header:
Urteilskopf
139 V 547
73. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. D. gegen IV-Stelle Schwyz (Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten)
8C_972/2012 vom 31. Oktober 2013

regeste:
Regeste
Lit. a Abs. 1 der am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 2011 des IVG (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket); Überprüfung der Renten, die bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage gesprochen wurden.
Lit. a Abs. 1 der am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 2011 des IVG ("Renten, die bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage gesprochen wurden, werden innerhalb von drei Jahren nach Inkrafttreten dieser Änderung überprüft. Sind die Voraussetzungen nach Artikel 7 ATSG nicht erfüllt, so wird die Rente herabgesetzt oder aufgehoben, auch wenn die Voraussetzungen von Artikel 17 Absatz 1 ATSG nicht erfüllt sind") ist verfassungs- und EMRK-konform (E. 2-10.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 548
BGE 139 V 547 S. 548
A.
A.a
D., geb. 1959, erlitt anlässlich eines Auffahrunfalles im Jahre 1996 ein Distorsionstrauma der Halswirbelsäule (HWS). Namentlich gestützt auf ein Gutachten des Dr. med. K., Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 18. Mai 1999 bezog sie in der Folge vom 1. November 1997 bis 31. Januar 1998 eine ganze und ab dem 1. Februar 1998 eine halbe Rente der Invalidenversicherung (Verfügung der IV-Stelle Luzern vom 26. August 1999). Dieser Anspruch wurde am 30. September 2003 durch die nunmehr zuständige IV-Stelle Schwyz (nachfolgend: IV-Stelle) verfügungsweise bestätigt. Mit Verfügung vom 25. Februar 2010 stellte sie die Rentenleistungen auf der Basis einer interdisziplinären Expertise der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) vom 11. November 2009 nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens auf Ende März 2010 ein. Eine dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz gut und verpflichtete die IV-Stelle, D. weiterhin eine halbe Rente auszurichten (rechtskräftiger Entscheid vom 27. September 2010).
A.b
Am 30. November 2011 leitete die Verwaltung ein Revisionsverfahren ein und hob die bisherige Rente unter Hinweis auf lit. a Abs. 1 der per 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 2011 des IVG (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket [AS 2011 5659; BBl 2011 2723 und 2010 1817]; nachfolgend: SchlBest. IVG) mit Verfügung vom 16. Mai 2012 auf Ende Juni 2012 auf.
B.
Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 16. Oktober 2012 ab.
C.
D. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, es sei ihr über Ende Juni 2012 hinaus eine halbe Rente zu gewähren. Eventualiter sei ein psychiatrisches Gutachten einzuholen, welches auf die Schwere des Schmerzleidens und die sog. "Foerster-Kriterien" Bezug nehme.
BGE 139 V 547 S. 549
Die Vorinstanz verzichtet auf eine Antragstellung, während die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde schliesst. Im Rahmen der Replik hält D. an ihren Rechtsbegehren fest und reicht ein von Prof. Dr. iur. Jörg Paul Müller und Dr. iur. Matthias Kradolfer verfasstes Rechtsgutachten vom 20. November 2012 "zur Rechtslage betreffend Zusprache von IV-Renten in Fällen andauernder somatoformer Schmerzstörungen und ähnlicher Krankheiten unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichts bis Herbst 2012 und der Bundesgesetzgebung im Rahmen der 5. und 6. IV-Revision" (nachfolgend: Gutachten Müller/Kradolfer) ein. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) äussert sich dazu. D. lässt sich ihrerseits zu den Vorbringen des BSV vernehmen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz die Aufhebung der seit 1. Februar 1998 ausgerichteten halben Invalidenrente per Ende Juni 2012 zu Recht bestätigt hat.
2.1
Die Beschwerdegegnerin stützt ihre Renteneinstellung einzig auf lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG, gültig seit 1. Januar 2012, ab. Danach werden Renten, die bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage (nachfolgend: unklare Beschwerden) gesprochen wurden, innerhalb von drei Jahren nach Inkrafttreten dieser Änderung überprüft. Sind die Voraussetzungen nach
Art. 7 ATSG
(SR 830.1) nicht erfüllt, so wird die Rente herabgesetzt oder aufgehoben, auch wenn die Voraussetzungen von
Art. 17 Abs. 1 ATSG
nicht erfüllt sind. Abs. 4 der Bestimmung präzisiert, dass Abs. 1 keine Anwendung findet auf Personen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung das 55. Altersjahr zurückgelegt haben oder im Zeitpunkt, in dem die Überprüfung eingeleitet wird, seit mehr als 15 Jahren eine Rente der Invalidenversicherung beziehen.
2.2
Im Rahmen des mit Entscheid vom 27. September 2010 rechtskräftig beurteilten Revisionsverfahrens hatte das kantonale Gericht erwogen, der Gesundheitszustand der Versicherten habe sich seit Erlass der rentengewährenden Verfügung vom 26. August 1999 nicht in erheblicher, eine Aufhebung der bisherigen halben Rente rechtfertigenden Weise verändert. Die Rentenleistungen seien folglich weiterhin zu erbringen. Im betreffenden Verfahren wie auch im hier
BGE 139 V 547 S. 550
angefochtenen Entscheid war festgestellt worden, dass der strittigen Rente kein nachweisbarer organischer Befund zu Grunde gelegen hatte. Die Zusprache der Leistungen war vielmehr gestützt auf die Ausführungen des Psychiaters Dr. med. K. vom 18. Mai 1999 erfolgt, wonach die Beschwerdeführerin als Folge eines Auffahrunfalles vom 13. November 1996 unter einer somatoformen Schmerzstörung, einer leichten neuropsychologischen Funktionsstörung und einer leichten neurotischen Persönlichkeitsstörung leide. Dieses Beschwerdebild gehört rechtsprechungsgemäss - wie auch Fibromyalgien, dissoziative Sensibilitäts- und Empfindungsstörungen, Chronic Fatigue Syndrome (CFS; chronisches Müdigkeitssyndrom), Neurasthenie, dissoziative Bewegungsstörungen, nichtorganische Hypersomnie, leichte Persönlichkeitsveränderung bei chronischem Schmerzsyndrom sowie spezifische und unfalladäquate HWS-Verletzungen (Schleudertrauma) ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle (siehe dazu im Detail
BGE 137 V 64
E. 4.2 S. 68 mit Hinweisen; Urteile 8C_167/2012 vom 15. Juni 2012 E. 6 und 9C_776/2010 vom 20. Dezember 2011 E. 2.2 in fine, in: SVR 2012 IV Nr. 32 S. 127; ferner Rz. 1002 des Kreisschreibens des BSV über die Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 2011 des IVG [KSSB], gültig ab 1. März 2013
http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/3936/lang:deu/category:34
) - zu den hievor genannten unklaren Beschwerden. Mit der Vorinstanz ist daher davon auszugehen, dass die Voraussetzungen für eine Rentenüberprüfung nach Massgabe der SchlBest. IVG grundsätzlich gegeben sind.
3.
3.1
Die Versicherte bringt hiegegen im Wesentlichen vor, die Rentenaufhebung auf Grund der 6. IV-Revision bei unklaren Beschwerden verstosse gegen verfassungsmässige Rechte sowie gegen das Fairnessgebot und das Diskriminierungsverbot nach
Art. 6 und 14 EMRK
.
3.2
Das Bundesgericht hatte sich bereits vor Inkrafttreten der SchlBest. IVG mit der Frage auseinanderzusetzen, ob die bei unklaren Beschwerden geforderte Zumutbarkeitsprüfung nach
BGE 130 V 352
Personen mit psychosomatischen Krankheitsbildern gegenüber solchen mit (rein) körperlichen Leiden benachteilige.
3.2.1
Der Vorwurf im damaligen Verfahren 9C_776/2010 (Urteil vom 20. Dezember 2011, in: SVR 2012 IV Nr. 32 S. 127; vgl. auch die Urteile 8C_167/2012 vom 15. Juni 2012 E. 6.2 in fine; 9C_936/2011
BGE 139 V 547 S. 551
vom 21. März 2012 E. 2.2; 9C_736/2011 vom 7. Februar 2012 E. 2.2 und 8C_420/2011 vom 26. September 2011 E. 2.4) lautete, dass bei bestimmten Diagnosen die Frage nach der invalidisierenden Wirkung eines Gesundheitsschadens anhand besonderer Regeln beantwortet werde, ohne dass eine derartige Ungleichbehandlung zu rechtfertigen sei (E. 2.3.1). Es hielt diesem Vorbringen entgegen (E. 2.3.2), dass von einer Normauslegung im Bereich der Invalidenversicherung naturgemäss stets gesundheitlich beeinträchtigte Personen betroffen seien. Fehle es mithin an einer - allein an die Zugehörigkeit zu einer verletzlichen Personengruppe anknüpfenden - Ungleichbehandlung, so handle es sich von vornherein nicht um ein Problem der Diskriminierung (im Sinne von
Art. 8 Abs. 2 BV
sowie Art. 14 in Verbindung mit
Art. 6 EMRK
).
3.2.2
Auf den Einwand, in der ständigen Rechtsprechung zu den unklaren Beschwerden sei zudem eine indirekte Diskriminierung von versicherten Personen zu sehen, die auf Grund ihrer Herkunft, ihres Geschlechts oder ihrer Lebensgeschichte besonderen, krankheitsbegünstigenden Belastungen ausgesetzt gewesen seien und deshalb ein erhöhtes Risiko hätten, etwa an einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung zu erkranken, erwiderte es gleichenorts das Folgende (E. 2.3.3):
"Die Beschwerdeführerin weist an sich zu Recht darauf hin, dass soziale und andere an die versicherte Person gebundene Faktoren an der Entstehung von Gesundheitsbeeinträchtigungen beteiligt sein können (vgl. dazu GAEBEL/ZIELASEK, in: Psychiatrie, Psychosomatik, Psychotherapie, Bd. 1, Möller/Laux/Kapfhammer [Hrsg.], 2011, S. 99 f.). Der für Rentenleistungen der Invalidenversicherung geltende enge Begriff des Gesundheitsschadens klammert Wechselwirkungen von Psyche, Soma und
sozialem Umfeld denn auch nur soweit aus, als es darum geht, die für die Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit kausalen versicherten Faktoren zu umschreiben. Soweit ein verselbständigter Gesundheitsschaden im Rechtssinne gegeben ist (vgl.
BGE 127 V 294
E. 5a S. 299), ist für dessen Anspruchserheblichkeit nicht bedeutsam, ob soziale Umstände bei seiner Entstehung eine massgebende Rolle spielten. Kein verselbständigter Gesundheitsschaden liegt jedenfalls dann vor, wenn durch soziale Umstände verursachte psychische Störungen wieder verschwinden, wenn die Belastungsfaktoren wegfallen (SVR 2008 IV Nr. 62 S. 203, 9C_830/2007 E. 4.2). Die erwähnten Elemente fliessen auch in die Folgenabschätzung ein: Die funktionelle, letztlich erwerbsbezogene Auswirkung eines Gesundheitsschadens wird auch anhand der individuellen Eigenschaften der versicherten Person bestimmt (vgl. BRUNNER/BIRKHÄUSER, Somatoforme Schmerzstörung - Gedanken zur Rechtsprechung und deren Folgen für die Praxis, insbesondere mit Blick auf die Rentenrevision, BJM 2007
BGE 139 V 547 S. 552
S. 181 ff.). Psychosoziale und soziokulturelle Faktoren sind also mittelbar invaliditätsbegründend, wenn und soweit sie den Wirkungsgrad der - unabhängig von den invaliditätsfremden Elementen bestehenden - Folgen des Gesundheitsschadens beeinflussen (vgl.
BGE 127 V 294
E. 5a S. 299; SVR 2008 IV Nr. 15 S. 43, I 514/06 E. 2.2.2.2; THOMAS LOCHER, Die invaliditätsfremden Faktoren in der rechtlichen Anerkennung von Arbeitsunfähigkeit und Invalidität, in: Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], 2003, S. 253; vgl. aus medizinischer Sicht JÖRG JEGER, Wer bemisst invaliditätsfremde [soziokulturelle und psychosoziale] Ursachen der Arbeitsunfähigkeit - der Arzt oder der Jurist?, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2008, Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], 2009, S. 166 ff.). Die Rechtsprechung gemäss
BGE 130 V 352
wahrt diese Vorgaben durchaus. Somit ist auch die Rüge der Beschwerdeführerin unbegründet, die Voraussetzungen für die Annahme einer invalidisierenden Wirkung pathogenetisch-ätiologisch unklarer syndromaler Beschwerdebilder führten zu einer indirekten Diskriminierung im eingangs umschriebenen Sinn. Im Gegenteil leisten die - sofern sachgemäss und differenziert gehandhabten - Kriterien gerade Gewähr dafür, dass Faktoren, welche die Kompensation der gesundheitlichen Einschränkung erschweren, bei der Einschätzung der Arbeits(un)fähigkeit rechtsgleich berücksichtigt werden."
3.2.3
Schliesslich hatte die Beschwerdeführerin mit Bezug auf den Kriterienkatalog gemäss
BGE 130 V 352
(E. 2.2.3 S. 353 ff. [sog. "Foerster-Kriterien"]) dannzumal geltend gemacht, dieser finde in der Medizin keine ausreichende Grundlage. Die verwendeten Kriterien seien wissenschaftlich nicht validiert. Das Bundesgericht erwog dazu (E. 2.4):
"Die kritisierte Praxis gibt den begutachtenden Fachpersonen und den Organen der Rechtsanwendung auf, die Arbeitsfähigkeit im Einzelfall mit Blick auf bestimmte Kriterien zu prüfen, um damit eine einheitliche und rechtsgleiche Einschätzung der Arbeitsfähigkeit zu gewährleisten (
BGE 135 V 201
E. 7.1.3 S. 213). Die Gesamtheit der ursprünglich als fachpsychiatrische Prognosekriterien formulierten Gesichtspunkte (vgl.
