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Urteilskopf
109 Ia 214
41. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Juni 1983 i.S. Z. gegen Universitätsanwalt der Universität Zürich, Erziehungsdirektion und Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Garantie des unabhängigen und unparteiischen Richters.
Ein Disziplinarverfahren betreffend den Ausschluss eines Studenten vom Studium und von den Prüfungen an der Universität für die Dauer eines Semesters fällt nicht unter den Geltungsbereich dieser Vorschrift.

text:
Sachverhalt
ab Seite 215
BGE 109 Ia 214 S. 215
Der Student Z. wurde von der Erziehungsdirektion des Kantons Zürich am 11. September 1981 wegen Verstössen gegen die Disziplinarordnung der Universität Zürich für die Dauer eines Semesters vom Studium und von den Prüfungen an der Universität ausgeschlossen. Einen dagegen erhobenen Rekurs des Studenten wies der Regierungsrat des Kantons Zürich mit Beschluss vom 10. März 1982 ab. Mit staatsrechtlicher Beschwerde beklagt sich Z. unter anderem über eine Verletzung seines Anspruchs auf einen unabhängigen und unparteiischen Richter im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer rügt als Verstoss gegen die
Art. 4 und 58 BV
sowie gegen Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), dass der Regierungsrat seinen Rekursentscheid unter beratender Mitwirkung des Erziehungsdirektors gefällt habe. Diese Mitwirkung beruhte auf § 43 Abs. 4 des zürcherischen Gesetzes betreffend die Organisation und Geschäftsordnung des Regierungsrates und seiner Direktionen vom 26. Februar 1899, der wie folgt lautet:
"Bei Entscheidung von Rekursen gegen Verfügungen oder Beschlüsse der Direktionen, des Erziehungsrates oder ständiger Kommissionen nehmen diejenigen Mitglieder des Regierungsrates, von welchen die rekurrierte Verfügung ausgegangen ist oder die bei der rekurrierten Schlussnahme mitgewirkt haben, an der betreffenden Verhandlung nur mit beratender Stimme teil."
a) (Ausführungen darüber, dass eine Verletzung der
Art. 58 und 4 BV
nicht vorliegt.)
b) Nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hat der Bürger dann Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unabhängigen und unparteiischen Gericht beurteilt wird, wenn das Gericht über zivilrechtliche
BGE 109 Ia 214 S. 216
Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit der gegen ihn erhobenen strafrechtlichen Anklage zu entscheiden hat. Es stellt sich die Frage, ob das Disziplinarverfahren gegen den Beschwerdeführer zivilrechtliche Ansprüche oder eine strafrechtliche Anklage im Sinne dieser Vorschrift zum Gegenstand hat. Dass es sich um ein Disziplinarverfahren handelt, schliesst dies (entgegen der früher von der Europäischen Kommission für Menschenrechte vertretenen Auffassung, vgl. SCHUBARTH, Die Art. 5 und 6 der Konvention, insbesondere im Hinblick auf das schweizerische Strafprozessrecht, ZSR 94/1975 I S. 496 f. Ziff. 110) nicht von vornherein aus. So hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in einem Urteil vom 10. Februar 1983 i.S. Albert und Le Compte (in Bestätigung eines früheren Entscheides vom 23. Juni 1981, publiziert in EuGRZ 1981 S. 551 ff.) Disziplinarverfahren gegen belgische Ärzte, die zu einem zeitlich beschränkten oder unbeschränkten Berufsverbot führen können, - als zivilrechtliche Ansprüche betreffend - der Garantie von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
unterstellt; er liess dabei aber offen, ob es sich auch um eine strafrechtliche Anklage gehandelt habe (EuGRZ 1983 Heft 7 S. 192 f.). Eine strafrechtliche Anklage ist in einem Disziplinarverfahren nur dann zu sehen, wenn die Sanktion nach der Schwere des Eingriffs als strafrechtliche Sanktion zu werten ist (WILDHABER, Erfahrungen mit der Europäischen Menschenrechtskonvention, ZSR 98/1979 II S. 365). Dies trifft z.B. bei längerem militärischem Arrest zu (RAYMOND, La Suisse devant les organes de la Convention européenne des Droits de l'Homme, ZSR 98/1979 II S. 61).
Massgebend dafür, ob ein Verfahren unter den Geltungsbereich von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
fällt, ist somit nicht, ob es sich dabei um ein Gerichts- oder ein Verwaltungsverfahren handelt, sondern allein, ob es dabei um einen zivilrechtlichen Anspruch oder eine strafrechtliche Anklage geht. Über den Charakter des Anspruchs oder der Anklage entscheiden die Konventionsorgane autonom, ohne Rücksicht auf die Begriffe des nationalen Rechts (SCHUBARTH, a.a.O., S. 495 Ziff. 105; RAYMOND, a.a.O., S. 61). Demnach können Verwaltungsverfahren unter die Garantie des
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
fallen, sie müssen es aber nicht (SCHUBARTH, a.a.O., S. 495). Im zu beurteilenden Fall geht es um den Ausschluss vom Studium und von den Prüfungen an der Universität Zürich für die Dauer eines Semesters. Darin liegt sicher keine "strafrechtliche Anklage" im Sinne der Konvention. Eher könnte noch das
BGE 109 Ia 214 S. 217
tangierte Recht auf Ausbildung und spätere Berufsausübung als "zivilrechtlicher Anspruch" qualifiziert werden. Näher zu prüfen wäre diese Frage im Falle eines endgültigen Ausschlusses von der Universität, obwohl im Vergleich zum Fall der belgischen Ärzte der wesentliche Unterschied besteht, dass diese den Anspruch auf Berufsausübung bereits erworben hatten, während bei einem Studenten erst eine Möglichkeit dazu besteht. Beim hier in Frage stehenden Ausschluss auf die beschränkte Dauer eines Semesters kann aber von einem durch die EMRK geschützten Anspruch noch nicht gesprochen werden. Die Rüge, der Entscheid des Regierungsrates verstosse gegen
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, kann deshalb nicht durchdringen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
133 III 598
80. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. SA contre Banque Y. SA et Association Z. (recours en matière civile)
4A_126/2007 du 28 août 2007

regeste:
Regeste a
Teilleistungen (
Art. 69 OR
).
Art. 69 Abs. 1 OR
auferlegt dem Gläubiger, eine Teilleistung anzunehmen, wenn der Schuldner einen Teil der Forderung anerkennt und den von ihm verlangten Restbetrag bestreitet (E. 4.1).
Regeste b
Anrechnung von Teilzahlungen (
Art. 85 OR
).
Wenn der Schuldner die Zinsen und die Kosten der Hauptforderung bestreitet, ohne dass er rechtsmissbräuchlich handelt, muss seine Teilzahlung auf das Kapital angerechnet werden, das er anerkennt (E. 4.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 599
BGE 133 III 598 S. 599
A.
A.a
L'Association Z. (ci-après: l'Association) est propriétaire d'un home pour personnes âgées, à Genève.
En 1998, un différend est né entre l'entreprise de construction X. SA et l'Association en relation avec le paiement de travaux de rénovation et d'agrandissement du home effectués par la première.
Le 26 octobre 1998, X. SA a saisi le Tribunal de première instance de Genève d'une demande qui concluait à la condamnation de l'Association à lui payer 1'184'995 fr. plus intérêts à 6,5 % l'an dès le 30 septembre 1998 et à l'inscription définitive d'une hypothèque légale des artisans et des entrepreneurs sur le bien-fonds de la défenderesse. Celle-ci a conclu à libération.
Une expertise judiciaire a été ordonnée pour déterminer le coût des travaux accomplis par la demanderesse dans le home.
Par jugement du 19 septembre 2002, le Tribunal de première instance de Genève a admis la demande à concurrence de 443'160 fr. 60, plus intérêts à 6,5 % l'an dès le 30 septembre 1998, et ordonné l'inscription définitive du gage à concurrence de ce montant.
Statuant sur l'appel principal de l'Association et l'appel incident de X. SA, la Cour de justice, par arrêt du 14 novembre 2003, a notamment condamné l'Association à verser à X. SA la somme de 591'372 fr. 15, plus intérêts à 6,5 % l'an dès le 30 septembre 1998, sous déduction des acomptes versés en cours de procédure par la
BGE 133 III 598 S. 600
première à la seconde, soit 149'700 fr. le 11 novembre 1998, 86'131 fr. le 19 juillet 2000 et 247'206 fr. 30 le 12 décembre 2002.
Par arrêt du 12 janvier 2005 (affaire 4C.21/2004), le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme de l'Association et partiellement admis le recours en réforme de X. SA, condamnant l'Association à verser à la demanderesse la somme de 763'446 fr. 05 avec intérêts à 6,5 % l'an dès le 30 septembre 1998, sous déduction des acomptes versés en cours de procédure, à savoir 149'700 fr. le 11 novembre 1998, 86'131 fr. le 19 juillet 2000 et 247'206 fr. 30 le 12 décembre 2002.
A.b
Il a été retenu que X. SA et l'Association se sont entendues pour substituer à l'hypothèque légale inscrite sur l'immeuble de celle- ci une garantie bancaire émise par la Banque Y. SA (ci-après: Y.) pour un montant maximum de 680'000 fr., capital, intérêts, frais accessoires et dépens inclus.
A.c
Les 18 et 27 janvier 2005, X. SA a adressé à l'Association, respectivement à Y., un bordereau de règlement pour le montant total qui, à son sens, lui restait dû à considérer l'arrêt précité de la juridiction fédérale, lequel représentait en capital, intérêts et dépens la somme de 660'181 fr. 20.
L'Association, par l'entremise de son conseil, a transmis le 1
er
février 2005 à X. SA et à Y. son propre calcul du montant dû, lequel laissait apparaître un reliquat de 615'308 fr. 42. Le désaccord, par rapport au montant requis par X. SA, portait sur le calcul des intérêts dus à celle-ci en vertu de l'arrêt du Tribunal fédéral du 12 janvier 2005.
Le 4 février 2005, l'Association a fait créditer 615'308 fr. 42 sur le compte de X. SA.
Il s'en est suivi un abondant échange de courriers, au terme duquel chacun a maintenu sa position.
A.d
Après lui avoir fait notifier une poursuite, X. SA a assigné Y., par demande du 12 mai 2005 déposée devant le Tribunal de première instance, en paiement d'un montant de 35'187 fr. 10 plus intérêts à 6,5 % dès le 10 février 2005, l'opposition de la poursuivie étant définitivement levée. X. SA a fait valoir qu'au 31 janvier 2005, d'après la méthode de calcul qu'elle a décrite, elle restait créancière, en capital et intérêts, de 509'392 fr. 50 et que seul un montant de 474'205 fr. 40 avait été reconnu et acquitté, de sorte qu'un solde de 35'187 fr. 10 devait encore lui être payé.
BGE 133 III 598 S. 601
Y. a requis et obtenu l'appel en cause de l'Association.
Y. a conclu au déboutement de X. SA; sur appel en cause, elle a sollicité que l'Association soit tenue de la relever de tout montant qu'elle pourrait être condamnée à verser à X. SA.
Par jugement du 14 septembre 2006, le Tribunal de première instance a condamné Y. à payer à X. SA la somme de 526 fr. 68 avec intérêts à 6,5 % dès le 28 février 2005 et prononcé, à hauteur de ce montant en capital et intérêts, la mainlevée définitive de l'opposition formée par ladite banque à la poursuite que lui avait fait notifier la demanderesse; sur appel en cause, il a débouté Y. de toutes ses conclusions à l'égard de l'Association. Le Tribunal s'est fondé sur l'opinion de divers auteurs pour admettre que si les frais et intérêts d'une dette sont contestés, l'imputation du paiement partiel doit se faire sur le capital de la dette. Appliquant cette doctrine au cas concret, il a considéré que le décompte de la somme encore due à X. SA au 31 janvier 2005, en capital et intérêts, était le suivant:
"Capital
Capital
Frs 763'466.05
Acompte du 11.11.98
- Frs 149'700.00
------------------
Solde capital au 12.11.98
Frs 613'766.05
Acompte du 19.07.00
- Frs 86'131.00
------------------
Solde Capital au 20.07.00
Frs 527'635.05
Acompte du 12.12.02
- Frs 247'206.30
------------------
Solde capital au 13.12.02
Frs 280'428.75
Solde capital au 31.01.05
Frs 280'428.75
Intérêts
Intérêts à 6,5 % du 30.09.98 au 11.11.98,
soit 42 jours, sur Frs 763.466.05
Frs 5'710.30
Intérêts à 6,5 % du 12.11.98 au 19.07.00,
soit 616 jours, sur Frs 613'766.05
Frs 67'329.29
Intérêts à 6,5 % du 20.07.00 au 12.12.02,
soit 876 jours, sur Frs 527'635.05
Frs 82'311.06
Intérêts à 6,5 % du 13.12.02 au 31.01.05,
soit 780 jours, sur Frs 280'428.75
Frs 38'952.70
------------------
Total intérêts au 31.01.05
Frs 194'303.35
Total en capital et intérêts au 31.01.05
Frs 474'732.10"
Comme Y. s'était acquittée d'une somme de 474'205 fr. 42, la demanderesse, selon le Tribunal, restait créditrice de 526 fr. 68 (474'732 fr. 10 - 474'205 fr. 42).
