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Urteilskopf
118 Ib 497
60. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. Oktober 1992 i.S. Einfache Gesellschaft Überbauung Dörfli gegen L., Einwohnergemeinde Alpnach und Regierungsrat des Kantons Obwalden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 24 RPG
, Ausbau eines Strässchens ausserhalb der Bauzone.
1. Der Ausbau eines Strässchens ausserhalb der Bauzone für die Erschliessung einer Bauparzelle bedarf einer Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
(E. 3a).
2. Angesichts von Ausbau und Zweckänderung liegt keine teilweise Änderung im Sinne von
Art. 24 Abs. 2 RPG
vor (E. 3).
3. Für den Ausbau eines Strässchens ausserhalb der Bauzone zwecks Erschliessung einer Bauparzelle ist die Standortgebundenheit im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG
zu verneinen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 498
BGE 118 Ib 497 S. 498
Die Einfache Gesellschaft Überbauung Dörfli beabsichtigt in Alpnach die Überbauung der Parzelle Nr. 497 (Bauzone W2-3) mit elf teilweise zusammengebauten Einfamilienhäusern. Da diese Überbauung eine Verbesserung der strassenmässigen Erschliessung bedingt, stellten die Gesellschafter ein Baugesuch für den Ausbau und die teilweise Verlegung der bestehenden, bis zur Parzellengrenze rund 58 m langen Zufahrtsstrasse auf eine Breite von 4,05-4,8 m. Das bestehende ca. 2,9 m breite Strässchen führt von der Kleinen Schliere über die Parzelle Nr. 1053 und beansprucht geringfügig die in der Bauzone liegende Parzelle Nr. 496. Der eigentliche Ausbau und die teilweise Verlegung betreffen somit - soweit ausserhalb der zu erschliessenden Parzelle Nr. 497 liegend - eine Länge von rund 20 m.
Im Jahre 1991 erteilte das Baudepartement des Kantons Obwalden die ersuchte Bewilligung gestützt auf
Art. 24 Abs. 2 RPG
. Hiegegen erhob die Eigentümerin der Parzelle Nr. 496 Beschwerde beim Regierungsrat. Dieser hiess die Beschwerde gut. Er erwog, der projektierte Ausbau der Strasse könne wegen der damit verbundenen Zweckänderung nicht als bloss teilweise Änderung im Sinne von
Art. 24 Abs. 2 RPG
betrachtet werden, und eine Standortgebundenheit im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 RPG
liege ebenfalls nicht vor.
Gegen den Entscheid des Regierungsrats haben Mitglieder der Einfachen Gesellschaft Überbauung Dörfli beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Es ist nicht bestritten, dass der projektierte Ausbau mit teilweiser Verlegung der Strasse zwecks Erschliessung der in der
BGE 118 Ib 497 S. 499
Bauzone gelegenen Parzelle Nr. 497 einer Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
bedarf, soweit Land beansprucht wird, das ausserhalb der Bauzone liegt.
Nach
Art. 24 Abs. 2 RPG
kann das kantonale Recht gestatten, bestehende Bauten und Anlagen, die dem Zweck der Nutzungszone nicht entsprechen (Art. 24 Abs. 1 i.V.m.
Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG
), teilweise zu ändern, wenn dies mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar ist. Der Kanton Obwalden hat von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht (Art. 6 der Ausführungsbestimmungen vom 22. Dezember 1987 zum Bundesgesetz über die Raumplanung, AB zum RPG). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts werden als teilweise Änderungen nebst Um- und Anbauten auch Erweiterungen und Zweckänderungen verstanden. Sie gelten als teilweise, wenn sie Umfang und Erscheinung, also die Identität des Bauwerks, in den wesentlichen Zügen wahren und keine wesentlich neuen Auswirkungen auf die Nutzungsordnung, die Erschliessung und die Umwelt verursachen (
BGE 113 Ib 306
,
BGE 115 Ib 482
E. 2c). Gemessen an der bestehenden Anlage muss die Änderung von untergeordneter Bedeutung sein (
BGE 113 Ib 317
E. 3a).
b) Der Regierungsrat erwog, die Änderung an der bestehenden Strasse sei rein flächenmässig zwar geringfügig, doch könne hinsichtlich der Nutzungsmöglichkeiten und des Betriebs der Anlage nicht mehr von einer bloss teilweisen Zweckänderung gesprochen werden. Heute handle es sich um eine rund 2,9 m breite, relativ unübersichtliche Strasse, die im wesentlichen landwirtschaftlich genutztes Gebiet erschliesse. Das nichtlandwirtschaftliche Verkehrsaufkommen zur Kirche und zum Friedhof sei sehr gering. Zur Erschliessung der geplanten Überbauung auf Parzelle Nr. 497 mit elf Einfamilienhäusern genüge die Strasse nicht. Nach deren Ausbau zu einer übersichtlichen, durchschnittlich 4,4 m breiten Zufahrt zur erwähnten Überbauung mit Kreuzungsmöglichkeiten für Personenwagen werde ihr Erscheinungsbild, vor allem mit Bezug auf den Betrieb, wesentlich anders sein. Eine Bewilligung nach
Art. 24 Abs. 2 RPG
sei deshalb ausgeschlossen.
Was die tatsächlichen Feststellungen des Regierungsrats anbetrifft, so werden diese von den Beschwerdeführern nicht in grundsätzlicher Weise bestritten. Was die Beschwerdeführer gegen die rechtlichen Erwägungen vorbringen, vermag keine Gesetzesverletzung nachzuweisen. Die Beschwerdeführer argumentieren vor allem mit der flächenmässig geringfügigen Änderung an der bestehenden Strasse sowie mit der Tatsache, dass ein Grossteil der neu
BGE 118 Ib 497 S. 500
beanspruchten Bodenfläche ausserhalb der Bauzone bereits asphaltiert sei, so dass nur wenig Kulturland benötigt werde. Darauf kommt es indessen - wie der Regierungsrat zu Recht festgestellt hat - nicht allein an. Entscheidend ist im vorliegenden Fall vielmehr, dass das im wesentlichen ausserhalb der Bauzone verlaufende Strässchen bis anhin hauptsächlich dem landwirtschaftlichen Verkehr diente. Auch wenn es daneben noch gelegentlichen nichtlandwirtschaftlichen Verkehr zur ausserhalb der Bauzone liegenden Militärbaracke sowie zur Kirche, bei der jedenfalls nur sehr beschränkte Parkierungsmöglichkeiten bestehen, aufzunehmen hatte, so kam ihm doch nicht die Funktion zu, Bauland zu erschliessen. Als Zufahrt zur projektierten Überbauung auf Parzelle Nr. 497 genügt es denn auch unbestrittenermassen nicht. Wie aus einer Eingabe des Baudepartements Obwalden vom 17. Januar 1992 hervorgeht, soll die Evangelisch-reformierte Kirchgemeinde sogar für die blosse Renovation ihrer Kirche auf eine bessere Erschliessung angewiesen sein. Die Parzelle Nr. 497 ist somit als Ganzes nicht genügend erschlossen im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 RPG
. Weder von seinen Dimensionen noch von seiner Zweckbestimmung her hatte demnach das Strässchen bisher den Charakter einer Bauzonenerschliessung. Damit wird klar, dass es sich beim vorliegenden Strassenausbau unter dem Gesichtspunkt der Zweckbestimmung um mehr als eine bloss teilweise Änderung der bestehenden Anlage handelt, so dass eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 Abs. 2 RPG
nicht in Frage kommt.
4.
a)
Art. 24 Abs. 1 RPG
gestattet Ausnahmen für zonenwidrige Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone auch dann, wenn der Zweck des Bauvorhabens diesen Standort erfordert und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen.
Eine Strasse, welche die Funktion hat, Land in der Bauzone zu erschliessen, soll grundsätzlich durch das Siedlungsgebiet führen und nicht Land im übrigen Gemeindegebiet bzw. in der Landwirtschaftszone beanspruchen. In der Regel kann daher für eine solche Anlage keine Standortgebundenheit ausserhalb der Bauzone anerkannt werden (
BGE 112 Ib 175
E. 5e; unveröffentlichte Entscheide des Bundesgerichts vom 14. Juli 1987 i.S. V.E. und Cie, und vom 17. Februar 1987 i.S. E.L.; CHRISTOF BANDLI, Bauen ausserhalb der Bauzonen, Diss. Bern 1989, S. 185 Ziff. 230). Der Umstand, dass bereits eine - für den neuen Zweck aber ungenügende - Strasse besteht, ist für sich allein noch kein zwingender Grund, die Erschliessung künftiger Bauten über diese Strasse zu bewerkstelligen.
BGE 118 Ib 497 S. 501
b) Der Regierungsrat verneinte eine Standortgebundenheit der projektierten Erschliessung mit der Begründung, im vorliegenden Fall sei eine Linienführung durch das Siedlungsgebiet möglich. Problematisch sei einzig die - nicht vorhandene - privatrechtliche Durchfahrtsberechtigung. In seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht ergänzt der Regierungsrat, die Gemeinde müsste gegebenenfalls eine Landumlegung anordnen; die bestehenden Schwierigkeiten könnten aber auch mit einer Änderung der Nutzungsplanung gelöst werden. Im Auge zu behalten sei, dass der geplante Strassenausbau auch die spätere Erschliessung des übrigen potentiellen Baulands in diesem Gebiet präjudiziere.
Die Beschwerdeführer halten dem entgegen, der Regierungsrat missachte die allgemeinen Planungsziele des RPG, denen die von den Beschwerdeführerin projektierte Zufahrtsstrasse besser entspreche als jede andere Zufahrt, welche durch das Baugebiet führte. Wohngebiete seien vor Immissionen zu schützen und womöglich nicht mit Erschliessungsstrassen zu belasten. Im übrigen wären die notwendigen Durchfahrtsrechte bei einer Erschliessung von Süden her - gerade wegen der befürchteten Immissionen - nicht erhältlich. Die Gemeinde habe keine Möglichkeit, auf die privatrechtlichen Verhältnisse einzuwirken. Für die Herstellung der Zonenkonformität des projektierten Strassenausbaus das demokratische Nutzungsplanverfahren zu bemühen, wäre völlig unangemessen. Dass seinerzeit die Grenze der Wohnzone östlich der heutigen Zufahrtsstrasse zur Parzelle Nr. 497 gezogen wurde, sei auf eine planerische Unbedachtsamkeit zurückzuführen. Solche geringfügige Planungsfehler müssten einzelfallweise durch eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
korrigiert werden.
c) Die Vorbringen der Beschwerdeführer vermögen den angefochtenen Entscheid nicht als gesetzwidrig erscheinen zu lassen. Die in
Art. 1 und 3 RPG
erwähnten Ziele und Grundsätze der Raumplanung haben die Richt- und Nutzungsplanung im Auge und nicht ein Baubewilligungsverfahren, in welchem lediglich die Übereinstimmung eines Bauprojekts mit den konkreten Bauvorschriften zu überprüfen ist. Zwar sind die erwähnten Ziele und Grundsätze im Rahmen eines Ausnahmebewilligungsverfahrens nach
Art. 24 RPG
nicht völlig unbeachtlich; insbesondere spielen sie eine Rolle bei der Frage, ob einem Bauvorhaben überwiegende Interessen (
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
) bzw. wichtige Anliegen der Raumplanung (
Art. 24 Abs. 2 RPG
) entgegenstehen, gegebenenfalls auch bei der Wahl unter mehreren Varianten eines an sich standortgebundenen Bauvorhabens.
BGE 118 Ib 497 S. 502
Hingegen können sie nicht herangezogen werden, um die Standortgebundenheit eines zonenwidrigen Vorhabens zu begründen bzw. einer zonenwidrigen Variante gegenüber einer zonenkonformen den Vorzug zu geben.
