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Urteilskopf
104 V 103
24. Auszug aus dem Urteil vom 5. Juli 1978 i.S. Kantonales Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, St. Gallen, gegen Weder und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Anrechenbarer Verdienstausfall (
Art. 23 Abs. 1 AlVV
).
Hat ein Arbeitnehmer aus wirtschaftlichem Zwang eine blosse Halbtagsstelle angenommen, so entspricht diese zeitliche Belastung nicht der normalen Arbeitszeit.

text:
Sachverhalt
ab Seite 103
BGE 104 V 103 S. 103
A.-
Barbara Weder trat nach dem Diplomabschluss am Kindergärtnerinnenseminar am 25. April 1977 eine Halbtagsstelle am Vorkindergarten B. an, wo sie für 10 Arbeitsstunden pro Woche entschädigt wurde. Am 9. Mai 1977 machte sie Arbeitslosenentschädigung seit April 1977 geltend. Die Angelegenheit wurde von der kantonalen Arbeitslosenversicherungskasse St. Gallen als Zweifelsfall dem Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) unterbreitet. Dieses verneinte mit Verfügung vom 29. Juni 1977 einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, weil die wöchentliche Normalarbeitszeit von Fräulein Weder 10 Stunden und die tägliche Normalarbeitszeit 1,66 Stunden betrage (
Art. 23 Abs. 2 AlVV
vom 14. März 1977).
B.-
Gegen diese Verfügung beschwerte sich Barbara Weder beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, welches die Beschwerde am 27. Oktober 1977 in dem Sinne guthiess, dass
BGE 104 V 103 S. 104
die Arbeitszeit von 10 Stunden nicht der normalen Arbeitszeit im Sinne von
Art. 23 Abs. 1 AlVV
entspreche, sondern vielmehr die Pflichtstundenzahl von zwanzig die normale Arbeitszeit darstelle.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das KIGA die Aufhebung des Entscheides des kantonalen Versicherungsgerichtes.
Während Barbara Weder sinngemäss die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt, erachtet das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit eine Anspruchsberechtigung grundsätzlich als gegeben.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Nach
Art. 24 Abs. 2 lit. c AlVG
setzt der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung u.a. voraus, dass der Versicherte einen anrechenbaren Verdienstausfall erlitten hat. Gemäss
Art. 23 Abs. 1 AlVV
ist der Verdienstausfall anrechenbar, wenn er durch einen Ausfall an normaler Arbeitszeit entsteht. Vorliegend geht es um die Auslegung dieses Begriffes.
Das KIGA begründete seine Verfügung zur Hauptsache damit, dass nur der Ausfall der persönlichen Arbeitszeit Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gebe. Als solche gelte die Arbeitszeit, während welcher der Versicherte üblicherweise beschäftigt werde. Wenn Barbara Weder vereinbarungsgemäss 10 Wochenstunden unterrichte, so gelte die auf dieser Abmachung beruhende Arbeitszeit als normale Arbeitszeit im Sinne von
Art. 23 Abs. 1 AlVV
.
Zu dieser Argumentation nahm das Bundesamt in seinem Schreiben vom 24. Oktober 1977 an die Vorinstanz wie folgt Stellung:
"Vom formalen Gesichtspunkt aus ist der Hinweis des KIGA auf
Art. 23 Abs. 1 AlVV
zutreffend. Wenn die Rekurrentin nur eine Halbtagsbeschäftigung annehmen wollte, hat sie in der Tat keinen anrechenbaren Verdienstausfall erlitten, da in diesem Fall die vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit ihrer "normalen" Arbeitszeit entspricht.
Sofern jedoch die Rekurrentin nachweisen kann, dass sie die Halbtagsstelle nur deshalb angenommen hat, weil sie trotz ernsthafter Bemühungen keine Ganztagsstelle finden konnte und sie somit die Halbtagsstelle zur Vermeidung von Ganzarbeitslosigkeit akzeptiert hat, kommt die zitierte Norm nicht zum Zuge. Hinter der förmlichen Vereinbarung der Halbtagstätigkeit steht der wirtschaftliche Zwang, nicht der freie
BGE 104 V 103 S. 105
Wille der Rekurrentin."
Die Vorinstanz ging von dieser differenzierteren Betrachtungsweise aus und vertrat die Auffassung, dass Barbara Weder die Halbtagsstelle nur zur Vermeidung von Ganzarbeitslosigkeit akzeptiert habe. Die Arbeitszeit von 10 Stunden entspreche daher nicht der normalen Arbeitszeit im Sinne von
Art. 23 Abs. 1 AlVV
. Vielmehr müsse die Pflichtstundenzahl von 20 Stunden als normale Arbeitszeit betrachtet werden, so dass Barbara Weder während 10 Stunden einen anrechenbaren Verdienstausfall erleide.
Das KIGA wirft nun Barbara Weder vor, sie habe sich gemäss
Art. 9 Abs. 1 AlVV
zu wenig um eine zumutbare Arbeit, unter der auch eine ausserberufliche Tätigkeit verstanden werden müsse, bemüht. Als Beweis dafür legt es die Stellenbulletins vom 6. und 20. April 1977 vor und verweist auf die damals offenen Stellen als Bürogehilfin, Kontrolleurin und Textilarbeiterin. Überdies sei
Art. 26 Abs. 1 AlVG
verletzt, wonach für die Bezugsberechtigung auch noch die Vermittlungsfähigkeit erforderlich sei, die ihrerseits eine genügende Vermittlungsbereitschaft voraussetze. Diese sei nicht mehr gewährleistet gewesen, nachdem Barbara Weder die Halbtagsstelle angenommen habe.
2.
Mit Recht beharrt das KIGA nicht mehr auf seinem anfänglichen formalen Standpunkt. Es begründet seine Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem materiellen Argument, dass sich Barbara Weder zu wenig um eine zumutbare Arbeit bemüht habe und dass sie nicht vermittlungsfähig bzw. vermittlungsbereit gewesen sei.
Nach
Art. 9 AlVV
gilt eine Arbeit als zumutbar, wenn sie den berufs- und ortsüblichen Bedingungen entspricht, den Fähigkeiten und dem Gesundheitszustand des Versicherten angemessen ist und ihn sittlich nicht gefährdet. Überdies darf die Arbeit die künftige berufliche Tätigkeit des Versicherten nicht wesentlich erschweren, es sei denn, dass in absehbarer Zeit keine Aussicht auf Wiederbeschäftigung in seinem Beruf besteht. Die Annahme einer ausserberuflichen Tätigkeit in einem Büro oder als Textilarbeiterin wäre hier aber, insbesondere wegen des offenbar grossen Andranges, für das Bestreben Barbara Weders, als Kindergärtnerin eine Stelle zu finden, hinderlich gewesen. Allerdings muss eingeräumt werden, dass für Pädagogen eine berufsfremde Arbeit während einer beschränkten Zeit durchaus wertvoll sein kann und gewissenorts sogar
BGE 104 V 103 S. 106
vorgeschrieben ist. Daneben ist es aber bei Stellenbewerbungen von besonderem Vorteil, wenn der Bewerber auch über praktische Erfahrungen in seinem Beruf verfügt. Es ist daher verständlich, dass Barbara Weder die Gelegenheit, wenigstens halbtags in einem Kindergarten tätig zu sein, benutzte, um damit erste Erfahrungen zu gewinnen und dadurch die Chancen zu verbessern, in ihrem Beruf eine volle Beschäftigung zu finden. Mithin ist hier die Situation nicht mit jener zu vergleichen, in welcher ein Lehrer nur deshalb kurzdauernde Vikariate übernimmt, weil er ein freies Leben führen will (ARV 1977 Nr. 15). Abgesehen davon besteht die Sanktion bei Nichtbemühen um zumutbare Arbeit gemäss
Art. 29 Abs. 1 lit. f AlVG
lediglich in der Einstellung in der Anspruchsberechtigung für eine bestimmte Zeit und nicht in der gänzlichen Verweigerung von Arbeitslosenentschädigung.
Das Vorgehen Barbara Weders ist auch deshalb nicht zu beanstanden, weil sie sich für die übrige Zeit dem Arbeitsamt zur Verfügung hielt und selber eine weitere Halbtagsstelle suchte. In einer Halbtagsbeschäftigung kann nicht zum vornherein eine Vermittlungsunfähigkeit im Sinne von
Art. 26 Abs. 1 AlVG
erblickt werden. Vielmehr bedarf es der Prüfung aller Umstände, wobei der persönlichen Situation Rechnung zu tragen ist (
BGE 99 V 114
, insbesondere 116-117 mit Hinweisen; unveröffentlichtes Urteil Meylan vom 1. April 1976). In ihrer Vernehmlassung vom 18. März 1978 weist Barbara Weder glaubhaft darauf hin, dass sie sich beim Arbeitsamt bereit erklärt habe, jede zugewiesene Halbtagsstelle für den Nachmittag (vormittags arbeitete sie im Vorkindergarten in B.) anzunehmen; Herr D., Verwalter des Arbeitsamtes X., habe aber für sie keine solche Beschäftigung finden können. Es wird denn auch nicht geltend gemacht, sie selbst habe sich zu wenig um eine zusätzliche Halbtagsstelle bemüht. In ihrer besonderen Situation kann ihr weder vorgeworfen werden, sie habe keine Vermittlungsbereitschaft gezeigt noch sich zu wenig um zumutbare Arbeit bemüht. Das Vorgehen Barbara Weders erwies sich überdies als zweckmässig, konnte sie doch ab 23. Oktober 1977 den Vorkindergarten B. ganztägig führen und wurde sie ab April 1978 von der Evangelischen Schulgemeinde B. als Kindergärtnerin fest angestellt. Damit wird auch der Hinweis des KIGA auf den letzten Satz von
Art. 9 Abs. 1 AlVV
gegenstandslos.
BGE 104 V 103 S. 107
Somit kann nicht behauptet werden, die vereinbarte halbtägige Arbeitszeit entspreche der "normalen" Arbeitszeit. Da die Halbtagsbeschäftigung nur aus wirtschaftlichem Zwang übernommen wurde, muss die Pflichtstundenzahl von 20 Stunden pro Woche als normale Arbeitszeit angesehen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
115 V 4
2. Auszug aus dem Urteil vom 13. März 1989 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen S. und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden

regeste:
Regeste
Art. 18 Abs. 2 AHVG
,
Art. 1 Abs. 1 und
Art. 3bis FlüB
,
Art. 24 Abs. 1 IPRG
: Begriff des Flüchtlings und des Staatenlosen.
Rz. 55 der ab 1. September 1985 gültigen Verwaltungsweisungen des BSV über die Rechtsstellung der Flüchtlinge und Staatenlosen in der AHV/IV, wonach zum Beweis der Flüchtlings- bzw. Staatenloseneigenschaft eine Bestätigung des Delegierten für das Flüchtlingswesen eingeholt werden muss, ist rechtmässig.

text:
Erwägungen
ab Seite 4
BGE 115 V 4 S. 4
Aus den Erwägungen:
1.
a) Nach
Art. 18 Abs. 2 AHVG
sind Ausländer und ihre nicht das Schweizer Bürgerrecht besitzenden Hinterlassenen nur rentenberechtigt, solange sie ihren zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz haben und sofern die Beiträge während mindestens zehn vollen Jahren entrichtet worden sind. Vorbehalten bleiben die besonderen bundesrechtlichen Vorschriften über die Rechtsstellung der Flüchtlinge und der Staatenlosen sowie abweichende zwischenstaatliche Vereinbarungen, insbesondere mit Staaten, deren Gesetzgebung den Schweizer Bürgern und ihren Hinterlassenen
BGE 115 V 4 S. 5
Vorteile bietet, die denjenigen dieses Gesetzes ungefähr gleichwertig sind. Gemäss Art. 1 Abs. 1 und Art. 3bis des Bundesbeschlusses über die Rechtsstellung der Flüchtlinge und Staatenlosen in der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung vom 4. Oktober 1962 (FlüB; SR 831.131.11) haben in der Schweiz wohnhafte Flüchtlinge und Staatenlose unter den gleichen Voraussetzungen wie Schweizer Bürger Anspruch auf ordentliche Renten der AHV sowie auf ordentliche Renten und Hilflosenentschädigungen der Invalidenversicherung.
b) Laut Verwaltungspraxis gelten als Flüchtlinge oder Staatenlose Personen, die von den zuständigen schweizerischen Behörden nach den schweizerischen Rechtsvorschriften als solche anerkannt worden sind, sowie ihre Angehörigen, sofern diese gleichfalls den Status von anerkannten Flüchtlingen oder Staatenlosen haben. Asylbewerber, Personen, deren Asylgesuch abgewiesen worden ist, die aber mangels Wegweisungsmöglichkeit in der Schweiz interniert werden, gelten nicht als Flüchtlinge. Desgleichen Schriftenlose nicht als Staatenlose. Diese Personen fallen daher nicht unter den Geltungsbereich der Verwaltungsweisungen des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) über die Rechtsstellung der Flüchtlinge und Staatenlosen in der AHV/IV. Die Rechtsstellung von Asylbewerbern, Personen, deren Asylgesuch abgelehnt wurde, Internierten und Schriftenlosen richtet sich ausschliesslich nach ihrer Staatsangehörigkeit. Personen, die aus einem Land stammen, mit dem die Schweiz kein Sozialversicherungsabkommen abgeschlossen hat, gelten als Nichtvertragsausländer und haben somit nur dann einen Leistungsanspruch, wenn sie die Voraussetzungen der
Art. 18 Abs. 2 AHVG
oder
Art. 6 Abs. 2 IVG
erfüllen. Andernfalls ist das betreffende Sozialversicherungsabkommen massgebend (Rz. 2,3 und 6 der Verwaltungsweisungen des BSV über die Rechtsstellung der Flüchtlinge und Staatenlosen in der AHV/IV (gültig ab 1. September 1985), enthalten in der Wegleitung über die Stellung der Ausländer und Staatenlosen). Gemäss Rz. 55 der Verwaltungsweisungen wird bei den in der Schweiz wohnhaften Flüchtlingen oder Staatenlosen die Flüchtlingseigenschaft bzw. die Staatenlosigkeit durch die vom Delegierten für das Flüchtlingswesen ausgestellte "Bestätigung über die Eigenschaft als Flüchtling oder als Staatenloser" nachgewiesen. Das Ausstellungsdatum dieser Bestätigung darf im Zeitpunkt der Anmeldung nicht mehr als zwei Monate zurückliegen. Die Bestätigung ist vom Rentenansprecher beizubringen. Er ist allenfalls bei der Anmeldung darauf aufmerksam zu machen.
