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Urteilskopf
110 IV 48
17. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 11. Mai 1984 i.S. I. AG gegen Bundesamt für Energiewirtschaft

regeste:
Regeste
Art. 66 VStrR
; Einziehungsverfahren.
1. Ein förmlicher Beschluss ist im Verwaltungsstrafrecht als Gültigkeitsvoraussetzung für die Eröffnung eines Einziehungsverfahrens nicht vorgesehen.
2. Die Einziehung von Vermögenswerten gemäss
Art. 66 VStrR
ist nicht eine Strafe, sondern eine Massnahme.

text:
Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 110 IV 48 S. 49
A.-
1.- Mit Strafbescheiden vom 19. September 1983 verfällte das Bundesamt für Energiewirtschaft (BEW) M., Verwaltungsratspräsident der I. AG, und S., Monteur der M. GmbH, in Bussen von Fr. 2'000.- bzw. Fr. 500.-, weil die I. AG spätestens seit Sommer 1980 in der Schweiz durch Arbeiter der M. GmbH zahlreiche elektrische Hausinstallationen ausgeführt hatte, ohne die dazu notwendige Bewilligung des stromliefernden Werkes oder eine Sonderbewilligung des Eidgenössischen Starkstrom-Inspektorats zu besitzen, und weil sie dabei grössere Mengen nicht geprüften und bewilligten Materials verwendet hatte. Beide Strafbescheide erwuchsen in Rechtskraft.
2.-
Mit einem der I. AG zugestellten Schlussprotokoll vom 27. Dezember 1982 wurde diese darauf hingewiesen, dass gegen sie ein Strafverfahren eröffnet und gemäss
Art. 66 VStrR
erwogen werde, ob der von ihr erzielte Gewinn eingezogen werden müsse. Am 28. Februar 1983 teilte dann allerdings das BEW der I. AG mit, es habe gegen sie selber kein Strafverfahren, sondern nur ein selbständiges Einziehungsverfahren einleiten wollen und es beruhten die anderslautenden Ausführungen im besagten Schlussprotokoll auf einem Versehen.
B.-
Am 25. April 1984 verfügte der untersuchende Beamte des BEW "zur Abklärung der Höhe einer allfälligen Ersatzforderung gemäss
Art. 58 Abs. 4 StGB
" die Beschlagnahme "sämtlicher Geschäftsbücher, Geschäftskorrespondenzen und Buchungsbelege der I. AG aus den Jahren 1980, 1981 und 1982", verbunden mit der Aufforderung, die beschlagnahmten Gegenstände dem BEW bis zum 21. Mai 1984 herauszugeben. Die Verfügung wurde der I. AG am 26. April 1984 zugestellt.
C.-
Mit einer vom 30. April 1984 datierten und am gleichen
BGE 110 IV 48 S. 50
Tag zur Post gegebenen Eingabe ficht die I. AG die vorgenannte Verfügung mit Beschwerde bei der Anklagekammer des Bundesgerichts an und beantragt die Aufhebung der Verfügung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Beschlagnahmeverfügung sei aus verschiedenen Gründen nicht zulässig. Einmal sei ihr selber kein Einziehungsverfahren eröffnet worden. Sodann verstiesse ein solches Verfahren gegen den Grundsatz "ne bis in idem", weil die das Verfahren abschliessenden Strafbescheide rechtskräftig geworden seien und deshalb gegen die gleichen Personen nicht erneut ein Verfahren eingeleitet werden dürfe. Auch müsse über die Einziehung im Endentscheid selber befunden werden, was hier nicht geschehen sei. Ferner handle es sich bei der Einziehung von Vermögenswerten nicht um eine Massnahme, sondern es habe jene, wie vom Bundesgericht in
BGE 105 IV 171
entschieden worden sei, pönalen Charakter; habe aber das Einziehungsverfahren Strafcharakter, so erfasse die Sperrwirkung der rechtskräftig gewordenen Strafbescheide auch die Einziehung. Schliesslich verletze die Beschlagnahme
Art. 66 VStrR
, weil nach dieser Bestimmung ein selbständiges Einziehungsverfahren nur zulässig sei, wenn das Untersuchungsverfahren nicht zu einem Strafbescheid geführt habe.
3.
Diese Einwendungen der Beschwerdeführerin sind samt und sonders unbegründet.
a) Aus dem Schreiben des BEW vom 28. Februar 1983 geht unmissverständlich hervor, dass gegen die I. AG ein selbständiges Einziehungsverfahren eingeleitet werden wollte und auch eingeleitet wurde. Zwar war im Schlussprotokoll vom 27. Dezember 1982 zunächst von der Eröffnung eines Strafverfahrens die Rede gewesen, und es war die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen worden, dass die Einziehung des von ihr erzielten Gewinns erwogen werde. Indessen wurde dieses Schlussprotokoll, das übrigens nie zu einem Strafbescheid gegen die I. AG selber geführt hatte, in der Folge mit dem vorerwähnten Schreiben berichtigt. Das genügte zur Eröffnung des Einziehungsverfahrens; denn wie das Bundesgericht in
BGE 106 IV 417
festgestellt hat, ist ein förmlicher Eröffnungsbeschluss nicht Gültigkeitserfordernis für die Untersuchung im Verwaltungsstrafrecht. A fortiori kann für die Eröffnung eines blossen Einziehungsverfahrens nichts anderes gelten.
Art. 38
BGE 110 IV 48 S. 51
Abs. 1 VStrR
schreibt übrigens nur vor, dass die Eröffnung der Untersuchung aus den amtlichen Akten ersichtlich sein müsse. Das Schreiben vom 28. Februar 1983 stellt ohne Zweifel ein solches Aktenstück dar.
b) Von einer Verletzung des Grundsatzes "ne bis in idem" kann keine Rede sein, weil die rechtskräftigen Strafbescheide nicht gegen die I. AG, sondern gegen M. und S. gerichtet waren und eine "Sperrwirkung" dieser Entscheide es bloss verboten hätte, ein neues Verwaltungsstrafverfahren wegen derselben strafbaren Handlungen gegen die beiden letztgenannten Personen einzuleiten. Nichts stand jedoch der Eröffnung eines Einziehungsverfahrens gegen die Beschwerdeführerin entgegen, kommt dieser doch eigene Rechtspersönlichkeit zu und ist sie deshalb mit den von den beiden Strafbescheiden betroffenen Personen nicht identisch.
c) Da - wie bereits bemerkt - gegen die I. AG selber kein Strafbescheid ergangen ist, kann dem BEW nicht entgegengehalten werden, es hätte über die Einziehung in den das Verfahren abschliessenden Strafentscheiden befinden müssen.
d) Soweit die Beschwerdeführerin vermeint, aus
BGE 105 IV 171
etwas für sich ableiten zu können, geht sie fehl. Im genannten Urteil hat das Bundesgericht der Einziehung von Vermögenswerten keineswegs den Charakter einer Massnahme absprechen, sondern unter dem Gesichtspunkt der Verjährung lediglich einen Unterschied machen wollen zwischen der Einziehung als (präventiver) Sicherungsmassnahme und der nach begangener Tat durchzuführenden Abschöpfung von deliktisch erlangten Vermögensvorteilen. Wenn es dabei das Eigenschaftswort "repressiv" benutzt hat, so nur deswegen, um eine gewisse Affinität zur Strafe aufzuzeigen, nicht aber um den Massnahmecharakter der Einziehung zu verneinen. Selbst wenn aber die Einziehung von Vermögensvorteilen Strafcharakter hätte, würde das der Beschwerdeführerin nichts helfen, weil gegen sie gar kein Strafbescheid ergangen ist, in welchem über die Einziehung hätte entschieden werden können.
e) Inwiefern schliesslich
Art. 66 VStrR
verletzt sein sollte, ist schlechterdings nicht einzusehen. Da sich die Einziehung hier gegen die I. AG und damit gegen eine "andere Person" als die von den Strafbescheiden betroffenen "Beschuldigten" richtet, hat das BEW in Anwendung von
Art. 66 Abs. 2 VStrR
zutreffend ein selbständiges Einziehungsverfahren eröffnet.


canton: CH

region: Federation

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82 I 65
10. Urteil der I. Zivilabteilung als staatsrechtlicher Kammer vom 16. Juli 1956 i.S. Krankenkasse Surental gegen Zwinggi und Obergericht des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; luzernische Verordnung vom 27. August 1945 für das Schiedsgerichtsverfahren nach
Art.25 KUVG
.
Es ist nicht willkürlich, gegen die Urteile des Schiedsgerichts, das der Kanton Luzern zur Beurteilung von Streitigkeiten zwischen anerkannten Krankenkassen und Ärzten eingesetzt hat, die Revision zuzulassen.

