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Urteilskopf
101 II 235
40. Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. Februar 1975 i.S. Beyer gegen Jahr.

regeste:
Regeste
Gesetzliches Vorkaufsrecht des Miteigentümers (
Art. 682 Abs. 1 ZGB
); BB über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland.
Will eine im Ausland wohnhafte Person in der Schweiz von einem ihr zustehenden gesetzlichen Vorkaufsrecht Gebrauch machen, so hat sie innert der 30tägigen Frist des
Art. 681 Abs. 3 ZGB
die Bewilligung für den Erwerb des Grundstücks im Sinne von
Art. 1 BewB
vorzulegen. Die Frage, ob es genügt, wenn die vorkaufsberechtigte Person wenigstens innerhalb dieser Frist bei der zuständigen Behörde um Erteilung der Bewilligung nachsucht, wurde offengelassen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 235
BGE 101 II 235 S. 235
A.-
a) Maria Wetter war Miteigentümerin am Appartementhaus Luegisland in Arosa, an dem ihr das Sondernutzungsrecht an der Attika-Wohnung und einem Einzelzimmer
BGE 101 II 235 S. 236
im Erdgeschoss zustand. Der deutsche Staatsangehörige John Jahr aus Hamburg war ebenfalls Miteigentümer an der fraglichen Liegenschaft; ihm stand das ausschliessliche Nutzungsrecht an einer Vierzimmer-Wohnung zu.
Anfangs 1972 beabsichtigte Maria Wetter, ihren Eigentumsanteil zu veräussern. John Jahr bemühte sich, diesen Anteil für seine Ehefrau, Elli Jahr, zu erwerben, und er beauftragte Rechtsanwalt Dr. Kunz mit der Ausarbeitung eines Vertragsentwurfes. Am 22. Februar 1972 stellte Elli Jahr beim Grundbuchinspektorat Graubünden ein Gesuch um Bewilligung des Grundstückkaufes durch sie als Ausländerin. Das Grundbuchinspektorat erteilte am 28. März 1972 die nachgesuchte Bewilligung, wobei es John Jahr aber gleichzeitig verpflichtete, seinen eigenen Miteigentumsanteil an der fraglichen Liegenschaft innert Jahresfrist zu verkaufen und den Vollzug dieser Auflage dem Grundbuchinspektorat mitzuteilen.
Inzwischen hatte Maria Wetter mit Schreiben vom 1. März 1972 Rechtsanwalt Dr. Kunz mitgeteilt, dass sie ihre Wohnung nicht an die Eheleute Jahr veräussern wolle. Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 10. März 1972 verkaufte sie sie an die deutschen Staatsangehörigen Heinrich und Käthe Beyer, denen drei Tage zuvor die Bewilligung zum Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland erteilt worden war. Am 29. März 1972 gab das Grundbuchamt Arosa John Jahr von diesem Kaufvertrag Kenntnis und forderte ihn als Miteigentümer an der Liegenschaft auf, sich innert 30 Tagen schriftlich darüber zu äussern, ob er vom gesetzlichen Vorkaufsrecht Gebrauch machen wolle. John Jahr teilte mit schriftlicher Erklärung vom 30. März 1972 dem Grundbuchamt und Maria Wetter mit, er übe das ihm zustehende Vorkaufsrecht aus und trete mit den Rechten und Pflichten der Käufer in den Kaufvertrag ein. Dem Grundbuchamt schrieb er, die erforderliche Ausländerbewilligung liege vor und er werde Rechtsanwalt Dr. Kunz veranlassen, die Unterlagen dafür dem Amte zugehen zu lassen. In Wirklichkeit besass John Jahr damals die erforderliche Ausländerbewilligung nicht.
Am 16. Mai 1972 trug das Grundbuchamt die Eheleute Beyer als Miteigentümer an der Liegenschaft Luegisland (mit ausschliesslichem Benutzungsrecht an der Attika-Wohnung und am Einzelzimmer im Erdgeschoss) im Grundbuch ein.
BGE 101 II 235 S. 237
Gemäss Kaufvertrag betrug der Kaufpreis einschliesslich das Mobiliar Fr. 280'000.--.
b) Am 16. Juni 1972 ersuchte John Jahr das Grundbuchinspektorat Graubünden um Übertragung der seiner Ehefrau erteilten Bewilligung auf ihn. Dieses Gesuch wurde vom Grundbuchinspektorat am 23. Juni 1972 abgewiesen, im Rekursverfahren vom Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden am 10. Oktober 1972 jedoch gutgeheissen. Gegen diesen am 1. Februar 1973 mitgeteilten Entscheid reichten die Eheleute Beyer am 23. Februar 1973 beim Bundesgericht eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein. Während das Verfahren vor Bundesgericht hängig war, stellte John Jahr am 4. Juni 1973 beim Eidg. Justiz- und Polizeidepartement das Gesuch um Bewilligung für den Erwerb eines Grundstückes. Dieses Gesuch wurde am 11. Juli 1973 gutgeheissen, und die nachgesuchte Bewilligung wurde erteilt unter der Bedingung, dass der Gesuchsteller sich über den vorherigen Verkauf seiner andern Wohnung und dessen Eintragung im Grundbuch ausweise. Das Bundesgericht schrieb darauf am 22. Oktober 1973 die Beschwerde der Eheleute Beyer mit deren Einverständnis als gegenstandslos geworden ab.
B.-
Am 16. Juni 1972 (das heisst am selben Tag, an dem beim Grundbuchinspektorat das Gesuch um Übertragung der Bewilligung gestellt wurde) leitete John Jahr beim Vermittleramt Inner-Schanfigg gegen die Eheleute Beyer Klage ein mit dem Rechtsbegehren:
"1. Es sei festzustellen, dass der Kläger durch Ausübung des ihm zustehenden gesetzlichen Vorkaufsrechtes an die Stelle der Beklagten in den zwischen diesen und Frau Maria Rosa Wetter, Lugano, am 10.3.1972 auf dem Grundbuchamt von Arosa abgeschlossenen Grundstückkaufvertrag betreffend Miteigentum an der Parzelle 1604, Grundbuchblatt 870 des Grundbuches von Arosa, eingetreten ist.
2. Das Grundbuchamt von Arosa sei anzuweisen, das Grundbuch von Arosa dahingehend zu berichtigen, dass der Kläger anstelle der Beklagten als Miteigentümer gemäss Kaufvertrag zwischen Frau Maria Rosa Wetter einerseits und den Beklagten anderseits vom 10.3.1972 eingetragen wird."
Das Bezirksgericht Plessur wies am 11. Dezember 1973 die Klage ab, im wesentlichen mit der Begründung, der Bundesbeschluss über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 23. März
BGE 101 II 235 S. 238
1961 bewirke zivilrechtlich, dass ohne rechtskräftige Bewilligung kein Eigentum an Grundstücken erworben werden könne. Der Kläger habe während der 30tägigen Frist, während welcher er das Vorkaufsrecht hätte ausüben können, weder die erforderliche Bewilligung besessen noch sich um eine solche beworben.
Auf Berufung des Klägers fällte das Kantonsgericht von Graubünden am 23. April 1974 folgendes Urteil:
"1. Die Berufung wird gutgeheissen und das angefochtene Urteil aufgehoben.
2. Es wird festgestellt, dass der Kläger das ihm aufgrund des Kaufvertrages vom 10. März 1972 zwischen Maria Wetter und den Beklagten zustehende gesetzliche Vorkaufsrecht rechtsgültig ausgeübt hat.
3. Das Grundbuchamt Arosa wird angewiesen, den Eintrag der Beklagten als Eigentümer des Miteigentumsanteils von 136/1060 mit Sondernutzungsrecht an der Attikawohnung und am Einzelzimmer im Erdgeschoss an Parzelle Nr. 1604/Blatt 870 im Grundbuch zu löschen und an ihrer Stelle den Kläger einzutragen, wenn er sich darüber ausweist,
a) dass er den Beklagten den Kaufpreis von Fr. 280'000.-- bezahlt hat.
b) dass er die ihm mit der Bewilligung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes vom 11. Juli 1973 gemachte Auflage erfüllt hat."
Das Kantonsgericht hat diesen Entscheid im wesentlichen wie folgt begründet: Der Kläger habe am 30. März 1972 von dem ihm zustehenden gesetzlichen Vorkaufsrecht vorbehaltlos Gebrauch gemacht. Dass er als Ausländer keine Bewilligung zum Erwerb eines Grundstückes in der Schweiz besessen habe, sei dem Zustandekommen eines Rechtsverhältnisses zwischen ihm und der Verkäuferin Maria Wetter nicht im Wege gestanden. Rechtsgeschäfte auf Übertragung von Grundeigentum auf Personen im Ausland seien ohne vorliegende Bewilligung nicht nichtig, sondern nur unvollendet, bedingt unwirksam, das heisst, sie blieben in der Schwebe bis zum Entscheid über die Bewilligung. Die Ausübung des Vorkaufsrechtes als eines Gestaltungsrechtes sei zwar grundsätzlich bedingungsfeindlich, aber sie dürfe nur dann nicht vom Eintritt ungewisser Tatsachen abhängig gemacht werden, wenn dadurch der Verkäufer in eine unzumutbar unsichere Rechtslage versetzt werde. Das treffe im vorliegenden Fall nicht zu, obwohl der
BGE 101 II 235 S. 239
Kläger in der Meinung, die seiner Ehefrau erteilte Bewilligung gelte auch für ihn, zunächst kein neues Gesuch bei der Bewilligungsbehörde gestellt habe. Die Dauer des Schwebezustandes sei nicht vom Willen der Parteien, sondern nur von der Erteilung der Ausländerbewilligung durch die zuständige Behörde abhängig gewesen. Da die Verkäuferin den Kläger hätte in Verzug setzen können, sei sie durch die Unterlassung der Einreichung eines Gesuches durch den Kläger nicht in eine unzumutbar unsichere Zwangslage gekommen. Es sei ihr zuzumuten gewesen, den Entscheid der zuständigen Behörde über das Gesuch des Klägers abzuwarten; denn sonst bestünden für Ausländer in der Schweiz praktisch keine Vorkaufsrechte, weil ein rechtskräftiger Entscheid über die Bewilligung eines Grundstückerwerbs in der Regel nicht innert 30 Tagen zu erwirken sei. - Nachdem der Eigentumsübergang am 16. Mai 1972 im Grundbuch eingetragen worden sei, seien die Beklagten als Vorkaufsverpflichtete an die Stelle der Verkäuferin Maria Wetter getreten. Die Ausübungserklärung des Klägers habe auch ihnen gegenüber rechtsverbindliche Wirkung. Der erfolgte Grundbucheintrag sei gemäss Art. 974/75 ZGB ungerechtfertigt, weil er die rechtsgültige Ausübung des gesetzlichen Vorkaufsrechts des Klägers missachte. Er sei deshalb zu löschen. Der Kläger habe den Beklagten den Kaufpreis von Fr. 280'000.-- zu entrichten. Das Grundbuchamt sei anzuweisen, anstelle der Beklagten den Kläger als Eigentümer des fraglichen Miteigentumsanteils einzutragen, sobald dieser die ihm gestellten Bedingungen erfüllt, d.h. seinen bisherigen Miteigentumsanteil verkauft und den Kaufpreis bezahlt habe.
C.-
Die Beklagten erheben Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen.
D.-
Der Kläger beantragt die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Der Kläger verlangt mit seinem Rechtsbegehren eine Berichtigung des Grundbuches. Materiell dreht sich der Streit jedoch um das Eigentum am fraglichen Miteigentumsanteil, dessen Wert für die Streitwertberechnung massgebend ist (vgl. dazu
BGE 84 II 189
und 192). Gemäss Kaufvertrag
BGE 101 II 235 S. 240
betrug der Kaufpreis einschliesslich Mobiliar Fr. 280'000.--. Die für die Berufung an das Bundesgericht mit mündlicher Parteiverhandlung erforderliche Streitwertgrenze von Fr. 15'000.-- ist demnach überschritten.
b) Gesetzliche Vorkaufsrechte gelten wie die vorgemerkten als Realobligationen. Vertragsparteien sind der jeweilige Eigentümer des Vorkaufsobjektes und der Vorkaufsberechtigte. Dieser kann also das ihm zustehende Recht nicht nur dem Veräusserer, sondern nach der Übertragung des Objektes auch dem Dritterwerber gegenüber geltend machen (MEIER-HAYOZ, N. 76 zu
Art. 682 ZGB
;
BGE 92 II 155
Erw. 4 mit Hinweisen). Die Beklagten sind demnach nicht nur bezüglich einer Grundbuchberichtigungsklage, sondern auch bezüglich der Geltendmachung des Vorkaufsrechtes passiv legitimiert.
