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Urteilskopf
141 III 222
32. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Kantonsgericht des Kantons Zug (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_248/2014 vom 27. März 2015

regeste:
Regeste
Art. 166 Abs. 1 lit. c IPRG
; Anerkennung eines ausländischen Konkursdekrets in der Schweiz, Gegenrecht.
Voraussetzungen für die Bejahung des Gegenrechts im Allgemeinen (E. 4). Auf dem Gebiet des internationalen Konkursrechts halten die Niederlande Gegenrecht (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 222
BGE 141 III 222 S. 222
A.
In der Nachlassstundung der B. AG, Zug, meldete die Muttergesellschaft C. AG, Rotterdam, eine Forderung von Fr. 1'355'147'427.- an. Gemäss Bericht der Sachwalter wurde die Forderung provisorisch im Umfang von Fr. 1'167'392'680.- anerkannt und im Umfang von Fr. 187'754'747.- bestritten. Mit Urteil vom 6. August 2012 eröffnete das Landgericht Rotterdam über die C. AG das Insolvenzverfahren und bestellte A. zum Insolvenzverwalter.
Mit Entscheid vom 18. Februar 2013 bestätigte das Kantonsgericht Zug den von der B. AG mit ihren Gläubigern abgeschlossenen Nachlassvertrag. Für den Fall, dass die angemeldete Forderung der C. AG im zu erstellenden Kollokationsplan zurückgewiesen würde, soweit sie von den Sachwaltern bestritten worden war, beabsichtigt A., diesen Entscheid mit Kollokationsklage anzufechten. Zu diesem Zweck möchte er das niederländische Konkursdekret über die Muttergesellschaft anerkennen lassen.
B.
Mit Eingabe vom 13. September 2013 beantragte A. beim Kantonsgericht Zug die Anerkennung des Beschlusses des Landgerichts Rotterdam über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über die C. AG. Mit Entscheid vom 8. Oktober 2013 wies das Kantonsgericht das Gesuch ab.
BGE 141 III 222 S. 223
Hiergegen erhob A. eine Beschwerde, welche das Obergericht des Kantons Zug mit Urteil vom 18. Februar 2014 abwies.
C.
Gegen dieses Urteil hat A. eine Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Er verlangt dessen Aufhebung, die Anerkennung des Beschlusses des Landgerichts Rotterdam als ausländisches Konkursdekret und als Folge die Eröffnung eines Partikularkonkurses im Sinn von
Art. 170 ff. IPRG
über das in der Schweiz gelegene Vermögen der C. AG. (...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Gemäss
Art. 166 Abs. 1 lit. c IPRG
(SR 291) wird ein ausländisches Konkursdekret, das am Wohnsitz bzw. Sitz des Schuldners ergangen ist, auf Antrag der ausländischen Konkursverwaltung in der Schweiz anerkannt, wenn der Staat, in dem das Dekret ergangen ist, Gegenrecht hält.
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung legt diese Norm dahingehend aus, dass das Erfordernis in einem weiten Sinn zu verstehen und Gegenseitigkeit gegeben ist, wenn das Recht des betreffenden Staates die Wirkungen eines ausländischen Konkurses in ähnlicher - nicht in strikt identischer - Weise anerkennt; es ist mit anderen Worten nicht nötig, dass umgekehrt ein schweizerisches Konkurserkenntnis in jedem Fall anerkannt würde, sondern es reicht, wenn das ausländische Recht unter den gleichen Umständen ein schweizerisches Erkenntnis zu Bedingungen anerkennt, die nicht wesentlich schlechter sind als diejenigen, welche das schweizerische Recht für die Anerkennung eines ausländischen Erkenntnisses aufstellt (
BGE 126 III 101
E. 2d S. 105 f.;
BGE 137 III 517
E. 3.2 S. 519).
Diese Formel ist vor dem Hintergrund zu lesen, dass die Normenvielfalt gross ist und es deshalb genügen muss, wenn der ausländische Staat bei schweizerischen Konkursen ein irgendwie geartetes Rechtshilfeverfahren zur Verfügung stellt, welches nicht von seiner formalen Ausgestaltung her, wohl aber in seiner materiellen Qualität in etwa dem Verfahren nach
Art. 166 ff. IPRG
entspricht (STAEHELIN, Die Anerkennung ausländischer Konkurse und Nachlassverträge in der Schweiz [
Art. 166 ff. IPRG
], 1989, S. 69). Der betreffendeAutor nennt als zentrale Elemente, dass die Anerkennung des schweizerischen Konkursdekretes ohne
révision au fond
erfolgt, wobei
BGE 141 III 222 S. 224
eine Überprüfung unter dem Aspekt des
ordre public
zulässig wäre, und dass eine konkursartige Verwertung oder Auslieferung der im jeweiligen Staatsgebiet gelegenen Vermögenswerte des Gemeinschuldners zugelassen wird, wobei eine vorherige Befriedigung privilegierter Gläubiger im betreffenden Staat gestattet wäre (STAEHELIN, a.a.O., S. 70).
Die letztgenannte Forderung nach einer konkursmässigen Verwertung oder Auslieferung läuft darauf hinaus, dass der ausländische Staat das uneingeschränkte Universalitätsprinzip zulassen oder ein förmliches Sekundärverfahren zur Verfügung stellen müsste. Darum geht es bei der vorerwähnten bundesgerichtlichen Formel nicht. Vielmehr kann durchaus auch eine andersartige Konzeption der schweizerischen Lösung im Ergebnis ebenbürtig sein, etwa wenn dem ausländischen Konkursverwalter ohne formelle Anerkennung des Konkursdekrets die Legitimation zur Einleitung von Klagen und Zwangsvollstreckungsmassnahmen zugebilligt oder sogar ein direkter Zugang zu den inländischen Vermögenswerten des ausländischen Gemeinschuldners gegeben wird.
Schliesslich ist auf die europaweite Tendenz zur Lockerung des Gegenrechtserfordernisses zu verweisen, welche auch in der schweizerischen Gesetzgebung Niederschlag gefunden hat. So kann die FINMA aufgrund einer per 1. September 2011 in Kraft getretenen Novelle ein ausländisches Konkurserkenntnis oder ausländische Insolvenzmassnahmen unter bestimmten Voraussetzungen ohne Eröffnung eines Partikularkonkurses (
Art. 37g BankG
[SR 952.0]; vgl. dazu Botschaft, BBl 2010 3993, und im Einzelnen die Verfügung der FINMA vom 28. August 2012, in: Bulletin FINMA 4/2013 S. 128 ff., insb. Rz. 30, 55 und 58 ff.) und unabhängig von der Gewährung des Gegenrechts anerkennen (
Art. 10 Abs. 2 BIV-FINMA
[SR 952. 05]). Auch wenn sich diese Normen auf den Bereich der Bankeninsolvenzen beschränken, vermögen sie doch eine dahingehende objektiv-geltungszeitliche Auslegung von
Art. 166 Abs. 1 lit. c IPRG
zu bekräftigen, dass an die Anerkennungsvoraussetzung der Gegenseitigkeit (jedenfalls in formaler Hinsicht) nicht allzu strenge Anforderungen gestellt werden sollten.
5.
Wie im angefochtenen Entscheid richtig zitiert wird, geht die Lehre, soweit eine Begründung der geäusserten Ansicht erfolgt, davon aus, dass die Niederlande kein Gegenrecht gewähren (STAEHELIN, a.a.O., S. 91 f.; HANISCH, Internationale Insolvenzrechte des
BGE 141 III 222 S. 225
Auslandes, SZIER 1992 S. 15). Diese bereits über 20 Jahre zurückliegenden Publikationen werden auch in jüngerer Zeit verschiedentlich zitiert, ohne dass aber eine Auseinandersetzung mit der aktuellen Rechtslage in den Niederlanden stattfinden würde (VOLKEN, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, N. 105 zu
Art. 166 IPRG
; BERTI/MABILLARD, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3. Aufl. 2013, N. 39 zu
Art. 166 IPRG
; ZILTENER/SPÄTH, Die Anerkennung ausländischer Konkurse, ZZZ 2005 S. 79; GEHRI/KOSTKIEWICZ, Anerkennung ausländischer Insolvenzentscheide in der Schweiz, SZIER 2009 S. 203; JAQUES, La reconnaissance et les effets en Suisse d'une faillite ouverte à l'étranger, 2006, S. 47). Schliesslich wurde in
BGE 137 III 570
E. 3 S. 574 für die Niederländischen Antillen (heute Curaçao) aufgrund der übereinstimmenden Parteibehauptung ohne irgendwelche Prüfung davon ausgegangen, dass kein Gegenrecht gewährt werde.
Das niederländische Recht bezüglich Kooperation in internationalen Konkurssachen ist nicht kodifiziert; vielmehr beruht dieser Bereich auf Richterrecht, soweit nicht im EU-Binnenverhältnis eine Verdrängung durch die am 31. Mai 2002 in Kraft getretene Verordnung Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren (EuInsVO; ABl. L 160 vom 30. Juni 2000 S. 1) erfolgt. Das Gegenrecht im Sinn von
Art. 166 Abs. 1 lit. c IPRG
kann nicht nur mit Gesetzen, sondern auch mit Gerichtspraxis nachgewiesen werden, wobei sich die bereits ergangenen Entscheide nicht auf die Schweiz beziehen müssen (
BGE 137 III 517
E. 3.3 S. 520). Wie aufgrund der beiden zitierten Gutachten und der einschlägigen Rechtsprechung des
Hoge Raad
bereits das Obergericht Zug festgehalten hat, bildet das Territorialitätsprinzip die Grundlage des niederländischen internationalen Konkursrechtes. Dies allein kann indes nicht von Belang sein, wendet doch in Bezug auf den ausländischen Konkurs auch die Schweiz das Territorialitätsprinzip an (dazu statt vieler: AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 40 Rz. 9a ff.), und zwar in viel strikterer Weise, indem der ausländische Konkursverwalter einzig um Anerkennung des ausländischen Konkurserkenntnisses ersuchen, indes in der Schweiz keine eigenen Handlungen vornehmen kann (vgl.
BGE 135 III 40
E. 2.5.1 S. 44;
BGE 139 III 236
E. 4.2 S. 238 f.), während dem ausländischen Konkursverwalter in den Niederlanden weitgehende Rechte eingeräumt werden. So kann er selbst Klagen einreichen (vgl. IJI-Gutachten; TMC-Gutachten) und in Bezug auf die in den
BGE 141 III 222 S. 226
Niederlanden gelegenen Vermögenswerte des Konkursiten im Grundsatz die Verwaltungs- und Verwertungshandlungen vornehmen, welche ihm gemäss der
lex concursus
seines eigenen Staates zustehen (angefochtenes Urteil mit Verweis auf Gutachten).
