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Urteilskopf
110 II 213
44. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. März 1984 i.S. Wick gegen Regierungsrat des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 218 und 218bis OR
.
1.
Art. 218 OR
bezweckt keine Bodenpreiskontrolle. Fehlt eine Spekulationsabsicht, so stehen ein beträchtlicher Gewinn und das Missverhältnis zwischen dem Kaufpreis und dem Ertrags- sowie amtlichen Verkehrswert einer Ausnahmebewilligung nicht entgegen.
2. Ein Arrondierungskauf im Sinne von
Art. 218bis OR
braucht nicht notwendigerweise ein Kauf zum Zwecke der örtlichen Abrundung eines Heimwesens zu sein. Auch ein Kauf zum Zwecke der Selbstbewirtschaftung ist ein solcher Arrondierungskauf, sofern für die Existenzsicherung des Landwirtschaftsbetriebes auf weite Sicht eine Aufstockung mit eigenem Land als erforderlich erscheint und das dazugekaufte Land in wirtschaftlich vertretbarer Weise vom Betriebszentrum entfernt liegt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 214
BGE 110 II 213 S. 214
Am 20. November 1980 kaufte Hansjörg Wick das landwirtschaftliche Grundstück, Muserwies, in Kaltbrunn. Der Kaufpreis für das Wiesland im Ausmass von 13'166 m2 belief sich auf Fr. 110'000.-. Am 31. März 1983 verkaufte Wick dem Landwirt Alois Zahner das Grundstück Muserwies zu einem Preis von Fr. 190'000.-. Das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons St. Gallen verweigerte mit Verfügung vom 8. August 1983 die Ausnahmebewilligung zur Veräusserung des Grundstückes vor Ablauf der Sperrfrist im Sinne von
Art. 218bis OR
. Der Regierungsrat des Kantons St. Gallen wies den Rekurs von Hansjörg Wick mit Entscheid vom 27. September 1983 ab. Wick beantragt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Anweisung an den Regierungsrat, den Verkauf des Grundstückes Muserwies gemäss Kaufvertrag vom 31. März 1983 zwischen ihm und Zahner zu bewilligen. Der Regierungsrat des Kantons St. Gallen beantragt die Abweisung, das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) die Gutheissung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Im vorliegenden Fall steht fest, dass das zu veräussernde Grundstück ein landwirtschaftliches ist, das vor weniger als zehn Jahren erworben worden ist. Der Verkäufer hatte es - wie er unwidersprochen behauptet - seinerzeit gekauft, um darauf einen Schweinestall zur rationellen Verwertung der aus seinem Käsereibetrieb anfallenden Schotte errichten zu können. Es steht zudem fest, dass er dieses Grundstück an einen Landwirt verkauft hat, der es zur Vergrösserung seines landwirtschaftlichen Betriebes verwenden will. Der Regierungsrat hat wichtige Gründe auf seiten des Veräusserers und des Käufers zur Hauptsache deswegen verneint, weil der hohe Kaufpreis von Fr. 190'000.-, der mehr als den dreissigfachen Ertragswert und auch mehr als den zwanzigfachen amtlichen Verkehrswert nach der Grundstückschatzung von 1979 ausmache, die von der Sperrfrist des
Art. 218 OR
verfolgten öffentlichen Interessen verletze. Der Verkaufspreis nehme sich im Vergleich zu diesen Werten sehr hoch aus. Es sei offensichtlich, dass er zum landwirtschaftlichen Nutzen, den das Grundstück abzuwerfen vermöge, in keinem vernünftigen Verhältnis stehe. Durch die erneute Handänderung würde der Quadratmeterpreis des Grundstücks von Fr. 8.35 auf Fr. 14.43, d.h. um 73%, steigen, und dies nach nicht einmal drei Jahren. Gerade solche Preistreibereien,
BGE 110 II 213 S. 215
welche auf die Preise der umliegenden Parzellen sofort unerwünschte Auswirkungen hätten, wolle das Gesetz verhindern. Der Verkäufer könne auch nichts für sich herleiten, dass er seinerzeit das Grundstück nicht in spekulativer Absicht erworben habe. Der ursprüngliche Verwendungszweck vermöge wohl den seinerzeit bezahlten, erheblich vom Verkehrswert abweichenden Kaufpreis jedenfalls teilweise zu erklären. Der wirtschaftliche Nutzen von landwirtschaftlichem Bauland sei ohne Zweifel nicht mit dem natürlichen Ertrag von Wiesland zu vergleichen; das Preisniveau bilde sich deshalb ganz anders. Hier aber würde durch die Erteilung der Ausnahmebewilligung gerade das vom Gesetz verfolgte Interesse vereitelt.
Abgesehen von diesen Überlegungen verneinte der Regierungsrat das Vorliegen von Ausnahmesituationen sowohl auf seiten des Veräusserers als auch des Käufers. Wohl sei wirtschaftlich gesehen einleuchtend, dass der Beschwerdeführer die in die Parzelle Muserwies hineingesteckten Mittel samt einem Gewinn wieder seinem Unternehmen zuführen wolle. Das sei aber nicht aussergewöhnlich, sondern dürfte im Gegenteil häufig gegeben sein. Von einer besonderen Lage und wichtigen Gründen könne mit Rücksicht auf diesen Umstand nicht gesprochen werden. Auf seiten des Käufers könne entgegen seiner Behauptungen nicht davon gesprochen werden, der Kauf erlaube namentlich eine Abrundung seines landwirtschaftlichen Gutes. Das Kaufsobjekt liege in einem so grossen Abstand von den eigenen Liegenschaften, dass ein massgeblicher räumlicher Zusammenhang im Sinne einer Arrondierung nicht mehr anzunehmen sei. Der Umstand, dass es sich um einen Selbstbewirtschaftungskauf handle, vermöge noch keinen Ausnahmetatbestand zu begründen. Andernfalls müsste man bei jeder Handänderung, bei welcher ein Landwirt als Käufer auftrete, eine Ausnahmebewilligung erteilen. Das würde aber im Ergebnis dazu führen, dass ein ganzer Berufsstand nicht unter die Sperre von
Art. 218 OR
fallen würde. Von einer Ausnahme könnte dann nicht mehr gesprochen werden, sondern es entstünde ein Sonderrecht zugunsten der Landwirte. Abgesehen davon würde selbst ein Arrondierungskauf nicht ohne weiteres zu einer Bewilligung gemäss
Art. 218bis OR
führen. Vielmehr seien auch in solchen Fällen Handänderungen nur zugelassen, wenn der vom Gesetz verfolgte Zweck nicht vereitelt würde. Angesichts der hohen Preissteigerung und des hohen Preisniveaus wäre im vorliegenden Fall diese Voraussetzung ohnehin nicht erfüllt.
BGE 110 II 213 S. 216
4.
Der Beschwerdeführer bestreitet jede Spekulationsabsicht. Es sei ihm vielmehr darum gegangen, das Land wieder der landwirtschaftlichen Nutzung zuzuführen, weshalb er - trotz höherer Angebote - das Angebot von Alois Zahner angenommen habe. Es gehe nicht an, jede Erzielung eines Gewinnes einfach mit einem Spekulationsgewinn gleichzusetzen. Der Regierungsrat habe zudem in Verletzung von
Art. 4 BV
angebotene massgebliche Beweise über die Frage des ortsüblichen Preises nicht abgenommen. Dabei wäre es gerade für den Nachweis der fehlenden Spekulation mitentscheidend gewesen, dass für landwirtschaftlichen Boden im Gebiete von Kaltbrunn ein Preis in der Höhe des zwischen ihm und Alois Zahner vereinbarten bezahlt werde. Ausserdem möchte sich der Verkäufer mit der Veräusserung des Grundstücks entlasten, um das darin investierte Kapital für seinen Käsereibetrieb wieder freimachen zu können. Wenn darin nicht schon ein wichtiger Grund gesehen werden wolle, so hätte dieser mindestens im Rahmen der Gewichtung aller Umstände gemäss der regierungsrätlichen Praxis beachtet werden müssen. Angesichts der fehlenden Spekulationsabsicht des Beschwerdeführers dürfe sein Wunsch, sich mit der Veräusserung zu entlasten, aber bereits als wichtiger Grund im Sinne von
Art. 218bis OR
eingestuft werden.
Auf seiten des Käufers liegt nach Auffassung des Beschwerdeführers sogar einer der in
Art. 218bis OR
ausdrücklich als Beispiel genannten Gründe für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung vor. Mit dem Kauf der Parzelle böte sich ihm die einzigartige Gelegenheit, seinen Betrieb von der unsicheren Zupacht loszulösen und auf eine vernünftige Eigenlandbasis zu stellen. Es sei nicht einzusehen, warum dem Käufer diese einzigartige Gelegenheit zur Abrundung seines landwirtschaftlichen Betriebes zu einem vernünftigen Preis verwehrt werden sollte. Der Regierungsrat gehe bei der Beurteilung der Abrundung des Grundstücks des Käufers einzig und allein auf die räumliche Distanz der Grundstücke ein. Dabei übersehe er, dass von einer Abrundung auch bei einer Vergrösserung der Eigenlandbasis gesprochen werden könne. Eine Abrundung im Sinne des Gesetzes liege auch vor, wenn ein Betrieb auf eine existenzsichernde Grösse gebracht werden könne, ohne hiezu die unsichere Zupacht berücksichtigen zu müssen. Im übrigen falle angesichts der modernen Bewirtschaftungsmöglichkeiten die Wegdistanz überhaupt nicht ins Gewicht. Die betrieblichen Vorteile einer grösseren Futtermittelbasis überwögen gegenüber den kleinen Unannehmlichkeiten in der Bewirtschaftung massiv.
BGE 110 II 213 S. 217
Der Regierungsrat stelle allein auf diese Wegdistanz ab, ohne das beantragte Gutachten des landwirtschaftlichen Beratungsdienstes einzuholen. Darin liege wiederum eine Verletzung von
Art. 4 BV
.
5.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes liegt Spekulation im Sinne der landwirtschaftlichen Gesetzgebung vor, wenn ein Gewinn durch Weiterveräusserung innert kurzer Zeit oder durch andere Verwendung des bisher landwirtschaftlichen Bodens, insbesondere durch Erstellen von Miethäusern und Vermietung von Wohnungen, angestrebt wird (
BGE 92 I 319
E. 3, 418 E. 2 je mit Verweisungen,
Art. 19 EGG
). Ähnlich wird Spekulation in der Literatur umschrieben als Absicht, aus dem Kaufgegenstand möglichst bald Gewinne zu erzielen (REINHOLD HOTZ, Bäuerliches Grundeigentum, ZSR 98 (1979), Bd. II, S. 164; derselbe in Blätter für Agrarrecht, Heft 3, 1981, S. 73). Diese Definition entspricht der gängigen Auffassung, dass ein Spekulant Grundstücke nur in der Absicht erwirbt, um mit einem Weiterverkauf in möglichst kurzer Zeit einen möglichst hohen Gewinn zu erzielen.
Eine derartige Absicht wird dem Beschwerdeführer vom Regierungsrat nicht unterstellt. Das Volkswirtschaftsdepartement hat ihm sogar ausdrücklich achtenswerte Beweggründe zugebilligt. Die kantonalen Behörden stossen sich aber daran, dass der Kaufpreis, der nach nur dreijährigem Besitz erzielt wird, in einem krassen Missverhältnis zum Ertrags- und amtlichen Verkehrswert steht und dass es dem Beschwerdeführer immerhin gelungen ist, gegenüber seinem eigenen Erwerbspreis im Jahre 1980 einen sehr hohen Gewinn von 73% zu erzielen. Sie erblicken darin eine Verletzung der mit der Sperrfrist nach
Art. 218 OR
verfolgten öffentlichen Interessen. Damit ist der Regierungsrat - wenn auch eine Bodenrechtsregelung im Sinne seiner Argumentation wünschbar sein mag - über den Zweck des
Art. 218 OR
, die Spekulation und damit die volkswirtschaftlich unerwünschte Bodenpreistreiberei zu verhindern, hinausgegangen. Das EJPD weist unter Anführung der Materialien mit Recht darauf hin, dass mit dem angefochtenen Entscheid eine vom Gesetzgeber bisher gerade nicht gewollte - neuerdings wieder mit der Stadt- und Landinitiative gegen die Bodenspekulation vorgeschlagene - Bodenpreiskontrolle eingeführt werde, indem eine Bewilligung zum vorzeitigen Verkauf landwirtschaftlichen Bodens nur schon deshalb verweigert werde, weil ein zu hoher Preis mit entsprechend hohem Gewinn innert relativ kurzer Zeit erzielt werde, der in keinem Verhältnis zum landwirtschaftlichen Ertragswert stehe. Mit seiner Auslegung
BGE 110 II 213 S. 218
des
Art. 218bis OR
bewirkt der Regierungsrat gerade das, was er selbst verpönt, nämlich die Vornahme einer Korrektur des Gesetzes, die der Gesetzgeber bisher abgelehnt hat. Wie das EJPD zutreffend hervorhebt, lässt sich aus einem hohen Gewinn allein nicht ohne weiteres auf ein verpöntes Spekulationsgeschäft schliessen. Vielmehr sind jeweils die besonderen Umstände des Einzelfalles zu untersuchen. Aus den vom Regierungsrat getroffenen tatsächlichen Feststellungen lässt sich nicht herleiten, dass die vom Beschwerdeführer angeführten Gründe für Erwerb und Weiterverkaufsabsicht unzutreffend wären. Wenn davon ausgegangen wird, er habe das Grundstück nicht einfach deshalb erworben, um es möglichst bald wieder mit grossem Gewinn zu verkaufen, so braucht auf die Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe in Verletzung von
Art. 4 BV
angebotene und erhebliche Beweise zur Frage der Ortsüblichkeit des erzielten Bodenpreises nicht abgenommen, nicht näher eingegangen zu werden. Eine Spekulationsabsicht wird ihm von den kantonalen Instanzen ja nicht unterstellt.
