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Urteilskopf
111 V 186
37. Urteil vom 19. August 1985 i.S. B. gegen Ausgleichskasse der schweizerischen Maschinen- und Metallindustrie und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 7 Abs. 1 IVG
: Kürzung der Invalidenrente bei Alkohol- und Tabakmissbrauch.
- Erfordernis des natürlichen und des adäquaten Kausalzusammenhangs (Erw. 2b und 3).
- Voraussetzung des grobfahrlässigen Verhaltens des Versicherten (Erw. 2c und 4).
- Grundsätze für die Festsetzung der Rentenkürzung, wenn die invalidisierende Krankheit teils auf das grobfahrlässige Verhalten des Versicherten, teils auf unverschuldete pathogene Faktoren zurückzuführen ist (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 186
BGE 111 V 186 S. 186
A.-
Der 1924 geborene Versicherte musste sich 1978 wegen eines Karzinoms das rechte Stimmband entfernen lassen. Nachdem im Juni 1981 zunehmend Dyspnoe und Husten aufgetreten
BGE 111 V 186 S. 187
waren und eine Biopsie aus dem Kehlkopf ein Karzinomrezidiv ergeben hatte, wurde im Juli 1981 die Laryngektomie durchgeführt. Da der Versicherte wegen des damit verbundenen Stimmverlustes seine bisherige Berufstätigkeit nicht mehr ausüben konnte, meldete er sich am 13. Januar 1982 bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Die Invalidenversicherungs-Kommission holte Berichte von der Klinik für Ohren-Nasen-Halsheilkunde am Kantonsspital St. Gallen (vom 15. April 1982 und 2. Februar 1983) sowie einen Bericht der Regionalstelle (vom 13. Dezember 1982) ein und gelangte gestützt auf diese Unterlagen zum Schluss, der Versicherte sei ab 1. Mai 1982 zu 90% invalid, wobei jedoch die Rentenleistungen wegen "chronischen Alkohol- und Nikotinmissbrauchs" um 10% zu kürzen seien. Demzufolge sprach die Ausgleichskasse der schweizerischen Maschinen- und Metallindustrie dem Versicherten mit Verfügung vom 12. April 1983 eine am 1. Mai 1982 beginnende ganze, um 10% gekürzte Invalidenrente zu.
B.-
Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen wies die gegen die verfügte Kürzung von 10% erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 30. November 1983 ab.
C.-
B. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, es sei die vorinstanzlich bestätigte Kürzung der Invalidenrente aufzuheben; eventuell sei die Sache an die Verwaltung zur Vornahme weiterer Abklärungen zurückzuweisen.
Während die Ausgleichskasse auf eine Vernehmlassung verzichtet, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) die Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition.)
2.
a) Hat ein Versicherter die Invalidität vorsätzlich oder grobfahrlässig oder bei Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens herbeigeführt oder verschlimmert, so können die Geldleistungen dauernd oder vorübergehend verweigert, gekürzt oder entzogen werden (
Art. 7 Abs. 1 IVG
).
Mit der Leistungskürzung gemäss
Art. 7 Abs. 1 IVG
soll verhütet werden, dass die Invalidenversicherung über Gebühr mit Schäden belastet wird, welche die Betroffenen hätten vermeiden können, wenn sie die ihnen zumutbare Sorgfalt angewandt hätten. Dieses Ziel wird dadurch erreicht, dass die Versicherten die gesetzliche
BGE 111 V 186 S. 188
Leistung entsprechend ihrem Verschulden ganz oder teilweise einbüssen (
BGE 99 V 31
,
BGE 97 V 229
Erw. 1b; vgl. auch
BGE 106 V 26
Erw. 4a).
b) Voraussetzung der Verweigerung, der Kürzung oder des Entzugs von Geldleistungen im Sinne des
Art. 7 Abs. 1 IVG
ist, dass zwischen dem Verhalten des Versicherten und dem Eintritt oder der Verschlimmerung der Invalidität ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang besteht.
Ursachen im Sinne des natürlichen Kausalzusammenhanges sind alle Umstände, ohne deren Vorhandensein der eingetretene Erfolg nicht als eingetreten oder nicht als in der gleichen Weise eingetreten gedacht werden kann (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Aufl., Band I, S. 71 f.; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Band I, S. 338; BREM, Natürlicher und naturgesetzlicher Kausalzusammenhang im Haftpflichtrecht, in: ZSR NF 102/1983 I S. 311). Haftungsbegründend im Sinne des adäquaten Kausalzusammenhanges sind demgegenüber nur jene Ursachen, die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Erfahrung geeignet sind, den eingetretenen Erfolg zu bewirken, so dass der Eintritt dieses Erfolges als durch die fragliche Ursache begünstigt erscheint (OFTINGER, a.a.O., S. 72 f.), eine Umschreibung, welche nach ständiger Rechtsprechung auch im Sozialversicherungsrecht gilt (
BGE 109 V 152
Erw. 3a,
BGE 107 V 176
f. mit Hinweisen).
Für die Feststellung natürlicher Kausalzusammenhänge im Bereich der Medizin ist die Verwaltung bzw. der Richter bisweilen auf Angaben ärztlicher Experten angewiesen. Dabei weicht der Richter nicht ohne zwingende Gründe von der Einschätzung eines medizinischen Gutachters ab, dessen Aufgabe es gerade ist, seine Fachkenntnisse der Gerichtsbarkeit zur Verfügung zu stellen, um einen bestimmten Sachverhalt medizinisch zu erfassen (in diesem Sinne - hinsichtlich der Diagnostizierung einer Krankheit -
BGE 107 V 174
Erw. 3). Die Beweiswürdigung und damit die Beantwortung der Frage, ob aufgrund der Angaben des Experten der natürliche Kausalzusammenhang mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (
BGE 105 V 229
Erw. 3a) ausgewiesen ist, obliegt der Verwaltung bzw. dem Richter. Im weitern ist es eine von der Verwaltung bzw. im Beschwerdefall vom Richter zu beurteilende Rechtsfrage, ob der eingetretene Erfolg im Sinne der Lehre von der adäquaten Kausalität dem Verhalten des Versicherten
BGE 111 V 186 S. 189
zuzurechnen ist (
BGE 107 V 175
f.; MAURER, a.a.O., S. 338 f. und S. 340 ff.).
c) Grobfahrlässig handelt nach der Rechtsprechung, wer jene elementaren Vorsichtsgebote unbeachtet lässt, die jeder verständige Mensch in der gleichen Lage und unter den gleichen Umständen befolgt hätte, um eine nach dem natürlichen Lauf der Dinge voraussehbare Schädigung zu vermeiden (
BGE 109 V 151
Erw. 1,
BGE 106 V 24
Erw. 1b,
BGE 105 V 123
Erw. 2b und 214 Erw. 1).
Bei Alkoholmissbrauch ist grobe Fahrlässigkeit zu bejahen, wenn der Versicherte bei der ihm angesichts seines Bildungsgrades zumutbaren pflichtgemässen Sorgfalt rechtzeitig hätte erkennen können, dass jahrelanger Missbrauch alkoholischer Getränke die Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung in sich birgt, und wenn er imstande gewesen wäre, entsprechend dieser Einsicht sich des übermässigen Alkoholkonsums zu enthalten (
BGE 104 V 1
Erw. 2a mit Hinweisen).
Diese Grundsätze gelten ebenfalls im Zusammenhang mit dem Tabakmissbrauch (
BGE 104 V 1
Erw. 2a in fine; ZAK 1983 S. 119 Erw. 1a, je mit Hinweisen).
Die Beurteilung, ob Grobfahrlässigkeit vorliegt, obliegt als Rechtsfrage ebenfalls der Verwaltung bzw. im Beschwerdefall dem Richter, und nicht dem Arzt.
3.
a) In tatsächlicher Hinsicht steht aufgrund der unbestritten gebliebenen Angaben in den Attesten des Kantonsspitals vom 15. April 1982 sowie 2. Februar 1983 und im Bericht der Regionalstelle vom 13. Dezember 1982 fest, dass der Beschwerdeführer seit der Rekrutenschule anfänglich 20, später bis zu 40 Zigaretten täglich geraucht und seit etwa 10 Jahren zum Essen einen halben Liter Rotwein im Tag getrunken hat. Aufgrund der Angaben des Kantonsspitals vom 2. Februar 1983 ist anzunehmen, dass der Beschwerdeführer diesen Alkohol- und Tabakkonsum auch nach der Stimmbandentfernung im Jahre 1978 fortgesetzt hat; erst seit der Laryngektomie im Juli 1981 beschränkte er sich, was den Tabak betrifft, auf das Rauchen von zwei bis drei Stumpen im Tag.
b) Unter Berufung auf MAURER (Fragwürdige Kürzungen der Invalidenrente wegen grober Fahrlässigkeit, in: SZS 1984 S. 65 ff.) wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht, vorliegend sei der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Alkohol- bzw. Tabakkonsum und dem invalidisierenden Gesundheitszustand (Status nach Laryngektomie wegen Kehlkopfkarzinoms) nicht erstellt; insbesondere sage der Bericht des Kantonsspitals
BGE 111 V 186 S. 190
vom 2. Februar 1983, worin Dr. med. T. den Beschwerdeführer im Hinblick sowohl auf den Nikotinverbrauch als auch auf den Alkoholkonsum der Uneinsichtigkeit bezichtigt habe, nichts über den erforderlichen natürlichen Kausalzusammenhang aus. Selbst wenn die Gefahr, an Kehlkopfkrebs zu erkranken, für Raucher im allgemeinen wahrscheinlich höher einzustufen sei, sei dadurch keineswegs erwiesen, dass der Kehlkopfkrebs des Beschwerdeführers nicht aufgetreten wäre, wenn er nie geraucht hätte; denn in der statistischen Wahrscheinlichkeit eines höheren Erkrankungsrisikos für Raucher liege nach der zutreffenden Auffassung MAURERS kein genügender Beweis für die natürliche Kausalität zwischen dem Rauchen und dem Eintritt der Invalidität im jeweiligen Einzelfalle. Die diesbezüglich erforderlichen Abklärungen seien vorliegend unterblieben und müssten nachgeholt werden.
Es ist einzuräumen, dass beim Alkohol- und noch vermehrt beim Tabakmissbrauch die Feststellung des natürlichen Kausalzusammenhanges zwischen dem Fehlverhalten und der invalidisierenden gesundheitlichen Schädigung bisweilen Schwierigkeiten bereitet. Die meisten der in Frage kommenden Krankheiten - insbesondere auch Karzinome - können erfahrungsgemäss auch ohne solches Fehlverhalten eintreten; umgekehrt führt oft selbst exzessiver Tabakmissbrauch zu keinen gesundheitsschädigenden Folgen. Fraglich ist also, ob dort, wo erfahrungsgemäss Alkohol- oder Tabakmissbrauch bestimmte Erkrankungen zu bewirken vermag, im Einzelfall zusätzlich der strikte Nachweis geleistet werden muss, dass der Schaden nicht auch ohne das Fehlverhalten schicksalsmässig eingetreten wäre. In diesem Zusammenhang ist auf STEINBRECHER/SOLMS (Herausgeber von Sucht und Missbrauch, 2. Aufl., S. IV/167) zu verweisen, wo ausgeführt wird:
"Überblickt man die vorstehend geschilderten Befunde, die bei Sucht und Missbrauch an verschiedenen Organsystemen festgestellt werden können, so ergibt sich vor allem unter dem Gesichtspunkt der statistischen Sicherung die Tatsache, dass eine Reihe schwerster, morphologisch fassbarer Schädigungen bekannt ist, die bei Sucht und Missbrauch auftreten können. Bis auf wenige Ausnahmen sind diese Veränderungen aber nicht streng spezifisch und erlauben oft keinen sicheren Rückschluss auf den vorausgegangenen Missbrauch. In den einzelnen Abschnitten wurde ausgeführt, dass auch der Wirkungsmechanismus des exogen zugeführten Giftes im einzelnen meist noch nicht geklärt ist. Wahrscheinlich spielen sehr oft Faktorenkoppelungen eine entscheidende Rolle. Hierbei sind vor allem Konstitution, Ernährungsfaktoren und zusätzliche Entzündungsprozesse zu nennen. Die Exposition allein genügt nicht immer, um einen oft lebensbedrohenden und irreversiblen, morphologisch fassbaren Schaden zu setzen.
BGE 111 V 186 S. 191
Diese Feststellung ändert aber nichts an der Tatsache, dass für die Realisierung der Schäden dem jeweiligen Gift, das als Suchtmittel oder im Rahmen eines Missbrauchs zugeführt wird, eine und oft die entscheidende ursächliche Bedeutung zukommt. Die allgemeine Pathologie lehrt, dass für das Zustandekommen eines Krankheitsprozesses oder einer krankhaften Organveränderung meist mehrere Bedingungen ursächlich von Bedeutung sind, wobei exogene und endogene Faktoren zusammen, aber auch gegeneinander wirken können. Es lässt sich nicht mit Sicherheit voraussagen, in welcher Weise Sucht und Missbrauch im einzelnen Fall zu schweren Organveränderungen führen, da die mitgestaltenden individuellen Faktoren oft nicht abzuschätzen sind. Es bleibt aber unzweifelhaft, dass dem Missbrauch von Genussgiften und der Sucht oft die entscheidende ursächliche Bedeutung als exogener Faktor für schwerste, auch morphologisch fassbare Organveränderungen zukommt, die die Lebenserwartung stark verkürzen."
