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Urteilskopf
119 II 162
33. Estratto della sentenza 20 aprile 1993 della I Corte civile nella causa B contro G (ricorso per riforma)

regeste:
Regeste
Arbeitsvertrag. Fristlose Auflösung (
Art. 337 OR
); Disziplinarmassnahmen (
Art. 323a Abs. 2,
Art. 160 OR
).
1. Offengelassen, ob nachträglich neue Entlassungsgründe vorgebracht werden können (E. 1).
2. Im Arbeitsvertrag können Disziplinarmassnahmen vorgesehen werden, die ihrem Wesen nach Konventionalstrafen darstellen. Solche Sanktionen müssen in jedem Fall verhältnismässig, und ihre Art muss, soweit möglich, vorher beschrieben worden sein (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 119 II 162 S. 162
A.-
B ha stipulato il 19 maggio 1989 un contratto di lavoro con G, mediante il quale quest'ultimo è stato ingaggiato dal 1o agosto 1989 fino al 1o maggio 1990 come giocatore di pallacanestro. Il contratto prevedeva l'obbligo per il giocatore di dar seguito alle convocazioni di B, di partecipare agli allenamenti, di non esercitare attività suscettibili di compromettere la sua integrità fisica,
BGE 119 II 162 S. 163
di comportarsi con correttezza sia nell'ambito dell'attività svolta per la convenuta che nella vita privata e di non rilasciare a terze persone dichiarazioni atte a danneggiare la convenuta dal punto di vista sportivo o nella sua immagine. In caso di violazione degli obblighi contrattuali B si riservava il diritto di comminare multe e, in casi gravi, di sospendere il pagamento dello stipendio. B si impegnava a versare al giocatore un salario annuo di Fr. 33'000.--, un rimborso spese di Fr. 17'000.-- e a mettergli a disposizione un appartamento in comune con altro giocatore. Nel contratto erano poi previsti premi speciali in caso fossero stati raggiunti determinati risultati.
Con lettera del 1o febbraio 1990 B ha inflitto al giocatore una multa di Fr. 1'500.--. Motivo della sanzione era il rifiuto del giocatore di seguire gli allenamenti e il contegno sconveniente che egli aveva assunto nei confronti della società e dei compagni; nello scritto si faceva inoltre riferimento a precedenti richiami. La multa di Fr. 1'500.-- è stata dedotta dallo stipendio dovuto al giocatore per il mese di febbraio. Il 27 marzo 1990 B ha inflitto al giocatore un'ulteriore multa di Fr. 1'500.--, avendo egli rilasciato un'intervista lesiva per l'immagine della società. Anche questo importo è stato dedotto dallo stipendio. Con scritto raccomandato del 13 aprile 1990 B ha licenziato in tronco il giocatore per avere questi vestito durante una partita la maglia del Vevey. Inoltre gli è stata inflitta una nuova multa di Fr. 3'000.--.
Il 26 aprile 1990 G ha contestato i fatti addebitatigli, chiedendo lo stipendio fino alla fine del mese di maggio 1990 e la restituzione degli importi dedotti a titolo di sanzione.
B.-
Con sentenza del 31 agosto 1992 il Pretore del Distretto di Bellinzona ha condannato B al pagamento di Fr. 9'833.40 oltre interessi al 5% dal 1o giugno 1990. Il Giudice di primo grado ha ritenuto giustificata la seconda multa di Fr. 1'500.--. B - e in via adesiva G - sono insorti al Tribunale di appello. Il 4 dicembre 1992 la II Camera civile ha respinto l'appello principale e accolto parzialmente quello adesivo. B è stato condannato a versare a G l'importo di Fr. 11'333.40 (due mensilità di Fr. 4'166.70 ciascuna e Fr. 3'000.-- in restituzione delle deduzioni per le due multe). La Corte cantonale ha in sostanza rilevato che non sussisteva alcun motivo per un licenziamento immediato e che le due multe non avevano alcun valido fondamento contrattuale.
C.-
Insorto tempestivamente al Tribunale federale con un ricorso per riforma, B postula l'annullamento del giudizio cantonale e la reiezione dell'azione.
BGE 119 II 162 S. 164
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
Nello scritto del 13 aprile 1990 il convenuto ha menzionato quale unico motivo per il licenziamento immediato la circostanza che in una partita l'attore aveva vestito la maglia del Vevey. A questo proposito la Corte cantonale ha accertato che dall'istruttoria non risultava che l'attore avesse effettivamente indossato la maglia del Vevey. Simile accertamento di fatto vincola la giurisdizione per riforma (
art. 63 cpv. 2 OG
). La tesi ribadita dal convenuto anche in questa sede, secondo cui l'attore avrebbe vestito la maglia del Vevey, è quindi irrilevante ai fini dal giudizio, dal momento che nel ricorso non viene sollevata alcuna critica ammissibile della fattispecie accertata dalla Corte cantonale (
DTF 115 II 485
seg. consid. 2a con rinvii). Davanti al Pretore il convenuto ha poi rimproverato all'attore di aver giocato (verosimilmente nell'aprile 1990) per il Vevey. Egli ha quindi fatto valere in causa un motivo di licenziamento immediato diverso da quello fatto valere inizialmente. Secondo la giurisprudenza relativa all'
art. 352 CO
nella versione del 30 marzo 1911, che corrisponde a quella dell'
art. 337 CO
nel suo testo al 25 giugno 1971, era ammissibile invocare nel corso della procedura nuove cause di risoluzione immediata del contratto di lavoro che non erano state indicate nella lettera di licenziamento (
DTF 92 II 184
), indipendentemente dal fatto che tali nuove cause erano note o meno al datore di lavoro al momento del licenziamento (sentenza citata, pag. 189). Con la revisione parziale delle norme sul contratto di lavoro del 18 marzo 1988 (protezione dai licenziamenti) il capoverso 1 dell'
art. 337 CO
è stato completato nel senso che la parte che recede immediatamente dal contratto deve, a domanda dell'altra, comunicarne per scritto i motivi. Nel messaggio il Consiglio federale era dell'avviso che l'invocazione a posteriori di nuovi motivi di licenziamento fosse esclusa già dal diritto allora vigente, per cui era inutile precisare il testo legale in tal senso (cfr. FF 1984 II pag. n. 620.13 pag. 552 seg.). Di contro, REHBINDER (in: Berner Kommentar, 2a edizione, n. 17 ad
art. 337 CO
) sostiene, come prima, la tesi opposta, avvertendo però che la maggior parte degli autori e la giurisprudenza cantonale (cfr. JAR 1991 n. 231 e 276) hanno aderito all'opinione espressa dal Consiglio federale nel messaggio. Nel caso di specie, tale questione non deve comunque essere affrontata e può rimanere indecisa.
2.
Negata l'esistenza di una causa giustificante il recesso in tronco dal contratto, resta da esaminare il fondamento delle multe comminate dal convenuto all'attore.
BGE 119 II 162 S. 165
In un rapporto contrattuale di diritto privato le parti sono poste di massima su un piano di parità. Nessuna parte gode di una posizione di autorità o di supremazia o è titolare di una potestà e/o di un potere punitivo. Nel rapporto di lavoro il lavoratore ha un obbligo di diligenza e fedeltà verso il datore di lavoro (
art. 321a CO
) e questi può stabilire direttive ed emanare istruzioni (
art. 321d CO
). Tuttavia, se il lavoratore viola i propri obblighi contrattuali, egli è in principio tenuto come per ogni altra violazione contrattuale al risarcimento del danno o, se del caso, il datore di lavoro può recedere unilateralmente dal contratto. Il datore di lavoro non dispone quindi di alcun potere disciplinare. Nel contratto di lavoro o in un eventuale regolamento aziendale è però possibile prevedere sanzioni disciplinari nel caso di violazioni contrattuali; tuttavia, tali sanzioni devono essere in ogni caso proporzionate e nella misura del possibile deve esserne predeterminata e circoscritta la natura (REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 10a edizione, Berna 1991, pag. 61; REHBINDER in: Berner Kommentar, 2a edizione, n. 44 ad
art. 321d CO
; STAEHELIN, in: Zürcher Kommentar, 3a edizione, n. 23 ad
art. 321d CO
). Non è infatti ammissibile attribuire al datore di lavoro la facoltà di irrogare sanzioni o ammende a suo piacimento nel caso di violazione di obblighi contrattuali da parte del lavoratore; vi è quindi la necessità di garantire un esercizio imparziale ed equanime della facoltà sanzionatoria del datore di lavoro. Le multe previste nel contratto di lavoro rappresentano per la loro natura, come nel diritto delle associazioni e delle società, pene convenzionali (
art. 160 CO
;
DTF 80 II 133
; cfr. per le attività sportive SUTTER, Rechtsfragen des organisierten Sports unter besonderer Berücksichtigung des Einzelarbeitsvertrages, tesi Basilea 1984, pag. 188 segg.). Una pena convenzionale è valida se il suo ammontare è stabilito contrattualmente o è perlomeno determinabile, essendo inammissibile che una parte possa fissarla a suo piacimento. Nel caso concreto, dato che il contratto di lavoro non predetermina quali violazioni danno luogo a sanzione risp. l'ammontare della multa, manca una stipulazione valida della pena convenzionale. La disposizione contrattuale, che accorda al convenuto la facoltà di irrogare multe all'attore, non gli conferisce quindi diritti che vanno oltre la pretesa per risarcimento danni già prevista dalla legge nel caso di violazioni contrattuali. Tuttavia, il convenuto non ha mai fatto valere un danno di questo genere, per cui questo problema non si pone. Da ultimo, il modo di procedere del convenuto viola pure l'
art. 323a cpv. 2 CO
, secondo cui nel contratto individuale di lavoro la trattenuta non può superare un decimo del salario
BGE 119 II 162 S. 166
scaduto il giorno di paga né in totale il salario di una settimana lavorativa. A giusta ragione quindi la Corte cantonale ha ritenuto nulle le multe irrogate.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
93 I 323
40. Arrêt du 8 mars 1967 dans la cause Hoirie Morel contre Roger Cornut et Cour de justice civile du canton de Genève.

regeste:
Regeste
Art. 59 BV
. Gerichtsstandsvereinbarung.
1. Gerichtsstandsklausel in einem Vertrag; eine solche Klausel stellt eine selbständige und vom Vertragsganzen unabhängige prozessrechtliche Abrede dar (Erw. 4).
2. Zu wenig bestimmte und ungenügend hervorgehobene Klausel, die den Willen des Verzichtenden, sich einem andern Richter als demjenigen seines Wohnsitzes zu unterwerfen, nicht klar zum Ausdruck bringt; Ungültigkeit (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 324
BGE 93 I 323 S. 324
A.-
Dame Léa Morel, épouse de Florian, tenancière du restaurant "A l'olivier de Provence", à Carouge, emprunta à la Banque populaire suisse un montant de 60 000 fr., selon acte de crédit du 16 janvier 1961; ce prêt était garanti par le nantissement de 12 obligations de caisse de la Banque populaire suisse d'une valeur nominale totale de 60 000 fr.
L'acte de crédit, dressé sur une formule imprimée de la banque, fut signé par dame Morel et, pour consentement, par son mari. Selon le chiffre 5 de l'acte de crédit imprimé, le titulaire du crédit déclare avoir pris connaissance des "prescriptions générales concernant les relations d'affaires avec la Banque populaire suisse (imprimées au verso) et s'y soumettre". Ces prescriptions générales, comprenant 14 articles avec notes marginales, occupent tout le verso de l'acte de crédit. Les art. 13 et 14, imprimés avec les mêmes caractères que les précédents articles, sont ainsi libellés:
"Lieu d'exécution For de poursuite
13. Le lieu d'exécution est fixé au siège de la banque qui tient le compte. Pour les obligés habitant l'étranger ou qui transféreraient ultérieurement leur domicile à l'étranger, le lieu d'exécution est considéré comme étant aussi le for de poursuite.