BGE 135 V 201
E. 7.1.2 S. 212; KLAUS FOERSTER, Begutachtung und Erwerbsfähigkeit bei Patienten mit psychogenen Störungen, SZS 1996 S. 486 ff., 498) ist zu einem rechtlichen Anforderungsprofil verselbständigt worden. Mit diesem soll sichergestellt werden, dass die gesetzlichen Vorgaben zur Feststellung eines rechtserheblichen Gesundheitsschadens und von dessen anrechenbaren Folgen für die Leistungsfähigkeit erfüllt sind (vgl. THOMAS GÄCHTER, Die Zumutbarkeit und der sozialversicherungsrechtliche Beweis, in: Was darf dem erkrankten oder verunfallten Menschen zugemutet werden?, Murer [Hrsg.], 2008, S. 253 f.). Dementsprechend schlagen sich Neuformulierungen von Kriterienkatalogen in der medizinischen Fachliteratur nicht unmittelbar in den für diese Gruppe von Leiden geschaffenen Beurteilungselementen nieder (Urteil 8C_420/2011 vom 26. September 2011 E. 2.4). Die einzelnen Kriterien orientieren sich zwar
BGE 139 V 547 S. 553
an medizinischen Erkenntnissen. Eine direkte Anbindung besteht aber nicht, weshalb sich die Frage der Validierung hier nicht stellt. Davon abgesehen bestehen in der Schweiz nur verfahrensmässige Leitlinien (der Schweizerischen Gesellschaft für Versicherungspsychiatrie für die Begutachtung psychischer Störungen [Schweizerische Ärztezeitung, SAeZ 2004 S. 1048 ff.] sowie für die Begutachtung rheumatologischer Krankheiten und Unfallfolgen [der Schweizerischen Gesellschaft für Rheumatologie; SAeZ 2007 S. 736 ff.]), jedoch (noch) kein von involvierten Fachverbänden getragener, breit abgestützter materieller Grundkonsens in solchen Fragen, dies im Unterschied etwa zu Deutschland (vgl. Leitlinie für die Begutachtung von Schmerzen der Arbeitsgemeinschaft der Wissenschaftlichen Medizinischen Fachgesellschaften [AWMF], 2005-07,
www.awmf.org
; JÖRG JEGER, Die Entwicklung der "Foerster-Kriterien" und ihre Übernahme in die bundesgerichtliche Rechtsprechung: Geschichte einer Evidenz, Jusletter vom 16. Mai 2011, Rz. 7 ff., 27 ff., 142 und 161)."
4.
Auf die in der Beschwerde insbesondere in Zusammenhang mit der 6. IV-Revision vorgebrachten und im Gutachten Müller/Kradolfer vom 20. November 2012 erörterten grundlegenden Einwendungen ist nachstehend vertiefter einzugehen.
4.1
Die Versicherte moniert, aus
Art. 7 Abs. 2 ATSG
ergebe sich keine Vermutung, dass die unklaren Beschwerden überwindbar seien. Dem Gericht sei es nicht gestattet, eine entsprechende Schlussfolgerung im Sinne einer Lückenfüllung aus dem Gesetz herauszulesen. Eine solche Interpretation resultiere aus der auf 1. Januar 2008 in Kraft getretenen 5. IV-Revision gerade nicht. Mit den SchlBest. IVG werde eine bestimmte Personengruppe einer Schlechterstellung ausgesetzt. Die "Foerster-Kriterien" seien medizinisch wenig validiert und veraltet, weshalb mit deren vorbehaltloser Übernahme in die Rechtsprechung eine Abkoppelung von der Medizin einhergehe. Das Gericht dürfe nicht eine Normschöpfung vornehmen, welche die Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft ausser Acht lasse. Die Schmerzpraxis bedeute eine unzulässige Einschränkung des Beweisthemas, da es sich bei der Überwindbarkeitsvermutung um eine Rechtsvermutung handle.
4.2
Im angefochtenen Entscheid wurde hiezu festgehalten, nach
Art. 190 BV
seien Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die rechtsanwendenden Behörden massgebend. Somit hätten sich sowohl die IV-Stellen als auch das kantonale Gericht an die gesetzlichen Bestimmungen des IVG zu halten. Der Gesetzgeber habe mit den SchlBest. IVG beabsichtigt, dass Rentenleistungen, welche bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen
BGE 139 V 547 S. 554
Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage zugesprochen wurden, innert dreier Jahre überprüft und gegebenenfalls aufgehoben würden. Eine IV-relevante Erwerbsunfähigkeit liege nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht unüberwindbar sei. Durch die Schlussbestimmungen werde garantiert, dass alle unter unklaren Beschwerden leidenden versicherten Personen gleich behandelt würden. Seit der 5. IV-Revision bestehe in Fällen von somatoformen Schmerzstörungen und ähnlichen Sachverhalten grundsätzlich kein Rentenanspruch mehr.
4.3
Das BSV führt letztinstanzlich aus, mit der 5. IV-Revision habe das Zumutbarkeitsprinzip Aufnahme im Gesetz gefunden. Damit sei die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Überwindbarkeit von Schmerzstörungen vom Gesetzgeber übernommen worden. Mit der 6. IV-Revision seien sodann stossende Ungleichheiten zwischen Neurenten und Renten, welche unter der alten Gesetzgebung gesprochen worden seien, beseitigt worden. Das Bundesgericht habe bereits im Urteil 9C_776/2010 vom 20. Dezember 2011 (in: SVR 2012 IV Nr. 32 S. 127) dargelegt, weshalb seine Rechtsprechung nicht diskriminierend sei. Im eingereichten Gutachten Müller/Kradolfer werde übersehen, dass sich der medizinische massgeblich vom juristischen Krankheitsbegriff unterscheide.
5.
Sowohl dem Begriff der Krankheit (
Art. 3 ATSG
) als auch demjenigen der Arbeitsunfähigkeit (
Art. 6 ATSG
) und der Erwerbsunfähigkeit (
Art. 7 ATSG
) liegt eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit zu Grunde. Die Frage, inwieweit sich eine solche Beeinträchtigung invalidisierend auswirken kann, haben Gesetzgebung und Rechtsprechung seit jeher beschäftigt. Es erscheint daher angezeigt, die entsprechende Chronologie zur Massgeblichkeit psychischer Erkrankungen im IVG/ATSG kurz darzulegen.
5.1
Das Bundesgericht hat sich bereits in
BGE 102 V 165
mit dieser Problematik befasst. Es hat vorerst festgestellt, Gegenstand der Invalidenversicherung sei nicht der körperliche oder geistige Gesundheitsschaden an sich, sondern seine wirtschaftliche Auswirkung, also die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit. Zu den geistigen Gesundheitsschäden, welche in gleicher Weise wie die körperlichen eine Invalidität zu begründen vermöchten, gehörten neben den eigentlichen Geisteskrankheiten auch seelische Abwegigkeiten mit Krankheitswert. Nicht als
BGE 139 V 547 S. 555
Auswirkungen einer krankhaften seelischen Verfassung und daher als IV-rechtlich irrelevant hätten demgegenüber Beeinträchtigungen der Erwerbsfähigkeit zu gelten, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, Arbeit in ausreichendem Masse zu verrichten, zu vermeiden in der Lage wäre. Massgebend sei, was der versicherten Person infolge ihres geistigen Zustandes zugemutet werden könne. Entscheidend sei dabei nicht, dass sie in nur ungenügendem Masse eine Erwerbstätigkeit ausübe, sondern vielmehr, dass ihr die Verwertung der Arbeitsfähigkeit sozial-praktisch nicht mehr zumutbar oder für die Gesellschaft untragbar sei.
Diese Grundsätze galten nach der damaligen Rechtsprechung insbesondere für Psychopathien, psychische Fehlentwicklungen, Trunksucht, suchtbedingten Missbrauch von Medikamenten und für Neurosen.
5.2
In seinem Grundsatzurteil
BGE 127 V 294
hat sich das höchste Gericht zur Bedeutung der Behandelbarkeit einer psychischen Störung sowie der psychosozialen und soziokulturellen Faktoren für die Invalidität geäussert. Dabei hat es erwogen, dass eine fachärztlich festgestellte psychische Krankheit nicht ohne Weiteres einer Invalidität gleichgestellt werden könne. In jedem Einzelfall müsse eine Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit ausgewiesen sein. Entscheidend sei die weitgehend nach objektiviertem Massstab zu erfolgende Beurteilung, ob und inwiefern der versicherten Person trotz ihres Leidens die Verwertung ihrer Restarbeitsfähigkeit noch zumutbar sei. Soziokulturelle Umstände allein vermöchten eine Invalidität nicht zu begründen. Hiezu bedürfe es in jedem Fall eines medizinischen Substrats, das fachärztlich schlüssig ermittelt werde. Das klinische Beschwerdebild dürfe nicht einzig in Beeinträchtigungen bestehen, welche von den belastenden soziokulturellen Faktoren herrührten. Es habe vielmehr psychiatrische Befunde zu umfassen, beispielsweise eine von depressiven Verstimmungszuständen klar unterscheidbare andauernde Depression im fachmedizinischen Sinne oder einen damit vergleichbaren psychischen Leidenszustand. Sei eine psychische Störung von Krankheitswert erstellt, sei zu prüfen, ob von der versicherten Person trotz ihres Leidens willensmässig erwartet werden könne, einem Erwerb nachzugehen.
5.3
Seit den neunziger Jahren haben die Krankheitsbilder mit somatoformen Schmerzstörungen stark an Bedeutung gewonnen. Als Ausfluss daraus wurden durch die psychiatrische Literatur in
BGE 139 V 547 S. 556
Deutschland Kriterien für die Stellung einer Prognose (KLAUS FOERSTER, Begutachtung und Erwerbsfähigkeit bei Patienten mit psychogenen Störungen, SZS 1996 S. 486 ff., 498) und die Zumutbarkeit der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit erarbeitet (KLAUS FOERSTER, Psychiatrische Begutachtung im Sozialrecht, in: Psychiatrische Begutachtung, 3. Aufl. 2000, S. 509, 511; vgl. auch KOPP/WILLI/KLIPSTEIN, Im Graubereich zwischen Körper, Psyche und sozialen Schwierigkeiten, Schweizerische Ärztezeitung [SAeZ] 1997 S. 1380 ff., 1434 f. mit Hinweis auf die grundlegenden Untersuchungen von WINCKLER und FOERSTER). Die Lehre hat diese Kriterien für das schweizerische Recht entsprechend herangezogen (HANS-JAKOB MOSIMANN, Somatoforme Störungen: Gerichte und [psychiatrische] Gutachten, SZS 1999 S. 1 ff. und 105 ff.), woraufhin sie durch das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht (Urteil I 554/98 vom 19. Januar 2000, teilweise veröffentlicht in: VSI 2000 S. 152 E. 2c S. 154 f.) und die Verwaltungspraxis übernommen wurden (IV-Rundschreiben des BSV Nr. 180 vom 27. Mai 2003 [Rz. 1018 des Kreisschreibens des BSV über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung [KSIH]
http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/3950/lang:deu/category:34
, gültig ab 1. Juli 2003]). Diese Rechtsprechung stellte keine grundlegende Abkehr von den in
BGE 102 V 165
aufgestellten Grundsätzen dar, sondern deren konkrete Anwendung auf die Diagnose "somatoforme Schmerzstörung" (zum Ganzen
BGE 135 V 215
E. 6.1.2 S. 226 mit diversen Hinweisen).
5.4
In
BGE 130 V 352
(und
BGE 130 V 396
E. 6.2.3 S. 401 f. mit Hinweisen) wurde dargelegt, weshalb eine somatoforme Schmerzstörung in der Regel keine zu einer Invalidität führende Einschränkung der Arbeitsfähigkeit zu bewirken vermag. In Anbetracht der sich mit Bezug auf Schmerzen naturgemäss ergebenden Beweisschwierigkeiten genügten die subjektiven Schmerzangaben der versicherten Person für die Begründung einer Invalidität nicht; vielmehr sei im Rahmen der sozialversicherungsrechtlichen Leistungsprüfung erforderlich, dass die Schmerzangaben durch damit korrelierende, fachärztlich schlüssig feststellbare Befunde hinreichend erklär- und objektivierbar seien. Zudem wurden die Voraussetzungen umschrieben, welche ein ausnahmsweises Abweichen von der Annahme der grundsätzlich vermuteten Arbeitsfähigkeit erlauben (sog. "Foerster-Kriterien"; vgl. ferner
BGE 131 V 49
E. 1.2 S. 50 f. und
BGE 135 V 215
E. 6.1.3 S. 226 f.; je mit Hinweisen).
BGE 139 V 547 S. 557
5.5
Diese Praxis ist in mehreren Folgeurteilen auf weitere Beschwerdebilder übertragen worden (vgl. dazu im Detail E. 2.2 hievor).
5.6
In
BGE 135 V 201
hat es das Bundesgericht abgelehnt, die Schmerzrechtsprechung nach
BGE 130 V 352
auf bestehende Renten auszudehnen. Dieses Urteil bilde keinen hinreichenden Anlass, um unter dem Titel der Anpassung an eine geänderte Gerichtspraxis auf Renten zurückzukommen, welche zu einem früheren Zeitpunkt mittels formell rechtskräftiger Verfügung zugesprochen worden seien. In
BGE 135 V 215
wurde erkannt, dass auch der mit der 5. IV-Revision in das Gesetz aufgenommene
Art. 7 Abs. 2 ATSG
keinen Rückkommenstitel in diesem Sinne bilde.
5.7
Mit der am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen 5. IV-Revision wurden diverse Sparmassnahmen bei der Invalidenversicherung verwirklicht und namentlich der Grundsatz "Eingliederung vor Rente" nachhaltiger umgesetzt. Unter anderem wurde
Art. 7 ATSG
ergänzt. In Abs. 2 Satz 1 der Bestimmung wird festgehalten, dass bei der Beurteilung einer Erwerbsunfähigkeit ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen sind. Satz 2 verdeutlicht, dass eine Erwerbsunfähigkeit nur vorliegt, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist. Damit wurde einerseits der Zumutbarkeitsgrundsatz ins Gesetz aufgenommen, was bedeutet, dass die versicherte Person alles vorzukehren hat, um die drohende Invalidität zu vermeiden oder zu verringern (vgl. Botschaft vom 22. Juni 2005 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [5. IV-Revision; nachfolgend: Botschaft], BBl 2005 4459 ff., insb. 4528 Ziff. 1.6.1.5.2 in fine, 4530 f. Ziff. 1.6.1.5.3 und 4532 Ziff. 1.6.1.5.4; ferner
BGE 135 V 215
E. 7.3 S. 231). Anderseits wurde das Gebot der Objektivierbarkeit gesetzlich verankert. In der Botschaft führte der Bundesrat dazu unter ausdrücklicher Bezugnahme auf
BGE 130 V 352
aus, eine objektive Beurteilung sei insbesondere bei Schmerzpatienten erforderlich (BBl 2005 4531 Ziff. 1.6.1.5.3). Der Antrag, von einer entsprechenden Ergänzung des
Art. 7 ATSG
sei abzusehen, wurde im Nationalrat deutlich abgelehnt (AB 2006 N 410 f. und S 611). Mit der Präzisierung von
Art. 7 ATSG
wurde somit die Rechtsprechungsentwicklung sowohl zur Frage der Zumut- bzw. Überwindbarkeit von gesundheitlichen Beeinträchtigungen als auch zu deren Objektivierbarkeit durch den Gesetzgeber bestätigt (vgl. auch UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 31 ff. zu
Art. 7 ATSG
).
