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Urteilskopf
110 Ib 234
40. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. Oktober 1984 i.S. J. A. gegen Camera di diritto tributario del Tribunale di appello del Cantone Ticino (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 21 Abs. 1 lit. c, Abs. 3, Art. 21bis und 22 Abs. 1 lit. d WStB.
Einkünfte aus einer Leibrente werden als Einkommen besteuert, auch wenn der Rentenschuldner die Zahlungen aufgrund eines Vermächtnisses ausrichtet, mit dem sein Erbteil belastet ist (E. 3). Solche Rentenzahlungen der Erben sind nicht steuerfreie Eingänge aus gesetzlicher Verwandtenunterstützung, ebenso wenig familienrechtliche Alimente i.S. von Art. 21 Abs. 3 WStB (E. 5).
Die Besteuerung der Einkünfte aus der Leibrente verletzt nicht das Doppelbesteuerungsabkommen mit Deutschland vom 11. August 1971 (E. 6).
Die Vorschrift von Art. 21bis Abs. 1 WStB (hier lit. a) kommt auch bei Leibrenten aufgrund von Vermächtnissen zur Anwendung. Die Leibrente beruht auf Leistungen des verstorbenen Ehegatten der Rentengläubigerin an die Erben (Art. 21bis Abs. 2 WStB) (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 235
BGE 110 Ib 234 S. 235
Frau J. A., die seit 1968 verwitwet ist und sich seit 1969 ganzjährig in B. im Kanton Tessin aufhält, wo sie ein eigenes Haus bewohnt, deklarierte für die Staatssteuer 1977/78 und die Wehrsteuer der gleichen Jahre (19. Periode) als Einkommen unter anderem eine Leibrente (rendita vitalizia) von Fr. ..., welche sie aus der Bundesrepublik Deutschland bezieht. Am 18. Dezember 1978 machte ihre (neue) Steuervertreterin geltend, diese Rente sei irrtümlich deklariert worden. Sie werde ihr gestützt auf den notariell beurkundeten Vertrag mit ihrem verstorbenen Ehemann vom 13. Juni 1953 als private Versorgungsrente ausgerichtet und sei nach dem schweizerisch-deutschen Doppelbesteuerungsabkommen familienrechtlichen Unterhaltsbeiträgen gleichgestellt und deshalb nicht wehrsteuerpflichtiges Einkommen.
In dem am 13. Juni 1953 in H. notariell beurkundeten Vertrag schenkte Frau A. zunächst ihrem Ehemann A. A. einen Geschäftsanteil von DM ... an der A. A. B. GmbH in E. und verpflichtete sich für den Fall, dass sie sich nach dem Ableben ihres Ehemannes wieder verheiraten würde, weitere Vermögenswerte auf seine Erben zu übertragen. Sodann vereinbarten die Ehegatten als Erbvertrag, dass A. A. ihr als Vermächtnis ihr Villengrundstück in H. "und ferner eine Rente in Höhe der Pension eines Landgerichtspräsidenten beim Landgericht in Bielefeld unabhängig von etwa mit der Firma A. A. B. GmbH in E. getroffenen Pensionsregelungen" hinterlasse. Frau A. verzichtete "im Hinblick auf die bereits früher erfolgten Schenkungen ihres Gatten und das vorstehende Vermächtnis über das Villengrundstück H. ... auf ihr gesetzliches Erbrecht und Pflichtteilsrecht auf den Nachlass" des Ehegatten.
Die Veranlagungsbehörde beharrte auf der Besteuerung der Rente, von der sie nach Art. 21bis Abs. 1 lit. a WStB zwei Fünftel als steuerfrei in Abzug brachte, und veranlagte Frau A. am 27. Februar 1979 für die 19. Wehrsteuerperiode von einem steuerbaren Einkommen von Fr. ... Sie wies die Einsprache, mit der
BGE 110 Ib 234 S. 236
Frau A. auf der gänzlichen Steuerfreiheit beharrte, am 30. Juni 1979 ab.
Die Steuerpflichtige erhob gegen den Einspracheentscheid Beschwerde und machte geltend, sie erhalte:
a) Eine Rente von den in der Bundesrepublik Deutschland wohnenden Erben A., ihren Söhnen J. und P. A., auf Grund des Erbvertrags, jährlich DM ...
b) Eine Pension von der Firma A. A. B. GmbH in E. (BRD) von jährlich DM ...
Sie beharrte auf der Steuerfreiheit der von den Erben ausgerichteten Rente (a), die eine private Unterstützungsleistung darstelle, räumte dagegen ein, dass die Witwenpension (b), welche nicht auf Beitragsleistungen von ihr beruhe, voll wehrsteuerpflichtig sei.
Die Camera di diritto tributario del Tribunale di appello del Cantone Ticino wies mit Urteil vom 30. Juli 1981 die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab, hob den Einspracheentscheid auf und wies die Sache an die Veranlagungsbehörde zurück, damit sie zuungunsten der Beschwerdeführerin (reformatio in peius) die gesamte Rente mit ihrem vollen Betrag (ohne Kürzung nach Art. 21bis Abs. 1 WStB) in die Veranlagung einbeziehe.
Gegen dieses Urteil erhob die Beschwerdeführerin am 22./23. September 1981 Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Im Hauptantrag ersucht sie um Steuerfreiheit für die von den Erben ausgerichtete Rente, geht aber davon aus, dass die Vorinstanz die von der A. A. B. GmbH ausbezahlte Witwenpension zu Recht in vollem Umfang besteuert hat. Für den Fall, dass für die von den Erben ausbezahlte Rente die Steuerfreiheit nicht anerkannt werden sollte, stellt sie den Eventualantrag, dass für diese Rente der Abzug von 40% gemäss Art. 21bis Abs. 1 lit. a WStB gewährt werde.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde hebt das Bundesgericht das angefochtene Urteil auf und stellt den Einspracheentscheid wieder her. Dies aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
(Die Feststellung der Vorinstanz, dass die Rente der Beschwerdeführerin in vollem Betrag von den Erben ausbezahlt werde, also auch, soweit sie als Witwenpension der Firma A. A. B. GmbH ausgestaltet sei, ist im Lichte von
Art. 105 Abs. 2 OG
nicht zu beanstanden.)
BGE 110 Ib 234 S. 237
3.
Vorab stellt sich die Frage, ob eine Leibrente, wie sie der Beschwerdeführerin von den Erben ihres verstorbenen Ehemannes in Erfüllung eines von ihm im Erbvertrag für sie ausgesetzten Vermächtnisses ausgerichtet wird, wehrsteuerpflichtiges Einkommen darstellt. Die Frage stellt sich, obwohl die Beschwerdeführerin sie so allgemein nicht aufwirft und auf Art. 21 Abs. 3 WStB nur in anderem Zusammenhange verweist.
a) Ob für die Besteuerung derartiger Einkünfte als Einkommen eine gesetzliche Grundlage besteht, ist ausschliesslich anhand des Wehrsteuerbeschlusses, also des schweizerischen Rechts, zu beurteilen.
b) In die Steuerberechnung fällt, vorbehältlich der dort vorgesehenen gesetzlichen Ausnahmen, nach Art. 21 Abs. 1 WStB das gesamte Einkommen des Steuerpflichtigen aus Erwerbstätigkeit, Vermögensertrag oder anderen Einnahmequellen, insbesondere nach Art. 21 Abs. 1 lit. c jedes Einkommen aus beweglichem Vermögen wie namentlich Renten, ferner Einkünfte aus der Verleihung oder Nutzung irgendwelcher Rechte, aus Leibrenten usw. Wenn dabei Einkünfte aus Leibrenten neben anderen Renten zum steuerbaren Einkommen aus beweglichem Vermögen gerechnet werden, mag der Gesetzgeber dies tun, weil die periodischen Einkünfte, die einzelnen Rentenleistungen, aus einem Leibrenten- Stammrecht fliessen, das durch Kapitalisierung unter Berücksichtigung der Lebenserwartung des Rentenberechtigten beziffert und zum beweglichen Vermögen gerechnet werden kann. Oder er mag es als Einkommen, das periodisch und dem Vermögensertrag ähnlich aus anderer, nicht vermögenswerter Einkommensquelle fliesst, an dieser Stelle mit aufgeführt haben (vgl. HÖHN, Steuerrecht, 3. A., § 17 N. 1 und 2 S. 213; Blumenstein, System des Steuerrechts, 3. A., S. 150). Von welcher Konzeption der Gesetzgeber ausging, braucht hier nicht weiter geprüft zu werden. Jedenfalls brachte er in Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB unmissverständlich zum Ausdruck, dass periodische Einkünfte aus Leibrenten vom Rentengläubiger als Einkommen zu versteuern sind.
c) Dagegen gelten nach Art. 21 Abs. 3 WStB u.a. die Eingänge aus Erbschaft, Vermächtnis und Schenkung nicht als steuerbares Einkommen. Beim Vermächtnis einer Leibrente befreit Art. 21 Abs. 3 WStB offensichtlich den Vermögensanfall beim Tod des Erblassers, das heisst das sogenannte Renten-Stammrecht (Barwert der Leibrente) von der Einkommensbesteuerung. Man könnte sich fragen, ob er auch die einzelnen Rentenleistungen als
BGE 110 Ib 234 S. 238
Eingänge aus Vermächtnis von der Einkommenssteuer befreit, so dass abweichend vom Wortlaut von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB diese Einkünfte aus Leibrenten dann nicht als Einkommen in die Steuerberechnung fallen würden, wenn die Leibrente dem Steuerpflichtigen aus Vermächtnis zusteht. Das würde bedeuten, dass Art. 21 Abs. 3 WStB für die Eingänge aus Erbschaft und Vermächtnis den Vorrang vor der gesetzlichen Grundlage für die Leibrentenbesteuerung in Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB hätte, wie das Bundesgericht es in dem von der Beschwerdeführerin angezogenen Entscheid betreffend die Leibrente, die in Erfüllung eines als Schenkungsversprechen abgeschlossenen Leibrentenvertrags ausgerichtet wird, annahm (
BGE 100 Ib 290
/1 E. 4a = ASA 43, 523/4).
