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Urteilskopf
117 IV 445
77. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. Dezember 1991 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen C. und W. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 144 StGB
; Hehlerei.
Der Hehlerei macht sich nicht strafbar, wer sich lediglich um die Wiedererlangung gestohlener Bilder zuhanden des Berechtigten bemüht (E. 1b).
Art. 181 StGB
; Nötigung.
Keine Androhung ernstlicher Nachteile bildet der Hinweis darauf, es seien für die Wiedererlangung gestohlener Bilder Aufwendungen zu treffen oder darauf zu verzichten mit dem Risiko des endgültigen Verlustes der Bilder (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 446
BGE 117 IV 445 S. 446
Zum Sachverhalt siehe
BGE 117 IV 441
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei wegen unrichtiger Anwendung von
Art. 144 StGB
und
Art. 181 StGB
aufzuheben und die Sache zur Verurteilung von C. und W. wegen Hehlerei und Nötigung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die Vorinstanz verneint eine Erfüllung des Hehlereitatbestandes durch den Beschwerdegegner W. im wesentlichen mit folgender Begründung: Dieser habe nicht die Wiedererlangung der Bilder erschwert oder verunmöglicht, sondern mit seinem Verhalten gerade das Gegenteil bezweckt, nämlich die Rückführung der gestohlenen Bilder an die Berechtigte, also eine Hilfeleistung zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes. Auch Hehlerei in der Form der Absatzhilfe sei zu verneinen. Denn im Erwerb der gestohlenen Bilder im Auftrag und zu Handen der berechtigten Versicherung liege eine Hilfeleistung zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes.
b) Nach
Art. 144 StGB
macht sich wegen Hehlerei unter anderem strafbar, wer eine gestohlene Sache erwirbt oder absetzen hilft. Der Grund der Strafbarkeit des Hehlers liegt darin, dass er einen durch das Vordelikt, hier den Diebstahl, geschaffenen rechtswidrigen Zustand fortsetzt und festigt und damit die Wiederherstellung
BGE 117 IV 445 S. 447
des durch das Vordelikt gestörten rechtmässigen Zustandes erschwert, insbesondere die Wiedererlangung der Sache hindert oder erschwert (GERMANN, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Zürich 1974, S. 250;
BGE 114 IV 110
). Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, hat der Beschwerdegegner W. den durch den Diebstahl der Bilder geschaffenen rechtswidrigen Zustand nicht fortgesetzt und gefestigt und hat er die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes nicht erschwert, sondern sich um das Gegenteil, nämlich die Wiedererlangung der Bilder bemüht. Damit liegt es auf der Hand, dass er den Straftatbestand der Hehlerei nicht erfüllt hat. Sicher ist es bedauerlich, wenn der Eigentümer die ihm gestohlene Sache nicht unentgeltlich zurückerhält und wenn umgekehrt der Dieb durch eine Transaktion wie die vorliegende für seinen Diebstahl honoriert wird. Doch ist es letztlich Sache des Berechtigten, ob er sich zur Abwendung der Gefahr des völligen Verlustes der gestohlenen Bilder auf einen solchen Handel einlässt. Dadurch, dass der Beschwerdeführer im Rahmen einer solchen Transaktion mithalf, dass die gestohlenen Bilder an den Berechtigten zurückgelangten, machte er sich nicht der Hehlerei strafbar, zumal die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich feststellte, der Beschwerdegegner C. habe ihn in bezug auf den Zeitpunkt der Bilderübernahme angelogen, weshalb er nicht wusste, dass der Beschwerdegegner C. eine blosse Vermittlungsmöglichkeit vortäuschte, obwohl er bereits im Besitze der Bilder war (vgl.
BGE 117 IV 441
). Ebenso mag es bedauerlich sein, dass so, wie die Transaktion abgewickelt wurde, die Diebe unerkannt entkommen konnten. Doch lässt sich daraus nichts in bezug auf den Tatbestand der Hehlerei, der ein Vermögensdelikt darstellt, herleiten, sondern höchstens auf den hier nicht zur Diskussion stehenden Tatbestand der Begünstigung.
2.
a) Beiden Beschwerdegegnern wird Nötigung vorgeworfen, weil sie anlässlich der Besprechung vom 14. Januar 1988 damit gedroht hätten, dass die Bilder ins Ausland verschwänden, wenn keine Einigung zustande käme. Die Vorinstanz stellt fest, die beiden Zeugen G. und E. seien sich selbst nicht genötigt vorgekommen; sie hätten sich vielmehr frei gefühlt, jederzeit nein zu sagen. Überdies müsse man sich fragen, worin die Androhung ernstlicher Nachteile liege. Denn die Versicherung sei ja vertraglich verpflichtet gewesen, den Schaden für die gestohlenen Bilder zu bezahlen. Wäre der Beschwerdegegner C. mit seinem Angebot nicht an sie herangetreten, wäre sie gleich gestellt gewesen, wie
BGE 117 IV 445 S. 448
wenn sie den in Aussicht stehenden Rückkauf der Bilder nicht vollzogen hätte.
Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, dass kein normaler Vertragsabschluss vorlag. Es sei von Anfang an darum gegangen, den Abschluss eines Geschäftes zu erzwingen, das auf diese Weise die Beschwerdegegner nicht gesetzmässig hätten durchführen können, da die Bilder entschädigungslos den Eigentümern hätten zurückgegeben werden müssen. Die Versicherung habe diesen Vertrag nur abgeschlossen, um den ihr bereits entstandenen Schaden um Fr. 400'000.-- zu mindern und um das Verschwinden unersetzlicher Kulturgüter zu verhindern.
b) Eine Nötigung gemäss
Art. 181 StGB
begeht, wer jemanden durch Gewalt oder Androhung ernstlicher Nachteile nötigt, etwas zu tun. Wie die Vorinstanz zutreffend feststellt, war für die Versicherung vorliegend durch die Bezahlung der Versicherungssumme von Fr. 700'000.-- der Schaden bereits eingetreten. Ohne die Hinweise des Beschwerdegegners C. hatte sie keine realistische Möglichkeit, an das Diebesgut heranzukommen. Der Einwand der Beschwerdeführerin, der Eigentümer habe Anspruch auf entschädigungslose Rückgabe der gestohlenen Sache, schlägt deshalb ins Leere. Denn dieser Anspruch steht so lange auf dem Papier, als der Eigentümer die Sache nicht auffindet. Aufwendungen, die ihm für die Wiedererlangung der Sache entstehen, hat er jedenfalls zunächst selbst zu tragen, unter Vorbehalt des Regresses auf die Diebe. Vor die Alternative gestellt, Aufwendungen für die Wiedererlangung der Sache zu treffen oder auf diese Aufwendungen mit dem Risiko des endgültigen Verlustes der Sache zu verzichten, hat er - oder wie vorliegend die durch die Bezahlung der Versicherungssumme berechtigte Versicherungsgesellschaft - die Entscheidungsfreiheit zwischen den beiden gebotenen Alternativen. Wer nur auf derartige Alternativen hinweist, droht nicht ernstliche Nachteile im Sinne von
Art. 181 StGB
an. Er schildert nur realistisch die beiden unerfreulichen Alternativen, die sich dem Eigentümer stellen. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdegegner C., der sich offenbar zu diesem Zeitpunkt bereits im Besitze der Bilder befand, nicht damit gedroht, dass er das weitere Schicksal der Bilder in der Hand habe. Nach dem Gesagten ist also davon auszugehen, dass die Beschwerdegegner höchstens eine realistische Analyse der Situation gegeben, also gegebenenfalls gewarnt, aber nicht gedroht haben. Die blosse Warnung genügt jedoch nicht
BGE 117 IV 445 S. 449
zur Erfüllung des Tatbestandes der Nötigung (
BGE 106 IV 128
E. a).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
101 Ia 317
53. Urteil vom 1. Oktober 1975 i.S. Ruf gegen Gschwind und Kons., Gemeinderat Weggis, Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
, Willkür, Treu und Glauben im öffentlichen Recht; Baubewilligung, Fristenlauf bei privatrechtlichen Einsprachen.
Auslegung: Sinn einer Bestimmung im Zusammenhang mit anderen Vorschriften massgeblich (E. 2).
Vertrauen in behördliche Rechtsauskunft (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 318
BGE 101 Ia 317 S. 318
Am 28. Oktober 1970 erteilte der Gemeinderat von Weggis Inge Ruf die Bewilligung zur Erstellung eines Terrassenhauses auf den ihr gehörenden Grundstücken Nr. 31, 718 und 801. Die privatrechtlichen Einsprachen des Willi Geschwind, Otto Frey und Engelbert Rütimann wurden an den Zivilrichter verwiesen. Am 16. November 1970 verlangte Frau Ruf beim Friedensrichter die Ladung zum Sühneversuch. Diese erging am 14. Dezember 1970 auf den 23. Dezember 1970. Darauf zogen die Einsprecher am 13./14./15. Januar 1971 ihre Baueinsprachen zurück.
Am 12. Oktober 1971 ersuchte Frau Ruf den Gemeinderat von Weggis um Verlängerung der gesetzlichen Frist für den Baubeginn. Das Gesuch wurde am 14. Oktober 1971 abgelehnt. Auf Frau Rufs Anfrage antwortete ihr der Gemeinderat am 22. Oktober 1971 schriftlich, die Rechtskraft der Bewilligung bestimme sich nach dem Tage, an dem "die letzte Einsprache zurückgezogen bzw. gerichtlich entschieden" worden sei. Die Baubewilligung erlösche daher nicht vor Ablauf eines Jahres seit dem Eintritt der Rechtskraft.
Zwischen dem 11. und 19. Januar 1972 wurde mit den Bauarbeiten auf den Grundstücken von Frau Ruf begonnen. Der genaue Tag des Baubeginns ist streitig. Am 17. Januar 1972 wandten sich die ursprünglichen Einsprecher an den Gemeinderat mit dem Ersuchen, es sei festzustellen, dass die Baubewilligung am 14. Januar 1972 abgelaufen sei. Der Gemeinderat vertrat in einem Schreiben von 20. Januar an die drei Gesuchsteller die Auffassung, die Baubewilligung sei bis zum 15. Januar 1972 gültig gewesen, und es sei innert dieser Frist mit den Bauarbeiten begonnen worden.
BGE 101 Ia 317 S. 319
Gegen diesen Entscheid erhoben die früheren Einsprecher Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Luzern, welcher ihn gut hiess und feststellte, dass die am 28. Oktober 1970 erteilte Baubewilligung erloschen sei. Am 4. Juni 1973 wies er das Wiedererwägungsgesuch der Frau Ruf ab und hob zudem die angefochtene Baubewilligung ausdrücklich auf. Erfolglos wandte sich darauf Frau Ruf mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern. Gegen sein Urteil hat Inge Ruf staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Darin macht sie geltend, die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Baubewilligung sei am 10. Januar 1971 erloschen, verletze in verschiedener Hinsicht
Art. 4 BV
.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
(Formelles.)
2.
§ 62 des Baugesetzes vom 25. Mai 1931 (aBauG), der die Grundlage der verschiedenen in dieser Sache ergangenen Entscheidungen ist, lautet folgendermassen:
"Die Baubewilligung erlischt:
a) wenn der Bau nicht innert Jahresfrist, vom Tage des Eintritts der Rechtskraft der Baubewilligung oder, in streitigen Fällen, vom Tage der rechtskräftigen gerichtlichen Erledigung an gerechnet, begonnen wird;
b) wenn der begonnene Bau unterbrochen und innerhalb einer vom Gemeinderat festzusetzenden Frist nicht vollendet wird;
c) wenn nicht binnen 2 Monaten nach Eintritt der Rechtskraft der Baubewilligung die Klage auf Beseitigung der privatrechtlichen Einsprachen eingereicht wird."
a) Für den Verfall der am 28. Oktober 1970 erteilten Baubewilligung kommen zunächst drei Daten in Betracht: der 9. Januar 1971 (Ablauf von zwei Monaten vom Eintritt der Rechtskraft der Bewilligung an gerechnet), der 9. November 1971 (Ablauf eines Jahres vom gleichen Zeitpunkt an gerechnet), der 15. Januar 1972 (Ablauf eines Jahres vom Zeitpunkt des Rückzuges der letzten Einsprache an gerechnet).
Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, die Baubewilligung der Beschwerdeführerin sei am 10. Januar 1971 verfallen,
BGE 101 Ia 317 S. 320
da diese nicht innert zweier Monate beim zuständigen Gericht Zivilklage auf Beseitigung der drei Baueinsprachen erhoben habe. Es erachtete somit den ersten der drei möglichen Verfalltermine als massgebend, wobei die Frage belanglos ist, ob die Zweimonatsfrist am 9. oder am 10. Januar 1971 ablief. Die Beschwerdeführerin rügt die Anwendung der Zweimonatsfrist als willkürlich. Obschon sie die Auslegung des § 62 aBauG durch das Verwaltungsgericht an sich anerkennt und nur deren Anwendung auf den konkreten Fall beanstandet, kann es dem Bundesgericht nicht verwehrt sein, die fragliche Bestimmung selbst auszulegen. An die rechtliche Begründung der Beschwerde ist es nicht gebunden. Andernfalls wäre das Bundesgericht genötigt, aufgrund einer möglicherweise unhaltbaren Auslegung eines Gesetzes über dessen Anwendung im Einzelfalle zu entscheiden, was nicht angeht.
b) § 62 aBauG setzt die Frist, nach deren Ablauf eine rechtskräftig erteilte Baubewilligung verfällt, wenn mit der Ausführung des Bauvorhabens nicht begonnen worden ist, grundsätzlich auf ein Jahr fest. Gemäss lit. a der genannten Bestimmung läuft die Jahresfrist "in streitigen Fällen" erst vom Tage der rechtskräftigen gerichtlichen Erledigung an. Dies bedeutet, dass die Jahresfrist bei Vorliegen privatrechtlicher Einsprachen wesentlich verlängert wird, und zwar um die Dauer des Zivilprozesses zuzüglich der für die Klageanhebung zur Verfügung stehenden Frist. Demgegenüber geht der Wortlaut von lit. c dahin, die Baubewilligung erlösche, wenn nicht binnen zweier Monate nach Eintritt der Rechtskraft der Baubewilligung Klage auf Beseitigung der privatrechtlichen Einsprachen eingereicht werde. Da nach dem Zivilprozessrecht des Kantons Luzern der Begriff "Klageeinreichung" nicht Anrufung des Friedensrichters, sondern Anhängigmachung des Rechtsstreites beim zuständigen erstinstanzlichen Gericht bedeutet, wäre die Baubewilligung tatsächlich am 9. Januar 1971 verfallen, wenn allein auf den Wortlaut von § 62 lit. c aBauG abgestellt werden dürfte.
Eine derartige Gesetzesanwendung ist jedoch unzulässig. Massgebend ist in erster Linie der Sinn einer Bestimmung, wie er sich vor allem aus ihrem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergibt (
BGE 99 Ia 169
mit Verweisungen auf frühere Urteile). § 62 lit. c aBauG darf nicht ohne Berücksichtigung von lit. a ausgelegt werden. Liegen keine privatrechtlichen
BGE 101 Ia 317 S. 321
Einsprachen vor, so beträgt die Frist für den Baubeginn ein Jahr. Liegen Einsprachen vor, die auf dem Wege des Zivilprozesses beseitigt werden müssen, so wird diese Frist nicht unwesentlich verlängert. Weshalb nun in einem Falle wie dem vorliegenden, in dem zwar Einsprachen vorlagen, eine Verständigung aber ohne Inanspruchnahme der Zivilgerichte erzielt werden konnte, die Frist für den Beginn der Bauarbeiten verkürzt werden sollte, und zwar gleich um fünf Sechstel, ist schlechterdings unverständlich. Eine solche Lösung würde den Bauherrn zwingen, selbst dann gerichtliche Klage zu erheben, wenn sich schon im Sühnverfahren eine Einigung ergeben hat, sofern er nicht bereit und in der Lage ist, innert der um die Dauer der Frist zwischen der Anrufung des Friedensrichters und dem Sühnvorstand verkürzten Zweimonatsfrist, also mehr oder weniger sofort, mit dem Bau zu beginnen. Damit würde dem Sühnverfahren die ihm durch das Zivilprozessrecht eingeräumte Bedeutung genommen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, die Beschwerdeführerin hätte ohne Rücksicht auf die privatrechtlichen Einsprachen unverzüglich nach Eintritt der Rechtskraft des Baubewilligungsentscheides mit den Bauarbeiten beginnen können, wie dies der Regierungsrat in seinem Rekursentscheid vom 1. Mai 1972 ausgeführt hat. Die in § 62 lit. a aBauG vorgesehene automatische Erstreckung der Frist für den Baubeginn um die Dauer eines allfälligen Zivilprozesses beweist, dass dies nicht der Sinn des Gesetzes sein kann. Es wäre unverständlich, dem Bauherrn zuzumuten, die für den Bau notwendigen organisatorischen und technischen Massnahmen in einem Zeitpunkt zu treffen, in dem er mit Sicherheit damit rechnen muss, dass ihm die weitere Förderung des Bauvorhabens durch vorsorgliche Anordnung des Zivilrichters verboten werden wird. Wäre § 62 aBauG tatsächlich so auszulegen, wie dies das Verwaltungsgericht getan hat, so läge in dieser Bestimmung eine mit
Art. 4 BV
nicht vereinbare Rechtsungleichheit; denn es geht nicht an, einem Bauherrn, gegen dessen Projekt privatrechtliche Einsprache erhoben worden sind, die Frist zur Vorbereitung des Baues auf einen Sechstel ihrer normalen Dauer zu verkürzen.
Liest man § 62 aBauG im Zusammenhang, so drängt sich ein anderer Sinn dieser Bestimmung auf. Während lit. a die Verwirkung der Baubewilligung regelt, kann lit. c entgegen
BGE 101 Ia 317 S. 322
dem Wortlaut nur die Bedeutung haben, dass eine Zivilklage, die nicht innerhalb von zwei Monaten eingereicht worden ist, nicht mehr geeignet ist, die Erstreckung der Frist von § 62 lit. a aBauG zu bewirken. Ist die zweimonatige Frist zur Klageerhebung auf Beseitigung von Einsprachen versäumt, so läuft jedoch die einjährige Frist für den Baubeginn weiter, und mit dem Bau kann bis zu deren Ablauf begonnen werden, wenn es dem Bauherrn gelingt, die Einsprecher ausserprozessual zum Rückzug ihrer Einsprachen zu veranlassen.
Die Auffassung des Verwaltungsgerichts scheint im übrigen nicht identisch zu sein mit derjenigen, die vom Regierungsrat (als damals höchster kantonaler Instanz) zu der Zeit vertreten wurde, als das alte Baugesetz noch in Kraft stand. Es wäre sonst nicht verständlich, weshalb sich der Regierungsrat sowohl in seinem Rekursentscheid vom 1. Mai 1972 als auch im Wiedererwägungsentscheid vom 4. Juni 1973 zunächst mit der Frage befasste, ob die einjährige Frist gemäss § 62 lit. a aBauG eingehalten worden sei, und lediglich hilfsweise auf den Ablauf der Zweimonatsfrist gemäss § 62 lit. c hinwies.
Auch aus dem Schreiben des Gemeinderates von Weggis an die Beschwerdeführerin vom 22. Oktober 1971 geht hervor, dass das kantonale Baudepartement in jenem Zeitpunkt nicht der Meinung war, die Baubewilligung könnte schon nach zwei Monaten verfallen gewesen sein. Schliesslich haben auch die Beschwerdegegner nie an einen solchen Fristablauf gedacht, wie sich aus ihrer Eingabe vom 17. Januar 1972 an den Gemeinderat von Weggis ergibt.
Das Verwaltungsgericht hat somit dadurch, dass es § 62 lit. c aBauG nur nach seinem Wortlaut angewendet und den Zusammenhang mit § 62 lit. a ausser acht gelassen hat, dieser Bestimmung eine Bedeutung zugemessen, die sie nach dem Zweck des Gesetzes nicht haben kann. Es hat damit gegen das Willkürverbot im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu
Art. 4 BV
verstossen, weshalb der angefochtene Entscheid aufzuheben ist.
3.
Die Aufhebung könnte allerdings unterbleiben, wenn sich der Entscheid des Verwaltungsgerichtes nach den vorliegenden Akten aus anderen als den angeführten Gründen als nicht willkürlich erwiese. Dies trifft indessen nicht zu. Zwar ist der Standpunkt der Beschwerdeführerin, die Frist für den Baubeginn habe erst im Zeitpunkt des Rückzuges der letzten
BGE 101 Ia 317 S. 323
Baueinsprache zu laufen begonnen, mit der vorstehend vertretenen Auslegung von § 62 aBauG schwer vereinbar. Allein darauf kommt es nicht an. Vielmehr durfte sich die Beschwerdeführerin nach feststehender Rechtsprechung des Bundesgerichts auf die ihr am 22. Oktober 1971 vom Gemeinderat von Weggis schriftlich erteilte Auskunft über den Ablauf der Frist verlassen, und es darf ihr daraus, dass sie darauf abgestellt hat, kein Nachteil erwachsen (
BGE 98 Ia 462
f., 101 Ia 99 E. 3). Davon, dass das Vertrauen in diese Rechtsauskunft nicht begründet oder die mögliche Unrichtigkeit der Auskunft für die Beschwerdeführerin erkennbar gewesen wäre, kann hier angesichts der dargelegten unübersichtlichen Rechtslage sowie des im Schreiben des Gemeinderates enthaltenen Hinweises auf eine Rückfrage beim kantonalen Baudepartement nicht die Rede sein.
Das Verwaltungsgericht wird somit entsprechend dem ersten Teil seiner Erwägungen die Sache zu neuem Entscheid über die Frage, ob die Frist für den Baubeginn im Sinne der erwähnten Auskunft des Gemeinderates von Weggis eingehalten worden ist, an den Regierungsrat zurückzuweisen haben, wobei der Regierungsrat im Sinne der Offizialmaxime sämtliche im Zeitpunkt seiner neuen Entscheidung verfügbaren Beweismittel zu berücksichtigen haben wird.


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Urteilskopf
89 I 460
66. Extrait de l'arrêt du 20 novembre 1963 dans la cause Société immobilière Rue du Puits-St-Pierre 2 contre Conseil d'Etat du canton de Genève.

regeste:
Regeste
1. Eigentumsgarantie. Öffentliches Interesse. Materielle Enteignung.
a) Ein kantonales Gesetz, das die Behörde ermächtigt, den Abbruch oder den Umbau von Wohnhäusern zu verbieten, um die Wohnungsnot zu bekämpfen, liegt (aus dem Gesichtswinkel der Willkür betrachtet) im öffentlichen Interesse.
b) Eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung, die an sich keine materielle Enteignung bedeutet, kann den Charakter einer solchen wegen ihrer Dauer annehmen. Hat das erwähnte Gesetz, das seit ungefähr einem Jahr anwendbar ist, eine materielle Enteignung zur Folge? Unter welchen Voraussetzungen könnte seine Anwendung im Einzelfall eine solche Enteignung bedeuten?
2. Willkür.
Eine kantonale Bestimmung, nach welcher eine Behörde Ausnahmen von einer bestimmten Regelung bewilligen "kann", ist an sich nicht willkürlich.

text:
Erwägungen
ab Seite 461
BGE 89 I 460 S. 461
La loi genevoise du 17 octobre 1962 restreignant les démolitions et transformations de maisons d'habitation en raison de la pénurie de logements, résumée dans l'arrêt Nouveaux Grands Magasins SA contre Conseil d'Etat du canton de Genève (RO 89 I 431), a fait l'objet pour elle-même d'un recours de droit public formé par la Société immobilière Rue du Puits-St-Pierre 2 pour arbitraire et violation de la garantie de la propriété. Le Tribunal fédéral a déclaré le grief recevable, conformément à la jurisprudence (RO 88 I 265), mais il l'a rejeté pour les motifs suivants:
a) Les interdictions qui découlent de la loi du 17 octobre 1962 sont des restrictions de droit public à la propriété foncière au sens de l'art. 702 CC. Les restrictions de ce genre sont admissibles à la condition qu'elles reposent sur une base légale, qu'elles soient dans l'intérêt public et que, lorsqu'elles équivalent à un véritable expropriation, elles donnent lieu au paiement d'une indemnité (RO 89 I 104
;
88 I 83
/84, 175). Le Tribunal fédéral a déjà jugé que le problème du logement est une affaire d'intérêt public (RO 88 I 170 et 254). L'existence et le degré de la pénurie de logements dans une région déterminée est surtout une question de fait. En conséquence, le Tribunal fédéral interviendra sous l'angle de l'arbitraire seulement (RO 88 I 252 et 294). Quant à l'expropriation matérielle, elle est admise, en règle générale, soit lorsque le propriétaire se voit interdire l'usage qu'il était en droit de faire jusqu'alors de sa chose ou l'utilité économique qu'il avait le pouvoir d'en tirer, soit quand l'interdiction restreint l'utilisation de la chose d'une manière particulièrement sensible et qu'elle frappe un propriétaire unique ou quelques propriétaires seulement, et cela dans une mesure telle que, s'ils ne recevaient
BGE 89 I 460 S. 462
pas d'indemnité, ils devraient supporter un sacrifice par trop considérable en faveur de la collectivité (arrêt du 6 novembre 1963 dans la cause Chappuis contre Conseil d'Etat du canton de Vaud, RO 89 I 385). Le caractère particulièrement sensible de l'atteinte portée à l'utilisation de la chose peut résulter non seulement de la restriction prise en elle-même, mais de sa durée.