2.
a) Nach Art. 1 des Bundesbeschlusses über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 23. März 1961 (BewB; SR 211.412.41) bedarf der Erwerb von Grundstücken in der Schweiz durch Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland der Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde. Grundstücke im Sinne des Zivilgesetzbuches und damit des erwähnten Bundesbeschlusses sind gemäss
Art. 655 Ziff. 4 ZGB
auch Miteigentumsanteile an Grundstücken (ZBGR 1971 S. 123). Unter Erwerb von Grundstücken im Sinne der genannten Bestimmung ist nach deren Wortlaut und Sinn die Eintragung im Grundbuch zu verstehen; der Abschluss eines Kaufrechts- oder Vorkaufrechtsvertrages ist nicht bewilligungspflichtig (ZBGR 1964 S. 143).
Bei einem bewilligungsbedürftigen Erwerb kann ohne rechtskräftige Bewilligung kein Eigentum an Grundstücken erworben werden. Der Grundbuchverwalter hat in einem solchen Fall die Anmeldung abzuweisen oder, wenn Zweifel über die Bewilligungspflicht bestehen, den Anmeldenden an die Bewilligungsbehörde zu verweisen und ihm eine Frist von 10 Tagen anzusetzen unter der Androhung, dass nach unbenütztem Fristablauf die Anmeldung abgewiesen werde. Die rechtskräftige Verweigerung der Bewilligung oder die rechtskräftige Abweisung der Anmeldung bewirken die Nichtigkeit des dem Erwerb zugrunde liegenden Rechtsgeschäftes (
Art. 11 und 12 BewB
in der auf den vorliegenden Fall anwendbaren Fassung vom 30. September 1965; AS 1965 S. 1239 ff.).
BGE 101 II 235 S. 241
Nach konstanter Praxis kann eine Bewilligung unter Bedingungen erteilt oder an Auflagen geknüpft werden. Bedingungen machen die Rechtswirksamkeit der Bewilligung von einem zukünftigen Ereignis abhängig, während Auflagen dem Adressaten eine öffentlich-rechtliche Pflicht zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden aufgeben. Bedingungen zwingen nicht zu ihrer Erfüllung und suspendieren die Wirkungen der Bewilligung, während Auflagen zu ihrer Erfüllung zwingen, die Wirkungen der Bewilligung aber nicht suspendieren (vgl. dazu MUFF, zur Bewilligung für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, in ZBGR 1963 S. 14; WIPFLI, Die Genehmigungspflicht beim Grundstückerwerb, Diss. Zürich 1966, S. 70).
Nach der Rechtsprechung der zur Anwendung des genannten Bundesbeschlusses geschaffenen Eidg. Rekurskommission sind Rechtsgeschäfte auf Übertragung von Grundeigentum ohne Bewilligung unvollendet; sie bleiben in der Schwebe und sind bis zur Erteilung bzw. der Rechtswirksamkeit der Bewilligung bedingt unwirksam (
BGE 99 Ib 249
und ZBGR 1966 S. 96 je mit Hinweisen). Der den Eigentumsübergang bewirkende Grundbucheintrag darf erst erfolgen, wenn eine rechtskräftige und rechtswirksame Bewilligung vorliegt.
Ob ein ausländischer Bewerber bei der Einholung einer Bewilligung in gewissen Fällen an bestimmte Fristen gebunden sei, sagt der Bundesbeschluss nicht. Bei der Zwangsversteigerung können nach der Praxis Personen mit Wohnsitz im Ausland (selbst dann, wenn sie Hypothekargläubiger sind) das Grundstück nur ersteigern, wenn sie im Zeitpunkt der Steigerung die behördliche Bewilligung bereits besitzen (Kreisschreiben des Bundesgerichts vom 23. Januar 1962 in
BGE 88 III 1
= ZBGR 1962 S. 251; ferner ZBGR 1963 S. 200, 1965 S. 252 =
BGE 89 III 81
/82, 1967 S. 299, 1969 S. 182), dies offenbar deshalb, weil bei der Zwangsversteigerung das Eigentum bereits mit dem Zuschlag auf den Erwerber übergeht (
Art. 656 Abs. 2 ZGB
; dazu MEIER-HAYOZ, N. 100 zu
Art. 656 ZGB
, und OSER/SCHÖNENBERGER, N. 4 zu
Art. 235 OR
).
b) Gemäss
Art. 682 Abs. 1 ZGB
haben Miteigentümer ein gesetzliches Vorkaufsrecht gegenüber jedem Nichtmiteigentümer, der einen Anteil erwerben will. Der Gesetzgeber wollte mit dieser Bestimmung einerseits die Umwandlung des (als
BGE 101 II 235 S. 242
unwirtschaftlich betrachteten und leicht zu Streitigkeiten Anlass gebenden) Miteigentums in Alleineigentum fördern und anderseits die Miteigentümer vor dem Eindringen eines ihnen nicht genehmen Dritten in die Gemeinschaft schützen (MEIER-HAYOZ, N. 11 zu
Art. 682 ZGB
; HAAB, N. 51 zu Art. 681/82 ZGB).
Auf das gesetzliche Vorkaufsrecht sind bezüglich der Voraussetzungen und Modalitäten seiner Ausübung die Vorschriften von
Art. 681 ZGB
analog anwendbar; der Miteigentümer muss also sein gesetzliches Vorkaufsrecht innert einem Monat ausüben, nachdem er vom Verkauf Kenntnis erhalten hat (
BGE 73 II 165
,
BGE 56 II 172
Erw. 2; MEIER-HAYOZ, N. 72 zu
Art. 682 ZGB
). Ob die Frist verlängert werden könne in Fällen, in denen die fristgerechte Ausübung des Vorkaufsrechts unmöglich ist (weil es zum Beispiel nur von einer Gemeindeversammlung ausgeübt, eine solche aber innert 30 Tagen nicht formgerecht einberufen werden kann), hat das Bundesgericht offen gelassen (
BGE 81 II 248
).
Die Geltendmachung des Vorkaufsrechts wurde zeitlich beschränkt, um unhaltbare Ergebnisse zu vermeiden. Ohne zeitliche Beschränkung könnte einerseits der Verkäufer unter Umständen jahrelang sein Eigentum nicht veräussern, ohne einen Schadenersatzanspruch befürchten zu müssen, und wäre anderseits der Erwerber seines Eigentums ebenso lange nicht sicher (MEIER-HAYOZ, N. 215 zu
Art. 681 ZGB
).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist das Vorkaufsrecht nur dann rechtsgültig ausgeübt, wenn die Erklärung innert der Frist bestimmt, eindeutig, vorbehaltlos und bedingungslos abgegeben wurde (
BGE 81 II 245
). In der Literatur wird allerdings auch eine bedingte Ausübungserklärung als zulässig betrachtet, sofern dadurch nicht eine für den Erklärungsempfänger unzumutbare Rechtsunsicherheit entsteht (MEIER-HAYOZ, N. 226 zu
Art. 681 ZGB
; HAAB, N. 38 zu Art. 681/82 ZGB).
3.
a) Wenn eine Person mit Wohnsitz im Ausland in der Schweiz von einem ihr zustehenden gesetzlichen Vorkaufsrecht Gebrauch machen will, so stellt sich die Frage, ob sie verpflichtet sei, zugleich mit der Abgabe der Erklärung bezüglich der Ausübung des Vorkaufsrechts oder wenigstens innert einer bestimmten Frist sich durch Vorlegung einer Bewilligung im Sinne von
Art. 1 BewB
darüber auszuweisen, dass sie zum
BGE 101 II 235 S. 243
Erwerb des fraglichen Grundstücks berechtigt ist. Ohne eine solche Bewilligung ist das Vorkaufsrecht für die im Ausland wohnende Person ohne praktischen Wert, weil es ihr nicht zum Erwerb des Eigentums verhelfen kann. Die Frage, ob die Bewilligung innert einer bestimmten Frist vorgelegt oder wenigstens eingeholt werden müsse, war noch nie Gegenstand einer gerichtlichen Entscheidung.
Sicher würde es zu unhaltbaren Ergebnissen führen, wenn die im Ausland wohnhafte Person nach der Ausübung des Vorkaufsrechts mit der Einholung der Bewilligung im Sinne von
Art. 1 BewB
unbeschränkt lange zuwarten und dadurch einen Schwebezustand von unbeschränkter Dauer schaffen dürfte. Das widerspräche auch dem Sinne des Gesetzes, das durch die Ansetzung der Verwirkungsfrist des
Art. 681 Abs. 3 ZGB
(MEIER-HAYOZ, N. 215 zu
Art. 681 ZGB
; HAAB, N. 39 zu Art. 681/82 ZGB) dem Verkäufer innert 30 Tagen Gewissheit darüber verschaffen will, ob er sein Eigentum dem Vorkaufsberechtigten veräussern müsse oder frei darüber verfügen dürfe. Eine über Gebühr lange Beschränkung der Verfügungsfreiheit ist dem Eigentümer nicht zuzumuten.
Anderseits ist es fraglich, ob generell verlangt werden kann, dass eine im Ausland wohnende Person bei der Ausübung des ihr zustehenden gesetzlichen Vorkaufsrechts bereits im Besitz der erforderlichen Bewilligung gemäss
Art. 1 BewB
sei oder dass sie die Bewilligung innert der 30tägigen Frist des
Art. 681 Abs. 3 ZGB
beibringe. Der Vorkaufsberechtigte weiss in der Regel nicht zum voraus, wann der Vorkaufsfall eintreten wird. Stellt er das Gesuch um Erteilung der Bewilligung sofort nach Eintritt des Vorkaufsfalles, so hängt es von den Behörden ab, ob die Frist von 30 Tagen eingehalten werden kann oder nicht. Es wäre daher denkbar, auch nach Ablauf der Frist von
Art. 681 Abs. 3 ZGB
die Vorlage einer Bewilligung noch zuzulassen, wenn wenigstens innerhalb der Frist bei der zuständigen Behörde um Erteilung der Bewilligung nachgesucht worden ist.
Diese Fragen brauchen hier jedoch nicht abschliessend beurteilt zu werden. Vermag nämlich der im Ausland wohnende Vorkaufsberechtigte innert der Frist des
Art. 681 Abs. 3 ZGB
weder eine Bewilligung im Sinne von
Art. 1 BewB
vorzulegen, noch sich darüber auszuweisen, dass er bei der zuständigen Behörde um Erteilung der Bewilligung nachgesucht habe, ist
BGE 101 II 235 S. 244
es auf jeden Fall so zu halten, wie wenn keine rechtskräftige Bewilligung vorläge. Unter diesen Umständen kann gemäss
Art. 11 BewB
(in der hier massgebenden Fassung von 1965, heute Art. 20/21) kein Eigentum an Grundstücken erworben werden, und der Grundbuchverwalter hat die Anmeldung abzuweisen.
b) Im vorliegenden Fall hat der Grundbuchbeamte dem Kläger am 29. März 1972 eine Frist von 30 Tagen angesetzt, um von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch zu machen. Der Kläger teilte dem Grundbuchamt bereits am 30. März 1972 mit, er übe sein Vorkaufsrecht aus und trete mit den Rechten und Pflichten der Käufer in den Kaufvertrag ein. Gleichzeitig erklärte er, er besitze die erforderliche Ausländerbewilligung und werde seinen Rechtsanwalt veranlassen, die Unterlagen dem Amte einzureichen. In Wirklichkeit besass der Kläger bei der Abgabe seiner Erklärung vom 30. März 1972 keine Bewilligung im Sinne von
Art. 1 BewB
. Er legte dem Amte innert der 30tägigen Frist auch keine diesbezüglichen Unterlagen vor.
Der Ehefrau des Klägers war am 28. März 1972 eine Bewilligung gemäss
Art. 1 BewB
erteilt worden. Eine solche Bewilligung ist jedoch persönlicher Natur und grundsätzlich nicht, jedenfalls nicht ohne weiteres übertragbar (siehe dazu ZBGR 1965 S. 102). Die Ehefrau war zudem zur Ausübung des Vorkaufsrechts nicht berechtigt. Der Kläger konnte sich daher nicht auf diese Bewilligung berufen. Er hat sie denn auch dem Grundbuchamt innert der 30tägigen Frist nicht vorgelegt. Auch die Vorinstanz ging davon aus, dass die der Ehefrau erteilte Bewilligung nicht ohne weiteres für den Kläger habe gelten können, und sie betrachtete für den Eigentumserwerb nicht die Bewilligung an die Ehefrau, sondern die vom Eidg. Justiz- und Polizeidepartement am 11. Juli 1973 ausgestellte Bewilligung als massgeblich.
Der Kläger hat innert der Frist des
Art. 681 Abs. 3 ZGB
auch kein Gesuch um Erteilung der Bewilligung im Sinne von
Art. 1 BewB
anhängig gemacht. Er ersuchte erst am 16. Juni 1972 um Übertragung der seiner Ehefrau zustehenden Bewilligung auf ihn, was zu einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren führte, und erst am 4. Juni 1973 verlangte er beim Eidg. Justiz- und Polizeidepartement eine entsprechende Bewilligung für sich selbst, die ihm dann am 11. Juli 1973 erteilt
BGE 101 II 235 S. 245
wurde. Ein derart langer Schwebezustand ist jedoch für den Vorkaufsbelasteten auf jeden Fall unzumutbar. Aus allen diesen Gründen war der Grundbuchverwalter daher berechtigt, die Anmeldung des Klägers zur Eintragung ins Grundbuch abzuweisen.
