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Urteilskopf
140 V 277
37. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Gesundheits- und Sozialdepartement des Kantons Luzern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_165/2014 vom 25. Juni 2014

regeste:
Regeste
Art. 41 Abs. 3 KVG
(in der seit 1. Januar 2009 geltenden Fassung); örtlicher Geltungsbereich.
Art. 41 Abs. 3 KVG
, welcher die anteilsmässige Vergütung von stationären Behandlungen, die aus medizinischen Gründen in einem nicht auf der Spitalliste des Wohnkantons aufgeführten Spital stattfinden, durch Versicherer und Wohnkanton vorsieht, ist lediglich auf Behandlungen in der Schweiz anwendbar (E. 4.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 277
BGE 140 V 277 S. 277
A.
A.a
Die 1914 geborene A. ist bei der CONCORDIA Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung AG (nachfolgend: Concordia) obligatorisch krankenpflegeversichert. Während eines Aufenthalts in den USA musste sie vom 26. bis 27. Februar 2012 im Spital B. stationär behandelt werden, wofür ihr der Betrag von USD 16'320.65 zuzüglich Arztkosten von USD 1'136.- und Medikamentenkosten von USD 132.87 in Rechnung gestellt wurde. Hievon übernahm die
BGE 140 V 277 S. 278
Concordia den doppelten Betrag der Kosten, die in der Schweiz vergütet würden (
Art. 36 Abs. 4 KVV
[SR 832.102]), ausmachend Fr. 3'312.- plus Medikamentenkosten von Fr. 122.80 (Schreiben vom 2. Mai 2012).
A.b
Ein Gesuch der A. um anteilsmässige Übernahme der Kosten lehnte die Dienststelle Gesundheit des Kantons Luzern mit Entscheid vom 1. Februar 2013 ab mit der Begründung, eine Mitfinanzierungspflicht des Kantons bei Hospitalisationen im Ausland sei gesetzlich nicht vorgesehen.
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht Luzern mit Entscheid vom 21. Januar 2014 ab.
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei der Kanton Luzern zu verpflichten, den Betrag von Fr. 3'312.- nebst 5 % Verzugszins seit 10. Mai 2012 für die notfallmässige Behandlung im Spital B. in den USA vom 26. bis 27. Februar 2012 zu übernehmen und der Beschwerdeführerin auszuzahlen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Im Streit steht die Frage, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf anteilsmässige Vergütung der durch die stationäre Behandlung in den USA entstandenen Kosten zu Lasten des Wohnkantons hat.
Die seit 1. Januar 2009 geltende Fassung von
Art. 41 Abs. 3 KVG
lautet wie folgt: Beansprucht die versicherte Person bei einer stationären Behandlung aus medizinischen Gründen ein nicht auf der Spitalliste des Wohnkantons aufgeführtes Spital, so übernehmen der Versicherer und der Wohnkanton die Vergütung anteilsmässig nach Artikel 49a. Mit Ausnahme des Notfalls ist dafür eine Bewilligung des Wohnkantons notwendig.
3.
Die Vorinstanz erwog, gemäss Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (Urteil K 91/04 vom 15. November 2004, in: RKUV 2005 S. 35) beziehe sich aArt. 41 Abs. 3 KVG (in der bis 31. Dezember 2008 gültig gewesenen Fassung) auf das Verhältnis zwischen inner- und ausserkantonalen Spitälern in der Schweiz. Eine analoge Anwendung auf ein internationales Verhältnis falle ausser Betracht. Im Rahmen der KVG-Revision von 2007 sei in
Art. 41 Abs. 3 KVG
auf eine Unterscheidung zwischen öffentlichen und
BGE 140 V 277 S. 279
öffentlich subventionierten Spitälern auf der einen Seite und nicht subventionierten Privatspitälern auf der anderen Seite verzichtet worden. Ziel dieser Änderung sei die Gleichstellung zwischen öffentlichen und privaten Spitälern. Indes habe
Art. 41 Abs. 3 KVG
, was das Territorialitätsprinzip betreffe, keine Änderung erfahren. Folglich könne die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zu aArt. 41 Abs. 3 KVG weiterhin Geltung beanspruchen. Soweit sich die Beschwerdeführerin auf
Art. 36 KVV
berufe, übersehe sie, dass diese Bestimmung die Leistungspflicht der Krankenversicherer betreffe, nicht aber die Wohnsitzkantone zur Zahlung von Auslandsbehandlungen verpflichte. Die Kostenübernahme von Auslandsbehandlungen richte sich damit abschliessend nach
Art. 34 Abs. 2 KVG
i.V.m.
Art. 36 KVV
. Schliesslich verbiete sich aufgrund der klaren gesetzlichen Regelung die Annahme einer richterlich zu schliessenden Gesetzeslücke.
4.
4.1
Die Beschwerdeführerin rügt eine Bundesrechtsverletzung dergestalt, dass unter der Herrschaft der neuen, ab 1. Januar 2012 geltenden Spitalfinanzierung nicht an der bisherigen Rechtsprechung festgehalten werden könne. Auch wenn der Wortlaut des neuen
Art. 41 Abs. 3 KVG
die Auslandsbehandlung nicht explizit erwähne, gehe aus den Materialien zum revidierten KVG klar hervor, dass mit der neuen Spitalfinanzierung generell und ausnahmslos die anteilsmässige Finanzierung (dual-fixe Abgeltung) der Leistungen der stationären Behandlungen durch Wohnkanton und Krankenversicherer eingeführt werden sollte.
Art. 41 Abs. 3 KVG
müsse unter Berücksichtigung dieser neuen Zielsetzung ausgelegt werden.
4.2
Gesetzgeberische Absicht des bis Ende 2008 in Kraft gestandenen aArt. 41 Abs. 3 KVG war es, einen gewissen Lastenausgleich zwischen Kantonen mit unterschiedlichen Spitalversorgungsgraden sowie eine verstärkte Koordination zwischen den Kantonen im Bereich der Spitalplanung zu erzielen (
BGE 133 V 123
E. 3.2 S. 126; erwähntes Urteil K 91/04 E. 3.1; je mit Hinweisen). Der klare Wortlaut des aArt. 41 Abs. 3 machte deutlich, dass sich die Norm lediglich auf medizinisch begründete, ausserhalb des Wohnkantons durchgeführte Behandlungen in der Schweiz bezog. Mit Teilrevision vom 21. Dezember 2007 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG; AS 2008 2049), in Kraft getreten am 1. Januar 2009 (AS 2008 2057), begründete der Bundesgesetzgeber ein neues System der Spitalfinanzierung, welches durch die Kantone bis Ende
BGE 140 V 277 S. 280
2011 umzusetzen war (Abs. 1 der Übergangsbestimmungen [AS 2008 2056]; vgl. auch BERNHARD RÜTSCHE, Neue Spitalfinanzierung und Spitalplanung, 2011, S. 5). Dass sich mit dieser Revision an der Zielsetzung von
Art. 41 Abs. 3 KVG
etwas geändert haben sollte, ist nicht ersichtlich. Vielmehr wird diese mit der neuen Spitalfinanzierung bekräftigt (
BGE 138 II 398
E. 2.3.1-2.3.3 S. 406 f.). In der Botschaft vom 15. September 2004 betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (Spitalfinanzierung) wird denn auch ausgeführt, es sei klarzustellen, dass der Wohnkanton nicht nur innerhalb, sondern auch ausserhalb des Kantons, unabhängig von der Aufführung eines Spitals auf seiner eigenen Liste, den nach Art. 49 (KVG) geschuldeten Anteil zu übernehmen habe, wenn aufgrund medizinischer Notwendigkeit ein ausserhalb seiner eigenen Liste zugelassener Leistungserbringer aufgesucht werden müsse (BBl 2004 5551, 5577 Ziff. 3 zu
Art. 41 Abs. 3 KVG
; vgl. auch BBl 2001 741 ff. betreffend die - vom Parlament abgelehnte - Teilrevision des KVG; vgl. Hinweis in
BGE 138 II 398
E. 2.3.1 S. 406). Die Formulierungen "ausserhalb des Kantons" bzw. "ein ausserhalb seiner eigenen Liste zugelassener Leistungserbringer" machen deutlich, dass die Regelung - nach wie vor - nur ausserkantonale Leistungserbringer (und nicht Leistungserbringer ausserhalb der Schweiz) beschlägt. Insbesondere erhellt dies daraus, dass von einem "zugelassenen Leistungserbringer" die Rede ist, womit der Gesetzgeber Bezug nimmt auf die auf der Spitalliste des Wohn- oder Standortkantons aufgeführten Spitäler (
Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG
; BBl 2004 5576 Ziff. 3 zu
Art. 41 Abs. 1 KVG
; vgl. auch GEBHARD EUGSTER, Bundesgesetz über die Krankenversicherung [KVG], 2010, N. 8 zu
Art. 41 KVG
i.f. S. 283; RÜTSCHE, a.a.O., S. 59 Rz. 124). Zu keinem anderen Ergebnis führen die von der Beschwerdeführerin zitierten Stellen in den Materialien (BBl 2004 5564 Ziff. 1.5, 5569 Ziff. 2.3), welche - ebenso wie die übrigen Teile der Botschaft - nirgends einen Hinweis enthalten auf stationäre Behandlungen im Ausland. Auch der Einwand, der Gesetzgeber habe ausnahmslos (und damit auch für Auslandsleistungen) eine anteilsmässige Finanzierung der stationären Behandlungen beabsichtigt, geht fehl. Diese Annahme trifft bereits für stationäre Behandlungen in der Schweiz nicht zu (BBl 2004 5576 Ziff. 3). Soweit sich die Beschwerdeführerin auf die Empfehlungen zum Verfahren betreffend die Beiträge der Kantone bei ausserkantonalen Spitalbehandlungen nach
Art. 41 Abs. 3 KVG
der Schweizerischen Konferenz der kantonalen
BGE 140 V 277 S. 281
Gesundheitsdirektorinnen und -direktoren (GDK) vom 2. September 2011 (abrufbar unter
http://www.gdk-cds.ch
) beruft, kann sie daraus ebenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten. Abgesehen davon, dass die Empfehlungen für das Gericht nicht verbindlich sind, bezieht sich die von der Beschwerdeführerin zitierte Empfehlung 1 Ziff. 1.4 ausschliesslich auf Behandlungen in Spitälern der Schweiz.
Nach dem hievor Ausgeführten regelt Art. 41 Abs. 3 (i.V.m. Art. 49a) KVG auch in der ab 1. Januar 2009 geltenden Fassung allein stationäre Behandlungen in der Schweiz. Die für Auslandsbehandlungen einschlägige Norm (
Art. 34 Abs. 2 KVG
), welche durch die neue Spitalfinanzierung keine Änderung erfahren hat, sieht eine Leistungspflicht ausschliesslich für die Krankenversicherer vor (erwähntes Urteil K 91/04 E. 4).
4.3
Wie bereits im kantonalen Verfahren macht die Beschwerdeführerin geltend, es sei von einer echten Gesetzeslücke auszugehen, welche richterlicher Schliessung bedürfe. Mit der Vorinstanz verbietet sich jedoch der Schluss auf eine echte Lücke, da sich die Antwort auf die vorliegende Rechtsfrage direkt aus dem Gesetz ergibt und zwar in dem Sinne, dass der Kanton keinen anteilsmässigen Beitrag für die Auslandsbehandlung zu erbringen hat (
Art. 34 Abs. 2 KVG
e contrario).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
103 V 71
19. Auszug aus dem Urteil vom 28. Juni 1977 i.S. Pannuti gegen Schweizerische Krankenkasse für das Bau- und Holzgewerbe und verwandte Berufe (SKBH) und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 5bis Abs. 4 KUVG
und Art. 12 Vo II.
- Grenzgänger, die aus der Kollektivversicherung der Krankenkasse ausscheiden müssen, können auch dann in deren Einzelversicherung übertreten, wenn die Grenzgängerbewilligung abläuft und krankheitshalber nicht erneuert wird.
- Die Krankenkasse kann die Verpflichtung zur Aufklärung der Kollektivversicherten über ihr Recht zum Übertritt in die Einzelversicherung dem Arbeitgeber überbinden, bleibt aber für deren Erfüllung verantwortlich.

text:
Erwägungen
ab Seite 72
BGE 103 V 71 S. 72
Aus den Erwägungen:
3.
Vorinstanz und SKBH gehen stillschweigend davon aus, Domenico Pannuti sei auf Ende 1975 aus der bisherigen Arbeitgeberfirma und damit gleichzeitig auch aus der Kollektivversicherung ausgeschieden. Diese Annahme widerspricht den Akten nicht und kann deshalb als zutreffend angesehen werden, bestätigte doch die Firma am 14. Februar 1977, dass sie für den Versicherten wegen dessen Gesundheitszustands für das Jahr 1976 keine Zusicherung (für eine Grenzgängerbewilligung) eingeholt habe. Indessen darf aus den nachstehend darzulegenden Gründen nicht angenommen werden, das Ausscheiden aus der Versicherung sei notwendigerweise eine Folge des Ablaufs der Grenzgängerbewilligung.