En l'espèce, la recourante ne dénie pas à la loi du 17 octobre 1962 le caractère de base légale. Elle en conteste l'intérêt public et se prétend victime d'une expropriation matérielle.
Toutefois, ainsi que cela ressort de son article premier et des explications fournies par le Conseil d'Etat, la loi du 17 octobre 1962 vise à lutter contre la pénurie de logements. Celle-ci est surtout sensible - du moins n'est-ce pas arbitraire de l'admettre - en ce qui concerne les appartements à loyer modeste, c'est-à-dire les seuls logements dont le coût est en rapport avec les ressources de la majorité de la population. Or de tels appartements existent non seulement dans les habitations dites à loyer modéré, édifiées souvent récemment avec l'aide des pouvoirs publics, mais aussi dans les maisons anciennes, soumises au contrôle des prix. Celles-ci présentent d'ailleurs très souvent, par rapport aux constructions modernes, l'avantage de comporter de grands appartements indispensables pour les ménages nombreux. Ainsi, l'existence des immeubles anciens - et c'est ceux-là surtout que leurs propriétaires cherchent à faire disparaître - permet de lutter efficacement contre la pénurie de logements. Le législateur genevois pouvait donc, sans tomber dans l'arbitraire, estimer que l'intérêt public commandait d'en éviter la démolition.
De plus, la loi du 17 octobre 1962 n'empêche pas les propriétaires de continuer à utiliser leurs immeubles comme ils le faisaient jusqu'alors. La recourante, par exemple, pourra renouveler le bail qui la lie à l'Etat de Genève; elle aura même la faculté de chercher de nouveaux locataires pour les appartements actuellement vacants. En
BGE 89 I 460 S. 463
outre, la loi du 17 octobre 1962 atteint tous les propriétaires de maisons d'habitation et non pas seulement certains d'entre eux, et si elle les touche gravement, on ne saurait aller jusqu'à dire actuellement qu'elle les lèse d'une manière particulièrement sensible. Certes, à la différence du règlement vaudois sur le même objet, dont la validité était limitée à une durée déterminée (cf. art. 5 dudit règlement, reproduit dans l'arrêt RO 88 I 174), la loi genevoise du 17 octobre 1962 est destinée à sortir ses effets aussi longtemps que durera la pénurie de logements (cf. art. 1er LD). Il n'est pas nécessaire, pour statuer sur le présent recours, de savoir si cette absence d'une limitation précise dans le temps fait apparaître l'atteinte que subissent les propriétaires comme particulièrement sensible. En effet, aujourd'hui en tout cas, la restriction n'a pas encore duré suffisamment pour revêtir le caractère de spéciale gravité exigé par la jurisprudence. Le Tribunal fédéral ne dira pas maintenant déjà après quel laps de temps ceux auxquels une autorisation de démolir leur immeuble est refusée pourront se plaindre d'être victimes d'une expropropriation matérielle. La solution de cette question dépendra des circonstances de chaque cas particulier. L'autorité cantonale déterminera notamment les effets que l'interdiction aura eus sur la situation économique de l'intéressé, telle qu'elle peut être fixée à l'aide de tous les facteurs qu'il est usuel de prendre en considération. Elle tiendra compte aussi des mesures que le propriétaire aura adoptées ou aurait dû raisonnablement prendre pour remédier aux inconvénients découlant de la prohibition. Si, au regard de toutes les circonstances, il s'avère que la personne visée doit faire seule ou presque seule un sacrifice par trop considérable, l'autorisation de démolir ne pourra pas lui être refusée plus longtemps sans indemnité.
b) L'art. 3 LD prévoit que, dans certains cas, "le département peut ... accorder des dérogations". La recourante estime que cette disposition livre les administrés au bon plaisir de l'Etat et qu'elle est ainsi arbitraire.
BGE 89 I 460 S. 464
Toutefois, les législations fédérale et cantonales contiennent de multiples prescriptions du même genre. Si de telles dispositions confèrent à l'administration un pouvoir d'appréciation souvent très étendu, l'autorité qui les applique n'en reste pas moins tenue de respecter les principes généraux qui s'imposent à elle, comme l'interdiction de l'arbitraire ou de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi ou celui de la proportionnalité des actes administratifs. Ainsi, le département ne pourrait pas accorder une autorisation de démolir dans un cas et la refuser dans un autre, pourtant semblable. Il ne saurait davantage interdire une démolition qui s'imposerait absolument.


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87 II 387
51. Estratto della sentenza 2 novembre 1961 della I Corte civile nella causa "Ginevrina, Compagnia generale di assicurazioni" contro Cattaneo.

regeste:
Regeste
Rückgriffsrecht zwischen Haltern, die gemeinsam Dritte geschädigt haben. Art. 38 Abs. 2 MFG.
Die Verantwortlichkeit des einzelnen Halters bestimmt sich nach den Ergebnissen des jedem von ihnen obliegenden Exkulpationsbeweises.
Vorsichtspflicht beim Überholen und beim Linksabbiegen. Art. 25 Abs. 1, 26 Abs. 3 MFG.
Wer ausserhalb einer Strassenkreuzung oder -gabelung nach links abbiegt, hebt das Vortrittsrecht des nachfolgenden Fahrzeugs selbst dann nicht auf, wenn er seinen Fahrtrichtungsanzeiger betätigt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 388
BGE 87 II 387 S. 388
La domenica del 17 marzo 1957, alle ore 15.15, Mario Cattaneo procedeva al volante della sua Fiat 600, in direzione nord sulla strada cantonale Taverne-Rivera, larga m. 8.10. Superata una semicurva e iniziato il breve rettilineo prima di Bironico, diminuì la velocità, preparandosi a voltare a sinistra per immettersi in uno spiazzo erboso oltre il ciglio stradale. A questo scopo e dopo aver brevemente sostato per permettere l'incrocio con una vettura Lancia proveniente da nord, intraprese lentamente la manovra di spostamento verso il centro che accelerò poi bruscamente, ma aveva appena oltrepassato con la ruota anteriore sinistra l'asse stradale, quando sopraggiunse da sud l'autovettura Jaguar pilotata da Ivo Badaracco. Questi era sbucato dalla semicurva alla velocità di circa 110 km. orari e, benchè avesse scorto la vettura Cattaneo, non frenò, ritenendo di poter effettuare il sorpasso senza pericolo; invece andò a cozzare con la parte anteriore destra della sua vettura nella parte anteriore sinistra della Fiat. Frenò poscia sbandando a sinistra per un tratto di 34 metri e investendo i pedoni coniugi Renner procedenti in senso inverso sul ciglio stradale. L'incidente causò la morte di Eugenio Renner e lesioni gravi alla moglie del medesimo.
Le società d'assicurazioni Basilese Vita per Cattaneo e la Ginevrina per Badaracco versarono fr. 50 000 ciascuna a tacitazione dei diritti di risarcimento Renner e del
BGE 87 II 387 S. 389
diritto di regresso dell'Insai. La Ginevrina pretese tuttavia che a Cattaneo incombesse una colpa preponderante nell'infortunio; per cui convenne in giudizio Cattaneo, chiedendo che lo stesso fosse riconosciuto responsabile dell'infortunio nella misura dei 4/5 e che di conseguenza fosse condannato a rimborsarle la somma di fr. 30 000.
La Corte cantonale accolse la petizione parzialmente, riconoscendo Cattaneo responsabile dell'infortunio nella misura dei 3/5 e condannandolo a versare all'attrice la somma di fr. 10 000.
Il convenuto ha tempestivamente interposto un ricorso per riforma al Tribunale federale, domandando che la petizione sia respinta.
L'attrice domanda che il ricorso principale sia respinto e che la petizione sia integralmente accolta.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
L'art. 38 cpv. 2 LA stabilisce che l'indennità dovuta solidalmente da più detentori per danni causati a terzi deve essere sopportata da ciascuno in proporzione della propria colpa. Stabilisce inoltre che, qualora questa non possa essere fissata, i detentori rispondono in parti uguali, ma non esprime in modo esplicito secondo quale criterio probatorio debbasi perlomeno tentare la definizione delle colpe dei singoli detentori.
Contrariamente a quanto afferma il ricorrente principale, fondandosi sulla dottrina e su materiali legislativi, non si può ammettere che valgano al riguardo le norme generali del CO, secondo cui chi afferma una colpa della controparte deve darne la prova, perchè queste norme non terrebbero adeguatamente conto dell'eventuale diversa responsabilità inerente ai veicoli implicati nell'infortunio.
Il ricorrente principale ha fatto giustamente rilevare che la sentenza (RU 76 II 229 e segg.), su cui il tribunale ticinese ha fondato il principio in base al quale ognuno dei detentori deve provare l'assenza di colpa propria
BGE 87 II 387 S. 390
(art. 37 cpv. 2 LA), concerneva la responsabilità civile per danni causatisi fra detentori (art. 39 LA) e non - come in concreto - il diritto di regresso per quelli causati a terzi; ma l'interpretazione dell'art. 38 cpv. 2 LA, alla luce della più recente giurisprudenza, non può portare ad una diversa conclusione per le due situazioni. Infatti, non si vede perchè nello stabilire le colpe dei singoli detentori si debba adottare un criterio diverso da quello adottato per fissare la responsabilità complessiva dei medesimi. Peraltro, l'applicazione di detto criterio è desumibile dal disposto della seconda frase dell'art. 38 cpv. 2, il quale conclude che, se le singole colpe non possono essere determinate, i detentori rispondono in parti uguali. Anche nell'azione di regresso la determinazione delle rispettive responsabilità deve quindi essere dedotta dalle risultanze della prova di discolpa proposta dai singoli detentori. Ognuno di questi deve dimostrare non la colpa dell'altro o degli altri, ma soltanto l'assenza di colpa da parte sua o delle persone per le quali è responsabile (RU 86 II 55 consid. 3 lett. d).
Ciò stante, la Corte cantonale, non ammettendo - perchè non provata - l'affermazione del ricorrente, secondo cui questi avrebbe esposto la freccia di direzione, ha correttamente applicato l'art. 38 cpv. 2 LA.
Comunque, in concreto l'adozione del suindicato criterio probatorio non modifica sostanzialmente la situazione giuridica delle parti, perchè si esplica pure a svantaggio della parte Badaracco. Infatti, anche l'affermazione del medesimo di aver dato il segnale acustico, che si imponeva alla vista della posizione in cui trovavasi la Fiat, non può essere accolta perchè non provata.
2.
Non vi è dubbio, e la questione è pacifica, che l'infortunio è la conseguenza di un comportamento colposo di entrambe le parti. Controversa è solo la misura delle singole responsabilità. A questo proposito si rileva quanto segue.
La colpa di Cattaneo è evidente. Chi volta a sinistra, in luoghi non costituenti crocevia o biforcazioni (art. 27
BGE 87 II 387 S. 391
LA), non interrompe il diritto di precedenza del veicolo seguente neppure esponendo il segnale di direzione. Chi effettua una siffatta manovra è perciò tenuto a tutte le precauzioni dettate dalle circostanze per evitare qualsiasi pericolo (RU 83 IV 165 e 166; così anche la la Corte civile nella sentenza inedita 9 luglio 1957 Geissmann & Pfister c. Zürich Unfall; inoltre in tal senso le sentenze, pure inedite, 9 febbraio 1959 Assicuratrice italiana c. Balestrieri e 19 gennaio 1960 Bischoff c. Assicuratrice italiana).
