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Urteilskopf
93 I 716
90. Extrait de l'arrêt du 13 décembre 1967 dans la cause Société de financement immobilier SA contre Tri-Service Rüfenacht SA et Cour de justice civile du canton de Genève.

regeste:
Regeste
Konkurs der Schweizerfiliale eines Unternehmens, dessen Hauptsitz sich in Frankreich befindet (Art. 6 des französisch-schweizerischen Vertrages über den Gerichtsstand und die Vollziehung von Urteilen in Zivilsachen, vom 15. Juni 1869).
Solange der Konkurs über die Firma am Hauptsitz nicht eröffnet worden ist, verletzt der schweizerische Richter den Grundsatz der Einheit des Konkurses nicht, wenn er die Eröffnung über das Filialunternehmen ausspricht. Seine Zuständigkeit ist deshalb zu bejahen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 716
BGE 93 I 716 S. 716
Résumé des faits
A.-
La "Société de financement immobilier S. A." (en abrégé: SFI) a été constituée à Paris, où elle a son siège, et inscrite au registre du commerce de la Seine, le 23 avril 1964.
BGE 93 I 716 S. 717
Elle a pour but "toutes opérations de promotion immobilière". Elle a ouvert une succursale à Genève, à l'adresse Place St-Gervais 1.
Le 29 décembre 1965, le Département du commerce, de l'industrie et du travail du canton de Genève, agissant en qualité d'autorité de surveillance du registre du commerce, ordonna l'inscription de la succursale au registre du commerce. La société déposa contre cette décision un recours de droit administratif au Tribunal fédéral, qui fut rejeté comme téméraire par la Ie Cour civile, le 20 avril 1966; l'arrêt relevait notamment que l'établissement genevois de la recourante disposait d'une très large autonomie interne et externe et constituait manifestement une succursale au sens de l'art. 935 al. 2 CO, dont l'importance était au moins aussi grande que celle du siège de Paris. L'inscription au registre du commerce fut opérée le 26 avril 1966 et publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) du 6 mai 1966. A la suite d'une demande de la succursale de Genève, faisant état de la cessation de son activité et de la fermeture de ses locaux, l'inscription fut radiée au registre du commerce le 22 février 1967 et la radiation publiée dans la FOSC du 3 mars 1967.
B.-
"Tri-Service Rüfenacht SA", qui exploite à Genève une agence de publicité internationale, ouvrit le 9 août 1966 une poursuite contre la SFI, en paiement d'un montant de 5629 fr. représentant des frais de publicité. Le commandement de payer fut notifié le 26 septembre 1966 à la débitrice, qui n'y fit pas opposition. La commination de faillite, requise le 24 novembre 1966, fut notifiée le 19 décembre 1966. Sur requête de la créancière du 20 avril 1967, le juge de première instance prononça la faillite de la SFI le 5 mai 1967.
La SFI recourut contre cette décision à la Cour de justice de Genève, en contestant la competence ratione loci des autorités genevoises.
Par arrêt du 22 août 1967, la Cour de justice confirma la décision de faillite, s'appuyant notamment sur les motifs suivants:
Le principe de l'unité de la faillite, découlant de l'art. 6 de la Convention, n'est pas violé, puisqu'on est en présence de la seule faillite de la succursale de Genève et non pas également de la faillite du siège de Paris. Le for de l'établissement principal de la société, qui n'est pas mentionné comme tel dans
BGE 93 I 716 S. 718
la Convention, mais n'est qu'une conséquence du principe de l'unité de la faillite, n'entre en considération que s'il s'agit de plusieurs faillites ouvertes en des lieux différents, et non pas lorsqu'il ne s'agit que de la faillite d'une succursale, prononcée dans une procédure de poursuite relative à une dette de la succursale elle-même.
S'il est vrai que la faillite a été prononcée après la publication de la radiation de la société au registre du commerce, en revanche la commination de faillite est intervenue avant cette publication. Or l'art. 53 LP prévoit qu'en cas de changement de domicile après la commination de faillite, la poursuite se continue au même domicile. La cessation d'activité de la succursale de Genève constitue en fait un départ de la Suisse, donc un changement de domicile, de sorte que l'art. 53 LP s'applique en l'espèce et la faillite pouvait être prononcée à Genève.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, la SFI de Paris, soit sa succursale de Genève, requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu par la Cour de justice de Genève le 22 août 1967 et, en tant que de besoin, renvoyer la cause à cette dernière pour statuer à nouveau. Elle invoque la violation de l'art. 6 de la Convention franco-suisse du 15 juin 1869 et de l'art. 4 Cst.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
La recourante reproche principalement à la Cour de justice d'avoir violé l'art. 6 de la Convention franco-suisse du 15 juin 1869.
Or cet article prévoit que la faillite d'un Français ayant un établissement de commerce en Suisse peut être prononcée par le tribunal de sa résidence en Suisse, et réciproquement celle d'un Suisse ayant un établissement de commerce en France par le tribunal de sa résidence en France. Il n'est pas contesté que cette disposition concerne non seulement les personnes physiques, mais également les personnes morales, notamment les sociétés anonymes. A ne s'en tenir qu'à la lettre de cet article, on devrait admettre sans autre que la succursale genevoise de la SFI peut être poursuivie et mise en faillite à Genève pour des dettes relatives à son activité commerciale propre.
BGE 93 I 716 S. 719
a) Cependant, les jurisprudences française et suisse reconnaissent qu'au-delà de son texte même, l'art. 6 de la Convention pose le principe de l'unité et de la force attractive de la faillite dans les rapports entre les deux Etats contractants, comme l'art. 55 LP le dit expressément pour le droit interne (cf. FF 1876 II p. 294 ss. pour la jurisprudence du Conseil fédéral; RO 15 p. 577, 46 I 164 consid. 2, 49 I 460, 54 I 46/47 pour la jurisprudence du Tribunal fédéral; ESCHER, Neuere Probleme aus der Rechtsprechung zum französisch-schweizerischen Gerichtsstandsvertrag, p. 128). La doctrine admet également cette manière de voir, qui n'est pas contestée (CURTI, Der Staatsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich betreffend den Gerichtsstand und die Urteilsvollziehung, p. 126; JACOT, La faillite dans les relations de droit international privé de la Suisse, p. 142; ESCHER, loc.cit., p. 125 et 128; JÄGER, Commentaire ad art. 197 LP, no 5 p. 129/30; ROGUIN, Conflits des lois suisses, p. 745, no 624; LYON-CAEN ET RENAULT, Traité de droit commercial, vol. 8, p. 842 no 1314). Il découle de ce principe que la faillite prononcée au lieu de l'établissement principal d'une entreprise exclut toute procédure de faillite en un autre lieu, notamment au lieu d'un établissement secondaire, même si une faillite y avait déjà été prononcée auparavant (JÄGER, art. 55 no 5). Mais selon la jurisprudence du Conseil fédéral (affaire Crédit foncier suisse, FF 1876 II p. 294) et du Tribunal fédéral (RO 54 I 48, également 76 I 159), le lieu déterminant n'est pas celui du domicile légal du failli ou du siège social d'une personne morale en faillite, mais bien le lieu où se trouvent le siège effectif de l'entreprise et le centre de ses affaires. Cette jurisprudence, approuvée par CURTI (p. 128), ROGUIN (. 747), ESCHER (p. 127) et LYON-CAEN ET RENAULT (p. 844) (cf. aussi JACOT, p. 147), tend à empêcher des manoeuvres déloyales au détriment des créanciers d'un établissement où se déroule l'activité principale d'une entreprise. Il y a d'autant moins de raison de s'en écarter en l'espèce que la recourante ne la critique pas en elle-même, se contentant de qualifier de "sans pertinence juridique" la question posée par la Cour de justice au sujet de l'importance plus grande que pourrait avoir la succursale de Genève par rapport au siège de Paris. Il est vrai que la Cour de justice n'a pas tranché cette question, estimant que l'ouverture de la faillite à Genève se justifiait déjà par d'autres motifs. La recourante ne soulève pas
BGE 93 I 716 S. 720
à ce propos le grief de déni de justice formel; la cour de céans pourra également laisser ouverte cette question, si les motifs de l'arrêt attaqué ne sont pas contraires aux dispositions de la Convention.
b) Selon l'art. 50 al. 1 LP, le débiteur domicilié à l'étranger qui possède un établissement en Suisse peut y être poursuivi pour les dettes de celui-ci. La recourante ne prétend pas que le texte de l'art. 6 de la Convention s'oppose au prononcé de la faillite au lieu de la succursale - soit à Genève - pour des dettes contractées par cette succursale; mais elle soutient qu'en vertu du principe de l'unité et de l'universalité de la faillite, celle-ci ne peut être prononcée qu'au siège principal de Paris; elle s'appuie pour cela sur l'arrêt Barbezat (RO 54 I 46/47) et sur la doctrine (LYON-CAEN ET RENAULT, no 1315; CURTI, p. 128 ss., et JÄGER, Comm. ad art. 166 LP, no 6). Or le principe de l'unité et de la force attractive de la faillite n'est en tout cas pas violé, par l'ouverture de la faillite de la succursale de Genève, tant que la faillite du siège de Paris n'est pas prononcée; il n'y a en effet, tant que cet événement ne s'est pas réalisé, qu'une seule faillite, laquelle produit également ses effets sur les biens meubles et immeubles que le failli peut posséder dans l'autre pays (art. 6 al. 2-5 de la Convention). La question de l'unité ne se posera que si la faillite de l'établissement parisien est également prononcée: dans ce cas, la faillite de Genève sera paralysée et l'ensemble des biens de la recourante rentreront dans la masse de la faillite de Paris (ROGUIN, p. 744 no 623; JACOT, p. 146, 161/2). C'est également l'opinion soutenue par le Tribunal fédéral dans l'arrêt non publié Candau, du 17 juin 1932, p. 5-7 (cf. SJ 1932 p. 158).
