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Urteilskopf
108 II 6
2. Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. März 1982 i.S. Comvalor Paradiso AG gegen Swiss Commodity Industry Association (Berufung)

regeste:
Regeste
Vereinsrecht, Kartellgesetz.
1. Ein Verein kann nicht auf die Weise gegründet werden, dass über die endgültige Aufnahme der Teilnehmer an der Gründungsversammlung in den Verein der an dieser Versammlung gewählte Vereinsvorstand befinden soll (E. 2).
2. Das Kartell trägt die Beweislast dafür, dass eine an sich unzulässige Wettbewerbsbehinderung durch überwiegend schutzwürdige Interessen im Sinne von
Art. 5 KG
gerechtfertigt ist und nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstösst, Bedeutung des Grundsatzes der Gleichbehandlung beim Rechtfertigungsgrund des
Art. 5 Abs. 2 lit. b KG
(E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 7
BGE 108 II 6 S. 7
A.-
Verschiedene Firmen, die sich mit dem Rohstoffterminhandel befassen, ergriffen im Herbst 1979 die Initiative, zum Zweck der Selbstregulierung ihrer Branche unter dem Namen "Swiss Commodity Industry Association" einen Verein zu gründen. Am 22. November 1979 veranstalteten sie eine Informationstagung, an welcher beschlossen wurde, auf den 16. Januar 1980 eine Gründungsversammlung einzuberufen. Die Teilnehmer an dieser Informationstagung erhielten ein Protokoll, in welchem darauf hingewiesen wurde, dass jedes in Frage kommende Vereinsmitglied, das bis zum 14. Januar 1980 auf einem Formular II "Membership Application" seine Bewerbung um Aufnahme in den Verein bekanntgebe, zur Gründungsversammlung zugelassen werde, dass über die endgültige Aufnahme in den Verein indessen der an der Gründungsversammlung zu bestellende Vereinsvorstand später entscheiden werde. Dementsprechend enthielt das Anmeldeformular folgenden Vorbehalt:
"I/We are aware that our admission as a member of the forthcoming "Swiss Commodity Industry Association" will be decided by the Board in due course."
Die Interessenten wurden ferner aufgefordert, allfällige Vorschläge für den Vereinsvorstand auf einem Formular I zu machen.
Um die Aufnahme in den Verein bewarb sich auch die Comvalor Paradiso AG, die sich unter anderem mit der Vermittlung von Warentermingeschäften und insbesondere mit dem Verkauf von Rohstoffoptionen beschäftigt. Ihr Vertreter kandidierte zudem durch Unterzeichnung des Formulars I für einen Sitz im Vorstand. Die Gründungsversammlung fand wie vorgesehen am 16. Januar 1980 statt. Der Vertreter der Comvalor Paradiso AG nahm daran teil, während drei liechtensteinische Gesellschaften, die sich ebenfalls um eine Mitgliedschaft im Verein beworben hatten, vom Stimm- und Wahlrecht ausgeschlossen wurden, da man nur in der Schweiz domizilierte Firmen als Mitglieder zulassen wollte. Die Teilnehmer an der Versammlung nahmen die Statuten an, legten die Mitgliederbeiträge fest und wählten den Vorstand und die
BGE 108 II 6 S. 8
Kontrollstelle. Der Vertreter der Comvalor wurde nicht in den Vorstand gewählt.
Am 6. Februar 1980 hielt der Vorstand seine erste Sitzung ab. Dabei bestätigte er die Vereinsmitgliedschaft einer grösseren Zahl von Interessenten. Die Bewerbung der Comvalor wurde jedoch, mindestens vorläufig, abgewiesen.
B.-
Am 18. Februar 1980 erhob die Comvalor beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Swiss Commodity Industry Association Klage mit folgenden, nachträglich ergänzten Rechtsbegehren:
"1. Es sei festzustellen, dass die Swiss Commodity Industry Association ein Kartell bzw. eine kartellähnliche Organisation i.S. von
Art. 2 und 3 KG
darstellt.
2. Es sei festzustellen, dass Art. 5 der Vereinsstatuten widerrechtlich ist, soweit er auf die Mitglieder angewendet wird bzw. würde, die an der Gründerversammlung vom 16. Januar 1980 teilgenommen haben.
Es sei ferner festzustellen, dass ein Ausschluss von Neubewerbern ohne Grundangabe nicht erfolgen kann, wenn jene bereit sind, die durch die Statuten und Standesregeln festgesetzten Bedingungen zu erfüllen.
Art. 5 Abs. 3 der Statuten ist demnach als widerrechtlich und, gegen
Art. 4 KG
verstossend, zu streichen.
3. Es sei festzustellen, dass sich Art. 5 Abs. 2 der Vereinsstatuten nur auf die Gesellschaft als solche bezieht, und somit nicht auf einzelne Gesellschafter (Aktionäre) ausgedehnt werden darf.
Insbesondere bleibt das Prinzip der Drittorganschaft sowie der Anonymität der Aktieninhaber gewährleistet.
4. Es sei festzustellen, dass Art. 27 der Statuten widerrechtlich ist, weil gegen
Art. 15 KG
verstossend.
5. Es sei in Ergänzung und Präzisierung von Antrag 2) der Anfechtungsklage vom 18. Februar 1980 festzustellen, dass die Klägerin Mitglied des beklagtischen Vereins ist.
6. Es sei eventualiter festzustellen, dass der Gründungsvorgang der Beklagten vom 16. Januar 1980 ungültig, insbesondere nichtig ist.
7. Es sei bei dieser Gelegenheit ebenfalls festzustellen, dass der Vorstand der Beklagten nicht rechtsgültig gewählt wurde, weil die Wahl durch Nichtmitglieder erfolgte.
8. Es sei subeventualiter der Anspruch der Klägerin auf Mitgliedschaft am beklagtischen Kartell festzustellen und die Beklagte zu verpflichten, die Klägerin in den Verein aufzunehmen."
Mit Urteil vom 18. Mai 1981 wies das Handelsgericht die Klage ab, soweit es darauf eintrat. Es verneinte, dass die Klägerin durch Teilnahme an der Gründungsversammlung oder durch spätere Aufnahme Mitglied der Beklagten geworden sei, und sprach ihr deshalb für die Klagebegehren 2 bis 4 die Legitimation und für die Klagebegehren 6 und 7 das Feststellungsinteresse ab. Ferner kam
BGE 108 II 6 S. 9
es zum Schluss, die Beklagte sei auch unter dem Gesichtspunkt des Kartellrechts nicht zur Aufnahme der Klägerin verpflichtet, da ihr, sofern sie überhaupt ein Kartell darstellen sollte, hinsichtlich der Fernhaltung der Klägerin jedenfalls ein Rechtfertigungsgrund im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 lit. b KG
zugebilligt werden müsse.
C.-
Gegen dieses Urteil erhob die Klägerin beim Bundesgericht sowohl Berufung als auch staatsrechtliche Beschwerde. Auf die staatsrechtliche Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil vom 8. März 1982 nicht ein. Mit der Berufung hält die Klägerin an ihren Klagebegehren fest.
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Streitigkeiten betreffend die Mitgliedschaft bei einem Verein nicht vermögensrechtlicher Natur und daher nach
Art. 44 Abs. 1 OG
stets berufungsfähig (
BGE 108 II 78
/79 E. 1a,
BGE 82 II 296
). Anderseits ist nach
Art. 8 KG
bei kartellrechtlichen Streitigkeiten der Weiterzug an das Bundesgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert zulässig. Auf die Berufung ist daher einzutreten, ohne dass geprüft werden müsste, welches vermögenswerte Interesse die Klägerin an der Gutheissung der Klage hat.
2.
Mit ihrer Klage will die Klägerin in erster Linie feststellen lassen, dass sie Mitglied der Beklagten sei. Sie macht geltend, durch die Teilnahme an der Gründungsversammlung vom 16. Januar 1980 habe sie automatisch die Mitgliedschaft beim damals gegründeten Verein erworben.
Mitglied eines Vereins wird man entweder durch Teilnahme an der Gründung oder durch nachträglichen Beitritt. Die Klägerin behauptet nicht, sie sei von der Beklagten nach der Gründung als Mitglied aufgenommen worden. Zu prüfen ist daher allein, ob sie kraft ihrer Teilnahme an der Gründungsversammlung vom 16. Januar 1980 die Vereinsmitgliedschaft erworben hat. Dabei stellt sich vorerst die Frage, ob die Vereinsgründung an jenem Tag überhaupt rechtsgültig zustandegekommen ist.
Nach
Art. 60 Abs. 1 ZGB
erlangen Vereine die Rechtspersönlichkeit, sobald der Wille, als Körperschaft zu bestehen, aus den Statuten ersichtlich ist. Es ist unbestritten, dass die am 16. Januar
BGE 108 II 6 S. 10
1980 beratenen und angenommenen Statuten den formellen Anforderungen des Gesetzes genügten und alle für einen Verein wesentlichen Angaben enthielten. Fraglich ist dagegen, ob damals auch der für die Vereinsgründung erforderliche rechtsgeschäftliche Wille vorhanden war, die an der Gründungsversammlung anwesenden Personen zu Vereinsmitgliedern zu verbinden.
Normalerweise gehen diese beiden Elemente bei der Vereinsgründung Hand in Hand, indem die Personen, die bei der Bereinigung und Genehmigung der Statuten und bei der Bestellung der statutarisch vorgesehenen Vereinsorgane mitwirken, sich gleichzeitig auch gegenseitig in einem zusammenfassenden rechtsgeschäftlichen Willensakt zu Vereinsmitgliedern erklären und als solche akzeptieren. Im vorliegenden Fall lagen indessen besondere Verhältnisse vor. Zwar sollten die Statutenbereinigung und die Wahl der Organe durch alle Teilnehmer an der Gründungsversammlung erfolgen, denen man ein entsprechendes Stimm- und Wahlrecht eingeräumt hatte. Für eine Bestätigung der Einzelmitgliedschaften sollte dagegen der an der Versammlung gewählte Vereinsvorstand zuständig sein. Der Verein sollte seine rechtliche Gestalt somit durch Personen erhalten, die nicht notwendig auch Vereinsmitglieder werden sollten, sondern deren Mitgliedschaft von einem zukünftigen ungewissen Ereignis abhing. Er hätte demzufolge anfänglich gar keine vollgültigen Mitglieder gehabt. Eine Körperschaft ohne Mitglieder ist aber begrifflich nicht denkbar. Die Vorstellung einer bis zur Bestätigung durch den Vorstand suspensiv bedingten Mitgliedschaft vermag über diese Schwierigkeit nicht hinwegzuhelfen. Wenn die Mitgliedschaft an der Gründungsversammlung nur suspensiv bedingt erworben worden wäre, hätte auch der Vereinsvorstand nur mit suspensiv bedingter Wirkung gewählt werden können. Dann stellt sich aber sogleich die Frage, wie der nur unter Vorbehalt des Eintritts der Bedingung gewählte Vorstand, der selbst mit nicht endgültigen Vereinsmitgliedern besetzt war, über den Eintritt der Bedingung befinden und die Mitgliedschaft der Teilnehmer an der Gründungsversammlung definitiv machen konnte. Dieses Problem ist logisch nicht lösbar. So oder so blieben auf jeden Fall jene suspensiv bedingten Vereinsmitglieder, die dann letztlich nicht in den Verein aufgenommen wurden, einerseits an der Vereinsgründung beteiligt und anderseits doch wieder unbeteiligt. Die Gründung würde somit auf einer unterschiedlichen rechtsgeschäftlichen Willensbildung beruhen, je nachdem ob die rechtliche Gestaltgebung oder die konkrete
BGE 108 II 6 S. 11
Mitgliedschaft in Frage steht. Der Gründungsvorgang als rechtsgeschäftlicher Gesamtakt lässt sich jedoch nicht auf diese Weise aufspalten. Der Verein konnte daher so nicht gegründet werden.
Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass die Teilnehmer an der Gründungsversammlung ganz offensichtlich den Willen hatten, am 16. Januar 1980 den Verein zu gründen. Der Wille der Beteiligten ändert nichts daran, dass der Verein an jenem Tag noch keine vollgültigen Mitglieder hatte und deshalb die Rechtspersönlichkeit nicht erlangen konnte. Dem Gründungswillen könnte gegenüber dem Genehmigungsvorbehalt hinsichtlich der einzelnen Vereinsmitgliedschaften höchstens dann der Vorrang zukommen, wenn konkrete Anzeichen dafür bestünden, dass die Gründer die Frage der endgültigen Einzelmitgliedschaften im Vergleich zur Vereinsgründung als solcher nur als nebensächlich betrachteten. Das ist jedoch nicht der Fall. Sowohl bei der Vorbereitung der Vereinsgründung wie anlässlich der Gründungsversammlung vom 16. Januar 1980 wurde der Genehmigungsvorbehalt hinsichtlich der Mitgliedschaft in gleicher Weise betont wie der Wille zur Vereinsgründung im allgemeinen. Dass nur Personen oder Firmen, die für ein seriöses Geschäftsgebaren Gewähr boten, Mitglied des Vereins werden sollten, musste jedem das Stimm- und Wahlrecht ausübenden Teilnehmer an der Gründungsversammlung klar sein. Damit ist auch der Berufung auf das Vertrauensprinzip der Boden entzogen. Die Klägerin durfte nicht damit rechnen, durch die blosse Teilnahme an der Gründungsversammlung von den andern Teilnehmern als Gründungsmitglied akzeptiert zu werden, nachdem sie das Formular I unterzeichnet hatte, gemäss welchem der Vereinsvorstand über die definitive Aufnahme in den Verein befinden sollte.
