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Urteilskopf
119 V 425
60. Arrêt du 6 septembre 1993 dans la cause L. contre 1. Caisse cantonale neuchâteloise de compensation, 2. L. et Tribunal administratif du canton de Neuchâtel

regeste:
Regeste
Art. 84 Abs. 1 AHVG
,
Art. 103 lit. a OG
.
In einem Prozess zwischen einer Ausgleichskasse mit einem Versicherten betreffend Zusatzrente für die Ehefrau hat diese Parteistellung (E. 1).
Art. 22bis Abs. 2 AHVG
,
Art. 34 Abs. 3 IVG
;
Art. 163 ZGB
.
- Der Begriff "Sorgen" im Sinne der oben erwähnten Bestimmungen (in Kraft seit 1. Januar 1973) muss im Lichte des neuen
Art. 163 ZGB
ausgelegt werden. Eine Anwendung der
Art. 22bis Abs. 2 AHVG
und 34 Abs. 3 IVG nur nach dem Wortlaut ist nicht mehr zulässig, wenn der Ehemann für die Ehefrau sorgt (E. 5b).
- Abweichende Anordnungen des Zivilrichters bleiben vorbehalten. Es obliegt weder den Organen der AHV oder IV noch dem Sozialversicherungsrichter, über familienrechtliche Fragen zu entscheiden (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 426
BGE 119 V 425 S. 426
A.-
Michel L. a été victime, en 1970, d'un accident de la circulation qui l'a rendu invalide. Il bénéficiait mensuellement d'une rente entière de l'assurance-invalidité de 1'800 francs, d'une allocation pour impotence moyenne de 450 francs, d'une rente complémentaire pour l'épouse de 540 francs, ainsi que d'une rente simple pour enfant de 720 francs.
Son épouse, Marie L., travaille en qualité de gérante d'un kiosque; son salaire annuel brut s'est élevé à 48'659 francs en 1991, selon une attestation de son employeur du 31 décembre 1991. Le 25 avril 1992, Marie L. a demandé à la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation (la caisse) de lui verser en mains propres la rente complémentaire pour l'épouse que son mari percevait. Elle a allégué que les époux faisaient comptes séparés, qu'elle devait supporter elle-même toutes ses dépenses personnelles et participer par moitié aux frais du ménage, y compris aux frais d'études de leur fils par 740 francs, le mari refusant de lui verser "ce qu'il devait pour elle". La caisse a accueilli sa demande.
Michel L. ayant protesté, la caisse lui a confirmé, par décision du 16 juin 1992, que la rente complémentaire pour l'épouse serait payée à cette dernière depuis le 1er juin 1992, et non plus à lui-même. La caisse a aussi informé l'assuré qu'il continuerait de bénéficier personnellement des autres prestations de l'assurance-invalidité.
B.-
Michel L. a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, en concluant à son annulation et à ce que la caisse fût condamnée à continuer de lui verser la rente complémentaire pour l'épouse.
Par jugement du 2 octobre 1992, la Cour cantonale a admis le pourvoi et annulé la décision attaquée.
C.-
Marie L. interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation, en concluant au rétablissement de la décision administrative.
Par ordonnance du 20 novembre 1992, le Président de la IIIe Chambre du Tribunal fédéral des assurances a accordé l'effet suspensif au recours.
BGE 119 V 425 S. 427
La caisse intimée s'en remet à justice. Quant à Michel L., il conclut au rejet du recours et requiert la production d'une attestation de salaire de l'employeur de son épouse, portant sur les revenus bruts perçus par elle en 1992. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales propose également de rejeter le recours.
Les moyens des parties seront exposés ci-après en tant que de besoin.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En l'occurrence, Marie L. recourt contre un jugement qui lui a été notifié en qualité de tiers intéressé. Selon la jurisprudence, lorsqu'un litige oppose une caisse de compensation à un assuré au sujet de la rente complémentaire pour l'épouse, le conjoint de cet assuré acquiert de plein droit la qualité de partie au procès aux côtés de la caisse, même à son corps défendant (
art. 84 al. 1 LAVS
en corrélation avec l'
art. 69 LAI
;
art. 103 let. a OJ
; RJAM 1969 no 51 p. 119 consid. 1; arrêts non publiés W. du 22 juin 1982, P. du 21 mai 1981 et L. du 13 novembre 1967). Michel L. est donc coïntimé.
2.
Selon l'
art. 34 al. 3 LAI
, en vigueur depuis le 1er janvier 1973, si le mari ne subvient pas à l'entretien de son épouse, si les époux vivent séparés ou s'ils sont divorcés, la rente complémentaire doit, sur demande, être versée à l'épouse. Les décisions contraires du juge civil sont réservées.
La réglementation est identique en matière d'AVS (cf.
art. 22bis al. 2 LAVS
, également en vigueur depuis le 1er janvier 1973).
3.
a) La recourante fonde son argumentation sur la première hypothèse envisagée par l'
art. 34 al. 3 LAI
, soit le défaut d'entretien marital. Selon elle, le montant que son époux lui verse mensuellement - 450 francs - représente à peine la part de celui-ci aux dépenses du ménage (qu'elle estime à 980 francs au moins), et ne contribue en rien à son propre entretien.
La recourante allègue aussi qu'elle se charge des tâches ménagères, notamment de l'entretien du logement, de la lessive, du repassage et des courses.
b) De son côté, l'époux intimé allègue que chaque conjoint supporte par moitié les dépenses communes du ménage, que lui-même s'occupe de la préparation des repas, de l'administration du ménage (factures, déclarations d'impôts, assurances, etc.), et qu'il participe également aux divers travaux ménagers, dans la mesure de ses possibilités
BGE 119 V 425 S. 428
physiques. Quant à la rente complémentaire simple pour enfant, elle sert à financer les études de leur fils.
Enfin, l'intimé conteste qu'il manque à son devoir d'entretien de la recourante, puisque chaque conjoint participe selon ses facultés à celui de la famille.
c) On peut déduire des allégués des parties que ces dernières contribuent chacune aux dépenses communes du ménage, et cela approximativement par moitié. En revanche, on doit également admettre, sur la base de leurs déclarations, que le mari ne pourvoit pas à "l'entretien" proprement dit de son épouse, du moment qu'il ne lui verse pas de sommes affectées uniquement à ses dépenses personnelles, et que la recourante, quant à elle, ne remet également aucun montant à l'intimé, pour les besoins personnels de ce dernier.
En conséquence, seul doit être tranché le point de savoir si la recourante peut prétendre, à titre de prestations d'entretien (
art. 34 al. 3 LAI
), au versement entre ses mains de la rente complémentaire pour l'épouse, en sus de la contribution mensuelle de 450 francs que son époux lui alloue pour les dépenses du ménage.
4.
a) Les rentes de l'assurance-invalidité n'ont pas uniquement pour but d'assurer l'entretien de leurs seuls bénéficiaires, mais aussi de subvenir à celui de leur famille. Mais si le rentier de l'assurance-invalidité est certes le créancier de ces prestations, il n'en demeure pas moins que les rentes complémentaires pour l'épouse et les enfants sont destinées uniquement à permettre l'entretien de ces derniers, ainsi que l'éducation des enfants (
ATF 103 V 134
consid. 3; GEISER, Das EVG als heimliches Familiengericht?, in Mélanges pour le 75e anniversaire du TFA, pp. 361 ss).
b) Les premiers juges ont rappelé que jusqu'à l'entrée en vigueur de la 8e révision de l'AVS (cf. le Message du Conseil fédéral du 11 octobre 1971, FF 1971 II 1057 ss, en particulier pp. 1128 et 1141), la femme qui faisait ménage commun avec son mari ne pouvait prétendre pour elle-même la demi-rente de vieillesse pour couple que lorsqu'il était manifeste que son mari ne subvenait pas à son entretien, ou qu'il ne le faisait que dans une mesure insuffisante. Dans les cas douteux, il appartenait à l'épouse de s'adresser au juge civil (
art. 22 al. 2 LAVS
, dans sa teneur valable jusqu'au 31 décembre 1972; ATFA 1955 p. 105).
Or, si la 8e révision de l'AVS a certes permis à l'épouse d'obtenir - sur sa demande - le versement entre ses mains de la demi-rente d'invalidité pour couple (
art. 33 al. 3 LAI
), on doit en revanche constater que les conditions qui prévalaient auparavant dans l'ancien
BGE 119 V 425 S. 429
art. 22 al. 2 LAVS
pour l'octroi de ces prestations figurent désormais aux
art. 22bis al. 2 LAVS
et 34 al. 3 LAI, s'agissant du paiement des rentes complémentaires (de l'AVS et de l'AI) pour l'épouse. Le législateur avait alors justifié cette solution en affirmant que "le système en vigueur jusqu'ici ne doit pas être modifié, attendu que le droit à cette prestation, en raison tant de son genre que de sa destination, ne peut être dévolu qu'au mari" (FF 1971 II 1129, ad
art. 22bis LAVS
).
5.
a) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Selon la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi (
ATF 118 Ib 452
consid. 3c,
ATF 118 II 342
consid. 3e,
ATF 117 III 45
consid. 1,
ATF 117 V 5
consid. 5a et les arrêts cités; IMBODEN/RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, no 21 B IV). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (
ATF 118 Ib 191
consid. 5a,
ATF 117 V 109
consid. 5b, VSI 1993, p. 73 consid. 3 et les références; cf. aussi
ATF 116 II 415
consid. 5b, 527 consid. 2b et 578 consid. 2b).
b) L'
art. 34 al. 3 LAI
de même que l'
art. 22bis al. 2 LAVS
sont entrés en vigueur le 1er janvier 1973 lors de la 8e révision de l'AVS, alors que l'entretien de la famille se concevait encore selon l'esprit et les dispositions du Code civil dans sa version originale. Or, si le mari devait, à l'époque, pourvoir en principe seul à cette tâche (art. 160 aCC), l'
art. 163 al. 1 CC
prescrit désormais que mari et femme contribuent, chacun selon ses facultés, à l'entretien convenable de la famille.
Il s'ensuit que le terme "entretien" figurant dans les dispositions précitées ne doit plus être interprété comme relevant d'une tâche dévolue uniquement au mari (cf. FF 1971 II 1129, ad
art. 22bis LAVS
, et 1141 ad
art. 34 al. 3 LAI
), mais bien comme un devoir légal incombant dorénavant à chaque époux (
art. 163 CC
;
ATF 117 V 196
-198 consid. 4b, 290 consid. 3a,
ATF 114 II 15
-16 consid. 3 et 4; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, Berne 1988,
BGE 119 V 425 S. 430
nos 25-30 ad art. 163). En ce sens, et contrairement à ce que la recourante demande, une application littérale de l'
art. 34 al. 3 LAI
(et a fortiori de l'
art. 22bis al. 2 LAVS
) n'est plus admissible, s'agissant de l'entretien de l'épouse par le mari.
c) Il n'y a par conséquent aucune raison, en l'état actuel du droit, que la rente complémentaire pour l'épouse soit allouée à la recourante, du moment que les conditions qui président à l'octroi de ces prestations (
art. 34 al. 3 LAI
, 30 RAI et 45 RAVS) ne sont manifestement pas remplies en l'occurrence. Les parties font en effet ménage commun et l'époux intimé semble participer dans une mesure apparemment convenable aux dépenses de celui-ci, compte tenu de ses revenus. Que l'intimé utilise à ces fins la rente complémentaire pour l'épouse ou les autres rentes de l'assurance-invalidité dont il dispose ne joue en définitive aucun rôle pour la solution du litige.
La recourante n'a donc pas établi à satisfaction de droit que les conditions de l'
art. 34 al. 3 LAI
étaient remplies en l'espèce. Elle n'a par conséquent pas droit à la rente complémentaire pour l'épouse. Le recours, mal fondé, doit être rejeté, sans qu'il soit nécessaire de donner une suite positive aux réquisitions de preuve formulées par l'intimé.
6.
S'agissant par ailleurs des décisions contraires du juge civil qui sont réservées aux
art. 22bis al. 2 LAVS
et 34 al. 3 LAI, la Cour cantonale a exposé à juste titre, en se référant à l'arrêt ATFA 1955 p. 105 (cf. consid. 3b du jugement attaqué), qu'il n'appartient pas aux organes de l'AVS ou de l'AI et pas davantage au juge des assurances sociales de statuer sur des questions relevant du droit de la famille (RCC 1965 p. 54 consid. 4 et 5; KOLLER, AHV und Eherecht - Standortbestimmung und Ausblick, in RJB 1985 p. 315).
Il est par conséquent loisible aux parties de saisir le juge civil, si elles entendent faire fixer le montant des contributions pécuniaires prévues à l'
art. 173 CC
. Sur ce point, le droit des assurances sociales (
art. 22bis al. 2 LAVS
et 34 al. 3 LAI) renvoie aux règles du droit de la famille et donc implicitement aux
art. 177 et 291 CC
, ces dispositions conférant au juge civil la possibilité de prescrire aux débiteurs de l'époux d'opérer tout ou partie de leurs paiements entre les mains du conjoint ou de celles du représentant légal de l'enfant (GEISER, op.cit., pp. 361 ss).
7.
(Dépens)


