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Urteilskopf
119 IV 190
33. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 18. Juni 1993 i.S. L. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 43 Ziff. 3 und 44 Ziff. 3 StGB
,
Art. 5 VwVG
,
Art. 97 Abs. 1 OG
,
Art. 268 BStP
; Entscheid über die Aussichtslosigkeit einer Massnahme; Rechtsweg.
Der Entscheid, ob und wann eine Behandlung nach
Art. 43 oder 44 StGB
als erfolglos anzusehen ist, ist ein Vollzugsentscheid, der letztinstanzlich mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 190
BGE 119 IV 190 S. 190
A.-
L. wurde mit Urteil der Kriminalkammer Thurgau vom 24. Oktober 1988/17. April 1989 wegen Vermögens- und Betäubungsmitteldelikten, teilweise als Zusatzstrafe, zu viereinhalb Jahren Zuchthaus bestraft. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde zugunsten einer stationären Behandlung von Rauschgiftsüchtigen aufgeschoben.
Nachdem die Massnahmen mit verschiedenen Unterbrüchen an mehreren Orten vollzogen worden war, hob das Departement für
BGE 119 IV 190 S. 191
Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau am 21. September 1992 die gerichtlich angeordnete Massnahme wegen Aussichtslosigkeit mit sofortiger Wirkung auf.
B.-
Das Obergericht des Kantons Thurgau erklärte hierauf mit Urteil vom 27. Oktober 1992 die Reststrafe als vollziehbar und ordnete an, L. habe sich während der Dauer des Strafvollzuges einer ambulanten psychiatrischen respektive psychotherapeutischen Behandlung zu unterziehen.
C.-
Dagegen führt L. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer wendet ein, die verhängte Massnahme sei zu Unrecht als aussichtslos bezeichnet und aufgehoben worden.
Bei Erfolg- oder Aussichtslosigkeit der Behandlung entscheidet nach
Art. 43 Ziff. 3 und 44 Ziff. 3 StGB
der Richter, ob und welche Sanktion an die Stelle der ursprünglichen Massnahme treten soll. Aus diesen Bestimmungen geht nicht ausdrücklich hervor, welche Behörde zu entscheiden hat, ob und wann eine Behandlung erfolglos, unzweckmässig, für Dritte gefährlich oder aussichtslos ist. Wenn das kantonale Recht die Beurteilung dieser Frage der administrativen Vollzugsbehörde überträgt, wie dies vorliegend der Fall ist, so äussert sich diese einzig über die Wirksamkeit der verfügten Massnahme, wobei sie sich auf die Erfahrungen stützt, die während der Durchführung der Massnahme gemacht wurden. Auch wenn die Behörde zum Schluss kommt, dass die Weiterführung der Behandlung aussichtslos und diese deshalb abzubrechen sei, wird mit dem Entscheid noch nichts am Urteil, mit dem die Massnahme angeordnet wurde, geändert: Das Urteil bleibt bestehen, es wird einzig festgestellt, dass die angeordnete Massnahme ihren Zweck nicht erreichen kann und auf deren weiteren Vollzug zu verzichten ist. Die Verfügung ist somit eine typische Vollzugsentscheidung, die nach Ausschöpfung der kantonalen Rechtsmittel mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann (
Art. 5 VwVG
;
Art. 97 ff. OG
).
Das Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau entschied am 21. September 1992, dass es aussichtslos sei, den Beschwerdeführer weiter im Massnahmevollzug zu belassen und hob die nach
Art. 44 StGB
verhängte stationäre Massnahme auf. Gegen
BGE 119 IV 190 S. 192
diese Verfügung, die in Rechtskraft erwachsen ist, wäre nach Ergreifen der kantonalen Rechtsmittel die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offengestanden, wurde indessen nicht ergriffen. Im heute angefochtenen Urteil hatte die Vorinstanz hingegen nur noch über den Vollzug der aufgeschobenen Strafen oder die Anordnung einer anderen Massnahme zu entscheiden. In der Nichtigkeitsbeschwerde gegen diesen Entscheid kann die festgestellte Aussichtslosigkeit der Massnahme nicht mehr angefochten werden. Auf den Einwand des Beschwerdeführers ist deshalb nicht einzutreten.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
80 III 18
5. Arrêt du 28 avril 1954 dans la cause Société immobilière Charmettes Square SA

regeste:
Regeste
Unpfändbarkeit.
Art. 92 SchKG
.
War der Schuldner zum Verkauf unpfändbarer Sachen gezwungen, so kann der von ihm gelöste Preis nicht gepfändet werden, wenn er daraus binnen kurzem gleichwertige Gegenstände anschaffen will.

text:
Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 80 III 18 S. 18
A.-
La Société immobilière Charmettes Square S. A. a poursuivi sa locataire Marie-Jeanne Aebischer en paiement de loyers arriérés. Les meubles saisissables de la débitrice furent réalisés au profit de la créancière. Il subsista cependant un découvert de 947 fr. 25. Dame Aebischer fut expulsée de son appartement et se réfugia provisoirement chez une voisine. Ne pouvant entreposer chez cette dernière le mobilier qui lui restait, elle le vendit, le 1er mars 1954, à un marchand, qui lui délivra un bon de 400 fr. pour l'achat ultérieur de meubles. A la requête de la Société immobilière Charmettes Square S. A., l'Office des poursuites de l'arrondissement de la Sarine a saisi cette créance.
B.-
Dame Aebischer a porté plainte contre cette mesure, en concluant à son annulation. Elle alléguait que
BGE 80 III 18 S. 19
sa créance de 400 fr. ne pouvait être saisie, étant destinée au remploi de meubles visés par l'art. 92 ch. 1 LP.
La Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal cantonal fribourgeois a admis la plainte et annulé la saisie.
C.-
La Société immobilière Charmettes Square S. A. recourt au Tribunal fédéral contre cette décision.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La loi énumère limitativement les biens insaisissables (RO 61 III 45, 65 III 10). Faute de disposition contraire, on doit donc admettre en principe que le bénéfice de compétence ne s'étend pas au prix que le débiteur obtient par la vente d'objets insaisissables. Mais l'application stricte de cette règle produirait des effets inconciliables avec l'esprit de la loi. Il se peut en effet que le débiteur ait des raisons pertinentes pour remplacer certains objets qui lui ont été laissés en vertu de l'art. 92 LP; ne pouvant généralement procéder à un troc direct, il doit être en mesure de les vendre sans risquer de voir saisir le produit de leur réalisation. C'est pourquoi l'on admet en jurisprudence que, lorsque le débiteur a dû aliéner des biens insaisissables, le prix qu'il en a obtenu ne peut être saisi s'il veut l'affecter à bref délai à l'acquisition d'objets équivalents (RO 73 III 127 consid. 5). Sans doute ce prix risque-t-il d'être détourné de sa destination; mais cet élément n'est pas décisif: il n'a pas empêché le législateur de déclarer insaisissable, dans certains cas, l'argent liquide nécessaire à l'achat ou au remplacement de biens indispensables (cf. art. 92 ch. 5 i. f. LP et 55 al 2 LCA); et, en cas de remploi, un tel risque de détournement est considérablement réduit par l'examen attentif auquel l'office des poursuites et, le cas échéant, l'autorité de surveillance doivent soumettre les circonstances de l'affaire et les intentions du débiteur.
2.
En l'espèce, la juridiction cantonale a fait une juste application des principes énoncés ci-dessus. La
BGE 80 III 18 S. 20
recourante prétend, il est vrai, que la débitrice n'a pas l'intention de racheter des meubles et veut simplement léser ses créanciers. Ces allégations se heurtent toutefois aux constatations de fait de l'autorité de surveillance, qui admet que dame Aebischer a réellement le dessein de consacrer son bon à l'achat d'un mobilier et qui fonde son opinion sur des arguments pertinents: expulsée de son appartement et ne disposant d'aucun local pour entreposer ses meubles, il était normal que la débitrice les aliénât, se réservant d'en - acquérir de nouveaux au moyen du prix qu'elle en obtenait; ce dessein ressort en outre de ce qu'elle s'est fait délivrer un bon. La recourante soutient cependant qu'en échange de son mobilier, dame Aebischer a reçu également 100 fr. en argent liquide. Mais, à supposer que ce fait soit exact, on ne pourrait en conclure que la débitrice veuille détourner de sa destination son bon de 400 fr., qui est seul en cause en l'occurrence et qui - ce que la recourante admet elle-même - ne peut être affecté qu'à l'achat de meubles.
D'autre part, ce bon date du 1er mars 1954 et il a été saisi le 12 mars. On ne peut donc dire que la débitrice l'ait gardé trop longtemps sans l'utiliser.
3.
Enfin, la recourante allègue qu'une partie des meubles vendus par dame Aebischer étaient saisissables. Mais elle n'est plus recevable à invoquer ce moyen, qu'elle aurait dû faire valoir lors de la première saisie.
Dispositiv
La Chambre des poursuites et des faillites prononce:
Le recours est rejeté.


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115 IV 144
32. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 24. Juli 1989 i.S. A. und B. gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 1,
Art. 29 und 93 Ziff. 2 SVG
,
Art. 57 Abs. 1 und 4 VRV
,
Art. 22 Abs. 3,
Art. 23 Abs. 1 lit. c und
Art. 24 VVV
, Art. 85 Abs. 1 der Verordnung über Bau und Ausrüstung der Strassenfahrzeuge vom 27. August 1969 (BAV).
Auch wer durch den Kollektiv-Fahrzeugausweis berechtigt ist, an geprüften und nicht geprüften Fahrzeugen Händlerschilder anzubringen, muss - abgesehen von bestimmten Ausnahmen - die einschlägigen Bau- und Ausrüstungsvorschriften beachten.
Als Probefahrt, bei der das Fahrzeug ausnahmsweise nicht in allen Teilen den Vorschriften entsprechen muss, gilt nur die zum Zwecke der Abklärung des Defektes und der Kontrolle der Behebung von Mängeln notwendige Fahrt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 144
BGE 115 IV 144 S. 144
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich verurteilte A. und B. am 20. April 1988 wegen SVG-Widerhandlungen (Art. 93 Ziff. 2 in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 und Art. 29) zu Fr. 100.-- respektive Fr. 200.-- Busse. Eine dagegen eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde hiess das Obergericht des Kantons Zürich am 15. November 1988 teilweise gut. Es sprach die Einsprecher lediglich der Übertretung von Art. 93 Ziff. 2 in Verbindung mit
BGE 115 IV 144 S. 145
Art. 29 SVG
schuldig, bestätigte jedoch die Bussen des Einzelrichters.
A. und B. führen Nichtigkeitsbeschwerde und beantragen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und zur Freisprechung an das Obergericht zurückzuweisen.
