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Urteilskopf
111 V 99
22. Auszug aus dem Urteil vom 25. April 1985 i.S. Nüssli gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 106 Abs. 1 OG
. Postlagernd adressierte Briefsendungen gelten in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf der Post abgeholt werden; geschieht dies nicht innert der Aufbewahrungsfrist von einem Monat, so gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt (Erw. 2).
Art. 20 Abs. 2,
Art. 11 Abs. 2 AHVG
.
- Allgemeine Verrechnungsgrundsätze (Bestätigung der Rechtsprechung). Wenn die Verwaltung im Rahmen des Verrechnungsverfahrens von Amtes wegen die finanziellen Verhältnisse des Beitragspflichtigen abgeklärt und es sich herausgestellt hat, dass die Bezahlung des Mindestbeitrages eine grosse Härte bedeutet, hat sie das in
Art. 11 Abs. 2 AHVG
umschriebene Verfahren des Erlasses von Beiträgen einzuleiten (Erw. 3b).
- Ergibt sich bei der Neuabklärung nach Rückweisung der Sache an die Verwaltung, dass die Einkünfte des Beschwerdeführers in keinem Zeitpunkt das betreibungsrechtliche Existenzminimum überstiegen, ist jede Verrechnung ausgeschlossen und die Kasse hat die während des Beschwerdeverfahrens bereits verrechneten Beträge zurückzuerstatten; stellt sich heraus, dass die Kasse monatlich einen geringeren Betrag als den verfügten hätte verrechnen dürfen, dass aber bei korrekter Verrechnung des niedrigeren Betrages die Beitragsschuld im Zeitpunkt der Neuabklärung bereits getilgt wäre, hat es bei der faktisch durchgeführten Verrechnung sein Bewenden (Erw. 4b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 100
BGE 111 V 99 S. 100
A.-
Josef Nüssli ist seit 1. Januar 1976 der Ausgleichskasse des Kantons Zürich als Nichterwerbstätiger angeschlossen. Am 23. Juli 1981 setzte die Ausgleichskasse die Sozialversicherungsbeiträge für die Jahre 1976 bis 1980 und für die Monate Januar bis März 1981 in der Gesamthöhe von Fr. 750.-- (Mindestbeiträge) fest. Beschwerden gegen die entsprechenden Verfügungen blieben erfolglos (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 3. Januar 1983). Anfangs August 1983 wurde Josef Nüssli für die ausstehenden Beiträge samt entstandenen Kosten erfolglos betrieben.
Seit 1. April 1981 bezieht Josef Nüssli eine ordentliche Ehepaar-Altersrente von monatlich Fr. 972.--. Mit Verfügung vom 18. August 1983 gab ihm die Kasse bekannt, dass sie den aus den erwähnten Beiträgen von Fr. 750.--, den Mahngebühren und den Betreibungsspesen sich ergebenden Gesamtbetrag von Fr. 948.-- in den Monaten September, Oktober und November 1983 mit der Ehepaar-Altersrente in drei Teilbeträgen verrechnen werde. In der Folge zog sie in den genannten drei Monaten je Fr. 316.-- von der Ehepaar-Altersrente ab.
B.-
Mit Entscheid vom 2. Juli 1984 wies die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich eine gegen die Verfügung vom 18. August 1983 erhobene Beschwerde ab.
Auf Wunsch des Versicherten versandte die Rekurskommission ihren Entscheid nicht an seine Wohnadresse, sondern
BGE 111 V 99 S. 101
eingeschrieben "postlagernd". Die Sendung wurde bis 28. August 1984 nicht in Empfang genommen, worauf sie die Post mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an die Vorinstanz zurückstellte. Diese unternahm am 29. August 1984 einen zweiten Zustellungsversuch, wobei sie aber die Sendung nicht mehr eingeschrieben aufgab.
C.-
Josef Nüssli führt mit Eingabe vom 22. September 1984 Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wobei er angibt, den vorinstanzlichen Entscheid am 6. September 1984 entgegengenommen zu haben. Er stellt sinngemäss den Antrag, die Verfügung vom 18. August 1983 sei aufzuheben.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Gemäss Art. 106 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 132 OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde dem Eidg. Versicherungsgericht innert 30 Tagen seit Eröffnung des vorinstanzlichen Entscheides einzureichen. Diese Frist kann nicht erstreckt werden (Art. 33 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 135 OG
). Bei der Berechnung der Fristen wird der Tag, an dem die Frist zu laufen beginnt, nicht mitgezählt (
Art. 32 Abs. 1 OG
). Nach
Art. 32 Abs. 3 OG
ist die 30tägige Frist nur gewahrt, wenn die Verwaltungsgerichtsbeschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Eidg. Versicherungsgericht eingegangen oder zu dessen Händen der schweizerischen Post übergeben worden ist.
b) Eine eingeschriebene Postsendung gilt grundsätzlich in dem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem der Adressat sie tatsächlich in Empfang nimmt. Wird der Adressat nicht angetroffen und wird daher eine Abholungseinladung in seinen Briefkasten oder sein Postfach gelegt, so gilt die Sendung in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf der Post abgeholt wird; geschieht dies nicht innert der Abholfrist, die sieben Tage beträgt (Art. 169 Abs. 1 lit. d und e Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz, SR 783.01), so gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt (
BGE 104 Ia 466
,
BGE 100 III 3
,
BGE 97 III 10
; ZAK 1974 S. 596; ARV 1980 Nr. 46 S. 113).
Ein allfälliger zweiter Versand und die spätere Entgegennahme der Sendung vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Sie sind rechtlich unbeachtlich (ZAK 1978 S. 97).
BGE 111 V 99 S. 102
c) Postlagernd adressierte Briefsendungen - ob eingeschrieben oder nicht - lagern bei der Bestimmungspoststelle während eines Monats (Art. 166 Abs. 2 lit. a Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz). Wenn sie während dieser Aufbewahrungsfrist nicht ausgehändigt werden können, werden sie ohne Verzug an den Aufgabeort zurückgesandt (Art. 169 Abs. 1 lit. g und Abs. 2 lit. b Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz).
Was den Zeitpunkt der Zustellung anbetrifft, ist bei den postlagernden Sendungen sinngemäss vorzugehen wie bei den eingeschriebenen Sendungen, die in die Wohnung, das Geschäft oder an einen anderen Aufenthaltsort bzw. an einen Postfachhalter adressiert sind. Die postlagernde Sendung gilt in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf der Post abgeholt wird; geschieht dies nicht innert der Aufbewahrungsfrist, so gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt. Dass die Aufbewahrungsfrist für postlagernde Sendungen, bedingt durch die besonderen Anforderungen dieser Art von Zustellung, einen ganzen Monat beträgt, während die Abholfrist für eingeschriebene Sendungen, die nicht postlagernd zugestellt werden, auf sieben Tage begrenzt ist, vermag an der grundsätzlichen Rechtslage nichts zu ändern.
d) Nach dem Gesagten ist vorliegend der zweite Versand des vorinstanzlichen Entscheides vom 29. August 1984 unbeachtlich. Es ist vielmehr darauf abzustellen, dass die Vorinstanz die Sendung am 25. Juli 1984 postlagernd aufgegeben hat und dass die Sendung noch am gleichen Tage bei der Bestimmungspoststelle eingegangen ist. Die Aufbewahrungsfrist von einem Monat lief demzufolge am 25. August 1984 ab... Der vorinstanzliche Entscheid ist demnach als am 25. August 1984, dem letzten Tag der Aufbewahrungsfrist, zugestellt zu betrachten. Demzufolge ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 22. September 1984 in Wahrung der durch
Art. 106 OG
bestimmten Frist von 30 Tagen eingereicht worden. Es ist deshalb auf sie einzutreten.
3.
a) (Kognition, vgl.
BGE 104 V 6
Erw. 1)
b) Gemäss
Art. 20 Abs. 2 AHVG
können die AHV-Beiträge mit fälligen AHV-Renten verrechnet werden. Dabei ist davon auszugehen, dass
Art. 20 Abs. 2 AHVG
zwingenden Charakter hat und die Ausgleichskassen im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften nicht nur befugt, sondern auch verpflichtet sind, geschuldete Beiträge mit fälligen Leistungen zu verrechnen (EVGE 1961 S. 29; ZAK 1971 S. 508; unveröffentlichtes Urteil Oberli vom 30. Juli 1982).
BGE 111 V 99 S. 103
In die Verrechnungsforderung können praxisgemäss auch die Betreibungsspesen und die übrigen Verwaltungskosten miteinbezogen werden (EVGE 1956 S. 190 f., 1953 S. 288; ZAK 1971 S. 508; unveröffentlichte Urteile Fessler vom 12. März 1984 und Oberli vom 30. Juli 1982). Die Verrechnung der geschuldeten Beiträge (ob diese rentenbildend sind oder nicht) mit der Rente darf aber nur insoweit erfolgen, als der Verrechnungsabzug an den monatlichen Renten das betreibungsrechtliche Existenzminimum nicht beeinträchtigt (
BGE 107 V 75
Erw. 2,
BGE 106 V 137
).
Wenn die Einkünfte des Versicherten das Existenzminimum nicht übersteigen, ist eine Verrechnung ausgeschlossen. In diesem Falle hat die Ausgleichskasse grundsätzlich die geschuldeten Beiträge und Verwaltungskosten als uneinbringlich abzuschreiben (
Art. 42 Abs. 1 AHVV
). Hinsichtlich der Mindestbeiträge ist jedoch das durch
Art. 11 Abs. 2 AHVG
umschriebene Verfahren des Erlasses von Beiträgen (
BGE 108 V 49
durchzuführen.
Übersteigen hingegen die Einkünfte des Beitragspflichtigen das Existenzminimum, darf in der Weise verrechnet werden, dass das Existenzminimum nicht tangiert wird. Wenn die Verrechnung des vollen Betrages auf einmal nicht möglich ist, sind entsprechende Teilbeträge monatlich in Verrechnung zu bringen.
4.
a) ...
b) In der Vernehmlassung an die Vorinstanz hat die Ausgleichskasse geltend gemacht, dass durch die Verrechnung des ausstehenden Betrages von Fr. 948.-- mit Anteilen von Fr. 316.-- von den drei Monatsrenten (von je Fr. 972.--) keine grosse Härte entstanden sei. Die Vorinstanz hält fest, der Beschwerdeführer habe die Verletzung des Existenzminimums nicht geltend gemacht und sei durch die Verrechnungsbeträge nicht übermässig belastet. Diesen Feststellungen steht die Tatsache gegenüber, dass der Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren auf "Zahlungsunfähigkeit", "spärlichen Verdienst", "Ergänzungsleistung" sowie "ausstehenden Wohnungszins" hingewiesen hat und dass die Ausgleichskasse einen Verlustschein des Beschwerdeführers von Fr. 890.-- auflegt. Es liegt deshalb auf der Hand, dass die Vorinstanz - wie zuvor die Verwaltung - bei der Annahme, die Voraussetzungen für die Verrechnung seien gegeben, von einem offensichtlich unvollständigen Sachverhalt ausgegangen ist (
Art. 105 Abs. 2 OG
). Der vorinstanzliche Entscheid und die Kassenverfügung sind deshalb aufzuheben und die Sache ist zur Prüfung der Vorbringen des Beschwerdeführers an die Verwaltung zurückzuweisen.
BGE 111 V 99 S. 104
Falls die Ausgleichskasse aufgrund ihrer weiteren Abklärung zum Schluss gelangt, dass die Einkünfte des Beschwerdeführers zu keinem Zeitpunkt das betreibungsrechtliche Existenzminimum überstiegen, wird jede Verrechnung ausgeschlossen sein, und die Kasse wird die verrechneten Fr. 948.-- zurückzuerstatten haben. Im übrigen hat sie vorzugehen, wie das in Erw. 3b festgehalten ist.
Übersteigen die Einkünfte des Beschwerdeführers das Existenzminimum, dann darf verrechnet werden. Ergibt sich, dass die Kasse monatlich einen geringeren Betrag als den verfügten hätte verrechnen dürfen, dass aber bei korrekter Verrechnung des niedrigeren Betrages die Beitragsschuld im Zeitpunkt der Neuabklärung bereits getilgt wäre, dann hat es bei der faktisch durchgeführten Verrechnung sein Bewenden: Obwohl dem Beschwerdeführer durch die vollzogene Verrechnung das Existenzminimum nicht gewährleistet war, befindet er sich im Zeitpunkt der Neuüberprüfung nicht in einer anderen Situation, als wenn korrekt verrechnet worden wäre.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
81 IV 302
65. Urteil des Kassationshofes vom 25. November 1955 i. S. Fürrer gegen Statthalteramt des Bezirkes Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 48 Abs. 1 MFV
.
1. Anforderungen an die Angemessenheit des Abstandes beim Hintereinanderfahren.
2. Verhältnis zu Art. 25 Abs. 1 MFG.

text:
Sachverhalt
ab Seite 302
BGE 81 IV 302 S. 302
A.-
Fürrer fuhr am 1. Februar 1955, ca. 0750 Uhr, mit seinem Chevrolet-Personenwagen am Ende einer aus sechs Autos bestehenden Kolonne von Küsnacht nach Zürich. Als die Kolonne in Zollikon anhalten musste, prallte der 5. Wagen, ein Oldsmobile, gegen seinen Vorderwagen, sodass jedes der in kurzen Abständen aufgeschlossenen Fahrzeuge gegen das vordere geschoben wurde. Fürrer konnte ebenfalls nicht rechtzeitig anhalten und stiess in den Oldsmobile. Vor dem Unfall betrug seine Geschwindigkeit 50-60 km /Std und sein Abstand zum Oldsmobile ca. 20 m.
