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Urteilskopf
114 IV 63
20. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. Januar 1988 i.S. Polizeiamt der Stadt Winterthur gegen B. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 2 lit. a OBG
(SR 741.03);
Art. 27 Abs. 1 SVG
.
Das Ordnungsbussenverfahren ist nicht nur bei konkreter, sondern bereits bei erhöhter abstrakter Gefährdung von Personen ausgeschlossen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 63
BGE 114 IV 63 S. 63
A.-
Mit Verfügung vom 30. Oktober 1985 büsste das Polizeiamt der Stadt Winterthur B. gestützt auf
Art. 27 Abs. 1 SVG
und
Art. 68 Abs. 1 SSV
(Missachtung eines Rotlichts; Verzugszeit 18,3 Sekunden) mit Fr. 150.--.
Auf Begehren um gerichtliche Beurteilung fällte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Winterthur am 25. Juli 1986 im Ordnungsbussenverfahren eine Busse von Fr. 50.-- aus.
Die vom Polizeiamt der Stadt Winterthur gegen dieses Urteil eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich am 15. Mai 1987 ab.
B.-
Das Polizeiamt der Stadt Winterthur führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei zwecks Ausfällung einer Busse von Fr. 150.-- im ordentlichen Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 2 des Bundesgesetzes über die Ordnungsbussen (OBG; SR 741.03)
ist das Verfahren nach diesem Gesetz unter
BGE 114 IV 63 S. 64
anderem ausgeschlossen bei Widerhandlungen, durch die der Täter Personen gefährdet oder verletzt oder Sachschaden verursacht hat.
Das Obergericht gelangte zum Schluss, nur die konkrete Gefährdung von Personen führe zum Ausschluss des Ordnungsbussenverfahrens, während der Beschwerdeführer die Auffassung vertritt, dafür genüge bereits eine erhöhte abstrakte Gefährdung.
3.
Dem Wortlaut von
Art. 2 lit. a OBG
, der Ausgangspunkt der Gesetzesanwendung bildet, lässt sich nicht schlüssig entnehmen, ob das Ordnungsbussenverfahren nur bei konkreter Gefährdung oder bereits bei erhöhter abstrakter Gefährdung von Personen ausgeschlossen sein soll. Die Bestimmung bedarf daher insoweit der Auslegung, die nach dem Sinn vorzunehmen ist, wie er sich aus den ihr zugrunde liegenden Zwecken und Wertungen ergibt (
BGE 109 IV 124
E. a mit Hinweisen). Dabei kann sowohl die Entstehungsgeschichte wie der Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen berücksichtigt werden (
BGE 111 Ia 297
mit Hinweisen).
Mit der bundesrechtlichen Einführung von Ordnungsbussen im Strassenverkehr wurde die Verfolgung von geringfügigen, aber häufigen Verstössen gegen Verkehrsvorschriften in einem vereinfachten Verfahren angestrebt, welches sich aus praktischen Gründen und unter dem Druck der Tatsachen als notwendig aufdrängte. Wo das zu ahndende Unrecht minim ist, die Schuld nach Art und Intensität wenig Unterschiede aufweist, die Busse im untersten Bereich liegen muss, so dass für irgendwelche Abstufungen nur wenig Raum bleibt, ist auch der Richter gezwungen, auf die Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse und der Vorstrafen des Täters zu verzichten, die Busse nach äusseren Tatmerkmalen routinemässig zu bemessen. Nachdem sich dessen Entscheidung in solchen Fällen praktisch auf einen mechanischen Vorgang reduziert, wurde mit dem Bundesgesetz über die Ordnungsbussen die Konsequenz aus dieser Entwicklung gezogen und die Entscheidung bei Einverständnis des Täters der Polizei übertragen. Es wurde dadurch ferner dem Umstand Beachtung geschenkt, dass die Mehrheit der Kantone, verschiedene Städte, alle Nachbarstaaten der Schweiz und weitere europäische Länder ein ordnungsbussenähnliches Verfahren bereits längst eingeführt hatten. Zu verhindern galt es anderseits aber, dass ernsthafte Verstösse gegen die Verkehrssicherheit der Einfachheit halber durch Ordnungsbusse erledigt und so der richterlichen Beurteilung entzogen werden
BGE 114 IV 63 S. 65
(BBl 1969 I/2 S. 1091, 1092 und 1094). Diese dem Bundesgesetz über die Ordnungsbussen zugrunde liegenden Zwecke und Wertungen lassen eher darauf schliessen, das Ordnungsbussenverfahren solle nicht erst bei konkreter, sondern bereits bei erhöhter abstrakter Gefährdung von Personen nicht zur Anwendung gelangen; schon damit fehlen effektiv jene erwähnten Umstände, die aus praktischen Gründen und unter dem Zwang der Tatsachen zur Einführung des Ordnungsbussenverfahrens Anlass gaben.
Nach dem Amtsbericht des Bundesamtes für Polizeiwesen sprach sich die Expertengruppe für Strafrechtsfragen des Strassenverkehrs dafür aus, das Ordnungsbussenverfahren nur bei konkreter Gefährdung von Personen auszuschliessen. Bereits in der bundesrätlichen Botschaft zum Entwurf des Bundesgesetzes über die Ordnungsbussen ist im Zusammenhang mit der vom Bundesrat aufzustellenden Bussenliste die Rede davon, diese dürfe keine groben Verstösse, vor allem keine konkreten Gefährdungen und bei Motorfahrzeugführern keine erhöhten abstrakten Gefährdungen enthalten (BBl 1969 I/2 S. 1094). Damit wird, wenn auch bloss in indirekter Weise, unverkennbar und deutlich zum Ausdruck gebracht, bei Verkehrswiderhandlungen von Motorfahrzeugführern sei in Fällen erhöhter abstrakter Gefährdung keine Ordnungsbusse zu erheben. Ein Abänderungsantrag von Nationalrat Renschler zu Art. 2 lit. a des Entwurfs, mit der "eine schärfere Formulierung dieser Gefährdung" vorgesehen werden sollte durch die Formulierung "... in grober Verletzung der Verkehrsregeln eine ernsthafte Gefährdung von Personen hervorgerufen hat", wurde mit offensichtlichem Mehr zugunsten der Fassung des Bundesrats abgelehnt. Fürsprecher Bühler, Sektionschef der eidgenössischen Polizeiabteilung, bemerkte in diesem Zusammenhang, mit Gefährdung sei die konkrete Gefährdung einer oder mehrerer Personen gemeint, nicht jede abstrakte Gefährdung; viele in der provisorischen Bussenliste enthaltenen Tatbestände schlössen "irgendeine abstrakte Gefährdung in sich" (Protokoll der Sitzung vom 13./14. August 1969 der nationalrätlichen Kommission, S. 20/21). In beiden Räten wurde Art. 2 lit. a des Entwurfs diskussionslos angenommen. Aufgrund der Entstehungsgeschichte ist trotz der klaren Aussage in der Botschaft nicht eindeutig auszumachen, ob das Ordnungsbussenverfahren nur bei konkreter oder auch schon bei erhöhter abstrakter Gefährdung ausgeschlossen sein soll.
Andere Bestimmungen des Strassenverkehrsrechts, und zwar früher in Kraft getretene als
Art. 2 OBG
, die wie dieser ohne
BGE 114 IV 63 S. 66
nähere Kennzeichnung von einer Gefährdung sprechen, kommen nach ständiger Rechtsprechung bereits bei Vorliegen einer erhöhten abstrakten Gefährdung zur Anwendung. Das trifft auf
Art. 90 Ziff. 2 SVG
zu, nach welchem mit Gefängnis oder Busse bestraft wird, wer durch grobe Verletzung von Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt (
BGE 106 IV 49
E. a mit Hinweisen); das gleiche gilt für
Art. 16 Abs. 2 SVG
, der den Entzug des Führer- oder Lernfahrausweises zulässt, wenn der Führer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet, sowie für
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
, der den Führer- oder Lernfahrausweis zu entziehen vorschreibt, wenn der Führer den Verkehr in schwerer Weise gefährdet hat (
BGE 105 Ib 257
E. b mit Hinweisen). Im Zusammenhang mit diesen anderen Bestimmungen des Strassenverkehrsrechts betrachtet, muss im Interesse einheitlicher Auslegung gleichartiger Bestimmungen
Art. 2 lit. a OBG
dahin verstanden werden, dass bereits bei Vorliegen einer erhöhten abstrakten Gefahr für Personen das Ordnungsbussenverfahren ausgeschlossen sei.
Zu diesem Ergebnis muss auch eine gesamthafte Würdigung der Einzelelemente der Auslegung führen, nachdem insbesondere die dem Bundesgesetz über die Ordnungsbussen zugrunde liegenden Zwecke und Wertungen deutlich in diese Richtung weisen und der Vergleich mit anderen Bestimmungen des Strassenverkehrsrechts diesen Schluss unverkennbar nahelegt. Der Hinweis des Obergerichts, in die Bussenliste seien im vornherein keine Tatbestände aufgenommen worden, welche eine erhöhte abstrakte Gefährdung zu bewirken geeignet seien, weshalb das Ordnungsbussenverfahren einzig bei konkreter Gefährdung von Personen keine Anwendung finde, erweist sich demzufolge als unrichtig. Ob eine konkrete, eine erhöhte abstrakte oder eine nur abstrakte Gefahr geschaffen werde, hängt nicht von der übertretenen Verkehrsregel, sondern von der Situation ab, in welcher die Übertretung geschieht (BBl 1969 I/2 S. 1096; vgl. SCHULTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr, S. 166/67). Der Vorbehalt von
Art. 2 lit. a OBG
aber zeigt gerade, wenn er nicht im vornherein bedeutungslos sein soll, dass die in der Bussenliste aufgezählten Verkehrswiderhandlungen je nach der konkreten Situation zu abstrakter, erhöhter abstrakter oder konkreter Gefährdung von Personen führen können. Inwiefern in dessen Anwendungsbereich Motorfahrzeugführer hinsichtlich des Gefährdungsgrades grundsätzlich anders behandelt werden müssten als die übrigen Verkehrsteilnehmer,
BGE 114 IV 63 S. 67
die eine in der Bussenliste genannte Verkehrswiderhandlung begehen, ist nicht einzusehen und selbst mittels Auslegung dem Gesetz nicht zu entnehmen; das Ordnungsbussenverfahren ist daher bei erhöhter abstrakter Gefährdung nicht nur für Motorfahrzeugführer (BBl 1969 I/2 S. 1094), sondern generell ausgeschlossen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
100 Ib 37
6. Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. März 1974 i.S. X. und Y. gegen Firma Z. und Direktion der Justiz des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Handelsregister.
Voraussetzungen, unter denen ein Gesellschaftsgläubiger verlangen darf, dass eine gelöschte Gesellschaft im Register wieder eingetragen wird (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 37
BGE 100 Ib 37 S. 37
X. und Y. hatten sich mit der Liquidation einer Gesellschaft zu befassen, die sie am 11. August 1972 zur Löschung anmeldeten. Die Löschung verzögerte sichjedoch, da die Steuerbehörden ihr erst im Frühjahr 1973 zustimmten.
Am 7. Oktober 1972 machte die Firma Z. gegenüber der Gesellschaft eine Forderung geltend, deren Begleichung von den Liquidatoren abgelehnt wurde. Im August 1973 ersuchte die Firma die Handelsregisterbehörde um Wiedereintragung der Gesellschaft. Die Direktion der Justiz des Kantons Zürich wies die Liquidatoren daraufhin mit Verfügung vom 6. Dezember 1973 an, die Gesellschaft binnen zehn Tagen wieder eintragen zu lassen, andernfalls das Handelsregisteramt die Eintragung von Amtes wegen vorzunehmen habe.
X. und Y. führen gegen diese Verfügung Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Wer als Gläubiger einer Aktiengesellschaft an deren Wiedereintragung im Handelsregister interessiert ist und sie
BGE 100 Ib 37 S. 38
verlangt, hat die Voraussetzungen für die Eintragung, insbesondere den Bestand der behaupteten Forderung, nur glaubhaft zu machen (
BGE 57 I 42
,
BGE 60 I 29
,
BGE 64 I 335
,
BGE 78 I 454
,
BGE 87 I 303
). Diese Rechtsprechung beruht auf der Überlegung, dass es nicht Sache der Handelsregisterbehörde oder der Beschwerdeinstanz sein kann, über die materiellrechtlichen Voraussetzungen einer Eintragung oder Löschung abschliessend zu entscheiden; das ist im Streitfalle vielmehr Aufgabe des ordentlichen Richters. Die Registerbehörde darf insbesondere in Fällen, in denen ein Rechtsverhältnis von einer Eintragung abhängt, dessen Entstehung oder Wiederentstehung durch Ablehnung der Eintragung nur verhindern, wenn offensichtlich ist, dass es dem materiellen Zivilrecht widerspricht (
BGE 87 I 107
und dort angeführte Urteile;
BGE 91 I 362
,
BGE 95 I 66
Erw. 3). Würde der Registerbehörde eine weitergehende Befugnis eingeräumt, so könnte sie dem Gläubiger einen Prozess gegen die Gesellschaft selber verwehren. Sie hat daher die Gesellschaft im Zweifel wieder einzutragen.
Die Wiedereintragung ist jedoch unbekümmert darum, dass der Gläubiger die Forderung glaubhaft macht, zu verweigern, wenn er seine Ansprüche auf einem anderen, ihm ebenfalls zumutbaren Wege durchsetzen kann. Diesfalls ist ihm ein schutzwürdiges Interesse an der Wiedereintragung abzusprechen, und er muss sich Rechtsmissbrauch vorwerfen lassen, wenn er auf der Eintragung beharrt (
BGE 60 I 29
Erw. 3,
BGE 64 I 336
Erw. 2,
BGE 87 I 303
). Da nach
Art. 2 Abs. 1 ZGB
nur der offenbare Rechtsmissbrauch keinen Schutz findet, ist der Begriff des schutzwürdigen Interesses indes nicht eng zu fassen (nicht veröffentlichtes Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. März 1965 i.S. Rees).