Der Kläger macht in der Berufungsantwort geltend, die Beklagten hätten alles getan, um die Erteilung einer Ausländerbewilligung an ihn zu verhindern, und er wirft ihnen deswegen Rechtsmissbrauch und venire contra factum proprium vor. Diese Behauptungen sind einerseits neu und deshalb unzulässig (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
) und anderseits nur schwer verständlich, nachdem der Kläger selber es unterlassen hat, bei Eintritt des Vorkaufsfalles bei der zuständigen Behörde um Erteilung einer Bewilligung oder um Übertragung der seiner Frau zustehenden Bewilligung auf ihn nachzusuchen.
c) Nach
Art. 11 Abs. 2 BewB
(Fassung 1965) hatte der Grundbuchverwalter, "wenn Zweifel über die Bewilligungspflicht bestehen", den Anmeldenden unter Ansetzung einer 10tägigen Frist an die Bewilligungsbehörde zu verweisen und nach unbenütztem Ablauf dieser Frist die Anmeldung abzuweisen. Im vorliegenden Fall bestanden keine Zweifel über die Bewilligungspflicht. Dass eine Bewilligung erforderlich war, wusste der Kläger von Anfang an, teilte er doch dem Grundbuchamt am 30. März 1972 selbst mit, dass die "erforderliche Ausländerbewilligung" vorliege. Bestanden aber keine Zweifel über die Bewilligungspflicht, so war auch kein Anlass zu einer Fristansetzung gemäss der zitierten Bestimmung gegeben.
Man könnte sich höchstens fragen, ob der Grundbuchbeamte, wenn der im Ausland wohnhafte Vorkaufsberechtigte keine Bewilligung vorgelegt hat, in analoger Anwendung von
Art. 11 Abs. 2 BewB
(Fassung 1965) verpflichtet gewesen wäre, ihm eine 10tägige Nachfrist zur Anhängigmachung eines entsprechenden Gesuches anzusetzen. Diese Frage kann hier jedoch offen bleiben. Die Ansetzung einer solchen Nachfrist durfte jedenfalls dann unterbleiben, wenn für den Grundbuchbeamten zweifelsfrei feststand, dass der Vorkaufsberechtigte um die Notwendigkeit der Beibringung einer Bewilligung wusste. Das war hier der Fall. Wenn der Kläger auf die vom Grundbuchamt erhaltene Fristansetzung hin mitteilte, er besitze die erforderliche Ausländerbewilligung und werde seinen Anwalt veranlassen, die Unterlagen dem Amte zugehen zu
BGE 101 II 235 S. 246
lassen, konnte der Grundbuchbeamte dies nur so verstehen, dass ihm die (angeblich vorhandene) Bewilligung oder doch wenigstens deren Unterlagen noch innert Frist vorgelegt würden. Als der Kläger dann seine eigene Zusicherung nicht einhielt, durfte der Grundbuchbeamte nach Ablauf der 30tägigen Frist des
Art. 681 Abs. 3 ZGB
annehmen, der Kläger besitze keine rechtskräftige Bewilligung, er habe um eine solche nicht nachgesucht oder auf sie verzichtet. Unter diesen Umständen war er berechtigt, die Anmeldung ohne Ansetzung einer Nachfrist abzuweisen und die Beklagten im Grundbuch als Eigentümer einzutragen.
Entgegen der Meinung der Vorinstanz war auch die Verkäuferin nicht verpflichtet, dem Kläger eine Nachfrist anzusetzen. Es war Sache des Klägers, dafür besorgt zu sein, dass er sich rechtzeitig über seine Berechtigung zum Grundstückerwerb ausweisen konnte.
4.
Die Vorinstanz wies das Grundbuchamt Arosa an, den Kläger als Eigentümer im Grundbuch einzutragen, sofern er den Kaufpreis bezahlt und die vom Eidg. Justiz- und Polizeidepartement am 11. Juli 1973 gemachte "Auflage" erfüllt habe. Dieses hatte die Bewilligung zum Erwerb des neuen Miteigentums nur unter der Bedingung erteilt, dass der Kläger sich über den vorherigen Verkauf seiner bisherigen Wohnung und dessen Eintrag im Grundbuch ausweise. Die Erteilung einer Bewilligung im Sinne von
Art. 1 BewB
unter der Bedingung, dass zunächst das bisherige Grundeigentum in der Schweiz veräussert werden müsse, ist grundsätzlich zulässig (ZBGR 1968 S. 346). Die im Ausland wohnhafte Person kann mit einer solch bedingten Bewilligung ein Vorkaufsrecht aber nur ausüben, wenn dadurch für den Vorkaufsbelasteten nicht eine unzumutbare Rechtsunsicherheit entsteht. Es ist denkbar, dass der Vorkaufsberechtigte beim Empfang der im umschriebenen Sinne bedingten Bewilligung bereits einen Käufer für sein bisheriges Eigentum in der Schweiz besitzt und deshalb in der Lage ist, die ihm gestellte Bedingung rasch zu erfüllen. In einem solchen Falle entsteht in der Geschäftsabwicklung keine oder nur eine geringfügige Verzögerung, die dem Vorkaufsbelasteten zugemutet werden darf.
Im vorliegenden Fall hat der Kläger indessen nicht geltend gemacht, dass er für seinen bisherigen Miteigentumsanteil bereits einen Käufer habe. Ob und wann er sein Miteigentum
BGE 101 II 235 S. 247
werde veräussern können, steht nicht fest. Die Vorinstanz hat ihm hiefür keine Frist angesetzt. Er könnte also die Veräusserung willkürlich herbeiführen oder verhindern und sie Monate oder sogar Jahre hinauszögern, bevor er sich gestützt auf das vorinstanzliche Urteilsdispositiv als Eigentümer des von Maria Wetter veräusserten Miteigentumsanteils ins Grundbuch eintragen lässt. Eine derartige Unsicherheit ist sowohl für die seinerzeitige Verkäuferin wie für die heutigen Beklagten unzumutbar. Wenn die Vorinstanz ausführte, der Schwebezustand sei der Verkäuferin zuzumuten, weil dessen Beendigung nicht vom Willen der Parteien, sondern von der Erteilung der Ausländerbewilligung durch die zuständige Behörde abhänge, übersah sie, dass sowohl nach der Bewilligung des Justiz- und Polizeidepartements vom 11. Juli 1973 wie nach ihrem eigenen Entscheid der Schwebezustand erst beendet würde, wenn der Kläger seinen bisherigen Miteigentumsanteil verkauft hätte. Der Verkauf dieses Anteils hinge aber vom Kläger selbst ab.
Ein solcher Schwebezustand, der vom Vorkaufsberechtigten über Monate oder sogar Jahre aufrecht erhalten werden kann, ist für die Beklagten im vorliegenden Fall umso weniger zumutbar, als der Kläger im selben Hause bereits eine Wohnung besitzt und sein Vorkaufsrecht nicht dem vom Gesetzgeber gewollten Zweck entsprechend ausübt; er strebt nicht die Vereinigung des Miteigentums in einer Hand, sondern lediglich einen Wohnungsabtausch an. Indem die Vorinstanz für die Verkäuferin bzw. die Beklagten einen unzumutbar langen Schwebezustand schuf, verletzte sie Bundesrecht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 23. April 1974 aufgehoben und die Klage abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
118 IV 239
43. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 1er juillet 1992 dans la cause Ministère public du canton de Vaud c. X. (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 140 StGB
; Veruntreuung.
Tantiemen eines Verwaltungsrates, der diese Funktion zwar im eigenen Namen ausübt, aber als Mitglied einer Behörde verpflichtet ist, die Beträge dem Gemeinwesen abzuliefern, stellen kein anvertrautes Geld dar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 240
BGE 118 IV 239 S. 240
X. a été pendant plusieurs années conseiller municipal responsable des Services industriels de la commune de L. Dès son accession à cette fonction, X. est devenu administrateur ou membre de la direction de diverses sociétés à but lucratif; dans le cadre de ces activités, des tantièmes lui ont été versés. Le règlement de la Municipalité de L. prévoit que les membres de cette autorité ne peuvent appartenir à l'administration d'aucune entreprise ou société poursuivant un but lucratif, sauf si la commune y a un intérêt manifeste. Les tantièmes perçus par les membres de la Municipalité dans le cadre d'une telle activité doivent être versés à la caisse communale.
La commune a constaté que X. n'avait restitué qu'une partie des tantièmes perçus et que le retard accumulé dans ces paiements était allé en s'accroissant jusqu'à atteindre un montant de 28'000 francs. Il a en outre été établi que X. ne disposait pas pendant la période considérée des fonds qui lui auraient permis de régler en tout temps ce qu'il devait à la caisse communale. Sommé par le syndic de s'acquitter de cette dette, il l'a fait en plusieurs versements atteignant, au demeurant, un montant supérieur à ce qui était dû.
En première instance, X. a été reconnu coupable d'abus de confiance qualifié et condamné à une peine de 12 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans. Sur recours du condamné, l'autorité cantonale a substitué à cette qualification juridique celle de gestion déloyale et a réduit la peine à 6 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi déposé par le Ministère public qui soutenait que les faits de la cause devaient être qualifiés d'abus de confiance.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) La seule question litigieuse est de savoir si les faits retenus par la cour cantonale doivent ou non être qualifiés d'abus de confiance.
Pour s'acquitter de l'obligation découlant du règlement communal, il est constant que l'accusé disposait de plusieurs voies et qu'il pouvait - comme il l'a fait - mélanger les tantièmes reçus avec
BGE 118 IV 239 S. 241
son patrimoine, avant de payer la somme due sur présentation d'une facture. La question litigieuse doit donc être examinée à la lumière de l'
art. 140 ch. 1 al. 2 CP
.
Commet un abus de confiance, selon cette disposition, celui qui, sans droit, aura employé à son profit ou au profit d'un tiers une chose fongible, notamment une somme d'argent, qui lui avait été confiée.
Contrairement à ce qui est prévu au premier alinéa de l'
art. 140 CP
, lorsque la chose confiée est fongible, il n'est pas nécessaire qu'elle soit la propriété d'autrui pour que son emploi illicite entraîne la répression pénale, sans quoi le mélange suffirait à exclure l'infraction; dans ce cas, la chose est confiée aussitôt que l'auteur la reçoit - et en acquiert le cas échéant la propriété indépendamment de sa volonté - avec l'obligation de l'utiliser d'une manière particulière dans l'intérêt d'autrui, que ce soit pour la garder, l'administrer ou la livrer, selon des instructions qui peuvent être expresses ou tacites; la chose confiée peut avoir été remise matériellement à l'auteur non seulement par la victime, mais également par un tiers (
ATF 118 IV 33
consid. 2a,
ATF 106 IV 259
consid. 1,
ATF 101 IV 163
consid. 2a et les références citées).
b) La question essentielle en l'espèce est de savoir si les tantièmes, au moment où ils étaient versés à l'accusé, lui étaient confiés en vue de les transmettre à la commune de L.
Selon la définition jurisprudentielle, une somme est confiée lorsqu'elle est remise ou laissée à l'auteur pour qu'il l'utilise de manière déterminée dans l'intérêt d'autrui, en particulier pour la garder, l'administrer ou la remettre selon des instructions qui peuvent être expresses ou tacites (
ATF 118 IV 34
consid. c,
ATF 117 IV 257
consid. 1a et les arrêts cités). La doctrine considère généralement cette formule comme trop large (TRECHSEL, Kurzkommentar, ad art. 140 No 4; SCHULTZ, RJB 105 (1969) 402 ss; NOLL, Bes. Teil I p. 151; REHBERG, Strafrecht III, 5e éd., p. 95; STRATENWERTH, Bes. Teil I, 3e éd., No 62 p. 191). Ces critiques ne sauraient en tout cas inciter à une interprétation plus extensive encore.
S'agissant du transfert d'une somme d'argent, on peut concevoir deux hypothèses: soit les fonds sont confiés à l'auteur par celui qui les lui remet, soit les fonds sont confiés par celui pour lequel l'auteur les encaisse. Pour que l'on puisse parler d'une somme confiée, il faut cependant que l'auteur agisse comme auxiliaire du paiement ou de l'encaissement, en tant que représentant direct ou indirect, notamment comme employé d'une entreprise, organe d'une personne morale ou fiduciaire.
BGE 118 IV 239 S. 242
Cette condition n'est pas remplie lorsque l'auteur reçoit l'argent pour lui-même, en contrepartie d'une prestation qu'il a fournie pour son propre compte, même s'il doit ensuite verser une somme équivalente sur la base d'un rapport juridique distinct; l'inexécution de l'obligation de reverser une somme ne suffit pas à elle seule pour constituer un abus de confiance (
ATF 80 IV 55
; NOLL, op.cit., p. 153).
