zu vertreten.
Diese Vollmacht des Alois Küttel an Carl Rigert ist an keinen Vorbehalt geknüpft.
Sämtliche Kosten und Auslagen für die Erstellung und den Unterhalt der Bauten, Bauwerke, Leitungen, Umgebungsarbeiten, Grenzregulierungen, Landzukäufe und Strandbodenerwerb etc. gehen zulasten des Baurechtsberechtigten.
2. Dieses Baurecht ist vererblich und veräusserlich. Dasselbe hat am 1. Juli 1957 begonnen und dauert 80 Jahre, das ist bis 1. Juli 2037.
3. Das Baurecht wird auf den baurechtsbelasteten Liegenschaften Nr. 70 und 378 im Range ohne Vorgang an Pfandrechten, jedoch auf die laut Grundbuch bestehenden Dienstbarkeiten, Grundlasten und Vormerkungen nachfolgend, errichtet, d.h. im Nachgang insbesondere auf. .. das Vorkaufsrecht. .. Der Bauberechtigte erklärt, dass ihm der jetzige Grundbuchbestand der Liegenschaften Nr. 70 und 378 bekannt ist und dass er von demselben Kenntnis genommen hat.
4. Der bauliche, teils baufällige und reparaturbedürftige Zustand der Gebäulichkeiten und der baulichen Anlagen ist dem Bauberechtigten bekannt. Er übernimmt dieselben zur baurechtlichen Benutzung in dem Zustande, in welchem sie sich zur Zeit befinden und unter Wegbedingung jeder Garantie und Nachwährschaft des baurechtsbelasteten Liegenschaftseigentümers.
5. Dieses Baurecht ist im Sinne von
Art. 779 Abs. 3 ZGB
als Grundstück in das Grundbuch Gersau neu aufzunehmen. Die Baurechtsgrundstücke können vom Berechtigten in beliebiger Höhe hypothekarisch belastet werden.
Der Liegenschaftseigentümer verpflichtet sich, während der Dauer dieses Baurechts die baurechtsbelasteten Liegenschaften nicht hypothekarisch zu belasten und auf denselben keine Dienstbarkeiten, Grundlasten oder neue gesetzliche Beschränkungen des Grundeigentums zugunsten von Drittpersonen einzuräumen.
6. Mit dem Abschluss dieses Baurechtsvertrages fällt der mit dem Berechtigten bestehende Pachtvertrag vom 17. November 1956 um die Liegenschaft "Ziegelhütte beim Thal" Nr. 70 dahin, gegen Bezahlung des Pachtzinses bis und mit 30. Juni 1957.
Der Bauberechtigte hat die bestehenden Mietverhältnisse auf der Liegenschaft Nr. 378 "Neubau im Altweg", laut den bestehenden Mietverträgen, mit Mietzinsgenuss ab 1. Juli 1957, zu übernehmen und auszuhalten.
7. Die ab den dienstbarkeitsbelasteten Liegenschaften zu entrichtenden Steuern und öffentlichen Abgaben, wie Kochherdsteuer, Wasserzinsen, Kehrichtabfuhrgebühren, Strombezugskosten und die Feuerassekuranzprämien etc. sind per 30. Juni 1957 gegenseitig abzurechnen und die betreffenden Saldi bar zu vergüten.
BGE 85 II 474 S. 478
Diese vorgenannten Steuern und Abgaben sind vom 1. Januar 1958 an vom Bauberechtigten selbst und zu seinen Lasten zu bezahlen. Sollten diese Abgaben jedoch vom Liegenschaftseigentümer erhoben werden und von ihm bezahlt werden müssen, hat ihm der Bauberechtigte diese Auslagen, auf jeweilige Rechnungsstellung hin, sofort bar rückzuvergüten.
Der Liegenschaftseigentümer hat jedoch die noch ausstehenden Rechnungen für die vor diesem Vertrag von ihm ausgeführten oder teils noch in Ausführung begriffenen Bauarbeiten auf der Liegenschaft Nr. 378 (Abänderung der Abortanlage etc.) noch selbst zu bezahlen.
8. Bei Wegfall oder Beendigung dieses Baurechtes infolge Zeitablauf hat der Liegenschaftseigentümer dem Baurechtsinhaber 80% (achtzig Prozent) des dannzumaligen mittleren Verkehrswertes der auf diesen Liegenschaften Nr. 70 und 378 dann bestehenden Bauten und Bauwerke rückzuvergüten. Können sich die Vertragsparteien bzw. ihre Rechtsnachfolger über die Höhe dieser Rückvergütung nicht einigen, so ist dieselbe durch eine unparteiische fachmännische Schatzung im Einverständnis beider Vertragsparteien oder dann eventuell gerichtlich festzusetzen.
II.
Für die Bestellung, Einräumung und Ausübung des unter Ziffer I vorgenannten dauernden und selbständigen Baurechts haben der Bauberechtigte bzw. dessen Rechtsnachfolger dem jeweiligen Eigentümer der dienstbarkeitsbelasteten Liegenschaften Nr. 70 und 378 jährlich Fr. 2000. - bar zu bezahlen und zwar im voraus, je auf 1. Juli eines jeden Jahres, erstmals auf den 1. Juli 1957, ohne grundpfändliche Sicherstellung auf den Baurechtsgrundstücken.
III.
Der Bauberechtigte übernimmt die Vertretung des Liegenschaftseigentümers in bezug auf alle Ansprüche irgendwelcher Art, welche von Drittpersonen oder öffentlichrechtlichen Instanzen und Organen in bezug auf die Bewirtschaftung dieser Liegenschaften etc. geltend gemacht werden sollten. Insbesondere hat er, bei allfälliger Geltendmachung dieser vorgenannten Ansprüche Dritter, in solche Prozesse als Hauptintervenient im Sinne von § 84 der schwyz. Zivilprozessordnung einzutreten und dabei diese Ansprüche als Vertreter des Liegenschaftseigentümers oder als Hauptintervenient gütlich oder rechtlich auf sein eigenes Risiko auszutragen und alle dabei entstehenden Kosten und finanziellen Folgen an Stelle des Liegenschaftseigentümers selbst zu tragen und zu bezahlen, damit dem jeweiligen Liegenschaftseigentümer keinerlei Schaden oder andere Nachteile daraus erwachsen.
IV.
Die Kosten und Gebühren für die Abfassung und die öffentliche Verurkundung dieses Baurechtsvertrages, sowie die grundbuchliche Regelung in Ausführung desselben, bezahlen beide Vertragsparteien je hälftig. Die weitern notariellen Kosten in bezug auf die neuen Baurechtsgrundstücke hat jedoch der Bauberechtigte allein zu bezahlen. Dieser bezahlt auch die Handänderungssteuer.
BGE 85 II 474 S. 479
V.
Auf Grund dieses Vertrages sind einzutragen:
1. Im GB Nr. 70 Gersau
Selbständiges und dauerndes Baurecht zulasten GB Nr. 70 und zugunsten Carl Rigert-Lagler, geb. 1895.
Dauer bis: 1. Juli 2037
Baurechtsgrundstück GB Nr. 589 Gersau.
2. Im GB Nr. 378 Gersau
Selbständiges und dauerndes Baurecht zulasten GB Nr. 378 und zugunsten Carl Rigert-Lagler, geb. 1895.
Dauer bis: 1. Juli 2037
Baurechtsgrundstück GB Nr. 590 Gersau.
Es werden hiermit als Grundstücke im Sinne
Art. 655 ZGB
aufgenommen:
a) a) Grundbuch Nr. 589 Gersau
Eigentümer: Carl Rigert-Lagler, geb. 1895,. ..
Selbständiges und dauerndes Baurecht im Umfang der ganzen Liegenschaft GB Nr. 70 auf eine Dauer bis 1. Juli 2037.
b) b) Grundbuch Nr. 590 Gersau
Eigentümer: Carl Rigert-Lagler, geb. 1895,. ..
Selbständiges und dauerndes Baurecht im Umfang der ganzen Liegenschaft GB Nr. 378 auf eine Dauer bis 1. Juli 2037.
Es erfolgen keine weiteren Aufnahmen und Eintragungen im Grundbuch. .."
Entsprechend diesem Vertrag trug das Grundbuchamt Gersau die Baurechte als Dienstbarkeiten zu Lasten der Grundstücke Nr. 70 und 378 ein und nahm sie als Grundstücke im Sinne von
Art. 655 Ziff. 2 ZGB
ins Grundbuch auf. Dem Vorkaufsberechtigten Josef Müller zeigte es den Abschluss des Baurechtsvertrags nicht an, weil es annahm, er bilde keinen Vorkaufsfall.
Im Laufe des Monats Juli 1957 kehrte Alois Küttel nach Amerika zurück, wo er kurz darauf starb. Sein einziger Erbe ist sein Sohn Louis Küttel.
Der in Ziffer II dieses Vertrags vorgesehene jährliche Baurechtszins wurde zugestandenermassen noch vor der Rückreise Alois Küttels nach Amerika auf dessen Wunsch durch Zahlung einer Kapitalsumme abgelöst.
