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Urteilskopf
122 I 182
26. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. Mai 1996 i.S. T. gegen Staatsanwaltschaft und Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 36 Abs. 4 BV
,
Art. 8 EMRK
; Telefonabhörung, Verwendung von Gesprächen eines Mitbenützers des überwachten Anschlusses, Zeugnisverweigerungsrecht.
Art. 36 Abs. 4 BV
und
Art. 8 EMRK
garantieren das Telefongeheimnis; Zulässigkeit von Einschränkungen (E. 3a).
Der Gesprächspartner eines abgehörten Verdächtigten und der Mitbenützer eines überwachten Anschlusses geniessen einen eigenständigen verfassungsrechtlichen Schutz; sie können verlangen, dass die Abhörung nachträglich auf ihre Rechtmässigkeit hin geprüft und die Telefongespräche nicht bekanntgegeben und verwendet werden (E. 3b und 4b).
Die Zulässigkeit der Abhörung des Mitbenützers eines überwachten Anschlusses und der Verwendung der erfassten Gespräche sind vom Richter auf Begehren hin bereits während der Untersuchung zu prüfen (E. 4c).
Die Telefonabhörung des Mitbenützers eines überwachten Anschlusses und die Verwendung der Gespräche als Zufallsfunde halten im vorliegenden Fall vor Verfassung und Konvention stand; die Voraussetzung des vorherigen Verdachtes entfällt bei Zufallsfunden (E. 5).
Die rechtmässig überwachte Person kann sich nicht auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft und ihr Schweigerecht als Angeschuldigte berufen (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 183
BGE 122 I 182 S. 183
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt führt eine Strafuntersuchung betreffend einen Raubüberfall auf dem DB-Areal des Badischen Bahnhofes vom 9. März 1995 mit einem Deliktsbetrag von mehr als sechs Millionen Schweizer Franken. In diesem Rahmen ermittelte sie zunächst u.a. gegen T. als Tatverdächtigen und liess auf dem Rechtshilfeweg dessen Telefonanschluss am Wohnort in Bad Säckingen (D) überwachen.
In der Folge wurde die Strafuntersuchung wegen Gehilfenschaft an diesem Raubüberfall auf die Ehefrau T. ausgedehnt. Diese wurde am 10. April 1995
BGE 122 I 182 S. 184
in Bad Säckingen (D) festgenommen, an die Schweiz ausgeliefert und in Basel in Untersuchungshaft genommen.
Noch während der Untersuchungshaft stellte Frau T. das Gesuch, im Sinne einer vorsorglichen Massnahme seien sämtliche Telefon-Protokolle oder zumindest jene Telefonprotokolle mit Aussagen von zeugnisverweigerungsberechtigten Personen aus ihren Ermittlungsakten zu entfernen; diese Berichte sollten nicht mehr weitergeleitet und von keinen Behörden mehr verwendet werden dürfen.
Der Erste Staatsanwalt des Kantons Basel-Stadt wies das Begehren ab. In der Folge trat die Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Stadt auf den Rekurs von Frau T. dem Dispositiv nach nicht ein und wies das Begehren in einer Eventualerwägung ab. Sie erachtete das Ersuchen und den Rekurs als unzulässig, weil kein Verteidigungsrecht in Frage stehe, keine Anträge auf Unterlassung von Handlungen erhoben werden könnten und das Begehren von § 73 f. StPO nicht gedeckt sei. In materieller Hinsicht führte sie aus, die Telefonkontrolle beruhe auf gerichtlicher Anordnung, Schwere und Natur des verfolgten Verbrechens rechtfertigten eine Telefonabhörung, Frau T. werde selber der Mitwirkung am Raubüberfall beschuldigt und gehöre schliesslich nicht zu den Drittpersonen mit einem Zeugnisverweigerungsrecht.
Gegen diesen Entscheid der Überweisungsbehörde hat Frau T. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben, dessen Aufhebung beantragt und verlangt, es seien sämtliche Telefonprotokolle bzw. die entsprechenden Berichte ganz oder teilweise aus den Ermittlungsakten zu entfernen. Sie ficht den Entscheid in formeller und materieller Hinsicht an und rügt im wesentlichen eine Verletzung von
Art. 4 und
Art. 36 Abs. 4 BV
sowie von
Art. 8 EMRK
.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin beabsichtigt mit ihren Ersuchen und ihrer staatsrechtlichen Beschwerde, dass alle ihre Telefonprotokolle aus den Strafakten ausgeschieden und weder gegen sie selbst noch gegen Dritte verwendet werden. Hierfür beruft sie sich in materieller Hinsicht auf verschiedene Grundlagen, welche verfahrensrechtlich unterschiedlich zu behandeln sind.
a) Zum einen bezieht sie sich auf ihr selber zustehende Rechte und Ansprüche. Gestützt auf ihr eigenes Telefongeheimnis macht sie geltend, die allgemeinen Voraussetzungen für eine Abhörung und Verwertung ihrer
BGE 122 I 182 S. 185
Gespräche seien nicht erfüllt. Ihrer Auffassung nach soll auch ihr Zeugnisverweigerungsrecht einer Telefonabhörung und damit einer Verwendung ihrer Gespräche gegenüber ihrem Ehemann entgegenstehen; das gleiche leitet sie aus ihrem Schweigerecht für sich als Angeschuldigte ab. - In dieser Hinsicht ist die Beschwerdeführerin im Sinne von
Art. 88 OG
zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert. In Anbetracht der Berufung auf das Telefongeheimnis kann auf die Beschwerde auch unter dem Gesichtswinkel von
Art. 87 OG
eingetreten werden.
b) Zum andern beruft sich die Beschwerdeführerin auf das Telefongeheimnis und das Zeugnisverweigerungsrecht ihres Ehemannes und (möglicherweise) ihrer Kinder. Diese haben indessen ihre verfassungsmässigen Rechte in erster Linie selber zu wahren. Die Beschwerdeführerin hingegen ist nicht legitimiert, in eigenem Namen eine Verletzung von deren Telefongeheimnis und Zeugnisverweigerungsrecht geltend zu machen. Es ergeben sich aus den kantonalen Akten und der Beschwerdeschrift auch keine Hinweise darauf, dass die Beschwerdeführerin im Namen ihrer minderjährigen Kinder Rechtsansprüche stellen würde. Insofern kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
Daran ändert der Umstand nichts, dass die Beschwerdeführerin als Beschuldigte betroffen wird, wenn eine Aussage, welche möglicherweise unter Verletzung des Telefongeheimnisses und der Zeugnisverweigerungsberechtigung eines Dritten gemacht worden ist, im Strafverfahren gegen sie verwendet wird. Diese Beeinträchtigung betrifft indessen nicht ihr spezifisches Telefongeheimnis, sondern in allgemeiner Weise ihre Verteidigungsrechte. Unter dem Aspekt von
Art. 4 BV
wird sie die Rechtmässigkeit der entsprechenden Beweismittel dannzumal vor dem Strafrichter in Frage stellen können. Im vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren hingegen ist darauf nicht einzugehen, weil diesbezüglich lediglich ein nicht anfechtbarer Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 87 OG
vorliegt.
2.
a) Die Überweisungsbehörde ist auf den Rekurs der Beschwerdeführerin mit einer zweifachen Begründung nicht eingetreten und hat das Ersuchen in einer Eventualerwägung abgewiesen.
Zum einen hat sie ausgeführt, nach § 117 der Strafprozessordnung des Kantons Basel Stadt (StPO) stehe dem Angeschuldigten während des Ermittlungsverfahrens das Recht zur Beschwerde wegen Verletzung von
§
§ 108-115 StPO
zu. Der Antrag, die Telefonprotokolle aus den Akten zu entfernen, betreffe keines dieser Rechte. Er könne insbesondere auch nicht
BGE 122 I 182 S. 186
unter
§ 109 StPO
subsumiert werden, weil sich das darin enthaltene Recht auf Antragstellung nur auf positive "Vornahme bestimmter Erhebungen", nicht aber auf eine Unterlassung oder Eliminierung gewisser Beweismittel beziehe. Die materielle Prüfung der Verwertbarkeit von Beweismitteln stehe ausschliesslich und erst dem Strafgericht zu. - Demgegenüber erachtet es die Beschwerdeführerin als willkürlich, dass nach
§ 109 StPO
nur positive Massnahmen, nicht aber auf Beseitigung von Beweismitteln oder auf ein Unterlassen gerichtete Anträge zulässig sein sollen. Es sei zudem mit dem Telefongeheimnis (
Art. 36 Abs. 4 BV
,
Art. 8 EMRK
) und dem Anspruch auf eine wirksame Beschwerde (
Art. 13 EMRK
) nicht vereinbar, dass das streitige Beweismittel der Telefonabhörung nicht schon im Stadium der Ermittlung, sondern erst vor dem Strafrichter soll überprüft werden können.
Weiter begründete die Überweisungsbehörde ihr Nichteintreten mit dem Hinweis auf
§ 73 und 74 StPO
. Gemäss
§ 74 StPO
sei der Rekurs (lediglich) wegen der in
§ 73 StPO
bezeichneten Massnahmen zulässig. Dazu zähle die Telefonüberwachung nicht. Die Unzulässigkeit des Rekurses unter diesem Titel ergebe sich auch daraus, dass
§ 71a Abs. 4 StPO
die Folgen einer nicht genehmigten bzw. rechtswidrig verfügten Telefonüberwachung regle;
§ 71b und 71c StPO
sähen darüber hinaus weitere richterliche Kontrollen vor. - Auch in dieser Hinsicht macht die Beschwerdeführerin eine willkürliche Anwendung des Verfahrensrechts geltend. Sie beanstandet insbesondere, dass
§ 73 StPO
als abschliessende Norm interpretiert wird und es ihr daher nicht ermöglicht sei, ihrem Telefongeheimnis Nachachtung zu verschaffen.
In materieller Hinsicht führte die Überweisungsbehörde aus, die Telefon- Kontrollen beruhten auf gerichtlichen Anordnungen, Schwere und Natur des verfolgten Verbrechens rechtfertigten eine Telefonabhörung, die Beschwerdeführerin werde selber der Mitwirkung am Raubüberfall beschuldigt und gehöre schliesslich nicht zu den Drittpersonen mit einem Zeugnisverweigerungsrecht; die Rechtmässigkeit des Beweismittels könne vor dem Strafrichter in Frage gestellt werden. - Die Beschwerdeführerin ficht den Entscheid der Überweisungsbehörde auch in materieller Hinsicht an. Sie macht insbesondere geltend, die allgemeinen Voraussetzungen für eine Abhörung und Verwendung ihrer Gespräche seien nicht gegeben.
b) Die Beschwerdeführerin ficht den Entscheid der Überweisungsbehörde somit in prozessualer und in materieller Hinsicht an. In beiderlei Hinsicht macht
BGE 122 I 182 S. 187
sie - neben der Berufung auf
Art. 4 BV
- eine Verletzung ihres nach
Art. 36 Abs. 4 BV
und
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
garantierten Telefongeheimnisses geltend. Die prozessualen Fragen werden daher ebenso wie die materiellen Rügen unter dem Gesichtswinkel der verfassungs- und konventionsrechtlichen Garantie des Telefongeheimnisses zu prüfen sein.
Das Ineinandergreifen von formellem und materiellem Recht legt es nahe, im folgenden vorerst die Garantien des Telefongeheimnisses nach
Art. 36 Abs. 4 BV
und
Art. 8 EMRK
nachzuzeichnen und die Grundzüge der Telefonüberwachung darzustellen (E. 3). Hernach wird zu prüfen sein, ob das Nichteintreten der Basler Behörden auf die Ersuchen der Beschwerdeführerin vor der Verfassung standhält (E. 4). Schliesslich wird die Beschwerde unter materiellen Gesichtspunkten zu beurteilen sein (E. 5 und 6).
3.
a)
Art. 36 Abs. 4 BV
gewährleistet die Unverletzlichkeit des Post- und Telegrafengeheimnisses. Nach Lehre und Rechtsprechung gehört zum Schutzbereich dieser Verfassungsbestimmung auch das Telefongeheimnis. Die Verfassungsgarantie verbürgt den am Post-, Telefon- und Telegrafenverkehr beteiligten Personen eine Privat- und Geheimsphäre und schützt damit ihre individuelle Freiheit und Persönlichkeit. Das Telefongeheimnis im Sinne von
Art. 36 Abs. 4 BV
geht der als ungeschriebenes Grundrecht geltenden allgemeineren Garantie der persönlichen Freiheit vor (vgl. zum ganzen
BGE 120 Ia 314
E. 2a S. 316,
BGE 109 Ia 273
E. 4a S. 279 f., mit zahlreichen Hinweisen). Das Telefongeheimnis ist im weiteren nach Rechtsprechung und Doktrin auch durch
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
garantiert (vgl.
BGE 120 Ia 314
E. 2a S. 316,
BGE 109 Ia 273
E. 4a S. 280,
BGE 118 Ib 277
E. e S. 282, Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Lüdi, Ziff. 39, [Série A vol. 238 = EuGRZ 1992 S. 300], i.S. Kruslin, Ziff. 26 [Série A vol. 176-A], i.S. Malone, Ziff. 64 [Série A vol. 82 = EuGRZ 1985 S. 17], i.S. Klass, Ziff. 41 [Série A vol. 28 = EuGRZ 1979 S. 278], mit weitern Hinweisen). In ähnlicher Weise gilt das Telefongeheimnis nach Art. 17 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte (SR 0.103.2) als geschützt (vgl. MANFRED NOWAK, UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll, Kehl/Strassburg/Arlington 1989, Rz. 36 f. zu Art. 17).
