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Urteilskopf
138 V 392
47. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause Caisse de compensation du canton de Fribourg contre S. (recours en matière de droit public)
8C_903/2011 du 14 août 2012

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 3 FamZG
;
Art. 7 Abs. 1 lit. b FamZV
, gültig bis 31. Dezember 2011; Art. 4 und 22 des Gesetzes des Kantons Freiburg vom 26. September 1990 über die Familienzulagen (FZG/FR); Art. 8 und 15 des Abkommens über die Freizügigkeit (FZA);
Art. 1 Abs. 1 Anhang II FZA
; Art. 73, Art. 1 Bst. a und u Ziff. i, Art. 4 Abs. 1 Bst. h der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71.
Ein in der Schweiz wohnhafter portugiesischer Staatsangehöriger, welcher nach einem Berufsunfall eine 20%ige Invalidenrente bezieht, gilt als Arbeitnehmer im Sinne der Verordnung Nr. 1408/71, auch wenn er seine Erwerbstätigkeit nicht wieder aufgenommen hat. Er kann in der Schweiz für seine studierende Tochter, die mit ihrer ebenfalls nicht erwerbstätigen Mutter in Portugal lebt, Familienzulagen beanspruchen. Die in
Art. 7 Abs. 1 lit. b FamZV
vorgesehene Bedingung, dass nur Familienzulagen, auf welche aufgrund der Ausübung einer Erwerbstätigkeit Anspruch besteht, exportierbar sind, kann ihm nicht entgegengehalten werden (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 393
BGE 138 V 392 S. 393
A.
S., de nationalité portugaise, est domicilié à B. Il est marié et père d'une fille, C., née en 1992. Il a travaillé depuis 1986 en qualité de monteur au service d'une entreprise en Suisse. A la suite d'un accident du travail survenu le 27 juin 2001 (chute d'un échafaudage ayant entraîné de multiples fractures), la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) lui verse une rente d'invalidité de 20 %. Il n'a pas repris le travail. La Caisse de compensation du canton de Fribourg (ci-après: la caisse) lui a ouvert un droit aux allocations familiales cantonales en faveur des personnes sans activité lucrative et de condition modeste.
Lors d'une vérification trimestrielle, la caisse a constaté que la fille du prénommé, étudiante, vivait au Portugal avec sa mère, laquelle n'exerce pas d'activité lucrative. Par décision du 2 février 2009, la caisse a signifié à S. qu'elle refusait de lui accorder les allocations familiales à partir du 1
er
janvier 2009, date de l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 24 mars 2006 sur les allocations familiales (LAFam), au motif que seules les allocations familiales dues en vertu de l'exercice d'une activité lucrative étaient exportées. L'intéressé a formé une opposition que la caisse a rejetée par une nouvelle décision du 20 mars 2009.
B.
S. a recouru devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal fribourgeois.
Statuant le 28 octobre 2011, cette autorité a admis le recours porté devant elle. Elle a retenu que l'intéressé avait droit aux allocations familiales et qu'il appartiendrait à la caisse, à qui la cause était renvoyée, d'en calculer le montant, intérêts moratoires compris. Elle a alloué au
BGE 138 V 392 S. 394
recourant des dépens, tant pour la procédure judiciaire (1'269 fr. 60) que pour la procédure d'opposition (1'562 fr. 25).
C.
La caisse exerce un recours en matière de droit public dans lequel elle conclut à l'annulation de l'arrêt du 28 octobre 2011 et à la confirmation de ses décisions précédentes.
L'intimé conclut à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), secteur des affaires internationales, conclut au rejet du recours.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La recourante s'en prend uniquement au jugement attaqué en tant que celui-ci reconnaît à l'intimé le droit à une allocation familiale pour sa fille. Elle ne remet pas en cause l'octroi par les premiers juges d'une indemnité de dépens (cf.
ATF 130 V 570
consid. 2.3 p. 573) pour la procédure d'opposition pour le cas où son recours serait rejeté.
3.
3.1
Selon l'art. 19 al. 1 de la loi fédérale du 24 mars 2006 sur les allocations familiales (loi sur les allocations familiales, LAFam; RS 836.2), les personnes obligatoirement assurées dans l'AVS en tant que personnes sans activité lucrative sont considérées comme sans activité lucrative. Elles ont droit aux allocations familiales prévues aux
art. 3 et 5 LAFam
. L'
art. 7 al. 2 LAFam
n'est pas applicable. Elles relèvent du canton dans lequel elles sont domiciliées.
Conformément à l'
art. 19 al. 2 LAFam
, le droit aux allocations familiales n'est accordé que si le revenu imposable est égal ou inférieur à une fois et demie le montant d'une rente de vieillesse complète maximale de l'AVS et qu'aucune prestation complémentaire à l'AVS/AI n'est perçue. Cette règle est concrétisée dans la législation fribourgeoise à l'art. 22 al. 1 de la loi cantonale du 26 septembre 1990 sur les allocations familiales (LAFC/FR; RSF 836.1), selon lequel les allocations familiales pour personnes sans activité lucrative sont accordées aux personnes dont le revenu n'atteint pas les limites de l'
art. 19 al. 2 LAFam
.
3.2
L'allocation familiale comprend l'allocation pour enfant et l'allocation de formation professionnelle qui est octroyée au plus tard, en cas de formation, jusqu'à l'âge de 25 ans (
art. 3 al. 1 LAFam
; voir aussi l'art. 17 LAFC/FR).
BGE 138 V 392 S. 395
3.3
Selon l'
art. 4 al. 3 LAFam
, le Conseil fédéral détermine les conditions d'octroi des allocations pour enfant vivant à l'étranger (1
re
phrase). En exécution de ce mandat, le Conseil fédéral a adopté l'art. 7 de l'ordonnance du 31 octobre 2007 sur les allocations familiales (OAFam; RS 836.21) dont l'al. 1, dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2011, prévoyait ceci:
Pour les enfants ayant leur domicile à l'étranger, les allocations familiales ne sont versées que si une convention internationale le prévoit et à condition:
a) qu'aucun droit aux allocations familiales n'existe à l'étranger;
b) que le droit aux allocations en Suisse se fonde sur l'exercice d'une activité lucrative;
c) que l'allocation familiale soit due pour un enfant avec lequel l'ayant droit a un lien de filiation en vertu du code civil (art. 4, al. 1, let. a, LAFam), et
d) que l'enfant n'ait pas atteint l'âge de 16 ans.
C'est sur la base de cette disposition que la caisse de compensation a refusé d'accorder à l'intimé une allocation pour sa fille à l'étranger, attendu que son droit à l'allocation n'est pas fondé sur l'exercice d'une activité lucrative (
art. 7 al. 1 let. b OAFam
).
4.
Le Tribunal fédéral a récemment jugé qu'en soumettant l'octroi d'allocations familiales pour les enfants domiciliés dans un Etat étranger à la condition que celui-ci ait conclu avec la Suisse, sur ce point, une convention en matière de sécurité sociale, l'
art. 7 al. 1 OAFam
restait dans les limites de l'
art. 4 al. 3 LAFam
et ne violait pas l'
art. 8 al. 1 et 2 Cst.
(
ATF 136 I 297
). La question est de savoir si, comme l'ont admis les premiers juges, l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), ainsi que les règlements auxquels il est fait référence, font obstacle à l'application de cette disposition de l'ordonnance.
4.1
4.1.1
Selon l'art. 1
er
par. 1 annexe II ALCP - intitulée "Coordination des systèmes de sécurité sociale", fondée sur l'art. 8 de l'Accord et faisant partie intégrante de celui-ci (
art. 15 ALCP
) -, en relation avec la section A de cette annexe, les Parties contractantes appliquaient entre elles, jusqu'au 31 mars 2012, le Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité
BGE 138 V 392 S. 396
sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (ci-après: règlement n° 1408/71).
4.1.2
Une décision n° 1/2012 du Comité mixte du 31 mars 2012 (RO 2012 2345) a actualisé le contenu de l'annexe II précitée avec effet au 1
er
avril 2012 en prévoyant, en particulier, que les Parties appliqueraient désormais entre elles le Règlement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, modifié par le Règlement (CE) n° 987/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009.
4.1.3
Le Règlement n° 883/2004 (RS 0.831.109.268.1) - qui a remplacé le règlement n° 1408/71 - n'ouvre toutefois aucun droit pour la période antérieure à la date de son application (art. 87 par. 1). Conformément à la jurisprudence constante, l'examen du juge se limite à la période précédant le prononcé de la décision administrative; les modifications ultérieures de l'état de fait ou de droit ne peuvent normalement pas être prises en considération. Il n'y a donc pas lieu d'examiner à ce stade la situation juridique qui prévaudrait à l'égard de l'intimé à partir du 1
er
avril 2012 (cf.
ATF 128 V 315
consid. 1 p. 316 ss). Le litige doit donc être tranché au regard du règlement n° 1408/71, alors applicable.
4.2
4.2.1
Sous le titre "Travailleurs salariés ou non salariés dont les membres de la famille résident dans un Etat membre autre que l'Etat compétent", l'art. 73 du règlement n° 1408/71 est ainsi libellé:
"Le travailleur salarié ou non salarié soumis à la législation d'un Etat membre a droit, pour les membres de sa famille qui résident sur le territoire d'un autre Etat membre, aux prestations familiales prévues par la législation du premier Etat, comme s'ils résidaient sur le territoire de celui-ci, sous réserve des dispositions de l'annexe VI" (non pertinentes en l'espèce).
Le règlement n° 1408/71 s'applique, en particulier, aux travailleurs salariés ou non salariés qui sont ou ont été soumis à la législation d'un ou de plusieurs Etats membres et qui sont ressortissants de l'un des Etats membres (art. 2 par. 1). L'art. 1
er
let. a du règlement définit les termes de "travailleur salarié" et "travailleur non salarié" en se référant notamment à un système d'assurance couvrant l'ensemble des travailleurs (point i), ainsi qu'à un système d'assurance couvrant l'ensemble de la population (point ii). Selon la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) - qui doit être
BGE 138 V 392 S. 397
prise en compte dans les limites de l'
art. 16 ALCP
- la notion de "travailleur" qui ouvre l'accès aux droits prévus par le règlement est une notion large. Une personne a la qualité de travailleur au sens du règlement n° 1408/71 dès lors qu'elle est assurée, ne serait-ce que contre un seul risque, au titre d'une assurance obligatoire ou facultative auprès d'un régime général ou particulier de sécurité sociale mentionné à l'art. 1
er
sous a du même règlement, et ce indépendamment de l'existence d'une relation de travail (arrêts de la CJUE/CJCE du 10 mars 2011 C-516/09
Tanja Borger
, destiné à la publication au Recueil, point 26; du 7 juin 2005 C-543/03
Dodl et Oberhollenzer
, Rec. 2005 I-5049 point 34; du 12 mai 1998 C-85/96
Martinez Sala
, Rec. 1998 I-2691 points 35 ss). De même, les titulaires d'une pension ou d'une rente due au titre de la législation d'un Etat membre, même s'ils n'exercent plus d'activité professionnelle, relèvent, du fait de leur affiliation à un régime de sécurité sociale, des dispositions du règlement, à moins qu'ils ne fassent l'objet de dispositions à leur égard (arrêt du 31 mai 1979 182/78
Pierik
, Rec. 1979 p. 1977; KESSLER/LHERNOULD, Code annoté européen de la protection sociale, 3
e
éd. 2005, p. 62; PRODROMOS MAVRIDIS, La sécurité sociale à l'épreuve de l'intégration européenne: étude d'une confrontation entre libertés du marché et droits fondamentaux, 2003, p. 286 n° 2.3.2).
La jurisprudence fédérale se réfère à cette conception large (
ATF 138 V 197
consid. 4.2 p. 201;
ATF 134 V 236
consid. 5.2.3 p. 244;
ATF 130 V 247
consid. 4.1 p. 250 s.; voir également
ATF 133 V 265
consid. 4.2.3 p. 270). Elle a toutefois précisé que la simple affiliation à l'AVS/AI suisse en tant que personne sans activité lucrative domiciliée en Suisse ne fonde pas la qualité de travailleur, au sens du règlement n° 1408/71, d'une personne qui n'a jamais exercé d'activité lucrative (
ATF 134 V 236
consid. 5.3.3, p. 245; voir aussi SILVIA BUCHER, Die sozialrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts zum FZA und zu Anhang K des EFTA-Übereinkommen [Teil 1], RSAS 2007 p. 308 ss, 317 ss).