B.-
Der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich warf Fürrer vor, er habe einen im Verhältnis zu seiner Geschwindigkeit zu geringen Abstand eingehalten. Am 12. September 1955 verurteilte er ihn wegen Übertretung von Art. 25 MFG und
Art. 48 MFV
zu einer Busse von Fr. 40.-.
C.-
Gegen diesen Entscheid hat Fürrer Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Er bestreitet, eine Gesetzesverletzung begangen zu haben.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 48 Abs. 1 MFV
dürfen hintereinander fahrende Motorfahrzeuge nur so nahe aufschliessen, dass sich beim plötzlichen Anhalten des vordern Fahrzeuges
BGE 81 IV 302 S. 303
kein Zusammenstoss ereignen kann. Die Pflicht, dafür z-u sorgen, dass der Abstand zwischen zwei hintereinander fahrenden Fahrzeugen diesem Gebot entspricht, obliegt dem Führer des hintern Fahrzeuges (
BGE 81 IV 51
). Der Beschwerdeführer bestreitet das nicht; er macht aber geltend, der Führer des hintern Fahrzeuges habe bei der Bemessung des Abstandes nicht damit zu rechnen, dass sich der Bremsweg des vordern Fahrzeuges infolge unvorhergesehener Umstände, insbesonders durch einen Zusammenstoss, erheblich verkürze.
2.
Das Gebot, einen angemessenen Abstand von andern Fahrzeugen einzuhalten, ist schon in der allgemeinen Verpflichtung enthalten, wonach die Geschwindigkeit den gegebenen Strassen- und Verkehrsverhältnissen anzupassen und überall dort der Lauf zu mässigen ist, wo das Fahrzeug Anlass zu Unfällen bieten könnte (Art. 25 Abs. 1 MFG).
Art. 48 Abs. 1 MFV
hebt den Fall des Hintereinanderfahrens hervor und gebietet dem Führer des hintern Fahrzeuges im besondern, seinen Abstand derart zu bemessen, dass selbst dann, wenn der vordere Wagen plötzlich angehalten wird, ein Zusammenstoss vermieden werden kann. Obgleich das Gesetz keinen Unterschied macht, aus welchem Grunde das plötzliche Anhalten erfolgt, gilt das Gebot nicht schlechthin. Der Fahrzeugführer hat wegen der entfernten Möglichkeit, dass das vor ihm fahrende Fahrzeug durch höhere Gewalt, z.B. durch einen fallenden Baum oder durch einen Felssturz, plötzlich zum Halten gebracht werden könnte, keine besondern Vorsichtsmassnahmen zu treffen. Er hat bei der Bemessung des Abstandes bloss die Möglichkeit konkreter Gefahren in Rechnung zu stellen.
Das Fahren in der Kolonne erhöht als solches die Gefahr eines Zusammenstosses, nicht nur, weil es die Sicht nach vorne verdeckt oder erschwert und dadurch die zu befahrende Strecke unübersichtlich wird, sondern auch wegen der Ungewissheit, die hinsichtlich der Fahrweise der übrigen Führer und der Betriebssicherheit ihrer Fahrzeuge
BGE 81 IV 302 S. 304
besteht. Wenn auch bei mittleren und grösseren Geschwindigkeiten im allgemeinen davon ausgegangen werden darf, der vordere Wagen werde nicht auf einen Schlag stillstehen, sondern vor seinem Anhalten eine gewisse Bremsstrecke durchlaufen, so muss doch berücksichtigt werden, dass diese nie zum voraus geschätzt werden kann, denn ihre Länge hängt von verschiedenen Umständen ab (Geschwindigkeit, Zustand der Pneus und der Strasse, Art der Betätigung und Wirksamkeit der Bremsen, etc.), die dem nachfolgenden Fahrzeugführer grösstenteils unbekannt sind. Dieser darf daher nicht mit einem mittleren Bremsweg rechnen; er muss, um sicher zu gehen, in Betracht ziehen, dass das vor ihm fahrende Fahrzeug nur eine kurze Bremsstrecke zum Anhalten benötigt. Wer in einer aus mehreren Autos bestehenden Kolonne fährt, steht ferner dauernd der Gefahr gegenüber, dass das Fahrzeug, dem er folgt, durch das diesem voranfahrende unversehens angehalten wird. Da das Aufleuchten des Stoplichtes über die Art der Bremsung noch nichts aussagt und das Anhalten des vordern Fahrzeuges regelmässig erst aus dessen Geschwindigkeitsverzögerung erkennbar wird, verlängert sich dementsprechend die Reaktionszeit des nachfolgenden Fahrzeugführers; auch dieser Umstand ist bei der Bemessung des Abstandes in Rechnung zu stellen.
Der Beschwerdeführer hat diese Grundsätze zu wenig beachtet. Sein Abstand von 20 m hätte theoretisch zwar gerade genügt, knapp hinter dem Oldsmobile anzuhalten, sofern er innert der üblichen Reaktionszeit von einer Sekunde nach dem Aufleuchten des Stoplichtes zu bremsen begann und sein Bremsweg nicht länger als derjenige des Oldsmobile war. Dies allein entsprach aber nicht den Anforderungen, die angesichts der konkreten Gefahren beim Hintereinanderfahren an die Angemessenheit des Abstandes gestellt werden müssen, damit der Verpflichtung aus
Art. 48 Abs. 1 MFV
Genüge geleistet ist. Die Tatsache, dass der Chevrolet mit grösserer Wucht den Oldsmobile
BGE 81 IV 302 S. 305
gerammt hat als dieser das vor ihm stehende Fahrzeug, zeigt übrigens, dass selbst dann, wenn der Bremsweg des Oldsmobile nicht leicht verkürzt worden wäre, der Beschwerdeführer den Zusammenstoss mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht hätte vermeiden können. Er ist somit zu Recht bestraft worden.
3.
Weiter beanstandet der Beschwerdeführer, dass er gleichzeitig wegen Verletzung des Art. 25 MFG bestraft worden sei. Seine Behauptung, die Geschwindigkeit von 50-60 km /Std sei auf der Seestrasse in Zollikon nicht übersetzt gewesen, wird vom angefochtenen Entscheid nicht widerlegt. Aus dessen Erwägungen ist zu schliessen, dass die Vorinstanz die Geschwindigkeit nur im Hinblick auf den zu geringen Abstand vom vordern Fahrzeug als übersetzt betrachtet hat. Die Geschwindigkeit wäre also den Strassenverhältnissen angepasst gewesen, wenn der Abstand grösser gewesen wäre, während anderseits der Abstand von 20 m bei geringerer Geschwindigkeit genügt hätte. Daraus folgt, dass der Beschwerdeführer nicht gleichzeitig Art. 25 MFG und
Art. 48 MFV
, sondern nur eine der beiden Bestimmungen verletzt hat, und zwar offenbar die letztere. Der Irrtum der Vorinstanz hatte indessen auf die Bemessung der Busse keinen Einfluss; sie bestätigte nur den Entscheid des Statthalteramtes, das die Strafe allein wegen Zuwiderhandlung gegen Art. 25 MFG ausgefällt hatte. Ein blosser Irrtum in den Motiven bildet aber keinen Kassationsgrund (
BGE 79 IV 89
).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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111 Ia 17
6. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. Mai 1985 i.S. Gersbach gegen Politische Gemeinde Thal und Regierungsrat des Kantons St. Gallen (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
, Zonenplanänderung.
Die Reduktion zu gross bemessener Bauzonen (
Art. 15 RPG
) muss innert der vom Bundesrecht gesetzten Frist vorgenommen werden (
Art. 35 Abs. 1 lit. b RPG
). Die Erschliessungsverhältnisse sind dabei zu berücksichtigen (
Art. 15 lit. b RPG
). Stehen für die Reduktion mehrere Möglichkeiten zur Verfügung, kann es einer Gemeinde nicht verwehrt werden, eine Auszonung baureifen Landes, für welche sie gemäss einem formell rechtskräftigen, vom Bundesgericht nicht zu überprüfenden Entscheid Entschädigung leisten müsste, rückgängig zu machen. Liegt kein eindeutiger Verstoss gegen Planungsgrundsätze vor, so ist hiefür nicht erforderlich, dass die Gemeinde in finanzieller Hinsicht in eine notstandsähnliche Situation geraten müsste (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 111 Ia 17 S. 17
Tobias Gersbach ist seit Ende Oktober 1971 Eigentümer der in der Gemeinde Thal im Gebiet Knüli, Ortsteil Buchen, gelegenen Parzelle Nr. 2247. Nachdem er im November 1972 einen Abschnitt verkauft hatte, umfasste das grundstück noch 6235 m2. Gemäss dem früheren, vom 5. März 1963 datierten Zonenplan der Gemeinde
BGE 111 Ia 17 S. 18
Thal lag es in der Wohnzone für dreigeschossige Bauten. Tobias Gersbach erhielt denn auch schon am 20. Januar 1972 Baubewilligung für drei Mehrfamilienhäuser, doch wurde vorerst nur eines dieser drei Häuser erstellt.
Im Jahre 1976 setzte der Gemeinderat Thal u.a. für den Dorfteil Buchen einen neuen Zonenplan fest, den das Baudepartement des Kantons St. Gallen am 13. Januar 1981 genehmigte. Der neue Plan wies die Tobias Gersbach gehörende Parzelle Nr. 2247 namentlich wegen ihrer an die Nationalstrasse N 1 angrenzenden Lage dem übrigen Gemeindegebiet zu. Sowohl für das bereits bestehende Haus als auch für die geplanten weiteren Wohnbauten erachteten die Behörden den Verkehrslärm als untragbar.
Wegen der Auszonung seiner Parzelle machte Tobias Gersbach eine Forderung aus materieller Enteignung geltend. Mit Beschluss vom 14. Dezember 1982 hiess der Regierungsrat des Kantons St. Gallen das Entschädigungsbegehren grundsätzlich gut, und zwar u.a. aufgrund eines vom Grundstückseigentümer eingereichten Gutachtens über die Lärmimmissionen. Der Regierungsrat schloss sich den Folgerungen des Expertenberichts an, wonach sich durch bauliche Massnahmen an den Wohnbauten sowie durch die Anordnung der Wohnräume im südlichen Gebäudeteil die Lärmimmissionen auf die zumutbaren oder sogar auf die wünschbaren Grenzwerte vermindern liessen. Er sprach daher dem Grundstück Baulandcharakter zu.
Aufgrund des Entscheids des Regierungsrats beschloss der Gemeinderat Thal, das in Frage stehende Areal wieder einzuzonen. Die Tobias Gersbach gehörende Parzelle Nr. 2247 teilte er der Wohn-Gewerbe-Zone für zweigeschossige Bauten (WG 2) zu, währenddem er das abgetrennte Grundstück Nr. 2653 der Wohn-Gewerbe-Zone für dreigeschossige Bauten (WG 3) zuwies.
Tobias Gersbach war mit der Wiedereinzonung seiner Parzelle nicht einverstanden. Er zog es vor, die Entschädigung wegen materieller Enteignung zu erhalten. Sowohl der Gemeinderat mit Entscheid vom 15. September 1983 als auch der Regierungsrat mit Entscheid vom 13. Juni 1984 wiesen indessen sein dahingehendes Begehren ab.
Am 16. August 1984 erhob Tobias Gersbach staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, der Entscheid des Regierungsrates vom 13. Juni 1984 sei aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Er rügt eine Verletzung von
Art. 4 BV
und macht im wesentlichen geltend, die
BGE 111 Ia 17 S. 19
Wiedereinzonung seiner Parzelle liege nicht im öffentlichen Interesse und sei widersprüchlich sowie willkürlich erfolgt. Sie verstosse zudem gegen die Planungsgrundsätze des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes und verletze überdies die Grundsätze der Rechtssicherheit sowie von Treu und Glauben. Sie diene allein der Wahrung der finanziellen Interessen der Gemeinde, was unzulässig sei. Die Gemeinde sei in der Lage, die Entschädigung zu bezahlen, ohne dass ihr finanzielles Gleichgewicht so stark gestört würde, dass sie in eine notstandsähnliche Situation gerate.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Wiedereinzonung erfolgte in Anwendung kantonalen Rechts. Gegen das Willkürverbot des
Art. 4 BV
würde sie nur verstossen, wenn der Entscheid des Regierungsrats offensichtlich unhaltbar wäre, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stünde, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzen oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen würde (
BGE 108 Ia 120
E. 2c;
BGE 107 Ia 114
E. 2, je mit Verweisungen).
a) Der Beschwerdeführer machte im Verfahren betreffend materielle Enteignung mit Hilfe einer Expertise geltend, sein Grundstück, welches baureifes Bauland sei, könne trotz der angrenzenden Autobahn N 1 in einer Weise überbaut werden, dass die Bewohner des Neubaues keinen unzumutbaren Lärmimmissionen ausgesetzt seien. Wenn die Gemeinde hieraus die Konsequenz gezogen hat, die Parzelle Nr. 2247 wieder einzuzonen und in die WG 2 einzuweisen, um der von ihr nicht erwarteten Entschädigungspflicht zu entgehen, so kann sie sich für dieses Vorgehen auf die ausdrückliche Vorschrift des Art. 125 Abs. 3 des kantonalen Gesetzes vom 6. Juni 1972 über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht (BauG) stützen. Diese Vorschrift gibt dem entschädigungspflichtigen Gemeinwesen die Möglichkeit, "innert Jahresfrist entweder die Eigentumsbeschränkung aufzuheben oder das Verfahren zum Erwerb des dinglichen Rechtes und zur Festsetzung der Höhe der Entschädigung nach der Gesetzgebung über die Enteignung einzuleiten".
