header:
Urteilskopf
141 I 49
5. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause A. et B. contre Service de la population du canton de Vaud (recours en matière de droit public)
2C_16/2014 du 12 février 2015

regeste:
Regeste
Art. 9 und 29 Abs. 1 BV
;
Art. 83 und 85 Abs. 7 AuG
;
Art. 74 VZAE
; vorläufige Aufnahme; Familiennachzug; Verbot der Rechtsverweigerung und der Willkür.
Beschwerde gegen die vom Kantonsgericht bestätigte Ablehnung der kantonalen Migrationsbehörde, die mit ihrer Einschätzung versehenen Akten der Beschwerdeführerinnen an das Staatssekretariat für Migration zur Prüfung und Entscheidung über das Gesuch um Familiennachzug zu ihrem Lebensgefährten bzw. Vater weiterzuleiten, der in der Schweiz vorläufig aufgenommen ist (E. 3.1-3.3). Pflicht der kantonalen Behörde, die mit ihrer Einschätzung versehenen Akten an die Bundesbehörde weiterzuleiten; Verletzung des Verbots der Rechtsverweigerung und der Willkür. Unterschiede zwischen dem Verfahren nach
Art. 85 Abs. 7 AuG
(in casu) und demjenigen nach
Art. 83 Abs. 6 AuG
(E. 3.4-3.7). Folgen der Verletzung (E. 3.8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 141 I 49 S. 50
A.
A.a
Ressortissante marocaine née en 1982, A. est entrée illégalement en Suisse à une date indéterminée et y réside sans droit depuis 2007. Elle est assistée financièrement depuis mai 2012.
C. est un ressortissant irakien né en 1980. Entré en Suisse en 2008, il a formé une requête d'asile qui a été rejetée le 3 juin 2010 par l'Office fédéral des migrations (ci-après: l'Office fédéral), devenu le Secrétariat d'Etat aux migrations le 1
er
janvier 2015, et son renvoi de Suisse a été ordonné. Compte tenu en particulier des conditions de sécurité dans la région de provenance du requérant, l'Office fédéral a toutefois remplacé ce renvoi par une admission provisoire, ce qu'a confirmé le Tribunal administratif fédéral par arrêt du 20 février 2013. Du 1
er
février 2011 au 31 janvier 2012, C. a travaillé auprès d'un palace lausannois. Après une période de chômage, il est assisté par l'Etablissement vaudois d'accueil des migrants (ci-après: l'EVAM).
BGE 141 I 49 S. 51
A.b
A. et C. se sont unis religieusement en 2011. En 2012, ils ont eu une fille, B., que le père a reconnue le 13 septembre 2012.
B.
B.a
Le 19 juin 2012, A. a demandé à pouvoir être incluse dans l'admission provisoire de C. Le 10 août 2012, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) a transmis cette requête à l'Office fédéral comme objet de sa compétence avec un préavis négatif. Après avoir permis aux intéressées de se prononcer, l'Office fédéral a, par courrier du 7 janvier 2013, prié celles-ci de s'adresser "à nouveau" aux services cantonaux compétents. Il a justifié cette démarche par le fait que, comme A. et B. se trouvaient déjà en Suisse, l'
art. 85 al. 7 LAsi
(recte: LEtr) ne s'appliquait pas, relevant que le droit d'être entendu leur avait été octroyé "par erreur".
B.b
Le 26 avril 2013, A. et sa fille B. se sont référées à leur demande d'extension de l'admission provisoire et ont demandé au Service cantonal de considérer que leur renvoi était inexigible et, partant, de proposer à l'Office fédéral leur admission provisoire en application de l'
art. 83 al. 6 LEtr
.
Après avoir donné aux intéressées le droit d'être entendues, le Service cantonal, par décision du 15 juillet 2013, a prononcé le renvoi de Suisse de A. et de sa fille B., toutes deux de nationalité marocaine. Il leur a également signifié qu'il n'entendait pas proposer à l'Office fédéral leur admission provisoire, car leur renvoi n'était pas inexigible et qu'il n'était pas non plus déraisonnable de s'attendre à ce que C. les suive au Maroc.
Contre cette décision A., en son propre nom et au nom de sa fille B., a formé un recours auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois (ci-après: le Tribunal cantonal) qui, par arrêt du 6 décembre 2013, a rejeté le recours et confirmé la décision du 15 juillet 2013.
C.
Contre l'arrêt du 6 décembre 2013, A. et B. ont déposé un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral. Elles concluent en particulier à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Le Tribunal fédéral admet, dans la mesure où il est recevable, le recours, traité en tant que recours constitutionnel subsidiaire, annule l'arrêt du Tribunal cantonal du 6 décembre 2013 et ordonne au Service cantonal de transmettre la demande d'admission provisoire des recourantes, munie de son avis, au Secrétariat d'Etat aux migrations.
(résumé)
BGE 141 I 49 S. 52
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
L'arrêt attaqué a confirmé le refus du Service cantonal de transmettre à l'autorité fédérale la demande d'admission provisoire des recourantes, au motif qu'une telle démarche avait déjà été accomplie le 10 août 2012 et que les intéressées ne s'étaient alors pas opposées lorsque l'Office fédéral avait, le 7 janvier 2013, retourné la cause aux autorités cantonales. Les recourantes n'invoquaient du reste aucune raison pertinente justifiant d'interpeller une seconde fois l'Office fédéral. Au surplus, le refus de transmettre une demande d'admission provisoire n'était pas une décision ouvrant la voie du recours. Quant au renvoi des recourantes de Suisse, l'
art. 8 CEDH
n'y faisait pas obstacle. En effet, dans le cadre de la pesée des intérêts, le couple n'était pas financièrement indépendant, les intéressées n'avaient pas fait valoir qu'elles seraient exposées à une quelconque menace en cas de retour dans leur pays d'origine et il n'était pas exclu que leur compagnon et père puisse s'établir avec elles au Maroc.
3.2
Les recourantes ne sont pas représentées par un mandataire professionnel, mais par le Service d'Aide Juridique aux Exilé-e-s (SAJE), ce qui est admissible en matière de droit public (
art. 40 al. 1 LTF
a contrario). Il convient partant de ne pas se montrer trop formaliste quant aux exigences liées à la motivation (cf. arrêts 2C_637/2012 du 4 octobre 2012 consid. 2; 2C_610/2010 du 21 janvier 2011 consid. 2.1). En substance, il ressort de celle-ci que, parallèlement à une violation de l'
art. 8 CEDH
, les recourantes considèrent qu'il est manifestement contraire à leur intérêt prépondérant de les renvoyer sans que leur demande d'admission provisoire n'ait été transmise à l'autorité fédérale compétente pour en traiter. Ce faisant, elles se plaignent d'une application arbitraire du droit fédéral, grief qui sera vérifié ci-après.
3.3
Il s'ensuit que le recours porte sur le refus par le Service cantonal, confirmé par le Tribunal cantonal dans son arrêt du 6 décembre 2013, de transmettre le dossier des recourantes, muni de son avis, à l'Office fédéral pour examen et décision quant à leur demande de regroupement familial avec leur concubin et père, lequel bénéficie d'une admission provisoire en Suisse. En d'autres termes, la question qui se pose devant la Cour de céans n'est pas celle de savoir si, sur le fond, les recourantes ont droit à un regroupement familial au titre de l'admission provisoire de leur concubin et père, mais seulement si c'est de manière insoutenable que le Tribunal cantonal a refusé de
BGE 141 I 49 S. 53
transmettre leur requête en ce sens à l'Office fédéral pour qu'il se prononce à cet égard.
3.4
Une décision est arbitraire (cf.
art. 9 Cst.
) lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable. Pour que cette décision soit censurée, encore faut-il qu'elle s'avère arbitraire, non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (
ATF 137 I 1
consid. 2.4 p. 5;
ATF 136 I 316
consid. 2.2.2 p. 318 s.; arrêts 5A_355/2012 du 21 décembre 2012 consid. 2, non publié in
ATF 139 III 135
; 5A_789/2010 du 29 juin 2011 consid. 5.1).
3.5
Les étrangers au bénéfice d'une admission provisoire en Suisse (
art. 83 al. 1 LEtr
[RS 142.20]) possèdent un statut précaire qui assure toutefois leur présence en Suisse aussi longtemps que l'exécution du renvoi n'est pas possible, n'est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée (
ATF 138 I 246
consid. 2.3 p. 249; arrêt 2C_639/2012 du 13 février 2013 consid. 1.2.1). L'admission provisoire constitue en d'autres termes une mesure qui se substitue, en principe pour une durée limitée, à la mise en oeuvre du renvoi lorsque celui-ci s'avère inexécutable. Elle coexiste donc avec la mesure de renvoi entrée en force, dont elle ne remet pas en cause la validité. L'admission provisoire n'équivaut pas à une autorisation de séjour, mais fonde un statut provisoire qui réglemente la présence en Suisse de l'étranger tant et aussi longtemps que l'exécution de son renvoi - c'est-à-dire la mesure exécutoire du renvoi visant à éliminer une situation contraire au droit - apparaîtra comme impossible, illicite ou non raisonnablement exigible (
ATF 138 I 246
consid. 2.3 p. 249;
ATF 137 II 305
consid. 3.1 p. 309).
3.5.1
Le droit fédéral reconnaît la particularité de ce statut, puisque, s'il dure plus de trois ans, il permet au conjoint et aux enfants, à certaines conditions énumérées à l'
art. 85 al. 7 LEtr
, de bénéficier du regroupement familial et du même statut. A teneur de cette dernière disposition:
"Le conjoint et les enfants célibataires de moins de 18 ans des personnes admises provisoirement, y compris les réfugiés admis provisoirement, peuvent bénéficier du regroupement familial et du même statut, au plus tôt trois ans après le prononcé de l'admission provisoire, aux conditions suivantes: a. ils vivent en ménage commun; b. ils disposent d'un logement approprié; c. la famille ne dépend pas de l'aide sociale."
BGE 141 I 49 S. 54
La doctrine admet que le concubinage durable est aussi visé par l'
art. 85 al. 7 LEtr
(cf. RUEDI ILLES, in Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], 2010, n° 25 ad
art. 85 LEtr
in fine p. 823 s.). La procédure permettant aux conjoints et enfants célibataires de moins de 18 ans d'un étranger admis provisoirement en Suisse d'obtenir le même statut sur la base de l'
art. 85 al. 7 LEtr
est réglée à l'art. 74 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201).
3.5.2
Selon l'
art. 74 al. 1 OASA
, les demandes visant à inclure des membres de la famille dans l'admission provisoire doivent être déposées auprès de l'autorité cantonale compétente en matière d'étrangers. Quant à l'al. 2,
il prévoit que l'autorité cantonale transmet la demande accompagnée de son avis à l'ODM. Ce dernier précise si les conditions légales de regroupement familial sont remplies.
Comme le confirment les textes allemand et italien de l'
art. 74 al. 2 OASA
, mis en évidence ci-dessous, les termes "ce dernier" ne visent pas l'Office fédéral (actuellement le Secrétariat d'Etat aux migrations), mais l'avis rendu par l'autorité cantonale:
"Die kantonale Ausländerbehörde
leitet
das Gesuch mit ihrer Stellungnahme an das BFM weiter.
Die Stellungnahme führt aus
, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für den Familiennachzug gegeben sind."
"L'autorità cantonale degli stranieri
trasmette
la domanda, con il suo parere, all'UFM.
Nel parere
è indicato se le condizioni legali per il ricongiungimento familiare sono date."
Il découle de cette procédure que les autorités cantonales ne sont pas compétentes pour statuer sur l'inclusion, dans l'admission provisoire d'un étranger déjà au bénéfice de ce statut, des membres de sa famille (admission provisoire dérivée). La demande doit toutefois leur être adressée et elles n'ont alors, selon l'
art. 74 OASA
, pas d'autre choix que de transmettre ("transmet", "leitet weiter", "trasmette") le dossier à l'Office fédéral, tout en restant libres du contenu de leur avis. La transmission de la demande ne consiste donc pas en une simple faculté, mais est obligatoire. Si, contrairement à ce que semblent croire les recourantes, les intéressés n'ont pas de droit à obtenir un avis positif ni ne peuvent recourir contre un avis négatif (PETER BOLZLI, in Migrationsrecht, Kommentar, 3
e
éd. 2012, n° 16 ad art. 85 AuG p. 246), une autorité cantonale ne saurait pour sa part refuser de transmettre une demande d'admission provisoire liée au regroupement familial (admission provisoire dérivée fondée sur l'
art. 85 al. 7 LEtr
)
BGE 141 I 49 S. 55
au motif que, de son point de vue, l'admission provisoire ne devrait pas être accordée.
3.5.3
Cette procédure, qui repose sur l'
art. 74 OASA
et qui concerne les demandes d'admission provisoire dérivée au sens de l'
art. 85 al. 7 LEtr
en lien avec un regroupement familial, doit être clairement distinguée de la possibilité offerte aux autorités cantonales à l'
art. 83 al. 6 LEtr
de proposer spontanément une admission provisoire. Cette dernière disposition vise avant tout la situation dans laquelle des autorités cantonales constatent des obstacles liés à l'exécution d'un renvoi (cf. MINH SON NGUYEN, Les renvois et leur exécution en droit suisse, Amarelle/Nguyen [éd.], in Les renvois et leur exécution, 2011, p. 115 ss, 156 s.). Elle n'est pas conditionnée à une demande de l'intéressé ni à ce qu'un membre de la famille se trouve déjà au bénéfice d'une admission provisoire. Contrairement à la formulation de l'
art. 74 OASA
, l'
art. 83 al. 6 LEtr
a un caractère facultatif et implique que l'Office fédéral n'est saisi que si l'avis de l'autorité cantonale s'avère positif. Les intéressés n'ont, pour leur part, aucun droit à ce que le canton demande une admission provisoire en leur faveur à l'Office fédéral sur la base de l'
art. 83 al. 6 LEtr
(
ATF 137 II 305
consid. 3.2 p. 310).
