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Urteilskopf
85 III 203
41. Arrêt de la IIe Cour civile du 22 décembre 1959 dans la cause Union Vaudoise du Crédit contre la Masse en faillite Richoz, Tatti et Cie.

regeste:
Regeste
Art. 316 c Abs. 2 SchKG
ist nur beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung anwendbar; diese Art von Nachlassvertrag muss mindestens in Aussicht genommen worden sein.

text:
Sachverhalt
ab Seite 203
BGE 85 III 203 S. 203
A.-
Le 4 septembre 1956, Richoz, Tatti et Cie, Fonderie d'Echallens, à Echallens, obtint un sursis concordataire de trois mois, prolongé de deux mois le 15 novembre suivant. Le 16 janvier 1957, la débitrice conclut avec ses créanciers un concordat-sursis ordinaire homologué le 5 mars suivant; elle ne tint pas ses engagements et fut déclarée en faillite le 2 juillet 1958.
Pendant le sursis concordataire, la débitrice continua son exploitation.
BGE 85 III 203 S. 204
a) En sa qualité de commissaire au sursis, le préposé aux faillites de l'arrondissement d'Echallens donna un assentiment général libellé ainsi dans une lettre adressée à l'Union Vaudoise du Crédit (en abrégé: l'Union), à Lausanne:
"Sursis concordataire Richoz, Tatti & Cie, Fonderie d'Echallens.
Pour faire suite aux entretiens téléphoniques que j'ai eus avec M. Givel, sous-directeur de votre Etablissement, je vous confirme, par la présente, que, en qualité de commissaire au sursis concordataire de la Société susindiquée, je suis d'accord à ce que vous fassiez des avances de fonds à cette dernière, de façon à lui permettre de continuer l'exploitation de la fonderie, par cessions de factures, sous votre entière responsabilité et à vos risques et périls, ceci d'entente avec M. Paltengi, chargé de la direction de l'usine, lequel devra tenir une comptabilité spéciale de ces opérations."
La destinataire ouvrit aussitôt un compte no C 1512 au nom de la fonderie, qui remit des factures en garantie; celles-ci portent le visa du commissaire. L'Union récupéra 7913 fr. 05 sur les créances cédées.
L'un des crédits fut ouvert pour permettre à la débitrice d'exécuter une commande des maisons Borle, à Lausanne et Louis Brandt Frères SA Omega, à Bienne. L'Union requit et obtint auparavant, vu le caractère spécial de la demande, la cession de la commande et l'autorisation ad hoc écrite du commissaire au sursis. Elle subit, dans ce cas, une perte de 1451 fr. 30.
b) Par lettre du 10 décembre 1956 signée par le commissaire, la débitrice sollicita une avance de 5484 fr. 35; elle obtint au total 5529 fr. 35 dont le commissaire signa les reçus; l'Union subit une perte de 2575 fr. 75; on ne lui céda des créances que pour un montant global de 2953 fr. 60.
Du 13 novembre 1956 au 15 janvier 1957, l'Union avança 6987 fr. 85 à la débitrice sans exiger la remise de factures, mais avec l'approbation du commissaire.
Le 9 janvier 1957 enfin, la débitrice adressa à l'Union, pour règlement direct, une note de la fiduciaire Experta, à Lausanne, munie du visa du commissaire. L'Union paya 1852 fr. le 11 janvier 1957.
BGE 85 III 203 S. 205
c) A la suite de ces opérations, le débiteur devait encore, outre les frais de recouvrement et des écritures de bouclement du compte par 2811 fr. 95, le solde non réglé des créances mentionnées ci-dessus; ce solde s'élevait à 22 140 fr. 50.
B.-
Dans la faillite de la Fonderie d'Echallens, l'Union produisit une créance de 23 691 fr. 80 et demanda qu'elle fût reconnue comme dette de la masse en vertu de l'art. 316 litt. c al. 2 LP. L'administration de la masse colloqua la créancière, mais refusa le privilège; elle impartit un délai de dix jours pour ouvrir action.
C.-
Le 10 octobre 1958, la créancière introduisit en justice une demande tendant à l'application de l'art. 316 litt. c al. 2 LP à sa créance. La Masse en faillite de la débitrice a conclu à libération.
Par jugement du 16 septembre 1959, la Seconde Chambre de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté la demande.
D.-
L'Union vaudoise du crédit recourt en réforme contre ce jugement. La Masse conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La cause relève de la compétence du juge (RO 78 III 174).
Aux termes de l'art. 316 litt. c LP, le concordat par abandon d'actif s'applique à toutes les dettes nées avant la publication du sursis concordataire, de même qu'à celles qui sont nées depuis lors et jusqu'à l'homologation définitive du concordat sans l'assentiment du commissaire; les dettes contractées pendant le sursis concordataire, avec l'assentiment du commissaire, constituent des dettes de la masse, même dans une faillite subséquente.
En l'espèce, il faut décider si la disposition légale citée fait aussi règle dans le concordat ordinaire. La Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral l'a admis (RO 78 III 173); elle n'a toutefois pas motivé son opinion; la solution de ce point de droit n'était d'ailleurs pas
BGE 85 III 203 S. 206
nécessaire pour résoudre le cas qui lui était soumis. La masse intimée, au contraire, soutient que l'art. 316 litt. c al. 2 LP s'applique dans le seul cas du concordat par abandon d'actif. La question, tranchée brièvement, mérite d'autant plus un nouvel examen que des arrêts cantonaux ont exprimé un avis différent de celui du Tribunal fédéral (cf. décisions du 14 décembre 1950 prise par le Bezirksgericht Kulm, Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs, 1954, p. 60, et du 13 janvier 1955 prise par l'Obergericht Luzern, RSJ 51, p. 90).
2.
Le texte et l'interprétation systématique de la loi ne laissent guère place au doute. L'al. 1 par le expressément du concordat par abandon d'actif et se trouve dans le chapitre du titre onzième qui régit spécialement cette institution dans la mesure où elle diffère du concordat ordinaire (cf. art. 316 litt. t LP). Dérogeant au droit de la faillite (art. 262 LP; cf. RO 48 III 225 et 78 III 174 in fine), cette règle ne doit recevoir une application généralisée que si celle-ci s'impose absolument. On ne saurait en tout cas songer d'emblée à une méprise du législateur lors de la revision partielle du 28 septembre 1949, car les problèmes du concordat ont été examinés dans leur ensemble, la revision n'étant pas limitée au seul concordat par abandon d'actif (cf. FF 1948 I 1210 ss.). Le texte même de la disposition exclut d'ailleurs l'inadvertance. Il n'existe en effet de masse que dans le concordat par abandon d'actif.
3.
La genèse de la loi n'impose pas une solution différente. Avant la revision de 1949, la jurisprudence s'était fixé dans le sens qu'une dette contractée pendant le sursis concordataire par le commissaire ou avec son assentiment ne crée pas d'obligations à la charge de la masse dans un concordat par abandon d'actif ou dans la faillite subséquente (RO 48 III 224;
60 III 173
). En revanche, l'ordonnance du Tribunal fédéral concernant la procédure de concordat pour les banques et les caisses d'épargne des 11 avril 1935/26 février 1936 (RS X
BGE 85 III 203 S. 207
p. 383 ss.), rendue en application de l'art. 54 al. 5 du règlement d'exécution du 26 février 1935 pour la loi fédérale du 8 novembre 1934, statua en son art. 22 al. 2 que les dettes contractées valablement pendant la durée du sursis sont réputées dettes de la masse en faillite même dans le cas du concordat-sursis et du concordat-dividendes (cf. art. 25 al. 2 pour le concordat par abandon d'actif). HAAB, dans la Festgabe für Fritz Götzinger (Bâle 1935, p. 128 ss., spécialement p. 138), se prononça pour l'application de cette disposition en dehors du domaine de l'ordonnance. Mais le 24 janvier 1941, le Conseil fédéral, pour atténuer à titre temporaire le régime de l'exécution forcée (ROLF 1941 p. 79; art. 51), se borna à déclarer applicables par analogie à tout concordat par abandon d'actif les articles correspondants de l'ordonnance précitée du Tribunal fédéral (dont l'art. 25 al. 2).
Ces faits démontrent que le législateur de 1949, connaissant la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'exception prévue en 1935 et le voeu de la doctrine, s'est néanmoins tenu, comme en 1941 et bien qu'il examinât à nouveau les règles du concordat dans leur ensemble, à une application limitée, dans le droit ordinaire, des principes valables en matière de concordat des banques et des caisses d'épargne. Le Message du Conseil fédéral du 16 mars 1948 précise d'ailleurs que les dispositions de l'ordonnance du Tribunal fédéral ont été "adaptées" à la portée plus générale qui leur était conférée (FF 1948 I p. 1213).
4.
L'art. 316 litt. c al. 2 LP, interprété restrictivement, s'explique par de bonnes raisons tirées de la nature et des effets juridiques spéciaux du concordat par abandon d'actif.
Les art. 316 litt. a ss. LP sont l'aboutissement d'une évolution. Commencée par la jurisprudence du Tribunal fédéral, elle repose notamment sur les considérations suivantes. Lorsque le débiteur en sursis concordataire abandonne ses biens, ceux-ci forment une masse active analogue à la masse en faillite; sa liquidation doit, en
BGE 85 III 203 S. 208
règle générale, s'opérer par analogie avec les principes régissant ce mode d'exécution forcée (RO 85 I 190), dont le concordat par abandon d'actif est une forme atténuée. Dans les deux cas, le patrimoine du débiteur (éventuellement une partie seulement) est mis à la disposition de tous ses créanciers. Dès que le concordat est envisagé ou la faillite déclarée, l'activité - restreinte - du débiteur et du commissaire, respectivement des organes de la masse, ne tend désormais, en principe, qu'à réaliser le maximum de biens. A cette fin, il est parfois nécessaire, dans l'intérêt de tous les créanciers, de maintenir, dans la mesure indiquée par les circonstances, l'exploitation du débiteur et d'engager certaines dépenses (cf. en cas de faillite: RO 57 III 88 et 58 III 6). L'aide nécessaire ne sera toutefois accordée que si le risque de perte est diminué. Or, dans le cas du concordat par abandon d'actif, le moyen prévu à l'art. 316 litt. c al. 2 LP s'avère souvent le seul praticable.
Le débiteur, en effet, se voit privé de la disposition de ses biens dans la mesure fixée par la disposition générale de l'art. 298 al. 1 LP et, s'il contrevient aux injonctions du commissaire, l'autorité compétente peut, sur le rapport de celui-ci, révoquer le sursis. A ces restrictions s'ajoutent les effets particuliers du concordat par abandon d'actif. Le créancier qui traite sans l'assentiment du commissaire verra sa créance soumise au concordat (art. 316 litt. c al. 1 LP) au lieu d'en pouvoir attendre la pleine et régulière exécution. Il semble, en outre, que l'art. 204 LP, conformément à l'arrêt RO 56 III 91 ss., s'applique en principe aussi - par analogie - sous l'empire du texte issu de la revision de 1949 (Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs, 1954 p. 60 ss., consid. 1 et 4; contra: SCHODER, Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, ZbJV 1952 p. 419); l'art. 316 litt. d LP peut s'entendre en effet en ce sens que le débiteur perd son droit de disposition dès l'homologation définitive du concordat par abandon d'actif, mais qu'il ne peut l'exercer auparavant qu'avec
BGE 85 III 203 S. 209
le consentement du commissaire. Quoi qu'il en soit de cette dernière question, il reste que le débiteur est considérablement entravé dans ses activités, qu'il ne peut guère constituer des sûretés réelles et encore moins obtenir des sûretés personnelles, vu l'état de son crédit. Aussi bien la loi recourt-elle à l'effet du consentement du commissaire prévu à l'art. 316 litt. c al. 2 LP. Cela s'explique naturellement; le rôle du commissaire, orienté vers le succès de la liquidation, est si essentiel pour l'ensemble des créanciers (RO 63 III 91) qu'il se justifie de traiter les dettes contractées avec son assentiment différemment des autres obligations du débiteur nées pendant le sursis concordataire; celles-là seules ont droit à un privilège qui tendent à assurer la réalisation la plus favorable; or c'est le devoir précisément du commissaire d'y pourvoir dans l'intérêt de tous les créanciers; son consentement garantira donc le privilège aux seules créances qui le méritent.
