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Urteilskopf
124 II 215
25. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. März 1998 i.S. Z. und G. gegen Schweizerische Bundesbahnen und Präsidentin der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 9 (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Eröffnung eines kombinierten eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungs- und Enteignungsverfahrens; Anfechtbarkeit.
Einwendungen gegen die Enteignung, die im enteignungsrechtlichen Einspracheverfahren bzw. während der Planauflage im kombinierten eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungs- und Enteignungsverfahren erhoben werden können, sind in diesem hiefür bestimmten Verfahren und nicht schon im Anschluss an die Eröffnung des Enteignungsverfahrens vorzubringen.

text:
Erwägungen
ab Seite 216
BGE 124 II 215 S. 216
Erwägungen:
1.
Am 16. Februar 1998 stellten die Schweizerischen Bundesbahnen, vertreten durch die AlpTransit, Altdorf, bei der Präsidentin der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 9, das Gesuch um Eröffnung eines kombinierten eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungs- und Enteignungsverfahrens für den Bau der Gotthard-Basislinie, Teilabschnitt Erstfeld. Die Schätzungskommissions-Präsidentin gab diesem Begehren am 23. Februar 1998 statt. Sie erklärte in ihrer Verfügung das Verfahren für eröffnet und forderte die Gemeinden Erstfeld, Silenen, Gurtnellen und Schattdorf sowie den Kanton Uri auf, die Pläne und Verzeichnisse während dreissig Tagen öffentlich aufzulegen und ihr nach Ablauf der Einsprachefrist die eingegangenen Einsprachen zu übermitteln.
Gegen die Verfügung der Präsidentin der Schätzungskommission haben sowohl Z. als auch G., beide wohnhaft in Erstfeld, mit getrennten Eingaben Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Die beiden Beschwerden können - wie sich im folgenden zeigt - gemeinsam behandelt werden.
2.
Entscheide der Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommissionen über Gesuche um Eröffnung eines Enteignungsverfahrens unterstehen der Verwaltungsgerichtsbarkeit, falls sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (
Art. 97 OG
in Verbindung mit
Art. 5 und 45 VwVG
). Diese Voraussetzung wird anders als im staatsrechtlichen Verfahren schon dann als erfüllt betrachtet, wenn der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Aufhebung oder Abänderung der Verfügung hat (
BGE 112 Ib 417
E. 2c). Ein solches Interesse kann jedoch nur insoweit bejaht werden, als der Beschwerdeführer Einwendungen erhebt, die sich auf die Eröffnungsverfügung selbst und die darin geregelten Belange beziehen und später nicht mehr vorgebracht werden können. Werden dagegen Rügen gegen die Enteignung selbst vorgebracht, wofür - wie im folgenden dargelegt - den Enteigneten noch ein besonderer Rechtsweg offensteht, so erweisen sich die Beschwerden gegen die Verfahrenseröffnung als verfrüht bzw. unzulässig, da insofern die Eröffnungsverfügung mit keinem nicht wieder gutzumachenden Nachteil verbunden sein kann (vgl. sinngemäss
BGE 108 Ib 376
).
3.
Gemäss den Bestimmungen von Art. 30 Abs. 1 lit. a und b sowie Art. 35 des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG; SR 711), welche im kombinierten eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungs-
BGE 124 II 215 S. 217
und Enteignungsverfahren anwendbar sind (vgl. Art. 12 Abs. 1 des Bundesbeschlusses über den Bau der schweizerischen Eisenbahn-Alpentransversale vom 4. Oktober 1991 [SR 742.104] in Verbindung mit Art. 14 Abs. 1 des Bundesbeschlusses über das Plangenehmigungsverfahren für Eisenbahn-Grossprojekte vom 21. Juni 1991 [SR 742.100.1]), können innert der Frist der öffentlichen Auflage Einsprache gegen die Enteignung erhoben und Planänderungsgesuche sowie Begehren nach den Artikeln 7-10 EntG angemeldet werden. Nach der Rechtsprechung hat mithin der Enteignete im Einspracheverfahren auch die Möglichkeit, das Vorliegen der formellrechtlichen Bedingungen für eine Enteignung zu bestreiten, wie materiellrechtlich geltend zu machen, die in
Art. 1 EntG
umschriebenen Voraussetzungen zur Ausübung des Enteignungsrechtes seien nicht gegeben (vgl.
BGE 109 Ib 130
E. 2a;
BGE 108 Ib 376
E. 2, mit Hinweisen). Ebenso kann eingewendet werden, es mangle an der für das projektierte Werk erforderlichen spezialgesetzlichen Genehmigung (vgl.
BGE 114 Ib 142
E. 3a, mit Hinweisen, und sinngemäss
BGE 115 Ib 424
E. 6b S. 438). Können diese Argumente aber im enteignungsrechtlichen Einspracheverfahren vorgebracht werden, so sind sie - soweit nicht geradezu ein Nichtigkeitsgrund angerufen wird - bei der Verfahrenseröffnung ausgeschlossen.
Die Schätzungskommission wäre denn auch zur Beurteilung von Einwendungen gegen die Enteignung gar nicht zuständig. Wohl hat der Präsident einer Eidgenössischen Schätzungskommission vor Einleitung der Enteignung summarisch zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben seien. Diese Prüfung beschränkt sich jedoch im wesentlichen darauf, ob der Gesuchsteller überhaupt mit dem Enteignungsrecht ausgestattet sei oder noch ausgestattet werden könne und ob die Unterlagen den gesetzlichen Anforderungen genügten (vgl.
BGE 109 Ib 130
E. 2b;
BGE 115 Ib 13
E. 3; s.a.
BGE 104 Ib 337
E. 3d). Dagegen ist es dem Schätzungskommissions-Präsidenten zum Beispiel verwehrt, bei der Prüfung eines Begehrens um Eröffnung des Enteignungsverfahrens darüber zu befinden, ob der Gesuchsteller unter den verschiedenen möglichen Arten des Landerwerbs richtig gewählt habe, insbesondere ob er der vom Gesetzgeber aufgestellten Rangfolge - der Bevorzugung des freihändigen Landerwerbs vor der Landumlegung und schliesslich der Enteignung (vgl. Art. 3 Abs. 2 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 [SR 742.101]) - genügend Beachtung geschenkt habe. Der Entscheid über diese Frage wie über die
BGE 124 II 215 S. 218
weiteren Einwände gegen die Enteignung ist der Einsprachebehörde vorbehalten (
BGE 116 Ib 241
E. 3a S. 246 mit zahlreichen Hinweisen; s.a.
BGE 104 Ib 79
E. 1c und
BGE 105 Ib 94
E. 5a).
4.
Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, dass die SBB nicht über das Enteignungsrecht verfügten oder ein zur Enteignung erforderliches Vorverfahren nicht durchgeführt worden sei. Sie wenden auch nichts gegen die Ansetzung der dreissigtägigen Auflagefrist ein (vgl.
Art. 30 Abs. 2 EntG
). Z. verlangt vielmehr eine Verlegung der geplanten Stromleitung und stellt damit ein Planänderungsbegehren, während G. bemerkt, er sei mit einem Landabtausch einverstanden, weshalb sich eine Enteignung erübrige. Planänderungsbegehren und Einwendungen gegen die Art des Landerwerbs sind jedoch wie geschildert im Einspracheverfahren anzubringen und im vorliegenden Verfahren ausgeschlossen. Auf die beiden Beschwerden kann daher nicht eingetreten werden.
5.
Abschliessend stellt sich die Frage, ob die beiden Beschwerden direkt als Einsprachen entgegenzunehmen seien. Dies abzuklären, ist Sache der Präsidentin der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 9, an die die eingereichten Rechtsschriften zu überweisen sind (vgl.
Art. 32 Abs. 5 OG
;
BGE 108 Ib 376
E. 2).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
98 Ia 179
26. Urteil vom 22. März 1972 i.S. Vonarburg gegen Staatsrat des Kantons Freiburg.

regeste:
Regeste
Beamtenrecht. Willkür.
Werden die Besoldungen des Staatspersonals vom Gesetzgeber allgemein erhöht, so sind die Verwaltungsbehörden, sofern weder das Gesetz noch eine Übergangsbestimmung dies vorsieht, nicht befugt, einzelne Beamte oder Beamtenkategorien in frühere Jahresstufen ihrer Besoldungsklasse zurückzuversetzen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 180
BGE 98 Ia 179 S. 180
A.-
Das freiburgische Gesetz vom 15. November 1951 über das Dienstverhältnis der Staatsbeamten (Beamtengesetz) enthält im Abschnitt über die Besoldung u.a. folgende Bestimmungen:
Art. 22. - Die Besoldung der Beamten wird gemäss der besonderen Gesetzgebung über die Besoldungen vorbehaltlich nachstehender allgemeiner Grundsätze festgesetzt.
Art. 23. - 1 ...
2 Das Gesetz über die Besoldungen des Staatspersonals setzt die Zahl der Besoldungsklassen, die Mindest- und Höchstansätze und die jährlichen Gehaltserhöhungen fest.
3 Der Staatsrat nimmt die Einreihungen in die Besoldungsklassen vor...
Art. 26. - Das Höchstgehalt einer Besoldungsklasse wird spätestens nach 10 Jahren erreicht. Der Beamte hat auf die Gehaltserhöhung nur Anrecht, wenn seine Leistungen befriedigen.
Das freiburgische Gesetz vom 20. November 1964 über die Besoldungen des Staatspersonals (Besoldungsgesetz) setzte die Besoldungen der Magistraten, Beamten und Angestellten in Art. 5 gemäss einer Skala fest, welche für 20 Klassen das Minimum, das Maximum und die jährliche, einen Zehntel der Differenz zwischen Minimum und Maximum betragende Aufbesserung angab.
Durch Gesetz vom 14. Mai 1970 wurde Art. 5 des Besoldungsgesetzes dahin abgeändert, dass für die Gehälter am 1. Januar 1970 und am 1. Januar 1971 je eine neue Skala festgesetzt wurde, welche das Minimum und das Maximum der 20 Gehaltsklassen, nicht aber die Höhe der jährlichen Aufbesserungen angibt.
B.-
Dr. iur. Josef Vonarburg ist als Generalsekretär der Universität Freiburg in die zweite Gehaltsklasse eingereiht. Vor der Gesetzesrevision vom 14. Mai 1970 hatte er die Gehaltsstufe
BGE 98 Ia 179 S. 181
(échelon) 8 erreicht und mit einer Zulage von 1/6 gemäss Art. 24 des Beamtengesetzes eine Bruttobesoldung von Fr. 34'156.20 bezogen. Durch Verfügung vom 20. Juni 1970 setzte die kantonale Erziehungs- und Kultusdirektion seine Besoldung aufgrund des neuen Gesetzes rückwirkend auf den 1. Januar 1970 wie folgt fest:
"classe 2, échelon 6
+ suppl. 1/6
Fr. 35'870.40 brut p. année"
Gegen diese Verfügung rekurrierte Vonarburg an den Staatsrat des Kantons Freiburg. Zur Begründung machte er vor allem geltend, er sei ohne gesetzliche Grundlage von der 8. in die 6. Stufe zurückversetzt worden.
Der Staatsrat wies den Rekurs mit Entscheid vom 5. Februar 1971 ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Die Rechtslehre spreche den Rechten der Beamten den Charakter wohlerworbener Rechte ab. Bei einer allgemeinen Besoldungserhöhung, mit welcher eine Änderung der Skala verbunden sei, könne eine niedrigere Stufe eine höhere Besoldung bedeuten. Entscheidend sei, dass jedermann eine Gehaltserhöhung von 5% erhalten habe, und das treffe für den Beschwerdeführer unbestrittenermassen zu. Wie aus den Beratungen des Grossen Rates klar hervorgehe, habe die Gesetzesänderung vom 14. Mai 1970 zum Hauptziel gehabt, allen Beamten eine lineare Besoldungserhöhung von 5% zu gewähren. Ausserdem seien bei dieser Gelegenheit die Klassen 1, 2 und 20 der Gehaltsskala verändert und die Abstände zwischen den Klassen 1, 2 und 3 verdoppelt worden. Dies habe aber den Grundsatz der linearen Besoldungserhöhung nicht berührt. Auch die Beamten der Klassen 1 und 2 sollten, wie der Regierungsvertreter im Grossen Rat ausgeführt habe, auf den 1. Januar 1970 die gleiche Besoldungserhöhung von 5% wie die übrigen Beamten erhalten, doch hätten sie nun die Möglichkeit, auf dem Wege der jährlichen Aufbesserung zu dem für diese Klassen festgesetzten höheren Maximum aufzusteigen.
C.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellt Josef Vonarburg den Antrag, der Entscheid des Staatsrates des Kantons Freiburg vom 5. Februar 1971 sei wegen Verletzung des
Art. 4 BV
aufzuheben. Die Begründung ergibt sich, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen.