BGE 115 V 4 S. 6
Diese von der Aufsichtsbehörde erlassenen Weisungen sind keine Rechtsnormen. Sie sind wohl für die Durchführungsorgane, nicht aber für den Richter verbindlich. Die Weisungen sind eine im Interesse der gleichmässigen Gesetzesanwendung abgegebene Meinungsäusserung der sachlich zuständigen Aufsichtsbehörde. Der Richter soll sie bei seiner Entscheidung mit berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen (
BGE 112 V 233
Erw. 2a mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 113 V 21
Erw. b,
BGE 112 V 241
Erw. 2c; ARV 1987 Nr. 4 S. 65 Erw. 2b; GRISEL, Traité de droit administratif, S. 89 f.; SPIRA, Le contrôle juridictionnel des ordonnances administratives en droit fédéral des assurances sociales, in Mélanges André Grisel, S. 814 ff.; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, S. 138 ff.; RYSER, Die Bedeutung der Verwaltungsweisungen für die Bemessung von Invalidität und Hilflosigkeit, Diss. Bern 1986, S. 59 ff.).
2.
Zu prüfen ist, wer im Sinne von
Art. 18 Abs. 2 AHVG
und des FlüB als Flüchtling bzw. als Staatenloser gilt.
a) Die Frage des Flüchtlingsstatus beurteilt sich nach dem Asylgesetz vom 5. Oktober 1979 (AsylG; SR 142.31). Gemäss
Art. 3 Abs. 1 AsylG
gelten als Flüchtlinge Ausländer, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, wo sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden. Damit hat der Gesetzgeber im wesentlichen den Flüchtlingsbegriff aus alt Art. 21 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (AS 1949 I 228) und der hiezu ergangenen Rechtspraxis übernommen (vgl. Botschaft zum AsylG vom 31. August 1977, BBl 1977 III 116 f.), der weitgehend demjenigen des Internationalen Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951 (SR 0.142.30) in der für die Schweiz massgeblichen Fassung gemäss Protokoll vom 31. Januar 1967 (SR 0.142.301) entspricht (LIEBER, Das neue schweizerische Asylrecht, in: ZBl 82/1981, S. 49 ff., insbesondere S. 52; vgl. auch SCHÜRCH, Das schweizerische Asylrecht, in: ZBJV 104/1968, S. 241 ff., insbesondere S. 249). Der Entscheid darüber, ob eine um Asyl nachsuchende Person die Flüchtlingseigenschaft erfüllt, wird vom Bundesamt für Polizeiwesen getroffen (Art. 11 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 10 lit. b AsylG
). Der Ausländer,
BGE 115 V 4 S. 7
dem die Schweiz Asyl gewährt hat, gilt gegenüber allen eidgenössischen und kantonalen Behörden als Flüchtling im Sinne dieses Gesetzes sowie des Flüchtlingsabkommens (
Art. 25 AsylG
). Verwaltung und Richter sind mithin an den positiven Asylentscheid der zuständigen Behörden gebunden und können die Flüchtlingseigenschaft nicht erneut überprüfen (vgl.
BGE 112 IV 119
Erw. 4a; LIEBER, a.a.O., S. 61). Umgekehrt entfaltet indessen die Asylverweigerung noch keine verbindliche Negierung des Vorliegens der Flüchtlingseigenschaft. Denn ein Asylgesuch kann beispielsweise auch dann abgelehnt werden, wenn der Ausländer zwar den Flüchtlingsbegriff erfüllt, sich aber vor der Einreise in die Schweiz länger als 20 Tage in einem Drittstaat aufgehalten hat (
Art. 6 Abs. 1 lit. a AsylG
in Verbindung mit Art. 2 der Asylverordnung vom 25. November 1987, SR 142.311), wenn in einem Drittstaat, in welchen er ausreisen kann, nahe Verwandte bzw. andere Personen leben, zu denen er enge Beziehungen hat (
Art. 6 Abs. 1 lit. b AsylG
), oder wenn eine Ausweisung aus den in
Art. 45 Abs. 1 AsylG
genannten Gründen nicht möglich ist (vgl. Botschaft zum AsylG, a.a.O., S. 128 und 137 f.; LIEBER, a.a.O., S. 61; KÄLIN, Das Prinzip des non-refoulement, Diss. Zürich 1982, S. 270 f. und 275; siehe in diesem Zusammenhang auch SCHMID-WINTER, Die Rechtsstellung des Flüchtlings, insbesondere in der Sozialversicherung, Diss. Basel 1982, namentlich S. 30 ff.). Denkbar ist sodann, dass zwar die Flüchtlingseigenschaft erfüllt ist, aber nicht um Asyl nachgesucht wird (vgl. KÄLIN, a.a.O., S. 97 und 276). Es ist mithin zu unterscheiden zwischen dem sog. materiellen, auf
Art. 3 Abs. 1 AsylG
beruhenden und dem formellen, von der Asylgewährung abhängigen Flüchtlingsbegriff.
Ob im Rahmen des
Art. 18 Abs. 2 AHVG
bzw. des FlüB der formelle oder materielle Flüchtlingsbegriff massgebend ist, lässt sich aufgrund des Wortlauts nicht ermitteln, da sowohl in
Art. 18 Abs. 2 AHVG
wie auch im FlüB lediglich von "Flüchtlingen" die Rede ist. Ebensowenig lässt sich den Materialien entnehmen. Nach der bundesrätlichen Botschaft zum FlüB vom 19. Januar 1962 (BBl 1962 I 237), mit welchem Bundesbeschluss das Flüchtlingsabkommen innerstaatlich ergänzt wurde, ist der FlüB allgemein anwendbar auf "alle Personen, die nach schweizerischer Gesetzgebung und Praxis als Flüchtlinge gelten", bzw. auf "alle Flüchtlinge im schweizerischen Rechtssinn" (a.a.O., S. 238 f.). Die Auslegung nach Sinn und Zweck (vgl.
BGE 113 V 109
Erw. 4a mit Hinweisen) führt indessen zum Schluss, dass der Sozialversicherungsgesetzgeber
BGE 115 V 4 S. 8
die Anwendbarkeit des Bundesbeschlusses nur auf diejenigen Flüchtlinge beschränkt wissen wollte, die in der Schweiz Asyl erhalten haben, d.h. anerkannt sind. Denn es ist kein Grund ersichtlich, weshalb abgewiesene Asylbewerber bessergestellt werden sollten als Ausländer aus Staaten, mit welchen die Schweiz kein Sozialversicherungsabkommen abgeschlossen hat. Zudem wären die Organe der AHV/IV weder fachlich noch personell in der Lage abzuklären, ob ein (abgewiesener) Asylbewerber die Voraussetzungen des
Art. 3 Abs. 1 AsylG
erfüllt. Dass im Rahmen der fraglichen Bestimmungen der formelle Flüchtlingsbegriff massgebend ist, ergibt sich im übrigen auch aus der Botschaft zum AsylG, wo der Bundesrat ausdrücklich darauf hinweist, dass der FlüB lediglich auf anerkannte Flüchtlinge Anwendung findet (a.a.O., S. 111; vgl. auch SCHMID-WINTER, a.a.O., S. 83).
Nach dem Gesagten sind die bundesamtlichen Weisungen, welche den Status des Flüchtlings von dessen Anerkennung abhängig machen, nicht zu beanstanden.
b) Gemäss Art. 24 Abs. 1 des vom Bundesrat auf den 1. Januar 1989 in Kraft gesetzten (AS 1988 II 1831) Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) gilt eine Person als staatenlos, wenn ihr diese Eigenschaft im Sinne des New Yorker Übereinkommens vom 28. September 1954 über die Rechtsstellung der Staatenlosen (SR 0.142.40) zukommt oder wenn ihre Beziehung zum Heimatstaat so gelockert ist, dass dies einer Staatenlosigkeit gleichkommt. Laut Art. 1 Ziff. 1 des erwähnten, von der Schweiz ratifizierten Übereinkommens ist eine solche Person staatenlos, die kein Staat aufgrund seiner Gesetzgebung als seinen Angehörigen betrachtet. Staatenlosigkeit bedeutet nach dieser Begriffsumschreibung das Fehlen der rechtlichen Zugehörigkeit zu einem Staate (BURCKHARDT YVONNE, Die Rechtsstellung der Staatenlosen im Völkerrecht und schweizerischen Landesrecht, Diss. Bern 1977, S. 1 mit Hinweisen auf die Doktrin). Von dieser rechtlichen ist die in Art. 24 Abs. 1 in fine IPRG umschriebene faktische Staatenlosigkeit (Botschaft zum IPR-Gesetz vom 10. November 1982, BBl 1983 I 324) zu unterscheiden. Dabei handelt es sich um Personen, die zwar formell noch eine Staatsangehörigkeit besitzen, deren Heimatstaat sie aber faktisch nicht mehr anerkennt und sich weigert, ihnen Schutz zu gewähren (BURCKHARDT, a.a.O., S. 2; vgl. auch LIEBER, Die neuere Entwicklung des Asylrechts im Völkerrecht und Staatsrecht, Diss. Zürich 1973, S. 83). Desgleichen liegt eine tatsächliche
BGE 115 V 4 S. 9
Staatenlosigkeit vor bei Schriftenlosigkeit oder bei Abbruch der Beziehungen mit dem früheren Heimatstaat ohne formelle Ausbürgerung (
BGE 98 Ib 83
; vgl. auch BURCKHARDT, a.a.O., S. 2). Massgebend ist im vorliegenden Fall jedoch einzig die rechtliche Staatenlosigkeit. Denn mit dem von der Bundesversammlung am 27. April 1972 genehmigten und am 1. Oktober 1972 in Kraft getretenen Staatenlosenübereinkommen wurde eine rechtliche Besserstellung nur den de jure Staatenlosen gewährt (siehe Botschaft betreffend die Genehmigung des Übereinkommens über die Rechtsstellung der Staatenlosen, BBl 1971 II 424 ff.; BURCKHARDT, a.a.O., S. 154). Entsprechend wurde durch die Aufnahme eines Art. 3bis im FlüB (per 1. Oktober 1972) den de jure Staatenlosen der gleiche AHV/IV-rechtliche Status wie den anerkannten Flüchtlingen zugebilligt. In gleicher Weise hat denn auch der Gesetzgeber den persönlichen Geltungsbereich der fürsorgerechtlichen Bestimmungen des Asylgesetzes (
Art. 31-40 AsylG
) nur auf die dem Übereinkommen unterstehenden, d.h. de jure Staatenlosen ausgeweitet (Bundesbeschluss vom 27. April 1972 betreffend die Genehmigung des Übereinkommens über die Rechtsstellung der Staatenlosen (SR 855.1) in der Fassung gemäss
Art. 52 Ziff. 1 AsylG
; vgl. auch Botschaft zum AsylG, BBl 1977 III 115).
Der Status als rechtlich Staatenloser ist in dem Moment gegeben, da die hiezu notwendigen Voraussetzungen erfüllt sind. Die nachträgliche Anerkennung als Staatenloser hat daher rein feststellenden Charakter. Wem die Staatsangehörigkeit abgesprochen wird und kein Staat Schutz gewährt, wird nicht Staatenloser, weil er als solcher anerkannt wird, sondern seine Anerkennung erfolgt, weil er Staatenloser ist. Durch die formelle Anerkennung wird indessen die Grundlage für die Anwendbarkeit der speziell für Staatenlose bestehenden Vorschriften geschaffen. Grundsätzliches Erfordernis für die Anerkennung der Staatenlosigkeit eines Gesuchstellers bildet daher nach den zutreffenden Ausführungen des Bundesamtes die vorgängige Entlassung aus der betreffenden Staatsbürgerschaft.
c) Der Vollzug der Staatsverträge über die Rechtsstellung der Flüchtlinge und der Staatenlosen liegt beim Delegierten für das Flüchtlingswesen (Art. 7 Ziff. 11 lit. d der Verordnung vom 9. Mai 1979 über die Aufgaben der Departemente, Gruppen und Ämter in der Fassung der Verordnung über die Änderung von Erlassen im Zusammenhang mit der Einsetzung des Delegierten für das Flüchtlingswesen vom 16. Dezember 1985, SR 172.010.15). Wenn
BGE 115 V 4 S. 10
die erwähnten Verwaltungsweisungen in Rz. 55 zum Nachweis der Flüchtlingseigenschaft bzw. der Staatenlosigkeit von in der Schweiz wohnhaften Personen eine vom Delegierten für das Flüchtlingswesen ausgestellte Bestätigung über die Eigenschaft als anerkannter Flüchtling oder als Staatenloser verlangen, ist dies rechtmässig. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Verwaltungspraxis die Anwendbarkeit des FlüB vom Vorliegen einer formellen Voraussetzung, d.h. der Asylgewährung oder der Anerkennung des Status als Staatenloser durch die zuständigen Behörden, abhängig macht.


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Urteilskopf
82 III 104
29. Entscheid vom 5. Oktober 1956 i.S. Frutiger.

regeste:
Regeste
Unpfändbarkeit (
Art. 92 Ziff. 1 SchKG
).
Die massgebenden tatsächlichen Verhältnisse sind von Amtes wegen abzuklären;
Art. 8 ZGB
gilt hier nicht.