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
107 II 209
27. Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. Juni 1981 i.S. Z. gegen X. (Berufung)

regeste:
Regeste
Klage auf Feststellung des Kindesverhältnisses, die von einem in der Bundesrepublik Deutschland lebenden Kind deutscher Staatsangehörigkeit gegen einen in der Schweiz wohnhaften Schweizer erhoben wird; anwendbares Recht (
Art. 8e NAG
).

text:
Erwägungen
ab Seite 209
BGE 107 II 209 S. 209
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Feststellung des Kindesverhältnisses bestimmt sich nach schweizerischem Recht, wenn - wie hier - die beiden Eltern und das Kind ihren Wohnsitz nicht im gleichen Land haben und auch kein gemeinsames Heimatrecht besteht (
Art. 8e Abs. 1 Ziff. 3 NAG
). Überwiegt jedoch der Zusammenhang mit einem andern Land, so ist das Recht dieses Landes anwendbar (
Art. 8e Abs. 3 NAG
).
a) Die Vorinstanz hält dafür, dass im vorliegenden Fall ein engerer Zusammenhang mit der Bundesrepublik Deutschland als mit der Schweiz bestehe. Zur Begründung weist sie darauf hin, dass der Kläger dort geboren worden sei und dass er wie auch seine Mutter deutsche Staatsangehörige seien mit Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland, wo über den Kläger auch eine Pflegschaft geführt werde. Ausserdem wachse der Kläger zusammen mit einem ehelichen Kind in der von seiner Mutter mit Y.Z. gegründeten Familie auf. Seit dem 15. Oktober 1973 trage er
BGE 107 II 209 S. 210
schliesslich auf Grund einer Erklärung seines Stiefvaters den Familiennamen Z. Der Zusammenhang mit der Schweiz bestehe demgegenüber nur darin, dass der als Vater ins Recht gefasste Beklagte, der ausser seinen finanziellen Verpflichtungen keine Beziehungen zum Kläger und zu dessen Mutter habe, Schweizer sei und in der Schweiz wohne.
b) Wohnsitz und Staatsangehörigkeit des Kindes sowie von Vater und Mutter sind bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts gemäss
Art. 8e NAG
in der Tat von Bedeutung. Indessen kann sich der Richter nicht mit einer gewissermassen rechnerischen Operation begnügen, bei der er die erwähnten Faktoren ohne jede Gewichtung einander einfach gegenüberstellt. Einmal ist zu beachten, dass in den meisten Fällen das Kind naturgemäss den gleichen Wohnsitz haben wird wie die Mutter. Vor allem aber sind Wohnsitz und Staatsangehörigkeit der Beteiligten zu dem in Frage stehenden Rechtsverhältnis und dessen Wirkungen in Beziehung zu setzen. Geht es um die Feststellung eines Kindesverhältnisses zum Vater, liegt ein gewisses Schwergewicht bei den einschlägigen Verhältnissen auf seiten des als Vater ins Recht Gefassten. Ist dieser wie der Beklagte in der Schweiz heimatberechtigt und wohnt er auch hier, so vermögen ausländische Staatsangehörigkeit und ausländischer Wohnsitz von Kind und Mutter keinen überwiegenden Zusammenhang mit dem betreffenden ausländischen Staat zu begründen. Es kann in einem Fall wie dem vorliegenden keine Rede davon sein, dass das schweizerische Recht den gegebenen Verhältnissen nicht gerecht würde und dass sich deshalb die Anwendung der Ausweichklausel von
Art. 8e Abs. 3 NAG
aufdrängen würde. Daran ändert im Falle des Klägers auch nichts, dass er in der von seiner Mutter mit Y.Z. gegründeten Familie aufwächst und den Familiennamen seines Stiefvaters führt.
2.
Nach dem Gesagten ist auf das streitige Rechtsverhältnis schweizerisches Recht anzuwenden. Die Berufung ist daher gutzuheissen und die Sache zur materiellen Behandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen.


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Urteilskopf
141 V 521
58. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Familienausgleichskasse Arbeitgeber Basel (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_227/2015 vom 14. September 2015

