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Urteilskopf
80 II 247
41. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 5 octobre 1954 dans la cause La Neuchâteloise, Compagnie suisse d'assurances, contre Gini et Durlemann.

regeste:
Regeste
Art. 41 OR
.
Die Unterlassung genügender Instruktion und Überwachung seiner Arbeiter durch den Geschäftsherrn bildet den in
Art. 55 OR
vorgesehenen Haftungsgrund und zieht nicht eine Deliktshaftung gemäss
Art. 41 OR
nach sich (Erw. 4 a).
Deliktshaftung des Geschäftsherrn, der seinen Arbeiter anweist, eine Arbeit in einer Art und Weise auszuführen, die eine Gefährdung Dritter bewirken kann (Erw. 4 b).
Art. 51 OR
.
Diese Bestimmung räumt dem Geschädigten nicht die Befugnis ein, durch Abtretung seines Anspruches gegen einen Haftpflichtigen an einen der andern darüber zu entscheiden, welcher von ihnen letzten Endes den Schaden zu tragen habe.
Art. 51 OR
ist auch anwendbar bei Haftung Mehrerer für denselben Schaden aus gleichartigen Rechtsgründen. In solchem Falle entscheidet der Richter, ob unter den verschiedenen Haft.. pflichtigen ein Rückgriffsrecht besteht.
Über das Rückgriffsrecht des Versicherers gegen den aus Vertragsverletzung für den Schaden Haftbaren (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 248
BGE 80 II 247 S. 248
A.-
Au début de 1949, Joseph Peroni a chargé l'entre preneur Jérôme Gini de repeindre une dépendance de sa
BGE 80 II 247 S. 249
villa d'Anières. Gini confia cette tâche à une équipe dont faisait partie l'ouvrier Francis Durlemann. Le 15 mars 1949, celui-ci décapait, au moyen d'une lampe à souder, l'extérieur d'une paroi en bois de la dépendance, pour en enlever la vieille peinture. A la hauteur du premier étage, la paroi était percée d'une porte, qui s'ouvrait sur le vide. Alors que Durlemann décapait cette porte, qui était restée fermée, le feu prit à l'intérieur du bâtiment et le détruisit complètement. Le dommage, montant à environ 45 000 fr., fut réparé par les trois compagnies qui assuraient l'immeuble contre l'incendie. En particulier, La Neuchâteloise paya 21 083 fr., somme à concurrence de laquelle Peroni lui céda tous ses droits contre les tiers responsables.
B.-
Par exploits du 12 septembre 1949, La Neuchâteloise a assigné Durlemann et Gini devant les tribunaux genevois, en concluant à ce que les défendeurs soient condamnés solidairement à lui payer en principal 21 083 fr. pour l'indemnité versée à Peroni et 556 fr. 65 pour des frais d'expertise. Elle fondait son action contre Durlemann sur les art. 72 LCA et 41 CO et sa demande contre Gini sur les art. 72 LCA, 41, 101, 51 al. 2 et 363 CO.
Déboutée de ses conclusions par le Tribunal de première instance du canton de Genève, la demanderesse a déféré la cause à la Cour de justice. Celle-ci a, par arrêt du 6 avril 1954, rejeté l'action intentée à Gini et condamné Durlemann à payer à La Neuchâteloise des indemnités, réduites en vertu de l'art. 44 al. 2 CO, de 5000 fr. pour les dommages-intérêts payés à Peroni et de 100 fr. pour les frais d'expertise, ces deux montants portant intérêt à 5% dès le 10 février 1950.
C.-
Contre cet arrêt, La Neuchâteloise recourt en réforme au Tribunal fédéral; elle reprend les conclusions qu'elle a formulées dans l'instance cantonale.
Durlemann recourt également, en concluant principalement à ce que La Neuchâteloise soit déboutée des fins de l'action qu'elle lui a intentée et subsidiairement à ce
BGE 80 II 247 S. 250
que l'indemnité allouée à la demanderesse soit réduite dans une forte proportion.
Gini conclut au rejet du recours de La Neuchâteloise.
Erwägungen
Considérant en droit:
I.
- Sur l'action intentée à Durlemann:
1.
En fait, la juridiction cantonale a constaté que la flamme projetée par la lampe à souder de Durlemann avait pénétré par un interstice à l'intérieur du bâtiment et enflammé de la paille de bois amassée contre la porte. ..
2, 3. - (Durlemann a commis un acte illicite (art. 41 et suiv. CO) en négligeant de s'assurer que l'intérieur du bâtiment ne contenait aucune matière facilement combustible qui risquât d'être atteinte par la flamme de la lampe. Dès lors, La Neuchâteloise est, en vertu de l'art. 72 al. 1 LCA, subrogée aux droits de Peroni contre Durlemann dans la mesure où elle a réparé le dommage. Toutefois, la faute de l'ouvrier est légère et celui-ci tomberait dans la gêne s'il devait payer intégralement le montant du préjudice (art. 44 al. 2 CO). Aussi l'indemnité à laquelle il est tenu envers La Neuchâteloise doit-elle être fixée à 4000 fr.).
II.
- Sur l'action intentée à Gini:
4.
La Neuchâteloise prétend en premier lieu que Gini n'encourt pas seulement une responsabilité contractuelle, mais qu'il répond également du dommage en vertu de l'art. 41 CO. En effet, dit-elle, il a commis un acte illicite en négligeant d'instruire et de surveiller son ouvrier et en lui ordonnant de décaper les battants de la porte sur place, sans les décrocher, procédé qui était propre à causer un incendie.
a) Sur le premier point, le Tribunal fédéral a jugé que, dans les rapports extra-contractuels, l'omission d'instruire et de surveiller suffisamment ses ouvriers constituait exclusivement la cause de responsabilité prévue à l'art. 55 CO (RO 77 II 248). Une telle négligence n'entraîne
BGE 80 II 247 S. 251
donc pas une responsabilité aquilienne fondée sur l'art. 41 CO. D'ailleurs, d'après les constatations du juge du fait, le travail confié à Durlemann n'avait rien d'exceptionnel; il s'agissait d'une intervention banale selon un procédé absolument courant. Gini pouvait dès lors se reposer sur son employé, qui était un ouvrier expérimenté. Cela étant, les conditions exigées par l'art. 55 CO ne sont même pas remplies. A plus forte raison ne peut-on, sur ce point, reprocher à Gini un acte illicite selon l'art. 41 CO.
b) La juridiction cantonale constate effectivement que l'entrepreneur a ordonné à son ouvrier, en l'envoyant à Anières, de décaper la porte sans en ouvrir ou en décrocher les battants. Ces instructions pourraient fonder la responsabilité délictuelle de l'intimé si elles étaient contraires à un principe général de l'ordre légal (RO 67 II 136) ou à une disposition particulière. La recourante invoque à cet égard l'art. 1er ch. 9 du règlement genevois du 15 août 1945, aux termes duquel il est interdit d'utiliser des lampes à souder sans s'être assuré qu'on ne risque pas de provoquer un commencement d'incendie. Mais, pour qu'on pût retenir un acte illicite à la charge de Gini, il faudrait que celui-ci eût commis une faute. Cette condition n'est pas remplie. Comme le côté extérieur de la porte devait seul être décapé, l'entrepreneur pouvait ordonner qu'on procédât à ce travail sur place, tout en laissant implicitement à l'ouvrier expérimenté qu'était Durlemann le soin de prendre les précautions nécessaires. En agissant ainsi, il n'aurait commis une négligence que s'il avait connu la présence de matières inflammables à l'intérieur du bâtiment. Or La Neuchâteloise ne prétend pas qu'il ait été renseigné sur ce point.
Dès lors, l'intimé n'est pas responsable du dommage ex delicto.
5.
En revanche, Gini est tenu, selon l'art. 101 CO, du préjudice que Durlemann a causé dans l'accomplissement de son travail. Cette prétention de Peroni n'étant
BGE 80 II 247 S. 252
pas de nature délictuelle, elle n'a pas passé de plein droit à La Neuchâteloise en vertu de l'art. 72 LCA. Mais elle a fait l'objet d'une cession en faveur de cet assureur. La juridiction cantonale n'en a pas moins rejeté également l'action dans la mesure où elle était fondée sur l'art. 101 CO. Le droit de recours de l'assureur contre les tiers responsables du dommage - a-t-elle dit - est réglé par l'art. 51 CO, dont les effets ne sauraient être modifiés par un acte du lésé; or, l'assureur étant tenu du dommage en vertu du contrat, l'art. 51 al. 2 CO ne lui donne aucun droit de recours contre celui qui ne répond du même préjudice qu'aux termes de la loi, comme c'est le cas de l'employeur recherché en vertu de l'art. 101 CO; du reste, on n'arriverait pas à un autre résultat si l'on considérait cette dernière responsabilité comme contractuelle; car l'équité commanderait alors de refuser à l'assureur, qui a reçu des primes en échange de sa prestation, tout droit de recours contre un tiers qui, tel Gini, n'a commis aucune faute personnelle et répond seulement d'une négligence légère de son auxiliaire.
La Neuchâteloise conteste cette argumentation. Se fondant sur l'arrêt RO 74 II 81, elle prétend en premier lieu que l'art. 51 al. 2 CO n'empêche pas le lésé de céder à son assureur les droits qu'il a contre le tiers responsable du dommage en vertu d'un contrat. Elle allègue d'autre part que la responsabilité découlant de l'art. 101 CO est de nature contractuelle et que, fondée sur une faute, elle doit prévaloir sur celle de l'assureur, qui répond du préjudice sans avoir commis de faute.
A l'appui de sa thèse, le recourante invoque en vain l'arrêt RO 74 II 81. Dans cette espèce, en effet, le Tribunal fédéral n'a pas appliqué l'art. 51 CO. C'est en vertu du droit italien qu'il a admis que l'assureur était subrogé aux droits du lésé à l'égard du tiers tenu du préjudice en vertu d'un contrat. Contrairement à ce que croit la recourante, le Tribunal fédéral n'a donc pas modifié sa jurisprudence antérieure, selon laquelle le lésé ne saurait
BGE 80 II 247 S. 253
déroger à l'art. 51 CO en décidant laquelle des personnes responsables supportera en définitive le dommage (RO 45 II 645). La cession que Peroni a consentie à La Neuchâteloise est ainsi inopérante.
Dès lors, le droit de recours que l'assureur pourrait avoir contre Gini ne saurait être fondé que sur l'art. 51 CO. A ce propos, la juridiction cantonale a considéré à tort que la responsabilité fondée sur l'art. 101 CO était encourue "aux termes de la loi" au sens de l'art. 51 al. 2 CO. Cette expression ne désigne que les cas de responsabilité causale et ne vise pas la responsabilité qui frappe l'employeur en vertu de l'art. 101 CO. Celui qui recourt à des auxiliaires répond de leurs actes comme des siens propres. En particulier, l'entrepreneur est tenu d'exécuter avec soin l'ouvrage promis (art. 364 et 328 CO). S'il en charge ses employés, l'exécution n'en doit pas moins être faite avec la diligence qu'on pouvait attendre de lui et il est tenu de leur manque de soins ou de connaissances techniques comme s'il avait agi lui-même (RO 46 II 130, 70 II 221). Aussi la responsabilité que Gini assume en vertu de l'art. 101 CO est-elle contractuelle, ainsi que celle de La Neuchâteloise.
Interprété littéralement, l'art. 51 CO ne paraît pas viser le cas où, comme en l'espèce, plusieurs personnes répondent du même dommage en vertu de causes semblables. Mais la ratio legis impose une autre solution. L'art. 51 CO procède du principe que le lésé ne doit pas s'enrichir du fait qu'il peut demander la réparation du dommage à plusieurs responsables. Or cette possibilité d'enrichissement existe non seulement lorsque ceux-ci répondent du préjudice en vertu de causes différentes mais aussi quand ils en sont tenus pour des causes semblables. On doit en conclure que ce dernier cas est également réglé par l'art. 51 CO. Du reste, le Tribunal fédéral s'est déjà prononcé dans ce sens (RO 77 II 248 consid. 3). En revanche, l'art. 51 al. 2 CO, qui fixe quel est, en règle générale, l'ordre des responsabilités, n'est pas
BGE 80 II 247 S. 254
applicable lorsqu'on ne se trouve pas en présence de causes de caractères différents. Dans ce cas, on ne peut se fonder que sur les art. 51 al. 1 et 50 al. 2 CO, en vertu desquels le juge apprécie librement si les personnes responsables ont un droit de recours les unes contre les autres (RO 77 II 248 consid. 3).