Mit Bezug auf die Frage des Gegenrechtes kann es auch nicht entscheidend sein, dass den Niederlanden die formelle Anerkennung eines ausländischen Konkursdekretes und die Gesamtverwertung des dortigen Vermögens in einem förmlichen Verfahren fremd sind. Solches zu fordern, würde wie gesagt darauf hinauslaufen, dass die Bejahung des Gegenrechtes im Sinn von
Art. 166 Abs. 1 lit. c IPRG
an die Eröffnung eines Sekundärverfahrens geknüpft wäre. Nach dem Erwähnten ist aber nicht erforderlich, dass der ausländische Staat das Gegenrecht in den gleichen Formen wie die Schweiz gewährt; entscheidend ist vielmehr die Qualität der Rechtshilfe. So wird in der schweizerischen Literatur beispielsweise mit Bezug auf Österreich festgehalten, dass seit der im Zusammenhang mit der EuInsVO erfolgten Novellierung des Insolvenzrechtes (Bundesgesetz über das Internationale Insolvenzrecht, BGBl. I Nr. 36/2003 vom 13. Juni 2003) nunmehr die Gewährung des Gegenrechtes zu bejahen sei (ZILTENER/SPÄTH, a.a.O., S. 78; GEHRI/KOSTKIEWICZ, a.a.O., S. 203 Fn. 41; BRACONI, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, 2011, N. 22 zu
Art. 166 IPRG
). Die Novelle sieht in Bezug auf Drittstaaten (d.h. nicht EU-Staaten zzgl. Dänemark) vor, dass gemäss § 240 Insolvenzordnung (IO) die Wirkungen eines in einem anderen Staat eröffneten Insolvenzverfahrens in Österreich grundsätzlich anerkannt werden, und zwar
eo ipso
, d.h. ohne dass es eines besonderen Verfahrens, z.B. eines Anerkennungsverfahrens bedürfte (MOHR, Insolvenzordnung, 11. Aufl., Wien 2012, Ziff. 1a zu § 240 IO; FEIL, Insolvenzordnung, 7. Aufl., Wien 2010, Ziff. 3 zu § 240 IO), und dass gemäss § 241 Abs. 1 IO der ausländische Insolvenzverwalter in Österreich grundsätzlich alle Befugnisse ausüben kann, die ihm im Staat, in welchem das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, zustehen. Die soeben geschilderte Rechtslage, wie sie in Österreich besteht, ist jener in den Niederlanden nicht unähnlich.
Dennoch haben die Zuger Gerichte die Frage, ob die Niederlande Gegenrecht im Sinn von
Art. 166 Abs. 1 lit. c IPRG
gewähren, verneint. Den wesentlichen Unterschied zum schweizerischen Recht sehen sie darin, dass die Niederlande dem ausländischen Konkursdekret nicht die Wirkungen eines allgemeinen Konkursbeschlages
BGE 141 III 222 S. 227
zubilligen und deshalb die Einzelzwangsvollstreckungsrechte der anderen Gläubiger zu beachten sind, was einen Wettstreit zur Folge habe und die Befriedigung der schweizerischen Gläubiger vom Zufall abhängen lasse.
In der Tat führt ein ausländisches Konkurserkenntnis in den Niederlanden nicht zu einem formellen
faillissementsbeslag
, wie er offenbar für den inländischen Konkurs durchaus bekannt ist. Dies führt zwangsläufig dazu, dass die Einzelzwangsvollstreckungsrechte im Vordergrund stehen und insbesondere bereits begründete Beschlagsrechte anderer Gläubiger zu berücksichtigen sind. Dies allein bedeutet aber noch nicht, dass die Qualität der Rechtshilfe, welche das niederländische internationale Konkursrecht bietet, der schweizerischen qualitativ von vornherein nicht ebenbürtig wäre. Insbesondere muss es entgegen der Ansicht der Zuger Gerichte nicht eine Benachteiligung bedeuten, wenn dem ausländischen Konkursverwalter im Wesentlichen Einzelzwangsvollstreckungsrechte zustehen. Indem er in den Niederlanden direkten Zugang zu den Gerichten und eigene Zwangsvollstreckungsrechte hat, ja sogar direkt Hand auf die Vermögenswerte des ausländischen Konkursiten legen kann, gelangt seine Masse unter Umständen zu einem viel besseren Ergebnis als es nach der schweizerischen Konzeption der Fall wäre, bei welcher er zuerst ein förmliches Exequaturverfahren durchlaufen und alsdann alle Verfahrensschritte aus der Hand geben muss, indem ein Sekundärverfahren eröffnet wird, welches vom schweizerischen Konkursamt abgewickelt wird und bei welchem vorab die privilegierten Gläubiger mit schweizerischem Wohnsitz befriedigt werden, so dass dem ausländischen Verwalter einzig ein allfälliger Überschuss nach Anerkennung des ausländischen Kollokationsplanes herausgegeben wird (Art. 172 Abs. 1 lit. b i.V.m.
Art. 173 Abs. 1 und 2 IPRG
).
In Bezug auf die Frage des Gegenrechts ergibt sich somit, dass die Niederlande die ausländische Konkurseröffnung nicht einfach ignorieren, sondern rechtshilfeweise eine ganze Palette von Wirkungsmöglichkeiten für den ausländischen Konkursverwalter eröffnen. Angesichts der in Bezug auf die Handlungsmöglichkeiten des ausländischen Konkursverwalters äusserst restriktive und auch in materieller Hinsicht zurückhaltende schweizerische Lösung stellt sich die Frage, ob nicht die niederländische Konzeption im Ergebnis sogar viel grosszügiger ist. Jedenfalls aber dürfen die beiden Konzepte unter Berücksichtigung sämtlicher Faktoren als durchaus gleichwertig gelten.
BGE 141 III 222 S. 228
Im Sinn einer Ergänzung sei bemerkt, dass das neuste Urteil des
Hoge Raad
vom 13. September 2013 (Yukos II), welches von beiden Zuger Instanzen zitiert wird, konkretisiert, inwiefern die in seiner früheren Rechtsprechung aufgestellte Bedingung, dass unbezahlte Gläubiger nach wie vor auf die in den Niederlanden gelegenen Vermögenswerte sollen zugreifen können, zu verstehen ist. Diesbezüglich wird festgehalten, dass es nicht Sinn dieser Bedingung sei, die betreffenden Vermögenswerte von der normalen Abwicklung des ausländischen Konkurses auszuschliessen. Das Territorialitätsprinzip verhindere nicht, dass die Verfügungsfähigkeit des Schuldners auf den ausländischen Insolvenzverwalter übergehe (
Het territorialiteitsbeginsel verzet zich niet ertegen dat de beschikkingsbevoegheid van de schuldenaar overgaat op de buitenlandse curator
), so dass dieser alle in den Niederlanden gelegenen Vermögenswerte - unter Respektierung von darauf gelegenen Beschlägen (
met respectering van daarop inmiddels gelegde beslagen
) - zugunsten der betreffenden Mitgläubiger verwerten könne. Indem also ungeachtet des Territorialitätsprinzips die Verfügungsbefugnis vom Schuldner auf den ausländischen Verwalter übergeht, tritt in Bezug auf die in den Niederlanden gelegenen Vermögenswerte des ausländischen Konkursiten jedenfalls vom Ergebnis her doch so etwas wie eine Beschlagswirkung ein. Wie vorstehend ausgeführt, bildet diese aber ohnehin nicht eine unabdingbare Voraussetzung für die Bejahung des Gegenrechts im Sinn von
Art. 166 Abs. 1 lit. c IPRG
.
Zusammenfassend ergibt sich, dass zwar die schweizerische Konkurseröffnung in den Niederlanden nicht in einem förmlichen Verfahren anerkannt werden kann und keine formelle und umfassende Beschlagswirkung eintritt, so dass der ausländische Konkursverwalter, wie die Zuger Gerichte richtig bemerkt haben, insofern einem zeitlichen Wettbewerb mit anderen Gläubigern ausgesetzt ist, als deren bereits erlangte Beschlagsrechte zu respektieren sind. Im Gegenzug hat er eigene Klage- und Zwangsvollstreckungsrechte und kann er direkt auf die Vermögenswerte des Gemeinschuldners in den Niederlanden zugreifen, und zwar auch auf diejenigen, welche bereits von anderen Gläubigern mit Beschlag belegt sind, wobei diesfalls die betreffenden Gläubiger vorab zu befriedigen sind. Damit anerkennt das niederländische internationale Konkursrecht für den ausländischen Konkurs bis zu einem gewissen Grad das Universalitätsprinzip, was dem schweizerischen internationalen Konkursrecht nach wie vor fremd ist (dazu oben).
BGE 141 III 222 S. 229
Insgesamt darf das niederländische Konzept, auch wenn es sich technisch in grundsätzlicher Weise von demjenigen der Schweiz unterscheidet, in qualitativer Hinsicht als ebenbürtig bezeichnet werden; jedenfalls steht der ausländische Konkursverwalter bzw. die ausländische Masse im Endeffekt nicht spürbar schlechter und in vielen Fällen vermutlich sogar deutlich besser da. Dazu kommt, dass der spezifische Hintergrund des Anerkennungsgesuches die allfällige Einleitung eines Kollokationsprozesses in der Schweiz ist. In den Niederlanden ist der ausländische Konkursverwalter, wie bereits festgehalten wurde, ohne weiteres zur Anhebung von Klagen berechtigt. Es wäre unter dem Blickwinkel des Gegenrechts stossend, wenn die Möglichkeit einer (von der schweizerischen Konkursverwaltung der Partikularmasse einzuleitenden [vgl.
BGE 135 III 40
E. 2.5.1 S. 44;
BGE 139 III 236
E. 4.2 S. 239]) Kollokationsklage an überhöhten Anforderungen in Bezug auf die Anerkennung des niederländischen Konkursdekretes scheitern würde.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
83 II 263
39. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 10. Oktober 1957 i.S. Eheleute V.

regeste:
Regeste
Alimente für eheliche Kinder. Klagelegitimation der Mutter.
Materielle Rechtskraft. Voraussetzungen und Funktion. Identität des Streitgegenstandes? Erhebt der rechtskräftig zu einer Zahlung verurteilte Schuldner unter Berufung auf Tatsachen, die seit Erlass des Urteils eingetreten sind, gegen seine Zahlungspflicht Einreden, so kann der Gläubiger nicht gehindert werden, neuerdings auf Zahlung zu klagen, selbst wenn er auf Grund des frühern Urteils definitive Rechtsöffnung erhalten könnte.

text:
Sachverhalt
ab Seite 263
BGE 83 II 263 S. 263
A.-
Mit Verfügung vom 27. April 1950 ermächtigte der Eheschutzrichter Frau V. zum Getrenntleben, teilte ihr die Kinder zur Pflege und Erziehung zu und verpflichtete den Ehemann, "an den Unterhalt seiner Frau
BGE 83 II 263 S. 264
und der drei Kinder ab 1. Mai 1950 monatlich Fr. 550.-- zum voraus zu bezahlen."
Am 12. Juli 1954 setzte der Eheschutzrichter die Unterhaltsbeiträge für Frau und Kinder mit Wirkung ab 1. April 1954 auf Fr. 300.-- pro Monat herab. Die rückständigen Beiträge beliefen sich am 31. März 1954 gemäss einer Aufstellung der Ehefrau vom 27. Juli 1954 nach Abzug der Leistungen, welche die Ehefrau von der Gemeinde und den Eltern des Ehemannes erhalten hatte, auf Fr. 12'438.--.
B.-
Am 1. Dezember 1954 schlossen die Parteien (die Ehefrau auch im Namen der Kinder) eine Vereinbarung, die u.a. bestimmte, dass der Ehemann fortan für jedes der drei Kinder monatlich Fr. 150.--, "zur Zeit also total Fr. 450.--" bezahle und dass die Ehefrau "auf bis dato nicht bezahlte Unterhaltsbeiträge für sich und die Kinder" verzichte.
In der Folge zahlte der Ehemann der Ehefrau monatlich Fr. 450.--. Er fuhr damit auch fort, nachdem die Ehefrau ihm mit Schreiben vom 6. Januar und 4. Februar 1955 unter Berufung auf Willensmängel eröffnet hatte, dass sie die Vereinbarung vom 1. Dezember 1954 nicht gelten lasse und allfällige Zahlungen als solche entgegennehme, die er in Erfüllung seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht leiste. Das Vorliegen von Willensmängeln bestritt er.
Mit Zahlungsbefehl vom 28. Juni 1955 betrieb die Ehefrau den Ehemann für den Betrag von Fr. 12'438.--. Der Betriebene erhob Rechtsvorschlag.
C.-
Am 14. Oktober 1955 hob die Ehefrau gegen den Ehemann Klage an mit dem Begehren, er sei zu verurteilen, an sie zu zahlen:
"a) Fr. 12'438.-- per 31. März 1954 rückständige Unterhaltsbeiträge gemäss Verfügung des Eheschutzrichters vom 27. April 1950, plus 5% Zins seit 1. April 1954;
..."
