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Urteilskopf
136 II 457
43. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) gegen Schweizerische Bundesbahnen SBB sowie Schweizerische Bundesbahnen SBB gegen Bundesamt für Verkehr (BAV) (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_61/2010 / 2C_98/2010 vom 26. August 2010

regeste:
Regeste
Art. 71 Abs. 1 VwVG
, Art. 10, 16, 49a und 50 TG,
Art. 8 Abs. 1 BV
; Aufsicht des Bundes im Zusammenhang mit der Erhebung eines Kontrollzuschlages für sog. Graufahren (Fahren mit einem lediglich in der zweiten Klasse gültigen Fahrschein in der ersten Klasse) bei der Benutzung eines öffentlichen Verkehrsbetriebes.
Rechtsnatur der Aufsichtstätigkeit im Bereich der Personentransporte (E. 2.2 und 3).
Streitgegenstand vor dem Bundesverwaltungsgericht (E. 4).
Rechtsnatur des Kontrollzuschlages und Befugnisse der Aufsichtsbehörde im Zusammenhang mit der Erhebung eines solchen Zuschlages im Einzelfall (E. 6).
Zwar sind gewisse Schematisierungen und Pauschalierungen bei der Erhebung eines Kontrollzuschlages zulässig; die gänzlich undifferenzierte Behandlung von Grau- und Schwarzfahrern (Fahren ohne Fahrschein), soweit keine Hinweise auf absichtliches Verhalten bzw. Missbrauch bestehen, ist aber rechtsungleich und verstösst gegen Bundesrecht (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 458
BGE 136 II 457 S. 458
A.
Am 17. Januar 2009 fuhr X. mit einem Fahrausweis für die zweite Klasse angeblich versehentlich in der ersten Klasse einer doppelstöckigen S-Bahn mit Selbstkontrolle von Zürich nach Schaffhausen. Bei einer Kontrolle stellte das Zugpersonal fest, dass X. keinen gültigen Fahrausweis für die erste Klasse besass und erhob von ihm einen Zuschlag von Fr. 80.- für Strecken mit Selbstkontrolle sowie
BGE 136 II 457 S. 459
einen Zeitzuschlag von Fr. 25.-. Da X. nicht vor Ort bezahlte, stellten ihm die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB; nachfolgend: Bundesbahnen) in der Folge eine entsprechende Rechnung zu. Am 19. Januar 2009 beschwerte sich X. sowohl bei den Bundesbahnen als auch beim Bundesamt für Verkehr (BAV; fortan: Bundesamt).
B.
Das Bundesamt leitete daraufhin ein Aufsichtsverfahren gegenüber den Bundesbahnen ein. Am 13. März 2009 traf es folgende Verfügung:
"Der Entscheid der SBB, von Herrn X. für die Fahrt am 17. Januar 2009 um 00:17 Uhr von Zürich nach Schaffhausen einen Zuschlag zu erheben, wird aufgehoben."
(...)
C.
Gegen die Verfügung des Bundesamtes erhoben die Bundesbahnen am 28. April 2009 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Mit Urteil vom 14. Dezember 2009 traf dieses folgenden Entscheid:
"Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als die Verfügung der Vorinstanz vom 13. März 2009 im Sinne der Erwägungen teilweise aufgehoben wird."
(...)
D.
D.a
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 20. Januar 2010 an das Bundesgericht (Verfahren 2C_61/2010) beantragt das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK; nachfolgend: Departement), das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Dezember 2009 aufzuheben und die Verfügung des Bundesamtes vom 13. März 2009 zu bestätigen; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen. (...)
D.b
Die Bundesbahnen ersuchen in der Sache um Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt schliesst sich dem Beschwerdeantrag des Departements an. X. sowie das Bundesverwaltungsgericht haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
E.
E.a
Mit Eingabe vom 1. Februar 2010 erheben auch die Bundesbahnen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Dezember 2009 (Verfahren 2C_98/2010) mit folgendem Antrag in der Sache, wobei mit der Bezeichnung Beschwerdegegnerin Nr. 2 das Bundesamt gemeint ist:
BGE 136 II 457 S. 460
"Der angefochtene Entscheid sei insoweit aufzuheben, als er die Beschwerdeführerin anweist, bei ihren Kontrollen von Personen ohne gültigen Fahrausweis neben dem Zuschlag auch den Fahrpreis zu erheben. Demgemäss sei die Verfügung der Beschwerdegegnerin Nr. 2 vom 13. März 2009 vollumfänglich aufzuheben ..."
(...)
E.b
Das Bundesamt schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit damit die Aufhebung der Verfügung des Bundesamts beantragt wird. Das Departement, X. sowie das Bundesverwaltungsgericht haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht vereinigt die Beschwerden, heisst diese teilweise gut und weist die Bundesbahnen an, auf die Erhebung eines Zuschlages gegenüber X. zurückzukommen.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.2
Nach Art. 50 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1985 über den Transport im öffentlichen Verkehr (Transportgesetz, TG; AS 1986 1974) werden vermögensrechtliche Streitigkeiten zwischen dem Kunden und der Transportunternehmung durch den Zivilrichter beurteilt (Abs. 1). Für die übrigen Streitigkeiten gelten die Vorschriften der Bundesverwaltungsrechtspflege (Abs. 2). Strittig ist vorliegend eine aufsichtsrechtliche Anordnung. Nach
Art. 49a TG
(in der Fassung vom 24. März 1995; AS 1995 5365) untersteht der Transport im öffentlichen Verkehr der Aufsicht des Bundesamtes (für Verkehr). Dieses ist befugt, Beschlüsse und Anordnungen von Organen oder Dienststellen der Unternehmungen aufzuheben oder ihre Durchführung zu verhindern, wenn sie gegen dieses Gesetz, die Konzession oder internationale Vereinbarungen verstossen oder wichtige Landesinteressen verletzen. Aufsichtsentscheide nach dem Transportgesetz zählen - wie behördliche Aufsichtstätigkeiten im Allgemeinen - zum öffentlichen Recht, und zwar unabhängig davon, ob die Erhebung des Zuschlages im Einzelfall dem öffentlichem Recht oder dem Zivilrecht zuzuordnen ist (dazu E. 6.2).
(...)
3.
3.1
Nach
Art. 71 Abs. 1 VwVG
(SR 172.021) kann jedermann jederzeit Tatsachen, die im öffentlichen Interesse ein Einschreiten gegen eine Behörde von Amtes wegen erfordern, der Aufsichtsbehörde anzeigen. Die Aufsicht dient der Verwaltungskontrolle (STEFAN VOGEL,
BGE 136 II 457 S. 461
in: VwVG, Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], 2008, N. 3 zu
Art. 71 VwVG
). Aufsichtsbehörden auferlegen sich jedoch regelmässig Zurückhaltung und greifen in die Tätigkeit der beaufsichtigten Verwaltungseinheit, Anstalt, Körperschaft oder Person nur ein, wenn eine wiederholte oder wiederholbare Verletzung von klarem materiellem Recht oder von Verfahrensrecht vorliegt oder wenn wichtige öffentliche Interessen offensichtlich missachtet werden (RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, 1996, Rz. 1410; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, 1990, Nr. 145 S. 458; VOGEL, a.a.O., N. 17 zu
Art. 71 VwVG
; OLIVER ZIBUNG, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], 2009, N. 12 ff. zu
Art. 71 VwVG
). Allerdings ist umstritten, wieweit dies mit dem Gesetzmässigkeitsprinzip nach
Art. 5 Abs. 1 BV
vereinbar ist (vgl. KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl. 1998, Rz. 455; VOGEL, a.a.O., N. 17 zu
Art. 71 VwVG
). Geht es nicht um die Aufsichtstätigkeit einer voll weisungsbefugten hierarchisch übergeordneten gegenüber einer untergeordneten Einheit der Zentralverwaltung, sondern wie hier um die Aufsicht gegenüber einer ausgegliederten Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit, rechtfertigt sich aber eine Zurückhaltung der Aufsichtsbehörde jedenfalls dort, wo die Körperschaft über eine gewisse Autonomie verfügt. Ebenfalls umstritten ist die so genannte Subsidiarität der Aufsichtsbeschwerde, wonach diese nur zulässig sein soll, wenn kein sonstiges ordentliches oder ausserordentliches Rechtsmittel zur Verfügung steht (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, Rz. 1846; RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., Rz. 606; RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., Nr. 145 S. 460; ZIBUNG, a.a.O., N. 11 zu
Art. 71 VwVG
). Die Subsidiarität ist jedenfalls dann von geringerer Tragweite, wenn der hauptsächliche Rechtsmittelweg an eine gänzlich andere Behörde geht und womöglich anderer Rechtsnatur ist.
3.2
Wie das Bundesverwaltungsgericht in nachvollziehbarer Weise ausführt, wurde die ursprünglich geltende Tarifgenehmigung im Bereich der öffentlichen Transporte zunächst durch eine auf Missbräuche beschränkte Tarifaufsicht (vgl. BBl 1983 II 167, 173 und 182 f.) und später, auf den 1. Januar 1996, durch die allgemeine Aufsicht gemäss
Art. 49a TG
ersetzt (BBl 1995 I 89, 135). Bezweckt wurden damit einerseits der Abbau der Aufsichtsaufgaben des Bundes und andererseits die Erweiterung des unternehmerischen
BGE 136 II 457 S. 462
Handlungsspielraumes der Transportunternehmungen. Die Aufsicht des Bundes auch im Tarifbereich ist damit allerdings nicht ausgeschlossen. Sie unterliegt jedoch den allgemeinen und keinen besonderen Regeln der Aufsichtstätigkeit, und der Handlungsspielraum der Transportunternehmungen ist zu respektieren.
3.3
Nach
Art. 16 TG
muss ausser dem Fahrpreis einen Zuschlag bezahlen, wer keinen gültigen Fahrausweis vorweisen kann. Bezahlt er nicht sofort, so muss er eine entsprechende Sicherheit leisten. Andernfalls kann er von der Weiterfahrt ausgeschlossen werden (Abs. 1). Die Tarife legen die Höhe des Zuschlages fest und regeln die Ausnahmen sowie die Rückerstattung (Abs. 2). Die Höhe des Zuschlags richtet sich insbesondere nach dem Aufwand, den der Reisende der Transportunternehmung verursacht, sowie nach dem mutmasslichen Einnahmenausfall (Abs. 3). Nach
Art. 10 Abs. 1 TG
müssen die Tarife gegenüber jedermann gleich angewendet werden. Der hier gültige "Allgemeine Personentarif" (Ausgabe vom 14. Dezember 2008; vgl. insb. Ziff. 30 und 40 ff. des Tarifs) unterscheidet auf Strecken mit Selbstkontrolle nicht zwischen Reisenden, die überhaupt keinen Fahrausweis erworben haben (so genannte Schwarzfahrer), und solchen, die über einen teilgültigen Fahrausweis verfügen, insbesondere solche, die mit einem Billett zweiter Klasse die erste Klasse benutzen (so genannte Graufahrer). Vorgeschrieben wird gleichermassen ein Zuschlag von Fr. 80.- als Entschädigung für den Kontrollaufwand sowie ein Zeitzuschlag von Fr. 25.-, wenn die Kontrolle länger als 15 Minuten dauert. In der Praxis erheben die Bundesbahnen sodann für Strecken mit Selbstkontrolle im Regionalverkehr aus Praktikabilitätsgründen keinen Fahrpreis, weil sie die nötigen Ermittlungen zur Bestimmung der in der Regel eher kurzen Reisestrecken gemessen am fraglichen Betrag als unverhältnismässig erachten.
4.
4.1
Das Bundesamt wie auch die Bundesbahnen machen beide geltend, das Bundesverwaltungsgericht interpretiere die erstinstanzliche Verfügung des Bundesamtes falsch und definiere damit einen neuen Streitgegenstand.
4.2
Anfechtungsobjekt vor der Vorinstanz war die Verfügung des Bundesamtes. Das Anfechtungsobjekt ist zwar der Ausgangspunkt und bildet den Rahmen der Beschwerde, ist jedoch nicht identisch mit deren Streitgegenstand. Dieser kann nur sein, was bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war oder allenfalls hätte
BGE 136 II 457 S. 463
sein sollen und was gemäss der Dispositionsmaxime zwischen den Parteien noch strittig ist, was sich wiederum aus den Parteibegehren, insbesondere den Beschwerdeanträgen, ergibt. Im Laufe des Rechtsmittelverfahrens kann sich der Streitgegenstand verengen bzw. um nicht mehr strittige Punkte reduzieren, grundsätzlich jedoch nicht erweitern oder inhaltlich verändern (vgl.
BGE 136 II 165
E. 5 S. 174;
BGE 133 II 35
E. 2 S. 38; CHRISTOPH AUER, in: VwVG, Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], 2008, N. 10 zu
Art. 12 VwVG
; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 403 ff.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2008, Rz. 2.7 f.; RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., Rz. 1566).