BGE 98 Ia 179 S. 182
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg beantragt namens des Staatsrates Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerde macht geltend, die durch den Staatsrat bestätigte Festsetzung der Besoldung des Beschwerdeführers für 1970 entbehre insofern der gesetzlichen Grundlage, als sie ihn von der 8. in die 6. Jahresstufe der 2. Gehaltsklasse zurückversetze.
a) Weder das Beamtengesetz noch das Besoldungsgesetz des Kantons Freiburg sieht die Rückversetzung eines Beamten in den Jahresstufen seiner Besoldungsklasse vor. Dass eine solche Rückversetzung grundsätzlich ausgeschlossen ist, ergibt sich daraus, dass Art. 19 lit. c des Beamtengesetzes in der Fassung vom 15. November 1967 als Disziplinarstrafe nur die Versetzung ins Provisorium mit Einstellung der jährlichen Gehaltsaufbesserungen, nicht aber den Entzug bisheriger Gehaltsaufbesserungen oder die Rückversetzung in den Stufen vorsieht. Umso weniger kann eine solche Rückversetzung ohne disziplinarische Gründe zulässig sein. Das Gleiche ist auch aus Art. 26 des Beamtengesetzes zu schliessen, wonach das Höchstgehalt einer Besoldungsklasse spätestens nach zehn Jahren erreicht wird, sowie aus den in Art. 5 enthaltenen Besoldungsskalen, nach denen die Spanne zwischen Minimum und Maximum einer Klasse in zehn Jahren erreicht wird (vgl. auch Art. 4 des Besoldungsgesetzes).
b) Der Staatsrat behauptet denn auch nicht, die Rückversetzung eines Beamten in den Jahresstufen sei generell zulässig. Er begründet die angefochtene Rückversetzung des Beschwerdeführers mit einer Übergangsregelung, die der Gesetzgeber im Gesetz vom 14. Mai 1970 getroffen habe. Dieses Gesetz enthält jedoch, im Gegensatz zum Besoldungsgesetz vom 20. November 1964, keine Übergangsbestimmung über die Einreihung der Beamten in die Klassen und Stufen der neuen Besoldungsskalen. Im Grossen Rat haben das Grossratsmitglied Baillif und der Regierungssprecher noch besonders darauf hingewiesen, dass sich bei der Anwendung der im Gesetz von 1964 enthaltenen Übergangsbestimmung Schwierigkeiten ergeben haben (Protokoll S. 589/90 und 594/95). Da die Revision von 1970 keine grundsätzliche Änderung der Besoldungsskala
BGE 98 Ia 179 S. 183
mit sich brachte, vielmehr die bisherigen 20 Klassen mit 10 Stufen zwischen Minimum und Maximum beibehielt und lediglich die Besoldungsansätze erhöhte, mochten Übergangsbestimmungen als entbehrlich erscheinen. Ihr Fehlen stellt keine echte Lücke des Gesetzes dar, die von den Verwaltungsbehörden auszufüllen wäre. Wurden aber durch die Revision vom 14. Mai 1970 nur die Besoldungsansätze erhöht, so blieben die Klasseneinteilung und die Einstufung der Beamten unverändert und fehlt die gesetzliche Grundlage für eine Verfügung, welche einen Beamten in eine frühere Jahresstufe zurückversetzt.
c) Der Staatsrat ist der Auffassung, eine solche Rückversetzung sei trotz dem Fehlen einer dem Art. 13 des Besoldungsgesetzes entsprechenden Übergangsbestimmung zulässig, weil die Absicht des Gesetzgebers dahin gegangen sei, für 1970 den Beamten aller Klassen eine Besoldungserhöhung von nur 5% zu gewähren. Diese Absicht einer linearen Besoldungserhöhung ist dem Wortlaut des Gesetzes, das nirgends Prozentsätze nennt, nicht zu entnehmen. Der Staatsrat beruft sich denn auch für die angebliche Absicht des Gesetzgebers ausschliesslich auf die Entstehungsgeschichte des Gesetzes.
In der Botschaft Nr. 158 vom 14. April 1970 führte der Staatsrat u.a. aus, er schlage eine allgemeine Besoldungserhöhung von 8% in zwei Etappen, 5% ab 1. Januar 1970 und 3% ab 1 Januar 1971, vor; dass die Skala für die Klassen 1, 2 und 20 grössere Erhöhungen vorsehe, blieb unerwähnt. Im Grossen Rat erklärte der Finanzdirektor in seinem einleitenden Referat u.a., dass die vorgeschlagenen neuen Skalen einer linearen Besoldungserhöhung entsprächen, ausgenommen für die Klassen 1, 2 und 20; was die zwei obersten Klassen betreffe, so sei der Abstand zwischen den Minima der Klassen 1, 2 und 3 verdoppelt worden, doch werde an dem für die Gesamtheit des Staatspersonals angewandten Grundsatz der linearen Erhöhung von 5% auch bei diesen Klassen festgehalten (Protokoll S. 583). Als in der Folge das Grossratsmitglied Baillif auf die stärkere Erhöhung der Ansätze für die Klassen 1 und 2 hinwies und sich nach den Gründen dieser Sonderbehandlung erkundigte (Protokoll S. 589), erwiderte ihm der Finanzdirektor in seinem Schlusswort, dass der Staat bei der Rekrutierung der höheren Kader nicht mehr konkurrenzfähig und dies der Grund dafür sei, dass bei den Klassen 1 und 2 trotz Anwendung des Grundsatzes der absolut linearen Besoldungserhöhung der Abstand
BGE 98 Ia 179 S. 184
zwischen den Klassen erhöht worden sei, um zu einem höheren Maximum als bisher zu gelangen (Protokoll S. 594). Hierauf nahm der Grosse Rat den vorgeschlagenen Art. 5 des Besoldungsgesetzes mit den neuen Gehaltsskalen ohne Änderung an.
Der Staatsrat schliesst aus diesem Gang der Verhandlungen, der Grosse Rat habe sich mit der Anwendung des neuen Art. 5 gemäss den Erklärungen des Finanzdirektors einverstanden erklärt. Selbst wenn dem so wäre, dann wäre damit noch keine gesetzliche Grundlage für die angefochtene Rückversetzung des Beschwerdeführers von der 8. in die 6. Jahresstufe geschaffen worden. Die Gesetzesmaterialien können Anhaltspunkte für die Auslegung unklarer Gesetzesbestimmungen geben. Dagegen sind Meinungsäusserungen des Regierungssprechers oder einzelner Parlamentarier, auch wenn sie unwidersprochen geblieben sind, für die Gesetzesauslegung nicht massgeblich, wenn sie nicht im Gesetzestext selber Ausdruck gefunden haben (vgl.
BGE 92 I 308
/9 und
BGE 95 I 510
/11 je mit Hinweis auf frühere Urteile). Das Gesetz vom 14. Mai 1970, durch das Art. 5 des Besoldungsgesetzes geändert wurde, weist keine Unklarheiten auf, zu deren Aufhellung auf die Beratung im Grossen Rat zurückgegriffen werden müsste. Der Staatsrat tut denn auch nicht dar, welche konkrete Gesetzesbestimmung der Auslegung in dem von ihm vertretenen Sinne zugänglich wäre. Wird das Gesetz entsprechend seinem klaren Wortlaut angewendet und ausserdem berücksichtigt, dass der Gesetzgeber offenbar bewusst auf Übergangsbestimmungen verzichtet hat, so bleibt jeder Beamte in seiner bisherigen Klasse und Jahresstufe. Diese Folge kann nicht als unvernünftig und sinnwidrig bezeichnet werden, was allenfalls eine Auslegung gegen den klaren Wortlaut des Gesetzes rechtfertigen würde (vgl.
BGE 93 I 262
/63 mit Hinweis auf frühere Urteile,
BGE 95 I 326
E. 3). Die Sonderbehandlung der Klassen 1 und 2 bezweckte deren besoldungsmässige Bevorzugung, hat doch der Staatsrat sowohl in der Botschaft (S. 1/2) als auch bei der Beratung im Grossen Rate (Protokoll S. 582) besonders auf die grossen Schwierigkeiten hingewiesen, denen die Erhaltung und die Rekrutierung der höheren Kader begegnen. Eine Übergangslösung, welche die den Beamten dieser Klassen nach Gesetz zukommende Besserstellung hinausschiebt, beeinträchtigt die angeführte Zielsetzung. Sie drängt sich im Hinblick auf eine reibungslose Einführung der neuen Bestimmungen keineswegs auf, sondern beschränkt lediglich
BGE 98 Ia 179 S. 185
den finanziellen Mehraufwand des Staates in den der Revision unmittelbar folgenden Jahren. Damit lässt sich aber eine vom Gesetz nicht vorgesehene Rückversetzung eines Beamten in den Jahresstufen nicht rechtfertigen.
d) Der im angefochtenen Entscheid enthaltene Hinweis des Staatsrates darauf, dass die Ansprüche der Beamten keine wohlerworbenen Rechte darstellen, ist unbehelflich. Auch wenn die Rechtsstellung des Beamten grundsätzlich gegenüber Massnahmen des Gesetzgebers nicht geschützt ist, so ist damit nicht gesagt, dass eine Rückversetzung in den Jahresstufen ohne gesetzliche Grundlage erfolgen darf.
2.
Verstösst der angefochtene Entscheid mangels einer gesetzlichen Grundlage gegen
Art. 4 BV
und ist die Beschwerde schon aus diesem Grunde gutzuheissen, so kann offen bleiben, ob die von der Verwaltung und vom Staatsrat gehandhabte Übergangsregelung, wie die Beschwerde weiter geltend macht, auch dann, wenn sie Gesetz geworden wäre, das Gleichheitsgebot des
Art. 4 BV
verletzen würde.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Staatsrates des Kantons Freiburg vom 5. Februar 1971 aufgehoben.


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Urteilskopf
106 Ib 375
57. Estratto della sentenza 19 dicembre 1980 della II Corte di diritto pubblico nella causa A. contro Amministrazione federale delle contribuzioni (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Art. 15 VStG
; solidarische Mithaftung des Liquidators für die Zahlung der Verrechnungssteuer, welche eine aufgelöste juristische Person auf dem Liquidationsüberschuss schuldet.
1. Legitimation des Liquidators zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Überprüfung der Angemessenheit (E. 1)?
2. Begriff des steuerbaren Liquidationsüberschusses im Sinne der
Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG
und 20 Abs. 1 VStV (E. 2a).
3. Merkmale der solidarischen Mithaftung des Liquidators und Voraussetzungen für deren Wegfall nach
Art. 15 Abs. 2 VStG
(E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 375
BGE 106 Ib 375 S. 375
In data 25 aprile 1977, l'assemblea generale straordinaria degli azionisti decideva lo scioglimento formale della X. S.A.: l'avv. A.,
BGE 106 Ib 375 S. 376
già amministratore unico della società, veniva nominato liquidatore. Nel frattempo, tuttavia, la detta società aveva già ceduto agli azionisti le proprie partecipazioni, registrando una perdita di Fr. 46'712.20 ed addebitando a questi ultimi la differenza del valore contabile pari a Fr. 7'431.50. Sempre agli azionisti, la X. S.A. aveva poi ceduto gratuitamente i propri immobili situati in Italia che, secondo gli atti di cessione, avevano un valore complessivo di L.it. 150'000'000.--.
Con decisione del 14 novembre 1978 l'AFC - a cui erano stati trasmessi il bilancio di liquidazione ed il conto perdite e profitti al 14 giugno 1977 - invitava la società a pagare un'imposta preventiva di Fr. 92'041.60 su di un'eccedenza di liquidazione di Fr. 262'976.--, chiamando inoltre l'avv. A. - come amministratore unico e liquidatore - a rispondere in solido con la società medesima del pagamento dell'imposta e dell'interesse di mora, giusta l'art. 15 cpv. 1 lett. a LIP. Questa decisione veniva impugnata sia dall'avv. A. che dalla X. S.A.: con risoluzione dell'8 aprile 1980, l'AFC accoglieva parzialmente i reclami, fissava l'imposta preventiva a Fr. 82'379.50 (per un'eccedenza di liquidazione di Fr. 235'370.--) e confermava infine la responsabilità solidale del liquidatore che non aveva saputo fornire la prova liberatoria prevista dall'art. 15 cpv. 2 LIP.
Con tempestivo ricorso di diritto amministrativo l'avv. A. è insorto contro la decisione dell'AFC, chiedendo al Tribunale federale di annullarla nella misura in cui egli era stato ritenuto responsabile in solido per il pagamento dell'imposta e degli interessi moratori dovuti dalla società (dispositivo n. 3).
La decisione su reclamo dell'AFC è stata impugnata con ricorso di diritto amministrativo anche dalla X. S.A. in liquidazione. Questo gravame è stato dichiarato inammissibile per mancanza di conclusioni (art. 108 cpv. 2 OG) con sentenza pronunciata anch'essa il 19 dicembre 1980.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
La pronunzia impugnata, emanata su reclamo dall'AFC, è suscettibile di ricorso di diritto amministrativo in virtù degli art. 97, 98 lett. c OG e 43 LIP. Con questo rimedio il ricorrente - che a norma dell'art. 15 cpv. 3 LIP aveva gli stessi diritti procedurali della società contribuente (ROBERT PFUND, Die eidgenössische Verrechnungssteuer, n. 22 all'art. 15 cpv. 3) - poteva contestare anche il calcolo dell'imponibile
BGE 106 Ib 375 S. 377
eseguito dall'autorità fiscale, facendo persino valere su tal punto l'inadeguatezza della decisione impugnata, giusta l'art. 104 lett. c n. 1 OG (cfr. FF 1965 II pag. 1091; ANDRÉ GRISEL, Droit administratif suisse, pag. 506; AUGUSTIN MACHERET, La recevabilité du recours de droit administratif au Tribunal fédéral, RDAF 1974, pag. 94 e nota 60). Come risulta dall'atto ricorsuale, l'avv. A. non s'è tuttavia prevalso di questa possibilità, ma s'è limitato in realtà ad impugnare il dispositivo n. 3 con cui l'AFC l'ha reso responsabile in solido, come liquidatore, per il pagamento dell'imposta e degli interessi di mora dovuti dalla società. Ai fini del giudizio, il Tribunale federale non deve quindi controllare né il valore di stima dei terreni assunto dall'AFC né la valutazione delle partecipazioni cedute dalla X. S.A. ai suoi azionisti, ma può occuparsi invece e soltanto dell'asserita estinzione della responsabilità solidale (art. 15 cpv. 2 LIP) nonché dell'esistenza d'un credito d'imposta da cui tale responsabilità ovviamente dipende. Ora, su questi punti, non v'è manifestamente spazio per un controllo dell'adeguatezza, cosicché il ricorrente può censurare la decisione impugnata soltanto per violazione del diritto federale e per accertamento inesatto o incompleto dei fatti rilevanti (art. 104 lett. a e b OG).