Die Unverletzlichkeit des Post-, Telefon- und Telegrafengeheimnisses ist nach dem Text von
Art. 36 Abs. 4 BV
ohne Vorbehalt gewährleistet. Dennoch ist nach Lehre und Rechtsprechung unbestritten, dass dieses Verfassungsrecht eingeschränkt werden kann, soweit dies auf gesetzlicher
BGE 122 I 182 S. 188
Grundlage, im öffentlichen Interesse und unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit erfolgt (
BGE 109 Ia 273
E. 4a S. 280, mit Hinweisen). In gleicher Weise kann nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
in das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens, der Wohnung und des Briefverkehrs eingegriffen werden, wenn dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist (vgl. die oben erwähnte Strassburger Rechtsprechung). Eine Einschränkung des Telefongeheimnisses wird auch unter dem Gesichtswinkel des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte als zulässig erachtet (vgl. NOWAK, a.a.O., Rz. 37 zu Art. 17). In diesem Sinne sehen die kantonalen Strafprozessordnungen und der Bundesstrafprozess die Überwachung des Post-, Telefon- und Telegrafenverkehrs vor (vgl.
Art. 66 ff. BStP
; vgl. zum ganzen
BGE 120 Ia 314
E. 2a S. 316 und 109 Ia 273 zur Basler Strafprozessordnung).
§ 71a StPO
umschreibt die Voraussetzungen der Telefonabhörung wie folgt:
"1. Voraussetzungen
1 Der Staatsanwalt kann den Post-, Telephon- und Telegraphenverkehr des Angeschuldigten oder Verdächtigten überwachen lassen oder technische Überwachungsgeräte einsetzen, wenn
a) ein Verbrechen oder Vergehen, dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt, oder eine mit Hilfe des Telephons begangene Straftat verfolgt wird und
b) bestimmte Tatsachen die zu überwachende Person als Täter oder Teilnehmer verdächtig machen und wenn
c) die notwendigen Ermittlungen ohne die Überwachung wesentlich erschwert würden oder andere Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind.
2 Sind die Voraussetzungen beim Angeschuldigten oder Verdächtigen erfüllt, so können Drittpersonen überwacht werden, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen angenommen werden muss, dass sie für ihn bestimmte oder von ihm herrührende Mitteilungen entgegennehmen oder weitergeben. Ausgenommen sind Personen, die nach §§ 39 und 41 das Zeugnis verweigern dürfen. Der Telephonanschluss von Drittpersonen kann stets überwacht werden, wenn der Verdacht begründet ist, dass der Angeschuldigte ihn benutzt.
...
BGE 122 I 182 S. 189
4 Aufzeichnungen, die für die Untersuchung nicht notwendig sind, werden gesondert unter Verschluss gehalten und nach Abschluss des Verfahrens vernichtet. Aufzeichnungen, die aus einer vom Vorsitzenden der Überweisungsbehörde nicht genehmigten Überwachung stammen, sind sofort zu vernichten. Über die Vernichtung ist ein Protokoll anzufertigen."
b) Die Überwachung des Telefonanschlusses eines Beschuldigten bringt es immer mit sich, dass Drittpersonen, mit denen dieser spricht, abgehört werden. Diese Beeinträchtigung des Gesprächspartners ist als unvermeidbare Nebenfolge jeder Telefonabhörung in Kauf zu nehmen (
BGE 109 Ia 273
E. 8 S. 290). Die Rechtmässigkeit der Abhörung eines Beschuldigten bedeutet für sich alleine nicht, dass der Gesprächspartner keinen verfassungsmässigen Schutz hätte und dass solche Gespräche beliebig weitergegeben und gegen den Gesprächspartner als sog. Zufallsfunde verwendet werden könnten. Der Gesprächspartner geniesst aus
Art. 36 Abs. 4 BV
vielmehr einen eigenständigen verfassungsmässigen Schutz (vgl.
BGE 109 Ia 273
E. 4a S. 279 und E. 8 S. 290; JÖRG P. MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 50). Nach tatsächlich erfolgter, rechtmässiger Abhörung kann sich sein grundrechtlicher Anspruch naturgemäss nicht mehr auf die Abwehr des Grundrechtseingriffes richten. Soll die Verfassungsgarantie nicht vollkommen ihres Inhaltes entleert werden, kann der Abwehranspruch nurmehr zum Inhalt haben, dass die entsprechenden Gespräche nicht bekannt- und weitergegeben und nicht gegen ihn in einem Strafverfahren verwendet werden. Wenn im Strafverfahren dennoch zu Lasten des Betroffenen darauf abgestellt werden soll, ist erforderlich, dass die materiellen und formellen Voraussetzungen für den Eingriff in das Telefongeheimnis und die Abhörung aufgrund einer nachträglichen gerichtlichen Prüfung auch diesem gegenüber erfüllt sind. Diese Prüfung kann im eigentlichen Strafprozess vorgenommen werden (vgl.
BGE 117 Ia 10
und zum ganzen
BGE 120 Ia 314
E. 2c S. 317 f.).
4.
a) Wie es sich mit der Anwendung des kantonalen Prozessrechts und dem (formellen) Nichteintreten der Basler Behörden auf das Gesuch und das Rechtsmittel der Beschwerdeführerin unter dem Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
verhält, kann offenbleiben, wenn sich gestützt auf das Verfassungsrecht des Bundes und die EMRK ergibt, dass das Gesuch der Beschwerdeführerin, es seien die in ihren Akten befindlichen Telefonprotokolle schon während der Untersuchung auszuscheiden, gerichtlich geprüft werden muss.
BGE 122 I 182 S. 190
b) Bei der Telefonabhörung können faktisch über den Kreis der Gesprächspartner (oben E. 3b) hinaus weitere Personen erfasst werden. Dies trifft auf solche zu, welche den Telefonanschluss des Beschuldigten verwenden wie beispielsweise Familienangehörige oder mit diesem zusammenlebende Drittpersonen. Auch diese Mitbenützer des Telefonanschlusses haben in gleicher Weise wie die genannten Gesprächspartner einen eigenständigen verfassungsmässigen Schutz aus
Art. 36 Abs. 4 BV
und
Art. 8 EMRK
. In Anbetracht der rechtmässigen und bereits erfolgten Telefonabhörung können diese Mitbenützer ihren Abwehranspruch aber nur mit der Forderung geltend machen, dass die Gespräche nicht bekannt- und weitergegeben und auch in einem Strafverfahren gegen sie nicht verwendet werden. Soll in einem Strafverfahren auf diese Telefongespräche von Mitbenutzern des rechtmässig überwachten Telefonanschlusses dennoch abgestellt werden, sind die formellen und materiellen Voraussetzungen für den Eingriff in das Telefongeheimnis auch in bezug auf diese Mitbenützer nachträglich zu prüfen.
In einer solchen Situation befindet sich die Beschwerdeführerin. Ihre auf dem überwachten Anschluss ihres Ehemannes geführten Gespräche sind abgehört und protokolliert worden. Als Mitbenützerin des überwachten Telefonanschlusses kann sie sich daher auf die Garantie des Telefongeheimnisses nach
Art. 36 Abs. 4 BV
und
Art. 8 EMRK
berufen. Anders als die Basler Behörden angenommen haben, steht dieser Berufung auf das Telefongeheimnis der Umstand, dass sie selber beschuldigt ist, nicht entgegen. Sie hat aus der Verfassungsgarantie einen eigenständigen Anspruch darauf, dass der Eingriff auf seine Rechtmässigkeit hin überprüft und in bezug auf ihre eigene Person untersucht wird, ob die Telefonprotokolle in irgend einer Art Verwendung finden dürfen oder aber bei fehlenden Voraussetzungen ausgeschieden werden müssen.
c) Die Telefonüberwachung als geheim durchgeführte Massnahme stellt einen schweren Eingriff in das Telefongeheimnis nach
Art. 36 Abs. 4 BV
und
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
dar (vgl.
BGE 109 Ia 273
E. 12a S. 298). Er bedarf einer richterlichen Prüfung (
Art. 179octies StGB
,
BGE 109 Ia 273
E. 10 S. 295). Diese findet gegenüber den Angeschuldigten im Zeitpunkt der Anordnung der Überwachung statt. Die richterliche Kontrolle nach dem System der Basler Strafprozessordnung - welche insoweit mit den Ordnungen anderer Kantone und des Bundes übereinstimmt - ist vom Bundesgericht als verfassungs- und konventionskonform bezeichnet worden (
BGE 109 Ia 273
E. 10 S. 295).
BGE 122 I 182 S. 191
Für die Verwendung der Abhörung von Gesprächspartnern des Beschuldigten und von Mitbenützern des überwachten Telefonanschlusses bedarf es, wie oben dargetan, einer nachträglichen richterlichen Kontrolle. In praktischer Hinsicht stellt sich dabei die Frage, in welchem Zeitpunkt diese nachträgliche Überprüfung vorzunehmen ist. Nach der Auffassung der Überweisungsbehörde ist diese Prüfung dem Strafrichter vorbehalten. Demgegenüber verlangt die Beschwerdeführerin, dass die Zulässigkeit der sie betreffenden Abhörung bereits im Untersuchungsstadium geprüft werde und die Protokolle allenfalls aus den Akten ausgeschieden würden. Entgegen der Auffassung der Überweisungsbehörde hat sich das Bundesgericht zu dieser Frage in
BGE 120 Ia 314
nicht ausgesprochen, sondern lediglich festgehalten, dass eine nachträgliche Kontrolle notwendig sei und vom Strafrichter im eigentlichen Strafprozess vorgenommen werden könne (
BGE 120 Ia 314
E. 2c S. 318).
Bereits mit der eigentlichen Abhörung von Gesprächspartnern und Mitbenützern als solcher wird in schwerer Weise in deren verfassungsmässige Rechte eingegriffen. Die faktische Abhörung kann nachträglich nicht mehr rückgängig gemacht werden. Der Eingriff wird mit der Protokollierung und der Aufbewahrung der Berichte sowie mit deren Verwendung und allfälliger Verbreitung aufrechterhalten und zusätzlich noch verschärft (vgl.
BGE 120 Ia 147
zur Aufbewahrung und Verwendung von erkennungsdienstlichen Daten sowie ZBl 92 /1991 S. 545 zum Transfer von strafprozessualen Untersuchungsergebnissen in ein anderes Strafverfahren). Der Betroffene hat ein Interesse daran, dass die aufgenommenen Gespräche grundsätzlich von keinem weiteren Personenkreis zur Kenntnis genommen werden können, in keinen Verfahren verwendet werden und deshalb im Sinne von
§ 71b Abs. 4 StPO
ausgeschieden und gesondert aufbewahrt werden. Ein effektiver Grundrechtsschutz gebietet, dass eine entsprechende Kontrolle in einem frühen Stadium vorgenommen wird, um die Kenntnisnahme durch weitere Personen im Laufe eines möglicherweise langen Verfahrens und die Verwendung in anderem Zusammenhang zu verhindern. Da nicht nur die Frage der Verwertbarkeit des Beweismittels, sondern grundsätzlich die eigentliche Verletzung in den Persönlichkeitsrechten auf dem Spiel steht, kann es für den Betroffenen nicht genügen, wenn der Strafrichter die Zulässigkeit der Telefonabhörung erst am Schluss des Verfahrens prüft und die Überwachung allenfalls als unzulässig und deshalb unverwertbar erklärt. Bereits während der Untersuchung besteht aufgrund des Persönlichkeitsschutzes ein
BGE 122 I 182 S. 192
schutzwürdiges Bedürfnis an der Beurteilung der behaupteten Persönlichkeitsverletzung. Zudem besteht stets die Gefahr, dass der einmal zur Kenntnis genommene Inhalt von Schriftstücken auch bei förmlicher Entfernung aus den Akten haften bleibt und Entscheidungen mitbeeinflussen kann. Aus Gründen eines wirksamen Grundrechtsschutzes ist es daher nach
Art. 36 Abs. 4 BV
geboten, dass auf entsprechenden Antrag hin die Zulässigkeit der Telefonabhörung von Gesprächspartnern des Beschuldigten und Mitbenützern des überwachten Telefonanschlusses bereits im Untersuchungsstadium geprüft wird.
Eine derartige Prüfung der Zulässigkeit der Abhörung eines Gesprächspartners oder eines Mitbenützers bereits im Stadium der Strafuntersuchung steht mit der Systematik der Strafprozessordnung nicht im Widerspruch. Die Strafverfolgungsbehörden haben die Zulässigkeit von Beweismitteln - unter Beachtung des Verfassungs- und Konventionsrechts - schon von sich aus zu prüfen. Es ist nicht ausschlaggebend, dass das urteilende Gericht - evt. auf entsprechende Anträge hin - die Zulässigkeit eines Beweismittels, auf das abgestellt werden soll, prüfen muss. Im speziellen Zusammenhang mit der Überwachung von Post, Telefon und Telegrafie ist
§ 71a Abs. 4 StPO
zu beachten. Nach dieser Bestimmung sind Aufzeichnungen, die für die Untersuchung nicht notwendig sind, gesondert unter Verschluss aufzubewahren und nach Abschluss des Verfahrens zu vernichten. Der ursprüngliche Antrag der Beschwerdeführerin war in diesem Sinne zu verstehen.