Dass die Parzelle Nr. 497 grundsätzlich von einer Bauzone her erschliessbar ist, wird von den Beschwerdeführern nicht bestritten. Der alleinige Umstand, dass zur Zeit die erforderlichen Durchfahrtsrechte fehlen, begründet nicht die Standortgebundenheit der von den Beschwerdeführern ins Auge gefassten zonenwidrigen Variante. Der Hinweis im Entscheid des Baudepartements vom 25. März 1991 auf ein Urteil des Bundesgerichts vom 29. Juni 1987 i.S. W.A. ist unzutreffend, weil in diesem Urteil die Frage der Wegrechte nur bei der Wahl unter mehreren an sich standortgebundenen Varianten (d.h. unter dem Gesichtspunkt von
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
) eine Rolle spielte, nicht jedoch bei der Frage, ob der Zweck der Strasse einen Standort ausserhalb der Bauzone erfordere (
Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG
). Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, sind die Gemeinden verpflichtet, für eine zeitgerechte Erschliessung der Bauzone zu sorgen (
Art. 19 Abs. 2 RPG
). Nebst dem vom Regierungsrat erwähnten Instrument der Baulandumlegung (
Art. 20 RPG
, Art. 19 des Baugesetzes vom 4. Juni 1972 [BauG]) steht der Gemeinde Alpnach nach kantonalem Recht auch das Instrument des Bebauungsplanes (Art. 22 BauG) zur Verfügung. Mit einem solchen Plan kann sie nicht nur die Erschliessung innerhalb der Bauzone festlegen (Art. 22 Ziff. 1 BauG), sondern auch die Zonengrenze neu ziehen (Art. 22 Ziff. 5 BauG). Es ist also nicht gesagt, dass eine Zonenänderung zwingend eine grossräumige Zonenplanrevision voraussetzt, wie die Beschwerdeführer meinen. Anderseits könnte eine Bewilligung des vorliegenden Strassenprojekts auf dem Ausnahmeweg die Ortsplanung erheblich beeinflussen, wie der Regierungsrat mit seinem Hinweis auf weiteres potentielles Bauland in diesem Gebiet geltend macht und wie aus den Ausführungen im Beschluss des Gemeinderates vom 10. Juni 1991, wonach die Rückzonung des südlichen Teils der Parzelle Nr. 497 in das übrige Gemeindegebiet vorgesehen sei, hervorgeht. Das lässt den Schluss zu, dass es sich vorliegend - planerisch gesehen - nicht um eine derartige Bagatelle handelt, dass es zum vornherein unsinnig wäre, den Stimmbürger zu bemühen. Um so weniger kann gesagt werden, die bestehende Zonengrenze im Bereich der heutigen Strasse sei ein planerisches Versehen, das mit einer Ausnahmegewährung korrigiert werden müsste. Eine
BGE 118 Ib 497 S. 503
Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 Abs. 1 RPG
kann somit ebenfalls nicht erteilt werden.
d) Da die Gewährung einer Ausnahme nach
Art. 24 RPG
zu Recht abgelehnt wurde, ist die Beschwerde unbegründet und abzuweisen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
124 III 188
33. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. März 1998 i.S. A. AG gegen B. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 5 Ziff. 1 des Lugano-Übereinkommens (LugÜ); Erfüllungsortsgerichtsstand.
Kann bei der Bestimmung des Erfüllungsorts eines eingeklagten Anspruchs, der sich auf mehrere vertragliche Verpflichtungen stützt, auf die für den Anspruch charakteristische Verpflichtung abgestellt werden?

text:
Sachverhalt
ab Seite 188
BGE 124 III 188 S. 188
Die A. AG (Klägerin) mit Sitz in Dietikon importierte und vertrieb in der Schweiz seit Dezember 1990 die Produkte der B. (Beklagte) mit Sitz in Kopenhagen. Im September 1995 teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie wolle inskünftig die Firma D. AG mit dem Import betrauen. Sie beabsichtige nicht, die Zusammenarbeit mit der Klägerin abzubrechen, indessen wünsche sie, dass ihre Produkte fortan von beiden Unternehmen vertrieben würden. Die Klägerin wendete ein, der zwischen ihr und der Beklagten bestehende Alleinvertriebsvertrag könne nur unter Einhaltung einer Frist von sechs Monaten aufgelöst werden. Die Beklagte bestritt das Bestehen eines solchen Vertrags und liess ihre Produkte fortan von der SFS einführen und vertreiben.
BGE 124 III 188 S. 189
Darauf belangte die Klägerin die Beklagte vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich auf Zahlung von Fr. 150'000.-- nebst Zins als Schadenersatz. In Gutheissung der Unzuständigkeitseinrede der Beklagten trat das Handelsgericht am 14. Juli 1997 auf die Klage nicht ein.
Das Bundesgericht weist die von der Klägerin gegen diesen Beschluss erhobene Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Indessen bleibt zu prüfen, ob die Vorinstanz nicht - wie die Klägerin noch vorbringt - aufgrund von Art. 5 Ziff. 1 des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstrekkung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen [LugÜ]; SR 0.275.11) verpflichtet gewesen wäre, bei der Bestimmung des Erfüllungsorts neben der vertriebsbezogenen auch die kaufrechtliche Pflicht aus dem Alleinvertriebsvertrag zu berücksichtigen. Nach Ansicht der Klägerin wäre die Vorinstanz gehalten gewesen, für beide Verpflichtungen einen einheitlichen Erfüllungsort am Schwerpunkt des Rechtsverhältnisses zu bestimmen. Diesen Schwerpunkt nimmt sie wiederum in Dietikon an.
a) Wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Streitgegenstand bilden, ermöglicht
Art. 5 Ziff. 1 LugÜ
dem Kläger, alternativ zum allgemeinen Wohnsitzgerichtsstand nach
Art. 2 LugÜ
, den Beklagten vor dem Gericht des Ortes zu verklagen, an dem die Verpflichtung erfüllt werden soll oder zu erfüllen wäre. Der Erfüllungsort bestimmt sich nicht autonom, sondern richtet sich nach dem auf die vertragliche Verpflichtung anwendbaren Recht (lex causae;
BGE 122 III 43
E. 3a S. 45 mit Hinweisen). Das anwendbare Recht ergibt sich seinerseits aus der Subsumtion der erfüllten oder zu erfüllenden Verpflichtung unter das Kollisionsrecht des mit der Streitsache befassten Gerichts (
BGE 122 III 298
E. 3a S. 299 f.). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) zum Brüsseler Übereinkommen (Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968; EuGVÜ), dem das LugÜ nachempfunden wurde, ist aber nicht auf jede beliebige Verpflichtung, sondern nur auf jene abzustellen, die dem vertraglichen Anspruch entspricht, auf den der Kläger seine Klage stützt. Macht der Kläger Ansprüche auf
BGE 124 III 188 S. 190
Schadenersatz geltend oder beantragt er die Auflösung des Vertrags aus Verschulden der anderen Partei, so ist auf die vertragliche Verpflichtung abzustellen, deren Nichterfüllung zur Begründung dieser Ansprüche behauptet wird (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1976 i.S. de Bloos gegen Bouyer, Rs. 14/76, Slg. 1976, S. 1508, Rz. 13/14, bestätigt mit Urteil vom 15. Januar 1987 i.S. Shenavai gegen Kreischer, Rs. 266/85, Slg. 1987, S. 254, Rz. 9, und mit Urteil vom 29. Juni 1994 i.S. Custom Made Commercial gegen Stawa Metallbau, Slg. 1994, S. 2956 ff., Rz. 23). Bei synallagmatischen Verträgen ist folglich für jede Verpflichtung ein gesonderter Erfüllungsort zu bestimmen (
BGE 122 III 43
E. 3b S. 45).
b) Selbst wenn sich der eingeklagte Anspruch auf mehrere Verpflichtungen stützt, hält die Rechtsprechung des EuGH grundsätzlich an einer für jede einzelne Verpflichtung vorzunehmenden Bestimmung des anwendbaren Rechts bzw. des Erfüllungsorts fest (Urteil vom 15. Januar 1987 i.S. Shenavai gegen Kreischer, a.a.O., S. 254 ff., Rz. 11-19, bestätigt mit Urteil vom 29. Juni 1994 i.S. Custom Made Commercial gegen Stawa Metallbau, a.a.O., S. 2957, Rz. 23-24). Um eine Gerichtsstandszersplitterung zu vermeiden, weist der EuGH das mit der Streitsache befasste Gericht allerdings an, sich bei der Feststellung seiner Zuständigkeit am Grundsatz zu orientieren, wonach Nebensächliches der Hauptsache folgt (Urteil vom 15. Januar 1987 i.S. Shenavai gegen Kreischer, a.a.O., S. 256, Rz. 19). Einzig bei Klagen, welche sich auf mehrere arbeitsrechtliche Verpflichtungen stützen, hält der EuGH dafür, dass zur Bestimmung des anwendbaren Rechts auf die charakteristische Leistung abzustellen ist (EuGH, Urteil vom 26. Mai 1982 i.S. Ivenel gegen Schwab, Rs. 133/81, Slg. 1982, S. 1901, Rz. 18-20, bestätigt mit Urteil vom 15. Februar 1989 i.S. Six Constructions gegen Humbert, Slg. 1989, S. 363, Rz. 14-15). In nicht arbeitsrechtlichen Verhältnissen lehnt der EuGH die Konzentration der eingeklagten Verpflichtungen auf die charakteristische Leistung indessen ausdrücklich ab (Urteil vom 15. Januar 1987 i.S. Shenavai gegen Kreischer, a.a.O., S. 254 ff., Rz. 10-17, bestätigt mit Urteil vom 29. Juni 1994 i.S. Custom Made Commercial gegen Stawa Metallbau, a.a.O., S. 2957, Rz. 24).
Die Rechtsprechung des EuGH, welche die der Klage zugrunde liegende Verpflichtung zu isolieren sucht, wird von einem Teil der Lehre kritisiert. Gerade bei Verträgen, die keine eigentliche Erfüllungshandlung beinhalteten oder bei denen der Erfüllungsort schwer feststellbar sei, führe sie häufig zu keinem befriedigenden Ergebnis:
BGE 124 III 188 S. 191
Gerichtsstände ohne engere Beziehung zur Streitsache oder grundsätzlich verpönte Klägergerichtsstände seien die Folge. Insbesondere bei Klagen, welche sich auf mehrere Verpflichtungen stützten, sei es bisweilen unmöglich, einen allgemeinen Erfüllungsort zu lokalisieren, weshalb auf den Wohnsitzgerichtsstand ausgewichen werden müsse. Die Verweisung anhand isolierter Verpflichtungen missachte Sinn und Zweck von
Art. 5 Ziff. 1 LugÜ
, der dem Kläger eine klare und vorhersehbare Wahlmöglichkeit bieten wolle. Ausserdem begünstige die Methode des EuGH das forum shopping (GEORGES A. L. DROZ, Delendum est forum contractus?, Rec. Dalloz 41/1997, Chronique, S. 355 f.; ALFRED E. VON OVERBECK, Interprétation traditionelle de l'article 5.-1. des Conventions de Bruxelles et de Lugano: Le coup de grâce?, in: Festschrift Droz, E pluribus unum, Den Haag 1996, S. 287 ff.). Einzelne Gerichte der Vertragsstaaten sind deshalb von der Rechtsprechung "de Bloos" abgewichen und haben anhand der charakteristischen Leistung verwiesen (Übersicht bei DROZ, a.a.O., S. 353 f., und bei HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Les Conventions de Bruxelles et de Lugano, 2. Aufl., Paris 1996, S. 128 f.). Die Konzentration mehrerer eingeklagter Verpflichtungen auf die charakteristische Leistung hat auch Generalanwalt Lenz dem EuGH in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache "Custom Made" vorgeschlagen (Schlussanträge des Generalanwalts zum Urteil vom 29. Juni 1994 i.S. Custom Made Commercial gegen Stawa Metallbau, a.a.O., S. 2931, E. 68 f.). Der EuGH verwarf seinen Ansatz und hielt ausdrücklich an der Rechtsprechung "de Bloos" fest (EuGH, Urteil vom 29. Juni 1994 i.S. Custom Made Commercial gegen Stawa Metallbau, a.a.O., S. 2957, Rz. 24).
Das Bundesgericht ist auf die vor der Unterzeichnung des LugÜ ergangene Rechtsprechung des EuGH zum EuGVÜ in Nachachtung des Protokolls Nr. 2 über die einheitliche Auslegung des Übereinkommens (SR 0.275.11) verpflichtet (
BGE 123 III 414
E. 4 S. 420 f.). Den nachfolgenden Urteilen des EuGH zum EuGVÜ ist gebührend Rechnung zu tragen, wobei eine möglichst einheitliche Auslegung der beiden Übereinkommen anzustreben ist (Erklärung der Vertreter der Regierungen der Unterzeichnerstaaten des Luganer Übereinkommens, die Mitglieder der Europäischen Freihandelsassoziation sind [SR 0.275.11]). Wenngleich die Kritik an der Rechtsprechung "de Bloos" und "Shevanai" in gewissen Fällen beachtlich erscheint, sieht sich das Bundesgericht angesichts des Urteils "Custom Made" und mit Rücksicht auf die Wahrung der Parallelität zwischen LugÜ und
BGE 124 III 188 S. 192
EuGVÜ nicht veranlasst, den Begriff der Verpflichtung im Sinne von
Art. 5 Ziff. 1 LugÜ
vom EuGH abweichend zu qualifizieren. Eine vom EuGVÜ verschiedene Auslegung des Begriffs würde der Rechtsunsicherheit und mangelnden Vorhersehbarkeit des Erfüllungsorts, wie sie ein Teil der Lehre als Ergebnis der Rechtsprechung des EuGH erkannt haben will, Vorschub leisten (ebenso GAUDEMET-TALLON, Rev. crit. dr. internat. priv. 1997, S. 592 ff.).
aa) Die Klägerin verlangt Schadenersatz aus antizipiertem Vertragsbruch. Nach der Rechtsprechung "de Bloos" müssten die kaufrechtliche und die vertriebsbezogene Verpflichtung der Beklagten separat unter das Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) subsumiert werden, wobei allenfalls die Möglichkeit einer Konzentration auf die hauptsächliche Verpflichtung zu prüfen wäre. Die Vorinstanz hat indessen für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass die Klägerin ihre Ansprüche einzig auf die Verletzung der vertriebsbezogenen Verpflichtung der Beklagten stützt. Die separate Anknüpfung des kaufrechtlichen Elements entfällt somit.
bb) Nach
Art. 117 Abs. 1 IPRG
untersteht ein Vertrag bei Fehlen einer Rechtswahl dem Recht des Staates, mit dem er am engsten zusammenhängt. Somit ist jenes staatliche Recht zu bestimmen, mit welchem die vertriebsbezogene Pflicht der Beklagten angesichts ihres wirtschaftlichen und sozialen Kontextes funktionell den stärksten Bezug aufweist (AMSTUTZ/VOGT/WANG, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, N. 6 zu Art. 117; DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, N. 4 zu Art. 117; KELLER/KREN KOSTIEWICZ, in: Heini/Keller/Siehr/Vischer/Volken, IPRG Kommentar, N. 13-20 zu Art. 117). Bei Alleinvertriebsrechten besteht dieser Bezug zum Vertriebsgebiet, weil sie auf dessen Wirtschafts- und Wettbewerbsleben einwirken (vgl.