Dans le cadre de l'appel en cause, le Tribunal a déclaré que Y. n'avait pas prouvé sur quel fondement juridique l'Association
BGE 133 III 598 S. 602
devrait être condamnée à relever ladite banque du montant de 526 fr. 68 dont celle-ci a été reconnue débitrice envers la demanderesse.
B.
Saisie d'un appel de X. SA, la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 16 mars 2007, a confirmé le jugement précité.
C.
X. SA interjette un recours en matière civile contre l'arrêt précité. Elle reprend ses conclusions de première instance.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Dans son arrêt 4C.21/2004 du 12 janvier 2005, le Tribunal fédéral a condamné l'Association à verser à X. SA le montant de 763'446 fr. 05 plus intérêts à 6,5 % l'an dès le 30 septembre 1998. Le présent litige porte sur la manière dont il y a lieu d'imputer sur cette somme les trois acomptes versés par l'Association à la demanderesse les 11 novembre 1998, 19 juillet 2000 et 12 décembre 2002, qui se montent respectivement à 149'700 fr., 86'131 fr. et 247'206 fr. 30.
4.1
4.1.1
Il convient tout d'abord de faire porter l'analyse sur le mécanisme du paiement partiel instauré par l'
art. 69 CO
, qui est plus complexe qu'il n'y paraît à première vue.
L'
art. 69 al. 1 CO
dispose que le créancier peut refuser un paiement partiel, lorsque la dette est liquide et exigible pour le tout. En d'autres termes, le créancier a le droit de ne pas accepter une prestation partielle si la dette est certaine quant à son existence et déterminée quant à sa quotité et si, cumulativement, elle peut être réclamée immédiatement au débiteur, sans terme ni condition (FABIENNE HOHL, Commentaire romand, n. 4 ad
art. 69 CO
et n. 3 ad
art. 75 CO
).
Cette disposition, en limitant les droits du débiteur, avantage le créancier, dont l'intérêt économique évident est de recevoir en une fois la totalité des prestations qui lui sont dues, singulièrement pour les dettes d'argent, sans devoir souffrir des paiements partiels (MARIUS SCHRANER, Commentaire zurichois, n. 6 et 30 ad
art. 69 CO
; ROLF H. WEBER, Commentaire bernois, n. 5 ad
art. 69 CO
; URS LEU, Commentaire bâlois, 4
e
éd., n. 2 ad
art. 69 CO
; HUGO OSER/WILHELM SCHÖNENBERGER, Commentaire zurichois, 1929, n. 4 ad
art. 69 CO
).
BGE 133 III 598 S. 603
4.1.2
Le principe de l'
art. 69 al. 1 CO
, qui permet au créancier de refuser une prestation partielle, peut être écarté par la convention des parties (cf. SCHRANER, op. cit., n. 22 ad
art. 69 CO
; HOHL, op. cit., n. 5 ad
art. 69 CO
; WEBER, op. cit., n. 11 ad
art. 69 CO
).
Le principe de la bonne foi (
art. 2 CC
) peut également commander au créancier de consentir à une prestation partielle, si par exemple celle-ci ne diffère que fort peu de l'exécution totale de l'obligation (
ATF 75 II 137
consid. 4d p. 143; SCHRANER, op. cit., n. 29 ad
art. 69 CO
; WEBER, op. cit., n. 45 et 46 ad
art. 69 CO
).
En outre, certaines règles légales imposent au créancier d'accepter un paiement partiel: c'est le cas notamment en droit des papiers-valeurs (art. 1029 al. 2 et 1143 al. 1 ch. 8 CO), en matière de cautionnement (cf. art. 504 al. 1, 2
e
phrase, CO), en droit de l'exécution forcée (
art. 123, 143a et 156 LP
) ainsi qu'en droit des successions (
art. 639 al. 2 CC
; cf. sur tous ces points, SCHRANER, op. cit., n. 24 à 27 ad
art. 69 CO
; WEBER, op. cit., n. 41 à 44 ad
art. 69 CO
; HOHL, op. cit., n. 5 ad
art. 69 CO
).
La doctrine professe enfin que l'
art. 69 al. 1 CO
impose au créancier de recevoir une prestation partielle si le débiteur admet une partie de la créance et conteste le solde qui lui est réclamé (ANDREAS VON TUHR/ARNOLD ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. II, p. 15 in fine; WEBER, op. cit., n. 32 et 38 ad
art. 69 CO
; SCHRANER, op. cit., n. 23 ad
art. 69 CO
; LEU, op. cit., n. 3 in fine ad
art. 69 CO
; H. BECKER, Commentaire bernois, 1941, n. 7 ad
art. 69 CO
; OSER/SCHÖNENBERGER, op. cit., n. 3 ad
art. 69 CO
).
La thèse de ces nombreux auteurs est parfaitement compatible avec la lettre de l'
art. 69 al. 1 CO
. Si la dette n'est pas liquide pour le tout, on ne voit en effet pas pourquoi le débiteur devrait être empêché d'honorer sans plus tarder la part de l'obligation qu'il a reconnue devoir en cours de procès.
4.1.3
En l'espèce, l'Association, dans le cadre de l'instance ouverte devant le Tribunal de première instance le 26 octobre 1998, a tout d'abord conclu au déboutement de la demanderesse, laquelle sollicitait le paiement de la somme de 1'184'995 fr. en capital. Puis, en particulier après avoir pris connaissance des conclusions de l'expertise, elle a admis une partie de la créance que la demanderesse a déduite en justice en lui versant successivement trois acomptes de 149'700 fr., 86'131 fr. et 247'206 fr. 30.
BGE 133 III 598 S. 604
Il a été retenu que la recourante a accepté sans réserve ces paiements partiels, qu'elle n'était d'ailleurs pas en droit de refuser, ainsi qu'on vient de le voir.
Reste désormais à examiner quelle partie de la dette totale les différents acomptes versés par l'Association ont éteint. C'est à ce stade qu'entre en jeu l'
art. 85 CO
, disposition qui s'articule au système mis en place par l'
art. 69 CO
.
4.2
4.2.1
A teneur de l'
art. 85 al. 1 CO
, le débiteur ne peut imputer un paiement partiel sur le capital qu'en tant qu'il n'est pas en retard pour les intérêts ou les frais. Si le créancier a reçu pour une fraction de la créance des cautionnements, gages ou autres sûretés, le débiteur n'a pas le droit d'imputer un paiement partiel sur la fraction garantie ou mieux garantie de la créance (
art. 85 al. 2 CO
).
Dès l'instant où le créancier a en principe le droit de refuser une prestation partielle (
art. 69 al. 1 CO
; cf. consid. 4.1 ci-dessus), il ne doit pas subir un dommage s'il accepte l'exécution d'une partie de sa créance. C'est là qu'intervient l'
art. 85 CO
, qui tend à protéger le créancier pour des motifs d'équité et d'opportunité. Ainsi, le débiteur n'a pas la faculté de choisir sur quelle part de la dette son paiement doit être porté en compte. Le débiteur doit imputer le paiement partiel prioritairement sur les intérêts et les frais (
art. 85 al. 1 CO
) et sur la partie qui n'est pas garantie ou qui est moins garantie de la dette (
art. 85 al. 2 CO
; cf. à ce propos, LEU, op. cit., n. 1 ad
art. 85 CO
; DENIS LOERTSCHER, Commentaire romand, n. 1 ad
art. 85 CO
; WEBER, op. cit., n. 6 ad
art. 85 CO
). Ce régime s'applique également si le créancier est contraint d'accepter le paiement partiel, en vertu du contrat, de la loi ou du principe de la bonne foi (cf. consid. 4.1.2 supra; WEBER, op. cit., n. 6 ad
art. 85 CO
; THEO GUHL/ALFRED KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9
e
éd., § 29, ch. 10).
L'
art. 85 CO
est en harmonie avec l'
art. 89 al. 2 CO
, qui prescrit que si le créancier donne quittance pour le capital, il est présumé avoir perçu les intérêts (VON TUHR/ESCHER, op. cit., p. 38 ch. 2; WEBER, op. cit., n. 17 ad
art. 85 CO
).
L'
art. 85 CO
étant de droit dispositif, les parties peuvent convenir, avant l'exécution de la prestation partielle ou au moment où elle est effectuée, que l'extinction de la dette suivra un ordre différent entre le principal et les accessoires que celui prévu par l'
art. 85 CO
BGE 133 III 598 S. 605
(SCHRANER, op. cit., n. 9 ad
art. 85 CO
; WEBER, op. cit., n. 15 ad
art. 85 CO
; LEU, op. cit., n. 1 ad
art. 85 CO
; LOERTSCHER, op. cit., n. 3 ad
art. 85 CO
). Ainsi en va-t-il par exemple lors de la conclusion d'un contrat d'ouverture de crédit en compte courant (
ATF 129 III 118
consid. 2.3) ou, dans certaines circonstances, en présence d'une déclaration d'acceptation sans réserve du capital (
art. 114 al. 2 CO
).
4.2.2
L'imputation prioritaire sur les intérêts et les frais présuppose, selon la lettre de l'
art. 85 al. 1 CO
, que le débiteur soit en retard dans le paiement desdits accessoires. Il faut en déduire, par un raisonnement a contrario, que la créance d'intérêts et de frais en question doit être à la fois exigible et reconnue par le débiteur (SCHRANER, op. cit., n. 16 ad
art. 85 CO
; BECKER, op. cit., n. 4 ad
art. 85 CO
).
En revanche, si les frais et intérêts de la créance principale sont contestés par le débiteur, sans qu'il y ait abus de droit de sa part, la doctrine unanime estime que l'imputation du paiement partiel de ce dernier doit se faire sur le capital qu'il reconnaît, car l'
art. 69 al. 2 CO
- qui dispose que si le créancier accepte un paiement partiel, le débiteur ne peut refuser d'acquitter la partie reconnue de la dette - vaut alors comme une norme spéciale qui a le pas sur l'
art. 85 al. 1 CO
(WEBER, op. cit., n. 20 ad
art. 85 CO
; SCHRANER, op. cit., n. 16 ad
art. 85 CO
; LOERTSCHER, op. cit., n. 4 ad
art. 85 CO
; LEU, op. cit., n. 3 ad
art. 85 CO
; BECKER, op. cit., n. 4 ad
art. 85 CO
; OSER/ SCHÖNENBERGER, op. cit., n. 6 ad
art. 85 CO
). Autrement dit, dans un tel cas de figure, le créancier a l'obligation d'accepter la prestation partielle du débiteur et de l'imputer sur le principal de la dette.
L'opinion de ces auteurs est tout à fait convaincante. De fait, dans la mesure où le débiteur, tout en n'acceptant pas la créance d'intérêts et de frais qui lui est réclamée, consent à s'acquitter d'une partie de la dette principale pour laquelle il est recherché, il ne saurait être question d'affecter son paiement partiel à des accessoires, dont, au moment où il s'exécute, il ignore s'ils sont dus et, le cas échéant, pour quel montant. Ce n'est effectivement qu'à l'entrée en force du jugement ayant statué sur la prétention du créancier que les accessoires pourront être calculés.
Il se justifie néanmoins de faire une réserve pour le cas où le paiement partiel est égal ou inférieur aux intérêts qui ont couru jusque- là sur la partie reconnue de la dette.
BGE 133 III 598 S. 606
4.2.3
Ces considérations juridiques amènent le Tribunal fédéral à retenir la solution suivante.
4.2.3.1
Il résulte de l'état de fait déterminant (
art. 105 al. 1 LTF
[RS 173.110]) que l'Association n'a jamais admis en procédure la créance d'intérêts qu'a fait valoir la demanderesse en justice le 26 octobre 1998, qui portait sur le capital de 1'184'995 fr. au taux de 6,5 % l'an à compter du 30 septembre 1998. Le premier paiement partiel de 149'700 fr. est intervenu le 11 novembre 1998, soit seulement 16 jours après le dépôt de la demande. Il est ainsi incontestable qu'il dépassait largement l'intérêt qui avait couru sur la somme reconnue dans ce très court laps de temps.
