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Urteilskopf
108 V 208
44. Extrait de l'arrêt du 17 décembre 1982 dans la cause Degallier contre Caisse de compensation du canton d'Argovie et Tribunal supérieur du canton d'Argovie

regeste:
Regeste
Art. 84 und 97 AHVG
,
Art. 128 AHVV
.
Sprache der Verwaltungsverfügungen.

text:
Erwägungen
ab Seite 208
BGE 108 V 208 S. 208
Extrait des considérants:
1.
Lorsqu'elle correspond avec un administré, l'administration fédérale doit utiliser celle des trois langues officielles dans laquelle s'exprime le destinataire de la communication (HEGNAUER, Das Sprachenrecht der Schweiz, Zurich 1947, p. 149). Cette règle vaut également pour les organismes de droit public ou de droit privé qui agissent en leur propre nom mais pour le compte de la Confédération dans l'accomplissement d'une tâche de celle-ci, par exemple, dans le domaine des assurances sociales, pour la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (VILETTA, Grundlagen des Sprachenrechts, Zurich 1978, p. 217). En revanche, les administrations cantonales sont soumises au principe de la territorialité des langues. En d'autres termes, la compétence de réglementer l'usage de la langue par les particuliers appartient aux cantons et ceux-ci sont en droit d'imposer l'usage exclusif d'une seule des trois langues officielles dans les relations administratives, l'enseignement public ou l'administration de la justice (
ATF 106 Ia 302
,
ATF 102 Ia 36
,
ATF 100 Ia 465
; HAEFLIGER, Die Sprachenfreiheit in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, dans les Mélanges Zwahlen, Lausanne 1977, p. 78). La seule exception admise à ce principe est celle de l'exterritorialité des magistrats et fonctionnaires des autorités fédérales centrales (MARTI-ROLLI, La liberté de la langue en droit suisse, Zurich 1978, p. 63).
Les caisses de compensation professionnelles et cantonales collaborent à l'application de l'AVS conformément aux
BGE 108 V 208 S. 209
dispositions légales (
art. 49 ss LAVS
). Cependant, du point de vue de leur organisation, elles ne font pas partie de l'administration fédérale et disposent d'une large autonomie (
ATF 101 V 26
). En particulier, les caisses de compensation cantonales - catégorie à laquelle appartient la caisse intimée - ont le caractère d'établissements autonomes de droit public et sont créées par les cantons, sous réserve d'approbation par le Conseil fédéral (
art. 61 LAVS
). Il était dès lors légitime que la Caisse de compensation du canton d'Argovie, canton dont la seule langue officielle est l'allemand, s'adressât dans cette langue au recourant, qui n'était pas fondé à se plaindre d'un tel procédé.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
124 V 225
37. Urteil vom 17. März 1998 i. S. Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich gegen H. und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 17 Abs. 1,
Art. 30 Abs. 1 lit. c und Abs. 3 AVIG
;
Art. 45 Abs. 2 AVIV
; Art. 2, 10, 20, 21 und 39 des Übereinkommens Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988; Art. 31 Abs. 1 des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969.
-
Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG
widerspricht dem Übereinkommen Nr. 168 über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 nicht.
- Im Unterschied zu anderen Sozialversicherungen (
Art. 7 Abs. 1 IVG
,
Art. 37 und 39 UVG
,
Art. 7 aMVG
,
Art. 35 BVG
,
BGE 107 V 228
Erw. 2a betr. Krankenkassen) ist im Bereich der Arbeitslosenversicherung gestützt auf
Art. 30 Abs. 3 AVIG
und
Art. 45 Abs. 2 AVIV
ausdrücklich auch bei leichter Fahrlässigkeit eine Leistungskürzung vorzunehmen.
- Keine vorgängige Mahnung bei Einstellung in der Anspruchsberechtigung (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 226
BGE 124 V 225 S. 226
A.-
Mit Verfügung vom 8. August 1994 stellte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die 1942 geborene H. wegen ungenügender Stellenbemühungen für drei Tage in der Anspruchsberechtigung ein.
B.-
Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 19. Juli 1996 gut. C.- Die Arbeitslosenkasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben.
H. lässt sich nicht vernehmen.
D.-
Das Eidg. Versicherungsgericht holte beim Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA; ab 1. Januar 1998: Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit, [BWA]) im Zusammenhang mit dem Übereinkommen Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über Beschäftigungsförderung und
BGE 124 V 225 S. 227
den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 eine Vernehmlassung vom 23. Juni 1997 ein.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (
BGE 123 V 224
Erw. 1a mit Hinweis). Somit sind vorliegend jene Bestimmungen des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) vom 25. Juni 1982 und der dazugehörenden Verordnung (AVIV) vom 31. August 1983 massgebend, welche 1994 galten.
2.
a) Laut
Art. 17 Abs. 1 AVIG
in der bis Ende 1995 gültig gewesenen Fassung muss der Versicherte, unterstützt durch das Arbeitsamt, alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist es seine Sache, Arbeit zu suchen, wenn nötig auch ausserhalb seines bisherigen Berufes. Er muss seine Bemühungen nachweisen können. Nach
Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG
ist der Versicherte in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er sich persönlich nicht genügend um zumutbare Arbeit bemüht.
b)
Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG
sanktioniert eine Verletzung der in
Art. 17 Abs. 1 AVIG
statuierten Schadenminderungspflicht, insbesondere auch der Pflicht, sich genügend um Arbeit zu bemühen. Mittels Einstellung in der Anspruchsberechtigung soll dieser Pflicht zum Durchbruch verholfen werden. Praxisgemäss handelt es sich dabei nicht um eine strafrechtliche, sondern eine verwaltungsrechtliche Sanktion (
BGE 123 V 151
Erw. 1c; ARV 1990 Nr. 20 S. 134 Erw. 2b; vgl. auch GERHARDS, Kommentar zum AVIG, Bd. I, N. 2 zu Art. 30). Mit der Verknüpfung von Schadenminderungspflicht und Sanktion will das AVIG Arbeitslose zur Stellensuche anspornen. Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung soll den Versicherten davon abhalten, die Arbeitslosenversicherung missbräuchlich in Anspruch zu nehmen. Wenn er sich nicht genügend um Arbeit bemüht, nimmt er in Kauf, länger arbeitslos zu bleiben. Dadurch erwächst der Versicherung insofern ein Schaden, als sie länger Leistungen erbringen muss. Zweck der Einstellung in der Anspruchsberechtigung ist eine angemessene Mitbeteiligung des Versicherten an diesem Schaden, den er durch sein pflichtwidriges Verhalten der
BGE 124 V 225 S. 228
Arbeitslosenversicherung natürlich und adäquat kausal verursacht hat (
BGE 122 V 40
Erw. 4c/aa und 44 Erw. 3c/aa; GERHARDS, a.a.O., N. 2 und 51 zu Art. 30). Ohne die einstellungsrechtliche Sanktion käme
Art. 17 Abs. 1 AVIG
im Taggeldrecht nicht zum Tragen. Wüsste nämlich eine arbeitslose Person zum voraus, dass ungenügende Bemühungen bezüglich ihrer Leistungen keine Folgen zeitigen, fehlte ein wesentlicher Ansporn, dem gesetzlichen Gebot zur Stellensuche nachzuleben.
3.
Von Amtes wegen zu prüfen ist, ob die Pflicht zur Schadenminderung und die mit ihr verbundene Anordnung von Sanktionen bei ungenügenden Arbeitsbemühungen mit dem Übereinkommen Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 (SR 0.822.726.8; AS 1991 1914; für die Schweiz in Kraft seit 17. Oktober 1991, nachfolgend: Übereinkommen Nr. 168) vereinbar ist.
a) Die Auslegung eines Staatsvertrages hat in erster Linie vom Vertragstext auszugehen. Erscheint dieser klar und ist seine Bedeutung, wie sie sich aus dem gewöhnlichen Sprachgebrauch sowie aus Gegenstand und Zweck des Übereinkommens ergibt, nicht offensichtlich sinnwidrig, so kommt eine über den Wortlaut hinausgehende ausdehnende bzw. einschränkende Auslegung nur in Frage, wenn aus dem Zusammenhang oder der Entstehungsgeschichte mit Sicherheit auf eine vom Wortlaut abweichende Willenseinigung der Vertragsstaaten zu schliessen ist (
BGE 117 V 269
Erw. 3b mit Hinweisen). In diesem Rahmen waren nach der bisherigen Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts Wendungen und Begriffe, die in einem Sozialversicherungsabkommen Anwendung finden und für die Versicherungsleistungen einer schweizerischen Sozialversicherungseinrichtung massgeblich sind, stets direkt nach schweizerischem innerstaatlichen Recht auszulegen (
BGE 112 V 149
Erw. 2a mit Hinweis).
In
BGE 117 V 268
hat das Eidg. Versicherungsgericht diese Rechtsprechung angesichts des am 6. Juni 1990 für die Schweiz in Kraft getretenen Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969 (Wiener Konvention zum Vertragsrecht, nachfolgend: Konvention; SR 0.111; AS 1990 1112) relativiert. Danach ist nach Massgabe der in den Art. 31 bis 33 der Konvention festgelegten allgemeinen Grundsätze der Staatsvertragsauslegung in erster Linie nach der autonomen Bedeutung der Abkommensbestimmung zu suchen. Nur wenn ein Abkommen - im Lichte dieser Regeln ordnungsgemäss
BGE 124 V 225 S. 229
ausgelegt - eine bestimmte Frage weder ausdrücklich noch stillschweigend regelt, ist es angängig, subsidiär die Begriffe und Konzeptionen des anwendbaren Landesrechts zur Auslegung beizuziehen (vgl. neu zum Ganzen
BGE 119 V 107
Erw. 6a mit Hinweisen auf Materialien und Lehre; vgl. auch
BGE 121 V 43
Erw. 2c).
b) Art. 2 des Übereinkommens Nr. 168 enthält in der französischen Fassung, welche nach Art. 39 neben der englischen gleichberechtigt massgebend ist, folgende Zweckbestimmung:
"Tout Membre doit prendre des mesures appropriées pour coordonner son régime de protection contre le chômage et sa politique de l'emploi. A cette fin, il doit veiller à ce que son régime de protection contre le chômage et en particulier les modalités de l'indemnisation du chômage contribuent à la promotion du plein emploi, productif et librement choisi, et n'aient pas pour effet de décourager les employeurs d'offrir, et les travailleurs de rechercher, un emploi productif."
Diese Zweckbestimmung weist die beteiligten Vertragsstaaten an, alles vorzukehren, was sie dem Ziel einer Vollbeschäftigung möglichst nahe bringt. Dementsprechend haben sie ihre Arbeitslosenversicherung auszugestalten. Sie müssen einerseits die produktive Erwerbstätigkeit eines möglichst grossen Bevölkerungsteils fördern und anderseits dem einzelnen einen minimalen Schutz gegen die Folgen der Arbeitslosigkeit gewähren. Zudem sind die Arbeitnehmer ausdrücklich dazu anzuspornen, eine Stelle zu suchen. Eine solche Anweisung an die Vertragsstaaten ist im Landesrecht im erwähnten
Art. 17 Abs. 1 AVIG
enthalten, statuiert doch diese Bestimmung die Pflicht jedes Versicherten, alles Zumutbare zu unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Daher steht das Landesrecht hinsichtlich der Pflicht des arbeitslosen oder von Arbeitslosigkeit bedrohten Versicherten zur Schadenminderung mit dem Übereinkommen voll in Einklang.
c) Sodann enthält das Übereinkommen Nr. 168 keine allgemeine Bestimmung, welche es dem Landesrecht verbieten würde, der vom Übereinkommen gedeckten Pflicht zur Stellensuche mit einer Sanktion zum Durchbruch zu verhelfen. Es findet sich auch keine konkrete Vorschrift, aus welcher ein derartiges Verbot ersichtlich wäre. Vielmehr ist der Gedanke einer Sanktionierung pflichtwidrigen Verhaltens dem Übereinkommen keineswegs fremd. Seine Artikel 20 und 21 enthalten verschiedene Tatbestände, bei deren Erfüllung die Leistungen der Arbeitslosenversicherung in einem vorgeschriebenen Masse verweigert, entzogen, zum Ruhen gebracht oder gekürzt werden können. Mit