Une telle conséquence ne s'ensuivrait cependant pas s'il s'avérait que l'établissement de Genève revêt une importance plus grande que le siège de Paris, ce qui n'est pas exclu si l'on se reporte aux constatations retenues par la Ie Cour civile dans son arrêt du 20 avril 1966. Dans ces circonstances, on ne voit pas pourquoi les créanciers qui ont traité avec l'établissement de Genève ne pourraient pas en demander la faillite en ce lieu et se verraient contraints de requérir la faillite du siège de Paris, avec lequel ils n'ont entretenu aucune relation d'affaires.
Tant que la faillite de l'établissement de Paris n'est pas prononcée, la jurisprudence invoquée par la recourante (RO 54 I 46/7 et les arrêts qui y sont cités: 49 I 459 et 46 I 160) ne
BGE 93 I 716 S. 721
s'oppose pas à l'ouverture de la faillite de la succursale de Genève: les arrêts invoqués concernent en effet des affaires où la faillite avait été ouverte aussi bien en Suisse qu'en France.
Il est vrai qu'une partie de la doctrine (LYON-CAEN ET RENAULT, no 1315 p. 844; CURTI, p. 128/9; JÄGER, ad art. 166 LP no 6) est de l'avis que la faillite doit toujours être requise au siège du principal établissement, lequel n'est cependant pas, selon la jurisprudence et les deux premiers auteurs cités, au lieu du siège formel, mais au lieu du centre réel des affaires, même si ce dernier n'est qualifié que de succursale et inscrit comme tel au registre du commerce. L'arrêt attaqué a soulevé la question de l'importance respective de la succursale de Genève et du siège de Paris, mais l'a laissée ouverte. Il s'est cependant référé à l'arrêt du 20 avril 1966, relatif à l'inscription de la succursale de Genève au registre du commerce, dans lequel la Ie Cour civile du Tribunal fédéral tire, des faits retenus par l'autorité cantonale, la conclusion que l'importance du siège dit principal de Paris ne paraît en tout cas pas dépasser celle de l'établissement de Genève. La recourante n'a sérieusement contesté cette conclusion ni dans la procédure devant la Cour de justice civile, ni dans son recours de droit public. Il n'est ainsi pas exclu qu'en cas de réquisition de faillite dirigée contre le siège de Paris, Genève soit néanmoins désigné comme le for unique de la poursuite, en application du principe admis par la jurisprudence et la doctrine. Il est donc d'autant moins indiqué d'annuler en l'état, pour violation du principe de l'unité et de l'universalité de la faillite découlant de la Convention franco-suisse, la décision de faillite prononcée contre la succursale de Genève: il serait absurde de renvoyer aujourd'hui les créanciers de cette succursale à requérir la faillite du siège principal qui pourrait se révéler n'être que formel, faillite dont la procédure se déroulerait finalement à Genève pour l'ensemble des établissements que la recourante possède dans les deux pays.
Dans ces circonstances, il n'y a pas lieu de déclarer les autorités genevoises incompétentes pour prononcer la faillite de la succursale, tant que la faillite du siège de Paris n'aura pas été demandée et qu'à cette occasion la question de l'établissement le plus important, de Paris ou de Genève, n'aura pas été tranchée de façon expresse.
Le grief de violation de la Convention franco-suisse du 15 juin 1869 est dès lors mal fondé.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
81 I 119
23. Urteil vom 17. Mai 1955 i.S. Sektion Zürich des Schweizerischen Drogisten-Verbandes und Konsorten gegen Regierungsrat des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Handels- und Gewerbefreiheit, Gewaltentrennung, Unverletzlichkeit des Hausrechts, Eigentumsgarantie.
Zürcherische Verordnung über den Verkehr mit Heilmitteln vom 2. September 1954.
1. Zulässigkeit des Verbots, eine Drogerie als "Drugstore" zu bezeichnen (§ 46 VO).
2. Zulässigkeit von Bestimmungen über die Kontrolle der Arzneimittelbetriebe (Recht der Kontrollorgane, Auskünfte zu verlangen, Geschäftspapiere einzusehen und die Geschäftsräume zu betreten, § 51 VO).
3. Unzulässigkeit einer Bestimmung über die Beschlagnahme und Verwertung gewisser Einrichtungsgegenstände (§ 56 VO). Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit des polizeilichen Eingriffs.

text:
Sachverhalt
ab Seite 120
BGE 81 I 119 S. 120
A.-
Die vom Regierungsrat des Kantons Zürich am 2. Sept. 1954 erlassene Verordnung über den Verkehr mit Heilmitteln (VO) enthält u.a. folgende Bestimmungen:
§ 46. Jede Drogerie ist als "Drogerie" zu bezeichnen. Auskündungen, die zu Verwechslungen mit Apotheken führen können, wie z.B. "Medizinaldrogerie" oder "Drugstore", sind verboten.
§ 51. Die Arzneimittelbetriebe haben den Kontrollorganen die verlangten Auskünfte zu geben und Zutritt in alle Geschäfts-, Betriebs-, Lager- und Praxisräume zu gewähren.
Die Kontrollorgane sind berechtigt, nötigenfalls die Rechnungen, Geschäftsbücher, Lieferscheine und sonstigen Belege einzusehen.
§ 55. Werden Arzneimittel sowie Bestandteile, Packungen, Behälter oder Anpreisungsmittel von solchen gemäss § 35 f des Medizinalgesetzes beschlagnahmt, ist der Wareninhaber berechtigt, eine Quittung zu verlangen.
§ 56. Andere Einrichtungsgegenstände, die gefährlich, zweckuntauglich oder unrein sind, können ebenfalls mit Beschlag belegt werden. Bei ihrer Verwertung ist ein allfälliger Erlös dem Berechtigten auszuhändigen. Die strafrechtliche Einziehung bleibt vorbehalten.
B.-
Die Sektion Zürich des Schweizerischen Drogisten-Verbandes und ihre Mitglieder Eugen Graf, Hans Metzger und Theodor Locher, die im Kanton Zürich Drogerien betreiben, führen gegen die VO staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Eigentumsgarantie (Art. 4 KV), der Garantie der Unverletzlichkeit des Hausrechts (Art. 8 KV), des Grundsatzes der Gewaltentrennung sowie der
Art. 4 und 31 BV
. Sie beantragen, § 46 VO insoweit aufzuheben, als er die Bezeichnung "Drugstore" verbietet, und die §§ 51 und 56 VO gänzlich aufzuheben, eventuell § 56 teilweise.
C.-
Der Regierungsrat schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Sektion Zürich des Schweizerischen Drogisten Verbandes besitzt als Verein im Sinne der
Art. 60 ff. ZGB
das Recht der Persönlichkeit; sie bezweckt nach den Statuten "die Wahrung und Förderung der Standesinteressen
BGE 81 I 119 S. 121
im allgemeinen und der beruflichen und wirtschaftlichen Interessen der Mitglieder im besonderen". Daher ist sie nach der Rechtsprechung (
BGE 72 I 99
,
BGE 76 I 312
) zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen die angefochtenen Verordnungsbestimmungen legitimiert, weil durch diese diejenigen ihrer Mitglieder, die Inhaber von Drogerien im Kanton Zürich sind, in ihrer Rechtsstellung betroffen werden. Zu diesen Mitgliedern gehören auch die Personen, die neben dem Verband als Beschwerdeführer auftreten; sie sind daher zur Beschwerde ebenfalls legitimiert.
2.
Die VO nennt im Eingang als gesetzliche Grundlagen die §§ 37 lit. d, 41 Ziff. 2 und 32 Abs. 3 des kantonalen Gesetzes betreffend das Medizinalwesen vom 2. Okt. 1854 mit den seitherigen Abänderungen (MG), Art. 34 BG über die Betäubungsmittel vom 3. Okt. 1951 und die Art. 49 und 55 der eidg. Vollziehungsverordnung zu diesem BG. In der Vernehmlassung stützt der Regierungsrat die angefochtenen Bestimmungen auf die §§ 27, 37 lit. d und 41 Ziff. 2 MG. Als gesetzliche Grundlage für § 46 VO kommt indes nur
§ 41 Ziff. 2 MG
in Frage, wonach der Regierungsrat ermächtigt ist, eine Verordnung betreffend die Einrichtung, den Betrieb und die Kontrolle der öffentlichen und der Privatapotheken sowie der Drogerien und die Prüfung der Drogisten zu erlassen. Da diese Delegationsnorm selber nicht angefochten wird, ist die beanstandete Bestimmung in § 46 VO als rechtsgültig zu betrachten, wenn sie sich im Rahmen jener Norm und des durch sie verfolgten Zwecks hält. Sofern dies der Fall ist, erweisen sich die Rügen, sie verletze
Art. 4 und 31 BV
und den Grundsatz der Gewaltentrennung - der in der zürcherischen KV zwar nicht ausdrücklich ausgesprochen ist, sich aber aus der darin vorgenommenen Verteilung der Gewalten ergibt (
BGE 79 I 131
Erw. 4)-, als unbegründet. Es fehlt dann weder an einer gesetzlichen Grundlage noch an einem sachlichen, polizeilichen Zweck, noch hat der Regierungsrat ohne Befugnis neues Recht geschaffen. Die Handels- und Gewerbefreiheit ist nur im
BGE 81 I 119 S. 122
Rahmen der öffentlichen Ordnung gewährleistet; sie darf durch kantonale Vorschriften insbesondere auch zum Schutze von Treu und Glauben im Verkehr beschränkt werden (
BGE 80 I 143
, 353). Unter diesem Gesichtspunkte sind im Rahmen von Vorschriften über den Betrieb der Drogerien (
§ 41 Ziff. 2 MG
) auch Bestimmungen zum Schutze des Publikums vor Irreführung durch eine unzutreffende Geschäftsbezeichnung zulässig (
BGE 63 I 230
,
BGE 65 I 72
). Die Beschwerdeführer bestreiten das nicht, machen aber geltend, die Bezeichnung "Drugstore" neben der zwingend vorgeschriebenen Benennung "Drogerie" sei nicht geeignet, das Publikum irrezuführen, zu Verwechslungen mit Apotheken Anlass zu geben.