Dans un concordat ordinaire, en revanche, la situation est différente et l'argumentation de l'arrêt RO 48 III 226 consid. 2 conserve sa valeur. Certes, la jurisprudence et la doctrine ne sont pas unanimes sur la question de savoir à quel moment les créances contre le débiteur doivent avoir pris naissance pour être soumises au concordat (art. 311 LP). Est-ce l'homologation du concordat (BRAND, Fiches juridiques suisses, no 958 p. 7; implicite: RO 64 II 271; Semaine judiciaire, 48 p. 175 = SJZ 22 p. 361; voir aussi la première opinion de JAEGER, édition française III p. 121 no 2, au début)? N'est-ce pas plutôt l'expiration du délai de production (art. 300 LP; FAVRE, Cours de droit des poursuites, p. 367; JAEGER-DÄNIKER, p. 543; SJZ 32 p. 202, no 144), la publication du sursis (art. 296 LP; cf. RO 84 III 107; JAEGER-DÄNIKER, p. 542; ZbJV 50 p. 326; cf. art. 22 OTF du 11 avril 1935; FRITZSCHE, II p. 324/325, avec une réserve tirée d'un rapprochement erroné avec l'art. 316 litt. c. LP) ou l'octroi du sursis (BLUMENSTEIN, p. 920; cf. ZbJV 1936, vol. 72 p. 359 in fine)? Cette dernière solution part d'une application
BGE 85 III 203 S. 210
analogique des principes de la faillite, selon lesquels la réalisation se fait au profit des créances existant au moment de la déclaration de faillite; elle paraît s'imposer. La précédente peut s'appuyer sur l'art. 316 litt. c al. 1 LP, aux termes duquel le concordat par abandon d'actif s'applique à toutes les dettes nées avant la publication du sursis concordataire, de même qu'à celles qui sont nées depuis lors et jusqu'à l'homologation définitive du concordat sans l'assentiment du commissaire; la liaison laisserait entendre que les secondes créances mentionnées s'ajoutent à celles que comprend un concordat ordinaire (cf. art. 316 litt. t LP). Quoi qu'il en soit, le choix entre les trois dernières solutions rappelées n'est pas important en l'espèce. Il suffit de s'en tenir à leur idée commune: le moment décisif se place au début de la procédure concordataire. Il suit de là que, dans un concordat ordinaire, le créancier qui vient au secours du débiteur possède une prétention qui n'est pas soumise au concordat et devra être désintéressée complètement à l'échéance prévue (elle sera en revanche comprise dans la masse passive d'une faillite subséquente). Ce n'est pas là un espoir vain. Le débiteur continue à disposer de ses biens, il peut se relever et faire fructifier son patrimoine; il peut changer d'activité et profiter au maximum de l'aide qui lui a été apportée pour mener à bien le concordat. Ces raisons expliquent que la législateur n'ait pas cru nécessaire d'accorder au créancier, dans le cas du concordat ordinaire, le privilège de l'art. 316 litt. c al. 2 LP.
Certes, les créanciers songeront à prétendre qu'ils ne savent pas d'emblée vers quelle forme de concordat le débiteur s'oriente. Cela est en partie inexact, sauf défaillance des organes concordataires. Le Tribunal fédéral a décidé, en effet, que la publication du sursis doit indiquer, le cas échéant, que le débiteur tend à un concordat par abandon d'actif (RO 56 III 91 ss.). Le résultat de la procédure concordataire peut, il est vrai, différer de celui qu'escomptaient les créanciers et le débiteur. Si le concordat
BGE 85 III 203 S. 211
par abandon d'actif envisagé n'est pas homologué, ce fait pourrait peut-être enlever à la prétention le privilège de dette de la masse. Cet inconvénient, non négligeable, ne peut toutefois faire échec, de lege lata, au sens clair de la loi.
5.
La créance de la recourante, née durant le sursis ayant abouti à l'homologation d'un concordat ordinaire, ne constitue donc pas une dette de la masse. L'art. 316 litt. c al. 2 LP n'est pas applicable. Le recours doit dès lors être rejeté, mais pour cette raison seulement.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
124 IV 9
3. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. November 1997 i.S. M. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB,
Art. 312 ff. OR
; Veruntreuung, Verwendung eines Darlehens entgegen dem vereinbarten Zweck, Werterhaltungspflicht des Borgers.
Wird ein Darlehen ausgerichtet für einen bestimmten Zweck, so kann sich aus der vertraglichen Vereinbarung eine Werterhaltungspflicht des Borgers ergeben (E. 1d; Bestätigung der Rechtsprechung). Werterhaltungspflicht des Baukreditnehmers bejaht, welcher sich der Bank verpflichtet hatte, die bezogenen Gelder in das Bauwerk zu investieren (E. 1e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 10
BGE 124 IV 9 S. 10
Ende der 80er-Jahre schlossen die Bank X. und die von M. beherrschte O. AG Baukreditverträge ab für die Überbauung von Landparzellen in A. und F. Dabei wurden der Bank Grundpfandrechte eingeräumt. In den Verträgen übernahm die O. AG die Verantwortung für die vertragsgemässe Verwendung der auszuzahlenden Beträge. Wörtlich wurde unter anderem folgendes vereinbart:
"Soweit nicht im Einzelfalle gestattet wird, für die Auslösung des Unterpfandes aus bisherigen Hypotheken oder zur Bezahlung des Kaufpreises für das Terrain einen bestimmten Betrag der Baukreditrechnung zu belasten, dürfen die auf Rechnung des Baukredites bezogenen Gelder zu keinen anderen Zwecken verwendet werden als zur Zahlung von Forderungen für Arbeit oder Material und Arbeit zusammen. Die Bezüge haben möglichst gleichmässig, d.h. entsprechend dem Verhältnis der Gesamtforderung zur Baukreditsumme, zu geschehen. Die Inanspruchnahme des Kredites erfolgt nach dem Fortschreiten der Bauarbeiten gemäss einem Auszahlungsschema. In der Stellung eines Auszahlungsbegehrens durch den/die Kreditnehmer/in an die Bank liegt daher die stillschweigende Erklärung, dass der Stand der Arbeiten am Bau soweit gefördert sei, um die begehrte Inanspruchnahme des Kredites zu gestatten und der Empfänger eine entsprechende Wertvermehrung am Bau bewirkt habe."
Entgegen diesen Abmachungen liess M. vom Baukredit A. Fr. 11'550'849.-- und vom Baukredit F. Fr. 3'285'853.90 an Firmen seiner Gruppe sowie vom Baukredit A. Fr. 1'842'611.40 an seine Gläubiger überweisen. Diese Zahlungen hatten mit den Bauprojekten keinen Zusammenhang.
Am 5. März 1997 verurteilte das Appellationsgericht Basel-Stadt M. zweitinstanzlich wegen mehrfacher Veruntreuung und weiterer Delikte zu 3 Jahren Gefängnis.
M. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichtes aufzuheben; die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen zum Freispruch vom Vorwurf der mehrfachen Veruntreuung und zur neuen Festsetzung der Strafe.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
in seiner hier massgeblichen alten Fassung ist strafbar, wer anvertrautes Gut, namentlich Geld, unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet.
a) Nach der Rechtsprechung kommt eine unrechtmässige Verwendung anvertrauten Gutes nur in Betracht, wenn der Treuhänder
BGE 124 IV 9 S. 11
verpflichtet ist, dem Treugeber den Wert des Empfangenen ständig zu erhalten (
BGE 120 IV 117
E. 2e).
Bei einem Darlehen, bei dem kein bestimmter Verwendungszweck verabredet ist, ist eine Pflicht des Borgers zur ständigen Werterhaltung zu verneinen. Der Borger darf mit dem Darlehen nach seinem Belieben wirtschaften. Er ist einzig verpflichtet, es zum vertraglichen oder gesetzlichen Termin zurückzuerstatten (vgl.
Art. 318 OR
). Die Annahme einer Veruntreuung fällt deshalb ausser Betracht.
Anders kann es sich dagegen verhalten, wenn das Darlehen ausgerichtet wurde für einen bestimmten Zweck. Hier ist im Einzelfall zu prüfen, ob sich aus der vertraglichen Abmachung eine Werterhaltungspflicht des Borgers ergibt (
BGE 120 IV 117
E. 2f).
b) In
BGE 120 IV 117
bejahte das Bundesgericht eine Werterhaltungspflicht: Das Darlehen von Fr. 30'000.-- wurde dem Borger ausgerichtet, damit er es für den Erwerb einer Liegenschaft verwende und nach dem in Aussicht gestellten gewinnbringenden Weiterverkauf der Liegenschaft zurückzahle. Dabei handelte es sich um einen wesentlichen Vertragsbestandteil. Der Darleiher konnte davon ausgehen, dass der Borger bei einer vertragsgemässen Verwendung des Geldes über die Mittel zur Rückzahlung des Darlehens verfügen werde. Die Festlegung des Verwendungszwecks war für den Darleiher somit entscheidend im Hinblick auf die Begrenzung seines Verlustrisikos. Offensichtlich hätte er das Darlehen nicht gewährt, wenn er gewusst hätte, dass der stark überschuldete und über kein regelmässiges Einkommen verfügende Borger das Geld zur Bestreitung seines Lebensunterhalts verwenden würde; diesfalls wäre der gänzliche Verlust der Fr. 30'000.-- absehbar gewesen. War der Borger aufgrund der getroffenen Vereinbarung gehalten, das Geld für den Kauf der Liegenschaft und für nichts anderes zu verwenden, so war er aber auch verpflichtet, es bis zum Erwerb der Liegenschaft treuhänderisch zu verwalten. Zum Darlehen trat insoweit ein Auftrag hinzu. Aufgrund dieses Auftrags war der Borger zur Werterhaltung verpflichtet. Indem er diese Pflicht missachtete und das Geld abmachungswidrig für eigene Bedürfnisse ausgab, verwendete er anvertrautes Gut unrechtmässig im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB.
c) In einem Teil des Schrifttums hat
BGE 120 IV 117
Zustimmung gefunden (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl., § 13 N. 56 am Schluss; vgl. auch REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7. Aufl., S. 100 f., insb. Fn. 171). Der Entscheid ist aber auch auf Kritik gestossen. Schultz führt aus, die Lehre warne
BGE 124 IV 9 S. 12
seit langem davor, die Einbeziehung von Forderungen in das von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB geschützte Gut dürfe nicht dazu führen, dass jemand wegen Veruntreuung bestraft werde, nur weil er eine Forderung nicht erfülle.
Art. 59 Abs. 3 BV
schliesse es aus, mit Strafe anstatt durch Zwangsvollstreckung die Erfüllung gewöhnlicher Schuldpflichten zu erwirken. Nicht jede beliebige vertragliche Bezugnahme auf die Verwendung des Darlehens genüge, um Anvertrauen zu begründen. Es müsse sich um eine Vereinbarung handeln, die ihrer Art nach auf ein gemeinschaftliches Wirken der Parteien ziele. Es müsse eine zumindest in Ansätzen - wie wenigstens geringe Gewinnbeteiligung, Vermittlung von Aufträgen oder Arbeit - greifbar gewordene gemeinsame Verwirklichung von Interessen in Frage stehen, ohne dass geradezu eine einfache Gesellschaft gegründet werden müsse (Darlehen als anvertraute Vermögenswerte?, in: Le droit pénal et ses liens avec les autres branches du droit, Mélanges en l'honneur du Professeur Jean Gauthier, Bern 1996, S. 81 ff., insb. 85 ff.; vgl. auch derselbe, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1994, ZBJV 131/1995, S. 838 ff.; kritisch unter Hinweis auf SCHULTZ ebenso TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Art. 138 N. 13a).
d) Nach
BGE 120 IV 117
genügt nicht jede beliebige vertragliche Bezugnahme auf die Verwendung des Darlehens, um Anvertrauen zu begründen. Vielmehr kann, wie dargelegt, eine Werterhaltungspflicht des Borgers zu bejahen sein, wenn das Darlehen ausgerichtet wurde für einen bestimmten Zweck. Zu prüfen ist hier jeweils im Einzelfall, ob sich aus der vertraglichen Abmachung eine Werterhaltungspflicht des Borgers ergibt. Eine Werterhaltungspflicht hat das Bundesgericht in
BGE 120 IV 117
in Würdigung der vertraglichen Abmachung bejaht. Im dort beurteilten Fall war auch - wie Schultz verlangt - eine zumindest in Ansätzen greifbar gewordene gemeinsame Verwirklichung von Interessen jedenfalls insofern gegeben, als der Erwerb der Liegenschaft und ihr Weiterverkauf mit Gewinn nicht nur im Interesse des Borgers lag, sondern auch im Interesse des Darleihers im Hinblick auf die Begrenzung seines Verlustrisikos. Die Annahme einer Veruntreuung kommt in Betracht, wenn ein solches Interesse des Darleihers gegeben ist und sich der Borger ihm verpflichtet hat, über das ausbezahlte Geld in bestimmter Weise zu verfügen (vgl. BERNARD CORBOZ, Les principales infractions, Bern 1997, S. 104 f.). Daran ist festzuhalten.
e) Der vorliegende Fall ist mit dem in
BGE 120 IV 117
beurteilten weitgehend vergleichbar. Auch hier wurde der Verwendungszweck
BGE 124 IV 9 S. 13
der auszuzahlenden Gelder festgelegt zur Begrenzung des Verlustrisikos des Darleihers. Nach den Baukreditverträgen durften die auf Rechnung des Baukredits bezogenen Gelder grundsätzlich nur verwendet werden zur Zahlung von Forderungen für Arbeit oder Material und Arbeit zusammen. Diese Vereinbarung wurde getroffen zur Sicherung der Kreditforderung der Bank. Beim Baukredit stellt die Bank dem Kreditnehmer regelmässig hohe Beträge zur Verfügung, die durch den Wert des Grundstücks allein nicht gedeckt sind. Die Sicherung des Kredits, die mit seiner fortschreitenden Inanspruchnahme jeweils entsprechend erhöht werden muss, wird nur dann erreicht, wenn die ausbezahlten Gelder in das Bauwerk investiert werden, das damit an Wert gewinnt. Verwendet der Kreditnehmer die Gelder für andere Zwecke, so wird die Sicherung des Kredits vereitelt.
