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Urteilskopf
137 I 154
16. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Z. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_640/2010 vom 14. April 2011

regeste:
Regeste
Art. 8 EMRK
,
Art. 264 ff., 269 ff. ZGB
; Anfechtung der Adoption.
Die Adoption kann nur durch Anfechtung oder neue Adoption aufgehoben werden. Voraussetzungen und Gründe zur Anfechtung der Adoption (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 154
BGE 137 I 154 S. 154
A.
A.a
Am 14. März 1983 gebar Y. in Muri b. Bern die Tochter X. Ein Kindesverhältnis zum leiblichen Vater wurde nicht hergestellt; die Mutter gab dessen Identität nicht bekannt. Y. heiratete 1985 Z. Mit Adoptionsentscheid der Justizdirektion des Kantons Bern vom 7. November 1988 wurde X. zur Adoptivtochter von Z. erklärt und ihr Vorname in "..." geändert.
A.b
Im Jahre 1996 wurde die Ehe zwischen Y. und Z. geschieden. X. wurde unter die elterliche Sorge der Mutter gestellt. Mit der Scheidung brach der Kontakt des Kindes mit dem Adoptivvater ab. Im November 2007 gelang es X., Kontakt zu ihrem leiblichen Vater, V., libyscher Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Libyen, herzustellen. Seither stehen die beiden in regelmässigem Kontakt und besucht der leibliche Vater die Tochter alle zwei bis drei Monate.
A.c
Am 14. August 2008 leitete X. beim Gerichtskreis VIII Bern-Laupen eine Klage gegen ihre Mutter und Z. auf Anfechtung ihrer
BGE 137 I 154 S. 155
Adoption ein und verlangte die Aufhebung des Adoptionsentscheides. Am 19. Januar 2009 genehmigte die Gerichtspräsidentin einen Vergleich, wonach "im Einverständnis aller Parteien das Kindesverhältnis zwischen X. und Z. rückwirkend aufgehoben wird", und schrieb das Verfahren als erledigt ab. Diesen Genehmigungs- und Abschreibungsbeschluss hob das Obergericht des Kantons Bern, Appellationshof, 1. Zivilkammer, von Amtes wegen auf. Das Verfahren wurde zur weiteren Behandlung an das Gerichtspräsidium zurückgewiesen. Die Parteien verzichteten in der Folge auf eine erneute Aussöhnung, worauf das Verfahren abgeschrieben wurde.
A.d
Mit Anfechtungsklage gemäss
Art. 269a ZGB
vom 10. November 2009 gelangte X. an das Obergericht und beantragte, der Adoptionsentscheid vom 7. November 1988 und das Kindesverhältnis zwischen ihr und Z. seien rückwirkend aufzuheben.
B.
Mit Urteil vom 8. Juli 2010 wies das Obergericht die Klage ab mit der Begründung, dass die Mutter nicht passivlegitimiert sei und im Weiteren keine Anfechtungsgründe vorlägen.
C.
Mit Eingabe vom 13. September 2010 führt X. Beschwerde in Zivilsachen. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts vom 8. Juli 2010 sowie den Adoptionsentscheid vom 7. November 1988 und das Kindesverhältnis zwischen ihr und Z. seien rückwirkend aufzuheben. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Anfechtung einer Stiefkindadoption. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf ihr Interesse an der Herbeiführung eines Kindesverhältnisses zu ihrem leiblichen Vater und wirft dem Obergericht im Wesentlichen vor, es habe Bundesrecht bzw. die EMRK verletzt, wenn es die Anfechtungsklage abgewiesen und die rückwirkende Aufhebung der Adoption verweigert habe.
3.1
Die Beschwerdeführerin wurde mit Entscheid der Justizdirektion des Kantons Bern vom 7. November 1988 vom Beschwerdegegner nach
Art. 264 ff. ZGB
adoptiert. Diese Adoption ist - wie jede Adoption - unauflöslich. Sie kann nicht von den Adoptiveltern oder dem Adoptierten widerrufen, sondern nur durch Anfechtung oder neue (bzw. Anerkennung einer ausländischen) Adoption
BGE 137 I 154 S. 156
aufgehoben werden (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts [nachfolgend: Grundriss], 5. Aufl. 1999, Rz. 12.05; MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 4. Aufl. 2009, Rz. 259, 339 und Fn. 680; SCHOENENBERGER, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. I, 2010, N. 2 zu
Art. 269 ZGB
; BREITSCHMID, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 1 und 2 zu
Art. 269 ZGB
). Umstritten ist vorliegend die Anfechtung der Adoption.
3.2
Die Anfechtung einer in der Schweiz ausgesprochenen Adoption untersteht schweizerischem Recht (
Art. 77 Abs. 3 IPRG
). Die Vorinstanz hat dem Auslandbezug (ausländische Staatsangehörigkeit des Adoptivvaters im Zeitpunkt der Adoption) zu Recht keine Bedeutung zugemessen und die Anfechtung der Adoption nach
Art. 269 ff. ZGB
beurteilt. Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Frage, dass die Vorinstanz (mit Hinw. auf BREITSCHMID, a.a.O., N. 5 zu
Art. 269 ZGB
) in Analogie zu
Art. 260a Abs. 3 ZGB
geschlossen hat, die Klage des Kindes auf Anfechtung der vorliegenden Stiefkindadoption richte sich einzig gegen den Adoptivvater, und der Mutter komme keine Passivlegimation zu. Unstrittig ist die Auffassung des Obergerichts, dass die Klage trotz Ablauf der Frist nach
Art. 269b ZGB
zugelassen werden kann, wenn die Verspätung mit wichtigen Gründen entschuldigt wird (vgl.
BGE 112 II 296
E. 4 S. 298 f.), und dass hier die Voraussetzungen für die Wiederherstellung erfüllt sind. Weiter hält die Beschwerdeführerin zu Recht fest, dass die Erklärung des leiblichen Vaters vom 9. Juni 2009, mit welcher er gegenüber dem Zivilstandsamt Kreis Bern die Beschwerdeführerin als Kind "anerkannt" hat, keine Wirksamkeit entfalten kann, da ein Kindesverhältnis zum Beschwerdegegner besteht (HEGNAUER, Grundriss, a.a.O., Rz. 7.02, 12.05).
3.3
Die rechtskräftige Adoption kann angefochten werden, wenn sie gesetzwidrig zustande gekommen ist, wobei für die Anfechtung einzig die Gründe nach
Art. 269 und
Art. 269a ZGB
in Frage kommen. Eine Gutheissung der Klage hebt die Adoption rückwirkend (ex tunc) auf (HEGNAUER, Grundriss, a.a.O., Rz. 13.13, 13.17; MEIER/STETTLER, a.a.O., Rz. 339, 351)
.
3.3.1
Nach
Art. 269 Abs. 1 ZGB
bildet (unter Vorbehalt des Kindeswohls) das Fehlen der gesetzlich erforderlichen Zustimmung zur Adoption einen Anfechtungsgrund. Das Zustimmungsrecht muss im Zeitpunkt der Adoption bestanden haben. Kein Zustimmungsrecht hat ein leiblicher Vater, wenn - wie hier - das Kindesverhältnis zu ihm damals nicht bestanden hat (HEGNAUER, Berner Kommentar,
BGE 137 I 154 S. 157
1984, N. 23 zu
Art. 269 ZGB
). Er ist allerdings über die Adoption zu informieren, damit er durch Anerkennung sein Zustimmungsrecht erwerben kann (
BGE 113 Ia 271
E. 6 f. S. 275 ff.; MEIER/STETTLER, a.a.O., Rz. 288 und Fn. 536). Ob der leibliche Vater der Beschwerdeführerin diese Möglichkeit hatte, lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Die Anfechtung nach
Art. 269 ZGB
ist nicht weiter zu erörtern, weil der Zustimmungsberechtigte aktivlegitimiert ist, währenddem hier die Klage des Adoptivkindes zur Beurteilung steht. Dass ein Zustimmungsrecht (sei es des leiblichen Vaters oder der Beschwerdeführerin; vgl.
Art. 265a Abs. 1,
Art. 265 Abs. 2 ZGB
) übergangen worden sei, wird im Übrigen nicht behauptet.
3.3.2
Abgesehen vom Fehlen der Zustimmung (
Art. 269 ZGB
) kann die Adoption nur angefochten werden, wenn sie an einem schwerwiegenden Mangel leidet (
Art. 269a Abs. 1 ZGB
). Die Beschwerdeführerin (als Adoptivkind) verfügt ohne weiteres über das Interesse, welches zur Erhebung der Anfechtungsklage nach
Art. 269a ZGB
notwendig ist. "Schwerwiegende Mängel" sind beispielsweise wesentliche Unterschreitung des Mindestaltersunterschiedes, Fehlen eines echten Pflegeverhältnisses, erbrechtliche Zurücksetzung anderer Personen oder Bürgerrechtserwerb als Hauptzweck, überdies Grundlagenirrtum (HEGNAUER, Grundriss, a.a.O., Rz. 13.15; MEIER/STETTLER, a.a.O., Rz. 345). Die Beschwerdeführerin ficht die Adoption mit der Begründung an, dass sie volljährig sei und der leibliche Vater sie als Tochter anerkennen wolle, so dass kein Grund bestehe, um die Aufhebung der Adoption zu verweigern, zumal auch der Adoptivvater damit einverstanden sei. Mit diesen Vorbringen behauptet die Beschwerdeführerin nicht, dass die Adoption gesetzwidrig zustande gekommen ist. Andere Gründe, auch erst nach der Adoption eingetretene, sind jedoch ausgeschlossen (HEGNAUER, Grundriss, a.a.O., Rz. 13.13). Wie das Obergericht richtig festgehalten hat, legt die Beschwerdeführerin mit ihrem Anliegen nicht dar, dass die Adoption an einem schwerwiegenden Mangel im Sinne des Gesetzes leidet. Die Abweisung der Anfechtungsklage nach
Art. 269a ZGB
ist nicht zu beanstanden.
3.3.3
An diesem Ergebnis vermag der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die Entstehungsgeschichte des Gesetzes nichts zu ändern. Es trifft zu, dass eine Minderheit in der parlamentarischen Kommission nach der Mündigkeit des Kindes die gerichtliche Aufhebung der Adoption gestatten wollte, wenn die Weiterführung der
BGE 137 I 154 S. 158
Adoption den Parteien nicht mehr zugemutet werden könne (Botschaft des Bundesrates vom 12. Mai 1971 an die Bundesversammlung über die Änderung des Zivilgesetzbuches [Adoption und
Art. 321 ZGB
], BBl 1971 I 1200, 1241 Ziff. 3.5.4). Mit der Ausgestaltung der Adoption als Volladoption wurde der Eingang dieser Möglichkeit in das Gesetz jedoch als unvereinbar betrachtet. Die Unaufhebbarkeit der Adoption entspricht dem Sinn und Zweck der Volladoption: Sie bringt im Verhältnis zu den Adoptiveltern die vorbehaltlose, endgültige Bejahung des Kindes sowie die Gleichstellung zum natürlichen Kindesverhältnis zum Ausdruck (HEGNAUER, Berner Kommentar, a.a.O., N. 3 zu
Art. 269 ZGB
; MEIER/STETTLER, a.a.O., Rz. 259, 339). Das Obergericht hat im Bundesrecht zu Recht keine Möglichkeit erblickt, um die Aufhebung der Adoption durch die nachträgliche Veränderung der Lebensumstände zu gestatten.
3.4
Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, die Verweigerung der Aufhebung der Stiefkindadoption stelle eine Verletzung ihrer persönlichen Freiheit gemäss
Art. 13 BV
bzw.
Art. 8 EMRK
dar. Aus ihrem Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung fliesse der Anspruch, zu ihrem leiblichen Vater in eine rechtliche Beziehung zu treten.