Die Bezeichnung "Drugstore" richtet sich, wie nicht bestritten ist, nicht an die einheimische Bevölkerung, sondern an Ausländer englischer Sprache, denen der Ausdruck "Drogerie" nicht geläufig ist. Die Beschwerdeführer können sich daher nicht darauf berufen, dass jene Bezeichnung nicht für sich allein, sondern nur neben der obligatorischen Bezeichnung "Drogerie" verwendet werden soll. Wird eine fremdsprachige Nebenbezeichnung gewählt - was nach § 46 VO nicht verboten ist -, so kommt es nicht darauf an, ob die Hauptbezeichnung "Drogerie" beim einheimischen Publikum die Verwechslung mit Apotheken ausschliesst, sondern darauf, ob die Nebenbezeichnung Fremden, deren Muttersprache sie angehört, zu solcher Verwechslung Anlass geben kann. Wenn dies der Fall ist, hält sich das angefochtene Verbot im Rahmen der Delegationsnorm in
§ 41 Ziff. 2 MG
und des damit verfolgten polizeilichen Zwecks und greift nicht, wie behauptet wird, in verfassungsmässige Rechte ein. Insbesondere ist dann der aus
Art. 31 BV
abzuleitende Grundsatz der Verhältnismässigkeit der Massnahme (
BGE 80 I 353
) nicht verletzt, weil der Verwechslungsgefahr nur durch ein gänzliches Verbot der irreführenden Bezeichnung vorgebeugt werden kann.
Dem vom Kantonsapotheker beigezogenen Bericht des
BGE 81 I 119 S. 123
Direktors der Pharmakopöe-Kommission der Vereinigten Staaten von Amerika vom 19. März 1954 ist zu entnehmen, dass in den amerikanischen "Drugstores" Waren der verschiedensten Art, z.B. auch Papeteriewaren, photographische Artikel, Bücher, feilgehalten werden, dass darin in der Regel Mahlzeiten eingenommen werden können und dass daselbst aber auch ärztliche Rezepte ausgeführt werden. Die letztgenannte Tätigkeit ist jedoch im Kanton Zürich nur den öffentlichen Apotheken gestattet, vorbehältlich der Selbstdispensation von Ärzten und Tierärzten (
§ 35 MG
). Es besteht kein Grund, die Richtigkeit jenes Berichtes in Zweifel zu ziehen, zumal da der wesentliche Punkt, dass amerikanische "Drugstores" in der Regel auch eine Rezepturabteilung führen, durch einen Artikel in den Nummern vom 21. und 28. Febr. 1953 der "Schweizerischen Drogisten-Zeitung" bestätigt wird. Aus dem vom Drogisten Gygax in Brig eingeholten Bericht der Britischen Gesandtschaft in Bern vom 13. Nov. 1952, auf den in der Replik verwiesen wird, können die Beschwerdeführer nichts zu ihren Gunsten ableiten. Darin wird ausgeführt, dass ein "Drugstore" nicht in allen Teilen einer hiesigen Drogerie entspricht und dass jener Ausdruck in Grossbritannien nicht gebräuchlich ist, sondern nur in den Vereinigten Staaten von Amerika. Daraus folgt zunächst, dass sich die Bezeichnung "Drugstore" jedenfalls wegen des aus Grossbritannien kommenden Reisepublikums gar nicht rechtfertigen lässt. Dass sie aber Gäste aus den Vereinigten Staaten von Amerika zu Verwechslungen mit Apotheken verleiten kann, weil dort ein "Drugstore" in der Regel auch eine Rezepturabteilung hat, ergibt sich nicht nur aus dem Bericht des Direktors der amerikanischen Pharmakopöe-Kommission und dem genannten Zeitungsartikel, sondern auch aus einem vom Walliser Polizeidepartement auf staatsrechtliche Beschwerde des Drogisten Gygax hin eingelegten Bericht der Amerikanischen Botschaft in Bern vom 22. Juli 1954 und wird durch den Bericht der Britischen Gesandtschaft nicht
BGE 81 I 119 S. 124
widerlegt. Es besteht somit die Gefahr der Irreführung gerade desjenigen fremdsprachigen Publikums, an das sich die verbotene Bezeichnung wendet. Diese Gefahr wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass, wie die Beschwerdeführer geltend machen, nach den amerikanischen Vorschriften die Rezepturabteilung eines "Drugstore" als solche gut sichtbar bezeichnet und das Certificate des Apothekers sichtbar aufgehängt sein muss. Abgesehen davon, dass sich diese Hinweise offenbar nur im Innern des Geschäfts befinden müssen, besteht im Kanton Zürich keine entsprechende Vorschrift für Apotheken, so dass hier das Fehlen solcher Hinweise noch nicht den Schluss zulässt, dass im betreffenden Geschäft keine ärztlichen Rezepte ausgeführt werden dürfen. § 46 VO ist daher nicht zu beanstanden. Die Vorschrift verwehrt den Zürcher Drogisten nicht, eine englische Nebenbezeichnung für ihr Geschäft zu führen; diese ist aber so zu wählen, dass sie nicht zu Verwechslungen mit Apotheken Anlass geben kann.
3.
Die Beschwerdeführer bestreiten mit Recht nicht, dass der Regierungsrat auf dem Verordnungswege Vorschriften über die gewerbepolizeiliche Kontrolle der Drogerien aufstellen darf. In der Tat ist die gesetzliche Grundlage dafür gegeben:
§ 27 MG
unterstellt die Drogerien der Kontrolle der Direktion des Gesundheitswesens, und § 41 Ziff. 2 daselbst ermächtigt den Regierungsrat, durch Verordnung Ausführungsbestimmungen dazu zu erlassen. Dagegen machen die Beschwerdeführer geltend, die Ordnung der Befugnisse der Kontrollorgane in § 51 VO verletze durch "schrankenlose und unverhältnismässige Formulierung" den Grundsatz der Gewaltentrennung,
Art. 31 und
Art. 4 BV
sowie Art. 8 KV. Mit dem Vorwurf des Verstosses gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit des polizeilichen Eingriffs fallen alle übrigen Rügen zusammen.
a) Die Beschwerdeführer beanstanden, dass die Auskunftspflicht, die § 51 Abs. 1 VO den Arzneimittelbetrieben auferlegt, nicht auf sachbezügliche Auskünfte beschränkt
BGE 81 I 119 S. 125
sei. Indes ist klar, dass mit den "verlangten Auskünften", die nach dieser Vorschrift den Kontrollorganen zu geben sind, nicht beliebige Auskünfte gemeint sein können, sondern nur solche, die als für eine wirksame Kontrolle erforderlich erachtet werden (vgl. Art. 4 des eidg. Reglements betreffend die Erhebung von Proben von Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen vom 16. April 1929), also "sachbezüglich" sind. Das ist so selbstverständlich, dass es in der VO nicht ausdrücklich gesagt zu werden brauchte. Der Regierungsrat durfte bei ihrem Erlass voraussetzen, dass die Bestimmung über die Auskunftspflicht von den vollziehenden Organen vernünftig werde gehandhabt werden. Diese Bestimmung verletzt daher an sich den Grundsatz der Verhältnismässigkeit des polizeilichen Eingriffs nicht. Sollten bei der Anwendung Übergriffe vorkommen, so kann sich der Betroffene mit den von der Rechtsordnung zur Verfügung gestellten Mitteln, gegebenenfalls mit staatsrechtlicher Beschwerde, zur Wehr setzen.
Unbegründet ist auch der Einwand, dass jener Auskunftspflicht keine Schweigepflicht der Kontrollbeamten gegenüberstehe. Die VO selber schreibt eine solche allerdings nicht vor. Das ist aber auch nicht notwendig, weil die Kontrollorgane ohnedies, nach § 11 der zürcherischen Verordnung über die Amtsstellung und Besoldung der Beamten und Angestellten der Verwaltung und der Rechtspflege vom 15. März 1948, zur Verschwiegenheit verpflichtet sind und sich durch Verletzung dieser Pflicht nach
Art. 320 StGB
strafbar machen. Freilich sind sie unter Umständen gehalten, den Steuerbehörden Auskünfte zu geben (§ 81 des zürcherischen Steuergesetzes, Art. 90 Abs. 1 WStB,
Art. 280 BStP
). Diese Beschränkung der Geheimhaltungspflicht gilt indessen nicht nur für sie, sondern auch für viele andere Beamte. Sie hat nicht zur Folge, dass Privaten Geschäftsgeheimnisse oder andere grundsätzlich geheimzuhaltende Tatsachen geoffenbart werden dürften, sondern bezweckt nur, dass die Steuerbehörde
BGE 81 I 119 S. 126
im Interesse der richtigen und vollständigen Versteuerung über Verhältnisse unterrichtet wird, über die der Steuerpflichtige ihr ohnehin Aufschluss zu geben und die sie ihrerseits geheimzuhalten hat (§ 82 zürch. StG, Art. 71 WStB). Die Beschwerdeführer haben daher kein legitimes Interesse daran, dass die nach § 51 VO zu erteilenden Auskünfte von den Kontrollorganen nicht an die Steuerbehörde weitergeleitet werden. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit des polizeilichen Eingriffs verlangt nicht, dass solche Mitteilungen unterbleiben.