b) Nach der Rechtsprechung ist das Fehlen einer Spekulationsabsicht wohl Voraussetzung für eine Bewilligung nach
Art. 218bis OR
, genügt aber für sich allein noch nicht, um eine Ausnahmebewilligung zu rechtfertigen (nicht publizierter Entscheid des Bundesgerichts vom 9. April 1975 i.S. Messer/Commission cantonale de recours en matière foncière du Canton de Vaud). Es müssen vielmehr wichtige Gründe im Sinne des
Art. 218bis OR
nachgewiesen sein, die auf seiten des Veräusserers oder des Käufers liegen können (
BGE 92 I 63
/64). Die zuständige Behörde hat das Interesse der Vertragsparteien an der sofortigen Veräusserung des Grundstücks gegen die öffentlichen Interessen an der Einhaltung der Sperrfrist unter Beachtung aller Umstände gegeneinander abzuwägen. Das Bundesgericht prüft frei, ob ein wichtiger Grund anzunehmen sei. Den mit den örtlichen Verhältnissen vertrauten kantonalen Behörden steht allerdings bei der Würdigung der konkreten Umstände ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das Bundesgericht nur mit Zurückhaltung eingreift (
BGE 92 I 63
).
c) Wie die kantonalen Instanzen und das EJPD mit Recht hervorheben, vermag der Beschwerdeführer für sich selbst keinen wichtigen Grund im Sinne des
Art. 218bis OR
zu nennen. Die Tatsache allein, dass er keine Verwendung mehr für das Grundstück hat, nachdem er seine Pläne betreffend den Stallbau nicht verwirklichen konnte, lässt sich den im Gesetz genannten Gründen auch nicht annähernd gleichsetzen. Hingegen möchte der Käufer
BGE 110 II 213 S. 219
das Grundstück landwirtschaftlich nutzen und damit sein eigenes Bauerngut abrunden. Es ist dem Beschwerdeführer zuzubilligen, dass der Erwerb von Eigenland für einen Bauern, der bisher zur Hälfte mit Pachtland zu arbeiten hatte, der Zielsetzung der Landwirtschaftsgesetzgebung entspricht und somit auch im Sinne von
Art. 218bis OR
einen wichtigen Grund darstellt. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich ein Selbstbewirtschaftungskauf bei Verhältnissen der vorliegenden Art sehr wohl dem Zweck dieser Vorschrift zuordnen. Dass das Grundstück nicht im unmittelbaren Grenzbereich des landwirtschaftlichen Betriebes liegt, sondern sich ungefähr 3 km von dessen Zentrum befindet, ändert daran nichts, wie das Bundesamt unter Hinweis auf die Anleitung für die Schätzung landwirtschaftlicher Heimwesen und Liegenschaften vom 18. Juni 1979 mit Recht ausführt. Der Begriff der "Abrundung" im Sinne des
Art. 218bis OR
wird von Volkswirtschaftsdepartement und Regierungsrat zu eng ausgelegt. Es kann im Hinblick auf die Zielsetzung der Art. 218 f. OR und der Landwirtschaftsgesetzgebung ganz allgemein nicht allein die topographische Abrundung eines landwirtschaftlichen Gewerbes gemeint sein, sondern darüber hinaus muss auch die Aufstockung mit eigenem Land anstelle von Pachtland miteinbezogen werden, sofern jenes sich auf wirtschaftlich vertretbare Weise noch in der Nähe des Betriebszentrums befindet. Berücksichtigt man die heute übliche Motorisierung in der Landwirtschaft, so ist im vorliegenden Fall bei einer Distanz von 3 km und nicht ungünstigen Zufahrtsverhältnissen eine Abrundung des landwirtschaftlichen Betriebes des Käufers durch den Zukauf der Parzelle Muserwies noch zu bejahen. Wie das EJPD im weiteren mit Recht betont, ist davon auszugehen, dass das private Interesse des Käufers, der das bisher brachliegende Land wieder landwirtschaftlich nutzen und mit diesem auch die Zukunft seines Sohnes, der sich zum Landwirt ausbildet, sichern will, sich mit der Zielsetzung der Landwirtschaftsgesetzgebung deckt. Damit ist das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne des
Art. 218bis OR
zu bejahen, was zur Gutheissung der Beschwerde und zur Anweisung an den Regierungsrat führt, die Aufhebung der Sperrfrist zu bewilligen (
Art. 114 Abs. 2 OG
).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
108 Ia 234
44. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. November 1982 i.S. Jenni und Vögeli gegen Grosser Rat des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 6b bern. KV;
Art. 85 lit. a OG
; Finanzreferendum, elektronische Datenverarbeitung.
1. Ausgabenbeschluss (E. 2b).
2. Begriff der gebundenen Ausgabe (E. 3b), im Kanton Bern (E. 3c).
3. Elektronische Datenverarbeitung:
a) Gehört sie zum normalen Gang der Verwaltung (E. 5a)?
b) Steht der entscheidenden Behörde für die Durchführung eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit zu (E. 5)?
4. Anforderungen an einen Grunderlass, mit welchem die daraus folgenden Aufwendungen gebilligt werden (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 235
BGE 108 Ia 234 S. 235
Im Jahre 1970 wurde die Firma Bernische Datenverarbeitung AG (BEDAG) mit einem Grundkapital von Fr. 90'000.-- gegründet. Der Kanton Bern ist stark überwiegender Mehrheitsaktionär. Der Gründung lag ein Kreditbewilligungsbeschluss des Grossen Rates vom 7. September 1970 zugrunde, der wie folgt lautete:
"Der Regierungsrat wird ermächtigt, mit einer zu gründenden Aktiengesellschaft einen Vertrag über die Benützung eines Datenverarbeitungssystems IBM 360-65 abzuschliessen. Hierzu wird eine jährliche Ausgabe von Fr. 1'000'000.-- bewilligt, erstmals für das Jahr 1972."
Indessen stiegen die Aufwendungen des Staates für die Bezahlung von Computerleistungen an die BEDAG bis 1981 auf jährlich rund sieben Millionen Franken an. Raummangel, Sicherheitsgründe und die fortschreitende Entwicklung der Technik veranlassten den Kanton Bern und die BEDAG, nach neuen Lösungen zu suchen.
Sie regelten deshalb in einem neuen Vertrag vom 17. September 1981 ihre Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elektronischen Datenverarbeitung, so dass die BEDAG ein Rechenzentrum betreibt und als einzige neben automatischen Kleinanlagen für den Kanton die Informationsverarbeitung durchführt. Die EDV-Anwendungen werden vom Kanton entwickelt und von der BEDAG verarbeitet. Der Kanton stellt der BEDAG das Personal für den Betrieb des Rechenzentrums zur Verfügung. Dieses Personal untersteht dem Beamtenstatut der bernischen Staatsverwaltung. Die BEDAG vergütet dem Kanton den Personaleinsatz und bezahlt die Inanspruchnahme von Infrastruktur. Der Kanton bezahlt der BEDAG die Computerleistung. Die politische Kontrolle erfolgt dadurch, dass die Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungsrates der BEDAG vom Kanton Bern bestimmt wird; ferner steht dem
BGE 108 Ia 234 S. 236
Regierungsrat das Recht zu, diese Staatsvertreter zu instruieren, und es ist ihm der Geschäftsbericht zur Kenntnis zu bringen.
Mit einem weiteren Vertrag vom gleichen Tage räumte der Kanton Bern der BEDAG für die Errichtung eines Rechenzentrums ein Baurecht an einer kantonalen Liegenschaft auf die Dauer von 100 Jahren ein, unter Festsetzung einer jährlichen Grundrente von Fr. 281'680.--. Beide Verträge wurden vom Regierungsrat und dem Grossen Rat genehmigt und dem fakultativen Referendum nicht unterstellt.
Gestützt auf
Art. 85 lit. a OG
führen Daniele Jenni und Lukas Vögeli staatsrechtliche Beschwerde unter anderem gegen den Beschluss des Grossen Rates des Kantons Bern vom 19. November 1981 betreffend der Zusammenarbeit des Kantons mit der BEDAG, soweit damit das fakultative Referendum ausgeschlossen worden ist.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Gemäss Art. 6 Ziff. 4 der bernischen Kantonsverfassung (KV) unterliegen der Volksabstimmung die Beschlüsse des Grossen Rates, welche für den gleichen Gegenstand eine neue, nicht gebundene Gesamtausgabe von mehr als zehn Millionen Franken zur Folge haben; jährlich wiederkehrende Ausgaben, die einer fortgesetzten Aufgabe oder einer ständigen Einrichtung dienen, werden nicht zusammengerechnet (obligatorisches Referendum). Nach Art. 6b KV unterliegen ferner der Volksabstimmung auf Begehren von 5000 Stimmberechtigten diejenigen Beschlüsse des Grossen Rates, welche für den gleichen Gegenstand eine Gesamtausgabe von mehr als einer Million Franken zur Folge haben (fakultatives Referendum). Über Erwerb und Veräusserung von Grundstücken im Betrage von mehr als Fr. 200'000.-- entscheidet nach Art. 26 Ziff. 12 KV der Grosse Rat endgültig; das Referendum ist dort ausgeschlossen.
b) Der Beschluss des Grossen Rates vom 19. November 1981 betreffend die Genehmigung des Vertrages über die Zusammenarbeit zwischen dem Kanton Bern und der BEDAG vom 17. September 1981 ist kein formeller Ausgabenbeschluss. Das bedeutet indessen nicht, dass er nicht Gegenstand eines Referendums bilden könnte. Wird er rechtskräftig, so werden dem Kanton Bern aus dessen Vollzug unbestrittenermassen jährliche Ausgaben von
BGE 108 Ia 234 S. 237
mindestens sieben Millionen Franken erwachsen. Der Genehmigungsbeschluss des Grossen Rates, der die Schuldpflicht des Kantons auslöst, ist daher einem Ausgabenbeschluss gleichzusetzen (Urteil des Bundesgerichts vom 4. Oktober 1978, veröffentlicht in ZBl 80/1979, S. 75 E. 3). Damit fällt er, rein betragsmässig gesehen, klarerweise unter das fakultative Referendum. Der Grosse Rat und der Regierungsrat des Kantons Bern halten indessen die Referendumspflicht für nicht gegeben, weil es sich um gebundene Ausgaben handle. Dieser Standpunkt wird einmal damit begründet, dass die elektronische Datenverarbeitung heute ein unersetzliches Arbeitshilfsmittel jeder Staatsverwaltung darstelle; zum andern wird ausgeführt, der neue Vertrag betreffend Zusammenarbeit mit der BEDAG beruhe auf dem Grossratsbeschluss vom 7. September 1970 und führe daher nur die bereits seit zehn Jahren bestehende Lösung weiter. Was den Baurechtsvertrag betrifft, so anerkennen die Beschwerdeführer, dass Verträge dieser Art nach Art. 26 Ziff. 12 KV an sich dem Referendum nicht unterstehen. Sie halten jedoch dafür, dieser Vertrag bilde mit dem Zusammenarbeitsvertrag eine einheitliche Konstruktion, weshalb auch er in Umgehung des Referendums zustandegekommen sei.