4.
a) Nach Art. 14 Abs. 1 lit. b der allgemeinen Versicherungsbedingungen für die kollektive Krankenversicherung der SKBH erlischt der Versicherungsanspruch "durch Aufgabe der Tätigkeit im kollektivversicherten Betrieb, mit Ausnahme von Art. 15". Dieser Vorbehalt entspricht der Ordnung, Welche
Art. 5bis Abs. 4 KUVG
und Art. 10 ff. Verordnung II vorsehen. Danach besitzt der Versicherte, der aus der Kollektivversicherung ausscheidet, grundsätzlich das Recht, in
BGE 103 V 71 S. 73
die Einzelversicherung der Kasse überzutreten. Auch der Grenzgänger ist dazu berechtigt (EVGE 1968 S. 8 f.). Die Kasse ist ihrerseits gehalten, ihn über dieses Recht in schriftlicher Form aufzuklären (
BGE 100 V 135
). Zwar überträgt Art. 15 Abs. 2 der erwähnten allgemeinen Versicherungsbedingungen die Aufklärungspflicht dem Arbeitgeber, was an sich zulässig ist; die Kasse wird dadurch aber nicht von ihrer Verantwortung für die Erfüllung dieser Obliegenheit entbunden (Beschluss des Gesamtgerichts vom 30. Juni 1975). Kann der Versicherte sein Recht auf Übertritt infolge eines Verschuldens der Kasse nicht geltend machen, so ist er rückwirkend auf den Zeitpunkt des Ausscheidens aus der Kollektivversicherung in die Einzelversicherung aufzunehmen (Art. 11 Abs. 2 Verordnung II). Ein solches Verschulden kann etwa darin begründet sein, dass die Kasse bzw. der von ihr beauftragte Arbeitgeber der Aufklärungspflicht nicht nachgekommen ist (vgl. dazu
BGE 100 V 135
).
b) Im vorliegenden Fall halten Vorinstanz und SKBH dafür, dass mit dem Ablauf der Grenzgängerbewilligung Ende Dezember 1975 eine Verpflichtung zu weiteren Versicherungsleistungen an den Beschwerdeführer nicht bestehe. Dieser Auffassung kann indessen nicht beigepflichtet werden, da sie im Einzelfall zu stossenden Rechtsungleichheiten führen und vor allem auch den Grundsatz der Gegenseitigkeit verletzen würde. Je nachdem, ob ein Versicherter schon bald nach der Erteilung der in der Regel längstens auf ein Jahr befristeten Grenzgängerbewilligung oder erst kurz vor deren Ablauf erkrankt, könnte er die Versicherungsleistungen während längerer oder nur noch für eine relativ kurze Zeit beanspruchen. Bei geringfügigen Fällen würde die Krankenkasse ihre Leistungen in vollem Umfang erbringen, bei langdauernden Erkrankungen aber gegebenenfalls nur teilweise, und zwar lediglich bis zum Ablauf der Grenzgängerbewilligung und nicht, wie dies das Gesetz beispielsweise für die Krankengeldversicherung vorsieht (
Art. 12bis Abs. 3 KUVG
), während wenigstens 720 Tagen innerhalb von 900 aufeinanderfolgenden Tagen.
Es ist deshalb der vom Bundesamt für Sozialversicherung in seiner Vernehmlassung geäusserten Ansicht zuzustimmen und der Grenzgänger hinsichtlich seiner Ansprüche gegenüber der Krankenkasse gleich zu behandeln wie jeder andere Versicherte, der sich in derselben gesundheitlichen und versicherungsrechtlichen
BGE 103 V 71 S. 74
Lage befindet. Dies gilt allerdings nur, solange er in der benachbarten Grenzzone wohnt und dort den von der Krankenkasse für notwendig erachteten medizinischen und administrativen Kontrollen zugänglich bleibt. Dass er keinen Wohnsitz in der Schweiz besitzt, ist dagegen unerheblich. Wenn er, obwohl er täglich einen Teil der Zeit im Ausland verbringen muss, bezüglich der Beitragspflicht gleich behandelt wird wie ein Versicherter mit schweizerischem Wohnsitz, so sind ihm auch dieselben Leistungen zu gewähren. Die Kasse darf ihm im Krankheitsfall nicht entgegenhalten, er wohne ausserhalb ihres Tätigkeitsgebietes, nachdem sie zuvor die Beiträge ohne Rücksicht auf seine Stellung als Grenzgänger festsetzte und erhob. Allerdings darf sie ihre Leistungen von dem Zeitpunkt an einstellen, da der Versicherte seinen Wohnsitz von der benachbarten Grenzzone endgültig in eine andere ausländische Gegend verlegt. Das Eidg. Versicherungsgericht verweist in diesem Zusammenhang auf EVGE 1968 S. 8 f.
c) Aus diesen Ausführungen erhellt, dass der Grenzgänger, der aus der Kollektivversicherung ausscheidet, auch dann in die Einzelversicherung übertreten und darin verbleiben kann, wenn die Grenzgängerbewilligung abgelaufen ist.


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89 II 214
30. Urteil der I. Zlvilabteilung vom 25. Junl 1963 i.S. Moser gegen Tang.

regeste:
Regeste
Trödelvertrag. Internationales Privatrecht.
Rechtswahl, Anforderungen (Erw. 1a).
Trödelvertrag, Bestimmung des anwendbaren Rechts bei Fehlen einer Rechtswahl (Erw. 1b).
Schadenersatz wegen Nichterfüllung, konkrete und abstrakte Schadensberechnung, OR Art. 97 ff. 42, 191 Abs. 3.

text:
Sachverhalt
ab Seite 214
BGE 89 II 214 S. 214
A.-
Frau Moser, die in Zürich ein Kunst- und Antiquitätengeschäft betreibt, erhielt am 30. März 1959 in Pforzheim von dem damals in Hongkong, heute in New York wohnhaften Antiquitätenhändler Tang 15 chinesische Rollbilder "in Konsignation" (on consignment). Diese Bilder sollten gemäss Vereinbarung der Parteien in den Geschäftsräumen der Frau Moser ausgestellt und wenn möglich verkauft werden. Für die geplante Ausstellung sollte Tang noch weitere Bilder und sonstige Kunstgegenstände chinesischer Herkunft zur Verfügung stellen. Hiezu kam es jedoch nicht, da zwischen den Parteien über den Inhalt der getroffenen Vereinbarungen Streit entstand. Von den übergebenen 15 Rollbildern verkaufte Frau Moser in der Folge zwei Stück.
B.-
Mit Klage vom 7. Februar/17. April 1961 beantragte
BGE 89 II 214 S. 215
Tang, Frau Moser sei zur Herausgabe der ihr übergebenen Bilder, eventuell zur Bezahlung des vereinbarten Übernahmepreises von Fr. 22'297.60 zu verurteilen.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage und erhob Widerklage, mit der sie eine Schadenersatzforderung von Fr. 10'000. - geltend machte und für diese ein Retentionsrecht an den noch vorhandenen 13 Rollbildern beanspruchte.
Da der Kläger die ihm auferlegte allgemeine Prozesskaution nicht leistete, wies das Bezirksgericht Zürich die Hauptklage von der Hand. Die allein noch anhängige Widerklage wies es mit Urteil vom 30. Mai 1962 für den Betrag von Fr. 2000. - zur Zeit und im übrigen gänzlich ab.
Das Obergericht Zürich, II. Zivilkammer, verwarf die Berufung der Beklagten hiegegen mit Urteil vom 18. Dezember 1962 und bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid. Beide kantonalen Instanzen wendeten schweizerisches Recht an.
C.-
Mit der vorliegenden Berufung beantragt die Beklagte erneut, der Kläger sei in Gutheissung der Widerklage zu verpflichten, ihr Fr. 10'000. - nebst 5% Zins seit 30. Juni 1959 zu bezahlen, und es sei festzustellen, dass ihr für diesen Betrag ein Retentionsrecht an den gemäss Empfangsschein vom 30. März erhaltenen Rollbildern (abzüglich zweier inzwischen verkaufter Stücke) zustehe. Der Kläger ersucht um Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gegenstand des Streites bildet ein Vertragsverhältnis des internationalen Schuldrechts. Da mit der Berufung gemäss
Art. 43 OG
nur die Verletzung schweizerischen Rechtes gerügt werden und das Bundesgericht nur dieses überprüfen kann, ist von Amtes wegen die Frage des anwendbaren Rechtes zu untersuchen.
a) Schuldverträge unterstehen nach den Regeln des internationalen Privatrechts der Schweiz dem Rechte, das
BGE 89 II 214 S. 216
die Parteien durch Vereinbarung als massgebend erklärt haben. Diese Unterstellung kann beim Vertragsschluss oder nachträglich, spätestens im Verfahren vor dem kantonalen Sachrichter, vorgenommen werden. Die blosse Anrufung von Bestimmungen des schweizerischen Rechts durch beide Parteien genügt jedoch nicht. Ein auf übereinstimmender Erklärung beruhender Verweisungsvertrag kann vielmehr nur angenommen werden, wenn dabei beide Parteien das Bewusstsein und den Willen hatten, eine Rechtswahl zu treffen (
BGE 88 II 327
,
BGE 87 II 201
und dortige Literaturhinweise).
Im vorliegenden Fall hat der Kläger sich ohne nähere Begründung auf Bestimmungen des schweizerischen Rechts berufen. Die Beklagte hat darauf hingewiesen, dass sich vorerst die Frage des anwendbaren Rechtes stelle, und erklärt, sie gehe mit dem Kläger darin einig, dass schweizerisches Recht anzuwenden sei. Der Kläger hat sich dazu nicht weiter geäussert. Ob sich unter diesen Umständen eine beidseitige bewusste Rechtswahl annehmen lasse, erscheint als zweifelhaft. Die Frage kann jedoch offen bleiben. Denn selbst beim Fehlen einer Rechtswahl ergibt sich auf Grund der Anknüpfung nach objektiven Gesichtspunkten die Anwendbarkeit schweizerischen Rechts.
b) Mangels einer Rechtswahl durch die Parteien ist das Recht des Landes massgebend, mit dem der Vertrag den engsten räumlichen Zusammenhang aufweist (
BGE 88 II 474
Erw. 3 und dortige Hinweise). Dieser Zusammenhang besteht in der Regel mit dem Recht des Landes derjenigen Partei, welche die charakteristische Leistung des in Frage stehenden Vertragsverhältnisses zu erbringen hat (
BGE 79 II 297
f.,
BGE 88 II 199
und dortige Hinweise).
Bei dem streitigen Vertragsverhältnis handelt es sich um einen Trödelvertrag, wie die Vorinstanz (Urteil S. 5 Erw. 5) mit zutreffender Begründung angenommen hat und im Berufungsverfahren seitens beider Parteien anerkannt wird.
Beim Trödelvertrag liegt das Schwergewicht auf der
BGE 89 II 214 S. 217
Verpflichtung des Trödlers. Dieser hat die für das Rechtsverhältnis charakteristische Leistung zu erbringen, die darin besteht, entweder den vereinbarten Preis für die ihm zum Verkauf überlassene Ware zu bezahlen oder diese zurückzugeben. Da sich im vorliegenden Fall der Wohn- und Geschäftssitz des Trödlers, d.h. der Beklagten, in Zürich befindet, besteht somit der engste räumliche Zusammenhang mit der Schweiz, was zur Anwendbarkeit des schweizerischen Rechtes führt. Auf die Berufung ist somit einzutreten.
2.
Die streitige Widerklageforderung stellt sich als Schadenersatzanspruch dar. Zu dessen Begründung hat die Beklagte im wesentlichen vorgebracht, der Kläger habe sich zur Lieferung noch weiterer Trödelware verpflichtet, sie aber nicht geliefert und sei daher gemäss
Art. 97 ff. OR
schadenersatzpflichtig. Weiter habe er den Vertrag auch dadurch verletzt, dass von den 15 gelieferten Rollbildern 13 Fälschungen gewesen seien. Deswegen sei ihr der Gewinn entgangen, den sie aus dem Verkaufechter Rollbilder hätte erzielen können. Zur Frage der Schadenshöhe hat die Beklagte sodann ausgeführt, hinsichtlich der 13 noch vorhandenen Rollbilder sei von einem Konsignationspreis von DM 21'912. - auszugehen. Von diesen Bildern hätte sie mindestens die Hälfte verkaufen können, und zwar mit einer Gewinnmarge von 50% von oben bzw. 100% von unten gerechnet, so dass sich ihr Gewinn auf mindestens Fr. 11'000. - belaufen hätte. Für die übrigen Kunstgegenstände, die ihr noch hätten übergeben werden sollen, sei ein Konsignationspreis von DM 29'519.60 vorgesehen gewesen; auch von diesen Sachen hätte sie mindestens die Hälfte absetzen können; da bei Artikeln dieser Art die Gewinnmarge etwas geringer sei, nämlich 25% von oben bzw. 33% von unten gerechnet, hätte ihr Gewinn mindestens Fr. 5000. - betragen. Zum Beweis für diese Behauptungen berief sich die Beklagte auf W. Höchstätter, der zu den ersten Fachleuten auf diesem Gebiet gehöre, sowie auf Expertise.
BGE 89 II 214 S. 218
3.
Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass beim Trödelvertrag die Verpflichtung des Trödlers in der Alternativobligation bestehe, entweder den vereinbarten Preis zu bezahlen oder die Ware zurückzugeben. Die Eigenart der Alternativobligation gestalte den Trödelvertrag zu einem bedingt synallagmatischen Vertrag. Da die Beklagte noch keine Wahl getroffen habe, bleibe offen, ob sie gestützt auf
Art. 107 ff. OR
eine Schadenersatzforderung geltend machen könne. Aber selbst wenn sie dies könnte, dürfe sie nicht einfach den Weg der abstrakten Schadensberechnung wählen, wie sie dies getan habe. Sie müsse vielmehr den behaupteten Schaden konkret nachweisen, was sie nicht getan habe; ihre Schadenersatzforderung sei daher mangels Substanzierung abzuweisen.
4.
Mit der Berufung macht die Beklagte unter Hinweis auf zwei Schreiben ihres früheren Anwaltes geltend, sie habe hinsichtlich der ihr übergebenen Bilder ihr Wahlrecht im Sinne der Rückgabe ausgeübt. Die gegenteilige Annahme der Vorinstanz beruhe auf einem offensichtlichen Versehen. In rechtlicher Beziehung habe sie ihren Schadenersatzanspruch nicht auf Art. 107 ff., sondern auf
Art. 97 OR
gestützt.
In bezug auf die ihr nicht gelieferten weiteren Kunstgegenstände sei sie gar nie in die Lage gekommen, ein Wahlrecht auszuüben. Auch hier komme als Rechtsgrundlage für den Schadenersatzanspruch nicht Art. 107, sondern wiederum der von ihr angerufene
Art. 97 OR
in Betracht.
Es erübrigt sich jedoch, die Begründetheit dieser Rügen zu prüfen; denn die Abweisung des Schadenersatzbegehrens durch die Vorinstanz stützt sich letztlich nicht auf die mit ihnen angefochtenen Feststellungen und Erwägungen, sondern auf die Auffassung, dass die von der Beklagten gewählte Methode der abstrakten Schadensberechnung unzulässig sei und für einen konkreten Schadensnachweis die erforderliche Substanzierung fehle.
5.
Die Beklagte wendet demgegenüber in der Berufung
BGE 89 II 214 S. 219
ein, sie habe nie eine abstrakte Schadensberechnung angestellt, sondern einen entgangenen Gewinn unter Berücksichtigung des gewöhnlichen Laufs der Dinge im Sinne von
Art. 42 Abs. 2 OR
geltend gemacht. Darin liege eine konkrete Schadensberechnung.