Es bleibt somit dabei, dass der Gründungsvorgang vom 16. Januar 1980 an einem nicht lösbaren inneren Widerspruch leidet, so dass die Vereinsgründung an jenem Tag nicht zustandekommen und die Klägerin durch die Teilnahme an der Versammlung die Vereinsmitgliedschaft nicht erwerben konnte. Auf welche Weise der Verein später gegründet worden ist, braucht hier nicht geprüft zu werden. Heute, nachdem er zwei Jahre lang eine statutengemässe Tätigkeit ausgeübt hat, kann seine Existenz auf jeden Fall wohl kaum mehr in Frage gestellt werden.
3.
Das Klagebegehren 5, mit dem die Klägerin ihre Mitgliedschaft bei der Beklagten feststellen lassen möchte, ist demzufolge abzuweisen. Ist die Klägerin nicht Mitglied der Beklagten, so fehlt
BGE 108 II 6 S. 12
ihr für die Klagebegehren 2, 3, 4, 6 und 7 teils die Legitimation und teils das Feststellungsinteresse. Was die Klägerin dagegen vorbringt, vermag nicht zu überzeugen. Aus einer Feststellung, dass der Vereinsvorstand am 16. Januar 1980 allenfalls auch im Hinblick auf einen später zustandegekommenen Verein ungültig gewählt war, könnte nichts für die Frage abgeleitet werden, ob er im Zeitpunkt einer tatsächlichen Aufnahme der Klägerin in den Verein weiterhin als nicht rechtsgültig gewählt angesehen werden müsste. Im übrigen fehlt der Klägerin als Nichtmitglied des Vereins hinsichtlich der Anfechtung der Wahl des Vorstandes auf jeden Fall die Legitimation. Das ganz allgemeine Interesse der Klägerin daran, dass die Feststellung des Verstosses gewisser statutarischer Bestimmungen gegen das Kartellgesetz im Zusammenhang mit einer noch völlig unbestimmten Leistungsklage irgendeinmal bedeutsam werden könnte, genügt sodann keinesweg. Was aber die konkrete Feststellung darüber anbetrifft, dass es sich bei der Beklagten um ein Kartell handle, geht das Feststellungsinteresse im weiteren Begehren auf, dass die Klägerin aus kartellrechtlichen Gründen in den Verein aufzunehmen sei (Klagebegehren 8).
4.
Mit diesem Begehren macht die Klägerin geltend, die Beklagte stelle ein Kartell dar, das sie durch die Fernhaltung in der Ausübung des Wettbewerbs erheblich behindere. Zur Beseitung dieser unzulässigen Wettbewerbsbehinderung habe der Richter gestützt auf
Art. 6 Abs. 2 KG
die Aufnahme in den Verein anzuordnen.
Die Vorinstanz hat offen gelassen, ob es sich bei der Beklagten um ein Kartell handle und ob die Fernhaltung der Klägerin eine unzulässige Wettbewerbsbehinderung darstelle, da sich die Beklagte auf jeden Fall auf den Rechtfertigungsgrund des
Art. 5 Abs. 2 lit. b KG
berufen könne. Diese Bestimmung anerkennt als schutzwürdiges Interesse, das eine an sich unzulässige Wettbewerbsbehinderung gemäss
Art. 4 KG
zu rechtfertigen vermag, "die Verwirklichung angemessener beruflicher und betrieblicher Voraussetzungen". Die Vorinstanz hält in diesem Zusammenhang fest, angesichts der bedenklichen Verhältnisse in der Branche des Rohstoffterminhandels seien die Bestrebungen der Beklagten um Selbstregulierung dieser Branche als ausgesprochen erwünscht zu betrachten. Die Beklagte habe mit gutem Grund einstweilen von der Aufnahme der Klägerin absehen dürfen, nachdem diese, obwohl erst am 14. August 1979 mit einem Aktienkapital von nur
BGE 108 II 6 S. 13
Fr. 50'000.-- gegründet, sich beharrlich geweigert habe, über sich und die sie beherrschenden natürlichen Personen näher Auskunft zu erteilen. Bedenken habe zudem erwecken müssen, dass sich an der gleichen Adresse wie die Klägerin eine Zweigniederlassung einer liechtensteinischen Anstalt mit fast gleichem Namen befinde, was Irreführungen und Täuschungen des Publikums ermögliche. Es liege auf der Hand, dass die Beklagte ihr Ziel nur erreichen könne, wenn sie die Bewerber um ihre Mitgliedschaft wie die Klägerin einer genauen Prüfung unterziehe, um sicher zu sein, dass sich unter ihnen keine "schwarzen Schafe" befänden; ein unerkanntes "schwarzes Schaf" könnte die Vereinsmitgliedschaft geradezu als Deckmantel für seine Aktivitäten benützen.
Mit dieser Begründung durfte die Vorinstanz indessen das Begehren der Klägerin um Aufnahme in den beklagten Verein nicht abweisen. Es ist grundsätzlich Sache des Kartells, den Beweis dafür zu erbringen, dass für eine an sich unzulässige Wettbewerbsbehinderung ein Rechtfertigungsgrund im Sinne von
Art. 5 KG
besteht (
BGE 102 II 439
/440,
BGE 96 I 301
,
BGE 94 II 339
,
BGE 91 II 32
). Das gilt insbesondere auch im Rahmen von
Art. 5 Abs. 2 lit. b KG
. Wenn die Beklagte daher geltend macht, die Klägerin erfülle die für eine Tätigkeit im Rohstoffterminhandel erforderlichen beruflichen und betrieblichen Anforderungen nicht, so ist sie hierfür beweispflichtig. Sie durfte demnach die Fernhaltung der Klägerin nicht einfach damit begründen, diese habe sich geweigert, über sich und die sie beherrschenden natürlichen Personen nähere Auskunft zu erteilen. In diesem Sinn hat das Bundesgericht bereits vor dem Inkrafttreten des Kartellgesetzes im Rahmen seiner Boykottrechtsprechung entschieden (
BGE 76 II 290
/291). Indem sich die Vorinstanz der Betrachtungsweise der Beklagten anschloss, hat sie die Beweislast unrichtig verteilt.
Dazu kommt, dass eine Wettbewerbsbehinderung nach
Art. 5 Abs. 1 KG
nur zulässig ist, wenn sie durch überwiegende schutzwürdige Interessen gerechtfertigt ist und wenn sie die Freiheit des Wettbewerbs weder im Verhältnis zum angestrebten Ziel noch nach der Art und Durchführung der Vorkehr übermässig beeinträchtigt. Ein überwiegendes schutzwürdiges Interesse genügt somit für sich allein für die Rechtfertigung einer Wettbewerbsbehinderung nicht, sondern es bedarf zusätzlich des Nachweises, dass die Wettbewerbsbehinderung nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstösst (vgl. hiezu
BGE 102 II 441
,
BGE 99 II 235
/236 E. 3). Zudem muss der Grundsatz der Gleichbehandlung
BGE 108 II 6 S. 14
gewahrt sein (MERZ, Das schweizerische Kartellgesetz, S. 52 ff.; MICHELI, Les exceptions à l'illicité des entraves à la concurrence de tiers, Diss. Lausanne 1972, S. 59 ff.). Dieser Grundsatz ist gerade beim Rechtfertigungsgrund des
Art. 5 Abs. 2 lit. b KG
von Bedeutung. Ein Kartell soll für den Zugang zu einem Beruf oder einem Wirtschaftszweig nicht Anforderungen stellen dürfen, die seine eigenen Mitglieder nicht erfüllen (MERZ, a.a.O., S. 58/59; MICHELI, a.a.O., S. 83). Zu diesen beiden Gesichtspunkten hat sich die Vorinstanz, von der blossen Zitierung der entsprechenden Gesetzesbestimmung abgesehen, nicht geäussert. Insbesondere hat sie sich mit der Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe bei den andern Bewerbern um die Mitgliedschaft nicht verlangt, den Namen ihrer Aktionäre bekanntzugeben, nicht auseinandergesetzt.
Aufgrund der Feststellungen im angefochtenen Urteil kann das Bundesgericht die Frage nicht entscheiden, ob die Fernhaltung der Klägerin von der Beklagten vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit und der Gleichbehandlung standhält und ob sie sich durch ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 lit. b KG
rechtfertigen lässt. Die Sache ist daher zu ergänzender Abklärung und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird gegebenenfalls auch die Frage zu prüfen haben, ob die Beklagte überhaupt ein Kartell im Sinne von
Art. 1-3 KG
darstellt und ob die Klägerin durch die Fernhaltung von der Beklagten in der Ausübung des Wettbewerbs in unzulässiger Weise behindert wird (
Art. 4 KG
). In beiderlei Hinsicht trifft die Beweislast die Klägerin, während die Voraussetzungen für die ausnahmsweise Rechtmässigkeit der Wettbewerbsbehinderung im Sinne von
Art. 5 KG
nach dem Gesagten von der Beklagten zu beweisen sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 18. Mai 1981 aufgehoben; die Sache wird zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Handelsgericht zurückgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
93 II 317
44. Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. Oktober 1967 i.S. Kalbermatten gegen Theler.

regeste:
Regeste
Werkvertrag. Unechte Solidarität. Berufung.
Zulässigkeit der Berufung. Streitwert von Klage und Widerklage (Erw. 1).
Berufungsbegründung, Anforderungen (Erw. 2 lit. d).
Unechte Solidarität zwischen Unternehmer und Architekt gegenüber dem Bauherrn. Beschränkung der Haftung des einen belangten Solidarschuldners, weil sein Verschulden durch dasjenige des andern als gemildert erscheint? (Erw. 2).
Werkvertrag über die Erstellung eines Sport-Schwimmbeckens. Verbesserungspflicht des Unternehmers wegen Nichteinhaltung der vereinbarten Länge von 25 m. Rechtsmissbräuchliches Beharren des Bestellers auf genauer Vertragserfüllung? (Erw. 4).
Fälligkeit des Werklohnes bei Mängeln des Werkes (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 318
BGE 93 II 317 S. 318
A.-
Der Eigentümer des Thermalbades Brigerbad, Hans Kalbermatten, Turn- und Sportlehrer und kantonaler Turninspektor, liess eine neue Badeanlage erstellen. Er übertrug im März 1960 dem Bauunternehmer Julius Theler die Erd-, Maurer- und Betonarbeiten für das Sport- und das Kinderbecken und für die Thermal-Badegrotte, sowie die Kanalisationsarbeiten. Diese Arbeiten wurden in der Zeit vom Juni 1960 bis September 1961 ausgeführt. Der Unternehmer stellte Rechnungen im Gesamtbetrage von Fr. 220'090.10, woran der Bauherr Abschlagszahlungen von rund Fr. 170'000.-- leistete. Die Bezahlung des Saldos von Fr. 48'744.05 verweigerte er wegen mangelhafter Ausführung verschiedener Arbeiten.
B.-
Mit Klage vom 30. Dezember 1964 forderte Theler von Kalbermatten Bezahlung des Saldos von Fr. 48'744.05 nebst 5% Zins seit 26. April 1961. Diese Forderung setzte er in der Folge auf Grund der Ergebnisse des Beweisverfahrens auf Fr. 38'586.-- nebst Zins herab.
BGE 93 II 317 S. 319
Der Beklagte anerkannte hieran Fr. 23'000.--, machte jedoch verrechnungs- und widerklageweise Gegenforderungen von Fr. 27'000.-- geltend, nämlich
- Fr. 15'000.-- für Verdienstausfall,
- Fr. 2'000.-- für Ersatz eines Schiebers,
- Fr. 10'000.-- für Mehrarbeiten des Architekten.
Demgemäss beantragte er, die Klage abzuweisen und die Widerklage im Betrage von Fr. 4'000.-- nebst 5% Zins ab Inkrafttreten des Urteils zu schützen. Ferner beantragte er, der Widerbeklagte sei zu verurteilen, auf seine Kosten das Sportbecken so umzugestalten, dass es die vertraglichen Ausmasse von 25 m Länge besitze. Diese Arbeiten seien während der Periode durchzuführen, während welcher die Badeanstalt geschlossen ist. Subsidiär stellte er das Begehren, der Widerbeklagte habe ihm als Entschädigung für die Nichteinhaltung der vertraglichen Ausmasse des Sportbeckens Fr. 30'000.-- nebst 5% Zins ab Rechtskraft des Urteils zu bezahlen.
Der Kläger beantragte, die Widerklage abzuweisen.
C.-
Das Kantonsgericht des Kantons Wallis schützte nach Durchführung eines Beweisverfahrens (Zeugeneinvernahmen, Parteiverhör, Gutachten Sachverständiger) die Klage im aufrechterhaltenen Betrage von Fr. 38'586.-- nebst 5% Zins seit 26. April 1961; die Widerklage wies es ab.
