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Urteilskopf
88 III 50
9. Entscheid vom 28. Mai 1962 i.S. Giannetta.

regeste:
Regeste
Unpfändbarkeit von Berufsgeräten (
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
).
Tonübertragungs- und -modulationsgeräte des Leiters einer Musikkapelle. Übt dieser einen Beruf aus, oder betreibt er ein Unternehmen? Ist die Verwendung der fraglichen Geräte unwirtschaftlich?

text:
Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 88 III 50 S. 50
Mit Zahlungsbefehl vom 5. Februar 1962 betrieb W. Bestgen, Musikhaus, Luzern, den für die Dauer der Wintersaison im Dancing "Sarazena" in Pontresina tätigen italienischen Kapellmeister Giannetta für eine Forderung gemäss Rechnung vom 24. März 1959 im Betrage von Fr. 1880.-- nebst 5% Zins seit 24. April 1959 und Fr. 41.50 Spesen (Betreibung Nr. 913 des Betreibungsamtes Oberengadin). Der Betriebene erhob Rechtsvorschlag. Darauf erwirkte Bestgen am 14. März 1962 beim Kreisamt Oberengadin für eine Forderung von Fr. 2600.--, als deren Grund er angab: "Kauf einer Mikronanlage mit Echo gemäss Faktura vom 24. März 1959, Arrest- und Betreibungskosten und ausseramtliche Entschädigung", gestützt auf
Art. 271 Ziff. 4 SchKG
einen Arrestbefehl, der als Arrestgegenstände nannte:
"1 Polyphon, 1 Mikroanlage mit Echo, 1 Revox mit Fernsteuerung, 1 Verstärker, 2 Lautsprechersäulen, 1 Transistorenpult, verschiedene Spezialinstrumente, Lohnguthaben, Barschaft, Wertgegenstände und überhaupt sämtliche pfändbaren Gegenstände, die sich beim Schuldner befinden."
Das Betreibungsamt Oberengadin lehnte die Arrestierung der im Arrestbefehl genannten Geräte ab, weil sie als unentbehrliche Berufswerkzeuge nicht pfändbar seien.
BGE 88 III 50 S. 51
Dagegen arrestierte es von der täglichen Gage des Schuldners, die Fr. 69.- abzüglich AHV und Steuern, zuzüglich Kost ausmachte, den Betrag von Fr. 25.-.
Auf Beschwerde des Gläubigers hin hat die kantonale Aufsichtsbehörde das Betreibungsamt mit Entscheid vom 8. Mai 1962 angewiesen, die im Arrestbefehl genannten Geräte mit Arrest zu belegen.
Diesen Entscheid hat der Schuldner an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag, die streitigen Geräte seien als unpfändbar zu erklären. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer schützt dieses Begehren.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz stellt fest, den Geräten, die der Gläubiger arrestieren lassen möchte, komme im heutigen Unterhaltungsmusikbetrieb eine grosse Bedeutung zu; es sei heute nicht mehr möglich, anspruchsvolle Unterhaltungslokale ohne die Verwendung solcher Geräte zu bedienen. Sie ist aber der Meinung, diesen Geräten sei der Charakter unentbehrlicher Berufswerkzeuge im Sinne von
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
deswegen abzusprechen, weil die Tätigkeit des Schuldners, der als Kapellmeister unter Einsatz beträchtlicher technischer Mittel eine Ensemble von 3-4 Mann leite, nicht als Ausübung eines Berufs im Sinne von
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
, sondern als Unternehmen anzusehen sei und weil die fraglichen Geräte für die Ausübung des Musikerberufs nicht nötig seien und der Schuldner keinen Anspruch darauf habe, diesen Beruf in leitender Stellung ausüben zu können.
a) Diese letzte Erwägung ist schon deshalb nicht stichhaltig, weil der Schuldner, der seit Jahren als Kapellmeister tätig ist und dabei neben den im Arrestbefehl genannten technischen Einrichtungen nur gelegentlich Hilfsinstrumente wie Schlagzeug oder eine Gitarre bedient, nicht in der Lage wäre, sein Brot als allein auftretender Musiker oder als Orchestermusiker zu verdienen.
BGE 88 III 50 S. 52
b) Es geht aber auch nicht an, aus der Tatsache, dass der Schuldner ein Ensemble von 3-4 Mann leitet, ohne weiters zu schliessen, seine Tätigkeit stelle ein Unternehmen dar. Dieser Schluss würde sich wohl dann rechtfertigen, wenn er das ganze Entgelt für die Tätigkeit der Musikkapelle einzöge und seine Mitarbeiter daraus entlöhnen würde, m.a.W. wenn diese seine Angestellten wären (vgl.
BGE 49 III 101
,
BGE 61 III 48
,
BGE 65 III 15
,
BGE 82 III 108
). So verhält es sich aber nicht. Wie sich aus dem Arrestbefehl ergibt und vom Vorsteher des Betreibungsamts ausdrücklich bestätigt worden ist, erhält der Schuldner von der Direktion des Dancings "Sarazena" nur seine eigene Gage von Fr. 69.- pro Tag ausbezahlt. Er erzielt also, wenn er auch die Mitarbeiter für sein Ensemble mitgebracht hat, keinerlei "Unternehmergewinn", sondern hat selber nur die Stellung eines (leitenden) Angestellten.
c) Ebensowenig lässt sich das Vorliegen eines Unternehmens aus dem Umfang der vom Schuldner verwendeten Hilfsmittel ableiten. Nach den Angaben des Schuldners haben die fraglichen Geräte, die ihm der Gläubiger im Jahre 1959 verkauft hatte, damals rund Fr. 4400.-- gekostet, wovon nach den Angaben des Gläubigers in einer Zahlungsaufforderung vom 13. Juli 1961 und im Zahlungsbefehl vom 5. Februar 1962 noch ein Kapitalbetrag von Fr. 1880.-- ausstehen soll. Es handelt sich dabei, wie die Vorinstanz selber festgestellt hat, um Hilfsmittel, die heute bei der Erzeugung von Unterhaltungsmusik in Lokalen mit anspruchsvoller Kundschaft allgemein gebräuchlich sind. Der Kapellmeister muss sie selber mitbringen. Dass er vom Inhaber der Gaststätte verlangen könnte, sie bereitzustellen, ist nicht behauptet und nicht wahrscheinlich. Der Schuldner muss also über diese Geräte verfügen, um konkurrenzfähig zu bleiben. Dass der in der Verwendung dieser Geräte liegende Einsatz materieller Mittel seine persönliche Arbeitsleistung an Bedeutung übertreffe und damit seiner Tätigkeit den Charakter eines Berufs nehme und sie zum Unternehmen stemple (vgl.
BGE 85 III 22
),
BGE 88 III 50 S. 53
trifft nicht zu. Seine tägliche Gage von Fr. 69.-, der bei Tätigkeit während 7-8 Saisonmonaten ein Jahreseinkommen von mindestens Fr. 15'000.-- entspricht, ist zweifellos zum weit überwiegenden Teil nicht das Entgelt für den Einsatz der erwähnten Apparate, sondern das Entgelt für die persönliche Arbeitsleistung des Schuldners.
2.
Dem Kompetenzanspruch des Schuldners lässt sich bei dieser Sachlage auch nicht entgegenhalten, die Verwendung der in Frage stehenden Hilfsmittel sei unwirtschaftlich (vgl. hiezu
BGE 84 III 20
,
BGE 86 III 49
ff.,
BGE 87 III 62
). Der Schuldner verdient so viel, dass ihm nach der Annahme des Betreibungsamts ein Lohnbetrag von Fr. 25.- pro Tag oder ca. Fr. 750.-- pro Saisonmonat gepfändet werden kann. Auch scheint er die streitigen Geräte zum grössten Teil bereits abbezahlt zu haben. Von einem Missverhältnis zwischen Aufwand und Ertrag kann daher nicht die Rede sein.