4.3
Die Bundesbahnen erhoben beim betroffenen Bahnkunden, der mit einem Billett zweiter Klasse in einem Regionalzug mit Selbstkontrolle die erste Klasse benutzte, einen Kontrollzuschlag von Fr. 80.- sowie einen Zeitzuschlag von Fr. 25.-, weil er zunächst die Angabe seiner Personalien verweigerte und damit eine Verzögerung bei der Kontrolle bewirkte. Das Bundesamt, an das sich der Bahnkunde gewandt hatte, entschied aufsichtsrechtlich, die Erhebung eines Kontrollzuschlags von Fr. 80.- verstosse gegen
Art. 16 TG
, da dem Umstand nicht Rechnung getragen werde, dass der Einnahmenausfall bei den Bundesbahnen durch den Erwerb eines zeitlich und örtlich gültigen Billetts zweiter Klasse im Falle einer ausgebliebenen Kontrolle geringer ausgefallen wäre, als wenn gar kein Billett erstanden worden wäre. Verletzt werde überdies
Art. 10 TG
, weil der Verzicht auf die Erhebung des Fahrpreises dazu führe, dass Reisende mit teilweise gültigem Fahrausweis im Ergebnis mehr bezahlen müssten als solche, die gar kein Billett erstehen. Da der Bahnkunde sich mit Recht gegen die Erhebung der Zuschläge gewehrt habe, dürfe von ihm schliesslich auch kein Zeitzuschlag verlangt werden.
4.4
Das Bundesverwaltungsgericht entschied demgegenüber, das Bundesamt habe die Erhebung des Zuschlages schon deshalb nicht aufheben dürfen, weil es sich um eine privatrechtliche Forderung zwischen den Bundesbahnen und dem Reisenden handle, in die aufsichtsrechtlich nicht unmittelbar eingegriffen werden dürfe. Inhaltlich verletze die Erhebung des Kontrollzuschlags sodann insoweit Bundesrecht, als die Bundesbahnen angewiesen würden, bei den Zuschlägen für das Reisen ohne gültigen Fahrausweis nach dem individuellen Einnahmenausfall zu differenzieren. Zu schützen sei hingegen die Anweisung, den Fahrpreis zusätzlich zum Zuschlag unter Anrechnung eines bereits bezahlten Teilbetrages zu erheben. Auf die
BGE 136 II 457 S. 464
Frage des Zeitzuschlags scheint die Vorinstanz nicht vertieft eingegangen zu sein, doch ist dies vor Bundesgericht nicht mehr strittig.
4.5
Das Dispositiv des Bundesamtes regelt einzig die Erhebung eines Zuschlages in einem konkreten Fall. Darauf wird zurückzukommen sein (vgl. E. 6). Das Erkenntnis enthält keine Anweisung an die Bundesbahnen, wie sie ihren Tarif auszugestalten haben, und verweist auch nicht ergänzend auf die Erwägungen. In der Begründung wird zwar ausgeführt, weshalb die Erhebung des Zuschlages nach Auffassung des Bundesamts gegen Bundesrecht verstösst. Es wird den Bundesbahnen aber überlassen, wie sie künftig vorgehen bzw. ihren Tarif gestalten wollen. In Ziff. 19 seiner Begründung hält das Bundesamt wörtlich fest:
"Bei einer allfälligen Neuregelung der Höhe des Zuschlags für das Reisen mit einem gültigen Billett zweiter Klasse in der ersten Klasse in einem Zug mit Selbstkontrolle ist folgendes zu beachten: Die Erhebung eines solchen Zuschlags setzt voraus, dass die Tarife einen Zuschlag in rechtmässiger Höhe festsetzen. Sie müssen den Vorgaben von Artikel 10 und 16 TG entsprechen. Dabei kann die Höhe des Zuschlags nicht losgelöst von der Frage festgesetzt werden, ob der Zuschlag neben dem Fahrpreis oder anstelle des Fahrpreises erhoben werden soll."
Aus dieser Formulierung ergibt sich zweifelsfrei, dass das Bundesamt auch in seiner Begründung nicht unmittelbar in den Tarif der Bundesbahnen eingegriffen hat. Es überliess diesen vielmehr die Ausgestaltung des Tarifs, gab jedoch gewisse Hinweise, worauf dabei zu achten sei, damit der Tarif dem Bundesrecht entspricht. Darin liegt grundsätzlich kein Eingriff in die Tarifautonomie der Bundesbahnen. Dies gilt umso mehr, als die entsprechenden Erwägungen im Dispositiv keinen Niederschlag gefunden haben und damit grundsätzlich auch nicht an der Rechtskraft des Entscheides teilhaben.
4.6
Wenn nun das Bundesverwaltungsgericht davon ausging, das Bundesamt habe verbindlich über die Tarifgestaltung entschieden, so schätzt es die Tragweite der Verfügung des Bundesamtes falsch ein. Das Bundesamt gab gerade keine rechtsverbindliche Anweisung für die Tarifgestaltung. Den Bundesbahnen stehen nach der Verfügung des Bundesamtes verschiedene Lösungen offen, wie sie den Tarif bundesrechtskonform festsetzen wollen. Zwar mag es zutreffen, dass das Bundesamt davon ausging, die als rechtswidrig erachtete Praxis sei nicht mehr fortzuführen. Über die künftige Ausgestaltung des Tarifs hat es aber nicht verbindlich befunden. Das Bundesverwaltungsgericht entschied demgegenüber im Detail, die Verfügung des
BGE 136 II 457 S. 465
Bundesamts sei bundesrechtswidrig, weil die Bundesbahnen damit angewiesen würden, die Kontrollzuschläge nach dem individuellen bzw. typisierten Einnahmenausfall zu differenzieren und den Fahrpreis auch von Reisenden ohne gültigen Fahrausweis und unter Anrechnung eines bereits bezahlten Teilbetrages zu erheben. Die entsprechenden Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts finden sich nicht nur in der Urteilsbegründung, sondern die Vorinstanz verweist darauf ausdrücklich in ihrem Dispositiv und erhebt sie damit zum Erkenntnis. Dadurch erweiterte das Bundesverwaltungsgericht aber in unzulässiger Weise den Streitgegenstand, weshalb der angefochtene Entscheid insoweit aufzuheben ist.
(...)
6.
6.1
Die Vorinstanz ging davon aus, dass das Bundesamt die Erhebung eines Zuschlages aufsichtsrechtlich aufhob, und beurteilte dies als bundesrechtswidrig.
6.2
Wie bereits dargelegt (E. 2.2), werden vermögensrechtliche Streitigkeiten zwischen dem Kunden und der Transportunternehmung nach
Art. 50 Abs. 1 TG
durch den Zivilrichter beurteilt. Die herrschende Lehre leitet daraus ab, dass die Transportverträge selbst dem Privatrecht unterstehen (URS ACHERMANN, Privatisierung im öffentlichen Verkehr, 2008, S. 115; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 285 f.; UHLMANN/HINDERLING, Transportrecht, in: Verkehrsrecht, SBVR Bd. IV, Georg Müller [Hrsg.], 2008, Rz. 38 und 49). Jedenfalls handelt es sich bei Streitigkeiten über den Fahrpreis um vermögensrechtliche Auseinandersetzungen, die zum Zivilrecht zu zählen sind. Zwar beruhen die Fahrpreise auf einem im Transportgesetz vorgeschriebenen Tarif (vgl.
Art. 9-11 TG
), der über eine möglicherweise öffentlich-rechtliche oder gemischt-rechtliche Natur verfügt (vgl.
BGE 102 Ib 314
E. 3a S. 317). Auch die Zuschläge sind von Gesetzes wegen im Tarif zu regeln (
Art. 16 Abs. 2 TG
). Sie haben aber keinen Bussen- oder Strafcharakter, sondern entgelten einzig den Kontrollaufwand auf Seiten der Transportunternehmung (vgl.
Art. 16 Abs. 5 TG
; BBl 1983 II 186; Urteil des Bundesgerichts 2A.602/2004 vom 21. Oktober 2004 E. 2.1). Die Zuschläge sind zwar Gebühren oder anderen vergleichbaren Kausalabgaben ähnlich, stellen aber - nicht anders als der Fahrpreis - keine solchen, sondern Forderungen aus dem privatrechtlichen Transportverhältnis dar. Bei der Leistung des Zuschlags handelt es sich daher um die Erfüllung einer im Tarif kodifizierten zivilrechtlichen Nebenpflicht des Transportvertrages (vgl.
BGE 136 II 457 S. 466
dazu schon das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil A-420/2007 vom 3. September 2007 E. 1.4 sowie
BGE 102 Ib 314
E. 3a S. 317).
Daran ändert nichts, dass die Zuschläge im Transportgesetz über eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage verfügen (
Art. 16 TG
), deren Rechtsnatur erneut gemischt-rechtlich sein dürfte; vielmehr beruht dies letztlich darauf, dass den Bundesbahnen eine staatliche Aufgabe übertragen ist, weshalb sie auch im privatrechtlichen Tätigkeitsbereich an die Grundrechte gebunden sind (vgl.
Art. 35 Abs. 2 und
Art. 36 Abs. 1 BV
; GEORG MÜLLER, Schutzwirkung der Grundrechte, in: Handbuch der Grundrechte [...], Bd. VII/2: Grundrechte in der Schweiz und in Liechtenstein, Merten/Papier [Hrsg.], 2007, Rz. 14 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 295 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, § 42 Nr. 6) bzw. die aus dem allgemeinen Legalitätsprinzip nach
Art. 5 Abs. 1 BV
abgeleiteten Anforderungen zu wahren haben (vgl. etwa ACHERMANN, a.a.O., S. 106 ff.; PETER UEBERSAX, Privatisierung der Verwaltung, in: ZBl 102/2001 S. 409).
6.3
Ist der Zuschlag privatrechtlicher Natur, über den im Streitfall auf dem Weg der Zivilgerichtsbarkeit zu entscheiden ist, so stellt seine Erhebung keine öffentlich-rechtliche Verfügung dar, die mit Beschwerde anfechtbar wäre (vgl.
Art. 5 und 44 VwVG
). Da einzig der Zivilrichter zuständig ist, im Streitfall darüber zu befinden, kann ein vom Transportunternehmen eingeforderter Zuschlag wegen der Subsidiarität des Aufsichtsverfahrens auch nicht auf dem Weg der öffentlich-rechtlichen Aufsicht unmittelbar aufgehoben werden. Ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung im Gesetz, an der es hier fehlt, ist der Aufsichtsbehörde ein unmittelbarer Eingriff in ein zivilrechtliches Rechtsverhältnis verwehrt (vgl. zum Verhältnis von Aufsichts- und Zivilrecht das Urteil des Bundesgerichts 2A.230/1999 vom 2. Februar 2000 E. 9, in: AJP 2000 S. 749). Das schliesst freilich aufsichtsrechtliche Anordnungen, die sich auf den konkreten Einzelfall erstrecken, nicht völlig aus. Inhaltlich kann die Aufsichtsinstanz indessen lediglich, auf der Grundlage des öffentlichen Rechts, die beaufsichtigte Transportunternehmung anweisen, wie sie sich in ihrer Vertragsbeziehung zu verhalten hat. Die Anweisung kann insbesondere dahin lauten, keinen Zuschlag zu erheben oder diesen zu modifizieren. Damit verpflichtet die Aufsichtsbehörde die Beaufsichtigte aus öffentlichem Recht, die Forderung aus dem Transportvertrag nicht bzw. nur in bestimmter Weise durchzusetzen. Nicht ausgeschlossen
BGE 136 II 457 S. 467
wäre unter Umständen sogar, die beaufsichtigte Unternehmung zu einer Vertragsänderung anzuhalten oder allenfalls eine solche durch entsprechende Ersatzvornahme unmittelbar einzuleiten. Mit Blick auf die Privatautonomie der beteiligten Vertragsparteien sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist jedoch im Einzelfall nicht weiter zu gehen als dies zur Durchsetzung des öffentlichen Rechts erforderlich ist. Immerhin kann bei Bedarf eine Handlungsanweisung auch mit der Androhung weiterer aufsichtsrechtlicher Massnahmen für den Unterlassungsfall verbunden werden.