2.
a) Secondo l'art. 4 cpv. 1 lett. b LIP, l'imposta preventiva del 35% (art. 13 lett. a LIP) sui redditi di capitali mobili ha per oggetto gli interessi, le rendite, le parti di utile e tutti gli altri redditi provenienti da azioni emesse da una società anonima svizzera, e l'obbligazione fiscale spetta a codesta società, in quanto debitrice della prestazione imponibile, giusta l'art. 10 cpv. 1 LIP (PFUND, n. 2.3 all'art. 10 cpv. 1). L'art. 20 OIP considera poi reddito imponibile di azioni ogni prestazione valutabile in denaro corrisposta dalla società ai titolari di diritti di partecipazione, o a terze persone loro vicine, che non abbia il carattere di rimborso delle quote di capitale sociale versato esistenti all'atto della prestazione, come ad es. i buoni, le azioni gratuite e le eccedenze di liquidazione. Queste ultime sono costituite dalle prestazioni valutabili in denaro che vengono concesse ai titolari dei diritti di partecipazione (o a persone a loro vicine) in seguito allo scioglimento della società, a condizione tuttavia che esse non rappresentino il rimborso di parti del capitale sociale statutario esistenti al momento della dissoluzione (ASA 31.158; PFUND, n. 3.42 all'art. 4 cpv. 1 lett. b; JEAN-MARC RIVIER, Droit fiscal suisse, pag. 241). Dal profilo contabile, l'eccedenza di liquidazione rappresenta quindi la differenza fra
BGE 106 Ib 375 S. 378
l'ammontare proveniente dall'alienazione degli attivi e l'importo dei debiti della società, ivi compreso il capitale sociale; tuttavia, se l'azionista riprende egli stesso e in natura i beni della società, il ricavato di liquidazione non verrà necessariamente calcolato in base al prezzo d'attribuzione del bene ceduto, bensì sulla scorta del suo valore reale, ovvero del prezzo che potrebbe esser soluto da terzi in una normale contrattazione di compravendita (JACQUES BÉGUELIN, La responsabilité fiscale des liquidateurs de sociétés anonymes, sociétés à responsabilité limitée et sociétés coopératives, Mélanges Henri Zwahlen, pag. 535 segg., in part. 547). Per costante prassi, l'imposta preventiva sull'eccedenza di liquidazione è poi ugualmente dovuta allorché la società non è disciolta formalmente in ossequio ai disposti del CO (art. 736, 820, 911), ma è liquidata tacitamente ("liquidation en douce") oppure di fatto con l'abbandono dei propri attivi (ASA 47.547 e 550, 44.314; PFUND, n. 3.48 e 3.49 all'art. 4 cpv. 1 lett. b, n. 4 all'art. 15 cpv. 1 lett. a; BÉGUELIN, op.cit., pag. 544; RIVIER, op.cit., pagg. 353 e 238/39).
b) Giusta l'art. 15 LIP le persone incaricate della liquidazione sono solidalmente responsabili con il contribuente per l'imposta preventiva dovuta da una persona giuridica che viene sciolta, sino a concorrenza del ricavato di liquidazione (cpv. 1 lett. a). Queste persone - che hanno gli stessi diritti e doveri procedurali del contribuente (cpv. 3) - rispondono tuttavia soltanto dei crediti d'imposta, degli interessi (art. 16 cpv. 2 LIP) e delle spese (art. 44 cpv. 2 LIP) che sorgono, sono fatti valere dall'autorità o scadono sotto la loro gestione; la responsabilità di queste persone si estingue però se esse provano di aver fatto tutto quanto era in loro potere per giungere all'accertamento e all'adempimento del credito fiscale (cpv. 2).
aa) La disciplina prevista dall'art. 15 LIP, che il legislatore ha adottato fondandosi - nella misura utile a quest'imposta - sulla normativa del decreto concernente l'imposta sulla difesa nazionale (
art. 12 e 121
) e del decreto che istituisce un'imposta sulla cifra d'affari (art. 12), ha come principale scopo quello di indurre gli organi di una persona giuridica in liquidazione a soddisfare tempestivamente le obbligazioni fiscali (FF 1963, pagg. 1566/67; ASA 47.552; PFUND, n. 1 all'art. 15). Questo disposto non istituisce tuttavia un'obbligazione fiscale solidale ("Steuersolidarität"), ma crea invece una semplice responsabilità solidale ("solidarische Mithaftung"): il liquidatore, che non è ovviamente un contribuente ai sensi dell'art. 10 LIP, non è infatti partecipe del rapporto
BGE 106 Ib 375 S. 379
giuridico che vincola la società allo Stato dal profilo fiscale, ma diviene invece responsabile del pagamento dell'imposta, accanto alla società contribuente, quando i presupposti dell'art. 15 LIP sono adempiuti (BÉGUELIN, op.cit., pag. 541; PFUND, n. 14 all'art. 15 cpv. 1 lett. a e b). La responsabilità del liquidatore è tuttavia accessoria poiché dipende dall'esistenza di un credito d'imposta preventiva nei confronti della società, ed è altresì sussidiaria poiché interviene soltanto se la società non ha già completamente assolto il suo debito fiscale (BÉGUELIN, op.cit., pag. 542). Come risulta dal testo stesso della norma, tale responsabilità nasce con la dissoluzione (formale o meno) della società, si estende a tutto il periodo di gestione del liquidatore, copre tutti i crediti d'imposta, interessi e spese che sorgono, son fatti valere o scadono sotto la detta gestione ed è limitata infine al ricavato, ovvero al beneficio, della liquidazione (BÉGUELIN, op.cit., pag. 543 segg.; PFUND, n. 7 all'art. 15 cpv. 1 lett. a, n. 17/19 all'art. 15 cpv. 2). Quando il credito d'imposta risulta tuttavia dalla distribuzione di un'eccedenza di liquidazione ai sensi degli art. 4 cpv. 1 lett. b LIP e 20 cpv. 1 OIP, il liquidatore sarà nondimeno responsabile per la totalità dell'imposta poiché codesta eccedenza è colpita dall'imposta preventiva in ragione del 35% e rimane quindi ancora un margine del 65% "sino a concorrenza del ricavato di liquidazione" (BÉGUELIN, op.cit., pag. 547).
bb) Come già s'è visto, la responsabilità solidale prevista dall'art. 15 cpv. 1 lett. a LIP si estingue tuttavia se il liquidatore comprova d'aver fatto tutto quanto era in suo potere per giungere all'accertamento e all'adempimento del credito fiscale (art. 15 cpv. 2 LIP). Su questo punto la legge istituisce quindi un'eccezione e conferisce al liquidatore la possibilità di fornire a suo discarico una prova liberatoria. Secondo dottrina e giurisprudenza, questa prova sottostà tuttavia ad esigenze e condizioni più severe di quelle che sono stabilite invece dal diritto civile ed in particolare dagli art. 55 cpv. 1 e 56 cpv. 1 CO: il liquidatore non può limitarsi infatti ad adoperare tutta la diligenza richiesta dalle circostanze (cfr. PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, n. 130 e 135; ANDREAS VON TUHR/HANS PETER, Allgemeiner Teil des Schweiz. Obligationenrechts, vol. I, pagg. 447/48, 452/53), ma deve fare invece tutto quanto ci si può attendere da lui non solo per poter stabilire l'estensione dell'obbligo fiscale, ma anche per giungere al suo adempimento, ovverosia in pratica per pagare l'imposta (ASA
BGE 106 Ib 375 S. 380
47.554 consid. 11; BÉGUELIN, op.cit., pagg. 549/50; PFUND, n. 20.1 all'art. 15 cpv. 2; RIVIER, op.cit., pag. 353). Ciò non significa tuttavia che, in casi di questa indole, si debba totalmente prescindere dalle particolarità del caso specifico. In effetti, se l'art. 15 cpv. 2 LIP pone indubbiamente l'accento sulle possibilità soggettive del liquidatore, non si può comunque pretendere ch'egli intraprenda più di quanto le circostanze concrete obiettivamente esigono: per addurre con successo la prova liberatoria, il liquidatore deve pertanto dimostrare d'aver agito con scienza, coscienza e determinazione, facendo tutto quello che si poteva ragionevolmente esigere nel caso specifico per giungere all'accertamento e all'adempimento del credito d'imposta e per salvaguardare in tal modo i diritti del fisco. Conformemente al senso e allo spirito della norma, l'autorità fiscale si mostrerà tuttavia tanto più esigente e rigorosa quanto più elevate saranno le qualifiche professionali del liquidatore, in particolare allorché quest'ultimo risulta essere un professionista (avvocato, notaio, economista, perito contabile ecc.) che conosce i rapporti d'affari (BÉGUELIN, op.cit., pag. 550).
3.
[Il Tribunale federale ha respinto il ricorso ed ha confermato il dispositivo n. 3 della decisione impugnata, non avendo l'avv. A. saputo dimostrare d'aver fatto tutto quanto era in suo potere per giungere all'accertamento e, soprattutto, all'adempimento del credito fiscale (art. 15 cpv. 2 LIP).]


header:
Urteilskopf
122 V 103
16. Arrêt du 26 février 1996 dans la cause D. contre Caisse publique cantonale vaudoise de chômage et Tribunal administratif du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 24 Abs. 4 AVIG
(alte Fassung),
Art. 24 Abs. 5 AVIG
(neue Fassung): Zwischenverdienst bei Annahme einer Vollzeitbeschäftigung. Präzisierung der Rechtsprechung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 103
BGE 122 V 103 S. 103
A.-
D., ingénieur technicien ETS de formation, est pilote et instructeur de vol professionnel. Au service de l'Ecole A. SA, Centre de formation aéronautique supérieure à X, il travaillait en qualité d'instructeur à raison de 42 heures par semaine. Au cours de l'année 1992, il a réalisé à ce titre un revenu mensuel brut de 7'600 francs. Pour cause de restructuration de l'entreprise, son employeur, par lettre du 29 décembre 1992, l'a licencié pour le 31 mars 1993. D'un commun accord, la date de la fin des rapports de travail a été avancée au 28 février 1993.
Engagé comme pilote à plein temps par la société J. SA pour un salaire brut de 5'500 francs par mois, D. a commencé son activité le 1er mars 1993. Il a présenté le 3 mars 1993 une demande d'indemnité de chômage datée du 17 février 1993, en requérant l'allocation d'indemnités journalières dès le 1er mars 1993, date à partir de laquelle il a fait contrôler son chômage. Il sollicitait "une compensation pendant la période maximale possible", laissant entendre qu'il avait accepté son nouveau travail pour des
BGE 122 V 103 S. 104
prestations salariales inférieures de quelque 2'000 francs à son ancien revenu mensuel et que, dans l'exercice de celui-ci, il était séparé de sa famille pendant de longues périodes (environ trois semaines par mois).
La Caisse publique cantonale vaudoise de chômage a versé à D. des indemnités de chômage, en compensant la perte de gain qu'il subissait durant les six premiers mois de sa nouvelle occupation. Par décision du 7 octobre 1993, elle a refusé de l'indemniser pour sa perte de gain à partir du 1er septembre 1993, au motif que celle-ci ne pouvait plus être compensée au-delà de cette dernière date. Constatant qu'il travaillait à 100% depuis le 1er mars 1993 auprès de J. SA en qualité de pilote, pour un salaire mensuel de 5'500 francs pris en compte par l'assurance-chômage, elle motivait ainsi sa décision:
"L'assuré a droit à 80% de la perte de gain aussi longtemps que le gain réalisé additionné à d'éventuels revenus compensatoires est inférieur à l'indemnité de chômage qu'il aurait pu prétendre sans gain intermédiaire et pour autant que la perte de travail représente au moins deux jours entiers sur une période de deux semaines. Cette dernière condition tombe lorsque l'assuré, pour éviter d'être au chômage, exerce une activité à plein temps dont la rémunération est inférieure à l'indemnité de chômage à laquelle il a droit. Lorsque l'assuré exerce une activité à plein temps, il peut faire valoir un droit à la compensation de la différence durant six périodes de contrôle au plus par délai-cadre."
B.-
D. a formé recours contre cette décision devant l'Office cantonal vaudois de l'assurance-chômage. Il faisait valoir pour l'essentiel qu'il avait accepté son nouveau travail, moins bien rémunéré que l'ancien, sachant qu'il avait droit à des indemnités compensatoires lui permettant de compléter son salaire, "et ce pour faire face à (ses) dépenses courantes, (sa) dette hypothécaire, (ses) charges familiales, en résumé, pour pouvoir payer (ses) factures".
Par décision du 17 janvier 1994, ledit office, statuant comme juridiction cantonale de première instance en matière d'assurance-chômage, a rejeté le recours.
C.-
D. a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif du canton de Vaud, en concluant à "(l'octroi) de 6 mois supplémentaires donnant droit à une compensation".