La banque peut à son gré agir par voie de poursuites en réalisation de gage ou par voie de poursuites ordinaire.
For de juridiction
14. Pour tous litiges découlant des relations d'affaires avec la banque, le for de juridiction est fixé au lieu d'exécution. Toutefois la banque se réserve le droit de rechercher tout obligé devant le tribunal compétent de son domicile ou devant tout autre tribunal compétent."
B.-
Selon les dires de Roger Cornut, beau-frère de Florian Morel, et une lettre de la banque du 21 décembre 1965, dame Morel aurait déclaré formellement à la banque, le 28 décembre 1962 en présence de son mari et de Roger Cornut, vouloir faire cadeau à ce dernier des titres donnés en nantissement, ces titres continuant toutefois à garantir le crédit dont la titulaire du compte était débitrice. La donation se serait ainsi effectuée par
BGE 93 I 323 S. 325
constitut possessoire et sieur Cornut aurait signé le même jour un nouvel acte de constitution de gage en substitution du premier, souscrit par dame Morel et son mari.
C.-
Florian Morel décéda peu après, le 13 janvier 1963. Dame Morel décéda le 21 juillet 1964, laissant comme héritiers six frères et soeurs et 5 neveux et nièces.
Le 9 décembre 1965, la Banque populaire suisse établit une attestation de "cession-subrogation" par laquelle elle certifiait que sieur Cornut, en sa qualité de constituant de gage du crédit accordé à feue dame Morel, lui avait versé le 30 novembre 1965 la somme de 62 576 fr.; partant, la banque déclarait subroger sieur Cornut dans tous ses droits - en les lui cédant - envers l'hoirie de dame Morel, jusqu'à concurrence de la somme précitée, constituant le solde débiteur du compte.
D.-
Par exploit du 21 janvier 1966, sieur Cornut assigna solidairement les hoirs de dame Léa Morel devant les tribunaux genevois, se fondant sur l'acte de "cession-subrogation" susmentionné et sur la clause de prorogation de for contenue dans l'acte de crédit du 16 janvier 1961; il leur réclamait le paiement de 62 576 fr. avec intérêts.
Les défendeurs, tous domiciliés hors du canton de Genève, excipèrent d'entrée de cause de l'incompétence des tribunaux genevois, invoquant l'art. 59 Cst.
Par jugement du 23 mai 1966, la Deuxième Chambre du Tribunal de première instance de Genève les débouta de leurs conclusions sur incompétence ratione loci et renvoya la cause à l'instruction sur le fond. Les défendeurs recoururent à la Cour de justice civile, qui confirma le jugement de première instance par arrêt du 25 novembre 1966, communiqué aux intéressés le 7 décembre 1966.
E.-
Agissant par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 59 Cst., les hoirs Morel requièrent le Tribunal fédéral d'annuler le jugement sur incident du 23 mai 1966 et l'arrêt de la Cour de justice du 25 novembre 1966, et de déclarer les tribunaux genevois incompétents pour juger de l'action introduite par Roger Cornut contre les hoirs Morel.
Ils contestent tout d'abord la validité, ou même l'existence, d'une donation de dame Morel à Roger Cornut, lequel a été jusqu'ici dans l'impossibilité de prouver cette donation par la production d'un titre quelconque; ils en concluent qu'il ne peut se prévaloir d'une clause de prorogation de for.
Ils mettent également en doute la validité de l'obligation
BGE 93 I 323 S. 326
contractée par dame Morel envers la banque, faute d'autorisation de l'autorité tutélaire au sens de l'art. 177 al. 2 et 3 CC; ils en déduisent qu'il n'a pu y avoir cession valable des droits de la banque en faveur de Roger Cornut.
Ils s'en prennent surtout à la clause de prorogation de for elle-même, qui serait invalide pour les raisons suivantes: elle manque de clarté; elle n'indique pas expressément Genève comme for prorogé et se réfère simplement au "lieu d'exécution"; elle n'est pas mise suffisamment en évidence dans le texte et se perd au milieu de nombreuses autres conditions; elle n'exprime pas clairement la volonté de dame Morel de renoncer au bénéfice de l'art. 59 Cst.
Les recourants contestent également la validité de la cession de la banque à Roger Cornut: à leur avis, la créance était éteinte auparavant déjà, à la suite de la réalisation des titres donnés en gage; ils prétendent que, même si la cession était valable, elle n'entraînerait pas celle de la clause de prorogation, qui était incessible en tant qu'inséparable de la personne du créancier cédant.
F.-
L'intimé et la Cour de justice concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La Cour de justice disposait d'un plein pouvoir pour l'examen du recours en appel. Son arrêt a donc remplacé, tout en la confirmant, la décision de l'autorité inférieure. Dans la mesure où le recours de droit public est dirigé contre le jugement de première instance, il est donc sans objet.
2.
Le recours de droit public ne peut tendre en principe qu'à l'annulation de la décision attaquée; mais ce principe souffre des exceptions notamment lorsqu'il s'agit de recours pour violation de l'art. 59 Cst., où le Tribunal fédéral doit déclarer si tels tribunaux sont compétents ou non pour connaître de telle affaire (RO 91 I 13).
La conclusion des recourants, tendant à faire déclarer les tribunaux genevois incompétents pour connaître de l'action ouverte par Roger Cornut contre les hoirs Morel, est dès lors recevable.
3.
La demande introduite par Roger Cornut devant les tribunaux genevois tend au paiement par les hoirs Morel d'un montant en espèces de 62 576 fr. Il n'est pas contesté qu'il
BGE 93 I 323 S. 327
s'agisse d'une réclamation personnelle au sens de l'art. 59 Cst. Il n'est pas contesté non plus que les recourants soient solvables et qu'aucun d'entre eux n'ait son domicile dans le canton de Genève. Ainsi les défendeurs peuvent exiger, en vertu de l'art. 59 Cst., d'être recherchés devant le juge du canton de leur domicile, à moins que le demandeur ne soit au bénéfice d'une clause valable de prorogation de for.
Le fait que l'acte de crédit a été signé non par les défendeurs mais par dame Morel, dont ils sont les héritiers, ne change rien à l'affaire. En effet, la dette de dame Morel envers la banque est devenue une dette personnelle de ses héritiers (art. 560 al. 2 CC); si la défunte avait valablement renoncé à la garantie du for de son domicile en signant une clause de prorogation de for, cette clause lierait ses héritiers qui ne pourraient alors plus invoquer la protection de l'art. 59 Cst. (cf. RO 56 I 508).
4.
Selon la jurisprudence adoptée par le Tribunal fédéral dès 1930 (RO 87 I 77 consid. 5 et les arrêts cités), la clause de prorogation de for insérée dans un contrat de droit civil constitue une convention de procédure distincte et indépendante de l'ensemble du contrat; elle doit être appliquée, comme telle, alors même que les clauses civiles ne lieraient pas l'une des parties.
Sont dès lors sans pertinence les arguments tirés de la prétendue invalidité du contrat conclu entre dame Morel et la banque.
5.
En revanche, le Tribunal fédéral doit examiner les moyens dirigés contre la validité en soi et la cessibilité de la clause de prorogation de for; s'agissant d'un recours fondé sur l'art. 59 Cst, il revoit librement le fait et le droit (RO 91 I 14).
a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la renonciation à la garantie constitutionnelle du for du domicile ne doit être admise qu'avec discrétion; lorsqu'elle est insérée dans un contrat, elle doit consister en une déclaration expresse, distincte des autres clauses; il est nécessaire que, par son contenu, cette déclaration ne prête à aucun malentendu et exprime nettement la volonté du renonçant de se soumettre à un autre juge que celui de son domicile (RO 91 I 11 et les arrêts cités).
Cela ne signifie cependant pas qu'il faille appliquer à l'interprétation d'une telle déclaration la théorie dite de la volonté (Willenstheorie); comme pour l'interprétation des contrats en général, c'est le principe dit de la confiance (Vertrauenstheorie),
BGE 93 I 323 S. 328
reconnu par la jurisprudence du Tribunal fédéral (RO 87 II 242 et les arrêts cités), qui s'applique aussi en matière d'accord concernant la prorogation de for (cf. GMÜR, Kritische Untersuchungen über die neuere bundesrechtliche Praxis zur Gerichtsstandsgarantie des
Art. 59 BV
, p. 41). Ainsi en l'espèce, le Tribunal fédéral doit examiner si, compte tenu de toutes les circonstances, on peut considérer que dame Morel a accepté, en signant l'acte de crédit qui se réfère aux conditions générales de la banque, la clause de prorogation de for prévue aux art. 13 et 14 de ces conditions, ou en d'autres termes si la banque - et partant son successeur en droit - peut, d'après les règles de la bonne foi, déduire un tel engagement de la signature apposée par dame Morel et se prévaloir en conséquence de la prorogation de for.
b) Il convient tout d'abord d'observer que la clause n'a pas été rédigée par dame Morel, mais qu'elle figurait dans la formule imprimée par les soins de la banque. Le manque de clarté ou les imperfections d'une telle clause doivent dès lors être supportés par celle des parties qui l'a établie (cf. RO 87 II 242).
D'autre part, la clause de prorogation de for ne figure pas dans l'acte même de crédit signé par dame Morel, mais dans les "prescriptions générales concernant les relations d'affaires avec la Banque populaire suisse", imprimées au verso de cet acte. Cela ne signifie cependant pas encore qu'elle n'ait pas pu lier la débitrice; en effet, le chiffre 5 de l'acte signé par cette dernière précise que le titulaire du crédit déclare avoir pris connaissance de ces prescriptions, imprimées au verso, et s'y soumettre. Or la jurisprudence n'exige pas que le renonçant signe la pièce même qui renferme la clause de prorogation de for (RO 62 I 84). Mais en l'espèce, cette clause n'était pas valable pour les raisons suivantes.
Les prescriptions générales qui occupent tout le verso de l'acte comportent quatorze articles; ils sont tous imprimés avec les mêmes caractères et l'article 14, qui traite du "for de juridiction", ne se distingue pas du reste du texte par une disposition typographique spéciale. Ainsi, la clause de prorogation de for n'est pas "mise en évidence par des moyens appropriés", comme le requiert la jurisprudence lorsqu'une telle clause figure dans un texte comprenant de nombreux articles (RO 87 I 51 et les arrêts cités); cette exigence doit aussi être respectée, alors même que le texte en question n'est pas en l'espèce aussi long
BGE 93 I 323 S. 329
que celui, par exemple, des conditions générales d'une police d'assurance.
Mais ce qui est surtout déterminant en l'occurrence, c'est que la clause n'est pas claire et peut prêter à confusion. En effet, elle n'indique pas expressément que le for de juridiction est Genève; elle fixe le for au lieu d'exécution, ce qui renvoie à l'art. 13, lequel indique comme lieu d'exécution, non pas Genève, mais "le siège de la banque qui tient le compte" (le mot Genève ne figure nulle part au verso de l'acte, où sont imprimées les prescriptions générales; il figure une seule fois au recto, en dactylographie, au bas de l'acte, avant la date et la signature de dame Morel).
Dame Morel pouvait d'autant moins attribuer une importance à cette clause que son domicile coïncidait à ce moment-là avec le siège de la banque qui tenait le compte, et elle pouvait penser qu'en cas de transfert de son domicile hors du canton de Genève, la tenue du compte passerait à un autre siège de la Banque populaire suisse, qui en possède de nombreux en Suisse.