Ainsi, la jurisprudence récente a admis qu'il n'y avait pas d'abus de confiance de la part du patient qui encaisse la prestation de sa caisse maladie, mais ne paie pas la facture de la clinique (
ATF 117 IV 256
ss); il n'y a pas lieu non plus d'appliquer l'
art. 140 CP
lorsqu'un aubergiste encaisse la taxe de séjour sur sa facture, mais n'en verse pas le montant à l'administration (
ATF 106 IV 355
ss); en revanche, commet un abus de confiance le gérant d'un hôtel qui ne remet pas à son employeur les ristournes consenties à celui-ci par les fournisseurs (
ATF 106 IV 257
ss); il en va de même lorsqu'une personne ne verse pas le prix d'un achat qu'elle a encaissé et qui est destiné à son employeur (
ATF 106 IV 15
ss) ou encore lorsqu'un mandataire procède à un encaissement d'argent pour le compte du mandant (
ATF 101 IV 163
consid. 2a; pour un rappel de l'ensemble de la jurisprudence à ce sujet, voir SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, Bes. Teil II, art. 140 n. 38 s.).
c) A la lumière de ces principes, le cas d'espèce doit être analysé de la manière suivante.
Le recourant est devenu membre du Conseil d'administration de diverses sociétés en raison de sa qualité de conseiller municipal; cependant, il y siégeait à titre individuel, puisque seules des personnes physiques peuvent fonctionner en tant qu'administrateurs (
art. 707 al. 3 CO
). Comme il avait lui-même la qualité d'administrateur, les tantièmes lui étaient dus à titre personnel (voir
art. 677 CO
). A l'égard de la société, la commune de L. n'était pas créancière des tantièmes et la société se libérait en les versant en mains de son administrateur agissant en son propre nom et pour son propre compte. On ne saurait donc dire que les sociétés confiaient les tantièmes au recourant pour qu'il les transmette à la commune de L.; en effet, elles se libéraient par le paiement en mains de l'administrateur et l'usage que celui-ci faisait des fonds reçus ne les concernait en aucune manière.
d) S'il est ainsi établi que le recourant, au moment où il recevait les tantièmes, n'agissait pas en tant qu'auxiliaire du paiement, il reste à se demander s'il agissait en tant qu'auxiliaire de l'encaissement.
BGE 118 IV 239 S. 243
Certes, le recourant était un organe de la commune de L., mais cela ne suffit pas pour conclure qu'il encaissait les tantièmes en tant qu'auxiliaire de celle-ci. Il faut tout d'abord rappeler que la commune n'était pas créancière des tantièmes à l'égard de la société. Il n'était donc pas question pour la commune d'encaisser sa propre créance par l'entremise d'un organe, d'un employé ou d'un représentant.
On remarquera d'autre part que, selon le règlement communal, le recourant pouvait garder pour lui notamment les jetons de présence. On doit en déduire qu'il n'était pas rétribué pour ce travail par la commune et qu'il s'agissait d'une activité lucrative accessoire, extérieure à sa charge. Cet élément confirme qu'il n'agissait pas simplement en qualité d'auxiliaire de la commune.
Les tantièmes constituent une part de bénéfices destinée à récompenser les administrateurs. Il est donc logique qu'ils reviennent aux personnes physiques qui ont assumé cette charge. Toutefois, comme il ne s'agit pas à proprement parler de rémunérer une activité, la commune n'a pas voulu que ses conseillers s'enrichissent de cette façon grâce à des sièges obtenus du fait de leur fonction officielle. Il a donc été prévu une obligation de restitution, qui tend à sauvegarder l'image du magistrat, et qui constitue une partie intégrante de son statut. Ainsi, on ne saurait dire que le conseiller municipal encaisse des tantièmes en qualité d'auxiliaire de la commune; il apparaît au contraire que les tantièmes lui sont dus à titre personnel, mais qu'il est tenu, en raison de son statut particulier, de les rendre à la commune.
Les modalités de paiement décrites confirment d'ailleurs que le conseiller municipal pouvait disposer des sommes reçues, en attendant la facture par laquelle la commune lui en réclamait le paiement.
Ainsi, il y a une césure nette entre l'encaissement des tantièmes par l'administrateur et la dette du magistrat à l'égard de la commune; on ne saurait donc dire que le conseiller municipal, au moment où il encaisse les tantièmes, agit comme auxiliaire du paiement ou de l'encaissement; partant, ces sommes ne lui ont pas été confiées, et c'est à juste titre que la cour cantonale a nié l'existence d'un abus de confiance.


header:
Urteilskopf
122 I 49
9. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. Februar 1996 i.S. Jamal Miri gegen Richteramt I/II von Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung im Ausschaffungshaft-Verfahren.
Analogie zur Verbeiständung im Strafverfahren und im Haftprüfungsverfahren bei Untersuchungshaft sowie bei Auslieferungshaft (E. 2c). Einem in Ausschaffungshaft genommenen bedürftigen Ausländer darf der unentgeltliche Rechtsbeistand zumindest im Haftverlängerungsverfahren nicht verweigert werden (E. 2c u. d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 122 I 49 S. 49
Jamal Miri ist abgewiesener Asylbewerber aus dem Libanon; im Asylverfahren wurde er rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen. Die Fremdenpolizei des Kantons Bern nahm ihn am 9. März 1995 in Ausschaffungshaft. Der Gerichtspräsident II von Bern lehnte am 3. Mai 1995 ein Haftentlassungsgesuch von Jamal Miri ab; die gegen diesen
BGE 122 I 49 S. 50
Entscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Bundesgericht am 20. Juni 1995 ab (Verfahren 2A.222/1995).
Am 7. Juni 1995 hiess der Gerichtspräsident II von Bern einen Antrag der Fremdenpolizei auf Verlängerung der Ausschaffungshaft um sechs Monate gut. In Ziff. 2 des Entscheiddispositivs wurde das Gesuch von Jamal Miri um Beiordnung des ihn im Haftverlängerungsverfahren vertretenden Fürsprechers als amtlicher (unentgeltlicher) Anwalt abgewiesen.
Am 30. Juni 1995 erhob Jamal Miri gegen den Haftverlängerungsentscheid vom 7. Juni 1995 in der Sache selber Verwaltungsgerichtsbeschwerde (2A.273/1995), welche am 12. Juli 1995 gutgeheissen wurde (
BGE 121 II 110
), und betreffend Verweigerung des amtlichen Anwalts (Ziff. 2 des Dispositivs) staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut und hebt Ziff. 2 des angefochtenen Entscheids auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Umfang des Anspruchs auf unentgeltliche Verbeiständung bestimmt sich zunächst nach den Vorschriften des kantonalen Rechts. Die unmittelbar aus
Art. 4 BV
hergeleiteten Regeln greifen nur dann Platz, wenn das kantonale Recht der bedürftigen Partei nicht in ausreichendem Masse die Möglichkeit sichert, ihre Rechte zu wahren (
BGE 120 Ia 14
E. 3a S. 15 mit Hinweisen).
Der Gerichtspräsident hat seinen Entscheid auf Art. 111 des bernischen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG) gestützt. Danach kann einer Partei ein Anwalt beigeordnet werden, wenn sie bedürftig ist, das Verfahren nicht von vornherein aussichtslos ist (Abs. 1) und die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse es rechtfertigen (Abs. 2). Der Beschwerdeführer geht davon aus, dass diese Regelung sich im wesentlichen an den Grundsätzen orientiert, die das Bundesgericht aus
Art. 4 BV
ableitet. Er rügt denn auch nicht, dass das kantonale Recht willkürlich angewendet worden sei, sondern er macht geltend, die sich aus der Rechtsprechung zu
Art. 4 BV
ergebenden Grundsätze seien missachtet worden. Wie es sich damit verhält, prüft das Bundesgericht frei (
BGE 117 Ia 277
E. 5b S. 281 mit Hinweis).
b) Im angefochtenen Entscheid wird weder die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers verneint noch die Frage der Aussichtslosigkeit gestellt. Die Verweigerung des unentgeltlichen Anwalts wird ausschliesslich damit begründet, dass der Beschwerdeführer in seiner schriftlichen Vernehmlassung
BGE 122 I 49 S. 51
vom 6. Juni 1995 keine heiklen Rechtsfragen aufwerfe und keinen neuen Sachverhalt vorbringe, sowie dass sich die von Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht Betroffenen nicht gegen strafrechtliche Vorwürfe zu verteidigen hätten und deshalb die Schwelle für die Einsetzung eines amtlichen Anwalts höher anzusetzen sei als in einem Strafverfahren.
c) aa) Im richterlichen Verfahren zur Überprüfung fremdenpolizeilicher Zwangsmassnahmen geht es um die Rechtmässigkeit der gegen einen Ausländer angeordneten Haft. Wie gerade die eben wiedergegebene Begründung im angefochtenen Entscheid zeigt, ergeben sich für die Beantwortung der Frage, ob dem Ausländer in diesem Verfahren ein Anwalt beizugeben sei, Analogien zur Verbeiständung im Strafverfahren und im Haftprüfungsverfahren bei Untersuchungshaft sowie bei Auslieferungshaft (ANDREAS ZÜND, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, Verfahrensfragen, AJP 1995, S. 854 ff., S. 856/57).
bb) Gestützt auf
Art. 4 BV
hat die bedürftige Partei einen allgemeinen grundrechtlichen Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung, wenn ihre Interessen in schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines Rechtsvertreters erforderlich machen (
BGE 120 Ia 43
E. 2a S. 44/45 mit Hinweisen). Falls das in Frage stehende Verfahren besonders stark in die Rechtspositionen des Betroffenen eingreift, ist die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters grundsätzlich geboten. Im Strafprozess trifft dies dann zu, wenn dem Angeschuldigten (konkret, nicht abstrakt nach dem gesetzlichen Strafrahmen) eine schwerwiegende freiheitsentziehende Massnahme oder eine Strafe droht, deren Dauer die Gewährung des bedingten Strafvollzuges ausschliesst (
BGE 116 Ia 295
E. 6a S. 304,
BGE 115 Ia 103
E. 4 S. 105, je mit Hinweisen). Droht zwar eine erhebliche, nicht aber eine besonders schwere Freiheitsbeschränkung, müssen zur relativen Schwere des Eingriffs besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen der Betroffene - auf sich allein gestellt - nicht gewachsen wäre. Bei offensichtlichen Bagatelldelikten, bei denen nur eine Busse oder eine geringfügige Freiheitsstrafe in Frage kommt, verneint das Bundesgericht einen unmittelbaren verfassungsmässigen Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung (
BGE 120 Ia 43
E. 2a S. 45 mit Hinweisen).
Als besondere Schwierigkeiten fallen nicht nur Umstände wie Kompliziertheit der Rechtsfragen, Unübersichtlichkeit des Sachverhalts und dergleichen in Betracht, sondern insbesondere auch in der Person des vom Freiheitsentzug
BGE 122 I 49 S. 52
Bedrohten liegende Gründe, wie etwa dessen Fähigkeiten, sich im Verfahren zurecht zu finden (vgl.
BGE 120 Ia 43
E. 3a S. 46 ff.,
BGE 117 Ia 277
E. 5b S. 281 ff.,
BGE 115 Ia 103
S. 106).
Es stellt sich die Frage, ab welcher Dauer drohenden konkreten Freiheitsentzugs in jedem Fall, also auch ohne besondere Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Natur, ein unentgeltlicher Rechtsanwalt beigegeben werden muss. Die Praxis scheint der Grenze von 18 Monaten Bedeutung beizumessen (
BGE 115 Ia 103
E. 4 S. 105). Dies hängt damit zusammen, dass erst ab dieser Strafdauer der bedingte Strafvollzug ausgeschlossen und zwingend mit einer tatsächlich zu vollziehenden Freiheitsstrafe zu rechnen ist. Droht konkret von vornherein ein tatsächlicher Freiheitsentzug, muss die Grenze jedenfalls wesentlich tiefer liegen. Es genügt, dass mehr als "einige" Wochen oder Monate Haft zu erwarten sind (
BGE 120 Ia 43
E. 2b S. 46).
cc) Die Ausschaffungshaft kann vorerst für drei Monate angeordnet werden (Art. 13b Abs. 2 erster Teilsatz des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAG; SR 142.20, Fassung vom 18. März 1994). Stehen dem Vollzug der Weg- oder Ausweisung besondere Hindernisse entgegen, so kann die Haft mit Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde um höchstens sechs Monate verlängert werden (Art. 13b Abs. 2 zweiter Teilsatz ANAG). Schon im richterlichen Verfahren zur Genehmigung der neu angeordneten Ausschaffungshaft ist häufig mit einem mehrmonatigen Freiheitsentzug zu rechnen. Bereits zu diesem Zeitpunkt wird, je nach zu erwartenden Schwierigkeiten bei der Papierbeschaffung und der Ausreiseorganisation, im Auge zu behalten sein, dass eine Fortsetzung der Haft über drei Monate hinaus bis insgesamt neun Monate möglich ist; die Weichen für eine derart lange Haft werden teils zum Zeitpunkt der erstmaligen Haftprüfung gestellt.
