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Urteilskopf
118 V 193
25. Arrêt du 30 octobre 1992 dans la cause Caisse cantonale genevoise de compensation contre L. et B. et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS

regeste:
Regeste
Art. 82 Abs. 2 AHVV
: Längere Verwirkungsfrist des Strafrechts.
Die längere Verwirkungsfrist des Strafrechts ist nur auf die Person anwendbar, welche die strafbare Handlung begangen hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 193
BGE 118 V 193 S. 193
A.-
a) Le 13 novembre 1986, le Tribunal de première instance de Genève a accordé à E. SA un sursis concordataire de quatre mois. La Caisse cantonale genevoise de compensation, à laquelle cette société avait été affiliée en tant qu'employeur, a produit auprès du commissaire au sursis une créance de cotisations AVS/AI/APG/AC de Fr. 105'829.10. Elle a d'autre part déposé une plainte pénale contre H. L., président du conseil d'administration de la société, pour infraction à l'
art. 87 LAVS
.
Le 27 avril 1987, le Tribunal de première instance a homologué un concordat par abandon d'actifs accepté par les créanciers d'E. SA.
b) Le 19 mai 1988, en réponse à une demande de renseignements de la caisse de compensation, l'un des liquidateurs du concordat a indiqué que le propriétaire des anciens locaux d'exploitation de la société faisait valoir un droit de rétention sur les biens mobiliers qui s'y trouvaient. Dans ces conditions, ajoutait-il, aucun dividende ne pourrait être distribué aux créanciers privilégiés et aux créanciers de la cinquième classe.
BGE 118 V 193 S. 194
Le 5 décembre 1988, à la suite d'une nouvelle demande de la caisse de compensation, le même liquidateur a signalé que le propriétaire maintenait son droit de rétention et il a confirmé qu'aucun dividende ne pourrait être versé aux créanciers, même à ceux de la deuxième classe, dont faisait partie la caisse.
c) Par une publication dans la Feuille des avis officiels (FAO) du 21 avril 1989, les liquidateurs du concordat ont informé les créanciers que l'état de collocation et le tableau de distribution étaient à leur disposition et qu'ils pouvaient en prendre connaissance dans un délai de 20 jours dès la date de la publication.
B.-
Par décisions du 15 mars 1990, la caisse de compensation, qui avait subi une perte totale dans le concordat, a notifié des décisions en réparation du dommage au sens de l'
art. 52 LAVS
à H. L., R. B. et V. L. Ces deux derniers avaient été inscrits au registre du commerce en qualité, respectivement, de secrétaire du conseil d'administration et de fondée de pouvoir de la société.
R. B. et V. L. ont l'un et l'autre formé opposition.
C.-
Les 10 avril et 10 mai 1990, la caisse de compensation a requis la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS de "lever" les deux oppositions, mais elle a été déboutée de sa demande par jugement du 21 janvier 1991.
La commission cantonale a retenu que les décisions en réparation étaient tardives, faute d'avoir été notifiées aux intéressés dans le délai d'une année à partir du moment où la caisse de compensation avait eu connaissance, sur le vu des informations données en 1988 par l'un des liquidateurs, du fait qu'aucun dividende ne serait versé aux créanciers, même privilégiés. Les premiers juges ont en outre estimé que le délai de plus longue durée, institué par le droit pénal, n'était pas applicable, du moment qu'aucun des deux opposants n'avait fait l'objet d'une poursuite pénale.
D.-
La caisse de compensation interjette un recours de droit administratif dans lequel elle conclut à l'annulation du prononcé cantonal et au renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour jugement sur le fond.
V. L. et R. B. concluent au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), quant à lui, propose de l'admettre.
BGE 118 V 193 S. 195
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Pouvoir d'examen).
2.
a) En vertu de l'
art. 52 LAVS
, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (
ATF 114 V 79
consid. 3,
ATF 113 V 256
consid. 3c,
ATF 111 V 173
consid. 2).
L'
art. 14 al. 1 LAVS
, en corrélation avec les
art. 34 ss RAVS
, prescrit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation. Les employeurs doivent remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs employés, de manière que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions.
L'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de régler les comptes est une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fédéral des assurances a déclaré, à réitérées reprises, que celui qui néglige de l'accomplir enfreint les prescriptions au sens de l'
art. 52 LAVS
et doit, par conséquent, réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (
ATF 111 V 173
consid. 2,
ATF 108 V 186
consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a).
b) L'
art. 82 RAVS
règle la prescription du droit de la caisse de compensation de demander la réparation du dommage. Un tel droit se prescrit lorsque la caisse ne le fait pas valoir par une décision de réparation dans l'année après qu'elle a eu connaissance du dommage et, en tout cas, à l'expiration d'un délai de cinq ans à compter du fait dommageable (al. 1). Lorsque ce droit dérive d'un acte punissable soumis par le code pénal à un délai de prescription de plus longue durée, ce délai est applicable (al. 2). En dépit de la terminologie dont use l'
art. 82 RAVS
, les délais institués par cette norme ont un caractère péremptoire (
ATF 113 V 181
,
ATF 112 V 7
consid. 4c, 157).
3.
La recourante soutient tout d'abord que, contrairement à l'avis de la juridiction cantonale, la péremption d'une année n'était pas acquise au moment où elle a rendu sa décision en réparation.
a) Par moment de la "connaissance du dommage" au sens de l'
art. 82 al. 1 RAVS
, il faut entendre, en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances
BGE 118 V 193 S. 196
effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (
ATF 116 V 75
consid. 3b,
ATF 113 V 181
consid. 2,
ATF 112 V 8
consid. 4d, 158).
Lorsque le dommage résulte d'une faillite, le moment de la "connaissance du dommage" ne coïncide pas avec celui où la caisse connaît la répartition finale ou reçoit un acte de défaut de biens; la jurisprudence considère, en effet, que le créancier qui entend demander la réparation d'une perte qu'il subit dans une faillite connaît suffisamment son préjudice, en règle ordinaire, lorsqu'il est informé de sa collocation dans la liquidation; il connaît ou peut connaître à ce moment-là le montant de l'inventaire, sa propre collocation dans la liquidation, ainsi que le dividende prévisible (
ATF 116 II 161
consid. 4a, 116 V 75 consid. 3b,
ATF 113 V 182
consid. 2,
ATF 112 V 9
consid. 4d, 158, 161 et les arrêts cités). Les mêmes principes sont applicables en cas de concordat par abandon d'actifs (
ATF 114 V 81
).
b) Les termes "en règle ordinaire" signifient que, en principe, la caisse de compensation est en mesure d'estimer suffisamment l'étendue de son dommage au moment du dépôt de l'état de collocation. Il se peut toutefois que cette estimation ne soit possible que dans une phase ultérieure de la liquidation, par exemple parce que le montant des actifs dépend du produit de la vente de biens immobiliers et que l'administration de la faillite ne peut fournir aucune indication à propos du dividende prévisible (RCC 1992 p. 266 consid. 5c; NUSSBAUMER, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'
art. 52 LAVS
, RCC 1991 p. 406). Inversement, la partie lésée peut exceptionnellement, en raison de circonstances spéciales, acquérir la connaissance nécessaire avant le dépôt de l'état de collocation; c'est en particulier le cas lorsqu'elle apprend de l'administration de la faillite, à l'occasion d'une assemblée des créanciers, qu'aucun dividende ne pourra être distribué aux créanciers de sa classe. L'existence de telles circonstances ne sera cependant admise qu'avec retenue: de simples rumeurs ou des renseignements provenant de personnes non autorisées ne permettent pas encore de fonder et de motiver une demande en justice (
ATF 116 II 162
).
L'OFAS invoque, il est vrai, l'arrêt
ATF 116 V 72
, où il est dit que le Tribunal fédéral des assurances a toujours refusé de placer le moment de la connaissance du dommage à une date antérieure à celle du dépôt de l'état de collocation (p. 77, consid. 3c). Mais, tout récemment, le tribunal a eu l'occasion de relativiser cette affirmation, trop absolue dans la mesure où elle pouvait laisser supposer - contrairement
BGE 118 V 193 S. 197
à la jurisprudence exposée ci-dessus - que la caisse n'était en aucun cas tenue d'agir avant le dépôt de l'état de collocation (arrêt non publié du 18 septembre 1992 en la cause B. et consorts).
c) Dans le cas particulier, l'un des liquidateurs a informé la caisse recourante, le 19 mai 1988, qu'aucun dividende ne serait versé aux créanciers (privilégiés ou de la cinquième classe), en raison du droit de rétention exercé par le propriétaire de l'immeuble dans lequel la société avait eu ses locaux. Le même liquidateur en a donné la confirmation, par lettre du 5 décembre 1988, de contenu pratiquement identique à celui de la précédente. Ces informations émanaient d'une source officielle et ne laissaient guère planer de doute quant à la perte - totale - que subirait la caisse, en dépit de son privilège légal (art. 219, deuxième classe, let. f, h, i et k, LP).
La recourante n'oppose à cela aucun argument décisif. Elle allègue que la lettre du 19 mai 1988 ne faisait mention d'une perte que pour les créanciers de la cinquième classe, sans faire allusion aux créanciers des classes précédentes, affirmation qui est manifestement inexacte. On doit ainsi admettre que la recourante avait une connaissance suffisante de son dommage plus d'un an avant le 15 mars 1990, date du prononcé de ses décisions à l'encontre des intimés; à ce moment-là, le délai d'une année de l'
art. 82 al. 1 RAVS
était expiré.
4.
a) La recourante fait cependant valoir que le dommage consiste, pour une part, en des cotisations de salariés retenues (depuis 1984 jusqu'en novembre 1986) par l'employeur mais non versées à la caisse de compensation. Elle se prévaut, de ce fait, du délai de péremption de plus longue durée prévu par l'
art. 82 al. 2 RAVS
.
La demande en réparation ne serait, en effet, pas périmée si l'
art. 82 al. 2 RAVS
lui était applicable, car, s'agissant du délit de détournement de cotisations d'employés, prévu par l'
art. 87 al. 3 LAVS
(
ATF 117 IV 79
), l'action pénale se prescrit par cinq ans (
art. 70 CP
en liaison avec l'
art. 87 al. 6 LAVS
). Ce délai ne s'applique qu'à la part salariale des cotisations retenues par l'employeur (
ATF 111 V 175
consid. 4). Il remplace le délai d'une année et son point de départ se détermine d'après l'
art. 71 CP
; s'agissant d'un délit successif, il commence à courir à partir du jour où l'employeur a, pour la dernière fois, déduit des cotisations de salaires de son personnel et les a détournées de leur destination (
ATF 112 V 163
).
Pour décider si le dommage dérive d'un acte punissable soumis par les lois pénales à une prescription de plus longue durée, le juge des assurances sociales, à l'instar du juge civil, doit appliquer, à titre incident, les règles du droit pénal (
ATF 113 V 258
consid. 4a, 112
BGE 118 V 193 S. 198
II 188 consid. II/2b). Il est cependant lié par une condamnation pénale, de même que par un prononcé libératoire constatant l'absence d'acte punissable; la décision pénale suspendant la procédure ne lie le juge civil (ou des assurances sociales) que si elle est assortie des mêmes effets qu'un jugement quant à son caractère définitif (
ATF 106 II 216
). Par ailleurs, un acte punissable au sens de l'
art. 82 al. 2 RAVS
suppose, comme dans le cas de l'
art. 60 al. 2 CO
, la réunion des éléments tant objectifs que subjectifs de l'infraction (
ATF 113 V 259
consid. 4a,
ATF 106 II 217
sv.).
La jurisprudence a encore précisé que, en l'absence d'un jugement pénal, et lorsque des indices permettent de supposer qu'un acte punissable a été commis, les autorités de l'AVS doivent en établir l'existence si elles entendent se prévaloir de l'
art. 82 al. 2 RAVS
(
ATF 113 V 258
consid. 4; RCC 1991 p. 385, consid. 7a non publié aux
ATF 117 V 131
).
En l'occurrence, rien ne permet de dire que les deux intimés ont commis un acte délictueux et la caisse de compensation ne prétend au demeurant pas le contraire. En revanche, la recourante a déposé une plainte pénale contre H. L., pour infraction à l'
art. 87 LAVS
. Devant le juge d'instruction, le prénommé s'est engagé à rembourser le montant détourné des cotisations par des acomptes mensuels de 500 francs, moyennant quoi la procédure a été suspendue; de toute évidence, cette suspension n'a pas les effets d'un jugement définitif au sens de la jurisprudence précitée.
b) Au regard de cette situation, la caisse de compensation fait valoir que le délai de plus longue durée prévu par le droit pénal s'applique non seulement à l'auteur de l'infraction, mais également à toutes les autres personnes qui engagent leur responsabilité en vertu de l'
art. 52 LAVS
, pour un même dommage. Cette solution s'imposerait en raison du rapport de solidarité existant entre les coresponsables. En outre, il ne serait pas concevable qu'un délai de péremption plus ou moins long puisse être appliqué, dans le cadre d'une même procédure en réparation, en fonction de la personne recherchée.
Jusqu'à présent, le Tribunal fédéral des assurances a toujours admis, implicitement tout au moins, que le délai du droit pénal ne visait que l'auteur de l'acte punissable (arrêt non publié R. du 14 juillet 1988; cf. aussi RCC 1991 p. 386, consid. 8 in initio non publié aux
ATF 117 V 131
). Il n'y a pas lieu d'adopter aujourd'hui une autre solution. Certes, la jurisprudence considère maintenant - après avoir laissé la question indécise - que la prescription de plus longue durée de l'art. 83 al. 1, deuxième phrase, LCR s'applique non
BGE 118 V 193 S. 199
seulement à l'action dirigée contre l'auteur pénalement responsable (ou contre le détenteur si l'accident est dû à la faute du conducteur non détenteur ou à celle d'un auxiliaire au service du véhicule;
art. 58 al. 4 LCR
), mais aussi à l'action directe que le lésé a le droit d'intenter à l'assureur en responsabilité civile en vertu de l'
art. 65 al. 1 LCR
(
ATF 112 II 81
consid. 3). De même, la prescription prévue par l'
art. 60 al. 2 CO
- disposition dont est directement inspiré l'
art. 82 al. 2 RAVS
- vaut aussi pour l'action dirigée contre une personne morale pour les actes délictueux de ses organes (
ATF 112 II 190
). Mais, comme le démontrent d'ailleurs ces deux exemples, une telle application extensive du délai de droit pénal suppose qu'un tiers soit tenu de répondre civilement, comme de ses propres actes, des actes de l'auteur de l'infraction, en raison de ses seuls liens particuliers avec ce dernier (SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, vol. I, p. 209; BREHM, Commentaire bernois, notes 96 ss ad
art. 60 CO
; BÄR, Gedanken zur praktischen Anwendung der strafrechtlichen Verjährungsfristen im Zivilprozess [Art. 60 Abs. 2 OR], RSJ 61/1965, p. 75 ch. IV; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e édition, p. 204, note 38); ainsi la personne morale répond-elle, notamment, des actes illicites de ses organes (
art. 55 al. 2 CC
; cf.
ATF 112 II 190
). En revanche, la prescription de plus longue durée ne peut s'appliquer qu'à l'auteur de l'infraction, lorsque plusieurs personnes assument une responsabilité en raison de leur propre comportement (SPIRO, op.cit., p. 210; BREHM, note 102 ad
art. 60 CO
). C'est le cas de la responsabilité des organes d'une personne pour le non-paiement de cotisations d'assurances sociales en vertu de l'
art. 52 LAVS
: il y a lieu d'examiner, pour chacun d'eux, si une faute qualifiée leur est imputable quant à l'omission de payer des cotisations dues par la personne morale (voir p.ex.
ATF 108 V 202
consid. 3a et RCC 1985 p. 647 consid. 3b).
5.
Sur le vu de ce qui précède, c'est à bon droit que les premiers juges ont considéré que la caisse de compensation n'avait pas agi dans le délai de péremption d'une année et que, au surplus, ils ont refusé d'appliquer aux deux intimés la péremption de plus longue durée du droit pénal.
Le recours de droit administratif se révèle ainsi mal fondé.
6.
(Frais et dépens).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
93 I 570
71. Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. November 1967 i.S. The American Tobacco Company gegen Eidg. Amt für geistiges Eigentum.