BGE 139 V 547 S. 558
Diese Bestätigung bezog sich vorerst allerdings auf Neuanmeldungen und nicht auf bestehende Renten.
5.8
Die 6. IV-Revision, gültig seit 1. Januar 2012, nahm erstmalig den Begriff der pathogenetisch-ätiologisch unklaren Beschwerdebilder ohne organische Grundlage auf Gesetzesstufe auf (lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG). Für diese Fallgruppe wurde eine erleichterte Revision laufender Renten vorgesehen. Während einer Übergangszeit von drei Jahren ist gemäss Abs. 1 der Bestimmung bei Renten, welche gestützt auf ein unklares Beschwerdebild der beschriebenen Art gesprochen wurden, die Revision auch dann möglich, wenn die Voraussetzungen von
Art. 17 ATSG
nicht gegeben sind, d.h., wenn sich der Gesundheitszustand nicht erheblich verändert hat. Damit wollte der Gesetzgeber diese Rentenbezüger gleich behandeln wie erstmalige Gesuchsteller. Ausgenommen von der Regelung sind nach Abs. 4 über 55-jährige Rentenbezüger sowie Renten, die seit mehr als 15 Jahren Bestand haben. Im Rahmen der Rentenrevision wird zudem der Wiedereingliederung grosses Gewicht beigemessen (lit. a Abs. 2 und 3). Der Gesetzgeber hat mit der 6. IV-Revision eine Sonderbehandlung für Personen stipuliert, welche ein unklares Beschwerdebild aufweisen. Im Rahmen der parlamentarischen Beratung wurden - allerdings erfolglos - Einwendungen dagegen erhoben (vgl. etwa Voten Fetz, AB 2010 S 664, Maury Pasquier, AB 2010 S 646, Weber-Gobet, AB 2010 N 2117, und Rechsteiner, AB 2010 N 2119 f.). Namentlich wurde auch die Frage der Diskriminierung aufgeworfen (Votum Gilli, AB 2010 N 2117 f., und Humbel, AB 2010 N 2119).
5.9
Zusammenfassend stellt sich die Entwicklung wie folgt dar: Mit
BGE 130 V 352
wurden die Voraussetzungen, welche an den Nachweis der Invalidität bei Schmerzpatienten (somatoforme Schmerzstörung) gestellt werden, in Bezug auf die Zumutbarkeit und die Objektivierbarkeit präzisiert und für alle Schmerzpatienten rechtsgleich ausgestaltet. Die entsprechende Stossrichtung hatte ihre Wurzeln allerdings schon in zahlreichen früheren bundesgerichtlichen Urteilen. Sie gründet in der Überzeugung, dass sich nicht jedes Krankheitsbild invalidisierend auswirkt. Die invaliditätsbezogenen Folgen der gesundheitlichen Störungen sind aus objektiver Sicht zu beurteilen; auf die bloss subjektiven Angaben der Betroffenen kann nicht ohne Weiteres abgestellt werden. Diese Rechtsprechung beruht einerseits auf medizinischen Grundlagen, nämlich der Erkenntnis, dass die internationale Klassifikation der Krankheiten (ICD-10) Diagnosen von
BGE 139 V 547 S. 559
Beschwerdebildern und Störungen enthält, die sich hinsichtlich ihrer invalidisierenden Wirkung einer objektiven Beurteilung weitgehend entziehen, weil sie auf den Angaben der Patienten basieren, pathogenetisch-ätiologisch aber unklar bleiben und daher nicht objektivierbar sind. Sie fusst zudem auf juristischen Überlegungen, welche den Nachweis bzw. Beweis der Invalidität solcher Krankheitsbilder betreffen: Fehlt es an einer objektiven Nachweismöglichkeit durch einen ärztlichen Sachverständigen, kann auch der Beweis, wonach derartige Störungen invalidisierende Folgen zeitigen, nicht erbracht werden.
Diese Grundsätze gelangten erstmals bei der somatoformen Schmerzstörung zur Anwendung und wurden in der Folge auf weitere unklare Beschwerdebilder ausgedehnt (vgl. Auflistung in E. 2.2 hievor). Der Gesetzgeber hat die dieser Rechtsprechung zu Grunde liegenden Erkenntnisse und Überlegungen im Rahmen der 5. und 6. IV-Revision rezipiert.
6.
Nach der seit
BGE 130 V 352
geltenden Rechtsprechung genügt die Diagnose eines pathogenetisch-ätiologisch unklaren Beschwerdebildes ohne organische Grundlage und die allein darauf gestützte medizinische Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit nicht zum Nachweis einer rentenbegründenden Invalidität. Eine Erwerbsunfähigkeit wird nur anerkannt, wenn zusätzliche Kriterien (sog. "Foerster- Kriterien") in hinreichendem Ausmass erfüllt sind. Die Kritik an dieser Rechtsprechung und an der mit der 6. IV-Revision beschlossenen erleichterten Möglichkeit, bestehende Renten zu überprüfen, bezieht sich im Kern auf das Rechtsgleichheitsgebot bzw. das Diskriminierungsverbot. Es wird geltend gemacht, mit dieser Regelung werde eine bestimmte Personengruppe, die von unklaren Beschwerden betroffen ist, ungleich und diskriminierend behandelt, weil bei ihnen an den Nachweis der Invalidität und damit für die Rentenberechtigung erhöhte Beweisanforderungen gestellt würden. Da es zutrifft, dass mit der blossen Diagnose eines unklaren Beschwerdebildes und der einzig darauf basierenden Arbeitsunfähigkeit nach der beanstandeten Praxis eine Invalidität nicht bewiesen ist und daraus insofern eine Ungleichbehandlung gegenüber Personen resultiert, die an klar erfassbaren Beschwerden leiden, ist zu prüfen, ob sachliche Gründe diese besondere Beurteilung zu rechtfertigen vermögen. Die Sonderstellung der unklaren Beschwerden ergibt sich aus medizinischer wie juristischer Sicht und ist im Folgenden näher auszuleuchten.
BGE 139 V 547 S. 560
7.
7.1
In Bezug auf den medizinischen Aspekt wird der besondere Charakter der unklaren Beschwerden - im Vergleich zu organisch begründeten Störungen oder anderen psychischen Leiden - bereits durch ihre Bezeichnung herausgestrichen:
7.1.1
Während der
somatogene
Schmerz an einem organischen Substrat gemessen werden kann - es besteht ein naturwissenschaftlich verfolgbarer Wirkungszusammenhang, die Einschränkung ist entsprechend spezifisch -, findet sich für die der Rechtsprechung
BGE 130 V 352
unterstellte überwiegend psychogene, aber
somatoforme
Symptomatik kein (ausreichendes) organisches Korrelat. In dieser Konstellation ist der Mechanismus, welcher Ursache und Symptom verbindet, oft nur hypothetisch, die (möglicherweise funktionell erheblichen) Beschwerden sind zwangsläufig unspezifisch. Pathologisch begründete Faktoren können zum gleichen Beschwerdebild beitragen wie (nicht versicherte) soziale Umstände. Die Anteile der versicherten und der nicht versicherten Faktoren sind medizinisch kaum quantifizierbar (JÖRG JEGER, Wer bemisst invaliditätsfremde [soziokulturelle und psychosoziale] Ursachen der Arbeitsunfähigkeit - der Arzt oder Jurist?, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2008, 2009, S. 164 f.). Damit ist zuweilen nicht zu vermeiden, dass soziale Faktoren über das rechtlich vorgesehene Mass hinaus zu einem Befund beitragen, anhand dessen eine Feststellung über Arbeitsunfähigkeit getroffen wird. Wenn also nicht hinreichend genau gesagt werden kann, inwieweit ein Funktionsausfall auf einem selbstständigen Gesundheitsschaden und nicht auf konkurrierenden Faktoren beruht, so ist diesen Abgrenzungsschwierigkeiten mit besonderen Regeln gerecht zu werden.
7.1.2
Bei den Folgen von Schleudertraumen (vgl.
BGE 136 V 279
) etwa ist die
Ätiologie
- die zu Grunde liegende Ursache - in leichteren Fällen meist nicht objektiv ausgewiesen. Immerhin ist aber von morphologischen Schädigungen (Mikroverletzungen; vgl.
BGE 117 V 359
E. 5d/aa S. 363 f.) auszugehen; die Rechtsprechung nimmt denn auch nach wie vor an, dass eine bei einem Unfall erlittene Verletzung im Bereich der Halswirbelsäule oder des Kopfes auch ohne organisch nachweisbare (objektivierbare) Funktionsausfälle zu länger dauernden, die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit beeinträchtigenden Beschwerden führen kann (
BGE 134 V 109
E. 6.2.1,
BGE 134 V 7
und 9 S. 116 ff.). Andere von der Rechtsprechung gemäss
BGE 130 V 352
erfasste Krankheitsbilder, so die anhaltende somatoforme
BGE 139 V 547 S. 561
Schmerzstörung, haben eine (überwiegend) psychische Ursache, vorbehältlich des oft vorhandenen somatischen Kerns (vgl. die Definition in ICD-10, German Modification [GM] 2011, Ziff. 45.41) und des Umstands, dass psychische Prozesse als generell von neurophysiologischen Abläufen begleitet gelten (URS MÜLLER, Die materiellen Voraussetzungen der Rentenrevision in der Invalidenversicherung, 2003, S. 28). Bei weiteren Syndromen ist die Ursache gänzlich unbekannt, so bei der Fibromyalgie (
BGE 132 V 65
E. 3.3 S. 68 f.; vgl. aber auch EGLE UND ANDERE, Fibromyalgie und Leistungseinschränkung, Psychotherapeut 2007 S. 436 ff., 442) oder beim chronischen Müdigkeitssyndrom (Urteil 9C_662/2009 vom 17. August 2010 E. 2.3, in: SVR 2011 IV Nr. 26 S. 73).
7.1.3
Sämtlichen unterstellten Beschwerdebildern gemeinsam ist, dass die
Pathogenese
- der Mechanismus, wie der Gesundheitsschaden entsteht - durchwegs unbekannt oder zumindest ungesichert ist; die Wirkungsweise als solche wie auch ihre Intensität sind nicht pathogenetisch spezifizierbar. Hinzu kommt, dass die Diagnose einer somatoformen Störung anhand der ICD-10 weitgehend auf Beobachtung des äusseren Störungsbildes und nicht auf krankheitskonzeptioneller Einordnung beruht; psychodynamische Zusammenhänge wurden in der Klassifikation ausgeklammert (RENATO MARELLI, Nicht können oder nicht wollen? Beurteilung der Arbeitsfähigkeit bei somatoformen Störungen, typische Schwierigkeiten und ihre Überwindung, SZS 2007 S. 327). Der Einblick in die Entstehungsweise des Gesundheitsschadens fehlt auch insoweit. Ist demzufolge zunächst dessen Bestand an sich ungesichert, so lässt sich eine Simulation weder feststellen noch ausschliessen (zur Simulation: FOERSTER/WINCKLER, in: Psychiatrische Begutachtung, 2009, S. 27 ff.; HARDY LANDOLT, Die Rechtsvorstellung der zumutbaren Willensanstrengung im Sozialversicherungsrecht, in: Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, 2003, S. 158 ff.). Sodann bedeutet der Mangel an objektivierbarem Substrat, dass auch das Ausmass der mit dem versicherten Gesundheitsschaden korrelierenden Funktions- und damit Leistungseinbusse dem direkten Beweis grundsätzlich entzogen bleibt; insoweit kann auch Aggravation kaum je zuverlässig ausgeschlossen werden (dazu Urteil 8C_4/2010 vom 29. November 2010 E. 4.2, in: SVR 2011 IV Nr. 41 S. 120 und Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 518/01 vom 24. Mai 2002 E. 3b/bb, in: SVR 2003 IV Nr. 1 S. 1). All dies erfordert spezielle Regeln, mit denen eine gesetzeskonforme Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit gesichert werden kann.
BGE 139 V 547 S. 562
7.1.4
Gewisse Störungsbilder, wie etwa Schizophrenie sowie Zwangs-, Ess- und Panikstörungen (vgl. Rz. 1003 KSSB), können auf Grund klinischer psychiatrischer Untersuchungen klar diagnostiziert werden. Bezüglich ihrer Überprüf- und Objektivierbarkeit sind diese Leiden mit den somatischen Erkrankungen vergleichbar. Beim (im Wesentlichen psychogenen) Schmerzsyndrom und ähnlichen Störungen hingegen gibt es keine derartigen direkt beobachtbaren Befunde. Auch im Gegensatz zu den "klassischen", beispielsweise affektiven, psychischen Störungen fehlt es mithin in zwei Richtungen an Massstäben, wie sie zur Klärung von invalidenversicherungsrechtlichen Ersatzansprüchen nötig sind: Einerseits ist die rechtskonforme Abgrenzung zu nicht versicherten (sozialen) Faktoren weitaus stärker gefährdet als bei anderen psychischen Beschwerdebildern. Anderseits mangelt es an einer substanziellen Grundlage zur Feststellung, wie weit die somatoformen Beschwerden eine erwerbliche Tätigkeit gegebenenfalls unzumutbar machen. Die Grenzziehung ist im Einzelfall nicht leicht vorzunehmen (vgl. nachfolgend E. 9.2). Die medizinische Diagnosestellung bleibt aber in jedem Fall den ärztlichen Fachpersonen vorbehalten. Immerhin gibt die internationale Klassifikation der Krankheiten ICD-10 nachvollziehbare Unterscheidungskriterien vor. Dem Gericht bleibt es vorbehalten, die Vollständigkeit und Plausibilität der medizinischen Begutachtung nach den anerkannten Regeln (vgl.
