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Urteilskopf
123 III 492
76. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 12. November 1997 i.S. G. AG (Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 19 Abs. 1 SchKG
;
Art. 145 Abs. 2 PVV 1
. Zurückbehaltungsauftrag; Beginn des Fristenlaufes.
Analog der Regelung bei Briefkasten- und Postfachzustellung gilt bei Vorliegen eines Zurückbehaltungsauftrags im Sinne von
Art. 145 Abs. 2 PVV 1
zum PVG eine eingeschriebene Sendung als am letzten Tag einer Frist von sieben Tagen ab Eingang bei der Poststelle am Ort des Empfängers zugestellt (E. 1).

text:
Erwägungen
ab Seite 492
BGE 123 III 492 S. 492
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin führt aus, der angefochtene Entscheid sei am 3. Oktober 1997 versandt und ihr am 15. Oktober
BGE 123 III 492 S. 493
1997 zugestellt worden; die 10tägige Beschwerdefrist sei mit ihrer Beschwerde vom 24. Oktober 1997 (Postaufgabe 25. Oktober 1997) gewahrt worden.
Gemäss den kantonalen Akten hat das Postamt F. am 30. Oktober 1997 bestätigt, dass der obergerichtliche Entscheid infolge eines Zurückbehaltungsauftrages erst am 15. Oktober 1997 habe ausgehändigt werden können. Begehren für das Zurückbehalten von Postsendungen können nach Art. 145 Abs. 2 der Verordnung (1) vom 1. September 1967 zum Postverkehrsgesetz (PVV 1, SR 783.01) höchstens für zwei Monate gestellt werden.
Die Beschwerdeführerin übersieht, dass ihre Anweisung gegenüber der Post den Beginn der Beschwerdefrist nicht hinauszuschieben vermochte. Wird der Adressat anlässlich einer versuchten Zustellung nicht angetroffen und daher eine Abholungseinladung in seinen Briefkasten oder sein Postfach gelegt, so gilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Sendung in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf der Post abgeholt wird. Geschieht dies nicht innerhalb der in
Art. 169 Abs. 1 lit. d und e PVV 1
vorgesehenen Abholfrist von sieben Tagen, gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt, sofern der Adressat mit der Zustellung hatte rechnen müssen (
BGE 119 V 89
E. 4b S. 94, mit Hinweisen). Diese Grundsätze gelten auch in Schuldbetreibungs- und Konkursverfahren (
BGE 117 III 4
; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl. 1997, § 12 Rz. 6, S. 90; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. Aufl. 1993, S. 101/102).
Es ist offensichtlich, dass die Beschwerdeführerin, die sich in den kantonalen Verfahren gegen die Verwertung ihrer Liegenschaft mit allen Mitteln gewehrt hatte, mit der Zustellung des obergerichtlichen Entscheids hat rechnen müssen. Es bestand deshalb für sie nach Treu und Glauben die Pflicht, dafür zu sorgen, dass ihr Gerichtsurkunden zugestellt werden können (116 Ia 90 E. 2a S. 92, mit Hinweisen). Für die Rechtzeitigkeit der Einreichung der Beschwerde kommt deshalb vorliegendenfalls einzig die vom Bundesgericht zu
Art. 169 Abs. 1 lit. d und e PVV 1
entwickelte Rechtsprechung zum Tragen. Müsste unter den gegebenen Umständen ein vom Schuldner veranlasster Zurückbehaltungsauftrag im Sinne von
Art. 145 Abs. 2 PVV 1
beachtet werden, könnte das Beschwerdeverfahren leichthin um mehrere Wochen verzögert werden; das liefe dem Grundsatz, dass das Vollstreckungsverfahren zügig voranzutreiben ist, klar zuwider. Ausserdem verlangt auch der Grundsatz rechtsgleicher
BGE 123 III 492 S. 494
Behandlung, dass die Regeln der Zustellung gerichtlicher Sendungen durch die Post möglichst klar, einfach und vor allem einheitlich gehandhabt werden (
BGE 100 III 3
E. 3 S. 7). Bei Vorliegen eines Zurückbehaltungsauftrages im Sinne von
Art. 145 Abs. 2 PVV 1
gilt eine eingeschriebene Sendung somit am letzten Tag einer Frist von sieben Tagen ab Eingang bei der Poststelle am Ort des Empfängers als zugestellt (unveröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 6. Juli 1982 i. S. P. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons BL). Der erste Tag der für die Zustellung des Entscheids vom 18. September 1997 massgebenden Abholfrist war mithin der 4. Oktober 1997, d.h. der Tag nach der Postaufgabe, so dass die siebentägige Frist am 10. Oktober 1997 endete. Am Tag darauf, am 11. Oktober 1997, begann die Frist von zehn Tagen für die Einreichung der Beschwerde an das Bundesgericht zu laufen (
Art. 19 Abs. 1 und
Art. 31 Abs. 1 SchKG
). Der letzte Tag der Frist war der 20. Oktober 1997, weshalb die erst am 25. Oktober 1997 der Post übergebene Beschwerde klar verspätet ist.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
107 II 82
12. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Januar 1981 i.S. Österreichischer Rundfunk gegen Schweizerische Eidgenossenschaft (PTT-Betriebe) und Rediffusion AG (Direktprozess)

regeste:
Regeste
Verletzung von Urheberrechten durch unbefugte Verbreitung ausländischer Sendungen; Unterlassungsklage.
1. Zuständigkeit des Bundesgerichts (E. 1). Passivlegitimation eines schweizerischen Kabelunternehmens und der PTT; Zulässigkeit einer Unterlassungsklage (E. 2).
2. Aktivlegitimation des ausländischen Sendeunternehmens, dessen Programme sich weder als Sammelwerke im Sinne von
Art. 3 URG
ausgeben, noch auf ein selbständiges Urheberrecht stützen lassen (E. 3a); Berufung auf allgemeine Rechtsnormen (E. 3b)?
3. Unterlassungsanspruch des Sendeunternehmens gestützt auf Abtretung von Urheberrechten; Konkretisierung des Anspruches nach geschützten und freien Programmteilen (E. 4)?
4. Anwendung von
Art. 12 Ziff. 6 URG
und
Art. 11bis Ziff. 2 RBUe
auf ein Kabelunternehmen, das mit Hilfe der PTT ausländische Sendungen über seine Anlagen weiterverbreitet; solidarische Haftung der PTT (E. 5 und 9a-b). Klage mit missbräuchlichem Zweck (E. 9c)? Androhung von Strafe bei Widerhandlung (E. 10)?

text:
Sachverhalt
ab Seite 83
BGE 107 II 82 S. 83
A.-
Der Österreichische Rundfunk (ORF) betreibt als selbständige öffentliche Anstalt das Fernsehen in Österreich. Zu
BGE 107 II 82 S. 84
diesem Zwecke erstellte und unterhält er selbst eine Vielzahl von Sendern und Hilfssendern. Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) dagegen benützt Sendeanlagen, die von den PTT-Betrieben errichtet und unterhalten werden. Da mit einem starken Aufkommen des Kabelfernsehens zu rechnen war, erstellten die PTT-Betriebe seit 1976 überdies ein Richtstrahlnetz, um auch ausländische Programme an Unternehmen, die Fernsehanlagen mit Gemeinschaftsantennen betreiben, weiterleiten zu können. Das gilt namentlich für die beiden österreichischen Fernsehprogramme, die mit Empfangsanlagen auf dem Uetliberg aufgefangen und kann vom Albis mittels Richtstrahlen an die Station Ulmizberg bei Bern gesendet werden.
Die Rediffusion AG betreibt in der Schweiz zahlreiche Fernsehanlagen, die insbesondere aus einer Empfangsantenne und einem Kabelnetz bestehen. In der Region Bern versorgt sie über eine solche Anlage etwa 50'000 Abonnenten mit Sendungen. Sie vermittelt insgesamt 11 UKW-Programme sowie drei schweizerische und je zwei deutsche, österreichische und französische Fernsehprogramme, die sie alle unverändert, als Ganzes und zeitgleich an die Abonnenten weiterleitet. In der ganzen Schweiz sollen rund eine Million Abonnenten über etwa 1700 grössere oder kleinere Fernsehanlagen dieser Art versorgt werden.
B.-
Am 23. August 1976 schrieb der ORF den PTT-Betrieben, dass er die Weiterverbreitung seiner Sendungen im Raume Bern für unrechtmässig halte, solange nicht eine entsprechende Vereinbarung mit ihm abgeschlossen werde. Die PTT verwiesen den ORF an die Kabelunternehmen. Verhandlungen mit der Rediffusion AG führten zu keinem Ergebnis; sie scheiterten teils aus grundsätzlichen, teils aus finanziellen Überlegungen. Der ORF verbot deshalb mit Schreiben vom 22. Dezember 1978 den PTT-Betrieben und der Rediffusion AG, seine Programme in den Raum Bern weiterzusenden. Das Verbot blieb jedoch unbeachtet.
C.-
Am 11. Mai 1979 klagte der ORF beim Bundesgericht gegen die Schweiz. Eidgenossenschaft, vertreten durch die PTT-Betriebe, sowie gegen die Rediffusion AG mit den Begehren: 1. den PTT unter geeigneter Androhung zu verbieten, die Fernsehprogramme FS 1 und FS 2 des Klägers ohne dessen Zustimmung der Rediffusion oder anderen Betrieben mit
BGE 107 II 82 S. 85
Gemeinschaftsantennen zur Verbreitung an ihre Abonnenten im Raum Bern zuzuleiten; 2. der Rediffusion in gleicher Weise zu untersagen, die Programme des Klägers ohne dessen Zustimmung über ihr Verteilnetz im Raum Bern zu verbreiten.
Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen. Die PTT verkündeten 15 Gemeinden und Kabelunternehmen den Streit; von diesen traten acht dem Prozess bei, während eine weitere Intervention abzuweisen war. Die Rediffusion verkündete ihrerseits sechs Gemeinden den Streit, die jedoch nicht intervenierten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Klage beruht auf Urheberrecht und betrifft damit einen zivilrechtlichen Anspruch. Die Zuständigkeit des Bundesgerichts ist von allen Parteien anerkannt. Sie folgt für die PTT aus Art. 3 Abs. 3 lit. a deren Organisationsgesetzes und aus Art. 14 der dazugehörigen Verordnung; für die Rediffusion ergibt sie sich aus
Art. 41 lit. c Abs. 2 OG
in Verbindung mit der Vereinbarung der Parteien vom 21. März 1979.
Die Rediffusion fand in ihrer Klageantwort, die Klage sei von der Hand zu weisen; sie begründete ihre Auffassung jedoch nicht. In der Folge beschränkte sie sich auf den Antrag, die Klage abzuweisen.
2.
Beide Beklagten widersetzen sich dem Unterlassungsanspruch des Klägers vorweg mit den Einreden, dass sie nicht passivlegitimiert seien und der Anspruch genauer Angaben entbehre.
a) Ob die Passivlegitimation zu bejahen und der Kläger gegen beide Beklagten oder nur gegen eine von ihnen vorgehen darf, beurteilt sich entgegen den Einwänden der PTT nach materiellem Recht. Aktiv- und Passivlegitimation sind nicht Bedingungen im Sinne von Prozessvoraussetzungen, von denen die Zulässigkeit der Klage abhängen würde; sie gehören vielmehr zur materiellen Begründetheit des Klagebegehrens, weshalb ihr Fehlen zur Abweisung und nicht zur Zurückweisung der Klage führt (
BGE 100 II 169
E. 3,
BGE 97 II 100
,
BGE 86 II 45
E. 4a). Wird die Passivlegitimation eines Beklagten bejaht, so heisst das zudem bloss, dass der eingeklagte Anspruch sich gegen ihn richtet; ob auch die weiteren materiellen Voraussetzungen für einen Zuspruch der Klage erfüllt seien, der Anspruch überhaupt
BGE 107 II 82 S. 86
und in dem vom Kläger behaupteten Umfang bestehe und noch klagbar sei, ist damit noch nicht entschieden.