Il y a ainsi toutes les raisons de croire que dame Morel - pour peu qu'elle ait lu les prescriptions générales imprimées au verso de l'acte, ce dont on peut douter - ne s'est rendu compte ni du sens exact, ni de la portée de la clause figurant sous chiffre 14 de ces prescriptions, et qu'en tout cas, elle n'a pas manifesté clairement la volonté de renoncer à la garantie constitutionnelle du for du domicile. L'intimé n'a ni prouvé, ni d'ailleurs prétendu, que la banque aurait remédié aux imperfections de la clause de prorogation de for (manque de clarté et de précision, lacune dans la présentation typographique et la mise en évidence de cette clause), en attirant l'attention de sa cliente sur cette disposition et en lui expliquant la portée exacte qu'elle pouvait avoir pour elle (cf. RO 87 I 51/52).
Dans ces conditions, il serait contraire aux principes stricts posés par la jurisprudence d'admettre que la banque, et par conséquent l'intimé, puisse invoquer valablement une clause de prorogation de for exprimée d'une telle façon.
c) Le recours devant être admis en raison de l'invalidité de la clause de prorogation de for, il n'y a pas lieu d'examiner si cette clause devrait être considérée comme incessible, ainsi que le prétendent les recourants. On peut d'ailleurs douter du bien-fondé d'un tel moyen, la prorogation de for faisant partie des
BGE 93 I 323 S. 330
qualités de la créance (RO 56 I 508), comme les recourants le soulignent eux-mêmes dans leur mémoire.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et dit que les tribunaux genevois ne sont pas compétents pour connaître de l'action dirigée par l'intimé contre les hoirs Morel.


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Urteilskopf
110 II 280
57. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 29 mai 1984 dans la cause A. contre Société anonyme G. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Anspruch des Agenten auf Kundschaftsentschädigung (
Art. 418u OR
).
Der Agent verliert den Anspruch auf Kundschaftsentschädigung gemäss
Art. 418u Abs. 3 OR
nur, falls er die Kündigung zu verantworten hat, und zwar nicht nur im Fall eines Verschuldens, sondern auch dann, wenn er den Vertrag ohne begründeten Anlass kündigt oder dem Auftraggeber begründeten Anlass zur Kündigung gibt. Dem Agenten kann unter Berücksichtigung der Umstände eine niedrigere als die in
Art. 418u Abs. 2 OR
vorgesehene Maximalentschädigung zugesprochen werden.

text:
Erwägungen
ab Seite 280
BGE 110 II 280 S. 280
Extrait des considérants:
3.
La cour cantonale considère que le demandeur n'a droit à aucune indemnité pour la clientèle en vertu de l'
art. 418u al. 3 CO
, vu que c'est lui qui a pris l'initiative de la résiliation, sans avoir de motif justifié, dont la défenderesse devrait répondre, de rompre le contrat.
Le demandeur conteste que l'art. 418u al. 3 soit applicable en l'espèce.
BGE 110 II 280 S. 281
a) L'
art. 418u CO
prévoit que l'agent a droit, à moins que ce ne soit inéquitable, à une indemnité convenable qui ne peut lui être supprimée par convention lorsque, par son activité, il a augmenté sensiblement le nombre des clients du mandant et que ce dernier ou son ayant cause tire un profit effectif de ses relations d'affaires avec ces clients même après la fin du contrat. Aucune indemnité n'est cependant due, aux termes de l'art. 418u al. 3, lorsque le contrat a été résilié pour un motif imputable à l'agent ("wenn das Agenturverhältnis aus einem Grund aufgelöst worden ist, den der Agent zu vertreten hat").
b) Le Tribunal fédéral a jugé que l'indemnité pour la clientèle ne constitue pas une rémunération supplémentaire pour des prestations fournies par l'agent en cours de contrat, mais qu'elle représente une compensation de la valeur commerciale dont le mandant peut continuer à profiter après la fin du contrat (
ATF 103 II 280
); il s'agit non pas d'indemniser l'agent, c'est-à-dire de réparer un dommage qu'il subit, mais de lui fournir une contre-prestation pour le profit que le mandant réalise, même après la fin du contrat d'agence, du fait que le nombre de ses clients a augmenté grâce à l'activité de l'agent (ATF
ATF 84 II 531
s.). Dans le même sens, BURNAND (Le contrat d'agence et le droit de l'agent d'assurances à une indemnité de clientèle selon l'
art. 418u CO
, thèse Lausanne 1977, p. 98) définit l'indemnité de clientèle comme "une juste contrepartie des profits que le mandant retire, après la fin du contrat, de la clientèle créée par l'agent et que la loi ne permet pas de verser sous forme de provisions pour commandes supplémentaires". HOFSTETTER (Der Agenturvertrag, dans Schweizerisches Privatrecht VII/2, p. 146) voit en revanche dans l'indemnité de clientèle une rétribution supplémentaire, dont l'octroi se justifie par la difficulté d'apprécier au début du contrat la rémunération afférente à la clientèle que l'agent apportera au mandant; l'équité peut commander d'apporter un correctif à la fixation contractuelle de la rémunération, intervenue au début du contrat, lorsqu'il apparaît à la fin du contrat que les parties s'étaient fondées sur des conditions inexactes, au détriment de l'agent, ou qu'elles n'avaient pas tenu compte de certaines conditions, étant alors dans l'incertitude quant à leur réalisation.
c) A quelque conception que l'on se rallie, l'indemnité de clientèle apparaît comme une prestation fondée sur des considérations d'équité, accordée à l'agent pour tenir compte de l'avantage dont le mandant bénéficie après la fin du contrat du fait
BGE 110 II 280 S. 282
de l'augmentation de sa clientèle et dont la rémunération accordée à l'agent pendant la durée du contrat n'a pas, ou n'a qu'imparfaitement tenu compte.
L'art. 418u al. 1 prévoit une première cautèle en conférant à l'agent "le droit à une indemnité convenable sous réserve que ce ne soit inéquitable", conformément aux considérations d'équité sur lesquelles repose ce droit.
Quant à la suppression de l'indemnité selon l'art. 418u al. 3, seconde cautèle, elle ne doit être admise que de manière restrictive, dès lors que les conditions de l'al. 1 sont réunies et que l'octroi d'une indemnité correspond à l'équité. L'agent ne perd son droit à une indemnité que s'il répond de la résiliation, sinon en raison d'une faute - comme pourrait le laisser penser le terme français "imputable" -, du moins parce qu'il résilie le contrat sans motif justifié, ou qu'il donne au mandant un motif justifié de résilier le contrat. Cette notion de motif justifié n'est pas identique à celle de juste motif de résiliation immédiate, au sens de l'
art. 337 CO
(cf.
ATF 92 II 35
s. consid. 3, rendu sous l'empire de l'ancien droit).
Bien que les conditions ainsi définies se rapprochent de celles qui sont énoncées par l'
art. 340c al. 2 CO
en matière de cessation de la prohibition de faire concurrence, le parallèle établi entre les deux situations par certains auteurs (BURNAND, op.cit., p. 122; cf. aussi LEISS, Der Anspruch des Agenten auf Entschädigung für die Kundschaft in rechtsvergleichender Darstellung, thèse Zurich 1965, p. 126) appelle des réserves: d'une part, on ne saurait assimiler la perte de l'avantage purement économique que constitue l'indemnité pour la clientèle à l'entrave à la liberté de contracter résultant d'une prohibition de faire concurrence; d'autre part, l'exception introduite par l'
art. 418u al. 3 CO
doit être interprétée dans le cadre de la règle de l'équité posée par l'al. 1.
L'
art. 418u al. 3 CO
ne mentionne expressément que l'hypothèse où "aucune indemnité n'est due". Cela n'exclut cependant pas des solutions intermédiaires où, selon l'importance du "motif justifié" pour lequel le contrat est résilié par l'une ou l'autre partie, une indemnité sera due, mais son montant réduit par rapport au maximum prévu par l'art. 418u al. 2 (DÜRR, Mäklervertrag und Agenturvertrag, p. 222).


header:
Urteilskopf
122 III 395
72. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 29 octobre 1996 dans la cause Z. (recours LP)

regeste:
Regeste
Art. 66 Abs. 3 SchKG
; Zustellung von Betreibungsurkunden im Ausland (Israel).
Anwendung des Haager Übereinkommens vom 15. November 1965 über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen. Gültigkeit einer dem israelischen Recht entsprechenden Zustellung durch Anheften an die Wohnungstür des Empfängers (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 395
BGE 122 III 395 S. 395
Le 4 août 1994, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé à l'encontre de Z., alors domicilié en Belgique, 9 séquestres qui furent validés par des poursuites en janvier 1995.
A la suite d'un changement d'adresse du débiteur, de Belgique en Israël, les procès-verbaux de séquestre et les commandements de payer ont été transmis, par l'intermédiaire de l'Office fédéral de la police, au Consul de Suisse à Tel Aviv (Israël) pour notification. Cette dernière, selon déclaration de la "Magistrate Court of Jerusalem" certifiée conforme par la "Directorate of Courts" israélienne, a été effectuée le 25 juin 1995, de la manière suivante: l'agent notificateur s'est présenté les 21, 22 et 25 juin 1995 au domicile du débiteur, où il n'a trouvé personne; la troisième fois, il a collé les actes sur la porte de la maison.
Alléguant n'avoir été informé des séquestres et poursuites susmentionnés que le 29 décembre 1995, le débiteur a requis l'Autorité de surveillance des offices de poursuites et de faillites du canton de Genève de les annuler. Il contestait la validité de la notification intervenue en juin 1995 en Israël.
L'autorité cantonale de surveillance ayant rejeté sa plainte, Z. a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral pour
BGE 122 III 395 S. 396
violation des Conventions de La Haye du 1er mars 1954, relative à la procédure civile (art. 2) et du 15 novembre 1965, relative à la signification et la notification à l'étranger des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile ou commerciale (art. 5 al. 2). Il reprochait en outre à l'autorité cantonale de surveillance un abus ou excès de son pouvoir d'appréciation.
La Chambre des poursuites et des faillites a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
A teneur de l'
art. 66 al. 3 LP
, lorsque le débiteur demeure à l'étranger, il est procédé à la notification par l'intermédiaire des autorités de sa résidence ou par la poste. S'il existe une convention internationale en la matière, l'office des poursuites doit se conformer à ses dispositions (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 104 ch. 4 et jurisprudence citée).
a) Israël et la Suisse ont tous deux ratifié les Conventions de la Haye du 1er mars 1954 relative à la procédure civile (RS 0.274.12) et du 15 novembre 1965 relative à la signification et la notification à l'étranger des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile ou commerciale (RO 1994 2809, 1995 935). La seconde convention, entrée en vigueur le 13 octobre 1972 pour Israël et le 1er janvier 1995 pour la Suisse (RO 1995 935) - cette dernière estimant que la convention s'applique de manière exclusive entre les Etats contractants (RO 1995 958) -, remplace les articles 1 à 7 de la convention de 1954 (art. 22).
Les griefs du recourant doivent dès lors être examinés exclusivement sous l'angle de l'art. 5 de la convention de 1965, lequel prévoit:
"L'Autorité centrale de l'Etat requis procède ou fait procéder à la signification ou à la notification de l'acte:
a) soit selon les formes prescrites par la législation de l'Etat requis pour la signification ou la notification des actes dressés dans ce pays et qui sont destinés aux personnes se trouvant sur son territoire;
b) soit selon la forme particulière demandée par le requérant, pourvu que celle-ci ne soit pas incompatible avec la loi de l'Etat requis.
Sauf le cas prévu à l'alinéa premier, lettre b), l'acte peut toujours être remis au destinataire qui l'accepte volontairement.
..."