BGE 137 V 210
ff.) zu überprüfen.
7.2
Die pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebilder sind nach dem Gesagten nicht messbar und folglich kaum zu überprüfen. Daher mangelt es an der Objektivierbarkeit dieser Störungen. Deren beschriebene Eigenschaften lassen den direkten Nachweis einer anspruchsbegründenden Arbeitsunfähigkeit vorerst nicht zu (vgl. MEYER/SCHWENDENER, Krankheit als leistungsauslösender Begriff im Sozialversicherungsrecht, in: Rechtsfragen zum Krankheitsbegriff, 2009, S. 20). An dessen Stelle tritt behelfsweise ein auf Indizien gestützter indirekter Beweis über das Vorliegen eines Gesundheitsschadens (insoweit: Morbiditätskriterien,
BGE 137 V 64
E. 5.1 S. 69; zum Erfordernis einer nach einem wissenschaftlich anerkannten Klassifikationssystem gestellten Diagnose:
BGE 130 V 398
E. 5.3 und 6 S. 398 ff.; vgl. auch die Ausschlusskriterien in
BGE 131 V 49
E. 1.2 S. 51 [zweiter Abs.]), über dessen funktionelle Auswirkungen sowie über die Unzumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit. Die notgedrungen weitgehend subjektiven
BGE 139 V 547 S. 563
Symptome werden einer objektivierenden Konsistenzprüfung unterzogen (dazu MICHAEL PHILIPP, Zur Bedeutung der objektivierten Beschwerdeschilderung für die psychiatrische Rentenbegutachtung, Der medizinische Sachverständige, 2010, S. 181 ff., 185). Würden die Defizite in der Beweisbarkeit, wie sie in der Eigenart der geschilderten Symptome angelegt sind, nicht durch Hilfstatsachen ausgeglichen, wäre eine invalidisierende Einschränkung oft von vornherein nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (
BGE 126 V 353
E. 5b S. 360) nachweisbar. Insofern verhindert das mit
BGE 130 V 352
etablierte normative Instrumentarium - je nach Ausgang der Wertung - eine Beweislosigkeit, die sich nach dem Grundsatz der materiellen Beweislast zuungunsten der von den fraglichen Leiden betroffenen versicherten Personen auswirken und letztlich dazu führen müsste, dass die fragliche Gruppe von Gesundheitsschädigungen im Ergebnis generell aus dem Kreis der entschädigungsfähigen Tatbestände ausschiede. Insofern hat die kritisierte Rechtsprechung
BGE 130 V 352
eine gewährleistende Funktion. Der primäre Mangel an Beweisbarkeit rechtserheblicher Tatsachen führt erst dann und insoweit zu einer Ablehnung des Leistungsanspruchs, wenn die Indizien, wie sie bei einer umfassenden, kriteriengeleiteten Prüfung zutage gefördert wurden, nicht hinreichend Grund zur Annahme bieten, eine Erwerbstätigkeit sei ganz oder teilweise unzumutbar.
8.
Auch aus rechtlicher Sicht nehmen die Beschwerdebilder ohne organische Grundlage eine Sonderstellung ein.
8.1
Nach der allgemeinen Beweisregel (
Art. 8 ZGB
) hat die versicherte Person die invalidisierenden Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachzuweisen. Gelingt dieser Nachweis nicht, verfügt sie über keinen Leistungsanspruch. Mit anderen Worten wird bei Beweislosigkeit vermutet, dass sich der geklagte Gesundheitsschaden nicht invalidisierend auswirkt: Vermutet wird Validität, nicht Invalidität. An diesem Nachweis kann es unter mehreren Aspekten mangeln: Die Einschränkung ist nicht gesundheitlich, sondern sozial/soziokulturell bedingt (1); die gesundheitliche Einschränkung ist nicht evident, wiegt nicht schwer, sodass sie überwindbar und der versicherten Person die Verrichtung einer adaptierten Tätigkeit dennoch zumutbar ist (2); die Einschränkung ist medizinisch angeh- oder gar heilbar (3); die Einschränkung ist nur vorübergehender Natur, sei es, weil sie von selbst oder nach einer medizinischen
BGE 139 V 547 S. 564
Behandlung abklingt (4). Die entsprechenden Elemente (gesundheitlicher Charakter, Evidenz und Erheblichkeit, Unheilbarkeit und Dauerhaftigkeit der Beeinträchtigung) sind stets - auch ausserhalb der unklaren Beschwerdebilder - nachzuweisen, damit ein Anspruch auf eine Dauerleistung der Invalidenversicherung geltend gemacht werden kann.
8.2
Im Zusammenhang mit den unklaren Beschwerden, aber auch mit anderen psychischen Leiden, wird etwa zu prüfen sein, ob das Störungsbild einen medizinischen Hintergrund hat und ob der somatoforme Schmerz derart schwer wiegt, dass er nicht zu überwinden ist. Eine Erwerbstätigkeit trotz Schmerzen kann mangels Evidenz zumutbar erscheinen, weil die Betroffenen ganzzeitlich - also auch in der Freizeit - davon betroffen sind und, mit oder ohne Arbeit, damit leben müssen. Weiter wird regelmässig zu untersuchen sein, ob das Leiden dauerhaft ist oder ob es dank nachhaltiger Heilungs- oder Rehabilitationsbemühungen bzw. bei geeigneter Medikamentierung nicht abklingt und eine leidensangepasste Tätigkeit aus diesem Grunde als ausführbar betrachtet werden kann. Es geht dabei nicht (nur) um die erwähnten Faktoren, sondern um die Objektivierbarkeit von gesundheitlichen Beeinträchtigungen generell. Diese ist nach der Definition der unklaren Beschwerden grundsätzlich in Frage gestellt: Die invalidisierenden Auswirkungen der unter den Begriff fallenden Schädigungen entziehen sich einer objektiven Beurteilung, da sie im Wesentlichen auf subjektiven Schilderungen der Betroffenen beruhen und einer klinischen Überprüfung nicht zugänglich sind. Die Diagnose eines pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildes ohne nachweisbare organische Grundlage für sich allein muss daher zur Beweislosigkeit im Rechtssinne führen. Bei dieser Beweislage dürfen die Sozialversicherungsträger keine Leistungen zusprechen. Würde anders entschieden, hätten es die versicherten Personen in der Hand, solche durch den blossen Beschrieb unklarer Beschwerdebilder auszulösen.
Die unklaren Beschwerden unterscheiden sich demnach hinsichtlich ihrer invalidisierenden Folgen von anderen (psychischen) Leiden durch die mangelnde Objektivierbarkeit. Dabei handelt es sich um ein sachliches Kriterium, das überprüft werden kann. Die hinreichende Objektivierbarkeit der gesundheitlichen Beeinträchtigung wird für Ansprüche auf Sozialversicherungsleistungen seit jeher vorausgesetzt (vgl. E. 5.2 hievor) und hat im Rahmen der
BGE 139 V 547 S. 565
5. IV-Revision auch Eingang in die Gesetzgebung gefunden (
Art. 7 Abs. 2 ATSG
; E. 5.6 in fine und E. 5.7 hievor). Von einer unbegründeten Schlechterstellung bzw. einer Diskriminierung der betroffenen Versicherten in verfassungsmässigem Sinne bzw. nach Massgabe der EMRK kann daher nicht gesprochen werden.
9.
9.1
Allein auf der Grundlage eines pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildes ohne nachweisbare organische Grundlage lässt sich daher die Vermutung, die versicherte Person sei erwerbsfähig und es liege keine invalidisierende Beeinträchtigung vor, in der Regel nicht widerlegen. Die Rechtsprechung hat deshalb die Voraussetzungen umschrieben, unter denen sich eine Arbeitsunfähigkeit dennoch nachweisen lässt (sog. "Foerster-Kriterien"). Diese Kriterien lassen mit anderen Worten den Gegenbeweis der Arbeitsunfähigkeit bei diagnostizierten unklaren Beschwerden zu.
9.1.1
Als diesbezüglich massgebliche Kriterien sind von der Rechtsprechung anerkannt worden (
BGE 131 V 49
E. 1.2 S. 50 f.;
BGE 130 V 352
E. 2.2.3 S. 354 f. mit Hinweisen):
- das Vorliegen einer mitwirkenden, psychisch ausgewiesenen Komorbidität von erheblicher Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer
oder aber das Vorhandensein anderer qualifizierter, mit gewisser Intensität und Konstanz erfüllter Kriterien wie etwa:
- chronische körperliche Begleiterkrankungen und mehrjähriger Krankheitsverlauf bei unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerfristige Remission
- ein ausgewiesener sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens
- ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr angehbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn ["Flucht in die Krankheit"])
- ein unbefriedigendes Behandlungsergebnis trotz konsequent durchgeführter ambulanter und/oder stationärer Behandlungsbemühungen (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) und gescheiterte Rehabilitationsmassnahmen bei vorhandener Motivation und Eigenanstrengung der versicherten Person.
9.1.2
Mit Blick auf das erstgenannte Kriterium der Komorbidität ist Folgendes anzufügen: Die Diagnose eines pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildes ohne nachweisbare organische Grundlage kann insbesondere im Zusammenhang mit
BGE 139 V 547 S. 566
anderen Krankheitsbildern stehen. Soweit es sich dabei um Störungen handelt, deren Nachweis anhand klinischer Untersuchungen klar erbracht werden kann, ist die Arbeitsunfähigkeit durch die Ärztin oder den Arzt auf Grund der betreffenden Diagnose zu schätzen. Seitens des Gerichts besteht sodann keine Notwendigkeit, diese Einschätzung in Zweifel zu ziehen, wenn sie auf den anerkannten Grundsätzen einer medizinischen Begutachtung beruht. Genau betrachtet ergibt sich die Arbeitsunfähigkeit in dieser Konstellation nicht aus dem Gegenbeweis der Komorbidität, sondern aus den Folgen einer Grunderkrankung ausserhalb der unklaren Beschwerden.
9.1.3
Bezüglich der Kritik an den "Foerster-Kriterien" kann zunächst auf das in E. 3.2.3 hievor Dargelegte verwiesen werden. Sie ermöglichen der beweispflichtigen versicherten Person im Sinne von Hilfstatsachen den Ersatzbeweis der invalidisierenden Folgen von an sich nicht nachweisbaren Leiden. Sie erweitern daher deren Beweismöglichkeiten ausserhalb der rein medizinischen Betrachtungsweise. So stellt etwa der soziale Rückzug in allen Belangen des Lebens keine medizinische Diagnose dar, sondern beschreibt eine Lebenssituation, die an sich keinen unmittelbaren Zusammenhang mit der Gesundheit aufweist, können doch auch gesunde Menschen vollständig zurückgezogen leben. Dennoch wird anerkannt, dass bei einem solchen Rückzug im Zusammenspiel mit einem unklaren Beschwerdebild eine gesundheitliche Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit nachgewiesen werden kann. Der Nachweis der Kriterien wirkt sich demnach zu Gunsten der versicherten Person aus. Es braucht daher auch nicht abschliessend zur Frage Stellung genommen zu werden, ob die Kriterien - im Sinne eines polydisziplinären Konsenses - neu evaluiert werden sollten. Die hier geltend gemachte Diskriminierung bezieht sich nicht auf die "Foerster-Kriterien", sondern auf den Umstand, dass für Personen mit pathogenetisch-ätiologisch unklarem syndromalem Beschwerdebild ohne nachweisbare organische Grundlage diese Krankheitsdiagnose allein für den Nachweis der Invalidität nicht genügt.
9.2
Die einzelnen psychischen Störungsbilder weisen Gemeinsamkeiten und Überschneidungen auf. Ob sie pathogenetisch-ätiologisch klar nachweisbar sind, lässt sich medizinisch nicht ohne Weiteres klären. Zudem stehen sie meist in Relation zu somatischen Leiden. Das Bundesgericht hat diese Problematik erkannt und die Bedeutung einer fachkompetenten Abklärung und Begutachtung daher stets
BGE 139 V 547 S. 567
betont. Die entsprechenden Verfahrensrechte der Beteiligten sind letztmals in
BGE 137 V 210
zusammengefasst und modifiziert worden (vgl. ferner ULRICH MEYER, Die psychiatrische Begutachtung als Angelpunkt der juristischen Beurteilung: Entwicklung und Perspektiven, in: Berufliche Vorsorge, Stellwerk der Sozialen Sicherheit, 2013, S. 131 ff.).
9.2.1
Besondere Bedeutung kommt im vorliegend zu beurteilenden Kontext einer fachgerechten Abklärung zu. Die Gutachter haben einleuchtend darzutun, aus welchen Gründen sie ein unklares Beschwerdebild diagnostiziert haben und weshalb die klinisch psychiatrische Untersuchung keine nachvollziehbaren und in Bezug auf deren invalidisierende Folgen objektivierbaren Störungsbilder ergeben hat. Der aus der Diagnosestellung resultierende Rechtsnachteil der bleibenden Beweislast bedingt eine fachgerechte und aktuelle Untersuchung, welche die rechtsprechungsgemässen Anforderungen an eine Begutachtung erfüllt. Dies ist durch das geltende Recht gewährleistet.
9.2.2
Die entsprechende Schwierigkeit offenbart sich mit Blick auf die rechtliche Situation der Betroffenen im Falle der Rentenrevision noch deutlicher, da unter Umständen mit dem Verlust eines langjährigen Leistungsanspruchs zu rechnen ist. Aus diesem Grund hat es das Bundesgericht abgelehnt, die Rechtsprechung von
BGE 130 V 352
auf laufende Renten anzuwenden (vgl. E. 5.6 hievor).