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat im Urteil Klass auf die verschiedenen Möglichkeiten der richterlichen Prüfung von Telefonüberwachungen hingewiesen (Urteil Klass, a.a.O., Ziff. 55). Er hat mit Nachdruck die Bedeutung einer richterlichen Kontrolle auf einem Gebiet, in dem Missbräuche in Einzelfällen so leicht möglich sind und derart schädliche Folgen für die demokratische Gesellschaft insgesamt haben können, unterstrichen (Urteil Klass, a.a.O., Ziff. 56). Aus dieser Rechtsprechung kann zwar keine direkte Antwort auf die hier zu entscheidende Frage hergeleitet werden. Immerhin ergibt sich daraus, dass die richterliche Kontrolle umso wirksamer einzugreifen hat, wenn sie wie im Falle von Gesprächspartnern und Mitbenützern der abgehörten Person bzw. des Telefonanschlusses erst nachträglich erfolgt. Die Bedeutung des Geheimnisschutzes nach
Art. 8 EMRK
erfordert daher, dass die Rechtmässigkeit der Abhörung eines Mitbenützers des überwachten Anschlusses und die Verwendung entsprechender Aufzeichnungen in der Phase der Untersuchung geprüft wird.
BGE 122 I 182 S. 193
Aufgrund dieser Erwägungen ergibt sich in Anbetracht des Telefongeheimnisses nach
Art. 36 Abs. 4 BV
und
Art. 8 EMRK
, dass die Rechtmässigkeit der Abhörung von Gesprächspartnern oder Mitbenützern und die Verwendung entsprechender Aufzeichnungen auf Antrag bereits im Stadium der Strafuntersuchung zu prüfen ist. Dieses verfassungs- und konventionsrechtliche Gebot steht, wie dargetan, mit der Basler Verfahrensordnung nicht im Widerspruch. Die Strafprozessordnung kann denn auch ohne weiteres im Lichte der vorstehenden Erwägungen verfassungs- und konventionskonform ausgelegt werden. Die
§
§ 73 und 74 StPO
oder auch
§ 109 StPO
können in Verbindung mit
§ 71a Abs. 4 StPO
in diesem Sinne interpretiert werden.
Es hält daher vor der Verfassung und der Menschenrechtskonvention nicht stand, dass die Überweisungsbehörde das Begehren der Beschwerdeführerin um Prüfung der Zulässigkeit der Überwachung und der Ausscheidung der Protokolle als unzulässig bezeichnet hat und darauf - formell gesehen - nicht eingetreten ist. In diesem Punkte erweist sich die vorliegende Beschwerde daher als begründet.
d) Die Begründetheit der Beschwerde in formeller Hinsicht führt für sich allein nicht schon zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Nach der Rechtsprechung wird von einer Aufhebung abgesehen, soweit die kantonale Behörde zwar in Verletzung von Verfassungsrechten auf ein Rechtsmittel nicht eingetreten ist, dieses indessen im Eventualstandpunkt materiell geprüft und mit haltbaren Erwägungen als unbegründet bezeichnet hat (
BGE 118 Ib 26
E. 2b S. 28, mit Hinweisen). Die Überweisungsbehörde ist im vorliegenden Fall im Hauptstandpunkt auf den Rekurs der Beschwerdeführerin zwar in verfassungs- und konventionswidriger Weise nicht eingetreten, hat ihn aber in einer Eventualbegründung behandelt und abgewiesen. Die von der Überweisungsbehörde beigefügte materielle Eventualerwägung ist daher im folgenden auf ihre Verfassungsmässigkeit hin zu prüfen.
5.
Die Beschwerdeführerin ist bei der Benützung des Telefonanschlusses ihres Ehemannes abgehört worden; die entsprechenden Protokolle sind in ihre Strafakten aufgenommen und gegen sie verwendet worden. Ob dies vor der Verfassung und der Konvention standhält, ist im folgenden anhand der gesetzlichen Vorgaben und der Garantie des Telefongeheimnisses im einzelnen zu prüfen. Soweit kantonales Strafprozessrecht in Frage steht, nimmt das Bundesgericht in Anbetracht der Schwere des Eingriffs (
BGE 109 Ia 273
E. 12a S. 298) eine freie Prüfung vor.
BGE 122 I 182 S. 194
a) Die Abhörung der Beschwerdeführerin erfolgte aufgrund der Überwachung des Telefonanschlusses ihres Ehemannes, der als einer der Hauptverantwortlichen des Postraubes beschuldigt ist. Die Beschwerdeführerin macht als erstes geltend, bereits in bezug auf die Überwachung ihres Ehemannes habe es an den gesetzlichen Voraussetzungen gefehlt, weshalb auch ihre Überwachung unzulässig sei. - Es ist oben dargelegt worden (E. 1b), dass sich die Beschwerdeführerin nicht selbständig auf das Telefongeheimnis ihres Ehemannes berufen kann. Nur soweit die Unzulässigkeit der Überwachung ihres Ehemannes unter dem Gesichtswinkel des Telefongeheimnisses auch ihre eigene Überwachung als unrechtmässig erscheinen lässt, ist deren Zulässigkeit vorfrageweise zu prüfen.
Die Prüfung ergibt, dass die Überwachung des Ehemannes nicht zu beanstanden ist: Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin liegt hinsichtlich der Abhörung des Telefonanschlusses ihres Ehemanns eine richterliche Genehmigung vor. Aus den Akten ergibt sich, dass die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt die Staatsanwaltschaft von Waldshut am 27. März 1995 um Überwachung des Telefonanschlusses ersuchte. Diesem Begehren gab das Amtsgericht von Bad Säckingen gestützt auf § 100a und § 100b der deutschen Strafprozessordnung am 28. März 1995 statt. Nach diesen Bestimmungen kann die Abhörung bei Verdacht eines Raubes durch den Richter genehmigt werden. Entgegen der Beschwerdeführerin gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass diese richterliche Anordnung den verfassungsmässigen Anforderungen (vgl.
BGE 109 Ia 273
E. 10 S. 295) nicht genügen sollte: Die Anordnung ist von einem ordentlichen Amtsgericht getroffen worden, nicht lediglich von einem zum Richteramt befähigten Beamten; die vorliegend streitige Überwachung zum Zwecke der Strafverfolgung lässt sich nicht mit derjenigen nach dem deutschen Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs (dem sog. G 10) vergleichen, welches im Dienste des Verfassungsschutzes steht, eine präventive Überwachung vorsieht und einen unterschiedlichen Rechtsschutz aufweist (vgl. die Hinweise in
BGE 109 Ia 273
E. 5b S. 285 und E. 10 S. 296 sowie das Urteil Klass des EGMR, a.a.O.; vgl. ferner KLEINKNECHT/MEYER-GROSSNER, Strafprozessordnung, 42. Auflage, München 1995, Anhang 14).
Die Voraussetzung von
§ 71a Abs. 1 lit. a StPO
, wonach die Schwere oder Eigenart des Verbrechens oder Vergehens die Abhörung rechtfertigen muss, kann klar bejaht werden. Die Ermittlungen haben ergeben, dass der fragliche
BGE 122 I 182 S. 195
Raubüberfall mit der grossen Deliktssumme von mehr als sechs Millionen Schweizer Franken von einer Gruppe von Tätern wohl organisiert und durch Insider-Wissen ermöglicht worden war und eines der von der Gewaltanwendung betroffenen Opfer dem Täterkreis nahegestanden war. Die Rechtsprechung hat Überwachungsmassnahmen für derartige Delikte keineswegs ausgeschlossen (vgl.
BGE 109 Ia 273
E. 6b und 6c S. 286 f.). Es kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn sie einwendet, es handle sich beim streitigen Delikt um einen "normalen Raub", der eine Telefonüberwachung nicht rechtfertige.
Anders als die Beschwerdeführerin annimmt, kann auch das Vorliegen der Bedingung von
§ 71a Abs. 1 lit. b StPO
nicht in Abrede gestellt werden. Als das Gesuch um Überwachung gestellt wurde, lagen gegen den Ehemann der Beschwerdeführerin bereits klare Indizien für eine Beteiligung am Raubüberfall vor: Er lebte in derselben Liegenschaft wie eines der Opfer; er soll sich mit der Beschaffung von orangefarbigen Überkleidern befasst haben, wie sie von den Tätern des Postraubes getragen worden sind. Dabei ist es unerheblich, dass diese Indizien zum Teil aus einer bereits am 14. März 1995 angeordneten Telefonabhörung gegenüber andern Verdächtigten stammen.
Schliesslich kann angenommen werden, dass die Ermittlungen angesichts der professionellen Vorbereitung und Durchführung des Raubüberfalls und der wenigen Anhaltspunkte ohne eine Überwachung im Sinne von
§ 71a Abs. 1 lit. c StPO
wesentlich erschwert gewesen wären.
b) Des weitern macht die Beschwerdeführerin geltend, auch ihr gegenüber fehle es an den Voraussetzungen für eine Überwachung nach
§ 71a Abs. 1 StPO
.
aa)
§ 71a Abs. 1 lit. b StPO
lässt eine Überwachung nur zu, wenn bestimmte Tatsachen die zu überwachende Person als Täter oder Teilnehmer verdächtig machen. Hierfür müssen konkrete Umstände und Erkenntnisse vorliegen; die Überwachung darf nicht dazu dienen, einen Verdacht überhaupt erst zu begründen (
BGE 109 Ia 273
E. 6d S. 287 f.). Diese Voraussetzung soll nach Ansicht der Beschwerdeführerin nicht erfüllt sein, weil sie erst gestützt auf die Abhörung ihrer Gespräche beschuldigt worden ist.
Die Beschwerdeführerin beruft sich zu Unrecht auf
§ 71a Abs. 1 lit. b StPO
. Diese Bestimmung bezieht sich auf die eigentliche Anordnung der Telefonabhörung von Personen, die eines Verbrechens oder Vergehens verdächtigt sind und deshalb überwacht werden sollen. Sie ist Ausdruck des
BGE 122 I 182 S. 196
Grundsatzes der Verhältnismässigkeit (
BGE 109 Ia 273
E. 6d S. 288). Diese Anforderung kann indessen schon rein tatsächlich nicht auf sog. Zufallsfunde angewendet werden. Diese zeichnen sich gerade dadurch aus, dass gestützt auf eine rechtmässig angeordnete und genehmigte Telefonüberwachung eines Verdächtigten zufällig Gesprächspartner oder Mitbenützer des Telefonanschlusses erfasst werden. Vor ihrer Erfassung sind diese nicht oder nicht hinreichend verdächtigt und könnten nicht selbständig abgehört werden. Nach ihrer Erfassung können sie gestützt auf ihr eigenes Telefongeheimnis nur noch verlangen, dass die Gespräche nicht verbreitet bzw. nicht verwendet werden. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob bereits konkrete Verdachtsumstände vorgelegen haben. Die Voraussetzung von
§ 71a Abs. 1 lit. b StPO
auch auf Zufallsfunde anzuwenden, hätte zur Folge, dass solche praktisch überhaupt nie verwendet werden könnten (vgl. David Hüppi, Zufallsfunde aus genehmigten Telefonüberwachungen, in: SJZ 86/1990 S. 394 ff.; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, Bern 1994, S. 400; JÖRG REHBERG/MARKUS HOHL, Die Revision des Zürcher Strafprozessrechts von 1991, Zürich 1992, S. 49 f.; anders Urteil des Kassationsgerichts des Kantons Zürich, in: ZR 86/1987 Nr. 96; JÉRÔME BÉNÉDICT, Le sort des preuves illégales dans le procès pénal, Diss. Lausanne 1994, S. 211 f.). Das aber entspricht nicht der Praxis des Bundesgerichts: In
BGE 120 Ia 314
ist die Zulässigkeit der Verwertung eines Zufallsfundes verfassungsrechtlich bejaht worden. Der Verwertung steht aus verfassungsrechtlicher Sicht auch
BGE 117 Ia 10
nicht entgegen, in welchem Entscheid es die (willkürfrei ausgelegte) Strafprozessordnung des Kantons Appenzell A.Rh. war, welche die Verwertbarkeit des Zufallsfundes ausschloss. - Damit ergibt sich, dass sich die Beschwerdeführerin nicht mit Erfolg auf
§ 71a Abs. 1 lit. b StPO
berufen kann.
bb)
§ 71a Abs. 1 lit. a StPO
erlaubt eine Überwachung nur, wenn ein Verbrechen oder Vergehen verfolgt wird, dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt. Diese Voraussetzung kann in bezug auf die Beschwerdeführerin aus den gleichen Gründen wie gegenüber ihrem Ehemann bejaht werden. An dieser Beurteilung vermag der Umstand nichts zu ändern, dass der Beschwerdeführerin lediglich Gehilfenschaft vorgehalten wird.
Die Beschwerdeführerin bestreitet auch das Vorliegen der Voraussetzung von
§ 71a Abs. 1 lit. c StPO
, wonach die Ermittlungen ohne die Überwachung wesentlich erschwert gewesen oder andere Untersuchungshandlungen erfolglos
BGE 122 I 182 S. 197
geblieben wären. Aus den im Zusammenhang mit der Überwachung des Ehemannes dargelegten Gründen erweist sich auch diese Rüge als unbegründet.