3.5.4
En l'espèce, les autorités cantonales mélangent les deux procédures susmentionnées, à savoir celle découlant de l'
art. 85 al. 7 LEtr
et celle relative à l'
art. 83 LEtr
. Elles commencent par refuser d'examiner les conditions de l'
art. 85 al. 7 LEtr
au motif qu'elles avaient déjà transmis le dossier à l'Office fédéral sans succès et que les recourantes ne s'étaient pas opposées à la position de cet office exprimée le 7 janvier 2013, de sorte qu'il n'y aurait pas lieu de répéter l'opération. Puis, se fondant sur l'
art. 83 al. 6 LEtr
, elles refusent de donner un avis (positif ou négatif) à l'Office fédéral au motif que les conditions de l'
art. 85 al. 7 LEtr
ne seraient pas réalisées.
En confirmant une telle démarche, les juges cantonaux perdent manifestement de vue que les recourantes fondent principalement leur demande d'admission provisoire sur leur relation familiale avec leur compagnon et père, lui-même au bénéfice d'une admission provisoire. On se trouve ainsi dans une situation caractéristique de l'
art. 85 al. 7 LEtr
. Le fait que les recourantes, induites en erreur par le courrier du Service cantonal, aient mentionné l'
art. 83 al. 6 LEtr
dans leur seconde requête n'y change rien. Il ne pouvait en effet échapper aux autorités cantonales que l'autorité compétente, soit l'Office fédéral,
BGE 141 I 49 S. 56
n'avait jamais statué sur la demande d'admission provisoire dérivée formée par les recourantes le 19 juin 2012. Celui-ci s'était contenté, par lettre du 7 janvier 2013, de prier les recourantes de s'adresser à nouveau aux services cantonaux compétents, ce qu'elles avaient de bonne foi (cf.
art. 9 Cst.
) fait le 26 avril 2013.
Il s'ensuit qu'en présence de cette nouvelle requête, les autorités cantonales ne pouvaient refuser de transmettre la cause à l'Office fédéral au motif que les recourantes n'avaient pas contesté l'avis du 7 janvier 2013, alors que cette lettre ne constituait à l'évidence pas une décision formelle. Elles ne pouvaient davantage refuser de transmettre la cause au motif que, selon elles, les recourantes ne pouvaient prétendre à un regroupement familial en application de l'
art. 85 al. 7 LEtr
. Dans un tel cas, elles n'avaient en effet d'autre choix que de respecter la procédure prévue à l'
art. 74 OASA
et de transmettre la cause à l'Office fédéral, avec un avis négatif. Il aurait alors appartenu à ce dernier de statuer en rendant une décision contre laquelle les recourantes auraient pu, le cas échéant, recourir auprès du Tribunal administratif fédéral (cf.
art. 31 et 33 let
. d LTAF [RS 173.32]).
3.5.5
Cette application erronée de la procédure conduit au résultat choquant, constitutif d'un déni de justice formel (
art. 29 Cst.
), selon lequel les autorités appelées à intervenir dans la procédure selon l'
art. 85 al. 7 LEtr
ont privé les recourantes de toute décision par rapport à leur requête à pouvoir bénéficier du même statut légal que leur compagnon et père au titre du regroupement familial, tandis qu'elles faisaient en parallèle l'objet d'une décision de renvoi de Suisse. Elles ont ainsi été privées de la possibilité de défendre leurs droits et de faire valoir leur point de vue dans une procédure équitable, pourtant expressément prévue par la loi.
3.5.6
Par conséquent, en confirmant le refus du Service cantonal de transmettre le dossier des recourantes, muni de son avis, à l'Office fédéral pour que ce dernier statue sur leur demande de regroupement familial, au sens des
art. 85 al. 7 LEtr
et 74 OASA, le Tribunal cantonal a procédé à une application arbitraire de ces dispositions de droit fédéral. Or, comme il a été vu auparavant (consid. 3.3 supra), il n'appartient pas au Tribunal fédéral de remédier à ce vice en se prononçant sur le fond du litige, soit la demande des recourantes à bénéficier du regroupement familial avec leur concubin et père. Cet examen relève en premier lieu de la compétence de l'Office fédéral, soit de l'actuel Secrétariat d'Etat aux migrations, auquel le Service cantonal devra partant transmettre le dossier, muni de son avis.
BGE 141 I 49 S. 57
3.6
La position du Tribunal cantonal, confirmant le refus du Service cantonal de transmettre le dossier des recourantes, muni de son avis, à l'Office fédéral au motif que le couple s'était formé postérieurement à l'arrivée de la recourante 1 et de son concubin en Suisse, ne saurait en tout état justifier que les recourantes se voient privées de toute décision à ce propos. D'une part, en effet, l'appréciation faite par le Service cantonal et confirmée par le Tribunal cantonal est étroitement liée à l'examen au fond des conditions de l'
art. 85 al. 7 LEtr
; elle compète partant (hormis pour l'avis que le Service cantonal est appelé à rendre) à l'Office fédéral et non pas aux autorités cantonales. D'autre part, les trois conditions énoncées par l'
art. 85 al. 7 LEtr
, en particulier celle relative à la vie en ménage commun (let. a: "ils vivent en ménage commun"), ne sont pas formulées de manière à exiger que la vie de couple ait commencé
avant
l'arrivée en Suisse de la personne admise provisoirement ou que le partenaire de celle-ci vive encore à l'étranger au moment du dépôt de la demande de regroupement familial avec une personne admise provisoirement dans notre pays.
Par ailleurs, il sera relevé que le présent cas ne soulève aucune question au regard de la loi sur l'asile du 26 juin 1998 (LAsi; RS 142.31), de sorte que les conditions spécifiques y afférentes (cf., notamment,
art. 44 et 51 LAsi
,
art. 74 al. 5 OASA
;
ATF 139 I 330
; RUEDI ILLES, Familiennachzug für vorläufig aufgenommene Flüchtlinge, Asyl 2/2008 p. 3 ss; UEBERSAX/REFAEIL/BREITENMOSER, Die Familienvereinigung im internationalen und schweizerischen Flüchtlingsrecht, in Droit d'asile suisse, normes de l'UE et droit international des réfugiés, 2009, p. 471 ss, 520 ss) ne trouvent pas à s'appliquer.
3.7
Dans son arrêt du 6 décembre 2013, le Tribunal cantonal objecte que la situation des recourantes différerait de celle qui faisait l'objet de l'arrêt 2C_639/2012 (du 13 février 2013) invoqué à l'appui du présent recours, dès lors que la recourante 1 et son enfant, la recourante 2, sont "clandestines".
Cette objection ne revêt aucune pertinence s'agissant de savoir si le Service cantonal devait ou non retourner la cause à l'Office fédéral pour qu'il examine la requête de regroupement familial des recourantes à l'aune de l'
art. 85 al. 7 LEtr
. Au demeurant, contrairement à ce qu'ont soutenu les précédents juges, il résulte de l'arrêt 2C_639/2012 que la mère de la recourante était arrivée clandestinement en Suisse et que l'enfant requérant le regroupement familial y résidait
BGE 141 I 49 S. 58
illégalement (cf. let. B et consid. 4.5.2 non publié). Pour le surplus, il appartiendra si nécessaire à l'actuel Secrétariat d'Etat aux migrations, saisi par le Service cantonal, voire, sur recours, au Tribunal administratif fédéral de se prononcer sur les similitudes ou différences pouvant exister entre, d'une part, l'arrêt 2C_639/2012 précité, qui a été traité sous l'angle des
art. 44 LEtr
(regroupement familial potestatif) et 8 CEDH, et d'autre part, la présente affaire, pour la résolution de laquelle sont en particulier susceptibles d'entrer en ligne de compte les
art. 85 al. 7 LEtr
et 8 CEDH.
3.8
Il sied de s'interroger sur les conséquences que le précédent constat de violation entraîne par rapport à l'arrêt entrepris
.
3.8.1
Les considérants qui précèdent entraînent l'admission du recours et l'annulation de l'arrêt attaqué dans la mesure où le Tribunal cantonal a confirmé le refus par le Service cantonal de soumettre, accompagnée de son avis, la demande des recourantes à bénéficier du regroupement familial avec leur concubin et père à l'approbation de l'autorité fédérale. Il sera dès lors ordonné au Service cantonal de transmettre sans tarder la demande d'admission provisoire des recourantes au Secrétariat d'Etat aux migrations munie de son avis, en conformité avec l'
art. 74 OASA
, à charge pour ce dernier d'examiner matériellement la situation familiale des recourantes, en particulier si les conditions relatives au regroupement familial avec une personne admise provisoirement en Suisse sont réunies.
3.8.2
Reste le point de savoir s'il y a également lieu d'annuler l'arrêt querellé en tant qu'il porte sur la décision de renvoi prononcée à l'encontre des recourantes.
De façon générale, le prononcé d'une admission provisoire par l'autorité compétente présuppose l'existence d'une décision de renvoi. Loin de constituer une catégorie d'autorisations de séjour, l'admission provisoire se substitue en effet à la mise en oeuvre du renvoi lorsque celui-ci s'avère inexécutable, sans que soit pour autant remise en cause la validité même dudit renvoi (cf.
ATF 138 I 246
consid. 2.3 p. 249;
ATF 137 II 305
consid. 3.1 p. 309).
Cela dit, ce principe peut connaître une exception lorsqu'il est, comme en l'espèce, question d'une demande d'admission provisoire
dérivée
, à savoir par regroupement familial avec une personne qui est déjà admise provisoirement. Dans une telle configuration, en particulier lorsque l'étranger qui demande à bénéficier du regroupement familial réside encore à l'étranger, il ferait peu de sens que les autorités
BGE 141 I 49 S. 59
compétentes dussent, dans un premier temps, prononcer le renvoi du requérant pour ensuite, le cas échéant, lui permettre de venir s'installer en Suisse au bénéfice d'une admission provisoire par regroupement familial. Même quand la personne sollicitant son regroupement au titre de l'admission provisoire réside déjà en Suisse, comme c'est le cas en l'espèce, la procédure d'octroi de cette admission dérivée par regroupement se distingue de la procédure
originaire
, dans laquelle l'étranger qui s'est vu dénier un titre de séjour en Suisse et s'expose partant à une décision de renvoi (cf.
art. 64 al. 1 LEtr
), peut selon les cas bénéficier d'une admission provisoire si son renvoi s'avère (temporairement) impraticable.
Il s'ensuit qu'en cas de demande tendant à l'octroi d'une admission provisoire par regroupement familial au sens de l'
art. 85 al. 7 LEtr
, les autorités compétentes devront s'abstenir de notifier une décision de renvoi au requérant aussi longtemps que le Secrétariat d'Etat aux migrations n'aura pas statué sur cette requête. Demeure réservée la situation dans laquelle l'étranger requérant aurait, à un autre titre, fait l'objet d'une décision de renvoi
préalablement
au dépôt de sa demande de regroupement, de même que celle où l'admission provisoire du titulaire originaire aurait été révoquée entretemps (cf.
art. 84 LEtr
). Au vu de ce qui précède, c'est donc à tort que le Service cantonal a, par décision du 15 juillet 2013, prononcé le renvoi de Suisse des recourantes, qui devra donc également être annulé.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
83 IV 42
10. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 8. Februar 1957 i.S. Stump gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich.

regeste:
Regeste
Art.36 Abs.2MFG.
Wann ist jemand "verletzt"?

text:
Erwägungen
ab Seite 42
BGE 83 IV 42 S. 42
Ist bei einem Motorfahrzeug- oder Fahrradunfall jemand verletzt worden, so ist der Führer des beteiligten Fahrzeugs einerseits zur Beistands- und Hilfeleistung an den Verletzten und anderseits zur Meldung des Unfalls an die nächste Polizeistelle und zur Angabe seiner Personalien verpflichtet (Art. 36 Abs. 2 MFG). Das Gesetz verwendet den Ausdruck Verletzung im Sinne von Personenschaden, was daraus hervorgeht, dass es ihn im Schlussatz des Art. 36 Abs. 2 dem Wort Sachschaden gegenüberstellt. Ebenso wird in Art. 37 Abs. 1 MFG von Tötung oder Verletzung eines Menschen und in Art. 39 MFG von körperlichem Schaden im Gegensatz zu Sachschaden gesprochen. Darnach ist unter dem Begriff Verletzung eine Schädigung der körperlichen Unversehrtheit oder des Gesundheitszustandes eines Menschen zu verstehen. Wie Art. 36 Abs.1 MFG den Begriff des Unfalls weit fasst und nicht eine Tragweite besonderer Art verlangt, so macht auch Abs. 2 keinen Unterschied, ob die Körperverletzung schwerer
BGE 83 IV 42 S. 43
oder leichterer Natur ist, und ebensowenig, ob der Sachschaden ein erhebliches oder geringes Ausmass erreicht. Die Betrachtungsweise der Beschwerdeführerin geht daher fehl, wenn sie glaubt, unter Körperverletzung sei nur entweder eine Wunde mit Blutaustritt oder ein erkennbarer Bruch zu verstehen. Darunter fallen auch innere Verletzungen, die äusserlich nicht sichtbar sind, sowie Quetschungen und Schürfwunden, sofern es sich nicht bloss um geringfügige, praktisch bedeutungslose Schäden handelt. Nicht anders wird der Begriff der Körperverletzung im Haftpflichtrecht (vgl. STREBEL N. 23 zu Art. 37 MFG), in
Art. 123 StGB
(
BGE 72 IV 21
) und auch nach allgemeinem Sprachgebrauch verstanden. Eine Quetschung mit Bluterguss, zumal wenn sie eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 4 Tagen zur Folge hat, ist daher eine Verletzung im Sinne des Art. 36 Abs. 2 MFG. Im vorliegenden Fall bestand ausserdem eine ausgesprochene Druckempfindlichkeit in der Gegend der untern Kreuzwirbel, wo vom nachbehandelnden Arzt eine Schwellung festgestellt wurde.


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Urteilskopf
126 III 345
61. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. Juni 2000 i.S. D. gegen Konkordia (Berufung)

regeste:
Regeste
Übergangsrechtliche Bestandesgarantie (
Art. 102 Abs. 2 Satz 3 KVG
).