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Beschwerdeführer machen geltend, ein noch nicht typengeprüftes Fahrzeug, das unter Verwendung von Händlerschildern erprobt werde, sei nicht vorschriftswidrig im Sinne von
Art. 29 SVG
, auch wenn nicht feststehe, dass die Lärm- und Abgasvorschriften schon vollumfänglich erfüllt würden. Die Vorinstanz hielt demgegenüber fest, auch mit einem Händlerschild versehene, nicht typengeprüfte Fahrzeuge müssten den gesetzlichen und insbesondere den Lärm- und Abgasvorschriften entsprechen. Hievon gebe es zwar Ausnahmen, für den vorliegenden Fall treffe aber keine solche zu. Den Beschwerdeführern sei bewusst gewesen, dass ihr Motorrad den in der Schweiz geltenden Vorschriften nicht entsprochen habe, weshalb sie zu Recht der Übertretung von
Art. 93 Ziff. 2 SVG
in Verbindung mit
Art. 29 SVG
schuldig gesprochen worden seien.
b) Nach
Art. 93 Ziff. 2 SVG
wird bestraft, wer ein Fahrzeug führt, von dem er weiss oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit wissen kann, dass es den Vorschriften nicht entspricht. Diese Bestimmung bezieht sich auf
Art. 29 SVG
, wonach Fahrzeuge nur in betriebssicherem und vorschriftsgemässem Zustand verkehren dürfen; diese müssen so beschaffen und unterhalten sein, dass die Verkehrsregeln befolgt werden können und dass Führer, Mitfahrende und andere Strassenbenützer nicht gefährdet und die Strassen nicht beschädigt werden. Gemäss
Art. 85 Abs. 1 BAV
gilt ein Fahrzeug auch dann als nicht vorschriftsgemäss, wenn dauernd, zeitweilig oder für bestimmte Fälle vorgeschriebene Teile, inbegriffen Breite-, Geschwindigkeits- oder Landeszeichen, fehlen oder den Vorschriften nicht entsprechen und wenn dauernd oder zeitweilig untersagte Teile, wie Reifen mit Metallstiften, vorhanden sind oder bewilligungspflichtige ohne Bewilligung angebracht wurden. Daraus ergibt sich, dass sich ein Fahrzeug immer dann in vorschriftswidrigem Zustand (
Art. 93 Ziff. 2 SVG
) befindet, wenn
BGE 115 IV 144 S. 146
das Fahrzeug den massgebenden Bau- und Ausrüstungsvorschriften nicht entspricht (115 IV 150 E. 3a).
Gemäss
Art. 22 Abs. 3 VVV
berechtigt der Kollektiv-Fahrzeugausweis zum Anbringen der darin genannten Händlerschilder an geprüften und nicht geprüften Fahrzeugen der im Ausweis genannten Art und zur Verwendung dieser Fahrzeuge im Verkehr nach Massgabe der nachfolgenden Bestimmungen. Der Dispens von der Prüfpflicht bedeutet aber nicht, dass auch die generelle gesetzliche Verpflichtung, die einschlägigen Bau- und Ausrüstungsvorschriften einzuhalten, entfällt. Dies kommt in der geltenden Regelung dadurch zum Ausdruck, dass der Kollektiv-Fahrzeugausweis nur an Personen und Unternehmungen abgegeben wird, welche die erforderlichen Fachkenntnisse und Einrichtungen besitzen, um selbst beurteilen zu können, ob das Fahrzeug den Vorschriften entspricht und betriebssicher ist. Da zudem auch für Führer, die Fahrzeuge mit Händlerschildern verwenden, die Verpflichtung des
Art. 57 Abs. 1 VRV
gilt, wonach jeder Führer sich vergewissern muss, dass das Fahrzeug in vorschriftsgemässem Zustand ist, kann aus der geltenden Regelung bezüglich Händlerschilder nicht geschlossen werden, mit dem Verzicht auf die amtliche Prüfung habe der Gesetzgeber auch von der Einhaltung der Ausrüstungsvorschriften dispensiert.
Auch wenn die Erleichterung bei Fahrzeugen mit Händlerschildern sich grundsätzlich auf die Befreiung von der amtlichen Prüfpflicht beschränkt, und damit diese Fahrzeuge nur in vorschriftsgemässem Zustand verkehren dürfen, lässt die geltende Regelung Ausnahmen zu. Ausdrücklich festgehalten ist dies für Überführungsfahrten in
Art. 57 Abs. 4 VRV
. Nach dieser Bestimmung, die allgemein und nicht nur für Inhaber von Händlerschildern gilt, dürfen mit Motorfahrzeugen, die sich im Bau, Umbau oder in Reparatur befinden, Überführungsfahrten ausgeführt werden, wenn wenigstens Lenkung und Bremsen betriebssicher sind, ein Bremslicht vorhanden ist, bei Nacht oder schlechter Witterung die Beleuchtung den Vorschriften entspricht und kein übermässiger Lärm entsteht. Darüber hinaus ist es in der Praxis im Rahmen der in
Art. 24 VVV
zugelassenen Verwendungszwecke von Händlerschildern auch in anderen Fällen nicht immer möglich, den vorschriftsgemässen Zustand voll einzuhalten. Dies trifft insbesondere bei Erprobung von neuen Fahrzeugen durch Hersteller und Sachverständige zu, wobei als Sachverständige im Sinne dieser Bestimmung nicht nur die amtlichen Experten gelten, sondern alle Personen,
BGE 115 IV 144 S. 147
die nach
Art. 23 Abs. 1 lit. c VVV
die nötigen fachlichen Kenntnisse und Erfahrungen zur Verwendung nicht geprüfter Fahrzeuge besitzen. Wenn der Gesetzgeber diese Verwendungsarten ausdrücklich zulässt, so nimmt er damit in Kauf, dass das Fahrzeug auf solchen Fahrten unter Umständen nicht in allen Teilen den Vorschriften entspricht. Dabei muss aber stets - analog den in
Art. 57 Abs. 4 VRV
enthaltenen Kautelen - gefordert werden, dass mindestens immer Lenkung und Bremsen betriebssicher sind und ein Bremslicht vorhanden ist, beziehungsweise bei Nacht oder schlechter Witterung die Beleuchtung den Vorschriften entspricht und kein übermässiger Lärm entsteht. Als Probefahrt, bei der das Fahrzeug ausnahmsweise nicht in allen Teilen den Vorschriften entsprechen muss, gilt aber nur die zum Zwecke der Abklärung des Defektes und der Kontrolle der Behebung von Mängeln notwendige Fahrt. Dies ist der Fall, wenn gewisse Funktionen sich nicht anders kontrollieren lassen, nicht aber dann, wenn es zur Abklärung des Defektes keiner Probefahrt bedarf (
BGE 106 IV 404
f. E. 4).
c) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) haben die Beschwerdeführer vom Mai 1986 bis August 1987 in der Schweiz mit dem fraglichen Motorrad mehrere tausend Kilometer zurückgelegt im Bewusstsein, dass es den in der Schweiz geltenden Vorschriften nicht entsprach. Mit dem Vorbringen, "sämtliche Motorräder, welche zur Zeit in die Schweiz eingeführt würden, benötigten zusätzliche Drosselungseinrichtungen zur Verminderung von Lärm und Abgasen", bestätigen sie indirekt diesen Sachverhalt. Ob für die Lärm- und Abgasmessung des Motorrades der Beschwerdeführer Probefahrten überhaupt notwendig waren, ist fraglich. Jedenfalls waren dazu nicht Fahrten von insgesamt mehreren tausend Kilometern erforderlich. Da somit kein hievor aufgezählter Ausnahmefall zutrifft, büsste die Vorinstanz die Beschwerdeführer zu Recht wegen Übertretung von Art. 93 Ziff. 2 in Verbindung mit
Art. 29 SVG
. Da die Beschwerdeführer nicht davon ausgehen, dass nur notwendige Fahrten mit einem Fahrzeug in vorschriftswidrigem Zustand zulässig sind, erweisen sich ihre Rügen als unbegründet.


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94 I 649
89. Auszug aus dem Urteil vom 18. Dezember 1968 i.S. Bornblick Immobilien AG gegen Gemeinderat Müllheim und Regierungsrat des Kantons Thurgau.

regeste:
Regeste
Entzug des Wirtschaftspatentes und Schliessung der Wirtschaft.
Kantonale Vorschrift, wonach in allen Fällen, in denen das (persönliche) Wirtschaftspatent "erlischt", die Schliessung der Wirtschaft zu verfügen ist. Darf gestützt auf diese Vorschrift eine Wirtschaft auch dann geschlossen werden, wenn sie verpachtet ist und dem Pächter das Patent wegen Verlusts des guten Leumunds entzogen wird? Legitimation des Eigentümers der Wirtschaft zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen die Schliessung (Erw. 1). Willkürliche Auslegung der erwähnten Vorschrift? (Erw. 4). Vereinbarkeit der Vorschrift mit
Art. 4 und 31 BV
? (Erw. 5 und 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 650
BGE 94 I 649 S. 650
A.-
Das thurgauische Wirtschaftsgesetz vom 12. März 1906 (WG) bestimmt im Abschnitt über den "Verlust des Wirt schaftsrechts":
§ 17. Das Wirtschaftspatent erlischt:
a) durch den Tod des Patentierten...
b) durch freiwilligen Verzicht. Als solcher ist auch die tatsächliche Einstellung des Wirtschaftsbetriebes zu betrachten;
c) wenn die gesetzlichen Taxen für die Patenterneuerung nicht rechtzeitig entrichtet werden;
d) wenn durch gerichtliches Urteil der Entzug des Wirtschaftsrechtes ausgesprochen wird;
e) wenn dem Wirt das Niederlassungsrecht entzogen wird;
f) wenn der Wirt die Handlungsfähigkeit oder das Aktivbürgerrecht verliert oder in Konkurs gerät oder fruchtlos gepfändet wird...
g) wenn der Wirt oder einer seiner Hausgenossen den guten Leumund verliert;
h) wenn die Lokale und die Wirtschaftseinrichtungen den bestehenden Vorschriften nicht entsprechen und trotz Aufforderung innert der angesetzten Frist die verlangten Verbesserungen nicht vorgenommen werden;
i) wenn der Wirt für einen ordentlichen und ehrbaren Wirtschaftsbetrieb keine Gewähr mehr bietet;
k) infolge schwerer Verletzung der gesetzlichen Bestimmungen betreffend die Wirtschaftspolizei.
§ 18. In den Fällen des § 17, lit. a bis i, hat der Gemeinderat, in denjenigen des § 17, lit. k, das Bezirksamt die Schliessung der Wirtschaft zu verfügen...
B.-
Die Bornblick Immobilien AG, die ihren Sitz in Aarburg (Kt. Aargau) hat, ist seit 1963 Eigentümerin einer Liegenschaft in Müllheim (Kt. Thurgau), worin die Wirtschaft "zum Rebstock" sowie eine Tankstelle betrieben werden. Sie hat die Wirtschaft seit dem 1. Januar 1966 an X. verpachtet. Aufgrund wiederholter Klagen erteilte der Gemeinderat Müllheim am 1. Dezember 1966 X. eine "ernsthafte Verwarnung" wegen mangelhafter Wirtschaftsführung und drohte ihm für den Fall weiterer Klagen "wesentlich schärfere Massnahmen" an. Die Bornblick AG, die hievon Kenntnis erhielt, ersuchte den Gemeinderat
BGE 94 I 649 S. 651
durch ihren Anwalt mit Schreiben vom 28. Februar 1967 um "eine klare Darstellung der Verhältnisse unter Beilage der sachbezüglichen Akten zur Stellungnahme" und fügte bei, wenn wirtschaftspolizeilich ernsthaft ins Gewicht fallende Tatbestände wirklich erwiesen sein sollten, müsste ihr als Eigentümerin "vorerst auf jeden Fall Gelegenheit geboten werden, die Sache zu prüfen und nötigenfalls selber zum Rechten zu sehen". Der Gemeinderat gab diesem Gesuch keine Folge, und ebensowenig dem später wiederholt von Vertretern der Bornblick AG geäusserten Wunsche um Orientierung über die Untersuchung und allfällig vorgesehene wirtschaftspolizeiliche Massnahmen.
Am 4. November 1967 stellte der Gemeinderat aufgrund neuer polizeilicher Erhebungen über sittliche Verfehlungen des X. fest, dass dieser den für den Wirt notwendigen guten Leumund verloren habe und demzufolge für einen ordentlichen und ehrbaren Wirtschaftsbetrieb keine Gewähr mehr biete; er beschloss daher, "gestützt auf
§ 17 lit. i WG
", X. mit sofortiger Wirkung das Wirtschaftspatent zu entziehen (Ziff. 1) und die Wirtschaft "zum Rebstock" definitiv zu schliessen (Ziff. 2).