Dasselbe gilt für die Verteilung von Gesellschaftsaktiven (
BGE 64 I 337
/8). Auch hier darf die Registerbehörde nur abklären, ob offensichtlich kein Vermögen mehr vorhanden ist, wobei sie aber auch Möglichkeiten berücksichtigen kann, die von den interessierten Parteien nicht erwähnt werden; denn ob eine Gesellschaft auf Begehren eines Gläubigers wieder einzutragen sei, hat sie von Amtes wegen, unbekümmert um die Vorbringen der Parteien, zu prüfen.
2.
Die Beschwerdeführer kritisieren vorweg die Rechtsprechung des Bundesgerichts, die den wirtschaftlichen Verhältnissen nicht mehr gerecht werde; richtigerweise sollten die legitimen
BGE 100 Ib 37 S. 39
Interessen der Gesellschaft gegen diejenigen ihrer Gläubiger abgewogen werden. Die Liquidation einer Gesellschaft mit weitverzweigter Geschäftstätigkeit sei eine äusserst komplizierte Angelegenheit. Nachträgliche Forderungen bedingten kostspielige Vorkehren und eine Berichtigung der Schlussbilanz, insbesondere auch gegenüber den Steuerbehörden. Jede Verzögerung komme teuer zu stehen. Die Liquidatoren müssten daher oft zweifelhafte Forderungen anerkennen, um weitere Kosten, namentlich auch Steuern, die bis zum Abschluss der Liquidation geschuldet seien, zu vermeiden. Auch im vorliegenden Fall könnten die Liquidatoren die Wiedereintragung bei Abweisung der Beschwerde nur dadurch verhindern, dass sie die angebliche Forderung beglichen. Wegen dieser Folgen müsse das Begehren des Gläubigers zeitlich wie in der Substanzierung gewissen Mindestanforderungen genügen, andernfalls die Wiedereintragung unbillig wäre und Erpressungsmanövern den Weg ebnen würde.
Damit verkennen die Beschwerdeführer indes die der Registerbehörde zustehenden Aufgaben und Befugnisse, welche für die bisherige Rechtsprechung gerade entscheidend gewesen sind. Die Registerbehörde müsste einlässlich abklären können, ob eine nachträglich geltend gemachte Forderung tatsächlich begründet sei, wenn sie einer Gesellschaft die von den Beschwerdeführern angeführten Folgen ersparen wollte. Dazu ist sie aber weder in der Lage noch verfügt sie über die gesetzlichen Mittel. Eine einlässliche Abklärung widerspräche vielmehr ihrer gesetzlichen Stellung, da sie grundsätzlich nur zu registrieren, nicht mit abschliessender Entscheidungsbefugnis in die Rechtsbeziehungen einzugreifen hat (
BGE 86 I 107
). Die von den Beschwerdeführern angeregte Abwägung der gegenseitigen Interessen hilft darüber nicht hinweg. Über die Interessen des Gläubigers lässt sich endgültig nur entscheiden, wenn geklärt ist, ob die Forderung zu Recht geltend gemacht werde.
Eine Änderung der Rechtsprechung im Sinne der Beschwerde wäre auch sachlich nicht gerechtfertigt. Die wirtschaftlichen Verhältnisse gebieten im Gegenteil, an den während Jahrzehnten entwickelten Grundsätzen zum Schutze des Gesellschaftsgläubigers festzuhalten. Insbesondere ist nicht zu verstehen, dass die Kosten der Liquidation und steuerrechtliche Überlegungen mitzuberücksichtigen seien. Diese Umstände berühren die Rechtsbeziehungen zwischen der Gesellschaft und ihren Gläubigern
BGE 100 Ib 37 S. 40
ebensowenig wie andere Schwierigkeiten der Liquidation, können folglich das Interesse eines Gläubigers an einer gerichtlichen Auseinandersetzung nicht aufheben.
3.
Das ist auch den weiteren Einwänden der Beschwerdeführer entgegenzuhalten. Sie laufen darauf hinaus, die Anforderungen an die zeitliche Anmeldung und an die Substanzierung der Forderung zu erhöhen, wobei nach der Meinung der Beschwerdeführer die Registerbehörde im Streitfall darüber zu befinden hätte, ob der Anspruch des Gesellschaftsgläubigers den erhöhten Anforderungen genüge. Der Gläubiger ist berechtigt, den Streit über den Bestand seiner Forderung im ordentlichen Gerichtsverfahren auszutragen, wenn sein Begehren, die als liquidiert gelöschte Gesellschaft wieder einzutragen, nicht offensichtlich missbräuchlich ist. Dass die Beschwerdegegnerin ihre Forderung erst am 7. Oktober 1972, d.h. nach Ablauf der im Schuldenruf vorgesehenen Frist angemeldet hat, schadet ihr nicht. Die Gesellschaft befand sich damals nach den eigenen Angaben der Beschwerdeführer noch in Liquidation, war also noch nicht gelöscht. Auch liegt nichts dafür vor, dass die Beschwerdegegnerin die Anmeldung ihrer Forderung wider Treu und Glauben verzögert habe.
Den Vorwurf, die Beschwerdegegnerin habe ihre Forderung mangelhaft substanziert, versuchen die Beschwerdeführer insbesondere damit zu begründen, es handle sich bei der angeblichen Garantieerklärung, die dem Anspruch zugrunde liege, nicht um einen Garantievertrag, sondern um eine Bürgschaft; diese sei gemäss
Art. 493 OR
aber ungültig, weil sie keinen bestimmten Höchstbetrag enthalte. Die Verpflichtung sei zudem offensichtlich akzessorisch gemeint gewesen und wäre auch als Garantieversprechen ungültig, da wesentliche Merkmale fehlen. Darüber endgültig zu befinden, kann indes ebenfalls nicht Sache der Registerbehörde sein. Die langen Ausführungen der Beschwerdeführer zeigen gerade, wie sehr die Frage umstritten ist und dass sie erst noch einlässlicher Abklärung bedarf. Die Vorinstanz hält ihnen übrigens mit Recht entgegen, dass Garantievertrag und Bürgschaft sich sowohl wirtschaftlich wie rechtlich sehr ähnlich und daher nicht leicht von einander zu unterscheiden sind.
Ein schutzwürdiges Interesse an der Wiedereintragung der Gesellschaft kann der Beschwerdegegnerin auch nicht damit abgesprochen werden, die Gesellschaft sei schon 1971 mit mehr
BGE 100 Ib 37 S. 41
als 1,1 Millionen Franken überschuldet gewesen; ausserdem könne die Beschwerdegegnerin ihr Ziel auch dadurch erreichen, dass sie gegen die Liquidatoren klage. Einen solchen Schuldnerwechsel braucht sich die Beschwerdegegnerin nicht gefallen zu lassen. Sie darf sich unbekümmert um die Überschuldung der Gesellschaft an den bisherigen Schuldner halten, wenn sie die Risiken eines Prozesses auf sich nehmen will (
BGE 64 I 336
). Die angeblichen Unterschiede zwischen dem Fall, der diesem Entscheide zugrunde lag, und dem vorliegenden, rechtfertigen keine Abweichung von der Rechtsprechung. Von den Liquidatoren könnte die Beschwerdegegnerin bloss Schadenersatz verlangen. Sie hätte nicht nur den Bestand der Forderung, sondern auch eine Verletzung der Sorgfaltspflicht durch die Liquidatoren sowie den daraus entstandenen Schaden nachzuweisen, wäre also prozessual schlechter gestellt als bei einer Klage gegen die Gesellschaft selber. Sie reichte gegen diese denn auch schon ein Sühnebegehren ein, bevor die Gesellschaft im Handelsregister gelöscht wurde. Von einem offenbaren Rechtsmissbrauch kann daher auch hier nicht die Rede sein.


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Urteilskopf
107 II 119
16. Urteil der II. Zivilabteilung vom 26. Februar 1981 i.S. K. gegen K. und Mitbeteiligte (Berufung)

regeste:
Regeste
Erbteilung, Herabsetzung.
1. Der kantonale Berufungsrichter darf sich nicht gestützt auf das Novenverbot des kantonalen Prozessrechts weigern, sich mit einem erst vor der Berufungsinstanz eingenommenen Rechtsstandpunkt einer Partei zu befassen (E. 2a).
2. Aus der Errungenschaft geleistete Erbvorbezüge sind bei der Ermittlung des Vorschlags nicht zum ehelichen Vermögen hinzuzuzählen (E. 2d).
3. Die unentgeltliche Abtretung des ehelichen Wohnhauses an die Ehefrau des Erblassers in der Absicht, dieser zeitlebens ein Heim sicherzustellen, ist im Sinne von
Art. 527 Ziff. 1 ZGB
herabsetzbar (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 120
BGE 107 II 119 S. 120
A.-
Der am 23. Januar 1975 verstorbene A. K. hinterliess als gesetzliche Erben seine Ehefrau und drei Töchter. In einer öffentlichen letztwilligen Verfügung vom 14. Oktober 1967 hatte er den drei Töchtern je ein gleich grosses Paket verschiedener Aktien zugewiesen und verfügt, der Rest des Nachlasses solle seiner Ehefrau zufallen; Erben, welche diese Verfügung anfechten sollten, setze er auf den Plichtteil.
B.-
Gestützt auf eine Weisung des Friedensrichteramtes Romanshorn vom 16. Oktober 1975 reichte die Tochter S. K. gegen ihre drei Miterbinnen beim Bezirksgericht Arbon Klage ein, mit welcher sie im wesentlichen Feststellung und Teilung des Nachlasses, Herabsetzung der letztwilligen Verfügung des Erblassers vom 14. Oktober 1967, soweit durch diese ihr Pflichtteilanspruch verletzt sei, sowie Feststellung und Ausrichtung ihres Pflichtteilanspruches verlangte.
Mit Urteil vom 12. November 1979 erkannte das Bezirksgericht Arbon:
"1. Es wird festgestellt, dass die Liegenschaft "Isola" nicht zum Nachlass des Erblassers A. K., gestorben 23. Januar 1975, gehört.
2. Es wird festgestellt, dass die Nachkommen des Erblassers wie folgt ausgleichungspflichtig sind: Klägerin mit Fr. 104'290.-, die Beklagten 2 und 3 mit je Fr. 68'175.-.
3. Es wird festgestellt, dass der Nachlass des Erblassers Fr. 2'082'598.90 beträgt, Wert gemäss Steuerinventur vom 24. Juli 1975, aufzurechnen auf den Zeitpunkt der Rechtskraft dieses Urteils.
4. Es wird festgestellt, dass die Erbquote der Klägerin 3/16 beträgt; um diese Quote wird die letztwillige Verfügung des Erblassers vom 14. Oktober 1967 herabgesetzt."
Das Obergericht des Kantons Thurgau wies eine Berufung der Klägerin mit Urteil vom 26. Juni 1980 ab und ergänzte das erstinstanzliche Urteil durch folgende Ziffer 5 des Dispositivs:
"Es wird festgestellt, dass die Beklagten den Anspruch der Klägerin auf sofortige Herausgabe von 3/16 des Geldes anerkennen."
Mit Beschluss des Obergerichtes vom 11. September 1980 wurde diese Ziffer dahin berichtigt, dass es statt "des Geldes" heissen müsse "des Goldes".
C.-
Gegen das obergerichtliche Urteil hat die Klägerin
BGE 107 II 119 S. 121
beim Bundesgericht sowohl staatsrechtliche Beschwerde wie Berufung eingereicht. Die staatsrechtliche Beschwerde wurde mit Urteil vom heutigen Tage abgewiesen. Mit der Berufung stellt die Klägerin folgende Anträge:
"1. Es sei die Berufung gutzuheissen und die Ziffern 1, 3, 5, 6 und 7 des angefochtenen Urteils des Obergerichtes des Kantons Thurgau aufzuheben;
2. Es sei der Nachlass des am 23.1.1975 verstorbenen A. K., Wert 24. Juli 1975, auf Fr. 2'852'146.- festzustellen und auf den Zeitpunkt der Rechtskraft des bundesgerichtlichen Urteils aufzurechnen, indem
a) die Vorbezüge der Nachkommen im Gesamtbetrag von Fr. 240'000.- nicht zum ehelichen Vermögen gerechnet, sondern dem Nachlass zugerechnet werden;
b) die Beklagte Nr. 1 verpflichtet wird, die vom Erblasser erhaltene Liegenschaft "Isola" per Todestag (23. Januar 1975) mit Fr. 440'000.- im Nachlass auszugleichen;
c) der Gegenwert der "Agricola AG" von Fr. 675'000.- nicht als ehelicher Vorschlag, sondern als eingebrachtes Mannesgut eingesetzt wird. 3. Es sei der Pflichtteil von 3/16 der Klägerin auf Fr. 534'778.-, Wert 24. Juli 1975, festzusetzen.
4. Es sei der Pflichtteil der Klägerin, Wert Urteilstag, wie folgt auszurichten:
a) Vorbezüge von Fr. 104'290.-.
b) Vermächtnis gemäss testamentarischer Bestimmung (schon erhalten).
c) 3/16 des Goldbestandes von 360 Stück Schweizer-Goldmünzen und 700 Stück französischer Goldmünzen in natura.
d) Saldoausgleich (inkl. Aufrechnung der Erträge vom 24.7.75 auf Urteilstag) in Wertschriften oder bar.
5. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zur Vornahme der Teilung gemäss Ziffer 4 zurückzuweisen."
Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit der Berufung wird das obergerichtliche Urteil in vierfacher Hinsicht angefochten:
- die Vorbezüge der Nachkommen von Fr. 240'640.- hätten nicht dem ehelichen Vermögen, sondern erst nach erfolgter güterrechtlicher Auseinandersetzung dem Nachlass des Erblassers zugerechnet werden müssen;
- die Liegenschaft "Isola" müsse mit einem Verkehrswert von Fr. 440'000.- in die Berechnung des Nachlasses einbezogen werden;
- der Erlös von Fr. 675'000.- aus dem Verkauf von fünf
BGE 107 II 119 S. 122
Aktien der Agricola AG hätte nicht als Errungenschaft, sondern als eingebrachtes Mannesgut behandelt werden müssen;
- das "substantielle Teilungsbegehren" der Klägerin sei vom Obergericht zu Unrecht abgewiesen worden.
2.