6.4
Ist es in diesem Sinne der Aufsichtsbehörde nicht verwehrt, die Transportunternehmung aufsichtsrechtlich anzuhalten, auf eine bundesrechtswidrige Einforderung tarifarisch geregelter transportrechtlicher Zuschläge zurückzukommen, durfte das Bundesamt im vorliegenden Fall die Bundesbahnen anweisen, die Erhebung eines Zuschlages förmlich zurückzunehmen bzw. diesen in einer dem Bundesrecht entsprechenden Weise in Rechnung zu stellen. Die ursprüngliche aufsichtsrechtliche Verfügung des Bundesamtes ist allerdings terminologisch unglücklich abgefasst, selbst wenn sie in der Sache allenfalls zutreffend sein und sich an die hier umschriebenen rechtlichen Vorgaben halten sollte. Der Wortlaut "der Entscheid (...) einen Zuschlag zu erheben, wird aufgehoben" verleitet zur Annahme, eine Verfügung der Bundesbahnen werde aufgehoben. Da es eine solche nicht gab, sondern die Bundesbahnen lediglich eine Forderung geltend machten, kann das aber nicht gemeint gewesen sein. Der aufsichtsrechtliche Entscheid des Bundesamtes ist vielmehr in dem Sinne zu verstehen, dass er die Anweisung enthält, keinen Zuschlag zu erheben bzw. ihn nur modifiziert geltend zu machen und nötigenfalls in angepasster Form zivilprozessual durchzusetzen.
6.5
Das Bundesverwaltungsgericht hatte als Rechtsmittelinstanz zu beurteilen, ob die so verstandene Verfügung des Bundesamtes dem Bundesrecht inhaltlich entspricht. Seine Prüfungsbefugnis beschränkte sich aber auch hierauf. Das bedeutet, dass die Vorinstanz hätte prüfen müssen, ob der Entscheid des Bundesamts vor dem Bundesrecht standhält, wenn er als Anweisung im Einzelfall verstanden wird, die Erhebung des Zuschlages zurückzunehmen. Das Bundesverwaltungsgericht ging, wie dargelegt, darüber hinaus und verstand die Verfügung des Bundesamts fälschlicherweise als konkrete Anweisung zur Tarifänderung (vgl. E. 4). Insofern könnte die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen werden zu neuem Entscheid im hier dargelegten Sinne. Da sich die Rechtslage aber als liquid erweist, würde das
BGE 136 II 457 S. 468
nur zu einem unnötigen zusätzlichen Verfahrensaufwand führen. Stattdessen rechtfertigt es sich, darüber direkt abschliessend zu befinden (vgl.
Art. 107 Abs. 2 BGG
).
7.
7.1
Die Bundesbahnen erheben auf Strecken mit Selbstkontrolle von Graufahrern (Reisende in der ersten Klasse mit einem zeitlich und örtlich gültigen Fahrausweis, der nur für die zweite Klasse gilt) den gleichen Kontrollzuschlag wie für Schwarzfahrer (Kunden, die überhaupt kein Billett gelöst haben). Gleichzeitig ziehen sie keinen Fahrpreis ein, angeblich weil es zu aufwendig wäre, die Reisestrecke festzustellen. Dadurch haben Graufahrer im Ergebnis eine grössere Zahlung zu leisten als Schwarzfahrer, wenn sie in eine Kontrolle geraten. Dafür mögen allenfalls Gründe der Einfachheit und Praktikabilität sprechen. Überdies sind insofern - analog zu den Gebühren oder anderen vergleichbaren Kausalabgaben - gewisse Schematisierungen und Pauschalisierungen verfassungsrechtlich durchaus zulässig (vgl.
BGE 135 II 224
E. 3.3 S. 235 ff.;
BGE 135 IV 162
E. 3.5 S. 168). Im Ergebnis ist die gänzlich undifferenzierte Behandlung von Grau- und Schwarzfahrern, soweit keine Hinweise auf absichtliches Verhalten bzw. Missbrauch bestehen, dennoch rechtsungleich und verstösst in mehrfacher Hinsicht gegen das Bundesrecht. So sieht
Art. 10 Abs. 1 TG
vor, dass die Tarife gegenüber jedermann gleich angewendet werden müssen, was umgekehrt auch den Ausgleich massgeblicher Unterschiede bedingt. Dasselbe ergibt sich aus
Art. 8 Abs. 1 BV
. Gemäss
Art. 16 Abs. 3 TG
richtet sich die Höhe des Zuschlags nicht nur nach dem Aufwand, den der Reisende der Unternehmung durch die erforderliche Kontrolle verursacht, sondern unter anderem auch nach dem mutmasslichen Einnahmenausfall. Dieser mag zwar auf Strecken mit Selbstkontrolle in der Regel eher gering sein, bildet aber doch ein gesetzliches Kriterium für die Bemessung des Zuschlags. Schliesslich besagt
Art. 16 Abs. 1 TG
, dass der Zuschlag ausser dem Fahrpreis, d.h. zusätzlich dazu, zu zahlen ist. Die Praxis, welche die Graufahrer den Schwarzfahrern gleichstellt bzw. im Vergleich dazu sogar benachteiligt, missachtet alle diese Grundsätze und erweist sich daher als klar bundesrechtswidrig.
7.2
Damit verstösst die im vorliegenden Fall strittige Erhebung eines undifferenzierten Zuschlages gegen Bundesrecht, zumal es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass der hier fragliche Reisende mit Bedacht gehandelt hätte. Aufgrund der klaren Rechtsverletzung sowie des Umstands, dass sich diese in vergleichbaren Fällen zu
BGE 136 II 457 S. 469
wiederholen droht, rechtfertigt sich ein aufsichtsrechtliches Eingreifen. Dazu ist ergänzend in Betracht zu ziehen, dass sich die analogen neuen Gesetzesbestimmungen, die auf den vorliegenden Fall noch nicht anwendbar sind, von denjenigen des Transportgesetzes nicht wesentlich unterscheiden (vgl. insb.
Art. 15 Abs. 2 und
Art. 17 PBG
[SR 745.1; 1.1.10]).
7.3
Wie dargelegt, befand das Bundesamt nicht darüber, wie die Bundesbahnen künftig vorzugehen haben. Es ist hier daher nicht wesentlich, ob in Zukunft ein abgestufter Zuschlag Anwendung finden, der Zuschlag einzig zusätzlich zum Fahrpreis zu erheben sein oder eine kombinierte Massnahme ergriffen werden soll. Insofern hat sich auch das Bundesgericht nicht zu äussern und sind die entsprechenden Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts obsolet, auf die in dessen Dispositiv verwiesen wird und die ohnehin aufzuheben sind (vgl. E. 4). Es ist aber davon auszugehen, das Bundesamt habe wenigstens die Bundesbahnen anhalten wollen, ihre bundesrechtswidrige Anordnung im fraglichen Einzelfall zu berichtigen. In diesem Sinne sind die Bundesbahnen in Anpassung bzw. Klarstellung der Verfügung des Bundesamtes aufsichtsrechtlich anzuweisen, auf die von ihnen geltend gemachte und als bundesrechtswidrig erkannte Forderung zurückzukommen, wobei es ihnen freisteht, diese durch eine solche zu ersetzen, die dem höherrangigen Recht entspricht. Eine Abänderung des privatrechtlichen Vertrags ist hingegen nicht nötig.
7.4
Da davon auszugehen ist, dass die Bundesbahnen diese Anweisung befolgen werden, rechtfertigt es sich zurzeit nicht, weitere aufsichtsrechtliche Massnahmen für den Unterlassungsfall anzudrohen. Es bliebe dem Bundesamt als Aufsichtsbehörde sowieso unbenommen, dies bei Bedarf nachzuholen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
94 II 348
51. Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. November 1968 i.S. Meier gegen Leimbacher.

regeste:
Regeste
Besitzesschutz. Berufung an das Bundesgericht.
1. Besitz des Dienstbarkeitsberechtigten am belasteten Grundstück (
Art. 919 ZGB
; Erw.1).
2. Befugnis der Kantone zum Erlass von Vorschriften, die dem Besitzer gestatten, zum Schutze des Besitzes gegen Störungen im Sinne von
Art. 928 ZGB
ein mit einer Strafandrohung verbundenes Verbot zu erwirken. Ist die Berufung gegen einen in Anwendung solcher Vorschriften gefällten Entscheid unzulässig, weil das kantonale Recht den angeblich verletzten Vorschriften des Bundesrechts nicht Rechnung tragen musste? (Frage offen gelassen). (Erw. 2).
3. Letztinstanzliche kantonale Entscheide, die nur den Besitzesschutz betreffen, sind keine Endentscheide im Sinne von
Art. 48 OG
und unterliegen daher nicht der Berufung an das Bundesgericht (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 349
BGE 94 II 348 S. 349
A.-
Adolf Leimbacher und Dr. Robert Meier wohnen am hintern Teil des St. Annawegs in Baden, einer von der Schartenstrasse abzweigenden Sackgasse, die in einen Kehrplatz auf der dem Otto Halter gehörenden Parzelle Nr. 1389 (GB Nr. 2012) mündet.
Leimbacher hatte sein Grundstück Parzelle Nr. 3450 (GB Nr. 2015) gemäss Vertrag vom 8. Juni 1956 von Halter gekauft. Durch einen Dienstbarkeitsvertrag vom gleichen Tage hatte Halter ihm als dem Eigentümer des Grundstücks GB Nr. 2172, eines als Dienstbarkeit zulasten von Parzelle Nr. 3571 (GB Nr. 2140, Liegenschaft Steinegger) begründeten selbständigen und dauernden Baurechts für die Errichtung einer Garage, das Recht eingeräumt, den erwähnten Kehrplatz "insbesondere als Ein- und Ausfahrt für seine vorgesehene Garage zu benützen und von seinen Gästen etc. benützen zu lassen". Die beiden Verträge wurden am 11. Juni 1956 zur Eintragung ins Grundbuch angemeldet.
Durch einen Dienstbarkeitsvertrag vom 10. April 1957 räumte Halter als Eigentümer der Parzelle Nr. 1389 (GB Nr. 2012) dem jeweiligen Eigentümer der Parzelle Nr. 3451 (GB Nr. 2016), die heute Dr. Meier gehört, das Recht ein, "den vor der Garage [d.h. vor der Garage auf Parzelle Nr. 3451] liegenden Kehrplatz für die Ein- und Ausfahrt in seine Garage zu benützen". Die Grundbuchanmeldung erfolgte am 28. Mai 1957.
BGE 94 II 348 S. 350
B.-
Am 16. November 1965 erliess der Präsident des Bezirksgerichtes Baden folgendes Verbot:
"Auf das Gesuch des Dienstbarkeitsberechtigten Dr. R. Meier-Pfister ... wird allen Unberechtigten unter Androhung von Haft oder Busse bis Fr. 100.-- im Widerhandlungsfalle (
§ 261 ZPO
) untersagt:
Das Parkieren oder Stationieren von Fahrzeugen jeder Art sowie die Ablagerung sonstiger Gegenstände auf diesem Kehrplatz am Ende des St. Annaweges.
(Ostabschnitt von GB Baden 2012 Parz. 1389)".
Mit Entscheid vom 5. Oktober 1967 wies der Bezirksgerichtspräsident den "Rechtsvorschlag" Leimbachers gegen dieses Verbot ab.
Das Obergericht des Kantons Aargau, vor dem Leimbacher die Aufhebung des Verbots beantragte, stellte mit Urteil vom 1. März 1968 fest, das angefochtene Verbot gelte für Leimbacher und seine Gäste nur, "soweit durch das Parkieren und Stationieren die Ein- und Ausfahrt zur Garage des Verbotsnehmers und das Wenden dessen Fahrzeuges auf dem Kehrplatz erschwert wird". Soweit Leimbacher mit seiner Beschwerde an das Obergericht mehr verlangt hatte, wurde sie abgewiesen.
C.-
Gegen das Urteil des Obergerichts hat Dr. Meier ausser einer staatsrechtlichen Beschwerde die vorliegende Berufung eingereicht mit dem Begehren, der Rechtsvorschlag Leimbachers sei gänzlich abzuweisen und das streitige Verbot sei ohne Vorbehalte zu bestätigen.
Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Nach § 257 der aargauischen ZPO kann jemand, der behauptet, "im Besitz oder Gebrauch seines unbeweglichen Eigentums oder seiner Dienstbarkeit an einer unbeweglichen Sache oder in der rechtlichen Innehabung einer solchen widerrechtlich gestört zu werden", die Störung durch ein Verbot untersagen lassen. Das Verbotsverfahren nach
§ 257 ff. ZPO
will also dem Besitzesschutze dienen. Es handelt sich um ein besonderes Prozessverfahren (vgl. die Überschrift des die §§ 245- 318 umfassenden VI. Abschnitts der ZPO), welches das aargauische Recht unter bestimmten Voraussetzungen neben anderen Verfahren, insbesondere neben dem in § 135 des EG/ZGB für Besitzesklagen vorgesehenen beschleunigten Verfahren und
BGE 94 II 348 S. 351
neben dem in
§ 245 ff. ZPO
geregelten Befehlsverfahren, für den Besitzesschutz zur Verfügung stellt.