d) Was in jenem Entscheid für die Schenkung gesagt wurde, lässt sich jedoch nicht einfach auf die Erbschaft und das Vermächtnis übertragen. Einkünfte aus Leibrenten sind wirtschaftlich regelmässig teils als Zinsertrag des Rentenstammrechts, teils als Tilgung (Rückzahlung) des Kapitals zu betrachten, das der Rentengläubiger oder ein Dritter dem Rentenschuldner als Gegenleistung zuwendete. Das System der Wehrsteuer nimmt auf die Herkunft des Kapitals so wenig Rücksicht, wie auf die in der Rente mitenthaltene Tilgung, sondern stellt eine praktikable, wenn auch vereinfachte Lösung dar, die den verschiedenen wirtschaftlichen Situationen einigermassen gerecht werden soll, indem der Leibrentenbetrag beim Rentengläubiger als Einkommen besteuert, beim Rentenschuldner nach Art. 22 Abs. 1 lit. d WStB dagegen voll vom Einkommen in Abzug gebracht wird (
BGE 74 I 497
/8 E. 1 und 2;
BGE 76 I 217
/8 E. 1 = ASA 19, 242/3;
BGE 76 I 224
/5 E. 2 = ASA 19, 456). Die Besteuerung der Leibrenten aus Versicherung wird beim Rentengläubiger seit 1954 durch das sogenannte Rentenprivileg (Art. 21bis Abs. 1 und 2 WStB) gemildert, wo die Rentenleistungen auf Gegenleistungen beruhen, die vom Rentenbezüger oder seinen Angehörigen selber oder im Falle von Erbgang, Vermächtnis oder Schenkung auch von Dritten erbracht worden sind. In diesem System sind vom Leibrentengläubiger auch Rentenleistungen als Einkommen zu versteuern und beim Rentenschuldner vom steuerbaren Einkommen voll in Abzug zu bringen, welche dem Rentengläubiger als Vermächtnisnehmer gestützt auf letztwillige Verfügung geschuldet werden, sei es vom Erben oder von einem Dritten, der die Schuld des Erben übernahm (
BGE 76 I 220
ff., insbes. 224 unten). Das wird in der Literatur nicht in Zweifel gezogen (KÄNZIG, Wehrsteuer, 2. A., Art. 21 N. 133 b S. 351, N. 246 S. 460 und
BGE 110 Ib 234 S. 239
Art. 22 N. 153 S. 642; MASSHARDT, Wehrsteuerkommentar 1980, Art. 21 N. 68 S. 103 und Art. 22 N. 45 S. 157; RIVIER, Droit fiscal suisse: L'imposition du revenu et de la fortune, 113, 126). Gestützt auf Vermächtnis ausgerichtete Leibrentenbeträge werden auch in den Kantonen als Einkommen (häufig mit Rentenprivileg) besteuert, während nicht buchführungspflichtige Rentenschuldner sie ganz oder mindestens teilweise von ihrem rohen Einkommen abziehen können (BIERI, Die Besteuerung der Renten und Kapitalabfindungen, St. Galler Diss., Bern 1970, 114-121, 134 und 137; HÖHN, a.a.O., § 17 N. 8 S. 214 und N. 11 ff. S. 215 ff.; ZUPPINGER/HÖHN, Die Abgrenzung des Einkommens von den Erbschaften und Schenkungen und den steuerfreien Einkünften unter besonderer Berücksichtigung des zürcherischen Steuerrechtes, StR 16 (1961), S. 494 ff., insbes. 506; REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Bd. II § 19g N. 10 S. 227; GRUBER, Handkommentar zum bernischen Steuergesetz, 4. A., Art. 26 N. 5 S. 49, Art. 32a N. 1 S. 72 und Art. 38 N. 2 S. 97; GRÜNINGER/STUDER, Kommentar zu Art. 51 Abs. 1 lit. a des Basler Steuergesetzes, S. 318).
Weder steuerrechtlich noch zivilrechtlich lassen sich die gleichen Erwägungen wie im Urteil
BGE 100 Ib 287
ff. bei Leibrentenzahlungen aus Vermächtnis anstellen. Dort erlaubte eine vom weitgefassten Wortlaut des Art. 22 Abs. 1 lit. d WStB (vertraglich begründete Verpflichtungen) abweichende einschränkende Auslegung, ein anderes, vom Gesetzgeber gewolltes System zu wahren, nämlich dass der Schenker - auch beim Vollzug eines Schenkungsversprechens durch Rentenleistung - seine Leistung nicht vom rohen Einkommen abziehen darf, der Beschenkte sie dagegen nicht als Einkommen versteuern muss. Damit konnten gleichzeitig stossend ungleiche Steuerbelastungen bei Schenkung von Kapitalbeträgen oder Rentenleistungen vermieden werden und ausserdem auch leicht vorstellbare Missbräuche. Im Falle einer Leibrente aus Vermächtnis dagegen ist der volle Abzug der Rentenzahlung vom Roheinkommen des Rentenschuldners in Art. 22 Abs. 1 lit. d WStB ausdrücklich vorgesehen und steht ausser Frage. Die Gefahr von Missbräuchen scheidet - anders als bei Schenkungen - von vornherein aus. Auch eine gleichzeitige Belastung des Rentenschuldners und Rentengläubigers mit Einkommenssteuern vom gleichen Einkommen ist ausgeschlossen. Im Gegensatz zum Rentenschuldner, der mit der Zahlung ein eigenes Schenkungsversprechen ausführt, zahlt der mit dem Vermächtnis belastete Erbe oder
BGE 110 Ib 234 S. 240
ein Dritter, der die Schuldpflicht des Erben übernahm, die Rente ausschliesslich in Erfüllung der Leibrentenverpflichtung.
Die Vorinstanz verstiess daher nicht gegen Bundesrecht, wenn sie die von der Beschwerdeführerin eingenommene Leibrente als steuerbares Einkommen und nicht als steuerfreien Eingang aus Erbschaft betrachtete.
5.
Nach Art. 21 Abs. 3 WStB gelten auch Eingänge aus gesetzlicher Verwandtenunterstützung und aus familienrechtlichen Alimenten nicht als steuerbares Einkommen. Es handelt sich einerseits um Eingänge aus gesetzlicher Verwandtenunterstützung (im schweizerischen Recht
Art. 328 ZGB
), die von gesetzlich unterstützungspflichtigen nahen Verwandten geleistet wird, weil der Pflichtige ohne diesen Beistand in Not geraten würde (
BGE 100 Ib 289
E. 3). Davon könnte bei der Beschwerdeführerin auch ohne die streitigen Renten nicht die Rede sein. Familienrechtliche Alimente anderseits können allerdings über den notwendigen Lebensbedarf hinausgehen, um ein Auskommen auf gehobenem Stand zu gewährleisten. Doch kommen als familienrechtliche Alimente nur auf dem Familienrecht beruhende Unterhaltsbeiträge, d.h. nur Beiträge unter (geschiedenen oder getrennten) Ehegatten und von Eltern für die ihnen obliegenden Kosten des Unterhalts und der Erziehung von Kindern in Betracht (Urteile des Bundesgerichts vom 26. Mai 1950 und vom 13. März 1953 in ASA 19 S. 165/6 bzw. 22 S. 38/9; KÄNZIG, a.a.O., Art. 21 N. 245 S. 458/9; MASSHARDT, a.a.O., Art. 22 N. 46 S. 157). Rentenleistungen der Erben eines verstorbenen Ehemanns an die Ehefrau könnten solchen familienrechtlichen Alimenten allenfalls gleichgestellt werden, wenn die Erben eine auf sie vererbte Unterhaltsrentenschuld des Erblassers weiter zu erfüllen hätten. Dagegen fällt eine Leibrente, die sie in Erfüllung eines Vermächtnisses an die überlebende Ehefrau erbringen, nicht unter die familienrechtlichen Unterhaltsbeiträge, erst recht dann nicht, wenn es sich um Leistungen zum Ausgleich für den Verzicht auf erbrechtliche Ansprüche seitens einer Ehefrau handelt, deren Auskommen bereits gewährleistet ist.
Die Vorinstanz hat daher Art. 21 Abs. 3 WStB auch nicht verletzt, indem sie die streitige Rente nicht zu den von der Einkommenssteuer befreiten familienrechtlichen Alimenten rechnete. Dies ist offenbar auch die Auffassung der Beschwerdeführerin selber.
6.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Rentenbezüge seien gestützt auf das Doppelbesteuerungsabkommen mit der Bundesrepublik Deutschland vom 11. August 1971 (SR 0.672.913.62;
BGE 110 Ib 234 S. 241
AS 1972, 3075; DBAD) den familienrechtlichen Unterhaltsbeiträgen im Sinne von Art. 21 Abs. 3 WStB gleichzustellen und somit gestützt auf das DBAD nicht als steuerbares Einkommen zu erfassen.
a) Das DBAD enthält keine besondere Vorschrift über die Besteuerung von Renten, die dem Steuerpflichtigen in einem Vertragsstaat aus dem anderen Vertragsstaate zufliessen. Es muss daher Art. 21 DBAD gelten, wonach solche Einkünfte einer in einem Vertragsstaat ansässigen Person nur in diesem Staat besteuert werden können.
b) In einem Staat ansässig im Sinne des DBAD ist eine Person, die nach dem dort geltenden Recht unbeschränkt steuerpflichtig ist (Art. 4 Abs. 1 DBAD). Die Beschwerdeführerin selber geht in ihrer Beschwerde davon aus, dass sie ihren Wohnsitz in der Schweiz hat und ihre Renten daher nach Art. 21 DBAD ausschliesslich in der Schweiz als Einkommen besteuert werden können. Nach den Akten hat sie seit dem 13. September 1969 Aufenthalt in der Schweiz und die ganzjährige Aufenthaltsbewilligung für B. Es besteht kein Anlass, zu zweifeln, dass sie auch nach den subsidiären Regeln von Art. 4 Abs. 2 lit. a und b DBAD selbst dann in der Schweiz unbeschränkt steuerpflichtig wäre, wenn sie in der Bundesrepublik Deutschland noch über eine zweite Wohnstätte (z.B. die Villa in H.) verfügen und sich zeitweilig dort aufhalten würde. Eine eigentliche Doppelbesteuerung, also eine Besteuerung ihrer Renten auch in der Bundesrepublik Deutschland, behauptet sie selber nicht.
c) Sie macht nur eine wirtschaftliche Doppelbelastung geltend, die entstehe, weil die Erben A. die ihr bezahlte Rente nach deutschem Steuerrecht als sogenannte private Versorgungsrente nicht von ihrem Einkommen (voll) abziehen könnten. Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat in einer von der Beschwerdeführerin angerufenen Auskunft oder Stellungnahme vom 30. Januar 1976 eine solche wirtschaftliche Doppelbelastung als nicht befriedigend bezeichnet, jedoch festgehalten, dass sie - auch nach ihrer Praxis und im internationalen Verhältnis - nicht Doppelbesteuerung im Rechtssinne und durch das DBAD nicht ausgeschlossen ist. Nach Art. 21 DABD können die Rentenempfänger auch in einem solchen Fall in der Schweiz besteuert werden. Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat beigefügt: "Nach Wehrsteuerrecht (Art. 21 Abs. 3 WStB) werden ... private Versorgungsrenten vorderhand den familienrechtlichen Unterhaltsbeiträgen gleichgestellt und nicht als steuerbares Einkommen erfasst" (LOCHER/MEIER/VON SIEBENTHAL, Doppelbesteuerungsabkommen Schweiz-Deutschland, Bd. III/B/21 Nr. 9).
BGE 110 Ib 234 S. 242
In ihrer Vernehmlassung vom 11. Dezember 1981 äussert sie sich allerdings nicht dazu, an wen sie 1976 ihre Auskunft oder Stellungnahme richtete und welche Verbindlichkeit dieser allenfalls für die kantonalen Wehrsteuer-Veranlagungsbehörden zukommen könnte. Sie will darin nur keinen "Widerspruch" erblicken.
Die Auskunft bzw. Stellungnahme kann sich nach Inhalt und Formulierung nicht an die Gegenpartei bei Verhandlungen über das DBAD gerichtet haben. Es kann sich auch nicht um eine Vereinbarung in dem in Art. 26 DBAD vorgesehenen Verständigungsverfahren zwischen der Eidgenössischen Steuerverwaltung und der zuständigen deutschen Behörde handeln, die eine für die schweizerischen Veranlagungsbehörden und Steuerjustizbehörden verbindliche gemeinsame Auslegung von Abkommensbestimmungen gebracht hätte (vgl. HÖHN, Doppelbesteuerungsrecht, § 3 N. 18 S. 54/5 und § 26 N. 10 S. 397). Dafür fehlt es schon an einer Publikation (vgl. auch LOCHER/MEIER/VON SIEBENTHAL, Bd. I Abschnitt A/3).
d) Es erübrigt sich, weiter zu prüfen, ob sich dem DBAD sinngemäss der Wille der Vertragsparteien entnehmen lässt, im internen deutschen Steuerrecht als private, ausserbetriebliche Versorgungsleistungen behandelte Leibrenten (LOCHER/MEIER/VON SIEBENTHAL, a.a.O., Bd. III B 21 Nrn. 6 und 8) als familienrechtliche Alimente zu behandeln, die im System der Wehrsteuer beim Rentenempfänger nach Art. 21 Abs. 3 WStB steuerfrei bleiben müssten. Die Beschwerdeführerin hat keine Verfügung deutscher Steuerbehörden vorgelegt (und nicht einmal nähere Angaben über eine solche gemacht), woraus sich entnehmen liesse, dass die ihr ausgerichtete Rente von den Rentenschuldnern ebenfalls als Einkommen zu versteuern ist. Es steht ihr offenbar auch nach Erledigung ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde immer noch frei, wegen solcher Doppelbelastung bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung die Einleitung eines Verständigungsverfahrens nach Art. 26 DBAD zu beantragen.
