header:
Urteilskopf
103 II 127
21. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung als staatsrechtliche Kammer vom 17. März 1977 i.S. Roth gegen J. Ruckstuhl AG

regeste:
Regeste
Art. 344a Abs. 1 OR
.
Es ist nicht willkürlich anzunehmen, dass die vorübergehende Verlängerung eines Lehrvertrages, die dem Lehrling das Bestehen einer Nachprüfung ermöglichen soll, nicht von der Einhaltung der Schriftform abhängig ist.

text:
Erwägungen
ab Seite 127
BGE 103 II 127 S. 127
Aus den Erwägungen:
2.
Das Appellationsgericht stellt unangefochten fest, dass der Beschwerdeführer - nachdem er am 30. September 1975 nur den praktischen Teil der Lehrabschlussprüfung bestanden
BGE 103 II 127 S. 128
hatte - von der J. Ruckstuhl AG über den ersten Prüfungstermin hinaus weiterbeschäftigt wurde, um ihm damit den weiteren Schulbesuch und die Nachprüfung im Frühjahr 1976 zu ermöglichen. Daraus folgern beide kantonalen Instanzen, der Beschwerdeführer sei weiterhin Lehrling im Sinne der massgebenden Bestimmungen geblieben; durch die Weiterbeschäftigung hätten die Parteien den Lehrvertrag verlängert. Demgegenüber macht die Beschwerde geltend, dass wie der Vertrag selbst auch seine Verlängerung hätte schriftlich vereinbart werden müssen. In Ermangelung dieser Form sei der Beschwerdeführer für die Zeit nach dem September 1975 nicht mehr als Lehrling einzustufen, sondern habe nach dem Gesamtarbeitsvertrag für das Heizungs- und Lüftungsgewerbe Anspruch auf den Lohn eines C-Monteurs.
Der schriftliche Lehrvertrag der Parteien sieht eine Lehrzeit vom 17. April 1972 bis zum 16. Oktober 1975 vor. Das entspricht der Forderung von
Art. 344a Abs. 1 und 2 OR
, wonach der Lehrvertrag schriftlich sein und unter anderem die Ausbildungsdauer regeln muss. Wird ein Arbeitsverhältnis trotz Ablauf einer festen Vertragsdauer fortgesetzt, so kommen nicht die allgemeinen Bestimmungen über die Abänderung eines Vertrages (
Art. 12 OR
), sondern die besonderen Vorschriften des Arbeitsvertragsrechts, namentlich des Einzelarbeitsvertrages, zum Zuge, die ergänzend auch auf den Lehrvertrag anwendbar sind (
Art. 355 OR
). Nach
Art. 335 Abs. 2 OR
bewirkt die stillschweigende Fortsetzung eines Arbeitsverhältnisses nach Ablauf der bestimmten Vertragsdauer dessen Verlängerung auf unbestimmte Zeit. Die kantonalen Behörden durften deshalb durchaus annehmen, dass eine vorübergehende Verlängerung des Lehrvertrages, welche dem Lehrling das Bestehen einer Nachprüfung ermöglichen sollte, nicht von der Einhaltung der Schriftform abhängig ist, zumal eine solche Verlängerung dem Zweck des Lehrvertrages entspricht. Im übrigen nimmt selbst das Gesetz gegebenenfalls sogar dann ein Lehrverhältnis an, wenn überhaupt kein gültiger Lehrvertrag abgeschlossen worden ist (
Art. 320 Abs. 3 OR
, Art. 15 Abs. 4 des Bundesgesetzes über die Berufsbildung; vgl. auch VISCHER in Schweiz. Privatrecht, VII/1 S. 432). Auch rechnen einzelne Bestimmungen des von den Parteien abgeschlossenen schriftlichen Lehrvertrages mit einer Verlängerung der vertraglich festgesetzten Lehrzeit bei
BGE 103 II 127 S. 129
Vorliegen besonderer Umstände. Eine Auslegung dieses Lehrvertrages, die dahin geht, dass das vereinbarte Vertragsverhältnis zumindest im gegenseitigen Einvernehmen über die vereinbarte Dauer hinaus verlängert werden könne, wenn das zur Erreichung des Lehrziels notwendig sein sollte, ist vertretbar, ja drängt sich sogar auf. Dabei spielt es keine Rolle, dass der Beschwerdeführer im Herbst 1975 wenigstens die praktische Teilprüfung bestand. Weder das Gewerbliche Schiedsgericht noch das Appellationsgericht verfielen deshalb in Willkür, als sie eine gültige Verlängerung des Lehrvertrages annahmen; der Beschwerdeführer rügt zu Unrecht eine Verletzung von
Art. 4 BV
.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
80 II 362
57. Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. November 1954 i. S. Wwe Carocari gegen Carocari und Konsorten.

regeste:
Regeste
1. Wann ist eine Prorogation auf das Bundesgericht im Sinne von
Art. 41 lit. c Abs. 2 OG
auch beim Fehlen eines Gerichtsstandes in der Schweiz wirksam?
Art. 2 Abs. 2 BZP
(Erw. 1).
2. Das Bundesgericht ist nur zur Beurteilung der Rechtsbegehren zuständig, auf die sich die Prorogation bezieht (Erw. 2).
3. Was kann Gegenstand einer Feststellungsklage sein?
Art. 25 BZP
(Erw. 3).
4. 'Rechtliches Interesse an sofortiger Feststellung' (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 362
BGE 80 II 362 S. 362
A.-
Am 30. Januar 1953 starb in Basel der dort wohnhaft gewesene Bauunternehmer Lorenzo Carocari, italienischer Nationalität. Er hinterliess seine Witwe (die Klägerin) und drei Kinder (die Beklagten), alle in Basel wohnhaft, als gesetzliche Erben. Die Erben sind darüber einig, dass die erbrechtliche Auseinandersetzung nach dem italienischen Recht als dem Heimatrecht vor sich zu gehen habe. Auf die vorweg zu erledigenden güterrechtlichen Ansprüche möchte dagegen die Witwe das schweizerische Recht als Recht des Wohnsitzes angewendet wissen (wonach ihr an dem sehr beträchtlichen ehelichen Vorschlag
BGE 80 II 362 S. 363
ein Drittel zustehe), während die Kinder auch in dieser Hinsicht das italienische Heimatrecht für anwendbar halten (das der Witwe keinen Vorschlagsanteil einräume). B. - Um diese Streitfrage rechtsverbindlich entscheiden zu lassen, schlossen die Parteien am 21. Juni 1954 einen Prorogationsvertrag, lautend:
'1. Die Parteien vereinbaren, die Frage, ob auf die zur Ermittlung des Nachlasses von Herrn Lorenzo Carocari, verstorben am 30. Januar 1953 in Basel, vorzunehmende güterrechtliche Auseinandersetzung die Bestimmungen des Schweizerischen Zivilgesetzbuches oder des Codice civile italiano anwendbar sind, dem Bundesgericht als einzige Instanz gemäss OG Art. 41 c zur Entscheidung zu unterbreiten.
2. Die Parteien sind übereingekommen, dass die ordentlichen und ausserordentlichen Kosten des Verfahrens dem Nachlass des Herrn Lorenzo Carocari sel. belastet werden sollen.'
C.-
Gestützt auf diese Vereinbarung reichte die Witwe beim Bundesgericht die vorliegende Klage ein mit den Rechtsbegehren:
'1. Es sei festzustellen, dass auf die zur Ermittlung des Nachlasses von Herrn Lorenzo Carocari ... vorzunehmende güterrechtliche Auseinandersetzung die Bestimmungen des Schweizerischen Zivilgesetzbuches anwendbar sind.
2. Es sei der Klägerin demgemäss aus dem ehelichen Vermögen der Betrag von Fr. 87'110.85 als Vorschlagsanteil vorweg zuzusprechen.'
Demgegenüber stellten die Beklagten das Rechtsbe gehren:
'Es sei festzustellen, dass für die zur Ermittlung des Nachlasses ... vorzunehmende güterrechtliche Auseinandersetzung die Bestimmungen des schweizerischen Zivilgesetzbuches nicht, sondern diejenigen des italienischen Rechtes zur Anwendung gelangen, und dass demnach der Klägerin kein Vorschlagsanteil zusteht.'
Die Beklagten wollen nur die Frage des anzuwendenden ehelichen Güterrechtes durch das Bundesgericht entscheiden lassen. Sie widersetzen sich einer Beurteilung des von der Klägerin (in eventuellem Sinne, laut der Klagebegründung) erhobenen Leistungsbegehrens, das in der Prorogationsvereinbarung nicht enthalten sei. Mit dem Abschluss dieser Vereinbarung seien die Beklagten nicht von ihrem Standpunkt abgewichen, dass allfällige Streitigkeiten
BGE 80 II 362 S. 364
über den Nachlass des Lorenzo Carocari nur von italienischen Gerichten, und zwar nach italienischem Rechte, zu beurteilen seien. Einer materiellen Entscheidungsbefugnis des Bundesgerichtes vermöchten sie daher nicht zuzustimmen. Demgemäss haben sie ihr Rechtsbegehren in der Hauptverhandlung dahin verdeutlicht,
'das Bundesgericht habe unter Feststellung, dass auch die güterrechtlichen Verhältnisse der Beurteilung durch die italienischen Gerichte unterstehen, auf den vorliegenden Streitfall materiell nicht einzutreten.'
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 41 lit. c Abs. 2 OG
kann das Bundesgericht von beiden Parteien 'an Stelle der kantonalen Gerichte' als einzige Instanz angerufen werden, wenn der Streitwert wenigstens Fr. 10'000.-- beträgt. Die letztere Voraussetzung ist hier erfüllt. Da sodann das Bundesgericht nur 'an Stelle der kantonalen Gerichte' angerufen werden kann, muss nach eidgenössischem oder kantonalem Recht ein Gerichtsstand in der Schweiz begründet sein, was denn auch Art. 2 Abs. 1 des Bundeszivilprozessgesetzes vom 4. Dezember 1947 ausdrücklich bestimmt. An dieser Voraussetzung würde es vorerst fehlen, wenn der italienische Gerichtsstand, wie ihn Art. 17 Abs. 3 des Niederlassungs- und Konsularvertrages zwischen der Schweiz und Italien vom 22. Juli 1868 für Streitigkeiten zwischen den Erben eines in der Schweiz verstorbenen Italieners 'hinsichtlich seines Nachlasses' vorsieht, auf Ansprüche des überlebenden Ehegatten aus ehelichem Güterrecht auszudehnen sein sollte. Wie dem aber auch sei, ist Prorogation eines von dieser staatsvertraglichen Norm abweichenden Gerichtsstandes zulässig (
BGE 65 I 125
). Und die vorliegende Prorogation ist vom Bundesgericht nach
Art. 2 Abs. 2 BZP
zu beachten, da die Klägerin ihren Wohnsitz in der Schweiz hat.
2.
Indessen fallen nur die Rechtsbegehren in Betracht, für welche die Prorogation erfolgt ist. Für andere Begehren ist die Zuständigkeit des Bundesgerichtes als einziger
BGE 80 II 362 S. 365
Instanz nicht begründet. Der in der Vereinbarung vom 21. Juni 1954 formulierten Streitfrage nach dem anzuwenden den Rechte entspricht das erste, nicht aber das zweite Klagebegehren (aufLeistung von Fr. 87'110.85). Die Beklagten widersetzen sich denn auch dessen Beurteilung durch das Bundesgericht. Freilich bringen sie selber den materiellen Inhalt des italienischen Gesetzes zur Geltung, indem sie mit ihrem Gegenbegehren feststellen lassen wollen, 'dass der Klägerin demnach kein Vorschlagsanteil zusteht'. Das wäre aber nach Ansicht beider Parteien die unabweisliche Folge der Anwendung des italienischen Gesetzes und hat somit nicht die Bedeutung eines besondern Begehrens. Die Beklagten haben im übrigen keinen Zweifel darüber bestehen lassen, dass sie sich an den Wortlaut der Prorogationsvereinbarung halten und eine Befugnis des Bundesgerichts zu materieller Entscheidung nicht anerkennen wollen.
3.
Bei dieser Sachlage erhebt sich die Frage, ob überhaupt Rechtsbegehren im wahren Sinne des Wortes vorliegen. Eine gerichtliche Entscheidung muss (abgesehen von der sog. freiwilligen oder nichtstreitigen Gerichtsbarkeit) im Ausspruch der Rechtsfolge bestehen, die sich nach dem Gesetze als Rechtswirkung eines Tatbestandes ergibt (vgl. STEIN, Grundriss des Zivilprozessrechts und des Konkursrechts, § 63 II). Insbesondere kann eine gerichtliche Feststellung nach
Art. 25 BZP
(entsprechend dem Inhalt anderer Gesetze sowie gemäss der herrschenden Lehre) nur das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses betreffen (ähnlich § 92 der zürcherischen und Art. 174 der bernischen ZPO; vgl. auch § 256 der deutschen ZPO). Der Begriff des Rechtsverhältnisses wird etwa umschrieben als 'ein durch die Herrschaft der Rechtsnormen über einen konkreten Tatbestand als Rechtsfolge dieses Tatbestandes entstandenes rechtliches Verhältnis einer Person zu einer andern Person oder zu einem Sachgut' (so STEIN/JONAS, Die ZPO für das Deutsche Reich, 14. Auflage I S. 699) oder 'die aus einem konkreten Tatbestand entstandene
BGE 80 II 362 S. 366
Rechtsbeziehung einer Person zu einer andern Person oder zu einer Sache' (SCHöNKE, Zivilprozessrecht, 5. Aufl. S. 145) oder 'jede aus den Rechtsnormen sich ergebende Beziehung einer Person zu einer andern Person oder zu einer Sache, sowie die einzelnen daraus fliessenden rechtlichen Folgen, Ansprüche und Verpflichtungen' (LEUCH, N. 2 zu Art. 174 der bernischen ZPO). Es muss sich danach um den Bestand oder Inhalt und Umfang von Rechten oder Pflichten handeln, die durch das Urteil festgelegt oder abgegrenzt werden sollen. Dagegen kann nicht eine blosse Rechtsfrage ohne die an sie zu knüpfende Rechtsfolge zum Gegenstand einer gerichtlichen Entscheidung gemacht werden. Denn damit wäre eben noch nicht über Rechte und Pflichten entschieden, also kein materiellrechtliches Urteil gefällt, wie es auch das Feststellungsurteil sein muss. Im vorliegenden Falle, wo eine Prorogation auf das Bundesgericht nur für eine Rechtsanwendungsfrage vereinbart worden ist und die Beklagten die italienischen Gerichte für eine materielle Entscheidung als allein zuständig halten, bestünde nicht einmal Gewähr für Beachtung der nachgesuchten Entscheidung durch das allenfalls hernach um materielle Entscheidung angegangene Gericht.