D.-
Am 5. Oktober 1957 nahm Dr. Auf der Maur im Auftrage Josef Müllers, dem Gerüchte über einen Vertrag zwischen Alois Küttel und Karl Rigert zu Ohren gekommen waren, ins Grundbuch Einsicht. So erhielt Müller
BGE 85 II 474 S. 480
Kenntnis vom Baurechtsvertrage vom 8. Juli 1957. Mit Schreiben vom 4. November 1957 teilte Dr. Auf der Maur Louis Küttel im Auftrag Müllers mit, dieser mache sein Vorkaufsrecht geltend; beim Vertrag vom 8. Juli 1957 handle es sich um einen verkappten Kaufvertrag; man habe das Vorkaufsrecht umgehen wollen; des Vorgehen Alois Küttels verstosse gegen Treu und Glauben. Karl Rigert erhielt eine Kopie dieses Schreibens. Da Louis Küttel sich nicht bereit fand, die Liegenschaften wie verlangt zu den im Testament festgesetzten Bedingungen auf Müller zu übertragen, und Rigert seinerseits jede "Einmischung" Müllers ablehnte, erwirkte dieser zur Sicherung seiner Ansprüche aus dem Vorkaufsrecht eine Verfügungsbeschränkung im Sinne von
Art. 960 Ziff. 1 ZGB
und leitete am 24. März 1958 gegen Louis Küttel und Karl Rigert Klage ein mit der "Rechtsfrage":
"Ist nicht gerichtlich zu erkennen:
1.- Der zwischen Alois Küttel sel. und dem Zweitbeklagten am 8. Juli 1957 abgeschlossene Baurechtsvertrag betreffend die Liegenschaften Nr. 70 und 378 des Grundbuches Gersau stelle einen Grundstückkaufsvertrag bezüglich der erwähnten Liegenschaften dar.
2.- Die vom damaligen klägerischen Vertreter am 4. November 1957 an den Erstbeklagten abgegebene Erklärung über die Ausübung des dem Kläger zustehenden Vorkaufsrechtes sei daher wirksam und es sei deshalb gerichtlich
a) die Löschung der im Sinne des Baurechtsvertrages und in dessen Zusammenhang erfolgten Eintragungen im Grundbuch, insbesondere auch die Aufhebung der eröffneten Baurechts-Grundstücke Nr. 589 und 590 des Grundbuches Gersau anzuordnen, und b) das Eigentum an den Liegenschaften GB Nr. 70 und 378 Gersau an den Kläger zuzusprechen.
3.- Eventuell: Es sei der zwischen Alois Küttel sel. und dem Zweitbeklagten abgeschlossene Vertrag nichtig und daher samt allen darauf bezüglichen Eintragungen im Grundbuch Gersau zu löschen."
In Übereinstimmung mit dem Bezirksgerichte Gersau hat das Kantonsgericht des Kantons Schwyz mit Urteil vom 16. März 1959 die Klage abgewiesen.
E.-
Mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht beantragt der Kläger:
"1. - Es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die klägerische Rechtsfrage gutzuheissen.
BGE 85 II 474 S. 481
2.- Eventuell sei der Fall an die Vorinstanz zur Ergänzung des Ratbestandes und zu neuer Beurteilung zurückzuweisen."
Die Beklagten schliessen auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die "Rechtsfrage", deren Gutheissung der Kläger in der Berufungsschrift beantragt, ist im angefochtenen Urteil wiedergegeben. Der Berufungsantrag genügt daher nach der neuern Rechtsprechung (
BGE 81 II 251
und dortige Hinweise) der Vorschrift von
Art. 55 lit. b OG
.
2.
Unter dem Vorbehalt abweichender rechtsgeschäftlicher Anordnungen (
BGE 78 II 357
) hat die Ausübung des Vorkaufsrechtes nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Voraussetzung, dass der Verpflichtete mit einem Dritten ein auf "kaufsweise Übertragung", d.h. auf Veräusserung der Sache gegen Geld gerichtetes Geschäft abschliesst, bei dem nicht die Person des Erwerbers, sondern der Empfang der Geldleistung für ihn wesentlich ist (
BGE 44 II 369
und 387 Erw. 2,
BGE 70 II 151
). Von dieser Definition des Vorkaufsfalles ist bei der Beurteilung des vorliegenden Rechtsstreites auszugehen, da keine rechtsgeschäftlichen Bestimmungen vorliegen, die den Vorkaufsfall anders umschreiben würden.
3.
Der Vertrag vom 8. Juli 1957, in dessen Abschluss der Kläger den Vorkaufsfall erblickt, ist nach seinem klaren Wortlaut nicht auf die Veräusserung der streitigen Liegenschaften, sondern auf die Bestellung eines Baurechts an diesen Liegenschaften gerichtet. Dass der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien (
Art. 18 OR
) entgegen dem Wortlaut der Vertragsurkunde dahin gegangen sei, die Liegenschaften kaufsweise an Rigert zu übertragen, kann auf Grund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich sind, nicht angenommen werden. Im übrigen wäre ein allfälliger dissimulierter Kaufvertrag, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, mangels Einhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Form (
Art. 216
BGE 85 II 474 S. 482
Abs. 1 OR
,
Art. 657 Abs. 1 ZGB
) ungültig, weil der Wille, die Liegenschaften zu veräussern, in der vorliegenden öffentlichen Urkunde nicht zum Ausdruck gekommen ist. Der Abschluss des Vertrags vom 8. Juli 1957 bildet daher, für sich allein genommen, keinen Vorkaufsfall im Sinne der angeführten Rechtsprechung.
4.
Mit dieser Feststellung ist jedoch der Streit noch nicht entschieden. Angesichts der Umstände, unter denen der Vertrag vom 8. Juli 1957 geschlossen wurde, und der Besonderheit seines Inhalts ist vielmehr zu prüfen, ob dem Kläger die Ausübung des Vorkaufsrechts nach Treu und Glauben gestattet werden müsse, wiewohl sich der Abschluss dieses Vertrags nicht unmittelbar unter den üblichen Begriff des Vorkaufsfalles einordnen lässt.
a) Es steht fest, dass Alois Küttel dem Beklagten Karl Rigert zunächst nicht ein Baurecht an seinen Liegenschaften einräumen, sondern ihm diese verkaufen wollte. Darum bemühte er sich, Müller zum Verzicht auf das Vorkaufsrecht zu bewegen. Die Abfindung von nur Fr. 4000.--, die er ihm anbot, stand jedoch zum Betrag, um den der Verkehrswert der Liegenschaften den Vorkaufspreis von Fr. 17'000.-- überstieg, in einem offenkundigen Missverhältnis. Als Müller deshalb den ihm gemachten Vorschlag ablehnte, suchte Alois Küttel, wie er selber zugegeben hat, nach Mitteln und Wegen, um seine Liegenschaften unter Umgehung des Vorkaufsrechts doch noch auf Rigert zu übertragen. Er ging m.a.W. bewusst darauf aus, seine Abmachungen mit Rigert so zu gestalten, dass sie zwar keinen Kaufvertrag darstellten, aber praktisch doch beinahe zum gleichen Ergebnis führten wie ein solcher. In dieser Absicht schloss er mit Rigert den Baurechtsvertrag vom 8. Juli 1957.
b) Alois Küttel blieb nach diesem Vertrage zwar formell Eigentümer der streitigen Liegenschaften. Fast alle wesentlichen Befugnisse des Eigentümers übertrug er jedoch für die lange Dauer von 80 Jahren an den Inhaber des selbständigen und dauernden Baurechts, das als vererblich
BGE 85 II 474 S. 483
und veräusserlich bezeichnet und als Grundstück ins Grundbuch aufgenommen wurde. Er erlaubte dem Bauberechtigten nicht nur, auf den Liegenschaften (unter Beobachtung der bestehenden Bau- und Grenzabstandsvorschriften und Dienstbarkeiten) nach seinem freien Belieben zu schalten und zu walten, sondern räumte ihm ausserdem vorbehaltlos das Recht ein, in seinem Namen, aber auf eigene Kosten mit den Nachbarn Verträge über Grenzregulierungen zugunsten der mit dem Baurecht belasteten Liegenschaften abzuschliessen. Anderseits überband er ihm alle die Liegenschaften betreffenden Steuern und Abgaben sowie die Verpflichtung, sich an seiner Stelle mit Drittpersonen und öffentlich-rechtlichen Instanzen auseinanderzusetzen, die "in bezug auf die Bewirtschaftung dieser Liegenschaften etc." Ansprüche irgendwelcher Art geltend machen sollten, und für alle finanziellen Folgen solcher Auseinandersetzungen einzustehen. Er selber verpflichtete sich, während der Dauer des Baurechts die Liegenschaften nicht hypothekarisch oder anderswie zu belasten (welche Klausel bei der Würdigung der getroffenen Abmachungen berücksichtigt werden darf, obschon sie nicht dinglich, sondern - soweit mit
Art. 812 Abs. 1 ZGB
verträglich - nur obligatorisch wirken kann). Der Bauberechtigte dagegen durfte die sog. Baurechtsgrundstücke in beliebiger Höhe mit Hypotheken belasten. Der Baurechtszins wurde ein für allemal auf Fr. 2000.-- pro Jahr festgesetzt; eine spätere Anpassung an veränderte (zumal gestiegene) Bodenpreise wurde trotz der sehr langen Dauer des Baurechts nicht vorgesehen. Die Bestimmung, dass bei Beendigung des Baurechts der Liegenschafteneigentümer dem Bauberechtigten 80% des dannzumaligen mittleren Verkehrswerts der dann vorhandenen (ohne jedes Mitspracherecht des Liegenschafteneigentümers erstellten) Gebäude zu vergüten habe, lässt die Aussicht auf den einstigen Heimfall dieser Gebäude für den Liegenschafteneigentümer nicht als sehr verlockend erscheinen, sondern ist eher dazu angetan, ihm zu gegebener Zeit die Verlängerung des Baurechts
BGE 85 II 474 S. 484
oder (das Erlöschen des Vorkaufsrechts vorausgesetzt) den Verkauf der Liegenschaften an den Bauberechtigten nahezulegen. Ein Verkauf der Liegenschaften an einen Dritten, wie er Alois Küttel bzw. seinen Rechtsnachfolgern rechtlich möglich blieb, fiel unter diesen Umständen (vom Vorkaufsrecht ganz abgesehen) praktisch ausser Betracht, da für das nackte Eigentum an Grund und Boden, verbunden mit dem Anspruch auf den festen Baurechtszins und der Befugnis, nach Ablauf des Baurechts gegen Bezahlung der erwähnten Vergütung den Besitz der Liegenschaften und der Gebäude anzutreten, ein Kaufinteressent kaum zu finden wäre. Alois Küttel hat sich also gegen die Zusicherung einer festen Vergütung an seinen Liegenschaften fast vollständig desinteressiert, wogegen Rigert faktisch eine Stellung erhielt, die derjenigen eines Eigentümers nahekam. Nicht nur die Vorgeschichte, sondern auch der Inhalt des Vertrags vom 8. Juli 1957 lässt demnach darauf schliessen, dass die Vertragsparteien mit dem Abschluss dieses Vertrags nichts anderes bezweckten, als das Ziel, das sie mit dem ursprünglich geplanten Verkauf verfolgt hatten, auf einem Umweg wenigstens annähernd zu erreichen, ohne einen Vorkaufsfall zu schaffen. Es ist schlechterdings nicht zu sehen, welche andere Erwägung sie hätte dazu bewegen können, statt eines Kaufsvertrags den vorliegenden Baurechtsvertrag abzuschliessen.