3.
a) Unabhängig davon, ob eine Ausgabe neu sei oder nicht, bedarf es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes dann keiner Volksabstimmung, wenn die Kompetenz zur Bewilligung von Ausgaben vom Volk an das Parlament oder an die Regierung delegiert worden ist (
BGE 105 Ia 82
ff., E. 4 und 5). Im vorliegenden Fall wird nicht geltend gemacht, es sei eine Delegation erfolgt. Es ist daher zu prüfen, ob eine neue oder eine gebundene Ausgabe vorliege. Dabei ist im besonderen zu beachten, dass es hier darum geht, eine öffentliche Aufgabe durch eine juristische Person des Privatrechtes erfüllen zu lassen. Es wird zu untersuchen sein, ob und allenfalls in welchem Umfange diese Tatsache den Entscheid darüber beeinflusst, ob die Ausgabe als neu zu betrachten sei oder nicht.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes gelten Ausgaben dann als gebunden und damit nicht als referendumspflichtig, wenn sie durch einen Rechtssatz prinzipiell und dem Umfange nach vorgesehen oder zur Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt erforderlich sind. Gebunden ist eine Ausgabe ferner, wenn anzunehmen ist, die Stimmbürger hätten mit einem vorausgehenden Grunderlass auch die daraus folgenden Aufwendungen gebilligt, falls ein entsprechendes Bedürfnis voraussehbar war oder falls gleichgültig ist, welche Sachmittel zur
BGE 108 Ia 234 S. 238
Erfüllung der vom Gemeinwesen mit dem Grunderlass übernommenen Aufgaben gewählt werden. Es kann also auch dann, wenn die Frage, "ob" eine mit Ausgaben verbundene Aufgabe zu erfüllen sei, weitgehend durch den Grunderlass präjudiziert ist, das "wie" wichtig genug sein, um die Mitsprache des Volkes zu rechtfertigen. Immer dann, wenn der entscheidenden Behörde in bezug auf den Umfang der Ausgabe, den Zeitpunkt ihrer Vornahme oder andere Modalitäten eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit zusteht, ist eine neue Ausgabe anzunehmen (
BGE 105 Ia 84
/85, E. 6a;
BGE 103 Ia 447
;
BGE 102 Ia 459
E. 3a;
BGE 101 Ia 133
E. 4;
BGE 100 Ia 370
E. 3a). In seiner Arbeit "Kantonale Subventionen als Gegenstand des Finanzreferendums" (in: Festschrift 500 Jahre Solothurn im Bund, Solothurn 1981, S. 156), erklärt PETER SALADIN diese Rechtsprechung als grundsätzlich überzeugend. Er bemerkt zwar, die Unterscheidung zwischen Ausgaben, die durch einen Grunderlass präjudiziert und solchen, die durch einen Rechtssatz prinzipiell und dem Umfang nach vorgeschrieben seien, sei nicht unbedingt klar (a.a.O., S. 153 Fussnote 13). Dieser Kritik kann eine gewisse Berechtigung nicht abgesprochen werden. Indessen kann hier die Frage offen bleiben, ob die von der Praxis geschaffene Definition der gebundenen Ausgaben einer Präzisierung bedürfe, da sich - wie darzulegen sein wird - für den vorliegenden Fall dadurch nichts ändern würde.
c) Allerdings besteht kein verbindlicher bundesrechtlicher Begriff der neuen und gebundenen Ausgaben. Von der dargelegten Begriffsbestimmung des Bundesgerichtes darf deshalb dort abgewichen werden, wo sich bei der Auslegung des kantonalen Rechtes oder aufgrund einer feststehenden und unangefochtenen Rechtsauffassung und Praxis des kantonalen Gesetzgebers eine andere Betrachtungsweise aufdrängt (
BGE 105 Ia 85
E. 6b,
BGE 102 Ia 459
/460 E. 3a). Indessen wurde im neueren dieser Fälle ausgeführt, es bestünden keine Hinweise dafür, dass der bernische Verfassungsgeber bei der Teilrevision der Kantonsverfassung in den Jahren 1969/1970, als in Art. 6 Ziff. 4 erstmals die Begriffe der "neuen" und der "gebundenen" Ausgaben in den Verfassungstext aufgenommen wurden, von der bundesgerichtlichen Begriffsbestimmung habe abweichen wollen; im Gegenteil habe der Präsident der vorberatenden Kommission im Grossen Rat auf diese Rechtsprechung ausdrücklich Bezug genommen. Diese Feststellungen wurden im vorliegenden Verfahren nicht in Frage gestellt, so dass es dabei sein Bewenden haben muss.
BGE 108 Ia 234 S. 239
4.
Der Regierungsrat vertritt in seiner Vernehmlassung die Auffassung, der mit dem Einsatz moderner Methoden der Informatik verbundene Sachaufwand des Staates müsse nach heutiger Auffassung als sachlich gebunden betrachtet werden; er beruft sich dabei auf das den Kanton Aargau betreffende Urteil
BGE 97 I 820
ff. Tatsächlich ist das Bundesgericht in jenem Falle mindestens teilweise von einem früheren Entscheid (
BGE 93 I 620
ff.) abgewichen, in dem erklärt worden war, die Anschaffung einer elektronischen Datenverarbeitungsanlage sei für die Stadt Zürich nicht unerlässlich und daher referendumspflichtig. In
BGE 97 I 826
E. 5 wurde demgegenüber ausgeführt, seit dem Erlass jenes Urteils hätten sich die Verhältnisse erheblich geändert. Die elektronische Datenverarbeitung (EDV) sei in grösseren Unternehmen der Privatwirtschaft zum unentbehrlichen Hilfsmittel geworden, und auch die öffentlichen Verwaltungen sähen sich in zunehmendem Masse veranlasst, zur EDV überzugehen, um die ihnen übertragenen Aufgaben zuverlässig und wirtschaftlich erfüllen zu können. Dies gelte insbesondere für den Bund, aber auch für die Verwaltungen grösserer Kantone und grosser Städte. Ob gleichwohl an der im Urteil
BGE 93 I 620
ff. vertretenen Auffassung festgehalten werden könne, wurde jedoch schliesslich offengelassen.
5.
a) Selbst wenn man anerkennen wollte, dass die Anschaffung oder Erneuerung einer EDV-Anlage heute zum normalen Gang der Verwaltung gehört und somit wegen der Frage des "ob" nicht dem Referendum zu unterstellen wäre, so rechtfertigt in Fällen der hier vorliegenden Art doch das "wie" eine Volksabstimmung. Es lässt sich nicht bestreiten, dass die elektronische Datenverarbeitung vom Staat auch in eigener Regie durchgeführt werden kann und nicht nur durch eine gemischtwirtschaftliche Organisation, so dass eine echte Wahlmöglichkeit selbst dann besteht, wenn man die dritte denkbare Variante, die Vergebung der EDV an private Firmen, als zu aufwendig ausser Betracht lässt. Der entscheidenden Behörde steht somit hinsichtlich der Organisation der Datenverarbeitung eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit zu, was nach der vorstehend dargelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Finanzreferendum die Referendumspflicht der Ausgabe begründet (
BGE 105 Ia 84
/85 mit Hinweisen; vgl. im übrigen E. 3b). Beide Experten haben den Regierungsrat vor der Behandlung der Vorlage im Grossen Rat mindestens im Sinne einer Möglichkeit darauf hingewiesen.
b) Alles, was der Regierungsrat vor dem Grossen Rat und im
BGE 108 Ia 234 S. 240
vorliegenden Beschwerdeverfahren zugunsten der gewählten gemischtwirtschaftlichen Lösung vorgebracht hat, lässt sich vertreten. Es sind aber keine Argumente ersichtlich, welche einen Staatsbetrieb von vornherein ausschlössen. Der Finanzdirektor des Kantons Bern hat in seinem Votum im Grossen Rat die verschiedenen Möglichkeiten selbst erwähnt. Dass die Durchführung der EDV durch eine Gesellschaft des Privatrechtes nicht die einzige für ein Staatswesen mittlerer Grösse in Betracht kommende Möglichkeit ist, folgt schliesslich auch daraus zwingend, dass - soweit dem Bundesgericht bekannt ist - sowohl die Eidgenossenschaft als auch die meisten anderen Kantone und die grösseren Städte diese Aufgaben selbst lösen. Die zweckmässige Beteiligung der Universität und des Inselspitals (Kantonsspital) an der BEDAG ist kein Hindernis für die staatliche Organisation. Sowohl die Universität als auch das Inselspital werden finanziell vom Kanton Bern getragen, so dass nicht einzusehen ist, weshalb diese Institutionen - falls die Lösung "BEDAG" vom Volke verworfen werden sollte - nicht veranlasst werden könnten, sich einem staatseigenen Betrieb gleicher Art anzuschliessen. Dass die fünfprozentige Beteiligung einer Firma der Privatindustrie für das bernische Datenverarbeitungssystem unabdingbar wäre, machen der Regierungsrat und der Grosse Rat selbst nicht geltend.
c) Es lässt sich auch nicht sagen, es könne dem Stimmbürger gleichgültig sein, ob die Datenverarbeitung für den Kanton Bern durch den Staat oder durch eine gemischtwirtschaftliche Organisation erfolge. Die grundsätzliche Seite dieser Frage stellt einen politischen Entscheid dar, der - sofern die Referendumsgrenze bei den Ausgaben überschritten ist - dem Volk zusteht. Zu bemerken ist in diesem Zusammenhang, dass das Kontrollrecht der vom Volke gewählten Behörden bei der gemischtwirtschaftlichen Lösung keineswegs identisch ist mit demjenigen, wie es gegenüber einem Staatsbetrieb ausgeübt werden könnte. Zwar wird die Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungsrates der BEDAG vom Kanton Bern bestimmt; dem Regierungsrat steht das Recht zu, diese zu instruieren und es ist ihm der Geschäftsbericht zur Kenntnis zu bringen. Indessen ist nicht zu verkennen, dass Verantwortlichkeit und politische Kontrolle bei der gewählten Lösung um eine Stufe nach unten verschoben werden. Für einen Staatsbetrieb wäre der Regierungsrat unmittelbar verantwortlich und es stünde dem Grossen Rat die Oberaufsicht zu (Art. 26 Ziff. 7 KV); bei der gemischtwirtschaftlichen Unternehmung dagegen liegt die unmittelbare
BGE 108 Ia 234 S. 241
Verantwortung beim Verwaltungsrat, und die politische Aufsicht kann höchstens dem Regierungsrat zukommen.
d) Es ist selbstverständlich, dass das Bundesgericht nicht in die Entscheidungsfreiheit des Kantons Bern eingreifen und vor allem nicht zum Ausdruck bringen will, die rein staatliche Lösung der gestellten Aufgabe sei derjenigen über einen gemischtwirtschaftlichen Betrieb vorzuziehen. Mit den vorstehenden Ausführungen soll einzig dargetan werden, dass mindestens zwei Varianten ernstlich in Betracht zu ziehen sind. Der Grosse Rat hat demnach über eine Frage entschieden, die jedenfalls dann in die Zuständigkeit der Stimmberechtigten fällt, wenn die entsprechenden Ausgaben nicht aufgrund früherer Entscheide als gebunden zu gelten haben.
6.
a) Der Regierungsrat erblickt die Bindung der Ausgabe in der ersten Vereinbarung mit der BEDAG vom Jahre 1970, der eine Kreditbewilligung des Grossen Rates vom 7. September 1970 im Betrage von jährlich Fr. 1'000'000.-- zugrundelag. Er stützt sich dabei auf das Urteil
BGE 97 I 820
ff. Es ging dort ebenfalls um eine EDV-Anlage, und zwar um deren Beschaffung durch den Kanton Aargau. Das Bundesgericht betrachtete damals die Ausgaben für eine neue Anlage dieser Art deshalb als gebunden, weil der Grosse Rat acht Jahre früher einen Kredit für die Anschaffung einer ersten, im Zeitpunkt der Behandlung der neuen Vorlage veralteten EDV-Anlage bewilligt hatte. Es führte aus, jener frühere Kreditbewilligungsbeschluss hätte vermutlich dem fakultativen Referendum unterstellt werden müssen. Da dies jedoch nicht geschehen sei und kein Stimmbürger dagegen staatsrechtliche Beschwerde erhoben habe, müsse jener Beschluss, auf den faktisch nicht mehr zurückgekommen werden könne, als von den Stimmbürgern stillschweigend gebilligter Grundsatzentscheid betrachtet werden. Demnach seien die technisch bedingten Aufwendungen für den Unterhalt und den Ersatz der Anlage als gebunden und dem Finanzreferendum nicht unterstehend zu betrachten.
b) Es ist fraglich, ob bei neuer Prüfung an dieser Rechtsprechung uneingeschränkt festgehalten werden könnte. Sie erweckt deshalb gewisse Bedenken, weil den Stimmbürgern zugemutet wird, gegen einen Parlamentsbeschluss etwas zu unternehmen, der gerade nicht in der Form, welche für die dem fakultativen Referendum unterliegenden Kreditbeschlüsse vorgesehen ist, veröffentlicht wurde. Es geht wohl etwas weit, einen solchen Beschluss in der gleichen Weise als vom Stimmbürger stillschweigend gebilligt zu betrachten wie einen anderen, der dem fakultativen Referendum
BGE 108 Ia 234 S. 242
unterstellt worden, aber nicht mit einem solchen angefochten worden ist. Indessen braucht hierüber nicht entschieden zu werden, da sich der vorliegende Sachverhalt in einem wesentlichen Punkt von demjenigen unterscheidet, der dem Urteil
BGE 97 I 820
ff. zugrundelag. Hier ging es im Jahre 1970 um die Bewilligung einer Ausgabe, die unzweifelhaft im Rahmen der endgültigen Zuständigkeit des Grossen Rates lag (Kreditbetrag: jährlich Fr. 1'000'000.--; vgl. Art. 6b in Verbindung mit Art. 6 Ziff. 4 KV). Das fakultative Referendum kam daher im vornhinein gar nicht in Betracht, so dass nicht eingewendet werden kann, die Stimmbürger hätten den Beschluss stillschweigend genehmigt, da eine staatsrechtliche Beschwerde nicht erhoben wurde. Auch die seit 1973 bewilligten jährlichen Kredite von mehr als 1 Million Franken für die Bezahlung der Computerleistungen an die BEDAG stellen keine Grundsatzentscheide dar, die für spätere Ausgaben das Referendum ausschliessen. Wie dem Rechtsgutachten von Saladin entnommen werden kann, war weder aus dem kantonalen Budget noch aus der Staatsrechnung klar ersichtlich, dass für die BEDAG jährlich mehr als 1 Million Franken ausgegeben wurden. Zudem konnte über den Voranschlag keine Volksabstimmung verlangt werden (Art. 26 Ziff. 8 KV). Von einer stillschweigenden Genehmigung der Kreditbeschlüsse kann somit keine Rede sein. Dass aber als Grunderlass im Sinne der bundesrechtlichen Rechtsprechung zum Finanzreferendum nur ein solcher in Betracht kommt, der vom Stimmbürger ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt worden ist, bedarf keiner weiteren Ausführungen. Andernfalls könnten der Volksabstimmung unterliegende Kredite unter Umgehung der Referendumsgrenze aufgespalten werden, was die Institution des Referendums weitgehend aushöhlen würde (
BGE 104 Ia 427
).
c) Ob in rein tatsächlicher Hinsicht ein gewisser Sachzwang bestehe oder nicht, braucht unter diesen Umständen nicht mehr entschieden zu werden; denn der Grosse Rat war aufgrund der vorstehenden Darlegungen mindestens einmal verpflichtet, die wesentliche Frage, ob die staatlichen Aufwendungen für die EDV über eine gemischtwirtschaftliche Unternehmung zu leiten seien oder nicht, dem Volke zur Abstimmung zu unterbreiten.