Die verfügbaren medizinischen Publikationen über die Auswirkungen des Rauchens (vgl. besonders LEU/SCHAUB, Der Einfluss des Rauchens auf die Mortalität und die Lebenserwartung der Schweizer Wohnbevölkerung, in: Schweizerische Medizinische Wochenschrift 1983 S. 3 ff.) enthalten, worauf MAURER hinweist (SZS 1984 S. 93 ff.), lediglich korrelative Angaben, die nur mittelbar eine - vorsichtige - Interpretation der kausalen Sachzusammenhänge gestatten. Weil somit eine strikte naturwissenschaftliche Beweisführung, dass ohne den Missbrauch kein Schaden eingetreten wäre, derzeit praktisch unmöglich ist, muss hier - wie in den anderen Bereichen der Sozialversicherung - der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit genügen. Damit wird, entgegen der Auffassung MAURERS, das Erfordernis des natürlichen Kausalzusammenhanges im Rahmen von
Art. 7 Abs. 1 IVG
keineswegs preisgegeben. Denn ausschlaggebend ist, dass von Gesetzes wegen allein schon die blosse Verschlimmerung (
Art. 7 Abs. 1 IVG
) der Invalidität zur Kürzung (oder sogar zum gänzlichen Entzug) der Geldleistungen führt, ein Gesichtspunkt, der von MAURER wenn nicht übersehen, so doch vernachlässigt wird (vgl. besonders SZS 1984 S. 90 Ziff. IV/1). Selbst in Fällen, in denen die natürliche Kausalität für den Ausbruch einer Krankheit nicht mit genügender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen ist, wird durch das gesundheitsschädliche Verhalten der Verlauf der Krankheit doch mindestens gefördert oder beschleunigt, so dass wenigstens in diesem Rahmen die natürliche Kausalität gegeben ist.
c) Was den Alkoholkonsum im vorliegenden Fall anbelangt, erwog das kantonale Gericht, es sei "medizinisch nicht belegt und wohl auch nicht anzunehmen", dass die Kehlkopferkrankung
BGE 111 V 186 S. 192
durch Alkoholmissbrauch verursacht worden sei. Dies scheint zu absolut formuliert zu sein; jedenfalls erklärt GROSSENBACHER (Rauchen und seine Folgen in der Otorhinolaryngologie, in: Therapeutische Rundschau 1983 S. 126):
"Der Äthylalkohol selbst stellt kein eigentliches Karzinogen dar, er scheint jedoch die Potenz anderer Karzinogene, wie z.B. die aromatischen Kohlenwasserstoffe des Tabakrauchs, erheblich zu verstärken."
Im vorliegenden Fall darf aber davon ausgegangen werden, dass der angegebene Rotweinkonsum zum Essen von einem halben Liter täglich noch nicht als Alkoholmissbrauch zu qualifizieren ist, der die Krebsanfälligkeit erheblich zu fördern vermochte. Aus diesem Grunde ist die natürliche Kausalität des Alkoholkonsums vorliegend zu verneinen.
d) Was das Rauchen betrifft, nahm das kantonale Gericht unter Hinweis auf einen ähnlich gelagerten, durch die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich beurteilten Fall an, selbst der medizinische Laie sehe ein, dass zwischen dem eindeutig übermässigen Nikotingenuss und der Krebserkrankung des Kehlkopfes ein kausaler Zusammenhang bestehe. Das BSV hält dem entgegen, nach Ansicht seines ärztlichen Dienstes lasse sich "im vorliegenden Fall kein genügend enger Kausalzusammenhang zwischen den Rauchgewohnheiten des Versicherten und dem aufgetretenen Kehlkopfkrebs nachweisen"; das Bundesamt verweist dabei auf ZÖLLNER, Hals-Nasen-Ohren-Heilkunde, 3. Aufl., S. 294, wo es heisst: "Ob Tabak eine ursächliche Rolle spielt, ist nicht sicher, wahrscheinlich ist er nicht der einzige."
Eine Durchsicht der einschlägigen medizinischen Publikationen führt indessen zu einem anderen Ergebnis. Zwar sagt RÜEDI (in: Handbuch der inneren Medizin, 4. Aufl., Band IV/2) ebenfalls, die Ursachen der gutartigen und bösartigen Geschwulstbildungen im Kehlkopf seien unbekannt (S. 2 unten); er fährt aber fort, dass Larynxtumoren, allerdings viel seltener, auch ohne Alkohol- oder Tabakabusus auftreten könnten (a.a.O., S. 3 oben). Und vorgängig schreibt er, dass Tabakrauch den Kehlkopfkrebs durch die örtliche Einwirkung von aromatischen Ölen fördere; schon kleinste, chronisch einwirkende Schädigungen könnten an und für sich gewisse krankhafte Veränderungen des Kehlkopfes bewirken (a.a.O., S. 2). Auch GROSSENBACHER erklärt in seiner aus neuester Zeit stammenden Abhandlung (a.a.O., S. 126): "Ein Zusammenhang zwischen Rauchen und Karzinomentstehung ist für das Karzinom im Larynx, im Oropharynx, im Hypopharynx sowie der
BGE 111 V 186 S. 193
Mundhöhle bewiesen, für die übrigen Lokalisationen ist dieser Zusammenhang nicht bewiesen." Weiter erwähnen OBRECHT/WEBER (Tabakrauch und Krebs, in: Therapeutische Rundschau 1983), dass das Tabakrauchen das Karzinomrisiko u.a. am Larynx erhöhe (S. 158, 160), wobei aber das Ausmass, in welchem der Tabakrauch an der Entstehung der Karzinome beteiligt ist, offengelassen wird. Sodann ist auf BIENER (Kehlkopfkarzinom nach Alkohol- und Tabakmissbrauch, in: Schweizerische Medizinische Wochenschrift 1979 S. 1568) hinzuweisen, der unter Bezugnahme auf eine australische Studie erklärt, dass Krebserkrankungen im Kopf-Hals-Ösophagus-Bereich in engem Zusammenhang mit Tabak- und Alkoholkonsum, besonders in kombinierter Form, stehen. Schliesslich ist der 1982 erschienene Bericht "The Health Consequences Of Smoking/Cancer" des amerikanischen Surgeon General zu erwähnen. Daraus geht hervor, dass Zigarettenrauchen die Hauptursache für Kehlkopfkrebs in den Vereinigten Staaten sei und dass das Risiko einer solchen Krebserkrankung mit steigendem Zigarettenkonsum zunehme; die Gefahr, an Kehlkopfkrebs zu sterben, sei für schwere Raucher zwischen zwanzig- und dreissigmal höher als für Nichtraucher.
e) Vorliegend trifft es zu, dass sich die von der Invalidenversicherungs-Kommission eingeholten Atteste nur indirekt zur Kausalität äussern. Der Bericht des Kantonsspitals vom 15. April 1982 erwähnt nur im Anschluss an die Diagnose "Äthylabusus, Nikotinabusus". Im Bericht vom 2. Februar 1983 der Klinik heisst es lediglich: "Trotz eingehender Aufklärung über die Risikofaktoren für seine Krankheit trinkt der Patient nach wie vor nach eigenen Angaben im Minimum 1/2 Liter Rotwein pro Tag und raucht drei Stumpen pro Tag, was nur als Uneinsichtigkeit gewertet werden kann." Dennoch ist aufgrund der in Erwägung 3d hievor wiedergegebenen medizinischen Angaben vorliegend der Schluss zu ziehen, dass der als Tabakmissbrauch zu bezeichnende jahrzehntelange, massive Konsum von 20-40 Zigaretten täglich das Kehlkopfkarzinom wenn auch eventuell nicht ausschliesslich verursacht, so doch mindestens erheblich gefördert hat. Besondere Bedeutung kommt dabei dem Umstand zu, dass der Beschwerdeführer selbst nach der ersten Stimmbandoperation im Jahre 1978 den Tabakgenuss nicht aufgab, womit er die Krankheitsentwicklung bis zur Entfernung des Kehlkopfes (Juli 1981) mit überwiegender Wahrscheinlichkeit noch zusätzlich förderte. Das gleiche gilt in bezug auf den Konsum von zwei bis drei Stumpen täglich seit der Laryngektomie;
BGE 111 V 186 S. 194
denn laut dem Bericht der Regionalstelle vom 13. Dezember 1982 müsse der Beschwerdeführer morgens jeweils während etwa drei Stunden Schleim aushusten, damit er einigermassen normal arbeiten könne; er reagiere auch sehr empfindlich auf Staub und andere Luftverunreinigungen sowie Zugluft. Dies trifft auch auf den Stumpenrauch zu, wird doch durch den Tabakrauch die lokale Immunabwehr des Respirationstrakts beeinträchtigt (vgl. MEDICI, IgE-Erhöhung durch Rauchen, in: Schweizerische Medizinische Wochenschrift 1985 S. 220 unten). Offensichtlich in diesem Sinne ist auch die Bemerkung im erwähnten Klinikbericht vom 2. Februar 1983 zu interpretieren, dass der fragliche Alkohol- und Tabakkonsum des Beschwerdeführers "nur als Uneinsichtigkeit gewertet" werden könne. Unter diesen Umständen ist der Tabakmissbrauch des Beschwerdeführers im Sinne des natürlichen Kausalzusammenhanges mindestens als Teilursache für die Verschlimmerung des invalidisierenden Krebsleidens zu betrachten. Des weitern muss der Tabakmissbrauch für die Verschlimmerung der Krebskrankheit als adäquat kausal gewertet werden.
4.
a) Was die Verschuldensfrage anbelangt, lässt der Beschwerdeführer, wiederum unter Hinweis auf MAURER (SZS 1984 S. 86 ff.), einwenden, es sei nicht belegt, dass "sein Verhalten als grobfahrlässig zu qualifizieren ist, das überdies krass und augenfällig sein müsste", wie dies aus den Gesetzesmaterialien hervorgehe.
Werden die von MAURER erwähnten Stellen aus dem Bericht der Expertenkommission vom 30. November 1956 (S. 47) und der bundesrätlichen Botschaft vom 24. Oktober 1958 (BBl 1958 II 1164) im Gesamtzusammenhang des Textes gewürdigt, so ergibt sich daraus keineswegs, dass der Gesetzgeber in
Art. 7 Abs. 1 IVG
einen qualifizierten Begriff der Grobfahrlässigkeit habe einführen wollen. Abgesehen hievon wäre darauf hinzuweisen, dass die von MAURER angenommene Absicht der gesetzgebenden Organe im Gesetzestext keinen Niederschlag gefunden hat. Dadurch, dass
Art. 7 Abs. 1 IVG
als Kann-Vorschrift formuliert ist, wird - entgegen der Auffassung von MAURER (SZS 1984 S. 90 lit. cc) - den Invalidenversicherungs-Kommissionen kein Entschliessungsermessen, sondern lediglich die Kompetenz im Sinne einer Berechtigung und Verpflichtung eingeräumt, die Kürzung zu verfügen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Unter diesen Umständen könnte den Materialien selbst dann, wenn sie im Sinne der von Maurer vertretenen Auffassung zu verstehen wären, im Rahmen der Auslegung keine entscheidende Bedeutung
BGE 111 V 186 S. 195
zukommen (
BGE 109 Ia 303
mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 110 V 59
f.; GRISEL, Traité de droit administratif, S. 129).
Vielmehr ist dem Begriff der Grobfahrlässigkeit nach
Art. 7 Abs. 1 IVG
- im Sinne einer einheitlichen Gesetzesauslegung - jene Bedeutung beizumessen, wie sie sonst im Sozialversicherungsrecht massgeblich ist. Auf diesen wichtigen Gesichtspunkt einer harmonisierenden Gesetzesauslegung hat MAURER in anderem Zusammenhang verschiedentlich hingewiesen (vgl. z.B. MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Band I, S. 222; derselbe, Rechtsfortbildung durch die sozialgerichtliche Rechtsprechung in der Schweiz, in: SZS 1972 S. 196). Es besteht kein Anlass, im vorliegenden Zusammenhang von diesem Prinzip abzuweichen. In diesem Sinne sieht übrigens auch Art. 25 Abs. 1 des Entwurfes zu einem Allgemeinen Teil der Sozialversicherung einen einheitlichen Begriff der Grobfahrlässigkeit im Zusammenhang mit der Herbeiführung oder Verschlimmerung eines Gesundheitsschadens vor (Bericht S. 68 Beiheft zu SZS 1984). Aus diesen Gründen ist an der Umschreibung des Begriffs der Grobfahrlässigkeit auch im Rahmen von
Art. 7 Abs. 1 IVG
gemäss Erw. 2c hievor festzuhalten.
b) Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer die gesundheitlichen Gefährdungen eines jahrzehntelangen, massiven Tabakmissbrauchs im Ausmass von 20 bis 40 Stück Zigaretten im Tag bekannt waren. Dazu kommen die durch den Bericht des Kantonsspitals vom 2. Februar 1983 belegten ausdrücklichen, unbeachtet gebliebenen ärztlichen Warnungen im Verlaufe des Krankheitsgeschehens. Dabei ist nicht von Belang, ob sich der Beschwerdeführer die richtigen Vorstellungen von der genauen Art des Gesundheitsrisikos bzw. von der Lokalisation einer möglichen Krebserkrankung in einem bestimmten Organ machte. Ferner fehlen im vorliegenden Fall Anhaltspunkte dafür, dass eine Nikotinsucht im Sinne einer unüberwindbaren psychischen Abhängigkeit mit Krankheitswert (
BGE 102 V 165
) entweder schon von Anfang an bestand oder aber im Verlaufe der Entwicklung eintrat. In der Medizin wird denn auch die Überwindbarkeit des Tabakmissbrauches bejaht (vgl. statt vieler SCHÄR, Leitfaden der Sozial- und Präventivmedizin, 3. Aufl., S. 183 ff.).
Bei dieser Sachlage hat der Beschwerdeführer mit dem jahrzehntelangen, massiven Tabakmissbrauch ein elementares Vorsichtsgebot der gesundheitlichen Schonung in schwerwiegender Weise
BGE 111 V 186 S. 196
missachtet, was die Annahme eines grobfahrlässigen Verhaltens rechtfertigt.
5.