L'Office du travail de la Ville de Y, dans un courrier du 22 février 1994, a relevé que l'assuré satisfaisait aux exigences du contrôle de son chômage, qu'il n'avait pas bénéficié des prestations complètes prévues par la loi (indemnité journalière entière, mesures préventives), et que son
BGE 122 V 103 S. 105
sacrifice financier avait permis d'éviter des dépenses supplémentaires à l'assurance-chômage.
Par jugement du 21 juin 1994, le tribunal administratif a rejeté le recours.
D.-
D. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation du jugement entrepris et de la décision du 17 janvier 1994. Il demande que la cause soit renvoyée à l'Office cantonal vaudois de l'assurance-chômage, pour qu'il prenne la décision suivante:
"D. bénéficie de prestations complémentaires correspondantes à la différence entre le salaire de son nouvel emploi et le 80% de son salaire avant sa nouvelle prise d'emploi aussi longtemps que le nombre maximum d'indemnités journalières (
art. 27 LACI
) n'a pas été atteint et qu'au cas où le nouveau contrat de travail serait résilié les prestations de l'assurance-chômage lui soient versées à raison de 80% de la perte de gain calculée sur son ancien salaire avant la prise du nouvel emploi aussi longtemps que le nombre maximum d'indemnités journalières n'a pas été atteint."
La Caisse publique cantonale vaudoise de chômage déclare s'en remettre au jugement du Tribunal fédéral des assurances.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La décision administrative litigieuse, du 7 octobre 1993, détermine l'objet de la présente contestation. La caisse intimée a considéré que le recourant travaillait à 100% depuis le 1er mars 1993 au service de la société J. SA en qualité de pilote, pour un salaire mensuel de 5'500 francs, et qu'il se trouvait dès lors dans la situation de l'assuré qui exerce une activité à plein temps dont la rémunération est inférieure à l'indemnité de chômage à laquelle il a droit. Cela n'est pas contesté. Le litige devant la Cour de céans concerne uniquement le point de savoir si, à partir du 1er septembre 1993, le recourant continue à avoir droit à l'indemnisation de sa perte de gain selon l'
art. 24 LACI
.
2.
a) L'
art. 24 LACI
est intitulé "Prise en considération du gain intermédiaire". Depuis le 1er janvier 1992, l'
art. 24 al. 1 et 3 LACI
dans sa nouvelle teneur dispose ce qui suit:
1 Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle.
3 Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 23, 3e al.).
BGE 122 V 103 S. 106
b) L'
art. 24 al. 2 et 4 LACI
, dans sa teneur en vigueur à partir du 1er janvier 1992, a été modifié par la novelle du 23 juin 1995 (RO 1996 273), partiellement entrée en vigueur le 1er janvier 1996. Il disposait ce qui suit:
2 L'assuré a droit à 80 pour cent de la perte de gain aussi longtemps que le nombre maximum d'indemnités journalières (art. 27) n'a pas été atteint.
4 Si l'assuré, afin d'éviter d'être au chômage, accepte d'exercer durant une période de contrôle au moins une activité à plein temps pour laquelle il touche une rémunération inférieure aux indemnités auxquelles il aurait droit, l'article 11, 1er alinéa, n'est pas applicable durant les six premiers mois de cette occupation.
A partir du 1er janvier 1996, voire 1997, l'
art. 24 al. 2, 4 et 5 LACI
est ainsi libellé:
2 L'assuré a droit, dans les limites du délai-cadre applicable à la période d'indemnisation, à une compensation de la perte de gain pour les jours où il réalise un gain intermédiaire. Le taux d'indemnisation est déterminé selon l'article 22. Il n'a pas droit à cette compensation lorsque le rapport de travail est maintenu entre les deux parties, avec ou sans interruption. Le Conseil fédéral peut édicter des prescriptions minimales en ce qui concerne la prise en considération du gain intermédiaire.
4 Le droit au sens du 2e alinéa est limité aux douze premiers mois d'une telle activité, et à deux ans pour les assurés qui ont des obligations d'entretien envers des enfants ou qui sont âgés de plus de 45 ans. Les assurés exerçant un emploi temporaire au sens de l'article 72 ont droit à la compensation de la perte de gain jusqu'à l'expiration du délai-cadre applicable à la période d'indemnisation.
5 Si l'assuré, afin d'éviter d'être au chômage, accepte d'exercer pendant au moins une période de contrôle une activité à plein temps pendant laquelle il touche une rémunération inférieure aux indemnités auxquelles il aurait droit, l'article 11, 1er alinéa, n'est pas applicable durant les délais fixés au 4e alinéa.
3.
Le Tribunal fédéral des assurances, dans deux arrêts de principe (R. du 31 mai 1994 publié aux
ATF 120 V 233
et X du 15 novembre 1994 publié aux
ATF 120 V 502
; voir aussi GERHARDS, Arbeitslosenversicherung: "Stempelferien", Zwischenverdienst und Kurzarbeitsentschädigung für öffentliche Betriebe und Verwaltungen - Drei Streitfragen, SZS 1994 pp. 331 sv.), s'est prononcé sur la portée de l'
art. 24 LACI
dans sa teneur valable du 1er janvier 1992 au 31 décembre 1995, voire 1996. Analysant les travaux préparatoires de cette norme dans le cadre de la première révision
BGE 122 V 103 S. 107
partielle de la loi, il a considéré que la volonté du législateur était d'admettre qu'en matière de gain intermédiaire, l'indemnité de chômage se calcule en fonction de la perte de gain subie, quelle que soit la durée de la perte de travail en cause, et non pas en fonction de la perte de travail, comme l'
art. 11 LACI
le prévoit (
ATF 120 V 249
consid. 5b et 511 consid. 8b; SPIRA, Jurisprudence récente dans le domaine de l'assurance-chômage et de l'indemnité en cas d'insolvabilité, in RSA 1995 p. 15; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. III, no 15 p. 1214 et no 22 p. 1215). A l'exception du cas prévu à l'
art. 24 al. 4 LACI
, la nouvelle réglementation en matière de gain intermédiaire ne prend plus en compte aucune limite temporelle, en dehors de celle du délai-cadre (
ATF 120 V 250
consid. 5c et 512 consid. 8c).
a) Le travail de remplacement dont il est question à l'
art. 24 al. 4 LACI
ne constitue qu'une forme de gain intermédiaire. Il s'agit en fait, comme cela était déjà le cas à l'ancien
art. 25 LACI
- abrogé par la novelle du 5 octobre 1990 - d'une activité à plein temps qui procure à l'assuré un gain intermédiaire qui n'est toutefois pas conforme aux usages professionnels et locaux. Une réglementation particulière du travail de remplacement dans le cadre de l'
art. 24 al. 4 LACI
ne se justifie du reste que parce que cette notion diffère de celle de l'
art. 11 al. 1 LACI
. Aussi est-ce pour cette raison que l'
art. 24 al. 4 LACI
commande de tenir compte d'un délai de six mois pendant lequel l'
art. 11 al. 1 LACI
n'est pas applicable; cela correspond au demeurant à l'ancien art. 25 al. 2, 2e phrase LACI (
ATF 120 V 513
consid. 8e).
b) Interprétant cette disposition légale, l'OFIAMT a édicté la directive suivante (IC no 188):
L'assuré a droit à 80% de la perte de gain aussi longtemps que le gain réalisé additionné à d'éventuels revenus compensatoires est inférieur à l'indemnité de chômage qu'il aurait pu prétendre sans gain intermédiaire et pour autant que la perte de travail représente au moins deux jours entiers sur une période de deux semaines. Cette dernière condition tombe lorsque l'assuré, pour éviter d'être au chômage, exerce, durant au moins une période de contrôle complète, une activité à plein temps dont la rémunération est inférieure à l'indemnité de chômage à laquelle il a droit. Lorsque l'assuré exerce une activité à plein temps, il peut faire valoir un droit à la compensation de la différence durant six périodes de contrôle au plus par délai-cadre.
c) Dans l'arrêt précité R. du 31 mai 1994 (
ATF 120 V 252
consid. 5c dernier paragraphe), le Tribunal fédéral des assurances a jugé que, contrairement à cette directive, il n'y avait pas lieu d'additionner au gain réalisé
BGE 122 V 103 S. 108
d'éventuels revenus compensatoires, pour autant que ces revenus aient été réalisés avant l'entrée en vigueur de l'
art. 16 al. 1bis LACI
(RO 1993 1066). En outre, considérant que l'exigence de la perte de travail minimum (
art. 5 OACI
) mentionnée dans ladite directive était conforme à la loi, dans la mesure où, en cas de perte de travail plus faible, les activités tombaient sous le coup de l'
art. 24 al. 4 LACI
(
ATF 120 V 233
), il a déclaré aux consid. 5c in fine (
ATF 120 V 252
) et 6 (
ATF 120 V 253
sv.), ce qui suit:
"Gegen das in der genannten Randziffer erwähnte Erfordernis des Mindestarbeitsausfalles (Art. 5 AVIV) ist insofern nichts einzuwenden, als Tätigkeiten geringeren Arbeitsausfalls unter Art. 24 Abs. 4 AVIG zu subsumieren sind" et
"Soweit der minimale Arbeitsausfall gemäss Art. 5 AVIV (vgl. Rz. 188 KS ALE) nicht erfüllt sein sollte, handelt es sich um eine Vollzeitanstellung im Sinne von Art. 24 Abs. 4 AVIG."
d) Dans la cause
ATF 121 V 353
où il était recourant, l'OFIAMT soutenait qu'il existait une "zone grise" dans la législation, s'agissant des emplois dont la rémunération se situe en deçà de l'indemnité de chômage mais dont la durée représente 81 à 99% d'un emploi à plein temps. Ces emplois ne pouvaient, selon lui, donner droit à des indemnités compensatoires en vertu de l'
art. 24 LACI
. Il alléguait en effet que si l'on admettait l'application de l'
art. 24 LACI
dans un tel cas, il faudrait également l'admettre pour tous les travailleurs dont l'horaire de travail était modifié dans le sens d'une diminution minime des heures de travail, mais dont la rémunération subissait une baisse plus importante, ce qui reviendrait à faire abstraction de la condition d'une perte de travail atteignant un certain seuil, énoncée aux art. 8 al. 1 let. b et 11 al. 1 LACI.
Par arrêt du 20 mars 1995 (
ATF 121 V 353
), la Cour de céans a déclaré que la prétendue "zone grise" dont parlait l'autorité fédérale de surveillance n'existait pas, l'étendue de la perte de gain subie étant seule décisive, même si la perte de travail n'atteignait pas le minimum fixé par l'
art. 11 al. 1 LACI
, comme c'était le cas en l'espèce.
e) L'OFIAMT a demandé l'interprétation de l'arrêt précité (
art. 145 OJ
), en invitant le Tribunal fédéral des assurances à préciser si le droit de l'assurée aux indemnités compensatoires était limité par le nombre maximum d'indemnités journalières (
art. 27 LACI
) ou par les six premiers mois de son activité, conformément à l'
art. 24 al. 4 LACI
. Alléguant de manière implicite qu'il existait une contradiction entre les considérants
BGE 122 V 103 S. 109
mentionnés ci-dessus de l'arrêt R. du 31 mai 1995 (recte: 1994) (
ATF 120 V 233
) et la motivation de l'arrêt du 20 mars 1995 (
ATF 121 V 353
), il reprochait à la Cour de céans d'avoir omis de préciser dans ce dernier arrêt si le droit à la compensation devait être limité à six mois, c'est-à-dire si l'
art. 24 al. 4 LACI
trouvait application. Par arrêt du 13 novembre 1995, le Tribunal fédéral des assurances a déclaré irrecevable la demande d'interprétation.
4.
L'activité à plein temps dont il est question à l'
art. 24 al. 4 LACI
ancien et à l'
art. 24 al. 5 LACI
nouveau est un travail de remplacement exercé à 100% d'un horaire complet. Or, ainsi qu'on l'a vu, la réglementation particulière du travail de remplacement dans le cadre de l'
art. 24 al. 4 LACI
ne se justifie que parce que cette notion diffère de celle de l'
art. 11 al. 1 LACI
(
ATF 120 V 513
consid. 8e déjà cité). Dès lors, de deux choses l'une:
- ou bien on est en présence d'une activité à plein temps et seul s'applique l'
art. 24 al. 4 LACI
;
- ou bien on est en présence d'une occupation à temps partiel, ce qui exclut l'application de l'
art. 24 al. 4 LACI
.
Il n'est donc pas possible, contrairement à ce que voudrait l'OFIAMT, d'assimiler à une activité à plein temps, au sens de l'
art. 24 al. 4 LACI
ou du nouvel
art. 24 al. 5 LACI
, une perte de travail qui dure moins de deux journées de travail consécutives (
art. 11 al. 1 LACI
), soit moins de deux jours entiers de travail en l'espace de deux semaines (
art. 5 OACI
). En effet, comme cela ressort clairement du texte légal, seule une activité exercée à plein temps, c'est-à-dire à 100% d'un horaire de travail normal dans l'entreprise considérée, tombe sous le coup de l'
art. 24 al. 4 LACI
ancien ou de l'
art. 24 al. 5 LACI
nouveau. Dans tous les autres cas, même si la perte de travail n'atteint pas le seuil fixé par les
art. 11 al. 1 LACI
et 5 OACI, on applique l'
art. 24 al. 2 LACI
ancien ou l'
art. 24 al. 2 et 4 LACI
nouveau. L'arrêt R. du 31 mai 1994 (
ATF 120 V 252
consid. 5c in fine) doit être précisé dans ce sens.
5.