3.4.1
Das Recht auf Achtung des Privatlebens gemäss
Art. 8 EMRK
umfasst wichtige Aspekte der persönlichen Identität; zu diesen gehört - unabhängig des Alters - die Kenntnis der eigenen Abstammung. Es ist anerkannt, dass der Anspruch auf Erforschung der eigenen Herkunft zum von
Art. 28 ZGB
gewährleisteten Schutz der Identität gehört (
BGE 134 III 241
E. 5.2.1 S. 243, E. 5.3.1 S. 245 mit Hinweisen). Dass ein volljähriges eheliches Kind Anspruch auf Kenntnis der eigenen Abstammung hat und mit einer Klage eigener Art durchsetzen kann (
BGE 134 III 241
E. 5.3.2 S. 245), ändert jedoch nichts daran, dass die Vaterschaftsanfechtungsklage an Fristen gebunden ist (
Art. 256c Abs. 3 ZGB
). Diese Begrenzung der Statusklage ist grundsätzlich EMRK-konform (Urteil 5A_506/2007 vom 28. Februar 2008 E. 4.4 mit Hinweisen, nicht publ. in:
BGE 134 III 241
). Auch ein volljähriges Adoptivkind hat das Recht, Auskunft über die Personalien der leiblichen Eltern zu verlangen (
Art. 268c ZGB
), ohne die Herstellung einer Statusbeziehung beanspruchen zu können. Das Gleiche gilt für das durch eine Samenspende gezeugte Kind (
Art. 23 Abs. 1,
Art. 27 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1998 über die medizinisch unterstützte Fortpflanzung [FMedG; SR 810.11]
). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin
BGE 137 I 154 S. 159
enthält das Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung nicht zwingend das Recht, die biologische Verbindung in ein Rechtsverhältnis umzuwandeln (LEUBA/MEIER/SANDOZ, Quelle famille pour le XXI
ème
siècle-, in: Rapports suisses présentés au XVI
ème
Congrès international de droit comparé, Bd. I, 2002, S. 168; vgl. LEUKERT, Die praktischen Konsequenzen des Rechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung [...], AJP 2009 S. 592).
3.4.2
Weiter macht die Beschwerdeführerin sinngemäss geltend, die Verweigerung der Aufhebung der - unbestrittenermassen gesetzmässig, im Kindeswohl erfolgten - Adoption nach Erreichen der Volljährigkeit sei mit ihrem Anspruch auf Achtung des Familienlebens nach
Art. 8 EMRK
nicht vereinbar. Die Beschwerdeführerin übergeht, dass die Adoption eines Kindes grundsätzlich zu einem Ende des Familienlebens mit den leiblichen Eltern führt (GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, 4. Aufl. 2009, § 22 Rz. 17 mit Hinweisen). Sodann geniessen die Beziehungen zwischen erwachsenen Kindern und ihren Eltern nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) nicht den Schutz von
Art. 8 EMRK
, sofern nicht ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis besteht, welches über die normalen affektiven Bindungen hinausgeht (EGMR-Urteil 39051/03
Emonet gegen Schweiz
vom 13. Dezember 2007 § 35). Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Beziehungen zwischen der erwachsenen Beschwerdeführerin und ihrem leiblichen Vater vom Begriff der "Familie" im Sinne von
Art. 8 EMRK
erfasst werden.
3.4.3
Selbst wenn die Beziehung der Beschwerdeführerin zu ihrem leiblichen Vater als "Familie" von
Art. 8 EMRK
erfasst wäre, könnte die Verweigerung der rückwirkenden Aufhebung der Adoption nicht als unzulässige Einschränkung betrachtet werden. In den meisten Rechtsordnungen der westeuropäischen Staaten ist die Unauflöslichkeit der Volladoption vorgesehen; sie wird im Grundsatz mit den gleichen Überlegungen (vgl. E. 3.3.3) wie in der Schweiz gerechtfertigt (LAMMERANT, L'adoption et les droits de l'homme en droit comparé, Brüssel 2001, Rz. 709, 727 ff.). Auch das Europarat-Übereinkommen vom 24. April 1967 über die Adoption von Kindern (SR 0.211.221.310) verpflichtet die Mitgliedstaaten in keiner Weise, die Aufhebung der Adoption zu ermöglichen (Rapport explicatif, Convention européenne en matière d'adoption, STE Nr. 58
http://www.conventions.coe.int
, Ziff. 50), ebenso wenig das revidierte Übereinkommen vom 27. November 2008 (Rapport explicatif,
BGE 137 I 154 S. 160
Convention européenne en matière d'adoption [révisée], STCE Nr. 202
http://www.conventions.coe.int
, Ziff. 73). In der Lehre wird unter EMRK-Aspekten jedoch mit guten Gründen gefordert, dass die Unauflöslichkeit der Volladoption die Möglichkeit einer neuen Adoption nicht ausschliessen darf (LAMMERANT, a.a.O., Rz. 742 und 743). Dies trifft für das ZGB zu, welches die Aufhebung der Adoption durch eine neue Adoption erlaubt (E. 3.1). Dieses Recht auf Adoption ist nach der Rechtsprechung des EGMR diskriminierungsfrei bzw. ohne unsachliche Unterscheidungen zu gewähren (EGMR-Urteil 43546/02
E.B. gegen Frankreich
vom 22. Januar 2008 §§ 41 ff., 49). Ein Adoptionsverfahren ist jedoch nicht Gegenstand der Beurteilung, so dass sich Erörterungen über das Recht der Beschwerdeführerin, durch Adoption mit ihrem leiblichen Vater ein Kindesverhältnis herzustellen, erübrigen.
3.5
Nach dem Dargelegten ist nicht zu beanstanden, wenn das Obergericht zum Ergebnis gelangt ist, dass der Adoptionsentscheid vom 7. November 1988 an keinem Grund zur Anfechtung nach Art. 269 f. ZGB leidet. Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass die Beschwerdeführerin kein Recht zur Aufhebung der Adoption hat. Die Rügen der Beschwerdeführerin sind unbegründet.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
117 V 318
44. Urteil vom 17. Dezember 1991 i.S. Staatliche Pensionskasse des Kantons Solothurn gegen Z. und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

regeste:
Regeste
Art. 73 BVG
. Zulässigkeit einer auf die Ausrichtung künftiger Leistungen gerichteten Klage bejaht (Erw. 1b).
Art. 4 Abs. 2 BV
.
- Das unterschiedliche Pensionierungsalter für weibliche und männliche Beamte verletzt
Art. 4 Abs. 2 BV
(Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 2).
- Behebung des verfassungswidrigen Zustandes auf dem Wege konkreter Normenkontrolle? Sachliche Voraussetzungen für ein richterliches Eingreifen in den Zuständigkeitsbereich des Gesetzgebers aufgrund der beschränkten funktionellen Eignung des Richters im vorliegenden Fall verneint (Erw. 5, 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 318
BGE 117 V 318 S. 318
A.-
Der 1929 geborene H. Z. war als Beamter seit 1. Januar 1950 bei der Staatlichen Pensionskasse Solothurn (im Eintrittszeitpunkt "Roth-Stiftung des Kantons Solothurn") vorsorgeversichert. Die Statuten dieser Pensionskasse sehen vor, dass der Anspruch auf Alterspension bei Männern nach Vollendung des 65. Lebensjahres und bei Frauen nach Vollendung des 62. Lebensjahres entsteht (§ 29 Abs. 1 der vom Kantonsrat Solothurn am 2. Dezember 1968 beschlossenen Statuten der Staatlichen Pensionskasse, BGS 126.582.1).
BGE 117 V 318 S. 319
Am 1. Juli 1990 ersuchte H. Z. die Staatliche Pensionskasse unter Hinweis auf die verfassungsrechtliche Gleichstellung von Mann und Frau (
Art. 4 Abs. 2 BV
), ihm bereits mit Vollendung seines 62. Lebensjahres am 9. Oktober 1991 die ungeschmälerte Alterspension auszurichten. Die Pensionskasse lehnte dieses Gesuch am 10. September 1990 ab.
B.-
Die von H. Z. hierauf erhobene Klage auf Zusprechung einer ungekürzten Alterspension ab 9. Oktober 1991 hiess das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 24. April 1991 gut. Zur Begründung wurde im wesentlichen ausgeführt, dass das in den Statuten der Pensionskasse vorgesehene unterschiedliche Pensionierungsalter für männliche und weibliche Beamte gegen
Art. 4 Abs. 2 BV
verstosse, was zufolge versäumter Anpassung seitens des Gesetzgebers vom Richter zu beheben sei.
C.-
Die Staatliche Pensionskasse Solothurn führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, es sei der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 24. April 1991 aufzuheben und festzustellen, dass H. Z., vorbehältlich der Ergebnisse der laufenden Statutenrevision, eine volle Alterspension erst nach Vollendung des 65. Altersjahres zustehe.
Während H. Z. auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf einen Antrag.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Aufgrund der Anträge der Beschwerdeführerin ist streitig, ob sie den Beschwerdegegner als männliches pensionsversichertes Mitglied von Bundesverfassung wegen gleich wie ein weibliches Mitglied zu behandeln und ihm in entsprechender Abweichung von § 29 Abs. 1 der Statuten bereits mit Vollendung des 62. Lebensjahres eine ungekürzte Alterspension auszurichten hat.
a) Es handelt sich somit um eine spezifische Streitigkeit aus dem Bereich der beruflichen Vorsorge, und zwar zwischen der Vorsorgeeinrichtung und einem Anspruchsberechtigten (RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 1985, § 6 Rz. 3, S. 127; MEYER, Die Rechtswege nach dem BVG, in: ZSR 106/1987 I S. 601 ff., insbesondere S. 613 f.). Aus diesem Grunde und weil es sich bei der beschwerdeführenden Staatlichen Pensionskasse um eine registrierte Vorsorgeeinrichtung im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 BVG
handelt, die einerseits am Obligatorium nach
Art. 7 ff. BVG
BGE 117 V 318 S. 320
mitwirkt (§§ 1 Abs. 1, 8 Abs. 2 der Statuten) und sich anderseits im Bereich der weitergehenden Vorsorge betätigt (§§ 2, 8 Abs. 1 der Statuten), ist in sachlicher Hinsicht die Rechtspflegezuständigkeit nach Art. 73 Abs. 1 und 4 in Verbindung mit
Art. 49 Abs. 2 BVG
sowohl der Vorinstanz als auch des Eidg. Versicherungsgerichts gegeben. Ferner ist die Zuständigkeit der beiden Gerichte vorliegend auch in zeitlicher Hinsicht zu bejahen, da bezüglich des streitigen Anspruchs eine Tatsache erheblich ist, deren Verwirklichung in die Zeit nach dem am 1. Januar 1985 erfolgten Inkrafttreten des BVG fällt (vgl.
BGE 116 V 202
Erw. I/1 mit Hinweisen).
b) Das kantonale Gericht ist auf die Klage eingetreten, obwohl diese mit der beantragten Ausrichtung einer ungekürzten Altersrente ab 9. Oktober 1991 eine künftige Leistung zum Gegenstand hatte. Wie die Behandlung der sachlichen und zeitlichen Zuständigkeit des Richters nach
Art. 73 BVG
durch die Vorinstanz hat das Eidg. Versicherungsgericht die Eintretensfrage auch in diesem Punkt von Amtes wegen zu überprüfen (
BGE 116 V 202
Erw. I/1a,
BGE 115 V 130
Erw. 1 mit Hinweisen).
Nach allgemein anerkannter Auffassung werden im Anwendungsbereich des
Art. 73 BVG
auch die auf den streitigen Einzelfall bezogenen Feststellungsklagen grundsätzlich zugelassen (
BGE 115 V 372
,
BGE 112 Ia 185
Erw. 2b; RIEMER, a.a.O., § 6 Rz. 4, S. 128; MEYER, a.a.O., S. 614). Es ist nicht einzusehen, weshalb für die auf Zusprechung künftiger Ansprüche gerichteten Leistungsklagen anderes gelten sollte, kann doch die Klärung einer ungewissen Rechtslage auch auf diese Weise bewirkt werden (HELBLING/LANG, Personalvorsorge und BVG, 5. Aufl., 1990, S. 439; vgl. in allgemeiner Hinsicht STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., 1982, N 9 zu § 59, S. 129 oben). Hier wie dort ist indes als Verfahrensvoraussetzung - analog zum Zivilprozess - ein schutzwürdiges Interesse an der Klage zu verlangen (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., 1979, S. 206 ff.; STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 5 ff. zu § 59, S. 125 ff.; zur Feststellungsklage vgl. ferner
BGE 115 V 373
Erw. 3,
BGE 114 II 255
Erw. 2a,
BGE 110 II 357
Erw. 2,
BGE 109 Ib 85
sowie
Art. 25 BZP
). Wie beim Erlass von Feststellungsverfügungen (
Art. 25 Abs. 2 VwVG
) genügt hiefür ein Interesse tatsächlicher Art, sofern es sich als besonders, unmittelbar und aktuell erweist (
BGE 115 V 373
Erw. 3 mit Hinweisen, 114 V 201).
In diesem Lichte lässt sich die Verfahrensweise der Vorinstanz nicht bemängeln. Denn das Interesse des Beschwerdegegners an
BGE 117 V 318 S. 321
der mit der Klage verfolgten Klärung seines Anspruchs auf vorsorgerechtliche Altersleistungen ist im Hinblick auf die in Frage stehenden wirtschaftlichen Interessen unbestritten sowie aktuell und folglich zu Recht als schützenswert erachtet worden.