Liegt nach dem Gesagten eine grobfahrlässige Verschlimmerung der Invalidität durch Tabakmissbrauch im Sinne eines natürlichen und adäquaten Teilfaktors grundsätzlich vor, bleibt das Mass der verfügten Rentenkürzung zu prüfen.
a) Die grobfahrlässige Herbeiführung oder Verschlimmerung der Invalidität zieht grundsätzlich nicht den gänzlichen Entzug der Geldleistungen, sondern bloss deren angemessene Kürzung nach sich. Der Kürzungssatz bestimmt sich ausschliesslich nach dem Verschulden des Versicherten (
BGE 104 V 2
Erw. 2b,
BGE 97 V 229
Erw. 1b; vgl. auch
BGE 106 V 23
Erw. 1a mit Hinweisen).
Praxisgemäss lässt sich unter der Voraussetzung, dass die Invalidität einzig durch den Alkoholismus verursacht worden ist und der Versicherte den Alkoholismus voll zu verantworten hat, eine Kürzung von höchstens 50% rechtfertigen. Ist an der Invalidität ein zusätzlicher Gesundheitsschaden beteiligt, so ist das Verhältnis der die Invalidität bewirkenden Faktoren zueinander abzuklären und der Alkoholmissbrauch als Kausalitätsfaktor bei der Bemessung der Kürzung anteilsmässig festzusetzen (
BGE 104 V 2
Erw. 2b,
BGE 97 V 230
Erw. 1c).
b) Im vorliegenden Fall beruht die invalidisierende Krankheit teils auf dem Tabakmissbrauch, teils auf unverschuldeten pathogenen Faktoren. Das Verschulden ist deshalb nur im Rahmen jenes Sachverhaltsanteiles zu berücksichtigen, in dem es sich ausgewirkt hat. Bei der Festlegung dieses auf das grobfahrlässige Verhalten zurückzuführenden Kausalfaktors wäre deshalb bei methodisch exaktem Vorgehen zuerst der Invaliditätsgrad als solcher (Gesamtinvalidität) zu ermitteln. Danach wäre der Kausalitätsanteil auszuscheiden, der auf dem grobfahrlässigen Verhalten beruht. Sodann müsste die Schwere dieses Selbstverschuldens festgestellt werden, die ihrerseits für die Bestimmung des Kürzungssatzes ausschlaggebend ist. Nach Massgabe des auf Grobfahrlässigkeit beruhenden Kausalanteils einerseits und der Schwere dieses Verschuldens (Kürzungssatz) anderseits wäre schliesslich die effektive Kürzung der Invalidenrente zu errechnen.
Die Anwendung einer solchen arithmetisch exakten Berechnungsmethode vermöchte indessen noch keineswegs zu gewährleisten, dass das Ergebnis der Kürzung stimmt, weil das Resultat in erster Linie von den Vorgaben, d.h. vom selbstverschuldeten Kausalanteil einerseits und von der für den Kürzungssatz massgebenden
BGE 111 V 186 S. 197
Schwere des Selbstverschuldens anderseits abhängt. Beide Vorgaben sind Ermessensfragen teils tatsächlicher, teils rechtlicher Natur, die ihrerseits schwierig festzustellen und notwendigerweise Gegenstand von Schätzungen sind. Da demnach die Unsicherheit der materiellen Berechnungsgrundlagen die Anwendung einer an sich exakten Berechnungsmethode als fragwürdig erscheinen lässt, bleibt nichts anderes übrig, als die Kürzung aufgrund der beiden Faktoren des selbstverschuldeten Kausalanteils einerseits und der Schwere des Selbstverschuldens anderseits in jedem Einzelfall nach billigem Ermessen zu schätzen.
c) Im vorliegenden Fall fehlen nähere medizinische Angaben über den Kausalanteil, der dem betriebenen Tabakmissbrauch zukommt. Es steht lediglich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit fest, dass der Tabakmissbrauch im Sinne eines Teilfaktors zumindest die Krankheitsentwicklung erheblich gefördert hat. Der vom Beschwerdeführer zu verantwortende natürliche Kausalanteil, der vollumfänglich auch als adäquater Kausalanteil zu qualifizieren ist, könnte durch weitere medizinische Abklärungen kaum exakter bestimmt werden, weshalb eine Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur Aktenergänzung keinen Sinn hat. Unter Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Falles ist es nicht zu beanstanden, dass Verwaltung und Vorinstanz ermessensweise die Kürzung der Rentenleistungen auf 10% festgesetzt haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
125 II 315
30. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. Juni 1999 i.S. N. gegen Anwaltskommission des Kantons Thurgau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Zulassung zur Rechtspraktikantentätigkeit einer in einem anderen Kanton über eine entsprechende Bewilligung verfügenden Person; Kostenfreiheit des Zulassungsentscheids (Art. 4 Binnenmarktgesetz, BGBM).
Wer in einem Kanton die Rechtspraktikantenbewilligung hat, verfügt nicht über einen Fähigkeitsausweis im Sinne von
Art. 4 Abs. 2 BGBM
. Damit besteht kein Anspruch darauf, dass ein weiterer Kanton über die Zulassung als Rechtspraktikant in einem kostenlosen Verfahren entscheidet.

text:
Sachverhalt
ab Seite 316
BGE 125 II 315 S. 316
Die Anwaltskammer des Kantons St. Gallen erteilte lic.iur. N. am 23. März 1998 die Rechtspraktikantenbewilligung für das Gebiet des Kantons St. Gallen; sie erhob dafür eine Gebühr von Fr. 100.--. In der Folge wurde N. auch die Rechtspraktikantenbewilligung für den Kanton Appenzell A.Rh. erteilt, wobei das Obergericht des Kantons Appenzell A.Rh. keine Gebühr erhob. Am 14. November 1998 reichte N. sodann beim Obergericht des Kantons Thurgau ein Gesuch um Erteilung der Rechtspraktikantenbewilligung ein. Die Anwaltskommission des Kantons Thurgau entsprach dem Gesuch am 7. Dezember 1998 und erteilte N. gestützt auf die Vereinbarung zwischen dem Kantonsgericht St. Gallen und dem Obergericht des Kantons Thurgau vom Dezember 1973 (publiziert in: Rechenschaftsbericht des Obergerichts des Kantons Thurgau [RBOG/TG] über das Jahr 1973, S. 88) die Bewilligung, unter der Verantwortung von Rechtsanwalt lic.iur. G., St. Gallen, als Praktikant vor den thurgauischen Gerichten aufzutreten. Für diese Bewilligung erhob die Anwaltskommission eine Verfahrensgebühr von Fr. 400.--.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 12. Januar 1999 beantragt N., den Entscheid der Anwaltskommission vom 7. Dezember 1998 unter Kosten- und Entschädigungsfolge aufzuheben. Er rügt eine Verletzung von Art. 2 ÜbBest.BV.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, eine Rechtsetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des
BGE 125 II 315 S. 317
Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (
BGE 125 II 56
E. 2b S. 58;
BGE 123 I 313
E. 2b S. 316 f.).
Der Beschwerdeführer anerkennt, dass § 8 des thurgauischen Anwaltsgesetzes vom 8. Mai 1996 (AnwG) eine genügende gesetzliche Grundlage für die Gebührenerhebung darstellt. Er behauptet sodann nicht, dass die Anwaltskommission bei der Festsetzung der Gebühr gegen die in § 8 AnwG erwähnte Verordnung des Grossen Rates des Kantons Thurgau vom 13. Mai 1992 über die Gebühren der Strafuntersuchungs- und Gerichtsbehörden (Gebührenverordnung) verstossen habe. Der Beschwerdeführer macht jedoch geltend, dass Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) der Erhebung einer Gebühr entgegenstehe; der angefochtene - auf willkürfreier Auslegung des kantonalen Rechts beruhende - Entscheid verletze daher Art. 2 ÜbBest.BV. Wie es sich damit verhält, prüft das Bundesgericht frei (vgl.
BGE 123 I 313
E. 2b S. 317 mit Hinweisen).
b) Gemäss
Art. 4 Abs. 1 BGBM
gelten kantonale oder kantonal anerkannte Fähigkeitsausweise zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz, sofern sie nicht Beschränkungen (des freien Zugangs zum Markt) nach
Art. 3 BGBM
unterliegen.
Art. 4 Abs. 2 BGBM
bestimmt, dass bei Beschränkungen nach
Art. 3 BGBM
die betroffene Person Anspruch darauf hat, dass in einem einfachen, raschen und kostenlosen Verfahren geprüft wird, ob ihr aufgrund ihres Fähigkeitsausweises der freie Zugang zum Markt zu gewähren ist oder nicht. Soweit die Kantone in einer interkantonalen Vereinbarung die gegenseitige Anerkennung von Fähigkeitsausweisen vorsehen, gehen deren Vorschriften dem Binnenmarktgesetz vor (
Art. 4 Abs. 4 BGBM
).
aa) Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die ihm vom Kanton St. Gallen erteilte Rechtspraktikantenbewilligung einen Fähigkeitsausweis im Sinne von
Art. 4 BGBM
darstelle. Er begründet dies wie folgt: Die Zulassung als Rechtspraktikant im Kanton St. Gallen sei von qualifizierten Voraussetzungen abhängig; nach dem vom Kantonsgericht des Kantons St. Gallen am 22. April 1994 erlassenen Prüfungs- und Bewilligungsreglement für Rechtsanwälte unterliege der Praktikant bis auf die Anwaltsprüfungen den gleichen Zulassungsbedingungen wie der Rechtsanwalt (Ausbildung, Überprüfung der Vertrauenswürdigkeit); in der praktischen Berufsausübung bestehe zwischen der Tätigkeit des Rechtsanwaltes und derjenigen des Rechtspraktikanten weitgehende Deckungsgleichheit, der hauptsächliche Unterschied bestehe einzig darin, dass
BGE 125 II 315 S. 318
der Rechtspraktikant nur unter der Aufsicht und der Verantwortung eines zugelassenen Rechtsanwaltes tätig sein dürfe; gegen aussen handle der Rechtspraktikant anwaltlich.
bb) Nach seinem Wortlaut regelt
Art. 4 Abs. 2 BGBM
den Tatbestand, da jemand gestützt auf einen in einem ersten Kanton (Domizilkanton) erworbenen «Fähigkeitsausweis» in einem weiteren Kanton (Freizügigkeitskanton) zum Markt zugelassen werden und darüber in einem kostenlosen Verfahren entschieden haben will. Als Fähigkeitsausweis wird gemeinhin ein Ausweis bezeichnet, welcher dem Inhaber definitiv attestiert, über die Fähigkeit zur Ausübung einer bestimmten (Erwerbs-)tätigkeit zu verfügen. Aus der bundesrätlichen Botschaft vom 23. November 1994 zum Binnenmarktgesetz (BBl 1995 I 1213 ff.) ergibt sich klar, dass mit Fähigkeitsausweis im Sinne von
Art. 4 BGBM
ein solcher eigentlicher Ausweis, ein Fähigkeitszeugnis, gemeint ist (S. 1266 f.).
Die Rechtspraktikantenbewilligung ist dem Fähigkeitsausweis als Rechtsanwalt in keiner Weise gleichzusetzen. Sie wird gerade erteilt, um dem Praktikanten zu ermöglichen, die Ausbildung als Rechtsanwalt abzuschliessen und überhaupt erst zur Prüfung zugelassen zu werden, nach deren (allfälligem) Bestehen er den Fähigkeitsausweis (das Rechtsanwaltspatent) erwirbt. Der Praktikant darf denn auch nicht selbständig, sondern nur - und für eine befristete Zeit - unter der Verantwortung eines patentierten Rechtsanwalts, bei dem er angestellt ist, die einem Anwalt vorbehaltene Tätigkeit ausüben, wie dies im Falle des Beschwerdeführers denn auch in der ursprünglichen Bewilligung vom 23. März 1998 für den Kanton St. Gallen sowie in den gestützt darauf erteilten Freizügigkeits-Bewilligungen der Kantone Appenzell A.Rh. und Thurgau ausdrücklich festgehalten ist. Die Praktikantenbewilligung steht in ähnlichem Verhältnis zum Anwaltspatent wie der Lernfahrausweis zum Führerausweis; wer den Lernfahrausweis erwirbt, ist nicht befähigt, selbständig ein Motorfahrzeug zu führen, und hat eben nicht Anspruch auf den entsprechenden Fähigkeitsausweis.
Nur wenn der Domizilkanton durch Ausstellen eines Fähigkeitszeugnisses abschliessend dokumentiert, dass eine Person zur Ausübung einer bestimmten Tätigkeit in der Lage ist, muss Gleichwertigkeit der Zulassungsbedingungen in Domizil- und Freizügigkeitskanton vermutet werden (vgl.
BGE 125 II 56
E. 4b S. 61 f.). Allein diese Vermutung rechtfertigt es, den Freizügigkeitskanton dazu zu verpflichten, gemäss
Art. 4 Abs. 2 BGBM
in einem
BGE 125 II 315 S. 319
einfachen, raschen und kostenlosen Verfahren über den freien Zugang zum Markt, eben über die Gleichwertigkeit der Fähigkeitsausweise zu befinden. Fehlt ein Fähigkeitsausweis im beschriebenen Sinn, stellt sich die Frage der Gleichwertigkeit nicht, und
Art. 4 Abs. 2 BGBM
kommt nicht zur Anwendung.
Dass die Rechtspraktikantenbewilligung nicht einem Fähigkeitsausweis gleichgestellt werden darf, ergibt sich eigentlich schon aus der Zielsetzung des Binnenmarktgesetzes. Dieses will gewährleisten, dass Personen für die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt haben (
Art. 1 Abs. 1 BGBM
). Ziel der vom Kanton St. Gallen erteilten Bewilligung ist es nicht, dem Beschwerdeführer den freien Zugang zum Markt als Anbieter von Dienstleistungen/Arbeitsleistungen zu gewähren (vgl.