L'autorité centrale chargée, en Israël, d'assumer la charge de recevoir les demandes de signification ou de notification en provenance d'un autre Etat contractant et d'y donner suite est "le Directeur of Courts, Directorate of
BGE 122 III 395 S. 397
Courts, Russian Compound, Jerusalem" (art. 2 de la convention de 1965; RO 1995 951).
b) C'est manifestement à tort que le recourant reproche à l'autorité cantonale de surveillance de s'être écartée sans motif de l'exigence de remise en mains propres découlant selon lui du texte en question. Avec l'autorité cantonale et les intimés, il y a lieu en effet de constater que ce texte n'exige nullement une notification en mains propres; il prévoit seulement que la remise de l'acte au débiteur qui l'accepte est suffisante.
c) En l'absence de règles conventionnelles sur la forme de la notification, le droit étranger fait règle (
ATF 109 III 97
consid. 2 p. 100). Or, selon les constatations - non critiquées d'ailleurs - de la décision attaquée, l'art. 489 du Code de procédure civile israélien autorise la notification par affichage sur la porte du destinataire; il appartient toutefois au tribunal saisi de déclarer s'il accepte une telle notification ou non. L'autorité cantonale de surveillance retient qu'il y a eu en l'espèce acceptation du tribunal compétent, ce qui résulte de l'attestation de la "Magistrate Court of Jerusalem" - visée par l'autorité centrale israélienne ("la Directorate of Courts") - constatant l'exécution de la notification requise. Estimant qu'il ne lui appartient pas de contredire l'autorité judiciaire étrangère sur le contenu de son droit national, elle conclut que la notification des actes litigieux est intervenue valablement en droit israélien.
Les critiques du recourant concernant l'application du droit israélien sont irrecevables, car la conformité au droit étranger de la notification d'un acte de poursuite à l'étranger est soustraite au pouvoir d'examen de la Chambre de céans (
ATF 109 III 97
consid. 2 p. 100;
ATF 96 III 62
consid. 1 p. 65 et les références).
Quant à son grief d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation, il est dénué de toute consistance. Le recourant se contente en effet d'affirmer qu'il n'a jamais trouvé les actes litigieux devant sa porte, qu'un tiers a dû les arracher et que la réponse de l'autorité israélienne - partant celle de l'autorité suisse - aurait été différente si elle avait eu connaissance des circonstances exactes du cas d'espèce. Mais il ne fait état d'aucune de ces circonstances prétendument ignorées et ne démontre pas que l'autorité cantonale a retenu des critères inappropriés.
Mal fondé, dans la mesure où il est recevable, le recours ne peut en conséquence qu'être rejeté.


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Urteilskopf
113 II 424
75. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 28 octobre 1987 dans la cause S. et consorts contre Commune de X. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Haftung aus dem Betrieb eines Schwimmbads.
1. Betreibt eine Gemeinde ein der Öffentlichkeit zugängliches Schwimmbad, so haftet sie nach Bundeszivilrecht (E. 1a).
2. Rechtsnatur des zwischen der Gemeinde und dem Benützer abgeschlossenen Vertrags. Haftung für Hilfspersonen. Beweislast bei Vertragsverletzung (E. 1b).
3. Umfang der einem Bademeister obliegenden Sorgfaltspflicht (E. 1c). Deren Verletzung ist im vorliegenden Fall nicht nachgewiesen (E. 1d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 424
BGE 113 II 424 S. 424
A.-
La commune de X. est propriétaire d'une piscine essentiellement ouverte aux écoles, mais également accessible au public durant quelques heures par jour, moyennant une finance d'entrée. Elle a commis à la surveillance de cette piscine un gardien qui a qualité de fonctionnaire et doit remplir les tâches fixées dans un cahier des charges détaillé.
Charles S. et son épouse Alice ont eu quatre filles; la plus âgée, Cindy, est née le 5 mars 1976.
Le 4 juillet 1984, Alice S. et ses quatre filles se sont rendues, pour la première fois, à la piscine de X. Elles se sont présentées vers 15 h à la caisse, où dame S. a payé les entrées, puis se sont dirigées ensemble vers les vestiaires. Cindy s'est empressée de mettre son maillot de bain et, pendant que sa mère aidait ses soeurs à mettre le leur, a déclaré qu'elle allait "guigner" dans la piscine; elle avait
BGE 113 II 424 S. 425
pris avec elle son masque de plongée, à l'insu de sa mère. Une fois la cadette en costume de bain, Alice S. et ses trois filles se sont approchées des bassins. Comme elles ne voyaient pas Cindy, elles se sont mises à la chercher et c'est alors qu'Alice S. a entendu une fillette dire à sa mère qu'il y avait une petite fille dans l'eau.
Le corps de Cindy a été découvert aux environs de 15 h 20. Il a été retiré du bassin par le gardien N. à un endroit où la profondeur de l'eau atteint 1 m 80. Le gardien est immédiatement intervenu, dès que la présence du corps d'un enfant au fond de la piscine lui eut été signalée par une autre fillette.
On ignore dans quelles circonstances Cindy est entrée dans le grand bassin de la piscine. Ni le gardien ni aucun baigneur - une cinquantaine de personnes se trouvaient alors dans l'enceinte de la piscine - n'ont eu leur attention attirée par un comportement anormal de la fillette. Celle-ci ne savait pratiquement pas nager, état de choses que sa mère connaissait.
Le gardien a d'emblée pratiqué la respiration artificielle sur Cindy, et fait appeler un médecin, atteint à 15 h 25. Amenée au CHUV, à Lausanne, à 16 h, l'enfant inconsciente a fait l'objet de manoeuvres de réanimation majeures, mais son décès est survenu à 16 h 56, suite à un arrêt cardio-respiratoire irréversible, en rapport direct avec l'asphyxie due à l'immersion.
Selon une expertise médico-légale du Dr Gujer, il n'est pas possible de dire si la mort a été la conséquence d'une noyade ou d'une hydrocution, cette dernière hypothèse semblant cependant plus probable.
L'enquête pénale ouverte à la suite de cet accident a été close le 26 septembre 1985 par une ordonnance de non-lieu.
B.-
Le 28 novembre 1985, Charles et Alice S., ainsi que leurs trois enfants, ont ouvert action contre la commune de X. Chacun des époux a conclu au paiement, par la défenderesse, d'une indemnité de 25'000 fr. à titre de réparation morale; la demande tendait également au paiement de 7'000 fr. par enfant du même chef. Les parents ont réclamé en outre le paiement de 4'200 fr., en remboursement des frais funéraires.
Par jugement du 23 mars 1987, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté les conclusions des demandeurs. Elle a considéré, en substance, que ceux-ci n'avaient pas établi une violation des obligations contractuelles de la part de la commune de X. ou de son auxiliaire. Dans une argumentation subsidiaire, elle a encore constaté l'absence de
BGE 113 II 424 S. 426
preuve d'un lien de causalité naturelle entre le comportement du gardien et la mort de la fillette.
C.-
Les demandeurs recourent en réforme au Tribunal fédéral en reprenant leurs conclusions de première instance. En bref, ils reprochent à la cour cantonale d'avoir renversé indûment le fardeau de la preuve de la faute qu'ils imputent à la défenderesse et qui consisterait en une organisation manifestement défectueuse de la surveillance de la piscine.
La défenderesse et intimée propose le rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
a) L'exploitation de la piscine de la commune de X., lorsque cette dernière est ouverte au public, n'entre pas dans le cadre d'une activité étatique ayant un caractère de souveraineté. Elle ne procède pas de l'exercice de la puissance publique. La responsabilité découlant de cette exploitation est donc fondée sur le droit privé fédéral (
art. 61 al. 2 CO
; cf.
ATF 102 II 47
et les arrêts cités).
b) Avec les premiers juges, on doit admettre que celui qui entre à la piscine moyennant finance conclut un contrat qui n'est pas spécialement prévu par le code des obligations; ce contrat, qui s'apparente à quelques contrats régis par ce code, peut être qualifié de convention sui generis voisine du "Gastaufnahmevertrag" dont fait état l'arrêt
ATF 71 II 114
/115 consid. 4 (arrêt non publié du 31 octobre 1961 en la cause Société fermière de la patinoire et piscine de Montchoisi et commune de Lausanne c. Rossier; cf. WEBER, Zivilrechtliche Haftung öffentlicher und privater Badeanstalten, thèse Berne 1977, p. 82 ss).
L'exploitant qui n'accomplit pas ou accomplit mal les obligations inhérentes à ce contrat est tenu de réparer le dommage résultant de cette inexécution ou de cette exécution imparfaite, s'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable (
art. 97 CO
). Lorsqu'il exécute ses obligations, comme en l'espèce, par l'entremise d'auxiliaires, il répond du comportement de ceux-ci comme du sien propre, en vertu de l'
art. 101 CO
; il ne peut donc se libérer de sa responsabilité du chef des actes de ses auxiliaires qu'en prouvant que s'il avait agi comme ses auxiliaires on ne pourrait lui reprocher aucune carence (
ATF 107 Ia 170
/171 consid. 2c;
ATF 92 II 19
et 239; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 501; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, 3e éd., p. 316;
BGE 113 II 424 S. 427
CUENDET, La faute contractuelle et ses effets, thèse Lausanne 1970, p. 185/186, ch. 381 et 382).
Certes, conformément à l'
art. 97 CO
, il n'appartient pas au créancier lésé par une violation du contrat d'établir une faute de son débiteur ou de l'auxiliaire de celui-ci, mais il incombe au débiteur de démontrer qu'aucune faute ne lui est imputable. Cependant, les demandeurs, qui rappellent ce principe, perdent de vue que s'ils sont effectivement dispensés de prouver une faute du débiteur, ils doivent établir, au préalable, l'inexécution ou la violation positive du contrat, ainsi que la relation de causalité entre cette violation et le dommage (
ATF 113 II 251
consid. 7 in fine,
ATF 95 II 138
; cf. GAUCH/SCHLUEP, 4e éd., II, n. 1648).
c) A l'instar de l'aubergiste dans le "Gastaufnahmevertrag", l'exploitant d'une piscine publique doit laisser l'usager utiliser les installations mises à sa disposition sans qu'il en résulte un préjudice pour sa santé ou son intégrité corporelle; s'il ne prend pas toutes les mesures commandées par les circonstances pour lui assurer la sécurité voulue, il n'accomplit pas ses obligations contractuelles (cf.
ATF 71 II 114
/115 et l'arrêt du 31 octobre 1961 déjà cité).
Outre la sécurité des installations, la surveillance des usagers et de leurs actes, en particulier aux endroits les plus dangereux, tels que les bassins et les plongeoirs, est essentielle (cf. WEBER, op.cit., p. 86/87). Cela implique, de la part du gardien, une attention soutenue, depuis le bord ou à proximité de la piscine, à l'égard de tout acte ou événement insolite ou pouvant présenter un danger, pour autant qu'il soit perceptible, ainsi qu'une intervention immédiate sitôt qu'une anomalie ou un danger lui est signalé par toute personne l'ayant perçu. Comme le relève la cour cantonale, l'exploitant, soit son gardien, doit interdire les bousculades, veiller à ce que les baigneurs ne se poussent pas à l'eau et s'assurer que celui qui tombe dans un bassin sait bien nager. Mais la diligence à observer dans la surveillance ne peut pas raisonnablement porter sur tous les actes des usagers, même lorsqu'ils sont dans l'eau. Ainsi que le dit le jugement attaqué, il n'incombe pas au gardien de vérifier que chaque baigneur reste en surface, ou, s'il est sous l'eau, qu'il remonte à temps. Le risque lié à l'usage normal de l'eau, ou à son usage apparemment normal, doit être assumé par le nageur lui-même ou par ceux qui ont une autorité directe sur lui, l'exploitant n'ayant à intervenir que s'il constate que le risque couru se concrétise.