Die streitigen Geräte sind also gemäss
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
unpfändbar.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
98 IV 22
5. Urteil des Kassationshofes vom 3. März 1972 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen gegen Läderach.

regeste:
Regeste
Art. 140 Ziff. 1 StGB
.
Der Veruntreuung macht sich auch der Tankwart schuldig, der von Kunden erhaltene Trinkgelder nicht gemäss betriebsinterner Abmachung in die gemeinsame Kasse der Arbeitnehmer legt, sondern für sich verwendet (Erw. 1).
Art. 142 StGB
.
Ob eine Sache von geringem Wert sei, entscheidet sich nach den objektiven und subjektiven Umständen des einzelnen Falles (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 23
BGE 98 IV 22 S. 23
A.-
Läderach trat am 1. Februar 1970 bei der Auto-Silo AG in Schaffhausen als Tankwart und Personalchef-Stellvertreter in Dienst. Sein monatliches Gehalt setzte sich aus einem Grundlohn von Fr. 1100.-- und Trinkgeldern in Höhe von Fr. 500.-- bis Fr. 600.-- zusammen. Gemäss interner Regelung hatten die Tankwarte sämtliche von Kunden erhaltenen Trinkgelder in eine gemeinsame Kasse zu legen, deren Inhalt jeweils bei Schichtwechsel gleichmässig unter die beteiligten Angestellten verteilt wurde. Nachgewiesenermassen hat Läderach am 6., 9. und 10. März 1970 bei seiner Arbeit als Tankwart Trinkgelder, die er von den Kunden erhalten hatte und die er abmachungsgemäss in die gemeinsame Trinkgeldkasse der diensttuenden Angestellten hätte einlegen müssen, in die eigene Tasche gesteckt und überdies Trinkgelder, die sein Arbeitskollege Attanasio in die gemeinsame Kasse gelegt hatte, an sich genommen. Insgesamt hatte Läderach in den genannten Tagen Trinkgelder im Höchstbetrag von Fr. 26.25 in eigenem Nutzen verwendet.
B.-
Am 30. April 1971 verurteilte das Kantonsgericht Schaffhausen Läderach wegen wiederholter und fortgesetzter Veruntreuung gemäss
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von 10 Tagen.
Auf Berufung des Verurteilten und der Staatsanwaltschaft bejahte zwar auch das Obergericht des Kantons Schaffhausen die unrechtmässige Verwendung anvertrauter Gelder durch Läderach. Es hielt jedoch dafür, dass es sich dabei um geringfügige Veruntreuungen im Sinne von
Art. 142 StGB
gehandelt habe, und setzte Läderach mangels Strafantrags mit Urteil vom 17. September 1971 ausser Strafverfolgung.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei insoweit aufzuheben, als es Läderach mit Bezug auf die begangenen Veruntreuungen ausser Strafverfolgung
BGE 98 IV 22 S. 24
gesetzt habe, und es sei die Sache zur Verurteilung des Beschwerdegegners wegen fortgesetzter und wiederholter Veruntreuung nach
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Läderach beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Beide kantonalen Instanzen haben eine Veruntreuung sowohl hinsichtlich der vom Beschwerdegegner der Trinkgeldkasse entnommenen Beträge, als auch bezüglich der von Läderach von den Kunden erhaltenen und nicht abmachungsgemäss in jene Kasse gelegten Trinkgelder angenommen.
a) Die Qualifikation der erstgenannten Handlungen als Veruntreuung wird vom Beschwerdegegner mit Recht nicht angefochten. Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz bestand zwischen dem Beschwerdegegner und seinem Arbeitskollegen Attanasio bezüglich der Trinkgelder ein Vertrauensverhältnis, und gestützt auf dieses verwalteten sie die Trinkgeldkasse gemeinsam und hatten auch beide gleicherweise Zugang dazu. Keiner von ihnen durfte nach Belieben und allein über deren Inhalt verfügen. Vielmehr wurde dieser nach der Arbeit von ihnen gleichmässig unter sich verteilt. Angesichts dessen hat der kantonale Richter mit Fug angenommen, der Inhalt der Trinkgeldkasse sei dem Beschwerdegegner anvertraut gewesen. Dass Attanasio an den in der Kasse befindlichen Trinkgeldern Mitgewahrsam gehabt hat, steht der Annahme einer Veruntreuung nicht entgegen.
Art. 140 StGB
und entsprechend auch
Art. 142 StGB
stellen nicht darauf ab, ob sich die Sache im ausschliesslichen Gewahrsam des Täters befunden hat, sondern einzig darauf, ob sie ihm anvertraut gewesen ist. Die dem Eigentümer oder einem Dritten neben dem Täter zustehende tatsächliche Verfügungsgewalt schliesst demnach die Anwendung jener Bestimmungen nicht aus (
BGE 71 IV 8
,
BGE 72 IV 153
).
b) Der Beschwerdegegner bezeichnet dagegen in seiner Vernehmlassung als bundesrechtswidrig die Unterstellung seines Verhaltens unter Art. 140 bzw. 142 StGB, soweit dieses darin bestand, dass er von Kunden erhaltene Trinkgelder nicht abmachungsgemäss in die Trinkgeldkasse gelegt, sondern für sich verwendet hat. Er macht geltend, diese Trinkgelder persönlich erhalten zu haben, weswegen sie in sein Eigentum übergegangen
BGE 98 IV 22 S. 25
seien. Dann aber seien sie für ihn keine fremden Sachen mehr gewesen, und es könne infolgedessen von einer Veruntreuung nicht die Rede sein.
Der Umstand, dass die Kunden, die um die betriebsinterne Abmachung wahrscheinlich nicht wussten, die Trinkgelder dem Beschwerdegegner vorbehaltlos und ohne die Auflage, sie in die Trinkgeldkasse einzulegen, gegeben haben, dürfte den Tatsachen entsprechen, ist jedoch im vorliegenden Falle unbehelflich. Gemäss vertraglicher Abmachung zwischen der Auto-Silo AG und ihren Tankwarten bestand deren Gehalt aus einem Grundlohn und den Trinkgeldern. Diese mussten von den jeweils diensttuenden Angestellten in eine gemeinsame Kasse gelegt und bei Schichtwechsel gleichmässig aufgeteilt werden. Jeder der Tankwarte war somit kraft jener internen Vereinbarung, der auch der Beschwerdegegner zugestimmt hatte, beim Empfang der Trinkgelder gleichsam Treuhänder seiner Arbeitskollegen, die gleich dem Beschwerdegegner aus der Vereinbarung vermögensrechtliche Ansprüche ableiteten. Die in seinen Besitz gelangten Trinkgelder waren ihm demnach im Vertrauen darauf belassen, dass er sie bestimmungsgemäss verwende, d.h. an die gemeinsame Kasse abliefere. Dass diese Zweckbestimmung ihnen nicht von den Kunden beigelegt wurde, tut nichts zur Sache. Auch dem Arbeitgeber, dem zur Bezahlung der AHV-Beiträge seiner Angestellten einzig die Geschäftseinnahmen zur Verfügung stehen, sind diese im Umfang jener Beträge anvertraut, obschon seine Kunden ohne entsprechende Auflage an ihn persönlich bezahlt hatten, die Zweckbestimmung der Gelder insoweit also nicht von den Kunden ausgegangen war. Damit stimmt auch überein, dass es nach
Art. 140 und 142 StGB
belanglos ist, von wem der Täter die Sache erhält, ob vom Verletzten oder von einem Dritten. Entscheidend ist, dass er die Sache hat, und dies auf Grund eines Vertrauensverhältnisses (
BGE 94 IV 139
), das auf einer vertraglichen Vereinbarung beruhen kann, an welcher die Person, die dem Täter die Sache gegeben hat, in keiner Weise beteiligt ist. Im vorliegenden Falle waren somit die dem Beschwerdegegner von den Kunden gegebenen Trinkgelder kraft der betriebsinternen Regelung in dem Augenblick anvertraut, in welchem sie in seine Hände gelangten. Dass sie möglicherweise mit der Inempfangnahme zivilrechtlich sein Eigentum wurden, ändert nichts daran, dass sie jedenfalls wirtschaftlich
BGE 98 IV 22 S. 26
fremdes Gut waren, über das er nicht nach Belieben verfügen durfte (
BGE 81 IV 233
).