Dass die Vorbezüge der drei Töchter insgesamt Fr. 240'640.- betragen und ausgleichungspflichtig sind, war schon vor dem Obergericht nicht mehr bestritten. Streitig ist lediglich noch, ob dieser Betrag, wie es das Bezirksgericht getan hat, bereits bei der Ermittlung des ehelichen Vermögens in dieses einzubeziehen oder aber erst nach Durchführung der güterrechtlichen Auseinandersetzung dem Nachlass des verstorbenen Ehemannes hinzuzurechnen sei. Im ersten Fall vergrössert sich der eheliche Vorschlag um den genannten Betrag, und die Ehefrau partizipiert daran mit ihrem güterrechtlichen Anspruch auf den Vorschlagsdrittel. Im zweiten Fall dagegen fällt der gesamte Betrag in den Nachlass des Ehemannes, und der Pflichtteil der Klägerin, aber auch der Erbteil der Witwe, werden entsprechend grösser. Das Bezirksgericht ist in seinem Urteil ohne nähere Prüfung der von beiden Parteien vorgeschlagenen Berechnungsweise gefolgt, die ausgleichspflichtigen Vorbezüge zum ehelichen Vermögen hinzuzurechnen. Erst im Berufungsverfahren vor dem Obergericht nahm die Klägerin den Standpunkt ein, die Vorempfänge dürften nicht bereits bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung berücksichtigt werden. Das Obergericht wies diesen Berufungsantrag mit der Hautpbegründung ab, es handle sich dabei um ein prozessual unzulässiges Novum. In einer Eventualbegründung erachtete es die Berechnungsweise des Bezirksgerichtes als richtig.
a) Die Hauptbegründung der Vorinstanz steht im Widerspruch zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach die Freiheit des kantonalen Richters in der Anwendung des Bundesrechts durch das kantonale Prozessrecht in keiner Weise eingeschränkt werden darf. In diesem Sinne wurde erstmals in
BGE 89 II 339
ff. E. 2 der Grundsatz ausgesprochen, dass der kantonale Richter von Bundesrechts wegen verpflichtet sei, sich von Amtes wegen auch mit einem von den Parteien nicht eingenommenen Rechtsstandpunkt zu befassen. Die Freiheit des Richters in der Anwendung des eidgenössischen Rechts könne im kantonalen Verfahren nicht weniger weit gehen als im Berufungsverfahren vor Bundesgericht. Der kantonale Richter sei deshalb ebenso wenig wie das Bundesgericht an eine
BGE 107 II 119 S. 123
unvollständige oder irrige rechtliche Begründung seitens der Parteien gebunden. An dieser Auffassung wurde seither in konstanter Rechtsprechung festgehalten (
BGE 99 II 76
E. 4,
BGE 95 II 252
E. 3,
BGE 92 II 312
E. 5,
BGE 91 II 65
E. 2,
BGE 90 II 40
E. 6b).
Im vorliegenden Fall durfte die Vorinstanz aufgrund der zitierten Rechtsprechung den von der Klägerin erst im kantonalen Berufungsverfahren eingenommenen Standpunkt, die Vorempfänge der Töchter seien nur bei der eigentlichen Erbteilung zu berücksichtigen und nicht bereits bei der Vorschlagsberechnung, nicht unter Berufung auf das Novenverbot des kantonalen Prozessrechts als unzulässig erklären. Es handelt sich dabei um eine Rechtsfrage, die von Amtes wegen geprüft werden muss. Daher konnte es der Klägerin nicht schaden, dass sie im erstinstanzlichen kantonalen Verfahren selber davon ausgegangen war, die als solche nicht bestrittenen Vorbezüge seien bei der Berechnung des Vorschlags zum ehelichen Vermögen hinzuzurechnen. Anders verhielte es sich nur, wenn die Parteien diese Frage zum Gegenstand eines Teilvergleichs gemacht hätten, oder wenn der neu eingenommene Rechtsstandpunkt über das Klagebegehren hinausführen würde. Beides war hier nicht der Fall. Eine übereinstimmende Berechnungsart in einem Erbteilungsprozess kann nicht als Willenseinigung der Parteien aufgefasst werden, die zum Abschluss eines Vergleiches führt, solange über die Begründetheit der Klage weiterhin Streit herrscht. Die von der Klägerin erst vor der zweiten kantonalen Instanz vertretene Auffassung über die rechnerische Behandlung der Vorbezüge der Töchter blieb aber auch im Rahmen des Klagebegehrens. Dieses war allgemein gehalten und enthielt keine genauen Zahlen. Selbst wenn bei der Auslegung des Klagebegehrens darauf abgestellt werden wollte, welchen Betrag die Klägerin nach der Klageschrift als Pflichtteil forderte, stünde der Berücksichtigung der neuen Berechnungsweise hier nichts entgegen. Zu der von der Klägerin erst vor der zweiten kantonalen Instanz aufgeworfenen Rechtsfrage muss daher materiell Stellung genommen werden.
b) Die Vorinstanz hat sich in ihrer Eventualerwägung mit dem Standpunkt der Klägerin auseinandergesetzt. Unter Berufung auf LEMP, N. 40 zu
Art. 214 ZGB
, ist sie davon ausgegangen, für die Frage, ob unentgeltliche Zuwendungen an Erben in die Vorschlagsberechnung aufzunehmen seien, sei entscheidend, ob die Zuwendungen nach dem mutmasslichen Willen
BGE 107 II 119 S. 124
der Ehegatten letzten Endes die gesamte Errungenschaftsmasse oder nur das eingebrachte Gut oder das Sondergut des Ehemannes belasten sollten. Im vorliegenden Fall spreche die Vermutung dagegen, dass der Erblasser durch die Zuwendungen von insgesamt Fr. 240'640.- an seine Töchter die güterrechtlichen Ansprüche seiner Ehefrau in entsprechendem Ausmass habe schmälern wollen. Das ergebe sich daraus, dass der Hauptteil des ehelichen Vermögens durch die Erwerbstätigkeit des Erblassers geschaffen worden sei und dieser überdies weit mehr in die Ehe eingebracht habe als die Ehefrau, deren Gut nur Fr. 73'000.- betragen habe, bei einem ehelichen Bruttogesamtvermögen von über drei Millionen Franken. Der Wille des Erblassers, den Vorschlagsanteil der Ehefrau durch die Zuwendungen an die Töchter nicht zu verringern, sei zudem "aktenmässig positiv erwiesen". In seinem Testament habe er nämlich verfügt, dass nach Zuwendungen von bestimmten Wertschriften an die drei Töchter sein gesamter übriger Nachlass der Ehefrau zu Eigentum zufallen und jeder Erbe, der diese Verfügung anfechte, auf den Pflichtteil gesetzt sein solle. Damit habe er seinen eindeutigen Willen erklärt, die Ehefrau in jeder Beziehung maximal zu begünstigen. Diesem Willen widerspräche gänzlich die Annahme, er habe jene Zuwendungen zu Lasten der güterrechtlichen Ansprüche der Ehefrau vornehmen und dadurch deren Vorschlagsanteil um volle Fr. 80'000.- (ein Drittel von Fr. 240'000.-) beschneiden wollen. Einen solchen Willen habe die Klägerin auch nie behauptet und zu Beweis verstellt. Es sei somit tatbeständlich vom Willen beider Eltern K. auszugehen, dass die Zuwendungen an die Nachkommen nur das Mannesvermögen belasten sollten, nicht die Errungenschaft. Dieser stehe demzufolge eine Ersatzforderung von Fr. 240'640.- gegen das Mannesgut zu. Um diesen Betrag vergrössere sich der eheliche Vorschlag.
c) Obwohl die Vorinstanz den Willen des Erblassers, dass die lebzeitigen Zuwendungen an seine Töchter nicht zu Lasten der Errungenschaft, sondern zu Lasten des eingebrachten Mannesgutes gehen sollten, vor allem aufgrund des am 14. Oktober 1967 errichteten Testaments als "positiv erwiesen" erachtet, hat sie keine auf Beweiswürdigung beruhende tatsächliche Feststellung getroffen, die nach
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich wäre. Zwar bildete das Testament des Erblassers in diesem Zusammenhang nicht Gegenstand
BGE 107 II 119 S. 125
reiner Auslegung, die vom Bundesgericht als Rechtsfrage frei überprüft werden könnte (
BGE 100 II 446
E. 6, mit Hinweisen), sondern es hatte für die Vorinstanz die Bedeutung eines Beweismittels zur Ermittlung des erblasserischen Willens hinsichtlich der güterrechtlichen Behandlung der Zuwendungen an die Töchter. Indessen besteht nicht der geringste Anhaltspunkt dafür, dass der Erblasser anlässlich der Ausrichtung der Zuwendungen an die Frage, welche Vermögensmasse diese letztlich belasten sollten, auch nur gedacht hat. Trotz der apodiktischen Formulierung hat die Vorinstanz daher in Wirklichkeit nicht den innern Willen des Erblassers ermittelt, was Tatfrage wäre (
BGE 96 II 148
/149,
BGE 95 II 170
, 553,
BGE 94 II 99
, 104), sondern sie hat festgestellt, was der Erblasser mutmasslich gewollt hätte, wenn er sich des Problems bewusst gewesen wäre. An derartige Feststellungen über den hypothetischen Willen einer Person ist das Bundesgericht nach der Rechtsprechung nicht gebunden (
BGE 80 III 57
, 76 II 15, 279).
Überprüft man die Ausführungen der Vorinstanz über den Willen des Erblassers in diesem Sinne, so kann ihnen nicht gefolgt werden. Dies gilt schon für den Ausgangspunkt der vorinstanzlichen Überlegungen. Wenn die Beklagten nämlich behaupten, der Erblasser habe mit seinen unbestrittenermassen aus der Errungenschaft stammenden Zuwendungen in Wirklichkeit das Mannesgut belasten wollen und der Errungenschaft stehe deshalb eine Ersatzforderung gegen das Mannesgut zu, so trifft die Beweislast hiefür nach der allgemeinen Regel des
Art. 8 ZGB
sie. Es war daher entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht Sache der Klägerin, das Gegenteil zu behaupten und gegebenenfalls zu beweisen. Es trifft auch nicht zu, dass die besonderen Umstände des Falles dafür sprechen würden, dass der Erblasser die Zuwendungen zu Lasten seines eingebrachten Gutes vornehmen wollte. Dieses betrug bloss Fr. 251'340.-. Es wäre also praktisch aufgebraucht worden, wenn der Erblasser die Zuwendungen im Gesamtbetrag von Fr. 240'640.- aus diesem Vermögen geleistet hätte. Schon deswegen darf nicht angenommen werden, der Erblasser habe seine Töchter nicht zu Lasten der Errungenschaft begünstigen wollen. Eine solche Annahme verbietet sich umso mehr, wenn man bedenkt, dass dem eingebrachten Gut des Erblassers eine Errungenschaft von rund 2,75 Millionen Franken gegenüberstand. Inwiefern in diesem Zusammenhang das Verhältnis zwischen
BGE 107 II 119 S. 126
Mannes- und Frauengut eine Rolle spielen soll, ist nicht ersichtlich; es wird ja nicht geltend gemacht, die Zuwendungen seien zum Teil auch dem Frauengut zu belasten. Richtig ist dagegen, dass sich durch die Belastung der Errungenschaft mit den Zuwendungen der Vorschlagsanteil der Ehefrau um rund Fr. 80'000.- vermindert. Auf der andern Seite kommen dieser nach der Berechnungsweise der Vorinstanz, die von der Klägerin nicht angefochten wird und die sich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung stützen kann (
BGE 77 II 228
ff.), im Rahmen der Ausgleichung nach
Art. 626 Abs. 2 ZGB
wieder 7/16 des betreffenden Betrages, d.h. rund Fr. 35'000.-, zugute, so dass die Belastung in Wirklichkeit nur rund Fr. 45'000.- beträgt. Berücksichtigt man, dass sich der Vorschlagsanteil der Witwe nach Abzug des Betrages von Fr. 80'000.- immer noch auf rund Fr. 835'000.- beläuft, wozu noch ein Erbanteil von rund Fr. 945'000.- kommt, so erscheint diese Benachteiligung doch als verhältnismässig geringfügig. Unter diesen Umständen kann entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht gesagt werden, es sei mit dem im Testament zum Ausdruck gebrachten Willen, die Ehefrau maximal zu begünstigen, schlechthin unvereinbar, dass der Erblasser die Zuwendungen güterrechtlich endgültig zu Lasten der Errungenschaft habe vornehmen wollen.
d) Selbst wenn man aber annehmen wollte, dass der Erblasser den Willen gehabt habe, die aus der Errungenschaft stammenden Zuwendungen an seine Töchter letztlich dem Mannesgut zu belasten, könnte der Betrachtungsweise der Vorinstanz nicht gefolgt werden. Diese läuft darauf hinaus, dass die Vorempfänge zur Ermittlung des Vorschlags rechnerisch in das eheliche Bruttovermögen eingeworfen werden müssen. Dadurch werden jedoch Güter- und Erbrecht in unzulässiger Weise miteinander vermengt. Es ist schon mit dem Begriff des Erbvorbezuges nur schwer vereinbar, dass der Begünstigte einen Drittel der unter diesem Titel erhaltenen Zuwendungen unabhängig von der Erbteilung der überlebenden Ehefrau zurückgeben muss. Eine solche rechnerische Einwerfung von Zuwendungen unter Lebenden ist nur im Erbrecht vorgesehen, nämlich bei der Berechnung der verfügbaren Quote (
Art. 475 ZGB
) und bei der Durchführung der Ausgleichung (
Art. 628 ZGB
), nicht aber im ehelichen Güterrecht. Was im ehelichen Vermögen nicht mehr vorhanden ist, kann auch nicht Gegenstand
BGE 107 II 119 S. 127
der Vorschlagsberechnung bilden. Anderseits können die Berechnung der verfügbaren Quote und die erbrechtliche Ausgleichung erst durchgeführt werden, wenn die güterrechtliche Auseinandersetzung erledigt und der Nachlass ermittelt ist. Kombiniert man diese beiden Operationen, wie es die Vorinstanz tut, so führt dies im Ergebnis zu einer Art von güterrechtlicher Ausgleichung, die dem Gesetz fremd ist. Das eheliche Güterrecht enthält auch die rechtlichen Mechanismen nicht, die nötig wären, um den Vorschlagsanteil an Vorempfängen durchzusetzen. Überlässt z.B. ein Ehemann sein ganzes Vermögen, das er während der Ehe erworben hat, zum Aufbau eines Geschäftes seinem Sohn, so kann die Ehefrau nach dem Tod des Mannes nicht gegen den Sohn auf Herausgabe des Vorschlagsdrittels klagen. Eine solche Klage ist im Gesetz nirgends vorgesehen. Den einzigen Schutz bietet hier die erbrechtliche Ausgleichung oder, falls der Erblasser den Sohn von der Ausgleichungspflicht befreit oder dieser die Erbschaft ausgeschlagen hat, die erbrechtliche Herabsetzungsklage, die der überlebenden Ehefrau mindestens einen Viertel der Zuwendung sichert.