Bei dieser Sachlage ist eine Werterhaltungspflicht auch hier zu bejahen. Die Verurteilung wegen mehrfacher Veruntreuung verletzt deshalb Bundesrecht nicht.


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Urteilskopf
108 IV 196
49. Extrait de l'Arrêt de la Cour de cassation pénale du 3 décembre 1982 dans la cause L. contre Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 19a Ziff. 1 und 2 und 19b BetmG
(Konsum von Betäubungsmitteln, Sanktion in leichten Fällen).
1. Die ausschliesslich für den Eigenkonsum bestimmten Vorbereitungshandlungen fallen unter
Art. 19a Ziff. 1 BetmG
(E. 1b).
2.
Art. 19b BetmG
sagt nicht, dass der Eigenkonsum geringfügiger Mengen von Betäubungsmitteln straflos bleibe; diese Bestimmung bezieht sich nur auf Vorbereitungshandlungen, die im Hinblick auf den Eigenkonsum der Droge erfolgen (E. 1c).
3. Die in
Art. 19a Ziff. 2 BetmG
vorgesehene Verwarnung ist keine Strafe im Rechtssinne (E. 2b).
4. Die Anklage hat die toxische Wirkung der durch den Täter konsumierten Droge nicht zu beweisen (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 197
BGE 108 IV 196 S. 197
A.-
L. fumait du haschich au moins une fois par mois depuis 1979. Il prétend avoir chaque fois obtenu gratuitement la drogue nécessaire. Au cours du festival de Nyon du 23 au 25 juillet 1981, il en a consommé chaque jour.
B.-
Le 3 mars 1982 il a été condamné par le Tribunal de police de Nyon à une amende de 100 francs, en application de l'
art. 19a LStup
.
Le 24 mai 1982, la Cour de cassation du Tribunal cantonal vaudois a admis le recours que L. avait formé contre le jugement de première instance et remplacé l'amende par une réprimande au sens de l'
art. 19a ch. 2 LStup
. Elle a constaté que les infractions à la LStup commises par L. avant le 23 septembre 1980 - 10 fumeries environ - étaient prescrites.
C.-
L. a formé un pourvoi en nullité; il conclut principalement à l'annulation de l'arrêt de la cour cantonale et à sa libération des fins de la poursuite pénale. Subsidiairement, il demande le renvoi à l'autorité cantonale pour nouvelle décision en vue de sa libération.
Le Procureur du canton de Vaud conclut au rejet du recours. Le Ministère public de la Confédération se rallie à cette conclusion et aux motifs invoqués par le Ministère public cantonal.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant se plaint d'une violation des
art. 19a ch. 2 et 19b LStup
. Selon lui, l'autorité cantonale aurait dû appliquer la deuxième de ces dispositions; elle aurait mal interprété le droit fédéral en admettant que l'
art. 19b LStup
ne visait que les actes préparatoires, non pas la consommation elle-même, laquelle ne serait réprimée que par l'
art. 19a LStup
. Au dire du recourant, en effet, le texte de l'art. 19b inclurait nécessairement le fait de consommer. Admettre l'inverse rendrait la loi illisible, car alors l'
art. 19a ch. 2 LStup
ne permettrait de renoncer à toute peine que dans les cas bénins limités aux actes préparatoires; en revanche, l'
art. 19b LStup
imposerait l'impunité de ces mêmes actes s'agissant de quantités minimes.
BGE 108 IV 196 S. 198
a) La LStup du 3 octobre 1951 ne prévoyait pas de peine pour le seul fait de consommer - sans droit - de la drogue. Cependant le consommateur était indirectement punissable, pour s'être procuré la drogue d'une manière ou d'une autre, pour l'avoir détenue, etc. (
ATF 95 IV 179
). Afin de corriger cette anomalie d'une part et d'autre part pour être en mesure de punir moins sévèrement le consommateur que le trafiquant, voire le cas échéant de l'exempter de toute peine, les art. 19a et 19b ont été introduits dans la loi lors de la revision de 1975 (Message du Conseil fédéral, FF 1973 I 1303 et 1321; BO-CN 1974 II p. 1456 intervention Schmitt; p. 1457 interventions Alder et Fontanet; CE 1974 p. 598, intervention Dillier).
La volonté du législateur était ainsi de tracer une limite entre le commerce illégal de drogue et la consommation de stupéfiants, de telle façon que le simple consommateur - que l'on entendait traiter moins durement - ne tombe plus sous le coup de la lourde peine prévue à l'art. 19 pour s'être livré aux actes préparatoires nécessaires à sa propre consommation. Les
art. 19a et 19b LStup
s'inscrivent dans ce contexte et leur contenu doit être interprété dans ce sens (BO-CN 1974 II p. 1457, intervention Alder).
b) Il n'est pas douteux que l'
art. 19a ch. 1 LStup
réprime en premier lieu la consommation personnelle, la sanction étant d'ailleurs dans ce cas celle d'une simple contravention. En outre, conformément au but précité poursuivi par le législateur, les actes préparatoires destinés à permettre la consommation personnelle, c'est-à-dire des comportements au sens de l'art. 19 destinés exclusivement à la propre consommation, ont été mis au bénéfice du même privilège en ce qui concerne la peine. Cependant, les actes préparatoires qui tendent non seulement à assurer ou à favoriser la consommation propre de l'auteur mais encore celle de tiers tombent eux, au contraire, sous le coup de l'
art. 19 LStup
(
ATF 102 IV 127
consid. 2; réserve de l'art. 19b, deuxième partie de la phrase). Il est également clair que le législateur n'a nullement voulu privilégier le trafiquant qui consomme aussi lui-même de la drogue (arrêt non publié R. du 26 mars 1976, dont les principes sont résumés dans la SJ 1980, p. 35).
c) L'
art. 19b LStup
prévoit notamment que celui qui "prépare" pour lui-même la consommation de stupéfiants n'est pas punissable s'il s'agit de quantités minimes. Contrairement à l'avis du recourant, la loi ne dit pas que la consommation personnelle de quantités minimes n'est pas punissable; cela ne découle pas
BGE 108 IV 196 S. 199
davantage de la ratio legis ou des travaux préparatoires de cet article. Le texte clair de l'art. 19b première partie de la phrase ne vise ainsi que la préparation, pour soi-même, de la consommation. Si le législateur avait voulu étendre l'impunissabilité à la consommation de quantités minimes, il l'aurait déclaré expressément dans le texte légal comme il l'a fait à l'
art. 19a ch. 1 LStup
où sont mentionnés séparément la consommation et les actes préparatoires en vue d'assurer sa propre consommation (voir aussi
ATF 102 IV 127
consid. 2). En conséquence il apparaît tout à fait soutenable d'admettre que le principe est de punir la consommation par l'auteur même lorsqu'il s'agit de quantités minimes, mais de renoncer à toute peine face à de simples actes purement préparatoires. Du reste, on a tenu compte des cas de consommation personnelle en quantités minimes lorsqu'on a introduit l'
art. 19a ch. 2 LStup
(cas bénins; voir aussi BO-CN 1974 II p. 1427, intervention Alder; CE 1974 p. 597, intervention Dillier). Enfin, les débats parlementaires qui ont présidé à l'introduction de l'art. 19b dans la loi montrent qu'à aucun moment il n'a été question de laisser impunie la consommation, y compris la consommation personnelle de l'auteur (BO-CN 1974 II p. 1430 et 1458, interventions du conseiller fédéral Hürlimann; voir aussi CN p. 1454, intervention Schmitt, al. 2; CE 1974 p. 598, intervention Dillier). Cette nouvelle disposition n'avait d'autre but - on l'a vu - que de prévoir une peine moins lourde que celle visant les trafiquants. La conception opposée du recourant ne trouve aucun fondement dans la loi.
d) Il faut cependant admettre, avec le recourant, qu'à première vue il existe, apparemment en tout cas, une anomalie dans la manière dont sont ordonnées les dispositions des
art. 19a et 19b LStup
; pour les actes préparatoires mentionnés aux art. 19a ch. 1, 2e partie de la phrase et 19b première partie de la phrase, et concernant les mêmes comportements, cette dernière disposition impose l'absence de toute peine lorsqu'il s'agit de quantités minimes alors que l'art. 19a ch. 2 prévoit, lui, facultativement dans les cas bénins, la suspension de la procédure, la renonciation à toute peine ou le prononcé d'une simple réprimande. La question de savoir si cela est dû à une erreur rédactionnelle qui affecterait l'
art. 19a ch. 1 LStup
peut rester indécise (voir M. DELACHAUX, Drogues et législation, thèse Lausanne 1977, p. 181 ss; A. SCHÜTZ, Die Strafbestimmungen des BetmG du 3 octobre 1951 in der Fassung vom 20. März 1975, thèse Zurich 1980, p. 175 et 179 ss).
BGE 108 IV 196 S. 200
Il suffit en l'espèce (où seule la consommation personnelle du recourant est en cause, à l'exclusion des actes préparatoires) de se reporter à la constatation précédente selon laquelle l'art. 19b première partie de la phrase LStup n'englobe que la préparation - en vue de consommer soi-même - de quantités minimes et de rappeler que, de par la volonté du législateur, la consommation personnelle est visée uniquement par l'
art. 19a LStup
- même 'il s'agit de quantités minimes - et ne doit pas obligatoirement échapper à une peine (voir les citations ci-avant).
e) Dès lors, le recourant ne saurait faire grief à l'autorité cantonale d'avoir appliqué à tort l'
art. 19a ch. 2 LStup
à son cas.
2.
L. reproche en outre à l'autorité cantonale d'avoir méconnu dans son application de l'
art. 19a ch. 2 LStup
le principe selon lequel le fardeau de la preuve revient à l'accusation et soutient qu'il y a eu déni de justice matériel et arbitraire. Selon lui, le pouvoir d'appréciation du juge fondé sur cette faculté qui lui est donnée ne serait pas absolument libre mais limité par le but de la loi et l'interdiction de l'arbitraire. C'est pourquoi la cour cantonale n'aurait pas dû, en l'espèce, s'en tenir à l'examen de la nature de la drogue fumée et des circonstances des fumeries mais avant tout aussi prendre en compte ses effets toxiques. C'eût été à l'accusation d'établir cet effet nocif, ce qu'elle n'a pas fait. En conséquence, il reproche à la cour cantonale de ne pas l'avoir mis au bénéfice du doute, en retenant la version des faits la plus favorable pour lui, c'est-à-dire que sa consommation épisodique et modérée de drogue était parfaitement inoffensive. Il ne suffirait pas d'affirmer simplement que le cannabis est une drogue; le faire équivaudrait à un déni de justice matériel car l'autorité cantonale renoncerait ainsi à faire plein usage du pouvoir d'appréciation qui lui est accordé. Il serait enfin arbitraire de sanctionner pénalement un comportement "dont il n'est aucunement démontré qu'il porterait atteinte à la santé publique ni privée". Le recourant souligne qu'il n'est retenu contre lui qu'une fumerie par mois. Prononcer une sanction en vertu d'une loi qui voulait précisément éviter la pénalisation des "petits consommateurs occasionnels" apparaîtrait comme parfaitement arbitraire.
a) Contrairement aux allégations du recourant, il ressort des constatations de l'autorité cantonale - qui lient le Tribunal fédéral - que L. n'a pas consommé seulement un "joint" par mois mais qu'il a reconnu lui-même "en moyenne une fumerie par mois, ce que le Tribunal tient pour un minimum"; il a consommé en
BGE 108 IV 196 S. 201
outre tous les jours du haschich durant le Folk Festival de Nyon en 1981.
b) De plus, le recourant méconnaît le fait que la réprimande prononcée par la Cour de cassation pénale cantonale ne constitue pas une peine au sens juridique du terme. Cela découle déjà du texte de l'
art. 19a ch. 2 LStup
où il apparaît clairement que la réprimande est une notion distincte de la peine, mais cela se déduit également du message du Conseil fédéral où il est notamment question des admonestations et condamnations prononcées contre le consommateur (FF 1973 I p. 1322; voir aussi le texte allemand qui utilise les termes "Verwarnungen und Strafen"; BB1 1973 I p. 1368). Le grief selon lequel l'autorité cantonale aurait méconnu le fait que la loi tendait à laisser impunis les petits consommateurs occasionnels se révèle ainsi infondé, cela indépendamment de ce qui a été dit précédemment au sujet de la volonté du législateur de punir en principe aussi les petits consommateurs, volonté manifestée par la teneur de l'
art. 19a ch. 2 LStup
qui laisse au juge le soin de décider.
c) Le recourant reproche en vain à l'autorité cantonale de n'avoir pas fait respecter la règle déduite de l'
art. 19a ch. 2 LStup
, selon laquelle ce serait à l'accusation de démontrer l'effet toxique de la drogue consommée par l'auteur. La consommation des drogues que le législateur lui-même considère comme engendrant la dépendance (
art. 1 LStup
) et partant comme dangereuse pour la santé est déjà soumise à une sanction pénale à cause du danger que représentent ces conséquences néfastes. C'est pourquoi la preuve d'un effet toxique n'a pas à être rapportée au cas particulier, contrairement à ce que croit le recourant (
ATF 106 IV 230
consid. 3b et 232 consid. 4).
