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Urteilskopf
108 Ia 252
47. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. November 1982 i.S. Erben U. gegen Kantone Zug und St. Gallen (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 46 Abs. 2 BV
(Erbschaftssteuer).
Virtuelle Doppelbesteuerung (E. 2). Wohnsitz im Steuerrecht (E. 3-5).
Die Erhebung von Erbschaftssteuern vom beweglichen Vermögen steht dem Wohnsitzkanton des Erblassers zu; dies gilt für Aktien einer reinen Immobiliengesellschaft, deren Liegenschaften nicht im Wohnsitzkanton des Erblassers liegen, auch wenn sämtliche Aktien oder deren überwiegende Mehrheit dem Erblasser gehörten (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 252
BGE 108 Ia 252 S. 252
Frau U., geb. 1908 und aufgewachsen im Kanton Zug, lebte seit ihrer Heirat im Jahre 1934 zuerst in Zürich und seit 1942 in Bad Ragaz (SG), wo sie gemeinsam mit ihrem Ehemann während 32 Jahren ein Einfamilienhaus bewohnte. Der Ehemann starb im August 1979, Frau U. am 26. Juni 1980 im Bürgerspital Zug, nachdem sie sich seit Februar 1980 zuerst bei ihrer Tochter in
BGE 108 Ia 252 S. 253
Zürich und seit anfangs Mai 1980 bei ihrem älteren verheirateten Sohn in Zug aufgehalten hatte. Sie hinterliess neben anderen Wertschriften u.a. 512 Aktien (die Mehrheit) der H. Immobilien AG Zug, welche drei Liegenschaften in Zug besitzt und verwaltet.
Wenige Stunden vor ihrem Tod hatte am 25. Juni 1980 der Steuerberater von Frau U. mit einer Vollmacht den auf der Gemeindekanzlei Bad Ragaz für sie hinterlegten Heimatschein abgeholt und sie als Einwohnerin abgemeldet.
Der Kanton Zug, der von Nachkommen keine Erbschaftssteuer erhebt, verzichtete darauf, einen Steueranspruch geltend zu machen. Die kantonale Steuerverwaltung St. Gallen veranlagte die drei Kinder als gesetzliche Erben mit Steuerrechnungen vom 6. Januar 1982 zu Erbschaftssteuern vom gesamten Nachlass der Frau U. Dagegen erhoben die drei Kinder am 5. Februar 1982 rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 46 Abs. 2 BV
. Sie beantragen Aufhebung der angefochtenen Erbschaftssteuerrechnungen sowie die Feststellung, dass Zug gemäss
Art. 23 ZGB
der letzte Wohnsitz der am 26. Juni 1980 verstorbenen Frau U. gewesen sei. Eventuell beantragen sie, es sei festzustellen, dass das Recht zur Erhebung der Erbschaftssteuer an den Aktien der Immobiliengesellschaft H. Immobilien AG dem Kanton Zug als Belegenheitskanton zustehe.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Der Kanton Zug, wo die Erblasserin nach der Behauptung der Beschwerdeführer ihren letzten Wohnsitz hatte, besteuert den Erbanfall nicht. Es liegt somit kein Fall aktueller Doppelbesteuerung vor. Die in der Bundesgerichtspraxis entwickelten Kollisionsnormen, deren Verletzung mit der auf
Art. 46 Abs. 2 BV
gestützten staatsrechtlichen Beschwerde geltend gemacht wird, grenzen aber auch die Steuerhoheit ab, die jeder Kanton in Anspruch nehmen kann, und beschränken diese für jeden Kanton.
Art. 46 Abs. 2 BV
untersagt auch die virtuelle Doppelbesteuerung. Eine solche ist dann gegeben, wenn ein Kanton in Verletzung der vom Bundesgericht aufgestellten Kollisionsregeln seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, zu deren Erhebung aufgrund der tatsächlichen und rechtlichen Beziehungen ein anderer Kanton zuständig wäre (
BGE 104 Ia 252
E. 1 mit Hinweisen), selbst wenn letzterer darauf verzichtet. Die Beschwerde,
BGE 108 Ia 252 S. 254
die zum Zwecke hat, das Recht des Kantons St. Gallen auf Besteuerung des Erbanfalls überprüfen zu lassen, ist demnach zulässig.
3.
Zugänge beweglichen Vermögens aus Erbschaft unterliegen nach ständiger Rechtsprechung der Erbschaftssteuer im Kanton des letzten Wohnsitzes des Erblassers (
BGE 95 I 29
mit Hinweisen; Urteile vom 11. November 1970 und vom 23. Dezember 1970 in ASA 41, 140 E. 3 bzw. 347 E. 3).
a) Der Wohnsitz bestimmt sich im interkantonalen Steuerrecht im wesentlichen nach den Kriterien des Zivilrechts. Der Wohnsitz einer Person befindet sich grundsätzlich an dem Ort, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält (
Art. 23 Abs. 1 ZGB
), d.h. wo sich der Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen befindet (
BGE 97 II 3
/4 E. 3 mit Hinweisen; für das Steuerrecht
BGE 104 Ia 266
;
BGE 101 Ia 559
E. 4a).
b) Wo das Zivilrecht an einen bloss formellen Wohnsitz anknüpft, wie in
Art. 24 Abs. 1 ZGB
, wonach der einmal begründete Wohnsitz einer Person bis zum Erwerb eines neuen Wohnsitzes bestehen bleibt, hat das Bundesgericht stets angenommen, das formelle, fiktive Domizil genüge für die steuerrechtliche Domizilwirkung nicht, da im Steuerrecht der wirkliche, tatsächliche Wohnsitz massgebend sei. So wenn ein unselbständiger Wohnsitz, der auch im Steuerrecht anerkannt ist, entfällt. Aber auch wenn der Steuerpflichtige, der bisher einen selbständigen Wohnsitz hatte, den Aufenthalt am bisherigen Wohnort endgültig aufgegeben hat, kann dieser nicht mehr der tatsächliche Mittelpunkt seiner persönlichen Verhältnisse sein, auf die es im interkantonalen Steuerrecht dann allein ankommt. Daher ist bei Konkurrenz eines fiktiven Domizils nach
Art. 24 Abs. 1 ZGB
mit dem tatsächlichen Ort längeren Aufenthalts in der Schweiz an die Anforderungen des
Art. 23 Abs. 1 ZGB
für die Begründung eines neuen Wohnsitzes am Aufenthaltsort kein strenger Massstab anzulegen (
BGE 94 I 322
/3 E. 5a mit Hinweisen; LOCHER, Doppelbesteuerungspraxis, Bd. III/1 § 3 I A 2c).
4.
Es wird weder von den Beschwerdeführern noch von den beteiligten Steuerverwaltungen angezweifelt, dass die Erblasserin nach dem Tod ihres Ehegatten (26. August 1979), als ihr unselbständiger zivilrechtlicher Wohnsitz beim Ehemann (
Art. 25 Abs. 1 ZGB
) entfiel, zunächst den Wohnsitz in Bad Ragaz als selbständigen Wohnsitz behielt. Dort befand sich seit damals 37 Jahren der Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen (
Art. 23 Abs. 1 ZGB
). Sie
BGE 108 Ia 252 S. 255
wohnte dort seit Jahrzehnten im gleichen Einfamilienhaus, wo ihre drei Kinder aufgewachsen waren, am Ort wo ihr verstorbener Ehemann als Selbständigerwerbender bzw. Leiter seiner Gesellschaften tätig gewesen war und wo sie selber persönliche und gesellschaftliche Beziehungen pflegte.
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer ist von wesentlicher Bedeutung, ob die Erblasserin vor ihrem Tod diesen selbständigen Wohnsitz in Bad Ragaz endgültig aufgab. Die Frage nach der Beibehaltung des Wohnsitzes kann an sich von der der Begründung eines neuen nicht getrennt werden (BUCHER, Vorbem. zu
Art. 23 ZGB
N. 16/7 S. 543), und gerade weil
Art. 24 Abs. 1 ZGB
im interkantonalen Steuerrecht nicht oder nur in beschränktem Masse anwendbar ist, muss bei der Frage, ob ein neuer Aufenthaltsort als Mittelpunkt der Lebensinteressen an die Stelle des bisherigen Wohnsitzes getreten ist, geprüft werden, ob dieser endgültig aufgegeben wurde (
BGE 94 I 323
ff. E. 5b, c; Urteil vom 24. November 1978 in ASA 49, 92 ff. E. 1b).
Ob die Erblasserin den selbständigen Wohnsitz in Bad Ragaz aufgab und einen neuen in Zug begründete, entscheidet sich nach der im Zivilrecht und Steuerrecht vorherrschenden Lehre und Praxis nicht danach, welche subjektiven Entschlüsse sie wahrscheinlich fasste, sondern nach den gesamten äusseren erkennbaren Umständen (
BGE 97 II 3
/4; GROSSEN, Das Recht der Einzelpersonen, Schweiz. Privatrecht Bd. 2, S. 350/1; BUCHER, a.a.O.,
Art. 23 ZGB
N. 35 S. 556; LOCHER, a.a.O., Bd. III/1 § 3 I A 2b Nr. 5 mit Hinweisen). Das Bundesgericht prüft auf Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 46 Abs. 2 BV
grundsätzlich frei, wo die Erblasserin nach den gesamten Umständen ihren letzten Wohnsitz hatte.
5.
Die Umstände, aus denen die Beschwerdeführer die Verlegung des Wohnsitzes nach Zug herleiten wollen, sind jedenfalls nicht eindeutig. Sie sprechen teilweise ebenso sehr für eine Beibehaltung des Wohnsitzes in Bad Ragaz oder werden durch andere Umstände widerlegt, welche die Beschwerdeführer selber in ihrer Beschwerde anführen oder im Laufe des vorangegangenen Verfahrens anführten:
a) Die Abmeldung der Erblasserin auf der Einwohnerkontrolle Bad Ragaz ist weder für die Aufgabe ihres zivilrechtlichen noch ihres steuerrechtlichen Wohnsitzes an sich entscheidend. Die polizeiliche Meldung und Schriftenhinterlegung gelten allgemein nur als ein Indiz unter anderen für den Aufenthalt mit der Absicht
BGE 108 Ia 252 S. 256
dauernden Verbleibens an einem Ort (
BGE 69 I 79
E. 4; LOCHER, a.a.O., § 3 I a 2d Nr. 8, für das Zivilrecht BUCHER, a.a.O., Art. 23 N. 36/7 S. 557 mit Hinweisen). Im Falle der Erblasserin kann dieses Indiz nicht mehr ernsthaft ins Gewicht fallen, da die Abmeldung erst wenige Stunden vor ihrem Tod erfolgte und eine Anmeldung auf der Einwohnerkontrolle Zug nicht mehr erfolgte. Wie weit die Abmeldung mit einer von der Erblasserin unterzeichneten Vollmacht in diesem Zeitpunkt noch ihrem wirklichen Willen entsprach, den Aufenthalt dauernd nach Zug zu verlegen, ist ungewiss. Es erübrigt sich, die in der Beschwerde beantragten Beweise dafür abzunehmen, dass der Steuerberater Dr. F. den Auftrag zur Abmeldung der Erblasserin schon im April 1980 "von der Familie" erhalten und "offenbar wegen Arbeitsüberlastung" vorher nicht ausgeführt hatte. Selbst wenn die Erblasserin bei dieser Auftragserteilung noch persönlich mitsprach, konnte es sich nur um einen inneren Vorgang handeln, nicht um einen für Behörden und Dritte erkennbaren Umstand. Auch wenn ihr Steuerberater und ihre Kinder den Eindruck hatten, sie habe sich damals entschlossen, Zug für bestimmte oder unbestimmte Zeit zum neuen Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen zu machen, so hätte sich dieser Entschluss bis wenige Stunden vor ihrem Tod nicht in der formell einzig bedeutsamen Weise manifestiert.
b) Wenn man die erkennbaren Umstände gesamthaft betrachtet, sprechen sie überwiegend dafür, dass die Erblasserin die Absicht, den Wohnsitz in Bad Ragaz endgültig aufzuheben und in Zug dauernden Aufenthalt zu nehmen, nicht genügend erkennen liess. Sie brach ihre persönlichen Beziehungen in Bad Ragaz nicht ab, auch wenn die dortigen Nachbarinnen, Bekannten und Freundinnen sie in den letzten Monaten nicht mehr sahen. In keiner der entsprechenden vorgelegten Bestätigungen wird erwähnt, dass sie sich verabschiedet hätte.