regeste:
Regeste
Art. 13 FamZG
;
Art. 7 Abs. 1 FamZV
; Art. 2 in Verbindung mit Art. 67 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit; Anspruch eines Drittstaatsangehörigen auf Familienzulagen.
Ein Drittstaatsangehöriger, welcher für einen Schweizer Arbeitgeber tätig ist und dessen Kinder eine EU-Staatsbürgerschaft haben und in einem EU-Mitgliedsstaat wohnen, fällt nicht unter den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 883/2004; mangels Vereinbarung in einem zwischenstaatlichen Abkommen hat er daher nach
Art. 7 Abs. 1 FamZV
keinen Anspruch auf Familienzulagen für seine Kinder (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 522
BGE 141 V 521 S. 522
A.
A., geboren 1974, ist Staatsangehöriger von Guatemala. Er lebt mit seiner bulgarischen Frau und den gemeinsamen beiden Söhnen (B. und C.) in Bulgarien. Ab 5. Mai 2013 war er bei dem in Basel domizilierten Unternehmen D. AG angestellt. Am 26. März 2014 stellte er das Gesuch um Ausrichtung von Kinderzulagen für seine beiden Söhne. Die Familienausgleichskasse Arbeitgeber Basel (nachfolgend: FAK) verneinte einen Anspruch auf Kinderzulagen mit Verfügung vom 29. April 2014, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 24. Juni 2014.
B.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 11. Februar 2015 ab.
C.
A. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids, des Einspracheentscheids und der Verfügung vom 29. April 2014 seien ihm Kinderzulagen für seine beiden Söhne zuzusprechen.
Die FAK verzichtet auf eine Vernehmlassung. Die Vorinstanz und das Bundesamt für Sozialversicherungen schliessen auf Abweisung der Beschwerde. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Kinderzulagen für seine beiden Söhne B. und C.
3.
Die Vorinstanz hat den Anspruch auf Familienzulagen abgelehnt, da der Beschwerdeführer, dessen Kinder im Ausland wohnen, nach
BGE 141 V 521 S. 523
Art. 13 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über die Familienzulagen (Familienzulagengesetz, FamZG; SR 836.2) in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 der Verordnung vom 31. Oktober 2007 über die Familienzulagen (Familienzulagenverordnung, FamZV; SR 836.21) nur gestützt auf eine Vereinbarung in einem zwischenstaatlichen Abkommen Anspruch auf Familienzulagen für seine Kinder habe, er aber nicht in den persönlichen Anwendungsbereich des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) in Verbindung mit der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: Verordnung [EG] Nr. 883/2004) falle und weder mit Bulgarien noch mit Guatemala ein bilaterales Sozialversicherungsabkommen bestehe, das einen solchen Anspruch statuiere.
4.
4.1
Nach
Art. 7 Abs. 1 FamZV
besteht nur dann Anspruch auf Familienzulagen für im Ausland lebende Kinder, wenn dies eine zwischenstaatliche Vereinbarung vorschreibt. Das Bundesgericht hat festgestellt, dass diese Bestimmung sich an die Vorgaben gemäss FamZG hält und weder
Art. 8 Abs. 1 und 2 BV
(Gleichbehandlungsgebot, Diskriminierungsverbot) noch Bestimmungen des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (UN-Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107) verletzt (
BGE 136 I 297
; vgl. auch
BGE 138 V 392
).
4.2
Wie die Vorinstanz zutreffend festhält - und vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten wird - gibt es keine zwischenstaatliche Vereinbarung zwischen der Schweiz und Bulgarien (nach Art. 2 Abs. 1 Ziff. 1 des Abkommens vom 15. März 2006 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Bulgarien über Soziale Sicherheit [SR 0.831.109.214.1], werden bezüglich der Schweiz nur Leistungen gemäss Bundesgesetz über die Familienzulagen in der Landwirtschaft erfasst) resp. zwischen der Schweiz und Guatemala, die ihm einen Anspruch auf Familienzulagen nach FamZG einräumen würde.
4.3
Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer unter Anwendung des FZA einen Anspruch auf Familienzulagen hat.
4.3.1
Gemäss
Art. 8 FZA
gewähren die Vertragsparteien die Koordination der sozialen Systeme gemäss den in Anhang II
BGE 141 V 521 S. 524
aufgeführten Erlassen.
Art. 1 Ziff. 1 Anhang II FZA
erklärt die in Abschnitt A dieses Anhangs genannten Rechtsakte der Europäischen Union in der durch diesen Abschnitt geänderten Fassung oder gleichwertige Vorschriften für massgebend. Dabei handelt es sich einerseits um die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 sowie die Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 831.109.268.11; je mit den explizit aufgeführten Änderungen und Abweichungen für einzelne Bereiche) und um deren Vorgängerverordnungen (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 und (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 (soweit darauf in den Verordnungen [EG] Nr. 883/2004 oder [EG] Nr. 987/2009 Bezug genommen wird oder Fälle aus der Vergangenheit betroffen sind) sowie andererseits um die Richtlinie 98/49/EG des Rates vom 29. Juni 1998 zur Wahrung ergänzender Rentenansprüche von Arbeitnehmern und Selbständigen, die innerhalb der Europäischen Gemeinschaft zu- und abwandern (ABl. L 209 vom 25. Juli 1998 S. 46; vgl. zum Ganzen auch den Beschluss Nr. 1/2012 des gemischten Ausschusses, eingesetzt im Rahmen des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit, vom 31. März 2012 zur Ersetzung des Anhangs II dieses Abkommens über die Koordinierung der sozialen Sicherheit, ABl. L 103 vom 13. April 2012 S. 51-59, sowie
BGE 141 V 43
E. 3.2 S. 46).
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers werden Drittstaatsangehörige nicht grundsätzlich von der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 erfasst; dies erfolgt vielmehr durch die von den beiden Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 und (EG) Nr. 987/2009 unabhängige Verordnung (EU) Nr. 1231/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. November 2010 zur Ausdehnung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 und der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 auf Drittstaatsangehörige, die ausschliesslich aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit nicht bereits unter diese Verordnungen fallen (ABl. L 344 vom 29. Dezember 2010 S. 1), auf welche sich der Beschwerdeführer denn auch massgeblich beruft. Diese ist jedoch im Anhang II Abschnitt A des FZA nicht aufgeführt, weshalb sie im Verhältnis Schweiz-EU auch keine Anwendung findet (vgl. auch MAXIMILIAN FUCHS, in: Europäisches Sozialrecht,
derselbe
[Hrsg.], 6. Aufl. 2013, N. 42
BGE 141 V 521 S. 525
Einführung, sowie BERNHARD SPIEGEL, in: Europäisches Sozialrecht, a.a.O., N. 4 zu Art. 2 VO 883/2004). Bereits gemäss der früheren Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 galt die damalige Verordnung (EG) Nr. 859/2003 des Rates vom 14. Mai 2003 zur Ausdehnung der Bestimmungen der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 und der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 auf Drittstaatsangehörige, die ausschliesslich aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit nicht bereits unter diese Bestimmungen fallen (ABl. L 124 vom 20. Mai 2003 S. 1) im Verhältnis zwischen der Schweiz und EU-Mitgliedstaaten nicht, da diese Verordnung von der Schweiz nicht explizit übernommen wurde (GÄCHTER/BURCH, § 1 Nationale und internationale Rechtsquellen, in: Recht der sozialen Sicherheit, Steiger-Sackmann/Mosimann [Hrsg.],2014, S. 30 f. Rz. 1.87; ebenso EDLYN HÖLLER, in: Europäisches Sozialrecht, a.a.O., N. 91 Sozialrecht in den Assoziationsabkommen). Folglich findet auch die Verordnung (EU) Nr. 1231/2010 ohne explizite Übernahme durch die Schweiz keine Anwendung im Verhältnis zwischen den EU-Mitgliedstaaten und der Schweiz. Der Beschwerdeführer kann somit nichts zu seinen Gunsten aus dieser allein im Verhältnis zwischen EU-Mitgliedstaaten geltenden Verordnung für Drittstaatsangehörige ableiten.
4.3.2
Ein Leistungsbezug nach Art. 67 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 setzt voraus, dass die Person, welche für ihre in einem andern als dem zuständigen Mitgliedstaat wohnhaften Familienangehörigen Anspruch auf Familienleistungen erhebt, selbst in den personellen Anwendungsbereich der Verordnung fällt (vgl. auch GERHARD IGL, in: Europäisches Sozialrecht, a.a.O., N. 2 zu Art. 67 VO 883/2004). Nach Art. 2 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 gilt diese Verordnung für Staatsangehörige eines Mitgliedstaates, Staatenlose und Flüchtlinge mit Wohnort in einem Mitgliedstaat, für die die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, sowie für ihre Familienangehörigen und Hinterbliebenen. Mit anderen Worten muss im Rahmen des FZA einerseits eine entsprechende Nationalität (oder Staatenlosigkeit resp. Flüchtlingseigenschaft mit Wohnort in der EU oder der Schweiz) oder ein ausreichender Familienstatus sowie andererseits ein grenzüberschreitender Sachverhalt gegeben sein.
4.3.3
Der Beschwerdeführer ist weder Staatsangehöriger eines EU-Mitgliedstaates noch Schweizerbürger. Auch ist er weder Staatenloser noch Flüchtling. Damit erfüllt er die Voraussetzung der Nationalität nicht. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass seine
BGE 141 V 521 S. 526
Familienangehörigen (Ehefrau und Kinder) als Bulgaren Staatsangehörige eines EU-Mitgliedstaates sind. Denn im Rahmen der Verträge zwischen der EU und der Schweiz können Drittstaatsangehörige mangels Geltung der Verordnung (EU) Nr. 1231/2010 (vgl. dazu E. 4.3.1) in ihrer Eigenschaft als Familienangehörige oder Hinterlassene nur einen abgeleiteten Anspruch auf Leistungen bei Krankheit oder Witwen-/Witwerversorgung in der Unfall- oder Rentenversicherung geltend machen (vgl. SPIEGEL, a.a.O., N. 5 zu Art. 2 VO 883/2004). Nachdem aber der Beschwerdeführer Drittstaatsangehöriger ist und (allenfalls) anspruchsberechtigt wäre, kann er sich nicht auf diese Regelung für Familienangehörige berufen.
4.3.4
Schliesslich kann er auch nichts zu seinen Gunsten daraus ableiten, dass seine Ehefrau und Kinder bulgarische und damit EU-Staatsangehörige sind. Denn diese leben in Bulgarien und haben somit von ihrem Freizügigkeitsrecht keinen Gebrauch gemacht, so dass bei ihnen der für die Unterstellung unter die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 notwendige grenzüberschreitende Sachverhalt nicht gegeben ist. Sie unterstehen der bulgarischen Rechtsordnung. Als ihr Familienangehöriger kann der Beschwerdeführer daher keine weitergehenden Ansprüche und insbesondere keinen Diskriminierungstatbestand geltend machen.
4.4
Nach dem Gesagten hat der Beschwerdeführer weder gestützt auf das FZA noch auf eine andere zwischenstaatliche Vereinbarung Anspruch auf Familienzulagen für seine beiden Söhne. Daran ändert auch
BGE 139 V 393
(auch veröffentlicht in: Pra 2014 Nr. 10 S. 71 ff.) nichts. Bei diesem Entscheid ging es um einen peruanischen Staatsangehörigen, der mit einer britischen Staatsangehörigen verheiratet ist und mit seiner Ehefrau nach mehreren Jahren Wohnsitz und Erwerbstätigkeit in der Schweiz den Wohnsitz nach Grossbritannien verlegt hatte. Das Bundesgericht entschied, dieser Drittstaatsangehörige habe in seiner Eigenschaft als Familienangehöriger gestützt auf das FZA weiterhin Anspruch auf seine AHV-Altersrente. Dieser Sachverhalt, bei welchem es um den Anspruch eines Drittstaatsangehörigen ging, welcher mit einer EU-Bürgerin verheiratet war, die von ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht hatte, ist nicht mit dem vorliegenden vergleichbar. Denn anders als bei
BGE 139 V 393
, bei welchem es um eine Leistung ging, die sowohl Erwerbstätigen wie Nichterwerbstätigen zukommt, hängt der Leistungsanspruch des Beschwerdeführers von seiner Eigenschaft als Arbeitnehmer ab. In diesen Konstellationen aber, bei welchen es
BGE 141 V 521 S. 527
um eine Leistung geht, die an die Eigenschaft als Arbeitnehmer anknüpft, ist keine Ausdehnung auf Drittstaatsangehörige als Familienmitglieder denkbar (
BGE 139 V 393
E. 5.3 S. 398 sowie SPIEGEL, a.a.O., N. 18 zu Art. 2 VO 883/2004).
4.5
Ebenso ist unerheblich, dass auf dem erzielten Arbeitseinkommen Beiträge an die Familienausgleichskasse geleistet werden. Zwar können die Kantone vorsehen, dass auch die Arbeitnehmer einen Teil der Beitragszahlungen zu leisten haben (
Art. 17 Abs. 2 lit. j FamZG
); mit wenigen Ausnahmen haben sämtliche Kantone davon abgesehen. Somit ist denn auch entgegen seiner Ansicht nicht der Beschwerdeführer Beitragszahler, sondern diese Beiträge gehen vollumfänglich zu Lasten des Arbeitgebers (vgl. dazu auch die aufgelegten Lohnabrechnungen, welche keine entsprechenden Abzüge ausweisen).