Die Rediffusion bestritt schon vor dem Prozess und auch im Verfahren ihre Passivlegitimation, weil nicht sie, sondern höchstens die PTT die Programme des ORF weitersendeten und sie selbst nur Empfangshilfe leiste. Ihre Passivlegitimation hängt insbesondere davon ab, ob die Rediffusion als anderes Sendeunternehmen durch öffentliche Mitteilung im Sinne von
Art. 12 Ziff. 6 URG
Urheberrechte des Klägers verletze. Diese Frage gehört zur materiellen Prüfung der Streitsache und ist daher in diesem Zusammenhang zu erörtern.
Den PTT-Betrieben warf der Kläger vorerst ebenfalls eine unmittelbare Verletzung von Urheberrechten vor, weil sie durch ihr Richtstrahlnetz die Verteilung im Raume Bern ermöglichen und das auch beabsichtigt sei. Die PTT bestreiten diese Argumentation, da das Netz aus frequenzpolitischen und baurechtlichen Gründen errichtet worden sei; es handle sich um reine Transporthilfe ohne Beteiligung am Empfang. In der Replik schwächte der Kläger seine Behauptung dahin ab, dass eine mittelbare Rechtsverletzung und zumindest Gehilfenschaft vorliege. Aufrechterhalten bleibt somit nur der schon in der Klage erhobene Vorwurf, die PTT handelten gemeinsam mit der Rediffusion, sei es als Anstifter, Teilnehmer oder Gehilfe. Trifft dies zu, so besteht im Falle einer Urheberrechtsverletzung solidarische Haftung zwischen den Beklagten; die Passivlegitimation der PTT ist daher ebenfalls zu bejahen.
b) Die Beklagten bestreiten zu Recht nicht, dass die Unterlassungsklage gegen Urheberrechtsverletzungen zulässig ist, obschon sie im URG anders als etwa in
Art. 2 UWG
nicht genannt wird. Die Unterlassungsklage ist sogar das am meisten und wirksamsten eingesetzte Verteidigungsmittel im gewerblichen Rechtsschutz (TROLLER, Immaterialgüterrecht II S. 1109). Ihre Zulässigkeit folgt auch aus den allgemeinen Grundsätzen, auf die
Art. 44 URG
verweist, wenn eine Rechtsverletzung gegeben oder für die Zukunft zu befürchten ist (VON TUHR/PETER, OR I S. 442). Mit einer Feststellungsklage, die zwar die Rechtslage klären, aber nicht zu einem vollstreckbaren Urteil führen würde, braucht sich der ORF nicht zu begnügen. Eine Unterlassungsklage muss genau angeben, was dem Beklagten zu verbieten ist (
BGE 93 II 59
E. 4,
BGE 84 II 457
E. 6). Die Begehren des Klägers sind insoweit nicht zu beanstanden. Dass die PTT das Gegenteil anzunehmen scheinen, hängt offensichtlich
BGE 107 II 82 S. 87
mit der Frage der Aktivlegitimation zusammen, die ebenfalls bestritten, aber gesondert zu prüfen ist. Sollte sich das Verbotsbegehren bei der materiellen Beurteilung an sich als begründet, aber als zu umfassen formuliert erweisen, so ist es im Urteil auf das zulässige Mass einzuschränken (
BGE 97 II 93
mit Hinweisen; TROLLER, II S. 1110); das ist so oder anders kein Grund, auf die Begehren des Klägers nicht einzutreten.
3.
Dass der Kläger Urheberrechte geltend machen kann, die ihm abgetreten worden sind, ist unbestritten. Wegen der damit verbundenen rechtlichen und praktischen Schwierigkeiten stützt er seine Aktivlegitimation seit dem zweiten Schriftenwechsel in erster Linie auf das Urheberrecht, das ihm als Sendeunternehmen oder gestützt auf die Abtretung durch die Verantwortlichen am Gesamtprogramm zustehe. Seine Fernsehsendungen seien als solche wegen der Auswahl und Anordnung des Stoffes geistige Schöpfungen und jedenfalls als Sammelwerke im Sinne von
Art. 3 URG
und Art. 2 Abs. 3 der Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst (RBUe) gemäss der am 26. Juni 1948 in Brüssel revidierten Fassung (AS 1955 S. 1092 ff.) geschützt. Die Beklagten bestreiten den Werkcharakter der Gesamtprogramme, weil es sich nicht um eine geschlossene Einheit handle, der künstlerische Individualität zukomme. Zwar könne eine einzelne Sendung als Sammelwerk geschützt sein, nicht aber ein Tagesprogramm als Ganzes, in dem sich die einzelnen Sendungen beziehungslos aneinanderreihten; noch weniger könne vom Schutz eines Gesamtprogramms die Rede sein.
a) Von einem schutzwürdigen Sammelwerk gemäss RBUe und URG kann erst gesprochen werden, wenn es als geistige Individualität mehr und anderes darstellt als die blosse Summe der Einzelwerke (TROLLER, I S. 477; KUMMER, Das urheberrechtlich schützbare Werk, S. 43 ff. und 139; F. CURCHOD, La Convention de Berne et la loi fédérale sur le droit d'auteur, Diss. Lausanne 1969, S. 113 ff.). Das Gesamtprogramm eines Sendeunternehmens genügt dieser Anforderung nicht. Sein literarisch künstlerischer Wert wird ausschliesslich durch den Wert der einzelnen Sendungen bestimmt. Der Fernsehabonnent wählt denn auch nicht zwischen mehreren Gesamtprogrammen, sondern zwischen verschiedenen Einzelsendungen.
Der Kläger beruft sich für seine gegenteilige Auffassung auf das Referat von PEDRAZZINI am Schweiz. Juristentag 1977 (ZSR 96/1977 II S. 85 ff.). Dieser Autor hält die sammelnde,
BGE 107 II 82 S. 88
sichtende und ordnende Tätigkeit der Programmgestaltung für relevant und die für den Werkcharakter erforderliche bescheidene Individualität im Durchschnitt für gegeben (S. 88). An anderer Stelle erachtet er ein solches Vorgehen jedoch selber für problematisch und befürwortet daher eine Sonderregelung in einem neuen Leistungsschutzgesetz (S. 95/6). Im Schrifttum zum URG und zur RBUe wird der Werkcharakter ganzer Radio- oder Fernsehprogramme ebenfalls verneint (KUMMER, S. 47; H.R. DENZLER, Der privatrechtliche Schutz der Rundfunksendung vor gewerblicher Verwertung, Diss. Zürich 1953, S. 74 ff.; J.H. MÜLLER, Die Ausgestaltung des Leistungsschutzrechts der ausübenden Künstler, der Hersteller von Tonträgern und der Sendeunternehmen in der internationalen konventionsrechtlichen Entwicklung, Diss. Basel 1974, S. 164 und 170: J. POULAIN, La protection des émissions de radiodiffusion, Paris 1963, S. 34 ff.). Ein vom Kläger eingelegter Entscheid des Oberlandesgerichts Hamburg von 1952 betrifft kein Gesamtprogramm, sondern die Sendefolge eines Autors; diesfalls kann es sich anders verhalten.
Dass namentlich die RBUe derartige Sendungen nicht als Werk oder Sammelwerk schützt, ergibt sich ferner aus den internationalen Bemühungen, die Leistungen der Urheber durch besondere Abkommen zu schützen. Dazu gehören das Internationale Abkommen über den Schutz der Ausübenden Künstler, der Hersteller von Tonträgern und der Sendeunternehmen von 1961 (Art. 13) und das Europäische Abkommen zum Schutz von Fernsehsendungen von 1960 (Art. 1), die beide den Sendeunternehmen eigene Schutzrechte einräumen, gegen Kabelverbreitung allerdings nur das zweitgenannte (Kommentar NORDEMANN/VINCK/HERTIN, Internationales Urheberrecht, Düsseldorf 1977, S. 263 ff. und 366 ff.; J.H. MÜLLER, S. 111 ff. und 160 ff.; PEDRAZZINI, S. 99 f.). Im Unterschied zu Deutschland (§ 87 des deutschen URG) ist die Schweiz bisher weder dem einen noch dem andern dieser Abkommen beigetreten; sie besitzt auch kein entsprechendes nationales Leistungsschutzgesetz. Nach dem Bericht des zuständigen Bundesamtes ist auch noch nicht abzusehen, in welcher Richtung sich das Landesrecht entwickeln wird. Gemäss dem geltenden Gesetz kann der Kläger sich für seine Programme aber nicht auf ein selbständiges Urheberrecht berufen.
b) Die nationalen und internationalen Bemühungen, die Rechte der Sendeunternehmen an den Sendungen zu schützen
BGE 107 II 82 S. 89
und dafür eine Grundlage zu schaffen, zeigen ferner, dass entsprechende Lücken im Urheberrecht oder im Leistungsschutz sich nicht gestützt auf allgemeine Rechtsnormen schliessen lassen. In einer Eventualbegründung beruft der Kläger sich gleichwohl auf unerlaubte Handlung, ungerechtfertigte Bereicherung, Geschäftsführung ohne Auftrag und unlauteren Wettbewerb. Die Beklagten widersprechen dem zu Recht. Es kann offen bleiben, ob der Kläger aus
Art. 62 oder
Art. 423 OR
Ersatzansprüche geltend machen könnte; denn mit diesen Bestimmungen lassen sich die Unterlassungsbegehren des Klägers zum vorneherein nicht begründen.
Auf unerlaubte Handlung und Verstoss gegen die gute Sitte beruft sich der Kläger zu Recht nur für den Fall, dass das Vorgehen der Beklagten urheberrechtlich verboten wäre; er kann das Fehlen der urheberrechtlichen Legitimation jedoch nicht auf diese Weise umgehen. Ebensowenig kann er aus den Vorschriften gegen den unlauteren Wettbewerb etwas für den Schutz seiner Programme ableiten, gleichviel ob die dafür notwendige Voraussetzung, dass die Parteien miteinander im Wettbewerb stehen, erfüllt sei. Wenn die Beklagten von den streitigen Sendeleistungen profitieren, ohne dabei eigene Rechte des Klägers an den Sendungen zu verletzen, bedeutet das noch nicht einen Verstoss gegen Treu und Glauben im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 UWG
(
BGE 95 II 468
, 87 II 63). Es geht auch nicht an, über das UWG Lücken im URG schliessen zu wollen (TROLLER, II S. 1056 und 1104). Aus diesen Gründen wird im Schrifttum die Möglichkeit, die Streitfrage gestützt auf allgemeine Rechtsnormen zu lösen, denn auch durchweges verneint (H.J. STERN, Die Weiterverbreitung von Radio- und Fernsehsendungen, Diss. Zürich 1970, S. 94 ff.; DENZLER, S. 79 ff.; POULAIN, S. 46 ff.). Die davon abweichende Auffassung von B. NATER (Der künstlerische Leistungsschutz, Diss. Zürich 1977, S. 70 ff.) bezieht sich nicht auf Sendeunternehmen. einen Schutz seiner Programme kann der Kläger daher auch unter diesen Gesichtspunkten nicht beanspruchen.
4.