BGE 113 II 424 S. 428
Pour remplir les tâches de surveillance ainsi définies, on peut admettre, avec la cour cantonale, que la présence d'un gardien, surveillant effectivement les lieux, est suffisante pour une piscine enregistrant quotidiennement une cinquantaine d'entrées, et pouvant même compter cinquante personnes immergées. Le parallèle avec la plage et piscine de Bellerive, à Lausanne, s'il n'est pas absolument déterminant à cet égard, fournit un point de comparaison qui démontre au moins que l'avis de la cour cantonale n'a rien d'aberrant (Bellerive: 20 gardiens pour 10'000 visiteurs les jours d'affluence).
d) Au vu des exigences ainsi posées et des constatations de fait souveraines de la cour cantonale, on ne peut pas retenir que la défenderesse, soit son auxiliaire, ait violé l'obligation de surveillance qui lui incombait. A tout le moins, les demandeurs n'ont rien prouvé à cet égard. Ils n'ont établi ni que le gardien ne se serait pas trouvé à son poste au bord du bassin, ni qu'un événement apparemment dangereux ou insolite concernant le comportement ou la personne de l'enfant Cindy lui aurait échappé, puisque les circonstances dans lesquelles la fillette est entrée dans l'eau ne sont pas connues. Quant au fait que l'enfant serait restée de longues minutes sous l'eau, il pourrait certes constituer un événement insolite et perceptible qui n'eût pas dû échapper à un gardien vigilant, mais il n'a nullement été établi et n'a pas été retenu par les premiers juges. En effet, aucune indication n'a été fournie quant au laps de temps durant lequel l'enfant est demeurée sous l'eau. Les affirmations différentes et les supputations ou calculs des demandeurs au sujet de ce laps de temps ne sont que des critiques irrecevables visant les constatations de fait de la cour cantonale (art. 43 al. 3, 55 al. 1 lettre c, et 63 al. 2 OJ). Enfin, aucun manquement ne peut être imputé au gardien à partir du moment où la présence de l'enfant au fond de la piscine lui a été signalée, puisqu'il est intervenu immédiatement.
Une violation des obligations contractuelles de la part de la défenderesse, ou de son auxiliaire, n'a donc pas été établie. L'action fondée sur les
art. 97 et 101 CO
et, partant, le recours ne peuvent dès lors qu'être rejetés, le jugement entrepris devant, en conséquence, être confirmé.


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Urteilskopf
104 Ib 15
4. Sentenza del 6 aprile 1978 nella causa X. c. Commissione cantonale di ricorso del Cantone Ticino per l'applicazione del DF 23 marzo 1961/21 marzo 1973

regeste:
Regeste
Erwerb von Grundstücken in Fremdenverkehrsorten durch Personen im Ausland. Bewilligungsperre.
Art. 7 Abs. 1 lit. b BewB
, Art. 4 Abs. 1 lit. c BRV vom 10. November 1976 über den Erwerb von Grundstücken in Fremdenverkehrsorten durch Personen im Ausland.
1. Art. 4 Abs. 1 lit. c BRV vom 10. November 1976 verlangt nicht mehr, dass die Ausnahmebestimmung nur anwendbar ist, wenn das Grundstück dem Verkäufer als Zweitwohnung dient (E. 3).
2. Der im italienischen Text verwendete, unzutreffende Ausdruck "appartamento" ist im Sinne von "abitazione" zu verstehen und umfasst sowohl eine Wohnung als auch ein Haus (E. 3).
3. Eine "unzumutbare, nicht anders abwendbare Härte" im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. c BRV kann auch auf gesundheitlichen Gründen beruhen. Die Krankheit muss jedoch besonders schwerwiegende Konsequenzen haben, speziell in finanzieller Hinsicht, welche nicht anders abwendbar sind als durch den Verkauf des Grundstücks an Personen im Ausland, welche eine Zweitwohnung suchen (E. 4 u. E. 5) (Bestätigung der Rechtsprechung).
4. Damit die Ausnahmebestimmung gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. c BRV vom 10. November 1976 angerufen werden kann, muss dargetan werden, dass selbst Ausländer, die unter die Regelung gemäss lit. a derselben Bestimmung fallen, nicht bereit sind, die Wohnung zu erwerben (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 104 Ib 15 S. 17
I coniugi X., cittadini germanici, sono proprietari di una villa signorile sita nel comune di B. Il 31 marzo 1977 essi chiedevano alla competente autorità di prima istanza per l'applicazione del DF 23 marzo 1961/21 marzo 1973 concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero, di poter vendere la proprietà a persone domiciliate all'estero. Allegavano alla richiesta certificati medici, dai quali risultava che la signora X. è, in seguito ad un infortunio subito nel 1947, gravemente limitata nella deambulazione. In pratica essa può muoversi soltanto con l'ausilio di stampelle, ossia in condizioni di estremo disagio, vista la struttura della casa, costruita su tre piani, priva di ascensore e accessibile unicamente attraverso una serie di scale, interne ed esterne, di complessivi 115 gradini. I coniugi X. osservavano che i ripetuti tentativi fatti per trovare acquirenti svizzeri o domiciliati in Svizzera non avevano dato esito. L'ingente valore della proprietà, la sua ubicazione fuori del centro abitato e la particolare struttura della casa escludevano, a loro giudizio, che la vendita potesse avvenire nel ristretto ambito del mercato nazionale. L'autorità di prima istanza accoglieva la domanda; la sua decisione era tuttavia annullata e la domanda respinta dalla Commissione cantonale di ricorso (CCR), adita dalla Divisione federale della giustizia. Con ricorso di diritto amministrativo i coniugi X. hanno chiesto al Tribunale federale di annullare la decisione della CCR e di concedere loro la postulata autorizzazione. Essi hanno rilevato l'impossibilità di trovare in Svizzera, nell'attuale momento economico, non solo acquirenti idonei, ma pure un locatario in grado di assumere l'onere finanziario costituito dalla villa, concludendo che la vendita a stranieri resta l'unico mezzo per evitare loro una situazione di estremo rigore. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso per i seguenti motivi.
BGE 104 Ib 15 S. 18
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Le norme applicabili alla presente fattispecie sono quelle dell'ordinanza del Consiglio federale del 10 novembre 1976 sull'acquisto di fondi in luoghi turistici da parte di persone all'estero (chiamata in seguito ordinanza 10 novembre 1976), entrata in vigore il 1o gennaio 1977. La modifica del 12 dicembre 1977 di detta ordinanza non ha sostanzialmente mutato le disposizioni applicabili al caso in esame.
2.
Il comune di B. è compreso tra quelli in cui la proprietà fondiaria estera ha raggiunto limiti considerevoli ed è pertanto soggetto al blocco delle autorizzazioni ai sensi dell'art. 3 cpv. 5 dell'ordinanza 10 novembre 1976. L'art. 4 prevede tuttavia alcune eccezioni al blocco delle autorizzazioni.
Interessa nel caso concreto quella prevista al cpv. 1 lett. c della suddetta norma, secondo cui è consentito ad una persona domiciliata in Svizzera o all'estero di alienare i suoi diritti su un appartamento da lei utilizzato, che deve servire all'acquirente da residenza secondaria, quando, in seguito alla modificazione delle circostanze, tale vendita sia il solo mezzo per evitare a lei o alla sua famiglia "una situazione di estremo rigore".
3.
Mentre durante la vigenza del decreto del Consiglio federale del 21 dicembre 1973 sull'acquisto di fondi in luoghi turistici da parte di persone all'estero, l'eccezione di cui all'art. 4 cpv. 1 lett. c (introdotta con la modifica dell'11 luglio 1975) si riferiva, come risulta dal suo testo, esclusivamente ad abitazioni che servivano al venditore come residenza secondaria (v.
DTF 102 Ib 329
), con l'ordinanza del 10 novembre 1976, che ha sostituito tale decreto, si è rinunciato a tale limitazione: la clausola della situazione di estremo rigore può essere invocata anche allorquando l'abitazione è dal venditore adibita a propria residenza principale. Essenziale rimane che essa sia da lui "utilizzata" e che sia destinata a servire come residenza secondaria del compratore. È quindi nella fattispecie superfluo accertare se la villa dei ricorrenti (venditori) sia da loro adibita a residenza principale o secondaria.
Giova in questa occasione anche rilevare che, mentre il testo dell'art. 4 cpv. 1 lett. c del DCF del 21 dicembre 1973 (modifica dell'11 luglio 1975) parlava al proposito di "fondo" ("Grundstück", "immeuble"), il vigente art. 4 cpv. 1 lett. c dell'ordinanza
BGE 104 Ib 15 S. 19
del 10 novembre 1976 parla nel testo italiano di "appartamento" (testo tedesco: "Wohnung"; testo francese: "logement"). Trattasi nel testo italiano di un termine poco felice, perché con l'espressione tedesca "wohnung" (e, meno bene, con quella francese "logement"), si può comprendere, a differenza di quella usata nel testo italiano, oltre che un appartamento, cioè una parte ben delimitata di una casa, una casa nella sua interezza (il cambiamento operato nella terminologia tedesca e francese rispetto al testo originario sembra d'altronde dovuto all'effettiva necessità di sottolineare che la clausola vale anche per gli appartamenti in proprietà). Il termine "appartamento" va quindi qui inteso nel senso di "abitazione" (= "casa, appartamento, dove abita una persona o una famiglia"; cfr. EMILIO DE FELICE - ALDO DURO, Dizionario della lingua e della civiltà italiana contemporanea, ed. Palumbo, Firenze, 1974).
4.
Il Tribunale federale ha già avuto modo di pronunciarsi sulle circostanze che possono dar luogo alla "situazione di estremo rigore" (
DTF 102 Ib 329
). Segnatamente è stato stabilito che essa può essere dovuta anche a ragioni di salute. Cionondimeno occorre che la malattia tragga seco conseguenze particolarmente gravi, specie dal profilo economico, non altrimenti risolvibili che con la vendita del fondo a persone domiciliate all'estero che cercano una residenza secondaria.
5.
Nel caso in esame non v'è motivo di dubitare che, data l'infermità di cui soffre X., la sua permanenza nella casa di B. sia assai disagevole, se non addirittura controindicata. A ragione tuttavia la CCR non ha ritenuto determinante, ai fini della concessione della deroga, tale circostanza. In effetti i ricorrenti, pur allegando che la loro situazione economica è notevolmente peggiorata in seguito alle costose cure e alle spese di assistenza domiciliare, non hanno sufficientemente sostanziato tale affermazione.
La dichiarazione del 29 novembre 1977 della banca Z. riferisce unicamente di un mutamento dei rapporti di dare e avere tra X. e la stessa banca, intervenuto dopo il 31 dicembre 1976. Essa non spiega tuttavia quali motivi abbiano determinato l'attuale posizione debitoria di X. Né i ricorrenti hanno comprovato che il debito bancario sia stato contratto per pagare le spese mediche e di assistenza piuttosto che per sopperire ad altre necessità o per finanziare altre operazioni.
BGE 104 Ib 15 S. 20
Da rilevare inoltre che essi nemmeno hanno reso noto l'ammontare delle suddette spese. In tali condizioni ed in mancanza di una documentazione dalla quale risulti lo stato patrimoniale dei ricorrenti nella sua globalità, nulla consente di concludere che essi si trovino in una situazione particolarmente disagiata od in procinto di divenirlo.
Aggiungasi che i ricorrenti non hanno neppure dimostrato che l'unica soluzione possibile sia quella di vendere la casa a persone domiciliate all'estero che cercano una residenza secondaria.
Ai sensi dell'art. 4 cpv. 1 lett. a dell'ordinanza del 10 novembre 1976 in relazione con l'art. 6 cpv. 2 lett. a n. 2 e n. 1 del decreto federale, ai ricorrenti, i quali potrebbero comunque locare la loro villa a chicchessia, è consentito di venderla non solo a Svizzeri o stranieri domiciliati (ossia residenti da più di cinque anni) in Svizzera, bensì anche a stranieri con residenza duratura a B., ossia ivi protrattasi da almeno un anno e con probabilità di una durata ulteriore (v. sulla nozione di residenza, l'art. 11 dell'ordinanza del 21 dicembre 1973), o a stranieri che abbiano con B. strettissimi rapporti d'affari od altre relazioni degne di protezione (su tale nozione v. l'art. 10 dell'ordinanza del 21 dicembre 1973).