2.
Die Staatsanwaltschaft wirft ihrerseits dem Obergericht vor, insofern Bundesrecht verletzt zu haben, als es auf den vorliegenden Fall anstelle von
Art. 140 Ziff. 1 StGB
die Bestimmung des
Art. 142 StGB
angewendet habe. Es habe aus dem Wortlaut dieses Artikels geschlossen, dass es im Gegensatz zu
Art. 138 StGB
bei
Art. 142 StGB
lediglich auf die Geringfügigkeit des Objekts und nicht auf die Motive des Täters ankomme. Eigenartigerweise habe dann aber die Vorinstanz doch bei der Qualifikation der Tat auch das Vorleben des Beschwerdegegners berücksichtigt. Diese widersprüchliche Haltung zeige, dass die vom blossen Gesetzeswortlaut abgeleitete Auffassung nicht zu befriedigen vermöge. Es sei mit der betont subjektiven Grundhaltung unseres Strafrechtes nicht vereinbar, einfach auf die objektive Geringfügigkeit der veruntreuten Sache abzustellen. Ausschlaggebend sei vielmehr, ob die Tat vor allem nach subjektiven Momenten als geringfügig erscheine. Davon könne jedoch im vorliegenden Fall keine Rede sein. Einmal hätten die Trinkgelder für die Tankwarte der Auto-Silo AG einen nicht unwesentlichen Teil ihrer Entlöhnung gebildet. Zum andern habe Läderach zum Nachteil eines ihm unterstellten Arbeitskollegen gehandelt, was seinen Vertrauensmissbrauch als ausgesprochen gemein erscheinen lasse. Wenn man den Begriff des geringen Wertes in
Art. 142 StGB
als ein normatives Tatbestandsmerkmal auffasse, das vom Richter in wertender Würdigung aller, auch der subjektiven Umstände der Tat im Einzelfall anzuwenden sei, dann könnten die vom Beschwerdegegner begangenen Handlungen, auch wenn man gemäss
BGE 68 IV 135
die Deliktsbeträge für die drei in Frage stehenden Tage einzeln betrachte, nicht mehr als geringfügige Veruntreuungen bezeichnet werden.
Die Auffassung des Obergerichtes, wonach
Art. 142 StGB
im Unterschied zu
Art. 138 StGB
kein Handeln des Täters aus einem besonderen entlastenden Motiv oder einer besonderen seelischen Verfassung heraus voraussetzt, trifft zu. Es genügt in der Tat als Privilegierungsgrund die Geringfügigkeit der veruntreuten Sache (GERMANN, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, S. 269, N. 1 zu Art. 142; LOGOZ, N. 1 und 2 zu Art. 142). Das will jedoch nicht heissen, dass dieser Begriff bloss im objektiven Sinne zu verstehen sei. Auch wenn
Art. 142 StGB
nicht
BGE 98 IV 22 S. 27
zusätzlich einen bestimmten Beweggrund des Handelns verlangt, so ist die veruntreute Sache nichtsdestoweniger unter Berücksichtigung aller, d.h. sowohl der objektiven wie der subjektiven Umstände zu würdigen, mit der Folge, dass ein und derselbe Wert je nach den Besonderheiten des konkreten Falles einmal als gering erscheint, das andere Mal nicht. Es wäre denn auch nicht einzusehen, warum der Begriff der Sache von geringem Wert nach
Art. 142 StGB
anders ausgelegt werden sollte als in
Art. 138 StGB
. Wenn das Bundesgericht in Anwendung der letztgenannten Bestimmung entschieden hat, dass es für die Beantwortung der Frage nach der Geringfügigkeit der Sache auf alle, auch die subjektiven Umstände ankomme (
BGE 80 IV 242
), so hat es damit nicht in erster Linie die in
Art. 138 StGB
selber genannten Motive gemeint, die neben der Geringfügigkeit der Sache selbständige Tatbestandsmerkmale darstellen, sondern ganz allgemein das Verschulden des Täters im Auge gehabt, was insbesondere auch aus der Tatsache folgt, dass es unter den subjektiven Umständen ausdrücklich das Wissen des Täters um die wirtschaftliche Lage des Opfers erwähnt hat (
BGE 68 IV 135
,
BGE 75 IV 54
; LOGOZ, a.a.O. N. 2 zu Art. 138 mit Verweisungen). Dass der Gesetzgeber in
Art. 142 StGB
vom Erfordernis besonderer Beweggründe abgesehen hat, führt somit nicht zum Schluss, dass der Begriff der Geringfügigkeit der Sache anders zu verstehen sei als in
Art. 138 StGB
. Er ist in beiden Bestimmungen vielmehr der gleiche (HAEFLIGER, Der Deliktsbetrag, ZStR 70, S. 86; LOGOZ, N. 1 zu
Art. 142 StGB
; SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Nr. 547 i.f. in Verbindung mit Nr. 543 Ziff. 1).
Im vorliegenden Fall hat das Obergericht unter Berufung auf
BGE 68 IV 135
zunächst festgestellt, dass "im Zweifel" der Richter den Umständen des einzelnen Falles Rechnung tragen müsse. Sodann hat es seine Auffassung, wonach ein Betrag von Fr. 26.25 zweifellos einen geringen Wert darstelle, einzig mit der starken Geldentwertung der letzten Jahre begründet, um schliesslich zum Ergebnis zu gelangen, es liege "in Würdigung aller Umstände, vor allem auch der Tatsache, dass der Angeklagte mit Ausnahme von vier Strassenverkehrsdelikten ... nicht vorbestraft ist", bloss eine geringfügige Veruntreuung vor.
Indem die Vorinstanz damit eine Berücksichtigung aller Umstände, einschliesslich der subjektiven Verhältnisse, grundsätzlich bloss im Zweifelsfall für geboten hielt, hat sie verkannt,
BGE 98 IV 22 S. 28
dass die Rechtsprechung zu
Art. 138 StGB
inzwischen über die Aussagen in
BGE 68 IV 135
hinausgegangen und in Übereinstimmung mit der Lehre (LOGOZ, N. 2 i.f. und die dort angeführte Literatur, insbes. HAEFLIGER, a.a.O.) allgemein eine Würdigung des Wertes der Sache auch nach subjektiven Gesichtspunkten gefordert hat (
BGE 80 IV 242
). Des weitern ist nicht ersichtlich, was das Obergericht mit der Würdigung "aller Umstände" ausser der erwähnten Geldentwertung und dem Vorleben des Beschwerdegegners im einzelnen gemeint hat. Die Geldentwertung jedoch stellt ein bloss objektives Wertungsmoment dar, und was die Tatsache anbelangt, dass Läderach bis anhin nur wegen Strassenverkehrsdelikten bestraft worden ist, handelt es sich dabei um einen Umstand, der wohl im Rahmen der Strafzumessung beachtlich ist (
Art. 63 StGB
), darüber jedoch, ob die veruntreute Sache von geringem Wert gewesen sei, im vorliegenden Fall nichts auszusagen vermag.