L'intimé invoque différents arrêts du Tribunal fédéral dont il ressortirait que l'assureur peut recourir, en vertu de l'art. 51 CO, contre celui-là seul qui a commis une faute personnelle; or cette condition ne serait pas remplie lorsque la personne recherchée par l'assureur n'est responsable que selon l'art. 101 CO. Mais cette argumentation ne peut être accueillie. L'art. 101 CO impute à l'employeur la faute de ses auxiliaires, comme si celui-ci l'avait commise lui-même. On ne saurait donc, même dans le cas de l'art. 51 CO, distinguer entre la faute dont le tiers responsable est tenu en vertu de l'art. 97 CO et celle dont il répond selon l'art. 101. Au surplus, dans la plupart des espèces citées par l'intimé, il s'agissait de recours des assureurs contre des tiers dont la responsabilité était uniquement causale. Seul l'arrêt Hauser (RO 55 II 118) traite d'un cas où les deux responsabilités concurrentes étaient contractuelles; et l'intimé soutient que ce prononcé a posé le principe que l'assureur n'avait pas de droit de recours contre le tiers responsable en vertu d'un contrat. Cette allégation est erronée. Comme le Tribunal fédéral l'a laissé entendre plus tard (RO 77 II 249), l'arrêt Hauser n'a pas la valeur d'un précédent. Dans cette espèce, le Tribunal fédéral n'a refusé tout droit de recours à l'assureur qu'en raison des circonstances concrètes et en vertu du pouvoir d'appréciation que lui conférait la loi.
Pour statuer sur le droit de recours de l'assureur contre les tiers responsables contractuellement, il faut considérer qu'un tel droit déroge à la réglementation de l'art. 72 LCA. En effet, par cette disposition, on a refusé à l'assureur toute subrogation aux droits contractuels du lésé, attendu que les compagnies d'assurances calculaient leurs primes
BGE 80 II 247 S. 255
sans tenir compte de la possibilité qu'elles avaient de se retourner contre les tiers responsables. Or, en édictant ultérieurement l'art. 51 CO, le législateur n'a nullement voulu améliorer la situation des assureurs; au contraire, il a disposé, dérogeant ainsi à l'art. 72 LCA, que la responsabilité de l'assureur devait, en règle générale, prévaloir sur celle de la personne tenue du dommage en vertu d'un quasi-délit, sans faute de sa part. Dès lors, il n'a pu, d'un autre côté, avoir l'intention de donner à l'assureur, à l'égard du tiers responsable contractuellement, des droits plus étendus que ceux qui découlaient de l'art. 72 LCA. Cette disposition, il est vrai, n'excluait que la subrogation légale de l'assureur dans les droits qu'avait le lésé contre la personne tenue du préjudice en vertu d'un contrat; elle permettait en revanche la cession d'une telle prétention, ce dont les compagnies d'assurances usaient abondamment. Mais l'art. 51 CO règle maintenant le droit de recours en le soustrayant à la volonté du lésé. Or, vu la tendance qu'avait le législateur lorsqu'il a édicté cette disposition, on ne saurait admettre en définitive, à titre de solution légale, un droit de recours que l'art. 72 LCA n'accordait pas lui-même à l'assureur. Certes, cette considération ne permet pas, si l'on tient compte qu'une cession était possible autrefois, d'exclure tout droit de l'assureur contre la personne responsable du dommage pour inexécution de ses obligations conventionnelles. Mais elle oblige à garder une certaine mesure dans l'octroi de ce recours. En tout cas; il s'impose de le refuser lorsque le tiers répond seulement d'une faute contractuelle légère, qu'il l'ait commise lui-même ou qu'elle soit le fait de ses employés. On peut du reste invoquer en faveur de cette solution un argument dont l'arrêt RO 55 II 118 était déjà inspiré (cf. également YUNG, Le recours de l'assureur contre le tiers responsable du dommage en vertu d'un contrat, dans Recueil de travaux publiés par la Faculté de droit de l'Université de Genève, 1952, p. 252 ch. 12 litt. a). Aux termes de l'art. 14 al. 4 LCA, la responsabilité
BGE 80 II 247 S. 256
de l'assureur demeure entière même si le sinistre est dû à une faute légère du preneur d'assurance ou de l'ayant droit. Dès lors, l'assureur tient compte, en calculant la primé, de l'augmentation du risque provoquée par cette disposition. Mais, si la compagnie d'assurances ne peut réduire sa prestation en raison d'une négligence légère commise par le lésé, on ne voit pas pour quel motif il en serait autrement lorsque ce même lésé a chargé un tiers de s'occuper de sa chose et que celui-ci a fait une faute contractuelle légère. Il n'y a aucune raison que l'assureur ne supporte pas en définitive le dommage qu'il devrait couvrir si l'assuré avait commis lui-même la négligence dont son cocontractant s'est rendu coupable en exécutant ses obligations conventionnelles.
Dès lors, Gini n'étant tenu que d'une faute légère de son employé, La Neuchâteloise n'a aucun droit de recours contre lui.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.- Le recours formé par La Neuchâteloise est rejeté.
2.- Le recours formé par Durlemann est admis partiellement et l'arrêt attaqué est réformé en ce sens que le montant que Durlemann est condamné à payer à La Neuchâteloise est fixé à 4000 fr. Pour le surplus, l'arrêt rendu le 6 avril 1954 par la Cour de justice civile de Genève est confirmé.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
125 I 417
39. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. November 1999 i.S. B. gegen Anwaltskammer des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
,
Art. 10 EMRK
und
Art. 14 EMRK
;
Art. 4 BV
,
Art. 31 BV
und
Art. 55 BV
sowie Meinungsäusserungsfreiheit; Werbebeschränkung für Rechtsanwälte.
Die Disziplinierung eines Rechtsanwalts mit einer Busse wegen standeswidriger Werbung ist weder straf- noch zivilrechtlicher Natur im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(E. 2).
Auf einem Interview basierendes Zeitungsporträt eines Rechtsanwalts als verbotene indirekte Werbung: Verfassungsrechtliche Würdigung im Lichte der Handels- und Gewerbefreiheit sowie der Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit (E. 3 - 5) und hinsichtlich des Gleichbehandlungsgebots (E. 6) sowie des rechtlichen Gehörs (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 418
BGE 125 I 417 S. 418
A.-
Der Berner Fürsprecher B. ist als Rechtsanwalt tätig; die Kanzlei B. & Partner beschäftigt in Bern und Zürich insgesamt ca. 40 Personen. B. amtet überdies als Verwaltungsratspräsident der V. AG. Auf den 1. Oktober 1997 hat diese das Hotel "P." in Luzern übernommen. Der Hotelzusammenschluss war im März und April 1997 Thema mehrerer Berichte in der Tagespresse; B. wurde regelmässig namentlich erwähnt und teilweise auch auf Fotografien abgebildet.
B.-
Am 24. Juli 1997 erschien in der Handelszeitung ein Artikel über Fürsprecher B. Dessen Inhalt und Aufmachung veranlassten den Präsidenten der Standeskommission des Bernischen Anwaltsverbandes zu einer Intervention bei der Anwaltskammer des Kantons Bern. Diese eröffnete ein Disziplinarverfahren gegen B., dem ein Verstoss gegen Art. 14 des Gesetzes vom 6. Februar 1984 über die Fürsprecher des Kantons Bern (Fürsprechergesetz; FG/BE) vorgeworfen wurde (Verfügung vom 24. März 1998). Am 20. Oktober 1998 verurteilte die Anwaltskammer Fürsprecher B. wegen Widerhandlung gegen das Verbot aufdringlicher Werbung (
Art. 14 FG
/BE und Ziff. 5 f. der am 22. Oktober 1938 beschlossenen Standesregeln des Bernischen Anwaltsverbandes [Fassung vom 15. September 1995]) zu einer Busse von Fr. 500.--. Sie warf ihm vor, durch "aufdringliche Anpreisungen" der eigenen Person und seiner Kanzlei das standesrechtlich zulässige Mass an Werbung in quantitativer und qualitativer Hinsicht überschritten zu haben.
BGE 125 I 417 S. 419
C.-
Hiergegen hat B. am 8. März 1999 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben. Er rügt eine Verletzung des Willkürverbots, des Rechtsgleichheitsgebots und des Anspruchs auf rechtliches Gehör (je
Art. 4 Abs. 1 BV
) sowie einen Verstoss gegen
Art. 31 und
Art. 55 BV
, gegen die Meinungsäusserungsfreiheit (ungeschriebenes verfassungsmässiges Recht und
Art. 10 EMRK
[SR 0.101]),
Art. 6 Ziff. 1 und
Art. 14 EMRK
.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht vorab geltend, der angefochtene Entscheid verstosse gegen
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Die Anwaltskammer nehme in weitem Umfang Aufsichtsfunktionen wahr, so dass sie eher als Verwaltungsbehörde denn als Gericht zu bezeichnen sei. Dem ist entgegenzuhalten, dass Disziplinarbussen grundsätzlich nicht unter den Geltungsbereich von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
fallen (vgl. MARK VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1993, S. 234); diese Bestimmung ist nur auf Streitigkeiten über "zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen" und auf Verfahren betreffend "strafrechtliche Anklagen" anwendbar. Hier liegt weder das eine noch das andere vor:
a) Die Frage, ob eine Anklage strafrechtlich im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ist, beurteilt sich nach drei Kriterien: der landesrechtlichen Qualifikation der Widerhandlung, der wahren Natur der Widerhandlung unter Berücksichtigung ihrer Folgen sowie der Schwere der Sanktion (vgl.
BGE 121 I 379
E. 3a S. 380; VILLIGER, a.a.O., S. 232 f.; JOCHEN FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Auflage, Kehl am Rhein 1996, Rz. 36 zu Art. 6). Vorliegend ist keines dieser Kriterien erfüllt: Die Disziplinaraufsicht gemäss Fürsprechergesetz hat nicht pönalen, sondern administrativen Charakter; sie dient nicht dazu, begangenes Unrecht zu vergelten, sondern soll das rechtsuchende Publikum schützen und die anwaltliche Standeswürde wahren (MARTIN STERCHI, Kommentar zum bernischen Fürsprechergesetz, Bern 1992, S. 93). Bei der Anwaltskammer, welcher die Beurteilung des angeblichen Fehlverhaltens des Beschwerdeführers oblag, handelt es sich denn auch nicht um eine Strafverfolgungsbehörde: Die einzige Strafbestimmung, welche das Fürsprechergesetz enthält (Art. 45), wird vom
BGE 125 I 417 S. 420
Strafrichter gehandhabt. Die Verfehlung, welche dem Beschwerdeführer vorgeworfen wird, weist im Übrigen offensichtlich keinen strafrechtlichen Charakter auf. Auch die Höhe der ausgefällten Busse (Fr. 500.--) führt zu keinem anderen Schluss (vgl.
BGE 121 I 379
E. 3d S. 383); hieran ändert nichts, dass der gesetzliche Sanktionsrahmen Bussen bis zu einem Betrag von Fr. 10'000.-- erlauben würde (vgl.
Art. 34 lit. b FG
/BE).
b) Disziplinarrechtsstreitigkeiten, welche zur Einstellung oder zum Entzug der Berufsausübungsbewilligung führen, gelten in der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention als zivilrechtlich im Sinne von
Art. 6 EMRK
(vgl. Urteil vom 19. Mai 1998, in: ZBl 100/1999 S. 76). Nicht zivilrechtlicher Natur ist jedoch nach konstanter Praxis die Ausfällung einer Busse wegen Verletzung von Berufspflichten - dies grundsätzlich unabhängig von der Höhe der ausgesprochenen Busse; es wird einzig als entscheidend betrachtet, ob das Recht des Betroffenen, seinen Beruf auszuüben, eingeschränkt wird (vgl. RUTH HERZOG,
Art. 6 EMRK
und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern 1995, S. 202). Allfällige mittelbare Auswirkungen des Verfahrens auf zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen führen nicht zur Anwendbarkeit von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(
BGE 118 Ia 64
E. 1b/aa S. 68 mit Hinweisen). Deshalb ist unerheblich, dass eine lockerere Handhabung der standesrechtlichen Werbeschranken dem Beschwerdeführer allenfalls einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen vermöchte; auch wenn insoweit pekuniäre Interessen mit im Spiele liegen, macht dies den vorliegenden Disziplinarfall nicht zu einer zivilrechtlichen Streitigkeit im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.
c) Nach dem Gesagten kann offen bleiben, ob sich die Anwaltskammer des Kantons Bern als Gericht im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
einstufen lässt.
3.