En l'espèce, l'intimé, ressortissant d'un Etat tiers, qui a exercé une activité professionnelle en Suisse et qui, en sa qualité de travailleur, a été mis au bénéfice d'une rente à raison d'un accident professionnel (cf.
art. 4 par. 1 let
. e du règlement n° 1408/71) entre dans le
champ d'application personnel
de ce dernier. Il doit par conséquent, être considéré comme un travailleur salarié.
4.3
4.3.1
Le
champ d'application matériel
du règlement n° 1408/71 est déterminé à l'art. 4 dudit règlement. De manière générale, une
BGE 138 V 392 S. 398
prestation peut être considérée comme une prestation de sécurité sociale au sens de ces dispositions dans la mesure où elle est octroyée, en dehors de toute appréciation individuelle et discrétionnaire des besoins personnels, au bénéficiaire sur la base d'une situation légalement définie et où elle se rapporte à l'un des risques expressément énumérés à l'art. 4 par. 1 du règlement (arrêt de la CJCE du 5 mars 1998 C-160/96
Molenaar
, Rec. 1998 I-843 point 20). Savoir si une prestation entre dans le champ d'application de l'art. 4 par. 1 du règlement ne dépend pas de la qualification qui est donnée par le droit interne, mais se détermine sur la base des dispositions communautaires qui définissent les éléments constitutifs desdites prestations (arrêt de la CJCE du 10 janvier 1980 69/79
Jordens-Vorsters
, Rec. 1980 p. 75 points 6 ss;
ATF 132 V 184
consid. 5.1.1 p. 190).
4.3.2
Selon son
art. 4 par. 1 let
. h, le règlement s'applique aux prestations familiales. D'après l'art. 1
er
let. u point i du règlement, le terme "prestations familiales" désigne toutes les prestations en nature ou en espèces destinées à compenser les charges de famille dans le cadre d'une législation prévue à l'
art. 4 par. 1 let
. h. A ce propos, la CJCE a jugé que les prestations familiales sont destinées à aider socialement les travailleurs ayant charge de famille en faisant participer la collectivité à ces charges (voir l'arrêt du 4 juillet 1985 104/84
Kromhout
, Rec. 1985 p. 2205 point 14). Ainsi la Cour a considéré qu'une allocation d'éducation visant à permettre à l'un des parents de se consacrer à l'éducation d'un jeune enfant et, plus précisément, à rétribuer l'éducation dispensée à l'enfant, à compenser les autres frais de garde et d'éducation et, le cas échéant, à atténuer les désavantages financiers qu'implique la renonciation à un revenu d'activité à plein temps avait pour objectif de compenser les charges de famille au sens de l'art. 1
er
let. u point i du règlement (arrêt de la CJCE du 10 octobre 1996 C-245/94 et C-312/94
Hoever et Zachow
, Rec. 1996 I-4895 point 25). Il s'ensuit que l'expression "compenser les charges de famille" doit être interprétée en ce sens qu'elle vise, notamment, une contribution publique au budget familial destinée à alléger les charges découlant de l'entretien des enfants (arrêt de la CJCE du 15 mars 2001 C-85/99
Offermanns
, Rec. 2001 I-2261 point 41; voir également, pour une casuistique, BETTINA KAHIL-WOLFF, La coordination européenne des systèmes nationaux de sécurité sociale, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2007, p. 210 n° 93). Sont en revanche exclues de la notion de prestations familiales les allocations spéciales de naissance ou
BGE 138 V 392 S. 399
d'adoption (art. 1
er
let. u point i; voir en ce qui concerne la Suisse, section A par. 1 let. f annexe II ALCP).
4.3.3
L'art. 4 LAFC/FR définit de la même manière les allocations familiales ("Les allocations familiales sont des prestations sociales en espèces, uniques ou périodiques, destinées à compenser partiellement la charge financière représentée par un ou plusieurs enfants"). S'agissant des allocations familiales pour personnes sans activité lucrative, elles sont accordées aux personnes dont le revenu n'atteint pas les limites de l'
art. 19 al. 2 LAFam
(art. 22 al. 1 LAFC/FR). De par leur but et leurs conditions d'octroi, ces prestations constituent des allocations familiales qui entrent dans le champ d'application matériel du règlement n° 1408/71.
4.4
Dans ces conditions, on doit admettre que l'intimé a droit - sous réserve d'autres conditions non examinées ici - aux allocations familiales pour sa fille résidant au Portugal, conformément à l'art. 73 du règlement n° 1408/71. L'
art. 7 al. 1 let. b OAFam
ne lui est donc pas opposable. On notera d'ailleurs à ce propos que les conditions posées à l'art. 7 al. 1 let. a-d OAFam ont été supprimées dans la nouvelle version de ce même article (modification du 26 octobre 2011, entrée en vigueur pour ce qui est de l'art. 7, le 1
er
janvier 2012; RO 2011 4951). Selon le commentaire du Département fédéral de l'intérieur relatif à cette modification, cette suppression a été précisément motivée par le fait que les conventions internationales existantes excluent les restrictions visées à l'al. 1 let. a-d, de telle sorte que celles-ci ne trouvaient pas à s'appliquer dans la pratique et étaient pour cette raison source de malentendus (ce commentaire peut être consulté sur le site de l'OFAS
http://www.ofas.admin.ch
sous Thèmes, Famille/allocations familiales, Allocations familiales, Révision de lois et autres projets concernant les allocations familiales, La révision de la LAFam et sa mise en oeuvre).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
81 II 481
75. Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. November 1955 i. S. Eheleute Gallati.

regeste:
Regeste
Ehescheidung.
1. Der Ehegatte, dessen Schuld die Zerrüttung zwar vorwiegend, aber doch nicht ausschliesslich verursacht hat, ist gemäss Art. 147 /48 ZGB nach Ablauf der Trennung, sofern keine Wiedervereinigung erfolgt ist, auch dann zur Klage auf Scheidung berechtigt, wenn der andere, weniger schuldige Ehegatte seinerseits die Scheidung verlangt (Anderung der Rechtsprechung).
2. Beweis des Ehebruchs. Violenta praesumptio?

text:
Sachverhalt
ab Seite 481
BGE 81 II 481 S. 481
A.-
Mit Urteil vom 19. April 1951 trennte das Bezirksgericht Zürich die im Jahre 1929 geschlossene Ehe der Parteien auf Begehren der Ehefrau für die Dauer von zwei Jahren. Die auf Scheidung gerichtete Widerklage des Ehemannes wies es ab, weil die bestehende Zerrüttung vorwiegend seiner Schuld zuzuschreiben sei. Dieses Urteil wurde rechtskräftig.
B.-
Im Mai 1953 leitete die Ehefrau Klage auf Scheidung ein. Der Ehemann verlangte widerklageweise ebenfalls die
BGE 81 II 481 S. 482
Scheidung. Nach Durchführung eines Beweisverfahrens schützte das Bezirksgericht Zürich am 14. Mai 1954 die Hauptklage, wies die Widerklage ab und sprach der Ehefrau anstelle der von ihr verlangten dauernden Rente von monatlich Fr. 300.-- eine auf fünf Jahre beschränkte Rente zu, die es für die ersten drei Jahre auf Fr. 120.-- und für die beiden letzten Jahre auf Fr. 100.-- pro Monat festsetzte.
Die Ehefrau erklärte die Appellation, der Ehemann die Anschlussappellation an das Obergericht. In der Appellationsverhandlung vom 16. September 1954 zog die Ehefrau ihre Scheidungsklage zurück, worauf der Prozess als durch Rückzug der Hauptklage erledigt abgeschrieben wurde.
C.-
Gleichentags stellte der Ehemann beim Friedensrichter das Scheidungsbegehren. Am 15. November 1954 machte er dieses beim Gericht anhängig. Die Ehefrau beantragte Abweisung der Klage. Für den Fall, dass nach der Auffassung des Gerichts die Voraussetzungen von
Art. 148 ZGB
erfüllt sein sollten, erhob sie "eventuelle Widerklage", mit der sie die Scheidung aus Verschulden des Ehemanns gestützt auf Art. 137, eventuell
Art. 142 ZGB
, sowie die Zusprechung einer unabänderlichen Rente von monatlich Fr. 230.-- verlangte. Das Bezirksgericht Zürich sprach am 10. Dezember 1954 in Gutheissung der Klage des Ehemanns gestützt auf
Art. 148 und 142 ZGB
die Scheidung aus und verpflichtete den Ehemann, der Ehefrau eine Bedürftigkeitsrente von monatlich Fr. 150.-- für drei Jahre und von monatlich Fr. 100.-- für zwei weitere Jahre zu entrichten.
Auch gegen dieses Urteil appellierte die Ehefrau an das Obergericht. In der Appellationserklärung erneuerte sie die vor Bezirksgericht gestellten Anträge. Der Ehemann beantragte auf dem Wege der Anschlussappellation, er sei von jeder Unterhaltsleistung an die Ehefrau zu befreien; eventuell seien die Beiträge zu ermässigen. In der Berufungsverhandlung gab die Ehefrau die Erklärung ab, sie ziehe ihren bisherigen Hauptantrag auf Abweisung der Scheidungsklage zurück und erkläre sich mit der Scheidung
BGE 81 II 481 S. 483
einverstanden, sodass ihre Eventualwiderklage zur gewöhnlichen Widerklage werde. Das Obergericht liess die Widerklage zu. Mit Urteil vom 30. April 1955 hat es die Parteien in Gutheissung der Haupt- und der Widerklage gestützt auf
Art. 142 und 148 ZGB
geschieden und das Begehren der Ehefrau um Zusprechung eines Unterhaltsbeitrags abgewiesen mit der Begründung, der Ehemann habe nach
Art. 148 ZGB
Anspruch auf die Scheidung, weil die Trennungszeit abgelaufen, eine Wiedervereinigung nicht erfolgt und er an der Zerrüttung nicht ausschliesslich schuldig sei. Das Bundesgericht habe in
BGE 72 II 7
freilich angenommen, der mehrschuldige Gatte habe kein Recht auf Scheidung gemäss Art. 147 /48 ZGB, wenn der weniger schuldige von seinem Anspruch Gebrauch mache und seinerseits die Scheidung verlange. Diese Auffassung finde jedoch im Gesetz keine genügende Grundlage und sei auch mit Rücksicht auf ihre praktischen Folgen abzulehnen. Die Klage des Ehemanns sei daher zu schützen. Aber auch die Ehefrau habe einen Scheidungsanspruch. Ein ausreichender Beweis dafür, dass der Ehemann mit Frau R. die Ehe gebrochen habe, sei zwar nicht erbracht worden, wenn auch ein erheblicher Verdacht bestehe. Dagegen sei die Widerklage im Scheidungspunkt gestützt auf
Art. 142 und 148 ZGB
gutzuheissen. Ein Unterhaltsbeitrag könne der Ehefrau nicht zugesprochen werden, weil sie nicht schuldlos sei.
D.-
Gegen das obergerichtliche Urteil hat die Ehefrau die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit den Anträgen, es sei aufzuheben, soweit es die Hauptklage schütze; die Scheidung sei in Gutheissung der Widerklage auf Grund von Art. 137, eventuell
Art. 142 ZGB
auszusprechen; der Ehemann sei zur Zahlung eines Unterhaltsbeitrags von monatlich Fr. 230.-- zu verpflichten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 147 Abs. 2 und 3 ZGB
kann nach Ablauf der bestimmten Trennungszeit bzw. nach dreijähriger
BGE 81 II 481 S. 484
Dauer der auf unbestimmte Zeit ausgesprochenen Trennung "jeder Ehegatte" die Scheidung verlangen, wenn eine Wiedervereinigung nicht erfolgt ist. Wird nach Ablauf dieser Fristen (wofür das Marginale zu
Art. 148 ZGB
den Ausdruck "nach Ablauf der Trennung" verwendet) die Scheidung "auch nur von einem Ehegatten verlangt", so muss sie gemäss
Art. 148 Abs. 1 ZGB
ausgesprochen werden, es sei denn, dass sie auf Tatsachen gegründet werde, die ausschliesslich den nunmehr die Scheidung verlangenden Ehegatten als schuldig erscheinen lassen. Die Scheidung ist indessen nach Art. 148 Abs. 2 auch in diesem Falle auszusprechen, wenn der andere Ehegatte die Wiedervereinigung verweigert. Aus diesen Vorschriften ergibt sich, dass eine nach Ablauf der Trennung eingeleitete Scheidungsklage, vom Falle der Wiedervereinigung abgesehen, nur dann abgewiesen werden darf, wenn der klagende Ehegatte ausschliesslich schuldig und der andere Ehegatte ausserdem zur Wiedervereinigung bereit ist. Nicht nur der schuldlose oder weniger schuldige Ehegatte, sondern auch derjenige, dessen Schuld die Zerrüttung im Sinne von
Art. 142 Abs. 2 ZGB
vorwiegend, aber doch nicht ausschliesslich zuzuschreiben ist, kann also nach Ablauf der Trennung, wenn keine Wiedervereinigung erfolgt ist, die Scheidung durchsetzen, und zwar unabhängig von der Einstellung des andern (weniger schuldigen) Ehegatten.