Der Beklagte machte geltend, neben der Ehefrau hätten auch die Kinder als Kläger auftreten müssen. Im übrigen
BGE 83 II 263 S. 265
habe die Klägerin am 1. Dezember 1954 auf die rückständigen Beiträge verzichtet, und zwar auch im Namen der Kinder. Eventuell seien die Beträge, die er ab 1. Dezember 1954 über die vom Eheschutzrichter am 12. Juli 1954 festgesetzten Beiträge hinaus bezahlt habe (monatlich Fr. 150.--), mit den rückständigen Alimenten zu "verrechnen."
Die Klägerin replizierte, die Vereinbarung vom 1. Dezember 1954 sei nach
Art. 23 ff. OR
, insbesondere wegen absichtlicher Täuschung und Drohung, und auch deswegen ungültig, weil sie zur Zeit des Vertragsabschlusses verbeiständet gewesen sei und der Beistand nicht mitgewirkt habe. Die Mehrrleistung von monatlich Fr. 150.-- dürfe nicht zur Verrechnung gebracht werden, weil es sich dabei um eine freiwillige Zahlung für den Unterhalt der Familie handle.
Das Bezirksgericht nahm an, die Klägerin habe auch für die Kinder geklagt und dies tun können, ohne ausdrücklich in ihrem Namen zu handeln. Dass die rückständigen Alimente am 31. März 1954 Fr. 12'438.-- ausmachten, sei unbestritten. Die Vereinbarung vom 1. Dezember 1954 sei ungültig, weil der Beistand der Klägerin nicht mitgewirkt habe. Dagegen seien die Beträge von monatlich Fr. 150.-- oder insgesamt Fr. 3300.--, die ab 1. Dezember 1954 bis und mit September 1956 über die gerichtlich festgesetzten Alimente hinaus bezahlt wurden, von der Forderung der Klägerin in Abzug zu bringen. Demgemäss sprach es der Ehefrau Fr. 9138.-- zu.
D.-
Vor Kantonsgericht, an das beide Parteien appellierten, machte der Beklagte neu geltend, hinsichtlich der Hauptforderung der Klägerin liege res judicata vor. Der Eheschutzrichter habe bereits entschieden, was die Klägerin heute wieder verlange. Die Klägerin hätte lediglich auf Feststellung der Ungültigkeit der Vereinbarung vom 1. Dezember 1954 klagen können, was sie nicht getan habe. Eine Mitwirkung des Beistandes sei übrigens beim Abschluss dieser Vereinbarung nicht nötig gewesen.
BGE 83 II 263 S. 266
Das Kantonsgericht fand, die Klägerin besitze für die Hauptforderung in der längst rechtskräftig gewordenen Verfügung des Eheschutzrichters bereits einen "definitiven Rechtsöffnungstitel", so dass ihr jedes rechtliche Interesse und damit auch die Befugnis fehle, die Zahlungspflicht des Beklagten ein zweites Mal gerichtlich feststellen zu lassen; nach dem Grundsatze "ne bis in idem", den das Gericht von Amtes wegen anzuwenden habe, sei daher auf das Rechtsbegehren a) der Klage nicht einzutreten. Über die Gültigkeit der Vereinbarung vom 1. Dezember 1954 sei deshalb in diesem Prozesse nicht mehr zu entscheiden. Ein Begehren auf Feststellung der Gültigkeit bezw. Ungültigkeit dieser Vereinbarung, das dem Gericht erlauben würde, sich gesondert mit dieser Frage zu befassen, sei nicht gestellt worden. Der Rechtsöffnungsrichter werde sich mit dieser Frage auseinanderzusetzen haben, falls der Beklagte dem Rechtsöffnungsbegehren der Klägerin wieder den erwähnten Vertrag entgegenhalte. Demgemäss hat das Kantonsgericht am 19. Februar 1957 erkannt, auf das Klagebegehren a) werde nicht eingetreten.
E.-
Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht erneuert die Klägerin dieses Klagebegehren. Das Bundesgericht hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Ehefrau hat nach
Art. 160 Abs. 2 ZGB
ein eigenes Recht darauf, dass der Ehemann die Kinder unterhält (LEMP N. 39 zu Art. 160, N. 18 zu
Art. 170 ZGB
). Kraft dieses Rechts hat die Klägerin vor dem Eheschutzrichter Unterhaltsbeiträge nicht nur für sich selber, sondern auch für die Kinder erstritten. Demgemäss ist sie befugt, die in der Verfügung dieses Richters festgesetzten Beiträge auch insoweit in ihrem eigenen Namen einzuklagen, als sie für die Kinder bestimmt sind. Die eheliche Mutter ist zu solchem Vorgehen so gut berechtigt, wie die aussereheliche Mutter gemäss
Art. 307 Abs. 1 ZGB
BGE 83 II 263 S. 267
auf Leistungen für das Kind klagen kann. Schon aus diesem Grund ist die Einrede, dass ihr die Klagelegitimation fehle, zu verwerfen. Im übrigen konnte das Bezirksgericht ohne Verletzung von Bundesrecht annehmen, die Klägerin habe, nach den Umständen zu schliessen, auch in ihrer Eigenschaft als gesetzliche Vertreterin der Kinder, d.h. auch in deren Namen geklagt, obwohl die Klage nur sie selber ausdrücklich als Klägerin nennt.
2.
Die Rechtsprechung des Bundesgerichts nimmt an, den formell rechtskräftigen Entscheiden der kantonalen Zivilgerichte werde die materielle Rechtskraft, d.h. die Verbindlichkeit für spätere Prozesse, durch das kantonale Prozessrecht verliehen, leitet aber aus dem Bundesprivatrecht den Grundsatz ab, dass in einem Prozess über einen bundesrechtlichen Anspruch ein früheres Urteil nur dann als materiell rechtskräftig anerkannt werden darf, wenn dieser Prozess und das frühere Urteil die gleichen Parteien und den gleichen Streitgegenstand betreffen. Verstösst ein kantonales Gericht gegen diesen Grundsatz, so liegt darin eine Verletzung von Bundesrecht, die gemäss
Art. 43 OG
mit der Berufung an das Bundesgericht gerügt werden kann (
BGE 78 II 401
f. und dortige Hinweise,
BGE 80 I 261
f.). Die normale Funktion der materiellen Rechtskraft besteht darin, dass eine Partei, die in einem frühern Prozess unterlegen ist, am Versuch gehindert werden kann, in einem neuen Prozess ein für sie günstigeres Urteil zu erwirken. Es bedeutet aber keine Verletzung von Bundesrecht, wenn ein kantonales Gericht die materielle Rechtskraft eines frühern Entscheides auf Einrede hin oder von Amtes wegen auch gegenüber einer Partei eingreifen lässt, die im frühern Prozess obgesiegt hat, um sie daran zu hindern, den frühern Gegner und die Gerichte nochmals mit einem Prozess über den gleichen Gegenstand zu behelligen.
Im vorliegenden Falle stehen sich heute wieder die gleichen Parteien gegenüber wie im Eheschutzverfahren von 1950. Das Begehren a) der heutigen Klage und das
BGE 83 II 263 S. 268
seinerzeitige Eheschutzverfahren beziehen sich insofern auf den gleichen Gegenstand, als es sich heute wie damals um die Unterhaltsbeiträge für die Zeit nach dem 1. Mai 1950 handelt. Die Klägerin verlangt ausdrücklich die Bezahlung der Beiträge gemäss Verfügung des Eheschutzrichters vom 27. April 1950, die am 31. März 1954 ausstanden. Die Tatsache, dass solche Verfügungen bei Änderung der für die Regelung der Unterhaltspflicht erheblichen Umstände jederzeit abgeändert werden können, hindert nicht, dass sie die Beiträge für solange, als eine Abänderung nicht erfolgt, verbindlich festsetzen (vgl.
BGE 78 II 113
). Abgeändert wurde die Verfügung vom 27. April 1950 erst am 12. Juli 1954 mit Wirkung ab 1. April 1954. Die Vorinstanz konnte also ohne Bundesrechtsverletzung annehmen, es sei bereits rechtskräftig und verbindlich entschieden, dass der Beklagte der Klägerin in der Zeit vom 1. Mai 1950 bis zum 31. März 1954 monatlich Fr. 550.-- schuldig geworden sei. Sie hätte daher, wenn unmittelbar nach diesem letzten Datum auf Zahlung der im genannten Zeitraum verfallenen und noch nicht bezahlten Beiträge geklagt worden wäre und über die Höhe der Rückstände kein Streit bestanden hätte, die materielle Behandlung der Klage wohl ablehnen dürfen.
Seit dem 31. März 1954 sind jedoch Tatsachen eingetreten, aus denen der Beklagte Einreden gegen die Pflicht zur Zahlung der bis zu jenem Zeitpunkt aufgelaufenen Rückstände herleitet. Unter Berufung auf den in der Vereinbarung vom 1. Dezember 1954 ausgesprochenen Verzicht der Klägerin bestreitet er seine Zahlungspflicht grundsätzlich, und unter Hinweis darauf, dass er vom 1. Dezember 1954 an monatlich Fr. 150.-- über den vom Eheschutzrichter am 12. Juli 1954 festgesetzten Betrag hinaus bezahlt hat, macht er eventuell geltend, die Klägerin müsse sich von ihrer Forderung einen entsprechenden Abzug gefallen lassen. Gegen den ihm am 28. Juni 1955 zugestellten Zahlungsbefehl hat er deswegen Rechtsvorschlag
BGE 83 II 263 S. 269
erhoben. Heute ist also streitig, ob der Beklagte trotz der Verzichterklärung der Klägerin und den von ihm nach dem 1. Dezember 1954 geleisteten Mehrzahlungen verpflichtet sei, der Klägerin den Betrag von Fr. 12'438.-- zu bezahlen. Es ist offenkundig, dass die Klägerin mit der vorliegenden Klage einen Entscheid über diese Streitfrage herbeiführen will, auch wenn das Klagebegehren a) nur dahin lautet, dass der Beklagte zur Zahlung der rückständigen Beiträge gemäss Verfügung vom 27. April 1950 im erwähnten Betrage zu verurteilen sei. (Wie in
BGE 82 II 178
und
BGE 82 III 150
in anderm Zusammenhang ausgeführt, kommt es nicht allein auf den Wortlaut der Anträge an, sondern ist massgebend, welcher Sinn ihnen nach den Umständen vernünftigerweise beizulegen ist.) Ferner ist klar, dass diese Streitfrage im Eheschutzverfahren von 1950 nicht beurteilt wurde und auch noch gar nicht beurteilt werden konnte. Grundlage der heutigen Klage ist eben ausser der bereits im Eheschutzverfahren geltend gemachten und verbindlich festgestellten Beitragspflicht des Beklagten für die Zeit nach dem 1. Mai 1950 die Behauptung, dass der Verzicht vom 1. Dezember 1954 ungültig und der Abzug der nach diesem letzten Datum geleisteten Mehrzahlungen unzulässig sei. Aus alledem folgt, dass der dem Begehren a) zugrundeliegende Rechtsstreit mit dem im Eheschutzverfahren von 1950 beurteilten nicht identisch ist, so dass das Eintreten auf dieses Begehren nicht mit der Begründung abgelehnt werden darf, es betreffe eine abgeurteilte Sache. Wenn der Beklagte einerseits behauptet, der Eheschutzrichter habe bereits entschieden, was die Klägerin heute verlange, anderseits aber die Pflicht zur Zahlung der rückständigen Beiträge gemäss der Verfügung dieses Richters bestreitet, so widerspricht er sich selber.
3.
