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Urteilskopf
96 IV 181
41. Arrêt de la Chambre d'accusation du 17 décembre 1970 dans la cause Direction genérale des PTT contre Juge Instructeur de Sierre.

regeste:
Regeste
Rechtshilfe,
Art. 352 StGB
.
1. Begriff (Erw. 1).
2. Zuständigkeit der Anklagekammer des Bundesgerichts (Erw. 2).
3. In einer Strafuntersuchung nach kantonalem Recht angeordnete vorsorgliche Beschlagnahme der Post zum Versand übergebener Prospekte (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 182
BGE 96 IV 181 S. 182
A.-
Les Editions Walter Beckers, à Anvers (Belgique), ont importé en Suisse des prospectus pour la souscription d'une série de 24 romans intitulée "Erotica", souscription qui donnait droit à la remise gratuite d'une autre série de six volumes, intitulée "Les dossiers de la liberté sexuelle par le sexologue Carson Davis".
Vu l'art. 36 al. 4 LD, l'Administration des douanes a soumis un exemplaire de ces prospectus au Ministère public fédéral pour qu'il examine s'il s'agissait de publications obscènes selon l'art. 204 CP. Les deux séries de livres ne lui étant pas connues, le Ministère public fédéral a estimé ne pouvoir juger s'il s'agissait de l'annonce de publications obscènes; il a par conséquent autorisé l'importation.
Nonobstant l'art. 25 al. 1 lit. b LSP, l'Administration des PTT a admis que les prospectus, qui lui avaient été remis à cet effet, devaient être distribués. Le Juge-Instructeur du Tribunal du district de Sierre en a ainsi reçu un. Considérant que les livres offerts par le prospectus étaient très probablement obscènes au sens de l'art. 204 CP, il a ouvert une enquête pénale et donné en même temps l'ordre à la police cantonale de contrôler tous les offices postaux du district et de leur enjoindre de suspendre la distribution jusqu'à nouvel avis. Plus tard et contrairement à l'avis donné par le Ministère public fédéral et par la Direction d'arrondissement postal, à Lausanne, il a ordonné, le 10 novembre 1970, le séquestre de tous les prospectus qui se trouvaient encore dans les offices postaux du district. Un de ceux-ci les distribua néanmoins aux destinataires; les autres les remirent à la police, chargée d'exécuter le séquestre.
B.-
Le 18 novembre 1970, la Direction générale des PTT a adressé à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral une requête par laquelle elle lui demandait de constater que l'ordonnance de séquestre du 10 novembre 1970 constituait une demande d'entraide judiciaire au sens des art. 352 ss. CP et
BGE 96 IV 181 S. 183
de dire que la Confédération suisse, entreprise des PTT, était en droit de refuser l'entraide requise.
C.-
Le Juge-Instructeur du Tribunal de Sierre conclut à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet de la requête.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 352 al. 1 CP, dans toute cause entraînant l'application du Code pénal suisse ou d'une autre loi fédérale, la Confédération et les cantons, de même que les cantons entre eux, sont tenus de se prêter assistance. Il s'agit là de l'entraide judiciaire qui, d'après la définition qu'en a donnée la jurisprudence, porte sur toute mesure qu'une autorité est requise de prendre, dans les limites de sa compétence, au cours d'une poursuite pénale pendante, pour les fins de la poursuite ou pour l'exécution du jugement (RO 79 IV 182;
86 IV 139
b, 228;
87 IV 141
, consid. 3).
2.
Les litiges concernant l'entraide judiciaire, soit entre cantons, soit entre un canton et la Confédération, relèvent du Tribunal fédéral et sont jugés par la Chambre d'accusation (art. 357 CP, 252 al. 3 PPF); peu importe que, s'agissant d'une mesure qui touche à la correspondance postale, la voie du recours de droit administratif soit aussi ouverte ou non (RO 79 IV 182).
3.
Cependant, pour que la requête soit recevable, il faut que le litige porte effectivement sur une question d'entraide. La chambre de céans a jugé que tel était le cas lorsqu'un juge d'instruction cantonal demandait à l'Administration des PTT de noter pour lui le contenu des conversations téléphoniques et de lui remettre les télégrammes et le courrier postal d'une personne qu'il pensait être en relation avec un inculpé en fuite (RO 79 IV 180); elle a jugé de même dans un cas où l'Administration des douanes avait refusé d'autoriser un de ses fonctionnaires à témoigner, dans un procès pénal, sur des faits relatifs à son service (RO 86 IV 138). Touchant cette dernière requête, elle a relevé que le litige ne portait pas sur un acte de la poursuite pénale, mais sur un acte qui servait néanmoins directement à cette poursuite, car la possibilité d'entendre un témoin en dépendait.
Point n'est besoin d'examiner à nouveau et en principe s'il existe un litige portant sur l'entraide au sens de l'art. 252 PPF
BGE 96 IV 181 S. 184
lorsque la mesure dont il s'agit ne rentre pas dans les attributions pénales de la personne requise, ni même, en l'absence de telles attributions, au nombre des actes d'autorité constitutifs de l'enquête pénale ou nécessaires pour cette enquête. Car, même dans l'affirmative, on ne se trouve en tout cas plus dans le domaine de l'entraide lorsque le juge pénal exige de la personne requise, non pas un tel acte d'autorité mais l'exécution d'un ordre auquel doit se soumettre, dans les limites fixées par la loi, toute personne, fût-elle une régie - autonome ou non - de l'Etat.
Tel est le cas en l'espèce. Il ne s'agit pas de la confiscation d'objets dangereux au sens de l'art. 58 CP dès lors que l'on ne sait, en l'état, si les prospectus ont servi ou devaient servir à commettre une infraction. L'ordonnance litigieuse porte sur la saisie préventive d'objets au cours d'une enquête pénale. Elle relève donc du droit cantonal au premier chef et s'adresse à l'Administration des postes comme personne soumise à l'autorité pénale et non comme titulaire de l'autorité investie de compétences pénales ou du pouvoir d'accomplir un acte nécessaire pour l'enquête. C'est donc, non par la voie de la requête au Tribunal fédéral, mais par celle que peut ouvrir le droit cantonal que doit agir la requérante, si elle entend s'opposer à l'ordre du juge valaisan en invoquant les obligations qui découlent pour elle du secret postal. La chambre de céans n'a pas à juger si une voie de droit fédéral sera ouverte ou non contre la décision cantonale de dernière instance.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre d'accusation:
Déclare la requête irrecevable.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
135 II 195
21. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A.G. und B.G. gegen Kantonale Steuerverwaltung Graubünden (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_255/2008 vom 16. Februar 2009

regeste:
Regeste
Art. 22 Abs. 3,
Art. 37, 38 DBG
; Art. 7 Abs. 2,
Art. 11 Abs. 2 und 3 StHG
;
Art. 2 Abs. 1,
Art. 4 Abs. 1 DBA-NL
; Besteuerung von Kapitalzahlungen aus dem Rückkauf von Leibrentenversicherungen im Rahmen der ungebundenen Selbstvorsorge (Säule 3b).
Berechnung der Steuer nach Art. 37 oder 38 DBG? Grundsätze der Gesetzesauslegung. Kapitalzahlungen aus Rückkauf oder Ablösung von Leibrentenversicherungen sind vom übrigen Einkommen gesondert mit der Jahressteuer nach
Art. 38 DBG
zu erfassen (E. 6.1-6.3). Es besteht kein Grund, vom klaren Wortlaut des
Art. 38 DBG
abzuweichen und solche Kapitalzahlungen aus Leibrenten zusammen mit dem übrigen Einkommen nach
Art. 37 DBG
zu besteuern (E. 6.4-6.7).
Eine mit resolutiver Bedingung verknüpfte Leibrente kann faktisch zu einer Zeitrente werden. Angesichts des Alters des Beschwerdeführers bei Vertragsschluss ist vorliegend auf eine Leibrente (nicht Zeitrente) zu schliessen. Besteuerung der laufenden Rentenleistungen zu 40 Prozent zusammen mit dem übrigen Einkommen nach
Art. 37 DBG
(E. 7.1).
Steuerliche Behandlung von Kapitalleistungen aus einem Stammrechtsvertrag sowie einem Leibrentenvertrag: Besteuerung zu 40 Prozent mit der Jahressteuer nach
Art. 38 DBG
(E. 7.2).
Das Staatsvertragsrecht steht dieser Besteuerung nicht entgegen (E. 8).
Analoge Besteuerung von Kapitalabfindungen aus Leibrenten und Lebensversicherungen nach StHG (E. 9.1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 196
BGE 135 II 195 S. 196
A.G. (Beschwerdeführer), Jahrgang 1942, hatte mit zwei niederländischen Gesellschaften folgende Stammrechts- bzw. Leibrentenverträge geschlossen:
(1) Bei der P. Holding B.V. begründete er am 30. Juni 1997 einen Stammrechtsvertrag ("Stamrechtovereenkomst") für ein sofort eingehendes Stammrecht ("direkt ingaand stamrecht") über Hfl. 630'000.- und für ein aufgeschobenes Stammrecht ("uitgesteld stamrecht") über Hfl. 945'000.-. In Frage steht hier v.a. das aufgeschobene Stammrecht. Dieses läuft seit 1. März 2004 und löste das sofort eingehende Stammrecht ab. Aus diesem
BGE 135 II 195 S. 197
Stammrechtsvertrag erhielt A.G. im Jahre 2004 eine Rente von EUR 5'000.- pro Monat ausbezahlt.
(2) Mit der A. B.V. schloss A.G. im Jahr 2000 einen Leibrentenvertrag ("Lijfrenteverzekering") ab, wonach ihm vom 1. März 2007 bis 1. März 2017 jährlich EUR 30'548.- auszuzahlen sind. Da die Unternehmung liquidiert wurde, erhielt er im Jahre 2004 an Stelle der am 1. März 2007 beginnenden Rente einen Betrag von EUR 228'306.- ausbezahlt.
(3) Aufgrund eines weiteren Stammrechtsvertrages mit der A. B.V. hatte A.G. überdies Anspruch auf eine lebenslängliche Rente von jährlich EUR 22'689.-. Mit der Liquidation der Gesellschaft wurde ihm im Jahre 2004 als Abgeltung für das Stammrecht ein Betrag von EUR 356'056.- ausbezahlt.
Im Rahmen der Steuerveranlagung 2004 für die Kantons- und Gemeindesteuern und die direkten Bundessteuern qualifizierte die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden die Rentenzahlungen der P. Holding B.V. von EUR 60'000.- (12 x EUR 5'000.-) sowie die beiden Kapitalleistungen der A. B.V. als Einkünfte aus Leibrenten und besteuerte sie zusammen mit dem übrigen Einkommen zu 40 Prozent (
Art. 22 Abs. 3 DBG
[SR 642.11]). Die beiden Kapitalzahlungen berücksichtigte sie zum Satz, der sich ergäbe, wenn anstelle der einmaligen Leistungen entsprechende jährliche Leistungen ausgerichtet würden (Rentensatz, vgl.
Art. 37 DBG
).
Mit Urteil vom 22. Januar 2008 bestätigte das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden diese Veranlagung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde der Steuerpflichtigen (Beschwerdeführer und B.G.) teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Direkte Bundessteuer
3.
Umstritten ist zum einen die Besteuerung der monatlichen Rentenzahlungen der P. Holding B.V., welche die Veranlagungsbehörde und die Vorinstanz als Einkommen aus Leibrente pauschal zu 40 Prozent erfasst haben (
Art. 22 Abs. 3 DBG
). Die Beschwerdeführer wenden ein, es handle sich um eine Zeitrente, die nur mit ihrer Zinsquote (Ertragsquote) der Einkommenssteuer unterliege.
In Frage steht zum anderen die Besteuerung der Kapitalzahlungen der A. B.V. aus der Ablösung des Leibrentenvertrags und des
BGE 135 II 195 S. 198
Stammrechtsvertrags zu 40 Prozent zusammen mit dem übrigen Einkommen zum Rentensatz gemäss
Art. 22 Abs. 3 und
Art. 37 DBG
. Die Beschwerdeführer sind der Ansicht, es handle sich um Kapitalleistungen aus Vorsorge, welche getrennt vom übrigen Einkommen mit der Jahressteuer zu einem Fünftel des ordentlichen Tarifs gemäss
Art. 38 DBG
zu erfassen seien.
4.
(vgl. hiervor
BGE 135 II 183
E. 3)
5.
(vgl. hiervor
BGE 135 II 183
E. 4)
6.
6.1
Zu prüfen bleibt, ob die Kapitalzahlungen aus Leibrenten nach Art. 37 oder 38 DBG zu besteuern sind. Gemäss
Art. 37 DBG
sind Kapitalabfindungen für wiederkehrende Leistungen unter Berücksichtigung der übrigen Einkünfte und der zulässigen Abzüge zu dem Steuersatz zu berechnen, der sich ergäbe, wenn anstelle der einmaligen Leistung eine entsprechende jährliche Leistung ausgerichtet würde.