regeste:
Regeste
Sittenwidrigkeit einer Marke wegen Täuschungsgefahr über die Herkunft der Ware.
Unzulässigkeit der Marke TRAFALGAR für Zigaretten, die aus den USA stammen.
Pariser Verbandsübereinkunft (Fassung von Lissabon 1958) Art. 6 Abs. 1; MSchG Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2.

text:
Sachverhalt
ab Seite 570
BGE 93 I 570 S. 570
A.-
Die in New York ansässige Firma "The American Tobacco Company" stellte am 22. Dezember 1966 beim Eidg. Amt für geistiges Eigentum das Begehren um Eintragung der Wortmarke "TRAFALGAR" für Tabake und Tabakfabrikate, einschliesslich Zigaretten und Zigarren.
Das Amt verweigerte mit Verfügung vom 25. Juli 1967 die Eintragung, weil die Marke auf den Trafalgar Square in London hinweise und daher als geographische Angabe im Gemeingut stehe; zudem sei sie für nichtenglische Tabakwaren irreführend.
B.-
Die American Tobacco Company führt gegen die Zurückweisung ihrer Marke verwaltungsgerichtliche Beschwerde. Sie beantragt, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Marke "TRAFALGAR" in der Schweiz zur Eintragung zuzulassen.
Das Amt beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Da die Beschwerdeführerin ihren Sitz in New York hat, ist bei der Beurteilung der vorliegenden Beschwerde von der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen
BGE 93 I 570 S. 571
Eigentums (PVU) auszugehen, der sowohl die Schweiz als die Vereinigten Staaten als Verbandsländer angehören, und zwar ist die von den beiden genannten Staaten ratifizierte Fassung von Lissabon von 1958 massgebend.
Nach Art. 6 Abs. 1 PVU werden die Bedingungen für die Hinterlegung und Eintragung von Fabrik- oder Handelsmarken in jedem Verbandsland durch die Landesgesetzgebung bestimmt. Der von der Beschwerdeführerin ebenfalls angerufene Art. 6 quinquies PVU dagegen ist auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Diese Bestimmung setzt voraus, dass die streitige Marke bereits im Ursprungsland eingetragen worden ist. Die Beschwerdeführerin macht jedoch nicht geltend, sie habe die Marke "TRAFALGAR" in den USA hinterlegt.
2.
Kraft des Vorbehaltes von Art. 6 Abs. 1 PVU zugunsten des Landesrechts ist das Amt befugt, die Eintragung einer Marke zu verweigern, wenn sie als wesentlichen Bestandteil ein als Gemeingut anzusehendes Zeichen enthält, sowie, wenn sie gegen bundesgesetzliche Vorschriften oder gegen die guten Sitten verstösst (
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
).
Den Einwand, die Marke "TRAFALGAR" gehöre als geographische Bezeichnung dem Gemeingut an, hat das Amt in der Vernehmlassung fallen gelassen. Es bleibt daher nur zu prüfen, ob die Marke wegen Verstosses gegen die guten Sitten unzulässig sei.
3.
Sittenwidrig ist gemäss ständiger Rechtsprechung eine Marke, die geeignet ist, den schweizerischen Durchschnittskäufer in irgendeiner Hinsicht irrezuführen. Daher ist eine Marke unzulässig, wenn sie geographische Angaben enthält, die zu Täuschungen über die Herkunft der Ware Anlass geben können; denn eine geographische Angabe weckt nach der Lebenserfahrung beim Käufer der damit bezeichneten Ware im allgemeinen die Vorstellung, das betreffende Erzeugnis stamme aus dem Lande, auf das die Angabe hinweist; ist dies in Wirklichkeit nicht der Fall, so kann die Marke daher irreführend wirken. Anders verhält es sich nur, wenn die geographische Angabe offensichtlich blossen Phantasiecharakter hat und nicht als Herkunftsbezeichnung aufgefasst werden kann (
BGE 91 I 52
Erw. 2,
BGE 89 I 51
Erw. 4, 293 Erw. 2, 301 Erw. 3).
4.
Das Amt erachtet die Marke "TRAFALGAR" als irreführend, weil sie vom Publikum als Hinweis auf den Trafalgar Square in London und damit auf England aufgefasst
BGE 93 I 570 S. 572
werden könne, während die damit bezeichneten Waren aus den USA stammten.
Dieser Auffassung ist beizupflichten. Der Trafalgar Square ist ein bedeutender Platz in London. Auf ihm erhebt sich die Nelson-Säule, die zur Erinnerung an den britischen Admiral Lord Nelson und an den Sieg errichtet wurde, den er im Jahre 1805 in der Seeschlacht vor dem Kap Trafalgar an der spanischen Atlantikküste über die französische und die spanische Flotte errang. Der Platz ist von wichtigen öffentlichen Gebäuden umrahmt, so von der "National Gallery", der Kirche "St. Martin-in-the-Fields" und der "National Portrait Gallery". Eine dort gelegene Station der Untergrundbahn trägt den Namen "Trafalgar". In den Reiseprospekten über London wird der Trafalgar Square als Sehenswürdigkeit angeführt, die ein Wahrzeichen Londons darstelle. Angesichts der Bedeutung, die dem Trafalgar Square zukommt, darf angenommen werden, dass der Grossteil der Schweizer, die sich als Feriengäste oder zu Ausbildungszwecken in London aufgehalten haben, diesen Platz kennen. Weiteren Kreisen des schweizerischen Raucherpublikums ist er aus Fernsehen, Radio und Presse bekannt, da auf ihm öfters Massenkundgebungen stattfinden.
Die Zahl der schweizerischen Käufer von Rauchwaren, die um das Vorhandensein dieses Platzes wissen, kann naturgemäss nicht genau beziffert, sondern nur an Hand der Lebenserfahrung geschätzt werden. Diese Bevölkerungsschicht ist aber zweifellos beträchtlich, vor allem in den Kreisen der jüngeren Generation. Sie wird künftig noch zunehmen angesichts der ständig steigenden Bedeutung, welche die schweizerischen Lehranstalten und Geschäftskreise der englischen Sprache beimessen. Bei dieser Bevölkerungsschicht wird die Marke "TRAFALGAR" zwangsläufig zu einer Gedankenverbindung mit dem Trafalgar Square und mit England führen, womit die Gefahr der vom Amt befürchteten Täuschung gegeben ist; denn wie im Urteil des Bundesgerichtes vom 6. September 1966 in einer andern Markensache der heutigen Beschwerdeführerin dargelegt wurde, ist auch bei Tabakwaren in der Regel damit zu rechnen, dass geographische Bezeichnungen von einem nicht unerheblichen Teil der Käuferschaft als Herkunftsangabe verstanden werden.
5.
Die Beschwerdeführerin wendet ein, da das Wort Trafalgar einerseits auf einen Platz in London, anderseits auf die Seeschlacht an der spanischen Atlantikküste hinweise,
BGE 93 I 570 S. 573
ermangle es der geographischen Bestimmtheit; die streitige Marke sei daher nicht eine geographische Angabe, die zu Täuschungen Anlass geben könne, sondern eine zulässige Phantasiebezeichnung.
Dieser Einwand geht fehl. Die schweizerischen Bevölkerungskreise, die den Trafalgar Square kennen, werden durch die mehrfache Bedeutung des Wortes Trafalgar und das Fehlen des Wortes Square in der streitigen Marke nicht davon abgehalten, an den fraglichen Platz in London zu denken. Käufer von Rauchwaren, die London nicht kennen, sich aber vom Geschichtsunterricht her an die Seeschlacht von Trafalgar und den dort vom englischen Admiral Nelson errungenen Sieg erinnern, werden die Marke ebenfalls weit eher als Hinweis auf England denn als solchen auf Spanien auffassen. Für die zu diesen beiden Gruppen gehörenden Kaufsinteressenten trifft daher auch der Einwand nicht zu, "TRAFALGAR" sei eine blosse Phantasiebezeichnung.
6.
Unbehelflich ist schliesslich auch der Einwand, eine Täuschungsgefahr entfalle, weil in England kein Tabak wachse. Denn auch wenn als allgemein bekannt vorausgesetzt werden dürfte, dass die Tabakpflanze in England nicht gedeiht, könnte die streitige Marke den Käufer, gleich wie in dem in
BGE 89 I 290
beurteilten Falle, doch zu der Auffassung verleiten, die so bezeichneten Zigaretten würden in England aus eingeführten Tabaken hergestellt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
104 Ia 79
18. Urteil vom 8. Februar 1978 i.S. S. gegen Kirchgemeinde Johannes Bern und Regierungsrat des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 49 BV
; Austritt aus der Landeskirche.
1. Sind die kantonalen Verwaltungsbehörden von Bundesrechts wegen verpflichtet, die von ihnen zu vollziehenden kantonalen Erlasse akzessorisch auf ihre Bundesverfassungsmässigkeit zu prüfen? Frage offen gelassen (E. 2).
2. Formelle Erfordernisse, die an die Erklärung des Kirchenaustrittes gestellt werden dürfen: Eine kantonale Regelung, wonach der Austrittswille nach Ablauf einer gewissen Zeit (mindestens 30 Tage) seit Abgabe der ersten Erklärung durch eine zweite, beglaubigte Erklärung bestätigt werden muss, verstösst nicht gegen
Art. 49 BV
. Doch muss der Austritt rückwirkend auf den Zeitpunkt der ersten Erklärung wirksam werden (E. 3).
3. Eine kantonale Regelung, wonach der Austretende die Kirchensteuer noch für das ganze laufende Jahr zu bezahlen hat, verstösst gegen
Art. 49 Abs. 6 BV
. Die Kirchensteuer darf nur noch pro rata temporis bis zum Kirchenaustritt erhoben werden (E. 4).
4. Ausnahme vom Grundsatz der kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 80
BGE 104 Ia 79 S. 80
Im Dekret des Grossen Rates des Kantons Bern vom 13. November 1967 über die Kirchensteuern ist der Austritt aus der Landeskirche einlässlich geregelt. In Art. 30 wird festgestellt, dass der Angehörige einer Landeskirche sich der Kirchensteuerpflicht nur dadurch entziehen kann, dass er seinen Austritt aus der Landeskirche erklärt. Art. 31 des Dekretes ordnet das Austrittsverfahren:
"Der Austritt aus der Landeskirche ist durch schriftliche, vom Austretenden persönlich unterzeichnete Eingabe beim Kirchgemeinderat der Wohnsitzgemeinde anzukündigen.
Die gemeinsame Austrittserklärung mehrerer Personen (Kollektivaustritt) ist unwirksam.
Der Kirchgemeinderat prüft seine Zuständigkeit zur Entgegennahme der Austrittserklärung sowie das Vorhandensein der notwendigen Voraussetzungen.
Sind die Voraussetzungen für den Austritt erfüllt, so lädt er den Austretenden nach Ablauf einer Frist von mindestens dreissig Tagen, aber spätestens innerhalb sechs Wochen, ein, seinen Austrittswillen durch persönliche Unterzeichnung eines entsprechenden, gleichzeitig zuzustellenden amtlichen Formulars vor dem Kirchgemeinderatsschreiber zu bestätigen.
Die persönliche Unterzeichnung des Formulars vor dem Kirchgemeinderatsschreiber kann durch notarielle Beglaubigung ersetzt werden.
Der Kirchgemeinderat hat innert dreissig Tagen nach erfolgtem Austritt sowohl dem Austretenden wie auch der Einwohnerkontrolle der Wohnsitzgemeinde eine Austrittsbescheinigung zuzustellen.
BGE 104 Ia 79 S. 81
Lehnt der Kirchgemeinderat die Bestätigung einer Austrittserklärung ab, so hat er die zur Ablehnung führenden Gründe dem Austretenden binnen dreissig Tagen schriftlich mitzuteilen.
... (Hinweis auf Beschwerdemöglichkeit nach Gemeindegesetz)."
Gemäss Art. 32 Abs. 1 gilt der Austritt aus der Landeskirche vom Tage der Unterzeichnung der endgültigen Austrittserklärung an. Die Kirchensteuer wird jedoch noch für das volle Austrittsjahr geschuldet (Art. 32 Abs. 2).
Fräulein S. erklärte mit Schreiben vom 28. Dezember 1974 gegenüber dem Kirchgemeinderat Johannes den Austritt aus der evangelisch-reformierten Landeskirche auf den 31. Dezember 1974. Der Kirchgemeinderat nahm in seiner Sitzung vom 13. Januar 1975 von dieser Austrittserklärung Kenntnis. Eine Aussprache zwischen dem zuständigen Pfarrer und Fräulein S. verlief erfolglos. Am 12. April 1975 schickte der Sekretär des Kirchgemeinderates an Fräulein S. das amtliche Austrittsformular mit dem Hinweis, dass dieses nach den geltenden Vorschriften vor dem Sekretär des Kirchgemeinderates oder vor einem Notar zu unterzeichnen sei. Mit Schreiben vom 18. April 1975 stellte Fräulein S. fest, sie habe ihren Austritt aus der Landeskirche schriftlich erklärt und gegenüber dem Pfarrer bestätigt; sie halte die weiteren Formalitäten, insbesondere die Beglaubigung der Unterschrift, für unzulässig und verfassungswidrig; falls der Austritt nicht in der erfolgten Form auf den 31. Dezember 1974 akzeptiert werde, ersuche sie um eine entsprechende Feststellungsverfügung. Es folgten weitere Briefwechsel zwischen S. und den kirchlichen Behörden. Schliesslich teilte der Kirchgemeinderat der Johannesgemeinde Fräulein S. am 5. September 1975 mit, dass ihr Austrittsbegehren am 10. März 1975 vom Rate genehmigt worden sei, dass aber der Kirchenaustritt nicht in der im Kirchensteuerdekret vorgeschriebenen Weise habe vollzogen werden können, da sie sich weigere, die erforderlichen Formalitäten zu erfüllen. Fräulein S. führte gegen die Nichtanerkennung ihres Austritts beim Regierungsstatthalter und hernach beim Regierungsrat des Kantons Bern erfolglos Beschwerde. Beide kantonalen Instanzen traten auf die Rüge, die streitigen Vorschriften des Kirchensteuerdekretes seien bundesverfassungswidrig, nicht ein. Während der Hängigkeit des kantonalen Verfahrens unterzeichnete Fräulein S. am 8. Dezember 1975 "ohne Anerkennung des Rechtsstandpunktes der Kirchgemeinde" das
BGE 104 Ia 79 S. 82
amtliche Formular in der vorgeschriebenen Weise, so dass ihr Austritt auch nach den angefochtenen Vorschriften des Kirchensteuerdekretes inzwischen auf jeden Fall rechtswirksam geworden ist.
Fräulein S. erhebt im Anschluss an den Entscheid des Regierungsrates vom 17. Mai 1977 wegen Verletzung von
Art. 4 und 49 BV
sowie Art. 2 ÜbBest. BV staatsrechtliche Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Regierungsstatthalter und Regierungsrat sind auf die von der Beschwerdeführerin erhobene Rüge, gewisse Bestimmungen des grossrätlichen Kirchensteuerdekretes stünden zu
Art. 49 BV