Zu Recht macht die Beschwerdeführerin nicht geltend, in bezug auf ihre Abhörung wäre eine vorgängige richterliche Ermächtigung notwendig gewesen. Wie es sich mit der Verwertung der abgehörten Gespräche verhält, wird im vorliegenden gerichtlichen Verfahren geprüft.
c) Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Abhörung der Beschwerdeführerin und die Verwendung der Gespräche grundsätzlich zulässig sind und vor der Verfassung und der Konvention standhalten. Die Beschwerdeführerin macht zu Recht nicht geltend, die Erfassung ihrer Gespräche sei unverhältnismässig und verletze aus diesem Grunde Verfassungs- und Konventionsrecht. Die Beschwerde erweist sich demnach in diesem Punkte als unbegründet.
6.
Die Beschwerdeführerin beruft sich schliesslich auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht und Schweigerecht. Im kantonalen Verfahren hatte sie gestützt auf
§ 71a Abs. 2 Satz 2 StPO
ganz allgemein und ohne Differenzierung verlangt, dass mindestens die Gespräche von zeugnisverweigerungsberechtigten Personen aus den Akten ausgeschieden und nicht verwendet werden. - Demgegenüber hat die Überweisungsbehörde im angefochtenen Entscheid ausgeführt, die Beschwerdeführerin sei selber Tatverdächtigte und Angeschuldigte und könne sich daher weder auf das Zeugnisverweigerungsrecht noch das Aussageverweigerungsrecht berufen.
Aus den Akten ergibt sich, dass neben der Beschwerdeführerin selber ihr Ehemann und ihre Kinder abgehört worden sind und ihre Gespräche in das Dossier Eingang gefunden haben. Soweit ersichtlich, sind hingegen keine Gespräche von Berufsgeheimnisträgern aufgenommen worden.
Es ist oben dargelegt worden (E. 1b), dass die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren das Zeugnisverweigerungsrecht ihres Ehemannes und ihrer Kinder nicht geltend machen kann. Im folgenden ist daher lediglich zu prüfen, ob die Protokolle über Telefongespräche der Beschwerdeführerin selber verwendet und in den Akten belassen werden dürfen.
a) In Frage steht vorerst das Zeugnisverweigerungsrecht der Beschwerdeführerin für abgehörte Gespräche, welche ihren Ehemann belasten könnten.
aa) Die Basler Strafprozessordnung sieht - wie andere Strafprozessordnungen auch - eine Überwachung von Drittpersonen vor. Ein Dritter kann - bei
BGE 122 I 182 S. 198
Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen beim Beschuldigten selber - überwacht werden, wenn angenommen werden muss, dass er für diesen bestimmte oder von diesem herrührende Mitteilungen entgegennimmt oder weitergibt (
§ 71a Abs. 2 Satz 1 StPO
). Davon ausgenommen sind allerdings zeugnisverweigerungsberechtigte Personen (
§ 71a Abs. 2 Satz 2 StPO
). Immerhin dürfen auch solche selbständig überwacht werden, wenn der Verdacht begründet ist, dass der Beschuldigte deren Anschlüsse benützt (
§ 71a Abs. 2 Satz 3 StPO
; vgl. zum ganzen
BGE 109 Ia 273
E. 8 S. 290).
Diese Ordnung betrifft eigens angeordnete, selbständige Überwachungen von Drittpersonen und ihrer Telefonanschlüsse. Sie erfasst indessen die Konstellation des vorliegenden Falles nicht. Es geht hier nicht um eine eigens angeordnete Drittüberwachung, für die sich nach
§ 71a Abs. 2 Satz 2 StPO
die Frage nach einer Zeugnisverweigerungsberechtigung stellt. Vielmehr handelt es sich um eine unvermeidbare Miterfassung von Gesprächen eines Mitbenützers des überwachten Anschlusses, d.h. im vorliegenden Fall der Beschwerdeführerin, der gegenüber dem Inhaber des Anschlusses grundsätzlich eine Zeugnisverweigerungsrecht zukommt.
§ 71 Abs. 2 StPO
schliesst die unvermeidbare Erfassung von zeugnisverweigerungsberechtigten Mitbenützern des überwachten Telefonanschlusses nicht aus. Die Frage nach der Verwendung solcher Aufzeichnungen ist daher in Anlehnung an die übrige Regelung in der Basler Strafprozessordnung selber sowie nach dem allgemeinen Sinn und Zweck des Zeugnisverweigerungsrechts von Verwandten und des Telefongeheimnisses zu beurteilen.
bb)
§ 71a Abs. 2 Satz 3 StPO
ermöglicht die Anordnung der Überwachung von Drittpersonen ohne Ausnahme und damit auch von zeugnisverweigerungsberechtigten Personen, wenn der Verdacht besteht, dass der Angeschuldigte deren Telefonanschluss benützt. Diese Ordnung ist vom Bundesgericht als verfassungsgemäss bezeichnet worden (
BGE 109 Ia 273
E. 8 S. 292). Wenn demnach eine selbständige Drittüberwachung trotz des Zeugnisverweigerungsrechts zulässig ist, bestehen umso weniger Bedenken, die unvermeidbare Miterfassung von Gesprächen zeugnisverweigerungsberechtigter Mitbenützer des überwachten Telefonanschlusses und die Verwendung solcher Aufzeichnungen als gesetzmässig zu betrachten.
In der Praxis und Doktrin wird hinsichtlich der Zulässigkeit von Telefonabhörungen nach dem Grund des Zeugnisverweigerungsrechts
BGE 122 I 182 S. 199
unterschieden. Das Zeugnisverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft soll einerseits dem Zeugen den Konflikt zwischen Wahrheitspflicht und familiärer Loyalität ersparen und andererseits Falschzeugnisse verhindern. Diese spezifische Konfliktsituation besteht bei der notwendigerweise geheim durchgeführten Telefonüberwachung nicht. Daher ist es aus der Sicht der Zeugnisverweigerungsberechtigung wegen Verwandtschaft nicht erforderlich, eine Überwachung von Verwandten grundsätzlich auszuschliessen (HANS DUBS, Das Zeugnisverweigerungsrecht als Grund für den Ausschluss von Zwangsmassnahmen im Strafverfahren, in: Festschrift für alt Oberrichter Kurt Eichenberger, Aarau 1990, S. 77 ff. sowie in bezug auf die unterschiedlich zu behandelnden Berufsgeheimnisträger S. 81 f.; Urteil der Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen, St. Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis 1990 Nr. 79; vgl. auch OBERHOLZER, a.a.O., S. 394; Stellungnahme des Bundesrates zur Initiative Gerwig, BBl 1976 II 1571 f.). Das Telefongeheimnis der Beschwerdeführerin ist demnach auch insoweit nicht verletzt, und der Verwertung der Gespräche der Beschwerdeführerin gegenüber ihrem Ehemann steht daher auch unter diesem Gesichtswinkel nichts entgegen.
Schliesslich ist kein Verfassungsrecht und kein Verfassungsgrundsatz angerufen oder ersichtlich, welche dem Zeugnisverweigerungsrecht unter Verwandten einen besondern verfassungsrechtlichen Schutz verleihen würden. Die Situation ist daher nicht vergleichbar mit dem Berufsgeheimnis wegen Amts- oder Berufspflicht, welches nach der Rechtsprechung von solcher Bedeutung ist, dass seine Wahrung, wenigstens in seinen wichtigsten Auswirkungen, durch die persönliche Freiheit gedeckt ist (Urteil vom 27. März 1991, in: ZBl 92/1991 S. 543 E. 5a S. 545 f.;
BGE 102 Ia 516
E. 3b S. 521; vgl. auch
BGE 91 I 206
).
Die Beschwerdeführerin kann sich demnach nicht auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht gegenüber ihrem Ehemann berufen und wird durch die Verwendung der Aufzeichnungen nicht in ihrem Telefongeheimnis verletzt.
b) Die Beschwerdeführerin vermag schliesslich auch keine Verletzung von
§ 26 StPO
geltend zu machen. Nach dieser Bestimmung ist der Angeschuldigte nicht zur Aussage verpflichtet und kann jegliche Äusserungen verweigern. Es ist oben dargelegt worden, dass die Erfassung und Verwendung der von der Beschwerdeführerin geführten Gespräche mit dem Schutz des Telefongeheimnisses im Einklang stehen. Die Rechtmässigkeit der Überwachung
BGE 122 I 182 S. 200
- und nicht der blosse Umstand der Beschuldigung - schliesst eine Berufung auf das Schweigerecht aus. Dem kann auch Art. 14 Abs. 3 lit. g des Paktes über bürgerliche und politische Rechte nicht entgegengehalten werden, da nur eine erzwungene Selbstbezichtigung verboten ist (vgl. NOWAK, a.a.O., Rz. 58 ff. zu Art. 14). Der Angeschuldigte vermag nicht durch blosse Geltendmachung des Schweigerechts der Telefonüberwachung zu entgehen. Auch unter diesem Gesichtspunkt steht der Verwendung der aufgezeichneten Gespräche nichts entgegen und ist das Telefongeheimnis der Beschwerdeführerin nicht verletzt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
103 IV 165
49. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 2. September 1977 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft

regeste:
Regeste
Art. 189 Abs. 1 StGB
.
Eine Frau kann zum Widerstand unfähig sein, wenn sie auf dem Untersuchungsstuhl liegt, keinen Einblick in die Handlungen des Arztes nehmen kann und überraschenderweise durch diesen geschlechtlich missbraucht wird.

text:
Erwägungen
ab Seite 165
BGE 103 IV 165 S. 165
Aus den Erwägungen:
... In Übereinstimmung mit dem Strafgericht hat die Vorinstanz die Widerstandsunfähigkeit darin gesehen, dass die auf einem Untersuchungsstuhl liegenden Patientinnen wegen ihrer Lage (gegenüber Kopflage erhöhte Beckenlage) keinen Einblick
BGE 103 IV 165 S. 166
in die Handlungen des Beschwerdeführers nehmen konnten und wegen des besonderen Vertrauensverhältnisses nicht damit rechneten, dass der Beschwerdeführer sich an ihnen vergehen könnte; sie seien durch die Unzuchtshandlungen überrascht worden, bevor sie nur an Widerstand hätten denken können.
Die Willensbetätigung der Frauen war demnach beeinträchtigt, weil sie wegen ihrer Lage auf dem Untersuchungsstuhl nicht sehen konnten, was mit ihnen geschah. Und in der Tat hängt eine willensmässige Reaktion von einer vorgängig durch die Sinne vermittelten äusseren Wahrnehmung ab. Fiel aber in casu das Sehen weg, so verblieb den Frauen als anderweitige Wahrnehmung das körperliche Empfinden im Bereich des Geschlechtsteils. Das aber bedeutete in diesem Fall nichts anderes, als dass sie erst reagieren konnten, als der Täter bereits im Begriff war, sie zu missbrauchen. Sie waren somit wegen ihrer besonderen Körperlage ausserstande, einen solchen Angriff auf ihre geschlechtliche Ehre zum vornherein abzuwehren. Dass sie, als sie sich schliesslich Rechenschaft darüber gaben, dass die Handlungen des Beschwerdeführers über das hinausgingen, was die Untersuchung erforderte, die physische Möglichkeit gehabt hätten, sich zu wehren, ändert am Gesagten nichts, denn abgesehen davon, dass eine bloss vorübergehende Widerstandsunfähigkeit genügt, hatte der Täter in diesem Zeitpunkt die vorbestandene Wehrlosigkeit der Frauen bereits ausgenützt. Dann aber vermag ihn auch der Umstand nicht zu entlasten, dass die Frauen sich nach jenem Zeitpunkt nicht wehrten. Das könnte in casu umsoweniger der Fall sein, als die fraglichen Patientinnen nach dem angefochtenen Urteil wegen des Vertrauensverhältnisses zum Arzt mit solchen Handlungen nicht rechneten, von diesen völlig überrascht wurden und sich schämten (Frau X.), bzw. einen eigentlichen Schock erlitten (Frau Y.) und deswegen zu einer Abwehr unfähig waren.


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Urteilskopf
90 II 79
11. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 24 mars 1964 dans la cause Dénéréaz contre Béchir.

regeste:
Regeste
1. Genugtuung (
Art. 47 OR
). Erhöhung der Genugtuungssumme, die Kindern für den Verlust ihres Vaters infolge eines Verkehrsunfalles zugesprochen worden ist (Erw. 2).
2. Versorgerschaden (
Art. 45 Abs. 3 OR
). Das kantonale Urteil muss alle zur Festsetzung der Entschädigung erforderlichen Tatbestandselemente enthalten (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 80
BGE 90 II 79 S. 80
A.-
Frank Dénéréaz, né le 22 octobre 1911, avait épousé en premières noces Marguerite Elise Ramuz, décédée le 15 décembre 1956, dont il a eu sept enfants, à savoir:
- Jean-Pierre, né le 30 août 1942,
- René Frank, né le 27 septembre 1944,
- Eric Roland, né le 30 juin 1946,
- Alain Gérard, né le 1er octobre 1950,
- Roger Marcel, né le 18 octobre 1951,
- Daisy Marguerite, née le 4 février 1954,
- Gaston, né le 3 août 1955.
Le 15 mars 1958, Dénéréaz s'est remarié avec Lucy Guignard, née le 16 mars 1916, qui s'est attachée aux enfants de son mari et leur est extrêmement dévouée. Le ménage était très uni.