D.-
Der Beklagte hat die Berufung an das Bundesgericht ergriffen. Gemäss seinen Berufungsbegehren anerkennt er nunmehr von der Hauptklage Fr. 35'886.--, erklärt aber diesen Betrag mit den aufrechterhaltenen Gegenforderungen von Fr. 15'000.-- für Verdienstausfall und Fr. 2'000.-- für den Ersatz eines Schiebers zu verrechnen, so dass sich der anerkannte Klageanspruch auf Fr. 18'886.-- vermindert. Ferner hält er an seinem Widerklagebegehren auf Umgestaltung des Sportbeckens und subsidiär an seiner Schadenersatzforderung von Fr. 30'000.-- fest; bei Gutheissung dieses subsidiären Begehrens wäre somit nach Verrechnung mit der restlichen Klageforderung von Fr. 18'886.-- die Widerklage im Betrage von Fr. 11,l 14.- zu schützen.
Der Kläger beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
BGE 93 II 317 S. 320
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
In erster Linie ist von Amtes wegen zu prüfen, ob der für die Zulässigkeit der Berufung erforderliche Streitwert von wenigstens Fr. 8'000.-- gegeben ist. Massgebend sind dabei nach
Art. 46 OG
die vor der letzten kantonalen Instanz noch streitigen Rechtsbegehren; Haupt- und Widerklage dürfen nach
Art. 47 Abs. 2 OG
nicht zusammengerechnet werden.
Mit der Klage forderte der Kläger im massgebenden Zeitpunkt der Urteilsfällung der Vorinstanz noch Fr. 38'586.--; da der Beklagte schon im kantonalen Verfahren hieran Fr. 23'000.-- anerkannte, waren von der Klageforderung noch Fr. 15'586.-- streitig.
Von den Gegenansprüchen von Fr. 27'000.--, die der Beklagte geltend machte, ist gemäss ständiger Rechtsprechung der vom Beklagten anerkannte Hauptklagebetrag von Fr. 23'000.-- abzuziehen; als Gegenstand der Widerklage kommen somit nur noch Fr. 4'000.-- in Betracht (vgl. hiezuBGE 41 II 320f.; nicht veröffentlichte Entscheide der I. Zivilabteilung vom 31. März 1952 i.S. Kobelt gegen Bütikofer, vom 7. Oktober 1952 i.S. Zanchi gegen Wullschleger, Erw. 2, und vom 14. Januar 1958 i.S. Faust gegen Maduz).
Der Beklagte hat jedoch mit der Widerklage auch noch verlangt, dass der Kläger zur Umgestaltung des Sport-Schwimmbeckens verurteilt werde. Diese Arbeit würde nach der Schätzung der Vorinstanz ungefähr Fr. 30'000.-- kosten, und auf diesen Betrag hat der Beklagte auch seinen subsidiär geltend gemachten Schadenersatzanspruch beziffert. Der Streitwert der Widerklage belief sich somit auf insgesamt rund Fr. 34'000.--.
Der Berufungsstreitwert ist also für die Hauptklage wie für die Widerklage gegeben. Daher ist belanglos, ob sich Haupt- und Widerklage gegenseitig ausschliessen oder nicht; das wäre nach
Art. 47 Abs. 3 OG
nur von Bedeutung, wenn die eine von ihnen den Berufungsstreitwert nicht erreichen würde. Ebenso kommt für die Frage der Zulässigkeit der Berufung nichts darauf an, dass der Beklagte vor Bundesgericht einen höheren Teil der Hauptklageforderung anerkennt und seine Gegenforderungen herabgesetzt hat.
2.
Der Beklagte beantragt, den von der Vorinstanz dem Kläger zugesprochenen Betrag von Fr. 38'586.-- um Fr. 2'700.-- herabzusetzen.
BGE 93 II 317 S. 321
a) Diesem Begehren liegt der folgende Sachverhalt zugrunde: Der Betonboden des Sportbeckens hatte sich stellenweise gesenkt. Der bauleitende Architekt ordnete daher an, es seien zur Verdichtung des Untergrundes Beton-Injektionen vorzunehmen. Diese Arbeit wurde vom Kläger ausgeführt. Dabei wurde der unter dem Sportbecken verlaufende Hauptablaufstrang durch Injektionsgut (flüssigen Zementmörtel) teilweise verstopft und musste deshalb nachträglich freigelegt und ersetzt werden.
b) Die Vorinstanz hat den dem Beklagten aus der nicht fachgerechten Ausführung der Injektionsarbeiten erwachsenen Schaden auf Fr. 4'000.-- festgesetzt. Sie hat jedoch den Kläger nur für einen Drittel dieses Schadens ersatzpflichtig erklärt, da die Verantwortlichkeit für die andern zwei Drittel den Architekten treffe, der es unterlassen habe, die zur Verhütung von Schäden an der Ablaufleitung erforderlichen Massnahmen anzuordnen. Eine solidarische Haftung des Klägers für den vom Architekten zu verantwortenden Schadensanteil hat die Vorinstanz unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 89 II 122
f.) mit der Begründung abgelehnt, das mitwirkende Verschulden des Architekten lasse dasjenige des Klägers als gemildert erscheinen.
c) Der Beklagte hat sich mit der Festsetzung der Schadenshöhe auf Fr. 4'000.-- abgefunden; er beanstandet auch die Aufteilung der Verantwortlichkeit zwischen dem Architekten und dem Unternehmer nicht. Mit der Berufung wendet er sich lediglich dagegen, dass die Vorinstanz eine solidarische Haftung des Unternehmers (d.h. des Klägers) für den zulasten des Architekten gehenden Anteil von Fr. 2'700.-- abgelehnt hat; er rügt, die Vorinstanz habe die von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze unrichtig angewendet. Das mitwirkende Verschulden des Architekten könne nicht zu einer Verminderung der Haftung des Klägers führen, der sich selber anerboten habe, eine seine beruflichen Fähigkeiten übersteigende Arbeit auszuführen.
d) Der Kläger wendet ein, auf dieses Berufungsbegehren könne mangels einer rechtsgenüglichen Begründung nicht eingetreten werden. Diese Auffassung trifft nicht zu. Aus der Berufungsschrift geht unmissverständlich hervor, dass und warum nach der Ansicht des Beklagten die Vorinstanz die bundesrechtlichen Bestimmungen über die Solidarität unrichtig
BGE 93 II 317 S. 322
angewendet hat. Damit ist der Vorschrift von
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
genügt. Dass die Berufungsschrift die Gesetzesartikel, welche die Solidarität betreffen, nicht ausdrücklich nennt, schadet nicht (
BGE 87 II 306
Erw. 1).
e) Der streitige Schaden ist darauf zurückzuführen, dass sowohl der Kläger (Unternehmer), als auch der Architekt (Bauleiter) ihre vertraglichen Sorgfaltspflichten gegenüber dem Beklagten (Bauherrn) verletzt haben. Ein gemeinsames Verschulden, das ihre passive Solidarität im Sinne von Art. 50 bzw.
Art. 143 OR
begründen würde, fällt ihnen jedoch nicht zur Last. Es liegt somit ein Fall sog. unechter Solidarität oder Anspruchskonkurrenz gemäss
Art. 51 OR
vor (OSER/SCHÖNENBERGER,
Art. 51 OR
N. 4;
BGE 93 II 313
, Erw. 1).
Gleich wie bei echter Solidarität wird auch bei blosser Anspruchskonkurrenz die Haftung eines Schädigers gegenüber dem Geschädigten grundsätzlich nicht dadurch vermindert, dass für den gleichen Schaden auch noch ein Dritter einzustehen hat. Jeder der beiden Verantwortlichen haftet dem Geschädigten für den ganzen Schaden. Diese gesetzliche Regelung will dem Geschädigten eine möglichst vollständige Befriedigung für seinen Anspruch sichern. Solidarität bedeutet in jeder Form Stärkung der Stellung des Gläubigers. Dieser kann jeden Schuldner für die volle Forderung belangen, wobei er in der Auswahl des Prozessgegners freie Hand hat. Wie im Innenverhältnis die Zahlungspflicht auf die einzelnen Schuldner zu verteilen sei, berührt ihn nicht. Der belangte Schuldner kann ihm daher in der Regel nicht entgegenhalten, es hafte auch noch ein Dritter für den gleichen Schaden. Dieser Grundsatz erfährt ausnahmsweise dann eine Einschränkung, wenn der vom Dritten zu verantwortende Haftungsgrund den rechtserheblichen Kausalzusammenhang zwischen der Handlung des Belangten und dem Schaden unterbricht, oder wenn das mitwirkende Verschulden des Dritten dasjenige des Belangten als gemindert erscheinen lässt (
BGE 89 II 122
Erw. 5 und dort erwähnte Entscheide).
aa) Eine Haftungsverminderung wegen Unterbrechung des adäquaten Kausalzusammenhanges scheidet im vorliegenden Falle von vornherein aus. Unmittelbare Schadenursache waren die vom Kläger vorgenommenen Beton-Injektionen in den Untergrund des Sportbeckens, bei denen wegen Unterlassung jeder Vorsichtsmassnahme das Abflussrohr des Beckens verstopft
BGE 93 II 317 S. 323
wurde. Der Fehler des Architekten, diese Injektionen anzuordnen, ohne dem Kläger genaue Weisungen für ihre Durchführung zu geben, war nicht geeignet, sich derart zwischen die vom Kläger gesetzte Ursache und den eingetretenen Erfolg einzuschieben, dass jener die Rechtserheblichkeit abzusprechen wäre.
bb) Eine Haftungsbeschränkung wegen mitwirkenden Drittverschuldens darf nur mit grosser Zurückhaltung angenommen werden, da sonst der Schutz des Geschädigten, den die Solidarhaftung mehrerer Schuldner ihrem Wesen nach anstrebt, weitgehend illusorisch gemacht würde. Den schutzwürdigen Interessen des belangten Schuldners trägt die Einräumung des Rückgriffsrechtes im internen Verhältnis der mehreren Schuldner genügend Rechnung. Die Möglichkeit, dass wegen Zahlungsunfähigkeit des andern Schuldners der Rückgriff ergebnislos bleibt, darf nicht als Grund für eine Beschränkung der Haftung des belangten Schuldners in Betracht gezogen werden; denn es wäre noch ungerechter, wenn statt eines der mehreren Schadensstifter der Geschädigte einen Verlust auf sich nehmen müsste (
BGE 89 II 123
,
BGE 66 II 121
Erw. 5).
Das Bundesgericht hat denn auch eine Haftungsbeschränkung aus diesem Grunde nur in seltenen Fällen, beim Vorliegen ganz besonderer Umstände, eintreten lassen (
BGE 59 II 43
f., 369 f.; vgl. fernerBGE 64 II 307). In allen übrigen vom Bundesgericht beurteilten Fällen wurde eine solche Haftungsbeschränkung in den Erwägungen zwar als theoretisch möglich erwähnt, aber stets abgelehnt (
BGE 41 II 228
,
BGE 55 II 88
,
BGE 60 II 155
,
BGE 66 II 118
f.,
BGE 89 II 123
). Ob es sich unter diesen Umständen überhaupt rechtfertige, an der Möglichkeit einer Haftungsbeschränkung festzuhalten, kann jedoch offen bleiben. Denn im vorliegenden Falle ist eine solche entgegen der Auffassung der Vorinstanz selbst auf Grund der bisherigen Rechtsprechung abzulehnen.
Der Kläger hat sich selber anerboten, die Injektionsarbeiten auszuführen; er hatte solche, ohne eigentlicher Fachmann dafür zu sein, schon andernorts ausgeführt und wusste, dass es sich um eine heikle Arbeit handle. Trotzdem begnügte er sich mit der ihm von der Bauleitung bloss mündlich erteilten allgemeinen Weisung, den Baugrund unter dem Sportbecken durch Beton-Injektionen zu verdichten. Er wusste auch, dass unter dem Sportbecken die Abflussleitung verlief, da er diese selber angelegt hatte, und ebenso war ihm bekannt, dass der Verlauf
BGE 93 II 317 S. 324
dieser Leitung nicht mit den Plänen übereinstimmte, da sie wegen eines Felsens hatte verlegt werden müssen. Er führte die Injektionsarbeiten aus, ohne irgendwelche Schutzmassnahmen gegen die Gefahr zu treffen, dass das eingespritzte flüssige Betongemisch in die Abflussleitung geraten und diese verstopfen könnte; insbesondere unterliess er es, durch ständiges Durchspülen der Leitung eine Verstopfung zu verhüten. Es trifft ihn daher am eingetretenen Schaden ein erhebliches Verschulden, weil er eine Arbeit übernahm, die seine beruflichen Fähigkeiten überstieg, und bei ihrer Ausführung in verschiedener Hinsicht fehlerhaft vorging.