Weitere Besonderheiten sind zu berücksichtigen: Wohl hat sich der Ausländer nicht gegen strafrechtliche Vorwürfe zu verteidigen. Er befindet sich aber, was für die Frage, ob ein Rechtsbeistand notwendig sei, erheblich ist, zum Zeitpunkt der Haftprüfung immer bereits in Haft, anders als dies bei Angeschuldigten im Strafverfahren häufig der Fall ist. Gerade der mit Zwangsmassnahmen konfrontierte Ausländer, der kein Anwesenheitsrecht in der Schweiz erhalten konnte, stammt sodann meistens aus einem fremden Kultur- und Rechtskreis. Das Bundesgericht misst diesem Aspekt im Zusammenhang mit der Auslieferungshaft Bedeutung bei (
BGE 112 Ib 342
E. 2a S. 345). Die
BGE 122 I 49 S. 53
"soziale Kompetenz von (in Ausschaffungshaft genommenen) Ausländern in unserem Rechts- und Kulturkreis" ist jedenfalls erheblich eingeschränkt (ZÜND, a.a.O., S. 857).
Zumindest im Haftverlängerungsverfahren nach drei Monaten darf einem bedürftigen Häftling der unentgeltliche Rechtsbeistand grundsätzlich nicht verweigert werden. Unter welchen Umständen eine solche Verbeiständung verfassungsrechtlich allenfalls schon vorher geboten sein kann, braucht vorliegend nicht geprüft zu werden.
d) Im vorliegenden Fall hatte der Haftrichter zu prüfen, ob sich eine Verlängerung der bereits drei Monate dauernden Ausschaffungshaft um sechs Monate rechtfertige. Es ging damit um einen Eingriff in die Rechtsstellung des Beschwerdeführers von erheblicher Tragweite. Die Erwägungen des ersten den Beschwerdeführer betreffenden bundesgerichtlichen Urteils vom 20. Juni 1995 (Verfahren 2P.222/1995) zeigen sodann, dass die Beurteilung des Haftgrundes von
Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG
, insbesondere die Gewichtung der diesbezüglichen Sachumstände, die im Rahmen des Haftverlängerungsverfahrens aufgrund der neu bekanntgewordenen Sachumstände ohnehin neu vorzunehmen gewesen wäre, keineswegs einfach war (E. 4). Dem Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung hätte daher entsprochen werden müssen.


header:
Urteilskopf
119 IV 120
20. Urteil des Kassationshofes vom 19. August 1993 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen R. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 13 StGB
; psychiatrische Begutachtung eines angetrunkenen Fahrzeuglenkers; Ausnahmen.
Bestehen ernsthafte Zweifel an der Zurechnungsfähigkeit eines angetrunkenen Fahrzeuglenkers, so hat der Richter grundsätzlich eine psychiatrische Begutachtung anzuordnen (E. 2a; Bestätigung der Rechtsprechung). Eine solche kann jedoch unterbleiben, wenn nebst der Blutalkoholkonzentration keine weiteren Indizien für die Beurteilung der Zurechnungsfähigkeit vorhanden sind (E. 2b und c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 121
BGE 119 IV 120 S. 121
A.-
R. fuhr in der Nacht vom 19. auf den 20. Dezember 1989, nachdem er mit einem Kollegen mehrere Gaststätten besucht hatte, mit einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 2,39 Promille am Steuer seines Autos nach Hause. Unterwegs unterbrach er seine Fahrt und schlief im Fahrzeug ein, nachdem er den Zündungsschlüssel ins Handschuhfach gelegt hatte.
R., geboren am 30. August 1962, war in den Jahren 1981 und 1983 bereits wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand verurteilt worden.
B.-
Das Bezirksgericht Horgen verurteilte R. wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand zu zwei Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug (Probezeit fünf Jahre).
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft verweigerte das Obergericht des Kantons Zürich am 22. November 1990 den bedingten Strafvollzug.
C.-
Am 1. Juni 1992 hiess das Bundesgericht eine Nichtigkeitsbeschwerde von R. gut und wies die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück. Die Vorinstanz äussere sich zur Frage der Zurechnungsfähigkeit von R. nicht; bei einem Blutalkoholgehalt von mindestens 2,39 Promille stelle sich die Frage der Verminderung der Zurechnungsfähigkeit, insbesondere wenn in tatsächlicher Hinsicht davon ausgegangen werden müsste, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Alkoholgenusses nicht damit habe rechnen müssen, später Auto zu fahren. Allenfalls sei das Mass der
BGE 119 IV 120 S. 122
Zurechnungsfähigkeit auch für die Frage des bedingten Strafvollzugs von Bedeutung.
D.-
Das Obergericht verurteilte R. am 3. Dezember 1992 erneut zu zwei Monaten Gefängnis, gewährte ihm aber den bedingten Strafvollzug bei einer Probezeit von vier Jahren. Die beiden früheren Vortaten habe er im Alter von ungefähr 20 Jahren begangen, als er Schwierigkeiten persönlicher Natur und mit den Eltern gehabt habe; inzwischen habe er sich aufgefangen, weshalb die damaligen Tatumstände einem heute abgeschlossenen Lebensabschnitt entsprächen. Der Führerausweisentzug von sechs Monaten habe den Angeklagten hart getroffen. Zudem habe er sich erst im Zustand erheblich verminderter Zurechnungsfähigkeit entschlossen, mit seinem Auto nach Hause zu fahren, nachdem er vorher zureichende Vorkehren zur Verhinderung einer Fahrt in alkoholisiertem Zustand getroffen gehabt habe.
E.-
Die Staatsanwaltschaft erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts wegen Verletzung von
Art. 13 StGB
aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin hatte im Rückweisungsverfahren die Einholung eines Gutachtens zur Frage der Zurechnungsfähigkeit beantragt. Die Vorinstanz bemerkte dazu, der Beschwerdegegner habe sich mit mindestens 2,39 Gewichtspromille in einem ausgeprägten bis schweren Rauschzustand befunden. Es könne ohne weiteres eine erheblich verminderte Zurechnungsfähigkeit angenommen werden. Die Einholung eines Gutachtens sei müssig, könnte doch die Frage der Verminderung der Zurechnungsfähigkeit und insbesondere der Grad einer allfälligen Verminderung heute im konkreten Fall auch in einem solchen Gutachten nicht geklärt werden, weshalb ohnehin auf gewisse Erfahrungswerte abgestellt werden müsste.
Dagegen wendet die Beschwerdeführerin ein, es gehe nicht an, dass zum vornherein für bestimmte Alkoholwerte jeweils eine bestimmte Verminderung der Zurechnungsfähigkeit angenommen werde. Auch bei einem Blutalkoholgehalt von über zwei Gewichtspromille sei volle Zurechnungsfähigkeit nicht auszuschliessen. Die Frage der Zurechnungsfähigkeit könne nur durch spezialärztliche Expertise individuell bestimmt werden. Die Einholung eines Gutachtens
BGE 119 IV 120 S. 123
sei vorliegend auch deshalb angezeigt, weil der Beschwerdegegner nach den Aussagen des Zeugen M., der den ganzen Abend mit ihm verbracht und ihn unmittelbar vor der fraglichen Fahrt gesprochen habe, nur "angeheitert" gewesen sei. Die Angaben dieses Zeugen seien jedenfalls vom Experten zu berücksichtigen. Die Vorinstanz habe auf den geistigen Zustand des Beschwerdegegners keinen näheren Bezug genommen.
2.
a) Nach
Art. 13 Abs. 1 StGB
ist eine Untersuchung des Beschuldigten anzuordnen, wenn Zweifel an dessen Zurechnungsfähigkeit bestehen. Der Richter soll also seine Zweifel nicht selber beseitigen, etwa durch Zuhilfenahme psychiatrischer Fachliteratur, sondern, wie sich aus Abs. 2 von
Art. 13 StGB
ergibt, durch Beizug von Sachverständigen.
Art. 13 StGB
gilt nicht nur, wenn der Richter tatsächlich Zweifel an der Zurechnungsfähigkeit hegt, sondern auch, wenn er nach den Umständen des Falles Zweifel haben sollte. Es fragt sich, welche Umstände gegeben sein müssen, um anzunehmen, der Richter müsse derartige ernsthafte Zweifel haben. Das Bundesgericht hat dies beispielsweise angenommen bei Drogenabhängigkeit, bei einer Frau, die mit ihrer schizophrenen Tochter zusammenlebte oder bei einem Sexualdelinquenten mit möglicherweise abnorm starkem Geschlechtstrieb (
BGE 116 IV 273
f. mit Hinweisen).
Art. 13 StGB
verlangt auch eine Begutachtung des Grades der Herabsetzung (
BGE 106 IV 242
E. b).
b) Es trifft zwar zu, dass dem Blutalkoholgehalt auch beim Fahren in angetrunkenem Zustand nicht alleinige Bedeutung zukommt. So wird im medizinischen Schrifttum die Auffassung vertreten, dass dieser Wert bei der Schuldfähigkeitsbeurteilung lediglich eine grobe Orientierungshilfe sei. Doch häufig seien neben der Blutalkoholkonzentration weitere für die subjektive Befindlichkeit des Täters zur Zeit der Tat indizielle Umstände nicht mehr feststellbar und, soweit solche vorhanden sind, sei fraglich, wieweit sie mangels allgemein anerkannter Erfahrungssätze berücksichtigt werden könnten. Deshalb werde letztlich doch, auch wenn keine gesetzmässige lineare Beziehung zwischen der Blutalkoholkonzentration und der Beeinträchtigung der Zurechnungsfähigkeit bestehe, diesem Wert massgebliche Bedeutung zugemessen (vgl. SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Kommentar 24.A., § 20 N. 16a mit Hinweisen).
Die deutsche Rechtsprechung und Lehre nimmt an, bei einer Blutalkoholkonzentration ab drei Promille sei Schuldunfähigkeit selbst bei einem trinkgewohnten Menschen nicht auszuschliessen. Für den Bereich zwischen zwei und drei Promille geht sie im Regelfall von
BGE 119 IV 120 S. 124
einer Verminderung der Zurechnungsfähigkeit aus (SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, a.a.O.,; HENTSCHEL/BORN, Trunkenheit im Strassenverkehr, 6. Auflage, N. 257 ff. und 264). Wenn für die Beurteilung der Zurechnungsfähigkeit nicht weitere Indizien zur Verfügung stehen, wird also der Gutachter nicht anders als der Richter beweismässig ausschliesslich oder doch hauptsächlich auf die Blutalkoholkonzentration abstellen müssen. In solchen Fällen erübrigt sich die Einholung eines Gutachtens. Dies ändert jedoch nichts an der grundsätzlichen Pflicht, dass in Zweifelsfällen ein psychiatrisches Gutachten einzuholen ist (E. a).
c) Der Beschwerdegegner wies im Zeitpunkt der Tat eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 2,39 und maximal 3,0 Promille auf; actio libera in causa wurde von der Vorinstanz verneint. Da im Fall des Beschwerdegegners keine Auffälligkeiten ersichtlich sind und ein Gutachter somit nicht mehr Klarheit schaffen könnte, bestehen unter den gegebenen Umständen keine Zweifel an der von der Vorinstanz angenommenen erheblichen Verminderung der Zurechnungsfähigkeit. Daran ändert auch das Vorbringen der Beschwerdeführerin nichts, ein Zeuge habe den Täter bloss für "angeheitert" gehalten. Eine Verletzung von
Art. 13 StGB
ist somit zu verneinen.
d) In
BGE 106 IV 242
E. b wurde angenommen, auf eine Nichtigkeitsbeschwerde des Beschuldigten sei nicht einzutreten, wenn ihm auch ohne Begutachtung mindestens die von ihm behauptete Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zugebilligt wurde und nicht ernsthaft mit einer noch höheren Herabsetzung zu rechnen sei. Denn in einer solchen Situation sei der Beschuldigte nicht beschwert, wenn kein Gutachten eingeholt worden sei. Da zudem seitens der Anklage keine Beschwerde erhoben worden sei, stehe einer allfälligen Schlechterstellung das Verbot der reformatio in peius entgegen.
Angesichts der besonderen prozessualen Situation darf aus diesem Entscheid nicht geschlossen werden, der Richter könne generell ohne psychiatrisches Gutachten verminderte Zurechnungsfähigkeit annehmen. Entsprechend sind auch die Ausführungen in
BGE 117 IV 297
oben, auf welche sich die Vorinstanz bezieht, klarzustellen.


header:
Urteilskopf
106 Ib 41
8. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. März 1980 i.S. Rheinaubund sowie Einwohner- und Bürgergemeinde Münchenstein gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft und Eidg. Departement des Innern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 31 FPolG
und
Art. 26 FPolV
; Rodung für Strassenbau.