Die übergangsrechtliche Bestandesgarantie von
Art. 102 Abs. 2 Satz 3 KVG
verpflichtet die Krankenkasse nicht, einem Versicherten eine Zusatzversicherung anzubieten, die nebst den tarifmässigen Leistungen aus der Grundversicherung die ungedeckten Kosten der ambulanten Behandlung durch einen Kassenarzt bis zur Höhe des Privattarifs gegen Leistung einer Mehrprämie deckt, wie dies unter der Herrschaft des KUVG möglich war.

text:
Sachverhalt
ab Seite 345
BGE 126 III 345 S. 345
A.-
D. ist Mitglied der Konkordia, Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung, Luzern (nachfolgend Konkordia). Die Versicherten der Konkordia hatten unter der Geltung des KUVG die Möglichkeit,
BGE 126 III 345 S. 346
die durch die tarifmässigen Leistungen aus der Grundversicherung ungedeckten Kosten bis zur Höhe des Privattarifs gegen Leistung einer Mehrprämie abzudecken, um so vollen Versicherungsschutz zu erhalten. Dieses Risiko deckte bei der Konkordia die Privatpatientenversicherung (PPV) ab und zwar sowohl beim Entfallen des Tarifschutzes bei Versicherten in wirtschaftlich sehr guten Verhältnissen als auch bei Rechnungen von Nichtkassenärzten. D. war bis Ende 1995 u.a. durch die PPV versichert. Art. 34.1 des Reglementes Basisversicherung A (Ausgabe 1995) regelte den Privatpatientenstatus der Versicherten wie folgt:
"Entfällt der Tarifschutz bei Versicherten in sehr guten wirtschaftlichen Verhältnissen gemäss den kantonalen Ansätzen sowie bei Rechnungen von Nichtkassenärzten, deckt die Privatpatienten-Versicherung PPV gegen einen Prämienzuschlag auf der Basisversicherung A die Kosten der ärztlichen Behandlung nach den von der Konkordia anerkannten Privattarifen" (Ziff. 1).
"In der Privatpatienten-Versicherung PPV gelten die gleichen Kostenbeteiligungen wie in der Basisversicherung A" (Ziff. 2).
Auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des KVG am 1. Januar 1996 hob die Konkordia die PPV auf. Dafür bot sie ihren Mitgliedern die Zusatzversicherung "DIVERSA plus" an und teilte D. in diese um. "DIVERSA plus" deckt - wie schon die frühere PPV - die Kosten der ambulanten Behandlung ab, nicht aber jene der stationären Behandlung, für deren Deckung eine Spitalzusatzversicherung separat abgeschlossen werden muss. Gemäss Art. 17 der Zusätzlichen Versicherungsbedingungen (Ausgabe 1997) deckt die Zusatzversicherung "DIVERSA plus" nur noch die Kosten von Ärzten, die es abgelehnt haben, ihre Leistungen nach dem Tarif der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu erbringen (Ausstandsärzte), und zwar in der Höhe von 75% bzw. jährlich höchstens 2'000 Franken. Damit entfiel der Versicherungsschutz für Kosten von Kassenärzten, die den Patienten nach einem den vertraglich oder behördlich festgesetzten Tarif übersteigenden Privattarif Rechnungen stellen.
B.-
D. vertritt den Standpunkt, dass mit dieser Umteilung der bisherige Umfang des Versicherungsschutzes nicht mehr gewährleistet und die übergangsrechtliche Bestandesgarantie von
Art. 102 Abs. 2 KVG
verletzt worden sei. Da die Konkordia sich weigerte, ihr einen Versicherungsvertrag anzubieten, der weiterhin die Kosten nach dem Privattarif decken würde, erhob D. am 21. Januar 1997 beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich gegen die Konkordia Klage mit folgendem Rechtsbegehren:
BGE 126 III 345 S. 347
"Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin einen Versicherungsvertrag anzubieten, welcher mindestens den bisherigen Umfang des Versicherungsschutzes gewährt, insbesondere die bisherigen sogenannten Privatpatientenzuschläge einschliesst".
Mit Beschluss vom 13. Mai 1997 trat das Sozialversicherungsgericht auf die Klage nicht ein. Dieser Nichteintretensbeschluss wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 13. November 1997 aufgehoben und die Sache zur materiellen Entscheidung ans Sozialversicherungsgericht zurückgewiesen (
BGE 124 III 44
ff.). In dem vom Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich in der Folge angeordneten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Anträgen auf Gutheissung bzw. Abweisung der Klage fest. Mit Urteil vom 25. Juni 1999 erkannte das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich:
"1. In Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet der Klägerin einen Versicherungsvertrag anzubieten, der mindestens den bis 31. Dezember 1995 bestandenen Umfang des Versicherungsschutzes im Sinne der Erwägungen gewährt."
C.-
Trotz Gutheissung ihrer Klage vertritt D. die Auffassung, dass ihrem Rechtsbegehren nicht vollständig entsprochen worden sei und stellt dem Bundesgericht mit Berufung vom 31. August 1999 folgende Anträge:
"1. Es sei das Urteil der Vorinstanz vom 25. Juni 1999 insoweit aufzuheben, als es den Privatpatientenstatus gemäss Art. 34 des Reglementes Basisversicherung A (Ausgabe 1995) nicht in den Besitzstand einschliesst.
2. Es sei insoweit die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin einen Versicherungsvertrag anzubieten, der - unter Einschluss des Privatpatientenstatus - den bis 31. Dezember 1995 bestandenen Umfang des Versicherungsschutzes gewährt."
Die Konkordia beantragt die Abweisung der Berufung. Das Sozialversicherungsgericht verzichtet auf Gegenbemerkungen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Nach dem Krankenversicherungsgesetz vom 13. Juni 1911 (KUVG), welches bis am 31. Dezember 1995 gültig gewesen war, durften Ärzte und Kassen einen nach den wirtschaftlichen Verhältnissen der Versicherten abgestuften Tarif und Tarifschutz vorsehen (
Art. 22-22ter KUVG
). Versicherte in sehr guten wirtschaftlichen
BGE 126 III 345 S. 348
Verhältnissen genossen keinen Tarifschutz, sofern in den Tarifverträgen zwischen den Kassen und Ärzten nichts anderes vereinbart war (
Art. 22 Abs. 2 KUVG
); allerdings hatten die Kassen ihnen mindestens die gleichen Leistungen zu gewähren wie den übrigen Versicherten (
Art. 22bis Abs. 6 Satz 2 KUVG
). Kein Tarifschutz bestand für Versicherte, die sich an einen Arzt wendeten, der jede Behandlung im Rahmen des KUVG abgelehnt hat (
Art. 22bis Abs. 5 KUVG
). Um dennoch volle Kostendeckung zu gewähren, führten die Krankenkassen in ihrem Angebot Privatpatientenversicherungen für den ambulanten Bereich (vgl. RKUV 1996 S. 129 ff.). Bei der Beklagten deckte die Privatpatientenversicherung (PPV) die (Zusatz-)Kosten ab, die sich bei Entfallen des Tarifschutzes für Versicherte in wirtschaftlich sehr guten Verhältnissen ergaben, aber auch die Kosten von Nichtkassenärzten.
b) Mit Inkrafttreten des neuen Bundesgesetzes über die Krankenversicherung am 1. Januar 1996 (KVG, SR 832.10) hoben die Krankenkassen diese Zusatzdeckung ersatzlos auf oder beschränkten sie auf die Behandlungskosten durch Ausstandsärzte. Das KVG kennt keinen nach den wirtschaftlichen Verhältnissen der Versicherten abgestuften Tarif mehr. Der Gesetzgeber hat vom früheren System bewusst Abstand genommen und mit dem KVG ein einheitliches System des Tarifschutzes unter Wahrung der Gleichbehandlung der Versicherten eingeführt (BBl 1992 I 175). Gemäss
Art. 44 Abs. 1 Satz 1 KVG
müssen die Leistungserbringer sich an die vertraglich oder behördlich festgelegten Tarife und Preise halten und dürfen für Leistungen nach diesem Gesetz keine weiteren Vergütungen berechnen (Tarifschutz). Lehnt ein Leistungserbringer es ab, Leistungen nach diesem Gesetz zu erbringen (Ausstand), hat er keinen Anspruch auf Vergütung nach diesem Gesetz, wobei er die Versicherten zuerst darauf hinzuweisen hat (
Art. 44 Abs. 2 KVG
). Die Kosten für die Leistungen von Ärzten, welche die Erbringung von Leistungen zu den gesetzlichen Tarifen abgelehnt haben (sog. Ausstandsärzte), müssen von den Versicherten als Selbstzahler bezahlt oder durch eine Zusatzversicherung abgedeckt werden (BBl 1992 I 177; RKUV 1996 S. 129 ff.).
c) Die Beklagte beschränkt ihre Zusatzversicherung "DIVERSA plus" auf die Behandlungskosten von Ausstandsärzten. Sie lehnt es ab, die von Kassenärzten für gesetzliche Leistungen in Rechnung gestellten höheren Privattarife zu versichern. Differenzen zwischen dem (vertraglich oder behördlich) festgelegten Tarif und von Kassenärzten in Rechnung gestellten Privattarifen werden nicht gedeckt.
BGE 126 III 345 S. 349
2.
Das Sozialversicherungsgericht Zürich hat die Klage der Versicherten gutgeheissen und die beklagte Versicherung verpflichtet, der Klägerin einen Vertrag anzubieten, der "mindestens den bis 31. Dezember 1995 bestandenen Umfang des Versicherungsschutzes im Sinne der Erwägungen gewährt". Die Gutheissung der Klage begründete das Sozialversicherungsgericht damit, dass mit der neurechtlichen Zusatzversicherung "DIVERSA plus" die Kosten für Behandlungen durch Ausstandsärzte nur in der Höhe von 75% bzw. höchstens Fr. 2'000.- pro Kalenderjahr versichert seien, während die altrechtliche Privatpatientenversicherung keine solche Beschränkung gekannt habe; damit sei
Art. 102 Abs. 2 Satz 3 KVG
verletzt, der die Krankenkassen verpflichtet, ihren Versicherten Versicherungsverträge anzubieten, die mindestens den bisherigen Umfang des Versicherungsschutzes gewährten. Dieser Schluss wird von den Parteien nicht beanstandet, doch war zwischen ihnen gar nicht die Entschädigung bei Behandlung durch Ausstandsärzte, sondern vielmehr die Frage umstritten, ob die Beklagte übergangsrechtlich verpflichtet sei, der Klägerin eine Zusatzversicherung anzubieten, die wie unter der Herrschaft des KUVG nebst den tarifmässigen Leistungen aus der Grundversicherung die ungedeckten Kosten der ambulanten Behandlung durch einen Kassenarzt bis zur Höhe des Privattarifs gegen Leistung einer Mehrprämie deckt. Im konkreten Fall geht es darum, ob ein Psychiater als Kassenarzt weiterhin den Privattarif verrechnen kann. Dies hat das Sozialversicherungsgericht sinngemäss abgelehnt und damit im Grunde genommen die Klage abgewiesen.
3.
Gemäss der übergangsrechtlichen Bestandesgarantie von
Art. 102 Abs. 2 Satz 3 KVG
haben die Kassen ihren Versicherten mindestens den bisherigen Umfang des Versicherungsschutzes zu gewähren. Zu beachten ist allerdings, dass gemäss
Art. 102 Abs. 2 Satz 1 KVG
nur "Bestimmungen der Krankenkassen über Leistungen bei Krankenpflege, die über den Leistungsumfang nach Artikel 34 Abs. 1 hinausgehen (statutarische Leistungen, Zusatzversicherungen)", Gegenstand der übergangsrechtlichen Regelung sind. Nur hinsichtlich solcher Leistungen ist der bisherige Versicherungsschutz garantiert.
Art. 34 Abs. 1 KVG
verweist hinsichtlich des Umfangs der Kostenübernahme auf die Leistungen nach den
Art. 25-35 KVG
, die den Leistungsbereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung umschreiben.
a) Nach Auffassung der Klägerin handelt es sich insoweit um über den Leistungsumfang nach
Art. 34 Abs. 1 KVG
hinaus gehende
BGE 126 III 345 S. 350
Leistungen, als der frühere Versicherungsschutz es den behandelnden Ärzten ermöglichte, Zuschläge zu den Grundtaxen vorzunehmen (in diesem Sinne UELI KIESER, Die Neuordnung der Zusatzversicherungen zur Krankenversicherung, in: AJP 1997 S. 14). Nach Auffassung der Beklagten deckten die unter der Herrschaft des KUVG von der PPV im Bereich der ambulanten Behandlung übernommenen Zuschläge keine Arztleistungen ab, die über die vom KVG garantierten Leistungen hinausgegangen sind. Anders sei dies nur im Bereich der stationären Behandlung, wo es um echte Mehrleistungen wie z.B. freie Wahl eines komfortableren Zimmers, des Chefarztes usw. gehe, die nicht zur obligatorischen Krankenpflegeversicherung gehörten, infolgedessen nicht unter
Art. 44 Abs. 1 KVG
fielen und durch Zusatzversicherungen versicherbar seien.
b) Im stationären Bereich wird die Differenz zwischen den festgelegten Tarifen und den Privattarifen durch Spitalzusatzversicherungen abgedeckt. Die Leistungen der obligatorischen Krankenversicherung erfassen nur den Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung eines Spitals (
Art. 25 Abs. 2 lit. e KVG
), nicht aber den Aufenthalt in der privaten oder halbprivaten Abteilung. Bei diesem handelt es sich um über den Leistungsumfang von
Art. 34 Abs. 1 KVG
hinausgehende Leistungen, die demzufolge vom Tarifschutz nicht erfasst werden (vgl. dazu ALFRED MAURER, Verhältnis obligatorische Krankenversicherung und Zusatzversicherung, in: LAMal-KVG Recueil de travaux, Lausanne 1997, S. 726 f.; RAYMOND SPIRA, Le nouveau régime de l'assurance-maladie complémentaire, SVZ 63/1995 S. 197 f.).