Gewiss mag sie sich nach dem Tod ihres Gatten vor die Frage gestellt gesehen haben, ob sie jemanden (z.B. als Hausangestellte) zu sich in das Haus in Bad Ragaz aufnehmen solle, um dort nicht während der Woche häufig allein zu sein, oder ob sie beispielsweise nach Zug wegziehen solle, wo sie in der Nähe ihrer beiden Söhne und - angesichts ihres Leidens - näher bei einem Spital wäre, in welchem zudem ihr jüngerer Sohn seine Tätigkeit als Assistenzarzt ausübte. Tatsächlich verliess die Erblasserin aber Bad Ragaz erst, als ihr Zustand sehr schlecht geworden war und rasch die erste Hospitalisierung unerlässlich machte. Die Erblasserin musste dreimal
BGE 108 Ia 252 S. 257
für mehrere Tage in Zug hospitalisiert und zeitweise zuhause gepflegt werden. Sie hielt sich zu diesem Zweck vorerst in Zürich bei ihrer Tochter und erst zuletzt für wenige, nochmals durch einen Spitalaufenthalt vom 12. bis 14. Mai 1980 unterbrochene Wochen vor ihrem Tod bei ihrem älteren Sohn in Zug auf. So konnte sie vermeiden, während ihrer Krankheit dauernd im Spital verbleiben zu müssen. Der Aufenthalt an einem Ort zu einem Sonderzweck wie zur medizinischen Behandlung begründet in der Regel keinen Wohnsitz im Sinne des Mittelpunkts der Lebensinteressen, wenn nicht der Aufenthalt am früheren Wohnsitz endgültig aufgegeben wird (Urteile vom 19. Dezember 1956 in ASA 26, 384; vom 1. Mai 1957 in ASA 27, 133 und vom 11. November 1970 in ASA 41, 140 E. 4). Diesen Willen bekundete die Erblasserin nicht mehr. Chefarzt Säuberli von der Chirurgischen Abteilung des Bürgerspitals Zug musste vielmehr, als sie in Zug weilte, aus rein medizinischen Gründen mehrmals den ausdrücklichen Wunsch der Erblasserin strikte ablehnen, sie allein in Bad Ragaz ihren Haushalt besorgen zu lassen. Auch während ihres gesundheitsbedingten Aufenthalts in Zug kehrte sie noch mehrmals an ihren bisherigen Wohnort Bad Ragaz zurück, zu dem alle ihre drei Kinder ebenfalls intensive Beziehungen unterhielten und noch unterhalten. Irgendwelche Anstalten zu einem Umzug oder zur Auflösung ihres Haushalts in Bad Ragaz - ein äusserer Umstand, der für die Aufgabe des Wohnsitzes sprechen würde (Urteil vom 24. September 1958 in ASA 28, 185 E. b) - traf sie nicht. Selbst einen Postnachsendungsauftrag erteilte sie erst am 12. Juni 1980.
Schliesslich darf auch berücksichtigt werden, dass die Beschwerdeführer selber anfänglich den bis zum Todestag fortbestehenden Steuerwohnsitz der Erblasserin in Bad Ragaz anerkannten und die Einkommens- und Vermögenssteuern dort entrichteten, ferner dass die Steuerverwaltung beider beteiligten Kantone übereinstimmend fanden, die Begründung eines wirklichen, tatsächlichen Wohnsitzes in Zug sei nicht genügend dargetan. Die Erblasserin hatte ihren letzten Wohnsitz noch in Bad Ragaz, so dass ihr beweglicher Nachlass der st. gallischen Erbschaftssteuer unterliegt.
6.
Während die Erhebung von Erbschaftssteuern vom beweglichen Vermögen dem Wohnsitzkanton des Erblassers zusteht, hat das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung das Recht zur Erhebung von Erbschaftssteuern auf unbeweglichem Vermögen dem Kanton der gelegenen Sache zugewiesen (
BGE 95 I 29
,
BGE 73 I 17
E. 4,
BGE 72 I 10
; Urteil vom 23. Dezember 1970 in ASA 41, 347
BGE 108 Ia 252 S. 258
E. 3; LOCHER, a.a.O., Bd. III/2 § 7 II). Voraussetzung war in diesen Fällen immer, dass der Erblasser ein dingliches Recht am Grundstück selber besass.
a) Die Beschwerdeführer verweisen auf die Praxis des Bundesgerichts, das bei Immobiliengesellschaften unter Umständen die wirtschaftliche Betrachtungsweise anwendet, indem es den Aktionär nach den gleichen interkantonalen Kollisionsregeln wie den Eigentümer der Liegenschaften behandelt. Dies dann, wenn der Betroffene sämtliche Aktien einer (Einmann-)Immobiliengesellschaft (
BGE 91 I 470
/1;
BGE 85 I 96
ff. E. 2) oder doch die überwiegende Mehrheit der Aktien (
BGE 104 Ia 252
E. 2 mit Hinweisen) allein oder im Zusammenwirken mit den übrigen Aktionären (
BGE 103 Ia 162
mit Hinweis) veräussert. Diese Praxis aber findet bloss hinsichtlich der Besteuerung des Wertzuwachses bzw. Gewinns aus der Veräusserung der Aktien Anwendung, indem dieser Wertzuwachs oder Gewinn dem Kanton der gelegenen Sache zur Besteuerung zusteht. Darüber hinaus hat das Bundesgericht unter dem Gesichtspunkt von
Art. 4 BV
von jeher nicht beanstandet (
BGE 79 I 19
/20 mit Hinweisen), dass die wirtschaftliche Betrachtungsweise auch bei der Handänderungssteuer angewendet wird. Auch unter dem Gesichtspunkt des Doppelbesteuerungsverbots lässt sich dies vertreten (LOCHER, a.a.O., Bd. III/2 § 7 I D Nr. 29), worüber das Bundesgericht bisher allerdings noch nicht zu entscheiden hatte. Das Bundesgericht lehnt hingegen bei der Ausscheidung der Steuerhoheit hinsichtlich der periodischen Einkommens- und Vermögenssteuer eine solche wirtschaftliche Betrachtungsweise selbst bei einer Einmann-Immobiliengesellschaft ab, deren sämtliche Aktien Eigentum des Steuerpflichtigen sind (
BGE 95 I 30
/1 E. 3).
b) Die Beschwerdeführer machen zur Stützung ihres Eventualbegehrens geltend, die Erbschaftssteuer stehe als Handänderungssteuer der Grundstückgewinnsteuer näher als den periodischen Einkommens- und Vermögenssteuern. Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass die Periodizität (bzw. die Einmaligkeit) einer Steuer im Hinblick auf die wirtschaftliche Betrachtungsweise nicht entscheidend ist, kommt es doch für die interkantonale Ausscheidung der Steuerhoheit keineswegs darauf an, ob die Liegenschaftsgewinne mit einer Spezialsteuer oder mit der periodischen Einkommenssteuer erfasst werden (
BGE 91 I 474
E. 3). Auch besondere Liegenschaftsgewinnsteuern der Kantone dienen der Erfassung der betreffenden Einkommensbestandteile und stehen insofern den
BGE 108 Ia 252 S. 259
periodischen Einkommenssteuern näher als den Erbschaftssteuern.
Die wirtschaftliche Betrachtungsweise bei der Grundstückgewinnsteuer hat das Bundesgericht mit dem besonders engen sachlichen Zusammenhang der Wertvermehrung bzw. des erzielten Gewinns mit äusseren Ursachen (Konjunktur- und Währungslage, Zunahme der Überbauung und der Landnachfrage) sowie mit Leistungen des örtlichen Gemeinwesens (Anlage von Strassen- und Versorgungsnetzen, öffentliche Dienste etc.) begründet, die eine Besteuerung durch den Kanton der gelegenen Sache selbst dann rechtfertigen, wenn die Wertvermehrung bzw. der Gewinn nicht dem Grundeigentümer, sondern einem Dritten zufliessen, der kraft eines anderen Rechtsverhältnisses wirtschaftlich wie ein Eigentümer über das Grundstück verfügen kann (
BGE 91 I 471
). Für die Erbschaftssteuern besteht ein solcher besonders enger sachlicher Zusammenhang nicht. Die Erbschaftssteuer bezweckt die fiskalische Erfassung des erbrechtlichen Nachlasses und wird einerseits wie die periodischen Vermögenssteuern nach dem Wert des Vermögens, anderseits nach dem Verwandtschaftsgrad der Erben bemessen, denen das Vermögen anfällt.
c) Wenn die Erbschaftssteuer am Vermögen des Erblassers anknüpft, bleibt entscheidend, dass die Aktien einer Immobiliengesellschaft bewegliches Vermögen darstellen und als solches vom Erblasser an seinem Wohnsitz zu versteuern waren, selbst wenn es sich dabei um alle Aktien einer Immobilienliegenschaft handelt (E. 3a und
BGE 95 I 30
E. 3). Sie unterliegen auch der Erbschaftssteuer an seinem Wohnsitz (
BGE 95 I 29
/30 E. 2). Das Bundesgericht hat eine wirtschaftliche Betrachtungsweise abgelehnt und als unzulässig erklärt, dass der Kanton der gelegenen Sache eine Erbschaftssteuer erhob, wo der Erblasser am Aktienkapital einer Mieter-Aktiengesellschaft beteiligt war, obwohl bei seinem Tod mit den Aktien ein Benützungsrecht an einer Wohnung übergegangen sein dürfte und im betreffenden Falle sogar schon mit der Aufteilung in Stockwerkeigentum gerechnet werden konnte (
BGE 95 I 30
ff. E. 3). Das gleiche muss gelten, wo mit der Gesamtheit oder überwiegenden Mehrheit der Aktien einer Immobiliengesellschaft wirtschaftlich gesehen die Verfügungsmacht über die Liegenschaft auf die Erben übergeht. Die Erbschaftssteuer auf dem Wert der zum Nachlass gehörenden Aktien ist auch in diesem Falle im Wohnsitzkanton des Erblassers zu entrichten (
BGE 98 Ia 92
E. 3a). Dem Kanton der gelegenen Sache steht die Besteuerung des Wertzuwachses bzw. des Gewinns aus der Veräusserung der Gesamtheit
BGE 108 Ia 252 S. 260
oder überwiegenden Mehrheit der Aktien der Immobiliengesellschaft zu, aber auch nur die Besteuerung dieses Wertzuwachses bzw. Gewinns (auch wenn - wie in Basel-Stadt - eine Kapitalgewinnsteuer im Zeitpunkt der Eröffnung des Nachlasses geschuldet wird, vgl.
BGE 98 Ia 90
E. 2a und 93 ff. E. 4).
d) Die Beschwerdeführer erwähnen verschiedene Folgen einer Erfassung der gesamten Aktien einer Immobiliengesellschaft oder ihrer überwiegenden Mehrheit mit der Erbschaftssteuer am letzten Wohnsitz des Erblassers, welche nach ihrer Meinung vermieden werden müssten, indem man die Erbschaftssteuerhoheit in Anwendung einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise dem Kanton der gelegenen Sache vorbehalten sollte:
Einmal könnte eine vermehrte Steuerbelastung entstehen, wenn die Aktien kurz nach dem Erbgang veräussert und dann eine Grundstückgewinnsteuer vom Kanton der gelegenen Sache erhoben würde, ohne den Erbgang als letzte Handänderung zu betrachten. Das ist an sich zutreffend, jedoch nicht ausschlaggebend, da auch im gleichen Kanton durchaus eine Erbschaftssteuer auf dem Wert der vererbten Aktien und eine den Wertzuwachs unter dem Erblasser mitumfassende Liegenschaftsgewinnsteuer bei der anschliessenden Veräusserung der Gesamtheit oder überwiegenden Mehrheit der Aktien einer Immobiliengesellschaft kumuliert erhoben werden könnten.
Sodann kann die Aufsplitterung des Aktieneigentums bei der Erbteilung, auf welche die Beschwerdeführer hinweisen, bei getrennter Veräusserung der Aktien durch die Erben den Kanton der gelegenen Sache später an der Besteuerung der realisierten Grundstückwertsteigerung hindern. Aber auch der Wohnsitzkanton der Erben wird sie nicht besteuern können, wenn es sich um einen privaten Kapitalgewinn handelt, den er nach seinem Steuergesetz nicht erfasst (wie dies noch in der Mehrzahl der Kantone der Fall ist).
Die Beschwerdeführer setzen voraus, dass dort, wo auf die Erhebung von Handänderungsgebühren beim Erbgang verzichtet wird (wie in Zürich nach
§ 180 Abs. 3 lit. c StG
), der Grund dafür in der Erhebung der Erbschaftssteuer zu erblicken sei, welche an die Stelle der Handänderungsgebühr trete. Daher sollte dem Kanton der gelegenen Sache nach ihrer Auffassung bei wirtschaftlicher Handänderung jedenfalls die Erhebung der Erbschaftssteuer zustehen. Sie tun jedoch nicht dar, dass die Befreiung von der Handänderungsabgabe gerade aus diesem Grunde erfolgt. (In Zürich
BGE 108 Ia 252 S. 261
geht sie mit dem Aufschub der Grundstückgewinnbesteuerung nach
§ 161 Abs. 3 lit. b StG
parallel.)
Schliesslich weisen die Beschwerdeführer darauf hin, dass es ein Erblasser in der Hand hätte, einer höheren Erbschaftssteuer im Kanton der gelegenen Sache auszuweichen, wenn es hiefür genügen würde, seine Liegenschaft in eine Immobiliengesellschaft einzubringen. Sie lassen durchblicken, dass der Kanton St. Gallen im Falle einer in eine Immobiliengesellschaft eingebrachten st. gallischen Liegenschaft eines Erblassers mit Wohnsitz in einem andern Kanton (wie Zug) die Erbschaftssteuerhoheit beanspruchen würde. Wie es sich mit der Praxis der St. Galler Steuerbehörden in dieser Frage verhält, kann offen bleiben, da sie nur auf Doppelbesteuerungsbeschwerde hin vom Bundesgericht zu entscheiden wäre. Dieses würde, wo eine Steuerumgehungsabsicht nicht nachgewiesen ist, schwerlich über die Existenz der Immobiliengesellschaft hinwegsehen können, welche vom Erblasser aus den verschiedensten einleuchtenden Gründen geschaffen worden sein könnte, - ganz abgesehen davon, dass die Erbschaftssteuerbelastung in seinem Wohnsitzkanton keineswegs geringer auszufallen braucht.