Ist die Einrichtung einer seit längerer Zeit nicht mehr oder nur noch selten benutzten Wohnung für den Schuldner unentbehrlich? Berücksichtigung allfälliger künftiger Bedürfnisse? Gehört ein Verwandter, der hin und wieder die Ferien beim Schuldner verbringt, zu dessen Familie?

text:
Sachverhalt
ab Seite 104
BGE 82 III 104 S. 104
Am 5. September 1956 arrestierte das Betreibungsamt Murten in der Wohnung von Frau Frutiger in Löwenberg u.a. ein Bett, einen Nachttisch, eine Waschkommode, einen dreiteiligen Schrank, zwei Stühle, einen Lampenschirm, einen Petrolkocher und eine Küchenwaage sowie drei Herrenhemden und eine Herrensportweste. In der Wohnung des Ehemanns der Schuldnerin in Murten arrestierte es ausserdem u.a. 24 Sterilisiergläser, 8 kg Reis und 3 kg Maisgries. Mit Beschwerde vom 13. September 1956 beantragte die Schuldnerin, diese Gegenstände seien vom Arrestbeschlag zu befreien, weil sie unpfändbar seien. Die Herrenhemden und die Herrensportweste bezeichnete sie als Eigentum ihres Neffen Royer in Nancy, der die Ferien bei ihr verbracht habe. Am 18. September 1956 wies die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab mit der Begründung, aus dem Berichte des Betreibungsamts ergebe sich, dass die Schuldnerin die eheliche Wohnung in Murten vor mehr als drei Jahren verlassen und dann für einige Zeit in Löwenberg ein separates Domizil bezogen habe und
BGE 82 III 104 S. 105
nun seit längerer Zeit in Suhr wohne, wo sie bei einem Arzt in Dienst stehe: nach der Auffassung des Betreibungsamtes seien die von ihr in Murten und Löwenberg zurückgelassenen Gegenstände nicht unpfändbar, weil sie diese seit ca. drei Jahren nicht mehr benutze und nicht behaupte, sie in naher Zukunft zu benötigen; diese Auffassung sei richtig, da die in
Art. 92 Ziff. 1 SchKG
erwähnten Gegenstände nicht als dem Schuldner unentbehrlich angesehen werden könnten, wenn er sie dauernd nicht im Gebrauch habe; die nach den Angaben der Schuldnerin im Dritteigentum stehenden Gegenstände könnten nicht einfach freigegeben werden; dagegen sei das Widerspruchsverfahren gemäss
Art. 106-109 SchKG
zu eröffnen.
Mit ihrem Rekurs an das Bundesgericht erneuert die Schuldnerin ihr Beschwerdebegehren. Sie macht geltend, sie brauche die von ihr als Kompetenzstücke beanspruchten Gegenstände wenn auch nicht täglich, so doch in ziemlich regelmässigen Abständen (während der Ferien und dann, wenn sie zu Gerichtsverhandlungen in ihrem Scheidungsprozess und drei anderen Zivilprozessen nach Murten komme); ferner sei zu berücksichtigen, dass sie in ihrem vorgerückten Alter (63 Jahre) zufolge Schwindens ihrer körperlichen Kräfte ihre derzeitige, für sie sehr strenge Stelle in absehbarer Zeit verlieren könnte und dann darauf angewiesen wäre, die streitigen Gegenstände wieder täglich zu gebrauchen; die Herrenhemden und die Herrensportweste seien Kompetenzstücke ihres Neffen, der im Sinne von
Art. 92 Ziff. 1 SchKG
zu ihrer Familie zu rechnen sei, da er während seiner Ferienaufenthalte in der Schweiz in ökonomischer Beziehung eine Gemeinschaft mit ihr gebildet habe; der angefochtene Entscheid sei auch deshalb gesetzwidrig, weil die Vorinstanz die tatsächliche Behauptung des Betreibungsamtes, dass sie (die Rekurrentin) die arrestierten Gegenstände seit drei Jahren nicht mehr gebrauche, ohne Überprüfung als wahr hingenommen und ihrem Entscheid zugrunde gelegt habe, was gegen
Art. 8 ZGB
verstosse.
BGE 82 III 104 S. 106
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die Rekursschrift enthält neue tatsächliche Behauptungen, die gemäss
Art. 79 OG
unzulässig sind, da die Rekurrentin Gelegenheit und Anlass gehabt hätte, diese Behauptungen schon in der Beschwerde an die Vorinstanz vorzubringen, wenn sie daraus etwas zu ihren Gunsten ableiten wollte.
2.
Es kann keine Rede davon sein, dass die Vorinstanz
Art. 8 ZGB
verletzt habe, indem sie die Angabe des Betreibungsamtes, dass die Rekurrentin die arrestierten Einrichtungsgegenstände seit drei Jahren nicht mehr benutze, ohne weitere Beweiserhebungen als richtig betrachtete und ihrem Entscheid zugrunde legte.
Art. 8 ZGB
ist hier überhaupt nicht anwendbar, weil die tatsächlichen Verhältnisse, die für die Beurteilung der Frage der Unpfändbarkeit von Bedeutung sind, nicht von den Beteiligten zu beweisen, sondern von Amtes wegen abzuklären sind (
BGE 77 III 108
,
BGE 79 III 73
). Zudem sind die tatsächlichen Angaben, die das Betreibungsamt in seiner Vernehmlassung machte, nicht Parteibehauptungen, sondern amtliche Feststellungen. Auf diese konnte die Vorinstanz ohne Bundesrechtsverletzung abstellen, da keine Anhaltspunkte dafür vorhanden waren, dass sie unrichtig sein könnten.
Hatte die Rekurrentin die arrestierten Einrichtungsgegenstände seit drei Jahren nicht mehr im Gebrauch, so muss der Vorinstanz darin Recht gegeben werden, dass nicht angenommen werden kann, sie seien für die Rekurrentin im Sinne von
Art. 92 Ziff. 1 SchKG
unentbehrlich.
Bei diesem Schlusse müsste es im übrigen auch bleiben, wenn man die neue Behauptung der Rekurrentin berücksichtigen wollte, dass sie diese Gegenstände bei gelegentlichen Besuchen in Murten (während der Ferien und bei Anlass von Gerichtsverhandlungen) benutze. Unentbehrlich sind zwar, wie in
BGE 61 III 144
festgestellt, nicht nur solche Gegenstände, die Tag für Tag gebraucht werden. Auch "mehr oder weniger gelegentliche Verwendungen" können
BGE 82 III 104 S. 107
nach
Art. 92 Ziff. 1 SchKG
in Betracht kommen, aber nur, wenn sie notwendig sind. Diese Voraussetzung ist hier anders als im Falle
BGE 61 III 144
nicht erfüllt. Dass die Rekurrentin für die recht seltenen Gelegenheiten, bei denen sie nach Murten kommt, eine eingerichtete Wohnung zur Verfügung habe, kann nicht als notwendig anerkannt werden. Die unbestimmte Möglichkeit, dass sie gezwungen sein könnte, ihre Stelle in Suhr aufzugeben, kann die Freigabe der in Frage stehenden Einrichtungsgegenstände ebenfalls nicht rechtfertigen, weil beim Entscheid über die Unpfändbarkeit grundsätzlich auf die Verhältnisse abzustellen ist, die im Zeitpunkt der Pfändung bestehen (
BGE 48 III 185
,
BGE 53 III 71
,
BGE 54 III 62
).
4.
Hinsichtlich der Sterilisiergläser und des Reis- und Maisvorrates ist auf den Rekurs nicht einzutreten, weil in der Rekursschrift nicht dargelegt wird, wieso der angefochtene Entscheid in diesem Punkte bundesrechtswidrig sei (
Art. 79 Abs. 1 OG
). Im übrigen liegt auf der Hand, dass die Rekurrentin diese Gegenstände nicht als Kompetenzstücke beanspruchen kann.
5.
Zur Familie im Sinne von
Art. 92 Ziff. 1 SchKG
gehören nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nur solche Personen, die in häuslicher und ökonomischer Gemeinschaft mit dem Schuldner leben (
BGE 35 I 795
,
BGE 39 I 300
= Sep. ausg. 12 S. 253, 16 S. 115;
BGE 82 III 22
). Dies kann vom Neffen der Rekurrentin, der hin und wieder die Ferien bei ihr verbringt und dann jeweilen nach Nancy heimkehrt, nicht gesagt werden. Schon aus diesem Grunde können die Herrenhemden und die Sportweste, die diesem Neffen gehören sollen, nicht als Kompetenzstücke freigegeben werden. Der Behauptung, dass es sich bei diesen Gegenständen um Dritteigentum handle, kann nur durch Einleitung des Widerspruchsverfahrens Rechnung getragen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen, soweit daraufeinzutreten ist.


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Urteilskopf
95 I 167
24. Urteil vom 28. Mai 1969 i.S. Mani gegen Kreienbühl & Gen., Gemeinderat Chur und Grosser Rat von Graubünden.

regeste:
Regeste
Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde.
Fehlen derselben zur Anfechtung eines Entscheides, mit dem die Genehmigung eines durch die Gemeindebehörde abgeschlossenen Kaufvertrages seitens der zuständigen Aufsichtsbehörden verweigert wird.

text:
Erwägungen
ab Seite 167
BGE 95 I 167 S. 167
1.
Zur staatsrechtlichen Beschwerde ist nach
Art. 88 OG
befugt, wer durch einen allgemein verbindlichen Erlass oder
BGE 95 I 167 S. 168
eine Anwendungsverfügung in seiner Rechtsstellung beeinträchtigt, in seinen persönlichen, rechtlich geschützten Interessen verletzt wird. Das Erfordernis solcher Verletzung schliesst die Zulassung der Beschwerde gegen Handlungen oder Unterlassungen einer Behörde aus, auf die der Dritte keinen Rechtsanspruch, sondern ein bloss tatsächliches Interesse hat oder die dem Schutz des öffentlichen Interesses dienen.
Die Rechtsprechung lässt deshalb die Beschwerde nicht zu, wenn im Adoptionsverfahren die vormundschaftliche Aufsichtsbehörde die nach
Art. 265 Abs. 2 und
Art. 422 Ziff. 1 ZGB
erforderliche Zustimmung zur Adoption verweigert (BIRCHMEIER, Organisationsgesetz zu Art. 88 S. 373 f. und das hier zitierte nicht veröffentlichte Urteil). Ebenso fehlt es am Erfordernis des rechtlichen Betroffenseins bezüglich der Frage, ob die Vormundschaftsbehörde verpflichtet ist, einen vom Mündel mit einem Dritten abgeschlossenen Vertrag der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde zur Genehmigung zu unterbreiten (
BGE 79 I 49
Erw. 2) und ob diese die Genehmigung auszusprechen hat. Denn die Genehmigung dient nicht dem Schutz des Vertragsgegners, der sich über die Nichtgenehmigung beschwert, sondern sie wird im Interesse des Mündels verlangt. Behält sich eine Behörde oder deren Vertreter beim Abschluss eines Vertrages mit dem Bürger die Zustimmung oder Genehmigung einer andern (Ober-) Behörde vor, so besteht zwar ebenfalls ein Interesse des Vertragsgegners an solcher Genehmigung, doch ist es bloss tatsächlicher Art, eine blosse Erwartung, ähnlich der Rechtslage desjenigen, dessen privater Vertragsgegner sich die endgültige Zustimmung zu einem Rechtsgeschäft vorbehält. Die Rechtslage ist nicht wesentlich anders, wenn die für die Genehmigung eines Rechtsverhältnisses (privat-oder öffentlichrechtlichen Vertrages) zuständige oder vorgesehene Behörde diese zwar erteilt, die Genehmigung aber nicht endgültig ist, sondern der Anfechtung durch eine Oberbehörde unterliegt. Der Vorbehalt soll dazu dienen, die Übereinstimmung mit dem Interesse des Gemeinwesens zu überprüfen und damit dem öffentlichen Interesse zu dienen. Dessen Wahrung ist nie Sache des Vertragsgegners.
2.
Die vorliegende Beschwerde richtet sich dagegen, dass der Grosse Rat von Graubünden den vom Gemeinderat mit der Beschwerdeführerin abgeschlossenen, aber bereits vom Kleinen Rat von Graubünden nicht genehmigten Kauf- und Tauschvertrag
BGE 95 I 167 S. 169
über ihre Liegenschaft in Chur nicht genehmigt hat. Die Beschwerdeführerin hat nach dem bereits Ausgeführten auf das definitive Zustandekommen des für sie günstigen Vertrages keinen Rechtsanspruch. Der Vorbehalt der Genehmigung war dazu bestimmt, die Interessen der Gemeinde zu wahren; ob der Vertrag diese Voraussetzung erfüllt, hatte der Gemeinderat und allenfalls an seiner Stelle der Kleine und der Grosse Rat als Behörden, die über die Gemeindeverwaltung zu wachen haben, ohne Rücksicht auf die privaten, bloss tatsächlichen Interessen der Beschwerdeführerin zu untersuchen und zu entscheiden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.


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Urteilskopf
91 II 100
15. Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. Januar 1965 i.S. Tanner gegen Loder.

regeste:
Regeste
Verantwortlichkeit des Grundeigentümers.
Art. 679 ZGB
. Ausfüllung einer Lücke des Gesetzes durch den Richter.
Art 1 Abs. 2 und 3 ZGB
.