In der Sache beruft sich der Beschwerdeführer auf die Meinungsäusserungsfreiheit (die sowohl als ungeschriebenes Verfassungsrecht des Bundes als auch durch
Art. 10 EMRK
garantiert ist) und auf die Pressefreiheit (
Art. 55 BV
). Zusätzlich rügt er eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
).
a) Die Meinungsäusserungsfreiheit schützt als Freiheitsrecht den Anspruch des Einzelnen, jegliche Gedankenvorgänge sowohl öffentlich als auch privat kundzutun. Allerdings werden vom Schutzbereich grundsätzlich nur ideelle Inhalte erfasst; Äusserungen, welche kommerziellen Zwecken dienen, fallen nach der Rechtsprechung
BGE 125 I 417 S. 421
des Bundesgerichts in den Geltungsbereich der Handels- und Gewerbefreiheit (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Auflage, Bern 1999, S. 204 u. 253, mit Hinweisen). In der Meinungsäusserungsfreiheit ist der Anspruch mitenthalten, sich zur Verbreitung der Meinung aller zweckmässigen Mittel zu bedienen. In diesem Sinne garantiert die Pressefreiheit dem Einzelnen das Recht, seine Meinung in der Form von Druckerzeugnissen kundzutun. Die Rügen, es sei einerseits die Presse- und andererseits die Meinungsfreiheit verletzt, fallen insoweit grundsätzlich zusammen (Urteil vom 22. Dezember 1983, in: ZBl 85/1984 S. 310 f. mit Hinweisen).
b) Der Beschwerdeführer betont wiederholt, Anlass für den Bericht der Handelszeitung habe der Umstand gegeben, dass die von ihm geführte Gesellschaft das Hotel "P." übernommen habe. Dies habe zu einem erhöhten Interesse an seiner Person und einem Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit geführt. Wie es sich damit tatsächlich verhält, kann dahingestellt bleiben. Die Anwaltskammer hat nämlich zutreffend erkannt, dass diesem Ereignis im beanstandeten Artikel nur eine untergeordnete Bedeutung zukommt. Zumindest ist der entsprechende Zusammenhang für den Leser schwer erkennbar. In dieser Beziehung hebt sich der Artikel der Handelszeitung deutlich von jenen Berichten ab, die zuvor in der Tagespresse erschienen waren. Die Anwaltskammer durfte zulässigerweise annehmen, bei den werbewirksamen Ausführungen im fraglichen Zeitungsartikel handle es sich nicht bloss um die nützliche Nebenerscheinung einer Berichterstattung aus aktuellem Anlass. Die vom Beschwerdeführer vertretene gegenteilige Auffassung, der Artikel stelle - trotz ausführlicher Darstellung seiner Anwaltstätigkeit und Kanzlei - keine (kommerzielle) Werbung dar, sondern verfolge als Porträt vorab einen Informationszweck, überzeugt nicht. Im Übrigen widerspricht sich der Beschwerdeführer mit dieser Argumentation selbst: An anderer Stelle hat er - um die Anwendbarkeit von
Art. 6 EMRK
zu begründen - die Beeinträchtigung seines Geschäftserfolgs durch das "Werbeverbot" beklagt und dessen wirtschaftliche Bedeutung betont. Weiter spricht er auch im Zusammenhang mit der "Umsetzung seiner eigenen Marketingstrategie" und "der Bestimmung seiner Klientenstruktur" selber von Werbung. Unter diesen Umständen trifft die Verhaltensnorm, welche der angefochtenen Disziplinarbusse zugrunde liegt, den Beschwerdeführer in erster Linie in seiner wirtschaftlichen Tätigkeit als Rechtsanwalt. Ihre Zulässigkeit ist daher vorab aufgrund der Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
) zu beurteilen, deren Schutz auch Anwälte
BGE 125 I 417 S. 422
geniessen (
BGE 123 I 12
E. 2a S. 15). Werbebeschränkungen der vorliegenden Art berühren aber auch den Schutzbereich der Meinungsäusserungs- und der Pressefreiheit. Auf diese Grundrechte kann sich der Beschwerdeführer auch als Anwalt insoweit berufen, als es ihm um das rein persönliche bzw. ideelle, nicht kommerziell motivierte Bedürfnis geht, sich in einem Zeitungsartikel porträtieren zu lassen (
BGE 108 Ia 316
E. 2 S. 318;
BGE 106 Ia 100
E. 6a S. 103 f.). Die Sinngehalte von Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit sind insofern bei der vorzunehmenden Interessenabwägung mitzuberücksichtigen (
BGE 106 Ia 100
E. 6a S. 103). Die zusätzlich angerufene Garantie von
Art. 10 EMRK
bietet vorliegend neben den erwähnten Grundrechten keinen weitergehenden Schutz (vgl.
BGE 123 I 12
E. 2e S. 18;
BGE 117 Ia 472
E. 3b S. 477 mit Hinweisen; Urteil vom 22. Dezember 1983, in: ZBl 85/1984 S. 311).
4.
a)
Art. 31 Abs. 1 BV
gewährleistet im Rahmen der Bundesverfassung die Handels- und Gewerbefreiheit, behält indes in Abs. 2 "kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben" vor; diese dürfen ihrerseits jedoch den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nicht beeinträchtigen. Unzulässig sind wirtschaftspolitische oder standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen. Zulässig sind dagegen andere im öffentlichen Interesse begründete Massnahmen, wie namentlich polizeilich motivierte Eingriffe zum Schutz der öffentlichen Ordnung, Gesundheit, Sittlichkeit sowie von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr oder sozialpolitisch begründete Einschränkungen. Diese bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit sowie der Rechtsgleichheit (namentlich im Sinne der Wettbewerbsneutralität) wahren (
BGE 123 I 12
E. 2a S. 15 mit Hinweisen).
b)
Art. 14 Abs. 1 FG
/BE verbietet dem Fürsprecher "aufdringliche Werbung" (französisch: "Toute publicité excessive est interdite à l'avocat."). Gemäss Abs. 3 derselben Bestimmung hat er zu vermeiden, "Aufsehen zu seinen Gunsten zu erregen" (franz.: "Il évitera de rechercher toute sensation pouvant lui profiter"). Das Fürsprechergesetz untersagt damit den Rechtsanwälten nicht generell, für ihre Berufstätigkeit zu werben. Jedoch wird von ihnen verlangt, dass sie Ansehen und Erfolg nicht durch Reklame zu erlangen suchen; als Vertreter eines wissenschaftlichen Monopolberufs sollen sie ihre Reputation mittels Tüchtigkeit begründen. Dieser Eingriff
BGE 125 I 417 S. 423
in die Handels- und Gewerbefreiheit ist nicht wirtschaftspolitisch, sondern polizeilich motiviert: Hinter der Beschränkung der Werbefreiheit stehen vorab Interessen der Rechtsuchenden. Es soll gewährleistet werden, dass sich jene Rechtsanwälte im Markt behaupten, welche durch qualitativ einwandfreie Berufsausübung zu überzeugen vermögen, nicht solche, die sich durch eine intensive oder spezielle Werbung hervorheben (vgl. STERCHI, a.a.O., S. 63).
Art. 14 Abs. 3 FG
/BE bringt in diesem Zusammenhang zum Ausdruck, dass das "Verbot aufdringlicher Werbung" (so das Marginale) nicht nur Werbung im engeren Sinn des Wortes beschlägt; der Rechtsanwalt darf auch nicht auf andere Art öffentliches Aufsehen zu seinen Gunsten erregen. Dies betrifft insbesondere Auftritte in den Medien. Entscheidend ist dabei, ob es dem Anwalt in erster Linie darum geht, sich dem Publikum als fähiger Vertreter seines Berufsstandes ins Bewusstsein zu rücken; ist dies nicht der Fall und die Reklame bloss ein (nicht direkt angestrebter) Nebeneffekt, so liegt kein Verstoss gegen
Art. 14 FG
/BE vor (STERCHI, a.a.O., S. 65 f.).
c) Der Beschwerdeführer anerkennt ausdrücklich, dass
Art. 14 FG
/BE als Eingriffsnorm an sich einen genügenden Bestimmtheitsgrad aufweist. Er macht jedoch geltend, die Anwaltskammer habe diese Vorschrift willkürlich ausgelegt und angewandt. Wenn - wie hier - kein besonders schwerer Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit vorliegt, prüft das Bundesgericht die Auslegung des kantonalen Gesetzesrechts nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 124 I 25
E. 4a S. 32 mit Hinweis): Der Beschwerdeführer wird weder in seiner Tätigkeit als Rechtsanwalt noch in seiner Äusserungsfreiheit empfindlich eingeschränkt, wenn er auf Publikationen wie den umstrittenen Zeitungsartikel verzichten muss. Die Art und Weise, wie die Anwaltskammer
Art. 14 FG
/BE auslegt, führt im Übrigen - entgegen den Befürchtungen des Beschwerdeführers - nicht "zu einem Verbot, über die eigene Person anwaltsrelevante Presseinformationen zu verbreiten". Erscheint in der Presse aus begründetem Anlass ein Artikel, der sachlich abgefasst ist und keine ungehörigen Anpreisungen des betreffenden Rechtsanwalts enthält, so wäre darin auch nach der Praxis der Anwaltskammer keine Verletzung von
Art. 14 FG
/BE zu sehen. In dieser Beziehung kann beispielhaft darauf verwiesen werden, wie die Tagespresse über den Zusammenschluss der beiden Hotels berichtet hat; der Beschwerdeführer wurde dabei in den wenigsten Fällen als Rechtsanwalt bezeichnet, sondern fast ausschliesslich in seiner Funktion als Verwaltungsratspräsident erwähnt.
BGE 125 I 417 S. 424
d) aa) Der Beschwerdeführer lässt sich im beanstandeten Artikel, der auf einem Interview beruht und den Titel "Als Anwalt suchen, raten, warnen" trägt, porträtieren. Seine Berufstätigkeit als Rechtsanwalt (mit Kanzleien in Bern und Zürich) bildet - wie schon der Titel zeigt - das Hauptthema des ganzseitigen Berichts und sein Brustbild nimmt einen Viertel der ganzen Seite in Anspruch. In einem als "Seitenblick" betitelten, am unteren linken Rand eingefügten Kasten wird ferner über die Akquisition des Hotels "P." in Luzern berichtet; dabei wird die Stellung des Beschwerdeführers als Verwaltungsratspräsident der V. AG betont. Am Rande kommt auch noch sein Privatleben zur Sprache. Als Verletzung von
Art. 14 FG
/BE qualifiziert hat die Anwaltskammer, dass der Beschwerdeführer seine Kanzlei einer "überdurchschnittlichen Klientel" als besonders kompetent und leistungsfähig anpreisen lasse. Sie hat dabei auf verschiedene in den Text eingestreute Zitate abgestellt; weiter hat sie das sogenannte "Lead" (die auffällig gestaltete, geraffte Inhaltsübersicht am Textanfang, welche den Leser zum Weiterlesen bewegen soll) und einen besonders hervorgehobenen Zwischentitel als unzulässige Werbung betrachtet.
bb) Im "Lead" wird ausgeführt, der Beschwerdeführer sehe sich "als kreativer Geist, dem es immer wieder gelingt, sich einen Pfad durch das Dickicht des Gesetzesdschungels zu bahnen." Der Leser vernimmt ferner, "vor allem bekannte Schweizer Fünfsternhotels bau[t]en auf den Berner Wirtschaftsanwalt". Im Text wird die Kanzlei des Beschwerdeführers, in welcher 40 Personen beschäftigt würden, als die grösste in Bern bezeichnet, die - wenn der interne Austausch an Wissen funktioniere - "bei den Besten" sei. Sie wird einem "Ein-Mann-Büro in Schwiegermutters Küche" gegenübergestellt, und es wird daraus abgeleitet, dass "Durchschnittsbürger" mit "Alltagsproblemen" beim Beschwerdeführer "an der falschen Adresse" seien. Weiter wird dieser als Spezialist der "Lex Friedrich" bezeichnet, der so zu "verschiedenen Tourismusmandaten" gekommen sei, welche dann "halt ein `Ämtchen' im Verwaltungsrat zur Folge gehabt" hätten. Letzteres wird zusätzlich in einem zwei Zeilen hohen, fett und kursiv gedruckten Zwischentitel prominent hervorgehoben: "Als Spezialist der Lex Friedrich zu den Tourismusmandaten gekommen".
cc) Die Anwaltskammer legt das kantonale Recht nicht willkürlich aus, wenn sie Anpreisungen der genannten Art als aufdringliche Werbung im Sinne von
Art. 14 FG
/BE qualifiziert. Es mag zwar zutreffen, dass das Publikum bei oberflächlichem Lesen keinen
BGE 125 I 417 S. 425
wesentlichen Unterschied sieht zwischen einem (nach kantonaler Praxis erlaubten) Hinweis auf "bevorzugte Gebiete" des Anwalts und der Bezeichnung als "Spezialist" eines Rechtsgebiets. Bei genauerer Betrachtung der beiden Umschreibungen ist jedoch ersichtlich, dass die blosse Angabe, in welchen Rechtsgebieten ein Anwalt bevorzugt tätig wird, wertungsfrei ist; der Bezeichnung als "Spezialist" ist demgegenüber ein Hinweis auf besondere Kenntnisse und Befähigungen immanent. Wenn wie hier lediglich eine "Selbstdeklaration" vorliegt, fehlt es an objektivierbaren Kriterien (z.B. einer Zusatzausbildung), welche für die Qualifikation im entsprechenden Bereich Gewähr böten. Unter diesen Umständen ist es zumindest nicht willkürlich, wenn die Anwaltskammer vorliegend die Bezeichnung als "Spezialist" gestützt auf
Art. 14 FG
/BE für unzulässig erachtet. Letztlich ist dies jedoch nicht entscheidend, weil die Ausführungen, welche im fraglichen Artikel über die beruflichen Fähigkeiten des Beschwerdeführers gemacht werden, generell nicht mehr als sachliche und objektive Information bezeichnet werden können. Dem Leser wird insbesondere der Eindruck vermittelt, für die Lösung bedeutender und schwieriger Rechtsprobleme sei die Kanzlei des Beschwerdeführers die grösste und (was mit etwas rhetorischer Bescheidenheit maskiert wird) auch die beste in Bern. Solche Aussagen können - unabhängig davon, ob und wieweit sie sachlich zutreffen - ohne Willkür als aufdringlich im Sinne von
Art. 14 FG
/BE bezeichnet werden. Entsprechendes gilt für die despektierlichen Äusserungen des Beschwerdeführers über Kleinkanzleien. Was der Beschwerdeführer zu seiner Stellung als Verwaltungsratspräsident der V. AG vorbringt, ist unerheblich: Er ist nicht in dieser Eigenschaft, sondern vorab - und in reklamehafter Weise - als erfolgreicher Anwalt dargestellt worden. Inwiefern er damit einer angeblichen Verpflichtung als Präsident der Gesellschaft nachgekommen sein soll, dieser "ein Profil zu verleihen", ist nicht ersichtlich.
