header:
Urteilskopf
99 Ib 104
12. Auszug aus dem Urteil vom 4. Mai 1973 i.S. Treuhandgesellschaft X. gegen Eidg. Bankenkommission.

regeste:
Regeste
Bankengesetz; Anerkennung von Treuhandgesellschaften als Revisionsstellen.
1. Legitimation eines Konkurrenten zur Verwaltungsgerichts beschwerde gegen eine Anerkennung (Erw. 1).
2. Feststellung des Sachverhalts, Untersuchungspflicht der Eidg. Bankenkommission (Erw. 4).
3. Was ist unter dem guten Leumund, den der Geschäftsführer der Revisionsstelle haben muss, zu verstehen? (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 104
BGE 99 Ib 104 S. 104
A.-
Die Treuhandgesellschaft Y. stellte im November 1971 bei der Eidg. Bankenkommission (EBK) das Gesuch um Anerkennung als Revisionsstelle für Banken im Sinne des
Art. 20 BankG
und der Art. 30 f. BankV vom 30. August 1961. Die Gesellschaft war im Juli 1971 auf Veranlassung des diplomierten
BGE 99 Ib 104 S. 105
Bücherexperten Z. gegründet worden. Obschon nicht unter den Gründern figurierend, gab er sich später als Hauptaktionär zu erkennen und ist heute Delegierter des Verwaltungsrates sowie Direktor der Gesellschaft.
Z. war im Jahre 1963 als Revisor in die - als bankengesetzliche Revisionsstelle anerkannte - Treuhandgesellschaft X. eingetreten und dort in der Folge zum Chefrevisor und Direktor aufgerückt. Er verliess diese Gesellschaft Ende 1971 aufgrund der Kündigung, die er im Juni 1971 ausgesprochen hatte.
Die Gesellschaft X. warf ihm unehrenhaftes Verhalten vor; namentlich beschuldigte sie ihn der Übertretung des ihm auferlegten Konkurrenzverbotes, der Abwerbung von Angestellten und Kunden und der Vernichtung von Revisionsnotizen. Sie teilte der EBK mit, sie bezweifle, ob er den nach Art. 30 Abs. 2 BankV 1961 erforderlichen guten Leumund besitze. Sodann erhob sie - auf Empfehlung der EBK - gegen ihn Klage beim Ehrengericht der Schweizerischen Treuhand- und Revisionskammer.
B.-
Die EBK anerkannte mit Verfügung vom 30. Mai 1972 die Treuhandgesellschaft Y. als bankengesetzliche Revisionsstelle, behielt sich aber vor, die Anerkennung zu widerrufen, falls das Ehrengericht "zu schwerwiegenden Feststellungen in bezug auf den Leumund" des Z. kommen sollte.
C.-
Die Treuhandgesellschaft X. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügung der EBK aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die EBK und die Treuhandgesellschaft beantragen, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
D.-
Das Ehrengericht hat sein Urteil im Januar 1973 gefällt; es hat Z. der schweren Verletzung der Berufspflichten schuldig befunden.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach der hier massgebenden lit. a des
Art. 103 OG
ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die EBK und die Treuhandgesellschaft Y. bestreiten, dass die Beschwerdeführerin diesen Anforderungen genügt.
BGE 99 Ib 104 S. 106
Die EBK führt aus, die Beschwerdeführerin habe zwar ein Interesse an der Ausschaltung einer Konkurrenzfirma, doch sei es "rechtlich und materiell" nicht schutzwürdig. Jede Bank könne ihre Revisionsstelle frei wählen und auswechseln; einzig der Aufsichtsbehörde stehe das Recht zu, darauf hinzuwirken, dass ein Wechsel unterbleibe. Da noch keine Kündigung von Revisionsmandaten bei der Beschwerdeführerin eingetroffen sei, könne man sich auch fragen, ob ein aktuelles Interesse an der Beschwerdeführung vorliege. Die erteilte Anerkennung verschaffe der Gesellschaft Y. keinen besonderen Vorteil, sondern stelle sie lediglich der Beschwerdeführerin gleich. Diese vermöge nicht darzutun, dass ihre Rechte und Pflichten durch die angefochtene Verfügung berührt werden. Sie mache öffentliche Interessen geltend.
Die Gesellschaft Y. erhebt ähnliche Einwendungen. Sie bemerkt, ein Eingriff in subjektive Rechte der Beschwerdeführerin komme nicht in Betracht. Ein schutzwürdiges Interesse fehle auch deshalb, weil die EBK sich vorbehalten habe, je nach dem Ausgang des Verfahrens vor dem Ehrengericht auf die erteilte Anerkennung zurückzukommen. Rein wirtschaftliche Interessen, wie die Beschwerdeführerin sie verfolge, seien nicht schutzwürdig. Es sei Sache der EBK und nicht irgendeines Konkurrenzunternehmens, zu prüfen und zu beurteilen, ob die Voraussetzungen für die Anerkennung der Beschwerdegegnerin als bankengesetzliche Revisionsstelle erfüllt seien.
a) Die Beschwerdebefugnis nach
Art. 103 lit. a OG
steht ausser Zweifel, wenn der Beschwerdeführer sich gegen eine Verfügung wendet, die ihm selber eine Verpflichtung auferlegt oder ein Recht abspricht. Das Rechtsschutzinteresse des so im vorausgegangenen Verfahren benachteiligten Beschwerdeführers liegt auf der Hand (vgl.
BGE 98 Ib 58
E. 2, 229 E. 2). Er ist durch derartigeVerfügungenberührt und hat ein als schutzwürdig anerkanntes Interesse an ihrer Anfechtung, weil sie einen praktischen, wirtschaftlichen oder anders gearteten Nachteil für ihn bedeuten. Der Rechtsschutz steht ihm offen, damit er versuchen kann, die Aufhebung oder Änderung der für ihn unvorteilhaften Verfügung zu erreichen.
Erforderlich ist demnach ein prozessuales Rechtsschutzinteresse, das vom Richter berücksichtigt zu werden verdient, d.h. ein vernünftigerweise als zureichend zu betrachtender Anlass, das in der Beschwerde gestellte Begehren durch richterliches
BGE 99 Ib 104 S. 107
Urteil bestätigt zu erhalten (GRISEL, Droit administratif suisse, S. 478 f., 504; GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, S. 107 f.;
BGE 98 Ib 70
).
Schwierigkeiten bereitet die Anwendung von
Art. 103 lit. a OG
namentlich dann, wenn jemand - wie hier die Beschwerdeführerin - eine Verfügung anficht, durch die ein anderer begünstigt wird.
b) Die in
Art. 103 lit. a OG
gestellten Anforderungen sollen die Popularbeschwerde ausschliessen. Auf diese Bestimmung kann sich demnach nicht berufen, wer durch die angefochtene Verfügung nicht mehr als irgend jemand oder die Allgemeinheit betroffen wird. Der Beschwerdeführer muss durch die Verfügung in höheren Masse als jedermann, besonders oder unmittelbar berührt sein; erforderlich ist eine beachtenswerte, nahe Beziehung des Beschwerdeführers zur Streitsache (GRISEL S. 477, 479, 504; GYGI S. 108;
BGE 98 Ib 70
, 74). Dies gilt insbesondere auch für den Privaten, der eine jemand anders begünstigende Verfügung anficht.
Beschwerdeführern, die sich gegen die Zuteilung eines Einfuhrkontingentes an einen neuen Bewerber wandten, wurde ein genügendes Rechtsschutzinteresse zugebilligt, weil sie infolge der angefochtenen Verfügung eine Kürzung ihrer eigenen Kontingente zu gewärtigen hatten (
BGE 97 I 297
). Das zureichende Interesse, den Richter anzurufen, wurde sodann für Konkurrenten darin gesehen, dass ihre Erwerbsaussichten durch die Zulassung eines neuen geschäftlichen Betriebes geschmälert würden (
BGE 97 I 593
E. 2, 98 I b 229 E. 2). Trotz wesentlich engerer Umschreibung der Beschwerdebefugnis in
Art. 88 OG
wird Angehörigen eines Berufes, dessen Ausübung nach Gesetz von einer Eignungsprüfung abhängig ist, die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde zuerkannt, wenn sie geltend machen, dass einem Konkurrenten die Berufsausübung gestattet werde, obwohl er den Anforderungen des Gesetzes nicht genüge (
BGE 86 I 285
ff.,
BGE 93 I 517
E. 2 b,
BGE 97 I 265
).
Art. 103 lit. a OG
kann nicht den Sinn haben, dass in Fällen solcher Art die Befugnis zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an strengere Voraussetzungen geknüpft ist.
Die Treuhandgesellschaft X. ist zur Revision von Banken ermächtigt und wird daher durch die angefochtene Verfügung, die einer anderen Gesellschaft dieselbe Tätigkeit gestattet, mehr als jedermann betroffen. Sie steht in einer derart nahen Beziehung
BGE 99 Ib 104 S. 108
zur Streitsache, dass ihr die Befugnis zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde zuerkannt werden muss.
c) Wer eine Verfügung anficht, die einen Konkurrenten begünstigt, wahrt damit vorab sein eigenes, mittelbar aber zugleich das öffentliche Interesse, da auf seine Beschwerde hin zu prüfen ist, ob das objektive Recht richtig angewendet worden ist (vgl.
BGE 97 I 584
; BBl 1965 II 1318). Folglich kann seiner Beschwerde nicht mit dem Einwand begegnet werden, dass sie öffentlichen Interessen diene oder auf solche gestützt werde.
Sein schutzwürdiges Interesse ist sodann regelmässig tatsächlicher Art (vgl. GRISEL S. 477 f.;
BGE 97 I 593
; 98 I b 16 f., 58, 70). Es kann wirtschaftlichen, allenfalls aber auch ideellen Charakter haben (GYGI S. 108); doch ist es stets ein rein prozessuales Rechtsschutzinteresse, das seinen Ursprung darin hat, dass der Beschwerdeführer eine tatsächliche Benachteiligung von sich abwenden, einen praktischen Nutzen und Erfolg erreichen will (vgl. lit. a hiervor).
Daher kann der Beschwerdeführerin nicht entgegengehalten werden, ihre Interessen seien " rechtlich und materiell " - d.h. vom anwendbaren materiellen Recht aus gesehen - nicht schutzwürdig, und ein Eingriff in ihre subjektiven Rechte falle ausser Betracht. Darauf stellt
Art. 103 lit. a OG
nicht ab (GRISEL S. 478 f., 504; GYGI S. 106 f., 108;
BGE 97 I 593
; 98 I b 58, 70, 229).
d) Das Interesse der Beschwerdeführerin ist auch aktuell. Wenn noch keine Revisionsmandate von ihr auf die Gesellschaft Y. übergegangen sind, so ist dies kein Grund, das Gegenteil anzunehmen. Ebensowenig fehlt die Aktualität deswegen, weil die EBK sich vorbehalten hat, nach dem Abschluss des Verfahrens vor dem Ehrengericht auf ihren Entscheid zurückzukommen. Die Anerkennung, gegen die sich die Beschwerde richtet, ist nicht widerrufen worden. Das Interesse der Beschwerdeführerin, die Anerkennung anzufechten, ist bestehen geblieben. Es ist in Sinne von
Art. 103 lit. a OG
schutzwürdig.
3.
Die Beschwerde rügt vorab, die EBK habe die für die Beurteilung des Leumundes des Z. erheblichen Tatsachen unrichtig und unvollständig festgestellt und den Begriff des guten Leumundes falsch ausgelegt... Diese Rügen sind nach
Art. 104 lit. a und b OG
zulässig...
Ob im vorliegenden Fall die BankV vom 30. August 1961
BGE 99 Ib 104 S. 109
oder aber diejenige vom 17. Mai 1972 anwendbar sei, kann offengelassen werden, weil die beiden Erlasse in den hier wesentlichen Punkten nicht voneinander abweichen. Die Anwendung des alten und des neuen Rechtes führt zum gleichen Ergebnis. Die BankV 1961 verlangt in Art. 30 Abs. 2, dass Geschäfsführer und leitende Revisoren über eine gründliche Kenntnis der Banktechnik und der Bankrevision verfügen und einen guten Leumund geniessen; ähnliche Vorschriften finden sich in Art. 35 Abs. 2 lit. b und c BankV 1972.
4.
Da die EBK an die Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes gebunden ist (Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 lit. d VwG;
BGE 98 Ib 60
E. 4), hat sie den Tatbestand von Amtes wegen festzustellen und deshalb über die rechtserheblichen Tatsachenbehauptungen selbst Beweis zu führen (Art. 12 VwG; GYGI S. 53).
(Anschliessend wird dargelegt, dass die EBK das Urteil des Ehrengerichtes nicht abwarten wollte, die deswegen erbetene gutachtliche Äusserung der Schweizerischen Treuhand- und Revisionskammer über die Bedeutung der Revisionsnotizen nicht erhalten konnte, schliesslich sich mit telephonischen Erkundigungen hierüber bei verschiedenen Revisionsstellen begnügte, dann aber entgegen den von ihr aufgezeichneten Auskünften annahm, den Revisionsnotizen könne "keine bedeutende Rolle zugemessen werden". Ferner wird festgehalten, dass das Ehrengericht in seinem Urteil dem Beklagten Z. schwere Verstösse gegen die Berufspflichten u.a mit der Begründung vorwirft, er habe als Angestellter der Beschwerdeführerin Revisionsnotizenvernichtet und keine ordnungsgemässe Pendenzenliste geführt.)