Der Klägerin kann nicht schaden, dass sie nicht versucht hat, in der von ihr angehobenen, durch den Rechtsvorschlag des Beklagten gehemmten Betreibung definitive Rechtsöffnung zu verlangen, bevor sie die vorliegende
BGE 83 II 263 S. 270
Klage einleitete. Nach
Art. 79 SchKG
hat ein Gläubiger, gegen dessen Betreibung Rechtsvorschlag erhoben ist, zur Geltendmachung seines Anspruchs den ordentlichen Prozessweg zu betreten. Für den Fall, dass die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil beruht, sieht
Art. 80 Abs. 1 SchKG
lediglich vor, der Gläubiger könne Rechtsöffnung verlangen.
JAEGER vertritt freilich die Auffassung, der Gläubiger müsse diesen Weg beschreiten, um das Urteil zur Vollstreckung gelangen zu lassen, wenn es sich um ein im betreffenden Kanton selber ergangenes Urteil handle, weil der Schuldner einer nochmaligen Einklagung des Anspruchs im ordentlichen Verfahren die Einrede der abgeurteilten Sache entgegensetzen könnte (N. 4 zu
Art. 80 SchKG
). Diese Einrede steht jedoch dem Schuldner, wie aus Erwägung 2 hervorgeht, dann nicht zu Gebote, wenn er gegen die im frühern Urteil festgestellte Zahlungspflicht unter Berufung auf seither eingetretene Tatsachen Einreden erhebt und der Gläubiger behauptet, er müsse gleichwohl zahlen; denn in diesem Falle handelt es sich eben nicht mehr um den gleichen Rechtsstreit. Für Fälle wie den vorliegenden trifft also die Auffassung JAEGERS nicht zu.
Dass die Klägerin, wie die Vorinstanz annimmt, kein rechtliches Interesse daran habe, den Rechtsvorschlag des Beklagten durch ein neues Urteil des ordentlichen Richters beseitigen zu lassen, könnte selbst dann nicht anerkannt werden, wenn der Beklagte nicht in der Lage wäre, durch Urkunden die Tilgung der Schuld seit Erlass des Urteils nachzuweisen, und die Klägerin daher auf die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung rechnen könnte (
Art. 81 Abs. 1 SchKG
). Sobald der Schuldner gegen die durch das frühere Urteil festgestellte Zahlungspflicht auf Grund späterer Tatsachen Einreden erhebt, kann die Frage, ob diese Pflicht noch bestehe oder nicht, nur durch ein Urteil des ordentlichen Richters verbindlich entschieden werden. Der Entscheid des Rechtsöffnungsrichters hat
BGE 83 II 263 S. 271
nur betreibungsrechtliche Wirkungen, die sich zudem auf die gerade im Gang befindliche Betreibung beschränken. Weist der Rechtsöffnungsrichter die Einreden des Schuldners zurück und gewährt er die definitive Rechtsöffnung, so bleibt es dem Schuldner, der infolgedessen Zahlung leisten muss, unbenommen, gemäss
Art. 86 SchKG
Rückforderungsklage anzustrengen und in diesem Prozess die vom Rechtsöffnungsrichter verworfenen Einreden wieder aufzugreifen, wie anderseits die Abweisung des Rechtsöffnungsbegehrens den Gläubiger nicht hindern kann, sich an den ordentlichen Richter zu wenden. Indem der Gläubiger, obschon er die definitive Rechtsöffnung erlangen könnte, die Einreden des Schuldners durch eine neue Klage zu entkräften sucht, bringt er also einfach eine Streitigkeit, die später den Gegenstand eines Rückforderungsprozesses bilden könnte, zum sofortigen Austrag. Die Rechtslage in dieser Weise durch ein neues Sachurteil klarstellen zu lassen, bevor die Vollstreckung ihren Lauf nimmt, darf ihm nicht verwehrt werden. Der Schuldner, der seine Zahlungspflicht bestreitet, hat keinen Grund, sich zu beklagen, wenn er deswegen neuerdings vor den ordentlichen Richter gezogen wird.
Die Klägerin konnte im übrigen nicht bestimmt darauf rechnen, dass sie mit einem Rechtsöffnungsbegehren durchdringen würde. Es ist sehr wohl möglich, dass der Rechtsöffnungsrichter ihr die Rechtsöffnung mit der Begründung verweigert hätte, der Beklagte könne ihren Verzicht auf die streitigen Unterhaltsbeiträge durch eine Urkunde belegen und die von ihr behauptete Ungültigkeit dieses Verzichtes sei nicht liquid. So zu entscheiden, hätte der Rechtsöffnungsrichter um so eher geneigt sein können, als die Klägerin bei Verweigerung der Rechtsöffnung lediglich gezwungen gewesen wäre, den ordentlichen Prozessweg zu betreten, und daher von einem solchen Entscheid viel weniger einschneidende Folgen zu erwarten gehabt hätte als der Beklagte von einem Entscheide, der der Klägerin die Fortsetzung der Betreibung erlaubt
BGE 83 II 263 S. 272
hätte. Musste die Klägerin demnach darauf gefasst sein, dass ein Rechtsöffnungsbegehren keinen Erfolg haben würde, so durfte sie erst recht nicht daran gehindert werden, sofort den ordentlichen Richter anzurufen.
Dass sie sich nicht damit begnügte, eine Feststellungsklage einzuleiten, wie sie nach der Auffassung der Vorinstanz allein zulässig gewesen wäre, sondern auf Zahlung der rückständigen Beiträge klagte, lässt sich nicht beanstanden. Hätte sie bloss die Feststellung verlangt, dass ihr Verzicht ungültig und die Anrechnung der nach dem 1. Dezember 1954 erfolgten "Mehrzahlungen" auf die Rückstände unzulässig sei, so wäre sie wahrscheinlich auf den Einwand gestossen, an einer solchen negativen Feststellung habe sie kein schutzwürdiges Interesse, weil sie sogleich auf Zahlung der streitigen Beiträge hätte klagen können.
Demnach hat die Vorinstanz das Klagebegehren a) materiell zu beurteilen.


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Urteilskopf
141 III 363
49. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_137/2015 vom 19. August 2015

regeste:
Regeste
Vertragliche Haftung des Arztes.
Inhalt und Umfang der ärztlichen Dokumentationspflicht (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 363
BGE 141 III 363 S. 363
A.
B. (Klägerin, Beschwerdegegnerin) wurde im Rahmen ihrer Schwangerschaft und nach der Geburt der Tochter vom Gynäkologen A. (Beklagter, Beschwerdeführer) betreut. Im Verlaufe des Geburtsvorgangs nahm der Beklagte bei der Klägerin einen medianen
BGE 141 III 363 S. 364
Dammschnitt (mediane Episiotomie) vor und beendete die Geburt mittels Saugglocke (sog. Vakuumextraktion). Bei der Geburt kam es zu einem Dammriss, der vom Beklagten unmittelbar nach der Geburt genäht wurde.
Die Klägerin wirft dem Beklagten vor, er habe durch unsorgfältige Vorgehensweise während und nach der Geburt bei ihr einen Sphinkterriss (Riss des Schliessmuskels im Anus) und dadurch eine heute nach wie vor bestehende Stuhlinkontinenz verursacht.
B.
B.a
Mit Klage vom 28. November 2005 beim Bezirksgericht Zürich beantragte die Klägerin, der Beklagte sei zur Zahlung einer Genugtuung von Fr. 100'000.- nebst Zins zu 5 % seit dem 23. Juni 1993 zu verpflichten. Im Rahmen eines umfassenden Beweisverfahrens holte das Bezirksgericht unter anderem ein interdisziplinäres (chirurgisches und gynäkologisches) Gutachten ein.
Mit Urteil vom 21. Oktober 2014 schützte das Bezirksgericht die Klage teilweise und verpflichtete den Beklagten zur Zahlung einer Genugtuung von Fr. 60'000.- nebst Zins.
B.b
Das Obergericht des Kantons Zürich wies mit Urteil vom 23. Januar 2015 die vom Beklagten gegen das bezirksgerichtliche Urteil erhobene Berufung ab und bestätigte den angefochtenen Entscheid.
Es erwog insbesondere, der Beklagte sei verpflichtet gewesen, nach der Geburt eine Rektaluntersuchung durchzuführen; eine solche sei jedoch nicht dokumentiert. Aus dem Fehlen der Dokumentation dürfe nicht zu Lasten der Klägerin davon ausgegangen werden, der Beklagte habe eine solche Untersuchung vorgenommen; vielmehr müsse angenommen werden, er habe die Klägerin nach der Geburt rektal nicht untersucht und deshalb den höhergradigen Dammriss nicht erkannt, womit ihm eine Sorgfaltspflichtverletzung vorzuwerfen sei.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. Januar 2015 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Eventualiter sei die Sache zur weiteren Abklärung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, es hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Klage ab.
(Zusammenfassung)
BGE 141 III 363 S. 365
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Unbestrittenermassen wurde eine Rektaluntersuchung nach der Geburt nicht dokumentiert. Der Beschwerdeführer bestreitet eine Pflicht zur Dokumentation dieses Vorgangs und wirft der Vorinstanz vor, sie sei zu Unrecht gestützt auf eine angebliche Dokumentationspflichtverletzung davon ausgegangen, er habe die Beschwerdegegnerin rektal nicht untersucht.
5.1
Der Umfang der Dokumentationspflicht ergibt sich aus ihrem Zweck. Die Lehre verweist - zumeist ohne Differenzierung - auf folgende Zwecke: Die Dokumentation solle die korrekte Behandlung sicherstellen, namentlich auch bei der Behandlung durch mehrere Personen oder bei Arztwechsel. Mit ihr erfülle der Arzt seine auftragsrechtliche Rechenschaftspflicht (
Art. 400 Abs. 1 OR
) und schliesslich diene sie auch der Beweissicherung (LANDOLT/HERZOG- ZWITTER, Arzthaftungsrecht, 2015, Rz. 1061; WALTER FELLMANN, Arzt und das Rechtsverhältnis zum Patienten, in: Arztrecht in der Praxis, Kuhn/Poledna [Hrsg.], 2. Aufl. 2007, S. 136 f.; HAUSHEER/ JAUN, Unsorgfältige ärztliche Behandlung - Arzthaftung, in: Haftung und Versicherung, Weber/Münch [Hrsg.], 2. Aufl. 2015, Rz. 19.107 ff. S. 936 f.; LAURA JETZER, Die ärztliche Dokumentationspflicht und der Beweis des Behandlungsfehlers, ZBJV 148/2012 S. 311; MARKUS SCHMID, Dokumentationspflichten der Medizinalpersonen - Umfang und Folgen ihrer Verletzung, HAVE 4/2009 S. 354; vgl. auch Urteil 9C_567/2007 vom 25. September 2008 E. 4.2). Indessen ist von Bedeutung, ob man diesen Zwecken - namentlich dem medizinischen der Sicherstellung einer ordnungsgemässen Behandlung und dem prozessualen der Beweissicherung - den gleichen Stellenwert einräumt. Geht man davon aus, der Zweck der Dokumentation sei vorrangig die Behandlungssicherheit, bestimmt sich das, was aufzuzeichnen ist, nach medizinischen Kriterien, weshalb das Unterbleiben medizinisch nicht relevanter Aufzeichnungen in juristischen Auseinandersetzungen keine beweisrechtlichen Nachteile für den Arzt zur Folge haben kann (zutreffend: SUSANNE BOLLINGER HAMMERLE, Die vertragliche Haftung des Arztes für Schäden bei der Geburt, 2004, S. 156). In diesem Fall dient die Dokumentation zwar auch der Beweissicherung, diese ist aber eine Folge daraus und nicht der primäre Zweck. Erachtet man die Beweissicherung dagegen als selbständigen Zweck, kann sich daraus ein weiterer Umfang der Dokumentationspflicht ergeben.