header:
Urteilskopf
126 III 14
5. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 30 septembre 1999 dans la cause Epoux M. contre l'Etat de Berne (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Haftung des Tierhalters (
Art. 56 OR
).
Die Haftung einer öffentlichrechtlichen Körperschaft für Schaden, der durch eigene, nicht zur Ausübung hoheitlicher Befugnisse dienende Tiere verursacht wird, beurteilt sich nach Zivilrecht (E. 1a).
Beurteilungskriterien für die vom Tierhalter aufzuwendende Sorgfalt (E. 1b).
Sorgfaltspflichten des Eigentümers einer offen weidenden Kuhherde, die zwei von Hunden begleitete Spaziergänger angegriffen und verletzt haben. Der Befreiungsbeweis nach Art. 56 Abs. 1 in fine OR gelingt insbesondere aufgrund der Ungewöhnlichkeit des Unfalles (E. 1c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 15
BGE 126 III 14 S. 15
A.-
Le 17 juillet 1995, Les époux M. descendaient du Chasseral, avec leurs deux chiens de race Samoyède tenus en laisse, par un sentier qui n'est pas indiqué comme chemin pédestre. Ce sentier traverse un pâturage, clôturé par un fil de fer barbelé, où se trouvaient, en stabulation libre, 25 vaches allaitantes avec leurs veaux; ce bétail appartenait aux Etablissements pénitentiaires de Witzwil, qui sont un service du canton de Berne. Pour accéder au pâturage, il fallait passer une ouverture en triangle et, pour en sortir, ouvrir un fil électrifié au moyen d'une griffe isolante.
Lorsque les époux M. ont pénétré dans le pâturage avec leurs chiens, les vaches, qui étaient couchées à une centaine de mètres environ, ont commencé à mugir et se sont rapidement rapprochées. Prenant peur, les époux M. ont lâché leurs chiens. Au lieu de s'éloigner, ceux-ci se sont mis à courir autour de leurs maîtres. Les vaches, très excitées, ont bousculé, renversé et piétiné les époux M. Ceux-ci ont été gravement blessés.
Le lendemain de l'accident, le vétérinaire d'arrondissement a constaté que les vaches avaient un comportement normal. Les tests effectués par la police ont montré qu'elles adoptaient immédiatement un comportement typique de défense de leur progéniture en présence d'un chien, mais qu'elles ne manifestaient pas d'hostilité à l'égard des personnes. Le troupeau était placé sous la surveillance d'un berger expérimenté, qui l'inspectait deux fois par jour. Il n'a pas été établi qu'un accident de ce genre se soit déjà produit ailleurs. Le matin du 17 juillet 1995, les vaches-mères étaient calmes.
B.-
Les époux M. ont introduit une action en paiement fondée sur l'
art. 56 CO
contre l'Etat de Berne. Les tribunaux bernois ont
BGE 126 III 14 S. 16
rejeté la demande. Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral a confirmé la décision cantonale.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
a) Il n'est pas contesté que les animaux en cause, appartenant au canton, n'étaient pas utilisés en l'espèce dans l'accomplissement d'une tâche d'autorité, de sorte que la responsabilité du détenteur relève de l'
art. 56 CO
et qu'il s'agit bien d'une contestation civile (cf.
ATF 115 II 237
consid. 2c). Le défendeur ne remet pas en question sa qualité de détenteur au sens de cette dernière disposition.
b) La responsabilité du détenteur d'un animal, prévue par l'
art. 56 CO
, est indépendante de toute faute, mais elle suppose une violation objective du devoir de diligence incombant à l'intéressé (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, II/1, 4ème éd., § 21, no 3 p. 357 s.; ROLAND BREHM, Commentaire bernois, no 38 ad
art. 56 CO
; ANTON K. SCHNYDER, Commentaire bâlois, no 1 ad
art. 56 CO
; PIERRE WIDMER, in Münch/Geiser, Schaden-Haftung-Versicherung, no 2.13; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, I, 5ème éd., p. 161).
Le détenteur ne peut être amené à répondre du fait de son animal que si l'on parvient à la conclusion, à la suite d'une analyse purement objective, qu'il n'a pas déployé toute la diligence commandée par les circonstances. Il faut donc pouvoir indiquer ce qu'il devait faire ou ne pas faire. Par exemple, s'agissant d'un chien, le détenteur doit prendre les mesures adéquates pour que l'animal ne puisse pas sortir d'une propriété et s'engager sur la route toute proche (cf.
ATF 110 II 136
consid. 2b) ou il doit interdire clairement au public l'accès à un jardin où se trouve un animal dangereux (ATF non publié du 25 septembre 1984 dans la cause 4C.210/1984, consid. 2c).
La diligence due se détermine au regard de l'ensemble des circonstances concrètes. Ainsi, on peut exiger davantage d'un détenteur qui sait, en raison d'un précédent, que son animal est agressif (cf.
ATF 81 II 512
consid. 3).
Comme il résulte implicitement de l'argumentation des recourants qui se réfèrent à la jurisprudence en matière de risque d'avalanche (cf.
ATF 122 IV 193
consid. 2a;
ATF 117 IV 415
consid. 5a et 6a;
ATF 115 IV 189
consid. 3a), la détermination de la diligence due a donné lieu à une jurisprudence abondante dans le domaine pénal, qui peut être largement transposée ici.
BGE 126 III 14 S. 17
Pour déterminer concrètement quels sont les devoirs de la prudence, on peut se référer à des normes édictées en vue d'assurer la sécurité et d'éviter des accidents (
ATF 122 IV 17
consid. 2b/aa, 61 consid. 2a/bb, 133 consid. 2a, 145 consid. 3b/aa, 225 consid. 2a;
ATF 121 IV 207
consid. 2a, 249 consid. 3a/aa). A défaut de dispositions légales ou réglementaires, on peut aussi se référer à des règles analogues qui émanent d'associations privées ou semi-publiques, lorsqu'elles sont généralement reconnues (
ATF 122 IV 17
consid. 2b/aa, 145 consid. 3b/aa;
ATF 121 IV 207
consid. 2a).
Si aucune norme de sécurité imposant ou interdisant un comportement n'a été transgressée, il faut encore se demander si le défendeur a respecté les principes généraux de la prudence (
ATF 122 IV 17
consid. 2b/aa, 145 consid. 3b/aa;
121 IV 207
consid. 2a).
Si des mesures de sécurité non imposées par une réglementation étaient envisageables, on recherchera, en procédant à une pesée des intérêts en présence, ce qui pouvait être raisonnablement exigé (BREHM, op. cit., no 53 ad
art. 56 CO
). On tiendra compte, d'une part, du degré d'efficacité de la mesure, de son coût et de ses inconvénients et, d'autre part, du degré de probabilité du risque et de l'importance du dommage envisagé.
Il appartient au détenteur de prouver qu'il a déployé la diligence commandée par les circonstances (
art. 56 al. 1 CO
); en cas de doute quant à la réalité des faits invoqués par le détenteur pour se libérer, ce dernier ne saurait être exonéré de sa responsabilité (
ATF 110 II 136
consid. 2a).
c) En l'espèce, le pâturage était clôturé par un fil de fer barbelé. Les promeneurs qui souhaitaient s'y engager devaient se glisser par un étroit passage, qui ne laissait aucun doute sur le fait qu'ils pénétraient dans un pâturage. Les animaux étaient bien visibles. Un berger expérimenté inspectait deux fois par jour le troupeau.
Il n'apparaît pas que le détenteur ait violé une norme de sécurité imposée par l'ordre juridique. Il n'est pas établi non plus qu'il ait transgressé une directive généralement reconnue d'une association professionnelle. Il faut par conséquent se demander s'il s'est conformé aux devoirs de la prudence, tels qu'on peut les déduire de l'ensemble des circonstances.
Les vaches qui paissent dans un pâturage, même si elles sont allaitantes, ne sont en principe pas des animaux dangereux pour l'être humain. Les animaux en cause n'avaient donné lieu à aucun problème précédemment, de sorte que l'on ne saurait exiger des précautions inhabituelles.
BGE 126 III 14 S. 18
On a déjà relevé que la responsabilité du détenteur suppose que l'on puisse dire ce qu'il aurait dû faire ou ne pas faire pour éviter l'accident (cf.
ATF 117 IV 130
consid. 2a et 2d). En l'occurrence, la question de savoir dans quelle mesure des améliorations auraient éventuellement dû être apportées à la clôture du pâturage - les demandeurs tirent en effet argument du fait qu'une vache aurait réussi à s'échapper - est sans pertinence; en effet, est seule déterminante une violation du devoir de diligence qui soit en rapport de causalité avec le dommage (cf.
ATF 117 IV 130
consid. 2b et 2c); or, le dommage invoqué par les demandeurs n'a pas été causé par une vache qui se serait échappée en raison d'une clôture insuffisante ou mal entretenue.
Exiger la présence constante d'un berger pour garder 25 vaches entraînerait des frais disproportionnés, compte tenu de la faible probabilité d'un accident du genre de celui qui s'est produit. Les demandeurs ne tentent d'ailleurs pas de démontrer le contraire.
On pourrait imaginer de fermer complètement le pâturage par des barrières et des cadenas. Il en résulterait des inconvénients notables pour l'exploitation rurale et même pour les promeneurs, auxquels le législateur a voulu garantir en principe un libre accès aux pâturages (
art. 699 al. 1 CC
). Compte tenu de la faible probabilité d'un accident du type de celui en cause, une telle exigence serait disproportionnée. Les demandeurs ne soutiennent au reste pas le contraire.
Il reste à déterminer si, comme le prétendent les demandeurs, le détenteur aurait dû placer un panneau indiquant le danger.
Il faut observer tout d'abord que l'efficacité d'une telle mesure n'est pas garantie, puisqu'il serait toujours possible que des promeneurs, faisant confiance aux animaux, traversent néanmoins le pâturage. On peut d'autre part penser que presque tous les pâturages reçoivent, de temps à autre, des vaches allaitantes avec leurs veaux. Les panneaux devraient donc être apposés sur un très grand nombre de pâturages du pays; comme il est probable que les exploitants ne les enlèveraient pas lorsqu'il n'y a plus de vaches allaitantes, on peut craindre que des panneaux aussi généralisés n'aient qu'un faible effet dissuasif.
L'essentiel réside cependant dans la probabilité d'un dommage sérieux. Des panneaux de danger ont été exigés en matière d'avalanches, parce qu'il s'agit d'un phénomène naturel qui tue chaque année de nombreuses personnes. En l'espèce, la situation est fort différente. Certes, les vaches ont peur des chiens, et des vaches allaitantes peuvent se montrer agressives; les parties en tirent des conclusions
BGE 126 III 14 S. 19
différentes: les demandeurs soutiennent qu'il s'agit d'un danger suffisamment évident pour justifier des panneaux, tandis que le défendeur estime que le danger est notoire pour les détenteurs de chiens, de sorte que des panneaux sont superflus. Mais la question est ailleurs. Si les vaches ont peur des chiens, on peut redouter que des chiens ne poursuivent des vaches ou que celles-ci, faisant front, ne réussissent à les mettre en fuite. Dans le pire des cas, on peut imaginer qu'un animal soit blessé, ce qui est un dommage sans rapport avec celui causé par les avalanches. En revanche, la vache n'étant pas agressive à l'égard de l'être humain, on ne peut guère s'attendre à ce que des gens soient piétinés dans un affrontement entre vaches et chiens. Seules des circonstances extraordinaires ont pu provoquer une telle situation. Il est à cet égard symptomatique qu'aucun précédent n'ait pu être cité. Le risque d'un accident grave apparaît donc si faible qu'il n'est pas raisonnable d'exiger de couvrir d'écriteaux les pâturages suisses.
En considérant en l'espèce que le détenteur s'était conformé aux devoirs de la prudence imposés par les circonstances et que l'on ne pouvait pas exiger raisonnablement d'autres mesures de sa part, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral. C'est donc à juste titre que l'action fondée sur l'
art. 56 CO
a été rejetée.


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Urteilskopf
122 III 341
63. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 27. September 1996 i.S. H. und Mitbeteiligte (Rekurs)

regeste:
Regeste
Überschuss des von Abtretungsgläubigern erzielten Erlöses (
Art. 260 Abs. 2 SchKG
).
Der Überschuss geht auch dann an das Konkursamt (zu Handen der Masse), wenn das Konkursverfahren in der Zwischenzeit abgeschlossen worden ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 341
BGE 122 III 341 S. 341
A.+B. H. E. sowie S. hatten sich im Konkurs der X. AG die Geltendmachung von Rechtsansprüchen nach Massgabe von
Art. 260 SchKG
abtreten lassen und in der Folge einen Erlös von insgesamt Fr. 169'319.55 erzielt. Zu diesem Zeitpunkt war das Konkursverfahren bereits geschlossen.
Aus dem Erlös bezogen die genannten Gläubiger ihre durch Verlustscheine ausgewiesenen Ansprüche, bezahlten die Kosten, beanspruchten die Zinsen und
BGE 122 III 341 S. 342
bildeten eine Rückstellung. Den verbleibenden Überschuss von Fr. 60'227.55 wollte der Rechtsvertreter der Abtretungsgläubiger vorderhand zwecks Verwaltung auf einem eigenen Konto belassen. Demgegenüber verlangte das Konkursamt am 5. Juli 1996 die Auszahlung des Überschusses zu Handen der Konkursmasse.
Im wesentlichen mit dem Begehren, es sei ihnen die Hinterlegung des aus der Geltendmachung der Rechtsansprüche verbleibenden Überschusses zu bewilligen, gelangten die Gläubiger am 12. Juli 1996 an das Bezirksgerichtspräsidium Y. Dieses leitete die Eingabe zur Behandlung als Beschwerde gegen das Konkursamt an das Kantonsgericht St. Gallen als kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs weiter.
Das Kantonsgericht St. Gallen wies die Beschwerde mit Entscheid vom 21. August 1996 ab.
Mit Rekurs gemäss
Art. 19 Abs. 1 SchKG
vom 9. September 1996 haben A.+B. H. E. sowie S. die Sache an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Sie verlangen mit ihrem Hauptantrag die Aufhebung des angefochtenen Entscheides sowie der konkursamtlichen Verfügung vom 5. Juli 1996.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weist den Rekurs ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
In der Sache geht es um die Frage, ob das Konkursamt nach Schluss des Konkursverfahrens noch befugt ist, einen Überschuss aus dem Erlös, der sich nach der Geltendmachung von gemäss
Art. 260 SchKG
abgetretenen Rechtsansprüchen ergeben hat, zuhanden der Konkursmasse an sich zu ziehen.
Das ist klar zu bejahen. Wie das Kantonsgericht St. Gallen unter Hinweis auf
Art. 240 SchKG
und unter analoger Anwendung von
Art. 269 SchKG
erklärt hat, ist das Konkursamt auch bei einer Konstellation, wie sie im vorliegenden Fall gegeben ist, zur Behändigung von Vermögenswerten und zur Verteilung des nach Schluss des Konkurses sich ergebenden Erlöses (bzw. eines Überschusses über den Erlös hinaus, der den Abtretungsgläubigern zukommt) befugt. Die Befugnis des Konkursamtes hiezu drängt sich aus praktischen Gründen auf, und sie wird auch - wie die schon von der Vorinstanz zitierte Literatur zeigt (WALDER, SchKG, 12. Auflage Zürich 1990, Ziff. 1 zu
Art. 269 SchKG
; WALDER in BlSchK 1981, S. 34; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht,
BGE 122 III 341 S. 343
Band II, Zürich 1993, § 54 Rz. 16; Kommentar JAEGER, N. 3 zu
Art. 269 SchKG
(Ziff. b); RALF C. SCHLAEPFER, Abtretung streitiger Rechtsansprüche im Konkurs, Zürcher Diss. 1990, S. 193 und 290) - von der Lehre in keinem Moment in Frage gestellt.
Die Gegenargumente der Rekurrenten stossen - unabhängig davon, dass sie sich zum Teil auf allenfalls in unzulässiger Weise vorgebrachte Behauptungen tatsächlicher Natur abstützen - ins Leere. Insbesondere kann keine Rede von der Verletzung von
Art. 260 Abs. 2 SchKG
sein, sieht doch gerade diese Vorschrift die Ablieferung des Überschusses an die Masse vor. Sodann ist nicht über die Voraussetzungen eines Nachkonkurses zu diskutieren; denn mit einem solchen hat man es im vorliegenden Fall nicht zu tun, vielmehr ist - wie dargelegt -
Art. 269 SchKG
analog anzuwenden ...