7.
Während die Veranlagungsbehörde durch einen Abzug von 40% die Rente zunächst nur mit 60% (3/5) ins steuerbare Einkommen einbezog, stellten sich die kantonale Steuerverwaltung und die Vorinstanz auf den Standpunkt, Art. 21bis WStB sei nicht anwendbar, weil die Rentenleistung nicht aus Lebensversicherung, von einer Pensionskasse oder ähnlichen Fürsorgeeinrichtung stamme.
BGE 110 Ib 234 S. 243
a) Nach dem Wortlaut von Art. 21bis Abs. 1 WStB sind von den Renten, Pensionen und andern wiederkehrenden Einkünften aus Lebensversicherung, Pensionskassen und ähnlichen Fürsorgeeinrichtungen steuerbar:
a) drei Fünftel der Einkünfte, wenn die Leistungen (wie Einlagen, Beiträge, Prämienzahlungen), auf denen der Anspruch des Steuerpflichtigen beruht, ausschliesslich vom Steuerpflichtigen erbracht worden sind;
b) vier Fünftel der Einkünfte, wenn die Leistungen, auf denen der Anspruch des Steuerpflichtigen beruht, nur zum Teil, mindestens aber zu 20 Prozent vom Steuerpflichtigen erbracht worden sind;
c) der ganze Betrag in den übrigen Fällen.
Den Leistungen des Steuerpflichtigen im Sinne von Abs. 1 lit. a und b sind nach Art. 21bis Abs. 2 WStB die Leistungen von Angehörigen gleichgestellt; dasselbe gilt für die Leistungen von Dritten, wenn der Steuerpflichtige den Versicherungsanspruch durch Erbgang, Vermächtnis oder Schenkung erworben hat. Art. 21bis WStB gilt nach der Marginalie für "Einkünfte aus Versicherung". Bei den ähnlichen Fürsorgeeinrichtungen, deren Leistungen den Einkünften aus Versicherungen gleichgestellt werden, ist zunächst an die institutionalisierte Vorsorge des Arbeitgebers zu denken, die nicht einer Pensionskasse übertragen ist, ferner (worauf Abs. 3 und die dort gleichgestellten Kapitalleistungen hinweisen) an das von der Arbeitgeberfirma oder sonst beruflich organisierte Vorsorge-Sparen. Die Auffassung der Vorinstanz, dass eine von den Erben auf Grund eines Vermächtnisses des Erblassers ausgerichtete Leibrente nicht das Privileg von Art. 21bis Abs. 1 lit. a oder b WStB geniesst, scheint deshalb den Wortlaut des Gesetzes für sich zu haben.
b) Schon im Merkblatt vom Juni 1955 für die Besteuerung der Einkünfte aus Versicherung (ASA 23, 514), mit dem die Eidgenössische Steuerverwaltung die Anwendung des neuen Art. 21bis WStB einführte, erklärte sie das Privileg von Art. 21bis WStB aber ausdrücklich auch als anwendbar "für die ... Leibrenten gemäss
Art. 516 OR
und die wiederkehrenden Leistungen aus Verpfründung (
Art. 521 OR
)..." (vgl. Ziff. I S. 515). Mit dieser Weisung an die Veranlagungsbehörden ging die Eidgenössische Steuerverwaltung von Anfang an über den Wortlaut und über die in den Materialien (Botschaft vom 26. Oktober 1954, BBl 1954 II 781, 782) ausdrücklich erwähnten Absichten des Gesetzgebers hinaus. Sie dehnte das Privileg auf Leistungen aus, die weder von einem privaten oder öffentlichen Versicherer noch von einer
BGE 110 Ib 234 S. 244
Pensionskasse oder ähnlichen Fürsorgeeinrichtung ausgerichtet werden, sondern von anderen, nicht zur Versicherung oder zu den Fürsorgeeinrichtungen zu rechnenden, vertraglich verpflichteten Privaten. In der Literatur wurden zwar Zweifel geäussert, ob dies nicht über den Sinn des Gesetzes hinausgehe (MOSSU in ASA 41, 13/4), und vereinzelt wurde die Weisung nur kommentarlos wiedergegeben (RIVIER, a.a.O., 113). Im allgemeinen aber wird die Auffassung der Eidgenössischen Steuerverwaltung durchaus gebilligt, selbst dort, wo sie auf Leibrenten anzuwenden ist, welche Nachkommen als Gegenleistung für die Übertragung eines Geschäfts dem abtretenden Elternteil auszurichten haben (MASSHARDT, Besteuerung von Liquidationsgewinnen bei der Wehrsteuer, ASA 26, 161 ff., insbes. 172; vgl. das unverändert abgedruckte Merkblatt im Wehrsteuerkommentar 1980, Art. 21bis N. 1 S. 133; KÄNZIG, a.a.O., Art. 21bis N. 1 S. 471 und Art. 21 N. 133 b S. 351; NOHER, in Die Praxis der Bundessteuern, I Band 1 Art. 21bis Nr. 12 mit der Bemerkung zu einem entsprechenden bernischen Entscheid: "Gilt auch für die Wehrsteuer"; BIERI, a.a.O., 119 und 137). Sie entspricht § 51 Abs. 1 und 2 lit. a des Basler Steuergesetzes (GRÜNINGER/STUDER, a.a.O., § 51 N. 2 S. 317), an welches sich der Bundesgesetzgeber beim Erlass von Art. 21bis WStB anlehnen wollte (BBl 1954 II 781). In den Kantonen, die ähnliche Vorschriften seither erliessen, wird das Rentenprivileg - allerdings meist auf Grund eines weiteren gesetzlichen Wortlautes - ebenfalls für Leibrenten gewährt, die von einem Privaten, wie beispielsweise einem Erben, ausgerichtet werden (REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Kommentar zu
Art. 19g StG
/ZH, N. 10 S. 227; GRUBER, Handkommentar zu
Art. 32a StG
/BE, N. 1 S. 72/3; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. November 1977 in Neue Steuerpraxis 32, 1978, S. 96 ff.; Urteil der solothurnischen KRK vom 22. Februar 1965 in Rechenschaftsbericht 1965 Nr. 9 S. 26 ff.).
c) Das Bundesgericht hatte die Frage bisher nicht zu entscheiden. Doch ging es im mehrfach erwähnten Urteil
BGE 100 Ib 287
ff. davon aus, dass auch die von einem Privaten auf Grund eines Vertrages ausgerichtete Leibrente vom Empfänger nur "unter Vorbehalt von Art. 21bis WStB" als Einkommen zu versteuern sei (E. 4 S. 289). Es ist davon auszugehen, dass in der Praxis seit dem Merkblatt von 1955 das Rentenprivileg in zahlreichen Fällen auch für vertraglich von Privaten ausgerichtete Leibrenten
BGE 110 Ib 234 S. 245
gewährt wurde, insbesondere auch in den in der Literatur am meisten erörterten Fällen, in denen solche Leibrenten von Nachkommen als Gegenleistung für die Geschäftsübertragung ausgerichtet wurden. Die Praxis lässt sich durchaus mit dem Sinn von Art. 21 Abs. 1 WStB vereinbaren. Auch aus Vertrag oder nach letztwilliger Verfügung von einem Erben ausgerichtete Leibrenten stammen wirtschaftlich nur zum Teil aus Zinsertrag des Stammrechts, stellen dagegen zum Teil Kapitalrückzahlung dar, weshalb wirtschaftlich betrachtet der ermässigte Steuersatz von 60% sich rechtfertigt. Die periodischen Rentenleistungen haben auch in solchen Fällen regelmässig Vorsorgecharakter. Die Auslegung, welche die Eidgenössische Steuerverwaltung Art. 21bis Abs. 1 WStB seit 1955 gab, ist daher zu bestätigen.
d) In ihrer Vernehmlassung will die kantonale Steuerverwaltung allerdings die Anwendung von Art. 21bis WStB auf die von der Beschwerdeführerin bezogene Rente selbst für diesen Fall ausschliessen, weil der Erbvertrag, auf welchem sie beruhe, einem Leibrentenvertrag des OR nicht gleichgestellt werden könne. Indessen gelten die Bestimmungen des OR über die Leibrenten nicht nur für die auf einem besonderen Leibrentenvertrag beruhenden Renten, sondern analog auch für richterlich oder durch Verfügung von Todes wegen begründete Renten (GUHL/MERZ/KUMMER, OR 8. A., S. 551). Der Rechtsgrund eines Leibrentenvertrags kann ohnehin verschiedenartig sein, weshalb es steuerrechtlich darauf nicht ankommen kann (
BGE 100 Ib 290
E. 4a) und auch eine durch Erbvertrag begründete Leibrente durchaus gleich behandelt werden darf.
e) Die Beschwerdeführerin beruft sich darauf, dass mit der Besteuerung der Rente als Einkommen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB ihr Verzicht auf das Erbrecht als Gegenleistung betrachtet werde. Die Besteuerung der Rente als Einkommen nach der erwähnten Bestimmung setzt allerdings eine Gegenleistung des Rentengläubigers nicht voraus. Ob der im Erbvertrag ausgesprochene Verzicht auf gesetzliche Erbansprüche zugunsten einer Leibrente als Leistung des Rentengläubigers, auf der sein Rentenanspruch beruht, im Sinne von Art. 21bis Abs. 1 lit. a oder b WStB betrachtet werden kann, ist nicht von vornherein klar. Immerhin könnte das nicht ohne weiteres verneint werden. Die Beschwerdeführerin hat überdies im Erbvertrag nicht nur auf ihre gesetzlichen Erbansprüche verzichtet, sondern dem Erblasser auch noch Schenkungen gemacht.
BGE 110 Ib 234 S. 246
Indessen kommt es darauf schliesslich auch nicht an. Denn nach Art. 21bis Abs. 2 WStB sind Leistungen von Angehörigen, auf denen der Anspruch des Steuerpflichtigen beruht, eigenen Leistungen gleichgestellt und, bei Erwerb des Rentenanspruchs durch Vermächtnis, sogar Leistungen Dritter. Es liegt auf der Hand, dass die Rentenleistungen, welche der Beschwerdeführerin von ihren Söhnen erbracht werden, auf den Leistungen ihres verstorbenen Ehegatten beruhen, nämlich auf seinem den Söhnen uneingeschränkt zugewendeten Nachlass. Ihre Renteneinkünfte sind schon aus diesem Grunde nur mit 3/5 steuerbar (Art. 21bis Abs. 1 lit. a WStB)...


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
91 IV 207
55. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 15. Dezember 1965 i.S. Eigenheer gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 37 Abs. 3 SVG
,
Art. 22 Abs. 1 VRV
.
Sicherung des Fahrzeuges gegen die Verwendung durch Unbefugte.
Das Nichtabschliessen der Fahrzeugtüren ist nur strafbar, wenn eine besondere Gefahr besteht, dass Unbefugte sich des Fahrzeuges bemächtigen könnten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 207
BGE 91 IV 207 S. 207
A.-
Eigenheer parkierte am 17. Februar 1965 gegen 09.25 Uhr sein Personenauto während ungefähr einer Viertelstunde in der Neufrankengasse in Zürich 4 halb auf der Fahrbahn, halb auf dem Trottoir, so dass zwischen seinem Wagen und den auf der andern Strassenseite ordnungsgemäss abgestellten Fahrzeugen nur eine Fahrbahnbreite von 1,8 m für den Verkehr offen blieb. Beim Weggehen nahm er den Zündschlüssel mit, schloss aber die Türen des Wagens nicht ab.