in Widerspruch, nicht eingetreten mit der Begründung, es sei den Verwaltungsbehörden durch die bernische Staatsverfassung verwehrt, kantonale Gesetze und Dekrete auf ihre Verfassungsmässigkeit hin zu überprüfen; hiezu seien nur die Gerichte befugt.
a) Das Bundesgericht vertrat in
BGE 91 I 314
die Auffassung, es seien nicht nur die kantonalen Gerichte, sondern auch die kantonalen Verwaltungsbehörden auf entsprechende Rüge hin befugt und verpflichtet, das von ihnen anzuwendende kantonale Recht akzessorisch auf seine Übereinstimmung mit der Bundesverfassung zu prüfen. Es stellte anderseits in
BGE 92 I 481
f. fest, dass eine Kantonsregierung ohne eine dahingehende kantonale Vorschrift nicht gehalten sei, kantonale Gesetze und Dekrete des Grossen Rates auf ihre Übereinstimmung mit der Kantonsverfassung zu prüfen.
Dass die kantonalen Gerichte das kantonale Recht akzessorisch auf seine Bundesrechtmässigkeit zu prüfen haben, entspricht der herrschenden Auffassung in Doktrin und Rechtsprechung (
BGE 82 I 219
mit Hinweisen auf Literatur und frühere Bundesgerichtsurteile; IMBODEN/RHINOW, Verwaltungsrechtsprechung, Bd. II, Nr. 143, B I S. 1059 mit Hinweisen auf kantonale Entscheide). Hingegen hat sich darüber, wieweit auch die kantonalen Verwaltungsbehörden verpflichtet sind, das von ihnen zu vollziehende kantonale Recht auf seine Übereinstimmung mit der Bundesverfassung und der Bundesgesetzgebung zu prüfen, noch keine einheitliche Auffassung gebildet. Das Bundesgericht hat sich, von
BGE 91 I 314
abgesehen, mit der Frage nie näher befasst (vgl. auch
BGE 68 I 29
). W. BURCKHARDT und MAX IMBODEN
BGE 104 Ia 79 S. 83
haben den Standpunkt vertreten, dass zwar nicht jede untere kantonale Verwaltungsstelle, aber doch die Kantonsregierung als oberste, unabhängige Verwaltungsbehörde von Bundesrechts wegen verpflichtet sei, das kantonale Recht akzessorisch auf seine Bundesrechtmässigkeit zu prüfen und ihm gegebenenfalls die Anwendung zu versagen (W. BURCKHARDT, Eidgenössisches Recht bricht kantonales Recht, in: Festgabe für Fritz Fleiner zum 60. Geburtstag, 1927, S. 64 f.; MAX IMBODEN, Bundesrecht bricht kantonales Recht, Diss. Zürich 1940, S. 141-144; im gleichen Sinne IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 143, B I/b S. 1060). Andere Autoren nehmen an, dass eine solche akzessorische Prüfungsbefugnis sämtlichen rechtsanwendenden kantonalen Behörden, d.h. auch allen Verwaltungsorganen, zukomme (so HANS NEF, Das akzessorische Prüfungsrecht, in Mélanges Marcel Bridel, 1968, S. 316 ff.; FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, S. 97).
b) Die aufgeworfene Frage ist jedoch für die Beurteilung der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde nicht entscheidend und braucht daher an dieser Stelle nicht weiter verfolgt zu werden. Wohl hätte die Beschwerdeführerin bei Zugrundelegung der prozessrechtlichen Situation, wie sie im Entscheid des Regierungsrates dargestellt wird, die Rüge der Verfassungswidrigkeit des Kirchensteuerdekretes mangels eines geeigneten kantonalen Rechtsmittels schon unmittelbar im Anschluss an den erstinstanzlichen Entscheid des Kirchgemeinderates mit staatsrechtlicher Beschwerde dem Bundesgericht unterbreiten können. Doch durfte sie ohne Gefahr eines prozessualen Nachteils mit der Einreichung einer staatsrechtlichen Beschwerde auch zuwarten und zuerst von den zur Verfügung stehenden kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch machen. Nach der neuern Rechtsprechung können mit einer im Anschluss an einen letztinstanzlichen kantonalen Rechtsmittelentscheid erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde auch noch Rügen erhoben werden, die der Kognition der kantonalen Rechtsmittelinstanz entzogen waren (
BGE 94 I 462
f.; vgl. auch
BGE 102 Ia 267
, 100 Ia 123,
BGE 97 I 226
). Der Umstand, dass die kantonalen Rechtsmittelinstanzen auf die Frage, ob das Kirchensteuerdekret vor
Art. 49 BV
standhalte, nicht eingetreten sind, hindert die Beschwerdeführerin daher nicht daran, diese Verfassungsrüge zum Gegenstand der vorliegenden, im Anschluss an den Regierungsratsentscheid
BGE 104 Ia 79 S. 84
eingereichten staatsrechtlichen Beschwerde zu machen. Voraussetzung ist allerdings, dass neben dem letztinstanzlichen Rechtsmittelentscheid auch noch der eigentliche Sachentscheid, auf den sich die Rüge bezieht, angefochten wird (
BGE 94 I 463
,
BGE 97 I 227
E. 3a). Das ist hier insoweit der Fall, als die Beschwerdeführerin in ihrem Eventualbegehren beantragt, es sei vom Bundesgericht festzustellen, dass der Kirchenaustritt auf den 31. Dezember 1974 wirksam geworden sei. Eine Gutheissung dieses Eventualbegehrens läuft im Ergebnis auf eine Aufhebung der Verfügung des Kirchgemeinderates vom 5. September 1975 hinaus. Es kann daher auf die in der staatsrechtlichen Beschwerde erhobene Rüge der Verfassungswidrigkeit des Kirchensteuerdekretes eingetreten werden, ohne dass entschieden werden muss, ob der Regierungsrat zur Prüfung dieser Frage verpflichtet gewesen wäre.
c)...
3.
Die Garantie der Glaubens- und Gewissensfreiheit in
Art. 49 BV
hat unter anderem zur selbstverständlichen Folge, dass der Austritt aus einer Landeskirche oder irgendeiner Religionsgemeinschaft jederzeit möglich sein muss und nicht durch schikanöse Vorschriften erschwert oder unnötig verzögert werden darf.
a) Nach Art. 31 des Kirchensteuerdekretes ist ein Austritt aus einer bernischen Landeskirche möglich, doch genügt eine schriftliche Austrittserklärung nicht, sondern es bedarf der Unterzeichnung eines amtlichen Formulars. Die Erfüllung dieser Bedingung ist frühestens nach dreissig Tagen möglich. Durch das Dekret wird also dem Austrittswilligen eine Bedenkzeit auferlegt. Schliesslich wird durch das formelle Erfordernis der Unterzeichnung vor dem Gemeinderatsschreiber oder einem Notar die einwandfreie Willensäusserung gewährleistet und die Bedeutung des Schrittes hervorgehoben.
Art. 49 BV
verbietet den Landeskirchen nicht, den Kirchenaustritt zu regeln und durch formelle Erfordernisse einen überstürzten Austritt unter dem momentanen Einfluss von Drittpersonen nach Möglichkeit zu verhindern. Aus der Verfassungsbestimmung ist nicht abzuleiten, eine schriftliche Austrittserklärung müsse ohne weitere Formalitäten akzeptiert werden. Soweit ein kantonales Austrittsverfahren nur der Gewährleistung einer überlegten, klaren Willensäusserung dient, hält es vor
Art. 49 BV
stand.
BGE 104 Ia 79 S. 85
Die in Art. 31 Abs. 4 des Kirchensteuerdekretes vorgeschriebene Bedenkfrist wird zwar oft auch dazu benutzt werden, dem Einfluss Dritter die kirchlichen Argumente entgegenzusetzen. Dass derjenige, der aus der Landeskirche austreten will, erst dreissig Tage bis sechs Wochen nach der Ankündigung dieses Entschlusses die eigentliche Austrittserklärung unterzeichnen darf, ist aber als sachliches Mittel zur Vermeidung überstürzter Kirchenaustritte vor
Art. 49 BV
haltbar. Auch das Erfordernis einer beglaubigten Unterzeichnung ist nicht schikanös, sondern gewährleistet die Echtheit der Unterschrift und eine unbeeinflusste Unterzeichnung der entscheidenden Erklärung. Mag auch in Einzelfällen das formelle Austrittsverfahren gemäss Art. 31 des Dekretes als eine überflüssige Komplikation erscheinen, weil weder der erklärte Austrittswille noch die Identität des Erklärenden zu irgendwelchen Zweifeln Anlass geben, so ist die starre Ordnung in einem formellen Verfahren, soweit sie sich sachlich begründen lässt, doch nicht verfassungswidrig.
b) Verlangt das einschlägige Recht, dass der mitgeteilte Entschluss zum Kirchenaustritt in einem damit eingeleiteten förmlichen Austrittsverfahren bestätigt werde, so stellt sich die Frage, auf welchen Zeitpunkt der Austritt wirksam werden soll: Gilt der definitiv bestätigte Austritt rückwirkend von der ersten Austrittserklärung an oder tritt die Wirkung des Austrittes erst mit dem Abschluss des Austrittsverfahrens ein?
Gemäss Art. 32 Abs. 1 des bernischen Dekretes gilt der Austritt vom Tage der Unterzeichnung der endgültigen Austrittserklärung an, d.h. also erst die Unterzeichnung des amtlichen Formulars lässt die Austrittserklärung wirksam werden. Durch das Austrittsverfahren, dessen Dauer von verschiedenen Umständen abhängt, soll die Kirchenzugehörigkeit des Austretenden also verlängert werden, auch wenn der geäusserte Entschluss zum Austritt sich schliesslich als unumstösslich erweist. Der Ausgetretene wird somit für einen Zeitraum noch als Kirchenangehöriger behandelt, in dem er bereits zum Ausdruck gebracht und in der Folge auch nach Ablauf der Bedenkzeit auf amtlichem Formular bestätigt hat, dass er dieser Kirche nicht mehr angehören wolle.
Diese Verlängerung der Kirchenzugehörigkeit um die Zeit des formellen Austrittsverfahrens steht im Widerspruch zu Sinn und Zweck von
Art. 49 BV
. Eine Landeskirche darf wohl in einem formellen Verfahren den Austrittswillen verifizieren.
BGE 104 Ia 79 S. 86
Wird dabei aber der Austrittsentschluss bestätigt, so muss der Austritt rückwirkend auf den Zeitpunkt der ersten Erklärung (vgl. Art. 31 Abs. 1 des Dekretes) gelten. Es lässt sich mit sachlichen Gründen nicht rechtfertigen, dass eine Person, die aus einer Kirche austreten will, während der Dauer des kirchenrechtlich vorgesehenen Austrittsverfahrens auf jeden Fall noch Kirchenangehörige bleibt. Wenn auch die Berner Lösung logisch vertretbar sein mag, so verlangt die Glaubensfreiheit doch, dass von einer solchen konstruierten Verlängerung der Kirchenzugehörigkeit eines Austretenden abgesehen wird. Sein bestätigter Austrittswille ist rückwirkend zu beachten. Auch im Interesse der Landeskirche ist der Anschein zu vermeiden, man wolle aus irgendwelchen, vor allem finanziellen Gründen den Austritt mit juristischen Mitteln möglichst hinausschieben.
Im vorliegenden Fall ist daher festzustellen, dass die Beschwerdeführerin durch die im Dezember 1975 auf amtlichem Formular bestätigte Austrittserklärung rückwirkend auf den 31. Dezember 1974 aus der evangelisch-reformierten Landeskirche des Kantons Bern ausgetreten ist.
4.
Nach Art. 32 Abs. 2 des Kirchensteuerdekretes wird die Kirchensteuer noch für das "volle Austrittsjahr" geschuldet.
Die Beschwerdeführerin hält diese Vorschrift ebenfalls für verfassungswidrig. Da im vorliegenden Fall der Austritt aus der Landeskirche ohnehin erst am Ende des laufenden Jahres erklärt und rechtswirksam geworden ist, hört mit dem Kirchenaustritt (d.h. ab 31. Dezember 1974) auch die Kirchensteuerpflicht auf. Die Beschwerdeführerin wird daher durch die Anwendung der Vorschrift, wonach die Kirchensteuer noch für das ganze laufende Jahr zu entrichten sei, insofern nicht weiter belastet. Die gegen Art. 32 Abs. 2 des Kirchensteuerdekretes erhobenen verfassungsrechtlichen Einwände sind jedoch begründet:
Für die dort statuierte Regel, die Kirchensteuer sei stets für das ganze Austrittsjahr geschuldet, lassen sich wohl administrative Gründe anführen. Die Erhebung der Kirchensteuer für einen Zeitraum, in welchem ein Ausgetretener bereits nicht mehr der Kirche angehörte, steht aber im Widerspruch zu
Art. 49 Abs. 6 BV
. Wie beim Aufhören jeder Steuerpflicht (durch Wegzug, Tod usw.), so ist auch bei der Beendigung der Kirchensteuerpflicht durch Austritt die letzte Steuer pro rata temporis zu erheben (vgl. RUDOLF EGGER, Das Subjekt der
BGE 104 Ia 79 S. 87
Kultussteuern in der Schweiz, Diss. Zürich 1942, S. 90/91; Entscheid der aargauischen Steuerrekurskommission vom 9. März 1973, publiziert in ZBl 75/1974, S. 41 ff. mit weitern Hinweisen). Dass damit ein gewisser, allerdings eher bescheidener, zusätzlicher Verwaltungsaufwand verbunden ist, ändert nichts. Soweit in der früheren Rechtsprechung (
BGE 31 I 87
ff.) eine gegenteilige Ansicht vertreten wurde, ist daran nicht festzuhalten.
5.
Die Frist, innerhalb derer das Kirchensteuerdekret unmittelbar mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden konnte (dreissig Tage seit Publikation des Erlasses, vgl.
Art. 89 OG
), ist zwar längst abgelaufen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts kann jedoch die Verfassungswidrigkeit einer kantonalen Vorschrift auch noch bei der Anfechtung eines gestützt darauf ergangenen Anwendungsaktes geltend gemacht werden. Erweist sich der Vorwurf als begründet, so führt dies freilich nicht zur formellen Aufhebung der Vorschrift; die vorfrageweise Feststellung ihrer Verfassungswidrigkeit hat nur zur Folge, dass die Vorschrift auf den Beschwerdeführer nicht angewendet und der gestützt auf sie ergangene Entscheid aufgehoben wird (
BGE 101 Ia 194
E. 1a;
BGE 100 Ia 324
E. 1;
BGE 98 Ia 164
E. 2;
BGE 97 I 334
E. 3). Im vorliegenden Fall erscheint es angesichts der besonderen prozessualen Situation - vgl. E. 2 - als gerechtfertigt, vom Grundsatz der kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde eine Ausnahme zu machen und im Dispositiv des bundesgerichtlichen Urteils festzustellen, dass der Kirchenaustritt der Beschwerdeführerin auf den 31. Dezember 1974 wirksam geworden ist; nur eine solche positive Feststellung vermag hier den beanstandeten verfassungswidrigen Zustand wirksam und innert nützlicher Frist zu beheben (vgl.
BGE 100 Ia 395
E. 1d;
BGE 97 I 226
E. 1b, 841 E. 1).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass der Austritt der Beschwerdeführerin aus der evangelisch-reformierten Landeskirche des Kantons Bern auf den 31. Dezember 1974 wirksam geworden ist.


