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Urteilskopf
98 V 26
7. Auszug aus dem Urteil vom 15. März 1972 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Stauffer AG und Verwaltungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 52 AHVG
.
Funktion und Verantwortung des Arbeitgebers im beitragsrechtlichen Bezugsverfahren. Begriff des durch grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften verursachten Schadens (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 26
BGE 98 V 26 S. 26
A.-
Die Stauffer AG hatte über die Bezüge der bei ihr seit Oktober 1958 als Propagandistin, bzw. Vertreterin beschäftigten G. sozialversicherungsrechtlich nicht abgerechnet, weil sie annahm, G. sei als Selbständigerwerbende der Ausgleichskasse angeschlossen. Am 30. Dezember 1970 erliess die Ausgleichskasse
BGE 98 V 26 S. 27
für die Beitragsjahre 1965-1969 eine Nachzahlungsverfügung im Betrage von Fr. 2790.95, welche in Rechtskraft erwachsen ist, sowie eine Schadenersatzverfügung, lautend auf eine Forderung von Fr. 2580.75 für verjährte paritätische Beiträge zuzüglich Verwaltungskosten für die Jahre 1960 bis 1964. Auf Einsprache der Stauffer AG machte die Ausgleichskasse die Schadenersatzforderung klageweise geltend..
B.-
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies mit Entscheid vom 12. Mai 1971 die Klage ab, weil der beklagten Firma keine grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften im Sinne von
Art. 52 AHVG
zur Last gelegt werden könne.
C.-
Gegen diesen Entscheid hat das Bundesamt für Sozialversicherung rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Rechtsbegehren, die Stauffer AG sei zu verhalten, fürdieJahre 1960 bis 1964 Schadenersatz in einer gerichtlich festzusetzenden Höhe zu leisten.
Die Stauffer AG beantragt, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 128 OG
beurteilt das Eidg. Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von
Art. 97 und 98 lit. b-h OG
auf dem Gebiete der Sozialversicherung. Hinsichtlich des Begriffes der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Verfügungen verweist
Art. 97 OG
auf Art. 5 VwG. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (und im übrigen noch weitere, nach dem Verfügungsgegenstand näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen).
Der vorinstanzliche Entscheid entspricht dem Verfügungsbegriff des Art. 5 VwG. Er fällt unter
Art. 98 lit. g OG
und ist der Verwaltungsgerichtsbeschwerde durch keine Ausschlussbestimmung entzogen. Insbesondere ist entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin der Schadenersatzanspruch für entgangene Sozialversicherungsbeiträge öffentlich-rechtlicher Natur. Auch der Umstand, dass das vorinstanzliche Verfahren im Sinne der "ursprünglichen Verwaltungsgerichtsbarkeit" (GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, S. 9 f.) ausgestaltet ist (
Art. 81 und 82 AHVV
), ändert nichts.
BGE 98 V 26 S. 28
Das Eidg. Versicherungsgericht hat daher auf die vom Bundesamt für Sozialversicherung erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten (Art. 132 in Verbindung mit
Art. 103 lit. b OG
und
Art. 202 AHVV
)...
4.
Werden Beiträge nicht innert fünf Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, für welche sie geschuldet sind, durch Verfügung geltend gemacht, so können sie nicht mehr eingefordert oder entrichtet werden (
Art. 16 Abs. 1 AHVG
).
Weil im vorliegenden Fall die für die Jahre 1960 bis 1964 von der Beschwerdegegnerin nicht bezahlten paritätischen Beiträge verwirkt sind (EVGE 1955 S. 194, 1956 S. 180 Erw. 3), ist der AHV ein Schaden entstanden, wie sich aus den in EVGE 1961 S. 229 ff. dargelegten Grundsätzen ergibt. Ein Schaden liegt danach immer dann vor, wenn der AHV paritätische Beiträge, auf die sie einen gesetzlichen Anspruch hatte, vorenthalten worden sind. Ob und welche Leistungen sie später dem Versicherten zu gewähren hat, für den die Beiträge nicht geleistet wurden, ist für die Frage des Schadeneintrittes bedeutungslos. Bei Nichtbezahlung von paritätischen Beiträgen ist daher der Schaden dem Betrag gleichzusetzen, den der Arbeitgeber nach Gesetz hätte bezahlen müssen.
5.
Gemäss
Art. 52 AHVG
hat der Arbeitgeber den Schaden, den er durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften verschuldet, der Ausgleichskasse zu ersetzen.
In derLiteraturwirddie Auffassung vertreten, der Arbeitgeber sei ein Organ des Bundes (SOMMERHALDER, Die Rechtsstellung des Arbeitgebers in der AHV, Diss. Zürich 1958, S. 49 ff.; WINZELER, Die Haftung der Organe und der Kassenträger in der AHV, Diss. Zürich 1952, S. 24). Nach WINZELER handelt der Arbeitgeber im Beitragsbezugs- und Abrechnungsverfahren jedoch nur hinsichtlich der Arbeitnehmerbeiträge als Organ; demnach wäre seine Haftung nach
Art. 52 AHVG
auf diesen Bereich beschränkt. Insoweit es um die vom Arbeitgeber als Sozialpartnerdes Arbeitnehmers geschuldeten Arbeitgeber- und Verwaltungskostenbeiträge gehe, befinde sich der Arbeitgeber in der Stellung eines gewöhnlichen Beitragspflichtigen. Daraus folge, dass verwirkte Arbeitgeber- und Verwaltungskostenbeiträge nicht auf dem Umweg über
Art. 52 AHVG
in Form von Schadenersatzforderungen geltend gemacht werden könnten (WINZELER, a.a.O. S. 69 Anm. 27). In EVGE 1956 S. 179 erklärte das Gericht demgegenüber,
BGE 98 V 26 S. 29
dem Arbeitgeber komme in seinen Beziehungen zum Arbeitnehmer keine Organ- oder organähnliche Stellung zu, welches im übrigen auch immer die verwaltungsmässigen Aufgaben des Arbeitgebers sein mögen, die diesem unbestrittenermassen obliegen. Diese Auffassung bestätigte das Eidg. Versicherungsgericht auch im Urteil i.S. Pré-de-Vers vom 21. März 1957 (ZAK 1957 S. 448), wo es die Organstellung des Arbeitgebers verneinte, dagegen ausführte, der Arbeitgeber handle bei der Entrichtung paritätischer Beiträge als vom Gesetz bezeichneter Substitut. In
BGE 96 V 124
bemerkte das Gericht ohne nähere Begründung, in der AHV komme den Arbeitgebern nebst ihrer Eigenschaft als Beitragspflichtige (
Art. 12 AHVG
) auch Organfunktion hinsichtlich Beitragsbezug und Rentenauszahlung zu (
Art. 51 AHVG
).
In Präzisierung dieser Rechtsprechung ist hinsichtlich der rechtlichen Stellung des Arbeitgebers im Beitragsbezugs- und Abrechnungsverfahren folgendes festzuhalten: Die Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gegenüber der Ausgleichskasse über die paritätischen Beiträge lässt sich zwar theoretisch unterteilen in eine Organpflicht bezüglich der Arbeitnehmerbeiträge einerseits und in eine persönliche Pflicht bezüglich der Arbeitgeberbeiträge zuzüglich Verwaltungskostenbeiträge anderseits. Indessen ist sowohl der Bezug der Arbeitnehmerbeiträge durch den Arbeitgeber als auch dessen Pflicht, über diese Beiträge zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag der Ausgleichskasse gegenüber abzurechnen, als Einheit aufzufassen. Es rechtfertigt sich daher, den Begriff des Organs nicht in überspitzter Form anzuwenden. Die Beitragsbezugs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers in ihrer Gesamtheit ist vielmehr eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlich-rechtliche Aufgabe. Deren Unterlassung bedeutet eine Missachtung von Vorschriften gemäss
Art. 52 AHVG
und zieht die Schadensdeckung in vollem Umfange nach sich (EVGE 1961 S. 230 Erw. 2). Wie es sich verhält, wenn ein Arbeitgeber zwar den Arbeitnehmerbeitrag abgezogen und mit der Ausgleichskasse über die paritätischen Beiträge abgerechnet, diese aber vor Ablauf der Verwirkungsfrist nicht bezahlt hat, kann im vorliegenden Verfahren offen bleiben.
6.
Der Arbeitgeber hat indessen den verursachten Schaden gemäss
Art. 52 AHVG
nur zu ersetzen, wenn er ihn durch "absichtliche oder grobfahrlässige" Missachtung von Vorschriften verschuldet hat. Dafür, dass die Beschwerdegegnerin den Vorschriften
BGE 98 V 26 S. 30
über die Abrechnungspflicht absichtlich nicht nachgekommen sei, fehlen Anhaltspunkte; es kann sich einzig fragen, ob sie diese Vorschriften grobfahrlässig verletzt hat.
Grobe Fahrlässigkeit ist gegeben, wenn ein Arbeitgeber das ausser acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen (EVGE 1957 S. 219, 1961 S. 232).
Im Schrifttum wird zu Recht die Auffassung vertreten, dass diese im Hinblick auf die Praktikabilität und Rechtssicherheit erforderliche Objektivierung des Fahrlässigkeitsbegriffes nicht starr zu handhaben ist; dies schon mit Rücksicht darauf, dass den Arbeitgebern in der AHV verwaltungsrechtliche Aufgaben von Gesetzeswegen alseine unausweichliche Folge ihrer sozialen Stellung und ohne Berücksichtigung ihrer persönlichen Fähigkeiten und ohne Entgelt auferlegt werden (WINZELER, a.a.O., S. 68). Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist daher abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der betreffende Arbeitgeber angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss.
In diesem Sinne hat die Beschwerdegegnerin die Vorschriften über die Abrechnungspflicht grobfahrlässig verletzt. Eine Aktiengesellschaft gehört in Anbetracht der ihr eigenen rechtlichen Struktur zu jener Arbeitgeberkategorie, an deren Sorgfaltspflicht grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen sind. Es hätte der Beschwerdegegnerin bei der gegebenen Sachlage ernstlich als zweifelhaft erscheinen müssen, ob die Tätigkeit von G. wirklich als selbständige Erwerbstätigkeit bewertet werden dürfe. Wenn siees nicht für nötig erachtete, sich über die Abrechnungspflicht zu vergewissern und die Frage zu prüfen, ob die angeblich von G. selbständig vorgenommene Abrechnung zulässig sei, so liegt hierin eine grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Mai 1971 aufgehoben und es wird die Sache zu weiterer Abklärung im Sinne der Erwägungen und zu neuer Verfügung an die Ausgleichskasse zurückgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
106 IV 302
76. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 12 juin 1980 dans la cause Ministère public de la Confédération contre M. (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 58 StGB
.
Diese Bestimmung kommt nur nach der Fällung eines Sachurteils zur Anwendung (Erw. 1).
Art. 8 Abs. 2 und 3 BG über die Kontrolle des Verkehrs mit Edelmetallen und Edelmetallwaren.
Die Ausdrücke "flash gold 999,9" und "flash silver 0,999" sind Bezeichnungen, die ausschliesslich den Waren aus Feingold oder Feinsilber vorbehalten sind, selbst wenn sie offensichtlich bloss zur Verzierung angebracht werden (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 303
BGE 106 IV 302 S. 303
A.-
Le 23 avril 1979, M. a importé 2400 briquets imitant des lingots. Deux mille d'entre eux imitent des lingots d'or et portent les inscriptions
Swiss
Bank
20 G.
Flash Gold
999,9
Essayeur
Fondeur
961089
CHI dont huit cents sont munis d'une chaînette et ont un autre numéro.
Les quatre cents derniers briquets imitent des lingots d'argent. Ils portent les mêmes inscriptions à ceci près que les mots "flash gold" sont remplacés par "flash silver" et le chiffre 999,9 par 0,999, le numéro à six chiffres étant en outre différent.
Ce matériel a été séquestré par l'Administration des douanes qui, par l'intermédiaire du Bureau central du contrôle des métaux précieux, a déposé plainte contre M. auprès du juge informateur de Lausanne.
B.-
Le 4 octobre 1979, ce magistrat a rendu deux ordonnances, l'une par laquelle il refusait de prononcer le séquestre pénal des briquets incriminés, l'autre constatant qu'il y avait non-lieu. Le Ministère public fédéral ayant recouru, le Tribunal d'accusation du canton de Vaud a confirmé ces deux ordonnances le 29 février 1980.
C.-
Le Ministère public fédéral se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut au renvoi de l'intimé en jugement et au prononcé du séquestre.
L'intimé propose de rejeter le pourvoi.
