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Urteilskopf
109 II 144
34. Estratto della sentenza 21 aprile 1983 della II Corte civile nelle cause Galletti e Privat Kredit Bank c. Squibb S.p.A. (ricorsi per riforma)

regeste:
Regeste
Folgen der Übergabe eines mit einem Formfehler behafteten Warenpapiers (
Art. 902 ZGB
in Verbindung mit
Art. 1155 OR
).
1. Eine Urkunde (im vorliegenden Fall ein delivery order), die eine der nach
Art. 1153 OR
verlangten Angaben nicht enthält, stellt kein Warenpapier im Sinne von
Art. 902 ZGB
dar: Die Übertragung des Eigentums an der Ware oder deren Verpfändung kann nicht durch blosse Übergabe eines solchen Titels erfolgen (Erw. 2).
2. Ein aus der Sicht des
Art. 1153 OR
ungültiges Wertpapier behält seine Gültigkeit als Beweismittel und Legitimationsausweis für den Inhaber (
Art. 1155 Abs. 1 OR
): Die Übergabe eines solchen Titels kann als Besitzanweisung zur Begründung eines Faustpfandrechts betrachtet werden (
Art. 924 Abs. 1 ZGB
); allerdings muss in einem solchen Fall der unmittelbare Besitzer der Ware benachrichtigt werden (
Art. 924 Abs. 2 ZGB
) (Erw. 3).
3. Die Zusprechung einer Prozessentschädigung an den Litisdenunziaten rechtfertigt sich nicht, es sei denn, es lägen besondere Gründe der Billigkeit vor (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 145
BGE 109 II 144 S. 145
A.-
All'inizio del 1975 la Squibb S.p.A., con sede centrale a Roma, vendette alla COCISA S.r.l., con sede a Milano, due quantitativi di penicillina (peso lordo kg 13'607.60 e kg 3486.60) per il prezzo complessivo di 329'184'066 lire italiane. Con telescritti del 31 gennaio e 13 febbraio 1975 la società venditrice diede istruzioni alla ditta Gondrand di Roma perché la merce fosse trasportata nei magazzini della Società Anonima Internazionale di Trasporti Fratelli Gondrand a Chiasso, a disposizione della COCISA S.r.l. Successivamente l'amministratore unico della COCISA S.r.l., Anacleto Carlo Cermelli, per esportare il prodotto dall'Italia presentò alla succursale di Chiasso della ditta Gondrand due fatture (false), stando alle quali la penicillina risultava venduta alla società anonima Romalimpex a Losanna. In seguito Cermelli produsse anche due lettere (false) della Romalimpex che invitavano la succursale Gondrand di Chiasso a rimettere allo stesso Cermelli tre "delivery orders" (ordini di consegna) per la merce venduta. È ciò che la ditta Gondrand fece, sottoscrivendo il 4 marzo 1975 il "delivery order" n. 4275 concernente kg 7000 di penicillina e il 9 aprile 1975 i "delivery orders" n. 4276 e 4277 concernenti kg 5241.70 e kg 3846.60 di penicillina.
Il 4 marzo 1975 Cermelli costituì in pegno il "delivery order" n. 4275 a favore di Edmondo Galletti di Milano, ricevendo dalla Società di Banca Svizzera di Chiasso - ma in realtà da Galletti - un mutuo di 88'000 dollari USA. Cermelli ripeté l'operazione il 14 aprile 1975, consegnando alla Privat Kredit Bank, succursale di Lugano, i "delivery orders" n. 4276 e 4277 a garanzia di un ulteriore mutuo di 100'000 dollari ricevuto dalla banca medesima.
B.-
In data 6 e 23 giugno 1975 la Squibb S.p.A., cui non era giunto il pagamento della penicillina venduta alla COCISA S.r.l., ottenne dal Pretore di Mendrisio-Sud il sequestro della merce depositata nei magazzini Gondrand in base a due crediti (corrispondenti al prezzo di vendita
BGE 109 II 144 S. 146
complessivo) di Fr. 1'303'568.90 più interessi e Fr. 197'312.28 più interessi. La Privat Kredit Bank ed Edmondo Galletti rivendicarono presso l'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Mendrisio, sulla scorta dei "delivery orders" in loro possesso, un diritto di pegno - rispettivamente di proprietà - sulla merce sequestrata. Il 7 e 13 ottobre 1975 la Squibb S.p.A. introdusse davanti al Pretore di Mendrisio-Sud due azioni dirette contro le rivendicazioni di pegno e di proprietà. Con sentenza del 12 aprile 1981 il Pretore accolse integralmente le azioni, osservando come i tre "delivery orders" non fossero cartevalori e non costituissero quindi titoli di pegno o di proprietà sulla merce. Il 27 settembre 1982 il Tribunale di appello del Cantone Ticino respinse le appellazioni della Privat Kredit Bank e di Edmondo Galletti contro la sentenza del Pretore.
C.-
Insorti con due ricorsi per riforma al Tribunale federale, la Privat Kredit Bank ed Edmondo Galletti riaffermano l'esistenza di un diritto di pegno, rispettivamente di proprietà, sulla merce sequestrata e postulano la rifusione delle garanzie bancarie prestate nel corso del processo in sostituzione delle partite di penicillina. La Squibb S.p.A. propone la reiezione di entrambi i ricorsi. La Società Anonima Internazionale di Transporti Fratelli Gondrand, chiamata in causa dalla Privat Kredit Bank, chiede che il gravame di quest'ultima sia accolto.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
(Congiunzione delle due cause.)
2.
a) La corte cantonale conferma il giudizio del Pretore, secondo cui i tre "delivery orders", mancando di un requisito essenziale (il nome del deponente o del mittente e l'indicazione del suo domicilio,
art. 1153 n. 3 CO
), non possono essere assimilati a titoli rappresentanti merci giusta gli art. 1153 segg. CO. La loro costituzione in pegno non implica, pertanto, alcun diritto in questo senso sulla merce da essi menzionata. A mente dei giudici di secondo grado, inoltre, gli appellanti non hanno provato l'esistenza di diritti di pegno sulla merce vera e propria: alla Privat Kredit Bank compete un diritto di pegno, unicamente però sui "delivery orders" n. 4276 e 4277, mentre Galletti non ha nemmeno dimostrato la costituzione d'un pegno sul "delivery order" n. 4275 né ha sostanziato l'asserita proprietà della merce.
b) Il ricorrente Galletti sostiene in primo luogo - richiamandosi
BGE 109 II 144 S. 147
alle deposizioni di svariati testimoni - che un "delivery order", pur senza il requisito essenziale disposto dall'
art. 1153 n. 3 CO
, equivale nell'uso bancario e commerciale a un titolo per trasferire la proprietà sulle merci. Ma, a parte la circostanza che il ricorrente sembra invocare simile tesi per la prima volta dinanzi al Tribunale federale e ch'egli fonda il suo assunto su elementi di fatto non accertati dall'autorità cantonale (l'una e l'altra cosa in violazione dell'art. 55 cpv. 1 lett. c OG), basterà rilevare che la facoltà di trasferire la proprietà della merce è indissolubilmente legata alla qualità del titolo di rappresentare l'oggetto a norma degli art. 1153 segg. CO. Ora, tale qualità dipende dal rispetto rigoroso di tutte le condizioni indicate nell'articolo in questione (JÄGGI in: Zürcher Kommentar, nota 1 ad
art. 1155 CO
e in: Théorie générale des papiers-valeurs, Traité de droit privé suisse, vol. VIII/II 2, pag. 96). Le deposizioni testimoniali citate dal ricorrente si riferiscono a un titolo presunto valido secondo l'
art. 1153 CO
. Questa ipotesi fa difetto al caso in esame, ove la merce non poteva essere data in proprietà o in pegno con il semplice trapasso di una cartavalore priva d'un requisito essenziale, inidonea a rappresentare la merce stessa (
art. 902 cpv. 1 CC
). Del resto, come constata l'autorità cantonale, non è affatto provato che Cermelli - rispettivamente la COCISA S.r.l. - intendessero alienare la proprietà della merce né che sia intervenuto un accordo in tal senso.
3.
I "delivery orders" emessi dalla succursale Gondrand non sono in ogni modo documenti senza significato, come sembra assumere l'autorità cantonale. Una cartavalore nulla dallo stretto profilo e agli effetti dell'
art. 1153 CO
continua a valere, in realtà, come mezzo di prova e titolo di legittimazione per il portatore (
art. 1155 cpv. 1 CO
; JÄGGI, loc.cit.; GAUTSCHI in: Berner Kommentar, 2a edizione, nota 9 ad
art. 482 CO
; SCHÖNENBERGER in: Zürcher Kommentar, 2a edizione, nota 11 ad
art. 482 CO
; BAERLOCHER, Der Hinterlegungsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, vol. VII/1, pag. 714; GUHL/MERZ/KUMMER, OR, 7a edizione, pag. 67). Nella consegna di un documento siffatto può essere ravvisata, soccorrendone i presupposti, una delega del possesso ("Besitzanweisung") conforme all'
art. 924 cpv. 1 CC
(OFTINGER/BÄR in: Zürcher Kommentar, 3a edizione, nota 254 ad
art. 884 CC
; HOMBERGER in: Zürcher Kommentar, 2a edizione, nota 5 ad
art. 925 CC
).
a) La merce sequestrata nei magazzini Gondrand di Chiasso è
BGE 109 II 144 S. 148
diventata a suo tempo proprietà della ditta COCISA S.r.l.: su questo punto von v'è contestazione; per di più, se fosse stata di diverso avviso, la venditrice Squibb S.p.A. non avrebbe chiesto il sequestro dei fusti di penicillina, misura impensabile qualora gli oggetti da sequestrare non appartenessero alla debitrice. Dal momento in cui la merce s'è venuta a trovare in Svizzera i diritti reali sulla stessa, in particolare le conseguenze d'una presunzione di proprietà o la costituzione d'un diritto di pegno manuale, sono disciplinati dalla legge svizzera (VISCHER/VON PLANTA, IPR, 2a edizione, pag. 155 segg.; SCHNITZER, Handbuch des IPR, 4a edizione, vol. II, pag. 579; STARK in: Berner Kommentar, nota 69 dell'introduzione agli
art. 930-937 CC
; MEIER-HAYOZ in: Berner Kommentar, 3a edizione, nota 283 della parte sistematica degli
art. 641-654 CC
; OFTINGER/BÄR, op.cit., nota 102 della parte sistematica degli
art. 884-887 CC
; ZOBL in: Berner Kommentar, 2a edizione, note 901 segg. della parte sistematica degli
art. 884-918 CC
). La corte cantonale ha accertato, d'altronde, che non v'è stata alcuna vendita alla Romalimpex S.A. e che quest'ultima non ha mai invitato la succursale Gondrand a emettere i "delivery orders"; la preparazione delle fatture apocrife e l'uso abusivo di carta intestata alla Romalimpex S.A. si deve solo all'amministratore unico della COCISA S.r.l., Anacleto Carlo Cermelli. Dalla sentenza impugnata non si evince alcun elemento di fatto per cui i ricorrenti avrebbero dovuto sospettare un comportamento illecito di Cermelli o mettere in dubbio la sua facoltà di rappresentare la COCISA S.r.l., segnatamente nell'alienare i noti "delivery orders". La buona fede dei ricorrenti deve dunque essere tutelata (
art. 933 CC
,
art. 884 cpv. 2 CC
; cfr.