Die Einwendungen der Beschwerdeführer vermögen zusammengefasst eine Änderung der in lit. c dargestellten bundesgerichtlichen Praxis nicht genügend zu begründen. Der Kanton St. Gallen hat die in dieser Praxis entwickelten Regeln mit dem angefochtenen Entscheid nicht verletzt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
115 Ib 342
45. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 6. September 1989 i.S. X. AG gegen Gemeinde Spreitenbach sowie Baudepartement und Verwaltungsgericht des Kantons Aargau (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 9 USG
; Umweltverträglichkeitsprüfung für ein Parkhaus.
1. Obwohl es beim Entscheid, es sei für ein Bauprojekt eine UVP durchzuführen, primär um eine Verfahrensfrage geht, kommt ihm der Charakter eines Teilentscheides zu (E. 1).
2. Die in
Art. 9 Abs. 2 USG
und
Art. 10 UVPV
erwähnten Richtlinien der Umweltschutzfachstellen brauchen nicht in Erlassform (z.B. in eine Verordnung) gekleidet zu sein; es können auch generelle oder auf den Einzelfall bezogene Weisungen sein (E. 2b).
3. Für die Beantwortung der Frage, ob die Pflicht zur Prüfung der Umweltverträglichkeit zu bejahen sei, ist belanglos, ob die Anlage gleichzeitig eine Verbesserung der heutigen Umweltsituation bringe (E. 2c).
4. Das kantonale Verwaltungsgericht muss nicht selber, erstinstanzlich, den Inhalt des Umweltverträglichkeitsberichts festlegen; es obliegt der kantonalen Fachstelle oder allenfalls der für den Entscheid über das Baugesuch zuständigen Behörde, gegebenenfalls nähere Präzisierungen vorzunehmen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 343
BGE 115 Ib 342 S. 343
Am 16. Dezember 1985 hiess der Gemeinderat Spreitenbach vorentscheidweise ein Vorprojekt der X. AG für zwei überdachte Parkebenen mit 624 Abstellplätzen (inklusive Erdgeschoss sind 956 Abstellplätze vorhanden) gut. Die zwei Parkebenen sollen 607 offene Parkplätze im Sektor E, südwestlich der Gebäulichkeiten der X. AG, ersetzen. Am 26. Oktober 1987 beschloss der Gemeinderat, es sei eine Umweltverträglichkeitsprüfung gemäss Art. 9 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG) durchzuführen, und er forderte die Baugesuchstellerin auf, einen Umweltverträglichkeitsbericht ausarbeiten zu lassen.
Gegen diesen Entscheid erhob die X. AG Beschwerde beim Baudepartement des Kantons Aargau, welches das Rechtsmittel am 18. April 1988 abwies. Die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau wurde von diesem am 9. November 1988 ebenfalls abgewiesen.
BGE 115 Ib 342 S. 344
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 21. Dezember 1988 verlangt die X. AG vom Bundesgericht die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids, evtl. die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1.
Das Verwaltungsgericht hat als letzte kantonale Instanz in Anwendung öffentlichen Rechts des Bundes (
Art. 9 USG
) entschieden, dass für das Bauprojekt der Beschwerdeführerin eine Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) durchzuführen sei. Diesem Entscheid kommt, obwohl es primär um eine Verfahrensfrage geht, der Charakter eine Teilentscheids zu (
BGE 107 Ib 343
E. 1; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 140), der gemäss Art. 97 i.V.m.
Art. 5 VwVG
und 98 lit. g OG der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unterliegt (
BGE 114 Ib 216
E. 1b;
BGE 113 Ib 397
/398 E. 1b, je mit Hinweisen). Auf die rechtzeitig eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass eine genügende gesetzliche Grundlage für die Anordnung einer UVP vorhanden sei, einmal weil das ausführende Verordnungsrecht zu
Art. 9 USG
noch nicht vollständig erlassen worden sei bzw. klare Richtlinien darüber noch nicht beständen, welchen Anforderungen die UVP zu genügen habe, zum andern weil das zur Diskussion stehende Projekt im Vergleich zum gegenwärtigen Zustand keine zusätzlichen Parkplätze mit sich bringe und die bestehende Situation bezüglich des Umweltschutzes verbessere (saniere).
a) (Ausführungen darüber, dass die gesetzliche Grundlage für die Anordnung der UVP in
Art. 9 USG
und neu zusätzlich in Art. 24 der Verordnung über die UVP vom 19. Oktober 1988 [UVPV] gegeben ist.)
b) Daran ändert der Einwand nichts, es fehlten noch die in
Art. 9 Abs. 2 USG
und
Art. 10 UVPV
erwähnten Richtlinien der Umweltschutzfachstellen, so dass die Kriterien, welche für die Fragestellung an die Experten wesentlich sind, noch gar nicht bekannt seien. Anders als die Beschwerdeführerin offenbar meint, brauchen solche Richtlinien nicht in Erlassform (z.B. in eine Verordnung) gekleidet zu sein; es können auch generelle oder auf den Einzelfall bezogene Weisungen sein, welche nach den zitierten Bestimmungen des USG und der UVPV ausdrücklich nicht von
BGE 115 Ib 342 S. 345
den politischen Behörden, sondern von Fachstellen erlassen werden. Im vorliegenden Fall hat das Baudepartement des Kantons Aargau seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht einen achtseitigen "Anforderungskatalog" für den Umweltverträglichkeitsbericht für Parkhäuser vom 8. September 1988 beigelegt. Dieser Katalog erfüllt durchaus die Funktion solcher Richtlinien. Er wurde von der Abteilung Umweltschutz aufgestellt und sagt im Detail, welche Anforderungen ein Umweltverträglichkeitsbericht für Parkhäuser erfüllen muss, soweit dies nicht schon aus der UVPV hervorgeht. Allfällige Unklarheiten könnten von der Beschwerdeführerin mit der zuständigen Fachstelle noch bereinigt werden. Von ungenügenden Ausführungsgrundlagen kann jedenfalls keine Rede sein.
c) Die Beschwerdeführerin bestreitet schliesslich die Pflicht zur formellen Umweltverträglichkeitsprüfung mit dem Argument, das Bauvorhaben bringe eine Verbesserung der heutigen Parkplatzverhältnisse und es werde kein einziger zusätzlicher Parkplatz geschaffen.
Anhang 1 Ziff. 11.4 der UVPV unterstellt Parkhäuser und -plätze der UVP, sofern sie für mehr als 300 Motorwagen bestimmt sind. Es ist unbestritten, dass diese Zahl beim Projekt der Beschwerdeführerin bei weitem überschritten wird. Dass gleichzeitig eine gleich grosse Zahl von offenen Parkplätzen aufgehoben wird, spielt - zumindest im vorliegenden Fall - keine Rolle. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausführt, ist für den Entscheid darüber, ob eine geplante Anlage der UVP unterliegt, grundsätzlich die Immissionsträchtigkeit der betreffenden Anlage für sich allein, ohne Berücksichtigung eines allfälligen Entlastungseffekts, massgebend. Andernfalls würde ein Teil der materiellen Umweltverträglichkeitsprüfung vorweggenommen (in diesem Sinne auch BGE vom 20. April 1988 i.S. Kanton Solothurn und EG Önsingen, auszugsweise publiziert in Umweltrecht in der Praxis (URP), 1988, Nr. 9 S. 208/209 E. 5b).
Das Bundesgericht hat denn auch im das Parkhaus Herrenacker in Schaffhausen betreffenden Fall (vgl. dazu URP 1987 S. 52 ff.) die Betrachtungsweise des Regierungsrats des Kantons Schaffhausen ausdrücklich verworfen, wonach bei der Beurteilung des Projekts unter dem Gesichtswinkel von
Art. 9 USG
berücksichtigt werden dürfe, dass nach dem Bau der 496 unterirdischen Abstellplätze die bestehenden 200 oberirdischen Parkplätze aufgehoben würden und für ein Parkhaus mit netto nur 296 neuen Parkplätzen
BGE 115 Ib 342 S. 346
eine UVP nicht erforderlich sei. Das Bundesgericht hat erwogen, für die Beantwortung der Frage, ob eine neue Anlage im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 USG
die Umwelt "erheblich belasten könne", sei nicht von Bedeutung, ob schon von anderen Anlagen Einwirkungen ausgegangen seien und wie sich diese in Zukunft entwickeln würden: Die Vorbelastung der Umwelt und die nach dem Bau der neuen Anlage voraussichtlich verbleibende Belastung seien im Rahmen der UVP selbst abzuklären bzw. abzuschätzen (
BGE 114 Ib 353
ff. E. 5a).
Gerade der vorliegende Fall, wo dass Parkhaus nordöstlich der Gebäulichkeiten der X. AG erstellt werden soll und 607 der aufzuhebenden offenen Parkplätze sich auf der gegenüberliegenden, südwestlichen Seite befinden, zeigt, dass nicht nach dem sogenannten Nettoprinzip vorgegangen werden kann; denn die Auswirkungen der auf einer einzigen Seite der Gebäulichkeiten konzentrierten 956 Abstellplätze auf Verkehr, Nachbarschaft und Umwelt im allgemeinen können erheblich anders sein als die Auswirkungen von auf zwei verschiedene Standorte aufgeteilten Parkfeldern gleicher Anzahl. Bei der geplanten Neuanlage eines Parkhauses an einer Stelle, an der sich bisher bloss ein kleinerer Teil der durch das Parkhaus zu kompensierenden offenen Parkplätze befand, kann auch klarerweise nicht von einer blossen Sanierung einer Anlage gesprochen werden, die im Gegensatz zu Neubauten, wesentlichen Umbauten, Erweiterungen und Betriebsänderungen (
Art. 1 und 2 UVPV
) allenfalls nicht einer UVP unterliegen würde (so die Vorinstanz mit Hinweis auf GEORG ISELIN, Fragen zum intertemporalen Recht am Beispiel der UVP, in URP 1987 S. 33 ff.).
Es spielt deshalb auch keine Rolle, dass der Anstoss für die Verlegung der bisher nur provisorisch bewilligten Parkplätze und den Bau eines Parkhauses primär aus Gründen der Zonenkonformität und des Ortsbildschutzes von der Gemeinde Spreitenbach ausging, und es ist unwesentlich, ob die Gebäulichkeiten durch das Parkhaus an Attraktivität gewinnen oder nicht. Eine formelle Umweltverträglichkeitsprüfung ist so oder so durchzuführen.
3.
Die Beschwerdeführerin stellt den Eventualantrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Vorinstanz zu verhalten, die bei der Einholung der Umweltverträglichkeitsprüfung (gemeint ist wohl: des Umweltverträglichkeitsberichts gemäss
Art. 9 Abs. 2 USG
und
Art. 7 und 9 UVPV
) abzuklärenden Fragen genau zu definieren, um damit die Verpflichtung der Beschwerdeführerin auch zu konkretisieren. Wie indessen das Verwaltungsgericht
BGE 115 Ib 342 S. 347
im angefochtenen Entscheid zutreffend ausgeführt hat, kann es nicht seine Sache sein, erstinstanzlich den Inhalt des Umweltverträglichkeitsberichts näher festzulegen. Soweit dies nicht schon aus
Art. 9 USG
und
Art. 9 UVPV
sowie dem Anforderungskatalog der Abteilung Umweltschutz im Baudepartement des Kantons Aargau vom 8. September 1988 hervorgeht, ist es Sache dieser Fachstelle oder allenfalls der für den Entscheid über das Baugesuch zuständigen Behörde, nähere Präzisierungen vorzunehmen.
Was schliesslich der Gemeinderat Spreitenbach unter einem abgekürzten Verfahren versteht, ist nicht ganz klar. Soweit er eine bloss beschränkte materielle Prüfung ohne formellen Umweltverträglichkeitsbericht meint (wie das etwa im erwähnten Fall Lommiswil als angebracht erschien,
BGE 113 Ib 236
E. 3d), so wurde bereits weiter oben ausgeführt, dass die Voraussetzungen dazu im vorliegenden Fall nicht erfüllt sind. Soweit im übrigen eine Straffung des Verfahrens im Einzelfall überhaupt möglich ist (z.B. nach durchgeführter Voruntersuchung im Sinne von
Art. 8 UVPV
), ist es Sache der zuständigen kantonalen Verwaltungsbehörden, erstinstanzlich darüber zu entscheiden.


header:
Urteilskopf
124 IV 44
7. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 10 février 1998 dans la cause H. contre Ministère public du canton de Neuchâtel (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 19a Ziff. 2 BetmG
; Begriff des leichten Falles.
Die Annahme eines leichten Falles ist ausgeschlossen, wenn jemand regelmässig Haschisch konsumiert und nicht die Absicht hat, sein Verhalten zu ändern (E. 2a).
Der Konsum von Haschisch lässt nicht automatisch auf einen leichten Fall schliessen (E. 2b).
Art. 28 Abs. 1 BetmG
,
Art. 63 StGB
; Strafverfolgung durch die Kantone, Strafzumessung, Grundsatz der Gleichbehandlung.