BGE 100 II 450
S. 451 f.). Das als doppelrelevante Tatsache zu unterstellende Alleinvertriebsrecht bezog sich gemäss klägerischer Darstellung auf die Schweiz, weshalb auf die vertriebsbezogene Verpflichtung der Beklagten schweizerisches Recht anzuwenden ist.
c) Die Vorinstanz bestimmte den Erfüllungsort der vertriebsbezogenen Verpflichtung der Beklagten nach
Art. 74 Abs. 2 Ziff. 3 OR
. Diese Subsumtion wird von der Klägerin zu Recht nicht beanstandet. Der Erfüllungsort wurde deshalb bundesrechtskonform am Sitz der Beklagten lokalisiert.


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Urteilskopf
97 I 262
38. Auszug aus dem Urteil vom 7. Juli 1971 i.S. Eheleute Mueller-Gilliers gegen Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich und Direktion der Justiz des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
.
Legitimation der ausserehelichen Mutter zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte gegenüber einem Entscheid über die Stellung des Kindes unter Vormundschaft oder elterliche Gewalt (
Art. 311 Abs. 2 ZGB
). (Änderung der Rechtsprechung.)

text:
Sachverhalt
ab Seite 262
BGE 97 I 262 S. 262
Sachverhalt:
Das von der Beschwerdeführerin 1 einige Wochen nach der Scheidung ihrer ersten Ehe geborene Kind Monika wurde auf Klage des geschiedenen Ehemannes als ausserehelich erklärt. Hierauf bestellte die Vormundschaftsbehörde dem Kind gemäss
Art. 311 Abs. 1 ZGB
einen Beistand, der den Vaterschaftsprozess gegen B. durchführte. Am 6. März 1970 genehmigte die Vormundschaftsbehörde den vom Beistand eingereichten Schlussbericht. Zugleich beschloss sie in Anwendung des
Art. 311 Abs. 2 ZGB
, der Mutter die elterliche Gewalt zu versagen, und ernannte dem Kind einen Vormund.
Sie selbst und der mit ihr seit einigen Jahren verbundene Beschwerdeführer 2 (mit dem sie sich im August 1970 verheiratete) fochten jene Entscheidung ohne Erfolg beim Bezirksrat Zürich an und zogen die Sache dann an die kantonale Direktion der Justiz weiter. Durch Verfügung vom 18. September 1970 abgewiesen, erhoben sie die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde,
BGE 97 I 262 S. 263
namentlich um die Aufhebung der für das Kind Monika angeordneten Vormundschaft und dessen Stellung unter elterliche Gewalt zu erlangen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Gegenüber dem Entscheid betreffend die Stellung eines ausserehelichen Kindes unter Vormundschaft oder unter elterliche Gewalt ist in erster Linie die Frage nach der Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde ins Auge zu fassen. Sie wurde in der Rechtsprechung nicht immer in gleichem Sinne beantwortet. Ein Urteil vom 21. März 1930 i.S. Schlittler betraf eine staatsrechtliche Beschwerde, die wie die vorliegende von der ausserehelichen Mutter und deren Ehemann wegen der Stellung des Kindes unter Vormundschaft erhoben wurde. Die Legitimation zu dieser Beschwerde wurde damals der Mutter (nicht aber auch deren Ehemann) ebenso zuerkannt wie im vorausgegangenen zivilrechtlichen Beschwerdeverfahren betreffend die örtliche Zuständigkeit. Die II. Zivilabteilung hatte hierüber ausgeführt (Urteil vom 23. Januar 1930, Erw. 2): "Die angefochtene Anordnung der Vormundschaft gerät nur mit den Rechten der Mutter des Kindes in Konflikt, dagegen nicht mit Rechten des Ehemannes derselben, der ja natürlich die elterliche Gewalt nicht für sich beanspruchen könnte." (
BGE 56 II 1
ff.). Auch zu einer Gerichtsstandsbeschwerde gemäss Art. 68 Abs. 1 lit. b des nun geltenden OG wurde die aussereheliche Mutter (in einem ebenfalls auf Zuerkennung der elterlichen Gewalt an sie angehobenen Verfahren) als legitimiert befunden, und zwar ohne dass diese Beschwerdebefugnis auch nur in Diskussion gezogen wurde (
BGE 72 II 333
ff.). In spätern staatsrechtlichen Urteilen werden dann Zweifel an der Beschwerdelegitimation der ausserehelichen Mutter gegenüber Entscheidungen geäussert, welche die Stellung des Kindes unter Vormundschaft oder unter elterliche Gewalt betreffen. So heisst es in einem Urteil vom 11. November 1953 i.S. Staub: "Ob, wenn die Behörde ihr Ermessen missbraucht oder überschreitet und damit die Interessen des Kindes offensichtlich verletzt, den Eltern nicht bloss die Beschwerde an die Aufsichtsbehörde, sondern auch die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte zusteht, kann dahingestellt bleiben" (weil es in jenem Falle bloss um die Wahl
BGE 97 I 262 S. 264
des Pflegeplatzes für das Kind ging). Ein Entscheid vom 11. Februar 1959 i.S. Jäger lässt diese Legitimationsfrage ebenfalls ausdrücklich offen und beschränkt sich darauf, das Recht zur Führung einer staatsrechtlichen Beschwerde gegenüber solchen das aussereheliche Kindesverhältnis betreffenden Entscheidungen "weiteren Verwandten des Kindes" (insbesondere dem damals als Beschwerdeführer aufgetretenen Grossvater) abzusprechen. Zur Entscheidung kam die mehrmals aufgeworfene Frage am 24. Mai 1961, und zwar in verneinendem Sinne. Dieses Urteil hebt hervor, dass das Gesetz der Vormundschaftsbehörde ein freies Ermessen einräumt, wobei das leibliche und geistige Wohl des Kindes ausschliesslich massgebend sein muss. Somit stehe den ausserehelichen Eltern gegenüber der Entscheidung über Vormundschaft oder elterliche Gewalt kein eigenes Recht, keine Befugnis zu, die sich aus der Persönlichkeit oder aus den verwandtschaftlichen Beziehungen zum Kind ergeben würde. Das die Befugnis zur Erhebung einer vormundschaftlichen Aufsichtsbeschwerde nach
Art. 420 ZGB
rechtfertigende allgemeine Interesse genüge nach
Art. 88 OG
nicht, um auch die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte zu begründen. "Es bedürfte hiefür einer Beeinträchtigung von dem Beschwerdeführer unmittelbar zustehenden Rechten." (
BGE 87 I 211
ff.).
Gegenüber dieser Betrachtungsweise wendet H. HUBER (ZbJV 1962 S. 380 f.) ein, der Entscheid scheine dem Wesen der staatsrechtlichen Beschwerde nicht gerecht zu werden, "denn das rechtlich geschützte Interesse, das für die Legitimation genügt, braucht nicht geradezu in einem dieser Mutter zustehenden subjektiven Zivilrecht zu bestehen". Auch HEGNAUER (ZSR 1965 II 134 Anm. 5, sowie Kommentar, N 203/4 und 273 zu
Art. 324-327 ZGB
) hält dafür, die aussereheliche Mutter habe ein eigenes rechtlich geschütztes Interesse an der elterlichen Gewalt, und zwar um ihrer Persönlichkeit willen, da die Beziehungen zwischen Mutter und Kind von Natur aus entsprechend intensiv seien.
In einem nicht veröffentlichten Urteil vom 15. Februar 1967 i.S. Flore Müller hat das Bundesgericht die Einwendungen der beiden Autoren nicht als durchschlagend befunden. Es drängt sich jedoch eine neue Überprüfung der umstrittenen Frage auf, zumal da das Bundesgericht in den letzten Jahren dazu gelangt ist, die in
Art. 88 OG
aufgestellten Voraussetzungen
BGE 97 I 262 S. 265
der Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde zu lockern. Freilich verpönt der Gesetzeswortlaut eindeutig eine Popularbeschwerde, die jedermann ohne Rücksicht auf ein persönliches rechtliches Interesse erheben könnte. Zur Führung einer solchen Beschwerde ist nur berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung persönlich in seinem Rechtsbereich betroffen wird und sich daher auf eine Beeinträchtigung rechtlich geschützter eigener Interessen zu berufen vermag. Ob dies im Einzelfalle zutrifft, lässt sich aber an Hand der allgemein gefassten gesetzlichen Umschreibeung der Beschwerdebefugnis oftmals nicht zweifelsfrei feststellen, und es ist denn auch die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde in Lehre und Rechtsprechung immer wieder erörtert worden (vgl. darüber CLAUDE BONNARD, Essai sur l'objet de la lésion au sens de l'art. 88 OJ..., ZSR 1959 S. 289 ff., mit zahlreichen Verweisungen). Indem das Gesetz als Grund zur Beschwerde "Rechtsverletzungen" ins Auge fasst, die der Beschwerdeführer erlitten hat, legt es zwar eine enge Auslegung des Begriffes des "rechtlichen" gegenüber dem (die Beschwerdebefugnis nicht begründenden) bloss "tatsächlichen Interesse" nahe (vgl. über diese Unterscheidung neuestens
BGE 96 I 598
ff.). Indessen hat sich die Einsicht durchgesetzt, dass jemand in seiner Rechtsstellung auch durch eine Verfügung beeinträchtigt werden kann, die nicht unmittelbar gegen ihn gerichtet ist. So ist heute anerkannt, dass die einem Nachbarn erteilte Baubewilligung nicht nur dann die Rechtsstellung des Beschwerdeführers berührt, wenn sie in dessen eigene Baufreiheit eingreift, sondern ganz allgemein dann, wenn sie gegen kantonale oder kommunale Vorschriften verstösst, die ausser dem Gemeinwohl auch den Schutz des Nachbars bezwecken (
BGE 91 I 409
ff.,
BGE 92 I 208
Erw. 2; über die Tragweite des öffentlichrechtlichen Immissionenschutzes vgl.
BGE 95 I 196
Erw. 1). Ferner steht es dem Angehörigen eines Berufes, zu dessen Ausübung es eines Fähigkeitsausweises bedarf, zu, sich wegen Verletzung der Rechtsgleichheit (
Art. 4 BV
) zu beschweren, wenn Dritten die berufliche Betätigung ohne solchen Ausweis gestattet wird (
BGE 86 I 281
ff.,
BGE 93 I 517
Erw. 2 b). Die Frage, ob sich über die Abweisung eines Baugesuches auch derjenige wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte beschweren kann, der am Baugrundstück weder Eigentum noch ein anderes Recht besitzt, jedoch nach kantonalem Gesetz zur Stellung des Baugesuches mit Zustimmung des Eigentümers berechtigt war,
BGE 97 I 262 S. 266
wurde früher verneint, weil die abweisende Verfügung ihn nicht in seinen eigenen rechtlichen Interessen berühre (
BGE 86 I 102
Erw. 3); die neuere Rechtsprechung erachtet ihn nun aber als beschwerdeberechtigt (
BGE 94 I 138
ff.). Diese Entscheidungen tragen einem aufweitherzige Zulassung der staatsrechtlichen Beschwerde gerichteten Postulate Rechnung, wie es in der schweizerischen Rechtslehre und -praxis seit längerer Zeit verfochten wird (vgl. die Verhandlungen des Schweizerischen Juristenvereins von 1962 über Probleme der staatsrechtlichen Beschwerde, insbesondere die Ausführungen von H. MARTI, ZSR 1962 II 554ff.).