Le 14 juillet 1961, vers 23 heures, Dénéréaz circulait à bicyclette, à côté de son épouse, au lieu dit "La petite Linière", commune de Gland, sur la route cantonale Lausanne-Genève. Il se trouvait à mi-distance de la ligne médiane et du bord droit de la chaussée, que sa femme serrait de près. Roulant derrière lui à 80 km/h environ, au volant de sa voiture Fiat 1100, Serge Béchir, qui avait enclenché ses feux de croisement parce qu'une file de véhicules venait en sens inverse, l'aperçut à une distance de 20 m seulement, trop tard pour l'éviter. Voulant dépasser le cycliste, Béchir le happa au passage. Dénéréaz fut tué sur le coup.
Le conducteur de l'automobile était sous l'influence de l'alcool. Il fut condamné par le Tribunal de police correctionnelle de Nyon, le 13 novembre 1961, à 2 mois d'emprisonnement et 500 fr. d'amende, pour homicide par négligence et ivresse au volant.
BGE 90 II 79 S. 81
Lorsque s'est produit l'accident, la chaussée était mouillée et il pleuvait.
La veuve et les enfants du défunt, qui travaillait aux Ateliers de Sécheron, à Genève, ont reçu des rentes de la Caisse nationale suisse d'assurances en cas d'accidents. Celle-ci a exercé son droit de recours contre l'assureur en responsabilité civile de Béchir, la compagnie Helvetia-Accidents. Les deux assurances ont conclu une transaction.
Dame Dénéréaz n'exerce pas d'activité lucrative. Elle tient son ménage et s'occupe des enfants de son mari. L'aîné, Jean-Pierre, a terminé son apprentissage en août 1962 et travaille comme ouvrier mécanicien-électricien aux Ateliers de Sécheron. Le second fils, René Frank, a fait un apprentissage de banque. Le troisième, Eric Roland, est apprenti aux Ateliers de Sécheron depuis septembre 1962. Alain suit l'école primaire supérieure. Les trois derniers enfants sont à l'école primaire. Daisy est une très bonne élève.
B.-
Par demande du 29 octobre 1962, dame Lucy Dénéréaz et les sept enfants de Frank Dénéréaz - les mineurs représentés par leur tuteur Roger Blanc - ont assigné Béchir devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois en paiement d'indemnités pour frais funéraires, perte de soutien et tort moral, dans la mesure où le préjudice n'était pas réparé par les prestations de la Caisse nationale.
Dans sa réponse, le défendeur a offert une somme modique à chacune de ses parties adverses; au bénéfice de cette déclaration, il a conclu à libération des fins de la demande.
Statuant le 3 décembre 1963, la Cour civile vaudoise a admis partiellement les conclusions des demandeurs. Elle a jugé que le défendeur était entièrement responsable des suites de l'accident. Elle l'a condamné à payer à la veuve du défunt des indemnités de 1000 fr. pour frais divers, 4000 fr. pour perte de soutien et 12 000 fr. pour tort moral,
BGE 90 II 79 S. 82
ainsi qu'un montant de 3000 fr. à chacun des sept enfants pour réparation du tort moral. Elle a refusé aux enfants une indemnité pour perte de soutien, estimant que le père n'aurait pu consacrer à chacun d'eux que des montants minimes et qu'il était dès lors préférable d'augmenter quelque peu la somme allouée de ce chef à la mère.
C.-
Les demandeurs recourent en réforme au Tribunal fédéral. Ils concluent à l'allocation d'une indemnité à chacun d'eux - celle de la veuve étant augmentée - pour perte de soutien. Ils demandent en outre que la réparation du tort moral allouée aux enfants soit portée à 6000 fr. pour chacun des cinq premiers et 7000 fr. pour chacun des deux derniers. Ils ne critiquent pas, en revanche, la réparation du tort moral accordée à la veuve, ni l'indemnité pour frais divers.
L'intimé Béchir conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
...
2.
Les recourants ne critiquent pas le montant de l'indemnité pour tort moral attribuée à la veuve, par 12 000 fr. En revanche, ils requièrent une augmentation substantielle des montants alloués de ce chef aux enfants du défunt.
Selon l'art. 47 CO, auquel renvoie l'art. 62 al. 1 LCR, le juge peut, en cas de circonstances particulières, accorder à la famille, en cas de mort d'homme, une indemnité équitable à titre de réparation du tort moral. Assurément, la fixation de l'indemnité relève essentiellement de l'appréciation. Par sa nature même, le dommage à réparer ne se réduit que difficilement à une simple somme d'argent. Son évaluation en chiffres ne dépassera donc pas certaines limites. Il importe néanmoins que la réparation soit conforme à l'équité. Son montant sera donc fixé en proportion de la gravité de l'atteinte subie par le demandeur. Il ne doit pas apparaître dérisoire. Cela implique, notamment,
BGE 90 II 79 S. 83
que le juge tienne compte de la dépréciation de la monnaie (RO 89 II 25/6).
Le chiffre arrêté par la Cour civile vaudoise - 3000 fr. par enfant - est insuffisant au regard de ces principes. Le nombre des enfants ne saurait justifier une sorte de réparation globale dont chacun d'eux ne recevrait qu'une part. Le décès subit de leur père a été pour eux un deuil d'autant plus cruel qu'ils sont déjà orphelins de mère. L'atteinte à la vie affective et familiale est particulièrement sensible en l'espèce. La famille était très unie, selon les constatations du jugement attaqué. Que plusieurs enfants fussent encore jeunes le jour de l'accident, cela ne les empêchait pas de ressentir douloureusement la disparition soudaine de leur père. Sans doute les cadets ne réaliseront-ils que peu à peu, à la différence des aînés, l'importance de la perte ainsi subie par la famille. Il n'en reste pas moins qu'étant de condition modeste, tous les enfants se heurteront durant leur adolescence. c'est-à-dire pendant un temps plus ou moins long selon leur âge actuel, à des difficultés matérielles accrues, qui se joindront à leurs soucis moraux. Surtout, le défunt n'a commis aucune faute, tandis que l'auteur de l'accident est gravement fautif. Si l'on tient compte de toutes ces circonstances, une indemnité de 5000 fr. à chacun des sept enfants apparaît équitable. Le jugement entrepris sera donc réformé dans ce sens.
3.
Pour ce qui concerne la perte de soutien, la Cour civile vaudoise s'est contentée d'allouer à la veuve une indemnité de 4000 fr., fixée par appréciation et comprenant les montants, jugés minimes, que les enfants seraient fondés à obtenir de ce chef. Elle a estimé qu'après déduction des prestations de la Caisse nationale, "il est encore dû 1000 à 3000 fr. à la mère et 800 à 1300 fr. à répartir entre quelques-uns des enfants, les autres ayant déjà touché plus que leur dû". Elle n'indique pas clairement sur quelles bases repose son calcul, d'ailleurs approximatif.
D'après la jurisprudence, les éléments de la perte de
BGE 90 II 79 S. 84
soutien doivent être appréciés dans chaque cas particulier. Il s'agit notamment de l'âge de la victime et des personnes qu'elle aurait assistées, de son gain futur, de la part qu'elle en aurait soustraite pour assurer le soutien des bénéficiaires, dans la mesure où ceux-ci auraient eu besoin de son aide. Tous ces éléments relèvent essentiellement de la question de fait. Le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, ne revoit donc la décision attaquée à cet égard que si les juges cantonaux se sont fondés, pour estimer le cours futur prévisible des choses, sur des prémisses erronées en droit ou s'ils se sont laissés guider par des considérations qu'ils ne justifient pas en l'espèce et qui sont en contradiction avec l'expérience générale de la vie (RO 72 II 166/7; 196/7;
79 II 355
;
81 II 42
;
89 II 398
). Les faits passés et présents, en revanche, sont pour lui constants, sous réserve d'une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ).
Lorsque la victime était assurée à la Caisse nationale, celle-ci est subrogée, pour le montant de ses prestations, aux droits de l'assuré contre tout tiers responsable de l'accident (art. 100 LAMA). Dans cette mesure, les recourants ne peuvent donc réclamer la réparation de leur préjudice à l'intimé, qui en est civilement responsable. Pour que ces règles soient applicables, il suffit que les prestations servies aux lésés par la Caisse nationale couvrent des dommages de la même espèce, sans qu'ils coïncident nécessairement (RO 85 II 258, 88 II 112/113). La perte de soutien devait donc être calculée, en l'espèce, sur la base du gain total de la victime, puis capitalisée selon le mode usuel. Du capital ainsi obtenu, il aurait fallu déduire la rente capitalisée de la Caisse nationale, afin d'arrêter le montant de l'indemnité revenant à chacun des recourants. Tous ces calculs devaient être faits au jour de l'accident (RO 84 II 300).
La Cour cantonale a renoncé à capitaliser des rentes sur trois têtes et plus; elle a fixé l'indemnité par une simple estimation. Elle a fondé son opinion sur une remarque de
BGE 90 II 79 S. 85
STAUFFER/SCHAETZLE (Barwerttafeln, 2e éd., p. 21 ch. 5). Mais ces auteurs, s'ils envisagent bien une estimation, laissent entendre qu'elle doit reposer sur des bases sûres; ils citent en effet la méthode utilisée par la Caisse nationale, qui alloue des rentes temporaires, aussi longtemps qu'une réduction doit être opérée, puis des rentes différées sur une ou deux têtes.
Le jugement attaqué donne les indications de fait nécessaires au sujet de l'âge des personnes en cause, du gain futur du défunt et de la durée du soutien. En revanche, il présente des lacunes en ce qui concerne la quote-part du soutien revenant, pour chaque période à considérer, à la veuve et à chacun des enfants. On sait seulement qu'ils auraient été assistés, la première, jusqu'à la fin de ses jours, les seconds, jusqu'à leur majorité. Mais on ne voit pas dans quelle mesure la cessation progressive du soutien de l'un des enfants aurait accru la part des autres, voire celle de la veuve. De plus, le jugement ne fournit pas les renseignements nécessaires sur les prestations de la Caisse nationale. Seuls le gain assuré et la valeur capitalisée des rentes sont indiqués. On ignore cependant comment la capitalisation a été opérée.
Les lacunes relevées ne permettent pas au Tribunal fédéral de vérifier l'application du droit, ni partant de réformer la décision cantonale dans la mesure où elle apparaîtrait erronée. La cause doit dès lors être renvoyée à la Cour civile vaudoise pour qu'elle complète ses constatations de fait et rende un nouveau jugement, dans le sens des motifs exposés ci-dessus, concernant l'indemnité pour perte de soutien (art. 64 OJ).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
1. Admet le recours et annule le jugement rendu le 2 décembre 1963 par la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois;
2. Dit que l'intimé Serge-Julien Béchir est le débiteur de chacun des enfants d'Edouard Dénéréaz, à savoir
BGE 90 II 79 S. 86
Jean-Pierre, René Frank, Eric Roland, Alain Gérard, Roger Marcel, Daisy et Gaston, de la somme de 5000 fr., avec intérêt à 5% l'an dès le 14 juillet 1961, à titre de réparation du tort moral;
3. Renvoie la cause pour le surplus à la juridiction cantonale pour nouvelle décision dans le sens des motifs.


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Urteilskopf
83 III 21
7. Entscheid vom 7. Februar 1957 i.S. Marta Walthert.

regeste:
Regeste
Widerspruchsverfahren.
Art. 106-109 SchKG
.
1. Liegt in der Angabe der Herkunft eines Verlnögensstückes die Geltendmachung von Dritteigentum? (Erw. 1).
2. Die Anzeige vom Vollzug einer Pfändung mit dem fakultativen Formular Nr. 2 enthält nicht die Ansetzung einer Verwirkungsfrist zur Anmeldung von Drittansprüchen (Erw. 2).
3. Unter welchen Umständen ist die Verzögerung der Anmeldung als arglistig zu betrachten? (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 22
BGE 83 III 21 S. 22
A.-
Auf Grund provisorischer Rechtsöffnung vollzog das Betreibungsamt Luzern am 21. Juli 1956 in der Betreibung Nr. 34 601 gegen Albert Walthert eine provisorische Pfändung. Die Pfändungsurkunde verzeichnet unter Ziff. 26 und 27 zwei Sparguthaben von je Fr. 3000.--, ausgestellt auf die Namen der minderjährigen Söhne des Schuldners, die dieser als die wahren Berechtigten bezeichnete. Das Betreibungsamt setzte dem Gläubiger Frist zur Klage nach
Art. 109 SchKG
an und forderte auf dessen Begehren die durch den Schuldner vertretenen Drittansprecher am 30. Juli 1956 zur Vorlage der Eigentumsausweise auf. Darauf antwortete am 1. August 1956 "namens und im Auftrage des Herrn Albert Walthert" der Rechtsanwalt X., die Depotscheine für die beiden Sparhefte habe der Pfändungsbeamte behändigt; der Gläubiger möge weitere Beweismittel genau bezeichnen und angeben, was zu beweisen sei. "PS. Die Sparkassenguthaben entstammen dem Frauengut der Frau Marta Walthert-Haag".
B.-
Der Pfändungsvollzug war der Ehefrau des Schuldners am 24. Juli 1956 mit dem fakultativen Formular Nr. 2 angezeigt worden, das folgende vorgedruckte Bestimmung enthält: "Sollten Sie Eigentum oder beschränkte dingliche Rechte an gepfändeten Sachen geltend machen wollen, so ist dies dem Betreibungsamt binnen 10 Tagen zu melden, ansonst Sie Gefahr laufen, dass die Ansprache nicht mehr berücksichtigt werden könnte". Frau Marta Walthert schloss sich hierauf der Pfändung mit einer Forderung von Fr. ... gemäss
Art. 111 SchKG
an. Da der Gläubiger Einspruch erhob, klagte sie gegen ihn auf Zulassung des Pfändungsanschlusses, zog die Klage dann aber zurück.