Den Besitzesschutz im Sinne von
Art. 926 ff. ZGB
kann, wie in
§ 257 ZPO
vorausgesetzt, auch in Anspruch nehmen, wer in der Ausübung einer Dienstbarkeit gestört wird, wie das der Berufungskläger von sich behauptet. Die Grunddienstbarkeit, auf die der Berufungskläger sich beruft, verleiht ihm das Recht, das belastete Grundstück "für die Ein- und Ausfahrt in seine Garage zu benützen", d.h. es in bestimmter Weise zu gebrauchen. Die Ausübung einer solchen Dienstbarkeit verschafft dem Berechtigten tatsächliche Gewalt über das belastete Grundstück und damit Sachbesitz im Sinne von
Art. 919 Abs. 1 ZGB
(HOMBERGER, N. 21 zu Art. 919; LIVER, Einleitung zu
Art. 730 ff. ZGB
, N. 71 S. 30). Ob ihm daneben auch sog. Rechtsbesitz zukomme oder ob
Art. 919 Abs. 2 ZGB
, wonach dem Sachbesitz bei Grunddienstbarkeiten und Grundlasten die tatsächliche Ausübung des Rechts gleichgestellt wird, nur für die negativen, den Eigentümer des belasteten Grundstücks zu einer Unterlassung verpflichtenden Dienstbarkeiten gelte (so LIVER, ZBJV 95/1959, S. 34 unten, und N. 131 zu
Art. 737 ZGB
), kann dahingestellt bleiben; denn in Fällen wie dem vorliegenden geniesst der Berechtigte den Besitzesschutz auf jeden Fall als Sachbesitzer (LIVER, N. 71 der Einleitung und N. 127 zu
Art. 737 ZGB
). Da die vom Berufungskläger angerufene Dienstbarkeit im Grundbuch eingetragen ist, spielt im vorliegenden Falle auch keine Rolle, ob der Besitzesschutz wegen Beeinträchtigung der Ausübung einer Dienstbarkeit nur beansprucht werden kann, wenn die Dienstbarkeit eingetragen ist (so
BGE 83 II 146
), oder ob der Grundbucheintrag keine unerlässliche Voraussetzung dieses Schutzes ist (in diesem Sinne LIVER, ZBJV 95/1959 S. 35 und N. 139 ff. zu
Art. 737 ZGB
).
2.
Das Verfahren für Klagen aus Besitzesentziehung (
Art. 927 ZGB
) und aus Besitzesstörung (
Art. 928 ZGB
) zu regeln, ist den Kantonen überlassen; diese können für solche Klagen das ordentliche oder ein besonderes (insbesondere ein summarisches oder beschleunigtes) Verfahren vorsehen (vgl.
BGE 83 II 143
/144; HOMBERGER, N. 17 zu Art. 927, N. 16 zu
Art. 928 ZGB
; STARK, N. 106 der Vorbemerkungen Besitzesschutz; E. HABLÜTZEL, Verhältnis der Besitzesschutzklagen zum Rechtsschutz in ausserordentlichen prozessualen Verfahren, Zürcher Diss. 1947 S. 102 ff., mit Hinweisen auf die kantonale Gesetzgebung).
BGE 94 II 348 S. 352
Die Kantone sind auch befugt, einen zum rein zivilrechtlichen hinzutretenden administrativen und polizeilichen Schutz des Besitzes vorzusehen und insbesondere den Besitzern ein Verfahren zur Verfügung zu stellen, das ihnen gestattet, ein mit einer Strafandrohung verbundenes Verbot von Besitzesstörungen zu erwirken (
BGE 83 II 144
/145; HOMBERGER, N. 18 zu
Art. 927 ZGB
; STARK a.a.O. N. 115). Das Verbotsverfahren des aargauischen Rechts ist ein solches Verfahren. Nach
§ 261 ZPO
bedroht der Gerichtspräsident die Übertretung eines von ihm nach
§
§ 257 ff. ZPO
erlassenen Verbots mit einer Geldbusse von Fr. 5.- bis 100.-- oder (für den Fall der Zahlungsunfähigkeit) mit Haft bis zu 20 Tagen. Im vorliegenden Falle ist auf Begehren des Berufungsklägers ein mit einer solchen Strafandrohung verbundenes Verbot erlassen worden.
Die kantonalen Vorschriften, die den Erlass von Verboten zum Schutz gegen Besitzesstörungen vorsehen, dürfen diesen zusätzlichen Schutz nur gewähren, wenn die bundesrechtlichen Voraussetzungen des Besitzesschutzes erfüllt sind, d.h. wenn jemand im Sinne von
Art. 919 ZGB
Besitzer ist und in seinem Besitz durch verbotene Eigenmacht im Sinne von
Art. 928 ZGB
gestört wird (vgl.
BGE 83 II 146
unten, sowie STAUFFER, ZBJV 79/1943 S. 558, und EICHENBERGER, Beiträge zum Aargauischen Zivilprozessrecht, 1949, S. 231 f. unter II und III 1; Aarg. Gerichts- und Verwaltungsentscheide = AGVE 1958 N. 11 S. 54). Innerhalb dieser bundesrechtlichen Schranken kann jedoch das kantonale Recht die Voraussetzungen, unter denen ein Verbot zu erlassen oder aufzuheben ist, selbständig ordnen (EICHENBERGER a.a.O. S. 232; vgl. HOMBERGER, N. 18 zu
Art. 927 ZGB
).
Nach aargauischem Recht setzt der Erlass eines Verbots u.a. voraus, dass der Antragsteller ("Bewerber") durch Urkunden das seinem Besitz zugrunde liegende Recht nachweist (
§ 259 ZPO
; AGVE 1948 Nr. 6 S. 27; EICHENBERGER a.a.O. S. 232; zum urkundlichen Nachweis des Rechts vgl.
§ 260 ZPO
). Gegen ein Verbot kann binnen 10 Tagen von der Zustellung oder Bekanntmachung an "Rechtsvorschlag" erhoben werden, "wenn durch glaubwürdige Bescheinigung nachgewiesen wird, dass das durch das Verbot geschützte Recht erloschen ist oder nicht in dem beanspruchten Umfange besteht oder dass die Voraussetzungen der §§ 259 und 260 nicht vorhanden sind" (
§ 266 ZPO
). Dass der Erlass und die Aufhebung eines Verbots von solchen Nachweisen betreffend den Bestand und Inhalt des dem Besitz zugrunde
BGE 94 II 348 S. 353
liegenden Rechts abhängig gemacht werden, ist durch
Art. 928 ZGB
, der den Besitz als tatsächliches Gewaltverhältnis ohne Rücksicht auf die Rechtslage gegen Störungen schützt und sich mit dem Verbotsverfahren nicht befasst, nicht vorgeschrieben. Daher kann sich fragen, ob die vorliegende Berufung schon deshalb unzulässig sei, weil die Vorschriften des Bundesrechts, welche die Vorinstanz nach der Auffassung des Berufungsklägers bei ihrer (summarischen) Prüfung der materiellen Rechtslage verletzt hat, höchstens für die Anwendung kantonaler Vorschriften, die ihnen nicht Rechnung tragen mussten, von Bedeutung waren (vgl.
BGE 80 II 183
,
BGE 84 II 133
,
BGE 85 II 364
). Diese Frage braucht jedoch nicht abschliessend geprüft zu werden, weil die Berufung auf jeden Fall aus einem andern Grunde unzulässig ist.
3.
Nimmt man an, die Vorinstanz habe nicht bloss über ein auf das kantonale Recht gestütztes und allein nach diesem Rechte zu beurteilendes Gesuch um Erlass bzw. Aufhebung eines Verbots, sondern über einen bundesrechtlichen Anspruch entschieden, so kann es sich dabei nur um den Anspruch auf Schutz des Besitzes gegen Störungen im Sinne von
Art. 928 ZGB
handeln.
Entscheidungen der oberen kantonalen Gerichte über Besitzesschutzklagen gelten nach der neuern Rechtsprechung des Bundesgerichtes nicht als in einer Zivilrechtsstreitigkeit ergangene Endentscheide dieser Gerichte im Sinne von
Art. 48 OG
(
BGE 78 II 88
,
BGE 85 II 279
f.). Die Besitzesschutzklagen bezwecken grundsätzlich nur die Wiederherstellung und Erhaltung eines früheren tatsächlichen Zustandes. Sie führen (unter Vorbehalt von
Art. 927 Abs. 2 ZGB
, der hier nicht in Frage steht) nicht zu einem Entscheid über die Rechtmässigkeit dieses Zustandes, auch wenn sich die Besitzesfrage nicht immer ganz von der Rechtsfrage trennen lässt, sondern gewähren dem Kläger nur einen provisorischen Schutz (HOMBERGER N. 13 zu
Art. 927 ZGB
). Daran ändert nichts, dass über die Wiederherstellung des frühern Zustands als solche endgültig entschieden wird; denn ein Prozess über die materielle Rechtslage kann die Wirkungen des im Besitzesschutzverfahren erstrittenen Urteils beseitigen (VOYAME, ZSR 1961 II 169, WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme ..., Diss. Lausanne 1964, S. 195 N. 265). Das Urteil über eine blosse Besitzesschutzklage unterliegt daher grundsätzlich nicht der Berufung an das Bundesgericht,
BGE 94 II 348 S. 354
und zwar gilt das unabhängig davon, ob das Verfahren, in dem das Urteil ergangen ist, selbständiger Natur war oder nur ein "Vorverfahren zum petitorischen Prozess" (STARK, N.111 der Vorbem. Besitzesschutz) darstellte. Das Urteil der I. Zivilabteilung des Bundesgerichts vom 9. November 1943 i.S. Keller, dem STAUFFER in ZBJV 79/1943 S. 556 ff. zustimmte und auf das STARK (a.a.O.) seine Auffassung stützt, dass die in einem selbständigen Verfahren gefällten Besitzesschutzentscheide der Berufung unterliegen, betraf einen Fall, wo es sich in Wirklichkeit überhaupt nicht um Besitzesschutz, sondern um die vom kantonalen Recht beherrschte Vollstreckung des Anspruchs des Vermieters auf Räumung der Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses handelte. Die in diesem Urteil enthaltene Bemerkung, der angefochtene Entscheid wäre als endgültiges Urteil in einer Zivilrechtsstreitigkeit "berufungsfähig", wenn er einen Besitzesschutzanspruch zugesprochen hätte, ist durch die seitherige Rechtsprechung überholt. Gegen Entscheide, welche die Wiederherstellung eines früheren Zustandes anordnen, ist die Berufung nur zulässig, wenn sie zugleich einen endgültigen Entscheid über die materielle Rechtslage in sich schliessen (vgl. z.B. das Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. September 1968 i.S. Gull).
Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz in ihrem Entscheide nicht endgültig über die Rechte der Parteien mit Bezug auf die Benützung des streitigen Kehrplatzes entschieden. Sie erklärte vielmehr ausdrücklich, es könne "in diesem summarischen Verfahren nicht überprüft werden, ob die Dienstbarkeitsberechtigung [gemeint: die dem Verbot entgegengehaltene Dienstbarkeit zugunsten Leimbachers] inhalts- und umfangmässig beschränkt sei, vor allem, ob sie ein Parkierungs- und Stationierungsverbot enthalte". Ein Verbot im Sinne von
§ 257 ZPO
kann, wie aus
§ 269 Abs. 1 ZPO
klar hervorgeht, durch ein gerichtliches Urteil aufgehoben werden. Weder die Aufhebung eines Verbots noch die Abweisung des Rechtsvorschlags gegen ein solches greifen dem Entscheid in einem ordentlichen Prozesse vor (vgl. KELLER/PFISTERER, Die ZPO für den Kanton Aargau, 1947, N. 2 und 4 zu § 267). Der angefochtene Entscheid ist also kein Endentscheid im Sinne von
Art. 48 OG
und kann daher nicht durch Berufung an das Bundesgericht weitergezogen werden (vgl.
BGE 77 II 281
f. mit Hinweisen,
BGE 80 II 93
,
BGE 81 II 85
,
BGE 86 II 141
f.,
BGE 88 II 59
Erw. 2, wonach die Berufung gegen bloss
BGE 94 II 348 S. 355
provisorisch wirkende Entscheide allgemein ausgeschlossen ist). 4. - Kann aus diesem Grunde auf die Berufung nicht eingetreten werden, so braucht nicht geprüft zu werden, ob der Streitwert die Berufungssumme von Fr. 8000.-- (
Art. 46 OG
) erreiche.


header:
Urteilskopf
114 II 106
17. Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Mai 1988 i.S. Deutsche Messe- und Ausstellungs AG gegen Cebit AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Unlauterer Wettbewerb durch Nachahmung eines Handelsnamens.
1.
Art. 8 und 10bis PVÜ
. Anspruch einer ausländischen Gesellschaft auf Namensschutz im schweizerischen Wettbewerb; Voraussetzungen (E. 2).
2. Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 lit. d aUWG. Zwei Unternehmen stehen auch dann miteinander im Wettbewerb, wenn die Tätigkeit des einen in der Organisation und Veranstaltung einer Handelsmesse für bestimmte Waren besteht und das andere solche Waren vertreibt. Täuschung durch Nachahmung des Handelsnamens (E. 3).