Ebenso wenig steht im ambulanten Bereich einer Abrechnung ausserhalb des festgesetzten Tarifs etwas entgegen, wenn es um die Vergütung echter Mehrleistungen geht, die über den Leistungsumfang der obligatorischen Krankenpflegeversicherung hinaus gehen. Die Leistung muss aber ein "Plus" darstellen; es genügt nicht, wenn sie nur "an Stelle" der Leistungen im Sinn von
Art. 34 KVG
erbracht ist (SPIRA, a.a.O., S. 198). SPIRA nennt als Beispiele für Zusatzleistungen, die von Zusatzversicherungen übernommen werden können, etwa die von der Grundversicherung nicht übernommenen Kosten für Spitex, Badekuren, Transport- und Rettungskosten, Zahnbehandlung sowie für im Ausland durchgeführte Behandlungen (a.a.O., S. 198). Dagegen handelt es sich bei den von MAURER erwähnten Leistungen im ambulanten Bereich - der Arzt nehme sich für Privatpatienten bei der Erklärung der Krankheiten mehr Zeit, er studiere in Problemfällen über das übliche Mass Literatur, er statte
BGE 126 III 345 S. 351
vermehrt Hausbesuche ab, die Wartezeiten seien kürzer (a.a.O., S. 727) - nicht um echte Mehrleistungen. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb Patientengespräche bzw. Krankheitsabklärungen bei Privatpatienten generell länger dauern sollen als bei allgemein versicherten Patienten. Es handelte sich zudem um Differenzierungen, die im Einzelfall hinsichtlich der Angemessenheit eines Zusatzhonorars kaum überprüfbar wären.
c) Daran ändert auch der Hinweis von MAURER nichts, dass der Tarifschutz gemäss
Art. 44 Abs. 1 KVG
den Leistungserbringern lediglich untersage, einseitig Zusatzhonorare zu beanspruchen, dass diese Bestimmung aber nicht verbiete, Vereinbarungen mit den Versicherten über den Privatpatientenstatus und damit über die Festlegung eines Zusatzhonorars zu treffen (a.a.O., S. 227). Es steht der obligatorisch versicherten Person frei, statt einer Behandlung nach den Bedingungen der sozialen Krankenversicherung den Status eines Privatpatienten zu wählen. Eine andere Frage ist aber, ob der Patient in diesem Fall Leistungen aus der obligatorischen Krankenversicherung beanspruchen kann. Im stationären Bereich kann die betroffene Person in Anwendung der Austauschbefugnis (siehe dazu
BGE 120 V 280
E. 4a S. 285 f. m.w.H.) jene Leistung beanspruchen, welche der Versicherer hätte erbringen müssen, wenn sie sich als Kassenpatient hätte behandeln lassen (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: KOLLER/MÜLLER/RHINOW/ZIMMERLI, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Basel 1998, S. 109 Rz. 218 und S. 173 Rz. 325; MAURER, a.a.O., S. 714 f.). Im ambulanten Bereich dagegen steht die ratio legis von Art. 41 Abs. 1 Satz 1, aber auch von
Art. 44 KVG
einem solchen Vorgehen entgegen. Die beliebige Wahl zwischen Privat- und Kassentarif würde nicht nur den Zielen des Tarifschutzes zuwiderlaufen (vgl. E. 1b), sondern auch die freie Wahl der Leistungserbringer berühren. Ärzte mit besonderen medizinischen Spezialitäten hätten die Möglichkeit, sich auf die Behandlung von Privatpatienten zu konzentrieren, wodurch die übrigen Patienten Benachteiligungen erfahren könnten, indem der Zugang zu gesetzlichen Pflichtleistungen unter Tarifschutz erschwert oder gar verunmöglicht werden könnte. Eines der Ziele des KVG ist es aber, mit der Neuordnung im ambulanten Bereich die Zwei- oder Mehrklassentarife zur Vermeidung einer Zweiklassenmedizin zu eliminieren (GEBHARD EUGSTER, a.a.O., S. 173 Rz. 325).
4.
Von der Tatsache allein, dass unter der Herrschaft des KUVG im ambulanten Bereich auf dem normalen Tarif Zuschläge
BGE 126 III 345 S. 352
bis zur Höhe des Privattarifs von der Privatpatientenversicherung gedeckt wurden, kann nicht einfach darauf geschlossen werden, dass gegenüber den Patienten tatsächlich echte Mehrleistungen erbracht wurden. Die altrechtliche Privatpatientenversicherung machte ihre Leistungen nämlich gerade nicht von effektiven Mehrleistungen abhängig, und die Klägerin führt auch nicht aus, inwiefern es sich bei der ihr zuteil gewordenen Behandlung unter der Herrschaft des KUVG um echte Mehrleistungen im Vergleich mit dem durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung garantierten Leistungsumfang handelte. Bei dieser Sachlage hat die Beklagte kein Bundesrecht (namentlich
Art. 102 Abs. 2 KVG
) verletzt, indem sie es abgelehnt hat, der Klägerin eine Zusatzversicherung anzubieten, die wie unter der Herrschaft des KUVG die Privatpatientenversicherung Differenzen zwischen dem normalen Tarif bis zur Höhe des Privattarifes decken würde. Die Berufung ist daher abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.


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Urteilskopf
139 II 28
3. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Pro Natura, Schweizerischer Bund für Naturschutz, World Wide Fund for Nature (WWF) Schweiz, Stiftung für Natur und Umwelt sowie Schweizerischer Fischerei-Verband (SFV) gegen Misoxer Kraftwerke AG (MKW) und Regierung des Kantons Graubünden (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_262/2011 vom 15. November 2012

regeste:
Regeste a
Restwassersanierung nach
Art. 80 Abs. 1 GSchG
.
Sanierungsmassnahmen sind Eigentumsbeschränkungen, die die Voraussetzungen von
Art. 36 BV
erfüllen, d.h. im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein müssen. Der Gesetzgeber hat im Rahmen von
Art. 80 Abs. 1 GSchG
die Interessenabwägung in generell-abstrakter Weise vorgenommen und entschieden, dass Sanierungen bis zur Entschädigungsschwelle einem überwiegenden öffentlichen Interesse entsprechen und zumutbar sind (E. 2.7.1).
Sanierungen sind zulässig, soweit hierdurch nicht in die Substanz bestehender wohlerworbener Rechte eingegriffen wird. Ob ein staatlicher Eingriff die Substanz respektiert, beurteilt sich nach der verbleibenden oder fehlenden wirtschaftlichen Tragbarkeit des Eingriffs für den Träger des Rechts. Das Kriterium der wirtschaftlichen Tragbarkeit ist darauf gerichtet, den Wert rechtmässig getätigter Investitionen zu bewahren (E. 2.7.2).
Zur Bestimmung des Umfangs der Sanierungspflicht ist es sachgerecht, von der durchschnittlichen Produktion der Werkanlagen über einen genügend langen, repräsentativen Zeitraum auszugehen. Im Weiteren sind die möglichen Sanierungsmassnahmen und deren ökologisches Potenzial zu evaluieren und die auf die einzelnen Massnahmen entfallenden Produktionseinbussen und Erlösminderungen konkret zu ermitteln. Alsdann ist ein sinnvolles Massnahmenpaket zusammenzustellen und zu bestimmen, ob dieses den Rahmen der zulässigen Einschränkungen ausschöpft, ohne ihn zu überschreiten. Bei einer Sanierung im Sinne von
Art. 80 Abs. 1 GSchG
ist diejenige Variante zu wählen, welche unter Berücksichtigung der Grenze der wirtschaftlichen Tragbarkeit das optimale ökologische Nutzenverhältnis bzw. ökologische Potenzial aufweist (E. 2.7.3).
Zur Ermittlung des Umfangs der trag- bzw. zumutbaren Einschränkungen ist auf die konkreten betrieblichen Verhältnisse des konzessionierten Werks abzustellen. Zu berücksichtigen sind insbesondere der Gewinn, die Konzessionsdauer und der Umfang der bereits erfolgten Abschreibungen. Bei guter bis sehr guter Ertragslage und entsprechend abgeschriebenen Anlagen können sich Sanierungsmassnahmen rechtfertigen, die Produktions- bzw. Erlösminderungen von über 5 % zur Folge haben (E. 2.7.4).
Regeste b
Restwassersanierung nach
Art. 80 Abs. 2 GSchG
.
Im Rahmen von
Art. 80 Abs. 2 GSchG
ist für denjenigen Teil der Sanierung, welcher über das nach
Art. 80 Abs. 1 GSchG
Gebotene hinausgeht, eine Interessenabwägung vorzunehmen. Ausgangspunkt bilden insbesondere die Schutzziele der Inventarobjekte. Sanierungsmassnahmen nach
Art. 80 Abs. 2 GSchG
sind nur so weit anzuordnen, als es zur dringend notwendigen Verbesserung der Situation geboten ist (E. 3.7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 31
BGE 139 II 28 S. 31
A.
Die Misoxer Kraftwerke AG (MKW) nutzt gestützt auf rechtsgültige Wasserrechtsverleihungen die Wasserkraft der Flüsse Calancasca und Moesa sowie deren Zuflüsse (insbesondere des Ri de Buffalora) im oberen Misox zur Erzeugung elektrischer Energie. Dazu betreibt sie insgesamt zehn Wasserentnahmen. Die bestehenden Konzessionsverhältnisse enden in den Jahren 2041 bis 2043.
Am 17. Mai 1992 hat das Schweizer Stimmvolk der Revision des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer (GSchG; SR 814.20) zugestimmt. Der Bundesrat hat diese auf den 1. November 1992 in Kraft gesetzt. Neue Wasserentnahmen aus einem Fliessgewässer sind seit dem lnkrafttreten des revidierten Gesetzes nur noch unter den Voraussetzungen von
Art. 29 ff. GSchG
möglich, sie bedürfen einer entsprechenden Bewilligung. Für bestehende Wasserentnahmen trifft das GSchG eine Übergangsregelung und verlangt, dass diese bis zum 31. Dezember 2012 saniert werden (
Art. 81 Abs. 2 GSchG
).
Am 16. Februar 1993 hat die Regierung des Kantons Graubünden das Sanierungsverfahren für die Restwassermengen der Wasserläufe des Kantons in die Wege geleitet. Betreffend die zehn
BGE 139 II 28 S. 32
Wasserentnahmen der MKW hat das Amt für Natur und Umwelt des Kantons Graubünden (ANU) zwei Berichte verfasst, den Bericht zur Sanierung von Gewässern i.S. von
Art. 80 Abs. 1 GSchG
vom 24. März 2003, überarbeitet am 7. Mai und am 3. August 2009, und den Bericht zur Sanierung von Gewässern i.S. von
Art. 80 Abs. 2 GSchG
vom 6. August 2009. Auf der Grundlage dieser beiden Berichte des ANU fasste die Regierung an ihrer Sitzung vom 24. November 2009 den folgenden Beschluss:
"1. (a) Die Misoxer Kraftwerke AG wird gestützt auf
Art. 80 Abs. 1 GSchG
verpflichtet, bei der Wasserentnahmestelle in Curina bis spätestens Ende 2012 eine Dotiereinrichtung zu erstellen und ab diesem Zeitpunkt Dotierwassermengen im Umfang einer Jahreswasserfracht von 4,734 Mio. m
3
nach folgender Regelung abzugeben:
Oktober und November: 230 bis 350 l/s, Mittel 290 I/s
Dezember bis März: 200 I/s
April bis September: 0 bis 150 l/s, Mittel 70,5 l/s
(b) Zudem hat die Misoxer Kraftwerke AG die Erhebungen in der Flusssohle zwischen der Fassung Curina und dem Grundwasseraufstoss Andrana maschinell abzutragen.
(c) Die Misoxer Kraftwerke AG wird verpflichtet, nach Angaben des Amtes für Natur und Umwelt und des Amtes für Jagd und Fischerei über einen Zeitraum von 5 Jahren ein Monitoring durchzuführen. Das Ergebnis des Monitorings ist der Regierung in Form eines Berichtes zu unterbreiten. Sofern das Monitoring das Erfordernis einer Umverteilung der Dotierwasserabgaben nachweist, stellen die Fachstellen der Regierung einen entsprechenden Antrag. Der Umfang der Jahreswasserfracht von 4,734 Mio. m
3
bleibt dabei unverändert.
2. Die Misoxer Kraftwerke AG wird bezüglich ihrer Wasserentnahmen von einer Sanierungspflicht nach
Art. 80 Abs. 2 GSchG
befreit.
(...)."
Diesen Beschluss fochten Pro Natura, der WWF und der SFV mit Beschwerde vom 11. Januar 2010 beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden an, welches die Beschwerde mit Urteil vom 12. November 2010 abwies.
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht vom 31. Mai 2011 beantragen Pro Natura, der WWF und der SFV, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 12. November 2010 sei aufzuheben und die Sache sei zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz oder an die Regierung zurückzuweisen.
Die Vorinstanz beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit auf diese einzutreten sei. Die Regierung und die MKW stellen
BGE 139 II 28 S. 33
Antrag auf Beschwerdeabweisung. Das Bundesamt für Energie BFE verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Bundesamt für Umwelt BAFU hat eine Stellungnahme zur Beschwerde eingereicht, ohne ausdrücklich Anträge zu stellen. Die betroffenen Gemeinden haben sich nicht geäussert. Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels halten die Verfahrensbeteiligten an ihren Standpunkten fest.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Gemäss
Art. 80 Abs. 1 GSchG
muss ein Fliessgewässer, welches durch Wasserentnahmen wesentlich beeinflusst wird, unterhalb der Entnahmestellen nach den Anordnungen der Behörde so weit saniert werden, als dies ohne entschädigungsbegründende Eingriffe in bestehende Wassernutzungsrechte möglich ist.
(...)