text:
Erwägungen
ab Seite 65
BGE 82 I 65 S. 65
Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, indem das Obergericht die Revision als Rechtsmittel gegen Urteile des gemäss
Art. 25 KUVG
eingesetzten Schiedsgerichtes zulässig erklärt habe, habe es kantonales Prozessrecht willkürlich ausgelegt. Das trifft nicht zu. Wohl
BGE 82 I 65 S. 66
bestimmte § 7 Abs. 1 der nicht mehr geltenden Verordnung vom 10. Juli 1915 betreffend die Bezeichnung des Schiedsgerichts und das Schiedsgerichtsverfahren gemäss
Art. 25 KUVG
, für das Verfahren kämen "die für das ordentliche Verfahren vor dem Gerichtspräsidenten geltenden Bestimmungen der Zivilprozessordnung zur Anwendung", während die neue Verordnung vom 27. August 1945 über das Schiedsgerichtsverfahren nach
Art. 25 KUVG
in § 6 Abs. 4 das Verfahren insoweit dem freien Ermessen des Schiedsgerichts anheimstellt, als sie nicht selber Bestimmungen enthält. Das Fehlen einer Verweisung auf Bestimmungen der Zivilprozessordnung in der neuen Verordnung schliesst indessen die Anwendung der Bestimmungen über die Revision nicht aus. Dieses Rechtsmittel auch gegenüber Urteilen des für Streitigkeiten zwischen anerkannten Krankenkassen und Ärzten bestellten Schiedsgerichts zuzulassen, ist nicht nur nicht willkürlich, sondern gegenteils sehr vernünftig. Diese Auffassung wird auch in der Literatur mit ernsthaften Gründen vertreten (vgl. O. HUBER, Der Rechtsschutz in der Krankenversicherung S. 133). Die besondere Zuständigkeitsordnung zur Behandlung der erwähnten Streitigkeiten bezweckt nur, bestimmte Kreise bei der einfach zu gestaltenden Beurteilung mitwirken zu lassen. Das erheischt nicht, dass beim Bekanntwerden neuer Tatsachen die Revision nicht zugelassen werde. Das wäre eine unnatürliche Folge. Dass das Obergericht des Kantons Luzern Kassationsbeschwerden gegen Urteile der genannten Art nicht entgegennimmt, ändert nichts. Das geschieht ausschliesslich in Anwendung des
§ 258 Abs. 2 ZPO
, in dem nach der Auffassung des Obergerichts die der Kassationsbeschwerde unterliegenden Urteile abschliessend aufgezählt werden. Die Bestimmungen über die Revision (
§
§ 266 ff. ZPO
) enthalten eine solche Beschränkung nicht. Dass das Obergericht einen Unterschied zwischen Kassationsbeschwerde und Revisionsgesuch macht, ist daher nicht willkürlich.
2.
Soweit durch die staatsrechtliche Beschwerde eine
BGE 82 I 65 S. 67
Verletzung des
Art. 25 KUVG
geltend gemacht wird, ist darauf nicht einzutreten. Diese Rüge konnte mit Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 68 ff. OG
angebracht werden, was nach
Art. 84 Abs. 2 OG
ausschliesst, sie zum Gegenstand einer staatsrechtlichen Beschwerde zu machen. Das gilt besonders auch für die Frage, ob durch die Praxis des luzernischen Obergerichts eine zweite Instanz eingeführt werde und dies dem eidgenössichen Recht widerspreche. Auch diese Frage gehört in das Beschwerdeverfahren nach
Art. 68 ff. OG
und ist von der Krankenkasse Surental denn auch in einem solchen aufgeworfen und vom Bundesgericht dort beantwortet worden 1.
1 Siehe BGE 81 II Heft 4 (Seite 257 ff.)
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.


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111 V 322
60. Auszug aus dem Urteil vom 10. Dezember 1985 i.S. Schweizerische Gewerbekrankenkasse gegen Philipp und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 6bis und 11 KUVG
: Kassenausschluss wegen Nichtbezahlung von Mitgliederbeiträgen.
Erfordernis sowie Sinn und Zweck der vorgängigen Androhung eines Kassenausschlusses.
Der blosse Hinweis auf einen Statutenartikel genügt nicht; die Sanktion des Ausschlusses ist unmissverständlich anzudrohen.

text:
Erwägungen
ab Seite 322
BGE 111 V 322 S. 322
Aus den Erwägungen:
2.
a) ...
Der Ausschluss eines Mitgliedes aus der Kasse darf praxisgemäss erst nach schriftlicher Androhung dieser Sanktion verfügt werden, es sei denn, eine solche Vorkehr könne vernünftigerweise nicht vorausgesetzt werden (
BGE 108 V 248
f. und 252 Erw. 3a mit Hinweisen; RSKV 1976 Nr. 242 S. 46 Erw. 2a). Letzteres trifft insbesondere dann zu, wenn die Kasse nach den Umständen zu einer vorgängigen Androhung nicht in der Lage war, weil sie das einen Ausschluss rechtfertigende Verhalten - etwa die betrügerische Beanspruchung von Leistungen - nicht kannte. Eine fehlende schriftliche Mahnung steht einem Ausschluss in jedem Falle ferner dann nicht entgegen, wenn die Berufung auf diesen Mangel gegen Treu und Glauben verstiesse (
BGE 108 V 248
f.; EVGE 1968 S. 165; RKUV 1985 Nr. K 631 S. 159).
b) Die Kasse erwähnte die Möglichkeit eines Kassenausschlusses in einer früheren Verfügung (vom 14. Juni 1983) mit dem vorgedruckten Vermerk "Ferner möchten wir Sie auf Art. 18 unserer Statuten aufmerksam machen". Nach Art. 18 der Statuten kann ein Mitglied aus der Kasse ausgeschlossen werden, wenn es mit mindestens drei Monatsbeiträgen oder mit der Zahlung eines Selbstbehalts oder der Franchise drei Monate im Rückstand ist
BGE 111 V 322 S. 323
und den eingeschriebenen Zahlungsaufforderungen nicht innert Monatsfrist nachkommt. Die Kasse vertritt in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Auffassung, dass sie mit dem genannten Vermerk in jener Verfügung vom 14. Juni 1983 ihrer Aufklärungspflicht Genüge getan habe. Das Bundesamt für Sozialversicherung erachtet diesen Hinweis unter den gegebenen Umständen ebenfalls als ausreichend, da der Beschwerdegegner durchaus in der Lage gewesen sei, die Bedeutung eines Hinweises auf statutarische Bestimmungen zu erfassen. Ferner gebe dieser in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu, dass ihn der Vertrauensarzt der Kasse über mögliche Sanktionen unterrichtet habe. Aus diesen Gründen sowie in Anbetracht der umfangreichen Korrespondenz und der bisherigen Prozesse verstosse es gegen Treu und Glauben, wenn sich der Beschwerdegegner auf eine mangelhafte Androhung des Kassenausschlusses berufe. Dieser Betrachtungsweise kann jedoch nicht beigepflichtet werden.
c) Die Androhung des Ausschlusses hat den Sinn, dem Betroffenen vorzuhalten, welche Massnahme er im Widerhandlungsfalle zu erwarten hat. Damit soll das Mitglied vor einem unerwarteten schweren Eingriff geschützt werden. Die allgemeine Statutenkenntnis, welche einem Versicherten zugemutet wird, genügt im Lichte des Verhältnismässigkeitsprinzips insbesondere dann nicht zum Schutze vor einer derartigen Folge, wenn in den Bestimmungen zum Ausschluss nur gesagt wird, dass die Kasse unter bestimmten Voraussetzungen zu dieser Massnahme greifen könne. Damit weiss ein Mitglied noch nicht, ob die Kasse in seinem Fall konkret beabsichtigt, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen oder nicht. Es bedarf deshalb im Einzelfall noch einer besondern Belehrung, die aber unvollständig wäre und ihren Zweck nur unzureichend erfüllen könnte, wenn bloss ein Statutenartikel erwähnt werden müsste. Dem Mitglied ist vielmehr eindeutig und unmissverständlich vor Augen zu führen, welche Sanktion ihm konkret droht, damit ihm die rechtliche Tragweite einer allfälligen Widerhandlung klar ist. Der Hinweis in der Kassenverfügung vom 14. Juni 1983 erweist sich mithin als ungenügend.
Es kommt demnach nicht darauf an, dass der Beschwerdegegner in der Lage gewesen sein dürfte, die Bedeutung des fraglichen Hinweises zu erfassen, und dass ihm das Nachschlagen in den Statuten zumutbar gewesen wäre. Mit dem Erfordernis der ausdrücklichen Nennung der Sanktion in der schriftlichen Androhung soll gerade auch derjenige geschützt werden, der es aus
BGE 111 V 322 S. 324
Nachlässigkeit unterlassen hat, sich über die Möglichkeit eines Kassenausschlusses Rechenschaft zu geben. Sollte dem Beschwerdegegner eine solche Unterlassung anzulasten sein, so läge mithin darin kein Verhalten, das gestützt auf Treu und Glauben die schwerwiegende Sanktion des Kassenausschlusses ohne vorgängige schriftliche Androhung zu rechtfertigen vermöchte.
Der Vernehmlassung des Beschwerdegegners zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann sodann nicht entnommen werden, dass der Vertrauensarzt den Kassenausschluss mündlich angedroht hatte. Schliesslich ist die Behauptung der Kasse weder erwiesen noch auch nur zum Beweise gestellt worden, dass der Beschwerdegegner mehrmals telefonisch auf den drohenden Mitgliedschaftsverlust aufmerksam gemacht worden sei. Ergänzender Abklärungen hiezu bedarf es nicht, da nach der Rechtsprechung die Androhung der fraglichen Sanktion in schriftlicher Form zu erfolgen hat. Der Zweck dieser Formvorschrift liegt auch darin, das Entstehen unklarer Verhältnisse wie im vorliegenden Falle zu vermeiden. Die rege Korrespondenz und die prozessualen Auseinandersetzungen zwischen den Parteien rechtfertigen ebenfalls keinen Kassenausschluss ohne vorgängige rechtsgenügliche Androhung dieser Massnahme.