Im Lichte dieser neuen Rechtsprechung ist nun auch die Beschwerdelegitimation der ausserehelichen Mutter entgegen
BGE 87 I 211
ff. zu bejahen. Die jenem Entscheid zugrundeliegende Betrachtungsweise trägt den natürlichen Beziehungen zwischen Mutter und Kind nicht in genügender Weise Rechnung. Diese Bindung äussert sich in einem gegenseitigen Geben und Nehmen, wobei allerdings das Kind sich in grösserer Abhängigkeit befindet. Es bestehen beiderseits eigenständige Interessen, die jedoch miteinander verflochten sind. Die Mutter ist um das Kind besorgt und empfindet Freude, wenn es dem Kinde gut geht. Ebenso gereicht es zum Wohl des Kindes, wenn es sieht, dass die Mutter glücklich ist. Anderseits wirken sich ungünstige Lebensverhältnisse der Mutter in entsprechender Weise auf das Kind aus, und umgekehrt. Das Gesetz trägt dieser von Natur bestehenden innern Verbundenheit von Mutter und Kind Rechnung, indem es ganz allgemein bestimmt, die Mutter habe für das Kind zu sorgen wie für ein eheliches (
Art. 324 Abs. 2 ZGB
). Diese Sorgepflicht erschöpft sich nicht in der Tragung der Unterhaltskosten, sondern umfasst grundsätzlich - sofern die vormundschaftlichen Organe nichts anderes verfügen - die unmittelbare Fürsorge für das Kind. Die Mutter hat somit für angemessene Unterbringung und Pflege des Kindes zu sorgen (vgl. HEGNAUER N 60 f. zu
Art. 324-327 ZGB
). Angesichts dieser durch Rechtsnormen mitbestimmten Stellung der ausserehelichen Mutter erscheint es als gerechtfertigt, ihr gegenüber letztinstanzlichen kantonalen Entscheiden über die Anordnung einer Vormundschaft für das Kind oder die Zuerkennung der elterlichen Gewalt das Recht zur Führung einer staatsrechtlichen Beschwerde einzuräumen, sofern sie eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend machen
BGE 97 I 262 S. 267
will. Sie handelt dabei in Ausübung ihres Persönlichkeitsrechts und, da dessen Wahrung auch für das Kindeswohl von grosser Bedeutung ist, zugleich um des Kindes selbst willen, dessen Interessen in einer so persönlichen Angelegenheit niemand so gut zu verfechten vermag wie eben die Mutter.
Die in
BGE 87 I 213
Mitte erwähnten, von der II. Zivilabteilung als Staatsgerichtshof gefällten Entscheidungen befassen sich nicht mit dieser Legitimationsfrage. Nur eines jener Urteile erging über die Beschwerde einer ausserehelichen Mutter; es lautet auf Abweisung, ohne die Beschwerdebefugnis als solche in Frage zu stellen (i.S. Schulthess vom 20. März 1947). Im übrigen hat die II. Zivilabteilung neuerdings in einem Urteil vom 2. Oktober 1969 ausgesprochen, dass die aussereheliche Mutter legitimiert ist, gegenüber einem auf
Art. 311 ZGB
beruhenden, unmittelbar nur das Kind betreffenden Entscheide Nichtigkeitsbeschwerde nach
Art. 68 Abs. 1 lit. b OG
zu führen (
BGE 95 II 298
ff., Erw. 2).
Ist somit auf den Beschwerdeantrag 1 einzutreten, soweit er von der Beschwerdeführerin 1 ausgeht, so ist dagegen die Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers 2 - des Stiefvaters - durch
Art. 88 OG
eindeutig ausgeschlossen.


header:
Urteilskopf
95 II 7
2. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. Februar 1969 i.S. Frima Verwaltungsanstalt gegen Virginia Leeds-Jantzen.

regeste:
Regeste
Recht auf Näherbau. Voraussetzungen (Art. 674 Abs. 3 inVerbindung mit
Art. 685 Abs. 2 ZGB
).
Für die Rechtzeitigkeit des Einspruchs des Verletzten kommt es nicht auf dessen subjektive Verhältnisse an; vielmehr ist dafür das objektive Moment der äussern Erkennbarkeit der dem Nachbarrecht zuwiderlaufenden Baute entscheidend.

text:
Sachverhalt
ab Seite 7
BGE 95 II 7 S. 7
A.-
Die Frima Verwaltungsanstalt ist Eigentümerin der Parzelle Nr. 1701 in Davous-Plaun, Gemeinde St. Moritz. Die westlich davon liegende Parzelle Nr. 1669 gehört Frau Virginia Leeds. Der Steilhang, der südlich an die genannten Villen-Grundstücke grenzt, bildet die Parzellen Nr. 1671 und 1672, die ebenfalls Frau Leeds gehören. Diesen Steilhang durchschnitt der sogenannte Kulmweg, ein Fussweg von ca. zwei Meter Breite, der schräg von Osten nach Westen aufstieg und dann längs der südlichen Grenze der Besitzung Nr. 1669 vorbeiführte. Er bildete die Parzelle Nr. 1664 und gehörte der AG Grand-Hotels Engadiner Kulm.
Im Frühjahr 1965 erklärte sich die Eigentümerin des Weges damit einverstanden, dass Frau Leeds ihn so verlegen lasse, dass er das Gelände unmittelbar vor deren Wohnhaus nicht mehr berühre. Die entsprechenden Arbeiten liess Frau Leeds
BGE 95 II 7 S. 8
bald darauf in Angriff nehmen. Der Weg musste nach Osten versetzt und wegen des zu überwindenden beträchtlichen Höhenunterschiedes in einer Schleife mit zwei Wendeplatten angelegt werden. Später wurden das ursprüngliche Projekt abgeändert und die obere Kehre noch weiter nach Osten, unter das Wohnhaus der Frima, verlegt. Von dort führt der neue Weg längs der Grenze des der Frima gehörenden Grundstücks Nr. 1701 in die Höhe. Infolge des steil abfallenden Hanges musste für die obere Wendeplatte eine Mauer errichtet werden, die talseits 5,71 m hoch ist und sich dann verjüngt, bis sie bergseits die Quote Null erreicht. Ihre gesamte Kurvenlänge misst 5,05 m. Davon liegen rund drei Meter innerhalb des gesetzlichen Grenzabstandes, der gemäss Art. 114 Abs. 1 des Bündner Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch vom 5. März 1944 für Hochbauten zum Nachbargrundstück 2,5 m betragen muss. In diesem Bereich verjüngt sich die Höhe der genannten Mauer von 5,23 m bis auf Null.
B.-
Der Vertreter der Frima war während des Baues abwesend und kehrte erst einige Tage vor Weihnachten 1965 nach St. Moritz zurück, als die Gegend schon eingeschneit war. Die Wendeplatten waren damals erstellt; die ganze Weganlage sollte jedoch 1966, nach der Schneeschmelze, vollendet werden.
Mit Briefen vom 20. und 21. April 1966 verlangte die Frima beim Gemeindevorstand von St. Moritz die sofortige Einstellung des Weiterbaues und den Abbruch der innerhalb des gesetzlichen Grenzabstandes errichteten Mauerteile. Am 7. Mai 1966 leitete sie zudem beim Kreisamt Oberengadin ein Befehlsverfahren ein mit den Begehren, Frau Leeds sei zu verpflichten, die Arbeiten innerhalb des gesetzlichen Grenzabstandes einzustellen und die dort bereits ausgeführten Bauten zu beseitigen. Das Kreisamt schützte die Begehren. Der Bezirksgerichtspräsident von Maloja, an den Frau Leeds rekurrierte, hob diesen Entscheid jedoch am 7. Oktober 1966 aufund wies das Gesuch ab.
C.-
Am 28. März 1967 reichte die Frima gegen Frau Leeds beim Bezirksgericht Maloja eine Klage mit folgendem Rechtsbegehren ein:
"Es sei die Beklagte zu verpflichten, die auf ihrer Parzelle Nr. 1672 ... errichtete Baute (Mauerwerk) auf die gesetzliche Distanz von 2,5 m von der Grenzlinie zurückzuversetzen und das zwischen der Grenzlinie und dem Mauerwerk aufgeschüttete Material abzutragen und wegzuführen".
BGE 95 II 7 S. 9
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage; für den Fall der Gutheissung verlangte sie widerklageweise die Anerkennung eines Schadenersatzes von Fr. 60'000.--.
Das Bezirksgericht Maloja wies die Klage ab; in der Urteilsbegründung wurde im wesentlichen ausgeführt, es handle sich bei der streitigen Baute in Wirklichkeit um eine Stützmauer, die gemäss
Art. 119 Abs. 3 2
. Satz des Bündner Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch nicht unter die Abstandsvorschriften dieses Gesetzes falle.
Die Klägerin legte Berufung beim Kantonsgericht ein. Die Beklagte stellte in diesem Verfahren das weitere eventuelle Widerklagebegehren, es sei ihr gegen angemessene Entschädigung an die Klägerin ein Näherbaurecht einzuräumen. Mit Urteil vom 24./25. Oktober 1968 wies auch das Kantonsgericht von Graubünden die Klage ab (freilich nicht im Dispositiv, sondern nur in den Erwägungen), wodurch die ursprünglich gestellte Eventualwiderklage auf Schadenersatz gegenstandslos wurde. Dagegen hiess es die nachträglich gestellte Eventualwiderklage auf Einräumung eines Näherbaurechts gut und verpflichtete die Beklagte, der Klägerin dafür eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- zu bezahlen. Das Kantonsgericht ist der Auffassung, die Mauer der Wendeplatte falle unter die Regel des ersten Satzes des Art. 119 Abs. 3 des Bündner Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch, wonach für Mauern von Tiefbauten, welche den Erdboden überragen, die Abstandsvorschriften für Hochbauten gelten. Die Beklagte sei jedoch bei der Erstellung der Mauer gutgläubig gewesen, so dass die Klage nur gutgeheissen werden könnte, wenn die Klägerin gemäss Art. 685 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 674 Abs. 3 ZGB
rechtzeitig Einspruch erhoben hätte. Diese Voraussetzung fehle, weil der Vertreter der Frima auch um die Weihnachtszeit trotz des Schnees hätte erkennen können, dass ein Teil der Mauer innerhalb des gesetzlichen Grenzabstandes erstellt worden sei. Trotzdem habe er sich erst Ende April 1966 an die Gemeinde St. Moritz gewandt und mit dem Befehlsverfahren bis am 7. Mai 1966 zugewartet. Es liege demzufolge kein rechtzeitiger Einspruch vor.
D.-
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Berufung der Klägerin mit den Anträgen:
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, die auf ihrer Parzelle Nr. 1672, Grundbuch St. Moritz, errichtete Baute (Mauerwerk) auf die gesetzliche
BGE 95 II 7 S. 10
Distanz von 2,5 m von der Grenzlinie zurückzuversetzen und das zwischen der Grenzlinie und dem Mauerwerk aufgeschüttete Material abzutragen und wegzuführen.
2. Event. sei das angefochtene Urteil zu bestätigen".
E.-
Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
3.
... Mit der Vorinstanz muss deshalb davon ausgegangen werden, dass ein Teil des Mauerwerks unzulässigerweise innerhalb des gesetzlichen Abstandes von 2,5 m von der Grenze des der Klägerin gehörenden Grundstücks errichtet wurde.
4.
Da die Baute somit den Vorschriften des Nachbarrechts zuwiderläuft, finden gemäss
Art. 685 Abs. 2 ZGB
die Bestimmungen betreffend überragende Bauten, nämlich
Art. 674 ZGB
, Anwendung. Ist ein Überbau unberechtigt, und erhebt der Verletzte, trotzdem dies für ihn erkennbar geworden ist, nicht rechtzeitig Einspruch, so kann, wenn es die Umstände rechtfertigen, dem Überbauenden, der sich in gutem Glauben befindet, gegen angemessene Entschädigung das dingliche Recht auf den Überbau oder das Eigentum am Boden zugewiesen werden (
Art. 674 Abs. 3 ZGB
). Mit der nachträglichen eventuellen Widerklage hat sich die Beklagte auf diese Bestimmung gestützt und sie dem Beseitigungsanspruch der Klägerin entgegengehalten. Der Natur der Sache nach handelt es sich dabei nicht um die Zuweisung des Eigentums am Boden oder des dinglichen Rechts an einem Überbau, sondern um die Gewährung eines Näherbaurechts. Dabei ist im einzelnen zu prüfen, ob die Voraussetzungen des
Art. 674 Abs. 3 ZGB
gegeben seien.
a) Erforderlich ist der gute Glaube des Bauenden. Darüber findet sich im angefochtenen Urteil nur die Bemerkung: "In casu gelang es dem Kläger nicht, den bösen Glauben der Beklagten zu beweisen", wobei offenbar von der Bestimmung des
Art. 3 Abs. 1 ZGB
ausgegangen wird. Es fehlen im Urteil der Vorinstanz tatbeständliche Feststellungen, die einen gegenteiligen Schluss zulassen würden. Ausserdem ficht die Klägerin diesen Punkt nicht an, und sie tut auch nicht dar, dass und inwiefern die vom Kantonsgericht vertretene Auffassung gegen Bundesrecht verstosse (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). Es ist somit davon auszugehen, dass die Beklagte gutgläubig gewesen war, bevor sie von der Klägerin auf den Verstoss aufmerksam gemacht wurde.
BGE 95 II 7 S. 11
b) Dieser gute Glaube hülfe der Beklagten jedoch nichts, wenn die Klägerin - wie in der Berufungsschrift geltend gemacht wird - rechtzeitig Einspruch erhoben hätte. Die Klägerin legt im einzelnen dar, die Arbeiten für die fragliche Mauer seien im Spätherbst 1965 in Angriff genommen und Ende November /anfangs Dezember desselben Jahres infolge des Wintereinbruchs eingestellt worden. Ihr Vertreter sei erst kurz vor Weihnachten in St. Moritz eingetroffen und habe der hohen Schneedecke wegen weder den genauen Grenzverlauf noch den ganzen Umfang der ausgeführten Arbeiten erkennen können. Sobald er nach der Schneeschmelze den Sachverhalt habe feststellen können, und noch vor Wiederaufnahme der Bauarbeiten, habe er sich in der zweiten Hälfte des Monats April 1966 brieflich an den Ehemann der Beklagten gewandt; zudem sei die Klägerin bei der Gemeindeverwaltung St. Moritz vorstellig geworden. Alsdann habe sie am 7. Mai 1966 beim Kreisamt Oberengadin das Befehlsverfahren anhängig gemacht. Nach dem Zwecke von
Art. 674 Abs 3 ZGB
gelte der Einspruch als rechtzeitig erfolgt, wenn er vor dem Eintritt des schädigenden Ereignisses erhoben werde. Im vorliegenden Fall hätten sich die Verhältnisse infolge Einstellung der Bauarbeiten vom Dezember 1965 bis in den Frühling 1966 nicht verändert. Somit sei unerheblich, dass die Klägerin den Einspruch erst im letztgenannten Zeitpunkt erhob; denn dadurch erwachse der Beklagten - falls sie die Weganlage versetzen müsse - kein grösserer Schaden. Die Vorinstanz habe deshalb den Begriff der Rechtzeitigkeit verkannt.