B.-
Der Polizeirichter der Stadt Zürich büsste Eigenheer wegen verkehrshindernden Aufstellens des Wagens (
Art. 37 Abs. 2 SVG
) und wegen Nichtsicherns des Fahrzeuges gegen die Verwendung durch Unbefugte (
Art. 22 Abs. 1 VRV
) mit Fr. 30.-.
Der Gebüsste anerkannte die erste Übertretung, bestritt
BGE 91 IV 207 S. 208
dagegen, sich der zweiten schuldig gemacht zu haben, und verlangte in diesem Punkt gerichtliche Beurteilung.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich erklärte am 1. September 1965 Eigenheer, weil er den Wagen nicht abgeschlossen hatte, der Widerhandlung gegen
Art. 37 Abs. 3 SVG
und
Art. 22 Abs. 1 VRV
schuldig und verurteilte ihn wegen dieser und der Übertretung von
Art. 37 Abs. 2 SVG
zu einer Busse von Fr. 20.-.
C.-
Eigenheer ficht dieses Urteil mit der Nichtigkeitsbeschwerde insoweit an, als er wegen Nichtabschliessens des Fahrzeuges verurteilt wurde.
D.-
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
2.
Nach
Art. 37 Abs. 3 SVG
muss der Führer das Fahrzeug vor dem Verlassen angemessen sichern.
Art. 22 Abs. 1 VRV
verpflichtet ihn, den Motor abzustellen und Massnahmen zu treffen, um das Fahrzeug gegen das Wegrollen und gegen die Verwendung durch unbefugte Dritte zu sichern. Über die Sicherung gegen das Wegrollen im Gefälle stellen
Art. 22 Abs. 2 und 3 VRV
nähere Vorschriften auf. Was zur Sicherung gegen die unbefugte Verwendung vorzukehren ist, wird dagegen nicht gesagt.
Mit der letztern Sicherung soll vor allem die Entwendung von Motorfahrzeugen und damit die erfahrungsgemäss mit Strolchenfahrten verbundene Gefährdung des Verkehrs verhindert werden (vgl.
Art. 75 Abs. 1 SVG
; Botschaft des Bundesrates, BBl 1955 II 34). Sicherungsmassnahmen sind daher erforderlich, wenn ein abgestelltes Fahrzeug Unbefugten zugänglich und der Führer ausserstande ist, jederzeit gegen eine Verwendung durch Dritte einzuschreiten oder einen andern mit der Überwachung des Fahrzeuges zu betrauen. In erster Linie ist von den im Fahrzeug eingebauten Vorrichtungen Gebrauch zu machen, die dazu bestimmt sind, die Ingangsetzung der Fahrmechanik zu verunmöglichen oder doch erheblich zu erschweren. Dazu gehört die Wegnahme und sichere Verwahrung des Zündschlüssels. Wo ein Zündschloss oder eine andere gleichwertige Sicherheitsvorrichtung fehlt, ist eine solche anzubringen (vgl.
BGE 83 II 83
). Die Anwendung von Mitteln, durch die
BGE 91 IV 207 S. 209
die Lenk- oder Fahrmechanik des Fahrzeuges gesperrt wird, ist im allgemeinen, namentlich tagsüber auf belebten Strassen und Plätzen, wirksam genug, um Dritte vom widerrechtlichen Gebrauch eines Motorfahrzeuges abzuhalten.
Zu weiteren Vorkehren, insbesondere zum Abschliessen der Fahrzeugtüren, kann der Führer nach den Umständen des Einzelfalles verpflichtet sein. Der Auffassung der Vorinstanz, dass bei abschliessbaren Fahrzeugen die Türen immer verschlossen werden müssten und die Unterlassung dieser Massnahme stets als strafbares Verschulden anzurechnen sei, kann aber nicht zugestimmt werden. Eine solche Forderung wäre in vielen Fällen, vorab im Geschäftsverkehr, wo die Fahrten sehr oft rasch hintereinander unterbrochen werden müssen und der Führer das Fahrzeug nur für kurze Zeit verlässt, nicht zumutbar. Eine allgemeine Verpflichtung zum Verschliessen der Fahrzeugtüren ginge auch deshalb zu weit, weil ein Teil der Fahrzeuge, z.B. Motorräder, Jeeps und dgl., keine verschliessbaren Türen haben und auch nicht haben müssen und bei andern, z.B. gewissen Cabriolets, das Eindringen oder Öffnen trotz verschlossenen Türen leicht bewerkstelligt werden kann.
Art. 37 Abs. 3 SVG
verlangt auch nicht, dass der Führer jedes Mal, wenn er sich vom Fahrzeug entfernt, alle zur Verfügung stehenden Sicherungsmöglichkeiten ausschöpfe, sondern die Bestimmung schreibt eine angemessene Sicherung vor, was dem Sinne nach heisst, dass das Mass der Sicherung den jeweiligen Verhältnissen anzupassen ist. Angemessen und zumutbar ist das Verschliessen der Türen als zusätzliche Sicherungsmassnahme, wenn eine besondere Gefahr besteht, dass unbefugte Dritte sich des Fahrzeuges bemächtigen könnten. Das trifft beispielsweise zu, wenn der Wagen an einem abgelegenen Ort oder über Nacht im Freien parkiert wird oder wenn er im Gefälle schon durch Betätigen der Handbremse oder Gangschaltung in Bewegung gesetzt werden kann, ferner auch dann, wenn im Sinne des
Art. 75 Abs. 1 SVG
zu befürchten ist, dass eine Person, für die der Halter verantwortlich ist, bei nicht verschlossenen Türen das Fahrzeug missbräuchlich verwenden werde.
Auch nach der französischen und italienischen Rechtsprechung besteht keine Pflicht, die Türen parkierter Fahrzeuge unter allen Umständen zu verschliessen (BÉDOUR, Précis des accidents d'automobile, S. 220 f.; CIGOLINI, La responsabilità dalla circolazione stradale, S. 532, Anm. 145); die gleiche Auffassung
BGE 91 IV 207 S. 210
wird in Belgien im Kommentar Van ROYE (S. 168 Note 349) und in Deutschland von MÜLLER (Strassenverkehrsrecht, 21. Aufl. S. 265) vertreten.
3.
Der Beschwerdeführer parkierte seinen Wagen an einem Vormittag in der Neufrankengasse in Zürich 4. Dass er besondere Veranlassung gehabt hätte, an diesem Ort und unter den damals gegebenen Umständen mit einer Entwendung zu rechnen, oder dass wegen Gefälles die Gefahr bestanden habe, der Wagen könnte durch unbefugten Eingriff Dritter in Bewegung gesetzt werden, wird von keiner Seite geltend gemacht. Der Beschwerdeführer genügte daher der Sicherungspflicht, indem er den Zündschlüssel mit sich nahm, und hat sich dadurch, dass er die Türen nicht verschloss, nicht strafbar gemacht.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirkes Zürich vom 1. September 1965 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers von der Anschuldigung der Übertretung des
Art. 37 Abs. 3 SVG
und
Art. 22 Abs. 1 VRV
sowie zur Neufestsetzung der Strafe wegen Übertretung von
Art. 37 Abs. 2 SVG
an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.


header:
Urteilskopf
106 Ib 47
9. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. März 1980 i.S. Rüedi gegen Regierung des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Einzäunung von Wald und Weide;
Art. 699 ZGB
und
Art. 3 Abs. 1 FPolV
.
1.
Art. 699 ZGB
stellt eine sog. Doppelnorm dar, d.h. einen Rechtssatz, der zugleich öffentlichrechtliche und privatrechtliche Vorschriften enthält (Bestätigung der Rechtsprechung) (E. 4a).
2. Das Gemeinwesen kann die Einzäunung von Wald und Weide untersagen; in bezug auf die Weide lässt sich das Einzäunungsverbot direkt auf den öffentlichrechtlichen Gehalt von
Art. 699 ZGB
stützen; die Einzäunung von Wald kann aufgrund von
Art. 3 Abs. 1 FPolV
, der die Grundlage seinerseits in
Art. 699 ZGB
findet, verboten werden. Begriff der Einzäunung (E. 4c, 5).
3. Ausnahmen vom Verbot der Einzäunung von Wald und Weide (E. 4d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 48
BGE 106 Ib 47 S. 48
Max Rüedi ist Eigentümer eines ca. 10 ha grossen, hauptsächlich aus Wald und Weide bestehenden Grundstücks auf dem Gebiet der Gemeinden Tamins und Trin. Er stellte bei der Regierung des Kantons Graubünden das Gesuch, es sei ihm zu gestatten, dieses Grundstück einzuzäunen, denn er beabsichtigte darauf im Rahmen eines Versuchsprogramms Rothirsche zur Fleischgewinnung zu halten. Die Regierung wies das Gesuch mit der Begründung ab, die geplante Einzäunung widerspreche Art. 3 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei (FPolV), wonach Einzäunungen von Waldgrundstücken oder Teilen davon nur im Interesse der Erhaltung des Waldes zulässig seien. Die vorgesehene Einzäunung verletze ferner
Art. 699 ZGB
, denn das öffentliche Interesse am freien Zutritt zu einer sehr schönen Landschaft mit Aussichtspunkten und einer reichen Flora müsse als gross bewertet werden. In einer Interessenabwägung kam die Bündner Regierung zum Schluss, die Nachteile einer Einzäunung fielen stärker ins Gewicht, als der wenig Erfolg versprechende Versuch einer Verbesserung des landwirtschaftlichen Einkommens durch Rothirschbewirtschaftung. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde verlangt Rüedi die Aufhebung des Entscheides der Regierung des Kantons Graubünden und die Bewilligung zur Einzäunung seines Grundstückes. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Nach
Art. 699 ZGB
sind das Betreten von Wald und Weide und die Aneignung wildwachsender Beeren, Pilze und dergleichen in ortsüblichem Umfange jedermann gestattet, soweit nicht im Interesse der Kulturen seitens der zuständigen Behörde einzelne bestimmt umgrenzte Verbote erlassen werden.
a) In
BGE 96 I 102
entschied das Bundesgericht,
Art. 699 ZGB
stelle eine Doppelnorm dar, das heisst einen Rechtssatz, der zugleich öffentlichrechtliche und privatrechtliche Vorschriften enthalte. Als privatrechtliche Vorschrift regle
Art. 699 ZGB
die Beziehungen zwischen dem Eigentümer und den Spaziergängern, bzw. Beeren- und Pilzsuchern. Aufgrund der öffentlichrechtlichen Vorschrift in dieser Bestimmung seien die Behörden ermächtigt, von Amtes wegen über den freien Zutritt zu Wald und Weide zu wachen. Das Bundesgericht begründete diese Auslegung vor allem mit der Feststellung, dass dem Wald
BGE 106 Ib 47 S. 49
als Erholungsraum wachsende Bedeutung zukomme und dass der privatrechtliche Anspruch auf freien Zutritt zu diesem nur erhalten werden könne, wenn
Art. 699 ZGB
den Behörden eine solche Kompetenz einräume.
Da diese Interpretation von
Art. 699 ZGB
von der Lehre zum Teil kritisiert worden ist (vgl. PETER LIVER, Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/1, S. 279; HANS HUBER, Die staats- und verwaltungsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1970, ZbJV 107/1971, S. 373), liess das Bundesgericht kürzlich die Frage offen, ob
Art. 699 ZGB
neben der privatrechtlichen auch eine öffentlichrechtliche Bedeutung zukomme (
BGE 105 Ib 278
E. 2b). Diese Frage brauchte nicht entschieden zu werden, weil das Bundesgericht im zitierten Fall davon ausging, ein Verbot der Einzäunung von Wald könne auf
Art. 3 FPolV
gestützt werden.