2.
Nach dem in der Volksabstimmung vom 14. Juni 1981 angenommenen
Art. 4 Abs. 2 BV
sind Mann und Frau gleichberechtigt (Satz 1). Das Gesetz sorgt für ihre Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit (Satz 2). Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit (Satz 3).
a) Die in dieser Verfassungsbestimmung angelegte Beschränkung der zulässigen Ungleichbehandlung auf geschlechtsbedingte biologische oder funktionale Verschiedenheiten (
BGE 108 Ia 29
Erw. 5a) hat das Bundesgericht dazu bewogen, das unterschiedliche Pensionierungsalter für weibliche und männliche Beamte als gegen
Art. 4 Abs. 2 BV
verstossend zu bezeichnen (ZBl 87/1986 S. 482, vgl. ferner
BGE 109 Ib 88
f.). Das Eidg. Versicherungsgericht ist dieser - im Schrifttum selbst gegenüber vergleichbaren bundesgesetzlichen Regelungen vertretenen - Auffassung unlängst gefolgt (
BGE 116 V 209
mit Hinweisen; vgl. etwa HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, 1985, S. 101; HENNINGER, Gleichberechtigung von Mann und Frau im Wandel, Freiburger Diss. 1984, S. 156 ff.; HORT, L'égalité des droits entre hommes et femmes dans l'AVS, in: SZS 31/1987 S. 225 ff., S. 228; RIEMER-KAFKA, Die Gleichstellung von Mann und Frau in der schweizerischen Sozialversicherung, in: SZS 35/1991 S. 233 f.; WILI, Die Entwicklung im schweizerischen Bundesverfassungsrecht, 1989, Sonderheft zur ZSR, 1990, S. 154 ff.). Auch im vorliegenden Fall ergibt somit die vorfrageweise Überprüfung von § 29 Abs. 1 der Statuten auf seine Verfassungsmässigkeit hin, dass die dort festgeschriebene geschlechtsspezifische Ausgestaltung des Altersrentenanspruchs
Art. 4 Abs. 2 BV
zuwiderläuft. Diesem Mangel lässt sich nicht etwa mittels verfassungskonformer Auslegung Rechnung tragen; denn der klare Sinn einer Gesetzesbestimmung darf nicht auf diesem Wege beseitigt werden (
BGE 116 V 212
Erw. II/2b mit Hinweisen). Endlich wird die Ungleichbehandlung auch nicht deshalb ausgemerzt, weil den männlichen Versicherten ab dem 60. Altersjahr die Möglichkeit der vorzeitigen Pensionierung offensteht, bringt doch ein solcher Schritt erfahrungsgemäss einschneidende Rentenkürzungen mit sich (vgl. § 29 Abs. 2 in Verbindung mit § 6 Abs. 1bis der Statuten; BRÜHWILER, Die
BGE 117 V 318 S. 322
betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, 1989, S. 505, Rz. 66 und FN 136).
b) Die Auslegung von § 29 Abs. 1 der Statuten durch die Vorinstanz wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu Recht nicht gerügt. Ebensowenig wird die grundsätzliche Verfassungswidrigkeit des nach dieser Bestimmung je nach Geschlecht unterschiedlichen Rentenalters bestritten. Die Beschwerdeführerin macht vielmehr einzig geltend, dass die Beseitigung dieser rechtsungleichen Regelung nicht dem Richter obliege, sondern dem Gesetzgeber vorbehalten bleibe.
3.
Es bleibt somit zu prüfen, ob und inwieweit sich die in § 29 Abs. 1 der Statuten der Staatlichen Pensionskasse enthaltene Verfassungswidrigkeit durch den im konkreten Anwendungsfall angerufenen Richter beseitigen lässt.
4.
a) Vorweg ist festzuhalten, dass es sich bei der hier streitigen vorsorgerechtlichen Altersrente nicht um einen Anspruch auf gleichen Lohn im Sinne von
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
handelt (
BGE 116 V 207
Erw. II/2a/aa mit Hinweisen), welche Bestimmung sich auf alle bei ihrem Inkrafttreten gegebenen Tatbestände unmittelbar anwenden liesse (
BGE 113 Ia 110
Erw. 1a, ZBl 87/1986 S. 485).
b) Mit dem kantonalen Gericht ist sodann, entgegen der von der Beschwerdeführerin vertretenen Auffassung, davon auszugehen, dass sich auch der übrige Gehalt des verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgebotes von Mann und Frau keineswegs in einem blossen Gesetzgebungsauftrag erschöpft. Vielmehr misst die Rechtsprechung in Anlehnung an den Verfassungsgeber gerade
Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV
die Bedeutung einer echten Grundrechtsgarantie bei, indem sie daraus einen gerichtlich durchsetzbaren (justiziablen) Anspruch auf Gleichbehandlung abgeleitet hat, und zwar auch in Rechtsgebieten, die schwergewichtig dem Gesetzgeber zur verfassungskonformen Ausgestaltung zugewiesen sind (
BGE 116 V 214
; ZBl 88/1987 S. 309; Botschaft über die Volksinitiative "Gleiche Rechte für Mann und Frau" vom 14. November 1979, in: BBl 1980 I 142; J. P. MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. Aufl., 1991 [von J. P. MÜLLER/ST. MÜLLER, Grundrechte - Besonderer Teil], S. 231; G. MÜLLER, Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 1987, Rz. 139 zu
Art. 4 BV
mit weiteren Hinweisen).
c) Sofern die Rechtsprechung bei Verletzungen des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Mann und Frau ein richterliches Eingreifen in Betracht zieht, pflegt sie seit jeher danach zu unterscheiden,
BGE 117 V 318 S. 323
ob der angefochtene Akt vor oder nach Inkrafttreten von
Art. 4 Abs. 2 BV
ergangen ist (
BGE 116 V 213
ff., ZBl 88/1987 S. 306, 87/1986 S. 485; HAEFLIGER, a.a.O., S. 93 ff.).
Auch diesbezüglich ist der Vorinstanz darin beizupflichten, dass § 29 Abs. 1 der Statuten zwar noch vor dem 14. Juni 1981 erlassen wurde und daher im Verhältnis zu
Art. 4 Abs. 2 BV
als altrechtliche Bestimmung betrachtet werden könnte, indes der kantonale Gesetzgeber die ihm einzuräumende Übergangsfrist zur Anpassung an die verfassungsmässige Ordnung ungenutzt verstreichen liess. Daran vermögen auch die Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts zu ändern. Wie die Beschwerdeführerin selbst einräumt, wurden erste Schritte zur Verwirklichung der Geschlechtergleichbehandlung im Leistungsbereich der Staatlichen Pensionskasse im Mai 1986 veranlasst, mithin in einem Zeitpunkt, als die Verfassungswidrigkeit der noch heute geltenden Ordnung bereits seit fast fünf Jahren erkennbar gewesen war. Ohne dieses Zuwarten wäre es den dazu berufenen Organen bis heute selbst bei Wahrung der Zuständigkeitsordnung möglich gewesen, die erforderlichen Vorkehren zu treffen. Soweit die Beschwerdeführerin im übrigen einwendet, ihre Revisionsbestrebungen auf Empfehlung der Finanzdirektorenkonferenz bis zur Bekanntgabe der im Rahmen der 10. AHV-Revision erarbeiteten Vorschläge ausgesetzt zu haben, ändert dies an der festgestellten objektiven Untätigkeit nichts. Hinsichtlich der späteren Verzögerung bringt sie damit ebenfalls nichts vor, was aus verfassungsrechtlicher Sicht bedeutsam wäre.
In Anbetracht dieser Säumigkeit des Gesetzgebers ergibt sich somit, dass die Vorinstanz die zeitlichen Voraussetzungen für ein richterliches Eingreifen nach Massgabe der bisherigen Rechtsprechung (
BGE 116 V 215
) zu Recht bejaht hat.
5.
Diese Feststellung leitet zur zentralen Frage über, ob sich ein fallbezogener Eingriff des Richters in die herkömmliche Zuständigkeit des Gesetzgebers zwecks Herstellung der verfassungsmässigen Ordnung unter den hier gegebenen Umständen auch in sachlicher Hinsicht rechtfertigen liesse.
a) Die der Verwaltungsgerichtspflege auf Bundesebene von Gesetzes wegen zugewiesene Verfassungsgerichtsbarkeit, ausgestaltet als konkrete (inzidente) Normenkontrolle (
Art. 97 ff.,
Art. 104 lit. a OG
), führt - im Gegensatz zur abstrakten Überprüfung gemäss
Art. 84 OG
- im Falle festgestellter Verfassungswidrigkeit nach ständiger Rechtsprechung nicht zur Aufhebung der
BGE 117 V 318 S. 324
betroffenen Norm, sondern in der Regel nur zu deren Nichtanwendung im streitigen Einzelfall (
BGE 116 V 216
mit Hinweisen, vgl. ferner
BGE 116 Ia 118
Erw. 3e). Dabei ist zwar die aus der vorfrageweisen Prüfungsbefugnis sich ergebende Normenkontrolle keineswegs von vornherein auf Fälle beschränkt, in denen der verfassungsmässige Zustand durch blosse Nichtanwendung der beanstandeten Bestimmung wiederhergestellt werden kann. Vielmehr hat die verwaltungsgerichtliche Normenkontrolle im Dienste eines wirksamen Rechtsschutzes grundsätzlich auch dort zu greifen, wo es der richterlichen Lückenfüllung bedarf (vgl. die Entscheide kantonaler Gerichte in: ZBl 89/1988 S. 508, 87/1986 S. 406 ff.). Dennoch bleiben die Möglichkeiten des Richters wesensgemäss begrenzt. Seinem gestaltenden Eingreifen in den Zuständigkeitsbereich des Gesetzgebers erwachsen namentlich aus dem Verfassungsgrundsatz der Gewaltentrennung Einschränkungen in verschiedener Hinsicht.
Die Vorinstanz hat sich mit diesen Schranken in der Begründung ihres Entscheides, trotz entsprechender Einwendungen der Beschwerdeführerin im kantonalen Klageverfahren, nicht befasst. Vielmehr ist sie ohne weiteres davon ausgegangen, dass sich aus dem Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts in Sachen K. vom 23. August 1991 (
BGE 116 V 198
) die Befugnis zu richterlichem Eingreifen auch im vorliegenden Fall ergebe. Fraglich und zu prüfen ist, ob sich dieser Schluss halten lässt.
b) Die Rechtsprechung hat gegenüber Eingriffen in die gesetzgeberische Zuständigkeit seit je Zurückhaltung geübt. Zu deren Begründung haben die Gerichte nicht nur auf den Verfassungsgrundsatz der Gewaltentrennung, sondern auch darauf verwiesen, dass sich der Richter wegen der Komplexität der zu regelnden Materie und der Vielzahl der Normierungsmöglichkeiten ausserstande sehe, sich an die Stelle des Gesetzgebers zu setzen (
BGE 110 Ia 14
; ASA 55 [1986/87] Nr. 44 S. 663; vgl. ferner ASA 58 [1989/90] S. 74 ff., 57 [1988/89] S. 171 ff.). Gerade im Zusammenhang mit der Gleichbehandlung im Bereich der beruflichen Vorsorge hat das Bundesgericht trotz festgestellter Verfassungswidrigkeit der auf die weiblichen Versicherten beschränkten Möglichkeit vorzeitiger Pensionierung nach 35 Beitragsjahren von einer Sanktionierung abgesehen. Dabei hat es im wesentlichen angeführt, angesichts der verschiedenen Lösungsmöglichkeiten sei es nicht Sache des Richters, über die Art und Weise der Beseitigung der Ungleichheit zu befinden, weshalb dem Kläger die in den Statuten nicht
BGE 117 V 318 S. 325
vorgesehenen Leistungen nicht zugesprochen werden könnten (
BGE 109 Ib 88
Erw. 4e). Unter Bezugnahme auf diesen Fall hat das Bundesgericht in der Folge entschieden, die Aufhebung einer
Art. 4 Abs. 2 BV
zuwiderlaufenden Verfügung komme nicht in Frage, wenn damit ein eigentlich rechtsfreier Raum geschaffen würde, der eine komplexe Regelungsmaterie insgesamt aus den Angeln zu heben geeignet wäre, was vorwiegend im Bereich des staatlichen Leistungsrechts (Sozialversicherungen usw.) der Fall sein könne (ZBl 88/1987 S. 309).
c) Das Eidg. Versicherungsgericht seinerseits hat einen vorsorgerechtlichen Leistungsstreit im erwähnten Urteil K. dahin entschieden, dem beschwerdeführenden Versicherten, unter Nichtanwendung der verfassungswidrigen Anspruchsvoraussetzungen, eine Witwerrente zuzusprechen (
BGE 116 V 215
Erw. II/3b). Dabei hat es als wesentlich erachtet, dass mit dieser folgerichtigen Durchsetzung des Gebotes der Gleichbehandlung von Mann und Frau keine grundlegende Umgestaltung der pflichtigen Versicherungskasse einherging, und zwar schon deshalb nicht, weil die Witwerrente gemäss den Statuten - wenn auch in verfassungswidriger Ausgestaltung - bereits vorgesehen war. Es handelte sich also nicht um die Einführung einer von der Vorsorgeeinrichtung bislang nicht versicherten neuen Leistungsart, was erhebliche finanzielle Folgen haben kann, und aus diesem Grund, wie auch im Hinblick auf die Vielzahl der denkbaren Regelungsmöglichkeiten, eher in die Zuständigkeit des Gesetzgebers fällt (
BGE 116 V 215
Erw. II/3b).