Quant au deuxième versement partiel de 86'131 fr., il a été effectué le 19 juillet 2000, soit moins de deux ans après l'ouverture d'action. L'intérêt annuel (au taux conventionnel de 6,5 %) sur la somme alors reconnue, laquelle correspondait à l'addition des deux paiements partiels, à savoir 235'831 fr. (149'700 fr. + 86'131 fr.), était de 15'329 fr., si bien qu'il était largement couvert pour la période entrant en ligne de compte.
S'agissant du troisième versement de 247'206 fr. 30, il a été opéré le 12 décembre 2002, un peu plus de quatre ans après le dépôt de l'action. Comme l'intérêt annuel (à 6,5 %) sur la somme dont l'Association s'est reconnue débitrice, soit 483'037 fr. 30 (235'831 fr. + 247'206 fr. 30), se montait à 31'397 fr. 40, la totalité de la créance d'intérêts afférente à la somme admise - laquelle a couru pendant environ quatre ans et deux mois - était également couverte.
4.2.3.2
L'Association n'a aucunement abusé de son droit en contestant devoir les intérêts qui lui étaient réclamés, puisque la recourante n'a obtenu en fin de compte que 763'446 fr. 05 sur sa demande de 1'184'995 fr., ce qui représente un peu plus de 64 % de ses prétentions.
4.2.3.3
Il suit de là que c'est bien sur le capital de la dette que les trois paiements partiels de l'Association devaient être portés en compte, comme l'a admis l'autorité cantonale, qui a confirmé le calcul détaillé des premiers juges décrit dans la partie faits du présent arrêt sous let. A.d.


header:
Urteilskopf
103 IV 131
37. Urteil des Kassationshofes vom 12. September 1977 i.S. R. gegen B.

regeste:
Regeste
Art. 29 StGB
,
Art. 35 Abs. 1 OG
. Wahrung der Antragsfrist.
1. Der Strafantrag in Ehrverletzungssachen ist im Kanton Zürich nur gültig, wenn innert der bundesrechtlichen Frist von drei Monaten sowohl Anklage beim zuständigen Bezirksgericht erhoben als auch beim Friedensrichter das Sühnebegehren gestellt wird (E. 1).
2. Blosse Rechtsunkenntnis ist kein Grund zur Wiederherstellung der versäumten Frist (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 132
BGE 103 IV 131 S. 132
Am 8. Februar 1977 reichte Frau R. beim Präsidenten des Bezirksgerichts Pfäffikon Klage gegen B. wegen Ehrverletzung ein. Mit Verfügung vom 17. März 1977 setzte der Instruktionsrichter der Klägerin eine Frist von 20 Tagen an, um dem Gericht die Weisung des zuständigen Friedensrichteramtes einzureichen. Aus der innert Frist abgegebenen Weisung ergab sich, dass das Sühnebegehren dem Friedensrichter erst am 7. März 1977 zugegangen war.
Am 29. März 1977 beschloss das Bezirksgericht Pfäffikon, die Anklage von der Hand zu weisen.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies einen gegen diesen Beschluss eingelegten Rekurs der Klägerin am 16. Mai 1977 ab.
Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 25. Juli 1977 abgewiesen.
Frau R. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichts aufzuheben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Es steht fest, dass die Beschwerdeführerin von den als ehrverletzend eingeklagten Äusserungen der Beschwerdegegnerin am 10. November 1976 Kenntnis erhalten hat. Die Frist von drei Monaten, innert der nach
Art. 29 StGB
Strafantrag zu stellen ist, lief somit am 10. Februar 1977 ab (
BGE 97 IV 239
). Wo und in welcher Form der Strafantrag einzureichen ist, bestimmt das kantonale Prozessrecht (
BGE 78 IV 49
E. 2). Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz muss nach zürcherischem Prozessrecht in Ehrverletzungssachen innert der Antragsfrist sowohl Anklage beim zuständigen Bezirksgericht erhoben als auch beim Friedensrichter das Sühnebegehren gestellt werden. Nur wenn beide Erfordernisse erfüllt worden sind, liegt ein Strafantrag
BGE 103 IV 131 S. 133
im Sinne der Rechtsprechung vor, der die Strafverfolgung endgültig und unbedingt in Gang setzt, so dass das Verfahren ohne weitere Erklärung des Antragstellers seinen Lauf nimmt (
BGE 98 IV 247
).
Die Beschwerdeführerin hat nur rechtzeitig beim Bezirksgericht Klage eingereicht, das Sühnebegehren dagegen erst am 7. März 1977, also nach Ablauf der Antragsfrist, beim Friedensrichteramt gestellt. Das Obergericht hat daher den Rekurs gegen den Entscheid des Bezirksgerichts, durch den die Klage wegen Verwirkung des Antragsrechts von der Hand gewiesen wurde, zu Recht abgewiesen. Der Einwand der Beschwerdeführerin, sie sei durch die Verfügung des Bezirksgerichts vom 17. März 1977 irregeführt worden, hält nicht stand. Durch diese Verfügung wurde die Beschwerdeführerin nur aufgefordert, innert 20 Tagen die Weisung des Friedensrichters einzureichen, nicht aber, innert dieser Frist das Sühnebegehren zu stellen. Dass die Beschwerdeführerin die angeforderte Weisung innerhalb der angesetzten Frist beibrachte, ändert nichts daran, dass sie den Sühnevorstand nicht innert der gesetzlichen Antragsfrist verlangt und damit keinen gültigen Strafantrag gestellt hatte.
2.
Aus den Akten ist kein Grund ersichtlich, der die Beschwerdeführerin gehindert hätte, das Sühnebegehren rechtzeitig zu stellen. Blosse Rechtsunkenntnis entschuldigt die Fristversäumnis nicht. Ausserdem hat die Beschwerdeführerin nicht innert 10 Tagen nach Wegfall des Hindernisses um die Wiederherstellung gegen die Folgen der Säumnis nachgesucht. Die Voraussetzungen des
Art. 35 Abs. 1 OG
sind daher nicht gegeben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
88 IV 123
33. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 26. Oktober 1962 i.S. Schlüchter gegen Schrag und Verlag des Schweiz. Kaufmännischen Vereins sowie Staatsanwaltschaft des Kantons Zürlch.

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 2,
Art. 42 Ziff. 1 lit. a und b URG
.
1. Das Urheberrecht an einem Lehrbuch ist auch verletzt, wenn das Werk in seinen charakteristischen Grundzügen, namentlich hinsichtlich Planung, Auswahl und Erfassen des Stoffes oder Anordnung und Gliederung desselben, übernommen wird (Erw. 1).
2. An Übungen und Anleitungen eines Lehrbuches für Maschinenschreiben besteht Urheberrecht, wenn sie originelles Ergebnis geistigen Schaffens sind (Erw. 2).
3. Zum Verhältnis von Art. 42 Ziff. 1 lit. a zu 43 Ziff. 2 URG (Erw. 3).
4. Mit Werk im Sinne des
Art. 42 Ziff. 1 lit. b URG
ist nicht das wiedergebende, sondern das wiedergegebene gemeint (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 124
BGE 88 IV 123 S. 124
A.-
Fritz Schrag, Lehrer an der Kantonalen Handelsschule in Zürich, verfasste ein Lehrbuch für Maschinenschreiben, das 1958 im Verlag des Schweizerischen Kaufmännischen Vereins in neunter Auflage erschien.
Das Kaufmännische Lehrinstitut in Zürich erteilte unter der Leitung von Hans Schlüchter Fernkurse für Maschinenschreiben, wobei den Schülern fünf Lehrhefte zugestellt wurden. Das letzte Heft, welches die Seiten 55 bis 71 des Lehrganges umfasste, wurde von Heidi Schlüchter zusammengestellt, vervielfältigt und bis 1. April 1958 an ungefähr zwanzig Schüler versandt.
Schrag hielt den Lehrgang Schlüchters für ein Plagiat seines Lehrbuches und stellte Strafantrag wegen Verletzung von Urheberrechten.
B.-
Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte als Berufungsinstanz am 4. Mai 1961 Heidi Schlüchter der Übertretung von
Art. 42 Ziff. 1 lit. a und b URG
schuldig und verurteilte sie zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 150. -.
Den Werkcharakter des Lehrbuches von Schrag bejahte es vor allem aus folgenden Gründen: Entscheidend sei, dass über ein blosses quantitatives Zusammenstellen eines
BGE 88 IV 123 S. 125
Stoffes hinaus eine qualitative und einigermassen originelle wissenschaftliche Bearbeitung stattgefunden habe. Freilich habe die Gebundenheit an die Tastaturanordnung, an das Zehnfingersystem, an die Schrift und auch an den Stoff dem individuell-schöpferischen Schaffen keinen grossen Spielraum gelassen; dennoch sei unverkennbar, dass Schrag eine eigenständige und unverwechselbare Leistung vollbracht habe. Bereits das Sammeln von Erfahrungen stelle in derartigen Fällen eine gewisse geistige Leistung dar; die eigentliche qualitative Leistung bestehe indes in der Verwertung des Gesammelten, mit dem Ziel, dem Schüler die sichere Beherrschung des Maschinenschreibens beizubringen. Was die Auswertung von Erfahrungen anbelange, so zeigten schon die Vorbemerkungen des Verfassers, dass dieser mit dem Stoff sehr vertraut sei und sich um dessen Bearbeitung besonders bemüht habe.
Die Aufteilung des eigentlichen Lehrganges in "Erarbeitung der Tastatur" und "Praktische Arbeiten" sei nicht originell, sondern in der Natur der Sache begründet. Dagegen zeugten die Fingerübungen von einer eigenen Leistung; jede Übung charakterisiere sich durch einen besondern Aufbau und hange namentlich in bezug auf die Wahl der Buchstaben- und Wortfolgen mit den früheren Übungen zusammen. Indem der Verfasser immer wieder auf Erlerntes zurückgreife und Schwieriges wiederhole, suche er die gewünschten Bewegungen gewissermassen zu erzwingen. Dieser didaktisch wohldurchdachte Aufbau sei das Auswertungsergebnis einer reichen Erfahrung, also die Frucht einer geistigen Tätigkeit. Ob die von Schrag gewählte Reihenfolge in bezug auf Übungen und Buchstaben besser sei als diejenige anderer Lehrbücher, sei nicht von Belang; immerhin weise die Tatsache, dass die Angeklagte gewisse Fingerübungen weitgehend abgeschrieben habe, darauf hin, dass sie gerade diese didaktisch für besonders wertvoll betrachtete. Die "Praktischen Arbeiten" enthielten zahlreiche, nach Schwierigkeitsgrad geordnete Musterbriefe, wobei besonders Gewicht auf saubere und
BGE 88 IV 123 S. 126
gefällige Darstellung gelegt werde; zudem erschienen diese Arbeiten in besonderer Weise auf die Fingerübungen abgestimmt. Der Inhalt der Briefe trete gegenüber der Form naturgemäss stark zurück, weshalb der eigenen Leistung ziemlich enge Grenzen gesteckt seien. Wo dem Verfasser derart wenig Spielraum zur Verfügung stehe, könne kein hoher Grad von Originalität verlangt werden. Ein Mindestmass von schöpferischer Leistung sei jedoch auch hier gegeben.
C.-
Heidi Schlüchter führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, der Verlag des Schweizerischen Kaufmännischen Vereins und Schrag beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Wissenschaftliche Werke, wie Lehrbücher, Abhandlungen oder Beiträge wissenschaftlicher Art, fallen unter den Begriff der literarischen Werke im Sinne des
Art. 1 Abs. 2 URG
und werden als solche geschützt, sofern sie nicht bloss literarisches Gemeingut enthalten, sondern als Ergebnis geistigen Schaffens eigenpersönlicher Prägung zu werten sind (vgl.
BGE 75 II 359
f.,
BGE 85 II 123
Erw. 3 und dort angeführte Urteile). Am eindrücklichsten sind diese Schutzvoraussetzungen erfüllt, wenn das Schriftwerk den Stempel der Persönlichkeit des Verfassers trägt. Da an das Mass der geistigen Leistung keine hohen Anforderungen gestellt werden, wird der urheberrechtliche Schutz aber auch schon gewährt, wenn bloss ein geringer Grad selbständiger Tätigkeit vorliegt (
BGE 59 II 405
); versagt werden muss er dagegen dort, wo dem Verfasser des Werkes von vorneherein kein Spielraum für individuelles Schaffen bleibt.
Der Schutz des Urheberrechts bezieht sich in jedem Fall bloss auf die konkrete Darstellung der geistigen Leistung.