c) Ein weiteres Indiz für die erwähnte Absicht und zugleich ein weiterer Schritt zu ihrer Verwirklichung liegt schliesslich in der Tatsache, dass Rigert den jährlichen Baurechtszins, der seiner wirtschaftlichen Bestimmung nach den Kaufpreis vertrat, auf Wunsch Alois Küttels kurz nach dem Vertragsabschluss durch eine Kapitalzahlung abgelöst hat, deren Höhe von den Beklagten verschwiegen (und von der Vorinstanz nicht ermittelt) worden ist.
Die Vertragsparteien haben demnach mit dem Abschluss des Baurechtsvertrags einen Schleichweg beschritten, um das Vorkaufsrecht des Klägers zu umgehen. Es handelte sich für sie anders als für die Parteien in dem von der
BGE 85 II 474 S. 485
Vorinstanz angeführten Falle
BGE 79 II 79
ff. nicht einfach darum, von mehrern Wegen, auf denen nach dem Gesetz ein bestimmtes, an sich erlaubtes Ziel erreicht werden kann, denjenigen zu wählen, der ihnen am besten zusagte. Ihr Vorgehen kennzeichnet sich vielmehr dadurch, dass sie einzig zum Zweck, den Kläger an der Ausübung seines Vorkaufsrechts zu hindern, anstelle des ihrem wirtschaftlichen Ziel am besten entsprechenden Kaufvertrags einen andern Vertrag abschlossen, der sie ihr Ziel zwar nicht ganz, aber doch nahezu erreichen liess. Ein solches Vorgehen widerspricht klarerweise Treu und Glauben. Die zivilrechtliche Sanktion dieses Verstosses kann nicht wie bei gewissen andern Umgehungsgeschäften (vgl.
BGE 53 II 97
ff.,
BGE 56 II 195
ff.,
BGE 58 II 162
ff.,
BGE 81 II 539
Erw. 3) einfach darin bestehen, dass der in Frage stehende Akt als ungültig erklärt wird, sondern die sachlich richtige Folge des Vorgehens von Alois Küttel und Rigert liegt darin, dass der Vorkaufsfall als eingetreten erachtet und dem Kläger demgemäss die Ausübung des Vorkaufsrechts gestattet wird, obwohl die Liegenschaften dem Beklagten Rigert nicht kaufweise übertragen, sondern nur zur Ausübung eines (allerdings sehr weitgehenden) Baurechts überlassen wurden. Diese Lösung entspricht
Art. 156 OR
, wonach eine Bedingung als erfüllt gilt, wenn ihr Eintritt von dem einen Teile wider Treu und Glauben verhindert worden ist. Lässt sich doch das durch die Begründung eines Vorkaufsrechts geschaffene Rechtsverhältnis mindestens in diesem Zusammenhang zwanglos als eine Kaufobligation auffassen, die unter der Bedingung wirksam wird, dass der Vorkaufsfall eintritt und der Berechtigte daraufhin die Ausübungserklärung abgibt (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER Nr. 18/19 zu
Art. 216 OR
; MERZ in Festschrift Simonius, 1955, S. 238; MEIER-HAYOZ in ZBJV 1956 S. 307 lit. e).
Zu Unrecht behaupten die Beklagten, der vorliegende Fall gleiche dem Falle
BGE 82 II 378
ff., wo entschieden worden war, die Begründung des von den damaligen Beklagten
BGE 85 II 474 S. 486
und ihren Miteigentümern errichteten Baurechts erlaube der Klägerin nicht, den Gewinnanteil zu beanspruchen, den sie sich beim Verkauf ihres Miteigentumsanteils an die Beklagten für den Fall eines Weiterverkaufs der Liegenschaft ausbedungen hatte. Im Falle
BGE 82 II 378
ff. bestanden keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Eigentümer die Liegenschaft eigentlich lieber verkauft hätten und nur deshalb statt eines Kaufvertrags einen Baurechtsvertrag abschlossen, weil sie der Klägerin ihren Gewinnanteil vorenthalten wollten. Vielmehr kam es damals vor allem deshalb nicht zu einem Verkauf, weil die Eigentümer den Baugrund nicht veräussern, sondern als Sachwert und insbesondere als Quelle einer dem jeweiligen Stand der Lebenskosten angepassten Rente in ihrem Vermögen behalten wollten. Der damalige und der heutige Fall unterscheiden sich daher in entscheidenden Punkten. Den Beklagten im Falle
BGE 82 II 378
ff. konnte nicht vorgeworfen werden, den Eintritt der Bedingung, von welcher der Gewinnanteilsanspruch der Klägerin abhing, wider Treu und Glauben verhindert zu haben.
5.
Hat der Abschluss des Baurechtsvertrags vom 8. Juli 1957 demnach als Vorkaufsfall zu gelten, so ist der Beklagte Louis Küttel als Erbe von Alois Küttel verpflichtet, die Liegenschaften gegen Bezahlung des Vorkaufspreises von Fr. 17'000.-- auf den Kläger zu übertragen, da dieser sein Vorkaufsrecht unstreitig innert der Frist von
Art. 681 Abs. 3 ZGB
(d.h. binnen eines Monats, nachdem er vom Abschluss und Inhalt jenes Vertrages Kenntnis erhalten hatte) geltend gemacht hat. Der Betrag von Fr. 17, 000.--, den als Gegenleistung für die Übertragung der Liegenschaften zu schulden der Kläger durch Bezugnahme auf die im Testament und im Grundbuch niedergelegten Bedingungen schon in seiner Ausübungserklärung vom 4. November 1957 anerkannt hatte, ist (unter Vorbehalt der Verrechnung mit den im vorliegenden Prozess zugesprochenen Parteientschädigungen) bar zu bezahlen, da Hypotheken, die der Kläger allenfalls auf
BGE 85 II 474 S. 487
Rechnung des Kaufpreises zu übernehmen hätte, gemäss Grundbuchauszug vom 1. Dezember 1958 nicht bestehen. Da der im Grundbuch als Eigentümer eingetragene Beklagte Louis Küttel sich geweigert hat, zu der vom Kläger verlangten Eigentumsübertragung Hand zu bieten, ist dafür zu sorgen, dass der Kläger sich gegen Zahlung des erwähnten Betrags als neuer Eigentümer eintragen lassen kann, ohne dass der Beklagte Louis Küttel mitzuwirken hätte. Es ist also zu erkennen, dass der Kläger mit der Bezahlung des Preises von Fr. 17'000.-- das Eigentum an den Liegenschaften Nr. 70 und 378 des Grundbuchs Gersau erlangt. Das Grundbuchamt ist durch das vorliegende Urteil (das gemäss
Art. 38 OG
mit der Ausfällung rechtskräftig wird) im Sinne von
Art. 18 GBV
zu ermächtigen bzw. anzuweisen, den Kläger auf seine Anmeldung hin als Eigentümer einzutragen, sobald er sich über die erfolgte Zahlung ausweist.
Art. 665 ZGB
(mit dem
Art. 78 Abs. 2 BZP
zusammenhängt, vgl.