Unter welchen Voraussetzungen und mit welcher Kognition darf bei der Beurteilung eines Rodungsgesuchs das bereits genehmigte Strassenprojekt (vor allem dessen Linienführung), für das die Rodungsbewilligung verlangt wird, nochmals überprüft werden? (E. 2.) Interessenabwägung zwischen Flussuferschutz und Walderhaltung (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 106 Ib 41 S. 42
Die als Verbindung Basel-Jura-Westschweiz projektierte kantonale Hauptstrasse T 18 soll im Birstal durch Umfahrung von Aesch, Arlesheim, Reinach und Münchenstein die bisherigen stark überlasteten Strassen und Ortschaften vom Durchgangsverkehr befreien und zugleich den Anschluss an die Nationalstrasse N 2 ausserhalb Basel herstellen. Im Abschnitt Sternenhof/Rütihardhof soll sie linksseits der Birs geführt werden. Das kantonale Plangenehmigungsverfahren ist abgeschlossen; das Projekt wurde vom Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft als rechtskräftig erklärt. Das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) hat das Projekt am 12. April 1979 genehmigt.
Die Baudirektion des Kantons Basel-Landschaft ersuchte in der Folge das EDI um Bewilligung der für den Strassenbau erforderlichen Rodungen im Waldkomplex bei Weissgrien (auf Gemeindegebiet von Arlesheim und Münchenstein). Mit Verfügung vom 20. Juni 1979 entsprach das EDI diesem Gesuch. Hiegegen erhoben der Rheinaubund sowie die Einwohner- und Bürgergemeinde Münchenstein Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit den Anträgen auf Aufhebung der Verfügung und Abweisung des Rodungsgesuches. Der Rheinaubund beantragte zudem eine Anweisung an den Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft, für die Führung der T 18 ein Alternativprojekt auszuarbeiten, das den Erfordernissen der Walderhaltung und des Natur- und Landschaftsschutzes
BGE 106 Ib 41 S. 43
vermehrt Rechnung trage. Die Beschwerdeführer vertreten die Ansicht, für die T 18 sei im fraglichen Abschnitt ein Trasse auf dem rechten Ufer der Birs zu wählen. - Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
... (Formelles).
2.
Nach
Art. 31 Abs. 1 FPolG
soll das Waldareal der Schweiz nicht vermindert werden. Gestützt auf diese Bestimmung sowie auf
Art. 50 Abs. 2 FPolG
hat der Bundesrat in
Art. 26 Abs. 1 FPolV
die vom Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung als gesetzeskonform anerkannte Regel aufgestellt, dass Rodungen nur bewilligt werden dürfen, wenn sich hiefür ein gewichtiges, das in
Art. 31 FPolG
enthaltene Gebot der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachweisen lässt.
Art. 26 FPolV
bestimmt weiter, dass keine polizeilichen Gründe gegen die Rodung sprechen dürfen und dass das Werk, für welches die Rodung begehrt wird, auf den vorgesehenen Standort angewiesen ist. Finanzielle Interessen wie die möglichst einträgliche Nutzung des Bodens oder die billige Beschaffung von Land gelten nicht als gewichtiges Bedürfnis (
BGE 104 Ib 223
/224 E. 3;
BGE 103 Ib 58
E. 1). Diese Grundsätze gelten auch für Körperschaften des öffentlichen Rechts (
BGE 104 Ib 227
E. 7a;
BGE 103 Ib 52
E. 5b).
Ob diese Interessenabwägung von der Vorinstanz richtig vorgenommen wurde, prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei, denn die richtige Interessenabwägung ist Rechtsfrage. Den Vorinstanzen kommt dabei aber ein gewisser Beurteilungsspielraum zu, insbesondere soweit örtliche Verhältnisse in Betracht fallen, welche die Bewilligungsbehörden besser kennen als das Bundesgericht. Eine entsprechende Zurückhaltung in der Überprüfung rechtfertigt sich ferner, soweit planerische Aspekte zu berücksichtigen sind, für welche in erster Linie die Kantone die Verantwortung tragen (
BGE 104 Ib 225
E. 5a).
Die Beschwerdeführer II sind der Meinung, das Bundesgericht habe die Frage der Linienführung der T 18 angesichts der Bedeutung der in Frage stehenden Rodung völlig frei zu überprüfen. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist die Rodungsbewilligung, nicht das Strassenprojekt. Freilich trifft zu, dass die Frage der optimalen Linienführung der Strasse in beiden Verfahren eine
BGE 106 Ib 41 S. 44
ähnliche Bedeutung hat. Doch darf nicht übersehen werden, dass den für den Strassenbau zuständigen Behörden bei der Projektierung einer neuen Strasse ein erheblicher Spielraum planerischen Ermessens zusteht. Der Entscheid über die Rodung ist anderseits für das ihr zugrunde liegende Strassenprojekt zwingend präjudiziell; wird die Bewilligung verweigert, so bedeutet dies, dass die linksufrige Variante der T 18 nicht ausgeführt werden kann und dass die Strassenbaubehörden zu einer rechtsufrigen Variante schreiten müssen. Die Rodungsbewilligungsbehörden haben indes nicht die Befugnis, sich in alle Einzelheiten der Strassenprojektierung einzumischen. Sie dürfen nur dann die Standortgebundenheit eines rechtskräftig beschlossenen öffentlichen Strassenwerkes verneinen und die Rodungsbewilligung verweigern, wenn die Baubehörden die Strassenplanung im Hinblick auf den vom Gesetz geforderten Schutz des Waldes offensichtlich mit ungenügender Sorgfalt durchgeführt haben, insbesondere wenn sie in dieser Hinsicht entweder überhaupt keine Überlegungen oder nur solche angestellt haben, die ohne weiteres als unsachgemäss erkennbar sind. Das wäre etwa dann anzunehmen, wenn die Strassenbaubehörden im Laufe der Projektierung die Meinung der zuständigen Forstpolizeibehörden überhaupt nicht eingeholt hätten oder über eine solche in offensichtlich unsachgemässer Weise hinweggegangen wären. Anders zu entscheiden würde der Zuständigkeitsordnung widersprechen.
Wollte man den Forstbehörden und - auf Beschwerde gegen eine Rodungsbewilligung hin - dem Bundesgericht eine völlig freie Überprüfung des Strassenprojektes zur Pflicht machen, so würde das bedeuten, dass die Rodungsbewilligungsbehörden als obere Instanzen der Strassenbaubehörden tätig würden, was nicht dem Sinn der verfassungs- und gesetzmässigen Kompetenzordnung entsprechen kann.
Damit sind auch die Einwände erledigt, das Rodungsgesuch hätte schon am Anfang der Projektierungszeit gestellt werden sollen und es sei nur für einen Teil der Strassenstrecke Rütihardhof/Sternenhof gestellt und erlaube deshalb nicht eine Überprüfung der gesamten Strassenstrecke. Diese Argumentationen gehen nach dem Gesagten von vornherein fehl.
3.
Die der Rodungsbewilligung zugrunde liegende linksufrige Strassenprojektvariante erfordert Rodungen auf einer Fläche von insgesamt 111'431 m2, wovon 74'291 m2 endgültig
BGE 106 Ib 41 S. 45
und 37'140 m2 vorübergehend während der Bauzeit. Diese Rodungen treffen den bei Weissgrien linksseits der Birs gelegenen Wald, insbesondere den Auwald, der nach Ausdehnung und Zusammensetzung nicht nur für das Landschaftsbild, sondern auch ökologisch und biologisch von hohem Wert ist. Ein solcher Eingriff kann im Blick auf die Forstpolizeigesetzgebung nur dann als gerechtfertigt gelten, wenn das fragliche Strassenprojekt einem dringenden öffentlichen Bedürfnis entspricht.
Die Notwendigkeit des Baus einer neuen Hochleistungsstrasse T 18 zur Entlastung der Birstalgemeinden vom Ortsdurchfahrtsverkehr wird mit Recht nicht bestritten. Streitig ist aber vor allem die Wahl der Linienführung. Die Beschwerdeführer machen geltend, eine rechtsufrige Strassenführung, die besser geplant wäre als die bisher betrachteten Varianten, entspräche dem öffentlichen Interesse mehr als die linksufrige Variante, da sie die Erhaltung des Auwaldes ermögliche. Regierungsrat und EDI wenden jedoch im wesentlichen ein, man stehe vor der Wahl, entweder mit dem offiziellen Projekt Waldrodungen vornehmen zu müssen oder mit einer jeden der rechtsufrigen Varianten beträchtliche Strecken des Birsufers zu zerstören; in diesem Zwiespalt gebühre dem Schutz des Flussufers der Vorzug.
a) Aus den Akten ergibt sich, dass das streitige Strassenprojekt das Ergebnis langer Planung und eingehender öffentlicher Auseinandersetzung ist. Diese begannen im Jahre 1971, als der Regierungsrat dem Landrat das generelle Projekt der "Strassen im Birstal" mit einer links- und einer rechtsufrigen Variante des fraglichen Teilstückes vorlegte und dabei die linksufrige als die bessere empfahl. Das kantonale Parlament schloss sich nach ausgedehnter Debatte dieser Meinung an. In den darauf folgenden Jahren wurde dieser Entscheid jedoch mehrmals durch politische Vorstösse, die eine rechtsufrige Linienführung anstrebten, in Wiedererwägung gezogen. Die zuständigen Instanzen, sei es der Landrat (8mal), sei es der Bundesrat (2mal), bestätigten jedoch jeweils die linksufrige Variante. Es kam sogar - ausgelöst durch eine Initiative "T 18 vors Volk" - zu einer kantonalen Volksabstimmung, die am 24. September 1978 die Frage der Linienführung endgültig zu Gunsten der linksufrigen Variante entschied. Im Verlaufe der Auseinandersetzungen wurden die Belange des Naturschutzes und der Walderhaltung ausgiebig diskutiert.
BGE 106 Ib 41 S. 46
Das Ergebnis dieser langen Auseinandersetzungen lässt sich so zusammenfassen, dass die zuständigen Instanzen in der dichtbesiedelten Region für eine neue Hochleistungsstrasse keine Linienführung finden konnten, die ohne Eingriffe in landschaftlich wertvolles Gebiet zu realisieren gewesen wäre. In Abwägung der Gesamtheit der Vor- und Nachteile, insbesondere der Aspekte des Natur-, Landschafts- und Umweltschutzes, der Walderhaltung und des Grundwasserschutzes, gelangten die zuständigen Instanzen dazu, die linksufrige Variante als das kleinere von zwei Übeln vorzuziehen. Dabei ist im Laufe der Auseinandersetzung das ursprüngliche Projekt den neuen Erkenntnissen angepasst und damit verbessert worden.
b) Bei dieser Sachlage kann nicht mit Grund gesagt werden, die für die Strassenprojektierung zuständigen Instanzen hätten das Gebot der Walderhaltung überhaupt nicht berücksichtigt oder bei der Abwägung der im Spiele stehenden Interessen eine offensichtlich unsachgemässe Lösung getroffen. Ihr Entscheid ist ein solcher des planerischen Ermessens. Das heute gültige Projekt ist aus einer langwierigen Prozedur öffentlicher Meinungsbildung hervorgegangen und entspricht der Auffassung einer Mehrheit der Bevölkerung. Die von den zuständigen Instanzen vorgenommene Interessenabwägung überschreitet den Rahmen des ihnen zustehenden Ermessensspielraums nicht. Namentlich aber fällt in Betracht, dass das heute gültige Strassenprojekt die Unterstützung und Zustimmung der zuständigen Forstpolizeibehörde (EDI) gefunden hat, der auch Dienste des Natur- und Heimatschutzes zugehören. Unter diesen Umständen ist auf die Kritik der Beschwerdeführer, die Einzelaspekte hervorheben, nicht im Detail einzugehen, weil sie am Gesamtbild, wie es für die Rodungsbewilligungsbehörden massgebend ist, nichts zu ändern vermag. Aus dem gleichen Grunde ist auch den Beweisanträgen in Richtung auf eine strassenbautechnische Expertise, die einer rechtsufrigen Variante doch noch den Weg ebnen soll, nicht Folge zu geben. Das EDI durfte die linksufrige Strassenvariante gemäss dem rechtskräftigen Projekt als standortgebunden im Sinne von
Art. 26 FPolV
betrachten (vgl.
BGE 98 Ib 219
E. 7c und 498 E. 6 und 7). Es hat als eidg. Forstbehörde weder Bundesrecht verletzt, noch den rechtserheblichen Sachverhalt ungenügend abgeklärt, noch sein Ermessen überschritten, indem es die von den zuständigen Strassenbauinstanzen eingehend geprüfte und rechtskräftig beschlossene linksufrige Variante seinem
BGE 106 Ib 41 S. 47
Entscheid über das Rodungsbewilligungsgesuch zugrundegelegt hat. Ohne Verletzung von Bundesrecht durfte das EDI insbesondere annehmen, an den Rodungen bestehe ein gewichtiges, das Walderhaltungsgebot überwiegendes Bedürfnis. Die Beschwerden sind daher abzuweisen.