b) Die Beschwerdeführer erblicken eine Verletzung dieses Grundsatzes auch darin, dass das in § 51 Abs. 2 VO den Kontrollorganen eingeräumte Recht, Rechnungen, Geschäftsbücher, Lieferscheine und sonstige Belege einzusehen, sachlich und zeitlich nicht begrenzt sei. Nach ihrer Auffassung sollte es auf Fälle beschränkt sein, wo der erhebliche Verdacht einer Widerhandlung vorliegt-Nun gewährt aber § 51 Abs. 2 VO das Einsichtsrecht nicht schlechthin, sondern nur "nötigenfalls". Dadurch wird zum Ausdruck gebracht, dass ein besonderer Anlass, ein gewisser Verdacht einer Übertretung bestehen muss. Der Einwand der Beschwerdeführer, der vollziehende Beamte könnte die Notwendigkeit der Einsichtnahme jederzeit bejahen, ist nicht stichhaltig; denn dasselbe liesse sich sagen, wenn ein "erheblicher" Verdacht Voraussetzung des Einblicksrechts wäre. § 51 Abs. 2 VO verstösst an sich so wenig gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit wie die Bestimmung des Abs. 1 über die Auskunftspflicht (lit. a hiervor). Es kommt wiederum darauf an, wie die Vorschrift im einzelnen Fall angewendet wird. Der Regierungsrat erklärt übrigens in der Vernehmlassung, die Direktion des Gesundheitswesens werde durch eine Dienstanweisung dafür sorgen, dass vom Einsichtsrecht schonend, im Sinne des Wortes "nötigenfalls", Gebrauch gemacht werde. Dabei ist er zu behaften. Was die Schweigepflicht anbelangt, wird ebenfalls auf lit. a hiervor verwiesen. In diesem Punkte unterscheidet sich der
BGE 81 I 119 S. 127
vorliegende Fall wesentlich von dem des UrteilsBGE 65 I 65ff., auf das die Beschwerdeführer sich berufen; denn dort war die Kontrolle einem privaten Verein überlassen, der namentlich für Verschwiegenheit nicht dieselbe Gewähr bietet wie ein staatliches Kontrollorgan. Der weitere Einwand, kein anderer Kanton gebe den Kontrollbehörden ein so schrankenloses Einsichtsrecht, wie es in § 51 Abs. 2 VO vorgesehen sei, ist nicht belegt; übrigens würde daraus, dass anderwärts die Kontrolle der Drogerien lockerer gestaltet ist als im Kanton Zürich, noch nicht folgen, dass dessen Ordnung den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletze.
c) Art. 8 KV erklärt in Abs. 1 das Hausrecht als unverletzlich und bestimmt in Abs. 2: "Zu Hausdurchsuchungen bedarf es entweder der Einwilligung des Wohnungsinhabers oder der Ermächtigung durch einen zuständigen Beamten, welche den Zweck und die Ausdehnung dieser Massregel genau bezeichnen soll. Ausnahmen von dieser Regel sind gestattet, wenn Gefahr im Verzuge ist." Die Beschwerde vermisst in der angefochtenen Ordnung des Zutrittsrechts der Kontrollorgane (§ 51 Abs. 1 VO) Einschränkungen, wie sie in dieser Verfassungsvorschrift und in §§ 88 ff. der zürcherischen StPO vorgesehen sind.
Der Regierungsrat hält dafür, dass die im Jahre 1951 erlassenen
§
§ 27 und 41 Ziff. 2 MG
als neuere Spezialbestimmungen dem aus dem Jahre 1869 stammenden Art. 8 KV selbst dann vorgehen, wenn angenommen werde, diese Bestimmung wäre an sich auch auf die Kontrolle der Drogerien anwendbar. Er führt aus, nach zürcherischem Recht stehe das Gesetz den Verfassungsbestimmungen an Geltungskraft gleich, da es in demselben Verfahren wie sie zustandekomme. Dazu ist zunächst zu bemerken, dass das kantonale Medizinalgesetz wohl die Drogerien der behördlichen Kontrolle unterstellt (§ 27), deren nähere Ausgestaltung aber der Regelung auf dem Verordnungswege überlässt (§ 41 Ziff. 2). Der Regierungsrat behauptet indessen mit Recht selber nicht, dass im
BGE 81 I 119 S. 128
Kanton Zürich durch eine blosse Vollziehungsverordnung, die nicht wie Verfassung und Gesetz dem Referendum untersteht, Verfassungsrecht aufgehoben oder geändert werden könne. Ebensowenig kann aber nach dem kantonalen Recht ein gewöhnliches Gesetz diese Wirkung haben. Auch im Kanton Zürich ist die gesetzgebende Behörde an die Kantonsverfassung gebunden. Dass diese gegenüber dem einfachen Gesetz den Vorrang hat, kommt in Verschiedenheiten des Verfahrens der Rechtssetzung zum Ausdruck. Art. 65 KV bestimmt in Abs. 1 allerdings, dass die Verfassungsrevision "auf dem Wege der Gesetzgebung" vorzunehmen ist, doch knüpft er sie an erschwerende Formen: Abs. 2 schreibt ein besonderes Verfahren vor für den Fall, wo auf dem Wege der Volksinitiative die Gesamtrevision der Verfassung beschlossen wird, und Abs. 3 fordert für die Partial- wie für die Totalrevision eine doppelte Beratung im Kantonsrat und die Einhaltung eines Abstandes von mindestens zwei Monaten zwischen den beiden Beratungen (GIACOMETTI, Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone, S. 465 f. und Anm. 24). Das MG ist aber ein einfaches Gesetz, nicht ein im Verfahren der Verfassungsrevision zustandegekommenes "Verfassungsgesetz".
§ 51 Abs. 1 VO beschränkt das Zutrittsrecht der Kontrollorgane auf Geschäftsräume; von Wohnräumen ist in der Bestimmung nicht die Rede. Das Hausrecht, das in Art. 8 KV unter Schutz gestellt ist, erstreckt sich indessen grundsätzlich auch auf Geschäftsräume. Wenn aber die beanstandete Regelung des Zutrittsrechts der Kontrollorgane mit
Art. 31 BV
- insbesondere mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit des polizeilichen Eingriffs - vereinbar ist, so verstösst sie auch nicht gegen Art. 8 KV. Wer die in den
§
§ 31 ff. MG
den Drogerien zuerkannten Befugnisse ausüben will, bedarf nach § 24 desselben Gesetzes einer Bewilligung der Direktion des Gesundheitswesens. Durch die Erteilung der Bewilligung wird ein besonderes Gewaltverhältnis zwischen dem Inhaber und der Verwaltungsbehörde
BGE 81 I 119 S. 129
begründet. Der Inhaber muss sich diejenigen Beschränkungen der verfassungsmässigen Freiheitsrechte gefallen lassen, die dieses Gewaltverhältnis erfordert; insbesondere hat er sich der in
§ 27 MG
vorgesehenen Kontrolle zu unterziehen, soweit der Grundsatz der Verhältnismässigkeit des Eingriffs gewahrt ist (vgl. FLEINER, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl., S. 167). Die Beschwerdeführer können sich daher zur Stützung ihres Standpunktes nicht auf die §§ 88 ff. der zürcherischen StPO berufen. Die dort zum Schutze des Bürgers aufgestellten Bestimmungen betreffen Hausdurchsuchungen der Strafuntersuchungsbehörden, nicht Kontrollmassnahmen der Gewerbepolizei, denen die Inhaber bewilligungspflichtiger Geschäftsbetriebe unterworfen sind. Die Kontrolle, der das MG die Drogerien unterstellt, kann nur wirksam sein, wenn die damit betrauten Beamten ein weitgehendes Recht auf Zutritt zu den in § 51 VO genannten Geschäftslokalitäten haben. Art. 8 Abs. 2 KV ist, wie aus dem Wortlaut der Bestimmung hervorgeht, auf polizeiliche Durchsuchungen von Wohnungen zugeschnitten und kann daher dort, wo es um die Durchsuchung von Geschäftsräumen zum Zwecke gewerbepolizeilicher Kontrolle geht, nicht wörtlich anwendbar sein. Mit dem Sinn der Vorschrift und dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit steht aber die im Streite liegende Zutrittsbefugnis in den Schranken, die ihrer Ausübung in Gesetz und Verordnung gezogen sind, durchaus im Einklang. Es bedarf weder der Einwilligung des Geschäftsinhabers, denn sonst wäre eine wirksame Kontrolle in vielen Fällen überhaupt nicht möglich, noch der vorgängigen Anzeige, da die Kontrolle überraschend sein muss, wenn sie einen zuverlässigen Befund ergeben soll, noch einer besonderen Ermächtigung durch einen zuständigen Beamten, welche den Zweck und die Ausdehnung der Massregel genau zu bezeichnen hätte, denn die Ermächtigung liegt bereits im MG, das in § 27 die Drogerien der Kontrolle der Verwaltung unterstellt, und der Zweck
BGE 81 I 119 S. 130
und die Ausdehnung der Kontrolle ergeben sich ohne weiteres aus den in Gesetz und Verordnung enthaltenen Bestimmungen über Einrichtung und Betrieb der Drogerien und aus den Vorschriften des § 51 VO über die Auskunftspflicht und das Einsichtsrecht. Gewiss beschränkt § 51 Abs. 1 VO das Zutrittsrecht der Kontrollorgane nicht ausdrücklich auf die üblichen Geschäftsstunden oder auf die Zeit, während der die betreffenden Räumlichkeiten dem Verkehr geöffnet sind oder darin gearbeitet wird, wie es für die Kontrolle von Lebensmittelgeschäften Art. 11 des eidg. Lebensmittelgesetzes und Art. 2 der eidg. Verordnung betreffend die technischen Befugnisse der kantonalen Lebensmittelinspektoren und der Ortsexperten vorschreiben. Aber dem bezüglichen Einwand der Beschwerdeführer ist wiederum entgegenzuhalten, dass derartige gewerbepolizeiliche Bestimmungen nicht schon deswegen verfassungswidrig sind, weil sie nicht ausdrücklich alle erdenklichen Beschränkungen zum Schutze des Gewerbetreibenden vorsehen. Vernünftigerweise kann § 51 Abs. 1 VO nur so verstanden werden, dass jedenfalls dann, wenn keine dringende Gefahr im Verzuge ist, das Zutrittsrecht der Kontrollorgane in der Zeit auszuüben ist, während der die betreffenden Räumlichkeiten dem Verkehr offenstehen oder darin gearbeitet wird. Wenn die Behörde die ihr danach zustehenden Befugnisse im einzelnen Fall überschreitet, so kann sich der Betroffene mit den ihm von der Rechtsordnung zur Verfügung gestellten Mitteln wehren.