BGE 88 IV 123 S. 127
Gedanken und Lehren werden mit der Veröffentlichung ihrem Sinngehalte nach frei und sind, selbst wenn das Schriftwerk neue Erkenntnisse vermittelt, urheberrechtlich nicht geschützt. Dies will indes nicht heissen, dass bei wissenschaftlichen Werken der Schutz sich auf die äussere Mitteilungsform zu beschränken habe; eine Verletzung von Urheberrechten ist vielmehr auch anzunehmen, wenn ein Werk in seinen charakteristischen Grundzügen, namentlich hinsichtlich Planung, Auswahl und Erfassen des Stoffes oder Anordnung und Gliederung desselben, übernommen wird. In diesem Sinne ist entgegen der anderslautenden Auffassung von TROLLER (Immaterialgüterrecht, Bd. I S. 364 ff.) auch der Inhalt eines Werkes urheberrechtlich nicht schlechthin frei, Urheberrecht also nicht nur Formschutz (vgl. zur gesamten Frage besonders ULMER, Urheber- und Verlagsrecht, 2. Aufl., S. 105 ff. insbes. S. 108/9; ferner
BGE 64 II 112
).
2.
Nach diesen Grundsätzen kann nicht zweifelhaft sein, dass das Lehrbuch Schrags als Ganzes aus den vom Obergericht angeführten Gründen ein literarisches Werk im Sinne des
Art. 1 Abs. 2 URG
darstellt. Dies zu bestreiten, steht der Beschwerdeführerin umsoweniger an, als sie für sich selbst Urheberrechtsschutz beanspruchte, liess sie doch auf dem Umschlag des Heftes den Vermerk anbringen, dass weder Veräussern, noch Verleihen oder sonstiges Verbreiten, noch Vervielfältigen des Kurses im Sinne von
Art. 12 ff. URG
gestattet seien. Entgegen ihrer Behauptung ist ein Lehrgang für Maschinenschreiben sehr wohl des Urheberrechtsschutzes fähig, wenn ihn, wie hier, die konkrete Darstellungsform als Werk auszeichnet (
BGE 70 II 59
,
BGE 77 II 380
Erw. 2).
Ist ein Werk als Ganzes schutzfähig, so heisst das nicht notwendig, dass es auch die einzelnen Teile seien, wie die Geschädigten behaupten. Dies trifft vielmehr nur zu, wenn die fraglichen Teile als solche den Schutzvoraussetzungen genügen (ULMER, a.a.O. 117;
BGE 85 II 123
Erw. 3). Es ist deshalb zu prüfen, ob die Stellen, welche Heidi
BGE 88 IV 123 S. 128
Schlüchter dem Lehrbuch Schrags entlehnte, für sich genommen Werkcharakter aufweisen, und sofern das zu bejahen ist, ob sie die Beschwerdeführerin im Sinne des
Art. 42 Ziff. 1 lit. a URG
wiedergegeben hat.
a) Die Beschwerdeführerin entnahm dem Lehrbuch Schrags fünf Übungen, die inhaltlich Geschäftsbriefe darstellen, aber vom Datum bis zur Unterschrift aus einem einzigen Abschnitt bestehen. In bezug auf den Inhalt änderte sie durchwegs lediglich Namen und Ziffern; dagegen gab sie die Übungen mit einer Ausnahme in handelsüblichen Briefformen wieder, mit andern Worten, sie löste die Aufgaben der Vorlage. Ausserdem übernahm sie ein Briefmuster in den wesentlichen Teilen. Der Inhalt der benutzten Übungen unterscheidet sich in nichts von demjenigen alltäglicher Geschäftsbriefe. Dass es sich anders verhielte und ihm insoweit ein Urheberrecht zustünde, wagt auch Schrag nicht zu behaupten. Wenn sein Lehrbuch in diesem Teile noch eine gewisse Individualität aufweist, kann diese lediglich in der Auswahl und Anordnung der Briefe erblickt werden. In den den Übungen vorangehenden Erläuterungen bemerkt der Verfasser, dass die Aufgaben nach dem Schwierigkeitsgrad geordnet seien. Am Anfang handle es sich um leichte Briefe (Zerlegen in Abschnitte, Unterstreichen, Einrücken oder Einmitten einzelner Satzteile), dann folgten Schritt um Schritt weitere Darstellungsmöglichkeiten, bis zuletzt auch schwierigere Aufstellungen vorkämen. Indem Schrag somit an sich alltägliche Briefe nicht beliebig verwendete, sondern sie zur Unterrichtung des Schülers nach pädagogischen Gesichtspunkten auswählte und anordnete, gab er seinem Lehrgang auch in diesem Abschnitt eine persönliche Note, zu der es einer individuellen geistigen Tätigkeit bedurfte.
Von einer Verletzung von Urheberrechten durch Heidi Schlüchter kann indes gleichwohl nicht die Rede sein. Es ist offensichtlich, dass sich die Beschwerdeführerin um die charakteristischen Grundzüge der Übungen, nämlich Auswahl und Anordnung der Briefe, in keiner Weise kümmerte.
BGE 88 IV 123 S. 129
Sie für die Benutzung von sechs Aufgaben, die sie offenbar willkürlich auswählte, bestrafen, hiesse demnach den Inhalt alltäglicher Briefe schützen. Das ist nicht angängig. Heidi Schlüchter ist daher insoweit nicht strafbar.
b) Schrag wirft der Beschwerdeführerin ferner vor, seinem Lehrbuch Anleitungen und Erläuterungen entnommen zu haben, die sich auf die Beherrschung der Ziffernreihe, das Anschlagen einer Akzententaste, die Verwendung von besondern Zeichen (&-Zeichen, Klammern, Sternchen, Schrägstrich, Anführungs- und Fortsetzungszeichen), auf das Unterstreichen, das Papier (Qualität, Farbe, Format, Einspannen) und die Darstellung von Adresse oder Anrede bezögen.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin geht es hier um Binsenwahrheiten, die in allen Schulen gelehrt würden, oder um Ratschläge, die in jedem Papierkatalog enthalten seien. Sie hat insofern recht, als die entlehnten Stellen offenbar keine neuen Erkenntnisse vermitteln. Darauf kommt indes bei der Prüfung der Frage, ob Urheberrechte verletzt worden seien, nichts an; massgebend ist vielmehr einzig, ob die konkrete Darstellung des Gedankens individuelle Züge aufweise, also originell sei. Dies ist selbst bei einem an sich nichtssagenden Einfall möglich. Bei Sprachwerken kommt zwar der Auswahl des zu behandelnden Gegenstandes eine besondere Bedeutung zu. Dem Verfasser eines wissenschaftlichen Werkes insbesondere sind in der individuellen Sprachgestaltung viel engere Grenzen gezogen als z.B. einem Dichter oder Romanschriftsteller, weil er sich an bestimmte Sachverhalte und namentlich an Fachausdrücke zu halten hat, wenn er ernst genommen und verstanden werden will. Aber selbst dann dürfte es selten vorkommen, dass ein und derselbe Gedanke nicht auf verschiedene Weise zum Ausdruck gebracht werden könnte, ohne dass die Sprachgebilde deswegen literarisch gleichwertig zu sein brauchen. Anders verhält es sich jedenfalls hier nicht.
Zum Beweise dafür, dass beispielsweise die Ausführungen
BGE 88 IV 123 S. 130
Schrags über die Verwendung der Klammern und des Sternchens jeder Originalität entbehrten, beruft sich die Beschwerdeführerin auf die Lehrbücher von Brauchlin, Cochard, Wiesmann-Strehler und Weber. Der Vergleich der angerufenen Stellen zeigt jedoch eindeutig, dass es sehr wohl möglich ist, den gleichen Gedanken in unabhängige und unverwechselbare Sprachgebilde zu kleiden. Die von Schrag gewählte Formgebung zeichnet sich, soweit das die Behandlung des Gegenstandes erlaubte, durch Selbständigkeit aus, beruht also auf einer individuellen geistigen Tätigkeit. Sie hebt sich zumindest in dem Masse von den erläuternden Texten der angeführten Verfasser ab, als sich die literarische Gestaltung des einen Wörterbuches von derjenigen des andern unterscheidet. Wörterb üchern aber wird nach der herrschenden Lehrmeinung durchwegs Werkcharakter zuerkannt (vgl. ULMER, a.a.O. 108; POUILLET, Traité de la propriété littéraire et artistique, S. 45 Nr. 24; TROLLER, a.a.O. 419, allerdings mit Vorbehalten).
Werden dagegen die entsprechenden Ausführungen der Beschwerdeführerin mit denjenigen Schrags verglichen, so wird offensichtlich, dass es sich bei den ersteren um Wiedergaben handelt. Darüber vermögen auch die kleinen Änderungen, die offenbar bloss zur Tarnung des Vorgehens vorgenommen wurden, nicht hinwegzutäuschen. Das Gleiche gilt von den übrigen Anleitungen und Erläuterungen, die dem Lehrbuch Schrags entnommen worden sind. Zwei Ausnahmen sind immerhin gegeben:
aa) Die Fingerzuteilung in der Ziffernreihe wird von Schrag wie folgt erläutert: "Linke Hand: a-Finger = 2, s-Finger = 3, d-Finger = 4 ..... rechte Hand: j-Finger = 7 und 8 ...". Es handclt sich hier um eine in der Schweiz allgemein übliche Erläuterungsform, die individuellem Schaffen keinen Spielraum mehr lässt. Die Anleitung Schrags kann sowenig wie diejenige der Beschwerdeführerin, die das Gleichheitszeichen durch das Zeitwort "schlägt an" ersetzte, als originell bezeichnet werden. Übrigens ist nicht einzusehen, was Heidi Schlüchter in
BGE 88 IV 123 S. 131
diesem Punkte noch hätte tun können, um ihre Ausführungen literarisch von der Vorlage abzuheben.
bb) Von irgendwelcher Originalität kann auch bei den Ausführungen Schrags über die Verwendung des &-Zeichens keine Rede sein. Die hiervor angeführten Verfasser ähnlicher Lehrbücher äussern sich durchwegs in den gleichen herkömmlichen Formen. Heidi Schlüchter hat deshalb keine Urheberrechte verletzt, wenn sie sich an die Formulierung Schrags hielt und das von diesem erwähnte Beispiel teilweise übernahm.
c) Die dem Lehrbuch Schrags entnommenen Fingerübungen bestehen aus ausgewählten Verbindungen von Buchstaben und Ziffern, die sich im Laufe der Übung nach einem bestimmten Plan wandeln und wiederholen. Die verschiedenen Spielarten sind zweifelos sowohl in ihrer Konzeption wie in ihrer planmässigen Anordnung und Abwandlung das Ergebnis einer geistigen Tätigkeit. Gewiss werden einige davon auch in andern Lehrbüchern enthalten sein. So ist die Verbindung k9k auch in den Lehrgängen von Weiss und Mantel anzutreffen; bei letzterem sind auch die Gruppen f6f und j7j zu finden. Es handelt sich jedoch hiebei um Einzelfälle, welche die Originalität der Übungen Schrags nicht zu beeinträchtigen vermögen. Hieran ändert auch nichts, dass die Übungen keinen Gedanken ausdrücken. Es genügt, dass sie nicht einer Schablonenarbeit, sondern individuellem Schaffen entspringen und in ihrer Zusammenstellung originell sind. Das trifft zu. Ihr didaktisch wohldurchdachter Aufbau beruht nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz auf intensiver Beobachtung und der Auswertung von reichen Erfahrungen, ist also, wie das Obergericht zutreffend folgert, die Frucht einer schöpferischen Tätigkeit. Die benutzten Fingerübungen geniessen daher auch als blosse Teile des Werkes den Schutz des Urheberrechts. Zu Bedenken besteht umsoweniger Anlass, als sich Heidi Schlüchter nicht damit begnügte, bloss vereinzelte Verbindungen zu übernehmen, sondern ganze Zeilen sklavisch abschrieb.
BGE 88 IV 123 S. 132
3.
Dass der Lehrgang Schlüchters ein Schulbuch im Sinne des
Art. 27 Abs. 1 URG
sei, behauptet die Beschwerdeführerin nicht und kann dahingestellt bleiben; denn bei den benutzten Stellen handelt es sich jedenfalls nicht um Zitate, welche das Gesetz unter der Voraussetzung, dass die Quelle deutlich angegeben wird, im Interesse des Schulunterrichts zulässt. Heidi Schlüchter hat ihr Vorgehen bewusst verschleiert, indem sie Übungen der Vorlage miteinander vermengte, übernommene Texte leicht abänderte und auf das ganze Heft verteilte. Demnach aber liegt keine blosse Unterlassung der Quellenangabe (
Art. 43 Ziff. 2 URG
), sondern eine Verletzung von Urheberrechten durch unzulässige Wiedergabe im Sinne des
Art. 42 Ziff. 1 lit. a URG
vor. Die Beschwerdeführerin, die nicht mehr bestreitet, vorsätzlich gehandelt zu haben, ist daher zu Recht nach dieser Bestimmung bestraft worden.