En l'espèce, le recourant a travaillé à raison de 42 heures par semaine jusqu'en février 1993, comme instructeur de vol au service de l'Ecole A. SA (attestation de l'employeur, du 25 février 1993). Depuis le 1er mars 1993, il oeuvre en qualité de pilote pour le compte de J. SA. Il est constant que c'est là une activité à plein temps, au sens de l'
art. 24 al. 4 LACI
ancien ou du nouvel
art. 24 al. 5 LACI
.
BGE 122 V 103 S. 110
a) Le recourant, dont la perte de gain a été indemnisée par l'assurance-chômage durant les six premiers mois de sa nouvelle occupation, réclame l'allocation de "prestations complémentaires correspondantes à la différence entre le salaire de son nouvel emploi et le 80% de son salaire avant sa nouvelle prise d'emploi aussi longtemps que le nombre maximum d'indemnités journalières (
art. 27 LACI
) n'a pas été atteint".
b) Selon les premiers juges, la situation qui résulte de la limitation du gain intermédiaire à six mois a pour effet de rendre le retour au chômage plus attractif que la poursuite de l'activité et elle semble en contradiction avec l'
art. 24 al. 2 LACI
, lequel dispose que l'assuré a droit à 80% de la perte de gain aussi longtemps que le nombre maximum d'indemnités journalières n'a pas été atteint.
c) Ainsi que cela ressort du message du Conseil fédéral du 29 novembre 1993 à l'appui de la deuxième révision partielle de la loi sur l'assurance-chômage (FF 1994 I 360), "Le versement de prestations compensatoires en cas d'acceptation d'un gain intermédiaire était jusqu'ici limité à six mois. Il sera dorénavant prolongé de manière générale à douze mois (à 24 mois pour les chômeurs âgés ou qui ont une obligation d'entretien)". C'est ce qu'exprime le nouveau libellé de l'art. 24 al. 4 et 5 introduit par la loi du 23 juin 1995.
Toutefois, la novelle du 23 juin 1995 ne peut être prise en considération pour la solution du présent litige. En effet, le cas d'espèce tombe sous le coup de l'
art. 24 al. 4 LACI
, dans sa teneur en vigueur lorsque a été rendue la décision administrative litigieuse du 7 octobre 1993. Or, cette disposition légale limitait à six mois la période pendant laquelle l'
art. 11 al. 1 LACI
n'était pas applicable, ce qui, on l'a vu, correspondait à l'ancien art. 25 al. 2, 2e phrase LACI (
ATF 120 V 513
consid. 8e mentionné ci-dessus).
A cet égard, l'ancien
art. 25 al. 2 LACI
était ainsi libellé:
"Le chômeur a droit à la compensation de la différence entre le salaire versé pour le travail de remplacement et 90 pour cent du gain assuré. Ce droit subsiste pendant six périodes de contrôle au plus et tant que l'assuré n'a pas touché le nombre maximum d'indemnités journalières (art. 27)."
Sur ce point, le Conseil fédéral, dans son message du 2 juillet 1980 concernant une nouvelle loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, déclarait: "cette compensation de la différence ne pourra être versée que durant six mois au plus au total. Ceci permet de souligner le caractère temporaire de la compensation de la différence. Le montant ainsi compensé et versé sera converti en indemnités
BGE 122 V 103 S. 111
journalières et imputé sur le nombre maximum de ces indemnités auxquelles l'assuré peut avoir droit, compte tenu de sa période antérieure de cotisation" (FF 1980 III 584).
Il apparaît dès lors que, jusqu'à l'entrée en vigueur de la novelle du 23 juin 1995, l'indemnisation de la perte de gain réglée par l'
art. 24 al. 4 LACI
était soumise à un régime propre, sans interférence avec l'
art. 24 al. 2 LACI
. C'est uniquement dans le cadre de la deuxième révision partielle de la loi que le législateur a modifié et unifié ces deux régimes d'indemnisation du chômage en présence d'un gain intermédiaire. Il est dès lors douteux que l'ensemble de ce système, adopté en plusieurs étapes par le législateur, ait pour effet de rendre le retour au chômage plus attractif. Au demeurant, l'
art. 23 al. 4 LACI
règle le calcul du gain assuré sur la base du gain intermédiaire.
Cela étant, le recourant n'a droit à l'indemnisation de sa perte de gain que durant les six premiers mois de son activité de pilote pour le compte de J. SA. A partir du 1er septembre 1993, le salaire qu'il a retiré de cette activité n'était plus un gain intermédiaire mais une rétribution normale. C'est dans ce sens qu'il y a lieu de confirmer le jugement entrepris et la décision administrative litigieuse.


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Urteilskopf
123 V 180
33. Auszug aus dem Urteil vom 7. Juli 1997 i.S. H. gegen IV-Stelle Luzern und Verwaltungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 69 IVG
,
Art. 89 IVV
,
Art. 200 Abs. 1 und 4 AHVV
. Zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen einer kantonalen IV-Stelle ist in der Regel die AHV-Rekursbehörde des entsprechenden Kantons.

text:
Sachverhalt
ab Seite 180
BGE 123 V 180 S. 180
A.-
Die 1960 geborene H. meldete sich am 4. Januar 1994 bei der IV-Stelle ihres Wohnsitzkantons Luzern zum Leistungsbezug an. Nachdem sie im Herbst 1994 ihren Wohnsitz nach Bern verlegt hatte, sprach ihr die IV-Stelle Luzern mit Verfügung vom 19. Dezember 1996 eine halbe Invalidenrente ab 1. Januar 1993 zu. In der Rechtsmittelbelehrung wurde das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern als Beschwerdeinstanz bezeichnet.
B.-
Hiegegen liess H. durch Fürsprecherin C. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern einreichen und zur Hauptsache beantragen, die Verfügung vom 19. Dezember 1996 sei aufzuheben und es sei ihr ab 1. Januar 1993 eine halbe, ab 1. Januar 1995 eine ganze Invalidenrente auszurichten. In prozessualer Hinsicht machte die Rechtsvertreterin geltend, nach der Wohnsitznahme ihrer Mandantin im Kanton Bern sei (entgegen der Rechtsmittelbelehrung in der angefochtenen Verfügung) das angerufene Gericht zur Beurteilung der Beschwerde örtlich zuständig.
Mit einzelrichterlichem Entscheid vom 7. Februar 1997 trat das bernische Verwaltungsgericht auf die Beschwerde nicht ein und überwies die Akten zuständigkeitshalber an das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern.
C.-
H. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Rechtsbegehren:
"1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei die Vorinstanz anzuweisen, auf die Beschwerde vom 3.2.1997 einzutreten.
2. (...)."
Während die IV-Stelle Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung.
BGE 123 V 180 S. 181
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hat sein Nichteintreten auf die Beschwerde gegen die Rentenverfügung der IV-Stelle Luzern vom 19. Dezember 1996 damit begründet, gemäss dem analog anwendbaren
Art. 200 Abs. 4 AHVV
sei die Beschwerdeinstanz am Sitz der IV-Stelle, somit das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern zuständig für die Beurteilung der Beschwerde. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird dagegen der Standpunkt vertreten, für die Bestimmung der örtlich zuständigen kantonalen Beschwerdeinstanz sei nach
Art. 200 Abs. 1 AHVV
der (bernische) Wohnsitz der Beschwerdeführerin bei Erlass der Verfügung massgebend, weshalb das angerufene Gericht auf die Beschwerde hätte eintreten müssen.
4.
a) Die örtliche Zuständigkeit der kantonalen AHV-Rekursbehörden für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen kantonaler IV-Stellen gemäss
Art. 69 IVG
und
Art. 89 IVV
ist in
Art. 200 AHVV
, erlassen durch den Bundesrat gestützt auf
Art. 154 Abs. 2 AHVG
(vgl.
BGE 100 V 55
Erw. 2b), geregelt. Diese Verordnungsbestimmung (in der seit 1. Januar 1975 geltenden Fassung) hat, soweit vorliegend massgebend, folgenden Wortlaut:
"1 Zuständig zur Beurteilung der Beschwerden ist die Rekursbehörde des Kantons, in welchem der Beschwerdeführer bei Erlass der angefochtenen Verfügung seinen Wohnsitz, Sitz oder Aufenthalt hat.
2 (...)
3 (...)
4 Zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen einer kantonalen Ausgleichskasse ist jedoch in allen Fällen die Rekursbehörde des entsprechenden Kantons."
b) Gemäss dieser Regelung bestehen grundsätzlich zwei Anknüpfungspunkte für die örtliche Zuständigkeit der kantonalen AHV-Rekursbehörden im Gebiet der Invalidenversicherung, einerseits der Wohnsitz, Sitz oder Aufenthalt des Beschwerdeführers bei Erlass der Verfügung, anderseits der Sitz der verfügenden IV-Stelle. Dies führt in Invalidenversicherungsstreitigkeiten dann zu zwei verschiedenen Gerichtsständen, wenn, wie im vorliegenden Fall, ein Versicherter nach Anmeldung zum Leistungsbezug und vor Erlass der Verfügung einen Kantonswechsel vorgenommen hat. Denn die Verlegung des Wohnsitzes in einen anderen Kanton im Verlaufe
BGE 123 V 180 S. 182
des Verwaltungsverfahrens ändert an der einmal begründeten Zuständigkeit der IV-Stelle des Wohnsitzkantons des Versicherten im Zeitpunkt der Anmeldung nichts (
Art. 55 IVG
in der bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen, hier anwendbaren Fassung [ebenso in der seit 1. Januar 1997 in Kraft stehenden, die Bereinigung des Wohnsitzbegriffes nach
Art. 95a AHVG
berücksichtigenden Fassung] und
Art. 40 Abs. 3 IVV
). Es ist somit im folgenden zu prüfen, in welchem Verhältnis
Art. 200 Abs. 1 und 4 AHVV
(als sinngemäss anwendbare invalidenversicherungsrechtliche Vorschriften) zueinander stehen.
5.
a) Die Zuständigkeitsordnung gemäss
Art. 69 IVG
und
Art. 89 IVV
in Verbindung mit
Art. 200 AHVV
galt schon vor Schaffung der IV-Stellen im Rahmen der 3. IV-Revision (Bundesgesetz vom 22. März 1991, Verordnung vom 15. Juni 1992, in Kraft getreten am 1. Januar/1. Juli 1992). Unter dem alten Recht waren die Ausgleichskassen im wesentlichen zuständig zum Erlass von Verfügungen im Gebiet der Invalidenversicherung (vgl. altArt.54 Abs. 1 und 60 Abs. 1 IVG; Botschaft des Bundesrates über ein zweites Paket von Massnahmen zur Neuverteilung der Aufgaben zwischen Bund und Kantonen, BBl 1988 II 1333ff., 1382). Die örtliche Zuständigkeit der kantonalen AHV-Rekursbehörden zur Beurteilung der Beschwerden gegen die Kassenverfügungen bestimmte sich danach, ob es sich um eine auf dem ganzen Gebiet der Schweiz tätige Verbandsausgleichskasse oder um eine kantonale Ausgleichskasse handelte. Bei Verbandsausgleichskassen war Anknüpfungspunkt der Wohnsitzgerichtsstand gemäss
Art. 200 Abs. 1 AHVV
, bei den kantonalen Ausgleichskassen dagegen gelangte
Art. 200 Abs. 4 AHVV
zur Anwendung (vgl.
BGE 100 V 56
Erw. 3a in Verbindung mit EVGE 1959 S. 146; ferner EVGE 1963 S. 174 Erw. 1).
Mit der 3. IV-Gesetzes- und Verordnungsnovelle ging die Verfügungszuständigkeit der kantonalen Ausgleichskassen und Verbandsausgleichskassen (im Gebiet der Invalidenversicherung) auf die kantonalen IV-Stellen über (
Art. 57 Abs. 1 lit. e IVG
und
Art. 41 Abs. 1 lit. d IVV
; BBl 1988 II 1384 oben). Den Ausgleichskassen verblieben im wesentlichen bloss noch die in
Art. 60 Abs. 1 IVG
umschriebenen Aufgaben (MEYER-BLASER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zürich 1997, S. 295 f.).
b) Der in bezug auf die streitige Zuständigkeitsfrage hauptsächliche Unterschied zum alten Recht besteht darin, dass es im jetzigen
BGE 123 V 180 S. 183
System der kantonalen IV-Stellen keine im Gebiet der ganzen Schweiz tätige verfügungsberechtigte IV-Organe mehr gibt. Damit bleibt aber ausserhalb von
Art. 200 Abs. 4 AHVV
kein Raum mehr für eine sinngemässe Anwendung von
Art. 200 Abs. 1 AHVV
. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin läuft dies nicht auf eine Umkehrung von Grundsatz (Abs. 1) und Ausnahme (Abs. 4) hinaus, dies schon deshalb nicht, weil im erfahrungsgemäss vorhandenen weiten gemeinsamen Anwendungsbereich dieser beiden Bestimmungen nach wie vor der Gerichtsstand des Wohnsitzes des Beschwerdeführers bei Verfügungserlass im Ergebnis zum Zuge kommt. Insofern kann auch nicht die Rede davon sein, der Wohnsitzgerichtsstand als solcher sei aufgehoben. Im übrigen räumt die Beschwerdeführerin selber ein, dass es für die Qualität und Effizienz der Beurteilung keine Rolle spielt, ob sich die Rekursbehörde im Kanton der verfügenden IV-Stelle oder jene im Wohnsitzkanton des Versicherten mit der Sache befasst (zum Anspruch auf Beizug eines ausserkantonalen Anwalts im Rahmen der unentgeltlichen Verbeiständung vgl. Erw. 6c des in Plädoyer 2/1996 S. 70 auszugsweise wiedergegebenen Urteils K. und Z. vom 13. Juni 1995 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts).
c) Nach dem Gesagten ist die Vorinstanz zu Recht nicht auf die Beschwerde gegen die Verfügung vom 19. Dezember 1996 eingetreten.