Führen Bauarbeiten und -vorrichtungen (auch solche auf öffentlichem Boden) zu beträchtlicher Schädigung eines Nachbars infolge vonEinwirkungen, welche die Grenzen des ordentlichen Nachbarrechts (
Art. 684 ZGB
) überschreiten, jedoch als unvermeidlich während der Bauzeit zu dulden sind, so hat der bauende Eigentümer nach richterlichem Ermessen Ersatz zu leisten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 101
BGE 91 II 100 S. 101
A.-
Der Kläger Ernst Loder betrieb von Mitte 1955 bis Mitte 1961 als Mieter die Bäckerei-Konditorei, die sich in einem Eckhaus der Innenstadt von Biel, auf der Westseite der Nidaugasse, bei der Einmündung der Unionsgasse, und zwar auf deren Südseite, befindet. Diesem Grundstück (Nr. 1329) gegenüber, auf der Nordseite der Unionsgasse, liegt das Grundstück Nr. 1322 der Beklagten Frau Elsa Tanner-Sigwart, das sich in westlicher Richtung von der Nidaugasse bis zur A. F. Molz-Gasse erstreckt. Hier liess die Beklagte in den Jahren 1958 bis 1960 ein modernes Geschäftshaus errichten. Vom August 1958 an wurde die Baustelle abgeschrankt und dabei der Strassenboden der Unionsgasse in den Werkplatz einbezogen. Die Abschlusswand liess längs der Bäckerei des Klägers nur einen 1,70 m breiten Trottoirstreifen frei, so dass die Bäckerei auf der Seite der Unionsgasse nur durch diesen schmalen Durchgang betreten werden konnte. Der andere Ladeneingang, an der Nidaugasse, blieb zwar frei; doch war der Bauplatz auch gegen die Nidaugasse abgeschrankt, und es war längs der nach Osten vorstehenden Bretterwand lediglich ein 1,lo m breiter Wegstreifen
BGE 91 II 100 S. 102
mit einem strassenseitigen Röhrengeländer angelegt worden. Auf dem Bauplatz war südseits ein Kran aufgestellt. Auf den Abbruch des alten Gebäudes folgten die Tiefbauarbeiten. Sie wurden durch den Erdaushub eingeleitet und im Januar 1960 mit dem Rückzug der Larssenwände abgeschlossen. Am 1. August 1960 war der Rohbau mit der Decke über dem Attikageschoss vollendet; im Oktober 1960 trat der Kran ausser Betrieb, und im folgenden Monat fiel auch die Bauabschrankung an der Nidaugasse weg, während diejenige an der Unionsgasse wegen städtischer Kanalisations- und Hausanschlussarbeiten noch bis anfangs Februar 1961 stehen blieb. In der ersten Dezemberwoche 1960 hatte bereits ein Ladengeschäft des Neubaues bezogen werden können.
B.-
Schon im Sommer 1959 wies der Kläger die Beklagte auf die nachteiligen Auswirkungen der Bauvorrichtungen und -arbeiten auf die benachbarten Liegenschaften hin. Mit der am 16. November 1961 beim Appellationshof des Kantons Bern eingereichten Klage belangte er die Beklagte auf Schadenersatz in einem gerichtlich zu bestimmenden, von ihm auf 66'500.-- bemessenen Betrage. Er machte geltend, bei der Neuüberbauung des Nachbargrundstückes sei sein Gewerbebetrieb in mannigfacher Weise beeinträchtigt worden, und es sei ihm dadurch ein von der Beklagten zu ersetzender Schaden erwachsen. Die Beklagte lehnte es ab, für einen allfälligen Schaden solcher Art aufzukommen. Der Appellationshof führte eine Buchexpertise durch, die ergab, dass der Kläger in der Zeit vom 6. August 1958 bis zum 10. November 1960 eine Gewinneinbusse von etwa Fr. 14'500.-- erlitten hat. Zum Teil ist aber der Rückgang des Geschäftsumsatzes auf die Eröffnung von Konkurrenzgeschäften zurückzuführen. Den Auswirkungen des Baubetriebes und der dazu angebrachten Vorrichtungen ist, wie der Appellationshof "nach freiem Ermessen unter Berücksichtigung allgemeiner Erfahrungen sowie der gesamten Verumständungen des Falles" feststellt, ein Schadenbetrag von Fr. 6000.-- zuzuschreiben. Diesen Betrag hat der Appellationshof dem Kläger durch Urteil vom 27. April 1964 nebst Verzugszins zugesprochen. Er begründet sein Urteil damit, dass es bei den Bauarbeiten anlässlich der Neuüberbauung des Grundstückes der Beklagten zu übermässigen Einwirkungen auf die benachbarten Liegenschaften gekommen sei. Zwar sei die gewiss recht lange Bauzeit von zwei Jahren und drei Monaten nicht, wie der Kläger behaupte, übermässig
BGE 91 II 100 S. 103
gewesen. Die Sichtbehinderung, der Baulärm, der Staub und die Abschrankungen hätten sich aber auf den Gang des Geschäftes des Klägers nachteilig ausgewirkt. Zeugen hätten beobachtet, dass viele Leute dem Baustaub unmittelbar um den Bäckereiladen des Klägers herum ausgewichen seien. Der auf die Bauarbeiten und -vorrichtungen zurückzuführende Schaden sei beträchtlich. Für den auf die erwähnte Weise festgestellten Betrag sei die Beklagte verantwortlich.
C.-
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung der Beklagten mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klage.
Der Kläger beantragt Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das angefochtene Urteil stellt fest, welchen Beeinträchtigungen der Geschäftsbetrieb des Klägers während der Bauzeit ausgesetzt war. Diese Feststellungen betreffen tatsächliche Verhältnisse, Vorgänge und Kausalzusammenhänge; sie binden das Bundesgericht (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Die Beklagtschaft macht zwar geltend, es beruhe auf einem offenkundigen, vom Bundesgericht zu berichtigenden Versehen, wenn das angefochtene Urteil auf Seite 2 feststellt, der Bäckereiladen des Klägers habe an der Nidaugasse "ohne Beeinträchtigung der Käufer durch Bauabschrankungen nur auf dem westseitigen Trottoir von Süden her oder vom ostseitigen Trottoir aus erreicht werden" können. Diese Urteilsstelle will aber zweifellos nichts anderes sagen, als was sich aus dem von der Beklagtschaft angerufenen Augenscheinsprotokoll in Verbindung mit den Zeugenaussagen, so wie sie der Appellationshof gewürdigt hat, ergibt: der Ladeneingang an der Nidaugasse war zwar durch die Abschrankung des Bauplatzes nicht versperrt, aber den Augen der von Norden her, längs des Bauplatzes mit der hohen Abschlusswand, daherkommenden Fussgänger verdeckt; und manche von ihnen zogen es vor, gar nicht den schmalen Weg längs der Baustelle zu benützen, sondern sich auf die andere Strassenseite zu begeben.
2.
In rechtlicher Hinsicht will die beklagte Partei nicht gelten lassen, dass die von einer Baustelle ausgehenden Einwirkungen auf Nachbargrundstücke - Lärm, Staub, Erschütterung, Sicht- und Zugangserschwerungen - eine Verantwortlichkeit des bauenden Eigentümers nach
Art. 679 ZGB
zu begründen vermögen, wenn das Baugeschehen in jeder Hinsicht einwandfrei war und
BGE 91 II 100 S. 104
sich die in Frage stehenden Einwirkungen samt und sonders nicht vermeiden liessen. Unter diesen Umständen - und so verhalte es sich nach den vom Appellationshofe festgehaltenen Ergebnissen der Beweisführung - könne von einer "Überschreitung des Eigentumsrechts" im Sinne von
Art. 679 ZGB
nicht gesprochen werden.
Es trifft zu, dass der Appellationshof die vom Kläger als übermässig lang bezeichnete Bauzeit von zwei Jahren und drei Monaten als angemessen befunden hat; die Bauarbeiten seien tunlich rasch ausgeführt und nicht über Gebühr verzögert worden. Das Urteil betrachtet ferner die Werkplatzanlagen, namentlich auch diejenigen, welche mit behördlicher Bewilligung auf dem Strassen- und Trottoirboden aufgestellt wurden, als technisch notwendig und die in Frage stehenden Einwirkungen auf die Nachbargrundstücke als unvermeidlich. Dennoch gelangt das Urteil zur Gutheissung der Klage. Es hält dafür, von den Bauarbeiten und -vorrichtungen ausgehende Einwirkungen hätten nach Art, Stärke und Dauer das dem Kläger zumutbare Mass überschritten. Die Vorinstanz folgt dabei der Betrachtungsweise des bundesgerichtlichen Urteils vom 19. September 1957 i.S. Perrin gegen Vitra SA (
BGE 83 II 375
ff.). Dort wird mit näherer Begründung ausgeführt, die Unzukömmlichkeiten, die sich aus den Werkplatzanlagen und den Bauarbeiten für ein Nachbargrundstück ergeben, dürften gewisse Grenzen nicht überschreiten. Der Richter habe das zulässige Mass zu bestimmen und zu diesem Zweck die gesamten Umstände zu berücksichtigen und die beidseitigen Interessen abzuwägen. Im vorliegenden Falle hält der Appellationshof dafür, Schädigungen, wie sie der Kläger infolge der Errichtung des Neubaues der Beklagten während der Bauzeit erlitten hat, seien ihm als Nachbar nicht zuzumuten gewesen. Somit habe die Beklagte ihr Eigentumsrecht überschritten und sei nach
Art. 679 ZGB
schadenersatzpflichtig.
Die Beklagte betrachtet diese Argumentation als widerspruchsvoll. Einerseits werde ihr keinerlei rechtswidriges Verhalten bei der Projektierung und Ausführung ihres Neubaues vorgeworfen; anderseits solle die dem Kläger erwachsene Schädigung dann gleichwohl auf eine "Überschreitung des Eigentumsrechts" zurückgeführt werden. Für die Folgen einer rechtmässigen Ausübung des Eigentums könne aber der Bauende nicht verantwortlich gemacht werden. Ein solches Verhalten falle nicht
BGE 91 II 100 S. 105
unter die Haftungsnorm des
Art. 679 ZGB
. Was das von der Vorinstanz herangezogene Präjudiz (
BGE 83 II 375
ff.) betrifft, so verweist die Beklagte auf die kritischen Bemerkungen von P. LIVER (ZbJV 95 S. 20 ff.). Dieser Autor nimmt Anstoss daran, dass jene Entscheidung Massnahmen, ohne welche die unerlässlichen Bauarbeiten auf einem Grundstück überhaupt nicht durchgeführt werden können, als widerrechtlich betrachtet, weshalb der Bauende zu Schadenersatz verpflichtet sei, wenn die Beeinträchtigung eines Nachbars während der Bauzeit ein gewisses Mass überschreitet. Er bemerkt dazu, die Ablenkung des Passantenverkehrs von einem bestimmten Geschäftslokal stelle jedenfalls keine unmittelbare Einwirkung in den Grundstücksraum des Nachbars dar. Es handle sich um eine mittelbare Einwirkung, eine sog. Immission, und zwar eine negative, wozu auch positive wie namentlich der Baulärm treten können. Hiefür den bauenden Grundeigentümer als haftbar zu erklären, erscheine bedenklich. Dies namentlich, weil die Frage, ob und wie aufeinem Grundstück gebaut werden dürfe, wie das Bundesgericht entschieden habe (
BGE 40 II 335
), gar nicht nach
Art.684 ZGB
zu beurteilen sei. Eher käme eine Haftung des Gemeinwesens in Frage, welches im Interesse eines privaten Bauherrn ein Strassenstück vorübergehend dem Verkehr entzieht. Allerdings könne mitunter der Neubau, der Umbau oder die notwendige Reparatur gar nicht ohne Benutzung des Strassenareals durchgeführt werden. Darin liege aber gerade die von der besprochenen Entscheidung ungelöst gelassene Problematik der Haftung sowohl des Gemeinwesens wie auch des privaten Grundeigentümers. Das Urteil möge "als blosses Billigkeitsurteil seine Anerkennung finden".
Indessen ergibt sich bei näherer Prüfung der gewiss problematischen Haftungsfrage, dass die in
BGE 83 II 375
ff. für richtig befundene Lösung der rechtlichen Grundlage nicht entbehrt. Freilich lässt sich die Haftung des bauenden Grundeigentümers für unvermeidliche Immissionen nicht einfach auf
Art. 679 ZGB
stützen. Diese Norm macht den Grundeigentümer in der Tat bloss für "Überschreitungen" seines Eigentumsrechts, also nicht für die Folgen einer in allen Teilen rechtmässigen Eigentumsausübung verantwortlich. Zu beachten ist jedoch, dass es bei Ausführung einer Baute zu Immissionen kommen kann, die zwar unvermeidlich sind und daher hingenommen werden müssen, jedoch das ordentlicherweise bei der Benutzung und Bewirtschaftung
BGE 91 II 100 S. 106
des Grundstückes nach den allgemeinen Grundsätzen des Nachbarrechts (
Art. 684 ZGB
) Zulässige nach Art, Stärke und Dauer weit übersteigen. Vor und nach Errichtung des Neubaues wären Einwirkungen, wie sie hier die Bauzeit mit sich brachte, schlechthin unzulässig gewesen; denn es steht einem Grundeigentümer inmitten eines städtischen Quartiers keineswegs zu, bei der gewöhnlichen Benutzung und Bewirtschaftung seines Grundstückes die Nachbarschaft mehr als zwei Jahre lang mit geringen Unterbrechungen auf solche Weise mit Lärm- und Staubeinwirkungen zu belästigen und zu schädigen und dabei erst noch die Zugangswege zum nachbarlichen Ladengeschäft durch Belegung und Abschrankung des öffentlichen Strassenbodens (wenn auch mit behördlicher Bewilligung) zu verschlechtern. All dies entgeht dem Vorwurf der Rechtswidrigkeit nur eben wegen des dem bauenden Grundeigentümer zuzuerkennenden Privilegs, wonach er an die Regeln des ordentlichen Nachbarrechts (
Art. 684 ZGB
) nicht unbedingt gebunden ist, sondern, soweit es sich bei der Bauausführung nicht vermeiden lässt, in den Rechtsbereich der Nachbarn eingreifen darf (was auch P. Liver, mit Hinweis auf
BGE 40 II 335
, erwähnt). Mit dieser Rechtslage rechnet
Art. 679 ZGB
gar nicht. Er will vornehmlich der Verwirklichung der nachbarrechtlichen Regeln des
Art. 684 ZGB
dienen (vgl.