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Urteilskopf
105 V 325
67. Auszug aus dem Urteil vom 21. November 1979 i.S. Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich gegen Benz und Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 36 Abs. 2 lit. c AlVG
, 9 Abs. 2 AlVB und 12 Abs. 1 AlVV. Überprüfbarkeit der beitragspflichtigen Beschäftigung, insbesondere bei Reisenden, Vertretern usw., die auf reiner Provisionsbasis arbeiten.

text:
Erwägungen
ab Seite 325
BGE 105 V 325 S. 325
Aus den Erwägungen:
Wie unter dem alten Recht besteht auch unter der Neuordnung des Arbeitslosenversicherungsrechts das Erfordernis der hinreichenden Überprüfbarkeit der bei erstmaliger Geltendmachung des Anspruchs nachzuweisenden beitragspflichtigen Beschäftigung. Es trifft ferner zu, dass das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt festgehalten hat, dass die Überprüfbarkeit insbesondere klare Angaben hinsichtlich der für die Arbeitsausführung aufgewendeten Zeit sowie geeignete Kontrollmassnahmen des Arbeitgebers voraussetze (vgl. ARV 1969 Nr. 6, 7, 33, 1971 Nr. 25, 1979 Nr. 14, S. 88 mit weiteren Hinweisen). Immerhin hat die Praxis die Möglichkeit der Ermittlung der Arbeitstage auf Grund des erzielten Verdienstes vorbehalten, sofern die einzelnen Lohnelemente genau bekannt sind (ARV 1969 Nr. 6, Urteil vom 31. Mai 1977 i.S. Tripod). Vor
BGE 105 V 325 S. 326
allem ist zu berücksichtigen, dass mit Bezug auf einzelne Arbeitnehmerkategorien besondere Verhältnisse gegeben sind, denen der Gesetzgeber durch den Vorbehalt einer Ausnahmeregelung auf dem Verordnungswege Rechnung getragen hat (
Art. 36 Abs. 2 AlVG
). Dazu gehören unter anderem die Arbeitnehmer, deren Lohn ganz oder teilweise in Provisionen besteht (lit. c). Obwohl die Möglichkeit zum Erlass einer entsprechenden Sonderregelung nicht ausgeschöpft worden ist, kann doch nicht übersehen werden, dass eine zeitliche Überprüfung der Erwerbstätigkeit bei diesen Arbeitnehmern in der Regel erheblich erschwert ist, und zwar besonders dann, wenn es sich, wie im vorliegenden Fall, um einen auf reiner Provisionsbasis arbeitenden Reisenden handelt. Dementsprechend hat das Eidg. Versicherungsgericht in ARV 1977 Nr. 24, S. 102, erklärt, dass ein solcher Arbeitnehmer den Nachweis der regelmässigen Erwerbstätigkeit in der Regel nur mit dem Erfolg dieser Tätigkeit (d.h. mit den Vertragsabschlüssen und den entsprechenden Provisionsabrechnungen) zu erbringen vermöge und aus diesen Unterlagen Rückschlüsse auf das Ausmass und die Intensität des erwerblichen Einsatzes gezogen werden müssten. Wollte man den Nachweis der beitragspflichtigen Beschäftigung an die Bedingung einer zeitlichen Kontrolle durch den Arbeitgeber knüpfen, würde dies praktisch zum Ausschluss dieser ganzen Kategorie von Arbeitnehmern vom Versicherungsschutz führen.


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Urteilskopf
96 V 1
1. Urteil vom 23. März 1970 i.S. Wey gegen Schweizerische Kranken- und Unfallkasse Konkordia und Versicherungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 3 und
Art. 5 Abs. 3 KUVG
: Sanktionen.
Voraussetzungen und Mass (Grundsatz der Verhältnismässigkeit).

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 96 V 1 S. 1
A.-
Hermann Wey trat mit Wirkung ab 1. September 1968 dem von der Arbeitgeberin (Firma M.) mit der Schweizerischen Kranken- und Unfallkasse Konkordia abgeschlossenen Kollektivversicherungsvertrag bei. Auf dem von der Krankenkasse zur Verfügung gestellten Formular "Beitrittserklärung" hatte er die Frage nach früheren Krankheiten und Unfällen mit "Blinddarm, Kieferwinkeloperation 1967" beantwortet und verneint, dass frühere Krankheiten und Unfälle Folgen hinterlassen hätten; er bezeichnete sich als vollständig gesund und arbeitsfähig. Am 20. Januar 1969 musste sich Hermann Wey wegen eines Vorderwandinfarktes in ärztliche Behandlung begeben. Aus einem von der Krankenkasse eingeholten Anamnesenbericht von Dr. V. vom 15. März 1969 geht hervor, dass der Versicherte vom 13. Juni bis September 1967 bzw. 4. November 1967 wegen anginöser Herzbeschwerden, Hypertonie und leichter Linksinsuffizienz (im Elektrokardiogramm normaler Erregungsablauf, Herz röntgenologisch nicht vergrössert) in Behandlung gestanden hatte. Der Arzt fügte bei, dass er den Versicherten im April und Mai 1968 nochmals kontrolliert habe ("er war kardial ohne Medikation kompensiert geblieben und der BD im Normbereich").
Gestützt auf diesen Bericht verfügte die Krankenkasse am 8. April 1969 rückwirkend auf 1. September 1968 den Ausschluss,
BGE 96 V 1 S. 2
weil der Versicherte in der Beitrittserklärung über Krankheiten und Arztbehandlungen keine vollständigen und wahrheitsgetreuen Angaben gemacht hatte.
B.-
Hermann Wey erhob beim Versicherungsgericht des Kantons Luzern Beschwerde. Er machte geltend, die Beitrittserklärung "nach bestem Wissen und Gewissen" ausgefüllt zu haben. Selbstverständlich stimme es, dass er im April und Mai 1968 in ärztlicher Behandlung gestanden sei, aber sein Arzt habe nicht erwähnt, dass er auf irgendeine Art ernstlich krank wäre.
Dr. V. erklärte, er habe den Patienten über die Befunde - erhöhter Blutdruck, leichte Herzinsuffizienz, reaktive Depression - orientiert; soweit er sich zu erinnern vermöge, habe er beigefügt, "dass es sich nicht um ein schweres Leiden handle; es sei eine nervöse Störung und der erhöhte Blutdruck sei für die Herzbeschwerden verantwortlich und müsse in erster Linie behandelt werden".
Das Versicherungsgericht des Kantons Luzern wies mit Entscheid vom 26. September 1969 die Beschwerde ab. Der Ausschluss aus der Kasse sei zu Recht erfolgt, weil Hermann Wey "gegen Treu und Glauben" seine Beschwerden verheimlicht habe.
C.-
Hermann Wey hat beim Eidg. Versicherungsgericht Beschwerde eingelegt. Er beruft sich darauf, dass ihm der Arzt nicht gesagt habe, er sei ernsthaft krank; ein Herzinfarkt sei erst am 20. Januar 1969 festgestellt worden.
Während die Krankenkasse auf Abweisung der Beschwerde schliesst, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung in seinem Mitbericht Aufhebung der angefochtenen Ausschlussverfügung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit der Beschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht kann nach
Art. 30ter Abs. 2 KUVG
nur geltend gemacht werden, das kantonale Versicherungsgericht habe Bundesrecht verletzt oder den Sachverhalt willkürlich festgestellt oder gewürdigt. Bundesrecht ist u.a. verletzt, wenn der kantonale Richter kasseneigene Bestimmungen, die sich im Rahmen des KUVG und übergeordneter Rechtsgrundsätze halten, auf einen gegebenen Sachverhalt nicht richtig angewendet hat (vgl. dazu EVGE 1968 S. 238 oben).
BGE 96 V 1 S. 3
2.
a) Gemäss Art. 10 Ziff. 2 lit. b der Statuten hat der Aufnahmebewerber die Fragen auf dem von der Kasse zur Verfügung gestellten Formular "wahrheitsgetreu und vollständig zu beantworten und dabei Auskunft zu geben über durchgemachte oder zur Zeit bestehende Krankheiten und Gebrechen sowie erlittene Unfälle". Wer diese Anzeigepflicht verletzt, kann aus der Kasse ausgeschlossen werden (Art. 31 Ziff. 1 lit. b der Statuten). In solchen Fällen werden auch keine Versicherungsleistungen gewährt (Art. 79 Ziff. 1 lit. d der Statuten).
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat in seinem nicht publizierten Urteil vom 29. Dezember 1967 i.S. Repond entschieden, dass die statutarische Vorschrift einer als Genossenschaft auftretenden Krankenkasse, wonach ein Mitglied bei Verletzung der Anzeigepflicht aus der Kasse ausgeschlossen werden kann, grundsätzlich nicht bundesrechtswidrig ist. Es besteht kein Anlass, bei einer Krankenkasse, welche wie die Schweizerische Kranken- und Unfallkasse Konkordia die Form eines Vereins hat, anders zu entscheiden, ist doch
Art. 72 ZGB
in dieser Beziehung noch weniger restriktiv als
Art. 846 OR
(nicht publiziertes Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 1. Oktober 1969 i.S. Pagliochini). Vorzubehalten ist für den Einzelfall der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (vgl. EVGE 1968 S. 160). In diesem zuletzt erwähnten Entscheid hat das Eidg. Versicherungsgericht zudem gefordert, dass schwere Sanktionen erst nach fruchtloser schriftlicher Mahnung verhängt werden.
c) Bei Verstössen gegen die Statuten, die der Aufnahmebewerber bereits mit dem Ausfüllen der Beitrittserklärung begehen kann - es wird sich dabei in der Regel um Verletzungen der Anzeigepflicht handeln, die mit schweren Sanktionen geahndet werden können -, ist eine Mahnung im erwähnten Sinn nicht möglich. Dennoch ist auch in diesen Fällen dem Gedanken der Mahnung Rechnung zu tragen.
Wohl anerkennt der Bewerber mit seiner Unterschrift auf der Beitrittserklärung in der Regel auch die Statuten, Reglemente und Bestimmungen der Kasse. Es darf aber nicht übersehen werden, dass er beim Ausfüllen des Formulars nicht immer im Besitze der erwähnten Unterlagen ist und dass er diese, wenn sie ihm übergeben worden sind, erfahrungsgemäss nicht sehr gründlich liest. Es muss daher gefordert werden, dass der
BGE 96 V 1 S. 4
Aufnahmebewerber bereits auf dem Beitrittsformular an einer gut sichtbaren Stelle mit einem ausdrücklichen, von den andern Bestimmungen deutlich abgehobenen Hinweis auf die im Falle einer Anzeigepflichtverletzung möglichen schwersten Sanktionen, den Ausschluss aus der Kasse und den Entzug der Leistungen, aufmerksam gemacht wird. Vorbehalten bleiben Ausnahmefälle, in denen das zu beanstandende Verhalten eines Versicherten bzw. Aufnahmebewerbers so schwerwiegend wäre, dass nach dem Grundsatz von Treu und Glauben die Sanktionen auch ohne Einhaltung der genannten Voraussetzungen als angemessen erschienen.
3.
Schuldhaft verletzt der Aufnahmebewerber die Anzeigepflicht namentlich, wenn er trotz Befragung bestehende oder vorbestandene gesundheitliche Störungen verschweigt, denen er bei der ihm zumutbaren Sorgfalt Krankheitscharakter beimessen musste. Der Grad seines Verschuldens hängt nicht zuletzt davon ab, wie eingehend das einschlägige, von ihm beantwortete Formular nach Krankheiten forschte. Dem Verschweigen von Beschwerden ist ein grösseres Gewicht beizumessen, wenn der Fragebogen eingehend und konkret gehalten ist, als wenn er bloss summarisch und abstrakt zur Auskunft über den Gesundheitszustand auffordert (EVGE 1967 S. 129).
4.
a) Dem Beschwerdeführer wird in der Ausschlussverfügung vorgeworfen, er habe am 16. August 1968 bei der Beantwortung der auf der Beitrittserklärung gestellten Frage 7a nach früheren Krankheiten und Unfällen ("welche, Datum und Dauer derselben") die Tatsache verschwiegen, dass er von Juni bis September bzw. 4. November 1967 wegen Hypertonie und leichter Linksinsuffizienz in ärztlicher Behandlung gestanden und sich im April und Mai 1968 wegen der gleichen Leiden Kontrollen unterzogen habe.