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Urteilskopf
101 V 111
21. Auszug aus dem Urteil vom 28. Februar 1975 i.S. Hadorn gegen Ausgleichskasse des Kartons St. Gallen und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber der Invalidenversicherung (
Art. 46 IVG
).
- Die hinreichend substantiierte Anmeldung bleibt während der fünfjährigen Verwirkungsfrist wirksam (Bestätigung der Praxis).
- Zeitlich massgebender Sachverhalt (Präzisierung der Praxis).

text:
Erwägungen
ab Seite 112
BGE 101 V 111 S. 112
Aus den Erwägungen:
Es stellt sich die Frage, von welchem Zeitpunkt hinweg der Beschwerdeführerin eine Hilflosenentschädigung zusteht.
a) Nach der Rechtsprechung zu
Art. 46 IVG
wahrt der Versicherte mit der Anmeldung bei der Invalidenversicherungs-Kommission grundsätzlich alle seine zu diesem Zeitpunkt gegenüber der Versicherung bestehenden Leistungsansprüche, auch wenn er diese im Anmeldeformular nicht im einzelnen angibt (EVGE 1962 S. 342 und 1964 S. 189). Dieser Grundsatz findet indessen keine Anwendung auf Leistungen, die in keinem Zusammenhang mit den sich aus den Angaben des Versicherten ausdrücklich oder sinngemäss ergebenden Begehren stehen und für die auch keinerlei aktenmässige Anhaltspunkte die Annahme erlauben, sie könnten ebenfalls in Betracht fallen. Denn die Abklärungspflicht der Invalidenversicherungs-Kommission (vgl.
Art. 60 Abs. 1 IVG
) erstreckt sich trotz des erwähnten Grundsatzes nicht auf alle überhaupt möglichen Leistungsansprüche, sondern nur auf die vernünftigerweise mit dem vorgetragenen Sachverhalt und allfälligen bisherigen oder neuen Akten im Zusammenhang stehenden Leistungen. Macht der Versicherte später geltend, er habe auf eine weitere Leistung Anspruch als bloss auf die ihm verfügungsmässig zugesprochene (oder verweigerte) und er habe sich hiefür bereits gemeldet, so ist nach den gesamten Umständen des Einzelfalles im Lichte des Grundsatzes von Treu und Glauben zu prüfen, ob bereits jene frühere - ungenaue - Anmeldung den später substantiierten Anspruch umfasst. Ist dies zu verneinen, so können auf Grund der neuen Anmeldung die Leistungen nur im Rahmen des
Art. 48 Abs. 2 IVG
rückwirkend zugesprochen werden. Erscheint dagegen die frühere Anmeldung als hinreichend substantiiert, so ist die fünfjährige Verwirkungsfrist seit dieser Anmeldung massgebend. In jedem Fall bleibt Satz 2 von
Art. 48 Abs. 2 IVG
vorbehalten(
BGE 99 V 46
und
BGE 100 V 118
E. 1c).
BGE 101 V 111 S. 113
b) Die Vorinstanz hat zu Recht angenommen, dass unter den gegebenen Umständen die erste Anmeldung vom 13. April 1965 an sich auch für die Hilflosenentschädigung galt, weil sich im Zusammenhang mit dem Rentenbegehren aus den Akten genügend Anhaltspunkte ergaben, welche die Invalidenversicherungs-Kommission hätten veranlassen müssen, auch den allfälligen Anspruch auf Hilflosenentschädigung in ihre Abklärungen einzubeziehen: So hatte Dr. F. schon in seinem Bericht an die Invalidenversicherungs-Kommission vom 22. April 1965 darauf hingewiesen, dass die Versicherte beim An- und Auskleiden sowie beim Essen und bei der Toilette wegen der Parese des linken Armes auf fremde Hilfe angewiesen sei. Und die spätern Arztberichte vom Oktober und Dezember 1965 liessen auf keine Verbesserung des Gesundheitszustandes schliessen. Trotz dieser Gegebenheiten kann heute auf die Anmeldung vom April 1965 nicht mehr abgestellt werden, weil bereits im Frühjahr 1970 die Verwirkung eingetreten ist. Massgebend ist daher die zweite Anmeldung vom Dezember 1972. Unter Berücksichtigung von
Art. 48 Abs. 2 IVG
kann die Hilflosenentschädigung lediglich für die zwölf dieser Anmeldung vorangegangenen Monate rückwirkend, d.h. vom Dezember 1971 hinweg, ausbezahlt werden. Der angefochtene Entscheid erweist sich somit im Ergebnis als richtig.
c) Die Vorinstanz meint zwar, die Anmeldung vom April 1965 sei deshalb nicht massgebend, weil auf Grund ihres rechtskräftigen Entscheides vom 20. Dezember 1966 der Anspruch auf Rente und damit auch derjenige auf Hilflosenentschädigung erst im Oktober 1965 entstanden sei und somit im Zeitpunkt der Anmeldung vom April 1965 noch kein Anspruch auf Hilflosenentschädigung bestanden habe. Die Vorinstanz hält sich damit streng an den Wortlaut des von ihr zitierten
BGE 99 V 46
, wonach der Versicherte mit der Anmeldung alle seine zu diesem Zeitpunkt gegenüber der Versicherung bestehenden Leistungsansprüche wahrt. Diese rein grammatikalische Auslegung ist jedoch zu eng. Zwar ist es durchaus möglich, dass eine Invalidenversicherungs-Kommission ein zu früh gestelltes Leistungsbegehren ablehnt mit dem Hinweis darauf, dass es später, wenn die leistungsbegründenden Voraussetzungen erfüllt sind, erneut gestellt werden kann. Es ist aber auch möglich, dass auf Grund einer an und für sich verfrühten Anmeldung gleichwohl die entsprechende Leistung
BGE 101 V 111 S. 114
zugesprochen wird, wenn zwar erst nach der Anmeldung, aber noch vor Erlass der Verfügung alle erforderlichen Voraussetzungen eintreten. Bezüglich der Rente traf dies im vorliegenden Fall insofern zu, als laut Kassenverfügung vom 12. Februar 1966 der Rentenanspruch am 1. November 1965 (bzw. am 1. Oktober 1965 laut vorinstanzlichem Entscheid) entstanden ist. Dann muss aber auch bezüglich aller weitern in Frage kommenden Ansprüche - hier bezüglich Hilflosenentschädigung - auf den bei Erlass der Kassenverfügung und nicht auf den bei der Anmeldung gegebenen Sachverhalt abgestellt werden. In diesem Sinn ist
BGE 99 V 46
zu präzisieren.