Zu Recht nicht bestritten ist dagegen, dass dem Kläger insoweit ein Unterlassungsanspruch zusteht, als Programmschaffende, Autoren und Künstler ihm ihre Rechte an einzelnen Werken abgetreten haben (
Art. 9 URG
). Wie aus den vorgelegten Formularverträgen erhellt, schliesst der Kläger regelmässig solche Verträge und erwirbt dadurch ausser den Senderechten für Österreich auch jene mit oder ohne Draht für
BGE 107 II 82 S. 90
das Ausland. Das entspricht offenbar auch dem Vorgehen der SRG (D. STAUFFACHER, Der Sendevertrag, Diss. Zürich 1979, insbesondere S. 155 ff.; STERN, Diss. S. 122).
a) Die Beklagten wollen sich damit aber nicht begnügen, sondern verlangen konkrete Behauptungen und Beweise für genau zu bezeichnende Werke, damit namentlich auch die Frage der Schutzwürdigkeit überprüft werden könne. Der Kläger hält dies nach der Natur des Sache für unmöglich. Dem ist beizupflichten. Da es um das Verbot künftiger Sendungen geht, müsste er diese im einzelnen nachweisen; das ist schon angesichts des wechselnden Programmangebots ausgeschlossen. Die vom Kläger vorgelegte "Rechtsdokumentation", die namentlich aus Verträgen und Sendeprotokollen besteht, zeigt deutlich, wie umfangreich ein solches Unterfangen schon für einen einzigen Sendetag ist.
Anerkannt ist sodann, dass nicht alle Programmteile urheberrechtlich geschützt sind und dass der Kläger zudem nicht von allen geschützten Werken die Rechte erwirbt, die hier interessieren. Nach seiner Ermittlung standen ihm z.B. am 10. Mai 1979, den er als Stichtag anführt, an 40% des Programms FS 1 und an 97% des Programms FS 2 ausschliessliche Senderechte zu. Wieweit Sendungen über das Tagesgeschehen, die Wettervoraussage, Sportveranstaltungen usw. als geschützte Werke anzusehen sind, ist umstritten, jedoch unerheblich. Festzuhalten ist dagegen, dass der Kläger hinsichtlich eines erheblichen, aber eben nur eines Teils seiner Programme über die Sende- und Kabelrechte auch im Ausland verfügt.
b) Das Dilemma, das sich daraus für den Richter ergibt, ist offensichtlich. Entweder hat er bei Gutheissung der Klage den Beklagten auch die Übernahme von Sendungen zu untersagen, die nicht geschützt sind oder an denen nicht der Kläger berechtigt ist, oder er hat bei Abweisung der Klage die Rechtsverletzung durch die Beklagten hinsichtlich der übrigen Sendungen hinzunehmen. Das bewog den Kläger offenbar zur Erklärung, sein Begehren sei eventuell auf den gerichtlich anerkannten Umfang und die Bestimmung der massgebenden Kriterien, die noch in der Vollstreckung konkretisiert werden könnten, zu reduzieren. Dem halten die Beklagten mit Recht entgegen, dass das Urteil die verbotenen Handlungen selbst anzugeben hat und das nicht dem Vollstreckungsverfahren überlassen darf (
BGE 97 II 93
mit Hinweisen). Dies wiederum ist aus den
BGE 107 II 82 S. 91
gleichen Gründen nicht zu verwirklichen, die dem Kläger eine Konkretisierung seines Anspruchs verunmöglichen. Es entspräche auch nicht den Interessen der Beklagten, dass sie fortlaufend zu prüfen hätten, welche Sendungen des Klägers sie übernehmen dürften und welche nicht, betonten sie doch stets, dass sie die Programme des Klägers als Ganzes, zeitgleich und unverändert übernähmen. Sie müssen sich dieses Argument, mit dem sie sich gegen die Charakterisierung als Sendeunternehmen wehren, auch in diesem Zusammenhang entgegenhalten lassen. Es kann daher offen bleiben, ob ein Ausblenden von Teilen technisch überhaupt möglich wäre.
Bei realistischer Betrachtung kann der Richter somit in Fällen wie hier nur zwischen den beiden Extremlösungen wählen. Entweder verbietet er die Übernahme der Sendungen schlechthin, weil sie in Teilbereichen nicht ohne Verletzung klägerischer Schutzrechte möglich ist, oder er weist die Klage ab, weil ein Verbot auch die Übernahme freier Programmteile verhindern würde. Beides sind Fragen des materiellen Rechts. Aus der Sicht des Immaterialgüterrechts und der hier im Vordergrund stehenden Autorenrechte muss ersteres vorgezogen und letzteres in Kauf genommen werden. Die Klageberechtigung des ORF ist daher zu bejahen, da eine Durchsetzung des Urheberrechts in diesem Bereiche sonst zum vorneherein vereitelt würde.
5.
Die Parteien streiten sich hauptsächlich darüber, ob die Beklagten nach dem geltenden Recht die Sendungen des Klägers ohne dessen Zustimmung insbesondere den Abonnenten des Verteilnetzes, das die Rediffusion im Raum Bern betreibt, zuleiten dürfen.
Art. 12 URG
sichert dem Urheber das ausschliessliche Recht, sein Werk durch Rundfunk zu senden (Abs. 1 Ziff. 5) und es zudem "mit oder ohne Draht öffentlich mitzuteilen, wenn diese Mitteilung von einem anderen als dem ursprünglichen Sendeunternehmen vorgenommen wird" (Ziff. 6); die öffentliche Mitteilung des Werkes durch eine Fernsehsendung ist der Rundfunksendung gleichgestellt (Abs. 2). Diese Bestimmungen sind vom schweizerischen Gesetzgeber bewusst und wörtlich aus
Art. 11bis Ziff. 1 und 2 RBUe
übernommen worden (Botschaft vom 12. Oktober 1954 zur Revision des URG, BBl 1954 II 654). Der Kläger hält dieses Abkommen hier unter Hinweis auf dessen
Art. 4 Abs. 1 und
Art. 68bis URG
zu Recht
BGE 107 II 82 S. 92
für unmittelbar anwendbar. Während die PTT diese Ansicht offenbar teilen, versucht die Rediffusion aus dem Vorbehalt der nationalen Gesetzgebung in
Art. 11bis Abs. 2 RBUe
etwas Abweichendes abzuleiten, räumt aber ein, dass die Schweiz von diesem Vorbehalt keinen Gebrauch gemacht hat: sie anerkennt ferner, dass Lehre und Rechtsprechung zum Abkommen auch für die Auslegung von
Art. 12 Ziff. 5 und 6 URG
von Bedeutung sind. Deswegen berufen die Parteien sich denn auch auf die Entstehungsgeschichte der übernommenen Normen, auf ausländische Urteile und internationale Bemühungen, das Abkommen in diesen Punkten auszulegen und der technischen Entwicklung gemäss fortzubilden.
(Es folgen Ausführungen gemäss
BGE 107 II 63
ff. E. 3-6 über die Auslegung von
Art. 11bis Abs. 1 Ziff. 1 und 2 RBUe
, über deren Bedeutung für das Landesrecht sowie über die Voraussetzungen, unter denen der Urheber sich auf Senderechte im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 Ziff. 6 URG
berufen kann.)
9.
Zusammenfassend kann sich im vorliegenden Fall somit bloss fragen, ob die Rediffusion als ein anderes Unternehmen im Sinne von
Art. 12 Ziff. 6 URG
und
Art. 11bis Ziff. 2 RBUe
eine öffentliche Mitteilung vornehme, indem sie im Raume Bern insbesondere Sendungen des Klägers über ihre Anlagen verbreitet, und ob die PTT ihr dabei zumindest Hilfe leisten, deswegen als mitverantwortlich anzusehen sind und sich ebenfalls ein Verbot gefallen lassen müssen. Zu prüfen bleibt ferner, ob der Kläger mit den Verboten einen missbräuchlichen Zweck verfolge.
a) Die Rediffusion ist ein von den PTT und der SRG unabhängiges Unternehmen. Als solches bedurfte sie für die Kabelverbreitung der Sendungen einer neuen Urhebererlaubnis, da eine solche Verbreitung aus den in
BGE 107 II 63
ff. E. 3-6 angeführten Gründen eine öffentliche Mitteilung gemäss
Art. 12 Ziff. 6 URG
und
Art. 11bis Ziff. 2 RBUe
darstellt. Indem sie unbekümmert um die nötige Erlaubnis handelte, verletzte sie die den Urhebern in diesen Bestimmungen vorbehaltenen Rechte. Das Rechtsbegehren des Klägers ist ihr gegenüber daher grundsätzlich zu schützen.
Ob die PTT durch den Betrieb ihres Richtstrahlnetzes an sich schon Urheberrechte verletzen, braucht nicht entschieden zu werden. Sie haften aus
Art. 50 Abs. 1 OR
solidarisch für die unerlaubte Handlung, wenn sie auch nur als Gehilfe an der
BGE 107 II 82 S. 93
Rechtsverletzung der Rediffusion teilhaben. Diese Voraussetzung ist erfüllt; die Rediffusion kann die ORF-Sendungen im Raum Bern nur mit Hilfe des Richtstrahlnetzes, das ihr die PTT zur Verfügung halten, gleichwertig verbreiten. Das URG kennt zwar keine besondere Teilnahmevorschrift wie etwa
Art. 66 lit. d PatG
oder
Art. 24 lit. d MSchG
. Die Sonderregelung von
Art. 60 URG
setzt eine gemeinsame Haftung mehrerer aber als möglich voraus, und diese ergibt sich nach der Verweisung in
Art. 44 URG
aus allgemeinen Grundsätzen, insbesondere aus
Art. 50 Abs. 1 OR
(
BGE 101 II 107
,
BGE 100 II 169
E. 3b; TROLLER, II S. 1026). Dass die Beklagten ihr Vorgehen möglicherweise für rechtmässig gehalten haben, befreit sie nicht.
Die Rediffusion bedarf wie andere Kabelunternehmen für ihre Tätigkeit einer Konzession der PTT. Diese Konzession behält Drittrechte ausdrücklich vor und bestimmt, dass die Konzessionärin "allfällige Urheberrechte selber abzugelten hat". Dass dies lediglich interne Bedeutung hat und die PTT dem Kläger gegenüber nicht entlastet, ist zu Recht von keiner Seite bestritten worden. Dagegen lässt sich nicht sagen, dass die PTT schon als Inhaberin des Regals für die Beachtung der Urheberrechte durch die Rediffusion einzustehen hätten, wie in der Klage behauptet wird. Unerheblich für die Mitverantwortung der PTT ist schliesslich, ob die von ihr erhobenen Gebühren für den Betrieb des Richtstrahlnetzes kostendeckend sind, weshalb darauf nicht näher einzutreten ist.
b) Die Klage ist daher auch gegenüber den PTT gutzuheissen, soweit diese zusammen mit der Rediffusion gehandelt haben. Das Unterlassungsbegehren gegen die PTT geht allerdings über jenes gegen die Mitbeklagte hinaus, da ihnen auch die Versorgung der anderen Unternehmen, die im Raum Bern Fernsehanlagen mit Gemeinschaftsantennen betreiben, verboten werden soll. Es handelt sich dabei offenbar um die Unternehmen, denen die PTT den Streit verkündet haben und die teilweise dem Prozess beigetreten sind. Das für die Versorgung der Rediffusion Gesagte lässt sich indes nicht ohne weiteres auf diese Unternehmen übertragen, weil nach
BGE 107 II 70
E. 5 bei kleinen Anlagen das Erfordernis der öffentlichen Mitteilung fehlen kann. Soweit danach im Einzelfall die Verbreitung erlaubt wäre, könnte auch nicht von einer Gehilfenschaft der PTT die Rede sein. Wie es sich damit bei den anderen Unternehmen
BGE 107 II 82 S. 94
mit Gemeinschaftsantennen im Raume Bern verhält, ist insbesondere den Vorbringen des Klägers, der dafür behauptungspflichtig ist, nicht zu entnehmen; das wirkt sich zu seinem Nachteil aus mit der Folge, dass diese Unternehmen vom Verbot auszunehmen sind.