4.
Die kantonalen Instanzen halten auch lit. b von
Art. 42 Ziff. 1 URG
für anwendbar. Nach dieser Vorschrift ist strafbar, wer Exemplare eines Werkes verkauft, feilhält oder sonst in Verkehr bringt. Mit Werk kann hier jedoch nicht das wiedergebende, sondern nur das wiedergegebene gemeint sein. Die Bestimmungen der lit. a bis d von Art. 42 Ziff. 1 entsprechen genau denjenigen von Art. 12, wo die dem Urheber vorbehaltene Werknutzung umschrieben wird. Hiezu gehört unter anderem das ausschliessliche Recht, Exemplare des Werkes zu verkaufen, feilzubieten oder sonst in Verkehr zu bringen (Art. 12 Ziff. 2). Tut dies ein Dritter ohne Einwilligung des Urhebers, so ist er wegen Verletzung des Urheberrechtes im Sinne von
Art. 42 Ziff. 1 lit. b URG
strafbar. Denn untersagt ist nicht nur, das Werk eines andern nachzuahmen und nachzumachen, sondern schon, es eigenmächtig wiederzugeben und feilzubieten (vgl. Urteil der I. Zivilabteilung des Bundesgerichts vom 4. April 1950 i.S. Mollard & Duboin gegen Noël Dentelles S.à r.l.).
Die Beschwerdeführerin hat nicht das Lehrbuch Schrags, sondern nur das fünfte Heft des Lehrgangs Schlüchters in
BGE 88 IV 123 S. 133
Verkehr gebracht. Strafrechtlich irrelevant ist indes auch das nicht. Die Anwendung des
Art. 42 Ziff. 1 lit. a URG
setzt voraus, dass die Wiedergabe des Werkes zum Vertrieb bestimmt ist. Hätte Heidi Schlüchter das fragliche Heft lediglich für den eigenen privaten Gebrauch zusammengestellt, so könnte sie sich auf
Art. 22 URG
berufen, wäre also nicht strafbar. Indem die Beschwerdeführerin das Heft aber für Schüler des Kaufmännischen Lehrinstitutes verfasste und es solchen zustellte, machte sie sich strafbar, jedoch nur nach
Art. 42 Ziff. 1 lit. a URG
.


header:
Urteilskopf
141 IV 317
42. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. B.Y. und Mitb. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Luzern (Beschwerde in Strafsachen)
6B_988/2014 und andere vom 23. Juni 2015

regeste:
Regeste
Illegaler Abbruch eines schützenswerten Einfamilienhauses; Berechnung der Ersatzforderung gegenüber Drittbetroffenen;
Art. 26 und 36 Abs. 3 BV
; Art. 70 f. StGB.
Illegaler Abbruch eines schützenswerten Einfamilienhauses durch einen Eigentümer und Vertreter des Baukonsortiums, wobei die weiteren Eigentümer (Drittbetroffene) das Haus bloss auf legale Weise zerstören wollten. Kognition des Bundesgerichts bei Ersatzforderungen in Anwendung kantonalen Rechts (E. 5.4). Anwendung des Brutto- oder Nettoprinzips bei der Festlegung einer Ersatzforderung (Zusammenfassung und Bestätigung der Rechtsprechung; E. 5.8.2). Das Nettoprinzip drängt sich vorliegend bei der Berechnung der Ersatzforderungen der Drittbetroffenen aus Gründen der Verhältnismässigkeit auf und ist auch mit dem Grundsatz "Verbrechen soll sich nicht lohnen" vereinbar. Es ist daher zumindest der von diesen bezahlte Kaufpreis für das Grundstück bzw. der Marktwert des Grundstücks vor Abbruch des Einfamilienhauses zum Abzug zuzulassen (E. 5.8.3-5.8.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 318
BGE 141 IV 317 S. 318
A.
Das Einfamilienhaus auf dem Grundstück Nr. x in Meggen wurde am 15. Mai 2003 in das kommunale Inventar der schützenswerten Kulturobjekte der Gemeinde Meggen aufgenommen. Die einfache Gesellschaft C., bestehend aus der Aktiengesellschaft A.Y., X., B.Y. sowie Z., übte am 19. Dezember 2007 ihr 2006 erworbenes Kaufrecht an der Liegenschaft Nr. x in Meggen aus. X. liess am 22. Januar 2008 die Sirene des Zivilschutzes auf dem Dach des Einfamilienhauses abmontieren und das Einfamilienhaus abbrechen, ohne dies der Gemeinde ordentlich anzukündigen.
BGE 141 IV 317 S. 319
B.
Das damalige Amtsstatthalteramt Luzern erklärte X. am 9. Februar 2010 der Sachbeschädigung sowie der Widerhandlung gegen § 213 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 187 des Planungs- und Baugesetzes desKantons Luzern (PBG/LU) schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 100.- , zu einer Bussevon Fr. 30'000.- sowie zu einer Ersatzforderung von Fr. 596'850.- . Gleichentags verpflichtete es die Aktiengesellschaft A.Y., B.Y. und Z., dem Staat eine Ersatzforderung von Fr. 1'241'448.- , Fr. 358'110.- bzw. Fr. 190'992.- zu bezahlen. Die Strafuntersuchungen gegen diese wegen Widerhandlung gegen das PBG/LU stellte es ein.
Dagegen erhob X. Einsprache. Die Aktiengesellschaft A.Y., B.Y. und Z. führten gegen die Einziehungsverfügung bei der Kriminal- und Anklagekommission des Obergerichts des Kantons Luzern Rekurs. Diese trat darauf mit Entscheid vom 24. August 2010 nicht ein und überwies die Sache an das damalige Amtsgericht Luzern-Land zur Beurteilung zusammen mit der Strafsache.
C.
Das Bezirksgericht Kriens sprach X. am 2. Juli 2012 wegen Sachbeschädigung schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 100.- und einer Ersatzforderung von Fr. 132'500.- . Das Strafverfahren gegen diesen wegen Widerhandlung gegen § 187 Abs. 1 i.V.m.
§ 213 Abs. 2 PBG
/LU stellte esinfolge Verjährung ein. Die Einziehungsverfahren gegen die Aktiengesellschaft A.Y., B.Y. und Z. stellte es ebenfalls ein. Die Zivilforderung der Gemeinde Meggen verwies es auf den Zivilweg. Zudem hob es die Grundbuchsperre auf dem Grundstück Nr. x in Meggen auf. Gegen diesen Entscheid erhoben X. und die Staatsanwaltschaft Berufung.
D.
Das Kantonsgericht Luzern verurteilte X. am 22. Mai 2014 wegenSachbeschädigung (
Art. 144 Abs. 1 StGB
) und Widerhandlung gegen § 187 Abs. 1 i.V.m.
§ 213 Abs. 1 und 2 PBG
/LU ( in der bis 31. Dezember 2013 gültigen Fassung) zu einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 100.- und einer Busse von Fr. 30'000.- . Es verpflichtete ihn sowie die Aktiengesellschaft A.Y., B.Y. und Z., dem Staat eine Ersatzforderung von Fr. 132'500.-, Fr. 275'600.-, Fr. 79'500.- bzw. Fr. 42'400.- zu leisten. Die Grundbuchsperre auf dem Grundstück Nr. x in Meggen erhielt es aufrecht.
E.
Die Aktiengesellschaft A.Y. und B.Y. (Beschwerdeführer 1 und 2) führen Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, Ziff. 4.4 bzw. 4.2 und Ziff. 6 des Urteils vom 22. Mai 2014 aufzuheben und das Einziehungsverfahren gegen sie einzustellen. Eventualiter sei die
BGE 141 IV 317 S. 320
Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Sie ersuchen um aufschiebende Wirkung.
F.
Z. (Beschwerdeführer 3) beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, der Entscheid vom 22. Mai 2014 sei, soweit er ihn betreffe, nichtig zu erklären, eventualiter aufzuheben, und das Einziehungsverfahren gegen ihn sei einzustellen. Subeventualiter sei die Sache nach Nichtigerklärung oder Aufhebung des Entscheids vom 22. Mai 2014 an das Kantonsgericht bzw. an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen.
G.
Das Kantonsgericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragen die Abweisung der Beschwerden.
H.
Die Beschwerde in Strafsachen von X. gegen den Entscheid vom 22. Mai 2014 bildet Gegenstand des separaten Verfahrens 6B_978/2014.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
Die Beschwerdeführer rügen, durch den Abbruch des Einfamilienhauses auf dem Grundstück Nr. x sei kein einziehbarer Mehrwert entstanden.
Die Beschwerdeführer 1 und 2 bringen diesbezüglich vor, es fehle an der Kausalität, da ein Abbruch des Einfamilienhauses trotz dessen Aufnahme in das kommunale Inventar für schützenswerte Objekte möglich geblieben sei und allenfalls in einem verwaltungsrechtlichen Verfahren hätte durchgesetzt werden können. Es habe eine hohe Wahrscheinlichkeit bestanden, mit einem solchen Verfahren eine Abbrucherlaubnis zu erlangen. Auch eine Erweiterung des bestehenden Einfamilienhauses wäre zulässig gewesen. Ein nachträgliches Verbot eines Annexbaus wäre aufgrund der materiellen Enteignung im Umfang des vom Gutachter H. errechneten Mehrwerts entschädigungspflichtig gewesen. Im Weiteren liege zurzeit kein unrechtmässiger Vermögensvorteil vor, da aufgrund der Nichtbearbeitung des hängigen Baugesuchs durch den Gemeinderat Meggen noch offen sei, ob in Zukunft eine grössere Kubatur entstehen könne. Das wegen Rechtsverweigerung angerufene Verwaltungsgericht Luzern habe Massnahmen bis hin zur Wiederherstellung des rechtmässigen oder eines analogen Zustands für möglich gehalten. Das Gutachten H. stelle für die Berechnung des Mehrwerts
BGE 141 IV 317 S. 321
zu Unrecht auf das hängige Bauprojekt ab. Die Vorinstanz bringe das Bruttoprinzip zur Anwendung, was einer Bestrafung gleichkomme und gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip verstosse. Das Gutachten G. sei vollständig und schlüssig. Ein Deliktsvorteil sei auch deshalb zu verneinen, weil die einfache Gesellschaft C. das Grundstück Nr. x im Jahre 2007 zu einem höheren als dem von diesem geschätzten Wert erworben habe. Das Gutachten H. sei unverwertbar, da es weder von ihnen noch von der Anklagebehörde beantragt worden sei.
Der Beschwerdeführer 3 argumentiert, das Grundstück samt Baute habe vor und nach dem Abbruch ungefähr den gleichen Wert gehabt. Ein Liebhaber hätte den gleichen Preis bezahlt. Der Gutachter H. habe sich diese Frage nicht gestellt und sich mit dem Gutachten G. sowie der von diesem angewandten Preisvergleichsmethode nicht auseinandergesetzt. Die Lageklassenmethode führe zu einem falschen Ergebnis. Alleine der Landwert des Grundstücks (ohne die vorhandene Baute) vor dem Abbruch des Gebäudes sei nicht von Interesse. Der Gutachter H. hätte seinen Mehrwert erheblich nach unten korrigieren müssen, da das alte Wohnhaus besser ausgenutzt hätte werden können. Die Vorinstanz habe in Verletzung des rechtlichen Gehörs kein Obergutachten eingeholt. Sie stelle zu Unrecht auf das Bruttoprinzip ab und lasse den Wert des abgebrochenen Gebäudes sowie die Abbruchkosten unberücksichtigt. Es rechtfertige sich nicht, dass er als Drittbetroffener die Wertsteigerung des Landes als Ersatzforderung leisten müsse und gleichzeitig die Vernichtung des Gebäudewertes hinzunehmen habe. Die Vorinstanz habe die Frage der Verhältnismässigkeit nicht geprüft und damit
Art. 26 BV
verletzt.