Art. 38 DBG
erfasst demgegenüber "Kapitalleistungen nach Artikel 22 [DBG] sowie Zahlungen bei Tod und für bleibende körperliche oder gesundheitliche Nachteile". Sie werden nach dieser Bestimmung gesondert besteuert. Sie unterliegen stets einer vollen Jahressteuer. Die Steuer wird dabei zu einem Fünftel des ordentlichen Tarifs nach Art. 36 (oder 214) DBG berechnet.
Nach Ansicht der Vorinstanz, welche sich der Betrachtungsweise der kantonalen Steuerverwaltung und einer Empfehlung der Schweizerischen Steuerkonferenz vom 7. März 2006 angeschlossen hat, kann die Kapitalzahlung beim Rückkauf einer Leibrentenversicherung - im Unterschied zur Rückgewährleistung im Todesfall - nicht als Kapitalleistung aus Vorsorge qualifiziert werden, welche die Anwendung des Vorsorgetarifs gemäss
Art. 38 DBG
rechtfertigen würde. Kapitalabfindungen beim Rückkauf träten an die Stelle der periodisch geschuldeten Rentenleistungen und seien daher nach Art. 37 DGB zusammen mit dem übrigen Einkommen zum Rentensatz zu erfassen.
6.2
Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Wortlaut einer Bestimmung klar, erübrigt es sich, für die Bedeutung und Tragweite der Norm auf weitere Auslegungselemente zurückzugreifen. Ist der Text nicht ganz klar, so ist nach seiner wahren Tragweite zu suchen unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden,
BGE 135 II 195 S. 199
nämlich dann, wenn anzunehmen ist, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (
BGE 133 III 257
E. 2.4,
BGE 133 III 497
E. 4.1;
BGE 133 V 593
E. 5;
BGE 130 V 49
E. 3.2.1 S. 50 mit weiteren Hinweisen).
6.3
Der Wortlaut von
Art. 38 DBG
ist klar. Nach Absatz 1 werden gesondert besteuert (u.a.) die "Kapitalleistungen nach Artikel 22 (DBG)". Es handelt sich um die "Einkünfte aus Vorsorge" (vgl. Titel vor
Art. 22 DBG
), mithin Leistungen, die auf der Dreisäulenkonzeption beruhen (RICHNER/FREI/KAUFMANN, Handkommentar zum DBG, 2003, N. 1 und 4 zu
Art. 22 DBG
). Die freie Selbstvorsorge (Säule 3b) ist teilweise - hinsichtlich der Leibrenten und Einkünfte aus Verpfründung - in Absatz 3 von
Art. 22 DBG
geregelt. Darunter fallen nach der Rechtsprechung nicht nur die wiederkehrenden Leistungen aus Leibrentenversprechen und Lebensversicherungen einschliesslich die Rückgewähr, wenn der Versicherte früher verstirbt, sondern auch die Kapitalleistungen aus dem Rückkauf solcher Verträge (Urteil 2A.40/1998 vom 10. August 1998, in: StE 1999 B 28 Nr. 6, zu
Art. 21
bis
Abs. 3 BdBSt
). Es findet auf diese Leistungen klarerweise
Art. 38 DBG
(und nicht
Art. 37 DBG
) Anwendung. Die Kapitalleistung aus Leibrente ist zu 40 Prozent zu versteuern, wobei die Steuer zu einem Fünftel der Tarife nach
Art. 36 DBG
berechnet wird. Das entspricht im Übrigen auch der herrschenden Meinung in der Lehre (AGNER/JUNG/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, 1995, N. 1 zu
Art. 38 DBG
; AGNER/DIGERONIMO/NEUHAUS/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Ergänzungsband, 2000, S. 141 N. 1b zu
Art. 38 DBG
; JUNGO/MAUTE, Lebensversicherungen und Steuern, Ein Leitfaden für den Praktiker, 2003, S. 69 [für Rückkauf während der Aufschubszeit]; GLADYS LAFFELY MAILLARD, in: Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, N. 3 zu
Art. 38 DBG
; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG [im Folgenden: Kommentar], 2001, N. 5 zu
Art. 38 DBG
; RICHNER/FREI/KAUFMANN, a.a.O., N. 8 zu
Art. 38 DBG
; LINDA PETER-SZERENYI, Der Begriff der Vorsorge im Steuerrecht, 2001, S. 337; a.M. AMSCHWAND-PILLOUD/JUNGO/MAUTE, Assurances-vie et impôts, Guide pratique, 2005, S. 65 f., 167).
6.4
Angesichts des klaren Wortlauts kann sich nur fragen, ob Gründe bestehen, davon abzuweichen. Solche Gründe können sich wie erwähnt aus dem Sinn und Zweck der Norm, der
BGE 135 II 195 S. 200
Gesetzessystematik oder auch aus der Entstehungsgeschichte der Norm ergeben. Derartige Gründe macht die kantonale Steuerverwaltung geltend. Sie beruft sich auf die Materialien und die Gesetzessystematik und führt aus, es liege ein gesetzgeberisches Versehen vor.
Die Botschaft vom 25. Mai 1983 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden sowie über die direkte Bundessteuer (BBl 1983 III 1 ff.) behandelte - entsprechend der Dreisäulenkonzeption - die eidgenössische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, die berufliche Vorsorge sowie die gebundene und die nicht gebundene Selbstvorsorge einschliesslich die Leibrenten- und Verpfründungsverträge. In den Entwürfen zu den harmonisierten Steuergesetzen (E-DBG, E-StHG) stellte der Bundesrat die volle Besteuerung der Vorsorgeleistungen (Art. 8 Abs. 1 E-StHG, Art. 22 Abs. 1 E-DBG) der vollen Abzugsfähigkeit der Einlagen, Prämien und anderen Beiträge zum Erwerb von Ansprüchen aus Vorsorge (Art. 10 Abs. 2 lit. d E-StHG, Art. 33 Abs. 1 lit. d E-DBG) gegenüber (Botschaft, a.a.O., S. 35 Ziff. 143, S. 90 ad Art. 8 E-StHG, S. 165 ad Art. 22 E-DBG).
Für Kapitalleistungen nach Art. 22 E-DBG sah Art. 38 E-DBG (Art. 12 Abs. 4 E-StHG) eine vom übrigen Einkommen gesonderte Besteuerung (Jahressteuer) vor, wobei die Steuer zum Satz berechnet wird, der sich ergäbe, wenn anstelle der einmaligen Leistung eine entsprechende jährliche Leistung ausgerichtet würde. Es handelt sich um den sog. Rentensatz (Botschaft, a.a.O., S. 177 ad Art. 38 E-DBG, S. 98 ad Art. 12 Abs. 4 E-StHG). Die Jahressteuer nach Art. 38 E-DBG sollte auch die Kapitalabfindungen aus Leibrenten erfassen, wie aus der Botschaft über die Steuerharmonisierung hervorgeht (Botschaft, a.a.O., S. 165 ad Art. 22 E-DBG). Der Verweis in Art. 38 Abs. 1 auf Art. 22 Abs. 1 E-DBG war somit umfassend zu verstehen. Er erstreckte sich nach dem klaren Wortlaut von Art. 22 Abs. 1 E-DBG auch auf "Einkünfte (...) aus Leibrenten- und Verpfründungsverträgen, mit Einschluss von Kapitalabfindungen und Rückzahlungen von Einlagen, Prämien und Beiträgen".
6.5
Die volle Besteuerung der Einkünfte aus Leibrenten- und Verpfründungsgeschäften unter gleichzeitiger voller Abzugsfähigkeit der geleisteten Prämien, Einlagen usw. wurde in Fachkreisen indessen nicht als sachgerecht betrachtet, weil bei den Leibrenten- und Verpfründungsgeschäften, wie sie namentlich in der Landwirtschaft und im Gewerbe bei der Abtretung oder Übertragung von Betrieben
BGE 135 II 195 S. 201
geschlossen werden, einmalige Entschädigungen für den Einkauf der Vorsorgeleistungen selten voll vom Einkommen abgezogen werden können. Es wurde daher vorgeschlagen, für diesen Bereich der privaten Vorsorge die Rentenleistungen nur insoweit zu besteuern, als die dafür aufgewendeten Mittel steuerlich zum Abzug gelangten (ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, Steuerharmonisierung, 1984, S. 87).
In der Folge löste der Gesetzgeber die Einkünfte aus Leibrenten und Verpfründung aus Art. 22 Abs. 1 E-DBG und Art. 8 Abs. 1 E-StHG heraus und sah für diese je in einem neuen Absatz die reduzierte Besteuerung von (damals) 60 Prozent vor (vgl. AB 1986 S 133 und 178). Diese Lösung wurde von der Eidgenössischen Steuerverwaltung vorgeschlagen (AB 1986 S 179 Votum Binder, Berichterstatter).
Bezüglich der Besteuerung von Kapitalleistungen aus Vorsorge nach Art. 22 E-DBG hielt der Gesetzgeber an der vom Bundesrat vorgeschlagenen Jahressteuer (Art. 38 E-DBG, Art. 12 Abs. 4 E-StHG) jedoch fest. Er hielt lediglich den Rentensatz (Berechnung des satzbestimmenden Einkommens anhand der weggefallenen jährlichen Rentenleistung, Art. 38 Abs. 2 E-DBG und Art. 12 Abs. 4 E-StHG) wegen des Progressionsverlaufs bei der direkten Bundessteuer für die Jahressteuer als unangemessen (vgl. AB 1988 N 21, Votum Reichling, Berichterstatter; AB 1988 S 826, Voten Reichmuth, Berichterstatter, und Bundespräsident Stich) und setzte auf Antrag der Kommission stattdessen die Jahressteuer auf einen Fünftel des ordentlichen Tarifs fest (Art. 36 E-DBG). In Art. 12 Abs. 4 E-StHG wurde der Rentensatz ebenfalls aufgegeben.
Diese Regelung bezog sich aber weiterhin auf alle aus Vorsorge nach Art. 22 E-DBG fliessenden Kapitalabfindungen, mithin auch auf solche aus Leibrentenversprechen und Verpfründung. Art. 12 Abs. 4 E-StHG (jetzt
Art. 11 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14]
) spricht zwar hinsichtlich der Jahressteuer für die kantonalen Steuern nur von den "Kapitalleistungen aus Vorsorgeeinrichtungen". Eine unterschiedliche Besteuerung der Säulen 3a und 3b bei der direkten Bundessteuer und den kantonalen Steuern war damit offensichtlich nicht bezweckt. Die Entwürfe des StHG zählen zur Vorsorge insbesondere auch die Leibrenten- und Verpfründungsverträge als Formen der nicht gebundenen Selbstvorsorge (Botschaft, a.a.O., S. 35 Ziff. 143).
BGE 135 II 195 S. 202
Weder der Botschaft über die Steuerharmonisierung noch den parlamentarischen Beratungen (AB 1986 S 140 ad Art. 12 Abs. 3 und 4 E-StHG; AB 1989 N 41 ad Art. 12 Abs. 3 und 4 E-StHG) ist zu entnehmen, dass für die Besteuerung von Kapitalabfindungen aus Leibrenten gemäss dem DBG oder dem StHG eine unterschiedliche Ordnung gelten soll. So etwas liesse sich mit dem Harmonisierungsauftrag (
Art. 129 BV
) auch kaum vereinbaren.
6.6
Im Rahmen des Bundesgesetzes vom 19. März 1999 über das Stabilisierungsprogramm 1998 wurden die
Art. 22 Abs. 3 DBG
und 7 Abs. 1 StHG dahingehend geändert, dass Leibrenten sowie Einkünfte aus Verpfründung zu 40 Prozent (statt 60 Prozent bisher) steuerbar sind (AS 1999 2374, 2368). Hinsichtlich der Besteuerung der Kapitalleistungen aus Vorsorge ergab sich jedoch keine Änderung.
6.7
Diese Entstehungsgeschichte zeigt, dass Leibrenten und Verpfründungsverträge deshalb einer reduzierten Besteuerung (von damals 60 Prozent;
Art. 22 Abs. 3 DBG
,
Art. 7 Abs. 2 StHG
) zugeführt wurden, weil die Prämien und Einlagen praktisch nicht zum Abzug zugelassen werden. Die dieser Regelung zugrunde liegende Überlegung gilt heute noch.
Andererseits hat der Gesetzgeber die Periodisierung der Steuerberechnung (Rentensatz) gemäss Art. 38 Abs. 2 E-DBG zugunsten des auf einen Fünftel des ordentlichen Steuersatzes reduzierten Steuersatzes (
Art. 38 Abs. 2 DBG
) ersetzt, um der Progressionswirkung der Steuer Rechnung zu tragen, und am Rentensatz auch für die Jahressteuer für die kantonalen Steuern (Art. 12 Abs. 4 E-StHG) nicht festgehalten (jetzt
Art. 11 Abs. 2 StHG
).