3.
Art. 2 Abs. 2 ZGB
. Umstände, unter denen eine Verwirkung des Klagerechts durch Zuwarten zu verneinen ist (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 106
BGE 114 II 106 S. 106
A.-
Die Deutsche Messe- und Ausstellungs AG, Hannover (BRD), veranstaltet jährlich insbesondere die sogenannte Hannover-Messe, in deren Rahmen sie jeweils unter der Bezeichnung "CeBIT" auch eine Sondermesse für Büro- und Informationstechnik abhalten lässt. Die Bezeichnung "CeBIT" steht als Abkürzung für "Centrum der Büro- und Informationstechnik"; sie wird von der Sondermesse, für die auch in der Schweiz geworben wird, seit 1969 als Handelsname verwendet.
Die Cebit AG, Cham, handelt unter anderem mit "Produkten der Büroorganisation und Informationstechnik". Sie führt ihre
BGE 114 II 106 S. 107
Firma seit Dezember 1980. In ihrer Werbung und im geschäftlichen Verkehr verwendet sie neben der Firma auch den Zusatz "Centrum für Büro- und Informationstechnik".
B.-
Die Deutsche Messe- und Ausstellungs AG erblickte in der Verwendung dieser Bezeichnungen unlauteren Wettbewerb und eine Verletzung des Namensrechts. Im Oktober 1983 klagte sie gegen die Cebit AG mit den Begehren: 1. festzustellen, dass die Beklagte durch die Verwendung der Firma "Cebit" in Alleinstellung oder mit dem erwähnten Zusatz widerrechtlich handle und der Klägerin gegenüber unlauteren Wettbewerb begehe; 2. der Beklagten diese Verwendung bei Strafe zu verbieten; 3. sie zu verurteilen, ihre Firma innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Urteils zu ändern; 4. die Klägerin zur Veröffentlichung des Urteils zu ermächtigen. Die Beklagte widersetzte sich diesen Begehren.
Das Kantonsgericht und auf Appellation hin am 17. März 1987 auch das Obergericht des Kantons Zug wiesen die Klage ab, weil zwischen dem Dienstleistungsangebot der Klägerin und dem Warenangebot der Beklagten kein Wettbewerbsverhältnis anzunehmen und eine Beeinträchtigung des Namensrechts zu verneinen sei.
C.-
Die Klägerin hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingelegt, mit der sie an ihren Rechtsbegehren festhält.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Die Berufung wird vom Bundesgericht dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht geht zusammen mit den Parteien zu Recht davon aus, dass die Klägerin sich auf die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums (PVÜ) in der Stockholmer Fassung von 1967 berufen kann (SR 0.232.04), die von der Bundesrepublik Deutschland und von der Schweiz 1970 ratifiziert worden ist. Als Angehörige eines Verbandslandes ist die Klägerin in der Schweiz wie eine inländische Gesellschaft zu behandeln (
Art. 2 Abs. 1 PVÜ
); dies gilt insbesondere für ihren Handelsnamen, unbekümmert darum, dass er in der Schweiz weder eingetragen noch als Warenzeichen hinterlegt ist (
Art. 8 PVÜ
).
BGE 114 II 106 S. 108
Sie hat ferner Anspruch auf einen wirksamen Schutz gegen unlauteren Wettbewerb (
Art. 10bis PVÜ
).
Der Name "CeBIT" dient der Klägerin als Kurzbezeichnung einer Fachmesse, die von ihr jeweils im Frühjahr als Teil der Hannover-Messe veranstaltet wird und einen bestimmten Wirtschaftszweig betrifft. Die Eigenart der Sondermesse erhellt aus der vollständigen Bezeichnung "CeBIT-Welt-Centrum der Büro- und Informationstechnik", die nach den Akten vor allem in der Werbung verwendet wird. Das Kürzel "CeBIT", das auch in der Schreibweise "CEBIT" und "Cebit" vorkommt, hat daher sowohl für sich allein wie zusammen mit dem Zusatz den Charakter eines Handelsnamens im Sinne von
Art. 8 PVÜ
; beide sind folglich auf dem Gebiet der Schweiz nach Namens- und Wettbewerbsrecht wie inländische Geschäftsbezeichnungen geschützt, wenn und soweit die Beklagte durch die Übernahme der Bezeichnung die Voraussetzungen des unlauteren Wettbewerbes erfüllt oder die Klägerin in ihrem Namensrecht verletzt hat (
BGE 98 II 59
/60 mit Hinweisen). Mangels Eintragung der Bezeichnung in einem schweizerischen Register kann die Klägerin sich dabei gegenüber der Beklagten auf einen prioritätsbegründenden Gebrauch berufen, der nach ihrer Werbung auch für das Gebiet der Schweiz zu bejahen ist. Dagegen versucht sie daraus, dass sie den Namen "Cebit" in der Bundesrepublik als Dienstleistungsmarke hinterlegen liess, zu Recht nichts zu ihren Gunsten abzuleiten, da dies nicht auf eine Gleichbehandlung, sondern auf eine Besserstellung hinausliefe.
3.
Nach dem angefochtenen Urteil besteht zwischen den Parteien kein Wettbewerbsverhältnis im Sinne von
Art. 1 aUWG
, das am 1. März 1988 durch die Novelle vom 19. Dezember 1986 abgelöst worden (AS 1988 S. 223 ff.), vorliegend aber noch anwendbar ist. Das Obergericht ist der Auffassung, dass das Dienstleistungsangebot der Klägerin, bestehend in der Organisation und Veranstaltung einer Messe für Büro- und Informationstechnik, und der Handel der Beklagten mit Erzeugnissen der Bürobranche nicht unmittelbar dem gleichen Bedürfnis dienten. Dass die Klägerin Messebesuchern die Möglichkeit zu Käufen und Geschäftsabschlüssen verschaffe, sei lediglich eine Reflexwirkung ihrer Haupttätigkeit. Ebensowenig lasse sich sagen, dass die Beklagte ihr Warenangebot fördere, indem sie gleichzeitig das Angebot der Klägerin beeinträchtige. Die Klägerin erblickt darin eine Verletzung von Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 lit. d aUWG, insbesondere weil das Obergericht den Begriff des Wettbewerbsverhältnisses verkenne.
BGE 114 II 106 S. 109
a) Zwei Unternehmen stehen nur dann miteinander im Wettbewerb, wenn sie mit gleichartigen Waren oder Leistungen gleiche oder ähnliche Bedürfnisse befriedigen und sich wenigstens teilweise an den gleichen Abnehmerkreis wenden (
BGE 108 II 329
,
BGE 98 II 60
mit Hinweisen). Das heisst nicht, dass für die Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses entweder nur Angebote von Waren oder nur Angebote von Leistungen in Frage kommen, wie die Vorinstanz anzunehmen scheint. Das leuchtet namentlich dann nicht ein, wenn die Angebote sich im einen wie im andern Fall auf den gleichen Warenbereich beziehen. Diesfalls ein Wettbewerbsverhältnis von der Art des Angebotes abhängig machen wollen, geht um so weniger an, als
Art. 1 Abs. 2 lit. d aUWG
irreführende Angaben nicht nur über eigene Waren oder Leistungen, sondern auch über andere Geschäftsverhältnisse genügen lässt, was in der neuen Bestimmung noch deutlicher zum Ausdruck kommt als in der alten. Zu bedenken ist ferner, dass die Anbieter nicht der gleichen Wirtschaftsstufe angehören müssen, es also auch bloss mittelbaren unlauteren Wettbewerb geben kann; der Wettbewerbsbegriff ist deshalb dem Sinn und Zweck des Gesetzes entsprechend, das den lauteren Wettbewerb gewährleisten will, eher weit auszulegen. Wesentlich ist, dass die Angebote das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Kunden beeinflussen können (
BGE 90 II 323
; VON BÜREN, Kommentar zum UWG, S. 19 N. 45 ff.; TROLLER, Immaterialgüterrecht II, 3. Aufl. S. 915 ff.).
Was das Verhältnis zwischen einem Handelsunternehmen und dem Veranstalter einer Fachmesse des gleichen Wirtschaftszweiges insbesondere angeht, ist zu beachten, dass auf solchen Messen vor allem Waren des gehobenen Verbrauchs oder Investitionsgüter und Neuheiten angeboten und verkauft werden; es sind Schauveranstaltungen mit Marktcharakter und besonders grosser Werbewirkung und Attraktivität, weil Interessenten sich mit verhältnismässig geringem Aufwand einen umfassenden Überblick über das gesamte Angebot auf einem Markt verschaffen können. Fachmessen wollen zudem nicht nur bestehende Bedürfnisse decken und Neuheiten zeigen, sondern darüber hinaus neue Bedürfnisse wecken und helfen, neue Absatzgebiete zu gewinnen; sie sind Werbung schlechthin, für die Aussteller wie für den Veranstalter. Das gilt insbesondere für berühmte Messen, die mit internationaler Beteiligung, wie die Hannover-Messe, auf den Export ausgerichtet sind (vgl. dazu Der Grosse Brockhaus und Meyers Enzyklopädisches
BGE 114 II 106 S. 110
Lexikon, je unter dem Stichwort Messe in der Bedeutung von Handels- oder Fachmesse).
b) Angesichts dieser vielfältigen wirtschaftlichen Bedeutung von Fachmessen und deren Werbewirkung, welche die Klägerin nach den bei den Akten liegenden Druckschriften und Presseberichten auch für die "CeBIT" beanspruchen kann, lässt sich vorliegend entgegen der Annahme des Obergerichts nicht sagen, das Verhalten der Beklagten sei mangels einer besondern Beziehung zwischen den Angeboten der Parteien wettbewerbsrechtlich unerheblich. Nach dem angefochtenen Urteil bietet die Klägerin den Herstellern und Händlern von Produkten der Büro- und Informationstechnik vor allem die Möglichkeit, ihre Produkte auszustellen und sie dadurch potentiellen Kunden im direkten Vergleich mit Erzeugnissen und Leistungen anderer Aussteller bekannt zu machen, um sie letztlich auch abzusetzen. Ihr Dienstleistungsangebot erschöpft sich somit nicht darin, dass sie den Ausstellern die dazu notwendige Infrastruktur zur Verfügung stellt; sie verschafft ihnen durch ihren Ruf als Fachmesse, ihre Anziehungskraft und umfangreiche Organisation auch eine aussergewöhnliche Reklame, weshalb sie in deren Werbung um neue Kunden und Märkte als Mitbeteiligte anzusehen ist.
Die Vorinstanz räumt denn auch ein, die Klägerin habe selber "ein handfestes Interesse" daran, dass aufgrund der Fachmesse viel verkauft wird, potentielle Käufer sich bei ihr über das Marktangebot informieren und gestützt darauf mit Ausstellern ins Geschäft kommen. Wie sehr die "CeBIT" durch die Reklame und Werbung der Klägerin hier bekannt geworden ist, erhellt aus den vom Kantonsgericht übernommenen Zahlen, wonach die grössten ausländischen Aussteller- und Besucheranteile seit Jahren aus der Schweiz stammen. Damit ist die vom Obergericht vermisste Beziehung zwischen den Angeboten der Parteien einerseits und einem zumindest teilweise gemeinsamen Kundenkreis für das Gebiet der Schweiz anderseits erstellt.
Daran ändert nichts, dass die Klägerin die ausgestellten Erzeugnisse der Büro- und Informationstechnik nicht selber vertreibt und hier keine Sondermessen veranstaltet. Festzuhalten ist vielmehr, dass die Beklagte Ende 1980, als sie ihren Zweck und ihre Firma ändern liess, nicht nur die Kurzbezeichnung der deutschen Fachmesse, sondern in ihrer Werbung und im geschäftlichen Verkehr auch deren Zusatz fast wörtlich übernommen hat. Das braucht sich die Klägerin auch nach schweizerischem Recht nicht gefallen
BGE 114 II 106 S. 111
zu lassen; es handelt sich jedenfalls um irreführende Angaben im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. d aUWG
. Die Vorinstanz verkennt den Begriff des unlauteren Wettbewerbs, wenn sie unbekümmert darum, dass die Beklagte für die gleichen Produkte wirbt wie die Klägerin mit ihrer Sondermesse, und dass sie sich dabei deren Bezeichnung fast vollständig und unverkennbar anmasst, die Möglichkeit einer wettbewerbswidrigen Beeinflussung verneint. Dies gilt um so mehr, als es der Beklagten mit der Annahme der neuen Firma offensichtlich auch darum ging, vom Ruf und der Werbung einer berühmten Fachmesse zu profitieren.