Eine Ausnahme von diesem Grundsatze sieht das Gesetz nicht vor. Insbesondere bestimmt es nicht, dass das Recht des vorwiegend schuldigen Ehegatten, nach Ablauf der Trennung die Scheidung zu verlangen, wie in
BGE 72 II 7
angenommen dahinfalle, wenn der andere Ehegatte seinerseits die Scheidung verlangt. Aus
Art. 142 Abs. 2 ZGB
lässt sich dies schon deswegen nicht ableiten, weil im Falle des Urteils nach Ablauf der Trennung eben nicht diese Bestimmung, sondern die davon abweichende Sondervorschrift von Art. 148 gilt, wonach nicht schon das vorwiegende, sondern nur das ausschliessliche Verschulden
BGE 81 II 481 S. 485
des klagenden Ehegatten diesem unter Umständen (wenn der andere Gatte zur Wiedervereinigung bereit ist) das Klagerecht entzieht. Wer die gerichtliche Trennung verlangt oder in eine solche einwilligt, obwohl er sie unter Berufung auf
Art. 142 Abs. 2 ZGB
abwehren könnte, nimmt das Risiko auf sich, dass diese Lockerung des Ehebandes nicht zu einer Aussöhnung, sondern zur endgültigen Entfremdung führt, und kann sich daher nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes einem nach Ablauf der Trennung gestellten Scheidungsbegehren des andern Gatten, wenn keine Wiedervereinigung erfolgt ist, nur noch unter den erschwerten Bedingungen des
Art. 148 ZGB
widersetzen.
Zureichende Gründe dafür, den Scheidungsanspruch des vorwiegend schuldigen Ehegatten im angegebenen Sinne entgegen dem Gesetzeswortlaut zu beschränken, sind nicht vorhanden. Wollte man es noch als unnötig oder sogar unbefriedigend betrachten, wenn im Falle, dass nach Ablauf der Trennung beide Gatten auf Scheidung klagen, nicht nur die Klage des weniger schuldigen, sondern auch diejenige des mehrschuldigen Teils gutgeheissen wird, so wäre dieses Ergebnis doch auf jeden Fall nicht so stossend, dass angenommen werden müsste, das Gesetz könne es trotz der allgemeinen Fassung von Art. 147 /48 nicht wollen. Hievon kann schon deswegen nicht die Rede sein, weil für die Beteiligten praktisch nicht viel darauf ankommt, ob in einem solchen Falle die Scheidung auf Klage beider Parteien oder nur in Gutheissung der Klage der weniger schuldigen ausgesprochen wird. Im übrigen ist zu sagen, dass in Wirklichkeit nicht die wörtliche Anwendung der erwähnten Bestimmungen, sondern die in
BGE 72 II 7
vertretene Auffassung zu einem unbefriedigenden Ergebnis führt. Es bedeutet eine Anomalie, den Scheidungsanspruch des einen Gatten davon abhängig zu machen, ob der andere eine Scheidungsklage unterlässt oder auch auf Scheidung klagt, und es ist inkonsequent, dem vorwiegend schuldigen Gatten einen klagbaren Anspruch auf Scheidung zwar dann zu gewähren, wenn der andere sich gegen die Scheidung
BGE 81 II 481 S. 486
wehrt und sogar zur Wiederaufnahme der Gemeinschaft bereit ist, nicht dagegen dann, wenn der andere ebenfalls die Scheidung verlangt. Bei der sehr einlässlichen Diskussion in den eidgenössischen Räten, die dem
Art. 148 ZGB
(Art. 155 des bundesrätlichen Entwurfs) die Gesetz gewordene Fassung gegeben haben (Sten. Bull. 1905 S. 632 ff., 1027 ff., 1056 ff; 1907 Nationalrat S. 251 ff., Ständerat S. 295 ff.), ist denn auch von keiner Seite die Auffassung verfochten worden, dass der Scheidungsanspruch des vorwiegend schuldigen Gatten einer solchen Einschränkung unterliegen solle. Dem Zürcher Obergericht, das schon in einem Entscheide vom 27. Juni 1947 (Bl. Z.R. 48 Nr. 21) von
BGE 72 II 7
abgewichen ist, ist schliesslich zuzugeben, dass der in diesem Entscheid aufgestellte Grundsatz auch in prozessualer Hinsicht unerwünschte Folgen haben kann. Nach alledem lässt sich dieser Grundsatz nicht aufrechterhalten.
Die im Urteil vom 19. April 1951 festgesetzte Trennungszeit war bei Einleitung der vorliegenden Klage abgelaufen. Eine Wiedervereinigung ist nicht erfolgt. Angesichts der tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 14. Mai 1954, die sich die Vorinstanz zu eigen gemacht hat, kann dem Kläger nicht das ausschliessliche Verschulden im Sinne von
Art. 148 ZGB
(vgl. hiezu
BGE 74 II 1
) vorgeworfen werden. Im übrigen ist die Beklagte heute auch nicht mehr bereit, die eheliche Gemeinschaft wieder aufzunehmen. Bei dieser Sachlage ist nach dem Gesagten das Scheidungsbegehren des Klägers zu schützen.
2.
Soweit die Widerklage der Beklagten sich auf
Art. 137 ZGB
stützt, ist sie von der Vorinstanz mit der Begründung abgewiesen worden, der von der Beklagten behauptete Ehebruch des Klägers mit Frau R. sei nicht hinlänglich bewiesen. Hierin liegt eine tatsächliche Feststellung, die gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich ist. Vergeblich macht die Beklagte geltend, diese Feststellung beruhe auf einer Verletzung der bundesrechtlichen Beweisregel, wonach zum Beweis
BGE 81 II 481 S. 487
des Ehebruchs der Nachweis von Tatsachen genügt, die nach den Erfahrungen des Lebens einen dringenden Verdacht (eine violenta praesumptio) begründen (vgl. hiezu
BGE 25 II 761
f.,
BGE 47 II 250
und die Praxis betr. den Beweis der Beiwohnung in Vaterschaftssachen:
BGE 43 II 564
,
BGE 52 II 109
/10,
BGE 57 II 393
,
BGE 66 II 82
,
BGE 75 II 104
). Die Vorinstanz konnte ohne Verkennung der Lehren der allgemeinen Lebenserfahrung zur Auffassung gelangen, was mit Bezug auf das Verhältnis zwischen dem Kläger und Frau R. erwiesen sei, begründe zwar einen erheblichen Verdacht, lasse aber doch nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit darauf schliessen, dass es zwischen diesen beiden zum Geschlechtsverkehr gekommen sei. Das Scheidungsbegehren der Beklagten kann daher nicht auf Grund von
Art. 137 ZGB
geschützt werden. Dagegen ist klar und auch gar nicht bestritten, dass die Beklagte die Scheidung gestützt auf
Art. 142 und 148 ZGB
verlangen kann.
3.
(Ausführungen darüber, dass der Beklagten ein Unterhaltsbeitrag nicht zugesprochen werden kann.)
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober gerichtes des Kantons Zürich vom 30. April 1955 bestätigt.


header:
Urteilskopf
121 II 176
30. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. Mai 1995 i.S. Claudia Leisinger-Bolleter u. Mitb. gegen Eidgenössisches Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 1 lit. b AtG
,
Art. 6 und 48 VwVG
; Parteistellung von Anwohnern bei der Bewilligung von Atomtransporten.
Die in der Rechtsprechung zur Parteistellung von Anwohnern stationärer Anlagen entwickelten Grundsätze (E. 2) lassen sich nicht unbesehen auf das Bewilligungsverfahren für Transporte übertragen: Den Anwohnern einer Eisenbahnlinie, auf der mehrmals jährlich radioaktive Rückstände transportiert werden, kommt nicht bereits wegen ihrer örtlichen Nähe und der damit verbundenen Gefährdungslage Parteistellung im Bewilligungsverfahren zu (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 177
BGE 121 II 176 S. 177
Claudia Leisinger-Bolleter, Hanspeter Meier, Theo Meyer und Helene Roth-Hürzeler wohnen in der Nähe des Bahnhofs Muttenz. Am 20. Januar 1992 stellten sie beim Bundesamt für Energiewirtschaft erfolglos das Gesuch, es sei festzustellen, dass ihnen im Bewilligungsverfahren für den Transport abgebrannter Brennelemente aus Kernkraftwerken (Art. 4 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 23. Dezember 1959 über die friedliche Verwendung der Atomenergie und den Strahlenschutz, AtG; SR 732.0), soweit er über das Gebiet der Gemeinde Muttenz abgewickelt werde, Parteistellung zukomme (Art. 6 und Art. 48 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren, VwVG; SR 172.021).
Das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement bestätigte auf Beschwerde hin am 24. März 1994 den Entscheid des Bundesamtes: Nach dem Amtsbericht der Hauptabteilung für die Sicherheit der Kernanlagen (HSK) und den Darstellungen der Gesuchsteller selber könne das Gefährdungspotential von Transporten abgebrannter Brennelemente weder in qualitativer noch in quantitativer Hinsicht mit jenem von Kernkraftwerken verglichen werden. Die Anwohner der Transportrouten seien keiner besonderen Gefährdung ausgesetzt und hätten kein ausreichendes schutzwürdiges Interesse, am Bewilligungsverfahren teilzunehmen.
Claudia Leisinger-Bolleter, Hanspeter Meier, Theo Meyer und Helene Roth-Hürzeler haben hiergegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, die das Bundesgericht abweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Als Parteien gelten im Bundesverwaltungsverfahren Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht (
Art. 6 VwVG
). Zur Beschwerde berechtigt ist nach
Art. 48 lit. a VwVG
, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Dieses kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein und braucht mit dem Interesse, das durch die vom Beschwerdeführer als verletzt bezeichneten Normen geschützt wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin muss der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Sein Interesse ist schutzwürdig, wenn seine tatsächliche oder rechtliche Situation durch den Ausgang des Verfahrens
BGE 121 II 176 S. 178
beeinflusst werden kann. Diese Anforderungen sollen die Popularbeschwerde ausschliessen. Ihnen kommt besondere Bedeutung zu, wenn - wie hier - nicht der Verfügungsadressat im materiellen Sinn, sondern ein Dritter den Entscheid anficht. Nur wenn auch in einem solchen Fall ein unmittelbares Berührtsein, eine spezifische Beziehungsnähe gegeben ist, hat der Beschwerdeführer ein ausreichendes Rechtsschutzinteresse daran, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben oder geändert bzw. er im erstinstanzlichen Verfahren als Partei zugelassen wird (zu
Art. 48 lit. a VwVG
:
BGE 119 Ib 374
E. 2a/aa S. 376, 116 Ib 321 E. 2a S. 323; zu
Art. 103 lit. a OG
:
BGE 120 Ib 48
E. 2a S. 51 ff. und 379 E. 4b S. 386,
BGE 119 Ib 179
E. 1c S. 183 f.,
BGE 118 Ib 614
E. 1b S. 615 f.).
b) Die Frage, ob die für die Legitimation erforderliche Beziehung Dritter zur Streitsache gegeben ist, stellt sich in der Praxis namentlich bei der Bewilligung von stationären Anlagen. Sie wird dort in erster Linie bejaht, wenn der Bau oder Betrieb der projektierten Anlage mit Sicherheit oder grosser Wahrscheinlichkeit zu Immissionen führt und die Einsprecher durch diese - seien es Lärm-, Staub-, Erschütterungs-, Licht- oder andere Einwirkungen - betroffen werden. Sind solche Beeinträchtigungen zu erwarten, ändert auch der Umstand, dass eine grosse Anzahl von Personen betroffen ist, an der Einsprache- und Beschwerdebefugnis des Einzelnen nichts. Das Bundesgericht hat festgehalten, dass bei grossflächigen Immissionen ein sehr weiter Kreis Betroffener zur Beschwerdeführung legitimiert sein kann, zum Beispiel die Anwohner eines Flughafens, einschliesslich jener, die in der Verlängerung der Flugplatzpisten wohnen (d.h. im Bereich der An- und Abflugschneisen;
BGE 104 Ib 307
E. 3b S. 318), oder etwa all jene Personen, die von Schiesslärm betroffen sind, wenn sie den Lärm deutlich hören können und dadurch in ihrer Ruhe gestört werden (BGE
BGE 110 Ib 99
E. 1c S. 102). In dicht besiedelten Gebieten kann somit grundsätzlich sehr vielen Personen die Beschwerdelegitimation zukommen, ohne dass bereits von einer Popularbeschwerde gesprochen werden müsste (