Während sich X. mit diesem Entscheid abfand, focht ihn die Bornblick AG, der er ebenfalls eröffnet wurde, durch Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Thurgau an mit dem Antrag, ihn aufzuheben, eventuell die Wiedereröffnung der Wirtschaft gemäss
§ 12 Abs. 2 WG
zu bewilligen.
Der Regierungsrat wies am 8. Juli 1968 die Beschwerde und das Gesuch um Wiedereröffnung der Wirtschaft ab. Zur Begründung führte er im wesentlichen aus: Hinsichtlich der Wirtschaftsführung, auf die sich die Verwarnung vom 1. Dezember 1966 bezogen habe, seien seither keine Klagen mehr eingegangen. Dagegen hätten Erhebungen vom August/September 1967 sittliche Verfehlungen des X., u.a. Ehebruch mit einer Serviertochter, festgestellt. Damit seien, zumal nach der vorausgegangenen Verwarnung, die Patenterlöschungsgründe von
§ 17 lit. g und i WG
gegeben. Das habe nach
§ 18 Abs. 1 WG
unausweichlich die Schliessung der Wirtschaft zur Folge. Der Eventualantrag auf Wiedereröffnung gemäss
§ 12 Abs. 2 WG
scheitere daran, dass in der Gemeinde Müllheim immer noch zwölf statt nach der Bedürfniszahl zehn Wirtschaften bestünden.
C.-
Gegen diesen Entscheid des Regierungsrates und den damit bestätigten Beschluss des Gemeinderates hat die Bornblick
BGE 94 I 649 S. 652
AG staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie macht Verletzung der
Art. 4 und 31 BV
geltend.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Thurgau und der Gemeinderat Müllheim beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Ausführungen darüber, dass auf die Beschwerde insoweit, als sie sich gegen den Entzug des Wirtschaftspatentes richtet, mangels Legitimation der Beschwerdeführerin nicht einzutreten ist.)
Die Schliessung der Wirtschaft trifft auch die Beschwerdeführerin als Hauseigentümerin in ihren Rechten; denn sie hindert sie, die bisher in ihrem Hause betriebene Wirtschaft durch einen neuen Pächter (oder einen Geranten) weiterführen zu lassen, und vermindert dadurch den Wert des Hauses. Zur Beschwerde hiegegen ist sie daher legitimiert, und zwar wegen Verletzung von Art. 4 wie auch von
Art. 31 BV
, da die Verpachtung der Wirtschaft einen Teil ihres Geschäftsbetriebes bildet und daher unter dem Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit steht (vgl. KIRCHHOFER, ZSR 1935 S. 169 und
BGE 48 I 47
Erw. l'wo die Legitimation zur Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 31 BV
sogar dem Hypothekargläubiger zuerkannt wurde).
2.
(Abweisung der Rüge formeller Rechtsverweigerung.)
3.
Die angefochtene Schliessung der Wirtschaft beruht auf der Annahme, sie sei gemäss
§ 18 Abs. 1 WG
eine zwingende Folge des Patententzugs, der aufgrund von
§ 17 lit. g und i WG
gegenüber X. verfügt wurde. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, die Schliessung verstosse gegen die
Art. 4 und 31 BV
, wobei sie nicht nur die Anwendung von
§ 18 Abs. 1 WG
im konkreten Fall als Willkür und Ermessensmissbrauch beanstandet, sondern offenbar auch geltend machen will, diese Bestimmung selber sei verfassungswidrig. Es ist daher zunächst zu prüfen, ob die Auslegung und Anwendung der Bestimmung durch den Regierungsrat vor
Art. 4 BV
standhält. Ist dies der Fall, so fragt sich weiter, ob die Bestimmung so, wie sie der Regierungsrat ausgelegt und angewendet hat, mit
Art. 4 und 31 BV
vereinbar ist.
4.
Das WG umschreibt in § 17 unter lit. a-k die Voraussetzungen, bei deren Eintritt das Wirtschaftspatent "erlischt",
BGE 94 I 649 S. 653
und bestimmt in § 18 Abs. 1, dass in allen diesen Fällen die Schliessung der Wirtschaft zu verfügen ist.
Im vorliegenden Fall haben der Gemeinderat und ihm folgend der Regierungsrat festgestellt, dass der Pächter X. infolge sittlicher Verfehlungen den guten Leumund verloren habe und für einen ordentlichen und ehrbaren Wirtschaftsbetrieb keine Gewähr mehr biete. Diese Feststellungen, die nach dem in Erw. 1 Gesagten von der Beschwerdeführerin nicht angefochten werden können, führten nach
§ 17 lit. g und i WG
dazu, dass das an X. erteilte Patent "erlosch", und dies hatte wiederum nach
§ 18 Abs. 1 WG
zur Folge, dass die Wirtschaft zu schliessen war. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass dies dem Wortlaut der beiden Bestimmungen entspricht. Sie glaubt aber, die Auslegung, wonach der Patententzug in jedem Falle die Schliessung nach sich ziehe, sei dann willkürlich, wenn der Wirt, dem das Patent entzogen wird, mit dem Eigentümer der Wirtschaft nicht identisch sei, wie das hier der Fall ist. Da
§ 18 Abs. 1 WG
zwischen Identität und Nichtidentität von Wirt und Eigentümer nicht unterscheidet, verstösst die Annahme, dass die Bestimmung für beide Fälle gelte, jedenfalls nicht gegen den klaren Wortlaut. Es kann aber auch nicht gesagt werden, sie widerspreche dem klaren Sinn der gesetzlichen Ordnung, denn diese erscheint als mangelhaft. Nach § 18 in Verbindung mit § 17 wäre die Wirtschaft in allen Fällen, wo das Patent erlischt, zu schliessen, also auch, wo dem Wirt oder Eigentümer keinerlei Vorwurf gemacht werden kann wie beim Tod des Patentinhabers (§ 17 lit.a) oder wenn er, z.B. infolge Geisteskrankheit, handlungsunfähig wird (§ 17 lit. f). Eine Vorschrift, dass in solchen Fällen die Wirtschaft nicht zu schliessen sei, sondern das Patent einem neuen Wirt erteilt werden könne, enthält das Gesetz nicht. Nur mittelbar, aus der Bestimmung, wonach für die Eröffnung neuer Wirtschaften bei Überschreiten der Bedürfniszahl kein Patent erteilt werden darf (
§ 11 Abs. 2 WG
), kann geschlossen werden, dass für eine bestehende Wirtschaft trotz Eintritts von Patenterlöschungsgründen wieder ein Patent erteilt werden kann, die Schliessung also nicht zwingend vorgeschrieben ist. In welchen der in
§ 17 WG
aufgezählten Patenterlöschungsfällen die Erteilung eines neuen Patents zulässig sei, ist indes dem WG ebensowenig zu entnehmen, wie dass dabei zu unterscheiden wäre zwischen dem Fall, wo Wirt und Eigentümer der Wirtschaft identisch, und demjenigen, wo sie es nicht sind. Die Auslegung,
BGE 94 I 649 S. 654
wonach die Wirtschaft bei Eintritt der Voraussetzungen von
§ 17 lit. g oder i WG
in jedem Falle, also auch wenn sie der Eigentümer verpachtet hat, zu schliessen ist, kann daher nicht als schlechthin unhaltbar, geradezu willkürlich bezeichnet werden. Zu prüfen bleibt, ob diese Ordnung vor
Art. 4 und 31 BV
standhält.
5.
Die Beschwerdeführerin führt aus, die Ordnung, wonach der Patententzug automatisch die Schliessung der Wirtschaft zur Folge habe, möge richtig sein, wenn Wirt und Eigentümer zusammenfallen. Wenn dies jedoch nicht der Fall sei, so werde mit der Schliessung der Eigentümer für das Verhalten eines Dritten bestraft, das ausserhalb seines Einflusses und seiner Verantwortung liege, und eine solche Ordnung sei so ungerecht und stossend, dass sie nicht einmal dann haltbar wäre, wenn sie im Gesetz vorgesehen sei. Damit macht sie dem Sinne nach geltend, dass die gesetzliche Ordnung gegen
Art. 4 BV
verstosse, weil diese eine Unterscheidung, die richtigerweise getroffen werden sollte, nicht treffe und damit der Grundsatz verletzt werde, dass nicht nur Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich, sondern auch Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln ist.
Bei den in § 17 lit. e, f, g und i WG aufgezählten Patenterlöschungsgründen handelt es sich um den Wegfall der persönlichen Voraussetzungen, von denen die Erteilung des Wirtschaftspatentes nach § 6 a, b, c und § 7 c abhängt. Auch die Patenterlöschungsgründe von § 17 lit. a-d beziehen sich auf die Person des Patentinhabers. Das Wirtschaftspatent begründet, wie
§ 8 WG
betont, kein dingliches, sondern nur ein persönliches Recht. Es mag sich daher vielleicht rechtfertigen, in den Fällen, in denen in der Person des Wirtes ein Patenterlöschungsgrund eintritt, hieran als weitere Folge die Schliessung der Wirtschaft zu knüpfen, wenn der Wirt zugleich Eigentümer der Wirtschaft ist. Dagegen ist kein sachlicher Grund ersichtlich, weshalb ein in der Person des Wirtes eingetretener Patenterlöschungsgrund auch dann, und zwar ausnahmslos und zwingend, zur Schliessung der Wirtschaft führen soll, wenn diese Eigentum eines Dritten ist. Es liegt nahe, ja erscheint als geboten, diesen Fall inbezug auf die Schliessung anders zu behandeln als denjenigen der Identität von Wirt und Eigentümer. Ob das Fehlen dieser Differenzierung geradezu gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit (
Art. 4 BV
) verstosse, kann indes dahingestellt bleiben, da sich
BGE 94 I 649 S. 655
aus den nachstehenden Ausführungen ergibt, dass die in den
§
§ 17 und 18 WG
enthaltene Regelung so, wie sie vom Regierungsrat verstanden wird, jedenfalls gegen den von der Beschwerdeführerin weiterhin angerufenen Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
) verstösst. Dass die Beschwerdeführerin den
Art. 31 BV
in der kantonalen Beschwerde nicht angerufen hat, steht dem Eintreten auf diese Rüge nicht entgegen, da der Regierungsrat freie Kognition besass und das Recht von Amtes wegen anzuwenden hatte, so dass neue rechtliche Vorbringen in der staatsrechtlichen Beschwerde nicht ausgeschlossen sind (
BGE 94 I 132
Erw. 5 und dort zitierte frühere Urteile).
6.
Der Regierungsrat hält der Berufung auf
Art. 31 BV
entgegen, die Handels- und Gewerbefreiheit sei für das Wirtschaftsgewerbe durch die
Art. 31ter und 32quater BV
eingeschränkt und es seien daher "sehr einschneidende polizeiliche Massnahmen gegen die Inhaber von Wirtschaftsbetrieben und gegen diese selbst zulässig".
a) Die
Art. 31ter und 32quater BV
ermächtigen die Kantone, die dort vorgesehenen Beschränkungen des Wirtschaftsgewerbes "auf dem Wege der Gesetzgebung" einzuführen. Von der in Art. 31ter enthaltenen Ermächtigung hat der thurgauische Gesetzgeber bisher keinen Gebrauch gemacht. Dagegen enthält das WG in § 11 eine Bedürfnisklausel, die sich auf Art. 31 lit. c (heute: 32quater) BV stützt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wie schon nach der Praxis des Bundesrates können die Kantone bestimmen, ob das Bedürfnis nur bei Eröffnung einer neuen Wirtschaft oder auch bei der Patenterneuerung und der Patentübertragung zu überprüfen sei (
BGE 63 I 5
).