6.
a) Die Ausgestaltung des vorsorgerechtlichen Altersrentenanspruchs unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgebotes von weiblichen und männlichen Versicherten, wie sie im vorliegenden Fall in Frage steht, lässt sich auf verschiedene Weise verwirklichen (RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 234; WEBER-DÜRLER, Auf dem Weg zur Gleichberechtigung, in: ZSR 104/1985 I S. 1 ff., insbesondere S. 22 f.). Dieser Umstand allein steht einem richterlichen Eingreifen nicht im Wege, wie das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 116 V 198
gezeigt hat. Doch kann die Vielzahl denkbarer Regelungsmöglichkeiten, zusammen mit weiteren ebenfalls zu berücksichtigenden Gesichtspunkten, zu einem anderen Ergebnis führen. So lässt sich dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Geschlechter nicht entnehmen, wo das einheitliche Rentenalter anzusetzen wäre. Überdies handelt es sich hiebei, anders als bei der geschlechtsneutralen Ausgestaltung der Hinterlassenenrente, um
BGE 117 V 318 S. 326
eine erstrangig politische Frage, wie die Diskussion um die 10. AHV-Revision eindrücklich belegt. Auf kantonaler Ebene verhält es sich nicht grundlegend anders. Dies alles scheint nach bisheriger Rechtsprechung gegen ein richterliches Eingreifen in die bestehende ungenügende Ordnung zu sprechen (
BGE 116 V 212
Erw. II/3a mit Hinweisen; G. MÜLLER, a.a.O., Rz. 138 zu
Art. 4 BV
; vgl. ferner J. P. MÜLLER, Soziale Grundrechte in der Verfassung, 2. Aufl., 1981, S. 193). Zwar liesse sich fragen, ob diese Zurückhaltung angesichts der Schwere des durch die Verfassungswidrigkeit entstehenden Rechtsnachteils einerseits und der überlangen gesetzgeberischen Untätigkeit anderseits noch geboten sei (KÄLIN, Verfassungsgerichtsbarkeit in der Demokratie, 1987, S. 168 ff.; grundlegend BIAGGINI, Verfassung und Richterrecht, Basler Diss. 1991, S. 452 ff., 464, 468 ff.). Solche Zweifel wären umso begründeter, als sich der Gesetzgeber durch einen fallbezogenen, einleuchtend begründbaren Eingriff des Richters keineswegs am Erlass einer neuen Ordnung gehindert sähe, die den Schranken der Bundesgesetzgebung und den Grundrechten ebenso Rechnung tragen würde wie den allgemeinen verfassungsrechtlichen Prinzipien (
BGE 116 V 216
; vgl. auch
BGE 99 Ia 637
), hingegen den Rechtsuchenden im streitigen Einzelfall kaum mehr zu erfassen vermöchte (ZBl 87/1986 S. 406).
Darüber braucht hier nicht abschliessend entschieden zu werden. Selbst wenn nämlich ein richterliches Eingreifen nicht bereits aus Gründen verschiedener Regelungsmöglichkeiten im Verein mit den andern erwähnten Gesichtspunkten entfiele, setzt hier die beschränkte funktionelle Eignung des Richters, einen Regelungsbereich grundlegend (neu) zu normieren, eine unüberwindbare Schranke.
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat in
BGE 116 V 198
betont, dass es nicht Sache des Richters sein könne, einen Regelungsbereich gestützt auf den Grundsatz der Gleichbehandlung von Mann und Frau grundlegend umzugestalten (Erw. 5c hievor). Während die Zuerkennung einer Witwerrente entsprechend den für die Witwenrenten geltenden Bestimmungen (Prinzip der Begünstigungsausdehnung) zweifelsohne keinen solchen qualifizierten Eingriff darstellt (
BGE 116 V 215
Erw. II/3b), greift die hier zu beurteilende Frage des Rentenalters entschieden weiter.
In diesem Zusammenhang erweist sich als bedeutsam, dass die Beschwerdeführerin als Vorsorgeeinrichtung nach dem Leistungsprimat aufgebaut ist (§ 30 der Statuten). Die von ihr zu erbringenden
BGE 117 V 318 S. 327
Leistungen richten sich somit - anders als beim System des Beitragsprimates (Primat der Beiträge oder Altersgutschriften), wo die festgesetzten und individuell geleisteten Beiträge leistungsbestimmend sind - nach festen Vorgaben in den Statuten (HELBLING, a.a.O., S. 113 ff.; GERHARDS, Grundriss Zweite Säule, 1990, S. 50 ff.; vgl. ferner BRÜHWILER, a.a.O., Rz. 5 S. 205; RIEMER, a.a.O., § 1 Rz. 17, S. 30). Solche Leistungsziele müssen finanziert und sichergestellt werden, was weitsichtige und umfassende Planung verlangt. Es liegt auf der Hand, dass dabei dem ausgewogenen zahlenmässigen Verhältnis zwischen Beitragspflichtigen und Leistungsbezügern überragende, ja für die Vorsorgeeinrichtung lebenswichtige Bedeutung zukommt (VOLKMER, Finanzierung und finanzielles Gleichgewicht, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 1989 H. 5 S. 155 f.; GERHARDS, a.a.O., S. 103 ff., insbesondere Rz. 9 ff.; vgl. die anschaulichen Graphiken bei HELBLING, a.a.O., S. 251 f.). Eine Herabsetzung des Pensionierungsalters, wie es dem Beschwerdegegner vorschwebt, zöge weitreichende Folgen nach sich, die sich für die Staatliche Pensionskasse in unabsehbarer Weise auswirken könnten. Mit Sicherheit sähe sich der Gesetzgeber gezwungen, durch entsprechende Massnahmen die Finanzierung des Leistungsausbaus abzusichern. Ob unter diesem Gesichtspunkt die seitens der Vorinstanz erkannte Herabsetzung des Rentenalters männlicher Versicherter auf das 62. Altersjahr gemessen an den anfallenden Mehrkosten überhaupt verwirklicht werden könnte, muss angesichts der Erfahrungen anderer ebenfalls auf dem Leistungsprimat beruhender Vorsorgeeinrichtungen bezweifelt werden (vgl. Botschaft zur Verordnung über die Eidg. Versicherungskasse und zu den Statuten der Pensions- und Hilfskasse der SBB vom 2. März 1987, BBl 1987 II 493 ff., 502).
Wie dem auch sei, fest steht jedenfalls, dass die Herabsetzung des Pensionierungsalters beim System des Leistungsprimates nicht nur leistungsseitig einem folgenschweren Eingriff gleichkommt, sondern darüber hinaus eine eigentliche Umgestaltung der Finanzierungsgrundlagen und -modalitäten der Vorsorgeeinrichtung erzwingt. Dies erfordert eine sofortige Klärung komplexer Verhältnisse, die weit über den streitigen Leistungsanspruch hinausgeht und im Rahmen fallbezogener richterlicher Beurteilung nicht zu erbringen ist. Derart grundlegende, vorwiegend an Zweckmässigkeitsüberlegungen auszurichtende und bezüglich ihrer Tragweite nur schwer erfassbare Umgestaltungen können daher nicht dem
BGE 117 V 318 S. 328
Richter obliegen. Darin stimmen Rechtsprechung und Lehre einhellig überein (
BGE 116 V 215
f.,
BGE 109 Ib 88
f.; vgl. ferner
BGE 114 II 246
sowie ZBl 87/1986 S. 409 f. Erw. 8; WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 21 f.; HÄNNI, Grenzen richterlicher Möglichkeiten bei der Durchsetzung von Gleichheitsansprüchen gemäss
Art. 4 BV
, in: ZSR 107/1988 S. 591 ff., insbesondere S. 609; HAEFLIGER, a.a.O., S. 95; KÄLIN, a.a.O., S. 175; J. P. MÜLLER, Soziale Grundrechte, a.a.O., S. 194 f.; J. P. MÜLLER in: Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 1987, Einleitung zu den Grundrechten, Rz. 88; BIAGGINI, a.a.O., S. 465 ff.).
c) Diese ausschlaggebende Sachlage hat das kantonale Gericht in ungenügender, gegen
Art. 4 Abs. 2 BV
verstossender Weise gewürdigt. Es muss daher in der vorliegenden Sache bei der Feststellung der Verfassungswidrigkeit der geltenden Ordnung sein Bewenden haben. Diese Lösung mag aus Sicht des rechtsuchenden Beschwerdegegners als unbefriedigend empfunden werden. Indes ist ihm diesbezüglich entgegenzuhalten, dass mit einem richterlichen Eingriff, wie ihn das kantonale Gericht zur Durchsetzung des verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes befürwortet hat, zwangsläufig neue Rechtsungleichheiten geschaffen würden (
BGE 103 V 62
Erw. 2). Dieser Folge kann nur mittels rechtssatzmässiger Normierung in rechtsstaatlich befriedigender Form begegnet werden (J. P. MÜLLER, Soziale Grundrechte, a. a.O., S. 197).
Auch unter diesem Gesichtspunkt kommt daher die Zusprechung einer ungekürzten Altersrente an den Beschwerdegegner im heutigen Zeitpunkt nicht in Frage.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 24. April 1991 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
97 I 624
88. Auszug aus dem Urteil vom 22. September 1971 i.S. Mangana AG gegen Gemeinde Murten und Kantonsgericht Freiburg.

regeste:
Regeste
Verjährung von Entschädigungsansprüchen aus materieller Enteignung.
Der Entschädigungsanspruch für ein Bauverbot, das im Kanton Freiburg in einem 1945 erlassenen und vom Staatsrat 1948 genehmigten Gemeindebaureglement aufgestellt wurde, veraährte, wie ohne Willkür angenommen werden kann, auch mangels einer ausdrücklichen Vorschrift nach Ablauf von zehn Jahren seit dem Inkrafttreten des Baureglements.

text:
Sachverhalt
ab Seite 624
BGE 97 I 624 S. 624
Aus dem Sachverhalt:
Der Gemeinderat von Murten erliess am 3. Dezember 1945 ein Baureglement (BauR), das vom Staatsrat des Kantons Freiburg am 27. Februar 1948 genehmigt wurde und in Art. 13 bestimmt:
"Zum Schutze der näheren Umgebung des Murtenschlachtdenkmals darf südlich der Bahnlinie kein Bau in einer kleineren Entfernung als 150 Meter von der Denksäule erstellt werden. Seeseits der letzteren ist alles zu unterlassen, was das jetzige Bild verändern oder sonstwie nachteilig beeinflussen könnte."
Die 1924 gegründete Mangana AG hat ihren Sitz in Bern und befasst sich mit dem Erwerb und der Verwaltung von Liegenschaften. Im Jahre 1935 erwarb sie ein etwa 29 ha haltendes Grundstück in Murten, das am westlichen Rand des Gemeindegebietes liegt und bis heute landwirtschaftlich genutzt wird. Durch das in Art. 13 BauR enthaltene Bauverbot sind
BGE 97 I 624 S. 625
nach Angabe der Eigentümerin ca 20'995 m2 Boden unüberbaubar geworden. Die Mangana AG behauptet, dieses Land wäre, wenn es überbaut werden könnte, Fr. 40.- je m2 wert, sei aber infolge des Bauverbotes nur noch Fr. 5.- wert, so dass sie einen Schaden von rund Fr. 735'000.-- erleide.