DTF 85 II 591
,
DTF 100 II 14
consid. 4).
b) Tanto la protezione giuridica connessa alla presunzione di proprietà quanto i diritti sgorganti dalla costituzione d'un pegno manuale premettono il possesso dell'oggetto vantato in proprietà o in pegno (
art. 930 cpv. 1 CC
,
art. 884 cpv. 1 e 3 CC
). Da respingere è la tesi subordinata dei ricorrenti, secondo cui la consegna dei "delivery orders" equivarrebbe alla messa a disposizione dei mezzi per avere la cosa in proprio potere, ossia a una forma di possesso prevista dall'
art. 922 cpv. 1 CC
. Questa disposizione regola unicamente il possesso diretto (ad esempio la possibilità di accedere direttamente, tramite la consegna delle chiavi, al luogo in cui la cosa mobile è depositata) e non può applicarsi al presente caso, ove i ricorrenti non hanno mai avuto
BGE 109 II 144 S. 149
accesso immediato alla merce custodita nei magazzini Gondrand (cfr. HOMBERGER, op.cit., nota 13 ad
art. 922 CC
; STARK, op.cit., nota 22 ad
art. 922 CC
). Occorre esaminare invece se - come sostengono i ricorrenti - il trasferimento del possesso (dalla COCISA S.r.l. ai ricorrenti) abbia avuto luogo attraverso istruzioni date al depositario (la succursale Gondrand, possessore diretto della merce), desumibili sia dagli accordi stipulati fra Cermelli e i ricorrenti, sia dalla avvenuta consegna ai ricorrenti dei titoli emessi dalla succursale Gondrand. In tale evenienza si profilerebbe una delega del possesso (
art. 924 cpv. 1 CC
), la quale si verifica allorché l'alienante trasmette all'acquirente il possesso indiretto e originario della cosa (
art. 920 CC
), mentre la stessa rimane presso un terzo, possessore diretto e derivato. Una delega del possesso equivale a un trasferimento del possesso così nella prospettiva dell'
art. 930 cpv. 1 CC
(HOMBERGER, op.cit., nota 5 ad
art. 930 CC
; STARK, op.cit., nota 15 ad
art. 930 CC
) come sotto il profilo dell'
art. 884 cpv. 1 e 3 CC
(HINDERLING, Der Besitz, in: Schweizerisches Privatrecht, vol. V/1, pag. 436 segg.; ZOBL, op.cit., note 684 segg. ad
art. 884 CC
; OFTINGER/BÄR, op.cit., note 254 segg. ad
art. 884 CC
). È accertato intanto che la succursale Gondrand esercitava il possesso sulla merce per conto dell'acquirente COCISA S.r.l., nuova proprietaria, e che la merce era stata recapitata alla succursale Gondrand per ordine della venditrice Squibb S.p.A. L'acquirente fruiva perciò del possesso indiretto sulla penicillina. Cermelli, amministratore unico della COCISA S.r.l., ha consegnato i "delivery orders" ai creditori Privat Kredit Bank ed Edmondo Galletti nell'intento di costituire una garanzia a favore dei mutuanti, garanzia che costoro hanno accettato. In tal modo, e in forza d'uno speciale rapporto giuridico (il contratto di pegno manuale), il terzo (la succursale Gondrand) doveva continuare a esercitare il possesso diretto per conto dei creditori pignoratizi. Ricorrevano le premesse, in conclusione, per una delega del possesso senza consegna effettiva della merce (STARK, op.cit., nota 6 ad
art. 924 CC
e gli autori ivi citati;
DTF 89 II 200
).
c) Edmondo Galletti si prevale dell'acquisito possesso della merce per ribadire una presunzione di proprietà a suo favore (
art. 930 cpv. 1 CC
). Se non che egli stesso precisa di aver ricevuto la partita di penicillina in garanzia del mutuo concesso a Cermelli. La medesima circostanza, come s'è detto, è stata accertata dalla corte cantonale, la quale ha rilevato che nessuna prova suffraga il preteso trasferimento di proprietà. Questa costatazione non contrasta con l'
art. 8 CC
, come crede il ricorrente. L'
art.
BGE 109 II 144 S. 150
8 CC
disciplina le conseguenze d'un difetto di prova e - implicitamente - il diritto alla prova, ma non l'apprezzamento probatorio (
DTF 97 III 14
consid. 2a). Esprimendo il convincimento che, in base alle prove assunte, non risultava alcun titolo di proprietà a beneficio di Edmondo Galletti, i giudici cantonali hanno osservato che l'appellante non aveva addotto alcuna controprova atta a smentire le risultanze dell'istruttoria. In sede federale il ricorrente non contesta simile circostanza; assevera soltanto che non emergono prove sufficienti per confutare la presunzione legale istituita dall'
art. 930 CC
. Tale critica tuttavia non concerne l'applicazione dell'
art. 8 CC
, bensì l'apprezzamento probatorio operato dai giudici cantonali: essa può formare oggetto unicamente di un ricorso di diritto pubblico, non di un ricorso per riforma.
d) Appurato come non sia data nemmeno presunzione di proprietà nei confronti di Edmondo Galletti, resta da esaminare se sia stato validamente costituito, a favore di entrambi i ricorrenti, un diritto di pegno manuale sulla merce. Ora, l'
art. 924 cpv. 2 CC
stabilisce che la delega del possesso è efficace verso il terzo solo se l'alienante ne sia stato avvertito. La notifica al terzo prescritta dall'
art. 924 cpv. 2 CC
non è, di per sé, una condizione per il trasferimento del possesso; lo diventa, secondo l'unanime orientamento della dottrina, per la costituzione del pegno manuale, giacché diversamente il terzo potrebbe restituire l'oggetto gravato del pegno al debitore, il quale conserverebbe l'esclusivo potere sulla cosa (HOMBERGER, op.cit., note 6 e 9 ad
art. 924 CC
; STARK, op.cit., note 22 e 32 ad
art. 924 CC
; OFTINGER/BÄR, op.cit., nota 261 ad
art. 884 CC
; ZOBL, op.cit., nota 698 ad
art. 884 CC
; HINDERLING, op.cit., pag. 438; cfr. altresì
DTF 102 Ia 235
consid. 2d, 93 II 480,
DTF 89 II 199
,
DTF 46 II 49
). La Privat Kredit Bank afferma che, in concreto, la notifica dell'avvenuto trasferimento del possesso non sarebbe stata necessaria, dal momento che Cermelli, privandosi dei "delivery orders", avrebbe perso ogni facoltà di disporre della merce. L'opinione non può essere seguita: il mancato rispetto delle formalità enunciate dall'
art. 1153 CO
esclude la possibilità che i documenti "incorporino" la merce e che, con la loro trasmissione, il proprietario si precluda la facoltà di disporre dell'oggetto. Rimane il problema di sapere se l'obbligo assunto dal depositario (possessore diretto) di consegnare - conformemente alla volontà del proprietario - la merce al portatore dei "delivery orders"
BGE 109 II 144 S. 151
contro la semplice presentazione dei medesimi (la clausola di legittimazione vale indipendentemente dall'
art. 1153 CO
) non basti a sottrarre al proprietario che ha costituito il pegno manuale il potere esclusivo di disporre della merce, rendendo superflua un'ulteriore notifica al terzo possessore ai fini della validità del pegno manuale (
art. 884 cpv. 3 CC
).
Il problema va risolto negativamente. Ove il pegno manuale sia costituito attraverso una delega del possesso (come nella specie) occorre rilevare che il trasferimento del possesso è efficace nei confronti del terzo solo se questi ne sia stato avvertito dall'alienante (
art. 924 cpv. 2 CC
). Di conseguenza, fin quando la succursale Gondrand (depositaria) non sapeva che i documenti con clausola al portatore (validi non come cartavalore giusta l'
art. 1153 CO
, ma unicamente come prove dell'avvenuta delega del possesso) erano stati dati a nuovi beneficiari, essa avrebbe potuto liberarsi delle proprie obbligazioni derivanti dal deposito restituendo la merce al proprietario che gliel'aveva affidata (HINDERLING, op.cit., pag. 440; ZOBL, op.cit., nota 698 ad
art. 884 CC
; v. pure
DTF 46 II 49
). Diverso è il caso di un titolo che incorpora la merce (
art. 1153 CO
), poiché la sua costituzione in pegno conferisce un diritto sulla merce stessa (
art. 901 cpv. 1,
art. 902 cpv. 1 CC
): in tale evenienza il terzo possessore non può consegnare la merce senza che gli sia presentato il titolo; ne discende che il debitore pignorante, privandosi del titolo, si preclude nel contempo la facoltà di disporre della cosa, per cui vien meno anche la necessità d'una notifica al terzo possessore (JÄGGI, op.cit., nota 65 dell'introduzione al capo VII del CO). I "delivery orders" firmati dalla succursale Gondrand, la cui efficacia non eccede la portata di un mezzo di prova, non esplicano simili effetti: la validità del pegno manuale costituito sulle merci che essi menzionano esige quindi che il debitore pignorante inviti il terzo a possedere d'ora innanzi per conto del creditore.
e) La Privat Kredit Bank sottolinea che, quand'anche fosse necessaria, la predetta notifica sarebbe avvenuta ancor prima dei decreti di sequestro, come risulterebbe dalle deposizioni di Alfredo Rossi e Luigi Testa. La circostanza non trova riscontro nella sentenza impugnata. Premesso come non sia compito del Tribunale federale appurare fatti essenziali sulla scorta delle prove assunte nel corso dell'istruttoria (
art. 63 cpv. 2 e 64 OG
), la causa dev'essere rinviata all'autorità cantonale perché accerti l'esistenza d'una notifica tempestiva - cioè anteriore ai decreti di sequestro -
BGE 109 II 144 S. 152
ed emani una nuova sentenza. Vero è che il ricorrente Galletti non si prevale di un'eventuale notifica al terzo depositario (la succursale Gondrand), ma ciò non può nuocergli, dato che la giurisdizione per riforma verifica d'ufficio la violazione del diritto federale, ovvero la corretta applicazione delle norme relative alla costituzione del pegno manuale (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, pag. 87). Ove i giudici d'appello dovessero ravvisare la tempestività della notifica, ne seguirà la validità del pegno manuale e, di conseguenza, l'infondatezza delle azioni promosse dalla Squibb S.p.A. In tale ipotesi i giudici decideranno in quale misura, già dal profilo processuale, sarà possibile dar seguito alla domanda dei ricorrenti che, in assenza di esplicita riconvenzione, chiedono il rimborso delle garanzie prestate in sostituzione della merce sequestrata.
4.
Spese processuali e ripetibili seguono la soccombenza a norma degli
art. 156 cpv. 1 e 159 OG
. La succursale Gondrand, chiamata in causa, ha concluso a ragione per l'accoglimento del ricorso introdotto dalla Privat Kredit Bank. La legge federale sull'organizzazione giudiziaria non specifica se ai chiamati in causa spetti un'indennità per ripetibili: l'art. 53 cpv. 1 seconda frase OG stabilisce soltando che la loro posizione nel processo è determinata dalla legislazione cantonale. Al giudizio sulle spese ripetibili si applica di converso l'
art. 69 PC
, cui rinvia l'
art. 40 OG
(
DTF 105 II 296
consid. 9). Ne deriva che il Tribunale federale decide d'ufficio e per apprezzamento se il denunciato possa farsi rifondere le spese sostenute. Ora, alla base d'una chiamata in causa è sempre un rapporto giuridico fra denunciante e denunciato; l'intervento del denunciato nel processo è volto alla tutela di quest'ultimo rapporto giuridico, cui l'avversario non è parte (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3a edizione, pag. 408). In linea di principio non si giustifica, dunque, la corresponsione di un'indennità al denunciato che ha appoggiato la parte vincente, a meno che particolari ragioni di equità impongano una soluzione diversa. Nel caso in rassegna non si scorgono speciali ragioni d'ordine equitativo che potrebbero legittimare un'eccezione del genere.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
I ricorsi sono accolti nel senso dei considerandi, la sentenza 27 settembre 1982 della II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino è annullata e le cause sono rinviate all'autorità cantonale per completare i fatti ed emanare un nuovo giudizio.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
87 IV 49
13. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. Juli 1961 i.S. Y. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Art. 26,
Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB
.
1. Begriff der besonderen persönlichen Verhältnisse. Frage, ob Tatbestandsmerkmale davon auszunehmen und der Vorschrift des Art. 26 lediglich persönliche Umstände zu unterstellen seien, die jenseits der besonderen gesetzlichen Tatbestandes liegen, offen gelassen (Erw. 2).
2. Die Mutter, welche zu Unzucht mit ihrem Kinde Hilfe leistet, ist, wenn der Täter zum Opfer in keinem Vertrauens-, Autoritäts- oder Abhängigkeitsverhältnis im Sinne des
Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
steht, ihrerseits nicht nach dieser Bestimmung, sondern nach Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 25 StGB
zu bestrafen (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 87 IV 49 S. 49
A.-
Im Jahre 1933 gebar Y. ausserehelich den Knaben A. 1939 verheiratete sie sich mit Z. Aus dieser Ehe entsprossen mehrere Kinder, als letztes die Tochter B., die im April 1944 geboren wurde.
BGE 87 IV 49 S. 50
In der Zeit von Januar bis Anfang März 1958 und von Februar 1959 bis Ende Februar 1960 verkehrte A., der seit 1954 bei der Familie Z. lebte, wiederholt geschlechtlich mit der noch nicht 16 Jahre alten B. Während des letzten Monats Februar schliefen die beiden jede Nacht im gleichen Bette. Als Frau Y. spätestens im Januar 1960 die blutschänderischen Beziehungen ihrer Kinder entdeckte, schritt sie nicht etwa dagegen ein, sondern ermahnte diese bloss, aufzupassen, damit die Schwester C. nichts merke und es dem Vater melde.