Art. 1 Abs. 2 lit. d aUWG
setzt nicht voraus, dass tatsächlich Täuschungen oder Verwechslungen vorgekommen und nachgewiesen seien; der irreführende Eindruck einer engen Verbindung zwischen den beiden Gesellschaften genügt (
BGE 109 II 489
E. 5 mit Hinweisen). Es hilft der Beklagten daher auch nicht, dass die Klägerin sich mit der Werbung für ihre Sondermesse vor allem an ein Fachpublikum wendet, wie die Vorinstanz annimmt. Selbst für Fachleute ist der Schluss auf eine Verbindung der beiden Unternehmen nicht von der Hand zu weisen; er liegt jedenfalls näher als die Annahme einer bloss irreführenden und damit unzulässigen Nachmachung oder Nachahmung des Handelsnamens. Die Klägerin wirft der Beklagten daher mit Recht ein wettbewerbswidriges Verhalten vor; sie hat Anspruch darauf, dass die Beklagte von täuschenden Angaben in der Firma und im Geschäftsverkehr absieht.
c) Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob das Verhalten der Beklagten auch nach Namensrecht zu beanstanden wäre. Zu bemerken ist immerhin, dass die Bezeichnung "CeBIT", insbesondere in Verbindung mit dem ebenfalls streitigen Zusatz, wegen der jährlichen Werbung, wie deren Wirkungen zeigen, auch in der Schweiz zu einem Individualzeichen für die gleichnamige Sondermesse der Klägerin geworden ist (
BGE 98 II 67
und
BGE 97 II 159
E. 3).
4.
Die Beklagte macht geltend, die Klägerin habe ihr Klagerecht jedenfalls verwirkt, wenn ein Anspruch begründet sein sollte. Eine Verwirkung des Klagerechts wegen verspäteter Rechtsausübung ist nach ständiger Rechtsprechung nicht leichthin anzunehmen; sie setzt insbesondere voraus, dass der Berechtigte die Verletzung seines Rechts während längerer Zeit widerspruchslos hinnimmt (
BGE 109 II 340
mit Hinweisen). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Die Klägerin ist bereits 1981, als sie von der streitigen Schweizer Firma Kenntnis erhielt, in Deutschland gegen
BGE 114 II 106 S. 112
die Beklagte gerichtlich vorgegangen; sie war somit von Anfang an nicht gewillt, sich mit der Nachmachung abzufinden. Nach dem Entscheid zu ihren Gunsten in Deutschland bemühte sie sich im Frühjahr 1983 vergeblich, die Beklagte zu einer freiwilligen Änderung ihrer Firma zu bewegen, deren Verwendung sie auch in der Schweiz für wettbewerbswidrig hielt. Im Herbst 1983 sodann reichte sie deswegen beim Kantonsgericht Zug Klage ein. Von einem Dulden oder gar einer Verwirkung durch Zeitablauf kann daher keine Rede sein.
Bleibt es aber dabei, dass die Klägerin rechtzeitig geklagt hat, so ist das angefochtene Urteil aus den vorstehenden Erwägungen zum Feststellungsbegehren der Klägerin aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese sich zu den weitern Klagebegehren ebenfalls äussert. Das Obergericht hat dabei davon auszugehen, dass der Unterlassungsanspruch der Klägerin aus unlauterem Wettbewerb begründet ist.


header:
Urteilskopf
97 I 209
32. Arrêt du 24 mars 1971 dans la cause Leyvraz contre Jean Pasquier et fils et autres consorts.

regeste:
Regeste
Art. 87 OG
. Willkür.
Sicherheitsleistung anstelle der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts; Urteil, mit dem die Leistung neuer Sicherheiten bis zum Entscheid in der Hauptsache angeordnet wird.
1. Dieses Urteil ist ein Endentscheid im Sinne des
Art. 87 OG
(Erw. 1 b).
2. Die Verlängerung einer für eine bestimmte Dauer angeordneten provisorischen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts muss vor dem Ablauf der festgesetzten Frist im Grundbuch eingetragen werden (
Art. 839 Abs. 2 ZGB
). Im Hinblick auf diese Vorschriftist es willkürlich, nach Wegfall der ursprünglichen Sicherheiten die Leistung neuer Sicherheiten anzuordnen, selbst wenn das dahingehende Gesuch rechtzeitig gestellt worden ist (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 210
BGE 97 I 209 S. 210
A.-
Par contrat du 3 juillet 1968, Emile Leyvraz, à Vevey, a chargé la société coopérative Ermarco, à Fribourg (en abrégé: Ermarco), de construire un immeuble locatif à Vevey pour le prix forfaitaire de 335.000 fr. Cette société a confié les travaux de construction du bâtiment à divers sous-traitants, notamment à la société en nom collectif Jean Pasquier et fils, à Albin Baeriswyl SA, à Lamelcolor SA, à Serge Müller SA, à Schnetzler SA, à Solesa SA et à Arnold Stadelmann, tous membres coopérateurs d'Ermarco. Leyvraz s'est acquitté de ses obligations contractuelles envers celle-ci.
Les sous-traitants précités n'ont pas été payés intégralement par Ermarco. Ils ont requis du Président du Tribunal civil du district de Vevey, en temps utile, soit au cours des mois de mai, juillet et août 1969, l'inscription provisoire d'hypothèques légales des artisans et entrepreneurs pour le montant impayé de leurs créances. Pour éviter ces inscriptions, Emile Leyvraz a constitué en faveur de la société en nom collectif Jean Pasquier et fils, en juin 1969, une garantie bancaire de 75.000 fr., valable jusqu'au 1er décembre 1969 et fournie par la Banque cantonale vaudoise dont l'engagement était garanti par la délivrance d'une cédule hypothécaire et le cautionnement d'un tiers; en juillet et août 1969, il a constitué en faveur des autres sous-traitants, pour un montant global de 58.549 fr., plusieurs garanties bancaires valables jusqu'au 15 janvier 1970 et délivrées par l'Union de banques suisses, elle-même garantie par le dépôt d'une somme d'argent en compte bloqué, effectué par Leyvraz.
BGE 97 I 209 S. 211
Par suite de la constitution de ces sûretés, le Président du Tribunal civil du district de Vevey a rejeté la requête de Serge Müller SA qui tendait à l'inscription provisoire d'une hypothèque légale, et ordonné la radiation de l'inscription provisoire qui avait été opérée en faveur d'Arnold Stadelmann. N'étant pas encore au bénéfice d'une telle inscription, les autres soustraitants ont retiré leurs requêtes.
Le 10 septembre 1969, Ermarco a été déclarée en faillite. Les sous-traitants ont produit leurs créances dans cette faillite.
B.-
Le 1er décembre 1969, la société en nom collectif Jean Pasquier et fils et, le 15 janvier 1970, les autres sous-traitants ont ouvert action contre Emile Leyvraz. Ils concluaient au paiement de leurs créances respectives pour les travaux exécutés dans l'immeuble du défendeur et à la prolongation jusqu'à droit connu sur le procès au fond des garanties bancaires fournies à chacun d'eux. Les deux actions ont été jointes.
Le 7 avril 1970, les demandeurs ont saisi le Président de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois d'une requête de mesures provisionnelles. La société en nom collectif Jean Pasquier et fils concluait notamment à ce que le défendeur fût condamné à reconstituer en sa faveur une garantie bancaire de 75.000 fr. valable jusqu'à droit connu sur le procès au fond. Les autres demandeurs requéraient la prolongation jusqu'à droit connu sur ce procès de la validité des garanties qui leur avaient été fournies. Par ordonnance du 24 juin 1970, le Président de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté la requête de mesures provisionnelles. Saisie d'un recours interjeté par les demandeurs, qui reprenaient leurs conclusions précitées, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois s'est déclarée incompétente par arrêt du 28 octobre 1970 et a transmis le dossier à la Chambre des recours. Elle a considéré que la requête du 7 avril 1970 tendait "à modifier les sûretés accordées pour tenir lieu d'inscription provisoire d'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs" et que, dès lors, le recours formé contre l'ordonnance présidentielle du 24 juin 1970 devait être tranché par la Chambre des recours.
Par arrêt du 28 octobre 1970, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois, composée des mêmes juges que la Cour civile, a condamné le défendeur à constituer immédiatement au bénéfice des demandeurs "jusqu'à droit connu sur le procès au fond qui divise les parties des garanties équivalentes
BGE 97 I 209 S. 212
à celles qu'il leur a fournies pour tenir lieu d'inscription provisoire d'hypothèques légales des artisans et entrepreneurs". Ses motifs sont en bref les suivants: L'entrepreneur peut demander au juge de prolonger la durée de l'inscription provisoire d'une hypothèque légale qui expire avant la fin du procès au fond. On doit dès lors lui reconnaître par analogie la faculté de requérir dans les mêmes conditions la prolongation de sûretés constituées pour un temps déterminé. En l'espèce, les sûretés ont été fournies par des tiers qui ne sont pas impliqués dans la présente procédure et ne peuvent par conséquent être astreints à prolonger leurs engagements. Aussi le défendeur doit-il constituer de nouvelles garanties jusqu'à droit connu sur le procès au fond.
C.-
Leyvraz a recouru en réforme contre cet arrêt au Tribunal fédéral, en lui demandant de prononcer qu'il n'est pas tenu de constituer les garanties ordonnées. Par arrêt du 23 décembre (RO 96 II 424 ss.), la IIe Cour civile du Tribunal fédéral a déclaré le recours en réforme irrecevable, par le motif que le jugement attaqué ne constitue pas une décision finale au sens de l'
art. 48 al. 1 OJ
.
D.-
Agissant en outre par la voie du recours de droit public, Leyvraz requiert le Tribunal fédéral d'annuler les deux arrêts rendus le 28 octobre 1970 par la Cour civile et par la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois. Il invoque la violation de l'
art. 4 Cst.
Ses motifs seront repris ci-dessous, dans la mesure nécessaire.
Les intimés concluent à l'irrecevabilité du recours, sinon à son rejet.
Le Tribunal fédéral a admis le recours formé contre l'arrêt de la Chambre des recours et a annulé cet arrêt. Le recours formé contre l'arrêt de la Cour civile a été rayé du rôle.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les intimés soutiennent que le recours est irrecevable au regard de l'
art. 87 OJ
, par le motif que les arrêts attaqués ne constitueraient que des décisions incidentes, n'exposant pas le recourant à un dommage irréparable.
Une décision est finale, au sens de l'
art. 87 OJ
, lorsqu'elle termine définitivement la procédure devant l'autorité qui en est saisie; elle est incidente lorsqu'elle est rendue en cours de
BGE 97 I 209 S. 213
procès, notamment lorsqu'elle statue sur un point de procédure ou prescrit des mesures provisoires (RO 94 I 368 consid. 3 et les références citées; FAVRE, Droit constitutionnel suisse, p. 480; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, no 1704 p. 611 s.; BONNARD, RDS 1962 II p. 410 s.; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 353 s.)
a) En l'espèce, l'arrêt du 28 octobre 1970 par lequel la Cour civile s'est déclarée incompétente pour statuer sur le recours formé par les intimés contre l'ordonnance de son président ne mettait pas fin à la contestation, puisque le dossier était transmis à la Chambre des recours. Mais il s'agit d'une décision de dernière instance relative à la compétence du tribunal; comme telle, elle échappe à l'
art. 87 OJ
et peut être attaquée par la voie du recours de droit public (RO 94 I 201, 87 I 177 et les références citées). On peut en revanche se demander si le recourant a un intérêt actuel et pratique à l'annulation de l'arrêt de la Cour civile, attendu que la composition de celle-ci était exactement identique à celle de la Chambre des recours, qui a statué sur le pourvoi dirigé contre l'ordonnance du 24 juin 1970.
Quoi qu'il en soit, l'arrêt du 28 octobre 1970 de la Cour civile ne saurait être taxé d'arbitraire. Pour décliner sa compétence, la cour s'est fondée sur l'arrêté du Conseil d'Etat du 2 juin 1916 sur la procédure judiciaire en matière d'inscriptions provisoires au registre foncier. Selon les art. 6 à 8 de cet arrêté, les recours contre un prononcé ordonnant ou refusant d'ordonner une inscription provisoire est de la compétence du Tribunal cantonal, soit de la Chambre des recours. Certes, l'ordonnance attaquée par les intimés ne portait pas sur une inscription provisoire d'hypothèque légale, mais sur les sûretés fournies pour en tenir lieu, dont les bénéficiaires avaient requis la reconstitution ou la prolongation. Compte tenu de la connexité étroite entre les sûretés et l'inscription, il n'était cependant pas arbitraire d'appliquer au recours formé par les intimés les dispositions de l'arrêté de 1916 et non celles du code de procédure civile relatives aux mesures provisionnelles. Une telle interprétation des dispositions de l'arrêté du Conseil d'Etat n'était en tout cas pas insoutenable; elle n'en constituait pas une violation grossière ni ne les détournait de leur but véritable (RO 93 I 6 consid. 3, 86 I 85). Le recours est donc mal fondé, en tant qu'il est dirigé contre l'arrêt du 28 octobre 1970 de la Cour civile.