9.3
Hiefür ist im Rahmen der auf den 1. Januar 2012 in Kraft getretenen 6. IV-Revision eine spezielle Rechtsgrundlage geschaffen worden. Der Gesetzgeber war sich der geschilderten Problematik ebenfalls bewusst und hat die voraussetzungslose Überprüfung bestehender Renten nicht unbeschränkt zugelassen. Diese kann zum einen nur während dreier Jahre vorgenommen werden und ist weder zulässig im Falle von über 55-jährigen Rentenbezügern noch bei Renten, die seit mehr als 15 Jahren ausgerichtet werden (lit. a Abs. 1 und 4 SchlBest. IVG). Überdies sehen die Schlussbestimmungen zur Vermeidung unbilliger Härtefälle spezielle Integrationsmassnahmen vor. So haben versicherte Personen, deren Rente unter diesem Revisionstitel aufgehoben werden, für maximal zwei Jahre Anspruch auf Massnahmen zur Wiedereingliederung (lit. a Abs. 2 und 3 SchlBest. IVG). Darauf sind sie anlässlich eines persönlichen Gesprächs hinzuweisen (Rz. 1004 KSSB). Betroffene können im Rahmen der 6. IV- Revision somit neue Leistungen erwirken, die sie befähigen sollen,
BGE 139 V 547 S. 568
ihr Leben durch den Einsatz ihrer Erwerbsfähigkeit und damit ohne Rente zu bestreiten. Diese Zielsetzung verdient uneingeschränkte Unterstützung, da mit der wirtschaftlichen regelmässig eine soziale Eingliederung einhergeht. Die entsprechenden Vorkehren sind geeignet, die Rentenbezüger vor einem sozialen Rückzug und vor steter Abhängigkeit von staatlichen Institutionen zu bewahren. Sie stärken ihr Selbstverständnis und ihre psychische Gesundheit. Demgegenüber können mit der Zusprache einer Rente die Verhältnisse der betroffenen Personen nur in wenigen Fällen ganzheitlich, sondern einzig in finanzieller Hinsicht verbessert werden. So verstanden und umgesetzt bietet die 6. IV-Revision den Betroffenen die Chance, ihre Lebenssituation deutlich zu optimieren.
9.4
Zusammenfassend setzt der Nachweis der Invalidität eine gesundheitlich bedingte, erhebliche und evidente, dauerhafte sowie objektivierbare Beeinträchtigung voraus. Dieser Massstab gilt für sämtliche Leiden gleichermassen. Den unklaren Beschwerden ist eigen, dass mittels klinischer psychiatrischer Untersuchungen weder Pathologie noch Ätiologie erklärbar sind. Sie vermögen daher aus rechtlicher Sicht für sich allein den Nachweis einer gesundheitlichen Einschränkung mangels Objektivierbarkeit nicht zu erbringen. Insofern unterscheiden sich die Diagnosen pathogenetisch-ätiologisch unklarer syndromaler Beschwerdebilder ohne nachweisbare organische Grundlage sachlich entscheidend von anderen Krankheitsbildern und es rechtfertigt sich, sie namentlich mit Blick auf die Beweislast gesondert zu beurteilen. Die gestützt auf diese Erkenntnisse und Überlegungen ergangene bundesgerichtliche Rechtsprechung ist vom Gesetzgeber in das Bundesrecht übernommen worden. Die Anwendung der Vorschriften setzt allerdings eine fachgerechte und umfassende Begutachtung der betroffenen Versicherten voraus. Zudem sind sie auf die speziell geschaffenen Wiedereingliederungsmassnahmen hinzuweisen.
10.
Für den hier zu beurteilenden Fall ergibt die Anwendung dieser Grundsätze Folgendes:
10.1
Damit eine Rente nach Massgabe der SchlBest. IVG aufgehoben oder herabgesetzt werden kann, bedarf es zwar keiner erheblichen Veränderung des Gesundheitszustandes im Sinne von
Art. 17 ATSG
. Indessen ist die Revision an drei Voraussetzungen geknüpft:
10.1.1
Die Rentenzusprache erfolgte ausschliesslich auf Grund der Diagnose eines pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen
BGE 139 V 547 S. 569
Beschwerdebildes ohne nachweisbare organische Grundlage. Nur unter dieser Bedingung kann die Überprüfung der Rente nach den SchlBest. IVG eingeleitet werden.
10.1.2
Weiter ist für die Herabsetzung oder Aufhebung der Rente erforderlich, dass auch im Revisionszeitpunkt ausschliesslich ein unklares Beschwerdebild vorliegt. Zu klären ist daher ferner, ob sich der Gesundheitszustand seit der Rentenzusprache allenfalls verschlechtert hat und ob neben den nicht objektivierbaren Störungen anhand klinischer psychiatrischer Untersuchungen nunmehr nicht klar eine Diagnose gestellt werden kann (E. 7.1.4 hievor).
10.1.3
Schliesslich ist zu prüfen, ob die "Foerster-Kriterien" als erfüllt zu betrachten sind und eine Validitätseinbusse auf diese Weise - trotz des hinsichtlich der invalidisierenden Folgen nicht objektivierbaren Beschwerdebildes - nachweisbar ist (vgl. E. 9.1-9.1.3 hievor).
10.2
Da es sich bei den erwähnten Punkten, von deren Beantwortung der Bestand laufender Renten abhängt, in erster Linie um solche medizinischer Art handelt, sind an die entsprechenden Abklärungen besonders hohe Anforderungen zu stellen. Namentlich muss verlangt werden, dass die Untersuchungen im Zeitpunkt der Revision aktuell sind und sich mit der massgeblichen Fragestellung auseinandersetzen. Soweit die versicherte Person sich - auch mit Bezug auf die Chancen, welche die Wiedereingliederungsmassnahmen bieten - der Beurteilung durch die Verwaltung und deren Regionalen Ärztlichen Dienst nicht anschliessen kann, dürfte sich in der Regel eine neue, polydisziplinäre Begutachtung als unumgänglich erweisen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
111 Ia 303
53. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. September 1985 i.S. Sozialdemokratische Partei Graubünden und Mitbeteiligte gegen Grossen Rat des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
: Ungültigkeit einer Initiative; Kompetenzabgrenzung Bund - Kantone auf dem Gebiet der Atomgesetzgebung; Vereinbarkeit mit kantonalem Recht.
1. Befugnis zur Prüfung einer Initiative auf deren materielle Rechtmässigkeit (E. 3).
2. Auslegung von Initiativbegehren (E. 4).
3. Kompetenzabgrenzung zwischen Bund und Kantonen auf dem Gebiet der Gesetzgebung betreffend Atomanlagen (E. 5).
4. Die Bündner Volksinitiative für den Erlass eines Gesetzes gegen Atomanlagen und -lagerstätten widerspricht sowohl dem Bundesrecht (E. 6) als auch dem übergeordneten kantonalen Recht (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 303
BGE 111 Ia 303 S. 303
Im Mai 1984 wurde der Staatskanzlei des Kantons Graubünden eine kantonale Volksinitiative für den Erlass eines "Gesetzes gegen Atomanlagen und -lagerstätten" eingereicht. Die Initiative in Form eines ausgearbeiteten Entwurfes hat folgenden Wortlaut:
"Art. 1
Die Behörden des Kantons Graubünden sind verpflichtet, mit allen rechtlichen und politischen Mitteln darauf hinzuwirken, dass auf
BGE 111 Ia 303 S. 304
Kantonsgebiet keine Atomkraftwerke, keine Aufbereitungsanlagen für Kernbrennstoffe und keine Lagerstätten für radioaktive Abfälle errichtet werden oder dazu vorbereitende Handlungen vorgenommen werden.
Art. 2
Dieses Gesetz tritt nach Annahme durch das Volk in Kraft."
Dem Initiativtext ist auf den Unterschriftenbogen eine Begründung beigegeben, welche folgenden Wortlaut hat:
"Weshalb diese Initiative?
Die Regierung und der Grosse Rat sollen den Volkswillen vertreten
Das Bündner Volk hat bereits im Frühling 1979 der eidgenössischen Atomschutz-Initiative gegen den Bau von Atomanlagen zugestimmt. Die Bevölkerung der Mesolcina hat im Zusammenhang mit dem drohenden Atommüllager in ihrem Tal überaus deutlich ihre Ablehnung bekundet.
Die Mesolcina braucht breite Unterstützung
Der Bündner Grosse Rat hat eine Resolution der Misoxer Parlamentarier gegen die NAGRA-Bohrungen mit 62 zu 53 Stimmen in geheimer Abstimmung abgelehnt. Statt einer Randregion beizustehen, hat er sie in empörender Weise im Stich gelassen.
Gefahr für Tausende von Jahren
Atomanlagen sind eine höchst unsichere Sache. Niemand kann und will langfristig für deren Sicherheit einstehen. Bei der Lagerung von Atommüll geht die Spekulation vor der Sicherheit. Ein Atomkraftwerk liefert für 25 Jahre Strom und Atommüll für 100'000 Jahre. Die schwachradioaktiven Abfälle aus der Nuklearmedizin machen einen winzigen Anteil aus und erfordern keine derartigen gigantischen Lagerstätten.
Graubünden ist nicht der Abfallkübel der Schweiz
Unser Gebirgskanton hat schon namhafte Opfer für die Energieversorgung des Unterlandes gebracht und trägt mit seinen Stauseen bereits ein grosses Risiko. Ein Grossteil des produzierten Stromes wird zu ungünstigen Bedingungen exportiert. Eine weitere Belastung mit Atomanlagen ist unannehmbar.
Eine gesunde und erholsame Landschaft ist unser Kapital Als Tourismuskanton ist Graubünden besonders stark von einer intakten Landschaft abhängig. Touristen besuchen keine Gegenden mit Atomanlagen und -lagerstätten mit grossen Bergwerkbetrieben, gefährlichen Transporten und polizeilicher Bewachung.
Energie: Sparen statt verschwenden und versenken
Die Energiesparpolitik des Bundes ist bisher weitgehend wirkungslos geblieben. Neue Atomkraftwerke bringen neue Sachzwänge für die Endlagerung. Statt immer mehr Energie auf Vorrat und sogar für den Export zu produzieren, täte ein griffigeres Energiesparkonzept und die Förderung von Alternativenergien durch Bund und Kanton not."
Der Grosse Rat des Kantons Graubünden erklärte die Initiative am 22. November 1984 auf Antrag der Regierung als ungültig und beschloss, die Initiative dem Volk nicht zur Abstimmung vorzulegen.
BGE 111 Ia 303 S. 305
Zur Begründung führte er an, die Initiative verstosse sowohl gegen Bundesrecht als auch gegen das übergeordnete kantonale Recht.
Gegen diesen Beschluss reichten die Sozialdemokratische Partei Graubünden und die rückzugsberechtigten Mitglieder des Initiativkomitees beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde ein. Sie rügen eine Verletzung ihrer politischen Rechte und machen geltend, die Initiative verstosse nicht gegen Bundesrecht oder kantonales Recht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
3.
Nach konstanter Praxis des Bundesgerichts ist diejenige kantonale Behörde, welche nach kantonalem Recht zur Anordnung einer Volksabstimmung über Verfassungs- und Gesetzesinitiativen berufen ist, befugt, neben dem Vorliegen der formellen Voraussetzungen über das Zustandekommen der Initiative auch deren materielle Rechtmässigkeit zu prüfen. Ob die Behörde zu dieser Prüfung der inhaltlichen Rechtmässigkeit der Initiative auch verpflichtet ist, hängt vom kantonalen Recht ab (
BGE 110 Ia 175
E. 3b,
BGE 105 Ia 12
E. 2a, 364, mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall ergibt sich die Befugnis des Grossen Rates zur Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit der Initiative klarerweise aus Art. 55 des Gesetzes über die Ausübung der politischen Rechte im Kanton Graubünden vom 7. Oktober 1962 (GPR). Die Beschwerdeführer erblicken daher im Umstand, dass der Grosse Rat überhaupt eine Überprüfung der Initiative auf deren Rechtmässigkeit vorgenommen hat, auch keine Verfassungsverletzung.
4.
Für die Beurteilung der materiellen Rechtmässigkeit einer Initiative ist deren Text nach den anerkannten Interpretationsgrundsätzen auszulegen. Grundsätzlich ist vom Wortlaut der Initiative auszugehen und nicht auf den subjektiven Willen der Initianten abzustellen. Eine allfällige Begründung des Volksbegehrens und Meinungsäusserungen der Initianten dürfen allerdings mit berücksichtigt werden (
BGE 105 Ia 154
E. 3a,
BGE 105 Ia 366
E. 4). Es ist von verschiedenen Auslegungsmöglichkeiten jene zu wählen, welche einerseits dem Sinn und Zweck der Initiative am besten entspricht und zu einem vernünftigen Ergebnis führt und welche andererseits im Sinne der verfassungskonformen Auslegung mit dem übergeordneten Recht von Bund und Kanton vereinbar
BGE 111 Ia 303 S. 306
erscheint (
BGE 105 Ia 154
E. 3a,
BGE 105 Ia 366
E. 4,
BGE 104 Ia 250
oben,
BGE 103 Ia 426
oben). Kann der Initiative ein Sinn beigemessen werden, der sie nicht klarerweise als unzulässig erscheinen lässt, ist sie als gültig zu erklären und der Volksabstimmung zu unterstellen (
BGE 104 Ia 348
E. 4).
5.
Nach der Auffassung des Grossen Rates steht die hier streitige Initiative mit dem Bundesrecht, insbesondere mit der Atomgesetzgebung, im Widerspruch. Für die Beurteilung der Bundesrechtmässigkeit ist daher vorerst die Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Kantonen, wie sie sich aus der Bundesverfassung und der Atomgesetzgebung des Bundes ergibt, zu prüfen.
a) Gemäss
Art. 24quinquies Abs. 1 BV
ist die Gesetzgebung auf dem Gebiet der Atomenergie Bundessache; Abs. 2 dieser Bestimmung gibt dem Bund die Kompetenz, Vorschriften über den Schutz vor den Gefahren ionisierender Strahlen zu erlassen. Auf diese Kompetenz stützt sich das Bundesgesetz vom 23. Dezember 1959 über die friedliche Verwendung der Atomenergie und den Strahlenschutz (AtG; SR 732.0). Nach
Art. 4 Abs. 1 AtG
bedürfen die Erstellung und der Betrieb sowie jede Änderung des Zwecks, der Art und des Umfanges einer Atomanlage einer Bewilligung des Bundes. Unter Atomanlagen werden Einrichtungen zur Erzeugung von Atomenergie oder zur Gewinnung, Aufbereitung, Lagerung oder Unschädlichmachung von radioaktiven Kernbrennstoffen und Rückständen verstanden (
Art. 1 Abs. 2 AtG
). Diese Bewilligung, welche in der Praxis in verschiedene Teilbewilligungen aufgeteilt wurde (vgl.