B.-
Am 1. Februar 1961 sprach das Geschwornengericht des Kantons Aargau Frau Y. der fortgesetzten Gehilfenschaft zu Unzucht mit dem eigenen Kinde (
Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und
Art. 25 StGB
) schuldig. Es verurteilte sie wegen dieses Verbrechens und anderer strafbarer Handlungen zu 15 Monaten Zuchthaus. Obschon es den Täter A. bloss nach
Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
bestrafte, wandte das Gericht Frau Y. gegenüber Abs. 2 dieser Bestimmung an, weil zu den besonderen persönlichen Verhältnissen des
Art. 26 StGB
auch die persönliche Beziehung des Täters bzw. des Gehilfen zum Opfer zähle.
C.-
Frau Y. führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, A. seit Anfang 1960 Gehilfenschaft zu Unzucht mit einem Kinde geleistet zu haben. Sie wirft dem Geschwornengericht bloss vor, es habe
Art. 26 StGB
verletzt und zu Unrecht
Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
angewendet.
2.
Art. 24 und 25 StGB
unterwerfen den Anstifter und den Gehilfen grundsätzlich der Strafdrohung, die auf den Täter Anwendung findet.
Art. 26 StGB
schränkt diese Abhängigkeit der Teilnahme insoweit ein, als besondere persönliche Verhältnisse, Eigenschaften und Umstände, die die Strafbarkeit erhöhen, vermindern oder ausschliessen, bei dem Täter, dem Anstifter oder dem Gehilfen zu
BGE 87 IV 49 S. 51
berücksichtigen sind, bei dem sie vorliegen. Abwandlungen des ordentlichen Strafrahmens der Haupttat sollen danach nur denjenigen Beteiligten belasten oder entlasten, dessen eigenes Verschulden diese besondere Behandlung verdient, mit anderen Worten, jeder an der Tat Beteiligte soll nach Massgabe seiner eigenen Schuld und nicht nach derjenigen der andern bestraft werden (HAEFIIGER, Die Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse nach
Art. 26 StGB
, SJZ 1951 S. 372; PIOTET, La participation aux délits spéciaux, S. 52 und JdT 1959 IV 130 ff.; SCHULTZ, Teilnahme I, Juristische Kartothek, Karte 1189 S. 5).
Die Anwendung dieses Grundsatzes ist nach
Art. 26 StGB
an bestimmte Voraussetzungen gebunden. Danach kommen als erstes nur persönliche Umstände in Betracht. Solche sachlicher Natur (z.B. geeignete Vorkehren gegen die Lebensgefahr, Art. 131 Ziff. 2, der geringe Wert der entwendeten, Art. 138, veruntreuten oder unterschlagenen Sache, Art. 142, die Geringfügigkeit des Schadens, Art. 223 Ziff. 1 Abs. 2) scheiden aus, weil sie nicht die Beschaffenheit des Täters kennzeichnen, sondern die objektive Schwere der Tat verändern (
BGE 81 IV 289
) und deshalb gleicherweise das Verschulden des Täters wie dasjenige des Anstifters oder des Gehilfen beeinflussen. Im weiteren muss es sich um besondere persönliche Verhältnisse handeln. Allgemeine persönliche Umstände, wie z.B. der Vorsatz (Urteil des Kassationshofes vom 17. April 1959 i.S. Rusillon), sind unbeachtlich. Da schliesslich
Art. 26 StGB
ausdrücklich bloss Verhältnisse, Eigenschaften und Umstände nennt, die die Strafbarkeit erhöhen, vermindern oder ausschliessen, scheiden auch strafbegründende Elemente (z.B. die Beamtenqualität nach Art. 313, die Gewinnsucht im Falle des
Art. 198 StGB
) aus (HAEFIIGER, a.a.O. S. 374; PIOTET, Participation, S. 134 ff.; SCHULTZ, a.a.O. S. 6).
Entsprechend dieser Abgrenzung unterstellen herrschende Lehre und Rechtsprechung der Vorschrift des
Art. 26 StGB
als besondere persönliche Verhältnisse nicht
BGE 87 IV 49 S. 52
bloss Umstände des allgemeinen Teils des StGB (z.B. verminderte Zurechnungsfähigkeit, Rechtsirrtum, Rücktritt vom Versuch, tätige Reue, mildernde Umstände nach Art. 64, Rückfall usw.), sondern auch Merkmale der im besonderen Teil geregelten Straftatbestände (z.B. entschuldbare heftige Gemütsbewegung, Art. 113, die Eigenschaft der Täterin als Kindsmutter zur Zeit der Geburt, Art. 116, Gewinnsucht in den Fällen der Art. 129 Abs. 2 und 159 Abs. 2, Gewerbsmässigkeit,
BGE 70 IV 125
, usw.; vgl. GERMANN, Das Verbrechen, S. 203; HAFTER, Allgemeiner Teil, S. 239; HAEFLIGER, a.a.O. S. 372 ff.; LOGOZ, Kommentar, Allgemeiner Teil, S. 109; PIOTET, Participation, S. 62/63; SCHULTZ, a.a.O. S. 5-7; SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, S. 112-114; THORMANN/v. OVERBECK, Kommentar, Allgemeiner Teil, zu Art. 26). Das hat zur Folge, dass inhaltsgleiche Tatbestandsmerkmale bald als solche besonderer persönlicher Art der Bestimmung des
Art. 26 StGB
unterstellt, bald als strafbegründende Umstände von dieser ausgenommen werden. So gilt etwa die Gewinnsucht in den Fällen der
Art. 129 Abs. 2 und
Art. 159 Abs. 2 StGB
nach der Lehre als strafbegründender persönlicher Umstand, der nur demjenigen Beteiligten zuzurechnen ist, bei dem er vorliegt, während umgekehrt im Tatbestand der Kuppelei (
Art. 198 StGB
) der Gewinnsucht der Charakter eines strafbegründenden Elementes beigemessen wird, das nicht nur den Täter, sondern ebensosehr den Anstifter und den Gehilfen belastet, sofern es ihnen bekannt war und von ihrem Vorsatz mitumfasst wurde. Nicht anders verhält es sich bei dem Tatbestandsmerkmal der Gewerbsmässigkeit (vgl. Art. 137 Ziff. 2 einerseits und Art. 194 Abs. 2 anderseits).
Diese ungleiche Behandlung ein und desselben Umstandes gibt zu Zweifeln an der Richtigkeit der herrschenden Auffassung Anlass. Warum beispielsweise die Gewinnsucht anderer Art sein sollte, je nachdem sie Merkmal eines einfachen oder eines qualifizierten Tatbestandes bildet, ist nicht ohne weiteres einzusehen, und ebenso erweckt jene
BGE 87 IV 49 S. 53
unterschiedliche Wertung des Tatbestandselementes der Gewerbsmässigkeit Bedenken, zumal deren Begriff nach der Rechtsprechung für das gesamte gemeine Strafrecht ein einheitlicher ist.
Die ausdehnende Interpretation von
Art. 26 StGB
führt aber auch dann nicht durchwegs zu überzeugenden Ergebnissen, wenn es um die Einordnung von Tatbestandsmerkmalen in persönliche und sachliche Umstände geht. Wenn die herrschende Lehre z.B. beim Tatbestand der Kindestötung (
Art. 116 StGB
) die Eigenschaft der Täterin als Kindsmutter zur Zeit der Geburt den nach
Art. 26 StGB
beachtlichen persönlichen Verhältnissen zurechnet (GERMANN, a.a.O. S. 229; HAEFLIGER, a.a.O. S. 373; SCHULTZ, a.a.O. S. 5; SCHWANDER, a.a.O. S. 238) und daraus folgert, dass der Gehilfe nicht nach dieser Bestimmung, sondern wegen Gehilfenschaft zu vorsätzlicher Tötung, Mord oder Totschlag zu bestrafen sei, so mag das möglicherweise dem Willen des historischen Gesetzgebers entsprechen (vgl. ZÜRCHER, Erläuterungen, S. 123). Zweifelhaft erscheint dagegen diese Auffassung im Lichte des Schuldprinzips. Der Gehilfe will im genannten Falle nicht die Tötung irgendeines Menschen durch irgendeinen Täter und unter irgendwelchen Umständen fördern, sondern der unter der Einwirkung des Geburtsvorganges stehenden Kindsmutter bei der Tötung ihres Kindes beistehen. Darauf ist sein Vorsatz gerichtet, und das müsste nach dem Grundsatz, dass der Gehilfe nur der Gehilfenschaft zu der Tat schuldig sein kann, welche der Haupttäter nach dem Dafürhalten des Gehilfen ausführte (SCHULTZ, Teilnahme III, Gehilfenschaft, Juristische Kartothek, Karte 1191, S. 1 unten), zur Bestrafung wegen Gehilfenschaft zu Kindestötung führen.
Man kann sich daher fragen, ob es dem Sinn des Gesetzes nicht besser entspräche, Tatbestandsmerkmale vom Begriff der besonderen persönlichen Verhältnisse auszunehmen und
Art. 26 StGB
lediglich auf persönliche Umstände anzuwenden, die jenseits des besonderen gesetzlichen Tatbestandes
BGE 87 IV 49 S. 54
liegen (z.B. verminderte Zurechnungsfähigkeit, mildernde Umstände nach Art. 64, Rückfall usw.). Indessen braucht die Frage heute nicht entschieden zu werden, weil die Beschwerde auch gutgeheissen werden muss, wenn man nach den bisher angewandten Grundsätzen verfährt.
3.
Da nach dem angefochtenen Urteil feststeht, dass einerseits Frau Y. die Mutter des Opfers ist und dass anderseits zwischen dem Täter A. und dem Kinde kein Vertrauens-, Autoritäts- oder Abhängigkeitsverhältnis im Sinne des
Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
bestand, ist die Beschwerdeführerin nur dann gemäss
Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
strafbar, wenn es sich bei der dieser Bestimmung zugrunde liegenden Beziehung zwischen Täter und Opfer um ein besonderes persönliches Verhältnis im Sinne von
Art. 26 StGB
handelt. Zum Wesen eines solchen Verhältnisses gehÖrt, wie bereits festgestellt wurde, dass es die Besonderheit des Täters kennzeichnet. An dieser Voraussetzung gebricht es hier. Zwar stellt jenes Vertrauens- und Abhängigkeitsverhältnis nicht einen strafbegründenden Umstand dar, wie beispielsweise die verwandtschaftliche Beziehung zwischen Täter und Opfer bei der Blutschande; der Tatbestand des
Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
ist im Unterschied zu demjenigen des
Art. 213 StGB
ein sog. unechtes Sonderdelikt und wie alle Delikte dieser Art bereits in seiner Grundform, d.h. ohne das qualifizierende Moment strafbar (vgl. hiezu SCHWANDER, a.a.O. S. 113; PIOTET, Participation, S. 92). Dagegen geht dem genannten Tatbestandsmerkmal der besondere persönliche Charakter im Sinne von
Art. 26 StGB
deswegen ab, weil es ebenso an die Person des Opfers wie an diejenige des Täters anknüpft, unmittelbar aber weder auf die eine noch auf die andere Bezug hat, sondern die zwischen den beiden bestehende Beziehung betrifft. Als solches stellt es einenUmstand dar, der die objektive Schwere der Tat verändert, also sachlicher Natur ist und daher nach der herrschenden Lehre und der Rechtsprechung aus dem Rahmen des
Art. 26 StGB
fällt. Die Beschwerdeführerin hätte daher gemäss
BGE 87 IV 49 S. 55
Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 25 StGB
und nicht nach Abs. 2 der erstgenannten Bestimmung bestraft werden sollen. Denn nach dem Grundsatz der Akzessorietät der Teilnahme ist selbst der qualifizierte Gehilfe nur nach Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 zu verurteilen, wenn der Täter seinerseits bloss unter diese Strafdrohung fällt. Die Kehrseite dieser Lösung ist allerdings die, dass umgekehrt ein Gehilfe, der zum Opfer selber in keinem Vertrauens- oder Abhängigkeitsverhältnis im Sinne des
Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
steht, nach dieser Bestimmung zu bestrafen ist, wenn deren Voraussetzungen im Verhältnis des Täters zum Kinde erfüllt sind. Diese Unstimmigkeit liegt indessen in der Natur der Sache begründet und ist jedenfalls nicht so stossend, wie es eine Verurteilung des Gehilfen nach Abs. 2 bei gleichzeitiger Bestrafung des Täters nach Abs. 1 des
Art. 191 Ziff. 1 StGB
wäre. Zudem tritt jene Folge ja nur ein, wenn der Gehilfe um das zwischen dem Täter und dem Opfer bestehende Vertrauens- oder Abhängigkeitsverhältnis wusste und es in seinen Vorsatz miteinschloss.