Dieser Einwand erweist sich jedoch als unstichhaltig.
a) Konkret ist eine Schadenberechnung nur, wenn ganz bestimmte schädigende Ereignisse, oder, bei Geltendmachung entgangenen Gewinns, ganz bestimmte gewinnbringende Ereignisse, die durch das schädigende Verhalten verunmöglicht wurden, nachgewiesen werden können. Das wären hier Verkäufe der Rollbilder an bestimmte Personen zu bestimmten Preisen. Darüber ist aber in den Rechtsschriften der Beklagten nichts zu finden. Insbesondere wird auch der Zeuge Höchstätter nicht zum Beweis von solchen angerufen, sondern nur dafür, dass die Beklagte die Bilder mit Gewinn hätte verkaufen können. Ob dies der Fall sei, ist aber keine Zeugen-, sondern eine Expertenfrage, und Höchstätter hätte daher höchstens als Experte darüber Auskunft geben können.
b) Nach dem schweizerischen Recht ist grundsätzlich ein konkreter Schadensnachweis erforderlich (Art. 99 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 42 Abs. 1 OR
). Ausnahmen hievon müssen also im Gesetz ausdrücklich vorgesehen werden. Die Beklagte beruft sich nun freilich auf
Art. 42 Abs. 2 OR
, wonach der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge abzuschätzen ist. Die Anwendbarkeit dieser Bestimmung ist aber ausdrücklich auf den nicht ziffernmässig nachweisbaren Schaden beschränkt und enthebt also den Ansprecher nicht der Pflicht zum ziffernmässigen Schadensnachweis, sofern ein solcher möglich ist. Im vorliegenden Fall, wo es sich darum handelt, den aus der Nichtlieferung von Kunstgegenständen und der Lieferung von falschen Bildern angeblich entstandenen Schaden festzusetzen, und wo behauptet wird, deren Verkauf hätte zum Doppelten bezw. zu 133% des Konsignationspreises erfolgen
BGE 89 II 214 S. 220
können, ist ein ziffernmässiger Nachweis dieser Differenz nicht ausgeschlossen.
c) Die entscheidende Frage geht dahin, ob im vorliegenden Fall die von der Beklagten beantragte Methode der Schadensberechnung zulässig sei. Sie ist es nach dem Gesagten nur, wenn sie im Gesetz vorgesehen ist.
Das Bezirksgericht, dem sich die Vorinstanz anschloss, hat angenommen, die Beklagte wolle den in
Art. 215 Abs. 2 OR
vorgesehenen, dem kaufmännischen Verkehr vorbehaltenen Berechnungsmodus anwenden; Voraussetzung hiefür wäre aber, dass die Ware einen Markt- oder Börsenpreis hätte, was hier nicht zutreffe.
Die Beklagte wendet ein, die erste Instanz habe wohl eher
Art. 191 Abs. 2 OR
im Auge gehabt: zudem habe sie den Begriff des Verkäuflichkeitswertes im Sinne von
BGE 78 II 432
ausser acht gelassen.
Die beiden erwähnten Gesetzesbestimmungen gehören zwar dem Kaufrecht an, während hier ein Trödelvertrag in Frage steht. Sie könnten jedoch allenfalls analog angewendet werden, weil der Trödelvertrag eine unverkennbare Verwandtschaft mit dem Kaufvertrag aufweist. Er wurde denn auch früher von einzelnen Autoren wie auch vom Bundesgericht als Kaufvertrag mit Suspensivbedingung der Nichtrückgabe konstruiert (vgl.
BGE 55 II 42
f.; OFTINGER, Der Trödelvertrag, S. 28, Fussnote 36).
Art. 215 OR
fällt jedoch hier nicht in Betracht, weil er vom Verzug des Käufers handelt, d.h. vom Falle, wo dieser seiner Zahlungspflicht nicht nachkommt, während hier die Folgen der Nichterfüllung der Lieferpflicht durch den Verkäufer zur Diskussion stehen. Diesen Fall hat, wie die Beklagte zutreffend bemerkt,
Art. 191 Abs. 2 OR
im Auge. Danach kann der Käufer als seinen Schaden die Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem Preise, um den er sich einen Ersatz für die nicht gelieferte Sache in guten Treuen erworben hat, geltend machen. Einen solchen Deckungskauf hat aber die Beklagte nicht abgeschlossen. Nur bei Waren, die einen Markt- oder Börsenpreis haben, kann der Käufer
BGE 89 II 214 S. 221
gemäss
Art. 191 Abs. 3 OR
, ohne sich den Ersatz anzuschaffen, die Differenz zwischen dem Vertragspreis und dem Preis zur Erfüllungszeit als Schadenersatz verlangen. Das ist der sog. abstrakte Schaden (OSER/SCHÖNENBERGER,
Art. 191 OR
N. 10). Von einem Markt- oder Börsenpreis kann hier jedoch nicht die Rede sein. Ihn besitzen nur Waren, die auf dem Markt oder an der Börse regelmässig und zu einem festzustellenden Durchschnittskurs gehandelt werden (OSER/SCHÖNENBERGER Art. 191 N.11). Kunstwerke, um die es sich hier handelt, sind gerade die ausgesprochensten Prototypen von Sachen, die keinen Markt- oder Börsenpreis besitzen; ihnen kommt vielmehr ein gänzlich individueller, ja meist nur ein Liebhaberpreis zu.
Was die Berufung auf den sog. Verkäuflichkeitspreis gemäss
BGE 78 II 432
betrifft, so vermag auch sie der Beklagten nicht zu helfen. In diesem Entscheid wurde allerdings vom Erfordernis eines eigentlichen, auf Kursnotierungen beruhenden Marktpreises als Voraussetzung für die Zulässigkeit der abstrakten Schadensberechnung abgesehen und der Nachweis der blossen Verkäuflichkeit zu einem nach objektiven Gesichtspunkten feststellbaren üblichen Preis als genügend bezeichnet. Dazu wurde aber bemerkt, ein Marktpreis in diesem weiteren Sinne könne nicht angenommen werden, wenn es zwar zu gelegentlichen Abschlüssen gekommen sei, aber zu Preisen, die von den persönlichen besonderen Umständen beim Käufer oder Verkäufer abhingen. Es leuchtet nun ohne weiteres ein, dass dieser Begriff des "Marktpreises im weiteren Sinn" auf den Kauf von Kunstgegenständen, die überhaupt keine "Ware" in diesem Sinn sind, nicht übertragen werden kann.
Andere Ausnahmen vom Prinzip des konkreten Schadensnachweises als die besprochenen kennt das Gesetz nicht. Somit ist die Schadenersatzklage der Beklagten mit der Vorinstanz schon mangels Schadensnachweises zu verwerfen.
6.
In der Schadenersatzforderung von Fr. 10'000. - ist ein Betrag von Fr. 2'000. - mitenthalten, den die
BGE 89 II 214 S. 222
Beklagte dem Kläger als Vorschuss gewährte und der auf den Übernahmepreis der vom Kläger gelieferten Bilder angerechnet werden sollte. Die Vorinstanz hat diese Forderung "zur Zeit" abgewiesen.
Zu dieser Forderung wird in der Berufungsschrift nichts ausgeführt. Es fehlt somit in diesem Punkte an der nach
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
erforderlichen Begründung, was die Berufung insoweit unwirksam macht. Dasselbe gilt auch mit Bezug auf die Frage des von der Beklagten beanspruchten Retentionsrechts.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 18. Dezember 1962 bestätigt.


header:
Urteilskopf
139 II 243
16. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. und Mitb. gegen L. AG und Gemeinde Breil/Brigels (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_646/2012 vom 22. Mai 2013

regeste:
Regeste
Beschränkung des Zweitwohnungsbaus (
Art. 75b und 197 Ziff. 9 BV
); unmittelbare Anwendbarkeit der neuen Verfassungsbestimmungen seit dem 11. März 2012.
Überblick über den Meinungsstand (E. 2-7).
Inkrafttreten der neuen Verfassungsbestimmungen am 11. März 2012 (E. 8).
Art. 75b Abs. 1 i.V.m.
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
enthält ein unmittelbar anwendbares Baubewilligungsverbot für Zweitwohnungen in Gemeinden, in denen der 20-%-Anteil erreicht oder überschritten ist (E. 9 und 10).
Dieses Verbot gilt für alle Baubewilligungen, die seit dem 11. März 2012 in den betroffenen Gemeinden erstinstanzlich erteilt worden sind: Vor dem 1. Januar 2013 erteilte Bewilligungen sind auf Anfechtung hin aufzuheben; später erteilte Baubewilligungen sind nach
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
nichtig (E. 11).

text:
Sachverhalt
ab Seite 244
BGE 139 II 243 S. 244
A.
Am 13. Juli 2012 reichte die L. AG ein Baugesuch für ein Mehrfamilienhaus (...) in der Dorferweiterungszone D3 der Gemeinde Breil/Brigels ein. (...)
Gegen das Bauvorhaben erhoben mehrere Stockwerkeigentümer der benachbarten Grundstücke (...) Einsprache. Sie beriefen sich insbesondere auf die Verletzung der neuen Verfassungsbestimmung über Zweitwohnungen (
Art. 75b BV
).
Mit Bau- und Einspracheentscheid vom 20. August 2012 wies der Gemeindevorstand Breil/Brigels die Einsprache ab und erteilte der Bauherrschaft am 21. August 2012 die Baubewilligung unter Auflagen und Bedingungen.
B.
Dagegen reichten die Einsprecher Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ein. Dieses wies die Beschwerde am 12. November 2012 ab. Es ging davon aus,
Art. 75b BV
und seine Übergangsbestimmungen (
Art. 197 Ziff. 9 BV
) seien erst auf Baubewilligungen anwendbar, die ab dem 1. Januar 2013 erteilt würden.
C.
Dagegen haben die Einsprecher am 13. Dezember 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiäre Verfassungsbeschwerde ans Bundesgericht erhoben. (...)
Am 22. Mai 2013 hat das Bundesgericht die Beschwerde in öffentlicher Sitzung gutgeheissen. Es hob die angefochtenen Entscheide auf und verweigerte die Baubewilligung.
(Auszug)
Erwägungen
BGE 139 II 243 S. 245
Aus den Erwägungen:
2.
Das Verwaltungsgericht führte aus, dass die neue Verfassungsbestimmung gemäss
Art. 195 BV
an dem Tag in Kraft getreten sei, an dem sie von Volk und Ständen angenommen wurde, mithin am 11. März 2012. Das Stimmvolk habe jedoch dem in
Art. 75b BV
angelegten faktischen Baustopp für Zweitwohnungen in Gemeinden mit einem Zweitwohnungsanteil von über 20 % nur unter Berücksichtigung der übergangsrechtlichen Regelung von
Art. 197 Ziff. 9 BV
(in den Abstimmungsunterlagen noch
Art. 197 Ziff. 8 BV
) zugestimmt. Der neue
Art. 75b BV
dürfe deshalb nur zusammen mit dem neuen
Art. 197 Ziff. 9 BV
gelesen und verstanden werden. (...)
Daraus ergebe sich, dass bis zum 31. Dezember 2012 schweizweit noch das bestehende Recht gelte. Dies habe zur Folge, dass auch in jenen Gemeinden wie Breil/Brigels, welche die kritische Grenze von 20 % Zweitwohnungen überschritten haben, im Jahr 2012 noch Baubewilligungen für Zweitwohnungen erteilt werden durften. (...)
3.
Im gleichen Sinne haben auch die verwaltungsgerichtlichen Abteilungen der Kantone Wallis (Urteil A1 12 176 vom 23. Oktober 2012) und Waadt (Urteil AC.2012.0127 vom 22. November 2012) entschieden. (...)
4.
Die Beschwerdeführer machen dagegen geltend,
Art. 75b BV
sei am 11. März 2012 in Kraft getreten und müsse ab diesem Zeitpunkt auch angewendet werden. Im vorliegenden Fall sei völlig unstreitig, dass es sich beim Bauvorhaben um einen Zweitwohnungsbau handle und dass der Anteil an Zweitwohnungen in Breil/Brigels über 20 % liege; hieran ändere auch die Verordnung des Bundesrates nichts.
Die den Initianten der Zweitwohnungsinitiative nahestehende Vereinigung Helvetia Nostra, die Beschwerde gegen zahlreiche Baubewilligungen für Zweitwohnungen erhoben hat, vertritt die Auffassung, dass
Art. 75b Abs. 1 BV
genügend präzise sei, um unmittelbar angewendet zu werden. (...) Aus
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
e contrario ergebe sich lediglich, dass Baubewilligungen, die nach dem 11. März 2012 und vor dem 1. Januar 2013 erteilt worden sind, nicht nichtig, sondern anfechtbar seien. Es sei nicht vorstellbar, dass das Volk mit der Zustimmung zur Initiative die massive und missbräuchliche Erteilung von Baubewilligungen für Zweitwohnungen bis zum 31. Dezember 2012 gewollt habe. (...)
BGE 139 II 243 S. 246
5.
Die Gemeinde Breil/Brigels schliesst sich der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts Graubünden an. (...) Art. 75b Abs. 1 i.V.m.
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
könne auch nicht erstmals im bundesgerichtlichen Verfahren angewendet werden. Dem stehe bereits die Spezialregelung in
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
entgegen, die auf den Zeitpunkt der Erteilung der Baubewilligung abstelle. (...)
6.
In einer ersten Stellungnahme vom 15. März 2012 zur Annahme der Zweitwohnungsinitiative ging das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) davon aus, dass
Art. 75b BV
(...) auf alle Baugesuche anwendbar [sei], die nach dem 11. März 2012 eingereicht werden. Gebe es Zweifel an der Übereinstimmung mit dem neuen Verfassungsartikel, so seien die Baugesuchsverfahren zu sistieren, bis die Ausführungsgesetzgebung in Kraft sei und das Gesuch beurteilt werden könne. (...)