Freilich könnte der Kläger verlangen, dass auch die Versorgung von weiteren Unternehmen verboten wird, wenn die Tätigkeit der PTT schon für sich allein, unbekümmert um die Grösse der angeschlossenen Gemeinschaftsantennen als Urheberrechtsverletzung anzusehen wäre. Das würde voraussetzen, dass das Richtstrahlnetz der PTT als solches urheberrechtlich relevant ist. Ob das zutrifft, kann aber offen bleiben, da der Kläger den Vorwurf einer unmittelbaren Urheberrechtsverletzung durch die PTT ausdrücklich fallenliess. Am Ergebnis würde sich übrigens so oder anders nichts ändern. Zwar leiten auch die PTT die ORF-Sendungen als anderes Unternehmen weiter; sie senden sogar und leisten nicht blosse Empfangshilfe, wie sie meinen. Das ist aber nicht entscheidend. Massgebend ist vielmehr die öffentliche Mitteilung, die mit Richtstrahlen allein nicht möglich ist, sondern eine besondere Empfangsanlage erfordert und erst durch die Verbreitung der Sendung über ein Kabelnetz stattfindet. Dafür ist wiederum die individuelle Charakterisierung massgebend, die nur für die Rediffusion, nicht aber für die Anlagen anderer Unternehmen bekannt ist.
c) Die Beklagten halten die Unterlassungsklage des ORF für missbräuchlich, weil dem Kläger ein schutzwürdiges Interesse fehle; er sei zugegebenermassen an einer Verbreitung seiner Programme in der Schweiz interessiert und wolle das Verbot nur als Druckmittel zur Erlangung unangemessener Vergütungen einsetzen. Von Missbrauch kann im Ernst indes keine Rede sein. Das Wesen des Urheberrechts besteht darin, dass der berechtigte einen ausschliesslichen Anspruch hat (TROLLER, I S. 74); es steht grundsätzlich in seinem Belieben, ob er die Benützung seines Werkes untersagen oder ob er sie erlauben und welche Bedingungen er dafür stellen will. Die Erlaubnis ist geradezu das Mittel, um sich eine Vergütung zu sichern (J.F. EGLI, Le droit de la radiodiffusion en Suisse, in ZSR 87/1968 S. 334). Da eine Rechtsverletzung vorliegt, haben weder die Rediffusion noch die PTT einen Anspruch darauf, dass der Kläger sich mit einer nicht frei von ihm festgesetzten,
BGE 107 II 82 S. 95
sondern angemessenen und gerichtlich zu überprüfenden Vergütung abfindet. Das liefe darauf hinaus, den Beklagten zulasten des ORF eine gesetzliche Lizenz zu erteilen, für die jede Rechtsgrundlage fehlt, weil die Schweiz von der mit
Art. 11bis Abs. 2 RBUe
gebotenen Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat. Damit ist auch allen Einwänden der Boden entzogen, welche die PTT der neuen österreichischen Gesetzgebung entnehmen: diese sieht für die Drahtverbreitung ausländischer Sendungen in § 59a ausdrücklich eine Lizenz vor.
Nur die Gutheissung der Klage ermöglicht den Urhebern, die ihnen zustehenden höheren Vergütungen zu beanspruchen. Ob in einer Zwischenphase der Kläger allein davon profitiert, ist demgegenüber weniger von Belang und zudem die Folge der von ihm abgeschlossenen Verträge. Insoweit kann im vorneherein nicht gesagt werden, durch ein Verbot würden die eigentlichen Urheber benachteiligt. Eine Benachteiligung ergibt sich auch nicht für Autoren, welche die ausländischen Sende- oder Kabelrechte für sich zurückbehalten haben und nach der Darstellung der Beklagten gehindert würden, sich direkt mit ihnen zu verständigen. Wie das praktisch vor sich gehen sollte, ist unerfindlich, da die Beklagten die Berechtigten nicht rechtzeitig kennen und diese von der Weiterverbreitung kaum etwas erfahren werden.
10.
Der Kläger beantragt, die Verbote an die Beklagten mit geeigneten Androhungen zu versehen; worin diese bestehen sollen, sagt er nicht. Grundsätzlich sind Unterlassungsurteile von Amtes wegen mit der Androhung von Ungehorsamstrafe zu verbinden (
Art. 76 Abs. 1 BZP
;
BGE 90 II 163
). Eine solche oder ähnliche Androhung erweist sich vorliegend jedoch für überflüssig, da zu erwarten ist, dass die Parteien vorerst ihre Verhandlungen weiterführen und eine gütliche Lösung suchen werden. Auch der Kläger ist aus verständlichen Gründen nicht daran interessiert, das Urteil möglichst rasch durchzusetzen. Entschliesst er sich dazu, werden die PTT zu dessen Vollstreckung zweifellos auch ohne Androhung Hand bieten; andernfalls ist der Vollzug schon dadurch sichergestellt, dass der Bundesrat das Urteil verwaltungsrechtlich zu vollstrecken hat (
Art. 77 BZP
). Schalten die PTT die Sendungen des Klägers ab, so ist damit das Urteil auch der Rediffusion gegenüber vollzogen.
BGE 107 II 82 S. 96
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Klage wird:
a) den PTT verboten, die Fernsehsendungen FS 1 und FS 2 des Klägers ohne dessen Zustimmung der Rediffusion AG zur Verbreitung an deren Abonnenten im Raum Bern zuzuleiten;
b) der Rediffusion AG verboten, die Fernsehsendungen FS 1 und FS 2 des Klägers ohne dessen Zustimmung an die Abonnenten ihres Verteilnetzes im Raum Bern zu verbreiten.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.


header:
Urteilskopf
102 IV 234
51. Urteil des Kassationshofes vom 17. November 1976 i.S. I. gegen Generalprokurator des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 43 und 44 StGB
.
Verhältnis der beiden Bestimmungen zueinander. Rauschgiftsüchtige, deren Behandlung zum vorneherein aussichtslos ist, können ohne vorausgehende Einweisung in eine für sie bestimmte Heilanstalt nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
verwahrt werden, wenn die Voraussetzungen dieser Bestimmung erfüllt sind.

text:
Sachverhalt
ab Seite 234
BGE 102 IV 234 S. 234
A.-
Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte am 23. März 1976 den 21jährigen I. wegen wiederholter und fortgesetzter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, einfachen und qualifizierten Diebstahls und wegen anderer Vergehen zu 18 Monaten Gefängnis. Es schob im Hinblick auf die soziale Gefährlichkeit des rauschgiftsüchtigen, Verurteilten den Vollzug der Strafe auf und ordnete die Verwahrung nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
an.
B.-
I. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei insoweit, als es seine Verwahrung nach
Art. 43 StGB
anordne, aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie ihn unter Aufschub des Strafvollzuges in eine auf die Behandlung von Rauschgiftsüchtigen spezialisierte Anstalt gemäss
Art. 44 StGB
einweise.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Bestimmungen über Massnahmen gegenüber geistig Abnormen (
Art. 43 StGB
) und diejenigen über die Behandlung
BGE 102 IV 234 S. 235
von Trunk- und Rauschgiftsüchtigen (
Art. 44 StGB
) ordnen verwandte Gebiete und ergänzen sich. In ihrem Verhältnis zueinander ist Art. 43 umfassender als Art. 44. Auch ein Rauschgiftsüchtiger, dessen Sucht bereits Persönlichkeitsveränderungen zur Folge hatte, kann Anzeichen eines Geisteszustandes aufweisen, der sich unter den sehr weiten, in seinen Grenzen unbestimmten Begriff der geistigen Anomalie (SCHULTZ, ZStR 1972 S. 28) einordnen lässt. Wenn der Gesetzgeber dennoch für Trunk- und Rauschgiftsüchtige in Art. 44 eine besondere Ordnung geschaffen hat, so folgt daraus, dass dieser Vorschrift gegenüber jener des Art. 43 der Charakter einer Sondernorm zukommt, die in erster Linie anzuwenden ist, wenn ihre Voraussetzungen erfüllt sind.
Art. 44 StGB
stellt keine in sich geschlossene Ordnung auf. Die Bestimmung räumt dem Richter schon in der Wahl der Anstalt ein weites Ermessen ein. So kann er nach Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 6 einen Rauschgiftsüchtigen entweder in eine besonders für solche Täter vorgesehene Anstalt oder aber, wenn nötig, in eine andere Heilanstalt einweisen. Ferner kann gemäss Ziff. 3 Abs. 2 gegenüber einem Eingewiesenen, der nicht geheilt werden kann, eine andere sichernde Massnahme angeordnet werden, sofern deren Voraussetzungen gegeben sind. Daraus ergibt sich zunächst, dass dort, wo die Einweisung in eine therapeutische Anstalt für Rauschgiftsüchtige aus einem bestimmten Grund nicht in Frage kommt, die Möglichkeit offen steht, die Massnahme in einer Heilanstalt, z.B. auch in einer solchen für geistig Abnorme, zu vollziehen. Sodann kann in Fällen, in denen der Rauschgiftsüchtige sich nach seiner Einweisung als nicht heilbar erweist, seine Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 in Betracht fallen, wenn er wegen der drogenbedingten Veränderung seines Geisteszustandes die öffentliche Sicherheit erheblich gefährdet. Darüber hinaus ist die Anordnung dieser Verwahrung trotz dem Wortlaut des Art. 44 Ziff. 3 schon dann als zulässig zu erachten, wenn eine Heilung des Rauschgiftsüchtigen zum vorneherein ausgeschlossen ist. Denn es wäre sinnlos, einen Rauschgiftsüchtigen, der nicht mehr geheilt werden kann und die öffentliche Sicherheit gefährdet, vorerst in eine Heilanstalt im Sinne des Art. 44 Ziff. 1 einzuweisen, um dem Buchstaben des Gesetzes (Ziff. 3 Abs. 1) Genüge zu tun, obschon zum voraus erkannt wird, dass die Behandlung wegen ihrer Erfolglosigkeit
BGE 102 IV 234 S. 236
abgebrochen und die Verwahrung angeordnet werden muss. In ähnlicher Weise hat das Bundesgericht den früheren
Art. 14 StGB
dahin ausgelegt, dass Unzurechnungsfähige und vermindert Zurechnungsfähige auch dann nach dieser Bestimmung zu verwahren seien, wenn sie entgegen dem Wortlaut des Gesetzes nicht der Behandlung oder Pflege bedurften oder überhaupt nicht geheilt werden konnten (
BGE 81 IV 1
).
2.
Der Beschwerdeführer ist psychopathisch veranlagt und seinem Wesen nach asozial, unreif-infantil sowie affektlabil und überdies in erheblichem Masse rauschgiftsüchtig. Seine krankhafte Abhängigkeit von Drogen, namentlich von Opiaten und Amphetaminen, ist so unwiderstehlich, dass sie ihn zur Verübung schwerer Straftaten zwingt. Der jahrelange übermässige Drogenkonsum hat zudem bewirkt, dass beim Beschwerdeführer bereits delirante Episoden und eine kurzdauernde Weckaminpsychose aufgetreten und deutliche Anzeichen eines Abbaus der Persönlichkeit mit psychoorganischen Störungen festzustellen sind. Schon der Psychiater beurteilte deshalb in seinem Gutachten vom 18. April 1975 eine Behandlung der Drogensüchtigkeit des Beschwerdeführers für nahezu aussichtslos und behielt nur die theoretische Möglichkeit vor, dass ein spontaner Reifeprozess zu einer günstigen persönlichen Entwicklung führe, bevor der drogenbedingte Abbau der Persönlichkeit zu weit fortgeschritten sei. Diese Voraussetzung wurde vom Obergericht sinngemäss als nicht mehr vorhanden angesehen, nachdem der Beschwerdeführer im Juni 1975 einen weiteren qualifizierten Einbruchdiebstahl in einer Apotheke verübt hat, um sich erneut Betäubungsmittel zu beschaffen. Es liegt in der Tat nahe, das neue Verbrechen als Indiz für den Nichteintritt des theoretisch möglichen Reifungsprozesses zu bewerten. Für diesen Fall ist auch nach dem Gutachten eine unwiderruflich ungünstige Prognose zu stellen, d.h. eine Heilbehandlung als erfolglos zu betrachten. Das Obergericht hat daher nicht Bundesrecht verletzt, wenn es eine Einweisung des Beschwerdeführers in eine Heilanstalt für Rauschgiftsüchtige im Sinne von
Art. 44 Ziff. 1 StGB
abgelehnt hat. Dieser Entscheid ist umso weniger zu beanstanden, als die Vorinstanz feststellt, dass die asoziale Grundhaltung des Beschwerdeführers und sein Hang zur Missachtung der herrschenden Ordnung, worin nach dem Gutachten der primäre Grund seiner Delinquenz liegt, auch während des vorläufigen
BGE 102 IV 234 S. 237
Massnahmevollzuges sich ungünstig ausgewirkt haben und dass die Einweisung des Beschwerdeführers in eine Heilanstalt für Rauschgiftsüchtige den Behandlungserfolg der übrigen Insassen gefährden würde.