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Urteilskopf
126 III 10
4. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 11. Oktober 1999 i.S. X. gegen Y. (Berufung)

regeste:
Regeste
Nebenfolgen der Ehescheidung; hypothetisches Einkommen des Unterhaltspflichtigen (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
und
Art. 63 Abs. 2 OG
).
Annahmen der Vorinstanz über hypothetische Geschehensabläufe, die auf Schlussfolgerungen aus konkreten Anhaltspunkten beruhen, sind als Ergebnis von Beweiswürdigung verbindlich. Vorbehalten bleiben Schlussfolgerungen, die ausschliesslich auf allgemeiner Lebenserfahrung beruhen. Diese Rechtsprechung gilt auch für Annahmen über hypothetische Einkommen (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 126 III 10 S. 11
A.-
Mit Urteil vom 12. März 1997 schied das Bezirksgericht Aarau die Ehe von X. und Y. Im Rahmen der Regelung der Nebenfolgen entzog es beiden Parteien die elterliche Gewalt über die Kinder A., geboren am 5. Februar 1990, und B., geboren am 30. Dezember 1992, und wies gleichzeitig die zuständige Vormundschaftsbehörde an, den Kindern einen Vormund zu ernennen. Beiden Elternteilen wurde sodann ein Besuchsrecht eingeräumt, und sie wurden ferner dazu verpflichtet, an den Unterhalt ihrer Kinder beizutragen. Des weiteren wurde die Nebenfolgenvereinbarung der Parteien vom 14./26. Februar 1996 in den Ziffern 5 bis 7 genehmigt, und es wurde festgestellt, dass die Parteien mit dem Vollzug dieser Konvention güterrechtlich per Saldo aller Ansprüche auseinander gesetzt seien.
B.-
Dieses Urteil focht Y. mit Appellation beim Obergericht des Kantons Aargau an; X. erhob Anschlussappellation.
Mit Urteil vom 23. April 1999 hiess das Obergericht Appellation und Anschlussappellation teilweise gut und hob das erstinstanzliche Urteil auf. Die Kinder A. und B. wurden unter die elterliche Gewalt der Klägerin gestellt. Dem Beklagten wurde ein begleitetes Besuchsrecht eingeräumt; er wurde verpflichtet, an den Unterhalt der Kinder monatlich vorschüssig gestaffelte Unterhaltsbeiträge von Fr. 300.-, Fr. 350.- und Fr. 400.- plus allfällig bezogene Kinderzulagen bis zur Mündigkeit bzw. bis zum vorzeitigen Eintritt in die volle Erwerbstätigkeit zu bezahlen.
C.-
X. gelangt mit Berufung an das Bundesgericht und beantragt, Dispositiv-Ziffer 4 des Urteils des Obergerichts aufzuheben und festzustellen, dass er nicht verpflichtet sei, Unterhaltsbeiträge an die beiden Kinder A. und B. zu leisten. Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Im angefochtenen Entscheid ist das Obergericht davon ausgegangen, der Beklagte sei derzeit teilweise arbeitsunfähig, doch
BGE 126 III 10 S. 12
könne er in Zukunft wieder ein Einkommen erzielen, wenn er keine Drogen mehr konsumiere und psychotherapeutische Hilfe in Anspruch nehme. Über seine Arbeits- und Erwerbsfähigkeit habe allerdings die IV-Stelle und im Streitfall der Sozialversicherungsrichter zu befinden. Falls die zuständige Instanz eine rentenbegründende Invalidität verneine, so müsse davon ausgegangen werden, dass der Beklagte bei gutem Willen mittelfristig wieder ein Arbeitseinkommen von Fr. 3'500.- bis Fr. 4'500.- erzielen könne.
Der Beklagte wirft dem Obergericht bundesrechtswidriges Vorgehen vor, weil es ihn zur Leistung von Kinderunterhaltsbeiträgen verpflichtet habe, obwohl er derzeit und auch mittelfristig keine Erwerbsfähigkeit aufweise. Auf Grund der medizinischen Aktenlage sei nämlich offensichtlich, dass er unmöglich das ihm vom Obergericht aufgerechnete Einkommen erzielen könne. Dies gehe deutlich aus dem psychiatrischen Gutachten des Inselspitals Bern hervor, worin ihm allein schon aus psychiatrischer Sicht eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von 60 % attestiert werde. Die Argumentation im angefochtenen Urteil, dass er bei gutem Willen ein Einkommen in der erwähnten Grössenordnung erreichen könne, stehe in klarem Widerspruch zu diesem Gutachten, dem besonderer Beweiswert zukomme und dessen Aussagekraft vom Obergericht denn auch nicht angezweifelt worden sei.
b) Annahmen der Vorinstanz über hypothetische Geschehensabläufe, die auf Schlussfolgerungen aus konkreten Anhaltspunkten beruhen, sind als Ergebnis von Beweiswürdigung verbindlich. Vorbehalten bleiben Schlussfolgerungen, die ausschliesslich auf allgemeiner Lebenserfahrung beruhen (
BGE 115 II 440
E. 5b S. 448 f.). Diese Rechtsprechung gilt auch für Annahmen über hypothetische Einkommen.
Die Vorinstanz hat nicht übersehen, dass der Beklagte auf Grund des psychiatrischen Gutachtens bloss zu 60% arbeitsfähig ist. Trotzdem hat sie angenommen, mittels Drogenabstinenz und psychotherapeutischer Behandlung liesse sich die Arbeitsfähigkeit klar verbessern. Mit einer positiven Motivation wäre es dem Beklagten gemäss der IV-Stelle Bern denn auch möglich, eine Eingliederungsmassnahme erfolgreich zu absolvieren; der Beklagte habe während der vierwöchigen Abklärung fleissig und ausdauernd gearbeitet und auch gute Leistungen erbracht. Die von ihm begonnene Maschinenzeichnerlehre sei 1997 letztlich aus persönlichen, nicht aus invaliditätsbedingten Gründen gescheitert. Das Obergericht hat also seinen Schluss mit Bezug auf das hypothetische Einkommen aus Indizien gezogen. Das
BGE 126 III 10 S. 13
beschlägt grundsätzlich die Beweiswürdigung, die das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüfen kann (
BGE 117 II 256
E. 2b S. 258 mit Hinweisen). Die im Berufungsverfahren überprüfbare Rechtsfrage, ob dem Beklagten ein hypothetisches Einkommen in dieser Höhe auch zugemutet werden kann (vgl.
BGE 117 II 16
E. 1a), wird nicht aufgeworfen. Dagegen wird vorgebracht, es sei gerichtsnotorisch, dass ein über längere Zeit stattgefundener Drogenmissbrauch mit chronischen Auswirkungen einer Krankheit gleichkomme; sodann entspreche die Mutmassung der Vorinstanz, wonach der Beklagte mittelfristig und bei gutem Willen wieder ein Arbeitseinkommen von Fr. 3'500.- bis Fr. 4'500.- erzielen könne, nicht der Gerichtsnotorietät. Im Berufungsverfahren überprüft das Bundesgericht Schlüsse aus der allgemeinen Lebenserfahrung, soweit diese über den konkreten Sachverhalt hinaus Bedeutung haben und gleichsam die Funktion von Normen übernehmen (
BGE 117 II 258
E. 2b mit Hinweisen). Diese Regelfunktion kommt allerdings einem Erfahrungssatz nur zu, wenn das in ihm enthaltene hypothetische Urteil, welches aus den in andern Fällen gemachten Erfahrungen gewonnen wird, in gleich gelagerten Fällen allgemeine Geltung für die Zukunft beansprucht, der Erfahrungssatz mithin einen solchen Abstraktionsgrad erreicht hat, dass er normativen Charakter trägt. Wo dagegen der Sachrichter sich bloss auf allgemeine Lebenserfahrung stützt, um aus den gesamten Umständen des konkreten Falles oder den bewiesenen Indizien auf einen bestimmten Sachverhalt zu schliessen, liegt unüberprüfbare Beweiswürdigung vor (
BGE 117 II 258
f. mit Hinweisen). Das trifft hier zu, weshalb auf die Vorbringen des Beklagten nicht eingetreten werden kann. Der Vorwurf, bei der Schlussfolgerung des Obergerichts handle es sich um eine durch nichts belegte Prognose, ist ebenfalls unzulässige Kritik an der Beweiswürdigung. Das Gleiche gilt für die Rüge, der Schluss stehe zudem im Widerspruch zu den Akten, wird doch damit, ohne dass ein offensichtliches Versehen im Sinne von
Art. 55 Abs. 1 lit. d OG
geltend gemacht wird, einzig die Beweiswürdigung kritisiert.


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Urteilskopf
97 I 740
108. Auszug aus dem Urteil vom 12. November 1971 i.S. Bunge gegen Schweiz. Genossenschaft für Getreide und Futtermittel (GGF) und EVD.

regeste:
Regeste
Mitgliedschaft bei der GGF; Eröffnung eines Gesamtfuttermittelkontingentes.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Erw. 1).
2. Voraussetzungen der Mitgliedschaft (Erw. 2).
3. Neue Einzelkontingente dürfen, selbst wenn alle übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, nicht eröffnet werden, wenn durch ihre allgemeine Gewährung die bisherige Struktur im Futtermittel-Importhandel erheblich berührt würde (Erw. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 740
BGE 97 I 740 S. 740
Die Beschwerdeführerin, eine zum Bunge-Konzern gehörende Gesellschaft, die sich mit dem Import, Export, Transport, der Lagerung und dem Handel von Waren aller Art beschäftigt, hat bei der GGF um Aufnahme in die Genossenschaft ersucht und die Eröffnung eines Gesamtfuttermittelkontingentes von 20'000 Tonnen beantragt. Der Vorstand der GGF wies diese Begehren ab. Die Beschwerdeführerin erhob dagegen Beschwerde beim EVD. Dieses wies die Beschwerde ab. Gegen diesen
BGE 97 I 740 S. 741
Entscheid richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das EVD und die GGF beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerde richtet sich gegen den Entscheid des EVD, in welchem dem Begehren um Aufnahme in die GGF sowie um Erteilung eines Gesamtfuttermittelkontingentes nicht entsprochen wird.
a) Das Bundesgericht beurteilt nach Massgabe von
Art. 97 Abs. 1 OG
letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwG; als solche gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen.
Der angefochtene Entscheid zählt nach Art. 98 lit. b zu derartigen Verfügungen, denn die GGF ist eine Genossenschaft des öffentlichen Rechtes nach
Art. 829 OR
, für die das öffentliche Recht des Bundes massgebend ist (vgl. dazu im allgemeinen A. GRISEL, Droit administratif suisse, S. 153 ff.). Sie hat Aufgaben zu erfüllen, die öffentlich-rechtlicher Natur sind. Die darauf bezügliche Ordnung könnte vom Bund direkt geschaffen und die zu erfüllenden Aufgaben durch bundeseigene Behörden besorgt werden (BBl 1971 II 1223). Es waren Erwägungen handelspolitischer und technischer Zweckmässigkeit, welche die Eidgenossenschaft bewogen, mit der Durchführung dieser Aufgaben eine öffentlich-rechtliche Körperschaft zu betrauen und die Normierung wichtiger Durchführungsfragen deren - allerdings durch ein Eingriffsrecht des EVD beschränkten - autonomen Regelung durch die Statuten zu überlassen. Obwohl diese als autonomes Recht des Verbandes erscheinen, handelt es sich in Wirklichkeit bei den in ihnen enthaltenen Normen um auf dem Wege der Delegation geschaffenes Bundesrecht; sie gehören daher zum öffentlichen Recht des Bundes (so
BGE 97 I 296
f., Erw. 1a mit Hinweisen).
b) Die Beschwerde gegen eine, kraft öffentlichen Rechts des Bundes erlassene Verfügung des EVD nach
Art. 98 lit. b OG
ist jedoch nur zulässig, sofern der angefochtene Entscheid unter keine der in
Art. 99 - 102 OG
aufgezählten Ausnahmen fällt.
Nach
Art. 102 lit. a OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig, wenn die verwaltungsrechtliche Klage nach
Art. 116 OG
oder eine andere Klage oder Beschwerde an das
BGE 97 I 740 S. 742
Bundesgericht ausser der staatsrechtlichen Beschwerde offen steht.