Die Rüge der Verfassungswidrigkeit des § 51 VO hält somit in keiner Beziehung stand.
4.
Nach
§ 35 f MG
kann die Direktion des Gesundheitswesens "vorschriftswidrige, fehlerhaft hergestellte, verdorbene, unrechtmässig angepriesene oder zur unrechtmässigen Abgabe bestimmte Mittel sowie Bestandteile, Packungen, Behälter und Anpreisungsmittel von solchen" einziehen. Hierauf bezieht sich § 55 VO, der nicht Gegenstand der Beschwerde ist. Der angefochtene § 56 VO
BGE 81 I 119 S. 131
betrifft "andere Einrichtungsgegenstände, die gefährlich, zweckuntauglich oder unrein sind"; er bestimmt, dass sie ebenfalls mit Beschlag belegt werden können, dass bei ihrer Verwertung ein allfälliger Erlös dem Berechtigten auszuhändigen ist und dass die strafrechtliche Einziehung vorbehalten bleibt. Die Beschwerdeführer beanstanden diese Bestimmung wegen Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung, der Eigentumsgarantie sowie der
Art. 31 und 4 BV
.
Die Gegenüberstellung des Wortlautes der §§ 55 und 56 VO zeigt, dass mit den "andern Einrichtungsgegenständen", von denen die zweite Bestimmung spricht, nicht Arzneimittel oder Gifte gemeint sind, sondern Einrichtungen und Geräte im Sinne des § 16 VO, wo von den Anforderungen die Rede ist, die aus gesundheitspolizeilichen Gründen, auch zum Schutze des Personals (Abs. 3), an die Einrichtung und den Betrieb von Arzneimittelgeschäften gestellt werden. Die Befugnis des Regierungsrates, über "andere Einrichtungsgegenstände" eine Verordnung zu erlassen, kann daher nicht aus
§ 37 lit. d MG
abgeleitet werden; denn diese Bestimmung bezieht sich ausschliesslich auf Heilmittel und Gifte. Als gesetzliche Grundlage kommt von den Bestimmungen des MG einzig § 41 Ziff. 2 in Betracht, wonach der Regierungsrat ermächtigt ist, eine Verordnung betreffend die Einrichtung, den Betrieb und die Kontrolle der Apotheken und der Drogerien aufzustellen. Diese Vorschrift steht aber im Gegensatz zu § 37 im IV. Titel des Gesetzes, der die Bezeichnung "Vollziehung" trägt. Sie gibt dem Regierungsrat nicht die Kompetenz, in Ergänzung des Gesetzes, das die Einziehung auf bestimmte Mittel und Gegenstände beschränkt (
§ 35 f MG
), die Beschlagnahme und Verwertung anderer Gegenstände vorzusehen. Der Regierungsrat leitet die Befugnis hiezu nicht etwa aus Art. 21 KV her (vgl.
BGE 79 I 132
), noch beruft er sich auf den Grundsatz, dass die Abwehr ernsthafter Gefahren, die der öffentlichen Ordnung und Wohlfahrt unmittelbar drohen, eine elementare
BGE 81 I 119 S. 132
polizeiliche Aufgabe des Gemeinwesens ist, die auch dann erfüllt werden muss, wenn eine einschlägige gesetzliche Bestimmung fehlt (
BGE 67 I 76
). Man kann sich daher fragen, ob § 56 VO - mit Ausnahme des selbstverständlichen Vorbehalts der strafrechtlichen Einziehung in Satz 3 - nicht schon deshalb aufzuheben sei, weil er mangels gesetzlicher Grundlage gegen den Grundsatz der Gewaltentrennung - wonach die gesetzgebende Gewalt dem Volke unter Mitwirkung des Kantonsrates zusteht (Art. 28 KV) -, die Eigentumsgarantie und
Art. 31 BV
verstosse.
Auf jeden Fall aber sind die Sätze 1 und 2 dieser Verordnungsbestimmung aus einem andern Grunde zu beanstanden, so dass jene Frage offen bleiben kann. Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit des polizeilichen Eingriffs darf die Verwaltungsbehörde kein stärkeres Zwangsmittel zur Anwendung bringen, als zur Erreichung des beabsichtigten Erfolges erforderlich ist. Die polizeiliche Zwangsvollstreckung darf erst stattfinden, nachdem der Versuch, den polizeiwidrigen Zustand durch weniger einschneidende Massnahmen zu beseitigen, erfolglos geblieben ist (OTTO MAYER, Deutsches Verwaltungsrecht, 1. Bd., 3. Aufl., S. 287; FLEINER, a.a.O., S. 217). § 56 VO schreibt zwar die Beschlagnahme und Verwertung nicht zwingend vor, sondern überlässt sie dem Ermessen der Verwaltungsbehörde ("können"). Anderseits verpflichtet er diese aber auch nicht, zunächst zu versuchen, mit weniger weitgehenden Mitteln zum Ziele zu kommen, sei es mit einem Verwaltungsbefehl oder durch Bestrafung mit Busse (vgl.
§ 42 MG
und § 57 VO) oder durch Androhung der Beschlagnahme. Ausserdem fehlen für den Fall der Meinungsverschiedenheit darüber, ob die Einrichtungsgegenstände, die mit Beschlag belegt werden sollen, gefährlich, zweckuntauglich oder unrein seien, Rechtsschutzbestimmungen zugunsten des Betriebsinhabers, wie sie z.B. das eidg. Lebensmittelgesetz in Art. 16-24 enthält. Es mag vorkommen, dass nur durch sofortige Beschlagnahme und
BGE 81 I 119 S. 133
Verwertung (oder Vernichtung) von Gegenständen der in Frage stehenden Art ernsthafte Gefahren, die der öffentlichen Wohlfahrt unmittelbar drohen, abgewendet werden können. Aber in solchen Fällen, die eher selten sein werden, könnte die Polizeibehörde diese Ausnahmen auch dann ergreifen, wenn sie in Gesetz oder Verordnung nicht vorgesehen wären. In § 56 VO sind denn auch, wie aus seinem Wortlaut hervorgeht, nicht oder jedenfalls nicht nur diese Notfälle gemeint. In ihrer allgemeinen Fassung ist die Bestimmung mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht vereinbar.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen in dem Sinne, dass die Sätze 1 und 2 des § 56 der Verordnung des Regierungsrates des Kantons Zürich über den Verkehr mit Heilmitteln vom 2. Sept. 1954 aufgehoben werden. Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.


header:
Urteilskopf
114 II 345
64. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 8 novembre 1988 dans la cause Fédération des Travailleurs de la Métallurgie et de l'Horlogerie contre S.

regeste:
Regeste
Schutz der Persönlichkeit des Arbeitnehmers (
Art. 328 Abs. 1 OR
); Aktivlegitimation von Berufsverbänden.
Zusammenfassung der Rechtsprechung. Eine qualifizierte Beeinträchtigung der Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers ist nicht Voraussetzung für die Aktivlegitimation einer Gewerkschaft.

text:
Sachverhalt
ab Seite 346
BGE 114 II 345 S. 346
La Fédération des Travailleurs de la Métallurgie et de l'Horlogerie (FTMH) a ouvert action contre S. en demandant qu'ordre lui soit donné de démonter ou mettre hors service les installations de surveillance vidéo des ateliers de son entreprise. La Cour civile du Tribunal cantonal du Jura a débouté la FTMH pour défaut de qualité pour agir. La FTMH recourt en réforme auprès du Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) Selon la jurisprudence, la qualité pour agir et la qualité pour défendre appartiennent aux conditions matérielles de la prétention litigieuse (
ATF 108 II 217
consid. 1 et les références). Elles se déterminent selon le droit au fond et leur défaut conduit au rejet de l'action (
ATF 107 II 85
consid. 2 et les références), qui intervient indépendamment de la réalisation des éléments objectifs de la prétention litigieuse (
ATF 74 II 216
consid. 1). De même que la reconnaissance de la qualité pour défendre signifie seulement que le demandeur peut faire valoir sa prétention contre le défendeur (
ATF 107 II 85
consid. 2), revêtir la qualité pour agir veut dire que le demandeur est en droit de faire valoir cette prétention. Autrement dit, la question de la qualité pour agir revient à savoir qui peut faire valoir une prétention en qualité de titulaire d'un droit (KUMMER, dans RJB 112/1976 p. 167, "Die Rechtsprechung des Bundesgerichts 1974"; le même auteur, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4e éd., p. 66 ss), en son propre nom (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 139; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischer Zivilprozessordnung, 2e éd., n. 19 § 27/28). En conséquence, la reconnaissance de la qualité pour agir ou pour défendre n'emporte pas décision sur l'existence de la prétention du demandeur, que ce soit quant au principe ou à la mesure dans laquelle il la fait valoir (
ATF 107 II 86
consid. 2).