Cattaneo ha tentato di effettuare la voltata a sinistra alla distanza di soli m. 150 dalla semicurva su una strada adatta alla velocità ed aperta ad un traffico fra i più intensi del paese. Comunque, egli ebbe a disposizione cinque minuti secondi per scorgere il veicolo di Badaracco in uscita dalla semicurva; e ciò avrebbe dovuto bastargli per farlo desistere dal tentare il superamento dell'asse stradale. La sua responsabilità nel violare il diritto di precedenza della controparte risulta pertanto primaria, indipendentemente dal fatto che la sua erronea decisione sia dipesa da inavvertenza o da sottovalutazione della velocità impressa alla vettura Jaguar.
Anche a Badaracco incombe una rilevante responsabilità. L'avviso della Corte cantonale secondo cui la velocità tenuta dal medesimo "non può considerarsi eccessiva in condizioni di traffico normale", può apparire discutibile, specialmente se si considera che i 110 km orari devono essere stati impressi alla macchina già nella semicurva e quindi in condizione visuale limitata. Ad ogni modo, tale velocità gli imponeva una concentrazione particolarmente intensa che, alla vista della Fiat ferma o quasi al centro della strada, in posizione fortemente obliqua, avrebbe dovuto rendergli immediatamente evidente la pericolosità della situazione e quindi imporgli di frenare. Non frenando prima della collisione, egli ha violato il suo dovere di conservare sempre la patronanza del suo veicolo (art. 25 cpv. 1 LA) e di osservare le dovute cautele nel sorpasso (art. 26 cpv. 4 LA e 43 cpv. 3 LRA).
BGE 87 II 387 S. 392
La Corte cantonale, valendosi del suo potere di apprezzamento, ha giudicato che l'infortunio è da attribuire per tre quinti alla colpa di Cattaneo e per due quinti alla colpa di Badaracco. Essa ha considerato preponderante la colpa del primo perchè lo stesso ha violato norme più elementari ed importanti di quelle trasgredite dal secondo. La determinazione delle suesposte proporzioni non può essere considerata ingiusta, comunque non costituisce violazione delle norme applicabili del diritto federale, il Giudice cantonale non avendo oltrepassato i limiti del suo libero apprezzamento.


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Urteilskopf
113 Ib 242
40. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. Oktober 1987 i.S. Matthias Schwyter und Schweizerischer Bäcker-Konditorenmeister-Verband gegen Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 2 lit. a ArG
. Begriff des industriellen Betriebes; Anwendung auf einen Bäckereibetrieb.
Unterstellung einer Bäckerei mit insgesamt 36 Arbeitnehmern, wovon acht Teilzeitbeschäftigte (mit weniger als elf Arbeitsstunden pro Woche), unter die besonderen Bestimmungen des Arbeitsgesetzes für industrielle Betriebe.
Bei 12 bis 13 Arbeitnehmern werden Arbeitsweise und Arbeitsorganisation vor allem durch serienmässige Verrichtungen, aber auch durch Maschinen und andere technische Einrichtungen (zwei Gross-Backöfen) bestimmt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 242
BGE 113 Ib 242 S. 242
Art. 5 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG; SR 822.11)
behält für industrielle Betriebe Sondervorschriften vor und lautet wie folgt:
BGE 113 Ib 242 S. 243
1 Die besonderen Vorschriften des Gesetzes für industrielle Betriebe sind
auf den einzelnen Betrieb oder auf einzelne Betriebsteile nur anwendbar
auf Grund einer Unterstellungsverfügung des Bundesamtes für Industrie,
Gewerbe und Arbeit (im folgenden Bundesamt genannt).
2 Als industrielle Betriebe im Sinne des Gesetzes gelten Betriebe mit
fester Anlage von dauerndem Charakter für die Herstellung, Verarbeitung
oder Behandlung von Gütern oder für die Erzeugung, Umwandlung oder
Übertragung von Energie, sofern
a. die Arbeitsweise oder die Arbeitsorganisation durch Maschinen oder
andere technische Einrichtungen oder durch serienmässige Verrichtungen
bestimmt werden und für die Herstellung, Verarbeitung oder Behandlung von
Gütern oder für die Erzeugung, Umwandlung oder Übertragung von Energie
wenigstens sechs Arbeitnehmer beschäftigt werden, oder
b. die Arbeitsweise oder die Arbeitsorganisation wesentlich durch
automatisierte Verfahren bestimmt werden, oder
c. Leben oder Gesundheit der Arbeitnehmer besonderen Gefahren ausgesetzt
sind.
Matthias Schwyter ist Inhaber der "Feinbäckerei Schwyter" in St. Gallen und beschäftigt insgesamt 36 Arbeitnehmer (wovon acht Teilzeitbeschäftigte im Verkaufsgeschäft mit weniger als elf Arbeitsstunden wöchentlich); für die Unterstellung gemäss
Art. 5 ArG
sind 13 voll beschäftigte Arbeitnehmer zu berücksichtigen.
Mit Verfügung vom 26. März 1987 unterstellte das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (im folgenden: Bundesamt) die Feinbäckerei Schwyter gestützt auf Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a ArG den Sondervorschriften für industrielle Betriebe. Die Unterstellung wurde damit begründet, dass in der Bäckerei die Arbeitsweise und die Arbeitsorganisation durch serienmässige Verrichtungen, Maschinen und andere technische Einrichtungen bestimmt und mehr als sechs Arbeitnehmer beschäftigt würden.
Gegen die Unterstellungsverfügung erhoben Matthias Schwyter und der Schweizerische Bäcker-Konditorenmeisterverband mit Eingabe vom 25. Februar 1987 rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag, die angefochtene Unterstellungsverfügung aufzuheben.
In seiner Vernehmlassung vom 31. März 1987 beantragt das Bundesamt, die Beschwerde abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführer rügen, die Vorinstanz habe
Art. 5 ArG
schematisch, begriffsjuristisch ausgelegt und sich dabei zu
BGE 113 Ib 242 S. 244
stark durch die Entwicklungsgeschichte und die bisherigen Bundesgerichtsentscheide einschränken lassen; die schematische Anwendung der gesetzlichen Kriterien führe dazu, dass die Unterstellungsfrage allein von der Zahl der Mitarbeiter abhänge, was nicht der Sinn von
Art. 5 ArG
sein könne, denn das Gesetzt verlange "ausdrücklich mindestens sechs Arbeitnehmer und Arbeitsbestimmung durch serienmässige Verrichtung/Maschinen und Einrichtungen"; Bäckereibetriebe, die ihre Produktion dem täglichen Bedarf des Endverbrauchers im eigenen Verkaufsgeschäft anpassten und in denen demzufolge ein grosser Bedarf an freier Führung durch den Betriebsinhaber bestehe, sowie Betriebe, in denen aufgrund der Vielfalt des Produkteangebotes und der gewählten Arbeitsorganisation für den einzelnen Mitarbeiter trotz phasenweise serieller Arbeitsabläufe und trotz Maschineneinsatzes die Arbeit abwechslungsreich und handwerklich anspruchsvoll bleibe, dürften den Vorschriften für industrielle Betriebe nicht unterstellt werden.
3.
a) Die Feinbäckerei Schwyter ist unbestrittenermassen ein Betrieb mit fester Anlage von dauerndem Charakter für die Herstellung, Verarbeitung oder Behandlung von Gütern und erfüllt insofern die Voraussetzungen für eine Unterstellung nach
Art. 5 Abs. 2 ArG
.
Umstritten ist hingegen, ob im fraglichen Betrieb Arbeitsweise oder Arbeitsorganisation durch Maschinen oder andere technische Einrichtungen oder durch serienmässige Verrichtungen bestimmt werden (
Art. 5 Abs. 2 lit. a ArG
) und damit ein Betrieb mit industriellem Charakter gegeben ist, der zum Schutz der Gesundheit der Arbeitnehmer besonderen (strengeren) Bestimmungen unterliegt.
b) Eine industrielle Arbeitsweise oder -organisation im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 lit. a ArG
liegt dann vor, wenn der Arbeitseinsatz durch Maschinen oder andere technische Einrichtungen, die eine weitgehend selbsttätige Arbeitsleistung erbringen beziehungsweise anstelle des Menschen die Arbeit leisten - und nicht nur die Rolle von Hilfsmitteln spielen -, oder durch serienmässige Verrichtungen bestimmt wird (vgl. auch WALTHER HUG, Kommentar zum Arbeitsgesetz, Bern 1971, Art. 5 N. 17; MANFRED REHBINDER, Arbeitsgesetz, Zürich 1982, Art. 5 N. 8). Zusätzlich verlangt das Gesetz, dass auf diese Weise mindestens sechs Arbeitnehmer beschäftigt werden.
c) Die Verkaufsorganisation ist - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer - unerheblich, denn die industrielle Tätigkeit
BGE 113 Ib 242 S. 245
ist abgeschlossen, sobald der eigentliche Produktionsvorgang - allenfalls einschliesslich Verpacken - beendet ist; ob die Güter für den eigenen Detailverkauf (gemäss Beschwerdeschrift "kundennah") oder für den Wiederverkauf hergestellt werden, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle. Dasselbe gilt für das von den Beschwerdeführern angerufene Hilfskriterium der internen Arbeitsorganisation, d.h. die räumliche und personelle Aufgliederung.
Art. 5 Abs. 2 lit. a ArG
versteht unter Arbeitsorganisation nicht die Betriebs- oder Unternehmensorganisation, sondern bezieht sich auf die Zerlegung der Arbeit auf eine Mehrzahl von Arbeitnehmern. Deshalb ist auch die Annahme der Beschwerdeführer falsch, die serienmässige Arbeit müsse auf einem Unternehmensentscheid beruhen; massgebend ist einzig, dass solche serienmässigen Verrichtungen die Arbeitsweise oder -organisation bestimmen. Die Vielfalt der Produktion, das heisst eine grosse Abwechslung im täglichen Arbeitsablauf, schafft dabei, für sich allein genommen, noch keinen Beweis für das Fehlen serienmässiger Verrichtungen.
4.
a) Nach der angefochtenen Verfügung haben hauptsächlich die serienmässigen Verrichtungen zur Unterstellung der Feinbäckerei Schwyter als industrieller Betrieb geführt.
Die Verfügung stützt sich dabei auf die eigenen Angaben des Betriebsinhabers im "Fragebogen für die Ermittlung industrieller Betriebe und Betriebsteile", wonach die Tatsache der "Chargen-Produktion" mit der Teigwarenbearbeitung schlechthin gegeben sei und die Verarbeitung mehrerer gleicher Artikel "in Serie" zur logischen Folge habe. In der Beschwerdeschrift wird bestätigt, dass es sich bei der Bäckerei Schwyter um einen Betrieb mit einer grösseren Zahl von Mitarbeitern handle, der überwiegend arbeitsteilig produziere, und dass sich als notwendige Folge der Teigverarbeitung die "serienmässige Verarbeitung" ergebe, "die Arbeitsteilung schon sehr hoch entwickelt" sei. Weil in der Bäckerei Schwyter, wie die Beschwerdeführer selber einräumen, überwiegend arbeitsteilig und damit serienmässig produziert wird, erfolgte die Unterstellung grundsätzlich im Einklang mit
Art. 5 Abs. 2 lit. a ArG
.
b) Die Unterstellungsverfügung geht weiter von 13 (von insgesamt 36) vollbeschäftigten Arbeitnehmern aus, so dass auch diese weitere Voraussetzung von
Art. 5 Abs. 2 lit. a ArG
an sich erfüllt ist.


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Urteilskopf
113 Ib 157
28. Estratto della sentenza 15 aprile 1987 della I Corte di diritto pubblico nella causa Banca del Gottardo c. Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello del Cantone Ticino e Giudice istruttore sottocenerino (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen; EUeR, IRSG.