Diese Überlegungen könnten zutreffen, wenn mit dem Kantonsgericht und mit der Klägerin davon auszugehen wäre, die Wendung in
Art. 674 Abs. 3 ZGB
("trotzdem dies für ihn erkennbar geworden ist") bedeute, dass die Einspruchsfrist für den Verletzten erst dann zu laufen beginne, wenn er subjektiv in der Lage sei, die Verletzung seines Eigentums oder der nachbarrechtlichen Bestimmungen festzustellen. Wäre dem so, müsste man sich tatsächlich fragen, ob der Klägerin im vorliegenden Fall zu Recht entgegengehalten werden dürfte, ihr Einspruch sei verspätet gewesen. Der Einspruch bezweckt nämlich, den gutgläubig Bauenden möglichst bald auf die Rechtslage aufmerksam zu machen und ihn zu veranlassen, den Bau einzustellen, solange ihm noch kein oder nur ein geringer Schaden entstanden ist. Hätte somit die Einspruchsfrist
BGE 95 II 7 S. 12
erst von dem Zeitpunkt an zu laufen begonnen, als der Vertreter der Klägerin in St. Moritz eintraf, also kurz vor Weihnachten 1965, so könnte das Zuwarten der Klägerin bis im Frühling 1966 wohl keine Verwirkung des Einspruchsrechts zur Folge haben; denn die Arbeiten waren ohnehin eingestellt und konnten erst nach der Schneeschmelze wieder aufgenommen werden.
Die Rechtzeitigkeit des Einspruchs hängt indessen nicht davon ab, ob der Verletzte persönlich Kenntnis vom unberechtigten Überbau hatte und auch in der Lage war, Einspruch zu erheben. Eine andere Auslegung dieser Vorschrift entspräche nicht ihrem Zweck, den gutgläubig Bauenden vor Schaden zu bewahren. Sie liesse sich höchstens mit dem Wortlaut des französischen Textes rechtfertigen ("après avoir eu connaissance de l'empiètement"), der aber bei sinngemässer Auslegung gegenüber dem Wortlaut der deutschen Fassung und namentlich der italienischen ("ma il vicino danneggiato non abbia fatto opposizione alla stessa a tempo debito, malgrado che fosse riconoscibile") zurückzutreten hat. ROSSEL-MENTHA, Manuel du droit civil suisse, 2. Aufl., Bd. II, S. 346/47, gehen vom französischen Text aus und sind der Auffassung, nach dem Wortlaut des Gesetzes beginne die Einspruchsfrist erst von der Kenntnis des Verletzten vom Überbau an zu laufen. Sie kritisieren jedoch diese - vermeintliche - Lösung des Gesetzgebers mit der Bemerkung, Hauptsache sei der gute Glaube des Bauenden, nicht die mehr oder weniger zweideutige Haltung des Verletzten; sie schlagen vor, in Härtefällen Art. 671 Abs. 3 (recte Absatz 2) ZGB analog anzuwenden. Dieser Weg muss jedoch bei richtiger Auslegung der fraglichen Bestimmung nicht beschritten werden. Die herrschende Lehre nimmt zutreffend an, für die Rechtzeitigkeit des Einspruchs sei das objektive Moment der äussern Erkennbarkeit entscheidend, ohne Rücksicht auf die subjektive Kenntnis des Nachbarn (WIELAND, N. 8 a; LEEMANN, N. 32, HAAB, N. 17 und MEIER-HAYOZ, N. 39 zu
Art. 674 ZGB
). Ein anderslautendes Urteil des Zürcher Obergerichts und des Zürcher Kassationshofes (ZR 55, Nr. 55, besonders S. 95 Ziff. 3 a) überzeugt nicht (vgl. aber Urteil des aargauischen Obergerichts vom 23. März 1934 in SJZ 32, S. 302). Auch der dieselbe Frage regelnde § 912 BGB verlangt, dass der Widerspruch vor oder sofort nach der Grenzüberschreitung erhoben werde (vgl. WOLFF/RAISER, Sachenrecht, 10. Bearbeitung, § 55 I/4, S. 198).
BGE 95 II 7 S. 13
Geht man von dieser richtigen Auslegung aus, so ist der Einspruch der Klägerin vorliegend verspätet. Nach den tatbeständlichen Feststellungen der Vorinstanz, die das Bundesgericht auf Grund der Akten ergänzen kann (
Art. 64 Abs. 2 OG
), waren die Arbeiten für die fragliche Mauer Ende November 1965 mehr oder weniger beendet. Aus den vierzehn Tagesrapporten des Bauunternehmers P. Lenatti jun. ergibt sich eine Arbeitsdauer vom 8. Oktober bis 8. Dezember 1965. Aus ihnen geht auch hervor, dass bereits anfangs Oktober Gerüste erstellt wurden. Der Aufbau der Stützmauer fällt ebenfalls in diesen Zeitabschnitt. Die Verletzung des gesetzlichen Grenzabstandes war demzufolge schon frühzeitig erkennbar. Freilich ist die Anlage eines gewöhnlichen Weges innerhalb dieses Abstandes erlaubt und konnte nicht Anlass zu einem Einspruch geben. Allein, schon der Aushub der Fundamente, die Terrainveränderungen sowie die Vorbereitung des Mauerbaues (Aufstellen der Gerüste und Betonieren der Fundamente) und erst recht der Bau selber liessen erkennen, dass es sich um die Erstellung von Mauern handelte, die den Erdboden überragen.
c) Da die beiden vom Gesetz verlangten Voraussetzungen, guter Glaube des Bauenden und verspäteter Einspruch des Verletzten, erfüllt sind, ist noch zu prüfen, ob die Umstände es rechtfertigen, der Beklagten das Näherbaurecht einzuräumen. Ausschlaggebend ist dabei, dass die Beklagte für die gesamte Weganlage - nach den Feststellungen der Vorinstanz - Fr. 50'000.-- bis 60'000.-- aufzuwenden hatte. Die Beseitigung der fraglichen Mauer hätte wohl zur Folge, dass der Weg grösstenteils neu angelegt werden müsste. Dazu kommt, dass die Nähe des Weges und die Höhe der Stützmauer die Besitzung der Klägerin nur geringfügig beeinträchtigen können. Infolge des steil abfallenden Hanges führt der Weg tief unter dem Wohnhaus durch. Da er zudem nur für den Fussgängerverkehr bestimmt ist, sind keine wesentlichen Immissionen zu erwarten. Den Erwägungen des Kantonsgerichts kann deshalb in diesem Punkte beigetreten werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
109 III 65
19. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 19. Mai 1983 i.S. Bau + Touristik AG (Rekurs)

regeste:
Regeste
Verteilung der Mieterträgnisse aus einem verpfändeten Grundstück (
Art. 806 Abs. 1 ZGB
und
Art. 22 VZG
).
Auf
Art. 806 Abs. 1 ZGB
können sich nur Gläubiger berufen, die im Besitz eines gültigen Grundpfandes an der verpfändeten Liegenschaft sind. Ist der Erwerb von Grundpfandtiteln aufgrund der Bestimmungen des Bundesbeschlusses über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB) nichtig erklärt worden, so ist dieser Entscheid sowohl für den Zivilrichter als auch für die Vollstreckungsorgane verbindlich.

text:
Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 109 III 65 S. 65
A.-
Stefan Götz ist Eigentümer einer Liegenschaft in Zollikon, die mit einem Mehrfamilienhaus überbaut ist. Diese Liegenschaft ist mit Schuldbriefen im 1. bis 6. Rang belastet. Am 3. Oktober 1973 wurden die beiden Inhaberschuldbriefe im 4. und 5. Rang im Werte von je Fr. 600'000.-- der Bau + Touristik AG übergeben. Der Schuldbrief im 6. Rang im Werte von Fr. 1'000'000.-- wurde derselben Firma aufgrund von Darlehensverträgen vom 26. September, 7. November und 18. Dezember 1974 ausgehändigt.
Am 9. September 1975 wurde über Stefan Götz der Konkurs eröffnet, der am 1. November 1977 mangels Aktiven wieder eingestellt wurde. Während des Konkursverfahrens gingen der Konkursverwaltung Mieterträgnisse aus der Liegenschaft in Zollikon von Fr. 213'280.10, abzüglich Verteilungskosten, zu. Nach der Einstellung des Konkurses führte das Betreibungsamt Zollikon die
BGE 109 III 65 S. 66
bereits angestrengten Grundpfandbetreibungen weiter und erstellte am 6. März 1978 einen vorläufigen Verteilungsplan für die eingegangenen Mietzinserträgnisse, um Abschlagszahlungen an die Gläubiger ausführen zu können. Das Betreibungsamt schloss die Bau + Touristik AG von dieser Verteilung aus, weil es den Erwerb der Schuldbriefe im 4., 5. und 6. Rang durch diese Gesellschaft als nichtig betrachtete.
B.-
Die Bau + Touristik AG erhob am 9. März 1978 gegen das Vorgehen des Betreibungsamtes Zollikon beim Bezirksgericht Zürich als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde mit dem Begehren, die drei Schuldbriefe im 4. bis 6. Rang im Werte von 2,2 Millionen Franken seien in den Verteilungsplan aufzunehmen und der ihr an den eingegangenen Mietzinsen zustehende Teil sei ihr zuzuweisen. Die untere Aufsichtsbehörde sistierte das Beschwerdeverfahren bis zum Entscheid über das hängige Bewilligungsverfahren aufgrund des Bundesbeschlusses über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB), das sich auf die von der Bau + Touristik AG erworbenen Grundpfandrechte bezog. Mit zwei Entscheiden vom 5. März 1981 bestätigte das Bundesgericht die Nichtigkeit der Übertragung der fraglichen Schuldbriefe von Götz auf die Bau + Touristik AG und wies deren Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab (siehe
BGE 107 Ib 12
ff.). Die untere Aufsichtsbehörde nahm die Sache deshalb wieder auf und schrieb das Geschäft zufolge Gegenstandslosigkeit der Beschwerde am 11. November 1981 als erledigt ab.
Hiegegen erhob die Bau + Touristik AG Rekurs an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde. Sie beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Gutheissung ihrer Beschwerde, eventuell die Sistierung des Verfahrens, bis über ihr Wiederherstellungsgesuch im Sinne von
Art. 22 BewB
und über den zwischen ihr und Götz hängigen Zivilprozess entschieden worden sei. Das Obergericht wies Rekurs und Beschwerde mit Beschluss vom 8. April 1983 ab.
C.-
Gegen diesen Beschluss führt die Bau + Touristik AG Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie stellt den Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Beschlusses sowie des Verteilungsplanes des Betreibungsamtes Zollikon vom 6. März 1978 und verlangt, dass der auf die Schuldbriefe im 4. bis 6. Rang, lastend auf der Liegenschaft von Götz, entfallende Anteil an den Mietzinseingängen zu
BGE 109 III 65 S. 67
berechnen, in den Verteilungsplan aufzunehmen und der Rekurrentin, eventuell dem Faustpfandgläubiger zuzuweisen, subeventuell in Verwahrung des Betreibungsamtes zu nehmen sei. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab, soweit sie darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Vorinstanz ist gestützt auf
Art. 806 Abs. 1 ZGB
mit Recht davon ausgegangen, dass die Ausdehnung der Pfandhaft auf Mietzinsforderungen, die seit der Konkurseröffnung aufgelaufen sind, nur für Gläubiger in Frage kommt, die im Besitze eines gültigen Grundpfandes an der betreffenden Liegenschaft sind. Im vorliegenden Fall steht aufgrund der rechtskräftigen Entscheidungen des Bundesgerichts vom 5. März 1981 fest, dass die Rekurrentin kein Pfandrecht an der Liegenschaft von Götz besitzt, da ihr Erwerb der Schuldbriefe im 4. und 5. Rang nichtig ist und für den Erwerb des Titels im 6. Rang die Bewilligung gemäss BewB rechtskräftig verweigert worden ist. Sie ist somit nicht Pfandgläubigerin von Götz, weshalb ihr auch kein Anteil an den während des Konkursverfahrens aufgelaufenen Mietzinserträgnissen zukommt.