5.2
Die Vorinstanz stellt für die Berechnung der Ersatzforderung auf den vom gerichtlichen Gutachter H. ermittelten Mehrwert von Fr. 530'000.- ab. Die Ersatzforderungen der Beschwerdeführer setzt sie in Berücksichtigung von deren Beteiligung an der einfachen Gesellschaft C. gemäss Konsortialvertrag vom 18. August 2005 fest. Sie erwägt dazu im Wesentlichen, nicht ersichtlich sei, inwiefern bei der Wahl der Vergleichswert- bzw. Vergleichspreismethode anstelle der Lageklassenmethode ein zutreffenderes Resultat erzielt worden wäre. Auch das Bundesgericht bejahe die Anwendung der Lageklassenmethode zur Ermittlung des relativen Landwertes. Die Verwendung dieser Methode leuchte vorliegend ein, werde das Grundstück doch mit aller Wahrscheinlichkeit im Stil und Standard sämtlicher
BGE 141 IV 317 S. 322
umliegender Grundstücke überbaut werden. Die einfache Gesellschaft C. habe von Beginn an nicht eine Selbstnutzung, sondern einen Abriss des Einfamilienhauses mit nachfolgender (maximal zulässiger) neuer Überbauung und anschliessendem Verkauf zur Erzielung eines grösstmöglichen Gewinns geplant. Einerseits sei kaum davon auszugehen, dass die Gemeinde einen umfangreichen Anbau an das Einfamilienhaus erlaubt hätte, nachdem dieses ausschliesslich wegen seines Äusseren als schutzwürdig erachtet worden sei. Andererseits sei offensichtlich, dass angesichts der bestehenden Baute, welche von den Mitgliedern der einfachen Gesellschaft C. als "nicht mehr bewohnbar", "praktisch unbewohnbar", "viele Baumängel" und "Hütte" erachtet worden sei, ein Ausbau in hohem Standard mittels Anbau zu keiner Zeit beabsichtigt gewesen sei. Gestützt auf Lehre und Rechtsprechung habe das Gericht im Einzelfall zu entscheiden, ob das Netto- oder das Bruttoprinzip angemessen sei. Vorliegend sei es nicht angemessen, den Abzug der Kosten der eigentlichen Tat (Abbruchkosten) wie auch den Wert der (willentlich) zerstörten Sache (Gebäudewert) zuzulassen. Beim Vermögensvorteil der Drittbetroffenen handle es sich nicht um einen, der nach der Tat bei diesen eingetreten sei. Die Drittbetroffenen seien direkt begünstigt, so dass sie nicht als Dritte im Sinne von
Art. 70 Abs. 2 StGB
gelten und sich demnach nicht auf den Gutglaubensschutz von
Art. 70 Abs. 2 StGB
berufen könnten. Die Rüge, der Experte H. habe den Gebäudewert nicht berücksichtigt, sei eine Schutzbehauptung. Auch die Drittbetroffenen hätten das alte Einfamilienhaus abbrechen und für eine gewinnbringende Veräusserung neu überbauen wollen. Auch sie hätten den Wert des Gebäudes durch Abbruch "zerstören" wollen, bloss nicht auf illegale Weise. Somit habe es auch für die Drittbetroffenen beim gutachterlichen Mehrwert von insgesamt Fr. 530'000.- sein Bewenden.
Bezüglich des Antrags des Beschwerdeführers 3 auf Einholung eines weiteren Gutachtens führt die Vorinstanz aus, es lägen mit dem vom Amtsstatthalter veranlassten Gutachten G., dem Privatgutachten E. des Beschuldigten, dem vom Bezirksgericht eingeholten Gutachten H. inklusive Beantwortung von Ergänzungsfragen und dem vom Beschuldigten im Berufungsverfahren aufgelegten Privatgutachten F. ausreichende Meinungsäusserungen von Sachverständigen vor, um die Frage eines allfälligen Mehrwerts im Sinne von
Art. 71 StGB
im Rahmen einer sorgfältigen Beweiswürdigung zu beantworten. Ein neues (Ober-)Gutachten vermöchte keine wesentlichen neuen
BGE 141 IV 317 S. 323
Erkenntnisse in sachverhaltsmässiger Hinsicht zu bringen. Die Beantwortung von Rechtsfragen könne nicht an einen weiteren Sachverständigen delegiert werden, sondern sei Aufgabe des Gerichts. Die Vorinstanz verweist zudem auf die Ausführungen des Bezirksgerichts. Dieses legte u.a. dar, dass sich die auf den ersten Blick grossen Unterschiede zwischen den Gutachten bei genauerer Betrachtung weitgehend auflösen. Der grosse Unterschied des Gutachtens H. im Vergleich zu den Gutachten G. und E. ergebe sich daraus, dass Ersterer den relativen Landwert vor Abbruch (ohne abgebrochenes Gebäude) mit dem Landwert nach Abbruch verglichen habe. Die beiden anderen Gutachter hätten demgegenüber jeweils den Gebäudesubstanzwert vor Abbruch und auch die Abbruchkosten dazugezählt. Unter Berücksichtigung dieser Differenzierung würden alle drei Gutachten schlüssig erscheinen und stünden nicht im Widerspruch zueinander. Insbesondere werde der Landwert nach Abbruch von allen drei Gutachtern etwa gleich hoch eingeschätzt.
5.3
5.3.1
Nach
Art. 70 Abs. 1 StGB
verfügt das Gericht die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden. Die Einziehung ist ausgeschlossen, wenn ein Dritter die Vermögenswerte in Unkenntnis der Einziehungsgründe erworben hat und soweit er für sie eine gleichwertige Gegenleistung erbracht hat oder die Einziehung ihm gegenüber sonst eine unverhältnismässige Härte darstellen würde (
Art. 70 Abs. 2 StGB
). Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann das Gericht ihn schätzen (
Art. 70 Abs. 5 StGB
).
Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe, gegenüber einem Dritten jedoch nur, soweit dies nicht nach
Art. 70 Abs. 2 StGB
ausgeschlossen ist (
Art. 71 Abs. 1 StGB
). Das Gericht kann von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde (
Art. 71 Abs. 2 StGB
).
5.3.2
Einzuziehen sind nach der zu Art. 70 f. StGB ergangenen Rechtsprechung nicht nur die Vermögenswerte, die durch die strafbare
BGE 141 IV 317 S. 324
Handlung unmittelbar erlangt worden sind, sondern auch gewisse Erträge, welche mit den durch die Straftat erlangten Vermögenswerten erzielt worden sind. Erforderlich ist allerdings, dass zwischen den Erträgen aus den Vermögenswerten und der Straftat ein hinreichend enger, adäquater Zusammenhang besteht (Urteil 6B_430/2012 vom 8. Juli 2013 E. 3.1.2).
5.4
Anlasstat für die Einziehung ist vorliegend die Widerhandlung gegen § 187 Abs. 1 i.V.m. § 213 Abs. 1 und 2 des Luzerner Planungs- und Baugesetzes vom 7. März 1989 (PBG/LU; SRL 735) und damit eine Übertretung des kantonalen Strafrechts. Folglich richtet sich auch die Einziehung bzw. die Ersatzforderung nach kantonalem Recht. Der Allgemeine Teil des StGB kommt nur über den Verweis von § 1 des Übertretungsstrafgesetzes des Kantons Luzern vom 14. September 1976 (UeStG/LU; SRL 300) auf die Allgemeinen Bestimmungen des StGB zur Anwendung. Die Art. 70 f. StGB sind damit als kantonales Ersatzrecht anwendbar (vgl. NIKLAUS SCHMID, Einziehung unrechtmässig erlangter Vorteile, in: Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, 2010, S. 76). Das Bundesgericht prüft eine allfällige Verletzung dieser Bestimmungen daher nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (vgl.
Art. 95 BGG
;
BGE 140 III 385
E. 2.3;
BGE 138 IV 13
E. 2). Es prüft hingegen mit freier Kognition, ob die Ersatzforderungen in Anwendung kantonalen Rechts mit der Eigentumsgarantie (
Art. 26 BV
) und dem in
Art. 36 Abs. 3 BV
verankerten Verhältnismässigkeitsprinzip vereinbar sind (vgl.
Art. 95 lit. a BGG
;
BGE 138 IV 13
E. 2;
BGE 124 I 6
E. 4b/aa).
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (
Art. 97 Abs. 1 BGG
). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (
BGE 137 IV 1
E. 4.2.3;
BGE 134 IV 36
E. 1.4.1; vgl. zum Begriff der Willkür:
BGE 138 I 305
E. 4.3;
BGE 137 I 1
E. 2.4). Die Willkürrüge muss in der Beschwerde explizit vorgebracht und substanziiert begründet werden (
Art. 106 Abs. 2 BGG
). Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (
BGE 140 III 264
E. 2.3;
BGE 137 IV 1
E. 4.2.3;
BGE 136 II 489
E. 2.8; je mit Hinweisen).
BGE 141 IV 317 S. 325
5.5
Nach der Vorinstanz wäre eine bessere Ausnutzung des bisherigen Einfamilienhauses durch einen Anbau angesichts der Schutzwürdigkeit des Gebäudes nicht bewilligt worden. Die Beschwerdeführer begründen nicht, weshalb die vorinstanzliche Auffassung gegen das Willkürverbot verstossen oder aus anderen Gründen Bundesrecht verletzen könnte. Die Beschwerdeführer 1 und 2 legen auch nicht dar, worauf sie ihre Behauptung stützen, sie hätten für die Unterschutzstellung entschädigt werden müssen. Ebenso wenig setzen sie sich für ihren Einwand, eine Abbruchbewilligung für das Einfamilienhaus wäre mit hoher Wahrscheinlichkeit erteilt worden, mit dem angefochtenen Entscheid und den Voraussetzungen für eine Unterschutzstellung auseinander. Die Vorinstanz führt diesbezüglich aus, die Gemeinde habe in einem ersten Entscheid vom 6. August 2007 die Entlassung aus dem Inventar abgelehnt. Anlässlich der Gemeinderatssitzung vom 16. Januar 2008 sei erneut beschlossen worden, das Einfamilienhaus nicht aus dem Inventar zu entlassen. Die gesetzlichen Anforderungen an eine Unterschutzstellung seien erfüllt gewesen. Der diesbezügliche Einwand der Beschwerdeführer ist unbegründet.
5.6
Die unterschiedlichen Ergebnisse der Gutachter lassen sich nach den Ausführungen des Bezirksgerichts, auf welche die Vorinstanz verweist, damit erklären, dass der Privatgutachter und der Gutachter G. bei der Berechnung der Ersatzforderung den Gebäudesubstanzwert und auch die Abbruchkosten in Abzug brachten. Ob eine Ersatzforderung nach dem Brutto- oder Nettoprinzip zu bestimmen ist, ist eine Rechtsfrage, die sich nach der Rechtsprechung anhand des verfassungsrechtlichen Verhältnismässigkeitsprinzips beurteilt (hinten E. 5.8). Die Vorinstanz war daher nicht verpflichtet, ein zusätzliches Gutachten einzuholen.
Nicht einzutreten ist auf den nicht näher begründeten Einwand der Beschwerdeführer 1 und 2, ein von Amtes wegen eingeholtes Gutachten sei nichtig.
5.7
Nicht zu beanstanden ist zudem, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführern die Berufung auf
Art. 70 Abs. 2 StGB
versagt, da diese aufgrund einer Handlung ihres Vertreters direkt begünstigt sind. Die Bestimmung würde im Übrigen ohnehin nur zum Tragen kommen, wenn die Beschwerdeführer für den Mehrwert eine Gegenleistung erbracht hätten, was nicht der Fall war, oder die Ersatzforderung ihnen gegenüber sonst eine unverhältnismässige Härte darstellen würde (Art. 71 Abs. 1 i.V.m.
Art. 70 Abs. 2 StGB
).
BGE 141 IV 317 S. 326
Weshalb letztere Voraussetzung erfüllt sein könnte, tun die Beschwerdeführer nicht dar.
5.8
5.8.1
Die Vorinstanz vergleicht für die Berechnung der Ersatzforderung den Wert des Landes vor und nach dem illegalen Abbruch des Einfamilienhauses. Die Kosten des Abbruchs und den Wert des zerstörten Einfamilienhauses lässt sie nicht zum Abzug zu. Sie stellt dem Landwert nach Abbruch des Einfamilienhauses daher nicht den Kaufpreis für das Grundstück oder den Marktwert des Grundstücks vor Abbruch des Einfamilienhauses gegenüber. Damit bringt sie auch bei den Drittbetroffenen das Bruttoprinzip zur Anwendung. Sie begründet dies damit, die Beschwerdeführer hätten das alte Einfamilienhaus ebenfalls abreissen (wenn auch nur auf legale Weise) und für eine gewinnbringende Veräusserung neu überbauen wollen.