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Urteilskopf
116 Ib 141
18. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. August 1990 i.S. Schweiz. Bund für Naturschutz und Mitbeteiligte gegen Rhätische Bahn und Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Rechtzeitigkeit der Einsprache im kombinierten Enteignungs- und Plangenehmigungsverfahren für Eisenbahnbauten (Art. 25 V über die Planvorlagen für Eisenbahnbauten).
Ob eine Einsprache im kombinierten Verfahren rechtzeitig erhoben worden sei, beurteilt sich nach Art. 35 und 39 f. des Bundesgesetzes über die Enteignung; erfolgt die Einsprache verspätet, so verwirkt der Einsprecher das Recht zur Teilnahme am Genehmigungsverfahren (E. 1).
In der Einräumung der Gelegenheit, die Akten während einer bestimmten Zeit auch an einem anderen als am gesetzlich vorgesehenen Auflage-Ort einsehen zu können, liegt keine vertrauensbegründende Zusicherung, dass innert dieser Frist auch die Möglichkeit der Rechtswahrung bestehe. Dies gilt insbesondere dann, wenn sich aus dem Gesetz ohne weiteres ergibt, dass es sich bei der zur Akteneinsicht angesetzten Frist nicht um die Einsprachefrist handeln kann (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 142
BGE 116 Ib 141 S. 142
Mit Eingabe vom 4. September 1987 unterbreitete die Rhätische Bahn dem Bundesamt für Verkehr die Pläne und weiteren Unterlagen für den Bau und Betrieb der Vereina-Linie und ersuchte dieses um Durchführung des Genehmigungsverfahrens. Nach Prüfung der Vorlagen forderte das Bundesamt für Verkehr die Bahn bzw. den Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 12, am 5. November 1987 auf, das kombinierte Verfahren gemäss den Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Enteignung, des Eisenbahngesetzes und der Verordnung über die Planvorlagen für Eisenbahnbauten zu eröffnen. Mit Schreiben vom 12. November 1987 teilte das Bundesamt der Schweizerischen Stiftung für Landschaftsschutz und Landschaftspflege, der Schweizerischen Vereinigung für Landesplanung, der Stiftung WWF Schweiz, dem Schweizerischen Bund für Naturschutz, dem Schweizer Heimatschutz sowie dem Schweizerischen Alpenclub mit, dass für das Bauprojekt Vereina-Linie das eisenbahnrechtliche Plangenehmigungsverfahren eröffnet worden sei und die Pläne des Projekts nach vorheriger Anmeldung bis Ende Januar 1988 beim Bundesamt für Verkehr in Bern sowie zu gegebener Zeit anlässlich der öffentlichen Auflage in den Gemeinden Klosters, Susch und Lavin eingesehen werden könnten.
Ebenfalls am 12. November 1987 wandte sich der Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission an die betroffenen Gemeinden und ersuchte sie, das Plangenehmigungsprojekt vom 23. November bis 22. Dezember 1987 im Sinne von Art. 29 und 30 des Bundesgesetzes über die Enteignung öffentlich aufzulegen. Diese Planauflage wurde im Amtsblatt des Kantons Graubünden Nr. 46 vom 20. November 1987 angekündigt. In der Bekanntmachung wurde auf Art. 39 f. des Enteignungsgesetzes hingewiesen und Art. 25 Abs. 4 der Planvorlagenverordnung in seinem Wortlaut wiedergegeben.
Während der Auflagefrist erhoben verschiedene Grundeigentümer und weitere Betroffene, jedoch keine der erwähnten Organisationen
BGE 116 Ib 141 S. 143
bei den drei Gemeinden Einsprache. Vielmehr reichten der Schweizerische Bund für Naturschutz, die Schweizerische Gesellschaft für Umweltschutz und der WWF Schweiz mit gemeinsamer Eingabe vom 25. Januar 1988 und die Schweizerische Stiftung für Landschaftsschutz und Landschaftspflege mit Eingabe vom 29. Januar 1988 direkt beim Bundesamt für Verkehr Einsprache ein.
Die Einigungsverhandlungen vor dem Präsidenten der Schätzungskommission, an denen die erwähnten Vereinigungen nicht teilnahmen, fanden in der Zeit vom 18. Februar bis 15. März 1988 statt. Das Bundesamt für Verkehr führte am 20. April 1988 in Bern eine Einigungsverhandlung im Sinne von Art. 28 Abs. 2 der Planvorlagenverordnung mit den vier Organisationen durch.
Mit Verfügung vom 8. Juli 1988 genehmigte das Bundesamt für Verkehr im wesentlichen die ihm unterbreiteten Pläne und Berichte nach Behandlung der erhobenen Einwendungen, ohne sich indessen mit irgendwelchen Eintretensfragen auseinanderzusetzen und auch ohne die Einsprecher im einzelnen zu nennen. Die Plangenehmigungsverfügung wurde den sechs durch das Schreiben vom 12. November 1987 benachrichtigten Organisationen - also auch jenen, die keine Einsprache eingereicht hatten - sowie der Schweizerischen Gesellschaft für Umweltschutz zugestellt.
Auf Beschwerde verschiedener Einsprecher änderte das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement die Plangenehmigungsverfügung in gewissen Punkten ab und wies die weitergehenden Begehren mit Entscheid vom 21. März 1990 ab.
Gegen diesen Beschwerdeentscheid haben der Schweizerische Bund für Naturschutz, die Schweizerische Gesellschaft für Umweltschutz, die Schweizerische Stiftung für Landschaftsschutz und Landschaftspflege sowie die Stiftung WWF Schweiz beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 20 lit. c der am 24. November 1984 revidierten Verordnung über die Planvorlagen für Eisenbahnbauten vom 23. Dezember 1932 (PVV-EB; SR 742.142.1) wird bei Vorhaben der Bahn, für die ein Enteignungsverfahren nötig ist und gleichzeitig mit dem Plangenehmigungsverfahren durchgeführt werden kann, das sog. kombinierte Verfahren angeordnet. In diesem Fall richten sich öffentliche Auflage und Einsprachen grundsätzlich
BGE 116 Ib 141 S. 144
nach den Bestimmungen des Enteignungsgesetzes (Art. 25 Abs. 1 PVV-EB). Insbesondere schliesst, wie in Art. 25 Abs. 4 PVV-EB ausdrücklich festgehalten wird, der Verzicht auf Einsprache jegliche spätere Mitwirkung am Verfahren aus.
Einsprachen gegen die Enteignung und Begehren nach den Artikeln 7-10 des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG), wie sie die gesamtschweizerischen Natur-, Heimat- und Umweltschutzorganisationen aufgrund von Art. 12 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz und Art. 55 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz erheben können, sind gemäss
Art. 35 EntG
innert der Eingabe- bzw. Auflagefrist beim Gemeinderat einzureichen. Nach Ablauf der Eingabefrist können Einsprachen gegen die Enteignung nur noch geltend gemacht werden, wenn die Ausführung des Werkes noch nicht in Angriff genommen worden ist und die Einhaltung der Frist wegen unverschuldeter Hindernisse nicht möglich war (
Art. 39 Abs. 1 EntG
). Die nachträgliche Einsprache kann innert dreissig Tagen nach Wegfall des Hindernisses beim Präsidenten der Schätzungskommission eingereicht werden (
Art. 39 Abs. 2 EntG
). Können Begehren zur Wahrung der öffentlichen Interessen im Sinne von
Art. 7 Abs. 3 EntG
wegen unverschuldeter Hindernisse innert der Eingabefrist nicht geltend gemacht werden, so dürfen sie nach
Art. 40 EntG
noch bis zum Schlusse der Einigungsverhandlung angebracht werden (
Art. 40 EntG
). Diese Fristen zur Erhebung von Einsprachen im engeren und weiteren Sinne sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes Verwirkungsfristen (vgl. etwa
BGE 111 Ib 284
und dort zitierte Entscheide).
Gemäss dieser gesetzlichen Ordnung hätten die als Einsprecher auftretenden Organisationen ihre Begehren während der Projektauflage, die in den Gemeinden Klosters, Susch und Lavin vom 23. November bis 22. Dezember 1987 erfolgte, bei einer der Gemeinden anbringen oder sie als nachträgliche Begehren im Sinne von
Art. 39 und 40 EntG
direkt dem Schätzungskommissions-Präsidenten zukommen lassen sollen. Dass die Einsprachen beim Bundesamt für Verkehr und damit bei der falschen Stelle eingegangen sind, spielt allerdings für deren Zulässigkeit keine Rolle, gelten doch die innert Frist einer unzuständigen Behörde unterbreiteten Begehren als rechtzeitig (
Art. 21 Abs. 2 VwVG
) und hätte das Bundesamt die bei ihm eingereichten Rechtsschriften aufgrund von
Art. 8 Abs. 1 VwVG
der zuständigen Instanz überweisen sollen. Erheblich ist dagegen, dass die Einsprachen erst rund einen
BGE 116 Ib 141 S. 145
Monat nach Ablauf der Eingabefrist erhoben worden sind und daher nur unter den in
Art. 39 und 40 EntG
umschriebenen Voraussetzungen als zulässig gelten können. Über diese Frage der Rechtzeitigkeit der Einsprachen, die zu prüfen der erstinstanzlich zuständige Schätzungskommissions-Präsident keine Gelegenheit erhielt, ist nunmehr im Verwaltungsgerichtsverfahren zu befinden.
2.
Nach den Artikeln 39 und 40 EntG können Einsprachen und Planänderungsbegehren nur dann nach Ablauf der Eingabefrist noch erhoben werden, wenn die Einhaltung der Frist "wegen unverschuldeter Hindernisse" nicht möglich war. Es stellt sich daher hier die Frage, ob das Schreiben des Bundesamtes für Verkehr vom 12. November 1987 als solches Hindernis gelten könne, mit anderen Worten, ob die Beschwerdeführer nach Treu und Glauben annehmen durften, in diesem sei ihnen zugesichert worden, dass sie von ihrer Einsprachemöglichkeit ungeachtet der gesetzlichen Frist jedenfalls bis Ende Januar 1988 Gebrauch machen könnten. Eine solche Zusicherung ist jedoch nicht abgegeben worden. Im fraglichen Schreiben ist von Einsprachen nicht die Rede und wird - unter Hinweis auf die öffentliche Planauflage in den Gemeinden - den Adressaten lediglich Gelegenheit geboten, die Projektunterlagen während einer gewissen Zeit direkt beim Bundesamt für Verkehr einzusehen. Das Bundesgericht hat unlängst in einem ähnlichen Fall festgestellt, dass die Ansetzung einer Frist zur Akteneinsicht, selbst wenn diese im Amtsblatt publiziert werde, die ordentliche Rechtsmittelfrist nicht zu verlängern vermöge (unveröffentlichtes Urteil vom 18. Mai 1990 i.S. Gemeinde Bösingen). Demnach kann auch im Schreiben des Bundesamtes für Verkehr vom 12. November 1987 keine Zusicherung auf die Möglichkeit der Rechtswahrung bis Ende Januar 1988 gesehen werden. Im übrigen hätten die Beschwerdeführerinnen allen Anlass gehabt, sich aufgrund des im Schreiben enthaltenen Hinweises auf die öffentliche Planauflage beim Bundesamt danach zu erkundigen, wann diese stattfinde und wie es sich mit der Eingabefrist verhalte.
Selbst wenn aber hier die in der Praxis entwickelten Regeln über die unrichtige Rechtsmittelbelehrung anzuwenden wären, wäre damit den Beschwerdeführerinnen nicht geholfen. Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung haben falsche Auskünfte von Behörden nur dann eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden zur Folge, wenn dieser die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte (
BGE 115 Ib 18
ff. E. 4,
BGE 114 Ia 106
ff. und dort zitierte Entscheide). So
BGE 116 Ib 141 S. 146
geniesst der Private keinen Vertrauensschutz, wenn er die Unrichtigkeit der Rechtsmittelbelehrung kennt oder sie bei genügender Aufmerksamkeit hätte kennen müssen, insbesondere wenn er oder sein Anwalt die Mängel der Belehrung schon allein durch Konsultierung des massgebenden Gesetzestextes hätte ersehen können (
BGE 112 Ia 310
,
BGE 106 Ia 16
ff. E. 3). Nun wird, wie bereits erwähnt, in Art. 25 Abs. 1 und 4 PVV-EB klar festgehalten, dass sich die öffentliche Auflage und die Einsprachen im kombinierten Plangenehmigungsverfahren nach den Bestimmungen des Enteignungsgesetzes richten und dass der Verzicht auf Einsprache jegliche spätere Mitwirkung im Verfahren ausschliesst. Ein Blick auf diese Vorschrift und das Enteignungsgesetz hätte genügt, um zu erkennen, dass es sich bei der vom Bundesamt für Verkehr genannten Frist nicht um die gesetzliche Einsprachefrist handeln konnte. Zwar wird im Brief vom 12. November 1987 nicht erwähnt, welche Art von Verfahren eröffnet worden sei, doch wäre den Organisationen auch in dieser Hinsicht eine Rückfrage zuzumuten gewesen. Selbst wenn diese aber von der falschen Annahme ausgegangen wären, es sei ein ordentliches Verfahren im Sinne von Art. 20 lit. b und 22 ff. PVV-EB eingeleitet worden, so hätten sie der Verordnung ebenfalls ohne weiteres entnehmen können und müssen, dass auch im ordentlichen Plangenehmigungsverfahren die Stellungnahmen zum Projekt und Planänderungsbegehren während der dreissigtägigen Auflagefrist einzureichen sind (Art. 22b Abs. 1). Die Beschwerdeführer hätten sich deshalb nicht auf das fragliche Schreiben als Vertrauensgrundlage berufen können. Dieses kann deshalb auch nicht als "Hindernis" im Sinne der Artikel 39 und 40 EntG gelten.