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98 Ib 1
1. Urteil vom 27. März 1972 i.S. X. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Ausweisung.
1. Das Bundesgericht kann Ausweisungsverfügungen nicht auf ihre Angemessenheit überprüfen (Erw. 1).
2. Umstände, unter denen ein Ausländer, der den Ausweisungsgrund von
Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG
erfüllt, ausgewiesen werden kann, obschon ihm bei Ausweisung gewisse Nachteile drohen (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 98 Ib 1 S. 1
Sachverhalt:
X., niederländischer Staatsangehöriger, geboren am 2. August 1943, kam im Jahre 1950 in die Schweiz. Zunächst wohnte er sechs Jahre bei Pflegeeltern in Visp, wo er die Primarschule besuchte. Darauf fand er in Bern bei anderen Pflegeeltern Aufnahme. Nach der Sekundarschule absolvierte er eine kaufmännische Lehre. Anschliessend nahm er in Lausanne eine Stelle an. Diese Stelle gab er jedoch bald wieder auf. Allmählich verfiel er in einen unsteten Lebenswandel mit ständigem Aufenthalts- und Stellenwechsel. Am 20. März 1963 wurde er in Basel erstmals arbeits-, mittel- und obdachlos aufgegriffen. In der Folge hielt er sich zunächst hauptsächlich in Basel, später in Zürich auf, ging jedoch nur sporadisch und jeweils nur kurzfristig einer geregelten Arbeit nach. Einen festen Wohnsitz hatte er nicht. Am 13. Juli 1965 verurteilte ihn das Strafgericht Basel wegen Entwendung eines Fahrrades zum Gebrauch zu
BGE 98 Ib 1 S. 2
zwei Tagen Haft. Am 26. Januar 1966 drohte ihm das Polizeidepartement des Kantons Basel-Stadt die Ausweisung aus der Schweiz an, "weil sein Verhalten im allgemeinen und seine Handlungen darauf schliessen lassen, dass er nicht gewillt oder nicht fähig ist, sich in die im Gastland geltende Ordnung einzufügen". X. änderte seinen Lebenswandel jedoch nicht, immer wieder wurde er von der Polizei arbeits-, mittel- und obdachlos aufgegriffen. Wegen Diebstahls eines Reiseradios verurteilte ihn die Bezirksanwaltschaft Zürich am 11. März 1968 zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von zehn Tagen. Verschiedentlich wurden gegen ihn Strafanträge wegen Zechprellerei gestellt, und später wieder zurückgezogen. Am 28. Juni 1970 entwendete er bei einem Bahnhofkiosk in Zürich einen kleineren Geldbetrag; am 16. August 1970 musste er wegen Erregung öffentlichen Ärgernisses in der Cafeteria des Zürcher Hauptbahnhofs von der Polizei abgeführt werden; am 16. Dezember 1970 schlug er bei einem Raufhandel in der Zürcher Bahnhofstrasse eine Schaufensterscheibe ein; am 18. August 1971 entwendete er in Zürich ein Fahrrad und am 1. März 1972 drang er schliesslich im Zürcher Niederdorf in einen Laden ein, wobei er die Glasscheibe der Eingangstüre zerbrach und der Registrierkasse Kleingeld im Betrag von ca. Fr. 25.- entnahm. Von der öffentlichen Fürsorge musste er wiederholt finanziell unterstützt werden.
X. stand vom Januar bis März 1967 in Behandlung von Dr. H. Feldmann, Spezialarzt FMH für Neurologie und Psychiatrie in Genf. Am 15. März 1967 wurde er in die Psychiatrische Universitätsklinik Bel-Air in Genf eingewiesen, wo er bis zum 30. Juni 1967 blieb. Am 11. April 1968 erklärte der Gerichtsarzt von Basel zuhanden des Polizeidepartementes, es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass X. dringend der Behandlung bedürfe. Bei einer Untersuchung in der Psychiatrischen Universitäts-Poliklinik Zürich am 14. April 1969 erklärte X., er fühle sich gesund und wünsche weder eine Behandlung noch eine Betreuung. Schliesslich kam Dr. W. Nagel, Psychiater FMH, Zürich am 5. September 1971 auf Grund einer einmaligen ambulanten Untersuchung von X. zum Schluss, die Ausweisung dürfte X. keinen nachhaltigen oder schädlichen Eindruck machen, selbst wenn er nach Holland abgeschoben werden sollte. X. selbst erklärte im Juni 1971 der Polizei und dem Fürsorgeamt der Stadt Zürich, eine
BGE 98 Ib 1 S. 3
Ausweisung werde ihn nicht besonders bewegen. Er habe ohnehin im Sinne, nach Deutschland zu gehen, da er in der Schweiz ja von der Polizei nie in Ruhe gelassen werde. Dumm sei dann nur, dass er bei Ausweisung nicht nach einer gewissen Zeit wieder zurückkehren könne.
Am 8. Juli 1971 beschloss der Regierungsrat des Kantons Zürich, X. für dauernd aus der Schweiz auszuweisen. Die Zürcher Kantonspolizei eröffnete X. diesen Beschluss am 18. August 1971. Am 10. September 1971 erhob das niederländische Generalkonsulat in Zürich im Namen von X. dagegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. In der Beschwerde wird in erster Linie darauf hingewiesen, dass sich X. seit über zwanzig Jahren in der Schweiz aufhält. Weiter wird geltend gemacht, X. sollte psychiatrisch behandelt werden. Auch brauche er einen Vormund. Sein labiler Geisteszustand würde durch eine Ausweisung verschlimmert. Das Fürsorgeamt der Stadt Zürich wie auch der Leiter der Herberge zur Heimat, wo X. untergebracht sei, teilten diese Ansicht.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich und das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Kognitionsbefugnis des Bundesgerichts umfasst im vorliegenden Falle die Rüge der Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (
Art. 104 lit. a OG
) sowie die Rüge der unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhaltes (
Art. 104 lit. b OG
). Die Angemessenheit des angefochtenen Entscheides kann das Bundesgericht hingegen nicht prüfen (
BGE 97 I 64
/65;
BGE 96 I 271
).
Art. 104 lit. c OG
lässt die Rüge der Unangemessenheit abgesehen von zwei hier ohnehin nicht in Betracht kommenden Fällen nur zu, "soweit das Bundesrecht sie vorsieht". Dass das Bundesrecht sie vorsehe, ist, dem Sinn der Vorschrift entsprechend, nur anzunehmen, wenn ein bundesrechtlicher Erlass dies ausdrücklich ausspricht. Die Erlasse über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer enthalten keine derartige Bestimmung. Nach
Art. 11 Abs. 3 ANAG
soll nun allerdings eine Ausweisung nur verfügt werden, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen erscheint. Dies kann aber vernünftigerweise nicht heissen, dass damit die Frage nach der
BGE 98 Ib 1 S. 4
Angemessenheit einer Ausweisungsverfügung schon in der Frage nach ihrer Bundesrechtsmässigkeit (
Art. 104 lit. a OG
) enthalten ist. Es besteht kein Anlass, anzunehmen,
Art. 11 Abs. 3 ANAG
wolle auf diesem Umwege dem Bundesgericht die Überprüfung von Ausweisungsverfügungen auf ihre Angemessenheit ermöglichen, umso weniger, als die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dieser Materie ja erst seit der letzten Revision des Organisationsgesetzes zulässig ist. Zwar lassen sich für eine Kontrolle der Angemessenheit einer Ausweisungsverfügung durch das Bundesgericht gewichtige Gründe anführen. Es muss aber doch angenommen werden, dass der Gesetzgeber, hätte er eine solche Kontrolle einrichten wollen, dies hinreichend klargestellt hätte.
2.
Nach
Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG
kann ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn sein Verhalten im allgemeinen und seine Handlungen darauf schliessen lassen, dass er nicht gewillt oder nicht fähig ist, sich in die im Gastland geltende Ordnung einzufügen. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er diesen Ausweisungsgrund erfüllt. Eine Bestreitung würde ihm auch wenig nützen angesichts der über seinen Lebenswandel in vielen Jahren aufgelaufenen polizeilichen Feststellungen. Anzeichen für eine Besserung liegen nicht vor. Was der Beschwerdeführer gegen seine Ausweisung vorbringt, soll denn auch dem Sinne nach lediglich dartun, dass diese Massnahme den Umständen des vorliegenden Falles nicht angemessen sei. Bei der Beurteilung der Angemessenheit hat die zuständige Behörde nach
Art. 16 Abs. 3 ANAG
namentlich die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz sowie die ihm und seiner Familie bei Ausweisung drohenden Nachteile zu berücksichtigen. Nach
Art. 16 ANAG
fallen ausserdem die geistigen und wirtschaftlichen Interessen sowie der Grad der Überfremdung des Landes in Betracht. Entsprechend dem unter Ziffer 2 Ausgeführten ist hier einzig zu prüfen, ob die Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hat.
Eine Ermessensüberschreitung liegt offensichtlich nicht vor, hat doch der Regierungsrat mit der Ausweisung des Beschwerdeführers nicht eine Lösung getroffen, die er im Rahmen seines Ermessens gar nicht treffen konnte, und auch nicht verkannt, dass es weitgehend in seinem Ermessen lag, die Ausweisung des Beschwerdeführers zu verfügen, sie nur anzudrohen oder sogar auf jede Massnahme zu verzichten.
BGE 98 Ib 1 S. 5
Der Vorinstanz kann aber auch kein Missbrauch ihres Ermessens vorgeworfen werden. Dass eine Ausweisung sich für den davon Betroffenen nachteilig auswirken kann, ist selbstverständlich und im Wesen dieser Massnahme begründet. Nur ein besonders schwerer Nachteil, der dem Auszuweisenden droht, kann deshalb als Hindernis für eine Ausweisung anerkannt werden. Der Regierungsrat hat bei seinem Entscheid durchaus berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer schon über zwanzig Jahre in der Schweiz lebt. Gerade die Tatsache, dass der Beschwerdeführer schon mit sieben Jahren in die Schweiz kam und hier die Schulen besuchte und seine Lehre abschloss,dürfte die Behörden bewogen haben, im vorliegenden Falle lange Jahre hindurch Nachsicht zu üben. Nachdem nun aber das Verhalten des Beschwerdeführers sich nach der Androhung der Ausweisung im Jahre 1966 nicht gebessert hat und auch die zahlreichen informellen Mahnungen von Polizei und Fürsorge ohne jede sichtbare Wirkung geblieben sind, der Beschwerdeführer sich also schon über acht Jahre lang ohne geregelte Arbeit, oft mittellos und ohne festen Wohnsitz in der Schweiz herumtreibt, durfte der Regierungsrat im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens die Ausweisung anordnen. Dass der Beschwerdeführer in der Schweiz besonders enge menschliche Beziehungen pflege, wird nicht behauptet und ist auch aus den Akten nicht ersichtlich. Mit seinen ehemaligen Pflegeeltern scheint er keine Verbindung mehr zu haben. Es besteht auch sonst kein Anhaltspunkt dafür, dass er sich in der Schweiz besonders verwurzelt fühlt. Die sprachlichen Schwierigkeiten, denen er in Holland begegnen könnte, sind nicht derart, dass anzunehmen wäre, es entstehe ihm in dieser Hinsicht durch die Ausweisung ein unzumutbarer Nachteil. Überdies ist es denkbar, dass er sich nach Deutschland begeben kann, wo keinerlei Sprachschwierigkeiten ihn an der Verständigung hindern. Die angebliche Pflegebedürftigkeit des Beschwerdeführers könnte an sich durchaus Anlass sein, von einer Ausweisung abzusehen. Selbst wenn sie jedoch einwandfrei nachgewiesen wäre, zwänge sie nicht zum Verzicht auf Ausweisung, denn die für den Beschwerdeführer geforderte Pflege lässt sich nicht nur in der Schweiz erbringen. Dass sich die Ausweisung schlecht auf den Geisteszustand des Beschwerdeführers auswirken wird, ist umso weniger anzunehmen, als der Psychiater Dr. Nagel in Zürich noch am 5. September 1971 erklärt hat, eine Ausweisung dürfte dem Beschwerdeführer keinen nachhaltigen oder schädlichen