Die EBK hat die Untersuchungspflicht verletzt, indem sie es an wirklichen und ordnungsgemässen Beweiserhebungen hat fehlen lassen. Da sie sich offenbar in bezug auf die Revisionsnotizen und die Pendenzenliste nicht als sachverständig erachtete, hätte sie in dem vom Gesetz vorgesehenen Verfahren ein Gutachten einholen müssen (Art. 19 VwG in Verbindung mit
Art. 57-60 BZP
; vgl.
BGE 99 Ib 56
E. 3 a). Es ging nicht an, dass man es in dieser Hinsicht bei blossen Auskünften bewenden liess, die zudem in rudimentärer Form - bloss telephonisch - beigebracht wurden. Sofern angesichts der Wichtigkeit der Revisionsnotizen und der Pendenzenliste eine Abklärung durch Einholung von Auskünften Dritter (Art. 12 lit. c VwG) überhaupt
BGE 99 Ib 104 S. 110
zu erwägen war, kam nur die Form schriftlicher Anfrage und Antwort in Betracht (vgl. Art. 19 VwG in Verbindung mit
Art. 49 BZP
). Nur so lässt sich einwandfrei überprüfen, wie die Frage gestellt worden ist und was die Antwort besagt.
Die Verletzung der Untersuchungspflicht rechtfertigt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Rückweisung an die Vorinstanz. Die Rückweisung ist auch deswegen angezeigt, weil die zur Bewertung stehenden Qualifikationen (guter Leumund, gründliche Kenntnis der Banktechnik und der Bankrevision) einen gewissen Beurteilungsspielraum offenlassen (vgl.
BGE 98 Ib 272
E. 4). In solchen Fällen muss das Verwaltungsgericht es in der Regel ablehnen, in die Funktion der Verwaltungsbehörde einzutreten und an deren Stelle neu in der Sache zu entscheiden.
5.
Immerhin empfiehlt es sich, noch zur Frage Stellung zu nehmen, was unter dem guten Leumund im Sinne der (alten und neuen) BankV zu verstehen ist. Der angefochtene Entscheid sucht die Lösung in Anlehnung an zwei Urteile aus anderen Sachgebieten (
BGE 53 I 118
: Bergführer;
BGE 71 I 378
: Anwalt). Indessen ist der hier massgebende Begriff des guten Leumundes im Hinblick auf die besonderen Aufgaben auszulegen, die nach der Bankengesetzgebung der Revisionsstelle zugewiesen sind (vgl.
BGE 95 I 428
f.); seine Tragweite muss sich aus dem Sinn und Zweck des Rechtssatzes, der ihn verwendet, und aus der Stellung der Vorschrift im System der gesetzlichen Ordnung ergeben (
BGE 97 I 535
f., 98 I b 341).
Das Bankengesetz bezweckt vorab den Schutz des Publikums, insbesondere der Gläubiger der Banken (
BGE 97 I 88
; BBl 1970 I 1145). Im Abschnitt über die Ueberwachung und Revision wird der Kern- und Angelpunkt des Gesetzes gesehen; die Revision wird als das wichtigste Mittel zum Schutz der Bankkunden betrachtet (REIMANN, Komm. zum BankG, 3. Aufl., S. 65). Dieser Grundgedanke hat seine Aktualität nicht eingebüsst (BBl 1970 I 1145f.). Der bankengesetzlichen Revisionsstelle ist eine wichtige Rolle zugedacht, weil sie - und nicht die EBK - die unmittelbare Kontrolle des Geschäftsgebarens der Banken ausübt (BBl 1970 I 1156). Die Revisionsstelle wird zwar von der beaufsichtigten Bank ausgewählt, beauftragt und honoriert, doch besorgt sie eine im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe. Aus der richtigen Ausübung dieser Funktion können sich indessen Reibungen zwischen Bank und Revisionsstelle ergeben. Diese
BGE 99 Ib 104 S. 111
ist unter Umständen verpflichtet, den Gläubigerinteressen gegen den Widerstand der Bank Nachachtung zu verschaffen (REIMANN S. 71, N. 8 zu
Art. 20 BankG
; STAUFFER/EMCH, Das schweiz. Bankgeschäft, 2. Aufl., S. 332 f.). Ihre Stellung ist also nicht einmal mit derjenigen des Anwaltes voll vergleichbar, da dieser grundsätzlich die Interessen seines Klienten zu vertreten hat.
Für die Geschäftsführer und die leitenden Revisoren einer bankengesetzlichen Revisionsstelle muss es daher vor allem auf die Integrität, Geradheit, Gewissenhaftigkeit und einwandfreie Sorgfalt ankommen. Darin sind die berufsspezifischen Leumundsmerkmale zu erblicken, mit denen allgemeine Eigenschaften wie Ansehen, Achtung und Vertrauenswürdigkeit selbstverständlich einhergehen. Dazu kommt die Unabhängigkeit im Sinne der Charakterstärke, die Fähigkeit, ohne Rücksicht auf allfällige Rückwirkungen auf das Mandatsverhältnis und somit ohne Rücksicht auf eigene Interessen zum Rechten zu sehen und das Richtige zu tun. Diese Unabhängigkeit reicht weiter als die in
Art. 20 Abs. 2 und 3 BankG
umschriebenen Unvereinbarkeiten.
Im Lichte dieser Grundsätze werden die beweismässigen Feststellungen über den Leumund des Z. zu treffen und rechtlich zu würdigen sein.
a) Im Vordergrund steht der Vorhalt, Z. habe Revisionsnotizen vernichtet und keine ordnungsgemässe Pendenzenliste geführt. Unerheblich ist, welche Praxis in diesen Belangen seitens der Beschwerdeführerin allgemein geübt worden ist. Es kommt nicht darauf an, ob die Beschwerdeführerin nach ihren eigenenVerhältnissenlegitimiert ist,dem ausersehenen Geschäftsführer der Gesellschaft Y. etwas vorzuwerfen, sondern darauf, ob ihre Auffassung, dass ihm der erforderliche gute Leumund abgehe, begründet ist. Es fragt sich, ob die Arbeitsmethode, die Z. in der Gesellschaft X. bereits befolgt hat, darauf schliessen lasse, dass von ihm eine einwandfreie Revisionspraxis im neuen Tätigkeitsfeld nicht erwartet werden kann.
b) Von einer gewissen Bedeutung für die Würdigung seines Leumundes könnten allenfalls auch die sonstigen Vorwürfe sein, die gegen ihn erhoben worden sind (Übertretung des Konkurrenzverbotes, Abwerbung von Angestellten und Kunden usw.). Das Ehrengericht hat ihm in dieser Beziehung ebenfalls schwere Verstösse gegen die Berufspflichten zur Last gelegt. Die EBK müsste auf jeden Fall dann, wenn die Überprüfung der die
BGE 99 Ib 104 S. 112
Arbeitspapiere betreffenden Vorhalte für sich allein nichts Schlüssiges für die Beurteilung des Leumunds ergäbe, auch einlässlich untersuchen, wie es sich mit den übrigen Vorwürfen verhält. Schwerwiegende Unkorrektheiten im Verhalten des Z. gegenüber der Beschwerdeführerin, wie Unwahrhaftigkeit oder Anwendung verwerflicher Mittel, könnten für den Leumund beachtlich sein.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
108 V 113
30. Urteil vom 20. September 1982 i.S. S. gegen Ausgleichskasse Basel-Stadt und Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen, Basel

regeste:
Regeste
Art. 33ter und 38 Abs. 3 AHVG
,
Art. 52 AHVV
, lit. b Abs. 1-3 Übergangsbestimmungen der 9. AHV-Revision.
- Die ab 1. Januar 1979 gültige neue Teilrentenordnung ist bundesrechtskonform (Erw. 3b).
- Sie ist auch auf jene Fälle anwendbar, in denen bei ihrem Inkrafttreten ein Rentenanspruch bereits bestand; die Übergangsbestimmungen der 9. AHV-Revision bilden hierfür eine ausreichende gesetzliche Grundlage (Erw. 3c und 4).
- Die Einstufung als Vollrentenberechtigter im Rahmen der früheren Teilrentenordnung begründet kein wohlerworbenes Recht in dem Sinne, dass sie unter der neuen Teilrentenordnung gewährleistet bleiben muss (Erw. 5).
- Kein Widerspruch zu
Art. 34quater Abs. 2 Satz 5 BV
und
Art. 33ter AHVG
, wenn infolge Herabsetzung des Rentenbetrages aufgrund der neuen Teilrentenordnung bei der Anpassung der Renten an die Lohn- und Preisentwicklung auf den 1. Januar 1980 keine Rentenerhöhung erfolgen kann (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 108 V 113 S. 114
A.-
Auf den 1. Januar 1980 wurden die Renten der AHV und IV der Preisentwicklung angepasst. Walter und Luise S. bezogen ab 1. Juli 1973 eine Ehepaar-Altersrente. Mit Verfügung vom 28. Januar 1980 teilte die Ausgleichskasse Basel-Stadt Walter S. mit, er erhalte ab 1. Januar 1980 die Ehepaar-Altersrente im bisherigen Monatsbetrage von Fr. 1'575.--, womit der Besitzstand gewahrt bleibe. Als Begründung führte sie an, dass die Rente infolge der Einführung des neuen Teilrentensystems im Rahmen der 9. AHV-Revision nicht mehr als Vollrente, sondern als Teilrente der neuen Skala 41 ausgerichtet werden müsse.
B.-
Gegen diese Verfügung erhoben Walter und Luise S. Beschwerde und verlangten in der Hauptsache die Weitergewährung einer maximalen Ehepaar-Vollrente. Am 17. Juli 1980 wies die baselstädtische Rekurskommission für die Ausgleichskassen die Beschwerde ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lassen Walter und Luise S. beantragen, es sei in Aufhebung der Kassenverfügung und des kantonalen Entscheides eine maximale Ehepaar-Altersvollrente zuzuerkennen. Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
D.-
Walter S. ist während der Rechtshängigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde verstorben. Luise S. führt den Prozess weiter.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss
Art. 38 Abs. 3 AHVG
erlässt der Bundesrat
BGE 108 V 113 S. 115
nähere Vorschriften über die Abstufung der Teilrenten. Mit Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 5. April 1978 hat der Bundesrat die bisherige Teilrentenabstufung durch eine neue abgelöst und den damit revidierten
Art. 52 AHVV
per 1. Januar 1979 in Kraft gesetzt.
b) Auf den 1. Januar 1980 hat der Bundesrat gestützt auf
Art. 33ter AHVG
in der Fassung gemäss Änderung des Bundesgesetzes über die AHV vom 24. Juni 1977 (in Kraft - mit Ausnahmen - ab 1. Januar 1979; 9. AHV-Revision) und nach Massgabe der dazugehörigen einschlägigen Übergangsbestimmungen die Renten der Preisentwicklung angepasst.
Gemäss lit. b Abs. 1 der Übergangsbestimmungen der 9. AHV-Revision sind die Rechtssätze über Berechnung, Höhe und Kürzung der ordentlichen und ausserordentlichen Renten und Hilflosenentschädigungen nach Buchstabe a von der ersten Rentenanpassung an auch auf Fälle anzuwenden, in denen der Rentenanspruch schon früher entstanden ist. Nach lit. b Abs. 2 werden die laufenden ordentlichen Voll- und Teilrenten in solche des neuen Rechts umgewandelt. Dabei wird das bisherige massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen mit dem Faktor 1,10:1,05 aufgewertet. Sodann dürfen gemäss Abs. 3 die neuen ordentlichen Renten nicht niedriger sein als die bisherigen.
2.
Aufgrund des neuen Teilrentensystems hätte Walter S. wegen Beitragslücken ab 1. Januar 1979 nur noch Anspruch auf eine Ehepaar-Altersteilrente von Fr. 1'468.-- monatlich gehabt (Rentenbetrag bei neuer Skala 41 mit unverändertem durchschnittlichem Jahreseinkommen von Fr. 39'690.--). Gestützt auf lit. b Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zur 9. AHV-Revision wurde jedoch das bisherige Rentenbetreffnis von Fr. 1'575.-- monatlich weiterhin ausgerichtet. Auf den 1. Januar 1980 war alsdann das hier massgebliche durchschnittliche Jahreseinkommen aufzuwerten gemäss lit. b Abs. 2 der erwähnten Übergangsbestimmungen. Das daraus resultierende neue durchschnittliche Jahreseinkommen von Fr. 41'580.-- entsprach im Rahmen der Rentenskala 41 gemäss der ab 1. Januar 1980 gültigen Rententabellen einer Ehepaar-Rente von Fr. 1'537.--. Die von Walter S. bis Ende 1979 bezogene Rente konnte daher keine Erhöhung erfahren.
Dagegen wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingewendet, die Einteilung in die Kategorie der Vollrentenberechtigten stelle ein unentziehbares wohlerworbenes Recht dar. Aber auch wenn diese Auffassung nicht geteilt werde, erweise sich die
BGE 108 V 113 S. 116
Rückstufung auf eine Teilrente als unzulässig, da für einen so erheblichen Eingriff in bestehende Rechte die erforderliche klare gesetzliche Grundlage fehle.
3.