BGE 97 I 209 S. 214
b) Selon la jurisprudence (RO 93 I 61 ss.), le jugement par lequel l'autorité ordonne l'inscription provisoire d'une hypothèque légale en faveur d'un artisan ou entrepreneur est une décision incidente, qui ne cause pas un dommage irréparable au propriétaire du fonds grevé. En l'espèce, l'arrêt attaqué de la Chambre des recours astreint le recourant à constituer, jusqu'à droit connu sur le procès au fond, "des garanties équivalentes à celles qu'il leur a fournies pour tenir lieu d'inscription provisoire d'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs". Il se distingue du jugement ordonnant une inscription provisoire en ce qu'il met fin à la procédure relative à la question litigieuse des sûretés. Devant le tribunal saisi du procès au fond, les demandeurs concluent à ce que la validité des sûretés fournies par le défendeur soit prolongée jusqu'à droit connu sur ce procès. Ils ont repris ce chef de conclusions dans leur requête de mesures provisionnelles, qui a abouti à l'arrêt de la Chambre des recours. Cet arrêt apporte une solution définitive au litige portant sur les sûretés à fournir jusqu'à droit connu sur le procès au fond, litige sur lequel le tribunal saisi de ce procès n'aura plus à se prononcer. Il s'agit donc d'une décision finale prise en dernière instance cantonale au sens de l'
art. 87 OJ
, de sorte que le recours est recevable, dans la mesure en tout cas où il est dirigé contre l'arrêt du 28 octobre 1970 de la Chambre des recours. L'argument tiré par les intimés du fait que la IIe Cour civile a déclaré le recours en réforme du défendeur irrecevable en déniant à cet arrêt la qualification de décision finale est sans pertinence: cette notion n'a en effet pas la même portée à l'art. 48 al. 1 et à l'
art. 87 OJ
(cf. RO 95 I 99 s. consid. 2, 80 I 308 consid. 2). Le recours serait d'ailleurs recevable même si l'on voulait considérer l'arrêt attaqué comme une décision incidente, car il en résulterait pour le recourant un dommage irréparable au sens de l'
art. 87 OJ
. Selon la jurisprudence (RO 87 I 105 et les arrêts cités), l'existence d'un tel dommage doit toujours être admise s'agissant, comme en l'espèce, d'une mesure ordonnée pour la durée d'un procès, qui devient caduque avec le jugement final et ne peut dès lors plus être attaquée.
2.
La Chambre des recours met en parallèle l'inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs et les sûretés qui en tiennent lieu; l'artisan ou entrepreneur peut requérir que la validité des sûretés, comme celle de l'inscription
BGE 97 I 209 S. 215
provisoire, soit prolongée; ce droit doit en tout cas lui être reconnu lorsque les sûretés ne sont pas encore échues; les instants, qui ont déposé leur requête le jour même où leurs sûretés arrivaient à terme, ont procédé en temps utile. Le recourant tient cette argumentation pour arbitraire. Il fait valoir que les garanties bancaires délivrées aux intimés ne sont pas l'équivalent de l'inscription provisoire de l'hypothèque légale, mais celui de l'inscription définitive; que le terme de validité de ces garanties, tel que convenu par les parties, étant échu, les intimés ne peuvent exiger de lui qu'il prolonge ni qu'il reconstitue les sûretés; que le juge n'est pas habilité à imposer à l'une des parties l'obligation de passer un nouveau contrat; que l'interprétation abusive des dispositions sur l'hypothèque légale en arrive pratiquement à restituer aux intimés le délai péremptoire prévu par l'
art. 839 al. 2 CC
.
Aux termes de l'
art. 839 al. 3 CC
, l'inscription de l'hypothèque des artisans et entrepreneurs ne peut être requise, si le propriétaire fournit des sûretés suffisantes au créancier. Pour être suffisantes, les sûretés qui tiennent lieu de l'inscription d'une hypothèque légale doivent garantir pleinement la créance (LEEMANN, ad
art. 839 CC
n. 24 a; SIMOND, L'hypothèque légale de l'entrepreneur, thèse Lausanne 1924, p. 118). Le juge saisi d'une requête d'inscription provisoire d'une hypothèque légale la rejettera s'il estime cette condition remplie. C'est ce qui s'est passé dans le cas de l'intimé Serge Müller SA L'inscription déjà opérée en faveur d'Arnold Stadelmann a été radiée pour le même motif. Les autres intimés ont retiré leurs requêtes par suite de la constitution des garanties en leur faveur; l'accord des parties remplaçait ainsi la décision du juge sur les conditions requises pour que les sûretés puissent être substituées à l'inscription de l'hypothèque légale.
Selon l'
art. 961 al. 3 CC
, le juge détermine exactement la durée et les effets de l'inscription provisoire au registre foncier et il fixe, le cas échéant, un délai dans lequel le requérant fera valoir son droit en justice. Il peut prolonger ce délai et, par là, la durée de validité de l'inscription provisoire (RO 66 II 108). En l'espèce, les sûretés fournies par le recourant pour tenir lieu d'inscription provisoire d'une hypothèque légale étaient valables jusqu'à un terme déterminé. La Chambre des recours a estimé pouvoir se fonder sur une application analogique des règles relatives à l'inscription provisoire pour lui ordonner de constituer
BGE 97 I 209 S. 216
des garanties équivalentes à celles qui avaient été fournies initialement, et cela quand bien même elles n'avaient pour la plupart pas été sanctionnées par le juge, mais par un accord des parties. La question de savoir si ce point de vue doit être taxé d'arbitraire, comme le soutient le recourant, peut demeurer indécise: comme on va le voir, le recours doit être admis en tout état de cause.
3.
En vertu de l'
art. 839 al. 2 CC
, l'inscription au registre foncier de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs doit être opérée ("hat zu geschehen", "dev'essere fatta") sous peine de péremption, dans les trois mois qui suivent l'achèvement des travaux (RO 89 II 306, 53 II 218 s., 40 II 200 s. consid. 2; LEEMANN, ad art. 839 n. 8 ss.). La même règle vaut pour la prolongation de l'inscription provisoire ordonnée pour un temps déterminé; cette inscription perd toute valeur si la prolongation n'en est pas inscrite au registre foncier avant l'expiration du terme fixé (RO 53 II 219). Appliquant par analogie aux sûretés constituées en faveur des intimés les dispositions relatives à l'inscription provisoire d'une hypothèque légale, la Chambre des recours devait tenir compte aussi de la règle sanctionnant de manière impérative la péremption des droits des créanciers. Or celle-ci était acquise dès lors que la prolongation ou la reconstitution des sûretés n'était pas intervenue avant le terme de leur validité. Il est sans importance à cet égard que les intimés aient ouvert action le jour même où les garanties expiraient et qu'ils aient notamment conclu à la prolongation de la validité de ces garanties, conclusions qui ont été reprises dans leur requête de mesures provisionnelles du 7 avril 1970. Ce qui est déterminant, c'est que les sûretés constituées par le recourant se sont éteintes sans que leur validité eût été prorogée, respectivement les 2 décembre 1969 et 16 janvier 1970. En ordonnant, nonobstant cette circonstance, la constitution de nouvelles sûretés par le recourant, la Chambre des recours a adopté une solution manifestement incompatible avec le principe consacré par l'
art. 839 al. 2 CC
et reconnu par la jurisprudence et la doctrine. Ce faisant, elle est tombée dans l'arbitraire, et son arrêt doit être annulé.


header:
Urteilskopf
90 IV 83
18. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 12 mai 1964 dans la cause Ministère public du canton de Vaud contre Allaz

regeste:
Regeste
Art. 7 Abs. 1, 25 Abs. 1 lit. a, 91 Abs. 2 und 106 SVG; Art. 3 BRB vom 15. November 1960 über Motorfahrräder und Kleinmotorräder.
1. Die Motorfahrräder sind nicht den Motorfahrzeugen, sondern den Fahrrädern gleichzustellen (Erw. 1).
2. Wer in angetrunkenem Zustand ein Motorfahrrad führt, ist nach
Art. 91 Abs. 2 SVG
zu bestrafen (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 84
BGE 90 IV 83 S. 84
A.-
Le 13 janvier 1964, le Tribunal de police du district de Lausanne a condamné Allaz à cinq jours d'emprisonnement et à 300 fr. d'amende pour avoir, en état d'ébriété, conduit un cyclomoteur. Il a fondé cette condamnation sur le premier alinéa de l'art. 91 LCR, qui réprime la conduite, en état d'ébriété, d'un véhicule à moteur.
Le Ministère public du canton de Vaud a recouru devant la Cour de cassation du Tribunal cantonal vaudois. Il estimait que seul le deuxième alinéa de l'art. 91 LCR, qui sanctionne la conduite, en état d'ébriété, d'un véhicule sans moteur, était applicable dans la présente espèce et que, par conséquent, il fallait remplacer, dans la condamnation, les cinq jours d'emprisonnement par cinq jours d'arrêts, l'amende étant maintenue.
Le 17 février 1964, la Cour de cassation cantonale a rejeté le recours.
B.-
Le Ministère public du canton de Vaud s'est pourvu en nullité.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
- L'art. 7 al. 1 LCR répute véhicule automobile tout véhicule pourvu d'un propre dispositif de propulsion lui permettant de circuler sur terre sans devoir suivre une voie ferrée. Il est clair que tout cycle pourvu d'un moteur auxiliaire répond à cette définition. Cependant, selon l'art. 25 al. 1 lit. a, le Conseil fédéral peut soustraire cette espèce de véhicules à l'application des règles du IIe titre de la loi sur la circulation routière, titre qui comprend l'art. 7 précité. Il peut par conséquent exclure les cycles à moteur auxiliaire de la catégorie des véhicules automobiles pour les assimiler à une autre catégorie, par exemple aux cycles.
C'est ce qu'il a fait par son arrêté du 15 novembre 1960 sur les cyclomoteurs et les motocycles légers. Après y avoir défini les cycles à moteur auxiliaire (sous la dénomination de cyclomoteurs, art. 1 et 2), il a prescrit (art. 3) que, sauf dispositions contraires dudit arrêté, cette catégorie de véhicules tombe sous le coup des prescriptions relatives
BGE 90 IV 83 S. 85
aux cycles, sous réserve, toutefois, de celles qui visent à atténuer le bruit causé par les véhicules automobiles. Cela signifie nécessairement, vu la portée tout à fait générale de cette règle, qui ne se limite pas aux dispositions du IIe titre de la loi sur la circulation routière, que les cyclomoteurs ne doivent pas être considérés comme des véhicules automobiles selon l'art. 7 al. 1 LCR, mais sont assimilés aux cycles.
Le Conseil fédéral pouvait, comme on l'a montré, établir une telle règle en se fondant sur l'art. 25 al. 1 lit. a LCR et il lui était loisible de le faire dès avant l'entrée en vigueur de cette loi, vu l'art. 106 LCR. Il se réfère du reste aux deux dispositions précitées dans le préambule de son arrêté. Sans doute, depuis la promulgation de celui-ci, la loi sur la circulation routière et ses ordonnances d'exécution sontelles entrées en vigueur. Mais elles ne contiennent aucune disposition remplaçant ou abrogeant l'art. 3 al. 1 de l'arrêté du 15 novembre 1960 et l'on ne voit point d'autre règle qui puisse en exclure l'application. Aussi bien, dans sa circulaire du 17 décembre 1962 (cf. art. 99 al. 4, dernière phrase OCR), le Département fédéral de justice et police indique (sous le no 34) comme restant en vigueur en général l'arrêté sur les cyclomoteurs; les réserves dont il assortit cette opinion ne concernent pas l'art. 3 al. 1 précité.
2.
- Les cyclomoteurs, par exception, n'étant pas des véhicules automobiles, celui qui, pris de boisson, conduit un de ces engins tombe sous le coup, non pas du premier, mais du deuxième alinéa de l'art. 91 LCR, contrairement à ce qu'a admis l'autorité cantonale. Il n'est donc punissable en plus de l'amende, que des arrêts et non de l'emprisonnement.
L'art. 9 ch. 3 de l'ACF du 15 novembre 1960 impose la même solution. Selon la circulaire précitée, cette disposition en particulier serait encore en vigueur aujourd'hui, comme l'art. 3 al. 1 précité. Vu les motifs exposés ci-dessus et l'entrée en vigueur de l'art. 91 LCR, il n'est pas certain qu'il en soit ainsi, tout au moins pour le cas du conducteur
BGE 90 IV 83 S. 86
pris de boisson. La question, cependant, peut demeurer indécise, puisque le résultat reste le même, en l'espèce, quelle que soit la réponse qu'elle appelle.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour que celle-ci se prononce à nouveau.