Angesichts dessen lässt sich eine Rückweisung der Sache zu neuer Entscheidung nicht umgehen. Zwar ist der Vorinstanz zuzugestehen, dass bei Anlegung bloss objektiver Masstäbe die veruntreuten Gelder von geringem Wert waren, zumal wenn man von dem auch von der Staatsanwaltschaft insoweit nicht angefochtenen, auf wiederholte und fortgesetzte Tatbegehung lautenden Schuldspruch ausgeht. Danach hat nämlich das Obergericht in Übereinstimmung mit dem Kantonsgericht angenommen, dass Läderach an den drei hier in Betracht fallenden Tagen (6., 9. und 10. März 1970) jeweils bei Arbeitsantritt den Vorsatz gefasst hatte, einen Teil der Trinkgelder zu veruntreuen. Entsprechend hat es drei zunächst zeitlich getrennte Tatgruppen unterschieden und diese als wiederholte Veruntreuungen bezeichnet, um sodann die innerhalb einer jeden Tatgruppe verübten und durch ein und denselben Vorsatz gedeckten Handlungen als fortgesetzte Begehung zu qualifizieren. Da nach der Rechtsprechung bei wiederholter Tatbegehung der Wert der verschiedenen veruntreuten Sachen nicht zusammenzuzählen ist (
BGE 68 IV 99
), belaufen sich im vorliegenden Falle die drei Deliktswerte, wie sie nach dem angefochtenen Urteil auf die genannten drei Tage entfallen, auf Fr. 12.-, Fr. 7.85 und Fr. 6.40. Das sind objektiv gesehen geringfügige Beträge, die zweifelsfrei unterhalb jenes obersten Grenzwertes liegen, der in jedem Fall die Veruntreuung nach
Art. 142 StGB
von derjenigen des
Art. 140 StGB
scheidet (vgl. SJZ 1969, S. 79).
BGE 98 IV 22 S. 29
Indessen ergibt sich weder aus dem angefochtenen Urteil noch aus den Akten, in welchem Verhältnis diese Beträge zum Tagesverdienst des Geschädigten standen, welches dessen vermögensrechtliche Lage war, ob dieser für den Unterhalt einer eigenen Familie oder weiterer Angehöriger aufzukommen hatte, wie gross die Zahl der ihm gegenüber Unterhaltsberechtigten war usw. Diese Fragen wird die Vorinstanz noch beantworten müssen. Sollte sich dabei ergeben, dass jene Beträge einen nicht unwesentlichen Teil eines Taglohns des Geschädigten ausmachten, dass dieser angesichts seiner familienrechtlichen Verpflichtungen dringend auf seinen vollen Verdienst angewiesen war und dass dem Beschwerdegegner in seiner Stellung als Personalchef-Stellvertreter und Tankwart dies bekannt war, dann könnte von geringfügigen Veruntreuungen im Sinne des
Art. 142 StGB
nicht mehr die Rede sein, und es wäre Läderach unbekümmert um die objektive Geringfügigkeit der unrechtmässig verwendeten Geldbeträge wegen Veruntreuung nach
Art. 140 Ziff. 1 StGB
zu bestrafen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
91 IV 130
35. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. Juni 1965 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Riederer.

regeste:
Regeste
Art. 140. Ziff. 1 Abs. 1 StGB. Veruntreuung.
1. Die Bereicherung eines Dritten wird dadurch, dass der Täter diesem gegenüber einen Rückerstattungsanspruch hat, nicht aufgehoben. Die Absicht vorübergehender Bereicherung genügt.
2. Ob ein Verwalter die ihm anvertrauten Gelder jederzeit zur Verfügung seines Arbeitgebers zu halten hat, hängt von seinen Pflichten ab (Erw. 2 a).
3. Ersatzfähigkeit liegt nur vor, wenn das Geld für den Täter griffbereit ist, nicht, wenn er es nach der Tat erst noch bei Dritten, die ihm gegenüber zu keiner Leistung verpflichtet sind, beschaffen muss (Erw. 2 aa).
4. Der Wille jederzeitigen Ersatzes fehlt, wenn der Täter ihm anvertraute Gelder ungesichert als Darlehen hingibt (Erw. 2 bb).
5. Der Vorsatz ist gegeben, wenn der Täter weiss, dass es sich um fremde, ihm anvertraute Sachen handelt, und er sie sich bewusst und gewollt aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern (Erw. 2 b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 91 IV 130 S. 131
A.-
Riederer war vom 1. April 1954 bis zu seiner Verhaftung am 27. Mai 1963 Verwalter des Landwirtschaftlichen Vereins Egg (LVE). In dieser Zeit amtete er auch als Leiter der Ortsgetreidestelle. Am 7. Mai 1958 übernahm er zudem die Geschäftsführung der Konserven AG, Wetzikon, an deren Aktienkapital er mit Fr. 10'000.-- beteiligt war. Die Konserven AG arbeitete mit Verlusten und hatte deshalb dauernd mit finanziellen Schwierigkeiten zu kämpfen. Daran änderte sich auch nichts, als ihr Betrieb im Jahre 1962 erweitert und unter der Firmenbezeichnung FROSA in Stäfa weitergeführt wurde.
Ende Mai 1958 begann Riederer, von Bankkonten und -Guthaben des LVE heimlich grössere Beträge abzuheben und sie als zinslose Darlehen der Konserven AG zu überlassen. Auf diese Weise verschaffte er der Gesellschaft in der Zeit vom 31. Mai 1958 bis zum 2. November 1962 insgesamt Fr. 158'929.50.
Die Darlehen bezahlte er teils nach Wochen, teils nach Monaten zurück. Am 17. Januar 1963 liess Riederer einen an den LVE zahlbaren Wechsel einlösen. Mit dem Erlös von Fr.47'522.40 tilgte er Schulden der FROSA und hielt das Geld erst am 12. März und 29. Mai 1963 zur Verfügung des LVE.
Die Eidgenössische Getreideverwaltung liess Riederer am 5. Oktober 1962 Fr. 32'205.45 zukommen, die er als Leiter der Ortsgetreidestelle Egg, wie er wusste, sogleich an die Getreidelieferanten hätte auszahlen sollen. Riederer unterliess es, die Summe ins Getreidebuch einzutragen, und verwendete Fr. 26'929.75 zunächst für Schulden der Konserven AG oder
BGE 91 IV 130 S. 132
der FROSA. Er brachte das Geld erst am 20. Dezember 1962 wieder bei.
B.-
Riederer wurde unter anderem der wiederholten und fortgesetzten Veruntreuung von Fr. 206'451.90 im Sinne des Art. 140 Ziff. 1 und der Veruntreuung von Fr. 26'929.75 im Sinne des
Art. 140 Ziff. 2 StGB
angeklagt.
Das Schwurgericht des Kantons Zürich sprach Riederer am 1. Februar 1965 in diesen Anklagepunkten frei. Es begründete den Freispruch im wesentlichen damit, der Angeklagte habe sich die genannten Beträge, die ihm anvertraut gewesen seien, zwar angeeignet; er habe dies aber nicht in der Absicht getan, die Konserven AG oder die FROSA unrechtmässig zu bereichern, da er ihnen das Geld lediglich als Darlehen zur Verfügung gestellt und es jederzeit habe zurückverlangen können. Er sei zudem fähig und gewillt gewesen, das Geld jederzeit sofort zurückzuerstatten. Auch habe er nicht mit Wissen und Willen gehandelt.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Schwurgerichts aufzuheben und die Sache zur Verurteilung Riederers an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Riederer beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, aus dem angefochtenen Urteil und dem schwurgerichtlichen Protokoll gehe deutlich hervor, dass die Vorinstanz nicht nur die Begriffe der Absicht unrechtmässiger Bereicherung und der Ersatzbereitschaft, sondern auch den Begriff des Vorsatzes verkannt habe.
a) Dass das Schwurgericht den Begriff der Absicht unrechtmässiger Bereicherung missverstanden hat, erhellt in der Tat bereits aus den Fragen an die Geschworenen und deren Antworten. Danach hätte dem Angeklagten die Bereicherungsabsicht schon deshalb gefehlt, weil er die genannten Beträge der Konserven AG oder der FROSA lediglich als Darlehen überlassen und ihm deshalb gegenüber den Gesellschaften ein Anspruch auf Rückerstattung zugestanden habe. Damit lässt sich die Absicht unrechtmässiger Bereicherung indes nicht verneinen. Aus der Hingabe des Geldes ergibt sich im Gegenteil, dass der Beschwerdegegner die Konserven AG und die FROSA nicht nur bereichern wollte, sondern auch tatsächlich bereichert hat.