2.7
2.7.1
Sanierungsmassnahmen sind Eigentumsbeschränkungen, die die Voraussetzungen von
Art. 36 BV
erfüllen, d.h. im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein müssen. Der Gesetzgeber hat im Rahmen von
Art. 80 Abs. 1 GSchG
die Interessenabwägung in generell-abstrakter Weise vorgenommen und entschieden, dass Sanierungen bis zur Entschädigungsschwelle einem überwiegenden öffentlichen Interesse entsprechen (vgl. ENRICO RIVA, Wohlerworbene Rechte - Eigentum - Vertrauen, 2007, S. 144). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist bei Gewässersanierungen jedoch im Einzelfall zu beachten. Es dürfen daher nur Massnahmen angeordnet werden, die effektiv geeignet sind, bestehende Beeinträchtigungen eines Fliessgewässers zu vermindern, und es darf keine Massnahme verlangt werden, wenn die gleiche Sanierungswirkung mit anderen, für die Inhaber der Wasserrechte weniger einschneidenden Vorkehren erreicht werden kann. Das weitere Kriterium der Zumutbarkeit (Verhältnismässigkeit im engeren Sinn) ist im Rahmen der Anwendung von
Art. 80 Abs. 1 GSchG
vom Gesetzgeber durch die Entschädigungsschwelle bereits weitgehend vorab entschieden worden (RIVA, a.a.O., S. 146 f.). Dies bedeutet mit anderen Worten: Kann mit einer Sanierung keine nennenswerte Verbesserung erreicht werden, fehlt ein öffentliches Interesse und sind die Sanierungsmassnahmen unverhältnismässig. Im Übrigen aber, soweit eine namhafte Verbesserung erreicht werden kann, besteht gemäss
Art. 80 Abs. 1 GSchG
BGE 139 II 28 S. 34
eine Sanierungspflicht bis zur Entschädigungsschwelle und entfällt eine weitere Interessenabwägung und Verhältnismässigkeitsprüfung.
Soweit die Vorinstanz in diesem Zusammenhang auf BGE 110 lb 160 und auf das Urteil des Bundesgerichts 1A.320/2000 /1P.786/2000 vom 20. September 2001 verweist, um zu begründen, dass eine weitergehende Interessenabwägung durchzuführen ist, ist ihre Argumentation nicht stichhaltig. In
BGE 110 Ib 160
stand nicht die Anwendung von
Art. 80 Abs. 1 GSchG
, sondern jene von aArt. 26 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über die Fischerei (BGF; SR 923.0) zur Diskussion. Nach dieser Bestimmung waren Massnahmen für bestehende Anlagen zum Schutz oder zur Wiederherstellung von Fischgewässern vorzuschreiben, sofern die entstehende wirtschaftliche oder finanzielle Belastung nicht übermässig gross war. Im Gegensatz zu
Art. 80 Abs. 1 GSchG
sah aArt. 26 BGF somit eine Interessenabwägung ausdrücklich vor. Beim Entscheid 1A.320/2000/1P.786/2000 ging es in der Sache um eine weitergehende Sanierung nach
Art. 80 Abs. 2 GSchG
, weshalb sich aus den diesbezüglichen Ausführungen für den zu beurteilenden Fall nichts unmittelbar ableiten lässt (vgl. insoweit nachfolgend E. 3.7).
Das von der Vorinstanz angeführte Interesse an der verstärkten Förderung der Wasserkraft aufgrund des geplanten Ausstiegs aus der Kernenergie und die von ihr genannten Gefahren des Verlusts von Arbeitsplätzen und von Steuerausfällen bei zu einschneidenden Sanierungsmassnahmen sind deshalb im Rahmen von
Art. 80 Abs. 1 GSchG
nicht zu berücksichtigen und können das gesetzlich umschriebene Interesse an der Sanierung der Wasserentnahmen nicht schmälern.
2.7.2
Sanierungen nach
Art. 80 Abs. 1 GSchG
sind nur zulässig, soweit hierdurch nicht in die Substanz bestehender wohlerworbener Rechte eingegriffen wird. Ob ein staatlicher Eingriff die Substanz respektiert, beurteilt sich nach der wirtschaftlichen Tragbarkeit des Eingriffs für den Träger des Rechts (vgl. RIVA, a.a.O., S. 156). Das Kriterium der wirtschaftlichen Tragbarkeit ist darauf gerichtet, den Wert rechtmässig getätigter Investitionen zu bewahren. Wer die aus dem wohlerworbenen Recht fliessenden Befugnisse umsetzt und zu diesem Zweck Investitionen tätigt, soll bezüglich der wirtschaftlichen Folgen, in deren Erwartung er seinen Investitionsentscheid fällte, vor staatlichen Beeinträchtigungen geschützt sein. Es muss möglich sein, während der angenommenen Existenzdauer des
BGE 139 II 28 S. 35
geschaffenen Werks die Investitionen zu amortisieren, fremdes und eigenes Kapital angemessen zu verzinsen, die laufenden Kosten zu decken und eine ausreichende Liquidität aufrechtzuerhalten. Um diese Ziele zu erreichen, muss das Werk den nötigen Ertrag abwerfen. Wirtschaftlich tragbar sind staatliche Eingriffe daher, wenn sie in ihren Auswirkungen diese Mindestrentabilität des Werks intakt lassen. Das Kriterium der wirtschaftlichen Tragbarkeit ist folglich auf die Erhaltung der wirtschaftlichen Existenzfähigkeit eines Werks und auf den Investitionsschutz ausgerichtet und basiert damit auf den gleichen Prinzipien, welche die Eigentumsgarantie und den Vertrauensschutz bestimmen (
BGE 138 II 575
E. 4.5 S. 582 f.; vgl. hierzu auch
BGE 127 II 69
E. 5a S. 75 f.;
BGE 126 II 171
E. 4b S. 181 f.;
BGE 125 II 591
E. 6a und b S. 600 f.; RIVA, a.a.O., S. 114 f.).
2.7.3
In der Botschaft vom 29. April 1987 zur Volksinitiative "zur Rettung unserer Gewässer" und zur Revision des GSchG hielt der Bundesrat fest, die zuständige Behörde werde verpflichtet, alle bis zur Grenze der Entschädigungspflicht bestehenden Sanierungsmöglichkeiten voll auszuschöpfen (BBl 1987 II 1170 zu Art. 79 Abs. 1).
Zur Bestimmung des Umfangs der Sanierungspflicht ist es sachgerecht, von der durchschnittlichen Produktion der Werkanlagen über einen genügend langen, repräsentativen Zeitraum auszugehen. Im Weiteren sind die möglichen Sanierungsmassnahmen und deren ökologisches Potenzial zu evaluieren und die auf die einzelnen Massnahmen entfallenden Produktionseinbussen und Erlösminderungen konkret zu ermitteln. Alsdann ist ein sinnvolles Massnahmenpaket zusammenzustellen und zu bestimmen, ob dieses den Rahmen der zulässigen Einschränkungen ausschöpft, ohne ihn zu überschreiten. Bei einer Sanierung im Sinne von
Art. 80 Abs. 1 GSchG
ist diejenige Variante zu wählen, welche unter Berücksichtigung der Grenze der wirtschaftlichen Tragbarkeit das optimalste ökologische Nutzenverhältnis bzw. ökologische Potenzial aufweist (MAURUS ECKERT, Rechtliche Aspekte der Sicherung angemessener Restwassermengen, 2002, S. 165). Die kantonalen Behörden verfügen über einen Ermessens- und Beurteilungsspielraum, was die Wahl des Sanierungskonzepts, die Auswahl der sanierungswürdigen Entnahmen und die im Einzelnen zu treffenden Massnahmen angeht. Bei der Bestimmung des Umfangs der Sanierungspflicht ist der Beurteilungsspielraum hingegen begrenzt, da die Möglichkeiten entschädigungslos hinzunehmender Sanierungsmassnahmen, wie erwähnt, auszuschöpfen sind und diese als zumutbar gelten.
BGE 139 II 28 S. 36
Sanierungsziel ist grundsätzlich, dass die Wasserführung den Vorschriften der
Art. 31-33 GSchG
über die Mindestrestwassermengen möglichst nahekommt bzw. dass der ökologische Zustand der Gewässer mit Entnahmen so optimiert wird, dass er den Verhältnissen bei ausreichender Mindestrestwassermenge möglichst weitgehend entspricht. Die Palette möglicher Sanierungsmassnahmen ist vielfältig. Im Vordergrund steht die gezielte Erhöhung der Dotierwassermenge. Aber auch andere Massnahmen zur Verbesserung der ökologischen Situation (aus gewässerökologischer, fischereilicher, naturschützerischer oder landschaftsschützerischer Sicht betrachtet) sind möglich, insbesondere bauliche und betriebliche. Die Massnahmen lassen sich auch kombinieren, um eine bessere Gesamtwirkung zu erzielen.
Sanierungsmassnahmen nach
Art. 80 GSchG
und solche nach Art. 39a bzw. 43a GSchG (betreffend Schwall/Sunk bzw. Geschiebehaushalt) müssen nicht zusammen angeordnet werden, was sich bereits aus den unterschiedlichen Sanierungsfristen ergibt (vgl. Art. 81 bzw. 83a GSchG). Es steht jedoch nichts entgegen, diese Massnahmen zu koordinieren und gemeinsam zu verfügen, wo dies sinnvoll erscheint oder zur Vermeidung entschädigungspflichtiger Eingriffe nötig ist. Das Gleiche gilt sinngemäss für Bewilligungen nach
Art. 40 GSchG
(Spülung und Entleerung von Stauräumen).
2.7.4
Zur Ermittlung des Umfangs der trag- bzw. zumutbaren Einschränkungen ist auf die konkreten Verhältnisse des konzessionierten Werks und nicht auf ein abstraktes Rechnungsmodell abzustellen. Der Rahmen des entschädigungslos Hinzunehmenden kann nicht ein für alle Mal, für alle Unternehmen gleich bzw. nach schematischen Kriterien festgelegt werden. Er bestimmt sich nach den betrieblichen Verhältnissen. Zu berücksichtigen sind insbesondere der Gewinn, die Konzessionsdauer und der Umfang der bereits erfolgten Abschreibungen (vgl. RIVA, a.a.O., S. 192). Eine Überwälzungsmöglichkeit von Massnahmekosten auf die Konsumenten darf angesichts der Liberalisierung des Strommarkts nur in beschränktem Umfang, nach Massgabe der Strompreisentwicklung, einbezogen werden.
Selbst bei relativ ungünstigen betrieblichen Verhältnissen dürften Produktions- bzw. Erlöseinbussen im Umfang von 1-2 % bei Ausschöpfung des Optimierungspotenzials in der Regel noch zumutbar sein. Bei durchschnittlichen Verhältnissen sind wohl Massnahmen
BGE 139 II 28 S. 37
mit Produktions- bzw. Erlöseinbussen bis zu 5 % zu erwägen. Bei guter bis sehr guter Ertragslage und entsprechend abgeschriebenen Anlagen können sich Sanierungsmassnahmen rechtfertigen, die noch weiter gehen und Produktions- bzw. Erlösminderungen von über 5 % zur Folge haben (vgl. hierzu RIVA, a.a.O., S. 179 ff., insb. 191 f. mit Hinweisen; vgl. ferner Mitteilung Nr. 25 des BAFU zum Gewässerschutz, Sanierungsbericht Wasserentnahmen, Sanierung nach
Art. 80 Abs. 1 GSchG
, S. 26).
2.8
2.8.1
Die Regierung ist von einem Gesamtkonzept zur Sanierung der Entnahmen im Konzessionsgebiet der Beschwerdegegnerin ausgegangen, mit Konzentration auf einzelne, möglichst nutzbringende Massnahmen (Vermeidung des sog. Giesskannenprinzips). Sie hat vorab alle zehn Wasserentnahmen erfasst und die Sanierungsmöglichkeiten evaluiert. Vier Entnahmen wurden als mögliche Sanierungsfälle ausgewählt und näher geprüft. Das Potenzial der übrigen Entnahmen wurde als von vornherein zu gering erachtet (keine ganzjährige oder durchgehende Wasserführung, keine Fischpopulation usw.). Diese Vorgehensweise, d.h. die Konzentration auf die Massnahmen mit dem grössten ökologischen Potenzial, ist sinnvoll und rechtlich zulässig (vgl. E. 2.7.3 hiervor). Die Beschwerdeführer üben am Sanierungskonzept an sich denn auch keine Kritik. Nicht rechtswidrig ist nach dem Ausgeführten (E. 2.7.3) auch der Verzicht auf eine Koordination mit weiteren dereinst erforderlichen Verbesserungen nach
Art. 39a GSchG
(Schwall/Sunk),
Art. 40 GSchG
(Spülung und Entleerung von Stauräumen) und
Art. 43a GSchG
(Geschiebehaushalt).
2.8.2
Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, die Bevorzugung der Sanierungsvariante bei der Fassung Curina (Moesa) in der beschlossenen Form sei ungenügend abgestützt. Dieser Einwand ist berechtigt:
In seinem Bericht zur Sanierung von Gewässern i.S. von
Art. 80 Abs. 1 GSchG
vom 3. August 2009 kam das ANU bezogen auf die Fassung Curina (Moesa) zum Ergebnis, dass mit einer Reduktion der Dotierwassermenge auf eine Jahreswasserfracht von 4,734 Mio. m
3
das Erreichen der minimalen fischereilichen Zielsetzung ernsthaft in Frage gestellt würde. lm besten Falle lasse sich damit der flache Abschnitt der Moesa fischereilich so aufwerten, dass diese Strecke als Laichgebiet wieder aktiviert werden könne. Eine Verbesserung im
BGE 139 II 28 S. 38
steilen Bereich, welche mit einer Jahresdotierung von 6,3 Mio. m
3
denkbar wäre, lasse sich mit der vorliegenden Wassermenge nicht erreichen (Bericht des ANU zur Sanierung von Gewässern i.S. von
Art. 80 Abs. 1 GSchG
vom 3. August 2009). Aus Sicht des ANU ist eine Dotierung mit einer Jahreswassermenge von 6,3 Mio. m
3
(in Verbindung mit der Absenkung der Flusssohle) als "absolut minimale" Sanierungsmassnahme anzusehen (vgl. Bericht des ANU zur Sanierung von Gewässern i.S. von
Art. 80 Abs. 1 GSchG
vom 3. August 2009). Anderslautende Fachmeinungen finden sich in den Akten nicht.