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Urteilskopf
118 IV 61
13. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 16. Januar 1992 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen gegen D. W. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 220, 183 Ziff. 2 StGB
; Entziehen von Unmündigen/Entführung.
1. Aufgrund der Verschiedenheit der durch
Art. 220 und 183 Ziff. 2 StGB
geschützten Rechtsgüter ist für die Annahme echter Gesetzeskonkurrenz entscheidend, ob sich das Verhalten des Täters im konkreten Fall gegen den (Mit-)Inhaber der elterlichen Gewalt oder auch gegen die Freiheit des Kindes richtet (E. 2).
2. Der strafrechtliche Schutz der Freiheit des Kindes bezüglich der Wahl seines Aufenthaltsortes unterliegt den sich aus der elterlichen Gewalt ergebenden Einschränkungen; Entführung im konkreten Fall verneint (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 62
BGE 118 IV 61 S. 62
Die Eheleute L. und D. W. haben zwei Kinder (geb. 1984 und 1987). Im Januar 1989 verliess die Ehefrau mit den Kindern die gemeinsame Wohnung. Kurz danach reichte sie die Scheidungsklage ein; sie verlangte, ihr im Sinne einer vorsorglichen Massregel die Obhut über die Kinder zu übertragen. Am 15. April 1989 holte der Vater die Kinder zu einem vereinbarten Wochenendbesuch ab, reiste dann aber mit ihnen in die Ferien und brachte sie erst nach einer sechswöchigen Reise, die durch Italien, Jugoslawien, die Türkei und Griechenland führte, wieder zur Mutter zurück. Eine am 17. April 1989 versandte Verfügung der Instruktionsrichterin, mit welcher die Mutter zur Obhutsinhaberin erklärt wurde, ging ihm erst bei seiner Rückkehr zu. Alle Beteiligten stimmen darin überein, dass der Vater die Kinder gut behandelt habe; die Mutter fügte allerdings hinzu, sie hätten die lange Ferienreise psychisch verarbeiten müssen.
Das Bezirksgericht Unterrheintal verurteilte D. W. am 12. Januar 1990 wegen fortgesetzter Entführung, fortgesetzten Entziehens und Vorenthaltens von Unmündigen sowie wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten zu sechs Wochen Gefängnis, bedingt aufgeschoben auf eine Probezeit von zwei Jahren.
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft hin sprach das Kantonsgericht St. Gallen D. W. am 4. September 1990 von der Anklage der Entführung frei. Es erklärte ihn schuldig des Entziehens von Unmündigen
BGE 118 IV 61 S. 63
sowie der fortgesetzten Vernachlässigung von Unterstützungspflichten und verurteilte ihn zu vier Wochen Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von zwei Jahren.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen an das Bundesgericht mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher sie beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen.
D. W. beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe
Art. 183 Ziff. 2 und 184 StGB
verletzt, indem sie den Beschwerdegegner von der Anklage der Entführung freigesprochen habe; angesichts der Dauer liege eine qualifizierte Entführung vor. Zu prüfen ist somit, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, wenn sie den Beschwerdegegner nur wegen Entziehens von Unmündigen nach
Art. 220 StGB
verurteilte und nicht auch wegen qualifizierter Entführung.
2.
a)
Art. 220 StGB
schützt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (auch nicht alleinige) Inhaber der elterlichen und vormundschaftlichen Gewalt in ihrer Befugnis, über die ihnen unterstellte Person, insbesondere über deren Aufenthaltsort, Erziehung und Lebensgestaltung zu bestimmen (
BGE 95 IV 68
,
BGE 98 IV 35
,
BGE 110 IV 37
E. 1c mit Hinweisen; kritisch dazu SUSANNE HÜPPI, Straf- und zivilrechtliche Aspekte der Kindesentziehung gemäss
Art. 220 StGB
mit Schwergewicht auf den Kindesentführungen durch einen Elternteil, Zürcher Diss. 1988, S. 34 ff., insbesondere S. 42, die als geschützt nur das Aufenthaltsbestimmungsrecht sieht; in diesem Sinn auch TRECHSEL, Kurzkommentar StGB,
Art. 220 N 1
, und HAUSER/REHBERG, Grundriss Strafrecht IV, Zürich 1989, S. 98). Es handelt sich um ein Vergehen gegen die Familie (Überschrift des sechsten Titels).
b) Demgegenüber handelt es sich bei der Entführung um ein Delikt gegen die Freiheit. Nach
BGE 83 IV 154
besteht das "Entführen" darin, dass das Opfer an einen Ort geführt wird, wo es sich in der Gewalt des Täters befindet; die Entführung besteht damit aus zwei Elementen: dem Verbringen des Opfers an einen anderen Ort und - als Folge davon - eine gewisse Machtposition des Täters
BGE 118 IV 61 S. 64
über das Opfer (STRATENWERTH, Bes. Teil I, 3. Auflage, S. 102; SCHUBARTH, Kommentar StGB,
Art. 183 N 47
). Gemäss
Art. 183 Ziff. 2 StGB
können auch Kinder (und Jugendliche:
Art. 82 und 89 StGB
) unter 16 Jahren entführt werden.
c) Ob die durch
Art. 184 StGB
mögliche Erweiterung des Strafrahmens aufgrund der Dauer des Freiheitsentzuges auch für die Entführung gilt - wie Vorinstanz und Beschwerdegegnerin ohne weiteres annehmen -, erscheint fraglich. Denn bei einer Entführung braucht weder eine Nötigung noch eine Freiheitsberaubung vorzuliegen (TRECHSEL, a.a.O.,
Art. 183 N 13
; STRATENWERTH, a.a.O., S. 102 N 33; NOLL, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil I, S. 79; SCHUBARTH, a.a.O.,
Art. 183 N 48
und 62); nach dem Wortlaut des Gesetzes "Entzug der Freiheit" ist wohl nur die eigentliche Freiheitsberaubung (
Art. 183 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
) qualifiziert, wenn sie länger als 10 Tage dauert. Auch die Botschaft verwendet bei der Erörterung des Qualifikationsgrundes der Dauer nur den Begriff der Freiheitsberaubung (BBl 1980 I 1260). Ob damit, wenn als eigentliche Tathandlung der Entführung einzig das Verbringen an einen anderen Ort zu betrachten ist, diesbezüglich kein Dauerdelikt vorliegt (so HAFTER, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil I, S. 104; anderer Auffassung SCHUBARTH, a.a.O.,
Art. 183 N 50
, allerdings ohne nähere Begründung), wie dies bei der Freiheitsberaubung als Aufhebung der körperlichen Bewegungsfreiheit der Fall ist, kann indessen offenbleiben, da der Tatbestand von
Art. 184 StGB
im vorliegenden Fall ohnehin nicht erfüllt ist.
d) Für die Annahme einer echten Gesetzeskonkurrenz zwischen
Art. 183 und 220 StGB
ist wegen der Verschiedenheit der geschützten Rechtsgüter entscheidend, ob sich das Verhalten des Täters im konkreten Fall lediglich gegen den (Mit-)Inhaber der elterlichen Gewalt richtet oder auch gegen die Freiheit des Kindes (vgl. oben E. 2a und b; TRECHSEL, a.a.O.,
Art. 220 N 8
). Diese Frage ist nach den jeweiligen Umständen sowie den Zielen und Absichten des Täters zu beurteilen (vgl. BERTRAND SAUTEREL, L'enlèvement de mineur, thèse de licence, Lausanne 1991, S. 142).
3.
a) Der Tatbestand der Entführung setzt voraus, dass sich als Folge des Verbringens an einen anderen Ort eine Machtposition des Täters über sein Opfer ergibt (vgl. E. 2b). Hat der Täter diese Machtposition bereits aufgrund anderer Umstände inne, oder wird eine bereits bestehende Machtposition nicht erheblich verstärkt (vgl. EGLI, Freiheitsberaubung, Entführung und Geiselnahme, Diss. Zürich, S. 76 f.), kann daher keine Entführung vorliegen.
BGE 118 IV 61 S. 65
b) Der Schutz der Freiheit des Kindes bezüglich der Wahl seines Aufenthaltsortes unterliegt den sich aus der elterlichen Gewalt ergebenden Einschränkungen (vgl. EGLI, a.a.O., S. 113). Gemäss
Art. 297 Abs. 1 ZGB
üben die Eltern die elterliche Gewalt gemeinsam aus; diese Regel gilt, bis ein Ehegatte verstirbt oder die elterliche Gewalt durch den Richter einem Elternteil allein zugeteilt wird.
Die Eheleute W. hatten zwar eine private Vereinbarung abgeschlossen, wonach der Mutter die Obhut eingeräumt werde und der Vater die Kinder jeweils über ein verlängertes Wochenende zu sich nehmen könne. Eine solche Vereinbarung wie auch die Zuteilung der Obhut im Eheschutzverfahren oder als vorsorgliche Massnahme im Scheidungs- oder Abänderungsprozess (vgl. HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechtes, 3. Auflage,
§ 26 N 10
) lässt aber die elterliche Gewalt des anderen Teils in ihrem rechtlichen Bestand vorderhand unberührt (BÜHLER/SPÜHLER, Kommentar,
Art. 145 N 200
). Die Kinder sind deshalb nach wie vor beiden Inhabern der elterlichen Gewalt zu Gehorsam verpflichtet (vgl. HEGNAUER, Kommentar, 3. Auflage, N 8 ff. zu aArt. 275 ZGB).
c) Ist daher wie im vorliegenden Fall die elterliche Gewalt lediglich faktisch durch die Obhut der Obhutsberechtigten eingeschränkt, kann für die betroffenen Kinder das geschützte Rechtsgut ihrer Freiheit nicht wesentlich eingeschränkt sein, weil sie nach wie vor dem (Mit-)Inhaber der elterlichen Gewalt zu Gehorsam verpflichtet sind und es für sie grundsätzlich keine Rolle spielen wird, von welchem der beiden Elternteile ihr Aufenthaltsort bestimmt wird; dies gilt jedenfalls so lange, als dies mit der im Interesse des Kindes ausgeübten elterlichen Gewalt vereinbar und damit zu dessen Wohl ist. Denn es wäre - wie die Vorinstanz zu Recht bemerkt - widersprüchlich, einerseits vom Willen des Kindes abzusehen und andererseits denjenigen wegen eines Deliktes gegen die Freiheit der Willensentschliessung zu bestrafen, der ermächtigt ist, gerade diesen Willen zu bilden. Dass auch das Kind unter 16 Jahren ein Freiheitsbewusstsein hat (so schon HAFTER, a.a.O., S. 107; LOGOZ, Commentaire,
Art. 185 N 1
, S. 284) und ihm mit zunehmendem Alter auch eine gewisse Freiheit in der Wahl seines Aufenthaltsortes zukommt (vgl. EGLI, a.a.O., S. 113), braucht hier nicht berücksichtigt zu werden, handelt es sich doch noch um Kleinkinder.
Die dargelegte Zurückhaltung bei der Annahme einer Entführung durch einen (Mit-)Inhaber der elterlichen Gewalt würde sich auch aufgrund der möglicherweise zur Anwendung gelangenden hohen Mindeststrafe von
Art. 184 StGB
aufdrängen (vgl. Auslegung von
BGE 118 IV 61 S. 66
Straftatbeständen nach der angedrohten Strafe:
BGE 116 IV 315
E. aa).
d) Den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ist zu entnehmen, dass der Beschwerdegegner seine Kinder gut behandelte; die Kinder waren nach ihrer Rückkehr wohlauf; es fehlte den Kindern körperlich nichts; sie hätten nach Angabe der Mutter lediglich "den langen Ferienaufenthalt psychisch verarbeiten müssen"; der getroffenen Obhutsvereinbarung stimmte der Beschwerdegegner angeblich nur zu, um die Kinder überhaupt sehen zu können. Die Ehefrau des Beschwerdegegners hatte die eheliche Wohnung mit den Kindern erst seit kurzer Zeit verlassen, weshalb sich die Kinder noch nicht an den neuen Zustand gewöhnt haben dürften. Hinzu kommt, dass im vorliegenden Fall die Veränderung des Aufenthaltsortes anlässlich eines mit seiner Ehefrau und Mutter der Kinder vereinbarten Wochenendbesuches insbesondere noch keine wesentliche Verstärkung des auch zugunsten des Beschwerdegegners bestehenden Herrschaftsverhältnisses gegenüber seinen beiden Kleinkindern bewirkte. Unter solchen Umständen ist davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner in erster Linie seiner Ehefrau die (Mit-)Ausübung der elterlichen Rechte verunmöglichen wollte, nicht aber seinen Kindern zu deren Nachteil die Freiheit entziehen. Aus diesen Gründen muss es im vorliegenden Fall mit der ausschliesslichen Anwendbarkeit von
Art. 220 StGB
sein Bewenden haben.
e) Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt, wenn sie den Beschwerdegegner ausschliesslich nach
Art. 220 StGB
bestrafte.