header:
Urteilskopf
138 IV 57
7. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Ministère public du canton de Neuchâtel et Swissmedic (recours en matière pénale)
6B_280/2011 du 7 novembre 2011

regeste:
Regeste
Art. 4, 86 und 87 HMG
; Arzneimittel; Gesundheitsgefährdung; Anwendungsbereich des
Art. 86 Abs. 1 lit. b HMG
.
Nahrungsergänzungsmittel, die zur medizinischen Einwirkung auf den Organismus angepriesen werden, fallen unabhängig von ihrer Zusammensetzung unter den Begriff der Arzneimittel gemäss
Art. 4 Abs. 1 lit. a HMG
(E. 3). Der Tatbestand des
Art. 86 Abs. 1 lit. b HMG
ist erfüllt, wenn die Gesundheit von Menschen namentlich durch Inverkehrbringen und Verschreiben von Arzneimitteln konkret gefährdet wird. Dies ist nicht der Fall, wenn Produkte ohne Wirkstoff vermarktet werden, selbst wenn der Vertreiber empfiehlt, sie anstelle von anerkannten Therapien anzuwenden. Derartige Ratschläge stellen weder ein Verschreiben im Sinne von
Art. 86 Abs. 1 lit. b HMG
noch Inverkehrbringen gemäss
Art. 4 Abs. 1 lit. d HMG
dar (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 138 IV 57 S. 58
A.
En septembre 2004, Swissmedic, Institut suisse des produits thérapeutiques (ci-après: Swissmedic), a ouvert une enquête à l'encontre de X., soupçonné d'infractions aux art. 86 et 87 de la loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les médicaments et les dispositifs médicaux (loi sur les produits thérapeutiques, LPTh; RS 812.21).
B.
Après transmission de l'affaire au Ministère public neuchâtelois, X. a été renvoyé pour jugement devant le Tribunal correctionnel du district du Locle. Le 18 septembre 2009, cette autorité l'a reconnu coupable de violation des
art. 87 al. 2 LPTh
et 6 al. 1 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA; RS 313.0) pour avoir notamment importé et commercialisé en Suisse, sans autorisation, des compléments alimentaires présentés comme des produits thérapeutiques. Il l'a condamné à 180 jours-amende, à 100 fr. le jour avec sursis pendant trois ans, ainsi qu'à une créance compensatrice de 300'000 fr.
Par arrêt du 26 mai 2010, la Cour de cassation pénale neuchâteloise a admis partiellement le pourvoi formé contre ce jugement par Swissmedic. Elle l'a annulé en tant qu'il condamnait X. pour violation de l'
art. 87 al. 2 LPTh
et non de l'
art. 86 al. 2 LPTh
et a renvoyé la cause au Tribunal correctionnel pour nouveau jugement.
C.
Statuant à nouveau le 11 novembre 2010, le Tribunal correctionnel a condamné X. pour violation des
art. 86 al. 1 let. b et 2 LPTh
et 87 LPTh à une peine privative de liberté de 15 mois avec sursis pendant quatre ans.
D.
Le condamné a formé contre cet arrêt un pourvoi en cassation qui a été rejeté par la Cour de cassation neuchâteloise le 15 mars 2011.
E.
X. dépose un recours en matière pénale contre les arrêts de la Cour de cassation des 26 mai 2010 et 15 mars 2011. Il conclut à leur annulation et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau.
BGE 138 IV 57 S. 59
La Cour de cassation pénale a renoncé à formuler des observations. Le Ministère public et Swissmedic ont conclu au rejet du recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Dès lors que le recourant dénonce une violation de l'
art. 86 LPTh
, il faut déterminer en premier lieu si les compléments alimentaires litigieux sont soumis à la LPTh ou relèvent du droit sur les denrées alimentaires.
3.1
Les conséquences juridiques sont différentes selon qu'un produit est mis sur le marché en tant que produit thérapeutique ou en tant que denrée alimentaire. La délimitation entre les médicaments et les denrées alimentaires n'est pas toujours aisée. Il n'y a pas de lacune entre la législation sur les denrées alimentaires et celle sur les médicaments; chaque produit est inclus dans le champ d'application soit de l'une législation soit de l'autre (cf.
ATF 127 II 91
consid. 3a/aa; Message relatif à la loi fédérale sur les denrées alimentaires et les objets usuels, FF 2011 5181 ss, 5206 ch. 2.2).
Les médicaments comprennent les produits d'origine chimique ou biologique destinés à agir médicalement sur l'organisme humain ou animal, ou présentés comme tels, et servant notamment à diagnostiquer, à prévenir ou à traiter des maladies, des blessures et des handicaps; le sang et les produits sanguins sont considérés comme des médicaments (
art. 4 al. 1 let. a LPTh
). Selon cette définition, un produit est un médicament soit s'il possède objectivement des propriétés énoncées dans cette disposition soit si, sans avoir ces propriétés, il est présenté comme tel. Doivent en revanche être considérés comme des compléments alimentaires soumis à l'ordonnance du 23 novembre 2005 du DFI sur les aliments spéciaux (RS 817.022.104; ci-après: ordonnance du DFI), les produits qui contiennent des vitamines, des sels minéraux ou d'autres substances sous forme concentrée et ayant un effet nutritionnel ou physiologique, et qui sont destinés à compléter l'alimentation (art. 22 al. 1 de l'ordonnance du DFI).
Savoir à quel groupe appartient un produit qui ne présente pas objectivement les propriétés définies à l'
art. 4 al. 1 let. a LPTh
dépend donc de la manière dont il est présenté. Tout produit présenté à la vente comme médicament, mais qui, objectivement, n'en est pas un, relève de la loi sur les produits thérapeutiques. La notion de "présentation à la vente" permet notamment d'empêcher une personne de mettre sur le marché des produits en affirmant qu'ils ne sont pas des
BGE 138 IV 57 S. 60
médicaments, tout en leur attribuant des vertus thérapeutiques qui n'ont pas été vérifiées lors d'une procédure d'autorisation (
ATF 127 II 91
consid. 3a/aa; Message concernant une loi fédérale sur les médicaments et les dispositifs médicaux, FF 1999 3151 ss, 3185 ad art. 4). Il y a lieu de considérer qu'un produit est présenté comme un médicament lorsque, eu égard à son étiquetage, à son conditionnement ou à sa publicité, il apparaît comme étant destiné à agir médicalement sur l'organisme (arrêt 6B_979/2009 du 21 octobre 2010 consid. 4.1; URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, in Commentaire bâlois, loi sur les produits thérapeutiques, 2006, n° 11 ad
art. 4 LPTh
).
3.2
En l'espèce, il ressort des faits constatés par l'autorité de première instance, repris par la cour cantonale, que les produits litigieux ne contiennent pas de principe actif destiné à agir médicalement sur l'être humain. C'est dire qu'ils ne possèdent pas objectivement les propriétés énoncées à l'
art. 4 al. 1 a let
. LPTh.
Reste à déterminer s'ils ont été présentés à la vente comme des médicaments. Selon les faits retenus, le recourant avait élaboré une stratégie de vente qui consistait à ne faire apparaître sur les sites internet commercialisant les produits aucune allégation sur leurs vertus thérapeutiques. De cette manière, les produits échappaient à la surveillance des autorités compétentes pour réguler le marché des médicaments. En réalité, le consommateur se rendait sur un de ces sites internet après avoir découvert les produits litigieux et reçu une information sur leurs vertus curatives soit dans une conférence, soit dans la revue "Pratique de santé" destinée au public ou sur le site internet d'un médecin belge, le Dr Y. Sur ce site, ce médecin, qui collaborait activement avec le recourant, décrivait diverses pathologies qui étaient associées à des traitements à base des produits litigieux. Une fois commandés, ceux-ci étaient livrés par poste aux clients. Si leur étiquette indiquait uniquement la composition et les conseils d'utilisation (par ex: 206 Osteonat: "3 gélules par jour 15 minutes avant les repas"), ils étaient accompagnés d'une brochure intitulée "La trousse santé du Dr Y.", du nom de son auteur, qui était destinée à servir de notice explicative et qui vantait leurs vertus thérapeutiques. Dans ces conditions, il apparaît que les produits étaient présentés comme destinés à agir médicalement sur l'organisme. Ils tombent ainsi, indépendamment de leur composition, dans le champ d'application de la LPTh.
4.
Le recourant se plaint d'une violation de l'
art. 86 al. 1 let. b LPTh
. Selon lui, cette disposition n'est pas applicable aux médicaments qui
BGE 138 IV 57 S. 61
ne contiennent pas de principe actif mais sont présentés comme tels, car ils ne mettent pas concrètement en danger la santé de personnes.
4.1
Sur le plan objectif, la réalisation de l'infraction prévue à l'
art. 86 al. 1 let. b LPTh
suppose la réunion de quatre éléments constitutifs: l'un des comportements énoncés par la disposition soit la fabrication, mise sur le marché, prescription, importation, exportation ou commerce à l'étranger, l'absence d'autorisation ou la violation d'une autre disposition de la LPTh, une mise en danger de la santé d'êtres humains et un lien de causalité entre le comportement et la mise en danger. Du point de vue subjectif, l'auteur doit avoir agi intentionnellement.
4.1.1
La mise sur le marché consiste en la distribution et la remise de produits thérapeutiques (
art. 4 al. 1 let
. d LPTh). Par distribution, il faut comprendre le transfert ou la mise à disposition, rémunéré ou non, d'un produit thérapeutique. La remise consiste en des actes de distribution mais qui portent sur des produits thérapeutiques prêts à l'emploi, destinés à être utilisés par l'acquéreur (cf.
art. 4 al. 1 let
. e et f LPTh).
4.1.2
La mise en danger visée par l'
art. 86 al. 1 LPTh
est une mise en danger concrète (
ATF 135 IV 37
consid. 2.4.1). Dès lors, une lésion du bien juridique protégé n'est pas nécessaire. Un danger abstrait, même très élevé, ne suffit toutefois pas. Par danger concret, il faut entendre un état de fait dans lequel existe, d'après le cours ordinaire des choses, la probabilité ou un certain degré de possibilité que le bien juridique protégé soit lésé, sans toutefois qu'un degré de probabilité supérieur à 50 % soit exigé (
ATF 121 IV 67
consid. 2b/aa p. 70;
ATF 106 IV 12
consid. 2a p. 14).
4.1.3
Il faut un lien de causalité entre le comportement prévu à l'
art. 86 al. 1 LPTh
et la mise en danger de personnes. Un comportement est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des conditions sine qua non, c'est-à-dire si, sans lui, le résultat ne se serait pas produit; il s'agit là d'une question de fait (
ATF 133 IV 158
consid. 6.1 p. 167;
ATF 125 IV 195
consid. 2b). Lorsque la causalité naturelle est établie, il faut encore rechercher si le comportement incriminé est la cause adéquate du résultat. Tel est le cas lorsque, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le comportement était propre à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit (
ATF 131 IV 145
consid. 5.1). Il s'agit d'une question de droit que le Tribunal fédéral revoit librement (
ATF 133 IV 158
consid. 6.1 p. 168). La causalité adéquate suppose une prévisibilité objective. Il
BGE 138 IV 57 S. 62
faut se demander si un tiers observateur neutre, voyant l'auteur agir dans les circonstances où il agit, pourrait prédire que le comportement considéré aura très vraisemblablement les conséquences qu'il a effectivement eues, quand bien même il ne pourrait prévoir le déroulement de la chaîne causale dans ses moindres détails. L'acte doit être propre, selon une appréciation objective, à entraîner un tel résultat ou à en favoriser l'avènement, de telle sorte que la raison conduit naturellement à imputer le résultat à la commission de l'acte (
ATF 131 IV 145
consid. 5.1).
Pour que le délit soit réalisé, il doit y avoir une relation de causalité entre l'un des comportements visés à l'
art. 86 al. 1 let. b LPTh
- et non un autre comportement de l'auteur -, et la mise en danger concrète de la santé de personnes. L'élément constitutif de l'
art. 86 al. 1 LPTh
n'existe que si par un comportement au sens de l'al. 1 let. a-g, la santé d'une personne est concrètement mise en danger. Une telle mise en danger ne découle pas automatiquement de la mise en oeuvre d'un des éléments mentionnés à l'art. 86 al. 1 let. a-g LPTh. Si l'un des actes prévus dans cette disposition est accompli sans que la santé d'êtres humains ne soit mise en danger, seule une contravention au sens de l'
art. 87 al. 1 let
. f LPTh doit être retenue. Ne se rend dès lors pas coupable d'un délit au sens de l'
art. 86 al. 1 LPTh
, celui qui, sans tenir compte des prescriptions, remet des médicaments qui sont seulement propres à mettre en danger la santé des êtres humains. Il faut encore que, en raison de cette remise, la santé de personnes soit concrètement mise en danger (
ATF 135 IV 37
consid. 2.4.1). Dans un cas où des pilules de "Viagra" avaient été livrées à un certain nombre de clients, le Tribunal fédéral a jugé que la création d'un danger concret de la santé impliquait que les pilules aient été remises à des personnes pour lesquelles la prise de ce produit pour un motif ou un autre était risquée (
ATF 135 IV 37
consid. 2.4.2).
4.2
4.2.1
En l'espèce, le recourant a, contre rémunération, importé et mis à disposition de clients des marchandises présentées comme des produits destinés à guérir toutes sortes d'affections allant des plus bénignes (coups de soleil) aux plus graves (cancer, Sida, cirrhose). Il a agi sans autorisation, de sorte que les deux premiers éléments constitutifs de l'
art. 86 al. 1 LPTh
sont réunis.
4.2.2
Reste à savoir si, par la mise sur le marché, le recourant a concrètement mis en danger le bien juridique protégé, soit s'il existait une probabilité que la santé des destinataires soit lésée du fait de la remise des produits concernés.
BGE 138 IV 57 S. 63
Dans l'
ATF 135 IV 37
précité, il suffisait que le client absorbât les médicaments pour se mettre en danger de manière concrète. S'agissant de produits qu'il avait commandés, la probabilité que ce risque se réalisât était évidemment élevée. Contrairement à l'affaire publiée aux
ATF 135 IV 37
, les produits ici litigieux ne contiennent pas de substance active, de sorte qu'aucun danger ne peut être déduit d'un risque d'absorption. Le danger résulte, selon les faits retenus par l'autorité précédente, de la remise d'un produit inefficace qui pourrait détourner des patients de leur thérapie habituelle. Pour que les éléments constitutifs de l'
art. 86 al. 1 LPTh
soient réalisés, le danger concret doit provenir de la mise sur le marché des produits. Or, la seule remise des produits ne fait pas naître un danger significatif pour les clients. Ce danger naît bien plutôt d'éventuels conseils prodigués par celui qui met les produits sur le marché et qui recommande de les substituer à des traitements classiques. De tels conseils ne tombent toutefois pas sous le coup de l'
art. 86 LPTh
. Cette disposition réprime certes aussi le comportement de celui qui "prescrit" (al. 1 let. b). Cela implique d'établir et de remettre une ordonnance (cf. BENEDIKT A. SUTER, in Commentaire bâlois, loi sur les produits thérapeutiques, 2006, n° 14 ad art. 86 et n° 83 ad
art. 4 LPTh
), ce qui n'est pas le cas de conseils. Le cas échéant, il pourrait être adéquat que le législateur fédéral précise la loi (
art. 4 al. 1 let
. d LPTh) et inclue dans la notion de mise sur le marché les conseils donnés en parallèle. Cette extension ne saurait valoir en l'état du droit. Il s'ensuit qu'en l'espèce, seule la livraison de produits vaut mise sur le marché et est susceptible d'être à l'origine de l'infraction. Or, en raison d'une livraison, la probabilité de réalisation du risque que les clients renoncent à leur médication ordinaire est, selon le cours ordinaire des choses, ténue. Cette possibilité est trop incertaine pour pouvoir parler de la probabilité d'un dommage. Force est ainsi d'admettre que la remise des produits litigieux n'a en soi pas mis en danger concrètement la santé des clients. La cour cantonale a par conséquent violé le droit fédéral en admettant que les éléments constitutifs de l'
art. 86 al. 1 LPTh
étaient réunis. Un acte de cette nature reste cependant toujours punissable à titre de contravention (
art. 87 LPTh
). Le recours doit ainsi être admis, les arrêts attaqués annulés et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.


header:
Urteilskopf
85 III 161
34. Entscheid vom 11. November 1959 i.S. Ritter.