Es ist zuzugeben, dass es der Ehemann damit in der Hand hat, den Anspruch seiner Frau auf den Vorschlagsanteil durch Ausrichtung von Vorbezügen an seine Nachkommen zu schmälern. Das hat aber seinen Grund darin, dass dieser Anspruch rechtlich nur ungenügend geschützt ist. So ist die Ehefrau unter dem Gesichtspunkt des Güterrechts beispielsweise auch dann machtlos, wenn der Ehemann während der Ehe unentgeltliche Zuwendungen an Dritte macht. Sie kann die Schmälerung ihres Vorschlagsanteils in einem solchen Fall nicht verhindern; wohl aber steht ihr gegen den Dritten gegebenenfalls die Herabsetzungsklage zu. Es ist nicht einzusehen, weshalb es sich anders verhalten sollte, wenn die Zuwendung unter dem Titel Erbvorbezug an einen Nachkommen gemacht wird. Im vorliegenden Fall partizipiert die Ehefrau übrigens, wie bereits gesagt, dank der testamentarischen Begünstigung im Rahmen der Ausgleichung an den Zuwendungen an die Nachkommen nicht nur zu einem Viertel, sondern zu 7/16; insoweit wird die Schmälerung des Vorschlagsanteils durch die Erhöhung des Erbanteils kompensiert. Im übrigen bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Ehefrau mit den angesichts der günstigen finanziellen Verhältnisse des Erblassers
BGE 107 II 119 S. 128
keineswegs aus dem Rahmen fallenden Zuwendungen an die Töchter nicht einverstanden gewesen wäre (zu diesem Argument vgl. KRADOLFER, Schutz des Rechts der Ehefrau auf Vorschlagsteilhabe, Diss. Zürich 1974, S. 128, und die bei LEMP, N. 40 zu
Art. 214 ZGB
, zitierten Autoren), so dass ein besonderes Schutzbedürfnis ohnehin nicht besteht.
Gegen den Einbezug der Vorempfänge in die Vorschlagsberechnung spricht schliesslich die Überlegung, dass dadurch dem Erblasser ermöglicht würde, die Höhe der Pflichtteile und damit die verfügbare Quote zu verändern, und dies, ohne dass er seinen Willen, die Vorempfänge zu Lasten des eingebrachten Gutes vorzunehmen, ausdrücklich äussern müsste. Die verfügbare Quote kann aber nicht vom Willen des Erblassers abhängen, sondern stellt eine feste Grösse dar, die durch derartige Zuwendungen unter Lebenden nicht beeinflusst werden kann. Deshalb müssen solche Zuwendungen bei der Ermittlung der verfügbaren Quote nach
Art. 475 ZGB
ja auch zum Nachlassvermögen hinzugerechnet werden, soweit sie der Herabsetzungsklage unterliegen. Dieser Grundsatz wird verletzt, wenn die Vorempfänge je nach dem Willen des Erblassers in einem Fall ganz, im andern nur zu zwei Dritteln in die Berechnung einbezogen werden.
e) Aus diesem Gründen müssen die Vorbezüge unabhängig vom Willen des Erblassers bei der Vorschlagsberechnung ausser acht gelassen werden. Der Nettonachlass ist daher für die Durchführung der Ausgleichung gegenüber dem angefochtenen Urteil um Fr. 80'213.30 (1/3 von Fr. 240'640.-) zu erhöhen, wodurch sich eine Erhöhung des Pflichtteilsanspruchs der Klägerin von Fr. 15'039.90 (3/16 von Fr. 80'213.30) ergibt. Der Vorschlagsanteil der Ehefrau vermindert sich um Fr. 80'213.30; dagegen erhöht sich ihr Erbanteil um Fr. 35'093.10 (7/16 von Fr. 80'213.30).
3.
Die mit dem ehelichen Wohnhaus überbaute Liegenschaft "Isola" hat der Erblasser mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 19. November 1964 an die Ehefrau abgetreten. Die Klägerin ist der Auffassung, die Ehefrau sei bezüglich des Wertes dieser Liegenschaft ausgleichungspflichtig; eventuell unterliege die Zuwendung der Herabsetzung.
a) Eine Ausgleichspflicht bestünde nur dann, wenn der Erblasser die Liegenschaft der Ehefrau im Sinne von
Art. 626 Abs. 1 ZGB
"auf Anrechnung an den Erbteil" zugewendet
BGE 107 II 119 S. 129
hätte. An einer solchen positiven Ausgleichungsanordnung des Erblassers fehlt es jedoch. Mit der Vorinstanz muss im Gegenteil angenommen werden, der Erblasser habe die Liegenschaftsabtretung nicht der Ausgleichung unterwerfen wollen.
Die Klägerin macht freilich geltend, der an der friedensrichterlichen Verhandlung anwesende bevollmächtigte Vertreter der Beklagten habe die Zugehörigkeit der Liegenschaft zum Nachlass und damit auch die Ausgleichungspflicht der Witwe ausdrücklich anerkannt. Dazu hat die Vorinstanz festgehalten, es fehle an einer amtlichen Protokollierung eines Anerkenntnisses nach
§ 155 Abs. 2 ZPO
/TG, und überdies sei dem rechtsunkundigen Vertreter der Beklagten am Vermittlungsvorstand der Unterschied zwischen ehelichem Vermögen im weiteren Sinne und eigentlichem Nachlass nicht geläufig und bewusst gewesen. Der erste Teil dieser Erwägung betrifft kantonales Prozessrecht und kann im Berufungsverfahren nicht überprüft werden. Es kann aber auch keine Rede davon sein, dass eine unter dem Gesichtspunkt des Bundesrechts für die Beklagten verbindliche Anerkennung des klägerischen Rechtsstandpunktes vorliegen würde. In der Weisung des Friedensrichteramtes war diesbezüglich als Erklärung des Vertreters der Beklagten festgehalten worden:
"Die Liegenschaft "Isola" ... ist im Nachlassinventar des Verstorbenen aufgenommen."
Diese Formulierung sagt nichts darüber aus, ob die Beklagten damit anerkennen wollten, der Verkehrswert der Liegenschaft "Isola" unterliege der Ausgleichung.
Eine Ausgleichungspflicht der Ehefrau für die Liegenschaft ist somit nicht gegeben.
b) Hingegen stellt sich die Frage der Herabsetzbarkeit dieser Zuwendung. Dabei fällt eine Herabsetzung gemäss
Art. 527 Ziff. 3 ZGB
zum vornherein ausser Betracht, da die Abtretung der Liegenschaft mehr als fünf Jahre vor dem Tod des Erblassers erfolgt ist. Zu prüfen ist daher nur, ob die Voraussetzungen von
Art. 527 Ziff. 1 ZGB
erfüllt seien.
Nach dieser Bestimmung unterliegen der Herabsetzung die Zuwendungen auf Anrechnung an den Erbteil, als Heiratsgut, Ausstattung oder Vermögensabtretung, wenn sie nicht der Ausgleichung unterworfen sind. Nach Auffassung der Vorinstanz entfällt auch dieser Herabsetzungstatbestand, weil es an
BGE 107 II 119 S. 130
einer Zuwendung "auf Anrechnung an den Erbteil" fehle. Damit verkennt sie aber die Tragweite von
Art. 527 Ziff. 1 ZGB
. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes kommt es nämlich nicht darauf an, ob der Erblasser den Willen hatte, der Zuwendungsempfänger müsse sich die Zuwendung bei der Erbteilung anrechnen lassen, da solche Zuwendungen aufgrund von
Art. 626 Abs. 1 ZGB
ohnehin ausgleichungspflichtig sind und eine Herabsetzung deshalb nur in Frage käme, wenn der Zuwendungsempfänger aus irgendeinem Grund (Ausschlagung der Erbschaft, Erbunwürdigkeit, Enterbung) nicht Erbe wird und die Ausgleichung deswegen nicht durchgeführt werden kann.
Art. 527 Ziff. 1 ZGB
ist vielmehr in objektivem Sinn zu verstehen; es fallen darunter alle diejenigen Zuwendungen, die ihrer Natur nach der Ausgleichung unterständen, ihr aber durch eine gegenteilige Verfügung des Erblassers entzogen worden sind (
BGE 71 II 77
; vgl. auch
BGE 98 II 356
,
BGE 76 II 192
; TUOR, N. 4 und ESCHER, N. 8 zu
Art. 527 ZGB
). Zu denken ist dabei in erster Linie an Zuwendungen an Nachkommen im Sinne von
Art. 626 Abs. 2 ZGB
, die der Erblasser von der Ausgleichungspflicht befreit hat. Es besteht indessen kein Grund, die Anwendbarkeit von
Art. 527 Ziff. 1 ZGB
analog zu
Art. 626 Abs. 2 ZGB
auf lebzeitige Zuwendungen an Nachkommen zu beschränken. Gegen eine solche Beschränkung spricht der Umstand, dass
Art. 527 Ziff. 1 ZGB
die Nachkommen im Unterschied zu
Art. 626 Abs. 2 ZGB
nicht ausdrücklich erwähnt, sondern allgemein gehalten ist. Aber auch unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung der Erben und der Wahrung des Pflichtteilsschutzes wäre es nicht gerechtfertigt, Zuwendungen im Sinne von
Art. 527 Ziff. 1 ZGB
dann von der Herabsetzung gemäss dieser Bestimmung auszunehmen, wenn sie an andere Erben als die Nachkommen, insbesondere an den Ehegatten des Erblassers, gingen (so auch ESCHER, N. 10, und TUOR, N. 4 a zu
Art. 527 ZGB
).
Nach Lehre und Rechtsprechung ist die Aufzählung der herabsetzbaren Zuwendungen in
Art. 527 Ziff. 1 ZGB
nicht abschliessender Natur, sondern sie hat analog der ähnlich gefassten Umschreibung in
Art. 626 Abs. 2 ZGB
nur beispielhaften Charakter (
BGE 76 II 192
; TUOR, N. 7, und ESCHER, N. 11 und 14 zu
Art. 527 ZGB
; vgl. auch
BGE 98 II 356
/357). Ob eine lebzeitige Zuwendung an einen Erben nach
Art. 527 Ziff. 1 ZGB
der Herabsetzung unterliegt, hängt mit anderen Worten
BGE 107 II 119 S. 131
davon ab, ob sie einem ähnlichen Zweck wie die dort aufgeführten Zuwendungen diente. Als gemeinsame Zweckbestimmung dieser Zuwendungen kann die Familienfürsorge bezeichnet werden (so ESCHER, N. 14 zu
Art. 527 ZGB
). In
BGE 76 II 196
wird als gemeinsames Merkmal genannt, dass eine Zuwendung "den Zweck der Existenzbegründung, -sicherung oder -verbesserung für den Empfänger" verfolgt habe (vgl. auch
BGE 98 II 356
). Die Abtretung des ehelichen Wohnhauses an die Ehefrau des Erblassers in der Absicht, dieser zeitlebens ein Heim sicherzustellen, kann nun durchaus als eine Zuwendung zur Existenzsicherung im genannten Sinne qualifiziert werden. Das Bundesgericht hat übrigens in
BGE 84 II 349
ausdrücklich festgestellt, dass unter Vermögensabtretung im Sinne von
Art. 626 Abs. 2 ZGB
auch die Abtretung eines einzelnen bedeutenden Vermögenswertes wie jene einer Liegenschaft zu verstehen ist. Eine Zuwendung wie die hier in Frage stehende unterliegt deshalb grundsätzlich der Herabsetzung gemäss
Art. 527 Ziff. 1 ZGB
. Dass sie den Charakter einer Schenkung hat, ändert daran nichts. Das ist bei den in
Art. 527 Ziff. 1 ZGB
genannten Zuwendungen meistens der Fall, ohne dass deswegen ihre Herabsetzung nur unter den beschränkten Voraussetzungen des
Art. 527 Ziff. 3 ZGB
erfolgen könnte. Diese Bestimmung kommt nur zur Anwendung, wenn eine Schenkung an einen Erben nicht der Existenzsicherung dient oder wenn sie gegenüber einem Nichterben erfolgte. Einige Autoren unterstellen übrigens sämtliche unentgeltlichen Zuwendungen an Erben mit Ausnahme der üblichen Gelegenheitsgeschenke der Herabsetzung gemäss
Art. 527 Ziff. 1 ZGB
und beschränken den Anwendungsbereich von Art. 527 Ziff. 3 auf Schenkungen an Dritte (GUISAN, La notion d'avancement d'hoirie, ZSR 71/1952 S. 512; P. WIDMER, Grundfragen der erbrechtlichen Ausgleichung, Diss. Bern 1971, S. 107/108; U. SCHWENDENER, Die Ausgleichungspflicht der Nachkommen unter sich und in Konkurenz mit dem überlebenden Ehegatten, Diss. Zürich 1959, S. 37/38; vgl. auch TUOR/PICENONI, N. 41 zu
Art. 626 ZGB
). Wollte man dieser Ansicht folgen, so müsste im vorliegenden Fall die Herabsetzbarkeit der Liegenschaftsabtretung erst recht bejaht werden.
Voraussetzung der Herabsetzung ist aber auf jeden Fall, dass die Abtretung ganz oder teilweise unentgeltlich erfolgt ist (
BGE 98 II 357
). Das angefochtene Urteil enthält hierüber keine
BGE 107 II 119 S. 132
Feststellungen und spricht sich auch zum massgebenden Wert der Liegenschaft nicht aus. Die Sache ist daher in diesem Punkt zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4.