BGE 78 I 447
) und
Art. 963 Abs. 2 ZGB
erlauben dieses Vorgehen. Den Beklagten Louis Küttel entsprechend dem in
BGE 42 II 37
Erw. 6 und
BGE 78 II 360
/61 (Erw. 4 und Dispositiv) eingeschlagenen Verfahren zuerst bloss zur Übertragung des Eigentums an den Kläger zu verpflichten und die bei weiterm Widerstand des Beklagten nötige Zusprechung des Eigentums einem neuen Verfahren vorzubehalten, würde angesichts der klaren und einfachen Rechtslage, die sich aus der gültigen Ausübung des streitigen Vorkaufsrechts ergibt, eine unnötige Komplikation bedeuten. Damit der Grundsatz voll gewahrt bleibt, dass der Verkäufer und der Käufer ihre Leistungen Zug um Zug zu erbringen haben (vgl. hierzu
BGE 79 II 280
ff.), kann die Zahlung des Betrags von Fr. 17'000.-- (allenfalls durch Vermittlung des Grundbuchamtes) so erfolgen, dass der Beklagte Louis Küttel erst nach Vollzug der Eintragung des Klägers im Grundbuch über diesen Betrag verfügen kann. Im Sinne dieser Erwägungen ist das Klagebegehren 2 b zu schützen.
Dass der Kläger etwa infolge wertvermehrender Aufwendungen
BGE 85 II 474 S. 488
der Beklagten für die Liegenschaften mehr als den seinerzeit von Frau Nigg festgesetzten Preis von Fr. 17'000.-- zu bezahlen habe (vgl. LEEMANN, 2. Aufl., N. 84 zu Art. 681, und HAAB N. 43 zu Art. 681/82 ZGB), ist im vorliegenden Prozess nicht geltend gemacht worden, obwohl in Ziff. I 7 a.E. des Vertrags vom 8. Juli 1957 von gewissen Bauarbeiten die Rede ist.
6.
Durch die Vormerkung im Grundbuch hat das Vorkaufsrecht gemäss
Art. 959 Abs. 2 ZGB
Wirkung gegenüber jedem später erworbenen Recht an den streitigen Liegenschaften erhalten. Nachdem der Kläger sein Vorkaufsrecht in wirksamer Weise ausgeübt hat, ist er also berechtigt, die Löschung des nach diesem Recht eingetragenen Baurechtes des Beklagten Karl Rigert zu verlangen, das seine Interessen klarerweise beeinträchtigt (LEEMANN, 2. Aufl., N. 76 zu Art. 681, HAAB N. 8 und 46 S. 422 zu Art. 681/82, OSTERTAG, 2. Aufl., N. 6 und HOMBERGER, N. 41 und 30 zu
Art. 959 ZGB
). Er kann diesen Anspruch mit der Grundbuchberichtigungsklage gegen den als Inhaber des Baurechts eingetragenen Beklagten Karl Rigert geltend machen (vgl. die eben angeführten Kommentarstellen und
BGE 84 II 192
). Das Grundbuchamt ist anzuweisen, mit der nach Massgabe von Erwägung 5 hiervor vorzunehmenden Eintragung des Eigentumsübergangs auf den Kläger die Löschung aller dieses Baurecht betreffenden Eintragungen zu verbinden. In diesem Sinn ist auch Klagebegehren 2 a zu schützen.
Die Abrechnung zwischen den beiden Beklagten, die infolge des Hinfalls des Baurechtes nötig wird, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Prozesses.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Berufung wird das angefochtene Urteil aufgehoben und das Klagebegehren 2 im Sinne der Erwägungen geschützt. Das Grundbuchamt Gersau wird angewiesen, auf Anmeldung des Klägers hin diesen als Eigentümer der Grundstücke Nr. 70 und 378 einzutragen
BGE 85 II 474 S. 489
und alle das Baurecht des Beklagten Karl Rigert betreffenden Eintragungen zu löschen, sobald sich der Kläger über die Zahlung des Preises von Fr. 17'000.-- ausgewiesen hat.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
109 II 412
87. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 8 décembre 1983 dans la cause Granoli et Meier contre Stucki (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 667, 730, 738 ZGB
. Grundstück, das mit einem Bauverbot belastet ist. Bau einer unterirdischen Garage und Projekt für die Erstellung eines Zufahrtsweges sowie von Parkplätzen auf dem mit der Dienstbarkeit belasteten Teil des Grundstückes.
1. In einem Fall, da sich der Eintrag der im Jahre 1929 errichteten Dienstbarkeit in der Wendung "Einschränkung des Baurechts" erschöpft und da der Erwerbsgrund keine Angaben über die Tragweite der Belastung enthält, kann der Zweck der Dienstbarkeit in einer günstigen Sonneneinstrahlung, in einer gewissen Stille, in einer Wahrung der Aussicht und in einem Schutz vor Immissionen, insbesondere vor Lärm, gesehen werden (E. 3).
2. Sofern eine unterirdische Baute das Niveau der Erdoberfläche nicht verändert und unsichtbar ist, ist sie mit der Dienstbarkeit vereinbar (E. 4).
3. Der Eigentümer des belasteten Grundstückes ist berechtigt, dieses an der Erdoberfläche nach seinem Belieben zu gestalten. Namentlich kann er es im Zusammenhang mit dem Anlegen eines Weges oder mit der Errichtung von Parkplätzen auch asphaltieren (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 413
BGE 109 II 412 S. 413
A.-
a) La parcelle no 290 du registre foncier du district de Vevey, sise au no 5 de l'avenue des Baumes à La Tour-de-Peilz, appartenant à Armand Granoli et à Jakob Meier, est grevée d'une restriction du droit de bâtir en faveur de la parcelle no 293 du même registre foncier, sise au no 7 de l'avenue des Baumes à La Tour-de-Peilz, et dont Walter Stucki est propriétaire. Inscrite le 10 décembre 1929, la servitude interdit de construire sur une bande de terrain de 13,5 m de large depuis la limite avec le fonds dominant, tout le long de cette limite.
En outre, un droit de passage grève la parcelle no 290, le long de sa limite avec la parcelle no 287, au bénéfice de la parcelle no 289.
b) Armand Granoli et Jakob Meier ont envisagé, depuis 1979, la construction sur leur parcelle d'un immeuble locatif; un garage souterrain, le chemin d'accès et des places de parc étaient sis, en partie, dans la zone frappée de la restriction du droit de bâtir. Les travaux ont débuté en automne 1981 sur la base d'un troisième projet, soumis à l'enquête et approuvé par l'autorité administrative, le garage ainsi que les places de parc demeurant prévus en partie dans la zone soumise à la restriction du droit de bâtir. Walter Stucki a requis des mesures provisionnelles, mais les propriétaires de la parcelle no 290 ont été autorisés à terminer la construction du garage souterrain, sous réserve des droits découlant de la servitude. Cette construction est aujourd'hui achevée.
c) Le 8 janvier 1982, Walter Stucki a ouvert action contre Armand Granoli et Jakob Meier. Il demandait qu'il fût constaté que le garage souterrain déjà construit ainsi que le chemin d'accès et les places de parc projetés violent la servitude de non-bâtir, ordre étant donné aux défendeurs de remettre les lieux en état. Granoli
BGE 109 II 412 S. 414
et Meier ont conclu à libération et, reconventionnellement, à ce qu'il fût dit que la servitude litigieuse doit être interprétée en ce sens qu'elle ne prohibe pas des constructions entièrement souterraines ni l'aménagement du sol lui-même, et que, partant, ne lui sont contraires ni le garage souterrain, ni l'aménagement d'une voie d'accès et de places de parc.
B.-
Par jugement du 18 mars 1983, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a dit que le garage souterrain ne violait pas la servitude litigieuse, mais qu'en revanche les places de parc et le chemin d'accès projetés lui étaient contraires.
C.-
Armand Granoli et Jakob Meier ont recouru en réforme au Tribunal fédéral. Ils demandaient qu'il fût dit que les places de parc et le chemin d'accès ne violent pas la servitude. Walter Stucki a formé un recours joint tendant à ce qu'il fût constaté que le garage souterrain est contraire à la servitude, ordre étant donné aux recourants principaux de procéder à sa démolition.
Le Tribunal fédéral a admis le recours principal et rejeté le recours joint.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Aux termes de l'
art. 738 al. 1 et 2 CC
, l'inscription fait règle, en tant qu'elle désigne clairement les droits et les obligations dérivant de la servitude; l'étendue de celle-ci peut être précisée, dans les limites de l'inscription, soit par son origine, soit par la manière dont la servitude a été exercée pendant longtemps, paisiblement et de bonne foi.
En l'espèce, l'inscription se limite à la formule "restriction au droit de bâtir". L'acte de constitution, qui porte la date du 5 décembre 1929, renvoie au plan cadastral, mais ne donne aucune indication quant à la portée de la servitude. Le critère de l'exercice paisible et de bonne foi pendant longtemps n'est d'aucune utilité.
Avec raison, l'autorité cantonale s'est fondée, dès lors, sur le but qui peut être raisonnablement attribué à la servitude, compte tenu de l'intérêt et des besoins du fonds dominant (LIVER, 2e éd., n. 16 et 109-113 ad
art. 738 CC
; PIOTET, Les droits réels limités en général, les servitudes et les charges foncières, Traité de droit privé suisse V/3 p. 64/65). Au surplus, toute servitude doit être interprétée restrictivement et ne doit limiter les droits du propriétaire du fonds servant que dans la mesure nécessaire à son exercice normal (
ATF 99 II 158
in fine; LIVER, 2e éd., n. 14 ad
art. 738 CC
).
BGE 109 II 412 S. 415
Aussi ne peut-on que se rallier à la cour cantonale lorsqu'elle voit le but de la servitude litigieuse dans la recherche d'un ensoleillement favorable, d'une certaine tranquillité liée à l'éloignement de toute construction, d'un dégagement pour préserver la vue (dans l'espèce, en direction du lac) et d'une protection contre toute nuisance, notamment contre le bruit.