§ 11 WG
macht nur die Eröffnung neuer Wirtschaften vom Vorliegen eines Bedürfnisses abhängig. Die vom Gemeinderat und vom Regierungsrat im Anschluss an den Patententzug angeordnete Schliessung lässt sich daher nicht auf
§ 11 WG
stützen. Der Regierungsrat hat denn auch die Überschreitung der Bedürfniszahl nicht als Grund für den Patententzug und die Schliessung betrachtet, sondern hat damit lediglich die Abweisung des (für den Fall der Zulässigkeit der Schliessung gestellten) Gesuchs um Wiedereröffnung der Wirtschaft begründet. Kann sich aber die Schliessung nicht auf die Bedürfnisklausel stützen, so geht auch die Berufung des Regierungsrates auf
Art. 32quater BV
fehl, da diese Bestimmung nur die Einführung der Bedürfnisklausel
BGE 94 I 649 S. 656
gestattet und nicht zur Rechtfertigung anderer Einschränkungen des Wirtschaftsgewerbes angerufen werden kann (BURCKHARDT, Komm. der BV S. 267; MARTI, Handels- und Gewerbefreiheit S. 182). Solche Beschränkungen sind nur zulässig, wenn und soweit sie sich im Rahmen des
Art. 31 BV
halten.
b) Diese Bestimmung, welche die Handels- und Gewerbefreiheit gewährleistet, lässt Beschränkungen der Gewerbetätigkeit nur aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit, Sittlichkeit und Gesundheit zu. Solche polizeilichen Beschränkungen müssen zudem verhältnismässig sein, wenn sie
Art. 31 BV
nicht verletzen sollen (
BGE 94 I 26
Erw. 5 mit Verweisungen). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit erheischt, dass die Einschränkungen nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um den gewerbepolizeilichen Zweck zu erfüllen, dem sie dienen (
BGE 91 I 464
und dort angeführte frühere Urteile).
Unter diesem Gesichtspunkt besteht ein wesentlicher, vom WG nicht berücksichtigter Unterschied zwischen dem Patententzug als einer Massnahme, die sich in erster Linie gegen den Wirt richtet, und der Wirtschaftsschliessung, die auch, ja vor allem den Eigentümer der Wirtschaft trifft. Dabei genügt es, hier die Prüfung auf die in Frage stehenden lit. g und i des
§ 17 WG
zu beschränken, wonach das Wirtschaftspatent "erlischt", wenn der Wirt den guten Leumund verliert oder für einen ordentlichen und ehrbaren Wirtschaftsbetrieb keine Gewähr mehr bietet.
Dass diese Bestimmungen nicht gegen
Art. 31 BV
verstossen, wurde bereits in
BGE 43 I 20
festgestellt und entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts. Es handelt sich um gewerbepolizeiliche Beschränkungen, die sich in dieser oder ähnlicher Form wohl in allen kantonalen Wirtschaftsgesetzen finden und sich durch die polizeiliche Sorge für die Aufrechterhaltung von Ordnung und Sittlichkeit in den öffentlichen Lokalen rechtfertigen lassen. Als fraglich erscheint dagegen, ob und inwieweit dieser Zweck die Schliessung zu decken vermag.
Wenn die Person, die eine Wirtschaft betreibt, die dafür erforderlichen moralischen Eigenschaften verliert, genügt es im allgemeinen, ihr das Patent zu entziehen und damit die weitere Führung der Wirtschaft zu verunmöglichen. Im Falle, wo der Wirt bloss Pächter ist, besteht jedenfalls in der Regel kein polizeilicher Grund, überdies die Wirtschaft zu schliessen und es
BGE 94 I 649 S. 657
damit ihrem Eigentümer zu verwehren, sie selber, durch einen Geranten oder durch einen anderen Pächter weiterzubetreiben. Eine Schliessung im Anschluss an den gegenüber dem Pächter verfügten Patententzug lässt sich höchstens dann ausna hmsweise rechtfertigen, wenn das Haus, in dem die Wirtschaft betrieben wird, in einen schlechten Ruf geraten ist, so dass es von anständigen Gästen gemieden wird und deshalb eine einwandfreie Führung kaum mehr möglich ist (vgl.
BGE 48 I 47
Erw. 2 und 3), ferner dann, wenn der Eigentümer der Wirtschaft nicht gewillt oder nicht fähig ist, einen den sittlichen Anforderungen genügenden Pächter zu finden und dessen Wirtschaftsführung in dem ihm zumutbaren Masse zu beaufsichtigen. Weder das eine noch das andere ist im vorliegenden Falle dargetan.
Es mag auffallen, dass zwischen dem 12. Juni 1963 (Erwerb der Wirtschaft durch die Beschwerdeführerin) und dem 4. November 1967 (Schliessung der Wirtschaft durch den Gemeinderat) drei Pächter einander ablösten. Im ersten Fall ergab sich jedoch nachträglich, was bei der Patenterteilung weder der Beschwerdeführerin noch dem Gemeinderat bekannt war, dass der Ehemann der Pächterin vorbestraft und schlecht beleumdet war. Dem zweiten Pächter hat die Beschwerdeführerin gekündigt, weil er mit der Zahlung des Pachtzinses in Rückstand geraten war. Erst dem dritten Pächter X. war eine mangelhafte Wirtschaftsführung vorzuwerfen. Dass die Wirtschaft in der kurzen Zeit unter X. (1. Januar 1966 bis 4. November 1967) in schlechten Ruf geraten wäre, wird von den Behörden nicht behauptet, noch bestehen nach den Akten Anhaltspunkte dafür.
Dagegen führt der Regierungsrat in der Beschwerdeantwort aus, wer Eigentümer einer Wirtschaft sei, die er nicht selber betreibe, sei "zu höchster Sorgfalt bei der Auswahl der Pächter oder Geranten und zu intensiver Überwachung derselben gezwungen, wenn er unangenehme Überraschungen vermeiden" wolle. Sofern der Regierungsrat damit, was nicht ganz klar ist, sagen will, die Beschwerdeführerin habe im Falle des Pächters X. ihre Sorgfaltspflicht in einem Ausmasse verletzt, dass sich eine so tiefgreifende Massnahme wie die Schliessung der Wirtschaft rechtfertige, so wäre dieser Vorwurf unbegründet, da weder im angefochtenen Entscheid noch in der Beschwerdeantwort näher dargelegt wird und auch nicht ersichtlich ist, inwiefern die Beschwerdeführerin ihre Diligenzpflicht verletzt haben soll. X. war vor der Übernahme der Wirtschaft während zehn Jahren Pfleger
BGE 94 I 649 S. 658
in einer Heil- und Pflegeanstalt und hat sich dort offenbar bewährt. Seine Wirtschaftsführung gab freilich schon in der ersten Zeit zu Klagen Anlass, so dass ihm der Gemeinderat am 1. Dezember 1966 eine "ernsthafte Verwarnung" erteilte. Als die Beschwerdeführerin, der diese Verwarnung nicht mitgeteilt wurde, nachträglich davon erfuhr, wandte sie sich mit Schreiben vom 27. Februar 1967 an den Gemeinderat mit dem Ersuchen um eine klare Darlegung der Verhältnisse und um Akteneinsicht, um - vor weiteren amtlichen Massnahmen gegen X. - "nötigenfalls selber zum Rechten zu sehen". Seit jener Verwarnung sind, wie im angefochtenen Entscheid festgehalten wird, bezüglich der Wirtschaftsführung keine Klagen mehr laut geworden. Der Patententzug gegenüber X. erfolgte, weil im August/Sep.. tember 1967 festgestellt worden war, dass dieser anfangs Februar 1967 einmal mit einer Serviertochter geschlechtlich verkehrt und im April 1967 eine andere Serviertochter in deren Zimmer unsittlich belästigt hatte. Dass und wie die Beschwerdeführerin von diesen vereinzelten Vorfällen, die erst viel später der Polizei von den betreffenden Serviertöchtern und der Ehefrau X. mitgeteilt wurden, hätte Kenntnis erhalten können, ist unerfindlich, noch bestehen Anhaltspunkte dafür, dass sie in diesem Falle nicht eingeschritten wäre; ihr Schreiben vom 27. Februar 1967 spricht vielmehr für das Gegenteil. Da ihr der Gemeinderat weder genaue Kenntnis von den Tatsachen, die zur Verwarnung vom 1. Dezember 1966 führten, noch vom Gegenstand der späteren Untersuchung gab, konnte ihr nicht zugemutet werden, den Pachtvertrag gemäss
Art. 291 oder 294 OR
aufzulösen, da sie mangels Beweisen keine Gewissheit hatte, in einem allfälligen Prozess über die Folgen der Vertragsauflösung obzusiegen.
Bei dieser Sachlage ist wohl der Patententzug gegenüber X., nicht dagegen die Schliessung der Wirtschaft mit
Art. 31 BV
vereinbar. Der Hauptantrag der Beschwerdeführerin auf Aufhebung des Entscheids des Regierungsrates und des dadurch bestätigten Beschlusses des Gemeinderates (soweit darauf nach Erw. 1 einzutreten ist) erweist sich damit als begründet.


header:
Urteilskopf
96 IV 102
26. Urteil des Kassationshofes vom 16. Oktober 1970 i.S. Kern gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB
. Bedingter Strafvollzug bei Angetrunkenheit am Steuer.
Wegen angetrunkenen Fahrens Verurteilte trifft in der Regel der Vorwurf der Hemmungs- und Rücksichtslosigkeit. Dieser kann dadurch entkräftet werden, dass die Tatumstände zwar nicht für sich allein, jedoch zusammen mit dem Vorleben den Schluss erlauben, der Verurteilte lasse sich durch eine bedingt aufgeschobene Strafe dauernd bessern. Die Tat ist daher mit den persönlichen Verhältnissen gesamthaft zu würdigen (Bestätigung der in
BGE 95 IV 49
ff. und 55 ff. eingeleiteten Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 102
BGE 96 IV 102 S. 102
A.-
Kern hielt sich Freitagabend, den 13. Juni 1969, nach dem Nachtessen am Familientisch, in einem Aarauer Restaurant auf, wo er, nachdem er ein alkoholfreies Getränk genossen hatte, bei einer Runde Weisswein mithielt. Etwa um 21.15 Uhr begab er sich zu einer privaten Einladung. Dort wurden nach 22.00 Uhr Champagner, um 23.00 Uhr kalte Speisen (kaltes Buffet) und anschliessend roter Aigle serviert. Kern sprach dem Alkohol dabei so zu, dass er, als er sich um 01.00 Uhr (14. Juni) mit seinem Wagen auf den Heimweg machte, völlig betrunken war und wegen seiner Fahrweise auffiel. Die um 02.10 Uhr vorgenommene
BGE 96 IV 102 S. 103
Blutprobe ergab 2,45-2,51 Gewichtspromille Alkohol im Blut, was für die Zeit der Beendigung seiner Autofahrt (01.15 Uhr) einem Alkoholgehalt von 2,5-2,6 Gewichtspromille entsprach.
B.-
Das Bezirksgericht Aarau verurteilte Kern in Anwendung von
Art. 91 Abs. 1 SVG
zu 12 Tagen Gefängnis und Fr. 3000.-- Busse. Für die Freiheitsstrafe verweigerte es den bedingten Strafvollzug.
Eine gegen dieses Urteil gerichtete Berufung wies das Obergericht des Kantons Aargau am 25. Mai 1970 ab.