4.
Die (von Anwälten verfasste) Prorogationsvereinbarung kann, zumal angesichts der Stellungnahme der Beklagten, nicht wohl ausdehnend dahin ausgelegt werden, es werde ein eigentliches, d.h. materiellrechtliches Feststellungsurteil darüber verlangt, ob der Witwe aus Güterrecht ein Vorschlagsanteil zustehe. Liesse sich indessen die Prorogation auch so auslegen, so würde es an den besondern Voraussetzungen einer Feststellungsklage mangeln, die
Art. 25 BZP
dahin formuliert, dass der Kläger ein rechtliches Interesse an sofortiger Feststellung haben müsse. Es besteht kein schutzwürdiges Interesse, die Frage nach einer Vorschlagsbeteiligung, zudem nur grundsätzlich, ohne ziffermässige Bestimmung, vorweg entscheiden zu lassen. Nichts würde die Parteien hindern, sogleich die ganze güterrechtliche Auseinandersetzung zu gerichtlichem
BGE 80 II 362 S. 367
Austrag zu bringen, also die Frage des Vorschlagsanteils nach Grundsatz und Betrag, aber auch die Ersatzansprüche für Eingebrachtes und die zur Zeit noch streitigen Sondergutsansprüche. Auf diesem Wege liesse sich ein vollstreckbares Urteil erzielen. Dass der Vorschlagsanteil der Witwe besonders gefährdet sei und deshalb möglichst rasch vorweg durch Urteil festgestellt werden sollte, ist nicht dargetan. übrigens ist nicht einzusehen, was in dieser Hinsicht mit einer bloss grundsätzlichen Feststellung gewonnen wäre. Endlich lässt sich für die Zulässigkeit einer solchen Feststellung nichts daraus herleiten, dass einem Feststellungsurteil mitunter gestützt auf zuverlässige Parteierklärungen, namentlich seitens behördlicher Organe, die praktische Wirkung eines Leistungsurteils beigemessen werden darf (vgl.
BGE 50 II 51
ff.; LEUCH, N. 3 zu Art. 174 der bernischen ZPO, S. 175 unter Mitte der 2. Auflage). Denn abgesehen davon, dass die Beklagten ein Urteil mit materiellrechtlicher Wirkung gar nicht wollen, wäre eine bloss grundsätzliche Feststellung keineswegs geeignet, die güterrechtliche Auseinandersetzung zum Abschluss zu bringen oder auch nur den der Witwe allenfalls zukommenden Anteil am ehelichen Vorschlage festzusetzen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Klage wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
114 Ib 163
25. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. Dezember 1988 i.S. X. gegen Eidgenössische Bankenkommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Wohnsitzpflicht für Beamte;
Art. 8 Abs. 1 BtG
.
- Niederlassungsfreiheit und Wohnsitzpflicht für Beamte (E. 3a).
- Einem Bundesbeamten ist die Ermächtigung zum auswärtigen Wohnen zu erteilen, wenn sich das auswärtige Wohnen nicht nachteilig auf den Dienst und dessen Besorgung auswirkt (E. 3b und c).
- Wohnsitzpflicht des Beamten und Familienwohnsitz (E. 4).
- Die Verweigerung der Ermächtigung zu auswärtigem Wohnen darf nicht den Charakter einer Disziplinarmassnahme haben (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 164
BGE 114 Ib 163 S. 164
X. steht seit Juni 1986 im Dienste des Sekretariats der Eidgenössischen Bankenkommission. Zunächst blieb er mit seiner Familie am bisherigen Wohnort in Basel und fuhr täglich mit dem Zug zur Arbeit nach Bern. Am 20. Juli 1987 verlegte er den Wohnsitz in die Nähe von Bern. Da sich der Zustand des dort gemieteten Hauses nicht als befriedigend erwies, die Kinder sich in der Schule nicht wohl fühlten und nachbarschaftliche Beziehungen fehlten, wollte X. mit seiner Familie wieder in die Altstadt von Basel zurückkehren, wo er enge familiäre und freundschaftliche Beziehungen hat. Er ersuchte daher am 20. März 1988 die Eidgenössische Bankenkommission um die Ermächtigung, den Wohnsitz nach Basel zu verlegen.
Mit Verfügung vom 25. April 1988 wies die Bankenkommission das Gesuch ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Bewilligung zur Wohnsitznahme ausserhalb des Wohnkreises des Dienstortes (25 Agglomerationsgemeinden in einem Umkreis von ca. 15 km um Bern) sei nur mit Zurückhaltung zu erteilen. Mit Wohnsitz Basel wäre der Gesuchsteller nach der von ihm vorgesehenen Bahnbenützung täglich 12 1/2 Std. von zu Hause abwesend. Das würde sich auf seine Arbeit negativ auswirken. Zudem vermöchten Leistung und Verhalten des Gesuchstellers nicht zu befriedigen; die Qualität der Arbeit sei zwar gut, doch lasse die Speditivität und damit die Quantität zu wünschen übrig.
Gemäss Rechtsmittelbelehrung führte X. am 27. Juni 1988 Beschwerde beim Bundesrat mit den Begehren, die Verfügung vom 25. April sei aufzuheben und es sei ihm das Wohnen in Basel, ohne gleichzeitige Zimmermiete im Wohnkreis Bern, zu bewilligen. Gleichzeitig vertrat der Beschwerdeführer die Auffassung, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wäre das richtige Rechtsmittel. Dieser Auffassung schloss sich nachträglich auch die Bankenkommission an, worauf das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement die Beschwerde an das Bundesgericht überwies.
BGE 114 Ib 163 S. 165
Die Bankenkommission schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde.
Mit Verfügung vom 18. August 1988 wies der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung das Gesuch des Beschwerdeführers um vorsorgliche Massnahmen ab.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a)
Art. 45 BV
garantiert jedem Schweizer die Niederlassungsfreiheit. Dieses Freiheitsrecht steht grundsätzlich auch den Beamten zu. Es kann jedoch durch Gesetz eingeschränkt werden, soweit dies im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist. Gegenüber der Bundesgesetzgebung kann das Bundesgericht die letztgenannten Voraussetzungen im Rahmen der verfassungskonformen Auslegung in Betracht ziehen.
b) Die beamtenrechtlichen Regelungen der Kantone kennen hinsichtlich der Residenzpflicht verschiedene, mehr oder weniger grosszügige Lösungen. Viele der Gründe, die im kantonalen (oder kommunalen) Recht für die Residenzpflicht angeführt werden (z.B. zivile und politische Inkorporation in das Gemeinwesen, welchem der Beamte angehört; unter Umständen auch fiskalische Interessen), hätten für das Beamtenrecht des Bundes zur Folge, dass der Bundesbeamte überall in der Schweiz wohnen könnte. Wenn
Art. 8 Abs. 1 BtG
bestimmt, der Beamte habe an dem ihm von der Wahlbehörde angewiesenen Dienstort zu wohnen, sofern ihn die zuständige Amtsstelle nicht zur Verlegung des Wohnsitzes an einen andern Ort ermächtigt, kann damit nur gemeint sein, dass die besonderen Dienstverhältnisse das Wohnen am Ort erfordern. Gemäss
Art. 7 Abs. 2 BO 1
(SR 172.221.101) ist denn auch die Ermächtigung zu erteilen, wenn das auswärtige Wohnen sich nicht nachteilig auf den Dienst und die Dienstbesorgung auswirkt. Das ergibt sich schliesslich aus der Botschaft des Bundesrates vom 18. Juli 1924 (BBl 1924 III S. 24).
Sowohl das Beamtengesetz wie auch die Beamtenordnung 1 wurden kürzlich revidiert. Die soeben erwähnten Bestimmungen blieben jedoch unverändert. Entgegen der Auffassung, welche offenbar von der Bankenkommission vertreten wird, lässt sich deshalb aus der Gesetzesrevision von 1986 für die Wohnsitzpflicht des Beamten nichts ableiten.
BGE 114 Ib 163 S. 166
c) Viele - und vor allem höhere - Bundesbeamte wohnen nicht an ihrem Dienstort oder in dem zugehörigen Rayon. Aus dem in der Beschwerdebeilage eingereichten Brief des Eidgenössischen Personalamtes vom 26. Mai 1988 ergibt sich, dass auf die spezifischen Bedürfnisse des Amtes abgestellt wird, wobei solche unter Umständen auch dadurch erfüllt werden können, dass der Beamte unabhängig von Familienwohnsitz am Dienstort ein Zimmer unterhält, um für Einsätze während der Woche, soweit es seine Aufgaben erfordern, zur Verfügung zu stehen.
4.
Die Wahl des Familienwohnsitzes hängt nicht allein vom Willen des Ehemannes ab. In erster Linie entscheiden die Interessen der Familie darüber, ob eine Trennung zwischen Familienwohnsitz und Wochenaufenthalt des Ehemannes notwendig ist, wenn dessen Anwesenheit an seinem Dienstort erforderlich ist. Der Beschwerdeführer scheint sich - um der angefochtenen Verfügung für die Dauer des Beschwerdeverfahrens zu genügen - vorübergehend für eine solche Lösung entschieden zu haben, indem er in Bern eine Mansarde mietete.
Die Bankenkommission stützte ihren Entscheid indessen nicht darauf, dass die Anwesenheit des Beschwerdeführers am Dienstort wegen der Besonderheit seiner Funktion notwendig sei. Sie ging vielmehr davon aus, die lange Reisezeit von Basel nach Bern und die entsprechende Dauer der täglichen Trennung von der Familie ermüde und belaste den Beschwerdeführer derart, dass seine Arbeitsleistungen darunter leiden. Eine ähnliche - oder noch schwerere - Belastung könnte auch durch die wochenlange Trennung von der Familie eintreten. Der Beamte hat jedoch selbst zu entscheiden, welche Unannehmlichkeiten er im Zusammenhang mit dem Arbeitsweg in Kauf nehmen will. Zeigt sich tatsächlich, dass er wegen des auswärtigen Wohnsitzes keine genügenden Leistungen erbringt, kann der Arbeitgeber ihn als ultima ratio vor die Alternative stellen, seine persönlichen Verhältnisse entsprechend anzupassen oder sich einen andern Arbeitsplatz zu suchen (wobei er notfalls entlassen oder nicht wiedergewählt würde). Das hat aber nichts mit der Residenzpflicht am Dienstort zu tun, sondern betrifft die subjektiven Bedingungen, welche für die Weiterführung eines Beamtenverhältnisses von Bedeutung sind.
5.
a) Die Beurteilung hängt auch davon ab, welches Verkehrsmittel der Beamte benützt und ob er die Reisezeit sinnvoll ausnützen kann. Der Beschwerdeführer kann einen Intercity-Zug Basel ab 7.00 Uhr mit Ankunft in Bern um 8.09 Uhr und einen
BGE 114 Ib 163 S. 167
solchen Bern ab 17.51 Uhr mit Ankunft in Basel um 19.00 Uhr benützen, was ihm die Einhaltung der Blockzeit ermöglicht. Die Fahrzeit kann er sinnvoll mit der Lektüre von Fachliteratur ausfüllen. Wenn ihm dies auch keinen Anspruch auf Kürzung der Arbeitszeit verschafft, so verwendet er die tägliche Reisezeit doch im Interesse seines Amtes. Da überdies keine Notwendigkeit der Anwesenheit am Dienstort ausserhalb der Arbeitszeit besteht und die Reiseverhältnisse durchaus im Rahmen heutiger Pendlergewohnheiten liegen, kann aus diesem Grunde die Ermächtigung zum auswärtigen Wohnen nicht verweigert werden.
b) Wohnsitzanforderungen wären allenfalls auch dann gerechtfertigt, wenn dadurch eine Entwicklung verhindert werden kann, die zu disziplinarischen Auseinandersetzungen und zur Auflösung des Dienstverhältnisses führen könnte.
Im Bericht des Direktors des Sekretariats an die Bankenkommission vom 18. Mai 1988 über die mündliche Eröffnung des ablehnenden Beschlusses betreffend Wohnsitzverlegung wurde ausgeführt, weniger die Frage der Wohnsitzverlegung als vielmehr Leistung und Verhalten des Beschwerdeführers hätten zu einer Diskussion geführt. Allgemein sei die Kommission mit ihm wenig zufrieden; es sei sogar der Gedanke an eine Nichtwiederwahl geäussert worden. Die Qualität der Arbeit sei zwar gut, dagegen liessen die Speditivität und damit die Arbeitsquantität deutlich zu wünschen übrig. Dafür wurden mehrere Beispiele angeführt, die aber alle aus der Zeit stammen, da der Beschwerdeführer den Wohnsitz in Bern hatte. Demgegenüber hatte der Beschwerdeführer die Probezeit, als er noch in Basel wohnte, zur vollen Zufriedenheit absolviert, was zum Antrag auf definitive Anstellung vom 10. Dezember 1986 führte mit der Bemerkung: "Das Sekretariat ist mit den Leistungen von Herrn X. sehr zufrieden." Für die restliche Zeit der "Pendlerperiode" sind aktenmässig keine Beanstandungen ausgewiesen, mit Ausnahme von Tabellen über "Bearbeitungsstand Revisionsberichte per Ende Monat April 1987 - August 1988". Diese sind aber hinsichtlich der tatsächlichen Leistungen schwer interpretierbar und geben insbesondere keinen Aufschluss darüber, ob die Leistungen während - und damit wegen - des Pendelns schlechter gewesen wären als nachher. Wenn schon auf subjektive Momente abgestellt werden soll, wäre auch zu untersuchen, ob die Leistungsfähigkeit nicht gerade durch Belastungen während der Wohnungssuche für Bern und nachher durch die unglücklichen Verhältnisse am ungeliebten neuen
BGE 114 Ib 163 S. 168
Wohnort beeinträchtigt wurde. Wenn Beanstandungen wirklich am Platz waren, ist nicht auszuschliessen, dass sich die Situation bessern könnte, sobald der Beschwerdeführer seine Wohnsituation wieder zu seiner Zufriedenheit geregelt hat. Jedenfalls dürfen solche allgemein gehaltenen Beanstandungen, auch wenn sie zum Gedanken an eine Nichtwiederwahl geführt haben möchten, nicht zum Anlass von Massnahmen betreffend Wohnsitzpflicht genommen werden, solange ein Kausalzusammenhang zwischen Mängeln der Arbeit und auswärtigem Wohnsitz nicht nachgewiesen ist. Die Verweigerung der Ermächtigung zu auswärtigem Wohnen darf nicht den Charakter einer Disziplinarmassnahme haben.