header:
Urteilskopf
101 Ia 314
52. Auszug aus dem Urteil vom 24. September 1975 i.S. A. Betschart's Söhne AG gegen Gemeinde Ingenbohl und Regierungsrat des Kantons Schwyz

regeste:
Regeste
Art. 4 und 22ter BV
; nachträgliche Baubewilligung.
Für Bauten, die aufgrund einer besonderen bundesrechtlichen Ermächtigung (
Art. 164 Abs. 3 MO
) ohne Baubewilligung errichtet worden sind, kann nach Wegfall der ursprünglichen Zwecksetzung ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren durchgeführt werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 315
BGE 101 Ia 314 S. 315
Im Jahre 1941 errichtete das Eidg. Militärdepartement (EMD) in der Gemeinde Ingenbohl/SZ auf einem Grundstück der Firma Fassbind & Schär zwei Holzbaracken, die militärischen Zwecken dienten. Der Boden wurde vom EMD lediglich gemietet und verblieb im Eigentum der genannten Firma. Die beiden Baracken wurden gemäss Art. 164 Abs. 3 der Militärorganisation (MO) aufgestellt, ohne dass dafür eine Baubewilligung eingeholt wurde. Am 10. Januar 1972 verkaufte die Firma Fassbind & Schär das fragliche Grundstück an die Firma A. Betschart's Söhne AG. Am 27. September 1972 verkaufte sodann das EMD die beiden Baracken an die neue Eigentümerin des Bodens.
Am 20. Oktober 1972 gelangte die Firma A. Betschart's Söhne AG an die Gemeinde Ingenbohl. Die Firma teilte mit, dass sie beabsichtige, eine der Baracken teilweise als Einstellhalle für Lastenzüge auszubauen, und ersuchte den Gemeinderat um die Bewilligung des geplanten Ausbaus. Der Gemeinderat Ingenbohl beschloss, vorerst die rechtlichen Fragen des Weiterbestehens der Bauten zu prüfen, nachdem die Baracken nicht mehr ihrem ursprünglichen, militärischen Zweck dienten. Der Gemeinderat verfügte daher, die Firma A. Betschart's Söhne AG habe für die beiden Bauten ein normales Baugesuch einzureichen.
Eine gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Schwyz ab. Das Bundesgericht hat die gegen diesen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde der Firma A. Betschart's Söhne AG abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das EMD hat die beiden Baracken im Jahre 1941 aufgestellt, ohne dafür um eine Baubewilligung nachzusuchen. Dazu war es auch gar nicht verpflichtet, da mit der Erstellung der Baracken eine Arbeit ausgeführt wurde, die der Landesverteidigung diente. Eine solche Arbeit darf nach
Art. 164
BGE 101 Ia 314 S. 316
Abs. 3 MO
keiner kantonalen Gebühr oder Bewilligung unterstellt werden (s. nicht veröffentlichtes Urteil Schweizerische Eidgenossenschaft gegen Kanton Luzern vom 23. Dezember 1952, E. 3). Diese Bestimmung enthält einen Einbruch in das kantonale Recht, um dem Bund die Erfüllung der verfassungsmässigen Aufgabe der Landesverteidigung zu ermöglichen und zu erleichtern. Spätestens mit dem Verkauf der Baracken an die A. Betschart's Söhne AG ist jedoch die militärische Zwecksetzung der Bauten und damit auch der Grund für ihre privilegierte Behandlung weggefallen. Die beiden Baracken unterstehen seit der Änderung ihrer Zwecksetzung uneingeschränkt den Vorschriften des kantonalen und kommunalen Baurechts. Dies anerkennt auch die Beschwerdeführerin. Ihrer Auffassung nach kann dies jedoch nicht bedeuten, dass das formelle und materielle Baurecht nun nachträglich noch durchzusetzen sei. Der vorliegende Sachverhalt müsse vielmehr so beurteilt werden, wie wenn alte baurechtliche Vorschriften durch neue ersetzt worden seien. In jenem Falle werde zu Recht nicht verlangt, dass die bereits errichteten Bauten den neuen Vorschriften angepasst und allenfalls beseitigt werden müssten. Aus diesem Grunde erübrige sich ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren hier wie dort.
Diese Auffassung der Beschwerdeführerin trifft nicht zu. Wenn eine Baute aufgrund einer Baubewilligung errichtet worden ist, so hat die zuständige Behörde die Übereinstimmung des Projekts mit dem materiellen Baurecht geprüft und durch die Bewilligung bejaht. Auf diesen Entscheid kann sie, von wenigen Ausnahmen abgesehen, nicht zurückkommen. Für ein zweites Bewilligungsverfahren in einem späteren Zeitpunkt ist insoweit kein Platz. Wenn hingegen keine Baubewilligung eingeholt worden ist, so ist ungeklärt, ob und inwieweit eine Baute mit den materiellen Bauvorschriften übereinstimmt oder dagegen verstösst. Ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren ist in diesem Fall, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin, keineswegs sinnwidrig. - Für die beiden Baracken der Beschwerdeführerin ist eine Baubewilligung weder nachgesucht noch erteilt worden. Die Bauten sind aber dennoch nicht eigenmächtig, sondern von der Rechtsvorgängerin der Firma Betschart's Söhne AG gestützt auf eine besondere bundesrechtliche Ermächtigung rechtmässig erstellt worden. Heute sind jedoch die Voraussetzungen, an welche
BGE 101 Ia 314 S. 317
Art. 164 Abs. 3 MO
diese Privilegierung knüpft, nicht mehr vorhanden. Diese Besonderheit des vorliegenden Falles ist zu bedenken, falls sich im Bewilligungsverfahren ergeben sollte, dass die beiden ehemaligen Militärbaracken nicht entweder den im Zeitpunkt ihrer Errichtung oder den im Zeitpunkt der Zweckänderung gültigen kantonalen und kommunalen Bauvorschriften entsprechen. Damit ist gesagt, dass die Beseitigung von Bauten, die aufgrund einer besonderen bundesrechtlichen Ermächtigung erstellt worden sind, nach dem Wegfall ihrer ursprünglichen Zwecksetzung nicht stets verfügt werden kann, wenn diese Bauten mit den kantonalen und kommunalen Bauvorschriften nicht vollständig übereinstimmen. Über die Einzelheiten einer solchen Beurteilung hat sich das Bundesgericht heute nicht auszusprechen; auf jeden Fall aber ist es als zulässig zu erachten, wenn die zuständige Behörde im vorliegenden Fall ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren durchführen will, in welchem die aufgeworfenen Fragen geprüft und die entsprechenden Anordnungen getroffen werden sollen.
Unbegründet ist auch die Auffassung der Beschwerdeführerin, ein nachträgliches Baugesuch für eine bereits erstellte Baute könne nur bei Vorliegen einer besonderen gesetzlichen Grundlage verlangt werden. Das Bundesgericht hat in
BGE 100 Ia 345
festgehalten, dass der Abbruch einer widerrechtlich erstellten Baute auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage angeordnet werden könne. Das Gleiche muss nach dem Gesagten für die Verpflichtung gelten, ein Baugesuch für eine Baute einzureichen, die zwar rechtmässig, aber doch ohne Baubewilligung erstellt worden ist, wenn die Voraussetzungen für die Befreiung dieser Baute vom formellen und materiellen Baurecht entfallen sind.


header:
Urteilskopf
99 Ib 145
18. Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Mai 1973 i.S. Rosenthal AG gegen Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Handelsregister,
Art. 80 und 83 Abs. 2 HRegV
.
Die Bestimmungen über die Aktienliberierung durch Verrechnung sind auf die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln analog anzuwenden (Erw. 1).
Prüfungsbefugnis des Handelsregisterführers. Kapitalnachweis im konkreten Fall nicht erbracht (Erw. 2).
Anforderungen an den Kapitalnachweis (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 145
BGE 99 Ib 145 S. 145
A.-
Die Generalversammlung der Rosenthal AG beschloss am 30. November 1972, das Aktienkapital von Fr. 125'000.-- auf Fr. 250'000.-- durch Ausgabe von 1250 Namenaktien zu Fr. 100.-- zu erhöhen, den in der Bilanz per 31. Dezember 1971 aufgeführten "Reparaturen- und Dispositionsfonds" aufzulösen und für die Liberierung zu verwenden. Der Beschluss wurde beurkundet und am 7. Dezember 1972 dem Handelsregisteramt Basel-Stadt unter Beilage der erwähnten Bilanz zur Eintragung angemeldet. Das Handelsregisteramt wies am 12. Dezember 1972 die Anmeldung zurück, weil der Bestand der für die Liberierung erforderlichen Eigenmittel auf den Tag der Beschlussfassung nicht nachgewiesen sei.
Eine hiegegen von der Rosenthal AG eingereichte Beschwerde wies das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt am 27. Dezember 1972 ab.
BGE 99 Ib 145 S. 146
B.-
Die Rosenthal AG führt gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragt, das Handelsregisteramt anzuweisen, die Anmeldung über die Erhöhung des Aktienkapitals zur Eintragung entgegenzunehmen.
Das kantonale Justizdepartement und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beantragen in ihren Vernehmlassungen, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Im Gesetz ist nur die Kapitalerhöhung durch Vermehrung des Gesellschaftsvermögens mittels Ausgabe neuer Aktien, die von den Aktionären wie bei der Gründung der Gesellschaft zu zeichnen und zu liberieren sind, ausdrücklich geregelt (
Art. 650 - 653 OR
). Daneben hat die Praxis die Kapitalerhöhung ohne Vermehrung des Gesellschaftsvermögens, das heisst durch Umwandlung freier Eigenmittel - offener Reserven, aufgelöster stiller Reserven, unverteilter Gewinnbeträge - als zulässig anerkannt (
BGE 46 II 473
ff; SIEGWART, N 3 zu
Art. 650 OR
; FRITZ VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl. S. 292; derselbe, Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nach schweizerischer Doktrin und Praxis, in Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Konkursrecht Bd. 118/1955 S. 161 ff; ALFRED WIELAND, Zur Kapitalerhöhung der Aktiengesellschaft mit und ohne Vermehrung des Gesellschaftsvermögens, SJZ 49 S. 157, 169; SCHUCANY, N 1 zu
Art. 650 OR
). Die Handelsregisterpraxis behandelt diesen Vorgang ähnlich der Aktienliberierung durch Verrechnung mit Forderungen gegen die Gesellschaft nach Massgabe der
Art. 80 und 83 Abs. 2 HRegV
. Sie verlangt entsprechend, dass die Generalversammlung der Gesellschaft auf Grund eines beglaubigten Auszuges aus den Geschäftsbüchern oder einer Bescheinigung einer Urkundsperson feststelle, dass die für die vorgesehene Kapitalerhöhung nötigen Mittel tatsächlich vorhanden sind (FRITZ VON STEIGER, Prüfung und Eintragung der Aktiengesellschaft beim Handelsregister S. 79/80; JACQUEROD/VON STEIGER, Eintragungsmuster für das Handelsregister; SAG 14 S. 202).
2.
Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass
Art. 80 HRegV
auf den vorliegenden Fall analog anzuwenden ist. Nach dieser Bestimmung muss sich aus der öffentlichen Urkunde ergeben, dass und wie der Bestand der für die Libiererung
BGE 99 Ib 145 S. 147
erforderlichen Gesellschaftsmittel nachgewiesen worden ist. Wie die Verrechnung Bestand und Fälligkeit der gegenseitigen Forderungen im Zeitpunkt ihrer Erklärung voraussetzt (vgl.
Art. 120 OR
), hängt die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln davon ab, dass die Gesellschaft am Tage des Generalversammlungsbeschlusses über die Reserven verfügt, die für die Liberierung der neuen oder im Nennwert zu erhöhenden Aktien nötig sind. Der Handelsregisterführer muss sich davon überzeugen können, dass dieser Nachweis tatsächlich erbracht worden ist (vgl.
BGE 87 II 179
/80). Er darf die Eintragung nicht erst dann verweigern, wenn die erforderlichen Gesellschaftsmittel "offensichtlich nicht vorhanden sind", wie das VON ESCHER (Die Erhöhung des Aktienkapitals durch Ausgabe von Gratisaktien und durch Gratis-Nennwerterhöhung der Aktien, Diss. Zürich 1967, S. 78) annimmt.