5.8.2
Dies ist vorliegend mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip nicht in Einklang zu bringen. Aus den Bestimmungen des StGB betreffend die Einziehung von Vermögenswerten und die Ersatzeinziehung durch Festlegung einer staatlichen Ersatzforderung ergibt sich nicht, ob bei der Berechnung des einzuziehenden Vermögenswerts nach dem Bruttoprinzip oder nach dem Nettoprinzip zu verfahren ist. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts neigt zur Anwendung des Bruttoprinzips, verlangt aber die Beachtung des allgemeinen Grundsatzes der Verhältnismässigkeit (
BGE 124 I 6
E. 4b/bb mit Hinweisen; zum Ganzen auch Urteile 6B_56/2010 vom 29. Juni 2010 E. 3.2; 6B_697/2009 vom 30. März 2010 E. 2.2; 6P.236/2006 / 6S.555/2006 vom 23. März 2007 E. 11.3, nicht publ. in:
BGE 133 IV 112
). In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass bei generell verbotenen Handlungen das Bruttoprinzip anzuwenden ist, während bei an sich rechtmässigem, nur in seiner konkreten Ausrichtung rechtswidrigem Verhalten das Nettoprinzip gelten soll (NIKLAUS SCHMID, in: Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 57 f. zu
Art. 70-72 StGB
; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 6d zu
Art. 70 StGB
). Andere Autoren raten von jeglichem Schematismus ab und treten dafür ein, in jedem Einzelfall unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände eine Wertung vorzunehmen und zu prüfen, ob und inwieweit der gesamte Bruttoerlös der strafbaren Handlung zugerechnet werden kann und inwieweit die Abschöpfung in diesem Umfang vor dem Verhältnismässigkeitsprinzip standhält (FLORIAN BAUMANN, in: Basler
BGE 141 IV 317 S. 327
Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 34 zu Art. 70/71 StGB; GREINER/AKIKOL, Grenzen der Vermögenseinziehung bei Dritten [
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
] - unter Berücksichtigung von zivil- und verfassungsrechtlichen Aspekten, AJP 2005 S. 1351; ausführlich auch SIMONE NADELHOFER DO CANTO, Vermögenseinziehung bei Wirtschafts- und Unternehmensdelikten, 2008, S. 88 ff.).
Das Bundesgericht sprach sich verschiedentlich für das Bruttoprinzip aus, dies namentlich bei generell verbotenen Verhaltensweisen wie dem illegalen Betäubungsmittelhandel (Urteil 6B_986/2008 vom 20. April 2009 E. 6.1.1), der gewerbsmässigen Hehlerei (Urteil 6B_728/2010 vom 1. März 2011 E. 4.6) oder Geldwäschereihandlungen (Urteil 6S.426/2006 vom 28. Dezember 2006 E. 5). Es betonte zudem, dass ein Abzug der Kosten der eigentlichen Straftat bei der Berechnung der Ersatzforderung ausser Betracht fällt (vgl. Urteil 6B_56/2010 vom 29. Juni 2010 E. 3.5 betreffend Kosten für die Anschaffung und den Einbau einer illegalen Software; gleich TRECHSEL/JEAN-RICHARD, a.a.O., N. 6d in fine zu
Art. 70 StGB
). Das Nettoprinzip zur Festlegung einer staatlichen Ersatzforderung brachte es demgegenüber wiederholt bei blossen Übertretungen zur Anwendung. So qualifizierte es die Anwendung des Bruttoprinzips durch Festlegung einer staatlichen Ersatzforderung im Umfang des erzielten Umsatzes beispielsweise im Falle von Widerhandlungen gegen eine kantonale Heilmittelverordnung durch unzulässige gewerbsmässige Abgabe von Medikamenten in Anbetracht des kantonalen Rechts, des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes und der Natur der Widerhandlung als verfassungswidrig, da unverhältnismässig. Es berücksichtigte dabei, dass Ersatzforderungen bei blossen Übertretungen selten sind und das reine Bruttoprinzip kaum je angewendet wird und dass der Täter nicht in erster Linie aus Gewinnstreben handelte (
BGE 124 I 6
E. 4b/cc und dd). Es erachtete das Nettoprinzip weiter bei einer als Übertretung geahndeten Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz für sachgerecht, dies auch deshalb, weil die fraglichen TV-Gewinnspiele und die Teilnahme daran nicht grundsätzlich verboten waren (Urteil 6B_697/2009 vom 30. März 2010 E. 2.4.1). Diesen Gesichtspunkten ist auch Rechnung zu tragen, wenn die von der Einziehung Betroffenen gar kein (strafrechtliches) Verschulden trifft. Die Beschwerdeführer gingen weder einer illegalen Tätigkeit nach, noch haben sie im Zusammenhang mit dem illegalen Abbruch des Einfamilienhauses anderweitig gegen straf- oder zivilrechtliche Bestimmungen verstossen.
BGE 141 IV 317 S. 328
5.8.3
Das Nettoprinzip drängt sich vorliegend aus Gründen der Verhältnismässigkeit auf und ist auch mit dem Grundsatz "Verbrechen soll sich nicht lohnen" vereinbar. Daraus ergibt sich nicht zwingend die Anwendung des Bruttoprinzips. Strafbares Verhalten lohnt sich unter Umständen auch schon dann nicht, wenn der Täter den Nettoerlös nicht behalten darf (Urteil 6B_697/2009 vom 30. März 2010 E. 2.3 mit Hinweis). Dies ist hier der Fall. Nicht ersichtlich ist, was die Vorinstanz aus dem Hinweis, auch die Beschwerdeführer hätten das Einfamilienhaus zerstören wollen, für die Anwendung des Bruttoprinzips ableiten will. Hält man diesen zugute, sie hätten das Einfamilienhaus nicht auf illegale Weise abbrechen wollen, ist auch ihr Vorbringen ohne Weiteres nachvollziehbar, sie hätten den Wert des Hauses nur für den Fall zerstören wollen, dass auf dem Grundstück eine Überbauung mit einer grösseren Ausnutzung erfolgen kann. Da dies derzeit noch nicht der Fall ist und die Beschwerdeführer lediglich das unbebaute Land mit dem höheren Landwert besitzen, sind sie gegenwärtig nicht oder zumindest nicht im von der Vorinstanz berechneten Umfang bereichert. Zwar ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführern die Berufung auf
Art. 70 Abs. 2 StGB
untersagt. Dies bedeutet jedoch nicht, dass im Rahmen von
Art. 70 Abs. 1 StGB
unbesehen auf das Bruttoprinzip abgestellt werden kann.
5.8.4
Die Anwendung des Bruttoprinzips lässt sich weiter auch nicht damit rechtfertigen, das Grundstück Nr. x in Meggen werde "mit aller Wahrscheinlichkeit im Stile und Standard sämtlicher umliegender Grundstücke überbaut". Aus dem von den Beschwerdeführern 1 und 2 angerufenen Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 21. April 2011 ergibt sich, dass sich nach dem Verwaltungsgericht die Frage stellen könnte, ob die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands aufgrund eines Wiederaufbaus erfolgen müsse. Dies hänge zunächst oft von den tatsächlichen Gegebenheiten und den technischen Möglichkeiten ab. Sodann müsse ein Wiederaufbau von einem öffentlichen Interesse getragen sein sowie verhältnismässig, sinnvoll und zweckmässig sein. Die restitutorische Massnahme könnte unter Umständen auch in der Herstellung eines analogen oder dem ursprünglichen bestmöglich entsprechenden Zustands bestehen. Ob das Immobilienprojekt mit der höheren Ausnutzung überhaupt verwirklicht werden kann, steht daher noch nicht mit letzter Sicherheit fest. Die Vorinstanz legt der Berechnung der Ersatzforderung zu Recht den blossen Mehrwert des Landes nach Abbruch des Einfamilienhauses zugrunde und nicht etwa den von den
BGE 141 IV 317 S. 329
Beschwerdeführern erhofften Gewinn aus der Neuüberbauung und dem Weiterverkauf des Grundstücks. Ein solcher stand im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids nicht fest, da das Bauvorhaben noch nicht realisiert war.
Selbst wenn die Beschwerdeführer durch den illegalen Abbruch des Einfamilienhauses ein gewinnbringendes Immobilienprojekt hätten verwirklichen können, rechtfertigt dies vorliegend keine Anwendung des Bruttoprinzips. Bereits die Frage, ob ein Immobilienprojekt überhaupt gewinnbringend ist, impliziert, dass nach dem Nettoprinzip auch die Aufwendungen zu berücksichtigen sind.
5.8.5
Die Vorinstanz hätte bei der Berechnung der Ersatzforderungen nach dem Gesagten in Anwendung des Nettoprinzips zumindest den von den Beschwerdeführern bezahlten Kaufpreis für das Grundstück bzw. den Marktwert des Grundstücks vor Abbruch des Einfamilienhauses zum Abzug zulassen müssen. Fraglich ist, ob bei der Berechnung eines allfälligen Mehrwerts auch die Abbruchkosten zu berücksichtigen sind. Auf einen entsprechenden Abzug kann mit der Vorinstanz verzichtet werden, wenn die Beschwerdeführer rechtlich nicht verpflichtet sind, sich daran zu beteiligen. Wie es sich damit verhält, prüfte die Vorinstanz nicht.
5.9
Die Ersatzforderungen verstossen gegen das in
Art. 36 Abs. 3 BV
verankerte Verhältnismässigkeitsprinzip, da die Vorinstanz zu Unrecht auf das Bruttoprinzip abstellt und den Wert des zerstörten Einfamilienhauses unberücksichtigt lässt. Der mit den Ersatzforderungen einhergehende Eingriff in die Eigentumsgarantie (
Art. 26 BV
) ist daher nicht zulässig. Damit erübrigt sich eine Behandlung der weiteren Rügen der Beschwerdeführer .


header:
Urteilskopf
107 III 91
22. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 19 juin 1981 dans la cause C.S.A. (recours LP.)

regeste:
Regeste
Abtretung der Rechtsansprüche der Konkursmasse (
Art. 260 SchKG
).
1. Die Abtretungsgläubiger sind nicht gehalten, als Streitgenossen zu handeln.
Die Bildung einer notwendigen Streitgenossenschaft ist nicht in allen Fällen durch das Bundesrecht vorgeschrieben; sie kann sich auch einfach aus der Natur der Sache ergeben (Erw. 3).
2. Ob sich eine Kollektivgesellschaft Verantwortlichkeitsansprüche gegen ein Mitglied des Verwaltungsrates einer Aktiengesellschaft, das zugleich bei ihr Gesellschafter ist, abtreten lassen kann, hat der Richter zu beurteilen, und nicht die Konkursverwaltung oder die Aufsichtsbehörde (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 92
BGE 107 III 91 S. 92
Au cours de la procédure de faillite de la société X. S.A., administrée par l'Office des poursuites d'Yverdon, les sociétés C. S.A. et D. S.A. se sont fait céder, conformément à l'
art. 260 LP
, les droits de la masse concernant l'action en responsabilité (
art. 752 CO
) contre les quatre administrateurs de la Société X. S.A., savoir P., B., H. et E.
La cession de ces mêmes droits a été accordée à la société en nom collectif H. frères, composée de H., administrateur d'X. S.A., et de son frère, à l'encontre des quatre administrateurs précités, y compris l'associé H.
L'administrateur P. a en outre obtenu la cession des droits de la masse relativement à l'action en responsabilité contre ses trois autres coadministrateurs.
Le président du Tribunal de district d'Yverdon et le Tribunal cantonal vaudois ont tous deux rejeté la plainte que C. S.A. a déposée à l'encontre de la cession accordée à H. frères et à P.
C. S.A. a recouru au Tribunal fédéral et a conclu à ce que seules D. S.A. et elle-même soient reconnues cessionnaires, autrement dit que la cession des droits de la masse à P. et à H. frères soit annulée. Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La décision de l'Office des poursuites et faillites, limitant à 200'000 fr. le montant des prétentions en responsabilité que
BGE 107 III 91 S. 93
peuvent faire valoir les cessionnaires contre chacun des administrateurs, ne fait pas l'objet du présent recours au Tribunal fédéral. Le Tribunal cantonal vaudois a en effet déjà jugé que cette limitation était incorrecte. Bien que le dispositif du jugement cantonal ne précise pas expressément ce dernier point, le juge doit se tenir à cette interprétation de l'acte de cession, effectuée d'après son sens véritable, en recherchant la réelle intention de l'administration de la faillite, comme l'a fait remarquer à bon droit l'autorité cantonale, se référant à la jurisprudence du Tribunal fédéral (
ATF 92 III 61
).
2.
Il n'appartient ni à l'administration de la faillite ni à l'autorité de surveillance d'empêcher l'exécution de prétentions fondées sur le droit matériel en refusant la délivrance d'un acte de cession. Certes, la jurisprudence considère-t-elle comme inadmissible la cession des droits à un cessionnaire qui est lui-même débiteur des droits cédés (
ATF 54 III 211
et les références). Mais on ne saurait simplement assimiler le cas examiné ici à cette situation. Comme l'a démontré l'autorité cantonale, il est tout à fait possible qu'un administrateur d'une Société anonyme puisse faire valoir des prétentions en responsabilité contre les autres administrateurs. En tout cas, le juge est seul compétent pour trancher cette question. L'Office des poursuites comme les autorités de surveillance ne peuvent préjuger de cette décision ou la soustraire au juge en refusant de délivrer ou de maintenir l'acte de cession.