BGE 124 V 225 S. 230
anderen Worten wendet das Übereinkommen selbst den Grundsatz an, dass eine Verletzung bestimmter Pflichten durch (verwaltungsrechtliche) Sanktionen geahndet werden kann.
d) Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen ungenügender Arbeitsbemühungen ist in Art. 20 und 21 des Übereinkommens - mit etwas anderen Worten und Begriffen - vorgesehen.
Art. 20 lautet in der französischen Fassung wie folgt:
"Les indemnités auxquelles une personne protégée aurait eu droit dans les éventualités de chômage complet ou partiel, ou de suspension du gain due à une suspension temporaire de travail sans cessation de la relation de travail, peuvent être refusées, supprimées, suspendues ou réduites dans une mesure prescrite...".
Somit können Leistungen, auf die eine geschützte Person Anspruch hätte, in einem (vom Landesrecht) vorgeschriebenen Masse unter bestimmten Voraussetzungen «verweigert, entzogen, zum Ruhen gebracht oder gekürzt werden». Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung als Sanktion gemäss
Art. 30 AVIG
ist durch diese Aufzählung, wonach Leistungen verweigert, entzogen, zum Ruhen gebracht oder gekürzt werden können, gedeckt.
Nach Art. 20 lit. f des Übereinkommens ist die erwähnte Sanktion gerechtfertigt, "lorsque l'intéressé a négligé, sans motif légitime, d'utiliser les services mis à sa disposition en matière de placement, d'orientation, de formation, de conversion professionnelle ou de réinsertion dans un emploi convenable" ("wenn der Betreffende es ohne triftigen Grund versäumt hat, die zur Verfügung stehenden Dienste für die Vermittlung, berufliche Beratung, Ausbildung, Umschulung und Wiedereingliederung in eine zumutbare Beschäftigung in Anspruch zu nehmen").
Diese Umschreibung erfasst u.a. auch das, was das Landesrecht unter dem Begriff der ungenügenden Arbeitsbemühungen versteht. In der Schweiz wird Arbeit durch verschiedenste private und öffentliche Dienste, am verbreitetsten durch Zeitungsinserate, vermittelt. Wer diese Vermittlung nicht in Anspruch nimmt und sich beispielsweise auf Stelleninserate nicht in genügendem Masse bewirbt, nimmt die zur Verfügung stehenden Dienste nicht in Anspruch.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Einstellungstatbestand der ungenügenden Arbeitsbemühungen gemäss
Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG
sowohl systematisch wie vom Wortlaut her mit dem Übereinkommen Nr. 168 in Einklang steht und daher konventionskonform ist.
BGE 124 V 225 S. 231
4.
Steht der Anwendbarkeit von
Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG
somit Völkerrecht nicht entgegen, bleibt zu prüfen, ob die Voraussetzungen nach dieser Vorschrift vorliegend erfüllt sind.
a) Bei der Beurteilung der Frage, ob sich ein Versicherter genügend um zumutbare Arbeit bemüht hat, ist nicht nur die Quantität, sondern auch die Qualität seiner Bewerbungen von Bedeutung (
BGE 120 V 76
Erw. 2 mit Hinweis). Erweisen sich die Bemühungen als ungenügend, hat die erwähnte Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu erfolgen (
Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG
). Die Dauer der Einstellung richtet sich nach dem Grad des Verschuldens (
Art. 30 Abs. 3 AVIG
) und betrug nach
Art. 45 Abs. 2 AVIV
in der bis Ende 1995 gültig gewesenen Fassung 1 bis 10 Tage bei leichtem, 11 bis 20 Tage bei mittelschwerem und 21 bis 40 Tage bei schwerem Verschulden.
b) Die Vorinstanz hat erwogen, bloss drei Stellenbewerbungen im Monat Juni 1994 vermöchten wohl qualitativ, nicht aber quantitativ zu genügen. Indessen sei der Beschwerdegegnerin aufgrund einer lange dauernden Krankheit gekündigt worden; zudem finde sie im Alter von 54 Jahren bei der gegenwärtigen Lage auf dem Arbeitsmarkt kaum noch eine Stelle. Sodann habe das Arbeitsamt ihr bei der Stellensuche nicht geholfen und jeweils drei Bewerbungen in den vorangegangenen Monaten ungeahndet gelten lassen. Insgesamt sei das Verhalten der Versicherten deshalb bloss leichtfahrlässig. Analog zur Invaliden-, Unfall- und Militärversicherung, welche Leistungen nur bei Vorsatz und Grobfahrlässigkeit kürzten, sei deshalb vorliegend von einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung abzusehen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern pflege unangefochtenerweise dieselbe Praxis.
Demgegenüber macht die Kasse geltend, eine Einstellung habe bei jedem Verschulden zu erfolgen. Dass die Verwaltung der Versicherten nicht geholfen habe, entbinde diese nicht von der Pflicht zur Stellensuche. Da zudem eine Überprüfung der Bewerbungen nur stichprobenweise möglich sei, könne die Beschwerdegegnerin nichts zu ihren Gunsten aus dem Umstand ableiten, dass die Kasse die jeweils bloss zwei oder drei Bewerbungen der vorangehenden Monate nicht beanstandet habe.
c) Die Vorinstanz beruft sich für ihre Auffassung, wonach eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung nur bei vorsätzlichem oder grobfahrlässigem Verhalten zulässig sei, auf die Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern. Dieses führte in einem Entscheid aus dem Jahre 1990 (BVR 1991 S. 82 ff.) aus, im Sozialversicherungsrecht werde als allgemeiner Grundsatz
BGE 124 V 225 S. 232
anerkannt, dass Leistungen gekürzt oder sogar für gewisse Fälle verweigert werden könnten, wenn Versicherte die Leistungspflicht vorsätzlich oder grobfahrlässig verursacht oder verlängert hätten (vgl.
Art. 7 IVG
,
Art. 37 und 39 UVG
,
Art. 7 aMVG
,
Art. 35 BVG
und - betreffend die Krankenkassen -
BGE 107 V 228
Erw. 2a). Dies müsse gleichermassen für den Bereich der Arbeitslosenversicherung gelten. Auch bezüglich solcher Leistungen könne daher eine Kürzung (oder befristete Verweigerung) der Entschädigung nur bei vorsätzlichem oder grobfahrlässigem Verhalten verfügt werden, nicht aber bei bloss leichter Fahrlässigkeit, da insbesondere nicht einzusehen sei, weshalb in diesem Zweig die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht des einzelnen derart strenger sein sollten als in den übrigen Bereichen der Sozialversicherung (BVR 1991 S. 83 f. Erw. 4b).
d) Die im genannten Entscheid zitierten Bestimmungen des IVG, UVG, aMVG und BVG statuieren alle den Grundsatz, dass bei vorsätzlicher oder grobfahrlässiger Herbeiführung des Versicherungsfalles durch den Versicherten die Leistungen gekürzt oder verweigert werden können. Sie schliessen von Gesetzes wegen zugleich Sanktionen für leichtfahrlässiges Verhalten aus. Im Arbeitslosenversicherungsrecht hingegen fehlt eine derartige Beschränkung des sanktionsbedrohten Verhaltens auf Grobfahrlässigkeit und Vorsatz. Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung ist ausdrücklich «nach dem Grad des Verschuldens» zu bemessen (
Art. 30 Abs. 3 AVIG
). Eine Absicht, das Verschulden bei leichter Fahrlässigkeit von jeglicher Sanktion auszunehmen, ist im Unterschied zum Wortlaut der zitierten Bestimmungen aus den andern Sozialversicherungszweigen nicht erkennbar. Folgerichtig unterscheidet
Art. 45 Abs. 2 AVIV
nach leichtem, mittelschwerem und schwerem Verschulden. Es widerspräche daher dem Arbeitslosenversicherungsgesetz, wenn die leichte Fahrlässigkeit als eine der Formen des Verschuldens ausgeklammert würde. Darauf weist auch die Botschaft zum Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980 in BBl 1980 III 588 ff. hin, in der ausdrücklich von Einstellungen gesprochen wird, die nicht pönalen Charakter hätten (vgl. auch GERHARDS, a.a.O., N. 2 zu Art. 30). Beispielsweise stehe es dem Versicherten frei und sei auch nicht ehrenrührig, sich ungenügend um eine Arbeitsstelle zu bemühen oder eine zumutbare Arbeit abzulehnen. Der Arbeitslosenversicherung entstehe hieraus trotzdem ein Schaden, der zu einer angemessenen Leistungsreduktion
BGE 124 V 225 S. 233
führen müsse. Gerade um unterschiedlichen Verhältnissen und Verschuldensgraden mit der nötigen Differenzierung Rechnung tragen zu können, sei die Spanne der Einstellungsfristen möglichst weit zu fassen. Daher hat auch leichte Fahrlässigkeit bei ungenügenden Arbeitsbemühungen nach
Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG
zu einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu führen.
e) Aus diesen Ausführungen folgt, dass die Praxis des Berner Verwaltungsgerichts zu
Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG
(BVR 1991 S. 83 f.), welcher sich die Vorinstanz anschloss, der Regelung des Arbeitslosenversicherungsgesetzes und der Absicht des Gesetzgebers zuwiderläuft. Der kantonale Entscheid verletzt daher insoweit Bundesrecht, als er die leichte Fahrlässigkeit von Sanktionen befreit.
5.
a) Die Vorinstanz hat des weiteren erwogen, die Beschwerdegegnerin habe in den der Einstellung vorangegangenen Monaten ebenfalls bloss zwei bis drei Stellenbewerbungen vorgewiesen, ohne dass die Verwaltung ihr dieses Verhalten unter Androhung von Folgen vorgehalten hätte. Sie habe daher darauf vertrauen können, dass ihre Stellenbemühungen genügend seien.
b) Eine der Einstellung vorangehende Mahnung ist in der Arbeitslosenversicherung nicht vorgesehen. Insofern besteht ein Unterschied zur Invalidenversicherung, welche in
Art. 31 IVG
ausdrücklich ein Mahn- und Bedenkzeitverfahren vorsieht (vgl.
BGE 122 V 218
). Dieses Verfahren ist unter anderem deswegen sinnvoll, weil der Versicherte sonst unter Umständen von einem ablehnenden Verwaltungsakt überrascht würde. Anders sind die Verhältnisse in der Arbeitslosenversicherung; hier wird der Versicherte von Anfang an auf seine Pflichten, insbesondere auf diejenige zur Stellensuche, aufmerksam gemacht (
Art. 19 Abs. 4 AVIV
in der bis Ende 1996 gültig gewesenen Fassung, nunmehr
Art. 20 Abs. 4 AVIV
). Ferner pflegt er wegen der Erfüllung der Kontrollvorschriften Kontakt zum zuständigen Arbeitsamt. Deshalb ist es nicht notwendig, vor einer Einstellung eine Mahnung auszusprechen, auch dann nicht, wenn die Verwaltung in den vorangegangenen Kontrollperioden ungenügende Arbeitsbemühungen nicht sanktioniert hat. Das Eidg. Versicherungsgericht hat denn auch in ständiger Praxis (nicht veröffentlichte Urteile M. vom 23. Juni 1989 und N. vom 6. August 1985; vgl. auch GERHARDS, a.a.O., N. 61 zu Art. 30) festgehalten, dass eine Einstellung verfügt werden muss, wenn der entsprechende Tatbestand erfüllt ist; eine blosse Verwarnung ist unzulässig. Von dieser Rechtsprechung abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass.
BGE 124 V 225 S. 234
6.
Die Beschwerdegegnerin weist im Monat Juni 1994 lediglich drei Bewerbungen auf. Dies ist quantitativ ungenügend, verlangen doch einige Kassen durchschnittlich 10 bis 12 Bemühungen im Monat (GERHARDS, a.a.O., N. 15 zu Art. 17). Das Alter der Versicherten erschwert zwar die Erfolgsaussichten, hindert sie aber nicht daran, intensiver nach einer Stelle Ausschau zu halten (ARV 1980 Nr. 45 S. 112 Erw. 2; GERHARDS, a.a.O., N. 14 zu Art. 17). Massgebend ist einzig die ausreichende Intensität der Bemühungen und nicht deren Erfolg. Dass die Verwaltung keine aktive Hilfeleistung geboten hat, vermag die Beschwerdegegnerin ebenfalls nicht von der ihr obliegenden Pflicht zur Schadenminderung zu befreien. Die von der Verwaltung verfügte Einstellung im unteren Bereich des leichten Verschuldens ist Rechtens und trägt den gesamten Umständen des Falles angemessen Rechnung. Damit ist der Entscheid der Vorinstanz aufzuheben.