Die Rekurrentin beanstandet diese Argumentation der Vorinstanz nicht. Sie wendet lediglich ein, dass sie ihre Ansprüche an den Schuldbriefen nicht gänzlich fallengelassen habe, sondern dass über den Bestand ihrer Rechte an den Zürcher Gerichten noch ein Zivilprozess hängig sei, dessen Ausgang von den Betreibungsbehörden beachtet werden müsse. Dieser Einwand ist indessen nicht stichhaltig. Die Rekurrentin gibt ausdrücklich zu, dass auch der Zivilrichter an die festgestellte Nichtigkeit des Erwerbs der Schuldbriefe gebunden sei. Der Ausgang dieses Prozesses ist daher für den vorliegenden Fall ohne Bedeutung. Die Rekurrentin könnte an den eingegangenen Mietzinsbetreffnissen nur teilhaben, wenn ihr Erwerb der entsprechenden Pfandtitel gültig wäre. Nachdem diese Frage in negativem Sinne entschieden worden ist, kommt es auch nicht mehr auf den Ausgang des Zivilprozesses an. Dass die Rekurrentin das Gegenteil behauptet, ist daher unbeachtlich.
4.
Die Rekurrentin wendet ebenfalls zu Unrecht ein, die Frage, wer berechtigt sei, den Anteil an den Mietzinseingängen zu beanspruchen, sei noch nicht entschieden worden, auch wenn ihr Erwerb der Schuldbriefe nichtig sei. Das Betreibungsamt hat vielmehr mit Recht angenommen, dass die Pfandtitel unter diesen
BGE 109 III 65 S. 68
Umständen Götz gehörten, der sie errichtet habe, und dass folglich
Art. 35 Abs. 1 VZG
zur Anwendung gelange.
Vergebens weist die Rekurrentin darauf hin, es sei nicht Sache der Betreibungsbehörden, über den Bestand eines Rechts zu befinden, dieser Entscheid stehe vielmehr allein dem Zivilrichter zu. Nicht die Betreibungsbehörden haben entschieden, dass der Erwerb der drei Schuldbriefe durch die Rekurrentin nichtig sei, sondern die nach den Bestimmungen des BewB hiefür zuständigen Instanzen, letztinstanzlich das Bundesgericht mit seinen Urteilen vom 5. März 1981. Dieser Entscheid ist sowohl für die betreibungsrechtlichen Behörden und Aufsichtsbehörden (
BGE 88 III 91
und 89 III 81) als auch für den Zivilrichter verbindlich.
5.
Im weiteren macht die Rekurrentin geltend, der Zivilrichter habe die Auffassung vertreten, die drei Schuldbriefe seien gemäss
Art. 22 BewB
zu versteigern. In diesem Falle würden aber die Pfandtitel auf einen Dritten übergehen, in dessen Rechte die angefochtene Verfügung eingreifen würde. Ein Entscheid, der eine Versteigerung der Schuldbriefe anordnen würde, liegt jedoch gar nicht vor. Sollte aber trotzdem eine Versteigerung vorgenommen werden (welche die angeblichen Rechte der Rekurrentin im übrigen nicht berühren würde), so wäre der Erwerber der Schuldbriefe erst vom Zeitpunkt des Zuschlags an Grundpfandgläubiger von Götz. Auf die während der Dauer des Konkursverfahrens, d.h. vom 9. September 1975 bis zum 1. November 1977, eingegangenen Mietzinserträgnisse könnte er daher keinerlei Anspruch erheben. Die Rüge der Rekurrentin, die angefochtene Verfügung des Betreibungsamtes habe auch die Rechte unbeteiligter Dritter missachtet, ist somit ebenfalls nicht stichhaltig.
6.
Die Rekurrentin behauptet ferner, der angefochtene Beschluss verstosse gegen
Art. 93 und 95 VZG
. Sie beruft sich auf
Art. 93 Abs. 4 VZG
und macht geltend, die Mietzinssperre sei so lange aufrechtzuerhalten, bis ihre Klage rechtskräftig erledigt sei. Das bedeute, dass auch keine Abschlagszahlungen vorgenommen werden dürften. Richtig ist, dass die Rekurrentin im Anschluss an den Rechtsvorschlag des Schuldners beim Zivilrichter Klage erhoben hat. Das ändert aber nichts daran, dass die zuständige Behörde die Nichtigkeit des Erwerbs der Grundpfandrechte durch die Rekurrentin festgestellt hat, so dass die in
Art. 93 Abs. 4 VZG
vorgesehene provisorische Massnahme gegenstandslos ist. Diese Bestimmung kann selbstverständlich nicht zum Zuge kommen, wenn der Betreibende gar nicht Grundpfandgläubiger ist.
BGE 109 III 65 S. 69
Dasselbe gilt auch bezüglich der Anwendung von
Art. 95 VZG
. Nachdem die Rekurrentin nicht Grundpfandgläubigerin von Götz ist und demzufolge aus
Art. 806 ZGB
keine Rechte ableiten kann, braucht auch ihr Widerspruch gegen die Verteilung der eingegangenen Mietzinse nicht beachtet zu werden.


header:
Urteilskopf
137 IV 340
50. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten gegen Zwangsmassnahmengericht des Kantons Aargau (Beschwerde in Strafsachen)
1B_376/2011 vom 3. November 2011

regeste:
Regeste
Art. 80 Abs. 2,
Art. 81 Abs. 1 und
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
; Art. 269 Abs. 1 lit. b und c,
Art. 273 und 274 Abs. 2 StPO
; Erhebung von Mobiltelefon-Randdaten; Überwachung des Fernmeldeverkehrs mittels Antennensuchlauf.
Gesetzliche Ausnahme vom Erfordernis der "double instance" (E. 2.2). Schutzwürdiges Interesse der Staatsanwaltschaft an der Beschwerdeführung sowie drohender nicht wieder gutzumachender Nachteil (E. 2.3). Voraussetzungen für die Zulässigkeit eines Antennensuchlaufes im Rahmen einer strafprozessualen Rasterfahndung gegen noch unbekannte Täterschaft (E. 5 und 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 341
BGE 137 IV 340 S. 341
A.
Die zuständigen kantonalen Staatsanwaltschaften führen Strafuntersuchungen gegen Unbekannt wegen drei qualifizierten Raubüberfällen gegen Bijouteriegeschäfte am 13. Januar 2011 (ca. 09.45 Uhr) in Lachen (SZ), am 26. Januar 2011 (ca. 12.20 Uhr) in Berikon (AG) und am 9. März 2011 (ca. 09.20 Uhr) in Schaffhausen mit einer Deliktssumme von insgesamt mehr als 2,2 Mio. Fr. Für den Raubüberfall in Schaffhausen wurde ein Motorfahrzeug verwendet, welches in der Nacht vom 24. auf den 25. Februar 2011 in Winterthur gestohlen worden war. Aufgrund der bisherigen Untersuchungsergebnisse gehen die Staatsanwaltschaften davon aus, dass alle drei Raubüberfälle (mit Gewaltanwendung und Waffeneinsatz) zumindest teilweise von derselben Täterschaft ausgeführt wurden und dass die Beteiligten vor und nach den Straftaten über Mobiltelefone kommunizierten.
B.
Mit rechtskräftiger Verfügung vom 1. Juli 2011 bewilligte das Kantonsgericht Schaffhausen (Zwangsmassnahmengericht) eine von der Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen beantragte (nachträgliche) Überwachung des Fernmeldeverkehrs per Antennensuchlauf (im Rahmen einer Rasterfahndung gegen unbekannte Täterschaft). Davon betroffen sind Mobiltelefon-Verbindungen über Mobilfunk-Antennen am Tatort der Fahrzeug-Entwendung in Winterthur (vom 24. Februar 2011, 21.00 Uhr, bis 25. Februar 2011, 06.00 Uhr) sowie am Tatort des Raubüberfalles in Schaffhausen vom 9. März 2011 (07.00 Uhr bis 09.20 Uhr).
BGE 137 IV 340 S. 342
C.
Am 12. Juli 2011 bewilligte das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Schwyz auf Antrag der Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz rechtskräftig einen analogen Antennensuchlauf am Tatort des Raubüberfalles in Lachen (SZ) für den 13. Januar 2011 (im Zeitraum von 08.00 Uhr bis 10.00 Uhr).
D.
Am 6. Juli 2011 (...) stellte die Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten beim Zwangsmassnahmengericht des Kantons Aargau ein analoges Gesuch um Genehmigung einer (nachträglichen) Überwachung des Fernmeldeverkehrs. Der beantragte Antennensuchlauf (im Rahmen der koordinierten Rasterfahndung) betrifft den Mobiltelefonieverkehr vom 26. Januar 2011 von 10.40 Uhr bis 12.40 Uhr in Berikon (AG). Anhand der Verbindungs-Randdaten möchte die Staatsanwaltschaft abklären, über welche Mobiltelefon-Rufnummern im betreffenden Zeitpunkt in der näheren Umgebung des Tatortes Verbindungen aufgebaut (Gespräche geführt oder Nachrichten versendet) wurden. Die Ermittlung von Gesprächs- oder Nachrichteninhalten wurde nicht beantragt.
E.
Am 7. Juli 2011 verfügte die Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten gegenüber dem Informatik Service Center des EJPD (vorläufig) eine entsprechende Untersuchungsmassnahme. Die betroffenen Mobiltelefonie-Anbieterinnen haben die Randdaten daraufhin erhoben und der Staatsanwaltschaft (provisorisch) zugestellt. Die Daten wurden von der Staatsanwaltschaft (mangels einer rechtskräftigen richterlichen Bewilligung) bisher noch nicht ausgewertet.
F.
Mit Entscheid vom 12. Juli 2011 verweigerte das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Aargau mangels "rechtsgenügenden dringenden Tatverdachts" die Bewilligung der mit Gesuch vom 6. Juli 2011 beantragten Überwachungsmassnahme.
G.
Gegen den Nichtgenehmigungsentscheid gelangte die Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten mit Beschwerde vom 19. Juli 2011 an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Bewilligung des Antennensuchlaufes.
Das Zwangsmassnahmengericht beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Zunächst ist die Zulässigkeit der Beschwerde zu beurteilen:
BGE 137 IV 340 S. 343
2.1
Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Strafsachen (
Art. 78 Abs. 1 BGG
). Unter den Begriff der Strafsachen im Sinne des BGG fällt nach ständiger Praxis auch die Bewilligung bzw. Nichtbewilligung von strafprozessualen geheimen Überwachungsmassnahmen, hier in Form eines rückwirkenden sogenannten Antennensuchlaufs (vgl.
BGE 133 IV 182
; Urteile 1B_425/2010 vom 22. Juni 2011 E. 1; 1B_101/2010 vom 13. April 2010 E. 2; 1B_194/2008 vom 2. September 2009 E. 1.1).
2.2
Zu prüfen ist, ob ein anfechtbarer letztinstanzlicher Entscheid im Sinne von
Art. 80 Abs. 2 BGG
vorliegt.
2.2.1
Da der angefochtene Nichtbewilligungsentscheid des Zwangsmassnahmengerichts (ebenso wie die Verfügung der Staatsanwaltschaft) nach dem 31. Dezember 2010 erfolgte, ist hier Art. 80 Abs. 2 dritter Satz BGG in der Fassung gemäss Anhang Ziff. II 5 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010 (StBOG; SR 173.71), in Kraft seit 1. Januar 2011 (AS 2010 3267), anwendbar (
Art. 132 Abs. 1 BGG
; vgl.
BGE 137 IV 219
E. 2.1 S. 222 mit Hinweisen). Gemäss
Art. 80 Abs. 2 BGG
setzen die Kantone als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein (Satz 1). Diese entscheiden als Rechtsmittelinstanzen (Satz 2). Ausgenommen sind die Fälle, in denen nach der StPO (SR 312.0) ein Zwangsmassnahmengericht oder ein anderes Gericht als einzige kantonale Instanz entscheidet (Satz 3).
2.2.2
Entscheide des Zwangsmassnahmengerichts sind nur in den in der StPO vorgesehenen Fällen mit StPO-Beschwerde anfechtbar (
Art. 393 Abs. 1 lit. c StPO
; s. auch
Art. 20 Abs. 1 lit. c StPO
). Gegen richterliche Genehmigungs- und Nichtgenehmigungsentscheide von geheimen Überwachungsmassnahmen sieht die StPO (anders als für Haftentscheide,
Art. 222 StPO
) keine Beschwerdemöglichkeit an ein oberes kantonales Gericht vor (vgl.
Art. 272 Abs. 1,
Art. 273 Abs. 2 und
Art. 274 StPO
). Betroffene können erst nachträglich (nach erfolgter Mitteilung) die Überwachung auf dem Beschwerdeweg anfechten (
Art. 279 Abs. 3 StPO
). Insofern besteht hier (im Sinne von
Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BGG
) eine zulässige Ausnahme von den Sachurteilsvoraussetzungen gemäss Art. 80 Abs. 2 Sätze 1-2 BGG (vgl. AEMISEGGER/FORSTER, in: Basler Kommentar, BGG, 2. Aufl. 2011, N. 29 und 41 zu
Art. 79 BGG
; MARC THOMMEN, ebenda, N. 14 zu
Art. 80 BGG
).
BGE 137 IV 340 S. 344
2.3
Zur Beschwerde in Strafsachen ist nach
Art. 81 Abs. 1 BGG
berechtigt, wer (lit. a) vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, und (lit. b) ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat, insbesondere die Staatsanwaltschaft (Ziff. 3).