1. Rechtshilfe, welche die Anwendung von Zwangsmassnahmen erfordert; völkerrechtliche Immunität.
a) Verneinung der Immunität sowohl in bezug auf die Verwalter einer Körperschaft eines Drittstaates, denen in der Schweiz kein Diplomatenstatus zukommt, als auch hinsichtlich der von jenem Staat bei Schweizer Banken angelegten Gelder, welche nicht direkt für eine hoheitliche Aufgabe bestimmt sind: diese Vermögenswerte können daher Zwangsmassnahmen im Rahmen der Gewährung von Rechtshilfe an den ersuchenden Staat unterworfen werden (E. 3).
b) Ob die verfolgten Personen (
Art. 11 IRSG
) im ersuchenden Staat diplomatische Immunität geniessen und deshalb nicht der Gerichtsbarkeit dieses Staates unterliegen, ist nicht vom schweizerischen Rechtshilferichter, sondern vom ausländischen Sachrichter zu entscheiden (E. 3).
2. Angebliche Unzuständigkeit des ersuchenden Staates in Verfahren betreffend Gesellschaften mit Sitz in Drittstaaten.
Wenn nach dem Rechtshilfeersuchen eine Gesellschaft mit Sitz in einem Drittstaat mit einer Gesellschaft verbunden ist, welche in das Verfahren des ersuchenden Staates einbezogen ist, hat der schweizerische Rechtshilferichter in der Regel nicht abzuklären, ob die Zuständigkeit dieses Staates gegeben sei: das EUeR enthält keine Vorschriften, die denjenigen von
Art. 7 Ziff. 2 EAUe
entsprechen, und der
Art. 64 IRSG
befreit grundsätzlich die schweizerische Behörde von der Pflicht zu prüfen, ob die Strafbarkeit nach dem Recht des ersuchenden Staates gegeben sei (E. 4).
3.
Art. 1 Ziff. 1,
Art. 2 lit. b,
Art. 3 Ziff. 1 EUeR
;
Art. 63 und 10 IRSG
;
Art. 47 BankG
. Grundsatz der Verhältnismässigkeit.
Die Schweiz kann nicht unter Berufung auf das Verhältnismässigkeitsprinzip die nach dem EUeR zu leistende Rechtshilfe verweigern mit der Begründung, die ersuchende Partei könne die Auskünfte von Drittstaaten - seien diese dem Übereinkommen beigetreten oder nicht - erhalten, und sie kann es in der Regel auch nicht mit dem Argument, der ersuchende Staat verfüge bereits über genügende Beweismittel. Tragweite von
Art. 10 Abs. 1 IRSG
bei Wirtschaftsvergehen von aussergewöhnlicher Schwere und mit besonders komplexem Sachverhalt, sowie von
Art. 2 lit. b EUeR
und 10 Abs. 2 IRSG bei Nachforschungen über Bankbeziehungen eines oder mehrerer Kunden (E. 5).
4. Durchsuchung von vorsorglich beschlagnahmten Konten und Bankdokumenten. Rechte der Bank und der Konteninhaber.
Sowohl die Organe der Bank, bei der die Konten und Dokumente beschlagnahmt wurden, als auch die betroffenen Inhaber können der Durchsuchung beiwohnen (
Art. 79 Abs. 3 und
Art. 9 Satz 2 IRSG
;
Art. 6, 26 und 27 VwVG
;
Art. 69 BStP
). Besondere Vorsicht bei der Durchsuchung ist geboten, wenn es sich beim betroffenen Bankkunden um einen Staat handelt (E. 6).
5. Zeugeneinvernahme von Bankangestellten; Art. 9, 12 Satz 2 und 79 Abs. 3 IRSG,
Art. 47 BankG
,
Art. 75 ff. StPO
/TI.
Vorbehältlich anders lautender Vorschriften der kantonalen Gesetzgebung sind die Bankangestellten gehalten, als Zeugen auszusagen; daraus ergibt sich, dass die Bank ausserdem verpflichtet ist, die erforderlichen Dokumente zur Verfügung zu stellen. Die Vernehmung der Zeugen ist auf jene Tatsachen zu beschränken, die zu den im Rechtshilfeersuchen angeführten in einer direkten oder indirekten Verbindung zu stehen scheinen (E. 7a-b).
6.
Art. 4 EUeR
;
Art. 26 Abs. 1 IRSV
.
Beamte und Polizeiorgane des ersuchenden Staates können bei der Ausführung des Rechtshilfeersuchens, insbesondere bei der Zeugenvernehmung, anwesend sein: doch müssen sie passive Beobachter bleiben. Sie sind von der Teilnahme dann auszuschliessen, wenn sich Zweifel ergeben, ob bestimmte Auskünfte an den ersuchenden Staat weitergeleitet werden dürfen (
Art. 82 und 83 IRSG
) (E. 7c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 160
BGE 113 Ib 157 S. 160
L'Ufficio d'istruzione penale presso il Tribunale civile e penale di Milano procede dal 1982 contro parecchie persone a suo modo di vedere implicate nel clamoroso dissesto del Banco Ambrosiano S.p.A. con sede in Milano, dichiarato in stato d'insolvenza con sentenza del Tribunale civile di Milano del 25 agosto 1982 (cfr.
DTF 109 Ib 322
segg.). Accanto a
BGE 113 Ib 157 S. 161
componenti del consiglio d'amministrazione e del collegio sindacale, a dirigenti e funzionari di detto istituto e ad altri terzi, sono oggetto dell'inchiesta anche amministratori dell'Istituto per le Opere di Religione (I.O.R.) con sede nella Città del Vaticano, tra i quali Mons. Paul Marcinkus, presidente dell'Ufficio amministrativo di tale ente. Secondo i Giudici istruttori di Milano Pizzi e Bricchetti, è configurabile nei confronti di queste persone il concorso (art. 110, 112 n. 1 e 2 CPI) in fatti di bancarotta fraudolenta pluriaggravata (art. 216 primo comma n. 1, 219 primo e secondo comma n. 1, 223 primo e secondo comma n. 1 e 2 della cosiddetta legge fallimentare - Regio decreto 16 marzo 1942, n. 267) nonché nel reato di false comunicazioni ed illegale ripartizione di utili (art. 2621 CCI).
Il 30 aprile/6 maggio 1983 il Procuratore generale della Repubblica presso la Corte d'appello di Milano trasmetteva al Dipartimento federale di giustizia e polizia una commissione rogatoria del 9 aprile dei dott. Pizzi e Bricchetti, contenente la descrizione dei fatti e postulante tra l'altro, nei confronti della Banca del Gottardo in Lugano, la trasmissione (in copia o fotocopia certificate conformi) dei conti del Banco Ambrosiano Andino di Lima, del Banco Ambrosiano Overseas Limited di Nassau (BAOL), dell'Ambrosiano Group Banco Comercial di Managua, facenti capo al Banco Ambrosiano Holding di Lussemburgo, come pure dei conti dello I.O.R. e di società, nominativamente designate, da esso patrocinate, ivi compresi i documenti comprovanti la provenienza del denaro accreditato e la destinazione ad esso data; inoltre la trasmissione, con le stesse modalità, delle pratiche e dei documenti relativi riguardanti le società che la Banca del Gottardo amministrava sino alla data delle lettere con le quali la direzione di tale istituto aveva trasmesso i dossier concernenti la Manic S.A. e la United Trading Corporation (UTC) all'Ambrosiano Services di Lussemburgo (18 novembre 1981). Postulava inoltre la rogatoria l'assunzione quali testimoni dei signori G., D. e B., rispettivamente presidente, ex presidente e direttore generale della Banca del Gottardo.
L'Ufficio federale di polizia (UFP) trasmetteva il 27 maggio 1983 al Giudice istruttore sottocenerino la rogatoria, pregandolo di darvi seguito, dopo averne esaminato l'ammissibilità prima facie ai sensi dell'
art. 78 AIMP
. Il 30 ottobre 1985 l'UFP trasmetteva al magistrato ticinese un'ulteriore rogatoria del 28 settembre 1985, stesa dal dott. Bricchetti, e contenente l'elenco delle domande da sottoporre ai testi G. e B.
BGE 113 Ib 157 S. 162
Nel frattempo, il Giudice istruttore sottocenerino si era pronunciato sulla richiesta d'assistenza italiana. Innanzitutto, con citazione 2 dicembre 1983, aveva convocato per essere sentiti i suddetti testi. In seguito, con decreto 13 dicembre 1983, egli aveva ordinato il sequestro degli atti bancari presso la Banca del Gottardo concernenti i conti del Banco Ambrosiano Andino, del BAOL, dell'Ambrosiano Group Banco Comercial Managua, i conti I.O.R. e delle società da esso patrocinate (Manic Holding S.A., Lussemburgo; Astolfine S.A., Bellatrix S.A., Belrosa S.A., Erin S.A., tutte in Panama), nonché il sequestro di tutta la documentazione e degli atti riguardanti le società collegate che la Banca del Gottardo amministrava fino alla trasmissione dei dossier completi della Manic Holding S.A. e dell'UTC all'Ambrosiano Services in Lussemburgo.
Contro il decreto di sequestro e la convocazione dei testimoni, la Banca del Gottardo interponeva reclami il 12 e 16 dicembre 1983 alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello (CRP), chiedendone l'annullamento e postulando il rifiuto dell'assistenza.
La CRP ha respinto questi reclami con decisione del 13 gennaio 1986, che la Banca del Gottardo ha tempestivamente impugnato con ricorso di diritto amministrativo: essa ha chiesto in via principale che la domanda d'assistenza italiana venga respinta e che di conseguenza vengano annullati i sequestri e le citazioni testimoniali; in via subordinata, che l'audizione dei testi sia eseguita in assenza delle autorità straniere e sulla base di una lista di precise domande sulle quali dovrà pronunciarsi il Giudice istruttore sottocenerino con decisione formale, che lo stesso Giudice istruttore precisi la documentazione da sequestrare e che, prima della trasmissione all'Italia, i documenti siano vagliati dall'UFP a tutela dei terzi.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso, in quanto ricevibile, nel senso dei considerandi.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
Parimenti infondata è l'obiezione secondo cui le relazioni dello I.O.R. presso banche svizzere o gli amministratori di tale istituto della Città del Vaticano non potrebbero esser oggetto in Svizzera di misure coercitive in vista della concessione di assistenza giudiziaria ad uno Stato che - come l'Italia - ha aderito alla CEAG, perché godrebbero d'immunità diplomatica e sarebbero soggetti unicamente alla giurisdizione del Sommo Pontefice. Né le persone fisiche contro le quali si
BGE 113 Ib 157 S. 163
dirige l'inchiesta italiana godono d'un qualsiasi statuto diplomatico nello Stato richiesto (cfr. SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, pag. 103 e nota 114; GUGGENHEIM, Völkerrecht, in Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht, vol. VII [1950] pag. 153 segg.), né i beni, cioè i conti sui quali porta l'indagine presso la Banca del Gottardo - dato e non concesso che tale aspetto possa aver rilevanza in una procedura di assistenza accessoria - appaiono costituiti e destinati dallo Stato pontificio "iure imperii", per perseguire direttamente scopi rivolti all'attuazione di compiti statali (cfr.
DTF 112 Ia 149
segg.): si tratta di depositi di mezzi finanziari costituiti "iure gestionis", parificabili a quelli che potrebbero avere in Svizzera uno Stato o una banca estera di Stato (cfr.
DTF 111 Ia 65
/66 consid. 7b, 110 Ia 44/46,
DTF 106 Ia 147
segg. consid. 3,
DTF 104 Ia 368
segg. consid. 2). Di una mancanza del requisito di doppia punibilità per motivo d'immunità non si può neppur lontanamente parlare, e non fa dubbio che, si fossero i fatti verificati in Svizzera, sussisterebbe giurisdizione.
La ricorrente pare invero sostenere, senza tuttavia sostanziare le sue asserzioni, che gli amministratori dello I.O.R. non cadrebbero sotto la giurisdizione italiana in virtù di convenzioni particolari stipulate fra Italia e Santa Sede. Questa questione non ha da esser risolta dal giudice svizzero dell'assistenza. Se è vero che la Svizzera, aderendo alla CEAG, ha dichiarato - usando della possibilità offertale dagli art. 5 par. 1 lett. a e 23 par. 1 - che per il caso in cui sono richieste misure coercitive essa sottoporrà la prestazione dell'assistenza al requisito della doppia incriminazione, l'art. 64 cpv. 1, prima frase AIMP impone unicamente di controllare che i fatti esposti nella domanda denotino gli elementi obiettivi di una fattispecie punibile secondo il diritto svizzero: detto disposto attenua cioè l'obbligo d'esame della punibilità secondo il diritto straniero. Certo, ove fosse manifesto che i fatti sono impunibili secondo il diritto dello Stato richiedente, l'assistenza andrebbe ugualmente rifiutata in applicazione dell'art. 2 lett. d AIMP, in quanto essa costituirebbe un chiaro abuso (
DTF 112 Ib 591
/95 consid. 11a, 11b, ba e bb): ma simile evenienza qui non ricorre. I fatti risultano chiaramente punibili in Italia e non spetta al giudice svizzero dell'assistenza di indagare se per avventura alcune fra le persone perseguite possano sottrarsi alla giurisdizione italiana in virtù di pattuizioni internazionali che legassero l'Italia allo Stato della Città del Vaticano. Non mancherà d'altronde l'occasione, per le persone
BGE 113 Ib 157 S. 164
fisiche perseguite, di sollevare le opportune eccezioni davanti al giudice italiano del merito.
