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Urteilskopf
123 III 292
47. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. Juni 1997 i.S. Tonwerke Thayngen AG gegen Fussballclub Lohn (Berufung)

regeste:
Regeste
Übervorteilung; partielle Unwirksamkeit eines wucherischen Vertrages; Ermittlung des objektiven Missverhältnisses zwischen den Austauschleistungen eines Mietvertrages (
Art. 21 OR
).
Auch im Bereich wucherischer Verträge kann die verpönte Äquivalenzstörung geltungserhaltend behoben werden (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 2).
Der Wucherer kann sich im Fall der Bejahung eines Übervorteilungstatbestandes nicht auf die totale Unwirksamkeit des wucherischen Vertrages zufolge Irrtums berufen (E. 3).
Begriff der Notlage (E. 5).
Bei der Beurteilung der Frage, ob im konkreten Fall ein objektives Missverhältnis zwischen den Austauschleistungen besteht, bildet Bewertungsgegenstand das vertraglich Vereinbarte. Zu vergleichen sind Leistung und Gegenleistung nach ihrem objektiven Wert zur Zeit des Vertragsschlusses (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 293
BGE 123 III 292 S. 293
Die Tonwerke Thayngen AG ist Eigentümerin der Liegenschaft GB Lohn Nr. 77, einer Wiese im Halte von 12'015 m2, welche sie mit Vertrag vom 17. Oktober 1974 dem Fussballclub Lohn gegen eine jährliche Entschädigung von Fr. 300.-- zur Nutzung als Fussballplatz überliess. Am 1. Juni 1990 kündigte sie den Vertrag auf den 31. Dezember 1992. In nachfolgenden Verhandlungen, in welchen auch ein Bauvorhaben des Fussballclubs eine Rolle spielte, offerierte dieser am 31. Januar 1991 für eine weitere Gebrauchsüberlassung eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- im Jahr. Die Grundeigentümerin unterbreitete ihm ein Gegenangebot über Fr. 3'000.--, welches er mit Schreiben vom 24. Juli 1991 annahm. Auf dieser Grundlage schlossen die Parteien am 17./22. Januar 1992 einen neuen Vertrag mit Nutzungsbeginn am 1. Januar 1993. Das Entgelt für die Gebrauchsüberlassung vereinbarten sie für die ersten fünf Jahre, d.h. bis Ende 1997, mit jährlich Fr. 3'000.--.
Mit Klage vom 14. August 1992 beantragte der Fussballclub dem Kantonsgericht Schaffhausen im ordentlichen Verfahren, «den angefochtenen Mietzins auf Fr. 800.-- im Jahr herabzusetzen», wobei er sich auf
Art. 21 OR
berief.
Die Grundeigentümerin schloss auf Abweisung der Klage und Feststellung der Rechtsverbindlichkeit des vereinbarten Mietzinses, eventuell auf Feststellung der vollumfänglichen Unverbindlichkeit des Vertrags.
Mit Urteil vom 25. Januar 1994 hiess das Kantonsgericht die Klage gut und setzte den vertraglich festgesetzten Mietzins auf Fr. 800.-- im Jahr herab. Gleich entschied das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Urteil vom 28. Juni 1996. Das Bundesgericht heisst
BGE 123 III 292 S. 294
eine dagegen erhobene Berufung der Grundeigentümerin teilweise gut und weist die Streitsache zu neuer Beurteilung an das Obergericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Wird ein offenbares Missverhältnis zwischen der Leistung und der Gegenleistung durch einen Vertrag begründet, dessen Abschluss von dem einen Teil durch Ausbeutung der Notlage, der Unerfahrenheit oder des Leichtsinns des andern herbeigeführt worden ist, so kann der Verletzte innerhalb Jahresfrist erklären, dass er den Vertrag nicht halte, und das schon Geleistete zurückverlangen (
Art. 21 Abs. 1 OR
). Der Kläger stützt sein Begehren zwar auf den Übervorteilungsschutz, beansprucht indessen keine Freistellung vom Vertrag, sondern einen gerichtlichen Eingriff in dessen Inhalt, will damit die einseitige Unverbindlichkeit nicht als gänzliche, sondern bloss als teilweise festgestellt haben. Die Beklagte macht im Gegenzug vollständige Unverbindlichkeit des Vertrags wegen Willensmängeln geltend, allerdings nur im Eventualstandpunkt für den Fall der Gutheissung der Klage. Da dem Gericht nach
Art. 63 Abs. 1 OG
verwehrt ist, über die Anträge der Parteien hinauszugehen, ist vorab zu prüfen, ob
Art. 21 OR
dem Übervorteilten überhaupt die Möglichkeit gibt, bloss eine teilweise Unverbindlichkeit des wucherischen Vertrags geltend zu machen und dessen Fortbestand mit geändertem Inhalt zu beanspruchen. Wird dies verneint, ist die Klage unbesehen darum, ob der Übervorteilungstatbestand erfüllt ist, abzuweisen, somit die Berufung der Gegenseite gutzuheissen.
a) Das Obligationenrecht vom 14. Juni 1881 enthielt den Übervorteilungstatbestand nicht. Er wurde erst mit dessen Anpassung an das Zivilgesetzbuch - auf Veranlassung von Eugen Huber - in das Gesetz eingefügt, angelehnt an § 138 Abs. 2 BGB, mit dessen ursprünglicher Fassung (vor der Revision von 1976) er im Tatbestand, nicht aber in der Rechtsfolge übereinstimmt, indem der wucherische Vertrag im Gegensatz zur deutschen Regelung nicht als nichtig, sondern bloss als einseitig unverbindlich und damit der Konvaleszenz zugänglich erklärt wird (zur Entstehungsgeschichte: KRAMER, Berner Kommentar, N. 1 zu
Art. 21 OR
mit Hinweisen). Die Möglichkeit richterlicher Vertragskorrektur erwähnt der Gesetzestext nicht.
b) In der Expertenkommission zur Revision des Obligationenrechts war im Jahre 1908 ein Antrag eingebracht worden, wonach
BGE 123 III 292 S. 295
der Übervorteilte den Vertrag hätte anfechten oder eine angemessene Herabsetzung seiner Leistung verlangen können, doch wurde er im Laufe der Beratungen wiederum zurückgezogen. Diskutiert wurde der Vorschlag in der Kommission nicht, deren Beratungen beschränkten sich - soweit hier von Interesse - auf die Frage, ob als Rechtsfolge der Übervorteilung Nichtigkeit, Anfechtbarkeit oder Vertragsrücktritt zu normieren sei (Protokoll der Expertenkommission zur Revision des OR, erste Session 4.-9. Mai 1908, S. 5 ff. zu Art. 1036). Dies mag mit Blick darauf erstaunen, dass in der nämlichen Sitzung eine Bestimmung zur Teilnichtigkeit unmöglicher, rechts- oder sittenwidriger Verträge verabschiedet wurde, welche
Art. 20 Abs. 2 OR
zugrunde liegt (Protokoll, a.a.O., S. 3 ff. zu Art. 1034; dazu auch ROLAND HÜRLIMANN Teilnichtigkeit von Schuldverträgen nach
Art. 20 Abs. 2 OR
, Diss. Freiburg 1984, S. 14 ff.). Indessen scheint die Kommission sich der Regelungsdifferenz nicht bewusst gewesen zu sein. Jedenfalls lassen ihre Beratungen den Schluss nicht zu, der Verzicht auf eine mögliche Teilungültigkeit des Wuchergeschäfts beruhe auf einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers. Zudem ist zutreffend darauf hingewiesen worden, dass die auf anderen dogmatischen Grundlagen beruhenden Materialien ohnehin keine zwingende Autorität mehr beanspruchen dürfen (SPIRO, Können übermässige Verpflichtungen oder Verfügungen in reduziertem Umfang aufrechterhalten werden?, in: ZBJV 88/1952, S. 449 ff., 517; dazu auch
BGE 118 II 307
E. 3a S. 309; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 218 zu
Art. 1 ZGB
).
c) Das Bundesgericht hat in
BGE 64 I 39
erwogen, das rechtzeitig angefochtene wucherische Geschäft sei wohl im ganzen Umfang unverbindlich, wenngleich auch eine blosse Teilungültigkeit gesetzgeberisch vertretbar wäre. Auf solche sei aber jedenfalls zu schliessen, wenn das Rechtsgeschäft verschiedene Verpflichtungen umfasse und eine davon als einwandfrei erscheine und eine ausgesprochene Sonderstellung einnehme (E. 4 S. 47). In
BGE 84 II 107
erkannte das Gericht, der Richter dürfe nicht in Analogie zu
Art. 20 Abs. 2 OR
auf blosse Teilnichtigkeit schliessen, wenn der Übervorteilte die vollständige Unverbindlichkeit des Vertrags geltend mache (E. 4). In
BGE 92 II 168
hat es diese Auffassung in einem obiter dictum als zutreffend bestätigt, die Frage aber ausdrücklich offengelassen (E. 6c). Seither hat sich ihm die Frage der Teilungültigkeit eines wucherischen Vertrags nicht mehr gestellt.
d) In der älteren schweizerischen Literatur wurde die Aufrechterhaltung des wucherischen Vertrags mit reduzierter Verpflichtung
BGE 123 III 292 S. 296
und damit die Annahme blosser Teilungültigkeit regelmässig, wenngleich meist mit Bedauern, abgelehnt (Nachweise bei SPIRO, a.a.O., S. 514 Fn 1 und S. 516 Fn 5). Dies entspricht im Ergebnis der in Deutschland herrschenden Auffassung zu § 138 Abs. 2 BGB, jedenfalls mit Ausnahme der gesondert geregelten Miet- und Lohnwucher sowie der Missachtung normativ bestimmter Preise (PALANDT, Bürgerliches Gesetzbuch, 56. Aufl., N. 75 zu § 138; STAUDINGER/SACK, 13. Aufl., N. 220 zu § 138, wobei dieser Autor allerdings mit der Mindermeinung für eine geltungserhaltende Reduktion des wucherischen Vertrags eintritt).
Demgegenüber vertritt die herrschende jüngere Lehre in der Schweiz entschieden die Auffassung, dass auch im Falle des
Art. 21 OR
eine richterliche Reduktion oder Anhebung wucherisch überhöhter oder zu niedriger Leistungen stattfinden könne, jedenfalls auf Begehren des Übervorteilten (KRAMER, Berner Kommentar, N. 49 zu
Art. 21 OR
mit zahlreichen Hinweisen; HUGUENIN JACOBS, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., N. 16 zu
Art. 21 OR
; WEBER, Berner Kommentar, N. 160 zu
Art. 73 OR
; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 118 zu
Art. 73 OR
; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 234 f.; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl., Band I, Rz. 754 f.; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, S. 297 f.; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl., S. 305 f.; MERZ, ZBJV 95/1959, S.469 f.; JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY-WERRO, Le contrat contraire aux bonnes moeurs, Diss. Freiburg 1988, S. 354 bei Fn 34; wohl auch HAUSHEER, Die Allgemeinverbindlicherklärung von Kollektivverträgen als gesetzgeberisches Gestaltungsmittel, ZSR 95/1976, S. 225 ff., 275 bei Fn 87; für eine unterschiedliche Behandlung von Dauer- und Zielverträgen: HONSELL, Die Abwicklung sittenwidriger Darlehensverträge in rechtsvergleichender Sicht, in: Freiheit und Zwang, FS Giger, Bern 1989, S. 287 ff., insb. 295 f.).
Die Möglichkeit einer geltungserhaltenden Behebung der verpönten Äquivalenzstörung durch Reduktion der übersetzten oder Anhebung der untersetzten Leistung wird dogmatisch unterschiedlich begründet, sei es mit einer analogen Anwendung von
Art. 20 Abs. 2 OR
(namentlich GAUCH, Die Übervorteilung - Bemerkungen zu
Art. 21 OR
, recht 1989, S. 91 ff., 100; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 754; STARK, Die Übervorteilung im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: Erhaltung und Entfaltung des Rechts in der
BGE 123 III 292 S. 297
Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts, Festgabe der schweizerischen Rechtsfakultäten zur Hundertjahrfeier des Bundesgerichts, S. 377 ff., 393 ff.; PAUL PIOTET, JT 1958 I 535 ff.), mit einer aus dem Normzweck gewonnenen teleologischen Reduktion der Rechtsfolge von
Art. 21 OR
unbesehen eines hypothetischen Parteiwillens (namentlich KRAMER, Berner Kommentar, N. 53 zu
Art. 21 OR
; HUGUENIN JACOBS, a.a.O., N. 16 zu
Art. 21 OR
; HONSELL, a.a.O., S. 295), mit einer über
Art. 20 Abs. 2 OR
hinausreichenden prinzipiell-systematischen Gesetzesauslegung (SPIRO, a.a.O., S. 519 ff.; HAUSHEER, a.a.O., S. 274 ff.) oder mit richterlicher Lückenfüllung nach
Art. 1 Abs. 2 ZGB
(OFTINGER, Betrachtungen über die laesio im schweizerischen Recht, in: Ausgewählte Schriften, S. 155 ff., 171). Die verschiedenen Auffassungen divergieren zwar in dogmatischer Hinsicht, gehen aber teilweise ineinander über und führen in der praktischen Anwendung kaum zu unterschiedlichen Lösungen. Dies namentlich nicht, wenn der in einem Teil der Lehre als Inhaltsmassstab für die Vertragsanpassung in Anschlag gebrachte hypothetische Parteiwille im Sinne von
Art. 20 Abs. 2 OR
von subjektiver Betrachtung gelöst und ausschliesslich normativ am Handeln redlicher Vertragspartner gemessen, d.h. nicht individuell-konkret, sondern normativ objektiviert ermittelt wird (GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 700 und 754).
e) Im Grundsatz ist jedenfalls der nunmehr herrschenden Lehre zu folgen:
aa) Die Rechtsfindung hat sich um juristische Erkenntnis zu bemühen, welche die Umsetzung der normativen Vorgaben regelfähig macht. Regelfähigkeit aber fordert nicht allein über den Einzelfall hinausgehende Wiederholbarkeit, sondern auch Widerspruchsfreiheit im Wertungssystem. Gefordert ist eine prinzipiell-systematische Rechtsfindung, die einerseits mit Ausrichtung des Entscheids auf die von der allgemeinen Rechtsüberzeugung getragenen Prinzipien Wiederholbarkeit und damit Rechtssicherheit und anderseits mit dessen Einbindung in das vorgegebene System die erforderliche Kohärenz sicherstellt (vgl. Franz Bydlinski, Über prinzipiell-systematische Rechtsfindung im Privatrecht, Berlin/New York, 1995, passim).