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Urteilskopf
123 I 275
27. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. September 1997 i.S. Y. gegen Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 84 ff.,
Art. 97 ff. OG
; Abgrenzung Verwaltungsgerichtsbeschwerde - staatsrechtliche Beschwerde.
Gegen einen auf kantonales Prozessrecht gestützten Zwischenentscheid über die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung steht ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung, auch wenn in der Sache selbst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist (E. 2d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 276
BGE 123 I 275 S. 276
Y., geboren 1973, heiratete am 4. Juni 1992 in der Türkei den in der Schweiz wohnhaften Z., geboren 1973, und erhielt gestützt darauf eine Aufenthaltsbewilligung. Diese wurde in der Folge offenbar regelmässig erneuert, letztmals am 29. September 1995 bis zum 23. Oktober 1997. Am 26. Januar 1996 hat das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt die Ehe von Y. und Z. geschieden.
Am 30. April 1996 widerrief die Fremdenpolizei des Kantons Basel-Stadt die Aufenthaltsbewilligung von Y. Ein beim Polizei- und Militärdepartement des Kantons Basel-Stadt eingereichter Rekurs blieb erfolglos. Gegen den Entscheid des Polizei- und Militärdepartements erhob Y. Rekurs beim Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt und ersuchte um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt überwies den Rekurs an das Verwaltungsgericht.
Am 4. April 1997 wies der Instruktionsrichter des Appellationsgerichts, welches im Kanton Basel-Stadt auch die Verwaltungsgerichtsbarkeit ausübt, das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung implizit ab und forderte die Rekurrentin auf, bis zum 21. April 1997 einen Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'000.-- zu leisten, widrigenfalls der Rekurs aus dem Recht gewiesen würde.
Dagegen hat Y. am 18. April 1997 beim Bundesgericht sowohl Verwaltungsgerichtsbeschwerde als auch staatsrechtliche Beschwerde erhoben.
Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein. Es heisst hingegen die staatsrechtliche Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt, und hebt die angefochtene Verfügung auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist eine kantonal letztinstanzliche (
Art. 86 Abs. 1 OG
) Zwischenverfügung im Verfahren betreffend Widerruf einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung. Im Gegensatz zu einem in der Sache ergangenen Widerrufsentscheid, gegen den die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
BGE 123 I 275 S. 277
zulässig wäre (Art. 100 lit. b Ziff. 3 in Verbindung mit
Art. 101 lit. d OG
), stützt sich die angefochtene Zwischenverfügung ausschliesslich auf kantonales Verfahrensrecht. Es stellt sich damit die Frage, ob gegen die angefochtene Verfügung die staatsrechtliche Beschwerde oder die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu ergreifen ist.
b) Das Bundesgericht beurteilt letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder stützen sollten (
Art. 97 Abs. 1 OG
in Verbindung mit
Art. 5 VwVG
; vgl.
BGE 121 II 72
E. Ib S. 75). Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind auch auf unselbständiges kantonales Ausführungsrecht zum Bundesrecht gestützte Anordnungen zu überprüfen sowie auf übrigem kantonalem Recht beruhende Anordnungen, die einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit der im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilenden Frage des Bundesverwaltungsrechts aufweisen. Soweit dagegen dem angefochtenen Entscheid selbständiges kantonales Recht ohne den genannten Sachzusammenhang zum Bundesrecht zugrunde liegt, steht ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (
BGE 121 II 72
E. 1b S. 75, mit Hinweisen).
c) Die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde trotz kantonalrechtlicher Verfügungsgrundlage wird vom Bundesgericht ferner im Bereich der Nichteintretensentscheide bejaht: Tritt eine kantonale Behörde auf ein Rechtsmittel allein gestützt auf kantonales Verfahrensrecht nicht ein und führt dies dazu, dass die korrekte Anwendung von Bundesrecht nicht überprüft wird, die Durchsetzung von Bundesrecht somit vereitelt werden könnte, so ist die Rüge, das kantonale Verfahrensrecht sei in
Art. 4 BV
verletzender Weise angewendet worden, ebenfalls mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend zu machen, und zwar selbst dann, wenn nicht eine Verletzung von materiellem Bundesverwaltungsrecht behauptet wird (
BGE 120 Ib 379
E. 1b S. 382, mit Hinweisen; vgl.
BGE 121 II 190
E. 3a S. 192, mit Hinweisen).
d) Die vorliegende Beschwerde richtet sich ausschliesslich gegen einen auf kantonales Prozessrecht gestützten Zwischenentscheid, ohne dass gleichzeitig eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde hängig wäre, zu der ein Sachzusammenhang hergestellt werden könnte. Es kann sich daher höchstens die Frage stellen, ob die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung zu einer Vereitelung von Bundesrecht führen könnte, wie dies bei den auf kantonales Recht gestützten Nichteintretensentscheiden angenommen
BGE 123 I 275 S. 278
wird. Dieses Abweichen von der Grundregel, gemäss welcher nur auf öffentliches Recht des Bundes gestützte Verfügungen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar sind, rechtfertigt sich indessen nur dann, wenn der angefochtene, auf kantonales Prozessrecht gestützte Entscheid die Durchsetzung von Bundesrecht unmittelbar vereiteln kann. Dies ist bei der Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung, anders als bei den Nichteintretensentscheiden, nicht der Fall (vgl. auch die Kritik von KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Auflage Bern 1994, S. 309). Damit steht im vorliegenden Fall ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (sofern die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind).
e) Nichts anderes kann im übrigen gelten, wenn der Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gleichzeitig mit dem Entscheid in der Sache ergangen ist, jedoch einzig die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung angefochten wird: auch hier gibt es keinen Grund dafür, von der Grundregel abzuweichen (vgl. in bezug auf den Kostenpunkt
BGE 122 II 274
E. 1b/bb S. 278).
Wird in einem solchen Fall hingegen der kantonale Entscheid sowohl in der Sache wie auch in bezug auf die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung angefochten, gebietet der Grundsatz der Einheit des Prozesses, neben der Hauptsache auch die Frage der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung im verwaltungsgerichtlichen und nicht im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren zu beurteilen (vgl. in bezug auf den Kostenpunkt
BGE 122 II 274
E. 1b/aa S. 277/278).
f) Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
ist gegen letztinstanzliche Endentscheide zulässig; gegen letztinstanzliche Zwischenentscheide nur, wenn sie für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge haben (
Art. 87 OG
). Zwischenentscheide betreffend die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege bzw. Verbeiständung haben für den Gesuchsteller namentlich dann einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge, wenn sie mit der Aufforderung zur Leistung eines Kostenvorschusses verbunden sind (
BGE 111 Ia 276
E. 2b S. 279; bezüglich der unentgeltlichen Verbeiständung auch nicht veröffentlichte E. 1 von
BGE 115 Ia 103
ff.). Auf die frist- und formgerecht eingereichte staatsrechtliche Beschwerde ist daher grundsätzlich einzutreten.


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Urteilskopf
91 III 47
10. Auszug aus dem Entscheid vom 20. April 1965 i.S. Boog.

regeste:
Regeste
Ordentliche Betreibung gegen eine unter Güterverbindung stehende Ehefrau mit Zugriffauf das Sondergut und das eingebrachte Frauengut.
Art. 68 bis Abs. 1 SchKG
.
1. Zuständig ist das Betreibungsamt am Wohnsitz der Schuldnerin, und zwar auch für die dazutretende Betreibung gegen den Ehemann;
- dies auch dann, wenn er einen ausserhalb dieses Betreibungskreises wohnhaften gesetzlichen Vertreter hat.
Art. 46 und 47 SchKG
. (Erw. 3).
2. Nichtige Betreibungshandlungen: Wann ist eine nicht vom zuständigen Betreibungsamt angeordnete Pfändung nichtig? Art. 13, 46/47 und 53 SchKG. (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 48
BGE 91 III 47 S. 48
A.-
Die Eheleute Alois und Marie Boog stehen unter Güterverbindung. Die Ehefrau ist Vormünderin des wegen Geistesschwäche entmündigten Ehemannes. Die Vormundschaft wird vom Gemeinderat Ebikon geführt. In der vom Betreibungsamt Ebikon-Dierikon geführten Betreibung Nr. 13329/63, welche die Anstalt Solana, Vaduz, gegen Frau Marie Boog für eine Vollschuld angehoben hat, kann der Ehemann als Mitbetriebener nicht durch die Ehefrau vertreten sein. Die Vormundschaftsbehörde von Ebikon hat ihm daher in dieser Angelegenheit einen ausserordentlichen Beistand in der Person des - in Kriens wohnenden - Hans Boog gegeben.
B.-
Auf Ersuchen des Betreibungsamtes Ebikon-Dierikon pfändete das Betreibungsamt Luzern-Stadt am 2. Dezember 1964 auf dem Grundbuchamt Luzern eine dort befindliche Inhaberobligation von Fr. 10'000.-- mit grundpfändlicher Sicherheit. Die Abschrift der Pfändungsurkunde erhielt Hans Boog am 14. Januar, und am 25. Januar erhielt er die Mitteilung des Verwertungsbegehrens.
C.-
Mit einer Beschwerde vom 25. Januar 1965 (Montag) verlangte Hans Boog im Namen des Alois Boog die Aufhebung der Pfändung und der Mitteilung des Verwertungsbegehrens, namentlich weil ihm die Pfändung nicht angekündigt worden sei. Er richtete diese Beschwerde gegen das Betreibungsamt Ebikon-Dierikon und reichte sie dementsprechend beim Amtsgerichtspräsidenten von Luzern-Land in Kriens ein.
In gleicher Weise beschwerte er sich am 4. Februar 1965 nochmals über die Mitteilung des Verwertungsbegehrens und verlangte zugleich die Einstellung des Verwertungsverfahrens.
D.-
Mit Entscheiden vom 8. und 10. Februar 1965 wies die untere Aufsichtsbehörde die beiden Beschwerden ab. Sie bezeichnete die gegen den Pfändungsvollzug, insbesondere wegen unterbliebener Ankündigung, erhobene Beschwerde als unwirksam, weil sie nicht gegen das mit dieser Requisitorialpfändung befasste Amt gerichtet worden sei.
E.-
Hans Boog rekurrierte an die obere kantonale Aufsichtsbehörde. Er machte geltend, die Betreibung hätte nur durch das Betreibungsamt Kriens, seines Wohnortes, in gültiger Weise fortgesetzt werden können.
F.-
Die obere Aufsichtsbehörde des Kantons Luzern hat mit Entscheid vom 11. März 1965 den Rekurs abgewiesen.
G.-
Gegen diesen Entscheid hat Hans Boog im Namen des
BGE 91 III 47 S. 49
Alois Boog an das Bundesgericht rekurriert, namentlich mit dem Antrag, sämtliche Betreibungshandlungen des Betreibungsamtes Ebikon-Dierikon in Betr.Nr. 13329/63 seit 16. Jan. 1964 seien als nichtig festzustellen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Mit dem Einwand, das Betreibungsamt Ebikon-Dierikon sei zur Fortsetzung der Betreibung nicht zuständig gewesen, und es seien daher alle seit dem 16. Januar 1964 (d.h. seit Ernennung des in Kriens wohnenden Beistandes des Ehemannes der Schuldnerin) erfolgten Betreibungshandlungen "als nichtig festzustellen", macht der Rekurrent einen nach seiner Ansicht von Amtes wegen auch nach Ablauf der Beschwerdefrist zu beachtenden Ungültigkeitsgrund geltend. In der Tat gilt nach der Rechtsprechung eine nicht vom zuständigen Betreibungsamt des schweizerischen Wohnsitzes des Schuldners angeordnete Pfändung als nichtig. Das hat seinen Grund darin, dass - im Unterschied zur Zustellung des Zahlungsbefehls, welche nur die an der Betreibung unmittelbar beteiligten Personen berührt und daher, auch wenn sie von einem unzuständigen Betreibungsamt ausgeht, nach unbenutztem Ablauf der Beschwerdefrist rechtskräftig wird - die Fortsetzung der Betreibung auf Pfändung auch Interessen Dritter betrifft, nämlich allfälliger weiterer Gläubiger, die sich der Pfändung gemäss
Art. 110 oder 111 SchKG
anschliessen können (vgl.