BGE 141 III 363 S. 366
Die Lehre - mangels schweizerischer Rechtsprechung oft unter Hinweise auf deutsche Judikate - konkretisiert den Umfang der Dokumentationspflicht wie folgt: Aufzeichnungspflichtig seien aus medizinischer Sicht die für die ärztliche Behandlung wesentlichen medizinischen Fakten (LANDOLT/HERZOG-ZWITTER, a.a.O., Rz. 1064; URSINA PALLY, Arzthaftung mit den Schwerpunkten Schwangerschaftsbetreuung und Geburtshilfe, 2007, S. 259 f. und bei Fn. 1706). Nur erhebliche Tatsachen seien zu vermerken. "Gewöhnliche bzw. übliche Massnahmen" seien nicht zwingend zu dokumentieren. Nicht dokumentationspflichtig seien "medizinische Selbstverständlichkeiten". "Reine Routinemassnahmen" seien nicht zu dokumentieren (LANDOLT/HERZOG-ZWITTER, a.a.O., Rz. 1066; vgl. auch JETZER, a.a.O., S. 313).
Diese Umschreibungen basieren auf dem Verständnis, dass das medizinisch Notwendige zu dokumentieren ist, d.h. dass die Dokumentationspflicht primär der Erfüllung des Behandlungsauftrags dient, und sie folgen insofern der höchstrichterlichen deutschen Rechtsprechung, die zwar eine strenge Dokumentation verlangt, jedoch ausgerichtet auf medizinische Üblichkeit und Erforderlichkeit und nicht zum Zweck, dem Patienten die Beweisführung zu sichern (GERHARD H. SCHLUND, in: Handbuch des Arztrechts, Laufs/Kern [Hrsg.], 4. Aufl., München 2010, § 55 Rz. 9 S. 688 f.; GOTTFRIED BAUMGÄRTEL, Die Beweisvereitelung im Zivilprozess, in: Festschrift für Winfried Kralik, Verfahrensrecht - Privatrecht, Wien 1986, S. 69; ANTOINE ROGGO, Aufklärung des Patienten, 2002, S. 209; Urteil des BGH vom 6. Juli 1999 E. II.2a., in: Versicherungsrecht [VersR] 30/1999 S. 1283: "[...] den Zweck der Dokumentationspflicht, die der Sicherung wesentlicher medizinischer Daten und Fakten für den Behandlungsverlauf dient und deshalb nach ihrem Zweck nicht auf die Sicherung von Beweisen für einen späteren Haftungsprozess des Patienten gerichtet ist. Deshalb ist [...] eine Dokumentation, die aus medizinischer Sicht nicht erforderlich ist, auch aus Rechtsgründen nicht geboten", mit Hinweisen; unter Bezugnahme auf diesen Entscheid auch das Urteil des OLG Oldenburg vom 30. Januar 2008 E. 3a, in: VersR 15/2008 S. 692).
Geht man von diesem Verständnis der Dokumentationspflicht aus, ergibt sich im Hinblick auf die vorliegend relevante Frage, dass Kontrolluntersuchungen dann nicht dokumentationspflichtig sind, wenn es medizinisch üblich ist, bei Ausbleiben eines positiven Befundes keine Aufzeichnungen vorzunehmen. Diesfalls kann aus einer
BGE 141 III 363 S. 367
fehlenden Dokumentation nicht auf das Unterbliebensein entsprechender Untersuchungen geschlossen werden (so explizit: Urteil des BGH vom 23. März 1993 E. 1a, in: VersR 20/1993, S. 837; SCHLUND, a.a.O., § 111 Rz. 8 S. 1290).
5.2
Das Bundesgericht hat sich zu Inhalt und Umfang der Dokumentationspflicht noch nicht im Einzelnen geäussert. In dem von der Vorinstanz und den Parteien angerufenen Urteil 4C.378/1999 vom 23. November 2004 stellte es fest, die Beweislast für das Vorliegen eines Behandlungsfehlers und der damit ursächlich zusammenhängenden Schädigung obliege der Patientin. Es würden jedoch Beweiserleichterungen zugestanden, insbesondere bei fehlender oder mangelhafter Dokumentation durch den Arzt. Im dort beurteilten Fall wurde das Regelbeweismass herabgesetzt, weil den operierenden Chirurgen Dokumentationsmängel vorzuwerfen waren, nämlich ein lückenhafter und irreführender Operationsbericht sowie die Beseitigung von Operationsvideos. Selbst wenn das Verhalten der für den Beklagten handelnden Personen nicht als eigentliche Beweisvereitelung qualifiziert werden könnte, so der Entscheid weiter, liege jedenfalls ein von deren Seite verschuldeter Dokumentationsmangel vor, der eine Herabsetzung des Beweismasses rechtfertige (zit. Urteil 4C.378/1999 E. 3.2 und 6.3 a.E.). Zum (notwendigen) Inhalt der Dokumentation führte das Bundesgericht aus, um ihren Zweck zu erfüllen, müsse die Krankengeschichte vollständig sein. Sie dürfe keine Lücken aufweisen und müsse so abgefasst sein, dass über die wirklichen Geschehnisse informiert und Irreführungen oder Missverständnisse vermieden werden. Konkret war umstritten, ob überhaupt eine Verpflichtung zur Aufnahme eines Operationsvideos bestand, d.h. ob solche von der Dokumentationspflicht erfasst werden. Das Bundesgericht bezeichnete die Auffassung des Beklagten, der diesen Umfang der Dokumentationspflicht bestritt, als fraglich, "angesichts der Feststellung des gerichtlichen Experten, dass die Dokumentation dieses Eingriffs mittels Videoaufnahme allgemein üblich ist" (zit. Urteil 4C.378/1999 E. 3.3).
In seiner Besprechung dieses Entscheids wies TREZZINI darauf hin, dass eine eigentliche Beweisvereitelung im prozessrechtlichen Sinn voraussetzt, dass einerseits eine gesetzliche oder vertragliche Pflicht zur Bewahrung des betreffenden Beweismittels besteht und dass andererseits die Bedeutung für den zukünftigen Prozess erkennbar sei (FRANCESCO TREZZINI, Nota FT - "caso del trimestre", SZZP 2/2005 S. 168 unter Hinweis auf BAUMGÄRTEL, a.a.O., S. 71). Das
BGE 141 III 363 S. 368
Bundesgericht habe aber mit der oben zitierten Formulierung in E. 6.3 auf das zweite Kriterium, die Erkennbarkeit der Beweiseignung für den künftigen Prozess verzichtet und eine Beweiserleichterung bereits wegen der objektiven Verletzung der (medizinisch notwendigen) Dokumentation bejaht. Damit betont TREZZINI zu Recht die Unterscheidung zwischen der prozessrechtlich begründeten Beweisvereitelung und der materiell-rechtlichen Dokumentationspflicht als auftragsrechtlicher Nebenpflicht. Vertragsrechtlich lässt sich nicht spezifisch für den Behandlungsauftrag des Arztes eine Beweissicherungspflicht gleichsam als Nebenpflicht der Behandlungspflicht begründen, die über die zur Behandlung erforderlichen Aufzeichnungen hinausgehen würde (a.M. wohl WALTER FELLMANN, Berner Kommentar, 1992, N. 453 i.V.m. N. 455 zu
Art. 398 OR
, v.a. N. 455: "gehört zur Rechenschaftsablegung [...] die lückenlose Aufklärungüber die Hintergründe und die möglichen Ursachen eines Schadens";
derselbe
, Arzt und das Rechtsverhältnis zum Patienten, a.a.O., S. 136 ff.). Dass die (als Nebenpflicht) geschuldete medizinisch begründete Dokumentationspflicht im Ergebnis auch der Beweissicherung dient, ändert nichts daran.
5.3
Massgeblich ist somit, ob die Dokumentation der Rektaluntersuchung im Jahr 1993 aus medizinischen Gründen notwendig und üblich war. Diesbezüglich hielt die Vorinstanz fest, gemäss dem Gutachten gehöre die Rektaluntersuchung zur Standarduntersuchung. Der Gutachter habe auch festgestellt, dass sie vorliegend im Partogramm nicht dokumentiert sei, jedoch: "Insgesamt sei es nicht absolut üblich und gefordert, dass diese Rektaluntersuchung dokumentiert werde". War die Dokumentation der Rektaluntersuchung nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid aus medizinischen Gründen nicht notwendig und üblich, kann mit deren Fehlen nicht eine Beweiserleichterung begründet und der Nachweis einer Sorgfaltspflichtverletzung wegen nicht durchgeführter Rektaluntersuchung als erbracht erachtet werden.


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Urteilskopf
140 I 90
6. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause Commune de Muriaux contre Département de l'environnement et de l'équipement du canton du Jura (recours en matière de droit public et recours constitutionnel subsidiaire)
2C_169/2013 du 20 janvier 2014

regeste:
Regeste
Art. 89 Abs. 1 BGG
;
Art. 115 lit. b BGG
; Beschwerdelegitimation des Gemeinwesens gegen die Auferlegung einer finanziellen Verpflichtung durch ein übergeordnetes Gemeinwesen; qualifizierte Betroffenheit in hoheitlichen Befugnissen.
Ein Gemeinwesen (welches die Voraussetzungen von
Art. 89 Abs. 2 lit. c BGG
nicht erfüllt) ist gestützt auf
Art. 89 Abs. 1 BGG
legitimiert, die Auferlegung einer finanziellen Verpflichtung durch ein übergeordnetes Gemeinwesen anzufechten, wenn und soweit es darlegt, dass es in hoheitlichen Befugnissen berührt ist und zentrale öffentliche Interessen auf dem Spiel stehen (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 1). Strenge Voraussetzungen für die Legitimation des Gemeinwesens zur Erhebung der subsidiären Verfassungsbeschwerde (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 140 I 90 S. 91
A.
Le 18 novembre 2011, le Service des transports et de l'énergie du Département de l'environnement et de l'équipement du canton du Jura (ci-après: le Département cantonal) a établi à l'attention des communes un décompte relatif à leurs participations concernant la mise en oeuvre de la législation cantonale sur les transports publics. La participation de la commune de Muriaux (ci-après: la Commune) aux coûts nets d'exploitation pour les lignes de transports publics d'importance cantonale s'élevait à 6'477 fr. pour 2011.
Par décision du 9 décembre 2011, le Département cantonal a rejeté l'opposition formée par la Commune, qui a recouru auprès de la Cour administrative du Tribunal cantonal jurassien (ci-après: le Tribunal cantonal).
Dans un arrêt du 11 janvier 2013, le Tribunal cantonal a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité. Les juges ont considéré que la qualité pour recourir de la Commune était fort douteuse, au motif que celle-ci invoquait uniquement une mauvaise application du droit, mais ne prétendait pas être atteinte directement dans son patrimoine financier ou administratif, ni disposer d'un intérêt digne de protection à l'annulation de la décision attaquée; elle ne soutenait pas non plus que ses prérogatives de puissance publique seraient mises à mal ni n'invoquait son autonomie. Ils ont toutefois laissé ouverte la question de la recevabilité, le recours étant de toute manière mal fondé.
B.
A l'encontre de l'arrêt du 11 janvier 2013, la Commune dépose un recours en matière de droit public, subsidiairement un recours
BGE 140 I 90 S. 92
constitutionnel auprès du Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué.
A l'issue d'une procédure de coordination avec les autres cours du Tribunal fédéral concernées, la II
e
Cour de droit public du Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
La recourante étant une collectivité publique, il convient en premier lieu de s'interroger sur sa qualité pour recourir, étant rappelé que le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 137 I 371
consid. 1 p. 372).