Beruhte das Obligationenrecht des Jahres 1881 noch auf einer «rein geschäftsmässigen Auffassung des Verkehrslebens» (BBl 1905 II 14), wandte bereits die Revision von 1911 - u.a. mit der Einführung des zivilrechtlichen Wuchertatbestands - sich einem vermehrt materialen Vertragsdenken zu, und hat diese Tendenz sich
BGE 123 III 292 S. 298
im sogenannt sozialen Privatrecht kontinuierlich verstärkt. Das Vertragsrecht wird zunehmend «materialisiert», die formale Vertragsfreiheit durch materielle Vertragsgerechtigkeit verdrängt, besonders deutlich etwa in den Gebieten des Miet- und Arbeitsrechts, des Konsumentenschutzes oder der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Die zeitgemässe Rechtsüberzeugung ist nicht mehr allein vom Schwarz-weiss-Schema der Gültigkeit oder Nichtigkeit privater Rechtsgestaltung geprägt, sondern fasst immer fester auch in der Grauzone der geltungserhaltenden Reduktion fehlerhafter Kontakte durch richterliche Inhaltskorrektur Fuss. Die Möglichkeit richterlicher Vertragsgestaltung entspricht augenfällig dem Zeitgeist. Daran kann auch die Rechtsanwendung nicht vorbeisehen. Blosse Teilnichtigkeit wucherischer Verträge entspricht damit geltungszeitlichem Grundsatzdenken.
Dieses Ergebnis ist auch systemkonform. Das Gesetz selbst sieht geltungserhaltende Reduktionen verbreitet vor, etwa in
Art. 20 Abs. 2 OR
mit der blossen Teilnichtigkeit unmöglicher, rechts- oder sittenwidriger Verträge, in
Art. 163 Abs. 3 und
Art. 417 OR
mit den herabsetzbaren Konventionalstrafe und Mäklerlohn, in
Art. 269 ff. OR
mit dem anfechtbaren Mietzins, in
Art. 340a Abs. 2 OR
mit dem einzuschränkenden Konkurrenzverbot im Arbeitsvertrag oder in
Art. 356b Abs. 2 OR
mit der richterlichen Korrekturmöglichkeit unangemessener Anschlussbedingungen an einen Gesamtarbeitsvertrag. Auf rechtspolitisch ähnlichen Überlegungen beruht
Art. 25 Abs. 2 OR
, wonach die Unwirksamkeit des irrtumsbehafteten Vertrags gegen den Willen des Kontrahenten nicht weitergehend beansprucht werden kann, als der Irrtum reicht. Die Rechtsprechung ihrerseits hat etwa im Anwendungsbereich von
Art. 27 ZGB
auf geltungserhaltende Reduktion (
BGE 114 II 159
E. 2c) oder im Recht der Willensmängel auf blosse Teilungültigkeit erkannt (
BGE 78 II 216
E. 5,
BGE 107 II 419
E. 3). Damit hat sie in der Lehre jedenfalls im Ergebnis Zustimmung gefunden (SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 148 ff. zu Art. 23/24 OR mit weiteren Hinweisen; BUCHER, Berner Kommentar, N. 545 ff. zu
Art. 27 ZGB
). Leitgedanke ist dabei allemal, dass, wo blosses Übermass als unzulässig erscheint, die rechtliche Missachtung sich auf das Übermass beschränkt, mithin die Rechtsfolge der Unwirksamkeit, beruhe sie auf Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit, in solchen Fällen nicht zwingend qualitativ, sondern vorerst quantitativ zu beachten und zu beheben ist (SPIRO, a.a.O., S. 459). Die blosse Teilunwirksamkeit des mangelhaften Rechtsgeschäfts folgt dabei aus dem jeweiligen Normzweck selbst, auf welchen
BGE 123 III 292 S. 299
die Tragweite der anzuwendenden Bestimmung, reiche ihr Wortsinn auch darüber hinaus, teleologisch zu reduzieren ist (HONSELL, a.a.O., S. 288 f. und 295;
BGE 121 III 219
E. 1d/aa). Die blosse Teilunwirksamkeit folgt damit unmittelbar aus der Verbotsnorm, und ein entsprechender hypothetischer Parteiwille ist dem Grundsatz der Teilnichtigkeit nicht vorausgesetzt, sondern hat allenfalls für die Bestimmung der angemessenen Rechtsfolge, d.h. den Inhalt der Ersatzordnung, Bedeutung (SPIRO, a.a.O., S. 459; KRAMER, Berner Kommentar, N. 345 ff. zu
Art. 19-20 OR
; HUGUENIN JACOBS, a.a.O., N. 61 zu Art. 19/20 und N. 16 zu
Art. 21 OR
). Dies ist allerdings nur dort notwendig, wo nicht bloss ein Übermass rechnerisch-quantitativ zu reduzieren, sondern zusätzlich eine qualitative Vertragsgestaltung erforderlich ist. Richtig besehen ist der gegen eine Gesetzesbestimmung verstossende Vertrag nur dann - und eben auch nur insoweit - nichtig, als diese Folge sich aus Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt (
BGE 119 II 222
E. 2;
BGE 121 IV 365
E. 9a).
bb)
Art. 21 OR
markiert die Nahtstelle zwischen
Art. 19 und 20 OR
und den dort statuierten generellen Inhaltsschranken auf der einen sowie der Regelung der Willensmängel gemäss
Art. 23 ff. OR
auf der andern Seite (KRAMER, Berner Kommentar, N. 5 zu
Art. 21 OR
). Sind aber - wie dargelegt - beide Nachbarbereiche auch bloss partieller Unverbindlichkeit zugänglich, ist nicht einzusehen, weshalb der dazwischen liegende Übervorteilungstatbestand von dieser Rechtsfolge ausgenommen sein sollte. Dies wird namentlich dort augenfällig, wo das wucherische Geschäft zugleich eine inhaltsbeschränkende Verbotsnorm verletzt (etwa im Bereich von Höchstpreis- oder Höchstzinsvorschriften;
BGE 93 II 189
, vgl. auch
BGE 115 II 232
E. 4c; KRAMER, Berner Kommentar, N. 63 zu
Art. 21 OR
) und damit jedenfalls nach
Art. 20 Abs. 2 OR
blosser Teilunwirksamkeit zugänglich ist. Hier in
Art. 21 OR
hinsichtlich der möglichen Rechtsfolgen zu differenzieren, lässt sich aus der gesetzlichen Ordnung schlechthin nicht begründen.
cc) Im sozialrelevanten Bereich von Dauerschuldverhältnissen ist zudem zu beachten, dass der Übervorteilte, namentlich wenn er sich bei Abschluss des Vertrags in einer Notlage befand, auf die gegnerische Vertragsleistung in aller Regel angewiesen ist. Wäre aber auch diesfalls die Folge der Anfechtung unausweichlich die totale Unverbindlichkeit des Vertrages, stünde der Übervorteilte allein vor der Wahl, entweder durch Anfechtung die frühere Notlage wiederum herbeizuführen, oder den wucherischen Vertrag als solchen zu
BGE 123 III 292 S. 300
konvaleszieren. Dies kann nicht richtig verstandener Zweck einer auf materielle Vertragsgerechtigkeit mitausgelegten Rechtsordnung sein.
f) Aus all diesen Gründen ist die Rechtsfolge der partiellen Unwirksamkeit auch im wucherischen Vertragsverhältnis zu ermöglichen. Offen bleiben kann dabei die in der Literatur streitige Frage, ob eine geltungserhaltende Reduktion bloss vom Übervorteilten oder ebenfalls vom Übervorteiler beansprucht werden kann, wenn der Anfechtende die weitergehende volle Unwirksamkeit will (verneinend etwa KRAMER, Berner Kommentar, N. 51 zu
Art. 21 OR
; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 755; bejahend etwa BUCHER, a.a.O., S. 235; ENGEL, a.a.O., S. 305; wohl auch MERZ, ZBJV 95/1959, S. 470). Im vorliegenden Fall beruft allein der Anfechtungsberechtigte sich auf eine bloss teilweise Unwirksamkeit des Mietvertrags und steht jedenfalls ihm dieser Anspruch bei gegebenen materiellen Voraussetzungen zu. Insoweit ist das Klagebegehren zulässig.
3.
Für den Fall, dass der Übervorteilungstatbestand entgegen ihrer eigenen Auffassung erfüllt sein sollte, widersetzt die Beklagte sich - mit einem als eventuelle Widerklage zu verstehenden - Eventualbegehren einer geltungserhaltenden Reduktion und beansprucht die totale Unwirksamkeit des Mietvertrags, wobei sie sich auf Willensmängel beruft. Das Begehren ist von vornherein unbegründet. Folgt die Möglichkeit richterlicher Vertragskorrektur im Sinne einer blossen Teilunwirksamkeit unmittelbar aus dem Normzweck von
Art. 21 OR
, kommt dem hypothetischen Parteiwillen - wie erwähnt - höchstens noch für die Neugestaltung des Vertragsinhalts Bedeutung zu, nicht mehr aber für den Grundsatzentscheid. Es widerspräche denn auch klar dem Schutzzweck der Bestimmung, sollte der Wucherer sich unter Berufung auf einen subjektiven hypothetischen Parteiwillen der sachgerechten Anpassung des Vertrags widersetzen können (KRAMER, Berner Kommentar, N. 53 zu
Art. 21 OR
; HUGUENIN JACOBS, a.a.O., N. 16 zu
Art. 21 OR
). Im übrigen fällt das Ergebnis nicht anders aus, wenn ein hypothetischer Parteiwille auch auf Seiten des Übervorteilers berücksichtigt wird, sofern dieser Wille richtigerweise an einem normativen, an redlichen Vertragspartnern angelegten Massstab und nicht an den subjektiven Vorstellungen des Wucherers orientiert wird (GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 754). Dies aber schliesst aus, dass dieser sich erfolgreich mit der Begründung auf Irrtum berufen kann, die wucherische Geschäftsgrundlage sei ihm - für den Kontrahenten erkennbar - wesentlich gewesen. Solchem Vorgehen steht bereits
Art. 24 Abs. 1 OR
entgegen,
BGE 123 III 292 S. 301
wonach die Berufung auf Irrtum unstatthaft ist, wenn sie Treu und Glauben widerspricht. Ebensowenig kann dem notleidenden Bewucherten eine arglistige Täuschung im Sinne von
Art. 28 OR
angelastet werden, wenn er bereits bei Abschluss des wucherischen Vertrags dessen spätere Anfechtung in Aussicht nimmt. Auch dies liefe letztlich auf eine Missachtung des Schutzzweckes von
Art. 21 OR
hinaus. Arglist kann nicht darin liegen, dass ein Verhandlungspartner sich darüber ausschweigt, gesetzeskonform vorgehen zu wollen. Dem Obergericht ist daher keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn es die von der Beklagten eventuell geltend gemachten Willensmängel nicht beachtete.
4.
Zu prüfen bleibt, ob das Obergericht bundesrechtskonform eine Übervorteilung bejaht und gegebenenfalls das Mass der Restwirksamkeit des Mietvertrags richtig bestimmt hat.
Übervorteilung im Sinne von
Art. 21 OR
setzt objektiv ein offenbares Missverhältnis zwischen den Austauschleistungen und subjektiv - soweit hier von Interesse - eine Notlage der benachteiligten Vertragspartei auf der einen und ihre Ausbeutung auf der andern Seite voraus. Das Obergericht hat alle drei Voraussetzungen bejaht und den vertraglichen Mietzins ungefähr auf den Betrag gesenkt, den die Beklagte mit einer Verpachtung des Wieslandes zu landwirtschaftlichen Zwecken erzielen könnte.