BGE 106 IV 302 S. 304
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le pourvoi n'est recevable que dans la mesure où il a pour objet l'ordonnance de non-lieu (art. 268 ch. 2 PPF). On ne saurait donc entrer en matière sur les moyens tendant au séquestre des briquets litigieux. De ce point de vue, la référence du recourant à l'arrêt MPF c. Zahnd, du 30 juin 1978, n'est pas pertinente. En effet, si dans cette affaire le Tribunal fédéral a pu examiner la question de la violation de l'art. 58 CP, ce n'est que parce qu'une infraction par Zahnd avait été constatée par un jugement au fond.
2.
Le recourant se plaint d'une fausse application de l'art. 44 al. 1 et 3 de la loi sur le contrôle du commerce des métaux précieux et des ouvrages en métaux précieux (LCMP). Il affirme que l'intimé a importé aux fins de réalisation sous une désignation susceptible de tromper autrui ou interdite par la loi des produits ne répondant pas aux prescriptions légales.
a) Il n'est pas contesté que les briquets litigieux ont été importés par l'intimé aux fins de réalisation. Il n'est pas douteux non plus qu'ils doivent être qualifiés d'imitations au sens de l'art. 2 al. 2 LCMP. Il s'agit en effet, selon les constatations du Tribunal d'accusation, d'objets en laiton fortement nickelés puis légèrement dorés ou argentés. Les prescriptions relatives à de tels objets se trouvent aux art. 6 ss. LCMP.
b) En ce qui concerne la désignation, l'art. 6 al. 1 LCMP dispose:
"Les désignations d'ouvrages prescrites ou admises par la présente loi
doivent se référer à la composition de l'ouvrage. Toute désignation
susceptible de tromper autrui est interdite."
S'agissant des imitations, l'art. 8 al. 2 et 3 LCMP précise cette règle générale de la manière suivante:
"Les imitations peuvent être désignées comme ouvrages dorés, argentés ou
platinés si cette désignation est conforme à la réalité.
Les imitations ne doivent porter ni indication de titre, ni autre mention
prêtant à équivoque."
Quant à l'art. 6 al. 2 LCMP, il renvoie au règlement pour déterminer le genre et la forme des désignations. Concernant les imitations, le règlement reprend, à ses art. 55 al. 4 et 56 al. 4, les dispositions de l'art. 8 al. 2 de la loi.
BGE 106 IV 302 S. 305
c) L'autorité cantonale a considéré que les objets litigieux ne comportent en réalité ni indication de titre ni autre mention prêtant à équivoque, puisque selon elle les chiffres 999,9 qui figurent sur les briquets dorés ne constituent pas un titre, mais seulement une imitation de titre. Toute confusion avec un lingot authentique serait au surplus exclue du fait qu'il saute aux yeux qu'il s'agit d'un briquet dont la densité est très inférieure à celle d'un volume égal des métaux précieux en cause. Pour les mêmes raisons, les inscriptions "flash gold" et "flash silver" n'enfreindraient pas l'art. 8 al. 3 LCMP.
d) Le recourant ne conteste pas qu'il ne saurait y avoir d'équivoque sur le point que les briquets en cause ne sont pas des lingots d'or, mais il affirme que cela est insuffisant pour deux raisons:
- l'acheteur peut croire que le briquet est en or massif, ou plaqué en or massif;
- de toute façon, les désignations figurant sur les briquets sont en elles-mêmes interdites par la loi, de sorte que l'absence de la condition alternative, soit celle de la capacité d'induire en erreur, est sans pertinence.
C'est le second de ces moyens qu'il convient d'examiner en premier, dès lors que, selon la réponse qui lui sera donnée, il sera peut-être inutile de se saisir du premier.
Il ressort sans équivoque de l'art. 8 al. 2 et 3 reproduit plus haut, ainsi que des dispositions du règlement d'application, notamment des art. 50, 51, 55 et 56 al. 3 et 4 de celui-ci, que les termes "flash gold 999,9" et "flash silver 0,999" constituent des mentions réservées exclusivement aux ouvrages en or ou en argent massif et qu'elles ne devraient pas figurer sur des imitations sur lesquelles les seules indications licites sont "dorés", "métal doré" ou "argenté", "métal argenté".
La seule question qui se pose donc est celle de savoir si les mentions précitées, lorsqu'elles sont aussi manifestement fausses et lorsqu'elles n'ont évidemment qu'un but décoratif, peuvent être considérées comme des indications et, comme telles, sont sujettes à la règle de l'exactitude. On ne saurait répondre négativement à cette question que si la loi avait pour but de règlementer le commerce professionnel des métaux précieux et d'interdire la fraude aux gens du métier. Mais tel n'est pas le cas. En effet, la loi vise la protection de l'"acheteur inexpérimenté" (cf. Message; FF 1931 I 922 ch. 3), dont chacun sait
BGE 106 IV 302 S. 306
que la naïveté et l'aveuglement n'ont guère de limite dans ce domaine. Il convient donc de s'en tenir strictement à la volonté du législateur telle qu'elle a trouvé son expression dans le texte clair de la loi (cf. ATF 98 Ia 593 et cit.), ce qui conduit tout naturellement à l'admission du pourvoi.


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Urteilskopf
123 II 588
61. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Oktober 1997 i.S. Gemeinde Zumikon gegen S. und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 42quinquies BV
(Steuerharmonisierung); Art. 72 und 73 Steuerharmonisierungsgesetz (StHG).
Den Zürcher Gemeinden steht in bezug auf die Grundstückgewinnsteuer keine Autonomie zu. Offengelassen, ob eine Gemeinde zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach
Art. 73 StHG
legitimiert wäre (E. 1a).
Während der Übergangsfrist von acht Jahren (
Art. 72 Abs. 1 StHG
) ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach
Art. 73 StHG
ausgeschlossen, selbst wenn das kantonale Steuerrecht bereits harmonisiert ist (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 589
BGE 123 II 588 S. 589
S. veräusserte am 27. September 1994 die unüberbaute Liegenschaft Kat. Nr. 1. in X. in Zumikon zum Preis von Fr. .. an G. Nachdem dessen Bauvorhaben S. und dessen Tochter, der das Nachbargrundstück gehört, missfallen hatte, wurde der Kaufvertrag rückgängig gemacht. Die Grundstückgewinnsteuerkommission Zumikon erhob am 26. Juni 1995 zulasten von S. eine Grundstückgewinnsteuer von Fr. ..
Die dagegen von S. bei der Finanzdirektion des Kantons Zürich erhobene Beschwerde blieb erfolglos. Das Verwaltungsgericht hiess dessen Beschwerde mit Entscheid vom 18. Juni 1996 jedoch gut. Es kam zum Schluss, es liege keine gültige Veräusserung einer Liegenschaft vor, da der Kaufvertrag zufolge Grundlagenirrtums rückgängig gemacht worden sei.
Gegen diesen Entscheid hat die Gemeinde Zumikon mit Eingabe vom 15. September 1996 gestützt auf
Art. 73 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz; StHG, SR 642.14)
Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, die Sache zu neuem Entscheid an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Den Zürcher Gemeinden steht in bezug auf die Grundstückgewinnsteuer keine Autonomie zu. Die Beschwerdeführerin erhebt somit zu Recht nicht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie. Sie führt ausdrücklich Verwaltungsgerichtsbeschwerde und stützt sich hiefür auf
Art. 73 StHG
. Nach Abs. 1 dieser Vorschrift unterliegen Entscheide der letzten kantonalen Instanz, die eine in den Titeln 2-5 und 6 in Kapitel 1 (d.h. in den Artikeln 3-58) StHG geregelte Materie betreffen, der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Nach Abs. 2 sind neben dem Steuerpflichtigen auch "die nach kantonalem Recht zuständige Behörde" und die Eidgenössische Steuerverwaltung beschwerdebefugt. Der französische Wortlaut ist enger gefasst und erklärt statt "die nach kantonalem Recht zuständige Behörde" die
BGE 123 II 588 S. 590
kantonale Steuerverwaltung ("l'administration fiscale cantonale") als beschwerdeberechtigt. Es erscheint somit fraglich, ob eine Gemeinde nach
Art. 73 Abs. 2 StHG
zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen Verletzung der Steuerharmonisierungsgrundsätze überhaupt befugt sein könnte. Die Frage kann offenbleiben, da auf die vorliegende Beschwerde schon aus einem anderen Grund nicht einzutreten ist.
b) Das Steuerharmonisierungsgesetz stützt sich auf
Art. 42quinquies BV
. Nach Abs. 1 dieser Vorschrift sorgt der Bund in Zusammenarbeit mit den Kantonen für die Harmonisierung der direkten Steuern von Bund, Kantonen und Gemeinden. Er erlässt gemäss Abs. 2 zu diesem Zweck auf dem Wege der Bundesgesetzgebung Grundsätze für die Gesetzgebung der Kantone und Gemeinden über Steuerpflicht, Gegenstand und zeitliche Bemessung der Steuern, Verfahrensrecht und Steuerstrafrecht und überwacht ihre Einhaltung; Sache der Kantone bleibt insbesondere die Bestimmung der Steuertarife, Steuersätze und Steuerfreibeträge. Bei der Grundsatzgesetzgebung für die direkten Steuern der Kantone und Gemeinden sowie bei der Gesetzgebung über die direkte Bundessteuer hat der Bund nach Abs. 3 auf die Bestrebungen der Kantone zur Steuerharmonisierung Rücksicht zu nehmen; den Kantonen ist für die Anpassung ihres Steuerrechts eine angemessene Frist einzuräumen.
Nach
Art. 1 Abs. 1 StHG
bestimmt dieses Gesetz die von den Kantonen zu erhebenden direkten Steuern und legt die Grundsätze fest, nach denen die kantonale Gesetzgebung zu gestalten ist. Das Gesetz gilt nach Abs. 2 auch für Steuern der Gemeinden, soweit ihnen nach kantonalem Recht die Steuerhoheit zusteht. Soweit das Steuerharmonisierungsgesetz keine Regelung enthält, gilt nach Abs. 3 für die Ausgestaltung der Kantons- und Gemeindesteuern das kantonale Recht; dieses bestimmt insbesondere die Steuertarife, Steuersätze und Steuerfreibeträge.
c)
Art. 72 StHG
regelt die Anpassung des kantonalen Steuerrechts an das Steuerharmonisierungsgesetz. Dieses Gesetz ist am 1. Januar 1993 in Kraft getreten.
Art. 72 Abs. 1 StHG
gewährt den Kantonen - vorbehältlich
Art. 16 StHG
über die zeitliche Bemessung - eine Frist von acht Jahren ab Inkrafttreten, um ihre Gesetzgebung den Vorschriften der Titel 2-6 anzupassen. Gemäss Abs. 2 von
Art. 72 StHG
findet nach Ablauf dieser Frist das Bundesrecht direkt Anwendung, wenn ihm das kantonale Steuerrecht widerspricht.
Die Grundstückgewinnsteuer ist in
Art. 12 StHG
geregelt. Ihr unterliegen nach Abs. 1 dieser Vorschrift Gewinne, die sich bei der
BGE 123 II 588 S. 591
Veräusserung eines Grundstücks des Privatvermögens oder eines land- oder forstwirtschaftlichen Grundstücks sowie von Anteilen daran ergeben.
2.
a) Die Beschwerdeführerin macht im wesentlichen geltend, als Folge der Übergangsfrist von
Art. 72 Abs. 1 StHG
sei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde bis zum 31. Dezember 2000 wegen Widersprüchen zwischen dem kantonalen Steuerrecht und dem Steuerharmonisierungsgesetz zwar nicht zulässig, da für die Kantone bis zu diesem Zeitpunkt noch keine Verpflichtung bestehe, einzig harmonisiertes Steuerrecht zu haben. Sie könnten bis zum Ablauf der Frist noch nicht harmonisiertes Recht anwenden. Hingegen müsse es bereits während der Anpassungsfrist zulässig sein, mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach
Art. 73 StHG
die unrichtige Anwendung von kantonalem Steuerrecht, das dem S teuerharmonisierungsgesetz schon angepasst sei, zu rügen. Die Beschwerdeführerin bringt vor, § 161 Abs. 1 des zürcherischen Gesetzes vom 8. Juli 1951 über die direkten Steuern (StG), wonach die Grundstückgewinnsteuer von den Gewinnen erhoben wird, die sich bei Handänderungen an Grundstücken oder Anteilen von solchen ergeben, entspreche
Art. 12 Abs. 1 StHG
bereits. Das Verwaltungsgericht habe eine gültige Handänderung bzw. Veräusserung in Verletzung von Bundesrecht verneint, weil es zu Unrecht - über den engen Begriff von
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
hinaus - einen Grundlagenirrtum angenommen habe.
b) Nach der Praxis des Zürcher Verwaltungsgerichts, die vom Bundesgericht wiederholt als willkürfrei geschützt wurde (vgl. RICHNER/FREI/WEBER/BRÜTSCH, Kurzkommentar zum Zürcher Steuergesetz, 2. Aufl. 1997, N. 10 zu
§ 161 StG
), wird einer Handänderung dann die grundsteuerrechtliche Wirkung abgesprochen, wenn der Grundbucheintrag ohne Rechtsgrund oder gestützt auf ein unverbindliches Rechtsgeschäft vorgenommen wird, namentlich, wenn ein Grundstückkaufvertrag mit wesentlichen Willensmängeln im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 1 OR
behaftet ist und aus diesem Grund rückgängig gemacht wird. Diese Praxis beruht auf der Anwendung von kantonalem Steuerrecht (
§ 161 Abs. 1 StG
).
c) Im vorliegenden Fall ist nicht zu prüfen, ob während der Anpassungsfrist von
Art. 72 Abs. 1 StHG
ein Disharmonisierungs- oder Entharmonisierungsverbot besteht, d.h. ob es dem kantonalen Gesetzgeber verboten ist, während der Übergangsfrist Recht zu erlassen, das sich vom Harmonisierungsziel entfernt bzw. das die Diskrepanz des kantonalen Rechts zum Steuerharmonisierungsgesetz vergrössert. Der hier massgebliche
§ 161 StG
ist seit Inkrafttreten
BGE 123 II 588 S. 592
des Steuerharmonisierungsgesetzes weder revidiert worden noch hat das Zürcher Verwaltungsgericht seine Praxis dazu geändert (vgl. dazu oben lit. b). Das neue zürcherische Steuergesetz wurde in der Volksabstimmung vom 8. Juni 1997 angenommen, ist aber noch nicht in Kraft.
d) Der Auftrag zur Anpassung des kantonalen Steuerrechts an die Harmonisierungsgrundsätze richtet sich zwar primär an den kantonalen Gesetzgeber (vgl.