Am 16. März 1966 ersuchte die Mangana AG den Gemeinderat von Murten um Ausrichtung einer Minderwertsentschädigung. Als der Gemeinderat dies ablehnte, reichte sie Klage ein mit dem Begehren, es sei die Ungültigkeit des Bauverbotes festzustellen, eventuell sei ihr für die Einräumung des Bauverbots eine richterlich zu bemessende Entschädigung zu bezahlen. Das Zivilgericht des Sensebezirks und nach ihm das Kantonsgericht Freiburg, dieses mit Urteil vom 1. April 1969, wiesen die Klage ab in der Annahme, dass das Bauverbot gültig und ein allfälliger Entschädigungsanspruch verjährt sei.
Gegen dieses Urteil hat die Mangana AG staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie rügt Verletzungen der Eigentumsgarantie (
Art. 22 ter BV
), der Rechtsgleichheit (
Art. 4 BV
) und des rechtlichen Gehörs (
Art. 4 BV
).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, inbezug auf die Frage der Verjährung der Entschädigungsforderung aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
5.
Erweisen sich demnach sämtliche Rügen, die die Beschwerdeführerin gegen den Bestand des Bauverbots erhebt, als unbegründet, so stellt sich die Frage, ob sie wegen enteignungsähnlicher Eigentumsbeschränkung Anspruch auf eine Entschädigung hat.
Die Entschädigungspflicht bei enteignungsähnlichem Eingriff ergibt sich aus der Eigentumsgarantie. Diese wird heute durch
Art. 22ter BV
gewährleistet. Früher wurde sie mit gleichem Inhalt zum ungeschriebenen Verfassungsrecht des Bundes gerechnet (
BGE 89 I 98
mit Hinweisen und seitherige Rechtsprechung), vielfach aber, und namentlich zur Zeit des Erlasses des BauR (
BGE 69 I 240
/41,
BGE 74 I 150
,
BGE 76 I 334
) nur als Bestandteil des kantonalen Verfassungsrechts betrachtet. Das ist indessen insofern unerheblich, als der Inhalt der in der Freiburger KV enthaltenen Eigentumsgarantie von der des Bundesverfassungsrechts nicht verschieden ist.
Da die Entschädigungspflicht bei enteignungsähnlichem Eingriff
BGE 97 I 624 S. 626
aus einem Verfassungsgrundsatz folgt, kann ihr der Art. 67 des freiburg. Strassengesetzes vom 24. Februar 1923, der jede Entschädigung für Bauverbote ausschloss, nicht entgegengehalten werden. Ebensowenig schliesst der Umstand, dass die Beschwerdeführerin das Bauverbot im Anschluss an den Erlass des BauR nicht angefochten hat, die Entschädigungspflicht der Gemeinde Murten aus, denn die Entschädigungspflicht wegen materieller Enteignung ist die Folge der rechtmässig zustandegekommenen Eigentumsbeschränkung. Dagegen würde sich die Prüfung der Frage, ob das Bauverbot die Beschwerdeführerin wie eine Enteignung treffe, erübrigen, wenn eine allfällige, einmal entstandene Entschädigungsforderung aus irgendeinem Grunde untergegangen wäre. Das hat das Kantonsgericht angenommen, indem es erklärt, sie sei verjährt. Es rechtfertigt sich daher, die Frage der Verjährung vorweg zu prüfen.
6.
Die Beschwerdeführerin nimmt zu Unrecht an, das Bundesgericht habe die Frage der Verjährung nicht nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür, sondern frei zu prüfen. Es prüft zwar frei, ob ein bestimmter Eingriff in das Eigentum wie eine Enteignung wirke (
BGE 93 I 139
oben). In welchem Verfahren und bis zu welchem Zeitpunkt die Entschädigungsforderung aus materieller Enteignung geltend gemacht werden kann, beurteilt sich dagegen grundsätzlich nach dem kantonalen Recht, dessen Auslegung und Anwendung das Bundesgericht nur auf Willkür hin prüft. Frei zu prüfen ist einzig, ob die Berufung der Gemeinde Murten auf die Verjährung, wie die Beschwerdeführerin behauptet, rechtsmissbräuchlich sei, d.h. gegen den unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden Anspruch des Bürgers auf ein dem Grundsatz von Treu und Glauben entsprechendes Verhalten der Verwaltungsbehörden verstosse (
BGE 94 I 521
/22).
a) Das öffentliche Recht des Kantons Freiburg enthielt zur Zeit des Erlasses des BauR keine Verjährungsvorschrift, die unmittelbar oder analog auf Entschädigungsforderungen aus materieller Enteignung anwendbar gewesen wäre. In der schweizerischen Verwaltungsrechtsprechung wie auch in der Rechtslehre wird jedoch, von vereinzelten Ausnahmen abgesehen, seit längerer Zeit angenommen, dass öffentlichrechtliche Ansprüche auch dann, wenn das Gesetz es nicht ausdrücklich vorsieht, der Verjährung unterliegen, da das öffentliche Interesse an der Wahrung der Rechtssicherheit dies gebietet. Und zwar gilt dies für Forderungen des Gemeinwesens an den Bürger wie für
BGE 97 I 624 S. 627
solche des Bürgers an das Gemeinwesen (
BGE 94 I 517
E. 1,
BGE 95 I 516
E. 3 je mit Hinweisen auf frühere Urteile; IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 121 II und dort angeführte kantonale Entscheide; GRISEL, a.a.O. S. 347; auch die gegenteilige bernische Praxis ist im Jahre 1970 aufgegeben worden, ZBl 72/1971 S. 329 ff.). Im Hinblick auf diese Rechtsprechung und Lehre kann die Auffassung des Kantonsgerichts, dass Entschädigungsansprüche aus materieller Enteignung im Kanton Freiburg trotz Fehlens einer ausdrücklichen Vorschrift der Verjährung unterliegen, keinesfalls als willkürlich bezeichnet werden, sondern erscheint auch bei freier Überprüfung als haltbar. Was die Beschwerdeführerin hiegegen und gegen die Annahme einer Verjährungsfrist von 10 Jahren vorbringt, ist nicht stichhaltig.
b) Das gilt zunächst für den Einwand, der Entschädigungsanspruch aus materieller Enteignung sei, als ein unmittelbar aus dem Eigentum folgender Anspruch, ebenso unverjährbar wie das Eigentum selber und die daraus fliessenden Befugnisse. Das Grundeigentum ist kein höchstpersönliches, unverlierbares Recht wie etwa die persönliche Freiheit (vgl.
BGE 88 I 271
), sondern ein veräusserliches und veränderliches Recht. Wie Forderungen aus Rechtsgeschäften über Grundeigentum (
BGE 81 II 143
) verjähren auch Schadenersatzansprüche aus Eigentumsstörung (MEIER-HAYOZ, N. 74 zu
Art. 641 ZGB
) und andere Entschädigungsansprüche des Eigentümers (
BGE 81 II 445
/46). Es ist kein Grund ersichtlich, die Entschädigungsforderung aus materieller Enteignung von dem im ganzen Bereich des öffentlichen Rechts geltenden allgemeinen Rechtsgrundsatz der Verjährung auszunehmen. Das öffentliche Interesse an der Rechtssicherheit, das bei andern öffentlichrechtlichen Forderungen für die Verjährung spricht, rechtfertigt auch eine zeitliche Begrenzung der Geltendmachung von Entschädigungsforderungen aus materieller Enteignung. Es ist einer Gemeinde, die Bauvorschriften und Zonenpläne mit zum Teil weitgehenden Eigentumsbeschränkungen erlässt, nicht wohl zuzumuten, auf unbestimmte Zeit im ungewissen darüber zu sein, ob wegen solcher Beschränkungen Forderungen aus materieller Enteignung gegen sie erhoben werden und welche Beträge diese erreichen. Neuere Erlasse sehen denn auch eine Frist für die Geltendmachung solcher Ansprüche ausdrücklich vor (§ 183 des Zürcher EG/ZGB, Art. 48 des Freiburger
BGE 97 I 624 S. 628
Baugesetzes vom 15. Mai 1962 [BauG], Art. 27 Abs. 3 des Nationalstrassengesetzes).
c) Die Beschwerdeführerin behauptet, dass öffentlichrechtliche Geldforderungen im Jahre 1948, beim Inkrafttreten des BauR, als unverjährbar gegolten hätten und die Verjährung erst mit dem Inkrafttreten des kantonalen BauG (1. August 1962), das eine solche vorsieht (Art. 48), zu laufen begonnen habe. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Zur Zeit, als das BauR erlassen wurde und in Kraft trat, ging schon die Praxis einer Reihe von Kantonen dahin, eine Verjährung öffentlichrechtlicher Ansprüche auch beim Fehlen einer Vorschrift anzunehmen (vgl. die Angaben bei ZWEIFEL, Zeitablauf als Untergangsgrund öffentlichrechtlicher Ansprüche S. 100 ff.). Ferner hatte das Eidg. Post- und Eisenbahndepartement die Verjährung von Telephongebühren (VEBB 1944/45 Nr. 146) und das Bundesgericht wiederholt die Verjährung der Rückforderung zu viel bezahlten Militärpflichtersatzes angenommen (
BGE 56 I 45
,
BGE 61 I 201
,
BGE 71 I 47
). In den Jahren nach 1948 wurde diese Rechtsprechung bestätigt und erweitert (
BGE 78 I 89
E. 4 und 191/92,
BGE 83 I 218
E. 11; VEBB 1954 Nr. 99). Dass es sich dabei jeweils um andersartige Forderungen als die hier streitige handelte, ist bedeutungslos, da die Verjährung aufgrund eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes angenommen worden und dieser nach dem hievor Gesagten unbedenklich auch auf Entschädigungsforderungen aus materieller Enteignung anwendbar ist.
Beginn und Dauer der Verjährungsfrist sind, wie das Bundesgericht wiederholt erklärt hat, beim Fehlen besonderer Vorschriften ebenfalls nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen zu bestimmen (
BGE 93 I 672
und dort angeführte frühere Urteile). Im vorliegenden Falle hat das Kantonsgericht die längste in der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts angewandte Verjährungsfrist von 10 Jahren (
Art. 127 OR
) als zutreffend bezeichnet. Das ist nicht zu beanstanden. Die (übrigens erstmals vor Bundesgericht vertretene) Auffassung der Beschwerdeführerin, eine Verjährungsfrist müsste entsprechend der Ersitzung von Grundstücken (
Art. 662 ZGB
) 30 Jahre betragen, wird nicht näher begründet und ist abzulehnen, da sich die Ersitzung des Eigentums an einem Grundstück, das nicht im Grundbuch aufgenommen oder dessen Eigentümer daraus nicht ersichtlich ist, nicht vergleichen lässt mit dem Untergang einer Geldforderung infolge Verjährung.
BGE 97 I 624 S. 629
Betrug die Verjährungsfrist 10 Jahre, so ist die Entschädigungsforderung der Beschwerdeführerin auch dann vor Inkrafttreten des BauG untergegangen, wenn man diese Frist am letztmöglichen Termin beginnen lässt, nämlich mit der am 24. Juli 1948 erfolgten zweiten Publikation der Genehmigung des BauR durch den Staatsrat. Spätestens an diesem Tage trat das Bauverbot gemäss Art. 13 BauR in Kraft. Wie das Bundesgericht in
BGE 93 I 144
ff. dargelegt hat, hängt es von der rechtlichen und wirtschaftlichen Qualifikation des Grundstücks in diesem Zeitpunkt ab, ob der Eingriff enteignungsähnlich ist. Von diesem Zeitpunkt an ist die Forderung fällig und kann sie der Betroffene geltend machen. Ein allfälliger Entschädigungsanspruch der Beschwerdeführerin war daher spätestens am 25. Juli 1958 verjährt.
Daran hat sich nichts geändert mit dem Erlass des BauG vom 15. Mai 1962, das in Art. 48 für enteignungsähnliche Eingriffe Entschädigungen und für diese eine Verjährung von fünf Jahren vom Inkrafttreten des Planes an vorsieht und nach Art. 76 lit. a auch auf Bebauungspläne anwendbar ist, die vor seinem Inkrafttreten genehmigt wurden. Danach mag für Entschädigungsforderungen aus früher erlassenen Baubeschränkungen die Verjährung des Art. 48 erst am 1. August 1962 (Zeitpunkt des Inkrafttretens des BauG) zu laufen begonnen haben (vgl.
BGE 82 I 57
/58,
BGE 87 I 413
), aber nur, soweit diese Forderungen nicht, wie die der Beschwerdeführerin allenfalls zustehende, schon verjährt waren. Dass das BauG bereits verjährte Entschädigungsansprüche hätte wiederaufleben lassen, ist in der Beschwerde, offensichtlich zu Recht, nicht behauptet worden.
d) (Abweisung des Einwands, die Verjährungseinrede der Gemeinde Murten verstosse gegen Treu und Glauben).