header:
Urteilskopf
97 IV 218
38. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. November 1971 i.S. Leu gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn.

regeste:
Regeste
Vorsichtspflichten des Linksabbiegers (
Art. 34 Abs. 3 SVG
) und des in zweiter Position Überholenden (Art. 32 Abs. 1, 35 Abs. 5 und 6 SVG).

text:
Sachverhalt
ab Seite 218
BGE 97 IV 218 S. 218
A.-
Am Samstag, den 9. April 1970, fuhren bei schönem, trockenem Wetter vier Autos in grösseren Abständen ausserorts auf der geraden, 7,5 m breiten Betonstrasse von Oberbuchsiten nach Egerkingen. Zuvorderst der spanische Arbeiter Vasquez im VW-Kombiwagen seines Arbeitgebers, gefolgt vom jugoslawischen Kellner Mladen in einem Opel-Rekord; ihre Geschwindigkeit betrug ca. 60-70 km/h. Von hinten näherte sich ihnen mit gut 100 km/h der Opel-Kadett des Lehrers Martin von Arx. Noch rascher, nämlich mit ca. 120-150 km/h holte der weiter zurückliegende Otto Leu mit seinem Jaguar auf die vorausfahrenden Personenwagen auf. Von Arx überholte korrekt den vor ihm fahrenden Mladen und schickte sich an, auch Vasquez zu überholen. Er bemerkte frühzeitig, dass Vasquez den linken Blinker betätigte, gegen die Strassenmitte einspurte und seine Geschwindigkeit
BGE 97 IV 218 S. 219
auf ca. 50 km/h herabsetzte. Von Arx schloss richtig, dass Vasquez beabsichtigte, nach links in den Steinbruchweg einzuschwenken. Es handelte sich dabei um eine 5 m breite Naturstrasse. An der Abzweigung ist die Betonstrasse mit Signal 307 als Hauptstrasse, der Steinbruchweg mit Signal 116 als Nebenstrasse gekennzeichnet.
Da von Arx das Einspur-Abschwenkmanöver des Vasquez auf genügende Distanz bemerkt hatte, überholte er den VW korrekt und gefahrlos auf der rechten Seite.
Der Jaguarfahrer Leu hatte inzwischen aufgeholt und wollte mit unvermindertem Tempo die drei vor ihm fahrenden Autos überholen. Während Mladen durch von Arx überholt wurde, verdeckte dieser für kurze Zeit dem Leu die Sicht auf den Kastenwagen des Vasquez. Leu glaubte, Vasquez fahre rechts weiter, und beabsichtigte, ihn hinter von Arx und anschliessend auch diesen zu überholen. Für Leu überraschend bog dann aber von Arx nach rechts und begann auf der rechten Strassenseite den in die Mitte eingespurten Kastenwagen zu überholen. Leu sah jetzt auch, dass am Kastenwagen der linke Blinker eingeschaltet war. Der Jaguar war in diesem Augenblick noch ca. 70 m vom VW-Bus entfernt. Wegen seiner hohen Geschwindigkeit vermochte Leu weder seinen Wagen hinter von Arx abzubremsen und diesem rechts am VW vorbei zu folgen, noch hinter dem verlangsamten Kastenwagen anzuhalten. So versuchte er noch links an Vasquez vorbeizukommen. Durch Hupsignal will er Vasquez gewarnt haben, um ihn zum Anhalten zu veranlassen. Vasquez weiss nichts von einem solchen Signal. Als er nach links in die Nebenstrasse einbog, bremste Leu im letzten Moment ab und fuhr noch weiter nach links. Auf dem Radfahrweg ausserhalb der eigentlichen Fahrstrasse prallte der Jaguar mit grosser Wucht auf die linke hintere Flanke des Kastenwagens, der zur Seite geschleudert und umgekippt wurde.
Es entstand grosser Sachschaden. Die Mitfahrer in beiden Autos erlitten leichtere Verletzungen.
B.-
Der Amtsgerichtspräsident von Balsthal verurteilte am 13. November 1970 Leu wegen schwerer Verletzung der Art. 31 Abs. 1, 32 Abs. 1, 35 Abs. 5 und 6 in Verbindung mit
Art. 90 Ziff. 2 SVG
zu einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 150.--, Vasquez wegen Verletzung von
Art. 34 Abs. 3 und 90 Ziff. 1 SVG
zu einer Busse von Fr. 50.-.
Leu führte Kassationsbeschwerde an das Obergericht des
BGE 97 IV 218 S. 220
Kantons Solothurn. Dieses bestätigte am 19. Mai 1971 die Verurteilung gemäss Art. 31 Abs. 1, 32 Abs. 1 und 2, 35 Abs. 5 und 6 SVG. In teilweiser Gutheissung der Kassationsbeschwerde verneinte es dagegen eine grobe Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
. In Anwendung von Art. 90 Ziff. 1 wurde die Busse auf Fr. 120.-- herabgesetzt.
Das erstinstanzliche Urteil gegen Vasquez ist in Rechtskraft erwachsen.
C.-
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde beantragt Leu Freisprechung.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1./2. - ...
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Schuld am Zusammenstoss treffe ausschliesslich den Mitbeteiligten Vasquez. Dieser habe ungenügend nach hinten gesichert, bevor er auf der geraden Hauptstrasse sein Abbiegemanöver nach links in eine Nebenstrasse einleitete. Er hätte den Unfall noch im letzten Moment verhindern können, wenn er auf das Hupsignal des Beschwerdeführers durch einen Sicherheitshalt reagiert hätte.
Mit Recht verweist der Beschwerdeführer auf den Umstand, dass im heutigen Strassenverkehr die Linksabbieger eine wesentliche Gefahrenquelle darstellen und dass besonders derjenige, der im flüssigen Überlandverkehr auf einer Hauptstrasse verlangsamen und nach links in eine Nebenstrasse einbiegen will, zu allergrösster Vorsicht verpflichtet ist. Er wird auf die entgegenkommenden aber nicht minder auf die von hinten nahenden schnelleren Fahrzeuge achten und stets mit der Gefahr rechnen müssen, dass seine Zeichengebung übersehen oder missachtet werden könnte (
BGE 91 IV 11
, 20, 205;
BGE 93 II 495
).
In dieser Hinsicht liegt auf Seiten der kantonalen Instanzen keine Rechtsverletzung vor. Vasquez wurde gebüsst, obwohl er so früh den Blinker betätigte und nach links einspurte, dass der ihm nachfolgende Personenwagen, der noch nicht zum Überholen angesetzt hatte, rechtzeitig reagieren und daher ungefährdet rechts am eingespurten Kastenwagen vorbeifahren konnte. Wenn Vasquez trotzdem bestraft wurde, so nur deshalb, weil er nicht noch zusätzlich im letzten Augenblick sich nach hinten vergewisserte und dem sehr rasch heranfahrenden Beschwerdeführer die an sich nicht mehr erlaubte Vorfahrt auf der linken
BGE 97 IV 218 S. 221
Seite (
BGE 97 IV 36
) ermöglichte. Damit ist dem in der Nichtigkeitsbeschwerde hervorgehobenen Erfordernis des modernen Strassenverkehrs zutreffend und ausreichend Rechnung getragen worden.
Der Umstand, dass Vasquez sich insoweit nicht vorschriftsgemäss verhielt, vermöchte den Beschwerdeführer nur dann zu entlasten, wenn das Verhalten des Abschwenkenden so ausserhalb der normalen Lebenserfahrung gewesen wäre, dass Leu vernünftigerweise nicht damit rechnen musste, und wenn das Fehlverhalten des Beschwerdeführers nur durch diese unvorhersehbare Situation ausgelöst worden wäre (
BGE 86 IV 155
ff. E. 1). Von beidem kann keine Rede sein. Dass ein Fahrzeug an einer Strassenkreuzung ohne Linksabbiege-Verbot von einer Hauptstrasse nach links in eine Nebenstrasse gesteuert wird, nachdem der Führer rechtzeitig den Blinker betätigte und nach links einspurte, ist alltäglich. Es liegt auch keineswegs ausserhalb normaler Erfahrung, dass sich ein solcher Abbieger, wenn er sein Manöver rechtzeitig vor dem ihm folgenden Fahrzeug durchführt, nicht noch weiter nach hinten sichert, auch wenn er dies an sich tun müsste. Besonders fällt aber ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer nicht erst durch das verkehrswidrige Verhalten des Dritten zu einem Fehlverhalten veranlasst wurde, sondern dass ihm unabhängig davon mehrfache Verletzungen von Verkehrsregeln vorzuwerfen sind. Eine Schuldkompensation ist jedoch im Strafrecht ausgeschlossen (
BGE 85 IV 91
).
4.
An sich wäre nach der Feststellung der kantonalen Instanzen auf jener Strasse eine Geschwindigkeit von 150 km/h nicht übersetzt. Dem Beschwerdeführer ist zuzustimmen, wenn er darauf verweist, dass eine Fahrzeugkolonne in einem Zug überholt werden darf, sofern der Überholende weder entgegenkommende noch überholte Fahrzeuge behindert und er insbesondere die Gewissheit hat, nach Überholen der Kolonne oder in eine bestehende grössere Lücke ohne Behinderung des übrigen Verkehrs einbiegen zu können (
BGE 95 IV 178
). Liegt eine solche eindeutige Situation vor, so ist der Überholende auch nicht verpflichtet, seine Geschwindigkeit bis nahezu auf diejenige der überholten Fahrzeuge herabzusetzen,
Diese Rechtslage entbindet den überholenden Fahrer nicht von der ihm obliegenden Sorgfaltspflicht, im Gegenteil. Er hat während des ganzen Überholmanövers darauf zu achten, ob nicht Anzeichen für ein verkehrswidriges Verhalten eines andern
BGE 97 IV 218 S. 222
Fahrzeuges bestehen (Ausbrechen aus der Kolonne usw.). Tritt ein Hindernis in Erscheinung, z.B. dadurch, dass weiter vorne ein Wagen seinerseits überholt, so darf er zwar sein Manöver fortsetzen, muss aber die Geschwindigkeit und den Abstand auf den Vorausfahrenden der Situation anpassen. Verdeckt das vorausfahrende Fahrzeug die Sicht nach vorne, so hat der Überholende seine Fahrweise und Geschwindigkeit wiederum so einzurichten, dass er allen Gegebenheiten gewachsen ist.
Der Beschwerdeführer hat es offensichtlich an der nötigen Sorgfalt fehlen lassen. Er hat den mit etwas über 100 km/h fahrenden von Arx gesehen, als dieser Mladen überholte. Leu nahm an, von Arx werde auch den vorher vor ihm auf der rechten Strassenseite fahrenden Kastenwagen Vasquez überholen und nachher einbiegen, worauf er, Leu, auch von Arx überholen könne. Solange aber von Arx die Überholspur benutzte und den Kastenwagen verdeckte, bestand für Leu keine Gewissheit, wie sich der weitere Überholvorgang abwickeln werde. Insbesondere konnte er nicht beobachten, ob der Kastenwagen unverändert rechts und mit gleicher Geschwindigkeit weiterfahren werde. Beschleunigte er, so konnte sich der Überholvorgang für von Arx stark verlängern. Der Beschwerdeführer hätte schon deshalb seine Geschwindigkeit herabsetzen und so viel Abstand auf von Arx halten müssen, dass er diesem gefahrlos hätte folgen und auch bei einem Bremsmanöver des von Arx seinerseits rechtzeitig abbremsen können.
Leu behauptet denn auch in der Beschwerde, er habe einen genügenden Abstand gehalten. Er hat aber früher selbst das Gegenteil zugegeben. Als von Arx den links eingespurten Kastenwagen rechts überholte, "versperrte er" Leu den Weg, d.h. Leu kam mit so grosser Geschwindigkeit und bereits so kleinem Abstand auf von Arx zugefahren, dass er nicht mehr rechtzeitig abbremsen konnte, um ihm gefahrlos rechts am Kastenwagen vorbei folgen zu können. Aus dem gleichen Grund konnte er auch nicht hinter dem Kastenwagen abbremsen (der zum Abschwenken verlangsamt hatte), um dann zwischen dem abschwenkenden Wagen und von Arx durchzufahren. Es blieb ihm tatsächlich nur noch der Versuch übrig, links am Kastenwagen vorbeizukommen.
Es hilft dem Beschwerdeführer nichts, dass, wie er sagt, "bei der Einleitung und beim Beginn seines Überholmanövers ... von der Absicht des Vasquez, nach links abzubiegen noch nichts zu
BGE 97 IV 218 S. 223
erkennen ... war". Fehlerhaft war sein Verhalten nicht bei Einleitung des Überholmanövers, sondern in dem Augenblick, wo von Arx vor ihm auf der Überholspur fuhr, ihm damit den Weg für die ungehinderte Weiterfahrt mit gleicher Geschwindigkeit verlegte und ausserdem die Sicht auf den vordersten Wagen verdeckte. In diesem Augenblick hätte der Beschwerdeführer seine Geschwindigkeit herabsetzen und einen genügenden Abstand auf von Arx halten müssen. Er fuhr mit übersetzter Geschwindigkeit und vermochte in der plötzlich aufgetauchten Notsituation sein Fahrzeug nicht mehr richtig zu beherrschen. Hätte er sich richtig verhalten, so wäre ihm kein Verstoss gegen das SVG vorzuwerfen und es wäre ausserdem trotz dem von Vasquez begangenen Fehler mit grösster Wahrscheinlichkeit nicht zu einer Kollision gekommen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
82 IV 100
21. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. Juni 1956 i.S. Zeller gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Unter
Art. 213 StGB
fällt auch der Beischlaf zwischen ausserehelichen Blutsverwandten der dort genannten Grade.