Art. 2 Abs. 1 BGBM
) und in dem Sinn eine Erwerbstätigkeit zu bewilligen. Wohl übt der Rechtspraktikant insofern auch eine Erwerbstätigkeit aus, als er vom Anwalt, unter dessen Aufsicht er arbeitet, einen Lohn bezieht. Der Erwerbszweck hat jedoch keine eigenständige Bedeutung und tritt hinter dem eigentlichen Zweck der Praktikantenbewilligung zurück, dem Anwaltsstagiaire zu ermöglichen, sich praktisch auf die - spätere - Berufsausübung vorzubereiten.
c) Nach dem Gesagten regelt
Art. 4 BGBM
die Anerkennung der von einem Kanton erteilten Rechtspraktikantenbewilligung durch andere Kantone bzw. das entsprechende Verfahren und die Frage der Verfahrensgebühren nicht. Unerheblich ist, dass die Kantone St. Gallen und Thurgau im Dezember 1973 eine Vereinbarung betreffend gegenseitige Zulassung von Rechtspraktikanten getroffen haben. Gemäss
Art. 4 Abs. 4 BGBM
gehen zwar die Vorschriften von interkantonalen Vereinbarungen über die gegenseitige Anerkennung von Fähigkeitsausweisen den Vorschriften des Binnenmarktgesetzes vor. Die Rechtspraktikantenbewilligungen werden durch die fragliche Vereinbarung aber nicht zu Fähigkeitsausweisen im Sinne des Binnenmarktgesetzes gemacht; die Vereinbarung selber erklärt sodann in Ziff. 1 Abs. 2 die Gerichte ausdrücklich für «befugt, für die Prüfung des Gesuchs und die Zulassung eine Gebühr zu erheben» (RBOG/TG 1973 S. 88); sie räumt damit den Rechtspraktikanten gerade hinsichtlich der Gebühren keine über das Binnenmarktgesetz hinausgehenden Garantien ein.
Dass nebst
Art. 4 BGBM
weitere Bestimmungen des Binnenmarktgesetzes der angefochtenen Gebührenerhebung entgegenstünden, macht der Beschwerdeführer nicht geltend.
BGE 125 II 315 S. 320
Die Gebührenregelung des Kantons Thurgau bzw. die gestützt darauf erhobene Gebühr von Fr. 400.-- verstösst somit nicht gegen den Sinn und Geist des Binnenmarktgesetzes und beeinträchtigt oder vereitelt den von diesem verfolgten Zweck nicht. Art. 2 ÜbBest. BV ist nicht verletzt.


header:
Urteilskopf
107 III 11
4. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 25. Juni 1981 i.S. X. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Zustellung eines Zahlungsbefehls in der Bundesrepublik Deutschland.
Die Anerkennung der Zustellung eines Zahlungsbefehls in der Bundesrepublik Deutschland durch Niederlegung beim zuständigen Amtsgericht im Sinne von § 182 der deutschen Zivilprozessordnung verstösst nicht gegen den schweizerischen ordre public.

text:
Erwägungen
ab Seite 12
BGE 107 III 11 S. 12
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Mit dem Rekurs im Sinne der
Art. 19 SchKG
und 78 ff. OG kann nur geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe auf einer Verletzung des Bundesrechts mit Einschluss von Staatsverträgen des Bundes; wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger bleibt die staatsrechtliche Beschwerde vorbehalten (Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 81 OG
). Soweit der Rekurrent einen Verstoss gegen
Art. 4 BV
rügt, wäre demnach auf den Rekurs an sich nicht einzutreten. Indessen läuft die Argumentation des Rekurrenten bei richtiger Betrachtung auf die Rüge hinaus, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt. ob und wie ein schweizerischer Zahlungsbefehl im Ausland zugestellt werden könne, ist eine Frage der Anwendbarkeit und der Tragweite von
Art. 66 Abs. 3 SchKG
, mithin des schweizerischen Gesetzesrechts. Ausschliesslich danach beurteilt sich auch, ob die Anerkennung einer Zustellung im Ausland allenfalls gegen die schweizerische öffentliche Ordnung verstosse.
2.
Mit Recht hat die Vorinstanz festgehalten, die Zustellung von Betreibungsurkunden in der Bundesrepublik Deutschland richte sich nach den dort geltenden Vorschriften. Dies wird vom Rekurrenten denn auch nicht bestritten, so dass einzig zu beurteilen bleibt, ob die Zustellung des Zahlungsbefehls als rechtsgültig erfolgt anzuerkennen sei. Letzteres wäre dann zu verneinen, wenn die Anerkennung der Zustellung durch Niederlegung im Sinne von § 182 der deutschen Zivilprozessordnung (DZPO) im gegebenen Fall gegen den schweizerischen ordre public verstossen sollte, d.h. wenn dadurch grundlegende Vorschriften der schweizerischen Rechtsordnung missachtet würden und das einheimische Rechtsgefühl in unerträglicher Weise verletzt würde (vgl.
BGE 103 Ia 204
E. 4a mit Hinweisen).
BGE 107 III 11 S. 13
3.
Für den Fall, dass sich die Zustellung nach den übrigen Vorschriften nicht durchführen lässt, sieht § 182 DZPO vor, dass die Zustellung unter anderem dadurch erfolgen kann, dass das zu übergebende Schriftstück auf der Geschäftsstelle des Amtsgerichts, in dessen Bezirk der Ort der Zustellung gelegen ist, niedergelegt und eine schriftliche Mitteilung über die Niederlegung unter der Anschrift des Empfängers in der bei gewöhnlichen Briefen üblichen Weise abgegeben oder, falls dies nicht tunlich ist, an die Tür der Wohnung befestigt oder einer in der Nachbarschaft wohnenden Person zur Weitergabe an den Empfänger ausgehändigt wird. Dieser Zustellungsform stellt die Vorinstanz die Zustellung durch die Post im Sinne von
Art. 72 Abs. 1 SchKG
, genauer gesagt den Fall gegenüber, da bei der postalischen Zustellung einer eingeschriebenen Sendung oder einer Betreibungsurkunde kein Bezugsberechtigter anzutreffen ist. Sie weist darauf hin, dass bei dieser Sachlage gemäss Art. 157 der Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz (VO (1) zum PVG; SR 783.01) der Postbote eine Abholungseinladung mit Fristangabe zu hinterlassen habe und dass bei nicht rechtzeitiger Abholung durch den Empfänger die Sendung nach Art. 169 Abs. 1 lit. d der gleichen Verordnung als unzustellbar gelte. Unter Berufung auf verschiedene Entscheide des Bundesgerichts führt die Vorinstanz schliesslich aus, die höchstrichterliche Rechtsprechung knüpfe an die Unterlassung der Abholung die rechtliche Konsequenz, dass die Zustellung als am letzten Tag der auf der Abholungseinladung vermerkten Frist erfolgt zu betrachten sei. Es handle sich dabei ebenfalls um eine Fiktion, und der Unterschied zur Zustellung durch Niederlegung des deutschen Rechts bestehe einzig darin, dass die Zustellung nicht bereits mit der Abgabe der Abholungsanzeige, sondern erst am letzten Tag der Abholungsfrist als erfolgt gelte.
Ob an der erwähnten Rechtsprechung (vgl.
BGE 100 III 5
E. 2 mit Hinweisen) festgehalten werden könne oder ob sie im Sinne der in
BGE 98 Ia 138
f. E. 4 geäusserten Bedenken aufzugeben sei, braucht hier nicht erörtert zu werden. Indessen ist darauf hinzuweisen, dass es bei keinem der von der Vorinstanz angeführten Entscheide um die Zustellung von Betreibungsurkunden ging. Was diese betrifft, so sieht
Art. 64 Abs. 2 SchKG
vor, dass, wenn keine zum Empfang befugte Person angetroffen werde, die Betreibungsurkunde einem Gemeinde- oder Polizeibeamten zur Zustellung an den Schuldner zu übergeben sei. Für den Standpunkt des Rekurrenten lässt sich daraus jedoch nichts ableiten.
BGE 107 III 11 S. 14
4.
Sollte die Zustellung des Zahlungsbefehls durch Niederlegung im Sinne von § 182 DZPO anzuerkennen sein, hätte dies zur Folge, dass die Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlages ungenützt verstrichen wäre. Für den Fall der nicht verschuldeten Versäumnis einer Frist schafft das deutsche Zivilprozessrecht mit der in § 233 DZPO geregelten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand die Möglichkeit, die versäumte Rechtshandlung nachzuholen. Die Wiedereinsetzung wird insbesondere dann gewährt, wenn der Betroffene glaubhaft zu machen vermag, dass er eine Verfügung, durch deren Zustellung eine Frist ausgelöst wurde, nicht rechtzeitig erhalten habe, wobei an die Glaubhaftmachung bzw. den Nachweis dieser Behauptung nicht allzu strenge Anforderungen gestellt werden (vgl. BVerfGE 26, Nr. 24, und 25, Nr. 19). Eine Wiedereinsetzung nach deutschem Recht kommt im Falle des Rekurrenten freilich von vornherein nicht in Frage, da es hier um die Versäumnis einer Frist des schweizerischen Rechts geht, die auch in der Schweiz hätte gewahrt werden müssen.
Dem Betriebenen, der ohne seine Schuld verhindert war, innert Frist Recht vorzuschlagen, stellt indessen auch das schweizerische Recht einen Rechtsbehelf zur Verfügung. Er kann gemäss
Art. 77 Abs. 1 und 2 SchKG
noch nachträglich - binnen drei Tagen seit dem Wegfall des Hindernisses - beim Richter den Rechtsvorschlag anbringen. solange die Verwertung noch nicht vollzogen bzw. der Konkurs noch nicht eröffnet worden ist. Der nachträgliche Rechtsvorschlag ist in der Praxis etwa dann zugelassen worden, wenn der Zahlungsbefehl durch Übergabe an eine Drittperson im Sinne von Art. 64 Abs. 1 zweiter Satz SchKG, durch Übergabe an das Mitglied einer Erbengemeinschaft, das nicht als deren Vertreter amtet (
Art. 65 Abs. 3 SchKG
), oder durch öffentliche Bekanntmachung im Sinne von
Art. 66 Abs. 4 SchKG
zwar rechtsgültig zugestellt worden war, der Betriebene bzw. die übrigen Mitglieder der betriebenen Erbengemeinschaft aus irgendeinem Grund ohne eigenes Verschulden jedoch erst nach Ablauf der Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlages vom Zahlungsbefehl persönlich Kenntnis erhielten (zum ersten Fall vgl. BlSchK 42/1978 S. 145 ff. und BlSchK 38/1974 S. 114 f.; zum zweiten Fall vgl. BlSchK 13/1949 S. 154 f.; zum dritten Fall vgl. ZR 51/1952 Nr. 163 und ZBJV 64/1928 S. 81 f.). Dieser weiten Auslegung des
Art. 77 SchKG
ist beizupflichten (im gleichen Sinne auch das Schrifttum; vgl. JAEGER und JAEGER/DAENIKER, je N. 2 zu
Art. 77 SchKG
; BRAND, Der Rechtsvorschlag, SJK Nr. 979, S. 11 f.; FRITZSCHE,
BGE 107 III 11 S. 15
Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A., I. Bd., S. 131; FAVRE, Droit des poursuites, 3. A., S. 140 f.; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, S. 116).
Aus dem Gesagten erhellt, dass sich die Rechtslage in der Bundesrepublik Deutschland nicht wesentlich von derjenigen in der Schweiz unterscheidet, so dass nicht gesagt werden kann, die Anerkennung der Zustellung des Zahlungsbefehls an den Rekurrenten durch Niederlegung beim Amtsgericht verstosse gegen den schweizerischen ordre public. Einerseits bieten verschiedene der in der Schweiz vorgesehenen Zustellungsformen (Aushändigung an einen erwachsenen Hausgenossen oder an einen Angestellten; öffentliche Bekanntmachung) im Verhältnis zur Zustellung durch Niederlegung im Sinne von § 182 DZPO keine grössere Gewähr dafür, dass der Betriebene persönlich vom Zahlungsbefehl tatsächlich Kenntnis erlange. Andererseits kann der Betriebene, der ohne seine Schuld vom Zahlungsbefehl keine Kenntnis erhalten hat, um Zulassung des nachträglichen Rechtsvorschlages nachsuchen, was dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand des deutschen Rechts entspricht.


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Urteilskopf
138 III 354
51. Estratto della sentenza della I Corte di diritto civile nella causa A. SA contro B.B. (ricorso in materia civile)
4A_458/2011 del 22 marzo 2012

regeste:
Regeste a
Art. 17 Abs. 3 des Niederlassungs- und Konsularvertrags vom 22. Juli 1868 zwischen der Schweiz und Italien; professio iuris.
Unterstellt ein italienischer Bürger mit letztem Wohnort in der Schweiz seinen Erbgang dem schweizerischen Recht, ist auf den Erbgang ausschliesslich dieses Recht anwendbar (E. 3).
Regeste b
Art. 533 Abs. 1 ZGB
; Verwirkung der Herabsetzungsklage für einen vollständig vom Erbgang ausgeschlossenen pflichtteilsberechtigten Erben und Verlust des Auskunftsrechts.
Um seine Erbenstellung und sein erbrechtliches Auskunftsrecht nicht zu verlieren, muss ein pflichtteilsberechtigter Erbe, welcher vollständig vom Erbgang ausgeschlossen wurde, die letztwillige Verfügung innert eines Jahres ab Kenntnis mit Herabsetzungsklage anfechten (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 355
BGE 138 III 354 S. 355
A.
C.B., cittadino italiano con ultimo domicilio nel Cantone Ticino, è deceduto a Milano il 14 settembre 2007, lasciando tre figli di primo letto e la vedova di seconde nozze B.B. Il 19 ottobre 2007 è stato pubblicato davanti alla Pretura di Lugano il testamento olografo datato 21 febbraio 1997 nel quale il defunto aveva designato eredi i tre figli in parti uguali.
B.