BGE 110 Ib 99
E. 1c S. 102).
c) Die Betroffenheit Dritter lässt sich auch dann nicht zum vornherein ausschliessen, wenn von einer Anlage zwar bei Normalbetrieb keine Emissionen ausgehen, mit ihr aber ein besonderer Gefahrenherd geschaffen wird und sich die Anwohner deshalb einem erhöhten Risiko ausgesetzt sehen. Der Bundesrat hat in seiner Rechtsprechung über die Teilnahme am Bewilligungsverfahren für Kernkraftwerke ausgeführt, legitimiert seien in diesem Zusammenhang all jene, die den spezifischen Risiken von atomaren
BGE 121 II 176 S. 179
Anlagen - Freisetzung von radioaktiven Stoffen bei kleineren oder grösseren Betriebsunfällen oder gar den unmittelbaren Gefahren einer eigentlichen Katastrophe im Werk - in höherem Masse preisgegeben seien als die Allgemeinheit. Für die Beurteilung der Schutzwürdigkeit sei vom Gefährdungspotential auszugehen als dem Risiko, das theoretisch mit einer solchen Anlage verbunden sei. Jedermann, der innerhalb eines Bereiches lebe, in dem dieses Gefährdungspotential besonders hoch einzuschätzen sei, habe ein schützenswertes Interesse daran, dass der Eigenart und der Grösse der Gefahr angemessene und geeignete Schutzmassnahmen ergriffen würden, weshalb er zur Teilnahme am Verfahren befugt sei. Dieses Recht finde seine Schranke an der Unzulässigkeit der Popularbeschwerde. Erstrecke sich die Gefährdung auf einen so weiten Raum, dass ein grosser Teil der Bevölkerung einer ganzen Landesgegend davon betroffen sei, so könne der Einzelne nur noch dann ein besonderes Interesse geltend machen, wenn er stärker exponiert sei als die übrigen Einwohner. Dies treffe für all jene zu, die so nahe am Kraftwerk wohnten, dass sie von seinen Auswirkungen "ganz unmittelbar und erkennbar" stärker bedroht seien als die Allgemeinheit. Es seien rund um die Kraftwerke Zonen abzugrenzen, in denen von einer erkennbar stärkeren Gefährdung der Bewohner und daher von deren Beschwerderecht auszugehen sei, während ausserhalb dieser Zonen Wohnende ihre besondere Gefährdung nachzuweisen hätten (VPB 42/1978 Nr. 96 S. 429 ff., 44/1980 Nr. 89, 46/1982 Nr. 54; vgl. dazu
BGE 120 Ib 379
E. 4d S. 388 und 431 E. 1 S. 434 f.).
d) In Anwendung dieser Grundsätze ist das Bundesgericht im Entscheid "Basler Appell gegen Gentechnologie" zum Ergebnis gelangt, dass den Anwohnern einer umzubauenden Fabrik, in der in einem biologischen Verfahren mit gentechnisch veränderten Mikroorganismen ein Heilmittel produziert werden soll, nicht zum vornherein die Befugnis abgesprochen werden dürfe, gegen den geplanten Umbau Einsprache zu erheben bzw. gegen die Bewilligung des Umbaus zu rekurrieren; auch wenn das Gefahrenpotential der geplanten Anlage nicht mit jenem eines Atomkraftwerks verglichen werden könne, bestehe doch für die Anwohner, die von den Auswirkungen eines Störfalls am unmittelbarsten betroffen würden, zweifellos eine erhöhte Gefahr (
BGE 120 Ib 379
ff.). In einem andern Fall hat das Bundesgericht dagegen einen Beschwerdeführer, der in seiner Einsprache gegen ein Eisenbahnprojekt zur Begründung seiner Legitimation namentlich auf die Risiken hingewiesen hatte, die - vor allem beim Bau des Eisenbahntrassees - für die
BGE 121 II 176 S. 180
Trinkwasserversorgung des betreffenden Gebiets entstünden, nicht als zur Einsprache legitimiert erachtet. Zur Begründung führte es aus, zwar könne bei Bau- wie auch bei Betriebsunfällen selbst bei grösster Sorgfalt nie ganz ausgeschlossen werden, dass der Grundwasserhaushalt gestört werde; eine ernst- und dauerhafte Beeinträchtigung trete jedoch kaum je ein, weshalb es hier schon an der Voraussetzung eines besonders grossen Gefährdungspotentials fehle; im weiteren würde eine Störung des Grundwasservorkommens in erster Linie die für die Trinkwasserversorgung verantwortlichen Personen oder Behörden treffen, die eine viel engere Beziehung zum Projekt aufwiesen als die Trinkwasserbezüger; die für die Legitimation notwendige unmittelbare Berührtheit sei daher nicht gegeben (
BGE 120 Ib 431
E. 1 S. 435).
3.
a) Das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement hat den Beschwerdeführern die Parteistellung im Transportbewilligungsverfahren abgesprochen, weil das mit dem Transport verbundene Gefährdungspotential sowohl in qualitativer wie in quantitativer Hinsicht nicht mit jenem von Kernkraftwerken verglichen werden könne; im Gegensatz zu jenem von stationären Anlagen sei es überdies nur temporärer Natur, weshalb die entsprechende Rechtsprechung nicht unbesehen darauf übertragen werden könne. Diese Ausführungen sind nicht zu beanstanden: Zwar bildet die Frage des Gefährdungspotentials regelmässig erst Gegenstand des Bewilligungsverfahrens selber (vgl.
BGE 120 Ib 379
E. 4e S. 389), doch lässt sich eine summarische Risikoabschätzung bereits bei der Beurteilung der Parteistellung nicht umgehen, wenn diese - wie hier - ausschliesslich mit einer gegenüber der Allgemeinheit erhöhten Gefährdung begründet wird. Nur wenn Anwohner - sowohl in bezug auf die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts wie auf die absehbare Schwere der Beeinträchtigung bei Schadensverwirklichung - einem nicht unwesentlich höheren Risiko ausgesetzt sind als die Allgemeinheit, stehen sie in einer beachtenswerten, nahen Beziehung zum Bewilligungsverfahren und sind deshalb in diesem als Partei zuzulassen. Bloss Gefahren von einer gewissen Bedeutung und Wahrscheinlichkeit vermögen eine Legitimation zu begründen, nicht rein theoretische und weit entfernt mögliche, weil sonst eine sinnvolle Abgrenzung zur Popularbeschwerde kaum möglich ist.
b) Aus der normalen Abwicklung der Transporte ergeben sich für die Beschwerdeführer unbestrittenermassen keine zusätzlichen Immissionen, weshalb es bei der Frage nach ihrer Parteistellung nur um das Risiko eines
BGE 121 II 176 S. 181
Störfalls gehen kann. Potentiell gefährdet ist dabei das anstossende Gebiet entlang der gesamten Transportstrecke, jedoch nur während der wenigen jährlichen Transporte und zudem nur zeitlich beschränkt für die Dauer der Durchfahrt des Transports. Ein Unfall wäre für die unmittelbar betroffenen Anwohner häufig weniger gefährlich als ein Bahnunglück mit toxischen Chemikalien oder mit Treibstoffen. Die Hauptabteilung für die Sicherheit der Kernanlagen bezeichnet in dem von der Vorinstanz eingeholten Amtsbericht das mit Brennelementtransporten verbundene Risiko denn auch als vernachlässigbar klein. Selbst bei einem schweren Unfall, dessen Wahrscheinlichkeit sehr gering sei, dürfte die Integrität der Transportbehälter erhalten bleiben. Diese seien gestützt auf die geltenden internationalen Normen so ausgelegt, dass selbst bei harten Testbeanspruchungen nur eine begrenzte Radioaktivität entweichen könne. Die bei einem Strahlenunfall zu erwartenden Dosen stellten keine akute Gefährdung der Bevölkerung dar; in einem ungünstigen Fall sei die Strahlenbelastung (bis zu 3 mSv) lokal vergleichbar mit der natürlichen Bestrahlung, der sich jede Person in der Schweiz Jahr für Jahr ausgesetzt sehe. Die Beschwerdeführer werfen diesem Gutachten zwar grobe wissenschaftliche Mängel vor; aus den von ihnen eingereichten Gegengutachten ergebe sich, dass den streitigen Transporten im Gegenteil ein sehr erhebliches Gefährdungspotential innewohne. Wie es sich damit verhält, braucht im vorliegenden Zusammenhang nicht abschliessend geklärt zu werden. Auch nach Ansicht der Beschwerdeführer ist bei einem Transportunfall mit weit geringeren Strahlendosen zu rechnen als bei einem schweren Kernkraftwerkunfall. Wenn die Vorinstanz unter diesen Umständen davon ausgegangen ist, dass für den einzelnen Streckenanwohner die Wahrscheinlichkeit einer radioaktiven Verstrahlung im Vergleich zum entsprechenden allgemeinen Risiko nicht signifikant höher sei und deshalb nicht von einem besonders grossen Gefährdungspotential gesprochen werden könne, das den Einzelnen erst berechtigen würde, seine Interessen im Bewilligungsverfahren wahrzunehmen (vgl.
BGE 120 Ib 431
E. 1 S. 435), hat sie weder Bundesrecht verletzt noch den entscheidwesentlichen Sachverhalt falsch oder unvollständig festgestellt.
c) Würden bei der Bewilligung des Transports von Nuklearmaterial den Anwohnern der Transportstrecke allein wegen des (relativen) Störfallrisikos Parteistellung und Beschwerdelegitimation eingeräumt, müsste dies konsequenterweise auch bei anderen vergleichbaren Verhältnissen getan werden (Treibstoff- und Chemietransporte), sei es, indem bisher erteilte
BGE 121 II 176 S. 182
(Global- oder Einzel-)Bewilligungen neu einer öffentlichen Auflage gemäss
Art. 30a VwVG
zu unterwerfen wären, sei es, dass mangels einer anfechtbaren förmlichen Bewilligung einem entsprechend grossen Betroffenenkreis wenigstens ein Anspruch auf einen Feststellungsentscheid über die allfällige Rechtswidrigkeit des zugemuteten Risikos zuzugestehen wäre. Die Verantwortung für die Wahrung der öffentlichen Sicherheit und für die Befolgung der einschlägigen Transportvorschriften obliegt jedoch allein den mit der Durchführung des Transports betrauten Stellen und den zuständigen Aufsichts- und Bewilligungsbehörden. Diese haben im öffentlichen Interesse die nötigen Vorkehrungen zu treffen, um den mit der Tätigkeit verbundenen Gefahren vorzubeugen; einzelnen Anwohnern kommt im entsprechenden Verfahren nicht bereits (bloss) wegen ihrer örtlichen Nähe zur Transportroute Parteistellung zu, sondern nur, wenn sie eine besondere, durch den Transport verursachte, überdurchschnittliche, konkrete Gefährdung darzutun vermögen, was hier nicht der Fall ist.


header:
Urteilskopf
83 III 116
31. Arrêt du 27 septembre 1957 dans la cause Société anonyme Rexim en liquidation concordataire.

regeste:
Regeste
Verwertung von Gegenständen, die in einer während der Nachlassstundung geführten Betreibung gepfändet wurden. Art. 297 Abs. 2, 308, 316 a, 316 g, 316 t SchKG.
1. Die in einer gemäss
Art. 297 Abs. 2 SchKG
während der Nachlassstundung geführten Betreibung gepfändeten Gegenstände können auch nach Bestätigung des Nachlassvertrages verwertet werden, und zwar sowohl beim gewöhnlichen Nachlassvertrag wie auch bei einem solchen mit Vermögensabtretung (Erw. 1).
2. Ist eine Forderung mit rechtskräftigem Beschwerdeentscheid als gemäss
Art. 297 Abs. 2 SchKG
privilegiert anerkannt worden, so lässt sich dies im Rekurs gegen einen andern Entscheid nicht nochmals in Frage stellen (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 116
BGE 83 III 116 S. 116
A.-
La société anonyme Rexim a obtenu un sursis et proposé à ses créanciers un concordat par abandon d'actif. Robert Masi a ouvert contre elle une poursuite pour les montants de 4720 fr. 15 et 1453 fr. 80 dus à titre de salaire. Le 3 mai 1957, l'Office des poursuites de Genève a refusé de suspendre cette poursuite. L'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté, le 24 mai 1957, la plainte formée contre cette décision par Rexim S. A.