BGE 88 II 263
) und fasst nur den Fall ins Auge, dass diese Regeln den gegebenen Sachverhalt beherrschen. Welche Rechtsfolgen eintreten, wenn ausnahmsweise, bei der Bauerrichtung, Übergriffe in den ordentlichen Rechtsbereich der Nachbarn erlaubt sind, wird vom Gesetze nicht bestimmt. Es besteht also eine Gesetzeslücke, die der Richter auszufüllen hat. Hiebei fallen vorbeugende Massnahmen mit verhindernder Wirkung, wie sie Art. 679 in erster Linie vorsieht, ausser Betracht; denn die dem Privileg des Bauenden entsprechende Duldungspflicht der Nachbarn schliesst dem Begriffe nach das Recht zur Verhinderung aus. Eine Schadenersatzpflicht verträgt sich dagegen mit dem Vorrecht, ausnahmsweise in fremde Rechtsbereiche einzugreifen, sehr wohl; ja sie ist dessen angemessenes Gegenstück. Die in Frage stehende Gesetzeslücke - die beim Erlass des ZGB noch kaum erkennbar war, jedoch dann im Lauf der Jahrzehnte infolge der Entwicklung der maschinellen Baumethoden und der häufigen Inanspruchnahme öffentlichen Bodens immer mehr erkennbar geworden ist - soll nicht in der Weise ausgefüllt werden, dass sich eine reine Billigkeitsentscheidung ergibt. Vielmehr ist nach
BGE 91 II 100 S. 107
gesetzgeberischer Methode zu verfahren (vgl. MEIER-HAYOZ, zu
Art. 1 ZGB
N. 41 und zu Art. 4 N. 74), also eine Lösung zu suchen, die sich folgerichtig in das Gefüge der gesetzlichen Bestimmungen einreihen lässt. Unter dem Gesichtspunkt des gerechten Interessenausgleichs, der auch dem
Art. 679 ZGB
zu Grunde liegt, erscheint es nun als angezeigt, die Schadenersatzpflicht im Anschluss an die soeben erwähnte Haftungsnorm grundsätzlich auch dann zu bejahen, wenn die Überschreitung der Schranken des Nachbarrechts mit Rücksicht auf das besondere Interesse des bauenden Grundeigentümers und auf die Erfordernisse der Bauausführung ausnahmsweise zu dulden war. Diese Lösung steht im Einklang mit Gesetzesbestimmungen, welche an die Zuerkennung von Sonderrechten, insbesondere von Befugnissen zum Eingriff in fremde Rechtsbereiche, gleichfalls eine Entschädigungspflicht knüpfen (vgl.
Art. 694 und 701 ZGB
; ferner Art. 5 des Bundesgesetzes über die Enteignung, wonach die aus dem Grundeigentum hervorgehenden Nachbarrechte den Gegenstand einer - naturgemäss mit Entschädigungspflicht verbundenen - Enteignung bilden können).
3.
Bei der Beurteilung solcher Ansprüche ist dem Richter (etwa entsprechend dem Grundsatz des
Art. 52 Abs. 2 OR
) ein weiter Spielraum zu belassen. Blosse Unzukömmlichkeiten, wie sie sich bei der Errichtung eines Baues gewöhnlich für die Nachbarschaft ergeben, vermögen einen Anspruch auf Ausgleich in Geld nicht zu rechtfertigen. Führen die ausserordentlichen Einwirkungen aber zu einer beträchtlichen Schädigung von Nachbarn (seien es Eigentümer oder Besitzer aus beschränktem dinglichem oder persönlichem Recht;
BGE 83 II 379
Erw. 1), so ist die Ersatzpflicht grundsätzlich zu bejahen. So verhält es sich hier. Die Beklagte wendet zwar ein, die dem Kläger für die ganze Bauzeit zugesprochene Entschädigung ergebe für den einzelnen Werktag einen zu deckenden Schaden von bloss etwa 9 Franken, was nicht als beträchtlich erscheine. Allein ein Schaden von mehreren tausend Franken ist nicht minder beträchtlich, wenn er im Lauf einer langen Bauzeit angewachsen ist, als wenn er auf einmal oder binnen einer kurzen Bauperiode eingetreten wäre. Im übrigen beruht das angefochtene Urteil auf einer rechtlich einwandfreien Ausübung richterlichen Ermessens.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 27. April 1964 bestätigt.


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Urteilskopf
102 III 94
18. Entscheid vom 2. März 1976 i.S. W. H.

regeste:
Regeste
Arrestierung des Anspruchs gegen eine inländische Bank auf Herausgabe von im Ausland verwahrten Wertpapieren.
1. Ansprüche auf Übertragung des Eigentums können beim Drittschuldner arrestiert werden, sofern ihr Inhaber im Ausland wohnt (Erw. 2).
2. Frage des Eigentums an den im Ausland verwahrten Papieren (Erw. 3).
3. Der Anspruch des Bankkunden gegen die inländische Depotbank auf Herausgabe von Wertpapieren, die in deren Namen bei ausländischen Korrespondenzbanken hinterlegt sind, ist bei der Depotbank arrestierbar, sofern der Kunde im Ausland wohnt (Erw. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 95
BGE 102 III 94 S. 95
A.-
B. H., Berlin, erwirkte am 12. Juni 1975 beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Zürich für eine Forderung von Fr. 350'000.-- gegen ihren ebenfalls in Deutschland wohnhaften, geschiedenen Ehemann W. H. einen Arrest auf "Guthaben des Arrestschuldners bei der Bank Julius Bär & Co. AG, Bahnhofstrasse 36, 8001 Zürich, insbesondere Wertschriften und Depotkonten Nr. 13111 und 16212 und Konten, soweit sie Werte enthalten, die der Arrestschuldner seit dem 24. März 1969 aus den erwähnten Konten übertragen hat". Die Bank Bär weigerte sich zunächst, über allenfalls vorhandene Vermögenswerte Auskunft zu erteilen, so dass der Arrestvollzug nur provisorisch und unter gattungsmässiger Bezeichnung der Arrestgegenstände erfolgen konnte (Arresturkunde Ziff. 1-4). Mit Schreiben vom 4. Juli 1975
BGE 102 III 94 S. 96
übersandte sie dem Betreibungsamt Zürich 1 indessen Fotokopien der Depotverzeichnisse der Konten Nr. 13111 und 16212. Dabei wies die Bank darauf hin, dass mit Ausnahme der Anteilscheine "Bärbond, Anlagefonds für Obligationen" sämtliche in den Depotverzeichnissen aufgeführte Wertpapiere - es handelt sich um BMW-Aktien sowie um auf verschiedene ausländische Währungen lautende Obligationen - von ausländischen Korrespondenzbanken verwahrt würden. Ferner machte sie das Betreibungsamt darauf aufmerksam, dass sie an den Titeln der erwähnten Konten ein Faustpfandrecht geltend mache. Das eine Konto weise einen Saldo von Fr. 1'621.91, das andere einen solchen von Fr. 15'408.95 zu ihren Gunsten auf.
Gestützt auf diese Angaben der Bank Bär ergänzte das Betreibungsamt Zürich 1 am 18. Juli 1975 den Arrestvollzug, indem es die in den Depotverzeichnissen aufgeführten Wertpapiere in einem Nachtrag unter Ziff. 5-11 in die Arresturkunde aufnahm.
B.-
Gegen den Arrestvollzug erhob der Arrestschuldner beim Bezirksgericht Zürich als unterer kantonaler Aufsichtbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass der Arrest hinsichtlich der im Ausland deponierten Wertpapiere (Arrestgegenstände Nrn. 6-10) nichtig sei, und das Betreibungsamt sei anzuweisen, diese Gegenstände aus der Arresturkunde zu streichen; das Betreibungsamt sei ferner anzuweisen, auch die Gegenstände Nrn. 1-4 aus der Arresturkunde zu streichen. Er machte geltend, die bei ausländischen Korrespondenzbanken verwahrten Titel könnten in der Schweiz nicht mit Arrest belegt werden, da Wertpapiere nur am Ort ihrer Lage arrestierbar seien. Ebensowenig könne der Herausgabeanspruch gegen die Bank Bär arrestiert werden. Für die Arrestierung der bloss gattungsmässig bezeichneten Arrestgegenstände Nrn. 1-4 bleibe kein Raum mehr, nachdem die Bank Bär über die bei ihr vorhandenen Vermögensstücke Auskunft erteilt habe und die Arresturkunde entsprechend ergänzt worden sei. - Das Bezirksgericht wies die Beschwerde mit Beschluss vom 22. Oktober 1975 ab.
Gegen diesen Beschluss rekurrierte der Arrestschuldner an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde. Mit Entscheid vom 28. Januar 1976 hiess das Obergericht den Rekurs teilweise gut, hob den Arrestvollzug
BGE 102 III 94 S. 97
in bezug auf die in Ziff. 6-10 der Arresturkunde bezeichneten Gegenstände auf und wies das Betreibungsamt an, statt dessen die Ansprüche des Arrestschuldners gegen die Bank Bär auf Herausgabe der betreffenden Wertpapiere mit Arrest zu belegen. Im übrigen wies es den Rekurs ab. Zur Begründung führte die Aufsichtsbehörde aus, als Sachen seien die in Ziff. 6-10 der Arresturkunde bezeichneten Titel nicht arrestierbar, da sie im Ausland lägen. Wäre der Arrestschuldner Eigentümer der Papiere, so wäre der Arrest insoweit definitiv ins Leere gefallen. Eigentümerin der im Ausland deponierten Titel sei aber die Bank Bär, die sie als Kommissärin im eigenen Namen erworben habe. Dem Arrestschuldner stehe nur ein obligatorischer Herausgabeanspruch gegen die Bank zu. Dieser Anspruch könne arrestiert werden.
C.-
Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt W. H., es sei festzustellen, dass auch keine Herausgabeansprüche an den in Ziff. 6-10 der Arresturkunde aufgeführten Wertpapieren arrestierbar seien, und diese Gegenstände seien dementsprechend aus der Arresturkunde zu streichen; ferner seien auch die bloss gattungsmässig bezeichneten Positionen Nrn. 1-4 aus der Arresturkunde zu streichen.
Ein Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Verfügung vom 13. Februar 1976 abgewiesen.
Die Arrestgläubigerin beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des Rekurses.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
In erster Linie ist streitig, ob die im Namen der Bank Bär auf Rechnung und Gefahr des Rekurrenten bei ausländischen Korrespondenzbanken deponierten Wertpapiere (Ziff. 6-10 der Arresturkunde) bei der Bank Bär arrestiert werden können. Dabei steht fest, dass diese Papiere als Sachen in der Schweiz nicht mit Arrest belegt werden können, denn Sachen sind nur am Ort ihrer Lage arrestierbar (
Art. 272 SchKG
;
BGE 99 III 20
,
BGE 90 II 162
, je mit Hinweisen). Der Streit dreht sich einzig darum, ob der Anspruch des Rekurrenten gegen die Bank Bär auf Herausgabe der Titel vom Arrest erfasst werden könne.
BGE 102 III 94 S. 98
Wie das Bundesgericht mehrfach entschieden hat, können Vindikationsansprüche als solche nicht arrestiert werden, sondern es ist die Sache selbst beim unmittelbaren Besitzer mit Arrest zu belegen (
BGE 90 II 163
,
BGE 61 III 152
, 60 III 232,
BGE 44 III 19
). Dies ergibt sich aus der Regelung des Widerspruchverfahrens im Gesetz;
Art. 109 SchKG
setzt nämlich voraus, dass Gegenstände des Schuldners, die sich im Gewahrsam eines Dritten befinden bei diesem gepfändet werden müssen, um ihm zu ermöglichen, seine Rechte geltend zu machen. Auch bei der Verwertung geht das Gesetz davon aus, dass der Ersteigerer die Sache selbst und nicht bloss den Herausgabeanspruch erwirbt.
In
BGE 60 III 229
ff. hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung über die Unpfändbarkeit des dinglichen Herausgabeanspruchs des Eigentümers auf den obligatorischen Herausgabeanspruch des Hinterlegers aus Hinterlegungsvertrag ausgedehnt. Werde die Sache vom Eigentümer hinterlegt, so falle der obligatorische Herausgabeanspruch gegen den Aufbewahrer mit dem dinglichen zusammen und sei aus dem gleichen Grund unpfändbar wie jener. Hinterlege aber der Nichteigentümer für einen Dritten, so sei fraglich, ob das Rückforderungsrecht des Hinterlegers überhaupt ein Vermögensstück desselben darstelle. Jedenfalls sei unerfindlich, wie ein obligatorischer Herausgabeanspruch aus Hinterlegungsvertrag verwertet werden könne. Der Ersteigerer des Anspruchs werde nicht ohne weiteres Eigentümer der an ihn herauszugebenden Sache. Er müsse daher wie bei der Abtretung von Rechtsansprüchen der Masse im Konkurs (vgl. Konkursformular Nr. 7; Ziff. 3 der Abtretungsbedingungen) die herausgegebene Sache zunächst dem Betreibungsamt zur Pfändung aushändigen, worauf mit der Geltendmachung von Drittansprüchen im Widerspruchsverfahren zu rechnen sei. Bei dieser Perspektive sei aber ein vernünftiges Verwertungsergebnis nicht zu erwarten. Es sei auch nicht nötig, den Umweg über die Verwertung des Herausgabeanspruches zu machen, da die Sache ja beim Gewahrsamsinhaber selber gepfändet werden könne.
2.
Nach der zutreffenden Ansicht der Vorinstanz kann sich diese Rechtsprechung nicht auf diejenigen Fälle beziehen, in denen der Bankkunde gegen die Bank einen Anspruch auf Übertragung des Eigentums an den Wertpapieren hat. In diesen Fällen besteht kein dinglicher Herausgabeanspruch und
BGE 102 III 94 S. 99
auch die Sache selbst kann nicht gepfändet und arrestiert werden. Der Anspruch auf Verschaffung des Eigentums ist dagegen sehr wohl pfändbar. Das Bundesgericht hat denn auch die Arrestierung des Anspruches des Käufers auf Verschaffung des Eigentums an der gekauften Sache als zulässig erklärt (
BGE 78 III 68
ff.). Die Verwertung eines solchen Anspruches bietet ebensowenig Schwierigkeiten wie diejenige einer Geldforderung. Wird behauptet, der Anspruch stehe einem Dritten zu, so ist das Widerspruchsverfahren durchzuführen (vgl.