4.
La cour cantonale estime qu'une construction souterraine et invisible, dans la mesure où elle ne modifie par le niveau du sol, est compatible avec la servitude en cause.
Le recourant par voie de jonction soutient qu'il n'y a pas lieu à interprétation de la servitude et que la question est réglée par l'
art. 667 al. 1 CC
, aux termes duquel la propriété du sol emporte celle du dessus et du dessous, dans toute la hauteur et la profondeur utiles à son exercice. Dès lors, dit-il, l'interdiction de bâtir s'étend, à défaut de dispositions contraires, au cube de terre utilisable sous la parcelle grevée et au cube d'air qui la domine dans la mesure utile à l'exercice du droit; toute autre interprétation aurait pour effet de transformer la servitude d'interdiction de bâtir en une servitude de vue.
On peut admettre, avec le recourant par voie de jonction, que la cour cantonale a écarté un peu vite les principes tirés du droit de propriété pour déterminer l'étendue de la servitude et qu'elle ne saurait invoquer l'arrêt
ATF 88 II 242
ss à l'appui de son opinion. L'
art. 667 al. 1 CC
s'applique aussi, en règle générale, aux droits réels limités (HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, n. 3 et MEIER-HAYOZ, 2e éd., n. 12 ad
art. 667 CC
).
Il n'en reste pas moins cependant que le propriétaire et, partant, le titulaire d'un droit réel limité n'ont pas un droit abstrait, sans bornes en hauteur et en profondeur: il faut qu'ils aient un intérêt digne de protection quant à l'exercice, même éventuel, de leur droit dans un certain espace au-dessus et au-dessous du sol (
ATF 97 II 338
consid. 2,
ATF 93 II 175
consid. 5 et les références; cf. THORENS, L'étendue en profondeur de la propriété foncière, RDS 1970 I p. 255 ss, sp. pp. 262-273). La question de savoir si le titulaire d'un droit réel limité peut se prévaloir d'un intérêt juridiquement protégé doit être résolue selon les circonstances de chaque cas (
ATF 93 II 176
consid. 5; cf. HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, n. 3 et MEIER-HAYOZ, n. 7 ad
art. 667 CC
).
Celui qui accepte que son fonds soit grevé d'une servitude d'interdiction de bâtir renonce à utiliser son droit de propriété en hauteur et en profondeur dans la seule mesure nécessaire pour que
BGE 109 II 412 S. 416
l'exercice de la servitude par le propriétaire du fonds dominant soit sauvegardé, compte tenu des besoins de ce fonds. C'est ce que le recourant par voie de jonction n'a pas suffisamment pris en considération. En l'espèce, il ne résulte ni du but de la servitude, raisonnablement interprété, ni des autres éléments du dossier que le garage souterrain construit par Granoli et Meier soit incompatible avec l'interdiction de bâtir: comme le dit avec pertinence la cour cantonale, une construction invisible et ne modifiant pas le niveau du sol, après la remise en état, n'est pas contraire au but de la restriction imposée au droit des défendeurs. Dès lors, sur ce point, le jugement attaqué résiste au grief de violation du droit fédéral et doit être confirmé.
5.
Selon la Cour civile vaudoise, le propriétaire d'un fonds doit demeurer libre d'aménager son terrain en surface, mais ne saurait l'affecter à une destination contraire aux servitudes existantes; or, en l'espèce, la création d'un chemin dans la zone grevée ainsi que l'aménagement de places de parc sont de nature à causer des nuisances aussi nombreuses et du même genre que celles que la servitude litigieuse était destinée à éviter: dès lors, conclut l'autorité cantonale, il y a lieu de prohiber de telles utilisations du fonds servant.
a) On doit admettre que le propriétaire du fonds servant reste libre d'aménager le terrain à son gré au niveau du sol. Contrairement à l'opinion du recourant par voie de jonction, il n'est pas tenu de le maintenir en nature de pré ou en terrain vague; il peut, par exemple, l'engazonner, voire l'asphalter, même si le goudronnage exige certains travaux qui, dans un sens très large, peuvent être qualifiés de constructions, mais qui, ne modifiant pas (ou seulement d'une manière négligeable) le niveau du sol, ne portent pas atteinte à la servitude (cf. l'arrêt rendu les 14/15 février 1962 par le Kantonsgerichtsausschuss du canton des Grisons, dans RNRF 44 (1963) p. 259 ss; LIVER, n. 190 ad art. 730 et n. 112 ad
art. 738 CC
). Le recourant par voie de jonction ne s'oppose d'ailleurs pas à ce que l'assiette de la servitude soit utilisée en nature de pré pour le passage à pied. Or, il n'est pas raisonnable que ce passage ne puisse être exercé par les propriétaires et les locataires du bâtiment, ou par d'autres personnes, que sur du pré et non pas sur le même terrain aménagé pour le passage.
Il ne faut pas perdre de vue qu'en cas de servitude de non-bâtir, l'obligation imposée au propriétaire du fonds servant est de n'établir aucune construction qui contrevienne au titre de la
BGE 109 II 412 S. 417
servitude: pour le surplus, le propriétaire en question n'est, conformément au principe de l'interprétation restrictive de la servitude, pas limité dans ses prérogatives de propriétaire (cf. Encyclopédie Dalloz. Répertoire de droit civil, 2e éd., t. VII, vo Servitudes, nos 299/300). En d'autres termes, visant normalement l'édification de constructions au-dessus du sol, une servitude de non-bâtir ne peut pas être invoquée pour empêcher toute utilisation du fonds servant, mais seulement s'il y a érection de bâtiments.
b) Le même raisonnement doit être tenu pour ce qui concerne les places de parc. Dans la mesure où l'aménagement de ces places n'exige qu'un asphaltage et un balisage, il n'est pas incompatible avec la servitude litigieuse. Certes, la présence de places de stationnement entraîne des inconvénients dus au bruit des moteurs, des portières qui s'ouvrent et se ferment, et des conversations. Toutefois, la servitude litigieuse n'interdit pas, en soi, des activités bruyantes sur la partie grevée du fonds servant: elle prohibe des constructions au-dessus du sol et c'est seulement indirectement qu'elle empêche les immissions en provenance de ces constructions. Quand la cour cantonale déclare que le but de la servitude était d'éviter les nuisances, elle oublie d'ajouter que ce but ne peut être invoqué que pour autant que sont envisagées des constructions sur le fonds servant.
L'interdiction d'aménager des places de parc ne pourrait être confirmée que si l'on assimilait les véhicules stationnés à des constructions mobilières.
Dans un arrêt du 12 janvier 1955 (RNRF 38 (1957) p. 15 ss), la Cour d'appel du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a admis qu'une servitude de non-bâtir permet au propriétaire du fonds dominant de s'opposer à l'érection de constructions mobilières sur le fonds servant. Il s'agissait en l'espèce de deux hangars légers devant servir d'abris à des dépôts de bois; il pourrait s'agir, dans une autre situation, d'une halle d'exposition ou d'un chapiteau. La Cour d'appel a considéré avec raison que, "s'il fallait admettre que le caractère provisoire d'une construction lui évite de tomber sous le coup de la servitude de non-bâtir, le contrat constitutif de servitude en viendrait à être vidé de tout son contenu": en effet, "le sol frappé de cette servitude pourrait être couvert d'une manière permanente par des constructions mobilières successives".
Contrairement à ce que pense le recourant par voie de jonction,
BGE 109 II 412 S. 418
qui cite une doctrine ne traitant que du principe de l'accession (HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, n. 14 ad
art. 667 CC
), ce qui est en jeu, ce n'est pas la notion de construction de l'
art. 667 CC
, mais la question de savoir si une construction déterminée, immobilière ou mobilière, est compatible avec l'interdiction sanctionnée par la servitude. Le stationnement de véhicules normalement utilisés n'atteint pas le degré de stabilité et de durée d'une construction mobilière; il est plus précaire et provisoire encore: la création de places de parc ne viole donc pas la servitude litigieuse.


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Urteilskopf
108 III 65
21. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 11. November 1982 i.S. Konkursmasse Vinzenz Otto Schwizer (Rekurs)

regeste:
Regeste
Art. 224 SchKG
.
Kompetenzqualität eines zur Berufsausübung notwendigen Autos. Auswechslung eines luxuriösen Kompetenzstücks durch einen billigeren Gegenstand.