Die Beschwerdeführerin bestreitet zu Recht nicht, dass der Bundesrat nach
Art. 38 Abs. 3 AHVG
ermächtigt ist, die Abstufung der Teilrenten zu regeln. Der Bundesrat kann weiter die einmal getroffene Lösung im Rahmen der eingeräumten Befugnisse durch eine andere gesetzes- und verfassungskonforme Teilrentenordnung ersetzen. Einer neuen Delegationsbestimmung bedarf es in diesem Falle nicht. Der Bundesrat hat im vorliegenden Fall von diesem Recht Gebrauch gemacht. Es ist daher zu prüfen, ob er mit der Schaffung des neuen Teilrentensystems die Schranken der ihm zugestandenen Befugnisse eingehalten hat.
a) Nach der Rechtsprechung kann das Bundesgericht Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Es unterwirft dieser Kontrolle insbesondere die auf eine gesetzliche Delegation gestützten (unselbständigen) Verordnungen des Bundesrates. Es prüft hiebei, ob solche Verordnungen sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Soweit das Gesetz ihn nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnungen. Die Ausführungsverordnung muss sich somit innerhalb der vom Gesetz gewollten Ordnung halten. Wenn nicht eine ausdrückliche Ermächtigung vorliegt, kann die Verordnung nicht neue Vorschriften aufstellen, welche die Rechte des Bürgers beschränken oder ihm neue Pflichten auferlegen, selbst wenn diese Regeln sich mit dem Zweck des Gesetzes vertragen (
BGE 104 Ib 209
Erw. 3a mit Hinweisen).
Wenn die Delegationsnorm relativ unbestimmt ist und damit dem Bundesrat zwangsläufig ein grosser Bereich gesetzgeberischen Ermessens eingeräumt wird, muss sich das Bundesgericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind. Es kann jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen. Die vom Bundesrat verordnete Regelung verstösst allerdings dann gegen
Art. 4 BV
, wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt,
BGE 108 V 113 S. 117
wenn sie sinn- oder zwecklos ist oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt. Gleiches gilt, wenn die Verordnung es unterlässt, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (
BGE 107 V 205
,
BGE 104 Ib 209
Erw. 3b mit Hinweisen).
b) Gegenstand der Delegationsnorm (
Art. 38 Abs. 3 AHVG
) ist die Abstufung der Teilrenten und gerade das bildet den Inhalt der Änderung im Teilrentensystem. Diese Bestimmung räumt dem Bundesrat ein weites gesetzgeberisches Ermessen ein, das verschiedene (gesetzeskonforme und mehr oder weniger zweckmässige) Lösungen erlaubt. Im Gegensatz zum früheren System, das unterschiedlich grosse Abstände zwischen den einzelnen Teilrentenskalen aufwies, zeichnet sich die neue Teilrentenordnung durch von Skala zu Skala stets gleichbleibende und linear abgestufte Intervalle aus. Im übrigen entspricht auch bei der neuen Teilrentenordnung die Teilrente einem Bruchteil der Vollrente (
Art. 38 Abs. 1 AHVG
), und es werden bei der Berechnung des Bruchteils das Verhältnis zwischen den vollen Beitragsjahren des Versicherten zu denjenigen seines Jahrganges sowie die eingetretenen Veränderungen der Beitragsansätze berücksichtigt (
Art. 38 Abs. 2 AHVG
). Das Eidg. Versicherungsgericht hat bereits im (nicht veröffentlichten) Urteil Gamper vom 7. November 1980 entschieden, dass diese Neuregelung mit den dem Bundesrat eingeräumten Befugnissen in Einklang steht. Daran ist auch nach erneuter Prüfung festzuhalten (vgl. auch
BGE 107 V 134
Erw. 1).
Beizufügen ist, dass die neue Teilrentenordnung auch auf vernünftigen Überlegungen beruht. Die frühere Regelung erlaubte es nämlich, dass Versicherte mit einer bis zu einem Sechstel geringeren Beitragsdauer dieselbe Rente erhielten wie jene mit einer lückenlosen Beitragsdauer. Mit der Rückkehr zu einer stärker beitragsorientierten Rentenbemessung im neuen Recht ist diese als unbefriedigend erachtete Begünstigung aufgehoben worden.
c) Aus dem Gesagten folgt, dass
Art. 38 Abs. 3 AHVG
eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Einführung eines neuen Teilrentensystems bildete und dass die in der bundesrätlichen Verordnung vom 5. April 1978 diesbezüglich getroffene Lösung bundesrechtskonform ist. Die Beschwerdeführerin bestreitet im wesentlichen auch weniger die Rechtmässigkeit der neuen Ordnung als solche denn vielmehr die Zulässigkeit von deren Anwendung auf Altrentner, sofern der bestehende Rentenanspruch dadurch eine Schmälerung erfahre.
BGE 108 V 113 S. 118
4.
Indes erweist sich ebenfalls als Rechtens, dass auch diejenigen Fälle der neuen Teilrentenordnung unterworfen werden, in denen bei Inkrafttreten der neuen Ordnung ein Rentenanspruch bereits gegeben war. In der Botschaft zur 9. AHV-Revision vom 7. Juli 1976 (S. 4 und 44) wurde bei den vorgeschlagenen Einsparungen auf der Ausgabenseite - die Revision stand im Zeichen der Konsolidierung der AHV - ausdrücklich eine Änderung des Teilrentensystems auf dem Verordnungswege konkret in Aussicht gestellt, was schliesslich mit der bundesrätlichen Verordnung vom 5. April 1978 verwirklicht wurde. Die Neugestaltung des Teilrentensystems ist demnach als Bestandteil der 9. AHV-Revision zu betrachten. Daher beziehen sich die Übergangsbestimmungen dieser Revision über die Anpassung der laufenden Renten an das neue Recht (namentlich lit. b Abs. 1 bis 3) auch auf die per 1. Januar 1979 in Kraft gesetzte Teilrentenordnung.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist es unmassgeblich, dass die neue Regelung bei der Schaffung des Gesetzes nicht bekannt war und aufgrund des zeitlichen Ablaufs auch nicht bekannt sein konnte. Für deren Erlass war der Bundesrat zuständig (
Art. 38 Abs. 3 AHVG
), so dass die geplanten Änderungen dem Gesetzgeber nicht notwendigerweise zum voraus auseinanderzusetzen waren. Der Gesetzgeber konnte sich mit der Kenntnis begnügen, dass eine sich im Rahmen der Delegation gemäss
Art. 38 Abs. 3 AHVG
haltende neue Teilrentenordnung eingeführt wird, und sich darauf beschränken, hiezu lediglich das intertemporale Recht vorzusehen. Da der Zweck der neuen Teilrentenordnung unter anderm dahin ging, Einsparungen auf der Ausgabenseite zu erzielen, und diese Regelung nach dem Gesagten auch für die Altrentner anwendbar sein sollte, musste im übrigen schon im Zeitpunkt der Schaffung des Revisionsgesetzes vom 24. Juni 1977 mit Leistungsabstrichen für einen Teil dieser Rentner gerechnet werden. Rechtsgenügliche Anhaltspunkte dafür, dass die Neuregelung für Altrentner nicht gelten sollte, liegen nicht vor.
Das Eidg. Versicherungsgericht kann die für die neue Teilrentenordnung gültigen gesetzlichen Übergangsbestimmungen der 9. AHV-Revision nicht auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen; sie sind für den Richter verbindlich (Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV). Daher kann nicht darüber befunden werden, ob sie gegen wohlerworbene oder anderweitige verfassungsmässig gewährleistete Rechte verstossen.
Daraus ergibt sich, dass die Übergangsbestimmungen der
BGE 108 V 113 S. 119
9. AHV-Revision eine hinreichende gesetzliche Grundlage dafür bilden, dass die neue Teilrentenordnung auch auf die Fälle anzuwenden ist, in denen der Rentenanspruch bereits vor Inkrafttreten des neuen Systems bestanden hatte. Ausnahmen hievor sieht das hier massgebliche intertemporale Recht nicht vor.
5.
Doch selbst unter der Annahme, dass die Übergangsbestimmungen der 9. AHV-Revision für das geänderte Teilrentensystem keine Gültigkeit hätten, könnte die Beschwerdeführerin den Status einer Vollrentenberechtigten nicht beibehalten, auch wenn die bundesrätliche Verordnung vom 5. April 1978 kein intertemporales Recht enthält, welches die Anwendung der neuen Ordnung auf die vor deren Inkrafttreten entstandenen Rentenansprüche regelt.
Bei der Unterstellung der Altrentner unter das ab 1. Januar 1979 geltende Teilrentensystem handelt es sich um eine sogenannte unechte Rückwirkung eines Erlasses. Eine solche liegt vor, wenn bei der Anwendung des neuen Rechts lediglich auf Verhältnisse abgestellt wird, die zwar noch unter der Herrschaft der früheren Normen entstanden sind, beim Inkrafttreten des neuen Rechts aber noch andauern. Eine Rückwirkung dieser Art ist grundsätzlich zulässig, sofern ihr nicht wohlerworbene Rechte entgegenstehen (
BGE 107 Ib 196
und 203,
BGE 106 Ia 258
,
BGE 104 Ib 219
Erw. 6,
BGE 103 V 41
,
BGE 101 Ia 85
/6 Erw. 2,
BGE 99 V 202
Erw. 2 f.).
Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Einstufung als Vollrentenberechtigte ein wohlerworbenes Recht darstelle, das unter dem Schutz der Eigentumsgarantie stehe und auch nach Treu und Glauben zu respektieren sei. Dem kann indessen nicht beigepflichtet werden. Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts besteht ein wohlerworbenes und damit unentziehbares Recht auf unveränderten Weiterbezug einer laufenden Rente nur dann, wenn das neue Gesetz eine entsprechende Garantie vorsieht. Ein stillschweigendes Zugeständnis dieser Art anzunehmen, widerspräche der Lehre und Praxis im Sozialversicherungsrecht und auch der Notwendigkeit, dem Gesetzgeber namentlich auf diesem, den sich rasch ändernden Umständen besonders ausgesetzten Gebiet diejenigen Gestaltungsmöglichkeiten zu wahren, auf die er zur Erfüllung seiner Aufgabe angewiesen ist. Er muss die Möglichkeit haben, laufende Renten zu ändern, sei es zugunsten oder zuungunsten des Rentenbezügers (ZAK 1973 S. 374). Dies gilt erst recht, wenn es sich um Erlasse zur finanziellen Konsolidierung der Versicherung handelt. Gesetzliche Garantien
BGE 108 V 113 S. 120
der oben erwähnten Art sind im vorliegenden Fall nicht gegeben.
Von diesen Grundsätzen kann höchstens dann abgewichen werden, wenn subjektive öffentliche Rechte ihren Grund in Umständen haben, die nach Treu und Glauben zu wahren sind (ZAK 1973 S. 374). Das trifft hier nicht zu, denn es steht kein individueller Sonderfall zur Diskussion. Ein Anspruch aus Treu und Glauben auf Beibehaltung der Vollrentenberechtigung ergibt sich nach der Erwägung hievor nicht schon daraus, dass diese Einstufung während Jahren bestand. Wenn eine bestimmte Kategorie von Versicherten durch gesetzes- und verfassungskonforme Verordnungsbestimmungen privilegiert worden ist, so heisst das nicht, dass sie für die Zukunft einen unbedingten Anspruch auf Erhaltung dieser Vorzugsstellung hat. Eine solche Begünstigung kann durch neue Normen auch wieder aufgehoben werden.
6.
Aus dem Gesagten folgt, dass die Rückstufung auf eine Teilrentenberechtigung rechtmässig ist. Demzufolge liegt auch kein Widerspruch zu
Art. 34quater Abs. 2 Satz 5 BV
und
Art. 33ter AHVG
vor. Da das bis Ende 1978 auszurichtende Rentenbetreffnis infolge (vorübergehender) Wahrung des Besitzstandes bis Ende 1979 unverändert weiter ausgerichtet wurde, erwies sich in diesem Zeitpunkt die fragliche Rente als der Lohn- und Preisentwicklung faktisch bereits angepasst. Für die Berechnung wird auf Erwägung 2 hievor verwiesen. Die angefochtene Verfügung ist somit Rechtens.
7.
...
8.
...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
100 II 450
67. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Dezember 1974 i.S. Asbrink Eiker AB gegen Rapid Maschinen & Fahrzeuge AG.

regeste:
Regeste
Internationales Privatrecht.
Bestimmung des anwendbaren Rechtes inbezug auf den Alleinvertretungsvertrag (Anderung der Rechtsprechung) und die einfache Gesellschaft.