BGE 97 III 64
,
BGE 88 III 115
). Insbesondere kann in diesem Verfahren abgeklärt werden, ob der Anspruch gemäss
Art. 401 Abs. 1 OR
auf den Dritten übergegangen sei, auf dessen Rechnung der Bankkunde - etwa als Vermögensverwalter - die Wertpapiere allenfalls verwahren lässt.
Der Rekurrent macht allerdings geltend, ein allfälliger Anspruch auf Übertragung des Eigentums an den Wertpapieren sei in der Schweiz nicht arrestierbar. Die Arrestierung unkörperlicher Rechte habe grundsätzlich am Wohnsitz ihres Inhabers, im vorliegenden Fall also in Deutschland, zu erfolgen. Nur Geldforderungen könnten bei ausländischem Wohnsitz ihres Titulars beim Drittschuldner arrestiert werden. Der Rekurrent stützt sich dabei auf
BGE 90 II 163
. In der Tat hat das Bundesgericht in diesem Entscheid in einer beiläufigen Erwägung ausgeführt, die Ausnahme vom Grundsatz, dass nicht in einem Wertpapier verkörperte Rechte bei ihrem Inhaber zu pfänden seien, gelte nur für Geldforderungen, ohne allerdings diese Ansicht näher zu begründen. Aus den zitierten Entscheiden der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer (vgl.
BGE 80 III 126
,
BGE 76 III 19
,
BGE 75 III 26
,
BGE 56 III 50
, 230) ergibt sich indessen nichts Derartiges. Das Bundesgericht hat im Gegenteil auch die Arrestierung von andern als Geldforderungen beim Drittschuldner gebilligt, sofern deren Titular im Ausland wohnt. So wurde im bereits erwähnten
BGE 78 III 68
ff. ein Anspruch auf Verschaffung des Eigentums aus Kaufvertrag in der Schweiz als arrestierbar erklärt, obwohl der Käufer und Arrestschuldner im Ausland Wohnsitz hatte. Ferner entschied das Bundesgericht in
BGE 91 III 22
/23, der Anspruch auf den Liquidationsanteil an einer ungeteilten Erbschaft sei grundsätzlich am Wohnsitz des betriebenen Miterben gelegen (vgl. Art. 2 der Verordnung über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen;
BGE 56 III 230
);
BGE 102 III 94 S. 100
wohne dieser jedoch im Ausland, so könne der Anteil am letzten Wohnsitz des Erblassers in der Schweiz arrestiert werden, da die Erbschaft selbst gewissermassen als Drittschuldnerin des Liquidationsanteils zu gelten habe. Diese Beispiele zeigen, dass das Bundesgericht die Arrestierung von Ansprüchen beim Drittschuldner bei ausländischem Wohnsitz des Titulars nicht auf Geldforderungen hat beschränken wollen. Für eine unterschiedliche Behandlung von Geldforderungen und anderen Ansprüchen besteht in dieser Hinsicht denn auch kein vernünftiger Grund.
3.
Die Vorinstanz geht in ihrem Entscheid davon aus, die Bank Bär habe die streitigen Wertpapiere als Kommissionärin im eigenen Namen, aber auf Rechnung des Rekurrenten erworben und sei dadurch deren Eigentümerin geworden. Der Kommittent erwerbe das Eigentum an den gekauften Titeln erst dann, wenn diese in sein Depot bei der Kommissionärin gelegt würden. Lasse die Bank die Papiere jedoch in einem auf ihren Namen lautenden Depot bei einer ausländischen Korrespondenzbank verwahren, so behalte sie das Eigentum. Der Rekurrent sei daher nicht Eigentümer der im Ausland verwahrten Papiere - diesfalls wäre der Arrest ins Leere gefallen -, sondern er habe bloss einen obligatorischen Anspruch gegen die Bank Bär auf Verschaffung des Eigentums an den Titeln. Dieser Anspruch sei bei der Bank Bär arrestierbar.
Bei ihrer summarischen Prüfung der Eigentumsverhältnisse hat die Vorinstanz indessen übersehen, dass sich die Frage des Eigentums an den im Ausland liegenden Papieren nach ausländischem Recht beurteilt (
BGE 96 II 150
,
BGE 94 II 303
,
BGE 93 II 375
, mit Hinweisen). Da der Ort der Lage nur für einen Teil der Papiere bekannt ist, ist die Ermittlung des Eigentümers nur zum Teil möglich. Zudem steht in keiner Weise fest, dass die Wertpapiere tatsächlich von der Bank Bär für den Rekurrenten gekauft worden sind. Der Rekurrent hat schon im kantonalen Verfahren behauptet, sie seien ihm von einem andern Bankkunden durch Besitzanweisung übertragen worden. Abgesehen davon ist die Frage umstritten, auf welche Weise bei der Einkaufskommission das Eigentum an der gekauften Sache vom Verkäufer bzw. vom Kommissionär auf den Kommittenten übergeht. Die Vorinstanz stützt ihre Ansicht einzig auf GAUTSCHI, N. 39/40 zu Art. 396, N. 10a zu Art. 401 und N. 4b vor
Art. 472 ff. OR
(Gl.M. HAAB/SIMONIUS, N. 37 zu
Art. 714
BGE 102 III 94 S. 101
ZGB
). In der ältern Lehre wird aber auch die Meinung vertreten, der Kommissionär könne direkt für den Kommittenten Eigentum erwerben, wenn es dem Verkäufer im Sinne von
Art. 32 Abs. 2 OR
gleichgültig ist, an wen er das Eigentum überträgt (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 12 zu
Art. 401 OR
; BECKER, N. 1/2 zu
Art. 434 OR
; HOMBERGER, N. 13 zu
Art. 923 ZGB
; VON TUHR/SIEGWART, OR, I, S. 334/335. vgl. auch
BGE 84 II 262
). Sodann wäre nicht undenkbar, dass das Eigentum an den im Ausland liegenden Wertpapieren durch Besitzanweisung auf den Rekurrenten übergegangen wäre. GAUTSCHI (Im Ausland hinterlegte Wertpapiere im Konkurs, bei Arrestlegung oder Pfändung gegenüber Depotkunden einer Schweizer Bank, SJZ 1969 S. 250/251, sowie N. 5e vor
Art. 472 ff. OR
) ist zwar der Auffassung, die Bank bleibe stets (fiduziarische) Eigentümerin der Titel, die sie im eigenen Namen, aber auf Rechnung ihres Kunden bei einem ausländischen Korrespondenten verwahren lasse (vgl. ihm folgend auch KLEINER, Bankdepot - auswärtsliegende Titel und deren Pfändung bzw. Verarrestierung, SJZ 1968 S. 212). Diese Auffassung ist jedoch nicht die einzig mögliche. Auch der Nichteigentümer kann Sachen im eigenen Namen hinterlegen. Es ist daher nicht unbedingt erforderlich, dass die Bank das Eigentum an den Papieren erwerben oder behalten muss, wenn sie diese im Ausland verwahren lassen will. So geht z.B. die Bank Bär in ihrem Depotreglement gerade von der gegenteiligen Annahme aus, der Hinterleger verliere sein Eigentum an den hinterlegten Wertpapieren bei auswärtiger Verwahrung nicht. Gemäss Ziff. 11 des Reglementes behält er vielmehr auch bei auswärtiger Sammelverwahrung einen entsprechenden Miteigentumsanteil am Sammelbestand. Im deutschen Recht wird sogar vermutet, dass bei der Zwischenverwahrung die Wertpapiere nicht dem Zwischenverwahrer gehören (§ 4 des Depotgesetzes vom 4. Februar 1937; vgl. SCHÖNLE, Bank- und Börsenrecht, München 1971, S. 264).
Es ist daher unsicher, wer Eigentümer der im Ausland verwahrten Papiere ist. Diese Frage kann von den Betreibungsbehörden zudem gar nicht rechtskräftig entschieden werden. Es bliebe dem Zivilrichter unbenommen, allfällige dingliche Herausgabeansprüche des Rekurrenten gegen die Bank Bär zu schützen (nach der Lehre kann sich die Vindikationsklage auch gegen den bloss mittelbaren Besitzer richten; vgl. MEIER-HAYOZ,
BGE 102 III 94 S. 102
N. 42 zu
Art. 641 ZGB
), auch wenn die Betreibungsbehörden diesem das Eigentum an den Papieren abgesprochen hätten. Würde der Arrest nur die obligatorischen Ansprüche erfassen, so müsste dies zur absurden Konsequenz führen, dass zwischen dem Gläubiger und dem Arrestschuldner ein Widerspruchsprozess über die Natur des Herausgabeanspruchs durchzuführen wäre. Wie sich im folgenden ergeben wird, kann indessen die Vollziehbarkeit des Arrestes nicht von der Frage des Eigentums an den Papieren abhängen. Vielmehr muss in Abweichung von der bisherigen Praxis angenommen werden, der Anspruch des Bankkunden gegen die Bank auf Herausgabe von im Ausland verwahrten Wertpapieren sei selbst dann arrestierbar, wenn gegenüber der Bank kein Eigentumsverschaffungsanspruch besteht, sondern der Bankkunde selbst oder allenfalls ein Dritter Eigentümer der Papiere ist.
4.
a) Zunächst ist festzuhalten, dass im vorliegenden Fall die in
BGE 60 III 234
anvisierte Alternative zwischen der Pfändung der Sache selbst und derjenigen des Herausgabeanspruchs nicht besteht, weil die Titel im Ausland liegen. Die Arrestierbarkeit des Herausgabeanspruchs kann also nicht mit der an sich zutreffenden Begründung abgelehnt werden, die Arrestierung der Sache selbst sei der normale, vom Gesetz vorgesehene Weg, der die Interessen der Beteiligten am besten wahre.
b) In
BGE 60 III 229
ff. hat das Bundesgericht die Arrestierbarkeit und Pfändbarkeit des Herausgabeanspruches aus Hinterlegungsvertrag vor allem deswegen verneint, weil die Verwertung des Anspruches kein vernünftiges Ergebnis erwarten lasse. Bei der Prüfung der Frage, wie es sich damit verhalte, ist vorerst zu untersuchen, wie bei der Arrestierung und Verwertung eines solchen Anspruchs vorzugehen ist.
Nach
Art. 275 SchKG
wird der Arrest nach den für die Pfändung massgebenden Vorschriften vollzogen. Im Pfändungsverfahren hat das Betreibungsamt gemäss
Art. 100 SchKG
für die Erhaltung der gepfändeten Rechte zu sorgen und Zahlung für fällige Forderungen zu erheben. Der Anspruch des Depotkunden auf Erstattung der für ihn im Ausland verwahrten Titel ist jederzeit fällig. Das Betreibungsamt kann daher von der Bank die Auslieferung der Titel verlangen. Liefert die Bank die Papiere aus, so treten diese an die
BGE 102 III 94 S. 103
Stelle des Herausgabeanspruches (
BGE 78 III 71
). Das weitere Vorgehen richtet sich nach den ordentlichen Vorschriften, wie wenn von Anfang an die Sache selbst gepfändet worden wäre. Insbesondere kann das Widerspruchsverfahren durchgeführt werden. Weigert sich die Bank, die Titel auszuliefern, so ist sie entsprechend dem Formular Nr. 9 aufzufordern, ihre Weigerung zu begründen. Macht sie darauf geltend, dass sie für ihre Gegenforderungen ein Retentionsrecht an den Titeln habe, so kann der betreibende Gläubiger die Gegenforderungen bezahlen, um die Auslieferung der Papiere an das Betreibungsamt zu veranlassen, wobei dem Gläubiger diese Auslagen aus dem Verwertungserlös vorweg zu erstatten sind (
BGE 78 III 71
). Behauptet die Bank dagegen, Titular des Depotkontos sei in Wirklichkeit ein Dritter, so ist über diese Frage wie bei der Pfändung von Geldforderungen das Widerspruchsverfahren durchzuführen. Gleich verhält es sich, wenn die Weigerung der Bank darauf beruht, dass ein Dritter die Eigentumsklage anhängig gemacht habe (
Art. 479 OR
). Auch diese Frage kann im Widerspruchsverfahren geklärt werden. Obsiegt der Gläubiger in diesen Widerspruchsprozessen, so ist die Bank wiederum aufzufordern, die Titel dem Amt abzuliefern, so dass das Verfahren seinen normalen Fortgang nehmen kann. In allen diesen Fällen bieten sich keinerlei Probleme.
c) Die von der Praxis befürchteten Schwierigkeiten können nur dann eintreten, wenn es dem Betreibungsamt nicht gelingt, sich die Titel aushändigen zu lassen. In diesem Fall ist der Herausgabeanspruch zu verwerten. Dabei ist allerdings richtig, dass der Ersteigerer des Anspruchs nicht ohne weiteres Eigentümer der Wertpapiere wird, wenn diese ihm von der Bank herausgegeben werden. Die Bank kann ihm nicht mehr Rechte verschaffen, als sie selber hat. Ist sie bloss Besitzerin der Papiere und dem Arrestschuldner nicht zur Verschaffung des Eigentums verpflichtet, so kann auch der Ersteigerer bloss den Besitz an den Titeln erwerben. War der Arrestschuldner nicht Eigentümer, so kann es daher diesfalls auch der Ersteigerer nicht werden. Dieser kann sich nicht darauf berufen, er habe das Eigentum gutgläubig erworben, da er die Titel von der Bank nicht "zu Eigentum übertragen" erhalten hat (
Art. 714 Abs. 2 und 933 ZGB
). Er muss somit in der Tat damit rechnen, dass die Titel nachträglich vom wahren Eigentümer vindiziert werden könnten.