LIVER (a.a.O.) hat die Rechtsprechung von
BGE 96 I 97
mit dem Hinweis kritisiert, dass dem ZGB die Konstruktion der Doppelnorm fremd sei. Dies trifft bei
Art. 699 ZGB
für dessen Entstehungszeit zu. Das Bundesgericht hat darum in
BGE 96 I 101
darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber mit
Art. 699 ZGB
in erster Linie das Verhältnis zwischen gleichgeordneten Rechtssubjekten, das dem Privatrecht angehört, regeln wollte. Im Rahmen einer geltungszeitlichen Auslegung kam es aber zum Schluss, dass dieser Bestimmung heute auch eine öffentlichrechtliche Vorschrift entnommen werden müsse, die den Eigentümer von Wald und Weide in eine unmittelbare Beziehung zum Gemeinwesen setze. Diese Rechtsprechung ist überzeugend, denn der freie Zutritt zu Wald und Weide ist wesentlich, um der Bevölkerung angesichts der zunehmenden Verstädterung den notwendigen Erholungsraum zu erhalten. Das Recht des freien Zutritts, das
Art. 699 ZGB
"jedermann" einräumt kann aber nur wirksam geschützt werden, wenn aus dieser Bestimmung eine öffentlichrechtliche Vorschrift entnommen werden kann, die das Gemeinwesen ermächtigt, über die Gewährung des freien Zutritts von Amtes wegen zu wachen. Ein zivilrechtliches Verfahren kann dem freien Zutritt hingegen kaum den notwendigen Schutz verleihen, denn es ist unwahrscheinlich, dass die einzelnen Spaziergänger gegen Eigentümer klagen, die ihren Wald oder ihre Weide einzäunen.
LIVER (a.a.O.) bezweifelt im übrigen, ob der Eingriff in das Privateigentum, der sich durch die öffentlichrechtliche Bedeutung
BGE 106 Ib 47 S. 50
von
Art. 699 ZGB
ergibt, vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit standhalte. Mit diesem Einwand wird geltend gemacht, die Interpretation von
Art. 699 ZGB
, welche eine öffentlichrechtliche Vorschrift aus dieser Bestimmung ableite, sei möglicherweise nicht verfassungskonform, d.h. stehe unter Umständen im Widerspruch zum Verhältnismässigkeitsprinzip, das sich aus
Art. 22ter BV
ergibt. Diese Zweifel sind jedoch unbegründet, denn die öffentlichrechtliche Vorschrift, die
Art. 699 ZGB
entnommen wird, verleiht nur den Anspruch auf freien Zutritt zu Wald und Weide einen Schutz, ohne den dieser Anspruch illusorisch würde. Die Eigentumsbeschränkung, die sich aber aus dem "jedermann" zustehenden freien Zutritt ergibt, ist für das Bundesgericht bindend und kann nicht auf ihre Verfassungsmässigkeit hin geprüft werden. (Art. 113 Abs. 3, 114bis Abs. 3 BV.) Im übrigen gilt das Recht auf freien Zutritt und das sich daraus ergebende Verbot der Einzäunung von Wald und Weide nach
Art. 699 ZGB
nicht ohne Ausnahme.
b) Im vorliegenden Fall besteht das Land, das der Beschwerdeführer einzäunen möchte, hauptsächlich aus Wald und Weide. In bezug auf den Wald schützt sowohl
Art. 699 ZGB
als auch
Art. 3 FPolV
den freien Zutritt. Die letztere Bestimmung bildet eine lex specialis. Sie ist somit grundsätzlich auf die bewaldeten Teile des Grundstückes, dessen Einzäunung vorliegend zu beurteilen ist, anwendbar, soweit sie sich auf eine genügende gesetzliche Grundlage stützen lässt. Die Einzäunung der Weide ist hingegen unter dem Gesichtspunkt von
Art. 699 ZGB
zu beurteilen, der sich auf "Wald und Weide" bezieht.
c) Im Folgenden ist zu untersuchen, unter welchen Umständen eine Einzäunung das Recht auf freien Zutritt gemäss
Art. 699 ZGB
verletzt. In
BGE 96 I 103
f. hat das Bundesgericht ausgeführt, die kantonalen Behörden könnten ohne Willkür davon ausgehen, dass ein mannshoher Zaun mit
Art. 699 ZGB
in Widerspruch stehe. Dies treffe auch dann zu, wenn im Zaun unverschlossene Tore bestünden und mit Tafeln auf deren freie Benutzung hingewiesen werde. Nach der Lehre verbietet
Art. 699 ZGB
nur eigentliche Einfriedungen; leichte Einhegungen; die in Übereinstimmung mit dem Ortsgebrauch errichtet worden und bestimmt seien, das Entlaufen des Viehs zu verhindern, würden nicht von diesem Verbot betroffen, da
BGE 106 Ib 47 S. 51
sie den freien Zutritt der Spaziergänger nicht verhinderten (TUOR/SCHNYDER, ZGB, 9. Auflage (Nachdruck 1979), S. 613; HAAB, Kommentar N. 5 zu
Art. 699 ZGB
; LEEMANN, Kommentar N. 10 zu
Art. 699 ZGB
). Dieser Auffassung ist zuzustimmen.
Im vorliegenden Fall ist eine hohe und feste Einzäunung vorgesehen, welche nicht mit Einhegungen verglichen werden kann, welche das herkömmlicherweise in landwirtschaftlichen Betrieben gehaltene Vieh am Entlaufen hindert und den Spaziergängern dennoch gestattet, Wald und Weide zu durchqueren. Die vom Beschwerdeführer vorgesehene Einzäunung ist daher nicht mit dem freien Zutritt gemäss
Art. 699 ZGB
vereinbar. Dies wäre insbesondere auch dann nicht der Fall, wenn der Zutritt zum Hirschgehege nur gegen Errichtung eines Eintrittspreises gestatten würde (vgl. Aktennotiz des Jagd- und Fischereiinspektorats Graubünden über eine Besprechung mit dem Beschwerdeführer vom 7. Dezember 1978).
d) Da die geplante Einzäunung nach
Art. 699 ZGB
grundsätzlich unzulässig ist, muss geprüft werden, ob die Vorinstanz eine Ausnahmebewilligung für diese Einzäunung hätte erteilen dürfen. Nach
Art. 699 ZGB
kann die zuständige kantonale Behörde das Recht auf freien Zutritt im Interesse der Kulturen mit einzelnen bestimmt umgrenzten Verboten einschränken. Nach der Doktrin können im öffentlichen Interesse aber auch andere Einschränkungen des freien Zutritts angeordnet werden. Anerkannt sind z.B. Verbote zur Abwehr einer überbordenden Ausübung des Zutrittsrechtes (LEEMANN, Kommentar N. 12 zu
Art. 699 ZGB
; HAAB, Kommentar N. 10 zu
Art. 699 ZGB
; MEIER-HAYOZ, Kommentar N. 39 ff. zu
Art. 699 ZGB
).
Es ist auch denkbar, dass ein überwiegendes öffentliches Interesse die Einschränkung des freien Zutritts, welche die Errichtung eines Wildparks mit sich bringt, rechtfertigt. Ein solches überwiegendes öffentliches Interesse könnte möglicherweise angenommen werden, wenn ein Wildpark - wie im vorliegenden Fall - als Attraktion für den Fremdenverkehr betrachtet wird und wenn mit den im Park gehaltenen Tieren ein Versuch zur Erweiterung der Lebensmittelproduktion und zur Verbesserung der Existenzgrundlage von verschiedenen Landwirten beabsichtigt wird.
Da weder im Bundesrecht noch im kantonalen Recht spezielle Vorschriften bezüglich der Errichtung solcher Wildparks
BGE 106 Ib 47 S. 52
bestehen, stand der Vorinstanz im vorliegenden Fall ein grosses Ermessen zu, als sie zu entscheiden hatte, ob die Errichtung des beantragten Wildparks eine Ausnahme von der Regel des freien Zutritts gemäss
Art. 699 ZGB
rechtfertigt. Bei dieser Interessenabwägung ist die Vorinstanz weder in rechtlicher noch tatsächlicher Hinsicht von falschen Voraussetzungen ausgegangen. Zwar sind die von der Vorinstanz geäusserten seuchenpolizeilichen Bedenken nach den Darlegungen des Bundesamtes für Veterinärwesen kaum berechtigt. Diese Bedenken waren für den angefochtenen Entscheid jedoch nicht ausschlaggebend. Für die Vorinstanz war vor allem die Ungewissheit der wirtschaftlichen Lebensfähigkeit der geplanten Rothirschzucht massgebend. Diese Beurteilung der Wirtschaftlichkeit des fraglichen Betriebs deckt sich im übrigen mit derjenigen des Bundesamtes für Landwirtschaft. Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz, selbst wenn ein anderer Ausgang denkbar gewesen wäre, zum Schluss kommen, dass ein Versuch mit unsicherem wirtschaftlichem Erfolg kein genügendes öffentliches Interesse darstelle, um den freien Zutritt im Sinne von
Art. 699 ZGB
zu einem als landschaftlich besonders schön bezeichneten Gebiet zu beschränken oder auszuschliessen. Mit diesem Entscheid hat die Vorinstanz ihr Ermessen weder überschritten noch missbraucht.
5.
Die Einzäunung des Waldes, welcher in den Wildpark einbezogen würde, ist, wie oben ausgeführt, nach
Art. 3 Abs. 1 FPolV
zu beurteilen. Diese Bestimmung lautet:
"Die Einzäunung von Waldgrundstücken oder Teilen davon ist nur im
Interesse des Waldes zulässig (Art. 31 des Gesetzes). Die Vorschriften des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches über das Betreten von Wald und Weide
(Art. 699) sind vorbehalten."
Die Bestimmung findet ihre gesetzliche Grundlage im öffentlichrechtlichen Gehalt von
Art. 699 ZGB
. Das Bundesgericht hat in
BGE 105 Ib 278
E. 2b ausgeführt,
Art. 3 Abs. 1 FPolV
könne auch auf
Art. 31 FPolG
betreffend die Erhaltung des Waldareals gestützt werden. Ausnahmen vom Einzäunungsverbot in
Art. 3 Abs. 1 FPolV
sind nach dem Wortlaut dieser Bestimmung nur "im Interesse des Waldes" zulässig. Diese Ausnahmeregel ist jedoch aus Gründen der Verhältnismässigkeit analog zu den bei
Art. 699 ZGB
gewährten Ausnahmen vom freien Zutritt zu Weiden auszulegen. In bezug auf das
BGE 106 Ib 47 S. 53
vom Beschwerdeführer geplante Wildgehege bedeutet dies, dass die Vorinstanz ohne Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens aus den Gründen die bereits gegen die Einzäunung der Weide gesprochen haben, auch die Bewilligung für die Einzäunung des Waldes verweigern durfte.


header:
Urteilskopf
104 Ia 305
47. Urteil vom 1. November 1978 i.S. Escher gegen Staatsrat des Kantons Wallis

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
und Gewaltentrennung; Numerus-clausus bei der Zulassung zu einem staatlichen Lehrerseminar.
1. Legitimation zur Anfechtung von Erlassen; Voraussetzungen (E. 1).
2. Zulässigkeit der Gesetzesdelegation: die gesetzliche Ermächtigung an die Exekutive, quantitative Zulassungsbeschränkungen einzuführen, muss als "Grundzüge der Regelung" zumindest Art und Zweck der Massnahmen, die für deren Durchführung zuständige Behörde und die Auswahlkriterien in der Delegationsnorm nennen. Art. 66 des Unterrichtsgesetzes des Kantons Wallis erfüllt diese Anforderungen nicht (E. 3).