BGE 83 III 116 S. 117
Masi a demandé la vente des objets saisis, mais l'office a refusé, le 25 juin 1957, de donner suite à sa réquisition, pour le motif que le concordat avait été homologué le 24 mai 1957.
B.-
Saisie d'une plainte de Masi, l'autorité genevoise de surveillance a annulé la décision attaquée et invité l'office à donner suite à la réquisition de vente, le 4 septembre 1957. Elle a estimé qu'une poursuite introduite en vertu de l'
art. 297 al. 2 LP
pouvait être continuée même après l'homologation du concordat, que le but de cette disposition était précisément de permettre aux créanciers qu'elle vise d'être payés sans attendre la liquidation du concordat et que les art. 316 a al. 2 et 316 g LP ne s'opposaient pas à cette solution.
C.-
Rexim S. A. a recouru au Tribunal fédéral contre cette décision concluant à son annulation.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'
art. 297 al. 2 LP
statue une exception à la règle, prévue à l'alinéa premier, qu'aucune poursuite ne peut être exercée contre le débiteur pendant la durée du sursis concordataire et dispose que les gages, traitements et salaires colloqués en première classe par l'art. 219 et les contributions périodiques à des aliments peuvent faire l'objet d'une poursuite par voie de saisie. Cette exception est fondée sur la considération que ces créances privilégiées doivent pouvoir être recouvrées sans attendre la fin de la procédure concordataire. Comme le relève avec raison l'autorité cantonale, il n'y aurait pas de sens à autoriser les poursuites pendant la durée du sursis et à en interdire ensuite la continuation après l'homologation du concordat. Le recouvrement des créances indiquées à l'
art. 297 al. 2 LP
au moyen de la poursuite par voie de saisie dépendrait alors en effet du hasard: le créancier pourrait obtenir satisfaction par la réalisation des objets saisis si celle-ci avait lieu avant que le concordat fût devenu exécutoire, tandis qu'il devrait attendre la liquidation dans le cas où la vente n'aurait pas été opérée au moment
BGE 83 III 116 S. 118
de l'entrée en force du jugement d'homologation. Cette solution ne saurait être admise. Pour atteindre son but, qui est de permettre aux créanciers de salaires colloqués en première classe par l'
art. 219 LP
et de contributions alimentaires périodiques d'être payés indépendamment de la procédure concordataire, l'
art. 297 al. 2 LP
doit être interprété dans ce sens que les poursuites qu'il autorise peuvent être menées à chef par la réalisation des objets saisis, que la vente ait lieu pendant la durée du sursis ou seulement après l'homologation du concordat.
Contrairement à l'opinion de la recourante, il n'y a pas de différence à faire quant à la façon de traiter les créances visées à l'
art. 297 al. 2 LP
suivant qu'il s'agit d'un concordat ordinaire ou d'un concordat par abandon d'actif. Les art. 316 a à 316 s LP ne prévoient nullement que l'art. 297 al. 2 ne serait pas applicable dans le cas du concordat par abandon d'actif et aucune dérogation à cette disposition ne résulte de la nature particulière de la procédure. Il s'ensuit que l'
art. 297 al. 2 LP
, qui est une règle générale en matière de concordat, vaut pour le concordat par abandon d'actif conformément à l'art. 316 t LP.
Lorsque les créances énumérées à l'
art. 297 al. 2 LP
ont fait l'objet de poursuites par voie de saisie pendant le sursis, elles ne rentrent pas dans "les créances comprises dans le concordat" visées à l'art. 316 a al. 2, puisqu'elles donnent lieu à une procédure d'exécution forcée en dehors du concordat. Même si elles ont été annoncées à la suite de l'appel aux créanciers, leur exécution s'effectue pour elle-même dans la mesure où elles sont recouvrées au moyen de poursuites par voie de saisie passées en force. Il suit de là que l'
art. 316 a al. 2 LP
ne s'applique pas aux créances privilégiées de l'art. 297 al. 2 pour lesquelles des poursuites sont en cours.
A l'encontre de ce que soutient la recourante, l'art. 316 g LP, qui prévoit l'établissement d'un état de collocation, ne s'oppose nullement à ce qu'avant le dépôt de celui-ci les poursuites introduites en conformité de l'art. 297 al. 2
BGE 83 III 116 S. 119
soient continuées. L'
art. 297 al. 2 LP
institue en effet, comme on l'a vu, un régime d'exception pour les créances qu'il vise et les poursuites qu'il autorise se déroulent pour elles-mêmes en dehors de la procédure concordataire.
On ne saurait prétendre non plus que la possibilité de recourir, même pendant la durée du sursis, à des poursuites par voie de saisie pour recouvrer les créances privilégiées énumérées à l'
art. 297 al. 2 LP
rentre dans les effets du sursis qui, en vertu de l'art. 308 al. 2 applicable dans le concordat par abandon d'actif selon l'art. 316 t, cessent à partir de la publication du jugement d'homologation. L'
art. 297 al. 2 LP
établit une dérogation aux effets du sursis en faveur de certains créanciers et il n'y a aucun motif de lier le sort des poursuites en force introduites sur la base de cette exception à celui des effets du sursis, d'autant que ces poursuites suivent leur cours séparément du concordat.
2.
La recourante fait valoir qu'il est possible que la créance de Masi ne bénéficie pas pour son montant total du privilège prévu par l'
art. 219 LP
, première classe litt. b, car les salaires réclamés sont en partie antérieurs aux six mois précédant le sursis concordataire. A son avis, il ne se justifie dès lors pas de permettre à ce créancier de se faire payer intégralement au préjudice des autres créanciers de la première classe. Toutefois, dans sa décision du 24 mai 1957 qui est en force, l'autorité cantonale a admis que la créance de Masi rentrait dans la catégorie des créances privilégiées de la première classe litt. b et qu'il n'y avait pas lieu d'ordonner la suspension de la poursuite ouverte pour la recouvrer. Il s'ensuit que ce point est acquis et ne peut pas être remis en discussion dans un recours dirigé contre une autre décision.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites prononce:
Le recours est rejeté.


header:
Urteilskopf
114 Ib 200
31. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 25 novembre 1988 dans la cause Eric Bertinat et le mouvement "Vigilance" contre Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 103 OG
; Art. 14 des Bundesbeschlusses über die unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen vom 7. Oktober 1983 (SR 784.45).
1. Die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Entscheide der Beschwerdeinstanz richtet sich ausschliesslich nach den Bestimmungen des OG (E. 1).
2. Die Tatsache, dass ein Vertreter einer Vereinigung zu einem Gegenstand von allgemeinem Interesse, der in einer Fernsehsendung behandelt wird, öffentlich Stellung bezogen hat, genügt für sich allein noch nicht für die Annahme, die Vereinigung habe im Sinne von Art. 14 lit. c des Bundesbeschlusses vom 7. Oktober 1983 eine enge Beziehung zum Gegenstand der beanstandeten Sendung (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 201
BGE 114 Ib 200 S. 201
Par décision du 2 mars 1988, l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision (ci-après l'Autorité de plainte) a constaté que les séquences des éditions de midi et du soir de l'émission Téléjournal du 2 décembre 1987, consacrées au vote du Conseil national refusant la ratification de la Charte sociale européenne, n'avaient pas violé la concession accordée à la Société suisse de radiodiffusion et télévision; elle écartait ainsi la plainte formulée le 8 décembre 1987 par Eric Bertinat - président du parti politique "Vigilance" - et 21 cosignataires. Une plainte identique déposée par le mouvement "Vigilance" était en outre déclarée irrecevable, en raison du défaut de qualité pour agir du recourant.
Eric Bertinat et "Vigilance" ont formé un recours de droit administratif contre la décision de l'Autorité de plainte. Le Tribunal fédéral n'est pas entré en matière sur le recours d'Eric Bertinat et a rejeté celui du parti politique.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) En prescrivant que "les décisions de l'autorité de plainte peuvent être déférées au Tribunal fédéral par un recours de droit administratif", l'art. 25 de l'arrêté fédéral sur l'autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision du 7 octobre 1983 (RS 784.45; ci-après: l'arrêté fédéral du 7 octobre 1983) ne fait que renvoyer à l'art. 98 lettre f OJ qui déclare le recours recevable contre les décisions "d'autres commissions fédérales si le droit fédéral prévoit le recours direct contre leurs décisions" (cf. CORBOZ, Le contrôle populaire des émissions de la radio et de la radiotélévision, in: Mélanges Robert Patry, Lausanne 1988, p. 291/292).
Le texte clair de l'art. 25, seule disposition de l'arrêté fédéral à concerner le recours de droit administratif, ne pose ainsi aucune exception aux règles prévues par les
art. 97 ss OJ
, de sorte qu'en principe, toutes les décisions prises par l'Autorité de plainte peuvent faire l'objet d'un recours si celui-ci satisfait aux exigences de recevabilité d'un recours de droit administratif.
b) Dans la mesure où le législateur n'a prévu aucune disposition particulière restreignant de manière spécifique la recevabilité des recours dirigés contre les décisions de l'Autorité de plainte, il n'appartient pas au Tribunal fédéral d'aggraver les conditions de recevabilité des recours en excluant d'emblée de sa cognition certaines catégories de décisions prises par l'autorité inférieure. En
BGE 114 Ib 200 S. 202
particulier, à défaut de base légale, le Tribunal fédéral ne peut d'office déclarer irrecevables les recours dirigés contre des décisions prises en application de l'art. 14 lettre a de l'arrêté fédéral du 7 octobre 1983. Certes, en vertu de l'
art. 103 lettre a OJ
, les recours contre les décisions statuant sur les plaintes populaires n'éviteront pas, en principe, un arrêt d'irrecevabilité; il n'en demeure pas moins que le Tribunal fédéral devra à chaque fois examiner si les conditions des
art. 97 ss OJ
sont satisfaites.
c) Aux termes de l'
art. 103 lettre a OJ
, a qualité pour recourir par la voie du recours de droit administratif, quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. La jurisprudence admet notamment qu'un recourant bénéficie d'un intérêt digne de protection lorsqu'il démontre que la décision attaquée le touche plus que la généralité des administrés dans ses intérêts économiques, matériels ou idéaux; peu importe que ces intérêts soient juridiques ou de pur fait (
ATF 110 Ib 400
et les arrêts cités).
d) Dans le cas d'espèce, Eric Bertinat n'est pas atteint plus intensément que le reste des téléspectateurs par les émissions qu'il conteste. Le refus du Parlement fédéral d'approuver la ratification de la Charte sociale européenne ainsi que la manière dont l'information a été rapportée par le diffuseur national ne le concernent pas à un titre spécial. En s'insurgeant contre la structure des émissions, qui feraient trop peu de cas de la volonté majoritaire des Chambres fédérales, le recourant ne défend pas ses intérêts personnels, mais uniquement l'intérêt général tenant à l'équilibre de l'information télévisée; ce seul intérêt ne saurait suffire pour former un recours de droit administratif (GRISEL, Traité de droit administratif, p. 899). Ne pouvant se prévaloir d'un rapport suffisamment étroit avec le contenu des émissions attaquées, Eric Bertinat ne satisfait pas aux exigences de l'
art. 103 OJ
. Partant, son recours de droit administratif doit être déclaré irrecevable.
2.
a) Ainsi que le relève à juste titre l'Autorité de plainte, le recours du mouvement "Vigilance" s'avère recevable dans la mesure où celui-ci conteste la décision de non-entrée en matière prise à son encontre (
ATF 108 Ib 93
,
ATF 104 Ib 317
).
b) L'autorité intimée a déclaré le recours irrecevable en estimant que "Vigilance" ne remplissait pas les conditions de l'art. 14 lettre c de l'arrêté du 7 octobre 1983 qui réserve la qualité
BGE 114 Ib 200 S. 203
pour se plaindre aux seules autorités et associations particulièrement concernées par l'objet de l'émission.
c) Les émissions du 2 décembre 1987 ne mettent pas en cause le mouvement "Vigilance"; elles ne traitent pas en outre d'un sujet qui présenterait un lien si étroit avec le recourant ou les buts qu'il poursuit que celui-ci devrait être tenu comme particulièrement concerné par les diffusions litigieuses au sens de l'art. 14 lettre c de l'arrêté du 7 octobre 1983.