BGE 88 III 10
/11 Erw. 3). Solche Dritte haben Anspruch darauf, sich beim zuständigen Betreibungsamt nach dem Bestehen einer Pfändung erkundigen zu können, und anderseits ist in der Regel auch nur das zuständige Betreibungsamt in der Lage, die sich aus
Art. 110 und 111 SchKG
ergebenden Teilnahmerechte in gehöriger Weise zu berücksichtigen. Die gleiche Bedeutung, wie sie dem schweizerischen Wohnsitz eines handlungsfähigen Schuldners zukommt, ist bei gesetzlicher Vertretung des Schuldners dem Wohnsitz des gesetzlichen Vertreters beizumessen; denn dieser Wohnsitz bestimmt nach
Art. 47 Abs. 1 SchKG
den Betreibungsort (was mit
Art. 25 Abs. 1 ZGB
nicht im Einklange steht, aber als Spezialregel zu betrachten ist; vgl. FAVRE, For de la poursuite, Fiches jur. suisses no 492, II F 2 A).
Das Gesagte gibt jedoch für den vorliegenden Fall keine Lösung. Alois Boog hat seinen Wohnsitz, gleichgültig wo er sich
BGE 91 III 47 S. 50
meistens aufhält, am Sitz der die Vormundschaft über ihn nach wie vor führenden Vormundschaftsbehörde, also in Ebikon (
Art. 25 Abs. 1 ZGB
;
BGE 34 I 297
,
BGE 39 I 608
,
BGE 59 I 211
,
BGE 86 II 289
). Dort hat auch sein ordentlicher gesetzlicher Vertreter, die als Vormund ernannte Ehefrau, nach der nämlichen Gesetzesbestimmung ihren Wohnsitz, und es befindet sich daher der ordentliche Betreibungsort des Alois Boog ebenfalls in Ebikon. Der im Rekurs an das Bundesgericht erhobene - weil neu, von vornherein nach
Art. 79 OG
nicht zu berücksichtigende - Einwand, Frau Boog habe bereits im November 1964 in Küssnacht eine Niederlassungsbewilligung gehabt, geht fehl. Denn abgesehen davon, dass der Ort, wo die Ausweisschriften hinterlegt sind, für die Bestimmung des Wohnsitzes nicht entscheidend ist (
BGE 88 III 139
), hat Frau Boog nach
Art. 25 Abs. 1 ZGB
eben einen von demjenigen des Ehemannes abgeleiteten Wohnsitz, der sich, wie soeben dargetan, in Ebikon befindet.
Für die vorliegende Betreibung ist nun freilich dem Ehemann der Schuldnerin wegen der bestehenden Interessenkollision - ungeschickterweise - ein nicht in Ebikon wohnender ausserordentlicher Beistand ernannt worden. Die Betreibung Nr. 13329/63 von Ebikon-Dierikon wäre daher in der Tat nach Kriens zu übertragen, wenn der Wohnsitz des gegenwärtigen gesetzlichen Vertreters des Ehemannes den Betreibungsort zu bestimmen hätte. Das läge im Sinn der früheren Rechtsprechung, wonach bei der Vollgutbetreibung der Ehemann als gesetzlicher Vertreter der Ehefrau galt: eine solche Betreibung war daher am Wohnsitz des Ehemannes (somit allenfalls seines gesetzlichen Vertreters) zu führen, und es waren die Betreibungsurkunden ihm (bezw. seinem gesetzlichen Vertreter) allein zuzustellen (
BGE 41 III 274
ff.). Nun hat aber
Art. 68 bis Abs. 1 SchKG
eine grundlegende Änderung gebracht. Danach ist der Ehefrau in der Vollgutbetreibung ebenfalls ein Zahlungsbefehl zuzustellen (und gleich verhält es sich mit den im Lauf einer solchen Betreibung ergehenden weiteren Betreibungsurkunden und sonstigen Massnahmen des Betreibungsamtes). Damit hat die Ehefrau als Schuldnerin eine selbständige Stellung in der Betreibung erhalten. Sie kann die Rechte des betriebenen Schuldners (Rechtsvorschlag, Beschwerde, Bestreitung von Drittansprüchen usw.) aus eigenem Entschluss, ohne Mitwirkung oder Zustimmung des Ehemannes, ausüben. Und
BGE 91 III 47 S. 51
zwar ist sie als Schuldnerin die Hauptbetriebene, während der Ehemann lediglich mitzubetreiben ist, um zum Schutze seiner Nutzungsrechte am eingebrachten Frauengut die dazu geeigneten Vorkehren treffen und sich ebenfalls gegen die Betreibungsakte wehren zu können (vgl.
BGE 64 III 98
ff.). In der neueren Literatur wird daher mit Recht angenommen, die Vollgutbetreibung sei am Betreibungsorte der Ehefrau zu führen; die akzessorische Betreibung gegen den Ehemann gehöre ebenfalls an diesen Ort, selbst dann, wenn die Ehefrau einen selbständigen Wohnsitz hat und daher dort zu betreiben ist (so STAUFFER, N. 49-51 zu Art. 15 der Schluss- und Übergangsbestimmungen des OR; PANCHAUD, im Journal des Tribunaux 1937 II Poursuite p. 104; LEMP, N. 58 zu
Art. 207 ZGB
). Das muss um so mehr gelten, wenn die Ehegatten, wie hier, den gleichen Wohnsitz und ordentlichen Betreibungsort haben und der Ehemann nur für die Vollgutbetreibung einen ausserordentlichen gesetzlichen Vertreter bekommen hat, der zufällig nicht am selben Orte wohnt.
4.
Wäre übrigens Kriens als Betreibungsort des Ehemannes für die vorliegende Betreibung zu betrachten, so könnte diesem Orte nicht die ihm vom Rekurrenten beigemessene wichtige Bedeutung zukommen. Einmal hätte dieser Betreibungsort nicht etwa auch für die Ehefrau zu gelten. Deren an ihrem Wohnsitz Ebikon befindlicher Betreibungsort bliebe dadurch unberührt, und es hätten daher in jedem Stadium der Betreibung zwei Betreibungsämter nebeneinander zu handeln: dasjenige von Ebikon-Dierikon würde die Hauptbetreibung gegen die Ehefrau weiterführen, während die Nebenbetreibung gegen den Ehemann auf das Betreibungsamt Kriens überginge. Dabei wäre die Nichtbeachtung des letzteren Betreibungsortes nicht als Nichtigkeitsgrund zu betrachten. Denn der Grund, aus welchem die Rechtsprechung eine nicht vom zuständigen Betreibungsamt des schweizerischen Wohnsitzes des Schuldners angeordnete Pfändung als nichtig erachtet (Erw. 3 am Anfang), trifft hier nicht zu. Andere Gläubiger der Frau Boog, die sich nach allfälligen gegen diese laufenden Betreibungen erkundigen wollten, hatten alle Veranlassung, sich an das Betreibungsamt des ehelichen Wohnsitzes Ebikon zu wenden. Dieses Amt ist dasjenige, bei dem sich Dritte müssen Auskunft verschaffen können (vgl. SCHWANDER, Nichtige Betreibungshandlungen in BlSchK 1954 S. 9). Die zentrale Bedeutung dieses
BGE 91 III 47 S. 52
Wohnsitzes ergibt sich auch daraus, dass, wie bemerkt, auch der Ehemann - als Schuldner - dort zu betreiben wäre.
Dritte lassen es sich kaum einfallen, sich bei einem andern Betreibungsamte zu erkundigen (vgl. IMBODEN, Nichtige Betreibungshandlungen, in BlSchK 1944 S. 135). Sollte aber jemand beim Betreibungsamt Kriens anfragen, so wäre ihm zuzumuten, auch noch beim Betreibungsamt Ebikon-Dierikon nachzufragen.
...
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Soweit auf den Rekurs einzutreten ist, wird er abgewiesen.


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Urteilskopf
100 Ib 1
1. Urteil vom 5. April 1974 i.S. Progressive Organisationen der Schweiz (POCH) & Konsorten gegen Schweiz. Bundeskanzlei

regeste:
Regeste
Initiativengesetz.
- Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Feststellungsentscheid der Schweiz. Bundeskanzlei, dass eine Volksinitiative nicht zustande gekommen ist (Erw. 1).
- Rechtliches Gehör: Bei einer Ungültigkeitserklärung hat die Schweiz. Bundeskanzlei den Initianten Gelegenheit zu geben, sich vorgängig der Verfügung zu den angeblichen Ungültigkeitsgründen zu äussern (Erw. 2).
- Inhalt und Zweck von Art. 4 Abs. 2 Initiativengesetz: Diese Bestimmung setzt nicht voraus, dass sich die Initianten bereits zu Beginn der Unterschriftensammlung schlüssig werden, ob sie den Initiativtext in einer oder in mehreren Amtssprachen zur Unterschrift auflegen wollen; sie bezweckt, dass die unterzeichnenden Bürger erkennen können, welches der massgebliche Text der Initiative ist, und soll den Eidg. Räten Klarheit und Sicherheit darüber geben, welche Fassung einer in mehreren Sprachen unterbreiteten Initiative die massgebende ist (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 100 Ib 1 S. 2
A.-
Ende 1971 legten die Progressiven Organisationen der Schweiz (POCH) Unterschriftenbogen in deutscher Sprache für eine Volksinitiative zur Einführung der 40-Stunden-Woche auf. Die Unterschriftenbogen tragen folgenden Text:
"Einführung der 40-Stunden-Woche
Die unterzeichneten stimmberechtigten Schweizer Bürger und Bürgerinnen verlangen auf dem Wege der Volks-Initiative, dass die Bundesverfassung durch einen Art. 34 sexties ergänzt wird:
Die ordentliche Arbeitszeit darf 40 Stunden in der Woche nicht überschreiten.
Übergangsbestimmung: Die neue Vorschrift tritt ein Jahr nach ihrer Annahme in der Volksabstimmung in Kraft. Die Gesetzesbestimmungen, welche die Höchstdauer der wöchentlichen Arbeitszeit betreffen, gelten auf diesen Zeitpunkt hin als entsprechend geändert."
Auch wird darauf erklärt, dass Georg Degen und Konsorten mit Zweidrittelsmehrheit berechtigt seien, das Volksbegehren zurückzuziehen. Die Unterschriftenbogen enthalten keinen Hinweis darauf, dass der deutsche Text der Volksinitiative, der als einziger auf den Bogen steht, der massgebliche sei. Solche Unterschriftenbogen sind von 11 613 Bürgern unterzeichnet worden. Nachträglich erstellten die Initianten Unterschriftenbogen, auf denen der Initiativtext in französischer bzw. italienischer Sprache aufgeführt ist. Dabei wurde auf jedem Bogen festgehalten, dass der deutsche Text der massgebende sei, und dieser deutsche Text jeweils auch aufgeführt. 11 645 Bürger und Bürgerinnen unterzeichneten solche Unterschriftenbogen. Beim Nachdruck wurde dann auch bei den Unterschriftenbogen mit deutschem Text der Hinweis aufgenommen, dass der deutsche Text der Initiative der massgebliche sei. 30 969 Unterschriften wurden auf derart ergänzte Formulare mit deutschem Text gesetzt.
B.-
Mit Verfügung vom 19. Dezember 1973 stellte die Bundeskanzlei fest, dass die Volksinitiative zur Einführung der
BGE 100 Ib 1 S. 3
40-Stunden-Woche nicht zustande gekommen sei, da sie nicht die nach
Art. 121 Abs. 2 BV
verlangten 50 000 gültigen Unterschriften aufweise. Von insgesamt 55 061 eingereichten Unterschriften seien lediglich 42 614 gültig.
In der Begründung dieser Verfügung führt die Bundeskanzlei aus, in einer grösseren Auflage der deutschsprachigen Unterschriftenlisten mit insgesamt 11 613 Unterschriften fehle die Bezeichnung des massgebenden Textes, was nach Art. 4 Abs. 2 BG über das Verfahren bei Volksbegehren auf Revision der Bundesverfassung vom 23. März 1962 (Initiativengesetz) Gültigkeitsvoraussetzung sei bei einem Partialrevisionsbegehren, das in Form eines ausgearbeiteten Entwurfs und in mehr als einer Amtssprache zur Unterzeichnung aufgelegt wird.