Die Strafverfolgung der Betäubungsmitteldelikte durch die Kantone bringt es mit sich, dass sich unterschiedliche kantonale Praxen entwickeln können. Insbesondere bei der Strafzumessung sind die richterlichen Behörden eines Kantons nicht an die Praxis anderer Kantone gebunden. Interkantonal kommt dem Grundsatz der Gleichbehandlung nur begrenzte Bedeutung zu. Das Legalitätsprinzip geht dem Grundsatz der Gleichbehandlung vor (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 45
BGE 124 IV 44 S. 45
A.-
H. consomme du haschich depuis une quinzaine d'années. Il a persévéré alors même que la police l'avait informé qu'elle allait le dénoncer au Ministère public. Il a été retenu qu'il avait une volonté clairement affirmée de ne pas respecter "l'interdiction légale actuelle de consommer un produit considéré comme un stupéfiant". Pendant l'année précédant la dénonciation pénale, il a consommé en moyenne 7 à 8 g de haschich par mois.
B.-
Par jugement du 6 octobre 1997, le Tribunal de police du district du Locle a condamné H., pour sa consommation de haschich au cours de l'année précédant la dénonciation (
art. 19a ch. 1 LStup
), à la peine de 5 jours d'arrêts avec sursis pendant 1 an.
Par arrêt du 3 décembre 1997, la Cour de cassation cantonale a rejeté le recours formé contre ce jugement par le condamné.
C.-
H. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Soutenant qu'il s'agit d'un cas bénin au sens de l'
art. 19a ch. 2 LStup
et qu'il existe une inégalité de traitement par rapport à la pratique d'autres cantons, il conclut à l'annulation de la décision attaquée avec suite de frais et dépens et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité).
2.
a) Le recourant soutient que l'autorité cantonale aurait dû appliquer l'
art. 19a ch. 2 LStup
.
Cette disposition prévoit que "dans les cas bénins, l'autorité cantonale pourra suspendre la procédure ou renoncer à infliger une peine. Une réprimande peut être prononcée".
La notion de cas bénin - ou de cas de peu de gravité selon le texte allemand (
ATF 106 IV 75
consid. 2a p. 77) - est une notion juridique indéterminée que le juge doit interpréter (
ATF 106 IV 75
consid. 2b p. 76 s.). Pour dire s'il y a cas bénin, il faut prendre en considération l'ensemble des circonstances concrètes, objectives et subjectives (
ATF 106 IV 75
consid. 2c p. 78; la notion a été étudiée de manière approfondie par PETER ALBRECHT, Kommentar zur schweizerischen Strafrecht, Sonderband, Betäubungsmittelstrafrecht, Berne 1995, n. 39 ss, ad art. 19a ch. 2). Des consommations antérieures n'excluent pas par principe le cas bénin (
ATF 106 IV 75
consid. 2d p. 78) et celui-ci a été admis dans une affaire où l'auteur
BGE 124 IV 44 S. 46
avait par le passé consommé occasionnellement de la marijuana, seules deux consommations étant établies dans le délai de prescription (
ATF 106 IV 75
consid. 2e p. 79).
Contrairement à ce que soutient le recourant, la Cour de cassation n'a pas "approuvé" l'application de l'
art. 19a ch. 2 LStup
dans un cas de consommation régulière (
ATF 108 IV 196
), parce qu'elle n'avait pas à réexaminer cette question en raison de l'interdiction de la reformatio in pejus (sur ce point, cf.
ATF 119 IV 44
consid. 2c p. 48 et les arrêts cités); l'arrêt invoqué relève en revanche que le législateur a voulu punir en principe aussi les petits consommateurs (
ATF 108 IV 196
consid. 1c p. 198 s. et 2b p. 201).
Le recourant invoque dans ce contexte la notion de "quantité minime" figurant à l'
art. 19b LStup
. Cette notion ne se retrouve cependant pas à l'
art. 19a ch. 2 LStup
et il a déjà été observé que le législateur n'avait pas voulu étendre l'impunissabilité de l'
art. 19b LStup
à la consommation de quantités minimes (
ATF 108 IV 196
consid. 1c p. 198 s. et 2b p. 201).
En l'espèce, il ressort des constatations cantonales - qui lient la Cour de cassation (
art. 277bis al. 1 PPF
) - que le recourant consomme régulièrement du haschich et qu'il n'a pas l'intention de changer d'attitude, malgré l'intervention de la police. Une telle persistance à enfreindre la loi pénale ne peut pas être qualifiée de cas bénin, de sorte que l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en refusant d'appliquer l'
art. 19a ch. 2 LStup
.
b) Le recourant s'efforce de montrer que le haschich est un produit peu nocif.
Le haschich est l'une des formes commercialisées du cannabis (
ATF 120 IV 256
consid. 2a p. 258 et les arrêts cités). Il résulte de l'
art. 1 al. 1 LStup
que le cannabis est un stupéfiant, dont la consommation est réprimée par l'
art. 19a ch. 1 LStup
. Le juge doit appliquer les lois votées par l'Assemblée fédérale, dont il ne saurait réexaminer les décisions (
art. 113 al. 3 Cst.
;
ATF 106 IV 227
consid. 3b p. 230 s.). Au demeurant, la jurisprudence récente a admis que le haschich n'était pas sans danger (
ATF 120 IV 256
consid. 2c p. 259 s.).
On ne saurait donc appliquer systématiquement l'
art. 19a ch. 2 LStup
dans tous les cas de consommation de haschich; cela reviendrait à tolérer cette préparation, contrairement à la volonté du législateur.
En l'espèce, l'autorité cantonale a manifestement tenu compte du fait qu'il s'agissait d'une substance moins nocive que les drogues dures (cf.
ATF 120 IV 256
consid. 2b p. 258 s.) en fixant une peine
BGE 124 IV 44 S. 47
très éloignée du maximum légal (3 mois d'arrêts:
art. 19a ch. 1 LStup
et 39 ch. 1 al. 1 CP).
c) Le recourant soutient enfin que la peine infligée serait contraire à la pratique d'autres cantons et consacrerait ainsi une inégalité de traitement.
La poursuite pénale des infractions à la LStup incombe aux cantons (
art. 28 al. 1 LStup
). Il en résulte le risque que se développent des pratiques cantonales différentes. Ce risque est inhérent à la délégation de la poursuite aux cantons; d'une certaine manière, il découle de la structure fédérale du pays, voulue par la Constitution elle-même. Il incombe à l'accusé ou à l'accusateur public qui estime que la loi a été violée de saisir la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral, qui est chargée de veiller à l'application correcte du droit fédéral (cf.
art. 1 al. 1 ch. 5 et
art. 269 al. 1 PPF
). Il ne suffirait évidemment pas qu'une autorité cantonale décide - en violation du droit fédéral - de ne plus appliquer la loi pour que les autres cantons et le Tribunal fédéral soient obligés de suivre. Le principe de l'égalité de traitement ne peut donc jouer qu'un rôle limité sur le plan intercantonal.
D'autre part, la jurisprudence a toujours affirmé la primauté du principe de la légalité sur le principe de l'égalité; il ne suffit pas que la loi ait été mal appliquée dans un cas pour prétendre à un droit à l'égalité dans l'illégalité (cf.
ATF 122 II 446
consid. 4a p. 451 s. et les arrêts cités). Il est vrai qu'il est fait exception lorsqu'une autorité persiste dans une pratique illégale, mais il est évident en l'espèce que les tribunaux neuchâtelois ne sont pas liés par les décisions des tribunaux d'un autre canton.
Etant rappelé que les disparités en cette matière s'expliquent normalement par le principe de l'individualisation des peines (
ATF 123 IV 150
consid. 2a p. 153), le recourant ne cite pas d'autre décision de la Cour de cassation neuchâteloise, de sorte que l'on ne voit pas de trace d'une inégalité de traitement de la part de cette autorité. Comme cette dernière n'est en rien liée par les décisions rendues dans un autre canton, la seule question est de savoir si la peine litigieuse viole ou non le droit fédéral.
d) Les éléments pertinents pour la fixation de la peine ont été exposés de manière détaillée dans les
ATF 117 IV 112
consid. 1 p. 113 ss et
ATF 116 IV 288
consid. 2a p. 289 s., auxquels on peut se référer. L'
ATF 123 IV 150
consid. 2a p. 152 s. a précisé dans quelles limites la Cour de cassation peut considérer qu'une peine infligée viole le droit fédéral; il n'y a pas lieu d'y revenir.
BGE 124 IV 44 S. 48
En l'espèce, la peine a été fixée dans le cadre légal (
art. 19a ch. 1 LStup
; art. 39 ch. 1 al. 1, 333 al. 1 CP). Elle a été déterminée en suivant les critères prévus par l'
art. 63 CP
; le recourant ne peut d'ailleurs citer aucun élément important, propre à modifier la peine, qui aurait été omis ou pris en considération à tort. La seule question est donc de savoir si le juge de répression a abusé du large pouvoir d'appréciation qui lui est reconnu en cette matière.
Selon les constatations cantonales - qui lient la Cour de cassation (
art. 277bis al. 1 PPF
) -, le recourant consomme régulièrement du haschich depuis longtemps et il n'a manifesté aucune volonté d'y mettre fin. Cette persistance à enfreindre la loi pénale donne à l'affaire une certaine gravité, qui permettait non seulement d'exclure le cas bénin (
art. 19a ch. 2 LStup
), mais aussi de prononcer une peine d'arrêts plutôt que d'amende. En fixant une courte peine d'arrêts, sensiblement inférieure au maximum légal, assortie de surcroît du sursis, l'autorité cantonale a manifestement tenu compte de l'absence d'antécédents et du fait qu'il ne s'agit pas d'une drogue dure. Compte tenu du large pouvoir d'appréciation reconnu en cette matière au juge de répression, on ne saurait dire que la peine infligée viole le droit fédéral.
Le pourvoi doit donc être rejeté, dans la mesure où il est recevable.
3.
(Suite de frais).


header:
Urteilskopf
91 I 81
14. Urteil vom 12. Mai 1965 i.S. Minister gegen Grosser Rat des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Quellensteuer, Verfassungsmässigkeit gesetzlicher Erlasse, Rechtsgleichheit.
Art. 4 BV
.
1.
Art. 4 BV
bindet nicht nur den Richter und die Verwaltung, sondern auch den Gesetzgeber. Dessen Erlasse müssen sich deshalb auf ernsthafte Gründe stützen lassen und dürfen weder sinn- und zwecklos sein noch rechtliche Unterscheidungen treffen, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist (Erw. 2).
2. Darin, dass nach § 116 bis Abs. 1 des aargauischen Gesetzes über die ordentlichen Staats- und Gemeindesteuern vom 5. Februar 1945 /6. Dezember 1964 ausländische Arbeitnehmer, welche keine fremdenpolizeiliche Niederlassungsbewilligung besitzen, der Quellensteuer unterstellt werden können, liegt keine rechtsungleiche Behandlung (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 91 I 81 S. 82
A.-
Am 6. Oktober 1964 verabschiedete der Grosse Rat des Kantons Aargau eine Gesetzesvorlage, durch welche das Gesetz über die ordentlichen Staats- und Gemeindesteuern vom 5. Februar 1945 (StG) wie folgt ergänzt wurde:
"§ 116 bis (Quellensteuer)
1. Für das unselbständige Erwerbseinkommen natürlicher Personen ohne fremdenpolizeiliche Niederlassungsbewilligung kann der Regierungsrat die Erhebung der Steuer beim Schuldner der steuerbaren Leistung In Form eines Quellensteuerabzuges anordnen. Das übrige Einkommen und das Vermögen sind nach den allgemeinen Bestimmungen des Steuergesetzes steuerpflichtig.
2. Die Quellensteuer tritt an die Stelle der ordentlichen Einkommenssteuer und wird nach einem von den Steuerfüssen des Staates und der Gemeinden unabhängigen Pauschaltarif erhoben.
3. Der Schuldner der steuerbaren Leistung hat
a) die steuerbare Leistung um die im Zeitpunkt ihrer Auszahlung oder Gutschrift verfallende Steuer zu kürzen,
b) die Steuerbetreffnisse an die vom Kanton bezeichnete Amtsstelle abzuliefern,
c) die Steuer auf den Bezüger der Leistung zu überwälzen,
d) für Steuerausfälle und für Verstösse gegen die Ablieferungspflicht einzustehen, soweit er sie vorsätzlich oder grobfahrlässig verschuldet hat.
4. Wird kein Barlohn ausgerichtet oder ist der Steuerabzug höher als diese Leistung, so ist der Arbeitgeber gehalten, die Quellensteuer auf den Naturalentschädigungen und auf den Trinkgeldern oder auf ähnlichen Einkünften beim Steuerpflichtigen zu erheben.
5. Die mit der Durchführung der Quellensteuer betraute Amtsstelle ist befugt, beim Schuldner der steuerbaren Leistung, auf den die §§ 72 bis 74, 100, 101 und 115 des Steuergesetzes sinngemäss ebenfalls anwendbar sind, die Erfüllung der gesetzlichen Pflichten nachzuprüfen.
§ 116 ter (Gegenrecht)
Der Regierungsrat ist befugt, mit anderen Kantonen Vereinbarungen abzuschliessen über die gegenseitige Anwendung der Quellensteuer auf das Erwerbseinkommen von Personen, die im einen Kanton wohnen und im anderen entlöhnt werden."