5.
Ob das willkürfrei ausgelegte kantonale Recht mit dem angerufenen Grundrecht vereinbar ist, prüft das Bundesgericht frei (
BGE 124 I 25
E. 4a S. 32 mit Hinweis). Dies betrifft die Rüge des Beschwerdeführers, es fehle an einem überwiegenden öffentlichen Interesse, welches die anwaltsrechtlichen Werbeschranken rechtfertigen könne, wie auch die Frage, ob der Eingriff in die Freiheitsrechte verhältnismässig sei.
a) Das Publikum soll darauf vertrauen können, dass Rechtsanwälte, wenngleich Gewerbetreibende, sich in ihrer Berufsausübung
BGE 125 I 417 S. 426
nicht vor allem von Gewinnstreben beherrschen lassen, sondern in erster Linie ihre Verantwortung im Rahmen der Rechtspflege wahrnehmen. In dieser Funktion sollen sie die Rechtsuchenden bei der Verfolgung ihrer subjektiven Rechtsschutzinteressen beraten und unterstützen, sie gegebenenfalls aber auch davon abhalten, aussichtslose Prozesse zu führen (
BGE 123 I 12
E. 2c/aa S. 16 f.; vgl. auch: ALAIN WURZBURGER, L'avocat et la publicité, in: François Chaudet/Oliver Rodondi [Hrsg.], L'avocat moderne, Basel 1998, S. 236). Der Wettbewerb zwischen den Berufskollegen soll auf fachlicher Ebene und nicht über die Werbung geführt werden (vgl. oben E. 4b). Ein Verbot aufdringlicher Werbung liegt daher im Interesse des Schutzes von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr und dient der Erhaltung von Vertrauenswürdigkeit und Unabhängigkeit des Anwaltsstandes (vgl.
BGE 123 I 12
E. 2c/aa S. 16 f.). Das Argument, bei
Art. 14 FG
/BE gehe es nicht hierum, vielmehr werde Konkurrenzschutz - also eine unzulässige Lenkung des Wettbewerbs (vgl. oben E. 4a) - bezweckt, ist nicht stichhaltig; die fragliche Werbebeschränkung gilt für alle Rechtsanwälte gleichermassen und wirkt sich daher wettbewerbsneutral aus.
b) Zwar hat das Bundesgericht ein striktes Werbeverbot für Rechtsanwälte stets abgelehnt, es andererseits aber als zulässig erachtet, deren Werbetätigkeit besonderen Schranken zu unterwerfen, insbesondere aufdringliche und irreführende Werbung zu untersagen. Eine entsprechende Beschränkung der Werbefreiheit ist sowohl geeignet als auch erforderlich, um die dargelegten öffentlichen Interessen zu schützen. Erst kürzlich hat das Bundesgericht diese Grundsätze bekräftigt; dabei hat es betont, dass anwaltliche Werbung, auch wenn sie - sofern sachlich zutreffend - dem Bedürfnis des Publikums nach Information entgegenkommt, zurückhaltend zu sein hat. Sie dürfe keine unrichtigen Erwartungen wecken, habe auf sensationelles und reklamehaftes Sich-Herausstellen gegenüber Berufskollegen zu verzichten und müsse von hohem Informationsgehalt sein (
BGE 123 I 12
E. 2c/aa S. 16 f. mit zahlreichen Hinweisen). Die (indirekte) Werbung, welche der Beschwerdeführer mit dem in der Handelszeitung erschienenen Artikel betrieben hat, entspricht diesen Anforderungen nicht (vgl. oben E. 4d). Deshalb lässt sich nicht beanstanden, dass die Anwaltskammer dagegen vorgegangen ist. Es mag zwar zutreffen, dass die Werbebeschränkungen für Rechtsanwälte generell eine gewisse Lockerung erfahren haben (vgl. hiezu: Der Schweizer Anwalt, 168/1997 S. 15 ff.; 169/1997 S. 4 ff.); dies gilt primär für die direkte Werbung
BGE 125 I 417 S. 427
in zulässigen Veröffentlichungen (Briefkopf, Inserate, Branchenregister usw.). Es obliegt aber - nach heutiger Rechtslage - den einzelnen Kantonen, die zu beachtenden Schranken zu bestimmen, wobei sie über einen gewissen Ermessensspielraum verfügen. Bei der verfassungsrechtlichen Beurteilung von solchen Werbebeschränkungen ist auch den bisherigen Gebräuchen im betreffenden Kanton sowie den dort geltenden Standesregeln Rechnung zu tragen (
BGE 123 I 201
E. 6b S. 209 f. mit Hinweisen). Es ist einem Kanton nicht verwehrt, dagegen einzuschreiten, dass die Grundsätze, welche für die direkte Werbung gelten, durch indirekte Reklame - sei es solche der vorliegenden Art oder auf andere Weise - umgangen werden.
Im Bereich der Werbeschranken haben die revidierten Standesregeln des Bernischen Anwaltsverbandes keine Änderung erfahren: Sowohl in Art. 6 lit. c der alten, vorliegend noch anwendbaren Fassung wie auch in Art. 5 lit. c der neuen, ab 1. Januar 1999 in Kraft stehenden Regeln sind öffentlichkeitswirksame Auftritte, welche in der Absicht erfolgen, die eigene Person oder Kanzlei anzupreisen, gleichermassen als Beispiel für aufdringliche Werbung aufgeführt. Dies zeigt, dass die vorliegend in Frage stehende Werbebeschränkung auch von der betroffenen kantonalen Standesorganisation nach wie vor als geboten und sachgerecht angesehen wird. Weder die erwähnten eigenen Anliegen des Beschwerdeführers noch der Umstand, dass allenfalls auch seitens des Publikums eine Nachfrage nach entsprechendem "Infotainment" besteht, vermögen die dem angefochtenen Entscheid zugrundeliegenden öffentlichen Interessen aufzuwiegen.
c) Allerdings dürfen die Schranken für indirekte Werbung nicht derart hoch sein, dass sich Rechtsanwälte, deren Person in sonstiger Eigenschaft - z.B. als Politiker, Wissenschaftler, Wirtschaftsführer oder Künstler - für die Öffentlichkeit von Interesse ist, überhaupt nicht von der Presse (oder in sonstigen Medien) porträtieren lassen können. Dies wäre mit den Grundrechten der Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit nicht vereinbar. Vom Betroffenen darf jedoch verlangt werden, im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren darauf zu achten, dass die standesrechtlichen Werbebeschränkungen nicht durch übermässige Anpreisungen unterlaufen werden (vgl. hiezu: WURZBURGER, a.a.O, S. 240 f.). In einer derartigen Darstellung soll grundsätzlich die andere, nicht anwaltliche Tätigkeit, derentwegen der Porträtierte besonders bekannt ist, klar im Vordergrund stehen (vgl. E. 7b).
BGE 125 I 417 S. 428
d) Nach dem Gesagten durfte die Anwaltskammer den Artikel über den Beschwerdeführer ohne Verletzung der angerufenen Freiheitsrechte als standeswidrig einstufen.
6.
Der Beschwerdeführer rügt ferner, die Anwaltskammer habe das Gleichbehandlungsgebot von
Art. 4 BV
(vgl.
BGE 123 I 1
E. 6a S. 7) sowie
Art. 14 EMRK
(Diskriminierungsverbot) verletzt: Er macht geltend, über andere - ebenfalls im Kanton Bern zugelassene Anwälte - seien zahlreiche Zeitungsberichte erschienen, welche mit dem vorliegend interessierenden Artikel vergleichbar seien. Im Unterschied zu diesem hätten die fraglichen Berichte jedoch bei ihrem Erscheinen nicht zum Einschreiten der Aufsichtsbehörde geführt. Diese habe damit gleichartige Sachverhalte unterschiedlich behandelt.
a) Der Beschwerdeführer beruft sich hauptsächlich auf verschiedene Artikel, die sich mit drei Berufskollegen befassen. Diese Berichte lassen in der Tat erkennen, mit welchen Schwierigkeiten die Aufsichtsbehörde bei der Anwendung der standesrechtlichen Werbeschranken im Bereich der indirekten Werbung konfrontiert ist. Was die Beurteilung der Präsentation bekannter Persönlichkeiten in der Presse betrifft, muss ihr deshalb ein gewisser Beurteilungsspielraum zugestanden werden; die Abgrenzung der Darstellungen, bei welchen der Informationsgehalt bzw. das Informationsinteresse der Öffentlichkeit überwiegt und die Werbewirkung zugunsten des betroffenen Rechtsanwalt in Kauf genommen werden muss, von jenen Publikationen, bei denen der standesrechtlich verpönte Werbeeffekt dominiert, hat von Fall zu Fall in Würdigung aller Umstände zu erfolgen. Es kann für die Aufsichtsbehörde auch eine Rolle spielen, ob der betreffende Anwalt seine Hauptniederlassung in ihrem Zuständigkeitsbereich hat, oder ob er im betreffenden Kanton lediglich zur Berufsausübung zugelassen ist; es ist sachlich vertretbar, wenn das Einschreiten gegen eine allfällig unzulässige Werbung in schweizerischen Zeitungen der Aufsichtsbehörde im Domizilkanton überlassen wird.
b) Die angerufenen Vergleichsfälle unterscheiden sich vom streitigen Artikel vorab insofern, als der Umstand, dass die Porträtierten als Rechtsanwälte tätig sind, jeweils nicht im Vordergrund steht. Die Betroffenen werden hauptsächlich als Verwaltungsräte, Wirtschaftsführer oder Rechtsgelehrte dargestellt; teilweise werden sie noch zu ihrem Privatleben befragt. Sodann dürften die betreffenden Anwälte in der Öffentlichkeit (noch) bekannter sein als der Beschwerdeführer, weshalb vermutlich auch das allgemeine Interesse
BGE 125 I 417 S. 429
an ihrer Person entsprechend grösser ist. Letztlich braucht jedoch nicht weiter untersucht zu werden, wie es sich mit den vorgelegten Zeitungsberichten verhält: Die Anwaltskammer hat zu den Vergleichsfällen nicht konkret Stellung genommen. Sie hat sich mit dem Hinweis begnügt, dass sie ein Disziplinarverfahren in der Regel erst auf Meldung von Behörden oder auf Beschwerde eines Betroffenen hin eröffne. Im Übrigen hat sie festgestellt, eine Disziplinarverfolgung verjähre drei Jahre nach der mutmasslichen Pflichtverletzung (vgl.
Art. 36 FG
/BE). Dieses Argument ist zwar nicht stichhaltig, soweit es um Zeitungsberichte geht, die jüngeren Datums sind; hier wäre eine disziplinarische Verfolgung noch möglich gewesen. So oder anders übersieht der Beschwerdeführer jedoch, dass ein Rechtsanwalt nicht für jeden Artikel disziplinarrechtlich verantwortlich gemacht werden kann, der über ihn erscheint oder in dem er - neben anderen erfolgreichen Anwälten - mehr oder weniger ausführlich beschrieben wird (vgl. z.B. die 1998 im Magazin "Facts" erschienene "Anwalts-Serie", auf welche sich der Beschwerdeführer vor Bundesgericht ebenfalls beruft). Je nach Art und Zweck kann ein Zeitungsartikel auch ohne Zutun - oder jedenfalls ohne entscheidende Mitwirkung - des Betroffenen erscheinen. Eine disziplinarrechtliche Verantwortung besteht nur soweit, als der Anwalt mit der Publikation und ihrem wesentlichen Inhalt einverstanden war. Davon ist aufgrund der Umstände insbesondere dann auszugehen, wenn der Betroffene den Inhalt des Artikels - wie dies bei einem Interview der Fall ist - weitgehend selber bestimmen konnte. Erforderlich ist weiter, dass der werbewirksame Teil im Vergleich mit den sonstigen Informationen im Vordergrund steht. Der Beschwerdeführer unterlässt es, darzutun, dass und inwiefern eines der angerufenen Vergleichsbeispiele in diesen Punkten wirklich seinem Fall entspricht. Insoweit genügt die staatsrechtliche Beschwerde den Begründungsanforderungen von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
nicht (vgl.
BGE 119 Ia 197
E. 1d S. 201 mit Hinweisen). Im Übrigen vermag der Beschwerdeführer keine Entscheide der Anwaltskammer anzugeben, in denen gleichgelagerte Sachverhalte anders bzw. günstiger beurteilt worden wären. Aus den Erwägungen der Anwaltskammer muss vielmehr geschlossen werden, dass diese eine bisher ungeklärte Frage aufgegriffen hat und gewillt ist, ihre Praxis in Zukunft auch gegenüber anderen Anwälten durchzusetzen. Die Rüge der rechtsungleichen Behandlung vermöchte deshalb ohnehin nicht durchzudringen.
c) Nicht einzutreten ist ferner auf die Rüge, das Diskriminierungsverbot gemäss
Art. 14 EMRK
sei verletzt. Der Beschwerdeführer
BGE 125 I 417 S. 430
legt nicht dar, inwieweit der angefochtene Entscheid überhaupt den Schutzbereich dieser Konventionsgarantie tangiert. Seiner Eingabe fehlt es auch diesbezüglich an einer rechtsgenüglichen Begründung.