5.
Eine Notlage im Sinne von
Art. 21 OR
liegt vor, wenn sich eine Partei bei Vertragsabschluss in starker Bedrängnis, in einer Zwangslage befindet. Die romanischen Gesetzestexte sind insoweit aussagekräftiger als der deutsche, wenn sie das Tatbestandselement mit «gêne» oder - am deutlichsten - mit «bisogni» umschreiben (GAUCH, a.a.O., S. 96). In Betracht fällt dabei nicht nur die wirtschaftliche Bedrängnis, sie kann auch persönlicher, familiärer, politischer oder anderer rechtserheblicher Natur sein (
BGE 61 II 31
E. 2b,
BGE 84 II 107
E. 2; KRAMER, Berner Kommentar, N. 36 zu
Art. 21 OR
; HUGUENIN JACOBS, a.a.O., N. 11 zu
Art. 21 OR
; STARK, a.a.O., S. 383 ff.). Entscheidend ist, dass ein Verhandlungspartner den Abschluss des für ihn ungünstigen Vertrags gegenüber der Inkaufnahme drohender Nachteile als das kleinere Übel betrachtet (STARK, a.a.O., S. 384; GAUCH, a.a.O., S. 96; HUGUENIN JACOBS, a.a.O., N. 11 zu
Art. 21 OR
), sofern diese Güterabwägung auch in objektiver Betrachtung (
Art. 2 Abs. 1 ZGB
) als vertretbar erscheint. Auf eine solche Notlage kann sich ebenfalls eine juristische Person berufen (
BGE 84 II 107
E. 2; KRAMER, Berner Kommentar, N. 38 zu
Art. 21 OR
mit Hinweisen; STARK, a.a.O., S. 383 Fn 32).
BGE 123 III 292 S. 302
Das Obergericht hat die Notlage des Klägers mit der Begründung bejaht, der Fussballclub sei zwingend auf einen Spielplatz angewiesen, wolle er nicht seine Lizenz oder gar seine Existenzberechtigung verlieren. Mithin habe er bloss die Wahl gehabt, die Offerte der Beklagten anzunehmen oder ohne Fussballplatz dazustehen. Die Behauptung der Beklagten, der Kläger hätte den Platz des FC Thayngen benützen können, hat es als unzulässiges Novum zurückgewiesen, zusätzliche Vorbringen um die allgemeine wirtschaftliche Situation des Klägers wurden nicht näher geprüft.
Wenn die Beklagte - in zum Teil neuen und daher ohnehin nicht zu hörenden Sachvorbringen (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
) - eine Notlage des Klägers mit der Begründung in Abrede stellt, dessen wirtschaftliche Situation sei ungeklärt geblieben und erlaube offensichtlich ohne weiteres eine Belastung der Vereinskasse mit dem vereinbarten Mietzins, verkennt sie den auszulegenden Begriff. Einerseits muss die Bedrängnis nicht wirtschaftlicher Natur sein, und anderseits ist nicht zu fragen, ob ein Vertragspartner durch Abschluss des für ihn ungünstigen Vertrags in eine Notlage geraten ist, sondern ob er sich aus einer Notlage heraus gezwungen sah, den mit diesem Inhalt nicht gewollten Vertrag abzuschliessen. In einer Notlage im Sinne von
Art. 21 OR
kann sich daher durchaus auch befinden, wer die Mittel zur Verfügung hat, das geforderte Übermass zu leisten. Nicht zu hören ist die Beklagte sodann mit der Behauptung, dem Kläger hätten Ausweichmöglichkeiten zur Verfügung gestanden. Da das Obergericht dieses Vorbringen als prozessual verspätet zurückgewiesen hat, gilt es im Berufungsverfahren als neu und damit als unzulässig (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
).
Im Lichte der massgebenden Kriterien wird zwar nicht leichthin davon auszugehen sein, Verträge im Freizeitbereich könnten in einer objektiv rechtserheblichen Notlage geschlossen werden, doch verhält es sich grundsätzlich anders, wenn der Vertragsgegenstand für eine Partei von existentieller Bedeutung ist, selbst wenn ihre Existenz sich allein aus dem Zweck der Freizeitgestaltung herleitet. Indem das objektive Recht dem Verein den idealen Zweck als Grundlage juristischer Existenz genügen lässt, gar als notwendig erachtet (
Art. 60 ZGB
), stellt es von vornherein auch ihm seinen Rechtsbehelf gegen existenzbedrohende Ausbeutung zur Verfügung. Hat das Obergericht aber für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (
Art. 63 Abs. 2 OG
), bei Verlust des Spielplatzes hätte der Kläger seine Lizenz und damit wohl auch seine Existenzberechtigung verloren, hat es in dieser drohenden Gefahr zu Recht einen
BGE 123 III 292 S. 303
Umstand erblickt, welcher als Notlage im Sinne von
Art. 21 OR
zu beachten ist. Insoweit erweist die Berufung sich als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
6.
Ein objektives Missverhältnis zwischen den Austauschleistungen hat das Obergericht mit der Begründung bejaht, der Fussballplatz liege als zonenwidrige Anlage in der Landwirtschaftszone und könnte daher anderweitig nur als Landwirtschaftsland genutzt werden. Damit aber liesse sich bloss ein Jahrespachtzins von rund Fr. 480.-- bis Fr. 720.-- erzielen. Mit dem vereinbarten Jahresmietzins von Fr. 3'000.-- werde dieses Mass um mehr als 200% überschritten, was in objektiver Hinsicht den zivilrechtlichen Wuchertatbestand erfülle. Damit hat es die vermieterseitige Leistung bundesrechtswidrig bewertet.
a) Zu vergleichen sind Leistung und Gegenleistung nach ihrem objektiven Wert zur Zeit des Vertragsschlusses, der bei Sachleistungen dem damaligen Verkehrswert, der «communis aestimatio», der «valeur courante» entspricht (
BGE 61 II 31
E. 2a,
BGE 92 II 168
E. 2). Auszugehen ist vom Marktpreis gleicher oder jedenfalls vergleichbarer Leistungen, bei dessen Fehlen von anerkannten Bewertungsmassstäben entsprechender Leistungen, solange eine objektive Wertbestimmung aufgrund einigermassen gesicherter Parameter noch möglich ist (KRAMER, Berner Kommentar, N. 21 ff. zu
Art. 21 OR
; GAUCH, a.a.O., S. 95; HUGUENIN JACOBS, a.a.O., N. 6 zu
Art. 21 OR
; ausserhalb des Marktpreises zurückhaltend BUCHER, a.a.O., S. 231).
b) Bewertungsgegenstand ist das vertraglich Vereinbarte (KRAMER, Berner Kommentar, N. 17 zu
Art. 21 OR
; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 734), mithin weder abweichend davon Geleistetes noch - bei Sachnutzungen - anderweitig Mögliches. Mit andern Worten ist bei der Bewertung des Nutzungswerts einer Mietsache der marktübliche Preis für die vertragskonforme Nutzung zu ermitteln und mit dem streitigen Entgelt zu vergleichen und ist unbeachtlich, welchen Ertrag das Objekt mit einer andern Nutzung abwerfen könnte. Zu fragen ist daher im vorliegenden Fall nach der Marktmiete für einen Fussballplatz und nicht nach dem landwirtschaftlichen Ertrag einer entsprechenden Bodenfläche. Zwar ist das Obergericht zu Recht davon ausgegangen, der Fussballplatz sei an seinem Standort in der Landwirtschaftszone nicht zonenkonform, hat aber ebenso richtig festgestellt, dass er dort als altrechtliche Anlage weiterhin betrieben werden kann. Daraus verbietet sich der Schluss, marktwertbestimmend sei allein die zonenkonforme Ersatznutzung. Es ist gerichtsnotorisch,
BGE 123 III 292 S. 304
dass Verkehrs- und Ertragswert einer zonenwidrig aber rechtmässig genutzten Liegenschaft sich nicht nach der zonenkonformen, sondern nach der effektiven, rechtmässigen Nutzung bemessen. Dies ist auch im Anwendungsbereich von
Art. 21 OR
zu beachten. Wird daher beispielsweise ein rechtmässig zonenfremd genutztes Grundstück in der Landwirtschaftszone verkauft, hat der Preisvergleich sich bei behauptetem Missverhältnis an den Kaufpreisen entsprechend genutzter Liegenschaften in vergleichbarer Lage und nicht am hypothetischen Marktwert derselben, aber landwirtschaftlich genutzten Fläche zu orientieren. Nicht anders verhält es sich bei der Überprüfung von Mietzinsen, erfolge sie nach Art. 269 ff. oder nach
Art. 21 OR
.
Zu beachten ist in diesem Zusammenhang zusätzlich, dass landwirtschaftliche Pachtzinse keine Marktpreise, sondern behördlich kontrollierte und vorgeschriebene Preise sind, die nicht durch Angebot und Nachfrage bestimmt werden. Die Preisvorschriften aber sind allein im Interesse der landwirtschaftlichen Pächter und nicht in demjenigen von Fremdnutzern aufgestellt worden. Auch daraus verbietet sich grundsätzlich, sie als Vergleichspreise für eine nichtlandwirtschaftliche Nutzung heranzuziehen.
Demzufolge hat das Obergericht den als massgebend erachteten Vergleichs- oder Marktpreis bundesrechtswidrig ermittelt. Insoweit ist die Berufung begründet und das angefochtene Urteil aufzuheben. Da im angefochtenen Entscheid tatsächliche Feststellungen zum massgebenden Marktwert der vertraglichen Nutzung fehlen, ist die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
c) Der vereinbarte Jahresmietzins von Fr. 3'000.-- für eine Bodenfläche von 12'015 m2 entspricht der Verzinsung eines Bodenwerts von rund Fr. 5.--/m2 zu 5%. Das Obergericht wird in seinem neuen Entscheid nach Massgabe der nach
Art. 66 OG
und dem dort vorbehaltenen kantonalen Prozessrecht zu beachtenden Vorbringen zu prüfen haben, ob ein Entgelt in dieser Höhe von der marktüblichen Entschädigung für die Nutzung eines Fussballplatzes in vergleichbarer Lage derart abweicht, dass im Rahmen des richterlichen Ermessens (
Art. 4 ZGB
) von einer offenbaren Leistungsinäquivalenz im streitigen Mietverhältnis auszugehen ist (dazu KRAMER, Berner Kommentar, N. 25 ff. zu
Art. 21 OR
). Fehlen aussagekräftige Vergleichspreise aus einschlägigen Mietverhältnissen, wird auf andere Bewertungskriterien auszuweichen sein, vorab auf den angemessenen Landwert unter Berücksichtigung der zonenfremden
BGE 123 III 292 S. 305
Nutzung und eine übliche Verzinsung nach den Marktsätzen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses.
7.
Bei weiterhin bejahtem offenbarem Missverhältnis der Austauschleistungen wird das Obergericht zudem zu prüfen haben, ob auch unter den neuen Gegebenheiten das Tatbestandselement der Ausbeutung zu bejahen ist, d.h., ob die Beklagte die Entscheidungsschwäche des Klägers in Kenntnis der offenbaren Inäquivalenz der Leistungen «missbraucht» hat (dazu KRAMER, Berner Kommentar, N. 33 zu
Art. 21 OR
; HUGUENIN JACOBS, a.a.O., N. 14 zu
Art. 21 OR
; GAUCH, a.a.O., S. 98). Dabei bleibt allerdings entgegen der Auffassung der Beklagten unbeachtlich, dass der Kläger an den Vertragsverhandlungen aktiv mitwirkte und seinerseits einen Jahresmietzins von Fr. 2'000.-- anbot; Ausbeutung setzt nicht voraus, dass die Anregung zum Vertragsschluss vom Übervorteilenden ausgegangen ist (KRAMER, Berner Kommentar, N. 33 zu
Art. 21 OR
; GAUCH, a.a.O., S. 98).
8.
Nach dem Gesagten wird das Obergericht, sollte es den Übervorteilungstatbestand erneut bejahen, den Mietzins herabzusetzen haben, wobei es im angefochtenen Entscheid unangefochten davon ausgegangen ist, massgebend sei alsdann das marktübliche Durchschnittsentgelt und nicht der unter dem Gesichtspunkt des Wuchers gerade noch zulässige aber immer noch inäquivalente Preis. Für diese Auffassung spricht wiederum der Schutzzweck von
Art. 21 OR
. Danach soll der Wucherer nicht risikolos davon ausgehen dürfen, das privatrechtlich höchstzulässige Entgelt sei ihm jedenfalls und unbesehen seiner Ausbeutung garantiert (KRAMER, Berner Kommentar, N. 52 zu
Art. 21 OR
mit Hinweisen; HUGUENIN JACOBS, a.a.O., N. 16 zu
Art. 21 OR
). Dagegen liesse sich allerdings einwenden,
Art. 21 OR
sei keine Strafnorm und erfordere nicht mehr als die Vermeidung von Wucher. Dies würde im Einklang etwa mit der Rechtsprechung zur Verletzung von Höchstzinsvorschriften stehen, wonach ein übersetzter Zins regelmässig nicht auf das übliche Durchschnittsmass, sondern auf das gesetzliche Höchstmass, z.B. das konkordatsrechtliche von 18%, reduziert wird (
BGE 93 II 189
). Die Frage kann indes im vorliegenden Fall offen bleiben, da insoweit die Rechtsauffassung der Vorinstanz nicht beanstandet wurde.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
105 V 86
20. Urteil vom 18. April 1979 i.S. Loretz gegen Allgemeine Krankenkasse Zürich und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 1 KUVG
. Aus wichtigen Gründen darf der Versicherte mit sofortiger Wirkung aus der Kasse austreten. Analoge Anwendung des Zivilrechts mangels besonderer Vorschriften über den sofortigen Austritt.