BGE 102 III 94 S. 104
Die Gefahr einer erfolgreichen Vindikation ist indessen dermassen gering, dass nicht zu befürchten ist, es lasse sich deswegen kein vernünftiges Verwertungsergebnis erzielen. In der überwiegenden Mehrzahl der Fälle ist entweder die Bank zur Übertragung des Eigentums an den Kunden verpflichtet oder ist der Kunde (mindestens fiduziarischer) Eigentümer der im Depot befindlichen Papiere. In der Regel ist der Ersteigerer des Anspruchs, der die Papiere von der Bank ausgehändigt erhält, somit in seinem Erwerb geschützt. Lässt der Arrestschuldner fremde Werte verwahren (diesen Fall hat
BGE 60 III 233
im Auge), so ist über die Frage des Eigentums das Widerspruchsverfahren durchzuführen. Wohl verwirkt nach dem Gesagten der Eigentümer an sich sein Eigentum bei Unterlassen des Widerspruches nicht. Er muss aber damit rechnen, dass die Wertpapiere vom Ersteigerer nach Erhalt sogleich veräussert werden, so dass er nicht mehr auf sie greifen kann. Der Eigentümer ist deshalb interessiert daran, dass seine Rechte im Widerspruchsverfahren angemeldet werden. Ein Interesse an der rechtzeitigen Anmeldung von Drittansprüchen hat aber auch der Arrestschuldner selbst, da er dem Eigentümer schadenersatzpflichtig werden könnte, wenn er dessen Rechte verschweigt. In aller Regel dürften somit allfällige Drittansprüche auch bei der Verwahrung von Werten, die dem Arrestschuldner von Dritten anvertraut wurden, ordnungsgemäss noch vor der Verwertung des Herausgabeanspruchs abgeklärt werden. Entgegen der in
BGE 60 III 234
vertretenen Ansicht besteht daher kein Anlass, den Ersteigerer des Anspruchs zu verpflichten, die herausgegebene Sache dem Betreibungsamt zur Pfändung und zur nachträglichen Durchführung des Widerspruchsverfahrens abzuliefern. Praktisch beschränkt sich die Gefahr nachträglicher Vindikationen auf die Fälle, in denen die Wertpapiere ihrem Eigentümer wider Willen abhanden gekommen sind. In derartigen Fällen ist aber auch der Ersteigerer der Sache selbst nicht absolut geschützt, behält doch
Art. 108 SchKG
die
Art. 934 ff. ZGB
ausdrücklich vor. Jedenfalls dürfte die äusserst geringe Wahrscheinlichkeit, dass ein Bankdepot abhanden gekommene Wertpapiere enthält, den Wert des Herausgabeanspruches kaum wesentlich vermindern. Im übrigen hat es der Arrestschuldner in der Hand, seine Bank zur Auslieferung der Wertpapiere
BGE 102 III 94 S. 105
an das Betreibungsamt zu veranlassen, wenn er wirklich befürchtet, durch die Verwertung des Herausgabeanspruches geschädigt zu werden.
d) Der Rekurrent macht geltend, der Anspruch auf reale Verschaffung der im Ausland liegenden Papiere könne ohne Mitwirkung der ausländischen Behörden in der Schweiz nicht durchgesetzt werden. Dieser Einwand ist an sich zutreffend, macht jedoch den Herausgabeanspruch nicht wertlos. Erweist es sich im Vollstreckungsverfahren als unmöglich, die Herausgabe einer Sache zu erzwingen, so kann der Berechtigte statt dessen Geldersatz verlangen (vgl. § 376 zürch. ZPO; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Auflage, S. 608). Denkbar ist allerdings, dass die Bank ohne ihr Verschulden gar nicht in der Lage ist, die Papiere herauszugeben, etwa weil sie im Ausland blockiert sind. In einem solchen Fall ist der Herausgabeanspruch jedoch auch für den Arrestschuldner prekär, und es ist nur folgerichtig, wenn seine Verwertung zu einem ungünstigen Ergebnis führt. So verhält es sich immer, wenn bestrittene Ansprüche verwertet werden müssen.
e) Die Realisierung des Anspruches könnte schliesslich auch daran scheitern, dass es dem Rekurrenten gelingen könnte, die Titel im Ausland zu vindizieren, wie er es androht. Die schweizerischen Betreibungsbehörden können nicht verhindern, dass die Titel derart der Zwangsvollstreckung entzogen werden. Indessen ist fraglich, ob das ausländische Recht eine solche Vindikation zulassen würde. Abgesehen von der materiell-rechtlichen Frage wäre sie jedenfalls schon aus praktischen Gründen ohne Mitwirkung der Schweizer Bank kaum denkbar. Der Bankkunde weiss in der Regel nicht, bei welcher Korrespondenzbank die Titel verwahrt werden. Im vorliegenden Fall kennt der Rekurrent offenbar nicht einmal für alle Papiere das Aufbewahrungsland. Der Verwahrerbank ist sodann der Name des Kunden nicht bekannt, sondern sie kennt nur den Namen der Schweizer Bank, für die sie eine Anzahl Titel verwahrt. Dazu kommt, dass gewisse Arten von Wertpapieren in verschiedenen Ländern mehr und mehr in zentralen Wertpapiersammelbanken verwahrt werden. Nur Banken und allenfalls Börsenmakler sind bei diesen Sammelbanken als Deponenten zugelassen (für Deutschland vgl. SCHÖNLE, a.a.O. S. 267 ff.). Ob das entsprechende ausländische
BGE 102 III 94 S. 106
Recht den direkten Zugriff des Bankkunden auf die Wertpapiersammelbank gestatten würde, ist äusserst zweifelhaft. Ermöglicht aber die Schweizer Bank dem Arrestschuldner, im Ausland über die dort liegenden Papiere zu verfügen, so muss sie damit rechnen, dem Ersteigerer des Herausgabeanspruches schadenersatzpflichtig zu werden. Abgesehen davon hätte es der Rekurrent sich selber zuzuschreiben, wenn das Verwertungsergebnis durch solche Vindikationsversuche geschmälert würde. Er kann deshalb nicht geltend machen, der Herausgabeanspruch dürfe deswegen nicht arrestiert werden.
f) Alle diese geschilderten, an sich denkbaren Ausnahmefälle dürfen nicht darüber hinwegtäuschen, dass es dem Ersteigerer des Herausgabeanspruchs in aller Regel gelingen wird (allenfalls nach Durchführung eines Widerspruchsverfahrens), die Titel unbeschwert von der Bank herauszuerhalten. Es ist daher nicht zu befürchten, der Herausgabeanspruch lasse sich nicht zu vernünftigen Bedingungen verwerten. Da durch die Verwertung des Anspruchs auch die Rechte Dritter nicht geschmälert werden, halten die in
BGE 60 III 229
ff. gegen die Arrestierbarkeit des Anspruchs auf Herausgabe von im Ausland verwahrten Wertpapieren bei der Depotbank angeführten Gründe einer erneuten Prüfung nicht stand.
5.
Dagegen lassen sich gewichtige Gründe für die Arrestierbarkeit derartiger Ansprüche beim Drittschuldner anführen:
a) So entspricht es zunächst der Verkehrsanschauung, dass ein Wertpapierdepot bei derjenigen Bank gelegen ist, die das Depotkonto führt, wo immer sich die einzelnen Papiere befinden. Der Bankkunde kann in der Regel nur über die kontoführende Bank auf seine Wertpapiere greifen. Hier erteilt er seine Börsenaufträge, und hier lässt er auch die mit der offenen Verwahrung von Wertpapieren üblicherweise verbundenen Verwaltungsarbeiten, wie Inkasso von Coupons und dergleichen, vornehmen. Die Depotbank führt sodann für den Kunden regelmässig ein Kontokorrent, auf welchem sie ihm die Erlöse aus Börsengeschäften und die Erträgnisse der verwahrten Papiere gutschreibt (vgl.
BGE 96 II 149
,
BGE 94 II 169
,
BGE 78 II 254
,
BGE 63 II 242
/243). Auch der Bankkunde selbst geht davon aus, sein Vermögen sei in der Schweiz gelegen, wenn er bei einer Schweizer Bank Wertpapiere hinterlegt hat. Er weiss
BGE 102 III 94 S. 107
normalerweise nicht, wo sich die Papiere tatsächlich befinden. Solange er bei der kontoführenden Bank jederzeit über die Wertpapiere verfügen kann, mag ihm diese Frage auch gleichgültig sein. Ist das Depot aber in der Schweiz gelegen, so sollen die Gläubiger auch in der Schweiz darauf greifen können, soll doch die Zwangsvollstreckung das gesamte in der Schweiz liegende Vermögen des Schuldners erfassen.
b) Dazu kommt, dass eine Vollstreckung praktisch nicht möglich oder doch sehr erschwert wäre, wenn die Wertpapiere nur am Orte ihrer Lage arrestiert und gepfändet werden könnten. Die Gläubiger wissen noch viel weniger als der Bankkunde, wo sich die Titel befinden. Schon an dieser Ungewissheit über den Aufbewahrungsort müssten allfällige Arrestbegehren scheitern. Gelänge es den Gläubigern, den Aufbewahrungsort ausfindig zu machen, so wären sie gezwungen, in den verschiedensten Ländern Vollstreckung zu verlangen. Dadurch würde das Vollstreckungsverfahren ausserordentlich kompliziert. Auch für den Schuldner wäre es von Nachteil, wenn er sich an mehreren Orten gegen Arrestprosequierungsklagen verteidigen müsste. Im übrigen ist zweifelhaft, ob das ausländische Zwangsvollstreckungsrecht den direkten Zugriff der Gläubiger auf im Namen der Schweizer Bank deponierte Wertpapiere zulassen würde, zumal wenn die ausländische Bank die Papiere ihrerseits durch eine Wertpapiersammelbank verwahren lässt. Nimmt man mit GAUTSCHI an (vgl. Erw. 3), die Depotbank sei fiduziarische Eigentümerin der im Ausland hinterlegten Wertpapiere, so wäre die Zwangsvollstreckung im Ausland auch aus Gründen des materiellen Rechtes aussichtslos.
c) Würde man die Arrestierbarkeit des Anspruches auf Herausgabe der im Ausland verwahrten Wertpapiere bei der Depotbank verneinen, wären diese Werte somit praktisch der Zwangsvollstreckung entzogen. Ein Schuldner könnte sein Vermögen daher auf einfache Weise vor seinen Gläubigern in Sicherheit bringen; er müsste nur bei einer schweizerischen Bank ausländische Wertpapiere in ein Wertpapierdepot einliefern und die Bank beauftragen, die Papiere im eigenen Namen im Ausland zu hinterlegen. Ein solches Ergebnis wäre untragbar. Wer sein Vermögen durch eine Schweizer Bank, wenn auch im Ausland, verwahren lässt, soll sich auch hier belangen lassen müssen.
BGE 102 III 94 S. 108
d) Aus all diesen Gründen ist in Abweichung von der bisherigen Praxis davon auszugehen, der Anspruch des Bankkunden gegen die Depotbank auf Herausgabe der bei ausländischen Korrespondenten liegenden Wertpapiere sei bei der Depotbank pfänd- und arrestierbar, sofern der Kunde im Ausland wohnt. In diesem Sinne spricht sich mehrheitlich auch die Lehre aus (KLEINER, SJZ 1968 S. 211 ff.; GAUTSCHI, SJZ 1969 S. 249 ff.; ENGEL, Quelques problèmes relatifs au contrat de dépôt bancaire, in Mémoires publiées par la faculté de droit de Genève, No 24, S. 31/32; PIOTET, JdT 1964, I, S. 630 ff.; HAAB, ZBJV 1935 S. 743 ff.; GERWIG, ZSR 1934 S. 128/129; a.M. lediglich HARALD HUBER, Verarrestierbarkeit von Wertpapieren, welche durch inländische Banken im Ausland verwahrt werden, SJZ 1969 S. 149 ff.; sowie, aber ohne Begründung, FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Auflage, II, S. 214). Der angefochtene Entscheid ist daher im Ergebnis in diesem Punkt zu bestätigen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz kann es jedoch nicht darauf ankommen, ob die Bank Bär oder der Rekurrent Eigentümer der streitigen Titel sei und wie der Anspruch gegen die Bank qualifiziert werden müsse. Sollte der Rekurrent auch dingliche Ansprüche gegen die Bank Bär haben, so müssten diese ebenfalls als arrestiert gelten. Insoweit ist der angefochtene Entscheid zu präzisieren. Einer Abänderung des Dispositives bedarf es deswegen jedoch nicht, da dort ganz allgemein von den Ansprüchen des Rekurrenten gegen die Bank Bär auf Herausgabe der fraglichen Wertpapiere die Rede ist. Diese Formulierung umfasst auch Herausgabeansprüche, die sich auf allfällige dingliche Rechte des Rekurrenten stützen. Anderseits genügt die Umschreibung des Arrestgegenstandes dem in
BGE 78 III 70
aufgestellten Erfordernis, dass ein Herausgabeanspruch für sich allein der Pfändung und Arrestierung nicht unterliegt, sondern stets auf das ihm zugrundeliegende (dingliche oder obligatorische) Vermögensrecht gegriffen werden muss. Er ist klar, dass der Arrest die Herausgabeansprüche des Rekurrenten gegen die Bank Bär aus dem Depotvertrag erfassen soll.
6.
Der Rekurrent macht geltend, die nachträgliche Aufnahme des Herausgabeanspruches in die Arresturkunde sei nicht zulässig, weil derartige Ansprüche im Arrestbefehl nicht genannt seien. Indessen sind im Arrestbefehl als Arrestgegenstände nicht nur Wertpapiere angeführt, sondern ganz allgemein
BGE 102 III 94 S. 109
Guthaben des Arrestschuldners bei der Bank Bär, insbesondere Wertschriften und Depotkonten Nr. 13.111 und 16.212. Die Arrestierung der Depotkonten erfasst auch die Ansprüche auf Herausgabe der zu diesen Konten gehörenden, aber auswärts verwahrten Wertpapiere, Abgesehen davon werden mit dem allgemeinen Begriff "Guthaben" entgegen der Ansicht des Rekurrenten nicht nur Geldforderungen bezeichnet.