text:
Erwägungen
ab Seite 450
BGE 100 II 450 S. 450
Nach Lehre und Rechtsprechung ist auf Verträge, die mit verschiedenen Rechtsordnungen Beziehungen haben, mangels Parteiabrede das Recht des Staates anzuwenden, mit dem sie räumlich am engsten zusammenhangen. Das ist in der Regel das Recht am Wohnsitz jener Partei, welche die den Vertrag kennzeichnende Leistung erbringt (
BGE 100 II 37
/38,
BGE 99 II 318
/19,
BGE 96 II 89
). Das Bundesgericht hat im Entscheid
BGE 78 II 81
ff. anerkannt, dass der Alleinvertretungsvertrag wirtschaftlich gesehen zu den Vermittlungsverträgen gehöre und daher dem Agenturvertrag verwandt sei, für den
Art. 418 b Abs. 2 OR
auf das Recht des Landes verweise, in welchem der Agent seine Tätigkeit ausübe. Es hat aber für den Alleinvertretungsvertrag trotzdem das Recht am Wohnsitz des Geschäftsherrn als grundsätzlich massgebend erklärt, weil das Schwergewicht
BGE 100 II 450 S. 451
auf seinen Pflichten als Verkäufer liege. Indessen hat es Sonderfälle vorbehalten, in denen zwischen dem Geschäftsherrn und dem Alleinvertreter engere Beziehungen bestehen, so wenn z.B. ein Alleinvertretungsvertrag für eine lange Dauer abgeschlossen worden ist oder tatsächlich jahrelang bestanden hat oder wenn der Alleinvertreter keine Mindestabnahmepflicht eingegangen ist, wenn er seine ganze Arbeitskraft dem Geschäftsherrn zur Verfügung zu stellen hat. In solchen Fällen, sagt das Bundesgericht, sei es denkbar, dass bei der Ermittlung des anwendbaren Rechtes seine Stellung jener des Agenten gleichzuachten ist (BGE a.a.O. S. 82). Im Urteil
BGE 88 II 474
/75 hat das Bundesgericht einen Sonderfall dieser Art angenommen und einen Alleinvertretungsvertrag mit Rücksicht auf seine lange Dauer dem Recht am Wohnort des Alleinvertreters unterstellt. Es hat aber offengelassen, ob an der in
BGE 78 II 82
grundsätzlich vertretenen Auffassung überhaupt festgehalten werden könne. Im Entscheid
BGE 78 II 82
wurde insbesondere ausgeführt, wesentlich sei für den Geschäftsherrn, eine bestimmte Menge Waren zu verkaufen, und für den Vertreter sie zu kaufen. Die vom Geschäftsherrn eingegangene Pflicht, niemand anders zu beliefern, diene lediglich der Verstärkung seiner Verkäuferpflichten, während die Pflicht des Alleinvertreters, den Absatz der Ware zu fördern und gewisse Interessen des Geschäftsherrn wahrzunehmen, bloss eine Begleiterscheinung des Alleinvertretungsrechtes sei. Solche Argumentation trägt indessen dem Zweck des Alleinvertretungsvertrages zuwenig Rechnung. Dieser besteht in erster Linie darin, dass der Geschäftsherr seine Ware durch einen selbständigen Kaufmann in einem andern Lande vertreiben lässt. Dazu kommt, dass die Grösse des Umsatzes - anders als beim Kauf- nicht zum voraus fest bestimmt, sondern vom Einsatz des Alleinvertreters abhängig ist. Deshalb ist die Leistung des Alleinvertreters funktionell und wirtschaftlich betrachtet bedeutender als jene des Geschäftsherrn (vgl. WYNIGER, vom Alleinverkaufsvertrag, insbesondere im Internationalen Privatrecht der Schweiz, S. 76 und 78; VISCHER, Internationales Privatrecht, in Schweizerisches Privatrecht I S. 674; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Kommentar zum OR, allgemeine Einleitung, Nachträge S. 612). Daraus ergibt sich, dass der Beklagte die für den Alleinvertretungsvertrag charakteristische Leistung erbracht hat, weshalb schweizerisches Recht anzuwenden ist.
BGE 100 II 450 S. 452
Der Entwicklungsvertrag sodann hat, sofern er als Gesellschaftsvertrag anzusehen ist, angesichts des als massgebend zu erachtenden Entwicklungszweckes seinen Schwerpunkt in der Leistung des Beklagten, also sachlich und örtlich in der Schweiz (vgl. SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Kommentar zum OR, allgemeine Einleitung, N. 235-239, 323, ferner N. 322 in Verbindung mit SIEGWART, Vorbemerkungen zu
Art. 530-551 OR
N. 129). Es gilt somit auch hier schweizerisches Recht.


header:
Urteilskopf
88 II 283
39. Urteil der I. Zivilabtellung vom 9. Oktober 1962 i.S. Legerlotz gegen Stadt Salzburg.

regeste:
Regeste
1. Internationales Privatrecht. Welchem Recht untersteht die Anleihe? (Erw. 1).
2. Art. 2ZGB. Ist eine während des Krieges erfolgte Kündigung einer Anleihe rechtsmissbräuchlich? (Erw. 2).
3. Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6OR,Hemmung der Verjährung. Wann kann die Forderung "vor einem schweizerischen Gericht nicht geltend gemacht werden"? (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 283
BGE 88 II 283 S. 283
A.-
Die Stadt Salzburg nahm in Jahre 1925 eine zu 7 1/2% verzinsbare Anleihe in der Höhe von 15 Millionen Schweizerfranken oder 600 000 Pfund Sterling auf und gab dafür Inhaber-Obligationen im Nennwert von Franken 1000.-- oder £ 40 aus. Die Anleihe wurde von drei in der Schweiz niedergelassenen Banken "fest übernommen" und in der Schweiz "zur öffentlichen Zeichnung aufgelegt". Die Anleihensbedingungen sahen die Rückzahlung des Kapitals gemäss Tilgungsplan bis spätestens 30. September 1955 vor und räumten der Schuldnerin das Recht ein, die ganze Anleihe auf 30. September 1930 oder je auf 31. März oder 30. September der folgenden Jahre zu kündigen. Die Kündigungsfrist sollte sechs Monate betragen. Zinsen und Kapital waren von der Schuldnerin bei den drei die Anleihe auflegenden Banken zu zahlen, und zwar nach Wahl des Gläubigers in Schweizerfranken oder in Pfund Sterling zum schweizerischen Tageskurs. Die Zinsen sollten fünf, die Kapitalforderungen zehn
BGE 88 II 283 S. 284
Jahre nach Verfall verjähren. Alle Bekanntmachungen betreffend die Anleihe konnten rechtsgültig durch einmalige Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt und in drei angeführten schweizerischen Tageszeitungen erfolgen. Die Stadt Salzburg verpflichtete sich, die Kotierung der Anleihe an den Börsen von Zürich, Basel und Genf nachzusuchen und während der ganzen Dauer der Anleihe aufrecht zu erhalten.
Im Jahre 1934 stimmte eine Gläubigerversammlung der vorübergehenden Senkung des Zinsfusses auf 5% zu. Diese Massnahme trat 1944 ausser Kraft.
Im Januar und Februar 1944 gab die Stadt Salzburg im Schweizerischen Handelsamtsblatt und den drei Tageszeitungen ein bis 11. März 1944 befristetes "Angebot" vom 28. Dezember 1943 bekannt. Sie erklärte, sie könne wegen der deutschen Devisengesetzgebung die Anleihe zur Zeit nicht in Schweizerfranken zurückzahlen. Sie schlug den Inhabern der Obligationen vor, entweder den Zins ab 31. März 1944 auf 4% zu senken oder sich für die Rückzahlung des Kapitals "in Reichsmark auf Vorzugs- oder Handelssperrguthaben bei einer deutschen Devisenbank" zu entscheiden. Sie bekundete die Absicht, "diejenigen Obligationen, deren Inhaber von obigem Angebot keinen Gebrauch gemacht haben, per 30. September 1944 zu kündigen und den Gläubigern ein Angebot gemäss Paragraph 1 des Gesetzes zur Regelung von Kapitalfälligkeiten gegenüber dem Ausland vom 27. Mai 1937 zu machen".
Am 30. März 1944 teilte die Stadt Salzburg in den gleichen Blättern mit, sie kündige den Inhabern, die vom erwähnten Angebot nicht Gebrauch gemacht hätten, die Obligationen auf 30. September 1944 zur Rückzahlung zum Nennwert und die Verzinsung der gekündigten Titel höre mit dem 30. September 1944 auf. Gleichzeitig gab sie bekannt, die Inhaber der gekündigten Titel hätten nach dem erwähnten deutschen Gesetze noch die Möglichkeit, die Rückzahlung in Reichsmark auf ein Sperrguthaben bei einer deutschen Devisenbank zu verlangen oder ihre Kapitalforderung
BGE 88 II 283 S. 285
ab 1. Oktober 1944 bei der Stadt Salzburg gegen jährlich 4% Zins stehen zu lassen. Der Betrag jener Obligationen, deren Inhaber nicht bis 30. Juni 1944 von einer dieser Möglichkeiten durch Abgabe einer Erklärung und Einsendung der Titel an eine der drei bezeichneten schweizerischen Banken Gebrauch mache, werde am 30. September 1944 zugunsten der Titelinhaber in Reichsmark auf ein Sperrguthaben bei der Konversionskasse für deutsche Auslandschulden in Berlin einbezahlt werden, wodurch die betreffenden Titel getilgt sein würden.
Dr. Helmuth Legerlotz, der Deutscher war und heute keine Staatsangehörigkeit hat, besitzt dreizehn Obligationen der erwähnten Anleihe. Er will sie 1935 oder 1936 erworben und 1939 bei der Banque Nationale pour le Commerce et l'Industrie in Paris hinterlegt haben. Gemäss Dekret der Französischen Republik vom 1. September 1939 betreffend Verbote und Beschränkungen der Beziehungen mit dem Feind waren sie bis am 1. März 1947 gesperrt. Am 22. Juli 1949 wurden sie vom Zivilgerichtspräsidenten des Departementes Seine beschlagnahmt und der Domänenverwaltung dieses Departementes unterstellt. Am 30. April 1957 hob das Appellationsgericht von Paris die Beschlagnahme auf, und am 25. September 1958 erhielt Legerlotz die dreizehn Obligationen zurück.
Legerlotz war während des zweiten Weltkrieges wiederholt gefangen. Im April 1945 wurde er in Wien befreit, und spätestens am 16. Juli 1945 kehrte er nach Frankreich zurück. Vom Angebot der Stadt Salzburg vom 28. Dezember 1943 und von der Kündigung vom 30. März 1944 will er erst am 24. August 1958 Kenntnis erhalten haben.
Am 16. Oktober 1958 zahlte die Bundesrepublik Deutschland ihm 60% seines Anleihekapitals und der von 1939 bis 1944 verfallenen Zinsen. Für den Rest des Kapitals von Fr. 5200.-- und für noch nicht getilgte Zinsen aus der Zeit von 1939 bis 1955 von Fr. 13'260. - erwirkte Legerlotz am 8. Oktober 1959 einen Arrest und liess er der Stadt Salzburg im November 1959 durch das Betreibungsamt
BGE 88 II 283 S. 286
Zürich 1 einen Zahlungsbefehl zustellen. Die Schuldnerin erhob Rechtsvorschlag.
B.-
Legerlotz klagte beim Bezirksgericht Zürich gegen die Stadt Salzburg auf Zahlung von Fr. 5200.-- und Fr. 13'260.-- nebst Verzugszins zu 5% von Fr. 13'000.-- vom 30. September 1955 bis 16. Oktober 1958 und von Fr. 5200.-- seit 16. Oktober 1958 sowie Fr. 52.90 Arrest- und Fr. 19.30 Betreibungskosten.
Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage hinsichtlich der Anleihenszinsen von Fr. 13'260. - ab, hiess sie dagegen hinsichtlich der übrigen Forderungen gut.
Beide Parteien zogen die Sache an das Obergericht des Kantons Zürich weiter, der Kläger mit dem Antrag auf vollständige Gutheissung, die Beklagte mit dem Antrag auf Abweisung der Klage.
Das Obergericht wies am 19. Januar 1962 die Klage ab. Es kam zum Schluss, die Forderungen des Klägers auf Zahlung von Kapital und Anleihenszinsen seien verjährt.
C.-
Der Kläger hat die Berufung erklärt. Er beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Klage gutzuheissen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach dem internationalen Privatrecht der Schweiz untersteht der Schuldvertrag jener Rechtsordnung, der die Parteien sich durch Vereinbarung unterwerfen, und mangels einer Einigung dem Recht jenes Staates, mit dem der Vertrag räumlich am engsten zusammenhängt (
BGE 78 II 77
f.,
BGE 79 II 297
,
BGE 81 II 393
,
BGE 87 II 273
).
Die Bedingungen der vorliegenden Anleihe erklären nicht das Recht eines bestimmten Staates anwendbar. Räumlich am engsten hängt die Anleihe mit der Schweiz zusammen, denn hier wurde sie ausgegeben. Das am Orte der Ausgabe geltende Recht wird denn auch im Schrifttum
BGE 88 II 283 S. 287
als massgebend erachtet (SCHÖNENBERGER/JAEGGI, Allgem. Einleitung N. 281). Die Parteien einigten sich im Prozess nicht auf die Anwendung eines anderen Rechtes, wie sie es nach der Rechtsprechung hätten tun können (
BGE 79 II 295
ff.,
BGE 80 II 46
, 50, 180,
BGE 81 II 176
,
BGE 82 II 129
,
BGE 87 II 273
), sondern bezogen sich schon im kantonalen Verfahren übereinstimmend auf das schweizerische Recht. Dieses ist anwendbar. Auf die Berufung ist daher einzutreten.
2.
Der Kläger macht geltend, die im Jahre 1944 erfolgte Kündigung der Anleihe durch die Beklagte sei rechtsmissbräuchlich und daher unwirksam (
Art. 2 ZGB
). Er sieht Verstösse gegen Treu und Glauben in der Wahl des Zeitpunktes der Kündigung und in den Bedingungen des Angebotes vom 28. Dezember 1943, von dessen Nichtannahme die Beklagte die Kündigung abhängig gemacht habe. Die Beklagte habe nämlich gewusst oder wissen müssen, dass zahlreiche Titelinhaber durch kriegsbedingte Verhältnisse nicht in der Lage seien, diese Bedingungen rechtzeitig zu erfüllen, besonders die Obligationen in die Schweiz zu senden. Sie hätte öffentlich bekanntgeben sollen, dass jene Gläubiger, denen wegen kriegsbedingter Verhältnisse die Annahme des Angebotes und die Einreichung der Titel bis 30. Juni 1944 nicht möglich oder nicht zumutbar sei, das auch noch binnen bestimmter Frist nach Wegfall jener Verhältnisse tun könnten, mit der Folge, dass der Zins zu 4% rückwirkend ab 1. Oktober 1944 geschuldet werde. Das Vorgehen der Beklagten sei umso stossender, als die Androhung, das gekündigte Kapital werde in Reichsmark auf Sperrkonto gezahlt, vertragswidrig gewesen sei.