header:
Urteilskopf
88 I 11
3. Auszug aus dem Urteil vom 11. April 1962 i.S. Ziegler gegen Grosclaude und Appellationshof des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
. Rechtliches Gehör.
Bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen braucht den Parteien nicht der volle Rechtsschutz eines ordentlichen Prozessverfahrens gewährt zu werden. Anforderungen an die Glaubhaftmachungdes Anspruchs des Gesuchstellers (Erw. 5 a). Beweislastverteilung (Erw. 5 b). Fristansetzung zur Anhebung des ordentlichen Prozesses (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 12
BGE 88 I 11 S. 12
Aus dem Tatbestand:
Der Verleger Dr. Louis Grosclaude schloss am 28. Januar 1948 in Paris mit dem Kunstmaler Fernand Léger einen Vertrag, worin dieser sich verpflichtete, Illustrationen zum Buch "Les Illuminations" von Arthur Rimbaud auszuführen. Der Vertrag bestimmt im letzten Absatz: "Tous les droits concernant l'édition et l'illustration appartiennent sans restriction à l'éditeur. Les esquisses préalables avant l'illustration définitive, seront la propriété de l'éditeur".
Léger starb im Jahre 1955. Sein Nachlass gelangte an die Erben. Die Kunsthandlung Klipstein & Kornfeld in Bern veranstaltete am 9. und 10. Juni 1961 eine Auktion, worin unter anderm das Original von Légers Umschlagsentwurf zum genannten Buch im Auftrag der Zürcher Galerieinhaberin Renée Ziegler versteigert werden sollte. Als Grosclaude durch den Auktionskatalog davon Kenntnis erhielt, meldete er gestützt auf den erwähnten Vertrag seinen Anspruch auf die Zeichnung an; er verlangte auf Grund von Art. 326 Ziff. 3 der bernischen ZPO, das Kunstwerk sei als vorläufige Massnahme bis zum rechtsgültigen Entscheid über den Hauptpunkt in richterlichen Gewahrsam zu nehmen. Der Gerichtspräsident III von Bern
BGE 88 I 11 S. 13
hiess das Gesuch gut, nahm das Bild gegen Leistung einer Sicherheit von Fr. 5'000.-- durch Grosclaude in gerichtlichen Gewahrsam und setzte Renée Ziegler eine Frist von zwei Monaten an, um im Sinne von
Art. 332 ZPO
eine Schadenersatzklage gegen Grosclaude anzuheben, wobei er ihr androhte, dass die Sicherheit im Säumnisfalle dem Gesuchsteller freigegeben werde.
Renée Ziegler appellierte gegen diese Verfügung. Die III. Zivilkammer des Appellationshofs des Kantons Bern bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid. In den Erwägungen wird ausgeführt, Grosclaude habe durch Vorlegung des Vertrags vom 28. Januar 1948 dargetan, dass er das Eigentum an der streitigen Zeichnung beanspruchen könne. Renée Ziegler behaupte demgegenüber, sie habe die Zeichnung von einem Dritten gekauft und gutgläubig zu Eigentum erworben. Die Abklärung dieser Frage werde Sache des Hauptprozesses sein. Im Verfahren betreffend einstweilige Verfügung genüge es, dass Grosclaude seinen Anspruch glaubhaft gemacht habe.
Eine Nichtigkeitsklage im Sinne des
Art. 359 ZPO
, die Renée Ziegler dagegen erhob, hat das Plenum des Appellationshofs abgewiesen.
Renée Ziegler führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Die Beschwerdeführerin ficht die Annahme der kantonalen Instanzen, der Beschwerdegegner habe einen Anspruch auf die streitige Zeichnung glaubhaft gemacht, als willkürlich an. Sie beklagt sich über eine Missachtung der
Art. 8 und 932 ZGB
sowie über eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs, die sie darin erblickt, dass die kantonalen Instanzen auf leere Behauptungen des Beschwerdegegners abgestellt hätten, während sie ihre Beweisanerbieten grundlos abgelehnt hätten.
a) Da ein ordentliches Prozessverfahren sich oft über längere Zeit erstreckt, kann es notwendig werden, schon
BGE 88 I 11 S. 14
vor Eintritt der Rechtskraft des Endurteils einer Partei vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren. Dieses Ziel verfolgen die einstweiligen Verfügungen oder vorsorglichen Massnahmen (GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. Aufl., S. 381). Ihrem Zweck entsprechend müssen diese rasch, ja unter Umständen schlagartig getroffen werden. Deshalb ist es nicht möglich, den Parteien beim Erlass einstweiliger Verfügungen den vollen Rechtsschutz eines ordentlichen Prozessverfahrens zu gewähren. Das geht umso eher an, als die vorsorglichen Massnahmen nur vorläufige Geltung haben und sie das Gericht im ordentlichen Verfahren in keiner Weise binden (GULDENER, a.a.O., S. 388 Ziff. IV; LEUCH, N. 3 zu
Art 326 ZPO
).
Die kantonalen Instanzen haben sich im vorliegenden Fall auf
Art. 326 Ziff. 3 lit. a ZPO
gestützt. Danach kann der Richter "als vorsorgliche Massnahme eine einstweilige Verfügung treffen, sofern ihm glaubhaft gemacht wird, dass der Erlass einer solchen sich aus einem der folgenden Gründe rechtfertigt:... (3.) zum Schutze von andern als auf Geld- oder Sicherheitsleistung gerichteten fälligen Rechtsansprüchen, wenn bei nicht sofortiger Erfüllung (a) ihre Vereitelung oder eine wesentliche Erschwerung ihrer Befriedigung zu befürchten ist". Diese Vorschrift begnügt sich demnach damit, dass der Anspruch und dessen Gefährdung glaubhaft gemacht wird. Das heisst einmal, dass der Richter nicht von der Richtigkeit der aufgestellten tatsächlichen Behauptungen überzeugt zu werden braucht, sondern dass es genügt, ihm auf Grund objektiver Anhaltspunkte (ZbJV 80 S. 416) den Eindruck einer gewissen Wahrscheinlichkeit für das Vorhandensein der in Frage kommenden Tatsachen zu vermitteln, ohne dass er dabei den Vorbehalt preisgeben müsste, dass die Verhältnisse sich auch anders gestalten könnten (vgl. GULDENER, a.a.O., S. 342 A. 24; JAEGER, N. 11 zu
Art. 82 SchKG
; STEIN/JONAS/SCHÖNKE/POHLE, 18. Aufl., N. III/2 zu § 294 dZPO). Ob sich die "Glaubhaftmachung" auch auf die rechtliche Begründetheit des Anspruchs beziehe, ist
BGE 88 I 11 S. 15
umstritten. Während LEUCH (N. 3 zu
Art. 326 ZPO
) die Annahme vertritt, der Richter habe "restlos" abzuklären, ob der Anspruch unter den glaubhaft gemachten tatsächlichen Voraussetzungen Bestand habe, neigt die Praxis dazu, um der erforderlichen Raschheit des Verfahrens willen sich (wenigstens in schwierigen Rechtsfragen) auf eine summarische Prüfung zu beschränken (vgl. ZR 47 Nr. 96 S. 214).
b) Der als verletzt bezeichnete
Art. 8 ZGB
findet nur Anwendung auf die dem Bundesprivatrecht unterstehenden Rechte und Rechtsverhältnisse (
BGE 79 II 405
). Im Bereich ihres eigenen Rechts können die Kantone frei über die Beweislast befinden (
BGE 82 II 127
). Das gilt insbesondere für prozessrechtliche Entscheidungen wie den Erlass einstweiliger Verfügungen (KUMMER, N. 56 zu
Art. 8 ZGB
). Dass der bernische Gesetzgeber die in
Art. 8 ZGB
niedergelegten Grundsätze über die Folgen der Beweislosigkeit sinngemäss auch auf diesem Gebiet angewendet wissen wollte, hat die Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht.
Entgegen ihren Einwendungen schliessen die
Art. 930 ff. ZGB
richterliche Sicherungsmassnahmen von der Art der einstweiligen Verfügung nicht aus. Die Eigentumsvermutung des
Art. 930 ZGB
ist wie die Vermutung des guten Glaubens beim Erwerb einer beweglichen Sache (Art. 3 Abs. 1, 714 Abs. 2, 933 ZGB) widerlegbar. Dem kantonalen Prozessrecht ist es nicht versagt, dafür vorzusorgen, dass das Eigentum des Ansprechers im Falle des Unterliegens des Besitzers nicht gefährdet sei.
c) (Ausführungen darüber, dass die Annahme, der Anspruch des Beschwerdegegners sei glaubhaft gemacht, nicht willkürlich ist.)
6.
Die Beschwerdeführerin wirft den kantonalen Instanzen vor, sie hätten den Bestand der einstweiligen Verfügung entgegen
Art. 330 Abs. 1 ZPO
nicht davon abhängig gemacht, dass der Beschwerdegegner innert bestimmter Frist den Hauptprozess um das Eigentum an
BGE 88 I 11 S. 16
der Zeichnung anhebe. Das Plenum des Appellationshofs hat die entsprechende Eìnwendung abgewiesen mit der Begründung, der Beschwerdeführerin laufe eine Frist zur Einreichung einer Schadenersatzklage; in diesem Verfahren habe sie Gelegenheit, ihre Rechte am streitigen Bild darzutun; ausserdem stehe es ihr frei, gegen den Beschwerdegegner auf Feststellung ihres Eigentums an der Zeichnung zu klagen. Die Beschwerdeführerin ficht diese Stellungnahme als willkürlich an. Sie macht geltend, die Eigentumsvermutung der
Art. 930 ff. ZGB
wolle gerade diese prozessuale Schlechterstellung des Besitzers verhindern.
Diese Rüge ist begründet. Die Beschlagnahmung einer Sache beim Besitzer auf Grund der blossen Glaubhaftmachung des Eigentums des Gesuchstellers lässt sich nur rechtfertigen, wenn dafür gesorgt wird, dass dieser seinen Anspruch beförderlich vor dem ordentlichen Richter geltend macht (vgl. GULDENER, a.a.O., S. 388 A. 29). Art. 330 Abs. 1 der bernischen ZPO bestimmt in diesem Sinne, bei Erlass der einstweiligen Verfügung sei dem Gesuchsteller "gegebenenfalls" eine angemessene Frist anzusetzen, um den Hauptprozess anzuheben, ansonst die vorsorgliche Massnahme dahinfalle. Der Vorbehalt "gegebenenfalls" bringt nicht zum Ausdruck, dass es im freien Belieben des Richters stehe, ob er die Klagefrist ansetzen wolle oder nicht; er weist vielmehr auf Sonderfälle hin. Wie LEUCH (N. 1 zu
Art. 330 ZPO
) betont, ist die Klagefrist auch ohne Parteiantrag in allen Fällen anzusetzen "wo der Hauptprozess zur definitiven Entscheidung über den Anspruch des Gesuchstellers geboten erscheint und seitens des Gesuchsgegners erwartet werden darf"; eine Ausnahme ist nur dann zu machen, wenn es sich nicht mehr darum handeln kann, die durch die einstweilige Verfügung geschaffene Sachlage zu ändern, sondern der unterlegene Gesuchsgegner praktisch bloss noch Schadenersatz verlangen kann.
Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Die
BGE 88 I 11 S. 17
III. Zivilkammer des Appellationshofs erklärt im Dispositiv ihres Entscheids, das Bild werde im gerichtlichen Gewahrsam behalten "bis zum rechtskräftigen Entscheid über die Klage gegen die Erben des Fernand Léger auf Verschaffung des Eigentums an dieser Zeichnung". Dass dem Beschwerdegegner nicht gleichzeitig Frist zur Erhebung der Eigentumsklage angesetzt worden ist, hat zur Folge, dass der gerichtliche Gewahrsam unbestimmt lange aufrecht erhalten werden müsste oder die Beschwerdeführerin gezwungen wäre, ihrerseits den ordentlichen Prozess einzuleiten. Die erste Alternative verträgt sich schlechthin nicht mit der Natur einer vorsorglichen Massnahme, die stets zeitlich begrenzt sein muss; die zweite Alternative aber führt zu einer Vertauschung der Parteirollen, die der Eigentumsvermutung zuwiderläuft, auf welche die Beschwerdeführerin sich als Besitzerin des Bildes berufen kann. Da die Vermutung für ihr Eigentum an der Zeichnung spricht, hat sie Anspruch darauf, ihr Recht im Prozess verteidigen zu können; die Klage ist daher gegen sie zu richten. Im Verlauf des Hauptprozesses wird sich zeigen, ob zur Klärung präjudizieller Vorfragen gegen die Erben Léger vorgegangen werden müsse und ob der Hauptprozess bis zum Ausgang dieses Verfahrens zu sistieren sei.
Die angefochtenen Entscheide sind demgemäss insofern willkürlich, als sie dem Beschwerdegegner keine Frist zur Anhebung des Hauptprozesses gegen die Beschwerdeführerin ansetzen und sie ihm für den Unterlassungsfall nicht das Dahinfallen der einstweiligen Verfügung androhen. Sie sind in diesem Punkte als verfassungswidrig aufzuheben.


header:
Urteilskopf
89 I 464
67. Urteil vom 20. November 1963 i.S. Graf gegen Gemeinderat Hemmental und Regierungsrat des Kantons Schaffhausen.

regeste:
Regeste
Eigentumsgarantie; Natur- und Heimatschutz.
1. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts mit Bezug auf die gesetzliche Grundlage von Massnahmen des Natur- und Heimatschutzes (Erw. 2).