Art. 116 OG
lässt die verwaltungsrechtliche Klage an das Bundesgericht u.a. in Streitigkeiten aus dem Verwaltungsrecht des Bundes über die Zugehörigkeit zu Organisationen im Sinne von
Art. 98 lit. h OG
zu. Dies setzt jedoch wiederum voraus, dass kein Unzulässigkeitsgrund für die Klage nach
Art. 117 OG
vorliegt. In lit. c dieser letzten Bestimmung ist nun gerade vorgesehen, dass die Klage dann unzulässig ist, wenn die Erledigung des Streites einer Behörde im Sinne von Art. 98 lit. b - h zusteht; gegen eine solche Verfügung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig.
Der BB vom 17. Dezember 1952 über die GGF (AS 1953, 1239; BB 1952) öffnet verschiedene Rechtswege. In Art. 3 bestimmt er das Verfahren in den Klagefällen. Art. 4 regelt die Beschwerdefälle: Hier steht vorerst gegen Verfügungen der Genossenschaft der Beschwerdeweg an das EVD offen. Gegen Verfügungen des EVD ist eine Gabelung des Rechtsweges vorgesehen. Gewisse Verfügungen sind nach Art. 97 ff. alt OG beim Bundesgericht, andere nach Art. 124 ff. alt OG beim Bundesrat anfechtbar. Diese Regelung der Verfahrenswege ist durch die Revision des OG insofern überholt, als der Bundesrat als Beschwerdeinstanz ausscheidet und das Bundesgericht als Verwaltungsgericht an seine Stelle tritt (
Art. 98 lit. b OG
). In Art. 5 BB 1952 werden schliesslich die vermögensrechtlichen Streitigkeiten öffentlich-rechtlicher Natur zwischen Genossenschaft und Genossenschaftern oder Dritten auf den Klageweg verwiesen.
Die vorliegende Streitsache gehört weder zu jenen, die in Art. 3 aufgezählt sind, noch zu den vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Der einzuhaltende Rechtsweg bestimmt sich daher nach Art. 4 BB 1952 in der nach der Revision des OG geltenden Fassung. Gegen den Entscheid des EVD, der die Statuten der GGF (namentlich Art. 5 Abs. 2 der Statuten) auslegt und auf den Einzelfall anwendet, ist somit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (
Art. 117 lit. c OG
).
c) (Beschwerdelegitimation).
d) (Übrige prozessuale Erfordernisse).
2.
Der GGF sind vom Bund bestimmte Aufgaben im Bereiche der Futtermitteleinfuhr und des Futtermittelhandels ganz allgemein zur Erreichung aussenhandelspolitischer und landwirtschaftlicher Zwecksetzungen übertragen worden. Die
BGE 97 I 740 S. 743
Einfuhr von Futtermitteln ist zurzeit teils kontingentiert, teils ist sie frei. Futtermittel, deren Einfuhr kontingentiert ist, dürfen nur von Importeuren eingeführt werden, denen die GGF ein Kontingent zugeteilt hat. Nichtkontingentierte Futtermittel können nach Art. 8 der Statuten der GGF auch Importeure einführen, die über kein Kontingent verfügen; immer aber müssen sie Mitglied der GGF sein. Die Voraussetzungen einer Mitgliedschaft bei der GGF werden in Art. 4 der Statuten umschrieben.
Die Beschwerdeführerin verlangt die Mitgliedschaft bei der GGF und die Eröffnung eines Gesamtfuttermittelkontingentes. Sie kann nach Art. 4 Abs. 1 lit. c der Statuten der GGF nur beitreten, wenn sie u.a. die Voraussetzungen für die Eröffnung eines Einzelkontingentes erfüllt. Ob dies zutrifft, ist im folgenden zu prüfen.
3.
Art. 1 Abs. 4 BB 1952 (in der revidierten Fassung von 1966; AS 1967, 32) bestimmt, dass die Einzelkontingente periodisch zu überprüfen und geänderten Verhältnissen anzupassen sind. Daraus ist abzuleiten, dass nicht nur die Überprüfung der Zuteilung an die bisherigen Kontingentsinhaber, sondern - was aus dem Gesetzeswortlaut nicht ganz klar hervorgeht - auch die Eröffnung von Einzelkontingenten an neue Bewerber ermöglicht werden soll (
BGE 97 I 299
). Diesem gesetzlichen Auftrag werden die Statuten gerecht; sie lassen jedoch die Erteilung eines neuen Einzelkontingentes von der Erfüllung verschiedener Voraussetzungen abhängen. Unter anderem bestimmen sie in Art. 5 Abs. 2 lit. a, dass neue Einzelkontingente, selbst wenn alle übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, nicht erteilt werden, "wenn durch ihre allgemeine Gewährung die bisherige Struktur des betreffenden Wirtschaftszweiges erheblich verändert würde, namentlich wenn dadurch die bisherigen Handelsstufen aufgelöst würden". Die Anwendung dieser Bestimmung ist im vorliegenden Fall streitig.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei willkürlich, heute noch an dieser Voraussetzung für die Erteilung eines neuen Einzelkontingentes festzuhalten. Die "bisherige Struktur", welche durch die Anwendung dieser Bestimmung erhalten werden solle, bestehe gar nicht mehr, die demnach formalistische Anwendung der Norm des Art. 5 Abs. 2 lit. a der Statuten stelle eine rechtsungleiche Behandlung dar.
a) Die durch den BB 1952 und in dessen Ausführung durch
BGE 97 I 740 S. 744
die Statuten getroffene Ordnung bewirkt eine Einschränkung der verfassungsmässigen Handels- und Gewerbefreiheit auf dem Gebiete der Futtermittelimporte im allgemeinen und ganz besonders soweit es sich um die Einfuhr von kontingentierten Futtermitteln handelt. Weder der BB 1952 noch die entsprechende, ihn vorbereitende bundesrätliche Botschaft vom 5. August 1952 erwähnen ausdrücklich, dass die Zahl der Importeure zu beschränken sei und dass dies dadurch geschehen könne, dass sowohl an die Mitgliedschaft bei der GGF als auch besonders an die Erteilung von Kontingenten strenge Anforderungen gestellt werden. Auch in der Botschaft vom 3. November 1971 (BBl 1971 II 1221) ist davon keine Rede. Doch mit der Möglichkeit, Importe zu kontingentieren, nahm der Gesetzgeber auch eine gewisse Beschränkung der Zahl der zum Import zugelassenen Importeure in Kauf. Die Tätigkeit der GGF bewegte sich aber mindestens seit 1948, als sie das Statut einer öffentlichrechtlichen Genossenschaft erhielt, bereits in diesem, den gesetzgebenden Behörden bekannten Rahmen; es darf mithin davon ausgegangen werden, dass diese Auswirkung der Kontingentierung in Kauf genommen wurde. Die Kommission des Nationalrates billigte die Umschreibung der persönlichen Voraussetzungen für die Kontingentserteilung, wie die Statuten der GGF sie vorsehen wollte, und die Räte widersprachen dem nicht (vgl. die diesbezüglichen Hinweise in
BGE 97 I 298
). Hingegen war den Eidgenössischen Räten damals die nunmehr in Art. 5 Abs. 2 lit. a enthaltene Statutenbestimmung, wonach die Erteilung neuer Kontingente nicht zu einer Umstrukturierung des Importhandels führen dürfe, nicht bekannt. Immerhin darf auch in dieser Hinsicht angenommen werden, dass ein gewisser Schutz des angestammten Handels für gerechtfertigt gehalten wurde; zudem stammt die entsprechende Statutenbestimmung aus dem Jahre 1960; sie war also anlässlich der letzten Erneuerung des Beschlusses bekannt (
BGE 97 I 298
f.). Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, die Bestimmung des Art. 5 Abs. 2 lit. a der Statuten sei an sich gesetzwidrig. Sie macht vielmehr geltend, es sei unter den heute wesentlich veränderten Verhältnissen willkürlich, sie anzuwenden. Sollten sich die Verhältnisse tatsächlich wesentlich geändert haben, stellt sich die Frage nach der Gesetzmässigkeit der umstrittenen Norm. Denn wenn Art. 1 Abs. 4 BB 1952 die GGF verpflichtet, die Kontingentierung im
BGE 97 I 740 S. 745
einzelnen veränderten Verhältnissen anzupassen, darf eine ausführende Bestimmung über die Voraussetzungen der Kontingentserteilung keinen Bestand mehr haben und demnach auch keine Anwendung mehr finden, sobald sie wesentlich veränderten Verhältnissen nicht mehr gerecht wird (
BGE 88 I 283
). Die Frage der Gesetzmässigkeit von Art. 5 Abs. 2 lit. a der Statuten ist mithin aufgrund der gegenwärtigen Verhältnisse im Futtermittelhandel zu prüfen.
b) Im Laufe der Entwicklung und aufgrund der bestehenden Ordnung haben sich im Futtermittelhandel und im Futtermittelimport verschiedene Handelsstufen herausgebildet, worauf Art. 5 der Statuten Bezug nimmt. Es sind an ihm einmal die sogenannten Ablader beteiligt. Ablader sind Grosskäufer, die im Ausland grosse Posten bestimmter Futtermittel aufkaufen und sie nachher an die Importeure der verschiedenen Länder verkaufen. Allerdings ist es auch möglich, dass die Importeure sich auf dem ausländischen Markt direkt eindecken und damit die Ablader als Vertragspartner ausschalten. Der Importeur verkauft sodann im Inland die eingeführten Waren an Futtermittelgrossisten, die ihrerseits nicht zum Import zugelassen sind. Mit Ausnahme der landwirtschaftlichen Genossenschaften, bei denen die Tätigkeit als Importeure mit Kontingent und als Grossisten zusammenfallen können, befassen sich die Importeure in der Regel nur mit dem Import. Der Futtermittelgrossist verkauft sodann die Futtermittel an die Detaillisten weiter. Zwischen dem ausländischen Verkäufer und dem schweizerischen Importeur vermittelt unter Umständen der Importagent den Vertragsabschluss. Der Importeur ist nicht auf die Dienste eines solchen Agenten angewiesen; er kann auch direkt im Ausland einkaufen. Die GGF kauft die Waren nach Weisungen der Handelsabteilung des EVD in der Regel von den Importeuren und verkauft sie ihnen im Inland. Ausnahmsweise kann sie die Waren selbst im Ausland kaufen und den Mitgliedern zuteilen, wenn dies durch besondere Verhältnisse begründet ist. Die GGF erhebt die vom Bundesrat im Rahmen der Bundesgesetzgebung vorgeschriebenen Preiszuschläge (Art. 1 Abs. 2 BB 1952).
c) Die Beschwerdeführerin behauptet, diese Struktur habe sich im wesentlichen aufgrund der Geschäftsentfaltung der Importeure verändert. Zahlreiche Getreide- und Futtermittelimporteure hätten ihren angestammten Beruf verlassen und auf
BGE 97 I 740 S. 746
andere Handelsstufen übergegriffen und dadurch selbst eine Strukturänderung herbeigeführt.
(Es folgen die von der Beschwerdeführerin zum Beweis ihrer Behauptung angeführten Beispiele und Ausführung darüber, weshalb sie nicht zutreffen; u.a. wird darauf hingewiesen, dass bei der Einführung der Kontingentierung jedes Unternehmen, nach Massgabe seiner Importe im Stichjahr 1931, ein Kontingent habe beanspruchen können; auf diesen Umstand sei es zurückzuführen, dass es Unternehmen gebe, die heute ein Kontingent besässen, obwohl ihre Haupttätigkeit eine andere Handelsstufe als diejenige des Futtermittel-Importhandels beschlage.)
Die Beschwerdeführerin kann demnach mit den angeführten Beispielen in keiner Weise dartun, dass die Struktur im Futtermittel-Importhandel inzwischen eine wesentliche Veränderung erfahren hat. Die Ausführungen der GGF erhellen das Gegenteil. Die Aufgliederung in die eben erwähnten Handelsstufen (vgl. Erw. 3 b) besteht nach wie vor. Dies darf u.a. daraus geschlossen werden, dass jede der genannten Handelsstufen, bzw. jede Berufsgruppe, ihre eigene Berufsorganisation besitzt. Anderseits fällt ins Gewicht, dass im Zuge der Statutenrevision von 1969 Art. 5 Abs. 2 lit. a eingehend überdacht worden ist. Aus der Genehmigung der revidierten Statuten durch den Bundesrat am 23. Dezember 1969 darf geschlossen werden, dass diese Bestimmung als nach wie vor berechtigt erachtet wurde. Wohl beinhaltet diese Ordnung in gewisser Hinsicht eine ungleiche Behandlung, indem der Importeur auf andere Handdelsstufen übergreifen kann, dem Exporteur dagegen der Zugang zum Futtermittel-Importhandel verwehrt ist. Diese Ordnung ist jedoch gesetzlich anerkannt. Es kann nicht Aufgabe des Richters sein, sie abzuändern.