Diese Gesetzesvorlage ist in der Volksabstimmung vom 6. Dezember 1964 angenommen worden und am 1. Januar 1965
BGE 91 I 81 S. 83
in Kraft getreten. Die gleichfalls am 1. Januar 1965 in Kraft getretene Vollziehungsverordnung "über die Quellensteuer auf dem unselbständigen Erwerbseinkommen natürlicher Personen ohne Niederlassungsbewilligung vom 10. Dezember 1964" (Quellensteuerverordnung, QVO), der eine Tabelle des pauschalen Steuertarifes beigefügt ist, umschreibt in § 1 den Kreis der steuerpflichtigen Personen wie folgt:
"Natürliche Personen, die nicht im Besitze der fremdenpolizeilichen Niederlassungsbewilligung (Ausländerausweis C) sind, sich jedoch im Kanton Aargau aufhalten oder im Kanton wohnen und einer unselbständigen Erwerbstätigkeit nachgehen, sind für die Einkünfte aus dieser Erwerbstätigkeit nach Massgabe dieser Verordnung steuerpflichtig."
Nach § 3 QVO wird die Quellensteuer für den ganzen Kanton einheitlich und unter Berücksichtigung der mittleren Steuerbelastung in Bund, Kanton und Gemeinden (einschliesslich Kirchen- und Feuerwehrsteuern) festgesetzt. Gemäss § 9 lit. a QVO bleibt die Durchführung des Einschätzungsverfahrens nach den ordentlichen Bestimmungen des Steuergesetzes vorbehalten, wenn der Steuerpflichtige über ein Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit von dauernd mehr als Fr. 1500.-- pro Monat verfügt.
B.-
Der deutsche Staatsangehörige Walter Minister wohnt seit dem Jahre 1957 in Ennetbaden und arbeitet in der Firma Brown, Boveri & Cie. AG, wo er im Jahre 1963 einen Lohn von Fr. 14'171.-- und Fr. 850.-- Gratifikation und im Jahre 1964 einen Lohn von Fr. 15'361.-- und Fr. 900.-- Gratifikation bezog. Er ist im Besitze einer Aufenthaltsbewilligung, die bis zum 30. September 1965 gültig ist.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt Walter Minister, es sei
§ 116 bis StG
wegen Verletzung von
Art. 4 BV
als ungültig zu erklären und aufzuheben. Auf die Begründung der Beschwerde wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen hingewiesen.
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Aargau beantragt, die Beschwerde abzuweisen, eventuell vor dem Entscheid darüber die anderen Kantone zur Stellungnahme einzuladen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerde richtet sich gegen den in der Volksabstimmung vom 6. Dezember 1964 angenommenen neuen
BGE 91 I 81 S. 84
§ 116 bis StG
, durch den für die Fremdarbeiter die Quellenbesteuerung eingeführt wurde. Das Ergebnis der Volksabstimmung wurde im Amtsblatt des Kantons Aargau am 19. Dezember 1964 veröffentlicht. Die am 7. Januar 1965 der Post übergebene Beschwerde ist somit rechtzeitig erhoben worden.
Zur Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
sind Ausländer nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes nur befugt wegen formeller Rechtsverweigerung und Willkür in Zivil- und Strafsachen oder in Verwaltungsstreitigkeiten vermögensrechtlicher Art wie überhaupt dort, wo die durch
Art. 4 BV
gewährleisteten Rechte dem Einzelnen ohne Rücksicht auf seine Staatsangehörigkeit zustehen (
BGE 91 I 49
). Die Frage, ob der Beschwerdeführer in Ansehung dieser Praxis legitimiert sei, vorliegenden Falles eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
einzureichen, braucht indessen nicht beantwortet zu werden, weil sich die Beschwerde materiell als nicht begründet erweist.
2.
Art. 4 BV
bindet nicht nur den Richter und die Verwaltung, sondern auch den Gesetzgeber (so schon BGE 6 172; FLEINER/GIACOMETTI, Bundesstaatsrecht S. 441). Ausser den Schranken, die sich aus den übrigen Grundrechten, aus dem gesamten Bundesrecht und aus den organisatorischen Bestimmungen der Kantonsverfassung ergeben, hat deshalb der kantonale Gesetzgeber das Gleichheitsprinzip nach
Art. 4 BV
und das sich daraus ergebende Willkürverbot zu beachten. Gegen diese verfassungsmässigen Grundsätze verstösst ein gesetzgeberischer Erlass dann, wenn er sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn er sinn- und zwecklos ist oder wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist (
BGE 61 I 92
;
BGE 65 I 72
;
BGE 69 I 95
;
BGE 77 I 102
, 107 und 189;
BGE 78 I 416
;
BGE 80 I 138
und 234;
BGE 81 I 184
;
BGE 82 I 286
;
BGE 84 I 105
;
BGE 86 I 279
Erw. 3 a;
BGE 88 I 79
Erw. 3;
BGE 89 I 35
Erw. 5). Innerhalb dieses Rahmens steht dem Gesetzgeber ein weiter Ermessensspielraum zu. Der Verfassungsrichter hat diesen zu berücksichtigen und nur einzugreifen, wenn ein Ermessensmissbrauch oder eine Ermessensüberschreitung vorliegt; er darf nicht einfach sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Gesetzgebers treten lassen.
Ob der Gesetzgeber sich beim Erlass einer bestimmten
BGE 91 I 81 S. 85
Norm im Rahmen seines Ermessens und damit innerhalb der ihm durch die Verfassung gezogenen Grenzen gehalten habe, lässt sich nur beantworten, wenn erkannt wird, welche Bedeutung der betreffenden Norm zukommt. Diese Vorfrage stellt sich anders, je nachdem die Norm als solche oder erst im Anschluss an eine gestützt darauf ergangene Verfügung angefochten wird. Im zweiten Falle hat der Staatsgerichtshof darüber zu befinden, ob Auslegung und Anwendung, welche die Norm in der beanstandeten Verfügung erfahren hat, verfassungswidrig sei. Bei prinzipaler Beurteilung der Verfassungsmässigkeit kann das Bundesgericht dagegen nicht an eine Auslegung anknüpfen, die der angefochtenen Norm durch die kantonalen rechtsanwendenden Behörden zuteil geworden ist. Es kann auch nicht seine Aufgabe sein, alle denkbaren Auslegungen und Anwendungsmöglichkeiten in Betracht zu ziehen und auf ihre Verfassungsmässigkeit hin zu überprüfen. Der Staatsgerichtshof hat vielmehr in diesen Fällen nur abzuklären, ob der angefochtenen Norm nach den anerkannten Auslegungsgrundsätzen eine Bedeutung beigelegt werden könne, welche die Norm als verfassungsmässig erscheinen lässt (Entscheid vom 7. März 1962 in Sachen Haus- und Grundeigentümer-Verband Luzern, Erw. 2, ZBl 1963 S. 52 - ASA 32 S. 286 f.).
3.
Der Beschwerdeführer macht in erster Linie geltend, darin, dass durch
§ 116 bis Abs. 1 StG
ausländische Arbeitnehmer, die keine fremdenpolizeiliche Niederlassungsbewilligung besitzen, der Quellensteuer unterstellt würden, liege eine den
Art. 4 BV
verletzende rechtsungleiche Behandlung. Er selber werde als Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung infolge dieser Bestimmung zu seinem Nachteil anders besteuert als Ausländer mit Niederlassungsbewilligung und als Inländer, auch wenn die tatsächlichen Verhältnisse gleich seien. Die Beschwerde rügt somit nicht, die Quellensteuer als solche sei verfassungswidrig, sondern nur, das Kriterium für die Unterstellung unter diese Steuer halte vor
Art. 4 BV
nicht stand.
a) Es trifft zu, dass
§ 116 bis Abs. 1 StG
trotz gleicher tatsächlicher Verhältnisse mit Bezug auf die Besteuerung zwei Kategorien von Fremdarbeitern unterscheidet: Solche, die im Besitze einer fremdenpolizeilichen Niederlassungsbewilligung sind und im ordentlichen Verfahren besteuert werden, und solche, die keine Niederlassungsbewilligung besitzen und der Quellensteuer unterstehen. Eine Ungleichheit besteht auch insofern,
BGE 91 I 81 S. 86
als die Quellensteuer nur bei Ausländern, nicht auch bei Inländern zur Anwendung gelangt. Es stellt sich deshalb die Frage, ob das gewählte Kriterium für die Unterstellung unter die neue Steuer sich nicht auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen lasse, und ob mit der Wahl dieses Kriteriums rechtliche Unterscheidungen gemacht werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist.
Zur Unterstellung unter die Quellensteuer hat das Bundesgericht in einem neueren Entscheid (vom 21. März 1962 i.S. Rohner gegen Kanton St. Gallen, ASA 32 S. 211 f.) ausgeführt, dadurch, dass Art. 1 der st. gallischen Verordnung über die Quellensteuer die Unterstellung davon abhängig mache, ob der ausländische Arbeitnehmer eine fremdenpolizeiliche Niederlassungsbewilligung besitze oder nicht, werde auf ein Merkmal abgestellt, das für das Polizeirecht, nicht aber für das Steuerrecht von Bedeutung sei. Insbesondere berücksichtige das st. gallische Steuerrecht für die steuerliche Zugehörigkeit zum Kanton weder die Niederlassungsbewilligung noch die Staatsangehörigkeit, sondern allein den Wohnsitz, beziehungsweise die für diesen massgebliche Dauer des Aufenthaltes. Sowohl nach der allgemeinen Ordnung des st. gallischen Steuergesetzes als auch nach dem besonderen Zweck der Quellensteuer könne zwar das Fehlen des Wohnsitzes im Kanton, nicht aber das Fehlen der Niederlassungsbewilligung einen sachlichen Grund für die Anwendung der Quellensteuer bilden. Soweit Art. 1 der st. gallischen Verordnung über die Quellensteuer Ausländer mit Wohnsitz im Kanton der Quellensteuer unterstelle, behandle er diese ohne ernsthaften Grund anders als Personen in gleichen tatsächlichen Verhältnissen und verletze damit die Rechtsgleichheit.
Diese Erwägungen sind für den vorliegenden Fall insoweit nicht präjudiziell, als
§ 116 bis Abs. 1 StG
für die Anwendung der Quellensteuer bewusst auf das Fehlen der Niederlassungsbewilligung abstellt, wobei offensichtlich vorausgesetzt ist, dass der ausländische Arbeitnehmer sich im Kanton aufhält oder hier wohnt (vgl. § 1 QVO). Der Kanton Aargau hat demnach in seinem Steuergesetz ausdrücklich eine Lösung gewählt, nach welcher gewisse Ausländer mit Wohnsitz oder Aufenthalt im Kanton der Quellensteuer unterliegen, während der st. gallische Gesetzgeber den Regierungsrat nur ermächtigt
BGE 91 I 81 S. 87
hat, für Personen ohne Wohnsitz im Kanton die Quellensteuer einzuführen.
b) Im Entscheid Rohner führte das Bundesgericht aus, auch der für die Einführung der Quellensteuer angegebene Grund, die Besteuerung jener Personen zu erleichtern, deren steuerliche Erfassung nach dem ordentlichen Veranlagungs- und Bezugsverfahren infolge ihrer befristeten Tätigkeit im Kanton Schwierigkeiten bereite, vermöge eine Unterscheidung nach dem Besitze der Niederlassungsbewilligung nicht zu rechtfertigen, denn solche Schwierigkeiten könnten wohl aus der kurzen Dauer des Aufenthaltes im Kanton, nicht aber aus dem Fehlen der Niederlassungsbewilligung entstehen; ein Pflichtiger, der sich mehr als drei Monate im Kanton aufhalte, könne ohne ernsthafte Schwierigkeiten auf dem ordentlichen Wege steuerlich erfasst werden, gleichgültig, ob er die Niederlassungsbewilligung besitze oder nicht.
Es rechtfertigt sich indessen doch, zu prüfen, ob bei den gegebenen Verhältnissen die Schwierigkeiten, die sich einer richtigen steuerlichen Erfassung der Fremdarbeiter entgegenstellen, derart seien, dass sich die Anwendung der Quellensteuer auch gegenüber Pflichtigen aufdrängt, die im Kanton Wohnsitz haben.
Die Schwierigkeit einer geordneten steuerlichen Erfassung der ausländischen Arbeitskräfte ist zunächst darauf zurückzuführen, dass ihre Zahl ausserordentlich gross ist. Im August 1964 betrug die Zahl der ausländischen Arbeitskräfte in der Schweiz rund 720'900 kontrollpflichtige Aufenthalter und Grenzgänger und etwa 100'000 Ausländer mit Niederlassungsbewilligung, was nahezu 30% aller Beschäftigten entspricht (Geschäftsbericht des Bundesrates über das Jahr 1964, S. 242); im Kanton Aargau wurden zur gleichen Zeit 52'348 kontrollpflichtige ausländische Arbeitskräfte gezählt. Angesichts dieser grossen Zahl von Fremdarbeitern ist es den Steuerbehörden nicht möglich, in allen Fällen die Frage des Wohnsitzes näher abzukären, zumal im Zeitpunkte der Einreise kaum je feststeht, wie lange sich der betreffende Fremdarbeiter im Kanton aufhalten werde. Aufenthalter, die sich mit unserem Lande noch wenig verbunden fühlen, kehren öfters periodisch an ihren früheren Wohnsitz zurück, und für ausländische Saisonarbeiter ist die jeweilige Rückkehr in den Heimatstaat fremdenpolizeilich vorgeschrieben.