Die angeordnete Massnahme ist damit aus ökologischer Sicht unbefriedigend. Zu beanstanden ist aber vor allem, dass die Regierung mit der Massnahme in Curina (Moesa) nicht diejenige Sanierungsvariante wählte, welche unter Berücksichtigung der Grenze der wirtschaftlichen Tragbarkeit das optimalste ökologische Nutzenverhältnis bzw. ökologische Potenzial aufweist. Bei einer jährlichen Dotierwassermenge von 4,734 Mio. m
3
in Curina (Moesa) wird der ökologische Gewinn auf 240 Punkte geschätzt, dies bei einer Minderproduktion von 3,17 %. Die Massnahme in Valbella (Calancasca), d.h. die Anordnung einer Dotierwassermenge von 60 l/s, brächte hingegen einen ökologischen Gewinn von 263 Punkten bei einer Minderproduktion von nur 1,5 % und erscheint damit an sich vorzugswürdig (vgl. auch die Tabelle in der nicht publ. E. 2.2). Das nicht weiter erklärte Vorgehen der Regierung, nur die konkreten wirtschaftlichen Folgen der Sanierungsmassnahme in Curina (Moesa) abzuklären, ist deshalb nicht haltbar. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, sind aber noch weitere
Art. 80 Abs. 1 GSchG
betreffende Rügen der Beschwerdeführer begründet, weshalb sich die Sanierungsvariante in Curina (Moesa) mit einer Jahreswasserfracht von 4,734 Mio. m
3
ohnehin als ungenügend erweist.
Die Beschwerdeführer beanstanden, wie erwähnt, einerseits die Beschränkung der wirtschaftlich tragbaren Erlösminderung auf 5 % (dazu nachfolgend E. 2.8.3) und andererseits das Abstellen auf eine 5-Jahres-Periode bei der Ermittlung der durchschnittlichen Jahresproduktion der Werke der Beschwerdegegnerin (nachfolgend E. 2.8.4).
2.8.3
Bei guter bis sehr guter Ertragslage können, wie dargelegt (E. 2.7.4 hiervor), Massnahmen angeordnet werden, die Produktions- oder Erlösminderungen von über 5 % zur Folge haben, ohne dass hierdurch die Grenze der wirtschaftlichen Tragbarkeit
BGE 139 II 28 S. 39
überschritten wird. Im zu beurteilenden Fall haben die Regierung und die Vorinstanz bei der Festlegung der Obergrenze von 5 % Erlösminderung zu Unrecht eine Interessenabwägung durchgeführt (vgl. E. 2.7.1 hiervor) und zu wenig berücksichtigt, dass sich die Ertragslage der Beschwerdegegnerin nach den vorhandenen Angaben als sehr günstig darstellt. Die Investitionen sind zu einem grossen Teil abgeschrieben und die Gestehungskosten liegen nach den Feststellungen der Regierung bei nur ca. 4,5 Rp./kWh. Geht man von einem Preisniveau von rund 11,5 Rp./kWh aus, so beträgt die Gewinnspanne ungefähr 7 Rp./kWh (vgl. nicht publ. E. 2.3 und den Beschluss der Regierung vom 24. November 2009). Zu berücksichtigen ist weiter, dass die Konzessionen noch lange, nämlich bis 2041/2043 laufen. Bei dieser Ausgangslage ist die Schwelle der wirtschaftlichen Tragbarkeit bei einer Erlösminderung von 5 % noch nicht erreicht. Hiervon geht, wie ausgeführt, auch das BAFU aus, welches Produktionsminderungen von 8 % und mehr in solchen Fallkonstellationen als wirtschaftlich tragbar erachtet (vgl. nicht publ. E. 2.6).
2.8.4
Von der Menge an produzierter Energie hängt massgeblich ab, wie sich die Abgabe einer in absoluten Zahlen bestimmten Dotierwassermenge auf die Erlösminderung in Prozenten auswirkt, denn je kleiner die Energieproduktion, desto stärker fällt die Dotierwassermenge ins Gewicht.
Die von den kantonalen Behörden zur Ermittlung der jährlichen Durchschnittsproduktion herangezogene 5-Jahres-Periode erweist sich als nicht repräsentativ. Die Jahre 2003, 2005 und 2006 waren aussergewöhnlich niederschlagsarm, sodass die Menge des produzierten Stroms rund 20 % tiefer lag als im langjährigen Schnitt, d.h. bei 238,695 Mio. kWh verglichen mit 288,708 Mio. kWh beim Abstellen auf eine 10-Jahres-Periode. Auch weisen die Beschwerdeführer insoweit zu Recht auf die Bestimmung von
Art. 4 lit. h GSchG
hin, wonach die massgebliche (natürliche) Abflussmenge aufgrund einer 10-Jahres-Periode zu ermitteln ist. Ein 10-Jahres-Mittel bietet sich deshalb nach Meinung des Gesetzgebers als genügend repräsentativ an.
Soweit die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung auf Art. 41f Abs. 2 lit. b der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 (GSchV; SR 814.201) verweist, wonach die Abflussmengen über einen Zeitraum von fünf Jahren zu bestimmen sind, kann sie
BGE 139 II 28 S. 40
hieraus nichts zu ihren Gunsten ableiten.
Art. 41f Abs. 2 lit. b GSchV
betrifft Massnahmen zur Sanierung bei Schwall und Sunk, d.h. durch die Turbinierung künstlich erzeugte Abflussmengen, und ist deshalb insoweit nicht einschlägig. Aus dieser mit der Restwassersanierung nicht direkt verwandten Thematik können mithin für die Frage der im zu beurteilenden Fall sachgerechterweise anzuwendenden Referenzperiode keine Rückschlüsse gezogen werden. Letztlich kann aber offengelassen werden, ob das Abstellen auf eine 5-Jahres-Periode in jedem Fall unzulässig ist. Vielmehr genügt es festzustellen, dass vorliegend eine nicht aussagekräftige bzw. nicht repräsentative, weil ausserordentlich trockene Periode von fünf Jahren gewählt wurde. Nach dem Gesagten hätte die Berechnung der Produktionseinbusse somit sachgerechterweise auf der Basis einer produzierten Strommenge von 288,708 Mio. kWh pro Jahr erfolgen sollen.
2.8.5
Aus dem Ausgeführten (E. 2.8.3 und 2.8.4) ergibt sich, dass die ausschliesslich angeordnete Dotierung der Entnahme Curina (Moesa) mit einer Jahreswassermenge von 4,734 Mio. m
3
als ungenügend zu bewerten ist. Angesichts der höheren jährlichen Durchschnittsproduktion (288,708 Mio. kWh statt 238,695 Mio. kWh) als von der Vorinstanz angenommen und der günstigen Ertragslage der Werke der Beschwerdegegnerin müssen deutlich weitergehende Sanierungsmassnahmen als zumutbar gelten.
Beim Abstellen auf eine durchschnittliche Jahresproduktion von 288,708 Mio. kWh resultieren verglichen mit einer solchen von 238,695 Mio. KWh geringere prozentuale Produktionseinbussen (vgl. hierzu und zum Nachfolgenden die Tabelle in der nicht publ. E. 2.2). Bei Anordnung einer jährlichen Dotierwassermenge von 6,30 Mio. m
3
bei der Fassung Curina (Moesa) würde die Produktion um 10,1 Mio. kWh sinken (vgl. nicht publ. E. 2.3), während die Sicherstellung durchschnittlicher jährlicher Dotierwassermengen von 60 l/s bei der Entnahme Valbella (Calancasca) und von 160 l/s bei der Entnahme Isola (Moesa) Produktionseinbussen von 3,58 Mio. kWh (1,5 % von 238,695 Mio. kWh) respektive 4,54 Mio. kWh (1,9 % von 238,695 Mio. kWh) bewirken würde. Auf der Basis einer durchschnittlichen Jahresproduktion von 288,708 Mio. kWh kommen Produktionseinbussen von 10,1 Mio. kWh, 3,58 Mio. kWh und 4,54 Mio. kWh Produktionsminderungen von 3,5 %, 1,21 % und 1,57 % gleich. Damit ergeben sich folgende Zahlen:
BGE 139 II 28 S. 41
Entnahmestelle (Fluss)
Ökologischer Gewinn
Dotierwassermenge Schnitt (l/s)
Einbusse Produktion in Mio kWh
Einbusse Produktion bei 238,695 Mio kWh in %
Einbusse Produktion bei 288,708 Mio kWh in %
Curina (Moesa) Variante 1
348
6,3 Mio m3
10,1
4,23
3,5
Valbella (Calancasca)
263
60
3,58
1,5
1,21
Isola (Moesa)
119
160
4,54
1,9
1,57
Auf der Grundlage einer durchschnittlichen Jahresproduktion von 288,708 Mio. kWh berechnet, führen die drei Massnahmen mithin zu einer Produktionseinbusse von insgesamt 6,28 % (3,5 + 1,21 + 1,57). Die Vorinstanz ihrerseits geht, wie dargelegt (nicht publ. E. 2.4 am Ende), insoweit von einer Erlösminderung von 6,3 % ("una diminuzione dei ricavi del 6,3 %") aus, wobei sich allerdings in diesem Zusammenhang die Frage stellt, ob die Vorinstanz nicht versehentlich von "Erlösminderung" statt von "Produktionsminderung" gesprochen hat. Ausgehend davon, dass Produktionseinbussen von 4,23 % und 3,17 % Erlöseinbussen von 6,25 % und 5,08 % bewirken (vgl. die Sanierungsvarianten 1 und 2 bei der Fassung Curina [Moesa] gemäss der Tabelle in der nicht publ. E. 2.2), könnte eine Produktionsminderung von 6,28 % vorliegend ungefähr eine Erlösminderung in der Grössenordnung von 9 % bedeuten. Würden die Sanierungsmassnahmen auf die Fassungen Curina (Moesa) und Valbella (Calancasca) beschränkt, da hier der höhere ökologische Gewinn als bei der Fassung Isola (Moesa) resultiert, so hätte dies bei einer durchschnittlichen Jahresproduktion von 288,708 Mio. kWh eine Produktionseinbusse von 4,71 % (3,5 + 1,21) zur Folge, was einer Erlösminderung von gegen 7 % entsprechen dürfte.
2.8.6
Ginge man in Übereinstimmung mit der Auffassung des BAFU davon aus, dass Produktionseinbussen von bis zu 8 % in aller Regel als zumutbar gelten, wären im zu beurteilenden Fall alle drei erwähnten Sanierungsmassnahmen für die Beschwerdegegnerin
BGE 139 II 28 S. 42
zumutbar. Gestützt auf die Akten erscheinen aber zumindest die Erhöhung der Jahresdotierwassermengebei der Entnahme Curina (Moesa)auf 6,312 Mio. m
3
und die Anordnung einer Dotierwassermenge von60 l/s bei der Entnahme Valbella (Calancasca) sowie der Bau einer Fischtreppe als für die Beschwerdegegnerin wirtschaftlich tragbar.
Für eine abschliessende Beurteilung fehlen allerdings die Grundlagen, da die Regierung und die Vorinstanz, wie erwähnt, darauf verzichtet haben, eine konkrete Evaluation der Auswirkungen der Sanierungsmassnahmen in Valbella (Calancasca) und in Isola (Moesa) vorzunehmen (vgl. nicht publ. E. 2.4). Die Regierung wird daher ausgehend von einer (auf aktuellen Produktionszahlen basierenden) 10-Jahres-Periode die jährliche Durchschnittsproduktion zu bestimmen und gestützt darauf die konkreten wirtschaftlichen Folgen der einzelnen Sanierungsmassnahmen für die Beschwerdegegnerin abzuklären, d.h. insbesondere die sich daraus ergebenden Erlöseinbussen zu errechnen haben. Auf dieser Grundlage wird sie die wirtschaftlich tragbaren Massnahmen anzuordnen haben. Dabei ist es der Regierung bei ihrer Neubeurteilung unbenommen, die verworfene Massnahme des Baus eines Ausgleichsbeckens in Cromaiò, welche einen ausserordentlich hohen ökologischen Gewinn von 1'210 Punkten brächte und zugleich als Sanierungsmassnahme für die Schwall/Sunk-Problematik (
Art. 39a GSchG
) gelten könnte, ohne dass damit eine Produktionsminderung verbunden wäre, als mögliche Alternative noch vertiefter abzuklären.
Die Beschwerde ist damit, soweit
Art. 80 Abs. 1 GSchG
betreffend, gutzuheissen, und die Angelegenheit ist zur neuen Beurteilung und zur Anordnung weitergehender Massnahmen an die Regierung zurückzuweisen.
3.
3.1
Gemäss
Art. 80 Abs. 2 GSchG
ordnet die Behörde über
Art. 80 Abs. 1 GSchG
hinausgehende Sanierungsmassnahmen an, wenn es sich um Fliessgewässer in Landschaften oder Lebensräumen handelt, die in nationalen oder kantonalen Inventaren aufgeführt sind, oder wenn dies andere überwiegende öffentliche Interessen fordern. Das Verfahren für die Feststellung der Entschädigungspflicht und die Festsetzung der Entschädigung richtet sich nach dem Bundesgesetz vom 20. Juni 1930 über die Enteignung (EntG; SR 711).
3.2
Grundlage des Beschlusses der Regierung und des bestätigenden Entscheids der Vorinstanz bildet der Bericht des ANU zur Sanierung von Gewässern i.S. von
Art. 80 Abs. 2 GSchG
vom 6. August
BGE 139 II 28 S. 43
2009 (vgl. auch Sachverhalt lit. A.). Darin untersuchte das ANU aus der Sicht des Landschaftsschutzes und der Wahrung der Lebensräume und Auengebiete die von Wasserfassungen beeinflussten Gewässerstrecken der Calancasca und der Moesa. Entlang der Calancasca sind das Auengebiet von nationaler Bedeutung A-166 Pian di Alné und das Amphibienlaichgebiet von nationaler Bedeutung AM-251 Pian di Alné betroffen. Im Weiteren liegen die regionalen Auengebiete A-2'502 Spülügh und A-2'506 Tandet und die regionalen Landschaftsschutzgebiete L-1'501 hinteres Calancascatal und L-1'503 Calancasca von Rossa bis Buseno im Einflussbereich der Restwasserstrecke. Entlang der Restwasserstrecke der Moesa handelt es sich um die Auengebiete von nationaler Bedeutung A-162 Pomareda und A-164 Canton. Ferner befinden sich in diesem Bereich die Auengebiete von regionaler Bedeutung A-2'401 Andrana und A-2'406 Mot de Creuc.