text:
Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 108 III 65 S. 65
Am 26. März 1982 wurde über Vinzenz Otto Schwizer zufolge Insolvenzerklärung der Konkurs eröffnet. Am 6. Mai 1982 ersuchte der Schuldner um Freigabe seines Personenwagens Marke
BGE 108 III 65 S. 66
Peugeot 505, Jahrgang 1982, den er wenige Wochen vor der Konkurseröffnung zum Preise von rund Fr. 22'000.-- gekauft hatte. Er machte geltend, er benötige das Auto zur Berufsausübung. Das Konkursamt Willisau als Konkursverwaltung wies das Gesuch mit Verfügung vom 18. Mai 1982 ab. Eine Beschwerde des Schuldners gegen diese Verfügung wurde vom Amtsgerichtspräsidenten von Willisau am 4. August 1982 abgewiesen, von der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs dagegen mit Entscheid vom 30. September 1982 gutgeheissen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weist einen Rekurs der Konkursmasse gegen den Entscheid des Obergerichts ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz hat aufgrund einer telefonischen Befragung des Arbeitgebers des Schuldners festgestellt, dieser hätte seine damalige Stellung als "Lüftungsmonteur A" nicht erhalten, wenn er nicht im Besitz eines eigenen Autos gewesen wäre. Die "A-Monteure" müssten nämlich in der Lage sein, ihr Kleinwerkzeug im eigenen Auto mitzuführen. Es entspreche einer allgemein bekannten Übung, dass Monteure der Heizungs- und Lüftungsbranche mit dem eigenen Wagen an ihre jeweiligen Montagestellen fahren müssten. Betriebseigene Fahrzeuge würden lediglich den Service-Monteuren zur Verfügung gestellt. Der Schuldner sei jedoch nicht als Service-Monteur und auch nicht im Hauptgeschäft in Luzern beschäftigt, sondern übe seine Tätigkeit auswärts "auf Montage" aus. Der Weg zur Arbeit führe nicht über die Zentrale in Luzern, sondern direkt vom Wohnort zur Arbeitsstelle. Für die Benutzung des eigenen Autos zur Fahrt auf die verschiedenen Montagestellen beziehe der Schuldner eine Pauschalentschädigung.
Diese Feststellungen sind tatsächlicher Natur und binden daher das Bundesgericht (Art. 81 in Verbindung mit
Art. 63 Abs. 2 OG
). Die gegenteiligen Ausführungen in der Rekursschrift sind daher nicht zu hören. Ob die Vorinstanz auf eine telefonisch eingeholte Auskunft abstellen durfte, ist sodann eine Frage des kantonalen Verfahrensrechtes, dessen Anwendung das Bundesgericht im Rekursverfahren nicht überprüfen kann (Art. 81 in Verbindung mit
Art. 43 Abs. 1 OG
). Geht man aber von den Feststellungen der
BGE 108 III 65 S. 67
Vorinstanz aus, so ist deren Schluss, das Auto sei für die Berufsausübung des Schuldners im Sinne von Art. 224 in Verbindung mit
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
unentbehrlich, nicht zu beanstanden. Dass der Schuldner während des Beschwerdeverfahrens seine Stelle verliess (später aber wieder zurückkehrte), ist ohne Belang, da es auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bzw. der Inventaraufnahme ankommt (
BGE 98 III 32
,
BGE 97 III 59
E. 3).
3.
Das Konkursamt macht freilich geltend, es handle sich beim fraglichen Personenwagen um ein Luxusobjekt, das im Zeitpunkt der Konkurseröffnung praktisch neuwertig gewesen sei. Anderes Massevermögen sei nicht vorhanden gewesen. Unter diesen Umständen habe das Fahrzeug nicht einfach freigegeben werden dürfen.
Die Vorinstanz hat jedoch zutreffend darauf hingewiesen, dass Kompetenzstücke nach der Rechtsprechung zu
Art. 92 SchKG
dem Schuldner grundsätzlich vorbehaltlos zu belassen sind. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist nur dann gegeben, wenn der Wert des Kompetenzstücks infolge kostbarer Ausstattung oder aus irgend einem andern Grunde in einem offensichtlichen Missverhältnis steht zum Wert eines einfachen Gegenstandes, der dem gleichen Zwecke dient. In einem solchen Fall kann den Gläubigern gestattet werden, dem Schuldner ein entsprechendes, billigeres Ersatzstück zur Verfügung zu stellen (
BGE 82 III 152
ff.). Von diesem Auswechslungsrecht ist jedoch nur mit Zurückhaltung Gebrauch zu machen; der Schuldner soll dadurch nicht in seiner Persönlichkeit verletzt werden.
Im vorliegenden Fall hat die Konkursmasse dem Schuldner kein Ersatzauto angeboten. Dass sie dazu mangels eigener Mittel nicht in der Lage war, ist unerheblich und ändert an der Kompetenzqualität des Fahrzeugs des Schuldners nichts. Im übrigen hätten die erforderlichen Mittel zur Beschaffung eines Ersatzfahrzeugs auch von den Gläubigern vorgeschossen werden können. Heute kommt eine Auswechslung des Fahrzeugs nicht mehr in Frage, da dessen Wert nach den Feststellungen der Vorinstanz infolge der intensiven Benutzung durch den Schuldner mittlerweile massiv gesunken ist, so dass von einem offensichtlichen Missverhältnis zum Wert eines allfälligen Ersatzfahrzeugs nicht mehr gesprochen werden kann. Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz das Fahrzeug zu Recht als Kompetenzstück freigegeben.
Es mag freilich stossend erscheinen, dass der Schuldner noch kurz vor der Insolvenzerklärung seine letzten Mittel in einen
BGE 108 III 65 S. 68
neuen, recht teuren Wagen investierte und dadurch dem Zugriff seiner Gläubiger entzog. Als geradezu rechtsmissbräuchlich kann indessen sein Verhalten nicht bezeichnet werden, hätten doch die Gläubiger nach dem Gesagten die Möglichkeit gehabt, dem Schuldner ein billigeres Ersatzauto zur Verfügung zu stellen, so dass der Neuwagen zugunsten der Masse hätte verwertet werden können. Im übrigen handelt es sich bei diesem Wagen entgegen der Ausführungen des Konkursamtes nicht um ein Luxusobjekt im eigentlichen Sinne, wie dies etwa bei einem "Mercedes" der Fall wäre.


header:
Urteilskopf
120 IV 190
33. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 6 septembre 1994 dans la cause X. c. Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 159 Abs. 1 StGB
; ungetreue Geschäftsführung.
Die Merkmale dieses Tatbestandes.

text:
Sachverhalt
ab Seite 190
BGE 120 IV 190 S. 190
A.-
X., professeur de tennis désirant changer de métier, participa (dès fin 1987) aux activités de gérant de fortune exercées par Y. sous la raison individuelle Z. Finance. X. amena diverses personnes qu'il connaissait à confier des fonds à Z. Finance. Au total, les avoirs déposés par des clients s'élevaient, entre fin 1987 et mai 1990, à 1,9 million de francs, soit 1,6 million de francs après déduction des retraits opérés par différents clients.
Ces fonds, mélangés sur un compte unique ouvert auprès d'une banque de Genève, ont été utilisés pour effectuer des opérations spéculatives sur le marché des options et "futures", cela dans une mesure
BGE 120 IV 190 S. 191
incompatible avec les instructions données par les clients. X., qui connaissait la teneur des contrats, a admis qu'il avait passé pour le compte de Y., entre avril et mai 1990, des ordres spéculatifs extrêmement importants, ayant entraîné des pertes sérieuses; il a également admis qu'à sa connaissance Y. n'avait pas d'argent et qu'il devait donc effectuer ces opérations spéculatives avec les fonds des clients. X. a encore indiqué qu'à partir de mai 1988, il avait réalisé les conséquences possibles des opérations spéculatives. Un agent de bourse a affirmé que X. passait approximativement la moitié des ordres et qu'il avait été informé par ses soins des risques liés à de telles opérations. Plusieurs témoins ont déclaré qu'après quelques mois d'apprentissage, X. avait parfaitement assimilé les techniques du marché.
Les avoirs des clients ont été intégralement dilapidés, les opérations spéculatives se soldant par une perte de 800'000 fr., Y. prélevant en outre 500'000 fr. à des fins personnelles et 200'000 fr. à titre de commissions et de frais de gestion.
B.-
La Cour correctionnelle avec jury du canton de Genève a reconnu Y. coupable d'abus de confiance qualifié, pour avoir indûment prélevé à des fins personnelles 500'000 fr. sur les avoirs des clients, ainsi que de gestion déloyale pour avoir provoqué une perte de 800'000 fr. par un ensemble d'opérations spéculatives, contraires aux intérêts et aux instructions de ses clients, et assorties de manoeuvres propres à dissimuler les pertes. En conséquence, la cour a condamné Y. par défaut à la peine de 24 mois d'emprisonnement. Par le même arrêt, elle a reconnu X. coupable de complicité de gestion déloyale, pour avoir intentionnellement contribué, aux côtés de Y., aux pertes de 800'000 fr. subies par les clients. La cour a estimé que la position de X. n'était pas celle d'un simple employé, mais d'un partenaire jouant les seconds rôles. Elle a admis qu'il avait conscience du risque qu'il faisait encourir aux avoirs confiés par les clients, qu'il avait envisagé sa réalisation et s'en était accommodé. Estimant qu'il avait agi sous l'ascendant de Y., elle l'a mis au bénéfice de la circonstance atténuante correspondante. La Cour correctionnelle l'a condamné à la peine de quatre mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans.
La Cour de cassation du canton de Genève a rejeté le pourvoi formé par X. contre l'arrêt de la Cour correctionnelle.
C.-
X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Soutenant que la cour cantonale a violé le droit fédéral en le reconnaissant coupable de complicité de gestion déloyale par dol éventuel, il conclut à l'annulation de la décision attaquée, avec suite de dépens.
BGE 120 IV 190 S. 192
Le recours de droit public formé par le condamné a été rejeté, dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) La cour cantonale a estimé, sur la base des faits qu'elle a retenus - qui lient la cour de céans -, que le recourant s'était rendu coupable de complicité (
art. 25 CP
) de gestion déloyale (
art. 159 al. 1 CP
), ce que celui-ci conteste.