C.-
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Beschwerdeführer verlangen die Aufhebung der Verfügung der Bundeskanzlei und die Feststellung, dass die in der Form eines ausgearbeiteten Entwurfs gestellte Volksinitiative zur Einführung der 40-Stunden-Woche zustande gekommen sei. Es wird geltend gemacht, der Entscheid der Bundeskanzlei sei durch übertriebene Formstrenge gekennzeichnet, was durch
Art. 4 BV
verpönt werde. Die Ungültigerklärung der Initiative bedeute einen Eingriff in ein elementares Volksrecht durch einen ausschliesslich formal, jedoch materiell nicht dem Sinn der gesetzlichen Bestimmungen entsprechend begründeten Verwaltungsakt.
Die Bundeskanzlei schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerde richtet sich gegen den Entscheid der Bundeskanzlei, mit dem festgestellt wird, dass die Volksinitiative zur Einführung der 40-Stunden-Woche nicht zustande gekommen ist.
Das Bundesgericht beurteilt nach
Art. 97 Abs. 1 OG
letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwG; als solche gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen. Der angefochtene Entscheid zählt zu derartigen Verfügungen. Verfügungen nach Art. 22 des Geschäftsverkehrsgesetzes vom 23. März 1962 betreffend Volksbegehren wurden allerdings nach dem alten OG vom Bundesrat behandelt bzw. erlassen. Seit der Revision des OG im Jahre 1968 ist für den
BGE 100 Ib 1 S. 4
Erlass derartiger Verfügungen nunmehr anstelle des Bundesrates die Bundeskanzlei als Mittelinstanz zuständig (Art. 23 Abs. 2 BG vom 26. März 1914 über die Organisation der Bundesverwaltung, in der Fassung vom 20. Dezember 1968; vgl. auch
BGE 98 Ib 291
). Aus dem Text des revidierten OG und aus seiner Entstehungsgeschichte kann geschlossen werden, dass diesbezügliche Entscheide der Bundeskanzlei heute grundsätzlich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegen (
Art. 98 lit. b OG
), fallen sie doch unter keine der in Art. 99 bis 102 OG aufgezählten Ausnahmen. Wohl hatte der Bundesrat in dem der Bundesversammlung mit Botschaft vom 24. September 1965 unterbreiteten Entwurf für ein BG über die Änderung des OG (BBl 1965 II 1265) vorgeschlagen, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen "Verfügungen auf Grund von Bestimmungen über die Eidgenössischen Wahlen, Volksbegehren und Abstimmungen" auszuschliessen (Art. 99 lit. d des Entwurfs). Die Kommission des Nationalrates hat diese Ausnahmebestimmung jedoch gestrichen (Protokoll der 2. Sitzung vom 17./18. Januar 1966, S. 37), und dabei ist es geblieben.
Die Beschwerdeführer haben am Zustandekommen der Initiative und damit an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids ein schutzwürdiges Interesse. Sie sind daher - neben den unterzeichneten Stimmbürgern - zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (
Art. 103 lit. a OG
). Die Beschwerde ist rechtzeitig (
Art. 106 OG
) und den formellen Anforderungen des Gesetzes entsprechend (
Art. 108 OG
) eingereicht worden. Es ist somit darauf einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführer rügen, die Bundeskanzlei habe im Sinne der Ungültigkeit der Initiative entschieden, ohne dass sie ihnen vorher Gelegenheit gegeben hätte, zu erklären, weshalb die erste Auflage der einzig in deutscher Sprache abgefassten Unterschriftenbogen keinen Hinweis auf den massgeblichen Text enthielt. Darin liege eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Die Bundeskanzlei wendet dagegen ein, die Prüfung der Gültigkeit der Volksinitiative sei ein nicht streitiges Verwaltungsverfahren. Ein vorgängiges Anhören der Parteien sei bei diesen Verfahren nicht notwendig. Nach der Botschaft zum VwG (BBl 1965 I 1368) gehe bei derartigen Begehren die Anhörung der Parteien der Verfügung automatisch voraus.
Der Auffassung der Bundeskanzlei ist nicht beizupflichten. Nach Art. 30 Abs. 1 VwG, der auf das Verfahren vor der Bundeskanzlei
BGE 100 Ib 1 S. 5
Anwendung findet (Art. 1 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit Art. 3 VwG), hört die Behörde die Parteien an, bevor sie verfügt. Die Ausnahmefälle, in denen sie davon absehen kann, sind in Art. 30 Abs. 2 lit. a bis e VwG erschöpfend aufgezählt. Nach lit. c kann auf eine vorgängige Anhörung verzichtet werden, wenn die Behörde den Begehren der Parteien voll entspricht. Das wäre vorliegend der Fall gewesen, wenn die Bundeskanzlei die Volksinitiative für gültig erklärt hätte. Der Umkehrschluss aus diesem Ausnahmegrund erhellt, dass bei einer Ungültigkeitserklärung den Initianten Gelegenheit zu geben ist, sich vorgängig der Verfügung zu den angeblichen Ungültigkeitsgründen zu äussern.
Daran vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass die Verfügung der Bundeskanzlei mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann. Die Möglichkeit, eine Verfügung auf dem Rechtsmittelweg anzufechten, schliesst - abgesehen von der hier nicht zutreffenden Ausnahme des Art. 30 Abs. 2 lit. e VwG - die Pflicht der Behörde zur vorgängigen Anhörung der Parteien nicht aus; diese Pflicht entfällt nur, wenn die Verfügung durch Einsprache anfechtbar ist, d.h. die selbe Instanz nochmals in der gleichen Sache zu entscheiden hat (Art. 30 Abs. 2 lit. b VwG).
Dieser Schluss zwingt jedoch nicht zur Rückweisung der Sache an die Bundeskanzlei zwecks Gewährung des rechtlichen Gehörs. Nachdem in der Sache eine reine Rechtsfrage zu entscheiden ist, hinsichtlich der dem Bundesgericht die freie Prüfung zusteht, kann der Mangel der Verletzung des rechtlichen Gehörs im vorliegenden Verfahren, in dem die Beschwerdeführer voll zum Wort gekommen sind, geheilt werden. Dies rechtfertigt sich überdies auch aus prozessökonomischen Gründen. Die Bundeskanzlei hat in ihrer Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde zum Ausdruck gebracht, dass sie nach wie vor gleich entscheiden würde. Es hätte somit wenig Sinn, die Vorinstanz zu verpflichten, aufgrund der Vorbringen der Beschwerdeführer ihre Auffassung - unter Gewährung des rechtlichen Gehörs - zu überprüfen.
3.
a) Art. 4 Abs. 2 Initiativengesetz lautet wie folgt:
"Wird ein Partialrevisionsbegehren in der Form eines ausgearbeiteten Entwurfes in mehr als einer Amtssprache zur Unterzeichnung aufgelegt, so muss jeder Unterschriftenbogen, um gültig zu sein, überdies den massgebenden Text bezeichnen und wiedergeben."
BGE 100 Ib 1 S. 6
Damit hat der Gesetzgeber zwei Fälle ins Auge gefasst: Einerseitsjenen, da ein Volksbegehren in der Form eines ausgearbeiteten Entwurfs in einer einzigen Amtssprache zur Unterzeichnung aufgelegt wird; anderseits den Fall, da für ein Partialrevisionsbegehren gleich mehrsprachig Unterschriften gesammelt werden. Nicht ausdrücklich geregelt ist damit der Fall, der hier vorliegt: Das Partialrevisionsbegehren wird zuerst nur in einer einzigen Amtssprache, nämlich deutsch, zur Unterzeichnung aufgelegt; die Initianten entschliessen sich jedoch nachträglich, mit Unterschriftenbogen in der zweiten und dritten Amtssprache Unterschriften zu sammeln und bezeichnen erst in diesem Zeitpunkt den deutschen Text des Partialrevisionsbegehrens als massgeblich.
Die Bundeskanzlei hält diesbezüglich dafür, Art. 4 Initiativengesetz setze voraus, dass sich die Initianten bereits zu Beginn der Unterschriftensammlung schlüssig werden müssen, ob sie den Initiativtext in einer oder in mehreren Amtssprachen zur Unterschrift auflegen wollen; ein nachträgliches Hineintragen einer zunächst einsprachig begonnenen Unterschriftensammlung in ein anderes Sprachgebiet soll ausgeschlossen sein. Dieser Auffassung steht entgegen, dass das Initiativengesetz das Vorgehen, so wie es die Beschwerdeführer eingeschlagen haben, weder ausdrücklich verbietet noch ausdrücklich regelt. Es muss daher für diesen Fall eine Lösung gefunden werden, die der Ziel- und Zwecksetzung des Art. 4 Abs. 2 Initiativengesetz entspricht.
b) Art. 4 Abs. 2 Initiativengesetz verfolgt zwei Zwecke: Einerseits sollen die unterzeichnenden Bürger erkennen können, welches der massgebliche Text eines Partialrevisionsbegehrens ist, wenn dieses mehrsprachig zur Unterschrift aufgelegt wird; anderseits muss für die Eidg. Räte Klarheit und Sicherheit darüber bestehen, welcher Text einer in mehreren Sprachen unterbreiteten Initiative der massgebende sein soll. Es fragt sich, ob die von der Bundeskanzlei im vorliegenden Fall beanstandeten Unterschriftenbogen in diesen Punkten dem Gültigkeitserfordernis des Art. 4 Abs. 2 Initiativengesetz entsprechen.
Die Unterschriftenlisten, die beanstandet werden, enthalten lediglich den deutschen Text des Partialrevisionsbegehrens; es wird darauf nicht erklärt, dass der einzig aufgeführte Text der massgebende sei. Sie wurden zu Beginn der Unterschriftensammlung in Umlauf gesetzt; indes waren einige offenbar noch im Umlauf, als die Unterschriftensammlung auf die andern
BGE 100 Ib 1 S. 7
Sprachgebiete ausgedehnt worden war. Wer diese Unterschriftenbogen unterzeichnete, wusste aber, dass seine Unterschrift den massgebenden deutschen Text des Partialrevisionsbegehrens betraf, lag doch für die Unterzeichner der Initiative auf der Unterschriftenliste gar kein anderer als der massgebliche Text vor. Anderseits kann für die Eidg. Räte kein Zweifel darüber bestehen, welchen Text die Initianten als den massgeblichen gewollt haben; dies deshalb, weil sich die Frage solange nicht stellte, als die Unterschriftensammlung für das Partialrevisionsbegehren nur in deutscher Sprache im Gange war und die Initianten, in dem Augenblick, da sie die Unterschriftensammlung auf weitere Sprachgebiete ausdehnten, die Initiative somit mehrsprachig wurde, ausdrücklich und unmissverständlich erklärten, die deutsche Fassung des Partialrevisionsbegehrens habe als massgebend zu gelten. Die Zwecke des Art. 4 Abs. 2 Initiativengesetz sind demnach im vorliegenden Fall verwirklicht worden.
c) Soweit daher die Beschwerdeführer die Aufhebung der Verfügung der Bundeskanzlei verlangen, ist ihrem Begehren stattzugeben. Dagegen kann dem Begehren um Feststellung, dass die Volksinitiative zur Einführung der 40-Stunden-Woche zustande gekommen sei, nicht entsprochen werden. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist einzig die Rechtsfrage, ob die Bundeskanzlei jene deutschsprachigen Unterschriftenlisten mit insgesamt 11 613 Unterschriften, auf denen die Bezeichnung des massgebenden Textes fehlt, zu Recht nach Art. 4 Abs. 2 Initiativengesetz ungültig erklärt hat oder nicht. Das Bundesgericht stellt fest, dass diese Unterschriftenbogen das Gültigkeitserfordernis des Art. 4 Abs. 2 Initiativengesetz erfüllen. Ob sie allenfalls andere Mängel aufweisen, hat es nicht zu prüfen. Die Bundeskanzlei wird daher - nach Prüfung dieser Frage - in einer neuen Verfügung entscheiden müssen, ob die Initiative gültig zustande gekommen ist oder nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur Neuentscheidung an die Schweiz. Bundeskanzlei zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
99 II 167
24. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. September 1973 i.S. Zeller gegen Bauverein Oekolampad.

regeste:
Regeste
Erstreckung des Mietverhältnisses.
Bei der Berechnung der Frist, innert der der Mieter gemäss
Art. 267a Abs. 3 OR
oder nach der dazu gehörenden Übergangsbestimmung das Erstreckungsbegehren einreichen muss, ist auch dann auf die gesetzliche Regelung abzustellen, wenn der Vermieter das Mietverhältnis lange zum voraus kündigt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 167
BGE 99 II 167 S. 167
A.-
Mit Vertrag vom 1. Juli 1965 mietete Fritz Zeller die Liegenschaft Allschwilerplatz 9 in Basel, wo er insbesondere einen Pneuhandel betreibt. Das Mietverhältnis galt nach § 12 des Vertrages als fest bis 30. Juni 1972; es konnte unter Einhaltung einer Frist von einem Jahr erstmals auf Ende Juni 1973 gekündigt werden.