Art. 6bis KUVG
. Wenn die Kassenstatuten eine Zahlungsaufforderung für rückständige Monatsbeiträge vorschreiben und an ihre Nichtbefolgung Sanktionen knüpfen, so darf diese Aufforderung nicht vor Ablauf des in den Statuten festgelegten Termins erfolgen.
Art. 156 Abs. 3 OG
. Wenn sich die unterliegende Partei durch das rechtswidrige Verhalten der obsiegenden Gegenpartei zur Prozessführung veranlasst sehen durfte, so dürfen auch der obsiegenden Partei Gerichtskosten auferlegt werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 105 V 86 S. 87
A.-
Seit Juli 1976 entrichtete Hans Loretz der Allgemeinen Krankenkasse Zürich die Prämien für sich und seine Familienangehörigen mit Verspätung, wobei er durch die Kasse mehrmals hatte gemahnt werden müssen. Am 8. Juli 1977 mahnte ihn die Kasse für die Prämien der Monate April bis Juni 1977. Der Mahnung waren ein bereits ausgefüllter Einzahlungsschein für den Betrag von Fr. 255.-- und ein weiterer Einzahlungsschein für die Prämien des 3. Quartals, ausgestellt auf den Betrag von Fr. 207.90, beigelegt. Am 29. Juli 1977 bezahlte Hans Loretz die Prämien für das 2. Quartal, während er jene für das 3. Quartal, die ebenfalls fällig waren, schuldig blieb.
In der zweiten Hälfte des Monats September 1977 verlangte der Versicherte bei der Kasse einen Krankenschein, der ihm jedoch verweigert wurde mit dem Hinweis, er habe seit Juli 1977 keine Beiträge mehr entrichtet. In der Folge teilte er am 28. September 1977 der Kasse mit, dass er mit sofortiger Wirkung aus ihr austrete.
Am 19. Oktober 1977 erhob die Kasse von Hans Loretz verfügungsweise die Prämien für die Monate Juli bis Oktober 1977 in der Höhe von Fr. 280.40 (inkl. Spesen von Fr. 3.20). Die Verfügung trug den Vermerk: "Austritt per 31. Oktober 1977!!"
B.-
Hans Loretz beschwerte sich gegen diese Verfügung beim Versicherungsgericht des Kantons Zürich, indem er beantragte, die Kassenverfügung sei ungültig zu erklären.
Die Vorinstanz hat die Beschwerde am 17. Januar 1978 abgewiesen.
C.-
Gegen diesen Entscheid führt Hans Loretz Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Er erneuert seinen Antrag auf Ungültigerklärung der Kassenverfügung mit der Begründung, die Kasse hätte nicht ohne vorgängige Aufforderung zur Bezahlung der ausstehenden Prämien die Leistungen verweigern dürfen.
Die Kasse trägt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Sie ist der Auffassung, sie sei dadurch, dass sie dem Beschwerdeführer am 8. Juli 1977 auch einen Einzahlungsschein für die Prämien der Monate Juli bis September 1977 gesandt habe, ihrer statutarischen Pflicht zur Zahlungsaufforderung nachgekommen.
Das Bundesamt für Sozialversicherung stellt den Antrag, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei, soweit mit ihr die Prämienzahlungspflicht beanstandet werde, abzuweisen.
BGE 105 V 86 S. 88
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 69 Ziff. 1 der Kassen-Statuten haben die Mitglieder "in gesunden und kranken Tagen vierteljährlich, jedoch mindestens monatlich zum voraus, Prämien für die einzelnen Versicherungsabteilungen zu entrichten". Ferner bestimmt Art. 19 der Statuten, dass ein Mitglied unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist je auf Ende eines Monats schriftlich seinen Austritt aus der Kasse erklären kann, wobei es bis und mit dem Monat des Austritts die Beiträge bezahlen muss. Damit stellt sich die grundsätzliche Frage, ob der Beschwerdeführer überhaupt berechtigt war, seinen sofortigen Austritt aus der Kasse zu erklären mit der Wirkung, dass er nicht mehr prämienpflichtig war. Er begründet seinen Schritt unter Berufung auf Art. 71 der Kassen-Statuten damit, dass die Kasse ihm Leistungen verweigert habe, ohne ihn vorher zur Zahlung der rückständigen Prämien aufgefordert zu haben.
2.
Weder die Kassen-Statuten noch das KUVG mit seinen Vollzugserlassen äussern sich dazu, ob ein Mitglied unter gewissen Voraussetzungen berechtigt ist, mit sofortiger Wirkung, d.h. ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist, aus der Kasse auszutreten. Es rechtfertigt sich deshalb, diese Frage anhand der im Zivilrecht geltenden Grundsätze zu beantworten, soweit diese sich mit dem Sozialversicherungsrecht vereinbaren lassen (vgl. das unveröffentlichte Urteil vom 3. Juni 1977 i.S. Augsburger). Sowohl für die Vereine als auch für die Genossenschaften hat die Rechtsprechung anerkannt, dass der sofortige Austritt möglich ist, wenn wichtige Gründe gegeben sind, d.h. wenn die Umstände das weitere Verbleiben im betreffenden Rechtsverhältnis unzumutbar machen (
BGE 89 II 153
und
BGE 71 II 197
; TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische ZGB, 9. Aufl., S. 121). In analoger Weise muss dem Mitglied einer Krankenkasse das Recht zustehen, aus wichtigen Gründen mit sofortiger Wirkung aus der Kasse auszutreten. Als wichtiger Grund gilt eine Tatsache, die es als unzumutbar erscheinen lässt, dass das Mitglied noch bis zum Ablauf der Kündigungsfrist der Krankenkasse angehört. Ob eine solche Tatsache vorliegt, muss im konkreten Fall unter Würdigung aller Umstände nach vernünftigem Ermessen beurteilt werden.
Hans Loretz erklärte am 28. September 1977 den sofortigen Austritt aus der Kasse, weil ihm diese durch Verweigerung
BGE 105 V 86 S. 89
eines Krankenscheins Versicherungsleistungen verweigert habe. Gemäss Art. 71 Ziff. 1 der Statuten kann die Kasse Leistungen erst verweigern, wenn das Mitglied mit mindestens zwei Monatsbeiträgen im Rückstand und einer Zahlungsaufforderung nicht innert Monatsfrist nachgekommen ist. Als der Beschwerdeführer in der zweiten Hälfte des Monats September 1977 den Krankenschein verlangte, schuldete er der Kasse noch die Beiträge für die Monate Juli bis September 1977. Für diese Rückstände hatte er bis zu jenem Zeitpunkt von der Kasse noch keine Zahlungsaufforderung erhalten. Denn die am 8. Juli 1977 erfolgte Zustellung eines Einzahlungsscheines für die Monatsprämien Juli bis September 1977 kann - entgegen der Auffassung der Kasse - schon deshalb nicht als Zahlungsaufforderung im Sinne von Art. 71 Ziff. 1 betrachtet werden, weil der Prämienschuldner erst zur Bezahlung aufgefordert werden kann, nachdem er mit zwei Monatsbeiträgen in Rückstand geraten ist. Fehlte es aber an der statutarisch vorgeschriebenen Zahlungsaufforderung nach Ablauf der Monate Juli und August, für welche damals die Prämien noch nicht bezahlt waren, so hätte die Kasse Ende September 1977 ihre Leistungen nicht verweigern dürfen.
Wenn die Kasse dennoch durch Verweigerung des Krankenscheins den Anspruch des Hans Loretz auf Versicherungsleistungen verneinen wollte, so hätte sich dieser durch eine Beschwerde im Sinne von Art. 89 der Kassen-Statuten bzw.
Art. 30 KUVG
dagegen zur Wehr setzen können. Daher bildete das Verhalten der Kasse keinen wichtigen Grund, welcher Hans Loretz berechtigt hätte, ohne Einhaltung der statutarischen Kündigungsfrist sofort aus der Kasse auszutreten. Demzufolge blieb er noch bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 31. Oktober 1977 Kassenmitglied. Das hat zur Folge, dass er bis zu diesem Zeitpunkt prämienpflichtig war. Somit hat es bei der Kassenverfügung vom 19. Oktober 1977 sein Bewenden.
3.
...
4.
Gemäss Art. 156 werden die Gerichtskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (Abs. 1). Abs. 3 desselben Artikels sieht ferner vor, dass die Kosten verhältnismässig verlegt werden können, wenn keine Partei vollständig obsiegt hat oder wenn sich die unterliegende Partei in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sehen durfte.
BGE 105 V 86 S. 90
Die Kasse war nicht berechtigt, dem Beschwerdeführer ohne vorgängige Zahlungsaufforderung in der zweiten Hälfte September 1977 Leistungen zu verweigern. Durch ihr rechtswidriges Verhalten gab sie ihm Anlass, seinen sofortigen Austritt aus der Kasse zu erklären und die im Oktober 1977 erfolgte verfügungsweise Prämiennachforderung beschwerdeweise anzufechten. Hans Loretz konnte sich also in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sehen, weshalb die Kosten des Verfahrens vor dem Eidg. Versicherungsgericht auf beide Parteien verhältnismässig zu verlegen sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. Die Gerichtskosten von Fr. ... werden je zur Hälfte dem Beschwerdeführer und der Allgemeinen Krankenkasse auferlegt.


header:
Urteilskopf
98 IV 209
40. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. September 1972 i.S. Schweizerische Bundesanwaltschaft gegen A.

regeste:
Regeste
Art. 273 StGB
, Wirtschaftlicher Nachrichtendienst.
1. Begriff des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses (Erw. 1a).
2. Im wirtschaftlichen Nachrichtendienst für einen ausländischen Adressaten zum Nachteil eines in der Schweiz ansässigen Unternehmens liegt eine mittelbare Verletzung oder Gefährdung gesamtschweizerischer Interessen (Erw. 1 b).
3. Der wirtschaftliche Nachrichtendienst stellt ein abstraktes Gefährdungsdelikt dar (Erw. 1c).

text:
Erwägungen
ab Seite 209
BGE 98 IV 209 S. 209
Aus den Erwägungen:
1.
a) Des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes gemäss
Art. 273 StGB
macht sich schuldig, "wer ein Fabrikations-
BGE 98 IV 209 S. 210
oder Geschäftsgeheimnis auskundschaftet, um es einer fremden amtlichen Stelle oder einer ausländischen Organisation oder privaten Unternehmung oder ihren Agenten zugänglich zu machen" (Abs. 1), oder "wer ein Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnis einer fremden amtlichen Stelle oder einer ausländischen Organisation oder privaten Unternehmung oder ihren Agenten zugänglich macht" (Abs. 2).
Damit
Art. 273 StGB
zur Anwendung kommen kann, muss der Täter ein "Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnis" ausgekundschaftet bzw. zugänglich gemacht haben. InBGE 65 I 50umschrieb das Bundesgericht den Begriff des "Geschäftsgeheimnisses" dahingehend, dass es sich dabei um bestimmte wirtschaftliche Vorgänge handle, deren Geheimhaltung der Geheimnisträger will, und an deren Geheimhaltung er nach schweizerischer Auffassung ein schützenswertes Interesse hat. Im gleichen Jahr brachte es diesen Begriff noch auf eine einfachere Formel, indem es festhielt, der Ausdruck "Geschäftsgeheimnis" umfasse "alle Tatsachen des wirtschaftlichen Lebens, an deren Geheimhaltung ein schutzwürdiges Interesse bestehe" (
BGE 65 I 333
). Diese Auslegung ist in der Folge immer wieder bestätigt worden (
BGE 71 IV 218
,
BGE 74 IV 103
und 206,
BGE 85 IV 139
,
BGE 95 I 449
).
b) Wie die Beschwerdeführerin mit Recht geltend macht, hat die Vorinstanz den Begriff des Schutzbereiches verkannt, wenn sie untersucht, ob mit der Bekanntgabe des Briefes Dr. X. an Y. schützenswerte Interessen der Firma Z. AG an dessen Geheimhaltung verletzt worden seien, die in irgendeiner Weise Reflexwirkungen auf gesamtschweizerische Wirtschaftsinteressen haben könnten. Gewiss ahndet
Art. 273 StGB
ein Delikt gegen den Staat, wie das schon aus seiner Stellung im 13. Titel des Strafgesetzbuches ersichtlich wird. Der Staat hat ein Interesse daran, das die unter seiner Gebietshoheit stehenden Personen gegen die Auskundschaftung und den Verrat von wirtschaftlichen Belangen geschützt seien (
BGE 85 IV 141
und dort angeführte Entscheide). Wer einer fremden amtlichen Stelle oder einer ausländischen Organisation oder privaten Unternehmungen oder deren Agenten ein Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnis preisgibt, beeinträchtigt indessen schon dadurch die Interessen der nationalen Volkswirtschaft (
BGE 74 IV 208
ff.), denn jeder schweizerische Geschäftsbetrieb bildet einen Teil der gesamten schweizerischen Wirtschaft (LAMM, Wirtschaftlicher Nachrichtendiesnt, BJM August 1957, S. 193 und 196). Die
BGE 98 IV 209 S. 211
gegen diese Rechtsprechung vorgebrachte Kritik erweist sich bei näherer Prüfung als verfehlt, da sie den angeführten Bundesgerichtsentscheid offenbar unrichtig verstanden bzw. daraus falsche Schlüsse gezogen hat (LOHNER, Der verbotene Nachrichtendienst, ZStR Bd. 83, 1967, S. 135; HUG, Der wirtschaftliche Nachrichtendienst im schweiz. Recht, Berner Diss. 1961, S. 69; LÜTHI, Zur neueren Rechtsprechung über Delikte gegen den Staat, ZStR Bd. 69, 1954, S. 331). Der Kassationshof erklärte damals nicht, dass zur Anwendung im Einzelfall die Verletzung oder Gefährdung privater Interessen genüge, und dass eine Verletzung oder Gefährdung der Landesinteressen daher nicht vorausgesetzt sei. Vielmehr stellte er fest, dass der wirtschaftliche Nachrichtendienst für einen ausländischen Adressaten gleichzeitig sowohl die betroffene Privatunternehmung als auch die gesamtschweizerischen Interessen beeinträchtige, was dessen Verfolgung durch den Staat rechtfertige (
BGE 74 IV 209
).