La complicité étant une forme de participation accessoire à une infraction (
ATF 118 IV 309
consid. 1a), il faut tout d'abord se demander si le coaccusé a lui-même commis l'infraction de gestion déloyale à laquelle le recourant aurait participé à titre accessoire.
b) Sous le titre "Gestion déloyale", l'
art. 159 al. 1 CP
prévoit que "Celui qui, tenu par une obligation légale ou contractuelle de veiller sur les intérêts pécuniaires d'autrui, y aura porté atteinte sera puni de l'emprisonnement". Cette infraction suppose quatre conditions: il faut que l'auteur ait eu une position de gérant, qu'il ait violé une obligation lui incombant en cette qualité, qu'il en soit résulté un préjudice et qu'il ait agi intentionnellement.
En ce qui concerne la position de gérant, d'après la jurisprudence, seul peut avoir une position de gérant celui qui dispose d'une indépendance suffisante et qui jouit d'un pouvoir de disposition autonome sur les biens qui lui sont remis (
ATF 118 IV 244
consid. 2a; sur cette notion: STRATENWERTH, Bes. Teil I, 4e éd. Berne 1993, p. 360 ss no 5 ss; REHBERG, Strafrecht III 5e éd., p. 160; NOLL, Bes. Teil I p. 222; SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, art. 159 no 3 ss p. 208; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, art. 159 no 2 ss). Ce pouvoir peut se manifester non seulement par la passation d'actes juridiques, mais également par la défense, sur le plan interne, d'intérêts patrimoniaux ou par des actes matériels; il faut cependant que le gérant ait une autonomie suffisante sur tout ou partie de la fortune d'autrui, sur les moyens de production ou le personnel d'une entreprise (
ATF 118 IV 244
consid. 2a,
ATF 105 IV 307
consid. 2a,
ATF 102 IV 90
consid. 1b et les références citées). Un gérant de fortune est typiquement, selon la formule de l'
art. 159 al. 1 CP
, une personne tenue par une obligation contractuelle de veiller sur les intérêts pécuniaires d'autrui (STRATENWERTH, op.cit., p. 362 no 10; REHBERG, op.cit., p. 160). En l'espèce, il est établi que le coaccusé exerçait l'activité de gérant de fortune, qu'il recevait des fonds d'autrui et disposait d'un large pouvoir
BGE 120 IV 190 S. 193
de décision dans leur gestion. Il n'est donc pas douteux que le coaccusé avait la qualité de gérant.
Pour qu'il y ait gestion déloyale, il ne suffit pas que l'auteur ait été gérant, ni qu'il ait violé une quelconque obligation de nature pécuniaire à l'endroit de la personne dont il gère tout ou partie du patrimoine; le terme de gestion déloyale et la définition légale de l'infraction exigent que l'obligation qu'il a violée soit liée à la gestion confiée (
ATF 118 IV 244
consid. 2b,
ATF 105 IV 307
consid. 3a,
ATF 102 IV 90
consid. 1b,
ATF 81 IV 276
consid. 2a, p. 279,
ATF 80 IV 243
consid. 1; voir également: STRATENWERTH, op.cit., p. 362 ss no 11 ss; REHBERG, op.cit., p. 161; NOLL, op.cit., p. 233; SCHUBARTH, op.cit., art. 159 no 21 ss p. 209 s.; TRECHSEL, op.cit., art. 159 no 8). En l'espèce, il a été établi en fait que les clients n'acceptaient des placements spéculatifs que dans une mesure limitée et que le coaccusé, qui était expérimenté en la matière, s'est lancé délibérément et massivement dans des opérations à haut risque, violant ainsi son devoir de prudence dans la gestion des fonds, tel qu'il découlait des contrats conclus.
L'infraction n'est consommée que s'il y a eu préjudice (sur cette notion: STRATENWERTH, op.cit., p. 364 s. no 15 ss; REHBERG, op.cit., p. 161; NOLL, op.cit., p. 233; SCHUBARTH op.cit., art. 159 no 33 ss p. 210 ss; TRECHSEL, op.cit., art. 159 no 9). En l'espèce, il a été constaté en fait que les fonds ont été entièrement perdus et que les opérations se sont soldées par un déficit important. Cette troisième condition est donc également réalisée.
Il faut enfin que l'auteur ait agi intentionnellement, mais le dol éventuel suffit (
ATF 105 IV 189
consid. 1b,
ATF 86 IV 12
consid. 5 et 6; STRATENWERTH, op.cit., p. 365 no 18; REHBERG, op.cit., p. 162; NOLL, op.cit., p. 224; TRECHSEL, op.cit., art. 159 no 10). Il y a dol éventuel lorsque l'auteur envisage le résultat dommageable, mais agit néanmoins, même s'il ne le souhaite pas, parce qu'il s'en accommode pour le cas où il se produirait (
ATF 119 IV 1
consid. 4b et les arrêts cités). En matière de gestion déloyale cependant, il faut exiger que le dol éventuel soit nettement et strictement caractérisé vu l'imprécision des éléments constitutifs objectifs de cette infraction (
ATF 86 IV 12
consid. 6; SCHUBARTH, op.cit., art. 159 n. 41; PH. GRAVEN, Gestion déloyale, FJS 1035 p. 8 ch. 1). Il est constant en l'espèce que le coaccusé savait qu'il avait une position de gérant de fortune, qu'il savait également que les clients n'acceptaient des opérations spéculatives que dans une mesure limitée et qu'il a choisi délibérément de violer leurs instructions et de se lancer dans des
BGE 120 IV 190 S. 194
opérations hasardeuses dont il connaissait les risques. Ces circonstances montrent qu'il s'accommodait de l'éventualité que les risques se réalisent.
Ainsi, s'agissant de l'auteur principal, tous les éléments constitutifs de la gestion déloyale sont réalisés, ce que le recourant ne conteste d'ailleurs pas.


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Urteilskopf
115 II 232
39. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. September 1989 i.S. Frau A. gegen B. Immobilien AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Sittenwidriger Vertragsinhalt (
Art. 20 Abs. 1 OR
); Rechtsmissbrauch (
Art. 2 Abs. 2 ZGB
).
Begriff der Sittenwidrigkeit im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 OR
(E. 4a). Die Verabredung einer Vergütung für den Rückzug von nicht aussichtslosen Baurekursen ist nicht sittenwidrig (E. 4b). Eine Wertdisparität von Leistung und Gegenleistung begründet für sich allein keine Sittenwidrigkeit (E. 4c). Ein solches Ungleichgewicht der Vertragsleistungen lässt sich auch nicht über das Rechtsmissbrauchsverbot (
Art. 2 Abs. 2 ZGB
) korrigieren (E. 4d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 232
BGE 115 II 232 S. 232
A.-
Im Jahre 1982 erhob Frau A. als Nachbarin baupolizeiliche Einsprache gegen ein Baugesuch der B. Immobilien AG in Rorschach und auf erteilte Baubewilligung hin Rekurs. Im selben Zusammenhang rekurrierte sie gegen eine Erlaubnis zum vorzeitigen
BGE 115 II 232 S. 233
Baubeginn und gegen eine weitere, von ihr als Verfügung gewertete Äusserung des Stadtrats von Rorschach.
Am 10. Februar 1983 unterzeichneten die Parteien eine Vereinbarung, mit welcher Frau A. ihre Zustimmung zum umstrittenen Bauvorhaben gab und sich verpflichtete, die hängigen Rekurse zurückzuziehen; zugleich erklärte sie sich auch mit einem auf einen späteren Zeitpunkt vorgesehenen weiteren Projekt einverstanden und verzichtete im voraus auf Einsprache gegen ein entsprechendes Baugesuch. Als Gegenleistung liess sie sich von der B. Immobilien AG einerseits die Einräumung einer Dienstbarkeit, wonach deren Grundstück ausschliesslich zu Wohnzwecken oder nicht störenden Gewerbezwecken benützt werden durfte, und anderseits eine Entschädigung von Fr. 84'000.-- versprechen, wovon Fr. 50'000.-- grundpfändlich gesichert und in jährlichen Raten von mindestens Fr. 5'000.-- bezahlt, Fr. 34'000.-- beim Abschluss des Pfandvertrages auf dem Grundbuchamt hinterlegt und 10 Tage nach Abschreibung der Rekurse an den Anwalt der Frau A. bezahlt werden sollten. Schliesslich verpflichteten sich beide Parteien, sich ein gegenseitiges Fuss- und Fahrwegrecht einzuräumen, das die Einrichtung von Parkplätzen auf der an die gemeinsame Grenze anschliessenden Hoffläche ermöglichen sollte.
In der Folge liessen die Parteien die verabredeten dinglichen Rechte im Grundbuch eintragen, bezahlte die B. Immobilien AG die Fr. 34'000.-- an den Anwalt der Frau A. und zog diese die hängigen Rekurse zurück. Die B. Immobilien AG führte nach Massgabe der damit rechtskräftigen Baubewilligung ihr Bauvorhaben aus.
B.-
Mit Klage vom 22. Mai 1984 verlangte die B. Immobilien AG unter Berufung auf Nichtigkeit, eventuell einseitige Unverbindlichkeit der Vereinbarung vom 10. Februar 1983 die Löschung der gestützt darauf erfolgten grundbuchlichen Eintragungen, die Rückerstattung der bereits bezahlten Fr. 34'000.-- nebst Zins sowie die Feststellung einer Schadenersatzpflicht der Beklagten aus rechtswidrigen Baueinsprachen und Rekursen. Sie berief sich unter anderem darauf, die genannte Vereinbarung sei sittenwidrig (
Art. 20 Abs. 1 OR
).