Art. 72 Abs. 1 StHG
). Das Gesetz regelt aber bei weitem nicht alle Fragen der Rechtsanwendung explizit; es bedarf der Auslegung und ist häufig lückenhaft. Die Rechtsanwendung richtet sich nach dem auch im Steuerrecht analog gültigen
Art. 1 Abs. 1 ZGB
primär nach dem Wortlaut und der Auslegung des Gesetzes. Das Steuerrecht ergibt sich demzufolge nicht nur aus dem Gesetzesrecht, sondern namentlich auch aus der Verwaltungs- und Verwaltungsjustizpraxis (vgl.
Art. 1 Abs. 3 ZGB
). Zur Anpassung des kantonalen Steuersystems an die Harmonisierungsgrundsätze ist folglich nicht nur der kantonale Steuergesetzgeber, sondern sind auch die rechtsanwendenden Behörden aufgefordert. Die Kantone können die Anpassungsfrist von acht Jahren voll ausschöpfen. Sie dürfen die Anpassung aber, sei es vollständig oder schrittweise, auch schon früher vornehmen. Wenn die Kantone während der Anpassungsfrist von acht Jahren nach
Art. 72 Abs. 1 StHG
nicht harmonisiertes Steuerrecht beibehalten dürfen, müssen die rechtsanwendenden Organe das kantonale Steuerrecht in dieser Zeit auch noch nicht zwingend bereits so auslegen und anwenden, wie dies das Steuerharmonisierungsgesetz verlangt. Das Steuerharmonisierungsgesetz sieht nicht vor, dass die Bundesbehörden den Harmonisierungsgrundsätzen schon vor Ablauf der Anpassungsfrist Nachachtung zu verschaffen haben, wenn der kantonale Gesetzgeber sein Steuerrecht vorzeitig angepasst hat. Die Steuerharmonisierungsgrundsätze gelten nach
Art. 72 Abs. 2 StHG
vielmehr erst nach Ablauf der achtjährigen Frist direkt, wenn das kantonale Steuerrecht dem Bundesrecht widerspricht. Wenn die Kantone während der achtjährigen Anpassungsfrist Gesetzesrecht beibehalten dürfen, das dem Steuerharmonisierungsgesetz widerspricht, muss dies auch für eine Praxis gelten, die sich auf kantonales Recht stützt, selbst wenn das Gesetz im Wortlaut dem Steuerharmonisierungsgesetz bereits angepasst ist. Die Übergangsfrist gilt somit nicht nur für den Gesetzgeber, sondern sie dient auch dazu, dass die rechtsanwendenden Behörden der Kantone ihre Praxis, die ebenfalls kantonales "Steuerrecht" darstellt (vgl.
Art. 42quinquies Abs. 4 BV
), den Harmonisierungsgrundsätzen
BGE 123 II 588 S. 593
anpassen können. Das kann in einem Bereich wie dem Steuerrecht, in dem sich häufig eine von kantonalen Eigenheiten geprägte Praxis herausgebildet hat, ebenfalls erhebliche Zeit erfordern. Während der achtjährigen Anpassungsfrist ist daher den Bundesbehörden nach
Art. 42quinquies Abs. 3 BV
sowie
Art. 72 Abs. 1 und 2 StHG
ein Eingriff in die kantonale Steuerhoheit gestützt auf das Steuerharmonisierungsgesetz noch verwehrt.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit zur Überprüfung der Anwendung des kantonalen Steuerrechts selbst dann nicht vor dem 1. Januar 2001 zulässig, wenn das kantonale Recht dem Steuerharmonisierungsgesetz bei dessen Inkrafttreten bereits entspricht oder diesem später, jedoch vor dem 1. Januar 2001, angepasst wird. Während der Übergangsfrist sind bei der Rechtsanwendung somit einzig die Schranken der verfassungsmässigen Rechte, namentlich
Art. 4 BV
, zu beachten, deren Verletzung mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen ist (
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
).
e) Diese Auffassung wurde vom Bundesgericht bereits in seinem Entscheid vom 15. April 1996 i.S. C. (veröffentlicht in RDAF 1997 278 E. 4a S. 282 f.) angedeutet und entspricht auch der herrschenden Lehre (vgl. u.a. ULRICH CAVELTI, Die Durchsetzung der Steuerharmonisierungsgrundsätze, insbesondere die Rechtsmittel an das Bundesgericht nach
Art. 73 StHG
, ASA 62 S. 366 f.; DANIELLE YERSIN, Steuerharmonisierung und kantonales Recht, ASA 64 S. 109; THOMAS MEISTER, Rechtsmittelsystem der Steuerharmonisierung, Diss. St. Gallen 1995, S. 73 ff. und explizit S. 81 f.; ANDREAS KLEY-STRULLER, Die Beschwerde an das Bundesgericht nach Art. 73 des Steuerharmonisierungsgesetzes, Festschrift zum 65. Geburtstag von ERNST HÖHN, S. 135). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist es nicht sinnwidrig, das Steuerharmonisierungsgesetz zwar in Kraft zu setzen, dessen volle Wirkung aber erst auf den 1. Januar 2001 anzunehmen. So sind die Titel 1 sowie 7 und 8 StHG sofort nach Inkrafttreten anwendbar. Namentlich besteht eine Pflicht der Kantone zur Zusammenarbeit mit den Bundesbehörden (
Art. 71 Abs. 1 StHG
); sie haben den zuständigen Bundesbehörden sämtliche für die Durchführung des Gesetzes nötigen Auskünfte zu erteilen und die erforderlichen Unterlagen zu beschaffen (
Art. 71 Abs. 2 StHG
). Der Bundesgesetzgeber hätte seinen verfassungsmässigen Auftrag, den Kantonen eine angemessene Frist für die Anpassung ihres Steuerrechts einzuräumen (
Art. 42quinquies Abs. 3 BV
), auch dadurch erfüllen können, dass das Steuerharmonisierungsgesetz auf einen so späten Zeitpunkt in Kraft gesetzt
BGE 123 II 588 S. 594
wird, dass den Kantonen noch genügend Zeit für eine vorgängige Anpassung zur Verfügung gestanden hätte. Diese Methode hätte den Nachteil gehabt, dass die Kantone zur Anpassung ihrer Gesetzgebung an ein noch gar nicht in Kraft stehendes Bundesgesetz verpflichtet worden wären. Der Bundesgesetzgeber hat sich deshalb dafür entschieden, das Gesetz frühzeitig in Kraft zu setzen und die Kantone während einer gesetzlichen Übergangsfrist über die Anpassung ihres Steuerrechts frei entscheiden zu lassen (vgl. MEISTER, a.a.O., S. 73 f.). Wenn die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach
Art. 73 StHG
bei Kantonen, die ihr Steuerrecht vorzeitig harmonisiert haben, bereits für vor dem 1. Januar 2001 geschuldete Steuern zulässig wäre, entstünde eine weitere Rechtsungleichheit zu Kantonen, die noch nicht harmonisierend tätig geworden sind, was dem Harmonisierungsziel gerade widerspräche. Die fragliche Lösung wäre zudem wenig praktikabel und würde die Rechtssicherheit gefährden, da häufig - namentlich bei geringfügigen sprachlichen Differenzen zwischen den kantonalen Steuervorschriften und den einschlägigen Bestimmungen des Steuerharmonisierungsgesetzes - unklar sein wird, ob der kantonale Steuergesetzgeber in einer bestimmten Materie bereits eine volle Harmonisierung erreicht hat oder kantonale Eigenheiten, namentlich solche, die sich in der Praxis herausgebildet haben, noch beibehalten wollte. Diese Frage wird sich nach Ablauf der Anpassungsfrist nicht mehr stellen, da die Harmonisierungsgrundsätze dannzumal direkt gelten werden, wenn ihnen das kantonale Steuerrecht widersprechen sollte (
Art. 72 Abs. 2 StHG
).


header:
Urteilskopf
134 IV 328
33. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössische Zollverwaltung gegen A., Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft und Schweizerische Bundesanwaltschaft (Beschwerde in Strafsachen)
6B_686/2008 vom 16. Oktober 2008

regeste:
Regeste
Verjährung von Zoll- und Mehrwertsteuerdelikten; Ruhen der Verjährung bei Verwaltungsstrafverfahren gegen mehrere Täter; Art. 2, 11, 62, 63 und 69 VStrR,
Art. 129 ZG
,
Art. 88 Abs. 1 MWSTG
,
Art. 97 Abs. 1 lit. c und
Art. 333 Abs. 6 StGB
.
Unter einem erstinstanzlichen Urteil, nach welchem eine Verjährung nicht mehr eintreten kann, sind verurteilende, nicht aber freisprechende Erkenntnisse zu verstehen (E. 2.1).
Führt die Regelung von
Art. 333 Abs. 6 StGB
im Nebenstrafrecht dazu, dass für Übertretungen eine längere Verjährungsfrist als für Vergehen desselben Gesetzes gelten würde, reduziert sich die für die Übertretungen geltende Verjährungsfrist entsprechend (E. 2.1).
Bei Verwaltungsstrafverfahren gegen mehrere Beteiligte, die gleiche oder sich überschneidende Sachverhalte betreffen, ruht während eines von einem der Beteiligten angehobenen Rechtsmittelverfahrens gegen die Festsetzung der Leistungspflicht die strafrechtliche Verjährungsfrist gegenüber allen Mitbeteiligten (E. 2.2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 329
BGE 134 IV 328 S. 329
A.
A. und B. züchteten ab 1994/95 im Elsass Pferde und verkauften diese auch in die Schweiz. Eine Untersuchung der Zollkreisdirektion Basel ergab, dass zwischen 1996 und 1999 zahlreiche dieser Pferde illegal über Grenzübergänge oder für den Warenverkehr geschlossene Zollstrassen zwischen Boncourt und Basel St. Louis in die Schweiz eingeführt wurden. Die Zollkreisdirektion Basel nahm gegen A. und B. sowie zahlreiche weitere Personen, darunter C. und D., Schlussprotokolle auf, in denen sie ihnen Widerhandlungen gegen das Zollgesetz, das Tierseuchengesetz, die Mehrwertsteuerverordnung und das Mehrwertsteuergesetz zur Last legte. Mit
BGE 134 IV 328 S. 330
Verfügungen vom 31. Januar 2002 wurden A., B., C., D. und weitere Personen für die hinterzogenen Abgaben leistungspflichtig erklärt. B., C. und D. fochten diese Verfügungen an. Über die Beschwerden von B. und C. entschied die Oberzolldirektion am 19. Mai 2004 bzw. am 17. November 2004; die Entscheide erwuchsen in Rechtskraft. In Sachen D. entschied die Eidgenössische Zollrekurskommission am 29. September 2005 letztinstanzlich. Am 11. Oktober 2006 überwies die Eidgenössische Oberzolldirektion die Anklageschrift gegen A., B. und C. an das zuständige Gericht des Kantons Basel-Landschaft zur gerichtlichen Beurteilung. Alle übrigen Fälle wurden durch verwaltungsstrafrechtlichen Entscheid der Zollverwaltung erledigt. Am 27. September 2007 gab das Strafgerichtspräsidium Basel-Landschaft dem Verfahren gegen A. wegen eingetretener Verjährung keine weitere Folge. Gegen B. und C. erliess das Strafgericht Basel-Landschaft am 31. Januar 2008 Urteile, welche in Rechtskraft erwachsen sind. Am 16. Juni 2008 wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft die Beschwerde der Oberzolldirektion gegen die vorinstanzliche Verfügung vom 27. September 2007 ab.