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Urteilskopf
134 IV 237
24. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A. contre Ministère public de la Confédération (recours en matière pénale)
1B_95/2008 du 14 mai 2008

regeste:
Regeste
Art. 79 und 80 BGG
; Zulässigkeit der Beschwerde in Strafsachen gegen einen Entscheid des Präsidenten der Strafkammer des Bundesstrafgerichtes, in dem ein Gesuch um Entlassung aus der strafprozessualen Haft abgewiesen wurde.
Zwischenentscheide, mit denen Zwangsmassnahmen durch den Präsidenten der Strafkammer des Bundesstrafgerichtes verfügt werden, können unter den Voraussetzungen von
Art. 92 ff. BGG
grundsätzlich mit Beschwerde in Strafsachen angefochten werden (E. 1.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 237
BGE 134 IV 237 S. 237
A. a été arrêté en Macédoine le 2 août 2003 dans le cadre d'une enquête de police judiciaire ouverte le 28 octobre 2002 par le Ministère public de la Confédération pour infractions graves à la loi sur les stupéfiants, participation à une organisation criminelle et blanchiment d'argent. Il a été extradé à la Suisse le 29 octobre 2003 et se trouve depuis lors en détention préventive.
BGE 134 IV 237 S. 238
Le Juge d'instruction fédéral a clos l'instruction préparatoire le 15 août 2007. Le Ministère public de la Confédération a dressé l'acte d'accusation le 6 décembre 2007. Le Président de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral a informé les parties en date du 5 mars 2008 que les débats auraient lieu entre le 18 et le 28 août 2008.
Le 6 mars 2008, A. a requis sa mise en liberté immédiate en invoquant une violation du principe de célérité. Le Président de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral a rejeté la requête par décision du 27 mars 2008.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière pénale formé par A. contre cette décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
L'objet du recours porte sur une décision du Président de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral qui rejette une demande de mise en liberté provisoire formée par un inculpé détenu à titre préventif dans le cadre d'une cause pénale qui relève de la juridiction fédérale. La première question à résoudre est celle de savoir si cette décision peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au sens des art. 78 et ss de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110).
1.1
Dans un arrêt du 31 janvier 2008 rendu en la cause 1B_23/2008, le Tribunal fédéral a jugé que le recours en matière pénale n'était pas ouvert contre une décision incidente du Président de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral. L'
art. 80 al. 1 LTF
, à teneur duquel le recours est recevable contre les décisions prises par le Tribunal pénal fédéral, vise essentiellement les jugements rendus par la Cour des affaires pénales de ce tribunal, qui mettent fin à l'action pénale. Les décisions incidentes relèvent en règle générale de la compétence de la Cour des plaintes (art. 28 ss de la loi fédérale du 4 octobre 2002 sur le Tribunal pénal fédéral [LTPF; RS 173.71]). Elles ne peuvent faire l'objet d'un recours en matière pénale en vertu de l'
art. 79 LTF
, sauf si elles portent sur des mesures de contrainte prises par la cour elle-même. Les décisions préjudicielles ou incidentes rendues par le Président de la Cour des affaires pénales ne sont en revanche pas attaquables, quand bien même elles auraient pour objet une mesure de contrainte, dans la mesure où elles n'émanent pas de la Cour des plaintes en tant que telle (cf.
ATF 133 IV 182
consid. 4.4 p. 186 et les références à la pratique antérieure fondée sur l'
art. 33 al. 3 LTPF
).
BGE 134 IV 237 S. 239
1.2
L'interprétation ainsi faite de la loi sur le Tribunal fédéral aboutit au résultat que les décisions du Président de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral ne peuvent faire l'objet d'aucun contrôle par une instance judiciaire de recours alors même qu'elles portent, à l'instar de celles qui refusent comme en l'espèce une demande de mise en liberté provisoire, une atteinte grave à la liberté personnelle de la personne qui en est l'objet (
ATF 133 I 234
consid. 3 p. 248,
ATF 133 I 270
consid. 3.5.1 p. 283). Un tel résultat n'est en soi pas satisfaisant.
Les décisions de dernière instance cantonale en matière de détention préventive peuvent en effet être déférées au Tribunal fédéral par la voie du recours en matière pénale, sans égard au stade de la procédure auquel elles ont été prises (cf.
ATF 133 I 270
consid. 1.1 p. 272). Le besoin de protection judiciaire n'est pas différent s'agissant des décisions prises en matière de détention préventive dans la procédure pénale fédérale. Cette protection est garantie aussi longtemps que la procédure se trouve au stade de l'enquête de police judiciaire ou de l'instruction préparatoire. Les décisions du Juge d'instruction fédéral et du Ministère public de la Confédération écartant les demandes de mise en liberté provisoire peuvent alors faire l'objet d'une plainte auprès de la I
re
Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral en vertu de l'
art. 52 al. 2 PPF
. L'arrêt rendu par cette juridiction est quant à lui susceptible d'être déféré auprès du Tribunal fédéral par un recours en matière pénale conformément à l'
art. 79 LTF
(cf.
ATF 131 I 52
consid. 1.2.2 p. 54; arrêt 1B_182/2007 du 20 septembre 2007, consid. 1.2).
Tel n'est pas le cas en revanche une fois la cause renvoyée en jugement. Après la mise en accusation, la compétence pour statuer sur les demandes de mise en liberté incombe à la Cour des affaires pénales, respectivement à son Président selon l'
art. 45 ch. 3 PPF
applicable par renvoi de l'
art. 30 LTPF
. La voie de la plainte auprès de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral n'est pas ouverte en application de l'
art. 28 al. 1 let. b LTPF
contre les décisions prises par ces autorités dans la mesure où l'
art. 52 al. 2 PPF
ne la prévoit pas, sans que l'on puisse voir dans cette omission une quelconque lacune. Si le recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral était aussi exclu, aucun contrôle par une instance judiciaire de recours ne serait garanti.
Un tel résultat n'est pas compatible avec le standard de protection juridique que l'on est en droit d'attendre de la part d'un Etat de droit. Il
BGE 134 IV 237 S. 240
contrevient d'ailleurs à la volonté clairement exprimée du législateur d'ouvrir la voie du recours en matière pénale à l'encontre des mesures de contrainte (cf.
art. 79 LTF
; Message du Conseil fédéral du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4114;
ATF 133 IV 278
consid. 1.2.2 p. 281). Cela étant, la solution retenue dans l'arrêt 1B_23/2008 précité doit être soumise à un nouvel examen.
1.3
La décision relative à une demande de mise en liberté provisoire est prise dans le cadre d'une procédure pénale et concerne une cause pénale au sens de l'
art. 78 al. 1 LTF
. Il s'agit d'une décision incidente portant sur une mesure de contrainte qui expose l'inculpé maintenu en détention à un préjudice irréparable selon l'
art. 93 al. 1 let. a LTF
.
Selon l'
art. 78 LTF
, toutes les décisions rendues en matière pénale peuvent en principe faire l'objet du recours unifié en matière pénale. Seules font exception en vertu de l'
art. 79 LTF
les décisions de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral pour autant qu'elles ne portent pas sur des mesures de contrainte. La décision attaquée émane du Président de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral. Il ne s'agit pas d'une décision de la Cour des plaintes et elle ne tombe dès lors pas sous le régime d'exception de l'
art. 79 LTF
. Ainsi la règle de principe de l'
art. 78 LTF
trouve à s'appliquer et le recours en matière pénale est en principe recevable. Le Président de la Cour des affaires pénales, lorsqu'il statue sur une demande de mise en liberté provisoire en application de l'
art. 45 ch. 3 PPF
, agit en tant qu'organe du Tribunal pénal fédéral et compte parmi les autorités précédentes en matière pénale mentionnées à l'
art. 80 al. 1 LTF
.
Cela étant, les décisions préjudicielles ou incidentes prises par le Président de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral doivent pouvoir faire l'objet d'un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral aux conditions générales fixées aux
art. 92 ss LTF
. Ce résultat est conforme aussi bien au texte légal qu'à la volonté du législateur. Il y a ainsi lieu de s'écarter de la pratique introduite dans l'arrêt 1B_23/2008 du 31 janvier 2008.
1.4
Le recours en matière pénale est donc ouvert en l'espèce contre la décision attaquée. Les autres conditions de recevabilité du recours en matière pénale sont réunies de sorte qu'il convient d'entrer en matière sur le fond.


header:
Urteilskopf
135 III 241
36. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. K. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_605/2008 vom 28. Januar 2009