BGE 103 Ia 335
), ist zu verweigern oder von der Erfüllung geeigneter Bedingungen oder Auflagen abhängig zu machen, wenn dies notwendig ist zur Wahrung der äusseren Sicherheit der Schweiz, zur Einhaltung der von ihr übernommenen völkerrechtlichen Verpflichtungen oder zum Schutz von Menschen, fremden Sachen oder wichtigen Rechtsgütern (
Art. 5 Abs. 1 AtG
).
Art. 7 AtG
schreibt betreffend das Verfahren vor, dass das Gesuch von einem ausführlichen technischen Bericht begleitet sein muss und dass die Bewilligungsbehörde ein Gutachten darüber einzuholen hat, ob das Projekt alle zumutbaren Massnahmen zum Schutz von Menschen, Sachen und wichtigen Rechtsgütern vorsieht; ausserdem ist die Stellungnahme des betreffenden Kantons einzuholen, in dem die Atomanlage erstellt werden soll.
Das Bundesgericht hat wiederholt festgehalten, dass dem Bund gestützt auf
Art. 24quinquies BV
eine umfassende Kompetenz zur Gesetzgebung auf dem Gebiet der Atomenergie zusteht. Den Kantonen
BGE 111 Ia 303 S. 307
kommt in dem von der Atomgesetzgebung des Bundes geregelten Bereich keine Rechtsetzungsbefugnis mehr zu (
BGE 111 Ib 105
E. 5a;
BGE 103 Ia 336
E. 3b;
102 Ia 135
E. 4;
BGE 99 Ia 256
E. 5b). Angesichts der Bedeutung der Nutzung von Kernenergie sowie im Hinblick auf die damit verbundenen besondern Probleme erwies es sich als unumgänglich, für die Erstellung und den Betrieb von Atomanlagen einheitliche bundesrechtliche Vorschriften zu erlassen und deren Vollzug den Organen des Bundes zu übertragen. Diese Kompetenzordnung soll einerseits gewährleisten, dass beim Bau und Betrieb von Atomanlagen sämtliche nach dem neuesten Stand von Wissenschaft und Technik möglichen und notwendigen Schutzmassnahmen getroffen werden; sie soll aber andererseits auch verhindern, dass die im gesamten Landesinteresse liegende Nutzung der Kernenergie durch unsachgerechte Bedingungen und Auflagen erschwert wird. Insoweit dient das AtG auch dem Zweck, die Nutzung der Kernenergie zu fördern und den Bau von Atomkraftwerken zu ermöglichen (
BGE 103 Ia 336
E. 3a;
BGE 99 Ia 256
E. 5b). Der Bundesgesetzgeber hat indessen davon abgesehen, die Errichtung und den Betrieb von Atomanlagen zu einer Bundesaufgabe zu machen. Er hat dies vielmehr der Privatwirtschaft überlassen (vgl.
BGE 111 Ib 105
E. 5a;
BGE 103 Ia 336
f.). Die Errichtung und der Betrieb von Atomanlagen bedürfen aber einer Bewilligung des Bundes nach
Art. 4 ff. AtG
. In diesem Verfahren sind die mit dem Bau und dem Betrieb von Atomanlagen verbundenen Fragen abschliessend zu beurteilen. Diese können daher nicht Gegenstand eines zusätzlichen kantonalen Bewilligungsverfahrens bilden. Der betreffende Kanton kann demnach den Bau und Betrieb einer Atomanlage nicht verbieten unter Geltendmachung öffentlicher Interessen, deren Wahrung ins bundesrechtliche Bewilligungsverfahren verwiesen ist oder die nach der gesetzlichen Ordnung nicht massgebend sein sollen (
BGE 111 Ib 105
E. 5a;
BGE 103 Ia 340
E. 5b;
BGE 102 Ia 135
f.;
BGE 99 Ia 257
E. 5c).
Von den bundesrechtlich abschliessend geregelten Fragen sind hingegen die der kantonalen Kompetenz nach wie vor unterstehenden Befugnisse, insbesondere die Beurteilung der raumplanungsrechtlichen, baupolizeilichen und gewässerschutzrechtlichen Belange, zu unterscheiden.
Art. 4 Abs. 3 AtG
behält - wie der Wortlaut sagt - die polizeilichen Befugnisse des Bundes und der Kantone, insbesondere mit Bezug auf die Bau-, Feuer- und Gewässerpolizei, ausdrücklich vor. Das Bundesgericht hat im Entscheid Verbois klargestellt, dass sich dieser Vorbehalt auch auf die kantonale
BGE 111 Ia 303 S. 308
Zonenordnung - die Nutzungsplanung im Sinne der heutigen Terminologie - bezieht (
BGE 103 Ia 341
f. E. 5d). Die Raumplanung ist im Rahmen der bundesrechtlichen Prinzipien gemäss
Art. 22quater BV
durch die Kantone zu schaffen. Die Verpflichtung, für die Errichtung und den Betrieb von Atomanlagen eine Bewilligung des Bundes einzuholen, schliesst es demnach nicht aus, Atomanlagen auch einem kantonalen Bewilligungsverfahren zu unterstellen. Die kantonale Regelung bleibt in dem Masse bestehen, als sie nicht mit dem Sinn und Zweck des Gesetzes unvereinbar ist (
BGE 103 Ia 344
E. 5e). Nach wie vor gilt aber, dass die im bundesrechtlichen Bewilligungsverfahren abschliessend beurteilten Fragen im kantonalen Verfahren nicht wieder aufgeworfen werden können und dass dieses nicht als Instrument zur Verhinderung der Errichtung von Atomanlagen missbraucht werden darf (
BGE 111 Ib 106
E. b). Die kantonalen Kompetenzen dürfen nicht als Vorwand für Übergriffe in den Bereich anderer Anliegen verwendet werden (vgl. PETER SALADIN, Bund und Kantone, in: ZSR 103/1984 II S. 460).
b) An dieser Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Kantonen hat der Bundesbeschluss vom 6. Oktober 1978 zum Atomgesetz (BB AtG; SR 732.01) grundsätzlich nichts geändert. Mit dem Beschluss ist das atomrechtliche Bewilligungsverfahren ausgebaut und die Rahmenbewilligung eingeführt worden, welche nun auch die Standortbewilligung umfasst. Die Erteilung der Rahmenbewilligung obliegt dem Bundesrat und bedarf der Genehmigung der Bundesversammlung (
Art. 8 BB AtG
). Auch bei dieser Bewilligung ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, es handle sich um eine - in mancher Hinsicht freilich besonders gelagerte - Polizeibewilligung für die grundsätzlich auf privatwirtschaftlicher Basis zu lösende Aufgabe der Energieerzeugung und -versorgung. Der Bundesrat beabsichtigte im Entwurf für den Bundesbeschluss zum Atomgesetz, mit der Rahmenbewilligung den Standort der Atomanlage in einer die Kantone bindenden Weise festzulegen; damit sollte Missbräuchen und der missbräuchlichen Verhinderung von Endlagerstätten entgegengetreten werden. Dieser Vorbehalt wurde indessen in der parlamentarischen Beratung gestrichen, in der Meinung, dass am Rechtszustand, wie er durch den Bundesgerichtsentscheid Verbois festgestellt worden ist, nichts geändert werden soll. Auch die Verpflichtung, nach
Art. 6 BB AtG
Gutachten einzuholen, die sich u.a. über den Schutz von Menschen, fremden Sachen und wichtigen Rechtsgütern einschliesslich der
BGE 111 Ia 303 S. 309
Erfordernisse des Umweltschutzes, des Natur- und Heimatschutzes sowie der Raumplanung aussprechen, beseitigt die kantonalen Zuständigkeiten auf diesen Gebieten nicht. Atomanlagen, d.h. Einrichtungen zur Erzeugung von Atomenergie oder zur Gewinnung, Aufbereitung, Lagerung oder Unschädlichmachung von radioaktiven Kernbrennstoffen und Rückständen, bedürfen daher ausser der Rahmenbewilligung und der weitern atomrechtlichen Bau- und Betriebsbewilligungen auch der sonstigen vom Bundesrecht geforderten Spezialbewilligungen (z.B. Rodungsbewilligungen) sowie der von den Kantonen zu erteilenden planungs- und baupolizeilichen Bewilligungen (vgl.
BGE 111 Ib 106
E. b mit Hinweisen auf Entstehungsgeschichte und Doktrin).
c) Schliesslich stellt sich die Frage nach der Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Kantonen in bezug auf vorbereitende Handlungen zur Erstellung eines Lagers für radioaktive Abfälle. Der Bundesgesetzgeber ging entsprechend der grundsätzlich privatwirtschaftlichen Lösung der friedlichen Nutzung der Kernenergie davon aus, dass auch das Problem der radioaktiven Abfälle durch deren Erzeuger selbst zu lösen sei. Endlager bedürfen wie andere Atomanlagen einer Bewilligung der Bundesbehörden. Der Bund soll in einem besondern Verfahren die Bewilligung für vorbereitende Handlungen erteilen und nötigenfalls den Erzeugern radioaktiver Abfälle das Enteignungsrecht übertragen können. Der Bundesrat regelte das Verfahren aufgrund von
Art. 10 BB AtG
in der Verordnung vom 24. Oktober 1979 über vorbereitende Handlungen im Hinblick auf die Errichtung eines Lagers für radioaktive Abfälle (Verordnung über vorbereitende Handlungen; SR 732.012). Darin ist umschrieben, was unter vorbereitenden Handlungen zu verstehen ist und welche Angaben und Beilagen das Bewilligungsgesuch zu enthalten hat. Das Gesuch ist den Kantonen und zuständigen Fachstellen des Bundes zur Vernehmlassung zu unterbreiten sowie öffentlich aufzulegen (
BGE 111 Ib 109
E. b mit Hinweisen).
Aus den bundesrechtlichen Vorschriften geht nicht ausdrücklich hervor, ob mit der bundesrätlichen Bewilligung sämtliche Voraussetzungen für die Vornahme von vorbereitenden Handlungen gegeben seien und ob allenfalls ein kantonales Bewilligungsverfahren entfalle, in welchem u.a. über raumplanungsrechtliche Gesichtspunkt zu entscheiden wäre. Das Bundesgericht hat in seinem Urteil NAGRA dazu Stellung genommen und entschieden, dass auch für vorbereitende Handlungen ein kantonales Bewilligungsverfahren
BGE 111 Ia 303 S. 310
durchzuführen sei. Dies bedeutet, dass die kantonalen Kompetenzen auch in diesem Bereich der vorbereitenden Handlungen nicht beseitigt worden sind und dass die Kompetenzabgrenzung zwischen Bund und Kantonen gegenüber der Rechtslage, wie sie sich aus dem Entscheid Verbois ergibt, grundsätzlich unverändert geblieben ist (
BGE 111 Ib 109
E. b mit Hinweisen).
6.
a) Bei der Beurteilung der Bundesrechtmässigkeit der Initiative ist vorerst in terminologischer Hinsicht darauf hinzuweisen, dass sie sich im Titel gegen "Atomanlagen und -lagerstätten" und im Text selber gegen "Atomkraftwerke, Aufbereitungsanlagen für Kernbrennstoffe und Lagerstätten für radioaktive Abfälle" richtet. Der Initiativtext weicht damit von der Begriffsbestimmung in
Art. 1 Abs. 2 AtG
ab, wonach unter Atomanlagen Einrichtungen zur Erzeugung von Atomenergie oder zur Gewinnung, Aufbereitung, Lagerung oder Unschädlichmachung von radioaktiven Kernbrennstoffen und Rückständen verstanden werden. Dieser Umstand ist für die Beurteilung der Rechtmässigkeit der Initiative nicht von Bedeutung, und diese ist demnach so zu verstehen, dass sie ganz allgemein Atomanlagen im Sinne des Atomgesetzes zum Gegenstand hat.
b) Die Beschwerdeführer und das von ihnen beigelegte Kurzgutachten von Prof. Andreas Auer (Kurzgutachten zur Frage der Rechtmässigkeit der kantonalen Volksinitiative für ein Gesetz gegen Atomanlagen und -lagerstätten, publiziert in: Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden, ZGRG 1984 Heft 4 S. 74 ff.) weisen darauf hin, dass in andern Kantonen ähnliche Initiativen wie die im vorliegenden Fall streitige angenommen worden sind. Sie behaupten allerdings selber nicht, dass diese Tatsache allein die Bundesrechtmässigkeit der Bündner Initiative begründe; doch sehen sie darin ein gewichtiges Indiz. Denn ihrer Ansicht nach wäre es bei der Annahme der Bundesrechtswidrigkeit solcher Erlasse gewissermassen die Pflicht des Bundesrates gewesen, gegen solche Gesetze gestützt auf
Art. 83 lit. a OG
staatsrechtliche Klage zu erheben. Die Frage, ob dem Bundesrat nach
Art. 102 Ziff. 2 BV
geradezu eine Pflicht zukommt, gegen bundesrechtswidrige kantonale Erlasse staatsrechtliche Klage zu erheben, wird in der Doktrin nicht beantwortet; es wird im allgemeinen lediglich darauf hingewiesen, dass dieser Weg selten beschritten wird (vgl. ANDREAS AUER, La juridiction constitutionnelle en Suisse, S. 265 f.; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, S. 581 Nr. 1621; WALTHER BURCKHARDT, Kommentar zur Bundesverfassung, 3. Auflage 1931, S. 734).
BGE 111 Ia 303 S. 311
Die Frage kann indessen offengelassen werden. Aus der Tatsache allein, dass ähnliche Erlasse anderer Kantone nicht mit staatsrechtlicher Klage angefochten worden sind, lässt sich die Bundesrechtmässigkeit der hier allein zu beurteilenden streitigen Initiative nicht ableiten.
c) Der Grosse Rat führt in seiner Vernehmlassung aus, die Verweigerung der vom Bundesrecht geforderten kantonalen Mitwirkung in Atomenergieangelegenheiten und die zum vornherein durch die Initiative geforderte negative Haltung in diesen Bereichen widersprächen nicht nur dem positiven Bundesrecht, sondern verletzten auch die bundesrechtliche Treuepflicht des Kantons. Dem halten die Beschwerdeführer entgegen, ein allfälliger Zielkonflikt zwischen dem Bundesrecht und dem kantonalen Recht sei nicht unzulässig; auf jeden Fall genüge ein solcher nicht, um die Initiative als bundesrechtswidrig zu bezeichnen.