text:
Sachverhalt
ab Seite 101
BGE 82 IV 100 S. 101
A.-
Durch Urteil des Obergerichtes des Kantons Aargau vom 22. November 1935 wurde Josef Zeller als ausserehelicher Vater (ohne Standesfolge) der am 23. August 1934 geborenen Marlene Siegfried erklärt und zu Beiträgen an ihren Unterhalt verpflichtet. In der Zeit vom Herbst 1953 bis Anfang März 1954 hatte Zeller mit Marlene Siegfried ungefähr 6-7 mal Geschlechtsverkehr. In der darüber angehobenen Strafuntersuchung bestritt er, der Vater des Mädchens zu sein. Es wurde deshalb über seine Vaterschaft ein Beweisverfahren mit Blutgruppenuntersuchung, anthropologisch-erbbiologischer Begutachtung usw. durchgeführt.
Gestützt darauf sprach das Schwurgericht des Kantons Aargau am 22. Dezember 1955 Zeller der fortgesetzten qualifizierten Blutschande im Sinne des
Art. 213 Abs. 2 StGB
, Marlene Siegfried, nunmehr verheiratete Duttweiler, der fortgesetzten Blutschande gemäss
Art. 213 Abs. 1 StGB
schuldig und verurteilte den Vater zu 19 Monaten Zuchthaus, die Tochter - unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges - zu zwei Monaten Gefängnis.
B.-
Zeller führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung. Zur Begründung macht er geltend, er habe stets geglaubt, eine aussereheliche Tochter müsse mit Standesfolge zugesprochen worden sein, damit Blutsverwandtschaft im Sinne des
Art. 213 StGB
vorliege.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Art. 213 StGB
stellt die Blutschande unter Strafe. Abs. 1 droht auf den Beischlaf zwischen Blutsverwandten in gerader Linie und zwischen voll- und halbbürtigen Geschwistern Zuchthaus bis zu drei Jahren oder Gefängnis
BGE 82 IV 100 S. 102
nicht unter einem Monat an. Nach Abs. 2 wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren bestraft, wer mit einem unmündigen mehr als sechzehn Jahre alten Verwandten gerader Linie den Beischlaf vollzieht. Dabei wird nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes kein Unterschied zwischen ehelicher oder ausserehelicher Blutsverwandtschaft gemacht. Das entspricht dem Wesen des Inzestes als einer Schändung der Bande des Blutes (HAFTER, Bes. Teil S. 427; LOGOZ, Kommentar, N. 2 lit. b und c zu Art. 213; THORMANN/v. OVERBECK, Kommentar, N. 4 zu Art. 213; COMTESSE in Festgabe Egger, S. 311/17; PFENNINGER in Festgabe Egger, S. 278/81). Zwar sind die nachteiligen Folgen der Inzucht umstritten (HAFTER, a.a.O. S. 426; COMTESSE, a.a.O. S. 312). Ob man aber das geschützte Rechtsgut mehr in der Rasseneugenik oder in der Reinheit der Beziehungen zwischen Familienangehörigen (vgl.
BGE 77 IV 171
) erblicken will, die Strafwürdigkeit des Beischlafes zwischen nahen ehelichen wie ausserehelichen Blutsverwandten ist in jedem Falle gegeben und auch allgemein anerkannt.
Fällt aber unter Art. 213 auch der Beischlaf zwischen ausserehelichen Blutsverwandten der dort genannten Grade, so kommt nichts darauf an, ob das aussereheliche Kind gemäss
Art. 325 ZGB
anerkannt oder mit Standesfolge zugesprochen worden ist oder nicht. Die Blutschande ist kein Zivilstandsdelikt. Darüber hätte offenbar auch kein Zweifel aufkommen können, wenn
BGE 39 II 504
nicht die Frage aufgeworfen, aber dahingestellt gelassen hätte, ob für das Ehehindernis des
Art. 100 Ziff. 1 ZGB
der Nachweis einer bestimmten natürlichen Verwandtschaft genüge oder ob nicht vielmehr unter der ausserehelichen Verwandtschaft des Art. 100 ausschliesslich eine solche im Sinne des Art. 325 zu verstehen sei. Daraus ist nichts abzuleiten. Diese Vorsicht entsprach dem Grundsatz, nicht mehr zu entscheiden, als für das Urteil nötig ist. Im vorliegenden Fall hingegen stellt sich die Frage zur Entscheidung; denn trotz Wortlaut und Sinn des
BGE 82 IV 100 S. 103
Art. 213 StGB
wäre es kaum vereinbar, den Geschlechtsverkehr zwischen Personen, die sich heiraten können, als Blutschande zu bestrafen.
Art. 20 ZGB
umschreibt die Blutsverwandtschaft als das durch gemeinsame Abstammung, durch Blutsgemeinschaft gegebene Familienverhältnis ohne Unterschied, ob es ein bloss natürliches sei oder auch die rechtliche Zugehörigkeit zu einer Familie begründe (EGGER, Kommentar, N. 2 zu Art. 20). Dafür, dass der Begriff der Blutsverwandtschaft in
Art. 100 Ziff. 1 ZGB
anders auszulegen wäre, liegt nichts vor. Art. 28 Ziff. 2 lit. a des Bundesgesetzes betreffend Feststellung und Beurkundung des Zivilstandes und die Ehe vom 24. Dezember 1874 (AS 1874-75 S. 506) hatte für das Ehehindernis der Blutsverwandtschaft sogar ausdrücklich bestimmt, dass gleichgültig sei, ob die Verwandtschaft auf ehelicher oder ausserehelicher Zeugung beruhe. Im gleichen Sinne muss
Art. 100 Ziff. 1 ZGB
verstanden werden (ebenso EGGER, a.a.O. N. 4 zu Art. 100; GMÜR, Kommentar, N. 4 i. f. zu Art. 100; COMTESSE, a.a.O. S. 315). Somit begründet auch die aussereheliche Blutsverwandtschaft das Ehehindernis des
Art. 100 Ziff. 1 ZGB
.