C.-
Am 23. Oktober 1956 sprach Frau Walthert auf dem Betreibungsamt vor und erklärte, sie habe die unter Ziff. 26 und 27 der Pfändungsurkunde verzeichneten Guthaben
BGE 83 III 21 S. 23
seinerzeit vindiziert; Rechtsanwalt X. habe dies beim Betreibungsamte geltend gemacht. Bei Durchsicht der Akten stiess das Amt nun auf den Brief vom 1. August 1956. Es hielt dafür, dessen "spärlich abgefasste Fussnote" enthalte eine gültige Drittansprache, und leitete am 30. Oktober 1956 das Widerspruchsverfahren nach Art. 106/7 SchKG ein.
D.-
Darüber beschwerte sich der Gläubiger, indem er die Drittansprache als verspätet bezeichnete, sodass sie nicht zu berücksichtigen sei.
E.-
Die untere Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde gut und hob die angefochtene Fristansetzung auf. Die Drittansprecherin zog den erstinstanzlichen Entscheid an die obere kantonale Aufsichtsbehörde weiter. Von dieser mit Entscheid vom 19. Januar 1957 abgewiesen, hat sie Rekurs an das Bundesgericht eingelegt.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Zweck des Briefes vom 1. August 1956, den Rechtsanwalt X. dem Betreibungsamt namens und im Auftrage des Albert Walthert als des gesetzlichen Vertreters der minderjährigen Drittansprecher schrieb, war die Beantwortung der betreibungsamtlichen Aufforderung zur Vorlage von Beweismitteln. Wenn dabei in einer Nachschrift auf die Herkunft der Sparguthaben aus dem Frauengut der Rekurrentin hingewiesen wurde, so sollte damit offenbar eine Erklärung für den Anspruch der als Titulare bezeichneten Söhne gegeben werden. Dass die Sparguthaben gar nicht diesen zustünden, sondern die Ehefrau als die wahre Titularin der Sparguthaben zu betrachten sei, oder dass sie an diesen Guthaben, wiewohl auf dem Titelblatte nicht genannt, in einem bestimmten Verhältnis mitbeteiligt sei, war mit der erwähnten Herkunftsangabe nicht ausgedrückt. Die Rekurrentin will freilich den Brief des vom Manne beauftragten Rechtsanwaltes nicht für sich allein gewürdigt wissen; denn er stehe in Zusammenhang mit
BGE 83 III 21 S. 24
mündlichen Besprechungen auf dem Betreibungsamt, die Ende Juli 1956 stattgefunden hätten, und wobei sie ihren Anspruch angemeldet habe. Die Erhebungen der Vorinstanz hierüber haben jedoch diese Darstellung nicht als richtig erwiesen. Die negativen Feststellungen des angefochtenen Entscheides zu diesem Punkt sind für das Bundesgericht verbindlich (Art. 63/81 OG).
2.
Die Entscheidung über die Beschwerde des Gläubigers hängt somit davon ab, ob die Geltendmachung des Anspruchs der Rekurrentin, wie sie dann Ende Oktober 1956 erfolgte, noch habe berücksichtigt werden dürfen und müssen, oder ob diese Anspruchserhebung als verspätet zu betrachten sei. Nach der frühern, durch
BGE 37 I 463
(= Sep.-Ausg. 14 S. 242) begründeten Rechtsprechung konnte ein Drittanspruch grundsätzlich nur binnen zehn Tagen seit Kenntnis von der Pfändung oder Arrestierung rechtswirksam angemeldet werden; vorbehalten blieb eine hinreichende Entschuldigung längeren Zuwartens, insbesondere der Nachweis eines eigentlichen Hindernisses. Die neuere Rechtsprechung lehnt dagegen eine solche vom Gesetze nicht vorgesehene Befristung des Widerspruchsrechtes ab. Sie lässt grundsätzlich die Anmeldung von Drittansprüchen jederzeit bis zur Verwertung und hinsichtlich des Erlöses noch bis zur Verteilung zu und schliesst die Berücksichtigung solcher Ansprachen nur dann aus, wenn die Anmeldung arglistig verzögert wurde (
BGE 81 III 55
,
BGE 78 III 73
/4,
BGE 72 III 3
). Nach dieser wohlbegründeten Rechtsprechung darf die in der Anzeige vom Vollzug einer Pfändung mit dem fakultativen Formular Nr. 2 enthaltene Einladung, Eigentum oder beschränkte dingliche Rechte an gepfändeten Sachen dem Betreibungsamt binnen 10 Tagen zu melden, "ansonst Sie Gefahr laufen, dass die Ansprache nicht mehr berücksichtigt werden könnte", nicht als Ansetzung einer Verwirkungsfrist gelten, wozu es an einer gesetzlichen Grundlage fehlt. Es handelt sich lediglich um einen warnenden Hinweis darauf, dass es im eigenen Interesse des Adressaten liege, allfällige Ansprüche der genannten
BGE 83 III 21 S. 25
Art möglichst bald anzumelden. Hiebei wird von zehn Tagen als der normalerweise genügenden Überlegungszeit ausgegangen und auf die mit längerem Zuwarten verbundene Gefahr hingewiesen, ohne dass aber das Anmeldungsrecht als solches befristet wäre. Dieser Hinweis fällt hier nur insofern in Betracht, als sich aus seiner Nichtbeachtung allenfalls Schlüsse auf die Beweggründe des längern Zuwartens der Rekurrentin ziehen lassen.
3.
Damit erweist sich die Grundlage der angefochtenen Entscheidung (wie übrigens auch der erstinstanzlichen) als unhaltbar. Denn die Vorinstanz bezeichnet die Anmeldung des Drittanspruchs der Rekurrentin nur gerade deshalb als verspätet, weil sie die mit der Anzeige des Pfändungsvollzuges verbundene Einladung, allfällige Eigentums- oder andere dingliche Ansprüche binnen zehn Tagen zu melden, nicht befolgt habe. Was nach dem in Erw. 2 Ausgeführten als blosse Richtlinie des Verhaltens zu verstehen ist, wurde somit von der Vorinstanz als Verwirkungsfrist aufgefasst. Nach dem wahren Sinne des Gesetzes, wovon der Formulartext nicht abgehen will, ist eine Verwirkung des Anmeldungsrechtes jedoch nicht schon an den Ablauf einer bestimmten Zeit seit der Kenntnis von der Pfändung des betreffenden Gegenstandes geknüpft (übrigens werden in der Anzeige laut dem fakultativen Formular Nr. 2 die gepfändeten Gegenstände nicht angegeben), sondern nur an ein arglistiges Verzögern der Anmeldung. Wie es sich damit im vorliegenden Falle verhalte, hat die Vorinstanz nicht geprüft, weshalb die Sache zu neuer Beurteilung nach diesem rechtlich entscheidenden Gesichtspunkte an sie zurückgewiesen werden muss.
Von der Rückweisung wäre nur dann abzusehen, wenn sich solche Arglist einwandfrei aus dem Inhalt der Akten ergäbe. Das ist indessen nicht der Fall. Wie in
BGE 78 III 73
/4 dargetan, ist zwar von arglistiger Störung, d.h. Hintanhaltung des Betreibungsverfahrens nicht nur dann zu sprechen, "wenn sich der Dritte wesentlich und hauptsächlich gerade von der Absicht, das Betreibungsverfahren
BGE 83 III 21 S. 26
in die Länge zu ziehen", leiten liess, sondern bereits dann, wenn er "sich der mit seinem Zuwarten verbundenen Hemmung des Betreibungsverfahrens bewusst war und er für sein Verhalten keinen oder doch keinen ernsthaften Grund hatte". Von einer bewussten Hemmung des Betreibungsverfahrens ohne achtbaren Grund kann aber nicht die Rede sein, wenn, wie die Rekurrentin vorbringt, am 23. Oktober 1956 noch ein Aberkennungsprozess und zwischen dem Gläubiger und den als Drittansprecher aufgetretenen Kindern Walthert ein Widerspruchsprozess hängig waren. Denn vor der Erledigung dieser Prozesse konnte die Betreibung ohnehin nicht in das Verwertungsstadium treten (
Art. 107 Abs. 2 und 118 SchKG
). Im übrigen mochte die Rekurrentin je nach den Umständen in guten Treuen im Zweifel sein, ob die auf den Namen der Kinder angelegten Sparguthaben nun rechtlich diesen zustanden oder, sofern die Valuta ihrer Behauptung entsprechend dem Frauengut entstammen sollte, ihr selbst, und sie konnte sich dabei allenfalls sagen, sie habe mit Rücksicht auf die Ansprache der Kinder und das darüber eingeleitete gerichtliche Verfahren einstweilen keine Veranlassung, auch ihrerseits etwas vorzukehren, um die Verwertung zu verhüten (vgl.
BGE 64 III 13
). Bei dieser durch die vorliegenden Akten noch keineswegs abgeklärten Sachlage ist die Rückweisung zu ergänzender Tatbestandsaufnahme und zu neuer Entscheidung unumgänglich.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs zurückgewiesen wird.


header:
Urteilskopf
116 IV 279
53. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 19. Dezember 1990 i.S. W. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
; bedingter Strafvollzug bei Fahren in angetrunkenem Zustand.
Dem Sachrichter steht bei der Prognoseentscheidung ein weiter Spielraum des Ermessens zu. Er verletzt kein Bundesrecht, wenn er bei einem Rückfall innert sieben Jahren aufgrund aller prognoserelevanten Umstände (persönliche Situation und spezielle Umstände der Tat) den bedingten Strafvollzug verweigert (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 280
BGE 116 IV 279 S. 280
W. machte sich am 28. Oktober 1989 des Fahrens in angetrunkenem Zustand (mind. 1,12 Gewichtspromille) und mit nicht angepasster Geschwindigkeit schuldig. Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte ihn deswegen am 9. Juli 1990 zu 35 Tagen Gefängnis unbedingt und zu einer Busse von Fr. 500.--. Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt der Verurteilte, das obergerichtliche Urteil sei bezüglich der Verweigerung des bedingten Strafvollzugs aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Gemäss
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
kann der Richter den Vollzug einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten aufschieben, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten. Bei der Beurteilung der Prognose ist dem Sachrichter ein erhebliches Ermessen zuzugestehen (
BGE 115 IV 84
unten, 87). Der Kassationshof greift nach ständiger Rechtsprechung nur ein, wenn die Vorinstanz von unrichtigen rechtlichen Gesichtspunkten ausgegangen ist oder das ihr zustehende Ermessen überschritten hat (
BGE 115 IV 82
E. 2a,
BGE 105 IV 292
/293).
b) Der Beschwerdeführer macht im wesentlichen nur geltend, das Bundesgericht habe in zwei neuesten Entscheidungen (
BGE 115 IV 81
und 85) eine Änderung seiner langjährigen Praxis (Verweigerung des bedingten Strafvollzugs bei Rückfall innert zehn Jahren) vorgenommen; es habe zum Ausdruck gebracht, dass auch bei einem kurzfristigen Rückfall der bedingte Strafvollzug
BGE 116 IV 279 S. 281
gewährt werden könne, wenn sonst günstige Voraussetzungen gegeben seien; solche seien bei ihm zu bejahen, weshalb "eindeutig eine Ermessensüberschreitung, somit eine Gesetzesverletzung" vorliege; interessant sei im übrigen, dass sich das Obergericht mit keinem Wort zu den beiden neuesten bundesgerichtlichen Entscheiden geäussert habe.
c) In beiden in der Beschwerde zitierten Entscheiden aus dem Jahre 1989 (
BGE 115 IV 81
ff. und 85 ff.) bestätigte das Bundesgericht ausdrücklich, bei der Beurteilung der Prognose komme dem Sachrichter ein weiter Spielraum des Ermessens zu (S. 82 E. 2a und S. 87 E. 3c). In diesen Urteilen wurde verdeutlicht, dass die Gewährung des bedingten Strafvollzuges auch bei einem einschlägig vorbestraften Fahrzeuglenker "nicht notwendig ausgeschlossen" sei, vielmehr insbesondere ein in jeder Hinsicht ausgezeichneter Leumund in gewissen Fällen eine günstige Prognose "erlaube"; unter besonders guten Umständen käme die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges, die allein mit der einschlägigen Vorstrafe und dem Alkoholkonsum im Wissen, nachher noch zu fahren, begründet werde, beinahe dem Ausschluss des bedingten Strafvollzuges gleich (S. 83 und 84 E. 3b). In beiden Präjudizien hat das Bundesgericht denn auch eine Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft abgewiesen, weil sich die jeweilige kantonale Vorinstanz noch im Bereich ihres weiten Ermessens bewegte, als sie nochmals den bedingten Strafvollzug gewährte, obwohl die Täter innert relativ kurzer Zeit einschlägig rückfällig wurden. Von einer Änderung der Rechtsprechung, wonach der bedingte Strafvollzug unter bestimmten Umständen bei rückfälligen Tätern gewährt werden müsse, wie dies der Beschwerdeführer sinngemäss geltend macht, kann nicht die Rede sein.
d) Die beiden vorinstanzlichen Urteile enthalten ausreichende Feststellungen über die gesamten Umstände, die für die Frage des künftigen Wohlverhaltens von erheblicher Bedeutung waren. Sowohl die persönliche Situation des Beschwerdeführers wie auch die speziellen Umstände der Deliktsbegehung wurden einer Gesamtbeurteilung unterzogen. Insbesondere ist den Vorinstanzen beizupflichten, wenn sie im Hinblick auf die besonderen Tatumstände eine günstige Prognose verneinten. Es lagen denn auch alles andere als eine Ausnahmesituation oder besondere, für den Beschwerdeführer sprechende Umstände vor. Ganz im Gegenteil handelte es sich um eine unnötige Fahrt, die auch unter Berücksichtigung der leichten Enthemmung durch den genossenen Alkohol nur mehr
BGE 116 IV 279 S. 282
schwer einfühlbar erscheint. Die Art und Weise, wie sich der Beschwerdeführer zu dieser Fahrt entschloss, drängt denn auch die Frage auf, wie weit wohl bei ihm die Hemmschwelle bezüglich Fahrten nach Alkoholgenuss unter einfühlbareren Umständen (geringerer Alkoholkonsum; Fahrten, um nach Hause zurückzukehren) zu wirken vermag. Diese Frage rechtfertigt sich umsomehr, als es bei der fraglichen Fahrt der Zufall (Auftreten dichten Nebels im Flughafengebiet) bewirkte, dass der Beschwerdeführer des Fahrens mit einem Alkoholgehalt von über 0,8 Promille überführt wurde. Dieser Umstand lässt jedenfalls gewisse Bedenken bezüglich des geltend gemachten Wohlverhaltens in den sieben Jahren vor dem Rückfall und auf jeden Fall genügend Zweifel hinsichtlich der Prognose für das künftige Wohlverhalten zu.