Gemäss öffentlicher Urkunde vom 30. Dezember 1972 stützt die Generalversammlung der Beschwerdeführerin den Beschluss über die Kapitalerhöhung und die Feststellung über die für die Liberierung erforderlichen Eigenmittel einzig auf die Bilanz per 31. Dezember 1971. Diese Bilanz enthält indessen bloss eine wertmässige und summarische Gegenüberstellung der Aktiven und Passiven auf den genannten Stichtag, sagt also nichts über allfällige Veränderungen des Gesellschaftsvermögens bis zum 30. Dezember 1972 aus. Dass sie erst am 17. November 1972 erstellt und offenbar in der Generalversammlung vom 30. November 1972 genehmigt worden ist, ändert am Stichtag nichts. Die öffentliche Urkunde enthält entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin keine Erklärung ihres einzigen Verwaltungsrates, dass die in der Bilanz angegebenen Reserven der Gesellschaft am 30. November 1972 noch zur Verfügung standen. Sie ist daher bloss als Bescheinigung dafür anzusehen, dass das Liberierungskapital auf den Bilanzstichtag formell ausgewiesen war. Zudem bestätigt der verurkundende Notar nicht einmal, er habe in die Bilanz Einsicht genommen. Das von der Beschwerdeführerin dem kantonalen Justizdepartement vorgelegte Kontoblatt über den "Reparaturen- und Dispositionsfonds" belegt sodann nicht mehr als die Bilanz, gibt es doch lediglich den daraus übernommenen Saldovortrag von Fr. 125'000.-- per 1. Januar 1972 wieder. Im übrigen eignet sich das Kontoblatt für einen Buchauszug oder eine notarielle Bescheinigung nicht etwa deshalb
BGE 99 Ib 145 S. 148
nicht, weil es, wie die Beschwerdeführerin meint, keine Gewähr dafür biete, dass es vollständig nachgeführt sei und im Original vorliege. Es ist nicht zu vermuten, dass die zuständigen Organe einer Gesellschaft pflichtwidrig handeln. Entscheidend ist vielmehr, dass das Kontoblatt, auch wenn es die Entwicklung über längere Zeit aufzeigt, nur einen einzelnen Bilanzposten auf der Passivseite betrifft (
Art. 668 Abs. 1 OR
) und daher wenig auszusagen vermag. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
3.
Es erhebt sich anderseits die in der Beschwerde aufgeworfene Frage nach den Anforderungen, die an den Kapitalnachweis zu stellen sind. Das Justizdepartement ist der Meinung, aus einer ordnungsgemäss geführten Buchhaltung sei leicht ersichtlich, ob die Gesellschaft am Tage des Kapitalerhöhungsbeschlusses über die erforderlichen Mittel verfüge; die Urkundsperson habe sich daher selber davon zu überzeugen und die entsprechende Feststellung zu beurkunden oder darüber einen beglaubigten Auszug aus den Geschäftsbüchern zu erstellen; falls letzteres wegen der heutigen Buchführungstechnik (Loseblattsystem) nicht möglich sei, könne immer noch rechtzeitig eine Zwischenbilanz auf den Tag des Generalversammlungsbeschlusses erstellt werden. Diese Argumentation trifft nicht zu. Die Aufstellung einer Zwischenbilanz erfordert, was das Justizdepartement selber anerkennt, einen grösseren Aufwand als die Ausfertigung eines beglaubigten Buchauszuges. Ist es aber nicht möglich, einen Buchauszug fristgerecht beizubringen, so gilt das erst recht für die Zwischenbilanz. Diese kann zudem sowenig wie der beglaubigte Buchauszug auf einen künftigen Stichtag, sondern frühestens am Stichtag selber erstellt werden. Ob das möglich sei, hängt vom Arbeitsaufwand im Einzelfall ab. Zumindest für eine Zwischenbilanz ist es wohl für jede Gesellschaft von etwelcher wirtschaftlichen Bedeutung zu verneinen. Es ginge daher zu weit, in jedem Fall, unabhängig von Art und Grösse des Unternehmens, eine auf den Stichtag gezogene Zwischenbilanz als Kapitalnachweis zu verlangen. Das bedeutet aber nicht, dass sie sich als Beweis im Sinne des
Art. 80 HRegV
nicht eignen würde. Denkbar wäre auch, dass die Verwaltung auf das nächst mögliche Datum vor dem Beschluss der Generalversammlung über die Kapitalerhöhung eine Zwischenbilanz erstellt und erklärt, dass die umzuwandelnden Eigenmittel der Gesellschaft fortgesetzt zur Verfügung stehen. Entgegen der im angefochtenen Entscheid geteilten Auffassung des kantonalen
BGE 99 Ib 145 S. 149
Handelsregisteramtes genügt eine solche Erklärung. Denn die Verwaltung steht unter gesellschaftsrechtlicher Verantwortlichkeit (
Art. 752 ff. OR
), und auf ihre Angaben muss - wie bei der Kapitalerhöhung mit Vermehrung des Gesellschaftsvermögens (vgl.
Art. 650 Abs. 2 OR
) - abgestellt werden können. Dieselbe Überlegung gilt auch für den beglaubigten Buchauszug, sofern er aus objektiven Gründen, das heisst wegen Art und Umfang des Unternehmens nicht am Stichtag selber ausgefertigt werden kann. Sodann kann als Nachweis im Sinne des
Art. 80 HRegV
ein sog. Status in Frage kommen, das heisst ein auf den Bewertungen der letzten Bilanz beruhender Ausweis über den Vermögensstand (Aktiven und Passiven) der Gesellschaft an einem bestimmten Datum. Er dürfte sich aus einer ordnungsgemäss geführten Buchhaltung auch eher als eine Zwischenbilanz für den Gebrauch am Stichtag selber aufnehmen lassen, sei es als Buchauszug oder als Gegenstand einer Bescheinigung. Praktisch wird ohnehin beides zusammenfallen, da die Urkundsperson für die Beglaubigung des Auszugs selber kontrollieren, für die Bescheinigung selber erheben muss.
Möglicherweise gibt es noch andere Formen für Buchauszug und Bescheinigung. Sicher können nicht alle Gesellschaften ungeachtet ihrer Eigenart und Grösse in dasselbe Schema eingeordnet werden. Es hängt von den Umständen des Einzelfalles ab, was als Nachweis im Sinne von
Art. 80 HRegV
verlangt werden kann und darf.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
123 I 41
6. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. Februar 1997 i.S. Heinrich Baltensperger und Mitbeteiligte, Evangelische Volkspartei des Kantons Zürich und Mitbeteiligte sowie Andrea Nüssli-Danuser und Mitbeteiligte gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
,
Art. 85 lit. a und
Art. 88 OG
; Gewaltenteilungsbeschwerde; Stimmrechtsbeschwerde.
Keine Legitimation zur Gewaltenteilungsbeschwerde kraft der blossen Eigenschaft als Stimmbürger, Mitglied oder Kandidat einer Behörde, Beamter oder politische Partei (E. 5).
Keine Stimmrechtsbeschwerde gegen eine organisationsrechtliche Anordnung, welche die Mitgliederzahl einer durch Volkswahl zu besetzenden Behörde festlegt (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 123 I 41 S. 42
§ 15 des zürcherischen Unterrichtsgesetzes vom 23. Dezember 1859 (UG) legt fest, dass jeder Bezirk mindestens eine Bezirksschulpflege hat. Nach § 16 UG zählt jede Bezirksschulpflege mindestens 13 Mitglieder. Im übrigen bestimmt der Regierungsrat die Zahl der Mitglieder nach Massgabe des Bedürfnisses. Gemäss § 17 UG werden ein Fünftel der Mitglieder der Bezirksschulpflege durch die Schulkapitel oder deren Abteilungen, die übrigen Mitglieder durch die Stimmberechtigten des Bezirks gewählt.
Bisher betrug die Mitgliederzahl der Bezirksschulpflegen je nach Bezirk zwischen 19 und 155, insgesamt im ganzen Kanton 662. Mit Beschluss vom 25. September 1996 setzte der Regierungsrat die Mitgliederzahlen der Bezirksschulpflegen für die Amtsdauer 1997/2001 neu fest, wobei insgesamt für den ganzen Kanton die Mitgliederzahl nur noch 339, für die einzelnen Bezirke zwischen 13 und 78 beträgt.
Heinrich Baltensperger und 6 Mitbeteiligte, die Evangelische Volkspartei des Kantons Zürich und 2 Mitbeteiligte sowie Andrea Nüssli-Danuser und 9 Mitbeteiligte erheben je gemeinsam staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Regierungsrates vom 25. September 1996 aufzuheben. Alle Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der Gewaltenteilung, des Legalitätsprinzips, der politischen Rechte und des Willkürverbots.
Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtlichen Beschwerden nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
a) Die Beschwerdeführer berufen sich einerseits auf verfassungsmässige Rechte im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
(Gewaltenteilung, Willkürverbot,
Art. 27 Abs. 2 BV
), andererseits auf die politischen Rechte im Sinne von
Art. 85 lit. a OG
. Es ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführer legitimiert sind, hinsichtlich der vorliegend allein zur Diskussion stehenden Reduktion der Mitgliederzahl unter dem einen oder anderen Aspekt staatsrechtliche Beschwerde zu erheben.
b) Zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist gemäss
Art. 88 OG
nur legitimiert, wer durch den angefochtenen Hoheitsakt in rechtlich geschützten eigenen, individuellen Interessen betroffen ist. Diese können entweder durch kantonales oder eidgenössisches Gesetzesrecht oder aber unmittelbar durch ein angerufenes spezielles Grundrecht geschützt
BGE 123 I 41 S. 43
sein. Das Erfordernis eines Eingriffs in rechtlich geschützte Interessen gilt auch für die Legitimation zur Anfechtung von rechtsetzenden Erlassen. Zwar genügt hier zur Legitimation, dass der Beschwerdeführer virtuell, das heisst mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal, betroffen ist, doch muss es immer um einen drohenden Eingriff in rechtlich geschützte Interessen gehen (
BGE 122 I 44
E. 2b S. 45 f., mit Hinweisen). Die staatsrechtliche Beschwerde nach
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
dient nicht dem Schutz öffentlicher Interessen (
BGE 121 I 252
E. 1a S. 254 f., 314 E. 3a S. 316, 367 E. 1b S. 369;
BGE 120 Ia 110
E. 1a S. 111, 369 E. 1a S. 371; je mit Hinweisen). Das gilt auch für die vorliegend im Vordergrund stehende Beschwerde wegen Verletzung der Gewaltenteilung; diese gibt dem Bürger keinen generellen Anspruch darauf, dass keine kompetenzwidrigen staatlichen Handlungen erfolgen, sondern nur darauf, dass er nicht durch kompetenzwidrige staatliche Handlungen in seinen persönlichen Rechten verletzt wird (
BGE 122 I 90
E. 2b S. 92;
113 Ia 390
E. 2b/dd S. 395;
BGE 112 Ia 136
E. 2b S. 138).
c) Im Lichte dieser Kriterien ist die Legitimation der einzelnen Beschwerdeführer zur Verfassungsbeschwerde zu prüfen.
aa) Die Beschwerdeführer bringen zum Teil vor, durch den angefochtenen Beschluss als Stimmbürger des Kantons Zürich beeinträchtigt zu sein, indem ihr Mitbestimmungsrecht bei der Gesetzgebung beeinträchtigt werde oder indem sie nur noch eine geringere Zahl von Mitgliedern der Bezirksschulpflege wählen könnten. Indessen begründet die blosse Eigenschaft als Stimmbürger noch keine rechtlich geschützte Stellung, die zur Erhebung einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte legitimieren würde (
BGE 113 Ia 241
E. 1c S. 244, 390 E. 2b S. 395). In Betracht fällt einzig die Erhebung einer Stimmrechtsbeschwerde nach
Art. 85 lit. a OG
(hinten E. 6).
bb) Zur Begründung ihrer Legitimation verweisen die Beschwerdeführer zum Teil auch auf die Verringerung der Chancen, in die Bezirksschulpflege gewählt zu werden. Sie können sich aber auf keine Verfassungs- oder Gesetzesnorm berufen, welche dem einzelnen Bewerber (bei Erfüllen bestimmter Voraussetzungen) einen individualrechtlichen Anspruch auf Wahl in dieses Amt gewähren würde. (Ein solcher Anspruch wäre bei durch Volkswahl zu besetzenden Ämtern auch schwer erfüllbar). Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts ist ein Beamter oder ein öffentlichrechtlich Angestellter nicht legitimiert, gegen seine Nichtwahl oder Nichtwiederwahl staatsrechtliche Beschwerde zu erheben, wenn er keinen
BGE 123 I 41 S. 44
Rechtsanspruch auf Wahl bzw. Wiederwahl besitzt (
BGE 120 Ia 110
E. 1a S. 112, mit Hinweisen). Dasselbe gilt für Mitglieder oder Kandidaten politischer Behörden (
BGE 112 Ia 174
E. 3c S. 178). Die Beschwerdeführer machen zu Recht nicht geltend, einen persönlichen Rechtsanspruch auf Wahl oder Wiederwahl für die Amtsperiode 1997/2001 zu haben. Die Vorschriften, deren Verletzung sie beanstanden, dienen dem Schutz öffentlicher Interessen und allenfalls dem Schutz des Stimmrechts, aber nicht dem Schutz persönlicher Rechte. Ihre allfällige Verletzung begründet deshalb keine Legitimation für die Verfassungsbeschwerde. Ob die angefochtene Regelung das in der politischen Stimmberechtigung enthaltene passive Wahlrecht berührt, ist an anderer Stelle zu prüfen (E. 6).
cc) Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, in ihrer Eigenschaft als Eltern schulpflichtiger Kinder berührt zu sein, weil durch den angefochtenen Beschluss die Qualität der Schule in Frage gestellt werde, ist darauf hinzuweisen, dass die Ausgestaltung der Schulaufsicht gar nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet. Im übrigen dienen die Vorschriften über die Ausgestaltung der Schulaufsicht in erster Linie dem öffentlichen Interesse, nicht individuellen Rechten der einzelnen Schulkinder oder deren Eltern. Soweit die Beschwerdeführer eine Verletzung des Anspruchs auf genügenden Schulunterricht (
Art. 27 Abs. 2 BV
) rügen, ist - auch wenn das Bundesgericht kraft Sachzusammenhangs diese an sich mit Beschwerde an den Bundesrat vorzubringende Rüge (Art. 73 Abs. 1 lit. a Ziff. 2 VwVG) beurteilen könnte - darauf schon mangels genügender Substantiierung nicht einzutreten (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
), da in der Beschwerde nicht dargetan wird, inwiefern die Reduktion der Mitgliederzahl der Bezirksschulpflegen geeignet sein könnte, den Schulunterricht als ungenügend im Sinne von
Art. 27 Abs. 2 BV
erscheinen zu lassen.
dd) Analoges gilt für die beschwerdeführenden Lehrer, die einen Anspruch auf regelmässige Visitation durch die Bezirksschulpflege geltend machen. Auch dazu ist zu bemerken, dass die Ausgestaltung der Visitation nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet. Im übrigen wäre der Lehrer diesbezüglich kaum in seinen persönlichen Rechten als Bürger, sondern vielmehr in der Wahrnehmung seiner amtlichen Aufgaben berührt, in welcher Eigenschaft er zur staatsrechtlichen Beschwerde ohnehin nicht legitimiert ist (vgl.