header:
Urteilskopf
109 Ib 10
2. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. März 1983 i.S. U. gegen Wehrsteuerverwaltung und Rekurskommission des Kantons X. (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 96 Abs. 1 WStB; Zwischenveranlagung.
Die Aufgabe einzelner von mehreren Verwaltungsratsmandaten eines Industriellen stellt im allgemeinen nicht, unabhängig von der Höhe der damit verbundenen Einkommensveränderung, eine Aufgabe der Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 96 Abs. 1 WStB dar, die eine Zwischenveranlagung begründen würde.

text:
Sachverhalt
ab Seite 10
BGE 109 Ib 10 S. 10
U. blieb nach seiner Pensionierung als Generaldirektor der A. AG deren Berater und Delegierter des Verwaltungsrates sowie Verwaltungsrat zahlreicher weiterer Gesellschaften. Er wurde in der 18. (1975/76) und 19. Wehrsteuerperiode (1977/78) zu folgenden in den Bemessungsjahren erzielten wehrsteuerpflichtigen Einkommen veranlagt:
Bemessungsjahr 1973 1974 1975 1976
---------------------------------------------------------------------
Gehalt von A. AG 52'000 80'000 40'000 35'000
Renten und Pensionen 35'615 36'668 39'566 39'752
Verwaltungsratshonorare 219'950 240'100 230'750 217'850
---------------- ---------------
Erwerbseinkommen 307'565 356'768 310'316 292'602
---------------- ---------------
Gesamtes wehrsteuerpflichtiges
Einkommen 558'100 558'800
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BGE 109 Ib 10 S. 11
Am 30. März 1978 teilte er der Veranlagungsbehörde mit, er gebe aus Altersgründen seine Erwerbstätigkeit sukzessive auf, habe auf den Tag der jeweiligen Generalversammlung die folgenden Verwaltungsratsmandate niedergelegt und stelle das Gesuch, auf diese Daten in der 18. und 19. Wehrsteuerperiode Zwischenveranlagungen vorzunehmen.
Unternehmen: Beendigung des Mandats: Honorar p.a.:
- B. SA 21. April 1975 Fr. 2'600.--
- C. 21. April 1975 Fr. 100.--
- D. AG 23. April 1976 Fr. 25'000.--
- E. AG 28. Juni 1976 Fr. 10'000.--
- F. AG 20. Januar 1977 Fr. 15'250.--
- G. AG 20. Mai 1977 Fr. 10'000.--
- H. SA 30. Juni 1977 Fr. 5'000.--
- I. 30. Juni 1977 Fr. 650.--
Dieses Gesuch wurde abgewiesen, ebenso die Einsprache und die gegen den Einspracheentscheid eingereichte Beschwerde.
Gegen den Entscheid der Rekurskommission des Kantons X. erhebt U. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Dabei macht er unter Hinweis auf
BGE 101 Ib 398
ff. (E. 3b und 3c) geltend, in seinem Falle liege eine weit einschneidendere Änderung vor, als bei einem Wechsel von unselbständiger zu selbständiger Erwerbstätigkeit und umgekehrt, weshalb die Ablehnung der Zwischenveranlagung Art. 96 Abs. 1 WStB verletze.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Nach dem System des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer Wehrsteuer (WStB) wird das steuerpflichtige Einkommen in der Regel für eine zweijährige Veranlagungsperiode nach dem Durchschnitt der jährlichen Einkünfte bemessen, die der Steuerpflichtige in den beiden vorangegangenen Jahren (Bemessungsperiode) erzielte (Art. 41 Abs. 1 und 2 WStB). Schwankungen in der Höhe des Einkommens sollen sich im allgemeinen in der nachfolgenden Veranlagunsperiode auf die Wehrsteuer auswirken und derart auf die Dauer ausgleichen. Die Zwischenveranlagung ist auf die in Art. 96 Abs. 1 WStB abschliessend genannten dauernden Veränderungen der Veranlagungsgrundlagen beschränkt, bei denen es sich als Härte erweisen würde, wenn die Anpassung der Veranlagung erst in der folgenden Veranlagungsperiode möglich wäre. In diesen Fällen ist für den Rest der
BGE 109 Ib 10 S. 12
Veranlagungsperiode bezüglich der von der Änderung betroffenen Einkommensbestandteile eine Zwischenveranlagung zu treffen, wobei der Steuer das nach Eintritt der Änderung erzielte, auf ein Jahr berechnete Einkommen zugrunde zu legen ist (Art. 96 Abs. 1 i.V.m. Art. 41 Abs. 4 WStB).
2.
Das Bundesgericht hat als Voraussetzung einer Zwischenveranlagung wegen Berufswechsels und infolge Aufnahme oder Aufgabe einer Erwerbstätigkeit verlangt, dass damit nicht nur eine dauerhafte, sondern auch eine wesentliche Veränderung des steuerpflichtigen Einkommens verbunden sein müsse (ASA 21, 437; ASA 43, 123 E. 1c). In dem vom Beschwerdeführer zitierten Entscheid (
BGE 101 Ib 398
ff.) hat es in Erwägung 2a, in Abweichung von der bisherigen Verwaltungspraxis, auch die Aufgabe einer von mehreren Erwerbstätigkeiten und selbst einer Nebenerwerbstätigkeit, wie diejenige eines Verwaltungsrates, als möglichen Anlass für eine Zwischenveranlagung in Betracht gezogen, vorausgesetzt, die damit verbundene Änderung ist wesentlich. In der Praxis der Wehrsteuerveranlagungsbehörden bildete sich die Regel heraus, nur eine Veränderung des steuerpflichtigen Einkommens um mindestens 20% als wesentlich zu behandeln.
Das Bundesgericht hat in dem vom Beschwerdeführer angeführten Entscheid (und schon in ASA 43, 126 E. b und c) allerdings darauf hingewiesen, dass eine wesentliche Änderung der Veranlagungsgrundlage im Falle des Berufswechsels unter Umständen auch dann anzunehmen sei, wenn dieser eine Einkommensänderung von weniger als 20% zur Folge habe, dafür in anderer Weise eine tiefgreifende Änderung (cambiamento profondo) mit sich bringe, wie dies z.B. beim Wechsel von einer unselbständigen zu einer selbständigen Erwerbstätigkeit oder umgekehrt der Fall sein könne. Es hat die Frage offen gelassen, ob auch die Aufgabe einer von mehreren Erwerbstätigkeiten unter Umständen eine tiefgreifende Veränderung darstellen und - auch bei weniger als 20%iger Abweichung des Einkommens - als wesentlich qualifiziert werden könnte (
BGE 101 Ib 403
f. E. 2c). Auch im vorliegenden Fall kann diese Frage offen bleiben.
3.
a) Der Beschwerdeführer will seine Verwaltungsratsmandate stufenweise aufgeben, ein Vorgang, der im Frühjahr 1975 begann und der sich über mehrere Jahre hinwegziehen soll. Die mit einem sich derart lange hinziehenden Abbau verbundene sukzessive Verminderung seiner Erwerbseinkünfte kann in der ordentlichen Veranlagung hinreichend berücksichtigt werden, ohne dass
BGE 109 Ib 10 S. 13
eine Zwischentaxation erforderlich wäre, um ein Auseinanderklaffen zwischen Steuerbelastung und wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit zu vermeiden.
Die Abgabe einzelner von mehreren Verwaltungsratsmandaten eines Industriellen stellt im allgemeinen nicht, unabhängig von der Höhe der damit verbundenen Einkommensveränderung, eine Aufgabe der Erwerbstätigkeit dar, die eine Zwischenveranlagung begründen würde. Umgekehrt wird auch die Annahme eines weiteren Verwaltungsratsmandates neben anderen regelmässig nicht Anlass für eine Zwischenveranlagung sein. Eine tiefgreifende und deshalb wesentliche Änderung der Veranlagungsgrundlage tritt damit beim Beschwerdeführer nicht ein.
b) Eine wegen ihrer Höhe wesentliche Veränderung des steuerbaren Einkommens ist jedenfalls nicht eingetreten. Das mit der stufenweisen Aufgabe einzelner Verwaltungsratsmandate entfallende Erwerbseinkommen betrug für jeden Zeitpunkt, für den der Beschwerdeführer die Zwischentaxation verlangt, höchstens wenige Prozente seines der ordentlichen Veranlagung zugrunde liegenden steuerpflichtigen Gesamteinkommens. Selbst wenn man die im Laufe jeder der beiden Veranlagungsperioden weggefallenen Verwaltungsratshonorare zusammenrechnen wollte, hätten sie in der 18. Wehrsteuerperiode nur ca. 7% des steuerpflichtigen Einkommens von Fr. 558'100.-- und in der 19. Wehrsteuerperiode gar nur ca. 5,5% des steuerpflichtigen Einkommens von Fr. 558'800.-- ausgemacht.


header:
Urteilskopf
83 I 136
19. Urteil vom 10. Mai 1957 i.S. Eidg. Steuerverwaltung gegen X und Wehrsteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Wehrsteuer: Bei der Berechnung des Liegenschaftsgewinns, welcher der Wehrsteuer vom Einkommen natürlicher Personen unterliegt, kann die zürcherische Grundstückgewinnsteuer nicht abgezogen werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 136
BGE 83 I 136 S. 136
A.-
X hat sich mit seinem Sohn in der Kollektivgesellschaft X & Co. in Zürich vereinigt. Er ist am Unternehmen zu 2/3, der Sohn zu 1/3 beteiligt. Im Jahre 1952 verkaufte die Gesellschaft Liegenschaften, die mit Fr. 560'500.-- zu Buch standen, zum Preise von Fr. 2'914,480.--. Sie hatte der Stadt Zürich eine Handänderungssteuer von Fr.
BGE 83 I 136 S. 137
35'241.-- zu bezahlen und wurde von ihr ausserdem mit einer Grundstückgewinnsteuer von Fr. 503'569.40 belastet.
Bei der Einschätzung der Gesellschafter zur Wehrsteuer VII. Periode (Berechnungsjahre 1951/52) wurde der von der Gesellschaft erzielte Liegenschaftsgewinn in die Berechnung des steuerbaren Einkommens einbezogen. Die Veranlagungsbehörde brachte bei der Ermittlung des Kapitalgewinns die Handänderungssteuer in Abzug, dagegen nicht die städtische Grundstückgewinnsteuer. Sie setzte das steuerbare Einkommen des X unter Berücksichtigung seines auf dieser Grundlage berechneten Anteils am Liegenschaftsgewinn auf Fr. 805'000.-- fest.
X focht die Einkommenstaxation an mit dem Begehren, bei der Berechnung des Kapitalgewinns seien auch die städtische Grundstückgewinnsteuer und ein weiterer Posten - der nicht mehr Gegenstand des Streites ist - abzuziehen. Die kantonale Rekurskommission hiess seine Beschwerde gut und setzte daher das steuerbare Einkommen auf Fr. 582'000.-- herab (Entscheid vom 10. Juli 1956).
Sie führt aus, die zürcherische Grundstückgewinnsteuer sei zu den Gewinnungskosten im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. a WStB zu rechnen, nicht zu den nach Art. 23 vom Abzug ausgeschlossenen Einkommenssteuern. Sie sei zwar keine Verkehrssteuer und weise, als Sondersteuer auf Zuwachsgewinneinkommen, gewisse Merkmale der direkten Einkommenssteuer auf, doch überwögen die Merkmale einer indirekten Steuer (Objektsteuer). Dass sie progressiv ausgestaltet sei, ändere daran nichts. Sie werde unabhängig von der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Steuersubjektes und nicht periodisch erhoben. Sie solle eine Art Ausgleich für eine im wesentlichen durch Leistungen des Gemeinwesens geschaffene Wertsteigerung herbeiführen. Ihre Bezahlung sei nicht eigentliche Einkommensverwendung im Sinne des Art. 23 WStB, sondern hänge so eng mit der gewinnerzeugenden Handänderung zusammen, dass sie als Voraussetzung der Gewinnerzielung erscheine.
BGE 83 I 136 S. 138
Da Art. 21 WStB Kapitalgewinne nur erfasse, wenn sie im Betriebe eines buchführungspflichtigen Unternehmens erzielt worden sind, rechtfertige es sich umsomehr, nur den dem Steuerpflichtigen effektiv zufliessenden Gewinn zu besteuern. Die Zürcher Veranlagungspraxis habe die kommunale Grundstückgewinnsteuer von jeher abgezogen; sie sollte im Interesse der Rechtssicherheit nicht ohne Not geändert werden.