Beim vorliegenden Sachverhalt konnte in analoger Anwendung von
Art. 44 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
eine andere sichernde Massnahme angeordnet werden. Die Verwahrung nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
, die nach Auffassung des Obergerichts als einzig mögliche Massnahme in Betracht kommt, wurde auch vom Gutachter, der die Einweisung in eine ärztlich geleitete Anstalt ablehnte, für den Fall eines Rückfalls des Beschwerdeführers in Erwägung gezogen. Dass sie erst dann angeordnet werden dürfe, wenn eine Behandlung in einer therapeutischen Wohngemeinschaft durchgeführt worden sei, wie die Beschwerde annimmt, lässt sich dem Gutachten weder ausdrücklich noch dem Sinne nach entnehmen. Anderseits sind die Voraussetzungen der Verwahrung erfüllt. Der Geisteszustand des Beschwerdeführers ist nach dem Gutachten infolge des hirnorganisch bedingten Abbaus der Persönlichkeit abnorm, und seine deliktische Tätigkeit ist jedenfalls teilweise eine Folge dieses geistigen Zustandes. Überdies steht fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer die öffentliche Sicherheit in so schwerwiegender Weise gefährdet, dass sich der Schutz der Öffentlichkeit als notwendig erweist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
112 II 193
32. Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. Juni 1986 i.S. Weltwoche Verlag AG gegen Imbach-Reisen AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Recht auf Gegendarstellung (
Art. 28 ff. ZGB
).
1. Entscheide betreffend das Gegendarstellungsrecht können beim Bundesgericht mit Berufung angefochten werden (Erw. 1).
2. Die Redaktion einer Zeitung ist befugt, dem Text der Gegendarstellung eine (kleiner gedruckte) Bemerkung beizufügen, worin sie das Institut der Gegendarstellung kurz erläutert und ausserdem erklärt, dass offenbleibe, ob die Version des Gegendarstellungsberechtigten oder diejenige der Zeitung die richtige sei (Erw. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 193
BGE 112 II 193 S. 193
Die Weltwoche Verlag AG in Zürich gibt eine Wochenzeitung mit dem Titel "Die Weltwoche" heraus. Diese veröffentlichte in ihrer Ausgabe Nr. 29 vom 18. Juli 1985 unter der Überschrift "Die Mafia auf Sizilien wird zur Touristenattraktion - Schweizer Reisebüro als Pionier" und dem darunter in Fettdruck gesetzten Titel "Im Revier der hinterhältigsten Mörder" einen Artikel. Darin wurde der Imbach-Reisen AG, die in Luzern ein Reisebüro betreibt, vorgeworfen, das Verbrechertum in Sizilien als makabre
BGE 112 II 193 S. 194
Touristenattraktion als erste entdeckt zu haben und es ihren Kunden als Urlaubskitzel anzubieten. Die Imbach-Reisen AG verlangte hierauf die Veröffentlichung einer Gegendarstellung. Die Weltwoche Verlag AG gab diesem Ersuchen statt und veröffentlichte in ihrer Ausgabe Nr. 31 vom 1. August 1985 den Gegendarstellungstext, der mit dem Namen Werner Imbach unterzeichnet war. Dem Text folgte eine kleingedruckte redaktionelle Bemerkung folgenden Inhalts:
"Laut
Art. 28 ZGB
hat jedermann, der sich durch eine Veröffentlichung in der "Weltwoche" direkt in seiner Persönlichkeit betroffen fühlt, Anspruch auf Gegendarstellung. Der Anspruch ist auf die Darstellung von Tatsachen beschränkt und gibt dem Betroffenen Gelegenheit zu einer sachbezogenen Wiedergabe seines eigenen Standpunktes. Die Frage, welche Version die richtige ist, bleibt offen."
Mit Eingabe vom 14. August 1985 gelangte die Imbach-Reisen AG an das Amtsgericht Luzern-Stadt und stellte gegenüber der Weltwoche Verlag AG folgende Anträge:
"1. Es sei festzustellen, dass der Artikel "Im Revier der hinterhältigsten Mörder, die Mafia wird zur Touristenattraktion - Schweizer Reisebüro als Pionier" von Johannes von Dohnanyi, den die Gesuchsgegnerin in der "Weltwoche" Nr. 29 vom 18. Juli 1985 veröffentlichte, die Gesuchstellerin in ihrer Persönlichkeit unmittelbar betrifft und sie daher Anspruch auf Gegendarstellung hat.
2. Es sei festzustellen, dass die Gegendarstellung der Gesuchstellerin zum Artikel "Im Revier der hinterhältigsten Mörder, die Mafia auf Sizilien wird zur Touristenattraktion - Schweizer Reisebüro als Pionier", die die Gesuchsgegnerin auf Seite 45 der "Weltwoche" Nr. 31 vom 1. August 1985 veröffentlichte, mit einem gesetzeswidrigen Zusatz versehen war und damit nicht korrekt erfolgt ist.
3. Die Gesuchsgegnerin sei unter Strafandrohung zu verpflichten, die Gegendarstellung der Gesuchstellerin nochmals zu veröffentlichen. Dabei sei ihr zu verbieten, dieser Gegendarstellung andere als in
Art. 28 k Abs. 2 ZGB
vorgesehene Erklärungen beizufügen."
Die Beklagte beantragte, auf die ersten beiden Begehren sei nicht einzutreten und das dritte sei abzuweisen.
Mit Entscheid vom 9. September 1985 wies der Präsident II des Amtsgerichtes Luzern-Stadt die klägerischen Rechtsbegehren ab, soweit er darauf eintrat. Er betrachtete die der Veröffentlichung der Gegendarstellung beigefügte redaktionelle Bemerkung als mit dem Gesetz vereinbar und verneinte daher den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf nochmalige Publikation der Gegendarstellung.
Am 14. November 1985 hiess das Obergericht (I. Kammer) des Kantons Luzern einen Rekurs der Klägerin gegen den erstinstanzlichen
BGE 112 II 193 S. 195
Entscheid gut und verpflichtete die Beklagte, die Gegendarstellung der Klägerin ohne gesetzwidrigen Zusatz zu veröffentlichen.
Gegen diesen Entscheid hat die Beklagte Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt die vollumfängliche Abweisung der Klage.
Die Klägerin stellt den Antrag, die Berufung sei abzuweisen und der angefochtene Entscheid zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Beim Gegendarstellungsrecht gemäss den
Art. 28 g - 28 l ZGB
handelt es sich um ein zivilrechtliches Mittel eigener Art, das dem Schutz der Persönlichkeit gegenüber den periodisch erscheinenden Medien dient; es gibt demjenigen, der durch Tatsachendarstellungen in solchen Medien in seiner Persönlichkeit unmittelbar betroffen ist, Anspruch auf Veröffentlichung einer eigenen Darstellung, ohne dass er die Widerrechtlichkeit, insbesondere also die Unrichtigkeit der über ihn verbreiteten Tatsachen nachweisen oder glaubhaft machen müsste. Wenn das Medienunternehmen die Ausübung des Gegendarstellungsrechts verhindert, die Gegendarstellung verweigert oder diese nicht korrekt veröffentlicht, kann der Betroffene den Richter anrufen (
Art. 28 l Abs. 1 ZGB
). Hinsichtlich des Verfahrens regelt das Bundesrecht den Gerichtsstand (
Art. 28 l Abs. 2 ZGB
: Wohnsitz des Klägers oder des Beklagten); ausserdem schreibt es vor, dass der Richter unverzüglich aufgrund der verfügbaren Beweismittel zu entscheiden habe und dass Rechtsmitteln keine aufschiebende Wirkung zukomme (
Art. 28 l Abs. 3 und 4 ZGB
).
b) Streitigkeiten über die gerichtliche Durchsetzung des Rechts auf Gegendarstellung sind Zivilrechtsstreitigkeiten nicht vermögensrechtlicher Natur (so TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, S. 215, Rz. 1619; zum Begriff der Zivilrechtsstreitigkeit vgl.
BGE 109 II 27
). Beim entsprechenden richterlichen Entscheid handelt es sich sodann um einen Endentscheid im Sinne von
Art. 48 OG
. Dass er in einem raschen Verfahren summarischer Art ergeht, ändert nichts daran, dass er endgültigen, und nicht nur vorläufigen, Charakter hat (vgl.
BGE 106 II 96
E. 1b). Über das Bestehen eines Anspruches auf Gegendarstellung und über dessen Verwirklichung wird in der Tat unabhängig von der Geltendmachung anderer Rechtsmittel zum Schutze der Persönlichkeit definitiv
BGE 112 II 193 S. 196
entschieden. Das Gegendarstellungsrecht hat vor allem nicht bloss den Charakter einer vorsorglichen Massnahme, was den Weiterzug an das Bundesgericht auf dem Wege der Berufung ausschlösse. Dass Entscheide über das Gegendarstellungsrecht mit dem Rechtsmittel der Berufung an das Bundesgericht weiterziehbar sein sollen, entspricht denn auch der Auffassung, die das Bundesamt für Justiz in seinem Zirkularschreiben an die Kantone vom 16. April 1984 betreffend den Erlass kantonaler Einführungsbestimmungen zum Bundesgesetz vom 16. Dezember 1983 vertreten hat und die namentlich auch von TERCIER geteilt wird (a.a.O. S. 228 f., Rz. 1735 ff.; siehe auch S. 290 f. bezüglich des erwähnten Zirkulars). Die einzige Besonderheit des Verfahrens in Streitigkeiten der vorliegenden Art besteht darin, dass gemäss
Art. 28 l Abs. 4 ZGB
der Berufung in Abweichung von
Art. 54 Abs. 2 OG
keine aufschiebende Wirkung zukommt. Eine solche Wirkung kann ihr entgegen der in
Art. 54 Abs. 3 OG
vorgesehenen Regelung auch nicht auf Gesuch hin durch den Abteilungspräsidenten verliehen werden.
2.
Über den Inhalt der Veröffentlichung der Gegendarstellung bestimmt
Art. 28 k Abs. 2 ZGB
folgendes:
"Die Gegendarstellung ist als solche zu kennzeichnen; das Medienunternehmen darf dazu nur die Erklärung beifügen, ob es an seiner Tatsachendarstellung festhält oder auf welche Quellen es sich stützt."