B.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt die Eidgenössische Zollverwaltung, das kantonsgerichtliche Urteil aufzuheben, festzustellen, dass noch nicht sämtliche A. vorgeworfenen Straftaten verjährt seien und die Sache zur Neubeurteilung ans Kantonsgericht zurückzuweisen. A. beantragt in seiner Vernehmlassung, die Beschwerde abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Strittig ist einzig, ob die dem Beschwerdegegner vorgeworfenen Taten verjährt sind oder nicht.
2.1
Die dem Beschwerdegegner angelasteten Delikte wurden zwischen März 1997 und Juli 1999 begangen und sollen nach der Überweisungsverfügung der Oberzolldirektion als Zollübertretung, Bannbruch und Steuerhinterziehung strafbar sein. Soweit das Verwaltungsstrafrecht keine besonderen Regelungen kennt, ist der Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches anwendbar (
Art. 2 VStrR
[SR 313.0]). Art. 83 des im Deliktszeitpunkt geltenden Zollgesetzes vom 1. Oktober 1925 bestimmte, dass die Verfolgungsverjährung gemäss
Art. 11 Abs. 2 VStrR
auch für den Bannbruch und die Zollhehlerei gelte. Im aktuellen Zollgesetz vom 18. März 2005 (ZG; SR 631.0)
BGE 134 IV 328 S. 331
bestimmt Art. 129, dass
Art. 11 Abs. 2 VStrR
für alle Zollwiderhandlungen gilt. Die im Deliktszeitpunkt geltende Mehrwertsteuerverordnung vom 22. Juni 1994 enthielt keine spezielle Regelung der Verfolgungsverjährung; Art. 64 Abs. 1 verwies allgemein auf das Verwaltungsstrafrecht. Daran hat sich im heute geltenden Mehrwertsteuergesetz vom 2. September 1999 (MWSTG; SR 641.20) nichts geändert, Art. 88 Abs. 1 erklärt lapidar das Verwaltungsstrafrecht für anwendbar. Mangels abweichender spezialgesetzlicher Bestimmungen richtet sich somit die Verfolgungsverjährung nach dem Verwaltungsstrafrecht und dem Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches, dessen revidierte Fassung auf den 1. Januar 2007 in Kraft gesetzt wurde. Verjährungsfristen und deren Ablauf sind für die Übertretungen in
Art. 11 VStrR
speziell geregelt. Die Verjährungsfristen für Vergehen richten sich nach den allgemeinen strafrechtlichen Bestimmungen, deren Ablauf nach
Art. 11 Abs. 3 VStrR
.
Altrechtlich verjährten die dem Beschwerdegegner vorgeworfenen Übertretungen relativ in 5, absolut in 7 1/2 Jahren (
Art. 11 Abs. 2 VStrR
). Für Vergehen galten altrechtlich im Ergebnis die gleichen Fristen (Art. 70 und 72 Ziff. 2 Abs. 2 aStGB).
Neurechtlich verjähren Vergehen in 7 Jahren (
Art. 97 Abs. 1 lit. c StGB
), wobei die Verjährung nicht mehr unterbrochen und nach dem erstinstanzlichen Urteil nicht mehr eintreten kann (
Art. 97 Abs. 1 lit. c StGB
). Fraglich ist, ob darunter nur Verurteilungen zu verstehen sind oder auch Freisprüche und Verfahrenseinstellungen. Der Wortlaut lässt beides zu. Die Verjährung bezweckt aus verschiedenen prozessualen und materiell-strafrechtlichen Gründen, die Strafverfolgung nach Ablauf einer bestimmten Zeitspanne einzustellen. Mit einem Freispruch wird festgestellt, dass der Angeklagte wegen der gegen ihn erhobenen Vorwürfe nicht verurteilt werden kann. Es widerspräche jeder Logik, an diese Feststellung die Rechtsfolge zu knüpfen, dass der Freigesprochene wegen eben dieser Vorwürfe zeitlich unbegrenzt weiter verfolgt werden kann, weil die beurteilte Straftat nicht mehr verjährt. Unter "erstinstanzlichen Urteilen" im Sinne von
Art. 97 Abs. 3 und
Art. 333 Abs. 6 lit. d StGB
sind daher ausschliesslich verurteilende Erkenntnisse zu verstehen.
Art. 11 Abs. 2 VStrR
, welcher die Verjährung der hier zu beurteilenden Übertretungen regelt, ist noch nicht ans neurechtliche Verjährungssystem angepasst worden, welches keine Unterbrechung mehr kennt. Bis dies erfolgt ist, gilt, dass die
BGE 134 IV 328 S. 332
Verfolgungsverjährungsfristen um die ordentliche Dauer verlängert werden (Art. 333 Abs. 1 i.V.m. Abs. 6 lit. b StGB). Ausgehend von der fünfjährigen Verjährungsfrist von
Art. 11 Abs. 2 VStrR
ergäbe diese eine Verfolgungsverjährung von 10 Jahren. Es kann indessen nicht sein, dass für Übertretungen eine längere Verjährungsfrist gilt als für nach dem gleichen Gesetz zu ahndende Vergehen; diese ist daher auf das für letztere geltende Mass zu verringern. Daraus folgt, dass neurechtlich sowohl die dem Beschwerdegegner vorgeworfenen Übertretungen als auch die Vergehen innert 7 Jahren verjähren. Das neue Verjährungsrecht ist somit vorliegend das mildere und damit anwendbare.
2.2
Nach
Art. 11 Abs. 3 VStrR
ruht die Verjährung "bei Vergehen und Übertretungen während der Dauer eines Einsprache-, Beschwerde- oder gerichtlichen Verfahrens über die Leistungs- oder Rückleistungspflicht oder über eine andere nach dem einzelnen Verwaltungsgesetz zu beurteilende Vorfrage oder solange der Täter im Ausland eine Freiheitsstrafe verbüsst". Das Kantonsgericht vertritt im angefochtenen Entscheid die Auffassung, der Beschwerdegegner habe die Verfügung vom 31. Januar 2002, mit welcher seine Leistungspflicht festgelegt worden sei, nicht angefochten, weshalb die Verjährung nicht geruht habe und damit eingetreten sei. Die Beschwerdeführerin sieht dadurch
Art. 11 Abs. 3 VStrR
verletzt, da ihrer Auffassung nach die Anfechtung der Leistungspflicht durch einen Pflichtigen genügt, um die Verjährung gegen alle Mitangeklagten ruhen zu lassen. Gegen die Verfügungen vom 31. Januar 2002, mit welchen der Beschwerdeführer und die weiteren am illegalen Pferdeimport Beteiligten leistungspflichtig erklärt wurden, wurden drei Rechtsmittel erhoben. Als letztes von ihnen wurde dasjenige von D. am 17. November 2005 endgültig erledigt. Die Verjährungsfrist im Strafverfahren gegen den Beschwerdegegner hätte somit nach dieser Auffassung rund 2 3/4 Jahre geruht, würde sich um diese Dauer verlängern und wäre damit jedenfalls in Bezug auf einzelne Delikte auch heute im Zeitpunkt des bundesgerichtlichen Entscheids noch nicht abgelaufen.
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin führt aus, bei Fiskaldelikten hänge der Entscheid im Strafpunkt von demjenigen über die Leistungspflicht bzw. über die Abgabenberechnung und die Tarifeinreihung ab und werde dementsprechend erst nach dessen rechtskräftiger Erledigung gefällt. Aufgrund dieser Abhängigkeit des Strafverfahrens von der Abgabenberechnung sei das Bundesgericht (
BGE 88 IV 87
E. 4b;
BGE 89 IV 160
E. 6;
BGE 119 IV 330
E. 2d) bereits vor dem Inkrafttreten von
BGE 134 IV 328 S. 333
Art. 11 Abs. 3 VStrR
davon ausgegangen, dass die Beschwerde gegen die Leistungspflicht die Verfolgungsverjährung ruhen lasse, und zwar gegen alle am Strafverfahren Beteiligten. Der Entscheid über die Leistungspflicht betreffe sowohl die Frage, wer leistungspflichtig sei (subjektive Leistungspflicht) als auch diejenige, ob überhaupt eine Leistungspflicht entstanden sei (objektive Leistungspflicht). Da die Beurteilung der Straftat u.a. von diesem Punkt abhange, es sich somit um eine nach dem einzelnen Verwaltungsgesetz zu beurteilende Vorfrage im Sinne von
Art. 11 Abs. 3 VStrR
handle, ergebe sich die verjährungshemmende Wirkung in Bezug auf die Strafverfahren gegen alle Tatbeteiligte bereits aus dem Gesetzeswortlaut.
3.2
Unter der Herrschaft des alten Zollgesetzes in seiner bis Ende Mai 1973 geltenden Fassung (aZG; AS 1973 S. 644) war die Rechtslage gemäss expliziter gesetzlicher Regelung in
Art. 110 Abs. 2 aZG
insofern klar, als die Beschwerde eines Tatbeteiligten gegen die Festsetzung der Leistungspflicht Wirkung hatte für alle beschwerdebefugten Personen. Daraus hat das Bundesgericht in den aus den Jahren 1962 und 1963 (
BGE 88 IV 87
und
BGE 89 IV 160
) stammenden Entscheiden den nahe liegenden Schluss gezogen, dass die Beschwerde eines Beteiligten die strafrechtliche Verjährung gegen sämtliche Beschwerdebefugten ruhen lässt. Aus den Materialien (BBl 1972 II 228 ff.) ergibt sich kein Hinweis, dass diese Regelung materiell geändert werden sollte; vielmehr diente die erwähnte Revision dazu, eine Vielzahl spezialgesetzlicher Verfahrensbestimmungen ins neue Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht zu überführen,
Art. 110 Abs. 2 aZG
konkret in
Art. 11 Abs. 3 VStrR
. Für die Beschwerdeführerin hat sich dadurch die Rechtslage nicht geändert. Für sie ergibt sich auch aus der neuen Bestimmung, dass eine Beschwerde gegen die Festsetzung der Leistungspflicht die strafrechtliche Verjährung auch gegenüber den Mitbeteiligten ruhen lässt.
3.3
Im Rechtsmittelsystem des Verwaltungsstrafrechts sind Strafverfahren (
Art. 62 VStrR
) und Leistungs- bzw. Rückleistungsverfahren (
Art. 63 VStrR
), die gleiche oder sich zumindest teilweise überschneidende Sachverhalte betreffen und sich gegen mehrere Beteiligte richten, wechselseitig voneinander abhängig. Fusst ein Strafbescheid auf einem Entscheid über die Leistungs- oder Rückleistungspflicht und wird dieser erfolgreich angefochten, so erlässt die Verwaltung einen neuen Strafbescheid (
Art. 63 Abs. 3 VStrR
). Einsprachen gegen einen Strafbescheid haben zur Folge, dass dieser mit Wirkung für alle Beteiligten zu überprüfen ist, wobei das
BGE 134 IV 328 S. 334
Einspracheverfahren auszusetzen ist, bis - soweit mitangefochten - über die Leistungspflicht befunden ist (
Art. 69 Abs. 1 und 2 VStrR
). Nicht anders verhält es sich, wenn einer der Beteiligten ans Strafgericht zu überweisen ist (
Art. 62 Abs. 1 und
Art. 21 Abs. 1 VStrR
). Auch in diesem Fall muss davon ausgegangen werden, dass die - für den Strafrichter nach
Art. 77 Abs. 4 VStrR
grundsätzlich verbindliche - Änderung eines Leistungsentscheides zu einer Überprüfung bzw. Anpassung der Strafbescheide und Strafurteile gegenüber allen Beteiligten führt. Daher ist mit der Überweisung an den Strafrichter solange zuzuwarten, als ein Verfahren über die Leistungspflicht hängig ist, das sich auf die Strafverfahren gegen die Mitbeteiligten auswirken kann (
Art. 69 Abs. 2 VStrR
; KURT HAURI, Verwaltungsstrafrecht, Bern 1998, S. 150 mit Hinweis auf die Materialien). Dies setzt voraus, dass die Verjährung für diesen Zeitraum nach
Art. 11 Abs. 3 VStrR
ruht, ansonsten sie bei langwierigen Verwaltungsverfahren bereits vor der Überweisung des Strafverfahrens an die kantonalen Strafgerichte eintreten könnte. Dieses aus der Logik des Rechtsmittelsystems zwingende Auslegungsergebnis wird vom Wortlaut der Bestimmung ohne weiteres gedeckt, womit
Art. 11 Abs. 3 VStrR
auch unter dem Gesichtspunkt von
Art. 1 StGB
("Keine Strafe ohne Gesetz") eine taugliche gesetzliche Grundlage bildet, die strafrechtliche Verjährung ruhen zu lassen.