Den beiden Massnahmen liegt somit je eine eigenständige Zwecksetzung zugrunde. Die erste Massnahme trägt der spezifischen Situation bei Leibrenten und Verpfründung Rechnung. Die zweite Massnahme zielt auf alle Kapitalabfindungen aus Vorsorge ab. Es ist kein Grund ersichtlich, Kapitalabfindungen aus Leibrente und Verpfründung hinsichtlich der Jahressteuer anders zu behandeln als Kapitalabfindungen aus anderen Formen der Vorsorge. Ein "Versehen" des Gesetzgebers, wie es die kantonale Steuerverwaltung geltend macht, ist nicht zu erkennen. Die vom Gesetzgeber vorgesehene Besteuerung vermag zwar Über- oder Unterbesteuerungen nicht zu vermeiden. Sie ist jedoch vom Gesetzgeber klar gewollt und durch die Behörden anzuwenden. Es besteht kein Grund, vom an sich klaren Wortlaut von
Art. 38 Abs. 1 DBG
abzuweichen.
BGE 135 II 195 S. 203
7.
Der Beschwerdeführer (Jahrgang 1942) hatte sowohl mit der P. Holding B.V. mit Sitz in D./NL wie auch mit der A. B.V. mit Sitz in A./NL Verträge mit Vorsorgecharakter abgeschlossen.
7.1
P. Holding B.V.
7.1.1
Der Beschwerdeführer war Inhaber einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die er im Jahre 1997 an die P. Holding B.V. veräusserte. Mit Anrechnung auf den Kaufpreis räumte die Käuferin dem Beschwerdeführer mit Stammrechtsvertrag ("Stamrechtovereenkomst") vom 30. Juni 1997 zwei Stammrechte ein: Für Hfl. 630'000.- ein sofort eingehendes Stammrecht ("direct ingaand stamrecht") mit jährlichen Auszahlung von Hfl. 50'000.-. Dieses war auf das Leben gestellt und lief bis längstens am 1. März 2004. Es steht hier nicht mehr in Frage. Für Hfl. 945'000.- wurde ein aufgeschobenes lebenslängliches Stammrecht ("uitgesteld levenslang stamrecht") begründet. Bezüglich diesem gilt, dass die Käuferin (Rentenschuldnerin) dem Beschwerdeführer ab 1. März 2004 zu Lasten des aufgebauten Kapitals jährlich maximal Hfl. 200'000.- auszahlt. Das aufgebaute Kapital wird um die Auszahlungen vermindert und weiterhin verzinst. Am 1. März 2004 wurde der Stammrechtsvertrag ergänzt und eine Auszahlung von monatlich EUR 5'000.- (jährlich EUR 60'000.-) vereinbart. Die Auszahlungen sollen mit dem Tod des Beschwerdeführers oder ausdrücklich auch dann enden, wenn das reservierte Kapital samt Zinsen aufgebraucht ist. Die P. Holding B.V. verbuchte jeweils den Stand der Stammrechtsverpflichtung, erhöhte diese um den Zins und zog die Auszahlungen von jährlich EUR 60'000.- ab, was per 31. Dezember 2004 einen Stand von EUR 278'122.- ergab. Nach der unwidersprochenen Schätzung des Beschwerdeführers dürfte das Kapital Ende 2010 aufgebraucht sein.
7.1.2
Diese Vereinbarung enthält alle Merkmale eines Leibrentenvertrages. Die Rentenverpflichtung endet, wenn der Beschwerdeführer stirbt oder wenn das Kapital aufgebraucht ist. Das Kapital fällt somit auch dann der Rentenschuldnerin zu, wenn es noch nicht aufgebraucht ist. Das Leibrentenversprechen ist notwendigerweise auf das Leben einer Person gestellt. Eine Befristung der Rente wäre mit dem aleatorischen Charakter der Leibrente unvereinbar. Hingegen ist es nicht ausgeschlossen, dass die Leibrente nebst der Lebenszeit eine zweite Begrenzung in Form einer resolutiven Bedingung erfährt (MARC SCHAETZLE, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1978,
BGE 135 II 195 S. 204
N. 48 zu
Art. 516 OR
; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1945, N. 2 zu
Art. 516 OR
). Das ist auch in der Steuerrechtsdoktrin anerkannt. Insofern deckt sich der steuerrechtliche Begriff der Leibrente mit dem zivilrechtlichen (RICHNER/FREI/KAUFMANN, a.a.O., N. 13 und 46 zu
Art. 22 DBG
; AGNER/DIGERONIMO/NEUHAUS/STEINMANN, a.a.O., N. 5a zu
Art. 22 DBG
S. 96). Die Rentenzahlungen sind sowohl nach dem Vertrag von 1997 wie auch gemäss der Vertragsergänzung 2004 auf das Leben des Beschwerdeführers gestellt. Dass die Ergänzung von 2004 als weitere auflösende Bedingung den Verbrauch des Kapitals erwähnt, ist zulässig. Die Rentenverpflichtung hört auf jeden Fall mit dem Tod des Beschwerdeführers auf, und das noch vorhandene Kapital verfällt.
7.1.3
Freilich kann die anderweitig mit resolutiver Bedingung verknüpfte Leibrente faktisch auch zur Zeitrente werden (AGNER/DIGERONIMO/NEUHAUS/STEINMANN, a.a.O., N. 5a zu
Art. 22 DBG
S. 96; LOCHER, Kommentar, N. 51 zu
Art. 22 DBG
). Einen solchen Fall behauptet der Beschwerdeführer. Er wendet ein, dass sein Tod als der weniger wahrscheinliche Beendigungsgrund zu betrachten gewesen sei als der Verbrauch des Kapitals voraussichtlich Ende 2010. Es sei daher von einer Zeitrente auszugehen, welche lediglich mit der Zinsquote als Vermögensertrag (
Art. 20 Abs. 1 lit. a DBG
) der Steuer unterliege.
Wie bereits erwähnt (vgl. nicht publ. E. 4.2) sind Zeitrenten periodisch wiederkehrende, zeitlich nicht beschränkte und nicht auf das Leben der Person gestellte Zahlungen (Urteil 2C_596/2007 vom 24. Juni 2008 E. 3.4, in: RDAF 2008 II S. 390). Auch sie werden durch den Versicherungsnehmer geäufnet. Es handelt sich um die periodische, ratenweise Rückzahlung eines Kapitals, welches verzinst wird. Zeitrenten stellen daher eine Sonderform von Kapitalzahlungen dar und sind nur mit ihrem Ertrags- oder Zinsanteil steuerbar (
Art. 20 Abs. 1 lit. a DBG
). Sie sind völlig steuerfrei, sofern es sich um rückkaufsfähige, der Vorsorge dienende Kapitalversicherungen handelt (
Art. 24 lit. b DBG
). Um von einer Zeitrente zu sprechen, muss aber das aleatorische Element der Lebenszeit gegenüber der resolutiven Bedingung deutlich in den Hintergrund treten.
Aufgrund der beiden Vereinbarungen von 1997 und 2004 ist das hier nicht der Fall. Gemäss der Vereinbarung von 1997 war das aufgeschobene Stammrecht damals einzig an die Lebenszeit geknüpft und begann die Rente erst am 1. März 2004 zu laufen. Zudem war
BGE 135 II 195 S. 205
vorgesehen, dass bis zu diesem Zeitpunkt die auszuzahlenden Rentenbetreffnisse festgelegt werden. Deshalb musste die genannte Zusatzvereinbarung vom 1. März 2004 geschlossen werden. Darin wurden die monatlichen Renten auf "mindestens" EUR 5'000.- (EUR 60'000.- pro Jahr) festgelegt. In Anbetracht der Höhe dieser Rente war klar, dass sich die Rentenschuldnerin absichern musste. Daher wurde die Laufzeit der periodischen Zahlungen an die zweite Bedingung geknüpft, dass das Kapital einschliesslich der aufgezinsten Kapitalerträge noch nicht aufgebraucht sei. Mit Rücksicht auf das Alter des Beschwerdeführers kann diese Rente nicht als eine reine Überbrückungsrente bezeichnet werden. Das war sie weder vor noch nach der Zusatzvereinbarung vom 1. März 2004. Am 24. Februar 2004 hatte der Beschwerdeführer sein 62. Lebensjahr vollendet. Er wird Ende 2010 im 67. Altersjahr stehen. Dass in dieser Zeitspanne die Lebenszeit eine wesentliche Rolle spielt, ist unter diesen Umständen nicht ernsthaft zu bestreiten. Von einer "faktischen Zeitrente" kann folglich nicht die Rede sein.
7.1.4
Die jährlich zur Auszahlung gelangende Rente unterliegt daher nach dem Gesagten zu 40 Prozent der Einkommenssteuer nach
Art. 22 Abs. 3 DBG
. Die Besteuerung erfolgt im Rahmen der ordentlichen Veranlagung. Nur Kapitalabfindungen und -leistungen unterliegen der besonderen Jahressteuer. Der angefochtene Entscheid, der diese Besteuerung bestätigt, ist nicht zu beanstanden.
7.2
A. B.V.
7.2.1
Mit der A. B.V. hatte der Beschwerdeführer einen Stammrechtsvertrag sowie einen Leibrentenvertrag abgeschlossen. Der Stammrechtsvertrag datiert aus dem Jahre 2000 und enthält die Verpflichtung, dem Beschwerdeführer eine lebenslängliche Rente von jährlich EUR 22'689.- zu bezahlen. Gemäss dem Leibrentenvertrag schuldete die Gesellschaft eine vom 1. März 2007 bis 1. März 2017 laufende jährliche Rente von EUR 30'548.-. Im Jahre 2004 wurde die A. B.V. liquidiert. Zur Abgeltung seiner Ansprüche erhielt der Beschwerdeführer aus dem Stammrechtsvertrag eine einmalige Zahlung von EUR 356'056.- und aus dem Leibrentenvertrag eine solche von EUR 228'306.-.
7.2.2
Im kantonalen Verfahren machte der Beschwerdeführer noch geltend, dass es sich um "Zeitrenten" bzw. um "temporäre" oder "abgekürzte" Leibrenten gehandelt habe, welche lediglich der Kapitalanlage dienten und nur mit ihrem Ertrag steuerbar seien.
BGE 135 II 195 S. 206
Diesen Standpunkt hat der Beschwerdeführer aufgegeben. Es ist nicht mehr bestritten, dass es sich bei diesen beiden Verträgen um Leibrentenverpflichtungen handelt. In der Tat lässt sich dem Finanzbericht 2004 der A. B.V., wo die beiden Leibrentenverpflichtungen ("Lijfrenteverzekering", "Stamrechtverpflichting") und auch die beiden Kapitalleistungen erwähnt sind, nichts entnehmen, wonach es lediglich darum ginge, ein Kapital samt Zins zurückzuzahlen. Es ist vielmehr auch hier von Leibrentenverträgen auszugehen.
Der Beschwerdeführer wendet aber ein, es handle sich um "Kapitalleistungen aus Vorsorge". Solche Leistungen seien nach
Art. 38 DBG
vom übrigen Einkommen gesondert und lediglich zu einem Fünftel der Tarife nach
Art. 36 DBG
zu besteuern.
7.2.3
Der Einwand ist begründet. Die Vorinstanz und die beteiligten Behörden gehen auch in diesem Fall davon aus, dass die beiden Versicherungen der Vorsorge (vergleichbar der Säule 3b) dienten und die Kapitalzahlungen im Sinne von
Art. 22 Abs. 3 DBG
zu 40 Prozent zu besteuern sind. Kapitalleistungen aus Vorsorge im Sinne von
Art. 22 Abs. 3 DBG
sind indessen nach
Art. 38 DBG
getrennt vom übrigen Einkommen zu einem Fünftel des Tarifs nach
Art. 36 DBG
zu besteuern, wie dargelegt worden ist (vgl. vorstehende E. 6.3 und 6.7). Die Veranlagungsbehörden und die Vorinstanz haben indessen die Kapitalleistungen zusammen mit dem übrigen Einkommen zum Satz besteuert, welcher sich ergäbe, wenn anstelle der einmaligen Leistung eine entsprechende jährliche Leistung ausgerichtet würde (
Art. 37 DBG
). Das verletzt Bundesrecht. Die Beschwerde ist in diesem Punkt begründet und die Besteuerung gemäss Art. 22 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 38 DBG
vorzunehmen.
8.
Das Staatsvertragsrecht steht dieser Besteuerung nicht entgegen. Das Abkommen der Schweiz mit den Niederlanden zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und Vermögen vom 12. November 1951 (SR 0.672. 963.61; im Folgenden: DBA-NL) enthält für die Besteuerung der Rentenzahlungen oder des Vermögensanfalls aus Leibrenten- und Personenversicherungsverträgen keine Bestimmung. Es wird von keiner Seite geltend gemacht, dass es sich bei den streitigen Einkünften um Ruhegehälter und ähnliche Vergütungen im Sinne von Art. 8 des Abkommens handle. Ein solches würde frühere unselbständige Arbeit voraussetzen, was hier nicht der Fall ist (vgl. PETER
BGE 135 II 195 S. 207
LOCHER, Einführung in das internationale Steuerrecht der Schweiz [im Folgenden: Einführung], 3. Aufl. 2005, S. 451 f.).
Der Beschwerdeführer schloss den Rentenvertrag vielmehr bei der Veräusserung der ihm gehörenden Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Veräusserungsrente, vgl. LOCHER, Kommentar, N. 57 zu
Art. 22 DBG
).