Am 1. Juli 1970 wurde der Bauverein Oekolampad Eigentümer der Liegenschaft. Er übernahm den Mietvertrag, kündigte drei Tage später aber das Mietverhältnis auf den 30. Juni 1973. Am 19. Juli 1972 klagte Zeller beim Zivilgerichtspräsidenten von Basel-Stadt gegen den Verein auf Feststellung, dass die Kündigung vom 3. Juli 1970 ungültig sei; eventuell sei das Mietverhältnis um zwei Jahre zu erstrecken.
B.-
Der Zivilgerichtspräsident wies die Klage am 29. August 1972 ab. Er hielt die Kündigung des Vereins für gültig und warf dem Kläger vor, die Frist zur Einreichung des Erstreckungsbegehrens gemäss der Übergangsbestimmung des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1970 über die Änderung des OR (Kündigungsbeschränkung im Mietrecht) nicht eingehalten zu haben, denn diese Frist sei am 18. Januar 1971 abgelaufen.
Auf Beschwerde des Klägers hob der Ausschuss des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt dieses Urteil am 26.
BGE 99 II 167 S. 168
Oktober 1972 mit Bezug auf das Erstreckungsbegehren auf und wies die Sache zur neuen Beurteilung an den Zivilgerichtspräsidenten zurück. Der Ausschuss nahm an, die vorzeitig erfolgte Kündigung sei gültig, die Frist für das Erstreckungsbegehren gemäss
Art. 267a OR
habe aber nicht nach der Übergangsbestimmung der Novelle, sondern erst mit dem Tage zu laufen begonnen, an dem nach dem Vertrag spätestens hätte gekündigt werden können, nämlich am 30. Juni 1972. Das Gesuch sei deshalb rechtzeitig eingereicht worden. Man könne sich sogar fragen, ob nicht
Art. 267b OR
anwendbar sei, werde doch mit einer auf Jahre zum voraus ausgesprochenen Kündigung bezweckt, das Ende des Mietverhältnisses genau festzulegen.
C.-
Als der Zivilgerichtspräsident daraufhin das Mietverhältnis bis 30. September 1973 erstreckte, beschwerten sich beide Parteien beim Ausschuss des Appellationsgerichtes. Der Kläger verlangte eine Verlängerung des Mietverhältnisses bis 30. Juni 1975, der Beklagte dagegen die Abweisung der Klage. Am 29. März 1973 wies der Ausschuss beide Beschwerden ab.
D.-
Der Kläger hat gegen diesen Entscheid die Berufung erklärt. Er beantragt, ihn aufzuheben und das Mietverhältnis um zwei Jahre bis 30. Juni 1975 zu erstrecken.
Der Beklagte hat sich der Berufung angeschlossen. Er beantragt, die Entscheide des Ausschusses vom 26. Oktober 1972 und 29. März 1973 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
(1. - Ausführungen darüber, dass der Beklagte mit der Anschlussberufung den Rückweisungsentscheid des Ausschusses auch noch zusammen mit dessen Endentscheid anfechten kann.)
2.
Nach
Art. 267a Abs. 3 OG
ist das Begehren um Erstreckung des Mietverhältnisses das erste Mal innert 30 Tagen seit Empfang der Kündigung bei der richterlichen Behörde anhängig zu machen. Erfolgte die Kündigung vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Kündigungsbeschränkung im Mietrecht am 19. Dezember 1970, traten ihre Wirkungen aber erst nach dem 18. Dezember ein, so lief gemäss der Übergangsbestimmung (Ziff. II Abs. 2 des Gesetzes) die Frist zur Einreichung des ersten Begehrens vom 19. Dezember an, endigte somit am 18. Januar 1971. Es handelt sich um eine gesetzliche Verwirkungsfrist, die der Richter nicht verlängern kann.
BGE 99 II 167 S. 169
Die Vorinstanz hat diese Übergangsbestimmung nicht angewendet, obschon der vorliegende Fall vom Wortlaut der Bestimmung erfasst wird. Sie ist der Auffassung, wenn ein Vermieter unbekümmert darum, dass eine Kündigungsfrist von einem Jahr vereinbart worden sei, schon viel früher kündige, könne dem Mieter nicht zugemutet werden, auf die Kündigung hin sogleich ein Erstreckungsverfahren einzuleiten. Denn in diesem Zeitpunkt könne er seine Lage bei Beendigung des Mietverhältnisses noch nicht überblicken. Das könne er erst kurz vor Beginn oder mit dem Beginn der vereinbarten Kündigungsfrist tun. Im vorliegenden Fall sei die Frist zur Einreichung des Erstreckungsbegehrens daher ab 30. Juni 1972, an welchem Tag der Vertrag spätestens hätte gekündigt werden können, zu berechnen. Bei dieser Berechnung sei das Gesuch vom 19. Juli 1972 aber rechtzeitig gestellt worden.
a) Dieser Auffassung kann schon deshalb nicht beigepflichtet werden, weil das Gesetz weder dem Mieter noch dem Vermieter verbietet, das Kündigungsrecht vorzeitig auszuüben; es schreibt bloss vor, dass die Kündigungsfrist einzuhalten ist, gleichviel ob die Parteien sich mit den gesetzlichen Fristen begnügen oder im Vertrag davon abweichen. Die Kündigung muss spätestens am letzten Tag vor Beginn der Frist beim Vertragspartner eintreffen, kann folglich nicht zu früh, sondern nur zu spät abgegeben werden (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 10 zu
Art. 267 OR
; BRUNNER, Mietrecht, 2. Auflage S. 553). Im vorliegenden Fall geht die Vorinstanz denn auch selber davon aus, die Kündigung des Beklagten sei gültig gewesen, und der Kläger versucht dies in der Berufung mit Recht nicht mehr zu widerlegen.
Konnte der Beklagte sein Kündigungsrecht aber schon am 3. Juli 1970 gültig ausüben, so ist nicht zu ersehen, weshalb es sich nach
Art. 267a Abs. 3 OR
oder nach der dazu gehörenden Übergangsbestimmung anders verhalten sollte. Beide Bestimmungen stellen für den Beginn der 30-tägigen Frist, innert der das erste Erstreckungsbegehren zu stellen ist, auf die tatsächlich erfolgte Kündigung ab. Nach Art. 267a Abs. 3 ist der Empfang der Kündigung massgebend und nach der Übergangsbestimmung ist die Frist zur Einreichung des Begehrens bei Kündigungen, die vor dem 19. Dezember erfolgten, aber erst nach dem 18. Dezember wirksam werden, einheitlich vom 19. Dezember 1970 an zu berechnen. Für eine andere Auslegung ist weder
BGE 99 II 167 S. 170
dem Wortlaut der Bestimmungen noch der Entstehungsgeschichte der Novelle etwas zu entnehmen.
Die Lösung der Vorinstanz wäre, wie ihre Folgen zeigen, auch sachlich nicht gerechtfertigt. Sie lässt völlig offen, wann der Richter bei einer vorzeitigen Kündigung durch den Vermieter statt von deren Empfang, wie das Gesetz es vorsieht, vom letzten Tag vor Beginn der Kündigungsfrist ausgehen sollte. In Übergangsfällen liesse sich die Gefahr von Rechtsunsicherheit und unerwünschten Auswirkungen ebenfalls nicht vermeiden. Man denke nur an den Fall, wo die Kündigungsfrist drei Monate beträgt, der Vermieter jedoch ein Jahr zum voraus kündigt. Nach der Auffassung der Vorinstanz brauchte der Mieter das Erstreckungsgesuch erst am Tage vor Beginn der Kündigungsfrist einzureichen. Zu diesem Zeitpunkt dürfte aber der Vermieter über den Mietgegenstand (z.B. eine Wohnung) längst anderweitig verfügt haben, was zu neuen Auseinandersetzungen führen müsste. Solche Auswirkungen lassen sich nur vermeiden, wenn auf den Empfang der Kündigung und in Übergangsfällen auf den 19. Dezember 1970 abgestellt wird.
b) Dagegen ist auch mit den weiteren Ausführungen der Vorinstanz nicht aufzukommen.
Das Mietverhältnis mit dem Kläger galt bis Ende Juni 1972 als fest; dann konnte es unter Einhaltung einer Frist von einem Jahr auf den 30. Juni 1973 gekündigt werden. Wäre die Kündigung des Beklagten unterblieben, so hätte der Vertrag gemäss
Art. 268 OR
als auf unbestimmte Zeit erneuert zu gelten. Das schliesst eine Anwendung von
Art. 276b OR
im vorliegenden Fall aus. Diese Bestimmung setzt voraus, dass die Miete nach bestimmter Dauer oder auf einen bestimmten Zeitpunkt abläuft, ohne dass es dazu einer Kündigung bedürfte. Das traf hier nicht zu, da der Vertrag nur durch Kündigung beendigt werden konnte.
Der Entwurf des Bundesrates wollte dem Richter in Art. 267a die Befugnis einräumen, entweder die Kündigung überhaupt aufzuheben oder das Mietverhälnis um höchstens ein Jahr zu erstrecken (vgl. Botschaft zur Novelle in BBl 1968 II 849 ff.). Der Gesetzgeber entschied sich für die Erstreckung, und zwar mit der Beschränkung, dass Mietverhältnisse für Wohnungen das erste Mal um höchstens ein Jahr, das zweite Mal um höchstens zwei weitere Jahre, solche für Geschäftsräume das erste Mal um zwei, das zweite Mal um höchstens drei weitere
BGE 99 II 167 S. 171
Jahre verlängert werden dürfen. Nach Ablauf dieser Fristen hört das Mietverhältnis auf jeden Fall auf, und der Mieter muss ausziehen. Sinn und Zweck der Verlängerung liegen offensichtlich darin, dem Mieter für die Suche neuer Mieträume mehr Zeit einzuräumen, als ihm nach der Kündigungsfrist zur Verfügung stände.
Das tut aber auch der Vermieter, wenn er lange vor dem letztmöglichen Tage kündigt. Im vorliegenden Fall geschah dies fast drei Jahre vor der Auflösung des Mietverhältnisses. Der Käger hatte daher reichlich Zeit, um neue Geschäftsräume zu suchen. Wenn er befürchtete, bis Ende Juni 1973 keinen Ersatz zu finden, konnte er übrigens vor dem 18. Januar 1971 ein Erstreckungsgesuch einreichen.
Der Vermieter muss sich darauf verlassen können, dass der Mieter nach einer Kündigung fristgemäss ein solches Gesuch stellt. Andernfalls darf er die Kündigung für endgültig halten und die notwendigen Vorkehren treffen, wenn er die Mieträume z.B. weitervermieten, umbauen, abbrechen und, wie das hier der Fall ist, auf dem Grundstück einen Neubau errichten will. Dass ein Mieter im Falle einer vorzeitigen Kündigung durch den Vermieter die Möglichkeit, bei Beendigung des Mietverhältnisses neue Räume zu finden, nicht zuverlässig beurteilen kann, enthebt ihn nicht der Pflicht, innert der vom Gesetz vorgesehenen Frist ein Erstreckungsbegehren einzureichen. Bietet diese Beurteilung auch dem Richter Schwierigkeiten, weil der Vermieter lange zum voraus gekündigt hat, so kann er das Erstreckungsverfahren einstweilen einstellen oder sich mit einer kurzfristigen Erstreckung begnügen. Im einem wie in andern Fall weiss der Vermieter, dass er vorläufig nicht über den Mietgegenstand verfügen darf. Dagegen geht es nicht an, eine vorzeitige Kündigung durch den Vermieter zu dessen Nachteil auszulegen, wie die Vorinstanz dies tut.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung des Klägers wird abgewiesen.
2.- Die Anschlussberufung des Beklagten wird gutgeheissen, die Entscheide des Ausschusses des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 26. Oktober 1972 und vom 29. März 1973 werden aufgehoben und die Klage wird abgewiessen.


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Urteilskopf
136 III 155
23. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Betreibungsamt Horgen (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_732/2009 vom 4. Februar 2010

regeste:
Regeste
Gebühr und Auslagen für die Zustellung des Zahlungsbefehls (
Art. 16 und 13 GebV SchKG
).
Wenn der Zahlungsbefehl dem Schuldner auf dem Betreibungsamt übergeben wird, nachdem das Amt zur Abholung des Zahlungsbefehls eingeladen hat, ist für die Zustellung einzig die Gebühr gemäss
Art. 16 Abs. 1 GebV SchKG
zu erheben (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 155
BGE 136 III 155 S. 155
A.
Das Betreibungsamt Horgen lud in der von der X. AG gegen Z. eingeleiteten Betreibung für die Forderung von Fr. 300.- nebst Zinsen die Betriebene ein, den Zahlungsbefehl vom 16. Juli 2009 auf dem Amt abzuholen. Diese kam der Abholungseinladung am 20. Juli 2009 nach. Am gleichen Tag sandte das Betreibungsamt der X. AG das Gläubigerdoppel zu. Weiter verfügte es die Bezahlung von Gebühren und Auslagen von Fr. 30.- bzw. nach Abzug des Kostenvorschusses (Fr. 20.-) die Nachzahlung von Fr. 10.- (Kostenrechnung und Verfügung vom 20. Juli 2009).
B.