BGE 91 I 81 S. 88
Zu berücksichtigen ist sodann, dass die Fälle, in denen Fremdarbeiter das Land ohne Bezahlung der Steuern wieder verlassen, immer zahlreicher geworden sind, seit durch die Lockerung der Kontrollvorschriften Abgabe und Rückzug der Ausweispapiere wesentlich erleichtert wurden. Ausserdem waren die meisten ausländischen Arbeitnehmer in ihren Heimatstaaten der Quellensteuer unterworfen. Das in der Schweiz übliche Steuerveranlagungs- und Bezugsverfahren ist ihnen neu und daher völlig fremd. Da sie zudem die deutsche oder französische Sprache nicht oder nur wenig verstehen, sind sie ohne fremde Hilfe nicht in der Lage, die komplizierten Steuerformulare auszufüllen. Daraus ergeben sich nicht nur erhebliche Unannehmlichkeiten für die Fremdarbeiter selber, sondern auch bedeutende Verzögerungen bei der Veranlagung.
All das stellt die richtige Durchführung eines ordentlichen Veranlagungs- und Bezugsverfahrens in Frage und führte zur Lösung, die Fremdarbeiter der Quellensteuer zu unterstellen, womit einerseits der Steuerbezug gesichert und anderseits ermöglicht wird, den Pflichtigen nach einem einfachen und ihm in der Regel bekannten Verfahren zu besteuern.
Diejenigen ausländischen Arbeitnehmer, die im Besitze einer Niederlassungsbewilligung sind, tragen zu den Schwierigkeiten, die den Anlass zur Einführung der Quellensteuer boten, kaum etwas bei, da sie regelmässig schon lange Jahre in der Schweiz wohnen, mit unseren Einrichtungen und mit unserer Sprache vertraut sind und sich hier meist auch eine dauernde Existenzgrundlage geschaffen haben. Dass diese Kategorie von Fremdarbeitern im Rahmen des ordentlichen Veranlagungs- und Bezugsverfahrens zu besteuern ist, steht deshalb ausser Frage und ist in
§ 116 bis Abs. 1 StG
auch vorgesehen. Bei der grossen Zahl der blossen Aufenthalter, die nach dieser Vorschrift der Quellensteuer unterworfen sind, wirken sich dagegen die erwähnten Schwierigkeiten aus. Wenngleich es nicht ausgeschlossen ist, dass auch hier in manchen Fällen das ordentliche Verfahren durchgeführt werden könnte, haben doch die Steuerbehörden praktisch nicht die Möglichkeit, diese zuverlässig festzustellen und zu erfassen. Es kann daher nicht gesagt werden, die Unterstellung der Aufenthalter unter die Quellensteuer lasse sich mit ernsthaften Erwägungen nicht begründen.
§ 116 bis Abs. 1 StG
trägt den zu regelnden tatsächlichen Verhältnissen in vernünftiger Weise Rechnung, sodass die
BGE 91 I 81 S. 89
Rüge, das darin vorgesehene Kriterium für die Unterstellung unter die Quellensteuer führe zu rechtsungleicher Behandlung, nicht bergündet ist (vgl. KOLLER, Die Quellenbesteuerung der ausländischen Gastarbeiter, in ZBl 1963 S. 43 1 ff.).
4.
Bie Beschwerde macht weiter geltend,
§ 116 bis Abs. 2 StG
, wonach die Quellensteuer nach einem von den Steuerfüssen des Staates und der Gemeinden unabhängigen Pauschaltarif erhoben wird, führe zu einer rechtsungleichen Behandlung, da dieser einheitliche Tarif auf die Verschiedenheit der Steuerfüsse in den einzelnen Gemeinden nicht Rücksicht nehme. Auch dieser Einwand ist nicht begründet, weil die an sich nicht angefochtene Quellensteuer sich praktisch nur durch einen einheitlichen Pauschaltarif für die kantonalen und kommunalen Steuern verwirklichen lässt, der notwendigerweise vom gewöhnlichen Tarif abweicht. Dass der einheitliche Tarif je nach der Höhe des in den einzelnen Gemeinden geltenden Steuerfusses zu verschiedenen Belastungen der Steuerpflichtigen im Vergleich zur ordentlichen Einkommenssteuer führt, lässt sich nicht in Abrede stellen. Für den Beschwerdeführer, der in einer Gemeinde wohnt, die einen Steuerfuss von nur 105% hat, ergibt sich bei der von ihm angenommenen Entwicklung seiner Einkommensverhältnisse durch die Quellenbesteuerung eine Mehrbelastung von Fr. 219.-- im Jahre 1965 und Fr. 372.-- für das Jahr 1966. Der im Rahmen der Quellensteuer für die Gemeindesteuer festgesetzte Einheitssteuerfuss von 135% entspricht jedoch "dem nach der Zahl der ausländischen Steuerpflichtigen gewogenen Mittel der Steurbelastung", womit ein möglichst gerechter Ausgleich geschaffen wurde.
5.
Schliesslich macht der Beschwerdeführer noch geltend, § 9 QVO, wonach bei Steuerpflichtigen, die über ein Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit von dauernd mehr als Fr. 1500.-- pro Monat verfügen, das ordentliche Einschätzungsverfahren Platz greift, verletze ebenfalls den Grundsatz der Rechtsgleichheit. Auch dieser Einwand ist unbehelflich. Eine solche Bestimmung ermöglicht, dem Grundsatz der Rechtsgleichheit besser Rechnung zu tragen, da sich bei Einkommen von mehr als Fr. 1500.-- im Monat die individuellen Unterschiede bei den Abzügen für Berufsauslagen und Versicherungsbeiträge derart erheblich auswirken, dass stossende Ungleichheiten entstehen würden, wenn auch diese Pflichtigen nach einem einheitlichen Tarif besteuert würden. Abgesehen davon
BGE 91 I 81 S. 90
behauptet der Beschwerdeführer nicht, dass die beanstandete Vorschrift mehr als eine blosse Vollziehungsvorschrift sei.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
121 V 65
12. Auszug aus dem Urteil vom 6. Juli 1995 i.S. Schweizerische Ausgleichskasse gegen B. und Eidg. Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 3 Abs. 2 lit. c,
Art. 29 Abs. 1 AHVG
,
Art. 50 AHVV
,
Art. 14 Abs. 2 VFV
.
Anwendungsfall für den Grundsatz von Treu und Glauben bei fehlerhaftem Verhalten des zuständigen Schweizer Konsulats gegenüber einer in Brasilien lebenden nichterwerbstätigen Schweizer Witwe ohne eigene AHV-Beiträge.

text:
Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 121 V 65 S. 65
A.-
Die 1931 geborene Schweizer Bürgerin B. verbrachte ihr ganzes Leben seit der Geburt im Ausland. Ihr Ehemann war deutscher Nationalität und verstarb am 15. Dezember 1978. Mit Schreiben vom 30. Januar 1981 machte sie das örtlich zuständige Schweizer Konsulat in C. darauf aufmerksam, dass sie bis spätestens an ihrem 51. Geburtstag, am 11. März 1982, der freiwilligen AHV/IV für Auslandschweizer beitreten könne. Am 12. Februar 1982 unterzeichnete B. eine entsprechende Beitrittserklärung. Mit Schreiben vom 7. Mai 1982 an das Konsulat bestätigte die Schweizerische Ausgleichskasse (SAK) die Aufnahme. In der Folge erklärte B. regelmässig alle zwei Jahre auf den einschlägigen Formularen, nichterwerbstätige Witwe zu sein. Bis zum
BGE 121 V 65 S. 66
Erreichen des Rentenalters blieb sie stets von Beitragszahlungen an die AHV/IV befreit. Auf ihre Anmeldung zum Bezug einer Altersrente vom 19. März 1993 hin erliess die SAK am 16. April 1993 eine Verfügung, mit welcher sie die Ausrichtung der beantragten Rente ablehnte, da die minimale Beitragsdauer von einem Jahr nicht erfüllt sei.
B.-
Die hiegegen eingereichte Beschwerde hiess die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen mit Entscheid vom 30. November 1994 gut. Sie erwog im wesentlichen, zwar habe B. nie Beiträge an die schweizerische AHV/IV entrichtet; dies sei jedoch auf fehlerhafte Information durch das Konsulat zurückzuführen. Gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben bestehe deshalb Anspruch auf eine ordentliche Altersrente ab 1. April 1993, zu deren Berechnung die Rekurskommission die Akten an die SAK zurückwies.
C.-
Die SAK führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid der Rekurskommission sei aufzuheben.
B. schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Auf die Begründungen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Es ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin nie Beiträge an die AHV/IV entrichtet hat. Sie hat somit aufgrund von
Art. 29 Abs. 1 AHVG
keinen Anspruch auf eine Altersrente. Es ist jedoch im folgenden zu prüfen, ob sich die Beschwerdegegnerin auf den Grundsatz von Treu und Glauben berufen kann.
a) Der Grundsatz von Treu und Glauben schützt den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten und bedeutet u.a., dass falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin ist eine falsche Auskunft bindend,
1. wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat;
2. wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn der Bürger die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte;
3. wenn der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte;
BGE 121 V 65 S. 67
4. wenn er im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können;
5. wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat (
BGE 119 V 307
Erw. 3a,
BGE 118 Ia 254
Erw. 4b,
BGE 118 V 76
Erw. 7, 117 Ia 287 Erw. 2b, 418 Erw. 3b, je mit Hinweisen).
b) Als Dispositionen in diesem Sinne gelten nach konstanter Rechtsprechung (
BGE 111 V 72
Erw. 4c,
BGE 110 V 156
Erw. 4b,
BGE 106 V 72
Erw. 3b) auch Unterlassungen. Erforderlich ist, dass die Auskunft für die darauf folgende Unterlassung ursächlich war. Ein solcher Kausalzusammenhang ist gegeben, wenn angenommen werden kann, der Versicherte hätte sich ohne die fehlerhafte Auskunft anders verhalten. An den Beweis des Kausalzusammenhangs zwischen Auskunft und Disposition bzw. Unterlassung werden nicht allzu strenge Anforderungen gestellt. Denn bereits aus dem Umstand, dass ein Versicherter Erkundigungen einholt, erwächst eine natürliche Vermutung dafür, dass er im Falle eines negativen Entscheides ein anderes Vorgehen gewählt hätte. Der erforderliche Kausalitätsbeweis darf deshalb schon als geleistet gelten, wenn es aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung als glaubhaft erscheint, dass sich der Versicherte ohne die fragliche Auskunft anders verhalten hätte (unveröffentlichtes Urteil R. vom 25. November 1992).
c) Hinsichtlich dieser Voraussetzungen ist von vornherein klar, dass das Konsulat in C. in einer konkreten Situation in bezug auf eine bestimmte Person gehandelt hat, für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war und die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat. Näher zu prüfen bleibt hingegen, ob eine falsche Auskunft des Konsulats vorliegt, welche die Beschwerdegegnerin nicht ohne weiteres als unrichtig erkennen konnte, und ob sie im Vertrauen darauf Dispositionen getroffen hat, die ohne Nachteil nicht mehr rückgängig zu machen sind.
3.
Mit Schreiben vom 30. Januar 1981 machte das Schweizer Konsulat die Beschwerdegegnerin auf die Möglichkeit eines Beitritts zur freiwilligen Versicherung aufmerksam. Es führte dabei in portugiesischer Sprache unter anderem folgendes aus: "(...) que tornandose participante deste Seguro, V.S. estara garantindo o seu futuro com una renda na velhice (...)" (... indem Sie dieser Versicherung beitreten, ist Ihnen in Zukunft eine Altersrente garantiert...). Es findet sich kein Hinweis auf die Mindestbeitragsdauer von einem Jahr. Am 12. Februar 1982 unterzeichnete die Beschwerdegegnerin eine Beitrittserklärung für die freiwillige Versicherung. Dabei gab sie an, noch nie der schweizerischen AHV/IV
BGE 121 V 65 S. 68
angehört und sich seit der Geburt stets im Ausland aufgehalten zu haben sowie keinen Versicherungsausweis zu besitzen. Am 15. Februar 1982 fügte der Konsul unter "Weitere Bemerkungen der Auslandsvertretung" folgendes bei: "Frau B. ist nichterwerbstätige Witwe. Sie ist somit von der Beitragsleistung befreit. Frage: da Frau B. sehr wahrscheinlich nie Beiträge zahlen wird, kann sie dennoch auf eine Altersrente zählen?" Mit diesem Zusatz versehen sandte das Konsulat die Beitrittserklärung anschliessend an die SAK nach Genf. Soweit ersichtlich, hatte die Beschwerdegegnerin keine Kenntnis von dieser nachträglich angefügten Anfrage.
Die SAK antwortete der Schweizer Vertretung mit der Aufnahmebestätigung vom 7. Mai 1982, auf welcher sie unter "Bemerkungen" ausführte: "Anspruch auf eine ordentliche Rente haben die rentenberechtigten Personen, die während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet haben, oder ihre Hinterlassenen (vgl.