BGE 91 IV 130 S. 133
Die Darlehen bedeuteten für die beiden Gesellschaften, die dauernd in finanziellen Schwierigkeiten steckten, erhebliche wirtschaftliche Vorteile. Sowohl die unrechtmässige Bereicherung wie die dahinzielende Absicht liegen deshalb auf der Hand. Dass es der Beschwerdegegner nicht auf eine dauernde Bereicherung der Gesellschaften abgesehen hatte, sondern das Geld nach Wochen oder Monaten wieder zurückfordern wollte, hilft ihm nicht. Die Konserven AG und die FROSA waren zumindest vorübergehend, nämlich bis zur Rückzahlung der Darlehen, bereichert. Das genügt (
BGE 77 IV 13
).
Der Beschwerdegegner wendet ein, der Verwalter des LVE habe erst zwei Monate nach dem Abschluss des Rechnungsjahres über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen; auf diesen Zeitpunkt aber hätten die von ihm bezogenen Beträge dem Verein stets wieder zur Verfügung gestanden. Aus dem Umstand, dass Riederer nur einmal im Jahr abzurechnen hatte, ergibt sich indes keineswegs, dass er in der Zwischenzeit das anvertraute Geld im Interesse der beiden Gesellschaften verwenden durfte, ohne jederzeit willens und fähig zu sein, es zu ersetzen. Ob er das tun durfte, hing von seinen Pflichten als Verwalter ab. Dass ihm seine Vorgesetzten je gestattet hätten, die Mittel der LVE für Darlehen zu verwenden, behauptet der Beschwerdegegner selber nicht. Nach seinen Angaben steht im Gegenteil fest, dass er eigenmächtig vorging, die Darlehen in der Buchhaltung nicht in Erscheinung treten liess und sie dem Vereinsvorstand verschwieg. Das zeigt, dass der Beschwerdegegner sich seiner Pflicht, die ihm anvertrauten Gelder jederzeit zur Verfügung seiner Arbeitgeberin zu halten, durchaus bewusst war. Indem die Vorinstanz feststellt, der Angeklagte habe heimlich gehandelt, spricht sie ihm denn auch den guten Glauben ab. Die Absicht unrechtmässiger Bereicherung hätte dem Beschwerdegegner daher nur gefehlt, wenn er jederzeit gewillt und auch fähig gewesen wäre, die verbrauchten Beträge zu ersetzen (
BGE 74 IV 31
,
BGE 77 IV 12
).
aa) Das Schwurgericht glaubt, die Ersatzfähigkeit bejahen zu dürfen, weil der Angeklagte den Rückerstattungsanspruch jederzeit habe geltend machen können. Wieso das der Fall gewesen sein sollte, ist jedoch umsoweniger zu ersehen, als der Beschwerdegegner das Geld im eigenen Namen und ohne die Gesellschaftsorgane zu begrüssen hingab. Diese hätten sich den Berechtigten gegenüber auf den Standpunkt stellen können, dass
BGE 91 IV 130 S. 134
die Darlehen mangels besonderer Vereinbarung nur unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Wochen zurückzuzahlen seien (
Art. 318 OR
). Dazu kommt, dass die Gesellschaften selber dauernd in Finanznöten steckten; wie sie unter diesen Umständen die Darlehen jederzeit hätten zurückzahlen können, ist unerfindlich.
Die Vorinstanz fügt freilich bei, dass der Angeklagte mit der sofortigen Erfüllung des Rückerstattungsanspruches durch die hinter den Gesellschaften stehenden Aktionäre habe rechnen dürfen. Der Beschwerdegegner hat sich jedoch nach seinen eigenen Angaben nie vergewissert, ob die Aktionäre die Darlehen sicherstellen und jederzeit zurückzahlen würden. Er ging vielmehr heimlich und eigenmächtig, also ohne Wissen und Zusicherungen Dritter vor. Fehlte aber eine rechtliche Verpflichtung der Aktionäre zur Sicherstellung und zu jederzeitiger Rückzahlung der Darlehen, so kann davon, dass Riederer schon im Augenblick, als er über das Geld anderweitig verfügte, die Mittel beieinander gehabt habe, um die Eigentümer schadlos zu halten, keine Rede sein. Ersatzfähigkeit liegt nur vor, wenn das Geld für den Täter griffbereit ist, nicht aber, wenn er es erst noch bei Dritten, die ihm gegenüber zu keiner Leistung verpflichtet sind, beschaffen muss. Wer vollends auf den guten Willen Dritter angewiesen ist, wie der Beschwerdegegner, kann daher nicht als ersatzfähig gelten, mag er auch annehmen, dass ihn diese gegebenenfalls nicht im Stiche lassen würden.
bb) Das Schwurgericht fasst auch den Begriff des Ersatzwillens nicht so auf, dass der Beschwerdegegner bereits zur Zeit der Tat bereit gewesen. wäre, die veruntreuten Beträge den Berechtigten jederzeit zur Verfügung zu halten, denn dass ihm dieser Wille im Augenblick der Wegnahme fehlte, geht schon aus dem Zweck der Aneignung hervor. Riederer wollte das Geld den Gesellschaften ungesichert als Darlehen, also auf längere Zeit zur Verfügung stellen, was er denn auch getan hat. Gegen seinen sofortigen Ersatzwillen spricht zudem, dass er die Darlehen heimlich gewährte, sie insbesondere nicht als Ausgaben verbuchte. Wäre er wirklich willens gewesen, die Beträge jederzeit zu ersetzen, so hätte er sich sofort an die Aktionäre gewandt. Statt dessen begnügte er sich mit der Hoffnung, dass nötigenfalls Dritte einspringen würden, und liess die veruntreuten Beträge Wochen, ja viele Monate lang ungedeckt. Das genügt nicht zur Bejahung des Ersatzwillens. Soll die Berufung
BGE 91 IV 130 S. 135
auf Ersatzbereitschaft nicht zur leeren Ausrede für Veruntreuungen werden, so muss es mit dem Nachweise dieser Bereitschaft streng genommen werden, wie es der Kassationshof seit dem UrteilBGE 74 IV 31denn auch stets getan hat. Blosse Aussichten auf die Zukunft, wie sie dem angefochtenen Urteil zugrunde liegen, reichen dazu nicht aus (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 9. November 1950 i.S. Bielinski).
b) Das Schwurgericht geht offensichtlich auch von einem falschen Begriff des Vorsatzes aus. Der Beschwerdegegner wusste, dass die veruntreuten Beträge fremdes Gut und dass sie ihm anvertraut waren. Er hat mit Recht auch nie bestritten, dass er das Geld den beiden Gesellschaften bewusst und gewollt zukommen liess; anders kann sein Verhalten gar nicht ausgelegt werden. Die Feststellung dieses Wissens und Willens liegt übrigens in den Antworten der Geschworenen, wonach der Angeklagte über das Geld wie ein Eigentümer verfügte und es heimlich hingab. Der Vorsatz der Aneignung anvertrauter fremder Sachen ist somit gegeben.