Im übrigen erscheint schon der Wortlaut des
Art. 273 StGB
unzweideutig: Er setzt eine unmittelbare Verletzung oder Gefährdung der staatlichen Interessen nicht voraus. Denn in jedem wirtschaftlichen Nachrichtendienst zum Nachteil eines in der Schweiz ansässigen Unternehmens zu Gunsten des Auslandes liegt notwendigerweise eine mittelbare Verletzung oder Gefährdung der staatlichen Interessen, was zur Erfüllung des Tatbestandes von
Art. 273 StGB
genügt. Im vorliegenden Fall hat die Verkennung dieses Begriffes allerdings die Entscheidung der Vorinstanz nicht beeinflusst.
c) Zu Recht führt die Bundesanwaltschaft ferner aus,
Art. 273 StGB
ahnde nicht ein Verletzungs- oder zumindest ein konkretes Gefährdungsdelikt. Weder Wortlaut noch Sinn des Gesetzes sehen vor, dass die Preisgabe des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses auch wirklich zu einer Schädigung oder Gefährdung der materiellen Interessen des Geheimnisherrn geführt haben müsse. Einerseits dürfte dieser Nachweis vielfach nur schwerlich zu erbringen sein; andererseits würde dies oft einzig durch die Bekanntgabe eben dieses Geheimnisses gelingen, was nicht der Sinn dieser Gesetzesbestimmung sein kann. Der wirtschaftliche Nachrichtendienst stellt somit ein abstraktes Gefährdungsdelikt dar (SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. A. S. 479 oben), gleich wie die übrigen Tatbestände desselben Abschnitts (
BGE 74 IV 203
;
BGE 80 IV 88
lit. c;
BGE 89 IV 207
E 2 b).


header:
Urteilskopf
109 IV 1
1. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 8 mars 1983 dans la cause Procureur général du canton de Genève c. X. (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 7 StGB
, Ubiquitätstheorie, Erfolg des Betruges.
Beim Betrug ist auch der Ort, wo die beabsichtigte Bereicherung eingetreten ist bzw. eintreten sollte, Ort des Erfolges und damit Begehungsort im Sinne von
Art. 7 StGB
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 109 IV 1 S. 1
A.-
Dans les années 1973/74, X. exerçait la fonction de directeur financier et commercial de la société Z. dont le siège se trouve aux Etats-Unis. A cette époque, la société Z. désirait construire une fabrique de poudre spéciale pour munitions à Taiwan. X. était chargé des pourparlers avec l'intermédiaire de la société Z. en Chine nationaliste, la société Y. Co Ltd.
Au début de 1974, Y. Co Ltd aurait demandé à la société Z. une commission uniforme de 4% alors qu'un pourcentage dégressif de 5 à 2% avait été initialement prévu. La société Z. accuse X. d'avoir abusé de sa situation de négociateur en poussant la société chinoise à requérir cette augmentation et d'avoir obtenu que 70'000 $ soient versés par la société Z. sur un compte numéroté ouvert au nom de X. dans une banque de Genève. Il aurait fait croire à Y. Co Ltd qu'il agissait pour la société Z. et que cette société était bien le titulaire du compte genevois. Ainsi, la société Z. aurait été amenée
BGE 109 IV 1 S. 2
à faire un acte de disposition contraire à ses intérêts alors que X. se serait procuré un enrichissement illégitime de 70'000 $. Il aurait ainsi commis une escroquerie.
B.-
Le 25 juin 1982, la Chambre d'accusation de Genève a renvoyé X. pour les faits précités devant la Cour correctionnelle siégeant avec le concours du jury.
X. s'est pourvu en cassation contre cette ordonnance. Le 3 décembre 1982, la Cour de cassation du canton de Genève a admis son pourvoi et a annulé l'ordonnance de renvoi du 25 juin 1982 motif pris de l'incompétence des autorités suisses à raison du lieu.
Le Procureur général du canton de Genève a formé un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral; il conclut à l'annulation de l'arrêt de la Cour de cassation cantonale et au renvoi à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
C.-
X. conclut quant à lui au rejet du pourvoi en nullité déposé par le Procureur général.
D.-
En 1979, le Tribunal fédéral a déjà eu à connaître de la présente affaire dans le cadre d'un recours de droit public déposé contre une décision de la Chambre d'accusation enjoignant au Procureur général de reprendre, contre X., la procédure pénale qui avait été classée par ce magistrat pour incompétence à raison du lieu. Par arrêt du 20 avril 1979, la 1re Cour de droit public a jugé qu'il n'était pas arbitraire de penser qu'un délit tel que l'escroquerie puisse être considéré comme réalisé là où l'enrichissement se concrétise ni d'estimer que la jurisprudence du Tribunal fédéral penchait vers cette solution; la question de la détermination du for de l'action pénale n'a toutefois pas été examinée en détail.
Erwägungen
Considérant en droit:
3.
Les actes reprochés à X., qui ont conduit les autorités à retenir la prévention d'escroquerie, ont été commis aux Etats-Unis et à Taiwan ainsi que par correspondance échangée entre les deux pays. Les seuls points de l'état de fait qui se rapportent à la Suisse sont l'ouverture d'un compte bancaire à Genève et le fait que les présumées victimes ont été amenées à verser 70'000 $ sur ledit compte. Il convient en conséquence de savoir si ouvrir un compte en Suisse pour y accueillir des fonds qui auraient été obtenus par une escroquerie suffit, après réception de l'argent, pour fonder la compétence des juridictions pénales helvétiques.
BGE 109 IV 1 S. 3
a) En l'espèce, c'est uniquement sur la base du principe de la territorialité - art. 3 en liaison avec l'
art. 7 CP
- qu'il s'agit d'examiner le problème de la souveraineté de la Suisse; la compétence des autorités helvétiques est admise si l'activité incriminée s'est exercée au moins partiellement dans notre pays. Aux termes de l'
art. 7 CP
, l'infraction est réputée commise "tant au lieu où l'auteur a agi qu'au lieu où le résultat s'est produit" (principe de l'ubiquité).
b) Anciennement, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral ne limitait pas la notion de résultat, telle que l'
art. 7 CP
la prévoit, aux seuls effets constitutifs de l'infraction mais prenait aussi en considération les conséquences - au sens le plus large - qui font que le législateur a voulu réprimer l'acte visé. A la suite de critiques exprimées par SCHULTZ (RPS 72 p. 313 ss; RJB 99 p. 42 ss; 102 pp. 331/332; 108 p. 336) la jurisprudence a été modifiée (
ATF 105 IV 326
): dans ce sens, le résultat désigne une modification du monde extérieur, imputable à l'auteur et faisant partie des éléments constitutifs de l'infraction. Il ne peut ainsi y avoir de résultat au sens technique que pour une seule sorte d'actes punissables, à savoir les délits matériels (Erfolgsdelikte). Il s'ensuit que pour les délits formels (schlichte Tätigkeitsdelikte) - comme la bigamie réprimée par l'
art. 215 CP
- on ne saurait distinguer le résultat de l'action même de l'auteur, si bien que le lieu où se trouve le titulaire des biens juridiques atteints ou menacés ne peut à lui seul constituer un for.
c) En l'espèce, c'est à partir de cette nouvelle définition du résultat au sens de l'
art. 7 CP
qu'il sied de raisonner. L'escroquerie est un délit matériel à double résultat (kupiertes Erfolgsdelikt; voir STRATENWERTH, Allg. Teil, p. 170 ss): le premier est constitué par l'appauvrissement de la victime, le second est l'enrichissement dont seul le dessein - à l'exclusion de la réalisation - est un élément constitutif de l'infraction. En l'espèce, c'est ce second résultat qui est en relation avec la Suisse. Il faut ainsi déterminer si, en présence d'un tel délit intentionnel, le lieu où devait se produire le résultat recherché par l'auteur (où il s'est peut-être, suivant le cas, produit) doit également être considéré comme le lieu du résultat de l'infraction prise dans son ensemble (SCHWANDER, Das Territorialitätsprinzip im schweizerischen Strafrecht, in Recueil des travaux suisses présentés au VIIIe Congrès international de droit comparé, Bâle 1970 p. 369 ss).
Il convient de répondre par l'affirmative à cette question. Il n'y a pas de raison de considérer qu'il y aurait une opposition entre
BGE 109 IV 1 S. 4
la notion de résultat recherché par l'auteur et celle de résultat au sens de l'
art. 7 CP
, cela sous prétexte que le législateur n'a pas fait dépendre formellement la réalisation de l'escroquerie de la réalisation effective de l'enrichissement voulu par l'auteur. Même s'il est vrai que la notion de résultat s'est très nettement restreinte à la suite de la modification de la jurisprudence et ne peut plus s'étendre aux simples effets de l'infraction sur le bien protégé, il faut néanmoins admettre la compétence de la Suisse en matière d'escroquerie dès que l'auteur voulait que l'enrichissement qu'il recherchait se produise en Suisse et que cet enrichissement s'y est effectivement produit. On dispose ainsi d'un point de rattachement territorial précis et clair; grâce à l'introduction, dans la notion de résultat de l'
art. 7 CP
, d'un élément nécessaire du plan d'action de l'auteur, mais pas indispensable comme élément objectif pour la réalisation formelle de l'infraction, une extension démesurée du principe de la territorialité n'est pas à craindre.
d) En l'espèce, les éléments formels de l'escroquerie alléguée (tromperie astucieuse, atteinte aux intérêts pécuniaires) n'ont aucun lien avec la Suisse; en revanche, l'enrichissement illégitime recherché par l'auteur devait se produire dans ce pays; il s'y est d'ailleurs effectivement concrétisé. X. ne pouvait disposer des 70'000 $ qu'après que ce montant eut été viré sur son compte numéroté ouvert à Genève. Ainsi, la Suisse apparaît comme un lieu où l'infraction a été commise au sens de l'
art. 7 CP
(ce qui fonde sa compétence), dans la mesure où la réalisation de l'enrichissement recherché constitue le résultat de l'infraction déterminant au sens de cette disposition, cela quand bien même la réalisation matérielle du délit ne présuppose pas l'acquisition de l'enrichissement que voulait l'auteur.
4.
Dès lors, en jugeant les autorités suisses incompétentes à raison du lieu, l'autorité cantonale a violé les
art. 3 et 7 CP
. Le pourvoi en nullité doit en conséquence être admis.


header:
Urteilskopf
134 II 249
30. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Procap gegen Y. AG, Gemeinderat Grub und Departement Bau und Umwelt des Kantons Appenzell A.Rh. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_48/2008 vom 9. Juli 2008

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 2,
Art. 35 Abs. 3,
Art. 190 BV
; Behindertengleichstellungsgesetz (BehiG); Art. 117 BauG/AR; Erneuerung von öffentlich zugänglichen Bauten oder Anlagen.