Art. 4 Abs. 1 DBA-NL
sieht für Einkünfte aus Handels-, Industrie- und Gewerbebetrieben einschliesslich der bei ihrer Veräusserung erzielten Gewinne zwar vor, dass diese nur in dem Staat zu besteuern sind, in dessen Gebiet sich die Betriebsstätte befindet (hier die Niederlande). Beteiligungen in Form von Aktien, Anteilen an Genossenschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung sind jedoch von dieser Regelung ausdrücklich ausgenommen (Art. 4 Abs. 4 zweiter Halbsatz DBA-NL). Aus dem DBA-NL folgt auch nicht, dass Gewinne aus der Veräusserung von Beteiligungen an juristischen Personen von den schweizerischen Steuern zu befreien sind (s. auch LOCHER, Einführung, S. 384). Es gilt daher
Art. 2 Abs. 1 DBA-NL
, wonach das Einkommen, für welches das Abkommen keine besondere Bestimmung enthält, im Wohnsitzstaat zur Besteuerung gelangt.
II. Staats- und Gemeindesteuern
9.
9.1
Das StHG enthält für die steuerliche Behandlung der Vorsorge im Rahmen der kantonalen direkten Steuern eine dem DBG ähnliche Regelung. Der Besteuerung unterliegen nach
Art. 7 Abs. 1 StHG
alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte aus Vorsorgeeinrichtungen und Leibrenten (entsprechend
Art. 22 Abs. 1 DBG
). Nach Absatz 2 von
Art. 7 StHG
sind Leibrenten sowie Einkünfte aus Verpfründung zu 40 Prozent steuerbar (analog
Art. 22 Abs. 3 DBG
). Steuerfrei ist gemäss
Art. 7 Abs. 4 lit. d StHG
nur der Vermögensanfall aus rückkaufsfähiger privater Kapitalversicherung (analog
Art. 24 lit. b DBG
). Die Einlagen, Prämien und Beiträge an die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (Säule 1), an Einrichtungen der beruflichen Vorsorge (Säule 2) und an anerkannte Formen der gebundenen Vorsorge (Säule 3a) sind gemäss
Art. 9 Abs. 2 lit. d und e StHG
grundsätzlich abziehbar (Waadtländer-Modell, analog
Art. 33 Abs. 1 lit. d und e DBG
).
Hingegen können die Beiträge und Einlagen an Leibrenten und Lebensversicherungen der Säule 3b nur im Rahmen des allgemeinen Abzugs für Versicherungsprämien und Zinsen von
BGE 135 II 195 S. 208
Sparkapitalien gemäss
Art. 9 Abs. 2 lit. g StHG
geltend gemacht werden. Es gelten mithin nach dem StHG weitgehend die gleichen Vorschriften wie für die direkte Bundessteuer. Es rechtfertigt sich nicht, Kapitalabfindungen aus Leibrentenversprechen und Lebensversicherungen der Säule 3b im Bereich der kantonalen direkten Steuern vom Einkommen anders zu behandeln.


header:
Urteilskopf
122 IV 8
2. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 31 janvier 1996 dans la cause F. contre Conseil de surveillance psychiatrique du canton de Genève (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 43 StGB
, Nichtaufhebung einer ambulanten Massnahme;
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
, Begriff des Gerichts.
Der Entscheid der zuständigen Behörde, eine Massnahme gemäss
Art. 43 StGB
aufzuheben oder nicht aufzuheben, kann Gegenstand der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bilden (E. 1).
Kognition des Bundesgerichts bei Verfassungsrügen (E. 2a).
Der Begriff des Gerichts im Sinne von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
ist autonom: Das zuständige Organ muss unabhängig sein und ein justizförmiges Verfahren gewährleisten (E. 2b).
Anforderungen an die Begründung eines Entscheids, der ärztliche Feststellungen über die Heilungschancen des Betroffenen enthält (E. 2c).
Für die Aufhebung einer ambulanten Behandlung sind der Zustand des Betroffenen und die Gefahr neuer strafbarer Handlungen zu prüfen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 122 IV 8 S. 9
Le 9 août 1987, F. a été inculpé par le Juge d'instruction de délit manqué de meurtre, subsidiairement de contrainte, pour s'être, le 8 août 1987, barricadé dans l'appartement de sa logeuse avec un fusil d'assaut et des munitions, avoir essayé à deux reprises de tirer en direction de policiers et avoir empêché, sous la menace de l'arme, celle-ci de pénétrer dans son propre appartement.
L'expertise psychiatrique, ordonnée dans le cadre de la procédure, a conclu que F. souffrait d'une maladie mentale sous la forme d'un trouble schizophrénique de type paranoïde; au moment d'agir, il se trouvait en état d'irresponsabilité totale au sens de l'
art. 10 CP
; lors de périodes de décompensation psychotique, il pourrait compromettre gravement la sécurité publique et les experts estiment qu'il est indispensable qu'il suive un traitement psychiatrique.
Par ordonnance du 1er février 1988, la Chambre d'accusation du canton de Genève a prononcé le non-lieu, pour cause d'irresponsabilité (
art. 10 CP
),
BGE 122 IV 8 S. 10
dans la procédure dirigée contre F.; elle a ordonné que celui-ci soit soumis à un traitement psychiatrique suivi (
art. 43 CP
), tout d'abord sous la forme d'un séjour en milieu hospitalier, puis d'un traitement ambulatoire selon les indications médicales.
Le 9 mai 1988, le Conseil de surveillance psychiatrique du canton de Genève a autorisé la sortie à l'essai de F. et a ordonné qu'il soit soumis à un traitement ambulatoire.
Le dossier médical révèle que F. a fait depuis lors trois séjours en clinique psychiatrique, en septembre 1989, en novembre 1990 et en janvier 1993. Lors de sa séance du 15 mars 1993, le Conseil de surveillance psychiatrique a noté en particulier que l'intéressé se montrait extrêmement ambivalent vis-à-vis du traitement médicamenteux dont il a besoin.
F. ayant demandé à ce que la mesure prise en application de l'
art. 43 CP
soit levée (demande appuyée par son médecin-traitant), une délégation du Conseil de surveillance psychiatrique a procédé à son audition le 4 septembre 1995. Elle a constaté qu'il se présentait comme un schizophrène stabilisé au moyen de neuroleptiques et de benzodiazépine. A l'entretien, il s'est montré cohérent, péremptoire, rigide dans ses positions, normothymique, collaborant, insistant sur sa demande de levée pour des raisons de principe, considérant qu'il avait été victime d'une erreur de jugement en 1987. Concluant que l'on ne pouvait parler de guérison et que l'utilité de la mesure dans le passé était reconnue par le patient lui-même, la délégation a proposé à l'unanimité de maintenir la mesure, tout en soulignant la bonne collaboration et la bonne évolution lentement favorable de ce patient. Lors de sa séance du 11 septembre 1995, le Conseil de surveillance psychiatrique a décidé, à l'unanimité, de maintenir la mesure.
Par lettre du 12 septembre 1995, le Conseil de surveillance psychiatrique a informé F. de sa décision, observant que les conditions d'une levée de la mesure n'étaient pas réunies, "particulièrement la notion de guérison".
Par lettre du 19 septembre 1995, F. a exprimé son désaccord, estimant qu'il se sentait normal, qu'il était toujours disposé à suivre son traitement et qu'il est préférable de lever la mesure fondée sur l'
art. 43 CP
. Par lettre du 10 octobre 1995 adressée au Tribunal fédéral, il a fait savoir qu'il voulait que son opposition soit traitée comme un recours.
Le Conseil de surveillance psychiatrique a informé le Tribunal fédéral que F. a été hospitalisé, sans son accord, le 25 octobre 1995, en raison, selon
BGE 122 IV 8 S. 11
le certificat médical, d'un délire mégalomaniaque envers les thérapeutes avec risque de passage à l'acte auto ou hétéro-agressif.
Le Département fédéral de justice et police a renoncé à prendre des conclusions, émettant toutefois des doutes sur la question de savoir si le Conseil de surveillance psychiatrique répondait aux exigences de l'
art. 5 par. 4 CEDH
et si la décision était suffisamment motivée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Selon l'
art. 97 al. 1 OJ
, le Tribunal fédéral connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens de l'art. 5 de la Loi fédérale sur la procédure administrative (PA).
Rendue dans un cas d'espèce, en application du droit public fédéral, la décision du Conseil de surveillance psychiatrique genevois rejette la demande formée par le recourant tendant à la levée de la mesure prononcée en application de l'
art. 43 CP
; il s'agit donc d'une décision au sens de l'
art. 5 al. 1 PA
.
Emanant d'une autorité cantonale statuant en dernière instance (
art. 98 let
. g OJ), cette décision est susceptible d'un recours de droit administratif, étant observé que l'on ne se trouve pas dans l'un des cas d'irrecevabilité ou de subsidiarité prévu par les art. 99 à 102 OJ. La décision de lever ou non une mesure prise en application de l'
art. 43 CP
est une décision en matière d'exécution des peines et mesures que le droit fédéral ne réserve pas au juge (
art. 43 ch. 4 CP
), de sorte qu'elle est susceptible d'un recours de droit administratif (cf.
ATF 119 IV 5
ss,
ATF 116 IV 105
consid. 1,
ATF 115 IV 4
ss,
ATF 114 IV 95
s.,
ATF 106 IV 183
consid. 2, 330 consid. 1,
ATF 104 Ib 330
consid. 1).
b) Le recours peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (
art. 104 let. a OJ
). La notion de droit fédéral inclut les droits constitutionnels des citoyens, de sorte que le recourant peut également faire valoir la violation de droits de rang constitutionnel, le recours de droit administratif tenant alors lieu de recours de droit public (
ATF 120 Ib 224
consid. 2a, 287 consid. 3d p. 298 s.,
ATF 119 Ib 254
consid. 2b p. 265). Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions des parties (
art. 114 al. 1 OJ
;
ATF 119 Ib 348
consid. 1b).
Le recours peut également être formé pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, puisque la décision n'émane pas d'une
BGE 122 IV 8 S. 12
autorité judiciaire (
art. 104 let. b OJ
), étant rappelé que dans ce cas le Tribunal fédéral peut revoir d'office les constatations de fait (
art. 105 al. 1 OJ
).
2.
a) Dans ses observations sur le recours, le Département fédéral de justice et police soulève des questions de rang constitutionnel.
Comme on l'a vu, des griefs de rang constitutionnel peuvent en principe être soulevés dans le cadre d'un recours de droit administratif, qui tient alors lieu de recours de droit public. Dans ce cas cependant, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est aussi limité que s'il s'agissait d'un recours de droit public (
ATF 120 Ib 224
consid. 2a). Une différence essentielle entre le recours de droit public et le recours de droit administratif réside dans la règle qui veut qu'en matière de recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (
ATF 118 Ia 8
consid. 1c p. 11). Si l'on applique cette règle dans les cas où le recours de droit administratif tient lieu de recours de droit public, il n'y a pas lieu d'entrer en matière dans le cas d'espèce, puisque seul le recourant (et non pas une autorité qui présente des observations) peut soulever un grief de rang constitutionnel.
De toute manière, les hésitations exprimées par le Département fédéral de justice et police ne sont pas fondées.
b) Le département se demande si le système genevois, selon lequel le Conseil de surveillance psychiatrique statue en instance cantonale unique sur la levée d'une mesure prise en application de l'
art. 43 CP
, répond aux exigences de l'
art. 5 par. 4 CEDH
, qui prévoit que "toute personne privée de sa liberté par arrestation ou détention a le droit d'introduire un recours devant un tribunal, afin qu'il statue à bref délai sur la légalité de sa détention et ordonne sa libération si la détention est illégale".
A l'instar de VILLIGER, il y a lieu de considérer que l'article 5 CEDH suppose une limitation considérable à la liberté de mouvement de la personne concernée, l'empêchant de mener une vie normale (VILLIGER, Handbuch der EMRK, Zurich 1993, p. 193 no 317 et la jurisprudence citée). Ainsi, il est vrai qu'un internement ou une hospitalisation prononcé en application de l'
art. 43 ch. 1 CP
constitue une privation de liberté au sens de l'
art. 5 par. 1 CEDH
, de sorte que la personne qui en fait l'objet peut invoquer le droit de saisir un tribunal, prévu par l'
art. 5 par. 4 CEDH
(
ATF 116 Ia 60
consid. 3a). Il faut cependant observer en l'espèce que le recourant n'est ni hospitalisé, ni interné, mais qu'il est soumis, sur
BGE 122 IV 8 S. 13
la base de l'
art. 43 ch. 1 CP
, à un traitement ambulatoire; il n'apparaît donc pas qu'il y ait privation de liberté au sens de l'
art. 5 par. 1 CEDH
.