In seinem Erläuternden Bericht zur Verordnung über Zweitwohnungen vom 17. August 2012 (S. 17 f. zu Art. 9) führt das ARE aus, dass
Art. 75b BV
mindestens teilweise direkt anwendbar sei. Namentlich
Art. 75b Abs. 1 BV
, wonach der Anteil an Zweitwohnungen am Gesamtbestand der Wohneinheiten und der für Wohnzwecke genutzten Bruttogeschossfläche einer Gemeinde auf 20 % beschränkt sei, lasse sich direkt anwenden, noch bevor das in
Art. 75b BV
vorgesehene Ausführungsrecht erlassen sei. Die Spielräume bei der Auslegung des Begriffs der Zweitwohnung hinderten die direkte Anwendbarkeit nicht. Zwar nehme die Verordnung bloss auf die Gesamtheit der Wohneinheiten und nicht auch auf die Bruttogeschossfläche Bezug (weil die nötigen Daten für die Bruttogeschossfläche nicht innert nützlicher Frist beschafft werden könnten); die 20 %-Quote sei jedoch bereits erreicht bzw. überschritten, wenn sie auch nur für einen der beiden Parameter, nämlich den Gesamtbestand der Wohnungen, erfüllt sei.
7.
In der Literatur werden unterschiedliche Auffassungen vertreten.
7.1
[Zusammenfassung: Gegen die unmittelbare Anwendbarkeit der neuen Verfassungsbestimmungen für Baubewilligungen, die vor dem 1. Januar 2013 erteilt wurden, plädieren:
- ERIC BRANDT, Résidences secondaires: premières jurisprudences cantonales, Plaidoyer 6/2012 S. 38 ff., insb. 42 f.;
- JEANRENAUD/SULC, Lex Weber: premiers commentaires de l'ordonnance dans l'attente de la législation d'exécution, Not@lex, Revue de droit privé et fiscal du patrimoine 4/2012 S. 165 ff., insb. 185 f.;
BGE 139 II 243 S. 247
- RAMEL/FAVRE, "Lex Weber": le jour après..., Anwaltsrevue 6-7/2012 S. 279 ff., insb. 285 f.;
- FABIAN MÖSCHING, Ab welchem Zeitpunkt ist die Zweitwohnungsinitiative anwendbar?, Jusletter 10. Dezember 2012, Rz. 25, 35 und 41 ff.;
- GEORG M. GANZ, Zweitwohnungsinitiative: Verfassungsauftrag und Umsetzung, Jusletter 10. Dezember 2012, Rz. 33;
- ROLAND NORER, Zum Geltungsbereich der Zweitwohnungsverordnung, in: Rechtliche Umsetzung der Zweitwohnungsinitiative, Norer/Rütsche (Hrsg.), 2013, S. 11 ff., insb. 36 f.]
7.2
BERNHARD WALDMANN (Die Zweitwohnungsverordnung [im Folgenden: Zweitwohnungsverordnung], Jusletter 10. Dezember 2012;
derselbe
, Zweitwohnungen - vom Umgang mit einer sperrigen Verfassungsnorm [im Folgenden: Zweitwohnungen], in: SchweizerischeBaurechtstagung 2013, S. 123 ff.) teilt den Ansatz des Verwaltungsgerichts Graubünden, kommt aber zu einem anderen Ergebnis für Baubewilligungen, die am 1. Januar 2013 noch nicht rechtskräftig geworden sind.
Er ist der Auffassung, dass
Art. 75b BV
primär einen Gesetzgebungsauftrag enthalte mit dem Ziel, die Obergrenze des Zweitwohnungsanteils in allen Gemeinden einzuhalten, d.h. auch in solchen, in denen der Anteil heute bereits überschritten sei (Zweitwohnungen, a.a.O., S. 136). Um zu verhindern, dass bis zum Inkrafttreten der Ausführungsgesetzgebung die Zielsetzungen der neuen Verfassungsnorm unterlaufen werden, statuiere
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
ein vorsorgliches Baubewilligungsverbot für Zweitwohnungen (Zweitwohnungen, a.a.O., S. 140).
Nur
dieses vorübergehende Verbot entfalte unmittelbare Rechtswirkungen; sein Geltungsbereich und Inhalt würden durch die vom Bundesrat erlassene Zweitwohnungsverordnung konkretisiert (Zweitwohnungsverordnung, a.a.O., Rz. 6 und 7; Zweitwohnungen, a.a.O., S. 140 ff.).
Der Bundesrat habe das Inkrafttreten der Verordnung und damit auch den Geltungsbereich des vorsorglichen Baubewilligungsverbots auf den 1. Januar 2013 angesetzt. Dieser Entscheid sei angesichts des Wortlauts von
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
vertretbar (...) (Zweitwohnungen, a.a.O., S. 142/143; Zweitwohnungsverordnung, a.a.O., Rz. 21). (...) Dagegen komme das neue Recht für alle Baubewilligungen zur Anwendung, die am 1. Januar 2013 noch nicht rechtskräftig geworden seien. Die Zweitwohnungsinitiative sei Ausdruck
BGE 139 II 243 S. 248
eines erheblichen öffentlichen Interesses, das eine unmittelbare Anwendung im Beschwerdeverfahren gegen Verfügungen finden müsse, die noch unter dem alten Recht erlassen worden seien (Zweitwohnungsverordnung, a.a.O., Rz. 23 f.; Zweitwohnungen, a.a.O., S. 143).
Nach der von WALDMANN vertretenen Auffassung hätte somit das Verwaltungsgericht (das noch 2012 entschied) die vorliegend streitige Baubewilligung zu Recht nach altem Recht bestätigt; das Bundesgericht, das nach dem 1. Januar 2013 entscheidet, müsste sie jedoch in Anwendung von
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
für nichtig erklären.
7.3
JACQUES DUBEY (La Suisse: son territoire, sa démocratie et son fédéralisme, Le point sur les résidences secondaires et la révision de la LAT, in: Journées suisses du droit de la construction, 2013, S. 93 ff.) vertritt einen ähnlichen Ansatz wie WALDMANN (...).
Im Unterschied zu WALDMANN ist DUBEY jedoch der Auffassung, dass dieses Moratorium für
sämtliche
ab dem 1. Januar 2013 erteilte Bewilligungen für Zweitwohnungen gilt; diese seien nichtig, unabhängig vom Zweitwohnungsanteil in der betreffenden Gemeinde (a.a.O., S. 113 f.). Allerdings hält DUBEY diesen weiten Anwendungsbereich selbst für unverhältnismässig, weshalb der Bundesrat befugt gewesen sei, den Anwendungsbereich des Moratoriums per Polizeiverordnung einzuschränken (a.a.O., S. 124). (...)
7.4
[Zusammenfassung: Andere Autoren teilen die Auffassung des ARE, wonach
Art. 75b Abs. 1 BV
jedenfalls die Bewilligung von Baugesuchen verbiete, die nach diesem Datum eingereicht wurden:
- ARNOLD MARTI, Umsetzung der Zweitwohnungsinitiative - ungelöste Rätsel und des Pudels Kern, ZBl 113/2012 S. 281 f.;
- MICHEL ROSSINELLI, Résidences secondaires: l'illusion des cantons alpins, Le Temps, 31. August 2012;
- ANASTASI/CANONICA/MOLO, Riflessioni sulla limitazione delle residenze secondarie, Dalla Costituzione al progetto di ordinanza, Jusletter 2. Juli 2012, Rz. 3;
- EMANUEL DETTWILER, Die Zweitwohnungsverordnung. Eine Übersicht mit ausgewählten Schwerpunkten, SJZ 109/2013 S. 89 ff.]
8.
Gemäss
Art. 195 BV
und
Art. 15 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1)
treten Änderungen der Bundesverfassung mit der Annahme durch Volk und Stände in Kraft, sofern die Vorlage nichts anderes bestimmt,
BGE 139 II 243 S. 249
und zwar unabhängig vom Datum ihrer Publikation in der Amtlichen Sammlung (vgl. Botschaft vom 22. Oktober 2003 zum Publikationsgesetz, BBl 2003 7729).
Art. 75b BV
und seine Übergangsbestimmungen sind daher am 11. März 2012 in Kraft getreten.
Verfassungsbestimmungen können genügend bestimmt sein, um mit ihrem Inkrafttreten ohne ausführende Gesetzgebung (ganz oder teilweise) mit Wirkungen auch für Private unmittelbare Anwendung zu finden (vgl. YVO HANGARTNER, Unmittelbare Anwendbarkeit völker- und verfassungsrechtlicher Normen, ZSR 126/2007 I S. 154 ff.). Ob dies der Fall ist, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln (
BGE 139 I 16
E. 4.2.3 S. 25 f. mit Hinweisen).
Verfassungsbestimmungen sind grundsätzlich nach denselben Regeln auszulegen wie Normen des einfachen Gesetzesrechts (
BGE 131 I 74
E. 4.1 S. 80;
BGE 128 I 327
E. 2.1 S. 330 mit Hinweisen; RHINOW/SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl. 2009, S. 109 Rz. 527); allerdings ist gewissen verfassungsrechtlichen Besonderheiten Rechnung zu tragen (vgl. dazu
BGE 139 I 16
E. 4.2 S. 24 ff. mit Hinweisen). Auszurichten ist die Auslegung auf die ratio legis, die zu ermitteln dem Gericht allerdings nicht nach seinen eigenen, subjektiven Wertvorstellungen, sondern nach den Vorgaben des Gesetz- bzw. Verfassungsgebers aufgegeben ist (
BGE 128 I 34
E. 3b S. 40 f.). Beruht eine Verfassungsbestimmung auf einer Volksinitiative, ist das subjektive Verständnis der Initianten nicht massgeblich. Dagegen können die Begründung der Initiative sowie Argumente und Stellungnahmen der Initianten wie auch der Initiativgegner und der Behörden im Vorfeld der Abstimmung im Rahmen der historischen Auslegung berücksichtigt werden (Urteil 1P.292/2003 vom 5. April 2004 E. 1.4, nicht publ. in:
BGE 130 I 134
.;
BGE 129 I 392
E. 2.2 S. 395).
9.
Ausgangspunkt der Auslegung ist der Text der Verfassungsbestimmung. Dieser lautet:
Art. 75b Zweitwohnungen
1
Der Anteil von Zweitwohnungen am Gesamtbestand der Wohneinheiten und der für Wohnzwecke genutzten Bruttogeschossfläche einer Gemeinde ist auf höchstens 20 Prozent beschränkt.
2
Das Gesetz verpflichtet die Gemeinden, ihren Erstwohnungsanteilplan und den detaillierten Stand seines Vollzugs alljährlich zu veröffentlichen.
BGE 139 II 243 S. 250
Art. 197
(...)
9. Übergangsbestimmungen zu Art. 75b (Zweitwohnungen)
1
Tritt die entsprechende Gesetzgebung nach Annahme von Artikel 75b nicht innerhalb von zwei Jahren in Kraft, so erlässt der Bundesrat die nötigen Ausführungsbestimmungen über Erstellung, Verkauf und Registrierung im Grundbuch durch Verordnung.
2
Baubewilligungen für Zweitwohnungen, die zwischen dem 1. Januar des auf die Annahme von Artikel 75b folgenden Jahres und dem Inkrafttreten der Ausführungsbestimmungen erteilt werden, sind nichtig.
9.1
Art. 75b Abs. 1 BV
setzt einen Höchstanteil von 20 % für Zweitwohnungen fest. Dieser gilt sowohl für den Gesamtbestand der Wohneinheiten als auch für die für Wohnzwecke genutzte Bruttogeschossfläche einer Gemeinde. Die Verfassungsbestimmung enthält damit eine präzise Vorgabe zum Zweitwohnungsanteil, die grundsätzlich einer direkten Anwendung zugänglich erscheint (anders als der in
Art. 8 Abs. 2 RPG
verwendete unbestimmte Begriff des "ausgewogenen Verhältnisses" von Erst- und Zweitwohnungen). Auch die Formulierung "ist ... beschränkt" deutet darauf hin, dass es sich um eine unmittelbar verbindliche Vorgabe handelt.
Art. 75b Abs. 2 BV
enthält dagegen klarerweise einen Gesetzgebungsauftrag, um die Veröffentlichung von Erstwohnungsanteilplänen und den Vollzug durch die Gemeinden sicherzustellen. Auch
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 1 BV
geht davon aus, dass es für die Umsetzung von
Art. 75b Abs. 1 BV
weiterer Ausführungsbestimmungen bedarf, insbesondere "über Erstellung, Verkauf und Registrierung im Grundbuch". Hierfür wird dem Gesetzgeber eine Frist von zwei Jahren eingeräumt, ansonsten der Bundesrat befugt ist, die nötigen Ausführungsbestimmungen zu erlassen.
Immerhin lässt sich
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
entnehmen, dass die neue Verfassungsbestimmung schon vor Inkrafttreten der Ausführungsbestimmungen gewisse Rechtswirkungen entfalten soll, insoweit also direkt anwendbar ist. Nach dieser Bestimmung sind Baubewilligungen für Zweitwohnungen, die zwischen dem 1. Januar 2013 und dem Inkrafttreten der Ausführungsbestimmungen erteilt werden, nichtig. Würde man diese Bestimmung isoliert anwenden, wären ab diesem Datum
alle
Baubewilligungen für Zweitwohnungen in der ganzen Schweiz nichtig, unabhängig vom Zweitwohnungsanteil der Gemeinde; dies kann nicht gemeint sein. Vielmehr
BGE 139 II 243 S. 251
ist davon auszugehen, dass
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
auf
Art. 75b Abs. 1 BV
verweist, d.h. der Grundbestimmung zu entnehmen ist, welche Baubewilligungen bis zum Inkrafttreten der Ausführungsgesetzgebung unzulässig bzw. nichtig sind (so auch WALDMANN, Zweitwohnungen, a.a.O., S. 140).
Art. 75b Abs. 1 BV
begrenzt den Anteil von Zweitwohnungen pro Gemeinde auf höchstens 20 %. Ist dieser Anteil (sei es am Gesamtbestand der Wohneinheiten, sei es an der für Wohnzwecke genutzten Bruttogeschossfläche) in einer Gemeinde bereits erreicht oder überschritten, so ergibt sich grundsätzlich unmittelbar aus der Verfassung, dass keine weiteren Baubewilligungen für Zweitwohnungen erteilt werden dürfen (so auch ARE, Erläuternder Bericht, S. 17 f.). Umgekehrt dürfen in Gemeinden, die den Plafond noch nicht erreicht haben, neue Zweitwohnungen weiterhin bewilligt werden (vorbehältlich restriktiverer Bestimmungen des kantonalen oder kommunalen Baurechts). Dementsprechend beschränkt sich auch das in
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
enthaltene Bewilligungsverbot für Zweitwohnungen auf Gemeinden mit einem Zweitwohnungsanteil von 20 % und mehr.