Dieses Verschulden wird keineswegs dadurch gemildert, dass auch dem Architekten ein Verschulden zur Last fällt, weil er dem Kläger die Arbeit übertrug, ohne ihm genaue Anweisungen zu geben und ihre Durchführung zu überwachen. Da der Kläger sich für diese Arbeit selber anerboten hatte, durfte er davon ausgehen, dieser verfüge über die erforderlichen Kenntnisse. Es liegen somit keine besonderen Umstände vor, die es rechtfertigen würden, vom Grundsatz abzuweichen, wonach der Kläger als Solidarschuldner dem Beklagten für den eingetretenen Schaden von Fr. 4'000.-- im vollen Umfang haftet. Inwieweit er auf den Architekten Rückgriff nehmen kann, ist als Frage des internen Verhältnisses zwischen den Solidarschuldnern im vorliegenden Verfahren, an dem der Architekt nicht beteiligt ist, nicht zu entscheiden.
Die von der Vorinstanz vorgenommene Kürzung des Anspruchs des Beklagten um Fr. 2'700.-- ist daher unbegründet. Das hat zur Folge, dass sich der Anspruch des Klägers von Fr. 38'586.-- auf Fr. 35'886.-- vermindert.
3.
(Nichteintreten auf die Gegenforderung von Fr. 2'000.-- für den Ersatz eines Schiebers; Abweisung der Gegenforderung von Fr. 15'000 für Verdienstausfall.)
4.
a) Der Beklagte hat mit der Widerklage weiter beantragt, der Kläger sei zu verpflichten, das Sportbecken auf seine Kosten so umzugestalten, dass es die vertraglich vereinbarte Länge von 25 m aufweise; für den Fall der Abweisung dieses Begehrens hat er subsidiär Schadenersatzansprüche von Fr. 30'000.-- geltend gemacht.
Die Vorinstanz hat sowohl das Haupt- wie das Eventualbegehren abgewiesen. Nach ihren verbindlichen Feststellungen hat das Sportbecken zwar nicht die vereinbarte Länge von
BGE 93 II 317 S. 325
25 m, sondern es ist um 5,5 bis 8 cm kürzer. Die Vorinstanz ist jedoch zum Schluss gelangt, es müsse die Betriebsbestimmung und die wirtschaftliche Nutzung der Gesamtanlage mitberücksichtigt werden, und so betrachtet beeinträchtige der geringfügige Längenunterschied die Brauchbarkeit des Sportbeckens nicht. Dem Beklagten sei weder in der Vergangenheit daraus ein Schaden erwachsen, noch sei für die Zukunft mit einem solchen zu rechnen. Der Beklagte könne daher weder die unentgeltliche Verbesserung des Werkes gemäss
Art. 368 Abs. 2 OR
verlangen, die schätzungsweise Fr. 30'000.-- kosten würde, noch habe er Anspruch auf Herabsetzung des Werklohnes wegen Minderwerts des Werkes oder auf Schadenersatz.
b) Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden. Für die Beurteilung des streitigen Begehrens ist nicht von
Art. 368 OR
auszugehen; denn die Parteien haben, wie die Vorinstanz selber feststellt, einen besonderen Vertrag auf Grund der vom Kläger eingereichten Offerte abgeschlossen. Die somit massgebende Offerteingabe des Klägers verweist zunächst in Ziff. 1 der "Allgemeinen Bestimmungen" auf die "Allgemeinen Bedingungen für die Ausführung von Hocharbeiten des SIA". Damit sind die vom SIA herausgegebenen "Normalien für die Ausführung von Bauarbeiten" (Ausgabe 1948) gemeint. Diese bestimmen in Art. 26 der "Allgemeinen Bedingungen für Bauarbeiten" unter dem Titel "Haftung für Mängel" in Abs. 1:
"Der Unternehmer haftet gemäss Bauvertrag und Gesetz für sorgfältige Ausführung des Werkes... sowie für die Erfüllung der zugesicherten Eigenschaften und für die Tauglichkeit zu dem im Vertrag vorausgesetzten Gebrauch."
Bei Mängeln hat nach Art. 27 Abs. 3 der Bauherr dem Unternehmer eine angemessene Frist zur Behebung anzusetzen; kommt der Unternehmer seiner Verbesserungspflicht nicht nach, so ist nach Art. 27 Abs. 4 der Bauherr berechtigt, "einen dem Minderwert des Werkes entsprechenden Abzug an der Abrechnungssumme zu machen oder, sofern es dem Unternehmer nicht übermässige Kosten verursacht, auf seinem Verbesserungsanspruch zu beharren oder unter Vorbehalt von
Art. 368 Abs. 3 OR
die Annahme zu verweigern, alles vorbehältlich des Anspruchs auf Schadenersatz bei Verschulden".
Ziff. 12 der Allgemeinen Bestimmungen der Offerteingabe sagt dann aber:
BGE 93 II 317 S. 326
"Bei der Ausführung von Maurer- und Eisenbetonarbeiten gewährt die Bauleitung dem Unternehmer eine Toleranz von höchstens 1 cm. Abweichen von den Planangaben über dieses Mass hinaus muss auf Verlangen der Bauführung unverzüglich vom Unternehmer auf eigene Kosten abgeändert werden."
Damit haben die Parteien für die Ansprüche des Bauherrn bei Massmängeln eine besondere Regelung vorgesehen, die sowohl von der gesetzlichen als auch von der in Art. 26/27 der SIA-Bedingungen vorgesehenen Ordnung abweicht, was nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit zulässig war (
BGE 89 II 235
Erw. 4). Nach dieser klaren Vertragsbestimmung kann der Bauherr bei einer Überschreitung der Toleranzgrenze, wie sie hier vorliegt, vom Unternehmer vorbehaltlos die Verbesserung des Mangels auf eigene Kosten verlangen. Nach dem Grundsatz, dass Verträge zu halten sind, ist der Kläger daher verpflichtet, die erforderliche Abänderung des Sportbeckens vorzunehmen. Wie hoch die Kosten dieser Abänderung sind, ist unerheblich, und ebenso braucht der Beklagte keinen Schaden infolge der nicht vertragsgemässen Ausführung des Werkes nachzuweisen.
c) Dem Begehren auf Herstellung des vertragsgemässen Zustandes wäre der Schutz nur zu versagen, wenn es als offenbarer Rechtsmissbrauch im Sinne von
Art. 2 ZGB
erschiene und darum gegen das Gebot zum Handeln nach Treu und Glauben verstiesse. Das ist jedoch nicht der Fall, da der Beklagte für sein Beharren auf richtiger Vertragserfüllung stichhaltige Gründe geltend machen kann. Er hat die Beckenlänge von genau 25 m ausbedungen, um das Becken für sportliche Wettkämpfe oder wenigstens für Trainingsschwimmen für solche verwenden zu können. Das ist aber nur möglich, wenn das Schwimmbecken genau 25, 331/3 oder 50 m misst; auch für blosse Trainingsschwimmen sind zu kurze Becken höchst unangenehm, weil sie keine brauchbaren Zeitmessungen erlauben.
Die Vorinstanz hält es für unwahrscheinlich, dass der Beklagte überhaupt ernstlich beabsichtigt habe, sportliche Veranstaltungen dieser Art durchzuführen, weil sie den Gesamtbetrieb der Anlage in hohem Masse stören würden und darum unwirtschaftlich wären. Diese auf blossen Vermutungen beruhende Auffassung wird aber schon dadurch widerlegt, dass der Beklagte erhebliche Mehrkosten für Felssprengungen
BGE 93 II 317 S. 327
usw. in Kauf nahm, um ein den reglementarischen Massvorschriften entsprechendes Becken zu erhalten. Zudem pflegen Amateur-Sportschwimmer ihr Training in die Zeit vor oder nach ihrer Berufsarbeit, also ausserhalb des gewöhnlichen Badebetriebes, zu verlegen, und durch die Zuleitung warmen Wassers aus der Thermalquelle könnten Trainingsschwimmen auch ausserhalb der Badesaison, namentlich in den Monaten Mai und Oktober, veranstaltet werden. Im übrigen muss es dem Beklagten anheimgestellt bleiben, ob er eine allfällige Störung des gewöhnlichen Badebetriebes durch sportliche Veranstaltungen in Kauf nehmen will oder nicht.
Dass der Beklagte bis jetzt auf die Durchführung solcher Veranstaltungen verzichtet hat, ist verständlich, weil eine Anerkennung des Schwimmbeckens von vornherein ausgeschlossen war. Aus dem Verzicht des Beklagten auf ihre Durchführung lässt sich daher entgegen der Meinung der Vorinstanz nichts ableiten.
d) Der Kläger ist somit in Gutheissung des Hauptbegehrens des Beklagten zu verpflichten, auf seine Kosten das Sport-Schwimmbecken so umzugestalten, dass es das vertragliche Ausmass von 25 m Länge aufweist (mit einer Toleranz von ± 1 cm für den Beton, die bei den Beendigungsarbeiten, wie Anbringung der Plättchen, leicht ausgeglichen werden kann). Inwieweit ihm für die dadurch verursachten Kosten ein Rückgriff auf die Bauleitung zusteht, bildet wiederum nicht Gegenstand des vorliegenden Prozesses.
Die für die Umgestaltung erforderlichen Arbeiten sind gemäss dem Begehren des Beklagten ausserhalb der normalen Badesaison auszuführen. Um jeder Meinungsverschiedenheit der Parteien in dieser Hinsicht vorzubeugen, ist im Urteilsdispositiv anzuordnen, dass die Umgestaltungsarbeiten bis zum 30. April 1968 ausgeführt werden müssen.
Da das Hauptbegehren auf Herstellung des vertragsgemässen Zustandes geschützt wird, ist das bloss subsidiär gestellte Begehren auf Leistung von Schadenersatz wegen Nichteinhaltung der vertraglichen Ausmasse gegenstandslos.
5.
Nach Art. 25 Abs. 4 der auf den vorliegenden Werkvertrag anwendbaren Normalien des SIA ist das nach Abzug der geleisteten Abzahlungen verbleibende Restguthaben spätestens ein Monat nach beidseitiger Anerkennung der Schlussabrechnung fällig; bestehen Differenzen über die Abrechnung,
BGE 93 II 317 S. 328
so ist das Restguthaben bis auf den bestrittenen Betrag auszuzahlen und letzterer, soweit er nachträglich als berechtigt befunden wird, zu verzinsen. Nach diesen Vorschriften kann also der Bauherr, soweit er den Werklohn im Zeitpunkt der Feststellung der Mängel noch nicht bezahlt hat, den zur Behebung der Mängel erforderlichen Betrag zurückbehalten (
BGE 89 II 237
).
Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz die Kosten der notwendigen Umgestaltungsarbeiten gestützt auf eine approximative Schätzung des Sachverständigen Widmer auf Fr. 30'000.-- veranschlagt, d.h. auf einen Betrag in ungefähr gleicher Grössenordnung wie das Restguthaben des Klägers von Fr. 35'886.--. Der Beklagte war somit befugt, die Bezahlung des Restguthabens zur Sicherung seines Anspruchs auf Lieferung eines vertragskonformen Werkes zu verweigern. Selbst wenn die Umgestaltungskosten in Wirklichkeit geringer ausfallen sollten, ist auf der Differenz gleichwohl kein Verzugszins geschuldet, da das Werk den getroffenen Vereinbarungen nicht entsprach und eine vertragsgemässe Lieferung noch nicht erfolgt ist. Das Restguthaben des Klägers von Fr. 35'886.-- ist daher erst ein Monat nach Abschluss der Umgestaltungsarbeiten mit 5% zu verzinsen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Wallis vom 8./9. Februar 1967 aufgehoben, und es wird erkannt:
a) Der Beklagte wird verpflichtet, an den Kläger Fr. 35'886.-- zu bezahlen; dieser Betrag ist nach Ablauf von 30 Tagen seit der Abnahme der in nachfolgender lit. b aufgeführten Arbeiten mit 5% zu verzinsen.
b) Der Kläger wird verpflichtet, auf seine Kosten das Sport-Schwimmbecken des Beklagten so umzugestalten, dass es das vertragliche Ausmass von 25 m Länge (mit einer Toleranz von ± 1 cm für den Beton) aufweist; diese Arbeiten müssen bis zum 30. April 1968 ausgeführt werden.
2.- Die weitergehenden Berufungsbegehren werden abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.


header:
Urteilskopf
110 II 484
91. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. Dezember 1984 i.S. X. gegen Bank Y. (Berufung)

regeste:
Regeste
Bürgschaft. Internationales Privatrecht.
1. Formerfordernisse. Rechtswahl; Zulässigkeit der alternativen Anknüpfung an die Formvorschriften des Abschlussorts (E. 1).
2. Zustimmung des Ehegatten. Beurteilung nach Bürgschaftsstatut oder nach Heimatrecht? (Frage offen gelassen; E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 484
BGE 110 II 484 S. 484
A.-
X., Wirtschaftsprüfer in Frankfurt a.M. unterzeichnete dort am 16. Oktober 1979 gegenüber der Bank Y., Basel, eine Erklärung, mit welcher er die Solidarbürgschaft für alle Forderungen der Bank aus bestehenden oder künftigen Krediten an Z., USA, bis zum Höchstbetrag von US-Dollar 114'411.66 zuzüglich Zins und Kosten übernahm. Das dabei verwendete bankeigene Formular erklärt unter Ziffer 9 für alle Streitigkeiten das schweizerische Recht als anwendbar und den Gerichtsstand Basel-Stadt als massgeblich.