Das ANU hielt in seiner Gesamtbeurteilung bezüglich der Wasserentnahmen an der Calancasca fest, unter Sanierungsgesichtspunkten i.S. von
Art. 80 Abs. 2 GSchG
relevant seien das Auengebiet und das Amphibienlaichgebiet Pian di Alné. Im Ergebnis sei jedoch insoweit auf eine weitergehende Sanierung der Fassung Valbella zu verzichten, weil zur nachhaltigen Verbesserung des Wasserhaushalts im Gebiet Pian di Alné nach heutiger Einschätzung eine um das 10- bis 20-fach höhere Dotierwassermenge erforderlich wäre als zur Erreichung der fischereilichen Sanierungsziele gemäss
Art. 80 Abs. 1 GSchG
. Ebenso sei in Bezug auf die Wasserentnahmen an der Moesa aus Prioritätsgründen von einer weitergehenden Sanierung der Fassungen Isola und Curina im Sinne von
Art. 80 Abs. 2 GSchG
abzusehen. Das insoweit massgeblich tangierte Auengebiet A-2'401 Andrana habe zwar ein grosses Potenzial. Es sei jedoch nur von regionaler Bedeutung. Zudem könne mittels einer Optimierung des Spülregimes eine ökologische Verbesserung erzielt werden (vgl. zum Ganzen den Bericht des ANU zur Sanierung von Gewässern i.S. von
Art. 80 Abs. 2 GSchG
vom 6. August 2009).
3.3
Die Regierung schloss sich in ihrem Beschluss vom 24. November 2009 der Einschätzung des ANU an, wonach die Wasserentnahmen der Beschwerdegegnerin keine Objekte tangieren würden, deren Sanierung kantonsweit höchste Dringlichkeit eingeräumt werden müsste. Eine Priorisierung der Objekte von nationaler gegenüber jenen von bloss regionaler Bedeutung (wie das Auengebiet A-2'401 Andrana) sei zulässig. Zudem betonte die Regierung, eine allfällige
BGE 139 II 28 S. 44
Änderung der Spülbewilligungen werde in einem separaten und zeitlich nachgeschalteten Verfahren geprüft. Dieses Vorgehen eröffne die Möglichkeit, die Spülungen nach Massgabe der konkreten Umstände festzusetzen und namentlich die von der Restwassersanierung bewirkten ökologischen Verbesserungen einzubeziehen. lm Anschluss an die Restwassersanierung werde somit zu klären sein, wie kraftwerksbedingte Defizite im Geschiebehaushalt durch eine Anpassung der Spülbewilligungen vermindert werden könnten.
3.4
Die Vorinstanz hat erwogen, da nach den Feststellungen des ANU zur Aufwertung des Auengebiets von nationaler Bedeutung A-166 Pian di Alné eine 10- bis 20-fach höhere Dotierung des Restwassers bei der Fassung Valbella (Calancasca) erforderlich wäre, sei diese Massnahme unverhältnismässig. Auch in Bezug auf die Wasserentnahmen an der Moesa sei auf eine Sanierung im Sinne von
Art. 80 Abs. 2 GSchG
zu verzichten. Bezüglich der Auenlandschaft A-2'401 Andrana könne das Sanierungsziel bereits durch die Sanierungsmassnahme nach
Art. 80 Abs. 1 GSchG
erreicht werden, und bei den weiter talwärts gelegenen Auengebieten A-162 Pomareda und A-164 Canton erweise sich die aktuelle Situation als mit den Grundsätzen des Bundesrechts vereinbar. Entlang der von der Entnahme Isola betroffenen Gewässerstrecke befänden sich keine inventarisierten Objekte, welche Sanierungsmassnahmen gemäss
Art. 80 Abs. 2 GSchG
erfordern würden. Eine Koordination der Restwassersanierungen mit den Massnahmen für ein wirksameres Spülregime sei nicht zwingend, da das von der Regierung beschlossene 5-jährige Monitoring gewährleiste, dass das Spülregime im Hinblick auf den Schutz der Auengebiete gezielt korrigiert werden könne.
3.5
Die Beschwerdeführer bringen vor, im Rahmen von
Art. 80 Abs. 2 GSchG
sei zu prüfen, inwieweit die Schutzziele der kantonalen und nationalen Inventare mit verhältnismässigem Aufwand erreicht werden könnten. Angesichts der zahlreichen inventarisierten Objekte in den Restwasserstrecken der Calancasca und der Moesa sei der Handlungsbedarf im Sinne von
Art. 80 Abs. 2 GSchG
ausgewiesen. Die Beeinträchtigungen der Schutzgebiete und die möglichen Sanierungsmassnahmen hätten daher im Hinblick auf die Schutzziele aufgrund einer detaillierten ökologischen Beurteilung ermittelt werden müssen. Die kantonalen Behörden hätten es jedoch unterlassen zu untersuchen, welche Massnahmen in Frage kämen, um die dringendsten Verbesserungen der Situation herbeizuführen.
BGE 139 II 28 S. 45
Ebenso wenig seien die Kosten möglicher Sanierungsmassnahmen ausgewiesen worden. Die Argumentation der Vorinstanz, welche darauf hinauslaufe, dass nur Objekte von nationaler Bedeutung im Rahmen von
Art. 80 Abs. 2 GSchG
saniert werden könnten, sei gesetzeswidrig. Ferner sei auch eine konkrete Prioritätensetzung des Kantons nicht erkennbar.
3.6
In seiner Stellungnahme führt das BAFU aus, zur Verbesserung der Situation bei den beeinträchtigten Auengebieten seien wesentlich grössere Dotierwassermengen nötig, als zur Sanierung nach
Art. 80 Abs. 1 GSchG
vorgeschlagen worden sei. Zu beanstanden sei, dass das Ausmass dieser zur Schutzzielerreichung höheren Dotierung von den kantonalen Behörden nicht hinreichend quantifiziert und nicht nachvollziehbar begründet worden sei. Erforderlich sei daher eine Ergänzung des Sachverhalts in dem Sinne, dass für jede einzelne Fassung in den inventarisierten Gebieten festgestellt werde, ob und wie weit die Erreichung des Schutzziels eine Ausweitung des nach
Art. 80 Abs. 1 GSchG
bestimmten Sanierungsumfangs verlange. Damit die betreffenden Schutzziele wenigstens teilweise erreicht werden könnten, seien weitergehende Sanierungsmassnahmen aus Sicht des Biotop- und Artenschutzes geboten. Mangels quantitativer Angaben sei eine Beurteilung gemäss
Art. 80 Abs. 2 GSchG
jedoch nicht möglich.
3.7
Zwischen
Art. 80 Abs. 1 und
Art. 80 Abs. 2 GSchG
besteht ein enger Zusammenhang. Erst wenn der Rahmen von
Art. 80 Abs. 1 GSchG
bestimmt ist, kann beurteilt werden, ob eine weitergehende Sanierung nach
Art. 80 Abs. 2 GSchG
notwendig ist und, wenn ja, welchen Umfang diese haben soll (vgl. hierzu Mitteilung Nr. 39 des BAFU zum Gewässerschutz, Wasserentnahmen, Vorgehen bei der Sanierung nach
Art. 80 Abs. 2 GSchG
, S. 12 f. und 66 f.).
Im Rahmen von
Art. 80 Abs. 2 GSchG
ist für jenen Teil der Sanierung, welcher über das nach
Art. 80 Abs. 1 GSchG
Gebotene hinausgeht, eine Interessenabwägung vorzunehmen. Ausgangspunkt bildet das Sanierungsziel. Massgebend sind vorliegend die Schutzziele der Inventarobjekte, welche sich für Auen namentlich aus Art. 4 der Verordnung vom 28. Oktober 1992 über den Schutz der Auengebiete von nationaler Bedeutung (Auenverordnung; SR 451.31) und für Amphibienlaichgebiete aus
Art. 6 der Verordnung vom 15. Juni 2001 über den Schutz der Amphibienlaichgebiete von nationaler Bedeutung (Amphibienlaichgebiete-Verordnung, AIgV; SR 451.34)
BGE 139 II 28 S. 46
ergeben. Wie weit das Schutzziel erreicht werden kann, ist in Berücksichtigung der verschiedenen privaten und öffentlichen Interessen und unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit festzulegen (vgl. RIVA, a.a.O., S. 144 ff.). Unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit im engeren Sinn ist zu prüfen, ob sich der Eingriff angesichts seiner Schwere und des damit erreichbaren Nutzens lohnt. Wenn ein Missverhältnis zwischen dem Eingriffszweck und der Eingriffswirkung vorliegt, erweist sich die Massnahme als unverhältnismässig.
In der Botschaft des Bundesrats vom 29. April 1987 zur Volksinitiative "zur Rettung unserer Gewässer" und zur Revision des GSchG wurde in diesem Zusammenhang ausgeführt, Sanierungsmassnahmen nach
Art. 80 Abs. 2 GSchG
seien nur so weit anzuordnen, als es zur dringend notwendigen Verbesserung der Situation gerade noch geboten sei. Es dürfe deshalb angenommen werden, dass die Entschädigungen ein vertretbares Mass nicht überstiegen (BBl 1987 II 1171). Da die Massnahmen regelmässig in verliehene, wohlerworbene Rechte eingreifen und eine Enteignungsentschädigung auslösen, würde ein anderes Verständnis auch den Rahmen des finanziell Möglichen sprengen. Dementsprechend ist eine Fokussierung auf die wichtigsten Massnahmen unabdingbar. Eine Priorisierung von Objekten von nationaler Bedeutung ist dabei grundsätzlich zulässig, darf aber nicht dazu führen, dass Objekte von regionaler Bedeutung von vornherein aus dem Schutzbereich von
Art. 80 Abs. 2 GSchG
herausfallen, da dies dem Wortlaut der Bestimmung zuwiderlaufen würde.
3.8
3.8.1
Für den Entscheid über Sanierungen gemäss
Art. 80 Abs. 2 GSchG
müssen in der Regel gründliche und umfassende Abklärungen getroffen werden. Die Regierung hat sich insoweit mit relativ summarischen und zum Teil zusammenfassenden Ausführungen begnügt. Dennoch hält das Vorgehen der bundesgerichtlichen Überprüfung stand, da der Bericht des ANU zur Sanierung von Gewässern i.S. von
Art. 80 Abs. 2 GSchG
vom 6. August 2009 entgegen der Auffassung des BAFU eine verlässliche Beurteilung erlaubt (vgl. E. 3.8.2 und 3.8.3 hiernach). Dass das ANU dabei erklärte, es fühle sich an einen früheren Regierungsbeschluss aus dem Jahr 1995 betreffend die Wasserrechtsverleihung des (nicht realisierten) Saisonspeicherwerks Curciusa gebunden (vgl. den Bericht des ANU zur Sanierung von Gewässern i.S. von
Art. 80 Abs. 2 GSchG
vom
BGE 139 II 28 S. 47
6. August 2009), ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nichtentscheidend. Von Bedeutung ist vielmehr, ob die konkrete Beurteilung der heutigen Situation
Art. 80 Abs. 2 GSchG
verletzt. Ebenso wenig von Entscheidrelevanz ist entgegen den Ausführungen in der Beschwerde, dass die Vorinstanz in ihrer Entscheidbegründungzu Unrecht davon ausgegangen ist, Massnahmen nach Art. 80 Abs. 2GSchG müssten sich auf die längs der Wasserentnahmestrecken gelegenen Objekte begrenzen, die zeitlich
vor
der Wasserfassung inventarisiert wurden. Von den Beschwerdeführern wird nicht aufgezeigt und es ist auch nicht ersichtlich, dass sich diese Feststellungder Vorinstanz auf das Ergebnis ausgewirkt hätte.
Zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid bezogen auf die inventarisierten Gebiete an der Calancasca (nachfolgend E. 3.8.2) und an der Moesa (nachfolgend E. 3.8.3) Bundesrecht verletzt.
3.8.2
Aus dem Bericht des ANU zur Sanierung von Gewässern i.S. von
Art. 80 Abs. 2 GSchG
vom 6. August 2009 ergibt sich, dass die Möglichkeiten zur sinnvollen Einflussnahme beschränkt sind. Unterhalb der Fassung Valbella besteht aus der Sicht des Biotop- und Artenschutzes, aber auch des Landschaftsschutzes zwar ein hohes Sanierungsinteresse. Hier befinden sich verschiedene recht stark beeinträchtigte inventarisierte Gebiete, insbesondere das Auen- und das Amphibienlaichgebiet Pian di Alné (A-166 bzw. AM-251). Indessen würde eine Sanierung dieser Gebiete das 10- bis 20-Fache der fischereilich nötigen Dotierwassermenge von 60 l/s erfordern, was den Rahmen des Machbaren eindeutig sprengt. Genauere quantitative Angaben erscheinen entgegen der Auffassung des BAFU entbehrlich, da auch eine 10-fach höhere Dotierung unverhältnismässig wäre. Sodann kann eine Optimierung des Geschiebehaushalts nach der (von den Beschwerdeführern nicht substanziiert bestrittenen) Auffassung der kantonalen Behörden im Rahmen von Spülbewilligungen nach
Art. 40 GSchG
erreicht werden.