Con precetto esecutivo civile del 13 marzo 2008 B.B. ha intimato alla A. SA di consegnarle entro 10 giorni la documentazione completa concernente uno specificato conto bancario e qualsiasi altra relazione diretta intestata o cointestata in qualunque forma al defunto, nonché di informarla sull'esistenza di qualsiasi altra relazione indiretta di rapporti fiduciari, società anonime, fondazioni e Anstalt del Liechtenstein, trust anglosassoni e altre entità giuridiche in Svizzera o all'estero delle quali il defunto fosse stato avente diritto economico, di darle se del caso tutte le informazioni necessarie per identificare e raggiungere le persone che gestiscono tali relazioni e di consegnarle anche a questo proposito la documentazione completa. La banca si è opposta al precetto esecutivo civile.
C.
Statuendo il 5 giugno 2008 il Pretore del distretto di Lugano ha respinto l'opposizione limitatamente alle informazioni concernenti lo specificato conto e altre relazioni bancarie, ma solo nella misura in cui fossero intestate o cointestate al defunto; per il resto ha mantenuto l'opposizione. Entrambe le parti si sono aggravate contro il giudizio del Pretore: B.B. per ottenere la reiezione integrale dell'opposizione al precetto esecutivo; A. SA auspicando la conferma della propria opposizione. Con sentenza del 26 giugno 2009 la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha respinto le due appellazioni.
D.
In accoglimento di un ricorso in materia civile inoltrato da B.B., la I Camera di diritto civile del Tribunale federale ha, con sentenza 26 luglio 2010, annullato la pronunzia di appello e ha rinviato la causa all'autorità cantonale per nuova decisione nel senso dei considerandi. (...)
BGE 138 III 354 S. 356
E.
Con sentenza del 31 maggio 2011 la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha parzialmente accolto l'appello di B.B. e ha rigettato l'opposizione per un'ulteriore serie di specificati documenti, ordinando alla A. SA di consegnarli alla procedente entro 30 giorni. (...)
F.
Con ricorso in materia civile del 9 agosto 2011 la A. SA postula (...) la riforma della sentenza di appello nel senso che l'opposizione da lei interposta al precetto esecutivo fatto spiccare da B.B. sia mantenuta - come deciso dal Pretore - per le relazioni bancarie indirette intestate a terzi e con beneficiario economico il de cuius. (...)
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso.
(estratto)
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
Trattandosi nella fattispecie di una causa attinente alla successione di un cittadino italiano morto con un ultimo domicilio in Svizzera, il Tribunale federale ha stabilito - nella decisione di rinvio del 26 luglio 2010 (
DTF 136 III 461
) - che l'
art. 17 cpv. 3 del
Trattato di domicilio e consolare tra la Svizzera e l'Italia del 22 luglio 1868 (RS 0.142.114.541) ne disciplina il diritto applicabile (consid. 5.2). Questo Tribunale ha tuttavia indicato che tale norma non esclude la possibilità di sottoporre la successione a un diritto diverso da quello (il diritto italiano; consid. 5.4) a cui la predetta norma rinvia in concreto. Esso ha quindi ritenuto che pure una professio iuris in favore del diritto dello Stato di residenza, come quella di cui si prevale la qui ricorrente, è possibile nel campo di applicazione della menzionata Convenzione (consid. 6.1). Ha conseguentemente ritornato la causa all'autorità inferiore per completazione degli accertamenti di fatto concernenti la volontà espressa dal defunto con riferimento all'invocata professio iuris e nuovo giudizio in applicazione del diritto svizzero o italiano, dopo aver determinato quale dei due regge la controversia (consid. 6.2).
3.1
La Corte cantonale ha ritenuto che il testamento non lascia spazio a dubbi sulla volontà del testatore, che ha chiaramente optato in favore del diritto svizzero. Tale accertamento non è contestato né dalla ricorrente né dall'opponente ed è quindi vincolante per il Tribunale federale, che lo pone a fondamento della sua sentenza (
art. 105 cpv. 1 LTF
).
3.2
I Giudici cantonali hanno poi reputato che nella citata sentenza il Tribunale federale abbia indicato "la strada del rinvio", motivo per cui
BGE 138 III 354 S. 357
alla fattispecie non sarebbe esclusivamente applicabile il diritto svizzero a cui il de cuius ha sottoposto la propria successione, ma pure, in virtù della normativa italiana in materia di diritto internazionale privato (art. 46 cpv. 2 della legge n. 218 del 31 maggio 1995), il diritto italiano, qualora il diritto scelto dal testatore dovesse pregiudicare i diritti che la legge italiana attribuisce ai legittimari residenti in Italia al momento della morte della persona della cui successione si tratta.
Ora, l'appena menzionata argomentazione del giudizio impugnato discende da un'interpretazione errata della sentenza di questo Tribunale, il quale non ha affatto rinviato al diritto italiano e alla legge sul diritto internazionale privato di tale Stato. Questa Corte ha invece indicato che, nell'ambito del Trattato applicabile nella fattispecie, un cittadino italiano con ultimo domicilio in Svizzera può sottoporre la sua successione al diritto di questo paese (sopra, consid. 3), ciò che in base agli incontestati accertamenti della sentenza di appello è stato fatto dal de cuius (sopra, consid. 3.1). Ne segue che la controversia èretta esclusivamente dal diritto svizzero. Giova del resto rilevare che, vista la similitudine fra i due ordinamenti giuridici, che conoscono entrambi il diritto alla legittima per coniuge e figli, non sussiste alcun motivo che giustifichi l'adozione da parte del giudice svizzero, nell'ambito dell'applicazione del menzionato Trattato, di una norma italiana che pare essere in primo luogo intesa a proteggere gli eredi legittimari da un'eventuale diseredazione, operata sottoponendo la successione al diritto di un paese che consente di disporre senza alcun limite del proprio patrimonio (cfr. TITO BALLARINO, Diritto internazionale privato, 2
a
ed. 1996, pag. 507 seg.).
(...)
5.
Un erede legittimario escluso dalla successione in virtù di un testamento che non lo menziona, ma in cui il testatore designa suoi eredi altre persone, è unicamente un erede virtuale fintanto che, dopo aver attaccato con un'azione di riduzione la disposizione di ultima volontà, non ottiene la sua legittima; se omette di introdurre l'azione nel termine di perenzione dell'
art. 533 CC
, egli perde definitivamente la sua qualità di erede (v. da ultimo FORNI/PIATTI, in: Commento basilese, Zivilgesetzbuch, vol. II, 4
a
ed. 2011, n. 2 a prima degli
art. 522-533 CC
, con rinvii). La sentenza che pronuncia la riduzione ha infatti carattere costitutivo (
DTF 115 II 211
consid. 4; sentenza 5C.81/2003 del 21 gennaio 2004 consid. 5.2). Ne segue che nella fattispecie in esame, contrariamente a quanto pare ritenere l'opponente, il fatto di essere la vedova del defunto non dimostra ancora la sua
BGE 138 III 354 S. 358
qualità di erede, ma occorre verificare, ritenuto come non viene nemmeno preteso che sia già stata introdotta un'azione di riduzione, se questa può ancora essere validamente incoata o se invece la stessa sia perenta, come affermato dalla ricorrente.
5.1
In concreto, contrariamente a quanto sostiene l'opponente nella sua risposta e ricordata la professio iuris contenuta nel testamento, il termine entro il quale può essere inoltrata un'azione di riduzione viene determinato esclusivamente in base al diritto svizzero e un eventuale termine più lungo previsto dal diritto italiano è irrilevante.
5.2
Giusta l'
art. 533 cpv. 1 CC
la predetta azione si prescrive col decorso di un anno dal momento in cui gli eredi hanno avuto conoscenza della lesione dei loro diritti. Il testo legale è impreciso, poiché non si tratta di un termine di prescrizione, ma di perenzione (
DTF 128 III 318
consid. 2.1;
DTF 121 III 249
consid. 2 con rinvii). Questo termine (relativo) inizia a decorrere quando la persona lesa nella propria legittima conosce gli elementi di fatto che lasciano confidare nell'esito favorevole di un'eventuale azione di riduzione (
DTF 121 III 249
consid. 2a). A tal fine è necessaria, se l'interessato non è stato completamente escluso dalla successione, una conoscenza approssimativa dell'ammontare dell'eredità (
DTF 121 III 249
consid. 2b). L'erede totalmente estromesso da una successione apprende invece la lesione della sua porzione legittima già dalla relativa disposizione di ultima volontà.
Nella fattispecie l'opponente ha saputo della violazione della propria legittima con la comunicazione del contenuto del menzionato testamento olografo, che la esclude dalla successione. Ne segue che, contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte cantonale, per determinare se i suoi diritti successori fossero lesi, la vedova non necessitava delle informazioni richieste con l'azione di rendiconto. Atteso che già il precetto esecutivo civile del 13 marzo 2008 con cui è iniziata la presente causa menzionava il testamento con il suo contenuto, l'azione di riduzione era ampiamente perenta quando la Corte cantonale ha emanato la decisione impugnata. Così stando le cose, l'opponente ha perso la sua qualità di erede e di conseguenza il diritto di ottenere informazioni in base al diritto successorio.


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Urteilskopf
118 Ib 1
1. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. Februar 1992 i.S. Schweizerischer Bund für Naturschutz und Mitb. gegen Misoxer Kraftwerke AG und Regierung des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde).

regeste:
Regeste
Bewilligung zur Erstellung von Baggerschlitzen und Sondierbohrungen auf Curciusa Alta und Curciusa Bassa; Beschwerdebefugnis gesamtschweizerischer Umweltorganisationen.
1. Die gesamtschweizerischen Umweltorganisationen sind befugt, gegen die gewässerschutzrechtliche Bewilligung zur Erstellung von Baggerschlitzen und Sondierbohrungen die kantonal vorgesehenen Rechtsmittel zu erheben und Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zu führen (
Art. 55 USG
), da die fraglichen Vorkehren im Zusammenhang mit dem geplanten Bau einer UVP-pflichtigen Anlage (Stauanlage auf der Alp Curciusa) stehen. Nebstdem ist das Beschwerderecht gestützt auf
Art. 12 NHG
zu bejahen, da die betreffende Bewilligung in Erfüllung einer Bundesaufgabe (
Art. 2 lit. b NHG
,
Art. 29 GSchG
) erging (E. 1). Den Umweltorganisationen muss ermöglicht werden, von ihrem Beschwerderecht gemäss
Art. 55 USG
und
Art. 12 NHG
rechtzeitig Gebrauch machen zu können (E. 2b).
2. Für die Ausführung der Baggerschlitze und Sondierbohrungen hätte zumindest auch eine auf
Art. 22 NHG
gestützte Bewilligung erteilt werden müssen (E. 1c). Ob für solche Vorkehren zusätzlich eine Bewilligung nach
Art. 24 RPG
nötig ist, hängt vom Ausmass der Untersuchungshandlungen und von deren Auswirkungen auf die Umwelt ab (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 3
BGE 118 Ib 1 S. 3
Mit Verfügung vom 1. Mai 1991 bewilligte das Erziehungs-, Kultur- und Umweltschutzdepartement des Kantons Graubünden (EKUD) der Misoxer Kraftwerke AG (MKW) die Vornahme von 14 bis 18 Sondierbohrungen und 15 bis 20 Baggerschlitzen auf Curciusa Alta und Bassa zur Ergänzung der geologisch-geotechnischen Untersuchungen im Zusammenhang mit dem geplanten Bau des Saisonspeichers der Kraftwerkanlagen der Misoxer Kraftwerke im Gebiet der Gemeinde Mesocco. Die Bewilligung wurde bis zum 31. Oktober 1991 befristet. Weder das Gesuch um Vornahme dieser Arbeiten noch die Bewilligung wurden publiziert. Auch wurde die Verfügung den Umweltschutzorganisationen nicht eröffnet. Der Schweizerische Bund für Naturschutz (SBN), die Schweizerische Gesellschaft für Umweltschutz (SGU), die Schweizerische Greina-Stiftung (SGS), der Schweizerische Heimatschutz (SHS) und der World Wildlife Fund Schweiz (WWF) erhielten jedoch Kenntnis von den bewilligten Arbeiten, weshalb der Vertreter dieser Vereinigungen das EKUD um eine Kopie der Verfügung ersuchte. Das EKUD lehnte dies mit dem Hinweis darauf ab, dass die Bewilligung in keinem direkten Zusammenhang mit den Entscheiden der Regierung des Kantons Graubünden vom 22./29. Oktober 1990 betreffend Erstellung des Kraftwerkes Curciusa stehe.
Da die genannten Umweltschutzorganisationen diese Entscheide der Regierung vom 22./29. Oktober 1990 beim Bundesgericht angefochten hatten, gelangten sie mit Eingabe vom 19. Juni 1991 an den Präsidenten der I. öffentlichrechtlichen Abteilung mit dem Gesuch, ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 28. November 1990 gegen die Bewilligung der Kraftwerkanlagen Curciusa sei aufschiebende Wirkung zu erteilen, und die Vornahme von Sondierbohrungen und Baggerschlitzen sei zu verbieten. Nach Eingang der Stellungnahmen der Regierung, der MKW und der beteiligten Gemeinden wies der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab und trat auf
BGE 118 Ib 1 S. 4
das Begehren, die Ausführung der Sondierbohrungen und Baggerschlitze sei zu verbieten, nicht ein. In der Begründung wurde darauf hingewiesen, dass beim Bundesgericht nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide, nicht jedoch gegen eine erstinstanzliche Departementsverfügung Beschwerde geführt werden könne und dass sich die Beschwerdeführer mit ihren Begehren nach kantonalem Verwaltungsverfahrensrecht an die kantonale Rechtsmittelbehörde hätten wenden sollen. Das dem Bundesgericht unterbreitete Gesuch wurde der Regierung des Kantons Graubünden überwiesen in der Meinung, dass diese die nach kantonalem Verfahrensrecht allenfalls notwendigen Schritte in die Wege leite.
Hierauf, am 29. Juli 1991, reichten die genannten Vereinigungen sowohl beim Verwaltungsgericht als auch bei der Regierung des Kantons Graubünden Beschwerden ein mit dem Begehren, die Departementsverfügung vom 1. Mai 1991 sei nichtig zu erklären und die Weiterführung der begonnenen Arbeiten sei zu verbieten. Die beim Verwaltungsgericht eingereichte Beschwerde wurde in der Folge zurückgezogen.