header:
Urteilskopf
113 II 157
29. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. Februar 1987 i.S. Hans Schmidlin AG gegen die Stockwerkeigentümer der Überbauung "Vogelsang" in Zürich (Berufung)

regeste:
Regeste
Bauhandwerkerpfandrecht;
Art. 648 Abs. 3 ZGB
.
Art. 648 Abs. 3 ZGB
findet auch auf das Bauhandwerkerpfandrecht Anwendung. Das Gesamtgrundstück einer in Stockwerkeigentum unterteilten Liegenschaft kann daher nicht mit einem Bauhandwerkerpfandrecht belastet werden, wenn bereits auf einer Stockwerkeinheit ein Grundpfand oder eine Grundlast besteht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 157
BGE 113 II 157 S. 157
A.-
Am 6. August 1980 schlossen die Hausbau Zürich AG und Otto Scramoncin mit der Bautreuhand AG einen Generalunternehmervertrag für die Überbauung "Vogelsang" in Zürich ab. In der Folge verpflichtete sich die Hans Schmidlin AG in einem Werkvertrag vom 22. Januar/24. März 1982, Holz-Leichtmetallfenster zum Preise von Fr. 551'675.-- zu liefern und zu montieren.
Am 3. Mai 1983 forderte die Hans Schmidlin AG von der Hausbau Zürich AG und Otto Scramoncin einen Restwerklohn
BGE 113 II 157 S. 158
von Fr. 160'540.--. Die beiden verweigerten jedoch die Zahlung, da nicht sie, sondern einzig die Bautreuhand AG als Generalunternehmerin Schuldnerin des Werklohnes sei. Hierauf verfügte der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirks Zürich am 6. Mai 1983 auf Begehren der Hans Schmidlin AG die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts über Fr. 160'540.-- plus Zins zu 5% seit dem 15. März 1983 auf der Gesamtliegenschaft Kat. Nr. 4176. Dabei wurde ausdrücklich die Aufteilung der Forderung auf die einzelnen Stockwerkeinheiten vorbehalten und die Zustellung diesbezüglicher Verfügungen in Aussicht gestellt. Am 9. Mai 1983 wurde das Pfandrecht auf der Gesamtliegenschaft Kat. Nr. 4176/GB-Blatt 559 eingetragen.
B.-
Auf Begehren der Hans Schmidlin AG verfügte der Einzelrichter am 16. Juni 1983 die "Aufhebung" bzw. Löschung der Eintragung auf der Gesamtliegenschaft, verteilte die Forderungssumme nach Massgabe der Wertquoten auf die einzelnen Stockwerkeigentumseinheiten und ordnete die provisorische Eintragung entsprechender Bauhandwerkerpfandrechte auf den Grundbuchblättern Nr. 1758-1779 der einzelnen Stockwerkeigentumseinheiten an. Die Eintragung erfolgte am 21. Juni 1983 durch das Grundbuchamt Zürich-Fluntern.
Mit Urteil vom 3. Mai 1985 wies das Bezirksgericht Zürich die Klage der Hans Schmidlin AG auf definitive Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten auf den einzelnen Stockwerkeinheiten der Liegenschaft Kat. Nr. 4176 ab und wies das Grundbuchamt Zürich Fluntern an, die vorläufige Eintragung der Bauhandwerkerpfandrechte zu löschen.
Eine Berufung der Hans Schmidlin AG wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 25. Februar 1986 ab. Das angefochtene Urteil wurde bestätigt.
C.-
Gegen dieses Urteil wendet sich die Hans Schmidlin AG mit Berufung an das Bundesgericht. Sie beantragt dessen Aufhebung und die definitive Eintragung der Bauhandwerkerpfandrechte auf den Stockwerkeigentumseinheiten der Beklagten gemäss der Aufteilung, wie sie am 21. Juni 1983 im Grundbuch eingetragen worden sei.
Die beklagten Stockwerkeigentümer beantragen die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
BGE 113 II 157 S. 159
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz waren die Bauarbeiten am 28. Februar 1983 beendet. Mit der am 16. Juni 1983 erfolgten provisorischen Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten auf den einzelnen Stockwerkeinheiten wurde daher die dreimonatige Eintragungsfrist von
Art. 839 Abs. 2 ZGB
nicht eingehalten.
Bereits am 9. Mai 1983 hatte die Klägerin ein Bauhandwerkerpfandrecht mit der gleichen Pfandsumme auf der Gesamtliegenschaft der Stockwerkeigentümer eintragen lassen. Gemäss
Art. 648 Abs. 3 ZGB
können die Miteigentümer die Sache selbst indessen nicht mehr mit Grundpfandrechten oder Grundlasten belasten, wenn solche Rechte bereits an den einzelnen Miteigentumsanteilen bestehen. Im vorliegenden Fall waren die einzelnen Stockwerkeinheiten nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz im Zeitpunkt, als die Klägerin auf der Gesamtliegenschaft ein Bauhandwerkerpfandrecht eintragen liess, bereits anderweitig belastet. Es stellt sich daher die Frage, ob
Art. 648 Abs. 3 ZGB
auch auf die nachträgliche Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf der Gesamtliegenschaft anwendbar ist oder nicht.
a) In
BGE 95 I 574
E. 3a hat das Bundesgericht auf die Schwierigkeiten hingewiesen, die bei der Zwangsverwertung entstehen, wenn nach der Verpfändung von Miteigentumsanteilen die Sache selbst mit weiteren Pfandrechten belastet wird, die jenen an den einzelnen Miteigentumsanteilen nachgehen. Es sei sehr schwierig, wenn nicht unmöglich, in einem solchen Fall einerseits die Rechte des Gläubigers zu wahren, dem die Sache selbst verpfändet ist, andererseits aber zu vermeiden, dass die Miteigentümer, die ihre Anteile nicht verpfändet haben, gegenüber den anderen in ungerechtfertigter Weise benachteiligt werden.
Bei einer Zwangsvollstreckung in das ganze Grundstück wird tatsächlich derjenige Miteigentümer, der durch die Verpfändung seines Anteils einen Gegenwert erhalten hat, weniger betroffen als der Miteigentümer, der seinen Anteil nicht verpfändet hat (EGGEN, Die Entwürfe der Eidg. Justizabteilung über Miteigentum und Stockwerkeigentum, in ZBGR 40/1959, S. 326 oben; vgl. hierzu auch
BGE 95 I 572
f. E. 2). Diese Benachteiligung gilt es nach Möglichkeit zu vermeiden. Der Gesetzgeber war bestrebt, das Stockwerkeigentum so auszugestalten, dass die einzelne Stockwerkeinheit wie eine Einzelliegenschaft behandelt werden kann,
BGE 113 II 157 S. 160
soweit nicht die gemeinschaftlichen Interessen der Stockwerkeigentümer in Frage stehen (vgl. Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Abänderung des vierten Teils des Zivilgesetzbuches (Miteigentum und Stockwerkeigentum) vom 7. Dezember 1962, BBl 1962 II S. 1490; 1498 f.). Dank der teilweisen Verselbständigung der Stockwerkeigentümergemeinschaft, die in gewisser Hinsicht wie eine juristische Person behandelt wird, konnte grundsätzlich auch auf die solidarische Haftung der einzelnen Stockwerkeigentümer für Gemeinschaftsschulden verzichtet werden (TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., S. 653). Selbst für Pfandschulden, die auf der Gesamtliegenschaft lasten, sollen die Stockwerkeigentümer in persönlicher Hinsicht grundsätzlich nicht solidarisch, sondern nur anteilsmässig haften (Botschaft, a.a.O., S. 1502; OTTIKER, Pfandrecht und Zwangsvollstreckung bei Miteigentum und Stockwerkeigentum, Diss. Zürich 1972, S. 47, je mit Hinweisen). Die Haftung greift indessen gegenüber allen Stockwerkeigentümern Platz, soweit die Gesamtliegenschaft Haftungsobjekt ist. Die Stockwerkeigentümer können somit die Vollstreckung in die Gesamtliegenschaft nur verhindern, wenn sie auch für die anteilsmässigen Schulden eines säumigen Stockwerkeigentümers aufkommen. Die angestrebte Beschränkung der persönlichen Haftung kommt insoweit nicht zum Tragen, was im allgemeinen nicht im Interesse der Stockwerkeigentümer liegt.
Abgesehen von diesen unterschiedlichen Interessen der Miteigentümer gilt es auch jene solcher Gläubiger zu wahren, denen bereits eine Stockwerkeinheit verpfändet ist. Denn bei einer Zwangsverwertung der Gesamtliegenschaft erhält der Ersteigerer diese als Ganzes, womit die Miteigentumsanteile untergehen und die Gläubiger, denen diese verpfändet sind, ihr Pfandobjekt verlieren. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist dem Anliegen von
Art. 648 Abs. 3 ZGB
Rechnung zu tragen.
b) Anderseits erfordert die Privilegierung, die der Gesetzgeber den Bauhandwerkern mit dem Bauhandwerkerpfandrecht einräumt, keineswegs, dass für diese Grundpfandgläubiger in jedem Fall eine Wahlmöglichkeit zwischen der Belastung der Liegenschaft als Ganzes und der Belastung der einzelnen Stockwerkeinheiten bestehen muss. Der den Bauhandwerkern zugedachte Rechtsschutz ist auch gewahrt, wenn
Art. 648 Abs. 3 ZGB
beachtet wird. Zudem würde die Besserstellung der Bauhandwerker, die bewirkt würde, wenn
Art. 648 Abs. 3 ZGB
auf das Bauhandwerkerpfandrecht
BGE 113 II 157 S. 161
nicht angewendet würde, in keinem Verhältnis zur Benachteiligung stehen, die andere Pfandgläubiger und bestimmte Stockwerkeigentümer damit in Kauf zu nehmen hätten.
c) Es entspricht somit dem Sinne des Gesetzes, dass
Art. 648 Abs. 3 ZGB
auch auf das Bauhandwerkerpfandrecht Anwendung findet, welches als mittelbares gesetzliches Pfandrecht den früher begründeten Pfandrechten nachgeht. Dies widerspricht auch dem Wortlaut von
Art. 648 Abs. 3 ZGB
nicht. Es ist zu beachten, dass das Bauhandwerkerpfandrecht nach heute herrschender Ansicht grundsätzlich nur unter Mitwirkung der betroffenen Miteigentümer zustandekommen kann (OTTIKER, a.a.O., S. 72 mit Hinweisen; TUOR/SCHNYDER, a.a.O., S. 746), so dass die Stockwerkeigentümer bei der Begründung zumindest nicht völlig unbeteiligt sind. Zudem hat das Bundesgericht bereits in
BGE 95 I 575
darauf hingewiesen, dass der von den Eidg. Räten verabschiedete Gesetzestext allgemeiner formuliert war: "Bestehen Grundpfandrechte oder Grundlasten an Miteigentumsanteilen, so kann die Sache selbst nicht mehr mit solchen Rechten belastet werden." Die nachträglich erfolgte Änderung, dass "die Miteigentümer die Sache selbst nicht mehr mit solchen Rechten belasten" können, ist als rein redaktionell anzusehen.
In Übereinstimmung mit diesen Erwägungen bejaht denn auch die herrschende Lehre die Anwendung von
Art. 648 Abs. 3 ZGB
auf das Bauhandwerkerpfandrecht (EGGEN, a.a.O., S. 325 f.; FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, N 10 zu § 47; LIVER, Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/1, S. 78; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N 44 zu
Art. 648 ZGB
; OTTIKER, a.a.O., S. 65; OTTIKER, Zum Bauhandwerkerpfandrecht beim Stockwerkeigentum, in: ZBGR 52/1971, S. 195 ff.; vgl. auch SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2. Aufl. 1982, S. 92 ff.). Die in
BGE 95 I 574
f. und
BGE 111 II 34
f. offengelassene Frage, ob die Gesamtliegenschaft mit einem Bauhandwerkerpfandrecht belastet werden könne, wenn bereits auf einer Stockwerkeinheit ein Grundpfand oder eine Grundlast besteht, ist demnach negativ zu beantworten.
d) An der Unzulässigkeit der Eintragung auf der Gesamtliegenschaft würde sich im übrigen auch nichts ändern, wenn die Stockwerkeigentümer entsprechend der Behauptung der Klägerin ihr Einverständnis zur Eintragung gegeben hätten. Zwar ist das Bundesgericht in
BGE 95 I 574
ff. davon ausgegangen, dass unter den Betroffenen eine entsprechende Vereinbarung getroffen werden könne. Voraussetzung ist jedoch, dass einer solchen Abmachung
BGE 113 II 157 S. 162
auch die Gläubiger von Pfandrechten an den einzelnen Anteilen zustimmen (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N 41 zu
Art. 648 ZGB
). Dies ist im vorliegenden Fall nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht der Fall. Dem Vorwurf eines Verstosses gegen Treu und Glauben, der in diesem Zusammenhang von der Klägerin erhoben wird, weil sich die Beklagten im nachhinein nicht mehr an diese Vereinbarung halten würden, ist damit zum vornherein die Grundlage entzogen.