Art. 29 Abs. 1 AHVG
)." Am 24. Mai 1982 sandte das Konsulat der Beschwerdegegnerin ein auf portugiesisch vorgedrucktes Schreiben, womit es ihre Aufnahme in die freiwillige Versicherung bestätigte. Ferner enthielt dieser Brief die Aufforderung, auf einem beigelegten Fragebogen Einkommen und Vermögen für die Bemessung der Beiträge zu deklarieren. In deutscher Sprache fügte das Konsulat folgendes bei: "P.S. Sollten Sie keine Erwerbstätigkeit ausüben, so vermerken Sie bitte auf dem beiliegenden Formular unter Bemerkungen z.B. nichterwerbstätige Witwe." Unter den Beilagen fanden sich nebst dem Versicherungsausweis eine "Kopie Aufnahmebestätigung z.K.", womit das erwähnte Schreiben der SAK vom 7. Mai 1982 gemeint war, sowie ein Formular zur Deklaration von Vermögen und Einkommen. Auf diesem hatte die Schweizer Vertretung folgendes hinzugefügt: "Als Witwe müssen und können Sie nur Beiträge entrichten, sofern Sie eine Erwerbstätigkeit ausüben." Die Beschwerdegegnerin sandte das Formular leer mit einem Hinweis auf ihre Stellung als nichterwerbstätige Witwe zurück. Dasselbe tat sie in der Folge alle zwei Jahre bis zum Erreichen des Rentenalters.
4.
Die Auskunft der SAK vom 7. Mai 1982 ist korrekt und unmissverständlich, so dass allein gestützt darauf eine Berufung auf Treu und Glauben ins Leere stösst. Es fragt sich hingegen, ob das Konsulat mit dem oben beschriebenen Vorgehen eine Situation geschaffen hat, deren Beurteilung zu einem gegenteiligen Ergebnis führt.
BGE 121 V 65 S. 69
a) Gemäss konstanter Rechtsprechung (ZAK 1990 S. 436 Erw. 3d mit Hinweisen) sind schweizerische Auslandvertretungen zwar nicht verpflichtet, aber doch befugt, die Auslandschweizer über die Beitrittsmöglichkeiten und die Auswirkungen der freiwilligen Versicherung zu orientieren. Machen sie indessen von dieser Befugnis Gebrauch, sind sie gehalten, die Auslandschweizer richtig zu beraten und über die Beitrittsmöglichkeiten zur freiwilligen Versicherung zu informieren. Da ein Auslandschweizer praktisch ausschliesslich auf die Auslandvertretung angewiesen ist, um zu einer kompetenten Information über die freiwillige AHV/IV zu kommen, erachtete es das Eidg. Versicherungsgericht im erwähnten Fall als gerechtfertigt, eine ausweichende, nichtssagende Antwort der Schweizer Auslandvertretung auf eine entsprechende Anfrage des Auslandschweizers hin einer falschen Auskunft gleichzustellen. Im nicht veröffentlichten Urteil A. vom 3. Oktober 1980 hat das Eidg. Versicherungsgericht sodann festgehalten, von einem Auslandschweizer könne keine umfassendere Kenntnis des AHV-Rechts verlangt werden als von der auskunftgebenden Stelle. Diese Rechtsprechung wurde von der Doktrin gutgeheissen (DUC, L'abus de droit et la bonne foi dans le domaine des assurances sociales selon la pratique du Tribunal fédéral des assurances, in: Abus de droit et bonne foi, enseignement de 3e cycle de droit 1992, Fribourg 1994, S. 262).
b) Vorliegend hat das Konsulat von seiner Befugnis zur Auskunftserteilung Gebrauch gemacht, und zwar erstmals mit dem Schreiben vom 30. Januar 1981. Hiebei wurde, wie erwähnt, jeder Hinweis auf die Mindestbeitragsdauer unterlassen. Damit ist dieses Schreiben in einem für die Adressatin wesentlichen Punkt unvollständig, denn diese musste bei der zitierten Formulierung irrigerweise annehmen, dass ein Beitritt für sich allein genüge, um Anspruch auf eine Altersrente zu erwerben. Insofern liegt eine in dieser Form unzutreffende Auskunft vor, die für sich allein betrachtet durchaus geeignet wäre, eine erfolgreiche Berufung auf den Vertrauensschutz zu rechtfertigen. Indessen ist dieses Schreiben nicht isoliert zu betrachten, sondern im Zusammenhang mit den folgenden Ereignissen zu werten.
c) Spätestens nach Erhalt der Beitrittserklärung erkannte die Vertretung in C., dass die Beschwerdegegnerin riskierte, trotz des Beitritts zur freiwilligen Versicherung nie eine Rente beziehen zu können. Aufgrund der Auskünfte war dem Konsulat klar, dass die Gesuchstellerin bislang noch keine Beiträge an die AHV entrichtet haben konnte; auch war ihm bekannt,
BGE 121 V 65 S. 70
dass es sich bei der Beschwerdegegnerin um eine nichterwerbstätige Witwe handelte. Auf diese Weise erklärt sich denn auch die vom Konsul auf der Beitrittserklärung angefügte Anfrage. Die Antwort der SAK bestätigte die Vermutungen des Konsulats hinsichtlich des fehlenden Rentenanspruchs der nunmehr Versicherten. Obwohl die Vertretung somit das gesamte Problem erkannt hatte, begnügte sie sich damit, der Beschwerdegegnerin eine Kopie der Aufnahmebestätigung der SAK "zur Kenntnis" zuzustellen. Hier wäre es aufgrund der Umstände angezeigt gewesen, die Versicherte konkret auf die drohende Gefahr hinzuweisen. Dies ist jedoch unterblieben. Statt dessen wurde ihr auf dem Formular zur Deklaration der Einkommens- und Vermögensverhältnisse mitgeteilt, als nichterwerbstätige Witwe "könne" und "müsse" sie keine Beiträge entrichten. Mit diesem Satz entkräftete das Konsulat den Hinweis der SAK auf
Art. 29 Abs. 1 AHVG
. Die Beschwerdegegnerin konnte diese Äusserung in guten Treuen dahin verstehen, dass sie auch ohne Beitragsleistung dereinst eine Rente werde beziehen können, zumal sie im Besitz des Schreibens vom 30. Januar 1981 war, laut welchem für die Begründung des Rentenanspruchs der blosse Beitritt als solcher genüge. Als Witwe "müsse" sie keine Beiträge leisten, konnte für sie im gesamten Zusammenhang sehr wohl bedeuten, dass der Hinweis auf
Art. 29 Abs. 1 AHVG
der SAK für sie wegen ihrer speziellen Stellung nicht gelte. Zudem hätte eine Aufnahme in die freiwillige Versicherung trotz gänzlich fehlendem Rentenanspruch keinen Sinn ergeben. In der Folge hat das Konsulat ihr alle zwei Jahre ein neues Formular zur Deklaration der Vermögens- und Einkommensverhältnisse zugesandt, ohne dass die fehlende Minimalbeitragsdauer nochmals zur Sprache gekommen wäre. In Würdigung der gesamten Umstände ergibt sich, dass das Verhalten des Konsulats, gesamthaft betrachtet, trotz des der Beschwerdegegnerin bekannten Schreibens der SAK geeignet ist, deren Berufung auf den Vertrauensschutz zu rechtfertigen. Denn es ist ihr nicht vorzuwerfen, dass sie aufgrund der ihr vorliegenden Informationen den Irrtum nicht rechtzeitig erkannt hat. Ob ihr zusätzlich, wie die Vorinstanz annimmt und das Konsulat im Schreiben vom 24. September 1993 an die SAK nicht ausschliesst, mündlich unzutreffende Erläuterungen mitgegeben wurden, kann bei dieser Beweislage offen bleiben.
5.
Zu prüfen ist des weiteren, ob die Versicherte im Vertrauen auf die Auskünfte des Konsulats nicht mehr rückgängig zu machende Dispositionen getroffen hat.
BGE 121 V 65 S. 71
Die Beschwerdegegnerin macht geltend, sie hätte sich notfalls das Geld für eine einjährige Beitragsdauer bei ihren Kindern zu beschaffen versucht. Dieser Hinweis ist zwar unbehelflich, denn dies wäre ein untaugliches Vorgehen gewesen. Sie hätte vielmehr vor Erreichen des Rentenalters eine Erwerbstätigkeit in B. ausüben müssen. Angesichts der gesamten Umstände kann jedoch angenommen werden, dass sie sich dort während mehr als elf Monaten (
Art. 50 AHVV
) eine Arbeit gesucht hätte, wenn ihr bewusst gewesen wäre, dass nur dieses Vorgehen ihr den Rentenanspruch zu sichern vermochte. Ihre Kinder erreichten in der Zeit zwischen dem Beitritt und dem Rentenbeginn (1982 bis 1993) ein Alter, in welchem die arbeitsbedingte Abwesenheit der Mutter zu verantworten gewesen wäre. Sodann liegt nichts vor, was annehmen lassen würde, die Beschwerdegegnerin hätte in B. auch für eine einjährige Dauer keine, selbst keine schlecht bezahlte Stelle finden können.
Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin sich in der Tat auf den Vertrauensschutz berufen kann.


header:
Urteilskopf
102 III 1
1. Entscheid vom 19. Januar 1976 i.S. Riportella.

regeste:
Regeste
Betreibung einer unverteilten Erbschaft (
Art. 65 Abs. 3 SchKG
).
Die Gültigkeit der Zustellung des Zahlungsbefehls an den Willensvollstrecker hängt nicht davon ab, ob dieser bzw. der Betreibende gutgläubig ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 102 III 1 S. 1
A.-
Am 28. März 1973 liessen die Erbschaftsgläubiger Pro Artibus Establishment und Robert Boos den unverteilten Nachlass der in den USA verstorbenen Elisabeth Molnar-Riportella mit Arrest belegen, soweit er sich in Verwahrung der Schweizerischen Bankgesellschaft in Zürich befand. In Prosequierung des Arrestes strengten sie gegen den Nachlass
BGE 102 III 1 S. 2
die Betreibungen Nr. 1542 und 1543 an. Das zuständige Betreibungsamt Zürich 1 stellte die Zahlungsbefehle Gabriel von Réthy in Schlieren zu, den die Gläubiger als Vertreter der beiden in den USA wohnenden Schwestern der Erblasserin, Tullah Hanley und Amy E. Innes, bezeichnet hatten. Den beiden genannten Schwestern hatte das Nachlassgericht des Kreises New York am 7. März 1972 gestützt auf § 1412 des Surrogate's Court Procedure Act des Staates New York ein vorläufiges Willensvollstreckerzeugnis ("preliminary letters testamentary") ausgestellt. Da kein Rechtsvorschlag erhoben wurde, gab das Betreibungsamt den Fortsetzungsbegehren vom 30. Mai 1973 statt und vollzog die Pfändungen der bei der Schweizerischen Bankgesellschaft gelegenen Vermögenswerte in der Höhe von Fr. 2'805'054.25. Die Summe wurde dem Betreibungsamt übergeben und ist seither bei der Zürcher Kantonalbank hinterlegt. Am 13. August 1973 reichte der Ehemann der Erblasserin, Vincent Riportella, beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich ein Gesuch um Bewilligung des nachträglichen Rechtsvorschlages in den Betreibungen Nr. 1552 und 1543 ein, worauf der Einzelrichter im Sinne einer provisorischen Massnahme die vorläufige Einstellung der beiden Betreibungen verfügte.
B.-
Am 24. August 1973 erhob Vincent Riportella zudem Beschwerde beim Bezirksgericht Zürich als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs und verlangte die Aufhebung der Betreibungen Nrn. 1542 und 1543 wegen Ungültigkeit der Zustellung der Zahlungsbefehle an Tullah Hanley und Amy E. Innes. Da der Beschwerdeführer dargetan hatte, dass er vor Gerichten des Staates New York Prozesse anhängig gemacht habe, in denen die Nichtigkeit der Ernennung der beiden Schwestern der Erblasserin zu Willensvollstreckerinnen festgestellt werden sollte, und in der Erwägung, dass bei Obsiegen des Beschwerdeführers in diesen Prozessen auch die Zustellung der streitigen Zahlungsbefehle nichtig wäre, beschloss die untere Aufsichtsbehörde am 9. November 1973, das Beschwerdeverfahren einstweilen zu sistieren. Ein Rekurs der Gläubiger gegen diesen Entscheid wurde vom Obergericht des Kantons Zürich als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde am 28. Juni 1974 abgewiesen.
Mit Beschluss vom 19. Dezember 1973 hatte inzwischen das Nachlassgericht die vorläufigen Mandate der beiden Willensvollstreckerinnen
BGE 102 III 1 S. 3
hinsichtlich sämtlicher Nachlassangelegenheiten in der Schweiz widerrufen und mit Bezug auf diese Angelegenheiten Vincent Riportella eine provisorische Vollmacht zur Erbschaftsverwaltung ("temporary letters of administration") erteilt.
C.-
Auf Rekurs der Gläubiger hin wies das Bundesgericht mit Entscheid vom 14. Januar 1975 (
BGE 101 III 1
ff.) die Sache zur Behandlung der Beschwerde an die kantonale Aufsichtsbehörde zurück. Es führte aus, die Aufsichtsbehörde dürfe das Verfahren nicht sistieren, um den Entscheid der New Yorker Gerichte über die Klage des Vincent Riportella abzuwarten, sondern sie habe selbst zu prüfen, ob die Zahlungsbefehle gültig zugestellt worden seien. Insbesondere müsse sie abklären, ob der von den betreibenden Gläubigern genannte Vertreter für den Nachlass ordnungsgemäss bevollmächtigt gewesen sei, ob ein Widerruf dieser Vollmacht durch die zuständige Behörde stattgefunden habe und welche Auswirkungen ein allfälliger Widerruf auf die Zustellung der Betreibungsurkunden gehabt habe.