A fortiori, il n'est pas insoutenable non plus de la part de l'autorité cantonale de réprimander le recourant en application de l'
art. 19 ch. 2 LStup
sans exiger cette preuve. Du reste on ne voit pas, et le recourant ne le dit pas, en quoi cette mesure serait manifestement inadaptée aux circonstances du cas concret.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable.


header:
Urteilskopf
121 I 87
12. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. Januar 1995 i.S. Verein zur Förderung der Psychologischen Menschenkenntnis (VPM) und Mitbeteiligte gegen Erziehungsdirektion und Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 84 ff. OG
;
Art. 13 EMRK
; Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen Aufsichtsentscheide.
Entscheide, mit welchen auf eine Aufsichtsbeschwerde nicht eingetreten, diese abgewiesen oder ihr keine Folge gegeben wird, sind nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar (E. 1a; Bestätigung der Rechtsprechung).
Soweit auf kantonaler Ebene die Möglichkeit besteht, sich gegen Grundrechtsverletzungen durch Realakte auf andere Weise als allein mittels Aufsichtsbeschwerde zur Wehr zu setzen, erfordert die Garantie eines wirksamen Rechtsschutzes gemäss
Art. 13 EMRK
nicht, die staatsrechtliche Beschwerde auch gegen abschlägige Aufsichtsentscheide zuzulassen (E. 1b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 88
BGE 121 I 87 S. 88
Im November 1992 erschien im Werd Verlag in Zürich das Buch "Das Paradies kann warten". Das von mehreren Autoren verfasste Werk ist als Informationsschrift über Gruppierungen mit totalitärer Tendenz gedacht. Es enthält kritische Beiträge über neun solche Gemeinschaften, eingeschobene sog. Gespräche zur Vertiefung und zahlreiche praktische Hinweise. Unter anderem finden sich im Buch kritische Darstellungen des Opus Dei, der Evangelikalen und des Vereins zur Förderung der Psychologischen Menschenkenntnis (VPM).
Die Schrift entstand im Auftrag und mit Unterstützung der Erziehungsdirektion des Kantons Zürich. Sie wurde vom Pestalozzianum Zürich herausgegeben. Anlass für die Erstellung des Buchs war ein Postulat, mit dem der Zürcher Kantonsrat am 1. Oktober 1990 den Regierungsrat aufforderte, Massnahmen zu ergreifen, welche die Aufklärung von Schule und Elternhaus über die Gefahren von Jugendreligionen ermöglichten.
Die Publikation des Werks "Das Paradies kann warten" löste ein grosses Echo aus. In kurzer Zeit waren zwei Auflagen ausverkauft. Inzwischen ist eine dritte, überarbeitete Auflage erschienen. Die Erziehungsdirektion stellte das Werk im November 1992 allen Schulhäusern und Schulbehörden des Kantons zu. Bei den dargestellten Gruppierungen stiess die Schrift meist auf Ablehnung.
Im Dezember 1992 und Januar 1993 erhoben unter anderem der VPM, der Förderverein zur Unterstützung des VPM "Für Familie und Gesellschaft", der Schweizerische Bund aktiver Protestanten, A. und acht Mitunterzeichner beim Regierungsrat des Kantons Zürich wegen der Publikation des Buchs "Das Paradies kann warten" Aufsichtsbeschwerden gegen die Erziehungsdirektion. Sie verlangten vor allem die Einstellung des weiteren Vertriebs des Werks,
BGE 121 I 87 S. 89
die Entfernung der Schrift aus den Schulbibliotheken, ferner die Berichtigung des Kapitels über die evangelischen Freikirchen und die Veröffentlichung derselben mit einer Entschuldigung.
Der Regierungsrat entschied am 25. August 1993, den Aufsichtsbeschwerden keine Folge zu geben. Wie schon bei der Beantwortung der parlamentarischen Vorstösse vertrat er die Auffassung, die Publikation des umstrittenen Buchs verletze weder die Glaubens- und Gewissensfreiheit, die Kultusfreiheit oder die Vereinsfreiheit noch die Verpflichtung des Staates zur religiösen Neutralität. Die Orientierung insbesondere junger Leute über Gefahren, die von Gruppierungen mit totalitärer Tendenz ausgingen, falle in die Verantwortung des Staates und störe den Religions- und Schulfrieden im Kanton Zürich nicht. Er räumte allerdings ein, dass das Kapitel über die Evangelikalen in den ersten zwei Auflagen nicht voll befriedigt habe und deshalb für die dritte Auflage neu und differenzierter geschrieben worden sei. Bei der Darstellung des VPM seien in der dritten Auflage die zwei Ausdrücke gestrichen worden, die der Einzelrichter am Bezirksgericht Zürich in seiner Verfügung vom 22. Dezember 1992 beanstandet habe. Die Grundaussagen der beiden Kapitel könnten aber nach wie vor Gültigkeit beanspruchen.
Die genannten Aufsichtsbeschwerdeführer haben gegen den Entscheid des Regierungsrats vom 25. August 1992 eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Nach ihrer Auffassung verstösst der angefochtene Entscheid, vor allem aber die Publikation des Buchs gegen Art. 4, 31, 49 und 55 BV sowie gegen die ungeschriebenen Grundrechte der persönlichen Freiheit, der Meinungsäusserungs- und Versammlungsfreiheit sowie gegen
Art. 13 EMRK
.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführer fechten einen Entscheid an, der ihren zuvor eingereichten Aufsichtsbeschwerden keine Folge gibt. Sie erklären, sich im Grunde gegen eine Reihe von staatlichen Realakten im Zusammenhang mit der Herausgabe des Buchs "Das Paradies kann warten" wehren zu wollen. Da gegen solches verfügungsfreies Staatshandeln nur die Aufsichtsbeschwerde ergriffen werden könne, müsse gegen den Entscheid der Aufsichtsbehörde die staatsrechtliche Beschwerde zulässig sein. Andernfalls sei gegenüber staatlichen Realakten der Grundrechtsschutz, wie ihn
Art. 13 EMRK
verlange, nicht gewährleistet.
BGE 121 I 87 S. 90
a) Nach der ständigen Rechtsprechung kann der Entscheid einer Behörde, auf eine Aufsichtsbeschwerde nicht einzutreten, sie abzuweisen oder ihr keine Folge zu geben, nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden (
BGE 116 Ia 8
E. 1a S. 10;
BGE 109 Ia 251
E. 3 S. 252;
BGE 106 Ia 310
E. 6 S. 321). Dem Aufsichtsmassnahmen ablehnenden Beschluss fehlt der Verfügungscharakter, da er keinen Akt darstellt, der ein Verhältnis zwischen der Verwaltung und einem Bürger verbindlich regelt (
BGE 102 Ib 81
E. 3 S. 85). Zugleich geht dem Aufsichtsbeschwerdeführer das nach
Art. 88 OG
vorausgesetzte rechtlich geschützte Interesse ab, da die Einreichung einer Aufsichtsbeschwerde keinen Anspruch auf materielle Prüfung und Erledigung vermittelt (
BGE 109 Ia 251
E. 3 S. 252).
Der VPM, A. und die acht Mitunterzeichner haben im Januar 1993 beim Regierungsrat des Kantons Zürich ausdrücklich eine Aufsichtsbeschwerde erhoben. Der Förderverein zur Unterstützung des VPM "Für Familie und Gesellschaft" und der Schweizerische Bund aktiver Protestanten wandten sich je in einem Schreiben an den Regierungsrat, in dem sie gegen die Veröffentlichung des Buchs "Das Paradies kann warten" protestierten und Massnahmen zur Verhinderung weiterer Diffamierungen verlangten. Der Regierungsrat behandelte unbestrittenermassen alle diese Eingaben als Aufsichtsbeschwerden. Der Umstand, dass die Erwägungen und das Dispositiv seines Entscheids wie bei Rechtsmitteln abgefasst sind, ändert an diesem Befund nichts.
Der Beschluss des Regierungsrats vom 25. August 1993 qualifiziert sich somit als abschlägiger Aufsichtsentscheid, der nach der angeführten Rechtsprechung grundsätzlich nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar ist.
b) Die Beschwerdeführer wenden sich mit dem Argument gegen diese Betrachtungsweise, dass ihnen dadurch ein wirksamer Rechtsschutz gegen Grundrechtsverletzungen, wie ihn
Art. 13 EMRK
vorschreibe, versagt bleibe.
Nach
Art. 13 EMRK
hat derjenige, der sich in den durch die Konvention garantierten Rechten und Freiheiten für beeinträchtigt hält, Anspruch darauf, bei einer nationalen Instanz eine wirksame Beschwerde einlegen zu können. Dies bedeutet nicht unbedingt, dass ein Rechtsmittel an ein Gericht zur Verfügung stehen muss. Eine Beschwerdemöglichkeit an eine hinreichend unabhängige Verwaltungsbehörde kann genügen. Hingegen ist erforderlich, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf Prüfung seiner Vorbringen hat und dass die Beschwerdebehörde den angefochtenen Akt gegebenenfalls aufheben
BGE 121 I 87 S. 91
kann. Ausserdem müssen die rechtsstaatlich notwendigen minimalen Verfahrensrechte gewährleistet sein, namentlich der Anspruch auf rechtliches Gehör und auf Begründung des Entscheids (
BGE 118 Ib 277
E. 5b S. 283;
BGE 111 Ib 68
E. 4 S. 72 f.; vgl. auch MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), Zürich 1993, N. 25). Die Aufsichtsbeschwerde erfüllt diese Anforderungen nicht und kann daher nicht als wirksame Beschwerde im Sinne von
Art. 13 EMRK
betrachtet werden.
Soweit Grundrechtsverletzungen ihre Ursache nicht in förmlichen, sondern in bloss tatsächlichen Staatsakten, sog. Realakten, haben, ist der einzuschlagende Rechtsweg nicht immer offenkundig, da die Rechtsmittel regelmässig eine Verfügung oder allenfalls einen Erlass als Anfechtungsobjekt voraussetzen. Die Beschwerdeführer behaupten, sie hätten sich gegen die Realakte der Erziehungsdirektion im Zusammenhang mit der Herausgabe des Buchs "Das Paradies kann warten" nur mit der Aufsichtsbeschwerde an den Regierungsrat zur Wehr setzen können, womit
Art. 13 EMRK
nicht Genüge geleistet worden sei. Um dieser Norm zu entsprechen, sei es daher erforderlich, die staatsrechtliche Beschwerde gegen den angefochtenen kantonalen Aufsichtsentscheid zuzulassen.
Ob abweisende Aufsichtsentscheide oder allenfalls auch Realakte selber mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar sind, wenn sonst der nach
Art. 13 EMRK
gebotene Rechtsschutz nicht sichergestellt wäre (vgl. dazu WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 115 ff.), kann offenbleiben. Auch ohne eine solche Erweiterung des Anfechtungsobjekts verfügten die Beschwerdeführer über ausreichende Instrumente des Rechtsschutzes, um sich wirksam gegen die staatlichen Realakte im Zusammenhang mit der Herausgabe des Buchs "Das Paradies kann warten" zur Wehr zu setzen.
Zwar mag es fraglich erscheinen, ob die Beschwerdeführer die von ihnen beanstandeten Realakte direkt mit Rekurs gemäss § 19 ff. des Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen vom 24. Mai 1959 (VRG) hätten anfechten können (vgl. ALFRED KÖLZ, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 1978, § 19, N. 11 ff.). Es bestand jedoch auch die Möglichkeit, eine Feststellungsverfügung über die Grundrechtskonformität der umstrittenen Realakte zu verlangen. Im Kanton Zürich anerkennt die Rechtsprechung - in Übereinstimmung mit der Rechtslage im Bund (vgl.
Art. 25 VwVG
; SR 172.021) - einen Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung, wenn der Ansprecher ein schutzwürdiges
BGE 121 I 87 S. 92
Interesse nachweist (Entscheid des Zürcher Verwaltungsgerichts vom 21. Dezember 1972 in ZBl 74/1973 209 f.; vgl. ausserdem KÖLZ, a.a.O., § 19, N. 38). Schliesslich war ebenfalls an die Einleitung einer Zivilklage gegen Herausgeber und Autoren des Buchs wegen Verletzung der Persönlichkeit gemäss
Art. 28 ZGB
zu denken, eine Möglichkeit, von der nach den vorhandenen Akten zumindest der beschwerdeführende VPM auch Gebrauch gemacht hat.