Schliesslich kann auf die wesentlichen Feststellungen der beiden Vorinstanzen verwiesen werden. Danach wurde der Beschwerdeführer mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Winterthur vom 6. Oktober 1982 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand (1,3 Gewichtspromille) mit einer Busse von Fr. 1'200.-- belegt. Anlässlich dieser ersten Bestrafung wurde er ausdrücklich auf die Konsequenzen bei einem Rückfall innert zehn Jahren aufmerksam gemacht. Am 27./28. Oktober 1989 trank er zwischen 21.30 und 22 Uhr eine 7 dl-Flasche Wein und entschloss sich ca. um 2 Uhr, noch nach Zürich zu fahren, um ein bis 4 Uhr geöffnetes Dancing zu besuchen, wobei er daran gedacht hatte, dass er wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand vorbestraft war.
Dass der Beschwerdeführer über "einen guten allgemeinen sowie automobilistischen Leumund verfügt", wurde zu seinen Gunsten bei der Strafzumessung berücksichtigt. Wenn trotzdem eine günstige Prognose angesichts der Umstände, dass in keiner Weise eine Ausnahmesituation vorlag und er sich der Problematik des Autofahrens nach dem Konsum einer erheblichen Menge Alkohols und der diesbezüglichen möglichen Konsequenzen vor der fraglichen Fahrt voll bewusst war, verneint wurde, kann von einer Ermessensüberschreitung nicht gesprochen werden.


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Urteilskopf
92 II 22
4. Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. Februar 1966 i.S. Schnezler gegen Dr. E. Huber & Co.

regeste:
Regeste
Dienstvertrag, Konkurrenzverbot.
Abgrenzung des Begriffs des Konkurrenzverhältnisses im Sinn des Wettbewerbsrechts von demjenigen im Sinne des Dienstvertragsrechts.
Begriff des "konkurrierenden Geschäfts" gemäss
Art. 356 OR
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 22
BGE 92 II 22 S. 22
A.-
Die Kollektivgesellschaft Dr. E. Huber & Co. entwickelt und erzeugt flüssige Insektenvertilgungsmittel, Riechstoffe und dergleichen und treibt Handel damit. Der Verkauf erfolgt zum Teil in der Form sog. Aerosol-Erzeugnisse. Diese werden in der Weise hergestellt, dass die erwähnten Stoffe zusammen mit einem verflüssigten oder komprimierten Gas in Behälter (Dosen, Flaschen usw.) eingefüllt werden, aus denen sie dank
BGE 92 II 22 S. 23
dem Druck des Treibgases durch Öffnen eines Ventils ausgesprüht werden können.
Auf den 1. März 1955 trat Werner Schnezler in den Dienst der E. Huber & Co. Der schriftliche Anstellungsvertrag vom 19. Januar 1955 enthielt in Ziffer 9 eine Konkurrenzverbots- und Konventionalstrafklausel folgenden Wortlauts:
"Da Herrn Werner Schnezler in seiner Stellung Einblick in den Kundenkreis und in die Geschäftsgeheimnisse der Firma gewährt wird, so übernimmt derselbe die Verpflichtung, während einer Dauer von 3 Jahren nach Beendigung des Dienstverhältnisses weder auf eigenen Namen ein mit der Dr. E. Huber & Co. konkurrierendes Unternehmen zu betreiben oder sich in einem solchen zu betätigen, noch als Teilhaber auf andere Weise mitzuwirken. Für den Übertretungsfall wurde eine Konventionalstrafe von Fr. 20 000.-- vereinbart, unter gleichzeitiger Anerkennung der Haftbarkeit für weiteren Schaden."
Schnezler kündigte den Anstellungsvertrag auf den 30. November 1961 und trat in den Dienst der Druk-Pak AG in Zürich über, die mit Maschinen zum Einfüllen der Flüssigkeiten und des Gases in Aerosol-Behälter handelt.
B.-
Da die Firma E. Huber & Co. der Ansicht ist, die Tätigkeit Schnezlers bei der Druk-Pak AG verstosse gegen das vereinbarte Konkurrenzverbot, klagte sie gegen ihn auf Zahlung der Konventionalstrafe von Fr. 20 000.-- nebst Zins.
Der Beklagte bestritt, das Konkurrenzverbot verletzt zu haben, und beantragte, die Klage abzuweisen.
C.-
Das Bezirksgericht Zürich und das Obergericht des Kantons Zürich schützten die Klage.
D.-
Gegen das Urteil des Obergerichts vom 29. September 1965 hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen und den Entscheid des Obergerichts Zürich zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz ist der Auffassung, die Tätigkeit des Beklagten für die Druk-Pak AG verletze das vertragliche Konkurrenzverbot, weil die genannte Firma und die Klägerin schon dadurch miteinander im Wettbewerb stehen, dass jene Aerosol-Abfüllmaschinen und diese Aerosol-Erzeugnisse verkauft. Der
BGE 92 II 22 S. 24
Beklagte bestreitet, dass dadurch ein Wettbewerbsverhältnis im Sinne seines früheren Anstellungsvertrages begründet werde.
a) Die Auffassung des Obergerichts ist weitgehend vom Wettbewerbsbegriff beeinflusst, der dem Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb (UWG) zugrunde liegt. Dieser kann hier jedoch nicht massgebend sein. Das UWG grenzt den mit Treu und Glauben unverträglichen und daher unerlaubten Wettbewerb vom erlaubten ab. Es bestimmt, welche Rücksichtnahme die Geschäftsleute im wirtschaftlichen Ringen, insbesondere im Kampf um den Absatz ihrer Erzeugnisse, einander nach Treu und Glauben schulden. Unter diesem Gesichtspunkt ist der Begriff des wirtschaftlichen Wettbewerbs weit auszulegen. Je weiter er gefasst wird, desto besser kann das Gesetz seinen Zweck erfüllen, den lauteren Wettbewerb zu gewährleisten. Beim vertraglichen Konkurrenzverbot verhält es sich anders. Dieses dient nicht der Durchsetzung von Treu und Glauben im Wirtschaftskampf. Es verpflichtet einerseits den Belasteten schlechthin auf Unterlassung von Konkurrenz, gleichgültig welcher Mittel er sich bediene. Anderseits untersagt es ihm die Konkurrenz nur im vereinbarten Umfang, und die Vereinbarung ist nur im Rahmen der guten Sitten zulässig (
Art. 20 OR
); trifft ein Dienstherr sie mit seinem Dienstpflichtigen, so muss sie sich ausserdem an die Schranken der
Art. 356 ff. OR
halten. Diese Schranken sollen verhindern, dass der Dienstpflichtige unüberlegt und in unbilligem Ausmass sein wirtschaftliches Fortkommen erschwere. Es besteht daher kein Grund, das dienstvertragliche Konkurrenzverbot weit auszulegen. Sein Zweck und die Umstände, unter denen es zustande zu kommen pflegt, legen gegenteils eine zurückhaltende Auslegung nahe. Es wird immer vom Dienstherrn ausbedungen. Diesem darf als dem allein Interessierten zugemutet werden, es so deutlich zu umschreiben, dass der Dienstpflichtige sich über die Tragweite seiner Unterlassungspflicht ein genaues Bild machen kann. Dass dem Verpflichteten die Bedeutung seines Versprechens zum Bewusstsein gebracht werden soll, folgt aus
Art. 358 OR
, der die Schriftlichkeit verlangt. Zweifel über den Umfang des Konkurrenzverbotes müssen sich zum Nachteil des Dienstherrn auswirken, entsprechend der Regel, dass undeutliche Vertragsbestimmungen nicht zugunsten ihres Verfassers auszulegen sind. Auch der Schutz des Dienstpflichtigen vor unbilliger Erschwerung seines wirtschaftlichen Fortkommens rechtfertigt es, das Konkurrenzverbot einschränkend
BGE 92 II 22 S. 25
auszulegen. Nicht alles, was "Wettbewerb" im Sinne des UWG ist, erfüllt daher auch die Voraussetzungen dienstvertraglich untersagter "Konkurrenz".
b) Ziffer 9 des Vertrags vom 19. Januar 1955 verbietet dem Beklagten, ein mit der Klägerin "konkurrierendes Unternehmen" zu eröffnen oder sich in einem solchen zu betätigen.
Da das Obergericht nicht feststellt, ob beide Parteien den Begriff des "konkurrierenden Unternehmens" gleich verstanden haben und wie sie ihn auffassten, muss der Vertrag ausgelegt werden. Massgebend ist, wie die Vertragschliessenden den erwähnten Begriff nach Treu und Glauben verstehen durften und mussten.
c) Der Ausdruck "konkurrierendes Unternehmen" ist dem von
Art. 356 OR
verwendeten Ausdruck "konkurrierendes Geschäft" nachgebildet. Die beiden Ausdrücke haben die gleiche Bedeutung. Der Beklagte musste davon ausgehen, dass die Klägerin die ihr durch
Art. 356 OR
gebotenen Möglichkeiten ausschöpfen wolle, d.h. dass alles, was Konkurrenz im Sinne dieser Bestimmung sei, auch unter den Begriff der Konkurrenz im Sinne des vertraglichen Verbotes fallen solle. Der Entscheid in der vorliegenden Sache hängt also letzten Endes von der Auslegung des
Art. 356 OR
ab.
d) Nach landläufiger Auffassung konkurrieren zwei Geschäfte dann, wenn sie dem gleichen Kundenkreis gleichartige Leistungen anbieten (BECKER, OR Art. 356 N. 8; PFLÜGER, Das vertragliche Konkurrenzverbot im Dienstvertrag, S. 33 f.).
Es genügt nicht, dass beide Geschäfte ausschliesslich oder teilweise um die gleichen Kunden werben. Dieser Umstand allein begründet selbst dann noch kein Konkurrenzverhältnis, wenn das eine der beiden Unternehmen daran interessiert ist, dass das andere die gemeinsam angesprochenen Kunden nicht bediene. So liegt ein Konkurrenzverhältnis nicht schon dann vor, wenn das eine Geschäft durch seine Vertragsschlüsse die Kaufkraft der gemeinsamen Kunden schwächt und sie dadurch abhält, die das andere interessierenden Bedürfnisse zu befriedigen. Wer durch Verkauf von Alkohol den Kunden ausserstand setzt, sich neue Schuhe anzuschaffen, wird dadurch nicht zum Konkurrenten des Schuhhändlers. Ebenso lässt sich von einem Konkurrenzverhältnis nicht schon dann sprechen, wenn zwei Geschäfte verschiedenartige, aber sich gegenseitig ausschliessende Bedürfnisse zu befriedigen bestrebt sind, so dass der Erfolg des
BGE 92 II 22 S. 26
einen Geschäftes auch abgesehen von der Kaufkraft der Kunden den Umsatz des andern beeinträchtigen kann. Der Rasierklingenfabrikant ist nicht Konkurrent des Barbiers, der Verkäufer von Mitteln zur Selbstbehandlung der Haare nicht Konkurrent der Coiffeuse, der Waschmaschinenhändler nicht Konkurrent der Kundenwäscherei, der Lieferant von Schutzmitteln gegen Motten nicht Konkurrent des Kleiderfabrikanten usw. Das Bundesgericht hat sogar im begrifflichen Unterschied zwischen dem Geschäft eines Weinhändlers und jenem eines Gastwirtes ein gegen das Konkurrenzverhältnis sprechendes Argument gesehen (
BGE 51 II 441
, Erw. 3), offenbar in der Erkenntnis, dass man sich vom Weinhändler ausschliesslich um des Weines willen bedienen lässt, während man die Gastwirtschaft vorwiegend als Ort der Erholung und als Treffpunkt aufsucht. Von konkurrierenden Geschäften im Sinne des
Art. 356 OR
kann nur die Rede sein, wenn beide - bei ganz oder teilweise übereinstimmendem Kundenkreis - gleichartige und folglich unmittelbar das gleiche Bedürfnis befriedigende Leistungen anbieten.