C.-
Kern führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die Sache sei zur Gewährung des bedingten Strafvollzuges und zur Bewilligung der vorzeitigen Löschung der Busse, eventuell zur Neubeurteilung, an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt, die Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 41 Ziff. 1 StGB
kann der Richter den Vollzug einer Haft- oder Gefängnisstrafe unter anderem dann aufschieben, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde durch diese Massnahme von weitern Verbrechen und Vergehen abgehalten. Ob sich diese Erwartung rechtfertige, ist Ermessenssache. Der Kassationshof greift deshalb erst bei Ermessensüberschreitung ein (
BGE 88 IV 6
;
BGE 82 IV 151
Erw. 2).
Bei der Gewährung des bedingten Strafvollzuges ist gegenüber wegen angetrunkenen Fahrens Verurteilten besondere Zurückhaltung geboten (
BGE 95 IV 53
/54 Erw. 1b). Es trifft sie in der Regel der Vorwurf der Hemmungs- und Rücksichtslosigkeit. Heute sollte jedem Fahrer bekannt sein, dass die Fähigkeit, ein Fahrzeug zu beherrschen, bereits bei leichter Alkoholisierung beeinträchtigt wird, der Fahrer sich aber gerade in diesem Stadium für besonders fahrtüchtig hält, und dass ferner die Leistungsfähigkeit eines Fahrers jedenfalls von einem Alkoholgehalt von 0,8 Promille an allgemein nachlässt und die Unfallgefahr erheblich zunimmt. Wer beim heutigen Verkehr, der oft auch schon den nüchternen Fahrer überfordert, vor der Fahrt trotz aller Warnungen in der Öffentlichkeit übermässig alkoholische Getränke geniesst, muss als unzuverlässiger und verantwortungsloser Verkehrsteilnehmer behandelt werden. Im Hinblick
BGE 96 IV 102 S. 104
auf die grossen Gefahren, die das Fahren in angetrunkenem Zustand mit sich bringt, sind an die Gewähr, die ein gestützt auf
Art. 91 Abs. 1 SVG
Verurteilter für künftiges Wohlverhalten bieten muss, aus spezial- wie aus generalpräventiven Gründen selbst dann strenge Anforderungen zu stellen, wenn der Täter zum ersten Mal wegen Fahrens in angetrunkenem Zustande vor dem Richter steht und seine bisherige Führung nicht zu bemängeln ist (
BGE 95 IV 52
/53 Erw. 1b, 58 Erw. 1). Verharmlosender Nachsicht ist entschieden entgegenzutreten.
Damit indessen die Gewährung des bedingten Strafvollzuges nicht einseitig von der Art und den Umständen der Tat abhange, sind die letzteren mit den persönlichen Verhältnissen des Täters gesamthaft zu würdigen. Der Vorwurf der Rücksichtslosigkeit kann dadurch entkräftet werden, dass die Tatumstände zwar nicht für sich allein, jedoch zusammen mit dem Vorleben den Schluss erlauben, der Verurteilte lasse sich schon durch eine bedingt aufgeschobene Warnungsstrafe dauernd bessern (
BGE 95 IV 52
Erw. 1 a;
BGE 95 IV 57
Erw. 1).
2.
Im vorliegenden Fall wusste der Beschwerdeführer, dass er mit dem Wagen heimkehren und diesen selber lenken werde. Gleichwohl genoss er bereits in einem Restaurant Alkohol und liess sich zu einem privaten Anlass einladen, von dem er wissen oder annehmen musste, dass weitere alkoholische Getränke angeboten würden, und er sich diesem Angebot gegenüber nicht ablehnend verhalten werde. Zum mindesten musste er spätestens dann darauf aufmerksam werden, dass man privat reichlich Alkohol geniessen werde, als der Champagner serviert wurde. Trotzdem genoss der Beschwerdeführer im Übermass Alkohol und versetzte sich in einen schweren Rauschzustand. Indem er nach einer ausgedehntenZecherei völlig betrunken seinen Wagen lenkte, setzte er die Sicherheit und das Leben anderer gewissenlos aufs Spiel. Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Tat einen schweren Charakterfehler des Beschwerdeführers erkennen lässt. Sie wirft ihm zu Recht vor, dass er, ohne seinen Wagen zu benutzen, den privaten Anlass hätte besuchen und einen Taxi nehmen oder aber sich bei der privaten Einladung des Alkohols hätte enthalten können. Dazu kommt, dass er sich seines Zustandes durchaus bewusst war und demzufolge äusserst langsam nach Hause fuhr.
Hinsichtlich des Leumundes wirft die Vorinstanz dem Angeklagten vor, er habe einen geringfügigen Zusammenstoss
BGE 96 IV 102 S. 105
mit einem parkierten Wagen gehabt und bei dieser Gelegenheit den Geschädigten nicht benachrichtigt; überdies habe er sich später für eine wegen unerlaubten Parkierens ausgesprochene Busse betreiben lassen. Der Beschwerdeführer wendetzum ersten Vorwurf ein, die damals verhängte Busse sei in Rechtskraft erwachsen, weil er sich im Ausland aufgehalten und kein Rechtsmittel habe ergreifen können. Die ihm zur Last gelegte Tat habe er nicht begangen. Das Vorbringen des Beschwerdeführers richtet sich damit in erster Linie gegen die verbindliche tatsächliche Feststellung der Vorinstanz, er habe sich nicht korrekt verhalten. Gemäss
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
ist diese Rüge unzulässig. Es kann indessen dahingestellt bleiben, wie es sich damals verhalten haben mag, da jedenfalls daraus, dass der Beschwerdeführer sich weigerte, eine Busse zu bezahlen und die Behörde zwang, Betreibung einzuleiten, ebenfalls ein Charaktermangel abgeleitet werden muss. Wer weiss, dass er eine in Rechtskraft erwachsene Busse zu bezahlen hat, wird dies vernünftigerweise ohne weiteres tun, was in Anbetracht seiner günstigen finanziellen Verhältnisse auch dem Beschwerdeführer möglich gewesen wäre.
Wenn die Vorinstanz in Berücksichtigung aller dieser Umstände den bedingten Strafvollzug verweigerte, so überschritt sie das ihr zustehende Ermessen nicht. Die Tat des Beschwerdeführers hat einen schweren Charakterfehler offenbart; er wird durch dessen sonstiges Verhalten nicht entkräftet. Der Beschwerdeführer hat nicht unter Umständen gehandelt, die ihm zugute gehalten werden könnten. Es besteht deshalb kein Grund zur Annahme, es handle sich um eine einmalige Entgleisung. Eine solche hat der Kassationshof beispielsweise im Falle Gajek (unveröffentlichtes Urteil vom 15. April 1970) wegen des tadellosen Leumundes des Täters als wahrscheinlich erachtet und deshalb die Gewährung des bedingten Strafvollzuges durch den kantonalen Richter nicht als Ermessensüberschreitung beurteilt.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
113 II 130
24. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. Februar 1987 i.S. Schmidhauser gegen Scherrer (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 619 ff. ZGB
; Gewinnanteilsrecht der Miterben.
Der Gewinnanspruch im bäuerlichen Erbrecht steht dem einzelnen Erben und nicht etwa den Miterben zur gesamten Hand zu.

text:
Sachverhalt
ab Seite 130
BGE 113 II 130 S. 130
A.-
Am 2. April 1966 verkaufte Johann Lichtensteiger seinem Sohn Hans sein aus mehreren Parzellen bestehendes landwirtschaftliches Gewerbe in Niederhelfenschwil zum Preise von Fr. 160'000.--. Das Inventar, das sich aus Vieh und landwirtschaftlichen Gerätschaften zusammensetzte, wurde für Fr. 59'000.-- mitveräussert. Unklar ist, ob im Kaufpreis von Fr. 160'000.-- auch das Inventar eingeschlossen war oder ob dieser Betrag sich nur auf das Gewerbe ohne Inventar bezog.
Im September 1973 starb Johann Lichtensteiger und hinterliess als Erben seine Ehefrau und vier Kinder, nämlich Hans Lichtensteiger, Werner Lichtensteiger, Adelheid Rosenast-Lichtensteiger und Marianne Schmidhauser-Lichtensteiger.
Mit Kaufvertrag vom 21. August 1980 verkaufte Hans Lichtensteiger von der von seinem Vater erworbenen Liegenschaft die Parzelle Nr. 613 mit dem bäuerlichen Wohnhaus und zwei Scheunen Clemens Scherrer zum Preise von Fr. 250'000.--. Im Kaufvertrag wurde festgehalten, dass ein Miterben-Gewinnanspruch bis zum 5. Mai 1991 im Grundbuch vorgemerkt sei.
BGE 113 II 130 S. 131
B.-
Marianne Schmidhauser-Lichtensteiger erhob am 9. April 1984 gegen Clemens Scherrer beim Bezirksgericht Wil Klage auf Ausrichtung eines Gewinnanteils im Sinne von
Art. 619 ZGB
. Sie machte geltend, dass die veräusserte Parzelle im Jahre 1966 einen Ertragswert von Fr. 43'400.-- aufgewiesen habe, so dass der Gewinnanteil der Erben Fr. 206'600.-- und die ihr zustehenden 3/16 davon Fr. 38'737.-- betragen würden. Hievon seien 28% oder Fr. 10'846.-- wegen der 14jährigen Dauer des Besitzes von Hans Lichtensteiger in Abzug zu bringen, so dass sich ihr Gewinnanteil auf Fr. 27'891.-- belaufe.
Das Bezirksgericht wies die Klage mit Urteil vom 29. November 1984 ab mit der Begründung, es sei nicht dargetan, dass Hans Lichtensteiger die Liegenschaft von seinem Vater zu einem unter dem Verkehrswert liegenden Preis übernommen habe, so dass ein Gewinnanspruch entfalle.
Gegen das bezirksgerichtliche Urteil gelangte die Klägerin mit einer Berufung an das Kantonsgericht St. Gallen. Dieses wies die Berufung am 6. November 1985 ab. Es vertrat die Auffassung, dass der Anspruch auf Gewinnbeteiligung im Sinne von
Art. 619 ZGB
auf einem Gesamthandsverhältnis beruhe, weshalb die Klägerin zur selbständigen Geltendmachung ihres Anteils am Gewinn nicht berechtigt sei.
C.-
Die Klägerin führt beim Bundesgericht Berufung mit den Anträgen, das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 6. November 1985 sei aufzuheben und der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 38'737.-- zu bezahlen, vermindert um die durch das Gericht festzulegenden abzugsberechtigten Aufwendungen des Hans Lichtensteiger auf der Liegenschaft Parzelle Nr. 613 in Niederhelfenschwil und den 28%igen Abzug aufgrund der 14jährigen Zeitdauer, in welcher Hans Lichtensteiger die Parzelle besass, nebst Zins zu 5% seit der Veräusserung der Liegenschaft durch Hans Lichtensteiger an den Beklagten am 23. September 1980, eventuell 5% seit dem 24. November 1983.
Der Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Hat ein Erbe ein landwirtschaftliches Grundstück nicht zum Verkehrswert, sondern zu einem niedrigeren Übernahmepreis zugeteilt erhalten, so sind die Miterben gemäss
Art. 619 Abs. 1 ZGB
BGE 113 II 130 S. 132
berechtigt, bei der Veräusserung oder Enteignung des Grundstücks oder eines Teils desselben in den folgenden 25 Jahren ihren Anteil am Gewinn zu beanspruchen. Der Erwerber haftet mit dem Veräusserer solidarisch für die Ausrichtung des Gewinnanteils, wenn der Gewinnanspruch auf Anmeldung eines Berechtigten im Grundbuch vorgemerkt ist (
Art. 619quinquies ZGB
). Die Vorschriften über den Gewinnanspruch nach
Art. 619 ff. ZGB
finden auch Anwendung, wenn ein Verkäufer ein Grundstück zu seinen Lebzeiten auf einen Erben übertragen hat und dieses weiterveräussert oder enteignet wird (
Art. 218quinquies OR
).
Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob die Klägerin berechtigt sei, ihren Anteil am Gewinn beim Verkauf der Parzelle Nr. 613 in Niederhelfenschwil selbständig geltend zu machen, oder ob der Gewinnanspruch den Mitgliedern der Erbengemeinschaft zur gesamten Hand zustehe.
a) Entsprechend dem vom Parlament letztlich beschlossenen Wortlaut von
Art. 619 ZGB
, wie er vor der Revision von 1965 in Geltung stand, waren die Miterben berechtigt, den Gewinnanteil zu beanspruchen. Von der herrschenden Lehre wurde gestützt auf diesen Gesetzeswortlaut die Fortdauer einer Gemeinschaft zur gesamten Hand unter den Miterben angenommen, deren Gegenstand nur noch der bedingte Anspruch auf Gewinnbeteiligung bildete. Dies hatte zur Folge, dass der spätere Gewinnüberschuss an die Gesamtheit der Miterben zu bezahlen war (ESCHER und TUOR/PICENONI, je N. 19 zu
Art. 619 ZGB
; dies im Gegensatz zu Piotet in ZSR 1960 I S. 407 f. Anm. 30). Auch die Rechtsprechung schien sich der herrschenden Lehre anzuschliessen, wenn in
BGE 87 II 80
darauf hingewiesen wurde, dass sich das Gewinnanteilsrecht als Teilungsanspruch mit Bezug auf einen Rest der Erbschaft auffassen lasse.
b) Anlässlich der Revision der Bestimmungen von
Art. 619 ff. ZGB
im Jahre 1965 wurde der Frage, wer den Gewinnanspruch geltend machen könne, ob nur die Gesamtheit der Miterben oder der einzelne Erbe, keine besondere Bedeutung beigemessen. Immerhin hielt der Bundesrat in seiner Botschaft unter Hinweis auf HOMBERGER, N. 69 zu
Art. 959 ZGB
, fest, durch die Vormerkung im Grundbuch erwachse dem Käufer des Grundstücks die Pflicht, den Kaufpreis statt an den Verkäufer allein an alle Erben zu gesamter Hand zu bezahlen (BBl 1963 I 1005).
Soweit sich die Lehre seit der Revision im Jahre 1965 mit der strittigen Frage befasst hat, ist sie weiterhin gespalten, indessen
BGE 113 II 130 S. 133
tritt nunmehr die überwiegende Lehre für einen Individualanspruch ein. Nach PIOTET, Erbrecht, in Schweiz. Privatrecht, Bd. IV/2, S. 973, ist - anders als noch in ZSR I 1960, 407 dargelegt - davon auszugehen, dass der Gewinnanspruch in
Art. 619 ZGB
in der Fassung vor 1965 eine mit einer allfälligen Nutzniessung belastete Gesamtforderung der Erben sei. Die neue Fassung 1965 von
Art. 619 ZGB
habe nun die Formulierung, die zu dieser Annahme berechtigte, wiederaufgenommen ("sind die Miterben berechtigt, [...] ihren Anteil am Gewinn zu beanspruchen"). Die Miterben seien somit berechtigt, die Ausrichtung des Gewinnanteils zu verlangen. Diese erfolge nach der französischen Fassung von
Art. 619quinquies ZGB
an alle Miterben. Darin erblickt Piotet ein ernsthaftes Indiz für eine Gesamtforderung, was durch die zitierte Stelle aus der Botschaft des Bundesrates (BBl 1963 I 1005) bestätigt werde.
GASSER (Le droit des cohéritiers à une part de gain, thèse Lausanne 1967, S. 76 ff.; Quelques questions controversées en matière de participation des héritiers au gain, ZBGR 53 (1972), S. 65 ff., insbes. S. 69), BECK (Das gesetzliche Gewinnanteilsrecht der Miterben, Diss. Zürich 1967, S. 123) und ESCHER (Ergänzungslieferung zum landwirtschaftlichen Erbrecht, N. 13 zu
Art. 619 ZGB
und N. 7 zu
Art. 619quinquies ZGB
) sind demgegenüber der Ansicht, dass jeder Erbe selbständig seinen Anteil am Gewinn beanspruchen könne. Gasser und Beck betrachten zudem den Fortbestand der Erbengemeinschaft mit dem einzigen Zweck, einen allfälligen Gewinnanspruch der Miterben zu realisieren, als sinnwidrig.
3.
Aus diesen Darlegungen ergibt sich, dass die Lehrmeinungen, welche sich nach der Revision von 1965 gegen die Annahme einer Gesamthandsforderung der Miterben aussprechen, überwiegen. Dabei wird mit Recht darauf hingewiesen, dass als Grundlage einer Forderung zur gesamten Hand eine Gemeinschaft der Berechtigten nachzuweisen wäre. Die einzige Gemeinschaft, die aber im Zusammenhang mit
Art. 619 ZGB
in Frage kommen kann, ist die Erbengemeinschaft. Indessen entsteht der Anspruch der Miterben auf einen Gewinnanteil erst, wenn das fragliche Grundstück aus der Erbmasse ausgeschieden und auf den Übernehmer übertragen wird, was bei der Erbteilung der Fall ist. Bei der Teilung wird jedoch die Erbengemeinschaft aufgelöst. Es ist nicht einzusehen, weshalb die Erbengemeinschaft einzig mit dem Zweck, den Miterben einen Anspruch zu sichern, der gar nicht Bestandteil der
BGE 113 II 130 S. 134
Erbschaft bildete, fortgeführt werden sollte (GASSER, Le droit des cohéritiers à une part de gain, S. 76). Die Erbengemeinschaft wurde vom Gesetzgeber als Gesamthandsverhältnis ausgestaltet, um die Miterben gegen unzulässige und schädigende Eingriffe eines andern Miterben zu schützen (ESCHER, N. 13 zu
Art. 602 ZGB
). Verlangt aber einer der Miterben selbständig seinen gesetzlichen Anteil am Gewinn, so werden die Interessen der andern Miterben dadurch in keiner Weise verletzt; es steht ihnen vielmehr frei, dasselbe zu tun. Die Annahme einer fortgesetzten Erbengemeinschaft hätte zudem widersprüchliche Konsequenzen, indem nämlich gegenüber dem Übernehmer des Grundstücks jeder einzelne Erbe auf dem Wege der Teilungsklage seinen Anteil verlangen könnte, während dem Dritterwerber gegenüber nur die Erbengemeinschaft als solche auftreten könnte (ESCHER, Ergänzungslieferung, N. 7 zu
Art. 619quinquies ZGB
). Im übrigen weist ESCHER, a.a.O., mit Recht darauf hin, dass nach
Art. 619 Abs. 1 ZGB
die Miterben ihren Anteil am Gewinn geltend machen können, der Erbengemeinschaft jedoch kein Anteil zustehen würde. Auch aus
Art. 619quinquies ZGB
, wonach die Anmeldung des Gewinnanteilsrechts im Grundbuch durch einen einzelnen Erben allen Miterben zugute kommt, kann nicht auf eine Gesamthandsforderung geschlossen werden. Wenn der Anspruch nur der Erbengemeinschaft, nicht aber dem einzelnen Miterben zustehen würde, so wäre damit unvereinbar, dass die Anmeldung eines einzelnen Erben auch für die andern Miterben ohne deren Zustimmung wirksam wäre (GASSER, a.a.O., S. 76). In diesem Zusammenhang ist auch die Rechtsprechung zu beachten, wonach ein pflichtteilsgeschützter Erbe, der von der Erbschaft ausgeschlossen und somit nicht wirklicher Erbe wird, dennoch die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts verlangen kann, das ihm durch die Vereinbarung mit dem Eigentümer gewährt worden ist (
BGE 104 II 85
).
Entgegen der Meinung der Vorinstanz, welche sich vor allem auf PIOTET, a.a.O., S. 973, und die Botschaft des Bundesrates, BBl 1963 I 1005, stützte, ist unter Berücksichtigung der angeführten Argumente ein Gesamthandsverhältnis der Miterben im Sinne einer fortgesetzten Erbengemeinschaft im Hinblick auf
Art. 619 ff. ZGB
zu verneinen. Es kann somit jeder einzelne Erbe selbständig seinen Anteil am Gewinn gemäss
Art. 619 Abs. 1 ZGB
geltend machen.
4.
Im vorliegenden Fall wird der Gewinnanteilsanspruch der Miterben nicht unmittelbar durch
Art. 619 ZGB
begründet, da
BGE 113 II 130 S. 135
der Eigentümer des landwirtschaftlichen Grundstücks, der Vater der Klägerin, dieses noch zu seinen Lebzeiten einem seiner Söhne verkauft hat. Der Gewinnanspruch richtet sich daher nach
Art. 218quinquies OR
. Nach der heute geltenden Fassung dieser Bestimmung, die am 15. Februar 1973 in Kraft trat, besitzt der Veräusserer, solange er lebt, bei der Weiterveräusserung des Grundstücks einen Gewinnanspruch. Ist er im Zeitpunkt der Veräusserung gestorben, so geht das Recht von Gesetzes wegen auf seine Erben über, die den Gewinnanteil nach den Vorschriften von
Art. 619 ff. ZGB
geltend machen können. Im geltenden Recht ist somit der Übergang des Anspruchs vom Veräusserer auf seine Erben gesichert.
Johann Lichtensteiger hat indessen sein landwirtschaftliches Gewerbe bereits im Jahre 1966 seinem Sohn verkauft, so dass auf dieses Rechtsgeschäft die frühere Fassung von
Art. 218quinquies OR
, die seit dem 19. März 1965 in Kraft stand, zur Anwendung gelangt (
BGE 94 II 245
; ESCHER, Ergänzungslieferung, S. 16 N. 12). Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung war nicht klar, wer Träger des Anspruchs am Gewinn sei, ob der Veräusserer oder seine Erben, sofern das Grundstück noch zu Lebzeiten des Verkäufers weiter veräussert wurde. In der Lehre wurde eher ein Gewinnbeteiligungsrecht der Erben angenommen (ESCHER, a.a.O., N. 7 zu
Art. 218quinquies OR
; BECK, a.a.O., S. 134; GASSER, a.a.O., S. 79). Das hätte zur Folge, dass das Gewinnbeteiligungsrecht der Miterben von Gesetzes wegen entstehen würde, ohne dass der Anspruch zunächst in den Nachlass des ursprünglich berechtigten Veräusserers und damit in die Erbengemeinschaft fallen würde. Wäre jedoch anders zu entscheiden, dass primär der Veräusserer gewinnberechtigt wäre, dieser aber die Weiterveräusserung nicht mehr erlebt, so müsste auch dann ein Gewinnbeteiligungsrecht der Erben, wie es in der nachfolgenden, am 15. Februar 1973 in Kraft getretenen Regelung ausdrücklich vorgesehen wurde, bejaht werden. Das bedeutet aber, dass der Anspruch ebenfalls von Gesetzes wegen unter entsprechender Anwendung von
Art. 619 ff. ZGB
auf die Miterben übergeht. Gestützt auf
Art. 619 Abs. 1 ZGB
kann nach dem oben Dargelegten jeder Miterbe selbständig seinen Anteil am Gewinn verlangen. Das gilt somit auch für die Klägerin, die von der Vorinstanz zu Unrecht als nicht legitimiert betrachtet wurde, ein selbständiges Rechtsbegehren zu stellen. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben, und die Sache ist zur
BGE 113 II 130 S. 136
materiellen Prüfung des Begehrens der Klägerin und zu neuer Entscheidung an das Kantonsgericht zurückzuweisen.