7.
a) Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, die Anwaltskammer habe zu Unrecht darauf verzichtet, die Journalistin, welche den beanstandeten Artikel verfasst habe, als Zeugin zu befragen. Damit rügt er eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör; er beruft sich aber nicht auf kantonale Verfahrensvorschriften, sondern direkt auf die Bundesverfassung. Es ist deshalb einzig - mit freier Kognition - zu prüfen, ob die verfahrensrechtlichen Mindestgarantien, wie sie unmittelbar aus
Art. 4 BV
abgeleitet werden, missachtet worden sind (vgl.
BGE 118 Ia 17
E. 1b S. 18;
BGE 122 I 153
E. 3 S. 158 mit Hinweisen).
b) Die Anwaltskammer durfte - mangels Erheblichkeit dieses Beweismittels - ohne Verletzung von
Art. 4 BV
davon absehen, die Verfasserin des Artikels zu befragen (
BGE 119 Ia 260
E. 6a S. 261 mit Hinweisen): Nach der geschilderten Rechtslage ergibt sich der entscheidwesentliche Sachverhalt bereits aus den Akten. Was die Journalistin allenfalls über ihren Einfluss auf die Gestaltung des Artikels hätte aussagen können, ist unerheblich, macht doch der Beschwerdeführer nicht geltend, der publizierte Text gehe über das hinaus, was er tatsächlich gesagt habe. Er bringt auch nicht vor, die interviewende Journalistin auf die standesrechtlichen Schranken aufmerksam gemacht oder erfolglos Einsicht in die Endfassung des publizierten Interviews verlangt zu haben. Damit aber hat der Beschwerdeführer eine Verletzung der Standespflichten zumindest in Kauf genommen. Nichts zur Sache tut deshalb, ob der Text von der Journalistin in eigener Verantwortung verfasst oder vom zuständigen Redaktor überarbeitet worden ist.


header:
Urteilskopf
119 Ia 35
7. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. Januar 1993 i.S. Dr. S. gegen Obergericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Zulassung zum Anwaltsberuf; Handels- und Gewerbefreiheit, Freizügigkeitsgarantie.
1. Tragweite der Freizügigkeitsgarantie von Art. 5 ÜbBest. BV (E. 1).
2. In der Schweiz niedergelassene ausländische Staatsangehörige können sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen (E. 2, Bestätigung der neueren Rechtsprechung).
3. Das Bürgerrechtserfordernis ist mit der Handels- und Gewerbefreiheit vereinbar, soweit damit die Vertrautheit mit den politischen und gesellschaftlichen Verhältnissen des Landes sichergestellt werden soll (Präzisierung der Rechtsprechung); diese Vertrautheit kann auch bei einem ausländischen Staatsangehörigen gegeben sein, diesfalls erweist sich das Bürgerrechtserfordernis als unverhältnismässig (E. 3-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 119 Ia 35 S. 36
Dr. S., polnische Staatsangehörige, kam 1982 als Flüchtling in die Schweiz und erhielt 1987 die Niederlassungsbewilligung. Am 22. Dezember 1987 erteilte ihr das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft gestützt auf die bestandene Fähigkeitsprüfung die Bewilligung (Befähigungsausweis) zur Ausübung der Advokatur im Kanton Basel-Landschaft. Am 19. Februar 1988 gewährte ihr auch das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt die Bewilligung zur Ausübung der Advokatur in diesem Kanton, und am 12. Dezember 1990 erhielt sie (nach Ergreifung eines kantonalen Rechtsmittels, ZBl 92/1991, S. 207 ff.) die entsprechende Bewilligung im Kanton Aargau.
Am 25. Februar 1992 stellte Dr. S. das Gesuch um Erteilung der Bewilligung zur Ausübung des Rechtsanwaltsberufs im Kanton Zürich.
Mit Beschluss vom 15. April 1992 wies das Obergericht des Kantons Zürich dieses Gesuch ab, mit der Begründung, Dr. S. könne als ausländische Staatsangehörige die Bewilligung zur Ausübung des Rechtsanwaltsberufes nicht erlangen. Zur Begründung verwies das Obergericht auf § 1 in Verbindung mit § 3 des Anwaltsgesetzes des Kantons Zürich vom 3. Juli 1938, wonach das Schweizerbürgerrecht Voraussetzung für die Ausübung des Anwaltsberufs ist, sowie auf die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts, welche das Erfordernis der schweizerischen Staatsangehörigkeit als mit der Verfassung vereinbar erachtet (
BGE 116 Ia 237
ff.).
Mit Eingabe vom 26. Mai 1992 hat Dr. S. staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Das Bundesgericht heisst diese gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin macht vorab eine Verletzung der Freizügigkeitsgarantie von Art. 5 ÜbBest. BV geltend. Diese
BGE 119 Ia 35 S. 37
Bestimmung steht im Zusammenhang mit
Art. 33 BV
. Nach dessen Abs. 1 ist den Kantonen anheimgestellt, die Ausübung der wissenschaftlichen Berufsarten von einem Ausweise der Befähigung abhängig zu machen; gemäss Abs. 2 ist auf dem Wege der Bundesgesetzgebung dafür zu sorgen, dass derartige Ausweise für die ganze Eidgenossenschaft gültig erworben werden können. Solange eine solche bundesrechtliche Regelung fehlt, und so verhält es sich für den Anwaltsberuf bis heute, soll gemäss Art. 5 ÜbBest. BV der in einem Kanton erlangte Befähigungsausweis zur Berufsausübung in der ganzen Eidgenossenschaft berechtigen. Diese Freizügigkeitsgarantie erstreckt sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf die beruflichen Fachkenntnisse, belässt den Kantonen aber die Kompetenz zu prüfen, ob die nach ihren Vorschriften erforderlichen weiteren Voraussetzungen für die Zulassung zum Anwaltsberuf erfüllt sind (
BGE 111 Ia 104
;
BGE 80 I 151
E. 1, mit Hinweisen). Unzulässig ist es unter dem Gesichtspunkt von Art. 5 ÜbBest. BV nur, eine weitere theoretische oder praktische Prüfung zu verlangen, oder, was dem Sinn der Freizügigkeit direkt entgegenstehen würde, die Bewilligung für ausserkantonale Anwälte von Voraussetzungen abhängig zu machen, welche deren Berufsausübung in unzumutbarer Weise erschweren. So verhält es sich etwa dann, wenn dauerhafte örtliche Beziehungen zum Kantonsgebiet verlangt werden (
BGE 80 I 151
E. 3 mit Hinweisen) oder die Erteilung der Bewilligung im Einzelfall mit der Verpflichtung verbunden wird, armenrechtliche Fälle zu übernehmen (
BGE 67 I 335
).
Vorliegend stellt das Obergericht nicht in Frage, dass die Beschwerdeführerin über den erforderlichen Fähigkeitsausweis verfügt. Die Erteilung der Bewilligung wird auch nicht von einer anderen Voraussetzung abhängig gemacht, welche die Freizügigkeit im dargestellten engeren Sinn tangiert. Das Obergericht hat die Bewilligung vielmehr deshalb verweigert, weil die Beschwerdeführerin nicht über das Schweizerbürgerrecht verfügt. Ob dies verfassungsrechtlich zulässig sei, misst sich an der Handels- und Gewerbefreiheit.
2.
Nach der früheren bundesgerichtlichen Rechtsprechung konnte sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit nur berufen, wer Schweizerbürger ist (
BGE 55 I 223
E. 1;
BGE 48 I 285
E. 1;
BGE 47 I 50
E. 1). Der Ausländer war damit vom persönlichen Schutzbereich des Grundrechts ausgenommen. In
BGE 108 Ia 148
hat das Bundesgericht diese Praxis dahin präzisiert, dass sich der Ausländer auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen könne, soweit er nicht
BGE 119 Ia 35 S. 38
gerade wegen seiner Ausländerqualität besonderen wirtschaftspolizeilichen Einschränkungen unterworfen sei. Der Ausländer konnte somit Grundrechtsträger sein, hingegen blieben ausländerspezifische Einschränkungen der privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit, auch und gerade auf Grundlage kantonaler Gesetzgebung, generell vom Schutz durch die Handels- und Gewerbefreiheit ausgenommen.
Dies erachtete das Bundesgericht in einem Urteil vom 12. Oktober 1990 als problematisch, weil damit der Geltungsbereich eines verfassungsmässigen Rechts nicht durch die Bundesverfassung selbst, sondern durch die jeweilige kantonale Gesetzgebung bestimmt würde. Das Bundesgericht konkretisierte daher den Schutzbereich der Handels- und Gewerbefreiheit im Lichte der Verfassung, wobei es auf
Art. 69ter BV
abstellte, wonach die Gesetzgebung über Ein- und Ausreise, Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer dem Bunde zusteht. Das Bundesgericht kam zum Schluss, diese Verfassungsbestimmung lasse mit ihrer demographischen und arbeitsmarktpolitischen Zielsetzung für einen grundrechtlichen Schutz privatwirtschaftlicher Erwerbstätigkeit bei Anwendung des Fremdenpolizeirechts keinen Raum. Es bestehe anderseits aber kein verfassungsrechtlicher Grund, dem Ausländer, der über eine Niederlassungsbewilligung verfügt und deshalb hinsichtlich seiner Erwerbstätigkeit keinerlei fremdenpolizeilichen Schranken unterliegt, die Berufung auf die Handels- und Gewerbefreiheit zu verweigern (
BGE 116 Ia 238
E. 2).
Die Beschwerdeführerin, die im Besitz der Niederlassungsbewilligung ist, kann damit geltend machen, die Nichterteilung der Berufsausübungsbewilligung im Kanton Zürich verstosse gegen die Handels- und Gewerbefreiheit. Ob es zulässig ist, sie als Ausländerin von der Ausübung des Anwaltsberufs auszuschliessen, ist Frage der materiellen Beurteilung. Zu prüfen ist, ob diese Einschränkung der Erwerbstätigkeit, welche sich nicht auf das Fremdenpolizeirecht des Bundes stützt, vor der Handels- und Gewerbefreiheit standhält, d.h. ob sie auf gesetzlicher Grundlage (im kantonalen Recht) beruht, im überwiegenden öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist.
3.
a) Die Erteilung des Fähigkeitszeugnisses auf Grund der zürcherischen Rechtsanwaltsprüfung bzw. der Berufsausübungsbewilligung gestützt auf einen ausserkantonalen Ausweis ist im Kanton Zürich an die Voraussetzung des Schweizerbürgerrechts geknüpft (§ 1 und § 3 Anwaltsgesetz). Die gesetzliche Grundlage für die Verweigerung der Bewilligung ist damit gegeben und wird von
BGE 119 Ia 35 S. 39
der Beschwerdeführerin auch nicht in Zweifel gezogen. Sie macht vielmehr geltend, für den Ausschluss von Ausländern vom Anwaltsberuf lasse sich kein überwiegendes öffentliches Interesse namhaft machen.
b) Dazu hat das Bundesgericht im zitierten Urteil vom 12. Oktober 1990, wo die Nichtzulassung eines deutschen Staatsangehörigen zur bernischen Fürsprecherprüfung angefochten war, Stellung genommen. Dabei musste die Ausweitung des Geltungsbereichs der Handels- und Gewerbefreiheit zur Folge haben, dass das Bürgerrechtserfordernis nicht mehr - wie zuvor noch unter dem Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
(Urteil vom 24. Februar 1984, in ZBl 85/1984 S. 460) - mit dem Schutz der einheimischen Anwälte vor ausländischer Konkurrenz gerechtfertigt werden konnte. Die Handels- und Gewerbefreiheit verbietet den Kantonen gerade wirtschafts- und standespolitische Massnahmen, die der Abschirmung vor Konkurrenz dienen.
c) Dennoch hat das Bundesgericht ein überwiegendes öffentliches Interesse am Ausschluss ausländischer Staatsangehöriger vom Anwaltsberuf anerkannt. Es hat dabei auf die berufsnotwendige enge Vertrautheit des Anwalts mit den Verhältnissen des Landes hingewiesen, sodann darauf, dass der Anwalt als "Mitarbeiter der Rechtspflege" in enger Beziehung zum Staat stehe, weshalb es jedenfalls zurzeit herrschender Rechtsanschauung entspreche, dass der Anwalt mit diesem Staat durch das Bürgerrecht verbunden sein solle. Schliesslich hat das Bundesgericht einen Bezug des Anwaltsberufs zu den Rechten und Pflichten des Aktivbürgers hergestellt, indem es die Erwartung aussprach, dass sich der Anwalt einerseits an der Rechtsfortbildung beteilige und er anderseits im Interesse des Klienten dem Richter oder (im Verwaltungsverfahren) dem Beamten als gleichberechtigter Bürger gegenübertreten könne (
BGE 116 Ia 241
/42).