Le fait qu'un représentant de "Vigilance" au Conseil national se soit prononcé contre la ratification de la Charte sociale européenne n'implique pas que ce parti soit atteint plus qu'une autre association - de quelque nature que ce soit - ou un simple citoyen qui aurait pris position sur cette matière; or, sous peine de vider de son sens l'art. 14 lettre c de l'arrêté précité en ouvrant - contrairement à la volonté clairement exprimée par le législateur (arrêt non publié du 14 février 1986 en la cause Association vaudoise des téléspectateurs et auditeurs, consid. 2a) - la voie de la plainte populaire aux personnes morales, il est exclu de reconnaître de manière générale le droit de se plaindre à la multitude des organismes politiques, économiques, sociaux ou religieux, qui régulièrement se prononcent sur les sujets d'actualité, pour leur permettre de contester la manière dont le diffuseur a traité l'information ayant fait l'objet de leur prise de position. Dans une pareille situation - à distinguer de celle où la prise de position elle-même fait l'objet de l'information -, la personne morale n'est pas particulièrement touchée par l'émission; n'ayant pas qualité pour former elle-même une réclamation, elle en est réduite à demander à ses membres ou à d'autres personnes physiques de protester conformément à l'art. 14 lettre a de l'arrêté fédéral.
C'est donc à bon droit que l'autorité intimée a constaté l'irrecevabilité de la plainte déposée par le mouvement "Vigilance".


header:
Urteilskopf
98 II 118
18. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. April 1972 i.S. Minitherm AG gegen Quiba AG.

regeste:
Regeste
Wandelung eines Werkvertrages.
1.
Art. 368 Abs. 1 und 3 OR
. Einbau von zwei Brennstoffbehältern, die für den Besteller unbrauchbar waren und vom Hersteller entgegen wiederholten Versprechen nicht verbessert wurden; Voraussetzungen und Ausübung des Rechts auf Wandelung (Erw. 2 und 3).
2. Art. 52 Abs. 3 und 98 Abs. 1 OR. Diese Bestimmungen sind auf den Besteller, der die unbrauchbaren Behälter beseitigen lässt, nicht anwendbar (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 119
BGE 98 II 118 S. 119
A.-
Die Minitherm AG lieferte der Quiba AG im Mai 1968 für einen Neubau in Zürich-Örlikon zwei Heizöltanks, deren Teile an Ort und Stelle zusammengeschweisst wurden. Die Tanks kosteten zusammen Fr. 19'545.-- und sollten 70'000 bzw. 72'000 l fassen.
Am 31. Juli teilte die Quiba AG der Herstellerfirma mit, der grössere Tank sei am Vortage probeweise mit Wasser gefüllt worden und daraufhin geborsten. Am 2. August schrieb sie der Firma, sie habe die beiden Behälter inzwischen zusammen mit einem Vertreter der zuständigen Behörde besichtigt und dabei festgestellt, dass der untere Teil des grössern Tanks völlig verzogen sei und auch der kleinere seitlich grosse Blähungen aufweise; sie habe nun die Eidg. Materialprüfungsanstalt (EMPA) mit einer Expertise beauftragt. In einem weiteren Schreiben vom 7. August führte die Quiba AG aus, ein Augenschein mit Vertretern der Tankkontrolle, der EMPA sowie eines Ingenieurbüros habe ergeben, dass die gesamte Konstruktion ungenügend sei und nicht den Regeln des Stahlbaus entspreche. Sie forderte die Minitherm AG auf, die beiden Tanks sogleich auszubauen und bis Ende August durch neue zu ersetzen, deren Pläne und statischen Berechnungen ihr vorher zu unterbreiten seien.
In ihrer Antwort vom 16. August 1968 anerkannte die Minitherm AG die mangelhafte Konstruktion und versprach, beide Tanks innert kürzester Frist instandzustellen. Die Quiba AG stimmte hierauf einer Wiederherstellung der Tanks zu, beharrte aber darauf, dass ihr vorher die Pläne und Berechnungen vorzulegen seien. Die Minitherm AG war damit einverstanden. Die Quiba AG wartete bis Ende September. Dann setzte sie der Minitherm AG Frist bis 3. Oktober, die technischen Unterlagen vorzulegen, andernfalls sie die Tanks wegräumen und durch neue ersetzen lasse. Am 24. Oktober schrieb die Quiba AG der Herstellerin, dass die versprochenen Unterlagen nicht eingetroffen seien und sie nun bei einer andern Firma neue Tanks bestellt habe; die Minitherm AG möge die alten bis
BGE 98 II 118 S. 120
1. November 1968 entfernen, ansonst dies auf ihre Kosten durch Dritte besorgt würde.
Da die Minitherm AG auch dieser Aufforderung nicht nachkam, liess die Quiba AG die fehlerhaften Tanks wegschaffen und von der Firma Schneider zum Preise von Fr. 40'210.-- zwei neue einbauen.
B.-
Im Juli 1969 klagte die Quiba AG gegen die Minitherm AG auf Zahlung von Fr. 30'431.05 Schadenersatz nebst 5% Zins seit 4. Juni 1969.
Das Bezirksgericht Steckborn und auf Appellation hin am 18. November 1971 auch das Obergericht des Kantons Thurgau hiessen die Klage im Teilbetrage von Fr. 19'362.95 gut.
C.-
Die Beklagte erklärte gegen das Urteil des Obergerichts die Berufung. Sie beantragte, es aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Das Bundesgericht hat die Berufung abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Klägerin war nicht verpflichtet, die ihr nach
Art. 368 OR
zustehenden Rechte sofort auszuüben und die dort vorgesehene Wahlerklärung schon mit der Mängelrüge abzugeben. Dass sie der Beklagten am 31. Juli 1968 schrieb, sämtliche Schweissnähte des geborstenen Tanks zu prüfen und das Leck zu schweissen, schadet ihr daher nicht; sie konnte damals das Ausmass der Mängel noch nicht übersehen, glaubte sie doch, wie aus ihrem Schreiben erhellt, der kleinere Tank von 70'000 l habe die Wasserdruckprobe bestanden und sei in Ordnung. Wie unfachmännisch die beiden Behälter gebaut waren, erkannte die Klägerin erst, als sie diese anfangs August mit drei Sachverständigen, nämlich einem Vertreter des Amtes für Tankkontrolle, einem Experten der EMPA und einem Ingenieur, besichtigte. Mit Schreiben vom 7. August forderte sie dann die Beklagte auf, die Tanks zu entfernen und durch neue zu ersetzen. Damit entschied die Klägerin sich für die Wandelung im Sinne des
Art. 368 Abs. 1 OR
. Freilich konnte sie von der Beklagten entgegen der anderslautenden Auffassung von BECKER (N. 12 zu
Art. 368 OR
) nicht verlangen, neue Tanks zu liefern (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 14 und GAUTSCHI, N. 3 a und 10 a zu
Art. 368 OR
). Das ändert jedoch nichts daran, dass die Klägerin mit ihrer Aufforderung, die beiden Tanks sofort
BGE 98 II 118 S. 121
auszubauen, die Annahme des mangelhaften Werkes verweigert hat.
3.
Die Beklagte wendet ein, die Klägerin habe zum vorneherein keinen Anspruch auf Wandelung gehabt, da die Tanks, wie die Klägerin selbst anerkannt habe, reparaturfähig gewesen seien und
Art. 368 Abs. 3 OR
in Fällen wie dem vorliegenden eine Wandelung ausschliesse.
a) Die Beklagte hat insofern recht, als die Klägerin ihrem Vorschlag, die Tanks "innert kürzester Frist" instandzustellen, zugestimmt hat. Sie verschweigt indes, dass die Klägerin die Zustimmung stets von der Bedingung abhängig machte, die Beklagte müsse ihr die Pläne und die statischen Berechnungen vorher unterbreiten, damit Ingenieur Walt die Unterlagen begutachten könne. Diese Forderung war nach den bisherigen Erfahrungen der Klägerin gerechtfertigt. Die Beklagte hat ihr jedoch nicht nachgelebt. Wohl übergab sie der Klägerin am 30. August eine "Schematische Darstellung der Tankverstärkungen"; die darin vorgesehenen Verbesserungen bezeichnete der Sachverständige aber als völlig ungenügend. Zudem fehlten die verlangten statischen Berechnungen. Die Klägerin ersuchte sie deshalb erneut, bis 6. September eine Werkstattzeichnung sowie überprüfbare statische Berechnungen vorzulegen. Obwohl die Beklagte mit Schreiben vom 5. September die Unterlagen zusicherte, unternahm sie nichts, sondern antwortete auf eine weitere Mahnung der Klägerin am 4. Oktober mit neuen Ausflüchten.
Da die Beklagte die Bedingungen, an welche die Gegenpartei ihre Zustimmung zur Instandstellung der Tanks knüpfte, nicht erfüllte, fiel die Vereinbarung dahin. Ob damit die Weigerung der Klägerin vom 7. August, das mangelhafte Werk anzunehmen, wieder wirksam wurde, kann offen bleiben. Jedenfalls lebte das Wahlrecht der Klägerin wieder auf. Sie übte es aus, indem sie am 24. Oktober das Ausbleiben der verlangten Unterlagen feststellte, auf die Verbesserung des Werkes verzichtete und endgültig die Wandelung erklärte.
Das Obergericht stellt fest, beide Tanks seien unbrauchbar gewesen. Diese Feststellung betrifft tatsächliche Verhältnisse und bindet das Bundesgericht, denn die Beklagte macht nicht geltend, dass sie unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen sei oder offensichtlich auf Versehen beruhe (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Da die Beklagte entgegen
BGE 98 II 118 S. 122
ihrem Versprechen nicht willens oder fähig war, die technischen Mängel (unentgeltlich) zu beheben, durfte die Klägerin gemäss
Art. 368 OR
nicht bloss einen dem Minderwert des Werkes entsprechenden Abzug am Lohne machen (Abs. 2), sondern vom Vertrag zurücktreten (Abs. 1). Es konnte ihr nicht zugemutet werden, eine andere Firma mit der Ausbesserung der Tanks zu beauftragen, zumal die ganze Konstruktion von Anfang an verfehlt war und weder Pläne noch statische Berechnungen vorhanden waren. Die Beklagte war auch nicht in der Lage, diese Unterlagen zur nachträglichen Verbesserung des Werkes beizubringen. Es ist deshalb fraglich, ob eine andere Firma überhaupt bereit gewesen wäre, den Auftrag zu übernehmen. Zu bedenken ist ferner, dass die Klägerin in Zeitnot war, da die Heizperiode unmittelbar bevorstand. Was die Beklagte dagegen unter Berufung auf den Experten vorbringt, ist mutwillig. Der Experte hat nicht die Zeitnot, sondern bloss höhere Aufwendungen wegen Zeitnot verneint. Zu beachten ist schliesslich, dass nach den geltenden Vorschriften sehr strenge Anforderungen an die Herstellung, den Einbau und die Wartung von Brenn- und Treibstoffbehältern gestellt werden (Verfügung des Eidg. Departements des Innern vom 27. Dezember 1967 über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung durch flüssige Brenn- und Treibstoffe sowie andere wassergefährdende Lagerflüssigkeiten, in Kraft seit 1. März 1968; AS 1968 S. 257 ff.). Es ist bezeichnend für die Beklagte, dass sie diese Vorschriften, die in Nr. 8 der amtlichen Gesetzessammlung vom 23. Februar 1968 veröffentlicht worden sind, nicht gekannt haben will.
Die Zulassung der Wandelung in Fällen wie dem vorliegenden entspricht auch der Lehre und Rechtsprechung. Ob die Wandelung zulässig oder bloss ein Abzug am Werklohn zu machen sei, hängt von den gegenseitigen Interessen ab, die nach den Grundsätzen der Billigkeit gegeneinander abzuwägen sind (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 7-9 zu
Art. 368 OR
mit Zitaten; BGE 20 S. 646, 42 II 633 ff. und nicht veröffentlichtes Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Juni 1953 i.S. Sissalux-Werk AG gegen Weber). Diese Interessenabwägung führt hier aber zur Wandelung des Vertrages, da das Werk wegen vertragswidriger Herstellung für den Besteller unbrauchbar war und die Herstellerin von der ihr gebotenen Gelegenheit, die Behälter
BGE 98 II 118 S. 123
nachträglich noch in Ordnung zu bringen, keinen Gebrauch machte.
b) Nach
Art. 368 Abs. 3 OR
ist die Wandelung nicht zulässig bei Werken, die auf dem Grund und Boden des Bestellers errichtet sind und ihrer Natur nach nur mit unverhältnismässigen Nachteilen entfernt werden können. Ob dem Hersteller solche Nachteile drohen, beurteilt sich nach den Umständen des einzelnen Falles, insbesondere nach dem Wert, den das Werk in Verbindung mit dem Grundstück hat, und nach der Wertverminderung, die es im Falle einer Trennung erlitte. Die von der Beklagten gelieferten Tanks taugten für den beabsichtigten Gebrauch überhaupt nicht, und die schwerwiegenden Mängel durch eine andere Firma beheben zu lassen, konnte der Klägerin nicht zugemutet werden. Unter diesen Umständen kann von unverhältnismässigen Nachteilen im Sinne von
Art. 368 Abs. 3 OR
nicht gesprochen werden. Gewiss hatten die Tanks nach der Entfernung nur noch Schrottwert; in Verbindung mit dem Grundstück waren sie aber nicht einmal soviel wert.