Mit der Kennzeichnung der Gegendarstellung als solche soll verhindert werden, dass diese unbemerkt veröffentlicht wird. Im Interesse der Wirksamkeit der Gegendarstellung muss diese sodann ohne Kommentar oder Replik ("Redaktionsschwanz") veröffentlicht werden. Der Personenkreis, der durch die Gegendarstellung erreicht wird, soll nach dem Grundsatz der Waffengleichheit von der Erwiderung des in seiner Persönlichkeit Betroffenen Kenntnis nehmen können, ohne dass diese Darstellung in ihrer Wirkung durch eine gleichzeitige Stellungnahme des Medienunternehmens abgeschwächt wird (vgl. Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Persönlichkeitsschutz:
Art. 28 ZGB
und 49 OR) vom 5. Mai 1982, BBl 1982 II S. 679). Zugelassen ist nach dem Gesetz einzig die Erklärung, ob das Medienunternehmen an seiner Darstellung der Tatsachen festhalte oder auf welche Quellen es seine eigene Darstellung stütze. Diese Ausnahmen wurden erst nach Abschluss des Vernehmlassungsverfahrens in den Gesetzesentwurf aufgenommen, nachdem der Vorentwurf der Expertenkommission noch ein uneingeschränktes
BGE 112 II 193 S. 197
Verbot jeglicher Entgegnung bei der Veröffentlichung der Gegendarstellung vorgesehen hatte (vgl. TERCIER, a.a.O. S. 212, Rz. 1591).
3.
a) Streitig ist im vorliegenden Fall einzig, ob die Beklagte die klägerische Gegendarstellung mit einem unzulässigen Zusatz versehen habe. Sollte die Veröffentlichung in diesem Sinne nicht korrekt gewesen sein, hätte dies nach
Art. 28 l ZGB
zur Folge, dass die Beklagte zur nochmaligen Veröffentlichung der Gegendarstellung ohne den betreffenden Zusatz zu verpflichten wäre, wozu sie vom Obergericht des Kantons Luzern im Unterschied zum erstinstanzlichen Richter denn auch verurteilt worden ist. Das Obergericht räumt in seinem Entscheid zwar ein, dass der von der Beklagten beigefügte Zusatz, es bleibe offen, welche Version die richtige sei, weniger weit gehe und insofern für den Betroffenen günstiger sei als der gemäss
Art. 28 k Abs. 2 ZGB
zulässige, wonach an der eigenen Tatsachendarstellung festgehalten werde. Es vertritt dann aber die Auffassung, massgebend müsse nach dem Gesetzestext der gesamte Eindruck sein, den die Veröffentlichung der Gegendarstellung dem unbefangenen Durchschnittsleser vermittle. Unter diesem Gesichtspunkt vermindere der Satz, dass offenbleibe, welche Version die richtige sei, die Wirkung der Gegendarstellung. Die Verknüpfung dieses Satzes mit der Wiedergabe der Voraussetzungen des Gegendarstellungsrechts relativiere die Aussagekraft der Entgegnung der Klägerin. Der Gegendarstellung werde durch den Zusatz der Beklagten ein vorläufiger Charakter verliehen, der ihr nach dem Gesetz nicht zukomme. Die Erklärung der Beklagten erwecke nämlich den Eindruck, bei der Entgegnung der Klägerin handle es sich um eine erste Stellungnahme, über deren Wahrheitsgehalt der Richter entscheiden müsse. Dies entspreche zwar der gesetzlichen Ordnung, doch schwäche die von der Beklagten gewählte Formulierung die Unmittelbarkeit der klägerischen Darstellung. Die Gegendarstellung könne die vom Gesetzgeber gewollte Wirkung nur entfalten, wenn in jeder Beziehung wertungsfrei Behauptung gegen Behauptung stehe.
Art. 28 k Abs. 2 ZGB
sei im Interesse der mit dem Gegendarstellungsrecht bezweckten Waffengleichheit eng auszulegen. Unzulässig seien insbesondere Formulierungen, die zu einer Abschwächung der Gegendarstellung führten.
b) Dem Obergericht ist darin beizupflichten, dass die Zulässigkeit einer Erklärung des Medienunternehmens, die einer Gegendarstellung bei deren Veröffentlichung beigefügt wird, nach
BGE 112 II 193 S. 198
einem strengen Massstab zu beurteilen ist. Wie sich aus dem Wortlaut von
Art. 28 k Abs. 2 ZGB
ergibt, beruht die gesetzliche Regelung auf dem Grundsatz, dass die Veröffentlichung der Gegendarstellung nicht mit einer gleichzeitigen Stellungnahme (Gegen-Gegendarstellung) des Medienunternehmens verbunden werden darf. Die Wirkung der Gegendarstellung darf durch die Beifügung einer Erklärung des Medienunternehmens nicht über den vom Gesetz zugelassenen Umfang hinaus geschmälert werden. Richtig ist auch die Auffassung der Vorinstanz, dass bei der Beurteilung der Zulässigkeit eines Zusatzes zur Gegendarstellung massgebend auf den Eindruck abzustellen sei, den die Erklärung des Medienunternehmens auf einen unbefangenen Durchschnittsleser mache.
c) Die der Veröffentlichung der Gegendarstellung beigefügte Erklärung der Beklagten, wonach die Frage, welche Version die richtige sei, offenbleibe, geht inhaltlich weniger weit als das nach dem Gesetz erlaubte Festhalten des Medienunternehmens an der eigenen Tatsachendarstellung. Entgegen der Auffassung des Obergerichts wird die Wirkung der Gegendarstellung auf den Durchschnittsleser durch die erwähnte Erklärung nicht stärker beeinträchtigt als durch den im Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Zusatz. Die Vorinstanz hält freilich dafür, dass vor allem auch die Verknüpfung der fraglichen Erklärung mit der von der Beklagten beigefügten Erläuterung des Gegendarstellungsrechts gesetzwidrig gewesen sei.
Das Medienunternehmen darf der Veröffentlichung der Gegendarstellung grundsätzlich nichts anderes beifügen als die im Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Erklärungen (vgl. TERCIER, a.a.O. S. 212, Rz. 1595). Auch die Wiedergabe von Gesetzesbestimmungen über das Gegendarstellungsrecht ist nicht unbeschränkt zulässig. Die beiden im Anschluss an die Ausführungen der Klägerin veröffentlichten Sätze über das Wesen des Gegendarstellungsrechts stehen nun aber in einem engen inneren Zusammenhang mit der als zulässig zu betrachtenden Erklärung, dass offenbleibe, welche Version die richtige sei. Dem Leser wollte mit den beiden einleitenden Sätzen verständlich gemacht werden, dass mit der Veröffentlichung der Gegendarstellung einem gesetzlichen Anspruch der Klägerin Folge geleistet, die Frage der Richtigkeit der ursprünglichen Tatsachendarstellung damit aber nicht präjudiziert werde. Eine solche Erläuterung des Gegendarstellungsrechts ist nicht zu beanstanden.
BGE 112 II 193 S. 199
Die Klägerin erblickt eine Unkorrektheit darin, dass die Beklagte ausgeführt habe, der Anspruch auf Gegendarstellung stehe demjenigen zu, der sich durch die Veröffentlichung direkt in seiner Persönlichkeit betroffen "fühle". Damit werde der Eindruck erweckt, die Betroffenheit beruhe nur auf einem subjektiven Gefühl der Klägerin. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die Beklagte hat dadurch, dass sie sich zur Veröffentlichung der klägerischen Gegendarstellung bereit erklärte, zum Ausdruck gebracht, dass sie den Gegendarstellungsanspruch als solchen anerkennt und dass das Gefühl der Klägerin, durch den seinerzeitigen Artikel in der "Weltwoche" in ihrer Persönlichkeit unmittelbar betroffen worden zu sein, somit objektiv gerechtfertigt war. Entscheidend ist aber, dass die Wirkung der Gegendarstellung durch die Formulierung des strittigen Zusatzes nicht in unzulässiger Weise vermindert wurde. Die Erklärung des Medienunternehmens ist weder inhaltlich noch äusserlich - der redaktionelle Zusatz ist erheblich kleiner gedruckt als der Text der Gegendarstellung - geeignet, das Gewicht der Gegendarstellung zu vermindern oder den bei der Leserschaft durch diese hervorgerufenen Eindruck zu verfälschen. Die Vorinstanz hat die Beklagte deshalb zu Unrecht verpflichtet, die klägerische Gegendarstellung - unter Weglassung der strittigen Nachbemerkung - nochmals zu veröffentlichen.


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Urteilskopf
109 II 319
67. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. Oktober 1983 i.S. Kaczynski gegen Gabrieli (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 und 192 ff. OR
. Kauf eines gestohlenen Personenwagens; Entwehrung, Grundlagenirrtum.
1. Der Käufer kann sich auch bei rechtlich mangelhafter Erfüllung entweder auf Gewährleistung oder auf einen Willensmangel berufen (E. 2).
2. Möglichkeit einer Entwehrung in einem internationalen Schuldverhältnis; anwendbares Recht (E. 3).
3. Der Irrtum darüber, dass ein gekaufter Wagen aus einem Diebstahl stammt, ist wesentlich (E. 4a); er kann vom Käufer selbst dann geltend gemacht werden, wenn der Verkäufer ebenfalls gutgläubig gewesen ist und der Bestohlene sich nicht meldet (E. 4b). Genehmigung des Vertrages durch Gebrauch des Wagens? (E. 4c)

text:
Sachverhalt
ab Seite 320
BGE 109 II 319 S. 320
A.-
Der Elektro-Mechaniker Gabrieli verkaufte am 20. Juni 1978 dem Kaufmann Kaczynski einen Personenwagen BMW 633 CSI aus dem Jahre 1977, der bereits etwa 39'000 km gefahren und angeblich unfallfrei war. Der Käufer zahlte Fr. 15'000.-- und gab zudem einen Personenwagen Volvo aus dem gleichen Jahr, der rund 10'000 km aufwies, an Zahlung.
Der BMW war am 9. Februar 1978 aus Italien eingeführt und dem Garagisten Paro in Bellinzona verkauft worden. Innert zwei Wochen war der Wagen sodann nacheinander von den Autohändlern Zimmermann, Schumacher und Hess und schliesslich am 28. Februar von Gabrieli gekauft worden, wobei der Preis von Fr. 26'700.-- auf Fr. 33'000.-- gestiegen war. Im Rahmen einer Strafuntersuchung der Tessiner Staatsanwaltschaft wegen organisierten
BGE 109 II 319 S. 321
Diebstahls von Personenwagen, die in verschiedenen Städten Italiens gestohlen und hernach mit gefälschten Fahrgestellnummern und Papieren in die Schweiz eingeführt worden waren, stellte die Polizei fest, dass auch der BMW 633 CSI dazu gehörte und die italienische Versicherungsgesellschaft ANIA den Eigentümer des Wagens am 21. Dezember 1977 wegen Diebstahls teilweise entschädigt hatte.
Kaczynski erfuhr Ende Oktober 1978, dass der von ihm gekaufte BMW aus einem Diebstahl stammte. Mit Schreiben vom 10. November liess er Gabrieli wissen, dass er den Kaufvertrag wegen Willensmängel für ungültig halte, Fr. 31'500.-- als Kaufpreis zurückverlange und den Wagen zur Verfügung stelle. Gabrieli antwortete ihm am 1. Dezember 1978, dass er den Wagen gutgläubig erworben habe und daher selbst im Falle eines Diebstahls geschützt sei.
B.-
Im Juni 1979 klagte Kaczynski gegen Gabrieli auf Zahlung von Fr. 31'500.-- nebst 5% Zins seit 20. November 1978 gegen Rückgabe des BMW, eventuell auf Zahlung von Fr. 25'000.-- nebst Zins und gegenseitige Rückgabe der Fahrzeuge. Der Beklagte verkündete dem Autohändler Hess den Streit. Das tat daraufhin auch jeder der drei Autohändler gegenüber seinem Vorgänger.