Mit Bezug auf den Erlös aus dem Verkauf von fünf Aktien der Agricola AG im Betrag von Fr. 675'000.- hat das Obergericht die Beweislast dafür, dass es sich bei diesem Betrag um Ersatz für nicht mehr vorhandenes eingebrachtes Mannesgut handle, der Klägerin auferlegt. Entgegen den Ausführungen in der Berufungsschrift hat es sich dabei nicht auf die Vorschrift von
Art. 196 Abs. 1 ZGB
berufen, die nach dem Wortlaut nur für eingebrachtes Frauengut gilt, sondern die allgemeine Beweislastregel von
Art. 8 ZGB
angewendet. Die einhellige Lehre und Rechtsprechung (LEMP, N. 13 zu Art. 189, N. 10 zu Art. 196 und N. 23 zu
Art. 214 ZGB
, sowie BÜHLER/SPÜHLER, N. 101 und 102 zu
Art. 154 ZGB
, und die bei diesen Autoren zitierte weitere Literatur und Judikatur) stehen mit überzeugender Begründung auf dem Standpunkt, bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung treffe jeden Ehegatten bzw. dessen Erben die Beweislast dafür, dass ein bestimmtes Vermögensobjekt von ihm in die Ehe eingebracht oder als Ersatz für nicht mehr vorhandenes eingebrachtes Gut angeschafft worden sei. Das Obergericht hat somit keine bundesrechtliche Beweisvorschrift verletzt. Seine Ausführungen darüber, die Klägerin habe den ihr obliegenden Beweis nicht erbracht, stellen eine mit Berufung nicht anfechtbare Beweiswürdigung dar. Entgegen der Auffassung der Klägerin liegt auch keine Verletzung von
Art. 9 ZGB
vor. Einmal sagt die notarielle Erklärung, die dem Kaufvertrag zwischen H. K. und der zu gründenden Agricola AG vom 2. September 1940 als Ergänzung I beigefügt worden war, nichts darüber aus, welche Vermögenswerte vom Erblasser in die Ehe eingebracht worden waren und wie sich diese während der Ehe entwickelt hatten. Sodann lässt
Art. 9 ZGB
den Nachweis der inhaltlichen Unrichtigkeit der öffentlichen Urkunde zu. Ob die Vorinstanz diesen Gegenbeweis als erbracht ansehen durfte, ist wiederum eine Frage der Beweiswürdigung, die im Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann. Die Vorinstanz hat daher Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie den Erlös aus dem Verkauf der fraglichen Aktien zur Errungenschaft zählte.
5.
Mit Bezug auf die Durchführung der Teilung besteht
BGE 107 II 119 S. 133
hinsichtlich der der Klägerin anzurechnenden Vorbezüge und des ihr zustehenden Vermächtnisses keine Differenz. Auch hinsichtlich des Goldbestandes ist dem Antrag der Klägerin durch den Berichtigungsbeschluss des Obergerichtes vom 11. September 1980 entsprochen worden. Endlich hat das Obergericht auch dem Antrag der Klägerin, der Saldo-Ausgleich habe in Wertschriften oder bar zu erfolgen, Rechnung getragen. Es hat lediglich unterlassen, den Umfang des Nachlasses und damit den der Klägerin zustehenden Saldo auf den Urteilstag zahlenmässig genau aufzurechnen. Zur Begründung hat die Vorinstanz ausgeführt, einerseits habe die Klägerin das gar nicht in prozessual zulässiger Weise verlangt, anderseits handle es sich dabei um eine blosse rechnerische Operation, die jederzeit ohne Schwierigkeiten vorgenommen werden könne. Auch hier ist der erste Teil der Begründung prozessualer Natur und der Überprüfung durch das Bundesgericht im Berufungsverfahren damit entzogen. Im übrigen ist zwischen den Parteien unbestritten, dass der Umfang des Nachlasses und seine Zusammensetzung aus Wertschriften, Bankguthaben, Barschaft etc. abgesehen von den im Berufungsverfahren noch streitigen Punkten im grossen und ganzen feststeht und es lediglich einer Aufrechnung einzelner Positionen, wie Zinsen, Verrechnungssteuerguthaben, Steuerschulden etc. auf einen bestimmten Abrechnungstag bedarf. Die Beklagten anerkennen auch ausdrücklich den Anspruch der Klägerin auf Gleichbehandlung mit den übrigen Erben, d.h. ihren Anspruch auf 3/16 an sämtlichen Nachlassbestandteilen. Damit aber ist dem in
BGE 101 II 45
aufgestellten Erfordernis Rechnung getragen, wonach das Teilungsurteil den Vollzugsorganen die Verteilung der Erbschaftsbestandteile auf die einzelnen Erben unmittelbar ermöglichen muss.
6.
Die Berufung erweist sich somit teilweise als begründet. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
98 Ia 1
1. Urteil vom 8. März 1972 i.S. Schmuckle und Coop Solothurn gegen Weill und Nordmann AG und Regierungsrat des Kantons Solothurn

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; rechtliches Gehör in Verwaltungssachen.
Der Bürger ist vor dem Erlass einer ihn belastenden Verwaltungsverfügung von Bundesrechts wegen jedenfalls dann anzuhören, wenn das öffentliche Interesse keine sofortige Entscheidung verlangt und die einmal getroffene Massnahme weder mit einem ordentlichen, eine freie Überprüfung gestattenden Rechtsmittel angefochten noch von der verfügenden Behörde selber uneingeschränkt in Wiedererwägung gezogen werden kann.
Verletzung des rechtlichen Gehörs durch Übertragung eines Kleinhandelspatentes für geistige Getränke ohne Anhörung des bisherigen Patentinhabers.

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 98 Ia 1 S. 2
A.-
Nach dem solothurnischen Wirtschaftsgesetz vom 6. Dezember 1964 (WG) ist für den Kleinhandel mit geistigen Getränken ein Wirtschaftspatent oder ein besonderes Kleinhandelspatent erforderlich (§ 83 Abs. 1), das vom Regierungsrat erteilt wird (§ 105 Abs. 1). Über die Patentarten bestimmt § 84:
"Es werden folgende Kleinhandelspatente ausgestellt:
a) für den Kleinhandel mit Wein, Wermutwein, Obstwein, Gärmost und Bier;
b) für den Kleinhandel mit gebrannten Wassern.
Die Kleinhandelspatente können als Voll- oder Teilpatente erteilt werden. Die Ausstellung von Patenten nach lit. a und b auf die gleiche Person ist zulässig (Doppelpatent)."
Das Kleinhandelspatent wird für "eine bestimmte Person und bestimmte Räumlichkeiten in der gleichen Liegenschaft" ausgestellt (§ 87 Abs. 1), für 5 Jahre erteilt und bedarf der periodischen Erneuerung (§ 87 Abs. 3); für Geschäfte mit Filialbetrieben können die Filialpatente auf eine einzige Person ausgestellt werden (§ 87 Abs. 2). Während die Erteilung von Kleinhandelspatenten nach § 84 Abs. 1 lit. a nur von gewissen persönlichen und gewerblichen Voraussetzungen abhängig ist (§§ 88, 89), gilt für solche nach § 84 Abs. 1 lit. b (die auch zum Versand im Kantonsgebiet berechtigen, § 85 Abs. 2) zusätzlich eine Bedürfnisklausel, die in § 90 wie folgt umschrieben wird:
"Kleinhandelspatente nach § 84 Abs. 1 lit. b dürfen nur erteilt, auf Verkaufslokale einer andern Liegenschaft verlegt oder in ihrem räumlichen Geltungsbereich ausgedehnt werden, wenn unter Berücksichtigung der Zahl der bestehenden Kleinverkaufsstellen für gebrannte Wasser und ihrer Verteilung innerhalb der Gemeinde ein Bedürfnis besteht.
Das Bedürfnis ist in der Regel zu verneinen, wenn in einer Gemeinde auf eine in der Vollziehungsverordnung festzusetzenden Anzahl Einwohner mehr als eine Kleinverkaufsstelle fällt. In Gemeinden, in denen die Einwohnerzahl die Bedürfnisnormzahl nicht erreicht, darf eine Kleinverkaufsstelle zugelassen werden. Gastgewerbebetriebe mit der Berechtigung zum Kleinhandel mit geistigen Getränken sind nur zu berücksichtigen, wenn eine eigentliche Kleinverkaufsstelle betrieben wird. In der Regel ist für eine Liegenschaft, in der sich ein Gastgewerbebetrieb befindet, kein Kleinhandelspatent zu erteilen.
Die Erneuerung der Patente und ihre Übertragung auf andere Personen können vom Bedürfnis abhängig gemacht werden.
Apotheken sowie Drogerien, welche die in der Vollziehungsverordnung umschriebenen Voraussetzungen erfüllen, wird für den Verkauf alkoholhaltiger Getränke zu medizinischen Zwecken ein beschränktes
BGE 98 Ia 1 S. 3
Kleinhandelspatent ohne Prüfung des Bedürfnisses erteilt. Solche Kleinverkaufsstellen werden bei der Prüfung des Bedürfnisses mitgezählt... "
Über das Verfahren für die Begutachtung der Patentgesuche bestimmt § 106 Abs. 2:
"Wenn die Bedürfnisfrage geprüft werden muss, ..., ist den interessierten Berufs- und Wirtschaftsverbänden sowie den betreffenden Einwohnergemeinden Gelegenheit zur Meinungsäusserung zum gestellten Gesuch zu geben."
Gemäss
§ 92 Abs. 3 WG
gelten die §§ 78 und 79 sinngemäss für Kleinverkaufsstellen bzw. Kleinhandelspatente. § 78 Abs. 1 lautet:
"Das Patent erlischt von Gesetzes wegen:
a) mit Ablauf der Gültigkeitsdauer;
b) mit dem ausdrücklichen Verzicht des Patentinhabers auf die Weiterführung des Betriebes. Die Erklärung, die Liegenschaft nicht mehr für den Betrieb eines Gastgewerbes verwenden zu wollen, kann nur der Grundeigentümer rechtsgültig abgeben;
c) mit dem Tode des Patentinhabers."
B.-
Der Coop Solothurn (früher Konsumgenossenschaft Solothurn) ist mit Regierungsratsbeschluss vom 21. Juni 1966 für ein an der Steinbruggstrasse 2 in Solothurn gemietetes Verkaufslokal ein Doppelpatent gemäss
§ 84 WG
erteilt worden. Als verantwortlicher Geschäftsführer im Sinne von
§ 87 Abs. 2 WG
wurde Albert Schmuckle, Direktor, bezeichnet. Am 23. Dezember 1969 erneuerte der Regierungsrat das Doppelpatent bis zum 31. Dezember 1972.
C.-
Am 16. Juli 1971 erliess der Regierungsrat des Kantons Solothurn folgenden Entscheid:
"Das Doppelpatent nach
§ 84 WG
(Kleinhandel mit Wein, Wermutwein, Obstwein, Gärmost, Bier und gebrannten Wassern) für das Verkaufslokal in Gebäude Nr. 2 an der Steinbruggstrasse in Solothurn wird mit Wirkung ab 1. Oktober 1971 von Herrn Albert Schmuckle, Direktor der Coop Solothurn, auf Herrn Yvan Weill, geboren am 24. September 1906, von Günsberg, Direktor der Firma Nordmann AG Solothurn, übertragen. Die Firma Nordmann AG hat das Ladenlokal als Filialbetrieb zur Benützung als Lebensmitteldetailgeschäft gemietet. Diese Bedingung des Mietvertrages vom 24. Juni 1971 gilt als integrierender Bestandteil der Patentübertragung.
Kanzleigebühr Fr. 33.- (Staatskanzlei Nr. 669)"
Dieser Beschluss wurde von Amtes wegen weder Schmuckle, noch der Coop, noch den interessierten Berufs- und Wirtschaftsverbänden
BGE 98 Ia 1 S. 4
zugestellt. Die Zustellung einer Photokopie an die Coop erfolgte erst auf deren telefonisch geäusserten Wunsch hin mit Begleitbrief vom 20. August 1971.
Dem wiedergegebenen Regierungsratsbeschluss vom 16. Juli 1971 lag ein Gesuch von Yvan Weill, Direktor der Nordmann AG Solothurn, vom 7. Juli 1971 zugrunde, mit dem die Übertragung des fraglichen Doppelpatentes verlangt worden war. In dem Gesuch wurde geltend gemacht, zwischen der Eigentümerin des Hauses Steinbruggstrasse 2, der Schweizerischen Lebensversicherungs- und Rentenanstalt, und der Firma Nordmann AG sei am 24. Juni 1971 ein Mietvertrag abgeschlossen worden, wonach das bisher von der Coop gemietete Ladenlokal ab 1. Oktober 1971 von der Nordmann AG übernommen werde. Dieser Mietvertrag räumte der Nordmann AG für den Fall, dass ihr Gesuch um Patentübertragung abgelehnt würde, bis zum 9. Juli 1971 ein Rücktrittsrecht ein.
Schmuckle und die Coop, welche Anfang August 1971 zufällig von der Übertragung ihres Patentes auf Weill bzw. die Nordmann AG Kenntnis erhalten hatten, beantragten daraufhin mit zwei Eingaben vom 7. August 1971 beim Polizeidepartement des Kantons Solothurn, es sei der Nordmann AG für das Ladengeschäft an der Steinbruggstrasse 2 kein Kleinhandelspatent zu erteilen und es sei ihr auf die Steinbruggstrasse 2 lautendes Doppelpatent auf die in der Nähe liegende Coop-Verkaufsstelle an der St. Niklausstrasse 61 zu verlegen. Das Polizeidepartement lehnte ein Zurückkommen auf die am 16. Juli 1971 beschlossene Patentübertragung mit Schreiben vom 16. August 1971 ab. Am 20. August 1971 (d.h. gleichzeitig mit der verspäteten Zustellung des Regierungsratsbeschlusses vom 16. Juli 1971 an die Coop) teilte es der Coop mit, dass ihr Begehren vom 7. August 1971 um Patentverlegung als Gesuch um Neuerteilung eines Doppelpatentes für das Verkaufslokal an der St. Niklausstrasse 61 ins Vernehmlassungsverfahren gewiesen werde.