1.1
Le droit des collectivités publiques de former un recours en matière de droit public est visé en premier lieu par l'
art. 89 al. 2 LTF
, dont seule la let. c est susceptible d'entrer en ligne de compte en l'occurrence. Cette disposition confère la qualité pour recourir notamment aux communes qui invoquent la violation de garanties qui leur sont reconnues par la Constitution cantonale ou la Constitution fédérale. Est en particulier visée par l'
art. 89 al. 2 let
. c LTF l'autonomie communale, ancrée au niveau fédéral à l'
art. 50 al. 1 Cst
(
ATF 138 I 143
consid. 3.1 p. 150;
ATF 136 I 404
consid. 1.1.3 p. 407;
ATF 135 I 43
consid. 1.2 p. 45). Pour que le recours soit ouvert sur cette base, il faut toutefois que l'autonomie communale fasse l'objet d'un grief recevable (cf. arrêt 2C_226/2012 du 10 juin 2013 consid. 2.1), ce qui suppose que la commune recourante l'invoque d'une manière suffisamment motivée (cf.
art. 106 al. 2 et
art. 117 LTF
; arrêts 2D_64/2012 du 17 juillet 2013 consid. 1.3; 8C_848/2010 du 18 novembre 2010 consid. 5.4).
En l'espèce, la seule garantie visée par l'
art. 89 al. 2 let
. c LTF dont se prévaut la recourante est l'autonomie communale au sens de l'
art. 50 Cst.
Le mémoire ne permet toutefois pas de saisir en quoi l'autonomie de la Commune serait violée. Celle-ci se contente d'alléguer que le fait, pour le canton, de taxer indûment une commune légitime celle-ci à contester le prélèvement indu. Elle n'explique pas, ce qui ne ressort pas non plus des dispositions cantonales litigieuses (cf. les art. 30 et 31 de la loi jurassienne du 20 octobre 2010 sur les transports publics; RSJU 742.21; ci-après: LTP/JU), en quoi la Commune disposerait d'une quelconque liberté de décision en relation avec l'émolument contesté, ce qui est le propre de l'autonomie
BGE 140 I 90 S. 93
communale (cf.
ATF 135 I 43
consid. 1.2 p. 45 s.). Partant, faute de grief recevable en lien avec l'autonomie communale, la recourante ne peut fonder son droit de recourir sur l'
art. 89 al. 2 let
. c LTF.
1.2
Lorsque les conditions de l'
art. 89 al. 2 LTF
ne sont pas remplies, il faut examiner si l'autorité peut se prévaloir de l'
art. 89 al. 1 LTF
(arrêts 2C_226/2012 du 10 juin 2013 consid. 2; 2C_1016/2011 du 3 mai 2012 consid. 1.2.2, non publié in
ATF 138 I 196
). Si cette disposition est en premier lieu conçue pour des particuliers, il est admis que les collectivités publiques peuvent s'en prévaloir à certaines conditions qui doivent toutefois être appréciées restrictivement (
ATF 135 I 43
consid. 1.3 p. 47; arrêt 2C_620/2012 du 14 février 2013 consid. 1.2.4).
1.2.1
Peuvent recourir sur la base de l'
art. 89 al. 1 LTF
les communes et les collectivités publiques si la décision les atteint
de la même manière qu'un particulier
, ou du moins de manière analogue, dans leurs intérêts juridiques ou patrimoniaux (
ATF 138 II 506
consid. 2.1.1 p. 509;
ATF 138 I 143
consid. 1.3.1 p. 148 s.;
ATF 136 I 265
consid. 1.4 p. 268 s.; arrêt 2C_124/2013 du 25 novembre 2013 consid. 1.4.2).
En l'espèce, la recourante n'est pas touchée comme un particulier. En effet, le montant litigieux correspond à la participation des communes aux coûts des transports publics concernant les lignes d'importance cantonale, au sens des
art. 29 ss LTP
/JU. Elle n'est donc concernée qu'en tant que collectivité publique.
1.2.2
Les communes ou les collectivités publiques sont aussi légitimées à recourir, en application de l'
art. 89 al. 1 LTF
, si elles sont
touchées dans leurs prérogatives de puissance publique
et qu'elles disposent d'un intérêt public propre digne de protection à l'annulation ou à la modification de l'acte attaqué (
ATF 138 I 143
consid. 1.3.1 p. 149;
ATF 138 II 506
consid. 2.1.1 p. 508). Un intérêt général à une correcte application du droit n'est cependant pas suffisant au regard de cette disposition (
ATF 135 II 156
consid. 3.1 p. 158;
ATF 134 II 45
consid. 2.2.1 p. 47;
ATF 133 II 400
consid. 2.4.2 p. 406). N'importe quel intérêt financier découlant directement ou indirectement de l'exécution de tâches d'intérêt public ne permet pas non plus à la commune de se fonder sur l'
art. 89 al. 1 LTF
(
ATF 134 II 45
consid. 2.2.1 p. 47 et les références citées). Il faut dans ce cas que la commune soit touchée dans des intérêts centraux liés à sa puissance publique (cf.
ATF 138 II 506
consid. 2.1.1 p. 509 in fine: "erhebliche Betroffenheit in wichtigen öffentlichen Interessen";
ATF 138 I 143
consid. 1.3.1 p. 149: "in
BGE 140 I 90 S. 94
qualifizierter Weise in schutzwürdigen hoheitlichen Interessen berührt";
ATF 135 II 156
consid. 3.1 p. 159; arrêt 2C_775/2011 du 3 février 2012 consid. 1.2).
L'atteinte à des intérêts centraux est présumée exister en présence de décisions mettant en cause le système même de la péréquation cantonale ou intercommunale (cf.
ATF 135 I 43
consid. 1.3 p. 47;
ATF 135 II 156
consid. 3.3 p. 160; arrêts 2C_542/2011 du 3 juin 2012 consid. 1.3; 2C_366/2009 du 3 mars 2010 consid. 2.4).
Dans les autres cas, il convient d'examiner l'ensemble des circonstances pour déterminer si la décision en cause affecte une commune de manière qualifiée dans ses intérêts de puissance publique.
1.2.3
Cependant, la jurisprudence du Tribunal fédéral, dans certaines affaires isolées, a renoncé à appliquer (du moins in concreto) l'exigence de l'atteinte dans des intérêts centraux aux situations dans lesquelles une collectivité publique se prétendant affectée dans ses prérogatives de puissance publique avait recouru contre la décision par laquelle une collectivité de rang supérieur lui imposait directement une charge financière, notamment dans le cadre d'une répartition de charges entre communes et canton (cf. arrêts 2C_902/2012 du 5 mai 2013 consid. 1.3; 2C_756/2008 du 15 décembre 2008 consid. 1.2; voir néanmoins arrêt 1C_403/2012 du 23 mai 2013 consid. 3.4).
1.2.4
Ces cas isolés ne justifient pas de s'écarter de la pratique publiée (cf. consid. 1.2.2 supra). En effet, l'exigence selon laquelle la commune, pour fonder sa qualité pour recourir sur l'
art. 89 al. 1 LTF
, doit être affectée de manière qualifiée dans ses intérêts de puissance publique se comprend comme une clause de minimis; celle-ci vise à éviter que le Tribunal fédéral ne doive entrer en matière sur les cas-bagatelle qui sont soulevés par des collectivités publiques ne pouvant pas se fonder sur les voies de recours qui leur sont spécifiquement réservées à l'
art. 89 al. 2 LTF
. Par conséquent, lorsqu'elle conteste une décision par laquelle une collectivité publique de rang supérieur lui impose une charge financière, une collectivité publique dispose de la qualité pour recourir sur la base de l'
art. 89 al. 1 LTF
si elle démontre qu'elle se trouve atteinte dans ses prérogatives de puissance publique et à condition qu'elle établisse que des intérêts publics centraux sont en jeu.
1.2.5
Au terme d'une procédure de coordination selon l'
art. 23 al. 2 LTF
, les cours concernées du Tribunal fédéral se sont ralliées à cette position.
BGE 140 I 90 S. 95
1.2.6
En l'occurrence, la recourante ne dispose d'aucun intérêt public propre digne de protection de nature à remettre en cause le montant de sa participation au financement de l'offre des transports publics. D'une part, le montant retenu, qui est de 6'477 fr. pour 2011, n'est pas suffisant pour remettre en cause l'existence financière de la Commune, ce que cette dernière n'allègue d'ailleurs nullement. En outre, ce n'est pas le principe même de la participation financière de la recourante qui est litigieux, mais le mode de calcul utilisé pour aboutir à ce montant, la recourante considérant qu'il ne tiendrait pas suffisamment compte de ses particularités territoriales par rapport à d'autres communes. Partant, ni l'intérêt financier en jeu ni la question juridique en cause ne sont susceptibles de concerner des intérêts fondamentaux touchant la recourante dans sa puissance publique.
1.2.7
Il découle de ce qui précède qu'aucune des conditions permettant exceptionnellement aux collectivités publiques de se fonder sur l'
art. 89 al. 1 LTF
afin de recourir au Tribunal fédéral ne sont réunies en l'espèce.
Le recours en matière de droit public est donc irrecevable.
2.
Quant au recours constitutionnel subsidiaire qu'indique aussi former la recourante, il doit également être déclaré irrecevable. En effet, cette voie de droit n'est en principe pas ouverte aux collectivités publiques (arrêts 8C_649/2012 du 14 décembre 2012 consid. 3.2; 2D_70/2012 du 10 décembre 2013 consid. 4.1). Font exception les communes ou autres collectivités publiques lorsqu'elles agissent sur le plan du droit privé ou qu'elles sont atteintes dans leur sphère privée de façon identique ou analogue à un particulier (
ATF 132 I 140
consid. 1.3.1 p. 143 et les références citées;
ATF 129 I 313
consid. 4.1 p. 318; arrêts 2C_37/2013 du 17 janvier 2013 consid. 5.1, in RDAF 2013 I p. 77; 8C_1077/2009 du 17 décembre 2010 consid. 3.1) ou alors qu'elles peuvent se plaindre d'une violation de leur autonomie, d'une atteinte à leur existence ou à l'intégrité de leur territoire garantie par le droit cantonal (cf., sous l'aOJ,
ATF 132 I 140
consid. 1.3.1 p. 143, confirmé sous la LTF notamment in arrêts 2C_37/2013 du 17 janvier 2013 consid. 5.1 in fine, in RDAF 2013 I p. 77; 8C_649/2012 du 14 décembre 2012 consid. 3.2; voir aussi arrêt 1D_1/2011 du 13 avril 2011 consid. 1.2, non publié in
ATF 137 I 235
). Comme il ressort des considérants antérieurs, la recourante n'entre dans aucune de ces catégories (cf. consid. 1 supra).


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Urteilskopf
122 II 211
30. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. Mai 1996 i.S. A., B., C. und D. X. gegen Direktion der Justiz und Obergericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Genugtuung und Entschädigung.
Art. 11 ff. OHG
.
Die Sistierung des Entschädigungs- und Genugtuungsverfahrens als anfechtbarer Zwischenentscheid (E. 1c).
Zulässigkeit der Sistierung des Entschädigungs- und Genugtuungsverfahrens bis zum Vorliegen des rechtskräftigen Strafurteils (E. 2 und 3).
Kostenlosigkeit des Verfahrens nach
Art. 11 ff. OHG
auch vor der kantonalen Beschwerdeinstanz (
Art. 17 OHG
) und vor Bundesgericht; vorbehalten bleibt eine Kostenauflage bei leichtsinniger oder mutwilliger Prozessführung (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 212
BGE 122 II 211 S. 212
Im Rahmen einer stationären ärztlichen Behandlung nach einem operativen Eingriff erlitt A. X. am 21. November 1993 einen Herz-Atem-Kreislaufstillstand, der zu einer schweren hypoxämischen Hirnschädigung führte. Am 27. Januar 1995 erstattete ihr Ehemann, B. X., gegen den behandelnden Arzt Strafanzeige wegen schwerer fahrlässiger Körperverletzung. Mit Eingabe vom 9. Juni 1995 machten A. X. und B. X. sowie ihre Töchter C. X. und D. X. bei der Direktion der Justiz des Kantons Zürich Genugtuungs- und Entschädigungsansprüche gestützt auf Art. 11 ff. des Opferhilfegesetzes vom 4. Oktober 1992 (OHG; SR 312.5) geltend. Darin beantragten sie zugleich, in der Person ihres Anwaltes sei ihnen ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen.