2. Inwiefern kann Gemeinderecht die gesetzliche Grundlage für Eigentumsbeschränkungen bilden? (Erw. 3b).
3. Bedeutung der Genehmigung von Gemeinderecht durch eine kantonale Behörde (Erw. 3a, b).
4. Auslegung und Anwendung von Art. 96 des schaffhausischen EG ZGB. Frage des öffentlichen Interesses (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 465
BGE 89 I 464 S. 465
A.-
Das schaffhausische EG ZGB bestimmt in Art. 96, dass geschichtlich oder künstlerisch wertvolle Bauten oder Bauteile, Geschichts- und Naturdenkmäler sowie bedeutende Aussichtspunkte nach Möglichkeit zu schützen und zu erhalten sind (Abs. 1); Vorkehrungen baulicher oder sonstiger Art, zum Beispiel das Anbringen von Firmatafeln, Reklamebildern und dergleichen, die geeignet sind, ein charakterisches Orts-, Strassen- oder Landschaftsbild zu verunstalten oder zu beeinträchtigen, haben die Gemeinderäte zu untersagen (Abs. 2). Das kantonale Baugesetz (BauG) vom 8. September 1936 ermächtigt die Gemeinden, Bauordnungen aufzustellen (Art. 2) und darin nach ihren Bedürfnissen besondere Vorschriften, namentlich auch über die Erhaltung von Bau-, Kunst- und Naturdenkmälern sowie über den Schutz der Landschafts-, Orts- und Strassenbilder zu erlassen (Art. 4). Die Bauordnungen bedürfen der Genehmigung des Regierungsrates (Art. 2), der im öffentlichen Interesse die Gemeinden zur Aufstellung oder Änderung von Bauordnungen anhalten kann (Art. 3).
Unter Berufung auf Art. 4 BauG und "im Bestreben, die Naturschönheiten des Randengebietes der Allgemeinheit zu erhalten", erliess die Gemeindeversammlung von Hemmental am 5. Oktober 1945 eine Bauordnung (BOH), deren Art. 1 die Neuerstellung von Wochenendhäusern in der Gemarkung Hemmental untersagt. Am 24. November 1961 hob die Gemeindeversammlung die Bauordnung auf, wobei sie dem Gemeinderat aufgab, ihr bis zum 30. April 1962 eine neue Bauordnung vorzulegen. Im Auftrag des Gemeinderates stellten zwei Mitarbeiter des Regionalplanungsbureaus des Kantons Zürich im Einvernehmen mit dem Kantonsbaumeister, dem kantonalen Forstamt und dem juristischen Beamten der Baudirektion des Kantons Schaffhausen den Entwurf zu einer "Verordnung über das Randengebiet in der Gemarkung der Gemeinde Hemmental"
BGE 89 I 464 S. 466
mit einem zugehörigen Zonenplan auf. Ziff. 5 des Verordnungsentwurfs sah für die sogen. "Schutzzone" ein vollständiges Bauverbot vor. Nach dem Zonenplan sollte unter anderem der obere Teil des Hanges, der sich von der bewaldeten Kuppe des Oberberg-Kapf in südöstlicher Richtung gegen das Gehrentobel und den Dorfkern senkt, in die "Schutzzone" fallen.
B.-
Rudolf Graf möchte auf den aneinander grenzenden Grundstücken GB Nr. 820 und 820 a im Gehrentobel, die er am 23. Januar 1962 gekauft hat, ein Ferienhaus bauen. Am 6. Februar 1963 ersuchte er den Gemeinderat von Hemmental um die Erteilung der Baubewilligung. Der Gemeinderat lehnte das Gesuch am 1. April 1963 ab mit der Begründung, die BOH, deren Aufhebung der Regierungsrat noch nicht genehmigt habe, verbiete die Neuerstellung von Wochenendhäusern; die zu überbauenden Grundstücke lägen überdies gemäss der im Entwurf vorliegenden Randenverordnung in der Bauverbotszone.
Der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen hat den Rekurs, den Graf dagegen erhob, am 3. Juli 1963 abgewiesen. Der Regierungsrat hat dazu ausgeführt, gemäss Art. 2 BauG trete eine Bauordnung erst in Kraft, wenn der Regierungsrat sie genehmigt habe. Umgekehrt bedürfe auch die Aufhebung einer Bauordnung der Genehmigung des Regierungsrates, da sonst Art. 3 BauG "zwecklos, ja sogar widersinnig" wäre. Die Bauordnung der Gemeinde Hemmental sei demnach heute noch geltendes Recht. Die Abweisung des streitigen Baugesuches lasse sich auf Art. 1 BOH stützen, der in Art. 4 BauG und in Art. 96 Abs. 2 EG ZGB seine gesetzliche Grundlage finde. Die Verweigerung der Baubewilligung lasse sich aber auch unmittelbar auf Art. 96 Abs. 2 EG ZGB gründen. Die Grundstücke des Beschwerdeführers lägen in einem Gebiet, das nach dem Entwurf für die neue Randenverordnung der Gemeinde Hemmental zur Schutzzone gehöre. Dieser Entwurf scheide die überbaubaren und die unüberbaubaren Flächen nach jenen Gesichtspunkten aus, die sich gemäss
BGE 89 I 464 S. 467
dem Urteil des Bundesgerichts vom 8. Februar 1956 in Sachen Vereinigung Sonnenkreis Schaffhausen aus Art. 96 Abs. 2 EG ZGB ableiten liessen.
C.-
Graf führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
und der Eigentumsgarantie mit dem Antrag, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben.
Der Gemeinderat von Hemmental hat auf Vernehmlassung verzichtet. Der Regierungsrat schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
D.-
Eine Instruktionskommission des Bundesgerichts hat die Baugrundstücke und deren Umgebung in Augenschein genommen.
E.-
Die Gemeindeversammlung von Hemmental hat die Vorlage auf Erlass der Randenverordnung samt Zonenplan am 16. November 1963 verworfen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales).
2.
Die angefochtene Verweigerung der Baubewilligung stellt eine öffentlich-rechtliche Beschränkung des Eigentums dar. Ein solcher Eingriff ist mit der Eigentumsgarantie nur vereinbar, wenn er auf gesetzlicher Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und, sofern er in der Wirkung einer Enteigung gleichkommt, gegen Entschädigung erfolgt (
BGE 89 I 384
mit Verweisungen).
Der Beschwerdeführer bestreitet das Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage. Das Bundesgericht auferlegt sich bei Beurteilung dieser Rüge eine gewisse Zurückhaltung; es überprüft die Auslegung und Anwendung der kantonalen (und kommunalen) Gesetze und Verordnungen, welche die kantonalen Instanzen zur Stützung des angefochtenen Eingriffs herangezogen haben, im allgemeinen nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür und der rechtsungleichen Behandlung (
BGE 84 I 172
/173 mit Verweisungen,
BGE 85 I 89
/90,
BGE 88 I 84
,
BGE 89 I 104
, 191). Es lässt indessen diese Zurückhaltung fallen, wenn die angefochtene
BGE 89 I 464 S. 468
Beschränkung ausserordentlich tief in die Rechte Privater eingreift und sie wesentlich über das hinausgeht, was bisher in der Schweiz als öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung üblich war (
BGE 74 I 156
;
BGE 76 I 336
;
BGE 77 I 218
;
BGE 78 I 428
;
BGE 81 I 29
;
BGE 84 I 173
, 175;
BGE 85 I 231
;
BGE 88 I 84
, 175/76;
BGE 89 I 104
, 191/92; ZBl 1961 S. 72 Erw. 2, 1962 S. 309/10). Diese Rechtsprechung bezieht sich entgegen dem in
BGE 84 I 175
und
BGE 89 I 191
/92 Gesagten nicht nur auf die Schaffung von Grünzonen und Landwirtschaftszonen in städtischen oder halbstädtischen Gebieten, sondern ganz allgemein auf alle öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkungen nicht herkömmlicher Art von besonderer Schwere (vgl.
BGE 81 I 31
betreffend Hotelzone,
BGE 85 I 231
betreffend Auflage zur Erstellung von Parkplätzen bei Neubauten,
BGE 88 I 176
betreffend Beschränkung des Hausabbruchs,
BGE 89 I 104
betreffend Freihaltung von Skipisten, ZBl 1961 S. 76 ff. betreffend Kurzone und Richtplan). Massnahmen des Natur- und Heimatschutzes gehören im allgemeinen zu den herkömmlichen Eigentumsbeschränkungen (
BGE 84 I 175
, ZBl 1962 S. 309); doch stellt die Belegung ausgedehnter Gebiete mit einem Bauverbot einen ausserordentlich weitgehenden Eingriff in das Privateigentum dar. Das Bundesgericht überprüft die gesetzliche Grundlage einer derartigen Anordnung deshalb ohne die erwähnten Einschränkungen (Urteil vom 8. Februar 1956 i.S. Vereinigung Sonnenkreis Schaffhausen, Erw. 3).
3.
Der Gemeinderat stützte die Ablehnung des streitigen Baugesuches auf Art. 1 BOH und den Entwurf zu einer Verordnung über das Randengebiet der Gemeinde Hemmental, der Regierungsrat auf Art. 1 BOH und Art. 96 Abs. 2 EG ZGB.
a) Die Gemeindeversammlung von Hemmental hat am 24. November 1961, also vor Einreichung des vorwürfigen Baugesuches, die Aufhebung der BOH beschlossen. Der Regierungsrat hält dafür, die BOH gelte so lange weiter, bis er deren Aufhebung genehmigt habe, was bisher nicht
BGE 89 I 464 S. 469
geschehen sei. Diese Folgerung lässt sich nicht etwa auf Art. 2 BauG stützen, der die Genehmigung des Regierungsrates nur für die Aufstellung der Gemeindebauordnungen vorsieht. Durch die Genehmigung werden dieses Bauordnungen nicht zu kantonalen Recht (FLEINER, Institutionen, 8. Aufl., S. 119 A. 69; STAUBER, Autonomie und autonome Satzungen der Schaffhauser Gemeinden, S. 102/3); sie bleiben vielmehr Gemeinderecht, weshalb es grundsätzlich Sache der Gemeinden ist, über deren Aufrechterhaltung zu befinden. Eine Schranke erwächst dieser Befugnis allerdings aus Art. 3 BauG, wonach der Regierungsrat "im öffentlichen Interesse" Gemeinden zur Aufstellung oder Änderung von Bauordnungen anhalten kann. Wie das öffentliche Interesse die Aufstellung oder Änderung einer Bauordnung erfordern kann, so kann es unter Umständen auch die Aufrechterhaltung einer einmal erlassenen Ordnung erheischen. Da dem Ermessen der Gemeinde auf diesem Gebiet ein grosser Spielraum belassen ist (STAUBER, a.a.O., S. 111) und ihr freier Wille nicht weiter eingeschränkt werden darf, als das zur Erreichung der im Baugesetz angestrebten Ordnung unumgänglich ist (BÜTIKOFER, Die Rechtssetzungsbefugnis der Gemeinden, S. 137), dürfte der Regierungsrat jedoch selten dazu kommen, eine Gemeinde entgegen ihrem Willen zur Aufrechterhaltung ihrer Bauordnung zu verhalten. Es erheben sich darum Zweifel, ob es sich im Hinblick auf diese wenigen Ausnahmefälle rechtfertige, allgemein die Aufhebung einer Bauordnung von der Zustimmung des Regierungsrates abhängig zu machen, und ob Art. 3 BauG wirklich ohne den Vorbehalt einer solchen Genehmigung "zwecklos, ja sogar widersinnig" wäre, wie der angefochtene Entscheid meint. Die Frage kann indessen offen gelassen werden, da die BOH sich ihrerseits, wie sich im Folgenden ergeben wird, nicht im Rahmen des Gesetzes hält und sie deshalb auch dann nicht zur Verweigerung des Baugesuches des Beschwerdeführers herangezogen werden könnte, wenn sie noch in Kraft stände.
BGE 89 I 464 S. 470
b) Um über eine gesetzliche Grundlage zu verfügen, muss eine Eigentumsbeschränkung sich auf ein Gesetz im materiellen Sinne, das heisst auf eine generell-abstrakte Norm (
BGE 88 I 176
) stützen, die ihrerseits sowohl materiell als auch formell verfassungsmässig ist (vgl.
BGE 84 I 172
Erw. 3; ZBl 1961 S. 72 Erw. 3, 1963 S. 436 Erw. 3). Autonome Satzungen, welche die Gemeinde kraft einer ihr in der Verfassung gewährleisteten Rechtsetzungsbefugnis aufgestellt hat, sind formell verfassungsmässig; sie kommen daher als gesetzliche Grundlage für Eigentumsbeschränkungen in Betracht (vglBGE 23 II 1521,
BGE 85 I 232
; ZBl 1961 S. 73 mit Verweisungen, 1960 S. 164; IMBODEN, Schw. Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, S. 275 N. I). Sofern die Eigentumsbeschränkung dagegen der Materie nach zum übertragenen Wirkungskreis der Gemeinde gehört, benötigt sie eine doppelte Grundlage: das kommunale Recht, worauf sie sich unmittelbar stützt, muss seinerseits auf einer Ermächtigung durch ein kantonales Gesetz beruhen, Eigentumsbeschränkungen dieser Art einzuführen (
BGE 74 I 156
,
BGE 76 I 336
,
BGE 78 I 427
/28,
BGE 81 I 29
Erw. 3; ZBl 1961 S. 73).
Gemäss Art. 2 BauG sind die Gemeinden befugt, für ihr ganzes Gebiet oder einzelne Teile davon über die Bestimmungen des Baugesetzes hinausgehende Bauordnungen aufzustellen. Ob der Erlass solcher Bauvorschriften zum übertragenen oder zum eigenen Wirkungskreis der schaffhausischen Gemeinde gehöre, kann dahingestellt bleiben, da die Gemeinde, wie die Entwicklung und der heutige Stand der Gesetzgebung zeigen, auch im zweiten Falle nur innerhalb der Grenzen, die ihr in den kantonalen Gesetzen (namentlich in Art. 4 BauG und in Art. 96 EG ZGB) gezogen sind, Recht setzen darf (STAUBER, a.a.O. S. 111).