3.8.3
Bezüglich der Moesa durfte die Vorinstanz, ohne Bundesrecht zu verletzen, davon ausgehen, dass sich die nachgelagerten Auengebiete von nationaler Bedeutung A-162 Pomareda und A-164 Canton in einem Zustand befinden, der keine dringenden Massnahmen nach
Art. 80 Abs. 2 GSchG
erfordert. Mit einer Erhöhung der Dotierwassermenge bei der Entnahme Curina liesse sich aber ohnehin keine wesentliche Verbesserung der Standortbedingungen für die Auenvegetation in Pomareda und Canton erzielen (vgl. Bericht des
BGE 139 II 28 S. 48
ANU zur Sanierung von Gewässern i.S. von
Art. 80 Abs. 2 GSchG
vom 6. August 2009). Hingegen könnte mit einer solchen Massnahme das regionale Auengebiet (und Flachmoor) A-2'401 Andrana aufgewertet werden, was jedoch bereits durch die Sanierung nach
Art. 80 Abs. 1 GSchG
erreicht werden kann. So kann nach der Auffassung des ANU eine Jahresdotierwassermenge von 6,3 Mio. m
3
vor allem in den Übergangsmonaten vor Beginn der Schneeschmelze und ab Spätsommer einen substanziellen Beitrag an den Wasserhaushalt und damit an die Erhaltung dieses Auengebiets inklusive des Flachmoors leisten (vgl. Bericht des ANU zur Sanierung von Gewässern i.S. von
Art. 80 Abs. 2 GSchG
vom 6. August 2009). Der mögliche Geschiebeeintrag im Auengebiet Andrana ist nur kurzzeitig und stossweise, weshalb sich die Regierung insoweit eine Regelung im Rahmen von Spülbewilligungen vorbehalten durfte (vgl. hierzu den Bericht des ANU zur Sanierung von Gewässern i.S. von
Art. 80 Abs. 2 GSchG
vom 6. August 2009).
Schliesslich ist der obere Teil der Moesa vom Stausee Isola bis zur Entnahme Curina mit der Trockenlegung unterhalb der Staumauer zwar gravierend beeinträchtigt. Indessen sind hier keine inventarisierten Lebensräume betroffen, weshalb auf weitergehende Massnahmen nach
Art. 80 Abs. 2 GSchG
verzichtet werden durfte.
3.8.4
Zusammenfassend ist unter dem Blickwinkel von
Art. 80 Abs. 2 GSchG
somit festzuhalten, dass bezüglich des Auengebiets von regionaler Bedeutung A-2'401 Andrana in der Restwasserstrecke der Moesa eine jährliche Dotierwassermenge von 6,3 Mio. m
3
als "absolut minimale" Sanierungsmassnahme anzusehen ist (vgl. auch E. 2.8.2 hiervor). Ordnet die Regierung gestützt auf die geänderten Grundlagen - zumutbare Erlösminderung von über 5 % und 10-Jahres-Periode zur Bestimmung der jährlichen Durchschnittsproduktion (vgl. E. 2.8.3 und 2.8.4 hiervor) - in ihrem neuen Beschluss im Rahmen von
Art. 80 Abs. 1 GSchG
die entsprechende jährliche Dotierwassermenge an, so verletzt es kein Bundesrecht, von Sanierungsmassnahmen im Sinne von
Art. 80 Abs. 2 GSchG
abzusehen und das Geschiebeproblem mittels einer Optimierung des Spülregimes bei der Fassung Curina anzugehen. Damit ist gleichzeitig gesagt, dass die Regierung mit der von ihr vorgenommenen Beschränkung der Massnahmen nach
Art. 80 Abs. 1 GSchG
auf die Festsetzung einer Jahreswassermenge von (nur) 4,734 Mio. m
3
bei der Fassung Curina weitergehende
BGE 139 II 28 S. 49
Massnahmen nach
Art. 80 Abs. 2 GSchG
nicht von vornherein hätte verwerfen dürfen. Die Beschwerdeführer haben damit die Verletzung von
Art. 80 Abs. 2 GSchG
, soweit die Restwasserstrecke der Moesa betreffend, zu Recht mit beanstandet.


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Urteilskopf
121 IV 353
57. Urteil des Kassationshofes vom 24. November 1995 i.S. Z. gegen Erbengemeinschaft K. und L. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 169 StGB
; Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte.
Die Verpflichtung des Schuldners, die mit Beschlag belegten Gegenstände zu erhalten, begründet weder gegenüber dem Gläubiger noch gegenüber den Betreibungs- und Konkursbehörden eine Garantenpflicht. Das blosse Untätigbleiben stellt daher keine eigenmächtige Verfügung im Sinne von
Art. 169 StGB
dar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 353
BGE 121 IV 353 S. 353
Der Gerichtspräsident VII von Bern sprach Z. mit Urteil vom 15. November 1994 von der Anschuldigung der Verfügung über amtlich aufgezeichnete Sachen ohne Entschädigung frei. Auf eine Appellation der Privatklägerin Erbengemeinschaft K. und L. hin erklärte das Obergericht des Kantons Bern Z. mit Urteil vom 2. Mai 1995 der Verfügung über amtlich aufgezeichnete
BGE 121 IV 353 S. 354
Sachen schuldig und verurteilte ihn zu 10 Tagen Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von zwei Jahren. Ferner hiess es die Zivilklage gut und verpflichtete Z. zur Zahlung von Fr. 1'650.-- nebst 5% Zins ab 2. Mai 1995 an die Privatklägerin.
Gegen dieses Urteil führt Z. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung und zur Abweisung der Zivilklage an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner ersucht er, der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu verleihen.
Die Privatklägerin beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht des Kantons Bern hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die Vorinstanz legte dem Beschwerdeführer zur Last, er habe in seiner Funktion als Verwaltungsratspräsident der Firma G. und Z. im Rahmen eines Mietzinsretentionsverfahrens zwei mit Beschlag belegte Gegenstände, ein Fotokopiergerät sowie einen Metallschrank, beiseite geschafft und dadurch seine Gläubiger im Umfang von ca. Fr. 1'650.-- geschädigt. Sie stellte für den Kassationshof verbindlich (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) fest, der Beschwerdeführer habe die fraglichen Gegenstände am 27. Oktober 1992 der Firma R. und Sohn verkauft. Der (noch weitere Gegenstände umfassende) Kaufpreis von insgesamt Fr. 35'000.-- sei am 4. November 1992 bezahlt worden. Der Verkauf sei somit vor dem 22. Dezember 1992, an welchem Tag die Retention erfolgt sei, abgewickelt worden. Die beiden mit Beschlag belegten Gegenstände seien noch bis vor Weihnachten im Büro des Beschwerdeführers zum Gebrauch stehen gelassen und sodann von R. nach dem 22. Dezember 1992 in Abwesenheit des Beschwerdeführers abgeholt worden.
Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, es sei ein gültiger Retentionsbeschlag zustande gekommen. Daran ändere der Umstand nichts, dass der Fotokopierer und der Metallschrank in das Eigentum der Firma R. und Sohn übergegangen sei. Auch habe die Vermieterin nicht annehmen müssen, die fraglichen Gegenstände hätten nicht der Mieterin gehört. Über die Retention sei der Beschwerdeführer mindestens summarisch von seiner Sekretärin in Kenntnis gesetzt worden. Er habe daher gewusst, dass alle Sachen auf Geheiss des Betreibungsamtes im Büro zu verbleiben hätten. Im übrigen habe die
BGE 121 IV 353 S. 355
Übernahme der Gegenstände mit R. noch besprochen werden müssen. Die Erfüllung des Kaufvertrages habe daher von ihm noch ein Handeln verlangt. Ob diese Regelung vor dem Retentionsbeschlag oder danach getroffen wurde, könne offengelassen werden. Auch wenn die Abholung der Gegenstände zum Zeitpunkt der Retention bereits geregelt gewesen wäre, wäre er noch in der Lage gewesen, durch entsprechende Benachrichtigung des Vertragspartners die Inbesitznahme der retinierten Sachen zu verhindern. Diese Pflicht zum Tätigwerden habe ihm von Gesetzes wegen obgelegen, habe ihn doch aufgrund seiner Schuldnerstellung im Retentionsverfahren gegenüber dem Betreibungsamt eine Garantenpflicht getroffen.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe den Besitz an den Gegenständen auf die Erwerberin übertragen, dieselben jedoch aufgrund eines besonderen Rechtsverhältnisses zurückbehalten. Es fehle an der nachträglichen, eigenmächtigen Verfügung über eine amtlich aufgezeichnete Sache. Die Übertragung des Eigentums an den Sachen sei im Moment der Retention längst erfolgt. Danach habe er nur noch als Entlehner von den beiden geliehenen Gegenständen Gebrauch machen dürfen. Die Abholung derselben habe nicht mehr von seinem Willen abgehangen, sondern ausschliesslich von demjenigen des Verleihers. Er habe somit nach der Retention vom 22. Dezember 1992 nicht mehr über die fraglichen Gegenstände verfügen können. Zudem fehle es auch am subjektiven Tatbestand. Es sei ihm bewusst gewesen, dass die Gegenstände bereits im Eigentum der Firma R. und Sohn gestanden hätten. Die Behändigung derselben durch die Käufer und Verleiher hätten daher nach seinem Dafürhalten keine Schädigung der Gläubigerin bewirkt. Schliesslich sei er weder verpflichtet noch überhaupt in der Lage gewesen, die Wegnahme der Gegenstände zu verhindern.
2.
a) Gemäss Art. 169 aStGB wird mit Gefängnis bestraft, wer über eine amtlich gepfändete oder mit Arrest belegte Sache oder über eine Sache, die in einem Betreibungs-, Konkurs- oder Retentionsverfahren amtlich aufgezeichnet ist, eigenmächtig zum Nachteile der Gläubiger verfügt, oder eine solche Sache beschädigt, zerstört, entwertet oder unbrauchbar macht. Im Zuge der Revision des Vermögensstrafrechts ist der Tatbestand des sogenannten Verstrickungsbruchs neu gefasst worden.
Art. 169 StGB
nF (in Kraft seit 1. Januar 1995) bringt indes hinsichtlich der Tathandlung materiell keine Änderungen; hinsichtlich des Tatobjekts ist die Bestimmung insoweit weiter gefasst worden, als sie nun auch das durch Liquidationsvergleich abgetretene Vermögen schützt.
BGE 121 IV 353 S. 356
b) Tathandlung des Verstrickungsbruchs ist die eigenmächtige Verfügung, Beschädigung, Zerstörung, Entwertung oder das Unbrauchbarmachen. Eigenmächtig ist die Verfügung, wenn sie ohne betreibungsrechtliche oder behördliche Ermächtigung getroffen wird (
BGE 100 IV 227
E. 2). Erfasst werden nicht bloss rechtsgeschäftliche, sondern auch rein tatsächliche Verfügungen (
BGE 75 IV 62
E. 3; ALBRECHT, Kommentar Strafrecht, Bes. Teil, 2. Band, Art. 169 N. 25; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 5. Aufl. 1995, § 23 N. 41).
Art. 268 OR
räumt den Vermietern von Geschäftsräumen zur Sicherung ihrer Zinsforderungen ein Retentionsrecht an den beweglichen Sachen ein, die sich in den vermieteten Räumen befinden und zu deren Einrichtung oder Benutzung gehören (für die Pacht vgl.
Art. 299c OR
). Auf Gesuch des Retentionsgläubigers nimmt das Betreibungsamt ein Retentionsverzeichnis auf (
Art. 283 SchKG
). Die Aufnahme in das Verzeichnis begründet den Retentionsbeschlag. Die Schutzwirkung des Verzeichnisses besteht darin, dass der Schuldner die aufgezeichneten Gegenstände zwar gebrauchen, nicht aber über sie verfügen darf, sofern er nicht als Ersatz anderweitig Sicherheit leistet (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Aufl. 1993, § 34 N. 21; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibungs- und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, § 63 N. 22 und 24).
Die Vorinstanz liess offen, ob der Beschwerdeführer noch nach dem Retentionsbeschlag im Hinblick auf die Abholung der retinierten Gegenstände durch die Käuferin tätig geworden sei; jedenfalls habe er es unterlassen, dies zu verhindern. Entgegen ihrer Auffassung genügt indessen eine blosse Unterlassung als Tathandlung der eigenmächtigen Verfügung nicht. Der Schuldner hat gegenüber seinen Gläubigern, hier der Vermieterin von Geschäftsräumen, keine Garantenstellung (ALBRECHT, a.a.O., Art. 169 N. 26; STRATENWERTH, a.a.O., § 23 N. 6). Das Verbot, über die aufgezeichneten Gegenstände zu verfügen, schafft keine besondere Obhuts- oder Sorgepflicht und keine gesteigerte Verantwortung des Schuldners gegenüber dem Gläubiger. Sie genügt daher nicht zur Begründung einer strafrechtlich relevanten besonderen Pflicht, zum Schutz der Vermögensinteressen des Gläubigers tätig zu werden (ALBRECHT, a.a.O., Art. 169 N. 26, vgl. auch Art. 163 N. 33). Dasselbe gilt für das Verhältnis des Schuldners zu den Betreibungs- und Konkursbehörden, auch wenn
Art. 169 StGB
neben den Gläubigerinteressen zusätzlich die staatliche Autorität schützt (REHBERG, Strafrecht III, 6.
BGE 121 IV 353 S. 357
Aufl. 1994, S. 265; vgl. ALBRECHT, a.a.O., Art. 169 N. 2). Das blosse Untätigbleiben stellt daher jedenfalls keine eigenmächtige Verfügung im Sinne von
Art. 169 Abs. 1 StGB
dar. Wie es sich bei den Tatbestandsalternativen des Beschädigens, Zerstörens, Entwertens oder des Unbrauchbarmachens verhält, kann hier offenbleiben. Indem der Beschwerdeführer gegen die Abholung der mit Beschlag belegten Gegenstände durch den Vertreter der Käuferin und neuen Eigentümerin derselben nichts unternommen hat, hat er den Tatbestand des Verstrickungsbruchs nicht erfüllt. Der Schuldspruch der Vorinstanz verletzt somit Bundesrecht.
c) Zum Vorsatz betreffend die Eigenmächtigkeit äusserte sich die Vorinstanz nicht. Sie prüfte auch nicht im einzelnen, ob der Beschwerdeführer mit dem Willen der Gläubigerbenachteiligung gehandelt, d.h. in Kauf genommen hat, die Beschwerdegegnerin zu schädigen, indem er nichts dagegen unternommen hat, dass die Käuferin, deren Eigentum an den Gegenständen nicht in Frage gestellt wurde, dieselben abholte (vgl. dazu
BGE 119 IV 134
E. 2b). Dies kann hier jedoch offenbleiben, da die Vorinstanz das tatbestandsmässige Verhalten zu Unrecht in einer Unterlassung erblickt hat.
3.
(Kostenfolgen).