3. Gewohnheitsrecht als gesetzliche Grundlage: Erfordernis einer Lücke des geschriebenen Rechts und eines unabweislichen Bedürfnisses, sie zu füllen; in casu verneint (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 306
BGE 104 Ia 305 S. 306
Gestützt auf die Art. 66 ff. und 130 des kantonalen Gesetzes vom 4. Juli 1962 über das öffentliche Unterrichtswesen (im folgenden: UntG) beschloss der Staatsrat des Kantons Wallis am 30. November 1977 ein Reglement über die Lehrerseminarien (kurz: Reglement), das ein entsprechendes früheres Reglement vom 21. April 1964 ersetzt. Das neue Reglement wurde vom Grossen Rat des Kantons Wallis am 30. Januar 1978 als Ganzes gebilligt und im Amtsblatt des Kantons Wallis vom 24. Februar 1978 veröffentlicht.
Art. 66 UntG lautet in deutscher Fassung:
"Das Lehrerseminar bereitet auf den Beruf des Primarlehrers vor. Es ist jedem Schüler zugänglich, der die im Reglement vorgesehenen Bedingungen erfüllt."
Nach Art. 130 Abs. 1 UntG werden die in diesem Gesetz erwähnten Reglemente vom Staatsrat erlassen, wenn dafür nicht ausdrücklich eine andere Behörde bezeichnet ist.
Gemäss Art. 10 Abs. 2 lit. d des Reglementes setzt das Erziehungsdepartement alljährlich die Zahl der ins Lehrerseminar aufzunehmenden Kandidaten fest. Art. 36 des Reglementes führt hiezu weiter aus:
"Das Departement bestimmt alljährlich die Zahl der Kandidaten, welche in die verschiedenen Abteilungen und in die Spezialkurse aufgenommen werden.
Wenn die Zahl der Kandidaten, welche die Prüfungen bestanden haben, die Bedürfnisse der Schule übersteigt, werden jene von ihnen berücksichtigt, die hinsichtlich ihrer Eigenschaften als Erzieher, ihrer Vorbildung und ihrer beruflichen Eignung am besten ausgewiesen sind."
Die beiden Bestimmungen entsprechen Art. 11 Abs. 2 lit. d und Art. 37 des früheren Reglementes von 1964.
Der in Brig-Glis wohnhafte und stimmberechtigte Stefan Escher ficht mit staatsrechtlicher Beschwerde an sich das ganze Reglement von 1977, sinngemäss jedoch nur die in den Art. 10 Abs. 2 lit. d und Art. 36 enthaltene quantitative Beschränkung
BGE 104 Ia 305 S. 307
der Zulassung zum Lehrerseminar an. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit auf sie eingetreten werden konnte, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Es stellt sich zunächst die Frage, ob der Beschwerdeführer zur Beschwerde legitimiert ist (
Art. 88 OG
) und welche Rügen er unter diesem Gesichtspunkt erheben kann.
a) Zur Anfechtung eines allgemeinverbindlichen Erlasses oder einer Anordnung mit Rechtssatzcharakter wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
) ist jeder legitimiert, auf den die als verfassungswidrig bezeichneten Vorschriften künftig einmal angewandt werden könnten. Es genügt ein virtuelles Betroffensein, und die diesbezüglichen Anforderungen sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gering. Nur wo es nach der vom Erlass geregelten Materie von vornherein als ausgeschlossen erscheint, dass der Beschwerdeführer von den angefochtenen Normen einmal berührt werden könnte, wird das erforderliche praktische Interesse an der Beschwerdeführung verneint; es braucht lediglich eine gewisse minimale Wahrscheinlichkeit, einmal betroffen werden zu können (
BGE 102 Ia 205
E. 3,
BGE 103 Ia 371
E. 1, mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall ist der Beschwerdeführer im Kanton Wallis wohnhaft, 31jährig, verheiratet und Vater bisher eines Kindes. Es ist zwar wenig wahrscheinlich, dass er als praktizierender Anwalt und Notar sich selbst noch um die Zulassung zum kantonalen Lehrerseminar bewerben wird, doch ist nicht ausgeschlossen, dass dies einmal sein jetziges oder ein späteres Kind tun wird. Dies genügt, um dem Beschwerdeführer die Legitimation zuzuerkennen.
b) Im Zusammenhang mit dem Vorwurf, die mangelnde Bestimmtheit der Delegationsnorm (Art. 66 UntG) verletze den Grundsatz der Gewaltentrennung, macht der Beschwerdeführer summarisch auch eine Beeinträchtigung des Stimmrechts "im Hinblick auf das obligatorische Gesetzesreferendum gemäss Art. 30 der Verfassung des Kantons Wallis" geltend. Diese beiden Rügen können nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zusammenfallen, jedoch nur in bestimmten Fällen, etwa wenn eine Delegationsnorm, durch die angeblich eine referendumspflichtige Materie künftig der Volksabstimmung
BGE 104 Ia 305 S. 308
entzogen wird, unmittelbar nach ihrem Erlass angefochten wird (vgl.
BGE 103 Ia 372
E. 1 und
BGE 98 Ia 108
E. 1b). Hier wird indessen der Exekutive vorgeworfen, sie habe ihre Rechtssetzungskompetenz überschritten, indem sie durch Verordnung eine schwerwiegende Massnahme eingeführt habe, die durch das Gesetz nicht gedeckt sei. Diese Frage betrifft die Grundsätze der Gesetzmässigkeit und der Gewaltentrennung, nicht aber das politische Stimmrecht des Beschwerdeführers. Soweit in
BGE 103 Ia 401
E. 3 (am Anfang) und in der nicht veröffentlichten E. 1a, bb jenes Urteils etwas anderes gesagt sein sollte, kann daran nicht festgehalten werden.
Der Beschwerdeführer legt auch nicht dar, inwiefern der angefochtene Erlass in anderer Weise sein politisches Stimmrecht verletzen sollte (zu dessen Inhalt vgl.
BGE 101 Ia 254
E. 3a, mit Verweisungen).
Art. 85 lit. a OG
kann hier daher keine Anwendung finden.
2.
In der Beschwerde rügte der Beschwerdeführer zur Hauptsache, die im Reglement vorgesehene jährliche Festsetzung der ins Lehrerseminar aufzunehmenden Kandidaten sei an sich willkürlich und verletze die persönliche Freiheit. Ob in der fraglichen Zulassungsbegrenzung ein Eingriff in den Kernbereich der Persönlichkeitsentfaltung und damit in die persönliche Freiheit liegt, lässt sich indessen erst im konkreten Anwendungsfall entscheiden, weshalb die Frage hier nicht zu untersuchen ist (
BGE 101 Ia 389
E. 7d, bb und 401 E. 2d,
BGE 102 Ia 324
f., mit Hinweisen). Zulassungsbeschränkungen sind ferner grundsätzlich mit
Art. 4 BV
vereinbar; entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers müssen sie sich nicht zwingend aus der Person des Kandidaten (insbesondere dessen Eignung) ergeben, sondern lassen sich auch mit den Grenzen der Aufnahmefähigkeit der staatlichen Bildungseinrichtungen begründen (
BGE 103 Ia 373
E. 2 und 399 E. 2b). Inwiefern sie im konkreten Fall sonst gegen
Art. 4 BV
verstossen sollten, legt der Beschwerdeführer nicht dar, weshalb auch diese Rüge nicht weiter geprüft zu werden braucht. Im übrigen erwecken die Ausführungen in der Beschwerdeergänzung ohnehin den Anschein, dass an den Rügen der Verletzung von
Art. 4 BV
und der persönlichen Freiheit nicht mehr festgehalten wird.
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die in den Art. 10 Abs. 2 lit. d und Art. 36 Abs. 1 des Reglementes dem Erziehungsdepartement eingeräumte Befugnis, die Zahl der ins Lehrerseminar
BGE 104 Ia 305 S. 309
aufzunehmenden Kandidaten alljährlich zu bestimmen, finde keine Stütze in Art. 66 UntG und widerspreche dieser Bestimmung sogar. Mit den nach Art. 66 Abs. 2 UntG vom Kandidaten zu erfüllenden Bedingungen seien nur solche gemeint, die sich aus der Person des Kandidaten - namentlich dessen sittlichen, geistigen und körperlichen Fähigkeiten (vgl. Art. 29 des Reglementes) - ergäben, nicht aber die vom Erziehungsdepartement festgelegte Höchstzahl. Jedenfalls fehle es der Delegationsnorm an der nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung erforderlichen Bestimmtheit.
Der Staatsrat entgegnet, Art. 66 UntG enthalte eine allgemeine Delegation an die Exekutive, die Zulassung zum Lehrerseminar zu regeln. Diese Delegation sei nicht beschränkt auf die von den Kandidaten in ihrer Person zu erfüllenden Bedingungen. Aus dem amtlichen Sitzungsprotokoll des Grossen Rates vom Mai 1962 ergebe sich klar, dass ein blosses Rahmengesetz geschaffen und sämtliche Zulassungsbedingungen durch ein Reglement geordnet werden sollten. Den von verschiedenen Grossräten geäusserten Bedenken gegen die allgemeine Ermächtigung habe der damalige Vorsteher des Erziehungsdepartementes entgegengehalten, dass ein blosses Rahmengesetz nicht alle Einzelheiten enthalten könne, ein detailliertes Gesetz aber nicht in Frage komme, da es sonst nach seiner Annahme sogleich wieder den inzwischen veränderten Verhältnissen angepasst werden müsste. Die auf Art. 66 UntG gestützten Ausführungsbestimmungen dürften daher auch objektive Zulassungsvoraussetzungen enthalten.
a) Gemäss
BGE 103 Ia 376
ff und 402 E. 3a gelten der Gesetzesvorbehalt und die zu ihm entwickelten Grundsätze über die Zulässigkeit der Gesetzesdelegation im Prinzip auch in der Leistungsverwaltung. Da sich im vorliegenden Fall die Frage der Gesetzmässigkeit und der Zulässigkeit der Gesetzesdelegation im Bereich der leistenden Verwaltung (Bildungswesen) stellt, sind die vom Bundesgericht entwickelten Grundsätze hier anzuwenden.
b) Nach Art. 66 Abs. 2 UntG ist das Lehrerseminar "jedem Schüler zugänglich, der die im Reglement vorgeschriebenen Bedingungen erfüllt". Vom Wortlaut her gesehen kann diese Bestimmung kaum als Ermächtigung zur Einführung auch quantitativer Begrenzungen bei der Zulassung zum Seminar verstanden werden. Die Formulierung bezieht sich offenbar auf
BGE 104 Ia 305 S. 310
die in Art. 29 des Reglementes aufgestellten "Bedingungen für die Aufnahme in das Probejahr" und kann nur mit Mühe auch auf die in Art. 36 des Reglementes enthaltene Voraussetzung bezüglich "Zahl der Aufnahmen in die Lehrerseminare" ausgedehnt werden. Der Staatsrat macht unter Hinweis auf die Gesetzesberatungen geltend, der Gesetzgeber habe ihn ausdrücklich allgemein ermächtigt, die Zulassung zum Seminar zu regeln. Er behauptet nicht, dass die Befugnis zu quantitativen Zulassungsbegrenzungen Gegenstand der Beratungen gewesen wäre. Diese Befugnis war auch nicht selbstverständlich: Zwar hatte Art. 127 Abs. 2 des früheren Gesetzes vom 16. November 1946 über das Primar- und Haushaltungsschulwesen eine solche enthalten, doch fiel diese Bestimmung mit Inkrafttreten des neuen Gesetzes vom 4. Juli 1962 dahin und wurde erst mit dem Reglement vom 21. April 1964 wieder ausdrücklich eingeführt. Zudem fragt es sich, ob eine Massnahme wie der Numerus-clausus, der tiefgreifend in die Persönlichkeitsentwicklung des Einzelnen eingreifen kann, nicht einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage bedarf (vgl.