Die BOH wurde - wie die im Urteil vom 8. Februar 1956 i.S. Vereinigung Sonnenkreis Schaffhausen überprüfte Bauordnung der Gemeinde Merishausen - unter Berufung auf Art. 4 BauG erlassen. Nach dieser Bestimmung können die Gemeinden in ihren Bauordnungen unter
BGE 89 I 464 S. 471
anderem Vorschriften aufstellen "über die Erhaltung von Bau-, Kunst- und Naturdenkmälern und den Schutz der Landschafts-, Orts- und Strassenbilder". Art. 96 EG ZGB zählt unter den Schutzobjekten ebenfalls Naturdenkmäler und Landschaftsbilder auf. Das Bundesgericht hat im erwähnten Urteil erkannt, dass unter "Naturdenkmälern" nur verhältnismässig begrenzte Gegenstände von besonderer wissenschaftlicher Bedeutung zu verstehen sind, wie zum Beispiel Findlinge, eigentümliche geologische Formationen, seltene Bäume, aussergewöhnliche Baumbestände, nicht dagegen weite Landstriche von grosser Ausdehnung; es hat sodann entschieden, dass der "Schutz der Landschaftsbilder" sich auf bestimmte zusammenhängende, einen einheitlichen Anblick bietende Objekte beschränkt, wie etwa ein See- oder Flussufer, einen Weiher mit Umgelände, eine Berg- oder Hügelkuppe und den Ausblick von einem Aussichtspunkt, der als Ganzes durch ein auf die nächste Umgebung gelegtes Bauverbot erhalten werden kann. Art. 4 BauG und Art. 96 EG ZGB lassen dergestalt nur das Verbot bestimmter störender Vorkehrungen zu, nicht aber ein Bauverbot, das sich nicht auf die Bewahrung bestimmter Schutzobjekte beschränkt, sondern in allgemeiner Weise ganze Gemeindeteile erfasst.
Art. 1 BOH untersagt die Erstellung von Wochenendhäusern auf dem ganzen Gebiet der Gemeinde Hemmental. Dieses allgemeine Bauverbot geht klarerweise über das nach Art. 4 BauG und Art. 96 EG ZGB Zulässige hinaus: es ist insofern unrechtmässig. Dass der Regierungsrat die BOH genehmigt hat, ändert daran nichts: Da der Regierungsrat selber an Verfassung und Gesetz gebunden ist, vermag er durch seine Genehmigung die einer Gemeindesatzung anhaftende Verfassungs- oder Gesetzwidrigkeit nicht zu beheben (Urteil vom 6. Mai 1959 i.S. Frutig, Erw. 2; FLEINER, a.a.O., S. 119 A. 70; BÜTIKOFER, a.a.O., S. 136; STAUBER, a.a.O., S. 103; für die ausserkantonale Rechtsprechung vgl. IMBODEN, a.a.O., S. 334 Nr. 76; MBVR Bd. 22 Nr. 140 S. 386, Bd. 33 Nr. 44 S. 114 und Nr. 45 S. 115; ZBl 1959 S. 537 Erw. 1, 1960 S. 333, 1961
BGE 89 I 464 S. 472
S. 44 Erw. 6). Die Verweigerung der streitigen Baubewilligung liesse sich daher selbst dann nicht auf die BOH stützen, falls diese mangels Genehmigung ihrer Aufhebung durch den Regierungsrat formell noch in Kraft stände.
c) Der Gemeinderat vermeinte, das streitige Bauverbot ferner auf den Entwurf zu einer Verordnung über das Randengebiet in der Gemarkung Hemmental stützen zu können, deren Ziff. 5 in der "Schutzzone" (die auch die Grundstücke des Beschwerdeführers umfassen sollte) "Bauten aller Art" untersagen wollte. Diese Betrachtungsweise geht fehl. Noch nicht in Kraft stehendes Recht vermag nicht die Grundlage für ein staatliches Handeln abzugeben. Denkbar ist jedoch, dass besondere gesetzliche Vorschriften dem werdenden Recht eine bestimmte Vorwirkung einräumen. So ermächtigen die meisten kantonalen Baugesetze die Bewilligungsbehörden, im Falle einer unmittelbar bevorstehenden Änderung der Rechtsgrundlagen die Behandlung eines Baugesuches zurückzustellen, bis der neue Plan oder das revidierte Baurecht in Kraft steht (
BGE 87 I 510
). Art. 16 und 23 des schaffhausischen BauG sehen diese Möglichkeit mit Bezug auf Bebauungspläne und Quartierpläne vor. Ob diese Bestimmungen sinngemäss auch auf Satzungen von der Art der in Frage stehenden Heimatschutzverordnung anwendbar seien, kann offen bleiben, weil der Gemeinderat und der Regierungsrat sich nicht auf Art. 16 und 23 BauG berufen haben, ihr Entscheid nicht den Sinn einer bloss einstweiligen Verweigerung der Baubewilligung hat (vgl. ZBl 1963 S. 527 Erw. 3) und der Entwurf zur Schutzverordnung inzwischen von den Stimmberechtigten der Gemeinde verworfen worden ist.
4.
Der Regierungsrat hat die Ablehnung des Baugesuches zusätzlich mit dem Hinweis auf Art. 96 Abs. 2 EG ZGB begründet. Der Beschwerdeführer behauptet mit Recht nicht, diese Gesetzesbestimmung sei an sich mit der Eigentumsgarantie oder mit
Art. 4 BV
unvereinbar; er bestreitet einzig, dass die Verweigerung der von ihm
BGE 89 I 464 S. 473
nachgesuchten Baubewilligung sich auf diese Vorschrift stützen lasse.
a) Das ist entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil der Regierungsrat Art. 96 Abs. 2 EG ZGB "nur im Zusammenhang" mit dem Entwurf zu einer Schutzverordnung nenne. Richtig verstanden, geht der angefochtene Entscheid von der angeführten Gesetzesbestimmung aus; er findet in dem auf fachmännischer Vorarbeit beruhenden Verordnungsentwurf lediglich die Bestätigung dafür, dass die tatsächlichen Voraussetzungen des Art. 96 Abs. 2 EG ZGB im vorliegenden Falle erfüllt sind.
Es trifft auch nicht zu, dass diese Vorschrift schon laut Urteil vom 8. Februar 1956 i.S. Vereinigung Sonnenkreis Schaffhausen als gesetzliche Grundlage für das streitige Bauverbot ausser Betracht falle. Das Bundesgericht hat im genannten Entscheid erkannt, Art. 96 Abs. 2 EG ZGB erlaube es den Gemeinden nicht, ganze Landstriche unter ein allgemeines, die Lage und die Ausgestaltung der einzelnen Bauvorhaben nicht berücksichtigendes Bauverbot zu stellen; es hat es dagegen ausdrücklich als zulässig erklärt, auf Grund dieser Vorschrift ein bestimmtes Bauvorhaben zu untersagen, das ein schönes Landschaftsbild zu verunstalten oder zu beeinträchtigen droht. Falls der Beschwerdeführer behaupten möchte, nach Art. 96 Abs. 2 EG ZGB könne nicht eine Baute als Ganzes, sondern nur die Ausgestaltung einzelner Bauteile zum Schutze des Landschaftsbildes untersagt werden, so wäre diese Rüge unbegründet. Nach der genannten Vorschrift haben die Gemeinderäte "Vorkehren baulicher oder sonstiger Art, z.B. das Anbringen von Firmatafeln, Reklamebildern und dergleichen, die geeignet sind, ein charakteristisches Orts-, Strassen- oder Landschaftsbild zu verunstalten oder zu beeinträchtigen", zu verbieten. Es liegt auf der Hand, dass ein "charakteristisches Orts-, Strassen- oder Landschaftsbild" durch die Erstellung ganzer Bauten stärker "verunstaltet" oder "beeinträchtigt"
BGE 89 I 464 S. 474
werden kann als durch die blosse Ausgestaltung von Bauteilen. Entsprechend muss sich die Abwehr einrichten. Das Gesetz gibt dem Gemeinderat die Mittel dazu in die Hand, indem es ihm gestattet, gegen "Vorkehren baulicher oder sonstiger Art" einzuschreiten. Diese weite Formel erfasst Hochbauten und das äussere Bild beeinflussende Tiefbauten (Abgrabungen, Aufschüttungen), ganze Häuser so gut wie Hausteilc und ausserhalb der Bauten befindliche Einrichtungen. Die beispielsweise Aufzählung der "Firmatafeln, Reklamebilder und dergleichen" bezieht sich auf die "sonstigen Vorkehren"; sie unterstreicht die umfassende Bedeutung der Schutzmassnahmen.
b) Beim Entscheid darüber, ob im Einzelfall ein schutzwürdiges "Orts-, Strassen- oder Landschaftsbild" vorliege, darf die Bewilligungsbehörde sich nicht auf ihr subjektives Empfinden verlassen; sie hat vielmehr nach objektiven und grundsätzlichen Kriterien zu urteilen. Entsprechendes gilt für die Beantwortung der Frage, ob eine "Verunstaltung" oder "Beeinträchtigung" des Orts-, Strassen- oder Landschaftsbildes zu befürchten sei. Der Masstab muss dabei in Anschauungen gefunden werden, die in weiteren Kreisen verbreitet sind und die zudem Anspruch auf eine gewisse Allgemeingültigkeit erheben dürfen; das Denken und Fühlen einzelner Personen, die aesthetisch besonders empfindlich sind oder einer ausgefallenen Geschmacksrichtung huldigen, fällt hierbei ebenso wenig in Betracht wie jene jeder Differenzierung entbehrenden überkommenen Vorstellungen, die sich vielerorts als "öffentliche Meinung" oder "Volksempfinden" auszugeben pflegen. Auch so steht dem Ermessen der Bewilligungsbehörde jedoch ein weiter Spielraum zu. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur ein, wenn die kantonalen Instanzen den Rahmen ihres Ermessens offensichtlich überschritten haben (
BGE 82 I 108
mit Verweisungen,
BGE 87 I 517
; MBVR Bd. 61 S. 371; ZBl 1963 S. 437/38).
Da der angefochtene Entscheid sich über diesen Punkt nicht näher ausspricht, wurden die Behörden am Augenschein eingeladen, ihren Standpunkt darzulegen. Der
BGE 89 I 464 S. 475
Beschwerdeführer erhielt im Sinne von
Art. 93 Abs. 2 OG
Gelegenheit, diese Stellungnahme zu beantworten. Die Behördevertreter erhoben hinsichtlich der Erschliessung des Baulandes (vgl. Art. 46, Art. 52 Abs. 3 und 4, Art. 63 Abs. 5 BauG) keine Einwendungen. Der Vertreter des Regierungsrates führte aus, die projektierte Baute sei an sich nicht unschön; bliebe sie allein, so würde die Gegend kaum verunstaltet; das Landschaftsbild würde aber erheblich beeinträchtigt, falls am dortigen Südhang mehrere solche Bauten erstellt würden, was sich aus Gründen der rechtsgleichen Behandlung nicht verhindern liesse, wenn das Baugesuch des Beschwerdeführers genehmigt würde. Zu prüfen ist daher lediglich, ob der Regierungsrat mit sachlich vertretbaren Gründen zur Auffassung habe gelangen können, der Hang, auf dem der Beschwerdeführer sein Ferienhaus erstellen möchte, sei Teil eines schönen Landschaftsbildes, das verunstaltet oder beeinträchtigt würde, wenn die Halde mit Wochenendhäusern überbaut würde.
Der Randen ist ein Tafelgebirge von 100 km2 Grundfläche, das sich bis zu einer Höhe von 924 m erhebt. Er bildet geologisch betrachtet das Bindeglied zwischen der Schwäbischen Alb und dem Schweizer Tafeljura südlich des Rheins. Es handelt sich um eine eigenartige, geschlossene Landschaft, die ihr besonderes und schönes Gepräge vor allem durch die stark bewaldeten Talhänge und die parkartigen Hochflächen mit den einsamen Randenwiesen und der reichhaltigen seltenen Flora erhält. Die Schweizerische Kommission zur Erstellung einer Liste der zu erhaltenden Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung hat denn auch den Randen in ihr Verzeichnis aufgenommen. Der Randen ist darüber hinaus das Ziel zahlreicher Wanderer, namentlich aus der Stadt Schaffhausen und den umliegenden Ortschaften, die hier Ruhe und Erholung suchen.
Der Reiz der zum grossen Teil noch unberührten Randenlandschaft wird in den letzten Jahren immer mehr durch den Bau von Wochenendhäusern und die überhandnehmende
BGE 89 I 464 S. 476
Motorisierung des Ausflugsverkehrs gefährdet. Seit Jahren sind deshalb Bestrebungen im Gange, das Bild der Landschaft und ihre Pflanzenwelt zu schützen. Nach dem Gesagten fehlen indessen im Kanton Schaffhausen bisher die gesetzlichen Grundlagen, um ausgedehnte Landstriche vor der Überbauung und sonstigen Beeinträchtigung zu bewahren. Wie das Bundesgericht im erwähnten Urteil i.S. Vereinigung Sonnenkreis Schaffhausen erkannt hat, ermöglichen Art. 96 EG ZGB und Art. 4 BauG es lediglich, eigentümliche geologische Formationen, seltene Bäume, aussergewöhnliche Pflanzenbestände und bestimmte zusammenhängende, einen einheitlichen Anblick bietende Objektive von besonderem Schönheitswert vor der Verunstaltung oder Beeinträchtigung durch Vorkehrungen baulicher oder sonstiger Art zu schützen. Das Forstamt des Kantons Schaffhausen hat festzustellen versucht, welche Gebiete nach Massgabe der bundesgerichtlichen Auslegung von Art. 96 EG ZGB und Art. 4 BauG unter Bauverbot gestellt werden könnten. Das Ergebnis dieser ernsthaften und eingehenden Untersuchungen ist in einem Entwurf "Bauverbotszonen Randen" niedergelegt. Wenn der Entwurf auch keine Gesetzeskraft hat, so kommt ihm doch als Meinungsäusserung eines Fachmannes die Bedeutung eines - freilich nur verwaltungsinternen - Gutachtens zu. In diesem Sinne ist der Entwurf hier zu würdigen.