regeste:
Regeste
Art. 197 Abs. 2 Ziff. 5, Art. 198 Ziff. 4 und Art. 211 f. ZGB; Ersatzanschaffungen; Wertbestimmung.
Wird ein Vermögensgegenstand nach Auflösung des Güterstandes veräussert, ist grundsätzlich sein Wert im Zeitpunkt der Veräusserung für die güterrechtliche Auseinandersetzung massgebend und nicht die allfällige Ersatzanschaffung (E. 4). Das Ertragswertprinzip gilt weder für einzelne landwirtschaftliche Grundstücke noch für ein landwirtschaftliches Gewerbe, das vor der güterrechtlichen Auseinandersetzung teilweise verkauft worden ist und nicht erhalten bleibt (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 242
BGE 135 III 241 S. 242
A.
B. (Ehemann) und K. (Ehefrau) heirateten 1990. Sie wurden Eltern zweier Söhne. Seit dem 1. April 2001 leben die Ehegatten getrennt.
B.
Am 3. März 2004 reichte die Ehefrau die Scheidungsklage ein. Der Ehemann schloss ebenfalls auf Scheidung der Ehe. Das Bezirksgericht schied die Ehe. Streitig waren praktisch sämtliche Scheidungsfolgen, insbesondere aber die güterrechtliche Auseinandersetzung. Der Hauptstreitpunkt bezog sich dabei auf Ersatzforderungen für Investitionen in das landwirtschaftliche Gewerbe, das der Ehemann am 27. März 1993 zum Ertragswert von Fr. 130'000.- aus dem Nachlass seines Vaters zu Alleineigentum erworben und während des Scheidungsverfahrens am 22. März 2005 für Fr. 710'000.- (Gebäudeplatz und Umgelände sowie zwei Parzellen) und am 24. August 2005 für Fr. 930'000.- (in Bauland eingezonte landwirtschaftliche Grundstücke) teilweise verkauft hatte, um mit dem Verkaufserlös wiederum ein landwirtschaftliches Gewerbe als Realersatz zu erwerben. Das Bezirksgericht verpflichtete den Ehemann, der Ehefrau aus Güterrecht Fr. 164'450.- zu bezahlen. In teilweiser Gutheissung der Appellation des Ehemannes legte das Obergericht des Kantons Aargau die Güterrechtsforderung der Ehefrau gegen den Ehemann auf Fr. 29'128.- fest. Die Anschlussappellation der Ehefrau wurde abgewiesen.
C.
Dem Bundesgericht beantragt die Ehefrau (Beschwerdeführerin), das obergerichtliche Urteil aufzuheben, was die güterrechtliche Auseinandersetzung und die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen betrifft, und die Angelegenheit zur Feststellung des relevanten Sachverhalts und zur Neubeurteilung des ehelichen Güterrechts an das Obergericht zurückzuweisen. Eventualiter erneuert sie ihr Begehren, den Ehemann zur Zahlung von Fr. 250'000.- zu verpflichten. Der Ehemann (Beschwerdegegner) schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht hat die Akten zugestellt, auf eine Vernehmlassung aber verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Der erste Streitpunkt betrifft das Vorliegen einer Ersatzanschaffung, wie sie in
Art. 197 Abs. 2 Ziff. 5 ZGB
für die Errungenschaft und in
Art. 198 Ziff. 4 ZGB
für das Eigengut vorgesehen ist. Der Beschwerdegegner hat während des Scheidungsverfahrens im März
BGE 135 III 241 S. 243
und August 2005 wesentliche Teile des zum landwirtschaftlichen Gewerbe in G. gehörenden Grundbesitzes verkauft in der Absicht, mit dem Verkaufserlös ein landwirtschaftliches Gewerbe in H. bzw. heute in I. zu erstehen.
4.1
Nach der gesetzlichen Regelung werden Errungenschaft und Eigengut jedes Ehegatten nach ihrem Bestand im Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes ausgeschieden (
Art. 207 Abs. 1 ZGB
). Als Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes gilt bei Scheidung der Ehe der Tag, an dem das Begehren eingereicht worden ist (
Art. 204 Abs. 2 ZGB
). Massgebend für die Bewertung ist hingegen der Zeitpunkt der Auseinandersetzung (vgl.
Art. 214 Abs. 1 ZGB
). Die für den Bestand und für die Bewertung massgebenden Zeitpunkte sind klar zu unterscheiden. Dass zwischen der Klageeinreichung am 3. März 2004 und der güterrechtlichen Auseinandersetzung durch das angefochtene Urteil vom 24. Juni 2008 eingetretene Wertveränderungen berücksichtigt werden mussten, ist nach der gesetzlichen Regelung gewollt. Grundsätzlich ausgeschlossen ist hingegen, dass Veränderungen der Vermögensmassen in ihrem Bestand nach der Auflösung des Güterstandes die güterrechtliche Auseinandersetzung noch beeinflussen können. Nach der Auflösung des Güterstandes (Klageeinreichung) entsteht - und zwar auf der Aktiv- und der Passivseite - keine Errungenschaft mehr, die unter den Ehegatten zu teilen wäre, und nach diesem Zeitpunkt veräusserte Vermögenswerte bleiben - und zwar zum Wert im Zeitpunkt der Veräusserung - weiterhin für die güterrechtliche Auseinandersetzung massgebend (vgl. Urteil 5P.82/2004 vom 7. Oktober 2004 E. 2.2.1, in: FamPra.ch 2005 S. 317 f., mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre, insbesondere auf DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, 2000, N. 1226 S. 501 und N. 1409 S. 565).
4.2
Die gesetzliche Unterscheidung zwischen dem Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes und dem Zeitpunkt der Bewertung bedeutet für die hier zu beurteilende Streitfrage, dass
nach
Auflösung des Güterstandes auch keine Ersatzanschaffungen mehr möglich sind (vgl. Urteil 5C.52/2006 vom 30. Mai 2006 E. 2.4, in: FamPra.ch 2006 S. 945 f., mit Hinweis auf HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 4. Aufl. 1992, N. 13 und 18 zu
Art. 207 ZGB
). Diese Folgerung ist in der Lehre - soweit ersichtlich - unbestritten (vgl. DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, a.a.O., N. 1409 S. 565; STECK, in: Scheidung, FamKomm, 2005, N. 7, und HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. 1, 3. Aufl. 2006, N. 9, je
BGE 135 III 241 S. 244
zu
Art. 207 ZGB
, mit Hinweisen). Die einst abweichende Lehrmeinung wurde ausdrücklich widerrufen (HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 4. Aufl. 2000, N. 26.13 S. 260). Für seine gegenteilige Ansicht vermag sich das Obergericht nicht auf den Berner Kommentar zu stützen (im Urteil mit Hinweis auf N. 59 zu
Art. 206 ZGB
). Die dort erwähnte "Veräusserung zum Zwecke der Ersatzanschaffung" betrifft eine Veräusserung
vor
der Auflösung des Güterstandes, wie der Gesamtzusammenhang zeigt (vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 58 Abs. 2 zu
Art. 206 ZGB
; gl. M. STECK, a.a.O., N. 28 zu
Art. 206 ZGB
; einschränkend: HEGNAUER/BREITSCHMID, a.a.O., N. 26.55 S. 269).
4.3
In tatsächlicher Hinsicht steht hier fest, dass die Auflösung des Güterstandes am 3. März 2004 (Klageeinreichung) eingetreten ist, die fraglichen Verkäufe aber erst danach am 22. März 2005 und am 24. August 2005 stattgefunden haben. Was der Beschwerdegegner mit dem Verkaufserlös tatsächlich getan hat oder hat tun wollen, ist in rechtlicher Hinsicht unerheblich, fällt doch die behauptete Ersatzanschaffung
nach
der Auflösung des Güterstandes ausser Betracht. Damit überhaupt von einer Ersatzanschaffung gesprochen werden könnte, müsste dem Beschwerdegegner zudem die Rechtsträgerschaft am Vermögensgegenstand zukommen, den er an Stelle des aufgegebenen Vermögensgegenstandes erworben hat (vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 118 zu
Art. 197 ZGB
; DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, a.a.O., N. 1016-1020 S. 411 f. und N. 1139 S. 466). Diese Rechtsträgerschaft an einem neu erworbenen Landwirtschaftsbetrieb ist dem Beschwerdegegner nach den obergerichtlichen Feststellungen im Zeitpunkt der güterrechtlichen Auseinandersetzung nicht zugekommen und kommt ihm nach seinen eigenen Angaben auch heute nicht zu.
4.4
Die Diskussion einer Ersatzanschaffung im Sinne des Realersatzes nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11) führt bereits deshalb nicht weiter, weil der Realersatz gemäss
Art. 32 Abs. 2 BGBB
auf zwei Jahre, bezogen auf den Zeitpunkt der Veräusserung, beschränkt ist. Ein erst nach Fristablauf zustande gekommener Kauf wird nicht mehr als Realersatz anerkannt (vgl. HENNY, in: Das bäuerliche Bodenrecht: Kommentar zum Bundesgesetz [...], 1995, N. 13 zu
Art. 32 BGBB
). Die Veräusserungen haben hier im März und August 2005 stattgefunden, ein Kauf ist hingegen bis heute nicht erfolgt. Die Frage, ob bäuerliches Bodenrecht über die
BGE 135 III 241 S. 245
besonderen Bewertungsvorschriften (Art. 212 f. ZGB) hinaus auf das Ehegüterrecht einwirkt, bedarf damit keiner weiteren Erörterung.
4.5
Die obergerichtliche Annahme einer Ersatzanschaffung erweist sich als bundesrechtswidrig und verfälscht die güterrechtliche Auseinandersetzung insgesamt. Das landwirtschaftliche Gewerbe in G. bzw. die davon erfassten Vermögensgegenstände müssen einzeln bewertet werden. Soweit die Beschwerdeführerin eine Ersatzanschaffung bestreitet, ist ihre Beschwerde - jedenfalls im Ergebnis - begründet.
5.
Der zweite Streitpunkt betrifft die Bewertung des landwirtschaftlichen Gewerbes in G. bzw. der dazugehörigen Vermögensgegenstände. Die Bewertung ist erforderlich zur Bestimmung der Mehr- und/oder Minderwertbeteiligung der Ersatzforderungen für Investitionen in das Gewerbe und damit verbunden zur Berechnung der Vorschlagsbeteiligung.
5.1
Gegenstand der Bewertung sind alle zum landwirtschaftlichen Gewerbe in G. gehörenden Vermögensgegenstände, soweit es um die Ersatzforderung der Beschwerdeführerin für ihren Beitrag zum Erwerb des landwirtschaftlichen Gewerbes geht (
Art. 206 ZGB
). Gegenstand der Bewertung ist insbesondere die Liegenschaft mit dem Wohnhaus, soweit es um Ersatzforderungen für die Verbesserung und Erhaltung der Liegenschaft (Renovation der Stube, Einbau einer neuen Heizung u.ä.) geht, an die Beiträge geleistet wurden sowohl aus der Errungenschaft des Beschwerdegegners (
Art. 209 Abs. 3 ZGB
) als auch aus dem Eigengut der Beschwerdeführerin (
Art. 206 ZGB
). Dass das Eigengut des Beschwerdegegners zum Erwerb sowie zur Verbesserung und Erhaltung des landwirtschaftlichen Gewerbes beigetragen hat, ist rechtlich unerheblich. Beiträge des Eigenguts in das Eigengut des gleichen Ehegatten führen zu keinen Ersatzforderungen (vgl.
BGE 121 III 152
E. 3b S. 154). Der Mehrwert besteht in der Differenz zwischen dem Endwert des Vermögensgegenstandes und dessen Anfangswert, der je nachdem, ob ein Beitrag zum Erwerb oder zeitlich später zur Verbesserung oder Erhaltung geleistet wurde, unterschiedlich sein kann, was zu äusserst aufwändigen Berechnungen führt (vgl.
BGE 132 III 145
E. 2.3 S. 150 ff.). Im vorliegenden Fall dürfte eine Vereinfachung gerechtfertigt sein, zumal die Beiträge zur Verbesserung und Erhaltung (1993-1996) unmittelbar an den Erwerb (1993) anschlossen (vgl.
BGE 123 III 152
E. 6 S. 56 ff.). Der Vollständigkeit halber ist
BGE 135 III 241 S. 246
zusätzlich anzumerken, dass ein Mehrwert im Sinne des Gesetzes auf Massnahmen der öffentlichen Hand zurückzuführen sein kann, wie bei Erschliessung oder - hier (2002) - Zonenänderung eines Grundstücks (vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 23 zu
Art. 206 ZGB
).
5.2
Für die Wertbestimmung sieht
Art. 211 ZGB
vor, dass die Vermögensgegenstände bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung zu ihrem Verkehrswert einzusetzen sind. Eine Sonderregelung besteht in Art. 212 f. ZGB für landwirtschaftliche Gewerbe. Nach
Art. 212 Abs. 1 ZGB
ist ein landwirtschaftliches Gewerbe, das ein Ehegatte als Eigentümer selber weiterbewirtschaftet oder für das der überlebende Ehegatte oder ein Nachkomme begründet Anspruch auf ungeteilte Zuweisung erhebt, bei Berechnung des Mehrwertanteils und der Beteiligungsforderung zum Ertragswert einzusetzen. Die Anwendung des Ertragswertprinzips rechtfertigt sich somit nur, wenn das landwirtschaftliche Gewerbe erhalten bleibt, d.h.
nach
Auflösung des Güterstandes weiterbewirtschaftet wird durch den Eigentümer oder den überlebenden Ehegatten bzw. die Nachkommen, die eine ungeteilte Zuweisung verlangen können (vgl. STECK, a.a.O., N. 6 zu
Art. 212 ZGB
). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt, zumal der Beschwerdegegner das landwirtschaftliche Gewerbe oder zumindest den Hauptteil davon zum Verkehrswert verkauft hat und nicht mehr weiterführt (vgl. E. 4 hiervor). Das landwirtschaftliche Gewerbe ist damit aufgelöst worden. Da einzelne landwirtschaftliche Grundstücke vom Ertragswertprinzip ausgenommen sind (vgl. HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., N. 5 zu
Art. 212 ZGB
), müssen die Vermögensgegenstände, die das einstige landwirtschaftliche Gewerbe umfasst hat, zur Bestimmung der Mehr- und/oder Minderwertbeteiligung der Ersatzforderungen mit ihrem Verkehrswert eingesetzt werden, und zwar sowohl der Anfangswert als auch der Endwert (vgl. das Beispiel im Fall von Investitionen beim Erwerb: HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 37a zu Art. 212/213 ZGB). Der Einwand der Beschwerdeführerin, der Verkehrswert sei massgebend, ist somit im Grundsatz berechtigt.
5.3
Für die während des Scheidungsverfahrens verkauften Liegenschaften ist der Wert im Zeitpunkt der Veräusserung massgebend, d.h. in der Regel der tatsächlich erzielte Nettoerlös. Auf Grund der konkreten Umstände des Einzelfalls kann sich erweisen, dass der bezahlte Preis von den Parteien zu niedrig angesetzt worden ist. Diesfalls muss die Differenz zwischen tatsächlichem Verkaufserlös und höherem Verkehrswert berücksichtigt werden (zit. Urteil 5P.82/2004
BGE 135 III 241 S. 247
E. 2.2.2, in: FamPra.ch 2005 S. 318, mit Hinweisen; seither: STECK, a.a.O., N. 3, und HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., N. 5, je zu
Art. 214 ZGB
; vgl. DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, a.a.O., N. 1409 S. 565). Weil das Obergericht von einer Ersatzanschaffung ausgegangen ist, hat es den genauen Erlös aus den Verkäufen vom März und August 2005 nicht festgestellt und auch nicht eindeutig erklärt, ob es der Darstellung des Beschwerdegegners (1,34 Mio. Fr.) oder der Annahme der Beschwerdeführerin (1,2 Mio. Fr.) folgen wolle. Soweit der Erlös als angemessen erscheint, wäre der Beschwerdegegner freilich auf seiner Zugabe zu behaften. Da aber diesbezüglich nichts festgestellt ist, verlangt die Beschwerdeführerin begründeterweise eine Rückweisung.
5.4
Nach Abschluss des Schriftenwechsels Ende Oktober 2007 hat das obergerichtliche Verfahren während rund acht Monaten bis zur Urteilsfällung am 24. Juni 2008 geruht. Die Beschwerdeführerin behauptet und belegt vor Bundesgericht, dass der Beschwerdegegner im Februar/März 2008 weitere Grundstücke, die zum landwirtschaftlichen Gewerbe gehört haben, veräussert hat. Die entsprechenden Behauptungen und Belege der Beschwerdeführerin sind entgegen der Darstellung des Beschwerdegegners nur teilweise neu. Das Obergericht hat den Sachverhalt vielmehr vorhergesehen und insofern berücksichtigt, als die Beschwerdeführerin auch in diesem Fall eine ihrer güterrechtlichen Beteiligungsquote entsprechende Gewinnbeteiligung gemäss
Art. 212 Abs. 3 ZGB
geltend machen könne. Da das Ertragswertprinzip im Sinne der Art. 212 f. ZGB hier nicht massgebend ist (E. 5.2 soeben), muss die Sache auch in diesem Punkt zur Festsetzung des Wertes zurückgewiesen werden. Im Neubeurteilungsverfahren wird das Obergericht nach kantonalem Recht zu beurteilen haben, inwiefern die weiteren Veräusserungen noch berücksichtigt werden können. Andernfalls ist der Wert der veräusserten Liegenschaften wie auch aller weiteren Vermögensgegenstände, die zum einstigen landwirtschaftlichen Gewerbe gehört haben, auf Grund der Beweisanträge der Parteien, namentlich der von der Beschwerdeführerin bereits in der Klage verlangten "Verkehrswertschätzung sämtlicher Liegenschaften des Klägers [recte: Beklagten] im Gemeindebann G." zu ermitteln.
5.5
Aus den dargelegten Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen und die Sache antragsgemäss an das Obergericht zwecks Bestimmung des Wertes im Sinne der vorstehenden Erwägungen und zur Berechnung der Ersatzforderungen mit allfälligen Mehrwert- und/
BGE 135 III 241 S. 248
oder Minderwertanteilen und der Vorschlagsbeteiligung zurückzuweisen. Die Eventualvorbringen der Beschwerdeführerin für den Fall, dass das Ertragswertprinzip massgebend sein sollte, werden damit gegenstandslos.


header:
Urteilskopf
81 I 219
35. Arrêt du 13 juillet 1955 dans la cause Rotner contre Herzig et Juge de paix du cercle de Vevey.