Die Beklagte verstiess nicht gegen Treu und Glauben, indem sie das Angebot vom 28. Dezember 1943 machte, es bis 11. März 1944 befristete und jenen Gläubigern, die es nicht annehmen würden, die Kündigung in Aussicht stellte. Sie war berechtigt, die Anleihe bedingungslos und gegenüber allen Gläubigern zu kündigen. Sie war daher
BGE 88 II 283 S. 288
auch frei, den Gläubigern vorgängig der Kündigung die Änderung der Anleihensbedingungen vorzuschlagen und nur die Kündigung jener Titel in Aussicht zu stellen, deren Inhaber das Angebot nicht annehmen würden. Da sie nicht verpflichtet war, ein solches überhaupt zu machen, stand es auch in ihrem Belieben, den Inhalt des Angebotes und die Frist, während der es angenommen werden konnte, zu bestimmen. Auf kriegsbedingte Verhältnisse brauchte sie so wenig Rücksicht zu nehmen wie irgendwer, der während des Krieges ein Angebot auf Abschluss eines Vertrages, insbesondere auf Neuerung eines kündbaren Rechtsverhältnisses machte. Namentlich war sie nicht gehalten, jenen Interessenten, die wegen des Krieges nicht in der Lage sein würden, das Angebot rechtzeitig anzunehmen, eine verlängerte Frist zur Annahme einzuräumen.
War die Beklagte überhaupt nicht gehalten, ein Angebot auf Fortsetzung des Schuldverhältnisses zu neuen Bedingungen zu machen, so gereicht es ihr auch nicht zum Vorwurf, dass sie gegenüber jenen Gläubigern, die ihren Vorschlag, sei es auch wegen kriegsbedingter Verhältnisse, nicht bis am 11. März 1944 annahmen, am 30. März 1944 vom Kündigungsrecht auf 30. September 1944 Gebrauch machte. Sie durfte das selbst auf die Gefahr hin tun, dass gewisse Gläubiger wegen des Krieges die Mitteilung nicht lesen oder das gekündigte Kapital nicht rechtzeitig entgegennehmen und anderweitig anlegen könnten. Nicht der Schuldner, sondern der Gläubiger trägt die Gefahr, von einer vertragsgemäss veröffentlichten Anzeige nicht Kenntnis zu erhalten oder die zur Ausübung der Gläubigerrechte notwendigen Handlungen nicht rechtzeitig vornehmen zu können. Der Beklagten konnte nicht zugemutet werden, wegen kriegsbedingter Schwierigkeiten, die sich den Gläubigern in den Weg legen könnten, von der Kündigung abzusehen. Sie hatte ein schutzwürdiges Interesse, die Anleihe gegenüber jenen, mit denen sie sich nicht im Sinne ihres Angebotes vom 28. Dezember 1943 geeinigt hatte, zu kündigen und ihre Schuld am 30. September
BGE 88 II 283 S. 289
1944 zu tilgen, um der Pflicht zu weiterer Verzinsung zu 7 1/2% zu entgehen.
Die Kündigung verstiess auch nicht deshalb gegen Treu und Glauben, weil die Beklagte mit ihr ein neues Angebot verband und es bis 30. Juni 1944 befristete, nämlich das Angebot, das Kapital nach der Wahl des Gläubigers entweder auf Sperrkonto an eine deutsche Devisenbank einzuzahlen oder es zu behalten und ab 1. Oktober 1944 zu 4% zu verzinsen. Die Kündigung wurde dadurch nicht zur bedingten, wie der Kläger glaubt. Das neue Angebot hatte den Sinn, die Beklagte sei bereit, mit den Gläubigern auf den Zeitpunkt der Fälligkeit der Kapitalforderung ein neues Darlehensverhältnis mit verändertem Inhalt einzugehen. Sie war nicht verpflichtet, ein solches Angebot zu machen, und handelte daher nicht gegen die gute Treue, dass sie es machte und es ungeachtet der Lage, in der sich gewisse Gläubiger wegen des Krieges befinden konnten, nur während dreier Monate aufrecht hielt. Unerheblich ist, dass sie jenen Gläubigern, die es nicht annehmen würden, Zahlung in Reichsmark auf Sperrkonto bei einer deutschen Devisenbank bzw. bei der Konversionskasse für deutsche Auslandschulden in Berlin in Aussicht stellte. Dadurch wurde das Recht der Gläubiger, vertragsgemässe Erfüllung in der Schweiz und in Schweizerfranken oder Pfund Sterling zu verlangen, nicht beeinträchtigt. Die Mitteilung war nach dem anwendbaren schweizerischen Recht wirkungslos. Das nimmt ja auch der Kläger an, indem er auf Erfüllung in der Schweiz und in Schweizerfranken klagt.
Von einem Missbrauch des Rechts kann daher nicht die Rede sein, geschweige denn von einem "offenbaren", wie
Art. 2 ZGB
ihn voraussetzt.
3.
Der Kläger bringt vor, die Verjährung habe gemäss
Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR
stillgestanden, weil höhere Gewalt ihn gehindert habe, seine Forderungen vor einem schweizerischen Gerichte geltend zu machen. Solche Gewalt habe bis am 16. Juli 1945 wegen seiner Haft in Wien
BGE 88 II 283 S. 290
bestanden, sodann bis am 1. März 1947 wegen der "französischen Kriegsvorschriften", ferner bis am 24. August 1958 wegen unverschuldeter Unkenntnis der Ansprüche durch den Kläger und schliesslich vom 22. Juli 1949 bis 25. September 1958 wegen der Beschlagnahme seiner Wertpapiere in Frankreich.
a) Gemäss
Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR
beginnt die Verjährung nicht oder steht stille, falls sie begonnen hat, "solange eine Forderung vor einem schweizerischen Gerichte nicht geltend gemacht werden kann".
Im Schrifttum wird die Meinung vertreten, diese Voraussetzung sei nur erfüllt, wenn der im Ausland wohnende Schuldner in der Schweiz keinen Gerichtsstand hat oder die Forderung wegen Stillstandes der Rechtspflege vor keinem schweizerischen Gericht geltend gemacht werden kann (VON TUHR/SIEGWART 667; OSER/SCHÖNENBERGER Art. 134 N. 10, 12). Andere lehren dagegen, auch die nur tatsächliche Unmöglichkeit der Ausübung des Forderungsrechtes falle unter diese Bestimmung, z.B., wenn sie auf höherer Gewalt beruhe (BECKER Art. 134 N. 9; GUHL, OR 5. Aufl. S. 250; BLOCH, SJZ 51 353 ff.; SPIRO, BJM 1959 232 ff.) oder der Gläubiger sein Forderungsrecht unverschuldeterweise nicht kenne (GUHL a.a.O.).
Zu diesen Meinungen braucht nicht Stellung genommen zu werden, denn selbst nach der dem Gläubiger günstigeren Auffassung sind die Forderungen des Klägers verjährt.
b) Der Kläger ist an der behaupteten Unkenntnis seiner Ansprüche, die bis 24. August 1958 gedauert haben soll, nicht schuldlos. Er wusste, dass er die Obligationen erworben und in Paris hinterlegt hatte. Er musste die Anleihensbedingungen kennen und daher wissen, dass die Anleihe gekündigt werden konnte. Er war nach der Entlassung aus der Haft im April 1945 in der Lage, sich zu erkundigen, ob die Beklagte von diesem Recht Gebrauch gemacht habe. Vollends ist nicht zu verstehen, weshalb er das nicht wenigstens nach dem Zusammenbruch des
BGE 88 II 283 S. 291
Deutschen Reiches im Mai 1945 und nach seiner Rückkehr nach Frankreich tat, die spätestens am 16. Juli 1945 erfolgte. Schon wegen der Zinsen, die ohne die Kündigung der Anleihe weiterhin fällig geworden wären, hatte er allen Anlass, sich um seine Rechte zu kümmern. Jedes Kriegsopfer war nach der Freilassung aus der Haft oder Gefangenschaft normalerweise um das Schicksal seines Vermögens besorgt. Die Tatsache, dass die Titel des Klägers am 1. März 1947 gesperrt und vom 22. Juli 1949 bis am 30. April 1957 beschlagnahmt waren, entschuldigt nicht, dass er sich während mehr als dreizehn Jahren nicht erkundigte, welche Rechte ihm zuständen.
c) Von höherer Gewalt kann nach der in der Rechtsprechung und im Schrifttum herrschenden Auffassung jedenfalls dann nicht die Rede sein, wenn die Person, die sich darauf beruft, das aussergewöhnliche Ereignis oder dessen Folgen durch zumutbare Vorkehren hätte abwenden können (
BGE 36 II 60
,
BGE 38 II 100
,
BGE 49 II 266
,
BGE 81 II 443
f.; VON TUHR/SIEGWART 562; GIOVANOLI, ZSchwR nF 54 37; GUHL, OR 5. Aufl. S. 195; OFTINGER, Haftpflichtrecht 2. Aufl. 1. Bd. S. 102). Das gilt besonders auch dann, wenn sich die Frage stellt, ob höhere Gewalt den Ablauf einer Verjährung gehemmt habe. Sonst würde sich die unzureichende Rechtswahrung zum Nachteil des Schuldners auswirken, was dem gesetzgeberischen Grund der Verjährungsbestimmungen widerspräche, die im Interesse des Schuldners erlassen sind.
Da der Kläger sich auf höhere Gewalt beruft und daraus den Stillstand der Verjährung ableitet, hatte er zu behaupten und zu beweisen, dass und weshalb er die Beschlagnahme seines Vermögens durch den Zivilgerichtspräsidenten des Departementes Seine vom 22. Juli 1949 nicht habe abwenden können. Seine im kantonalen Verfahren vertretene Auffassung, er brauche sich über die Rechtsgrundlage der Beschlagnahme nicht auszuweisen, hält nicht stand. Insbesondere hätte er die Behauptung der Beklagten, sein Vermögen sei nur beschlagnahmt worden,
BGE 88 II 283 S. 292
weil er es pflichtwidrig in Frankreich nicht angemeldet habe, widerlegen sollen. Dazu gehörte der Beweis, dass er die Anmeldung vorgenommen habe oder dass durch sie die Beschlagnahme nicht hätte abgewendet werden können. Da er seiner Behauptungs- und Beweispflicht nicht nachgekommen ist, steht höhere Gewalt nicht fest.
Der vom 22. Juli 1949 bis 30. April 1957 dauernde Beschlag der Obligationen konnte daher die Verjährung nicht hemmen.
Ob er den Kläger überhaupt hinderte, die Forderungen aus diesen Papieren vor einem schweizerischen Gericht geltend zu machen, kann dahingestellt bleiben. Es braucht auch nicht entschieden zu werden, ob an Stelle des Klägers die Domänenverwaltung des Departementes Seine als Verwalterin der Titel die zur Erhaltung der Forderungen nötigen Vorkehren hätte treffen sollen und ob daher ihre Unterlassungen als solche des Klägers zu gelten haben.
d) Ob die Haft, aus welcher der Kläger im April 1945 in Wien befreit wurde, und die "französischen Kriegsvorschriften", die ihm bis am 1. März 1947 die Verfügung über sein Vermögen verboten, höhere Gewalt waren, kann offen bleiben. Denn selbst wenn die Verjährung bis zur Haftentlassung oder bis am 1. März 1947 nicht laufen konnte, war sie, da spätere Hemmungsgründe nicht vorliegen, im Zeitpunkt der Einleitung der Betreibung im November 1959 abgelaufen. Das gilt sowohl für die fünfjährige Verjährungsfrist, der die letztmals am 30. September 1944 verfallenen Anleihenszinsen unterstanden, als auch für die zehnjährige Verjährungsfrist, die für das am gleichen Tage zur Rückzahlung fällig gewordene Kapital massgebend war.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. Januar 1962 bestätigt.


header:
Urteilskopf
108 III 83
26. Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. Oktober 1982 i.S. Hermann Pieren AG in Nachlassliquidation gegen Ersparniskasse Konolfingen(Berufung)

regeste:
Regeste
Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung;
Art. 806 Abs. 1 ZGB
.
Beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung erstreckt sich die Pfandhaft im Sinne von
Art. 806 Abs. 1 ZGB
auf die Miet- oder Pachtzinsforderungen, die seit der Bestätigung des Nachlassvertrags bis zur Verwertung auflaufen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 84
BGE 108 III 83 S. 84
A.-
Die Ersparniskasse Konolfingen gewährte der Hermann Pieren AG in den Jahren 1969 bis 1972 grundpfandgesicherte Darlehen im Gesamtbetrag von Fr. 1'800'000.--. Am 10. Juni 1976 wurde der Schuldnerin Nachlassstundung gewährt. Im Nachlassverfahren machte die Darlehensgeberin eine Forderung von insgesamt Fr. 1'838'755.50 geltend, und zwar für Kapital und Zinsen berechnet auf den 9. Juni 1976. In der Folge schlug die Schuldnerin ihren Gläubigern einen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung vor, der angenommen und am 26. Oktober 1976 gerichtlich bestätigt wurde. Nach der Verwertung der Grundpfänder legte die Liquidatorin am 25. Oktober 1980 den mit den Pfandausfallforderungen ergänzten Kollokationsplan öffentlich auf. Darin wurde eine grundpfandgesicherte Forderung der Ersparniskasse Konolfingen von Fr. 1'650'000.-- zuzüglich inzwischen weiter angewachsener Zinsen von Fr. 370'756.40, somit ein Gesamtbetrag von Fr. 2'020'756.40, anerkannt. Der auf die Forderung entfallende Pfanderlös betrug jedoch nur Fr. 1'792'720.--. Für die seit dem 1. Januar 1976 aufgelaufenen Zinsen ergab sich somit ein Pfandausfall von Fr. 228'036.40.