Das Baubewilligungsverbot nach
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
gilt bis zum Inkrafttreten der Ausführungsgesetzgebung und soll verhindern, dass die angestrebte Plafonierung von Zweitwohnungen auf 20 % negativ präjudiziert wird, indem bereits in der Übergangszeit Baubewilligungen für Zweitwohnungen erteilt werden. Es handelt sich somit um ein vorläufiges Verbot, das im Ergebnis einem Baustopp bzw. einer Planungszone gleichkommt, in allen Gemeinden, in denen der 20 %-Anteil erreicht oder überschritten ist.
9.2
Diese Auslegung kann sich auf den Titel der Initiative ("Schluss mit uferlosem Bau von Zweitwohnungen") und die Materialien stützen: So ging der Bundesrat in seiner Botschaft vom 29. Oktober 2008 zur eidgenössischen Volksinitiative "Schluss mit uferlosem Bau von Zweitwohnungen!" (BBl 2008 8757 ff., insb. Ziff. 4.2 S. 8766 f. [im Folgenden: Botschaft]) wie auch in den Erläuterungen zur Volksabstimmung vom 11. März 2012 S. 12 (im Folgenden: Abstimmungserläuterungen) davon aus, dass die Initiative zu einem "Baustopp" für Zweitwohnungen in Tourismusorten führen werde (vgl. die Zitate unten E. 11.4).
9.3
Davon gehen im Grundsatz auch die kantonalen Verwaltungsgerichte (oben E. 2 und 3) und die Literatur (oben E. 7) aus. Streitig ist
BGE 139 II 243 S. 252
jedoch, ob dieses Baubewilligungsverbot auf Zweitwohnungsbauten Anwendung findet, die zwischen dem 11. März und dem 31. Dezember 2012 bewilligt worden sind. Dagegen werden im Wesentlichen zwei Einwände erhoben:
- Zum einen wird geltend gemacht, dass die Verfassungsbestimmungen zu unbestimmt seien, um sie unmittelbar anzuwenden, weshalb sie zunächst noch durch den Gesetz- oder Verordnungsgeber konkretisiert werden müssten. Die Zweitwohnungsverordnung sei jedoch erst am 1. Januar 2013 in Kraft getreten und könne somit auf den streitigen Zeitraum nicht angewendet werden (vgl. dazu im Folgenden, E. 10).
- Zum anderen wird aus
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
e contrario geschlossen, dass bis zum 1. Januar 2013 noch das alte Recht anwendbar sei (vgl. dazu unten, E. 11).
10.
Die unmittelbare Anwendbarkeit einer Verfassungsbestimmung setzt voraus, dass Tatbestand und Rechtsfolgen genügend genau formuliert sind: Das Legalitätsprinzip verlangt eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze im Dienste des Gesetzesvorbehalts, der Rechtssicherheit und der rechtsgleichen Rechtsanwendung (
BGE 135 I 169
E. 5.4.1 S. 173;
BGE 132 I 49
E. 6.2 S. 58 f.; je mit Hinweisen). Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidungen, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab (
BGE 136 I 87
E. 3.1 S. 90 f. mit Hinweisen).
Im Folgenden ist zu prüfen, ob insbesondere der Begriff der Zweitwohnung, der sowohl in Art. 75b Abs. 1 als auch in
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
verwendet wird, hinreichend bestimmt ist, um den Anwendungsbereich des Baubewilligungsverbots bis zur gesetzlichen Konkretisierung umreissen zu können.
10.1
Der Begriff der Zweitwohnung wird nicht nur in
Art. 75b BV
, sondern auch in anderen Gesetzen und Verordnungen verwendet:
In
Art. 8 Abs. 2 RPG
(in der Fassung vom 17. Dezember 2010, in Kraft seit 1. Juli 2011) werden die Kantone verpflichtet, in ihren Richtplänen Gebiete zu bezeichnen, in denen besondere
BGE 139 II 243 S. 253
Massnahmen ergriffen werden müssen, um ein ausgewogenes Verhältnis zwischen Erst- und Zweitwohnungen sicherzustellen. Der Begriff der Zweitwohnung wird weder im Gesetz noch in der Verordnung definiert. In seiner Planungshilfe für die kantonale Richtplanung "Zweitwohnungen" vom Juni 2010 (Ziff. 3 S. 8) geht das ARE davon aus, dass Zweitwohnung jede Wohnung ist, die keine Erst- oder Hauptwohnung ist. Als Erst- oder Hauptwohnung gelten Wohnungen, die entweder von Ortsansässigen genutzt werden (als Eigentümer oder in Miete), d.h. von Personen mit zivilrechtlichem Wohnsitz nach
Art. 23 ZGB
, oder die von Personen bewohnt werden, die am Ort oder in der Region berufstätig sind bzw. in Ausbildung stehen und über eine Aufenthaltsbewilligung verfügen.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erstreckt sich die verfassungsmässig vorgesehene Wohneigentumsförderung (
Art. 108 BV
) nur auf Erst- und nicht auf Zweitwohnungen (
BGE 132 I 157
E. 5.3 S. 165 mit Hinweisen). Dementsprechend schliessen Art. 2 Abs. 3 des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974 (WEG; SR 843) und Art. 3 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 21. März 2003 über die Förderung von preisgünstigem Wohnraum (Wohnraumförderungsgesetz, WFG; SR 842) Zweit- und Ferienwohnungen von ihrem Anwendungsbereich aus. Die Nutzung einer geförderten Wohnung als Zweitwohnung stellt eine Zweckentfremdung dar (Art. 15 Abs. 1 der Verordnung vom 30. November 1981 zum WEG [VWEG; SR 843.1]). Art. 4 Abs. 1 der Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Wohneigentumsförderung mit Mitteln der beruflichen Vorsorge (WEFV; SR 831.411) verlangt, dass die Wohnnutzung am Wohnsitz oder am gewöhnlichen Aufenthalt der versicherten Person erfolgen muss.
Das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1983 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG; SR 211.412.41) unterscheidet zwischen Haupt-, Zweit- und Ferienwohnungen.
Art. 2 Abs. 2 lit. b BewG
i.V.m. Art. 5 der dazugehörigen Verordnung vom 1. Oktober 1984 (BewV; SR 211.412.411) definiert nur die Hauptwohnung, die sich am Ort des rechtmässigen und tatsächlichen Wohnsitzes des Erwerbers befinden muss. Während der Erwerb einer Hauptwohnung bewilligungsfrei ist, kann der Erwerb einer Zweitwohnung bewilligt werden, wenn der Erwerber zum Ort aussergewöhnlich enge, schutzwürdige Beziehungen unterhält (
Art. 9 Abs. 1 lit. c BewG
i.V.m.
Art. 6 BewV
). Dagegen kann der Erwerb einer
BGE 139 II 243 S. 254
Ferienwohnung in einem Fremdenverkehrsort nur im Rahmen des kantonalen Kontingents bewilligt werden (
Art. 9 Abs. 2 BewG
).
An den Zweitwohnungsbegriff knüpfen zudem zahlreiche kommunale Vorschriften über Quoten, Kontingente oder Lenkungsabgaben für Zweitwohnungen an (vgl. z.B.
BGE 136 I 142
ff. betr. Samnaun;
BGE 135 I 233
ff. betr. Chermignon;
BGE 117 Ia 141
ff. betr. Sils;
BGE 116 Ia 207
ff. und Urteil 1P.415/1998 vom 1. Juni 1999, in: RDAT 2000 I Nr. 23 S. 397, beide betr. Paradiso; 1P.404/1997 vom 9. November 1998, in: RDAT 1999 I Nr. 20 S. 76 betr. Minusio;
BGE 112 Ia 65
ff. betr. Bever). In der Regel stellen diese Bestimmungen auf den Wohnsitz der Eigentümer bzw. Mieter ab; z.T. genügt (für eine Hauptwohnung) auch ein längerer Aufenthalt zu Studien- oder beruflichen Zwecken (vgl.
BGE 116 Ia 207
E. 3c S. 212 betr. Paradiso).
Im Urteil 1P.666/1996 vom 23. Januar 1998 (E. 5c) äusserte sich das Bundesgericht zur Regelung der Stadt Zürich, wonach Zweitwohnungen nicht auf den Mindestwohnanteil anzurechnen seien. Die Bestimmung definierte den Zweitwohnungsbegriff nicht; die Stadt wollte hierfür auf den gewöhnlichen Aufenthalt bzw. auf den Schwerpunkt der Lebensverhältnisse abstellen. Den Parteien, welche die Unklarheit des Begriffs der Zweitwohnung beanstandet hatten, hielt das Bundesgericht entgegen, dass es auch in anderen Rechtsgebieten (Steuerrecht, Internationales Privatrecht) üblich sei, für die Ermittlung der örtlichen Zugehörigkeit einer Person auf den gewöhnlichen Aufenthalt oder den Schwerpunkt der Lebensverhältnisse abzustellen und sich diese Begriffe als praktisch handhabbar erwiesen hätten; insofern dürfte ihre Anwendung im vorliegenden Zusammenhang nicht zu grösseren Abgrenzungsschwierigkeiten führen.
10.2
Auch nach allgemeinem Sprachgebrauch steht die "Zweitwohnung" im Gegensatz zur "Erstwohnung" oder "Hauptwohnung". Diese befindet sich am Wohnsitz oder am gewöhnlichen Aufenthaltsort einer Person, an dem sie sich ständig oder über längere Zeit aufhält und i.d.R. auch steuerpflichtig und stimmberechtigt ist. Zweitwohnungen sind demnach grundsätzlich alle Wohnungen, die keine Erstwohnung sind.
Dieses Verständnis liegt der Umschreibung der Zweitwohnung in
Art. 2 lit. a der Verordnung vom 22. August 2012 über Zweitwohnungen (SR 702; im Folgenden: Zweitwohnungsverordnung)
zugrunde. Danach sind Zweitwohnungen Wohnungen, die nicht
BGE 139 II 243 S. 255
dauernd durch Personen mit Wohnsitz in der Gemeinde genutzt werden. Art. 2 lit. b Zweitwohnungsverordnung stellt den Erstwohnungen die Wohnungen gleich, die dauernd durch Personen zu Erwerbs- oder Ausbildungszwecken genutzt werden (lit. b; vgl. dazu Erläuternder Bericht, S. 6).
Dies entspricht grundsätzlich dem Verständnis der Initianten: In ihrem Argumentarium auf der Internetseite des Initiativkomitees, auf die auch in den Abstimmungserläuterungen verwiesen wurde, führten sie aus, dass eine Zweitwohnung eine zweite Wohnung sei, die von Privatpersonen während des Jahres nur zeitweise zu Ferienzwecken genutzt werde, unter Ausschluss von Nebenwohnsitzen für Schul- und Arbeitszwecke (S. 26; vgl. allerdings unten, E. 10.4 zu den "warmen Betten").
10.3
Legt man den Zweitwohnungsbegriff im oben skizzierten Sinne aus, so lässt sich auch der Zweitwohnungsanteil der Gemeinden relativ leicht ermitteln.
Wie das ARE im Erläuternden Bericht (S. 4. f.) darlegt, kann hierfür - zumindest annäherungsweise - auf das eidgenössische Gebäude- und Wohnungsregister abgestellt werden, indem als potenzielle Zweitwohnung jede Wohnung betrachtet wird, der keine Person mit Niederlassung zugeordnet ist (vgl.
Art. 3 lit. b des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2006 über die Harmonisierung der Einwohnerregister und anderer amtlicher Personenregister [RHG; SR 431.02]
; kritisch wegen der Miterfassung leer stehender Wohnungen JEANRENAUD/SULC, a.a.O., S. 170 f.). Hilfsweise kann auf den Anteil der zeitweise bewohnten Wohnungen gemäss Volkszählung 2000 abgestellt werden (so auch Botschaft, S. 8761 Ziff. 2.2 und S. 8766 Ziff. 4.2).
Gestützt auf diese statistischen Grundlagen hat der Bundesrat im Anhang der Zweitwohnungsverordnung die Gemeinden aufgelistet, von denen zu vermuten ist, dass der Anteil der Zweitwohnungen am Gesamtbestand an Wohnungen über 20 % liegt. Diese Vermutung kann von den Gemeinden widerlegt werden (Art. 1 Abs. 3 Zweitwohnungsverordnung). Es ist davon auszugehen, dass auch Private im Einzelfall eine Überprüfung des Zweitwohnungsanteils einer Gemeinde herbeiführen können, z.B. im Baubewilligungs- oder Beschwerdeverfahren.
Ist schon die 20 %-Grenze für den Gesamtbestand an Wohnungen überschritten, so kann auf eine Ermittlung des
BGE 139 II 243 S. 256
Bruttogeschossflächenanteils der Zweitwohnungen verzichtet werden (so auch WALDMANN, Zweitwohnungen, a.a.O., S. 134; a.M. JEANRENAUD/SULC, a.a.O., S. 168, die beide Kriterien kumulativ anwenden wollen).
10.4
Gegen den oben umschriebenen Begriff der Zweitwohnung kann allerdings eingewendet werden, dass sich die Initiative "Schluss mit uferlosem Bau von Zweitwohnungen" vor allem gegen sogenannte "kalte Betten" und nicht gegen "warme Betten" richtete. In ihrem Argumentarium gingen die Initianten davon aus, dass Ferienwohnungen, die kommerziell vermietet werden (Parahotellerie), keine Zweitwohnungen seien, weil sie viel stärker genutzt würden (durchschnittlich 200 Nächte gegenüber 30 bis 60 Nächten/Jahr bei Zweitwohnungen).
Dementsprechend geht Art. 4 lit. b Zweitwohnungsverordnung davon aus, dass qualifiziert touristisch bewirtschaftete Zweitwohnungen weiterhin bewilligt werden dürfen (vgl. Erläuternder Bericht, S. 11 f.; WALDMANN, Zweitwohnungsverordnung, a.a.O., Rz. 34). Voraussetzung ist, dass die Wohnungen nicht individuell ausgestaltet sind sowie dauerhaft und ausschliesslich zur kurzzeitigen Nutzung durch Gäste zu marktüblichen Bedingungen angeboten werden, sei es im Rahmen strukturierter Beherbergungsformen (Ziff. 1) oder durch den oder die im selben Haus wohnenden Eigentümer oder Eigentümerin (Ziff. 2).