regeste:
Regeste
Art. 59 Abs. 1 BV
.
Eine durch ein dingliches Recht gesicherte Forderung kann beim Richter des Orts, wo sich das Pfand befindet, geltend gemacht werden, wenn der Schuldner nicht nur das Pfand- oder Retentionsrecht, sondern auch die Höhe der Forderung bestreitet,es sei denn, dass der Gläubiger mit der Geltendmachung des Pfandrechts offensichtlich
Art. 59 Abs. 1 BV
zu umgehen sucht. - Gilt auch, wenn die Forderung den Wert des Pfandes übersteigt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 220
BGE 81 I 219 S. 220
Jean Herzig a ouvert contre Jacques Rotner une poursuite en réalisation de gage pour le montant de 618 fr., invoquant un droit de rétention sur deux pneus usagés qui se trouvaient en sa possession. Rotner a fait opposition jusqu'à concurrence de 468 fr. au commandement de payer de l'Office des poursuites de Vevey qui lui a été notifié à Zurich le 24 mars 1955, et a contesté le droit de gage. Par exploit du 1er avril 1955, Herzig a ouvert action contre Rotner et conclu au paiement de la somme de 468 fr. avec intérêt à 5% dès le 24 avril 1952, à la mainlevée de l'opposition pour ce montant et à la reconnaissance de son droit de rétention sur les deux pneus usagés.
Par lettre du 21 avril 1955, l'avocat du défendeur, Me von Büren, a contesté la compétence du Juge de paix de Vevey et informé ce magistrat que Rotner ne se présenterait en conséquence pas à son audience. Il a fait valoir que Rotner avait son domicile à Zurich et qu'il devait être recherché devant le juge de ce lieu, le fait que Herzig prétendait posséder un droit de gage n'ayant pas pour effet de créer un for à Vevey.
Statuant le 11 mai 1955 par défaut contre le défendeur qui ne s'était pas présenté, le Juge de paix de Vevey a considéré "qu'une créance garantie par un gage mobilier perd le caractère d'une réclamation personnelle au sens de l'art. 59 CF", a admis sa compétence et accueilli les conclusions du demandeur.
Rotner a formé en temps utile contre ce jugement, dont il demande l'annulation, un recours de droit public pour
BGE 81 I 219 S. 221
violation de l'art. 59 Cst. Il fait valoir qu'il est domicilié à Zurich et que la réclamation qui lui est adressée est purement personnelle.
L'intimité a conclu à l'irrecevabilité du recours et subsidiairement à son rejet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recours pour violation de la garantie du juge du domicile (art. 59 Cst.) n'exige pas l'épuisement préalable des moyens de droit cantonal (art. 86 al. 2 OJ). Rotner n'a, d'autre part, pas renoncé par son attitude dans la procédure à se prévaloir de ce droit constitutionnel. Son recours est partant recevable.
2.
L'intimé a ouvert contre le recourant, devant le Juge de paix de Vevey, une action tendant à la fois au paiement de sa créance et à la reconnaissance du droit de rétention sur les deux pneus en sa possession qui la garantit. Contrairement à l'opinion du recourant une telle action n'est pas une réclamation personnelle au sens de l'art. 59 al. 1 Cst. D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral (RO 17 p. 376 et les arrêts cités, 23 p. 38), une réclamation garantie par un droit réel peut être valablement portée devant le juge du lieu de situation de l'objet du gage lorsque le débiteur, comme c'est le cas en l'espèce, conteste non seulement l'existence du droit de gage ou de rétention, mais encore le montant de la créance garantie. Il ne pourrait en être autrement que si le demandeur en faisant valoir un droit de gage cherchait manifestement à éluder l'application de l'art. 59 al. 1 Cst. Mais le recourant n'allègue pas que tel serait le cas. Le dossier de la cause n'autorise notamment pas à croire que les pneus usagés sur lesquels le droit de rétention est exercé soient des choses sans valeur, ce qui pourrait être un indice du dessein du demandeur de tourner la disposition constitutionnelle. Il ressort au contraire de la correspondance échangée entre les parties que le recourant attribue de la valeur aux deux pneus, puisqu'il en réclame avec insistance la restitution.
BGE 81 I 219 S. 222
Bien que la valeur des objets soumis au droit de rétention soit certainement inférieure au montant de la créance garantie, on doit admettre que le Juge de paix de Vevey pouvait statuer valablement à la fois sur l'existence du gage et sur l'étendue de la créance. Dans l'arrêt RO 23 p. 38 consid. 6, le Tribunal fédéral a, il est vrai, laissé indécise la question de savoir si le juge du lieu où se trouve le gage a le droit de se prononcer, sans limitation, sur le montant de la créance alors que celle-ci n'est pas couverte par le gage mais en dépasse la valeur. Cette réserve n'est toutefois pas justifiée, l'insuffisance du gage ne portant pas atteinte au caractère non personnel de l'action dans les cas où le droit de gage n'est pas revendiqué en vue d'éluder manifestement l'art. 59 al. 1 Cst. Il serait d'ailleurs dans la plupart des cas impossible de fixer la limite jusqu'à laquelle le juge du lieu de situation de la chose pourrait statuer sur la créance, car la valeur exacte du gage n'est en général révélée qu'au moment de sa réalisation, laquelle suppose un jugement passé en force sur le fond.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est rejeté.


header:
Urteilskopf
138 V 50
7. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause L. contre Caisse cantonale vaudoise de chômage (recours en matière de droit public)
8C_311/2011 du 12 décembre 2011

regeste:
Regeste
Art. 9a Abs. 2 AVIG
; Die Rahmenfrist für die Beitragszeit von Versicherten, die den Wechsel zu einer selbstständigen Erwerbstätigkeit ohne Bezug von Taggeldern vollzogen haben, wird um die Dauer der selbstständigen Erwerbstätigkeit, höchstens jedoch um zwei Jahre verlängert.
Soweit Rz. B59 des Kreisschreibens des SECO über die Arbeitslosenentschädigung vorsieht, dass eine Verlängerung der Rahmenfrist für die Beitragszeit die Dauer der während der ordentlichen Rahmenfrist für die Beitragszeit ausgeübten selbstständigen Erwerbstätigkeit nicht übersteigen darf, stellt sie eine zusätzliche, im Gesetz nicht vorgesehene Bedingung an die Berücksichtigung der selbstständigen Erwerbstätigkeit für die Verlängerung der Rahmenfrist für die Beitragszeit auf. In diesem Ausmass weicht ihr Inhalt von den durch die Norm, die sie konkretisieren soll, gesetzten Grenzen ab. Dem gesetzlichen Text entsprechend darf die Verlängerung der Rahmenfrist für die Beitragszeit die Dauer der während der ordentlichen Dauer der Rahmenfrist für die Beitragszeit ausgeübten selbstständigen Erwerbstätigkeit übersteigen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 51
BGE 138 V 50 S. 51
A.
L. a travaillé en qualité de sommelier du 14 juin 2006 au 28 février 2007 au service de X. SA, qui exploitait la pizzeria "Y.". Il a ensuite exercé une activité indépendante comme exploitant d'un restaurant-pizzeria à Z. du 6 mars 2007 au 16 janvier 2009, date à laquelle son entreprise individuelle a été radiée du registre du commerce. Le 2 septembre 2009, il a demandé à bénéficier des indemnités de l'assurance-chômage à partir du 31 août 2009, date de son inscription auprès de l'Office régional de placement de Lausanne.
Par décision du 17 septembre 2009, confirmée sur opposition le 14 décembre 2009, la caisse cantonale de chômage a nié le droit à l'indemnité prétendue, au motif que l'intéressé ne remplissait pas les conditions relatives à la période de cotisation. Durant le délai-cadre ordinaire de cotisation de deux ans, il n'avait pas exercé d'activité soumise à cotisation. Certes, le délai-cadre pouvait être prolongé de la durée de l'activité indépendante. Toutefois, cette prolongation ne pouvait excéder la durée de l'activité indépendante exercée pendant le délai-cadre de cotisation ordinaire. En l'espèce, le délai-cadre de cotisation ordinaire s'étendait du 31 août 2007 au 30 août 2009.
BGE 138 V 50 S. 52
Pendant cette période, l'assuré avait exercé une activité indépendante du 31 août 2007 au 16 janvier 2009, soit 16 mois et 13 jours. Le délai-cadre ordinaire ne pouvait dès lors être prolongé que pour cette même période qui s'étendait, par conséquent, du 14 avril 2006 au 31 août 2009. Pendant ce laps de temps, l'assuré ne pouvait pas se prévaloir d'une période de cotisation de douze mois au moins.
B.
Par jugement du 24 février 2011, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre la décision sur opposition par L.
C.
L. a formé un recours en matière de droit public en concluant à l'annulation de la décision attaquée et en demandant au Tribunal fédéral d'inviter la caisse à tenir compte d'une prolongation du délai-cadre correspondant à toute la durée de son activité indépendante (22 mois et 12 jours) et de fixer en conséquence le début du délai-cadre de cotisation au 18 octobre 2005.
La caisse intimée s'en remet à justice. Quant au Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO), il conclut au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1
L'assuré a droit à l'indemnité de chômage si, entre autres conditions, il remplit les conditions relatives à la période de cotisation (
art. 8 al. 1 let
. e LACI [RS 837.0]). Selon l'
art. 13 al. 1 LACI
(dans sa version en vigueur depuis le 1
er
juillet 2003), celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (
art. 9 al. 3 LACI
) - c'est-à-dire dans les deux ans précédant le jour où toutes les conditions du droit à l'indemnité sont remplies - a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation.
1.2
En l'espèce, il est constant qu'au moment où il s'est annoncé à l'assurance-chômage, le recourant ne pouvait pas se prévaloir d'une activité soumise à cotisation d'au moins une année au cours des deux années précédentes.
2.
Sous le titre "Délais-cadres pour les assurés qui entreprennent une activité indépendante sans l'aide de l'assurance-chômage", l'
art. 9a LACI
, en vigueur également depuis le 1
er
juillet 2003, a la teneur suivante:
BGE 138 V 50 S. 53
"
1
Le délai-cadre d'indemnisation de l'assuré qui a entrepris une activité indépendante sans toucher les prestations visées aux art. 71a à 71d est prolongé de deux ans aux conditions suivantes:
a. un délai-cadre d'indemnisation courait au moment où l'assuré a entrepris l'activité indépendante;
b. l'assuré ne peut pas justifier d'une période de cotisation suffisante au moment où il cesse cette activité et du fait de celle-ci.
2
Le délai-cadre de cotisation de l'assuré qui a entrepris une activité indépendante sans toucher de prestations est prolongé de la durée de l'activité indépendante, mais de deux ans au maximum.
3
L'assuré ne peut toucher au total plus que le nombre maximum d'indemnités journalières fixé à l'art. 27."
Cette disposition permet aux assurés qui se sont lancés dans une activité indépendante de bénéficier, sous certaines conditions, d'une prolongation de deux ans au maximum du délai-cadre d'indemnisation ou du délai-cadre de cotisation.
Le premier alinéa vise le cas où le délai-cadre d'indemnisation (
art. 9 al. 2 LACI
) court au moment où l'assuré débute son activité indépendante. Dans cette éventualité, le délai-cadre expire pendant l'exercice de cette activité (Message du 28 février 2001 concernant la révision de la loi sur l'assurance-chômage, FF 2001 2156 ch. 2.1 ad
art. 9 LACI
). Quant au deuxième alinéa, il vise la situation où une prolongation du délai-cadre d'indemnisation n'entre pas en ligne de compte (aucun délai-cadre d'indemnisation n'étant ouvert). Le délai-cadre de cotisation est prolongé de la durée de l'activité indépendante, mais de deux ans au maximum.
3.
En l'espèce, le litige porte sur l'application de l'
art. 9a al. 2 LACI
.
3.1
Les premiers juges ont confirmé la décision sur opposition de la caisse en se référant au ch. B59 de la circulaire du SECO relative à l'indemnité de chômage (état: janvier 2007;
http://www.espace-emploi.ch/downloads/kreisschreiben
/). Selon cette directive, la prolongation du délai-cadre de cotisation ne peut excéder la durée de l'activité indépendante exercée pendant le délai-cadre de cotisation ordinaire du moment que l'assuré n'a pas été empêché de cotiser durant le laps de temps excédentaire (principe de causalité). Le SECO donne l'exemple d'un assuré qui a exercé une activité indépendante pendant 23 mois. Sur ces 23 mois, 13 ont été accomplis pendant le délai-cadre de cotisation ordinaire et 10 avant. Le délai-cadre de cotisation ne peut donc être prolongé que de 13 mois. Cet exemple peut être représenté selon le schéma suivant:
BGE 138 V 50 S. 54
Dans ses déterminations sur le recours, le SECO précise qu'une prolongation du délai-cadre de la durée totale de l'activité indépendante (mais au maximum 24 mois) n'est pas admissible, car cela dépasserait de loin la volonté du législateur, qui a toujours renoncé, pour divers motifs, à donner la possibilité aux personnes exerçant une activité indépendante de s'assurer contre le risque de chômage.
3.2
Le recourant soutient que la directive invoquée est contraire au texte clair de l'
art. 9a al. 2 LACI
.
4.
4.1
Il convient en premier lieu de préciser que les directives du SECO constituent des ordonnances administratives adressées aux organes chargés de l'application de l'assurance-chômage afin d'assurer une pratique uniforme en ce domaine. Dans ce but, elles indiquent l'interprétation généralement donnée à certaines dispositions légales. Elles n'ont pas force de loi et ne lient ni les administrés, ni les tribunaux (
ATF 133 II 305
consid. 8.1 p. 315 et les références). Toutefois, du moment qu'elles tendent à une application uniforme et égale du droit, ces derniers ne s'en écartent que dans la mesure où elles ne restitueraient pas le sens exact de la loi (voir
ATF 133 V 346
consid. 5.4.2 p. 352).
4.2
La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (voir p. ex.
ATF 137 II 164
consid. 4.1 p. 170).
BGE 138 V 50 S. 55
4.3
Sur le point litigieux, le texte de l'
art. 9a al. 2 LACI
est clair. Le délai-cadre est prolongé de la durée de l'activité indépendante, mais de deux ans au maximum ("wird um die Dauer der selbstständigen Erwerbstätigkeit, höchstens jedoch um zwei Jahre verlängert"; "è prolungato della durata dell'attività indipendente, ma al massimo di due anni"). Il convient donc d'examiner s'il existe des raisons objectives permettant de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la norme en cause.
4.4
Selon le Message du Conseil fédéral, le but de l'
art. 9a al. 2 LACI
est d'éviter que l'assuré qui a exercé une activité indépendante soit pénalisé pour cette raison dans son droit à l'indemnité (Message cité, p. 2156 ch. 2.1 ad
art. 9a LACI
). Aussi bien les droits acquis avant l'exercice de l'activité indépendante sont-ils préservés (BORIS RUBIN, Assurance-chômage, 2
e
éd. 2006, p. 138 n. 3.4.4.1.2). En ce sens, le législateur a fait un pas en direction de la réalisation du mandat constitutionnel visant à ce que les indépendants soient protégés en cas de chômage, mandat qui prévoit l'institution d'une assurance facultative pour les indépendants (
art. 114 al. 2 let
. c Cst.; cf. RUBIN, op. cit., p. 137 n. 3.4.4.1).
Rien ne permet de dire, comme le soutient le SECO, qu'une interprétation littérale dépasserait la volonté du législateur. Le message ne contient aucune restriction qui irait dans le sens préconisé par le SECO. La question n'a ensuite pas été discutée au Parlement, les deux Chambres s'étant ralliées sans discussion à la proposition du Conseil fédéral (cf. BO 2001 CE 395 et 2001 CN 1884). Une prolongation du délai-cadre de deux ans au maximum présente déjà une garantie face à une extension plus large de l'assurance-chômage aux indépendants que le législateur, à ce jour, n'a pas concrétisée. La solution proposée par le SECO revient en réalité à admettre une prolongation maximale de 24 mois uniquement dans des situations où l'activité indépendante se recouvre en totalité avec le délai-cadre ordinaire de cotisation de deux ans, ce qui va à l'encontre du texte clair de la loi. Elle pénalise, de surcroît, les assurés qui, après la cessation de leur activité indépendante, ne s'annoncent pas immédiatement à l'assurance-chômage. L'assurance-chômage n'a d'ailleurs aucun intérêt à une annonce immédiate, car l'assuré peut trouver dans l'intervalle un emploi. Quant au principe de causalité, il trouve son expression dans la condition que la prolongation doit correspondre exactement à la période de l'activité indépendante: c'est uniquement
BGE 138 V 50 S. 56
durant la période où l'assuré a exercé son activité indépendante qu'il n'a pas été en mesure de cotiser en vue d'ouvrir un droit à l'indemnité de chômage (RUBIN, op. cit., p. 139 n. 3.4.4.1.2). On notera enfin que la conception défendue par le SECO ne trouve pas non plus appui en doctrine (RUBIN, op. cit., p. 138 s. n. 3.4.4.1.2 s.; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR, vol. XIV, 2
e
éd. 2007, p. 2213 n. 106 ss).
4.5
On peut ainsi conclure que la directive litigieuse pose une condition supplémentaire, non prévue par la loi, à la prise en compte de l'activité indépendante pour la prolongation du délai-cadre de cotisation. Dans cette mesure, elle s'écarte des limites fixées par la norme qu'elle est censée concrétiser. Aussi bien convient-il d'admettre, conformément au texte légal, que la prolongation du délai-cadre de cotisation peut excéder la durée de l'activité indépendante exercée pendant le délai-cadre de cotisation ordinaire. En d'autres termes, pour que l'assuré puisse conserver des droits acquis avant l'exercice de son activité indépendante il suffit, d'un point de vue temporel, qu'il s'annonce à l'assurance-chômage à un moment où il remplit encore la période de cotisation minimale de douze mois dans le délai-cadre prolongé. Comme la condition d'une année au moins de cotisation doit être remplie dans un délai-cadre (prolongé) de quatre ans au maximum, l'annonce doit intervenir au plus tard trois années après le dernier jour de l'activité soumise à cotisation (sous réserve de périodes de cotisation accomplies parallèlement à l'exercice d'une activité indépendante; cf. NUSSBAUMER, op. cit., p. 2213 n.109).