De toute manière, l'
art. 5 par. 4 CEDH
ne donne droit à un contrôle de la détention que par un tribunal et non par deux tribunaux successifs; il suffit qu'il y ait une décision d'un tribunal, même statuant en instance unique (ATF
ATF 117 Ia 193
consid. 1b p. 195). Or, la notion de "tribunal", figurant à l'
art. 5 par. 4 CEDH
, doit être interprétée de manière autonome; cette disposition n'exige pas nécessairement un tribunal ordinaire au sens classique, intégré dans l'organisation de la justice traditionnelle. L'organe compétent doit cependant être d'une part indépendant de l'administration ainsi que des parties et, d'autre part, garantir que la procédure suivie ait un caractère juridictionnel, correspondant à la nature de la privation de liberté en cause (
ATF 121 II 53
consid. 2a et les arrêts cités; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl 1985, ad. art. 5 no 120 et 121; VILLIGER, op.cit., p. 217 s. no 366). Au plan organisationnel, il n'est pas suffisant que les membres de l'autorité soient nommés par le gouvernement pour exclure la qualité de tribunal; dans de nombreux pays, les juges sont désignés par le gouvernement; la question décisive est seulement de savoir si, pour trancher les cas d'espèce relevant de sa compétence, l'autorité jouit d'une complète indépendance et n'est tenue que d'appliquer le droit, ou si, au contraire, elle peut recevoir des instructions contraignantes du gouvernement ou de l'administration (cf.
ATF 108 Ia 178
consid. 4b et c p. 186 ss). Au plan procédural, les garanties fondamentales que doit respecter l'autorité pour être qualifiée de tribunal au sens de l'article 5 par. 4 CEDH doivent être adaptées à la nature de la privation de liberté contestée et aux circonstances particulières du procès (
ATF 116 Ia 60
consid. 2,
ATF 115 Ia 293
consid. 4a p. 300,
ATF 114 Ia 182
consid. 3b p. 186 et la jurisprudence citée). Pour juger de leur respect, il faut prendre en considération le déroulement de la procédure et tout particulièrement les moyens offerts à l'intéressé pour faire valoir efficacement son point de vue et contester les arguments qui lui ont été opposés. Le droit d'être entendu et le caractère contradictoire de la procédure sont à cet égard essentiels (
ATF 116 Ia 60
consid. 2,
ATF 115 Ia 293
consid. 4a p. 300).
Dans le canton de Genève, le Conseil de surveillance psychiatrique est l'autorité compétente pour mettre fin à l'internement, au renvoi dans un hôpital ou un hospice, ou au traitement ambulatoire des délinquants anormaux, pour autoriser une libération à l'essai et pour imposer des règles de conduite, ainsi que pour soumettre le libéré à un patronage
BGE 122 IV 8 S. 14
(art. 10 let. a de la Loi genevoise d'application du code pénal et d'autres lois fédérales en matière pénale-E/3/3). Le conseil est composé de six médecins (dont quatre psychiatres), d'un(e) infirmier(ère) en psychiatrie, d'un magistrat ou d'un ancien magistrat du pouvoir judiciaire, de deux avocats et de deux travailleurs sociaux, psychologues ou professionnels de la santé (art. 15 al. 1 de la Loi genevoise sur le régime des personnes atteintes d'affections mentales et sur la surveillance des établissements psychiatriques-K/1/12). Ces membres sont nommés par le Conseil d'Etat pour une durée de quatre ans (art. 15 al. 2 de la même loi). Le conseil est indépendant de l'administration (art. 15 al. 6 de la même loi). Les médecins des établissements psychiatriques publics ou privés ne peuvent pas faire partie du conseil (art. 15 al. 3 de la même loi). En excluant les médecins des établissements psychiatriques, le législateur cantonal a manifestement voulu assurer l'impartialité du conseil, puisqu'il s'agit, le plus souvent, de statuer sur des hospitalisations contestées. En prévoyant que le conseil est indépendant de l'administration, il a également assuré son indépendance, en le soustrayant à tout pouvoir hiérarchique. La composition du conseil, qui ne comprend aucun conseiller d'Etat, permet de se convaincre que son indépendance par rapport au gouvernement ou à l'administration est effective. Quant à la procédure devant le Conseil de surveillance psychiatrique, son déroulement prouve que le recourant a bénéficié des garanties suffisantes: il a été entendu et a pu présenter son point de vue quant au maintien du traitement ambulatoire avant que le conseil ne se prononce à ce sujet; l'avis favorable émis par son médecin traitant à l'appui de sa demande a été examiné par le conseil; en outre, s'il l'avait souhaité, le recourant aurait pu se faire assister par un avocat (art. 9 al. 4 de la Loi genevoise sur la procédure administrative-E/3,5/3). Ainsi, selon les critères de la jurisprudence déjà rappelée, le Conseil de surveillance psychiatrique du canton de Genève est un tribunal au sens de l'
art. 5 par. 4 CEDH
. Il n'y a donc pas trace d'une violation de cette disposition.
c) Sans se référer à aucune disposition de procédure cantonale, le département se demande si la décision attaquée est suffisamment motivée.
La jurisprudence a notamment déduit du droit d'être entendu, découlant de l'
art. 4 Cst.
, l'obligation pour l'autorité de motiver sa décision, afin que l'intéressé puisse la comprendre, l'attaquer utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle (
ATF 121 I 54
consid. 2c, 117 Ia 1 consid. 3a,
ATF 117 Ib 64
consid. 4 p. 86,
ATF 116 II 625
consid. 4d
BGE 122 IV 8 S. 15
p. 632,
ATF 114 Ia 233
consid. 2d p. 242,
ATF 112 Ia 107
consid. 2b). Pour répondre à ces exigences, il suffit que l'autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (
ATF 121 I 54
consid. 2c,
ATF 117 Ib 64
consid. 4 p. 86,
ATF 114 Ia 233
consid. 2d p. 242,
ATF 112 Ia 107
consid. 2b). Il y a cependant violation du droit d'être entendu si l'autorité ne satisfait pas à son devoir minimum d'examiner et traiter les problèmes pertinents (
ATF 118 Ia 35
consid. 2e p. 39).
Il faut relever que la règle applicable en l'espèce est particulièrement simple, puisque l'
art. 43 ch. 4 al. 1 CP
se borne à dire que "l'autorité compétente mettra fin à la mesure lorsque la cause en aura disparu". En disant que les conditions d'une levée de la mesure n'étaient pas réalisées, notamment sous l'angle de la guérison, l'autorité cantonale a clairement exprimé qu'elle estimait que l'état du recourant n'avait pas fait disparaître la nécessité de la mesure. L'intéressé ne s'y est d'ailleurs pas trompé, puisqu'il a précisément motivé son recours en faisant valoir que, de son point de vue, son état s'était amélioré à un point tel que la mesure n'était plus nécessaire. Certes, la motivation de l'autorité cantonale se situe à la limite de ce qui est admissible, car on peut penser que l'autorité cantonale pourrait fournir davantage d'explications quant à ses constatations médicales. On se trouve cependant ici aux confins entre le droit et la médecine; si l'on devait adresser à une personne atteinte d'une affection mentale un exposé détaillé de son état et de ses chances de guérison, il n'est pas exclu que de telles explications soient médicalement contre-indiquées. L'intérêt légitime à ne pas perturber le malade et à ne pas compromettre le traitement en cours justifie de modérer les exigences quant à la motivation. Les renseignements fournis en l'espèce au Tribunal fédéral sont suffisants pour permettre à l'autorité de recours d'exercer son contrôle, eu égard au fait que l'on ne peut se montrer trop strict en ce domaine.
Il n'y a donc pas de violation du droit minimum à une décision motivée, le contenu de la lettre reçue par le recourant ayant été suffisant pour lui permettre d'exercer son droit de recours à bon escient.
3.
a) Le recourant voudrait qu'il soit mis fin au traitement ambulatoire ordonné en application de l'
art. 43 ch. 1 al. 1 CP
.
Selon l'
art. 43 ch. 4 al. 1 CP
, "l'autorité compétente mettra fin à la mesure lorsque la cause en aura disparu". L'
art. 43 ch. 4 al. 2 CP
ajoute: "si la cause de la mesure n'a pas complètement disparu, l'autorité
BGE 122 IV 8 S. 16
compétente pourra ordonner une libération à l'essai de l'établissement ou du traitement. Le libéré pourra être astreint au patronage. La libération à l'essai et le patronage seront rapportés, s'ils ne se justifient plus". De façon générale, il doit être mis fin à un traitement médical ordonné par le juge pénal lorsque celui-ci a atteint son but ou ne peut plus l'atteindre (STRATENWERTH, Allgemeiner Teil II, Berne 1989, p. 406 no 107). Un traitement ordonné sur la base de l'
art. 43 CP
doit être levé si son but - la prévention de nouvelles infractions - est atteint ou si sa cause - l'anomalie psychique - a disparu (REHBERG, Strafrecht II, 6e éd. Zurich 1994, p. 161). Pour décider de mettre fin, définitivement ou à l'essai, à un traitement ambulatoire, il faut examiner l'état de la personne et le risque de nouvelles infractions (STRATENWERTH, op.cit., p. 404 no 103).
b) En l'espèce, les médecins du conseil qui ont examiné le recourant sont parvenus à la conviction qu'il n'était pas guéri. Le recourant le conteste, mais il n'apporte aucun élément objectif à l'appui de ses affirmations. Un médecin, indépendant du conseil, a récemment estimé nécessaire de l'hospitaliser et son hospitalisation a été décidée lors de l'examen à l'admission. Différents médecins ont donc examiné récemment le recourant et sont tous parvenus à la conviction qu'il présentait toujours une maladie mentale susceptible de crises aiguës. On ne saurait donc dire que l'autorité cantonale a fait sur ce point une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (
art. 104 let. b OJ
).
Lors de cette récente hospitalisation, les médecins ont constaté que le recourant présentait des pulsions auto et hétéro-agressives, ce qui confirme l'appréciation du Conseil de surveillance psychiatrique; sur ce point également, il n'y a pas de constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (
art. 104 let. b OJ
). Il faut en déduire que le recourant n'est pas guéri, qu'il peut avoir des périodes de crise et qu'en ces occasions il subsiste un risque concret de nouvelle infraction.
Il a été noté dans le dossier médical que le recourant présentait une certaine ambivalence quant à la poursuite de son traitement. Il n'a pas accepté sa récente hospitalisation. On peut en déduire qu'il n'a pas une conscience exacte de sa situation et qu'il n'est pas exclu qu'il sollicite la levée de la mesure pour se soustraire au traitement qui lui est manifestement nécessaire. Dans de telles circonstances, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en concluant qu'il n'y avait pas lieu de lever le traitement ambulatoire ordonné en application de l'
art. 43 ch. 1 al. 1 CP
.
BGE 122 IV 8 S. 17
Le recours doit ainsi être rejeté.
4.
(suite de frais).


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Urteilskopf
110 Ib 24
5. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. Mai 1984 i.S. B. gegen Wehrsteuerverwaltung des Kantons Zürich und Wehrsteuerrekurskommission des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB.
1. Wann ist ein Landwirtschaftsbetrieb buchführungspflichtig? (E. 2b)
2. Fall eines Unternehmers, der neben buchführungspflichtigen Gewerben einen Landwirtschaftsbetrieb führt (E. 2c-e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 110 Ib 24 S. 25
Der Beschwerdeführer ist Inhaber eines Landwirtschaftsbetriebes, einer Heuhandelsunternehmung, eines Schweinemästerei-Grossbetriebes und eines Transportgeschäftes. Er ist im Handelsregister eingetragen mit dem Firmenzweck "Handel mit Landesprodukten".
In den Jahren 1973 und 1974 überbaute der Beschwerdeführer zu seinem landwirtschaftlichen Heimwesen gehörende Parzellen mit einer Gesamtfläche von über 6 000 m2 mit Wohnblöcken. Ausserdem verkaufte er im Jahre 1974 über 12 000 m2 Land des Bauernbetriebes an eine Baugesellschaft.
Die Wehrsteuerbehörden des Kantons Zürich rechneten dem Beschwerdeführer in der Veranlagung für die 18. Wehrsteuerperiode (1975/76) den aus dem Landverkauf erzielten Gewinn als wehrsteuerpflichtiges Einkommen gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB auf. Hinsichtlich der mit Wohnblöcken überbauten Parzellen nahmen sie eine wehrsteuerpflichtige Privatentnahme an.