Es wird letztlich Aufgabe des Gesetzgebers sein, diese Fragen zu regeln.
10.5
Unter dem Blickwinkel des Legalitätsprinzips ergibt sich somit Folgendes:
Soweit
Art. 75b Abs. 1 BV
eine absolute Grenze von 20 % am Gesamtwohnungsbestand und an der Wohnnutzfläche jeder Gemeinde festschreibt, besteht Klarheit und Bestimmtheit des Tatbestands und der Rechtsfolge hinsichtlich derjenigen neuen Wohnnutzungen, die unzweifelhaft unter den Zweitwohnungsbegriff fallen und in einer Gemeinde mit eindeutig überschiessendem Zweitwohnungsanteil beabsichtigt sind. Die so erfassten Sachverhalte ("kalte Betten") sind relativ einfach abzugrenzen und nicht komplex. Die mögliche Rechtsänderung wurde schon lange im Voraus publik und das sich daraus ergebende Verbot wurde breit diskutiert; die insoweit betroffenen Normadressaten waren bekannt. Der sofortigen Anwendbarkeit dieses "harten Kerns" der neuen, speziellen Verfassungsnorm steht daher nichts entgegen, auch wenn sie eine nicht unerhebliche Beschränkung der Eigentumsgarantie (
Art. 26 BV
) bedeutet.
BGE 139 II 243 S. 257
Art. 75b BV
bedarf aber in weiten Teilen der Konkretisierung durch Ausführungsvorschriften. Dies gilt einerseits für die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen in den betroffenen Gemeinden noch Baubewilligungen für bestimmte, besonders intensiv genutzte Arten von Zweitwohnungen ("warme Betten") erteilt werden dürfen. Andererseits ist klärungsbedürftig, ob und inwieweit die Umnutzung von Erst- zu Zweitwohnungen bzw. die Erweiterung und der Ersatz bestehender Zweitwohnungen zulässig ist.
Soweit Ausführungsrecht unabdingbar ist, um den Anwendungsbereich und die Rechtswirkungen der Verfassungsnorm definitiv und exakt bestimmen zu können, beschränkt sich die unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 75b Abs. 1 i.V.m.
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
auf ein vorsorgliches Baubewilligungsverbot für Zweitwohnungen in den betroffenen Gemeinden bis zum Inkrafttreten der Ausführungsbestimmungen. Im Ergebnis kommt dieses vorsorgliche Verbot einer Planungszone gleich. Es ist weit auszulegen, um dem Gesetzgeber nicht vorzugreifen und eine Präjudizierung der künftigen Ausführungsbestimmungen zu vermeiden.
Es handelt sich insoweit um eine bloss vorübergehende Einschränkung der Eigentumsgarantie zwischen dem Abstimmungstermin und dem Erlass der Ausführungsbestimmungen. Dieser soll innerhalb von zwei Jahren nach dem Abstimmungstermin erfolgen (
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 1 BV
). Für derartige vorsorgliche und zeitlich beschränkte Massnahmen sind keine hohen Anforderungen an die Bestimmtheit der Norm zu stellen.
10.6
Namentlich in diesem Punkt unterscheidet sich der vorliegende Fall wesentlich von demjenigen, der dem Urteil
BGE 139 I 16
zugrunde lag:
Die unmittelbare Anwendung der
Art. 121 Abs. 3-6 BV
(Ausschaffungsinitiative) würde zu gravierenden Eingriffen in die Grundrechte der betroffenen Ausländer führen, mit einschneidenden, i.d.R. nicht wieder gutzumachenden Nachteilen für sie und ihre Familien; dabei stellen sich heikle völkerrechtliche Probleme. In dieser Situation verbieten es die Grundsätze der Legalität und der Gewaltenteilung, die neuen Verfassungsbestimmungen (ganz oder teilweise) direkt anzuwenden, bevor der in Abs. 4 ausdrücklich damit beauftragte Gesetzgeber die erforderliche Konkretisierung und Feinabstimmung vorgenommen hat (vgl.
BGE 139 I 16
E. 4.3.4 S. 27 f.).
BGE 139 II 243 S. 258
Im Übrigen richtet sich auch die Übergangsbestimmung zu
Art. 121 BV
(
Art. 197 Ziff. 8 BV
) ausschliesslich an den Gesetzgeber und sieht - anders als
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
- keine unmittelbaren Rechtsfolgen vor.
10.7
Die vorliegend zu beurteilende Rechtslage ist dagegen mit derjenigen nach Annahme der Rothenthurm-Initiative am 6. Dezember 1987 vergleichbar. Damals wurde Art. 24
sexies
Abs. 5 mit folgendem Wortlaut in die damalige Bundesverfassung (aBV) eingefügt:
5
Moore und Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung sind Schutzobjekte. Es dürfen darin weder Anlagen gebaut noch Bodenveränderungen irgendwelcher Art vorgenommen werden. Ausgenommen sind Einrichtungen, die der Aufrechterhaltung des Schutzzweckes und der bisherigen landwirtschaftlichen Nutzung dienen.
Die Übergangsbestimmung sah vor, dass schutzzweckwidrige Anlagen, Bauten und Bodenveränderungen, die nach dem 1. Juni 1983 erstellt worden waren, zu Lasten der Ersteller abgebrochen und rückgängig gemacht werden müssten. Sie entfaltete somit (ähnlich
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
) direkte Rechtsfolgen für Private und Gemeinwesen.
Rechtsprechung und Literatur gingen übereinstimmend davon aus, dass
Art. 24
sexies
Abs. 5 aBV
ein unmittelbar anwendbares, eigentümerverbindliches, absolutes Veränderungsverbot enthalte (
BGE 117 Ib 237
E. 2b S. 246 f.;
BGE 118 Ib 11
E. 2e S. 15;
BGE 123 II 248
E. 3a/aa S. 251;
BGE 127 II 184
E. 5b/aa S. 192; Urteile 1A.178/1991 vom 17. Dezember 1992 E. 2a, in: ZBl 94/1993 S. 522; 1A.42/1994 vom 29. November 1994 E. 1a, in: ZBl 97/1996 S. 122, URP 1996 S. 364 und RDAF 1997 I S. 459 und 505; THOMAS FLEINER-GERSTER, Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Stand Oktober 1989, N. 47 zu
Art. 24
sexies
BV
; BERNHARD WALDMANN, Der Schutz von Mooren und Moorlandschaften, 1997, S. 70 ff.; JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, in: Kommentar NHG, Allg. Teil, Keller/Zufferey/Fahrländer [Hrsg.], 1997, 2. Kap. Rz. 91 f.).
Allerdings mussten die Moorbiotope und Moorlandschaften von besonderer Schönheit und nationaler Bedeutung erst noch durch ein Inventar des Bundes bezeichnet und von den Kantonen parzellenscharf abgegrenzt werden.
Art. 24
sexies
Abs. 5 aBV
wurde daher - bis zur definitiven Festlegung der Schutzobjekte - bei der Prüfung aller Projekte angewandt, die
möglicherweise
ein Schutzobjekt berühren und den Moor- oder Moorlandschaftsschutz negativ präjudizieren
BGE 139 II 243 S. 259
könnten (Urteil 1A.237/1992 vom 21. Dezember 1993 E. 5c mit Hinweisen). Dabei wurde vorläufig - bis zur definitiven Inventarisierung - eine grosszügige Abgrenzung der Moorlandschaften zugrunde gelegt (Urteil 1A.178/1991 vom 17. Dezember 1992 E. 3, in: ZBl 94/1993 S. 522). Später schützte das Bundesgericht eine restriktivere Abgrenzung der fraglichen Moorlandschaft durch Bundesrat und Kanton (
BGE 127 II 184
E. 5 S. 190 ff.).
10.8
Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, ist es grundsätzlich möglich, den örtlichen und sachlichen Anwendungsbereich des Baubewilligungsverbots gemäss Art. 75 Abs. 1 i.V.m.
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
zu bestimmen, ohne dem Gesetzgeber vorzugreifen und dessen Gestaltungsspielraum unnötig einzuengen. Sofern es um klassische Ferienwohnungen in Tourismusgebieten geht, ist die Qualifikation als Zweitwohnung ohnehin unstreitig.
Dies belegt der vorliegende Fall: Bereits das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid festgehalten, dass der Zweitwohnungsanteil der Gemeinde Breil/Brigels über 20 % liege, unabhängig davon, ob ein weiter oder enger Zweitwohnungsbegriff zugrunde gelegt wird. Die streitige Baute soll im Rahmen einer Ferienresidenz erstellt werden. Die Beschwerdegegnerin macht selbst nicht geltend, dass eine touristische Bewirtschaftung der Wohnungen vorgesehen sei.
11.
Streitig ist jedoch der zeitliche Anwendungsbereich dieses Baubewilligungsverbots.
11.1
Nach der bundesgerichtlichen Praxis ist die Rechtmässigkeit von Verwaltungsakten (mangels einer anderslautenden übergangsrechtlichen Regelung) grundsätzlich nach der Rechtslage im Zeitpunkt ihres Ergehens zur beurteilen. Später eingetretene Rechtsänderungen sind nur ausnahmsweise zu berücksichtigen, wenn zwingende Gründe für die sofortige Anwendung des neuen Rechts sprechen (
BGE 135 II 384
E. 2.3 S. 390;
BGE 125 II 591
E. 5e/aa S. 598; je mit Hinweisen; so auch HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, S. 71 Rz. 327; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 190 f. Rz. 20 f.; MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, Droit administratif, Bd. I, 2012, S. 187 f. und 194 f.). Zwingende Gründe für eine sofortige Anwendung des neuen Rechts hat das Bundesgericht insbesondere im Bereich des Gewässer-, Natur-, Heimat- und Umweltschutzrechts als gegeben erachtet (
BGE 135 II 384
E. 2.3 S. 390).
BGE 139 II 243 S. 260
Art. 75b BV
ist am 11. März 2012 in Kraft getreten (
Art. 195 BV
,
Art. 15 Abs. 3 BPR
). Nach den allgemeinen Grundsätzen ist die Bestimmung (vorbehältlich einer abweichenden Regelung) auf alle Baubewilligungen anwendbar, die ab diesem Datum erteilt worden sind. Dementsprechend ging das Bundesgericht in zwei Urteilen vom 14. Dezember 2012 (1C_215/2012 E. 2.4 und 1C_159/2012 E. 6.2) davon aus, dass
Art. 75b BV
nicht auf Bauvorhaben anwendbar sei, die vor dem 11. März 2012 kantonal letztinstanzlich beurteilt worden waren; eine erstmalige Anwendung von
Art. 75b BV
im Verfahren vor Bundesgericht rechtfertige sich nicht.
11.2
Eine rechtswidrige Verfügung ist im Allgemeinen anfechtbar. Eine Baubewilligung, die geltendem Recht widerspricht, wird somit auf Rekurs oder Beschwerde von der zuständigen Rechtsmittelbehörde aufgehoben. Wird sie nicht angefochten, so wird sie rechtskräftig. Der Widerruf einer rechtskräftigen Baubewilligung ist nur ausnahmsweise, unter qualifizierten Voraussetzungen, möglich und kann u.U. Entschädigungsfolgen nach sich ziehen (
BGE 115 Ib 152
E. 3a S. 155 mit Hinweisen; HALLER/KARLEN, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, Bd. I, 3. Aufl. 1999, S. 225 Rz. 821-826).
Von der Anfechtbarkeit zu unterscheiden ist die Nichtigkeit einer Verfügung. Nichtigen Verfügungen geht jede Verbindlichkeit und Rechtswirksamkeit ab. Die Nichtigkeit ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten. Nach der Rechtsprechung ist eine Verfügung nur ausnahmsweise nichtig, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Als Nichtigkeitsgrund fallen hauptsächlich funktionelle und sachliche Unzuständigkeit einer Behörde sowie schwerwiegende Verfahrensfehler in Betracht (
BGE 132 II 21
E. 3.1 S. 27 mit Hinweisen).
11.3
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
bestimmt, dass Baubewilligungen für Zweitwohnungen, die zwischen dem 1. Januar 2013 und dem Inkrafttreten der Ausführungsbestimmungen erteilt werden,
nichtig
sind. Was mit Baubewilligungen geschehen soll, die nach Inkrafttreten von
Art. 75b BV
am 11. März 2012, aber vor dem 1. Januar 2013 erteilt wurden, ist nicht ausdrücklich geregelt und deshalb auslegungsbedürftig.
Nach den oben dargelegten allgemeinen Grundsätzen führt eine Verletzung von
Art. 75b Abs. 1 BV
zur Anfechtbarkeit von
BGE 139 II 243 S. 261
Baubewilligungen, die seit Inkrafttreten der Norm am 11. März 2012 erteilt worden sind. Vor diesem Hintergrund kann
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
als eine Verschärfung der Rechtsfolge (Nichtigkeit statt Anfechtbarkeit) ab dem 1. Januar 2013 verstanden werden. Für den Zeitraum davor bleibt es bei der Anfechtbarkeit verfassungswidriger Baubewilligungen.
Es wird aber auch die Auffassung vertreten, der Verfassungsgeber habe mit dieser Regelung nicht nur die Rechtsfolge verschärfen, sondern auch eine spezielle intertemporale Regelung treffen wollen, wonach
Art. 75b Abs. 1 BV
erst auf Baubewilligungen anwendbar sei, die ab dem 1. Januar 2013 erteilt werden. Diese Auslegung wurde insbesondere von den Verwaltungsgerichten Graubünden, Wallis und Waadt gewählt (vgl. oben E. 2 und 3). Sie hätte zur Folge, dass Baubewilligungen für Zweitwohnungen bis zum 31. Dezember 2012 noch nach altem Recht erteilt werden durften.
11.4
Die Übergangsbestimmungen der Initiative wurden im Vorfeld der Abstimmung kaum thematisiert (die Ausführungen des Bundesrats in den Abstimmungserläuterungen S. 7 betreffen den indirekten Gegenvorschlag, d.h. die Übergangsbestimmungen zur Änderung des RPG vom 17. Dezember 2010).