D.-
Schmuckle und die Coop Solothurn führen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
mit dem Antrag, der Regierungsratsbeschluss vom 16. Juli 1971 sei aufzuheben. Sie rügen im wesentlichen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, indem der angefochtene Entscheid, der einen Patententzug darstelle, ohne ihre Anhörung getroffen worden sei.
BGE 98 Ia 1 S. 5
E.-
Der Regierungsrat beantragt, es sei auf die Beschwerde mangels Legitimation nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Zur Begründung führt er im wesentlichen an, durch die Aufgabe der Coop-Filiale an der Steinbruggstrasse sei das auf Coop und Schmuckle lautende Patent von Gesetzes wegen erloschen. Damit sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör bei der Patentübertragung auf Weill bzw. die Nordmann AG entfallen, und es fehle ihnen dementsprechend auch an der Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde.
F.-
Yvan Weill und die Nordmann AG beantragen ebenfalls Nichteintreten auf die Beschwerde mangels Legitimation, eventuell deren Abweisung, wobei sie sich im wesentlichen der Begründung des Regierungsrates anschliessen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Recht zur Beschwerdeführung steht Bürgern und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben (
Art. 88 OG
). Die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde hängt demnach nicht davon ab, ob die Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren Parteistellung hatten oder nicht (
BGE 86 I 102
E. 3,
BGE 89 I 238
E. 2, nicht publ. Urteil vom 22. April 1970 i.S. Schleutermann gegen Regierungsrat des Kantons Solothurn; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 358). Massgebend ist einzig, ob sie durch den angefochtenen Entscheid des Regierungsrates in ihren rechtlich geschützten Interessen als Patentinhaber berührt werden und möglicherweise einen rechtlichen Nachteil erleiden. Diese Voraussetzung prüft das Bundesgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (
BGE 93 I 174
E. 3,
BGE 91 I 414
).
Die Beschwerdeführer waren Inhaber eines Doppelpatentes für das Verkaufslokal Steinbruggstrasse 2 in Solothurn. Das Patent war bis zum 31. Dezember 1972 erteilt. Noch vor Ablauf dieser Zeit wurde es ohne ihre Zustimmung und ohne ihr Wissen durch den angefochtenen Entscheid auf die Beschwerdegegner Weill und Nordmann AG übertragen. Für die bisherigen Patentinhaber kam diese "Übertragung" einem Entzug des Patentes gleich. Ob, wie der Regierungsrat behauptet, das Patent auf den Zeitpunkt der Wirksamkeit der Übertragung ohnehin von Gesetzes wegen vorzeitig erloschen war, ist in diesem Zusammenhang ohne Belang. Das Patent hatte formell
BGE 98 Ia 1 S. 6
jedenfalls bis zum 31. Dezember 1972 Gültigkeit, und mit seiner vorzeitigen Übertragung auf Dritte wurde klarerweise in die Rechtsstellung der bisherigen Patentinhaber eingegriffen. Diese sind daher gemäss
Art. 88 OG
zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert. Ob die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für eine Übertragung des Patentes gegeben waren, hat auf die Frage der Legitimation keinen Einfluss.
2.
Es ist unbestritten, dass der angefochtene Entscheid des Regierungsrates, mit dem das bisher den Beschwerdeführern zustehende Doppelpatent nach
§ 84 WG
auf Yvan Weill und die Nordmann AG übertragen wurde, ohne Anhörung der bisherigen Patentinhaber ergangen war. Die Beschwerdeführer erblicken hierin sowohl eine Missachtung des ihnen aufgrund des kantonalen Rechtes zustehenden Gehörsanspruches als auch eine Verletzung des unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden Anspruches auf rechtliches Gehör.
a) Der Umfang des Anspruches auf rechtliches Gehör bestimmt sich zunächst nach den kantonalen Verfahrensvorschriften. Wo jedoch dieser kantonale Rechtsschutz ungenügend ist, greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden, also bundesrechtlichen Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz. Die Auslegung des kantonalen Rechts prüft das Bundesgericht nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür; es prüft hingegen frei, ob das kantonale Verfahrensrecht, wie es ohne Willkür ausgelegt werden konnte, dem bundesrechtlichen, unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessenden Gehörsanspruch genüge (
BGE 96 I 620
, 527, 323, 311, 21;
BGE 94 I 522
;
BGE 89 I 356
).
b) Die Beschwerdeführer rügen in erster Linie eine Verweigerung des ihnen nach den kantonalen Verfahrensbestimmungen zustehenden Gehörs. Gemäss § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes sei ihnen Parteistellung zugekommen, weshalb sie nach § 23 Anspruch auf rechtliches Gehör gehabt hätten. Die erwähnten Bestimmungen lauten:
"§ 12
Partei im Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsverfahren ist jedermann, dessen Rechte und Pflichten durch die Verwaltungssache berührt werden. Behörden, Amtsstellen und sonstige Organe öffentlichrechtlicher Körperschaften und Anstalten sind Partei, wenn die von ihnen vertretene Körperschaft oder Anstalt an der Verwaltungssache unmittelbar beteiligt oder unmittelbar daran interessiert ist.
Berührt eine Verwaltungssache die Rechte und Pflichten Dritter,
BGE 98 Ia 1 S. 7
so kommt ihnen insoweit Parteistellung zu, als dies zur Wahrung ihrer Interessen nötig ist. "
"§ 23
Die Parteien sind vor Erlass einer Verfügung oder eines Entscheides anzuhören; sie haben das Recht, sich schriftlich zur Sache zu äussern und an den Beweisvorkehren teilzunehmen.
Die vorgängige Anhörung kann bei Dringlichkeit unterbleiben; sie ist möglichst bald nachzuholen.
In nichtstreitigen Fällen und im Verfahren zur Festsetzung von Nebensteuern kann sie gänzlich unterbleiben."
Mit dem angefochtenen Entscheid hat der Regierungsrat das den Beschwerdeführern erteilte Doppelpatent während der Patentdauer auf andere Bewerber übertragen. Dadurch wurden zweifellos die Rechte und Pflichten der Beschwerdeführer im Sinne von § 12 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes berührt. Sie besassen demnach Parteistellung und waren gemäss § 23 Abs. 1 vor Erlass des angefochtenen Entscheides anzuhören. Dass eine zeitliche Dringlichkeit im Sinne von § 23 Abs. 2 vorgelegen habe, macht der Regierungsrat mit Recht nicht geltend. Selbst wenn man die Beschwerdeführer lediglich als "Dritte" gemäss § 12 Abs. 2 betrachten wollte, käme ihnen insoweit, als dies zur Wahrung ihrer Interessen notwendig ist, Parteistellung zu, woraus sich ebenfalls ihr Anspruch auf Anhörung vor der Patentübertragung ergeben würde.
Der Regierungsrat vertritt in seiner Vernehmlassung die Ansicht, durch das schlüssige Verhalten der Coop, d.h. durch die Kündigung des Mietvertrages für die Verkaufsräume an der Steinbruggstrasse 2 per Ende September 1971, sei das Patent der Beschwerdeführer auf den genannten Zeitpunkt hin von Gesetzes wegen erloschen. Diese seien daher durch die ab 1. Oktober 1971 wirksam werdende Patentübertragung auf die jetzigen Inhaber in ihren Rechten nicht berührt worden und hätten demnach auch keine Parteistellung gehabt; es habe sich bei der Patentübertragung vielmehr um einen nichtstreitigen Fall im Sinne von § 23 Abs. 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes gehandelt, so dass kein Anspruch auf rechtliches Gehör bestanden habe. Eine derartige Auslegung der §§ 12 und 23 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes ist mit Wortlaut und Sinn dieser Bestimmungen schlechthin unvereinbar und verstösst damit gegen
Art. 4 BV
(
BGE 96 I 627
E. 2 mit Hinweisen). Denn ob das Patent der Beschwerdeführer von Gesetzes wegen erloschen war und die Übertragung auf Yvan Weill und die Nordmann
BGE 98 Ia 1 S. 8
AG ihre Interessen berührte, war die vorgängig der Patentübertragung sich stellende Streitfrage. In dieser Streitfrage waren die Beschwerdeführer Partei und damit anzuhören. Es lag auf der Hand, dass sie mit der Kündigung des Mietvertrages nicht ohne weiteres auch auf das für das fragliche Lokal ausgestellte Doppelpatent verzichten, sondern sich um eine Verlegung des Patentes auf eine andere Verkaufsstelle der Coop bemühen würden (vgl.
§ 90 Abs. 1 WG
); diese Möglichkeit entfiel mit der Übertragung des Patentes auf Dritte zum vornherein. Auch unter diesem Gesichtspunkt wurden die Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid in ihrer Rechtsstellung berührt, und von einem nichtstreitigen Fall konnte keine Rede sein. Durch die Nichtanhörung der Beschwerdeführer vor dem Entscheid über die Patentübertragung wurden die §§ 12 und 23 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes und der sich daraus ergebende Gehörsanspruch klarerweise verletzt.
c) Selbst wenn man mit dem Regierungsrat annehmen wollte, den Beschwerdeführern habe nach kantonalem Verfahrensrecht kein Gehörsanspruch zugestanden, so läge jedenfalls eine Verletzung des unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessenden Anspruches auf rechtliches Gehör vor, welcher nicht nur im Zivil- und Strafverfahren, sondern, mit gewissen Einschränkungen, auch im Verwaltungsverfahren gilt (
BGE 96 I 187
; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 179 ff.). Nach
Art. 4 BV
ist der Bürger vor dem Erlass einer ihn belastenden Verwaltungsverfügung zumindest dann anzuhören, wenn das öffentliche Interesse keine sofortige Entscheidung verlangt und die einmal getroffene Massnahme weder mit einem ordentlichen, eine freie Überprüfung gestattenden Rechtsmittel angefochten noch von der verfügenden Behörde selber uneingeschränkt in Wiedererwägung gezogen werden kann (
BGE 87 I 340
, 155, mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Eine zeitliche Dringlichkeit lag, wie erwähnt, nicht vor. Der Entscheid war sodann weder mit einem ordentlichen Rechtsmittel anfechtbar noch konnte er, da damit die Bewilligungserteilung an einen Dritten verbunden war, vom Regierungsrat uneingeschränkt in Wiedererwägung gezogen werden.
3.
Da der Anspruch auf rechtliches Gehör nach ständiger Rechtsprechung formeller Natur ist, hat seine Missachtung die Aufhebung des angefochtenen Entscheides auch dann zur Folge, wenn ein materielles Interesse daran nicht nachgewiesen ist
BGE 98 Ia 1 S. 9
(
BGE 96 I 22
). Ein solches Interesse der Beschwerdeführer liegt hier zudem vor. Gemäss
§ 90 Abs. 1 WG
können bestehende Kleinhandelspatente nach
§ 84 Abs. 1 lit. a WG
bei Vorhandensein eines Bedürfnisses auf Verkaufslokale einer andern Liegenschaft verlegt werden. Diese dem Patentinhaber eingeräumte Verlegungsmöglichkeit setzt den Bestand eines Kleinhandelspatentes voraus. Die Beschwerdeführer, die ihr Patent für die Steinbruggstrasse 2 auf die Coop-Verkaufstelle St. Niklausstrasse 61 verlegen lassen wollten und ein diesbezügliches Begehren gestellt haben, waren somit am Fortbestehen ihres Patentes interessiert. Mit der Übertragung des Patentes auf Weill und die Nordmann AG wurde diese Verlegungsmöglichkeit zum vornherein aufgehoben; denn es lag ihr die Annahme zugrunde, dass das Patent der Beschwerdeführer durch Aufgabe der Verkaufsräume Steinbruggstrasse 2 von Gesetzes wegen untergegangen sei. Der Regierungsrat stützte sich dabei auf
§ 78 Abs. 1 lit. b WG
, wonach das Patent bei "ausdrücklichem Verzicht des Patentinhabers auf die Weiterführung des Betriebes" von Gesetzes wegen erlischt. Ein ausdrücklicher Verzicht der Beschwerdeführer liegt nicht vor und wird vom Regierungsrat auch nicht behauptet. Er folgert das Erlöschen des Patentes vielmehr aus konkludentem Verhalten der Beschwerdeführer, nämlich aus der Kündigung des Verkaufslokales Steinbruggstrasse 2. Ob dies mit
§ 78 Abs. 1 lit. b WG
vereinbar ist, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls war es unumgänglich, dass der Regierungsrat die Beschwerdeführer anhörte, bevor er diese für ihre Patentverlegungsmöglichkeit erhebliche Rechtsfrage zu ihren Ungunsten entschied. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und der angefochtene Entscheid wegen Verletzung von
Art. 4 BV
aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Solothurn vom 16. Juli 1971 wird aufgehoben.


header:
Urteilskopf
117 III 74
22. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 20 décembre 1991 dans la cause Jürg Stäubli (recours LP)

regeste:
Regeste
Art. 41, 271 Abs. 1 und 279 Abs. 2 SchKG. Beschwerde gegen eine Arrestbetreibung unter Berufung auf ein bestehendes Pfandrecht.
Bei einer Arrestbetreibung kann die Einrede, die Forderung sei pfandversichert, einzig mit Arrestaufhebungsklage geltend gemacht werden (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 74
BGE 117 III 74 S. 74
A.-
Sur requête de la Banque Paribas (Suisse) S.A. (ci-après: Paribas), le Président du Tribunal de première instance du canton de Genève autorisa, le 26 juillet 1991, le séquestre, à concurrence de 7'079'011 fr. 65, des biens de Jürg Stäubli en mains de différentes banques et sociétés.
Le 31 juillet 1991, Jürg Stäubli ouvrit action en contestation du cas de séquestre, alléguant notamment que la créance invoquée est garantie par gage. Parallèlement, il porta, contre la décision de l'office d'exécuter le séquestre, une plainte qui fut rejetée par l'autorité de surveillance.
B.-
Paribas a fait notifier, par commandement de payer du 23 septembre 1991, une poursuite ordinaire (No 91 098205 L) en validation du séquestre autorisé le 26 juillet. Jürg Stäubli a déposé plainte auprès de l'autorité de surveillance, concluant à l'annulation du commandement de payer et de la poursuite No 91 098205 L.