BGE 98 Ib 1 S. 6
Eindruck machen. Unter diesen Umständen sind aber die Nachteile, die dem Beschwerdeführer bei Ausweisung drohen, nicht derart schwer, dass die Ausweisung als missbräuchlich erschiene.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
118 Ia 410
56. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 29 octobre 1992 dans la cause P. c. GE, Commission administrative de l'Hôpital cantonal universitaire de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 45 BV
: Residenz- und Wohnsitzpflicht der Beamten.
Die in
Art. 45 BV
garantierte Niederlassungsfreiheit kann für Beamte nicht allgemein oder aus bloss fiskalischen Gründen eingeschränkt werden, sondern nur, wenn zwingende Gründe des Dienstes oder das Erfordernis besonderer Beziehungen zur Bevölkerung es verlangen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 410
BGE 118 Ia 410 S. 410
Dominique P., né en 1960, est fonctionnaire à l'Hôpital Cantonal Universitaire de Genève depuis le 1er juin 1985. Travaillant en
BGE 118 Ia 410 S. 411
qualité de chauffeur-ambulancier, 41 heures par semaine, ses journées commencent à heures fixes (6, 13 ou 20 heures).
Dominique P. est marié à Francine, infirmière de formation. Le couple a deux enfants, Jérôme, né en 1988, et Camille, née en 1990. La famille a habité, depuis le 1er février 1987, un appartement de 4 pièces, cuisine comprise, au chemin de la Petite-Boissière 42 à Genève.
Le 24 octobre 1990, Dominique et Francine P. sont devenus superficiaires d'une parcelle de 1001 m2 dans la commune de Saint-Cergue (VD), immédiatement voisine de celle où habitent les parents de Mme P., dans l'intention d'y construire une résidence secondaire.
Constatant que, même si son épouse reprenait son activité d'infirmière à mi-temps, il lui serait impossible de cumuler les charges liées à la maison de Saint-Cergue avec celles de l'appartement à Genève, Dominique P. a sollicité une dérogation à l'obligation de domicile et de résidence effective dans le canton de Genève, le 27 août 1991. Sa demande était fondée essentiellement sur les difficultés de trouver à Genève un logement plus grand à des prix raisonnables, ainsi que sur l'augmentation rapide des loyers de l'argent, phénomènes qui l'avaient incité à vouloir établir son domicile permanent à Saint-Cergue dès le 1er janvier 1992.
Par lettre du 4 septembre 1991, le chef de la division de l'intérieur de l'Hôpital cantonal a transmis cette demande à la division du personnel, en précisant que le fait pour Dominique P. d'élire domicile à Saint-Cergue ne l'empêcherait pas d'exercer correctement ses activités de cardiomobiliste.
Le chef de la division du personnel a accusé réception de la demande de Dominique P. le 13 septembre 1991, en l'informant que celle-ci serait examinée par la sous-commission du personnel lors de sa prochaine séance.
Le 12 octobre 1991, Dominique et Francine P. ont toutefois résilié le contrat de bail de leur appartement.
Par courrier du 14 octobre 1991, le chef de la division du personnel a informé Dominique P. que la sous-commission du personnel avait décidé de rejeter sa requête qui ne répondait pas aux critères figurant dans le texte de la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale et des établissements publics médicaux.
Dominique P. a formé un recours de droit public contre la décision de la Commission administrative de l'Hôpital Cantonal Universitaire de Genève du 14 octobre 1991. Invoquant l'
art. 45 Cst.
, il soutenait qu'au regard de la fonction technique de chauffeur-ambulancier
BGE 118 Ia 410 S. 412
qu'il exerce et des intérêts particuliers de sa famille à demeurer à Saint-Cergue, l'obligation de résidence et de domicile dans le canton de Genève constituait une exigence disproportionnée.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
En vertu de l'
art. 45 Cst.
, le recourant bénéficie, comme tout citoyen suisse, de la liberté d'établissement. Toutefois, à l'exemple des autres droits fondamentaux, la liberté d'établissement peut être limitée par des restrictions fondées sur une base légale suffisante, si elles répondent à un intérêt public et respectent le principe de la proportionnalité. Ces exigences s'appliquent aussi au rapport de dépendance spécial, notamment en matière de statut des fonctionnaires (
ATF 115 Ia 210
consid. 3a et les arrêts cités,
ATF 114 Ib 165
).
La jurisprudence admet que l'intérêt public à l'obligation de résidence d'un fonctionnaire n'existe pas seulement lorsque la nature du service l'exige, mais aussi en raison des liens qui peuvent se créer entre le fonctionnaire et la population, liens qui sont mieux garantis lorsque l'intéressé habite au sein de la collectivité de l'employeur de droit public (
ATF 116 Ia 385
consid. 3 et les arrêts cités). Tel est le cas pour les enseignants et pour les fonctionnaires de police (
ATF 115 Ia 207
et s.,
ATF 108 Ia 248
et s.,
ATF 103 Ia 455
et s.; arrêts non publiés du 11 mai 1987 en la cause Amez-Droz c. Tribunal administratif du canton de Neuchâtel et du 8 décembre 1989 en la cause Bigler-Pastori c. Conseil d'Etat du canton de Vaud et commune de Lausanne) ou encore pour certains employés communaux qui entretiennent des contacts particuliers avec la population, comme un chef du contrôle de l'habitant et caissier communal (arrêt non publié du 3 avril 1992 en la cause R. c. Conseil d'Etat du canton de Saint-Gall et commune de Rorschach).
Toutefois, le respect du principe de la proportionnalité exige que le droit cantonal autorise des dérogations à l'obligation générale de résidence et que l'autorité chargée de l'appliquer procède, dans chaque cas, à une pesée des intérêts publics et privés opposés (
ATF 116 Ia 386
consid. 4a). Le Tribunal fédéral admet ainsi que, dans les cas où l'intérêt public est faible, l'intérêt privé du fonctionnaire peut être supérieur, comme pour un gardien de prison (
ATF 116 Ia 382
et ss) ou un professeur à l'Université de Genève (
ATF 111 Ia 214
et ss).
BGE 118 Ia 410 S. 413
3.
Dans le canton de Genève, l'obligation de domicile et de résidence est prévue à l'art. 13 de la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale et des établissements publics médicaux du 15 octobre 1987 (en abrégé: LPAC), sous réserve des dérogations qui peuvent être accordées lorsque les conditions légales sont réunies. Selon cette disposition:
"Les membres du personnel occupant une fonction permanente et qui sont au
bénéfice d'un engagement de durée indéterminée doivent avoir leur domicile
et leur résidence effective dans le canton de Genève (al. 1).
A la condition que l'éloignement de leur domicile ne porte pas préjudice
à l'accomplissement de leur devoir de service, le Conseil d'Etat,
respectivement la commission administrative concernée, peut accorder aux
fonctionnaires des dérogations pour tenir compte de la propriété
d'immeuble antérieure à l'engagement, de contraintes familiales graves, du
taux d'activité réduit ou de la fin prochaine des rapports de fonction
d'un membre du personnel (al. 2)."
En l'espèce, le recourant ne conteste pas l'application, comme telle, de l'art. 13 LPAC, qui constitue une base légale valable à l'obligation de domicile et de résidence effective des fonctionnaires genevois. En revanche, il estime qu'au vu des circonstances, un domicile hors du canton de Genève est parfaitement compatible avec sa fonction de chauffeur-ambulancier et que son intérêt privé à obtenir une dérogation à l'obligation de domicile l'emporte clairement sur l'intérêt public invoqué par l'autorité intimée.
4.
a) S'agissant de l'intérêt public, il faut d'abord constater que, dans le cas du recourant, il n'existe pas d'impératifs de service. Son travail se déroule en effet par tranches horaires fixées à l'avance, en dehors desquelles il n'est pas appelé à intervenir. S'il est certes tenu de commencer son service à des heures précises (6, 13 ou 20 heures), il ne s'agit cependant pas des heures où le trafic est dense et la relève se fait de toute manière, puisque le cardiomobile est occupé en permanence. En outre, le recourant n'exerce pas une fonction dirigeante, mais une activité essentiellement technique. Son poste et l'engagement que l'on peut attendre de lui n'impliquent donc pas une intégration particulière à la communauté locale.
Cette absence d'impératifs de service a d'ailleurs conduit le chef de la division de l'intérieur de l'Hôpital Cantonal Universitaire à déclarer à la division du personnel que le fait d'élire domicile à Saint-Cergue (Vaud) n'empêchera pas Dominique P. d'exercer correctement ses activités de cardiomobiliste.
BGE 118 Ia 410 S. 414
De son côté, l'autorité intimée se prévaut uniquement d'un intérêt public général à faire respecter l'obligation de domicile et de résidence des fonctionnaires genevois et ne prétend pas qu'il existerait des impératifs de service qui justifieraient que le recourant garde son domicile dans le canton de Genève.
Dès lors, si l'on fait abstraction de l'intérêt purement fiscal qui, à lui seul, n'est pas décisif (
ATF 103 Ia 458
consid. 4a), il faut admettre que l'intérêt public à l'obligation de domicile fait défaut lorsque, comme en l'espèce, il n'existe aucun motif de service qui obligerait le fonctionnaire à élire domicile à proximité de son lieu de travail et que la nature de la fonction exercée n'implique pas que le fonctionnaire entretienne des relations étroites avec la population locale ou appartienne à la communauté qu'il représente.
Dans cette situation, la liberté d'établissement garantie à tout citoyen suisse par l'
art. 45 Cst.
ne peut pas être limitée par les considérations générales d'une collectivité publique qui, pour des raisons fiscales sous-jacentes, veut imposer uniformément l'obligation de domicile et de résidence à ses fonctionnaires. Le principe de la proportionnalité lui impose en effet d'examiner, pour chaque demande de dérogation, les intérêts publics et privés en jeu. Un refus de dérogation ne sera donc justifié que si la disponibilité nécessaire pour le service exige un domicile à proximité ou si le caractère particulier de la fonction demande que son titulaire entretienne des liens étroits avec la population locale ou soit membre de la communauté dont il assume la représentation.
b) Il est vrai que l'obligation imposée aux fonctionnaires genevois de demander une dérogation pour résider en dehors du canton subsiste et que, sur ce point, l'autorité intimée reproche au recourant de l'avoir mise devant un fait accompli, en résiliant le bail de son appartement à Genève avant de connaître la décision de la Commission administrative sur sa requête. Le comportement du recourant, qui déclare avoir été encouragé dans ses démarches par le préavis favorable de son supérieur hiérarchique, résulte toutefois plus d'un malentendu que d'une intention délibérée de vouloir forcer l'autorité à admettre sa requête. Si une telle attitude demeure répréhensible au regard de l'obligation légale, elle ne saurait cependant servir de justification pour refuser d'accorder une dérogation en l'absence d'un intérêt public à la domiciliation du fonctionnaire sur le territoire cantonal.