D.-
Mit Beschluss vom 4. Juni 1975 wies die untere Aufsichtsbehörde, an welche das Obergericht die Sache zur Wahrung des Instanzenzuges zurückgewiesen hatte, die Beschwerde ab. Es hielt dafür, das vorläufige Willensvollstreckerzeugnis habe die beiden Schwestern der Erblasserin nach dem anwendbaren Rechte des Staates New York zur Entgegennahme der Betreibungsurkunden ermächtigt. Der spätere Widerruf der "preliminary letters" könne an der Gültigkeit der einmal erfolgten Zustellung nichts ändern. Die obere Aufsichtsbehörde bestätigte diesen Beschluss mit Entscheid vom 4. Dezember 1975.
E.-
Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt Vincent Riportella, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Betreibungen Nrn. 1542 und 1543 des Betreibungsamtes Zürich 1 seien als ungültig zu erklären; eventuell sei die Sache zur weiteren Abklärung des Sachverhaltes an die untere Aufsichtsbehörde zurückzuweisen. Ferner verlangt er, dem Rekurs sei aufschiebende Wirkung zu erteilen.
In ihrer Vernehmlassung beantragen die beiden Gläubiger Pro Artibus Establishment und Robert Boos die Abweisung des Rekurses.
BGE 102 III 1 S. 4
Mit Verfügung vom 6. Januar 1976 wurde dem Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung entsprochen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Welche Befugnisse den beiden Schwestern Tullah Hanley und Amy E. Innes vom Zeitpunkt der Ausstellung der "preliminary letters testamentary" bis zu deren teilweisem Widerruf am 19. Dezember 1973 zukamen und welche Wirkungen dieser Widerruf auf die vor dem genannten Datum vorgenommenen Handlungen ausübte, hat die Vorinstanz auf Grund des Erbrechtes des Staates New York geprüft, dessen Anwendbarkeit vom Rekurrenten anerkannt wird. Die Kognition des Bundesgerichts beschränkt sich auf die Frage der Verletzung eidgenössischen Rechtes; die Anwendung ausländischen Rechtes ist seiner Überprüfung entzogen (Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 81 OG
). Auch das bestreitet der Rekurrent nicht, sondern er wirft dem vorinstanzlichen Entscheid Verstösse gegen Bundesrecht vor, indes zu Unrecht.
a) So ist vorab der Vorwurf unberechtigt, beide kantonalen Instanzen hätten die vom Bundesgericht im Entscheid vom 14. Januar 1975 erteilten Weisungen missachtet. Sie haben im Gegenteil alle Fragen beantwortet, zu deren Prüfung sie vom Bundesgericht angehalten worden waren. Wie die Prüfung und Beantwortung ausfiel, ist als Frage des ausländischen Rechts vom Bundesgericht nicht zu untersuchen. Das gilt insbesondere auch für die Frage, wie weit Gut- oder Bösgläubigkeit der Gläubiger Einfluss auf die Gültigkeit der von den beiden Willensvollstreckerinnen vorgenommenen Handlungen hatte. Auch das beurteilt sich in erster Linie nach dem anwendbaren ausländischen Recht.
b) Rekursgegenstand bildet einzig die Frage, ob die Zahlungsbefehle gültig an die als Vertreter des Nachlasses bezeichneten Personen zugestellt werden durften. Da es sich dabei nicht um rechtsgeschäftliche Vorkehren zwischen den beiden Parteien - Gläubiger einerseits, Willensvollstreckerinnen anderseits -, sondern um einseitige Begehren der Gläubiger an das Betreibungsamt und gestützt darauf vorgenommene Amtshandlungen handelte, spielte die Frage der Gut- oder Bösgläubigkeit entsprechend den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz gar keine Rolle, falls man - was
BGE 102 III 1 S. 5
offenbar die Meinung des Rekurrenten ist - diese Frage auch unter dem Gesichtspunkt des schweizerischen Rechtes prüfen müsste, weil die Befugnis zur Vertretung des Schuldners in einer nach schweizerischem Recht durchgeführten Betreibung auch nach diesem Recht gegeben sein müsse. Nach schweizerischem Recht kann aber auch ein bösgläubig Betreibender, der weiss, dass ihm gegen den Schuldner keine Forderung zusteht bzw. dass sich seine Forderung nicht gegen den Betriebenen, sondern gegen einen Dritten richtet, einen gültigen Zahlungsbefehl erwirken. Die Frage der Gut- oder Bösgläubigkeit könnte sich einzig hinsichtlich ausdrücklicher oder stillschweigender Vereinbarungen über die Anerkennung der Forderung, die Unterlassung des Rechtsvorschlages usw. stellen, die aber nicht Gegenstand des Rekurses bilden. Zur blossen Entgegennahme von Zahlungsbefehlen aber waren die beiden Schwestern in jedem Falle berechtigt, unabhängig davon, ob sie selbst oder die Gläubiger gut- oder bösgläubig waren. Im Gegenteil, da sie, wenn auch nur provisorisch, gerichtlich bestätigte Willensvollstreckerinnen waren, hätten sie die Annahme der Zahlungsbefehle gar nicht gültig verweigern können. Jedermann, der sich als Gläubiger des Nachlasses bezeichnete, sei es zu Recht oder Unrecht, hätte einen Rechtsanspruch darauf gehabt, dass von ihm erwirkte Zahlungsbefehle gegen den Nachlass den Willensvollstreckerinnen zugestellt würden. Eine Verletzung von
Art. 65 Abs. 3 SchKG
liegt somit nicht vor, und aus den gleichen Gründen versagt auch die Berufung auf
Art. 2 ZGB
und den schweizerischen ordre public. Bei der Eigenart des schweizerischen Betreibungsrechts, nach welchem ein Zahlungsbefehl auszustellen ist, ohne dass der Betreibende seine Gläubigereigenschaft und die Schuldnerschaft des Betriebenen glaubhaft machen muss, kann die Erwirkung eines Zahlungsbefehls im übrigen wohl kaum je rechtsmissbräuchlich sein. Im vorliegenden Fall kann von einem offenbaren Rechtsmissbrauch schon deswegen keine Rede sein, weil die Darstellung der Gläubiger nach den Akten mindestens ebensoviel für sich hat wie jene des Rekurrenten.
2.
Der Rekurs erweist sich daher als unbegründet. Mit seiner Abweisung fällt die ihm zuerkannte aufschiebende Wirkung dahin. Die Betreibungen können indessen nicht fortgesetzt werden, solange die vom Audienzrichter des Bezirksgerichts Zürich im Verfahren um Bewilligung des nachträglichen
BGE 102 III 1 S. 6
Rechtsvorschlages im Sinne einer provisorischen Massnahme verfügte Sistierung nicht widerrufen bzw. über die Bewilligung nicht endgültig entschieden worden ist.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
118 Ib 163
20. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Mai 1992 i.S. S. gegen Schweizerische Eidgenossenschaft (verwaltungsrechtliche Klage).

regeste:
Regeste
Verantwortlichkeit des Bundes (
Art. 3 VG
).
Begriff der Widerrechtlichkeit bei fehlerhaften Rechtsakten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 163
BGE 118 Ib 163 S. 163
Am 5. August 1991 hat S., die in der Pferdezucht tätig ist, verwaltungsrechtliche Klage gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft erhoben. Sie hatte vorerst vergeblich bei der Eidg. Pferdeschaukommission darum ersucht, dass ein von ihr vorgeführter Hengst definitiv als Zuchthengst anerkannt werde. Eine gegen die erstinstanzliche Verfügung erhobene Beschwerde an das Bundesamt für Landwirtschaft führte nach Rückweisung der Sache an die Eidg. Pferdeschaukommission rund ein Jahr nach der Vorführung des Hengstes zwar zur Gutheissung ihres Begehrens. S. macht mit ihrer Klage an das Bundesgericht aber geltend, es sei ihr durch die ursprüngliche Verweigerung der Bewilligung ein Schaden entstanden, für den die Schweizerische Eidgenossenschaft aufgrund von Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz, VG; SR 170.32) einzustehen habe.
Das Bundesgericht hat die verwaltungsrechtliche Klage vollumfänglich abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Bund haftet nur, wenn die Schadenszufügung widerrechtlich ist (
Art. 3 Abs. 1 VG
). Widerrechtlichkeit setzt die Verletzung eines Rechtsgutes voraus. Das Vermögen als solches ist kein Rechtsgut; seine Schädigung für sich allein ist somit nicht
BGE 118 Ib 163 S. 164
widerrechtlich. Sie ist es nur dann, wenn eine Norm des geschriebenen oder ungeschriebenen Rechts verletzt wird, die zum Schutz vor solchen Schädigungen bestimmt ist (
BGE 116 Ib 195
E. 2a, 373 E. 4b;
BGE 115 II 18
E. 3
BGE 107 Ib 164
;
103 Ib 68
).
Soweit Rechtsakte in Frage stehen, setzt die Widerrechtlichkeit des Verhaltens eines Richters oder Beamten in Ausübung seiner amtlichen Befugnis einen besonderen Fehler voraus, der nicht schon vorliegt, wenn sich seine Entscheidung später als unrichtig, gesetzwidrig oder sogar willkürlich erweist (
BGE 112 Ib 449
; Urteil X. vom 18. Januar 1980, in SJ 103/1981, S. 225 ff.). Haftungsbegründende Widerrechtlichkeit ist vielmehr erst dann gegeben, wenn der Richter oder Beamte eine für die Ausübung seiner Funktion wesentliche Pflicht, eine wesentliche Amtspflicht, verletzt hat (
BGE 112 II 235
; Urteil X., a.a.O., S. 233). Die Amtspflichten sollen vor Schädigungen durch fehlerhafte Rechtsakte schützen, nicht die Normen des materiellen Rechts selbst, die der Richter oder Beamte anzuwenden hat.


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Urteilskopf
101 III 74
16. Entscheid vom 25. März 1975 i.S. Ersparniskasse des Amtsbezirks Aarwangen.

regeste:
Regeste
Betreibung auf Grundpfandverwertung;
Art. 818 Abs. 2 ZGB
.
Erstreckung der Pfandsicherung auf drei verfallene Jahreszinsen und den laufenden Zins; Erhöhung des ursprünglich vereinbarten Zinsfusses zum Nachteil nachgehender Grundpfandgläubiger.

text:
Sachverhalt
ab Seite 74
BGE 101 III 74 S. 74
A.-
In der Betreibung auf Grundpfandverwertung gegen Gottlieb Fricker wies das Betreibungsamt Burgdorf im Lastenverzeichnis vom 23. August 1974 die im 2. Rang stehende Schuldbriefforderung der Ersparniskasse des Amtsbezirks Aarwangen soweit ab, als der angemeldete Hypothekarzins (verfallener Zins vom 30. April 1972 bis 30. April 1974 und der Marchzins) statt zum eingetragenen Maximalzinsfuss von 5% zu 5 1/2% berechnet wurde. Hiegegen beschwerte sich
BGE 101 III 74 S. 75
die Pfandgläubigerin bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern. Diese wies die Beschwerde mit Entscheid vom 27. September 1974 ab.
B.-
Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt die Pfandgläubigerin, der Entscheid der bernischen Aufsichtsbehörde sei aufzuheben und die abgewiesene Zinsforderung sei als pfandgesichert im Grundpfandverwertungsverfahren gegen Gottlieb Fricker zuzulassen.
Erwägungen
Die Schuldbetr.- u. Konkurskammer zieht in Erwägung:
Nach
Art. 818 Abs. 2 ZGB
darf der ursprünglich vereinbarte Zins nicht zum Nachteil nachgehender Grundpfandgläubiger auf über 5% erhöht werden. Wurde nicht von Anfang an ein höherer Zins vereinbart, so darf demgemäss eine Erhöhung des Zinsfusses auf über 5% nur mit Zustimmung aller nachgehenden oder konkurrierenden Grundpfandgläubiger im Grundbuch eingetragen werden (LEEMANN, N. 18 zu
Art. 818 ZGB
). Dass im vorliegenden Fall die nachgehenden Gläubiger der Erhöhung des Zinsfusses auf 5 1/2% zugestimmt hätten, wurde nicht behauptet. Dieser Zinsfuss kann ihnen daher nicht entgegengehalten werden. Bei der Erstreckung der Pfandsicherung auf drei verfallene Jahreszinsen und den laufenden Zins gemäss
Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
kann demzufolge nur ein Zinsfuss von 5% massgebend sein. Die Ansicht der Rekurrentin, dass auch ein nachträglich erhöhter Zins durch das Pfand gedeckt sei, wenn der verfallene Zinsbetrag kleiner sei als drei zum eingetragenen Zinsfuss berechnete Jahreszinsen, findet im Gesetz keine Stütze. Es wäre denn auch nicht einzusehen, wieso die Zinsforderung dann, wenn der Schuldner mit weniger als drei Jahreszinsen im Rückstand ist, zu einem höheren Zinssatz pfandgesichert sein sollte. Der Rekurs ist daher abzuweisen.