4.
Parimenti irrilevante ai fini dell'assistenza è l'obiezione ricorsuale secondo cui le banche affiliate al Banco Ambrosiano S.p.A. di Milano sarebbero enti autonomi, con sede in Stati terzi, alla cui esclusiva giurisdizione esse soggiacerebbero. Di analoga eccezione il Tribunale federale si è già occupato - nella stessa procedura di fallimento del Banco Ambrosiano - in relazione al caso d'estradizione Gelli (cfr.
DTF 109 Ib 323
consid. 10b e 328 consid. 11e). Esso ha riconosciuto che, in base alla documentazione annessa alla domanda, che vincolava il Tribunale federale, decisioni determinanti erano state prese a Milano e che pertanto non si poneva neppure il problema di sapere se l'estradizione potesse esser rifiutata in applicazione dell'
art. 7 par. 2 CEEstr
. Diversa non può esser la soluzione in un caso concernente soltanto l'assistenza accessoria, quando, da un lato, la Convenzione internazionale applicabile non contiene alcuna disposizione analoga a quella dell'
art. 7 par. 2 CEEstr
, mentre il diritto interno, dall'altro, attenua il principio di doppia incriminazione, esonerando in linea di massima l'autorità dall'obbligo categorico di controllare la punibilità secondo il diritto della Parte richiedente (
DTF 112 Ib 593
/94 consid. 11ba).
5.
La ricorrente assevera poi che la concessione dell'assistenza violerebbe il principio di proporzionalità: da un lato, perché i documenti che si vorrebbero acquisire non evidenzierebbero un rapporto debitorio diretto dello I.O.R. nei confronti del Banco Ambrosiano S.p.A.; perché l'autorità italiana potrebbe chiedere l'assistenza alle autorità dei Paesi in cui i diversi istituti hanno sede; perché appare dalla domanda che gli inquirenti italiani sono già in possesso di dati rilevanti, che renderebbero inutili ulteriori acquisizioni; e, d'altro canto, perché facendo ricorso alla CEAG e all'AIMP, si tenderebbe ad eludere l'applicazione di ordinamenti di altri Stati esteri che, come la Città del Vaticano, il Peru, il Nicaragua, le Bahamas e Panama, non sono firmatari della Convenzione europea.
a) Applicabile nei rapporti italo-svizzeri è la CEAG e, per quanto ha tratto agli Stati che non sono parte della Convenzione e non posseggono altro trattato con la Svizzera, soltanto l'AIMP, che notoriamente non fonda alcuna pretesa di diritto internazionale di tali Stati verso la Svizzera (
art. 1 cpv. 1 e 4 AIMP
). La Convenzione astringe gli Stati contraenti a "prestarsi l'assistenza
BGE 113 Ib 157 S. 165
la più ampia possibile" (art. 1 par. 1) e l'art. 3 par. 1 prevede la trasmissione di mezzi di prova, inserti e documenti. Certo, esso sottintende che questi debbono possedere rilevanza per il procedimento penale in corso, e l'
art. 63 AIMP
precisa il concetto, sottolineando che le informazioni sono da trasmettere in quanto sembrino necessarie all' estero per un procedimento in materia penale o servano a reperire il corpo del reato (cpv. 1). È vero che, quando sono in gioco interessi legittimi di terzi non implicati ai sensi dell'
art. 10 AIMP
, le informazioni debbono essere trasmesse solo se esse sono indispensabili per l'accertamento dei fatti e solo se l'importanza del reato lo giustifichi, onde la prestazione d'assistenza nel contrario caso sarebbe lesiva del principio di proporzionalità (cfr.
DTF 112 Ib 462
consid. 2b; sentenza 7 novembre 1984 in re Schulte, consid. 7; FF 1976 II pagg. 464/65; DE CAPITANI, Internationale Rechtshilfe. Eine Standortbestimmung, RDS 100/1981 II pag. 417). Sennonché, per tacere del fatto che il principio costituzionale della proporzionalità dev'essere applicato con riserbo nelle procedure rette dalla Convenzione (sentenza Schulte, ibidem), basta rilevare a questo proposito che la ricorrente nemmeno afferma che ci si trovi in presenza d'un caso da porre al beneficio del trattamento particolare garantito a terzi non implicati dall'
art. 10 AIMP
: ed anche a volerlo ammettere, non si potrebbe comunque contestare seriamente che un enorme dissesto come quello dell'Ambrosiano di Milano legittimi il sospetto di reati gravi e non certo di poco conto, e che nel caso di delitti economici di questa natura, estremamente complessi, sono indispensabili indagini particolarmente approfondite. Il problema della tutela di eventuali diritti di terzi non ancora noti può d'altronde rimanere riservato: per il momento, infatti, il Giudice istruttore si è limitato a ordinare il sequestro ed ancora non ha avuto la possibilità di perquisire la documentazione. Fatta eccezione del caso particolare previsto dall'
art. 10 AIMP
, giova peraltro osservare che l'esame della rilevanza e dell'idoneità dei mezzi di prova resta circoscritto ad un giudizio "prima facie" e d'apparenza: la valutazione definitiva del materiale probatorio è riservata infatti al giudice estero del merito, come il giudizio sulla colpevolezza (
DTF 112 Ib 604
/5 consid. 14a; mutatis mutandis, per il caso dell'estradizione, art. 20
§ 1 lett. a CEEStr
e
DTF 112 Ib 620
/22 consid. 7a). L'ammissibilità di principio dell'assistenza e del decretato sequestro e la proporzionalità di questo non possono quindi esser poste in dubbio, con la riserva soltanto dell'esito dell'esame del materiale sequestrato da parte del
BGE 113 Ib 157 S. 166
Giudice istruttore e di quel che ulteriormente dispone l'
art. 83 AIMP
. Quanto poi all'obiezione secondo cui gli inquirenti italiani già sarebbero in possesso di dati sufficienti, essa si esaurisce in una mera asserzione: in ogni caso, trattandosi di materiale probatorio, la giurisprudenza considera divenuta senza oggetto una domanda straniera solo se il processo all'estero siasi nel frattempo concluso con giudizio definitivo (sentenza S. e litisconsorti, consid. 9a non pubblicato in
DTF 112 Ib 576
segg.); criteri più rigorosi andrebbero invece applicati se fosse in gioco la consegna allo Stato richiedente di prodotti del reato, che la CEAG non prevede e che è retta unicamente dall'
art. 74 cpv. 2 AIMP
(
DTF 112 Ib 597
consid. 12a, 605 consid. 14b).
b) Che i fatti allegati non evidenzino un rapporto debitorio diretto dello I.O.R. con l'Ambrosiano S.p.A. non è determinante: come il Tribunale federale ha già avuto occasione di rilevare (
DTF 109 Ib 322
), la tesi degli inquirenti italiani - che non spetta al giudice svizzero di verificare - è che gli istituti bancari dominati dall'Ambrosiano Holding Lussemburgo, a sua volta di proprietà dell'istituto bancario milanese, fossero di fatto filiali del Banco Ambrosiano di Milano, e tutti insieme costituissero una sola entità, formante un unico complesso patrimoniale: le erogazioni di fondi effettuate a varie società, fra cui quelle menzionate in precedenza, per le loro modalità, la mancanza di controprestazioni effettive e l'assenza di garanzie concrete, sarebbero state ispirate secondo l'autorità italiana da un intento di mera distrazione di fondi dell'Ambrosiano S.p.A. di Milano e non potrebbero costituire espressione di lecita ed usuale attività creditizia. Certo, la domanda italiana qui trattata potrebbe forse esser considerata manchevole, presa da sola, per quanto ha tratto alla descrizione dei fatti specifici (cfr.
DTF 106 Ib 263
segg. consid. 3; in materia d'estradizione, sentenza 21 maggio 1986 in re Kisacik). Tuttavia occorre considerare che, sul tema della bancarotta dell'Ambrosiano, sono pervenute alla Svizzera già numerose domande da parte delle autorità italiane, contenenti più esaurienti esposti dei fatti e del sistema messo in opera per la pretesa dilapidazione di fondi dell'istituto bancario milanese. Sussiste pertanto la possibilità per l'autorità svizzera, nel trattare la presente istanza, di tener conto di queste precedenti indicazioni fornite dallo Stato richiedente e relative alla stessa fattispecie, per ammettere la sufficienza della domanda (cfr. sentenza S. e litisconsorti, consid. 8a inedito). A questo si aggiunga che - se è vero che non sono descritti i
BGE 113 Ib 157 S. 167
fatti esattamente rimproverati a Mons. Marcinkus, come rileva la ricorrente - l'inchiesta italiana è diretta contro numerose altre persone, tra le quali i dirigenti dell'Ambrosiano e altri personaggi collegati con il defunto suo presidente Roberto Calvi, le cui azioni sono state ampiamente descritte in domande di estradizione e d'assistenza già favorevolmente evase, e che ciò basta per far riconoscere l'ammissibilità di principio dell'assistenza nel presente caso, dove l'istanza italiana configura per così dire l'estensione delle precedenti.
c) Il fatto che gli inquirenti italiani possano rivolgere domande d'assistenza ad altri Stati - siano essi o meno legati alla Parte richiedente da convenzioni o trattati - non abilita la Svizzera, riservato il caso di manifesto abuso, a rifiutare l'assistenza ch'essa è tenuta a prestare in forza di obbligazioni internazionali liberamente assunte.
Quanto al preteso pregiudizio che la prestazione dell'assistenza arrecherebbe alla Svizzera, la ricorrente non sostanzia minimamente la censura secondo cui l'esecuzione della domanda potrebbe compromettere la sovranità, la sicurezza e l'ordine pubblico o altri interessi essenziali del Paese (
art. 2 lett. b CEAG
, art. 10 cpv. 2, frase 2 AIMP). Il contrario è piuttosto vero, poiché la Svizzera deve evitare di divenire una piazza favorevole per la criminalità economica di carattere internazionale (cfr. sentenze 10 settembre 1986 in re A. AG e 11 gennaio 1984 in re Banca G. & Co.) e perché non si può parlare di una compromissione che vuoti di senso l'istituto stesso del segreto bancario, allorquando si tratta di lottare contro codesta criminalità economica e l'assistenza si limita a fornire informazioni sulle relazioni bancarie di uno o di taluni clienti, siano pur essi, a loro volta, delle banche (SCHULTZ, Bankgeheimnis und internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Bankverein-Heft Nr. 22, pagg. 20, 23/24 e nota 3, ov'è combattuta l'opinione apparentemente contraria di KLEINER, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, n. 62 all'art. 47, che vorrebbe estendere l'applicabilità dell'
art. 10 cpv. 2 AIMP
a tutti i casi in cui una banca è tenuta a fornire informazioni in un procedimento di assistenza, analogamente a DE CAPITANI, op.cit., RDS 100/1981 II pagg. 460/61). L'argomento relativo alla pretesa elusione dell'ordinamento di altri Stati - più restrittivi in materia d'assistenza - è pure privo di fondamento: nella misura in cui la CEAG e l'AIMP impongono alla Svizzera l'assistenza, essa è tenuta a prestarla senza preoccuparsi di eventuali maggiori difficoltà alle quali lo Stato richiedente si urterebbe se rivolgesse
BGE 113 Ib 157 S. 168
analoga domanda a Stati terzi.
6.