Die Absicht des Beschwerdegegners, die beiden Gesellschaften unrechtmässig zu bereichern, liegt, wie bereits ausgeführt worden ist, ebenfalls vor. Dass er die veruntreuten Beträge gelegentlich ersetzen wollte und sie nachträglich mit Hilfe Dritter auch ersetzte, macht die Veruntreuung, die mit der Aneignung anvertrauter fremder Sachen vollendet war, nicht ungeschehen. Das war Schadensdeckung, die nichts daran ändert, dass der Beschwerdegegner sich im Zeitpunkt der Tat das Geld bewusst und gewollt angeeignet hat, um damit die Konserven AG oder die FROSA jedenfalls vorübergehend unrechtmässig zu bereichern.
.....
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Schwurgerichtes des Kantons Zürich vom 1. Februar 1965 aufgehoben und die Sache zur Bestrafung des Beschwerdegegners wegen Veruntreuung an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
97 IV 241
45. Extrait de l'arrêt de la cour de cassation pénale, du 15 octobre 1971, dans la cause Bravo contre Ministère public du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Art. 68 Ziff. 2 StGB
.
Diese Bestimmung ist nur anwendbar, wenn die erste Verurteilung rechtskräftig ist (Praxisänderung).

text:
Erwägungen
ab Seite 241
BGE 97 IV 241 S. 241
Datant du 23 novembre 1969, le viol pour lequel Bravo a été condamné par le Tribunal criminel du district d'Orbe est antérieur au jugement du 1er février 1971 par lequel le Tribunal de police de Morges lui a infligé un mois d'emprisonnement, avec sursis, pour violence contre un fonctionnaire. Ce jugement faisant l'objet d'un recours à la Cour de cassation vaudoise et n'étant par conséquent pas entré en force, cette autorité a estimé que la question du concours rétrospectif ne se posait pas en l'état.
Le recourant prétend que l'art. 68 ch. 2 CP s'applique alors même que le premier jugement n'est pas définitif et exécutoire. Il aurait pu invoquer l'arrêt Meuwly, du 2 mai 1947 (RO 73 IV 162), selon lequel est condamné au sens de cette disposition tout accusé tombant sous le coup d'un jugement de condamnation, que ce dernier soit ou non déféré à une autorité supérieure.
WAIBLINGER a critiqué cette jurisprudence: une condamnation non passée en force n'a pas le caractère d'une condamnation, puisque l'autorité de recours peut modifier le jugement ou l'annuler; le juge du concours rétrospectif doit donc attendre que la décision relative à la peine principale soit passée en force (ZbJV 1949 p. 431). Cette critique est fondée: seul un premier jugement passé en force constitue une base solide pour le prononcé d'une peine additionnelle (BADER, Die retrospektive Realkonkurrenz, p. 8). La jurisprudence précitée doit donc être modifiée et, sur ce point, l'arrêt entrepris ne viole pas le droit fédéral.


header:
Urteilskopf
101 III 68
14. Extrait de l'arrêt du 9 juillet 1975 dans la cause Morandi

regeste:
Regeste
Lohnpfändung zu Lasten des Ehemannes, um der Ehefrau die regelmässige Zahlung des im Trennungsurteil festgesetzten Unterhaltsbeitrages zu sichern. Reduktion des pfändbaren Betrages durch die Aufsichtsbehörde auf Beschwerde des Ehemannes hin, ohne dass die Gläubigerin zu den Vorbringen des Schuldners hätte Stellung nehmen können.
Im Beschwerdeverfahren ist der Anspruch auf rechtliches Gehör, wozu insbesondere das Recht auf Beschwerdeantwort und auf Stellungnahme gehört, durch das Bundesrecht garantiert. Die Verweigerung des rechtlichen Gehörs kann jedoch nicht mit einer Beschwerde wegen (formeller) Rechtsverweigerung gemäss
Art. 19 Abs. 2 SchKG
gerügt werden, sondern gegen eine innert zehn Tagen anfechtbare Massnahme ist die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte zulässig (Bestätigung und Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 101 III 68 S. 68
A.-
Par jugement de séparation de corps rendu le 9 mai 1974, le Tribunal de première instance du canton de Genève a
BGE 101 III 68 S. 69
notamment astreint Marcel Morandi, à Onex, à verser à sa femme, Yolande Morandi, au Petit-Lancy, une pension alimentaire de 1'300 fr. par mois.
Le 14 mars 1975, dame Morandi a fait notifier à son mari une poursuite No 508902, réclamant les pensions des mois de janvier et février 1975, soit deux fois le montant de 1'300 fr., moins deux acomptes, de 500 fr. chacun, versés les 7 janvier et 4 février 1975. Cette poursuite, qui n'a pas été frappée d'opposition, a abouti, le 30 avril 1975, à une saisie de 1'300 fr. par mois sur le salaire du débiteur.
B.-
Le 15 mai 1975, Morandi a déposé plainte auprès de l'autorité cantonale de surveillance. Il soutenait qu'étant donné sa situation économique il était dans l'incapacité de supporter la saisie-salaire.
Dans son rapport, l'office a estimé la part saisissable du salaire de Morandi à 935 fr. 45 par mois; Il a donc proposé d'accepter la plainte et de diminuer la saisie-salaire.
C.-
Par décision du 11 juin 1975, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a ramené à 930 fr. par mois le montant saisissable sur le salaire du débiteur.
D.-
Yolande Morandi recourt contre cette décision. Elle demande que le montant saisissable du salaire de Morandi soit fixé à 1'300 fr. par mois.
L'intimé Marcel Morandi conclut au rejet du recours. C'est également dans ce sens que se détermine implicitement dans ses observations l'Office des poursuites du canton de Genève.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La recourante reproche à l'autorité cantonale de surveillance de ne pas l'avoir invitée à se déterminer sur les moyens invoqués par le débiteur à l'appui de sa plainte.
La réglementation de la procédure de plainte au sens des art. 17 ss LP appartient dans l'essentiel aux cantons (FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., I, p. 48). Dans les arrêts publiés au RO 23 I 943 (p. 945 consid. 1) et 24 I 729 (p. 731), il a été expressément dit qu'aucune prescription du droit fédéral n'exige que, dans la procédure de plainte, la partie adverse du plaignant soit entendue (dans le même sens JAEGER, n. 6 ad art. 17 LP). A cela s'oppose cependant la
BGE 101 III 68 S. 70
jurisprudence du Tribunal fédéral relative au droit d'être entendu: l'art. 4 Cst. assure aux justiciables et, à certaines conditions, aux administrés la faculté d'être entendus avant qu'une décision qui les touche ne soit prise; on ne saurait modifier au détriment d'une partie une situation juridique établie par décision judiciaire sans avoir donné auparavant au justiciable l'occasion de s'exprimer (cf. AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, II p. 650 ss par. 1804 ss, ainsi que la jurisprudence et la doctrine citées).
Le Tribunal fédéral a d'ailleurs conformé à ces principes sa pratique en matière de recours formés en vertu de l'art. 19 LP. Selon l'art. 81 OJ, le Tribunal fédéral apprécie s'il y a lieu de provoquer des réponses; la Chambre des poursuites et des faillites interprète cette disposition en ce sens qu'il y a toujours lieu de provoquer des réponses quand la situation juridique de l'intimé, telle qu'elle a été établie par la décision attaquée, risque de subir une atteinte: tel est le cas même lorsque la décision cantonale est annulée et que la cause est renvoyée à l'autorité cantonale de surveillance pour nouvelle décision, s'il est possible que cette nouvelle décision cantonale soit moins favorable à l'intimé.
La loi d'application dans le canton de Genève de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (du 16 mars 1912) prévoit, à son art. 14, que l'autorité de surveillance décide, dans chaque cas, s'il y a lieu d'ordonner la comparution des parties (cf. un exposé d'ensemble des réglementations cantonales très diverses dans NÜNLIST, Die Organisation des Betreibungs- und Konkurswesens in den Kantonen, BlSchK 32/1968 p. 97 ss 129 ss et 161 ss). Cette règle doit être précisée à la lumière de la jurisprudence fédérale dégagée de l'art. 4 Cst.: on doit admettre l'existence d'un droit d'être entendu, soit notamment de répliquer et de se déterminer, garanti par le droit fédéral (cf. SORG, Das Beschwerdeverfahren in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Kanton Zürich, thèse Zurich 1954, p. 88/89, d'où il ressort - sans que cela soit dit, il est vrai, très clairement -que la partie qui n'a pas été entendue peut déférer une décision qui lui est défavorable à l'autorité immédiatement supérieur à celle qui a statué).