Allerdings gingen die Bundesbehörden und die Gegner der Initiative übereinstimmend davon aus, dass deren Annahme zu einem sofortigen Baustopp für Zweitwohnungen in zahlreichen Gemeinden führen würde. So schrieb der Bundesrat in den Abstimmungserläuterungen (S. 12; Hervorhebung nicht im Original):
"Die Initiative ist zu starr. Die Beschränkung der Zweitwohnungen auf einen fixen Anteil von 20 Prozent aller Wohnungen würde in zahlreichen Gemeinden zu einem
abrupten Baustopp
führen".
Im Dossier 08.073 der Bundesversammlung "Argumentarien contra" zur Volksinitiative "Schluss mit uferlosem Bau von Zweitwohnungen" (Stand 20. Januar 2012, S. 4 unten) wurde ausgeführt:
"Die Initiative würde ein
sofortiges
Umnutzungsverbot von Erst- in Zweitwohnungen und einen
Baustopp
für neue Zweitwohnungen bewirken".
Ähnlich argumentierte Economiesuisse in ihrer Medienmitteilung vom 24. Februar 2012 (Zweitwohnungsinitiative trifft strukturschwache Regionen ins Mark):
"Der Zweitwohnungsanteil soll in allen Gemeinden der Schweiz auf maximal 20 Prozent beschränkt werden. In Regionen, die vom Tourismus leben, ist der Anteil jedoch weit höher. Ein
sofortiger Baustopp
würde die
BGE 139 II 243 S. 262
Tourismuskantone Wallis, Graubünden, Tessin und Bern empfindlich treffen. 136 der 175 Bündner Gemeinden - davon 80 in strukturschwachen Regionen - dürften keine Zweitwohnungen mehr errichten".
Diesen Argumenten widersprachen die Initianten nicht etwa mit Hinweis auf eine Schon- oder Übergangsfrist für die Bewilligung von Zweitwohnungen nach Annahme der Initiative; im Gegenteil: In ihrem Argumentarium hoben sie hervor, dass die Initiative dem uferlosen Bau von Zweitwohnungen wirksam entgegentrete und ihre Annahme bedeute, dass in Gemeinden mit über 20 % Zweitwohnungen
keine
weiteren Zweitwohnungen mehr gebaut oder Erstwohnungen in Zweitwohnungen umgenutzt werden könnten.
Unter diesen Umständen mussten die Stimmbürger (auch als juristische Laien) mit der sofortigen Anwendung der Initiative im Falle ihrer Annahme rechnen. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass die Abstimmung ohne die Übergangsbestimmung in
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
anders ausgefallen wäre.
11.5
Für die sofortige Anwendung der neuen Verfassungsbestimmungen sprechen auch Sinn und Zweck der Initiative. Wie bereits ihr Titel ("Schluss mit uferlosem Bau von Zweitwohnungen!") besagt, soll die Zerstörung von Natur und Landschaften durch den Zweitwohnungsbau beendet werden. Dieser Zweck würde verfehlt, wenn Zweitwohnungen noch während einer Übergangsfrist von bis zu einem Jahr (je nach Festsetzung des Abstimmungsdatums) nach altem Recht erteilt werden dürften. Es war vorhersehbar, dass eine derartige Übergangsfrist zu einer Flut von Baugesuchen und -bewilligungen kurz vor Jahreswechsel führen würde. Die Initianten erhoben denn auch sofort nach der Abstimmung systematisch Einsprache gegen Baubewilligungen für Zweitwohnungen in Tourismusgemeinden.
11.6
Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
keine Übergangsfrist für die Weiteranwendung des bisherigen Rechts enthält, sondern ab dem 1. Januar 2013 bis zum Inkrafttreten der Ausführungsgesetzgebung eine verschärfte Rechtsfolge anordnet (Nichtigkeit statt Anfechtbarkeit). Dadurch wird Druck auf den Gesetzgeber ausgeübt, die Initiative möglichst rasch und wirksam umzusetzen. Würde das Ausführungsgesetz zu viele Ausnahmen zulassen, könnten die Initianten dagegen das Referendum ergreifen, ohne befürchten zu müssen, dass in der Zwischenzeit Baubewilligungen für Zweitwohnungen in den betroffenen Gemeinden
BGE 139 II 243 S. 263
erteilt und rechtskräftig werden könnten. Bei dieser Zielsetzung macht es Sinn, die schwerwiegende Nichtigkeitsfolge erst zu einem Zeitpunkt eintreten zu lassen, in dem frühestens ein Ausführungsgesetz vorliegen könnte, d.h. am 1. Januar des auf die Annahme von
Art. 75b BV
folgenden Jahres.
Für den Zeitraum davor bleibt es dagegen bei den normalen Rechtsfolgen: Baubewilligungen, die nach dem 11. März 2012 und vor dem 1. Januar 2013 erteilt wurden, sind anfechtbar. Werden sie nicht angefochten, erwachsen sie in Rechtskraft und können (vorbehältlich ihres Widerrufs) ausgenützt werden. Baubewilligungen, die vor dem 11. März 2012 erstinstanzlich erteilt wurden, fallen nicht unter die neuen Verfassungsbestimmungen und bleiben gültig, unabhängig vom Zeitpunkt, in dem sie rechtskräftig geworden sind.
11.7
Eine andere Auslegung erscheint auch nicht unter den Aspekten von Treu und Glauben und des Vertrauensschutzes geboten. Besonderen Situationen des Vertrauensschutzes kann im Einzelfall im Baubewilligungsverfahren Rechnung getragen werden (vgl. auch
BGE 139 II 263
).


header:
Urteilskopf
80 II 71
10. Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. April 1954 i. S. Schweiz. Krankenkasse Helvetia gegen Strahm.

regeste:
Regeste
Genossenschaft, Ausschluss von Mitgliedern.
Zulässigkeit der Berufung; Rechtsnatur des Streits um die Mitgliedschaft bei einer Genossenschaft;
Art. 44, 46 OG
. Zulässigkeit neuer Vorbringen zum Streitwert;
Art. 36 Abs. 2 OG
(Erw. 1).
Tragweite von
Art. 30 KUVG
in Bezug auf Streitigkeiten über den Ausschluss von Krankenkassenmitgliedern (Erw. 2, 3).
Unzulässigkeit der Übertragung der Ausschlusskompetenz an das geschäftsführende Organ einer Genossenschaft;
Art. 846 Abs. 3 OR
(Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 72
BGE 80 II 71 S. 72
A.-
Gustav Strahm ist seit Jahren Mitglied der Schweiz. Krankenkasse Helvetia. Diese ist eine vom Bundesrat gemäss
Art. 1 Abs. 3 KUVG
anerkannte Krankenkasse. Nach Art. 5 VO I über die Krankenversicherung betr. die Anerkennung von Krankenkassen usw. vom 7. Juli 1913 (BGS 8 S. 323) müssen die Kassen entweder die Rechtsform der Genossenschaft nach
Art. 828 OR
, des Vereins gemäss
Art. 60 ZGB
oder der Stiftung gemäss
Art. 80 ZGB
aufweisen. Kassen, welche die Rechtsform der Genossenschaft wählen, bedürfen nach der erwähnten Vorschrift des Eintrags im Handelsregister nicht; sie besitzen die Rechtspersönlichkeit schon gemäss
Art. 29 Abs. 1 KUVG
.
Die Helvetia ist gemäss § 1 ihrer Statuten eine Genossenschaft. Oberstes Organ im Sinne der Art. 879/892 OR ist nach § 53 der Statuten die Generalversammlung der schweizerischen Delegierten. Verwaltung im Sinne von
Art. 894 OR
ist der Zentralvorstand (§ 59); ein Ausschuss
BGE 80 II 71 S. 73
desselben, der "engere Zentralvorstand" (§ 59 Abs. 4) ist nach § 61 Abs. 2 Ziff. 5 für den Ausschluss von Mitgliedern zuständig. § 62 sieht als geschäftsführendes Organ eine Zentralverwaltung vor, welcher der Zentralvorstand einen Teil seiner Geschäfte übertragen kann. In die Zuständigkeit der Zentralverwaltung fällt gemäss Beschluss des Zentralvorstandes vom 19. Januar/5. Februar 1949 u.a. auch der Ausschluss von Mitgliedern. § 94 der Statuten sodann bestimmt unter dem Marginale "Gerichtsstand und Instanzenweg":
"Privatrechtliche Streitigkeiten zwischen der Kasse und ihren Mitgliedern werden durch die ordentlichen Gerichte endgültig entschieden...
Vor der gerichtlichen Anhängigmachung eines Rechtsstreites hat der Kläger den nachstehend vorgeschriebenen Instanzenweg zu betreten, ansonst die Beklagte nicht verpflichtet ist, auf die Klage einzutreten."
Der Instanzenweg wird in § 94 Abs. 3 und 4 dahin geregelt, dass nach erfolglos verlaufenem Vermittlungsverfahren vor dem Sektionsvorstand die Zentralverwaltung entscheidet, gegen deren Entscheid binnen 14 Tagen beim Zentralvorstand Rekurs erhoben werden kann.
B.-
Mit Schreiben vom 21. März 1950 wurde Strahm wegen grober Statutenverletzungen von der Sektion Basel 3 aus der Genossenschaft ausgeschlossen. Hiegegen rekurrierte er am 2. Mai 1950 an die Zentralverwaltung. Diese erklärte mit Schreiben vom 17. Mai 1950 den Entscheid der Sektion als berechtigt. Den Entscheid der Zentralverwaltung zog Strahm nicht an den Zentralvorstand weiter.
C.-
Am 17. Mai 1951 erhob Strahm gegen die Kasse Klage mit dem Begehren um Feststellung, dass er immer noch Kassenmitglied sei.
Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, der Ausschlussentscheid der Sektion sei mangels Zuständigkeit nichtig gewesen und habe durch die Bestätigung seitens der Zentralverwaltung keine Gültigkeit erlangen können. Übrigens sei auch die Zentralverwaltung nicht zuständig
BGE 80 II 71 S. 74
gewesen; denn die Befugnis zum Ausschluss von Mitgliedern, die nach
Art. 846 Abs. 3 OR
grundsätzlich der Generalversammlung zustehe, könne zwar durch die Statuten an die Verwaltung im Sinne des Gesetzes, also bei der Beklagten an den Zentralvorstand, delegiert werden. Eine Weiterdelegation an die Zentralverwaltung als lediglich geschäftsführendes Organ sei dagegen unstatthaft. Die Zentralverwaltung wäre ferner auch deswegen zum Ausschluss nicht zuständig, weil ihr diese Befugnis in den Statuten nicht ausdrücklich übertragen werde.
Die Beklagte bestritt ihre Pflicht zur Einlassung auf die Klage wegen Nichteinhaltung des Instanzenweges gemäss § 94 der Statuten. Die dort vorgesehene Regelung sei zulässig, da nach
Art. 30 KUVG
die Anrufung des ordentlichen Richters überhaupt ausgeschlossen werden könne. Eventuell beantragte sie Abweisung der Klage. Sie anerkennt, dass die Sektion zum Ausschluss nicht zuständig gewesen sei. Das sei aber unbeachtlich, da die Zentralverwaltung in Bestätigung des Sektionsentscheides ihrerseits den Ausschluss vorgenommen habe. Die Zentralverwaltung sei zwar nicht Verwaltung im Sinne von
Art. 846 OR
, sondern geschäftsführendes Organ nach
Art. 898 OR
. Der Ausschluss eines Mitgliedes stelle aber bei einer Krankenkasse, bei der die Aufhebung der Versicherung durch Aufhebung der Mitgliedschaft erfolgen müsse, einen Akt der Geschäftsführung dar, weshalb es ohne Verstoss gegen
Art. 846 OR
zulässig sei, die Kompetenz hiezu gemäss Art. 898 der Zentralverwaltung zu übertragen, zumal wenn dem Ausgeschlossenen ein Rekursrecht an den Zentralvorstand eingeräumt werde. Eine andere Lösung sei für die Beklagte mit ihrem Bestand von 450'000 Mitgliedern unmöglich. Nach den Statuten sei die Zentralverwaltung zum Ausschluss von Mitgliedern befugt, da nach § 62 Abs. 1 der Zentralvorstand einen Teil der Geschäftsführung und somit auch das nach § 61 Abs. 2, Ziff. 5 dem engern Vorstand zustehende Recht zum Ausschluss dem Verwalter übertragen könne, wie es durch
BGE 80 II 71 S. 75
den Beschluss des Zentralvorstandes von 1949 geschehen sei.
D.-
Das Zivilgericht von Basel-Stadt wies die Klage ab. Das Appellationsgericht schützte sie mit Urteil vom 30. Oktober 1953.
E.-
Mit der vorliegenden Berufung hält die Beklagte am Antrag auf Klageabweisung fest.
Der Kläger beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Zulässigkeit der Berufung, die in erster Linie zu prüfen ist, ergibt sich nach der Auffassung der Beklagten daraus, dass die vorliegende Streitsache eine nichtvermögensrechtliche Streitigkeit im Sinne von
Art. 44 OG
darstellt.
Während die Rechtsprechung des Bundesgerichts den Streit um die Mitgliedschaft bei der A.-G. als vermögensrechtlichen betrachtet, die Berufungsfähigkeit also von einem Streitwert von mindestens Fr. 4000.-- abhängig macht (
BGE 66 II 46
), gilt ihr in der Tat der Streit um die Mitgliedschaft bei der Genossenschaft gleich wie beim Verein als nichtvermögensrechtlicher Natur (
BGE 56 II 297
). Diese Unterscheidung mag sich je nach der Art der Genossenschaft rechtfertigen. Es gibt Genossenschaften, bei denen die Mitgliedschaft sich nicht im wirtschaftlichen Interesse erschöpft, sondern daneben einen ideellen Gehalt einschliesst, wie denn
Art. 828 OR
als Zweck der Genossenschaft "in der Hauptsache" die Förderung bestimmter wirtschaftlicher Interessen ihrer Mitglieder bezeichnet. Bei den Versicherungsgenossenschaften und insbesondere bei den anerkannten Krankenkassen ist indessen die Mitgliedschaft völlig gleichbedeutend mit Versicherungsinteresse, mit der Versicherung nach Massgabe der statutarischen Versicherungsleistungen der Kasse. Dieses Interesse ist aber ein rein vermögensrechtliches, das sogar dem Betrage - jedenfalls dem Höchstbetrage - nach genau
BGE 80 II 71 S. 76
festgestellt werden kann. Einem solchen Streit über die Mitgliedschaft nichtvermögensrechtlichen Charakter beizulegen, ist nicht am Platze (vgl. hiezuBGE 39 II 413). Für die Zulässigkeit der Berufung ist daher ein Streitwert von mindestens Fr. 4000.-- erforderlich.