Gewiss soll das Konkurrenzverbot verhüten, dass der Einblick des Dienstpflichtigen in den Kundenkreis oder in die Geschäftsgeheimnisse des Dienstherrn für diesen zur Schadensquelle werde. Das bedeutet aber nicht, dass in allen Fällen, in denen dieser Einblick den Dienstherrn irgendwie schädigen könnte, das Verbot der Verwendung des Einblickes standhalte. Wer sich die Dienste anderer zunutze macht, hat nach dem Willen des Gesetzes bis zu einem gewissen Grade in Kauf zu nehmen, dass der Dienstpflichtige die Erfahrungen, die er in seiner Stellung sammelt, nach der Auflösung des Verhältnisses verwerte, auch wenn dies den Interessen des Dienstherrn widerspricht. Die Interessen des Dienstpflichtigen sind jenen des Dienstherrn entgegengesetzt. Bei der Auslegung des Vertrages und der die Vertragsfreiheit beschränkenden gesetzlichen Bestimmungen ist nicht einseitig auf die Interessen der einen Partei Rücksicht zu nehmen. Das Interesse des Dienstpflichtigen, nach der Auflösung des Dienstverhältnisses seine Arbeitskraft dort einsetzen zu dürfen, wo sie ihm dank seiner Erfahrungen den grössten Nutzen verspricht, ist ebenfalls schutzwürdig. Es darf um so weniger unter Berufung auf die Interessen des Dienstherrn übergangen werden, als die
Art. 356 ff. OR
unverkennbar den Dienstpflichtigen gegenüber dem Dienstherrn als der stärkeren Vertragspartei schützen wollen. Der Richter hat im Streitfall
BGE 92 II 22 S. 27
einen gerechten Ausgleich zu treffen. Dieser liegt darin, dass der Begriff des konkurrierenden Geschäftes im landläufigen Sinn ausgelegt wird. Diese Zurückhaltung drängt sich besonders dann auf, wenn, wie hier, der Dienstherr durch die Fassung der vertraglichen Bestimmung nicht andeutet, dass er von einem weiteren Begriff der Konkurrenz ausgehe.
e) Legt man
Art. 356 OR
und Ziff. 9 des Vertrages vom 19. Januar 1955 nach diesen Grundsätzen aus, so sind die Druk-Pak AG und die Klägerin nicht schon deswegen konkurrierende Geschäfte, weil jene Aerosol-Abfüllmaschinen und diese abgefüllte Aerosol-Erzeugnisse verkauft. Die Abfüllmaschinen sind nicht gleichartige Waren wie die abgefüllten Aerosol-Erzeugnisse und dienen auch nicht unmittelbar dem gleichen Bedürfnis wie diese. Wer die Maschinen kauft, befriedigt nicht das Bedürfnis nach abgefüllten Aerosol-Erzeugnissen, sondern das Bedürfnis nach einem Werkzeug zum Abfüllen solcher Erzeugnisse. Der Umstand, dass der Klägerin nicht gleichgültig sein kann, ob die Verbraucher von Aerosol-Erzeugnissen Abfüllmaschinen erhalten und damit das Abfüllen selber besorgen, macht den Lieferanten der Maschinen nicht zum Konkurrenten der Klägerin. Ebensowenig kommt etwa darauf an, ob der Beklagte im Dienst der Klägerin erfahren hat, wer fertige Aerosol-Erzeugnisse zu beziehen pflegt und daher allenfalls zum Bezug von Abfüllmaschinen überredet werden kann.
2.
Das Obergericht führt aus, nach allgemeiner Lebenserfahrung sei mit dem Verkauf von Maschinen eine gewisse Betriebsberatung verbunden, und dies treffe auch auf die Druk-Pak AG zu; diese habe sich anerboten, den Kunden Bezugsquellen für Bestandteile von Aerosolpackungen zu nennen; sie habe sich mit ihren Angeboten nach den Bedürfnissen der Kunden gerichtet, die sie mit einem Fragebogen zu ergründen versucht habe; sie habe Kunden geschildert, was nebst den Maschinen zum Abfüllen nötig sei; im Firmenverzeichnis der FEA-Broschüre werde denn auch bis 1963 als Leistung der Druk-Pak AG aufgeführt, sie biete einen vollständigen beratenden sowie technischen Dienst; die Druk-Pak AG habe noch in ihren Inseraten vom Dezember 1962 und März 1963 als Dienst "Plant Layout" und "Consultation" angeboten. Anderseits stellt das Obergericht fest, beim gleichen Interessentenkreis übe auch die Klägerin einen Beratungsdienst aus, der allerdings viel umfassender sein müsse als derjenige der Druk-Pak AG;
BGE 92 II 22 S. 28
Die Klägerin habe schon 1957 die Einrichtung von vollständigen Aerosol-Abfüllanlagen und die fachmännische Beratung über Aerosol-Grundstoffe, Ventile, Dosen oder Glasflaschen, Treibgase usw. angeboten; diese Dienstleistungen deckten sich bei den beiden Geschäften mindestens zum Teil, und wenn sie auch - zumindest bei der Druk-Pak AG - in erster Linie eine Hilfsfunktion erfüllten mit dem Ziele, den Maschinenverkauf zu fördern, ständen die beiden Tätigkeiten doch zueinander im Wettbewerb.
Damit verkennt das Obergericht den Begriff des "konkurrierenden Unternehmens" im Sinne von Ziffer 9 des Vertrages vom 19. Januar 1955 und des "konkurrierenden Geschäftes" gemäss
Art. 356 OR
. Ein solches liegt nicht schon dann vor, wenn zwei Unternehmer zwecks Absatzes ihrer ungleichartigen Leistungen die (dem gleichen Kreis angehörenden) Kunden mit gleichartigen Mitteln zu werben suchen, ihnen namentlich gleichartige technische Ratschläge erteilen. Wer z.B. Maschinen zum Herstellen von Uhrenbestandteilen absetzen will und den umworbenen Kunden zu diesem Zwecke über die Erzeugnisse berät, die er mit diesen Maschinen herstellen kann, wird dadurch nicht zum Konkurrenten des Fabrikanten von Uhrenbestandteilen oder fertigen Uhren, der den Kunden ebenfalls Ratschläge über solche Erzeugnisse erteilt. Von konkurrierenden Geschäften kann nur die Rede sein, wenn die gleichartige Beratung, für sich allein betrachtet, von beiden Unternehmern als - wenn auch nicht notwendigerweise einziges - Gewerbe ausgeübt wird. Sie muss für sie eine unmittelbare Verdienstquelle sein. Das ist sie z.B. für zwei Ingenieure, die Büros für technische Beratung führen und sich für diese bezahlen lassen. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Falle nicht festgestellt. Das Obergericht führt nicht aus, die Klägerin und die Druk-Pak AG böten ihre Ratschläge als selbständige Leistungen an und liessen sich dafür bezahlen. Namentlich über die Druk-Pak AG. fehlen bezügliche Ausführungen. Das Obergericht nimmt zwar unter Berufung auf die Lebenserfahrung an, auch diese Firma müsse den Verkauf der Maschinen mit einer gewissen Betriebsberatung verbinden; dabei hat es aber offensichtlich eine Beratung im Auge, die üblicherweise jeder Verkäufer dem Käufer unentgeltlich zuteil werden lässt, um ihn zum Kaufe zu bestimmen. Es räumt denn auch ausdrücklich ein, die Beratung erfülle bei der Druk-Pak AG in erster Linie eine solche Hilfsfunktion. Dass und inwiefern die Beratung auch noch gegen Honorar erfolge,
BGE 92 II 22 S. 29
wird nicht festgestellt und ergibt sich auch nicht aus den vom Obergericht angeführten Urkunden. In der FEA-Broschüre heisst es nur: "Es wird ausserdem ein vollständiger beratender sowie technischer Dienst geboten", und auch den Ausdrücken "Plant Layout" (Betriebsorganisation) und "Consultation" (Beratung) in den Inseraten vom Dezember 1962 und März 1963 ist keinerlei Erläuterung beigefügt, aus der sich ergäbe, dass die Druk-Pak A. G.auch selbständige Beratungen gegen Entgelt übernehme.
Abgesehen hievon sind die Feststellungen über die Natur der Ratschläge beider Firmen derart allgemein und unbestimmt, dass nicht gesagt werden kann, die Klägerin habe überhaupt ein durch Konkurrenzverbot schützbares Interesse daran, dass der Beklagte die Beratungen der Druk-Pak AG nicht fördere. Das blosse Interesse, dass diese Firma keine Ratschläge über Abfülleinrichtungen und Packungen erteile, genügt nicht, wenn die Klägerin selber nicht auch solche Einrichtungen abzusetzen versucht.
Das Obergericht stellt auch nicht fest, dass und inwiefern der Beklagte im Dienste der Klägerin Einblick in einen Kreis von Kunden erhalten habe, die ihr Beratungsaufträge erteilten, und dass und inwiefern er durch Verwendung dieses Einblickes im Dienste der Druk-Pak AG die Klägerin erheblich schädigen könnte (
Art. 356 Abs 2 OR
). Es hat die Frage der erheblichen Schädigungsmöglichkeit nur unter dem Gesichtspunkt des Absatzes von Abfülleinrichtungen bejaht, nicht auch unter demjenigen der Konkurrenz bei der Erledigung von Beratungsaufträgen.
Die Beratungstätigkeit der Klägerin einerseits und der Druk-Pak AG anderseits, wie sie im angefochtenen Urteil festgestellt wird, rechtfertigt daher den Vorwurf nicht, der Beklagte habe das Konkurrenzverbot übertreten.
3.
Das Bezirksgericht hat im Geschäft der Druk-Pak AG auch deshalb ein mit der Klägerin konkurrierendes Unternehmen gesehen, weil sich aus Angeboten und Informationsschreiben der Klägerin ergebe, dass diese auch Aerosol-Anlagen anbiete. Der Beklagte bestreitet, dass dies nach seinem Eintritt in den Dienst der Druk-Pak AG noch zugetroffen habe und dass die wenigen früheren Gelegenheitsvermittlungen von Aerosolmaschinen die Klägerin überhaupt jemals zur Konkurrentin der Druk-Pak AG machten.
Das Obergericht lässt ausdrücklich offen, ob die Klägerin
BGE 92 II 22 S. 30
Maschinen vermittle. Es führt aus, die wenigen Gelegenheitsvermittlungen zu geringen Provisionen könnten kaum eine eigentliche Wettbewerbstätigkeit der Klägerin zum Maschinenverkauf der Druk-Pak AG darstellen.
Das Bundesgericht hat die Akten nicht daraufhin zu würdigen, ob die Klägerin seit dem massgebenden Zeitpunkt, nämlich seit dem Eintritt des Beklagten in den Dienst der Druk-Pak AG (NICKISCH, Arbeitsrecht, 3. Aufl. S. 461), noch Abfüllmaschinen anbietet, und, wenn ja, ob sie das gewerbsmässig mache, so dass aus diesen Gründen die Druk-Pak AG als ihre Konkurrentin gelten müsse. Die Sache muss zur Abklärung dieser Fragen an das Obergericht zurückgewiesen werden. Dieses wird allenfalls auch zu entscheiden haben, ob die Klägerin auf dem Gebiete der Vermittlung von Abfüllmaschinen einen eigentlichen Kundenkreis im Sinne des
Art. 356 OR
hatte, in den der Beklagte durch sein Dienstverhältnis Einblick erhielt, und ob er durch Verwendung dieses Einblickes die Klägerin erheblich schädigen kann.
4.
Das Bezirksgericht ist davon ausgegangen, auch die Druk-Pak AG verkaufe Aerosol-Erzeugnisse und Rezepte für solche. Das Obergericht lässt dagegen ausdrücklich offen, ob dies auch heute noch geschehe.
Das Bundesgericht hat die Ausführungen des Beklagten, wonach das seit 1960 nicht mehr zutreffe, nicht zu würdigen. Das ist eine Beweisfrage, die vom Obergericht zu beantworten ist.
Sollte die Vorinstanz zum Schlusse kommen, auch seit dem Übertritt des Beklagten zur Druk-Pak AG verkaufe diese Firma - gleich wie die Klägerin - noch Aerosol-Erzeugnisse oder Rezepte für solche, so wäre im Geschäft der Druk-Pak AG insoweit ein "konkurrierendes Unternehmen" im Sinne der Vertragsbestimmung über das Konkurrenzverbot zu sehen. Das Obergericht hätte dann zu entscheiden, ob es dem Beklagten im Dienste der Druk-Pak AG möglich sei, die Klägerin durch Verwendung des in seiner früheren Dienststellung erlangten Einblicks in ihren Kundenkreis erheblich zu schädigen (
Art. 356 Abs. 2 OR
). Die vom Obergericht ausdrücklich offen gelassene Frage, "ob die Klägerin durch einen allfällig vorhandenen, geringen Verkauf solcher Produkte überhaupt geschädigt werden könnte", ist nicht richtig gestellt. Ob und inwieweit ein allfälliger Verkauf von Aerosol-Erzeugnissen oder Aerosol-Rezepten durch die Druk-Pak AG die Klägerin schädigen könne, ist nicht unmittelbar entscheidend. Es kommt nur auf die Möglichkeit
BGE 92 II 22 S. 31
der Schädigung durch Verwendung des Einblickes in den Kundenkreis und auf den Grad dieser möglichen Schädigung an. Diese massgebenden Tatsachen sind von der Klägerin zu beweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. September 1965 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägung an die Vorinstanz zurückgewiesen.