Die grundpfandbelasteten Liegenschaften erbrachten während des Liquidationsverfahrens einen Zinsertrag von Fr. 509'448.85. Dieser Ertrag sollte nach dem Kollokationsplan nicht in erster Linie den Grundpfandgläubigern, sondern der allgemeinen Masse zukommen.
B.-
Gegen den Kollokationsplan erhob die Ersparniskasse Konolfingen am 24. Dezember 1980 Kollokationsklage, mit der sie beantragte, der Verwaltungserlös der Liegenschaften der Beklagten während des Nachlassverfahrens sei gemäss
Art. 806 ZGB
zur Befriedigung ihrer grundpfandgesicherten Forderung zu verwenden. Mit Urteil vom 2. September 1981 hiess der Gerichtspräsident I von Konolfingen die Klage gut. Eine Appellation der
BGE 108 III 83 S. 85
Beklagten gegen dieses Urteil wurde vom Appellationshof des Kantons Bern am 20. Januar 1982 abgewiesen.
C.-
Gegen das Urteil des Appellationshofes erhob die Beklagte Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag auf Abweisung der Klage.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Streit zwischen den Parteien geht darum, ob die während des Nachlassverfahrens aufgelaufenen Mietzinserträgnisse vorab zur Deckung der Grundpfandforderungen der Klägerin zu verwenden seien. Diese Frage ist, da den Umfang der Pfandhaft betreffend, materiellrechtlicher Natur. Sie ist daher im Kollokationsverfahren zu entscheiden (
BGE 106 III 69
E. 1,
BGE 105 III 30
E. 2). Die Ermittlung der Pfandausfallforderungen hätte freilich in der Verteilungsliste und nicht in einer Ergänzung des Kollokationsplans erfolgen sollen. Aus der Behandlung der Pfandausfallforderungen im neu aufgelegten Kollokationsplan liess sich aber ableiten, dass die Liquidatorin die Mietzinserträgnisse aus den pfandbelasteten Grundstücken der Masse zukommen lassen wollte. Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, dass die Klägerin im Anschluss an die Neuauflage des Kollokationsplans bezüglich der Verwendung der Mietzinserträgnisse Kollokationsklage erhob.
2.
Nach
Art. 806 Abs. 1 ZGB
erstreckt sich die Pfandhaft bei einem vermieteten oder verpachteten Grundstück auch auf die Miet- oder Pachtzinsforderungen, die seit Anhebung der Betreibung auf Verwertung des Grundpfandes oder seit der Eröffnung des Konkurses über den Schuldner bis zur Verwertung auflaufen. Wie es sich beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung verhält, lässt sich dem Wortlaut dieser Bestimmung nicht entnehmen. Beim Inkrafttreten des Zivilgesetzbuches war diese Art der Generalexekution noch nicht gesetzlich geregelt. Eine solche Regelung erfolgte im ordentlichen Recht erst durch Erlass der
Art. 316a ff. SchKG
, die am 1. Februar 1950 in Kraft getreten sind. Bei dieser Gelegenheit hat es der Gesetzgeber nicht für nötig erachtet, am Text von
Art. 806 Abs. 1 ZGB
eine Präzisierung vorzunehmen.
Nach Auffassung der Vorinstanz entsteht das in
Art. 806 Abs. 1 ZGB
vorgesehene Forderungspfandrecht des Grundpfandgläubigers
BGE 108 III 83 S. 86
an den Miet- oder Pachtzinsforderungen beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung wie beim Konkurs von Gesetzes wegen, ohne dass es einer Betreibungshandlung seitens des Grundpfandgläubigers bedürfte. Die Unterschiede zwischen Konkurs und Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung änderten nichts daran, dass es sich in beiden Fällen um eine Generalexekution und nicht um eine Spezialexekution handle. Da auch der Liquidationsvergleich ohne Betreibung des Grundpfandgläubigers dazu führe, dass dessen Grundpfand wie im Konkursverfahren verwertet werde, sei nicht einzusehen, weshalb nicht auch in diesem Fall die Absicht des Gesetzgebers verwirklicht werden sollte, Miet- und Pachtzinse einer mit fremdem Geld überbauten Liegenschaft in erster Linie jenen Gläubigern zukommen zu lassen, deren Mittel diese Erträgnisse überhaupt erst ermöglicht hätten.
3.
Der Vorinstanz ist darin zuzustimmen, dass
Art. 806 Abs. 1 ZGB
die gesetzgeberische Absicht zum Ausdruck bringt, die Grundpfandgläubiger hinsichtlich der Miet- und Pachtzinserträgnisse einer pfandbelasteten Liegenschaft im Verhältnis zu den übrigen Gläubigern zu bevorzugen. Diese Erträgnisse sollen ihrer wirtschaftlichen Bestimmung erhalten bleiben, die darin besteht, als natürliche Einnahmequelle für die Bezahlung der Hypothekarzinsen zu dienen (LEEMANN, Das Pfandrecht der Grundpfandgläubiger an den Miet- und Pachtzinsforderungen, SJZ 24, 1927/28, S. 77). Ein Bedürfnis für eine Erweiterung der Pfandhaft zugunsten der Grundpfandgläubiger besteht aber erst, wenn die Mietzinserträgnisse ihrer Funktion entfremdet werden und der Schuldner daraus - freiwillig oder unfreiwillig - seine fälligen Grundpfandschulden nicht mehr bezahlt. Der Gesetzgeber hat die Entstehung des Pfandrechtes an den Miet- oder Pachtzinsforderungen deshalb an die Voraussetzung geknüpft, dass die Grundpfandforderung zur Vollstreckung gelangt. Ist diese Voraussetzung erfüllt, so tritt die Erstreckung der Pfandhaft dann aber von Gesetzes wegen ein (LEEMANN, N. 2 zu
Art. 806 ZGB
). Einer eigenen Anstrengung der Grundpfandgläubiger bedarf es nur, wo es die Umstände erfordern. So verhält es sich bei der Betreibung auf Grundpfandverwertung. Es liegt in der Natur dieses Vollstreckungsverfahrens als einer Spezialexekution, dass sich die Vollstreckung grundsätzlich nur zugunsten des betreibenden Gläubigers auswirkt. Dieser allein bestimmt darüber, ob das Grundstück verwertet werden soll. Die übrigen Gläubiger werden durch die Zwangsvollstreckung nur in beschränktem Masse berührt, da sich
BGE 108 III 83 S. 87
diese nicht auf das ganze Vermögen des Schuldners erstreckt. Insbesondere ist es Sache des Grundpfandgläubigers, mit der Anhebung der Betreibung den genauen Zeitpunkt festzulegen, von dem an die Mietzinserträgnisse ihm verhaftet sein sollen. Erst von diesem Zeitpunkt an sind gemäss
Art. 806 Abs. 3 ZGB
Rechtsgeschäfte des Grundeigentümers über noch nicht verfallene Miet- oder Pachtzinsforderungen sowie Pfändungen durch andere Gläubiger nicht mehr wirksam.
Beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung handelt es sich demgegenüber wie beim Konkurs um eine Generalexekution, die in der Regel das gesamte Vermögen des Schuldners erfasst und in der auch die Grundpfandrechte liquidiert werden. Bei einem solchen Zwangsvollstreckungsverfahren besteht kein Grund, die Erstreckung der Pfandhaft auf die Mietzinserträgnisse von einer Initiative jedes einzelnen Grundpfandgläubigers abhängig zu machen. Die Erstreckung hat vielmehr von Gesetzes wegen, und zwar zugunsten sämtlicher Grundpfandgläubiger, einzutreten.
4.
Was die Beklagte dagegen vorbringt, vermag nicht zu überzeugen. Zwar weist sie durchaus zu Recht darauf hin, dass sich Konkurs und Liquidationsvergleich in einer grösseren Zahl von Merkmalen unterscheiden. Entscheidend sind aber nicht diese Unterschiede im einzelnen, die sich aus der Besonderheit des Liquidationsvergleichs mit seinen zahlreichen verfahrensrechtlichen Vorbehalten zugunsten der Pfandgläubiger erklären (vgl. insbesondere
Art. 316i und 316k SchKG
). Ausschlaggebend ist vielmehr, ob sich aus diesen Unterschieden der Schluss aufdränge, auch beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung bedürfe es aus der Natur der Sache heraus einer Betreibungshandlung des Grundpfandgläubigers, um das Pfandrecht an den Mietzinsforderungen zum Entstehen zu bringen. Das ist jedoch nicht der Fall.
a) Der Umstand, dass den Grundpfandgläubigern beim Liquidationsvergleich die Befugnis erhalten bleibt, ausserhalb des Liquidationsverfahrens auf Grundpfandverwertung zu betreiben (
BGE 84 III 105
ff.), erlaubt noch keineswegs den Schluss, dass nur eine solche Betreibungshandlung die Pfandhaft gemäss
Art. 806 Abs. 1 ZGB
erweitere. Die unabhängig vom allgemeinen Liquidationsverfahren zugelassene Betreibung auf Pfandverwertung ermöglicht immerhin einen Zeitgewinn, der für den Grundpfandgläubiger ins Gewicht fallen kann. Auf der andern Seite kann gerade durch die konsequente Durchführung der Grundpfandbetreibung der hervorstechendste Vorteil des Liquidationsvergleichs,
BGE 108 III 83 S. 88
nämlich die im Vergleich zum Konkurs grössere Freiheit bei der Verwertung, hinfällig werden, weil dem Betreibungsamt bei der Verwertung von Grundstücken entgegen der Auffassung der Beklagten nur der Weg der öffentlichen Versteigerung offen steht (
Art. 133 SchKG
). Auch der Grundpfandgläubiger hat daher unter Umständen ein Interesse daran, von einer Pfandverwertungsbetreibung abzusehen und dem allgemeinen Liquidationsverfahren seinen Lauf zu lassen. Ist die Grundpfandforderung nicht fällig, so entfällt die Möglichkeit der Spezialexekution ohnehin. In beiden Fällen, sowohl bei der freiwilligen wie bei der unfreiwilligen Verwertung im Rahmen des Liquidationsverfahrens, wäre aber eine Schlechterstellung des Grundpfandgläubigers hinsichtlich der Erstreckung der Pfandhaft im Vergleich zum Konkurs nicht zu rechtfertigen. Im übrigen versagt das Argument der Beklagten zum vornherein gegenüber Faustpfandgläubigern an Eigentümerpfandtiteln. Diese haben ebenfalls Anspruch auf die Mietzinserträgnisse (vgl.
BGE 106 III 67
ff. für den Konkurs). Sie können jedoch die Ausdehnung der Pfandhaft durch eine Betreibung auf Faustpfandverwertung während des Liquidationsverfahrens nicht selbst herbeiführen (
BGE 106 III 72
/73 E. 3,
BGE 57 III 115
ff.).
b) Sodann kann auch nicht gesagt werden, die Stellung der Grundpfandgläubiger im Verfahren des Nachlassvertrags mit Vermögensabtretung komme einer derartigen Privilegierung gleich, dass gleichsam als Gegenleistung dafür eine Erweiterung der Pfandhaft nur um den Preis der eigenen Betreibungshandlung zugestanden werden dürfe. ob die Stellung der Grundpfandgläubiger beim Liquidationsvergleich überhaupt als besonders bevorzugt gewertet werden kann, hängt von den Umständen ab. Will man von einer bevorzugten Stellung sprechen, so hängt diese mit den verschiedenen Möglichkeiten des Vorgehens zusammen, die das Nachlassvertragsverfahren im Vergleich zum Konkurs anzubieten hat. Die freiere Ausgestaltung des Verfahrens zeichnet aber den Liquidationsvergleich insgesamt aus und betrifft nicht nur die Grundpfandgläubiger. Diese erfahren daher im Vergleich zu den übrigen Gläubigern nicht noch eine zusätzliche Besserstellung. Sie bewahren nur ihre Sonderstellung als Grundpfandgläubiger, die ihnen auch im Konkurs zukommt, in der "freieren" Umgebung des Nachlassvertrags. Umgekehrt kommt die grössere Freiheit bei der Vermögensverwertung nicht nur den Grundpfandgläubigern, sondern auch den übrigen Gläubigern zugute. Wenn aber die Grundpfandgläubiger beim Liquidationsvergleich gemeinsam mit
BGE 108 III 83 S. 89
allen andern Gläubigern und nicht nur für sich allein von den Besonderheiten dieser Generalexekution profitieren, ist nicht einzusehen, weshalb sie sich die Erstreckung der Pfandhaft auf die Miet- oder Pachtzinsforderungen mit einer zusätzlichen "Leistung", nämlich der Pfandverwertungsbetreibung, verdienen müssten.
c) Dass sich aus dem Nebeneinander von Grundpfandbetreibung und Nachlassliquidation, insbesondere hinsichtlich der Kompetenzen des Betreibungsamtes einerseits und der Liquidatoren anderseits, verfahrensrechtliche Schwierigkeiten ergeben können, ist nicht zu übersehen. Diese Schwierigkeiten haben indessen mit der Frage der Erstreckung der Pfandhaft im Sinne von
Art. 806 Abs. 1 ZGB
nichts zu tun, sondern ergeben sich ganz allgemein aus der gesetzlichen Regelung des Liquidationsvergleichs, die eben eine Grundpfandverwertung ausserhalb des Liquidationsverfahrens zulässt. Wenn es zu einer konkurrierenden Zuständigkeit von Betreibungsamt und Liquidatoren kommt, dann ist das die Folge der Weiterführung einer einmal eingeleiteten Pfandverwertungsbetreibung, die unabhängig davon eintritt, ob sich die Pfandhaft auch beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung von Gesetzes wegen auf die Miet- und Pachtzinsforderungen erstreckt. Im übrigen lassen sich solche verfahrensmässige Komplikationen gerade dadurch vermeiden, dass die Erstreckung der Pfandhaft beim Liquidationsvergleich nicht von der Einleitung einer Betreibung abhängig gemacht wird. Kämen nämlich die Mietzinserträgnisse beim Liquidationsvergleich nicht von Gesetzes wegen den Grundpfandgläubigern zugute, wären diese zur Wahrung ihrer Rechte stets gezwungen, auf Pfandverwertung zu betreiben und die Grundpfänder spätestens nach Ablauf der Frist von
Art. 154 Abs. 1 SchKG
ausserhalb des Liquidationsverfahrens verwerten zu lassen, was nur auf dem Weg der öffentlichen Versteigerung geschehen könnte. Dadurch würden die Liquidatoren der Möglichkeit beraubt, den günstigsten Zeitpunkt für eine freihändige Verwertung abzuwarten, und der Verwertungserlös würde aller Wahrscheinlichkeit nach geringer ausfallen. An einem möglichst günstigen Ergebnis bei der Verwertung der Grundpfänder sind aber nicht nur die Grundpfandgläubiger, sondern auch die Kurrentgläubiger interessiert. Durch eine vorzeitige Verwertung der Grundstücke könnte überdies die Weiterführung des schuldnerischen Geschäfts und dessen Verkauf en bloc verunmöglicht werden.