Ein gegen
Art. 4 BV
verstossendes widersprüchliches Verhalten kann bei dieser Rechtslage weder der Gemeinde noch dem Regierungsrat vorgeworfen werden. Ebensowenig kann von einer
BGE 111 Ia 17 S. 20
Verletzung der Rechtssicherheit und des hieraus fliessenden Gebots der Beständigkeit der Nutzungspläne gesprochen werden, wenn die Gemeinde von einer im Baugesetz vorgesehenen Wahlmöglichkeit Gebrauch macht. Der von einer enteignungsgleich wirkenden Eigentumsbeschränkung Betroffene muss vielmehr damit rechnen, dass die Gemeinde die Beschränkung rückgängig macht, anstatt die von ihr nicht erwartete Entschädigung auszurichten. Aus demselben Grunde liegt auch keine Verletzung von Treu und Glauben vor, selbst wenn sich die Gemeinde im vorangegangenen Verfahren betreffend materielle Enteignung für die von ihr als richtig erachtete Auszonung eingesetzt hat. Der Beschwerdeführer macht denn auch nicht geltend, die Gemeinde habe ihm verbindlich zugesichert, sie werde von ihrem Wahlrecht keinen Gebrauch machen, falls ihre Entschädigungspflicht festgestellt werden sollte.
b) Der Vorwurf des widersprüchlichen Verhaltens trifft weit eher den Beschwerdeführer, hat er doch im Jahre 1980 selbst ein Gesuch um "Rückzonung" gestellt und geltend gemacht, sein von ihm erschlossenes Grundstück könne trotz der nahen Autobahn überbaut werden, polizeiliche Gründe stünden einer Überbauung nicht entgegen. Es ist daher schwer verständlich, wenn er sich nun darüber beklagt, dass die Gemeinde aufgrund des von ihm veranlassten Entscheids des Regierungsrats die Wiedereinzonung und Einweisung seiner Parzelle in die WG 2 beschlossen hat.
c) Die Berufung des Beschwerdeführers auf
BGE 107 Ia 240
ff. geht fehl. In jener Sache hatte die kantonale Regierung das Vorgehen der Gemeinde wegen klaren Verstosses gegen wichtige Anliegen der Raumplanung nicht gebilligt. Im hier zu beurteilenden Fall genehmigte jedoch der Regierungsrat die Wiedereinzonung der Parzelle des Beschwerdeführers und deren Einweisung in die Wohn-Gewerbe-Zone 2 in der Meinung, dieser Zoneneinteilung stünden die zu beachtenden Planungsgrundsätze nicht zwingend entgegen.
Diese Folgerung des Regierungsrates könnte das Bundesgericht bei der ihm gebotenen Zurückhaltung bei der Würdigung der örtlichen Verhältnisse nur bei offensichtlicher Unhaltbarkeit und klarem Widerspruch zur tatsächlichen Situation zurückweisen. Nachdem jedoch der Beschwerdeführer sein im Jahre 1972 bewilligtes Bauvorhaben mit der Erstellung des dreigeschossigen Wohnhauses auf der von ihm abgetrennten Parzelle Nr. 2653 zum Teil verwirklicht hat, durfte der Regierungsrat, ohne in Willkür zu
BGE 111 Ia 17 S. 21
verfallen, die an sich unerwünschte Bauzoneninsel genehmigen, trug er doch damit der vom Beschwerdeführer eingeleiteten Überbauung Rechnung.
Diese Sachlage unterscheidet sich deutlich von derjenigen, die in
BGE 107 Ia 240
ff. zu beurteilen war. Dort ging es um die Einzonung einer kleinen Parzelle von 560 m2, die inmitten eines rein landwirtschaftlich genutzten unerschlossenen Gebiets lag und von der nächsten Bauzone rund 200 m entfernt war. Im hier zu beurteilenden Fall setzt die Bauzone Buchen mit der in der Zone W 2 befindlichen Parzelle Nr. 278 in einer Distanz von rund 120 m ein, und die "Bauzoneninsel" auf den Grundstücken Nrn. 2247 sowie 2653, die gemäss der Darstellung des Beschwerdeführers erschlossen ist, grenzt an den Weiler Buchsteig an, der zwar im übrigen Gemeindegebiet liegt, jedoch - wie dem Zonenplan entnommen werden kann - locker überbaut ist. Es ist daher nicht unhaltbar, wenn der Regierungsrat in seinen Erwägungen ausführt, es sei damit zu rechnen, dass dieser Weiler zu einem späteren Zeitpunkt einer Bauzone zugewiesen werde. Von einem klaren Widerspruch zur tatsächlichen Situation kann unter diesen Umständen ebensowenig gesprochen werden wie von einem eindeutigen Verstoss gegen Planungsgrundsätze, ist doch das Gebiet, das in Übereinstimmung mit den früheren Überbauungsabsichten des Beschwerdeführers wieder einer Bauzone zugewiesen wird, bereits teilweise überbaut.
Freilich ist einzuräumen, dass die von der Gemeinde Thal beschlossene und vom Regierungsrat bestätigte Wiedereinzonung aus der Sicht des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 aufgrund der bestehenden Lärmimmissionen fragwürdig erscheint. Sie erging allerdings vor dessen Inkrafttreten am 1. Januar 1985, wie sich auch der vom Regierungsrat am 14. Dezember 1982 gefällte Entscheid, wonach der dem Beschwerdeführer gehörenden Parzelle Baulandcharakter nicht abzusprechen sei, noch nicht nach der Umweltschutzgesetzgebung auszurichten hatte. Die sich für die Wiedereinzonung aufgrund des Umweltschutzgesetzes ergebenden Probleme, auf welche die Beschwerde im übrigen gar nicht Bezug nimmt, können daher nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden. Aber ebenfalls der Entscheid des Regierungsrats vom 14. Dezember 1982 kann hier nicht geprüft werden, da er - leider - von der Gemeinde Thal nicht weitergezogen wurde, so dass er, unangefochten geblieben, in Rechtskraft erwachsen ist.
BGE 111 Ia 17 S. 22
d) Dass die Auszonung der Liegenschaft des Beschwerdeführers bei der Revision des Zonenplanes im Jahre 1976 auch mit allgemeinen ortsplanerischen Erwägungen begründet wurde, ändert am Ergebnis nichts. Richtig ist zwar, dass die Kantone und Gemeinden verpflichtet sind, zu gross bemessene Bauzonen auf den voraussichtlichen Bedarf der kommenden 15 Jahre zu begrenzen (
Art. 15 RPG
). Doch ist bei der entsprechenden Grenzziehung der Beurteilungsspielraum der Gemeinden zu respektieren (
Art. 2 Abs. 3 RPG
). Stehen für die Reduktion mehrere Möglichkeiten zur Verfügung, wie dies im Regelfall zutrifft, kann es einer Gemeinde nicht verwehrt werden, eine Auszonung baureifen Landes, für welche sie gemäss einem formell rechtskräftigen, vom Bundesgericht nicht zu überprüfenden Entscheid Entschädigung leisten müsste, rückgängig zu machen. Liegt kein derart eindeutiger Verstoss gegen Planungsgrundsätze vor, wie er in
BGE 107 Ia 240
ff. gegeben war, so ist hiefür nicht erforderlich, dass die Gemeinde in finanzieller Hinsicht in eine notstandsähnliche Situation geraten müsste.
In der vorliegenden Sache enthält der angefochtene Entscheid allerdings keine näheren Angaben über die Grösse der Bauzone der Gemeinde Thal und das Ausmass der in den kommenden 15 Jahren voraussichtlich benötigten Bauzonenfläche. Doch weist der Regierungsrat in seiner Vernehmlassung darauf hin, dass die Einweisung der Parzelle des Beschwerdeführers in die Wohn-Gewerbe-Zone 2 dem Gemeinwesen keine Erschliessungsaufwendungen verursache und dass die mit der Einzonung verbundene Erweiterung der Bauzone flächenmässig nicht bedeutend sei. Diese sich aus den Akten ergebenden Feststellungen genügen, um seinen Entscheid in bezug auf das Grundstück Nr. 2247 des Beschwerdeführers als nicht willkürlich erscheinen zu lassen, sind doch auch nach
Art. 15 lit. b RPG
bei der Begrenzung der Bauzonen die Erschliessungsverhältnisse zu berücksichtigen. Die Verpflichtung, die Bauzonen auf den voraussichtlichen Bedarf von 15 Jahren zu begrenzen, besteht freilich unabhängig von der Haltbarkeit des angefochtenen Genehmigungsentscheids. Sollte die Gemeinde Thal auch nach der im Jahre 1976 vorgenommenen Revision des Zonenplanes über zu ausgedehnte Bauzonen verfügen, so müsste deren Reduktion innert der vom Bundesrecht gesetzten Frist vorgenommen werden (
Art. 35 Abs. 1 lit. b RPG
).
Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich somit in allen Punkten als unbegründet, so dass sie abzuweisen ist.


header:
Urteilskopf
138 IV 232
35. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich gegen Obergericht des Kantons Zürich, Zwangsmassnahmengericht (Beschwerde in Strafsachen)
1B_563/2012 vom 6. November 2012

regeste:
Regeste a
Art. 197 Abs. 1 lit. c und Abs. 2,
Art. 270 lit. b Ziff. 1 StPO
; Überwachung der Telefonanschlüsse von Drittpersonen.
Die Überwachung des Telefonanschlusses einer nicht beschuldigten Person kann statthaft sein, wenn hinreichend konkrete Anhaltspunkte bestehen, dass der Beschuldigte die fragliche Drittperson anruft und sich daraus Hinweise auf die Straftat oder den Aufenthalt des Beschuldigten ergeben. Die anordnende Behörde hat geeignete Anweisungen zu treffen, damit die mit der Ermittlung befassten Personen nicht Informationen erlangen, die mit dem Gegenstand der Untersuchung nicht im Zusammenhang stehen. Die Abhörung des Drittanschlusses ist abzubrechen, sobald der Anschluss, von dem aus der Beschuldigte die Gespräche führt, bekannt ist und selber überwacht werden kann (E. 2-8).
Regeste b
Art. 107 Abs. 2 BGG
;
Art. 274 Abs. 2 StPO
; reformatorischer Entscheid des Bundesgerichtes.
Angesichts des Beschleunigungsgebotes bei der richterlichen Genehmigung von Überwachungen des Post- und Fernmeldeverkehrs entscheidet das Bundesgericht (auf entsprechende Beschwerde gegen Nichtgenehmigungen hin) bei ausreichend klarem Sachverhalt in der Regel selbst in der Sache (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 233
BGE 138 IV 232 S. 233
A.
Die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich führt eine Strafuntersuchung gegen X. wegen strafbarer Vorbereitungshandlungen gemäss Art. 260
bis
Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 140 Ziff. 1, 2 und 3 StGB
, eventuell wegen versuchten Raubs. Er wird verdächtigt, im Jahre 2010 Raubüberfälle geplant und konkrete Vorbereitungshandlungen dazu getroffen zu haben.
B.
Am 14. September 2012 ersuchte die Staatsanwaltschaft das Obergericht des Kantons Zürich, Zwangsmassnahmengericht, die gleichentags für den Zeitraum vom 17. September bis 17. Dezember 2012 verfügte Überwachung des Telefonanschlusses der Freundin des Beschuldigten zu genehmigen. Das Zwangsmassnahmengericht verweigerte die Genehmigung der Überwachungsmassnahme mit Verfügung vom 17. September 2012.
C.
Gegen die Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts gelangte die Staatsanwaltschaft mit Beschwerde vom 25. September 2012 an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Genehmigung der beantragten Überwachungsmassnahme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
BGE 138 IV 232 S. 234
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der von der beantragten Überwachungsmassnahme direkt betroffenen Person (Inhaberin des überwachten Telefonanschlusses) wird keine Beteiligung an den untersuchten Straftaten zur Last gelegt. Ein Strafverfahren gegen sie ist denn auch nicht eröffnet worden. Die Überwachungsmassnahme betrifft somit nicht den Telefonanschluss eines Beschuldigten, sondern einer an den untersuchten Straftaten nicht beteiligten Drittperson.
2.1
Nach
Art. 270 lit. b StPO
(SR 312.0) darf der Telefonanschluss von Drittpersonen überwacht werden, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen angenommen werden muss, dass entweder die beschuldigte Person den Anschluss der Drittperson benutzt (Ziff. 1) oder die Drittperson für die beschuldigte Person bestimmte Mitteilungen entgegennimmt oder von dieser stammende Mitteilungen an eine weitere Person weiterleitet (Ziff. 2).
2.2
Die Vorinstanz erachtet eine Überwachung des Telefonanschlusses gemäss dieser Bestimmung für unzulässig. Eine Benutzung eines Anschlusses liege nur vor, wenn der Beschuldigte den auf einen Dritten lautenden Anschluss wie einen eigenen gebrauche, hingegen nicht, wenn anzunehmen sei, dass er lediglich auf einen solchen Drittanschluss anrufen werde. Die Staatsanwaltschaft macht demgegenüber geltend,
Art. 270 lit. b Ziff. 1 StPO
lasse ebenfalls die Überwachung von Telefonanschlüssen zu, auf die der Beschuldigte mit hoher Wahrscheinlichkeit anrufe. Sie führt aus, es stehe fest, dass der Beschuldigte mit seiner Freundin einen regen Telefonverkehr führe. Hingegen behauptet die Staatsanwaltschaft nicht, dass der Beschuldigte den Anschluss seiner Freundin wie seinen eigenen gebrauche.
2.3
Zu prüfen ist demnach, ob nach
Art. 270 lit. b Ziff. 1 StPO
auch eine Überwachung auf Drittpersonen lautender Telefonanschlüsse statthaft ist, auf die der Beschuldigte sehr wahrscheinlich anrufen wird.