header:
Urteilskopf
121 IV 150
26. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 8. Juni 1995 i.S. Firma F. AG gegen S. und G. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 30 StGB
; Strafantrag bei mehreren Tatbeteiligten, Grundsatz der Unteilbarkeit.
Ein bewusst auf einzelne von mehreren Tatbeteiligten beschränkter Strafantrag kann angesichts des Grundsatzes der Unteilbarkeit und der Folgen von dessen Missachtung einen Widerspruch in sich selbst darstellen. In einem solchen Fall muss die Behörde daher den Antragsteller darüber belehren, dass nach dem Gesetz entweder alle Tatbeteiligten zu verfolgen sind oder aber kein Tatbeteiligter verfolgt werden kann, und muss sie abklären, was er will. Erst wenn klar ist, dass er die im Antrag nicht genannten Tatbeteiligten dennoch vor der Strafverfolgung verschonen will, darf der Strafantrag als ungültig angesehen werden (E. 3a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 150
BGE 121 IV 150 S. 150
A.-
Mit Eingabe vom 11. Februar 1993 reichte die Firma F. AG gegen S. Strafantrag wegen Verletzung des Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisses (
Art. 162 StGB
) ein. S. wird im wesentlichen vorgeworfen, er habe Geschäftsgeheimnisse der Firma F. AG, zu deren Geheimhaltung er vertraglich verpflichtet gewesen sei, in die Firma E. AG eingebracht und damit an diese verraten.
Gemäss einem den Strafantrag präzisierenden Schreiben der Firma F. AG vom 10. Mai 1993 soll S. u.a. Kundenkarteien der Firma F. AG fotokopiert oder
BGE 121 IV 150 S. 151
abgeschrieben und für den Betrieb der Firma E. AG verwendet haben.
Im Schreiben vom 10. Mai 1993 wird zudem mitgeteilt, dass S. nicht nur zum Nachteil der Firma F. AG, sondern auch zum Nachteil der Firma J. AG Geschäftsgeheimnisse an die Firma E. AG verraten habe. Die Geheimnisverletzungen zum Nachteil der Firma F. AG habe S. allein, die Geheimnisverletzungen zum Nachteil der Firma J. AG habe er gemeinsam mit T. begangen, der früher bei der Firma J. AG gearbeitet habe und von S. für die Firma E. AG abgeworben worden sei. Trotz dieser Vorwürfe im Schreiben vom 10. Mai 1993 wurde der Strafantrag nicht auch gegen T. gerichtet; vielmehr wurde T. als Zeuge angerufen.
Am 28. Mai 1993 reichte die Firma F. AG gegen S. zusätzlich Strafantrag wegen Widerhandlungen gegen
Art. 3, 4 und 5 UWG
(SR 241) ein. Sie warf ihm vor, er habe durch Zusage besserer Vertragskonditionen einen wesentlichen Teil ihres Kundenstammes abgeworben und dabei falsche Angaben über die Höhe der Kommissionen gemacht; zudem habe er Angestellte der Firma F. AG dazu bewogen, Kundendossiers zu kopieren und die Kopien ihm bzw. der Firma E. AG auszuhändigen.
Am 1. November 1993 erhob die Firma F. AG gegen S. ausserdem Strafantrag wegen Hausfriedensbruchs.
In der Eingabe vom 1. November 1993 reichte die Firma F. AG zudem auch gegen G. Strafantrag wegen Verletzung des Geschäftsgeheimnisses, unlauteren Wettbewerbs und Hausfriedensbruchs ein.
B.-
Die Rekurskommission der Zürcher Staatsanwaltschaft stellte das Verfahren gegen S. und G. wegen unlauteren Wettbewerbs mit der Begründung ein, dass der Strafantrag wegen Missachtung des Grundsatzes der Unteilbarkeit ungültig sei.
Die Firma F. AG ficht diesen Entscheid mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) aa) Stellt ein Antragsberechtigter gegen einen an der Tat Beteiligten Strafantrag, so sind alle Beteiligten zu verfolgen (
Art. 30 StGB
). Das bedeutet, dass es gegen die anderen nicht noch eines besonderen Antrages bedarf, dass vielmehr die bundesrechtliche Voraussetzung zur Verfolgung aller Beteiligten schon mit dem Strafantrag gegen den einen erfüllt ist. Dies gilt auch dann, wenn nach dem anwendbaren kantonalen
BGE 121 IV 150 S. 152
Prozessrecht, etwa im Privatstrafklageverfahren, eine formelle Anklage gegen jeden der Beteiligten erforderlich ist (
BGE 80 IV 209
E. 2; vgl. auch
BGE 86 IV 145
E. 2).
Art. 30 StGB
soll verhindern, dass der Verletzte nach seinem Belieben nur einen einzelnen am Antragsdelikt Beteiligten herausgreife und unter Ausschluss der andern bestrafen lasse (
BGE 97 IV 1
E. 2,
BGE 81 IV 273
E. 2). Erklärt der Strafantragsberechtigte von vornherein, seinen Antrag auf einen einzelnen Beteiligten beschränken zu wollen, oder äussert er sich später in diesem Sinne, so gibt er seinem Strafantrag einen rechtlich unzulässigen Inhalt mit der Folge, dass der Antrag schlechthin als ungültig zu betrachten und das Strafverfahren daher gegen alle Beteiligten einzustellen ist. Wenn aber der Verletzte ohne solche Einschränkungen fristgerecht in der vom kantonalen Recht vorgeschriebenen Form Strafantrag stellt, wird der Weg zur Verfolgung aller Beteiligten, also auch der im Antrag nicht ausdrücklich genannten Personen, geöffnet. Welche der beiden Wirkungen der in
Art. 30 StGB
verankerte Grundsatz der Unteilbarkeit des Strafantrags im Einzelfall hat, hängt somit entscheidend vom Inhalt der Willenserklärung bzw. Willensäusserung des Antragstellers ab (siehe zum Ganzen
BGE 97 IV 1
E. 2 mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 110 IV 87
E. 1c).
bb) An der Rechtsprechung, wonach ein von vornherein bzw. ausdrücklich respektive bewusst auf einzelne von mehreren Tatbeteiligten beschränkter Strafantrag eo ipso ungültig ist, kann in dieser absoluten Form nicht festgehalten werden. Vielmehr ist in einer solchen Konstellation davon auszugehen, dass der Strafantragsteller erstens einen gültigen Strafantrag stellen will und dass er zweitens den Grundsatz der Unteilbarkeit des Strafantrags sowie die in der Rechtsprechung festgelegten Folgen von dessen Missachtung nicht im einzelnen kennt. Ein von vornherein bzw. ausdrücklich respektive bewusst auf einzelne von mehreren Tatbeteiligten beschränkter Strafantrag stellt angesichts des Grundsatzes der Unteilbarkeit und der Folgen von dessen Missachtung einen Widerspruch in sich selbst dar und begründet eine zweifelhafte Lage. Es besteht mit anderen Worten grundsätzlich Anlass zu Zweifeln, ob der Antragsteller die im Strafantrag nicht genannten Tatbeteiligten tatsächlich in Kenntnis der Folgen der persönlichen Beschränkung des Strafantrags vor einer Strafverfolgung verschonen wollte, ob er also seinen allfälligen Willen, die im Strafantrag nicht genannten Tatbeteiligten vor der Strafverfolgung zu bewahren, irrtumsfrei gebildet hat. Daher hat die Behörde in den Fällen, in denen im Strafantrag nicht alle Tatbeteiligten genannt werden, nach dem Grundsatz
BGE 121 IV 150 S. 153
von Treu und Glauben und aus Gründen der Prozessökonomie insoweit eine Aufklärungs- und Belehrungspflicht gegenüber dem Strafantragsteller. Weder darf die Behörde einen solchen Strafantrag kurzerhand wegen Verletzung des Grundsatzes der Unteilbarkeit für ungültig erklären, noch soll sie ohne weiteres ein Verfahren gegen alle Tatbeteiligten durchführen in der Überlegung, dass es dem Antragsteller unbenommen bleibe, den Strafantrag gemäss
Art. 31 StGB
(mit Wirkung für alle Tatbeteiligten) zurückzuziehen. Vielmehr muss die Behörde den Strafantragsteller möglichst rasch in geeigneter Form darüber belehren, dass nach dem Gesetz entweder alle Tatbeteiligten zu verfolgen sind oder aber kein Tatbeteiligter verfolgt werden kann, und muss sie abklären, was der vor diese Alternative gestellte Strafantragsteller will. Wie die Behörde dabei im einzelnen vorgeht, steht in ihrem Ermessen. Es ist ihr unbenommen, dem Antragsteller zugleich mit der entsprechenden Belehrung eine Frist anzusetzen, damit er sich erkläre, mit der Androhung, dass im Falle des Festhaltens an der persönlichen Beschränkung des Strafantrags oder im Falle des Schweigens sein Antrag wegen unzulässigen Inhalts als ungültig erachtet werde.
Ein Strafantrag, in dem nicht alle an der eingeklagten Tat Beteiligten genannt werden, darf somit erst dann wegen Verletzung des Grundsatzes der Unteilbarkeit für ungültig erklärt werden, wenn feststeht, dass der Strafantragsteller trotz seiner Belehrung über diesen Grundsatz und die Folgen von dessen Missachtung die im Strafantrag nicht genannten Tatbeteiligten vor der Strafverfolgung verschonen will. Die Rechtsprechung ist in diesem Sinne weiterzuentwickeln.
b) Die Vorinstanz hält unter Hinweis auf ihre Ausführungen zum Strafantrag der Beschwerdeführerin wegen Verletzung des Geschäftsgeheimnisses fest, aufgrund der Akten sei davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin "mit Bezug auf T. bewusstermassen von der Stellung eines Strafantrages abgesehen" habe. "Die mit Bezug auf die Person von T. rechtsrelevante Unterlassung" wirke sich "angesichts des Umstandes, dass T. und S. gleichmassgeblich zugunsten der Firma E. AG tätig waren, auch mit Bezug auf diesen letzteren aus". In den Ausführungen zum Strafantrag wegen Verletzung des Geschäftsgeheimnisses wird festgehalten, die Beschwerdeführerin habe T. wiederholt als Zeugen angerufen und ihn unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung des Konkurrenzverbots stets sehr wohlwollend behandelt, ihn namentlich im Rahmen eines beim Arbeitsgericht Zürich gegen S. hängigen,
BGE 121 IV 150 S. 154
praktisch das gleiche Beweisthema beinhaltenden Zivilprozesses nicht weiter tangiert; auch daraus ergebe sich, dass T. von der Beschwerdeführerin "bewusst aus dem Strafverfahren herausgehalten worden" sei.
Mit diesen Erwägungen kann die Ungültigkeit des Strafantrags gegen S. wegen Widerhandlungen gegen das UWG nicht begründet werden. Zwar mag einiges dafür sprechen, dass die Beschwerdeführerin T. tatsächlich vor einer Strafverfolgung verschonen wollte. Das reicht aber gemäss den vorstehenden Erwägungen nicht aus. Weder wurde die Beschwerdeführerin in geeigneter Form über die rechtlichen Folgen einer persönlichen Beschränkung des Strafantrags belehrt, noch hat die Vorinstanz abgeklärt, ob die Beschwerdeführerin ihren allfälligen Willen, T. vor einer Strafverfolgung zu verschonen, in Kenntnis der rechtlichen Folgen einer solchen Beschränkung des Strafantrags, also irrtumsfrei, gebildet habe.
Die Sache ist daher in teilweiser Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde in diesem Punkt zur neuen Entscheidung im Sinne der vorstehenden Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
c) Auch wenn sich im neuen Verfahren wiederum ergeben sollte, dass der Strafantrag der Beschwerdeführerin gegen S. wegen Widerhandlungen gegen das UWG persönlich beschränkt war, wäre er keineswegs schlechthin ungültig. Infolge Missachtung des Grundsatzes der Unteilbarkeit ungültig wäre der Strafantrag nur, soweit er allenfalls Widerhandlungen gegen das UWG erfasst, an denen T. beteiligt war, und soweit die Beschwerdeführerin um diese Beteiligung wusste. Der Strafantrag gegen S. wegen Widerhandlungen gegen das UWG bliebe dagegen gültig, soweit er allenfalls auch Widerhandlungen erfasst, an denen T. nicht beteiligt war; insoweit läge eine zulässige sachliche Beschränkung des Strafantrags auf die von S. ohne Beteiligung des T. allenfalls begangenen Widerhandlungen gegen das UWG vor. Der Strafantrag bliebe sodann insoweit gültig, als T. an den Widerhandlungen des S. gegen das UWG zwar beteiligt war, die Beschwerdeführerin aber um diese Beteiligung nicht wusste; insoweit läge keine bewusste persönliche Beschränkung und somit keine unzulässige Beschränkung des Strafantrags vor, ausser die Beschwerdeführerin würde auch nach Kenntnis der Beteiligung von T. an der persönlichen Beschränkung des Strafantrags festhalten.
Dem angefochtenen Entscheid kann nicht entnommen werden, wie es sich insoweit in tatsächlicher Hinsicht verhält. Die Vorinstanz wird sich damit im neuen Verfahren ebenfalls befassen müssen.
BGE 121 IV 150 S. 155
d) Nach Auffassung der Vorinstanz ist auch der Strafantrag der Beschwerdeführerin gegen G. vom 1. November 1993, soweit er Widerhandlungen gegen das UWG betrifft, wegen Missachtung des Grundsatzes der Unteilbarkeit ungültig. Das von der Beschwerdeführerin "dokumentierte Desinteresse an der Strafverfolgung von T." wirke sich nämlich "aus den bereits erwähnten Gründen nicht bloss gegenüber S. aus, sondern ebensosehr gegenüber G.".
Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Die Erwägungen betreffend die Gültigkeit bzw. teilweise Gültigkeit des Strafantrags der Beschwerdeführerin gegen S. gelten entsprechend für den Strafantrag gegen G.. Es kann daher auf jene Ausführungen (E. 3a-c) verwiesen werden.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher auch in diesem Punkt im Sinne der Erwägungen gutzuheissen.