Dazu kommt, dass es unter Umständen verfassungsrechtlich geboten sein kann, Strafverfahren gegen Mittäter zu vereinigen, insbesondere wenn die Gefahr besteht, dass die Art und der Umfang der Beteiligung wechselseitig bestritten werden und somit die Gefahr besteht, dass ein Teilnehmer die Schuld dem anderen zuweisen will (
BGE 116 Ia 305
E. 4b S. 313; vgl. auch
BGE 115 Ia 34
E. 2c/cc S. 40). Dies stand vorliegend umso mehr zu befürchten, als die beiden Haupttäter in eine Kampfscheidung gerieten. Auch unter diesem Titel erscheint es sachgerecht,
Art. 11 Abs. 3 VStrR
dahingehend auszulegen, dass die Beschwerde eines Tatbeteiligten gegen seine Leistungspflicht die Verjährung der Strafverfahren gegen alle Mitbeteiligten ruhen lässt, weil sonst eine möglicherweise gebotene Vereinigung der Strafverfahren jedenfalls bei einer längeren Dauer der Rechtsmittelverfahren faktisch verunmöglicht würde.
3.4
Hat somit die strafrechtliche Verjährungsfrist für den Beschwerdegegner während der Dauer der von einzelnen Mitbeteiligten gegen die Festsetzungen ihrer Leistungspflicht angehobenen Rechtsmittelverfahren geruht, so waren im Zeitpunkt des angefochtenen
BGE 134 IV 328 S. 335
Entscheids jedenfalls nicht alle Delikte des Beschwerdegegners absolut verjährt, und sie sind es auch heute im Zeitpunkt des bundesgerichtlichen Entscheids noch nicht (oben E. 2.2). Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache dem Kantonsgericht Basel-Landschaft zu neuem Entscheid zurückzuweisen. Angesichts der weiter laufenden Verjährung wird dieses die Angelegenheit ohne Rückweisung an die erste Instanz beförderlich selber zu entscheiden haben.


header:
Urteilskopf
114 Ia 114
20. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. September 1988 i.S. B. und Mitb. sowie P. und Mitb. gegen Einwohnergemeinde Burgdorf und Regierungsrat des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerden)

regeste:
Regeste
Art. 4 und 22ter BV
,
Art. 6 EMRK
; Zonenplanänderung; Umzonung eines für die Erstellung einer kommunalen Schiessanlage benötigten Areals von der Landwirtschaftszone in eine "Freifläche mit Zweckbestimmung Schiessanlage", formelle Rechtsverweigerung.
1. a) Mit der rechtskräftigen Genehmigung der in Frage stehenden Zone steht dem zuständigen Gemeinwesen das Enteignungsrecht zu (Art. 96 BauG/BE vom 7. Juni 1970, Art. 128 Abs. 1 lit. a BauG/BE vom 9. Juni 1985). Die Überprüfung des betreffenden Planfestsetzungsbeschlusses hat sich daher auch auf die verfassungsrechtlichen Anforderungen der Enteignung und des Enteignungsverfahrens zu erstrecken (E. 3).
b) An die Zonenplanänderung für die Verwirklichung einer Schiessanlage dürfen nach den für die Raumplanung massgebenden Grundsätzen keine geringeren Anforderungen als für eine Baubewilligung nach
Art. 24 RPG
gestellt werden (E. 4cf).
c) Die Unterlassung der auch von
Art. 33 RPG
verlangten umfassenden Überprüfung stellt eine formelle Rechtsverweigerung dar (E. 4).
2. Der von der Erteilung des Enteignungsrechts betroffene Bürger kann verlangen, dass nicht nur über das Mass der Entschädigung, sondern auch über die Frage, ob eine Enteignung gerechtfertigt ist, ein Richter urteilt, welcher den Anforderungen von
Art. 6 EMRK
genügt; ob das Bundesgericht als Staatsgerichtshof diesen Anforderungen genügt, ist fraglich (E. 4ch).

text:
Sachverhalt
ab Seite 115
BGE 114 Ia 114 S. 115
Mit Beschluss vom 9. September 1987 wies der Regierungsrat des Kantons Bern mehrere Beschwerden ab, welche gegen die durch die Baudirektion genehmigte Zonenplanänderung "Grafeschüre", Gemeinde Burgdorf, eingereicht worden waren. Mit der umstrittenen Zonenplanänderung wurde das für die Erstellung einer kommunalen Schiessanlage benötigte Areal von der Landwirtschaftszone in eine "Freifläche mit Zweckbestimmung Schiessanlage" umgezont.
Gemäss der Vorlage des Stadtrates Burgdorf an die Stimmbürger der Gemeinde war die Umzonung nötig, weil die betroffenen Landeigentümer nicht bereit waren, das Baugesuch für die
BGE 114 Ia 114 S. 116
Schiessanlage mitzuunterzeichnen (Vorlage zur Gemeindeabstimmung vom 22. September 1985, S. 5).
Gemäss Art. 96 des Baugesetzes des Kantons Bern vom 7. Juni 1970 (BauG 1970), das gemäss dem Entscheid des Regierungsrates für die umstrittene Freifläche mit Zweckbestimmung Schiessanlage anwendbar ist, wird mit der Genehmigung der Zone, deren Verwendungszweck festgelegt ist, das Enteignungsrecht erteilt. Die entsprechende Regelung gilt auch gemäss Art. 128 Abs. 1 lit. a des neuen Berner Baugesetzes vom 9. Juni 1985 (BauG 1985).
B. und S. als betroffene Landeigentümer führen staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht, mit der sie beantragen, der Regierungsratsbeschluss vom 9. September 1987 sei aufzuheben. Staatsrechtliche Beschwerde mit demselben Antrag führen ebenfalls P. und W., die als Eigentümer benachbarter, in der Gemeinde Wynigen gelegener Liegenschaften von dem zu erwartenden Schiesslärm betroffen sind.
Ihre Einwendungen begründen die Beschwerdeführer namentlich damit, dass das betroffene Areal bestes landwirtschaftliches Kulturland sei, weshalb sich ebenfalls die kantonale Landwirtschaftsdirektion gegen die Schiessanlage ausgesprochen habe. Auch wegen des Schiesslärms sei das Areal nicht für einen Schiessstand geeignet. Ausserdem käme die Anlage in ein in hohem Masse landschaftlich schutzwürdiges Gebiet zu liegen. Die vom Regierungsrat vorgenommene Interessenabwägung sei unhaltbar. Mit der Abweisung der Beschwerden habe der Regierungsrat verfassungsmässige Rechte der Beschwerdeführer verletzt, insbesondere ihr gemäss
Art. 22ter BV
gewährleistetes Eigentum sowie das Willkürverbot gemäss
Art. 4 BV
. Die Verletzung der Eigentumsgarantie erblicken die Beschwerdeführer u.a. auch darin, dass die Gemeinde Burgdorf im Chänerech-Täli in der Gemeinde Wynigen das "Aebi-Heimet" besitzt, auf welchem ursprünglich die Schiessanlage gestützt auf Art. 24 des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes (RPG) hätte erstellt werden sollen. Die entsprechende Baubewilligung war letztinstanzlich vom Bundesgericht mit Urteil vom 25. März 1981 geschützt worden. Dass der Regierungsrat keine andern möglichen Standorte geprüft habe, erachten die Beschwerdeführer als formelle Rechtsverweigerung.
BGE 114 Ia 114 S. 117
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Ob die Festsetzung einer Freiflächenzone für eine bestimmte öffentliche Nutzung durch ausreichende öffentliche Interessen, welche die entgegenstehenden privaten Interessen überwiegen, gerechtfertigt ist, prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei, doch auferlegt es sich Zurückhaltung, soweit örtliche Verhältnisse zu würdigen sind, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht, und soweit sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen (
BGE 113 Ia 33
E. 2;
BGE 110 Ia 172
E. b/aa;
BGE 109 Ia 259
E. 4 und 270 E. 5c, je mit Hinweisen).
In der vorliegenden Sache ist wesentlich, dass die Umzonung des umstrittenen Areales von der Landwirtschaftszone in eine Freifläche mit Zweckbestimmung Schiessanlage zur Folge hat, dass die betroffenen Eigentümer verpflichtet werden, ihr Land, soweit dies für die Erstellung der Anlage nötig ist, abzutreten, im übrigen das Überschiessen ihrer Parzellen als Eigentumsbeschränkung zuzulassen und den Schiesslärm, soweit sie als Nachbarn betroffen werden, zu dulden. Schon mit der Rechtskraft der Planfestsetzung steht dem zuständigen Gemeinwesen das Enteignungsrecht zu (Art. 96 Abs. 1 BauG 1970, Art. 128 Abs. 1 lit. a BauG 1985). Die Freifläche, deren öffentliche Nutzung im Plan verbindlich festgelegt wird, führt somit zu einem schweren Eingriff in das Eigentum. Das Bundesgericht prüft ohne Beschränkung seiner Kognition, ob die Voraussetzungen hiefür erfüllt sind (s.
BGE 110 Ia 169
E. 7a;
BGE 108 Ia 35
E. 3a;
BGE 104 Ia 338
E. 2;
BGE 102 Ia 115
E. 4 mit Hinweisen). Umfassend zu prüfen ist somit, ob die für den Eingriff erforderliche klare gesetzliche Grundlage gegeben ist (
BGE 110 Ib 139
E. 3). Desgleichen ist umfassend zu prüfen, ob die für die Rechtfertigung der Enteignung und der Eigentumsbeschränkungen geforderten öffentlichen Interessen vollständig ermittelt und mit den entgegenstehenden privaten Interessen richtig abgewogen wurden (
BGE 107 Ib 336
E. 2c). In gleicher Weise ist die Verhältnismässigkeit des angefochtenen Beschlusses, mit welchem das Enteignungsrecht verbunden ist, zu prüfen (
BGE 110 Ib 33
E. 4). Schliesslich ist auch ohne Beschränkung der Kognition zu prüfen, ob das kantonale Recht den betroffenen Eigentümern den bundesrechtlich gebotenen Rechtsschutz gewährt.
4.
Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall führt zu folgendem Ergebnis:
a) Die gesetzliche Grundlage sowohl für die Planung als auch das Enteignungsrecht wird nicht bestritten. Sie ist eindeutig gegeben.
BGE 114 Ia 114 S. 118
Die Gemeinden sind nach dem in der vorliegenden Sache anwendbaren Baugesetz vom 7. Juni 1970 befugt, im Zonenplan Freiflächen für öffentliche Werke und Anlagen festzulegen (Art. 20 und 27). Mit der Genehmigung der entsprechenden Planung ist das Enteignungsrecht erteilt (Art. 96). Das neue Berner Baugesetz vom 9. Juni 1985 hat an dieser Rechtslage festgehalten (Art. 77 und 128). Für das Enteignungsrecht präzisiert Art. 128 Abs. 2 des nun geltenden Baugesetzes, es erstrecke sich auf die dinglichen und obligatorischen Rechte sowie Nachbarrechte, die zur Ausführung der geplanten Bauten, Anlagen oder Massnahmen benötigt werden oder ihr entgegenstehen.
b) Dass ein allgemeines öffentliches Interesse an der Erstellung von Gemeindeschiessanlagen besteht, wird ebenfalls nicht bestritten. Die Gemeinden sind von Bundesrechts wegen verpflichtet, Schiessplätze zur Verfügung zu stellen (Art. 32 des Bundesgesetzes über die Militärorganisation vom 12. April 1907 [MO, SR 510.10]; Art. 22 ff. der eidgenössischen Verordnung vom 29. November 1935 über das Schiesswesen ausser Dienst [SR 512.31]; s. hiezu auch nicht publ. Urteil vom 16. September 1987 i.S. F. D. c. Gemeinde Galgenen und EMD, E. 4). Hiefür können sie nötigenfalls das Enteignungsrecht beanspruchen, wobei gemäss
Art. 32 Abs. 2 MO
(in der Fassung vom 22. Juni 1984) primär das kantonale Enteignungsrecht zum Zuge kommt. Steht den Gemeinden das Enteignungsrecht nach kantonalem Recht nicht zu, so kann ihnen das Eidgenössische Militärdepartement das Enteignungsrecht nach dem Bundesgesetz über die Enteignung vom 20. Juni 1930 (SR 711) erteilen. Im vorliegenden Fall gelangt das kantonale Enteignungsrecht zur Anwendung.
c) Die Beschwerdeführer bestreiten jedoch das konkrete öffentliche Interesse für die Inanspruchnahme ihres Grundeigentums und für die nach ihrer Meinung drohende Enteignung ihrer Nachbarrechte. Sie bezeichnen die "Grafeschüre" nicht als geeignet für eine Schiessanlage im Sinne von Art. 25 der Verordnung über das Schiesswesen ausser Dienst. Die öffentlichen Interessen der Landwirtschaft und des Landschaftsschutzes stünden der Errichtung des Schiessplatzes entgegen. Mit diesen Interessen würden sich ihre privaten Interessen an der ungeschmälerten Erhaltung ihres Eigentums decken. Der Regierungsrat habe die entgegenstehenden Interessen ungenügend berücksichtigt, die Interessenabwägung nicht richtig vorgenommen und damit auch das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzt, namentlich wegen der Gefährdung
BGE 114 Ia 114 S. 119
der Existenz des Beschwerdeführers S. Er habe in unzulässiger Weise zur Frage der Enteignung nicht Stellung genommen und es abgelehnt, sich einlässlich mit Ersatzstandorten zu befassen. Hierin erblicken die Beschwerdeführer auch eine formelle Rechtsverweigerung. Sie betonen, dass die Zulässigkeit der Enteignung im späteren Enteignungsverfahren nicht mehr zur Diskussion gestellt werden könne.
ca) Die Mindestanforderungen für den Rechtsschutz, denen das kantonale Recht gegenüber Nutzungsplänen gemäss
Art. 33 RPG
zu genügen hat, sehen wenigstens ein Rechtsmittel vor. Für dieses muss die Legitimation mindestens im gleichen Umfang wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht und die volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdebehörde gewährleistet sein (
Art. 33 Abs. 3 lit. a und b RPG
).