3.
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet zunächst der Wortlaut der massgeblichen Norm. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zugrunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem
BGE 138 IV 232 S. 235
die Norm steht. Die Entstehungsgeschichte ist zwar nicht unmittelbar entscheidend, dient aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich bei neueren Texten kommt ihr eine besondere Bedeutung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen. Vom Wortlaut darf abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Regelung wiedergibt. Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht. Allerdings findet auch eine verfassungskonforme Auslegung ihre Grenzen im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung (
BGE 137 III 217
E. 2.4.1 S. 221 f.;
BGE 135 II 195
E. 6.2 S. 198 f.;
BGE 134 III 273
E. 4 S. 277;
BGE 133 III 257
E. 2.4 S. 265 f.,
BGE 133 III 497
E. 4.1 S. 499;
BGE 132 III 18
E. 4.1 S. 20 f.;
BGE 131 I 394
E. 3.2 S. 396;
BGE 131 II 697
E. 4.1 S. 702 f.;
BGE 130 III 76
E. 4 S. 82; je mit Hinweisen).
4.
Nach seinem Wortlaut ermöglicht
Art. 270 lit. b Ziff. 1 StPO
die Überwachung von Drittpersonen, wenn der Beschuldigte deren Telefonanschluss benutzt. Eine solche Benutzung liegt vor, wenn der Beschuldigte mit dem Apparat der Drittperson Telefongespräche führt. So verhält es sich beispielsweise, wenn sich ein Beschuldigter bei Verwandten oder Bekannten aufhält und von deren Wohnung aus telefoniert. Dieses sprachliche Verständnis mag im Vordergrund stehen. Doch kann ohne Weiteres auch der Anruf auf den Telefonanschluss einer Drittperson als Benutzen dieses Anschlusses verstanden werden. Die Praxis hat denn auch gleichlautende Bestimmungen des früheren Rechts in diesem Sinn ausgelegt (vgl. die Hinweise bei Thomas HANSJAKOB, BÜPF/VÜPF, Kommentar zum Bundesgesetz und zur Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [nachfolgend: Kommentar BÜPF/VÜPF], 2. Aufl. 2006, N. 6 zu
Art. 4 BÜPF
, sowie bei PETER GOLDSCHMID, Der Einsatz technischer Überwachungsgeräte im Strafprozess, 2001, S. 176 Anm. 574).
Aus dem Wortlaut allein ergeben sich mithin keine schlüssigen Anhaltspunkte für die Beantwortung der aufgeworfenen Streitfrage.
5.
Die Entstehungsgeschichte von
Art. 270 StPO
reicht in die Zeit vor dem Erlass der Eidgenössischen Strafprozessordnung zurück. Der Gesetzgeber hat nämlich in dieser Kodifikation die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs nicht neu geregelt, sondern die strafprozessualen Bestimmungen des zuvor geltenden Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF; SR 780.1) übernommen. Dies gilt auch für die Norm zur Überwachung von Drittpersonen;
Art. 270 StPO
deckt sich
BGE 138 IV 232 S. 236
im Wesentlichen mit dem früheren
Art. 4 BÜPF
(vgl. Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 1085 ff., 1248 [nachfolgend: Botschaft StPO]). Auch die zuletzt genannte Bestimmung war indessen keine Neuschöpfung, sondern entsprach dem zuvor (im Bereich der Bundesgerichtsbarkeit) geltenden Art. 66 Abs. 1
bis
des Bundesgesetzes vom 15. Juni 1934 über die Bundesstrafrechtspflege (BStP; AS 1979 1171). Dieser wurde 1979 als Teil einer Vorlage zum Schutz der persönlichen Geheimsphäre erlassen und lehnte sich eng an § 100a der Strafprozessordnung der Bundesrepublik Deutschland an (vgl. den Bericht der Kommission des Nationalrats vom 31. Oktober 1975 zur parlamentarischen Initiative über den Schutz der persönlichen Geheimsphäre, BBl 1976 I 529 ff.). Auch manche Kantone kannten vor dem Inkrafttreten gleich oder sehr ähnlich lautende Bestimmungen. Das Bundesgericht überprüfte im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle im Jahr 1983 jene des Kantons Basel-Stadt (§ 71a Abs. 2 der früheren kantonalen Strafprozessordnung) und gelangte zum Schluss, dass sie keine verfassungsmässigen Rechte verletzte (
BGE 109 Ia 273
E. 8 S. 290 ff.).
5.1
Nach der Botschaft des Bundesrats zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts erlaube
Art. 270 StPO
eine Überwachung eines Drittanschlusses nur, wenn zu erwarten ist, dass der Beschuldigte diesen wie seinen eigenen gebraucht; dagegen sei eine Überwachung nicht zulässig, wenn lediglich mit einem Anruf des Beschuldigten auf den Drittanschluss zu rechnen ist (Botschaft StPO, BBl 2006 1249). Eine Diskussion in den Eidgenössischen Räten fand zu diesem Thema - abgesehen von einer nicht weiterführenden Diskussion in einer nationalrätlichen Subkommission (vgl. HANSJAKOB
,
Kommentar BÜPF/VÜPF, a.a.O., N. 6 Anm. 8 zu
Art. 4 BÜPF
) - nicht statt. Einzelne Autoren übernehmen die in der Botschaft zur StPO vertretene Ansicht ohne nähere Prüfung (vgl. etwa Marc JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 9 zu
Art. 270 StPO
; NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2009, Rz. 1145). Die Beschwerdeführerin stellt sie jedoch in Frage und verweist darauf, dass in der Botschaft zum früher geltenden - inhaltlich identischen -
Art. 4 BÜPF
die gegenteilige Auffassung geäussert werde (im gleichen Sinn auch THOMAS HANSJAKOB, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [nachfolgend: Kommentar StPO], Donatsch und andere [Hrsg.], 2010, N. 10 zu
Art. 270 StPO
). In der Botschaft zum
BGE 138 IV 232 S. 237
BÜPF findet sich zwar keine explizite Aussage zu diesem Punkt. Doch ergibt sich aus den dort ausgeführten Beispielen, dass eine Überwachung von Drittpersonen, die der Tatverdächtige anruft, ebenfalls zulässig sein soll. So wird erklärt, eine Überwachung komme auch bei - nicht dem Berufsgeheimnis unterworfenen - Personen in Betracht, bei denen sich der Beschuldigte melden und mit denen er sich mit hoher Wahrscheinlichkeit über die Straftat unterhalten werde (vgl. Botschaft vom 1. Juli 1998 zu den Bundesgesetzen betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs und über die verdeckte Ermittlung, BBl 1998 4241 ff., 4264). Die frühere Praxis hat (wie in E. 4 bereits erwähnt) die gleichlautenden Bestimmungen in den Kantonen ebenfalls in diesem weiteren Sinn verstanden. Die Botschaft zur zuvor im Bereich der Bundesstrafrechtspflege geltenden Norm (
Art. 66 Abs. 1
bis
BStP
) erwähnt lediglich, dass die Telefonabhörung gegenüber jedermann gestattet sei, der dem Beschuldigten seinen Anschluss zur Verfügung stellt, ohne dazu Stellung zu nehmen, ob auch die Anschlüsse von Personen überwacht werden dürfen, auf die der Beschuldigte anruft (vgl. den oben, E. 5, zitierten Bericht der Kommission des Nationalrats, BBl 1976 I 572).
5.2
Über das Dargelegte hinaus hat sich der Gesetzgeber mit der Tragweite von
Art. 270 StPO
bzw. seiner inhaltlich identischen Vorgängernormen nicht vertiefter auseinandergesetzt. Offenkundig stand stets im Vordergrund, die Überwachung jener Drittanschlüsse zu ermöglichen, die der Beschuldigte selber wie den eigenen benutzt. Allerdings kann daraus nicht geschlossen werden, dass der Gesetzgeber eine Überwachung jener Telefonapparate, auf die der Beschuldigte anruft, ausschliessen wollte. Die Gesetzesmaterialien sind denn auch knapp gehalten und äussern sich nicht zu allen Fragen, welche die Anwendung des Gesetzes im Einzelfall stellt. Der Gesetzgeber ging offensichtlich davon aus, dass konkrete Spezialfragen der Auslegung von der Rechtsprechung zu klären seien. Unter diesen Umständen können auch der Entstehungsgeschichte von
Art. 270 StPO
keine schlüssigen Anhaltspunkte für die umstrittene Auslegungsfrage entnommen werden.
6.
Die Möglichkeit, den Post- und Fernmeldeverkehr zu überwachen, wurde eingeführt, damit eine wirksame Strafverfolgung auch in Zeiten gewährleistet ist, in denen sich Straftäter zur Vorbereitung und Durchführung ihrer Delikte moderner Kommunikationsmittel bedienen. Dabei lässt der Gesetzgeber nötigenfalls auch die Überwachung von Drittanschlüssen zu, da sich andernfalls mutmassliche
BGE 138 IV 232 S. 238
Kriminelle einer drohenden Überwachung leicht entziehen könnten. Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Praxis hervorgehoben, die Bestimmungen über die Überwachung seien so auszulegen, dass diese die ihr zugedachte Funktion auch tatsächlich erfüllen könne (vgl.
BGE 109 Ia 273
E. 8 S. 292). Es liess deshalb beispielsweise auch eine Überwachung eines Telefonanschlusses zu, dessen Inhaber sich in Untersuchungshaft befand. Denn es gehe nicht nur darum, Informationen über strafbares Verhalten zu erlangen, die vom Beschuldigten selber ausgingen, sondern auch solche, die für ihn bestimmt seien, aber von ihm wegen Abwesenheit nicht entgegengenommen werden könnten (
BGE 125 I 96
E. 2c S. 99 f.). Umgekehrt betont die Rechtsprechung, dass die Überwachung von Drittpersonen besonders restriktiv zu handhaben sei, weil sie sich regelmässig auch auf Gespräche von Personen erstrecke, die nicht in das strafbare Verhalten involviert sind (
BGE 109 Ia 273
E. 8 S. 291).
6.1
Die Abhörung von Drittanschlüssen dient dazu, mit Fernmeldegeräten verbreitete Informationen über Straftaten auch dann zu erlangen, wenn sie nicht durch Überwachung des Telefonanschlusses des Beschuldigten beschafft werden können. Im Vordergrund steht die Konstellation, dass der Beschuldigte anstatt seines Anschlusses denjenigen einer Drittperson benutzt.
Art. 270 lit. b StPO
erlaubt in diesem Fall die Überwachung (Ziff. 1), geht jedoch noch weiter und gestattet sie ebenfalls, wenn der Beschuldigte selber die Fernmeldegeräte gar nicht benutzt, sondern Dritte damit beauftragt, für ihn Mitteilungen entgegenzunehmen oder an andere Personen weiterzuleiten (Ziff. 2). Allerdings ist es auch denkbar, dass der Beschuldigte zwar von einem eigenen Anschluss aus Gespräche führt, dieser aber - etwa wegen dessen ständigen Wechsels - nicht ermittelt und daher nicht überwacht werden kann. Informationen über die Straftat oder den Aufenthaltsort des Täters lassen sich diesfalls nur durch Überwachung des Drittanschlusses erlangen, auf den der Beschuldigte anruft. Es rechtfertigt sich, in Anlehnung an die erwähnte frühere Praxis auch eine solche Benutzung eines Drittanschlusses zum Empfang von Gesprächen mit dem Beschuldigten unter
Art. 270 lit. b Ziff. 1 StPO
zu subsumieren. Denn es geht lediglich darum, Erkenntnisse zu gewinnen, die an sich auch durch Überwachung des Anschlusses des Beschuldigten erlangt werden könnten, wenn eine solche technisch möglich wäre. Es sollte jedenfalls nicht zugelassen werden, dass sich mutmassliche Straftäter durch ständigen Wechsel der verwendeten Geräte einer Überwachung entziehen können.
BGE 138 IV 232 S. 239
6.2
Der gegen diese Auslegung erhobene Einwand, es werde dadurch die Regelung von
Art. 270 lit. b Ziff. 2 StPO
umgangen (Botschaft StPO, BBl 2006 1249; vgl. auch GOLDSCHMID
,
a.a.O., S. 177), überzeugt nicht. In der zitierten Norm wird die Überwachung zugelassen, wenn eine Drittperson eine vom Beschuldigten stammende Mitteilung mittels Post- oder Fernmeldeverkehr einer anderen Person weiterleitet. Diesfalls erhält die Drittperson die Mitteilung nicht durch die Post oder auf dem Weg des Fernmeldeverkehrs, weshalb die Überwachung dieses ersten Vorgangs nicht möglich ist und diese deshalb bei der Weiterleitung an eine andere Person zugelassen wird. Die in
Art. 270 lit. b Ziff. 2 StPO
vorgesehene Überwachung regelt damit einen anderen Sachverhalt als jener, der hier zu beurteilen ist. Die Überwachung eines vom Beschuldigten angerufenen Anschlusses bewirkt auch keinen weiterreichenden Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Privatsphäre (
Art. 13 BV
) der betroffenen Drittperson als die bereits erwähnten anderen Formen der Überwachung von Drittanschlüssen. Insbesondere ist zu betonen, dass eine Überwachung nur in Frage kommt, wenn hinreichend konkrete Anhaltspunkte bestehen, dass der Beschuldigte die fragliche Drittperson anruft und sich daraus Hinweise auf die Straftat oder den Aufenthalt des Beschuldigten ergeben (vgl. Hansjakob
,
Kommentar BÜPF/VÜPF, a.a.O., N. 6-9 zu
Art. 4 BÜPF
). Weiter hat die anordnende Behörde geeignete Anweisungen zu treffen, damit die mit der Ermittlung befassten Personen nicht Informationen erlangen, die mit dem Gegenstand der Untersuchung nicht im Zusammenhang stehen. Diese Pflicht besteht weiterhin, auch wenn sie nicht mehr - wie zuvor in
Art. 4 Abs. 5 BÜPF
- ausdrücklich normiert wird (vgl. HANSJAKOB
,
Kommentar StPO, a.a.O., N. 8 zu
Art. 270 StPO
; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2009, N. 7 zu Art. 270).