4.
Diese Argumentation kann nicht in vollem Umfang aufrechterhalten werden. Sie erfasst das öffentliche Interesse, das für das Bürgerrechtserfordernis namhaft gemacht werden kann, teilweise zu wenig präzis.
Mit dem Argument, der Anwalt stehe als "Mitarbeiter der Rechtspflege" in enger Beziehung zum Staat, wird eine Verbindung zum Grundsatz hergestellt, dass die Beschäftigung im öffentlichen Dienst und insbesondere die Ausübung hoheitlicher Befugnisse regelmässig den Staatsbürgern vorbehalten ist. Der Anwalt ist aber "Mitarbeiter der Rechtspflege" nur insofern, als er die Rechtsuchenden bei
BGE 119 Ia 35 S. 40
der Verfolgung ihrer subjektiven Rechtsschutzinteressen unterstützt und damit mittelbar zur Verwirklichung der Rechtsordnung beiträgt (
BGE 106 Ia 104
). Staatliches Organ ist er gerade nicht; seine Funktion gebietet gegenteils Unabhängigkeit vom Staat (
BGE 106 Ia 105
). Der Anwalt unterliegt als "Mitarbeiter der Rechtspflege" zwar bestimmten Berufspflichten. Diese können aber auch von einem Ausländer erfüllt werden.
Fragwürdig ist auch, inwiefern zwischen politischen Rechten und Anwaltstätigkeit ein Zusammenhang bestehen soll. Schon den Frauen ist ursprünglich der Zugang zum Anwaltsberuf mit der Begründung verweigert worden, ihnen fehle das Stimm- und Wahlrecht (BGE 13 S. 1 ff.); obgleich aber die politischen Rechte weiterhin den Männern vorbehalten blieben, entschied das Bundesgericht im Jahre 1929, es sei verfassungswidrig und mit der Handels- und Gewerbefreiheit unvereinbar, der Frau die Tätigkeit als Anwältin länger zu verwehren (
BGE 49 I 14
). Politische Rechte üben im übrigen auch Anwälte mit Schweizerbürgerrecht nicht in allen Kantonen aus, in denen sie über eine Berufsausübungsbewilligung verfügen.
5.
Hingegen ist daran festzuhalten, dass es im öffentlichen Interesse liegt, sicherzustellen, dass der Anwalt mit den politischen und gesellschaftlichen Verhältnissen des Landes vertraut sei. Dieses Erfordernis ist nicht identisch mit jenem der umfassenden Rechtskenntnisse, welche mit dem Anwaltsexamen überprüft werden. Das Bürgerrechtserfordernis erfüllt insofern eine ergänzende Funktion. Allerdings ist zu beachten, dass ein Ausländer die Verhältnisse der Schweiz ebenso gut kennen und mit ihnen verbunden sein kann wie ein Schweizerbürger. Ist dies der Fall, so erschiene es unverhältnismässig, die Erteilung der Berufsausübungsbewilligung dennoch zu verweigern. Der Ausländer muss daher zum Nachweis zugelassen werden, dass er - gleichsam wie ein Schweizerbürger - mit den hiesigen politischen und gesellschaftlichen Verhältnissen vertraut sei.
Die Beschwerdeführerin ist 1982 als Flüchtling in die Schweiz gekommen. Sie hat nach ihrem ersten juristischen Studium, das sie an der Universität Katowice in Polen mit dem Doktorat abgeschlossen hatte, zusätzlich an der Universität Basel studiert und dort das Lizentiat erworben, und sie übt seit fünf Jahren in den Kantonen Basel-Landschaft und Basel-Stadt die Tätigkeit als Advokatin aus. Das bringt zwangsläufig vertiefte Kenntnisse der politischen und gesellschaftlichen Verhältnisse mit sich. Aus den Akten ergibt sich ferner, dass die Beschwerdeführerin zahlreiche Zeitungsartikel
BGE 119 Ia 35 S. 41
verfasst und in der Schweiz veröffentlicht hat, in denen sie zu rechtspolitischen wie auch zu allgemeinpolitischen Fragen Stellung bezieht. Unter solchen Umständen am Bürgerrechtserfordernis festzuhalten, geht über die damit legitimerweise verfolgte Zielsetzung hinaus und ist unverhältnismässig. Die Verweigerung der Berufsausübungsbewilligung im Kanton Zürich ist aus diesem Grund mit der Handels- und Gewerbefreiheit unvereinbar.


header:
Urteilskopf
103 V 60
15. Arrêt du 22 septembre 1977 dans la cause P. contre Caisse cantonale genevoise de compensation et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-vieillesse et survivants

regeste:
Regeste
Art. 30 und
Art. 31 AHVG
.
Berechnung der einer geschiedenen Frau zukommenden einfachen Altersrente; Fall einer Versicherten, die eine solche Rente bereits vor ihrer Scheidung bezog und hierauf an einer Ehepaar-Altersrente beteiligt war.

text:
Sachverhalt
ab Seite 60
BGE 103 V 60 S. 60
A.-
Rosa P., née le 27 mars 1909, a été mise dès le 1er avril 1971 au bénéfice d'une rente ordinaire de vieillesse simple. Cette rente, calculée sur la base d'un revenu annuel moyen déterminant de 15'600 fr., s'élevait au départ à 352 fr. par mois; à la suite des diverses adaptations consécutives aux révisions légales, elle se montait à 820 fr. depuis le 1er janvier 1975.
Le mari de l'intéressée ayant accompli sa 65e année en avril 1975, la rente de vieillesse simple de l'épouse a été supprimée et remplacée dès le 1er mai 1975 par une demi-rente de vieillesse pour couple, d'un montant de 750 fr.
Mais les conjoints, déjà séparés de corps, ont divorcé; le jugement de divorce, du 30 avril 1975, est devenu définitif le
BGE 103 V 60 S. 61
21 mai 1975. Aussi Rosa P. a-t-elle été mise derechef au bénéfice d'une rente de vieillesse simple dès le 1er juin 1975. Procédant au calcul de cette rente selon les dispositions alors en vigueur, la Caisse cantonale genevoise de compensation en a fixé le montant à 760 fr. par mois (décision du 9 juin 1975).
B.-
L'assurée a recouru. Elle invoquait les assurances que lui avait données la caisse de compensation quant au droit à la rente après divorce, estimait anormal que la rente soit d'un montant inférieur à ce qu'il était auparavant et concluait au calcul de cette rente sur les mêmes bases que précédemment.
La Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-vieillesse et survivants a constaté que le calcul effectué par la caisse était conforme aux dispositions légales et que la décision prise ne contredisait pas les assurances données. Considérant que, bien que la situation puisse paraître choquante, aucun correctif n'était possible, elle a rejeté le recours (jugement du 16 mars 1976).
C.-
Rosa P. interjette recours de droit administratif. Elle se réfère aux explications fournies devant le premier juge, fait valoir en bref qu'on ne saurait la priver du droit à la rente de vieillesse simple acquis en 1971 et conclut plaise au Tribunal fédéral des assurances réformer le jugement cantonal et dire qu'elle a droit à une rente basée sur ses cotisations jusqu'au 31 mars 1971, avec suite de dépens pour la procédure cantonale et fédérale.
Tandis que la caisse intimée conclut au rejet du recours, en l'état actuel de la législation, l'Office fédéral des assurances sociales en propose l'admission.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La rente de vieillesse simple à laquelle l'assurée avait droit dès le 1er avril 1971 a été calculée au départ sur la base d'un revenu annuel moyen déterminant de 15'600 fr. Conformément aux dispositions transitoires prévues pour l'adaptation des rentes en cours lors de la première et de la deuxième étape de la 8e révision de la LAVS, ce revenu a été revalorisé à 19'800 fr. au 1er janvier 1973 (ch. VIII/1 lettre b al. 2 de la novelle du 30 juin 1972) puis à 25'200 fr. au 1er janvier 1975 (ch. IV al. 1 de la novelle du 28 juin 1974). Il en résultait depuis le 1er janvier 1975 une rente de 820 fr. par mois.
BGE 103 V 60 S. 62
Mais le droit à cette rente de vieillesse simple s'est éteint dès le 1er mai 1975, par l'ouverture du droit à une rente de vieillesse pour couple (art. 21 al. 2 LAVS). Le divorce intervenu en mai 1975 a entraîné à son tour extinction du droit à la rente de couple (art. 22 al. 3 LAVS). Et cette extinction a ouvert à la recourante, dès le 1er juin 1975, un droit nouveau à une rente de vieillesse simple (art. 21 al. 2 LAVS).
Les dispositions transitoires précitées concernent uniquement l'adaptation des rentes en cours lors de l'entrée en vigueur des normes légales nouvelles. Elles sont sans effet aucun sur le calcul des rentes qui prennent naissance postérieurement à cette entrée en vigueur; ces rentes sont fixées selon les normes introduites par la novelle au 30 juin 1972 (pour celles ayant pris naissance en 1973 ou 1974) et par la novelle du 28 juin 1974 (pour celles prenant naissance dès le 1er janvier 1975). La pratique administrative suivie à partir de 1975, dont la jurisprudence a maintes fois reconnu qu'elle était strictement conforme aux dispositions légales (voir p.ex. arrêts non publiés Eyen du 4 mars 1977, Bonhôte et Miazza du 26 juillet 1976, Akermann du 3 mai 1976 et Koller du 26 septembre 1975), considère comme nouvelle toute rente dont le genre subit une modification.
C'est dire que la rente de vieillesse simple qui, dans l'espèce, a succédé dès le 1er juin 1975 à une rente de couple doit être calculée selon les normes entrées en vigueur le 1er janvier 1975. Or il découle de l'application de ces normes (art. 30 LAVS, en particulier al. 4 et 31 LAVS) un revenu annuel moyen déterminant de 21'600 fr., dont résulte une rente de vieillesse simple de 760 fr. par mois. Le calcul de la caisse se révèle par conséquent exact.
2.
L'Office fédéral des assurances sociales propose il est vrai une dérogation à la stricte application des dispositions légales. Il estime que, dans les cas où le droit existant à la rente de vieillesse simple a été "interrompu" par l'octroi d'une rente de couple, il est justifié d'admettre que, lorsque le droit à la rente de couple s'éteint, la rente antérieure de vieillesse simple "renaît" sur la base des mêmes éléments de calcul qu' antérieurement.
On ne saurait toutefois suivre l'office sur cette voie. D'une part, pareille thèse ne peut s'appuyer sur les termes de la loi. D'autre part, si elle est propre à corriger certaines conséquences
BGE 103 V 60 S. 63
que l'on peut qualifier de choquantes et qui sont liées à la stricte application des nouvelles dispositions instituées dans le cadre des révisions légales, la solution proposée ne fait que déplacer le problème sans résoudre d'autres situations pour le moins aussi peu satisfaisantes que celle dans laquelle se trouve la recourante. Elle présente en outre un risque non négligeable d'inégalité de traitement. Dans ces conditions, la Cour de céans n'a pas de motif de s'écarter du texte clair de la loi pour substituer à la solution actuelle - qui n'est certes pas parfaite - une thèse qui ne l'est en définitive guère plus. C'est au législateur qu'il appartient de régler mieux les choses - si tant est que cela soit possible. A cet égard, on pourrait concevoir de laisser à l'administration une certaine liberté pour trouver une solution équitable dans des situations exceptionnelles - qu'on ne saurait faire grief au Parlement de ne pas avoir envisagées lors de l'élaboration de la loi ou qui ne sont guère susceptibles d'être réglées de manière satisfaisante en appliquant strictement les principes aptes à fournir une solution adéquate dans l'immense majorité des cas. Il n'est enfin peut-être pas inutile de rappeler qu'il sera parfois possible d'apporter certains correctifs lors du règlement des effets accessoires du divorce.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est rejeté.


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Urteilskopf
105 Ib 301
47. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. Juni 1979 i.S. Kraft gegen Generaldirektion SBB (Revisionsgesuch)

regeste:
Regeste
Ausstand von Gerichtspersonen (
Art. 22, 23 und 26 OG
).
Ausstandsbegehren, die den Zweck des Ablehnungsverfahrens oder die verfassungsrechtliche Stellung des Bundesgerichts in Frage stellen, sind unzulässig und deshalb ausser Betracht zu lassen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 302
BGE 105 Ib 301 S. 302
Am 7. Februar 1979 reichte Kraft beim Bundesgericht ein Revisionsgesuch mit folgenden Rechtsbegehren ein:
1. Vorgängig der Prüfung des Revisionsgesuches ist das nachstehend
unterbreitete Ablehnungsbegehren gegen sämtliche ordentlichen Bundesrichter
und ordentlichen Ersatzrichter zu behandeln.
2. Die Urteile vom 26. Oktober 1978 in Sachen A 336/78 und vom 9.
Dezember 1977 in Sachen A 69/77 sind aufzuheben, und es ist eine neue und
gesetzmässige Beurteilung mit durchzuführender Schlussverhandlung gemäss
Art. 112 OG
vorzunehmen.