header:
Urteilskopf
116 II 570
101. Estratto della sentenza 15 novembre 1990 della II Corte civile nella causa Immobiliare Tuscania S.A. contro Dipartimento di giustizia della Repubblica e Cantone del Ticino (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 1 des Bundesbeschlusses über eine Pfandbelastungsgrenze für nichtlandwirtschaftliche Grundstücke. Begriff des Eigentumserwerbs.
Unter den Begriff des Eigentumserwerbs fallen auch Verfügungen, die wirtschaftlich einer Übertragung des Eigentums an einem Grundstück gleichkommen, wie die Übernahme der Aktien einer Immobiliengesellschaft.

text:
Sachverhalt
ab Seite 570
BGE 116 II 570 S. 570
A.-
Il 10 novembre 1989 la Immobiliare Tuscania S.A., con sede a Kehrsatz (Canton Berna), ha presentato all'Ufficio del registro fondiario di Bellinzona tre istanze intese ad ottenere l'emissione di tre cartelle ipotecarie al portatore gravanti in quinto, sesto e settimo rango la particella n. 372 RFD di Sementina, rispettivamente per le somme di fr. 300'000.--, 200'000.-- e 200'000--, dopo una
BGE 116 II 570 S. 571
precedenza fino al quarto rango di fr. 1'700'000.--. Con decisione del 13 novembre 1989 l'ufficiale del registro fondiario ha respinto le domande in applicazione del Decreto federale del 6 ottobre 1989 concernente il limite di aggravio dei fondi non agricoli, rilevando che il limite per la particella n. 372 RFD di Sementina era di fr. 1'584'000.--, corrispondente ai quattro quinti del valore attribuito al fondo al momento della cessione del pacchetto azionario del 1o marzo 1988. Il Dipartimento di giustizia del Canton Ticino, autorità di vigilanza sul registro fondiario, ha respinto il 25 gennaio 1990 un ricorso dell'istante contro il rifiuto di iscrizione.
B.-
La Immobiliare Tuscania S.A. ha introdotto il 15 febbraio 1990 un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale in cui chiede che sia autorizzata l'emissione delle tre cartelle ipotecarie al portatore per complessivi fr. 700'000.--. L'autorità cantonale propone che il ricorso sia respinto. L'Ufficio federale di giustizia ne chiede invece l'accoglimento.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
Il 7 ottobre 1989 sono entrati in vigore i decreti federali urgenti concernenti il divieto temporaneo di alienazione dei fondi non agricoli, il limite di aggravio di pegni su fondi non agricoli e gli investimenti delle istituzioni di previdenza professionale e degli istituti di assicurazione (RS 211.437.1 segg).
a) Nella presente fattispecie controversa è l'interpretazione dell'art. 2 cpv. 1 del Decreto federale concernente il limite d'aggravio su fondi non agricoli (RS 211.437.3, DFLA) e, segnatamente, la nozione di acquisto in proprietà del fondo. Questa disposizione prevede che il limite di aggravio è applicabile durante cinque anni dall'ultimo acquisto in proprietà. A giudizio dell'ufficiale dei registri e dell'autorità cantonale per acquisto non si deve intendere solo l'operazione che ha termine con l'iscrizione a registro fondiario, ma anche ogni atto di disposizione giuridico o effettivo che, economicamente, equivale al trasferimento della proprietà di un fondo, come ad esempio la cessione di azioni di una società immobiliare. Per il calcolo della durata del limite di aggravio devono cioè valere i medesimi principi che si applicano per il calcolo del termine di divieto di alienazione secondo l'art. 3 cpv. 1 del relativo decreto. In concreto la cessione del pacchetto azionario è avvenuta il 1o marzo 1988 e da questa data decorre pertanto la data del limite
BGE 116 II 570 S. 572
di aggravio, ciò che impedisce di dar seguito alla domanda di emissione delle cartelle ipotecarie.
4.
L'argomento sostenuto dall'ufficiale dei registri e dall'autorità cantonale, anche se non appare di per sé decisivo, non deve essere trascurato: ai decreti federali urgenti è comune lo scopo di ridurre, a breve termine, il numero delle transazioni, influendo sulla domanda, con l'introduzione di un divieto temporaneo di alienazione, e sul finanziamento, prevedendo un limite all'aggravio ipotecario, e, come conseguenza, di moderare l'aumento dei prezzi dei terreni (Messaggio del Consiglio federale del 16 agosto 1989, FF 1989 III pag. 163; KOLLER, Das bodenrechtliche Sofortprogramm im Siedlungsbereich: Entstehungsgeschichte und Konzept, in: Dringliches Bodenrecht, Zurigo 1990, pag. 12). Il terzo decreto relativo agli investimenti dei fondi di previdenza professionale, intende evitare che la proprietà immobiliare sia concentrata nelle mani di investitori istituzionali, garantendo una più ampia distribuzione della stessa (FF 1989 III pag. 167). Appare pertanto legittimo dare a fattispecie e nozioni, che figurano segnatamente nel primo e nel secondo decreto e regolano situazioni identiche o simili, una medesima interpretazione ed una stessa portata.
Da questo punto di vista non si può condividere l'opinione dell'Ufficio federale di giustizia, secondo cui occorre attenersi strettamente al testo dell'art. 2 cpv. 1 del decreto concernente il limite di aggravio, per il solo fatto che, a differenza dell'art. 1 cpv. 3 del decreto sul divieto di alienazione, esso non contiene nessuna definizione della nozione di acquisto in proprietà. In assenza di una chiara dichiarazione di volontà del legislatore tendente a dare, nel decreto in questione, un'applicazione più ristretta al concetto di acquisto in proprietà che non nel primo decreto, non è quindi a priori fuori luogo far capo alla definizione di acquisto del decreto riguardante il divieto temporaneo di alienazione per interpretare quella del decreto concernente il limite di aggravio. Ciò significa, in concreto, che secondo un'interpretazione grammaticale e sistematica, è possibile far rientrare nella nozione di acquisto in proprietà dell'art. 2 cpv. 1 del decreto sul limite di aggravio anche un atto di disposizione giuridica economicamente equivalente a un trasferimento di proprietà (art. 1 cpv. 3 del decreto relativo al divieto di alienazione, RS 211.437.1).
5.
L'ufficio federale di giustizia fa poi valere che il legislatore intendeva fondarsi unicamente sulla nozione di acquisto della proprietà dell'art. 656 CC. Tale affermazione non trova tuttavia
BGE 116 II 570 S. 573
conferma nel testo del progetto del Consiglio federale, del resto parzialmente modificato dal parlamento (cfr. Boll.uff. 1989 pag. 534). Anche la citazione tratta dall'articolo di BIBER (Bundesbeschluss über eine Pfandbelastungsgrenze für nichtlandwirtschaftliche Grundstücke, in: Dringliches Bodenrecht, pag. 80), non conferma la tesi dell'Ufficio nel senso che solo un trasferimento di proprietà che si manifesta con un'iscrizione al registro fondiario costituisce un "acquisto" ai sensi del decreto federale urgente.
6.
È esatto, come rileva l'Ufficio federale di giustizia, che il limite di aggravio riguarda unicamente i crediti garantiti da pegno immobiliare, ad esclusione dei crediti personali (FF 1989 III pag. 175 in medio), e che oggetto del limite è solo il fondo gravato da pegno. Ciò non significa tuttavia necessariamente che l'acquisto possa riferirsi solo all'acquisizione del fondo come tale e non, ad esempio, delle azioni di una società proprietaria del fondo in questione.
a) Il limite di aggravio è pari ai quattro quinti del valore venale. Per valore venale si intende il prezzo di acquisto indicato nell'atto o la stima ufficiale prevista all'art. 843 CC (art. 4 cpv. 1 e 2 del decreto). Giustamente l'Ufficio federale di giustizia fa rilevare che il prezzo pagato per il pacchetto di azioni di una società immobiliare non corrisponde necessariamente a quello del fondo, poiché l'attivo della società può comprendere altri fondi o beni di altra natura. In siffatti casi bisognerebbe procedere ad una stima ufficiale, il che ritarderebbe l'esecuzione dei decreti, nonostante il loro carattere di urgenza. Per accertare la data di cessione delle azioni l'ufficiale del registro fondiario dovrebbe accontentarsi di una dichiarazione scritta degli azionisti, senza la possibilità di controllarne la veridicità. A giudizio dell'Ufficio l'esecuzione del decreto si urterebbe quindi a grandi difficoltà se, per il calcolo del limite di aggravio, si tenesse conto di una nozione economica dell'acquisto della proprietà.
b) Senza voler negare l'esistenza delle difficoltà segnalate dall'Ufficio, occorre tuttavia osservare che la necessità di procedere ad una stima ufficiale non ha niente di insolito, dal momento che essa è prevista dal decreto stesso (art. 4 cpv. 2). Del resto proprio nel caso in esame, l'ufficiale del registro aveva a disposizione il risultato ottenuto nell'ambito dell'imposizione sul maggior valore immobiliare. Quanto all'accertamento della data di acquisto, esso potrebbe essere fatto dipendere dalla produzione di attendibili convenzioni
BGE 116 II 570 S. 574
o attestazioni, riservata la facoltà all'ufficiale del registro di respingere la domanda di iscrizione dei pegni qualora il contenuto di tali documenti apparisse insufficiente o equivoco. Dichiarazioni e conferme scritte, seppure nell'ambito delle eccezioni al limite di aggravio, sono previste dal decreto stesso (art. 3 cpv. 3). Le obiezioni mosse dall'Ufficio federale di giustizia non appaiono, pertanto, di portata tale da dover escludere dal concetto di acquisto di proprietà di un fondo le operazioni economicamente equivalenti.
7.
Di conseguenza la soluzione deve essere trovata analizzando gli scopi perseguiti dal legislatore con il decreto qui applicabile.
a) Secondo il messaggio del Consiglio federale (FF 1989 III pag. 165 seg. e 175) l'introduzione di un limite di aggravio doveva servire, come le misure previste dal divieto temporaneo di alienazione, a mitigare la domanda di edifici abitativi e di terreni edificabili. Più volte sarebbe stato constatato che istituti di credito concedevano crediti ipotecari fino all'ammontare del prezzo di acquisto e persino oltre, favorendo in tal modo operazioni speculative. Restrizioni nell'aggravio di un fondo e quindi nella possibilità di poter fruire di un credito, erano destinate anche a rendere meno attraenti i pagamenti sottobanco. Infine la restrizioni in questione dovevano pure servire ad obbligare gli eventuali acquirenti ad investire un minimo di fondi propri. Un credito meno facile era quindi considerato come misura idonea a frenare la richiesta di terreni e l'incremento dei prezzi.
b) Ora, se il periodo di cinque anni da cui inizia la durata del termine di aggravio dovesse decorrere unicamente dall'iscrizione del trapasso di proprietà a registro fondiario, ciò significherebbe che tale limite potrebbe praticamente essere eluso in tutti i casi in cui una società immobiliare è, come in concreto (27 luglio 1972), proprietaria del fondo da più di cinque anni dall'entrata in vigore dei decreti urgenti. In tal modo si renderebbero possibili proprio quelle operazioni di eccessivo indebitamento ipotecario che il decreto federale, con l'introduzione di un limite di aggravio, intende prevenire o comunque ridurre. Per contro tale rischio è praticamente escluso qualora una società immobiliare diventi proprietaria del fondo, iscritta come tale a registro fondiario, successivamente all'entrata in vigore dei decreti federali urgenti - la durata del limite di aggravio di cinque anni essendo infatti quasi identica a quella dei decreti che è di cinque anni e 76
BGE 116 II 570 S. 575
giorni - mentre esso si riduce progressivamente man mano che la data di acquisto, partendo dagli ultimi cinque anni, si avvicina a quella dell'entrata in vigore dei decreti. Nel caso in esame pertanto gli scopi voluti dal legislatore possono essere raggiunti compiutamente solo tenendo conto di un trasferimento economico della proprietà. Il divieto cesserà quindi il 1o marzo 1993.
c) Difficoltà di interpretazione e di applicazione potrebbero nascere dalla nozione di alienazione contenuta nell'art. 1 cpv. 2 lett. c del decreto concernente il divieto temporaneo di alienazione, nel caso in cui il fondo in discussione non rappresentasse neppure la metà degli attivi della società oggetto della transazione oppure la cessione non riguardasse l'intero pacchetto azionario, ma solo una partecipazione di maggioranza o di minoranza (sull'argomento: SCHÖBI, Erläuterungen zur Sperrfrist, Berna e Stoccarda 1990, pag. 38 segg.; GEISSMANN, Die einer Sperrfrist unterliegenden Veräusserungsgeschäfte, in: Dringliches Bodenrecht, pag. 37 segg.). Ma la ricorrente non sostiene e non afferma che essa si troverebbe in tale situazione.