BGE 108 III 83 S. 90
Im vorliegenden Fall dauerten die Bemühungen der Liquidatorin um den Verkauf der Liegenschaften der Nachlassschuldnerin vier Jahre. Hätte die Klägerin sofort nach Bestätigung des Nachlassvertrags Betreibung eingeleitet, um die Erstreckung der Pfandhaft auf die Mietzinserträgnisse zu erreichen, so hätten die Liegenschaften spätestens nach zwei Jahren versteigert werden müssen. Dabei wäre höchstwahrscheinlich nicht nur ein geringerer Erlös erzielt worden; auch die bis zur Verwertung aufgelaufenen Mietzinserträgnisse wären entsprechend geringer ausgefallen. Es ist keineswegs unbillig, wenn diese Erträgnisse, die gar nicht in gleicher Höhe angefallen wären, wenn die Grundpfänder ausserhalb des Liquidationsverfahrens realisiert worden wären, in erster Linie der Klägerin und nicht der Masse zufallen. Das gilt umso mehr, als sich durch den im Interesse der Masse liegenden Verzicht auf die Spezialexekution und das Zuwarten mit der Verwertung auch die Zinsforderung der Klägerin entsprechend vergrössert hat, deren wirtschaftliches Äquivalent die Mietzinserträgnisse sind.
Die Klage erweist sich somit grundsätzlich als begründet.
5.
Die Vorinstanz hat die Pfandhaft auf diejenigen Mietzinsforderungen ausgedehnt, die seit der öffentlich bekannt gemachten Bestätigung des Nachlassvertrages bis zur Verwertung aufgelaufen sind. Demgegenüber vertritt die Klägerin die Auffassung, massgebender Zeitpunkt für die Erstreckung der Pfandhaft sei die Nachlassstundung. Wie es sich damit verhält, kann an sich dahingestellt bleiben, da die Forderung der Klägerin so oder anders voll gedeckt ist. Die Klägerin hat denn auch das Urteil des Appellationshofes nicht ihrerseits angefochten. Immerhin sei bemerkt, dass die Pfandhaft nicht schon mit der Bewilligung der Nachlassstundung auf die Mietzinsforderungen ausgedehnt werden kann. In diesem Zeitpunkt steht noch keineswegs fest, ob überhaupt ein Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung zustandekommen wird. Vor allem aber ist der Schuldner während der Nachlassstundung nicht daran gehindert, frei über die eingehenden Mietzinse zu verfügen, da er das Verfügungsrecht über sein Vermögen - von den Sonderfällen des
Art. 298 Abs. 1 SchKG
abgesehen - erst mit der rechtskräftigen Bestätigung des Nachlassvertrags verliert (
Art. 316d Abs. 1 SchKG
). Das Pfandrecht an den Mietzinsforderungen könnte daher während dieser Zeit gar nicht durchgesetzt werden. Massgebend kann daher nur der Zeitpunkt der Bestätigung des Nachlassvertrags sein. Auf der andern Seite besteht kein Grund, die Erstreckung der Pfandhaft erst mit der Publikation des
BGE 108 III 83 S. 91
Bestätigungsentscheides wirksam werden zu lassen, wie es die Vorinstanz tut. Auch beim Konkurs stellt das Gesetz auf den Zeitpunkt der Konkurseröffnung ab und nicht denjenigen der Konkurspublikation. Diese ist nur von Bedeutung für die Wirksamkeit der Pfandhaft gegenüber den Zinsschuldnern (
Art. 806 Abs. 2 ZGB
). Beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung muss es sich analog verhalten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 20. Januar 1982 bestätigt.


header:
Urteilskopf
120 IV 208
36. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. Juli 1994 i.S. A. und B. gegen Statthalteramt des Bezirkes Zürich und X. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
1. Opportunitätsprinzip.
Eine Verletzung des kantonalen Opportunitätsprinzips kann nicht mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gerügt werden (E. 1b/bb).
2. Vervielfältigen und Weiterverbreiten eines urheberrechtlich geschützten Werks nach altem und neuem Recht (Art. 50 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Art. 42 Ziff. 1 lit. a und b i.V.m.
Art. 12 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 aURG
; Art. 67 Abs. 1 lit. e und f i.V.m. Art. 10 Abs. 2 lit. a und b nURG); Erschöpfungsgrundsatz (Art. 12 Abs. 1 nURG); Eigengebrauch (
Art. 22 aURG
; Art. 19 Abs. 1 nURG).
Wer ein ihm anonym zugestelltes Exemplar einer noch nicht genehmigten Lizentiatsarbeit als Repräsentant einer darin kritisierten Organisation mit Wissen und Willen ohne die Einwilligung der Urheberin vervielfältigt und die Kopien weiteren, in der Arbeit ebenfalls behandelten Institutionen zukommen lässt, macht sich der vorsätzlichen Urheberrechtsverletzung schuldig (E. 2 und 4).
3. Wahrung berechtigter Interessen. Interessenkonflikte zwischen Urhebern einerseits und andern am urheberrechtlich geschützten Werk interessierten Personen andererseits sind in der Regel im URG abschliessend geregelt, weshalb der Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen nur ausnahmsweise in Betracht kommt (E. 3).
4. Rechtsirrtum (
Art. 20 StGB
); zureichende Gründe verneint (E. 5).
5. Strafzumessung (
Art. 48, 63, 68 StGB
) (E. 6).
6. Strafregistereintrag (Art. 9 Ziff. 2 V über das Strafregister). In der Regel sind Bussen wegen Übertretungen nicht einzutragen (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 210
BGE 120 IV 208 S. 210
A.-
X. ist die Verfasserin einer Lizentiatsarbeit mit dem Titel "Zur Verbreitung von Problemfällen im Zusammenhang mit religiösen Vereinigungen und 'pseudoreligiösen', autoritativ-totalitären Gruppierungen und Bewegungen im Kanton Zürich. Eine empirische Studie.". Eine Kopie dieser (damals noch nicht genehmigten) Lizentiatsarbeit wurde dem Verein für Psychologische Menschenkenntnis (VPM) anonym zugestellt. A. und B., verantwortliche Repräsentanten des VPM, liessen im Herbst 1991 vier bis fünf Kopien der Arbeit herstellen. Ein Exemplar überliessen sie den Mitarbeitern des VPM, ein weiteres übergaben sie den Statistikern zur Analyse. Je eine Kopie wurde drei Institutionen bzw. Organisationen zugestellt, nämlich der Neuapostolischen Kirche, der Baptistengemeinde und dem "Opus Dei". Diese Institutionen wurden von A. und B. in einem Begleitschreiben aufgefordert, das ihnen Mögliche gegen einen solchen Vorstoss zu unternehmen, damit die Arbeit vom zuständigen Professor nicht als Lizentiatsarbeit angenommen werde.
B.-
Auf Antrag von X. wurden A. und B. mit Strafverfügungen des Statthalteramtes des Bezirkes Zürich vom 16. Dezember 1992 wegen Verletzung des Urheberrechtsgesetzes je mit Fr. 400.-- gebüsst. Die Gebüssten erhoben dagegen Einsprache.
Am 21. April 1993 verurteilte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich A. und B. wegen Widerhandlung gegen das Urheberrechtsgesetz zu Bussen von je Fr. 800.--.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 14. Dezember 1993 diesen Entscheid.
C.-
Die Gebüssten führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts und mit ihm die Strafverfügung des Statthalteramtes sowie der Entscheid des Bezirksgerichts seien aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventualiter seien die Bussen auf je Fr. 100.-- zu reduzieren unter Anordnung der vorzeitigen Löschung im Strafregister nach Ablauf einer Probezeit von einem Jahr.
D.-
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet; das Statthalteramt des Bezirkes Zürich beantragt unter Verzicht auf Vernehmlassung die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. X. stellt den Antrag, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
b) bb) Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde überdies, soweit darin eine Verletzung des Opportunitätsprinzips geltend gemacht wird. Insoweit
BGE 120 IV 208 S. 211
bestehen keine bundesrechtlichen Vorschriften, die hier zur Anwendung kommen könnten. Eine Verletzung des Opportunitätsprinzips nach dem kantonalen Recht kann mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht gerügt werden.
2.
Das Bundesgesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und Kunst vom 7. Dezember 1922 ist durch das Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte vom 9. Oktober 1992, in Kraft seit 1. Juli 1993, ersetzt worden. Zwischen dem alten (aURG, BS 2 817) und dem neuen Recht (nURG, SR 231.1) bestehen in bezug auf die hier zu erörternden Fragen keine wesentlichen Unterschiede.
a) Die in Frage stehende Lizentiatsarbeit der Beschwerdegegnerin ist offensichtlich ein Werk im urheberrechtlichen Sinne (
Art. 1 aURG
; Art. 2 nURG; vgl.
BGE 117 II 466
E. 2a mit Hinweisen), was auch die Beschwerdeführer nicht mehr in Abrede stellen.
b) Das Urheberrecht besteht unter anderem in dem ausschliesslichen Recht, das Werk durch irgendein Verfahren wiederzugeben (
Art. 12 Abs. 1 Ziff. 1 aURG
). Die Urheberin hat das ausschliessliche Recht zu bestimmen, ob, wann und wie das Werk verwendet wird (Art. 10 Abs. 1 nURG); sie hat unter anderem insbesondere das Recht, Werkexemplare herzustellen (Art. 10 Abs. 2 lit. a nURG). Die Urheberin hat also das ausschliessliche Vervielfältigungsrecht. Ohne Bedeutung ist die Zahl der hergestellten Werkexemplare; auch ein einziges Exemplar fällt unter das Vervielfältigungsrecht (DENIS BARRELET/WILLI EGLOFF, Das neue Urheberrecht, Bern 1994, Art. 10 N. 12).
Die Beschwerdeführer verletzten diese Bestimmungen, indem sie das ihnen anonym zugesandte Werkexemplar vervielfältigten.
c) Das Urheberrecht besteht unter anderem in dem ausschliesslichen Recht, Exemplare des Werkes zu verkaufen, feilzuhalten oder sonst in Verkehr zu bringen (
Art. 12 Abs. 1 Ziff. 2 aURG
). Die Urheberin hat insbesondere das Recht, Werkexemplare anzubieten, zu veräussern oder sonstwie zu verbreiten (Art. 10 Abs. 2 lit. b nURG). Darunter fällt jede Form der Übergabe, also zum Beispiel auch die Leihe und die Schenkung (ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl. 1985, S. 686 mit Hinweis auf S. 623; BARRELET/EGLOFF, Art. 10 N. 16). Das ausschliessliche Verbreitungsrecht betrifft sämtliche Werkexemplare, seien sie rechtmässig oder widerrechtlich hergestellt worden (BARRELET/EGLOFF, Art. 10 N. 16).
BGE 120 IV 208 S. 212
Die Beschwerdeführer verstiessen gegen diese Bestimmungen, indem sie einige von ihnen hergestellte Kopien des Werks Dritten zukommen liessen.
d) Hat die Urheberin ein Werkexemplar veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses weiterveräussert oder sonstwie verbreitet werden (Art. 12 Abs. 1 nURG). Dieser sogenannte Erschöpfungsgrundsatz war auch nach dem alten Recht ohne ausdrückliche Festschreibung im Gesetz allgemein anerkannt (BARRELET/EGLOFF, Art. 12 N. 1; vgl. TROLLER, a.a.O. S. 766). Die Beschwerdeführer berufen sich zu Unrecht auf den Erschöpfungsgrundsatz. Die Urheberin hat ihnen das Werkexemplar, von dem sie einige Kopien herstellten und verbreiteten, weder veräussert, noch hat sie einer Veräusserung zugestimmt. Das Werkexemplar (eine Kopie der Lizentiatsarbeit) wurde ihnen vielmehr anonym zugestellt. Sie könnten sich nicht einmal dann auf den Erschöpfungsgrundsatz berufen, wenn ihnen die Urheberin die Arbeit bloss ausgeliehen hätte (vgl. TROLLER, a.a.O.).
e) Gemäss
Art. 22 aURG
ist die Wiedergabe eines Werkes (mit Ausnahme der Erstellung von Werken der Baukunst) zulässig, wenn sie ausschliesslich zu eigenem, privatem Gebrauch erfolgt; mit der Wiedergabe darf kein Gewinnzweck verfolgt werden. Nach Art. 19 Abs. 1 nURG dürfen veröffentlichte Werke zum Eigengebrauch verwendet werden; als Eigengebrauch gelten unter anderem jede Werkverwendung im persönlichen Bereich und im Kreis von Personen, die unter sich eng verbunden sind, wie Verwandte und Freunde (lit. a), sowie das Vervielfältigen von Werkexemplaren in Betrieben, öffentlichen Verwaltungen, Instituten, Kommissionen und ähnlichen Einrichtungen für die interne Information oder Dokumentation (lit. c).