BGE 114 II 345 S. 347
b) S'agissant de la qualité pour agir des associations professionnelles, la jurisprudence l'a reconnue quand elles entendent défendre un intérêt collectif comprenant non seulement l'intérêt personnel de leurs membres mais aussi celui des personnes qui, sans compter parmi leurs adhérents, exercent cependant le métier de ces derniers. Toutefois, même dans cette hypothèse, la qualité pour agir des associations est subordonnée à la condition qu'elles soient habilitées par leurs statuts à sauvegarder les intérêts économiques de leurs membres et que ceux-ci aient eux-mêmes qualité pour intenter l'action (
ATF 86 II 21
consid. 2,
ATF 73 II 65
). Si elles peuvent ester en justice pour défendre les intérêts communs d'une profession, elles ne sauraient en revanche avoir cette qualité pour réclamer la réparation d'un dommage subi par un de leurs membres personnellement (
ATF 86 II 23
). Ces principes ont été rappelés dans un arrêt rendu en matière de cartel, où ils ont été appliqués par analogie (
ATF 103 II 299
ss consid. 2 à 5). Pour ce qui concerne plus particulièrement la protection de la personnalité fondée sur l'
art. 28 CC
, la revision de 1983 ne conduit pas à une solution différente (TERCIER, Le nouveau droit le la personnalité, n. 809 ss).
c) La cour cantonale, après avoir rappelé que les débats étaient limités quant au fond - à l'examen de la qualité pour agir de la demanderesse, a retenu que ses statuts (art. 3) prévoient qu'elle défend les intérêts sociaux, professionnels et matériels de ses membres, en particulier en ce qui concerne les conditions de travail et la protection des travailleurs. Elle a tenu pour établi que certains des travailleurs de l'entreprise du défendeur étaient et sont encore membres de la FTMH. Elle a enfin relevé que ceux-ci auraient personnellement qualité pour intenter une action en cessation de trouble. Elle a toutefois nié que l'atteinte à la personnalité alléguée présenterait "un caractère de précédent par la gravité de cette atteinte" et refusé en conséquence de considérer que la demanderesse pouvait se prévaloir d'un intérêt collectif qui dépasse les intérêts individuels de ses membres.
La demanderesse fait grief à l'autorité cantonale de n'avoir pas examiné in abstracto si les intérêts des travailleurs auraient pu être lésés de telle manière que leur association professionnelle puisse les défendre. Selon la recourante, le jugement attaqué viole le droit fédéral en niant l'existence d'un intérêt collectif pour le motif que l'installation litigieuse n'emporterait aucune atteinte à la personnalité des travailleurs. On en viendrait ainsi à limiter la
BGE 114 II 345 S. 348
qualité pour agir d'une organisation professionnelle aux cas dans lesquels le bien-fondé de la cause est d'emblée établi.
d) Il découle des principes exposés plus haut que, pour juger de la qualité pour agir, la cour cantonale devait rechercher uniquement si la demanderesse, en tant qu'association professionnelle, pouvait faire valoir en son propre nom la prétention à la cessation du trouble que l'installation litigieuse porterait aux droits de la personnalité des travailleurs, tels qu'ils découlent des
art. 328 al. 1 CO
et 28 ss CC. Elle n'avait pas à se demander, à ce stade de la procédure, si l'installation en cause constituait une telle atteinte et, en cas de réponse affirmative, quelle était l'importance de cette atteinte. L'autorité cantonale ne s'y est pas trompée lorsqu'elle a reconnu que les travailleurs auraient eu la qualité pour agir. Dès qu'elle avait admis que les statuts de la demanderesse remplissaient la première condition posée par la jurisprudence, elle n'avait plus qu'à rechercher si la seconde - l'existence d'un intérêt collectif dépassant l'intérêt personnel des membres - était aussi réalisée. La demanderesse a pris des conclusions tendant à ce qu'ordre soit donné à la défenderesse de démonter ou mettre hors service les installations de surveillance vidéo des ateliers, alléguant que de telles installations, qui permettent d'apercevoir sur les écrans de contrôle non seulement les machines mais aussi les travailleurs, porteraient atteinte aux droits de la personnalité de ces derniers. Ce faisant, elle invoque un intérêt qui dépasse celui de ses membres et qui touche manifestement toute personne exerçant le même métier. Cet intérêt ne dépendant pas des autres conditions matérielles de l'action, l'autorité cantonale a contesté à tort l'existence d'un intérêt collectif et, partant, la qualité pour agir de la demanderesse. En faisant dépendre cette qualité de la gravité de l'atteinte et de son caractère de précédent, elle a posé des conditions qui ne sont exigées ni par la loi ni par la jurisprudence. Certes, la demanderesse était partie de la même exigence d'une atteinte qualifiée. Cette circonstance ne saurait lui porter préjudice, puisque la qualité pour agir est examinée d'office par le Tribunal fédéral (
ATF 108 II 217
).
Les débats ayant été expressément limités à la qualité pour agir de la FTMH, l'autorité cantonale ne peut examiner les autres questions de fond avant de les avoir instruites. Le recours doit être admis et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau, après avoir complété au besoin le dossier (
art. 64 al. 1 OJ
) dans les limites de la procédure cantonale.


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Urteilskopf
122 V 34
6. Urteil vom 24. Januar 1996 i.S. T. gegen Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt und Kantonale Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung des Kantons Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Art. 16 Abs. 1bis AVIG
,
Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG
(in der bis 31. Dezember 1995 gültig gewesenen Fassung). Zum Gegenstand der Einstellung in der Anspruchsberechtigung bei Ablehnung einer Zwischenverdienstarbeit.
Art. 30 AVIG
(in der bis 31. Dezember 1995 gültig gewesenen Fassung);
Art. 103 Abs. 4 AVIG
,
Art. 114 Abs. 1 OG
,
Art. 103 Abs. 6 AVIG
,
Art. 4 Abs. 1 BV
. Streitgegenstand bei Anfechtung von Einstellungsverfügungen. Richterliche Überprüfungsbefugnis. Präzisierung der Rechtsprechung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 34
BGE 122 V 34 S. 34
A.-
Die 1955 geborene T. bezog ab 7. Juni 1993 Taggelder der Arbeitslosenversicherung. Mit Schreiben vom 9. November 1993 wies ihr das Kantonale Arbeitsamt Basel-Stadt eine Stelle als Kantinenangestellte beim
BGE 122 V 34 S. 35
Service X zu. Unter der Rubrik "Anforderungen" wurde festgehalten:
"3 Kantinenangestellte mit sehr guten D-Kenntnissen im
Teilzeit-Angestelltenverhältnis gesucht, temporär bis 15.4.94, Arbeitszeit:
11.30 bis 15.30 Uhr, spätere feste Anstellung möglich."
Nachdem T. am Freitag, den 12. November und Montag, den 15. November 1993 zwei Schnuppertage (je vier Stunden) absolviert hatte, teilte ihr die Personalassistentin am 17. November 1993 mit, dass ihr keine Stelle angeboten werden könne. Man habe sich für eine andere Bewerberin entschieden.
Mit Verfügung vom 14. Januar 1994 stellte die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt T. wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für die Dauer von 25 Tagen (ab 2. November 1993) in der Anspruchsberechtigung ein. Sie habe durch ihre "unmotivierte Arbeitsweise (...) die Festanstellung verscherzt".
B.-
Beschwerdeweise beantragte T. die Aufhebung der Einstellungsverfügung "wegen falscher bzw. unzutreffender Begründung". Sie verwies namentlich darauf, dass die betreffende Stelle lediglich befristet und bloss stundenweise zu besetzen war ohne eine verbindliche Zusage für eine spätere feste Anstellung.
Die Kantonale Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung des Kantons Basel-Stadt führte eine Hauptverhandlung durch, an welcher die Versicherte, ein Vertreter der Kasse sowie die Personalassistentin des Service X teilnahmen. Sie hiess die Beschwerde teilweise gut und stellte die Versicherte wegen Nichtannahme einer ihr zugewiesenen zumutbaren Arbeit für 20 Tage ab 2. November 1993 in der Anspruchsberechtigung ein (Entscheid vom 19. Mai 1994).
C.-
T. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt die Aufhebung der Einstellung in der Anspruchsberechtigung, eventuell Rückweisung der Sache an die kantonale Schiedskommission zur Neubeurteilung.
Die Arbeitslosenkasse trägt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an; das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) lässt sich nicht vernehmen.
D.-
Am 24. Januar 1996 hat das Eidg. Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Beratung durchgeführt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig und zu prüfen ist die Einstellung der Beschwerdeführerin in der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosentaggelder für die Dauer von 20
BGE 122 V 34 S. 36
Tagen ab 2. November 1993. Diese Frage beurteilt sich aufgrund der bei Verwirklichung des einstellungsrechtlich relevanten Sachverhaltes geltenden Rechtssätze (
BGE 118 V 110
Erw. 3 mit Hinweis), somit nach den in diesem Zeitpunkt gültig gewesenen Bestimmungen des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AVIG) und der Arbeitslosenversicherungsverordnung (AVIV).
2.
a) Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen und zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Davon zu unterscheiden ist der Streitgegenstand, worunter das Rechtsverhältnis verstanden wird, welches - im Rahmen des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes - den aufgrund der Beschwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet (
BGE 119 Ib 36
Erw. 1b,
BGE 118 V 313
Erw. 3b, je mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts kann das verwaltungsgerichtliche Verfahren aus prozessökonomischen Gründen auf eine ausserhalb des Anfechtungsgegenstandes, d.h. ausserhalb des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses liegende spruchreife Frage ausgedehnt werden, wenn diese mit dem bisherigen Streitgegenstand derart eng zusammenhängt, dass von einer Tatbestandsgesamtheit gesprochen werden kann, und wenn sich die Verwaltung zu dieser Streitfrage mindestens in Form einer Prozesserklärung geäussert hat (
BGE 110 V 51
Erw. 3b in fine mit Hinweis; ARV 1985 Nr. 23 S. 177 Erw. 5b).
b) Im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen hat der Sozialversicherungsrichter auf den festgestellten Sachverhalt jenen Rechtssatz anzuwenden, den er als den zutreffenden ansieht, und ihm auch die Auslegung zu geben, von der er überzeugt ist (
BGE 110 V 20
Erw. 1, 52 f. Erw. 4a; vgl.