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Urteilskopf
134 III 586
92. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. und Z. gegen R. und Mitb. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_174/2008 vom 4. September 2008

regeste:
Regeste
Art. 11 Abs. 1 und
Art. 9 Abs. 2 BGBB
; Anspruch auf Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes zur Selbstbewirtschaftung; Eignung zur Selbstbewirtschaftung.
Die in Anwendung von Art. 620 ff. aZGB von der Lehre und Rechtsprechung entwickelten Kriterien für die Beurteilung der Eignung zur Selbstbewirtschaftung können auch unter der Herrschaft des neuen Rechts herangezogen werden (E. 3.1.2).
Verlangt ein Erbe die Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes, kann seine Nachkommenschaft ein Kriterium für die Beurteilung seiner Eignung zur Selbstbewirtschaftung darstellen (E. 3.1.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 586
BGE 134 III 586 S. 586
Die Parteien bilden als Nachkommen ihrer verstorbenen Eltern eine Erbengemeinschaft. Sie streiten sich seit Jahren über die Erbteilung. Prozessgegenstand ist die Zuweisung der landwirtschaftlichen
BGE 134 III 586 S. 587
Gewerbe "A." und "B.". In ihrem Testament vom 10. Juli 1996 wies die Mutter die Liegenschaft "B." ihrem Sohn X. zum Ertragswert zu.
Mit Eingabe vom 20. September 2001 beantragte X. vor der Kommission für bäuerliches Erbrecht des Amtes Hochdorf die Zuweisung der beiden landwirtschaftlichen Gewerbe an ihn. Sein Bruder R. widersetzte sich diesem Begehren und beantragte seinerseits die Zuweisung. Die Kommission betrachtete die Gewerbe "A." und "B." zusammen als einen rentablen Betrieb und wies sie beide mit Entscheid vom 18. Februar 2003 R. zum Ertragswert von Fr. 475'800.- zu.
Diesen Kommissionsentscheid fochten X. und Z. mit Klage vom 2. April 2003 beim Amtsgericht Hochdorf an. Mit Urteil vom 28. August 2006 wies das Amtsgericht die beiden Liegenschaften R. zum Ertragswert von Fr. 475'800.- zu. Weiter befand es das Testament der Mutter unter dem Gesichtspunkt von
Art. 519 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
i.V.m.
Art. 19 BGBB
für ungültig, da X. die Anforderungen an die Selbstbewirtschaftung nicht erfülle.
X. und Z. appellierten gegen dieses Urteil mit Eingabe vom 27. September 2006. Mit Urteil vom 7. Februar 2008 bestätigte das Obergericht des Kantons Luzern den Entscheid des Amtsgerichtes Hochdorf vom 28. August 2006.
Gegen den obergerichtlichen Entscheid führen X. (Beschwerdeführer 1) und Z. (Beschwerdeführerin 2) mit Eingabe vom 13. März 2008 Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht. Sie beantragen die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Zuweisung der landwirtschaftlichen Gewerbe "A." und "B." zum Ertragswert von Fr. 475'800.- an den Beschwerdeführer 1. Eventualiter beantragen sie die Rückweisung der Sache zur neuen Entscheidung und zur Vornahme weiterer Sachverhaltsabklärungen an die Vorinstanz.
R. (Beschwerdegegner 1), S. (Beschwerdegegner 2) und T. (Beschwerdegegnerin 3) sind in der Sache nicht zur Vernehmlassung eingeladen worden.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Gemäss
Art. 11 Abs. 1 BGBB
kann ein Erbe in der Erbteilung die Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes verlangen, wenn er dieses selbst bewirtschaften will und dafür geeignet erscheint. Für die Selbstbewirtschaftung geeignet ist, wer die Fähigkeiten besitzt, die
BGE 134 III 586 S. 588
nach landesüblicher Vorstellung notwendig sind, um den landwirtschaftlichen Boden selber zu bearbeiten und ein landwirtschaftliches Gewerbe persönlich zu leiten (
Art. 9 Abs. 2 BGBB
).
3.1
3.1.1
Die kantonalen Vorinstanzen erkannten, dass beide Bewerber aufgrund des fortgeschrittenen Alters in absehbarer Zeit nicht mehr zur Selbstbewirtschaftung fähig sein werden. Sie berücksichtigten jedoch bei der Beurteilung der Eignung zur Selbstbewirtschaftung den Umstand, dass der Beschwerdegegner 1 im Unterschied zum Beschwerdeführer 1 einen Nachkommen hat, der für die spätere Übernahme der landwirtschaftlichen Gewerbe in Frage kommt, und wiesen diesem daher die landwirtschaftlichen Gewerbe zu. Dabei stützten sie sich auf die beiden Urteile
BGE 107 II 30
und
BGE 111 II 326
.
In
BGE 107 II 30
war zu entscheiden, an welche der beiden zweiundsechzig- und sechsundsechzigjährigen Töchter unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse ein landwirtschaftliches Gewerbe zugewiesen werden sollte. Das Bundesgericht wies das Gewerbe der sechsundsechzigjährigen Berufungsklägerin zu, da deren Sohn, ein Bauer, neben eigenem Land seit zehn Jahren den grössten Teil des in Frage stehenden Gewerbes als Pächter bewirtschaftete. Dabei hielt das Bundesgericht fest, dass die Nachkommenschaft ein wesentliches Kriterium für den Entscheid der Zuweisung darstelle, da die Erhaltung lebensfähiger landwirtschaftlicher Betriebe über Generationen hinweg einer der wesentlichen Zweckgedanken des bäuerlichen Erbrechts sei.
In
BGE 111 II 326
wurde ein landwirtschaftliches Gewerbe einem fünfundsiebzigjährigen Bewerber zugewiesen, obwohl dieser in absehbarer Zukunft nur noch leichtere Verrichtungen ausüben konnte und die Hauptlast der Arbeit sein damals sechsundvierzigjähriger Sohn zu tragen hatte, welcher beabsichtigte, das Gewerbe bis in eine ferne Zukunft weiterzubetreiben. Das Bundesgericht führte aus, dass diese Konstellation genüge, um die gemäss Art. 620 Abs. 1 aZGB für die Übernahme des Gewerbes verlangte Eignung des fünfundsiebzigjährigen Bewerbers zu bejahen.
3.1.2
Mit der Berücksichtigung dieser Rechtsprechung zu den alten - in Art. 620 ff. aZGB geregelten - Bestimmungen des bäuerlichen Erbrechts durch die Vorinstanzen und den Beschwerdeführer muss vorfrageweise geprüft werden, ob diese Praxis unter der Herrschaft des BGBB noch anwendbar ist.
BGE 134 III 586 S. 589
Aus der Gegenüberstellung der altrechtlichen Art. 620 ff. aZGB und der aktuellen Regelungen des BGBB wird ersichtlich, dass das BGBB mit Bezug auf die Voraussetzungen der Selbstbewirtschaftung bzw. die Kriterien der Eignung dazu keinen neuen Weg beschritten hat. Nach Art. 620 Abs. 1 aZGB hatte der Erbe zur Übernahme eines landwirtschaftlichen Gewerbes geeignet zu erscheinen; nach Art. 621 Abs. 1 aZGB entschieden bei mehreren Bewerbern der Ortsgebrauch und, wo ein solcher nicht bestand, die persönlichen Verhältnisse der Erben; nach Abs. 2 der genannten Bestimmung hatten Erben, die das Gewerbe selber betreiben wollten, in erster Linie Anspruch auf Zuweisung. Auch aus der Entstehungsgeschichte des BGBB geht hervor, dass für die Zuweisung zur Selbstbewirtschaftung unveränderte Voraussetzungen und Kriterien gelten sollen. In der Botschaft des Bundesrates vom 19. Oktober 1988 zum BGBB wird festgehalten, dass für die Umschreibung der Selbstbewirtschaftung wie auch der Eignung dazu von der bisherigen Praxis des Bundesgerichts auszugehen ist; unter anderem wird auf
BGE 107 II 30
verwiesen (BBl 1988 III 988). Ebenso wird in der Literatur auf diese Praxis abgestellt. So führen verschiedene Autoren die unter altem Recht ergangenen Entscheide
BGE 107 II 30
und
BGE 111 II 326
im Zusammenhang mit der Darstellung des BGBB an (vgl. PETER TUOR/BERNHARD SCHNYDER, in: Tuor/Schnyder/Schmid/Rumo-Jungo, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. Aufl., Zürich 2002, S. 692 und 700; BRUNO BEELER, Bäuerliches Erbrecht gemäss dem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht [BGBB] vom 4. Oktober 1991, Zürich 1998, S. 109). BENNO STUDER hält explizit fest, dass die in Literatur und Rechtsprechung entwickelten Kriterien für die Beurteilung der Eignung zur Selbstbewirtschaftung auch unter dem neuen Recht herangezogen werden können, da der alt- und der neurechtliche Begriff der Eignung zur Selbstbewirtschaftung identisch seien (BENNO STUDER, Das bäuerliche Bodenrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991, Brugg 1995, N. 21 zu
Art. 11 BGBB
). Unter Berücksichtigung dieser Umstände kann die Rechtsprechung zu Art. 620 ff. aZGB unter dem BGBB unverändert berücksichtigt werden (vgl. dazu auch Urteil 5A.17/2006 vom 21. Dezember 2006, E. 2.4.1).
3.1.3
In der Lehre wird die Auffassung, dass die Nachkommenschaft ein Kriterium für die Beurteilung der Eignung zur Selbstbewirtschaftung darstellen kann, weitgehend geteilt.
BGE 134 III 586 S. 590
Die beiden Entscheide
BGE 107 II 30
und
BGE 111 II 326
wurden von BERNHARD SCHNYDER kommentiert (Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1981, bzw. 1985, in: ZBJV 119/1983 S. 90 f. und ZBJV 123/1987 S. 124 f.). Seiner Ansicht nach sind die Entscheide zu begrüssen, sie würden jedoch auch zeigen, wie sehr die ratio legis eines Gesetzes zum Ergebnis führen könne, dass Ausnahmebestimmungen nicht restriktiv interpretiert werden müssen.
EDUARD HOFER hält fest, dass unter Berücksichtigung des Zwecks des Selbstbewirtschaftungsprinzips und der Wahrung der Kontinuität des Gewerbes Tätigkeiten anderer Familienmitglieder bei der Beurteilung der Eignung berücksichtigt werden sollen (EDUARD HOFER, Das bäuerliche Bodenrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991, Brugg 1995, N. 36 zu
Art. 9 BGBB
). Diese Meinung stützt auch BRUNO BEELER. Er führt zur Eignung zur Selbstbewirtschaftung aus, dass eine ungenügende Ausbildung des Ansprechers durch die entsprechende Ausbildung eines Familiengenossen kompensiert werden könne. Weiter könne ein eigenes Manko des Bewerbers, wie fortgeschrittenes Alter oder fragliche körperliche Fähigkeiten, durch die Unterstützung jüngerer Familienmitglieder behoben werden (BRUNO BEELER, a.a.O., S. 109).
Anzumerken ist, dass auch in der Botschaft des Bundesrates zum BGBB festgehalten wird, dass die Fähigkeiten anderer Familienmitglieder, bspw. der Kinder, bei der Beurteilung der Eignung beizuziehen sind. Eine Umschreibung, welche nur die Fähigkeiten des Ehegatten berücksichtigt, sei zu eng (BBl 1988 III 988).
3.1.4
Nach dem Gesagten kann die Nachkommenschaft ein Kriterium für die Beurteilung der Eignung zur Selbstbewirtschaftung im Rahmen von Art. 11 Abs. 1 i.V.m.
Art. 9 Abs. 2 BGBB
darstellen. Dem Zweck des Selbstbewirtschafterprinzips - Festigung des Grundbesitzes des Bauern - wird dadurch Rechnung getragen.
Mit der Berücksichtigung des Umstands, dass der Beschwerdegegner 1 einen zur Übernahme geeigneten Sohn hat, haben die Vorinstanzen bei der Beurteilung der Eignung zur Selbstbewirtschaftung kein Bundesrecht verletzt.