Durch Urteil vom 18. Dezember 1981 verpflichtete das Bezirksgericht Dielsdorf den Beklagten, dem Kläger gegen Herausgabe des BMW 633 CSI Fr. 30'475.-- nebst 5% Zins seit 20. Dezember 1978 zu bezahlen.
Auf Appellation des Beklagten wies das Obergericht des Kantons Zürich die Klage am 9. Juli 1982 dagegen ab.
Der Kläger beschwerte sich beim Kassationsgericht des Kantons Zürich, das am 26. November 1982 das Urteil des Obergerichts aufhob und die Sache zur neuen Entscheidung an das Obergericht zurückwies.
Am 18. März 1983 entschied das Obergericht erneut im gleichen Sinn. Es fand, die nachträgliche Entdeckung des Klägers, ein gestohlenes Fahrzeug gekauft zu haben, lasse sich nicht als Grundlagenirrtum ausgeben, weil er den Wagen gutgläubig erworben habe und nicht entschädigungslos zurückgeben müsse.
C.-
Der Kläger hat gegen das neue Urteil des Obergerichts Berufung eingelegt mit den Anträgen, es aufzuheben und sein Rechtsbegehren gutzuheissen.
Die Berufung wird vom Bundesgericht dahin gutgeheissen, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung
BGE 109 II 319 S. 322
im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurückgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach ständiger Rechtsprechung hat der Käufer bei sachlich mangelhafter Erfüllung durch den Verkäufer insbesondere die Wahl, ob er gemäss
Art. 197 ff. OR
auf Gewährleistung klagen oder den Vertrag wegen eines Willensmangels im Sinne von
Art. 23 ff. OR
anfechten will (
BGE 108 II 104
E. 2a,
BGE 107 II 421
E. 1,
BGE 98 II 20
E. 3, je mit weiteren Hinweisen). Die Möglichkeit einer Wahl ist auch gerechtfertigt, wenn es um rechtlich mangelhafte Erfüllung gemäss
Art. 192 ff. OR
geht (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 1 und GIGER, N. 11 zu
Art. 192 OR
). Sie drängt sich diesfalls sogar auf, da der Käufer die Entwehrung durch den rechtmässigen Eigentümer abwarten, folglich die damit verbundenen Nachteile während unbestimmter Zeit auf sich nehmen müsste, wenn er sich trotz eines Willensmangels nur auf rechtlich mangelhafte Erfüllung berufen könnte.
Davon gehen auch die Vorinstanzen aus. Sie halten die Voraussetzungen einer Gewährleistung nach
Art. 192 OR
vorliegend aber nicht für erfüllt, weil der bestohlene Eigentümer sein Recht bisher nicht geltend gemacht, die Gefahr der Entwehrung sich also nicht verwirklicht habe. Dazu komme, dass gemäss
Art. 934 Abs. 2 ZGB
eine gestohlene Sache einem Händler und jedem späteren gutgläubigen Erwerber nur gegen Vergütung des Preises abgefordert werden dürfe. Fragen könne sich daher bloss, ob der Kläger sich über die Herkunft des Wagens sowie über das Verfügungsrecht und die Möglichkeit des Verkäufers, ihm Eigentum am gekauften Fahrzeug zu verschaffen, im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
geirrt habe.
Das Bezirksgericht bejaht die Frage, das Obergericht verneint sie dagegen, weil der Kläger weder den Kaufpreis noch den technischen Zustand des Fahrzeugs beanstandet, den Wagen für sich erworben habe und ihn seinem Verwendungszweck entsprechend ohne Einschränkung habe benützen und sogar veräussern können, selbst wenn er erst nach Ablauf von fünf Jahren vorbehaltlos Eigentümer werde (
Art. 934 Abs. 1 ZGB
); damit sei für beide Parteien die von ihnen als wesentlich vorausgesetzte Vertragsgrundlage vorhanden gewesen. Dem Kläger unter diesen Umständen einen Grundlagenirrtum zubilligen, hiesse den Zweck der
BGE 109 II 319 S. 323
gesetzlichen Bestimmung verkennen und die Rechtssicherheit gefährden (
BGE 41 II 366
).
Der Beklagte ist ebenfalls der Auffassung, von einem objektiv wesentlichen Grundlagenirrtum könne keine Rede sein, zumal der Verkauf nun über fünf Jahre zurückliege und daher nicht mehr mit Ansprüchen aus
Art. 934 Abs. 1 ZGB
zu rechnen sei. Der Kläger hingegen beharrt darauf, dass er den Wagen bei Kenntnis des wahren Sachverhalts nie gekauft hätte, ihn nach Aufdeckung des Irrtums aber nicht mehr habe verkaufen dürfen, ohne sich selber einer Täuschung schuldig zu machen; massgebend seien die gemeinsamen Vorstellungen der Parteien zur Zeit des Vertragsabschlusses, nicht die seither sich vermindernde Gefahr einer Entwehrung.
3.
Der Irrtum des Klägers über das Verfügungsrecht und die Verpflichtung des Beklagten, ihm das volle Eigentum an der Kaufsache zu verschaffen, hängt insbesondere davon ab, ob der Erwerb von dinglichen Rechten an dem in Italien gestohlenen und rechtswidrig eingeführten Wagen nach schweizerischem oder italienischem Recht zu beurteilen ist. Die kantonalen Gerichte haben ohne nähere Begründung auf
Art. 934 ZGB
abgestellt, also schweizerisches Recht für anwendbar gehalten. Die Frage nach dem international anwendbaren Recht stellt sich indes vorweg; sie ist zudem vom Bundesgericht auf Berufung hin von Amtes wegen zu prüfen (
BGE 100 II 20
und 205 mit Hinweisen).
a) Wie Eigentum an Sachen übertragen wird, bestimmt sich nach den Regeln des Landes, in dem die Sache liegt (
BGE 96 II 150
,
BGE 94 II 303
,
BGE 93 III 100
, je mit weiteren Zitaten). Wenn ein Dritter im Ausland nach der dort geltenden Rechtsordnung von einem Nichtberechtigten Eigentum an einer gestohlenen Sache erwirbt, muss der Rechtserwerb daher in der Schweiz als gültig anerkannt werden. Die Folge davon ist, dass der Bestohlene hier nicht auf Rückgabe des Eigentums oder des Besitzes klagen kann. Hat er sein Recht im Ausland dagegen nicht verloren und befindet sich die gestohlene Sache im Zeitpunkt des geltend gemachten oder angefochtenen Rechtserwerbs in der Schweiz, so kann er sich auch hier auf das Recht am Ort der gelegenen Sache berufen, seine Klage also nach
Art. 934 ZGB
beurteilen lassen (STARK, N. 68 ff. zu
Art. 930-937 ZGB
; VISCHER, Internationales Privatrecht, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. I S. 655 ff.).
Das italienische Recht, welches das Bundesgericht gegebenenfalls auch selber anwenden kann (
Art. 65 OG
), kennt bei Erwerb
BGE 109 II 319 S. 324
einer Sache von einem Nichtberechtigten nur Rechte zugunsten des gutgläubigen Erwerbers (Art. 1153 ff. CCit.). Es unterscheidet sich somit nicht von den in
Art. 933 und 934 ZGB
enthaltenen Regeln. Weder dem angefochtenen Urteil noch den Akten ist etwas dafür zu entnehmen, dass der gestohlene Wagen in Italien nach dem Diebstahl noch von jemandem gutgläubig erworben worden wäre; das Obergericht stellt vielmehr fest, der gestohlene BMW 633 CSI sei mit Hilfe gefälschter Wagenpapiere und eines gefälschten Kaufvertrages verzollt und eingeführt worden. Das passt zum organisierten Diebstahl und schliesst einen gutgläubigen Erwerb in Italien aus. Es ist deshalb im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Rechte des Klägers gegenüber dem Bestohlenen einzig nach schweizerischem Recht beurteilt hat.
b) Nach dem angefochtenen Urteil hat der Beklagte den streitigen Wagen dem Autohändler Hess abgekauft und dabei keinerlei Anhalte dafür gehabt, dass das Fahrzeug aus einem Diebstahl stammen könnte. Hess ist als Kaufmann, der mit Waren der gleichen Art handelt, und der Beklagte neben dem Kläger als gutgläubiger Empfänger im Sinne von
Art. 934 Abs. 2 ZGB
anzusehen. Ein solcher Empfänger braucht eine gestohlene Sache nur gegen Vergütung des von ihm bezahlten Preises herauszugeben. Diese Regel gälte auch für weitere Rechtsnachfolger, selbst wenn sie wie die Parteien nachträglich erfahren würden, dass es sich um einen gestohlenen Wagen handelte (
BGE 107 II 455
mit Hinweisen,
BGE 105 IV 304
).
4.
Ein Käufer kann sich auf einen Grundlagenirrtum im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
berufen, wenn er sich über eine Rechtslage oder über einen bestimmten Sachverhalt geirrt hat, die er nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als notwendige Vertragsgrundlage betrachten durfte. Es genügt daher nicht, dass der Käufer sich über den Inhalt oder Umfang der gegenseitigen Leistungen oder bloss über die Wirkungen des Vertrages getäuscht hat; erforderlich ist vielmehr eine falsche Vorstellung, die notwendigerweise beiden Parteien bewusst oder unbewusst gemeinsam und bei objektiver Betrachtung eine unerlässliche Voraussetzung für den Abschluss des Vertrages gewesen ist (
BGE 108 II 412
,
BGE 98 II 18
,
BGE 96 II 104
,
BGE 87 II 138
,
BGE 82 II 424
E. 7, je mit weiteren Hinweisen).
a) Das Obergericht hält für erwiesen, dass beide Parteien bei Vertragsabschluss der Ansicht gewesen sind, der Beklagte könne dem Kläger das Eigentum am BMW verschaffen, da sie vom
BGE 109 II 319 S. 325
Diebstahl nichts gewusst, sondern ahnungslos verhandelt hätten. Dem Kläger sei auch zu glauben, dass er den Wagen nicht gekauft hätte, wenn er sich der Gefahr bewusst gewesen wäre, ihn einem besser Berechtigten herausgeben zu müssen. Seine falsche Vorstellung über die Herkunft des Fahrzeuges sei daher subjektiv eine notwendige Voraussetzung für den Vertragsabschluss gewesen. Fragen könne sich bloss, ob seine Vorstellung auch objektiv als wesentlich anzusehen sei.
Was das Obergericht in der Meinung anführt, diese Frage sei zu verneinen, geht schon im Ausgangspunkt fehl. Wenn beide Parteien sich über Tatsachen geirrt haben, die für ihre Willensbildung und ihre gegenseitigen Willensäusserungen entscheidend gewesen sind, so müssen ihre falschen Vorstellungen nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr auch als notwendige Grundlage des Vertrages betrachtet werden. Dies gilt um so mehr, als nach der allgemeinen Lebenserfahrung angenommen werden muss, dass bei Kenntnis des wahren Sachverhalts weder der eine noch der andere zu einem Kauf Hand geboten hätte, musste diesfalls doch jeder mit einer Strafverfolgung wegen Hehlerei rechnen; der Kläger will sich deswegen nach Aufdeckung des Diebstahls denn auch enthalten haben, den Wagen weiterzuverkaufen. Dass er das gestohlene Fahrzeug unbekümmert darum gekauft und verkauft hätte, wagte selbst der Beklagte nie zu behaupten; er hielt der Berufung des Klägers auf Grundlagenirrtum bloss entgegen, dass er den Wagen ebenfalls gutgläubig erworben habe und geschützt sei, der Kläger aber so oder anders bloss einen Herausgabeanspruch gemäss
Art. 934 Abs. 2 ZGB
zu befürchten habe und eine unrichtige Einschätzung dieses Risikos sich nicht als wesentlicher Irrtum bezeichnen lasse.