Diesen Mindestanforderungen entspricht das im Berner Recht angeordnete Planauflage- und Genehmigungsverfahren, an das sich die Beschwerde an den Regierungsrat anschliesst (
BGE 106 Ia 72
f. E. 2). Die Nutzungspläne werden im Genehmigungsverfahren hinsichtlich ihrer Recht- und Zweckmässigkeit und des öffentlichen Interesses überprüft (ALDO ZAUGG, Kommentar zum BauG vom 7. Juni 1970, N. 1 ff. zu Art. 44, und Kommentar zum BauG vom 9. Juni 1985, N. 2 zu Art. 61). Die Rechtmässigkeitskontrolle umfasst die Prüfung der Pläne und des Planungsverfahrens auf ihre Übereinstimmung mit den sich aus dem Verfassungsrecht ergebenden Schranken. Die Genehmigungsbehörde ist verpflichtet, ihre Überprüfungsbefugnis voll auszuschöpfen, ansonst sie eine formelle Rechtsverweigerung begeht. Sie darf für die Genehmigung wesentliche Fragen nicht auf ein nachfolgendes Verfahren verweisen. Anderseits darf sie mit ihrem Beschluss nicht Fragen regeln, die gar nicht Gegenstand des Planverfahrens sind (ALDO ZAUGG, a.a.O., Kommentar BauG 1985, N. 7 zu Art. 61 mit Hinweis auf N. 28 ff. der Einleitung, und N. 16 zu Art. 61).
cb) Das Baugesetz hat mit den Vorschriften über das Enteignungsrecht, das mit der Nutzungsplanung verbunden ist, enteignungsrechtliche Vorschriften erlassen. Die Überprüfung eines Planfestsetzungsbeschlusses für bestimmte öffentliche Anlagen, mit dessen Genehmigung das Enteignungsrecht erteilt wird, hat sich daher bereits auch auf die verfassungsrechtlichen Anforderungen der Enteignung und des Enteignungsverfahrens zu erstrecken. Diese Voraussetzungen zählen zu den für die Plangenehmigung wesentlichen Fragen. Insbesondere ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit
BGE 114 Ia 114 S. 120
zu beachten (ALDO ZAUGG, a.a.O., Kommentar BauG 1985, N. 36 der Einleitung, und N. 2 zu Art. 127).
Das Verhältnismässigkeitsprinzip lässt die Enteignung nur zu, wenn und soweit sie zur Erreichung des öffentlichen Zweckes notwendig ist und der Enteigner nachweist, dass Verhandlungen über einen freihändigen Erwerb nicht zum Ziele führten (Art. 3 Abs. 2 des Berner Gesetzes über die Enteignung vom 3. Oktober 1965). Die zweite Voraussetzung ist im vorliegenden Falle erfüllt, setzen sich doch die Beschwerdeführer mit ihrer Weigerung, ein Baugesuch für die Schiessanlage zu unterzeichnen, gegen die Enteignung zur Wehr (Vorlage zur Gemeindeabstimmung vom 22. September 1985, S. 5). Die erste Voraussetzung - die Notwendigkeit der Enteignung - wird hingegen mit Hinweis auf Ersatzstandorte bestritten, welche für eine Schiessanlage besser geeignet sein sollen.
Nach dem Gebot der Notwendigkeit der Enteignung ist darauf zu achten. dass private Rechte nur in Anspruch genommen werden, wenn das angerufene Interesse des Gemeinwesens sich im konkreten Fall als überlegen erweist und sich nicht auf anderem Wege befriedigen lässt (ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar zum Sachenrecht, 5. Auflage, 1. Teilband, Systematischer Teil, N. 509, S. 201; ULRICH ZIMMERLI, Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit im öffentlichen Recht, ZSR 1978 II S. 13 f. und S. 77 f.). Das geltend gemachte öffentliche Interesse muss um so stärker sein, je intensiver eine staatliche Massnahme in private Rechte eingreift (ARTHUR MEIER-HAYOZ, a.a.O., S. 202). Besitzt die Gemeinde für die Verwirklichung der öffentlichen Nutzung eigenes geeignetes Land, so wäre das aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip fliessende Gebot der Notwendigkeit der Enteignung verletzt, wenn sie ohne sachlichen Grund nicht ihre eigenen Landreserven ausschöpfen, sondern sich auf dem Enteignungsweg zusätzliches Land verschaffen würde (nicht publ. BGE vom 3. Juli 1985 i.S. A. B. c. Gemeinde Eischoll und Staatsrat des Kantons Wallis, E. 3c).
cc) Im vorliegenden Falle haben sich weder die Baudirektion noch der Regierungsrat einlässlich mit den verfassungsrechtlichen Voraussetzungen der Enteignung, die mit der Genehmigung der Zone ermöglicht wird, befasst. Der Regierungsrat hält in seinem Entscheid vielmehr fest, er habe es in konstanter Praxis abgelehnt, im Rahmen von Plangenehmigungsverfahren bereits zu den Enteignungsproblemen Stellung zu nehmen. In ihrer im Namen
BGE 114 Ia 114 S. 121
des Regierungsrates erstatteten Vernehmlassung bestätigt dies die Justizdirektion. Sie bemerkt, die Frage einer allfälligen Enteignung sei hier nicht zu prüfen; es stehe im Plangenehmigungsverfahren noch nicht fest, ob überhaupt eine Enteignung zu erfolgen habe. Diese Frage werde namentlich davon abhängen, "welche Haltung die zukünftig betroffenen Grundeigentümer gegenüber einem heute noch nicht bekannten Kaufangebot der Stadt Burgdorf einnehmen werden".
Diese Praxis des Regierungsrates scheint zu übersehen, dass mit der Plangenehmigung das Enteignungsrecht verbindlich erteilt wird. Dadurch, dass - wie im vorliegenden Fall - der "Verwendungszweck (schon) im Plan festgelegt ist" (Art. 96 BauG 1970) und darüber hinaus auch bereits der Standort der in Frage stehenden öffentlichen Anlage feststeht, wird offensichtlich ein Teil des Enteignungsproblems bereits mit der Plangenehmigung entschieden. Entsprechend müssen auch die Enteignungsvoraussetzungen ebenfalls schon bei der Plangenehmigung erfüllt sein (ALDO ZAUGG, a.a.O., Kommentar BauG 1985, N. 7a und 10 zu Art. 127/128), denn in diesem Zeitpunkt werden die Eigentümer vom Enteignungsrecht betroffen und sind nicht mehr frei, nach ihrem Belieben über ihr Eigentum zu verfügen. Sie müssen vielmehr, falls sie zu einer Verständigung nicht Hand bieten, die Enteignung in Kauf nehmen. Hiezu können sie jedoch nur gehalten werden, wenn feststeht, dass die verfassungsrechtlichen Voraussetzungen für die Enteignung erfüllt sind.
cd) Sowohl die Baudirektion wie der Regierungsrat scheinen freilich davon auszugehen, dass mit der Genehmigung des Planes auf Grund der Rechts- und Zweckmässigkeitskontrolle auch die Zulässigkeit der Enteignung bejaht sei, obschon dies nicht ausdrücklich gesagt wird. Aus dem angefochtenen Entscheid ergibt sich, dass der Regierungsrat die Eignung der "Grafeschüre" für die Erstellung einer Schiessanlage bejaht, allerdings nur unter Vorbehalten und mit Rücksicht auf die Autonomie der Gemeinde Burgdorf.
Die Vorbehalte leitet der Regierungsrat aus der Unterscheidung zwischen der Zonenplanänderung und dem konkreten Schiessanlageprojekt her. Nach seiner Auffassung ist es nicht erforderlich, dass bereits im Plangenehmigungsverfahren feststehen muss, dass das von der Gemeinde gewünschte Projekt, dem die Freiflächenzone dienen soll, auch so, wie es die Gemeinde begehrt, realisiert werden kann. Er führt aus, im Genehmigungsverfahren sei nur die
BGE 114 Ia 114 S. 122
Frage zu beantworten, ob sich auf dem umgezonten Terrain überhaupt eine Schiessanlage, die der Öffentlichkeit diene, realisieren lasse. Erst bei der Prüfung des konkreten Projektes könnten die Fragen nach der Beeinträchtigung der landwirtschaftlichen Bewirtschaftung und nach den zu erwartenden Lärmimmissionen beurteilt werden. Und erst im Baubewilligungsverfahren könne beantwortet werden, ob sich eine Anlage, wie sie die Stadt Burgdorf wünsche, erstellt werden könne.
Aus der Respektierung der Gemeindeautonomie leitet der Regierungsrat her, dass er nicht obere Planungsbehörde sei und daher nicht selber nach neuen Lösungen suche. Er beschränke sich darauf zu untersuchen, ob sich der kommunale Hoheitsakt mit vernünftiger Begründung halten lasse. Die Justizdirektion verdeutlicht diese Rücksichtnahme mit dem Hinweis darauf, dass es nicht um ein Baubewilligungsverfahren gehe, in welchem - allenfalls bei der Prüfung der Standortgebundenheit im Sinne von
Art. 24 RPG
- sämtliche möglichen Varianten zu überprüfen seien. Die Betrachtungsweise der Beschwerdeführer, welche als formelle Rechtsverweigerung rügen, dass der Regierungsrat nicht andere mögliche Standorte mitberücksichtigt habe, sei zu verwerfen. Anders entscheiden würde heissen, dass die Gemeindeautonomie in der Ortsplanung aufgehoben wäre.
Dieses Verständnis des Regierungsrates von einer Plangenehmigung, welche das Enteignungsrecht für eine Freifläche einschliesst, deren Verwendungszweck im Plan festgelegt ist (Art. 96 Abs. 1 BauG 1970), überzeugt nicht.
ce) Aus der Vorlage an die Stimmberechtigten für die Abstimmung vom 22. September 1985 ergibt sich klar, dass die Zonenänderung für ein präzis umschriebenes, gegenüber den früheren Plänen reduziertes Projekt beschlossen wurde. Es sollte den rund 1500 Schützen der sechs städtischen Schützenvereine ermöglichen, das obligatorische Schiessen, das Feldschiessen sowie sportliche Wettkämpfe durchzuführen. Wenn - was der Regierungsrat nicht ausschliesst - das vorgesehene, der Abstimmungsvorlage zugrundeliegende Projekt mit 18 elektronischen Scheiben, 25 Parkplätzen und einer Belastung von 70 Schiesshalbtagen sowie einem Munitionsverbrauch von 96 000 Schuss nicht realisiert werden kann, so wird ein Teil der Burgdorfer Schützen weiterhin Schiessplätze in anderen Gemeinden benützen müssen.
Der Vorlage, welcher die Stimmberechtigten zugestimmt haben, ist nicht zu entnehmen, dass möglicherweise mit einer weiteren
BGE 114 Ia 114 S. 123
Reduktion des Projektes gerechnet werden muss. Dass dies nicht auszuschliessen ist, ergibt sich aus dem von der Justizdirektion eingeholten Bericht der EMPA zur Lärmsituation im Bereich der geplanten Schiessanlage "Grafeschüre". Dieses Gutachten geht von dem genannten Projekt und von 70 Schiesshalbtagen aus. Es gelangt zum Ergebnis, dass beim Weiler Stöckacker und der Häusergruppe h (Grafeschüre) der von der Lärmschutzverordnung verlangte Planungswert, bei der Häusergruppe h auch der Immissionsgrenzwert, überschritten wird. Die Beschwerdeführer wenden ein, die Annahme von 70 Schiesshalbtagen sei unzutreffend, weil der Schiessoffizier nicht zwischen Werktags- und Sonntagsschiessen unterschieden habe. Nach ihrer Ansicht würde bei richtiger Berechnung jedenfalls bei der Häusergruppe h der Alarmwert überschritten. Die Justizdirektion anerkennt in ihrer Vernehmlassung, dass vermutlich die Benützung an 70 Halbtagen eher an der oberen Grenze des Bewilligungsfähigen liege.