Ob und in welchem Umfang die Beschwerdeführer mit den genannten Instrumenten Grundrechtsverletzungen im Sinne von
Art. 13 EMRK
tatsächlich hätten geltend machen können, ist an dieser Stelle nicht zu entscheiden. Jedenfalls war ihnen die Benützung dieser Abwehrmöglichkeiten zuzumuten. Allfällige Nichteintretensentscheide hätten sie auf dem Rechtsmittelweg weiterziehen können. Letztinstanzliche kantonale Entscheide wären - im Gegensatz zu blossen negativen Aufsichtsentscheiden - gemäss
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar gewesen, soweit nicht andere Bundesrechtsmittel zur Verfügung gestanden hätten.
Gegen die von den Beschwerdeführern beanstandeten Realakte waren demnach ausreichende Rechtsschutzmöglichkeiten im Sinne von
Art. 13 EMRK
gegeben, so dass kein Anlass besteht, die staatsrechtliche Beschwerde gegen den angefochtenen abschlägigen Aufsichtsentscheid zuzulassen.


header:
Urteilskopf
107 V 183
40. Arrêt du 11 mai 1981 dans la cause Eppi contre Caisse de chômage de l'Association des Commis de Genève et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage

regeste:
Regeste
Art. 30 Abs. 1 AlVG
, 12 Abs. 1 AlVB, 32 Abs. 1 und 2 AlVV.
- Eine Lohndifferenz von 2,4% stellt keine erhebliche Schwankung im Sinne des
Art. 32 Abs. 2 AlVV
dar. Anwendungsbereich dieser Bestimmung.
- Bestimmung des versicherten Verdienstes im Sinne der
Art. 30 Abs. 1 AlVG
, 12 Abs. 1 AlVB und 32 Abs. 1 AlVV, wenn der während eines provisorischen Anstellungsverhältnisses vom Versicherten erzielte Lohn höher ist als jener, den er unmittelbar vor Beginn der Arbeitslosigkeit erzielt hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 184
BGE 107 V 183 S. 184
A.-
Mario Eppi, employé de bureau, a travaillé en qualité de commis administratif à l'Hôpital X du 2 juillet au 31 décembre 1979. Il effectuait des remplacements dans divers services de cet établissement, son contrat de travail étant prolongé selon les besoins, chaque fois pour une durée déterminée. Il travaillait 42 heures par semaine (horaire normal) et était payé 12 fr. 40 à l'heure. Le 8 janvier 1980, il présenta une demande d'indemnité journalière depuis le 1er janvier 1980 à la Caisse de chômage de l'Association des Commis de Genève. Du 9 janvier au 31 janvier 1980, il fut de nouveau engagé temporairement à l'Hôpital X pour un salaire horaire de 12 fr. 70.
Par décision du 18 février 1980, la caisse lui notifia que pour calculer le gain journalier déterminant sur la base duquel serait fixé le montant de l'indemnité journalière, elle entendait appliquer l'art. 32 al. 2 OAC, car son salaire avait été sujet à des fluctuations notables au sens de cette disposition. En l'occurrence, en fonction d'un salaire hebdomadaire de 520 fr. 80 touché en novembre et décembre 1979 et de 533 fr. 40 réalisé en janvier 1980, le gain hebdomadaire moyen devait être fixé à 525 fr.
B.-
L'assuré recourut contre cette décision et conclut à ce que le gain journalier déterminant soit calculé conformément à la règle générale énoncée aux art. 12 al. 1 AAC et 32 al. 1 OAC, c'est-à-dire d'après le gain assuré qu'il avait obtenu immédiatement avant le début du chômage.
Successivement, le Service de l'assurance-chômage du canton de Genève et la Commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, Genève, rejetèrent le recours et confirmèrent la décision litigieuse.
C.-
Mario Eppi interjette recours de droit administratif contre le jugement de la commission de recours du 17 juillet 1980. Il reprend ses conclusions antérieures et conteste, en particulier, que son salaire ait été sujet à des fluctuations notables au sens de l'art. 32 al. 2 OAC...
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 30 al. 1 LAC, l'indemnisation des assurés consiste dans le versement d'indemnités journalières, calculées d'après la perte de gain prise en compte, du gain assuré et des obligations d'entretien ou d'assistance. Selon l'art. 12 al. 1 AAC, est réputé gain assuré, au sens de la disposition légale
BGE 107 V 183 S. 185
précitée, le salaire normal touché en dernier lieu, dans la mesure où il est soumis à cotisation. Cette disposition est à son tour précisée par l'art. 32 OAC dont le premier alinéa énonce notamment qu'est déterminant pour le calcul de l'indemnité journalière, le gain assuré que l'assuré obtenait normalement pour une journée de travail entière, au sens de l'art. 23 al. 2 de l'ordonnance - c'est-à-dire un sixième de l'horaire de travail hebdomadaire normal - immédiatement avant le début du chômage, y compris les parties du salaire non encore payées auxquelles il a droit.
Toutefois, en vertu du deuxième alinéa de l'art. 32, lorsque le salaire a été sujet à des fluctuations notables, notamment en cas de travail à la tâche, aux pièces ou à la provision ou encore à la suite de fréquents changements d'emploi, le gain moyen obtenu dans les trois derniers mois ou, le cas échéant, au cours d'une période plus longue est déterminant. Cette réglementation est reprise presque textuellement de l'art. 24 al. 1 et 2 RAC, dans sa teneur du 23 juin 1969, applicable du 1er août 1969 au 1er avril 1977, c'est-à-dire jusqu'à l'entrée en vigueur de l'OAC qui a remplacé le RAC du 17 décembre 1951.
2.
Le recourant conteste qu'une différence de salaire de 2,4% (soit l'augmentation du salaire horaire de 12 fr. 40 à 12 fr. 70) puisse être qualifiée de fluctuation notable au sens de l'art. 32 al. 2 OAC.
Ce grief est fondé. Dans son sens le plus général, le mot "notable" signifie qui est digne d'être noté. Dans le texte examiné ici, il est synonyme d'appréciable, important ou sensible (le texte allemand dit erheblich). Or, une différence de salaire qui correspond à peu près à l'augmentation de l'indice des prix à la consommation ne saurait être qualifiée de fluctuation notable au sens de l'art. 32 al. 2 OAC.
Ce qui est toutefois décisif, c'est que le texte de la disposition démontre que ce ne sont pas des fluctuations de salaire, en plus ou en moins, qui sont dues à l'indexation des salaires ou aux conditions générales du marché de l'emploi, qu'on a voulu prendre en considération, mais uniquement des fluctuations qui ont pour cause la nature du travail et son mode de rémunération. En effet, il est notoire que le gain des travailleurs qui sont payés à la tâche, aux pièces ou à la provision peut varier fortement dans une période relativement courte. Il en va parfois de même du salaire des travailleurs qui changent fréquemment d'emploi (mais pas
BGE 107 V 183 S. 186
nécessairement d'employeur) et dont la rémunération varie en fonction de la qualification, de la difficulté ou de la durée de l'occupation temporaire.
Dans ces cas et dans ceux-là seulement, on appliquera la règle spéciale de l'art. 32 al. 2 OAC qui permet de calculer le gain journalier moyen sur une plus longue durée (trois mois ou plus) qu'une période de paie ordinaire.
Dans les autres cas, il faut procéder selon la règle générale de l'art. 32 al. 1 OAC et s'en tenir au montant du gain soumis à cotisation que l'assuré obtenait normalement pour une journée de travail entière, immédiatement avant le début du chômage.
En l'espèce, vu également l'absence de "fluctuation" au sens de l'OAC, c'est donc à tort que la caisse intimée et les deux autorités cantonales de recours ont jugé qu'il fallait calculer le gain journalier déterminant obtenu par le recourant d'après la règle de l'art. 32 al. 2 OAC.
3.
Selon la jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancien art. 25 al. 1 RAC (remplacé dès le 1er août 1969 par l'art. 24 al. 1 de ce règlement), disposition qui, bien que rédigée en termes différents, avait le même objet que l'actuel art. 32 al. 1 OAC, quand le chômage est interrompu par un engagement provisoire, c'est en principe le gain obtenu dans cet emploi qui sert de base au calcul de l'indemnité journalière et non pas le gain obtenu avant le premier chômage (ATFA 1954 p. 40, DTA 1954 No 84 p. 101 et 1953 No 74 p. 65).
Cette jurisprudence est dépassée dans la mesure où elle concerne une diminution du gain obtenu durant l'engagement provisoire, par rapport au gain effectif antérieur. En effet, l'art. 32 al. 3 OAC (repris de l'art. 26 al. 1 RAC dans sa teneur en vigueur depuis le 1er août 1969) contient à ce sujet une règle spéciale qui tend à éviter que l'assuré qui accepte un emploi provisoire moins bien payé ne soit pénalisé. Elle reste valable, par contre, dans le cas où le gain obtenu par l'assuré pendant l'engagement provisoire est supérieur à celui qu'il obtenait avant le premier chômage. Sans doute, l'application inconditionnelle de ce principe pourrait-elle provoquer des abus, dans la mesure où l'augmentation du gain assuré serait anormalement élevée, en raison des particularités de l'emploi occupé provisoirement par l'assuré. Dans ce cas, le recours à la règle de l'art. 32 al. 2 OAC pourrait se révéler nécessaire. Mais la question ne se pose pas en l'espèce, car l'augmentation du salaire du recourant, de trente centimes à l'heure, est minime.
BGE 107 V 183 S. 187
4.
Vu ce qui précède, le jugement attaqué et la décision litigieuse doivent être annulés et le dossier renvoyé à la caisse intimée. Celle-ci rendra une nouvelle décision qui fixera le gain journalier déterminant de l'assuré, au sens de l'art. 32 al. 1 OAC, en fonction d'un salaire horaire de 12 fr. 40 pour les indemnités dues pendant la période du 1er au 8 janvier 1980 et en fonction d'un salaire horaire de 12 fr. 70 pour les indemnités dues à partir du 1er février 1980...
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis, le jugement attaqué du 17 juillet 1980 et la décision litigieuse du 18 février 1980 étant annulés et le dossier renvoyé à la caisse intimée, pour nouvelle décision au sens des considérants.


header:
Urteilskopf
101 II 102
21. Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. Januar 1975 i.S. Lüscher gegen "Annabelle" Verlagsgesellschaft.

regeste:
Regeste
Verlagsvertrag. Urheberrecht.
Art. 380 OR
. Die Übertragung urheberrechtlicher Befugnisse ist Wesensmerkmal des (echten) Verlagsvertrages (Erw. 1).
Art. 1 Abs. 2 URG
. Voraussetzungen des urheberrechtlichen Schutzes von Abhandlungen und wissenschaftlichen Beiträgen (Erw. 2b).
Art. 381 Abs. 1 OR
und
Art. 9 Abs. 2 URG
. Umfang der Nutzungsrechte des Verlegers (Erw. 3).
Art. 42 URG
und 50 Abs. 3 OR. Selbständige Urheberrechtsverletzung oder blosse Begünstigung einer solchen durch den Verleger, der einen Zeitschriftenbeitrag wider den Willen des Urhebers einem Dritten zur Veröffentlichung überlässt (Erw. 4)?

text:
Sachverhalt
ab Seite 103
BGE 101 II 102 S. 103
A.-
Die Verlagsgesellschaft "Annabelle" veröffentlichte in der von ihr herausgegebenen Zeitschrift "Annabelle", Ausgabe vom 17. Mai 1972, rechtmässig einen bei Prof. Dr. Max Lüscher bestellten Artikel unter dem Titel "Farbe bekennen: Das Abenteuer mit visualisierten Gefühlen". Die Parteien hatten sich telephonisch dahin geeinigt, dass Prof. Lüscher Wohnraumbilder in farblicher Hinsicht populärwissenschaftlich besprechen sollte. Er erhielt für die Arbeit nach seiner Darstellung ein Honorar von Fr. 600.--, nach jener der Beklagten ein solches von Fr. 700.--.
Ohne die Zustimmung Prof. Lüschers einzuholen, ermächtigte die "Annabelle" Verlagsgesellschaft anfangs Juni 1972 den Herausgeber der deutschen Kundenzeitschrift "Besser Wohnen" des Einrichtungshauses Scherer in Freiburg, den Artikel Prof. Lüschers ebenfalls zu veröffentlichen, was denn auch unter Anführung seines Namens als Verfasser und mit dem Vermerk, die Arbeit werde mit freundlicher Genehmigung der Zeitschrift "Annabelle" veröffentlicht, geschah. Die Verlagsgesellschaft "Annabelle" erhielt dafür im Oktober 1972 DM 120.-- oder umgerechnet Fr. 142.20. Prof. Lüscher stellte sich in der Folge auf den Standpunkt, die "Annabelle" sei nicht berechtigt gewesen, den Artikel von Dritten abdrucken zu lassen, und forderte von ihr Fr. 5'000.-- Schadenersatz, jedoch ohne Erfolg.