Mais le refus du droit d'être entendu n'ouvre pas la voie de la plainte qui peut être portée en tout temps au Tribunal
BGE 101 III 68 S. 71
fédéral contre l'autorité cantonale pour déni de justice (art. 19 al. 2 LP). Seul constitue un déni de justice, en matière de poursuite, le déni de justice formel, soit le refus par l'office de procéder à une opération dûment requise ou à laquelle il était tenu de procéder sans autre; il ne peut en être question en matière de déni de justice matériel, savoir quand une mesure, susceptible d'être attaquée dans les 10 jours, a été prise, fût-elle illégale ou irrégulière (RO 54 III 142;
80 III 96
;
96 III 53
consid. 1;
97 III 31
). Dans de tels cas, l'art. 43 al. 1, 2e phrase, OJ, auquel renvoie l'art. 81 OJ, réserve le recours de droit public pour violation des droits constitutionnels des citoyens. Dans l'arrêt publié au RO 99 III 18 (p. 21 consid. 6), la Chambre des poursuites et des faillites a examiné, il est vrai, dans le cadre d'un recours formé en vertu de l'art. 19 LP, si l'art. 4 Cst. prescrit aux autorités cantonales de surveillance de permettre au recourant de se déterminer sur les observations de l'office; mais il s'agissait là de considérations accidentelles, émises dans le cas où la décision attaquée est confirmée, dont on ne saurait se prévaloir pour modifier un système bien établi.
Il conviendrait donc, au vu du moyen invoqué par la recourante, de rechercher si le présent recours, formé en vertu de l'art. 19 LP, doit être interprété différemment et considéré comme un recours de droit public. Mais la question peut demeurer indécise en l'espèce; en effet, la cause doit, de toute façon, être renvoyée devant l'autorité cantonale de surveillance. N'ayant pas été entendue devant l'autorité cantonale, la créancière doit être autorisée, sur la base de l'art. 79 al. 1, 2e phrase OJ, à présenter des allégations et des preuves nouvelles devant le Tribunal fédéral (RO 74 I 10;
87 III 104
/5;
91 III 91
). Mais il sera alors nécessaire d'établir des faits nouveaux qui ne portent pas sur des points purement accessoires: le Tribunal fédéral ne saurait donc, lui-même, compléter les constatations de l'autorité cantonale sur le vu du dossier et statuer sur le litige (art. 64 al. 2, 81 OJ).
2.-
3.
- (...)
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Admet le recours, annule la décision attaquée et renvoie la cause à l'autorité de surveillance du canton de Genève pour nouvelle décision dans le sens des motifs.


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Urteilskopf
125 III 435
73. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 28 septembre 1999 dans la cause Crédit Lyonnais (Suisse) S.A. contre S. et G. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Bürgschaft auf Zeit (
Art. 510 Abs. 3 OR
).
Art. 510 Abs. 3 OR
findet auf die befristete Bürgschaft Anwendung. Davon zu unterscheiden ist der Fall, in dem die vereinbarte Befristung nicht die Bürgschaftsverpflichtung, sondern die verbürgten Forderungen betrifft.

text:
Sachverhalt
ab Seite 435
BGE 125 III 435 S. 435
A.-
a) L'entreprise X. S.A. a été inscrite au registre du commerce de Lausanne le 10 mai 1991. S. et G. en étaient, respectivement, le président du conseil d'administration et le directeur, avec signature collective à deux.
Le 29 avril 1991, Crédit Lyonnais (Suisse) S.A. (ci-après: la Banque) a confirmé à X. S.A. qu'elle lui accordait une ligne de crédit sous la forme d'une avance à terme fixe de 100'000 fr. et d'une avance en compte courant de 200'000 fr.
Par acte authentique signé le 1er mai 1991, S. et G. se sont portés cautions solidaires de X. S.A. envers la Banque à concurrence d'un montant maximum de 300'000 fr.
b) La faillite de X. S.A. a été prononcée le 24 décembre 1992. La Banque a produit, le 29 mars 1993, une créance de 250'241 fr. 84 correspondant au solde débiteur du compte de ladite société. Elle n'a touché aucun dividende sur cette créance, qui a été admise dans son intégralité.
Par lettres du 8 avril 1993, la Banque a interpellé S. et G. au sujet du remboursement du prêt octroyé à leur société et elle leur a indiqué le solde précité.
Les 8 novembre et 7 décembre 1995, la Banque a fait notifier à S. et G. un commandement de payer la somme de 250'241 fr. 84 avec intérêts à 5% dès le 24 décembre 1992. Les poursuivis ont formé opposition totale et la Banque n'a pas obtenu la mainlevée provisoire de ces oppositions.
BGE 125 III 435 S. 436
B.-
Le 18 mars 1996, la Banque a assigné S. et G., pris solidairement, en paiement de la somme et des intérêts susmentionnés. Elle a requis, en outre, la mainlevée définitive des oppositions aux commandements de payer y relatifs.
Les défendeurs ont conclu au rejet intégral de la demande.
Par jugement du 16 avril 1998, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a fait droit aux conclusions de la demanderesse.
C.-
Les défendeurs interjettent un recours en réforme au Tribunal fédéral. Ils y reprennent leurs conclusions libératoires.
La demanderesse propose le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Seul est litigieux, à ce stade de la procédure, le point de savoir si le cautionnement en cause a été donné pour un temps déterminé ou pour un temps indéterminé. Les défendeurs estiment que l'on se trouve, en l'occurrence, dans la première de ces deux hypothèses et ils fondent leur libération sur l'
art. 510 al. 3 CO
. Aux termes de cette disposition, la caution qui ne s'est engagée que pour un temps déterminé est libérée, si le créancier ne poursuit pas juridiquement l'exécution de ses droits dans les quatre semaines qui suivent l'expiration de ce temps et s'il ne continue ses poursuites sans interruption notable. La demanderesse soutient, au contraire, que ledit cautionnement a été donné pour un temps indéterminé, de sorte que la disposition citée est inapplicable en l'espèce. Tel est aussi l'avis exprimé par la cour cantonale.
Décider si un cautionnement a été donné pour un temps déterminé ou pour un temps indéterminé est une question d'interprétation (GIOVANOLI, Commentaire bernois, n. 10 ad
art. 510 CO
; PESTALOZZI, Commentaire bâlois, n. 11 ad
art. 510 CO
). Il convient donc de rappeler quelles sont les règles qui régissent l'interprétation des contrats, puis d'examiner la clause controversée à la lumière de ces règles.
2.
a) aa) Pour apprécier la forme et les clauses d'un contrat, le juge doit rechercher, dans un premier temps, la réelle et commune intention des parties (
art. 18 al. 1 CO
), le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices; cette recherche débouchera sur une constatation de fait. S'il ne parvient pas à déterminer ainsi la volonté réelle des parties ou s'il constate qu'une partie n'a pas compris la volonté réelle manifestée par l'autre, le juge recherchera quel sens
BGE 125 III 435 S. 437
les parties pouvaient ou devaient donner, de bonne foi, à leurs manifestations de volonté réciproques (application du principe de la confiance); il résoudra ainsi une question de droit. Cette interprétation se fera non seulement d'après le texte et le contexte des déclarations, mais aussi d'après les circonstances qui les ont précédées et accompagnées (
ATF 122 III 106
consid. 5a, 420 consid. 3a;
ATF 121 III 118
consid. 4b/aa p. 123;
ATF 118 II 365
consid. 1).
bb) L'interprétation d'une clause insérée dans un contrat de cautionnement, s'agissant en particulier de déterminer la durée de l'engagement pris par la caution, suppose que l'on considère la spécificité de cette forme de garantie.