B.-
Am 19. November 1981 erhob die Bank beim Zivilgericht Basel-Stadt gegen X. Klage auf Zahlung des Bürgschaftsbetrags nebst 19% Zins seit 27. Oktober 1980. Der Beklagte wendete ein, dass die Bürgschaft den Formerfordernissen des anwendbaren schweizerischen Rechts nicht genüge und dass überdies die Hauptschuld längst beglichen sei. Das Zivilgericht hiess die Klage am 31. Mai 1983 für US-Dollar 114'411.66 nebst 7% Zins seit 27. Oktober 1980 gut; das Appellationsgericht verwarf am 23. März 1984 eine Berufung des Beklagten und erhöhte auf Anschlussberufung des Klägers den Zins auf 15% seit 27. Oktober 1980.
C.-
Der Beklagte hat gegen das Urteil des Appellationsgerichts Berufung erhoben mit dem Antrag, es aufzuheben und die
BGE 110 II 484 S. 485
Klage abzuweisen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beklagte macht geltend, seine Bürgschaftserklärung unterstehe schweizerischem Recht und sei mangels öffentlicher Beurkundung ungültig. Nach dem angefochtenen Urteil besagt indes die Rechtswahl der Parteien nicht, dass auch für die Form ausschliesslich schweizerisches Recht anwendbar sei. Nach Lehre und Rechtsprechung gelte auch hier der Grundsatz des favor negotii, wonach es genüge, dass die Formvorschriften entweder des Vertragsstatuts oder des Abschlussorts erfüllt seien. Anders verhalte es sich allenfalls, wenn die Parteien ausdrücklich oder erkennbar auch für die Form ein bestimmtes Recht anwendbar erklärt hätten, etwa zum Schutz einer Partei, doch sei das hier nicht geschehen und auch nicht dargetan, dass der Beklagte des besonderen Schutzes der schweizerischen Formvorschriften bedurft hätte.
a) Nach Ansicht des Beklagten erstreckt sich die Rechtswahl grundsätzlich auch auf die Vertragsform. Eine eindeutige und ausnahmslose Rechtswahl lasse anders als das objektive Vertragsstatut keine alternative Anknüpfung an den Abschlussort zu. Für eine stillschweigende Abweichung der Parteien von ihrer Rechtswahl bestünden vorliegend keine Anhaltspunkte.
Nach Rechtsprechung und herrschender Lehre genügt die Wahrung der Formvorschriften des Abschlussorts unbekümmert darum, ob materiell ein objektiv ermitteltes oder ein von den Parteien vereinbartes Vertragsstatut gilt, sofern nicht zwingende Gründe der öffentlichen Ordnung die ausschliessliche Anknüpfung an das Vertragsstatut gebieten (
BGE 110 II 159
E. 2c mit Hinweisen; VISCHER, Internationales Privatrecht, in Schweiz. Privatrecht I S. 683, ebenso VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht, S. 189; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allg. Einleitung N. 107, 169 ff.; DUTOIT/KNOEPFLER/LALIVE/MERCIER, Répertoire de droit international privé suisse, Bd. 1, S. 42; GIOVANOLI, N. 8, Vorbemerkungen zu
Art. 492-512 OR
).
Unerheblich sind demgegenüber Betrachtungen über das Fehlen oder Vorliegen eines besonderen Schutzbedürfnisses des Beklagten, zumal die Formvorschrift des
Art. 493 OR
nicht um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellt worden ist (BGE 93 II
BGE 110 II 484 S. 486
383 f.; vgl. auch
BGE 110 II 160
). Wenn die Formen des Abschlussorts als ausreichend betrachtet werden, ist dies eine Erleichterung aus praktischen Gründen und unabhängig davon, ob es sich um mildere Formen handelt (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allg. Einleitung, N. 170).
b) Verfehlt ist der Versuch des Beklagten, als Abschlussort Basel geltend zu machen. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist beim Vertragsschluss unter Abwesenden auf das Recht des Ortes abzustellen, wo die entsprechende Erklärung, insbesondere die Bürgschaftserklärung, abgegeben wurde (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allg. Einleitung, N. 128, 186 und 314; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl., S. 100; vgl. auch VISCHER/VON PLANTA, S. 190). Die Bürgschaftserklärung des Beklagten ist nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz in Frankfurt ausgestellt worden.
c) Das Appellationsgericht stellt fest, dass nach dem somit massgebenden deutschen Recht einfache Schriftlichkeit der Bürgschaftsverpflichtung genügt und dass es dabei auch keiner zahlenmässigen Angabe eines Höchstbetrags bedarf. Das wird mit der Berufung nicht bestritten und könnte vom Bundesgericht auch nicht überprüft werden (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). Die Bürgschaftsverpflichtung erweist sich daher als formgültig, ohne dass entschieden zu werden braucht, welche Bedeutung der unbezifferten Nennung von Zinsen und Kosten in der Bürgschaftsurkunde nach schweizerischem Recht zukäme.
2.
Der Beklagte beruft sich sodann auch insoweit auf schweizerisches Recht, als er Ungültigkeit seiner Bürgschaftsverpflichtung infolge fehlender Zustimmung seiner Ehefrau geltend macht (
Art. 494 OR
). Das Appellationsgericht nimmt an, es handle sich dabei nicht um ein Formerfordernis, sondern um eine Beschränkung der Handlungs- bzw. Geschäftsfähigkeit, die sich nach Heimatrecht beurteile. Das führe wie die Analogie zu den Formvorschriften zum deutschen Recht, das eine solche Vorschrift nicht kenne.
a) Für den Beklagten geht es nicht um eine Frage der Form, sondern der Voraussetzungen einer Bürgschaft, die nach dem Bürgschaftsstatut und nicht nach der Staatsangehörigkeit zu beurteilen sei. Er kann sich dafür auf die Meinung GIOVANOLIS berufen, der das Zustimmungserfordernis dem Bürgschaftsstatut unterstellen will (N. 11, Vorbemerkungen zu
Art. 494-512 OR
), obschon auch er darin eine Beschränkung der Geschäfts- bzw. Handlungsfähigkeit erblickt (N. 3 zu
Art. 494 OR
). Letzterem ist beizupflichten
BGE 110 II 484 S. 487
(vgl. auch SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allg. Einleitung, N. 181 und 315; SCYBOZ, Garantievertrag und Bürgschaft, in Schweiz. Privatrecht VII/2, S. 392 f.;
BGE 79 II 84
). Das führt nach allgemeiner Regel zur Anwendung des Heimatrechts (VISCHER/VON PLANTA S. 53; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allg. Einleitung, N. 141; vgl. auch
BGE 88 II 1
ff. und
BGE 99 II 241
ff. zu
Art. 177 Abs. 3 ZGB
). Art. 33 des Entwurfs zum Bundesgesetz über das internationale Privatrecht bringt als bewusste Neuerung das Recht des Wohnsitzes (Botschaft BBl 1983 I, S. 332). Im übrigen möchte auch GIOVANOLI Bedenken gegen seine Lösung dadurch Rechnung tragen, dass er Analogie zur Anknüpfung für die Formvorschriften vorschlägt (N. 12, Vorbemerkungen zu
Art. 492-512 OR
). Das führt wie die vorherrschende Meinung hier wiederum zum deutschen Recht. Es ist unbestritten und verbindlich festgestellt, dass dieses ein solches Erfordernis nicht kennt. Eine abschliessende Stellungnahme erübrigt sich indes.
b) Nach dem angefochtenen Urteil bedürfte der Beklagte auch dann nicht der Zustimmung seiner Ehefrau, wenn schweizerisches Recht anwendbar wäre, weil ihm Kaufmannseigenschaft zukomme und er deshalb wie eine im Handelsregister eingetragene Person zu behandeln wäre. Nach dem erstinstanzlichen Urteil, auf welches das Appellationsgericht verweist, steht nämlich fest, dass der Beklagte als Mitglied des Aufsichtsrats, Beirats, Verwaltungsrats und der Geschäftsleitung einer Vielzahl von ausländischen Gesellschaften wirkte. Was der Beklagte in der Berufung dagegen vorbringt, bezieht sich teils auf tatsächliche Verhältnisse, teils auf Gegebenheiten des deutschen Rechts; beides ist nicht statthaft (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). Es ist daher davon auszugehen, dass der Beklagte in einer Art tätig ist, welche in der Schweiz zu einem Handelsregistereintrag im Sinne von
Art. 494 Abs. 2 OR
führen würde.
Die Einwendungen gegen die Gültigkeit der Bürgschaftserklärung erweisen sich daher als unzutreffend, soweit sie als schweizerisches Recht überprüfbar sind.


header:
Urteilskopf
122 V 270
40. Auszug aus dem Urteil vom 17. Juli 1996 i.S. D. AG gegen Kantonale Arbeitslosenkasse Nidwalden und Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden

regeste:
Regeste
Art. 31 Abs. 3 lit. c,
Art. 95 Abs. 1 und 4 AVIG
: Rückforderung der dem mitarbeitenden Verwaltungsratsmitglied einer AG zu Unrecht ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigung; Verwirkung.
- Zurückkommen auf die rechtskräftige Leistungszusprechung im Rahmen der Wiedererwägung.
- Die einjährige relative Verwirkungsfrist des
Art. 95 Abs. 4 AVIG
beginnt in jenem Zeitpunkt zu laufen, in welchem die Arbeitslosenkasse zumutbarerweise Kenntnis vom rückforderungsbegründenden Sachverhalt haben konnte. Aufgrund der Publizitätswirkung des Handelsregisters, aus welchem die Verwaltungsratsstellung ersichtlich ist, muss sich die Arbeitslosenkasse die den Entschädigungsanspruch ausschliessende Mitgliedschaft des Arbeitnehmers im Verwaltungsrat von Anfang an entgegenhalten lassen. Eines zweiten Anlasses für den Beginn der Frist im Sinne von
BGE 110 V 306
f. Erw. 2b bedarf es nicht.

text:
Erwägungen
ab Seite 271
BGE 122 V 270 S. 271
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 95 Abs. 1 AVIG
muss die Kasse Leistungen der Versicherung, auf die der Empfänger keinen Anspruch hatte zurückfordern.
Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (
BGE 119 V 183
Erw. 3a, 477 Erw. 1, je mit Hinweisen).
BGE 122 V 270 S. 272
Von der Wiedererwägung ist die prozessuale Revision von Verwaltungsverfügungen zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen (
BGE 119 V 184
Erw. 3a, 477 Erw. 1a, je mit Hinweisen).
Die für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen gelten auch mit Bezug auf die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Geldleistungen der Arbeitslosenversicherung gemäss
Art. 95 AVIG
(
BGE 110 V 179
Erw. 2a mit Hinweisen; SVR 1995 ALV Nr. 53 S. 162 Erw. 3a).
3.
Laut
Art. 31 Abs. 1 AVIG
haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
u.a. Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (
BGE 113 V 74
) ist der Ausschluss der in
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Wie in
BGE 120 V 523
Erw. 1 unter Bezugnahme auf GERHARDS, Kommentar zum AVIG, Bd. I, N. 43 zu Art. 31, dargelegt wurde, steht hinter dieser Regelung der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.ä., vor allem bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes). Nach der Rechtsprechung muss bei Arbeitnehmern, bei denen sich aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Es ist nicht zulässig, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen generell vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auszuschliessen, weil sie für einen
BGE 122 V 270 S. 273
Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind (
BGE 120 V 525
f. Erw. 3b). Amtet ein Arbeitnehmer dagegen als Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne von
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
ex lege gegeben. Denn es gehört nach dem Obligationenrecht (Art. 716-716b) begriffsnotwendigerweise zum Wesen eines Verwaltungsrates, dass er auf die Entscheidfindung der Aktiengesellschaft massgeblichen Einfluss hat, und sei es auch bloss in Form der Oberleitung oder der Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen (
Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 und 5 OR
). Handelt es sich somit um einen mitarbeitenden Verwaltungsrat, so greift der persönliche Ausschlussgrund des
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
ohne weiteres Platz, und es bedarf diesfalls keiner weiteren Abklärungen im Sinne von
BGE 120 V 525
f. Erw. 3b (unveröffentlichte Urteile A. SA vom 13. Februar 1995 und C. vom 28. Oktober 1994).
Die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung im vorliegenden Fall steht demzufolge in klarem Widerspruch zur gesetzlichen Regelung, womit die erste Voraussetzung für die streitige Rückforderung erfüllt ist.
4.