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Urteilskopf
107 IV 133
37. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 6 mars 1981 dans la cause Ministère public de l'Etat de Fribourg contre M. (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 397 StGB
; Wiederaufnahme des Verfahrens.
1. Eine Entscheidung, mit welcher ein Revisionsbegehren gutgeheissen wird, ist nicht ein letztinstanzliches Urteil im Sinne von
Art. 268 Ziff. 1 StGB
und kann deshalb nicht Gegenstand einer eidg. Nichtigkeitsbeschwerde bilden (E. 1 a). Ferner auferlegt
Art. 397 StGB
den Kantonen Minimalbedingungen, unter welchen die Wiederaufnahme des Verfahrens gewährt werden muss; es verstiesse nicht gegen
Art. 397 StGB
, wenn im kantonalen Prozessrecht noch andere Revisionsgründe vorgesehen oder diese weiter ausgelegt würden E. 1b).
2. Wenn die Revision gewährt wird, muss der damit befasste Richter auf der Grundlage des aktuellen Stands der Tatsachen entscheiden und nicht, wie im Beschwerdeverfahren, auf der Basis des dem angefochtenen Urteil zugrunde liegenden Sachverhalts.

text:
Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 107 IV 133 S. 134
A.-
M. a été taxé par l'administration cantonale compétente au titre de la taxe militaire pour l'année 1976 pour un montant de 595 fr. 90. Ayant omis de s'acquitter, il a été condamné par ordonnance pénale du président du Tribunal de la Sarine en date du 1er décembre 1978, à 5 jours d'arrêts avec sursis durant un an, subordonné à la condition spéciale que le condamné s'acquitte de ladite taxe dans un délai expirant le 5 juin 1979. Cette ordonnance pénale, qui n'a pas été frappée d'opposition, est devenue définitive et exécutoire. La condition spéciale au sursis n'ayant pas été respectée, M. a été menacé de révocation du sursis par le juge compétent, conformément à l'
art. 41 ch. 3 CP
, lequel lui a imparti un nouveau délai de paiement au 30 septembre 1979, qu'il a encore prolongé au 31 octobre 1979. Le 30 octobre 1979, le service fribourgeois de la taxe militaire a fait savoir au juge que M. avait finalement été exonéré du paiement de la taxe pour l'année 1976 en vertu de l'
art. 4 lettre b LTM
aux termes duquel:
BGE 107 IV 133 S. 135
"Art. 4. Est exonéré de la taxe celui qui, au cours de l'année d'assujettissement: ... b Est, en raison d'une atteinte portée à sa santé par le service militaire, inapte au service, attribué à un service complémentaire... etc." (teneur antérieure au 1er janvier 1980).
B.-
Le 12 mai 1980, M. a demandé au Tribunal cantonal fribourgeois la revision du jugement rendu le 1er décembre 1978 en soutenant que si le juge avait connu le fait justifiant l'exonération, soit l'atteinte à la santé provoquée par le service militaire, il en aurait déduit que le dénoncé ne pouvait être taxé et l'aurait donc acquitté. Le Tribunal cantonal fribourgeois a déclaré ce moyen nouveau et pertinent et a donc admis la demande de revision le 29 juillet 1980. Puis immédiatement, il a prononcé lui-même l'acquittement, sans renvoyer la cause au juge de police de la Sarine pour qu'il prononce l'acquittement, procédure qualifiée d'inutile et trop formaliste.
C.-
Le Ministère public fribourgeois se pourvoit en nullité contre cet arrêt, dont il demande l'annulation pour violation des
art. 397 CP
et 63 du règlement d'exécution de la loi sur la taxe militaire du 20 décembre 1971.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'intimé met en doute la recevabilité du recours du Ministère public dans la mesure où il se fonde sur l'
art. 397 CP
, en invoquant l'
ATF 106 IV 45
. Ce précédent n'est pas pertinent en l'espèce. En effet, dans cet arrêt, le Tribunal fédéral n'est pas entré en matière sur le recours du Ministère public contre l'admission d'une demande de revision, parce que celle-ci était fondée sur le droit cantonal, expressément invoqué par l'autorité cantonale à l'appui de la décision critiquée. En l'espèce au contraire, le Tribunal cantonal fribourgeois a expressément invoqué l'
art. 397 CP
pour admettre la demande de revision. Il y a donc lieu de se demander si un pourvoi en nullité peut être reçu contre un jugement admettant une demande de revision en application de l'
art. 397 CP
, question qui a été laissée ouverte dans l'arrêt invoqué.
a) Aux termes de l'
art. 268 ch. 1 PPF
, le pourvoi en nullité est recevable contre les jugements qui ne peuvent pas donner lieu à un recours de droit cantonal pour violation du droit fédéral. Il s'agit donc de savoir si la décision admettant une demande de revision comme telle est un jugement au sens de cette disposition. On
BGE 107 IV 133 S. 136
entend par jugement au sens de l'
art. 268 ch. 1 PPF
, par opposition à une ordonnance sur le déroulement de la procédure, une décision de dernière instance statuant définitivement sur la poursuite pénale, en ce qui concerne la déclaration de culpabilité et la peine, le cas échéant uniquement la déclaration de culpabilité (
ATF 68 IV 114
;
ATF 80 IV 177
; par analogie
ATF 96 IV 67
;
ATF 100 IV 2
;
ATF 101 IV 325
; a contrario
ATF 102 IV 37
et les références;
103 IV 59
/60). Dans le cas où la revision est seulement accordée, au stade du rescindant, et la cause renvoyée à une autre autorité pour qu'elle statue au fond au stade du rescisoire, elle a un caractère procédural et ne tranche pas définitivement un point de droit matériel, que précisément elle soumet à l'autorité compétente pour trancher au rescisoire. Il ne s'agit donc pas d'un jugement au sens de l'
art. 268 ch. 1 PPF
.
Il en va autrement lorsque la demande de revision est rejetée, car alors il n'y a plus de possibilité de continuer la procédure pour aboutir à un jugement. L'action pénale ouverte par la requête de revision prend fin définitivement.
b) On remarque en outre, sur le fond, que le droit fédéral ne peut être violé lorsque la revision est accordée. L'
art. 397 CP
en effet a pour seule fonction d'obliger les cantons à ouvrir la voie de la revision en faveur du condamné, au moins dans certains cas. Si les conditions de l'un de ces cas sont remplies et que la revision est refusée, le droit fédéral est violé. Mais l'art. 397 ne s'oppose nullement à ce que la revision soit accordée dans d'autres cas qu'il ne prévoit pas. Le droit fédéral ne saurait donc être violé lorsque la revision est accordée dans un cas qu'il ne prévoit pas (
ATF 88 IV 40
;
ATF 85 IV 235
). C'est ce qui explique que, mis à part l'
ATF 106 IV 45
, tous les arrêts publiés sur l'
art. 397 CP
ont trait à des décisions cantonales refusant la revision. Quant à la doctrine, elle n'envisage tout simplement pas le recours contre une décision accordant la revision (MAUNOIR, La revision pénale, thèse Genève 1960, p. 156; ECKERT, Die Wiederaufnahme im Schweiz. Strafprozessrecht, Berlin 1974, p. 58 ss.; MÜLLER, Revisio propter nova, in RPS 61, p. 44/45; CRESPI, Rilievi sulla revisione a favore del condannato secondo l'art. 397 CPS, in RPS 77, p. 282).
c) En l'espèce, le pourvoi du Ministère public n'est pas dirigé contre une décision statuant uniquement au stade du rescindant et qui ne constitue pas un jugement au sens de l'
art. 268 ch. 1 PPF
. En effet, l'autorité cantonale a statué non seulement au stade du rescindant, mais aussi au stade du rescisoire, en prononçant
BGE 107 IV 133 S. 137
l'acquittement. Les motifs exposés plus haut ne conduisent donc pas à l'irrecevabilité du pourvoi ou du moyen pris de la violation de l'
art. 397 CP
. En revanche, ce dernier moyen est mal fondé, pour le motif qu'une violation du droit fédéral ne peut être démontrée lorsque la demande de revision est admise au stade du rescindant. La seule question qui peut être examinée par le Tribunal fédéral est dès lors de savoir si l'acquittement prononcé au stade du rescisoire l'a été en violation du droit fédéral.
2.
En l'espèce, c'est bien cet acquittement que le recourant critique en soutenant que les juges cantonaux ont fait une fausse application de l'
art. 63 OTM
. Le recourant critique en outre une fausse application de l'
art. 42 LTM
.
a) C'est erronément que le recourant se réfère à l'
art. 63 OTM
, dont la légalité est au demeurant douteuse. En effet, dès lors qu'elle a admis sans violer le droit fédéral le principe de la revision, l'autorité cantonale devait annuler le premier jugement et le remplacer - ou faire remplacer - par un nouveau, rendu en fonction de la situation de fait existant au moment de la nouvelle décision et non pas, comme en matière de recours, en se fondant sur les circonstances existant au moment de la décision attaquée. Il s'ensuit que, le 29 juillet 1980, l'autorité cantonale ne pouvait plus être liée par une décision qui était certes passée en force, mais qui avait été annulée au plus tard le 30 octobre 1979 par l'autorité compétente, probablement en application de l'
art. 45 OTM
. C'est au contraire la décision communiquée au juge de jour-là qui, en vertu de l'
art. 63 OTM
, dans la mesure où il est applicable, obligeait l'autorité judiciaire à libérer l'intimé.
b) Quant à l'
art. 42 LTM
, il ne saurait avoir été violé, dès lors que l'intimé avait été purement et simplement exonéré du paiement de la taxe militaire pour l'année 1976, seule en cause.