Le cautionnement se caractérise par sa nature accessoire: l'obligation de la caution dépend de l'existence et du contenu de la dette principale (
ATF 120 II 35
consid. 3a p. 37 et les arrêts cités). Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable, laquelle peut aussi être future ou conditionnelle (
art. 492 al. 2 CO
). Conformément à la règle générale relative à l'extinction des accessoires de l'obligation (
art. 114 al. 1 CO
), lorsque l'obligation principale s'éteint par le paiement ou d'une autre manière, le cautionnement s'éteint également (
art. 509 al. 1 CO
). Par essence, une telle garantie est donc limitée dans le temps, puisqu'elle partage le sort de la dette principale.
Cependant, indépendamment de cette cause d'extinction du cautionnement, liée à la nature même du type de garantie en question, la durée du cautionnement peut être limitée par la loi ou les parties, sans égard à la dette garantie. C'est ainsi que la loi fixe une limite de vingt ans à la durée du cautionnement donné par une personne physique, sous réserve des exceptions qu'elle énumère (
art. 509 al. 2 CO
). Elle envisage, d'autre part, à l'
art. 510 al. 3 CO
précité, l'hypothèse dans laquelle la caution ne s'est engagée que pour un temps déterminé. Il s'agit du cas où l'obligation même de la caution est limitée conventionnellement dans le temps au moyen d'une date, d'une durée ou d'un terme objectivement déterminable (PESTALOZZI, ibid.; BECK, Das neue Bürgschaftsrecht, Kommentar, n. 29 ss ad
art. 510 CO
; OSER/SCHÖNENBERGER, Commentaire zurichois, n. 17 ad
art. 510 CO
; SCYBOZ, Le contrat de garantie et le cautionnement, in Traité de droit privé suisse, t. VII/2, p. 114; ENGEL, Contrats de droit suisse, p. 611). De ce cas de figure, il sied de bien distinguer celui où la limite temporelle concerne, non pas l'obligation de la caution, mais l'obligation cautionnée, en ce sens que seules les dettes susceptibles de naître durant un certain laps de temps seront garanties par le cautionnement (BECK, op.cit., n. 32 ad
art. 510 CO
; GIOVANOLI,
BGE 125 III 435 S. 438
ibid.). Dans cette seconde hypothèse, qui s'applique essentiellement aux obligations futures dont la naissance n'est pas certaine, en particulier à celles résultant de l'ouverture d'un crédit en compte courant (OSER/SCHÖNENBERGEr, ibid.; dans le même sens, en droit allemand, cf., parmi d'autres: STAUDINGER/HORN, Kommentar, 13e éd., n. 5 ad § 777 BGB), la caution répond sans limite de temps des dettes tombant, ratione temporis, sous le coup du cautionnement (cf. ATF 16 p. 434; SCYBOZ, op.cit., p. 114, note 6). Cette seconde hypothèse sort du champ d'application de l'
art. 510 al. 3 CO
(cf., mutatis mutandis: MünchKomm/Pecher, 3e éd., n. 2 ad § 777 BGB).
En cas de doute, le cautionnement est présumé avoir été donné pour un temps indéterminé, ce qui est conforme à sa fonction de garantie. Il appartient donc à la caution d'établir les circonstances propres à infirmer cette présomption (PESTALOZZI, ibid.; BECK, op.cit., n. 35 ad
art. 510 CO
).
b) La clause litigieuse du cautionnement souscrit par les défendeurs a la teneur suivante:
"L'engagement du (des) soussigné (s) restera en vigueur aussi longtemps qu'il existera un rapport d'affaires entre le débiteur principal et la Banque, et cela même si un crédit accordé devait être momentanément remboursé ou rester inutilisé pendant un certain temps."
Les juges précédents n'ont pas établi de volonté réelle des parties, quant à cette clause, de sorte que l'interprétation qu'ils en ont donnée peut être revue par la juridiction fédérale de réforme.
Selon les défendeurs, à la lecture de ladite clause, ils auraient compris et pouvaient comprendre de bonne foi que leur engagement, en tant que cautions solidaires, prendrait fin en même temps que le rapport d'affaires entre la demanderesse et la société débitrice. A les en croire, leur engagement se serait donc éteint le 24 décembre 1992, date du prononcé de la faillite de cette société. Semblable opinion ne résiste pas à l'examen. Ainsi, à suivre les défendeurs, la créancière aurait consenti d'avance à les libérer en cas de faillite de sa débitrice. Or, c'est justement pour écarter ce risque-là que la demanderesse avait exigé la souscription d'un cautionnement en sa faveur. Le cautionnement, faut-il le rappeler, a pour but de protéger le créancier contre le risque d'insolvabilité du débiteur. Aussi les défendeurs ne pouvaient-ils raisonnablement interpréter la clause litigieuse dans le sens d'une renonciation anticipée de la créancière à une telle protection. En réalité, pour saisir le sens de cette clause, il y a lieu de mettre en évidence la nature de l'obligation garantie en l'espèce. Le cautionnement souscrit par les défendeurs devait garantir le remboursement
BGE 125 III 435 S. 439
d'un crédit en compte courant octroyé à leur société. Dans le cautionnement d'un rapport de compte courant, la garantie porte sur le solde négatif (
ATF 120 II 35
consid. 5 et les références). Or, il n'était nullement exclu que, postérieurement à la signature de l'acte de cautionnement, le compte courant ne présentât plus de solde négatif à un moment donné en fonction de l'utilisation du crédit faite par la débitrice et des remboursements opérés par elle. Il n'y aurait alors plus eu de dette principale, fût-ce temporairement, et la question de l'extinction simultanée du cautionnement eût donc pu se poser, vu le caractère accessoire de cette forme de garantie (cf. BECK, op.cit., n. 41 in fine ad
art. 499 CO
). C'est donc manifestement pour ne pas devoir refaire un cautionnement dès que le solde du compte courant redeviendrait négatif que la demanderesse a fait insérer la clause susmentionnée dans l'acte de cautionnement. Le texte de celle-ci n'autorise pas une autre interprétation. Il s'est agi, dans l'intérêt de la Banque, de faire durer le cautionnement, nonobstant une absence passagère de dette principale. Quant aux termes "aussi longtemps qu'il existera un rapport d'affaires entre le débiteur principal et la Banque", y voir une limitation dans le temps de l'obligation des cautions reviendrait à réduire à néant l'effet protecteur de la garantie en cause, ce que n'a pu vouloir la demanderesse et que les défendeurs ne pouvaient pas non plus admettre de bonne foi dans les circonstances du cas particulier. Dûment interprété à la lumière des principes rappelés plus haut, ce membre de phrase signifie simplement que la garantie fournie par les défendeurs s'appliquera à toutes les dettes issues de la relation contractuelle entre la Banque et la débitrice principale, à l'exclusion de celles qui pourraient naître ultérieurement et qui ne découleraient pas de cette relation. En bref, la limitation stipulée en ces termes ne visait pas l'obligation des cautions, mais les dettes cautionnées; elle n'entre pas en ligne de compte en l'espèce, dès lors que ces dettes sont nées avant l'extinction du contrat de prêt liant la demanderesse et la débitrice principale.
3.
Il suit de là que l'
art. 510 al. 3 CO
, sur lequel les défendeurs fondent toute leur argumentation, est inapplicable en l'espèce, attendu que le cautionnement litigieux n'a pas été donné pour un temps déterminé. Le jugement attaqué, en tant qu'il condamne les défendeurs à honorer l'engagement qu'ils ont souscrit en faveur de la demanderesse, ne viole donc pas le droit fédéral.