regeste:
Regeste
Betreibung gegen Minderjährige.
Art. 47 Abs. 1 und 3 SchKG
.
Art. 47 Abs. 3 SchKG
ist nur bei selbständiger Erwerbstätigkeit des Minderjährigen anwendbar. Art. 412/280 ZGB (Erw. 1).
Solche Tätigkeit schafft gegebenenfalls eine gewerbliche Niederlassung und einen auf Verbindlichkeiten aus dem Gewerbe beschränkten Betreibungsort, aber keinen Wohnsitz; dieser bestimmt sich nach
Art. 25 Abs. 1 ZGB
(Erw. 2).
Der Verfügung des Kindes unterstehender Arbeitserwerb (
Art. 295 Abs. 2 ZGB
): mit Rücksicht darauf ist das Kind neben den Eltern zu betreiben (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 85 III 161 S. 162
A.-
Für drei Raten Kursgeld nebst Mahn- und Einzugsspesen hob der Rekurrent im Februar 1959 beim Betreibungsamt Winterthur I gegen die am 20. Dezember 1939 geborene Marlies Rutz, Bürogehilfin in Winterthur, Betreibung an. Er bemerkte im Betreibungsbegehren, die unmündige Schuldnerin könne, da sie ausserhalb der häuslichen Gemeinschaft ihrer (laut den Rekursvorbringen im Kanton St. Gallen wohnenden) Eltern lebe, über ihr Einkommen frei verfügen. Die Betreibung gehe nur in das Einkommen.
B.-
Das Betreibungsamt Winterthur I lehnte es unter Hinweis auf
Art. 47 Abs. 1 SchKG
ab, das Betreibungsbegehren entgegenzunehmen. Des Gläubigers Beschwerde war erfolglos, ebenso sein Rekurs an die obere kantonale Aufsichtsbehörde.
C.-
Deren Entscheid vom 16. Oktober 1959 bildet den Gegenstand des vorliegenden Rekurses des Gläubigers, der das Beschwerdebegehren erneuert, das Betreibungsamt Winterthur I sei anzuweisen, dem Betreibungsbegehren gegen Marlies Rutz Folge zu geben.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Art. 47 SchKG
bestimmt:
(Abs. 1) Hat der Schuldner einen gesetzlichen Vertreter, so ist die Betreibung am Wohnsitze des letzteren zu führen, und es sind diesem die Betreibungsurkunden zuzustellen.
(Abs. 3) Für Forderungen jedoch, die aus einem gemäss Artikel 412 des Zivilgesetzbuches bewilligten Geschäftsbetriebe herrühren, ist die Betreibung gegen den Schuldner selbst am Orte des Geschäftsbetriebes zu führen.
Während das Betreibungsamt und die kantonalen Beschwerdeinstanzen sich auf die erste dieser Bestimmungen stützen, hält der Rekurrent den Ausnahmefall des Abs. 3
BGE 85 III 161 S. 163
für gegeben. Jedoch zu Unrecht. Allerdings gilt diese Sondernorm nicht etwa nur für Betreibungen gegen Bevormundete, auf die allein sich der für deren Anwendung massgebende
Art. 412 ZGB
als solcher bezieht. Da vielmehr Kinder unter der elterlichen Gewalt die gleiche beschränkte Handlungsfähigkeit wie bevormundete Personen haben (
Art. 280 Abs. 1 ZGB
), ist
Art. 412 ZGB
und damit auch
Art. 47 Abs. 3 SchKG
auf jene entsprechend anwendbar. Lehre und Rechtsprechung sind denn auch darüber einig (JAEGER, N. 10 zu
Art. 47 SchKG
; BLUMENSTEIN, Handbuch S. 177; EGGER, N. 6 zu
Art. 412 ZGB
; SILBERNAGEL, N. 10 zu
Art. 280 ZGB
;
BGE 66 III 28
,
BGE 79 III 106
). Im vorliegenden Fall ist jedoch der Tatbestand des
Art. 47 Abs. 3 SchKG
nicht gegeben. Wohl mag der Schuldnerin von ihren Eltern gestattet worden sein, in Winterthur eine Stelle anzutreten und (mindestens jeweilen während der Arbeitswoche) in dieser Stadt ein Zimmer zu benutzen. Immerhin hätte der Rekurrent im Betreibungsbegehren Namen und Wohnort der Eltern der Schuldnerin angeben sollen, damit das Betreibungsamt sich nach dem Vorliegen der entsprechend
Art. 412 ZGB
erforderlichen und nicht einfach zu vermutenden elterlichen Bewilligung erkundigen könne. Vor allem aber hat man es nicht mit der Forderung aus einem (eigenen) Geschäftsbetriebe der Schuldnerin zu tun.
Art. 47 Abs. 3 SchKG
ist also hier nicht anwendbar, gesetzt auch, die Eltern der Schuldnerin hätten deren Berufsausübung ausserhalb ihres eigenen Wohnortes zugestimmt. Marlies Rutz ist Angestellte (bei Gebr. Sulzer, wie sich aus den Protokollen der untern Aufsichtsbehörde ergibt). Sie hat also keinen eigenen Geschäftsbetrieb, wie es
Art. 47 Abs. 3 SchKG
voraussetzt, oder, mit den Worten von
Art. 412 ZGB
ausgedrückt, sie betreibt nicht selbständig einen Beruf oder ein Gewerbe. Daher kann auch die in Betreibung stehende Kursgeldforderung offensichtlich nicht als Verbindlichkeit aus einem solchen Geschäftsbetriebe der Schuldnerin betrachtet werden (den es eben gar nicht gibt).
BGE 85 III 161 S. 164
Entfällt somit der spezielle Betreibungsort des
Art. 47 Abs. 3 SchKG
, so hat die Vorinstanz den Gläubiger mit Recht auf eine am allgemeinen Betreibungsort der Schuldnerin, also am Wohnort ihrer Eltern, gemäss
Art. 47 Abs. 1 SchKG
anzuhebende Betreibung verwiesen.
2.
Die hievon abweichende Betrachtungsweise des Rekurrenten beruht namentlich auf den Ausführungen in
BGE 45 II 244
ff., Erw. 2, wo einer minderjährigen Kellnerin ein selbständiger Wohnsitz am Ort ihrer Berufsausübung zuerkannt wurde. Diese Entscheidung ist aber von der spätern Rechtsprechung als unzutreffend erkannt worden.
BGE 67 II 83
/84 legt eingehend dar, dass sich weder aus den Art. 295 und 296 noch aus
Art. 412 ZGB
in Verbindung mit
Art. 47 Abs. 3 SchKG
ein selbständiger Wohnsitz des in Anstellung befindlichen Minderjährigen herleiten lässt. "Seul l'exercice à titre indépendant d'une véritable profession ou industrie peut comporter, pour le mineur sous puissance paternelle comme pour le mineur sous tutelle, un domicile distinct". Mit Hinweis hierauf hat auch die staatsrechtliche Kammer ausgesprochen: "Nur bei selbständiger Ausübung eines Berufes oder Gewerbes kann das minderjährige, unter elterlicher Gewalt stehende Kind einen andern Wohnsitz haben als denjenigen der Eltern" (
BGE 76 I 303
). Da die Rekursgegnerin sich nicht in einem solchen Falle befindet, bleibt es somit beim Ergebnis nach Erw. 1 hievor. Übrigens gehen die erwähnten neueren Entscheidungen ebenfalls noch zu weit, indem sie dem fern vom Wohnort der Eltern, mit deren Zustimmung, selbständig beruflich oder gewerblich tätigen Minderjährigen und ebenso dem mit Zustimmung der Vormundschaftsbehörde in solcher Weise tätigen Bevormundeten einen besondern "Wohnsitz" zuerkennen. In Wahrheit ergibt sich aus Art. 412 (allenfalls in Verbindung mit Art. 280) ZGB nur eine gewerbliche Niederlassung, die gemäss
Art. 47 Abs. 3 SchKG
lediglich für die Geltendmachung der aus diesem Betrieb entspringenden Verbindlichkeiten Bedeutung hat und nicht auch einen persönlichen Wohnsitz begründet. Dieser befindet
BGE 85 III 161 S. 165
sich nach
Art. 25 Abs. 1 ZGB
ungeachtet eines solchen auswärtigen Geschäftsbetriebes am Sitz der Vormundschaftsbehörde bzw. am Wohnsitz der Eltern, und zwar (gemäss
Art. 23 Abs. 2 ZGB
) ausschliesslich.
3.
Dem steht endlich nicht entgegen, dass das mit Zustimmung der Eltern ausserhalb der häuslichen Gemeinschaft lebende Kind nach
Art. 295 Abs. 2 ZGB
unter Vorbehalt seiner Pflichten gegenüber den Eltern über seinen Arbeitserwerb verfügen kann. Dieser Umstand führt nicht zur Anwendung von
Art. 47 Abs. 3 SchKG
- dessen Voraussetzungen durch einen solchen Sachverhalt bei einem in Anstellung befindlichen Unmündigen keineswegs erfüllt sind, wie dargetan --, sondern hat nur zur Folge, dass eine auf Pfändung des Arbeitserwerbes gerichtete Betreibung gegen das Kind nicht bloss (gemäss
Art. 47 Abs. 1 SchKG
) gegen dessen Eltern als gesetzliche Vertreter, sondern zugleich gegen das Kind selbst als mitbetriebene Person anzuheben und durchzuführen ist, und dass das Kind gleichwie die Eltern aus eigenem Rechte die Stellung eines Betriebenen wahren, insbesondere gegen eine Lohnpfändung Beschwerde führen kann (
BGE 40 III 147
,
BGE 79 III 104
). Betreibungsort bleibt aber der Wohnsitz der Eltern.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


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Urteilskopf
94 I 48
8. Urteil vom 21. Februar 1968 i.S. Stalumag AG gegen Bichler & Co. und Bezirksgericht Neutoggenburg

regeste:
Regeste
Art. 59 BV
.