In der gegen diese Veranlagung geführten Beschwerde bestreitet der Beschwerdeführer unter anderem, dass sein Landwirtschaftsbetrieb im Handelsregister eintragungspflichtig und damit buchführungspflichtig im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB sei. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 957 OR
unterliegt der Buchführungspflicht, wer seine Firma in das Handelsregister einzutragen hat. In das Handelsregister hat sich eintragen zu lassen, wer ein Handels-, Fabrikations- oder ein anderes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibt (
Art. 934 OR
).
a) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, als Inhaber eines Schweinemästerei-Grossbetriebes, eines Transportgeschäftes und eines Heuhandels in der fraglichen Zeit eintragungs- und
BGE 110 Ib 24 S. 26
buchführungspflichtig gewesen zu sein. Er stellt sich jedoch auf den Standpunkt, ein einziger Inhaber könne verschiedene Unternehmungen betreiben, bei denen für jede gesondert die Verpflichtung zum Eintrag ins Handelsregister abzuklären sei. Der Landwirtschaftsbetrieb habe nur in bescheidenem Ausmass Futter für die Schweinemast geliefert. Der mögliche Dörrfutterertrag aus dem Eigenland habe nur einen ausgesprochen geringen Anteil am Gesamtumsatz des Heugrosshandels dargestellt. Der Heuhandel habe die Einrichtungen des Landwirtschaftsbetriebes kaum beansprucht, weil sozusagen alles gehandelte Heu mit den Fahrzeugen des Transportgeschäftes ohne Zwischenlagerung direkt von den Wiesen der Produzenten zu den Abnehmern geführt worden sei. Der Landwirtschaftsbetrieb sei daher eine selbständige Unternehmung, welche nicht im Handelsregister eintragungspflichtig und somit auch nicht buchführungspflichtig im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB sei.
b) Landwirtschaftsbetriebe bleiben nach herkömmlicher Ansicht im allgemeinen ausserhalb des Handelsrechts und unterliegen daher der Buchführungspflicht nicht (PATRY, Grundlagen des Handelsrechts, in Schweizerisches Privatrecht Band VIII/1, S. 81/82; KÄFER, N. 70 zu
Art. 957 OR
; STEINMANN, Zur Frage der Buchführungspflicht im Wehrsteuerrecht, insbesondere auch bei den sog. "anderen" kaufmännischen Gewerben, Steuer-Revue 34 (1979) S. 15). Dieser Grundsatz gilt allerdings nicht unbegrenzt. Ein Landwirtschaftsbetrieb stellt ein eintragungs- und damit buchführungspflichtiges Handelsgewerbe dar, wenn aus ihm ein Grosshandel der gewonnenen Produkte wird (PATRY, a.a.O., S. 82; STEINMANN, a.a.O., S. 15, je mit weiteren Nachweisen) bzw. wenn er mit einer zusätzlichen Handelstätigkeit verbunden wird (KÄFER, a.a.O., N. 67 zu
Art. 957 OR
). Eine Eintragungspflicht besteht ausserdem, wenn der Landwirtschaftsbetrieb nur ein Nebengewerbe eines dem gleichen Inhaber gehörenden und seiner Natur nach eintragungspflichtigen (Haupt-)Gewerbes darstellt (vgl.
Art. 56 HRegV
). Das Nebengewerbe muss in engem Zusammenhang mit dem Hauptgewerbe stehen; nicht erforderlich ist jedoch, dass das Hauptgewerbe ohne das Nebengewerbe nicht existieren könnte oder dass das Nebengewerbe einen quantitativ wesentlichen Einfluss auf das Hauptgewerbe hat.
Es trifft zwar grundsätzlich zu, dass ein Einzelkaufmann gleichzeitig mehrere, voneinander separat geführte Geschäfte betreiben kann, bei denen die Frage der Eintragungspflicht gesondert zu
BGE 110 Ib 24 S. 27
prüfen ist (
BGE 70 I 207
E. 3). Voraussetzung dafür ist aber, dass die beiden Betriebe zueinander nicht in einem Verhältnis von Haupt- und Nebengewerbe stehen, sondern selbständige, organisatorisch völlig getrennte und auch "rechtlich" unabhängige Unternehmungen bilden (KÄFER, a.a.O., N. 69 zu
Art. 957 OR
; vgl. auch
BGE 70 I 207
E. 3).
c) Der Landwirtschaftsbetrieb des Beschwerdeführers war mit der Schweine-Grossmästerei und dem Heuhandelsbetrieb eng verknüpft. So wurden in den Jahren 1964 bis 1967 jährlich über 100 000 kg im Landwirtschaftsbetrieb produziertes Heu über den Handelsbetrieb verkauft. Nach Aufgabe des Grossviehbestandes in den Jahren 1970/71 erhöhte sich nach den eigenen Aussagen des Beschwerdeführers diese Menge sogar noch. Einrichtungen des Landwirtschaftsbetriebes dienten offenbar auch der Lagerung eines Teils des im Handelsbetrieb umgesetzten Heus. In der Bilanz per 31. Dezember 1974 hat der Beschwerdeführer eine Scheune und Lagerhalle im Werte von Fr. 676'973.90 sowie Vorräte im Werte von Fr. 81'650.-, davon Heu im Betrage von Fr. 22'800.-, aufgeführt. In den Jahren 1971, 1972 und 1973 waren die bilanzierten Vorräte sogar noch wesentlich höher. Angesichts dieser Tatsachen vermag die Behauptung des Beschwerdeführers, der Heuhandel habe die Einrichtungen des Landwirtschaftsbetriebes kaum beansprucht, weil sozusagen alles gehandelte Heu ohne Zwischenlagerung direkt zu den Abnehmern geführt worden sei, nicht zu überzeugen.
Unter diesen Umständen wirkt die vom Beschwerdeführer verlangte Unterscheidung zwischen einzutragenden Unternehmungen (Heuhandel, Schweinemästerei) einerseits und davon getrenntem Landwirtschaftsbetrieb andererseits gekünstelt. Die verschiedenen Gewerbe waren in keiner Weise tatsächlich und organisatorisch getrennt und voneinander unabhängig. Der Landwirtschaftsbetrieb erweist sich vielmehr als Nebenbetrieb der Schweine-Grossmästerei und des Heuhandels. Daran vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass die Schweinemästerei und der Heuhandelsbetrieb auch ohne das landwirtschaftliche Heimwesen hätten existieren können. Für einen Nebenbetrieb ist es geradezu charakteristisch, dass das Hauptgewerbe auch allein betrieben werden könnte.
d) Schliesslich ist noch darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer selbst keine klare Trennung zwischen seinen verschiedenen Betrieben durchgeführt hat. Wenn er, wie er dies in der
BGE 110 Ib 24 S. 28
Beschwerde behauptet, aus praktischen Gründen die Aktiven aus den Konten der "Buchführung" für den Landwirtschaftsbetrieb in die Konten der Buchhaltung für die buchführungspflichtigen Betriebe übertragen hat, so sind die Steuerbehörden nicht gehalten, im nachhinein die Aktiven aus ein und derselben Bilanz wieder auf buchführungspflichtige und nicht buchführungspflichtige Betriebe aufzuteilen.
e) Es steht somit fest, dass das landwirtschaftliche Heimwesen des Beschwerdeführers in der Bemessungsperiode ein Nebengewerbe darstellte und zusammen mit den anderen Betrieben der Eintragungs- und Buchführungspflicht unterlag.


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Urteilskopf
114 II 230
40. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. Mai 1988 i.S. Alexandre SA gegen Schweiz. Lebensversicherungs- und Rentenanstalt (Berufung)

regeste:
Regeste
Verantwortlichkeit des Grundeigentümers (
Art. 679 ZGB
).
Hat der bauende Grundeigentümer alle ihm zumutbaren Massnahmen ergriffen und lässt es sich trotzdem nicht vermeiden, dass mit den Bauarbeiten die Schranken des Eigentumsrechtes überschritten werden und der Nachbar eine Schädigung erleidet, so hat dieser Anspruch auf Schadenersatz unter der Voraussetzung, dass die Einwirkungen übermässig sind und die Schädigung beträchtlich ist. Ob dies in einem konkreten Fall zutrifft, ist nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen und beruht im wesentlichen auf einer Abwägung der widerstreitenden Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung des Ortsgebrauchs sowie der Lage und der Beschaffenheit der Grundstücke (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 231
BGE 114 II 230 S. 231
A.-
Die Schweiz. Lebensversicherungs- und Rentenanstalt ist Eigentümerin der Liegenschaft an der Ecke Bahnhofstrasse 104 und Schützengasse 10/12 in Zürich. Von Februar 1982 bis Ende Oktober 1983 liess sie an dieser Liegenschaft einen Umbau und eine Fassadenrenovation ausführen; dabei wurden, um das Gebäude herum und weitgehend auf öffentlichem Boden, Bauinstallationen aufgestellt. Die Benützung des öffentlichen Grundes war im Juni 1981 durch die Gewerbepolizei der Stadt Zürich und am 22. Juli 1981 durch den Stadtrat von Zürich bewilligt worden.
Die Alexandre SA führte an der Schützengasse 7 zwei Detailverkaufsgeschäfte für Mode, die sie im August 1980 eröffnet hatte. Sie verlangte im März 1983 von der Schweiz. Lebensversicherungs- und Rentenanstalt Ersatz des durch die Bauarbeiten verursachten Schadens, was diese indessen verweigerte.
B.-
Am 23. April 1985 klagte die Alexandre SA beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Schweiz. Lebensversicherungs- und Rentenanstalt auf Zahlung eines nach richterlichem Ermessen festzusetzenden Betrages, mindestens aber von Fr. 750'000.-- nebst
BGE 114 II 230 S. 232
Zins zu 7,5% seit 1. Dezember 1982. Die Klage wurde am 6. Mai 1987 abgewiesen.
Gegen dieses Urteil des Handelsgerichts erhob die Alexandre SA Berufung an das Bundesgericht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Bundesgericht hat in
BGE 83 II 375
ff. Stellung bezogen zur Verantwortlichkeit des Grundeigentümers für den Schaden, den Bauarbeiten auf seinem Grundstück dem Eigentümer eines Nachbargrundstückes oder dem Inhaber eines beschränkten dinglichen Rechtes oder eines persönlichen Rechtes, namentlich einem Mieter oder Pächter, zufügen. Es hat in diesem Urteil ausgeführt, dass der für die Bauarbeiten mitbenützte öffentliche Grund als Teil des Baugrundstückes zu betrachten sei. Die Haftung des Grundeigentümers gemäss Art. 679/684 ZGB hat das Bundesgericht für den Fall bejaht, dass die aus baulichen Vorrichtungen für den Nachbarn sich ergebenden Unzukömmlichkeiten gewisse Grenzen überschreiten, die der Richter unter Berücksichtigung der gesamten Umstände und Abwägung der beidseitigen Interessen zu bestimmen hat. Das Bundesgericht hat in diesem Entscheid auch erkannt, dass technisch notwendige Werkplatzanlagen Ursache einer Schädigung des Nachbarn sein können und dass ihre Errichtung sich als Überschreitung des Eigentumsrechtes erweisen kann.
PETER LIVER hat
BGE 83 II 375
ff. als ein "erstaunliches Urteil" bezeichnet, weil danach auch Massnahmen, ohne welche die unerlässlichen Bauarbeiten auf einem Grundstück überhaupt nicht durchgeführt werden können, widerrechtlich seien und zu Schadenersatz verpflichteten, wenn die Beeinträchtigung eines Nachbarn während der Bauzeit ein gewisses Mass überschreite. Er hat auch darauf hingewiesen, dass die Frage, ob und wie auf einem Grundstück gebaut werden dürfe, überhaupt nicht nach
Art. 684 ZGB
(der den speziellen Tatbestand der Überschreitung des Grundeigentums nach
Art. 679 ZGB
regle, welche in mittelbaren Einwirkungen auf Nachbargrundstücke bestehen) zu beurteilen sei, da diese Bestimmung nur Anwendung finde auf die Art und Weise der Benutzung eines Grundstücks oder Gebäudes im Sinne der Bewirtschaftung (ZBJV 95/1959, S. 20 ff.).
Dieser Kritik hat sich das Bundesgericht nicht verschlossen und deshalb die Verantwortlichkeit des Grundeigentümers in
BGE 91 II 100
ff. einer neuen Prüfung unterzogen. Es hat in diesem
BGE 114 II 230 S. 233
Entscheid ausgeführt, die Haftung des bauenden Grundeigentümers für unvermeidliche Immissionen lasse sich nicht einfach auf
Art. 679 ZGB
stützen. Diese Norm mache den Grundeigentümer bloss für Überschreitungen seines Eigentumsrechtes, nicht aber für die Folgen einer in allen Teilen rechtmässigen Eigentumsausübung verantwortlich. Es könne jedoch bei Ausführung einer Baute zu Immissionen kommen, die zwar unvermeidlich seien und daher hingenommen werden müssten, aber das ordentlicherweise bei der Benutzung und Bewirtschaftung eines Grundstückes Zulässige nach Art, Stärke und Dauer weit überstiegen. Es stehe einem Grundeigentümer inmitten eines städtischen Quartiers nicht zu, bei der gewöhnlichen Benutzung und Bewirtschaftung seines Grundstückes die Nachbarschaft mehr als zwei Jahre lang mit Lärm- und Staubeinwirkungen zu belästigen und zu schädigen und darüber hinaus die Zugangswege zum nachbarlichen Ladengeschäft durch Belegung und Abschrankung des öffentlichen Strassenbodens (wenn auch mit behördlicher Bewilligung) zu verschlechtern. Das Privileg, in den Rechtsbereich des Nachbarn einzugreifen, sei dem bauenden Grundeigentümer nur zuzuerkennen, soweit der Eingriff sich bei der Bauausführung nicht vermeiden lasse. Da
Art. 679 ZGB
mit dieser Rechtslage nicht rechne, bestehe eine Gesetzeslücke, welche der Richter in dem Sinne auszufüllen habe, dass die Schadenersatzpflicht auch dann zu bejahen sei, wenn die Überschreitung der Schranken des Nachbarrechtes mit Rücksicht auf das besondere Interesse des bauenden Grundeigentümers und auf die Erfordernisse der Bauausführung ausnahmsweise zu dulden sei.