Zweifellos hat er dadurch die Anzeigepflicht schuldhaft verletzt. Wenn er sich schon an die Blinddarmoperation - es steht nicht fest, ob diese auch 1967 stattgefunden hat - und an die Kieferwinkeloperation zu erinnern vermochte, hätte er um so eher auch die nur wenige Monate vor dem Eintritt in die Krankenkasse erfolgten ärztlichen Behandlungen und Kontrollen erwähnen müssen. Die Verletzung der Anzeigepflicht wiegt allerdings nicht besonders schwer: Der Beschwerdeführer
BGE 96 V 1 S. 5
durfte auf Grund der ärztlichen Auskünfte (nervöse Störungen, erhöhter Blutdruck) annehmen, dass es sich nicht um schwere Leiden handelte. Demgegenüber mochten dem medizinischen Laien die durchgemachten Operationen, die er angab, als viel bedeutsamer erscheinen. Dazu kommt, dass sich der 1908 geborene Beschwerdeführer im Zuge des Kollektivvertrages durch seine Arbeitgeberin versichern liess, und nicht etwa aus eigenem Antrieb wegen bevorstehender Altersbeschwerden. Es fragt sich daher, ob der sanktionsweise verfügte Ausschluss des Versicherten aus der Kassenmitgliedschaft mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit vereinbar sei.
b) Nach diesem Prinzip muss die Sanktion in einem vernünftigen Verhältnis zu dem von der Kasse verfolgten Zweck und zum Verschulden des Versicherten stehen (vgl. dazu EVGE 1968 S. 164). Dieses Verhältnis wird im vorliegenden Fall durch den Ausschluss des Beschwerdeführers aus der Krankenkasse gestört, denn sein Verschulden wiegt, wie erwähnt, nicht besonders schwer. Zudem wäre aus den in Erwägung 2 c dargelegten Gründen ein Hinweis auf die über einen nachträglichen Vorbehalt hinausgehenden schwereren Sanktionen notwendig gewesen. Endlich ist ein Ausschluss schon deshalb kaum gerechtfertigt, weil die Beschwerdebeklagte in dem vom Eidg. Versicherungsgericht am 4. April 1970 beurteilten Fall i.S. Cambiaggio (s. nachstehendes Urteil) bei wesentlich schwererem Verschulden des Versicherten nur einen nachträglichen Vorbehalt angebracht hat. Somit müssen die Ausschlussverfügung und das Urteil der Vorinstanz aufgehoben werden.
c) Es kann sich einzig fragen, ob nicht eine mildere, den Verhältnissen besser angepasste Sanktion (nach dem Gesagten käme als schwerste Sanktion nur ein nachträglicher Vorbehalt in Frage) zulässig wäre. Das ist nicht von vorneherein auszuschliessen. Die Kasse wird darüber innert 30 Tagen seit der Zustellung dieses Urteils neu verfügen können. Beim allfälligen Erlass einer neuen beschwerdefähigen Verfügung über eine mildere Sanktion ist ausser den bisherigen Darlegungen noch folgendes zu berücksichtigen.
d) In den Akten findet sich kein Nachweis, dass die Beschwerdebeklagte abgeklärt hätte, ob Hermann Wey nicht schon früher Mitglied einer Krankenkasse gewesen ist (auf dem Beitrittsformular wird nur die Frage gestellt, ob der Bewerber schon bei der Schweizerischen Kranken- und Unfallkasse
BGE 96 V 1 S. 6
Konkordia versichert sei). Träfe dies zu, müsste untersucht werden, ob er nicht als Züger gemäss
Art. 7 Abs. 2 KUVG
zu behandeln sei. Der deutsche Wortlaut dieser Bestimmung spricht allerdings von "einem in einen Betrieb eintretenden Versicherten", der französische Text dagegen von "assuré engagé dans une entreprise" und der italienische von "assicurato, assunto al servizio di un'impresa". Dem französischen und italienischen Wortlaut ist der Vorzug zu geben; denn es ist nicht einzusehen, warum der in einem Betrieb beschäftigte Versicherte schlechter gestellt werden sollte als der eintretende.
e) Sollte die Beschwerdebeklagte einen nachträglichen Vorbehalt nach
Art. 5 Abs. 3 KUVG
anbringen, hätte sie zu berücksichtigen, dass bei Leiden, für welche ein Versicherungsvorbehalt besteht, das versicherte Taggeld gleichwohl ausgerichtet wird für jene Zeitdauer, für welche der Arbeitgeber gemäss
Art. 335 OR
zur Lohnzahlung verpflichtet gewesen wäre (vgl. die besonderen Bestimmungen des Kollektivvertrages zwischen der Firma M. und der Schweizerischen Kranken- und Unfallkasse Konkordia).
5.
Bei diesem Sachverhalt braucht nicht untersucht zu werden, ob die Zentralverwaltung der Schweizerischen Kranken- und Unfallkasse Konkordia zuständig war, den Ausschluss des Versicherten aus der Kasse zu verfügen (Art. 31 Ziff. 1; 92 Ziff. 2; 94 Ziff. 12; 103 Ziff. 1 der Statuten; vgl. dazu auch das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 30. Januar 1970 i.S. Gardian [
BGE 96 V 13
]).
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. In Gutheissung der Beschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichtes des Kantons Luzern vom 26. September 1969 und die Ausschlussverfügung der Schweizerischen Kranken- und Unfallkasse Konkordia vom 8. April 1969 aufgehoben.
II. . Die Akten werden an die Schweizerische Kranken- und Unfallkasse Konkordia zurückgewiesen zwecks Erlass einer neuen beschwerdefähigen Verfügung innert 30 Tagen im Sinne der Erwägungen.


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Urteilskopf
107 IV 81
24. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 4. September 1981 i.S. S. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 18 Abs. 2,
Art. 137 Ziff. 2 StGB
; Gewerbsmässigkeit; Fortsetzungszusammenhang; "ne bis in idem".
1. Das gewerbsmässige Delikt ist nicht eo ipso eine besondere Art der fortgesetzten Straftat.
2. Fortsetzungszusammenhang kann nur angenommen werden, wenn die einzelnen Taten nach Art, Zeit und Ort eine gewisse Einheit bilden und vom Gesamtvorsatz des Täters umfasst werden.
3. Die Rechtskraft eines Urteils betreffend gewerbsmässigen Diebstahl erstreckt sich nicht auf nachträglich entdeckte Diebstähle, die zu den bereits beurteilten nicht in einem Fortsetzungszusammenhang stehen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 107 IV 81 S. 81
Am 29. Mai 1978 sprach das Strafamtsgericht Bern S. des Diebstahls, versucht und vollendet, gewerbsmässig und unter
BGE 107 IV 81 S. 82
Offenbarung besonderer Gefährlichkeit, begangen in Bern und Umgebung in der Zeit vom 7. März bis 15. September 1977 unter anderem in den Fällen gemäss Überweisungsbeschluss (17 Fälle) in einem Deliktsbetrag von Fr. 813.40 schuldig und verurteilte ihn zu 14 Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von vier Jahren. Dieses Urteil erwuchs in Rechtskraft.
Am 24. Februar 1981 sprach das Obergericht des Kantons Bern in teilweiser Abänderung eines Urteils des Strafamtsgerichts Biel vom 2. Oktober 1980 S. unter anderem des Diebstahls, gewerbsmässig und teilweise unter Offenbarung besonderer Gefährlichkeit begangen (28 Fälle, zur Hauptsache Leerung von Geldautomaten in Waschküchen, in der Zeit zwischen dem 14. Oktober 1976 und dem 14./15. September 1979) schuldig und bestrafte ihn mit zwei Jahren Zuchthaus, abzüglich 505 Tage Untersuchungs- und Sicherheitshaft, unter Anordnung einer ambulanten psychotherapeutischen Behandlung. Der S. vom Strafamtsgericht Bern seinerzeit gewährte bedingte Strafvollzug wurde widerrufen.
In seiner eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde wirft S. dem Obergericht die Verletzung des Grundsatzes "ne bis in idem" vor.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Zu prüfen bleibt demnach, ob S. wegen der von ihm vor dem 15. September 1977 begangenen Diebstähle, die dem Strafamtsgericht Bern nicht bekannt waren, ohne Verletzung des Grundsatzes "ne bis in idem", der dem Bundesrecht angehört (
BGE 86 IV 52
mit Verweisungen), nachträglich noch verurteilt werden durfte. Die Antwort auf diese Frage hängt davon ab, ob die Rechtskraft des Urteils des Strafamtsgerichts Bern vom 29. Mai 1978 sich auch auf diese dem Gericht unbekannten Diebstähle erstrecke. Dies ist zu verneinen.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt gewerbsmässig, wer in der Absicht, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen, und mit der Bereitschaft, gegenüber unbestimmt vielen vorzugehen, die Tat verübt (
BGE 99 IV 88
E. 7 mit Verweisungen). Der bei der Definition der Gewerbsmässigkeit oft verwendete Begriff der "wiederholten" Tatbegehung (z.B.
BGE 94 IV 21
) bedeutet nichts anderes als "mehrfaches" Handeln. Mit der unangefochten gebliebenen Annahme des Obergerichts, S. habe die Diebstähle gewerbsmässig verübt, ist noch nicht entschieden, ob zwischen den einzelnen Tathandlungen Fortsetzungs- oder
BGE 107 IV 81 S. 83
Wiederholungszusammenhang bestehe. Das gewerbsmässige Delikt ist nicht eo ipso eine besondere Art der fortgesetzten Straftat. Die für den gewerbsmässig handelnden Täter typische Bereitschaft, gegenüber unbestimmt vielen zu handeln, und seine Absicht, sich ein Erwerbseinkommen zu verschaffen, sind weder identisch mit dem zur Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs erforderlichen einheitlichen Willensentschluss, noch lassen sie ohne weiteres den Schluss auf einen solchen zu. Ob und inwiefern Fortsetzungszusammenhang bestehe, ist auch beim gewerbsmässigen Delikt konkret abzuklären.
b) Ein einheitlicher Willensentschluss im Sinne der Rechtsprechung liegt nicht schon dann vor, wenn sich der Täter lediglich vornimmt, zahlreiche gleichartige Straftaten zu verüben, deren Ausführung nach Art, Zeit und Ort aber ungewiss und überhaupt nicht konkretisiert ist. Fortsetzungszusammenhang kann nur angenommen werden, wenn die einzelnen Taten nach Art, Zeit und Ort eine gewisse Einheit bilden und vom Gesamtvorsatz des Täters umfasst werden (
BGE 102 IV 77
/78 mit Hinweisen auf deutsche Autoren), was eine gewisse Konkretisierung der Taten voraussetzt.
Die Vorinstanz zieht offenbar aus ihrer Annahme, S. habe gewerbsmässig gehandelt, den Schluss auf das Vorliegen eines Fortsetzungszusammenhangs; diese Schlussfolgerung ist nach dem Gesagten unzulässig. Dass die hier noch zur Diskussion stehenden Diebstähle auf demselben Willensentschluss beruhten wie die im Urteil des Amtsgerichts Bern vom 29. Mai 1978 beurteilten Straftaten, wird im angefochtenen Entscheid nicht festgestellt. Die fraglichen Diebstähle wurden innerhalb eines Zeitraums von fast einem Jahr, in unterschiedlichen zeitlichen Abständen (1 Tag bis 3 Monate) an den verschiedensten Orten - Biel, Muri, Nidau, Bellach, Solothurn, Burgdorf, Biberist, Egerkingen, Oensingen - verübt. Von einer Einheit der Taten nach Ort und Zeit kann keine Rede sein. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, er hätte die Diebstähle zu einem ganz bestimmten Zweck, zur Finanzierung eines bestimmten Vorhabens etwa, begangen, was unter Umständen ebenfalls die Annahme eines Gesamtvorsatzes zuliesse. Dass allenfalls einzelne der hier zur Diskussion stehenden Diebstähle zueinander in einem Fortsetzungszusammenhang stehen, ist unerheblich; entscheidend ist, dass diese Straftaten und die im Entscheid des Strafamtsgerichts Bern vom 29. Mai 1978 beurteilten Delikte nicht von einem Gesamtvorsatz im umschriebenen Sinne umfasst werden. Dass in allen diesen Diebstählen die Bereitschaft
BGE 107 IV 81 S. 84
des Täters, gegenüber unbestimmt vielen zu handeln, und seine Absicht, sich ein Erwerbseinkommen zu verschaffen, zum Ausdruck kommen, rechtfertigt die Bejahung der Gewerbsmässigkeit, genügt aber nach dem Gesagten nicht zur Annahme eines Gesamtvorsatzes.
Da somit zwischen den hier noch zur Diskussion stehenden Diebstählen und den im Entscheid des Strafamtsgerichts Bern vom 29. Mai 1978 beurteilten Straftaten kein Fortsetzungszusammenhang besteht, ist die Einrede der beurteilten Sache von vornherein unbegründet. Die Frage, ob bei Bejahung eines Fortsetzungszusammenhangs die Verurteilung von S. wegen der nachträglich entdeckten Straftaten noch möglich wäre (vgl. dazu die Andeutung in
BGE 90 IV 130
, auf die das Obergericht sein Urteil entscheidend abstützt), braucht bei diesem Ergebnis nicht beantwortet zu werden.
...