Auslegung des Begriffs des Zugangs gemäss
Art. 2 Abs. 3 BehiG
bei Bauten und Anlagen im Sinne von
Art. 3 lit. a BehiG
(E. 3.3). Verhältnis von Art. 3 lit. a zu
Art. 7 Abs. 1 BehiG
(E. 3.4 und 3.5). Umfang der Anpassungspflicht nach
Art. 7 Abs. 1 lit. a BehiG
, wenn nur ein Teil der öffentlich zugänglichen Bereiche des Gebäudes bzw. der entsprechenden Anlagen erneuert wird (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 250
BGE 134 II 249 S. 250
Die Y. AG ist Eigentümerin einer Badeanstalt in der Gemeinde Grub (AR). Der für das Publikum bestimmte Eingang erschliesst das Innenbad im Erdgeschoss, das Aussenbad und einen Saunabetrieb im Untergeschoss (im Folgenden: alte Sauna). Am 12. Mai 2006 erteilte der Gemeinderat Grub der Y. AG die Baubewilligung für einen Um- und Anbau im Untergeschoss; in diesem Rahmen soll - auf der gegenüberliegenden Seite der alten Sauna - ein weiterer Saunabetrieb (im Folgenden: neue Sauna) eingerichtet werden. Das Publikum gelangt zur neuen Sauna ausschliesslich über eine vorbestehende Treppe ab dem Innenbad.
Im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens für die neue Sauna verlangte die Procap (ehemals: Schweizerischer Invaliden-Verband) die uneingeschränkte und ungehinderte Zugänglichkeit und Benützbarkeit der ganzen Anlage für Mobilitätsbehinderte und Sinnesbehinderte und legte eine entsprechende Einsprache ein. Der Gemeinderat erachtete das Anliegen für den Bereich der neuen Sauna und unter Berücksichtigung des eingerichteten Plattformlifts für die Treppe zwischen neuer Sauna und Innenbad als erfüllt; insoweit erklärte er die Einsprache am 12. Mai 2006 für gegenstandslos. Gleichzeitig lehnte er das Begehren ab, soweit es das Erdgeschoss betraf.
Die Procap rekurrierte gegen den kommunalen Entscheid an das Departement Bau und Umwelt des Kantons Appenzell A.Rh. Mit Entscheid vom 15. August 2006 hiess das Departement den Rekurs teilweise gut. Es erwog zusammengefasst, nicht nur der Anbau selbst, sondern auch alle der Nutzung dieses Gebäudeteils dienenden Bereiche des Hauptbaus hätten behindertengerechten Anforderungen zu entsprechen. Dies sei jedoch bei den bestehenden Badeanlagen nicht der Fall; sie müssten nicht angepasst werden.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Appenzell A.Rh. wies die gegen den Rekursentscheid erhobene Beschwerde der Procap mit Urteil vom 30. Mai 2007 in der Sache ab. Dabei stellte es fest, dass insoweit nur noch die Forderung nach Einstieghilfen in das Innen- und das Aussenbad umstritten war.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde der Procap gegen das verwaltungsgerichtliche Urteil ab.
BGE 134 II 249 S. 251
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Beschwerde wirft die Frage auf, ob es eine Diskriminierung von Mobilitätsbehinderten bedeutet, wenn die Bauherrschaft im Rahmen des Projekts für die neue Sauna nicht verpflichtet wird, auch die vorbestehenden Becken des Hallen- und des Freibads mit geeigneten Einstieghilfen auszustatten. Dabei macht die Beschwerdeführerin ausschliesslich eine Verletzung von Bundesrecht geltend. Ihre Rügen betreffen das Diskriminierungsverbot nach
Art. 8 Abs. 2 BV
sowie Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen (Behindertengleichstellungsgesetz, BehiG; SR 151.3). Derartige Rügen sind nach
Art. 95 lit. a BGG
zulässig (vgl.
BGE 133 I 201
E. 1 S. 203).
2.2
Die Normen des BehiG geben - von hier nicht betroffenen Ausnahmen abgesehen - lediglich grundsätzliche Regeln und Rahmenbedingungen zur Umschreibung des Diskriminierungsverbots gegenüber Behinderten vor; diese Bestimmungen erfordern kantonalrechtliche materielle Bauvorschriften, um im konkreten Fall anwendbar zu sein (vgl.
BGE 132 I 82
E. 2.3.2 und 2.3.3 S. 84 f.). Das angefochtene Urteil stützt sich denn auch zur Hauptsache auf die kantonale Baugesetzgebung. Das kantonale Baugesetz vom 12. Mai 2003 (BauG/AR; bGS 721.1) ist - wie das BehiG - am 1. Januar 2004 in Kraft getreten. In Art. 117 BauG/AR sind Vorschriften für eine behindertengerechte Bauweise, unter anderem für Bauten mit Publikumsverkehr und öffentlichem Zugang, verankert. Nach Art. 117 Abs. 1 BauG/AR sind derartige Bauten und Anlagen so zu gestalten, dass ihre Benützung auch Personen mit Behinderungen möglich ist. Mit Bezug auf Umbauten regelt Art. 117 Abs. 2 BauG/AR, dass auf eine behindertengerechte Bauweise verzichtet werden kann, wenn der Aufwand und die Mehrkosten unverhältnismässig wären oder denkmalpflegerische Gründe dagegen sprechen. Die Beschwerdeführerin geht mit dem angefochtenen Urteil so weit einig, dass das einschlägige kantonale Recht im Hinblick auf die Forderung, auch die Becken des Heilbads nachzurüsten, nicht über die in
Art. 8 Abs. 2 BV
bzw. im BehiG enthaltenen Mindestvorgaben hinausgeht.
2.3
Die Auslegung von
Art. 8 Abs. 2 BV
und des BehiG prüft das Bundesgericht frei. In diesem Zusammenhang ist aber
Art. 190 BV
zu beachten, wonach Bundesgesetze für das Bundesgericht
BGE 134 II 249 S. 252
massgebend sind. Das schliesst die Anwendung allgemein anerkannter Auslegungsprinzipien nicht aus (vgl.
BGE 133 II 305
E. 5.2 S. 310 mit Hinweisen). Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Dabei dienen die Gesetzesmaterialien als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (vgl.
BGE 133 V 9
E. 3.1 S. 10 f. mit Hinweisen). Sind mehrere Lösungen denkbar, ist jene zu wählen, die der Verfassung entspricht. Allerdings findet die verfassungskonforme Auslegung - auch bei festgestellter Verfassungswidrigkeit - im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung ihre Schranke (vgl.
BGE 131 II 217
E. 2.3 S. 221,
BGE 131 II 697
E. 4.1 S. 703, je mit Hinweisen).
3.
3.1
Das Diskriminierungsverbot (
Art. 8 Abs. 2 BV
) verbietet dem Staat, Menschen wegen ihrer Behinderung qualifiziert ungleich zu behandeln, indem an das Merkmal der Behinderung eine Benachteiligung geknüpft wird, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung zu verstehen ist (vgl.
BGE 134 I 105
E. 5 S. 108 mit Hinweisen). Am Ausgangspunkt der vorliegenden Auseinandersetzung steht indessen nicht eine staatliche Diskriminierung; der Streit betrifft vielmehr die behördliche Schutzpflicht im Verhältnis unter Privaten. Geklärt werden soll, in welchem Umfang - mittels Auflagen im Rahmen einer Baubewilligung - eine faktische Benachteiligung von Behinderten auszugleichen ist, damit diese ein zwar öffentlich zugängliches, aber privates Gebäude benutzen können. Im Unterschied zu
Art. 8 Abs. 3 BV
(Gleichberechtigung von Mann und Frau) enthält das Diskriminierungsverbot von
Art. 8 Abs. 2 BV
kein Egalisierungsgebot (
BGE 126 II 377
E. 6a S. 392; vgl. auch
BGE 134 I 105
E. 5 S. 109 mit weiteren Hinweisen). Nach
Art. 35 Abs. 3 BV
haben die Behörden dafür zu sorgen, dass die Grundrechte, soweit sie sich dazu eignen, auch unter Privaten wirksam werden. Die Frage nach der Tragweite dieser Verfassungsbestimmung geht hier in der Frage nach der richtigen Anwendung des BehiG auf. Der Bundesgesetzgeber hat im Rahmen dieses Erlasses den Mindestumfang der gerichtlich durchsetzbaren Ansprüche auf Abbau
BGE 134 II 249 S. 253
architektonischer Hindernisse bei bestehenden privaten Gebäuden verankert und dabei ausdrücklich an das Baubewilligungsverfahren angeknüpft.
3.2
Der Geltungsbereich des BehiG erfasst öffentlich zugängliche Bauten und Anlagen, für welche nach Inkrafttreten dieses Gesetzes eine Bewilligung für den Bau oder für die Erneuerung der öffentlich zugänglichen Bereiche erteilt wird (
Art. 3 lit. a BehiG
).
3.2.1
Wie sich aus Art. 2 lit. c der Verordnung vom 19. November 2003 über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen (Behindertengleichstellungsverordnung, BehiV; SR 151.31) und den Erläuterungen des Bundesamts für Justiz vom November 2003 zu dieser Verordnung (Erläuterungen, ad
Art. 2 lit. c BehiV
, S. 2) ablesen lässt, stimmt der Begriff der öffentlich zugänglichen Gebäude und Anlagen nach
Art. 3 lit. a BehiG
im vorliegenden Sachzusammenhang mit dem bundesrätlichen Entwurf überein (vgl. die Botschaft vom 11. Dezember 2000, BBl 2001 S. 1715 ff., 1178). Darunter fallen auch Hallen- und Strandbäder, zu denen grundsätzlich alle Zugang haben, sofern sie die allenfalls bestehenden Voraussetzungen wie die Bezahlung einer Eintrittsgebühr erfüllen.
3.2.2
Was die Erneuerung bestehender Gebäude angeht, so weicht der Gehalt von
Art. 3 lit. a BehiG
vom bundesrätlichen Entwurf ab. Dieser Entwurf machte den gesetzlichen Geltungsbereich bei bestehenden Bauten noch vom finanziellen Umfang der Erneuerung abhängig (40 Prozent des Neuwerts des Gebäudes, vgl. Art. 2 Abs. 5 i.V.m. Art. 3 lit. a E-BehiG, BBl 2001 S. 1778, 1841). Der Ständerat stimmte diesem Entwurf zunächst am 2. Oktober 2001 mit einer redaktionellen Präzisierung zu (AB 2001 S 615, 617 f.). Der Nationalrat beschloss dann am 17. Juni 2002 die ersatzlose Streichung von Art. 2 Abs. 5 E-BehiG (vgl. AB 2002 N 932, 938 zu Art. 2 Abs. 5 und AB 2002 N 938-944 zu Art. 3 lit. a). Bei der Differenzbereinigung wählten die eidgenössischen Räte jedoch einen anderen Ansatz: Sie weiteten den gesetzlichen Geltungsbereich einerseits aus, indem nun kein minimales Investitionsvolumen mehr vorgeschrieben ist. Anderseits definierten sie diesen Geltungsbereich enger: Er ist auf bewilligungspflichtige Erneuerungen beschränkt; zudem muss die bewilligte Erneuerung die öffentlich zugänglichen Bereiche bzw. Räume betreffen. Wie der Berichterstatter im Ständerat anschaulich ausführte, kann nicht verlangt werden, dass auch der Eingang umgebaut wird, wenn eine (nicht öffentlich
BGE 134 II 249 S. 254
zugängliche) neue Küche installiert oder das Dach saniert wird (AB 2002 S 710). Dem entsprechenden Beschluss des Ständerats vom 23. September 2002 stimmte der Nationalrat am 25. November 2002 zu (AB 2002 N 1725 f.).
3.3
Im vorliegenden Fall besteht kein Zweifel, dass das betroffene Gebäude öffentlich zugänglich ist und das fragliche Umbauvorhaben an sich
Art. 3 lit. a BehiG
untersteht. Aus dem Gesetzeswortlaut geht allerdings nicht hervor, inwiefern mit dem Zugang im Sinne von
Art. 2 Abs. 3 BehiG
auch die Benützbarkeit der öffentlich zugänglichen Bereiche eines Gebäudes bzw. einer Anlage hergestellt werden muss. Nach den erwähnten Erläuterungen zur BehiV hat der Bundesrat bewusst darauf verzichtet, den Begriff des Zugangs im Katalog der Definitionen von
Art. 2 BehiV
zu umschreiben. Dabei hatte er aber die Meinung, dass bei öffentlich zugänglichen Teilen von Gebäuden der vorliegenden Art die Benützbarkeit im Zugang inbegriffen ist (Erläuterungen, S. 4). Entsprechend statuiert Art. 117 Abs. 1 BauG/AR ausdrücklich, dass die Benützung von öffentlich zugänglichen Bauten und Anlagen mit Publikumsverkehr ermöglicht werden muss. Zu Recht haben die kantonalen Instanzen im Rahmen der hier zur Diskussion stehenden Baubewilligung Auflagen angeordnet, damit unter anderem Mobilitätsbehinderte die neuen Saunaanlagen und die dieser Nutzung dienenden Anlagen im unveränderten Altbau selbstständig benützen können. Folglich lassen sich auch die umstrittenen Einstieghilfen in die Badebecken unter den Begriff des Zugangs einordnen.
3.4
Im Mittelpunkt der Auseinandersetzung steht die Frage, inwiefern bauliche Anpassungen auch verlangt werden können, soweit sie nicht zwingend mit dem Umbauprojekt bzw. der bewilligungspflichtigen Erneuerung zusammenhängen. Die Beschwerdeführerin bezeichnet die Auslegung von
Art. 3 lit. a BehiG
in dieser Perspektive als Hauptthema ihrer Beschwerde. Streitentscheidend ist jedoch
Art. 7 Abs. 1 BehiG
. Die letztgenannte Norm enthält die Rechtsansprüche, die durchgesetzt werden können, sofern ein Bauprojekt unter das BehiG fällt.