Für das öffentliche Interesse, welches die Enteignung rechtfertigen und das um so stärker sein muss, je intensiver in private Rechte eingegriffen wird, ist entgegen der Meinung des Regierungsrates die Grösse des Projektes von erheblicher Bedeutung. Kann es nicht im vorgesehenen Mindestumfange verwirklicht und betrieben werden, ist nicht nur fraglich, ob der Stimmbürger der Zonenänderung zugestimmt hätte, sondern auch das Gewicht des geltend gemachten öffentlichen Interesses ist geringer, wenn die Anlage nicht allen Schützen von Burgdorf Platz bieten würde. Dass eine Gemeindeschiessanlage jedenfalls im Regelfalle den Schützen der Gemeinde dienen soll, geht auch aus den Vorschriften der eidgenössischen Verordnung über das Schiesswesen ausser Dienst hervor (Art. 22 ff.). Im vorliegenden Falle ist offenbar nicht auszuschliessen, dass das von der Gemeinde gewünschte Projekt namentlich im Hinblick auf die Lärmbelastung reduziert werden muss und dass daher weiterhin Schützen von Burgdorf andern Schiessplätzen zugewiesen werden müssen. Für die Interessenabwägung, bei welcher wie auch bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit ein strenger Massstab anzulegen ist (
BGE 101 Ia 221
E. 6), ist jedoch die Frage der Realisierbarkeit der von der Gemeinde für alle Burgdorfer Schützen gewünschten Anlage von wesentlichem Gewicht. Indem der Regierungsrat die Prüfung dieser Frage auf das spätere Baubewilligungsverfahren verschoben hat, hat er eine für die Plangenehmigung, mit welcher das Enteignungsrecht erteilt wird, wesentliche Frage in ein nachfolgendes Verfahren verwiesen,
BGE 114 Ia 114 S. 124
was nicht angeht (ALDO ZAUGG, a.a.O., Kommentar BauG 1985, N. 16 zu Art. 61).
cf) Für die Frage, ob das mit der Plangenehmigung erteilte Enteignungsrecht dem sich aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip ergebenden Grundsatz der Notwendigkeit der Enteignung entspricht, muss sodann feststehen, dass sich das vorgesehene Areal für die Verwirklichung der öffentlichen Nutzung eignet und dass die Gemeinde mit sachgerechten Erwägungen andere Standorte, namentlich solche, an denen sie selbst Grundeigentum besitzt, ausschliessen durfte (vgl. HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 10 zu Art. 35).
Aus der Vorlage an die Stimmbürger ergibt sich, dass die Gemeinde 17 Standorte in Betracht gezogen hat. Die Prüfung führte zunächst zum Ergebnis, dass der Gemeinderat das Stadtbauamt beauftragte, eine Umzonungsvorlage für eine Freifläche mit Zweckbestimmung Schiessanlage auf dem Binzberg vorzubereiten, eine Vorlage, welcher die erweiterte Baukommission, die Finanzkommission und der Gemeinderat zustimmten, doch wurde sie am 17. Dezember 1984 vom Stadtrat abgelehnt.
Aus der Vorlage an die Stimmbürger ergibt sich ferner, dass der Standort "Chänerech" in Wynigen, für welchen letztinstanzlich das Bundesgericht mit Entscheid vom 25. März 1981 die auf
Art. 24 RPG
gestützte Baubewilligung geschützt hatte, aufgehoben wurde, weil die Stimmbürger einen nötigen Zusatzkredit am 6. Juni 1982 abgelehnt hatten. Dieser Kredit war allerdings für ein wesentlich grösseres Projekt als das nun vorgesehene verlangt worden. In seinem Entscheid hatte sich das Bundesgericht eingehend mit der Standortfrage befasst und auf die damalige Stellungnahme des Stadtpräsidenten verwiesen, mit welcher die Ablehnung anderer Lösungen begründet wurde. Das Urteil verweist auch auf den vom Bundesamt für Raumplanung eingeholten Bericht, welcher insgesamt acht Standorte einlässlich prüfte und auf Grund der Evaluation zum Ergebnis gelangte, dass der Standort "Chänerech" am besten geeignet sei. Der Standort "Grafeschüre" wurde auch als geeignet bezeichnet, doch wurde auf die zu erwartende Lärmbelastung für die Weiler Stöckacker und Grafeschüre hingewiesen. Die Gemeinde gab gemäss der Eingabe ihres Vertreters vom 5. Dezember 1980 dem Standort "Chänerech" den Vorzug und lehnte den Standort "Grafeschüre" mit folgender Begründung ab: "Die Lage neben der Hauptstrasse nach Langenthal und die SBB-Linie Bern-Olten verhindern den Neubau. Notwendige
BGE 114 Ia 114 S. 125
Schutzmassnahmen würden ein Ausmass erreichen, das wegen Verletzung des Ortschaftsschutzes der Höfe Grafenscheuren und Bickigen, des Landschafts- und Heimatschutzes nicht bewilligt werden könnte."
Die Vorlage an die Stimmberechtigten belegt eindrücklich, wie sehr sich der Gemeinderat um eine Lösung der Schiessplatzfrage bemühte. Doch kann ihr nur in begrenztem Rahmen entnommen werden, aus welchen planerischen Erwägungen einzelne der in Betracht kommenden Standorte abgelehnt wurden. Für die meisten Standorte ergibt sich aus der Vorlage einzig, dass die Landbesitzer nicht bereit seien, ihre Zustimmung zur Landinanspruchnahme zu geben. Dass diese Begründung zu einem sachgerechten Vergleich nicht genügt, liegt auf der Hand, kann doch - wie dies nun auch bei "Grafeschüre" vorgesehen ist - für einen geeigneten Standort eines für die Schützen der Gemeinde notwendigen Schiessplatzes das Enteignungsrecht beansprucht werden.
Der Regierungsrat hat es im angefochtenen Entscheid ausdrücklich abgelehnt, andere Standorte zu prüfen. Er hat einzig zum Verzicht auf "Chänerech" Stellung genommen, veränderte Verhältnisse (kleineres Projekt), bessere Erkenntnisse und bisher offenbar zu wenig berücksichtigte Vorteile der "Grafeschüre" wie kürzere Wegdistanz für die Schützen geltend gemacht. Er ist der Meinung, er dürfe es dabei bewenden lassen, weil es nicht um eine Baubewilligung nach
Art. 24 RPG
gehe, sondern um eine Zonenplanung. Diese Auffassung ist als irrtümlich zu bezeichnen. Die Festsetzung einer Freifläche für eine Schiessanlage hat in gleicher Weise den für die Raumplanung massgebenden Grundsätzen zu entsprechen und auf Grund einer umfassenden, die Prüfung von Alternativstandorten einschliessenden Interessenabwägung zu erfolgen (s.
Art. 1 Abs. 1 Satz 2 und
Art. 2 Abs. 1 RPG
), wie dies für eine allenfalls mögliche Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
zutrifft (
BGE 113 Ib 229
ff. und 373 E. 5; vgl. auch
BGE 111 Ib 88
E. 3). Bei der Bewertung aller Alternativen sind der Schutz des landwirtschaftlichen Bodens und der Landschaftsschutz mitzuberücksichtigen (
Art. 3 Abs. 2 lit. a und d RPG
). Schliesslich muss der hinsichtlich Standort und Zweck zu treffende planerische Grundsatzentscheid, um den es im Moment erst geht, auch bereits nach den heute massgebenden umweltschutzrechtlichen Bestimmungen ausgerichtet werden und namentlich den Schutz gegen schädliche und lästige
BGE 114 Ia 114 S. 126
Einwirkungen umfassen (
Art. 3 Abs. 3 lit. b RPG
,
BGE 113 Ib 231
ff. mit Hinweisen).
cg) Der Auffassung, eine entsprechende Überprüfung würde in die Gemeindeautonomie eingreifen, kann ebenfalls nicht gefolgt werden. Eine solche Prüfung gehört vielmehr zur Rechtskontrolle, namentlich zur Kontrolle der Planung auf ihre Übereinstimmung mit den aus der Verfassung fliessenden rechtsstaatlichen Grundsätzen; die Kontrollfunktion der kantonalen Behörden soll so weit reichen, als es der Schutz der Grundrechte und die Wahrung der übergeordneten Interessen - im vorliegenden Falle also z.B. des Interesses daran, dass überhaupt eine Schiessanlage erstellt und hiezu nur das notwendige Land enteignet wird - erfordert. Ein Nutzungsplan für die gezielte Verwirklichung einer bestimmten öffentlichen Anlage, mit welchem das Enteignungsrecht erteilt wird, kann auch nicht wie die Justizdirektion in ihrer Vernehmlassung vorträgt - der Abgrenzung verschiedener Bauzonen für private Nutzungen in einem Zonenplan gleichgestellt werden. Er kommt einer Enteignungsverfügung zur Sicherstellung des Landerwerbs für ein bestimmtes öffentliches Werk gleich und bedingt daher zur Wahrung des Verhältnismässigkeitsprinzips und zur Abklärung der Notwendigkeit der Enteignung die Prüfung allfälliger weiterer Standorte. Die vom Regierungsrat betonte Zurückhaltung steht dem nicht entgegen. Auch wenn der Regierungsrat nicht obere Planungsbehörde ist und nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen der Gemeinde setzen darf, so hat er im Beschwerdeverfahren auf die entsprechenden Einwendungen hin zu prüfen, ob die Gemeinde mit planerisch sachgerechten Erwägungen die weiteren, in Frage kommenden Standorte ausgeschlossen hat. Zu einer solchen Prüfung hätte um so mehr Anlass bestanden, als - wie dargelegt - die Gemeinde den Standort "Grafeschüre" ursprünglich als ungeeignet verworfen und der Gemeinderat nach dem Verzicht auf das Projekt "Chänerech" zunächst eine andere Lösung (Binzberg) befürwortet hatte. Die vom Regierungsrat betonte Zurückhaltung kommt nur dann zum Zuge, wenn es um die Auswahl unter mehreren, gleich gewichtigen Alternativen geht, wenn es um Ortskenntnis und örtliche Demokratie geht (
Art. 1 Abs. 1 und
Art. 4 Abs. 2 RPG
).
Weder aus der Genehmigung durch die Baudirektion noch aus dem Beschwerdeentscheid des Regierungsrates geht hervor, dass eine umfassende Prüfung im aufgezeigten Sinne vorgenommen wurde. Diese Unterlassung bezieht sich auf wesentliche Punkte,
BGE 114 Ia 114 S. 127
welche von Amtes wegen hätten geprüft werden müssen (ALDO ZAUGG, a.a.O., Kommentar BauG 1985, N. 3 zu Art. 61), lässt sich doch die Notwendigkeit der Enteignung ohne Prüfung der möglichen Alternativstandorte gar nicht beurteilen. Die von den kantonalen Instanzen vorgenommene Beschränkung der Überprüfungsbefugnis stellt daher - wie die Beschwerdeführer zutreffend vortragen - eine formelle Rechtsverweigerung dar (ALDO ZAUGG, a.a.O., Kommentar BauG 1985, N. 40 der Einleitung).
ch) Demnach ist der angefochtene Regierungsratsbeschluss in Gutheissung der Beschwerden aufzuheben, ohne dass geprüft werden muss, ob die Einwendungen in materieller Hinsicht begründet sind. Es ist Sache der kantonalen Instanzen, die notwendigen Abklärungen nachzuholen. Dabei werden sie auch zu berücksichtigen haben, dass die Beschwerdeführer S. und B. beanstanden, dass sie die Streitfrage der Notwendigkeit der Enteignung auf kantonaler Ebene keinem unabhängigen Richter vortragen können. Wird beachtet, dass die Festsetzung einer Freifläche mit Zweckbestimmung Schiessanlage durch speziellen Beschluss - wie dargelegt - einer Enteignungsverfügung gleichkommt, so ist daran zu erinnern, dass das Bundesgericht wiederholt festgestellt hat, dass ein von einer Enteignung betroffener Bürger verlangen kann, dass nicht nur über das Mass der Entschädigung, sondern auch über die Frage, ob eine Enteignung gerechtfertigt ist, ein Richter urteilt, welcher den Anforderungen des Art. 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention genügt (
BGE 114 Ia 19
E. 2c; betreffend Ausübung eines einer Enteignung gleichkommenden Vorkaufsrechtes 112 Ib 178 E. 3a, 294 E. 8a;
BGE 111 Ib 231
E. 2e mit Hinweisen, insbesondere auf den Entscheid des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 22. September 1982 i.S. Sporrong und Lönnroth c. Schweden, Publications série A, vol. 52, Ziff. 59-83, in deutscher Übersetzung in der Europäischen Grundrechtszeitschrift 1983, S. 523 ff.; zur Rechtsprechung der EMRK-Organe auch DANIEL THÜRER, EMRK und schweizerisches Verwaltungsverfahren, ZBl 87/1986, S. 241, insb. S. 249 ff., sowie DANIEL THÜRER, Neuere Entwicklungen im Bereich der Europäischen Menschenrechtskonvention, ZBl 89/1988 S. 377 ff., insb. S. 383 ff.). In einem Falle wie dem vorliegenden, der nicht einer umfassenden Nutzungsplanung zur Festsetzung von Rahmen- oder Sondernutzungsplänen, bei welcher die planerischen Gesamtzusammenhänge für die örtliche Begrenzung der Nutzungsanordnungen bestimmend sind (vgl.