6.3
Aus diesen Erwägungen erlaubt
Art. 270 lit. b Ziff. 1 StPO
ebenfalls die Überwachung von Drittanschlüssen, auf die der Beschuldigte anruft, soweit für einen solchen Anruf hinreichende Anhaltspunkte bestehen. Die Verhältnismässigkeit einer entsprechenden Massnahme bedarf indessen stets der besonders genauen Prüfung aufgrund der konkreten Verhältnisse (vgl.
Art. 197 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 StPO
). Überdies ist die Abhörung des Drittanschlusses abzubrechen, sobald der Anschluss, von dem aus der Beschuldigte die Gespräche führt, bekannt ist und selber überwacht werden kann. Wie die Staatsanwaltschaft erklärt, sollte dies in der Regel bereits nach kurzer Zeit möglich sein.
BGE 138 IV 232 S. 240
7.
Der angefochtene Entscheid beruht demnach auf einer unzutreffenden Auslegung von
Art. 270 lit. b Ziff. 1 StPO
und ist aufzuheben. Angesichts des Umstands, dass das Genehmigungsverfahren möglichst rasch durchzuführen ist (vgl.
Art. 274 Abs. 2 StPO
) und der massgebliche Sachverhalt feststeht, rechtfertigt es sich, dass das Bundesgericht von einer Rückweisung an die Vorinstanz absieht und selber über die Genehmigung entscheidet (
Art. 107 Abs. 2 BGG
).
8.
Die beantragte Überwachungsmassnahme bildet Teil einer grösseren polizeilichen Operation. Die bisherigen Ermittlungen erlaubten nicht, den als Schlüsselfigur agierenden Beschuldigten festzunehmen. Um seinen Aufenthalt zu erkunden, hat die Staatsanwaltschaft am 14. September 2012 die Überwachung des Telefonanschlusses seiner Freundin angeordnet.
Wie bereits die Vorinstanz festhält, ist der dringende Verdacht gemäss
Art. 269 Abs. 1 lit. a StPO
gegeben, dass der Beschuldigte eine Straftat begangen hat, die im Katalog von
Art. 269 Abs. 2 StPO
figuriert und eine Überwachung grundsätzlich rechtfertigt. Die Staatsanwaltschaft legt überdies dar, dass die bekannten Rufnummern des Beschuldigten nicht mehr in Betrieb sind und deshalb kein auf seinen Namen lautender Anschluss abgehört werden kann. Die Überwachung des Anschlusses seiner Freundin erscheint daher als einziges Mittel, um Aufschluss über den Aufenthalt des Beschuldigten zu erlangen. Es bestehen aufgrund der engen persönlichen Beziehung zu ihr genügende Anhaltspunkte, dass der Beschuldigte auf ihren Anschluss anrufen wird und sich aus den Gesprächen Hinweise auf seinen Aufenthaltsort ergeben, welche zu seiner Verhaftung führen können. Aus den bei den Akten liegenden früheren Abhörprotokollen geht hervor, dass die Freundin bei der Planung und Durchführung der Reisen des Beschuldigten eine aktive Rolle zu übernehmen pflegt und sich die beiden über Einzelheiten am Telefon unterhalten. Schliesslich hat die Staatsanwaltschaft besondere Schutzvorkehrungen angeordnet. Sämtliche Gespräche, an denen der Beschuldigte nicht beteiligt ist, dürfen weder aufgezeichnet noch an die ermittelnden Personen weitergeleitet werden.
Unter diesen Umständen sind die oben dargelegten Voraussetzungen erfüllt, nach denen gemäss
Art. 270 lit. b Ziff. 1 StPO
ein Drittanschluss überwacht werden darf. Die angeordnete Überwachung des genannten Anschlusses ist daher zu genehmigen.


header:
Urteilskopf
119 Ia 53
10. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. Februar 1993 i.S. St. gegen Kantonsgerichtspräsidium Zug (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 57 BV
, Petitionsrecht.
1. Verhältnis zwischen kantonaler Petitionsgarantie und Petitionsrecht nach
Art. 57 BV
(E. 2).
2. Bedeutung und Tragweite des Petitionsrechts (E. 3).
3. Unzulässigkeit von Petitionen gegenüber Gerichten, die ein konkretes Gerichtsverfahren betreffen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 53
BGE 119 Ia 53 S. 53
Frau St. reichte beim Kantonsgericht Zug unter dem Titel Petition/Schutzschrift folgendes Begehren ein:
"Einem allfälligen Begehren der möglichen Gesuchsteller auf Erlass einer
vorsorglichen Massnahme bzw. einstweiligen Verfügung wegen
urheberrechtlicher, markenrechtlicher oder wettbewerbsrechtlicher
Verletzung betreffend die Werke von L. Ron Hubbard und/oder Schriften der
Church of Scientology (Dianetik), des Religious Technology Centers, der
New Era Publications ApS oder deren verbundenen juristischen Personen sei
nicht ohne Anhörung der möglichen Gesuchsgegnerin stattzugeben."
BGE 119 Ia 53 S. 54
Als Hintergrund dieses Ersuchens gab Frau St. die folgenden Gegebenheiten an: Sie war früher in verschiedenen Scientology-Organisationen tätig und wurde später entlassen. Mit andern ehemaligen Mitgliedern beteiligte sie sich seither an Selbsthilfegruppen und gab Hilfestellungen für Personen, welche die Church of Scientology verlassen wollten. - Seit einigen Jahren erteilt sie persönliche Betreuung, Seminare und Kurse und verwendet hierfür - neben buddhistischem Gedankengut - die Methoden und Lehren von L. Ron Hubbard, welche unter den Bezeichnungen Dianetik und Scientology bekannt sind.
In der Petition/Schutzschrift legt Frau St. dar, dass der Scientology Church nahestehende Organisationen oftmals ehemalige Mitglieder belästigten und in gerichtliche Verfahren aller Art zögen. Sie klagten Urheberrechtsverletzungen ein, wollten aber in erster Linie abtrünnige Mitarbeiter mundtot machen oder mittels Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmungen zu Adress- und Kundenlisten sowie zu Dokumentationen und Unterlagen gelangen. - In rechtlicher Hinsicht führt sie aus, dass solchen Organisationen keine urheberrechtliche, markenrechtliche oder wettbewerbsrechtliche Ansprüche zustünden und diesen daher mangels Aktivlegitimation keine Ansprüche auf Einleitung straf- oder zivilrechtlicher Massnahmen zukämen. - Frau St. befürchtet, in nächster Zeit in der beschriebenen Art prozessual belangt zu werden.
Der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Kantonsgerichtspräsidiums des Kantons Zug antwortete dem Rechtsvertreter von Frau St. in Briefform und sandte die Schutzschrift mit Beilagen ungelesen zurück. Der Brief hat folgenden Wortlaut:
"Sehr geehrter Herr Rechtsanwalt
Ich retourniere Ihnen - ungelesen - die in Sachen ... eingereichte
Schutzschrift ... samt Beilagen. Gemäss konstanter Praxis des
Kantonsgerichtspräsidiums Zug werden keine derartige Eingaben
entgegengenommen. Ich ersuche Sie um Kenntnisnahme und um Verständnis.
Mit freundlichen Grüssen"
Gegen diesen Bescheid des Kantonsgerichtspräsidiums reichte Frau St. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde ein mit den Anträgen, der Bescheid sei aufzuheben und das Kantonsgerichtspräsidium sei anzuweisen, ihre Petition entgegenzunehmen und sachlich zu behandeln. Hierfür macht sie eine Verletzung des Petitionsrechts nach
Art. 57 BV
und
§ 10 KV/ZG
sowie von
Art. 4 BV
geltend.
BGE 119 Ia 53 S. 55
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin bezieht sich ausdrücklich auf § 10 der zugerischen Kantonsverfassung, wonach das Petitionsrecht gewährleistet ist. Einer derartigen kantonalrechtlichen Verfassungsgarantie kommt nur dann eine eigene Tragweite zu, wenn sie einen ausgedehnteren Schutzbereich aufweist als die entsprechende Norm in der Bundesverfassung (
BGE 112 Ia 126
E. 3a, mit Hinweisen). Das trifft auf § 10 KV - mit dem gleich kurzen Wortlaut wie
Art. 57 BV
- im Verhältnis zur Bundesgarantie nicht zu (vgl.
BGE 98 Ia 487
E. 5a,
BGE 104 Ia 435
E. 2); es ist auch keine kantonale Verfassungsrechtsprechung bekannt, welche der kantonalen Garantie eine weitere Tragweite zuordnen würde. Das Bundesgericht kann sich daher im vorliegenden Fall auf die Prüfung beschränken, ob
Art. 57 BV
verletzt worden ist.
3.
Die Petitionsfreiheit nach
Art. 57 BV
gestattet es aufgrund der Rechtsprechung jedermann, ungehindert Bitten, Vorschläge, Kritiken oder Beschwerden an die Behörden zu richten, ohne deswegen Belästigungen oder Rechtsnachteile irgendwelcher Art befürchten zu müssen. Die Behörde ist verpflichtet, von der Petition Kenntnis zu nehmen und sie einzusehen. Denn der Petitionär soll aufgrund seiner Petition die Möglichkeit haben, von der Behörde gehört zu werden, andernfalls Petitionen kaum einen Sinn hätten. Es wäre verfassungswidrig, wenn sich eine Behörde gegen Petitionen verschliessen wollte oder eine solche nicht an die Behörde überwiese, für die sie bestimmt ist (
BGE 98 Ia 488
f.,
BGE 104 Ia 437
E. 5,
BGE 100 Ia 80
E. 4, mit zahlreichen Hinweisen auf Praxis und Literatur).
Nach der Rechtsprechung ist die Petitionsfreiheit ein blosses Freiheitsrecht, das keinerlei positiven Anspruch verleiht. Es ist daraus abgeleitet worden, der Petitionär könne weder verlangen, dass seine Petition materiell behandelt, noch dass sie beantwortet und ihr entsprochen wird. Es wird eingeräumt, dass die Praxis allerdings weitergehe und dass Petitionen im allgemeinen geprüft und beantwortet würden. In der Rechtsprechung wird die Frage aufgeworfen, ob diese traditionelle, stark einschränkende Auffassung von Inhalt und Tragweite der Petitionsfreiheit den gewandelten Verhältnissen und Anschauungen noch gerecht werde. Eine Ausdehnung des
BGE 119 Ia 53 S. 56
Petitionsrechts müsse indessen dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben (
BGE 98 Ia 488
f., mit Hinweisen).
Im folgenden wird vorerst zu prüfen sein, ob Petitionen gegenüber Gerichten überhaupt zulässig seien und ob demnach die streitige Schutzschrift zugelassen werden könne. Soweit ersichtlich, hat sich das Bundesgericht zu dieser Frage noch nie ausgesprochen.
4.
In der Literatur wird die Frage, ob Petitionen zulässigerweise an Gerichte gerichtet werden können, in differenzierter Weise beantwortet. Es wird die Auffassung vertreten, Adressat einer Petition könne angesichts der Offenheit der Verfassungsnorm jede staatliche Stelle sein, gleich welcher Funktion. Demnach könnten Petitionen auch Gerichten zugestellt werden. Immerhin stelle sich wegen der Möglichkeit von förmlichen Klagen oder Rechtsmitteln die Frage nach dem praktischen Nutzen (vgl. JÜRGEN E. RAISSIG, Das Petitionsrecht in der Schweiz - Relikt oder Chance?, Diss. Zürich 1977, S. 42 f.; FRANZ-XAVER MUHEIM, Das Petitionsrecht ist gewährleistet, Diss. Bern 1981, S. 43; WALTER GISIGER, Das Petitionsrecht in der Schweiz, Diss. Zürich 1935, S. 98 ff.; WALTER BUSER, Betrachtungen zum schweizerischen Petitionsrecht, in: Festschrift H.P. Tschudi, Bern 1973, S. 46; WALTHER BURCKHARDT, Kommentar zur Bundesverfassung, 3. Auflage 1931, S. 529; HANS BRÜHWILER, Die Petitionspraxis der Bundesversammlung, in: ZBl 63/1962 S. 201; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 184 und BV-Kommentar, Rz. 23 zu Art. 57).
Petitionen sind gegenüber Gerichten an sich für all jene Bereiche denkbar, die nicht direkt mit einem bestimmten Verfahren in Verbindung stehen. Mit allgemeinen Petitionen könnte etwa auf Probleme genereller Natur oder hinsichtlich der allgemeinen Rechtsprechung aufmerksam gemacht werden, es könnten Fragen der Gerichtsverwaltung aufgeworfen oder Anfragen aus Rechtsgebieten unterbreitet werden, in denen das Gericht Aufsichtsbehörde ist (vgl. RAISSIG, a.a.O., S. 43; MUHEIM, a.a.O., S. 43). Wie es sich damit verhält, braucht nicht im einzelnen abgeklärt zu werden.