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Urteilskopf
118 Ia 133
20. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. Juni 1992 i.S. X. u. Kons. gegen Kantonsgericht von Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde).

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Festsetzung des Honorars des amtlichen Verteidigers.
Zusammenfassung der bundesgerichtlichen Praxis (E. 2a-E. 2b).
Sofern vom amtlichen Verteidiger kein unverhältnismässiger Zeitaufwand betrieben worden ist, lässt sich ein Honorar von Fr. 23.-- bzw. 30.-- pro Stunde mit
Art. 4 BV
nicht vereinbaren (E. 2c-d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 133
BGE 118 Ia 133 S. 133
Im Strafverfahren gegen C. ernannte das Untersuchungsrichteramt Chur am 4. Februar 1991 X., c/o. Advokaturbüro Dr. Z., Chur, zum amtlichen Verteidiger. Nach Eingang der Anklageschrift beim Kantonsgericht von Graubünden wurde vom Kantonsgerichtspräsidenten anstelle von X. Y., ebenfalls Praktikant beim Anwaltsbüro Dr. Z., zum amtlichen Verteidiger von C. ernannt. Das Kantonsgericht von Graubünden verurteilte C. am 20. August 1991 wegen verschiedenen Delikten zu 4 1/2 Jahren Zuchthaus und Busse. Den dem Verurteilten auferlegten Honoraranspruch der amtlichen Verteidigung setzte das Gericht auf Fr. 2'000.-- fest. Gegen die Festlegung des Honorars der amtlichen Verteidigung gelangten X., Y. und Dr. Z. wegen Verletzung von
Art. 4 BV
mit staatsrechtlicher Beschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragen, es sei Ziffer 4 des Dispositivs des
BGE 118 Ia 133 S. 134
Kantonsgerichtsurteils vom 20. August 1991 betreffend Höhe des Anwaltshonorars aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus folgenden Erwägungen:
2.
a) Die Beschwerdeführer rügen als Verstoss gegen
Art. 4 BV
, dass die Bemessung des Anwaltshonorars offensichtlich zu gering sei, würde doch der resultierende Stundenansatz nicht einmal ganz Fr. 25.-- betragen. Zeitaufwand und Schwierigkeit des Falles seien bei der Honorarfestsetzung durch das Kantonsgericht völlig ungenügend berücksichtigt worden. Es liege ein klarer Fall von Rechtsmissbrauch vor.
b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kommt den Kantonen bei der Bemessung des Honorars eines amtlichen Rechtsvertreters ein weiter Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht kann demnach nur eingreifen, wenn die kantonalen Bestimmungen, welche den Umfang der Entschädigung umschreiben, in Verletzung von
Art. 4 BV
willkürlich angewendet werden oder wenn die kantonalen Behörden ihr Ermessen überschreiten oder missbrauchen (
BGE 110 V 365
;
BGE 109 Ia 109
). Darüber hinaus kann die Festsetzung eines Honorars wegen Verletzung von
Art. 4 BV
aufgehoben werden, wenn sie ausserhalb jedes vernünftigen Verhältnisses zu den vom Anwalt geleisteten Diensten steht und in krasser Weise gegen das Gerechtigkeitsgefühl verstösst (ROBERT LEVI, Schwerpunkte der strafprozessualen Rechtsprechung des Bundesgerichtes und der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention, ZStrR 102/1985, S. 357; unveröffentlichte Urteile vom 13. September 1984 i.S. T., vom 9. November 1988 i.S. G., vom 26. März 1990 i.S. W. und vom 2. Mai 1991 i.S. B.).
Bei der Beurteilung einer konkreten Honorarfestsetzung ist auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen (vgl.
BGE 117 Ia 22
f. E. 3a;
BGE 110 V 365
E. c;
BGE 109 Ia 110
E. b). Obwohl die Entschädigung des Offizialverteidigers gesamthaft gesehen angemessen sein muss, darf sie nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung tiefer angesetzt werden als bei einem privaten Rechtsanwalt (
BGE 117 Ia 23
E. 3a mit Hinweisen). Dabei muss auch die Anwendung eines Rahmentarifes den Anforderungen der Verfassung genügen (zitiertes Urteil des Bundesgerichtes vom 2. Mai 1991 i.S. B., E. 4a). Gestützt auf diese Erwägungen hat das Bundesgericht eine Entschädigung von ca.
BGE 118 Ia 133 S. 135
Fr. 40.-- pro Stunde für eine amtliche Verteidigung (im Kanton Thurgau) als eindeutig zu tief befunden (zitiertes Urteil vom 2. Mai 1991 i.S. B.; vgl. Der Schweizer Anwalt Nr. 135 11/1991, S. 11). Hingegen hatte es mit Urteil vom 26. Februar 1991 i.S. R. in einem ebenfalls den Kanton Thurgau betreffenden Fall eine Entschädigung von Fr. 61.-- pro Stunde für im Jahre 1989 geleistete Verteidigungsarbeit noch an der untersten Grenze des Zulässigen erachtet. Schon 1984 hatte das Bundesgericht in einem Zürcher Fall einen Stundenansatz von Fr. 80.-- als knapp nicht missbräuchlich tief angesehen (unveröffentlichtes Urteil vom 11. Oktober 1984 i.S. K.).
c) Aus den Erwägungen des angefochtenen Urteils ergibt sich, dass das Honorar von Fr. 2'000.-- für die Mandatführung durch beide Substituten X. und Y. von Rechtsanwalt Dr. Z. zugesprochen worden ist. Diese hatten für ihre Bemühungen während der Untersuchung (X.) einen Aufwand von 55,5 Stunden sowie Spesen von Fr. 24.40, bzw. für die Bemühungen nach der Anklageerhebung (Y.) einen Aufwand von 25,75 Stunden und Spesen von Fr. 97.60 in Rechnung gestellt. Bringt man von den zugesprochenen Fr. 2'000.-- die vom Kantonsgericht unbeanstandeten Spesen in Abzug, so ergibt sich für die in Rechnung gestellten total 81,25 Stunden ein Stundenhonorar von rund Fr. 23.--. Das Kantonsgericht hat sich dabei offenbar auf die bündnerische Verordnung über Gebühren und Entschädigung der im Strafverfahren wirkenden Personen sowie das Rechnungswesen vom 16. Dezember 1974 (Stand 1. Januar 1990) gestützt. Gemäss Art. 9 dieser Verordnung hat die Entschädigung der amtlichen Verteidiger im Untersuchungsverfahren Fr. 80.-- bis Fr. 2'300.-- und vor Kantonsgericht Fr. 150.-- bis Fr. 2'500.-- zu betragen. Gemäss Art. 11 der Verordnung sind bei der Bemessung der Entschädigung insbesondere der Zeitaufwand des amtlichen Verteidigers, die Art seiner Bemühungen, seine effektiven Auslagen sowie die Schwierigkeiten des Falles angemessen zu berücksichtigen.
Der Zeitaufwand stellt auch nach der bündnerischen Verordnung das primäre Bemessungskriterium dar. Sollte der in Rechnung gestellte Zeitaufwand angemessen sein, ist die zugesprochene Entschädigung von rund Fr. 23.-- pro Stunde auf Grund der dargelegten Rechtsprechung krass unhaltbar und verstösst damit gegen
Art. 4 BV
. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der vorliegende Fall eher schwierig war. Dies zeigt sich schon aufgrund der grossen Zahl der einzelnen deliktischen Handlungen als auch der verschiedenen in Betracht fallenden Straftatbestände, deren Anwendung zum Teil bestritten wurde.
BGE 118 Ia 133 S. 136
d) Das Kantonsgericht führt allerdings an, die Verteidigung habe einen übermässigen Aufwand betrieben. Zum Teil unangebracht seien insbesondere die gegen zwanzig Besprechungen mit dem Mandanten und die rund zehn Unterredungen mit dem Untersuchungsrichter gewesen. Ebensowenig sei es nötig gewesen, an allen Einvernahmen teilzunehmen.
In Fällen, in denen eine kantonale Behörde den vom Anwalt in Rechnung gestellten Arbeitsaufwand als übersetzt bezeichnet, greift das Bundesgericht nur mit grosser Zurückhaltung ein. Es ist Sache der kantonalen Instanzen, die Angemessenheit anwaltlicher Bemühungen zu beurteilen, wobei sie über ein beträchtliches Ermessen verfügen. Das Bundesgericht schreitet aufgrund von
Art. 4 BV
nur ein, wenn der Ermessensspielraum klarerweise überschritten worden ist und Bemühungen nicht honoriert werden, die zweifelsfrei zu den Obliegenheiten eines amtlichen Verteidigers gehören (unveröffentlichte Urteile vom 23. Dezember 1988 i.S. W. und vom 20. Februar 1991 i.S. P.). Willkürlich ist die Auffassung des Kantonsgerichtes, es habe eine Kürzung der Entschädigung vornehmen dürfen, weil es nicht nötig gewesen sei, an allen Einvernahmen teilzunehmen. Zu den Obliegenheiten eines amtlichen Verteidigers gehört es, das rechtliche Gehör seines Mandanten vollumfänglich zu wahren. Zu diesem Zweck ist er grundsätzlich berechtigt, an allen Einvernahmen teilzunehmen. Dies verkannte das Kantonsgericht in Verletzung von
Art. 4 BV
. Was die zehn Unterredungen mit dem Untersuchungsrichter und die gegen zwanzig Besprechungen mit dem Verhafteten anbelangt, so hat das Kantonsgericht offenbar übersehen, dass es sich dabei zum grossen Teil um Telefonate handelte. Zehn Kontakte mit dem Untersuchungsrichter während einer Mandatszeit von sieben bis acht Monaten ergeben pro Monat weniger als 1 1/2 Unterredungen. Es ist willkürlich, dies als übertriebenen Aufwand zu bezeichnen. Ob die gegen zwanzig Besprechungen mit dem Mandanten einen übertriebenen Aufwand darstellen, braucht hier nicht abschliessend beurteilt zu werden. Es ist allerdings zu bedenken, dass sich dieser während sieben Monaten in Untersuchungshaft befand und dass die zahlreichen ihm vorgeworfenen deliktischen Handlungen zur Wahrnehmung der Verteidigungsrechte entsprechender Unterredungen bedurften. Selbst wenn die Zahl von gegen zwanzig Besprechungen um die Hälfte zu reduzieren wäre, ergäbe sich noch ein Zeitaufwand von über 60 Stunden und damit ein Honoraransatz von ca. Fr. 30.-- pro Stunde. Auch ein solcher wäre aber nach dem Gesagten eindeutig zu gering. Dies selbst dann, wenn dem Umstand Rechnung getragen
BGE 118 Ia 133 S. 137
würde, dass es sich bei den beiden amtlichen Verteidigern um Anwaltssubstituten handelte. Diese waren, jedenfalls in einem gewissen Umfang, durch Rechtsanwalt Dr. Z. zu beaufsichtigen, was bei der Honorarfestsetzung ebenfalls zu berücksichtigen ist.