LIVER, der diesem Urteil grundsätzlich zugestimmt hat, hat darin die Schaffung eines neuen Tatbestandes der Kausalhaftung des Grundeigentümers gesehen. Dieser haftet unter der Voraussetzung, dass er die Grenzen seiner Liegenschaft überschreitet und die Zulässigkeit der Überschreitung auf einer Sonderbewilligung der zuständigen Verwaltungsbehörde beruht (ZBJV 103/1967, S. 1 ff.). MEIER-HAYOZ vermisst bei diesem Urteil eine Stellungnahme des Bundesgerichts zur Frage, ob eine echte oder eine unechte Lücke vorliege. Er hält dafür, dass es sich um eine Gesetzesberichtigung, also um die Ausfüllung einer unechten Lücke handle, legt dem Richter aber nahe, solche unechten Lücken im Nachbarrecht nur mit grosser Zurückhaltung anzunehmen und besonders sorgfältig zu prüfen, ob dem Interesse des betroffenen Nachbarn ein ernsthaftes und objektiv vertretbares
BGE 114 II 230 S. 234
Interesse des Immittenten gegenüberstehe (Kommentar, N. 222/224 zu
Art. 684 ZGB
).
Das Bundesgericht hat die mit
BGE 91 II 100
ff. begründete Rechtsprechung in zwei Urteilen vom 14. November 1986 bestätigt. Das eine Urteil (Société Parking de la Place de Cornavin S.A. gegen Devillon & Cie und Dame Jacqueline Devillon) ist von PIERRE TERCIER zustimmend besprochen worden (La protection contre les nuisances liées à des travaux de construction, in: Baurecht 1987, S. 82 ff.).
3.
Entgegen der im angefochtenen Urteil vertretenen Ansicht besteht im vorliegenden Fall kein Anlass, die bisherige Rechtsprechung aufzugeben.
a) Übertrieben erscheint jedenfalls die verallgemeinernde Feststellung im Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich, es gelte der Tendenz entgegenzuwirken, für jedwelchen erlittenen Schaden Deckung durch das Haftpflichtrecht zu suchen, und es dürfe nicht "einer uferlosen Schadenersatzbegehrlichkeit nach amerikanischem Vorbild" willfahren werden. Schaden, der im Zusammenhang mit Bauarbeiten entsteht, ist in den wenigsten Fällen eine Bagatelle, die sorgfältige Prüfung durch den Richter nicht verdiente.
b) Fragwürdig ist auch die Meinung des Handelsgerichts, das Immissionsverbot des schweizerischen Rechtes habe Ausnahmecharakter. Nach
Art. 684 ZGB
ist jedermann verpflichtet, bei der Ausübung seines Eigentums sich aller übermässigen Einwirkung auf das Eigentum des Nachbarn zu enthalten. Sobald Einwirkungen die Schwelle überschreiten, die durch Lage und Beschaffenheit der Grundstücke und durch den Ortsgebrauch bestimmt wird, sind sie grundsätzlich verboten.
c) Unerheblich ist die Bemerkung im angefochtenen Urteil, die Einwirkungen auf Nachbargrundstücke würden sich in aller Regel im Laufe der Zeit ausgleichen, weil an jeder Liegenschaft Unterhaltsarbeiten ausgeführt werden müssten; denn im vorliegenden Fall stehen sich nicht zwei Grundeigentümer gegenüber, sondern ein Grundeigentümer und ein Mieter einer benachbarten Liegenschaft.
d) In diesem Zusammenhang ist auch die Feststellung des Handelsgerichts zu präzisieren, die Beklagte sei Grundeigentümerin "inmitten eines städtischen Wohnquartiers". In Tat und Wahrheit geht es im vorliegenden Fall nämlich um Bauarbeiten, die an der Zürcher Bahnhofstrasse ausgeführt wurden. Zusammen mit den
BGE 114 II 230 S. 235
benachbarten Strassen und Gassen ist die Zürcher Bahnhofstrasse weltbekannt wegen der dort niedergelassenen Banken und Ladengeschäfte; sie ist gewiss nicht das, was man sich unter einem städtischen Wohnquartier üblicherweise vorstellt.
Diese Präzisierung erfolgt allerdings nicht im Sinne der Berichtigung eines offensichtlichen Versehens (
Art. 63 Abs. 2 OG
), sondern unter Berücksichtigung einer gerichtsnotorischen Tatsache. Wie die Klägerin zutreffend vorbringt, würde derselbe Sachverhalt, wie er der vorliegenden Streitsache zugrunde liegt, in einem eigentlichen Wohnquartier kaum zu einer Schadenersatzpflicht führen, weil dort die Quartierbewohner in den Geschäften zu einem grossen Teil Artikel des täglichen Bedarfs einkaufen und die Läden in ihrer Nähe auch dann aufsuchen, wenn der Zugang zu ihnen durch Bauinstallationen erschwert ist. Demgegenüber kommt die Kundschaft, welche die Geschäfte an der Zürcher Bahnhofstrasse und in deren nächster Nähe aufsucht, in grosser Zahl auch aus den übrigen Gebieten der Schweiz und aus dem Ausland. Diese Kundschaft wird, ganz besonders wenn es um Modeartikel geht, von den Wünsche weckenden Auslagen in Schaufenstern und Verkaufsräumen zum Betreten eines Ladengeschäftes veranlasst. Die Ladeninhaber rund um die Bahnhofstrasse haben daher ein ganz besonderes Interesse daran, dass der Zugang zu ihrem Geschäft ohne Schwierigkeiten gefunden wird.
e) Zuzugeben ist hingegen, dass die Begründung des in
BGE 91 II 100
ff. veröffentlichten Urteils nicht in allen Teilen zu befriedigen vermag. Es erscheint wenig überzeugend, wenn das Bundesgericht dort eine Gesetzeslücke mit dem Argument bejaht hat, diese sei beim Erlass des Schweizerischen Zivilgesetzbuches noch kaum erkennbar gewesen, jedoch im Laufe der Jahrzehnte infolge der Entwicklung der maschinellen Baumethoden und der häufigen Inanspruchnahme öffentlichen Bodens immer mehr erkennbar geworden.
4.
a) Es steht auch im vorliegenden Fall fest, dass die von der Liegenschaft der Beklagten ausgehenden Einwirkungen auf die Detailverkaufsgeschäfte der Klägerin - in erster Linie die Erschwerung des Zuganges durch Belegung und Abschrankung des öffentlichen Grundes - den Tatbestand der übermässigen und folglich unzulässigen Eigentumsausübung erfüllen und damit einen Anspruch auf Beseitigung der Schädigung oder auf Schadenersatz begründen würden, wenn sie nicht im Zusammenhang mit den von der Beklagten veranlassten Umbau- und Renovationsarbeiten ständen. Nur weil diese Bauarbeiten notwendig und zweckmässig
BGE 114 II 230 S. 236
sind, die Einwirkungen selbst bei Anwendung aller Sorgfalt unvermeidlich sind und die Beanspruchung des öffentlichen Grundes von den zuständigen Behörden bewilligt wurde, kann der Beklagten keine Rechtswidrigkeit vorgeworfen werden. Objektiv bleiben jedoch die Immissionen übermässig und mit dem Gebot nachbarrechtlicher Rücksichtnahme unvereinbar.
Dem Nachbarn, der einem solchen Eingriff in seinen Rechtsbereich ausgesetzt ist, steht ausnahmsweise kein Abwehranspruch zu; es ist ihm aber, im System der privatrechtlichen Eigentumsordnung, ein Anspruch auf Entschädigung zuzugestehen. Dabei sind die Analogien zum öffentlichrechtlichen Institut der Enteignung augenfällig. Eine "privatrechtliche Enteignung" ist im übrigen, wenn man sich der mittelbaren gesetzlichen Eigentumsbeschränkungen (Überbau:
Art. 674 Abs. 3 ZGB
, Durchleitung:
Art. 691 ZGB
, Notweg:
Art. 694 ZGB
, Notbrunnen:
Art. 710 ZGB
) erinnert, der schweizerischen Rechtsordnung nicht fremd.
Nachteilige Einwirkungen, die der bestimmungsgemässe Gebrauch einer öffentlichen Sache nach sich zieht und die sich nicht oder nur durch unverhältnismässige Aufwendungen vermeiden lassen, sind ebenfalls vom Nachbarn hinzunehmen und durch eine Entschädigung nach Enteignungsgrundsätzen abzugelten (
BGE 91 II 483
E. 5,
BGE 96 II 348
f. E. 6a,
BGE 107 Ib 388
f. E. 2a).
b) Nur mit Bedacht kann auf den auch vom Handelsgericht des Kantons Zürich angerufenen § 906 BGB verwiesen werden, der die Abwehr von Einwirkungen und die Erlaubnis zur Einwirkung zum Gegenstand hat. Diese Bestimmung des deutschen Rechtes gesteht zwar dem Eigentümer, der eine Einwirkung zu dulden hat, einen angemessenen Ausgleich in Geld zu, versagt aber in der Regel die Entschädigung bei sogenannten negativen Immissionen (MÜNCHENER Kommentar, 2. Auflage, § 906 Rz. 20; Kommentar STAUDINGER-ROTH, § 906 Rz. 114 ff.) - dies im Gegensatz zum schweizerischen Recht (Kommentar MEIER-HAYOZ, N. 55 und 78 zu
Art. 684 ZGB
). Eine Ausnahme hat die deutsche Rechtsprechung indessen seit jeher gemacht - d.h. § 906 BGB entsprechend angewendet -, wenn die negativen Immissionen darin bestanden, dass ein Grundstück von seiner Zugangsmöglichkeit abgeschnitten wurde oder dass ein Nachbar durch nachhaltige Behinderung des Kontakts nach aussen beeinträchtigt wurde (Kommentar STAUDINGER-ROTH, § 906 Rz. 123).
c) Nicht leicht zu entscheiden ist die Frage, ob die durch
BGE 91 II 100
ff. eingeleitete und in der Folge bestätigte
BGE 114 II 230 S. 237
Rechtsprechung auf dem Schliessen einer echten oder einer unechten Lücke beruhe. Sollte mit MEIER-HAYOZ (Kommentar, N. 222 zu
Art. 684 ZGB
) eine unechte Lücke angenommen werden - in dem Sinne, dass die vorhandene Regelung in einem bestimmten Anwendungsbereich zu einem sachlich unbefriedigenden Resultat führt und deshalb nur scheinbar eine Antwort gibt (HÄFELIN, Zur Lückenfüllung im öffentlichen Recht, in: Festschrift zum 70. Geburtstag von Hans Nef, Zürich 1981, S. 92; Kommentar MEIER-HAYOZ, N. 271 und 275 ff. zu
Art. 1 ZGB
) -, so rechtfertigt sich deren Schliessen trotz aller bei der Lückenfüllung gebotenen Zurückhaltung; denn soweit die Einwirkungen sich tatsächlich als übermässig erweisen, geht es darum, einen gerechten und vernünftigen Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen eines Grundstückeigentümers und dessen Nachbarn herzustellen.
5.
a) Hat der bauende Grundeigentümer alle ihm zumutbaren Massnahmen ergriffen und lässt es sich trotzdem nicht vermeiden, dass mit den Bauarbeiten die Schranken des Eigentumsrechtes überschritten werden und der Nachbar eine Schädigung erleidet, so ist die Ersatzpflicht unter den Voraussetzungen zu bejahen, dass die Einwirkungen übermässig sind und die Schädigung beträchtlich ist (
BGE 91 II 107
E. 3). Ob dies in einem konkreten Fall zutrifft, ist nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen und beruht im wesentlichen auf einer Abwägung der widerstreitenden Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung des Ortsgebrauchs sowie der Lage und der Beschaffenheit der Grundstücke. Dem kantonalen Richter, der diese Wertung vorzunehmen hat, steht ein weites Ermessen zu. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn die kantonale Instanz von einem falschen Begriff der übermässigen Einwirkung (oder der beträchtlichen Schädigung) ausgegangen ist oder von ihrem Ermessen einen offensichtlich unrichtigen Gebrauch gemacht hat (
BGE 88 II 14
f. E. 2,
BGE 101 II 250
E. 3,
BGE 109 II 309
).
b) Die Berufungsbeklagte bestreitet, dass das Nachbargrundstück übermässigen Einwirkungen ausgesetzt gewesen sei. Sie bestreitet auch, dass sich der vorliegende Sachverhalt mit den Sachverhalten vergleichen lasse, welche in
BGE 83 II 375
ff.,
BGE 91 II 100
ff.,
BGE 109 II 304
ff. und in den beiden unveröffentlichten Entscheiden vom 14. November 1986 zu beurteilen waren.