Die Klage auf Herausgabe eines Betrages, der Sicherheits halber hinterlegt worden ist, um ein Pfand oder retinierte Sachen auszulösen oder um die Bestellung eines Pfandrechtes abzuwenden, ist keine "persönliche Ansprache". Sie braucht deshalb nicht am Wohnsitz des Schuldners erhoben zu werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 48
BGE 94 I 48 S. 48
Die Stalumag AG mit Sitz in Chur liess in Lichtensteig ein Mehrfamilienhaus errichten, wobei sie die Lieferung und Erstellung der elektrischen Anlagen der Bichler & Co. in Wattwil vergab. Diese ersuchte das Bezirksgerichtspräsidium
BGE 94 I 48 S. 49
Neutoggenburg am 23. November 1966 um die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts. Die Stalumag AG widersetzte sich diesem Gesuch, indem sie sowohl die Rechtzeitigkeit der Forderungsanmeldung als auch das Bestehen einer Schuldpflicht bestritt; sie zahlte dann aber auf das Sperrkonto des Bezirksgerichtspräsidiums Neutoggenburg bei der Schweizerischen Bankgesellschaft den Betrag von Fr. 12 539.90 als Sicherheit für die angemeldete Forderung ein. Das Bezirksgerichtspräsidium schrieb hierauf das Gesuch um Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts als gegenstandslos geworden ab und setzte der Bichler & Co. eine Frist an, um gegen die Stalumag AG Klage zu erheben, unter der Androhung, dass diese sonst über den hinterlegten Betrag frei verfügen könne. Die Bichler & Co. reichte darauf beim Bezirksgericht Neutoggenburg gegen die Stalumag AG Klage auf Zahlung von Fr. 12 539.90, auf Anerkennung eines Pfandrechts am hinterlegten Betrag und eventuell auf Bewilligung eines Bauhandwerkerpfandrechts ein. Am 4. Dezember 1967 setzte das Bezirksgericht der Stalumag AG eine Frist zur Klagebeantwortung an.
Die Stalumag AG führt hiergegen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 59 BV
mit dem Antrag, es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Neutoggenburg aufzuheben und festzustellen, dass die st.gallischen Gerichte zur Beurteilung der Klage unzuständig seien. Die Bichler & Co. schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 59 BV
kann gegen jede Verfügung erhoben werden, die sich als Ausübung der Gerichtsbarkeit darstellt. Sie kann demnach auch an die Aufforderung des erstinstanzlichen Gerichts zur Beantwortung der Klage angeknüpft werden (
BGE 92 I 38
Erw. 1 mit Verweisungen).
2.
Laut
Art. 59 Abs. 1 BV
muss der aufrecht stehende Schuldner, der in der Schweiz einen festen Wohnsitz hat, für "persönliche Ansprachen" vor dem Richter seines Wohnortes gesucht werden. In der Bezeichnung des Gerichtsstandes für andere Klagen sind die Kantone dagegen (vorbehaltlich der Sonderbestimmungen des Bundeszivilrechtes) frei; sie können hierfür die Zuständigkeit der Gerichte am Ort der gelegenen
BGE 94 I 48 S. 50
Sache vorsehen, wie das in Art. 88 der st.gallischen ZPO für "alle Streitigkeiten über Grundeigentum, Besitz und Rechte an Grundstücken" geschehen ist. Im vorliegenden Fall ist allein streitig, ob die Ansprüche, die Gegenstand der beim Bezirksgericht Neutoggenburg anhängig gemachten Klage bilden, persönlicher Art seien.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Klagen aus einem Vertrag, sei es auf Erfüllung desselben oder auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung, auch dann persönlicher Natur, wenn sich der Vertrag auf eine Liegenschaft bezieht, wie der Vertrag über Arbeiten an einem Hause (
BGE 92 I 202
/3 mit Verweisungen). Anderes gilt, wenn der streitige Anspruch durch ein Pfandrecht, ein Retentionsrecht oder eine Vormerkung im Grundbuch gesichert ist (
BGE 49 I 456
,
BGE 81 I 221
,
BGE 92 I 203
), oder wenn die Klage zugleich auf die Zahlung einer Schuld und auf die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts für den geschuldeten Betrag geht (
BGE 41 I 294
Erw. 3): In diesen Fällen ist die Klage nicht persönlicher Art.
Nach einer - heute wohl vorherrschenden - Lehrmeinung, der auch ein Teil der Rechtsprechung folgt, ist das Recht, das die Hinterlegung Sicherheits halber (consignation à titre de sûreté) zugunsten des Gläubigers an der hinterlegten Sache oder am hinterlegten Betrag begründet, als Pfandrecht aufzufassen (vgl. OFTINGER, Das Fahrnispfand, Systematischer Teil, N. 215 ff., und das in A. 215 a genannte Schrifttum;
BGE 59 III 131
, zurückhaltender
BGE 61 III 76
/77). Die Klage auf Herausgabe der Hinterlage ist nach dieser Lehre durchwegs nicht persönlicher Art; sie braucht deshalb nicht am Wohnsitz des aufrecht stehenden Schuldners angebracht zu werden. Auch soweit die Rechtsprechung sich der angeführten Lehrmeinung nicht zur Gänze angeschlossen hat, hält sie doch dafür, dass die Hinterlegung Sicherheits halber dann eine dingliche Sicherheit begründe, wenn die Hinterlage an die Stelle eines Pfandes oder retinierter Sachen tritt; sie hat es daher als zulässig erklärt, die Klage auf Herausgabe einer solchen Hinterlage am Ort der gelegenen Sache einzuleiten (BGE 10 S. 204,
BGE 24 I 222
,
BGE 93 I 551
Erw. 1; BURCKHARDT, Kommentar, 3. Aufl., S. 553). Entscheidend ist nach dieser Betrachtungsweise, dass die Hinterlegung die gleiche Aufgabe zu erfüllen hat wie das Pfandrecht oder das Retentionsrecht. Kommt es dergestalt auf die Funktion der Hinterlage an, so macht es aber keinen
BGE 94 I 48 S. 51
Unterschied aus, ob diese eine bereits bestehende anderweitige Sicherheit zu ersetzen hat (wie das in den Fällen zutraf, mit denen sich die letzterwähnten Urteile befassen), oder ob sie vor der Begründung einer solchen anderen Sicherheit und zu deren Abwendung geleistet worden ist: Unter der einen wie unter der andern Voraussetzung hat die Klage auf Herausgabe der Hinterlage nicht als "persönliche Ansprache" im Sinne des
Art. 59 Abs. 1 BV
zu gelten; sie ist demnach nicht an den Wohnsitz des aufrecht stehenden Schuldners zu verweisen. Dieses Ergebnis hat auch die in
BGE 92 I 204
angerufene Forderung der Rechtssicherheit für sich, schafft sie doch für den Rechtsuchenden eine klare Lage.
Im Lichte der vorstehenden Erwägungen erheben sich Zweifel, ob an der in
BGE 91 I 121
ff. vorgesehenen Ausnahme festzuhalten sei, wonach bei der Ersetzung eines Pfandrechts durch eine Bankbürgschaft die Klage auf Zahlung der verbürgten Schuld als "persönliche Ansprache" am Wohnsitz des Schuldners anzubringen ist. Die Frage kann jedoch offen bleiben, da dieser Sachverhalt hier nicht zur Erörterung steht.
3.
Die Beschwerdegegnerin kam beim Bezirksgerichtspräsidium Neutoggenburg um die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ein. Bevor der Richter über das Gesuch zu befinden hatte, hat die Beschwerdeführerin den streitigen Betrag auf einem Sperrkonto des Gerichts bei der Schweizerischen Bankgesellschaft hinterlegt. Die Hinterlegung war bestimmt, die Einräumung der verlangten dinglichen Sicherheit abzuwenden. Der beim Bezirksgericht Neutoggenburg eingeleitete Streit um das Recht an der hinterlegten Summe ist deshalb nach dem in Erw. 2 Gesagten nicht persönlicher Natur und nicht vor den Gerichten am Wohnsitz des Schuldners auszutragen. Gleiches gilt für das Klagebegehren auf Zahlung der durch die Hinterlegung gesicherten Schuld. Die Bewilligung eines Bauhandwerkerpfandrechts, welche die Beschwerdegegnerin hilfsweise beantragt, ist ebenfalls am Ort der gelegenen Sache nachzusuchen. Der
Art. 59 Abs. 1 BV
steht mithin der Behandlung der von der Beschwerdegegnerin angehobenen Klage durch die Gerichte des Kantons St. Gallen nicht entgegen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
129 V 65
7. Auszug aus dem Urteil i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen A. und J. und Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen
H 194/00 vom 24. Dezember 2002

regeste:
Regeste
Art. 29sexies Abs. 3 Satz 1 AHVG
;
Art. 52f Abs. 4 AHVV
: Hälftige Aufteilung der Erziehungsgutschrift während der Kalenderjahre der Ehe.
Die Anrechnung der ganzen Erziehungsgutschrift im Sinne der angeführten Verordnungsbestimmung setzt voraus, dass der andere Ehegatte im betreffenden Jahr (überhaupt) nicht in der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung versichert war.