B.-
Prof. Lüscher klagte in der Folge gegen die "Annabelle" Verlagsgesellschaft auf Zahlung von Fr. 5'000.--, nebst 5% Zins ab 5. April 1973.
Die I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich hiess die Klage am 2. Mai 1974 im Betrag von Fr. 142.20 nebst Zins gemäss Klagebegehren gut.
C.-
Der Kläger hat gegen dieses Urteil die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er beantragt, die Klage gutzuheissen, eventuell die Sache an die Vorinstanz zur Festsetzung des Schadens und neuer Entscheidung zurückzuweisen.
Die Beklagte begehrt Abweisung der Berufung.
BGE 101 II 102 S. 104
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beklagte hält im Berufungsverfahren daran fest, dass die Rechtsbeziehungen der Parteien nicht als Verlagsvertrag, sondern als Auftrag zu würdigen seien; sie habe daher die "Urheberrechte" am Artikel des Klägers vollumfänglich erworben. Es liege ihrer Ansicht nach ein gleichartiger Fall vor, wie bei einem Artikel der Tagespresse, der üblicherweise unter Angabe der Quelle durch andere Presseorgane weitergegeben werden könne.
a) Der Kläger hat der Beklagten nicht die Besorgung von Geschäften oder die Leistung von Diensten im Sinne des
Art. 394 Abs. 1 OR
, sondern die Lieferung einer zur Veröffentlichung bestimmten Abhandlung versprochen. Zudem fehlen für die Annahme eines Auftrages jegliche Anhaltspunkte dafür, dass zwischen den Parteien ein besonderes Vertrauensverhältnis bestanden und der Kläger sich verpflichtet hat, Weisungen der Beklagten entgegenzunehmen und ihr Rechenschaft abzulegen (vgl.
Art. 397, 398 und 400 OR
). Auftragsrecht scheidet somit aus. Dasselbe gilt für die Bestimmungen des Werkvertrages, auf die sich die Beklagte im kantonalen Verfahren berufen hat, da diese das Ergebnis von Arbeiten an körperlichen Sachen zum Gegenstand haben (vgl.
BGE 98 II 311
).
b) Unter diesen Umständen steht ausser Frage, dass auf das streitige Rechtsverhältnis die Bestimmungen des Verlagsvertrages anzuwenden sind. Durch einen solchen Vertrag verpflichtet sich der Urheber eines literarischen oder künstlerischen Werkes (Verlagsgeber), das Werk einem Verleger zum Zwecke der Herausgabe zu überlassen, und dieser, das Werk zu vervielfältigen und zu verbreiten (
Art. 380 OR
). Die Übertragung urheberrechtlicher Befugnisse ist also Wesensmerkmal des (echten) Verlagsvertrages. Ist ein Werk gemeinfrei, so sind die Regeln über den Verlagsvertrag sinngemäss anwendbar - sog. unechter oder uneigentlicher Verlagsvertrag - (vgl. TROLLER, Immaterialgüterrecht II, 2. Aufl. S. 924). Ein (echter oder unechter) Verlagsvertrag kann sich, wie aus
Art. 382 Abs. 2 OR
erhellt, auch auf die Veröffentlichung von Zeitungsartikeln und kleineren Beiträgen in Zeitschriften beziehen.
BGE 101 II 102 S. 105
2.
a) Nach eigener Darstellung der Beklagten hatte der Kläger die ihm zur Verfügung gestellten Wohnraumbilder in farblicher Hinsicht popularwissenschaftlich zu besprechen und die von ihr bezeichneten Farben besonders zu behandeln, was er in Abwandlung einer Schablone des nach ihm benannten Farbtestes in dem in ihrer Zeitschrift veröffentlichten Artikel getan habe. Die Beklagte anerkennt damit, dass der Kläger die ihm übertragene Aufgabe selbständig ausgeführt hat. Dabei kommt nichts darauf an, dass ihm die Beklagte für die Besprechung Photos zur Verfügung gestellt und bestimmte Farben besonders bezeichnet hat. Sie könnte nach
Art. 382 Abs. 2 OR
ein allfälliges Urheberrecht an der bestellten Abhandlung nur dann geltend machen, wenn der Kläger den Artikel inhaltlich in allen Einzelheiten nach ihren Weisungen hätte gestalten müssen, so dass er bloss als Gehilfe bei der Ausführung einer fremden Idee zu betrachten wäre (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, N. 2 zu
Art. 393 OR
; GUHL/MERZ/KUMMER, OR S. 427;
BGE 74 II 116
). Dass letzteres der Fall sei, behauptet die Beklagte selber nicht und ist schon deshalb ausgeschlossen, weil der Kläger unter dem Titel des Zeitschriftenbeitrages ausdrücklich als Verfasser genannt ist.
b) Zu prüfen ist sodann, ob der vom Kläger verfasste Beitrag als urheberrechtlich geschütztes Werk angesehen werden muss. lst das der Fall, so ist die Berufung unabhängig vom Streitwert zulässig (
Art. 45 Abs. 1 OG
).
Nach der Rechtsprechung sind Abhandlungen oder Beiträge wissenschaftlicher Art nach
Art. 1 Abs. 2 URG
geschützt, wenn sie durch eine eigenartige Geistesschöpfung von individuellem Gepräge gekennzeichnet sind. Dabei wird der Schutz schon dann gewährt, wenn bloss ein geringer Grad selbständiger Tätigkeit vorliegt (vgl.
BGE 100 II 172
Erw. 7,
BGE 88 IV 126
mit Hinweisen).
Es kann nicht bezweifelt werden, dass der vom Kläger entwickelte Farbtest nach Form und Inhalt das von der Rechtsprechung verlangte Mass an Originalität und Individualität aufweist. Dass er wissenschaftlich angeblich nicht unangefochten sei, ändert an der Schutzfähigkeit nichts (vgl. GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O. S. 426). Falls der streitige Artikel eine "weitere Abwandlung einer Schablone des bekannten Lüscher-Farbtestes" darstellt, wie die Beklagte im Berufungsverfahren
BGE 101 II 102 S. 106
erneut behauptet, handelt es sich nach zutreffender Ansicht des Obergerichtes um eine allenfalls veränderte Wiedergabe des Originals, die gleich wie dieses geschützt ist (vgl.
Art. 4 Abs. 1 Ziff. 2 URG
).
3.
Es fragt sich sodann, inwieweit die Beklagte die Nutzungsrechte an dem vom Kläger verfassten Beitrag erworben hat. Nach
Art. 381 Abs. 1 OR
werden die Rechte des Urhebers insoweit und solange dem Verleger übertragen, als es für die Ausführung des Vertrages erforderlich ist. Daraus ist mangels gegenteiliger Abrede mit der Vorinstanz zu schliessen, dass die Nutzungsrechte der Beklagten auf die einmalige Veröffentlichung des Artikels in ihrer Zeitschrift beschränkt waren. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus
Art. 9 Abs. 2 URG
, wonach "die Übertragung eines im Urheberrecht enthaltenen Rechtes" die Übertragung anderer Teilrechte nicht in sich schliesst, wenn nichts Gegenteiliges verabredet ist. Diese Bestimmung ist nach der im Schrifttum vertretenen Auffassung dahin zu verstehen, dass der Urheber im Zweifel keine weitergehenden Befugnisse überträgt, als es der Vertragszweck erfordert (TROLLER, a.a.O. S. 895 mit Hinweisen). Daraus ergibt sich, dass die Beklagte die fragliche Abhandlung Dritten nicht ohne Zustimmung des Klägers zur Veröffentlichung übergeben durfte.
4.
Die Vorinstanz ist der Ansicht, die Beklagte habe selber keine Urheberrechtsverletzung begangen, sondern eine solche im Sinne von
Art. 50 Abs. 3 OR
bloss begünstigt, weshalb der Kläger als Schadenersatz nur die Vergütung beanspruchen könne, welche sie sich von der deutschen Zeitschrift ausbedungen habe.
Der Kläger stellt sich in erster Linie auf den Standpunkt, die Beklagte habe durch ihr Verhalten, das als Urheberrechtsanmassung zu bezeichnen sei, das Inverkehrbringen des geschützten Werkes bewirkt und dadurch das Urheberrecht des Klägers selbständig verletzt.
Nach
Art. 42 URG
ist zivilrechtlich verfolgbar, wer in Verletzung des Urheberrechts u.a. "ein Werk durch irgendein Verfahren wiedergibt" (lit. a) oder "Exemplare eines Werkes verkauft, feilhält oder sonst in Verkehr bringt" (lit. b). Die zivilrechtliche Haftung aus einer Übertragung des Urheberrechts richtet sich nach den allgemeinen Bestimmungen des OR (
Art. 44 URG
).
BGE 101 II 102 S. 107
a) Zu prüfen ist zunächst, ob die Beklagte eine Urheberrechtsverletzung im Sinne des
Art. 50 Abs. 3 OR
bloss begünstigt hat, wie die Vorinstanz annimmt.
Nach dieser Bestimmung haftet der Begünstiger nur insoweit, als er einen Anteil am Gewinn empfangen oder durch seine Beteiligung Schaden verursacht hat. Daraus leitet die Vorinstanz ab, die zivilrechtliche Begünstigung sei "auch vor Ausübung der Haupttat denkbar, indem sie in diesem Falle eine Mitwirkung zum Inhalt" habe, die weniger weit gehe als jene der Gehilfenschaft. Das trifft nicht zu. Der Umstand, dass das Gesetz bei der Beteiligung an einer unerlaubten Handlung zwischen Anstifter, Urheber und Gehilfen einerseits und Begünstiger anderseits unterscheidet und für ihr Verhalten ganz verschiedene Rechtsfolgen vorsieht (vgl.
Art. 50 Abs. 1 und 3 OR
), gestattet es nicht, die Begünstigung als eine Gehilfenschaft minderen Grades aufzufassen. Die Beteiligung vor oder bei der Schädigung betrifft den Urheber, Anstifter oder Gehilfen, jene nach vollendeter Tat dagegen den Begünstiger, da er den bereits eingetretenen Erfolg sichert, z.B. durch Weiterveräusserung einer gestohlenen Sache (vgl. VON TUHR/SIEGWART, OR I S. 395; BECKER, N. 6 und 7 zu
Art. 50 OR
; VON BÜREN, OR, Allgem. Teil, S. 281 N. 574;
BGE 77 II 305
, wo der Begünstiger dem Hehler nach
Art. 144 StGB
gleichgestellt wird). Daraus folgt, dass der Begünstiger mangels adäquaten Kausalzusammenhanges nicht für den Schaden haftet, der durch die Haupttat verursacht wird, sondern nur für den Schaden verantwortlich ist, der durch seine Begünstigungshandlung entsteht.
Die Beklagte ist auf den Plan getreten, bevor das Urheberrecht des Klägers durch die Veröffentlichung seines Artikels in der deutschen Zeitschrift verletzt worden ist. Blosse Begünstigung scheidet daher aus.
b) Nach Feststellung der Vorinstanz wurde die Zweitveröffentlichung durch die Beklagte wesentlich gefördert indem sie unter bestimmten Bedingungen (z.B. unter anderem Bezeichnung der Quelle "Annabelle") und ohne Hinweis auf ihre fehlende Berechtigung die vermeintliche Druckerlaubnis erteilte. Zudem verstärkte sie den Eindruck, verfügungsberechtigt zu sein noch dadurch, dass sie sich für die Wiedergabe des Artikels eine Vergütung versprechen liess und dies in ihren Bedingungen mit dem Ausdruck "Copyright" in Verbindung
BGE 101 II 102 S. 108
brachte. Die Beklagte konnte als Verlegerin darüber nicht im Zweifel sein, dass sie den Artikel ohne ausdrückliche Zustimmung des Klägers Dritten nicht zur Veröffentlichung überlassen durfte. Indem sie den Herausgeber der Zeitschrift "Besser Wohnen" über die Rechtslage pflichtwidrig nicht aufklärte - ob absichtlich oder fabrlässig sei dahingestellt - und mit ihm die erwähnte Vereinbarung traf, bewirkte sie, dass das Werk des Klägers gegen dessen Willen und damit widerrechtlich in Verkehr gebracht wurde. Darin liegt eine Urheberrechtsanmassung, mithin eine selbständige Rechtsverletzung. Es verhält sich ähnlich wie beim mittelbaren Täter im Strafrecht, der einen andern Menschen als sein wenigstens nicht vorsätzliches Werkzeug benützt, um durch ihn eine strafbare Tat auszuführen (vgl.