BGE 117 III 74 S. 75
Par décision du 6 novembre 1991, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté cette plainte.
C.-
Jürg Stäubli recourt au Tribunal fédéral contre cette décision. Il en requiert l'annulation et aussi celle du commandement de payer et de la poursuite No 91 098205 L.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant soutient, dans sa plainte et son recours, qu'il est en droit d'exiger, pour une créance garantie par gage, une poursuite en réalisation de gage et, par conséquent, l'annulation de la poursuite ordinaire en validation de séquestre introduite contre lui. L'autorité cantonale de surveillance est, au contraire, d'avis qu'elle ne saurait trancher la question de l'existence du gage et les conséquences de celle-ci, car ce problème doit être résolu dans le cadre de l'action en contestation du cas de séquestre qui est pendante.
Selon l'
art. 41 al. 1 LP
, lorsque la poursuite a pour objet une créance garantie par gage, elle se continue par la réalisation du gage, même contre les débiteurs sujets à la poursuite par voie de faillite. Lorsque le débiteur poursuivi par voie de poursuite ordinaire entend soutenir que la créance est garantie par gage et que, par conséquent, seule la poursuite en réalisation de gage est admissible, il doit faire valoir cette exception par la voie de la plainte dans les dix jours dès la notification du commandement de payer. S'il ne le fait pas, il ne peut plus, par la suite, attaquer le mode de poursuite (art 85 al. 2 ORI;
ATF 110 III 7
consid. 2 et les arrêts cités).
Selon l'
art. 271 al. 1 LP
, le créancier d'une dette échue peut requérir le séquestre des biens du débiteur dans cinq cas, à la condition que la dette ne soit pas garantie par gage. Cette condition est équivalente à un "cas" de séquestre. Le débiteur qui veut faire constater que la dette est garantie par gage doit donc ouvrir action en contestation du cas de séquestre, au sens de l'
art. 279 al. 2 LP
(
ATF 51 III 29
). Si cette action est fondée, le séquestre est annulé.
Ainsi, la question de l'existence du gage peut se poser à deux stades de la procédure: après la notification du commandement de payer, si le débiteur invoque le bénéfice de réalisation du gage, et après l'autorisation de séquestre, si le débiteur conteste le cas de
BGE 117 III 74 S. 76
séquestre en invoquant la présence d'un gage. Ces deux hypothèses ne se succèdent pas dans un ordre déterminé: la notification du commandement de payer dans la poursuite en validation du séquestre peut intervenir avant ou, comme en l'espèce, après l'ouverture de l'action en contestation du cas de séquestre.
La voie de l'action en contestation du cas de séquestre a été jugée seule ouverte pour faire valoir l'existence d'un gage (
ATF 51 III 29
; BlSchK 1976, p. 184). Cette jurisprudence concerne des cas où le débiteur n'avait, apparemment tout au moins, pas ouvert action en contestation du cas de séquestre, mais seulement contesté, par voie de plainte, la poursuite en validation ouverte contre lui. A plus forte raison s'applique-t-elle lorsque, comme en l'espèce, l'existence du gage est déjà invoquée dans une action en contestation du cas de séquestre.
L'exclusivité de cette voie de droit pour trancher la question de l'existence du gage doit être confirmée. En effet, après séquestre, la question du gage est assimilée à un cas de séquestre (
ATF 51 III 29
) et la loi prévoit une voie spéciale, l'action en contestation du cas de séquestre, pour la trancher. Cette action, qui est spécialement conçue pour régler le sort du séquestre en fonction notamment de l'existence d'un gage, doit être préférée à la voie générale de la plainte qui tend, elle, lorsqu'un gage est invoqué, à déterminer le mode de continuation de la poursuite. On ne peut tenter de remettre en cause l'autorisation de séquestre par une voie générale et indirecte alors que la loi organise une voie spéciale et directe pour faire contrôler cette autorisation en fonction du motif même qui serait invoqué dans la première voie.
C'est donc à bon droit que l'autorité cantonale de surveillance s'est déclarée incompétente pour trancher la question de l'existence du gage dans le cadre de la procédure de plainte.


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Urteilskopf
107 Ia 166
32. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. Oktober 1981 i.S. L. gegen S., Staatsanwaltschaft, Obergericht und Kassationsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 6 Ziffer 2 EMRK; Kostenauflage bei Freispruch.
Die in den meisten kantonalen Strafprozessordnungen vorgesehene Regelung, wonach einem Freigesprochenen Kosten auferlegt werden können, wenn er das Strafverfahren durch ein verwerfliches oder leichtfertiges Benehmen verursacht hat, verstösst nicht gegen die Unschuldsvermutung.

text:
Erwägungen
ab Seite 166
BGE 107 Ia 166 S. 166
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer hält dafür, die Auferlegung von Verfahrenskosten und die Verweigerung einer Prozessentschädigung trotz Freispruch bedeute an sich schon, losgelöst von den Verhältnissen des konkreten Falles, einen Verstoss gegen die Unschuldsvermutung im Sinne von Art. 6 Ziffer 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK).
Der Entscheid der zürcherischen Gerichte stützt sich auf § 189 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich (StPO). Nach dieser Vorschrift können dem Angeklagten, der freigesprochen wird, die Kosten ganz oder teilweise auferlegt werden, wenn er die Einleitung der Untersuchung durch ein verwerfliches oder leichtfertiges Benehmen verursacht oder ihre Durchführung erschwert hat. Die gleichen Voraussetzungen gelten für die Verweigerung einer Entschädigung (
§
§ 43 und 191 StPO
). Gleichartige oder zum mindesten sehr ähnliche Bestimmungen finden sich im Gesetz über den Bundesstrafprozess (Art. 173 Abs. 2) sowie in den Strafprozessordnungen der grossen Mehrzahl der schweizerischen Kantone (BE: Art. 200 Abs. 3 StrV; LU:
§ 277 Abs. 1 StPO
; UR:
Art. 133 Abs. 2 StPO
; SZ:
§ 51 Abs. 2 StPO
; NW:
§ 45 Abs. 4 StPO
; OW:
Art. 172
BGE 107 Ia 166 S. 167
lit. b StPO
; GL:
Art. 139 Abs. 1 Ziff. 2 StPO
; ZG:
§ 57 Abs. 1 StPO
; FR:
Art. 63 Ziff. 6 StPO
; SO:
§ 32 Abs. 3 StPO
; BS:
§ 191 Abs. 3 StPO
; BL:
§ 140 Abs. 3 StPO
; SH:
Art. 277 StPO
; AR:
Art. 242 Abs. 1 StPO
; SG:
Art. 209 Abs. 1 Ziff. 2 u. 3 StPO
; GR:
Art. 157 StPO
; AG: § 164 Abs. 3 in Verb. mit
§ 139 Abs. 3 StPO
; TG:
§ 68 Abs. 1 StPO
; VD: Art. 158 CPP; VS:
Art. 207 Ziff. 3 StPO
; NE: Art. 90 CPP; JU: Art. 203 Abs. 3 CPP). Einzig die Kantone Appenzell I.Rh., Tessin und Genf regeln eine derartige Kostenauflage nicht oder lassen sie nur unter ganz besonderen Umständen zu.
Das Bundesgericht hatte sich schon des öftern mit dem Einwand zu befassen, die Verpflichtung eines Freigesprochenen zur Tragung von Gerichtskosten und die Verweigerung einer Prozessentschädigung verstosse gegen die Unschuldsvermutung. Es hat diese Auffassung bisher stets abgelehnt mit der Begründung, die Kostenauflage bedeute keine Ahndung eines vom Strafrecht erfassten Verhaltens, sondern vielmehr eine Haftung für prozessuales Verschulden, oder, anders formuliert, eine den zivilrechtlichen Grundsätzen angenäherte Haftung für ein fehlerhaftes Verhalten (vgl. ausser dem vom Beschwerdeführer selbst zitierten Urteil i.S. L. M. vom 16. Mai 1979 die weiteren nicht veröffentlichten Urteile vom 20. Dezember 1979 i.S. J. M., vom 15. Oktober 1980 i.S. P. Ba. und P. Br., vom 17. November 1980 i.S. V. L., vom 4. März 1981 i.S. R. Z. und vom 18. August 1981 i.S. M. C. und Mitbeteiligte; im gleichen Sinne auch R. HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechtes, S. 286). Die vorstehend wiedergegebene Übersicht über die Gesetzgebung der schweizerischen Kantone zeigt deutlich, dass der Gedanke, es solle nicht der Staat und damit nicht der einzelne Bürger als Steuerzahler für Verfahrenskosten aufkommen müssen, die von einem Angeschuldigten durch vorwerfbares Verhalten verursacht worden sind, in der Schweiz tief verwurzelt ist. Das Bundesgericht hat sich an den eindeutig zum Ausdruck gebrachten Willen des Gesetzgebers jedenfalls so lange zu halten, als nicht durch einen Grundsatzentscheid des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte dessen Unvereinbarkeit mit der EMRK festgestellt worden ist. Der erwähnte Einwand erweist sich daher als unbegründet.


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Urteilskopf
86 I 42
9. Urteil vom 1. April 1960 i.S. X. gegen Wehrsteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Wehrsteuer: Der Anteil des Aktionärs am Überschuss aus der Teilliquidation einer amerikanischen Aktiengesellschaft unterliegt der Steuer vom Einkommen (Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB).
Berechnung des Überschusses.

text:
Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 86 I 42 S. 42
A.-
Der Beschwerdeführer war Eigentümer von Aktien der Southern Production Company, in Fort Worth, Texas. Die Gesellschaft beschloss am 11. Oktober 1956 ihre Auflösung und verteilte im Rahmen der noch im gleichen Jahre durchgeführten Teilliquidation an die Aktionäre pro Aktie insgesamt $ 41.72, nämlich $ 34.- in bar und 0'2114 Stammaktien der Southern Natural Gas Company mit einem Kurswert von $ 7.72.
Bei der Einschätzung des Beschwerdeführers zur Wehrsteuer
BGE 86 I 42 S. 43
der 9. Periode (Berechnungsjahre 1955 und 1956) wurde das auf ihn entfallende Betreffnis dieser Ausschüttung, soweit es seinen Anteil am einbezahlten Gesellschaftskapital überstieg, als Vermögensertrag im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB in die Berechnung des steuerbaren Einkommens einbezogen. Als einbezahltes Kapital wurden das capital account und 7/10 des capital surplus account der Gesellschaft - pro Aktie zusammen $ 3.60 - angerechnet.
Der Steuerpflichtige verlangte, dass seine Einkünfte aus der Teilliquidation der Southern Production Company mit einem niedrigeren Betrage anzurechnen seien, doch wurde er abgewiesen, zuletzt von der Wehrsteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich.
B.-
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert der Steuerpflichtige sein Begehren.
Er macht geltend, die Rekurskommission betrachte einen zu grossen Teil der Ausschüttung der Southern Production Company an ihn als steuerbaren Kapitalertrag. Der streitige Rest könne nicht als Einkommen besteuert werden, da er eine Teilrückzahlung des Preises darstelle, zu dem der Beschwerdeführer die Aktien seinerzeit erworben habe. Auch das sei eine "Rückzahlung bestehender Kapitalanteile" im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB. Die abweichende Auffassung der Rekurskommission sei mit dem in
BGE 73 I 140
umschriebenen allgemeinen Einkommensbegriff und mit den Anforderungen der Steuergerechtigkeit nicht vereinbar. Es könne nicht der Sinn des Gesetzes sein, dass der letzte Erwerber der Aktie, der einen über pari liegenden Kaufpreis entrichtet habe, die ganze Differenz zwischen seinem Anteil am Ergebnis der Liquidation und seinem Anteil am einbezahlten Grundkapital als Einkommen versteuern müsse, während sein Vormann, der den Titel mit Gewinn veräussert habe, dafür keine Einkommensteuer zu entrichten habe, sofern er nicht buchführungspflichtig sei.
Eventuell sei der streitige Restbetrag als Kapitalgewinn anzusehen, für den der Beschwerdeführer aber gemäss
BGE 86 I 42 S. 44
Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB, weil nicht buchführungspflichtig, nicht besteuert werden könne.
Auf jeden Fall seien die Beträge, die der Beschwerdeführer beim Erwerb der Aktien über den Nominalwert hinaus investiert habe, als Gewinnungskosten im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. a WStB abzuziehen.
Beim Aktionär einer amerikanischen Gesellschaft könne mit Rücksicht darauf, dass der Betrag der einbezahlten Kapitalanteile nicht ermittelt werden könne, höchstens der Überschuss des Liquidationsanteils über den Erwerbspreis als Einkommen besteuert werden, selbst wenn diese Methode für schweizerische Verhältnisse abgelehnt werde.
Eventuell müsste für die Berechnung des steuerfreien Kapitalanteils auch noch das als "surplus donated in 1946" bezeichnete Konto der Southern Production Company berücksichtigt werden.
C.-
Die kantonalen Behörden und die eidgenössische Steuerverwaltung schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 21 Abs. 1 WStB fällt das gesamte Einkommen des Steuerpflichtigen aus Erwerbstätigkeit, Vermögensertrag oder anderen Einnahmequellen in die Steuerberechnung. Lit. c daselbst rechnet zum Ertrag des beweglichen Vermögens namentlich Zinsen, Renten und Gewinnanteile aus Guthaben und Beteiligungen aller Art. Nach einem Zusatz, den die Bestimmung durch BRB vom 31. Oktober 1944 erhalten hat, gelten als Gewinnanteile aus Beteiligungen "alle durch Zahlung, Überweisung, Gutschrift, Verrechnung oder auf andere Weise bewirkten geldwerten Leistungen der Gesellschaft oder Genossenschaft an die Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte, die keine Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile darstellen".
Gewinnanteil aus Beteiligung im Sinne dieser Ordnung ist auch der dem Aktionär zugewiesene verhältnismässige Anteil am Ergebnis der Liquidation oder Teilliquidation der
BGE 86 I 42 S. 45
Aktiengesellschaft, soweit die Zuwendung den Betrag der bestehenden Kapitalbeteiligung des Empfängers übersteigt (
BGE 83 I 278
, 289). Der Beschwerdeführer hat bei der Teilliquidation der Southern Production Company einen seiner Aktienbeteiligung entsprechenden Teil eines solchen Überschusses erhalten. Diese Leistung ist mit Recht seinem steuerbaren Einkommen zugerechnet worden.