4.
Hat Art. 5 Abs. 2 lit. a der Statuten Bestand, so bleibt zu prüfen, ob durch die Erteilung eines Kontingentes an die Beschwerdeführerin die gegenwärtige Struktur im Futtermittel-Importhandel erheblich berührt würde.
Auf eine Gesamtkontingentmenge von 800'000 Tonnen, die auf rund 120 Kontingentsinhaber verteilt ist, fällt das von der Beschwerdeführerin verlangte Kontingent (20'000 Tonnen, also 2,5% der Gesamtkontingentmenge) nicht erheblich, doch immerhin ins Gewicht. Die Bestimmung des Art. 5 Abs. 2 lit. a der Statuten soll aber auch verhindern, dass unter Berufung auf
BGE 97 I 740 S. 747
das Gebot der rechtsgleichen Behandlung auch andern Interessenten, die in der selben Lage wie die Beschwerdeführerin sich befinden, ebenfalls Kontingente zugeteilt werden müssen (
BGE 97 I 303
). Wären mehrere neue Kontingente zu bewilligen, schlösse dies nicht aus, dass die Zahl der Berechtigten ansteigen und die wirtschaftliche Stellung der bisherigen Kontingentsinhaber in erheblichem Masse leiden würde. Da die gesetzliche Ordnung befriedigend nur durchgesetzt werden kann, wenn ein leistungsfähiger Importhandel erhalten bleibt, muss eine solche Folge, wenn sie mit grosser Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, verhindert werden (
BGE 97 I 304
).
Wie die Vorinstanz und die GGF zu Recht darauf hinweisen, hätte die Eröffnung eines Kontingentes an die Beschwerdeführerin zur Folge, dass auch allen andern - wenn auch nicht sehr zahlreichen - Abladern Kontingente zugestandenwerden müssten. Die Ablader würden damit gleichzeitig zu Importeuren. Damit würde die bisherige Struktur im Futtermittel-Importhandel quantitativ wesentlich verändert.
Dass die Beschwerdeführerin ihre Geschäftstätigkeit als Ablader aufgeben will, wenn sie ein Kontingent erhält, hat sie in keiner Weise erklärt. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass sie einen solchen Verzicht ernstlich in Erwägung zöge. Die Kontingentserteilung an die Beschwerdeführerin hätte mithin auch eine Vermischung der bestehenden Handelsstufen zur Folge.
Die Vorinstanz hat daher mit Recht angenommen, dass der Eröffnung eines Kontingentes an die Beschwerdeführerin Art. 5 Abs. 2 lit. a der Statuten entgegensteht. Ihr ablehnender Entscheid verletzt mithin Bundesrecht nicht. Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen.


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Urteilskopf
111 IV 144
37. Urteil des Kassationshofes vom 3. Dezember 1985 i.S. H. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 185/184 StGB;
Art. 260bis StGB
.
1. Abgrenzung der Geiselnahme von der Freiheitsberaubung und Entführung zur Erlangung eines Lösegelds; Begriff des "Dritten" (E. 2).
2. Konkurrenz zwischen strafbaren Vorbereitungshandlungen und vollendetem Tatbestand? (E. 3).
3. Konkrete Handlungen mit Vorbereitungsfunktion, die nach Massgabe eines von andern entworfenen, aber dem Täter bekannten und von ihm gebilligten Plans ausgeführt werden, sind planmässig getroffene Vorbereitungshandlungen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 144
BGE 111 IV 144 S. 144
A.-
Das Kantonsgericht von Graubünden verurteilte H. am 28. August 1985 wegen Geiselnahme gemäss
Art. 185 Ziff. 1 und 2 StGB
und strafbarer Vorbereitungshandlungen gemäss
Art. 260bis Abs. 1 StGB
zu dreieinhalb Jahren Zuchthaus, abzüglich 20 Tage Untersuchungshaft.
B.-
H. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtes von Graubünden sei bezüglich Ziff. 2 und 3 des Dispositivs aufzuheben, er sei von der Anklage der Geiselnahme im Sinne von
Art. 185 Ziff. 1 und 2 StGB
sowie der strafbaren Vorbereitungshandlungen im Sinne von
Art. 260bis Abs. 1 StGB
freizusprechen und der Freiheitsberaubung und Entführung im Sinne von
Art. 183 und 184 StGB
schuldig zu sprechen.
Die Staatsanwaltschaft Graubünden beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
BGE 111 IV 144 S. 145
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von
Art. 185 StGB
. Er macht geltend, die ihm zur Last gelegte Straftat erfülle objektiv die Tatbestandsmerkmale sowohl der Freiheitsberaubung/Entführung (Art. 183/184 StGB) wie der Geiselnahme (
Art. 185 StGB
). Eine Abgrenzung könne deshalb nur über die subjektiven Erfordernisse erfolgen. Das besondere Unrecht der Geiselnahme bestehe darin, dass das Opfer zumeist völlig unbeteiligt sei, also keine persönlichen Beziehungen zu den Personen oder Institutionen habe, von welchen das Lösegeld gefordert werde, während bei der Freiheitsberaubung/Entführung gerade diese Beziehung den "Angelpunkt" bilde. Da Axel Sven Springer deswegen entführt worden sei, weil er der Enkel eines schwerreichen Grossvaters war, von dem man habe erwarten können, dass er für sein Enkelkind jedes Opfer zu erbringen bereit sei, hätte die Vorinstanz hier Art. 183 und 184 und nicht
Art. 185 StGB
anwenden sollen.
a) Wie sich aus den Materialien zu
Art. 185 StGB
zweifelsfrei ergibt, sah der Gesetzgeber den Unterschied zwischen der qualifizierten Freiheitsberaubung und Entführung im Sinne des
Art. 184 Abs. 2 StGB
und dem Grundtatbestand der Geiselnahme darin, dass sich die nötigende Handlung im ersten Fall unmittelbar gegen den seiner Freiheit Beraubten oder Entführten richtet, während der Täter im zweiten Fall nicht von der Geisel, sondern von einem Dritten ein bestimmtes Verhalten, z. B. das Leisten einer Geldsumme fordert (Botschaft des Bundesrates, BBl 1980 I 1260/1261). Ein Teil der Lehre folgt diesem Gedankengang und nimmt eine Geiselnahme stets an, wenn Dritte, auch Angehörige, das Lösegeld finanzieren müssen (SCHULTZ, Zur Revision des StGB vom 9. Oktober 1981; Gewaltverbrechen, ZStR 101/1984 S. 129 f.; SCHUBARTH, Kommentar zum Schweiz. Strafrecht, N. 7 zu Art. 185). Demgegenüber stellt sich STRATENWERTH auf den Standpunkt, es müsse unterschieden werden, je nachdem die Geisel völlig unbeteiligt sei, d.h. mit den Personen oder Institutionen, von denen ihr Schicksal abhangen solle, wenig oder nichts zu tun habe, oder ob es um die Ausnützung enger menschlicher Beziehungen gehe. Im letzteren Fall sei
Art. 184 Abs. 2 StGB
anzuwenden, im ersteren
Art. 185 StGB
(Schweiz. Strafrecht, BT I, 3. Aufl., S. 106 N. 51). ARZT schliesslich sieht einen "radikalen Ausweg" zur Abgrenzung des Art. 185 von
Art. 184 StGB
darin, dass man sich
BGE 111 IV 144 S. 146
an den der Geisel drohenden Risiken orientiere und Lösegelderpressungen schlechthin
Art. 184 Abs. 2 StGB
subsumiere, weil die Chancen, dass der Dritte nachgeben werde, bei Geldforderungen gross seien, was eine Privilegierung des Lösegelderpressers gegenüber anderen Geiselnehmern rechtfertige (Zur Revision des Strafgesetzbuches im Bereich der Gewaltverbrechen, ZStR 100/1983, S. 264 ff.).
b) Nach
Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
wird mit Zuchthaus bestraft, wer jemanden der Freiheit beraubt, entführt oder sich seiner sonstwie bemächtigt, um einen Dritten zu einer Handlung, Unterlassung oder Duldung zu nötigen.
Geht man vom Wortlaut dieser Gesetzesbestimmung aus, muss bei natürlicher Lesart unter dem Dritten jede Person verstanden werden, die weder mit dem Täter noch mit der Geisel identisch ist. Auch ist bei grammatikalischer Auslegung kein Unterschied erkennbar, je nachdem der zu nötigende Dritte zur Geisel in engen persönlichen Beziehungen steht oder ihr fremd ist. Das Gesetz spricht schlechthin vom Dritten ebenso wie es beispielsweise in
Art. 173 StGB
vom "anderen" spricht (s.
BGE 96 IV 194
Nr. 43). Etwas anderes folgt auch nicht mittelbar aus dem Begriff der Geisel. Bei dieser handelt es sich um eine Person, deren sich der Täter bemächtigt, um Dritte zu einem bestimmten Verhalten zu zwingen (Botschaft des Bundesrates loc.cit.). Dafür, dass sie nur Geisel sei, wenn sie als völlig Unbeteiligte vom Täter zum "Mittel" der Nötigung gemacht werde, ist dem Gesetzestext nichts zu entnehmen. Anderseits schränkt dieser die Handlungen, zu denen der Täter den Dritten nötigen will, auch nicht in dem Sinne ein, dass die Bezahlung eines Lösegelds nicht darunter fiele.
c) Sinn und Zweck des Gesetzes führen zu keinen anderen Schlüssen. Das der in
Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
umschriebenen Tat eigentümliche Unrecht liegt darin, dass jemand über einen Menschen verfügt, um Dritte zu einer Handlung, einer Duldung oder einer Unterlassung zu nötigen (Botschaft des Bundesrates loc.cit.). Die Angriffsrichtung des damit gekennzeichneten Verhaltens ist somit eine doppelte. Dieses zielt einerseits auf eine Beeinträchtigung der Bewegungsfreiheit der Geisel und anderseits auf eine solche der freien Willensbetätigung eines Dritten. Das aber spricht dagegen, zur Auslegung des
Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
und seiner Abgrenzung von
Art. 184 Abs. 2 StGB
einzig das Risiko der Geisel in Betracht zu ziehen und den Umstand, dass diese angeblich weniger gefährdet erscheint, wenn sich die Lösegeldforderung des
BGE 111 IV 144 S. 147
Täters gegen Angehörige oder enge Freunde des Entführten richtet, die alles zur Errettung des Entführungsopfers tun würden, allein für ausschlaggebend zu erachten. Würde man so verfahren, würde das die Freiheitsberaubung oder Entführung erst zur Geiselnahme machende erschwerende Element der gegen einen Dritten gerichteten Nötigungsabsicht des Täters (s. STRATENWERTH, loc.cit.) ohne Grund vernachlässigt. Nachdem der Gesetzgeber dieser Absicht jedoch massgebliche Bedeutung beigemessen hat, kann nicht ausser acht bleiben, dass die in der Nötigung liegende Drohung des Täters, die Geisel weiterhin in seiner Macht zu behalten oder ihr ein Leid zuzufügen, gerade Angehörige oder enge Freunde derselben besonders schwer trifft, was sich der Geiselnehmer in zahlreichen Fällen bewusst zunutze macht. Diese Tatsache wird dadurch nicht aus der Welt geschafft, dass umgekehrt für das Entführungsopfer bei der Nötigung ihm nahestehender Personen möglicherweise mehr Aussicht auf Befreiung besteht, als wenn die Drohung sich gegen der Geisel fremde Dritte richtet. Die Annahme, es sei die Lösegeldforderung gegenüber anderen, an den Dritten gerichteten Ansinnen deswegen zu privilegieren, weil "Geld immer noch die am leichtesten beschaffbare vertretbare Sache sei" (ARZT, loc.cit.), vermag nicht zu überzeugen. Im konkreten Fall kann Geld für den genötigten Dritten durchaus nicht leicht zu beschaffen sein, zumal wenn es sich um ein hohes Lösegeld handelt, das die Mittel des Genötigten bei weitem übersteigt oder nicht rasch genug flüssig gemacht werden kann.
d) Nach Abwägung aller Umstände erscheint die dem Wortlaut folgende Auslegung als die auch dem Sinn der Norm gemässe. Entsprechend ist Dritter im Sinne des
Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
jede mit dem Täter und der Geisel nicht identische Person, einschliesslich Angehörige der letzteren, und es ist als Geiselnehmer auch der Täter strafbar, der sich der Geisel in der Absicht bemächtigt, einen Dritten zur Leistung eines Lösegeldes zu nötigen. Ist dem aber so, hat die Vorinstanz Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie in casu den Beschwerdeführer nach
Art. 185 StGB
verurteilt hat.