B.-
Die eidg. Steuerverwaltung erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid der Rekurskommission sei teilweise aufzuheben und das steuerbare Einkommen des X auf Fr. 750'000.-- festzusetzen. Sie macht geltend, die zürcherische Grundstückgewinnsteuer sei als Einkommenssteuer im Sinne des Art. 23 WStB zu charakterisieren und nicht unter die Gewinnungskosten gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. a einzureihen, so dass sie bei der Berechnung des der Wehrsteuer unterliegenden Einkommens nicht abgezogen werden könne.
C.-
Die kantonale Rekurskommission und der Steuerpflichtige beantragen Abweisung, die kantonale Wehrsteuerverwaltung Gutheissung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Wehrsteuer natürlicher Personen umfasst eine Steuer vom Einkommen und eine Ergänzungssteuer vom Vermögen (Art. 18 ff. WStB). Nach Art. 23 WStB können die kantonalen und kommunalen Einkommens- und Vermögenssteuern nicht vom Roheinkommen abgezogen werden. Gemeint sind Steuern, die dasselbe Objekt und denselben Charakter wie die Wehrsteuer natürlicher Personen haben. Art. 23 betrifft die Frage, in welcher Weise bei der Ordnung der Bundessteuer auf die gleichartigen kantonalen und kommunalen Steuern Rücksicht zu nehmen war. Da der Abzug dieser Steuern ausgeschlossen wurde, konnte das Mass der Bundessteuer entsprechend niedriger gehalten werden, als es sonst zur Erreichung der gleichen Ergiebigkeit anzusetzen gewesen wäre.
BGE 83 I 136 S. 139
Bei der Auslegung des Art. 23 WStB ist zu beachten, dass das schweizerische Recht den Kantonen und Gemeinden für die Ausgestaltung der Steuern auf dem Einkommen und Vermögen einen weiten Spielraum lässt. Die Vorschrift ist so gefasst, dass der auf diesem Gebiete bestehenden Mannigfaltigkeit der kantonalen und kommunalen Steuerordnungen Rechnung getragen werden kann. In der Regel bietet die Auslegung kaum Schwierigkeiten. Es ist klar, dass kantonale und kommunale Abgaben, die man als ordentliche direkte Steuern auf dem Einkommen und Vermögen bezeichnen kann, Einkommens- und Vermögenssteuern im Sinne des Art. 23 WStB sind. Dagegen können sich Zweifel erheben, ob gewisse Spezialsteuern ungeachtet ihrer Eigenart gleich zu behandeln sind oder aber zu den Abgaben gehören, die nach Wehrsteuerrecht für den Abzug vom Roheinkommen in Betracht kommen, wie Zölle, Urkundenstempel, Gewerbesteuern, Patent- und Verwaltungsgebühren, Umsatzsteuern usw., die unter Umständen zu den Gewinnungskosten (Art. 22 Abs. 1 lit. a WStB) gerechnet werden können (PERRET, Komm. zur Wehrsteuer 1955-1958, N. 2 zu Art. 23; I. BLUMENSTEIN, Die allgemeine Wehrsteuer, S. 109), oder wie die Kriegsgewinnsteuer (Art. 22 Abs. 1 lit. i WStB).
2.
Hier wird der Wehrsteuer vom Einkommen ein Kapitalgewinn unterworfen, der sich bei der Veräusserung von Liegenschaften ergeben hat. Er unterliegt nach Art. 21 Abs. 1 lit d WStB der Besteuerung, weil er im Betriebe eines buchführungspflichtigen Unternehmens, der Kollektivgesellschaft X & Co., erzielt worden ist. Er wird gemäss Art. 21 WStB als Bestandteil des Einkommens betrachtet, in die Berechnung der gesamten Einkünfte einbezogen, die dem steuerpflichtigen Gesellschafter X im Jahre, in welchem der Gewinn erzielt worden ist, zugeflossen sind. Die derart auf dem Kapitalgewinn erhobene Wehrsteuer ist somit eine Einkommenssteuer.
Nach Art. 43 WStB werden indessen solche Gewinne
BGE 83 I 136 S. 140
unter bestimmten Voraussetzungen - die hier nicht vorliegen - nicht in die Berechnung der ordentlichen Einkommenssteuer einbezogen, aber einer besonderen Steuer unterstellt, einer vollen Jahressteuer zum Satze, der sich für die von ihr erfassten Einkünfte allein ergibt. Diese Spezialsteuer ist trotz ihrer Besonderheiten auch eine Einkommenssteuer; sie erfasst einen Teil des Einkommens und tritt in diesem Umfange anstelle der ordentlichen Wehrsteuer.
Wird eine kantonale oder kommunale Steuer ebenfalls von dem bei der Veräusserung von Liegenschaften im Betriebe eines buchführungspflichtigen Unternehmens erzielten Kapitalgewinn erhoben, so hat sie insoweit das gleiche Objekt wie die Wehrsteuer vom Einkommen. Wenn sie sich auch im übrigen als Einkommenssteuer charakterisieren lässt, so darf sie bei der Berechnung des der Wehrsteuer unterliegenden Einkommens nicht abgezogen werden.
a) In zahlreichen Kantonen werden die durch Veräusserung von Liegenschaften in buchführungspflichtigen Betrieben entstandenen Kapitalgewinne im Rahmen der ordentlichen Einkommensbesteuerung zusammen mit den übrigen Einkünften der Bemessungsperiode erfasst, nach einem System, das demjenigen des Art. 21 WStB entspricht. In diesen Fällen hat man es zweifellos mit Einkommenssteuern im Sinne des Art. 23 WStB zu tun.
b) In einigen anderen Kantonen werden die in Frage stehenden Gewinne unter gewissen Voraussetzungen von der allgemeinen Einkommenssteuer ausgenommen und einer (vom Kanton oder von der Gemeinde oder von beiden erhobenen) Spezialsteuer unterworfen, die nach Massgabe der Höhe des steuerbaren Gewinns progressiv ausgestaltet ist. Motiv dieser Behandlung ist im wesentlichen die Überlegung, dass Kapitalgewinne, als einmalige, häufig dem glücklichen Zufall oder der Spekulation zuzuschreibende Einnahmen, stärker belastet zu werden verdienen als gewöhnliches, periodisches Einkommen. Immerhin kann
BGE 83 I 136 S. 141
sich die Teilung der Besteuerung unter Umständen, besonders dort, wo der Gewinn und die übrigen Einnahmen bescheiden sind, auch zugunsten des Steuerpflichtigen auswirken, zumal wenn Altbesitz veräussert worden ist und die Sondersteuer, wie es meist vorgesehen ist, für diesen Fall ermässigt wird.
In der Regel, wenn nicht besondere Gründe entgegenstehen, wird auch die kantonale oder kommunale Spezialsteuer auf Kapitalgewinnen als Einkommenssteuer im Sinne des Art. 23 WStB zu betrachten sein. Ihr eigentlicher Gegenstand ist nicht die Handänderung als Vorgang des Rechtsverkehrs, an die äusserlich angeknüpft wird, sondern der dabei erzielte Gewinn. Indem der Gesetzgeber dieses Objekt von der allgemeinen Einkommenssteuer ausnimmt, setzt er voraus, dass es an sich, seiner Natur nach, dieser Abgabe ebenfalls unterworfen werden könnte. Das Verhältnis ist ähnlich demjenigen zwischen der Sondersteuer des Art. 43 WStB und der ordentlichen Wehrsteuer vom Einkommen. Hier wie dort bildet die Spezialsteuer eine Ergänzung der allgemeinen Einkommenssteuer. Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen wird auch im System der - progressiven - Spezialsteuer berücksichtigt. Dass es nicht im vollen Umfange geschieht und die Abgabe daher als eine Art Objektsteuer erscheint, rechtfertigt nicht, ihr den Charakter einer Einkommenssteuer abzusprechen (vgl. E. BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 2. Aufl., S. 100).
Ebensowenig ist ein Grund hiefür die Abstufung nach der Besitzesdauer. Sie hängt mit gewissen Eigenheiten des Steuerobjekts und seiner Berechnung zusammen; so lässt sich erwägen, dass nach Verfluss langer Zeit oft die Belege für den Nachweis abzugsfähiger Posten fehlen (I. BLUMENSTEIN in ASA 5, 143 f.), oder auch, dass bei längerer Besitzesdauer der Geldentwertung Rechnung zu tragen sei (vgl. GUHL, Die Spezialbesteuerung der Grundstückgewinne in der Schweiz, S. 18), und ferner, dass der zur Rechtfertigung der Sonderbesteuerung etwa angeführte Ausnahme-
BGE 83 I 136 S. 142
oder spekulative Charakter des Kapitalgewinns besonders stark in Erscheinung tritt, wenn der Verkäufer nur kurze Zeit Besitzer war.
Gewiss wird die Grundstückgewinnsteuer in der Lehre gelegentlich als "Ausgleichsabgabe" aufgefasst, da sie einen Teil der in weitem Masse durch Leistungen des Gemeinwesens bewirkten Werterhöhung von Grundstücken wiederum der Allgemeinheit zuführe, eine Belastung dieser Wertsteigerung zugunsten derjenigen Liegenschaften ermögliche, deren Eigentümer wegen Baubeschränkung aus öffentlichen Mitteln entschädigt werden müssen (Bericht der Expertenkommission zur Revision des Zürcher Steuergesetzes, 1949, S. 117; GUHL, a.a.O. S. 20 f.). Indessen schliesst die Ausgleichstheorie, die den Zweck der Besteuerung betrifft und übrigens da und dort auch für die Steuer im allgemeinen vertreten wird (vgl. E. BLUMENSTEIN, a.a.O. S. 4), nicht aus, dass der Grundstückgewinnsteuer der Charakter einer Einkommenssteuer zugeschrieben werden kann. Massgebend ist nicht sowohl der Zweck, als vielmehr die rechtliche Struktur der Steuer. Immerhin könnte man sich fragen, ob eine Sondersteuer auf Grundstückgewinnen, die in ihrem Ausmass sehr weit über die bei der Einkommensbesteuerung in der Schweiz üblichen Ansätze hinausginge, noch als Einkommenssteuer und nicht eher als eine Art Vorzugslast zu charakterisieren wäre, so dass sie unter Umständen zu den Gewinnungskosten im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. a WStB gerechnet werden könnte (vgl. E. BLUMENSTEIN, a.a.O. S. 176).
3.
Die zürcherische Grundstückgewinnsteuer, die von den Gemeinden erhoben wird, erfasst den bei der Handänderung erzielten Kapitalgewinn (§§ 154 ff., 161 ff. kant. Steuergesetz). Dieser unterliegt der ordentlichen Einkommenssteuer nur in dem Umfange, als Abschreibungen zugelassen worden sind; im übrigen ist er davon ausgenommen (
§ 22 StG
). Der Satz der Sondersteuer steigt von 10% für die ersten Fr. 2000.-- bis auf 40% für die Gewinnteile
BGE 83 I 136 S. 143
über Fr. 50'000.-- an, so dass die Belastung allerdings recht einschneidend sein kann; doch wird die nach diesen Sätzen berechnete Abgabe erheblich ermässigt, wenn der Veräusserer während 5 oder mehr Jahren Besitzer des Grundstückes war; die Reduktion beträgt 5% für eine Besitzesdauer von 5 Jahren und erhöht sich für jedes weitere Jahr um 3% bis zu einem Maximum von 50% für eine Dauer von 20 und mehr Jahren (
§ 170 StG
).
Die auf Grund dieser Ordnung ermittelte Steuer wird nach den Erhebungen der eidg. Steuerverwaltung in manchen Fällen nicht oder jedenfalls nicht wesentlich höher sein als die Belastung, die sich in anderen Kantonen mit dem gleichen Steuersystem ergäbe, oder im Kanton Zürich dann, wenn er die Grundstückgewinne im vollen Umfange in die Berechnung der ordentlichen Einkommenssteuer einbezöge. Im vorliegenden Fall ist ein sehr hoher Gewinn erzielt worden; die darauf von der Stadt Zürich erhobene Grundstückgewinnsteuer (Fr. 503'000.--) beträgt 31% des steuerbaren Gesamtbetrages (Fr. 1'622,000.--). Indessen handelt es sich um einen Ausnahmefall, zumal der Verkäufer einen Teil der in Frage stehenden Liegenschaften weniger als 5 Jahre lang besessen hat. Wird zudem berücksichtigt, dass in der Schweiz die kantonale und kommunale Steuer für ein Fr. 200'000.-- betragendes Arbeitseinkommen eines Verheirateten ohne Kinder da und dort um 20% oder noch erheblich mehr (22,5% in der Stadt Zürich, 26,4% in Sarnen) ausmacht (Steuerbelastung in der Schweiz 1955, S. 11 ff.), so kann nicht gesagt werden, der zürcherischen Grundstückgewinnsteuer gehe wegen des Ausmasses, das sie in besonderen Verhältnissen ausnahmsweise erreichen kann, der Charakter einer Einkommenssteuer im Sinne des Art. 23 WStB ab. Dass sie diesen Charakter im übrigen hat, lässt sich angesichts ihrer Struktur, die sie als Ergänzung der ordentlichen kantonalen und kommunalen Einkommenssteuer erscheinen lässt, nicht mit Grund bestreiten.