Bezüglich des Sachverhalts führt die Berufungsbeklagte sodann aus, durch die Schützengasse eine Querstrasse zur Bahnhofstrasse - fliesse kein Passantenstrom. Von der Bahnhofstrasse her
BGE 114 II 230 S. 238
seien erst aus einigen Metern Entfernung und bei genauerem Hinsehen die Ladengeschäfte der Klägerin mit zwei kleinen Firmenschildern zu erblicken, und zwar mit oder ohne Baustellenwand. Die einzige Behinderung durch die Bauarbeiten habe darin bestanden, dass für Passanten an der Bahnhofstrasse nur noch ein 3 Meter breiter Durchgang (in der späteren Bauphase ein Durchgang von 4,5 Metern) offen gewesen sei, wobei auf der Höhe des Durchgangs von der Bahnhofstrasse her stets die beiden Läden der Klägerin hätten gesehen werden können. Die Klägerin - meint die Berufungsbeklagte weiter - hätte auf der Baustellenwand geeignete Hinweisschilder anbringen können, wodurch ihre Geschäfte noch besser zu erkennen gewesen wären, als wenn überhaupt keine Baugerüste aufgestellt gewesen wären. Im übrigen hätten die im öffentlichen Interesse liegenden Umbau- und Renovationsarbeiten die Geschäftslage für alle Anlieger aufgewertet.
c) Das Handelsgericht des Kantons Zürich hat den Sachverhalt, soweit er zur Beurteilung der Frage, ob eine übermässige Einwirkung und eine beträchtliche Schädigung vorliege, nicht vollständig festgestellt. Es hat sich insbesondere auch mit den oben wiedergegebenen, durchaus ernst zu nehmenden Einwänden der Berufungsbeklagten nicht auseinandergesetzt.
6.
Da das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage der Alexandre SA mit der Begründung abgewiesen hat, es gebe keine Haftung des rechtmässig auf den Nachbarn einwirkenden Grundeigentümers, ist die Berufung entsprechend dem Antrag der Berufungsklägerin gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.
Dabei bedarf der Sachverhalt der Vervollständigung. Das Handelsgericht hat sich konkret darüber zu äussern, ob in Würdigung aller Umstände - wozu u.a. auch das öffentliche Interesse an der Renovation der unter Denkmalschutz gestellten Fassade gehört - die durch die Bauarbeiten verursachten Einwirkungen als übermässig zu bezeichnen sind und zu einer beträchtlichen Schädigung der Klägerin geführt haben. Prüfenswert ist gewiss die im Minderheitsantrag der Vorinstanz geäusserte Anregung, die Voraussetzung der beträchtlichen Schädigung noch genauer zu definieren ("als aussergewöhnlich grosse und auch im Rahmen gegenseitiger Toleranz und Abhängigkeit unzumutbare Schädigung"). In diesem Sinne ist die Sache zur Aktenergänzung und neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (
Art. 64 Abs. 1 OG
).


header:
Urteilskopf
109 II 371
78. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. Dezember 1983 i.S. S. gegen S. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 156 Abs. 2 und 277 Abs. 2 ZGB: Unterhaltsbeiträge für Kinder über deren Mündigkeit hinaus.
Solche Beiträge kann der Inhaber der elterlichen Gewalt in einem Scheidungsprozess nicht durchsetzen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 371
BGE 109 II 371 S. 371
Die Ehe der Parteien wurde am 20. April 1983 vom Kantonsgericht Graubünden geschieden. Die elterliche Gewalt über die beiden Töchter, Daniela, geboren am 10. Juni 1963, und Eliane, geboren am 20. Juni 1973, wurde der Mutter zugesprochen. Der Vater wurde verpflichtet, "an den Unterhalt der Tochter Daniela bis zum ordentlichen Abschluss ihres Studiums oder einer anderen beruflichen Ausbildung beziehungsweise bis zur wirtschaftlichen Selbständigkeit, längstens aber bis zum erfüllten 25. Altersjahr, und an den Unterhalt der Tochter Eliane bis zu deren Mündigkeit
BGE 109 II 371 S. 372
beziehungsweise wirtschaftlichen Selbständigkeit je einen im voraus zahlbaren Unterhaltsbeitrag von Fr. 800.-- pro Monat zuzüglich die gesetzlichen oder vertraglichen Kinderzulagen zu leisten".
Mit Berufung beim Bundesgericht verlangt der Vater unter anderem die Abweisung der Unterhaltsansprüche an die Tochter Daniela, soweit diese über deren Mündigkeit hinaus zu leisten sind.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Beide kantonalen Instanzen haben den Beklagten verpflichtet, an den Unterhalt der beiden Töchter je Fr. 800.-- pro Monat zu bezahlen. Die Alimente für die Tochter Eliane sind nicht angefochten. Hingegen verwahrt sich der Beklagte dagegen, dass die Vorinstanz ihn in diesem Verfahren verpflichtet hat, über die Mündigkeit der 1963 geborenen, inzwischen bereits volljährig gewordenen Tochter Daniela hinaus an die Klägerin auch Unterhaltsbeiträge für diese zu bezahlen. Er ist der Auffassung, der angefochtene Entscheid verletze
Art. 156 Abs. 2 ZGB
.
Diese Auffassung ist zutreffend. Nach
Art. 156 Abs. 2 ZGB
wird der Beitrag, den der nicht obhutsberechtigte Elternteil an die Kosten des Unterhalts seiner Kinder zu leisten hat, nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses geregelt. Damit wird auf die
Art. 276 ff. ZGB
und insbesondere auf
Art. 285 ZGB
verwiesen. Gemäss Art. 277 Abs. 2 haben die Eltern, soweit es ihnen nach den gesamten Umständen zugemutet werden darf, auch für den Unterhalt eines sich in der Ausbildung befindlichen mündigen Kindes aufzukommen, und zwar bis dessen Ausbildung ordentlicherweise abgeschlossen werden kann. Gläubiger dieser Geldleistungen ist das Kind, aber die Leistungen haben bis zu dessen Mündigkeit an den Inhaber der elterlichen Gewalt als gesetzlichen Vertreter zu erfolgen, der sie auch in eigenem Namen geltend machen kann. Dieser Grundsatz galt bereits unter der Herrschaft des alten Rechts (
BGE 69 II 68
,
BGE 90 II 355
,
BGE 98 IV 207
E. 1,
BGE 102 Ia 102
E. 4; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 162/163) und ist im neuen Kindesrecht, das ganz allgemein die Stellung des Kindes verstärkt, ausdrücklich in
Art. 289 Abs. 1 ZGB
festgehalten worden. Das bedeutet, dass der obhutsberechtigte Elternteil im Scheidungsprozess, an welchem das Kind nicht als Partei teilnehmen kann, Kinderalimente in
BGE 109 II 371 S. 373
eigenem Namen geltend machen kann, solange ihm die elterliche Gewalt über seine Kinder zusteht (
BGE 107 II 473
unten). Sobald aber Mündigkeit eintritt, entfällt diese Befugnis, und sie geht an den mündig Gewordenen über, der nunmehr selbst im Sinne des
Art. 277 Abs. 2 ZGB
tätig werden muss (HINDERLING, Zusatzband, S. 111, insbesondere auch Anmerkung 6; nach altem Recht: HEGNAUER, N. 74 zu Art. 272 aZGB;
BGE 102 Ia 102
E. 4,
BGE 107 II 474
). Ausnahmen sind bisher nur zugelassen worden, wenn sich der pflichtige Elternteil in einer Ehescheidungs-Vereinbarung verpflichtet hat, über das 20. Altersjahr seiner Kinder hinaus an deren Unterhalt beizutragen (
BGE 102 Ia 102
/103;
BGE 107 II 475
oben; HINDERLING, Zusatzband, a.a.O.).
Das Kantonsgericht und die Klägerin stützen sich freilich unter anderem auf einen Entscheid des Bundesgerichts in
BGE 104 II 296
. In diesem Entscheid, in dem es um Ansprüche des ausserehelichen Kindes ging, wurde ausgeführt, dass es sich empfehlen dürfte, im Urteilsdispositiv die Unterhaltsbeiträge auch für die Zeit nach Erreichen der Mündigkeit zu regeln, wenn ein Kind bei der Regelung seiner Unterhaltsbeiträge im Vaterschafts- oder Scheidungsprozess kurz vor der Erreichung seiner Mündigkeit stehe, es sich dabei in einer Ausbildung befinde, die aller Voraussicht nach über diesen Zeitpunkt hinaus dauern werde, und auch die Verhältnisse der Eltern hinreichend bekannt seien. Diese vor allem auf Gründen der Zweckmässigkeit und dem Gedanken der Prozessökonomie beruhende Äusserung, die im Widerspruch zu der in
BGE 102 Ia 102
E. 4 vertretenen, noch auf altem Recht basierenden Auffassung steht, wurde in der Literatur teils als nicht unbedenklich empfunden oder abgelehnt (HINDERLING, Zusatzband, a.a.O.; BÜHLER/SPÜHLER, N. 244/245 zu
Art. 156 ZGB
), zum Teil aber auch unterstützt (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 1983, S. 126; RUTH REUSSER, Unterhaltspflicht, Unterstützungspflicht, Kindesvermögen, in: Das neue Kindesrecht, Berner Tage für die juristische Praxis 1977, S. 68). Sie beruht auf einer extensiven Auslegung der neuen Ordnung des Kindesrechts, die nicht ganz unbedenklich ist.
Art. 156 Abs. 2 ZGB
verweist wohl ganz allgemein auf die
Art. 276 ff. ZGB
.
Art. 279 ZGB
, der das Klagerecht und die Zuständigkeit in bezug auf den Unterhaltsanspruch der Kinder gegenüber ihren Eltern regelt, behält seinerseits in Absatz 3 die Kompetenz des Richters nach den Bestimmungen über die Ehescheidung vor. Das bedeutet aber nicht, dass sich die Befugnis des Scheidungsrichters in jedem Fall auf
Art. 277 Abs. 2 ZGB
BGE 109 II 371 S. 374
erstreckt. Der gegenseitige Verweis beziehungsweise Vorbehalt kann höchstens bedeuten, dass auch der Scheidungsrichter grundsätzlich die Schranke der Mündigkeit zu beachten hat, dass diese aber nicht in jedem Fall einer Regelung der Unterhaltspflicht entgegensteht, sondern ihm ausnahmsweise unter bestimmten Voraussetzungen die Befugnis bleibt, auf die gesamte Dauer der noch verbleibenden Unterhaltspflicht die erforderlichen Anordnungen zu treffen. Solche Voraussetzungen lägen beispielsweise - wie in
BGE 104 II 296
ausgeführt - dann vor, wenn das unterhaltsberechtigte Kind im Zeitpunkt des Scheidungsurteils kurz vor der Mündigkeit steht oder schon während des Scheidungsverfahrens mündig geworden ist, bereits in Ausbildung steht und deren Dauer, die klarerweise über das Scheidungsverfahren hinaus gehen wird, bestimmbar ist. Das träfe z.B. zu, wenn das Kind im letzten Jahr vor der Maturität oder dem Lehrabschluss stünde. Bei derart klaren Verhältnissen wäre es wenig verständlich und läge es nicht im Interesse des Kindes und des Pflichtigen, wenn das Kind gezwungen würde, unter Umständen bereits neben dem Scheidungsprozess seiner Eltern oder kurz darnach seine Unterhaltsansprüche gegenüber dem pflichtigen Elternteil gerichtlich für eine relativ kurze Zeitdauer von einigen Monaten durchsetzen zu müssen.
Ob indessen eine solche, an sich denkbare Ausnahme zugelassen werden soll und kann, braucht im vorliegenden Fall nicht abschliessend entschieden zu werden, denn die Voraussetzungen für eine solche Ausnahmeregelung liegen hier gerade nicht vor. Das Kantonsgericht hat festgestellt, dass Daniela die letzte Klasse des Gymnasiums besuche und Ende Juni 1983, also im Monat, in dem sie volljährig wird, das Maturitätszeugnis erwerben werde. Diese Stufe der Ausbildung wird daher noch während der Unmündigkeit abgeschlossen. Eine neue, definitiv zur wirtschaftlichen Selbständigkeit führende Ausbildung wurde noch nicht begonnen, ja deren Art und Dauer steht nach dem angefochtenen Urteil noch nicht einmal fest. Wohl werde Daniela aller Wahrscheinlichkeit nach ein Hochschulstudium im medizinischen Bereich aufnehmen bzw. eine andere mehrjährige Ausbildung ähnlicher Art oder auf sozialmedizinisch-pflegerischem Gebiet beginnen. Das ist jedoch zu unsicher, um im Scheidungsverfahren über die weitere Unterhaltspflicht des Vaters gegenüber der mündig gewordenen Tochter entscheiden zu können. In Fällen der vorliegenden Art muss dem unterhaltsberechtigten, mündig Gewordenen vorbehalten bleiben, in einem
BGE 109 II 371 S. 375
Verfahren, in dem er selbst Partei ist und in welchem er die eigenen, unter Umständen höheren Bedürfnisse geltend machen kann, seine Ansprüche durchzusetzen. Diese Folge des Kindesrechts entspricht nicht nur der gestärkten Stellung des Kindes, sondern auch der grösseren Eigenständigkeit, die den jungen Menschen heute zuerkannt wird.
Wenn auch die Überlegungen der Vorinstanz vor allem im Hinblick auf das gespannte Verhältnis zwischen Vater und Tochter viel für sich haben mögen, ist nach dem Gesagten doch festzustellen, dass das Kantonsgericht Bundesrecht verletzt hat, wenn es der Klägerin für die inzwischen mündig gewordene, aber noch unterhaltsbedürftige Tochter bis zum 25. Altersjahr einen Unterhaltsbeitrag von monatlich Fr. 800.-- zugesprochen hat.