3.
Sven Axel Springer war in der Nacht vom 20. auf den 21. Januar 1985 entführt worden. Bereits am 9. Dezember 1984 waren jedoch T. und N. mit H. in Verbindung getreten, um ihn zur Teilnahme an der Entführung zu bewegen. In diesem Zeitpunkt hatte T. bereits sämtliche Tatwerkzeuge beschafft, und es stand der Tatplan in allen Einzelheiten fest. Der Beschwerdeführer erklärte
BGE 111 IV 144 S. 148
sich anderntags, am 10. Dezember 1984, zum Mitmachen bereit, und besprach mit den Komplizen den Tatplan "im Detail". Am gleichen Abend traf man sich in der Absicht, zur Tat zu schreiten. Mit zwei Fahrzeugen fuhren die drei bis zur Autobahnraststätte Herrlisberg bei Wädenswil, wo sie die Tatwerkzeuge ins Auto des Beschwerdeführers umluden. Daraufhin fuhren H. und T. in Richtung Chur, während N. in Herrlisberg zurückblieb. Nachdem der Beschwerdeführer und sein Komplize in Walenstadt von einer automatischen Radaranlage erfasst worden waren, entschlossen sie sich, nach Herrlisberg zurückzukehren. Von dort fuhr H. nach Hause, während die beiden anderen nach Zuoz reisten und daselbst erfolglos versuchten, Springer zu entführen. H. wusste davon, weshalb er mit ihnen auf den nächsten Morgen einen Treffpunkt vereinbarte und dann an diesem während rund zwei Stunden auf die anderen wartete.
a) Das Kantonsgericht fand H. deswegen der strafbaren Vorbereitungshandlungen im Sinne des
Art. 260bis StGB
schuldig, wobei es von der Überlegung ausging, dass die Schwelle zum strafbaren Versuch erst dann überschritten gewesen wäre, wenn er mit dem Eindringen in das Gebäude des "Lyceum Alpinum" in Zuoz begonnen hätte.
Der Beschwerdeführer, der dem Kantonsgericht hinsichtlich der letzterwähnten Feststellung beipflichtet, wirft ihm jedoch vor, nicht in Erwägung gezogen zu haben, dass die spätere tatsächliche Entführung den subsidiären Tatbestand der Vorbereitungen konsumiert habe; es liege nur eine auf ein und denselben Willensentschluss zurückzuführende Straftat vor, die erst beim zweiten Anlauf geglückt sei. Das Kantonsgericht selbst hebe die Tateinheit und den Fortsetzungszusammenhang zwischen den Vorbereitungshandlungen und der späteren Entführung sehr deutlich hervor, indem es den Rücktritt verneint habe, weil H. nicht endgültig auf die Tat verzichtet habe; er habe es nämlich am 10. Dezember 1984 gebilligt, dass die beiden anderen nach Zuoz fuhren, um Springer zu entführen, und sich mit ihnen auf den nächstfolgenden Tag verabredet, was den Schluss zulasse, "dass er ohne weiteres bereit gewesen wäre, von diesem Zeitpunkt an an der Tat weiter mitzuwirken". Seien aber Tateinheit und Fortsetzungszusammenhang klar erstellt, hätte der Beschwerdeführer wegen der Subsidiarität des Tatbestandes des
Art. 260bis StGB
in diesem Anklagepunkt von Schuld und Strafe freigesprochen werden müssen.
BGE 111 IV 144 S. 149
b) Wo das Gesetz zur Verstärkung des strafrechtlichen Schutzes vorbereitende Verhaltensweisen neben dem Vollendungstatbestand gesondert unter Strafe stellt, so dass man es mit verschiedenen Entwicklungsstufen desselben deliktischen Angriffs zu tun hat, da geht der Vorbereitungstatbestand im Vollendungstatbestand auf, wenn die Mehrheit der Einzelakte kraft ihres engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs bei natürlicher Betrachtung als ein einheitliches Tun erscheinen - und im Sinne des Fortsetzungszusammenhangs auf ein und demselben Willensentschluss beruhen (s.
BGE 104 IV 173
E. 2,
BGE 98 IV 106
und 316; STRATENWERTH, AT I, S. 425 N. 8 und S. 432 N. 11; vgl. auch SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, I, 4. Aufl., S. 134). Eine solche natürliche Handlungseinheit ist bezüglich der Tatbestände der Art. 260bis und 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB denkbar. Die erstgenannte Bestimmung regelt u.a. die Vorbereitung der Geiselnahme, die als Vollendungstat von
Art. 185 StGB
erfasst wird. Wo aber Ausführung und Vollendung der Geiselnahme derart eng an die Vorbereitung anschliessen, dass die verschiedenen Einzelakte objektiv und subjektiv als eine Einheit in Erscheinung treten, da muss eine konkurrierende Anwendung des Art. 260bis neben dem
Art. 185 StGB
ausser Betracht fallen.
c) Im vorliegenden Fall gebricht es an den für die Annahme einer Handlungseinheit erforderlichen Voraussetzungen schon deswegen, weil zwischen den am 10. Dezember 1984 begangenen Vorbereitungshandlungen, welche die Vorinstanz dem Beschwerdeführer nach
Art. 260bis StGB
zur Last legte, und der späteren Geiselnahme vom 21. Januar 1985, derentwegen das Kantonsgericht H. nach
Art. 185 Ziff. 1 StGB
verurteilte, mehr als ein Monat liegt. Es fehlt damit jene enge zeitliche Folge von Vorbereitung, Ausführung und Vollendung der Tat, die gegeben sein müsste, um die vom Gesetzgeber gesondert unter Strafe gestellten Vorbereitungshandlungen im Vollendungstatbestand aufgehen zu lassen. Das Kantonsgericht hat demnach mit der konkurrierenden Anwendung der beiden Bestimmungen Bundesrecht nicht verletzt, sofern es im übrigen
Art. 260bis StGB
zutreffend ausgelegt und angewendet hat, was der Beschwerdeführer ebenfalls bestreitet.
4.
H. macht geltend,
Art. 260bis StGB
setze eine planmässige Vorbereitung voraus, die sich in technischen oder organisatorischen Vorkehrungen äussern müsse. Einen solchen Tatbeitrag habe er jedoch entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht geleistet. Er habe zwar "planmässig mitgewirkt", doch sei er bloss
BGE 111 IV 144 S. 150
in einen bereits von seinen Komplizen im einzelnen vorbereiteten Plan "eingestiegen", ohne dass er irgendwelche konkrete oder organisatorische Vorkehrungen habe treffen müssen.
a) Nach dem angefochtenen Urteil trafen sich T. und N. erstmals am 9. Dezember 1984 mit dem Beschwerdeführer, um diesen für eine Teilnahme an der bereits geplanten Entführung Springers zu gewinnen. Am 10. Dezember 1984 fand eine zweite Begegnung statt, bei welcher H. seine Beteiligung zusagte. Daraufhin wurde der Tatplan eingehend besprochen, die später zu verwendende Drohung gemeinsam formuliert und vereinbart, am gleichen Abend zur Tat zu schreiten. Hiefür traf man sich im Bahnhofbuffet in Zürich und fuhr in zwei Fahrzeugen von dort zur Autobahnraststätte Herrlisberg, wo die Tatwerkzeuge und Waffen ins Auto von H. umgeladen wurden. Dann fuhren der Beschwerdeführer und T. zur Ausführung der Tat in Richtung Zuoz, während N. im zweiten Wagen zurückgelassen wurde.
b) Diese tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz reichen zur Überprüfung der Gesetzesanwendung durch das Bundesgericht vollends aus, und es erweist sich diese letztere als zutreffend.
Die eingehende Besprechung des Tatplans und die gemeinsame Formulierung der zu verwendenden Drohung stellen unzweifelhaft konkrete organisatorische Vorkehrungen dar. Auch sind das Zurverfügungstellen des eigenen Wagens durch den Beschwerdeführer, die Fahrt mit zwei Fahrzeugen zur Autobahnraststätte Herrlisberg und das dortige Umladen der Tatwerkzeuge und Waffen in das Fahrzeug von H. konkrete technische Massnahmen. Dass all dies planmässig abgewickelt wurde, bestreitet der Beschwerdeführer selber nicht, anerkennt er doch ausdrücklich, planmässig mitgewirkt zu haben. Der Umstand, dass T. und N. schon vor der ersten Besprechung mit dem Beschwerdeführer die Tatwerkzeuge beschafft und den Tatplan ausgeheckt hatten, entlastet ihn nicht vom Vorwurf, auf dem weiteren Weg zur Verwirklichung dieses Plans konkrete technische und organisatorische Massnahmen getroffen zu haben, deren Art und Umfang deutlich machen, dass er psychologisch an der Schwelle der Tatausführung angelangt war (
BGE 111 IV 157
E. 2)
Art. 260bis Abs. 1 StGB
setzt bloss voraus, dass der Täter "planmässig konkrete technische oder organisatorische Vorkehrungen trifft". Dass er den Plan auch selber entworfen habe, verlangt das Gesetz nicht. Es muss vielmehr genügen, dass er den Plan kennt, ihn billigt und sodann mehrere konkrete Handlungen vornimmt, die im Rahmen des deliktischen Vorhabens eine
BGE 111 IV 144 S. 151
bestimmte Vorbereitungsfunktion haben und allein oder zusammen mit Handlungen, die von anderen gemäss den unter ihnen verteilten Rollen begangen werden, die Planmässigkeit erkennen lassen (STRATENWERTH, BT II, S. 214 N. 6). Das aber war bei den dem Beschwerdeführer von der Vorinstanz zur Last gelegten Handlungen der Fall, weshalb diese ihn zu Recht nach
Art. 260bis StGB
verurteilt hat.


header:
Urteilskopf
108 II 30
5. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 4 février 1982 dans la cause P. contre B. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Herabsetzung einer durch Scheidungsurteil zugesprochenen Rente (
Art. 153 Abs. 2 ZGB
).
Fall eines Ehemannes, der einen freien Beruf aufgegeben hat, um Beamter zu werden. Kriterien, die bei der Herabsetzung der Rente zu berücksichtigen sind: Gründe für die Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage; Verhältnis zwischen dem Einkommen des Pflichtigen und der Rente; Auswirkungen der Versetzung in den Ruhestand.

text:
Sachverhalt
ab Seite 31
BGE 108 II 30 S. 31
A.-
a) B., né le 5 janvier 1921, et Liliane P., née le 23 janvier 1931, se sont mariés le 3 mai 1956. Le 29 décembre 1976, le Tribunal civil du district de Morges a prononcé leur divorce et ratifié une convention sur intérêts civils du 31 juillet 1970, fixant en faveur de l'épouse une pension alimentaire viagère de 3'000 fr. par mois, indexée sur l'indice 112,3 et prévoyant l'engagement du mari de souscrire une assurance pour garantir le règlement de la pension convenue en toutes circonstances, y compris en cas de modification de la situation financière, d'invalidité ou de décès du débiteur de la rente. Sur recours de B., la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a réformé le jugement en ce sens que la clause de la convention relative à la souscription d'une assurance n'a pas été ratifiée. Le 9 octobre 1978, le Tribunal fédéral a rejeté deux recours dirigés par B. contre cet arrêt.
b) Le 19 février 1979, B. a ouvert action en modification du jugement de divorce, demandant que la pension due à dame P. fût réduite à 1'500 fr. par mois, sans indexation, puis à 750 fr. par mois, également sans indexation, dès le 1er février 1986.
Le 20 mars 1980, le Tribunal de première instance du canton de Genève a dit que la rente était réduite à 2'000 fr. par mois dès et y compris mars 1979, avec indexation sur la base de l'indice de mars 1979, qu'elle serait réadaptée chaque 1er janvier sur la base de l'indice du mois de novembre précédent, et que, dès mai 1986, la rente serait réduite à 1'500 fr. par mois, sans indexation.