BGE 77 IV 91
). Entgegen der Ansicht der Vorinstanz hatte die vermeintliche Zustimmung der Beklagten zur Veröffentlichung des Artikels nicht bloss die Entfernung eines psychologischen Hindernisses beim Herausgeber der deutschen Zeitschrift zur Folge. Nichts deutet nämlich darauf hin, dass er zur Veröffentlichung des Artikels in jedem Fall entschlossen war, wie auch immer die Stellungnahme der Beklagten zu seinem Gesuch um Druckerlaubnis lauten mochte. Die Vorinstanz stellt vielmehr selber fest, dass der Herausgeber der deutschen Zeitschrift die Veröffentlichung des vom Kläger verfassten Beitrages ausdrücklich von der "Genehmigung" der Beklagten abhängig machte. Das Verhalten der Beklagten war somit für die Urheberrechtsverletzung kausal. Auf die Ansicht der Vorinstanz, das Urheberrecht des Klägers hätte auch ohne die rechtlich belanglose Zustimmung der Beklagten verletzt werden können, kommt daher nichts an.
5.
Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Höhe des Schadens abkläre.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 2. Mai 1974 aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
103 Ib 69
14. Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. Mai 1977 i.S. Sprecher gegen Sprecher und Direktion des Innern des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Anerkennung der Scheidung, die ein in Schweden wohnhafter Schweizer gegen seine in ihrer schweizerischen Heimat wohnhafte Ehefrau bei einem schwedischen Gericht erwirkt hat.
Prüfung der Anerkennungsvoraussetzungen des Abkommens zwischen der Schweiz und Schweden über die Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen vom 15. Januar 1936 betreffend:
- die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts (E. 2);
- den Vorbehalt des schweizerischen ordre public (E. 3);
- die Vereinbarkeit des angewendeten materiellen Rechts mit dem Recht, das nach dem schweizerischen internationalen Privatrecht anwendbar ist (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 70
BGE 103 Ib 69 S. 70
Hans Sprecher, Bürger von Bauma/ZH, heiratete am 31. Mai 1958 die ursprünglich französische Staatsangehörige Alice Marie Louise Guettard. Ehelicher Wohnsitz war Genf. Mit Urteil vom 14. Oktober 1969 wies das Tribunal de première instance des Kantons Genf eine Scheidungsklage des Ehemannes ab. Dieser liess sich in jener Zeit in Schweden nieder, wo er heute noch wohnt, während die Ehefrau in Genf blieb.
Am 20. Mai 1976 erwirkte Hans Sprecher beim "Södra Roslags Tingsrätt" in Stockholm die Scheidung der Ehe. Das Scheidungsurteil wird damit begründet, dass nach Ablauf einer Bedenkzeit von sechs Monaten jeder Ehegatte die Scheidung verlangen könne, dass diese Frist abgelaufen sei und dass dem Scheidungsbegehren demzufolge stattzugeben sei.
Hans Sprecher verlangte die Eintragung des Scheidungsurteils in das Zivilstandsregister der Gemeinde Bauma, welchem Begehren sich seine ehemalige Ehefrau widersetzte. Mit Verfügung vom 25. Oktober 1976 lehnte die Direktion des Innern des Kantons Zürich als kantonale Aufsichtsbehörde über das Zivilstandswesen die Eintragung ab.
Gegen diese Verfügung führt Hans Sprecher Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Haager Übereinkommen über die Anerkennung von Ehescheidungen und Ehetrennungen vom 1. Juni 1970 (AS 1976 S. 1546 ff.) ist sowohl von der Schweiz als auch von Schweden ratifiziert worden. Für Schweden ist es am 24. August 1975, für die Schweiz am 17. Juli 1976 in Kraft getreten. Die Schweiz hat sich jedoch bei der Ratifikation das Recht vorbehalten, das Übereinkommen nicht auf eine Ehescheidung anzuwenden, die vor diesem Zeitpunkt erwirkt worden ist (AS 1976 S. 1544). Gemäss einer bei den Akten liegenden Bescheinigung der schweizerischen Botschaft in Stockholm ist das Scheidungsurteil des "Södra Roslags Tingsrätt" vom 20. Mai 1976 am 28. Mai 1976 rechtskräftig geworden. Es fällt daher nicht unter das Übereinkommen. Vielmehr beurteilt sich die Frage der Anerkennung des Scheidungsurteils, wie das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement in seiner Vernehmlassung zutreffend ausführt, nach dem Abkommen
BGE 103 Ib 69 S. 71
zwischen der Schweiz und Schweden über die Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen vom 15. Januar 1936 (BS 12 S. 373 ff.).
2.
Nach Art. 4 Ziff. 1 dieses Abkommens ist für die Anerkennung erforderlich, dass das Urteil von einem nach den Bestimmungen des Art. 5 zuständigen Gericht gefällt wurde. In Familienrechtssachen ist gemäss Art. 5 Abs. 2 des Abkommens die Zuständigkeit des Gerichts des Staates, wo die Entscheidung gefällt wurde, dann anzuerkennen, wenn unter analogen Voraussetzungen ein Gericht des Staates, wo die Entscheidung geltend gemacht wird, zuständig gewesen wäre. Zu prüfen ist somit, ob der schweizerische Richter gemäss den schweizerischen Regeln über die internationale Zuständigkeit zur Beurteilung der Scheidungsklage eines in der Schweiz wohnhaften Schweden gegen seine in ihrem Heimatstaat Schweden wohnende Ehefrau zuständig wäre (
BGE 94 I 242
/243; Botschaft des Bundesrats an die Bundesversammlung vom 14. April 1936, BBl 1936 I S. 684/685; R. PROBST, Der Vollstreckungsvertrag zwischen der Schweiz und Schweden vom 15. Januar 1936, SJZ 33/1937 S. 196).
Das schweizerische Recht verweist jedoch in dieser Frage wieder auf das schwedische Recht zurück. Nach
Art. 7h NAG
kann nämlich ein ausländischer Ehegatte eine Scheidungsklage dann beim Richter seines schweizerischen Wohnsitzes anbringen, wenn er nachweist, dass nach Gesetz oder Gerichtsgebrauch seiner Heimat der geltend gemachte Scheidungsgrund zugelassen und der schweizerische Gerichtsstand anerkannt ist. Nach Kapitel 3 § 7 des (schwedischen) Gesetzes vom 8. Juli 1904 über gewisse internationale Rechtsverhältnisse betreffend Ehe und Vormundschaft (BERGMANN/FERID, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Schweden, 49. Lieferung, S. 10) ist eine die Ehescheidung betreffende Entscheidung, die in einem fremden Staat ergangen ist, in Schweden wirksam, wenn im Hinblick auf die Staatsangehörigkeit oder den Wohnsitz eines Ehegatten oder wegen einer andern Anknüpfung ein angemessener Grund dafür vorlag, die gerichtliche Entscheidung im fremden Staat zu beantragen. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung anerkennt somit Schweden ein ausländisches Scheidungsurteil schon dann, wenn nur ein Ehegatte im Urteilsstaat Wohnsitz hat. Abgesehen davon wären auch die Anerkennungsvoraussetzungen von
BGE 103 Ib 69 S. 72
Art. 2 Ziff. 2 lit. a des Haager Übereinkommens vom 1. Juni 1970, das Schweden ohne Vorbehalt unterzeichnet hat, erfüllt. Dass das schwedische Recht auch den geltend gemachten Scheidungsgrund zulässt, versteht sich bei der gegebenen Sachlage (Anerkennung eines schwedischen Scheidungsurteils) von selbst. Der schweizerische Richter würde sich demzufolge nach
Art. 7h NAG
als zuständig erachten, die Scheidungsklage eines in der Schweiz wohnenden Schweden gegen dessen in Schweden wohnende Gattin zu beurteilen. Unter diesen Umständen ist in der Schweiz aber auch die Zuständigkeit des schwedischen Richters zur Beurteilung der Scheidungsklage des Beschwerdeführers anzuerkennen. Die erste Voraussetzung von Art. 4 des Abkommens ist damit erfüllt.
3.
Nach Art. 4 Ziff. 2 des Abkommens darf die Entscheidung sodann nicht mit der öffentlichen Ordnung des Staates, in dem sie geltend gemacht wird, "offensichtlich unvereinbar" sein.
a) Das Scheidungsurteil, dessen Anerkennung beantragt wird, stützt sich auf Kapitel 11 § 2 und 3 des (schwedischen) Ehegesetzes vom 11. Juni 1920 in der Fassung vom 4. Juli 1973 (BERGMANN/FERID, a.a.O. S. 23) Danach kann ein Ehegatte nach Ablauf einer Bedenkzeit von sechs Monaten seit Zustellung des Scheidungsbegehrens an den andern Gatten verlangen, dass die Scheidung ausgesprochen werde. Man kann sich fragen, ob dieser Scheidungsgrund als solcher vor dem schweizerischen ordre public standhalte - freilich nicht deswegen, weil er dem schweizerischen Recht unbekannt ist, sondern vielmehr allein deswegen, weil er kaum vereinbar ist mit den in der Schweiz herrschenden Vorstellungen über das Wesen der Ehe. Kann nämlich ein Ehegatte nach einer Bedenkzeit von nur sechs Monaten ohne weiteres die Scheidung verlangen, so läuft dies im Ergebnis auf eine Verstossung heraus, wie sie die mohammedanischen Rechte kennen. Die Verstossung wird in der Schweiz aber nicht als Scheidung anerkannt (
BGE 88 I 48
ff.). Nach schweizerischer Auffassung ist die Ehe eine grundsätzlich auf Dauer angelegte Institution, von der die Ehegatten nicht nach Lust und Laune einseitig zurücktreten können und die gegen den Willen eines Partners nur aufgelöst werden kann, wenn sich der Richter, auf welche Art auch immer, von ihrem Scheitern überzeugt hat. Der fragliche Scheidungsgrund unterscheidet sich freilich dadurch
BGE 103 Ib 69 S. 73
von der Verstossung, dass er den Ablauf einer Bedenkzeit voraussetzt. Die Dauer dieser Bedenkzeit ist jedoch dermassen kurz, dass sie für sich allein die Vermutung, die Ehe sei gescheitert, nicht zu begründen vermag.
b) Wie es sich mit dieser Frage verhält, braucht indessen nicht abschliessend geprüft zu werden. Ob ausländisches Recht mit dem schweizerischen ordre public vereinbar sei, beurteilt sich nämlich nicht abstrakt, sondern auf Grund der Auswirkungen im Einzelfall. Es kommt somit nicht darauf an, ob der fragliche schwedische Scheidungsgrund als solcher ordre public-widrig sei oder nicht. Entscheidend ist vielmehr, ob die Beachtung dieser Bestimmung des schwedischen Rechts im konkreten Fall zu einem unhaltbaren, das einheimische Rechtsgefühl in unerträglicher Weise verletzenden Ergebnis führt oder nicht (
BGE 80 II 64
/65; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allg. Einleitung, N. 116; NIEDERER, Einführung in die allgemeinen Lehren des internationalen Privatrechts, 3. Aufl., S. 295; RAAPE/STURM, Internationales Privatrecht, 6. Aufl., Bd. I, S. 213 ff.).
Berücksichtigt man die Umstände des vorliegenden Falles, so kann nicht gesagt werden, das schwedische Scheidungsurteil verstosse gegen den schweizerischen ordre public. Als der schwedische Richter die Scheidung aussprach, hatten die Eheleute Sprecher bereits seit sieben Jahren getrennt gelebt. Eine Trennung von solcher Dauer ist aber nach allgemeiner Lebenserfahrung ein starkes Indiz für das Vorliegen einer tiefen Zerrüttung, wie sie dem allgemeinen Scheidungsgrund des schweizerischen Rechts, dem
Art. 142 ZGB
, zugrundeliegt. Sie berechtigt nach verschiedenen ausländischen Rechten, so auch nach dem neuen italienischen Scheidungsgesetz, ohne weiteres zur Scheidung, Nach schweizerischem Recht hätte wohl nur die Einrede des überwiegenden Verschuldens die Scheidungsklage zu Fall bringen können.