In einer Verfügung vom 8. September 1995 sistierte die Direktion der Justiz die Verfahren bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils im Strafverfahren gegen den Arzt. Dagegen erhoben die vier Betroffenen beim Obergericht Zürich einen Rekurs, der am 7. November 1995 abgewiesen wurde. Die Kosten des Rekursverfahrens wurden den Rekurrenten unter solidarischer Haftung auferlegt.
Gegen diesen Rekursentscheid führen A. X., B. X., C. X. und D. X. beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragen, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und den Beschwerdeführern die beantragte Entschädigung und Genugtuung sowie den beantragten unentgeltlichen Rechtsbeistand für das ganze Verfahren zuzusprechen; eventuell sei der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne des Hauptantrages zurückzuweisen. Ausserdem machen sie Kostenlosigkeit des Verfahrens geltend und fordern in der Person ihres Parteivertreters einen unentgeltlichen Rechtsbeistand.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Entschädigung und Genugtuung gemäss
Art. 11 ff. OHG
sind Leistungen, die dem Bundesverwaltungsrecht zuzuordnen sind. Über sie wird im Rahmen einer Verfügung nach
Art. 5 VwVG
entschieden (
BGE 121 II 116
E. 1a). Gemäss
Art. 97 OG
in Verbindung mit dieser Bestimmung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen, sofern sie von den in
Art. 98 OG
BGE 122 II 211 S. 213
genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in
Art. 99 ff. OG
und in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe vorliegt.
a) Das Obergericht Zürich hat letztinstanzlich im Sinne von
Art. 98 lit. g OG
entschieden.
b) Als Ausschlussgrund für eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde fällt hier zunächst
Art. 99 lit. h OG
in Betracht. Da indessen
Art. 12 OHG
einen Rechtsanspruch sowohl auf eine Entschädigung als auch auf eine Genugtuung vorsieht (
BGE 121 II 369
E. 3c), greift diese Vorschrift nicht Platz.
c) Der angefochtene Entscheid bringt das Verfahren nicht zum Abschluss, sondern sistiert dieses lediglich. Es handelt sich daher um einen Zwischenentscheid. Ein solcher ist selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar, sofern auch in der Hauptsache dieses Rechtsmittel gegeben ist, und er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (e contrario
Art. 101 lit. a OG
i.V.m. Art. 5 Abs. 2 und 45 Abs. 1 VwVG;
BGE 121 II 116
E. 1b/cc).
Art. 45 Abs. 2 VwVG
zählt verschiedene selbständig anfechtbare Zwischenverfügungen auf, darunter die Sistierung des Verfahrens (lit. c). Auch für diese gilt grundsätzlich die Voraussetzung eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils (
BGE 110 V 351
E. 1a). Der angefochtene Entscheid, der die Sistierungsverfügung bestätigt, könnte für die Beschwerdeführer nicht wiedergutzumachende Nachteile bewirken, nachdem sie gestützt auf das Opferhilfegesetz geltend machen, sie hätten in dem Sinne Anspruch auf ein schnelles Verfahren, dass über ihre Entschädigungs- und Genugtuungsforderungen unabhängig vom Gang des Strafverfahrens entschieden werde. Gegen den Entscheid in der Hauptsache steht, wie eingangs ausgeführt wurde, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen. Beide Voraussetzungen für eine selbständige Anfechtung des Zwischenentscheides sind daher erfüllt.
d) Zwischenentscheide müssen innert zehn Tagen angefochten werden (
Art. 106 Abs. 1 OG
). Diese Frist ist eingehalten.
Da die Beschwerdeführer ohne weiteres zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt sind (
Art. 103 lit. a OG
) und auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen (
Art. 108 OG
) erfüllt sind, ist demnach auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
2.
a) Das Obergericht Zürich bestätigte mit dem angefochtenen Entscheid die Sistierung des Verfahrens vor der Opferhilfestelle der Justizdirektion bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Strafurteils. Ein Anspruch auf Leistung von Entschädigung und Genugtuung durch den Staat nach dem
BGE 122 II 211 S. 214
Opferhilfegesetz bestehe nur, wenn eine Straftat verübt worden sei. Es sei nicht erwiesen, dass der Angeschuldigte Sorgfaltspflichten verletzt habe und dass die Hirnschädigung des Opfers auf diese Pflichtwidrigkeiten zurückzuführen sei. Deshalb sei noch offen, ob eine strafbare Handlung vorliege. Für die Prüfung eines Entschädigungs- und Genugtuungsanspruchs sei eine antizipierte Beweiswürdigung im Rahmen des Opferhilfeverfahrens nicht zulässig. Mithin könne über die entsprechenden Begehren erst nach Abschluss des Strafverfahrens befunden werden. Die Beschwerdeführer hätten weder einen Vorschuss nach
Art. 15 lit. a OHG
, der aufgrund einer summarischen Prüfung des Entschädigungsgesuches gewährt werde, beantragt, noch Dringlichkeit geltend gemacht.
b) Die Beschwerdeführer bringen vor, der Entscheid der Vorinstanz verletze die Vorschriften des OHG. Da für die Geltung des Opferhilfegesetzes nach dessen Art. 2 nicht jedes konstitutive Element der Strafbarkeit erfüllt und der Täter auch nicht ermittelt sein müsse, dürften nicht allzu hohe Anforderungen an den Nachweis einer Straftat gestellt werden. Mit der Haltung der kantonalen Instanzen werde, zumal für die Opferhilfestelle die Untersuchungsmaxime gelte, faktisch der Vollzug des OHG verweigert, mit der Begründung, dieser verursache Mehrarbeit und sei unökonomisch. Es könne nicht verlangt werden, dass der Täter strafrechtlich rechtskräftig verurteilt sei, bevor die Gesuche der Opfer um Entschädigung und Genugtuung behandelt würden. So käme das Opferhilfegesetz nur bei geständigen, mittellosen Tätern zur Anwendung. Dies widerspreche dem Sinn und Zweck des OHG, das eine umfassende schnelle Hilfe und eine Verbesserung der Stellung der Opfer im Strafverfahren gewährleisten solle.
3.
Die Beschwerdeführer erfüllen grundsätzlich alle Voraussetzungen des Opfers bzw. der Angehörigen eines Opfers im Sinne von
Art. 2 OHG
. Die Beschwerdeführerin 1 erlitt eine Hirnschädigung und damit eine Beeinträchtigung in ihrer körperlichen Integrität. Die Beschwerdeführer führen sie auf eine fahrlässige Körperverletzung (
Art. 125 StGB
) und damit auf eine Straftat zurück, die unter den Anwendungsbereich des Opferhilfegesetzes fällt (
BGE 122 IV 71
E. 3a,
BGE 120 Ia 101
E. 1b). Streitig ist, ob die Voraussetzung einer Straftat für eine Zusprechung von Entschädigung und Genugtuung an das Opfer und seine Angehörigen erfüllt ist, und damit im Zusammenhang, ob die Sistierung des darauf gerichteten Verfahrens Bundesrecht verletzt.
a) Gemäss
Art. 64ter BV
haben der Bund und die Kantone dafür zu sorgen,
BGE 122 II 211 S. 215
dass die Opfer von Straftaten gegen Leib und Leben Hilfe und, wenn sie in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten, angemessene Entschädigung erhalten. Dazu gehören eine auch verschiedene Hilfen und die Information darüber umfassende Beratung (
Art. 3 OHG
), der Schutz und die Wahrung der Rechte im Strafverfahren (Art. 5 bis 10 OHG) sowie Entschädigung und Genugtuung (Art. 11 bis 17 OHG). Der vierte Abschnitt des OHG mit den Art. 11 bis 17 konkretisiert die Ansprüche auf Entschädigung und Genugtuung sowie ihre Voraussetzungen. Das Opfer und die ihm nach
Art. 2 Abs. 2 OHG
gleichgestellten Angehörigen erhalten die Entschädigung und Genugtuung vom Staat, wenn ihr Einkommen das Dreifache des Grenzbetrages für die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung nicht übersteigt (Art. 12). Diese staatlichen Leistungen sind subsidiär im Verhältnis zu Ansprüchen des Opfers gegenüber Dritten (Art. 14). Aufgrund einer summarischen Prüfung des Entschädigungsgesuches wird ein Vorschuss gewährt, wenn das Opfer sofortige finanzielle Hilfe benötigt, oder wenn die Folgen der Straftat kurzfristig nicht mit hinreichender Sicherheit festzustellen sind (Art. 15 lit. a und b). Die Kantone haben zur Geltendmachung solcher Entschädigungs- und Genugtuungsleistungen ein einfaches, rasches und kostenloses Verfahren vorzusehen und den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen (Art. 16 Abs. 1 und 2).
b) Das Opfer einer "Straftat" erhält nach
Art. 2 Abs. 1 OHG
Hilfe "unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er sich schuldhaft verhalten hat". Der Begriff der Straftat ist im Opferhilfegesetz grundsätzlich gleich wie im Strafgesetzbuch definiert. Man versteht darunter ein tatbestandsmässiges und rechtswidriges Verhalten; eine schuldhafte Tatbegehung ist jedoch ausdrücklich nicht vorausgesetzt (Botschaft des Bundesrates zum Opferhilfegesetz, BBl 1990 II S. 977; Botschaft des Bundesrates zu
Art. 64ter BV
, BBl 1983 III S. 893 f.; GOMM/STEIN/ZEHNTNER, Kommentar zum OHG, Bern 1995, N. 18 zu Art. 2).
Der Tatbestand der fahrlässigen Körperverletzung setzt voraus, dass der Erfolg durch ein sorgfaltswidriges Verhalten des Täters verursacht worden ist (
BGE 121 IV 286
E. 3). Da noch offen ist, ob die Hirnschädigung der Beschwerdeführerin 1 durch ein sorgfaltswidriges Verhalten des behandelnden Arztes verursacht worden ist, steht somit noch nicht fest, ob ein tatbestandsmässiges und rechtswidriges Verhalten des Täters vorliegt.
BGE 122 II 211 S. 216
c) Es liegt auf der Hand, dass im Bereiche des Schutzes und der Rechte des Opfers im Strafverfahren nach den
Art. 5 ff. OHG
nicht verlangt werden kann, dass die Tatbestandsmässigkeit und die Rechtswidrigkeit einer Tat erstellt sind, damit das Opfer seine Rechte nach dem OHG wahrnehmen kann. Ob diese und die weiteren Voraussetzungen einer Straftat gegeben sind, bildet erst Gegenstand des Strafverfahrens. Soll das Opfer seine Rechte im diese Frage klärenden Strafverfahren wahrnehmen können, muss es daher genügen, dass eine die Opferstellung begründende Straftat in Betracht fällt.