Das Bezirksgericht Rorschach wies die Klage am 27. August 1987 ab.
Auf Berufung der Klägerin erklärte das Kantonsgericht St. Gallen mit Urteil vom 15. Juni 1988 die Vereinbarung einer
BGE 115 II 232 S. 234
Entschädigung in der Höhe von Fr. 34'000.-- als gültig, im Mehrbetrag aber als nichtig und wies die Klage im übrigen ab.
C.-
Die Beklagte hat gegen das Urteil des Kantonsgerichts eidgenössische Berufung eingelegt, mit der sie Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Abweisung der Klage beantragt. Die Klägerin hat sich der Berufung mit den Anträgen angeschlossen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen.
Das Bundesgericht weist in Gutheissung der Berufung die Klage ab. Die Anschlussberufung weist es ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Das Kantonsgericht geht davon aus, der Inhalt der Vereinbarung sei als solcher zwar durchaus rechtmässig, doch könne sich Widerrechtlichkeit über die inhaltliche Ausgestaltung einer Vereinbarung hinaus auch daraus ergeben, dass ihr Abschluss selbst die Folge eines Verhaltens gegen Treu und Glauben darstelle. Ob letzteres vorliege, prüft das Kantonsgericht unter den Gesichtspunkten der Aussichtslosigkeit und der Zweckwidrigkeit der baupolizeilichen Opposition, der Ausbeutung einer Notlage und der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung. Dabei gelangt es zum Ergebnis, dass sich die Beklagte im Baupolizeiverfahren weder trölerisch noch anderweitig missbräuchlich verhalten, dass ihr Hauptrekurs gegen die Baubewilligung nicht aussichtslos gewesen sei und dass sie auch keine Notlage der Klägerin ausgenützt habe. Hingegen ist das Kantonsgericht der Auffassung, die Beklagte habe sich in rechtsmissbräuchlicher Weise eine übersetzte Entschädigung versprechen lassen, da die vereinbarten Fr. 84'000.-- im wesentlichen eine Beteiligung am nachbarlichen Vorteil und nur untergeordnet einen Ausgleich des durch die Baubewilligung bewirkten Nachteils beinhaltet hätten. Die Vereinbarung sei deshalb zufolge Teilnichtigkeit dahingehend zu korrigieren, dass die Entschädigung auf das zulässige und von den Parteien bei Kenntnis der Teilnichtigkeit mutmasslich vereinbarte Mass herabgesetzt werde. In Würdigung aller Umstände erachtet das Kantonsgericht dabei eine Entschädigung von Fr. 34'000.-- als angemessen.
Die Beklagte wendet sich in ihrer Berufung sowohl gegen die tatsächliche Annahme als auch gegen die rechtliche Relevanz eines Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung und weist den Vorwurf eines treuwidrigen Vertragsschlusses von sich.
BGE 115 II 232 S. 235
Die Klägerin gibt dagegen die gesamte Vereinbarung als sittenwidrig aus, da es der Beklagten allein um eine Teilhabe an ihrem Bauvorhaben gegangen sei.
a) Sittenwidrig im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 OR
sind Verträge, die gegen die herrschende Moral, d.h. gegen das allgemeine Anstandsgefühl oder gegen die der Gesamtrechtsordnung immanenten ethischen Prinzipien und Wertmassstäbe verstossen (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 1987, Nr. 518; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 255 f.). Ein solcher Verstoss kann einerseits in der vereinbarten Leistung oder in dem damit angestrebten mittelbaren Zweck oder Erfolg liegen, sich anderseits aber auch daraus ergeben, dass eine notwendig unentgeltliche Leistung mit einer geldwerten Gegenleistung verknüpft wird.
b) Die von den Parteien verabredeten Leistungen - Zustimmung zu einem bekämpften Bauprojekt, Verzicht auf Opposition gegen ein in seinen Grundzügen bekanntes weiteres Bauvorhaben, Begründung von Dienstbarkeiten - sind klarerweise nicht sittenwidrig, noch wurde damit mittelbar ein sittenwidriger Zweck oder Erfolg angestrebt. Fragen kann sich daher nur noch, ob in sittenwidriger Weise eine Bindung mit einem materiellen Vor- oder Nachteil verknüpft wurde.
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz zu den nach kantonalem Baurecht zu beurteilenden Prozesschancen war der Hauptrekurs der Beklagten gegen das Bauvorhaben der Klägerin nicht aussichtslos, mithin durchaus geeignet, schutzwürdige Interessen der Opponentin zu wahren. Ob dies auch für den Rekurs gegen die Teilbaubewilligung zutraf, bleibt im Gesamtzusammenhang ohne Bedeutung; unter dem Gesichtspunkt der Sittlichkeit ist der Beklagten jedenfalls nicht zum Vorwurf zu erheben, dass sie in der Verfolgung legitimer Interessen die ihr zustehenden Rechtsmittel ausschöpfte, insbesondere um präjudizielle Teilwirkungen zu verhindern. War ihre Opposition nicht aussichtslos, durfte die Beklagte selbst bei objektiver Betrachtungsweise damit rechnen, das missliebige Bauvorhaben verhindern und die Klägerin zu einem für sie günstigeren Projekt veranlassen zu können. Solche Chancen und Vorteile können durchaus geldwerter Natur sein; dass sich die Beklagte für den Verzicht darauf eine Entschädigung versprechen liess, verstösst deshalb nicht gegen die guten Sitten, und die vereinbarte Vergütung
BGE 115 II 232 S. 236
stellt insbesondere auch kein sittenwidriges Schweigegeld dar (dazu
BGE 76 II 362
ff.).
c) Eine Sittenwidrigkeit könnte auch das von der Klägerin behauptete Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung nicht begründen. Eine Wertdisparität der Vertragsleistungen zu verbieten, ist gerade nicht Ziel der erwähnten Grundwerte unserer Rechtsordnung; dieser Problemkreis wird vielmehr abschliessend vom Übervorteilungstatbestand des
Art. 21 OR
erfasst, wonach ein offenbares Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung ausnahmsweise dann die einseitige Unverbindlichkeit des Vertrages zur Folge hat, wenn die eine Partei dessen Abschluss durch Ausbeutung der Notlage, der Unerfahrenheit oder des Leichtsinns der andern herbeigeführt hat (BUCHER, a.a.O., S. 258 f.; MERZ, N. 193 zu
Art. 2 ZGB
; MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, S. 58 ff., insbes. S. 61; HAUSHEER, Die Allgemeinverbindlicherklärung von Kollektivverträgen als gesetzgeberisches Gestaltungsmittel, in ZSR 95/1976 II, S. 271; abweichend VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, S. 260). Damit bleibt für die Beurteilung des vorliegenden Rechtsstreites auch belanglos, ob die Parteien den durch den Vergleich bewirkten Vorteil für die Klägerin oder den von der Beklagten hingenommenen Nachteil zum Ausgangspunkt für die Berechnung der Entschädigung nahmen.
d) Ist somit der angefochtene Entscheid in der Ablehnung einer allgemeinen Widerrechtlichkeit bzw. Sittenwidrigkeit nicht zu beanstanden, die Anschlussberufung also abzuweisen, so ist der Vorinstanz dagegen nicht zu folgen, wenn sie das von ihr angenommene Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung über das Rechtsmissbrauchsverbot korrigieren will.
Art. 2 ZGB
richtet - im Unterschied zu Art. 19/20 OR und
Art. 27 ZGB
- keine Schranke der rechtsgeschäftlichen Freiheit auf (MERZ, N. 103 zu
Art. 2 ZGB
; DESCHENAUX, in SPR Bd. II, S. 156; ERNST ZELLER, Treu und Glauben und Rechtsmissbrauch, Diss. Zürich 1980, S. 256); weder der Grundsatz von Treu und Glauben noch das Rechtsmissbrauchsverbot ist dazu da, einer allgemeinen Vertragsgerechtigkeit zum Durchbruch zu verhelfen. Der ebenfalls aus
Art. 2 ZGB
fliessende Grundsatz der Vertragstreue erlaubt im Gegenteil nur dort einen Vertrag als nichtig bzw. einseitig unverbindlich zu erklären, wo dessen Inhalt Grundwerten der Rechtsordnung widerspricht (Art. 19/20 OR), die Willensbildung mangelhaft war (
Art. 23 ff. OR
) oder zusätzlich zu einem offenbaren
BGE 115 II 232 S. 237
Missverhältnis der Vertragsleistungen auch die subjektiven Voraussetzungen der Übervorteilung gegeben sind (
Art. 21 OR
). Solange letzteres nicht der Fall ist, bleibt den Vertragsschliessenden - als Ausfluss der Vertragsfreiheit (
Art. 19 Abs. 1 OR
) - unbenommen, ein beliebiges Ungleichgewicht der Leistungen zu vereinbaren; umgekehrt liegt in der Berufung auf diese Freiheit auch kein Rechtsmissbrauch im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
(vgl. SPIRO, in ZBJV 88/1956, S. 521).
Das Rechtsmissbrauchsverbot gibt somit entgegen der Auffassung der Vorinstanz keine Handhabe, die nach Massgabe der
Art. 19 und 20 OR
gültig vereinbarte Entschädigung für den Rückzug der Baurekurse und den Verzicht auf weitere Baueinsprachen auf ein vom Richter festgelegtes Mass herabzusetzen; die Berufung ist deshalb gutzuheissen.