Die Beschwerdeführer berufen sich zu Unrecht auf Eigengebrauch. Eigengebrauch im Sinne des neuen Rechts ist vorliegend schon deshalb nicht gegeben, weil Art. 19 Abs. 1 nURG nur für veröffentlichte Werke gilt. Die Lizentiatsarbeit der Beschwerdegegnerin war aber jedenfalls im Zeitpunkt der eingeklagten Handlungen nicht veröffentlicht. Ob auch
Art. 22 aURG
nur für veröffentlichte Werke galt, kann hier offenbleiben. Die Herstellung von Kopien des fraglichen Werkexemplars zum Zwecke der Weitergabe an verschiedene Institutionen und diese Weitergabe (an die Neuapostolische Kirche, an die Baptistengemeinde und das "Opus Dei") selbst fallen offensichtlich nicht mehr unter den eigenen, privaten Gebrauch im Sinne von
Art. 22 aURG
.
BGE 120 IV 208 S. 213
f) Nach
Art. 42 aURG
ist zivil- und strafrechtlich verfolgbar, wer unter Verletzung des Urheberrechts ein Werk durch irgendein Verfahren wiedergibt (Ziff. 1 lit. a) bzw. Exemplare eines Werkes verkauft, feilhält oder sonst in Verkehr bringt (Ziff. 1 lit. b). Wer eine der in
Art. 42 aURG
genannten Übertretungen begeht, wird nach
Art. 50 Abs. 1 Ziff. 1 aURG
mit Busse bis zu 5'000 Franken bestraft.
Gemäss Art. 67 Abs. 1 nURG wird wegen Urheberrechtsverletzung mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Busse bestraft, wer vorsätzlich und unrechtmässig auf irgendeine Weise Werkexemplare herstellt (lit. e) bzw. Werkexemplare anbietet, veräussert oder sonstwie verbreitet (lit. f).
Die Beschwerdeführer haben die inkriminierten Handlungen unter der Herrschaft des alten Rechts begangen. Daher ist dieses Recht anwendbar, da das neue Recht nicht das mildere ist. Sie haben somit den objektiven Tatbestand von Art. 50 Abs. 1 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 42 Ziff. 1 lit. a und b in Verbindung mit
Art. 12 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 aURG
erfüllt.
3.
Die Beschwerdeführer machen die Wahrung berechtigter Interessen geltend.
a) Dieser aussergesetzliche Rechtfertigungsgrund ist gegeben, wenn die Tat ein zur Erreichung des berechtigten Ziels notwendiges und angemessenes Mittel ist, sie insoweit den einzig möglichen Weg darstellt und offenkundig weniger schwer wiegt als die Interessen, die der Täter zu wahren sucht (
BGE 117 IV 170
E. 3b mit Hinweisen). Die Rechtsprechung hat angenommen, dass sich ein Mieter nicht unter Rückgriff auf den Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen gegen seine Exmission wehren könne. Denn die Lösung des Interessenkonflikts zwischen dem Mieter und dem Vermieter ergebe sich in erster Linie aus dem Mietrecht, das sowohl die materiellen Grundsätze als auch die verfahrensrechtlichen Prinzipien aufstellt, nach denen der Konflikt zu lösen ist (nicht publiziertes Urteil des Kassationshofes vom 22. August 1990, zitiert in
BGE 117 IV 170
E. 3b). Auch für den Bereich des Urheberrechts muss gelten, dass Interessenkonflikte, die zwischen der Urheberin einerseits und anderen am urheberrechtlich geschützten Werk interessierten Personen andererseits bestehen können, jedenfalls in der Regel im Urheberrechtsgesetz selber abschliessend entschieden sind und eine Berufung auf gesetzliche Rechtfertigungsgründe (die gemäss
Art. 333 Abs. 1 StGB
sowie
Art. 48 aURG
grundsätzlich auch im Urheberstrafrecht anwendbar sind) sowie auf den aussergesetzlichen
BGE 120 IV 208 S. 214
Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen nur ausnahmsweise in Betracht kommt (vgl. ULRICH WEBER, Der strafrechtliche Schutz des Urheberrechts, Tübingen 1976, S. 261 ff.; FROMM/NORDEMANN, Urheberrecht, 8. Aufl. 1994, § 97 N. 19).
b) Die Beschwerdeführer konnten jedenfalls die Interessen des VPM wahren, ohne Kopien für die drei anderen Institutionen herzustellen und an diese weiterzuleiten. Ob und inwieweit sie berechtigt gewesen wären, auch die Interessen dieser Institutionen (Neuapostolische Kirche, Baptistengemeinde und "Opus Dei") zu wahren, kann offenbleiben. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern das den Beschwerdeführern zur Last gelegte Vorgehen der notwendige bzw. einzig mögliche Weg gewesen sei, um, wie sie behaupten, die Persönlichkeitsrechte dieser drei Institutionen zu verteidigen.
Die Berufung auf den aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen ist somit unbegründet.
4.
Strafbar wegen einer Urheberrechtsverletzung ist nur, wer vorsätzlich gehandelt hat (
Art. 46 aURG
, Art. 67 Abs. 1 nURG). Die Beschwerdeführer bestreiten den Vorsatz und machen Sachverhaltsirrtum geltend.
Vorsatz könnte nur dann verneint werden, wenn die Beschwerdeführer in ihrer Vorstellung davon ausgegangen wären, die Urheberin habe ihnen das fragliche Exemplar ihrer Arbeit nicht nur zugestellt, sondern überdies in die Herstellung von Kopien und in die Weiterverbreitung an die drei genannten Institutionen eingewilligt.
Die kantonalen Instanzen stellen verbindlich fest, die Beschwerdeführer seien subjektiv nicht davon ausgegangen, mit der anonymen Zustellung der Arbeit sei eine Erlaubnis der Urheberin verbunden gewesen, die Lizentiatsarbeit zu kopieren und sie an Dritte zu verschicken. Im übrigen könne jemand, dem anonym und ohne Begleitschreiben eine Lizentiatsarbeit zugestellt werde, nicht im Entferntesten auf die Idee kommen, die Urheberin erlaube damit konkludent die Vervielfältigung und Weiterverbreitung der Arbeit.
Mit dieser Begründung haben die kantonalen Instanzen eine Putativeinwilligung ohne Bundesrechtsverletzung verneint.
5.
Die Beschwerdeführer berufen sich auf einen entschuldigenden Verbotsirrtum im Sinne von
Art. 20 StGB
. Nach dieser Bestimmung kann der Richter die Strafe nach freiem Ermessen mildern oder von einer Bestrafung Umgang nehmen, wenn der Täter aus zureichenden Gründen angenommen hat, er
BGE 120 IV 208 S. 215
sei zur Tat berechtigt.
Art. 20 StGB
gilt gemäss
Art. 333 Abs. 1 StGB
sowie
Art. 48 aURG
auch im Bereich des Urheberstrafrechts.
a) Es kann offenbleiben, ob sich die Beschwerdeführer überhaupt in einem Verbotsirrtum befunden haben, wenn jedenfalls die Entschuldbarkeit eines solchen Irrtums zu verneinen ist.
b) Nach der Rechtsprechung gilt ein Verbotsirrtum in der Regel dann als vermeidbar, wenn der Täter selbst an der Rechtmässigkeit seines Verhaltens zweifelt oder hätte Zweifel haben müssen (
BGE 99 IV 251
,
BGE 104 IV 221
) oder wenn er weiss, dass eine rechtliche Regelung besteht, er sich über deren Inhalt und Reichweite aber nicht genügend informiert (
BGE 75 IV 152
f.,
BGE 86 IV 214
f., 106 IV 319 f.; vgl. auch
BGE 111 IV 99
). Entsprechendes gilt, wenn er durch die zuständige Behörde ausdrücklich auf die Rechtslage hingewiesen worden ist (
BGE 75 IV 43
,
BGE 100 IV 51
) oder sich über behördliche Anordnungen hinwegsetzt (
BGE 80 IV 275
,
BGE 82 IV 17
; vgl. auch
BGE 98 IV 51
). Allerdings schliesst die theoretische Möglichkeit der richtigen Erkenntnis der Rechtslage die Anwendung von
Art. 20 StGB
nicht aus; die Vorwerfbarkeit kann aufgrund der Umstände ausgeschlossen sein (
BGE 116 IV 68
).
Die Beschwerdeführer haben nicht als Privatpersonen gehandelt, sondern als leitende Funktionäre des VPM. Sie haben in dieser Eigenschaft Kopien einer Examensarbeit hergestellt, die, wie sie wussten, noch nicht angenommen war und welche ihnen unter Umständen zugekommen war, die sie zu besonderer Vorsicht hätten veranlassen müssen. Sie haben die Arbeit an die drei vorgenannten Institutionen weitergeleitet. Bei dieser Sachlage waren sie zumindest verpflichtet, sich genauer über die Tragweite des Urheberrechts zu informieren. Ihr Verbotsirrtum war daher jedenfalls vermeidbar.
6.
Die Beschwerdeführer machen geltend, die kantonalen Instanzen hätten bei der Strafzumessung Bundesrecht verletzt.
a) Die Beschwerdeführer versandten die von ihnen hergestellten Kopien der Lizentiatsarbeit an drei verschiedene Institutionen, damit diese das ihnen Mögliche unternähmen, dass die Arbeit vom zuständigen Professor abgelehnt werde. Dadurch sollte auf die Universität Druck ausgeübt werden. Diese von den kantonalen Instanzen in tatsächlicher Hinsicht verbindlich festgestellten Beweggründe der Beschwerdeführer sind verwerflich, und deren Verschulden wiegt daher nicht mehr leicht.
b) Die Vorinstanzen berücksichtigten "straferhöhend", dass die Beschwerdeführer mehrere Straftatbestände erfüllten, nämlich erstens das
BGE 120 IV 208 S. 216
ihnen zugespielte Werkexemplar vervielfältigten (
Art. 42 Ziff. 1 lit. a aURG
) und zweitens die Kopien in Verkehr brachten (
Art. 42 Ziff. 1 lit. b aURG
). Die Vorinstanzen nahmen damit, auch wenn sie
Art. 68 StGB
nicht ausdrücklich erwähnten, offenbar Realkonkurrenz an. Man kann sich mit den Beschwerdeführern fragen, ob in einem Fall der vorliegenden Art das Vervielfältigen des Werkexemplars nicht als mitbestrafte Vortat zum Inverkehrbringen der Kopien qualifiziert werden sollte (siehe zum ähnlichen Problem des Verhältnisses zwischen Fälschung und Inverkehrbringen des Falsifikats durch den Fälscher
BGE 119 IV 154
E. 4a mit zahlreichen Hinweisen). Die Frage ist jedoch vorliegend ohne praktische Bedeutung. Denn auch bei Annahme unechter Konkurrenz muss der Richter bei der Strafzumessung im Rahmen von Art. 63 bzw.
Art. 48 Ziff. 2 StGB
neben andern Faktoren auch die Intensität der deliktischen Verhaltensweise berücksichtigen, und dazu gehört die Tatsache, dass die Beschwerdeführer die Kopien nicht nur in Verkehr brachten, sondern zunächst herstellten (siehe auch
BGE 119 IV 154
E. 4c). Im Ergebnis besteht also kein Unterschied zu
Art. 68 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
, wonach der Richter, wenn der Täter mehrere Bussen verwirkt hat, eine dem Verschulden angemessene Busse ausspricht.
c) Die ausgefällten Bussen von Fr. 800.-- verstossen auch in ihrer Höhe nicht gegen Bundesrecht. Die Beschwerdeführer befinden sich in guten finanziellen Verhältnissen.
7.
Die Beschwerdeführer beantragen eventualiter, dass die Bussen gestützt auf
Art. 49 Ziff. 4 Abs. 1 und
Art. 106 Abs. 3 StGB
unter Ansetzung einer Probezeit von einem Jahr vorzeitig zu löschen seien.
Nach
Art. 9 Ziff. 2 der Verordnung über das Strafregister (SR 331)
in der Fassung vom 13. November 1991, in Kraft seit 1. Januar 1992, werden in das Zentralstrafregister und in die kantonalen Strafregister Verurteilungen wegen Übertretungen nur noch eingetragen, sofern eine Haftstrafe ausgesprochen worden ist. Nicht gegeben ist die Ausnahme gemäss Art. 9 Ziff. 2bis, wonach die Verurteilungen zu einer Busse von mehr als 500 Franken wegen Übertretungen in den Fällen in die Register aufzunehmen sind, in denen der Richter nach dem Gesetz oder einer Verordnung ermächtigt oder verpflichtet ist, bei einer erneuten Widerhandlung eine Busse mit einer bestimmten Mindestgrenze oder neben einer Busse eine Haft- bzw. Gefängnisstrafe auszusprechen (vgl. dazu JÜRG GIGER, Das neue Strafregisterrecht, ZStrR 1993/111, S. 197 ff., 203 f.). Damit erübrigt es sich, eine vorzeitige Löschung anzuordnen.