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Urteilskopf
114 III 23
7. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 8. Februar 1988 i.S. Hoff F. Lee (Rekurs)

regeste:
Regeste
Frist zur Klage gemäss
Art. 242 Abs. 2 SchKG
.
Das Konkursamt hat bei der Fristansetzung zur Klage gemäss
Art. 242 Abs. 2 SchKG
vom rechtskräftig gewordenen Kollokationsplan auszugehen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 114 III 23 S. 24
A.-
Durch Verfügung des Konkursrichters Biel vom 11. Juni 1987 wurde der am 28. April 1987 eröffnete Konkurs der W. M. Enicar AG (Biel) mangels Aktiven eingestellt.
Aus dem Konkursinventar mit Datum des 15. Juli 1987 geht hervor, dass Hoff F. Lee - Gläubiger und zugleich Verwaltungsrat der Konkursitin - einen Drittanspruch geltend machte, welcher in französischer Sprache wörtlich wie folgt formuliert wurde: "c) revendications selon contrat de prêt du 3.10.86 (tous les actifs de la société sont revendiqués par ce contrat)". Ferner ist im Inventar das folgende Pfandrecht festgehalten: "GAGE DE M. HOFF L. LEE (se trouvant dans un local séparé et indépendant des locaux de la sté) - 4605 montres terminées à Fr. 5.--, 3116 mouvements à Fr. 2.--): sur place privée de M. W. Sch. 1 voiture BX 16 RS, BE 32358...".
Am 13. November 1987 setzte das Konkursamt Biel den Vertreter von Hoff F. Lee davon in Kenntnis, dass die Marken der W. M. Enicar AG (Inventar-Position Nr. 341) sowie das Lager und das Mobiliar (Inventar-Positionen Nr. 1 bis 187 und 200 bis 324) gemäss
Art. 260 SchKG
an fünf (von der Konkursverwaltung namentlich erwähnte) Gläubiger abgetreten worden seien. Das Konkursamt setzte Hoff F. Lee Frist zur Klage gemäss
Art. 242 Abs. 2 SchKG
und
Art. 52 KOV
an.
B.-
Gegen diese Fristansetzung vom 13. November 1987 beschwerte sich Hoff F. Lee bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern. Diese wies die Beschwerde mit Entscheid vom 5. Januar 1988 ab und wies das Konkursamt Biel an, Hoff F. Lee die Frist gemäss
Art. 242 Abs. 2 SchKG
neu anzusetzen.
C.-
Hoff F. Lee erhob gegen diesen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde Rekurs bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, indem er die Aufhebung des angefochtenen Entscheides wie auch der Verfügung des Konkursamtes Biel vom 13. November 1987 beantragte. Der Rekurrent behauptete, das Konkursamt sei bei der Fristansetzung offensichtlich wider besseres Wissen davon ausgegangen, dass er im Konkurs der W. M. Enicar AG das Eigentum an deren Marken, am Lager
BGE 114 III 23 S. 25
und am Mobiliar beanspruche. Von allem Anfang an habe er nämlich ein Pfandrecht an diesen Vermögenswerten geltend gemacht.
Der Rekurs wurde abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Während die
Art. 106 und 109 SchKG
bezüglich der Betreibung auf Pfändung das Eigentum und das Pfandrecht eines Dritten ins Auge fassen, verfügt die Konkursverwaltung nach dem unmissverständlichen Text von
Art. 242 Abs. 1 SchKG
über die Herausgabe von Sachen, welche von einem Dritten als Eigentum angesprochen werden. Der Anspruch, für dessen Geltendmachung durch Klage die Konkursverwaltung nach
Art. 242 Abs. 2 SchKG
dem Dritten Frist anzusetzen hat, bezieht sich somit ausschliesslich auf das Eigentum (vgl. auch
Art. 641 Abs. 2 ZGB
und
Art. 45 KOV
) sowie auf Aussonderungsansprüche, welche von Gesetzes wegen ausdrücklich anerkannt werden (
Art. 201 und 203 SchKG
,
Art. 401 und 1053 OR
, Art. 17 des Bundesgesetzes über die Anlagefonds [SR 951.31]). Streitigkeiten, die sich auf beschränkte dingliche Rechte beziehen - so zum Beispiel den Umfang der Pfandhaft -, sind demgegenüber im Kollokationsverfahren gemäss
Art. 250 SchKG
auszutragen (
BGE 106 III 27
E. 2; GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1985, S. 266 ff., S. 308 f.; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, S. 320 ff.; S. 358 f.).
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat zutreffend festgestellt, dass die Kollokation der Forderung (von Fr. 618'439.--) des Rekurrenten und der damit verbundenen Pfandhaft nicht angefochten und damit rechtskräftig geworden ist (
BGE 110 III 113
E. 1). Diese Kollokation entspricht den Erfordernissen von
Art. 60 Abs. 3 KOV
und ist unmissverständlich, heisst es doch: "Für diese Forderung haften 4605 Uhren und 3116 Werke sowie 1 PV BX 16 RS bzw. deren Erlös gem. Inventar-Nr. 342/343/344." Entgegen der Behauptung des Rekurrenten kann deshalb keine Rede davon sein, dass die Kollokation "in höchstem Masse unklar" gewesen wäre. Nur wenn der Kollokationsplan keinen unzweideutigen Entscheid über den Umfang eines geltend gemachten Pfandrechts enthält, kann dies nach Ablauf der Frist noch mit Beschwerde gerügt werden (
BGE 106 III 26
f. E. 2,
BGE 105 III 30
f. E. 3, mit Hinweisen); das ist hier nicht der Fall.


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Urteilskopf
108 Ia 228
42. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 14 mai 1982 dans la cause Pellaz contre Genève, Département de justice et police et Tribunal administratif (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Verweigerung der Bewilligung zur Vergrösserung eines Wirtschaftsbetriebes mit Alkoholausschank;
Art. 4 BV
.
1. Art des Wirtschaftsbetriebes, dem die Genfer Behörden bei der Anwendung der in Art. 5 lit. c des revidierten kantonalen Gesetzes über die Gasthäuser, Alkoholwirtschaften und ähnlichen Betrieben (vom 12. März 1892) verankerten Bedürfnisklausel Rechnung tragen (E. 3b).
2. Die Vergrösserung eines Gastwirtschaftsbetriebes kann, unter dem Gesichtspunkt der Bedürfnisklausel, der Eröffnung eines neuen Gasthauses gleichgestellt werden (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 228
BGE 108 Ia 228 S. 228
Francis Pellaz exploite le "Café du Nord" au no 66 de la rue Ancienne à Carouge, soit dans le secteur no 3 du plan de quartiers de cette ville tracé pour l'application de la clause de besoin.
Le 18 juin 1980, il a sollicité l'autorisation d'augmenter la surface de son établissement (33 m2) par une arcade contiguë de 20 m2 environ, ce qui devait représenter un agrandissement de 61% de la partie réservée aux consommateurs.
Par décision du 8 janvier 1981, le Département genevois de justice et police (ci-après: le Département) a refusé l'autorisation sollicitée au motif que le nombre de débits d'alcool était suffisant dans le quartier no 3 de Carouge, essentiellement consacré à l'habitation et au petit commerce.
BGE 108 Ia 228 S. 229
Pellaz s'étant pourvu contre cette décision auprès du Tribunal administratif du canton de Genève, ce dernier confirma, le 12 août 1981, la décision du Département, en constatant que celui-ci n'avait pas outrepassé dans le cas particulier son pouvoir d'appréciation.
Pellaz a formé un recours de droit public, dans lequel il critique l'application faite, dans le cas d'espèce, de l'art. 5 lettre c de la loi cantonale revisée du 12 mars 1892 sur les auberges, débits de boissons et autres établissements analogues (ci-après LADB). Il qualifie notamment d'arbitraire l'interprétation que les autorités genevoises ont donnée in casu à la clause de besoin.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
...
b) Le recourant se plaint du fait que, dans son examen de la situation, l'autorité requise n'aurait pas suffisamment tenu compte du genre particulier de son établissement. Or, s'il est exact que la loi genevoise n'énumère pas elle-même les divers genres d'établissements, elle se réfère néanmoins expressément à cet égard à la notion "d'établissements du même genre" (art. 5 lettre c LADB), ce qui, dans la pratique à Genève, s'est toujours traduit jusqu'ici par la reconnaissance de deux sortes d'établissements, à savoir d'une part les cafés-restaurants et, d'autre part, les dancings. Or, dans le cas d'espèce, le recourant ne dit nulle part en quoi la situation de son établissement différerait fondamentalement de celle des autres cafés-restaurants, notamment de celle des autres établissements sis dans le quartier. Le fait, en particulier, que l'on y diffuse de la musique ayant "l'heur de plaire à de nombreux clients" ou que l'on y expose "des oeuvres de jeunes artistes inconnus" ne constitue certainement pas à lui seul un élément suffisant pour que cela justifie - sous l'angle de la clause de besoin - en faveur de l'établissement du recourant un traitement spécial, différent de celui réservé aux autres cafés-restaurants du quartier.
Sur ce plan, l'appréciation de l'autorité intimée ne saurait être qualifiée d'arbitraire ou encore de simplement abusive ou excessive.
c) Le recourant fait valoir en outre qu'il n'a sollicité in casu qu'un simple "agrandissement de son établissement pour une
BGE 108 Ia 228 S. 230
surface utile somme toute peu importante"; mais, à vrai dire, il ne conteste pas que cela puisse conduire à une consommation accrue d'alcool dans son établissement. Or, c'est précisément cet accroissement de la consommation d'alcool dans le quartier que la décision négative des autorités genevoises cherche à juguler dans la présente espèce et, de ce point de vue, c'est avec raison que le recourant ne met pas en cause la pratique du Département qui tend à assimiler l'agrandissement d'un établissement déjà existant à l'ouverture d'un nouveau café-restaurant de dimensions identiques.


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Urteilskopf
137 III 369
54. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. und Z. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_876/2010 vom 3. Juni 2011

regeste:
Regeste
Zuständigkeit (
Art. 87 Abs. 2 IPRG
); Klage auf Leistung einer Soulte aus einem Erbteilungsvertrag.
Die Klage auf Zahlung einer in einem Erbteilungsvertrag vereinbarten Ausgleichsleistung (Soulte) ist erbrechtlicher Natur. Für die Beurteilung der Klage ist deshalb das in erbrechtlichen Angelegenheiten vorgesehene Gericht zuständig (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 369
BGE 137 III 369 S. 369
A.
Am 12. Juni 1986 verstarb A., Witwe des Schriftstellers B. Sie hatte letzten Wohnsitz in Vaduz (Liechtenstein) und war in Basel heimatberechtigt. In einem Testamentsnachtrag hatte sie die Teilung ihres Nachlasses schweizerischem Recht unterstellt. Sie hinterliess drei Kinder, nämlich die beiden Töchter X. (Beschwerdeführerin) und C. (verstorben 1998; deutsche Staatsangehörige mit letztem Wohnsitz in Deutschland) sowie den Sohn D.
Nach längeren Auseinandersetzungen einigten sich die beiden Töchter mit Vertrag vom 15. August/18. September 1990 über die Erbteilung. Dabei ergab sich eine Ausgleichsforderung von X. gegen
BGE 137 III 369 S. 370
ihre Schwester C. in der Höhe von Fr. 49'095.-. Letztere beglich diese Forderung in der Folge nicht.
Am 8. Februar 1995 reichte X. am Zivilgericht Basel-Stadt Klage gegen ihre Schwester C., die Nachkommen ihres inzwischen verstorbenen Bruders D. sowie den Willensvollstrecker ein. Sie beantragte, den Nachlass von A. entsprechend dem Erbteilungsvertrag vom 15. August/18. September 1990 aufzuteilen, soweit dies noch nicht geschehen sei, und insbesondere C. zu verurteilen, ihr Fr. 49'095.- nebst Zinsen zu bezahlen. Am 3. Juli 1996 wurde das Verfahren infolge Klageanerkennung durch C. abgeschrieben.