BGE 103 Ia 387
E. 7d und 403 E. 3b).
Die Frage, ob Art. 66 Abs. 2 UntG als gesetzliche Grundlage der angefochtenen Massnahme ausreicht, kann jedoch offen bleiben, weil die Bestimmung so oder so den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht genügt, die an eine Delegationsnorm zu stellen sind.
c) Nach feststehender bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die Delegation rechtssetzender Befugnisse an Verwaltungsbehörden zulässig, wenn sie nicht durch das kantonale Recht ausgeschlossen wird, wenn sie auf ein bestimmtes Gebiet beschränkt wird und das Gesetz die Grundzüge der Regelung selbst enthält, soweit sie die Rechtsstellung der Bürger schwerwiegend berührt, und wenn sie in einem der Volksabstimmung unterliegenden Gesetz enthalten ist. Ob die Delegationsnorm diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt, prüft das Bundesgericht frei (
BGE 103 Ia 374
E. 3a und 404 ff. mit Verweisungen).
Im vorliegenden Fall macht der Beschwerdeführer nicht geltend, der Delegation von Rechtssetzungsbefugnissen an die Exekutive stehe eine Norm des kantonalen Rechts entgegen. Die Delegation beschränkt sich auf den Gegenstand der Bedingungen für die Zulassung zum Seminar, und die Delegationsnorm
BGE 104 Ia 305 S. 311
ist in einem der Volksabstimmung unterliegenden Gesetz enthalten (Art. 30 Ziff. 3 KV Wallis). Da Zulassungsbeschränkungen an einem staatlichen Lehrerseminar wie jene an einer Universität die Rechtsstellung der Bürger in schwerwiegender Weise berühren können (
BGE 103 Ia 389
und 405/6), muss die Delegationsnorm ferner die "Grundzüge der Regelung" selber enthalten. Dieser Anforderung genügt nun Art. 66 Abs. 2 UntG in keiner Weise. Die Bestimmung nennt - wie jene im vergleichbaren Fall Beeli (
BGE 103 Ia 394
ff.) - weder die angefochtene Massnahme als solche (Zulassungsbegrenzung) noch deren Zielsetzung (Steuerung nach den "Bedürfnissen der Schule", d.h. nach dem Bedarf an Lehrern; vgl. Art. 36 Reglement). Art und Zweck der Massnahme müssen jedoch in jedem Falle im Gesetz selber genannt sein (
BGE 103 Ia 407
). Zudem sollte - wie im Falle Wäffler - das zu verfolgende Verfahren ebenfalls im Gesetz aufgeführt werden (vgl.
BGE 103 Ia 384
E. 7a-c); mindestens muss die für die Durchführung der Massnahme zuständige Behörde bestimmt werden, wie es in
BGE 103 Ia 394
ff. (Urteil Beeli) der Fall war. Die Delegation darf sich nicht wie hier in einer blossen Ermächtigung im Sinne der Schaffung einer Verordnungskompetenz erschöpfen (
BGE 103 Ia 376
E. 3b).
Im vorliegenden Fall müssen schliesslich auch die Auswahlkriterien bei der Durchführung des Numerus-clausus in ihren wesentlichen Zügen gesetzlich verankert werden. Im Gegensatz etwa zu den Universitäten erfordert der Zugang zum Lehrerseminar keinen qualifizierten Tauglichkeitsausweis (vgl. die Zulassungsbedingungen in Art. 29 des Reglementes); durch den Numerus-clausus könnte also eine Vielzahl von Bewerbern, die zur Ausbildung als Lehrer durchaus geeignet wären, von dieser allgemein zugänglichen Bildungseinrichtung ausgeschlossen werden; dies wäre - vor allem in Hinblick auf die Wahrung der Rechtsgleichheit - verfassungsrechtlich bedenklich (vgl.
BGE 103 Ia 388
f.). Im genannten Urteil Wäffler, das den Numerus-clausus bei der Zulassung zur Universität Basel betraf, hat das Bundesgericht die mangelnde gesetzliche Verankerung der Auswahlkriterien allerdings hingenommen, und zwar aus folgenden Gründen: die in jenem Fall zu treffende Lösung hänge von einer Vielzahl noch nicht geklärter tatsächlicher Umstände ab und müsse allenfalls wegen inzwischen gesammelter Erfahrungen oder infolge veränderter Verhältnisse rasch
BGE 104 Ia 305 S. 312
verbessert oder gar neu gestaltet werden; zudem hätten die Hochschulkantone eine zumindest moralische Pflicht zur Zusammenarbeit und zur Vereinheitlichung der verschiedenen Bestrebungen im Hochschulwesen, um auf Landesebene eine Aufgabe von nationaler Bedeutung mit Hilfe des Bundes und der Nichtuniversitätskantone bestmöglich bewältigen zu können; diese Ziele könnten besser durch Verhandlungen auf Regierungsebene als im schwerfälligen Gesetzgebungsverfahren erreicht werden (
BGE 103 Ia 391
f. E. 7d, ee). Diesen Argumenten kann indessen bei einem staatlichen Lehrerseminar, das im wesentlichen Lehrer für den kantonalen Bedarf ausbildet, kein oder bedeutend weniger Gewicht zukommen als bei einer Universität von nationaler Bedeutung (
BGE 103 Ia 406
). Interkantonale Bestrebungen zur Koordination der Lehrerausbildung sind nicht im Gange, und in Anbetracht der Tatsache, dass im Wallis zumindest seit 1946 die Zahl der aufzunehmenden Kandidaten jährlich festgelegt worden ist, kann auch nicht angenommen werden, viele tatsächliche Verhältnisse seien noch ungeklärt und es müssten zuerst noch Erfahrungen gesammelt werden. Schliesslich wird keine eigentliche Notlage (Erschöpfung der Aufnahmekapazität) geltend gemacht (vgl.
BGE 103 Ia 407
oben), welche 1962 bei Erlass des Gesetzes noch nicht bestanden hätte, aber 1964 bei Erlass des ersten Reglementes zwingend die sofortige (Wieder-) Einführung der Aufnahmebegrenzung erfordert hätte.
Die Anforderung, Art und Zweck der Massnahme sowie die für ihre Durchführung zuständige Behörde und die Auswahlkriterien (in ihren wesentlichen Zügen) im Gesetz selbst aufzuführen, war dem Gesetzgeber durchaus zuzumuten. Es ist nicht einzusehen, weshalb die in Art. 37 des früheren und in Art. 36 des neuen Reglementes getroffene Regelung nicht hätte ins Gesetz von 1962 aufgenommen werden können, zumal schon das frühere Gesetz von 1946 in Art. 127 Abs. 2 wenigstens die Art der Massnahme und die für ihre Durchführung zuständige Behörde genannt hatte.
Art. 66 Abs. 2 UntG genügt somit den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht, die an die Bestimmtheit einer Delegationsnorm zu stellen sind. Die Art. 10 Abs. 2 lit. d und 36 des Reglementes sind daher aufzuheben.
4.
a) Der Staatsrat bringt eventualiter vor, die Zulassungsbegrenzung beruhe auch auf Gewohnheitsrecht. Dieses ist
BGE 104 Ia 305 S. 313
eine originäre Rechtsquelle, die trotz eines gewissen Vorranges des formell zustandegekommenen Gesetzes Gesetzesrang hat (
BGE 94 I 308
E. 1,
BGE 83 I 248
), soweit sie nicht bloss der Verordnungsstufe zuzurechnen ist (vgl. GRISEL, Droit administratif suisse, S. 38). Im vorliegenden Fall wird gesetzesergänzendes Gewohnheitsrecht geltend gemacht. Damit indessen Gewohnheitsrecht einem formellen Gesetz, d.h. einer dem Referendum unterstellten Rechtsnorm, gleichgestellt werden kann, bedarf es einer Lücke des geschriebenen Rechts und eines unabweislichen Bedürfnisses, sie zu füllen (
BGE 94 I 308
E. 2,
BGE 96 V 51
E. 4; GRISEL, a.a.O. S. 37; mit weiteren Hinweisen). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt, unabhängig davon, welcher Begriff der Lücke zugrundegelegt wird (echte oder auch unechte Lücke sowie planwidrige Unvollständigkeit; vgl. hiezu GRISEL, a.a.O. S. 37/38,
BGE 94 I 308
E. 2): Nachdem die fragliche Zulassungsbegrenzung nach Darstellung des Staatsrates ursprünglich Verwaltungsgebrauch gewesen war, wurde sie 1947 ins Gesetz aufgenommen und 1962/64 auf Verordnungsstufe zurückverwiesen. Unter diesen Umständen kann keine Lücke des geschriebenen Rechts und kein unabweisliches Bedürfnis nach einer Regelung mehr angenommen werden; für ergänzendes Gewohnheitsrecht bleibt hier kein Raum. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich die Prüfung, ob die weiteren Voraussetzungen für die Entstehung von Gewohnheitsrecht (vgl.
BGE 96 V 51
E. 4,
BGE 102 Ib 300
E. f) erfüllt gewesen wären; immerhin scheint fraglich, ob hier die erforderliche Rechtsüberzeugung (opinio iuris et necessitatis) der von den angewandten Normen Betroffenen angenommen werden könnte.
b) Schliesslich ändert auch nichts, dass der Grosse Rat des Kantons Wallis das fragliche Reglement des Staatsrats als Ganzes genehmigt hat. Eine solche Genehmigung verändert nämlich den rechtlichen Charakter dieser unselbständigen Verordnung nicht; diese bleibt eine Verordnung des Staatsrates (
BGE 100 Ia 69
). Weder das Reglement selbst noch der Genehmigungsbeschluss unterlagen dem Referendum, weshalb auch hier keine gesetzliche Grundlage zu finden ist.


header:
Urteilskopf
119 Ia 374
44. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. Oktober 1993 i.S. X. gegen Obergericht des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4, 31, 33 BV
; Art. 5 ÜbBest. BV; Bewilligung zur Ausübung des Anwaltsberufes.
Die Kantone können die Berufsausübungsbewilligung von der Erfüllung persönlicher Voraussetzungen und namentlich von der Vertrauenswürdigkeit des Bewerbers abhängig machen. Das Verhalten in anderen Kantonen, wo der Bewerber bereits eine Zulassungsbewilligung besitzt, kann berücksichtigt werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 374
BGE 119 Ia 374 S. 374
Dr. X. ist seit dem 18. August 1975 im Besitz der Anwaltsbewilligung des Kantons St. Gallen. Er wurde am 12. Oktober 1990 wegen Verstosses gegen die Art. 11 und 6 der sanktgallischen Anwaltsordnung von der Aufsichtskommission für Anwälte und Rechtsagenten des Kantons St. Gallen mit Fr. 200.-- gebüsst. Mit Schreiben vom 2. Juni 1992 ersuchte er um die Bewilligung zur Ausübung
BGE 119 Ia 374 S. 375
des Anwaltsberufes im Kanton Bern. Das Obergericht des Kantons Bern wies das Gesuch am 27. Juli 1992 ab.
Hiegegen führt X. staatsrechtliche Beschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern vom 27. Juli 1992 sei aufzuheben und das Obergericht sei anzuweisen, die Bewilligung zur Ausübung des Anwaltsberufes im Kanton Bern zu erteilen. Er rügt eine Verletzung der
Art. 4, 31, 33 BV
und Art. 5 ÜbBest. BV.
Das Obergericht des Kantons Bern hat auf Ausführungen zur staatsrechtlichen Beschwerde verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Beschwerdeführer macht vorab eine Verletzung von Art. 5 ÜbBest. BV geltend. Diese Bestimmung steht im Zusammenhang mit
Art. 33 BV
. Nach dessen Abs. 1 ist den Kantonen anheimgestellt, die Ausübung der wissenschaftlichen Berufsarten von einem Ausweis der Befähigung abhängig zu machen; gemäss Abs. 2 ist auf dem Weg der Bundesgesetzgebung dafür zu sorgen, dass derartige Ausweise für die ganze Eidgenossenschaft gültig erworben werden können. Solange eine solche bundesrechtliche Regelung fehlt, und so verhält es sich für den Anwaltsberuf bis heute, soll gemäss Art. 5 ÜbBest. BV der in einem Kanton erlangte Befähigungsausweis zur Berufsausübung in der ganzen Schweiz berechtigen. Diese Freizügigkeitsgarantie erstreckt sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf die beruflichen Fachkenntnisse, belässt den Kantonen aber die Kompetenz zu prüfen, ob die nach ihren Vorschriften erforderlichen weiteren Voraussetzungen für die Zulassung zum Anwaltsberuf erfüllt sind (
BGE 119 Ia 36
f. mit Zitaten).