Der Entwurf schlägt vor, den oberen Teil des Hanges, der sich von Oberberg-Kapf in südöstlicher Richtung gegen das Gehrentobel senkt und auf dem auch der Bauplatz liegt, mit einem Bauverbot zu belegen. Der Augenschein hat gezeigt, dass ernsthafte Gründe für diesen Vorschlag sprechen. Der von Hecken und lichtem Gehölz durchsetzte Hang unter der Waldkuppe des Oberberg-Kapf bildet den für das Randengebiet kennzeichnenden Abschluss des schönen Landschaftsbildes, das sich dem Betrachter vom Klosterfeld aus darbietet. Über diese Hochebene führt der wichtigste und von Schaffhausen aus am meisten begangene Wanderweg zum Randen, was
BGE 89 I 464 S. 477
das öffentliche Interesse an Schutzmassnahmen erhöht (vgl.
BGE 87 I 517
). Würde das Bauvorhaben des Beschwerdeführers bewilligt, so könnten aus Gründen der rechtsgleichen Behandlung ähnliche Bauten auf den Nachbarparzellen nicht untersagt werden; es wäre zu befürchten, dass der weithin sichtbare Hang binnen kurzem mit Wochenend- und Ferienhäusern überstellt würde. Die Landschaft des Klosterfeldes würde damit den ihr eigenen Reiz der Weite und Unberührtheit verlieren. Der Regierungsrat hat mithin den Rahmen pflichtgemässen Ermessens nicht überschritten, wenn er aus der Besorgnis, dass eine Überbauung des Hanges das schöne Landschaftsbild ernstlich beeinträchtigen würde, das Baugesuch des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 96 Abs. 2 EG ZGB abgelehnt hat.
Ohne eine Verletzung der Rechtsgleichheit behaupten zu wollen, hat der Beschwerdeführer am Augenschein geltend gemacht, die einzelnen Randengemeinden (insbesondere Hemmental, Merishausen, Siblingen) folgten mit Bezug auf die Zulassung von Bauten im Randengebiet ganz verschiedenen Grundsätzen, was zeige, dass die Schutzwürdigkeit nicht nach objektiven Gesichtspunkten beurteilt werde. Dem kann nicht gefolgt werden. Wie dargelegt, bleibt den Bewilligungsbehörden auch bei Anlegung objektiver Massstäbe ein Spielraum des Ermessens offen, was die Verschiedenheit der getroffenen Lösungen erklärt. Von besonderer Bedeutung ist dabei, dass in der Regel nur ein Teil der an sich schützenswerten Gebiete unter Schutz gestellt werden kann. Bei dieser Auswahl stellt sich die Frage des öffentlichen Interesses, die je nach den örtlichen Verhältnissen verschieden beantwortet werden wird (vgl.
BGE 87 I 517
). Der Einwand des Beschwerdeführers ist deshalb nicht geeignet, den Entscheid des Regierungsrates als unsachlich erscheinen zu lassen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
103 IV 176
52. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 30 septembre 1977 dans la cause Ministère public du canton de Vaud contre K. et consort

regeste:
Regeste
Art. 251 StGB
.
Die in
Art. 957 OR
vorgeschriebene Buchhaltung ist von Gesetzes wegen Mittel zum Beweis zivilrechtlicher Verhältnisse, unabhängig davon, welchen besonderen Zwecken sie dem Buchführungspflichtigen dient.
Art. 251 StGB
ist daher auch anwendbar, wenn eine Fälschung ausschliesslich zum Zweck der Steuerhinterziehung vorgenommen wird.

text:
Erwägungen
ab Seite 176
BGE 103 IV 176 S. 176
Extrait des considérants:
2.
a) En qualité d'administrateur délégué de la Société X., K. a ouvert, en septembre 1962, auprès de la société Y., un compte numéroté pour l'exploitation duquel il avait la signature individuelle. Il a utilisé ce compte, alimenté par les débiteurs de la première société, principalement à fournir des compléments de rétribution "hors fiscalité" tant à lui-même qu'à C., le président du conseil d'administration. Ce "compte noir" était géré en dehors de la comptabilité de la société et sans apparaître dans les livres de celle-ci.
Selon l'autorité cantonale, un tel procédé réaliserait sans doute objectivement l'infraction de faux dans les titres, mais, d'une part, le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires de tiers ne serait pas suffisamment établi et, d'autre part, la caisse noire aurait été constituée et exploitée pour abuser le fisc en permettant à ses bénéficiaires d'éluder les
BGE 103 IV 176 S. 177
impôts sur le revenu. Une falsification de document destinée exclusivement à tromper le fisc ne serait pas réprimée par l'
art. 251 CP
, mais seulement par les dispositions pénales particulières du droit fiscal.
b) Le Ministère public fait valoir que lorsqu'un écrit est objectivement destiné par la loi ou par sa nature à servir de preuve, comme la comptabilité même non commerciale, cette destination et non le but poursuivi par l'auteur, entraîne l'application du droit commun à l'exclusion du droit fiscal cantonal ou fédéral. Ce point de vue, conforme à une jurisprudence déjà ancienne et qui n'a pas été démentie (
ATF 101 IV 57
consid. 1b et cit.), est justifié.
La comptabilité que doivent tenir les personnes qui ont l'obligation de faire inscrire leur raison au registre du commerce (
art. 957 CO
) est destinée par la loi à servir de preuve dans les relations de droit civil, indépendamment des buts particuliers que peut lui assigner celui qui la tient (cf. arrêt précité
ATF 101 IV 57
consid. 1c et cit.). L'
art. 251 CP
est donc applicable en cas de falsification de cette comptabilité, même si elle n'est intervenue que dans un dessein de fraude fiscale.
Lorsque les mouvements d'argent d'une entreprise s'effectuent en partie par l'intermédiaire d'un compte noir, hors comptabilité, cela représente objectivement, comme le relève l'autorité cantonale, un faux dans les titres. Comme, sur le plan subjectif, l'art. 251 réprime l'infraction non seulement lorsque l'auteur a voulu porter atteinte aux intérêts pécuniaires d'autrui ou au droit d'autrui, mais également lorsqu'il a entendu procurer à lui-même ou à un tiers un avantage illicite (voire dans le domaine fiscal), il est sans intérêt de savoir si l'existence d'un dommage causé à autrui est suffisamment établie, dès lors que la volonté d'éluder une part de l'impôt sur le revenu, qui n'est pas contestée, suffit à réaliser l'élément subjectif de l'infraction.


header:
Urteilskopf
117 II 458
85. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. August 1991 i.S. M. gegen L. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 18 Abs. 1 BMM
. Pflicht des Vermieters, Mietzinserhöhungen zu begründen.
Die Begründung einer Mietzinserhöhung hat klar zu sein. Der Vermieter kann Mietzinsherabsetzungsansprüche des Mieters, die sich aus Senkungen des Hypothekarzinses ergeben, nicht stillschweigend mit Erhöhungsfaktoren verrechnen. Er muss vielmehr ausdrücklich darauf hinweisen, dass er die Hypothekarzinsveränderungen als abgegolten betrachte. Das gilt auch, wenn sich der Vermieter auf Anpassung an die Orts- und Quartierüblichkeit beruft.

text:
Sachverhalt
ab Seite 459
BGE 117 II 458 S. 459
A.-
L. ist seit 1. Juli 1985 Mieter einer 4 1/2-Zimmerwohnung in Rapperswil. Der Nettomietzins betrug anfänglich Fr. 910.-- monatlich. Am 11. März 1988 erwarb M. die Liegenschaft, wobei er das Mietverhältnis mit L. übernahm. Auf den 1. April 1989 erhöhte M. den monatlichen Mietzins auf Fr. 1'020.--. Mit amtlichem Formular vom 12. Dezember 1989 kündigte er unter Berufung auf Hypothekarzinsanstieg, Teuerung und allgemeine Kostensteigerungen eine weitere Erhöhung des Mietzinses an, wonach dieser mit Wirkung auf den 1. April 1990 auf Fr. 1'195.-- angehoben werden sollte.
B.-
Nachdem L. Einsprache erhoben hatte und im Schlichtungsverfahren keine Einigung zustandegekommen war, klagte M. bei der Gerichtskommission See auf Feststellung der Nichtmissbräuchlichkeit der Erhöhung. Mit Urteil vom 20. September 1990 erklärte die Gerichtskommission die Mietzinserhöhung im Umfange von Fr. 85.-- auf neu Fr. 1'105.-- netto pro Monat zuzüglich Nebenkosten als zulässig und wies die Klage im übrigen ab.
Auf Berufung beider Parteien bestätigte die Rekurskommission des Kantonsgerichts St. Gallen diesen Entscheid am 22. Februar 1991.
C.-
Das Bundesgericht weist die vom Kläger gegen das kantonsgerichtliche Urteil eingelegte eidgenössische Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist vor Bundesgericht einzig noch, ob sich der Kläger zur Rechtfertigung der angezeigten Mietzinserhöhung auf einen Hypothekarzinsanstieg von 5% auf 6% oder bloss von 5 1/2% auf 6% berufen könne.
Die Rekurskommission hält in tatsächlicher Hinsicht fest, bei Mietbeginn habe der Mietzins auf einem Hypothekarzinsfuss von 5 1/2% beruht. Die Senkung des Zinssatzes anfangs 1987 und im Sommer 1988 um je 1/4% habe keine Auswirkungen auf den Mietzins gehabt. Die am 12. Dezember 1988 mitgeteilte - erste -
BGE 117 II 458 S. 460
Mietzinserhöhung auf den 1. April 1989 habe der Kläger einzig mit einer teilweisen Anpassung an die Orts- und Quartierüblichkeit begründet, ohne anzumerken, dass er durch diesen Erhöhungsfaktor den aus der Hypothekarzinssenkung von 5 1/2% auf 5% resultierenden Herabsetzungsanspruch des Mieters als kompensiert betrachte. Nach Ansicht der Rekurskommission durfte daher der Beklagte nach Treu und Glauben davon ausgehen, der Mietzins basiere weiterhin auf einem Hypothekarzinsfuss von 5 1/2%. Der Kläger könne folglich zur Rechtfertigung der Mietzinserhöhung gemäss Mitteilung vom 12. Dezember 1989 lediglich eine Hypothekarzinserhöhung von 5 1/2% auf 6% geltend machen.
Der Kläger rügt, die Auffassung der Rekurskommission verletze
Art. 15 Abs. 1 lit. b und
Art. 18 BMM
sowie
Art. 9 VMM
. Er stellt sich auf den Standpunkt, dass der Erhöhungsgrund der Anpassung an die Orts- und Quartierüblichkeit sämtliche seit der letzten Mietzinsfestsetzung eingetretenen Veränderungen mitumfasse, und zwar - kompensatorisch - auch allfällige Herabsetzungsansprüche des Mieters.
a) Die Vorinstanz stützt ihren Entscheid auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Begründungspflicht des Vermieters (
Art. 18 Abs. 1 BMM
). Danach bildet die in der Mitteilung der Mietzinserhöhung angegebene Begründung Teil der Willenserklärung des Vermieters, die dieser so gegen sich gelten lassen muss, wie der Mieter sie in guten Treuen verstehen konnte (
BGE 106 II 168
E. 4a, 360 E. c). Die Begründung hat dabei klar zu sein. Sie soll dem Mieter erlauben, sich ein Bild über Tragweite und Berechtigung der Mietzinserhöhung zu machen, und ihm damit die Entscheidungsgrundlagen dafür verschaffen, ob er Einsprache erheben will oder nicht. Unzulässig sind deshalb insbesondere stillschweigende Vorbehalte bezüglich nicht ausgeschöpfter Erhöhungsgründe (
BGE 111 II 204
E. 1;
BGE 106 II 360
E. c). An dieser Rechtsprechung ist trotz der von einem Teil der Lehre daran geübten Kritik (RAISSIG/SCHWANDER, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 4. Aufl., S. 139 ff.; BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans les secteurs locatifs, S. 29 f.; zustimmend hingegen TRÜMPY, MP 1989, S. 149; GMÜR/PREROST/TRÜMPY, Mietrecht für die Praxis, 3. Aufl. 1986, S. 97) festzuhalten. Dem Vermieter darf zugemutet werden, Mietzinserhöhungen klar zu begründen.
Der Rekurskommission ist uneingeschränkt darin beizupflichten, dass dieselben Grundsätze auch für die Verrechnung von
BGE 117 II 458 S. 461
Mietzinssenkungsansprüchen des Mieters mit Erhöhungsfaktoren zu gelten haben. Der Vermieter hat in der Begründung der Mietzinserhöhung ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass er die zu einem früheren Zeitpunkt nicht in Form einer Mietzinsreduktion weitergegebene Senkung des Hypothekarzinses als abgegolten betrachte. Nur auf diese Weise kann der Mieter, der grundsätzlich einen Anspruch auf Berücksichtigung des niedrigeren Hypothekarzinses hat (
Art. 19 BMM
), die geforderte Klarheit und damit die Grundlage für seinen Entscheid erhalten, ob er den angezeigten Mietzins als missbräuchlich anfechten will oder nicht. Vom Mieter kann nicht verlangt werden, dass er ohne entsprechende Angaben im amtlichen Formular in einer Mietzinserhöhung auch noch eine stillschweigende Verrechnung von Herabsetzungsansprüchen erblickt. Ebensowenig darf er der Gefahr ausgesetzt werden, dass ihm der Vermieter bei einer späteren Mietzinserhöhung vorhält, er habe die bei der vorgängigen Erhöhung stillschweigend vorgenommene Kompensation akzeptiert.