C. verstarb am 6. Juni 1998. Sie hinterliess ihren Ehemann E., die Söhne F. (verstorben am 2. März 2000) und Y. (Beschwerdegegner 1) sowie die Tochter Z. (Beschwerdegegnerin 2).
B.
Am 3. Juli 2006 reichte X. am Zivilgericht Basel-Stadt gegen Y. und Z. Klage ein. Sie beantragte, in Ergänzung der Anerkennung der Teilungsklage von 1995 festzustellen, dass die Beklagten als Erben in die Verpflichtungen von C. gemäss Klageanerkennung und entsprechendem Abschreibungsbeschluss vom 3. Juli 1996 eingetreten seien. Die Beklagten seien demgemäss solidarisch zur Bezahlung der Ausgleichszahlung von Fr. 49'095.- zuzüglich 5 % Zins seit 18. September 1990 zu verurteilen.
Am 10. Juni 2008 beschränkte der Instruktionsrichter das Verfahren auf die Frage der örtlichen Zuständigkeit. Mit Urteil vom 15. Mai 2009 trat das Zivilgericht auf die Klage nicht ein.
C.
Gegen dieses Urteil hat X. am 29. Mai 2009 appelliert. Am 18. August 2010 wies das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt die Appellation ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
D.
Am 10. Dezember 2010 hat X. gegen das Urteil des Appellationsgerichts Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie die Rückweisung der Sache zur Sachverhaltsfeststellung und zur materiellen Beurteilung der Klage. Eventualiter sei die Sache zur Beurteilung der Rechtskraft zurückzuweisen.
Das Appellationsgericht hat auf Vernehmlassung verzichtet, beantragt aber Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegner haben auf Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
BGE 137 III 369 S. 371
Aus den Erwägungen:
4.
Zu prüfen ist, ob die Basler Gerichte zur Beurteilung der Klage auf Zahlung der Soulte international und örtlich zuständig sind.
4.1
Die Beschwerdeführerin stützt die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts darauf ab, dass Basel-Stadt Heimatgerichtsstand von A. sei und dem geltend gemachten Anspruch auf Wertausgleich im Rahmen der Teilung des Nachlasses von A. erbrechtliche Natur zukomme.
4.2
A. ist 1986 verstorben. Das IPRG (SR 291) ist am 1. Januar 1989 in Kraft getreten. Seine Zuständigkeitsvorschriften kommen immer zur Anwendung, wenn die Klage nach dem 1. Januar 1989 eingereicht wurde (
BGE 116 II 209
E. 2b/bb S. 212; Urteil 4C.3/1994 vom 13. Juni 1994 E. 4, in: SJ 1994 S. 687, mit Hinweisen). Dies ist vorliegend der Fall. Gemäss Art. 87 Abs. 2 i.V.m.
Art. 86 Abs. 1 IPRG
sind die schweizerischen Gerichte oder Behörden für Nachlassverfahren und erbrechtliche Streitigkeiten zuständig, wenn ein Schweizer Bürger mit letztem Wohnsitz im Ausland sein in der Schweiz gelegenes Vermögen oder seinen gesamten Nachlass durch letztwillige Verfügung oder Erbvertrag der schweizerischen Zuständigkeit oder dem schweizerischen Recht unterstellt hat. Dies hat A. unstrittig getan. Es stellt sich aber die Frage, ob die vorliegende Streitigkeit überhaupt eine erbrechtliche im Sinne des IPRG ist.
4.3
Eine Klage ist erbrechtlicher Natur, wenn sich die Parteien auf einen erbrechtlichen Titel berufen, um einen Teil ihrer Erbschaft zu fordern und die Existenz ihrer Rechte feststellen zu lassen. Erbrechtliche Streitigkeiten betreffen demnach Klagen, mit denen Bestand oder Höhe erbrechtlicher Ansprüche geltend gemacht oder bestritten werden (
BGE 132 III 677
E. 3.3 S. 679 f.;
BGE 119 II 77
E. 3a S. 81; je mit Hinweisen). Ob die Klage auf Leistung aus einem Erbteilungsvertrag bzw. ob konkret die Einklagung einer in einem Erbteilungsvertrag vereinbarten Ausgleichszahlung (Soulte) eine erbrechtliche Angelegenheit darstellt, musste das Bundesgericht bisher nicht entscheiden.
Im Zusammenhang mit dem Vollzug von Erbteilungsverträgen sind zwei Entscheide zu erwähnen, in denen das Bundesgericht die erbrechtliche Zuständigkeit verneint hat. In
BGE 117 II 26
E. 2 S. 27 ff. hat es das Bundesgericht abgelehnt, eine Klage auf Errichtung einer Dienstbarkeit als erbrechtliche Klage zu behandeln. Die fragliche
BGE 137 III 369 S. 372
Verpflichtung war zwar anlässlich einer Erbteilung von einem Erben eingegangen worden, doch war die Durchführung der Teilung als solche nicht mehr streitig. Die strittige Verpflichtung stellte zudem einen Vertrag zugunsten einer am Nachlass nicht beteiligten Drittperson (
Art. 112 OR
) dar und hatte keinen direkten Bezug zur fraglichen Erbschaft. Mithin fehlte der enge Bezug zum Erbrecht, der zur Annahme einer erbrechtlichen Streitigkeit erforderlich ist (
BGE 117 II 26
E. 2a S. 28). Ebenso fehlte dieser Bezug im Urteil 5A_230/2007 vom 7. Juli 2008, wo es zwar ebenfalls um eine Streitigkeit im Nachgang zu einer Erbteilung ging und unter dem Titel der Soulte eine Ausgleichszahlung verlangt wurde. Die fragliche Forderung diente aber nicht dem Ausgleich in der Erbteilung, sondern war auf einen separaten Kaufvertrag über bereits vorher zugeteilte Gesellschaftsanteile aus dem Nachlass zurückzuführen, wobei geltend gemacht wurde, der Kaufpreis sei zu tief angesetzt worden (E. 4.2).
Anders als in diesen Fällen verhält es sich jedoch, wenn die in einem Erbteilungsvertrag festgelegte Ausgleichszahlung (Soulte) Streitgegenstand bildet. Eine solche Ausgleichsleistung ist eng verknüpft mit der Bildung und Zuteilung der Lose als Teil der Erbteilung. Sind sich die Erben einig, so sind sie frei, einen solchen Ausgleich bei der Erbteilung zu vereinbaren. Aber auch das Gesetz sieht in
Art. 608 Abs. 2 ZGB
einen entsprechenden Ausgleich ausdrücklich vor und
Art. 612 Abs. 1 ZGB
geht implizit von der Zulässigkeit einer Soulte aus. Die Soulte hat ihren Entstehungsgrund im Erbrecht und weist somit einen engen Bezug dazu auf. Dies gilt in der Folge auch für Streitigkeiten über die Soulte, namentlich für die Klage auf Vollzug eines abgeschlossenen Erbteilungsvertrags. Gültigkeit und Wirksamkeit des Erbteilungsvertrags sind Voraussetzung, damit die Klage gutgeheissen werden kann, und Mängel dieses Vertrages können einrede- oder einwendungsweise in den Prozess eingebracht werden. Schliesslich unterstehen nach der Rechtsprechung auch andere Klagen im Umfeld der Erbteilung dem Erbrechtsgerichtsstand. Dies gilt zunächst für die Erbteilungsklage (Urteil 5A_230/2007 vom 7. Juli 2008 E. 4.1), dann aber auch für die Anfechtung des Erbteilungsvertrags (
Art. 638 ZGB
;
BGE 117 II 26
E. 2a S. 28 mit Hinweis). Der enge erbrechtliche Bezug der Vollzugsklage besteht im Übrigen unabhängig davon, ob die Erbengemeinschaft bereits als aufgelöst zu gelten hat oder nicht (vgl. dazu Urteil 5D_133/2010 vom 12. Januar 2011 E. 4), so dass im Weiteren die offenbar
BGE 137 III 369 S. 373
umstrittene Frage, ob der literarische Nachlass von B. bereits geteilt sei, in diesem Zusammenhang unerheblich ist.
Bestätigt wird dieses Ergebnis durch einen Vergleich mit den Zuständigkeitsvorschriften im Binnenverhältnis. Im binnenrechtlichen Verhältnis wird die Klage auf Erfüllung des Erbteilungsvertrages von der überwiegenden Lehre ebenfalls als erbrechtliche Streitigkeit qualifiziert und
Art. 18 GestG
(in Kraft bis am 31. Dezember 2010; AS 2000 2358 f. und AS 2005 5707) bzw.
Art. 28 ZPO
(SR 272) unterstellt (HAROLD GRÜNINGER, in: Gerichtsstandsgesetz, Müller/Wirth [Hrsg.], 2001, N. 24 zu
Art. 18 GestG
; NICOLAS VON WERDT, in: Gerichtsstandsgesetz, Kellerhals und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2005, N. 14 zu
Art. 18 GestG
; BRÜCKNER/WEIBEL, Die erbrechtlichen Klagen, 2. Aufl. 2006, Rz. 232; CLAUDIA MARTIN-SPÜHLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 4 zu
Art. 28 ZPO
; ALEXANDER ZÜRCHER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 9 zu
Art. 28 ZPO
; BRUNO COCCHI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2011, S. 49; vgl. zu aArt. 538 Abs. 2 ZGB als Vorgängernorm zu
Art. 18 GestG
GEORG LEUCH UND ANDERE, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 2b zu
Art. 30 ZPO
/BE). Im Sinne einer systematischen, auf die Einheit der Rechtsordnung bedachten Rechtsprechung kann diese Doktrin zur Auslegung des IPRG beigezogen werden, zumal Gründe für eine unterschiedliche Behandlung der Klage auf Zahlung der Soulte im Binnen- und im internationalen Verhältnis nicht ersichtlich sind.
Schliesslich steht auch das Lugano-Übereinkommen (LugÜ; ehedem SR 0.275.11 [Fassung vom 16. September 1988; AS 1991 2436] und SR 0.275.12 [Fassung vom 30. Oktober 2007]) der Anwendung von Art. 86 Abs. 1 i.V.m.
Art. 87 Abs. 2 IPRG
nicht entgegen. Das Gebiet des Erbrechts ist von seinem Anwendungsbereich ausgeschlossen (Art. 1 Abs. 2 Ziff. 1 LugÜ 1988 bzw. Art. 1 Ziff. 2 lit. a LugÜ 2007). Der Begriff des Erbrechts im LugÜ braucht zwar nicht mit dem schweizerischen Verständnis dieses Begriffs identisch zu sein. Allerdings werden auch im Zusammenhang mit dem LugÜ Streitigkeiten über Teilungsverträge als erbrechtlich qualifiziert (FELIX DASSER, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen [LugÜ], 2008, N. 74 zu
Art. 1 LugÜ
).
Daraus folgt, dass das Zivilgericht Basel-Stadt zur Behandlung der Klage der Beschwerdeführerin international und örtlich zuständig ist.
BGE 137 III 369 S. 374
4.4
Die soeben bestimmte Zuständigkeit gilt auch für die Vorfrage der Erbenstellung der Beschwerdegegner. Nach allgemeinen prozessrechtlichen Grundsätzen hat der in der Hauptsache zuständige Richter auch über Vorfragen zu entscheiden (MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 81 und 101; vgl. auch DASSER, a.a.O., N. 52 f. zu
Art. 1 LugÜ
). Im vorliegenden internationalrechtlichen Zusammenhang ist keine abweichende Regelung ersichtlich.