3.
La recourante trouve en particulier inadmissible que des prétentions contre les administrateurs de la faillie aient été cédées, en application de l'
art. 260 LP
, non seulement à elle-même et à D. S.A., mais encore à un administrateur de la faillie et à une société en nom collectif qui se compose d'un administrateur de la faillie et de son frère. Elle est ainsi contrainte de manière insupportable, dit-elle, à agir conjointement avec les autres créanciers cessionnaires comme consorts nécessaires. Il en découle, ajoute-t-elle, d'une part qu'elle devrait procéder conjointement avec des consorts ayant intérêt à poursuivre des buts différents; d'autre part, elle affirme devoir ouvrir deux actions et non une seule, car comme consort de P., elle ne peut procéder que contre les trois autres administrateurs; elle pense se trouver dans une situation semblable en ce qui concerne l'action contre H. qu'elle ne pourrait guère intenter conjointement avec la société en nom collectif H. frères. De surcroît, elle serait ainsi privée de la possibilité de conclure à la condamnation solidaire des quatre administrateurs.
a) L'autorité cantonale a considéré, à juste titre, que ce dernier
BGE 107 III 91 S. 94
moyen n'est pas fondé dès lors qu'il est possible d'obtenir une condamnation solidaire des défendeurs par l'ouverture de plusieurs actions. C. S.A. pourra conclure à ce que P. soit condamné à réparer la totalité du dommage causé concurremment avec les autres administrateurs.
b) La Cour cantonale soutient, avec raison, que les autres inconvénients de procédure invoqués par la recourante ne sauraient suffire à eux seuls à empêcher l'exercice d'une prétention fondée sur le droit matériel. Il faut sans doute réserver le cas où la cession ne serait requise par certains créanciers que dans le but d'empêcher d'autres créanciers de faire valoir leurs prétentions, ou de le leur rendre plus difficile, ce qui constituerait de toute façon un abus de droit qui n'a d'ailleurs pas été invoqué en l'espèce.
c) Mais en réalité les difficultés de procédure invoquées par la recourante sont évitables, car elle n'est pas contrainte à conduire son procès comme consort de P. et H. frères, et parce qu'il ne lui est pas interdit de diriger son action contre les quatre administrateurs en qualité de codéfendeurs, ce qu'elle a du reste fait par sa requête de conciliation du 18 septembre 1980.
1o Le Tribunal fédéral a jugé (
ATF 33 II 342
et
ATF 34 II 386
) que les cessionnaires ne sont pas tenus de former une consorité ni d'intervenir au procès ouvert par l'un d'eux; chaque cessionnaire est libre de procéder seul. Cette jurisprudence a été reprise dans un arrêt ultérieur (
ATF 41 III 338
/339) avec une restriction cependant en ce sens que le défendeur ne peut être forcé de se laisser actionner par plusieurs cessionnaires séparément mais a le droit d'exiger de ces derniers qu'ils agissent ensemble en consorité. Un arrêt plus récent a introduit l'obligation pour les cessionnaires de procéder conjointement et d'ester en justice comme consorts (
ATF 43 III 164
). Cependant, il faut relever que les circonstances de ce dernier cas sont trop particulières pour que l'on puisse en tirer un principe absolu. Il s'agissait, en l'espèce, d'une cessionnaire qui avait fait suspendre le procès qu'elle avait intenté indépendamment des autres cessionnaires; après que l'action de ceux-ci eut abouti, elle a voulu participer à la somme obtenue par les autres cessionnaires en passant transaction avec le défendeur.
Dans l'arrêt
ATF 49 III 124
, le Tribunal fédéral a jugé que si certains cessionnaires veulent passer transaction avec le débiteur et d'autres pas, ces derniers peuvent poursuivre le procès; ceux qui désirent transiger ne sont alors plus représentants de la masse.
Le Tribunal fédéral a par la suite atténué à nouveau le principe
BGE 107 III 91 S. 95
énoncé dans l'arrêt reproduit aux
ATF 43 III 164
. Il a admis que les cessionnaires ouvrent des procès séparés (
ATF 63 III 71
repris dans
ATF 93 III 64
consid. 1c).
Il convient de souligner, au reste, que la question de la légitimation active doit être tranchée par le juge et non par une autorité de surveillance (
ATF 48 III 91
).
2o En définitive, on peut constater que la jurisprudence ne pose pas de règle absolue concernant la façon dont doivent procéder plusieurs cessionnaires. Il s'agit, dans chaque cas particulier, de trouver une solution adéquate et propre à résoudre les difficultés suscitées par la procédure, afin de permettre aux cessionnaires de faire valoir, dans les meilleures conditions, les intérêts de droit matériel. La compétence ressortit dans ce domaine en première ligne au juge appelé, selon la procédure cantonale, à se prononcer sur la prétention cédée. L'administration de la faillite et les autorités de surveillance ne peuvent fournir une réponse anticipée à ces problèmes et encore moins imposer une solution qui exclut pour certains créanciers le droit de prétendre à la cession.
3o L'autorité de surveillance peut remarquer néanmoins que la formation d'une consorité nécessaire n'est pas imposée dans tous les cas par le droit fédéral. Elle résulte bien plutôt de la nature de l'affaire. Certes le droit fédéral exige-t-il que les parties agissent comme consorts dans la mesure où elles ne sont titulaires d'un droit qu'en commun et que ce droit ne leur appartient pas à chacune séparément, ou encore lorsqu'elles ne peuvent être astreintes à une obligation indépendamment les unes des autres, comme c'est le cas pour une indivision. Mais dans l'hypothèse d'une cession effectuée en vertu de l'
art. 260 LP
, il n'y a rien de tel. Les arrêts cités plus haut montrent clairement qu'il peut arriver que certains cessionnaires ne désirent pas être impliqués dans un procès ou préfèrent rester à l'écart de celui-ci; ils en sont parfaitement libres. Ce qui est important c'est qu'aucun cessionnaire ne soit empêché de faire valoir son droit, même indépendamment des autres, et que l'on ne coure pas le risque de jugements contradictoires. Mais cela peut être atteint par le fait que toutes les actions sont portées devant le même juge, en règle générale, semble-t-il.
En tout cas, tout juge doit pouvoir déterminer, à partir de la formule no 7 (cession des droits de la masse) si d'autres créanciers se sont fait céder la même prétention que celle qui est invoquée devant lui et, le cas échéant, qui sont ces autres créanciers; il peut ainsi se rendre compte,
BGE 107 III 91 S. 96
avant de juger, des éventuelles autres prétentions et prendre toute mesure utile pour éviter des jugements contradictoires.
La doctrine n'est pas unanime sur la question de savoir s'il s'agit, dans le cadre de l'
art. 260 LP
, d'une consorité nécessaire (matérielle) ou d'une consorité simple (formelle) (favorables à la première solution; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 297, et LEUCH, Kommentar zur ZPO bern., n. 2 ad art. 36; d'avis contraire STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcher ZPO, n. 3 in fine ad § 40).
Cette question peut néanmoins rester indécise. En effet, même s'il s'agit d'une consorité nécessaire, les consorts ne sont pas forcés de former une entité indivisible. Le Tribunal fédéral a déjà jugé (
ATF 43 II 369
) que lorsque plusieurs consorts ont des moyens divergents, ils sont en droit de se faire représenter par des avocats différents (cf. GULDENER, op.cit., p. 300; STRÄULI/MESSMER, op.cit., n. 12 ad § 40).
Ces considérations sont aussi valables au regard du Code de procédure civile du canton de Vaud qui réglera la forme des actions à ouvrir en l'espèce. Les
art. 75 et 76 CPC
vaud. autorisent le juge à joindre ou à disjoindre les causes, d'office ou sur requête des parties, ainsi qu'à ordonner "les mesures nécessaires à l'organisation des instances". La jurisprudence est libérale (cf. POUDRET/WURZBURGER, Code de procédure vaudois annoté ad art. 75 et 76; cf. aussi art. 38 et 39 du Code de procédure bernois qui consacre la même solution que le Code vaudois; voir LEUCH, op.cit., ad art. 38 et 39).
En l'espèce, il paraît impossible de refuser à la recourante le droit d'agir avec pour seul consort D. S.A. par une action unique intentée contre les quatre administrateurs en même temps. Le juge saisi de cette action pourra, avant de juger, déterminer si les deux autres cessionnaires P. et H. frères ont fait également valoir leurs prétentions; si tel est le cas, il pourra prendre toute mesure appropriée afin d'éviter des jugements contradictoires.
4.
La recourante soutient encore que la société en nom collectif H. frères ne pouvait pas recevoir cession des prétentions en responsabilité contre l'administrateur H. L'autorité cantonale a rejeté ce moyen par une argumentation détaillée. En fait ce n'est ni à l'administration de la faillite ni aux autorités de surveillance, mais au juge seul qu'il appartient de se prononcer sur cette question. L'administration de la faillite devait donner suite à la demande de cession sans examiner ce
BGE 107 III 91 S. 97
problème et l'autorité supérieure de surveillance comme l'autorité inférieure n'auraient pas dû entrer en matière sur le recours interjeté devant elles sur ce point.


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Urteilskopf
96 II 62
13. Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Januar 1970 i.S. Chardan SA gegen Goldschmidt AG.

regeste:
Regeste
Art. 43 Abs. 1 und 55 Abs. 1 lit. c OG. Berufung.
Wird in einer vom kantonalen Recht beherrschten Frage Bundesrecht angewendet, so ist die Berufung nur zulässig, wenn der kantonale Gesetzgeber bei der Regelung der Frage verpflichtet war, auf Bundesrecht Rücksicht zu nehmen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 62
BGE 96 II 62 S. 62
A.-
In der Patentstreitigkeit Goldschmidt AG (Klägerin) gegen Chardan SA (Beklagte) erkannte das Obergericht des Kantons Luzern am 26. Juni 1969, dass vom Verzicht der Klägerin auf Schadenersatz (Klagebegehren Ziff. 3) Vormerk genommen werde, die Klagebegehren 1, 2 und 4 als gegenstandslos abzuschreiben seien und die Beklagte die Prozesskosten von rund Fr. 30'000.-- zu tragen habe.
Die Klagebegehren 1, 2 und 4 wurden gegenstandslos, weil während des Prozesses, der nahezu fünf Jahre dauerte, die Schutzfrist für das Patent ablief, und auf Schadenersatz verzichtete die Klägerin vor allem mit Rücksicht auf die Schwierigkeit, den Schaden nach so langer Dauer des Verfahrens festzustellen.
BGE 96 II 62 S. 63
Um über die Prozesskosten zu entscheiden, prüfte das Obergericht vorfrageweise, ob bei Prozessbeginn eine Verletzung des Patentes vorlag. Das Obergericht bejahte das gestützt auf ein Gutachten, weshalb die Beklagte sämtliche Prozesskosten tragen müsse.
B.-
Mit der Berufung beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie macht insbesondere geltend, die Kostenverteilung des Obergerichts beruhe auf einer unrichtigen Anwendung von Bundesrecht.
C.-
Die Klägerin beantragt Nichteintreten, eventuell Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Welche Partei die Kosten des kantonalen Verfahrens zu tragen hat, beurteilt sich nach dem kantonalen Prozessrecht, dessen Anwendung das Bundesgericht auf Berufung hin nicht überprüfen darf (Art. 43 Abs. 1 und 55 Abs. 1 lit. c OG).
Die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 76 II 250
Erw. 2 und dort angeführte Urteile) liess die Berufung freilich auch zu, wenn in den Erwägungen eines Urteils über eine vom kantonalen Recht beherrschte Frage Bundesrecht angewendet wurde. Diese Rechtsprechung ist in
BGE 80 II 183
jedoch dahin verdeutlicht worden, dass die Berufung in solchen Fällen nur zulässig ist, wenn der kantonale Gesetzgeber in der in Frage stehenden Beziehung zur Berücksichtigung des Bundesrechts verpflichtet war. Im gleichen Sinn ist in
BGE 84 II 133
und
BGE 85 II 364
entschieden worden.
Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Der luzernische Gesetzgeber war nicht verpflichtet, bei der Regelung der Frage, welche Partei die Kosten des kantonalen Verfahrens zu tragen hat, auf Bundesrecht Rücksicht zu nehmen. Er durfte diese Frage vielmehr allgemein, also auch für Patentstreitigkeiten, unabhängig vom Bundesrecht regeln. Dass die Vorinstanz vorfrageweise Bundesrecht anwandte, um über die Kosten nach kantonalem Recht zu entscheiden, macht ihren Entscheid daher nicht berufungsfähig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.