B.-
Le 27 mars 1981, la Cour de justice a admis partiellement les appels faits par les deux parties contre ce jugement. Elle a réduit la rente de dame P. à 2'000 fr. par mois dès mars 1979 inclus, avec cette précision que la rente "est adaptée à l'indice suisse des prix à la consommation, chaque 1er janvier, sans effet rétroactif, l'indice de base étant celui de mars 1979 (173,7) et l'indice de référence pour la réadaptation celui du mois de novembre précédant la date de celle-ci (soit 178,7 en novembre 1979, impliquant une rente de 2'057 fr. 60 par mois en 1980, et 186,3 en novembre 1980, impliquant une rente de 2'145 fr. 10 par mois en 1981); la rente sera réduite à 1'300 fr. par mois dès et y compris février 1986, ce montant étant indexé à l'indice des prix à la consommation, l'indice de base étant celui de mars 1979 (173,7) et étant réadapté selon l'évolution de cet indice, chaque 1er février, dès 1986, l'indice de référence pour la réadaptation étant celui du mois de décembre précédant la date de celle-ci".
C.-
Liliane P., divorcée B., a recouru en réforme au Tribunal
BGE 108 II 30 S. 32
fédéral. Elle concluait au rejet de l'action de B., la pension demeurant fixée à 3'000 fr. par mois avec indexation. Le recours a été admis partiellement et la rente mensuelle, indexée, réduite à 2'427 fr.
Erwägungen
Extrait des considérants:
7.
La recourante affirme que la cour cantonale a violé l'
art. 153 al. 2 CC
en admettant une réduction de la pension sans tenir compte du fait que B. aurait volontairement dégradé sa situation financière.
Il est exact que si la détérioration de la situation du débiteur de la pension est due à sa mauvaise volonté ou à sa négligence grossière, ou si elle est imputable à une décision arbitraire, elle ne saurait en règle générale justifier une réduction de la pension, en tout cas pas lorsque le débiteur a la possibilité de se recréer une situation plus favorable (BÜHLER/SPÜHLER, n. 70 ad
art. 153 CC
et les références, notamment
ATF 79 II 139
).
Mais, en l'espèce, la cour cantonale a nié que B. ait changé de profession pour nuire à son ex-épouse et dans le seul but d'obtenir la réduction de la pension. Cette constatation, qui porte sur la volonté interne de l'intimé, relève du fait et lie la juridiction fédérale de réforme (
art. 63 al. 2 OJ
;
ATF 96 II 148
consid. 1,
ATF 95 II 170
consid. 15, 553 consid. 4a). La recourante se borne à critiquer l'appréciation des preuves; elle se réfère à d'autres éléments - du reste non constatés par la Cour cantonale - qui devraient conduire à la conclusion que la vente du cabinet médical était déraisonnable et ne pouvait être inspirée que par des considérations opportunistes destinées à entraîner une diminution de la pension. De telles critiques sont irrecevables (art. 55 al. 1 lettre c OJ).
8.
En tout état de cause, dit la recourante, c'est "de manière arbitraire" que la cour cantonale a réduit la pension à 2'000 fr. et non à 2'427 fr., modifiant ainsi la proportion adoptée par le juge du divorce entre les revenus de l'intimé et la rente allouée.
La fixation de la rente relève de l'appréciation du juge du fait, qui applique les règles du droit et de l'équité (
art. 4 CC
; BÜHLER/SPÜHLER, n. 56 et 76 ad
art. 153 CC
). Il n'y a violation du droit fédéral que si le juge a abusé de son pouvoir d'appréciation, en se référant à des critères dénués de pertinence ou en ne tenant pas compte d'éléments essentiels (cf.
ATF 98 II 166
).
BGE 108 II 30 S. 33
En l'espèce, la cour cantonale a calculé qu'au moment où la rente de l'épouse a été fixée elle représentait 37,5% du revenu net du mari (8'000 fr. par mois), ce qui, dit-elle, correspond au "bon tiers" que l'époux consacre ordinairement à l'entretien de sa femme (
ATF 90 II 74
). Peu importe que cette proportion soit dépassée dans une certaine mesure: le mari désirait le divorce pour pouvoir épouser sa maîtresse et ne l'aurait pas obtenu sans offrir à sa femme des prestations financières importantes (cf. BÜHLER/SPÜHLER, n. 57 ad
art. 153 CC
).
Dans un tel cas, quand un conjoint s'engage à verser des sommes élevées et soumet cet engagement à la ratification du juge du divorce, on ne saurait perdre de vue cette circonstance dans le cadre de l'action fondée sur l'
art. 153 al. 2 CC
(BÜHLER/SPÜHLER, n. 57 ad
art. 153 CC
). Or, en fixant la rente à 2'000 fr. par mois, la Cour de justice n'attribue plus à la recourante que le 30,9% du revenu du débiteur, estimé par elle à 6'472 fr. Elle s'en tient au montant arrêté par le premier juge, mais celui-ci avait évalué à 6'000 fr. le gain mensuel de l'intimé et entendait que dame P. en eût le tiers. Certes, une diminution très sensible du revenu du débiteur peut commander qu'on réduise même la proportion adoptée par le juge du divorce. Toutefois, il n'en est pas ainsi en l'espèce; la cour cantonale ne motive d'ailleurs pas sa décision sur ce point.
Force est donc d'admettre, dans ces conditions, qu'elle a outrepassé son pouvoir d'appréciation: compte tenu de l'ensemble des circonstances, la rente ne doit être réduite qu'à concurrence de 2'427 fr.
C'est vainement en revanche que la recourante relève que le salaire de B. a augmenté depuis 1979 et prétend que, dans l'intervalle, l'inflation a encore réduit la valeur réelle de la pension qui lui est accordée. La rente étant indexée sur l'indice de mars 1979, la proportion avec le salaire du débiteur demeure constante.
9.
La recourante se plaint enfin de ce que sa rente doive diminuer depuis le moment où l'intimé prendra sa retraite, en février 1986.
C'est à tort qu'elle affirme que l'on ignore tout de la situation de B. à partir de février 1986. La cour cantonale constate que l'intimé, devenu fonctionnaire, aura droit à une retraite s'élevant au 60% de son dernier salaire. Comme la rente allouée est indexée sur l'indice de mars 1979, on peut évaluer le montant de la retraite à cette date. L'évolution ultérieure de l'indice des prix se répercutera en effet aussi bien sur le montant de la retraite que sur
BGE 108 II 30 S. 34
celui du salaire, les proportions demeurant constantes. Calculé sur le salaire moyen perçu en 1979, soit 6'472 fr. par mois, la retraite sera de 3'883 fr. 20 par mois. Toutefois, la diminution des revenus de B. sera compensée en partie par le versement de la rente AVS au sujet de laquelle la cour cantonale n'a fait aucune constatation. Il est possible que l'ensemble de la situation de l'intimé ne soit pas modifiée de façon sensible, car ses dépenses, notamment ses charges fiscales et ses frais de déplacement, pourront diminuer.
Dans ces conditions, on doit admettre que le seul fait que B. prendra sa retraite ne suffit pas à imposer une réduction de la pension (BÜHLER/SPÜHLER, n. 69 in fine ad
art. 153 CC
et les références). Vu l'ensemble des circonstances entrant en ligne de compte, on est hors d'état d'affirmer aujourd'hui qu'à partir de février 1986 la situation et les facultés financières de l'intimé auront diminué de façon telle que le paiement de la pension adaptée aux circonstances actuelles sera insupportable.
Ainsi, en s'en tenant au seul critère de la mise à la retraite, la cour cantonale n'a pas pris en considération tous les facteurs pertinents: sur ce point aussi, il y a eu abus du pouvoir d'appréciation.


header:
Urteilskopf
134 III 186
33. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A.C. SE und Mitb. gegen K. SAS (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_468/2007 vom 22. Januar 2008

regeste:
Regeste
Internationale Schiedsgerichtsbarkeit;
Art. 77 BGG
;
Art. 190 Abs. 2 IPRG
.
Art. 77 Abs. 3 BGG
statuiert eine der Regelung von
Art. 106 Abs. 2 BGG
entsprechende Rügepflicht (E. 5). Aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs im Sinn von
Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG
ergibt sich auch unter der Geltung von
Art. 77 BGG
kein Anspruch auf Begründung des Entscheids (E. 6).

text:
Erwägungen
ab Seite 187
BGE 134 III 186 S. 187
Aus den Erwägungen:
5.
Gemäss
Art. 190 IPRG
kann der Entscheid nur aus bestimmten Gründen angefochten werden. Zulässig sind allein die Rügen, die in
Art. 190 Abs. 2 IPRG
abschliessend aufgezählt sind (
BGE 128 III 50
E. 1a S. 53;
BGE 127 III 279
E. 1a S. 282). Nach
Art. 77 Abs. 3 BGG
prüft das Bundesgericht nur die Rügen, die in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden sind; dies entspricht der in
Art. 106 Abs. 2 BGG
für die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht vorgesehenen Rügepflicht (vgl. dazu
BGE 133 II 249
E. 1.4.2 S. 254). Dabei gelten nach wie vor die strengen Begründungsanforderungen, die das Bundesgericht unter der Herrschaft von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
stellte (vgl.
BGE 128 III 50
E. 1c S. 53), da das BGG insofern keine Änderungen vornehmen wollte.
6.
Die Beschwerdeführerinnen sehen eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör darin, dass das Schiedsgericht ihren Antrag nicht ausdrücklich behandelt habe, es sei das Verhalten der Beschwerdegegnerin verfahrensrechtlich zu sanktionieren, nachdem diese zwei Rechtsschriften je einen Tag verspätet dem Schiedsgericht eingereicht hatte.
6.1
Aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs im Sinne von
Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG
ergibt sich nach ständiger Rechtsprechung kein Anspruch auf Begründung des Entscheids (
BGE 133 III 235
E. 5.2 S. 248 mit Hinweisen). Daran hat sich unter der Geltung von
Art. 77 BGG
nichts geändert. Denn danach ist die Beschwerde in Zivilsachen gegen Entscheide von Schiedsgerichten unter den Voraussetzungen der
Art. 190-192 IPRG
zulässig. Während sich die Anforderungen für kantonale Entscheide, die der Beschwerde unterliegen, nach
Art. 112 BGG
richten, werden Schiedsentscheide im Sinne von
Art. 190 IPRG
in
Art. 189 IPRG
geregelt. Sie ergehen danach im Verfahren und in der Form, welche die Parteien vereinbart haben (Abs. 1), eventuell sind sie schriftlich abzufassen, zu begründen, zu datieren und zu unterzeichnen (Abs. 2). Aus der Möglichkeit des Verzichts auf die Begründung des Entscheids hat aber die Rechtsprechung trotz gewisser Kritik in der Lehre abgeleitet, dass dieser Anspruch nicht zu den unverzichtbaren Grundsätzen des rechtlichen Gehörs im Sinne von
Art. 182 Abs. 3 IPRG
gehört, deren Verletzung nach
Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG
gerügt werden kann (kritisch HEINI, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 33 zu
BGE 134 III 186 S. 188
Art. 190 IPRG
und N. 13 zu
Art. 189 IPRG
; Berti/Schnyder, Basler Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2007, N. 65 zu
Art. 190 IPRG
; zustimmend dagegen DUTOIT, Droit international privé suisse: Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3. Aufl. 2001, N. 6 zu
Art. 182 IPRG
).
6.2
Der Beschwerde ist nicht zu entnehmen, dass die Parteien in den von ihnen vereinbarten Verfahrensregeln (Terms of Reference) als Rechtsfolge vorgesehen hätten, dass die Nichteinhaltung von Fristen zur Nichtberücksichtigung der entsprechenden Eingaben durch das Schiedsgericht führen müsse. Es ist nicht erkennbar und wird in der Beschwerde nicht dargetan (vgl. E. 5), inwiefern das Schiedsgericht
Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG
verletzt haben könnte, wenn es dem entsprechenden Antrag der Beschwerdeführerinnen nicht statt gab. Dass das Schiedsgericht zum Antrag der Beschwerdeführerinnen, wonach das Verhalten der Beschwerdegegnerin verfahrensrechtlich zu sanktionieren sei, nicht ausdrücklich Stellung genommen hat, verletzt ihren Anspruch auf rechtliches Gehör nicht. Denn das Schiedsgericht hat die entsprechenden Eingaben der Beschwerdegegnerin in seinem Entscheid berücksichtigt, wie die Beschwerdeführerinnen selbst darlegen, und damit den Antrag sinngemäss abgelehnt. Einer ausdrücklichen Begründung bedurfte die Ablehnung des Antrags der Beschwerdeführerinnen durch das Schiedsgericht nicht. Die Rüge ist unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.