In der Klagebeantwortung hat die Beklagte ausgeführt, dass der Kläger infolge seiner lange dauernden Krankheit in den Jahren 1948/50 seine Genussberechtigung in der ordentlichen Krankenversicherung gemäss § 39 Abs. 1 lit. a der Statuten mit dem 21. März 1950 erschöpft habe; infolgedessen wäre er für die Dauer von 12 Monaten in der Genussberechtigung eingestellt gewesen und hätte hernach nochmals während 180 Tagen Anspruch auf die vollen Leistungen gehabt. Hiegegen hat der Kläger in der Replik keine Einwendungen erhoben, und dementsprechend hat die Vorinstanz (Urteil S. 2) festgestellt, dass der Appellationsstreitwert gegeben sei, da dem Kläger, sofern seine Mitgliedschaft nicht erloschen sei, noch Anspruch auf ein Taggeld von Fr. 16.- während 180 Tagen zustehe, was Fr. 2880.-- ausmacht.
In der Berufung trägt die Beklagte nun unter Hinweis auf die Ergänzungsversicherung für Tuberkulose eine neue Berechnung der Bezugsberechtigung vor, die, wenn sie richtig ist, ein Interesse von über Fr. 8000.-- ergibt. Diese Änderung in der Streitwertberechnung ist, obwohl sie sich auf neue tatsächliche Vorbringen stützt, nicht zu beanstanden. Denn
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
, der neue Tatsachenvorbringen ausschliesst, gilt in Bezug auf den Streitwert nicht. Dieser ist gemäss
Art. 36 Abs. 2 OG
durch das Bundesgericht von Amteswegen zu ermitteln. Parteierklärungen zum Streitwert binden den Richter (im Gegensatz zum früheren OG) nicht. Infolgedessen muss auch die Partei auf ihre vor den kantonalen Instanzen vorgenommene Streitwertberechnung im Berufungsverfahren zurückkommen können.
Nach der Darstellung der Berufung stünden dem Kläger bei weiterer Dauer seiner Mitgliedschaft - neben
BGE 80 II 71 S. 77
dem Anspruch aus der ordentlichen Krankenversicherung während weiteren 180 Tagen - noch Ansprüche zu aus der Tuberkuloseversicherung, wo er seine Genussberechtigung noch nicht erschöpft habe. Diese Versicherung gibt dem Versicherten während 1080 Tagen, eventuell während 1800 Tagen, Anspruch auf das volle Taggeld (§ 39 A Abs. 1 und 3 der Statuten). Ein solcher Anspruch setzt allerdings Aufenthalt in einer Heilanstalt voraus, und auch sonst ist die Berechnung der Berufungsklägerin nicht über jeden Zweifel erhaben, zumal bei Mitberücksichtigung der vom Versicherten zu erbringenden Prämienleistungen. Da aber ihre Unrichtigkeit nicht dargetan ist, mag der Berufungsstreitwert als gegeben betrachtet werden.
2.
In der Sache selbst ist der Berufungsklägerin zuzugeben, dass der Ausschluss durch die höchsten Organe, wie
Art. 846 Abs. 3 OR
ihn für die Genossenschaft vorschreibt, äusserst unpraktisch ist für eine Krankenkasse mit annähernd einer halben Million Mitgliedern. Bei ihr ist Mitgliedschaft gleichbedeutend mit Krankenversicherung und der Ausschluss aus der Kasse bedeutet also nichts weiteres als die Auflösung der Versicherung. Allein nachdem schon der Gesetzgeber vorgeschrieben hat (Art. 5 VO I KV), dass sich die anerkannten Krankenkassen privatrechtlich, als Genossenschaft, Verein oder Stiftung, zu organisieren haben, muss das Gesetz, unter das sie demgemäss gestellt sind, für die Beklagte also das Recht der Genossenschaft, auf sie angewendet werden, soweit nicht Sondervorschriften eingreifen. Daran ändert nichts, dass ihre Statuten durch die Behörde - Bundesamt für Sozialversicherung, EVD, Bundesrat (Art. 13-15, 21 VO I KV) - genehmigt sind. Die Genehmigung ist nur Voraussetzung für die Anerkennung der Krankenkasse und deren Anspruch auf den Bundesbeitrag, verschafft aber den Statuten nicht Rechtskraft, soweit sie mit dem Gesetz im Widerspruch stehen. Als solche Sondervorschriften sind zu erwähnen der Erwerb der Rechtspersönlichkeit ohne Eintrag im Handelsregister schon auf
BGE 80 II 71 S. 78
Grund der behördlichen Anerkennung (
Art. 29 Abs. 1 KUVG
) und die aus der Ordnung der Freizügigkeit sich ergebenden Austrittsgründe einerseits und der Anspruch auf Aufnahme in eine andere Kasse anderseits (VO III betr. gesetzliche Freizügigkeit... vom 30. Juli 1935, BGS 8 S. 341), die das OR nicht kennt. Hinsichtlich des Ausschlusses dagegen bestehen keine solchen von der gesetzlichen Ordnung abweichenden Vorschriften.
3.
Nach der Ansicht der Beklagten wäre eine solche Sondervorschrift in
Art. 30 Abs. 1 KUVG
zu erblicken. Dieser bestimmt unter dem Randtitel "Gerichtsstand":
"Privatrechtliche Streitigkeiten der Kassen unter sich oder mit ihren Mitgliedern oder Drittpersonen werden vom ordentlichen Richter entschieden, wenn die kantonale Gesetzgebung oder, soweit es sich um Streitigkeiten der Kassen mit ihren Mitgliedern handelt, die Statuten nichts anderes bestimmen."
Die Berufungsklägerin legt unter Hinweis auf die Ausführungen des Berichterstatters Usteri im Ständerat anlässlich der Gesetzesberatung (Sten. Bull. 1909, StR S. 388 zu Art. 15 des Entwurfs) dieser Bestimmung die Bedeutung bei, dass die Kasse in Streitigkeiten mit ihren Mitgliedern den Entscheid unter Ausschluss des Rechtsweges ihren Organen vorbehalten könne; dann sei aber auch die in ihren Statuten vorgesehene, weniger weit gehende Regelung zulässig, wonach vor der Anrufung des Richters der kasseneigene Instanzenzug durchlaufen werden muss. Ersteres vorausgesetzt, wäre letzteres unbestreitbar.
Nach diesen Gesetzesmaterialien hat Usteri die streitige Gesetzesvorschrift unmissverständlich im Sinne der Berufungsklägerin ausgelegt, und es besteht kein Zweifel, dass wenigstens der Ständerat (im Nationalrat wurde darüber nicht gesprochen) dieser Auffassung beipflichtete (auf die Auslegung Usteris stellen ebenfalls ab GUTKNECHT, Kommentar zum KUVG, Art. 30; HÜNERWADEL, Krankenversicherung S. 29; HUBER, Der Rechtsschutz in der
BGE 80 II 71 S. 79
Krankenversicherung S. 91; FLEINER, Bundesstaatsrecht S. 546 Anm. 52; auch kantonale Gerichte haben sich ihr angeschlossen). Ein solches Privileg des Richtens in eigener Sache, das mit einem grundlegenden Prinzip des Rechtsstaates im Widerspruch stünde, könnte indessen nur anerkannt werden, wenn es im Gesetz selbst eindeutig zum Ausdruck käme, zumal das Bundesgericht, wie Usteri selbst erwähnte, 3 Jahre vorher, mit Urteil vom 20. Juni 1906 i.S. Braillard c. Société des secours mutuels de la Glâne, eine Statutenbestimmung, die im Sinne Usteris der Generalversammlung richterliche Funktionen einräumte, als rechtlich unhaltbar erklärt hatte. An solch eindeutigem Ausdruck fehlt es aber. Die Bestimmung handelt, wie ihr Marginale sagt, vom Gerichtsstand. Sie bezeichnet als zuständig den ordentlichen Richter, wenn die kantonale Gesetzgebung oder die Statuten nichts anderes vorsehen. Bezüglich der kantonalen Gesetzgebung kann das selbstverständlich nur bedeuten: Wenn sie keinen andern Richter bestimmt. Dann ist es aber unerfindlich, wieso es für die im gleichen Zusammenhang erwähnten Statuten eine andere Bedeutung haben sollte. Aus diesem Gesetzeswortlaut - und dieser, nicht was der Gesetzgeber sich bei Erlass einer Bestimmung vorgestellt hat, ist massgebend (
BGE 78 I 29
f.) - kann schlechterdings nichts anderes herausgelesen werden, als die Prorogationsbefugnis der Statuten und allenfalls noch die Zulässigkeit schiedsgerichtlicher Erledigung. Auch der Bundesrat hat der Vorschrift keinen weitergehenden Sinn beigelegt, wie aus seiner Botschaft zu Art. 15 des Entwurfes (BBl 1906 VI S. 360) erhellt, wo ausgeführt wird:
"Dieser Artikel bezweckt nur, in privatrechtlichen Sachen jede Rechtsprechung seitens der Bundesaufsichtsbehörde auszuschliessen. Er entspricht dem Art. 13 des Aufsichtsgesetzes von 1885 betreffend die privaten Versicherungsunternehmungen... Nichts wird übrigens die kantonale Gesetzgebung und, hinsichtlich der Streitfälle mit ihren eigenen Mitgliedern, die Kassen selbst hindern, eine andere als die gewöhnliche Gerichtsbarkeit einzuführen."
BGE 80 II 71 S. 80
Die eigenmächtige Entscheidungsbefugnis der Kasse selbst stellt aber, wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, überhaupt keine Gerichtsbarkeit dar.
So im Sinne des klaren Wortlautes verstanden, deckt die Bestimmung auch den kasseninternen Instanzenzug vor Anrufung des Richters und als Bedingung derselben nicht.
4.
Demnach gilt für die beklagte Kasse die in
Art. 846 Abs. 3 OR
vorgesehene Ordnung. Diese erklärt in erster Linie die Generalversammlung zur Ausschliessung eines Mitgliedes zuständig. Die Statuten können jedoch die Verwaltung damit beauftragen. Die Berufungsklägerin will unter der Verwaltung nicht nur das der Generalversammlung nächstfolgende Organ im Sinne von Art. 894 f. OR, das bei ihr der Zentralvorstand ist, verstanden wissen, sondern auch die Verwaltung im Sinne von
Art. 898 OR
, d.h. die mit der Geschäftsführung betraute Stelle, die nicht der Verwaltung gemäss Art. 894 anzugehören braucht und bei der Beklagten der Verwalter (die Zentralverwaltung) ist, der dem Zentralvorstand tatsächlich nicht angehört, sondern von ihm gewählter Angestellter ist (§ 62 der Statuten). Diese Auffassung ist unhaltbar. In
Art. 898 OR
spricht das Gesetz gerade nicht von Verwaltung, wie in Art. 894, oder von Verwaltungsausschüssen, wie in Art. 897, sondern von Geschäftsführung und Vertretung. Wenn aber von Gesetzeswegen für den Ausschluss in erster Linie das höchste Organ berufen ist, dann verbietet sich die Annahme, dass bei der Erlaubnis zur statutarischen Übertragung dieser Befugnis an die Verwaltung unter dieser nicht bloss das auf die Generalversammlung folgende Genossenschaftsorgan, sondern auch eine demselben untergeordnete Stelle im blossen Anstellungsverhältnis mit Geschäftsführungsbefugnis verstanden sei. Dem Geschäftsführer, der nicht einmal Genossenschafter zu sein braucht, kann das Gesetz nicht eine Befugnis einräumen wollen, die in das persönliche Verhältnis zur Genossenschaft eingreift, nämlich
BGE 80 II 71 S. 81
die Befugnis, das persönliche Band zu lösen. Die Begründung der Beklagten, bei ihr sei der Ausschluss von Mitgliedern bloss ein Akt der Geschäftsführung, ist rechtlich irrig. Die Mitgliedschaft bei der Genossenschaft ist eine Frage der körperschaftlichen Organisation, die als solche ausser dem Bereich der Geschäftsführung für die Körperschaft steht.
Der Vergleich, den die Berufungsklägerin mit der durch
Art. 848 OR
für die Genossenschaft in der Privatversicherung vorgesehenen Regelung macht, ist unbehelflich. Die genànnte Bestimmung sieht vor, dass die Mitgliedschaft in der Genossenschaft, die mit Abschluss des Versicherungsvertrages erworben wird, auch mit Auflösung des Vertrages verloren geht; da die Vertragsauflösung zweifellos der Geschäftsführung zusteht, nimmt also praktisch diese den Ausschluss des Mitgliedes vor. Aber diese Spezialvorschrift kann für die Auslegung des
Art. 846 Abs. 3 OR
nicht herangezogen werden, und ihre direkte oder auch nur analoge Anwendung auf das vorliegende Versicherungsverhältnis, wo kein Vertrag abgeschlossen wird, der die Mitgliedschaft nach sich zieht, sondern die Versicherung sich an den Erwerb der Mitgliedschaft knüpft, ist ausgeschlossen. Dass der Unterschied theoretisch ist, indem in beiden Fällen Mitgliedschaft und Versicherung zusammenfallen, ändert nichts.
Die zwingende Ordnung des Gesetzes lässt der Berufungsklägerin somit nur die Möglichkeit, den Ausschluss durch den Zentralvorstand vorzunehmen. Dass der von der Ausschlussverfügung Betroffene an den Zentralvorstand rekurrieren kann, genügt nicht, weil er eben von Gesetzeswegen diese Verfügung überhaupt nicht zu beachten braucht. Anders verhielte es sich nur, wenn der kasseneigene Instanzenzug der Statuten gesetzlich zugelassen wäre, wie es bei einer in die Rechtsform des Vereins gekleideten Kasse gemäss
Art. 72 Abs. 3 ZGB
zuträfe.
5.
Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob die Zentralverwaltung durch die Statuten überhaupt
BGE 80 II 71 S. 82
mit dem Ausschluss betraut sei und ob das Gesetz eine ausdrückliche Statutenvorschrift verlange oder eine zwar nicht ausdrückliche, aber immerhin deutliche Regelung in diesem Sinne genüge.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 30. Oktober 1953 bestätigt.