2.
Die Einwendungen, die der Beschwerdeführer erhebt, sind unbegründet.
a) Unter "Kapitalanteil" im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB kann nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung nur die vom Gesellschafter oder Genossenschafter - oder für ihn von der Gesellschaft oder Genossenschaft aus ihren Mitteln - geleistete Einlage in das Grund- oder Stammkapital der Körperschaft verstanden werden. Die Werte, die der Aktionär aus dem bei der Liquidation der Aktiengesellschaft nach Tilgung der Schulden sich ergebenden Vermögen über den bestehenden solchen Anteil hinaus nach Massgabe seiner Beteiligung erhält, stammen aus angesammelten Gewinnen der Gesellschaft. Sie stellen im vollen Umfange einen Gewinnanteil aus Beteiligung dar, den der Aktionär gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB als Einkommen (Vermögensertrag) zu versteuern hat. Der eindeutige Text des Gesetzes schliesst aus, dass zum steuerfreien "Kapitalanteil" auch der Betrag gerechnet wird, den der Aktionär für den Erwerb der Aktie über den Anteil am einbezahlten Grundkapital hinaus aufgewendet hat. Der Aktionär hat den Mehrpreis nicht der Aktiengesellschaft, sondern seinem Rechtsvorgänger bezahlt, so dass nicht gesagt werden kann, dieser Betrag werde ihm von der Gesellschaft "zurückbezahlt" (
BGE 83 I 279
, 290, je Erw. 2 a).
Der Beschwerdeführer wendet ein, die Aktie könne nur dadurch einen über pari liegenden Wert erhalten, dass sich Aktionäre mit der Zurückbehaltung von Gewinnen durch die Gesellschaft einverstanden erklärt hätten; für den durch dieses Opfer bei der Gesellschaft geschaffenen
BGE 86 I 42 S. 46
Mehrwert würden diese Aktionäre vom Erwerber ihrer Titel entschädigt, und die Gesellschaft zahle dann dem letzten Erwerber bei der Liquidation die von ihm "gleichsam vorgeschossene" Entschädigung zurück. Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden. Der Aktionär erhält von der Gesellschaft im Liquidationsfalle auf Grund seiner Beteiligung nichts anderes als seinen Anteil am einbezahlten Grundkapital und am angesammelten Gewinn. Darauf stellt Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB ab. Die Bestimmung nimmt nicht Rücksicht auf den Preis, den der Aktionär für den Erwerb des Titels erlegt hat. Sie ignoriert Handänderungen, welchen die Aktien unterworfen waren.
Der Beschwerdeführer erblickt eine stossende Ungerechtigkeit darin, dass nach Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB der letzte Aktienerwerber den ihm bei der Liquidation der Gesellschaft zugewiesenen Gewinnanteil auch dann, wenn er einen über pari stehenden Kaufpreis bezahlt hat, im vollen Umfange als Einkommen soll versteuern müssen, während sein Vormann, sofern er nicht buchführungspflichtig ist, für den beim Verkauf des Titels erzielten Gewinn nicht zur Einkommenssteuer herangezogen wird. Der Einwand ist begreiflich, doch richtet er sich gegen das Gesetz selbst, an das der Richter gebunden ist. Im System einer Besteuerung für einen Reingewinn, nach dem Vermögenswertveränderungen fortwährend berücksichtigt werden, ergäbe sich allerdings bei der Ausschüttung eines Gewinnanteils anlässlich der Liquidation der Aktiengesellschaft in der Regel kein steuerbares Einkommen; der Ertrag, der dem Aktionär damit zugewiesen wird, wäre aber bereits früher, nämlich in dem Zeitpunkte erfasst worden, in welchem der Verkehr den Gewinnen, die bei der Liquidation verteilt werden, im Handelswert der Aktie Rechnung trug (vgl.
BGE 80 I 43
/44 und Zitate). Indessen ist dieses System in der Ordnung der Wehrsteuer physischer Personen, unter den in Art. 21 Abs. 1 lit. d und f sowie Art. 22 Abs. 1 lit. b und c WStB näher bestimmten Voraussetzungen, nur für buchführungspflichtige Betriebe vorgesehen.
BGE 86 I 42 S. 47
Der Beschwerdeführer ist der Buchführungspflicht nicht unterworfen. Für ihn ist die allgemeine Ordnung der Einkommenssteuer physischer Personen massgebend. Danach werden die dem Aktionär zukommenden Gewinnanteile bei ihm in dem Zeitpunkte als Einkommen erfasst, in dem sie ihm von der Gesellschaft (durch Zahlung, Überweisung, Gutschrift usw.) zugeteilt werden. Vorher hat er nur eine Anwartschaft, die ihm nicht als Einkommen angerechnet wird. Der Gewinnanteil wird bei demjenigen als Einkommen besteuert, der ihn von der Gesellschaft zugewiesen erhält, also im Zeitpunkt der Ausschüttung Aktionär ist, ohne dass berücksichtigt wird, was er seinerzeit ausgelegt hat, um die Beteiligung zu erlangen. Das gilt für den Anteil am Liquidationsüberschuss genau gleich wie für die Dividende. Allerdings kommt im Gewinn, der beim Verkauf der Aktie erzielt wird, die Erwartung künftiger solcher Leistungen zum Ausdruck. Aber unabhängig davon, ob dieser Gewinn vom Verkäufer als Einkommen versteuert werden muss oder nicht, unterliegt eine Gewinnausschüttung, die der (nicht buchführungspflichtige) Käufer dann von der Gesellschaft erhält, nach Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB der Steuer für Einkommen. Übrigens hat der Aktienerwerber die Möglichkeit, einer voraussehbaren steuerlichen Belastung von Gewinnausschüttungen der Gesellschaft bei der Vereinbarung des Kaufpreises Rechnung zu tragen.
Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB unterwirft der Einkommenssteuer alle Zuteilungen von Gewinnen aus Beteiligungen, mit Einschluss der Ausschüttung aufgespeicherter Gewinne bei der Liquidation der Aktiengesellschaft. Mit dem Text der Bestimmung ist die vom Beschwerdeführer vertretene Auslegung, nach welcher gewisse Gewinnausschüttungen von der Einkommenssteuer auszunehmen wären, schlechterdings nicht vereinbar, abgesehen davon, dass sie der Steuerumgehung - durch vor der Gewinnausschüttung vorgenommene Aktienverkäufe - Tür und Tor öffnen würde.
Daraus, dass in
BGE 73 I 140
auf eine theoretische Umschreibung
BGE 86 I 42 S. 48
des Einkommensbegriffes hingewiesen wird, kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Sie kann allenfalls dort herangezogen werden, wo Wortlaut und System des Gesetzes es zulassen (
BGE 80 I 44
[Nr. 8], Erw. 3). Hier ist die in Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB getroffene besondere Ordnung massgebend, aus der sich ohne weiteres ergibt, dass der Aktionär alles, was er bei der Liquidation der Gesellschaft auf Grund seiner Beteiligung über den Anteil am einbezahlten Grundkapital hinaus erhält, als Einkommen zu versteuern hat. Erörterungen darüber, ob dieser Bezug Einkommenscharakter im Sinne der allgemeinen Steuerlehre habe oder nicht, erübrigen sich. Auf jeden Fall stellt die Verteilung des Liquidationsüberschusses eine geldwerte Leistung (Übertragung von Vermögenswerten) im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit.c WStB dar, und das ist entscheidend. Ob der Aktionär infolge der Zuweisung wirtschaftlich reicher werde oder nicht, ist unerheblich (
BGE 83 I 282
Erw. 2 c und d; 293 Erw. 2 d).
b) Ob der streitige Betrag als Kapitalgewinn im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB betrachtet werden könnte, ist nicht zu prüfen, da diese Bestimmung nur für die Buchführungspflichtigen gilt, zu denen der Beschwerdeführer nicht gehört. Der Beschwerdeführer irrt, wenn er glaubt, Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB könne nicht anwendbar sein, falls man es mit einem solchen Kapitalgewinn zu tun hätte. Dieser Standpunkt beruht auf einer Verkennung des Systems, nach welchem der Wehrsteuerbeschluss das Einkommen einerseits der buchführungspflichtigen und anderseits der nicht buchführungspflichtigen Personen erfasst.
c) Gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. a WStB werden die zur Erzielung des steuerbaren Einkommens erforderlichen Gewinnungskosten vom rohen Einkommen abgezogen. In Betracht kommen die Aufwendungen, die unmittelbar für die Erzielung des Einkommens gemacht werden (
BGE 78 I 148
, 366). Keine Gewinnungskosten sind die sog. Anlagekosten, d.h. Auslagen für die Schaffung, Erweiterung oder
BGE 86 I 42 S. 49
Verbesserung einer Einkommensquelle, die auf unbestimmte Zeit hinaus die Erzielung eines Einkommens ermöglichen oder fördern sollen (E. BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 2. Aufl., S. 163). Art. 23 WStB schliesst die Aufwendungen für die Anschaffung und Verbesserung von Vermögensgegenständen ausdrücklich vom Abzug aus.
Durch den Erwerb der in Frage stehenden Aktien hat der Beschwerdeführer im Sinne des Art. 23 WStB Vermögensgegenstände angeschafft, die ihm in der Folge als Einkommensquelle dienen sollten. Der Kaufpreis wurde also nicht unmittelbar für die Erzielung von Ertragseinkommen aufgewendet, so dass ihm der Charakter von Gewinnungskosten nicht beigemessen werden kann. Vom Anteil des Beschwerdeführers am Ergebnis der Liquidation der Aktiengesellschaft ist, nach Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB, einzig der Anteil am einbezahlten Grundkapital steuerfrei.
Der Beschwerdeführer wendet vergeblich ein, als Aufwendung für die Anschaffung eines Vermögensgegenstandes im Sinne des Art. 23 WStB könne nur der Preis für den Kapitalanteil und die dazu gehörenden Mitgliedschaftsrechte, nicht auch derjenige für das Recht auf Ausschüttung der vorhandenen Reserven im Falle der Gesellschaftsliquidation, betrachtet werden. Der Preis, den er erlegt hat, ist ein Ganzes; er bildet das Entgelt für die Anschaffung eines einheitlichen Vermögensobjektes, der Aktie, mit allen damit verbundenen Rechten und Anwartschaften.
d) Richtig ist, dass bei den amerikanischen Aktiengesellschaften die Kapitalanteile der Aktionäre weniger leicht zu ermitteln sind als bei den schweizerischen Unternehmen. Die amerikanischen Aktien werden vielfach ohne Nennwert oder zu einem ein Vielfaches des Nennwertes betragenden Preise ausgegeben. Der Emissionserlös wird von der amerikanischen Gesellschaft in der Regel nicht ausschliesslich dem eigentlichen Kapitalkonto (capital account), sondern zum Teil einem Reservekonto (capital surplus account) gutgeschrieben. Die so verbuchten Leistungen der Aktionäre entsprechen den ursprünglichen
BGE 86 I 42 S. 50
Einzahlungen auf Rechnung des Grundkapitals der schweizerischen Aktiengesellschaft. Ihr Umfang kann nachträglich oft nicht mehr genau, sondern nur annähernd, schätzungsweise, festgestellt werden, weil auf dem capital surplus account mitunter auch Beträge aufgeführt werden, die aus anderen Quellen stammen, so Aufgelder, die bei der Emission neuer Aktien bezahlt werden. Diese Schwierigkeit kann jedoch kein Grund sein, in einem Falle, wie er hier vorliegt, beim Eigentümer amerikanischer Aktien nur den Überschuss des Liquidationsanteils über den Erwerbspreis als Einkommen zu besteuern und damit, im Widerspruch zu Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB, Gewinnausschüttungen steuerfrei zu lassen. Sie lässt sich überbrücken, wenn nach den Richtlinien verfahren wird, welche die eidgenössische Steuerverwaltung - im Einvernehmen mit der Schweizerischen Bankiervereinigung - ausgearbeitet hat. Diese Richtlinien ermöglichen die sachgemässe Anwendung des Wehrsteuerbeschlusses auf besondere Tatbestände (
BGE 83 I 292
Erw. 2 c; im ASA Bd. 28 S. 165 ff. wiedergegebenes Urteil K. vom 15. Mai 1959, Erw. 2 c). Danach sind im Falle der Liquidation ausser dem capital account im allgemeinen 7/10 des capital surplus account als Anteil der Aktionäre am Gesellschaftskapital anzusehen. Von dieser Regel kann abgewichen werden, wenn besondere Verhältnisse es rechtfertigen.
e) Hier haben die kantonalen Behörden den steuerfreien Kapitalanteil nach der in den Richtlinien vorgesehenen allgemeinen Regel ermittelt. Dass besondere Verhältnisse vorliegen, die zu einer anderen Berechnung Anlass geben würden, ist nicht nachgewiesen. Insbesondere ist nicht dargetan, dass dem Konto "surplus donated in 1946", dessen Berücksichtigung der Beschwerdeführer in einem Eventualantrag verlangt, eigentliche Kapitaleinzahlungen der Aktionäre gutgeschrieben worden sind. Der Beschwerdeführer erklärt selbst, dass es sich wahrscheinlich um ein Agio aus einer Aktienemission von 1945 handle. Wenn es sich so verhält, stellen die Ausschüttungen aus jenem Konto
BGE 86 I 42 S. 51
einen Kapitalertrag dar, den der Aktionär gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB als Einkommen zu versteuern hat; denn das Agio, das bei der Emission neuer Aktien zu leisten ist, wird nicht auf Rechnung des Grundkapitals entrichtet und entgegengenommen (zit. Urteil K., Erw. 2 a und b).
Die Einschätzung des Beschwerdeführers für seinen Anteil am Ergebnis der Teilliquidation der Southern Production Company verletzt das Bundesrecht nicht und beruht auch nicht auf einer offensichtlich unrichtigen Berechnung (
Art. 104 Abs. 1 und 2 OG
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.