4.
Fehl geht die Beklagte auch mit dem Einwand, die Vorinstanz habe Art. 98 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 52 Abs. 3 OR
verletzt, weil die Klägerin die Tanks nicht ohne Ermächtigung des Richters hätte entfernen dürfen. Die Beklagte übersieht, dass die mangelhaften Tanks durch den Einbau Bestandteile des Grundstückes geworden waren, also im Eigentum des Grundeigentümers standen. Die Wandelung des Werkvertrages hatte nicht zur Folge, dass das Eigentum an den Tanks von selbst an die Beklagte zurückfiel. Indem die Klägerin die unbrauchbaren Behälter beseitigte, mass sie sich nicht unerlaubterweise ein Selbsthilferecht an, sondern wahrte die Rechte des Grundeigentümers. Art. 52 Abs. 3 und 98 Abs. 1 OR sind daher nicht anwendbar. Die Beklagte war nicht verpflichtet, das Grundstück von den Tanks zu befreien, und die Klägerin nicht berechtigt, von ihr die Beseitigung der Tanks zu verlangen (GAUTSCHI N. 11c zu
Art. 368 OR
). Die Klägerin hatte ihr mit Schreiben vom 24. Oktober entgegenkommenderweise Frist bis 1. November gesetzt, um die Tanks zu entfernen. Die Beklagte unternahm indes nichts und bekümmerte sich auch nicht um den Schrott, obwohl sie am 11. November auf die Gelegenheit, ihn abzuholen, aufmerksam gemacht wurde.


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Urteilskopf
118 Ia 218
29. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. Mai 1992 i.S. Gemeinde X. gegen Z. und Erziehungs-, Kultur- und Umweltschutzdepartement sowie Regierung des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerden).

regeste:
Regeste
Gemeindeautonomie bei vorzeitiger Einschulung im Kanton Graubünden.
1. Voraussetzungen, unter denen ein Entscheidungsspielraum, den das kantonale Recht einer Gemeinde einräumt, relativ erheblich ist und deshalb Autonomie zu begründen vermag (E. 3a und E. 3d).
2. Im Kanton Graubünden besteht bei der vorzeitigen Einschulung keine Gemeindeautonomie (E. 3e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 218
BGE 118 Ia 218 S. 218
Der Schulrat der Gemeinde X. lehnte am 3. Juli 1991 ein Gesuch von Z. ab, ihren Sohn vorzeitig einzuschulen. Dessen kognitive Leistung und sozio-emotionale Entwicklung seien zwar fortgeschritten, doch beherrsche er das Romanische nicht genügend, um dem in dieser Sprache erteilten Unterricht bereits folgen zu können.
Am 22. August 1991 hiess das Erziehungs-, Kultur- und Umweltschutzdepartement des Kantons Graubünden eine von Z. hiergegen
BGE 118 Ia 218 S. 219
eingereichte Beschwerde gut und gestattete die vorzeitige Einschulung.
Die Gemeinde X. erhob gegen diesen Entscheid am 6. September 1991 Verwaltungsbeschwerde bei der Regierung des Kantons Graubünden; am 19. September 1991 reichte sie zudem wegen Verletzung ihrer Gemeindeautonomie sowie von
Art. 4 BV
staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht ein. Zugleich beantragte sie, bis zum Entscheid über ihr kantonales Rechtsmittel das bundesgerichtliche Verfahren zu sistieren. Noch bevor dieses Gesuch beurteilt werden konnte, verneinte die Regierung des Kantons Graubünden am 30. September 1991 die Beschwerdelegitimation der Gemeinde X. und trat auf ihre Eingabe nicht ein; in einer Eventualerwägung führte sie aus, dass die Beschwerde materiell abzuweisen wäre.
Gegen diesen Entscheid erhob die Gemeinde X. am 1. November 1991 erneut staatsrechtliche Beschwerde. Sie macht darin geltend, die Regierung des Kantons Graubünden sei zu Unrecht auf ihr Rechtsmittel nicht eingetreten, materiell habe sie, "indem sie die gesetzlichen Voraussetzungen für die vorzeitige Einschulung nicht beachtete", willkürlich gehandelt und den "geschützten Autonomiebereich der Gemeinde verletzt".
Das Bundesgericht weist die staatsrechtlichen Beschwerden, soweit es darauf eintritt, ab
Erwägungen
aus den folgenden Erwägungen:
3.
a) Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen Bereich nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (
BGE 117 Ia 355
E. 4a mit Hinweisen). Ob und wieweit eine Gemeinde in einem bestimmten Bereich autonom ist, richtet sich nach dem kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht. Ein geschützter kommunaler Autonomiebereich kann auch bei der Anwendung kantonalen Rechtes vorliegen, wenn dieses der Gemeinde eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit belässt (
BGE 115 Ia 44
E. 3,
BGE 110 Ia 199
E. 2a,
BGE 103 Ia 488
E. 2; ULRICH ZIMMERLI, Die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Gemeindeautonomie, in: ZBl 73/1972 S. 269 ff.). Der Schutz der Autonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen
BGE 118 Ia 218 S. 220
Bereich voraus; ihr Vorliegen ist von Fall zu Fall differenzierend zu prüfen (
BGE 115 Ia 44
E. 3 mit Hinweisen).
Besteht in diesem Sinn Autonomie, kann sich die Gemeinde mit staatsrechtlicher Beschwerde dagegen zur Wehr setzen, dass eine kantonale Behörde im Rechtsmittelverfahren ihre Prüfungsbefugnis überschreitet oder die den betreffenden Sachbereich ordnenden kommunalen, kantonalen oder bundesrechtlichen Normen falsch anwendet. Soweit nicht die Handhabung von eidgenössischem oder kantonalem Verfassungsrecht in Frage steht, prüft das Bundesgericht den Entscheid der kantonalen Behörde aber nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 115 Ia 46
E. 3c,
BGE 114 Ia 372
E. 2a, je mit Hinweisen).
b) Gemäss Art. 40 der Verfassung vom 2. Oktober 1892 für den Kanton Graubünden (KV; SR 131.226) steht jeder Gemeinde das Recht zur "selbständigen Gemeindeverwaltung" zu (Abs. 2), sie hat "für gute Verwaltung ihrer Gemeindeangelegenheiten, namentlich auch für das Schulwesen und die Sozialhilfe zu sorgen, soweit diese nicht Sache der Bürgergemeinde und des Kantons ist" (Abs. 3).
Art. 4 des Gemeindegesetzes nennt die "Schule" ausdrücklich (lit. a) als ein Gebiet der öffentlichen Verwaltung, das unter Vorbehalt der Zuständigkeit des Bundes und des Kantons zum Aufgabenbereich der Gemeinde gehört. Art. 2 des Gesetzes für die Volksschulen des Kantons Graubünden vom 19. November 1961 (SchG; BR 421.000) bezeichnet die Gemeinden oder Gemeindeverbände als Träger der öffentlichen Volksschulen; sie haben einen Schulrat zu bestellen, dem die Leitung und Beaufsichtigung der Schule obliegt (Art. 61 SchG). Jedes im Kanton wohnhafte bildungsfähige Kind, das bis zum 31. Dezember das siebte Altersjahr erfüllt haben wird, ist mit Beginn des Schuljahres zum Besuch der Primarschule verpflichtet (Art. 7 Abs. 1 SchG). Art. 7 Abs. 2 und 3 des Schulgesetzes regeln die Einschulung wie folgt:
"Der Schulrat kann, unter schriftlicher Mitteilung an das
Erziehungsdepartement, Kinder vorzeitig zum Schulbesuch zulassen oder in
der Schulpflicht zurückstellen.
Voraussetzungen und Verfahren regelt die Vollziehungsverordnung."
Die vom Grossen Rat am 31. Mai 1961 erlassene Vollziehungsverordnung zum Schulgesetz (VVO; BR 421.010) führt diese Regelung, was den vorzeitigen Schuleintritt betrifft, in Art. 2 näher aus:
"Der Schulrat kann die Bewilligung zum vorzeitigen Schuleintritt auf
Gesuch hin erteilen, wenn ein ärztliches oder ein schulpsychologisches
BGE 118 Ia 218 S. 221
Gutachten bescheinigen, dass das Kind körperlich und geistig gut
entwickelt ist und gegen seine Zulassung zur Schule keine Bedenken
bestehen."
c) Die Beschwerdeführerin beruft sich auf dem Hintergrund von Art. 40 KV und Art. 4 lit. a des Gemeindegesetzes auf die beiden wiedergegebenen Bestimmungen des Schulgesetzes sowie der dazugehörigen Verordnung und erblickt im Ermessensspielraum, der dem Schulrat nach diesen Vorschriften beim Entscheid über die vorzeitige Einschulung offenstehe, einen geschützten Bereich kommunaler Autonomie. Indem das Erziehungsdepartement als Beschwerdeinstanz die vorzeitige Einschulung entgegen der Auffassung des kommunalen Schulrates bewilligt habe, habe es die Gemeinde in ihrer Autonomie verletzt, zumal der Entscheid der Schulbehörde vertretbar gewesen sei. Der Beschluss des Departementes sei sachlich unhaltbar und willkürlich. Er berücksichtige völlig einseitig die Interessen des Kindes und lasse die besonderen Probleme ausser acht, welche die Einschulung deutschsprachiger Kinder in die in romanischer Sprache geführte Primarschule der Gemeinde X. mit sich bringe. Die Gemeinde unternehme grosse Anstrengungen zur Erhaltung des Romanischen und führe u.a. einen Sprachförderungsunterricht für Kinder im Vorschulalter. Bei einem vorzeitigen Schuleintritt deutschsprachiger Kinder sei der erforderliche Einzelförderungsunterricht wegen der Überlastung der Primarschul-Lehrkräfte nicht mehr gewährleistet; die übrigen Schüler würden in ihrem schulischen Fortkommen behindert.
d) Diese Einwendungen der Gemeinde haben sachlich ein gewisses Gewicht, wie auch die Regierung in ihrem Entscheid zugesteht, wenn sie ausführt, dass entgegen der Ansicht des Erziehungs-, Kultur- und Umweltschutzdepartementes "Sprachprobleme dem Grundsatze nach sehr wohl Bedenken gegen eine vorzeitige Einschulung auslösen, gehört doch die sprachliche Verständigung zur Grundvoraussetzung für eine einwandfreie Vermittlung des Lernstoffes in einer normalen Grundschule"; jedenfalls könne nicht völlig ausgeschlossen werden, "dass mangelhafte Romanischkenntnisse in einer romanisch geführten Schule zu schulischen Problemen" führten.
Für eine materielle Überprüfung der angefochtenen kantonalen Entscheide durch das Bundesgericht besteht nach dem Gesagten jedoch erst Raum, wenn diese die Gemeinde in einem geschützten Autonomiebereich treffen. Nicht jede Entscheidungsfreiheit begründet zugunsten der Gemeinde schutzwürdige Autonomie. Ob die der Gemeinde gewährte Freiheit in einem bestimmten Bereich "relativ
BGE 118 Ia 218 S. 222
erheblich" ist, ergibt sich aus ihrer Bedeutung für den Sinn der kommunalen Selbständigkeit, d.h. daraus, ob nach der kantonalen Gesetzgebung durch die kommunale Gestaltung unter anderem mehr Demokratie und Rechtsstaatlichkeit sowie eine bessere und sinnvollere Aufgabenerfüllung auf lokaler Ebene ermöglicht werden sollen (vgl.