BGE 107 Ia 266
S. 267 f.).
ee) Dasselbe gilt für diejenigen Beschwerdeführer, welche vorbringen, durch den angefochtenen Beschluss als Mitglied der
BGE 123 I 41 S. 45
Bezirksschulpflege oder des Kantonsrats an der Wahrnehmung ihrer Aufgaben gehindert zu werden. Die blosse Mitgliedschaft in einer Behörde begründet keine geschützte persönliche Rechtsstellung im Sinne von
Art. 88 OG
; beeinträchtigt ist allenfalls die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben. Öffentlichrechtliche oder politische Organfunktionen können jedoch nach konstanter Praxis des Bundesgerichts nicht Gegenstand der auf Individualrechte zugeschnittenen staatsrechtlichen Beschwerde gemäss
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
darstellen (
BGE 121 I 252
E. 1a S. 255;
112 Ia 174
E. 3a S. 177; ZBl 94/1993 S. 518, E. 3d; ZBl 89/1988 S. 361, E. 2b).
ff) Die Evangelische Volkspartei des Kantons Zürich bringt vor, sie werde als politische Partei, die in den Bezirksschulpflegen vertreten sei, durch den angefochtenen Beschluss in ihrer politischen Tätigkeit erheblich eingeschränkt, indem sie weniger Kandidaten aufstellen könne und riskiere, in einzelnen Bezirksschulpflegen überhaupt nicht mehr vertreten zu sein.
Eine Vereinigung ist zur staatsrechtlichen Beschwerde gemäss
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
legitimiert, wenn sie entweder in ihren eigenen rechtlich geschützten Interessen beeinträchtigt ist oder - unter gewissen Voraussetzungen - rechtlich geschützte Interessen ihrer Mitglieder wahrnimmt (
BGE 122 I 90
E. 2c S. 92;
119 Ia 197
E. 1c S. 201). Zur Wahrnehmung öffentlicher Interessen ist jedoch eine Vereinigung sowenig wie eine Einzelperson legitimiert. Das gilt auch für eine politische Partei: sie ist nur zur staatsrechtlichen Beschwerde befugt, wenn sie die Verletzung von Vorschriften anruft, die bestimmten Parteien eine spezifische Berechtigung geben, zum Beispiel einen Anspruch auf eine angemessene Vertretung in bestimmten Behörden, nicht aber, wenn sie allgemeine Interessen am korrekten Zustandekommen staatlicher Entscheide verteidigt (BGE
BGE 121 I 252
E. 1a S. 255;
BGE 113 Ia 241
E. 1c S. 244;
BGE 112 Ia 174
E. 3d S. 178 f.; ZBl 95/1994 S. 366 E. 1b).
Das Interesse der Evangelischen Volkspartei, eine möglichst grosse Zahl von Kandidaten aufzustellen und wählen zu lassen, ist kein spezifisches, rechtlich geschütztes Interesse, sondern ein allgemeines, faktisches Interesse. Die Beschwerdeführerin rügt denn auch nicht die Verletzung konkreter Vorschriften, die ihr eine bestimmte Rechtsstellung einräumen. Sie kann sich für ihr Anliegen weder als Verein noch als Vertreterin ihrer Mitglieder auf verfassungsmässige Rechte im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
stützen. Sie ist aber als politische Partei zur Stimmrechtsbeschwerde nach
Art. 85 lit. a OG
legitimiert, soweit dieses Recht auch ihren Mitgliedern zusteht.
BGE 123 I 41 S. 46
d) Soweit mit den vorliegenden Beschwerden eine Verletzung der Gewaltenteilung und des Willkürverbots gerügt wird, ist darauf mangels Legitimation der Beschwerdeführer nicht einzutreten.
6.
a) Die Beschwerdeführer sind stimmberechtigte Bürger des Kantons Zürich bzw. eine im Kanton Zürich tätige politische Partei und in dieser Eigenschaft zur Stimmrechtsbeschwerde nach
Art. 85 lit. a OG
legitimiert, da die Stimmrechtsbeschwerde, im Unterschied zur Verfassungsbeschwerde nach
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
, nicht eine Beeinträchtigung in persönlichen Interessen voraussetzt (
BGE 119 Ia 167
E. 1d S. 171, mit Hinweisen). Es ist somit zu prüfen, ob vorliegend eine Stimmrechtsbeschwerde in Betracht fällt.
b) Gemäss
Art. 85 lit. a OG
beurteilt das Bundesgericht Beschwerden betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und betreffend kantonale Wahlen und Abstimmungen, aufgrund sämtlicher einschlägiger Bestimmungen des kantonalen Verfassungsrechts und des Bundesrechts. Darüber hinaus kann mit der Stimmrechtsbeschwerde auch die Verletzung von kantonalem Gesetzes- und Verordnungsrecht gerügt werden, welches politische Rechte garantiert, deren Umfang normiert oder sonst mit diesen in Zusammenhang steht (
BGE 119 Ia 167
E. 2 S. 174;
BGE 118 Ia 422
E. 1e S. 424;
BGE 113 Ia 43
E. 2 S. 44; CHRISTOPH HILLER, Die Stimmrechtsbeschwerde, Diss. Zürich 1990, S. 94 f.; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. Bern 1994, S. 96). Indessen kann nicht jede kantonale Regelung, welche indirekt Auswirkungen auf die politischen Rechte hat, Gegenstand einer Stimmrechtsbeschwerde bilden. So ist die Rüge, eine von der Regierung erlassene Verordnung widerspreche inhaltlich dem Gesetz bzw. sei vom Gesetz nicht abgedeckt, nicht mit Stimmrechtsbeschwerde, sondern mit Verfassungsbeschwerde wegen Verletzung der Gewaltenteilung geltend zu machen (
BGE 104 Ia 305
E. 1b S. 308;
BGE 105 Ia 349
E. 4 S. 359 ff., und seitherige Praxis, vgl.
BGE 113 Ia 390
E. 2b/dd S. 395; Urteil des Bundesgerichts i.S. Sch. vom 21. August 1988, SJ 1989 S. 338, E. 2a). Ebensowenig ist die Stimmrechtsbeschwerde zulässig, wenn die inhaltliche Rechtmässigkeit oder Zulässigkeit eines von der Stimmbürgerschaft genehmigten Erlasses oder Entscheides zur Diskussion steht (
BGE 121 I 155
E. 2a S. 158, mit Hinweisen). Hingegen kann gegenüber einem Erlass, der selber das politische Stimmrecht regelt, mit Stimmrechtsbeschwerde geltend gemacht werden, er verletze durch seinen Inhalt höherstufig garantierte politische Rechte (
BGE 114 Ia 395
E. 3b S. 400;
BGE 112 Ia 136
E. 2a S. 138;
BGE 105 Ia 349
E. 4b S. 361;
BGE 104 Ia 305
E. 1b S. 307 f.; vgl. auch KÄLIN, a.a.O., S. 154).
BGE 123 I 41 S. 47
c) Soweit die Beschwerdeführer generell beanstanden, der angefochtene Beschluss verletze sie in ihrem Mitwirkungsrecht an der Gesetzgebung, indem er die dem Regierungsrat zustehenden Kompetenzen überschreite, kann diese Rüge nach dem Vorstehenden nicht Gegenstand einer Stimmrechtsbeschwerde bilden.
d) Die Beschwerdeführer bringen darüber hinaus vor, durch die Reduktion der Mitgliederzahl werde ihr aktives und passives Wahlrecht beeinträchtigt, indem sie weniger Mitglieder wählen könnten bzw. ihre Wahlchancen reduziert würden. Es muss trotz der zitierten Rechtsprechung zulässig sein, mit Stimmrechtsbeschwerde (ab- strakt oder vorfrageweise) geltend zu machen, der Regierungsrat habe durch den Erlass von Verordnungen gegen höherrangige Bestimmungen verstossen, welche spezifisch die Durchführung von Wahlen oder Abstimmungen regeln, könnte doch sonst die durch die Stimmrechtsbeschwerde geschützte politische Mitwirkung der Stimmbürger beliebig ausgehöhlt werden. Indessen betrifft der angefochtene Beschluss nicht direkt die Durchführung der Wahl für die Bezirksschulpflege. Er stellt vielmehr eine organisationsrechtliche Massnahme dar, welche (für die Dauer einer Amtsperiode) die Grösse der Behörde generell, unabhängig vom konkreten Wahlakt, festlegt. Es verhält sich insofern anders als im nicht publizierten Urteil des Bundesgerichts i.S. B. vom 14. Dezember 1994, wo eine durchgeführte Wahl in die Bezirksschulpflege angefochten und diese Beschwerde als Stimmrechtsbeschwerde entgegengenommen wurde. Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich auch von dem in
BGE 119 Ia 167
beurteilten Fall, wo der Bewerberin für eine der Volkswahl unterstehende Lehrerstelle, die sich gegen die Nichtdurchführung der angestrebten Wahl zur Wehr setzte, unter dem Gesichtswinkel des passiven Wahlrechts die Legitimation zur Stimmrechtsbeschwerde zugebilligt wurde.
Die Durchführung einer Wahl in eine Behörde setzt zwangsläufig voraus, dass es die zu wählende Behörde überhaupt und mit einer bestimmten Mitgliederzahl gibt. Insofern hat jede Bestimmung, welche zum Beispiel Bestand, Mitgliederzahl oder Amtsdauer einer vom Volk zu wählenden Behörde festlegt, indirekt Auswirkungen auf die Wahl. Das bedeutet aber nicht, dass sämtliche organisationsrechtlichen Bestimmungen, durch welche eine bisher durch
BGE 123 I 41 S. 48
Volkswahl besetzte Stelle geändert oder aufgehoben wird, zwangsläufig Gegenstand von Stimmrechtsbeschwerden sein können. Wird etwa infolge Rückgangs der Schülerzahl oder aus organisatorischen Gründen eine Schulklasse aufgehoben und dadurch eine bisher durch Volkswahl zu besetzende Lehrerstelle überflüssig, dann wird der Entscheid, durch welchen die Schulklasse aufgehoben wird, dadurch noch nicht zum möglichen Gegenstand einer Stimmrechtsbeschwerde. Das Schwergewicht eines solchen Entscheides liegt nicht darin, die durch den Wahlakt gegebenen Mitwirkungsmöglichkeiten des Volkes an der staatlichen Willensbildung zu verändern, sondern in schulorganisatorischen Gründen.
Vorliegend sieht § 17 Abs. 2 des Unterrichtsgesetzes wohl vor, dass ein bestimmter Teil der Mitglieder der Bezirksschulpflege von den Stimmberechtigten zu wählen ist. Die weiteren Vorschriften des Unterrichtsgesetzes, welche die Aufgaben der Bezirksschulpflege umschreiben und insofern den Massstab für die vom Regierungsrat festzulegende Mitgliederzahl dieser Behörde bilden, haben jedoch keinen direkten sachlichen Bezug zur Ausübung des aktiven und passiven Wahlrechts. Es handelt sich daher beim angefochtenen Beschluss über die Neufestsetzung der Mitgliederzahl nicht um eine Regelung, welche spezifisch die politischen Rechte beschlägt und damit inhaltlich Gegenstand einer Stimmrechtsbeschwerde bilden könnte. Das stünde von vornherein ausser Zweifel, wenn zum Beispiel bloss die Mitgliederzahl einer einzelnen Bezirksschulpflege aus besonderen organisatorischen Gründen geringfügig reduziert würde; doch kann es sich nicht anders verhalten, wenn der Regierungsrat als gesetzlich zuständige Behörde - im Rahmen seiner formellen Befugnisse - eine relativ weitgehende generelle Korrektur der Mitgliederzahlen beschliesst. Wie es sich verhielte, wenn eine im Gesetz vorgesehene, vom Volk zu wählende Behörde gänzlich abgeschafft oder der Volkswahl entzogen würde, kann dahingestellt bleiben. Die Stimmrechtsbeschwerde kann vorliegend nicht dazu dienen, die sachliche Begründetheit der streitigen organisationsrechtlichen Massnahme überprüfen zu lassen.
e) Die vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerden können daher nicht als Stimmrechtsbeschwerden nach
Art. 85 lit. a OG
entgegengenommen werden. Zur Behebung von allfälligen Rechtsverletzungen, die weder in die persönliche Rechtsstellung des Bürgers noch in das geschützte politische Stimmrecht eingreifen, steht das Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde nicht zur Verfügung. Die allenfalls erforderliche Intervention kann nur auf dem Weg der parlamentarischen Oberaufsicht oder durch den Gesetzgeber erfolgen.