text:
Erwägungen
ab Seite 65
BGE 129 V 65 S. 65
Aus den Erwägungen:
4.3
Schliesslich wendet das Beschwerde führende Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) ein, die Rekurskommission habe der Versicherten für das Jahr 1960 zu Unrecht eine ganze Erziehungsgutschrift angerechnet.
BGE 129 V 65 S. 66
Nach
Art. 29sexies Abs. 3 Satz 1 AHVG
wird bei verheirateten Personen die Erziehungsgutschrift während der Kalenderjahre der Ehe hälftig aufgeteilt. Erziehungsgutschriften werden immer für ganze Kalenderjahre angerechnet (
Art. 52f Abs. 1 Satz 1 AHVV
in Verbindung mit
Art. 29sexies Abs. 1 lit. c AHVG
). Gemäss
Art. 52f Abs. 4 AHVV
in Verbindung mit
Art. 29sexies Abs. 1 lit. b AHVG
wird dem versicherten Elternteil für Jahre, in denen sein Ehegatte nicht in der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung versichert war, die ganze Erziehungsgutschrift angerechnet. Dem BSV ist darin beizupflichten, dass sich der hier zu beurteilende Sachverhalt (die Beschwerdegegnerin war 1960 während des ganzen Jahres, ihr Ehemann nur während 8 Monaten versichert) nicht unter den zitierten Normtatbestand der letztgenannten Verordnungsbestimmung subsumieren lässt. Nach deren Wortlaut setzt die Anrechnung der ganzen Erziehungsgutschrift voraus, dass der andere Ehegatte im betreffenden Jahr (überhaupt) nicht in der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung versichert war (darin stimmen die französische und die italienische Fassung mit der deutschsprachigen überein). Die Interpretation unter dem Blickwinkel der übrigen normunmittelbaren Auslegungskriterien führt zu keinem anderen Schluss. Der Verordnungsgeber verfolgte mit
Art. 52f Abs. 4 AHVV
ausdrücklich (AHI 1996 S. 35 f.) den Zweck, hinsichtlich der Erziehungsgutschrift dieselbe Regelung zu treffen wie in Bezug auf die Erwerbseinkommen, bei denen das Splitting-System in einem bestimmten Kalenderjahr nicht zur Anwendung gelangt, wenn nur ein Elternteil in der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung versichert ist (
Art. 29quinquies Abs. 4 lit. b AHVG
;
Art. 50b Abs. 1 Satz 1 AHVV
). Von dieser systematischen Grundkonzeption (weitestgehende Gleichbehandlung von Erwerbseinkommen und Gutschriften) liess sich bereits der Gesetzgeber leiten (Art. 29quater, 29quinquies Abs. 3 f.,
Art. 29sexies und 29septies AHVG
; vgl. auch Amtl.Bull. 1993 N 215). Nach dem Gesagten ist die auf das Jahr 1960 entfallende Erziehungsgutschrift für die am 30. Oktober 1959 geborene Tochter nur zur Hälfte der Beschwerdegegnerin anzurechnen.


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Urteilskopf
96 V 24
5. Sentenza del 23 gennaio 1970 nella causa Cassa malati svizzera "Artisana" contro Mina e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino

regeste:
Regeste
Art. 13 Abs. 2 und 91 KUVG
: Krankmeldung.
- Bei rückwirkender Kürzung des Krankengeldes durch die SUVA wegen pathologischen Vorzustandes kann die Krankenkasse ihre Leistungspflicht für die Zeit bis zur Zustellung der Kürzungsverfügung an den Versicherten nicht wegen statutenwidriger Unterlassung der Krankmeldung verneinen.
- Stellt die SUVA ihre Kürzungsverfügung an ein für die Entgegennahme von Krankmeldungen zuständiges Kassenorgan zu, so erfüllt sie damit die Meldepflicht des Versicherten.
Art. 30bis Abs. 3 lit. c und d: Wirkungen der Beschwerde.
Der Grundsatz, dass die Rechtshängigkeit den Prozessgegenstand der Verfügungsgewalt der Kasse entzieht, gilt auch im Krankenversicherungsprozess.

text:
Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 96 V 24 S. 25
A.-
Il 10 dicembre 1966, Aurelio Mina, muratore nato nel 1907, fu vittima di un infortunio professionale del quale l'Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (INSAI) dapprima assunse l'intera responsabilità. In applicazione dell'art. 91 LAMI, lo stesso Istituto ridusse però, con effetto dal 16 gennaio 1967, l'indennità di malattia del 50%, a causa di anomalie vertebrali anteriori, consistenti in un'osteocondrosi formatasi a seguito di ernia discale traumatica comparsa ed operata nel 1953.
B.-
Addì 5 aprile 1967, la datrice di lavoro dell'interessato, l'impresa costruzioni M., alla quale l'INSAI aveva pure notificato la sua decisione di riduzione, comunicò lo stesso infortunio all'"Artisana", cassa malati con cui essa aveva concluso un contratto d'assicurazione collettiva per il proprio personale.
A sua volta, con decisione 5 maggio 1967, l'Artisana comunicò ad Aurelio Mina
- che quando era stato incluso nella suddetta assicurazione collettiva, l'interessato le aveva sottaciuto le anomalie vertebrali preesistenti ed il trauma subìto nel 1953;
- che se queste anomalie anteriori rendevano l'assicurato realmente incapace di lavorare, si poteva ritenere che la cassa malati non ne rispondeva. Se dissenziente in questo punto, egli aveva l'obbligo di sottoporsi ad una "perizia immediata" da parte della clinica neurochirurgica dell'Università di Zurigo; raggiunta che fosse la prova peritale, essere l'invalidità interamente o in parte conseguenza della malattia, essa, l'Artisana, avrebbe potuto "assumere le prestazioni al più presto a partire dal 3 maggio 1967".
Statuendo su gravame di Aurelio Mina, il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino dichiarò l'Artisana tenuta a pagare al ricorrente, entro i limiti del rischio assicurato, l'indennità di malattia dal 16 gennaio 1967 innanzi. Di conseguenza, i primi giudici accolsero il ricorso (nel senso dei loro considerandi), obbligando la cassa malati ad emanare, entro 30 giorni dall'intimazione della sentenza, una nuova decisione fissante l'importo e la durata delle indennità dovute (giudizio del 18/26 giugno 1969).
C.-
L'Artisana ha tempestivamente deferito questa sentenza al Tribunale federale delle assicurazioni, osservando in sostanza:
BGE 96 V 24 S. 26
a) Nei casi in cui l'INSAI riduce le sue prestazioni perchè una malattia anteriore all'infortunio ne ha provatamente aggravato le conseguenze, essa, la ricorrente, completa queste prestazioni falcidiate sino al massimo dell'importo assicurato dall'Istituto. A mente della ricorrente, tale prova viene fornita dalle radiografie in atti.
b) È pure provato che quando Aurelio Mina venne ammesso nell'assicurazione collettiva, egli presentava già le anomalie vertebrali, motivo per cui deve ora essere applicata nei suoi confronti una riserva retroattiva giusta il contratto collettivo e i disposti della cassa.
c) Secondo gli statuti, l'Artisana è tenuta ad erogare le sue prestazioni soltanto dal giorno in cui l'avviso di malattia è pervenuto al datore di lavoro.
L'Artisana propone l'annullamento della sentenza cantonale o, in via subordinata, il rinvio della pratica alla Corte cantonale per nuovo giudizio, allegando che Aurelio Mina non ha alcun diritto nei di lei confronti e non è incapace al lavoro. La cassa ricorrente conclude formulando quattro tesi generiche a mo'di norme giuridiche, le quali a mente sua dovrebbero essere confermate da questa Corte.
Aurelio Mina e l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali propongono la reiezione del gravame.
Durante la procedura in sede federale l'opponente ha ancora prodotto uno scritto 5 agosto 1969 inviatogli lite pendente dall'Artisana, al quale quest'ultima, come risulta da un'altra sua lettera 20 agosto 1969, attribuisce il carattere di una "decisione formale" a'sensi dell'art. 30 cpv. 1 LAMI. Aurelio Mina propone di esaminare pure tale nuova "decisione". In essa la ricorrente dichiara di avere introdotto delle riserve retroattive concernenti le anomalie vertebrali che avevano indotto l'INSAI all'applicazione dell'art. 91 LAMI, e di concedere all'assicurato, contrariamente a quanto da lei deciso il 5 maggio 1967, l'indennità di malattia per quattro mesi, prestazione sostituente la mercede dovuta dal datore di lavoro giusta l'art. 335 CO.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
L'atto emanato dall'Artisana il 5 agosto 1969 (cioè lite pendente) non costituisce una decisione capace di crescere in giudicato. Come il presente caso dimostra, s'impone di applicare anche nei processi in materia d'assicurazione contro
BGE 96 V 24 S. 27
le malattie la massima giusta la quale la litispendenza sottrae l'oggetto del ricorso al potere di decisione dell'autorità amministrativa (STFA 1962 p. 157).
2.
Le casse possono attuare riserve retroattive contro la volontà degli assicurati soltanto se queste vennero formulate mediante una decisione cresciuta in giudicato. Nel presente caso, però, nessuna siffatta riserva venne decisa con forza di cosa giudicata; ciò a prescindere dall'asserto nel ricorso alla Corte cantonale - confermato dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali in ultima istanza - avere Aurelio Mina fruito del diritto di libero passaggio giusta l'art. 7 cpv. 2 LAMI per divenire collettivamente assicurato presso l'Artisana. È pertanto superfluo esaminare se la cassa avrebbe ancora potuto esercitare un suo eventuale diritto di introdurre riserve retroattive, atteso che già nel maggio 1967 conosceva i fatti a sua detta occultati e che un mese dopo essa dichiarava alla Corte cantonale di non avere "approfittato" di questa circostanza per motivare la negazione dell'obbligo di prestazioni.
3.
Dapprima l'Artisana negò ogni suo obbligo a prestazioni nei confronti dell'assicurato. Poi lite pendente, essa dichiarò di erogargli l'indennità di malattia durante quattro mesi, in sostituzione del suo diritto alla mercede giusta l'art. 335 CO. Questa limitazione temporale non corrisponde nè alla LAMI, nè al contratto d'assicurazione collettiva ed è pertanto inammissibile. Infatti, l'Artisana ha semplicemente l'obbligo di erogare ad Aurelio Mina le prestazioni legali e contrattuali. Il giudizio cantonale impone alla Cassa di fissare l'importo e la durata delle stesse mediante una nuova decisione, e ciò con effetto retroattivo dal 16 gennaio 1967, data da cui l'INSAI ridusse del 50% le indennità di malattia da lei concesse.
L'esigenza della retroattività dell'emananda decisione amministrativa viene motivata dai primi giudici in sostanza come segue: L'obbligo a prestazioni dell'Artisana statuito dal contratto d'assicurazione collettiva invero nasce, di massima, con la notificazione della malattia al datore di lavoro. Nel caso presente, questi e l'assicurato ricevettero la decisione 17 febbraio 1967 dell'INSAI alla stessa epoca. Non si poteva ragionevolmente esigere da Aurelio Mina ch'egli notificasse la malattia prima, non essendogli stato possibile di prevedere che l'INSAI avrebbe ridotto, con effetto retroattivo, le sue prestazioni. Il fatto che dopo avere ricevuto la decisione 17 febbraio 1967
BGE 96 V 24 S. 28
dell'INSAI il datore di lavoro abbia atteso sino al 5 aprile 1967 per annunciare il caso all'Artisana, non è imputabile ad Aurelio Mina.
L'opinione dei primi giudici merita conferma:
a) Per ciò che concerne il periodo dal 16 gennaio 1967 sino alla notificazione della decisione 17 febbraio 1967 dell'INSAI, Aurelio Mina non aveva motivo di annunciarsi ammalato presso il datore di lavoro. Egli poteva credere in buona fede che quell'organismo assicuratore gli avrebbe versato l'intera indennità di malattia per la sua incapacità di lavorare. Invero non soddisfa che l'Artisana debba colmare questa lacuna, evitabile da parte dell'INSAI (la cui decisione non venne tempestivamente sottoposta al controllo del giudice). Ciò tuttavia non costituisce una ragione sufficiente per sopprimere durante questo periodo le prestazioni dell'assicurazione contro le malattie previste nel contratto d'assicurazione collettiva. Siffatta soppressione sarebbe stata lecita soltanto se l'Artisana avesse infruttuosamente diffidato Aurelio Mina a notificare il caso all'INSAI (art. 17 cpv. 3 dell'Ordinanza III sull'assicurazione contro le malattie; STFA 1966 p. 27 cons. 2).
b) Rispetto al periodo posteriore, occorre rilevare che l'INSAI, notificando la sua decisione 17 febbraio 1967 pure al datore di lavoro quale organo della cassa malati ricorrente, lo informò del fatto che Aurelio Mina presentava bensì uno stato patologico, il quale dal 16 gennaio 1967 lo rendeva ancora interamente inabile al lavoro, ma che l'Istituto versava soltanto un'indennità del 50%. Così procedendo, l'INSAI adempì in favore dell'assicurato l'obbligo di notificazione incombente a quest'ultimo nei confronti dell'Artisana...
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia: Il ricorso è respinto nel senso ... dei considerandi.