BGE 116 V 26
f. Erw. 3c; ZAK 1988 S. 615 Erw. 2a). Der Richter hat sich nicht darauf zu beschränken, den Streitgegenstand bloss im Hinblick auf die von den Parteien aufgeworfenen Rechtsfragen zu überprüfen (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 212). Er kann eine Beschwerde gutheissen oder abweisen aus anderen Gründen als vom Beschwerdeführer vorgetragen oder von der Vorinstanz erwogen (Art. 114 Abs. 1 am Ende in Verbindung mit
Art. 132 OG
;
BGE 119 V 28
Erw. 1b mit
BGE 122 V 34 S. 37
Hinweisen, 442 Erw. 1a). Das Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes wegen gilt namentlich auch im kantonalen Beschwerdeverfahren im Bereich der Arbeitslosenversicherung (Art. 103 Abs. 4 zweiter Satz AVIG; unveröffentlichtes Urteil P. vom 23. Juni 1989).
c) Liegt, wie im vorliegenden Fall, eine verfügte Einstellung in der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosentaggelder im Streit, prüft die kantonale Beschwerdeinstanz frei, insbesondere ohne Bindung an die rechtliche Qualifikation des dem Versicherten in der angefochtenen Verfügung vorgeworfenen Verhaltens, ob und gegebenenfalls welcher der in
Art. 30 Abs. 1 AVIG
und
Art. 44 AVIV
normierten Einstellungstatbestände erfüllt ist. Dabei hat sie bei ihrem Entscheid die aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör abgeleiteten Verfahrensrechte der Parteien zu beachten, was je nach konkreter Verfahrenslage oder materiellrechtlichen Auswirkungen gebieten kann, die Parteien noch besonders anzuhören (
BGE 119 Ia 261
Erw. 6a,
BGE 119 V 211
Erw. 3b, je mit Hinweisen). Zusätzliche Schranken sind zu beachten, wenn der Richter, sei es von sich aus aufgrund von Anhaltspunkten in den Akten, sei es wegen eines von der Verwaltung nachträglich (zum Beispiel in der Vernehmlassung) erwähnten Grundes (sog. "Nachschieben" von Einstellungsgründen), im Vergleich zur verfügten Einstellung von einem anderen Sachverhalt ausgehen will, der unter einen anderen Einstellungsgrund zu subsumieren ist oder im Rahmen des gleichen Einstellungstatbestandes einen sachverhaltlich neuen Verschuldensvorwurf begründet. Dies ist nur zulässig, wenn die Voraussetzungen für eine Ausdehnung des Verfahrens über den Anfechtungsgegenstand gegeben sind und das rechtliche Gehör gewahrt wird (vgl.
BGE 116 V 185
Erw. 1a in fine,
BGE 115 Ia 96
Erw. 1b, 114 Ia 99 Erw. 2a). Soweit den Urteilen in ARV 1992 Nr. 15 S. 143 und ARV 1989 Nr. 7 S. 94 Erw. 4c etwas anderes entnommen werden könnte, ist daran nicht festzuhalten.
3.
Im vorliegenden Fall hat die Arbeitslosenkasse die Beschwerdeführerin wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit (
Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG
und
Art. 44 lit. a AVIV
) für die Dauer von 25 Tagen ab 2. November 1993 in der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosentaggelder eingestellt. Die kantonale Schiedskommission hat die Einstellung im Umfang von 20 Tagen geschützt, dabei jedoch den Tatbestand der Nichtannahme einer durch das Arbeitsamt zugewiesenen zumutbaren Arbeit im Sinne von
Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG
als erfüllt betrachtet.
BGE 122 V 34 S. 38
a) Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass sich das der Beschwerdeführerin vorgeworfene Verhalten nicht unter den Einstellungstatbestand der selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit subsumieren lässt. Denn der Service X war mit der Versicherten lediglich ein "Arbeitsverhältnis zur Probe" eingegangen, welches mit Ablauf der zwei Schnuppertage endete (vgl. REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 12. Aufl., S. 121). Ihr Verhalten, soweit einstellungsrechtlich von Bedeutung, kann daher nicht als kausal für die Auflösung dieses befristeten Arbeitsverhältnisses betrachtet werden, was den Einstellungsgrund der selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit ausschliesst (vgl. GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Bd. I, N. 7 am Ende zu Art. 30). Es stellt sich somit die Frage, ob durch das von der Beschwerdeführerin gezeigte Verhalten ein anderer Einstellungstatbestand erfüllt ist. Dabei ist aufgrund des von der Arbeitslosenkasse ermittelten und insoweit unbestrittenen Sachverhaltes einzig der Einstellungstatbestand des
Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG
zu prüfen.
b) Der Versicherte ist in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er die Kontrollvorschriften oder die Weisungen des Arbeitsamtes nicht befolgt, namentlich eine ihm zugewiesene zumutbare Arbeit nicht annimmt (
Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG
). Gemäss Rechtsprechung ist dieser Einstellungstatbestand auch dann erfüllt, wenn der Versicherte die Arbeit zwar nicht ausdrücklich ablehnt, es aber durch sein Verhalten in Kauf nimmt, dass die Stelle anderweitig besetzt wird. Der arbeitslose Versicherte hat bei den Verhandlungen mit dem künftigen Arbeitgeber klar und eindeutig die Bereitschaft zum Vertragsabschluss zu bekunden, um die Beendigung der Arbeitslosigkeit nicht zu gefährden (ARV 1984 Nr. 14 S. 167 sowie ARV 1982 Nr. 5 S. 43 Erw. 3a).
Aufgrund der Akten ist davon auszugehen, dass das Verhalten der Beschwerdeführerin während der zwei Schnuppertage, die der Abklärung ihrer Eignung für eine der frei gewordenen Aushilfsstellen dienten, zumindest mitursächlich für ihre Nichtanstellung war. Sie selber bestreitet denn auch nicht ernstlich, dass sie die Stelle beim Service X erhalten hätte, wenn sie sich ein wenig aufgeschlossener gezeigt hätte. Wie schon im kantonalen Verfahren weist die Beschwerdeführerin jedoch darauf hin, dass die betreffende Stelle lediglich befristet und bloss stundenweise zu besetzen war ohne eine verbindliche Zusage für eine spätere feste Anstellung. Damit bestreitet sie sinngemäss die - durch die Vorinstanz ohne nähere Prüfung bejahte - Zumutbarkeit der ihr zugewiesenen Arbeit.
BGE 122 V 34 S. 39
4.
a) Nach
Art. 16 Abs. 1 AVIG
, anwendbar in der bis 31. Dezember 1995 gültig gewesenen Fassung, ist eine Arbeit zumutbar, wenn sie den in lit. a-d aufgezählten Anforderungen genügt und dem (ganz) Arbeitslosen einen Lohn einbringt, der nicht geringer ist als die ihm zustehende Arbeitslosenentschädigung (lit. e).
Erfüllt eine Arbeit alle Bedingungen der Zumutbarkeit mit Ausnahme derjenigen von Absatz 1 Buchstabe e, so gilt sie als zumutbar, solange der Versicherte Kompensationsleistungen nach Art. 24 (Zwischenverdienst) erhält (
Art. 16 Abs. 1bis AVIG
in der Fassung des Bundesbeschlusses über Massnahmen in der Arbeitslosenversicherung vom 19. März 1993, in Kraft gewesen vom 1. April 1993 bis 31. Dezember 1995).
Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt (
Art. 24 Abs. 1 AVIG
). Der Versicherte hat Anspruch auf 80 Prozent des Verdienstausfalls, solange die Höchstzahl der Taggelder (Art. 27) nicht bezogen ist (
Art. 24 Abs. 2 AVIG
, gültig gewesen bis 31. Dezember 1995). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst. Ein Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3) bleibt unberücksichtigt (
Art. 24 Abs. 3 AVIG
).
b)
Art. 16 Abs. 1bis AVIG
erweitert den Begriff und damit den Kreis der zumutbaren Arbeiten und dient insofern dem Ziel, die Arbeitslosigkeit zu vermindern (vgl.
Art. 17 Abs. 1 AVIG
). Nach dem klaren Willen des Gesetzgebers soll die Annahme einer im Sinne dieser Bestimmung zumutbaren Zwischenverdienstarbeit nicht mehr (vgl.