In seiner Begründung bezichtigt der Gesuchsteller sämtliche ordentlichen Bundesrichter und Ersatzrichter der Befangenheit gemäss
Art. 23 lit. c OG
. Zudem macht er gegen alle Richter, die bisher an den Entscheiden in seiner Sache mitgewirkt haben, Ausstandsgründe im Sinne von
Art. 22 Abs. 1 lit. a und
Art. 23 lit. b OG
geltend. Kraft vertritt sinngemäss die Auffassung, dass die Bundesrichter bzw. Ersatzrichter, die an den Urteilen vom 9. Dezember 1977 und 26. Oktober 1978 mitwirkten, sich - durch den in seinen Augen falschen Entscheid - verbrecherischer Handlungen gegen ihn schuldig machten. Es sei deshalb auszuschliessen, dass die übrigen Bundesrichter und ordentlichen Ersatzrichter noch über die vom Gesetz geforderte Unbefangenheit verfügten, da sie zu den von ihm schwer angegriffenen Bundesrichtern in einem kollegialen Verhältnis stünden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Gesuchsteller lehnt sämtliche ordentlichen Mitglieder und Ersatzmänner des Bundesgerichts ab und verlangt die Bildung einer beschlussfähigen Gerichtsabteilung durch Bezeichnung ausserordentlicher Ersatzmänner im Verfahren nach
Art. 26 Abs. 3 OG
. Es stellt sich die Frage, ob dieses Gesuch zulässig ist.
a) Nach dem Wortlaut des Gesetzes können die Ausschliessungs- und Ablehnungsgründe der
Art. 22 und 23 OG
lediglich
BGE 105 Ib 301 S. 303
gegen einzelne Mitglieder oder Ersatzmänner des Bundesgerichts und gegen bestimmte Justizbeamte geltend gemacht werden, nicht aber gegen das Bundesgericht und dessen Abteilungen und Kammern als solche (vgl. Urteil Kissling vom 1. Februar 1966 E. 2; so auch schon REICHEL, Kommentar zum OG von 1893, Anmerkungen zu den Art. 32 und 28). Das in Art. 26 Abs. 3 vorgesehene Verfahren zur Bestellung ausserordentlicher Ersatzmänner dient einzig für den Fall, dass aufgrund als geeignet erkannter Ausstandsgründe soviele Mitglieder und Ersatzmänner in den Ausstand zu treten haben, dass keine gültige Verhandlung über die hängigen Ausstandsbegehren stattfinden kann. Diesem Verfahren kam vor allem in der Gründerzeit des Bundesgerichts aufgrund des zahlenmässig kleinen Richterkollegiums erhöhte Bedeutung zu.
b) Bei der Beurteilung von Ausstandsbegehren sind verschiedene Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Einerseits ist nicht zu verkennen, dass ein abgelehnter Richter, der über die ihn betreffenden Ausstandsgründe selber urteilt, eher geneigt sein könnte, ein gegen ihn gerichtetes Ausstandsbegehren abzulehnen (Urteil Schindler vom 25. September 1978 E. 5 c); aus diesem Grund sollen Ausstandsbegehren grundsätzlich durch Richter beurteilt werden, gegen die kein streitiger Ausstandsgrund vorliegt. Anderseits darf das Verfahren nicht missbraucht werden, und namentlich nicht zur - wenn auch vorläufigen - Ausschaltung der Rechtspflegeinstanz und damit zur Lahmlegung der Justiz führen (Urteil Schindler, E. 5 b und c; Urteil Stettler vom 7. März 1979, E. 4 b).
Die Eignung der geltend gemachten Ausstandsgründe ist vorab nach dem Zweck des Ablehnungsverfahrens zu beurteilen. Dieser besteht darin, eine objektive Rechtsprechung durch unabhängige Richter zu gewährleisten (
BGE 92 I 276
). Sodann ist die verfassungsrechtliche Stellung und Aufgabe des Bundesgerichts zu berücksichtigen. Diesem ist vom Verfassungsgeber aufgetragen, letztinstanzlich Streitsachen zu entscheiden. In dieser Funktion kann das Bundesgericht nicht leichthin in seiner ordentlichen Besetzung von einer Partei in den Ausstand versetzt werden. Aus dem Sinn und Zweck dieser beiden Gesichtspunkte ergeben sich Grenzen, die das Recht, den Ausstand eines Mitglieds des höchsten Gerichts zu verlangen, einschränken. Schliesslich ist beim Gesuchsteller - wie bei jedem Rechtsuchenden überhaupt - ein loyales Verständnis für das
BGE 105 Ib 301 S. 304
von ihm ausgeübte Rechtvorauszusetzen; der Rechtsschutz wird ihm nur gewährt, wenn er von seinen Rechten in der vom Gesetzgeber verstandenen Art Gebrauch macht.
c) Nach diesen Beurteilungskriterien betrachtet, kann ein einzelner Richter lediglich wegen seiner früheren Mitwirkung an einem andern Bundesgerichtsurteil in der Sache des Gesuchstellers nicht als befangen abgelehnt werden, und dies selbst dann nicht, wenn er sich anlässlich der Verhandlung gegen das Rechtsbegehren des Gesuchstellers eingesetzt haben sollte (Urteil Gutweniger vom 23. März 1979 E. 3; auch Urteil Kissling, E. 2 b). Aus den gleichen Gründen kann dem Richter die Unabhängigkeit nicht abgesprochen werden, weil er der gleichen Gerichtsabteilung angehört, die früher schon in der Sache des Gesuchstellers geurteilt hat. Es müssten vielmehr in beiden Fällen zusätzliche Ausschliessungsgründe vorgebracht und im einzelnen begründet werden. Das Gesamtgericht und seine Abteilungen ihrerseits können nicht aus dem einzigen Grund abgelehnt werden, weil es - bzw. eine seiner Abteilungen oder Kammern - schon zuvor in der Sache des Gesuchstellers geurteilt hat. In all diesen Fällen sind die derart gestellten Ablehnungsgesuche unzulässig, und es fehlt damit die Voraussetzung für die Durchführung eines Ausstandsverfahrens. Da keine Ermessensausübung durch die Richter erforderlich ist, um die Untauglichkeit der erwähnten Ausstandsgründe zu erkennen, genügt es in solchen Fällen, wenn eine Gerichtsabteilung - in der Regel die in der Sache selbst zuständige - feststellt, dass keine nach Massgabe des Gesetzes geeigneten Ausstandsgründe geltend gemacht werden und dass damit die Eintretensvoraussetzung für ein Ausstandsverfahren fehlt. Dieser Abteilung können auch jene Richter angehören, die von einem solchen Ausstandsbegehren betroffen sind.
d) Der Gesuchsteller beschränkt sich im vorliegenden Fall darauf, einen Teil der Bundesrichter wegen früherer Mitwirkung in seiner Sache als befangen zu erklären und den übrigen Richtern sowie ordentlichen Ersatzmännern die Unabhängigkeit wegen ihrer Zugehörigkeit zum Gericht und den sich daraus ergebenden kollegialen Gefühlen abzusprechen. Diese Gründe sind - wie dargelegt - untauglich. Das Ausstandsbegehren ist deshalb unzulässig und ausser Betracht zu lassen.


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Urteilskopf
104 Ib 358
56. Urteil vom 24. November 1978 i.S. Kravarik gegen Regierungsrat des Kantons Thurgau

regeste:
Regeste
Entzug des Führerausweises; Bedeutung eines Strafurteils für den Entscheid über eine Administrativmassnahme, welcher der gleiche Sachverhalt zugrunde liegt.
1. Zurückhaltung der Verwaltungsbehörden hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen durch die Strafbehörden (E. 1, 2).
2. Bei der rechtlichen Würdigung des Sachverhaltes ist die Verwaltungsbehörde grundsätzlich nicht an das Erkenntnis des Strafrichters gebunden. In Fällen hingegen, in denen die rechtliche Beurteilung stark von der Würdigung der Tatsachen abhängt, die der Strafrichter besser kennt, rechtfertigt es sich, dass die Verwaltungsbehörde auch in bezug auf die rechtliche Würdigung nur mit Zurückhaltung vom Standpunkt des Strafrichters abweicht (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 359
BGE 104 Ib 358 S. 359
Juraj Kravarik fuhr am Morgen des 23. Mai 1977, ungefähr um 7.30 Uhr mit seinem Personenwagen auf der Zürcherstrasse in Frauenfeld stadtauswärts in westlicher Richtung. Zur gleichen Zeit befand sich die siebenjährige Corinne Eugster auf dem Gehweg am rechten Rand der Zürcherstrasse (in Fahrtrichtung von Kravarik gesehen) auf dem Schulweg. Unmittelbar westlich der Talbachstrasse beabsichtigte das Mädchen, die Zürcherstrasse gegen Süden zu überqueren. Dabei trat es in einer Art und Weise, die umstritten ist, auf die Fahrbahn, blieb in der Strassenmitte stehen und ging, als es Kravarik herannahen sah, wieder gegen den Gehweg zurück. Bei dieser Gelegenheit wurde Corinne Eugster vom rechten vorderen Kotflügel des von Kravarik gesteuerten Personenwagens erfasst, auf den Gehweg geschleudert und verletzt. Kravarik hatte kurz zuvor bei einem Lichtsignal seine Geschwindigkeit herabgesetzt. Nach seinen Aussagen beschleunigte er anschliessend wieder, bremste jedoch ab, als er das Mädchen auf die Strasse springen sah. Weil er der Ansicht war, das Mädchen werde die Strasse ganz überqueren und er könne hinter ihm durchfahren, bremste er nicht voll. Er tat dies erst, als das Mädchen sich umgedreht hatte und im Begriffe war, zum Gehweg zurückzugehen. Aufgrund dieses Vorfalls büsste das Bezirksamt Frauenfeld Kravarik mit Fr. 50.- (Strafverfügung vom 10. Juni 1977). Im Einspracheverfahren wurde die Strafverfügung jedoch mit Entscheid vom 4. August 1977 aufgehoben. Bereits am 21. Juni 1977 hatte das Strassenverkehrsamt des Kantons Thurgau Kravarik wegen des gleichen Vorfalls den Führerausweis für die Dauer eines Monats entzogen. Dieser Entscheid wurde am 31. Januar 1978 vom Regierungsrat des Kantons Thurgau bestätigt. Kravarik verlangt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Aufhebung des regierungsrätlichen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hat die Verwaltungsbehörde beim Entscheid über einen Führerausweisentzug sämtliche feststehenden Tatsachen zu berücksichtigen.
BGE 104 Ib 358 S. 360
In diesem Rahmen hat sie, wenn ein Strafurteil vorliegt, auch auf die im Strafverfahren festgehaltenen tatsächlichen Feststellungen, soweit diese für den Entzug des Führerausweises erheblich sind, Bezug zu nehmen, ohne dass sie dadurch bereits an diese Feststellungen gebunden wäre. Erfolgte indessen die Bestrafung durch ein Urteil, das in einem ordentlichen Strafverfahren mit einer öffentlichen Gerichtsverhandlung unter Anhörung der Parteien und Einvernahme der Zeugen ergangen ist, so erscheint angesichts der unmittelbaren zeitlichen und örtlichen Sachnähe des Strafrichters sowie der strafprozessualen Garantien, auf denen das Strafurteil in dieser Hinsicht beruht, eine Zurückhaltung der Verwaltungsbehörde grundsätzlich als gerechtfertigt. Die Verwaltungsbehörde wird daher in diesem Fall in aller Regel auf die Feststellung der Tatsachen im Strafurteil abstellen können, es sei denn, es bestünden klare Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit dieser Tatsachenfeststellung. In diesem Fall hat sie nötigenfalls selbständige Beweiserhebungen durchzuführen. Eine entsprechende Zurückhaltung rechtfertigt sich auch gegenüber einem Strafurteil, das zwar bloss im Strafbefehlsverfahren ergangen ist, für das indessen die Strafbehörde eine eigene Untersuchung durchgeführt und insbesondere die Parteien und Zeugen selber einvernommen hat. Hingegen rechtfertigt sie sich nicht im selben Ausmass gegenüber einem Strafmandat, bei dem die Strafbehörde lediglich auf den Polizeirapport abstellte. Soweit aber der Polizeirapport auf Wahrnehmungen der Polizeibeamten an Ort und Stelle beruht und sich auf unmittelbar nach dem für die Bestrafung bzw. den Entzug des Führerausweises massgeblichen Vorfall protokollierte Aussagen von Beteiligten und Augenzeugen stützt, hat dies die Verwaltungsbehörde auch in diesem Fall entsprechend zu berücksichtigen (
BGE 103 Ib 105
f. mit Hinweisen).
2.
a) Im vorliegenden Fall belegte das Bezirksamt Frauenfeld den Beschwerdeführer aufgrund des Polizeirapports mit einer Busse von Fr. 50.-. Als der Beschwerdeführer gegen diese Strafverfügung Einsprache erhob, wurde er vom Statthalter hinsichtlich des strittigen Verkehrsunfalls einvernommen. Nach dieser Einvernahme und der Einholung von Vorstrafenberichten hob der Statthalter am 4. August 1977 seine Strafverfügung gegen Kravarik auf. Im Einspracheentscheid wird ausgeführt, die Darstellung des Sachverhaltes, welche der Einsprecher
BGE 104 Ib 358 S. 361
anlässlich der Einvernahme gegeben habe, weiche in einigen Punkten von derjenigen des Polizeirapports ab.