Mit Entscheid vom 12. August 1991 trat die Regierung auf die Beschwerde gegen die Verfügung des EKUD vom 1. Mai 1991 nicht ein. Sie verneinte die Legitimation der Umweltschutzorganisationen zur Anfechtung der "rein gewässerschutzpolizeilichen Bewilligung". Die Frage, ob für die Sondierbohrungen und Baggerschlitze eine Bewilligung nach
Art. 24 RPG
hätte erteilt werden müssen, wurde aufsichtsrechtlich geprüft und verneint.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 6. September 1991 riefen die schon im kantonalen Verfahren beschwerdeführenden Umweltschutzorganisationen das Bundesgericht mit dem Begehren an, der Nichteintretensentscheid der Regierung sei aufzuheben und die Angelegenheit zur Durchführung eines ordnungsgemässen Bewilligungsverfahrens zurückzuweisen; ausserdem sei die sofortige Einstellung der Bauarbeiten anzuordnen.
Mit Präsidialverfügung vom 11. September 1991 wurde der Erlass einer superprovisorischen Massnahme abgelehnt, und mit Präsidialverfügung vom 3. Oktober 1991 wurde aufgrund der Vernehmlassungen der Beschwerdegegner zur Kenntnis genommen, dass die Gegenstand der Beschwerde bildenden Arbeiten ausgeführt seien und dass die Bewilligung im übrigen am 31. Oktober 1991 ablaufe. Die MKW wurde ersucht, dem Bundesgericht die Entfernung der erstellten Anlagen und die Ausführung der Instandstellungsarbeiten zu melden. Zudem wurde die Regierung ersucht, die einwandfreie
BGE 118 Ib 1 S. 5
Ausführung dieser Arbeiten zu prüfen. Mit Schreiben vom 31. Oktober 1991 und vom 4. November 1991 bestätigte die MKW die Vornahme der Instandstellungsarbeiten. Ebenfalls mit Brief vom 4. November 1991 versicherte die Regierung aufgrund einer Begehung, welche die Vertreter der zuständigen kantonalen Departemente am 31. Oktober 1991 durchgeführt hatten, dass sämtliche Arbeiten sorgfältig und einwandfrei ausgeführt worden seien.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne der Erwägungen gut, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die Regierung ist auf die Beschwerde der Umweltschutzorganisationen mit der Begründung nicht eingetreten, es fehle ihnen die Legitimation zur Anfechtung der gewässerschutzpolizeilichen Verfügung des Erziehungs-, Kultur- und Umweltschutzdepartementes vom 1. Mai 1991. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Das Gesuch und die Bewilligung der Sondierbohrungen und der Baggerschlitze wurde von der MKW gestellt, weil "zur Bearbeitung des Bauprojektes für die Stauanlage Curciusa ergänzende geologisch-geotechnische Untersuchungen im Bereich der Sperrstelle und des Beckens notwendig" seien. Wie aus diesem Gesuch hervorgeht, stehen die Untersuchungen entgegen der Meinung des EKUD in direktem Zusammenhang mit den projektierten Kraftwerkanlagen. Sie dienen den nötigen Abklärungen, die getroffen werden müssen, um den Bau der Stauanlage Curciusa zu ermöglichen. Für die Verwirklichung dieser Kraftwerkanlagen erteilte die Regierung mit dem beim Bundesgericht angefochtenen Beschluss vom 22. Oktober 1990 die Bewilligungen gemäss dem Bundesgesetz über die Fischerei vom 14. Dezember 1973 (FG) und gemäss dem Bundesgesetz über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 mit Änderungen betreffend Biotopschutz gemäss Bundesgesetz vom 19. Juni 1987 (NHG). Es handelt sich um Anlagen, für welche gemäss Art. 9 des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 (USG) ein Bericht über die Umweltverträglichkeit zu erstatten ist. Gemäss
Art. 55 USG
sind die Umweltschutzorganisationen zur Beschwerde gegen Verfügungen über die Planung, Errichtung oder Änderung solcher Anlagen berechtigt. Dabei sind sie auch legitimiert, von den Rechtsmitteln im kantonalen Bereich Gebrauch zu machen (
Art. 55 Abs. 3 USG
).
b) Das den Umweltschutzorganisationen eingeräumte Beschwerderecht steht im Dienste der Respektierung der bundesrechtlichen
BGE 118 Ib 1 S. 6
Vorschriften über den Schutz der Umwelt. Dazu gehören gemäss der nicht abschliessenden Nennung der einschlägigen Erlasse in Art. 3 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPV, SR 814.011) neben dem Umweltschutzgesetz die ausdrücklich genannten Vorschriften, die den Natur- und Heimatschutz, den Landschaftsschutz und den Gewässerschutz betreffen. Die Alp Curciusa liegt in einer Landschaftsschutzzone. Betroffen wird Ufervegetation, welche gemäss
Art. 18 Abs. 1bis und
Art. 21 NHG
geschützt ist. Dies ergibt sich nicht nur aus der Vernehmlassung des BUWAL vom 23. September 1991, sondern auch aus dem angeführten Entscheid der Regierung vom 22. Oktober 1990 über die gestützt auf
Art. 22 Abs. 2 NHG
unter Auflagen erteilte Bewilligung für die Beseitigung der Ufervegetation.
Wie sich aus dem Protokoll des Augenscheins ergibt, den die Vertreter der zuständigen kantonalen Umweltschutz- und Landschaftsschutzbehörden auf Alp Curciusa am 5. August 1991 vornahmen, waren Konflikte mit dem Schutz der Ufervegetation bei der Durchführung der geotechnischen Untersuchungen nicht von vornherein auszuschliessen. Auf einen der geplanten Baggerschlitze war denn auch bereits vor dem Augenschein von der MKW wegen ernsthafter Konflikte verzichtet worden; für einen weiteren wurde ein besserer Standort ausserhalb des Bachbereiches bezeichnet. Dass die Bohrstandorte eine gewisse Beeinträchtigung der Ufervegetation nicht ausschliessen dürften, wurde ebenfalls festgestellt, doch wurde beigefügt, dass es möglich sein sollte, diesen Konflikten relativ kleinräumig auszuweichen. Wegen dieser Konflikte wurde denn auch festgestellt, dass die Durchführung eines Verfahrens für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen oder jedenfalls die Mitarbeit der Fachleute für Umwelt- und Landschaftsschutz im gewässerschutzpolizeilichen Bewilligungsverfahren zweckmässig gewesen wäre.
Die Umweltschutzorganisationen machen geltend, dass bereits durch die vom EKUD bewilligten Sondierbohrungen und Baggerschlitze der geschützten Vegetation nicht wiedergutzumachender Schaden zugefügt würde. Aufgrund der von den zuständigen Behördenvertretern getroffenen Feststellungen ist diese Befürchtung allerdings als unbegründet zu bezeichnen, doch schliesst dies das den Umweltschutzorganisationen zustehende Beschwerderecht nicht aus.
Art. 55 USG
bezieht sich auf alle Verfügungen, die sich auf die Planung, Errichtung oder Änderung von Anlagen beziehen, für welche eine Umweltverträglichkeitsprüfung nötig ist. Um eine solche
BGE 118 Ib 1 S. 7
Verfügung handelt es sich auch bei der in Frage stehenden gewässerschutzpolizeilichen Bewilligung, da diese - wie bereits dargelegt - mit dem geplanten Bau der Kraftwerkanlagen zusammenhängt.
Dementsprechend hat die Regierung den beschwerdeführenden Vereinigungen das Beschwerderecht zu Unrecht abgesprochen.
c) Im übrigen können sich die beschwerdeführenden Umweltschutzorganisationen für ihr Beschwerderecht auch auf
Art. 12 NHG
berufen. Der Erlass der angefochtenen Verfügung, die im Dienste des Grundwasserschutzes steht (
Art. 29 GSchG
), erging in Erfüllung einer Bundesaufgabe im Sinne von
Art. 2 lit. b NHG
. Gegen Verfügungen, die in Anwendung des Gewässerschutzgesetzes ergehen, kommen die Rechtsmittel der Bundesrechtspflege zum Zuge (
Art. 10 GSchG
), somit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht im Anschluss an Verfügungen letzter Instanzen der Kantone (
Art. 98 lit. g OG
), soweit geltend gemacht wird, Belangen des Natur- und Heimatschutzes sei nicht ausreichend Rechnung getragen worden. Dasselbe gilt für Verfügungen, die sich auf das NHG stützen oder hätten stützen sollen. Ein Ausschlussgrund gemäss den
Art. 99-101 OG
liegt hier nicht vor. Im vorliegenden Falle hätte, wie sich dies auch aus den Feststellungen der Vertreter der zuständigen kantonalen Behörden beim Augenschein vom 5. August 1991 zutreffend ergibt, für die Ausführung der Baggerschlitze und Sondierbohrungen jedenfalls zumindest auch eine auf
Art. 22 NHG
gestützte Bewilligung mit den erforderlichen Bedingungen und Auflagen zum grösstmöglichen Schutz des in Frage stehenden Biotopes erteilt werden müssen (zur Frage der allfälligen Anwendung von
Art. 24 RPG
s. nachf. E. 2c).
2.
Aus der Feststellung, dass die Regierung den beschwerdeführenden Umweltschutzorganisationen die Rekursberechtigung zu Unrecht abgesprochen hat, ergibt sich jedoch nicht ohne weiteres die Gutheissung der Beschwerde. Auf diese ist vielmehr nicht einzutreten, wenn die Vereinigungen kein aktuelles Interesse mehr am Entscheid besitzen (s.
BGE 116 Ia 363
f.,
BGE 111 Ib 59
, mit weiteren Hinweisen). Ist das Rechtsschutzbedürfnis im Verlaufe des Verfahrens dahingefallen, so wird die Sache aus diesem Grunde gegenstandslos und ist ohne Urteil als erledigt zu erklären (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 154, Ziff. 3.1). Ob im vorliegenden Falle eine Gegenstandsloserklärung zu erfolgen hat, ist nachfolgend zu prüfen.
a) Die umstrittene gewässerschutzpolizeiliche Bewilligung ist am 31. Oktober 1991 abgelaufen. Soweit die bewilligten Untersuchungen
BGE 118 Ib 1 S. 8
ausgeführt wurden, stellten die zuständigen Behördenvertreter gemäss der vom Präsidenten der I. öffentlichrechtlichen Abteilung mit Verfügung vom 3. Oktober 1991 getroffenen Anordnung bei ihrer Begehung auf Curciusa am 30. Oktober 1991 fest, dass die Instandstellungsarbeiten sorgfältig, gewissenhaft, einwandfrei und naturschonend ausgeführt worden waren. Zum Teil waren die Eingriffe in der Talsohle wegen eines im Oktober eingetretenen Hochwassers überhaupt nicht mehr feststellbar. Damit ist das Rechtsschutzansuchen der Umweltschutzorganisationen in der Tat insoweit gegenstandslos geworden, als es sich gezielt auf die vom EKUD gewässerschutzpolizeilich bewilligten und ausgeführten Sondierbohrungen und Baggerschlitze bezog.
b) Doch kann das Rechtsschutzinteresse unter Umständen im Hinblick auf künftige gleichartige Gesuche aktuell bleiben. Dies nehmen sowohl die MKW als auch die Regierung des Kantons Graubünden an. In ihrer Vernehmlassung vom 27. November 1991 teilt die MKW mit, dass noch nicht alle vorgesehenen und notwendigen Untersuchungen durchgeführt werden konnten. Die MKW werde daher im Frühling 1992 erneut eine Bewilligung für Sondierbohrungen beantragen. Das Bundesgericht werde daher ersucht, die aufgeworfenen Verfahrensfragen im Interesse aller Parteien zu beurteilen und die Angelegenheit möglichst prioritär zu behandeln. Mit Schreiben vom 23. Dezember 1991 schliesst sich die Regierung diesem Ersuchen an. Das Bundesgericht entscheidet in der Sache trotz Hinfalls des Rechtsschutzinteresses dann, wenn wegen der Dauer des Verfahrens kein endgültiger Entscheid in einer Grundsatzfrage herbeizuführen wäre, oder wenn die Entscheidung in der Sache aus andern Gründen als angebracht erschiene (vgl.
BGE 116 Ia 363
f. und GYGI, a.a.O., S. 154 f., Ziff. 3.2, mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung). Im Blick auf die umstrittenen Verfahrensfragen sind diese Voraussetzungen im vorliegenden Falle erfüllt. Nachdem feststeht, dass von der vom EKUD erteilten und bis 31. Oktober 1991 befristeten Bewilligung nicht in vollem Umfange Gebrauch gemacht werden konnte und dass die MKW daher im Frühling 1992 um eine weitere Bewilligung nachsuchen wird, besteht ein aktuelles Interesse am Entscheid über die Frage, ob den beschwerdeführenden Umweltschutzorganisationen ein Einsprache- und Beschwerderecht gegen Verfügungen zusteht, mit denen Sondierbohrungen und Baggerschlitze sowie allfällige weitere mit Eingriffen in die geschützte Vegetation verbundene Untersuchungen bewilligt werden. Trifft dies zu, so sind
BGE 118 Ib 1 S. 9
entsprechende Gesuche entweder zu publizieren, oder die Verfügungen sind den Umweltschutzorganisationen zu eröffnen, sofern nach dem anwendbaren kantonalen Verfahrensrecht eine Publikation nicht zu erfolgen hat (vgl. Art. 3 der Verordnung über den Natur- und Heimatschutz (NHV) vom 16. Januar 1991, SR 451.1). Den Umweltschutzorganisationen muss ermöglicht werden, von ihrem Beschwerderecht gemäss
Art. 55 USG
und
Art. 12 NHG
rechtzeitig Gebrauch machen zu können (vgl.