Art. 142 Abs. 2 ZGB
ist aber nicht um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellt worden (
BGE 94 I 247
). Dazu kommt, dass der schwedische Richter die Scheidung auch gestützt auf Kapitel 11 § 4 des Ehegesetzes hätte aussprechen können, wonach jeder Ehegatte ohne vorhergehende Bedenkzeit die Scheidung verlangen kann, wenn die Ehegatten seit mindestens zwei Jahren getrennt gelebt haben. Diese Bestimmung, die das Scheitern der Ehe nach zweijähriger Trennung der Ehegatten präsumiert, ist
BGE 103 Ib 69 S. 74
nicht unvereinbar mit den Prinzipien des schweizerischen Eherechts.
c) Die Beschwerdegegnerin macht in diesem Zusammenhang freilich geltend, der Beschwerdeführer habe die schwedische Gerichtsbarkeit rechtsmissbräuchlich in Anspruch genommen (vgl. hiezu
BGE 94 I 247
E. 6c,
BGE 89 I 315
E. 6). Nachdem der Beschwerdeführer vor Einleitung der Scheidungsklage sechs Jahre lang in Schweden gewohnt hat, lässt sich jedoch nicht sagen, er habe seinen Wohnsitz einzig deswegen in dieses Land verlegt, um dort die Scheidung zu erlangen, die ihm die schweizerischen Gerichte verweigert hatten. Die Rechtskraft des die erste Scheidungsklage abweisenden Urteils stand einer neuen Beurteilung durch den schwedischen Richter nicht im Wege (
BGE 94 I 245
/246 E. 6a).
d) Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Vorbehaltsklausel eine Ausnahmevorschrift darstellt, von der mit Zurückhaltung Gebrauch zu machen ist, und dass ihrer Anwendung überdies in Bezug auf die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile engere Grenzen gezogen sind als auf dem Gebiet der direkten Gesetzesanwendung (
BGE 101 Ia 526
,
BGE 98 Ia 533
,
BGE 97 I 157
, 256,
BGE 96 I 391
, 398). Abgesehen davon wollten die Schweiz und Schweden die Tragweite der Klausel zusätzlich einschränken, indem sie vereinbarten, die Vollstreckung solle nur bei "offensichtlicher" Unvereinbarkeit mit der öffentlichen Ordnung verweigert werden können (Botschaft des Bundesrats, BBl 1936 I S. 683;
BGE 94 I 245
). Von einem offensichtlichen Verstoss gegen den schweizerischen ordre public kann aber nicht gesprochen werden. Somit ist auch die zweite Anerkennungsvoraussetzung des Abkommens erfüllt.
4.
Eine in Familienrechtssachen ergangene Entscheidung darf ferner gemäss Art. 4 Ziff. 3 des Abkommens nicht auf einem Gesetz beruhen, dessen materielle Bestimmungen im Widerspruch stehen zu jenen des Gesetzes, das nach dem internationalen Privatrecht des Staates, in dem die Entscheidung geltend gemacht wird, anwendbar ist.
Das schweizerische internationale Privatrecht lässt es zu, dass schweizerische Ehegatten vom zuständigen ausländischen Richter nach ausländischem Recht geschieden werden. Es macht die Anerkennung eines ausländischen Scheidungsurteils nicht von der Anwendung des schweizerischen Scheidungsrechts
BGE 103 Ib 69 S. 75
abhängig. Das ergibt sich aus
Art. 7g Abs. 3 NAG
, wonach die Scheidung schweizerischer, im Ausland wohnender Ehegatten, die durch ein nach dortigem Recht zuständiges Gericht ausgesprochen worden ist, in der Schweiz auch dann anerkannt wird, wenn sie nach schweizerischem Recht nicht begründet gewesen wäre.
Art. 7g Abs. 3 NAG
setzt freilich voraus, dass beide Ehegatten im Ausland wohnen (
BGE 89 I 306
/307,
BGE 86 II 309
/310 mit Hinweisen), und ist daher auf den vorliegenden Fall nicht direkt anwendbar. Doch bringt die Bestimmung den allgemeinen Gedanken zum Ausdruck, dass nach schweizerischem internationalem Privatrecht der ausländische Scheidungsrichter sein eigenes Recht anwenden darf, sofern dessen Zuständigkeit in der Schweiz anzuerkennen ist. Das ist hier auf Grund von Art. 4 Ziff. 1 und Art. 5 Abs. 2 des Abkommens der Fall (vgl. E. 2). Durfte das schwedische Gericht aber nach den Regeln des schweizerischen internationalen Privatrechts schwedisches Recht anwenden, so ist auch die Voraussetzung von Art. 4 Ziff. 3 des Abkommens erfüllt.
5.
Weiter verlangt Art. 4 Ziff. 4 des Abkommens, dass die Entscheidung nach dem Recht des Staates, in dem sie gefällt wurde, die Rechtskraft erlangt hat. Dass diese Voraussetzung erfüllt ist, ergibt sich aus der Rechtskraftbescheinigung auf dem Urteil sowie aus der Bestätigung der schweizerischen Botschaft in Stockholm vom 20. August 1976.
6.
Nach Art. 4 Ziff. 5 des Abkommens ist schliesslich erforderlich, dass im Falle eines Versäumnisurteils die den Prozess einleitende Verfügung oder Ladung rechtzeitig der säumigen Partei, sei es an sie persönlich oder an ihren ermächtigten Vertreter, zugestellt wurde.
Wie aus den vom Beschwerdeführer nach Aufforderung durch den Instruktionsrichter eingereichten Akten hervorgeht und im übrigen unbestritten ist, wurde der Beschwerdegegnerin am 18. November 1975 durch die Post eine Vorladung auf den 19. Januar 1976 zugestellt. Ihr Anwalt teilte darauf dem Gericht mit, seine Klientin werde zur Verhandlung nicht erscheinen; sie widersetze sich einer Scheidung, da eine solche dem schweizerischen ordre public widersprechen würde. Der Beweis der Zustellung der den Prozess einleitenden Verfügung ist damit erbracht. Dass die Zustellung nicht auf dem Rechtshilfeweg erfolgte, schadet nichts (
BGE 94 I 244
/245 E. 5).
BGE 103 Ib 69 S. 76
Somit ist auch diese letzte Anerkennungsvoraussetzung des Abkommens erfüllt. Das Scheidungsurteil ist daher in der Schweiz anzuerkennen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, die Verfügung der Direktion des Innern des Kantons Zürich vom 25. Oktober 1976 wird aufgehoben und das Zivilstandsamt der Gemeinde Bauma wird angewiesen, das die Scheidung der Eheleute Hans und Alice Marie Louise Sprecher aussprechende Urteil des Gerichts "Södra Roslags Tingsrätt" in Stockholm vom 20. Mai 1976 in das Zivilstandsregister einzutragen.


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Urteilskopf
112 IV 91
29. Urteil des Kassationshofes vom 3. November 1986 i.S. H. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 36 Abs. 3 SVG
; Vortritt.
Als nicht mehr dem Längsverkehr zugehörig ist ein nach links abbiegendes Fahrzeug dann zu betrachten, wenn es nach der Strassenanlage bei üblicher Fahrweise als in den Querverkehr eingefügt zu gelten hat. In casu bei einer relativ grossräumigen Kreuzung verneint.

text:
Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 112 IV 91 S. 91
Die Mutschellenkreuzung in Berikon ist relativ grossräumig. Die beiden, in die vortrittsberechtigte Bernstrasse einmündenden Nebenstrassen (Bellikerstrasse und Bahnhofstrasse) liegen einander gegenüber und sind mit je einem Stopsignal versehen. Die entsprechenden Haltelinien sind seitlich um ca. 5 m versetzt.
BGE 112 IV 91 S. 92
Verkehrsunfallskizze nicht wiedergegeben.
Am 4. Mai 1985, ca. 20.30 Uhr, bog Frau S. (Nr. 1) aus der Bellikerstrasse nach links in die Bernstrasse ab (Nr. 2). Dabei kam es zu einem Zusammenstoss mit dem Fahrzeug von Frau H. (Nr. 3), welche ihre Fahrt von der Bahnhofstrasse geradeaus in Richtung Bellikerstrasse fortsetzen wollte. Der Unfall ereignete sich auf der Bernstrasse, ca. 2 m jenseits der Haltelinie der Bahnhofstrasse (Nr. 4). Der von Frau H. gelenkte Personenwagen stiess frontal in die Seite des von Frau S. geführten Fahrzeugs.
Das Obergericht des Kantons Aargau sprach Frau H. am 12. Juni 1986 von der Anklage mangelnder Aufmerksamkeit (
Art. 26 Abs. 1 SVG
) frei, verurteilte sie aber wegen Missachtens des Vortrittsrechts zu einer Busse von Fr. 60.--. Das Bundesgericht heisst eine dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde gut und weist die Sache zur Freisprechung von Frau H. an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht geht von
Art. 15 Abs. 2 VRV
aus, wonach die Benützer von Nebenstrassen unter sich den Rechtsvortritt zu beachten haben, wenn die Nebenstrassen am gleichen Ort in eine Hauptstrasse einmünden; dies gilt sinngemäss auch dort, wo Stopstrassen zusammentreffen. Das Gericht nimmt indessen an, wenn der nach links Abbiegende sich bereits auf der Hauptstrasse befinde, bevor der Geradeausfahrende sich in Bewegung setze, so sei dieser jenem gegenüber vortrittsbelastet. Da Frau S. ihren Personenwagen bereits in die Bernstrasse eingefügt gehabt habe, als es
BGE 112 IV 91 S. 93
zum Zusammenstoss kam, habe die Beschwerdeführerin deren Vortrittsrecht missachtet.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, es stehe nicht das Vortrittsrecht der Benützer von Nebenstrassen untereinander, sondern jenes des Geradeausfahrenden gegenüber einem nach links Abbiegenden in Frage. Anwendbar sei somit
Art. 36 Abs. 3 SVG
, nach welchem ihr der Vortritt zugestanden habe.
2.
Art. 36 Abs. 3 SVG
bestimmt, vor dem Abbiegen nach links sei entgegenkommenden Fahrzeugen der Vortritt zu lassen. Er stellt einen Anwendungsfall der im Strassenverkehr gültigen Grundregel dar, der Längsverkehr, der seine Richtung beibehalte, habe vor demjenigen den Vorrang, der sie ändere (
BGE 100 IV 84
E. 1 mit Hinweisen; MAAG, Strassenverkehrsrechtliche Verhaltensvorschriften für das Abbiegen und ihre strafrechtliche Bedeutung, Diss. ZH 1974, S. 67 mit Nachweisen). Diese Bestimmung ist daher von Linksabbiegern auch auf Strassenverzweigungen unbekümmert darum zu beachten, ob der Vortritt in bezug auf beide von ihnen befahrenen Querstrassen durch Signale "Stop" oder "Kein Vortritt" aufgehoben wird (GIGER, Strassenverkehrsgesetz, S. 109; BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, S. 235 N. 3.5.1 mit Hinweisen). Als nicht mehr dem Längsverkehr zugehörig ist ein nach links abbiegendes Fahrzeug dann zu betrachten, wenn es bereits Teil des Querverkehrs bildet, bevor sich seine Fahrlinie mit jener des geradeausfahrenden, ihm somit nicht mehr entgegenkommenden Fahrzeugs schneidet (vgl.
BGE 106 IV 54
f.). Weil Sicherheit und Flüssigkeit des Strassenverkehrs in hohem Masse einfache und klar zu handhabende Regeln verlangen (
BGE 100 IV 84
E. 1), kann es aber nicht darauf ankommen, ob der Linksabbiegende sich im konkreten Einzelfall wegen seiner besonderen Fahrweise zufällig bereits ganz oder teilweise quer zur Fahrlinie des Geradeausfahrenden befindet, sondern entscheidend bleibt, ob er nach der Strassenanlage bei üblicher Fahrweise generell als in den Querverkehr eingefügt zu gelten hat. Das ist nur der Fall, wenn Strassen nicht am gleichen Ort aufeinandertreffen, die Einmündungen seitlich klar gegeneinander versetzt sind und daher nicht mehr ein und dieselbe Verzweigung vorliegt, oder wenn auf Kreuzungen die einzelnen Verkehrsströme so geleitet werden, wie das in
BGE 106 IV 54
/55 umschrieben wurde.
Wo ein Verkehrsgeschehen unter
Art. 36 Abs. 3 SVG
fällt, bei dem es um das Verhältnis des Längsverkehrs unter sich geht, bleibt
BGE 112 IV 91 S. 94
kein Raum für die Rechtsvortrittsregel des
Art. 36 Abs. 2 SVG
und 15 Abs. 2 VRV, die um in Betracht zu fallen, notwendigerweise Querverkehr voraussetzen.
3.
Die Haltelinien der einander gegenüberliegenden Einmündungen der Belliker- und Bahnhofstrasse sind nach der Feststellung des Obergerichts um rund 5 m seitlich gegeneinander versetzt. Dennoch bildet die Strassenkreuzung nach ihrem äusseren Gepräge, wie es sich aufgrund der bei den Akten liegenden Übersichtsskizze, den vorhandenen Fotografien sowie bei Fortführung der Strassenaxen ohne Berücksichtigung der Kurvenausweitungen ergibt, eine einheitliche Verzweigung; die Bellikerstrasse stellt die natürliche Fortsetzung der Bahnhofstrasse dar und umgekehrt. Die aus der Bellikerstrasse kommende und nach links abbiegende Frau S. war deshalb gegenüber der entgegenkommenden, geradeausfahrenden Beschwerdeführerin gemäss
Art. 36 Abs. 3 SVG
vortrittsbelastet, selbst wenn sich im Zeitpunkt des Zusammenstosses deren Fahrzeug nach Annahme des Obergerichts bereits in Geradeausfahrt auf der Bernstrasse befand. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen, damit es die Beschwerdeführerin freispricht. Ob sie allenfalls
Art. 26 Abs. 2 SVG
verletzt habe (
BGE 99 IV 175
E. c mit Hinweisen), kann nicht geprüft werden, da das Obergericht insoweit keine tatsächlichen Feststellungen trifft.