Damit ist gleichzeitig auch die Frage nach dem erforderlichen Titel für das Zurückkommen auf die im Voranmeldungsverfahren bewilligte Kurzarbeit und die im Anschluss daran faktisch rechtskräftig verfügten (abgerechneten und ausbezahlten) Entschädigungen beantwortet: Zwar fällt eine prozessuale Revision der rechtskräftigen Leistungszusprechung ausser Betracht, weil die Verwaltungsratsstellung von K. jun. publik war, da die Namen der Verwaltungsratsmitglieder einer Aktiengesellschaft aus dem Handelsregister hervorgehen (
Art. 641 Ziff. 9 OR
; HIS, Berner Kommentar, N 22 zu
Art. 929 OR
); aus diesem Grund kann nicht von einer unverschuldeterweise unbekannt gebliebenen neuen Tatsache gesprochen werden, was nach der Rechtsprechung Voraussetzung für die Anerkennung ihrer revisionserheblichen Rechtsnatur ist (
BGE 108 V 168
Erw. 2b mit Hinweis). Dagegen ist die Wiedererwägungsvoraussetzung der zweifellosen Unrichtigkeit der Zusprechung von Kurzarbeitsentschädigung gegeben; denn es war in Anbetracht der Verwaltungsratsstellung von K. jun. aufgrund von
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
materiellrechtlich zweifelsfrei unbegründet, der Beschwerdeführerin für diesen als Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung zu bezahlen. Angesichts der Höhe der Rückforderung im Gesamtbetrag von Fr. 62'377.65 ist die Berichtigung ferner auch von erheblicher Bedeutung.
BGE 122 V 270 S. 274
Soweit in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sinngemäss der Grundsatz von Treu und Glauben (dazu
BGE 119 V 307
Erw. 3a,
BGE 118 Ia 254
Erw. 4b,
BGE 118 V 76
Erw. 7) und die auf einer Interessenabwägung beruhende bundesgerichtliche Praxis zur Rücknahme von Verfügungen (
BGE 121 II 95
Erw. 3b,
BGE 120 Ib 46
f. Erw. 2b) angerufen werden, sind diese Einwände unbegründet. (...). Indessen ist nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerin im Vertrauen auf die erfolgten Auszahlungen und die Richtigkeit der seitens der Verwaltung abgegebenen Zusicherung Dispositionen getroffen hat, die nicht mehr ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können. Insbesondere macht sie nicht geltend, dass sie den durch familiäre Bande und die Mitgliedschaft im Verwaltungsrat an die Firma gebundenen Mitarbeiter K. jun. entlassen oder freigestellt und auf diese Weise Lohnkosten eingespart hätte, wenn sie um die fehlende Entschädigungsberechtigung gewusst hätte. Damit gebricht es an einer der rechtsprechungsgemäss erforderlichen Voraussetzungen für eine erfolgreiche Berufung auf den öffentlichrechtlichen Vertrauensschutz.
Was sodann die Abwägung der Interessen zwischen der materiell richtigen Durchführung des Kurzarbeitsentschädigungsrechts einerseits, und der für die Beschwerdeführerin beachtlichen Rechtssicherheit, sich andererseits auf einmal getroffene Entscheidungen der Durchführungsorgane verlassen zu dürfen, anbelangt, ist festzustellen, dass im Bereich der sozialversicherungsrechtlichen Rückforderung das Institut des Erlasses für den gebotenen Interessenausgleich sorgt. In diesem Sinne hat das Eidg. Versicherungsgericht denn auch in einem neueren Urteil auf die auch den juristischen Personen offenstehende Erlassmöglichkeit nach
Art. 95 Abs. 2 AVIG
und Rz. 57 ff. des Kreisschreibens des BIGA über die Rückforderung unrechtmässig bezogener Leistungen, die Verrechnung und über die Behandlung von Erlassgesuchen hingewiesen (SVR 1995 ALV Nr. 53 S. 163 Erw. 3c/cc).
5.
Zu prüfen bleibt, ob und gegebenenfalls inwieweit die Rückforderung der Arbeitslosenkasse verwirkt ist.
a) Gemäss
Art. 95 Abs. 4 Satz 1 AVIG
verjährt der Rückforderungsanspruch innert einem Jahr nachdem die auszahlende Stelle davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre nach der Auszahlung der Leistung. Bei diesen Fristen handelt es sich um Verwirkungsfristen (RDAT 1993 II 76 S. 210 Erw. 2). Unter dem Ausdruck "nachdem die auszahlende Stelle davon Kenntnis erhalten hat" ist der Zeitpunkt zu verstehen, in welchem die
BGE 122 V 270 S. 275
Verwaltung bei Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen (vgl.
BGE 119 V 433
Erw. 3a, 112 V 181 Erw. 4a, 110 V 307; ZAK 1989 S. 559 Erw. 4b). Die zitierte Bestimmung unterwirft den Rückforderungsanspruch somit - gleich wie
Art. 47 Abs. 2 Satz 1 AHVG
- einer doppelten Verwirkungsdrohung: Einerseits ist die Rückforderung zeitlich daran gebunden, dass die Verwaltung innert Jahresfrist seit zumutbarer Kenntnis des rückforderungsbegründenden Sachverhalts verfügt. Erlässt die Verwaltung innert dieser einjährigen relativen Verwirkungsfrist die Rückerstattungsverfügung, kann sie gegebenenfalls die Erstattung bis auf die in den letzten fünf Jahren ausgerichteten Leistungen ausdehnen, indem die Rückforderung andererseits absolut verwirkt ist, soweit die Leistungsauszahlung mehr als fünf Jahre zurückliegt.
b) Die Vorinstanz erachtete die Rückforderung insoweit als zulässig, als diese die im Jahr vor dem 15. November 1994 (Verfügungsdatum) ausgerichtete Kurzarbeitsentschädigung erfasst.
Die Frage, ob die Rückforderung der Arbeitslosenkasse ganz oder teilweise verwirkt ist, stellt sich nur unter dem Blickwinkel der relativen einjährigen Verwirkungsfrist, wogegen die absolute Verwirkungsfrist von fünf Jahren jedenfalls gewahrt ist, da Kurzarbeitsentschädigungen erst seit März 1992 ausgerichtet wurden. Entscheidend ist somit, ob die Verfügung vom 15. November 1994 innert Jahresfrist, seitdem die Verwaltung zumutbarerweise Kenntnis von der den Entschädigungsanspruch ausschliessenden Verwaltungsratsstellung des K. jun. haben konnte, erlassen wurde.
aa) Als das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 110 V 304
in Änderung der Rechtsprechung zu
Art. 47 Abs. 2 AHVG
erkannte, dass mit Bezug auf den Beginn der einjährigen relativen Verwirkungsfrist nicht mehr die tatsächliche, sondern die zumutbare Kenntnis des zur Rückforderung Anlass gebenden Sachverhalts massgebend ist, hat es nicht das erstmalige unrichtige Handeln der Amtsstelle als fristauslösend genügen lassen. Vielmehr stellte es auf jenen Tag ab, an dem sich die Verwaltung später - beispielsweise anlässlich einer Rechnungskontrolle - unter Anwendung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit über ihren Fehler hätte Rechenschaft geben müssen (
BGE 110 V 306
f. Erw. 2b in fine). Bei einer durch das Handelsregister und die entsprechenden Bekanntmachungen im Schweizerischen Handelsamtsblatt (
Art. 931 OR
) mit Publizität versehenen Tatsache kann indessen für die zumutbare Kenntnis der Rückerstattungsvoraussetzungen nicht ein zweiter Anlass im Sinne dieser Rechtsprechung, d.h. die
BGE 122 V 270 S. 276
Wahrnehmung der Unrichtigkeit der Leistungsausrichtung aufgrund eines zusätzlichen Indizes, verlangt werden. Vielmehr muss sich die Verwaltung die Publizitätswirkung des Handelsregisters und die Bekanntmachungen daraus im Schweizerischen Handelsamtsblatt entgegenhalten lassen, wie dies nach der Rechtsprechung beispielsweise auch in bezug auf die zumutbare Kenntnis des Schadenseintritts durch die Ausgleichskasse im Sinne von
Art. 82 Abs. 1 AHVV
bei Einstellung eines Konkurses mangels Aktiven gilt (ZAK 1990 S. 289 Erw. 4b und S. 290 Erw. 4c/bb). Auch wenn das Handelsregister in erster Linie dem privatrechtlichen Rechtsverkehr dient, (HIS, a.a.O., N. 13 f. zu
Art. 927 OR
), wird auch im öffentlichen Recht verschiedentlich an den Handelsregistereintrag angeknüpft, beispielsweise hinsichtlich der Beitragspflicht der Teilhaber von Personengesellschaften (
BGE 121 V 80
) oder der Dauer der Beitragspflicht eines Selbständigerwerbenden, dessen Einzelfirma in eine Aktiengesellschaft umgewandelt wird (
BGE 102 V 103
; ZAK 1986 S. 399 Erw. 3c). Nach dem Gesagten muss sich die Arbeitslosenkasse im Hinblick auf die während mehr als zwei Jahren erfolgte Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung für K. jun. die Kenntnis von dessen den Entschädigungsanspruch ausschliessender Mitgliedschaft im Verwaltungsrat aufgrund des Handelsregistereintrages von Anfang an entgegenhalten lassen.
bb) Daran ändert nichts, dass die Ausrichtung der Kurzarbeitsentschädigung noch nicht abgeschlossen war; denn der andauernde Leistungsbezug berührt die Frage der Fristwahrung an sich nicht und lässt den Lauf der einjährigen relativen Verwirkungsfrist durchaus zu (
BGE 119 V 434
Erw. 3b i.f. mit Hinweis). Doch ist zu beachten, dass die Kurzarbeitsentschädigung für eine Abrechnungsperiode von einem Monat oder vier zusammenhängenden Wochen ausgerichtet wird (Art. 32 Abs. 5 in Verbindung mit
Art. 38 Abs. 1 AVIG
). Es stellt sich somit im Hinblick auf diese periodische Leistungserbringung die Frage, wie es mit der Verwirkungsfolge in bezug auf jene Monatsbetreffnisse zu halten sei, die im Zeitpunkt der zumutbaren Kenntnis des rechtserheblichen Sachverhalts (Wissen um die Verwaltungsratsstellung) noch gar nicht zur Ausrichtung gelangt waren. Der Rückforderungsanspruch auf eine unrechtmässig ausgerichtete monatliche Entschädigung kann solange nicht verwirken, als diese einzelne Leistung im Rahmen der gesamten Anspruchsberechtigung tatsächlich noch nicht ausbezahlt war. Dem hat das kantonale Gericht im Ergebnis zutreffend Rechnung getragen: Bezüglich der
BGE 122 V 270 S. 277
länger als ein Jahr vor Erlass der Verfügung vom 15. November 1994 ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigungen ist der Rückforderungsanspruch der Arbeitslosenkasse verwirkt, dagegen nicht mit Bezug auf die später (ab Dezember 1993) ausgerichteten Betreffnisse.


header:
Urteilskopf
120 V 368
50. Urteil vom 12. September 1994 i.S. K. gegen Bundesamt für Militärversicherung und Versicherungsgericht des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Art. 23 aMVG
.
Die Annahme eines Invaliditätsgrades von weniger als 10% schliesst die Zusprechung einer Dauerrente nicht von vornherein aus (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 368
BGE 120 V 368 S. 368
A.-
Der 1961 geborene, als gelernter Werkzeugmaschinist für die damalige BBC tätige K. erlitt am 3. Oktober 1984 während des Wiederholungskurses (WK) einen Verkehrsunfall. Die Militärversicherung anerkannte in bezug auf das dadurch verursachte Rückenleiden die Bundeshaftung und erbrachte bis Ende Mai 1986 Krankenpflege- und Krankengeldleistungen. Auf diesen Zeitpunkt löste der Versicherte sein Arbeitsverhältnis mit der BBC auf, um hernach in den väterlichen Betrieb einzutreten, wo er nach dem Tod seines Vaters im November 1986 die Hälfte der Aktien übernahm und in den Verwaltungsrat gewählt wurde.
Nachdem K. die Zusprechung einer Invalidenrente ab Oktober 1986 auf unbestimmte Zeit sowie einer Integritätsrente beantragt hatte, erkannte das Bundesamt für Militärversicherung (BAMV), dass ein Zusammenhang zwischen den bestehenden Rückenbeschwerden und den seinerzeit erfolgten Einwirkungen nach wie vor wahrscheinlich sei; indes könne eine Integritätsrente mangels
BGE 120 V 368 S. 369
Erheblichkeit der Beschwerden nicht ausgerichtet werden, während die Zusprechung einer Invalidenrente zufolge fehlender unfallbedingter Erwerbseinbusse ausser Betracht falle (Vorschlag vom 13. September 1990). Am 8. Mai 1991 verfügte das BAMV, dass für die Folgen der versicherten Schädigungen gegenwärtig keine Barleistungen erbracht würden.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit der K. im wesentlichen sein Leistungsbegehren erneuern liess, wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau nach Einholung eines Gutachtens zur Frage der erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitsschadens mit Entscheid vom 5. Mai 1993 ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt K. die Zusprechung einer unbefristeten Rente ab Juni 1986 gemäss einer vom Gericht festzusetzenden Invalidität beantragen.
Das BAMV schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
D.-
Auf die Begründung des angefochtenen Gerichtsentscheides und der Anträge wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 109 des Militärversicherungsgesetzes vom 19. Juni 1992 (MVG) werden Versicherungsfälle, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes am 1. Januar 1994 noch hängig waren, in jenen Teilen nach dem neuen Recht beurteilt, die nicht anerkannt sind oder über die nicht verfügt wurde.