3.5
Art. 2 lit. a BehiV
bestimmt, dass
Art. 3 lit. a BehiG
die Erstellung und die Änderung von Bauten und Anlagen betrifft, soweit sie einem kantonalen Bewilligungsverfahren unterstellt sind. Der Inhalt dieser Verordnungsbestimmung ist mehrdeutig. Das "soweit" kann gelesen werden als "sofern" oder als "insoweit"; auch eine
BGE 134 II 249 S. 255
Konsultation der Erläuterungen zur BehiV bringt keine Klärung. Die Tragweite von
Art. 3 lit. a BehiG
muss gedankenlogisch weiter gehen als das - unter Umständen nicht oder nicht vollständig behindertengerecht ausgestaltete - Umbauprojekt. Davon geht auch das Verwaltungsgericht aus. Grundsätzlich erfasst
Art. 3 lit. a BehiG
in einer ersten Grobbetrachtung das ganze Gebäude mit den nicht erneuerten Teilen. Eine andere Frage ist aber - und dies räumt auch die Beschwerdeführerin ein -, welche Rechtsfolgen daraus zu ziehen sind. Das Verwaltungsgericht begrenzt die Tragweite von
Art. 3 lit. a BehiG
im Ergebnis auf den Umfang der Anpassungen, die nach seiner Auslegung im Rahmen von
Art. 7 Abs. 1 BehiG
zu gewährleisten sind. Diese Auffassung überzeugt und ist mit
Art. 2 lit. a BehiV
vereinbar. Der Gehalt von Art. 3 lit. a und von
Art. 7 Abs. 1 BehiG
erweist sich mithin als deckungsgleich. Dies hat indessen den Nachteil, dass sich der Geltungsbereich des BehiG bei einem bestehenden Gebäude nicht leicht lokalisieren lässt, sondern erst am Schluss der Rechtsanwendung feststeht. Zu bestimmen bleibt somit, welche Rechtsansprüche
Art. 7 Abs. 1 BehiG
verleiht.
4.
4.1
Nach
Art. 7 Abs. 1 lit. a BehiG
kann bei der Erneuerung einer Baute oder Anlage im Sinne von
Art. 3 lit. a BehiG
verlangt werden, "dass die Benachteiligung [ergänze hier: im Hinblick auf die Benützbarkeit] unterlassen wird" ("qu'on s'abstienne de l'inégalité"; "che si rinunci allo svantaggio"). Es fällt auf, dass in
Art. 7 Abs. 1 lit. a BehiG
nicht das Wort "beseitigt" verwendet wird. Im Gegensatz dazu steht dieses Wort in
Art. 7 Abs. 1 lit. b BehiG
; diese letztere Norm bezieht sich auf das Zivilverfahren, mit dem die Beseitigung ("l'élimination"; "l'eliminazione") baulicher Hindernisse ausnahmsweise nach Realisierung des Bauvorhabens erwirkt werden kann. Bereits aus der Gegenüberstellung der beiden Bestimmungen lässt sich ableiten, dass es bei der Formulierung von
Art. 7 Abs. 1 lit. a BehiG
nicht um eine Beseitigung aller vorbestehender architektonischer Hindernisse in einem Gebäude bzw. einer Anlage gehen kann. Diese Annahme wird bei Durchsicht der Materialien bestätigt.
4.2
Gemäss dem bundesrätlichen Entwurf, der noch einer ganz anderen Konzeption verpflichtet war (vgl. E. 3.2.2 hiervor), hätte gestützt auf Art. 7 Abs. 1 E-BehiG erwirkt werden können, dass der Gebäudeeigentümer die "Benachteiligung beseitigt" (BBl 2001 S. 1781, 1842). In der ersten ständerätlichen Beratung, die dem
BGE 134 II 249 S. 256
bundesrätlichen Entwurf zustimmte (vgl. ebenfalls E. 3.2.2 hiervor), wurde diese Wendung erweitert auf "Benachteiligung beseitigt oder unterlässt" (AB 2001 S 619; dem stimmte der Nationalrat zu: AB 2002 N 944). Entsprechend wurde auch im Zweckartikel von Art. 1 Abs. 1 ergänzt, dass mit dem Erlass nicht nur Benachteiligungen verringert oder beseitigt, sondern auch verhindert werden sollen (AB 2001 S 614; AB 2002 N 931 f.).
Als dann bei der Differenzbereinigung im Parlament der gesetzliche Geltungsbereich geändert worden ist, findet sich bereits nach der Fassung des Ständerats vom 23. September 2002 in Art. 7 Abs. 1 der Aspekt der Beseitigung nicht mehr (AB 2001 S 710 f.). Die weitere Differenzbereinigung drehte sich nicht mehr um diese Streichung, sondern nur noch um die Frage, inwiefern das erwähnte nachträgliche Zivilverfahren eröffnet werden sollte. Dabei ging es ebenfalls nicht um alle vorbestehenden Hindernisse im Gebäude, sondern nur um jene, die aus dem bewilligungspflichtigen Bauprojekt resultieren. Der Ständerat stand dem nachträglichen Zivilverfahren ablehnend gegenüber (vgl. das Votum von Bundesrätin Metzler in AB 2002 N 1728), während der Nationalrat daran festhielt (AB 2002 N 1726-1728). Daraufhin lenkte der Ständerat am 2. Dezember 2002 ein und schlug die heute in
Art. 7 Abs. 1 lit. b BehiG
enthaltene Lösung vor (AB 2002 S 1071 f.). Dieser schloss sich der Nationalrat - mit Vorbehalten zum Wortsinn, die hier nicht von Bedeutung sind - am 4. Dezember 2002 an (AB 2002 N 1942-1944).
4.3.
Aus den vorstehend beschriebenen Einzelheiten der parlamentarischen Beratung ergibt sich folgendes Gesamtbild: Nach dem bundesrätlichen Entwurf ging der Anspruch gemäss
Art. 7 Abs. 1 lit. a BehiG
ursprünglich auf Beseitigung aller baulichen Hindernisse in einem Gebäude, wenn die 40-Prozent-Schwelle erreicht war. Ein solcher Anspruch hätte deshalb weit über das Bauprojekt hinausgewiesen. Aus Anlass dieser Erneuerung hätten auch alle übrigen Gebäudeteile hindernisfrei umgestaltet werden müssen. Anstatt einer solchen Alles-oder-Nichts-Lösung entschied sich die Bundesversammlung - offenbar mit Billigung der Behindertenorganisationen - für eine etappierte Anpassungspflicht bei bestehenden Gebäuden. Diese erfasst nur die Gebäude- und Anlagenteile, die vom bewilligungspflichtigen Bauvorhaben berührt sind (vgl. CAROLINE KLEIN, Die Rolle der Behindertenorganisationen bei der Schaffung des Behindertengleichstellungsrechts, in: Gesetzgebung & Evaluation [LeGes] 2004 S. 81 ff., 90). Dem Bundesgericht steht es nicht zu, sich im
BGE 134 II 249 S. 257
Anwendungsfall über diese gesetzgeberische Absicht hinwegzusetzen.
4.4
Der Beschwerdeführerin kann daher nicht gefolgt werden, wenn sie sinngemäss behauptet,
Art. 7 Abs. 1 lit. a BehiG
setze keinen direkten Sachzusammenhang zwischen dem Bauprojekt und jener Bereiche voraus, die behindertengerecht nachgebessert werden müssten. Es vermag ihr nicht zu helfen, wenn sie sich für diese Meinung auf eine Lehrmeinung beruft (ALAIN GRIFFEL, Bauen im Spannungsfeld zwischen Eigentumsgarantie und Bauvorschriften, in: ZBl 103/2002 S. 169 ff., 184 f.); es gilt zu berücksichtigen, dass jene Äusserung vor dem Erlass des BehiG erfolgt ist. Bereits aus demselben Grund erübrigt sich auch eine Auseinandersetzung mit dem von ihr erwähnten Entscheid des Zürcher Verwaltungsgerichts vom 17. November 1998 zur behindertengerechten Sanierung eines bestehenden Gebäudes bei einem Umbauprojekt (publ. in: Baurechtsentscheide Kanton Zürich [BEZ] 19/1999 Nr. 2 S. 9).
4.5
Demgegenüber hat das Verwaltungsgericht die einklagbaren Massnahmen bzw. Auflagen zu Recht nicht nur auf den direkt erneuerten oder angebauten Gebäudeteil selbst beschränkt. Da der Anbau vorliegend über keinen eigenen öffentlichen Eingang von aussen verfügt, mussten auch die übrigen Bereiche einbezogen werden, soweit Letztere in diesem Rahmen eine Nutzungs- bzw. Zweckänderung erfahren. Auf diese Weise ist die gesetzliche Wendung "Benachteiligung unterlassen" richtigerweise ausdehnend zu interpretieren, ohne dass der verbindliche gesetzliche Rahmen überschritten wird. Die am Ausgang des kommunalen und kantonalen Verfahrens feststehenden Auflagen bezüglich des Altbaus beruhen auf dem Umstand, dass der Zweck der betroffenen Gebäudeteile aufgrund des Bauprojekts teilweise ändert. Die Beschwerdegegnerin räumt ein, dass ihr diese Auflagen im Vergleich zu den Investitionen für das Anbauprojekt keinen übermässigen Aufwand verursachen. Wenn sie sich diesen Auflagen unterzogen hat, so erfüllt sie nicht mehr als den ihr ohnehin obliegenden Umfang der Anpassungspflicht.
5.
Anhand der ermittelten Grundsätze ist zu beurteilen, ob die Beschwerdegegnerin im Rahmen ihres Bauprojekts verpflichtet ist, die umstrittenen Einstieghilfen zu erstellen.
5.1
Beim Bauprojekt werden Hallen- und Freibad baulich nicht verändert. Zu prüfen ist höchstens, ob das Bauprojekt eine
BGE 134 II 249 S. 258
Nutzungsänderung bei diesen Bädern bewirkt. Die Beschwerdeführerin streicht den engen konstruktiven und funktionellen Zusammenhang zwischen dem Hauptbad und der neuen Sauna heraus. Sie weist darauf hin, dass sich die Besucher in den Umkleidekabinen umziehen und im Badeanzug durch die Halle, neben dem Hauptbecken des Innenbads vorbei, zum Abgang zur neuen Sauna begeben. Das Verwaltungsgericht hat diese Gegebenheiten nicht übersehen. Es erwog jedoch, die neue Sauna besitze im Untergeschoss eigene Fussbäder, Duschen, einen Eiscrash sowie einen eigenen Ruheraum. Die Benutzer der neuen Sauna seien auf die Benutzung von Innen- und Aussenbad nicht angewiesen. Ausserdem bleibe die vorbestehende, alte Sauna weiter in Betrieb. Die Einrichtung einer zweiten Saunalandschaft erweitere somit die Nutzungsmöglichkeiten des Hauptbades nicht. Daran ändere nichts, dass das Eintrittsticket derzeit zum Zugang zu allen Teilen der Anlage berechtige. Die Beschwerdegegnerin stimmt dem Verwaltungsgericht zu. Ihrer Ansicht nach gehören die bestehenden Bäder nicht zum zwingenden Angebot einer Sauna.
5.2
Hallenbad, Freibad und die beiden Saunaanlagen sind auch bei gemeinsamem Eingang baurechtlich einer getrennten Betrachtungsweise zugänglich. Die Halle des Innenbads erfährt insoweit eine Zweckänderung, als sie neben dem vorbestehenden Durchgang zum Freibad zusätzlich auch einen solchen zur neuen Sauna zu gewährleisten hat. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, tangiert diese zusätzliche Raumnutzung der Badehalle die Badebecken selbst nicht in relevanter Weise. Es ist nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht eine Anpassungspflicht bezüglich Innen- und Aussenbad abgelehnt hat. Damit bleibt es dabei, dass sich Mobilitätsbehinderte für die Nutzung der neuen Sauna zwingend durch die Badehalle begeben müssen, ohne auch die darin befindlichen Badebecken selbstständig benutzen zu können. In ihrem subjektiven Empfinden dürfte allerdings die Ausgrenzung von der Badenutzung stärker augenfällig werden als vor der Realisierung des Umbaus, als ein hindernisfreier Zugang zum Gebäude noch nicht verlangt war. Dies gilt umso mehr, als z.B. Sinnesbehinderte im Gegensatz zu Mobilitätsbehinderten auf derartige Einstieghilfen nicht angewiesen sind; die Benützbarkeit der Gesamtanlage geht deswegen für verschiedene Kategorien von Behinderten nun unterschiedlich weit. In dieser Hinsicht mag das Ergebnis als unbefriedigend erscheinen. Es ergibt sich indessen aus der bundesgesetzlichen Regelung, an die das Bundesgericht gebunden ist.