Das gilt entgegen der Meinung des Klägers auch, wenn sich der Vermieter auf Anpassung an die Orts- und Quartierüblichkeit (
Art. 15 Abs. 1 lit. a BMM
) beruft. Der Kläger überschätzt die Tragweite dieses Mietzinserhöhungsgrundes. Die gesetzliche Regelung zum missbräuchlichen Mietzins beruht auf verschiedenen Motiven, die teilweise in einem gewissen Spannungsverhältnis zueinander stehen. Die Missbrauchsgesetzgebung will einerseits verhindern, dass der Vermieter auf Kosten des Mieters eine übersetzte Rendite erwirtschaftet (Grundsatz der Kostenmiete). Auf der anderen Seite gilt jedoch ein Mietzins, der sich im Rahmen der orts- und quartierüblichen Mietzinse hält (Grundsatz der Marktmiete), selbst dann nicht als missbräuchlich, wenn damit der zulässige Ertrag überstiegen wird (
BGE 112 II 155
). Im weiteren will die Missbrauchsgesetzgebung aber auch dem Grundsatz von Treu und Glauben Rechnung tragen. Soweit nicht bestimmte Erhöhungsgründe ausdrücklich vorbehalten worden sind, darf sich der Mieter deshalb darauf verlassen, dass der bisherige Mietzins dem Vermieter einen sowohl zulässigen wie auch genügenden Ertrag verschafft. Der Grundsatz von Treu und Glauben bildet mithin die Grundlage der sogenannten relativen Berechnungsmethode, wonach die Zulässigkeit einer Mietzinserhöhung ausgehend vom bisherigen Mietzins aufgrund der seit der letzten Mietzinsfestsetzung eingetretenen Veränderungen beurteilt wird (
BGE 111 II 203
f. mit Hinweisen). Damit werden, wie ZIHLMANN (Das neue
BGE 117 II 458 S. 462
Mietrecht, S. 126 und 161; vgl. auch Appellationsgericht/BS, in MP 1990, S. 103) zutreffend ausführt, gleichzeitig auch der Anrufung von sogenannten absoluten Erhöhungsgründen - ungenügende Nettorendite (
Art. 14 BMM
), ungenügender Bruttoertrag einer neueren Baute (
Art. 15 Abs. 1 lit. c BMM
), Angleichung an die Ortsüblichkeit (
Art. 15 Abs. 1 lit. a BMM
) - in einem laufenden Mietverhältnis Schranken gesetzt. Der Vermieter kann diese Faktoren nur insoweit geltend machen, als sich die Verhältnisse seit der letzten Mietzinsfestsetzung verändert haben. Insoweit werden die absoluten Erhöhungsgründe, wenn sie in einem laufenden Mietverhältnis angerufen werden, zu relativen, d.h. sie können nicht eine von Grund auf neue Mietzinsfestlegung, sondern lediglich eine Anpassung des bisherigen Mietzinses aufgrund der in der Zwischenzeit eingetretenen Veränderungen rechtfertigen. Fehl geht daher einerseits der Vorwurf des Klägers, die Vorinstanz habe verkannt, dass die Anpassung an die orts- und quartierüblichen Mietzinse als absoluter Erhöhungsgrund zu qualifizieren sei. Bedeutet die Angleichung an die Ortsüblichkeit keine umfassende Neufestlegung des Mietzinses, so ergibt sich daraus anderseits aber auch, dass dieser Erhöhungsgrund nicht, wie der Kläger behauptet, zwangsläufig sämtliche übrigen Mietzinserhöhungs- und -reduktionsfaktoren mitumfasst; dies um so weniger, wenn der Vermieter - wie im vorliegenden Fall - lediglich eine teilweise Anpassung an die orts- und quartierüblichen Mietzinse geltend macht. Der Mieter muss nach Treu und Glauben insbesondere nicht davon ausgehen, mit der Erhöhung seien zugleich auch Mietzinsreduktionsansprüche aufgrund von Hypothekarzinssenkungen abgegolten.
b) Der aus der Hypothekarzinssenkung von 5 1/2% auf 5% resultierende Mietzinssenkungsanspruch des Beklagten darf demnach nicht als durch die vom Kläger vorgenommene Anpassung des Mietzinses an die Orts- und Quartierüblichkeit stillschweigend kompensiert betrachtet werden. Die Vorinstanz hat es dem Kläger deshalb zu Recht verwehrt, die erneute Mietzinserhöhung mit einem Hypothekarzinsanstieg von 5% auf 6% zu rechtfertigen. Berücksichtigt werden darf nur die Erhöhung des Hypothekarzinses von 5 1/2% auf 6%. Damit erweist sich der angefochtene Entscheid als richtig.


header:
Urteilskopf
115 V 147
22. Auszug aus dem Urteil vom 29. März 1989 i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt gegen M. und Versicherungsgericht des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Art. 24 Abs. 1 und 25 Abs. 1 UVG,
Art. 36 UVV
: Integritätsentschädigung bei Beeinträchtigung des Sehvermögens.
Für die Beurteilung des Integritätsschadens ist nicht der - mittels Brille oder Kontaktlinsen - korrigierte, sondern der unkorrigierte Visus massgebend.

text:
Erwägungen
ab Seite 147
BGE 115 V 147 S. 147
Aus den Erwägungen:
1.
Erleidet der Versicherte durch den Unfall eine dauernde erhebliche Schädigung der körperlichen oder geistigen Integrität, so hat er gemäss
Art. 24 Abs. 1 UVG
Anspruch auf eine angemessene Integritätsentschädigung.
Die Bemessung der Integritätsentschädigung richtet sich laut
Art. 25 Abs. 1 UVG
nach der Schwere des Integritätsschadens. Diese beurteilt sich nach dem medizinischen Befund. Bei gleichem medizinischen Befund ist der Integritätsschaden für alle Versicherten gleich; er wird abstrakt und egalitär bemessen. Die Integritätsentschädigung der Unfallversicherung unterscheidet sich daher von der privatrechtlichen Genugtuung, mit welcher der immaterielle Nachteil individuell unter Würdigung der besonderen Umstände bemessen wird. Es lassen sich im Gegensatz zur Bemessung der Genugtuungssumme im Zivilrecht (vgl.
BGE 112 II 133
Erw. 2) ähnliche Unfallfolgen miteinander vergleichen und auf medizinischer Grundlage allgemeingültige Regeln zur Bemessung des Integritätsschadens aufstellen; spezielle Behinderungen des Betroffenen durch den Integritätsschaden bleiben dabei unberücksichtigt. Die Bemessung des Integritätsschadens hängt somit nicht von den besonderen Umständen des Einzelfalles ab; auch geht es bei ihr nicht um die Schätzung erlittener Unbill, sondern um die medizinisch-theoretische Ermittlung der Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Integrität, wobei subjektive Faktoren ausser acht zu lassen sind (
BGE 113 V 221
Erw. 4b mit Hinweisen).
BGE 115 V 147 S. 148
2.
Im vorliegenden Fall ist streitig, ob der Beschwerdegegner für die unfallbedingte Visusverminderung des rechten Auges eine Integritätsentschädigung beanspruchen kann. Dies hängt davon ab, ob bei der Ermittlung eines Integritätsschadens auf den unkorrigierten oder den - mittels Brille oder Kontaktlinsen - korrigierten Visus abzustellen ist.
a) Die Vorinstanz entschied, dass der unkorrigierte Visus massgebend sei. Die abstrakt-egalitäre Bemessung des Integritätsschadens nach dem medizinischen Befund schliesse aus, dass Hilfsmittel, auf die der Versicherte zum Ausgleich von körperlichen Schädigungen oder Funktionsausfällen Anspruch hat, bei der Feststellung des Integritätsschadens mit berücksichtigt werden. Während bei Hilfsmitteln der materielle Ausgleich des Schadens im Vordergrund stehe, bezwecke die Integritätsentschädigung in erster Linie den Ausgleich immaterieller Nachteile. Die beiden Leistungsarten ergänzten sich und stünden nicht in einem Prioritäts- oder Subsidiaritätsverhältnis, wie dies im Bereich der Invalidenversicherung für Eingliederungsmassnahmen und Rentenleistungen zutreffe. Dementsprechend habe der Umstand, dass ein anatomisches oder funktionelles Defizit durch Hilfsmittel mehr oder weniger vollständig ausgeglichen werden kann, nicht eine Reduktion der Integritätsentschädigung zur Folge. Ein Anlass, bei Augenschädigungen von diesen Grundsätzen abzuweichen, bestehe nicht.
b) Zur Begründung ihres Standpunktes, für die Bemessung eines Integritätsschadens sei auf den korrigierten Visus abzustellen, macht die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) im wesentlichen geltend, dass bei der Korrektur einer Visusverminderung durch Brille oder Kontaktlinse mit der Wirkung einer Normalsichtigkeit nicht von einer starken Beeinträchtigung der körperlichen Integrität die Rede sein könne. Brille und Kontaktlinse zur Korrektur einer verminderten Sehkraft seien nicht Hilfsmittel im eigentlichen Sinne. Substanzverluste könnten durch Exo- und Endoprothesen nur behelfsmässig ersetzt werden, während die Visusbeeinträchtigung eines morphologisch intakten Auges, bei dem kein makroskopischer Substanzverlust besteht, mittels Brille oder Haftschale im Idealfall vollständig behoben werden könne. Das Tragen einer Brille oder von Kontaktlinsen sei weder augenfällig noch stark beeinträchtigend und werde - im Unterschied zu anderen medizinischen Hilfsmitteln - im Alltagsleben nicht mehr als Gebrechen oder erhebliche Integritätseinbusse empfunden. Würde die Notwendigkeit, zur Korrektur der Sehkraft eine Brille
BGE 115 V 147 S. 149
oder Kontaktlinsen zu verwenden, als entschädigungspflichtig im Sinne von Art. 24 f. UVG angenommen, so käme dies einer Qualifizierung von 45% der schweizerischen Bevölkerung, entsprechend dem Anteil der Brillen- und Haftschalenträger, als erheblich Integritätsgeschädigten gleich. Im Vergleich zu Hörapparaten, deren Verwendung mit wesentlichen Nachteilen verbunden sei, liege ein qualitativer Unterschied vor. In ihrer Stellungnahme vom 2. November 1988 machen die Augenärzte Dres. med. A. und B. von der SUVA-Abteilung Unfallmedizin sodann u.a. geltend, das Abstellen auf generell unkorrigierte Visuswerte würde zu kaum lösbaren Vollzugsproblemen führen; die unkorrigierte Sehschärfe sei als Mass der Sehleistung ungeeignet, weil sie im Gegensatz zur allgemein üblichen Bestimmung der korrigierten Sehschärfe nicht standardisiert und demzufolge nicht zuverlässig reproduzierbar sei. Des weitern erörtern sie medizinische Probleme, die sich im Zusammenhang mit der Feststellung von Integritätsschäden bei verschiedenen Augenleiden ergeben.
3.
a) Der Wortlaut von
Art. 24 Abs. 1 UVG
, welcher für die Auslegung einer Gesetzesbestimmung in erster Linie massgebend ist (
BGE 113 V 109
Erw. 4a mit Hinweisen), ist klar: Der Anspruch auf eine Integritätsentschädigung setzt voraus, dass der Versicherte durch den Unfall eine dauernde erhebliche Schädigung der körperlichen oder geistigen Integrität erleidet. Eine solche Schädigung besteht meistens in einem anatomischen, funktionellen, geistigen oder psychischen Defizit (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 414). Entscheidend ist somit, ob der Versicherte eine derartige Schädigung erlitten hat. Ob diese dank einem Hilfsmittel mehr oder weniger vollständig ausgeglichen werden kann mit der Folge, dass sie sich im täglichen Leben nicht mehr oder nur noch in geringem Masse nachteilig auswirkt, ist hingegen unerheblich. Die gegenteilige Auffassung verkennt den Zweck der Integritätsentschädigung, durch eine pekuniäre Leistung einen gewissen Ausgleich zu bieten für körperliche Schmerzen, Leid, verminderte Lebensfreude, Beeinträchtigung des Lebensgenusses und ähnliche Ursachen seelischen Unbehagens (MAURER, a.a.O., S. 413 f.; vgl. auch
BGE 113 V 222
oben); diese Beeinträchtigungen bestehen unabhängig von Ausgleichsmöglichkeiten durch Hilfsmittel.
b) Die von der SUVA vorgetragenen Argumente, mit welchen für Augenschäden eine Abweichung vom Grundsatz der abstrakten und egalitären Bemessung der Integritätsentschädigung aufgrund
BGE 115 V 147 S. 150
des medizinischen Befundes (Erw. 1 hievor) postuliert wird, indem auf die korrigierte Visusverminderung abgestellt und somit individuellen Besonderheiten (Verträglichkeit von Kontaktlinsen u.ä.) Rechnung getragen würde, sind nicht stichhaltig. Wie das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) zutreffend bemerkt, ändert die Möglichkeit, einen Visusverlust mittels Brille oder Kontaktlinsen ganz oder teilweise zu korrigieren, nichts an der Tatsache, dass die Augenschädigung von einem bestimmten Grad an eine erhebliche Schädigung der körperlichen Integrität darstellt. Der Umstand, dass wenigstens ein Teil der von Unfallfolgen betroffenen Versicherten keiner gesellschaftlichen Diskriminierung ausgesetzt ist, hat ebenfalls keinen Einfluss auf das objektive Ausmass einer Behinderung. Als verfehlt erweist sich die Auffassung der SUVA, der Integritätsschaden bestehe in der Notwendigkeit, eine Brille oder Kontaktlinsen zu tragen, und diese Korrekturmittel seien nicht als eigentliche Hilfsmittel zu betrachten. Als Integritätsschaden gilt die Beeinträchtigung der Integrität. Die Notwendigkeit, Kontaktlinsen oder eine Brille zu tragen, ist lediglich eine Folge dieses Schadens. Praxisgemäss ist unter einem Hilfsmittel ein Gegenstand zu verstehen, dessen Gebrauch den Ausfall gewisser Teile oder Funktionen des menschlichen Körpers zu ersetzen vermag (
BGE 112 V 15
Erw. 1b,
BGE 101 V 269
Erw. 1b; ZAK 1986 S. 341 Erw. 1b). Dass dies auf Brillen und Kontaktlinsen zutrifft, kann nicht ernstlich bestritten werden, weshalb diese denn auch vom Eidgenössischen Departement des Innern in die im Anhang zur HVUV enthaltene Hilfsmittelliste (Ziff. 7.01 und 7.02) aufgenommen wurden (vgl. ferner
Art. 21 Abs. 1 IVG
und Ziff. 7 HVI-Anhang). Dass beinahe die Hälfte der schweizerischen Bevölkerung auf eine Brille oder Kontaktlinsen angewiesen und damit erheblich in ihrer Integrität geschädigt ist, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde des weiteren vorgebracht wird, mag zutreffen, ist jedoch im vorliegenden Zusammenhang ohne Belang, handelt es sich doch dabei zum grössten Teil nicht um unfallbedingte Augenleiden. Im übrigen führt das BSV in seiner Vernehmlassung zu Recht aus, dass die Häufigkeit eines Schadens diesen keinesfalls mindert. Unerheblich ist auch der Hinweis auf die "Beurteilungspraxis der Schweizerischen Ophthalmologischen Gesellschaft in Fragen von Visusschädigungen". Denn bei der Frage, ob die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Integritätsentschädigung gemäss
Art. 24 UVG
erfüllt sind, handelt es sich um eine Rechtsfrage, die vom Richter und nicht vom Mediziner zu beurteilen
BGE 115 V 147 S. 151
ist. Aus dem gleichen Grund ist dem Beweisantrag der SUVA, es sei bei der Schweizerischen Ophthalmologischen Gesellschaft ein Gutachten über die bisherige augenärztliche Beurteilungspraxis in der allgemeinen Unfallversicherung und die Empfehlungen zur Integritätsschätzung im UVG einzuholen, nicht stattzugeben. Da in der Stellungnahme der Abteilung Unfallmedizin der SUVA vom 2. November 1988 im wesentlichen medizinische Aspekte erörtert und keine neuen rechtlich relevanten Argumente vorgetragen werden, erübrigt es sich, auf diese Eingabe näher einzugehen. Die von den Augenärzten angedeuteten Vollzugsprobleme beim Abstellen auf unkorrigierte Werte vermögen an der Tatsache, dass die von der SUVA befürwortete Basis (korrigierter Visus) einer gesetzlichen Grundlage entbehrt, nichts zu ändern.