Nach den im Einvernahmeprotokoll des Bezirksamtes festgehaltenen Aussagen hatte das Mädchen den Blick auf den Beschwerdeführer gerichtet, als es auf die Strasse sprang. Im Polizeirapport wird hingegen gesagt, das Mädchen habe in westlicher Richtung und somit nicht gegen den Beschwerdeführer geschaut. Auch das Verhalten des Beschwerdeführers wird im Einvernahmeprotokoll abweichend vom Polizeirapport geschildert. Nach seinen eigenen Aussagen hat der Beschwerdeführer gebremst, als das Mädchen auf die Strasse sprang. Weil er jedoch angenommen habe, das Mädchen werde seinen Weg über die Strasse fortsetzen und er könne dann ohne Gefährdung an ihm vorbeifahren, habe er nicht eine Vollbremsung eingeleitet. Erst als das Kind sich umgedreht habe und zurückgesprungen sei, habe er voll gebremst. Im Polizeirapport wird demgegenüber nur ausgeführt, der Beschwerdeführer habe gebremst, nachdem das Mädchen wieder zum Gehweg zurückgeschritten sei.
Im Einvernahmeprotokoll wird im übrigen ausgeführt, Corinne Eugster sei auf die Strasse "gesprungen"; auf der Leitlinie angelangt, habe sie sich plötzlich umgedreht und sei wieder zum Gehweg zurück und dabei genau vor das Auto des Beschwerdeführers "gesprungen". Im Polizeirapport ist die Rede davon, dass das Mädchen auf die Fahrbahn "gegangen" und anschliessend rasch rückwärts "geschritten" sei. Nach den Aussagen des Beschwerdeführers spielte sich der ganze Vorgang möglicherweise etwas rascher und unvorhergesehener ab, als er im Polizeirapport dargestellt wurde.
Im Einspracheentscheid wird nicht ausdrücklich begründet, warum die ursprüngliche Strafverfügung aufgehoben werde. Der Statthalter weist, wie erwähnt, nur auf die Unterschiede der Sachverhaltsdarstellungen im Polizeirapport und im Einvernahmeprotokoll hin. Daraus kann geschlossen werden, der Statthalter habe die durch die Einvernahme des Beschwerdeführers bewirkte Änderung der Sachverhaltsdarstellung als glaubhaft und massgebend betrachtet und sei aufgrund des veränderten Sachverhaltes zu einer Aufhebung der Strafverfügung gelangt.
b) Der Regierungsrat war demgegenüber in seinem Entscheid der Ansicht, die im Polizeirapport und im Einvernahmeprotokoll
BGE 104 Ib 358 S. 362
enthaltenen Sachverhaltsdarstellungen wichen nur unwesentlich voneinander ab. Der Regierungsrat legte darum sowohl den Polizeirapport als auch das Einvernahmeprotokoll seinem Entscheid zugrunde. Er betrachtete aber die Darstellung des Einvernahmeprotokolls, insbesondere in bezug auf das Verhalten von Corinne Eugster kaum. Er machte sich vielmehr die Darstellung des Polizeirapports zu eigen, wonach das Mädchen den Beschwerdeführer nicht gesehen hatte, als es auf die Fahrbahn trat.
Die Feststellung, die beiden Sachverhaltsdarstellungen wichen nur unwesentlich voneinander ab, ist nicht in jeder Hinsicht zutreffend. Wie dargelegt, entstehen in einzelnen Punkten nicht unbedeutende Widersprüche, wenn die beiden Darstellungen verglichen werden. Nachdem der Statthalter nach einer einlässlichen Einvernahme offenbar die Darstellung des Beschwerdeführers als massgebend betrachtet hat, hätte der Regierungsrat sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf diese Sachverhaltsdarstellung stützen sollen, sofern keine klaren Anhaltspunkte für deren Unrichtigkeit bestanden haben. Solche macht der Regierungsrat keine geltend. Somit hat er die bundesgerichtlichen Grundsätze, die in diesen Fällen für die Sachverhaltsfeststellung gelten, in dem Masse verletzt, indem er in seinem Entscheid nicht eindeutig von dem im Einvernahmeprotokoll geschilderten Sachverhalt ausgegangen ist.
3.
In reinen Rechtsfragen ist die Verwaltungsbehörde nicht an die Beurteilung durch den Strafrichter gebunden, da sonst die Verwaltung in ihrer freien Rechtsanwendung beschränkt würde (
BGE 103 Ib 106
). Eine andere Lösung ist höchstens gerechtfertigt, wenn die rechtliche Würdigung eines Falles sehr stark von der Würdigung von Tatsachen abhängt, die der Strafrichter besser kennt als die Verwaltungsbehörde (
BGE 102 Ib 196
mit Hinweisen).
Der Regierungsrat hat dem Beschwerdeführer die Verletzung von
Art. 26 Abs. 2 SVG
(ungenügende Vorsicht gegenüber einem Kind) und von
Art. 32 Abs. 1 SVG
(Nichtanpassen der Geschwindigkeit an die gegebenen Umstände) vorgeworfen. Die Beurteilung der Frage, ob die Vorsichtspflicht gegenüber einem Kind verletzt und ob die Geschwindigkeit den gegebenen Umständen angepasst worden ist, hängt stark von der Würdigung der Tatsachen ab. Je günstiger die Feststellung des Sachverhaltes für den Beschwerdeführer ausfällt, desto geringer
BGE 104 Ib 358 S. 363
wird die Verletzung der Sorgfaltspflicht gegenüber einem Kind zu beurteilen sein und desto weniger wird ein Nichtanpassen der Geschwindigkeit an die Umstände vorliegen. Je ungünstiger der Strafrichter hingegen den Sachverhalt einschätzt, desto eher wird sich ein Schuldspruch in den genannten Punkten aufdrängen.
Ist in solchen Fällen ein Entscheid so kurz begründet wie der angefochtene, kann oft nicht zwischen der Sachverhaltsfeststellung und der rechtlichen Würdigung unterschieden werden. Diese beiden Vorgänge spielen sich zwar im Überlegungsprozess des Richters ab, fliessen aber zum Teil ineinander über. Fest steht am Schluss, in Form eines Frei- oder Schuldspruchs, nur das Resultat, das gewisse Rückschlüsse auf den Sachverhalt und die rechtliche Würdigung zulässt. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist hier die Sachverhaltsfeststellung kaum von der rechtlichen Würdigung zu trennen.
Es wäre allerdings wünschbar, dass Straferkenntnisse, die von Administrativbehörden bei der Auflage von Massnahmen mitberücksichtigt werden müssen, eine etwas ausführlichere Würdigung der Tatsachen enthielten, als es beim Einspracheentscheid des Bezirksamtes Frauenfeld der Fall ist.
Bei den geschilderten Fällen, wo die Feststellung des Sachverhaltes und deren rechtliche Würdigung so eng zusammenhängen, rechtfertigt es sich, dass die Verwaltungsbehörden auch in bezug auf die rechtliche Würdigung nur mit grosser Zurückhaltung vom Standpunkt des Strafrichters abweichen, sofern dieser den Sachverhalt besser kennt als die Verwaltungsbehörde. Dies trifft im vorliegenden Fall zu, da der Statthalter den Beschwerdeführer persönlich einvernommen hat.
Im übrigen muss berücksichtigt werden, dass Corinne Eugster nach den vom Strafrichter offenbar als glaubhaft betrachteten Aussagen den Beschwerdeführer gesehen hat, als sie auf die Strasse sprang. Nichts liess zudem darauf schliessen, dass sie sich plötzlich umdrehen würde, als sie im Begriffe war, scheinbar zielbewusst die Strasse zu überqueren. Das Mädchen war nicht im Spiel begriffen. Es herrschte auch kein Gegenverkehr, der es hätte veranlassen können, auf das soeben durchschrittene Strassenstück zurückzuspringen.
Art. 26 Abs. 2 SVG
schreibt vor, dass gegenüber Kindern besondere Vorsicht geboten ist. Dies hat zur Folge, dass hier eine Berufung auf das Vertrauensprinzip grundsätzlich selbst
BGE 104 Ib 358 S. 364
dann versagt, wenn keine konkreten Anzeichen vorliegen, dass sich die Kinder unkorrekt verhalten würden. Für einen Fahrzeuglenker ist darum auch dann besondere Vorsicht geboten, wenn keine Anzeichen bestehen, dass sich ein Kind unvorsichtig oder verkehrswidrig verhalten werde (
BGE 104 IV 31
, R. VON WERRA, Du principe de la confiance dans le droit de la circulation routière..., ZWR 4/1970, S. 200). Im vorliegenden Fall bestehen aber dennoch gewisse Zweifel, ob der Beschwerdeführer unter den geschilderten Umständen damit rechnen musste, dass das Mädchen die Strasse nicht in normaler Weise überschreiten werde und ob er darum nicht nur hätte abbremsen, sondern voll bremsen sollen. Auf alle Fälle war die dem Beschwerdeführer angelastete Verletzung von Verkehrsregeln nicht so offensichtlich, dass es sich für den Regierungsrat gerechtfertigt hätte, vom Standpunkt des Strafrichters abzuweichen. Da nach der Überzeugung des Bundesgerichts ein Verstoss gegen das SVG nicht bewiesen ist, muss die Beschwerde gutgeheissen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Thurgau vom 31. Januar 1978 aufgehoben.


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Urteilskopf
121 III 46
13. Estratto della sentenza 6 gennaio 1995 della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti nella causa P c. Y Assicurazioni & litisconsorti (ricorso)

regeste:
Regeste
Art. 79 Abs. 1 OG
. Anforderungen an die Begründung eines Rekurses.
Beruht der angefochtene Entscheid auf zwei selbständigen Begründungen, so kann der Rekurs nur dann geprüft werden, wenn er sich gegen beide richtet.

text:
Sachverhalt
ab Seite 46
BGE 121 III 46 S. 46
Il 20 settembre 1993 la Y Assicurazioni ha chiesto, nell'ambito dell'esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare promossa contro P, la vendita della particella n. xxx RFD di Tenero-Contra di proprietà dell'escusso. Il 14 marzo 1994 l'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Locarno ha spedito, quale invio raccomandato, a P la
BGE 121 III 46 S. 47
comunicazione dell'elenco oneri. Il predetto invio postale è stato preso in consegna il giorno seguente al domicilio dell'escusso dalla figlia adulta L. Il 19 marzo 1994 l'avv. A ha contestato, in nome proprio e quale rappresentante di P, l'elenco oneri notificatogli il 15 marzo 1994. Con sentenza del 4 ottobre 1994 la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha respinto, in quanto ricevibile, un reclamo con cui P faceva, fra l'altro, valere che l'elenco oneri non gli era stato notificato personalmente.
Il 24 ottobre 1994 P ha inoltrato al Tribunale federale un ricorso, con cui postula che gli venga assegnato un nuovo termine per contestare l'elenco oneri. Le controparti, nella misura in cui hanno presentato una risposta, propongono la reiezione del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Giusta l'art. 79 cpv. 1 prima frase OG l'atto di ricorso deve indicare le modificazioni della decisione impugnata che sono proposte ed esporre in modo coinciso le norme di diritto federale violate dalla decisione e in che consiste la violazione. Questa norma riprende quindi l'esigenze di motivazione previste dall'art. 55 cpv. 1 lett. c seconda frase OG per il ricorso per riforma (POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n. 1.2.2 ad
art. 79 OG
; BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, n. 3 e 4 ad
art. 79 OG
), motivo per cui può essere applicata la giurisprudenza sviluppata nell'ambito di tale rimedio. Nella giurisdizione per riforma il Tribunale federale entra nel merito del gravame, qualora la decisione impugnata contenga due motivazioni indipendenti, unicamente se il ricorrente censura entrambe le argomentazioni dell'autorità cantonale (
DTF 116 II 730
consid. a,
DTF 115 II 302
consid. 2 e
DTF 115 II 72
consid. 3 con rinvii).
L'autorità di vigilanza cantonale ha dichiarato tardivo il reclamo del 13 aprile 1994 diretto contro l'elenco oneri, poiché quest'ultimo stato notificato il 15 marzo 1994 alla figlia dell'escusso che vive nella medesima abitazione. A titolo abbondanziale i giudici cantonali hanno ritenuto che la contestazione del predetto elenco oneri effettuata il 19 marzo 1994 dall'avv. A - a nome proprio e quale rappresentante del ricorrente - costituisce un sicuro indizio per il fatto che l'escusso lo ha effettivamente ricevuto il 15 marzo 1994, non potendo egli altrimenti incaricare un legale. Nella sede federale il ricorrente si limita a censurare la motivazione principale della decisione impugnata, affermando
BGE 121 III 46 S. 48
che la figlia maggiorenne a cui è stato consegnato l'invio raccomandato contenente l'elenco oneri non può essere considerata un membro della sua famiglia ai sensi dell'
art. 64 cpv. 1 LEF
, poiché la stessa non vive con lui, senza tuttavia spendere una parola sulla motivazione abbondanziale dell'autorità cantonale. In queste circostanze il ricorso si rivela inammissibile.