Anders verhält es sich indessen mit Petitionen, die ein konkretes Gerichtsverfahren betreffen, sei es, dass ein solches hängig oder bereits abgeschlossen ist oder aber in absehbarer Zeit anhängig gemacht wird. Für die Verfahrensbeteiligten stehen die prozessualen Mittel zur Verfügung, um entsprechend den anwendbaren Verfahrensbestimmungen Anträge und Standpunkte betreffend Sachverhalt und rechtliche Beurteilung in den Prozess einfliessen zu lassen; der einzelne hat die Möglichkeit, sich mit den üblichen prozessualen
BGE 119 Ia 53 S. 57
Mitteln an die Gerichte zu wenden. Der Richter ist ausserhalb der Verfahrensbestimmungen und der sich aus
Art. 4 BV
bzw. der EMRK ergebenden Grundsätze nicht befugt, auf andere, als Petitionen bezeichnete Eingaben von Verfahrensbeteiligten weiter einzugehen. Er hat sich vielmehr an die Verfahrensordnung zu halten. Den Verfahrensbeteiligten stehen im eigentlichen Hauptverfahren die diversen prozessualen Mittel zur Antragsstellung und Äusserung zur Verfügung, nach abgeschlossenem Verfahren die Rechtsbehelfe wie die Revision und im Vorfeld eines Verfahrens die Möglichkeiten des vorsorglichen Rechtsschutzes. Ginge der Richter auf Petitionen von Verfahrensbeteiligten ein, so würde er sich dem Vorwurf der Voreingenommenheit und Parteilichkeit aussetzen. Der Anspruch auf einen unabhängigen und unparteiischen Richter ist aber durch
Art. 58 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
garantiert. Es sollen nach der Rechtsprechung keine Umstände, welche ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das Verfahren einwirken; es soll verhindert werden, dass jemand als Richter tätig wird, der unter solchen Einflüssen steht und damit kein "rechter Mittler" mehr sein kann. Voreingenommenheit in diesem Sinne ist anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu erwecken. Entscheidend hierfür ist bei objektiver Betrachtungsweise bereits der Anschein oder die Gefahr der Befangenheit (vgl.
BGE 114 Ia 53
ff.,
BGE 117 Ia 159
ff.,
BGE 116 Ia 33
ff., mit Hinweisen). In Anwendung dieser Grundsätze hat das Bundesgericht etwa einen Richter als befangen bezeichnet, weil er einen informellen Augenschein durchgeführt und eine entsprechende Aktennotiz verfasst hat, obwohl die Parteien dazu haben Stellung nehmen können (
BGE 114 Ia 158
ff.). Desgleichen bestünde bei demjenigen Richter, der Petitionen von Verfahrensbeteiligten ausserhalb der eigentlichen Prozessformen entgegennimmt, die ernsthafte Gefahr der Voreingenommenheit im Sinne der zitierten Rechtsprechung zu
Art. 58 Abs. 1 und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.
Daraus ergibt sich, dass aus Gründen der Beachtung der Verfahrensordnung und der Fairness des Verfahrens sowie wegen der Gefahr der unzulässigen Beeinflussung des Richters Petitionen von Verfahrensbeteiligten hinsichtlich eines konkreten Gerichtsverfahrens nicht als zulässig betrachtet werden können. Das trifft insbesondere für die als Petition bezeichnete sog. Schutzschrift der Beschwerdeführerin zu. Die Schutzschrift ist ein vorbeugendes Verteidigungsmittel gegen einen erwarteten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung und verfolgt das Ziel, den Erlass einer vorsorglichen
BGE 119 Ia 53 S. 58
Verfügung zu verhindern, indem entweder mündliche Verhandlung verlangt oder der Sachstandpunkt dem Gericht schon im voraus unterbreitet wird (vgl. VOLKER DEUTSCH, Die Schutzschrift in Theorie und Praxis, in: GRUR 92/1990 S. 327 ff.; ZR 82/1983 Nr. 121). Die Eingabe der Beschwerdeführerin betrifft ein konkretes Verfahren, in dem sie selber beklagte Partei wäre. Der Umstand, dass das Verfahren noch nicht eingeleitet worden ist, ändert daran nichts, weil die Schutzschrift im Hinblick auf die unmittelbar bevorstehende Eröffnung eines Prozesses eingereicht worden ist. In der Beschwerdeschrift wird dargetan, dass es der Beschwerdeführerin darum ging, dem Gericht bestimmte Tatsachen zur Kenntnis zu bringen und es damit überhaupt erst in die Lage zu versetzen, sachgerecht über allfällige Begehren von der Gegenseite zu befinden. Daraus geht hervor, dass die Petition unmittelbaren Einfluss auf den Prozess nehmen wollte, ohne sich der gegebenen prozessualen Mittel zu bedienen. Die förmliche Entgegennahme der Schutzschrift hätte das Gericht der ernsthaften Gefahr der Voreingenommenheit ausgesetzt. Daraus ist zu schliessen, dass die Schutzschrift als Petition unzulässig ist und die Beschwerdeführerin sich demnach nicht auf
Art. 57 BV
berufen und die ungelesene Rücksendung nicht beanstanden kann.
Demnach erweist sich die vorliegende Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. Es braucht daher nicht untersucht zu werden, wie es sich mit Petitionen verhält, die ebenfalls ein konkretes gerichtliches Verfahren betreffen, indessen von dritter Seite eingereicht werden; je nach den konkreten Umständen kann auch hier die Gefahr der unzulässigen Beeinflussung entstehen (vgl.
BGE 116 Ia 22
E. 7b; J.P. MÜLLER, a.a.O., S. 184 bzw. Rz. 23 zu Art. 57). Ferner kann auch offengelassen werden, ob die Tragweite der Petitionsfreiheit im Sinne der Anträge der Beschwerdeführerin über die Forderung der blossen Kenntnisnahme und Sanktionsfreiheit hinaus auf die Pflicht zur Beantwortung auszudehnen ist (vgl. schon
BGE 98 Ia 489
; J.P. MÜLLER, a.a.O., S. 181 bzw. Rz. 12 f. zu Art. 57).


header:
Urteilskopf
85 III 124
29. Entscheid vom 4. September 1959 i.S. Utiger.

regeste:
Regeste
Betreibungskosten. Sie können nicht allein Gegenstand des Rechtsvorschlages sein. Liegt aber ein gültiger Rechtsvorschlag betreffend die Forderung oder deren Vollstreckbarkeit vor, so umfasst er auch die Kostentragung.
Art. 68 und 74 SchKG
.
Vergleich im Forderungs-, allenfalls Aberkennungsprozess. Er kann sich auch auf das Mass der vom Schuldner zu tragenden Betreibungskosten beziehen. Soweit der Rechtsvorschlag durch den Vergleich nicht beseitigt ist, steht er einer Fortsetzung der Betreibung (hier: durch Konkursandrohung) weiterhin entgegen.
Art. 79 und 83 Abs. 2 SchKG
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 124
BGE 85 III 124 S. 124
A.-
In der von Witwe Kalmbach und Mitbeteiligten als Erbengemeinschaft gegen Utiger eingeleiteten Betreibung
BGE 85 III 124 S. 125
Nr. 75 668 des Betreibungsamtes Arlesheim für Fr. 16'700.-- nebst Zins zu 5% seit 15. März 1958 erhob der Schuldner in vollem Umfange Rechtsvorschlag. Die Gläubiger verlangten für einen Teilbetrag von Fr. 4000.-- nebst Zins provisorische Rechtsöffnung, die ihnen am 18. August 1958 erteilt wurde. Während des über diese Teilforderung angehobenen Aberkennungsprozesses erwirkten die Gläubiger am 19. September 1958 beim Richter die Anordnung der Aufnahme eines Güterverzeichnisses. In Ziffer 3 der richterlichen Verfügung wurde bestimmt: "Der Beklagte (d.h. der Schuldner) trägt im Sinne von
Art. 68 SchKG
die Verfahrenskosten von Fr. 23.- ... und hat der Klägerschaft eine Parteientschädigung von Fr. 30.- zu bezahlen". Utiger ersetzte den Gläubigern diese Verfahrenskosten von Fr. 53.- am 31. Oktober 1958. Das Betreibungsamt nahm das Güterverzeichnis unter Beiziehung eines Schätzers auf und stellte am 16. Oktober 1958 den Gläubigern Rechnung im Betrage von Fr. 269.60, den sie am 25. Oktober 1958 denn auch entrichteten.
B.-
Im Aberkennungsprozesse kam es am 13. Februar 1959 zum "Teilrückzug" der Klage für den Forderungsbetrag von Fr. 3700.-- "unter Übernahme der Kosten". Das Gericht schrieb hierauf den Rechtsstreit inbezug auf den genannten Betrag ab und verfügte:
"... 2. Für diesen Teilbetrag von Fr. 3700.-- nebst Zins zu 5% seit 15.3.58 sowie für die Kosten des Zahlungsbefehls von Fr. 16. 10 und für 9/10 der Rechtsöffnungskosten, also Fr. 23.85, und 9/10 der Parteientschädigung, also Fr. 54.-, wird damit die ... provisorische Rechtsöffnung zur definitiven.
3. Dem Aberkennungskläger werden 9/10 der bisher ergangenen ordentlichen Kosten im Betrag von Fr. 51.05 .. .'also Fr. 45.95, auferlegt. Über die restlichen Kosten entscheidet der Einzelrichter bei der Beurteilung der noch offenen Fr. 300.-- der eingeklagten Forderung.
Ausserdem hat der Aberkennungskläger die Beklagten eine Teil-Parteientschädigung von Fr. 120. - zu bezahlen."
C.-
Über die streitig gebliebenen Fr. 300.-- nebst Zins schlossen die Parteien am 27. Mai 1959 folgenden gerichtlichen Vergleich, der zur Abschreibung des Rechtsstreites führte:
BGE 85 III 124 S. 126
"I. Der Kläger zieht ... für einen weiteren Betrag von Fr. 200.-- nebst Zins zu 5% seit 15.3.58 die Aberkennungsklage zurück.
II. Die Beklagten anerkennen für einen Teilbetrag von Fr. 100.-- nebst Zins zu 5% seit 15.3.58 die Aberkennungsklage.
III. Die Parteien übernehmen den restlichen Zehntel der Rechtsöffnungskosten, also Fr. 2.65, und den restlichen Zehntel der bis zum 13. 2.1959 sowie die seit dem 13.2.59 aufgelaufenen gerichtlichen Kosten von Fr. 60.05 wie folgt: der Kläger zwei Drittel, Beklagter einen Drittel.
Die restlichen ausserordentlichen Kosten sind wettzuschlagen."
D.-
Gestützt hierauf erstellte das Bezirksgericht Arlesheim am 8. Juni 1959 eine Abrechnung zuhanden beider Parteien, der zu entnehmen ist:
"Kläger (d.h. der Schuldner und Aberkennungskläger)
hat Gerichtskostenvorschuss bezahlt 100.--
trägt gemäss Vergleich vom 13.2:
Zahlungsbefehlskosten 16.10
9/10 Rechtsöffnungskosten 23.85
9/10 Parteientschädigung 54.-
9/10 Aberkennungskosten 45.95
Teil-Parteientschädigung 120.--
trägt gemäss Vergleich vom 27. 5.:
2/3 restl. Zehntel Rechtsöffnungskosten 1.75
2/3 restl. Zehntel Aberkennungskosten 3.40
2/3 der seit 13.2. aufgelaufenen Kosten 36.65
zahlt an uns (Nachnahme) 6.-
schuldet an Beklagte an Kosten 195.70
301.70 301.70
Beklagte
haben.....
vom Kläger an Kosten zu gut 195.70
........."
E.-
Der Schuldner leistete den Gläubigern folgende Zahlungen (auf Postcheckkonto):
am 30. April 1959 Fr. 4000.--
am 20. Juni 1959 " 310.05
zusammen Fr. 4310.05
Er berechnet die Forderung der Gläubiger wie folgt:
Kapital Fr. 3900.--
Zins zu 5% vom 15.3.58 bis zur Zahlung
(30.4.59) " 220.--
Gerichtskosten " 195.70
zusammen Fr. 4315.70
wovon er die ihm selbst gemäss Vergleich zuste-
hende Zinsforderung abzog (5% von Fr. 100.--
vom 15.3.58 bis 30.4.59) " 5.65
BGE 85 III 124 S. 127
Restforderung Fr. 4310.05
F.-
Am 23. Juni 1959 stellten die Gläubiger in der Betreibung Nr. 75 668 für eine ihnen, wie sie annahmen, noch zustehende Mehrforderung von Fr. 282.75 nebst Zins zu 5% seit 9. Juni 1959 das Fortsetzungsbegehren und erwirkten die Zustellung einer Konkursandrohung.
G.-
Mit rechtzeitiger Beschwerde verlangte der Schuldner deren Aufhebung mit Berufung auf die vollständige Erfüllung der gerichtlichen Vergleiche. Die Gläubiger hielten an der Konkursandrohung fest und begründeten die Mehrforderung von Fr. 282.75 wie folgt:
a) Zinsdifferenz auf dem Kapital von Fr. 3900.--
(weil die Zahlung erst am 5. Mai 1959 eingegangen sei) Fr. 7.50
b) Von den Gläubigern entrichtete Kosten der
Aufnahme des Güterverzeichnisses " 269.60
c) Nichtanerkennung der Zinsforderung des
Schuldners " 5.65
Fr. 282.75
H.-
Die kantonale Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde durch Entscheid vom 12. August 1959 teilweise gut durch Streichung der Forderungsposten von Fr. 7.50 und Fr. 5.65, liess dagegen die Fortsetzung der Betreibung für den Betrag von Fr. 269.60 zu, weil es sich dabei um zulasten des Schuldners gehende Betreibungskosten handle. Sie wies das Betreibungsamt an, in der Konkursandrohung a) den Forderungsbetrag auf Fr. 269.60 herabzusetzen, b) als Kostenbetrag nur denjenigen der Konkursandrohung selbst anzuführen.