Die Tragweite des Grundsatzes der Bundestreue oder der bundesstaatlichen Treuepflicht ist in der Doktrin wenig geklärt und durch die Praxis nicht näher umschrieben worden (vgl. ALFRED KÖLZ, Bundestreue als Verfassungsprinzip?, in: ZBl 81/1980 S. 145 ff.; PETER SALADIN, a.a.O., S. 513 ff.). Das Bundesgericht hat hierzu ausgeführt, ein genereller Zielkonflikt des kantonalen Rechts mit dem Bundesrecht genüge noch nicht, um eine Initiative ungültig zu machen; die Kantone seien nicht schlechthin gehindert, andere Ziele zu verfolgen als der Bund (
BGE 109 Ia 140
f.). Wie es sich damit verhält, kann im vorliegenden Fall offengelassen werden. Soweit in der streitigen Initiative lediglich ein Zielkonflikt mit dem Bundesrecht erblickt werden kann, reicht dieser Umstand nicht aus, um diese als bundesrechtswidrig und damit ungültig zu erklären. Hierfür ist vielmehr notwendig, dass in den Kompetenzbereich des Bundes eingegriffen wird bzw. die kantonalen Kompetenzen überschritten oder missbraucht werden (oben E. 5a).
d) Nach dem Wortlaut der Initiative sollen die Behörden des Kantons Graubünden verpflichtet werden, mit allen rechtlichen und politischen Mitteln darauf hinzuwirken, dass auf dem Kantonsgebiet keine Atomanlagen errichtet werden. Die Beschwerdeführer erklären zwar, dass damit kein absolutes Verbot von Atomanlagen angestrebt werde. Der Initiativtext zeigt indessen die Stossrichtung des Vorhabens deutlich: Die Behörden sollen sich auch dort mit allen (rechtlichen und politischen) Mitteln gegen Atomanlagen einsetzen, wo solche allenfalls von den Behörden des
BGE 111 Ia 303 S. 312
Bundes bewilligt worden sind. Das weist auf die Absicht zu einer absoluten Verhinderung von Atomanlagen hin, ungeachtet des Umstandes, ob dem Kanton irgendwelche Kompetenzen zukommen und ob diese allenfalls missbräuchlich eingesetzt werden.
Die Initiative will die Behörden verpflichten, u.a. mit allen politischen Mitteln die Errichtung von Atomanlagen zu verhindern. Aus der Begründung der Initiative geht die Tragweite des Einsatzes dieser politischen Mittel nicht hervor. Es könnte etwa bedeuten, dass sich die Behörden im Rahmen von Vernehmlassungen oder sonstigen Stellungnahmen gegen die Errichtung von Atomanlagen auszusprechen hätten. Prof. Auer misst diesem Teil der Initiative keine selbständige rechtliche Bedeutung zu (AUER, Kurzgutachten, Ziff. 14). In der Tat hat er mehr programmatischen Charakter; er bringt allenfalls einen Zielkonflikt zum Ausdruck und greift damit für sich allein genommen nicht in die Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Kantonen ein. Anders verhält es sich mit demjenigen Teil der Initiative, wonach sich die Behörden mit allen rechtlichen Mitteln dagegen zur Wehr zu setzen haben, dass im Kanton Graubünden Atomanlagen errichtet werden. Die Initiative bringt in dieser Hinsicht keinerlei Vorbehalte an und gibt damit zum Ausdruck, dass diese rechtlichen Mittel unabhängig von der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen auf jeglichem Sachgebiet eingesetzt werden sollen. Die Beschwerdeführer wenden allerdings ein, sie seien sich der Kompetenzordnung bewusst und wollten die Errichtung von Atomanlagen nur auf jenen Gebieten und mit denjenigen Mitteln verhindern, welche den bestehenden kantonalen Zuständigkeiten entsprechen. Für diese Ansicht ergeben sich indessen aus dem Initiativtext keinerlei Anhaltspunkte. Auch die Begründung der Initiative weist nicht in diese Richtung. Irgendwelche den Kantonen verbleibende Zuständigkeiten im Zusammenhang mit der Errichtung von Atomanlagen werden nicht erwähnt, und es ist auch nicht die Rede davon, dass solche Anlagen etwa aus raumplanerischen oder wasserrechtlichen Gründen verhindert werden sollen. Die Initiative zielt vielmehr unabhängig von der Kompetenzabgrenzung auf eine absolute Verhinderung von Atomanlagen hin. Darüber hinaus verlangt sie, dass jeglicher Ermessensspielraum der Behörden in diese Richtung ausgenützt wird. Sie verbietet damit eine Abwägung der Interessen im Einzelfall nach sachlichen Gründen. Auch in dieser Hinsicht machen die Beschwerdeführer geltend, Text und Begründung der Initiative verlangten von den Behörden nicht, dass die Behörden nach unsachlichen
BGE 111 Ia 303 S. 313
Kriterien zu entscheiden hätten. Doch ist dem Initiativtext und seiner Begründung nichts Derartiges zu entnehmen. Es wird beispielsweise nicht darauf hingewiesen, dass Gründe der besondern Schönheit des Misox es verböten, in dieser Gegend eine Atomanlage zu errichten. Nach der Initiative hätten die Behörden vielmehr bei jedem Entscheid, der im weitern Zusammenhang mit Atomanlagen steht, eine zum vornherein negative Haltung einzunehmen. Fragen der Raumplanung oder etwa Rodungsbewilligungen (vgl.
Art. 26 FPolV
) könnten daher nicht nach sachgerechten Kriterien gelöst werden. Selbst in den dem Kanton verbleibenden Sachbereichen benützt demnach die Initiative das kantonale Recht und das kantonale Bewilligungsverfahren als Vorwand für die Verhinderung von Atomanlagen und damit für einen Übergriff in die Kompetenz des Bundes. Sie erweist sich demnach als bundesrechtswidrig.
Der Übergriff in die Kompetenzen wird im weitern auch durch die dem Initiativtext beigegebene Begründung bestätigt. Darin wird u.a. ausgeführt, Atomanlagen seien eine höchst unsichere Sache und niemand könne und wolle für deren Sicherheit einstehen. Ferner gehe es darum, Energie zu sparen, anstatt solche mit neuen Atomanlagen zu produzieren und sie dann zu verschwenden. Sowohl die Frage nach der Sicherheit als auch diejenige nach dem Bedürfnis von neuen Atomanlagen betreffen indessen Bereiche, welche im bundesrechtlichen Verfahren abschliessend beurteilt wurden und in einem kantonalen Verfahren auch nicht unter einem unterschiedlichen rechtlichen Gesichtswinkel erneut aufgeworfen werden dürfen. Soweit die Initiative aber verlangt, bei der Ermessensausübung in einem kantonalen Verfahren auch solche Gesichtspunkte mit zu berücksichtigen, widerspricht sie dem Bundesrecht.
e) Aus diesen Überlegungen ergibt sich, dass die streitige Initiative in unzulässiger Weise in den Kompetenzbereich des Bundes eingreift und damit bundesrechtswidrig ist.
7.
Der Grosse Rat des Kantons Graubünden hat die hier streitige Initiative nicht nur als bundesrechtswidrig, sondern auch als im Widerspruch zum kantonalen Recht stehend bezeichnet. Im folgenden ist zu prüfen, ob die Initiative auch aus diesem zweiten Grund als ungültig erklärt werden durfte.
a) Gemäss Art. 3 Abs. 1 der Verfassung für den Kanton Graubünden (KV) sind auf ein Initiativbegehren hin der Volksabstimmung zu unterbreiten Vorschläge zum Erlass neuer Gesetze und
BGE 111 Ia 303 S. 314
grossrätlicher Verordnungen sowie Vorschläge zur Aufhebung oder Änderung von Gesetzen und grossrätlichen Verordnungen, welche schon mindestens zwei Jahre in Kraft gestanden haben. Nach Art. 49 des Gesetzes über die Ausübung der politischen Rechte (GPR) können Initiativen in Form der allgemeinen Anregung oder des ausgearbeiteten Entwurfes eingereicht werden. Der Begriff des Gesetzes kann im materiellen oder formellen Sinn verstanden werden. Welchen Gesetzesbegriff Art. 3 Abs. 1 KV und Art. 49 GPR meinen, ist im Zusammenhang mit weiteren Bestimmungen der Kantonsverfassung festzustellen. Gemäss Art. 2 Abs. 2 KV unterliegen der Volksabstimmung nebst Verfassungsänderungen (Ziff. 1), Staatsverträgen und Konkordaten (Ziff. 2), Beschlüssen des Grossen Rates, durch welche neue Kantonsbehörden aufgestellt werden sollen (Ziff. 5), Kreditbeschlüssen (Ziff. 6a) und anderweitigen Beschlüssen des Grossen Rates, welche derselbe der Volksabstimmung zu unterstellen für gut findet (Ziff. 7), folgende Gegenstände:
"3. Gesetze:
a) organische Gesetze, bürgerliche und Strafgesetze mit Einschluss derjenigen über das gerichtliche Verfahren in Zivilsachen sowie in Kriminal- und Strafpolizeisachen;
b) Verwaltungsgesetze, insbesondere im Steuer-, Schul-, Strassen-, Forst-, Jagd- und Fischerei-, im Gesundheits- und Armenwesen sowie in anderen Gebieten der Verwaltung und Volkswirtschaft;
4. diejenigen Bestimmungen kantonaler Ausführungsverordnungen zu Bundesgesetzen, welche nicht notwendige Folge der letzteren sind, und ihrer Natur nach im Sinne vorstehender Ziffer 3 in das Gebiet der Volksgesetzgebung fallen."
Ferner unterstehen gemäss Art. 2bis KV der Volksabstimmung Wasserrechtsverleihungen und interkantonale Verträge.
In Art. 2 und 2bis KV werden somit nebst Verfassungsänderungen, Staatsverträgen, Konkordaten, Wasserrechtsverleihungen und interkantonalen Verträgen Gesetze einerseits und Beschlüsse andererseits aufgeführt. Diese Aufgliederung und insbesondere die Aufzählung innerhalb von Art. 2 Ziff. 3 KV lässt darauf schliessen, dass unter Gesetz das Gesetz im materiellen Sinn zu verstehen ist.
Die bündnerische Verfassung unterscheidet im übrigen zwischen Gesetzen, grossrätlichen Verordnungen und grossrätlichen Beschlüssen. Gemäss Art. 29 KV hat die Regierung kantonale und eidgenössische Gesetze, Verordnungen und Beschlüsse zu vollziehen und der Grosse Rat hat diesen Vollzug gemäss Art. 15 Abs. 1 KV zu überwachen. Nach Art. 15 Abs. 3 KV erlässt der
BGE 111 Ia 303 S. 315
Grosse Rat die nötigen Vollziehungsverordnungen und Ausführungsbestimmungen zu den kantonalen Gesetzen. Gemäss Art. 15 Abs. 4 KV ist der Grosse Rat befugt, in allen Landesangelegenheiten, welche nicht zufolge Art. 2 und 3 KV der Volksabstimmung unterliegen, gültige Verordnungen zu erlassen und Beschlüsse zu fassen. Bei diesen grossrätlichen Verordnungen, wie sie auch in Art. 3 Abs. 1 KV und Art. 49 GPR aufgeführt sind, handelt es sich um Rechtsverordnungen und somit ebenfalls um Gesetze im materiellen Sinn (vgl. WOLF SEILER, Die Organe der Rechtssetzung im Kanton Graubünden, S. 86 ff.).
Der Beschluss ist die Form für Verwaltungsverfügungen des Grossen Rates. Dies ergibt sich mit aller Deutlichkeit aus der historischen Entwicklung von Art. 3 KV. In der früheren Fassung von Art. 3 Abs. 1 Ziff. 1 KV war die Volksinitiative nicht nur auf Erlass neuer Gesetze und grossrätlicher Verordnungen, sondern auch in bezug auf grossrätliche Beschlüsse möglich (vgl. SEILER, a.a.O., S. 116). Aus diesem Grund wies GIACOMETTI darauf hin, dass im Kanton Graubünden eine Verwaltungsinitiative zulässig sei (Z. GIACOMETTI, Das Staatsrecht der Schweizerischen Kantone, Zürich 1941, S. 536 f. Anm. 51). Mit der Verfassungsrevision vom 2. März 1980 wurde diese Initiative auf Erlass neuer Beschlüsse sowie Abänderung und Aufhebung von bestehenden Beschlüssen des Grossen Rates aufgehoben. Eine Verwaltungsinitiative existiert demnach heute im Kanton Graubünden nicht mehr. Es besteht somit unter keinem Gesichtspunkt ein Anlass zu bezweifeln, dass Art. 3 Abs. 1 KV und Art. 49 GPR als Gegenstand der Initiative auf Erlass, Änderung oder Aufhebung eines Gesetzes einzig Gesetze im materiellen Sinn, d.h. generell-abstrakte Rechtssetzungserlasse zulassen.
b) Rechtssätze, d.h. allgemeine Normen, die verbindlich und auf Verwirklichung ausgerichtet sind, müssen in ihrem Inhalt zumindest minimal bestimmt sein. Andernfalls halten sie gerade, weil ihnen mehr als programmatische Bedeutung zukommt, vor dem Gebot der Rechtssicherheit nicht stand (
BGE 102 Ia 138
,
BGE 109 Ia 282
ff. E. 4a, mit Hinweisen).
Wie das Bundesgericht in
BGE 102 Ia 138
f. festgestellt hat, wurde bereits mehrfach entschieden, dass auf dem Wege der Gesetzesinitiative keine individuell-konkreten Anordnungen vorgeschlagen werden dürfen, wenn sich der Kantonsverfassung entnehmen lässt, dass Inhalt eines Gesetzes nur Rechtssätze generell-abstrakter Natur sein können
BGE 111 Ia 303 S. 316
(
BGE 98 Ia 641
E. 3,
BGE 89 I 375
E. 3/4,
BGE 73 I 108
E. 5). Blosse Programmsätze ohne direkte Verbindlichkeit als Inhalt einer Gesetzesinitiative sind demnach unzulässig, wenn das kantonale Recht einen materiellen Gesetzesbegriff kennt (vgl.