Im vorliegenden Fall hat die Militärversicherung die Verfügung am 8. August 1991 und damit unter der Herrschaft des Gesetzes vom 20. September 1949 erlassen, weshalb die Sache nach altem Recht zu beurteilen ist (aMVG).
2.
Die Vorinstanz hat mit der Verwaltung einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Integritätsrente mangels Erheblichkeit der Beeinträchtigungen verworfen. Nachdem der kantonale Gerichtsentscheid mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in diesem Punkt ausdrücklich nicht angefochten wird und auch nichts ersichtlich ist, was insofern zu einem anderen Ergebnis führen könnte, bedarf es dazu keiner weiteren Ausführungen.
Streitig und zu prüfen bleibt somit, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf Ausrichtung einer militärversicherungsrechtlichen Invalidenrente erheben kann.
BGE 120 V 368 S. 370
3.
Der vorinstanzliche Entscheid enthält eine zutreffende Darstellung der hier massgeblichen gesetzlichen Bestimmungen über den Anspruch auf eine Invalidenrente (
Art. 23 Abs. 1 aMVG
) bei bleibender Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit und der für die Bemessung des Invaliditätsgrades in den Bereichen Invaliden-, obligatorische Unfall- sowie Militärversicherung gleichermassen anwendbaren Methoden (
BGE 119 V 470
Erw. 2b mit Hinweisen). Dies gilt namentlich auch für das ausserordentliche Bemessungsverfahren (
BGE 104 V 137
Erw. 2c), dessen Anwendung aufgrund der besonderen erwerblichen Gegebenheiten zu Recht erfolgt ist. Es kann daher auf die entsprechenden Ausführungen verwiesen werden, zumal die Parteien gegen die anwendbaren rechtlichen Grundlagen und die Methodenwahl nichts einzuwenden haben.
4.
Die im vorinstanzlichen Verfahren eingeholte betriebswirtschaftliche Expertise vom 1. Dezember 1992 ermittelte für den Beschwerdeführer aufgrund eines erwerblich gewichteten Betätigungsvergleichs eine leidensbedingte Erwerbseinbusse von rund 5,5%. Ausgehend hievon hat das kantonale Gericht erwogen, das Leistungsbegehren gestützt auf die für die obligatorische Unfallversicherung anerkannte Praxis abzuweisen, wonach Invaliditäten von weniger als 10% nicht berentet würden.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich zur Hauptsache gegen diese Begründung. Im einzelnen wird ihr zunächst
Art. 37 Abs. 1 aMVG
entgegengehalten, nach welcher Bestimmung eine Invalidenrente jederzeit, auch gegen den Willen des Versicherten, nach ihrem Barwert unter anderem dann ausgekauft werden kann, wenn die Invalidität nicht mehr als 10% beträgt. Ferner verweist der Beschwerdeführer unter Hinweis auf die Entstehung von
Art. 49 Abs. 2 MVG
(in Kraft seit 1. Januar 1994) auf die bei Integritätsrenten feststellbare Entwicklung, nunmehr selbst Beeinträchtigungen von weniger als 5% abzugelten.
5.
a) Es trifft zu, dass das Eidg. Versicherungsgericht in bezug auf die obligatorische Unfallversicherung für den Fall einer geringfügigen Invalidität (in concreto 5%) entschieden hat, diese vermöge keinen Rentenanspruch zu begründen (RKUV 1988 Nr. U 48 S. 230). Damit billigte es zum wiederholten Mal die Praxis der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA), trotz fehlenden Erfordernisses einer anspruchsbegründenden Mindestinvalidität dann keine Rente auszurichten, wenn die Erwerbsunfähigkeit weniger als 10% beträgt ("En effet, selon la pratique de la CNA, même si la loi ne prévoit pas de taux minimum d'invalidité, en dessous d'un taux de 10%, aucune rente n'est allouée").
BGE 120 V 368 S. 371
Zur Begründung wurde dabei im wesentlichen ausgeführt, dass die Invaliditätsschätzung gerade in Grenzfällen eine ausgesprochene Ermessensfrage sei, was es praktisch unmöglich mache, geringfügige Erwerbsunfähigkeiten mit der nötigen Sicherheit zu schätzen ("de sorte qu'il est presque impossible d'évaluer avec un minimum de sûreté un taux d'invalidité proche de zéro").
Wie die Vorinstanz richtig festgehalten hat, ist diese sogenannte "Bagatellpraxis" vom Eidg. Versicherungsgericht nicht nur für die obligatorische Unfallversicherung bestätigt, sondern unter Hinweis auf die Identität des Invaliditätsbegriffs von ihm selbst auch für den Bereich der Militärversicherung angewandt worden (in RKUV 1988 Nr. 48 S. 235 Erw. 1c zitiertes nicht publiziertes Urteil B. vom 6. Dezember 1967 sowie unveröffentlichtes Urteil K. vom 11. April 1994).
b) Die Entstehung dieser Praxis und der dazu ergangenen Rechtsprechung findet sich einlässlich dargestellt bei MAURER (Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2. Aufl. Bern 1963, S. 229 f.), der vermerkt, dass das Eidg. Versicherungsgericht anfänglich bei geringfügiger Invalidität eigentliche Minimalrenten zugesprochen hatte, die angesichts des unverhältnismässigen Verwaltungsaufwandes regelmässig ausgekauft wurden. Später setzte sich aufgrund medizinischer Erfahrung die Überzeugung durch, dass minimale Invaliditäten bis zu 7 oder 8% nach einer Phase der Angewöhnung und Anpassung in der Regel praktisch überhaupt wirkungslos, mithin rein theoretischer Natur sind. Dies führte mit der Zeit dazu, dass bei einem Invaliditätsgrad von weniger als 7 oder 8% keine Dauerrenten mehr zugesprochen wurden (vgl. EVGE 1928 S. 98 f., 116 f., 1935 S. 10 f. und 17 ff., 1936 S. 10 ff., 1937 S. 21 f., 1938 S. 21 f. und 98 ff., 1942 S. 28, 1944 S. 112; ferner SCHATZ, Kommentar zur Eidg. Militärversicherung, Zürich 1952, S. 142). Immerhin konnten (und können) für die Anpassungszeit befristete Renten auch geringen Umfanges ausgerichtet werden (MAURER, a.a.O., S. 230 FN 54; vgl. ferner vom gleichen Autor: Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Bern 1985, S. 374).
In seinen jüngeren Werken führt MAURER aus, dass die unfallversicherungsrechtliche Invalidenrente - da das Gesetz keine untere Grenze setze - auch bei einer Teilinvalidität von 10% geschuldet sei; was sodann die Praxis anbetrifft, bei Invaliditäten von weniger als 10% mangels praktischer erwerblicher Auswirkungen keine Dauerrenten zuzusprechen,
BGE 120 V 368 S. 372
scheint er hinsichtlich ihrer Rechtmässigkeit keinerlei Bedenken zu haben (Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. 2, Bern 1981, S. 469, 473, inkl. FN 1113; Unfallversicherungsrecht, a.a.O., S. 348, 374; Bundessozialversicherungsrecht, Basel 1993, § 13 V 1, S. 368). Letzteres gilt gleichermassen für andere Autoren (Alexandra RUMO-JUNGO, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht [Hrsg. Murer/Stauffer], Bundesgesetz über die Unfallversicherung, Zürich 1991, S. 71), wobei wiederum hervorgehoben wird, dass sich diese Praxis nur auf Dauerrenten beziehe und die Ausrichtung befristeter Renten auch in Fällen kleinerer Invaliditätsgrade vorbehalten bleibe (GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur LAA, Lausanne 1992, S. 108). Und schliesslich findet sich gerade im militärversicherungsrechtlichen Schrifttum die Auffassung vertreten, dass die fragliche Praxis nicht dahin gehen könne, bei geringem Nachteil den Rentenanspruch ausnahmslos zurückzuweisen, vielmehr in jedem Fall geprüft werden müsse, ob eine wirkliche Verminderung der Erwerbsfähigkeit vorliege (SCHATZ, a.a.O., S. 142).
6.
Eine erneute Prüfung ergibt, dass die Frage des Rentenanspruchs im Falle geringfügiger Invalidität der differenzierten Betrachtung bedarf.
a) Zunächst ist klarzustellen, dass sich die von der Vorinstanz der Sache nach vertretene Auffassung, bei Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit von weniger als 10% schlechthin jegliche Rentenleistungen zu verweigern, für den Bereich der Militärversicherung nicht halten lässt. Eine solche Sichtweise, die durch die in RKUV 1988 Nr. U 48 S. 234 f. veröffentlichten Erwägungen begünstigt worden sein mag, steht bereits in Widerspruch zur Praxis, auch in Fällen geringerer Erwerbsunfähigkeiten wenigstens befristete Renten (
Art. 24 Abs. 1 aMVG
) auszurichten. Überdies findet die vorinstanzliche Auffassung nicht nur im Gesetz keine Stütze, welches für die Berentung keinen minimalen Invaliditätsgrad erfordert (Art. 23 f. aMVG); ihr steht insbesondere auch der im wesentlichen in das neue Recht überführte
Art. 37 Abs. 1 aMVG
entgegen (
Art. 46 Abs. 1 MVG
in der seit 1. Januar 1994 geltenden Fassung), der die Möglichkeit des Rentenauskaufs dann vorsieht, wenn "die Invalidität nicht mehr als 10% beträgt", was doch zumindest faktisch die Annahme einer anspruchsbegründenden Erwerbsunfähigkeit von weniger als 10% voraussetzt.
In dieser Hinsicht kann den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beigepflichtet werden, die im übrigen selbst das BAMV nicht bestreitet. Dieses verweist vielmehr darauf, dass sich die
BGE 120 V 368 S. 373
"Bagatellpraxis", wie sie von der Vorinstanz gehandhabt wurde, nicht mit den heutigen Gepflogenheiten in der Militärversicherung decke, die in einer Minderheit von Fällen (ca. 1%) bei einem Invaliditätsgrad von 5 bis 9% Renten zuspreche. Daraus erhellt zugleich, dass das zur Begründung der "Bagatellpraxis" verwendete Argument, wonach die Invaliditätsschätzung gerade in geringfügigen Fällen kaum mit der hinreichenden Sicherheit möglich sei (Erw. 5a), durch die Praxis widerlegt ist; abgesehen davon bestehen Grenzfälle ähnlicher Art auch etwa im Bereich von
Art. 28 IVG
, ohne dass sich die Vollzugsorgane dadurch vor unlösbare Probleme gestellt sähen.
b) Im weiteren ist in Abänderung der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten, dass im Bereich von Art. 23 f. aMVG (und Art. 40 f. MVG in der seit 1. Januar 1994 geltenden Fassung) in jenen Fällen, in denen ein Invaliditätsgrad von weniger als 10% ermittelt wird, auch die Ausrichtung von unbefristeten Invalidenrenten nicht von vornherein unter Berufung auf die vermutete Angewöhnung des Versicherten verworfen werden darf. Vielmehr muss unter Beachtung des Untersuchungsgrundsatzes (dazu
BGE 117 V 263
f. mit Hinweisen) auch hier konkret geprüft werden, ob nach Berücksichtigung der Schadenminderungspflicht (
BGE 117 V 278
Erw. 2b), insbesondere der dem Versicherten zumutbaren Anpassung und Angewöhnung, eine reale Erwerbsunfähigkeit verbleibt (vgl. SCHATZ, a.a.O., S. 142 unten), welche die Zusprechung einer (auskaufbaren) Rente auf unbestimmte Zeit zu rechtfertigen vermöchte. Nur auf diese Weise besteht Garantie, dass die aus der medizinischen Praxis gewonnenen Erfahrungen nicht zum Automatismus verkommen und die Rechte des Versicherten gewahrt bleiben.
c) Wie es sich nach dem Gesagten mit der obligatorischen Unfallversicherung verhält, steht hier ausser Frage und wird zu gegebener Zeit gesonderter Klärung bedürfen. Ebensowenig braucht im vorliegenden Fall die Frage entschieden zu werden, ob statt der von der bisherigen Rechtsprechung bzw. der "Bagatellpraxis" verwendeten Grenze von 10% eine solche von 5% einzuführen ist. Denn der - aufgrund des im vorinstanzlichen Verfahren eingeholten Gutachtens - ermittelte Invaliditätsgrad liegt mit 5,5% noch knapp über dieser Grenze, und es ist nichts ersichtlich, was dessen mit viel Aufwand bestimmte Höhe als falsch erscheinen liesse. Insofern vermögen die Vorbringen der Parteien die Schlüssigkeit des betriebswirtschaftlichen Gutachtens nicht zu erschüttern.
BGE 120 V 368 S. 374
7.
Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass die Ablehnung des Rentenbegehrens durch die Vorinstanz nicht standhält. Nach Lage der Akten ist dem Beschwerdeführer auf der Grundlage einer Erwerbsunfähigkeit von 5,5% eine Invalidenrente zuzusprechen, und zwar ab dem 1. Juni 1986, dem Zeitpunkt seines Eintritts in den väterlichen Betrieb. In Anbetracht des Umstandes, dass dieser Betrieb nach Auffassung des Gutachters Tätigkeitsumlagerungen auf andere Mitarbeiter in wesentlichem Umfange nicht zulässt und für eine sinnvolle Tagesplanung, ausgerichtet auf die auftretenden Beschwerden, nur ein sehr geringer Spielraum verbleibt, sowie unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Gesundheitszustand mit den geschilderten Beschwerden über einen Zeitraum von 1986 bis zu 1990 (kreisärztliche Untersuchung vom 20. März 1990, Bericht Dr. med. G.) als stationär bezeichnet wurde, ist diese Rente auf unbestimmte Zeit festzusetzen.


header:
Urteilskopf
86 III 64
18. Entscheid vom 13. April 1960 i.S. Hufschmid.

regeste:
Regeste
Widerspruchsverfahren (
Art. 106 ff. SchKG
).
Das Recht zur Anmeldung eines Drittanspruchs an gepfändeter Sache ist weder gesetzlich befristet, noch wird es befristet durch die Anzeige des Pfändungsvollzuges mit dem fakultativen Formular Nr. 2. Aus dem Ablaufmehrerer Monate bis zur Anmeldung des Drittanspruchs (weil zuerst ein anderer als Eigentümer bezeichnet worden war und der neue Ansprecher nun erst von dessen Verzicht erfahren hat) darf nicht ohne weiteres auf arglistiges Zuwarten geschlossen werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 64
BGE 86 III 64 S. 64
A.-
Das Betreibungsamt Zürich 11 pfändete am 20. August 1959 in der Betreibung Nr. 64177 gegen Frau Marta Hufschmid unter Nr. 1 einen Schiessautomaten. Auf diesen Gegenstand hatten laut einer Vereinbarung vom 23. Dezember 1957 mit der (hiebei durch den Ehemann Alfred Hufschmid vertretenen) Schuldnerin deren Gläubiger Heinrich Joss und Heinz Müller für eine Restforderung von Fr. 3660.-- "Eigentumsvorbehalt erhoben".
Die Schuldnerin bezeichnete ihn demgemäss bei der Pfändung als im Eigentum dieser Dritten stehend. Da der betreibende Gläubiger den Drittanspruch bestritt, setzte das Betreibungsamt ihnen Frist zur Widerspruchsklage an, die sie jedoch unbenutzt verstreichen liessen.
B.-
Dem Ehemann Alfred Hufschmid teilte das Betreibungsamt
BGE 86 III 64 S. 65
den Pfändungsvollzug am 24. August 1959 mittels des fakultativen Formulars Nr. 2 mit, das den vorgedruckten Hinweis enthält: "Sollten Sie Eigentum oder beschränkte dingliche Rechte an gepfändeten Sachen geltend machen wollen, so ist dies dem Betreibungsamt binnen 10 Tagen zu melden, ansonst Sie Gefahr laufen, dass die Ansprache nicht mehr berücksichtigt werden könnte." Alfred Hufschmid meldete vorerst keine eigenen Rechte an dem gepfändeten Schiessautomaten an, da er wie die Schuldnerin die von ihr bezeichneten Dritten als die wahren Eigentümer betrachtete.
C.-
Als er dann aber von dem infolge Unterbleibens einer Widerspruchsklage gestellten Verwertungsbegehren am 11. November 1959 erfuhr, reichte er am 16. November 1959 beim Betreibungsamt eine Eigentumsansprache ein, mit folgender Begründung: "Dadurch, dass die Herren Müller & Joss ihren Eigentumsvorbehalt laut Beilagen Vertrag vom 5. Mai 1957 und Vereinbarung vom 23. Dezember 1957 fallen gelassen haben, so scheidet dieser Schiessautomat aus dem Vertrage und Vereinbarung aus, und dieser Schiessautomat mein Eigentum ist und nicht von Frau M. Hufschmid...".
D.-
Das Betreibungsamt lehnte es am 20. November 1959 ab, dieser nachträglichen Eigentumsansprache Folge zu geben. Es erklärte, Hufschmid hätte die Ansprache vorsorglich spätestens am 3. September 1959 geltend machen müssen. Würde sie noch entgegengenommen, so ergäbe sich daraus eine Verzögerung des Betreibungsverfahrens. "Da Sie diese Verzögerung durch geeignete Abwehrmassnahmen hätten verhindern können, muss sie als arglistig gelten...".
E.-
Beschwerde und Rekurs des Alfred Hufschmid an die kantonalen Aufsichtsbehörden blieben erfolglos.
F.-
Mit vorliegendem Rekurs gegen den oberinstanzlichen Entscheid vom 29. März 1960 hält Hufschmid an der Beschwerde fest.
BGE 86 III 64 S. 66
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die Pfändung erfolgt unter Vorbehalt der an den gepfändeten Sachen bestehenden Drittmannsrechte, die die Verwertung ausschliessen (so das Eigentum) oder nur nach dem Deckungsprinzip zulassen (so das Pfandrecht). Um den Eingriff in solche Rechte Dritter nach Möglichkeit zu vermeiden, gestattet das Gesetz deren Geltendmachung grundsätzlich jederzeit, solange nicht durch betreibungsamtliche Fristansetzung eine bestimmte Rechtslage geschaffen ist, ja selbst noch an dem die Sache ersetzenden ErIÖs, solange er nicht verteilt ist (
Art. 107 Abs. 4 SchKG
). Freilich handelt widerrechtlich, wer sein (wirkliches oder vermeintliches) Recht an gepfändeter Sache ohne triftigen Grund absichtlich verschweigt, um es erst im spätern Verlauf des Betreibungsverfahrens geltend zu machen und dadurch dieses Verfahren aufzuhalten oder sonstwie zu stören. Solches Verhalten ist auch nach der neuern Rechtsprechung verpönt, die nicht mehr den durch
BGE 37 I 463
= Sep.-Ausg. 14 S. 242 aufgestellten Grundsatz gelten lässt, wonach die nicht binnen zehn Tagen seit Kenntnisnahme von der Pfändung der Sache erhobene Eigentums- oder Pfandansprache verwirkt war, sofern sich der Dritte nicht auf Verhinderung oder einen andern zureichenden Rechtfertigungsgrund zu berufen vermochte. Eine derartige - vom Gesetz nicht vorgesehene, ja der eingangs erwähnten Vorschrift von
Art. 107 Abs. 4 SchKG
widersprechende - Verwirkungsfrist ist durch die wegleitend gebliebene Entscheidung vom 28. März 1941 (
BGE 67 III 65
) mit Recht nicht mehr anerkannt worden. Demgemäss ist auch die im fakultativen Formular Nr. 2 "Anzeige vom Vollzug einer Pfändung" enthaltene Bemerkung "ist dies dem Betreibungsamt binnen 10 Tagen zu melden" nicht als Ansetzung einer Verwirkungsfrist, sondern bloss als warnender, vom Adressaten im eigenen
BGE 86 III 64 S. 67
Interesse zu beachtender Hinweis zu verstehen (BGE 83 24/25). Nur dann verdient eine nach Kenntnisnahme von der Pfändung der Sache nicht tunlich bald erhobene Drittansprache nicht mehr berücksichtigt zu werden, wenn das Zuwarten nicht auf blosser Sorglosigkeit, sondern auf Arglist beruht. Je länger der Dritte mit der Anmeldung zuwartet, desto mehr setzt er sich, sofern keine bestimmten Gründe des Zuwartens ersichtlich sind, dem Verdacht solcher Arglist aus. Um diesen Verdacht nicht zur Gewissheit werden zu lassen, ist er gehalten, die Gründe der grossen Verzögerung anzugeben. Unterlässt er es, oder beruft er sich auf blosse Vorwände, so drängt sich unter Umständen die Annahme auf, er habe so lange geschwiegen, um den Gang der Betreibung böswillig aufzuhalten; jedenfalls sei er sich der Wirkung seines Abwartens bewusst gewesen und müsse beim Fehlen ernsthafter Gründe hiefür des rechtsmissbräuchlichen, arglistigen Verhaltens bezichtigt werden (
BGE 78 III 73
/74,
BGE 83 III 25
/26,
BGE 84 III 87
/88).
2.
Was im vorliegenden Falle festgestellt ist, rechtfertigt den Vorwurf solchen Verhaltens nicht. Die Schuldnerin hatte den Schiessautomaten bei der Pfändung nicht etwa als ihr gehörend, sondern als Eigentum Dritter bezeichnet, allerdings nicht ihres Ehemannes (des Rekurrenten), sondern zweier Vertragspartner laut einer Vereinbarung vom 23. Dezember 1957. Im Hinblick auf die Vertragsklausel, wonach diese Kontrahenten "auf den noch verbleibenden Automaten Eigentumsvorbehalt erheben", betrachtete auch der Rekurrent sie im Zeitpunkt der Pfändung als Eigentümer, wie die Vorinstanz selbst ausführt (Seite 3, Zeilen 6/7). Laut der Vernehmlassung des Betreibungsamtes war er sogar noch nach dem 10. November 1959, d.h. nach der Mitteilung des Verwertungsbegehrens, dieser Ansicht, als er zu näherer Erkundigung auf dem Amte vorsprach. "Erst als ihm der Unterzeichnete eröffnete, er halte die Vereinbarungen und insbesondere die Übertragung des Eigentums an die
BGE 86 III 64 S. 68
Herren Joss und Müller als materiellrechtlich fragwürdig, erklärte Hufschmid, dann sei damit er Eigentümer des gepfändeten Gerätes." Mit dieser Darlegung ist der Vorwurf des arglistigen Zuwartens eindeutig widerlegt; denn bis zu der erwähnten Unterredung hatte der Rekurrent nicht sich selbst als Eigentümer betrachtet, und als er nun der Schwäche seines bisherigen Standpunktes inne wurde, säumte er nicht mit der Anmeldung seines Eigentums. Er hatte übrigens erst durch die Mitteilung des Verwertungsbegehrens, am 10. November 1959, von der Unterlassung einer Widerspruchsklage seitens Joss und Müller Kenntnis erhalten. Bis dahin hatte er in guten Treuen annehmen können, diese Dritten würden ihre allfälligen Rechte, an deren Bestand er glaubte, in gehöriger Weise geltend machen, wie er sie denn am 21. Oktober 1959 zur Durchführung der "Anspruchsklage" ermuntert hatte mit dem Bemerken, sie seien im vollen Recht.
3.
Die Vorinstanz hält indessen die Änderung des Standpunktes auch beim Fehlen einer Verschleppungsabsicht für missbräuchlich: "Die Tatsache, dass die mit Wissen des Beschwerdeführers zuvor als Eigentümer bezeichneten Joss und Müller auf den Widerspruchsprozess verzichteten, gab dem Beschwerdeführer Anlass, drei Monate nach der Pfändung einen mit seiner frühern Ansicht in Widerspruch stehenden Standpunkt einzunehmen und nun für sich das Eigentum geltend zu machen. Dieses Verhalten ist arglistig. Der Schiessapparat konnte im Zeitpunkt der Pfändung nicht sowohl dem Beschwerdeführer als auch Müller und Joss zu Eigentum zustehen. Die eine oder andere dieser Eigentumsansprachen erfolgte deshalb mit Wissen des Beschwerdeführers zu Unrecht." Dem ist nicht beizustimmen. Die oben dargelegten Umstände sprechen nicht für, sondern vielmehr gegen die Annahme, der Rekurrent habe sich von Anfang an als Eigentümer betrachtet und den Ausgang des gegenüber Joss und Müller eingeleiteten Widerspruchsverfahrens vorausgesehen. Auch die Änderung seines Standpunktes,
BGE 86 III 64 S. 69
nachdem er vom Klageverzicht jener Dritten erfahren hatte und vom Betreibungsamt über die Fragwürdigkeit der Eigentumsübertragung auf sie belehrt worden war, hat nichts Arglistiges an sich. Wenn diese Übertragung nicht zustande gekommen war, blieb er eben, wie er annahm, entsprechend der frühern Sachlage der Eigentümer.
Die Vorinstanz spricht anscheinend nur deshalb von Arglist, weil seit der dem Rekurrenten alsbald bekannt gewordenen Pfändung mehrere Monate verstrichen, bis er seine Ansprache erhob. Dadurch ist jedoch Arglist im wahren Sinne des Wortes nicht dargetan. Es geht nicht an, ein Verhalten wegen des Zeitablaufes unbegründeterweise trotz den von der Vorinstanz denn auch an sich erkannten Gegentatsachen als arglistig zu fingieren und so die von der Rechtsprechung aufgegebene Befristung der Anmeldung von Drittansprüchen wieder einzuführen.
4.
Den Akten ist nicht zu entnehmen, ob der Rekurrent Mitgewahrsam am gepfändeten Apparat hat. Die Bestimmung des davon abhängigen Widerspruchsverfahrens (nach Art. 106/7 oder 109 SchKG) ist daher dem Betreibungsamte zu überlassen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Betreibungsamt Zürich 11 angewiesen wird, die Eigentumsansprache des Rekurrenten entgegenzunehmen und das den Gewahrsamsverhältnissen entsprechende Widerspruchsverfahren einzuleiten.