I.-
Gegen diesen Entscheid richtet sich der vorliegende Rekurs des Schuldners, der am Begehren um Aufhebung der Konkursandrohung in vollem Umfange festhält.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Da die Gläubiger den vorinstanzlichen Entscheid nicht angefochten haben, ist über die Zulässigkeit der Konkursandrohung nur mehr inbezug auf den Betrag von Fr. 269.60, nämlich der betreibungsamtlichen Kosten für die Aufnahme
BGE 85 III 124 S. 128
des vom Richter angeordneten Güterverzeichnisses, zu entscheiden. Insoweit hält die Vorinstanz die Fortsetzung der Betreibung Nr. 75 668 für zulässig, weil es sich um Betreibungskosten im Sinne von
Art. 68 SchKG
handle. Wie es sich damit verhält, kann jedoch dahingestellt bleiben, weil der vom Schuldner erhobene umfassende Rechtsvorschlag in dieser Hinsicht nicht beseitigt worden ist.
Freilich wäre ein bloss die Betreibungskosten betreffender Rechtsvorschlag nicht zulässig und daher unbeachtlich (
BGE 77 III 7
). Der Rechtsvorschlag richtet sich seinem Begriffe nach gegen die in Betreibung stehende Forderung nach Bestand und Höhe wie auch gegen das Recht, sie auf dem Betreibungswege geltend zu machen (
Art. 69 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG
). Anerkennt der Schuldner die Forderung in Haupt- und Zinsbetrag wie auch die Zulässigkeit des Betreibungsweges, d.h. die Fälligkeit und die sonstigen Voraussetzungen der rechtlichen Einforderung durch Betreibung, so steht ihm nicht zu, sich der Belastung mit den Betreibungskosten nach
Art. 68 SchKG
zu widersetzen. Vorbehalten bleibt ihm insoweit nur die Beschwerdeführung wegen ungerechtfertigter Kostenerhebung überhaupt oder wegen unrichtiger Kostenbemessung (Art. 16 ff. des Gebührentarifs zum SchKG).
Dagegen umfasst ein die Forderung und deren Vollstreckbarkeit betreffender Rechtsvorschlag ohne weiteres auch die Kostenbelastung als Nebenfolge der Betreibung. Wird der Rechtsvorschlag nicht beseitigt, so bleibt es bei der vorschussweisen Bezahlung der Betreibung durch den Gläubiger, und es ist eine Fortsetzung der Betreibung bloss für die Betreibungskosten ausgeschlossen. Deren Geltendmachung als Nebenfolge ist in diesem Fall eben nicht minder ungerechtfertigt als die durch den Rechtsvorschlag wirksam verhinderte Eintreibung der Forderung selbst.
Im vorliegenden Falle haben die Gläubiger nun allerdings für einen Teilbetrag der in Betreibung gesetzten Forderung provisorische Rechtsöffnung erlangt und gestützt
BGE 85 III 124 S. 129
darauf vom Richter gemäss
Art. 83 Abs. 1 und
Art. 162 ff. SchKG
die Aufnahme eines Güterverzeichnisses bewilligt erhalten, die das Betreibungsamt hierauf vollzog. Ferner hat der Aberkennungsprozess zur vergleichsweisen Anerkennung einer Forderung von Fr. 3900.-- mit Zins zu 5% seit 15. März 1938 und zu entsprechender, näher festgesetzter teilweisen Kostenübernahme durch den Schuldner geführt. Die sich aus diesen Vergleichen ergebenden Verpflichtungen sind jedoch nach der insoweit vor Bundesgericht nicht angefochtenen Entscheidung der Vorinstanz gänzlich erfüllt worden. Ein Recht auf Fortsetzung der Betreibung lässt sich daher nicht aus den erwähnten Vergleichen und den anschliessenden gerichtlichen Abschreibungsverfügungen herleiten. Im übrigen aber ist der Rechtsvorschlag aufrecht geblieben, so dass die Fortsetzung der Betreibung durch Androhung des Konkurses für den in Frage stehenden Kostenbetrag, den der Schuldner nicht wie die Kosten des Zahlungsbefehls zu seinen Lasten übernommen hat, sich als unstatthaft erweist. Dem kann nicht mit Grund entgegengehalten werden, die Stellungnahme des Schuldners laufe darauf hinaus, einen auf Betreibungskosten (sofern es sich entgegen seiner Ansicht um solche handeln sollte) beschränkten, also unzulässigen Rechtsvorschlag aufrechtzuerhalten. Der von ihm erhobene Rechtsvorschlag betraf die Forderung und erfasste damit, wie dargetan, auch den Kostenpunkt. In eine vergleichsweise Regelung konnten alsdann sehr wohl auch die Betreibungs- und andere Kosten einbezogen werden. Nichts hinderte den Schuldner, hiebei die ganzen Zahlungsbefehlskosten (statt nur der auf einen Forderungsbetrag von Fr. 3900.-- entfallenden) und ausserdem die Kosten des Aberkennungsprozesses (ganz oder teilweise) zu übernehmen; ebenso stand den Gläubigern ein mehr oder weniger weit gehender Verzicht im Kostenpunkte frei, sei es dass sie sich mit einem kleinen Bruchteil begnügten oder dass sie davon absahen, einzelne Posten des Verfahrensaufwandes dem Schuldner zu belasten.
BGE 85 III 124 S. 130
Das Stillschweigen der Vergleiche vom 13. Februar 1959 ("Teilrückzug") und 27. Mai 1959 über die vom Gläubiger im Oktober des Vorjahres ausgelegten betreibungsamtlichen Kosten der Aufnahme des Güterverzeichnisses lässt verschiedene Deutungen zu. In Frage kommt ein Verzicht der Gläubiger, den Schuldner mit diesem Aufwand besonderer Art (wobei sich anscheinend eine mehrfache Deckung ihrer Forderung ergab) zu belasten. Die Nichteinbeziehung dieser Kosten in den Vergleich kann aber auch darauf zurückzuführen sein, dass hierüber keine Einigung zustande kam, wobei den Gläubigern die Anrufung des Richters vorbehalten bliebe. Endlich mag dieser mehrere Monate zurückliegende Aufwand bei den Gläubigern in Vergessenheit geraten sein. In diesem Fall hätte man es mit einem durch die Vergleiche nicht geordneten, daher gleichfalls einer nachträglichen Verständigung oder der gerichtlichen Beurteilung vorbehaltenen Punkte zu tun. Jedenfalls muss, solange keine rechtskräftige Erledigung vorliegt, der nicht über den Bereich der gerichtlichen Vergleiche hinaus beseitigte Rechtsvorschlag als fortbestehend gelten.
Wäre nur streitig, ob man es mit Betreibungskosten im Sinne von
Art. 68 SchKG
zu tun habe, und der Schuldner für den Fall, dass dies zutreffe, bereit, den Gläubigern den Betrag von Fr. 269.60 zu ersetzen, so könnte der Streitfall zwar allenfalls von den Aufsichtsbehörden entschieden werden. Nun wird den Gläubigern aber vorgehalten, die Aufnahme eines Güterverzeichnisses unnützerweise verlangt zu haben, um es als Druckmittel gegen den Schuldner benützen zu können. Dieser verneint eine ihn treffende Ersatzpflicht ohne Rücksicht auf die Rechtsnatur dieser Kosten aus Gründen des Zivilrechts, aus dem Gesichtspunkt einer rechtsmissbräuchlichen (versuchten oder bewirkten) Schädigung, worüber zu entscheiden den Aufsichtsbehörden nicht zusteht.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid, soweit er die Beschwerde des Schuldner abweist,
BGE 85 III 124 S. 131
aufgehoben, ebenso die von der Vorinstanz in der Betreibung Nr. 75 668 des Betreibungsamtes Arlesheim für Fr. 269.60 aufrecht erhaltene Konkursandrohung.


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Urteilskopf
107 II 233
34. Arrêt de la Ire Cour civile du 29 avril 1981 dans la cause Blanchard contre Bürgisser (recours en nullité)

regeste:
Regeste
Verfahren bei arbeitsrechtlichen Streitigkeiten;
Art. 343 Abs. 4 OR
.
1. Entgegennahme einer staatsrechtlichen Beschwerde als Nichtigkeitsbeschwerde (E. 1).
2.
Art. 343 Abs. 4 OR
verpflichtet den Richter, alle rechtserheblichen Umstände zu berücksichtigen, die sich im Laufe des Verfahrens ergaben, auch wenn die Parteien nicht ausdrücklich darauf Bezug genommen haben (E. 2b).
3. Der Richter hat insbesondere durch Befragung der Parteien nachzuprüfen, ob ihre Vorbringen und Beweisangebote vollständig sind, sofern er sachliche Gründe hat, an deren Vollständigkeit zu zweifeln (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 234
BGE 107 II 233 S. 234
A.-
Anne-Luise Blanchard a travaillé jusqu'au 11 octobre 1979 comme serveuse dans le restaurant de Pius Bürgisser, à Fribourg. Par lettre datée du 10 octobre, elle fit valoir diverses prétentions; Bürgisser opposa un refus, invoquant l'indemnité à laquelle il estimait avoir droit pour rupture injustifiée des rapports de travail. Le 25 octobre, une discussion eut lieu entre parties en l'étude de Me Franz Hayoz, mandataire d'Anne-Luise Blanchard. Bürgisser reconnut devoir 387 fr. 10 à titre de salaire pour le mois d'octobre et d'indemnité pour huit jours de congé. Cette somme fut payée le 4 novembre.
B.-
En juin 1980, Anne-Luise Blanchard a intenté à Pius Bürgisser une action en paiement de 536 fr. 45 représentant le reliquat du salaire qui lui était dû pour ses vacances. Bürgisser a opposé en compensation sa créance de dommages et intérêts pour abandon d'emploi et rupture du contrat de travail.
Par jugement du 8 septembre 1980, le Président de la Chambre des prud'hommes de l'arrondissement de la Sarine a rejeté l'action. Il a reconnu le bien-fondé des prétentions d'Anne-Luise Blanchard à concurrence de 370 fr. 35 mais a jugé qu'elles avaient été éteintes par compensation avec la créance de Bürgisser.
Anne-Luise Blanchard a formé un recours civil tendant à l'admission de son action à concurrence de 370 fr. 35, avec intérêt. Elle a fait alors valoir qu'à l'issue de la discussion tenue le 25 octobre 1979 en l'étude de Me Hayoz, Bürgisser avait renoncé au paiement d'une indemnité pour rupture des rapports de travail. Bürgisser a contesté ce fait.
Par arrêt du 21 novembre 1980, la Cour civile du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a rejeté le recours et confirmé le prononcé attaqué. Elle a jugé que l'abandon par Bürgisser de son droit à une indemnité n'avait pas été allégué en première instance et ne pouvait plus être pris en considération dans la procédure de recours.
C.-
Anne-Luise Blanchard a interjeté un recours de droit public qui tend à l'annulation de l'arrêt du 21 novembre 1980. Elle reproche au Tribunal cantonal d'avoir violé l'
art. 4 Cst.
en méconnaissant,
BGE 107 II 233 S. 235
de manière arbitraire, les principes de la procédure inquisitoriale prévue à l'
art. 343 al. 4 CO
.
L'intimé Pius Bürgisser propose le rejet du recours, avec suite de dépens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La recourante n'a pas été admise à prouver que l'intimé avait renoncé à la créance opposée en compensation. La cour cantonale a considéré que ce fait n'avait pas été allégué de manière expresse et formelle en première instance, ce qui interdisait au juge inférieur de le prendre en considération. Et la recourante était déchue du droit de présenter, devant l'autorité de recours, un moyen qu'elle eût pu régulièrement articuler auparavant.
La cour cantonale s'est fondée exclusivement sur les règles ordinaires, légales et jurisprudentielles, de la procédure civile fribourgeoise. La recourante, qui lui reproche une interprétation insoutenable de l'
art. 343 al. 4 CO
, se plaint en réalité d'une application du droit cantonal en lieu et place du droit fédéral déterminant. Or l'
art. 68 al. 1 lettre a OJ
ouvre en pareil cas la voie du recours en nullité, ce qui, selon l'
art. 84 al. 2 OJ
, exclut celle du recours de droit public pour violation des droits constitutionnels des citoyens. La recourante, il est vrai, invoque également une violation de l'art. 31 al. 3 de la loi fribourgeoise sur la juridiction des prud'hommes, qui oblige le juge à établir d'office les faits. Elle ne soutient toutefois pas que cette disposition, passée sous silence dans l'arrêt attaqué, soit autre chose qu'un rappel de l'
art. 343 al. 4 CO
, ni qu'elle-même pouvait en l'espèce en déduire des prérogatives procédurales que le droit fédéral ne lui reconnaissait pas. Le grief qu'elle tire de la violation de l'art. 31 précité n'a donc aucune portée propre mais se confond avec celui pris de la non-application de l'
art. 343 al. 4 CO
.
L'acte de recours satisfait néanmoins aux exigences d'un recours en nullité. Il est parvenu au Tribunal fédéral avant l'expiration du délai légal, qui est dès lors tenu pour observé en vertu de l'
art. 32 al. 3 OJ
, encore que l'écrit aurait dû normalement être adressé à l'autorité cantonale. Partant, le présent recours est recevable comme recours en nullité et doit être traité comme tel (
ATF 103 II 71
s. consid. 2).