BGE 117 Ib 99
f. und 186 f.,
BGE 116 Ib 426
ff. und 467, mit weiteren Hinweisen).
c) Wie sich bereits aus vorstehender Erwägung 1 ergibt, ist die Frage, ob den Umweltschutzorganisationen Gelegenheit gegeben werden muss, von den ihnen zustehenden Rechtsmitteln Gebrauch zu machen, zu bejahen. Zu beachten ist, dass ausser der gewässerschutzpolizeilichen Bewilligung für solche Eingriffe im Bereiche geschützter Ufervegetation auch eine Bewilligung nach
Art. 22 NHG
nötig ist.
Art. 14 Abs. 3 NHV
setzt ausdrücklich fest, dass Bewilligungen für technische Eingriffe, die schutzwürdige Biotope beeinträchtigen können, nur erteilt werden dürfen, sofern der Eingriff standortgebunden ist und einem überwiegenden Bedürfnis entspricht. Wer einen Eingriff vornimmt oder verursacht, ist zu bestmöglichen Schutz-, Wiederherstellungs- oder ansonst zu angemessenen Ersatzmassnahmen zu verpflichten. Diese Verpflichtungen sind im Einzelfall mit geeigneten Bedingungen und Auflagen sicherzustellen (vgl.
BGE 115 Ib 227
ff.).
Ob im vorliegenden Falle auch eine Bewilligung nach
Art. 24 RPG
nötig ist, kann aufgrund der vorliegenden Unterlagen vom Bundesgericht nicht abschliessend entschieden werden. Von Bundesrechts wegen sind bewilligungspflichtige Bauten und Anlagen mindestens jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Dazu gehören auch Fahrnisbauten, welche über nicht unerhebliche Zeiträume ortsfest verwendet werden (
BGE 113 Ib 315
f. E. 2b). Diese Voraussetzungen sind für vorbereitende Handlungen zu einem die Umwelt belastenden Werk jedenfalls dann als erfüllt anzusehen, wenn sie ein für die Orts- oder Regionalplanung erhebliches Ausmass annehmen, wie dies das Bundesgericht für die Probebohrungen zur Abklärung eines Standortes für die Lagerung radioaktiver Abfälle angenommen hat (
BGE 111 Ib 109
ff., E. 6). Für geotechnische Untersuchungen
BGE 118 Ib 1 S. 10
wären die genannten Voraussetzungen wohl dann als erfüllt anzusehen, wenn die Terrainveränderungen, zu denen sie führen, zu beträchtlichen Eingriffen in die Umwelt führen würden, Eingriffe, die jedenfalls während längerer Zeit sichtbar bleiben. Aufgrund der Feststellungen der Vertreter der zuständigen kantonalen Fachinstanzen an den wiederholten Ortsbesichtigungen kann eine solche Erheblichkeit für die bisher ausgeführten Arbeiten ausgeschlossen werden, so dass davon abgesehen werden durfte, eine Bewilligung der Gemeinde nach
Art. 24 RPG
sowie die diesbezügliche Zustimmung des kantonalen Departementes nach
Art. 25 Abs. 2 RPG
einzuholen. Ob diese Annahme auch für ein neues Gesuch gilt, hängt vom Ausmass der Untersuchungshandlungen und von deren Auswirkungen auf die Umwelt ab. Beigefügt sei, dass in jedem Falle eines Beschwerdeverfahrens gegen Bewilligungen gemäss dem Gewässerschutzgesetz, dem Natur- und Heimatschutzgesetz und allenfalls dem Raumplanungsgesetz mit verfahrensleitenden Anordnungen einer untragbaren Verfahrensverzögerung oder gar einer leichtfertigen Beschwerdeführung begegnet werden kann (s. insbesondere Art. 6, 14 und 22 des kantonalen Gesetzes vom 3. Oktober 1982 über das Verfahren in Verwaltungs- und Verfassungssachen).


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Urteilskopf
91 II 313
46. Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Juli 1965 i.S. Sessler & Cie. AG gegen Verein Schweiz. Rauchtabakfabrikanten.

regeste:
Regeste
Art. 4 KG
. Unzulässige Behinderung des Wettbewerbs?
1. Zeitlicher Geltungsbereich des KG (Erw. 1).
2. Die in
Art. 4 KG
als Beispiele genannten Massnahmen (Bezugs- und Liefersperren usw.) sind wie sonstige Vorkehren eines Kartells gegen Dritte nur unzulässig, wenn sie auf eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs abzielen und diesen tatsächlich in erheblichem Masse behindern oder zu behindern geeignet sind (Erw. 2, 3).
3. Beim Entscheid darüber, ob die Behinderung erheblich sei, ist massgebend, wie sich die streitige Massnahme auf die wirtschaftliche Tätigkeit des betroffenen Dritten in ihrer Gesamtheit auswirkt. Fall einer Benachteiligung in den Preisen (Kürzung des Grossistenrabatts), welche die wirtschaftliche Handlungsfreiheit des Dritten nicht erheblich beeinträchtigt (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 314
BGE 91 II 313 S. 314
A.-
Die Jean Sessler & Cie. AG (Sessler AG) in Biel betreibt seit langem den Grosshandel mit Tabakwaren. Sie hat das Alleinverkaufsrecht für die von Widmer & Co. in Hasle auf Grund einer Lizenz der Firma J. & A. C. van Rossem in Rotterdam hergestellten Zwartendijk-Pfeifentabake.
Der Verein Schweizerischer Rauchtabakfabrikanten, dem die Mehrzahl der schweizerischen Hersteller von Rauchtabaken bekannter Marken angehört, bezweckt nach seinen Statuten u.a. "die Regelung der Verkaufsbedingungen unter den Fabrikanten, zwischen den Fabrikanten, Grossisten und Detaillisten, sowie die Festsetzung obligatorischer Verkaufspreise". Auf den vom Verein festgesetzten "Fabrikantenpreisen" geniessen die Grosshändler einen Rabatt, den sie zum Teil an die Kleinhändler weitergeben. Für die Sessler AG betrug dieser Rabatt ab 1. Oktober 1958 9%.
B.-
Durch Rundschreiben vom 17. Dezember 1958 teilte der Verein den Grosshändlern mit, er habe am 11. Dezember 1958 beschlossen, den Rabatt der Firmen, "die Eigenmarken oder Lizenzeigenmarken im Engroshandel vertreiben", um 1/2% zu kürzen, und zwar unabhängig davon, ob die Hersteller der betreffenden Tabake dem Verein angehören oder nicht; als Eigenmarken und Lizenzeigenmarken betrachte er "Pakettabake mit Markencharakter, die für einzelne Wiederverkäufer bestimmt sind".
Da die Sessler AG auf den Grosshandel mit Zwartendijk-Tabaken (und gewissen weitern als Eigenmarken geltenden Tabaken) nicht verzichtete, trat die Rabattkürzung ihr gegenüber am 1. Juli in Kraft.
C.-
Am 13. Juli 1960 leitete die Sessler AG gegen den Verein beim Appellationshof des Kantons Bern Klage auf Feststellung der Widerrechtlichkeit des Beschlusses vom 11. Dezember 1958 und auf Schadenersatz ein. Die Klagebegehren lauten in ihrer endgültigen Fassung vom 3. Juni 1964:
"1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass der Beschluss der Beklagten vom 11.12.1958, wonach die Rabatte denjenigen Grossisten, die Lizenz- oder Eigenmarken führen, um 1/2 % gekürzt wurden, unzulässig und rechtswidrig sei.
2. Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin einen Betrag von Fr. 10'462.85 zu bezahlen nebst Zins zu 5 %
BGE 91 II 313 S. 315
a) von Fr. 2'326.05 seit 1.7. 1960,
b) von Fr. 2'191.70 seit 1.7.1961,
c) von Fr. 2'179.15 seit 1.7. 1962,
d) von Fr. 2'093.70 seit 1.7.1963,
e) von Fr. 1'672.25 ab Urteilsdatum."
Der Appellationshof befragte die Parteien und holte beim Büchersachverständigen Dr. M. Röthlisberger ein Gutachten ein. Mit Urteil vom 30. September 1964 wies er die Klage ab.
D.-
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage. Der Beklagte beantragt die Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1962 über Kartelle und ähnliche Organisationen (KG) hat nicht rückwirkende Kraft (
BGE 90 II 505
,
BGE 91 II 31
E. 1). Soweit sich die Schadenersatzansprüche der Klägerin auf Tatsachen stützen, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes (15. Februar 1964) eingetreten sind, beurteilen sie sich daher nach dem frühern Rechte. Für die Schadenersatzansprüche, die auf später eingetretenen Tatsachen beruhen, und für den Anspruch auf Feststellung der Widerrechtlichkeit des Beschlusses vom 11. Dezember 1958, der gegenüber der Klägerin heute noch angewendet wird, ist dagegen das KG massgebend.
2.
Art. 4 Abs. 1 KG
bestimmt:
"Vorkehren eines Kartells, mit denen Dritte vom Wettbewerb ausgeschlossen oder in dessen Ausübung erheblich behindert werden sollen, wie Bezugs- und Liefersperren, Sperren von Arbeitskräften, Benachteiligung in den Preisen und Bezugsbedingungen oder gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Preisunterbietungen, sind unter Vorbehalt der Ausnahmen des Artikels 5 unzulässig."
Der Beschluss des beklagten Vereins vom 11. Dezember 1958, den die Klägerin anficht, ist unstreitig eine Vorkehr eines Kartells, durch welche Dritte (nämlich die Rauchtabak-Grosshändler, die auf ihre Eigenmarken nicht verzichten) in den Preisen benachteiligt werden. Solche Massnahmen sind nach
Art. 4 Abs. 1 KG
grundsätzlich unzulässig, wenn die betroffenen Dritten dadurch "vom Wettbewerb ausgeschlossen oder in dessen Ausübung erheblich behindert werden sollen".
Der Umstand, dass
Art. 4 Abs. 1 KG
in der deutschen und
BGE 91 II 313 S. 316
italienischen Fassung zunächst eine Definition der grundsätzlich unzulässigen Vorkehren aufstellt ("Vorkehren eines Kartells, mit denen Dritte vom Wettbewerb ausgeschlossen. .. werden sollen", "i provvedimenti presi da un cartello per escludere i terzi dalla concorrenza. ..") und erst im Anschluss hieran bestimmte Kampfmassnahmen (Bezugssperren usw.) als Beispiele anführt, könnte freilich zur Annahme verleiten, es handle sich dabei um Massnahmen, die nach der Auffassung des Gesetzgebers ohne weiteres unter die vorausgehende Definition fallen; die als Beispiele genannten Massnahmen seien daher unter Vorbehalt des Artikels 5 stets unzulässig. So ist
Art. 4 Abs. 1 KG
jedoch nicht gemeint. Gemäss einer am 15./16. Januar 1959 in der Expertenkommission vorgebrachten Anregung (Protokoll der 5. Tagung S. 21) setzten die Entwürfe vom Frühjahr 1959 (20. Februar, 10. und 24. März und 29. April 1959) die Aufzählung der Beispiele zwischen den Ausdruck "Vorkehren eines Kartells" und den die Voraussetzungen der Unzulässigkeit solcher Vorkehren umschreibenden Relativsatz, um entsprechend der einhelligen Auffassung der Kommission klarzustellen, dass auch die als Beispiele genannten Massnahmen nur unzulässig sind, wenn die erwähnten Voraussetzungen zutreffen. Indem die spätern Entwürfe und das Gesetz die Umschreibung dieser Voraussetzungen der Aufzählung der Beispiele voranstellten, bezweckten sie keine sachliche Änderung. Der Botschaft des Bundesrates vom 18. September 1961, auf welche bei den parlamentarischen Beratungen in diesem Punkte verwiesen wurde (Sten. Bull. StR 1962 S. 198), liegt die Auffassung zugrunde, Kartellmassnahmen jeder Art seien nur dann unzulässig, wenn sie die in Art. 4 Abs. 1 umschriebenen Voraussetzungen erfüllen (vgl. Botschaft S. 28 = BBl 1961 II 580, Ziff. 3).
Art. 4 Abs. 1 KG
ist also im Sinne der französischen Fassung auszulegen, die diese Auffassung klar zum Ausdruck bringt, indem sie sagt: "Les mesures prises par un cartel, telles que l'interdiction d'acheter et de livrer des marchandises, ..., sont illicites, sous réserve des exceptions prévues à l'article 5, lorsqu'elles visent à écarter des tiers de la concurrence ou à les entraver notablement dans l'exercice de celle-ci."
3.