BGE 134 II 249 S. 259
5.3
Wie aus den Ausführungen bei E. 4.2 hiervor folgt, wäre einer Zivilklage nach
Art. 7 Abs. 1 lit. b BehiG
auf Erstellung von Einstieghilfen in die bestehenden Bäder ebenfalls kein Erfolg beschieden. Diese Bestimmung erfasst lediglich die Beseitigung von Benachteiligungen, die aus dem Bauprojekt selbst hervorgehen.
Die Beschwerdeführerin stört sich vor allem daran, dass die Eintrittskarte für das ganze Bad gilt. Wie es sich mit der Tarifgestaltung verhält, hat das Verwaltungsgericht nicht im Einzelnen abgeklärt. Es spricht zwar einiges dafür, dass die Unmöglichkeit, ein separates bzw. billigeres Billett für die neue Sauna zu lösen, Mobilitätsbehinderte benachteiligen würde, weil sie die übrigen Angebote im Gebäudekomplex nicht selbstständig in Anspruch nehmen können. Diese Frage ist aber hier nicht weiter zu untersuchen und sie kann auch nichts am Ausgang des Verfahrens ändern. Im Rahmen einer Zivilklage nach Art. 8 Abs. 3 i.V.m.
Art. 6 BehiG
liesse sich nicht einmal eine allfällige Diskriminierung bei den Eintrittspreisen beseitigen; noch viel weniger wäre das Begehren, auch die Badebecken nutzen zu können, durchsetzbar. Die Klage nach
Art. 8 Abs. 3 BehiG
kann nur auf Entschädigung gehen; die Entschädigung beträgt höchstens Fr. 5'000.- (
Art. 11 Abs. 2 BehiG
). Der im Nationalrat gestellte Antrag, im Rahmen dieser Klage auch einen Beseitigungsanspruch vorzusehen, konnte sich nicht durchsetzen (AB 2002 N 944 f.; der Ständerat diskutierte die Frage in der Folge nicht mehr, vgl. AB 2002 S 711).
Das hier verfolgte Anliegen der Beschwerdeführerin vermag demzufolge mit den Rechtsansprüchen, die nach
Art. 7 Abs. 1 lit. a BehiG
hinsichtlich des Baubewilligungsverfahrens gegeben sind, ebenso wenig durchzudringen.


header:
Urteilskopf
98 Ib 167
23. Arrêt de la Cour de cassation du 10 mars 1972 dans la cause Brique contre Commission genevoise de libération conditionnelle.

regeste:
Regeste
Bedingte Entlassung,
Art. 38 StGB
, 26 ff. VwG.
1. Die Einsichtnahme in die Akten über die bedingte Entlassung darf dem Verurteilten, der darum nachsucht, grundsätzlich nicht verweigert werden, soweit nicht die Bedingungen des Art. 27 VwG für einzelne Aktenstücke erfüllt sind (Erw. 1).
2. Hat der Verurteilte die Akteneinsicht erst nach Erlass des Entscheids über die bedingte Entlassung verlangt, so wird bei Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht dieser Entscheid aufgehoben, sondern einzig derjenige über die Verweigerung der Akteneinsicht (Erw. 2).
3. Da das Bundesgericht nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen der untern Behörde setzt, ist es nicht Rekursinstanz mit voller Kognition; Gehörsverweigerung kann daher nicht von ihm wiedergutgemacht werden (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 168
BGE 98 Ib 167 S. 168
A.-
Brique a été condamné aux peines suivantes:
- le 10 janvier 1953, par la Cour correctionnelle de Genève, à un an d'emprisonnement et 1000 fr. d'amende pour homicide par négligence et infraction à la circulation routière;
- le 7 mai 1955, par la même autorité, à 15 mois d'emprisonnement pour abus de confiance (peine additionnelle à la précédente);
- le 29 février 1968, par la Cour d'appel de Chambéry, à un mois de prison pour infractions douanières;
- le 7 novembre 1968, par l'officier de police de Genève, à une amende de 225 fr. pour parcages interdits;
- le 16 mai 1969, par le même fonctionnaire, à une amende de 100 fr. pour arrêt interdit;
- le 26 avril 1971, par la Cour de justice de Genève, à 4 ans de réclusion (sous déduction de 2 ans, 1 mois et 10 jours de détention préventive) pour infraction à la loi sur les stupéfiants. Brique subit cette dernière peine aux Etablissements de la plaine de l'Orbe. Le 16 octobre 1971, il sollicita sa libération conditionnelle.
B.-
La Commission de libération conditionnelle du canton de Genève (ci-après: la commission) rejeta la requête, le 9 novembre. Elle expose que les renseignements recueillis ne permettent pas de penser qu'il a réalisé la gravité de ses actes et qu'elle ne peut avoir la conviction, au vu de l'ensemble du dossier, qu'il se conduira honnêtement en cas de libération conditionnelle; que, par ailleurs, ses projets sont très vagues et ne donnent pas de garanties suffisantes pour l'avenir.
C.-
Contre cette décision, Brique a formé un recours de droit administratif. Il conclut à sa libération conditionnelle, avec effet immédiat.
D.-
La commission et le Département fédéral de justice et police proposent de rejeter le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant avait demandé à prendre connaissance du dossier avant d'attaquer la décision du 9 novembre 1971. La commission lui a répondu négativement, le 22 novembre.
BGE 98 Ib 167 S. 169
Aussi, invoquant l'
art. 4 Cst.
, se plaint-il de la violation du droit d'être entendu.
Depuis que le Tribunal fédéral a rendu, au sujet de ce droit, son arrêt fondamental dans la cause Chastel (RO 74 I 247 ss.), la jurisprudence a évolué, pour trouver finalement une consécration légale dans les art. 26 ss. LPA. Sans doute ces dispositions régissent-elles uniquement la procédure dans les affaires administratives qui doivent être réglées par des décisions d'autorités administratives fédérales (
art. 1er LPA
). Il n'en demeure pas moins que les principes essentiels qu'elles expriment ont une portée générale - la Cour de droit public les avait déjà déduits de l'
art. 4 Cst.
- et doivent, partant, être observés dans les autres affaires administratives. Il n'est pas nécessaire d'examiner ici s'ils pourraient être tenus en échec par une loi cantonale de procédure qui assurerait aux administrés une protection moins étendue, car cette hypothèse n'est pas réalisée: ni le recourant ni la commission ne se réfèrent à des règles cantonales.
La commission tient le dossier de la libération conditionnelle pour absolument confidentiel; les rapports qui y figurent contiennent des appréciations sur la personnalité du détenu qui, connues de lui, risqueraient de perturber l'ordre et la sécurité dans l'établissement; de plus, les services consultés à l'occasion d'une demande de libération conditionnelle doivent pouvoir émettre des avis fondés sur leur intime conviction, sans avoir à redouter des réactions violentes de la part du condamné. Certes, les risques allégués ne sont pas imaginaires. Les intérêts menacés ne sont toutefois pas assez importants pour légitimer le refus de consulter l'ensemble du dossier (cf.
art. 27 LPA
). Lorsque les conditions de l'
art. 38 ch. 1 al. 1 CP
ne sont pas remplies, l'autorité compétente n'hésite pas à rendre une décision négative, malgré le mécontentement qu'éprouvera probablement l'intéressé et les difficultés qui en résulteront peutêtre pour la direction du pénitencier. Il n'y a pas lieu de craindre que la connaissance des préavis qui se trouvent au dossier n'aggrave sensiblement la situation. Quant aux réactions violentes, le juge qui inflige une peine, qui ordonne une mesure portant atteinte à des droits éminemment personnels (mise sous tutelle, internement, déchéance de la puissance paternelle) ou qui, dans les motifs de sa décision, émet une appréciation sévère sur la personne d'une des parties (dans un jugement de divorce, par exemple) n'en est pas à l'abri non plus. Rien
BGE 98 Ib 167 S. 170
ne permet de supposer qu'elles retiendront les services appelés à donner leur avis au sujet d'un détenu réclamant sa libération conditionnelle de s'exprimer selon leur intime conviction.
Il s'ensuit que la consultation du dossier ne doit pas être refusée, du moins en principe, au condamné qui en fait la demande, pour autant que les conditions de l'
art. 27 LPA
ne soient pas réunies à l'égard de l'une ou l'autre pièce. La commission cependant n'invoque en l'espèce aucune circonstance spéciale qui justifierait une dérogation.
2.
Selon l'
art. 28 LPA
, une pièce dont la consultation a été refusée à la partie ne sera utilisée à son détriment que si l'autorité lui en a communiqué le contenu, du moins pour l'essentiel, en lui donnant l'occasion de s'expliquer et de fournir des preuves à ce sujet. Cette règle est conforme à la doctrine (ZWAHLEN, ZSR 1947 p. 156 a; IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 3e éd., T 2, p. 623; FAVRE, Droit constitutionnel suisse, p. 253; GRISEL, Droit administratif suisse, p. 182). En tant qu'elle relève que les renseignements recueillis ne permettent pas de penser que Brique a réalisé la gravité de ses actes - et c'est là le motif principal du refus - la commission se fonde sur un document dont le contenu essentiel n'a pas été communiqué au recourant: la question se pose dès lors de savoir si elle a violé le droit qu'il avait d'être entendu en le privant de la faculté de s'exprimer sur les griefs formulés contre lui.
D'après l'
art. 38 ch. 1 al. 3 CP
, l'autorité compétente entendra le détenu lorsqu'il n'aura pas présenté de requête ou lorsqu'il n'est pas sans plus possible d'accorder la libération conditionnelle sur le vu de la requête. Cette disposition ne prescrit pas la communication d'office du dossier. Une telle communication ne résulte pas davantage des règles de la procédure administrative (cf. RO 96 I 610).
En conséquence, il appartenait au recourant de demander communication du dossier avant que ne soit prise la décision attaquée, faute de quoi il ne peut arguer du refus qui lui a été opposé postérieurement à celle-ci pour la remettre en cause (RO 96 I 610 précité). En revanche le grief du recourant doit être compris en ce sens que, n'ayant pas disposé du dossier quand il l'a demandé, il n'a pu motiver son recours en pleine connaissance de cause. C'est alors la décision du 22 novembre 1971, par laquelle la communication du dossier lui a été refusée, qui viole son droit d'être entendu.
BGE 98 Ib 167 S. 171
3.
Ce droit étant de nature essentiellement formelle, sa violation entraîne en principe l'annulation de la décision attaquée, sans que le recourant ait à justifier d'un intérêt (RO 92 I 188, 264 no 45;
96 I 22
, 188). La jurisprudence admet cependant que la violation peut être réparée lorsque le recourant a eu la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'une pleine cognition (RO 96 I 188). On pourrait penser que tel est le cas du Tribunal fédéral, en tant que juridiction administrative (
art. 105 al. 1 OJ
), lorsque le recours, comme en l'espèce, n'est pas dirigé contre la décision d'un tribunal cantonal ou d'une commission de recours (art. 105 al. 2). Il n'en est toutefois rien, tout au moins lorsque le Tribunal fédéral, bien qu'ayant latitude de revoir non seulement l'application du droit mais encore les constatations de fait, s'interdit de substituer son appréciation à celle de l'autorité inférieure mais se borne à vérifier que celle-ci n'a pas abusé de son pouvoir appréciateur (RO 81 I 384 consid. 5;
86 I 248
consid. 4;
87 I 348
consid. 6;
89 I 340
consid. 11;
91 I 147
consid. 1b;
92 I 493
consid. 1b;
93 I 564
consid. 2
; 941 560
consid. 1; Arrêt non publié Wirz du 30 décembre 1971).
Dans cette éventualité en effet, la violation du droit d'être entendu peut avoir une incidence précisément sur une question d'appréciation que le Tribunal fédéral ne revoit pas librement.
4.
La décision du 22 novembre 1971 doit donc être annulée. Bien que le Tribunal fédéral puisse statuer lui-même en pareil cas (
art. 114 al. 2 OJ
) il est préférable de renvoyer la cause à la commission qui est mieux à même de tenir compte des circonstances d'espèce. En effet, il n'est pas nécessaire que l'intégralité du dossier soit communiquée au recourant. Si l'on n'imagine pas de prime abord pourquoi, de manière générale, un détenu devrait ignorer les appréciations objectives portées sur lui par les autorités, rien n'empêche en principe que certaines parties du dossier lui restent cachées, à condition qu'elles ne fondent pas une décision prise à son détriment, et pour autant que cela soit justifié au regard de l'
art. 27 al. 1 LPA
(cf. IMBODEN, op.cit., ibid.).
In casu, il conviendra que la commission, si elle persiste à refuser la communication complète du dossier, résume pour l'essentiel le contenu des pièces qu'elle entend en retirer et cite notamment à cette occasion une phrase du rapport (pièce 3, p. 3 du dossier cantonal) selon laquelle le recourant "n'exprime aucun regret, disant que ce n'est pas lui qui oblige les gens à
BGE 98 Ib 167 S. 172
se droguer". Cet extrait formule en effet la principale critique émise à l'endroit du recourant.
Une fois en possession de ces pièces, le recourant disposera du délai de l'
art. 106 OJ
pour déposer un mémoire complémentaire, après quoi le Tribunal fédéral statuera sur le fond du recours.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Admet partiellement le recours, en ce sens que la décision du 22 novembre 1971 est annulée.
Renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.