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Urteilskopf
119 III 93
27. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 19. August 1993 i.S. X. AG (Rekurs)

regeste:
Regeste
Provisorische Anschlusspfändung (
Art. 281 Abs. 1 SchKG
).
Hat der Arrestgläubiger innerhalb von 30 Tagen nach Erhalt der provisorischen Rechtsöffnung kein Fortsetzungsbegehren gestellt und werden die Arrestgegenstände in der Folge für einen andern Gläubiger gepfändet, so nimmt er an dieser Pfändung nicht teil.

text:
Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 119 III 93 S. 94
Auf Gesuch der X. AG wurden am 11. Mai 1990 zwei Guthaben der Y. AG bei der Bank Z. mit Arrest belegt. Im anschliessenden Betreibungsverfahren erlangte die X. AG am 24. September 1990 die provisorische Rechtsöffnung. Die von der Y. AG beim Vermittleramt erhobene Aberkennungsklage wurde in der bis zum 11. April 1991 laufenden Frist nicht gerichtlich anhängig gemacht.
Am 30. Januar 1991 pfändete das Betreibungsamt auf Begehren von A. und V.R. die verarrestierten Bankguthaben. Auf der der X. AG am 25. April 1991 zugestellten Pfändungsurkunde wurde sie als in der Pfändungsgruppe Nr. ... provisorisch teilnehmend aufgeführt. Die X. AG stellte am 26. April 1991 das Fortsetzungsbegehren und liess dem Betreibungsamt den nunmehr rechtskräftigen Rechtsöffnungsentscheid zukommen; das Betreibungsamt wandelte daraufhin am 22. Mai 1991 den provisorischen Pfändungsanschluss in einen definitiven um.
Auf Beschwerde von A. und V. R. hob das Bezirksgerichtspräsidium am 6. Dezember 1992 die Pfändungsurkunde vom 30. Januar 1991 auf und wies das Betreibungsamt an, diese neu zu erstellen. Gestützt darauf teilte das Betreibungsamt der X. AG am 4. Januar 1993 mit, dass sie mangels rechtzeitiger Einreichung des Fortsetzungsbegehrens aus der Pfändungsgruppe Nr. ... ausgeschlossen werde.
Die von der X. AG dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Bezirksgerichtspräsidium und vom Kantonsgericht St. Gallen abgewiesen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs der X. AG ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Indem das Bezirksgerichtspräsidium die Pfändungsurkunde vom 30. Januar 1991 aufgehoben und das Betreibungsamt angewiesen
BGE 119 III 93 S. 95
hat, eine solche neu zu erstellen und die Rekurrentin aus der Pfändungsgruppe Nr. ... zu entlassen, ist der Verfügung des Betreibungsamtes vom 22. Mai 1991, mit welcher die zu Gunsten der Rekurrentin vollzogene provisorische Pfändung in eine definitive umgewandelt worden war, die Grundlage entzogen worden. Die Rekurrentin kann somit ihr Verbleiben in der Pfändungsgruppe Nr. ... nicht damit begründen, dass die Verfügung des Betreibungsamtes vom 22. Mai 1991 innert der Frist von
Art. 17 Abs. 2 SchKG
von keiner Seite angefochten worden sei.
2.
Der Gläubiger, der einen Arrest erwirkt hat, und dessen Arrestgegenstände für einen andern Gläubiger gepfändet werden, bevor er selber das Fortsetzungsbegehren stellen kann, nimmt von Gesetzes wegen provisorisch an dieser Pfändung teil;
Art. 281 Abs. 1 SchKG
erweitert auf diese Weise das in
Art. 110 und
Art. 111 SchKG
vorgesehene Recht der Teilnahme an einer Pfändung (
BGE 116 III 44
E. 2a;
BGE 92 III 13
/14). Ist der Arrestgläubiger jedoch in der Lage, die Fortsetzung der Betreibung innerhalb von 30 Tagen zu verlangen, so gelangt die Spezialvorschrift von
Art. 281 SchKG
nicht zur Anwendung (
Art. 110 Abs. 1 SchKG
;
BGE 101 III 89
E. 1).
a) Die Rekurrentin vertritt nun die Ansicht, dass sie als Arrestgläubigerin erst bei Vorliegen eines definitiven Rechtsöffnungstitels die Fortsetzung der Betreibung verlangen müsse, um an einer bereits vollzogenen Pfändung teilzunehmen. Sie begründet diese Auslegung von
Art. 281 Abs. 1 SchKG
im wesentlichen damit, dass der provisorisch vollzogenen Pfändung nur sichernder Charakter zukomme, weshalb damit nicht der Anschluss an eine Pfändungsgruppe bezweckt sei. Das Kantonsgericht hingegen ist der Meinung, dass der Arrestgläubiger hier von der Stellung eines provisorischen Pfändungsbegehrens nicht entbunden sei; ansonsten entstehe ihm eine zusätzliche, durch
Art. 281 Abs. 1 SchKG
nicht gedeckte Privilegierung.
b) Der Vollzug der aufgrund einer provisorisch erteilten Rechtsöffnung verlangten Fortsetzung der Betreibung geht nach den für die definitive Pfändung geltenden Regeln vor sich (
BGE 102 III 9
E. 2a). Die Wirkungen sind ebenfalls in beiden Fällen die selben, wobei sie im ersten Fall nur bedingt gelten und erst voll wirksam werden, sobald die Rechtsöffnung endgültig wird (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. A. Bern 1993, S. 144 N 59 und N 57).
c) Damit ist es dem Arrestgläubiger ohne weiteres zuzumuten, bereits bei Erhalt der provisorischen Rechtsöffnung das Fortsetzungsbegehren
BGE 119 III 93 S. 96
zu stellen und auf diese Weise seine Interessen für den Fall, dass ihm ein anderer Gläubiger mit der Pfändung zuvorkommt, zu wahren. Demgegenüber soll der Pfändungsanschluss nach
Art. 281 Abs. 1 SchKG
den Arrestgläubiger schützen, der bisher keinerlei Möglichkeit hatte, eine Pfändung zu veranlassen.
d) Die Regelung, dass der Gläubiger innert zehn Tagen nach Erhalt der definitiven Rechtsöffnung und eines vollstreckbaren Urteils die Fortsetzung der Betreibung verlangen muss (
BGE 116 III 44
E. 2 mit Hinweisen), dient hingegen der Aufrechterhaltung einer ihm bereits eingeräumten Anschlusspfändung; sie kann mit dem Recht auf gesetzliche Anschlusspfändung nach
Art. 281 Abs. 1 SchKG
nicht verglichen werden. Damit erweist sich der Rekurs als unbegründet.