BGE 116 Ia 287
E. 3a; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 13. Juni 1989 i.S. Politische Gemeinde Altstätten u. Mitb. c. Grossen Rat des Kantons St. Gallen, E. 2b; THOMAS PFISTERER, Die neuere Entwicklung der Gemeindeautonomie, insbesondere im Kanton Aargau, in: ZBJV 125/1989 S. 18 ff.; THOMAS PFISTERER, Die verfassungsrechtliche Stellung der aargauischen Gemeinden bei der Erfüllung der öffentlichen Aufgaben, St. Gallen 1983, S. 249 ff., insbes. 255-257; vgl. auch
BGE 115 Ib 305
E. 4). Enthält ein kantonales Gesetz, das in erster Instanz von der Gemeindebehörde anzuwenden ist, einen unbestimmten Rechtsbegriff, so genügt dies allein noch nicht für die Annahme, dass die Gemeinde bei der Anwendung dieses Begriffes auch autonom sei (
BGE 100 Ia 275
E. 6).
e) Den Bündner Gemeinden steht im Schulbereich Autonomie nur in den Schranken der kantonalen Gesetzgebung zu (Art. 40 Abs. 3 KV); diese regelt den vorzeitigen Schuleintritt abschliessend. Zwar lassen das Schulgesetz und die dazugehörige Verordnung der erstinstanzlich zuständigen kommunalen Schulbehörde einen gewissen Entscheidungsspielraum, indem der Schulrat einen vorzeitigen Schuleintritt erlauben kann und die hierbei zu beachtenden Voraussetzungen als unbestimmte Rechtsbegriffe formuliert sind, doch tun sie dies, was sich aus der Natur der genannten Kriterien ergibt, nicht in erster Linie, um einer allfälligen Verschiedenheit der Bedürfnisse und Verhältnisse in den einzelnen Gemeinden und damit lokalen oder organisatorischen Anliegen Rechnung zu tragen, sondern um allgemein in jedem Einzelfall eine pädagogisch sachgerechte Entscheidung zu ermöglichen. Das in der Bündner Schulgesetzgebung dem kommunalen Schulrat eingeräumte Ermessen ist damit nicht "gemeindefreiheitsbezogen"(vgl. zu diesem Begriff: THOMAS PFISTERER, a.a.O., in: ZBJV 125/1989 S. 19) und stellt deshalb qualitativ keinen autonomiebegründenden Spielraum dar.
Wenn der Schulrat gemäss Art. 2 VVO neben den im Vordergrund stehenden "kindbezogenen" Voraussetzungen (körperliche und geistige Entwicklung) auch berücksichtigen kann, ob gegen die "Zulassung zur Schule (...) Bedenken bestehen", und somit gewisse organisatorische oder sonstige äussere Gegebenheiten, welche einer erfolgreichen Einschulung allenfalls entgegenstehen, den
BGE 118 Ia 218 S. 223
Bewilligungsentscheid beeinflussen können, vermag dieser indirekte Zusammenhang mit den örtlichen Verhältnissen für sich allein doch noch keinen geschützten Autonomiebereich zu begründen. Der Gemeinde ist zuzugeben, dass sie durch Entscheide kantonaler Rechtsmittelinstanzen, welche Gesuche um vorzeitige Einschulung in Verletzung der massgebenden kantonalen Vorschriften bewilligen, wegen der unter Umständen damit verbundenen Störung oder Erschwerung des Schulbetriebes in ihren eigenen kommunalen Interessen beeinträchtigt wird. Solche Konflikte können indessen überall auftreten, wo die Gemeinde der Entscheidungsgewalt von übergeordneten Instanzen unterworfen ist. Der Schutz der Autonomie greift aber erst dann Platz, wenn die beanstandete kantonale Anordnung die Gemeinde in einem Bereich trifft, wo ihr das kantonale Recht einen im Hinblick auf ihre Rolle im Gemeinwesen und den damit verbundenen Zweck der Gemeindeautonomie erheblichen Spielraum selbständiger Gestaltung einräumt; dies ist nach dem Gesagten hier nicht der Fall.


header:
Urteilskopf
98 IV 156
30. Urteil des Kassationshofes vom 23. Juni 1972 i.S. A. gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 13 StGB
.
Für die Anordnung einer psychiatrischen Untersuchung genügt es, dass ernsthafter Anlass zu Zweifeln an der Zurechnungsfähigkeit des Angeschuldigten besteht (Praxisänderung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 156
BGE 98 IV 156 S. 156
A.-
Hanna A. entwendete am 13. September 1969 im einem Sportgeschäft einen Damenmantel.
B.-
Der Gerichtspräsident VIII von Bern verurteilte sie am 12. Oktober 1971 wegen Diebstahls zu 14 Tagen Gefängnis als Zustatzstrafe zum Urteil des Gerichtspräsidenten VI von Bern vom 23. April 1971. Er nahm an, ihre Zurechnungsfähigkeit sei bei Begehung der Tat in leichtem bis mittlerem Grad vermindert gewesen (
Art. 11 StGB
).
Das Obergericht des Kantons Bern bestätigte am 29. Februar 1972 Schuldspruch und Strafe. Es lehnte die Anwendung von
Art. 11 StGB
ab und trug der "besonderen Situation" der Angeklagten lediglich im Rahmen von
Art. 63 StGB
Rechnung.
BGE 98 IV 156 S. 157
C.-
Hanna A. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Einholung eines psychiatrischen Gutachtens, eventuell zur Gewährung des bedingten Strafvollzugs.
Der Generalprokurator beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 13 Abs. 1 StGB
ordnet die urteilende Behörde eine Untersuchung des Beschuldigten an, wenn sie Zweifel an dessen Zurechnungsfähigkeit hat. Der Richter soll also seine Zweifel nicht selber beseitigen, etwa durch Zuhilfenahme psychiatrischer Fachliteratur, sondern wie sich aus Abs. 2 des Art. 13 ergibt, durch Beizug von Sachverständigen (vgl. WAIBLINGER, ZBJV 1960 S. 82). Art. 13 gilt nicht nur, wenn der Richter tatsächlich Zweifel an der Zurechnungsfähigkeit hegt, sondern auch, wenn er nach den Umständen des Falles Zweifel haben sollte. Der Kassationshof hat das zunächst so umschrieben, dass der Richter die Zweifel nicht unterdrücken dürfe, wenn Umstände vorliegen, die sie normalerweise aufdrängen (
BGE 69 IV 53
E 3,
BGE 71 IV 193
E 7,
BGE 72 IV 62
E 3). In
BGE 78 IV 55
, 211 und
BGE 88 IV 51
hat er dann ohne nähere Begründung das Erfordernis aufgestellt, dass sich dem Richter Zweifel über die Zurechnungsfähigkeit des Beschuldigten so gebieterisch aufdrängen müssen, dass er sie schlechterdings nicht unterdrücken darf. Diese stark einschränkende Auslegung findet keine Stütze im Wortlaut des
Art. 13 StGB
. Es spricht auch nichts dafür, dass dies dessen Sinn ist. Es muss deshalb für die Anordnung einer psychiatrischen Untersuchung genügen, dass ernsthafter Anlass zu Zweifeln an der Zurechnungsfähigkeit des Angeschuldigten besteht. Entsprechend ist nach der deutschen Rechtsprechung die Zurechnungsfähigkeit "bei genügendem Anlass", beim Vorliegen "begründeter Zweifel" von Amtes wegen zu prüfen (Leipziger Kommentar zu
§ 51 StGB
, Anm. 3 und 14). Eine ähnliche Auffassung wird in Frankreich vertreten (Répertoire DALLOZ, Responsabilité pénale, Nr. 16 Expertise mentale: "Le juge, s'il dispose d'un libre pouvoir d'appréciation, n'en a pas moins le devoir de faire un large appel aux médecins experts").
2.
Wie die Vorinstanz feststellt, leidet die Tochter der Beschwerdeführerin, mit der diese zusammenlebt, an schubweise
BGE 98 IV 156 S. 158
auftretender Schizophrenie. Das legt die Möglichkeit nahe, dass die Krankheit in der einen oder andern Form auch bei der Beschwerdeführerin besteht. Das Obergericht verweist weiter auf ein Schreiben vom 20. April 1972 des Psychiaters Dr. O., der die Tochter der Beschwerdeführerin behandelt. Darin teilt der Spezialarzt dem Anwalt der Beschwerdeführerin im Sinne "vorläufiger summarischer Angaben" mit, er kenne die Beschwerdeführerin seit vier Jahren und habe feststellen können, dass sie unter den psychischen Störungen und den abnormen Reaktionen ihrer einzigen Tochter sehr leide. Unter dem Drucke dieser unerfreulichen Situation habe auch sie eindeutig mit echten und tiefgehenden depressiven Verstimmungen reagiert. Sollte Frau A. die ihr zur Last gelegten Ladendiebstähle begangen haben, so stehe für ihn ausser Frage, dass dazu in erheblichem Masse der Umstand beigetragen habe, dass die seit Jahren dauernde übergrosse seelische Belastung wegen der Krankheit ihrer Tochter bei ihr einen seelischen Ausnahmezustand erzeugt habe. Diese Umstände, zu denen noch das hartnäckige Bestreiten der Tat trotz erdrückender Indizien kommt, hätten bei der Vorinstanz Zweifel an der Zurechnungsfähigkeit wecken sollen, über die sie sich umso weniger hinwegsetzen durfte, als sie keinen persönlichen Eindruck von der Angeklagten hatte. Die Sache ist deshalb an das Obergericht zurückzuweisen. Dieses hat den Geisteszustand der Beschwerdeführerin durch einen oder mehrere Sachverständige untersuchen zu lassen. In Würdigung der Begutachtung wird es sodann die Sache hinsichtlich Schuld, Strafe und Gewährung des bedingten Strafvollzugs neu prüfen müssen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Anordnung einer psychiatrischen Begutachtung an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
107 Ib 20
5. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. Mai 1981 i.S. Futterknecht gegen Erben Teves und Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Grundstückerwerb durch Personen im Ausland.
Art. 1 Abs. 2 lit. c und e BRB vom 26. Juni 1972 betreffend Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken: Umgehung des Verbotes durch Kauf von Aktien einer Gesellschaft, deren Vermögen ausschliesslich oder weitgehend aus Aktien einer Immobiliengesellschaft besteht.

text:
Erwägungen
ab Seite 21
BGE 107 Ib 20 S. 21
Aus den Erwägungen:
Wie das Bundesgericht bereits zu den analogen
Art. 1 und 2 BewB
entschieden hat, hängt die Bewilligungspflicht im Sinne dieser Bestimmungen von den Verhältnissen im Zeitpunkt des Erwerbes des Grundstückes oder der anderen Rechte ab, welche das Umgehungsgeschäft ausmachen und dem Erwerber eine eigentümerähnliche Stellung am Grundstück verschaffen. Für eine solche Stellung genügt, dass sie sich mit den Geschäften, welche die Parteien abgeschlossen haben, wirtschaftlich erreichen lässt. Mehrere Vereinbarungen sind dabei gesamthaft zu würdigen, Inhalt und Umfang der Rechte, welche die Stellung des Erwerbers kennzeichnen, als solche zu prüfen (
BGE 106 Ib 13
E. 3a,
BGE 105 Ib 322
E. 1a,
BGE 101 Ib 386
E. 2). Diese Rechtsprechung gilt auch für das in Art. 1 BRB enthaltene Verbot, das den BewB ergänzte und Umgehungsgeschäfte aus währungspolitischen Gründen verhindern wollte.
Teves erteilte Bock 1970 weitgehende Vollmachten, um sein Vermögen in der Schweiz anzulegen. Durch den Kauf der Tretax-Pharma AG-Aktien vom 21. Dezember 1972 verschaffte Bock ihm die Verfügungsgewalt über die Immobiliengesellschaft Belaurore SA und damit auch über deren einziges Aktivum, die Liegenschaft mit den 64 Wohnungen in Marly-le-Petit. Damit erwarb Teves in Umgehung des Verbotes Vermögen einer juristischen Person im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. c BRB, das ausschliesslich aus einem Grundstück bestand und das er aus Gründen der Anonymität aktienmässig besitzen und verwalten wollte.
Als Immobiliengesellschaften gelten diesfalls nicht nur solche
BGE 107 Ib 20 S. 22
mit eigenen Liegenschaften, die ihr ganzes oder grösstes Vermögen ausmachen und von ihnen verwaltet werden; zumindest im wirtschaftlichen, wenn nicht sogar im rechtlichen Sinne gehören dazu auch Gesellschaften, deren Vermögen ausschliesslich oder weitgehend aus Aktien einer oder mehrerer Immobiliengesellschaften besteht. Für ihre Gleichbehandlung hat sich die Lehre schon seit Inkrafttreten des BewB in dessen ersten Fassung von 1961 ausgesprochen und daran hat sich seither nichts geändert (CH. A. JUNOD, L'acquisition d'immeubles en Suisse par des personnes domiciliées à l'étranger, in Deuxième journée juridique de la Faculté de droit de Genève, 1963 S. 116). Zu diesem Schluss gelangt man im vorliegenden Fall auch gestützt auf Art. 1 Abs. 2 lit. e BRB, da im Aktienkauf durch Teves ein Erwerb von anderen Rechten im Sinne dieser Bestimmung zu erblicken ist, den der BRB ausdrücklich dem Erwerb von Grundstücken gleichstellt.