BGE 114 V 345
) im Belieben des Versicherten stehen (vgl. die Protokolle der parlamentarischen Beratung zur Änderung des AVIG vom 19. März 1993, Amtl.Bull. 1993 N. 94 f. und S 110 f.). Vielmehr ist der Versicherte verpflichtet, eine ihm zugewiesene, lohnmässig unzumutbare Zwischenverdienstarbeit unter den Voraussetzungen des
Art. 16 Abs. 1bis AVIG
anzunehmen. Die (verschuldete) Nichtannahme einer solchen Tätigkeit stellt einen Verstoss gegen die in
Art. 17 Abs. 1 AVIG
statuierte Schadenminderungspflicht (
BGE 114 V 347
Erw. 2b, ARV 1990 Nr. 20 S. 133 Erw. 2a) dar und hat, wie im Falle der Ablehnung einer im Sinne von
Art. 16 Abs. 1 AVIG
zumutbaren Arbeit, grundsätzlich die Einstellung in der Anspruchsberechtigung gestützt auf
Art. 30 Abs. 1 lit. d
BGE 122 V 34 S. 40
AVIG
zur Folge. Da der Begriff der zumutbaren Arbeit im Sinne dieser Bestimmung derselbe ist wie gemäss
Art. 16 Abs. 1 AVIG
(vgl. dazu GERHARDS, a.a.O., N. 24 zu Art. 30 und N. 2 zu Art. 16), stellt sich nunmehr die von den gesetzgebenden Organen nicht behandelte Frage, ob und allenfalls inwiefern der Erweiterung des Begriffs der zumutbaren Arbeit durch alt
Art. 16 Abs. 1bis AVIG
einstellungsrechtlich Rechnung zu tragen sei.
c) aa) Zweck der Einstellung als versicherungsrechtlicher Sanktion (ARV 1990 Nr. 20 S. 132) ist die angemessene Mitbeteiligung des Versicherten am Schaden, den er durch sein pflichtwidriges Verhalten der Arbeitslosenversicherung natürlich und adäquat kausal verursacht hat (GERHARDS, a.a.O., N. 2 und 51 zu Art. 30). Dabei bemisst sich die Dauer der Einstellung nach Massgabe des Verschuldens (
Art. 30 Abs. 3 AVIG
;
BGE 113 V 154
, ARV 1987 Nr. 11 S. 107).
bb) Für die Beurteilung der Frage, inwiefern der Arbeitslosenversicherung ein Schaden entsteht, wenn der Versicherte eine ihm zugewiesene zumutbare Arbeit ablehnt, ist von Bedeutung, welche versicherungsrechtlichen Folgen ein pflichtgemässes Verhalten zeitigte. Mit der Aufnahme einer zumutbaren Arbeit gemäss
Art. 16 Abs. 1 AVIG
ist die Arbeitslosigkeit beendet, und der Anspruch auf Arbeitslosentaggelder besteht nicht mehr (GERHARDS, a.a.O., N. 3 zu Art. 16). Demgegenüber gilt der Versicherte bei Annahme und Ausübung einer zumutbaren Zwischenverdienstarbeit gemäss
Art. 16 Abs. 1bis AVIG
weiterhin - insoweit systemwidrig (vgl.
BGE 114 V 348
f. Erw. 2d) - als arbeitslos, da er im Rahmen von
Art. 24 AVIG
Anspruch auf Ausgleich der Differenz zwischen dem versicherten Verdienst und dem Zwischenverdienst hat (Abs. 3). Daraus ergibt sich, dass der Arbeitslosenversicherung durch die pflichtwidrige Ablehnung einer zumutbaren Arbeit ein verschieden hoher Schaden entsteht, je nachdem, ob es sich - bei im übrigen gleichen Umständen - um eine zumutbare Tätigkeit im Sinne von
Art. 16 Abs. 1 oder Abs. 1bis AVIG
handelt. Dem ist bei der Bemessung des vom Versicherten zu tragenden Anteils an diesem Schaden dadurch Rechnung zu tragen, dass der Versicherte bei Ablehnung einer durch das Arbeitsamt zugewiesenen zumutbaren Zwischenverdienstarbeit gemäss
Art. 16 Abs. 1bis AVIG
in der Anspruchsberechtigung nur soweit eingestellt werden kann, als der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung den Anspruch auf Differenzausgleich übersteigt. Gegenstand der Einstellung ist der betragliche Unterschied der beiden Taggelder. Bei der Bemessung der Einstellungsdauer ist der gleiche
BGE 122 V 34 S. 41
Verschuldensmassstab (
Art. 30 Abs. 3 AVIG
in Verbindung mit
Art. 45 AVIV
) anzulegen wie im Falle der Ablehnung einer nach
Art. 16 Abs. 1 AVIG
zumutbaren Arbeit. Diese Betrachtungsweise ist einstellungsrechtlich die zwangsläufige Folge davon, dass nach
Art. 16 Abs. 1bis AVIG
die Pflicht zur Annahme auch einer lohnmässig unzumutbaren Arbeit nur besteht, wenn, soweit und solange der Versicherte Anspruch auf Differenzausgleich (
Art. 24 AVIG
) hat. Soweit im übrigen gemäss
Art. 30 AVIG
der Versicherte in der Anspruchsberechtigung einzustellen ist, schliesst diese Formulierung eine Differenzierung in bezug auf den Umfang des Taggeldanspruches nach Massgabe des Verdienstes, den der Versicherte verschuldeterweise nicht realisiert hat, nicht aus.
d) Im Hinblick auf die am 1. Januar 1996 in Kraft getretene zweite Teilrevision des AVIG vom 23. Juni 1995 bleibt zu erwähnen, dass der Begriff der zumutbaren Arbeit insofern eine Änderung erfahren hat, als nach dem neuen
Art. 16 Abs. 1 AVIG
nunmehr grundsätzlich jede Arbeit als zumutbar gilt (Botschaft des Bundesrates zur zweiten Teilrevision des AVIG vom 29. November 1993, Separatausgabe S. 18; Amtl.Bull. 1994 S 235). Unzumutbar und somit von der Annahmepflicht ausgenommen ist eine Arbeit lediglich in den in Abs. 2 dieser Bestimmung abschliessend aufgezählten Fällen. Nach
Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG
ist insbesondere eine Arbeit unzumutbar, die dem Versicherten einen Lohn einbringt, der geringer ist als 70 Prozent des versicherten Verdienstes, es sei denn, der Versicherte erhalte Kompensationsleistungen nach Artikel 24 (Zwischenverdienst). Ob unter neuem Recht die streitige Frage gleich zu entscheiden wäre, braucht hier nicht weiter geprüft zu werden (vgl. Erw. 1 hievor).
5.
a) Die der Beschwerdeführerin zugewiesene Teilzeitarbeit als Kantinenangestellte war lohnmässig nicht zumutbar. Denn diese Tätigkeit hätte ihr einen Bruttolohn in der Grössenordnung von Fr. 75.--/Tag (an den zwei Schnuppertagen verdiente sie je Fr. 72.80 [4 x Fr. 18.20]) eingebracht. Dieser Betrag liegt deutlich unter der in ihrem Fall massgebenden minimalen Brutto-Arbeitslosenentschädigung von Fr. 97.--/Tag (0,7 x Fr. 2'993.--/21,7 Tage [
Art. 22 Abs. 1 und 1bis AVIG
,
Art. 40a AVIV
]; vgl.
BGE 114 V 347
Erw. 2b mit Hinweisen). Dagegen erfüllt nach Lage der Akten diese Arbeit die übrigen Kriterien der Zumutbarkeit (
Art. 16 Abs. 1 lit. a-d AVIG
). Sodann steht fest, dass die Beschwerdeführerin ihren Taggeldanspruch - 250 Taggelder ab 7. Juni 1993 (Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug) - im frühest möglichen
BGE 122 V 34 S. 42
Anstellungszeitpunkt (12. November 1993) erst gut zur Hälfte ausgeschöpft hatte. Sie war daher aufgrund von Art. 17 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 16 Abs. 1bis AVIG
zur Annahme der offenen Stelle beim Service X verpflichtet. Die Ablehnung dieser Beschäftigung hat die Einstellung in der Anspruchsberechtigung zur Folge (
Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG
), dies jedoch masslich nur soweit die Arbeitslosenentschädigung den ihr bei Annahme der zugewiesenen Stelle nach Massgabe von
Art. 24 Abs. 2 und 3 AVIG
zustehenden Differenzausgleich übersteigt (Erw. 4c/bb). Hätte die Beschwerdeführerin die Stelle angenommen, wäre ihr ein Anspruch auf Differenzausgleich in Höhe von Fr. 50.40 verblieben (versicherter Verdienst von Fr. 138.-- im Tag [Fr. 2'993.--: 21.7], abzüglich Fr. 75.--, ausmachend einen Verdienstausfall von Fr. 63.--, davon 80%), wodurch sich ihr Taggeld von Fr. 97.-- auf Fr. 50.40 vermindert hätte. Lediglich im Umfang dieser Differenz kann unter den Gesichtspunkten der Kausalität und Verhältnismässigkeit (vgl.
BGE 111 V 320
Erw. 4,
BGE 108 V 252
Erw. 3a; ARV 1987 Nr. 11 S. 110 Erw. 3, Nr. 1 S. 39 Erw. 3) von einer schuldhaft verursachten verlängerten Arbeitslosigkeit gesprochen werden (ARV 1990 Nr. 20 S. 134 Erw. 2b; vgl. auch ZAK 1990 S. 291). Folglich ist die Beschwerdeführerin auf der Differenz von Fr. 97.-- abzüglich Fr. 50.40 einzustellen (Fr. 46.60), und zwar an so viel Tagen, wie es ihrem Verschulden entspricht.
b) Wie in Erw. 3b dargelegt, hat es grundsätzlich die Beschwerdeführerin selber zu vertreten, dass es nicht zu einer Festanstellung kam. Die kantonale Schiedskommission hat ihr Verschulden als mittelschwer bis schwer eingestuft und die Dauer der Einstellung auf 20 Tage (
Art. 45 Abs. 2 AVIV
) festgesetzt. Dies ist nach Lage der Akten und in Berücksichtigung der Vorbringen der Beschwerdeführerin im Rahmen der Ermessensprüfung nicht zu beanstanden (
Art. 132 OG
; vgl.
BGE 114 V 316
Erw. 5a mit Hinweisen).
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der kantonale Entscheid vom 19. Mai 1994 und die Einstellungsverfügung vom 14. Januar 1994 aufgehoben und die Sache an die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt zurückgewiesen, damit sie im Sinne der Erwägungen über die
BGE 122 V 34 S. 43
Einstellung in der Anspruchsberechtigung neu verfüge.