header:
Urteilskopf
91 II 81
12. Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. Juli 1965 i.S. W. H. Spross gegen J. H. Spross und B. Spross.

regeste:
Regeste
Klage auf Untersagung des Eheabschlusses (
Art. 111 ZGB
).
1. Diese Klage wird gegenstandslos
- wenn die Brautleute während der Hängigkeit des Rechtsstreites die Ehe im Ausland eingehen (Erw. 1),
- ebenso, wenn einer der Verlobten während der Hängigkeit des Rechtsstreites stirbt, sei es auch erst nach Einlegung der Berufung an das Bundesgericht (Erw. 4).
2. Kann die Eheuntersagungsklage nach
Art. 111 ZGB
in eine Ehenichtigkeitsklage nach
Art. 120 ff. ZGB
umgewandelt werden? (Erw. 3).
3. Welche Rechtsbehelfe hat der Einsprecher, um sich der Anerkennung der im Ausland geschlossenen Ehe zu widersetzen? (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 91 II 81 S. 82
A.-
Josef Hugo Spross, geboren 1894, von und wohnhaft in Zürich, und Bertha Schnider, geboren 1897, von Basel und Langenbruck BL, wohnhaft in Zürich, meldeten am 8. November 1963 beim Zivilstandsamt Zürich ihr Eheversprechen an. Während der Verkündigungsfrist erhob ein Sohn aus erster Ehe des Bräutigams, Werner Hansjörg Spross, gegen die beabsichtigte Eheschliessung Einspruch mit der Begründung, der Bräutigam sei geisteskrank und daher nicht ehefähig. Da die Verlobten den Einspruch nicht anerkannten, reichte er beim Bezirksgericht Zürich Klage auf Untersagung des Eheabschlusses ein.
B.-
Während der Hängigkeit der Klage reisten die Brautleute nach England und liessen sich am 19. Juni 1964 vor dem Zivilstandsamt von Thanet (Kent) trauen.
C.-
Infolgedessen schrieb das Bezirksgericht Zürich am 9. Oktober 1964 die auf Untersagung des Eheabschlusses gehende Klage als gegenstandslos geworden ab. Den Rekurs des Klägers hat das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 24. Februar 1965 abgewiesen. Laut der Begründung tritt das Obergericht der Auffassung des Bezirksgerichts bei. Es erklärt ferner, "dass die Klage nach ZGB 111 nicht in eine Nichtigkeitsklage nach ZGB 120 konvertiert werden kann".
D.-
Gegen diesen Beschluss richtet sich die vorliegende, am 12. März 1965 eingereichte Berufung des Klägers an das Bundesgericht mit dem Antrag, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und das Gericht anzuhalten, den Prozess an Hand zu behalten.
E.-
Der Erstbeklagte Josef Hugo Spross starb am 13. März 1965.
Hierauf verfügte die Direktion des Innern des Kantons Zürich am 15. März 1965 die Eintragung der in England erfolgten Eheschliessung im Familienregister von Zürich. Der Kläger focht
BGE 91 II 81 S. 83
diese Eintragung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an, die noch hängig ist.
Im Hinblick auf die Testamentseröffnung ermittelte das Bezirksgericht Zürich (der Einzelrichter in nichtstreitigen Rechtssachen) als gesetzliche Erben des Josef Hugo Spross die Beklagte Nr. 2 sowie die beiden Söhne aus erster Ehe, nämlich Hugo Rolf Spross, geboren 1922, und den Kläger.
In einem Testament vom 31. Dezember 1964 hatte der Erblasser die beiden Söhne als erbunwürdig bezeichnet und zudem unter Grundangabe gemäss
Art. 477 ZGB
enterbt. Den dem Sohn Hugo entzogenen Pflichtteil hatte er dessen drei durch ihn vertretenen unmündigen Kindern zugewendet; die überlebende Ehefrau hatte er für den Restnachlass als Universalerbin eingesetzt. Die enterbten Söhne stellten eine Testamentsanfechtung in Aussicht, weshalb das Bezirksgericht eine amtliche Erbschaftsverwaltung anordnete und einstweilen keine Erbbescheinigung ausstellte.
F.-
Die Beklagtschaft beantragt Abweisung der Berufung.
G.-
Zur Präsidialverfügung vom 1. Juni 1965 lassen sich die Parteien in folgender Weise vernehmen: Die Klägerschaft verweist auf die vorderhand geltende testamentarische Erbfolge. Sie beabsichtigt das Testament nicht anzufechten bis zur Erledigung des vorliegenden Prozesses. Die Beklagtschaft legt als Ausweis für den ehelichen Stand der Beklagten Nr. 2 einen Familienschein vor.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Klage auf Untersagung des Eheabschlusses nach
Art. 111 ZGB
leitet eine - nicht vermögensrechtliche - Zivilrechtsstreitigkeit ein, die gemäss
Art. 44 OG
Gegenstand einer Berufung an das Bundesgericht bilden kann. Fraglich ist indessen, ob es hier zu einem oberinstanzlichen kantonalen Endentscheid im Sinne von
Art. 48 OG
gekommen ist. Jedenfalls hat man es nicht mit einem materiellen Entscheide zu tun; vielmehr haben die kantonalen Gerichte die Klage ohne Prüfung ihrer Begründetheit wegen des mittlerweile in England erfolgten Eheabschlusses als gegenstandslos geworden abgeschrieben. Unter Umständen kommt zwar einem Erledigungsbeschlusse gleichfalls die Eigenschaft eines Endentscheides zu: dann nämlich, wenn er die endgültige Ablehnung eines zivilrechtlichen Anspruchs bedeutet (vgl.
BGE 83 II 544
ff. Erw. 1). Hier ist
BGE 91 II 81 S. 84
aber nicht ein Anspruch, der an und für sich noch zu Recht bestehen könnte, aus einem äussern Grunde als erloschen befunden worden. Im Gegenteil beruht der Erledigungsbeschluss der Vorinstanzen auf der Feststellung, dass die Untersagungsklage wegen des im Ausland erfolgten Eheabschlusses ihren Sinn und Zweck verloren habe. Das trifft denn auch zu. Die Untersagungsklage des
Art. 111 ZGB
richtet sich gegen einen erst bevorstehenden, beabsichtigten Eheabschluss. Sie will eine solche Trauung - einstweilen, solange das Verfahren dauert, und endgültig, wenn die Klage gutgeheissen wird - verhindern (vgl. GÖTZ, Komm., Nr. 4 Abs. 2 und N. 5 zu
Art. 111 ZGB
). Lassen sich nun aber die Brautleute, während gegen sie eine solche Untersagungsklage hängig ist, im Auslande trauen, so haben sie ihr Ehevorhaben unabhängig von dem in der Schweiz eingeleiteten Verfahren verwirklicht. Das in der Schweiz gestellte Verkündungsgesuch wollen und können sie nun nicht weiter verfolgen, und die von einem Einsprecher erhobene Klage auf Untersagung des Eheabschlusses entbehrt hinfort des Angriffsobjektes. Der Trauung im Auslande, wofür kein schweizerisches Ehefähigkeitszeugnis gemäss
Art. 171 ZStV
verlangt worden war, konnte diese Klage nicht wirksam vorbeugen.
2.
Der Umstand, dass der Kläger die im Ausland geschlossene Ehe mit Hinweis auf
Art. 7f Abs. 1 NAG
als nichtig betrachtet, vermag daran nichts zu ändern. Grundsätzlich ist eine im Ausland geschlossene Ehe von Schweizerbürgern, wenn ihr formgültiger Abschluss amtlich bescheinigt ist, wie es hier zutrifft, als gültig anzusehen, bis sie allenfalls gerichtlich als ungültig erklärt wird (vgl. BECK, Komm. zum SchlT des ZGB, N. 99 zu
Art. 7f NAG
;
BGE 60 II 1
ff.). Eine Frage für sich ist, ob es dem Kläger gelingen wird, auf dem Weg der von ihm erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Streichung des bereits eingetragenen Eheabschlusses in schweizerischen Zivilstandsregistern zu erwirken. Wie immer jenes Beschwerdeverfahren ausgehen mag, wird die Untersagungsklage nicht wieder aufleben (was nicht etwa der Erledigungsbeschluss als solcher ausschliessen würde, denn er schafft nicht materielle Rechtskraft; vgl. LEUCH, N. 3 zu Art. 203 der bernischen ZPO). Hat die Verwaltungsgerichtsbeschwerde keinen Erfolg, so ist damit einer Ehenichtigkeitsklage (nach
Art. 121 ZGB
, allenfalls auch nach ausländischem Recht, vgl.
BGE 60 II 6
/7 Erw. 1c) nicht vorgegriffen. Ob dem Kläger ausserdem eine Registerberichtigungsklage
BGE 91 II 81 S. 85
nach
Art. 45 Abs. 1 ZGB
zustünde, und ob er dazu eine hinreichende Veranlassung finden könnte, ist hier nicht zu prüfen (vgl.
BGE 87 I 468
/69 Erw. 2).
3.
Der Kläger hält allerdings dafür, die kantonalen Gerichte hätten den Eheuntersagungsprozess gerade dazu an Hand behalten sollen, um ihm Gelegenheit zu bieten, seine Klage in eine Ehenichtigkeitsklage umzuwandeln. Dieser Standpunkt findet jedoch im Bundesrecht keine Stütze. Es handelt sich um zwei verschiedene Klagen, mögen auch mitunter dieselben Tatsachen zur Begründung der einen wie der andern angerufen werden (
Art. 108 und 109 ZGB
einerseits,
Art. 120 ZGB
anderseits). Zur Geltendmachung der Nichtigkeit der Ehe sind übrigens auch andere Personen berechtigt als diejenigen, welche seinerzeit gegen das Ehevorhaben durch Einspruch und Untersagungsklage aufgetreten waren (vgl.
Art. 121 ZGB
). Ob es mit der bundesrechtlichen Ordnung überhaupt vereinbar wäre, den Prozess auf Untersagung des Eheabschlusses durch Klageänderung in einen Ehenichtigkeitsprozess überzuführen, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls lässt sich aus dem Bundesrecht kein Anspruch auf dahingehende Klageänderung herleiten.
4.
Vollends müsste die Eheuntersagungsklage, wenn es nicht schon vorher geschehen wäre, durch ein erst seit dem angefochtenen Beschluss des Obergerichts eingetretenes Ereignis gegenstandslos geworden sein: durch den Tod des Bräutigams, also des Beklagten Nr. 1. Wäre es nämlich nicht zum Eheabschluss im Auslande gekommen, und wäre die Untersagungsklage in kantonaler Instanz durch materielles Urteil abgewiesen worden, so hätte sie seither durch jenes neue Ereignis ihren Sinn und Zweck verloren (übrigens ebenso, wenn ein die Klage gutheissendes Urteil des Obergerichts von den Brautleuten weitergezogen worden wäre). Denn infolge des Todes des Bräutigams liesse sich das Ehevorhaben nun ohnehin keineswegs mehr verwirklichen. So wenig wie eine während der Hängigkeit der Scheidungsklage durch den Tod eines Ehegatten aufgelöste Ehe noch geschieden werden kann (
BGE 46 II 178
,
BGE 51 II 539
,
BGE 76 II 254
; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. A., S. 328 N. 108), so wenig kann es nach dem Tod eines Verlobten noch zum Eheabschluss kommen; bei einer solchen Sachlage ist daher auch einer auf Untersagung dieses Rechtsaktes gehenden Klage keine weitere Folge zu geben. Solche Tatumstände, welche das Prozessrechtsverhältnis selbst berühren, sind, selbst wenn sie
BGE 91 II 81 S. 86
erst seit dem angefochtenen kantonalen Urteil eingetreten sind, im Berufungsverfahren vor Bundesgericht noch zu berücksichtigen. Sie fallen nicht unter das Verbot neuer Vorbringen nach
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
, da sie nicht zur Ergänzung der materiellen Urteilsgrundlage dienen, sondern dem ganzen Streitverhältnis die Grundlage entziehen (vgl.
BGE 33 II 32
/34 Erw. 5,
BGE 39 II 799
Erw. 3,
BGE 72 II 346
/47 Erw. b; WEISS, Berufung, S. 158/59; BIRCHMEIER, N. 8 b cc zu
Art. 55 OG
, S. 205 und 590 unten).
Da indessen die vorliegende Klage wegen des im Ausland erfolgten, amtlich bescheinigten Eheabschlusses schon in kantonaler Instanz gegenstandslos geworden war, hat es beim Nichteintreten auf die Berufung sein Bewenden. Auf die mit und nach dem Tode des Beklagten Nr. 1 komplex gewordene Rechtslage und die unabgeklärte endgültige Erbfolge ist immerhin durch Zustellung des gegenwärtigen Urteils auch an alle ausser den verbliebenen Prozesspareiten noch in Betracht fallenden Interessenten Rücksicht zu nehmen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.