2.
a) Le litige qui oppose les parties porte sur moins de 5000 fr. et est donc soumis à la règle de l'
art. 343 al. 4 CO
(
ATF 103 II 276
s.). Cette disposition impose une procédure inquisitoriale dans les
BGE 107 II 233 S. 236
contestations relevant du contrat de travail (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 172; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, n. 15 ad par. 54; WALDER, Die Offizialmaxime, p. 21 ss). Etant un empiétement sur les compétences que la constitution réserve aux cantons en matière de procédure, elle doit s'interpréter de manière restrictive, ainsi que la Cour de céans en avait déjà jugé pour l'art. 29 de la loi du 18 juin 1914 sur le travail dans les fabriques (
ATF 94 II 214
).
b) La cour cantonale, se référant à sa pratique constante en matière de procédure ordinaire, a estimé que seuls pouvaient être pris en considération les faits allégués de manière expresse, à l'exclusion de ceux qui ressortiraient simplement des pièces versées au dossier (Extraits des principaux arrêts du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, 1976 p. 87 s., 1973 p. 64). Dans les litiges relevant du contrat de travail, une telle restriction au pouvoir d'examen du juge est incompatible tant avec la lettre qu'avec l'esprit de l'
art. 343 al. 4 CO
; elle se heurte à l'intention clairement reconnaissable du législateur (Message du Conseil fédéral, du 25 août 1967, FF 1967 II p. 416). Le juge peut et doit fonder son prononcé sur tous les faits pertinents établis lors des débats, même si les parties ne les ont pas invoqués à l'appui de leurs conclusions (BRÜHWILER, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, n. 7 ad art. 343; STREIFF, Leitfaden zum neuen Arbeitsvertrags-Recht, 3e éd., n. 10 ad art. 343; VISCHER, Schweizerisches Privatrecht, t. VII/1 p. 487). Cela découle d'ailleurs de la nature même de la procédure inquisitoriale (GULDENER, op.cit., p. 169; STRÄULI/MESSMER, op.cit., n. 18 i.f. ad par. 54).
c) L'obligation pour le juge d'établir d'office les faits ne dispense pas les parties d'une collaboration active à la procédure. Il leur incombe de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve disponibles. Le juge doit néanmoins s'assurer, notamment par l'interpellation des parties, que leurs allégations et leurs offres de preuve sont complètes, mais il n'est tenu de le faire que s'il a des motifs objectifs d'éprouver des doutes sur ce point. Il n'y a en effet aucune raison de lui imposer une inquisition plus poussée que celle prévue dans d'autres procédures également dominées, à certains égards au moins, par le principe de l'instruction d'office, notamment dans le domaine du divorce (BÜHLER/SPÜHLER, n. 85 ss ad
art. 158 CC
), des assurances sociales (
ATF 100 V 62
s. consid. 4,
ATF 96 V 95
s.) ou du contentieux administratif (
ATF 106 Ib 80
ss,
ATF 100 Ib 359
ss).
BGE 107 II 233 S. 237
Dans sa demande en justice, la recourante a simplement signalé que son mandataire avait tenté une conciliation entre parties, à la suite de laquelle l'intimé avait payé certains des montants réclamés. Elle a produit sa lettre du 10 octobre 1979, par laquelle elle réclamait diverses prestations à l'intimé, ainsi que la réponse du 11 octobre où l'intimé lui opposait ses propres prétentions fondées sur la rupture injustifiées des rapports de travail. Elle a versé en outre au dossier la copie d'une lettre que son mandataire avait adressée le 9 avril 1980 à l'intimé, pour l'inviter à payer 689 fr. 95 à titre d'indemnité pour jours de congé; cette pièce ne mentionne pas, fût-ce par allusion, l'accord qui serait intervenu le 25 octobre 1979. Rien dans cette correspondance ne permettait de supposer que l'intimé eût renoncé à ses prétentions lors de l'entrevue du 25 octobre. Le juge avait d'ailleurs d'autant moins de raisons de s'en enquérir que la recourante n'a pas réagi lorsque l'intimé, en audience, a déclaré compenser sa dette avec sa créance de dommages et intérêts. Partant, la cour cantonale n'a pas abouti à une solution incompatible avec l'
art. 343 al. 4 CO
en jugeant, pour des motifs certes erronés, que l'autorité de première instance n'avait pas à tenir compte d'une éventuelle renonciation de l'intimé à ses propres prétentions.
3.
La cour cantonale a considéré que les art. 130, 302 et 320 du code de procédure civile fribourgeois lui interdisaient de prendre en considération un fait nouveau, allégué en procédure de recours alors qu'il eût pu l'être en première instance. L'
art. 343 CO
n'oblige pas les cantons à donner aux justiciables la garantie de la double instance dans les litiges relevant du contrat de travail. Les cantons décident librement de la création de voies de recours en la matière et, s'ils en prévoient une, ils peuvent restreindre le pouvoir d'examen de l'autorité supérieure, en prohibant notamment la production de moyens nouveaux d'attaque ou de défense (
ATF 100 Ia 129
). La cour cantonale n'a dès lors pas violé le droit fédéral en se fondant sur son propre droit de procédure pour refuser de prendre en considération un fait nouveau que le juge inférieur avait pu ignorer sans méconnaître l'
art. 343 al. 4 CO
.
Dispositiv
Par ces motifs,le Tribunal fédéral:
1. Reçoit le recours de droit public comme recours en nullité.
2. Rejette le recours.


header:
Urteilskopf
100 IV 263
66. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 27 novembre 1974, dans la cause Lachat contre Procureur géneral du canton de Genève.

regeste:
Regeste
Gewinnsucht; Art. 19 Ziff. 1 Betäubungsmittelgesetz.
Der Begriff der Gewinnsucht ist derselbe wie im StGB. Aus Gewinnsucht handelt der Täter, wenn er besonders intensiv auf geldwerte Vorteile bedacht ist (Erw. 3).
Verfall des unrechtmässigen Vermögensvorteils; Art. 24 Betäubungsmittelgesetz.
Der unrechtmässige Vermögensvorteil ist gleich der Differenz zwischen dem Stand des Vermögens des Täters unmittelbar vor und unmittelbar nach der Tatbegehung. Unerheblich sind deshalb der Vermögensstand im Zeitpunkt der Urteilsfällung, die Aufwendungen zur Erzielung des unrechtmässigen Vermögensvorteils und die im Zusammenhang mit der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz verhängten Zollbussen (Erw. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 264
BGE 100 IV 263 S. 264
1.
et 2. - Recevabilité.
3.
a) Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir retenu contre lui la circonstance aggravante du dessein de lucre prévue à l'art. 19 ch. 1 in fine de la loi fédérale sur les stupéfiants. Il soutient qu'il n'a pas été mû par la passion du gain, que le fait d'avoir agi pour gagner de l'argent réalise certes le dessein d'enrichissement illégitime, mais n'est pas à lui seul constitutif du dessein de lucre tel que le définit la jurisprudence.
b) Selon l'art. 19 de la loi fédérale sur les stupéfiants, celui qui se rend coupable des actes réprimés par cette disposition est passible, dans les cas graves, de la réclusion pour cinq ans au plus, s'il a agi dans un dessein de lucre.
Le dessein de lucre est une notion du droit pénal commun, et c'est à la jurisprudence rendue en application de celui-ci que l'on doit se référer. Il ne ressort en effet ni de l'exposé des motifs, ni des débats parlementaires que le législateur de la loi sur les stupéfiants a entendu donner à cette notion un sens différent.
L'expression "dessein de lucre" employée dans la partie spéciale du Code pénal et dans la loi sur les stupéfiants est traduite en allemand par "Gewinnsucht", qui correspond en français, dans la partie générale, au mot "cupidité". La jurisprudence a dès lors considéré le texte allemand comme déterminant et elle a tout naturellement assimilé le dessein de lucre à la cupidité et non à la simple recherche d'un profit (RO 89 IV 16 consid. 2 a).
D'une manière générale, la jurisprudence a défini la cupidité comme étant une recherche du lucre si intense qu'elle est devenue une passion (arrêt précité). Le Tribunal fédéral a approfondi cette sommaire définition en précisant que si la cupidité suppose une recherche du lucre sensiblement plus intense que le simple dessein d'enrichissement et si elle ne peut pas non plus être confondue avec le souci de l'intérêt personnel, elle doit être imputée à l'auteur qui se montre particulièrement avide d'avantages financiers, qui par exemple, pour se procurer
BGE 100 IV 263 S. 265
de l'argent, outrepasse habituellement ou sans scrupule les limites tracées par la loi, la bienséance ou les bonnes moeurs et n'hésite donc même pas à se procurer un gain illicite (RO 94 IV 100 et jurisprudence citée). Fait ainsi preuve de cupidité l'auteur qui, en raison de l'acte illicite qu'il commet, réclame des prestations plus élevées qu'il ne le ferait dans d'autres circonstances (RO 89 IV 21 no 5), ou qui recherche des avantages financiers qui ne pourraient être obtenus, du moins dans la même mesure, sans l'exercice de son activité illicite (RO 98 IV 258 consid. 3), ou encore celui qui, même à l'occasion d'une seule affaire, s'octroie de substantielles commissions en déployant une activité contraire à la loi et à la plus élémentaire honnêteté (RO 94 IV 101 consid. 5 b et c). En revanche, n'est pas considéré comme cupide celui qui cherche à profiter de services réprimés par la loi pénale non pour se procurer un gain exagéré, mais seulement pour obtenir un profit qui serait qualifié de raisonnable s'il ne résultait d'une activité illicite (RO 94 IV 102, no 26 litt. d), ni celui qui poursuit, aux conditions usuelles des affaires, des livraisons qu'une législation spéciale a déclarées illicites après qu'elles eurent commencé (RO 96 IV 181 no 40).
c) En l'espèce, la cour cantonale a retenu que le recourant a fait du trafic dans l'intention de gagner rapidement beaucoup d'argent, dans l'espoir de réaliser des gains très substantiels et disproportionnés au regard du temps consacré et de l'effort consenti. Il s'agit donc d'un auteur qui a recherché des avantages tels qu'il n'aurait pu les obtenir dans la même mesure, sans l'exercice de son activité illicite. Le recourant a donc bien agi dans un dessein de lucre au sens de la jurisprudence, et c'est à juste titre que cette circonstance aggravante a été retenue contre lui.
4.
a) Le recourant se plaint ensuite d'avoir été condamné à tort à la restitution de son enrichissement illégitime par 20 000 fr. Il expose qu'en raison des frais qu'il a dû assumer et des montants retenus par son comparse Northen, son enrichissement n'a pas atteint un tel montant. Il fait en outre état d'une amende douanière de l'ordre de 16500 fr., infligée en raison du même trafic, qui a été payée en grande partie par le produit de la vente de sa voiture; son enrichissement illégitime serait dès lors dérisoire.
b) Il ressort des constatations de fait de la cour cantonale,
BGE 100 IV 263 S. 266
qui lient le Tribunal fédéral (art. 277 bis al. 1 PPF), que le bénéfice du recourant s'est élevé pour le premier voyage à 14800 fr., valeur moyenne, une fois déduits les frais de voyage, et pour le second à 7950 fr., après déduction du prix d'achat de la drogue par 3550 fr. C'est donc en vain et contrairement aux exigences de l'art. 273 al. 1 litt. b PPF que le recourant tente de revenir sur ces constatations de fait.
D'ailleurs, à supposer même que les frais supportés par le recourant aient été plus élevés que la cour cantonale ne l'a retenu, cela n'aurait aucun effet sur l'enrichissement illégitime et sur l'obligation de restitution à l'Etat. En effet, la jurisprudence n'a pas seulement posé que, dans l'application de l'art. 24 de la loi sur les stupéfiants, pour fixer le montant de l'enrichissement illégitime, il faut se placer au moment de l'infraction et non à celui du jugement (RO 100 IV 104 ss.), mais encore que l'enrichissement illégitime est constitué par tout ce que l'auteur s'est procuré par la commission de l'infraction, sans que puissent en être déduits les montants dépensés pour devenir détenteur de la drogue (ATF Münch du 30 janvier 1974). Le même principe a d'ailleurs été posé dans l'application de l'art. 59 CP, en ce sens que ce sont tous les avantages reçus, et non pas le gain net réalisé, qui sont acquis à l'Etat (RO 97 IV 252). Pour déterminer quel a été l'enrichissement illégitime du recourant, au sens de l'art. 24 de la loi sur les stupéfiants, il faut comparer l'état de son patrimoine tel qu'il existait immédiatement avant et immédiatement après qu'il eut transporté le haschisch. Or, avant le transport illicite, ce patrimoine était diminué des frais qu'il avait assumés; dès lors, toute somme servant au remboursement de ces frais constitue bien un enrichissement. Ce patrimoine était également amoindri des sommes utilisées pour l'acquisition de la drogue. Comme il lui était interdit de par la loi de vendre ou de transporter celle-ci, son patrimoine ne s'était pas accru du moindre actif légitimement négociable; ainsi, tout accroissement de son patrimoine à partir de ce moment constituait un enrichissement illégitime dans la mesure où il était procuré par la commission d'une infraction (arrêt Münch, précité). Les premiers juges auraient donc pu ordonner la restitution à l'Etat de l'entier des sommes touchées par le recourant pour son trafic, sans aucune déduction des frais. En limitant l'obligation de restitution à 20 000 fr., les
BGE 100 IV 263 S. 267
juges cantonaux sont donc restés en deçà de ce que leur permettait la loi.
c) Quant à l'amende douanière infligée au recourant en raison de l'importation du haschisch, on ne saurait en tenir compte pour diminuer l'obligation de restitution de l'enrichissement. Il s'agit d'une peine concernant une infraction supplémentaire commise par le recourant, et qui doit être traitée de façon indépendante. C'est ce que prévoit d'ailleurs clairement l'art. 85 al. 2 de la loi fédérale sur les douanes, qui dispose que si une infraction constitue à la fois un délit douanier et un acte visé par la législation pénale de la Confédération ou des cantons, les dispositions pénales de la loi sur les douanes sont applicables indépendamment de la législation concurrente.
5.
Refus de l'assistance judiciaire.