Salvo le loro affermazioni, nulla figura agli atti che comprovi concretamente i tentativi fatti per trovare acquirenti residenti in Svizzera. La loro tesi, secondo cui sarebbe impossibile locare la villa a persone domiciliate in Svizzera, si fonda su mere supposizioni. Tuttavia, quand'anche si volesse ammettere che le possibilità di vendita o di locazione a Svizzeri o a persone residenti in Svizzera, per i motivi indicati dai ricorrenti, siano assai ridotte, resterebbe cionondimeno ancora da esaminare se e quanto maggiori siano in concreto le probabilità di reperire all'estero acquirenti in grado di adibire la villa a residenza secondaria. Su questo punto i ricorrenti hanno omesso di fornire ogni e qualsiasi indicazione.
6.
Dalle ragioni anzidette emerge che la CCR non ha violato il diritto federale, né ha ecceduto il proprio potere d'apprezzamento, allorquando ha negato ai coniugi X. l'autorizzazione di vendere la loro proprietà a persone domiciliate all'estero.


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Urteilskopf
83 II 284
42. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. September 1957 i.S. Wohnbau A.-G. gegen Pensionskasse Schweiz. Elektrizitätswerke.

regeste:
Regeste
Aktienrecht,
Art. 628, 636 OR
.
Verschleierte Sacheinlagegründung? (Erw. 2).
Sachübernahmegründung, Begriff und Voraussetzungen (Erw. 3).
Folgen der Nichtbeachtung der Vorschriften über die Sachübernahmegründung (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 284
BGE 83 II 284 S. 284
Aus dem Tatbestand:
Die Pensionskasse Schweiz. Elektrizitätswerke (PKE) gewährte in den Jahren 1947/48 einem Bauunternehmer Baukredite für die Errichtung von vier Wohnhäusern in Zug. Da der Unternehmer während der Bauausführung in Konkurs geriet, liess die PKE die Häuser auf eigene Rechnung fertigstellen und ersteigerte sie auf der konkursamtlichen Steigerung im Juni 1950.
E. Gasser, Inhaber eines Verwaltungsbüros, Baumeister Weber und Ing. Nardi beschlossen im Frühjahr 1951, die "Wohnbau A.-G." zu gründen zum Zwecke des An- und Verkaufs von Wohnhäusern. In erster Linie sollte die geplante A.-G. die oben erwähnten Wohnhäuser der PKE erwerben, von deren Verkäuflichkeit die Gründer durch persönliche und geschäftliche Beziehungen mit dem Geschäftsführer der PKE, Egger, erfahren hatten. Als Kaufpreis wurde der Betrag von Fr. 175'000.-- pro Haus in Aussicht genommen. Egger versprach den Gründern ein Darlehen der PKE für die Aufbringung des Aktienkapitals.
BGE 83 II 284 S. 285
Am 6. Juni 1951, unmittelbar vor der konstituierenden Generalversammlung der Wohnbau A.-G., wurde zwischen der PKE und den drei Gründern ein Vertrag abgeschlossen, wonach die letzteren von der PKE ein Darlehen von Fr. 100'000.-- erhielten, das als Gründungskapital der Wohnbau A.-G. zu verwenden war. Die damit zu liberierenden Aktien sollten bis zur Ablösung des Darlehens bei der Darlehensgeberin treuhänderisch hinterlegt werden. Der Darlehensbetrag war bereits vor dem 6. Juni 1951 durch die PKE bei der Kantonalbank Zug als der kantonalen Depositenstelle gemäss
Art. 633 OR
einbezahlt worden.
An der konstituierenden Generalversammlung genehmigten die Gründer die Statuten, in denen das Grundkapital der Gesellschaft auf Fr. 100'000.--, eingeteilt in 100 volleinbezahlte Inhaberaktien, festgesetzt wurde. Die Statuten enthielten keinen Hinweis darauf, dass Liegenschaften in die Gesellschaft eingebracht würden oder dass die Gesellschaft solche übernehme. Die Gründer bestätigten, sämtliche Aktien übernommen zu haben, und auf Grund einer Bescheinigung der Kantonalbank Zug wurde die vollständige Einzahlung des Aktienkapitals festgestellt.
Die Wohnbau A.-G. wurde am 21. Juni 1951 im Handelsregister eingetragen. Ihre sämtlichen Aktien gingen gemäss den im Darlehensvertrag mit den Gründern getroffenen Vereinbarungen in den Gewahrsam der PKE über.
Am 20. Juni 1951, also am Tag vor der Eintragung im Handelsregister, kaufte die Wohnbau A.-G. von der PKE die oben erwähnten Liegenschaften. Der Preis von je Fr. 175'000.-- wurde durch Errichtung von Schuldbriefen für je Fr. 150'000.-- und durch Barzahlung von Fr. 25'000.-- getilgt. Die Mittel für diese Barzahlungen wurden von der PKE zur Verfügung gestellt.
Am 17. August 1951 überwies die Wohnbau A.-G. der PKE Fr. 100'000.--.
In der Folge stiessen die Gründer der Wohnbau A.-G.
BGE 83 II 284 S. 286
ihre Aktien an Handwerker ab, die bei der Erstellung anderer Bauten für sie tätig gewesen waren und für einen Teil ihres Unternehmerlohns an Zahlungsstatt mit Aktien der Wohnbau A.-.G. abgefunden wurden.
Der von der Generalversammlung der neuen Aktionäre bestellte Verwaltungsrat erhob gegen die PKE Klage auf Nichtigerklärung der Liegenschaftskaufverträge vom 20. Juni 1951, weil nicht eine Bargründung, sondern eine verschleierte Sacheinlagegründung oder mindestens eine Sachübernahmegründung vorgelegen habe, bei der die Vorschriften von
Art. 628 OR
nicht beachtet worden seien.
Das Obergericht des Kantons Zug schützte dieses Rechtsbegehren.
Das Bundesgericht bestätigt den angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Bei der Gründung der Wohnbau A.-G. handelte es sich entgegen dem Hauptstandpunkt der Klägerin nicht um eine Sacheinlagegründung im Sinne von
Art. 628 OR
. Die drei Gründeraktionäre, die das volle Aktienkapital von Fr. 100'000.-- zeichneten, leisteten ihre Einlagen nicht durch Sachwerte, sondern in Geld, das sie als Darlehen von der PKE erhielten. Die Behauptung der Klägerin, der Darlehensvertrag sei simuliert gewesen, findet in den Akten keine Stütze. Insbesondere kann nichts daraus abgeleitet werden, dass die PKE das Darlehen nicht zuerst an die drei Darlehensnehmer aushändigte, sondern es der Einfachheit halber und vernünftigerweise direkt an die Zuger Kantonalbank als gesetzliche Einzahlungsstelle gemäss
Art. 633 Abs. 3 OR
einzahlte. Diese Einzahlung war auch im Gegensatz zu den von der Klägerin herangezogenen Fällen
BGE 59 II 436
ff. und
BGE 64 II 279
f. nicht bloss vorgetäuscht und beruhte nicht auf einem blossen Buchungsmanöver, sondern das Geld wurde tatsächlich überwiesen. Die Ernstlichkeit des Darlehensgeschäftes wird auch dadurch bestätigt, dass die Darrlehenssumme tatsächlich
BGE 83 II 284 S. 287
verzinst wurde. Ferner wurde das Darlehen allmählich abbezahlt aus dem Erlös, der durch die an Zahlungsstatt erfolgte Abgabe von Aktien an Handwerker anderer Bauten erzielt wurde. Anders als in dem von der Klägerin weiter angerufenen Falle
BGE 76 II 315
f. wurde das Gründungskapital auch nicht etwa nur pro forma, d.h. nur für den Gründungsakt, zur Verfügung gestellt mit der Verpflichtung zur sofortigen Rückzahlung nach Veröffentlichung der Gesellschaftsgründung. Die A.-G. erhielt vielmehr die tatsächliche Verfügungsgewalt über das Gründungskapital und verwendete dieses zum Ankauf der streitigen Liegenschaften. Auch bei der am 17. August 1951 erfolgten Überweisung von Fr. 100'000.-- durch die Wohnbau A.-G. an die PKE handelte es sich entgegen der Darstellung der Klägerin nicht um eine Rückzahlung des Gründungskapitals, sondern um die Rückvergütung eines von der PKE am 20. Juni 1951 geleisteten Vorschusses zur Zahlung des von der Klägerin geschuldeten Kaufpreisrestes von 4 x Fr. 25'000.--; denn da die Gesellschaft erst am 21. Juni 1951 im Handelsregister eingetragen wurde, konnte sie bei den am 20. Juni erfolgten Kaufsabschlüssen über das bei der Depositenstelle liegende Gründungskapital noch nicht verfügen (
Art. 633 Abs. 3 OR
) und benötigte daher einen Vorschuss in der genannten Höhe, um die Liegenschaften erwerben zu können.
Unter diesen Umständen kann entgegen der Ansicht der Klägerin auch keine verschleierte Einlagegründung angenommen werden, bei der die drei Gründer lediglich als Strohmänner der als wirkliche Gründer zu betrachtenden Liegenschaftsverkäufer aufgetreten wären.
3.
Dagegen stellten die Liegenschaftskäufe vom 20. Juni 1951 Sachübernahmen im Sinne von
Art. 628 Abs. 2 OR
dar, wie die Klägerin eventuell geltend macht und auch die Beklagte anerkennt. Diese hätten zu ihrer Gültigkeit der in
Art. 628 Abs. 2 OR
vorgeschriebenen Angaben in den Statuten und überdies der besonderen Beschlussfassung gemäss
Art. 636 OR
bedurft. Beides ist
BGE 83 II 284 S. 288
unterblieben. Der als Urkundsperson mit der Gründung beauftragte Anwalt hat als Zeuge zur Erklärung dieser Unterlassung vorgebracht, die in Frage stehenden Liegenschaftskäufe hätten in den Statuten nicht erwähnt werden müssen, weil noch keine Verpflichtung zur Übernahme der Häuser gegeben gewesen sei.
a) In der Literatur wird in der Tat die Auffassung vertreten, eine Sachübernahme im Sinne von
Art. 628 Abs. 2 OR
liege nur vor, wo die Übernahme vor der Eintragung der A.-G. ins Handelsregister fest und verbindlich vereinbart wurde (so LEHNER, SJZ 44 [1948] S. 133 ff., 152 ff.; A. WIELAND, SJZ 45 [1949] S. 33 ff., 51 ff.). Im Gegensatz hiezu geht die herrschende Meinung dahin, eine Sachübernahme sei auch dort anzunehmen, wo noch keine verbindlichen, namentlich keine formverbindlichen Abkommen vorliegen, wohl aber "einigermassen feste Absichten für die nächste Zukunft und eine fast sichere Aussicht auf Verwirklichung derselben besteht" (so SIEGWART,
Art. 628 OR
N. 55; WEHRLI, Die Sachübernahmegründung, S. 72 ff.; FUNK, Kommentar zu
Art. 628 OR
; v. STEIGER, Das Recht der A.-G., 2. Aufl. S. 77 f.; FURLER, SJZ 45 [1949] S. 133; SCHUCANY,
Art. 753 OR
N. 6.).
b) Selbst wenn man sich der zuerst genannten engeren Umschreibung des Begriffs der Sachübernahme anschliessen wollte, wäre im vorliegenden Fall eine solche anzunehmen; denn hier erfolgte die feste und verbindliche Übernahmeverpflichtung, nämlich der Abschluss der öffentlich beurkundeten Kaufverträge, wohl nach der konstituierenden Generalversammlung vom 6. Juni 1951, aber vor der Eintragung der A.-G. im Handelsregister, durch den erst das Gründungsstadium beendigt wurde und die Gesellschaft die Rechtspersönlichkeit erlangte. Eine dergestalt zwischen Gründungsversammlung und Handelsregistereintrag erfolgte Übernahme von Vermögenswerten wird auch von den Vertretern der engeren Auffassung als Sachübernahme im Sinne des Gesetzes angesehen,
BGE 83 II 284 S. 289
die eine Statutenergänzung und die Einberufung einer neuen Generalversammlung nötig mache (LEHNER, a.a.O. S. 155 Ziff. 9).