BGE 112 Ib 167
E. 4), gleichgestellt
BGE 114 Ia 114 S. 128
werden kann, genügen die Baudirektion und der Regierungsrat diesen Anforderungen nicht. Anderseits ist nach dem Entscheid des Europäischen - Gerichtshofes für Menschenrechte vom 29. April 1988 i.S. Belilos c. die Schweiz (zur Veröffentlichung bestimmt in: Publications série A, vol. 132) anzunehmen, dass in einem solchen Falle auch das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde den Anforderungen von
Art. 6 EMRK
wohl nicht zu genügen vermag, da das Bundesgericht die Feststellung des Sachverhalts im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde, selbst wenn es - wie hier - um einen schweren Eingriff in das Eigentum geht, nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür prüft (s. etwa
BGE 105 Ia 19
f. E. 3). Welche Bedeutung die Strassburger Organe der im Anschluss an das Urteil i.S. Belilos mit Wirkung ab 29. April 1988 erfolgten Änderung der Auslegenden Erklärung der Schweiz zu
Art. 6 Abs. 1 EMRK
(AS 1988 S. 1264) beimessen werden, ist zur Zeit noch offen.
5.
Nach dem Ausgeführten sind die beiden staatsrechtlichen Beschwerden gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Bern vom 9. September 1987 ist aufzuheben.


header:
Urteilskopf
106 IV 358
88. Urteil des Kassationshofes vom 18. Dezember 1980 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 148 StGB
. Arglist.
Bejaht im Fall eines selbständigerwerbenden Psychologen, der durch Verwendung von in Tat und Wahrheit wertlosen akademischen Titeln seine Kunden über seine berufliche Qualifikation irreführt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 359
BGE 106 IV 358 S. 359
A.-
Nach Abschluss seiner Lehre als Maschinenzeichner im Jahre 1954 arbeitete S. zunächst auf seinem Beruf. 1965 begann er mit einem Fernkurs an einer Akademie für angewandte Psychologie in Zürich; trotz Ablieferung einer Diplomarbeit erhielt er wegen seiner Vorstrafen kein Diplom. Bereits im Jahre 1966 eröffnete S. in Bern eine Privatpraxis als Psychologe. 1971 verlegte er Wohnsitz und Praxis nach St. Gallen. Im Laufe der Jahre verschaffte sich S. eine Reihe ausländischer Titel und Diplome. So erhielt er 1969 den Titel eines Doktors der Philosophie der - in Italien inzwischen verbotenen - Accademia Sancta Theodora in Rom, 1975 die Ernennung zum Professor der Psychologie der Cooperating University of America und 1976 den Titel eines Doktors der Psychologie und Metaphysik des Divine College Indianapolis. In seiner Praxis hatte er fünf Diplome aufgehängt, darunter zwei einer Hamilton State University betreffend seine Ernennung zum Professor der Metaphysik bzw. zum Doktor der Philosophie. Auf einer Visitenkarte führte S. ausser der Bezeichnung "Prof. Dr. hc. dipl. Psychologe" auch die Mitgliedschaft in einer Vereinigung freier internationaler Wissenschaftler an.
S., der nie eine Lehranalyse durchgemacht hat und der seine Methode nie hat supervisieren lassen, setzte in seiner Praxis neben den psychologischen Methoden und MMPI-Tests auch elektrophysiologische Geräte zur Messung des elektrischen Hautwiderstandes ein. Nach eigenen Angaben arbeitete er weitgehend mit autogenem Training. Im Rahmen seiner Sexualtherapie vollzog er mit seinen Patientinnen unter anderem den Beischlaf. Der von den kantonalen Instanzen beigezogene Gutachter bescheinigt S. ein "gewisses theoretisches Grundwissen", vermerkt aber das Fehlen jeglicher praktischen Erfahrung. Er bemängelt insbesondere dessen äusserst unklaren Vorstellungen von autogenem Training, das in der von S. gehandhabten Form sinnlos sei. Was weltweit als praktische Sexualtherapie unter Einsatz von Hilfstherapeuten verstanden werde, sei etwas ganz anderes als die von S. angewandte Methode, die weder in Amerika noch gar in Europa üblich oder akzeptiert sei.
BGE 106 IV 358 S. 360
B.-
Am 17. September 1980 verurteilte die Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen als Appellationsinstanz S. wegen gewerbsmässigen Betruges (31 Fälle), wiederholten Missbrauchs der Abhängigkeit einer Frau, versuchter Notzucht, versuchter Erpressung und fortgesetzter Anmassung beruflicher Auszeichnungen zu 2 1/2 Jahren Zuchthaus (abzüglich 18 Tage Untersuchungshaft) und zu einer Busse von Fr. 1'000.--.
C.-
S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen sei aufzuheben, soweit es ihn des gewerbsmässigen Betruges schuldig erkläre, und die Strafsache sei zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht einzig geltend, das Tatbestandsmerkmal der Arglist sei nicht erfüllt. Eine "gewisse Irreführung" der Geschädigten wird nicht in Abrede gestellt.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt arglistig, wer sich zur Täuschung eines andern besonderer Machenschaften oder Kniffe oder eines ganzen Lügengebäudes bedient, aber auch jener, der bloss falsche Angaben macht, wenn deren Überprüfung besondere Mühe erfordert, dem Getäuschten nicht zumutbar ist, oder wenn der Täter den Getäuschten von der Überprüfung der Angaben abhält oder nach den besonderen Umständen voraussieht, der andere werde die Überprüfung unterlassen (
BGE 101 Ia 612
E. 3,
BGE 100 IV 274
,
BGE 99 IV 77
mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer behauptet nicht, die Vorinstanz sei von einem unzutreffenden Begriff der Arglist ausgegangen; er ist lediglich der Meinung, sein Verhalten sei nicht im umschriebenen Sinn arglistig gewesen.
2.
Nach der Auffassung des Kantonsgerichts hat sich S. "in der Mehrzahl der Fälle" nicht nur einfacher Lügen, sondern eines ganzen Lügengebäudes bedient. Bei der Erörterung der einzelnen Fälle kommt im angefochtenen Urteil indessen nicht immer klar zum Ausdruck, ob die Arglist mit der Anwendung besonderer Machenschaften oder aber damit begründet
BGE 106 IV 358 S. 361
wird, dass die von S. gemachten falschen Angaben nicht überprüfbar, etc., waren. In allen Fällen, die zur Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Betruges führten, hatten die Kunden aufgrund von Zeitungsinseraten Oder des Eintrages im (Branchen-)Telefonbuch und beeindruckt durch die darin angeführten akademischen Titel den Kontakt mit S. aufgenommen. In jenen Fällen, in welchen dieser Zusammenhang nach Ansicht der Vorinstanz nicht rechtsgenüglich feststand, wurde S. vom Vorwurf des Betruges freigesprochen.
a) Der Beschwerdeführer hat zur Täuschung über seine unbestrittenermassen oberflächliche, äusserst lückenhafte und auf theoretisches Stückwissen beschränkte psychologische Ausbildung anerkanntermassen wertlose akademische Titel verwendet. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat er in jedem nur denkbaren Zusammenhang von diesen Titeln Gebrauch gemacht, so in Zeitungsinseraten, im Telefon- und Branchenbuch, auf dem Türschild, auf Briefpapier und Visitenkarten; zudem hat er fünf Urkunden über die Verleihung verschiedener Doktor- und Professorentitel in seiner Praxis aufgehängt. Diese Vorkehren sind in ihrer Gesamtheit offensichtlich als besondere Machenschaften im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu werten.
Der Beschwerdeführer legt mit keinem Wort dar, inwiefern die Auffassung der Vorinstanz, wonach er besondere Machenschaften angewendet habe, gegen Bundesrecht verstosse. Sein Einwand, er habe mit dem Aufhängen der Diplome oder mit seinen Eintragungen ins Telefonbuch keinen wahrheitswidrigen Zustand behauptet, da er die verschiedenen Auszeichnungen weder gefälscht noch gestohlen, also zu Recht erworben habe, geht an der Sache vorbei.S. hat mit den anerkanntermassen wertlosen Titeln und Diplomen den Eindruck erweckt, dass er ein an verschiedenen ausländischen, namentlich amerikanischen Lehranstalten ausgebildeter und ausgezeichneter Fachmann der Psychologie und als solcher fähig sei, seinen Patienten und Klienten die erwartete hochqualifizierte Hilfe zuteil werden zu lassen, was - und dies allein wird dem Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang vorgeworfen - unbestrittenermassen nicht den Tatsachen entsprach.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, ein Telefonanruf bei der Sanitätsdirektion (Gesundheitsdepartement) des Kantons St. Gallen hätte ohne weiteres und sofort ergeben, dass
BGE 106 IV 358 S. 362
diese Diplome in der Schweiz keine Geltung haben. Eine solche Abklärung sei jedermann zumutbar und mit keinen Schwierigkeiten verbunden.
Soweit sich diese Einwände gegen das erstinstanzliche Urteil richten, sind sie unzulässig, da der Entscheid des Bezirksgerichts St. Gallen im vorliegenden Verfahren nicht zur Diskussion gestellt werden kann. In jenen Fällen, in welchen die Vorinstanz die Arglist ohne Verletzung von Bundesrecht damit begründet hat, dass sich S. zur Täuschung besonderer Machenschaften bedient habe, geht die Berufung auf die Überprüfbarkeit der Angaben von vornherein fehl, da - wie das Kantonsgericht zutreffend ausführt - besondere Machenschaften stets Arglist im Sinne von
Art. 148 StGB
begründen, gleichgültig ob eine Überprüfung der Angaben möglich, zumutbar und voraussehbar war oder nicht.
Ob ein Telefonanruf bei der Behörde ohne weiteres und sofort ergeben hätte, dass die Titel und Diplome des Beschwerdeführers in der Schweiz keine Geltung hätten, kann schliesslich dahingestellt bleiben. Die Behörde hätte aufgrund womöglich nur vager Angaben kaum den Wert der einzelnen ausländischen Titel und Diplome sorgfältig und abschliessend bestimmen und daraus zuverlässige Schlüsse auf die fachliche Qualifikation des Beschwerdeführers ziehen können. Vorgängige Erhebungen über den Wert und die Aussagekraft der in Inseraten und im Telefonbuch aufgeführten akademischen Titel konnten überdies den potentiellen Kunden nicht zugemutet werden. Wer auf der Suche nach Rat und Hilfe bei der Auswahl eines Psychologen mangels anderweitiger Kenntnisse und Quellen auf Inserate und Telefonbucheinträge angewiesen ist, soll, wenn keine besonderen Anhaltspunkte dagegen sprechen, darauf vertrauen dürfen, dass die darin enthaltenen Angaben nicht irreführend sind. Entscheidend fällt überdies ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer gerade auch aufgrund seiner Erfahrungen wusste, dass die von ihm aufgeführten, für den Laien eindrucksvollen ausländischen (namentlich amerikanischen) Titel und Diplome von seinen nach Rat und Hilfe suchenden und ihm als Psychologen volles Vertrauen entgegenbringenden Kunden nicht auf ihren Wert untersucht würden. Die gegenteiligen, nicht näher begründeten Behauptungen des Beschwerdeführers sind wirklichkeitsfremd und widersprechen der allgemeinen Lebenserfahrung. Von Leichtsinn oder allzu grosser
BGE 106 IV 358 S. 363
Leichtgläubigkeit seitens der zahlreichen Geschädigten kann keine Rede sein.
Die Verwendung täuschender Titel war daher unter den gegebenen Umständen auch denn arglistig, wenn man sie für sich allein noch nicht als Machenschaft qualifizieren wollte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.