Gegen die Kostenrechnung vom 20. Juli 2009 erhob die X. AG Beschwerde, welche das Bezirksgericht Horgen als untere kantonale Aufsichtsbehörde am 17. September 2009 teilweise guthiess. Sie reduzierte die Kostenrechnung auf Fr. 26.- (bzw. den nachzuzahlenden Betrag auf Fr. 6.-). Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Gebühr für den Zahlungsbefehl Fr. 20.- und die Auslagen für dessen Zustellung an die Schuldnerin auf dem Amt Fr. 5.- betragen. Das Gläubigerdoppel sei nicht durch eingeschriebenen Brief, sondern vorschriftswidrig nur mit A-Post zugestellt worden, weshalb für diese Mitteilung nicht Fr. 5.-, sondern nur Fr. 1.- an Auslagen zu bezahlen seien.
BGE 136 III 155 S. 156
C.
Die X. AG gelangte an das Obergericht des Kantons Zürich als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen und verlangte, dass die Kostenrechnung auf Fr. 21.- (bzw. der nachzuzahlende Betrag auf Fr. 1.-) zu reduzieren sei. Die Beschwerde wurde am 13. Oktober 2009 abgewiesen.
D.
Mit Eingabe vom 30. Oktober 2009 (Postaufgabe) führt die X. AG Beschwerde in Zivilsachen. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen vom 13. Oktober 2009 aufzuheben und die Kostenrechnung des Betreibungsamtes Horgen vom 20. Juli 2009 auf Fr. 21.- (bzw. den nachzuzahlenden Betrag auf Fr. 1.-) zu reduzieren. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Kostenrechnung des Betreibungsamtes zulasten der Beschwerdeführerin für die Zustellung eines Zahlungsbefehls, welcher der Schuldnerin gestützt auf eine Abholungseinladung auf dem Amt übergeben wurde.
3.1
Das Vorgehen des Betreibungsamtes betreffend Zustellung steht nicht in Frage. Die Zustellung einer Betreibungsurkunde auf der Amtsstelle ist ohne weiteres zulässig (Urteil 7B.150/2001 vom 14. August 2001 E. 2b; ANGST, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 1998, N. 14 zu
Art. 64 SchKG
; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 9 zu
Art. 64 SchKG
; JEANNERET/LEMBO, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 14 zu
Art. 64 SchKG
). Der Schuldner ist allerdings nicht zur Abholung des Zahlungsbefehls verpflichtet (ANGST, a.a.O.). Die Aufforderung des Betreibungsamtes zur Abholung des Zahlungsbefehls geht nicht über die Mitteilung hinaus, dass auf dem Amt ein ausgefertigter, zustellbereiter Zahlungsbefehl liegt (Urteil 5A_268/2007 vom 16. August 2007 E. 2.2, in: BlSchK 2008 S. 130).
3.2
Im kantonalen Beschwerdeverfahren war unbestritten, dass die Gebühr für den Erlass des Zahlungsbefehls für eine Forderung von Fr. 300.- gemäss
Art. 16 Abs. 1 GebV SchKG
Fr. 20.- beträgt. Die
BGE 136 III 155 S. 157
Auslagen für die Zustellung des Zahlungsbefehls an die Beschwerdeführerin (Gläubigerin) wurden von der unteren Aufsichtsbehörde von Fr. 5.- auf Fr. 1.- reduziert, weil das Gläubigerdoppel nicht durch eingeschriebenen Brief (vgl.
Art. 34 SchKG
;
BGE 130 III 387
E. 4 S. 391), sondern vorschriftswidrig mit A-Post zugestellt worden ist. Auch dieser Punkt war im vorinstanzlichen Verfahren unbestritten. Sodann bestehen keine Hinweise, dass erfolglose Versuche zur Zustellung des Zahlungsbefehls (vgl.
Art. 16 Abs. 3 GebV SchKG
) an die Schuldnerin vorausgegangen sind. Der im Verfahren vor der oberen Aufsichtsbehörde entschiedene und vom Bundesgericht zu beurteilende Streitpunkt ist einzig, ob das Betreibungsamt von der Beschwerdeführerin Auslagen von Fr. 5.- erheben darf, weil der Zahlungsbefehl gestützt auf eine vor dem ersten Zustellversuch ergangene Abholungseinladung der Schuldnerin auf dem Amt zugestellt worden ist.
3.3
Welche Gebühren und Entschädigungen zu belasten und wie sie zu bemessen sind, bestimmt ausschliesslich die GebV SchKG; andere als die darin vorgesehenen Gebühren und Entschädigungen dürfen im Rahmen eines Vollstreckungs-, Nachlass- oder Notstundungsverfahrens nicht erhoben werden (
Art. 1 GebV SchKG
;
BGE 128 III 476
E. 1 S. 478). Es wird unterschieden zwischen Gebühren, d.h. dem Entgelt für die besondere Inanspruchnahme amtlicher Tätigkeit, und Entschädigungen, d.h. den Auslagen, die mit Amtshandlungen verbunden sind, wie Porti, Reiseauslagen, Inserate, Verpflegung und Unterkunft, Post, Telefon und dergleichen (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, 1984, § 15 Rz. 4; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 13 Rz. 1). Zu prüfen ist, welche Gebühren und Auslagen für die Zustellung des Zahlungsbefehls auf dem Amt anfallen.
3.3.1
Die Gebühr für "den Erlass, die doppelte Ausfertigung, die Eintragung und die Zustellung des Zahlungsbefehls" wird in
Art. 16 Abs. 1 GebV SchKG
festgesetzt. Der Wortlaut der Bestimmung lässt keinen Zweifel, dass die Beanspruchung des Betreibungsamtes für die Zustellung des Zahlungsbefehls in der Gebühr enthalten ist (vgl. BOESCH, in: Kommentar SchKG Gebührenverordnung, 2008, N. 10 zu
Art. 16 GebV SchKG
; EMMEL, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, Bd. I, N. 24 zu
Art. 64 SchKG
). Die amtliche Tätigkeit der Zustellung besteht in einer qualifizierten Mitteilung; diese erfolgt durch die offene Übergabe der
BGE 136 III 155 S. 158
Betreibungsurkunde an den Schuldner (
Art. 64 SchKG
; vgl. AMONN/WALTHER, a.a.O., § 12 Rz. 13). Die Bezahlung der Gebühr nach
Art. 16 Abs. 1 GebV SchKG
umfasst daher die offene Übergabe des Zahlungsbefehls (Urteil 7B.1/2007 vom 26. April 2007 E. 3.3, in: BlSchK 2007 S. 185/186).
3.3.2
Zur Gebühr nach
Art. 16 Abs. 1 GebV SchKG
kommen die Auslagen, d.h. die Geldbeträge, welche das Amt vorleistet, um die geforderte amtliche Handlung - die Zustellung des Zahlungsbefehls - zu erbringen (BOESCH, a.a.O., N. 1 und 3 zu
Art. 13 GebV SchKG
). Das Bundesgericht hat unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte der GebV SchKG klargestellt, dass die Posttaxen, soweit sie nach
Art. 13 GebV SchKG
zu ersetzen sind, zur Gebühr hinzuzuschlagen sind (
BGE 130 III 387
E. 3.1 S. 389).
3.3.3
Gemäss
Art. 13 Abs. 1 GebV SchKG
("Auslagen im allgemeinen") müssen alle Auslagen, die z.B. durch den Beizug der Polizei zur Zustellung des Zahlungsbefehls entstehen, ersetzt werden. Die Bestimmung macht einen Vorbehalt, wenn die Zustellung durch das Amt erfolgt. In diesem Fall gelten als Auslagen nur die dadurch eingesparten Posttaxen (
Art. 13 Abs. 2 GebV SchKG
), d.h. der Auslagenersatz wird begrenzt. Dies ist der Fall, wenn die Zustellung z.B. durch den Betreibungsbeamten oder -weibel vorgenommen wird (BOESCH, a.a.O., N. 12 zu
Art. 16 GebV SchKG
; vgl. STRAESSLE/KRAUSKOPF, Erläuterungen zum Gebührentarif über Schuldbetreibung und Konkurs vom 7. Juli 1971, 1972, N. 2 zu
Art. 12 aGebV SchKG
). Voraussetzung zur Anwendung des Vorbehaltes (Abs. 2 von
Art. 13 GebV SchKG
) bzw. dieser Begrenzung des Auslagenersatzes ist demnach, dass bei einer Amtshandlung überhaupt Auslagen entstehen können, welche im Sinne von
Art. 13 Abs. 1 GebV SchKG
zu entschädigen und zur Gebühr von
Art. 16 GebV SchKG
hinzuzuschlagen sind.
Dies ist bei der Zustellung des Zahlungsbefehls auf dem Amt nicht der Fall. Die offene Übergabe der Betreibungsurkunde ist - wie dargelegt (E. 3.3.1) - in der Gebühr von
Art. 16 Abs. 1 GebV SchKG
enthalten. Andere Auslagen, welche mit der Übergabe des Zahlungsbefehls verbunden sind, entstehen nicht. Der Kommentator zur Gebührenverordnung hält fest, dass keine Auslagen entstehen, wenn die Zustellung des Zahlungsbefehls z.B. gleichzeitig mit einem Pfändungsvollzug auf dem Amt erfolgt (BOESCH, a.a.O., N. 12 [zu Ziff. 3] zu
Art. 16 GebV SchKG
). Nichts anderes gilt, wenn keine Pfändung
BGE 136 III 155 S. 159
vollzogen wird. In der Tat können bei der Übergabe des Zahlungsbefehls auf dem Amt für diese Amtshandlung keine Auslagen für Leistungen an Dritte entstehen (
Art. 13 Abs. 1 GebV SchKG
; vgl. BOESCH, a.a.O., N. 19 zu
Art. 16 GebV SchKG
), so dass die Auslagenbegrenzung nach
Art. 13 Abs. 2 GebV SchKG
nicht in Betracht fällt. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz gehört der blosse personelle Aufwand, der bei der Übergabe des Zahlungsbefehls auf dem Amt entsteht, nicht zu den Auslagen, ebenso wenig wie die Kosten des Materials oder der Vervielfältigung gebührenpflichtiger Schriftstücke (
Art. 13 Abs. 3 lit. a GebV SchKG
), welche allgemeine Unkosten des Amtes darstellen bzw. durch die Gebühr gedeckt sind. Auch die kantonale Praxis scheint bis anhin davon auszugehen, dass für die aufgrund einer Abholungseinladung erfolgte Zustellung des Zahlungsbefehls an den Schuldner auf dem Amt keine Auslagen zu belasten sind (Entscheid des Bezirksgerichts Zürich als unterer Aufsichtsbehörde vom 11. Oktober 2006). Wenn die Vorinstanz festgehalten hat, die Art der Zustellung (z.B. durch den Weibel oder auf dem Amt selber) mache bezüglich Auslagenersatz keinen Unterschied, sondern sei gestützt auf
Art. 13 Abs. 2 GebV SchKG
in jedem Fall geschuldet, übergeht sie die systematische Einordnung dieser Bestimmung sowie den Sinn und Zweck der Gebühren einerseits und der hinzuzuschlagenden Entschädigungen andererseits. Die Auffassung der oberen Aufsichtsbehörde, dass die Beschwerdeführerin für die auf dem Betreibungsamt an die Schuldnerin erfolgte Zustellung des Zahlungsbefehls Auslagen von Fr. 5.- für eingesparte Posttaxen zu ersetzen habe, ist mit der GebV SchKG nicht vereinbar.
3.3.4
Anzufügen ist, dass die kantonalen Aufsichtsbehörden (so wie das Betreibungsamt) für das Schreiben des Betreibungsamtes an die Schuldnerin mit der Aufforderung bzw. Einladung, den Zahlungsbefehl auf dem Amt abzuholen, nichts berechnet haben. Dies scheint der kantonalen Praxis zu entsprechen, welche die vor dem ersten Zustellversuch an den Schuldner versandte Abholungseinladung nicht verrechnet bzw. als in der nach
Art. 16 Abs. 1 GebV SchKG
vorgesehenen Gebühr eingeschlossen betrachtet (Entscheid des Bezirksgerichts Winterthur als unterer Aufsichtsbehörde vom 12. Februar 2007, in: BlSchK 2008 S. 129). Das vorliegende Beschwerdeverfahren gibt keinen Anlass, diesen Punkt weiter zu erörtern. Es kann offenbleiben, ob für die vor dem ersten Zustellversuch erfolgte Mitteilung des Betreibungsamtes, dass auf dem Amt ein ausgefertigter, zustellbereiter Zahlungsbefehl liegt (vgl. E. 3.1),
BGE 136 III 155 S. 160
überhaupt eine Gebührenpflicht besteht, zumal es sich nicht um eine vorgeschriebene Amtshandlung handelt (EMMEL, a.a.O., N. 20 zu
Art. 68 SchKG
).
3.4
Nach dem Dargelegten besteht für den Auslagenersatz von Fr. 5.- für die Zustellung des Zahlungsbefehls an die Schuldnerin auf dem Amt keine Grundlage. Die Beschwerde ist begründet und die Kostenrechnung ist entsprechend zu reduzieren.