c) Aber auch abgesehen hievon wäre dem weiter gefassten, strengeren Begriff der Sachübernahme der Vorzug zu geben, da dies allein dem Schutzzweck von
Art. 628 Abs. 2 und 636 OR
zu genügen vermag. Denn sonst wäre es für die Beteiligten ein Leichtes, die gesetzlichen Schutzbestimmungen dadurch zu umgehen, dass sie eine geplante Übernahme von Sachwerten bis in alle Einzelheiten vorbereiten, den verbindlichen Abschluss aber bis nach erfolgter Eintragung der Gesellschaft hinausschieben; damit wäre der vom Gesetz angestrebte Schutzzweck vereitelt. Dabei versteht sich von selbst, dass nicht jede geringfügige Anschaffung von Möbeln, Bureaumaterial und dergl. für die künftige A.-G. eine Sachübernahme im Sinne des Gesetzes darstellt. Es muss sich um Geschäfte von grösserer wirtschaftlicher Bedeutung handeln, durch welche das Grundkapital der A.-G. geschwächt wird und die deswegen geeignet sind, auf den Kaufsentschluss späterer Aktienerwerber oder die Kreditgewährung allfälliger Gläubiger einen Einfluss auszuüben (SIEGWART,
Art. 628 OR
N. 56; WEHRLI, a.a.O. S. 86 ff.).
Diese strengere Auffassung entspricht den Tendenzen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung über Gesellschaftsgründung und Gründerverantwortlichkeit. So wurde in
BGE 59 II 446
der Fall des Abschlusses eines Kaufvertrages erst nach der Eintragung der A.-G. im Handelsregister ausdrücklich vorbehalten. In dem (nicht veröffentlichten) Entscheid vom 12. Februar 1944 in der Handelsregistersache der Société Anonyme "Au Foyer Standard" hat das Bundesgericht sodann eindeutig erklärt, eine Sachübernahme gemäss
Art. 628 Abs. 2 OR
liege auch dort vor, wo der Erwerb eines Warenlagers durch die Gesellschaft vor der Gründung ins Auge gefasst und unmittelbar nachher in die Tat umgesetzt werde.
BGE 83 II 284 S. 290
Dieser Entscheid stützte sich offensichtlich auf die Vorschrift von Art. 81 Abs. 2 HRV, wonach der Registerführer zu prüfen hat, ob die Gesellschaft von Aktionären oder Dritten Vermögenswerte übernimmt oder unmittelbar nach der Gründung oder Kapitalerhöhung übernehmen soll. Da nach dem oben Gesagten die weiter gefasste Umschreibung des Begriffs der Sachübernahme zutreffend ist, kann diese Bestimmung entgegen der Ansicht von LEHNER, a.a.O. S. 157 f., und A. WIELAND, a.a.O. S. 52 nicht als gesetzwidrig bezeichnet werden. Sie ist gegenteils eher zu eng formuliert; denn es kommt nicht nur eine Übernahme von Sachwerten in Betracht, die unmittelbar nach der Gründung oder Kapitalerhöhung erfolgt, sondern auch eine erst für später vorgesehene, sofern sie nur zum Voraus geplant und ihre Ausführung z.B. mit Rücksicht auf die Zusammensetzung des Verwaltungsrates als einigermassen sicher anzusehen ist (vgl. hiezu auch BGE 59 II S. 447 Mitte).
4.
Die Folge der Nichtbeachtung der Vorschrift von
Art. 628 Abs. 2 OR
und
Art. 636 OR
bei der Gründung der Wohnbau A.-G. ist die Nichtigkeit der Übernahme, d.h. des Erwerbes der vier Wohnhäuser durch die Klägerin. Das ergibt sich aus dem Zweck der Vorschrift und ist denn auch die einhellige Auffassung von Rechtsprechung und Schrifttum (vgl.
BGE 64 II 282
,
BGE 79 II 177
; SIEGWART,
Art. 628 OR
N. 20, 34, 52, insbes. 54 und 58; SCHUCANY, OR Art. 753 N. 6; FUNK, OR Art. 628 N. 3; F. v. STEIGER, Recht der A.-G., 2. Aufl., S. 82 f.; LEHNER, a.a.O. S. 156). Die Nichtigkeit ist absolut, und der ungültige Übernahmevertrag kann daher nicht gültig werden durch Zeitablauf, Erfüllung oder einfache Genehmigung durch die Gesellschaft (
BGE 64 II 282
). Heilbar ist der Mangel durch Statutenänderung gemäss
Art. 628 und 636 OR
und durch Handelsregistereintrag. Weil einfache Genehmigung durch die Gesellschaft den Mangel nicht zu beheben vermag, ist es entgegen der Meinung der Beklagten ohne rechtliche Bedeutung, dass die Generalversammlung der Klägerin
BGE 83 II 284 S. 291
vom 13. Januar 1953 den ersten Geschäftsbericht, Bilanz sowie Gewinn- und Verlustrechnung genehmigte und den Verwaltungsrat entlastete. ....


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Urteilskopf
139 V 384
50. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause Z. contre Caisse cantonale vaudoise de chômage (recours en matière de droit public)
8C_449/2012 du 19 juin 2013

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 1 lit. b,
Art. 11 und 11a AVIG
;
Art. 10a AVIV
;
Art. 31 Abs. 5 BPG
;
Art. 34 und 34a BPV
; anrechenbarer Arbeitsausfall, wenn der Arbeitgeber eine Geldleistung ausrichtet, um bei Angestellten, welche ihre Funktion vor dem gesetzlich vorgesehenen Alter aufgeben, den aus dem Vorruhestand resultierenden Verlust wirtschaftlicher Vorteile auszugleichen.
Diese Leistung stellt keine freiwillige Leistung des Arbeitgebers bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Sinne von
Art. 11a AVIG
dar (E. 5.3.1 und 5.3.2), sondern eine Entschädigung wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Sinne von
Art. 11 Abs. 3 AVIG
(E. 5.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 385
BGE 139 V 384 S. 385
A.
Z. a travaillé en qualité d'officier professionnel au service du Département fédéral de la défense, de la protection de la population et des sports (DDPS) du 1
er
juillet 1991 au 31 août 2010, date à laquelle il a résilié son contrat de travail.
Il a requis des prestations de l'assurance-chômage à partir du 1
er
septembre 2010. Dans sa demande, il a indiqué avoir perçu, outre le salaire dû, un montant en capital de 254'253 fr. 10. L'employeur a attesté que ce montant avait été versé au titre de l'indemnité en cas de cessation des rapports de travail avant l'âge ouvrant droit à la préretraite.
Par décision du 27 septembre 2010, confirmée sur opposition le 22 mars 2011, la Caisse cantonale de chômage du canton de Vaud (ci-après: la caisse) a différé le début du droit à l'indemnité de chômage au 19 mai 2011. En résumé, elle a considéré que le montant en capital perçu par l'assuré constituait une prestation volontaire de l'employeur en cas de résiliation des rapports de travail au sens de l'
art. 11a LACI
(RS 837.0). Aussi a-t-elle retenu que la perte de travail ne devait pas être prise en considération aussi longtemps que la part du capital perçu qui excédait le montant maximum du gain assuré dans l'assurance-accidents obligatoire - soit 126'000 fr. en 2010 - couvrait la perte de revenu découlant de la résiliation des rapports de travail.
B.
Saisie d'un recours de l'assuré qui concluait à l'octroi de l'indemnité de chômage à partir du 1
er
septembre 2010, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud l'a rejeté par jugement du 17 avril 2012.
C.
Z. a formé un recours en matière de droit public contre ce jugement en concluant à l'octroi de l'indemnité de chômage dès le 1
er
septembre 2010 et, subsidiairement, au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision.
Le recours a été rejeté.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
L'assuré a droit à l'indemnité de chômage si, entre autres conditions, il subit une perte de travail à prendre en considération (
art. 8 al. 1 let. b LACI
). Il y a lieu de prendre en considération la perte de
BGE 139 V 384 S. 386
travail lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives (
art. 11 al. 1 LACI
).
N'est pas prise en considération la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail (
art. 11 al. 3 LACI
). En outre, l'
art. 11a LACI
dispose que la perte de travail n'est pas prise en considération tant que des prestations volontaires versées par l'employeur couvrent la perte de revenu résultant de la résiliation des rapports de travail (al. 1); ces prestations ne sont toutefois prises en compte que pour la part qui dépasse le montant maximum visé à l'
art. 3 al. 2 LACI
(al. 2), à savoir le montant maximum du gain assuré dans l'assurance-accidents obligatoire fixé à l'
art. 22 al. 1 OLAA
(RS 832.202; 126'000 fr. depuis le 1
er
janvier 2008). Par prestations volontaires de l'employeur au sens de l'
art. 11a LACI
, il faut entendre les prestations allouées en cas de résiliation de rapports de travail régis par le droit privé ou par le droit public qui ne constituent pas des prétentions de salaire ou d'indemnités selon l'
art. 11 al. 3 LACI
(
art. 10a OACI
[RS 837.02]). Enfin, les montants affectés à la prévoyanceprofessionnelle sont déduits des prestations volontaires de l'employeur à prendre en compte selon l'
art. 11a al. 2 LACI
jusqu'à concurrence du montant limite supérieur fixé à l'
art. 8 al. 1 LPP
(RS 831.40;
art. 10b OACI
).
3.2
Selon l'art. 34 al. 1 de l'ordonnance du 3 juillet 2001 sur le personnel de la Confédération (OPers; RS 172.220.111.3) dans sa version applicable depuis le 1
er
janvier 2010, l'autorité compétente peut accorder un congé de préretraite avant la fin des rapports de travail aux employés qui remplissent à l'âge de 58 ans les conditions fixées à l'
art. 88g al. 1 let. a ou b OPers
, à savoir les officiers et sous-officiers de carrière, à l'exception des officiers généraux, des officiers de carrière spécialistes et des sous-officiers de carrière spécialistes ayant exercé leur fonction pendant dix ans au moins après l'accomplissement de la formation de base, les années passées dans la fonction d'officier de carrière spécialiste ou de sous-officier de carrière spécialiste n'étant pas prises en compte. Les employés en congé de préretraite ont droit au salaire entier, ainsi qu'aux allocations non limitées dans le temps et assurées selon les art. 15 et 16 de la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers; RS 172.220.1; versement du salaire) jusqu'à la fin des rapports de travail; pendant le versement du salaire, l'autorité compétente et l'employé continuent à
BGE 139 V 384 S. 387
verser leurs cotisations légales aux assurances sociales et les contributions réglementaires dues à PUBLICA (
art. 34a al. 1 OPers
, dans sa teneur valable dès le 1
er
janvier 2010).
L'
art. 34a al. 3 OPers
règle l'éventualité où l'employé qui remplit les conditions fixées à l'
art. 88g al. 1 let. a OPers
quitte sa fonction avant le début du congé de préretraite. Dans ce cas, il reçoit, pour chaque année de service accomplie dans cette fonction à partir de la fin de la formation de base spécifique pour la fonction, un trente-troisième du salaire auquel il a droit selon l'art. 34a al. 1 pour la durée maximale du congé de préretraite. En cas de cessation des rapports de travail avant l'âge de la retraite, le montant ainsi calculé est versé en espèces directement à l'employé (
art. 34a al. 3 let. b OPers
).