BGE 89 I 375
E. 3/4,
BGE 96 I 654
E. 8). Allerdings haben nicht schon einzelne programmatische Bestimmungen zur Folge, dass ein Gesetz nicht mehr Gesetz im materiellen Sinn ist (
BGE 102 Ia 138
). Für die Vereinbarkeit der hier zu beurteilenden Initiative mit Art. 2 und 3 KV ist demnach entscheidend, ob die vorgeschlagenen Verhaltensnormen insgesamt mehr als bloss programmatische Bedeutung besitzen und als Rechtssätze hinreichend bestimmt sind oder ob die Initiative eine eigentliche Verwaltungsinitiative darstellt.
c) Nach dem Initiativtext werden die Behörden des Kantons Graubünden verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass auf dem Kantonsgebiet keine Atomanlagen errichtet werden oder hierzu vorbereitende Massnahmen vorgenommen werden. Hinsichtlich der Mittel wird lediglich bestimmt, dass dies mit allen rechtlichen und politischen Mitteln zu erfolgen habe. Im Initiativtext und in der Begründung finden sich keine Angaben darüber, an welche Möglichkeiten und Massnahmen die Initianten gedacht haben. Die Beschwerdeführer machen indessen geltend, es gehe bei der Initiative um die Verwirklichung einer Leitidee. Diese soll die Behörden in einer bestimmten energiepolitischen Optik leiten und sie auf diese Optik verpflichten. Der Ermessens- und Beurteilungsspielraum und der politische Einfluss seien im Sinne dieser klaren Zielsetzung einzusetzen. Welche konkreten Handlungen die Behörden jedoch vornehmen sollen, kann der Initiative nicht entnommen werden. Daraus ergibt sich, dass die Initiative in erster Linie programmatischen Charakter hat. Als verpflichtendes Verhaltensrecht im Sinne eines materiellen Gesetzes entbehrt daher die Initiative der notwendigen Bestimmtheit. Die im vorliegenden Fall streitige Initiative unterscheidet sich demnach nicht wesentlich von dem vom Bundesgericht im Fall Albonico beurteilten Initiativbegehren (
BGE 102 Ia 131
).
Die Bündner Initiative für ein Gesetz gegen Atomanlagen und -lagerstätten weist denn auch vielmehr den Charakter einer Verwaltungsinitiative oder allenfalls eines Bündels von Verwaltungsinitiativen auf. Die Behörden sollen verpflichtet werden, sich mit allen (rechtlichen und politischen) Mitteln gegen ein konkretes Projekt wie beispielsweise die Probebohrungen im Misox und allenfalls gegen weitere Projekte für Atomanlagen im Sinne
BGE 111 Ia 303 S. 317
von
Art. 1 Abs. 2 AtG
zur Wehr zu setzen. Verwaltungsinitiativen können indessen, wie oben dargelegt, nicht Gegenstand eines Initiativbegehrens sein. Auch unter diesem Gesichtspunkt verstösst daher die Initiative gegen übergeordnetes kantonales Recht.
8.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Initiative für ein Gesetz gegen Atomanlagen und -lagerstätten sowohl im Widerspruch mit dem Bundesrecht als auch mit dem kantonalen Recht steht. Der Grosse Rat des Kantons Graubünden durfte sie daher als ungültig bezeichnen und sie dem Volk nicht zur Abstimmung unterbreiten, ohne dadurch die politischen Rechte der Beschwerdeführer zu verletzen. Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen.


header:
Urteilskopf
88 I 331
50. Auszug aus dem Urteil vom 21. Dezember 1962 i.S. Möri & Co. gegen Regierungsrat des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Einspruch gegen Liegenschaftskäufe.
1. Beschwerdegründe (Erw. 1).
2. Das Einspruchsverfahren ist auch auf Kleinheimwesen anwendbar (Erw. 2).
3. Kauf zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben? (Erw. 2).
4. Begriff der Spekulation. Fall einer Bauunternehmung, die den gekauften Boden zum Eintausch von Bauland verwenden will (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 331
BGE 88 I 331 S. 331
A.-
Mit Vertrag vom 26. September 1961 verkaufte Frau Katharina Kunz ihrlandwirtschaftliches Heimwesen in Lyss im Halte von 274,32 a für Fr. 300'000.-- an das Baugeschäft Reinhard Möri & Co. Hiegegen erhob der Grundbuchverwalter Einspruch auf Grund von Art. 19 Abs. 1 lit. a und c des BG über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG). In der Folge, am 1. März 1962, schloss die Käuferin mit der Einwohnergemeinde Lyss einen Vorvertrag, gerichtet auf Abtausch von 192,55 a des gekauften Bodens gegen Bauland der Gemeinde. Gestützt hierauf wies der Regierungsstatthalter von Lyss am 29. März 1962 den Einspruch ab mit der Begründung, es handle sich um die Erfüllung öffentlicher Aufgaben im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
.
Eine Beschwerde der kantonalen Landwirtschaftsdirektion hiegegen wurde vom Regierungsrat mit Entscheid
BGE 88 I 331 S. 332
vom 4. September 1962 geschützt. Er führte aus, dem Einspruchsverfahren unterlägen auch Kleinheimwesen. Die Firma Möri & Co. habe das Heimwesen der Frau Kunz gekauft, um in der Landwirtschaftszone liegende Grundstücke gegen Bauland auszutauschen, dieses zu überbauen und damit eine entsprechende Rendite zu erzielen. Dieses Vorgehen müsse als offensichtliche Spekulation im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
bezeichnet werden. Zudem liege auch der Tatbestand der lit. c vor, weil das Heimwesen durch den Verkauf seine Existenzfähigkeit verliere und kein Ausnahmegrund gegeben sei ....
B.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Firma Möri & Co., diesen Entscheid aufzuheben und den Einspruch abzuweisen.
Sie macht geltend, sie wolle das Heimwesen der Frau Kunz nicht aus spekulativen Erwägungen erwerben, sondern um eine Landreserve zu schaffen, damit sie beim Kauf von Bauland den Landwirten Realersatz bieten könne; das sei eine Notwendigkeit, die in den Rahmen der normalen Geschäftstätigkeit eines Bauunternehmens falle. Spekulation sei schon deshalb ausgeschlossen, weil die grösste Parzelle in der Freiflächenzone liege und der Überbauung gänzlich entzogen sei, während die übrigen Parzellen vorwiegend landwirtschaftliche Grundstücke seien, die wegen ihrer Lage in den nächsten 25 Jahren für eine spekulative Überbauung nicht in Frage kämen. Daran ändere der Vorvertrag betreffend einen Bodenabtausch mit der Gemeinde nichts; dieser sei zu Unrecht in das Verfahren einbezogen worden, da er erst fünf Monate nach dem Kaufvertrag abgeschlossen worden sei und für die Beurteilung der Frage, ob Spekulation vorliege, die Verhältnisse im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags massgebend seien.
Entgegen der Auffassung des Regierungsrates bestehe ein Ausnahmegrund im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
...
C. - Der Regierungsrat beantragt Abweisung der Beschwerde. Er führt u.a. aus, der Tauschvorvertrag sei zu Recht berücksichtigt worden, da nach Art. 40 des kantonalen
BGE 88 I 331 S. 333
Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege die mit ihr betrauten Behörden auf den Sachverhalt abzustellen hätten, wie er sich im Zeitpunkt des Urteils am Schlusse der Verhandlungen darbiete.
D.-
Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement erklärt in seiner Vernehmlassung, die Würdigung des Tatbestands als Spekulation lasse sich im Lichte von
BGE 87 I 232
halten. Es beantrage daher, die Beschwerde abzuweisen oder aber den Begriff der Spekulation wieder enger zu fassen, was zu ihrem Schutze führen könnte.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 104 Abs. 1 OG
kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden. Das tut die Beschwerdeführerin insoweit, als sie behauptet, der angefochtene Entscheid verstosse gegen
Art. 19 Abs. 1 lit. a und c EGG
, indem er offensichtliche Spekulation (lit. a) annehme und das Vorliegen eines wichtigen Grundes (lit. c) verneine. Auf diese Rügen ist einzutreten.
Dagegen wird mit dem Vorwurf, der Regierungsrat habe zu Unrecht den erst fünf Monate nach dem Kaufvertrag abgeschlossenen Vorvertrag mit der Einwohnergemeinde betreffend den Landabtausch in das Verfahren einbezogen, keine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf keine bundesrechtliche Bestimmung, welche dieses Vorgehen ausschliessen würde, und es ist auch keine ersichtlich. Das Bundesrecht (
Art. 20 Abs. 2 und
Art. 44 EGG
) überlässt die nähere Ordnung des Einspruchsverfahrens den Kantonen. Ob eine Bestimmung des kantonalen Rechtes verletzt sei, hat das Bundesgericht nicht zu prüfen. Die Beschwerdeführerin nennt übrigens keine solche Bestimmung, und nach der Antwort des Regierungsrates schreibt vielmehr Art. 40 des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes die Berücksichtigung des im Zeitpunkt des Entscheides vorliegenden
BGE 88 I 331 S. 334
Sachverhaltes vor. Auf diese Rüge betreffend das Verfahren ist nicht einzutreten.
2.
Vor Bundesgericht bestreitet die Beschwerdeführerin nicht mehr, dass das Kaufsobjekt ein landwirtschaftliches Heimwesen im Sinne des
Art. 19 EGG
ist. Mit Recht; denn diese Bestimmung ist auch auf Kleinheimwesen anwendbar, die für sich allein eine Familie nicht zu ernähren vermögen (
BGE 80 I 96
, 412;
BGE 81 I 109
, 254). Wohl können die Kantone nach
Art. 21 Abs. 2 EGG
Liegenschaften bis zu 3 ha vom Einspruchsverfahren ausnehmen; doch hat der Kanton Bern gestützt auf diese Bestimmung Ausnahmen nur für einmalige Kaufverträge zum Zwecke der Arrondierung über Liegenschaften bis zu 36 a und für einmalige Kaufverträge bis zu 18 a (oder bis zu einem halben Kuhrecht) vorgesehen (Art. 8 Einführungsgesetz). Das Heimwesen der Frau Kunz umfasst 274,32 a und ist als Ganzes verkauft worden. Es steht, obwohl es klein ist, unter dem Schutze des
Art. 19 EGG
.
Mit Recht macht die Beschwerdeführerin auch nicht geltend, das Einspruchsverfahren sei, wie der Regierungsstatthalter angenommen hat, nach
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
nicht anwendbar, weil durch den Vorvertrag mit der Gemeinde das Land zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben bestimmt worden sei. Abgesehen davon, dass aus den Akten nicht ersichtlich ist, für welche Zwecke die Gemeinde das Land erwerben will, könnte jene Bestimmung nur auf einen direkten Verkauf an die Gemeinde angewendet werden, nicht aber auf den Kaufvertrag der Frau Kunz mit der Beschwerdeführerin, um den es sich hier handelt. Die Beschwerdeführerin hat das Land nicht zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben gekauft, sondern in ihrem geschäftlichen Interesse, als Tauschobjekt für die spätere Gewinnung von Bauland.
3.
Nach
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
kann u.a. Einspruch erhoben werden, wenn jemand ein Heimwesen offensichtlich zum Zwecke der Spekulation erwirbt. Das Bundesgericht hat ursprünglich, in Anlehnung an den allgemeinen
BGE 88 I 331 S. 335
Sprachgebrauch, Spekulation nur dann angenommen, wenn der Käufer das Land erwirbt, um es bei sich bietender Gelegenheit, möglichst bald, mit Gewinn weiterzuveräussern (
BGE 83 I 313
). Sodann hat es den Begriff der Spekulation ausgedehnt auf Fälle, wo ein ansehnlicher Gewinn nicht durch Weiterveräusserung, wohl aber durch eine andere Verwendung des bisher landwirtschaftlich genutzten Bodens angestrebt wird, insbesondere durch sukzessive Überbauung und Vermietung der erstellten Wohnungen (
BGE 87 I 239
/40). Diese neue Praxis ist von Professor LIVER kritisiert worden (ZbJV Jg. 98 S. 439), und auch das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement scheint sie nach seiner Vernehmlassung als unrichtig zu betrachten. Ob an ihr festzuhalten sei, braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden, da hier Spekulation auch im Sinne der früheren Rechtsprechung vorliegt.
Die Beschwerdeführerin hat nach ihrer eigenen Darstellung das Heimwesen der Frau Kunz gekauft, um den grössten Teil des Bodens als Tauschobjekt für von ihr begehrtes Bauland zu verwenden. Dabei macht es keinen Unterschied, ob ein Tausch im Laufe der Zeit gegenüber Landwirten geplant war, wie sie zuerst angegeben hat, oder schon bald gegenüber der Einwohnergemeinde Lyss, mit der sie nun einen darauf abzielenden Vorvertrag abgeschlossen hat. In beiden Fällen liegt in dem Tausch eine - von Anfang an beabsichtigte - Weiterveräusserung, die auf Gewinn gerichtet ist, indem das einzutauschende Bauland für das Geschäft der Beschwerdeführerin mehr wert ist als der landwirtschaftliche Boden der Frau Kunz. Das Argument der Beschwerdeführerin, ein solches Vorgehen falle in den Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit und sei für ihr Unternehmen sogar notwendig, schlägt nicht durch; denn auch wenn es an sich zutrifft, schliesst es den spekulativen Charakter des Kaufs nicht aus, sondern zeigt nur, dass auch ein Bauunternehmen wie ein solches des Handels Spekulationen mit sich bringen kann. Sowohl nach dem zuerst angegebenen Motiv als auch nach dem dann
BGE 88 I 331 S. 336
abgeschlossenen Tauschvorvertrag ist die Spekulationsabsicht offensichtlich, weshalb mit Recht der Einspruch auf Grund von
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
geschützt worden ist.
4.
(Ausführungen betreffend
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
.)
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.