2.3.1
Nach dem Wortlaut und der Zweckbestimmung dieser Norm ist die Staatsanwaltschaft hier beschwerdebefugt:
Was die Beschwerdebefugnis der Staatsanwaltschaft gegen Nichtgenehmigungsentscheide des Zwangsmassnahmengerichts betrifft, wird in der Literatur zwar teilweise die Ansicht vertreten, dass es "unausgewogen" wäre, "der Staatsanwaltschaft hier ein Rechtsmittel zu gewähren, das der Gegenseite aus faktischen Gründen verwehrt ist" (vgl. MARC JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, in: Basler Kommentar, StPO, 2011, N. 10 zu
Art. 274 StPO
). Diese Betrachtungsweise trägt jedoch den unterschiedlichen Interessenlagen der Staatsanwaltschaft (einerseits) und der von Überwachungsmassnahmen betroffenen Personen (anderseits) vor und nach einer Bewilligung bzw. Nichtbewilligung der Massnahmen zu wenig Rechnung:
Angesichts des strafprozessualen Zweckes der geheimen Überwachungsmassnahmen ist eine vorgängige Information der Betroffenen und damit eine Anfechtung von Genehmigungsentscheiden durch betroffene Personen ausgeschlossen. Ihren Rechtsschutz können die Betroffenen folglich erst (aber immerhin) nachträglich wahrnehmen (vgl. Art. 279 Abs. 3 i.V.m.
Art. 272 Abs. 1,
Art. 273 Abs. 2 und
Art. 274 StPO
). Demgegenüber kann es sich bei richterlichen Nichtbewilligungen von Überwachungsmassnahmen in begründeten Fällen sachlich aufdrängen, der untersuchungsleitenden Staatsanwaltschaft eine Beschwerdebefugnis (zumindest an das Bundesgericht) gegen Nichtbewilligungsentscheide des Zwangsmassnahmengerichts einzuräumen (vgl. ähnlich NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2009, N. 8 zu
Art. 274 StPO
). Dies gilt insbesondere, wenn (wegen gesetzwidrigen Nichtbewilligungen) bei schweren zu untersuchenden Delikten ein nicht zu rechtfertigender Beweisverlust droht. Der blosse Umstand, dass von geheimen Überwachungsmassnahmen betroffenen Personen noch keine vorgängige Beschwerdemöglichkeit gegen Bewilligungsentscheide zusteht, schliesst somit ein schutzwürdiges Anfechtungsinteresse der Staatsanwaltschaft gegen Nichtbewilligungen keineswegs aus.
BGE 137 IV 340 S. 345
Entgegen einzelnen Äusserungen in der Literatur steht auch
BGE 133 IV 182
einem Eintreten auf die vorliegende Beschwerde nicht entgegen. Der zitierte Entscheid bezieht sich auf die spezifisch geregelte Zwangsmassnahmenbeschwerde bei (altrechtlicher) Bundesgerichtsbarkeit (Vorinstanz nach Art. 80 Abs. 1 i.V.m.
Art. 79 BGG
bzw. BStP/SGG/aBÜPF), während im vorliegenden Fall kantonaler Gerichtsbarkeit (bezüglich Letztinstanzlichkeitserfordernis)
Art. 80 Abs. 2 BGG
(i.V.m.
Art. 78 BGG
und StPO) massgeblich ist (vgl. dazu oben, E. 2.2).
2.3.2
Wie bei den Haftfällen (
Art. 222 StPO
) hat der Gesetzgeber bei geheimen Überwachungen primär an das Rechtsschutzinteresse der von Zwangs- und Überwachungsmassnahmen betroffenen Personen (nach bewilligter und durchgeführter Überwachung) gedacht. Zur Frage der Beschwerdebefugnis der Staatsanwaltschaft gegen die richterliche Nichtbewilligung von Überwachungsmassnahmen äussert sich die StPO nicht ausdrücklich. Was die Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht betrifft, bejaht der Wortlaut von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 BGG grundsätzlich ein schutzwürdiges Anfechtungsinteresse ("insbesondere die Staatsanwaltschaft"; vgl.
BGE 134 IV 36
E. 1.4.3 S. 40; AEMISEGGER/FORSTER, a.a.O., N. 50 zu
Art. 79 BGG
; THOMMEN, a.a.O., N. 11 zu
Art. 81 BGG
). Darüber hinaus hat das Bundesgericht die Legitimation der Staatsanwaltschaft bejaht, gegen Haftentlassungsentscheide des Zwangsmassnahmengerichts an die kantonale Beschwerdeinstanz (nach Art. 222 i.V.m. 393 ff. StPO) zu rekurrieren. Zwar wird die Staatsanwaltschaft (in
Art. 222 StPO
) bei Haftfällen nicht ausdrücklich als beschwerdebefugt erwähnt. Das öffentliche Interesse an einer funktionierenden Strafjustiz verlangt jedoch ein Beschwerderecht der Staatsanwaltschaft gegen Haftentlassungsentscheide (vgl.
BGE 137 IV 22
E. 1.2-1.4 S. 23-25,
BGE 137 IV 87
E. 3 S. 89-92, 237 E. 1.2 S. 240, 230 E. 1 S. 232; s. auch Urteile 1B_65/2011 vom 22. Februar 2011 E. 3.3 und 1B_258/2011 vom 24. Mai 2011 E. 1 und 2; AEMISEGGER/FORSTER, a.a.O., N. 51 zu
Art. 79 BGG
).
2.3.3
Gemäss den Darlegungen der Staatsanwaltschaft dient die streitige Überwachungsmassnahme der Aufklärung von drei bewaffneten Raubüberfällen mit sehr hohen Deliktssummen. Trotz umfangreicher Untersuchungsanstrengungen (wie DNA-Spurenauswertungen, Zeugenbefragungen, Phantombild-Fahndung usw.) habe die Täterschaft bisher nicht identifiziert werden können. Der Antennensuchlauf sei von der Staatsanwaltschaft im Sinne einer "ultima
BGE 137 IV 340 S. 346
ratio" verfügt worden. Bei einer Verweigerung der Untersuchungsmassnahme drohe ein schwerwiegender Beweisverlust bzw. die Nichtaufklärung der untersuchten Verbrechen. Die Nichtbewilligung vereitle auch die von den Strafverfolgungsbehörden der Kantone Aargau, Schwyz und Schaffhausen koordinierten Ermittlungsbemühungen im Rahmen bereits rechtskräftig bewilligter Überwachungsmassnahmen.
2.3.4
Nach dem Gesagten ist die Staatsanwaltschaft im vorliegenden Fall gemäss
Art. 81 BGG
zur Beschwerde in Strafsachen legitimiert. Ebenso droht ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
.
2.4
Auch die übrigen Sachurteilserfordernisse von
Art. 78 ff. BGG
sind erfüllt.
Art. 98 BGG
gelangt bei Beschwerden betreffend strafprozessuale Zwangsmassnahmen nicht zur Anwendung (vgl.
BGE 137 IV 122
E. 2 S. 125; Urteil des Bundesgerichts 1B_277/2011 vom 28. Juni 2011 E. 1.2).
(...)
5.
Streitig ist eine rückwirkende Mobiltelefonverkehr-Randdatenerhebung über einen sogenannten "Antennensuchlauf" im Rahmen einer Rasterfahndung bei noch unbekannter Täterschaft. Zu unterscheiden ist zwischen
a) inhaltlichen Überwachungen
des Fernmeldeverkehrs (Gespräche und Nachrichteninhalte),
b) blossen Auskünften
über Verkehrs- und Rechnungsdaten (bzw. Teilnehmeridentifikation) bei bekannten Teilnehmern bzw. Verdächtigen sowie
c) systematischen Rasterfahndungen
(Erhebung von Randdaten mittels Antennensuchlauf) bei unbekannter Täterschaft.
5.1
Die Staatsanwaltschaft kann den Post- und Fernmeldeverkehr der beschuldigten Person und (in gewissen Fällen) von Drittpersonen (inhaltlich) überwachen, wenn der dringende Tatverdacht besteht, eine in
Art. 269 Abs. 2 StPO
genannte Straftat sei begangen worden (Art. 270 i.V.m. 269 Abs. 1 lit. a StPO). Zudem muss die Schwere der Straftat die Überwachung rechtfertigen, und die bisherigen Untersuchungshandlungen müssen erfolglos geblieben bzw. es muss dargetan sein, dass die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden (
Art. 269 Abs. 1 lit. b-c StPO
).
5.2
Neben der eigentlichen geheimen (inhaltlichen) Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (Art. 270-272 i.V.m.
Art. 269 StPO
) sieht
Art. 273 StPO
die weitere Möglichkeit vor, dass die
BGE 137 IV 340 S. 347
Staatsanwaltschaft (ebenfalls zunächst geheime) Auskünfte einholt betreffend Verkehrs- und Rechnungsdaten bzw. Teilnehmeridentifikation (
Art. 273 StPO
). Diese Auskünfte (namentlich seitens der Fernmeldedienste-Anbieterinnen) können sich darauf erstrecken, wann und mit welchen Personen oder Anschlüssen eine überwachte Person über den Fernmeldeverkehr Verbindungen gehabt hat (
Art. 273 Abs. 1 lit. a StPO
). Zudem können Erhebungen über Verkehrs- und Rechnungsdaten erfolgen (
Art. 273 Abs. 1 lit. b StPO
). Voraussetzung für solche Massnahmen (bei bekannten Kommunikationsteilnehmern bzw. Verdächtigen) ist erstens der dringende Verdacht eines Verbrechens oder Vergehens oder einer Übertretung nach
Art. 179
septies
StGB
. Zweitens müssen hier die (in E. 5.1 genannten) Voraussetzungen von
Art. 269 Abs. 1 lit. b und c StPO
erfüllt sein (Art. 273 Abs. 1 Ingress StPO).
5.3
Wie die inhaltliche Überwachung (Art. 272 Abs. 1 i.V.m.
Art. 270 StPO
) bedürfen Massnahmen nach
Art. 273 StPO
der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht (
Art. 273 Abs. 2 StPO
). Entsprechende Auskünfte können unabhängig von der Dauer einer Überwachung und bis 6 Monate rückwirkend verlangt werden (
Art. 273 Abs. 3 StPO
,
Art. 15 Abs. 3 BÜPF
[SR 780.1]). Der Rechtsschutz gegen Überwachungen des Post- und Fernmeldeverkehrs richtet sich nach
Art. 279 StPO
.
5.4
In
Art. 273 StPO
(s. auch
Art. 15 BÜPF
und den mit Inkrafttreten der StPO aufgehobenen aArt. 5 BÜPF) nicht ausdrücklich geregelt ist der
Spezialfall
einer rückwirkenden Mobiltelefonverkehr-Randdatenerhebung über einen sogenannten Antennensuchlauf im Rahmen einer Rasterfahndung (bei noch unbekannter Täterschaft). Mit dieser technischen Massnahme können die Verkehrs-Randdaten (insbesondere die anrufenden und angerufenen Nummern) der gesamten Mobiltelefon-Kommunikation ermittelt werden, die innerhalb einer bestimmten Zeit über bestimmte Antennenzellen aktiv geführt wurde (vgl. Erläuterungen des EJPD vom 8. Juni 2011 zur geplanten Änderung des VÜPF sowie der Verordnung über die Gebühren und Entschädigungen für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, S. 4 f.; s. auch THOMAS HANSJAKOB, BÜPF/VÜPF, Kommentar [...], 2. Aufl. 2006, [nachfolgend: Kommentar BÜPF/VÜPF], N. 17-20 zu
Art. 16 VÜPF
[SR 780.11]).
5.5
Gemäss der einschlägigen Literatur handelt es sich beim Antennensuchlauf betreffend Mobiltelefonie-Randdaten um eine
BGE 137 IV 340 S. 348
Massnahme im Sinne von
Art. 273 StPO
(vgl. BACHER/ZUFFEREY, in: Commentaire romand, CPP, 2011, N. 4 zu
Art. 273 StPO
; THOMAS HANSJAKOB, in: Zürcher Kommentar zur StPO, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2010, [nachfolgend: Kommentar StPO], N. 4 zu
Art. 273 StPO
; JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, a.a.O., N. 6 zu
Art. 273 StPO
; SCHMID, a.a.O., N. 5 zu
Art. 273 StPO
).