Bei der Umschreibung der grundsätzlich unzulässigen Vorkehren eines Kartells stellt
Art. 4 Abs. 1 KG
nach dem Wortlaut aller drei Fassungen einzig auf den Zweck der fraglichen Massnahmen ab (Vorkehren, die ... sollen; les
BGE 91 II 313 S. 317
mesures ..., lorsqu'elles visent à ...; i provvedimenti presi per ...). Daraus könnte geschlossen werden,
Art. 4 Abs. 1 KG
erfasse Massnahmen, die in der Absicht ergriffen werden, Dritte vom Wettbewerb auszuschliessen oder in dessen Ausübung erheblich zu behindern, selbst dann, wenn sie diese Wirkung tatsächlich weder erzielen noch zu erzielen geeignet sind. Die Entstehungsgeschichte und der Zweck der Vorschrift sowie der Zusammenhang, in dem sie steht, verbieten jedoch eine solche Auslagung.
a) Bei der Ausarbeitung des
Art. 4 Abs. 1 KG
bestand stets Einigkeit darüber, dass diese Bestimmung nur Massnahmen treffen soll, die den Wettbewerb tatsächlich behindern (oder zu behindern geeignet sind). Die bereits erwähnten Entwürfe vom Frühjahr 1959 und auch noch diejenigen vom 20. Oktober und 2. November 1960 bezeichneten dementsprechend als unzulässig die Vorkehren, durch welche Dritte vom Wettbewerb ausgeschlossen oder in dessen Ausübung erheblich behindert werden. Mit der im Entwurf des Eidg. Volkswirtschaftsdepartements vom 29. Dezember 1960, im bundesrätlichen Entwurfvom 18. September 1961 und im Gesetz (wie schon in mehreren Entwürfen des Jahres 1958) enthaltenen Wendung "werden sollen" wollte man nicht das Erfordernis der Wirksamkeit der ergriffenen Massnahmen preisgeben, sondern nur zum Ausdruck bringen, dass nicht jedes Verhalten, das einem Konkurrenten hinderlich ist bezw. ihn benachteiligt, eine Wettbewerbsbehinderung im Sinne des Gesetzes darstellt, sondern dass es sich um Vorkehren handeln muss, die auf eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs abzielen (vgl. hiezu die Bemerkungen des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit zum Entwurf vom 8. August 1958, S. 24 Ziff. 7, den Bericht der Expertenkommission vom April 1959, S. 19, und die bundesrätliche Botschaft, S. 28 - BBl 1961 II 580, Ziff. 3).
b)
Art. 4 KG
will das Persönlichkeitsrecht der von Kartellmassnahmen betroffenen Dritten auf freie wirtschaftliche Betätigung schützen (Botschaft S. 26 = BBl 1961 II 578, Ziff. 4, wo auf
BGE 86 II 365
ff. hingewiesen wird;
BGE 90 II 513
). Das Zivilrecht, dem
Art. 4 KG
angehört (vgl. die Überschrift vor Art. 4-16), schützt nicht gegen den untauglichen Versuch einer Rechtsverletzung. Vorkehren, die eine Wettbewerbsbehinderung zwar bezwecken, aber nicht zu bewirken vermögen, werden daher von
Art. 4 KG
nicht erfasst.
BGE 91 II 313 S. 318
c) Der gleiche Schluss ergibt sich auch aus dem Zusammenhang zwischen
Art. 4 KG
einerseits und Art. 2 Abs. 1 und 6 Abs. 1 KG anderseits. Nach Art. 2 Abs. 1 fallen unter den Kartellbegriff nur Verträge, Beschlüsse und Abreden, die mittels gemeinsamer Beschränkung des Wettbewerbs "den Markt für bestimmte Waren oder Leistungen beeinflussen oder zu beeinflussen geeignet sind", und Art. 6 Abs. 1, der die aus einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung fliessenden Ansprüche regelt, gewährt diese Ansprüche nur demjenigen, der durch eine solche Massnahme "geschädigt oder gefährdet wird". Eine Massnahme gegen einen Dritten, die eine Wettbewerbsbehinderung weder bewirkt noch zu bewirken vermag, stellt kein Mittel der Marktbeeinflussung im Sinne von Art. 2 Abs. 1 dar und gibt dem Dritten, den sie treffen soll, nach Art. 6 Abs. 1 kein Klagerecht, da sie ihn weder schädigt noch gefährdet. Massnahmen, die den Markt nicht zu beeinflussen vermögen und kein Klagerecht begründen, können nicht als gemäss
Art. 4 Abs. 1 KG
unzulässige Vorkehren eines Kartells gelten.
Diese Bestimmung trifft also nur Kartellmassnahmen, die Dritte im Wettbewerb tatsächlich behindern oder zu behindern geeignet sind, und zwar muss es sich nach dem Wortlaut und dem Sinne des Gesetzes um eine erhebliche Behinderung handeln (vgl.
BGE 90 II 513
, wo die im Schrifttum gegen dieses Erfordernis erhobenen Einwendungen widerlegt wurden, und SCHÜRMANN, Bundesgesetz über Kartelle und ähnliche Organisationen, S. 70).
Der gleiche Grundsatz galt auch schon vor dem Inkrafttreten des KG. Der Entscheid
BGE 86 II 365
ff. erklärte den Boykott als grundsätzlich widerrechtlich, weil er das Persönlichkeitsrecht auf freie wirtschaftliche Betätigung verletzt (S. 377). Eine Massnahme, welche die Freiheit des Entscheidens und Handelns auf wirtschaftlichem Gebiete nicht in erheblichem Masse beeinträchtigt oder zu beeinträchtigen geeignet ist, bedeutet keine Verletzung dieses Persönlichkeitsrechtes.
4.
Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich sind, bezweckt die angefochtene Massnahme des Beklagten, die Eigenmarken und Lizenzeigenmarken der Tabakwaren-Grosshändler "zum Verschwinden zu bringen", d.h. bestimmte Konkurrenzerzeugnisse vom Markte zu verdrängen. Es handelt
BGE 91 II 313 S. 319
sich also zweifellos um eine Massnahme, die auf eine Beschränkung des Wettbewerbs abzielt.
Bei Beurteilung der Frage, ob die angefochtene Massnahme die Klägerin in der Ausübung des Wettbewerbs erheblich behindere oder zu behindern geeignet sei, sind nicht bloss die Auswirkungen dieser Massnahme auf einen einzelnen Geschäftszweig der Klägerin (den Handel mit Rauchtabaken) in Betracht zu ziehen, wie die Klägerin dies tun möchte. Es kommt vielmehr darauf an, wie sich die Massnahme auf die wirtschaftliche Tätigkeit der Klägerin in ihrer Gesamtheit auswirkt; denn Gegenstand des gesetzlichen Schutzes ist nach dem neuen wie nach dem frühern Recht die wirtschaftliche Freiheit der von Kartellmassnahmen betroffenen Personen als solcher.
Nach dem Gutachten, dem die Vorinstanz gefolgt ist, erzielte die Klägerin im Durchschnitt der Geschäftsjahre 1961/62 und 1962/63 folgende Umsätze und Bruttogewinne:
Umsatz Bruttogewinn Schweizer Stumpen und Zigarren Fr. 1'250,000 6,83%
Zigaretten Fr. 8'650,000 6,54%
Schweizer Rauchtabake Fr. 430'000 5,77%
Zwartendijk-Tabake Fr. 150'000 20,70%
Andere Lizenzmarken und eigene
Importe Fr. 50'000 ca. 15,00%
Fremde Importe Fr. 105'000 ca. 7-8%
Der gesamte Umsatz belief sich also im Jahresdurchschnitt auf Fr. 10'635,000, der Bruttogewinn auf rund Fr. 720'000.
Die vom Beklagten verfügte Kürzung des Rabattes auf den schweizerischen Rauchtabaken verursachte der Klägerin nach ihren unbestrittenen Angaben in den erwähnten Geschäftsjahren eine Einbusse von durchschnittlich Fr. 2136.-- oder rund Fr. 2150.--, entsprechend 1/2% von Fr. 430'000.-- (durchschnittliche Einbusse in den 5 Geschäftsjahren, auf welche die Klage sich bezieht: Fr. 10 462. -: 5 = Fr. 2092.--).
Die durchschnittliche Einbusse beläuft sich also auf bloss 3 ‰ des gesamten Bruttogewinns. Dass eine so unbedeutende Schmälerung des Bruttogewinnes die wirtschaftliche Handlungsfreiheit der Klägerin erheblich zu beeinträchtigen vermöge, kann selbst dann nicht angenommen werden, wenn man den Begriff "erheblich" sehr weit fasst, d.h. jede nicht ganz geringfügige Behinderung darunter zieht.
BGE 91 II 313 S. 320
Hieran ändert nichts, dass der Handel mit Rauchtabaken angesichts der verhältnismässig niedrigen Bruttogewinnspanne von 5,77%, die der Klägerin nach erfolgter Rabattkürzung verbleibt, gemäss dem Gutachten nicht "selbsttragend" ist, sondern der Klägerin einen Verlust bringt. Massgebend ist eben nicht das Ergebnis dieses einzelnen Geschäftszweiges, sondern die Auswirkung der streitigen Massnahme auf die gesamte Geschäftstätigkeit der Klägerin, und diese Auswirkung bleibt trotz dem an und für sich unbefriedigenden Ergebnis des Rauchtabakhandels ganz geringfügig. Im übrigen wird die Einbusse, welche die Klägerin infolge der ihr wegen des Handels mit Eigenmarken auferlegten Rabattkürzung im Geschäft mit schweizerischen Rauchtabaken erleidet, reichlich durch die bedeutenden Gewinnmöglichkeiten aufgewogen, die ihr der Handel mit ihren Eigenmarken bietet.
Die angefochtene Massnahme ist demnach weder nach dem neuen noch nach dem frühern Rechte widerrechtlich und vermag folglich die eingeklagten Ansprüche nicht zu begründen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern, III. Zivilkammer, vom 30. September 1964, bestätigt.


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Urteilskopf
80 III 133
30. Sentenza 14 ottobre 1954 nella causa Vidoudez & Co.

regeste:
Regeste
1. Art. 17 SchK G. Der Vermerk einer Abtretung der Forderung im Eigentumsvorbehaltsregister und der Bezug der Gebühr für diese Massnahme, die der Gläubiger nicht verlangt hatte, sind Verfügungen des Amtes, die nicht jederzeit, sondern nurbinnen der Notfrist von zehn Tagen angefochten werden können (Erw. 1).
2. Art. 4bis Abs. 1 und 15 Abs. 1 der Vo vom 19.12.1910 /23.12.1932 /23.12.1953 betreffend die Eintragung der Eigentumsvorbehalte.
Wer eine Abtretung der Forderung vermerken lassen will, hat die Abtretungsurkunde vorzulegen.
Die Aktenstücke, auf die sich die Eintragung des Eigentumsvorbehaltes oder der Vermerk einer Abtretung der Forderung stützt, sind vom Amt aufzubewahren (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 80 III 133 S. 134
A.-
In data 30 giugno 1954 la ditta Vidoudez chiese all'Ufficio di Locarno l'iscrizione di due patti di riserva della proprietà stipulati con gli acquirenti Vogini e Dagosto. Fra le condizioni di vendita stampate a tergo dei relativi contratti figurava la seguente: "Il compratore prende notizia del fatto che il credito del venditore che risulta da questo contratto di vendita è ceduto - con tutti diritti derivanti da questo, in particolare la riserva della proprietà - alla Cooperativa di finanziamento dell'USRT a Basilea" (cifra 2). In ambedue i casi l'ufficio procedette non solo all'iscrizione del patto di riserva della proprietà, ma anche all'annotazione della cessione del credito e chiese alla venditrice il pagamento delle tasse per queste operazioni (conteggio 10 luglio 1954).
Con reclamo 17 agosto la venditrice si aggravò all'Autorità cantonale di vigilanza, adducendo che non aveva chiesto l'annotazione della cessione dei crediti, per cui l'ufficio non avrebbe dovuto procedervi ed esigerne la relativa tassa.
B.-
Con decisione 27 settembre 1954 l'Autorità cantonale
BGE 80 III 133 S. 135
di vigilanza respinse il reclamo in ordine, perchè tardivo, e nel merito, perchè l'operato dell'ufficio trovava la sua giustificazione nel patto di cessione menzionato dalle condizioni di vendita.
C.-
La ditta Vidoudez ha deferito questa decisione alla Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
La ricorrente ha avuto conoscenza della criticata annotazione delle cessioni di credito il 2 luglio 1954. Il suo reclamo 17 agosto, diretto contro detta annotazione e contro il prelevamento della tassa relativa, era quindi tardivo, a meno che, come essa pretende, si trattasse d'un diniego di giustizia impugnabile in ogni tempo (art. 17 cp. 3 LEF). Ma così non è. L'annotazione nel registro dei patti di riservata proprietà e la riscossione della tassa per quest'operazione costituiscono dei provvedimenti dell'ufficio che, se non sono impugnati in tempo utile, crescono in giudicato. Di conseguenza, solo in base ad una nuova istanza, corredata da documenti comprovanti una modifica della situazione giuridica, l'annotazione censurata potrebbe essere sostituita con un'altra diversa annotazione. L'ufficio sarebbe incorso in un diniego di giustizia unicamente se avesse omesso l'annotazione senza indicazione dei motivi o se si fosse rifiutato di rettificare una svista manifesta. Nella fattispecie solo la seconda delle alternative prospettate può entrare in linea di conto. In realtà, non si tratta però d'una svista, l'ufficio avendo ritenuto, in base alle condizioni di vendita stampate a tergo del contratto, doversi ammettere che i diritti risultanti dal contratto erano stati ceduti dalla venditrice alla cooperativa di finanziamento. L'Autorità cantonale di vigilanza ha quindi a buon diritto dichiarato il reclamo tardivo.
2.
Se non che la precedente giurisdizione non si è limitata a pronunciare l'irricevibilità del gravame, ma
BGE 80 III 133 S. 136
lo ha anche respinto nel merito. L'argomentazione addotta a tale proposito non può essere condivisa. Presupposto dell'annotazione d'una cessione di credito nel registro è la produzione in originale o in copia autentica dell'atto di cessione (art. 4 bis cp. 1 dell'OTF 23 dicembre 1953 che completa e modifica il regolamento concernente l'iscrizione dei patti di riserva della proprietà). Nella fattispecie l'atto di cessione non è stato presentato all'ufficio. Il fatto che l'acquirente, firmando il contratto di compravendita, aveva dichiarato di aver preso conoscenza della cessione dei diritti risultanti dal contratto (menzionata nelle condizioni di vendita) non supplisce all'atto di cessione, segnatamente quando, come in concreto, il contratto è stato steso su un modulo, di cui le parti contraenti possono aver usato inconsultamente. In un siffatto caso l'ufficio avrebbe quindi dovuto rifiutare l'annotazione anche se la venditrice l'avesse chiesta e, ad ogni modo, non avrebbe dovuto procedere all'annotazione che non era stata domandata.
Sembra inoltre che l'Ufficio di Locarno non si attenga alle disposizioni della precitata ordinanza anche ad altro riguardo. Dalla sua risposta alla lettera 2 luglio della venditrice si deve infatti concludere che non possiede i documenti sui quali poggiano iscrizione e annotazione, mentre l'art. 15 cp. 1 dell'ordinanza prescrive che tali documenti debbono essere conservati dall'ufficio.
Dispositiv
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è respinto.