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Urteilskopf
134 III 475
76. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X.Y. AG und A. gegen IG Y. und Mitb. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_133/2008 vom 16. Mai 2008

regeste:
Regeste
Gerichtsstand bei Mietstreitigkeiten über unbewegliche Sachen im internationalen Verhältnis (
Art. 16 Ziff. 1 lit. a LugÜ
;
Art. 112 IPRG
;
Art. 23 GestG
).
Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach den allgemeinen Vertragsgerichtsständen der Art. 112 f. IPRG;
Art. 23 GestG
findet keine analoge Anwendung (E. 4.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 475
BGE 134 III 475 S. 475
A.
A.a
Mit Verfügung vom 24. Januar 1980 erteilte das Grundbuchinspektorat Graubünden der Z. die Grundsatzbewilligung, 667/1000 der
BGE 134 III 475 S. 476
Wohnungswertquoten des Aparthotels "Y." in C. an Personen im Ausland zu veräussern, wobei jeder einzelne Verkauf noch einer Einzelbewilligung bedürfe. Die dem Hotel- und Restaurationsbetrieb dienenden Räume blieben im Stockwerkeigentum der Z. bzw. der jeweiligen Rechtsnachfolgerinnen mit der Auflage, hotelmässige Dienstleistungen zu erbringen. An die Einzelbewilligungen wurde unter anderem die Auflage eines fünfjährigen Veräusserungsverbotes und bei 578/1000 (= 65 %) zusätzlich die Verpflichtung geknüpft, die Wohnungen der hotelmässigen Bewirtschaftung zugänglich zu halten. Die Eigentümer der einzelnen Stockwerkeigentumseinheiten schlossen mit der Hotelbetriebsgesellschaft einen Mietvertrag, worin sie sich verpflichteten, das Apartment mindestens sechs Monate pro Jahr zur hotelmässigen Weitervermietung zur Verfügung zu stellen.
A.b
Gestützt auf einen Kaufvertrag vom 8. November 2002 übernahm die X.Y. AG (Beklagte und Beschwerdeführerin 1) am 1. Dezember 2002 die dem Hotel- und Restaurationsbetrieb dienenden Einheiten. Die Erwerberin lehnte es aber ab, in die bisherigen Bewirtschaftungs- bzw. Mietverträge einzutreten.
A.c
Mit Verfügung vom 6. Dezember 2004 hob das Grundbuchinspektorat die Bewirtschaftungsauflagen für die Parteien auf. Im April 2006 stellte die Beschwerdeführerin 1 den Hotelbetrieb ein. Zahlreiche Stockwerkeigentümer mit Wohnsitz in der Schweiz bzw. im Ausland machten geltend, dass ihnen die Beschwerdeführerin 1 für die hotelmässige Inanspruchnahme ihrer Apartwohnungen bislang keine Entschädigung ausgerichtet habe. Sie schlossen sich deshalb im Hinblick auf die Durchsetzung allfälliger Ansprüche zur Interessengemeinschaft (IG) Y. zusammen.
B.
Am 22. November 2006 machten die Mitglieder der IG Y. (Kläger und Beschwerdegegner 1-36) beim Kreispräsidenten Ilanz als Vermittler eine gegen die Beschwerdeführerin 1 sowie gegen deren Verwaltungsratspräsidenten Dr. A. (Beklagter und Beschwerdeführer 2) gerichtete Forderungsklage anhängig mit folgenden Anträgen:
"1. Die Beklagte 1 sei zu verpflichten, den Klägern den Mietzins für die Bewirtschaftung von deren Apartments im Aparthotel Y. in C. vom 1. Dezember 2002 bis am 6. Dezember 2004 von Fr. 200'000.00 zu bezahlen zuzüglich 5 % Zins seit dem 1. Dezember 2003.
2. Die Beklagte 1 sei zu verpflichten, den Klägern den Bruttoertrag der Beherbergung für die Apartments der Kläger vom 7. Dezember 2004
BGE 134 III 475 S. 477
bis zur Schliessung des Hotelbetriebes im April 2006 herauszugeben zuzüglich 5 % Zins seit dem 1. August 2005.
3. (...)
4. a) Der Beklagte 2 sei zu verpflichten, den Klägern Fr. 537'200.00 zu bezahlen zuzüglich 5 % Zins seit dem 1. August 2005. (...)"
Das Bezirksgericht Surselva trat mit Urteil vom 18. Juni 2007 auf die Klage mangels örtlicher Zuständigkeit nicht ein.
C.
Die von den Beschwerdegegnern dagegen erhobene Beschwerde hiess der Kantonsgerichtsausschuss des Kantonsgerichts von Graubünden mit Urteil vom 12. November 2007 gut. Er hob das angefochtene Urteil auf und erklärte das Bezirksgericht Surselva als örtlich zuständig.
D.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 10. März 2008 beantragen die Beschwerdeführer dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden vom 12. November 2007 sei aufzuheben und es sei auf die Klage nicht einzutreten. Sie rügen eine Verletzung von
Art. 23 GestG
.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt das angefochtene Urteil auf und fasst es insofern neu, als das Bezirksgericht Surselva für die Klagen der Kläger mit Wohnsitz in der Schweiz als örtlich zuständig erklärt wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Beschwerdegegner haben sich zu einer Interessengemeinschaft zusammengeschlossen, um allfällige Ansprüche gegen die Beschwerdeführer gemeinsam durchzusetzen. Es liegt keine notwendige Streitgenossenschaft vor, handelt es sich bei den Teilforderungen doch um selbständig klagbare Ansprüche. Während die Beklagten ihren Sitz bzw. ihren Wohnsitz in der Schweiz haben, hat der Grossteil der Beschwerdegegner Wohnsitz im Ausland. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt immer ein internationales Verhältnis vor, wenn eine der Parteien ihren Sitz oder Wohnsitz nicht in der Schweiz hat (
BGE 131 III 76
E. 2 S. 78 ff.). Entgegen der von der Vorinstanz vertretenen Auffassung muss für die Beurteilung des Gerichtsstandes deshalb mit der ersten Instanz danach unterschieden werden, ob ein Inlandsachverhalt oder ein internationaler Sachverhalt gegeben ist:
4.1
Die Beschwerdegegner 5, 8, 13, 17, 24, 27 und 31 haben ihren Wohnsitz bzw. ihren Sitz in der Schweiz. Für ihre Klagen
BGE 134 III 475 S. 478
bestimmt sich die örtliche Zuständigkeit nach dem Gerichtsstandsgesetz (GestG; SR 272). Wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat, ergibt sich für Ziff. 1 des Rechtsbegehrens der Beschwerdegegner (Mietzins) gestützt auf
Art. 23 GestG
der Gerichtsstand am Ort der gelegenen Sache. Mit Bezug auf Ziff. 2 ihres Begehrens (Gewinnherausgabe) folgt die örtliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts Surselva aus
Art. 7 Abs. 2 GestG
(objektive Klagehäufung). Soweit die Beschwerdegegner in Ziff. 4a ihres Rechtsbegehrens vom Beschwerdeführer 2 Schadenersatz wegen widerrechtlicher Inanspruchannahme ihres Eigentums verlangen, stellt
Art. 25 GestG
den Gerichtsstand am Erfolgsort zur Verfügung, woraus sich wiederum die Zuständigkeit des Bezirksgerichts Surselva ergibt.
4.2
Die übrigen Beschwerdegegner haben ihren Wohnsitz in Deutschland, in Österreich oder in Spanien. Für ihre Klagen bestimmt sich die Frage der gerichtlichen Zuständigkeit nach dem LugÜ (SR 0.275.11).
4.2.1
Mit Bezug auf Ziff. 1 des Rechtsbegehrens der Beschwerdegegner (Mietzins) kommt
Art. 16 Ziff. 1 lit. a LugÜ
zur Anwendung (Urteil 4C.334/2002 vom 3. Februar 2003, E. 4.2; vgl. auch KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, Kommentar, 8. Aufl. 2005, N. 25 zu Art. 22 EuGVVO mit Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH zur Parallelbestimmung des EuGVÜ). Demnach sind die Gerichte des Vertragsstaates, in dem die unbewegliche Sache belegen ist, für die Klage ausschliesslich zuständig. Da die Norm lediglich die internationale Zuständigkeit regelt, richtet sich die örtliche Zuständigkeit für die Schweiz nach dem IPRG (KROPHOLLER, a.a.O., N. 1 zu Art. 22 EuGVVO; GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, Kommentar, 2. Aufl. 2004, N. 20 zu Art. 22 EuGVVO; MYRIAM A. GEHRI, Neuerungen bei den internationalen Vertragsgerichtsständen, in: Karl Spühler [Hrsg.], Internationales Zivilprozess- und Verfahrensrecht II, S. 5/20). Dieses kennt keinen speziellen Gerichtsstand für Mietstreitigkeiten, womit die allgemeinen Vertragsgerichtsstände Anwendung finden. Gestützt auf
Art. 112 Abs. 1 IPRG
sind grundsätzlich die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Beklagten oder, wenn ein solcher fehlt, diejenigen an seinem gewöhnlichen Aufenthalt zuständig; hat der Beklagte weder Wohnsitz noch gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz, ist aber die Leistung in der Schweiz zu erbringen, kann gemäss
Art. 113 IPRG
am Erfüllungsort geklagt werden. Es ist unbefriedigend, dass das IPRG bei internationalen Sachverhalten - anders als das GestG bei Inlandsachverhalten - für Klagen aus Miete von Immobilien keinen Gerichtsstand
BGE 134 III 475 S. 479
am Ort der gelegenen Sache vorsieht. Die Lehre äussert sich dazu denn auch überwiegend kritisch (vgl. etwa FRIDOLIN WALTHER, in: Kellerhals/von Werdt/Güngerich [Hrsg.], Gerichtsstandsgesetz, Kommentar zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, 2. Aufl. 2005, N. 17 zu
Art. 23 GestG
; BALZ GROSS, in: Müller/Wirth [Hrsg.], Gerichtsstandsgesetz, Kommentar zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, N. 115 zu
Art. 23 GestG
; ROGER WEBER, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4. Aufl. 2007, N. 6 der Vorbem. vor
Art. 253-274g OR
; sowie [noch zu Art. 274b aOR] HIGI, Zürcher Kommentar, N. 248 und 268 der Vorbem. zu
Art. 253-274g OR
und FRANÇOIS KNOEPFLER, Que reste-t-il de l'autonomie de la volonté en matière de bail immobilier international?, in: Rechtskollisionen, Festschrift für Anton Heini zum 65. Geburtstag, Zürich 1995, S. 239/250 f.). Da das Gerichtsstandsgesetz gemäss seinem Art. 1 Abs. 1 die örtliche Zuständigkeit in Zivilsachen jedoch ausdrücklich nur für den Fall regelt, dass kein internationales Verhältnis vorliegt, kommt de lege lata eine analoge Anwendung von
Art. 23 GestG
nicht in Betracht; die Einführung des Gerichtsstands am Ort der gelegenen Sache für Klagen aus Miete von Immobilien bei internationalen Sachverhalten kann nur durch den Gesetzgeber vorgenommen werden (vgl. auch NOËLLE KAISER JOB, in: Spühler/Tenchio/Imfanger [Hrsg.], Basler Kommentar zum Schweizerischen Zivilprozessrecht, Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen [GestG], N. 26 zu
Art. 23 GestG
, wonach in der Beratung der nationalrätlichen Rechtskommission Einigkeit darüber bestand, dass auch
Art. 23 Abs. 1 GestG
nur für Binnenverhältnisse gelten soll; GROSS, a.a.O., N. 115 zu
Art. 23 GestG
; WEBER, a.a.O., N. 6 der Vorbem. vor
Art. 253-274g OR
; a.M. WALTHER, a.a.O., N. 17 zu
Art. 23 GestG
; SVIT-Kommentar, 3. Aufl. 2008, N. 48 ff. der Vorbem. zu
Art. 253-274g OR
und N. 22 zu
Art. 21 und 23 GestG
). Die Vorinstanz hat die Zuständigkeit des Bezirksgerichts Surselva für Ziff. 1 des Rechtsbegehrens zu Unrecht bejaht.
4.2.2
Für die Ziff. 2 und 4a des Rechtsbegehrens der Beschwerdegegner (Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung bzw. aus unerlaubter Handlung) ergibt sich die örtliche Zuständigkeit aus
Art. 2 LugÜ
in Verbindung mit
Art. 127 und
Art. 129 Abs. 1 IPRG
. Damit sind auch für die Beurteilung dieser Ansprüche die Gerichte am Beklagtenwohnsitz zuständig. Eine Zuständigkeit des Bezirksgerichts Surselva besteht nicht.