La ricorrente lamenta altresì che l'ordine del Giudice istruttore è insufficientemente preciso circa la documentazione da sequestrare. Anche questa obiezione è infondata. La misura meramente cautelativa di sequestro probatorio per il momento ordinato è infatti sufficientemente circostanziata. Certo, la ricorrente ha ragione allorquando scrive che la documentazione sequestrata dev'essere vagliata dal Giudice istruttore, al fine di accertare quali documenti possano avere rilevanza come mezzi di prova per il procedimento italiano relativo al dissesto del Banco Ambrosiano TFS.p.A., rispettivamente siano eventualmente da porre al beneficio di rafforzata protezione (
art. 10 AIMP
). Giova sin d'ora precisare che tanto gli organi della Banca ricorrente, quanto i titolari dei conti e delle relazioni bancarie sequestrati - che la stessa ricorrente in esecuzione degli obblighi di diligenza che le incombono è tenuta in linea di principio ad avvertire (cfr. SCHULTZ, op.cit., Bankverein-Heft Nr. 22, pagg. 33/34; KLEINER, op.cit., n. 58 all'art. 47) - potranno assistere a tale perquisizione in virtù dei diritti che loro conferisce l'
art. 79 cpv. 3 AIMP
, disposizione che dichiara applicabili, anche nel procedimento cantonale, gli
art. 6, 26 e 27 PA
, nonché l'art. 9 frase 2 AIMP, che rinvia per la perquisizione ai principi sanciti nell'
art. 69 PP
(cfr.
DTF 112 Ib 589
/90 consid. 7c,
DTF 111 Ib 133
segg.). Che il Giudice istruttore dovrà procedere con particolare prudenza e meticolosità trattandosi segnatamente delle relazioni dello I.O.R., istituto bancario di uno Stato estero, non ha bisogno di essere sottolineato.
7.
a) Per quanto riguarda le audizioni testimoniali dei funzionari bancari, va rilevato in linea di principio che essi sono tenuti a deporre. L'
art. 9 AIMP
prevede che la protezione della sfera segreta - tra cui si annoverano le relazioni bancarie - è retta dalle disposizioni sul diritto di non deporre. Ciò significa che nella procedura davanti all'autorità cantonale, per la quale è determinante il diritto di procedura in materia penale (art. 12 ultima frase AIMP, con le eccezioni di cui all'
art. 79 cpv. 3 AIMP
), valgono le disposizioni ivi previste sul diritto di non deporre.
D'altra parte, l'art. 47 n. 1 della legge federale sulle banche e le casse di risparmio punisce bensì con pena detentiva la rivelazione di un segreto bancario, ma il numero 4 dello stesso articolo (analogamente a quanto dispone l'
art. 321 n. 3 CP
per il segreto professionale delle persone ivi menzionate) riserva esplicitamente le disposizioni
BGE 113 Ib 157 S. 169
delle legislazioni federale e cantonale sull'obbligo di dare informazioni all'autorità o di testimoniare in giudizio. Ora, alla stregua della maggior parte delle procedure penali cantonali, quella ticinese libera dall'obbligo di deporre unicamente gli ecclesiastici (che possono non testimoniare anche se svincolati dal detentore del segreto) e gli avvocati, i notai, i medici, i chirurghi e le levatrici (che debbono però testimoniare se prosciolti), ma non contiene alcuna disposizione circa i banchieri o i funzionari di banca (art. 75 segg. CPP/TI): se ne deduce a contrario che essi sono tenuti a deporre e che da quest'obbligo discende per la banca anche quello di mettere a disposizione i documenti bancari.
b) Ciò premesso, va precisato che l'interrogatorio dei testimoni deve limitarsi, analogamente a quanto si è detto a proposito della consegna dei documenti, a quei fatti che sembrino in relazione - diretta o indiretta - con il dissesto del Banco Ambrosiano S.p.A. di Milano, rispettivamente con gli istituti bancari a questo collegati e non può invece estendersi indiscriminatamente ad ogni relazione bancaria dello I.O.R. e delle società da esso "patrocinate": è compito del Giudice istruttore ticinese di vegliare all'osservanza di tali misure.
c) Ancora va precisato che la presenza dei magistrati italiani - espressamente richiesta dall'Italia (
art. 4 CEAG
), che il Giudice istruttore ha accordato e la CRP approvato - va intesa come presenza passiva e che gli atti d'esecuzione, rispettivamente l'interrogatorio dei testimoni debbono esser svolti dal magistrato svizzero (
DTF 106 Ib 261
/63 consid. 2,
DTF 103 Ia 214
segg.), il quale dovrà anche evitare che i funzionari stranieri prendano conoscenza di documenti che nulla hanno a che fare con il dissesto del Banco Ambrosiano. Detto magistrato dovrà vegliare inoltre affinché non venga vanificato il diritto di decidere alla chiusura del procedimento se e quali informazioni dovranno per finire esser trasmesse allo Stato richiedente (
art. 82 AIMP
,
art. 2 OAIMP
): in particolare, ove dovesse sorgere il dubbio che, relativamente a determinati documenti o domande, esse debbano esser escluse dalla trasmissione, il magistrato ticinese dovrà provvedere a che la presenza dei magistrati e degli organi di polizia italiani venga esclusa (
art. 82 e 83 AIMP
). Una totale estromissione dei magistrati italiani non può invece esser ammessa - contrariamente alla tesi sostenuta dalla ricorrente - poiché è palese che, in un caso di simile importanza e complicazione, il magistrato ticinese dev'essere in grado di ottenere da essi le informazioni indispensabili per lo svolgimento del suo compito: nel
BGE 113 Ib 157 S. 170
caso concreto, gli estremi dell'
art. 26 cpv. 1 OAIMP
sono dunque manifestamente adempiuti.


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Urteilskopf
99 Ia 407
47. Urteil der II. Zivilabteilung als Staatsgerichtshof vom 24. Mai 1973 i.S. Tronnolone gegen Obergericht des Kantons Aargau, Jemmolo und De Girolamo

regeste:
Regeste
Persönliche Freiheit. Anthropologisch-erbbiologisches Gutachten im Vaterschaftsprozess.
Das Bundesrecht gesteht dem Vaterschaftsbeklagten grundsätzlich das Recht zu, die Anordnung eines anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens zu verlangen. Es ist jedoch eine Frage des kantonalen Rechts, ob und wie die Erhebung eines solchen Beweises erzwungen werden kann.
Stellt die Anordnung, wonach sich eine Partei einer anthropologischerbbiologischen Begutachtung zu unterziehen hat, einen Eingriff in die persönliche Freiheit dar? Anforderungen an die gesetzlicheGrundlage, auf die eine solche Anordnung gestützt werden könnte, falls die Frage bejaht würde.

text:
Sachverhalt
ab Seite 408
BGE 99 Ia 407 S. 408
A.-
Am 8. November 1965 gebar die damals noch unverheiratete italienische Staatsangehörige Maria De Girolamo, nunmehr verheiratete Jemmolo, den Knaben Maurizio. Als dessen Vater bezeichnete sie ihren Landsmann Pietro Tronnolone. Am 21. Februar 1966 leiteten die Kindsmutter und das durch seinen Beistand vertretene Kind gegen Tronnolone beim Bezirksgericht Bremgarten Vaterschaftsklage ein. Das Gericht gelangte auf Grund des Beweisverfahrens zum Schluss, der Beklagte habe der Kindsmutter während der Empfängniszeit, die vom 12. Januar bis 12. Mai 1965 dauerte, beigewohnt. Der Beklagte konnte nach dem vom Gerichtlich-Medizinischen Institut der Universität Zürich erstatteten Blutgruppengutachten als Vater des Kindes Maurizio nicht ausgeschlossen werden. Weitere Gutachten holte das Gericht nicht ein. Es nahm an, der Beklagte habe die Vermutung seiner Vaterschaft nicht zu beseitigen vermocht; die Klage sei daher gutzuheissen.
B.-
Gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Bremgarten vom 9. April 1970 reichte der Beklagte beim Obergericht des Kantons Aargau Appellation ein. Das Obergericht holte vorerst beim Gerichtlich-Medizinischen Institut der Universität Zürich ein
BGE 99 Ia 407 S. 409
biostatistisches Gutachten ein. Diesem lässt sich entnehmen, bei Pietro Tronnolone betrage die Essen-Möller'sche Vaterschaftswahrscheinlichkeit 80-90%, die Vaterschaft sei demnach unentschieden, bzw. wahrscheinlich. Nach Ansicht des Experten ist dieses Ergebnis indessen mit Vorsicht zu würdigen, da sich die Berechnung der Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft auf die in Deutschland und der Schweiz geltende Verteilung der Blutgruppenmerkmale stützt, die Parteien jedoch aus anderen (italienischen) Bevölkerungskollektiven stammen, über deren Erbmerkmalsverteilung nichts bekannt ist. Aus ähnlichen Gründen lehnte es das Gerichtlich-Medizinische Institut der Universität Bern anschliessend ab, eine Beurteilung der Vaterschaftswahrscheinlichkeit nach Riedwyl vorzunehmen. Darauf beschloss das Obergericht, ein anthropologisch-erbbiologisches Gutachten (AEG) durchführen zu lassen. Die Klägerin, die seit dem Sommer 1968 mit ihrem Kind in Italien weilt, weigerte sich jedoch, mit dem Kind zur Begutachtung nach Bern zu reisen, da sie dann 2-3 Tage nicht arbeiten könnte. Im Urteil vom 10. November 1972 führte das Obergericht dazu aus, eine Prozesspartei könne zum persönlichen Erscheinen vor dem Gerichtsexperten und zur Duldung der für die Begutachtung erforderlichen Untersuchungen nur verpflichtet werden, wenn das kantonale Recht hiefür eine ausreichende Grundlage biete. Ob die Durchführung eines AEG einen Eingriff in die persönliche Freiheit im Sinne von
Art. 19 KV/AG
darstelle, erscheine zwar fraglich; jedenfalls fehle aber eine Bestimmung im Zivilprozessrecht, die es erlauben würde, eine Partei zur Duldung einer Begutachtung zu zwingen. Deshalb dürfe aus der Weigerung auch keine für die betreffende Partei nachteilige Schlussfolgerung gezogen werden. Demnach sei dem Beklagten die Entkräftung der Vaterschaftsvermutung, die mit dem Bezirksgericht Bremgarten zu bejahen sei, misslungen, was zur Abweisung der Appellation führe.
C.-
Der Beklagte hat beim Bundesgericht gegen dieses Urteil ausser einer Berufung auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Mit der letzteren beantragt er, den angefochtenen Entscheid aufzuheben. Der Begründung lässt sich entnehmen, nach Treu und Glauben seien die Parteien eines Prozesses verpflichtet, bei der Tatbestandsfeststellung mitzuwirken. Das folge auch aus dem Grundsatz, dass der Kläger, der mit dem Einreichen der Klage eine öffentliche Anstalt in Anspruch nehme, sich damit einem besondern Gewaltsverhältnis zum Staat unterwerfe und
BGE 99 Ia 407 S. 410
demnach die daraus fliessenden Freiheitsbeschränkungen auf sich zu nehmen habe. Insbesondere habe er sich einer ausdehnenden Auslegung der geschriebenen verfahrensrechtlichen Pflichten zu unterziehen. Das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage brauche sich nicht auf alle Einzelheiten zu beziehen. Das Obergericht hätte die Kläger daher trotz fehlender Bestimmung in der Zivilprozessordnung zu einer anthropologischerbbiologischen Expertise zwingen können. Da es dies nicht getan habe und den Beklagten trotzdem dafür einstehen lasse, dass die Vaterschaftsvermutung nicht zerstört werden konnte, habe es dem Beklagten das rechtliche Gehör verweigert und sich somit der Rechtsverweigerung schuldig gemacht.
D.-
Die Kläger beantragen sowohl die Abweisung der Berufung als auch der staatsrechtlichen Beschwerde. Das Obergericht Aargau hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 57 Abs. 5 OG
ist die Entscheidung über die Berufung in der Regel bis zur Erledigung der staatsrechtlichen Beschwerde auszusetzen. Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, von dieser Regel abzuweichen.
2.
Das Bundesrecht gesteht dem Vaterschaftsbeklagten in jedem Fall das Recht auf Durchführung einer Blutgruppenbestimmung zu (
BGE 90 II 151
/152). Das gleiche gilt für die Anordnung eines anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens (AEG) (
BGE 90 II 221
ff,
BGE 91 II 161
ff). Auch die Tatsache, dass ein solches in sogenannten Einmannfällen nur selten zu einem sichern Vaterschaftsausschluss führen kann (
BGE 96 II 322
mit Hinweisen, HEGNAUER, N. 187 zu Art. 314/315 ZGB), ändert daran nichts (
BGE 97 II 200
). Es ist jedoch eine Frage des kantonalen Rechtes, ob und wie die Erhebung eines solchen Beweises erzwungen werden kann (vgl.