7.
Der Rekurrent beantragt schliesslich, die bloss gattungsmässig bezeichneten Arrestgegenstände Ziff. 1-4 seien aus der Arresturkunde zu streichen, nachdem die Bank Bär am 4. Juli 1975 über seine Guthaben Auskunft erteilt habe und die Arrestgegenstände dementsprechend spezifiziert worden seien. Aus dem Schreiben der Bank Bär vom 4. Juli 1975 an das Betreibungsamt ergibt sich indessen nur, welche Wertpapiere die Depotkonten Nr. 13.111 und 16.212 enthielten. Dagegen steht in dieser Mitteilung nicht, jedenfalls nicht ausdrücklich, der Rekurrent habe bei der Bank Bär keine andern Guthaben, Konten usw. Die Arrestgegenstände Ziff. 1-4 wurden deshalb zu Recht in der Arresturkunde belassen. Dem Rekurrenten erwächst daraus kein Nachteil nachdem der Arrest im übrigen ohnehin aufrecht erhalten bleibt. Bestehen ausser den Ansprüchen aus den beiden Depotkonten keine andern Guthaben bei der Bank Bär, so ist der Arrest diesbezüglich gegenstandslos. Sollten jedoch solche Werte bestehen, so bleiben sie zu Recht arrestiert.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
84 IV 105
31. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. September 1958 i.S. Steiner gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 25 Abs. 1 MFG.
Wann ist die Geschwindigkeit den Strassen- und Verkehrsverhältnissen angepasst?

text:
Sachverhalt
ab Seite 105
BGE 84 IV 105 S. 105
A.-
Am Nachmittag des 19. Oktober 1957 fuhr Steiner mit seinem Personenauto Peugeot von Meggen Richtung Luzern die obere Kreuzbuchstrasse hinunter, die ein Gefälle von 6% hat. In der unübersichtlichen, 5,3 m breiten Linkskurve oberhalb der Villa Vallaster stiess sein Wagen, der eine Geschwindigkeit von 40 km/Std hatte, mit einem in langsamem Tempo (10-15 km/Std) entgegenkommenden "Plymouth" zusammen, der ca. 40 cm links der Strassenmitte fuhr. Der Führer des Plymouth, Keller, hatte nach einem kurz vorher eingeschalteten Halt auch noch während des Anfahrens seinen Blick auf den See und die Stadt gerichtet und deshalb den herannahenden Wagen Steiners erst im letzten Augenblick
BGE 84 IV 105 S. 106
bemerkt. Beide Fahrzeuge wurden vorne links so stark beschädigt, dass sie abgeschleppt werden mussten.
B.-
Das Amtsgericht Luzern-Stadt erklärte am 19. Juni 1958 beide Fahrzeugführer der fahrlässigen Störung des öffentlichen Verkehrs gemäss
Art. 237 Ziff. 2 StGB
schuldig und verurteilte Keller zu einer Busse von Fr. 60.-, Steiner zu einer solchen von Fr. 30.-. Diesem legte es Verletzung von Art. 25 Abs. 1 MFG wegen zu schnellen und unvorsichtigen Fahrens zur Last.
C.-
Steiner ficht dieses Urteil mit der Nichtigkeitsbeschwerde an und beantragt, er sei freizusprechen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 25 Abs. 1 MFG hat der Fahrzeugführer die Geschwindigkeit den gegebenen Strassen- und Verkehrsverhältnissen anzupassen. Nach ständiger Rechtsprechung genügt er dieser Pflicht, wenn er die Geschwindigkeit jederzeit so bemisst, dass er innerhalb der als frei erkannten Strecke anhalten kann. Frei ist diejenige Strecke, auf der weder ein Hindernis sichtbar ist, noch mit dem Auftauchen eines solchen gerechnet werden muss (
BGE 60 II 284
,
BGE 65 I 199
,
BGE 77 IV 102
,
BGE 79 IV 66
,
BGE 84 II 129
).
Nach der Feststellung des Amtsgerichtes betrug die Sichtweite des Beschwerdeführers nahezu 40 m, wenn er die Linkskurve weit nahm, und rund 30 m, wenn er in der Strassenmitte fuhr. Sowohl im einen wie im andern Falle konnte er sein Fahrzeug innerhalb der überblickbaren Strecke anhalten; denn bei einer Geschwindigkeit von 40 km/Std und einer mittleren Verzögerung von 5 bis 6 m/sec.2 benötigte er zum Anhalten eine Strecke, die zwischen 22 und 25 m liegt, darin eingerechnet die durch das Gefälle bewirkte Verlängerung des Bremsweges um annähernd 1 m. Damit, dass ihm in einer über 5 m breiten Kurve auf seiner eigenen rechten Strassenhälfte ein anderes Fahrzeug entgegenkomme, musste der Beschwerdeführer nicht rechnen. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz würde dazu führen, dass unübersichtliche
BGE 84 IV 105 S. 107
Kurven überhaupt nur noch im Schrittempo befahren werden könnten. Dass der Beschwerdeführer mit dem Auftauchen einer anderen Gefahr zu rechnen hatte, ist nicht festgestellt und auch aus den Akten nicht ersichtlich. Seine Geschwindigkeit war daher der Sichtweite angepasst und infolgedessen nicht übersetzt.
2.
(Ausführungen darüber, dass der Beschwerdeführer die drohende Gefahr eines Zusammenstosses rechtzeitig hätte erkennen können, daher gehalten gewesen wäre, die zur Verhütung eines Unfalles geeigneten Vorkehrungen zu treffen, insbesondere sofort zu bremsen, und dass er durch Missachtung dieser Pflicht sich der Nichtbeherrschung des Fahrzeuges gemäss Art. 25 Abs. 1 MFG schuldig gemacht hat, die auch rechtserhebliche Ursache der Störung des öffentlichen Verkehrs war.)
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
105 Ia 243
47. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. Mai 1979 i.S. Bauert gegen Gemeinde Richterswil und Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
; kant. Volksabstimmung.
Es verletzt das politische Stimmrecht nicht, wenn eine Gemeinde in einen kantonalen Abstimmungskampf eingreift, an dessen Ausgang sie ein unmittelbares und besonderes Interesse hat (E. 4). Im vorliegenden Fall kann auch die Art des Eingreifens nicht beanstandet werden (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 243
BGE 105 Ia 243 S. 243
Mit Beschluss vom 4. September 1978 bewilligte der Zürcher Kantonsrat einen Kredit von 27 Mio. Franken für den Bau der Seestrasse zur Umfahrung des Dorfkerns von Richterswil. Die Volksabstimmung wurde auf den 3. Dezember 1978 angesetzt.
Am 25. September 1978 bewilligte die Gemeindeversammlung von Richterswil einen Kredit von Fr. 73'000.- für "sachliche Aufklärungsarbeit im Gebiet des Kantons Zürich" zur kantonalen Volksabstimmung vom 3. Dezember 1978. Mit dem Kredit wurden in der Folge eine Tonbildschau sowie zwei Inserate finanziert, die in 21 zürcherischen Tageszeitungen zwei- bis dreimal veröffentlicht wurden. Insgesamt erschienen 71 Inserate. Die Tonbildschau wurde auf Verlangen allen Personen und Vereinigungen für deren Veranstaltungen zur Verfügung gestellt.
Rolf Bauert rekurrierte gegen den Kreditbeschluss der Gemeindeversammlung Richterswil an den Bezirksrat Horgen und anschliessend an den Regierungsrat des Kantons Zürich. Der Regierungsrat wies den Rekurs mit Entscheid vom 15. November 1978 ab. Er verwarf unter anderem den Einwand, die
BGE 105 Ia 243 S. 244
Gemeinde sei nicht befugt, mit Steuergeldern einseitig in die Auseinandersetzung vor der kantonalen Abstimmung einzugreifen.
Das Bundesgericht weist die dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Im vorliegenden Fall hat der Gemeinderat von Richterswil in einen kantonalen Abstimmungskampf eingegriffen. Er hat zur Unterstützung des kantonsrätlichen Kreditbeschlusses für die Umfahrung des Dorfkerns von Richterswil eine Tonbildschau erstellen lassen, die zum Ausdruck bringen sollte, dass der Bau der Umfahrungsstrasse im Interesse der Gemeinde liege. Ferner hat er in 21 zürcherischen Tageszeitungen insgesamt 71 Inserate erscheinen lassen, mit denen das gleiche Ziel verfolgt wurde. Die Kosten dieser Aktion beliefen sich auf Fr. 65'000.-; der von der Gemeindeversammlung bewilligte Kredit wurde demnach nicht vollständig ausgeschöpft.
Es kann nicht gesagt werden, dass das vom Bundesrecht gewährleistete politische Stimmrecht eine solche Intervention der Gemeinde in einen kantonalen Abstimmungskampf verbiete. Die Stimmbürger des Kantons Zürich hatten sich in der Volksabstimmung vom 3. Dezember über einen Kreditbeschluss des Kantonsrates auszusprechen, der dem obligatorischen Finanzreferendum unterlag und der zur Sanierung der Verkehrsverhältnisse in Richterswil bestimmt war. Es ist offenkundig, dass für die Gemeinde Richterswil und ihre Stimmbürger ein unmittelbares und besonderes Interesse am Ausgang der Abstimmung bestand, das jenes der übrigen zürcherischen Gemeinden bei weitem überstieg. Bei dieser Sachlage verletzte es das politische Stimmrecht nicht, wenn der Gemeinderat im kantonalen Abstimmungskampf namens der Gemeinde für die Annahme der Vorlage eintrat und zuhanden der kantonalen Stimmbürger darlegte, weshalb der Vorlage aus der Sicht der direkt interessierten Gemeinde zuzustimmen sei. Aus den Akten geht übrigens hervor, dass derartige kommunale Interventionen in einen kantonalen Abstimmungskampf schon verschiedentlich vorgekommen sind, so z.B. beim Entscheid über den Bau des Waffenplatzes im Reppischtal oder im Zusammenhang mit dem Flughafen Zürich. Auch in der Literatur werden Beispiele kommunaler
BGE 105 Ia 243 S. 245
Interventionen genannt, die dem vorliegenden Fall entsprechen (vgl. STRASSER, Rechtliche Probleme der öffentlichen Meinungsbildung vor Volksentscheiden, Diss. Basel 1971, S. 109: Verteilung einer kommunalen Informationsbroschüre zur kantonalen Volksabstimmung über den Bau einer Umfahrungsstrasse für Riehen). Es mag fraglich erscheinen, ob das Eingreifen einer Gemeinde in den kantonalen Abstimmungskampf mit der bundesrechtlichen Garantie des politischen Stimmrechts auch dann vereinbar wäre, wenn die kantonale Vorlage die Interessen der Gemeinde weniger direkt berühren würde, als das hier der Fall ist, und wenn namentlich nicht eine Abstimmung über einen Kreditbeschluss, sondern über eine Verfassungs- oder Gesetzesvorlage in Frage stände. Wie es sich damit verhält, kann jedoch dahingestellt bleiben, da einer Intervention der Gemeinde jedenfalls unter den hier zu beurteilenden Umständen nichts entgegensteht.
5.
Im vorliegenden Fall kann auch die Art des Eingreifens in den Abstimmungskampf nicht als unzulässige Beeinflussung der Stimmbürger erachtet werden.
a) Die kommunale Behörde, die den Standpunkt der Gemeinde zu einer sie besonders betreffenden kantonalen Volksabstimmung darlegt, ist befugt, jene Mittel der Meinungsbildung einzusetzen, die in einem Abstimmungskampf von den Befürwortern und Gegnern der Vorlage üblicherweise verwendet werden. Es steht der Gemeinde deshalb zu, ihre Auffassung durch Flugblätter, besondere Broschüren, Zeitungsinserate oder durch Plakate zum Ausdruck zu bringen. Auch die Darstellung ihrer Meinung in einer Tonbildschau sprengt diesen Rahmen nicht. Die Behörde ist aber gehalten, die kommunalen Interessen in objektiver und sachlicher Weise zu vertreten. Dabei darf von ihr ein höherer Grad an Objektivität und Sachlichkeit erwartet werden als von privaten politischen Gruppierungen. Das heisst aber nicht, dass die Gemeindebehörde bei ihrer Intervention an die gleich strengen Grundsätze gebunden sei, die sie bei der Abgabe eines erläuternden Berichts zu einer kommunalen Abstimmung zu beachten hätte. Schon bei der Abfassung eines solchen Berichts darf sich die Gemeinde darauf beschränken, diejenigen Gründe darzulegen, die für die Mehrheit des Gemeindegesetzgebers massgebend waren, und sie ist von Bundesrechts wegen nicht gehalten, sämtliche für und gegen die Vorlage sprechenden Gründe darzulegen. Das gilt noch vermehrt,
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wenn sie die Auffassung der Gemeinde zu einer kantonalen Abstimmungsvorlage zum Ausdruck bringt.
b) Diesen Anforderungen wurde im vorliegenden Fall Genüge getan. Die Gemeindeversammlung von Richterswil bewilligte den für das Eingreifen in den kantonalen Abstimmungskampf bestimmten Kredit mit 338 zu 87 Stimmen. Die Inserate wurden mit dem Vermerk versehen, dass sie aufgrund eines Kreditbeschlusses der Gemeindeversammlung finanziert worden seien. Dabei wurde nicht der Eindruck erweckt, die Gemeinde stehe einhellig hinter der Vorlage. Ferner bestand aufgrund der Tatsache, dass die Gemeindeversammlung den Kredit zwar mit grosser Mehrheit, aber dennoch nicht einstimmig bewilligt hatte, keine Verpflichtung des Gemeinderates, in der Tonbildschau und in den Inseraten auch die gegen die Vorlage sprechenden Argumente aufzuführen oder gar, wie der Beschwerdeführer verlangt, einen Teil des Kredits den Gegnern der Vorlage zur Verfügung zu stellen.