BGE 83 I 136 S. 144
Der auf X entfallende Anteil an der Grundstückgewinnsteuer kann daher bei der Berechnung des der Wehrsteuer VII unterliegenden Einkommens nicht abgezogen werden. ..
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid teilweise aufgehoben, indem das steuerbare Einkommen des X für die Wehrsteuer VII. Periode auf Fr. 750'000.-- festgesetzt wird.


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Urteilskopf
87 I 358
58. Auszug aus dem Urteil vom 20. September 1961 i.S. Züllig gegen Stadtrat von Frauenfeld und Regierungsrat des Kantons Thurgau.

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
, Stimmrechtsbeschwerde.
Der Umstand, dass eine Einzelverfügung gegen einen vom Volk angenommenen Erlass verstösst, hat nicht zur Folge, dass die Einzelverfügung der Volksabstimmung zu unterbreiten wäre.

text:
Erwägungen
ab Seite 359
BGE 87 I 358 S. 359
Aus den Erwägungen:
Wird im "übrigen Gemeindegebiet" die Erstellung nichtlandwirtschaftlicher Gebäude beabsichtigt, so ist nach § 25 Abs. 1 der Bauordnung (BO) der Munizipalgemeinde Frauenfeld vom 5./6. Juni 1952 "vorerst ein Bebauungsplan auszuarbeiten oder das Quartierplanverfahren gemäss Baureglement durchzuführen". Nach § 9 Abs. 1 des Baureglements (BR) der Munizipalgemeinde Frauenfeld vom 28. Dezember 1919 hat "in der Regel" der Stadtrat den Bebauungs- oder Quartierplan aufzustellen; die Grundeigentümer sind indes gemäss § 9 Abs. 3 BR berechtigt, von sich aus einen Quartierplan auszuarbeiten, der dem Stadtrat zur Genehmigung zu unterbreiten ist.
Mit Bezug auf die im "übrigen Gemeindegebiet" gelegene Flur "Oberwiesen" konnten sich die Grundeigentümer nicht zur Ausarbeitung eines Quartierplans zusammenfinden; der Stadtrat war daher berechtigt, einen Bebauungsplan im Sinne des § 25 Abs. 1 BO zu erlassen. Der Beschwerdeführer bestreitet das nicht. Er macht vielmehr geltend, der Stadtrat habe in seinem Beschluss vom 7. Dezember 1960 gar keinen Bebauungsplan im Sinne der genannten Bestimmung aufgestellt, sondern in Wirklichkeit die Bauordnung und den Zonenplan abgeändert; dazu sei der Stadtrat nicht befugt gewesen, da Erlasse, die vom Volk angenommen worden seien, nur mit Zustimmung der Stimmberechtigten abgeändert werden dürften.
Um diese Einwendung prüfen zu können, ist die Aufgabe, die Tragweite und die Natur des Beschlusses vom 7. Dezember 1960 abzuklären. Die Zweite Zuckerfabrik AG beabsichtigt, im "übrigen Gemeindegebiet" von Frauenfeld eine Werkanlage zu errichten. Da nach § 25 Abs. 1 BO andere als landwirtschaftliche Gebäude in jenem Gebiet erst erstellt werden dürfen, wenn für das Umgelände ein Bebauungsplan besteht, sah sich der Stadtrat zur Ausarbeitung eines solchen veranlasst. Der "Bebauungsplan Oberwiesen" den er mit Beschluss vom 7. Dezember
BGE 87 I 358 S. 360
1960 angenommen hat, weist die Eigenheit auf, dass er sich nicht an eine Vielheit von Grundeigentümern wendet, sondern nur an einen einzigen: die Zweite Zuckerfabrik AG Wohl besitzt diese noch nicht alle Parzellen des vom Plan umfassten Geländes, doch setzt der Beschluss stillschweigend voraus, dass es ihr gelingen wird, das ganze Plangebiet zu erwerben. Die im Plan enthaltenen Baunormen sind denn auch ausschliesslich für die Zweite Zuckerfabrik AG massgebend; die weiteren Grundeigentümer, die heute noch im Plangebiet über Land verfügen, können keinen Anspruch erheben, nach den im Beschluss vorgesehenen Ausmassen zu bauen. Sollte die Zweite Zuckerfabrik AG aus irgend einem Grunde ihr Bauvorhaben nicht ausführen können, so fiele der "Bebauungsplan Oberwiesen" als gegenstandslos dahin (vgl. Zbl 1944 S. 200; ZIMMERLIN, Bauordnung der Stadt Aarau, S. 59). Alle diese Umstände kennzeichnen den Beschluss vom 7. Dezember 1960 als blosse Einzelverfügung; es handelt sich der Sache nach um einen (verbindlichen) Vorentscheid über die Zulässigkeit der geplanten Bauten (vgl. IMBODEN Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 68 S. 206 Bemerkung II).
Beim Erlass dieser Einzelverfügung war der Stadtrat an die Bauordnung und den Zonenplan gebunden, soweit er nicht im Rahmen des § 41 BO eine Ausnahme von den darin niedergelegten Regeln bewilligen durfte. Vorbehaltlich einer solchen Bewilligung darf der Inhalt des vom Stadtrat ausgearbeiteten "Bebauungsplans" mithin nicht gegen die Bauordnung und den Zonenplan verstossen. Sollte das gleichwohl zutreffen, so hiesse das nicht, dass der Stadtrat damit die Bauordnung und den Zonenplan geändert hätte. So wenig der Richter, der ein gesetzwidriges Urteil fällt, das Gesetz ändert, so wenig vermag die Verwaltungsbehörde das Gesetz, die Verordnung oder eine für sie verbindliche generelle Verfügung zu ändern, indem sie eine diesen Anordnungen widersprechende Einzelverfügung trifft; denn eine Norm (worunter in diesem Zusammenhang
BGE 87 I 358 S. 361
auch die generelle Verfügung zu verstehen ist) kann nur durch eine Norm der selben oder einer höheren Rangstufe abgeändert oder aufgehoben werden, nicht dagegen durch einen Akt niedrigeren Ranges. Das äussert sich namentlich auch darin, dass ein inhaltlich normwidriger Verwaltungsakt auf Anfechtung des materiell Beschwerten hin (oder im Falle der Nichtigkeit von Amtes wegen) aufzuheben ist. In einem Falle scheint allerdings die Norm hinter den von ihr abweichenden Verwaltungsakt zurückzutreten: dann nämlich, wenn der Verwaltungsakt nach dem positiven Recht nicht anfechtbar ist, oder wenn er zwar anfechtbar war, die Anfechtung jedoch unterblieb, weil die Frist versäumt wurde oder der Adressat kein Interesse an der Aufhebung der Verfügung hatte. Auch in diesem Falle bewahrt die Norm indes in Tat und Wahrheit ihre Geltung, und der gegen sie verstossende Verwaltungsakt bleibt fehlerhaft, was unter Umständen dazu führen kann, dass er von der verfügenden Amtsstelle oder der Aufsichtsbehörde zurückgenommen wird (GIACOMETTI, Verwaltungsrecht, Bd. I, S. 433/34).
Selbst wenn der am 7. Dezember 1960 erlassene "Bebauungsplan Oberwiesen" seinem Inhalt nach gegen die Bauordnung oder den Zonenplan verstossen sollte, hätten diese somit in vollem Umfange weiter Bestand. Weil der Erlass blosser Einzelverfügungen klarerweise in die Zuständigkeit des Stadtrats fällt, war der Beschluss vom 7. Dezember 1960 nicht der Gesamtgemeinde zu unterbreiten. Der Beschwerdeführer ist demnach durch die Unterlassung einer Volksbefragung nicht in seinem Recht auf Teilnahme an den Gemeindeabstimmungen verletzt worden.


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Urteilskopf
107 V 241
57. Extrait de l'arrêt du 12 novembre 1981 dans la cause H. contre Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 98 Abs. 3 KUVG
.
Ein Versicherter, der sich als Mitfahrer einem Wagenlenker anvertraut, von dem er - falls er die durch die Umstände gebotene Aufmerksamkeit aufwendet - weiss oder wissen müsste, dass er nicht in der Lage ist, das Fahrzeug zu führen, handelt grundsätzlich grobfahrlässig. Diese Grobfahrlässigkeit rechtfertigt eine Kürzung der Versicherungsleistungen (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 242
BGE 107 V 241 S. 242
Extrait des considérants:
5.
a) Selon la jurisprudence constante, l'assuré qui, en qualité de passager d'un véhicule, se confie à un automobiliste dont il sait ou devrait savoir, en usant de l'attention commandée par les circonstances, qu'il n'est pas en état de conduire, commet en principe une faute grave qui justifie la réduction des prestations d'assurance, en application de l'
art. 98 al. 3 LAMA
(
ATF 104 V 38
-39; ATFA 1939 p. 122; arrêts non publiés Hengy du 9 juin 1978, Scheibler du 3 décembre 1976; GLOOR, SZS 1963 p. 207-208). Dans de tels cas, en effet, le passager fautif doit assumer au moins en partie les conséquences dommageables de l'accident auquel il aurait pu se soustraire s'il avait fait preuve de la prudence qu'on peut exiger de toute personne raisonnable, qui doit savoir qu'un conducteur pris de boisson aggrave considérablement le risque d'accident. Un principe analogue s'applique d'ailleurs dans le domaine de la responsabilité civile, en matière de faute concomitante du passager lésé (
ATF 91 II 221
consid. 2). On ne saurait toutefois poser une règle abstraite à ce sujet et il faut chaque fois examiner les circonstances concrètes de l'espèce pour décider si, dans le cas particulier, il se justifie de retenir une faute grave à charge de l'assuré.
b) Il est établi qu'en l'espèce, lorqu'elle s'est mise au volant, Viviane X était sous l'influence de l'alcool. La prise de sang effectuée après l'accident a révélé un taux d'alcoolémie de 1,07 à 1,09%o. Dans son jugement du 29 août 1978, qui ne lie pas le juge des assurances sociales mais dont il n'existe en l'occurrence pas de motif de s'écarter, le Tribunal correctionnel du district a constaté que, dans l'hypothèse la plus favorable à l'accusée, le taux présenté au moment de l'accident, soit quelques minutes après le début de la course, ne pouvait être inférieur à 0,8%o.
BGE 107 V 241 S. 243
Les premiers juges ont considéré que la recourante ne pouvait ignorer l'état de la conductrice du fait que les deux femmes avaient passé la fin de la soirée ensemble dans un établissement où il se consomme notoirement des boissons alcoolisées. Pour sa part, la recourante allègue que, si elle s'est bien rendue le soir en question au dancing P. et a demandé à Viviane X de la reconduire à son domicile, elle n'a pas passé la soirée en sa compagnie, qu'elle n'a donc pu se rendre compte de la quantité d'alcool absorbée par la conductrice et que celle-ci ne manifestait aucun signe extérieur d'intoxication.
Point n'est besoin d'examiner plus avant cette argumentation. Il résulte en effet des témoignages recueillis durant l'enquête pénale que le véhicule a fortement zigzagué, avant et après s'être arrêté à une signalisation lumineuse. Si ce fait ne s'explique pas par des entraves mises par la recourante à la conduite de la voiture, il ne peut, selon la plus grande vraisemblance, avoir pour origine que l'état éthylique de Viviane X. Dès lors, et à supposer que la recourante n'ait pas reconnu immédiatement le danger que présentait la course en cause, elle devait en être consciente au plus tard en constatant l'inaptitude de la conductrice à diriger son véhicule et le risque concret d'accident qui en découlait. La prudence lui eût alors commandé de descendre de la voiture lors de l'arrêt de celle-ci au feu rouge. Force est donc d'admettre qu'en s'en abstenant, elle a commis une faute grave.