3.3
En l'espèce, le recourant a bénéficié du régime prévu à l'
art. 34a al. 3 let. b OPers
en sa qualité d'officier de carrière ayant exercé sa fonction pendant dix ans au moins après l'accomplissement de la formation de base, le montant de 254'253 fr. 10 dû à ce titre lui ayant été versé directement en espèces par l'employeur.
4.
Se fondant sur une prise de position du Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) du 8 mars 2011, la caisse intimée a considéré que ce montant en capital constituait une prestation volontaire de l'employeur en cas de résiliation des rapports de travail au sens de l'
art. 11a LACI
. Conformément à l'alinéa 2 de cette disposition légale, elle a pris en compte cette prestation seulement jusqu'à concurrence de la part dépassant le montant maximum du gain assuré dans l'assurance-accidents obligatoire (
art. 3 al. 2 LACI
en liaison avec l'
art. 22 al. 1 OLAA
), à savoir 128'253 fr. 10 (254'253 fr. 10 - 126'000 fr.). Ce montant correspondant à 8 mois et 13 jours de salaire pour la période suivant la résiliation des rapports de travail, la caisse a considéré que l'assuré ne subissait pas de perte de travail à prendre en considération avant le 19 mai 2011 et elle a reporté d'autant le début du droit à l'indemnité de chômage.
La juridiction cantonale a confirmé cette décision. Se fondant sur l'opinion de BORIS RUBIN (Assurance-chômage, 2
e
éd. 2006, p. 165), elle a considéré que les prestations volontaires de l'employeur au sens de l'
art. 11a LACI
comprenaient notamment les indemnités versées dans le cadre d'un plan social, les indemnités dues par l'employeur en raison de longs rapports de travail (
art. 339b CO
) et les indemnités de départ prévues par les conventions collectives de travail. Aussi la juridiction cantonale a-t-elle retenu que la prestation en espèces
BGE 139 V 384 S. 388
versée par l'employeur en vertu de l'
art. 34a al. 3 let. b OPers
ne devait pas être traitée différemment de l'indemnité pour longs rapports de travail prévue par l'
art. 339b CO
et qu'il fallait donc la considérer comme une prestation volontaire de l'employeur au sens de l'
art. 11a LACI
.
5.
5.1
Par un premier moyen, le recourant invoque une violation de l'
art. 11a al. 1 LACI
par la juridiction cantonale qui a retenu que la prestation en espèces reçue lors de la résiliation des rapports de travail constituait une prestation volontaire de l'employeur. Selon l'intéressé, l'
art. 34a al. 3 let. b OPers
impose une obligation à l'employeur, ce qui a pour corollaire que l'employé est titulaire d'un droit à une indemnité qui n'est négociable ni dans son principe ni quant à son montant et le caractère volontaire doit être nié.
5.2
Le point de savoir si la notion de prestation volontaire de l'employeur au sens de l'
art. 11a LACI
englobe des indemnités de départ qui découlent d'une obligation de l'employeur est controversé dans la doctrine. Ainsi RUBIN (op. cit., p. 165) est d'avis que l'
art. 11a LACI
vise notamment les indemnités versées obligatoirement par l'employeur en raison de longs rapports de travail (
art. 339b CO
en liaison avec l'
art. 362 CO
). De leur côté, THOMAS NUSSBAUMER (Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2
e
éd. 2007, p. 2229 n. 168) et VINCENT CARRON (Fin des rapports de travail et droit aux indemnités de chômage; retraite anticipée et prestations volontaires de l'employeur, in Panorama en droit du travail, Rémy Wyler [éd.], 2009, p. 681 s.) sont d'avis que les prestations visées à l'art. 11aLACI ne peuvent avoir leur source dans la loi. Ils considèrent notamment comme des prestations volontaires de l'employeur les indemnités versées dans le cadre d'un plan social, les primes de départ prévues contractuellement, ainsi que les prestations allouées à des personnes en difficulté financière.
5.3
En l'occurrence, il n'est toutefois pas nécessaire de trancher cette controverse étant donné la nature de la prestation en espèces versée par l'employeur en vertu de l'
art. 34a al. 3 let. b OPers
.
5.3.1
L'
art. 10a OACI
donne une définition négative des prestations volontaires de l'employeur en cas de résiliation des rapports de travail, en ce sens que sont considérées comme telles les prestations qui ne constituent pas des prétentions de salaire ou des indemnités selon l'
art. 11 al. 3 LACI
, à savoir des indemnités pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail.
BGE 139 V 384 S. 389
Les notions de prétention de salaire et d'indemnité pour cause de résiliation anticipée recouvrent en principe celle de salaire déterminant au sens de la législation sur l'assurance-vieillesse et survivants. A la prétention de salaire courante est assimilé le salaire qui a été effectivement payé à l'assuré lors de l'abandon de son activité pour la perte de travail subséquente (
ATF 128 V 176
consid. 3a p. 179;
ATF 126 V 390
consid. 5a p. 391). Le salaire déterminant comprend non seulement la rémunération versée pour un travail effectué mais en principe également toute autre indemnité ou rétribution en relation avec les rapports de travail, pour autant que ces allocations ne soient pas franches de cotisation en vertu de dispositions légales expresses (
ATF 133 V 153
consid. 3.1 p. 156; 556 consid. 4 p. 558;
ATF 128 V 176
consid. 3c p. 180, et les références).
5.3.2
Ont droit au paiement d'une prestation en espèces au sens de l'
art. 34a al. 3 let. b OPers
les employés qui remplissent les conditions personnelles et matérielles du droit au congé de préretraite selon l'
art. 34 OPers
, mais qui quittent leur fonction avant le début du congé de préretraite fixé à l'âge de 58 ans ou 60 ans en fonction des conditions personnelles (cf.
art. 34 al. 2 OPers
). L'
art. 34 OPers
a été édicté par le Conseil fédéral en vertu de la délégation de compétence prévue à l'
art. 31 al. 5 LPers
. Cette disposition légale fournit la base pour prévoir, dans les dispositions d'exécution, des prestations de l'employeur en cas de mise à la retraite anticipée, à l'exclusion des prestations éventuelles provenant de la prévoyance professionnelle (voir le Message du 14 décembre 1998 concernant la loi sur le personnel de la Confédération [LPers], FF 1999 1421, 1447 au sujet de l'art. 27 al. 6 du projet qui est devenu l'
art. 31 al. 5 LPers
). Pendant la durée de la préretraite (36 mois ou 12 mois; cf.
art. 34 al. 2 OPers
), l'employé est libéré de son activité et a droit au salaire entier, aux allocations prévues aux
art. 15 et 16 LPers
, ainsi qu'au paiement par l'employeur de sa part de contribution aux assurances sociales et à PUBLICA (
art. 34a al. 1 OPers
).
Ainsi, dans la mesure où elle a pour but de compenser, pour les employés qui quittent leur fonction avant d'atteindre l'âge légal, la perte des avantages économiques découlant de la préretraite, la prestation en espèces versée par l'employeur en vertu de l'
art. 34a al. 3 let. b OPers
constitue une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail (
art. 11 al. 3 LACI
). Par conséquent, elle n'est pas une prestation volontaire de l'employeur au sens de l'
art. 11a LACI
(cf.
art. 10a OACI
).
BGE 139 V 384 S. 390
5.4
5.4.1
L'
art. 11 al. 3 LACI
ne vise que les prétentions dues pour la période pendant laquelle l'assuré est au chômage et les autres conditions du droit à l'indemnité de chômage sont réalisées, ce qui exclut les prétentions de salaire arriéré et les indemnités dues pour la durée des rapports de travail effectifs (DTA 2002 p. 235, C 36/00 consid. 2b; NUSSBAUMER, op. cit., p. 2231 n. 175), comme non seulement la rémunération des heures supplémentaires accomplies, mais également le droit à un 13
e
mois de salaire ou un bonus promis pour la durée de l'activité effective (ALFRED BLESI, Abgangsentschädigungen des Arbeitsgebers: Ungereimtheiten im Arbeitslosenversicherungsrecht, DTA 2006 p. 89).
En ce qui concerne le système prévu en cas de préretraite (paiement du salaire sans contre-prestation de l'employé), la jurisprudence considère qu'il diffère fondamentalement de la libération de l'obligation de travailler en droit privé en ce sens qu'il a une origine tout à fait distincte: il constitue au moins en partie une indemnité pour les conditions de travail difficiles subies par les employés concernés durant l'exercice de leur activité professionnelle (
ATF 139 V 12
consid. 6.2 p. 18 s.). Pour ce qui a trait plus particulièrement aux officiers et sous-officiers de carrière de l'armée, le versement sous la forme d'une prestation en espèces d'une fraction du salaire auquel ils auraient eu droit pendant le congé de préretraite sert à indemniser le travail du dimanche, le travail de nuit et les heures supplémentaires qui ont été fournis mais pas rémunérés (information du Département fédéral des finances [DFF] sur la modification du 11 juin 2010 de l'ordonnance sur le personnel de la Confédération
http://www.efd.admin.ch/dokumentation/medieninformationen/00467/index.html?lang=fr&msg- id=33628
[consulté le 21 mai 2013]). Ainsi, le paiement du salaire en cas de préretraite selon l'
art. 34 OPers
et le versement d'une prestation en espèces au sens de l'
art. 34a al. 3 let. b OPers
ont ceci en commun qu'ils servent à indemniser des tâches accomplies et des inconvénients subis par l'employé durant la période d'activité effective. C'est d'ailleurs ce qui a incité le Conseil fédéral à maintenir la prestation en espèces en faveur des officiers et sous-officiers de carrière de l'armée, alors qu'il l'a supprimée pour les personnes incorporées dans le Corps des gardes-frontières au motif qu'elles étaient, quant à elles, rémunérées pour le travail du dimanche, le travail de nuit, ainsi que les heures supplémentaires (cf. information du DFF, déjà citée).
BGE 139 V 384 S. 391
5.4.2
Les employés bénéficiant du paiement du salaire en cas de préretraite selon l'
art. 34 OPers
n'ont toutefois pas droit à l'indemnité de chômage pendant cette période, puisqu'ils ne sont pas sans emploi ni partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let. a en liaison avec l'
art. 10 al. 1 et 2 LACI
). Il résulte de cela que le revenu dont ils bénéficient constitue une prétention due pour la période postérieure à la durée des rapports de service effectifs, durant laquelle l'employé fournit un travail contre paiement d'un salaire. C'est pourquoi, dans la mesure où elle a pour but de compenser, pour les employés qui quittent leur fonction avant d'atteindre l'âge légal, la perte des avantages économiques découlant de la préretraite, la prestation en espèces représentant une fraction du salaire auquel aurait eu droit l'employé pendant le congé de préretraite (
art. 34a al. 3 let. b OPers
) constitue une prétention due pour la période pendant laquelle l'assuré est au chômage. Cette indemnité tombe ainsi sous le coup de l'
art. 11 al. 3 LACI
et son bénéficiaire doit se voir imposer un report de son droit à l'indemnité de chômage en vertu de l'art. 11al. 3 LACI, lorsque les conditions de ce droit sont réalisées.
5.4.3
Vu ce qui précède, la caisse intimée était fondée à différer le début du droit à l'indemnité de chômage. Toutefois, à la différence de ce qui est prévu à l'
art. 11a LACI
, les indemnités allouées en vertu de l'
art. 11 al. 3 LACI
sont prises en considération intégralement et non pas seulement pour la part qui dépasse le montant maximum du gain assuré dans l'assurance-accidents obligatoire fixé à l'
art. 22 al. 1 OLAA
(
art. 11a al. 2 LACI
). Toutefois, dans la mesure où le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (
art. 107 al. 1 LTF
), il n'y a pas lieu de réformer au détriment du recourant le jugement attaqué qui confirme la décision sur opposition de la caisse intimée différant le début du droit à l'indemnité de chômage au 19 mai 2011. Le recours se révèle ainsi mal fondé.