BGE 82 II 510
). Die aargauische Zivilprozessordnung bietet nach Ansicht des Obergerichtes des Kantons Aargau keine Möglichkeit, die Kläger zu einer Mitwirkung beim AEG zu zwingen. Da mit einer Berufung an das Bundesgericht nur die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden kann, könnte im Berufungsverfahren nicht beurteilt werden, ob das Obergericht gestützt auf das kantonale Recht zu dieser Weigerung berechtigt war. Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde lässt sich hingegen überprüfen, ob darin eine Rechtsverweigerung und somit eine Verletzung von
Art. 4 BV
zu erblicken ist.
BGE 99 Ia 407 S. 411
3.
Im Zivilprozessverfahren sind die Parteien berufen, das Ihre zur Erarbeitung eines spruchreifen Prozessmaterials beizutragen (KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, S. 7). Sie sind insbesondere gehalten, an der Wahrheitsfindung mitzuwirken, zu gerichtlichen Terminen zu erscheinen, auszusagen und Beweiserhebungen zu dulden. In den meisten Prozessordnungen trifft sie keine Pflicht zur Vornahme der ihnen obliegenden Prozesshandlungen, sondern lediglich eine prozessuale Last, d.h. die Parteien können weder unmittelbar (z.B. durch polizeiliche Vorführung), noch mittelbar (z.B. durch Strafdrohung) zu Prozesshandlungen gezwungen werden; ihr Untätigsein hat bloss zur Folge, dass ihnen prozessuale Nachteile entstehen (vgl. KUMMER, a.a.O., S. 76 und 77). So verhält es sich in der aargauischen Zivilprozessordnung mit der Obliegenheit, an einem Augenschein oder an einer Verhandlung von Sachverständigen, die ohne Anwesenheit der Parteien nicht erfolgen kann, teilzunehmen. Die aargauische Zivilprozessordnung (ZPO) schreibt dem Richter vor, nach den
§
§ 85 und 86 ZPO
zu verfahren, falls eine Partei trotz erhaltener Vorladung zu einer solchen Verhandlung nicht erscheint (
§
§ 211 und 220 ZPO
). Während
§ 86 ZPO
das unentschuldigte Ausbleiben beider Parteien regelt, ordnet § 85 an:
"Wenn eme Partei der Vorladung keine Folge gibt, ohne ihre Säumnis genügend rechtfertigen zu können, so wird sie zu den Tageskosten und zu einer Ordnungsbusse von Fr. 10.- bis 40.- verfällt. In der zweiten Vorladung sind die Rechtsbegehren der erschienenen Partei anzugeben und die Säumnisfolgen gemäss Absatz 3 anzudrohen.
Gibt eine Partei auch der zweiten Vorladung keine Folge, so soll der anwesenden Partei ihr Rechtsbegehren zugesprochen werden, sofern dasselbe nach den Akten nicht als ein offenbar ungerechtfertigtes erscheint."
Die Parteien können demnach weder unmittelbar noch mittelbar zum Erscheinen gezwungen werden. In diesem Sinne trifft der Hinweis des Obergerichtes auf EICHENBERGER (Beiträge zum Aargauischen Zivilprozessrecht, S. 192) zu, wonach das Gesetz keine prozessuale Pflicht zur Duldung eines Augenscheines statuiere. Sowohl die Obliegenheit, an einem Augenschein teilzunehmen, als auch jene, einer Verhandlung der Sachverständigen beizuwohnen, bildet indessen eine prozessuale Last. EICHENBERGER (a.a.O., S. 192) schreibt denn auch:
"Verweigert die beweisführende Partei den Augenschein, so geht sie damit zu ihrem Nachteil der Benutzung dieses Beweismittels
BGE 99 Ia 407 S. 412
verlustig. Ist es die andere Partei, so kann der Richter ihre Weigerung (z.B. den Zutritt zu einem Lokal zu gestatten, eine Sache dem Richter vorzulegen, sich einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, sich zu einer Blutentnahme für die Blutgruppenuntersuchung zu stellen), bei der Beweiswürdigung berücksichtigt werden ..."
Im gleichen Sinne führte das Obergericht Aargau in einem Urteil vom 28. November 1945 (Vierteljahresschrift für Aargauische Rechtsprechung 1945-46, Nr. 25, S. 92/93) selbst aus:
"Bleibt eine Partei bei einer Beweisverhandlung aus, so besteht die Präklusion in der Regel lediglich darin, dass sie gemäss §§ 146, 211 Abs. 1 und 220 Abs. 1 ZPO in ihrer Abwesenheit durchgeführt wird. Ist ihre Anwesenheit im Sinne der §§ 211 Abs. 2 und 220 Abs. 2 ZPO nötig (z.B. weil die vorzulegenden Bücher zu erläutern sind, bei einem Augenschein der Zutritt zu einem Lokal zu gestatten ist, die Partei sich einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen oder die Parteiversicherung abzugeben hat und dgl.), so fällt die betreffende Beweisabnahme, sofern sie von der säumigen Partei beantragt war, dahin; war sie indessen vom Gegner beantragt, so ist die Säumnis bei der Beweiswürdigung (§ 147) in dem für den Gegner günstigen Sinne auszulegen (...)."
Die Autoren KELLER/PFISTERER (Die Zivilprozessordnung für den Kanton Aargau, S. 123) haben die Erwägungen dieses Urteils kritiklos in ihren Kommentar übernommen. § 211 bietet demnach die gesetzliche Grundlage, um eine Partei, die ohne stichhaltigen Grund zu einer ärztlichen Untersuchung trotz erhaltener Vorladung nicht erscheint, unter Androhung der Säumnisfolgen erneut vorzuladen und, wenn sie der Vorladung wiederum keine Folge leistet, ihr das unbegründete Nichterscheinen zu ihren Ungunsten auszulegen.
4.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes (
BGE 90 I 34
Erw. 3 mit Hinweisen und
BGE 97 I 50
) sind Eingriffe in die persönliche Freiheit nur dann zulässig, wenn sie auf gesetzlicher Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und wenn sie das Grundrecht überdies weder völlig unterdrücken noch seines Gehaltes als fundamentale Institution unserer Rechtsordnung entleeren. Das Bundesgericht stellt an die gesetzliche Grundlage umso strengere Anforderungen, je schwerer der Eingriff ist (
BGE 90 I 39
und 110). Es hat entschieden, dass sogar ein verhältnismässig harmloser und wenig schmerzhafter Eingriff wie die Entnahme von Blut für eine Blutgruppenuntersuchung einen Eingriff in die persönliche Freiheit darstelle, der einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage bedürfe (
BGE 82 I 238
,
BGE 99 Ia 407 S. 413
BGE 89 I 100
und
BGE 90 I 110
). Demgegenüber hat es in
BGE 84 I 220
und
BGE 89 I 163
festgestellt, dass bei einer anthropologisch-erbbiologischen Begutachtung von einem Eingriff in die körperliche Unversehrtheit nicht die Rede sein könne. Es handle sich lediglich darum, sich vom Experten besichtigen und photographieren zu lassen, was nicht wesentlich über das persönliche Erscheinen hinausgehe, zu dem eine Partei bei der Parteibefragung (
BGE 84 I 221
) bzw. ein Zeuge bei der Zeugeneinvernahme (
BGE 89 I 163
) verhalten werden könne. In
BGE 90 I 34
ff. Erw. 3 hat es seine Rechtsprechung über die persönliche Freiheit präzisiert; es hat die frühere Praxis jedoch nicht widerrufen. In einem spätern Entscheid (
BGE 90 I 110
/111) hat es dann jedoch offengelassen, ob eine anthropologisch-erbbiologische Begutachtung einen Eingriff in die persönliche Freiheit darstelle. Zu dieser Frage braucht auch im vorliegenden Fall nicht Stellung bezogen zu werden. § 211 in Verbindung mit
§ 85 ZPO
würde nämlich für einen derart geringen Eingriff in die persönliche Freiheit, wie er in der anthropologisch-erbbiologischen Begutachtung allenfalls erblickt werden könnte, eine hinreichende gesetzliche Grundlage bilden. Sodann würde das öffentliche Interesse das Interesse der Kläger an der Wahrung ihrer Persönlichkeitsrechte bei weitem überwiegen; denn die aus der Begutachtung entstehenden Unannehmlichkeiten, die mit keinen besonders peinlichen Prozeduren verbunden sind, müssten insbesondere den das Verfahren auslösenden Klägern im Interesse der Wahrheitsfindung in jedem Falle zugemutet werden (vgl. dazu GROSSEN in ZSR 1960 II S. 66 a). Da das Grundrecht auf persönliche Freiheit durch das Zulassen einer anthropologisch-erbbiologischen Begutachtung überdies keineswegs seines Gehaltes entleert werden könnte, wäre diese nach der angeführten bundesgerichtlichen Rechtsprechung somit selbst dann zulässig, wenn sie als Eingriff in die persönliche Freiheit betrachtet würde. Die Aufforderung zur Duldung eines AEG kann somit auch nicht gegen Art. 19 der Staatsverfassung des Kantons Aargau verstossen, wie es das Obergericht im angefochtenen Urteil zu befürchten scheint.
5.
Die Androhung von Säumnisfolgen in dem Sinne, dass im Falle der Weigerung einer Partei, sich einer Begutachtung zu unterziehen, dieser angedroht wird, der Richter werde bei der Beweiswürdigung die vom Beweisgegner behauptete Tatsache als bewiesen erachten, führt dann nicht zum Ziel, wenn das eidgenössische oder kantonale Recht dem Richter derartige Beweispräsumptionen
BGE 99 Ia 407 S. 414
verbietet. Nach Bundesrecht ist dies wohl beim Ehelichkeitsanfechtungsprozess (
BGE 82 II 511
), nicht aber beim auf blosse Vermögensleistungen gerichteten Vaterschaftsprozess des
Art. 307 ZGB
der Fall (
BGE 57 II 136
und
BGE 97 II 301
; HEGNAUER, N. 17 zu
Art. 310 ZGB
).Nach aargauischem Zivilprozessrecht steht diesem. Vorgehen bei gewöhnlichen Vaterschaftsprozessen ebenfalls nichts entgegen (§ 54 des aarg. EG zum ZGB; KELLER-PFISTERER, a.a.O., S. 6 sub i VIII und S. 119 N. 7; Obergericht Aargau in SJZ 1946, S. 26, Nr. 4; EICHENBERGER, a.a.O., S. 192).
6.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der angefochtene Entscheid
Art. 4 BV
verletzt, da es das Obergericht in willkürlicher Weise ablehnte, die Kläger entsprechend den massgebenden Bestimmungen der aargauischen Zivilprozessordnung unter Androhung der Säumnisfolgen des
§ 85 Abs. 3 ZPO
zur Untersuchung durch den Gutachter aufzubieten. Das Urteil des Obergerichtes ist daher aufzuheben. Die vom Beschwerdeführer verlangte Weisung kann indessen nicht erteilt werden, weil die staatsrechtliche Beschwerde, von hier nicht in Frage stehenden Ausnahmen abgesehen, rein kassatorische Natur hat (
BGE 97 I 841
mit Hinweisen,
BGE 98 Ia 451
,
BGE 98 Ia 457
und
BGE 98 Ia 486
mit Hinweisen). Das Obergericht wird vor der neuen Entscheidung die Kläger nochmals unter Androhung der Säumnisfolgen von
§ 85 Abs. 3 ZPO
(Klageabweisung) zur Untersuchung durch den Gutachter aufzubieten haben. Wenn diese das Erscheinen wieder ablehnen, wird es ihre Weigerung auf ihre Begründetheit zu überprüfen und zu beurteilen haben, ob das Begehren des Beklagten nicht auch ohne Durchführung eines AEG als offenbar ungerechtfertigt erscheint. Dann wird allenfalls noch zu entscheiden sein, ob und inwieweit dem Kind selbst bzw. seinem Beistand eine unentschuldbare Säumnis zur Last fällt und wie weit aus einer Säumnis des Beistandes oder der Kindsmutter nachteilige Folgen für das Kind abgeleitet werden dürfen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Obergerichtes (2. Zivilabteilung) des Kantons Aargau vom 10. November 1972 aufgehoben.