Art. 273 StPO
erlaubt ausschliesslich die Erhebung von
Randdaten
der Kommunikation, nicht hingegen von Inhalten des Fernmeldeverkehrs im Sinne des Informationsflusses (vgl. BACHER/ZUFFEREY, a.a.O., N. 1 und 2 zu
Art. 273 StPO
; HANSJAKOB, Kommentar StPO, a.a.O., N. 1-3 zu
Art. 273 StPO
; JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, a.a.O., N. 1 und 5 zu
Art. 273 StPO
; SCHMID, a.a.O., N. 2 und 3 zu
Art. 273 StPO
; s. auch schon die früheren
Art. 5 Abs. 1 lit. a-b BÜPF
sowie
Art. 16 lit. c-d VÜPF
, dazu HANSJAKOB, Kommentar BÜPF/VÜPF, a.a.O., N. 2, 5, 13 zu
Art. 16 VÜPF
). Rückwirkende Randdatenerhebungen werden in der Praxis häufiger angewendet als aktive Überwachungen (vgl. HANSJAKOB, Kommentar StPO, a.a.O., N. 6 zu
Art. 273 StPO
). Auf Teilnehmer-Randdaten (allerdings auch aktiv in Echtzeit, nicht bloss rückwirkend) beschränkt sich ebenso die "Teilnehmeridentifikation" im Sinne von
Art. 273 Abs. 1 lit. a StPO
(vgl. BACHER/ZUFFEREY, a.a.O., N. 4 zu
Art. 273 StPO
; HANSJAKOB, Kommentar StPO, a.a.O., N. 6 und 7 zu
Art. 273 StPO
;
ders.,
Kommentar BÜPF/VÜPF, a.a.O., N. 2 und 5 zu
Art. 16 VÜPF
; JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, a.a.O., N. 1 und 5 zu
Art. 273 StPO
; SCHMID, a.a.O., N. 2 und 3 zu
Art. 273 StPO
). Der mit Auskunftsbegehren nach
Art. 273 StPO
verbundene Grundrechtseingriff ist daher deutlich weniger schwer als in den Überwachungsfällen nach Art. 270 i.V.m. 269 StPO (vgl. BACHER/ZUFFEREY, a.a.O., N. 5 zu
Art. 273 StPO
; JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, a.a.O., N. 1 zu
Art. 273 StPO
; SCHMID, a.a.O., N. 2 und 3 zu
Art. 273 StPO
; Botschaft StPO, BBl 2006 1250 f.).
5.6
Bei Antennensuchläufen im Rahmen von
Rasterfahndungen
gegen noch unbekannte Täterschaft werden allerdings Telefonie-Randdaten von zunächst
unbestimmt vielen
(möglicherweise sehr vielen) Teilnehmern erfasst und (vorerst anonymisiert) miteinander abgeglichen, um aus Randdaten verschiedener Tatorte oder Tatzeiten die
Schnittmenge
von konkret Verdächtigen zu ermitteln (vgl. dazu oben, E. 5.4). In der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass solche Rasterfahndungen grundsätzlich nur "zur Aufklärung schwerer Delikte" zulässig seien. Zudem müsse der Eingriff in die Rechte der mitbetroffenen Unverdächtigen "minimal" ausfallen, und die
BGE 137 IV 340 S. 349
Gefahr, dass Unschuldige in ein Strafverfahren verwickelt werden könnten, müsse sehr klein erscheinen (HANSJAKOB, Kommentar BÜPF/VÜPF, a.a.O., N. 19 zu
Art. 16 VÜPF
). Im Falle von Antennensuchläufen im Rahmen von Rasterfahndungen führe dies zur Forderung, dass die zu erhebenden Randdaten (zusammen mit den übrigen bisherigenUntersuchungsergebnissen) eine "eindeutige Selektion" ermöglichen müssten. Dies sei oft der Fall, "wenn neben Ort und Zeit eines Gesprächs weitere Angaben über den Verdächtigen vorhanden sind oder wenn Ort und Zeit von zwei Gesprächen bekannt sind, so dass die Anbieterin aufgefordert werden kann, nur diejenige Geräte- oder Telefonnummer zu nennen, die an beiden Orten registriert wurde". In solchen Fällen liege (im Sinne von
Art. 273 StPO
bzw. aArt. 5 Abs. 1 lit. b BÜPF) eine zulässige Erhebung von Verkehrs- und Rechnungsdaten vor (HANSJAKOB, Kommentar BÜPF/VÜPF, a.a.O., N. 20 zu
Art. 16 VÜPF
). Was den dringenden Tatverdacht betrifft, genügt bei Fahndungen gegen Unbekannt in solchen Konstellationen grundsätzlich die mögliche Individualisierbarkeit der Zielpersonen gemäss Raster- bzw. Schnittmengenergebnis (vgl. SCHMID, a.a.O., N. 6 zu
Art. 269 StPO
). Hingegen sind Überwachungen (auch nach Art. 273 i.V.m. 269 StPO) nur zur Verfolgung von bereits verübten und den Strafverfolgungsbehörden (mit Vorbehalt von
Art. 278 StPO
) bekannten Straftaten zulässig, nicht aber zu rein präventiven Zwecken (vgl. SCHMID, a.a.O., N. 7 zu
Art. 269 StPO
).
6.
6.1
Der oben dargelegten Lehre ist im Grundsatz zuzustimmen:
Einfache
rückwirkende Erhebungen von Verkehrs- und Rechnungsdaten mit Teilnehmeridentifikation im Fernmeldeverkehr gegenüber bekannten Beschuldigten würden (nach
Art. 273 Abs. 1 StPO
) den dringenden Verdacht eines Verbrechens oder Vergehens oder einer Übertretung nach
Art. 179
septies
StGB
voraussetzen. Ausserdem müssten die Voraussetzungen von
Art. 269 Abs. 1 lit. b und c StPO
erfüllt sein. Bei der hier streitigen (nicht ausdrücklich im Gesetz geregelten) Erhebung von Verbindungs-Randdaten per
Antennensuchlauf
im Rahmen einer Rasterfahndung gegen Unbekannt ist (jedenfalls im Sinne von Art. 269 Abs. 1 lit. a und b sowie Abs. 2 StPO) der dringende Tatverdacht eines
Verbrechens
zu verlangen. Zudem müssen die Gesuchten bei noch unbekannter Täterschaft grundsätzlich
individualisierbar
sein. Weiter ist die
Subsidiarität
der Massnahme (im Sinne einer "ultima ratio" der Untersuchungsanstrengungen, Art. 269 Abs. 1 lit. c i.V.m.
Art. 273 Abs. 1 StPO
) zu verlangen. In der vorliegenden Konstellation ist sodann
keine inhaltliche Überwachung
BGE 137 IV 340 S. 350
von Gesprächen bzw. Nachrichten (SMS) zulässig, sondern bloss die Erhebung und Auswertung der (zunächst anonymisierten)
Verbindungs-Randdaten
. Zudem muss bei Rasterfahndungen mittels Antennensuchlaufs die angepeilte verdächtige
Schnittmenge
der abgeglichenen Verkehrs- und Rechnungsdaten voraussichtlich
klein
sein. Die Beschränkung der eigentlichen Ermittlungen auf einige wenige konkrete Zielpersonen bzw. individualisierte Verdächtige erscheint nicht nur aus Gründen der Verhältnismässigkeit geboten (vgl. Art. 13 i.V.m. 36 Abs. 3 BV), sondern auch deshalb, weil der gesetzlich vorgeschriebene nachträgliche Rechtsschutz (
Art. 279 StPO
) bei zahlreichen persönlich identifizierten Schnittmengen-Betroffenen nur schwer bzw. mit übermässigem Aufwand zu bewerkstelligen wäre. Die richterliche Genehmigungsinstanz kann die Auskunftserteilung nach
Art. 273 StPO
an entsprechende inhaltliche Auflagen knüpfen (
Art. 274 Abs. 2 Satz 2 StPO
).
6.2
Der dringende Tatverdacht von mehreren schweren Verbrechen (bewaffneten Raubüberfällen mit Gewaltanwendung und sehr hoher Deliktssumme) ist hier gegeben. Zwar konnte der Tatverdacht bisher noch keinen konkreten Personen individuell zugerechnet werden. Die noch unbekannte und flüchtige Täterschaft ist jedoch (im Rasterergebnis) grundsätzlich identifizierbar und wurde von Zeugen beobachtet. Auch bestehen nach den bisherigen Untersuchungsergebnissen konkrete Anhaltspunkte dafür, dass zumindest einzelne Täter an allen drei Raubüberfällen beteiligt waren und dass die Täterschaft vor und nach den Raubüberfällen (und vor der Beschaffung eines Fluchtfahrzeuges) über Mobiltelefone kommunizierte.
6.3
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz dient die hier streitige nachträgliche Überwachungsmassnahme nicht erst der Suche nach Straftaten bzw. der Begründung eines vorher inexistenten Tatverdachtes. Vielmehr dient sie der Individualisierung und Identifizierung der Täterschaft bei bereits objektiv konkretisiertem dringendem Verdacht von Schwerverbrechen. Sodann hat die Staatsanwaltschaft den Antennensuchlauf im Sinne einer "ultima ratio" angeordnet, nachdem es ihr trotz umfangreicher Untersuchungsanstrengungen (darunter DNA-Spurenauswertungen, Zeugenbefragungen, Personen- und Fahrzeugüberprüfungen, Publikation von Phantombildern usw.) nicht gelungen war, die Täterschaft zu identifizieren. Die Zwangsmassnahmengerichte der Kantone Schwyz und Schaffhausen haben im konnexen Zusammenhang bereits zwei analoge Überwachungsmassnahmen rechtskräftig bewilligt.
BGE 137 IV 340 S. 351
6.4
Mit dem hier streitigen Antennensuchlauf soll anhand der Verbindungs-Randdaten (insbesondere der Rufnummern) abgeklärt werden, über welche Mobiltelefone in der näheren Umgebung des Tatortes in Berikon (AG) und im fraglichen Tatzeitraum Gespräche geführt oder Nachrichten versendet wurden. Die nachträgliche Überwachung beschränkt sich auf zwei Stunden (im Zeitraum unmittelbar vor, während und nach dem Raubüberfall). Es werden keine Gesprächs- oder Nachrichteninhalte ermittelt. Die Analyse der zunächst anonymisierten Verbindungs-Randdaten (ein- und ausgehende Nummern, Zeitpunkt und Dauer der aktiven Verbindungen, internationale Geräte-Identifikationsnummern, internationale SIM-Karten-Identifikationsnummern sowie benutzte Verbindungsantennen) und deren Abgleichung mit den übrigen Untersuchungsergebnissen erfolgt durch die Staatsanwaltschaft.
6.5
Diese Massnahme (inklusive Schnittmengen-Ermittlung) stellt noch keinen schweren Eingriff in die Grundrechte von Betroffenen dar. Dies umso weniger, als zur Feststellung der Schnittmenge von konkret verdächtigen Personen noch nicht alle abzugleichenden Randdaten sämtlicher betroffener Verbindungen personenbezogen identifiziert werden. Eine nähere Personenidentifikation rechtfertigt sich denn auch erst beim (zu ermittelnden) eingeschränkten Kreis der in das Fahndungsraster fallenden Verdächtigen. Die Staatsanwaltschaft bestätigt in diesem Zusammenhang ausdrücklich, dass bis zur Schnittmengen-Eruierung keine Feststellung von Personalien erfolge. Die zu untersuchenden schweren Verbrechen rechtfertigen (im Sinne von Art. 269 Abs. 1 lit. b i.V.m.
Art. 273 Abs. 1 StPO
) die streitige Überwachungsmassnahme. Eine allfällige nachträgliche Erhebung von Gesprächsinhalten bzw. Nachrichten (SMS) bedürfte einer zusätzlichen richterlichen Bewilligung (Art. 272 Abs. 1 i.V.m.
Art. 270 StPO
).
6.6
Weiter fällt ins Gewicht, dass im vorliegenden Fall eine sachgerechte und gezielte Eingrenzung von einigen wenigen tatverdächtigen Personen möglich erscheint: Für die übrigen Tatortstandorte in den Kantonen Schaffhausen und Schwyz (bzw. Zürich) wurden bereits zwei analoge Antennensuchläufe rechtskräftig bewilligt. Die beteiligten Staatsanwaltschaften möchten die Schnittmenge der Rufnummern ermitteln, die aus den Antennensuchläufen an allen nachträglich überwachten Standorten resultiert. Es erscheint praktisch ausgeschlossen, dass viele Unbeteiligte rein zufällig und ausgerechnet zu den jeweiligen Tatzeiten an den vier weit
BGE 137 IV 340 S. 352
auseinanderliegenden Standorten (in Lachen SZ, Winterthur, Berikon AG und Schaffhausen) telefoniert hätten. Im Gegenteil dürften nur sehr wenige Mobiltelefon-Benutzer in die Schnittmenge aller vier überwachten Antennenstandorte fallen. Gleichzeitig wären diese wenigen Personen nach den bisherigen Untersuchungsergebnissen als dringendst verdächtig anzusehen. Eine weitere Eingrenzung erscheint im Übrigen durch die Abgleichung mit den vorläufigen Untersuchungsergebnissen aller drei untersuchten Raubüberfälle möglich.
6.7
Dass die Schnittmenge der verdächtigen Mobiltelefon-Verbindungen durch die Untersuchungsbehörde ermittelt werden soll (und nicht durch die Telefonie-Anbieterinnen), lässt die Überwachungsmassnahme ebenfalls nicht als bundesrechtswidrig erscheinen. Zum einen sprechen Gründe der Praktikabilität und der Wahrung des Untersuchungsgeheimnisses für dieses Vorgehen. Zum anderen erscheint es, wie schon dargelegt, nicht als schwerer Eingriff in die Privatsphäre, wenn anonymisierte Randdaten von nicht persönlich identifizierten Mobiltelefoniekunden erhoben und zur blossen Ermittlung der verdächtigen Schnittmenge abgeglichen (durchgescannt) werden.
6.8
Die Verweigerung des Antennensuchlaufes durch die Vorinstanz widerspricht im Lichte der vorstehenden Erwägungen dem Sinn und Zweck der Vorschriften von Art. 273 i.V.m.
Art. 269 Abs. 1 StPO
.