Dieser Einwand, der in der Berufungsantwort wiederholt wird und sinngemäss auch der Auffassung des Obergerichts zugrunde liegt, geht ebenfalls fehl. Der rechtlich relevante Irrtum (beider Parteien) ist nicht, wie der Beklagte unter Hinweis auf
BGE 41 II 365
/66 glauben machen will, in falschen Vorstellungen über künftige, nicht voraussehbare Tatsachen zu erblicken; er deckt sich vielmehr mit dem Nichtwissen um die 1977/78 am Fahrzeug begangenen Straftaten und um die Rechtsfolgen, die sich daraus schon beim Vertragsabschluss für beide Parteien ergeben haben. Zu den Straftaten gehörte, dass der Wagen gestohlen und mit falschen Zeichen und Papieren in die Schweiz eingeführt wurde. Die Rechtsfolgen bestanden darin, dass der Verkäufer dem Käufer
BGE 109 II 319 S. 326
nicht wie versprochen das Eigentum an der Kaufsache verschaffen, der Kläger darüber folglich nicht nach Belieben verfügen konnte, sondern sich im In- und Ausland polizeilichen Nachforschungen aussetzte und Gefahr lief, den Wagen je nach dem anwendbaren Recht sogar entschädigungslos zurückerstatten zu müssen; er war so oder anders schon dadurch geschädigt, dass er seine eigene Leistung erbrachte, ohne die Gegenleistung zu erhalten, auf die er nach Vertrag Anspruch hatte (
BGE 92 IV 130
mit Zitaten). Ein Irrtum darüber lässt sich nicht verharmlosen, sondern rechtfertigt die Unverbindlichkeit des Vertrages (
BGE 96 II 104
E. 1c).
b) Entgegen der Auffassung des Obergerichts kann ferner nicht massgebend sein, dass sich der Bestohlene während der Dauer des kantonalen Verfahrens von nahezu vier Jahren nicht gemeldet hat. Entscheidend ist vielmehr, dass der Kläger sich bereits am 10. November 1978, d.h. knapp fünf Monate nach Abschluss des Vertrages und nur zwei Wochen nach Aufdeckung des Irrtums auf die Rechtsfolge dieses Willensmangels berufen hat. Damit hat er ein Gestaltungsrecht ausgeübt, das grundsätzlich nicht mehr widerrufen werden darf (
BGE 108 II 104
E. 2a und
BGE 98 II 98
mit Zitaten). Ihm Handeln wider Treu und Glauben vorzuwerfen, weil er unbekümmert um das passive Verhalten des Bestohlenen auf der Durchsetzung seines Rechts beharrt hat, geht daher von vorneherein nicht an. Daran scheitert auch der Vorhalt, dass der Kläger nach Ablauf von fünf Jahren keinen Drittanspruch mehr zu befürchten hat.
Schliesslich kann im Ernst auch nicht von einer Gefährdung der Rechtssicherheit die Rede sein, wenn der Kläger den Kauf wegen einseitiger Unverbindlichkeit zu Fall bringen und damit die vorausgehenden Verträge ebenfalls in Frage stellen könne, obschon dazu kein begründeter Anlass mehr bestehe. Das Obergericht verkennt, dass ein gestohlenes Fahrzeug auch nach Ablauf von fünf Jahren mit dem Makel des Diebstahls behaftet bleibt. Dem Kläger die Berufung auf Grundlagenirrtum verweigern, hiesse von ihm verlangen, dass er den Diebstahl im Falle eines Wiederverkaufs ausdrücklich erwähnt, was zwar Treu und Glauben im Geschäftsverkehr (GIGER, N. 82 und 113 zu
Art. 184 OR
), nicht aber seinem Interesse entspricht, oder dass er den Makel verschweigt und sich dem Vorwurf absichtlicher Täuschung aussetzt. Um so weniger kann ihm verwehrt werden, seine Vorgänger die Folgen dieser Nachteile tragen zu lassen.
BGE 41 II 364
ff. steht dem nicht entgegen, zumal es dort bloss um einen Irrtum im Beweggrund
BGE 109 II 319 S. 327
ging. Die Auffassung des Obergerichts spricht im Ergebnis nicht für, sondern gegen die Rechtssicherheit, läuft sie doch darauf hinaus, widerrechtlichen Geschäften mit gestohlenen Fahrzeugen Vorschub zu leisten.
c) Das Urteil des Obergerichts, das einen Grundlagenirrtum zu Unrecht verneint hat, ist daher aufzuheben und die Sache zur weitern Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Eine Genehmigung des Vertrages ist dabei entgegen der Annahme des Beklagten nicht schon darin zu erblicken, dass der Kläger den Wagen nach Entdeckung des Irrtums noch gebraucht hat, zumal er dies bloss getan haben will, um Stillstandschäden vorzubeugen. Zu bedenken ist vielmehr, dass der Beklagte sich einer Rückgabe der Fahrzeuge während Jahren beharrlich widersetzt, dass der Kläger sich aber schon am 10. November 1978 für die Unverbindlichkeit des Vertrages entschieden, daran unbekümmert um die Dauer des Prozesses festgehalten hat und damit im Berufungsverfahren grundsätzlich durchgedrungen ist; auf Genehmigung darf zudem nicht leichthin geschlossen werden (
BGE 108 II 105
f.). Ist eine solche hier zu verneinen, so hat die Auseinandersetzung nach den Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung zu erfolgen, da die Parteien aus einem nachträglich dahingefallenen Rechtsgrund geleistet haben (
BGE 87 II 139
,
BGE 82 II 428
).


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Urteilskopf
137 III 547
81. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. et Z. (recours en matière civile)
4A_305/2011 du 7 novembre 2011

regeste:
Regeste
Art. 269d Abs. 1 und
Art. 270 Abs. 2 OR
; Funktion des von den kantonalen Behörden genehmigten Formulars.
Das von den kantonalen Behörden genehmigte Formular (amtliches Formular) dient dazu, den Mieter über die Möglichkeit zu informieren, den Mietzins bei der kantonalen Schlichtungsbehörde anzufechten, indem es ihm alle dazu erforderlichen Angaben zur Kenntnis bringt. Unterbleibt die Mitteilung des Anfangsmietzinses auf dem amtlichen Formular, beeinträchtigt dies weder die Möglichkeit der Parteien des Mietvertrages, den Vertrag auf den Kündigungstermin hin aufzulösen noch die Vereinbarung der Parteien über die Fälligkeit des Mietzinses. Der Mangel hat nur auf die Höhe des vereinbarten Mietzinses einen Einfluss (E. 2.3).

text:
Erwägungen
ab Seite 547
BGE 137 III 547 S. 547
Extrait des considérants:
2.
2.3
Les locataires ont contre-attaqué en faisant valoir que le loyer initial (le contrat a été conclu le 22 juillet 2007) ne leur avait pas été notifié sur une formule officielle, comme l'exige le droit cantonal en faisant usage de la faculté offerte par l'
art. 270 al. 2 CO
.
Pour saisir la portée de cet argument, il faut rappeler quelques principes essentiels concernant la fixation du loyer.
BGE 137 III 547 S. 548
Les parties peuvent en principe convenir librement du montant du loyer (
art. 1 et 253 CO
). Le droit privé ne prévoit pas un contrôle d'office par une autorité des montants convenus. En revanche, pour protéger les locataires contre les loyers abusifs, il est prévu que le locataire pourra saisir la commission de conciliation puis le juge pour contester le loyer initial ou une augmentation du loyer, ou pour demander une baisse de loyer, aux conditions fixées par les art. 269 à 270e CO.
Il appartient cependant toujours au locataire de prendre l'initiative et l'autorité n'intervient pas d'office (art. 270 al. 1, 270a al. 1 et 270b al. 1 CO). Pour assurer la clarté de la situation juridique, un délai strict est imposé au locataire pour agir, faute de quoi il est réputé avoir accepté le loyer proposé et il est déchu du droit de le contester (art. 270 al. 1 et 270b al. 1 CO).
La formule officielle dont il est question ici (art. 269d al. 1 et 270 al. 2 CO) a pour but d'
informer
le locataire de sa possibilité de saisir l'autorité de conciliation pour contester le montant du loyer, en lui fournissant toutes les indications utiles (sur le contenu de la formule:
art. 19 OBLF
; RS 221.213.11).
Lorsque - comme en l'espèce - la formule n'a pas été employée pour un loyer initial alors qu'elle était obligatoire, ce vice n'entraîne pas la nullité du contrat de bail en tant que tel, mais influe seulement sur le montant fixé (
ATF 124 III 62
consid. 2a p. 64;
ATF 120 II 341
consid. 5d p. 349).
L'absence de notification sur formule officielle n'affecte donc ni la possibilité pour chacune des parties de résilier le contrat pour l'échéance, ni la convention des parties fixant la date à laquelle le loyer doit être versé. Le vice n'a de conséquence que pour le montant du loyer convenu.
La formule officielle ayant un but d'information, le locataire ne doit pas être désavantagé du fait que cette dernière ne lui a pas été donnée; cependant, dès le moment où il a reçu les informations nécessaires, on doit en principe admettre - conformément au mécanisme général en matière de contestation des loyers - qu'il doit agir sans retard (
ATF 121 III 56
consid. 2c p. 58 s.).
En l'espèce, les locataires ont eu connaissance du vice par leur avocat au cours de la présente procédure. Ils n'ont cependant pas saisi la commission de conciliation d'une contestation du loyer initial. A aucun moment dans le présent procès, ils n'ont contesté le montant du loyer et soutenu qu'il serait abusif. Or, il faut rappeler qu'il
BGE 137 III 547 S. 549
appartient au locataire d'apprécier s'il considère le loyer comme abusif et de décider s'il entend ou non saisir l'autorité de conciliation. En l'espèce, après avoir été informés par leur avocat, les locataires n'ont émis aucune contestation sur le montant du loyer tout au cours de la procédure. On se trouve donc dans une situation identique à celle où les locataires, ayant reçu la formule officielle, n'auraient pas saisi la commission de conciliation dans les trente jours. Faute de toute protestation dans un délai raisonnable, les locataires ont montré qu'ils considéraient le loyer convenu comme non abusif et renonçaient à le contester devant l'autorité. Ils ont ainsi validé le montant convenu et guéri les effets du vice de forme.
L'argument tiré de l'absence de notification du loyer initial sur formule officielle est absolument sans rapport avec le comportement des locataires qui a motivé la résiliation du bail, à savoir les retards dans le paiement du loyer. On ne voit pas comment ces retards pourraient être causés par l'absence de la formule officielle, alors que les locataires, même aujourd'hui, n'émettent aucune critique à l'égard du loyer convenu. L'argument soulevé n'affecte pas l'existence même du contrat de bail, ni la possibilité pour chacune des parties de le résilier à l'échéance, et encore moins la date convenue pour le versement du loyer. Invoquer l'absence de notification sur formule officielle pour s'opposer à une résiliation ordinaire du bail découlant du fait que les locataires n'ont pas rempli ponctuellement leurs obligations pécuniaires revient à utiliser une institution juridique (l'exigence de la formule officielle) d'une manière contraire à son but, dès lors que les locataires ne contestent en rien le montant du loyer.
Il faut donc constater que cette argumentation relève de l'abus de droit (
art. 2 al. 2 CC
), puisque les locataires utilisent une institution juridique contrairement à sa finalité (cf.
ATF 135 III 162
consid. 3.3.1 p. 169).
Partant, il faut constater la validité du congé, ce qui entraîne l'admission du recours et l'annulation de l'arrêt attaqué.
Les locataires avaient formé subsidiairement une demande en prolongation du bail (cf.
art. 272 ss CO
, en particulier le nouvel
art. 273 al. 5 CO
). En conséquence, la cause doit être renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle statue sur cette question en complétant l'état de fait dans la mesure nécessaire.