Das gleiche muss von ihrem Sinn und Zweck her grundsätzlich auch für die unter dem Titel der Beratung beanspruchten Hilfen nach
Art. 3 OHG
und für einen Vorschuss nach
Art. 15 OHG
(vgl. zu letzterem näher
BGE 121 II 116
E. 2) gelten. Auch diese Soforthilfen müssen, damit sie ihren Zweck erfüllen können, gewährt werden, bevor endgültig feststeht, ob ein tatbestandsmässiges und rechtswidriges Verhalten des Täters zu bejahen ist oder nicht.
d) Anders verhält es sich indessen bei den Ansprüchen auf Entschädigung und Genugtuung gemäss Art. 11 bis 14 OHG. Weil es dabei um die definitive Zusprechung von Entschädigung und Genugtuung geht, müssen alle anspruchsbegründenden Voraussetzungen erfüllt sein, auch die einer Straftat im dargelegten Sinne von
Art. 2 Abs. 1 OHG
(E. 3b). Dass ein einfaches und rasches Verfahren vorgeschrieben ist (
Art. 16 Abs. 1 OHG
), bedeutet nicht, eine eingehende Abklärung dieser Frage habe nicht zu erfolgen und auch nicht, an ihre Bejahung seien nicht die üblichen Anforderungen einer ordentlichen Anspruchsprüfung zu stellen. Es ist nicht ein summarisches Verfahren vorgesehen. Vielmehr ist allein in
Art. 15 OHG
von einer bloss summarischen Prüfung die Rede.
Eine andere Frage ist, ob an den Nachweis der Straftat ausnahmsweise weniger strenge Anforderungen als in einem Straf- oder Zivilverfahren zu stellen sind, wenn auch die Ausschöpfung aller möglichen und zumutbaren Beweismittel einen schlüssigen Beweis nicht erbringt. Diese stellt sich hier jedoch nicht oder zumindest noch nicht, nachdem das Strafverfahren im Gange ist und voraussichtlich die notwendige Klärung bringen wird.
e) Das vorgeschriebene einfache und rasche Verfahren sowie die Pflicht, den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen (
Art. 16 Abs. 2 OHG
), verbieten auch eine Sistierung der Zusprechung von Entschädigung und Genugtuung bis zum Abschluss eines Strafverfahrens nicht grundsätzlich. Eine Verfahrenssistierung verletzt Bundesrecht jedenfalls nicht, wenn das
BGE 122 II 211 S. 217
Verfahren vor der Opferhilfestelle ohnehin nicht rascher hätte durchgeführt werden können. Dies ist hier der Fall, weil die Opferhilfestelle vor einem Entscheid die nämlichen Abklärungen wie die Strafbehörde zur Feststellung des Vorliegens einer Straftat im Sinne des OHG hätte treffen müssen und dies nicht beförderlicher hätte tun können. Auch sie hätte die im Strafverfahren eingeholten Gutachten anfordern müssen, um beurteilen zu können, ob die Hirnschädigung des Opfers auf eine Sorgfaltspflichtverletzung des behandelnden Arztes zurückzuführen ist und ob damit ein tatbestandsmässiges und rechtswidriges Verhalten des Täters vorliegt (E. 3b). Die Rechtsmittel, die dem Täter bei einer Verurteilung im Strafverfahren zustehen, können zu einer Verlängerung des Verfahrens führen; dies kann jedoch, ausser allenfalls bei offenkundig trölerischer Beschwerdeführung, noch kein Grund sein, um ein Aussetzen des Entscheides über Entschädigung und Genugtuung zu untersagen. Es darf nicht übersehen werden, dass das Abwarten der rechtskräftigen strafrechtlichen Verurteilung des Täters auch Vorteile für das Opfer bietet; dieses ist so nicht gegebenenfalls veranlasst, einen negativen Entscheid der Opferhilfestelle selber mit Rechtsmitteln anzufechten, die ebenso eine Verfahrensverlängerung zur Folge hätten.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird die Hängigkeit eines anderen Verfahrens, dessen Ausgang von präjudizieller Bedeutung ist, als zureichender Grund für eine Sistierung anerkannt (in ZBl 82/1981 S. 554 veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 13. März 1981). Es bestehen keine Gründe, diese Anforderungen bei der Opferhilfe zu verschärfen, zumal das OHG in Art. 3 und 15 die nötigen Soforthilfen zur Verfügung stellt, so dass trotz einer Verfahrenssistierung die geforderte wirksame Hilfe für das Opfer gewährleistet ist. Die Beschwerdeführer machen daher ebenfalls zu Unrecht eine Rechtsverzögerung geltend.
Soweit sich die Beschwerdeführer gegen die Sistierung des Verfahrens wenden, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde daher unbegründet und abzuweisen.
4.
Die Beschwerdeführer erblicken weiter darin, dass ihnen die Kosten des Beschwerdeverfahrens vor der Vorinstanz auferlegt wurden, eine Verletzung von
Art. 16 OHG
sowie von Art. 2 ÜbBest. BV. Ferner machen sie Kostenlosigkeit auch des Verfahrens vor Bundesgericht geltend und betrachten in der Kostenlosigkeit des ganzen Verfahrens einen Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand als eingeschlossen.
BGE 122 II 211 S. 218
a) Die Vorinstanz überband ihre Verfahrenskosten dem Verfahrensausgang gemäss den Beschwerdeführern in Anwendung der Bestimmungen der kantonalen Zivilprozessordnung. Diese erachtete sie gestützt auf den im Zeitpunkt ihres Entscheides noch gültigen § 10 der kantonalen Einführungsverordnung zum Opferhilfegesetz vom 2. Dezember 1992, wonach im Rekursverfahren im übrigen die Bestimmungen der Zivilprozessordnung galten, als anwendbar. Auf den 1. Januar 1996 wurde diese Verordnung durch das Einführungsgesetz zum Opferhilfegesetz vom 25. Juni 1995 ersetzt, nach dessen § 16 gegen Entscheide über Entschädigung und Genugtuung die Beschwerde an das kantonale Sozialversicherungsgericht erhoben werden kann. Nach § 33 des Zürcherischen Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht vom 7. März 1993 ist das Verfahren in der Regel kostenlos; einer Partei, die sich mutwillig verhält, können jedoch die Verfahrenskosten auferlegt werden.
Es fragt sich, ob die kantonale Regelung, die im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheides galt, bundesrechtskonform war.
b) Wenn die Kantone für die Zusprechung von Entschädigung und Genugtuung nach
Art. 16 Abs. 1 OHG
ein kostenloses Verfahren vorzusehen haben, kann dies vom Wortlaut der Gesetzesbestimmung und ihrer systematischen Einordnung her sowohl als allein für das erstinstanzliche Verfahren als auch für das in
Art. 17 OHG
vorgeschriebene kantonale Beschwerdeverfahren gültig angesehen werden. Nach dem Gesetzesentwurf des Bundesrates, der eine kantonale Beschwerde ausschloss und stattdessen eine solche an eine Eidgenössische Rekurskommission für Opferentschädigung vorsah, wären die Kosten des Beschwerdeverfahrens gemäss dem anwendbaren
Art. 63 VwVG
allerdings in der Regel der unterliegenden Partei aufzuerlegen gewesen (Botschaft des Bundesrates zum Opferhilfegesetz, BBl 1990 II S. 994 und 1013).
Nach
Art. 3 Abs. 4 OHG
übernehmen die Beratungsstellen unter anderem auch Anwalts- und Verfahrenskosten, wenn dies aufgrund der persönlichen Verhältnisse des Opfers angezeigt ist. Diese juristische Hilfe unterscheidet sich von der unentgeltlichen Rechtspflege und ersetzt diese nicht. Die Opferhilfe ist subsidiär zur unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Sind deren Voraussetzungen nicht erfüllt, hat die Opferhilfestelle zu prüfen, ob jene von
Art. 3 Abs. 4 OHG
gegeben sind, wobei sie die Übernahme solcher Kosten verweigern kann, wenn diese offensichtlich nutzlos aufgewendet erscheinen (
BGE 121 II 209
E. 3b). Muss die Leistung aufgrund der "persönlichen Verhältnisse" des Opfers angezeigt sein, bedeutet dies in erster Linie, dass sie von dessen finanzieller
BGE 122 II 211 S. 219
Leistungsfähigkeit abhängig ist. Es liegt nahe, sich dabei an
Art. 12 Abs. 1 OHG
zu orientieren und das Dreifache des Grenzbetrages nach Art. 2 bis 4 des Bundesgesetzes vom 19. März 1965 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (SR 831.30) als oberste Limite für die Kostenübernahme durch die Beratungsstelle zu betrachten (so auch GOMM/STEIN/ZEHNTNER, a.a.O., N. 59 zu
Art. 3 OHG
). Ein Opfer, das diese Voraussetzung voraussichtlich erfüllt und dessen Beschwerde gegen einen Entscheid über Entschädigung und Genugtuung auch sonst nicht im vorneherein offensichtlich ohne Aussicht auf Erfolg ist, hätte daher, wenn ihm Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt würden, grundsätzlich einen Anspruch darauf, dass die Opferhilfestelle diese übernimmt. Es ist jedoch in keiner Weise sinnvoll, zugunsten des Staates Kosten zu erheben, um sie unter einem anderen Titel doch wieder der öffentlichen Hand zu belasten. Aus diesen Gründen muss nach dem Sinn und Zweck des Opferhilfegesetzes sowohl das kantonale Beschwerdeverfahren nach
Art. 17 OHG
als auch eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde in diesem Bereich an das Bundesgericht grundsätzlich kostenlos sein; vorbehalten bleibt eine Kostenauflage bei leichtsinniger oder mutwilliger Prozessführung, wie dies im übrigen auch einem allgemeinen, hier analog anwendbaren Grundsatz des Bundessozialversicherungsrechts entspricht (vgl.
BGE 118 V 316
).
Indem die Vorinstanz die Kosten des Beschwerdeverfahrens den Beschwerdeführern auferlegte, obwohl diese weder leichtsinnig noch mutwillig prozessierten, hat sie demnach Bundesrecht verletzt. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist in diesem Punkte gutzuheissen und die Ziffer 3 des Dispositivs des angefochtenen Entscheides aufzuheben. Im bundesgerichtlichen Verfahren sind keine Kosten zu erheben. Soweit die Beschwerdeführer obsiegen, ist ihnen nach
Art. 159 Abs. 2 OG
zulasten des unterliegenden Kantons Zürich eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.
c) Ein kostenloses Verfahren, wie es in
Art. 16 Abs. 1 OHG
und in zahlreichen anderen Gesetzesbestimmungen, insbesondere des Sozialversicherungsrechts (siehe die Hinweise im zitierten
BGE 118 V 316
S. 317 f.), vorgeschrieben ist, bedeutet nicht zugleich auch die unentgeltliche Verbeiständung durch einen Rechtsvertreter. Es ist daher, ausser bei Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung gestützt auf kantonales Recht oder den aus
Art. 4 BV
fliessenden Anspruch, nicht die Aufgabe der kantonalen Beschwerdeinstanz nach
Art. 17 OHG
oder des
BGE 122 II 211 S. 220
Bundesgerichts im entsprechenden Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, dem unterliegenden Opfer aus der Gerichtskasse eine Entschädigung für die Anwaltskosten zuzusprechen. Dieses hat die Übernahme seiner Anwaltskosten aufgrund von
Art. 3 Abs. 4 OHG
- allenfalls als Soforthilfe (vgl. dazu GOMM/STEIN/ZEHNTNER, a.a.O., N. 42 ff. zu Art. 3) - grundsätzlich bei der Beratungsstelle geltend zu machen. Dort, wo im Beschwerdeverfahren auch die Voraussetzungen für die Übernahme von Anwaltskosten in Anwendung von
Art. 3 Abs. 4 OHG
mittelbar oder unmittelbar zur Beurteilung stehen, kann die Beschwerdeinstanz allerdings der Einfachheit halber gleichzeitig selber für das Beschwerdeverfahren darüber befinden. Dies ist jedoch nicht möglich, wo, wie hier, weder die Opferhilfestelle noch die kantonale Beschwerdeinstanz direkt oder indirekt entschieden, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind oder nicht. Mit ihren Begehren um Übernahme von Anwaltskosten sind die Beschwerdeführer daher an die kantonale Opferhilfestelle zu verweisen. Dies betrifft das ganze Verfahren vor allen drei Instanzen; jenes vor Bundesgericht indes nur, soweit sie unterliegen und keine Parteientschädigung zugesprochen erhalten.