Dabei sind die Grundsätze der Handels- und Gewerbefreiheit zu wahren. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts steht der Anwalt unter dem Schutze von
Art. 31 BV
, ebenso wie die Angehörigen anderer liberaler Berufe und alle übrigen Personen, die einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit nachgehen. Einschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit müssen auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und die Grundsätze der Verhältnismässigkeit sowie der Rechtsgleichheit beachten. Ob das kantonale Recht hinsichtlich der angefochtenen
BGE 119 Ia 374 S. 376
Beschränkung eine genügende gesetzliche Grundlage enthält, prüft das Bundesgericht nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür, wenn es um einen leichten Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit geht. Hingegen prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei, ob die Massnahme auf einem überwiegenden öffentlichen Interesse beruht und verhältnismässig ist (
BGE 118 Ia 177
E. 2a, 181 E. 3a, mit Hinweisen).
b) Im Interesse des Schutzes des rechtsuchenden Publikums dürfen die Kantone die Bewilligung zur Ausübung des Anwaltsberufes von der Erfüllung persönlicher Voraussetzungen des Bewerbers abhängig machen. Namentlich dürfen sie die Vertrauenswürdigkeit des Bewerbers berücksichtigen (
BGE 111 Ia 105
f.;
98 Ia 598
;
BGE 71 I 377
f.). Die Zulassungsbehörde hat nach pflichtgemässem Ermessen zu prüfen, ob die Voraussetzungen zur Erteilung der Berufsausübungsbewilligung erfüllt sind. Dabei kann sie allerdings die persönlichen Voraussetzungen wie die Vertrauenswürdigkeit im allgemeinen nicht aus eigener Anschauung beurteilen. Sie ist daher darauf angewiesen, die notwendigen Schlüsse aus dem persönlichen und beruflichen Verhalten des Bewerbers im Kanton, wo er seinen Beruf in erster Linie ausübt, sowie in den übrigen Kantonen, wo er eine Zulassungsbewilligung besitzt, zu ziehen (
BGE 111 Ia 106
f.). Wurde der Bewerber in einem anderen Kanton rechtskräftig diszipliniert, so ist zu prüfen, ob Art und Schwere des Disziplinarfalles die Verweigerung der Zulassung zum Anwaltsberuf rechtfertigen. Tatbestände, welche zu Disziplinarbussen führen, sind im allgemeinen leichte Fälle, welche die Vertrauenswürdigkeit des Anwaltes nicht dauernd und nachhaltig beeinträchtigen. Die Vertrauenswürdigkeit des Anwaltes kann jedoch auch bei Vorliegen einer Disziplinarbusse erschüttert sein; namentlich dann, wenn der Bewerber bereits mehrmals disziplinarisch bestraft werden musste und diese Vorfälle nicht weit zurückliegen.
3.
Vorliegend ist nicht streitig, dass der Beschwerdeführer aufgrund der abgelegten Anwaltsprüfung die wissenschaftlichen Voraussetzungen für die Ausübung des Anwaltsberufes im Kanton Bern erfüllt. In Frage steht einzig, ob diese dem Beschwerdeführer im Kanton Bern deshalb verweigert werden kann, weil seine berufliche Vertrauenswürdigkeit (Art. 8 Abs. 1 des bernischen Gesetzes vom 6. Februar 1984 über die Fürsprecher) erschüttert ist. Gemäss Art. 7 Abs. 1 des genannten Gesetzes ist die Bewilligung zur Berufsausübung im Kanton Bern zu erteilen, wenn der Gesuchsteller in seiner bisherigen Tätigkeit als Anwalt weder erheblich noch
BGE 119 Ia 374 S. 377
wiederholt diszipliniert worden ist, wobei Disziplinarmassnahmen, die mehr als zehn Jahre zurückliegen, ausser Betracht fallen.
a) Das Obergericht verweigerte dem Beschwerdeführer die Bewilligung zur Berufsausübung im Kanton Bern mit der Begründung, der Beschwerdeführer sei von der Aufsichtskommission des Kantons St. Gallen mit Fr. 200.-- gebüsst worden, weil er in schwerwiegender Weise gegen Art. 11 und 6 der Anwaltsordnung dieses Kantones verstossen habe und eine grobe Pflichtverletzung offenkundig sei. Im angefochtenen Entscheid wies es zudem auf möglicherweise angespannte finanzielle Verhältnisse des Beschwerdeführers hin, die es im Entscheid über das Wiedererwägungsgesuch jedoch wiederum relativierte: Massgebend sei der Umstand, dass der Beschwerdeführer wegen pflichtwidrigen Verhaltens habe gebüsst werden müssen.
b) Aus den Akten ergibt sich einzig die erwähnte Disziplinarbusse von Fr. 200.--. Nach Art. 62 Abs. 5 des damals geltenden sanktgallischen Gesetzes vom 20. März 1939 über die Zivilrechtspflege konnte die Aufsichtskommission bei grober Pflichtverletzung Rügen aussprechen oder Ordnungsstrafen bis zu Fr. 500.-- verhängen oder den Antrag auf Entziehung des Patentes oder Einstellung im Berufe beim Kantonsgericht einbringen. Obwohl die Aufsichtskommission die Pflichtverletzung des Beschwerdeführers als grob qualifizierte, hat sie mit der Ausfällung einer Busse von Fr. 200.-- eine verhältnismässig milde Sanktion getroffen und den Bussenrahmen nicht einmal zur Hälfte ausgeschöpft.
Freilich sind auch die konkreten Umstände, welche zu dieser Busse führten, zu prüfen. Der Beschwerdeführer leitete gemäss dem Entscheid der Aufsichtskommission zweimal einkassierte Gelder verspätet weiter, so dass er gemahnt werden musste. Auch ermangelte den Abrechnungen des Beschwerdeführers die Übersichtlichkeit, indem er in einem Fall Fr. 524.-- grundlos zurückbehielt. Schliesslich machte er in einem Fall falsche Angaben über seine Mandatsführung und verstiess in grober Weise gegen Regeln des Anstandes gegenüber einem ausländischen Kollegen.
c) Diese Vorwürfe vermögen wohl Zweifel an der Vertrauenswürdigkeit des Beschwerdeführers zu erwecken. Doch fragt sich, ob die Verhältnismässigkeit gewahrt ist, wenn allein deswegen die Berufsausübungsbewilligung verweigert wird. Nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip darf der Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit keine Wirkungen hervorrufen, die weitergehen, als der Zweck der Massnahme es erfordert. Behördliche Einschränkungen
BGE 119 Ia 374 S. 378
sind nur zulässig, soweit sie nicht über das von der Sache her Notwendige hinausgehen sowie in räumlicher, zeitlicher und persönlicher Sicht nicht übermässig sind (
BGE 117 Ia 446
E. 4a mit Hinweis). In dieser Hinsicht ist zu beachten, dass seit den Verstössen des Beschwerdeführers und dem Entscheid der Aufsichtskommission bereits längere Zeit verstrichen ist, ohne dass weitere Pflichtwidrigkeiten des Beschwerdeführers aktenkundig geworden wären. Auch liess die Aufsichtskommission des Kantons St. Gallen trotz der von ihr als "grobe Pflichtverletzungen" qualifizierten Vorfälle es bei einer Busse von Fr. 200.-- bewenden. Wohl ist der Nichtdomizilkanton beim Entscheid über die Erteilung der Berufsausübungsbewilligung nicht an den Entscheid des Domizilkantons gebunden. (Der Meinung des Beschwerdeführers, dass ein Drittkanton die
Art. 31 und 33 BV
verletze, wenn er schärfere Sanktionen ausfälle als der Domizilkanton, kann so nicht gefolgt werden.) Aufgrund der Würdigung der gesamten Sachlage lässt es sich indessen nicht rechtfertigen, dem Beschwerdeführer die Berufsausübungsbewilligung gestützt auf die erwähnten Vorfälle zu verweigern. Der angefochtene Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern, mit welchem das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung der allgemeinen Berufsausübungsbewilligung abgewiesen wurde, widerspricht deshalb dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit und damit der Handels- und Gewerbefreiheit.


header:
Urteilskopf
114 IV 173
48. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 26. April 1988 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Glarus gegen B. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 14 VO über die Verhütung von Unfällen bei Arbeiten an und auf Dächern (SR 832.311.15).
1. Die Nichteinhaltung der gestützt auf
Art. 83 UVG
erlassenen Vorschriften über technische Massnahmen zur Verhütung von Berufsunfällen indiziert in aller Regel eine Sorgfaltswidrigkeit (E. 2a).
2. Von den Schutzmassnahmen gemäss Art. 14 VO kann nur dann abgesehen werden, wenn keine Arbeiten an der Traufe (wie bspw. das Auswechseln der Dachrinne) bzw. am Dachgesims vorgenommen werden (E. 2b/c, E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 173
BGE 114 IV 173 S. 173
A.-
B. stellte anlässlich des Umbaus eines Geschäftshauses in Glarus am 30. August 1985 für die Vornahme von Spengler- und Dachdeckerarbeiten das Baugerüst auf; wie er wusste, sollte insbesondere
BGE 114 IV 173 S. 174
die Dachrinne ersetzt werden. Da keine Arbeiten auf dem Dach selber auszuführen waren, wurde darauf verzichtet, einen Gerüstgang mit dicht geschlossenem Bretterbelag unterhalb der Dachtraufe zu errichten.
Am 4. September 1985 stürzte S., als er im Begriffe stand, einen Eimer mit Werkzeug an einem Seil aussen über das Gerüst zu sich heraufzuziehen, vom obersten Gerüstgang ca. 12 m in die Tiefe und verschied auf der Unfallstelle. Es muss angenommen werden, dass er sich an die horizontale Geländerstange anlehnte und diese aus einer ihrer Fixationen sprang, worauf S. das Gleichgewicht verlor und hinunterstürzte.
B.-
Das Polizeigericht des Kantons Glarus verurteilte K., den Arbeitgeber des Verunfallten, wegen fahrlässiger Tötung zu einer Busse von Fr. 500.-- und B. wegen fahrlässiger Tötung und Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde zu einer Busse von Fr. 1'000.--.
C.-
Gegen diese Verurteilung wandte sich B. mit Appellation an das Obergericht des Kantons Glarus, welches ihn von Schuld und Strafe freisprach, unter gleichzeitiger Abweisung der Anschlussappellation der Staatsanwaltschaft.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Glarus führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und den Fall zur Verurteilung von B. an die Vorinstanz zurückzuweisen.
E.-
Der Instruktionsrichter holte beim Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) einen Amtsbericht ein über die Entstehungsgeschichte von Art. 14 der Verordnung über die Verhütung von Unfällen bei Arbeiten an und auf Dächern (SR 832.311.15; nachstehend Verordnung bzw. VO).
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
a) Eine Verurteilung des Beschwerdeführers wegen fahrlässiger Tötung nach
Art. 117 StGB
und gegebenenfalls wegen der Straftatbestände gemäss
Art. 229 oder 230 StGB
setzt voraus, dass er durch sorgfaltswidriges Verhalten den Tod von S. herbeigeführt bzw. die anerkannten Regeln der Baukunde missachtet oder Sicherheitsvorrichtungen nicht angebracht hat. Sorgfaltswidrig im Sinne von
Art. 117 StGB
ist eine Handlung dann, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Handlung aufgrund seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung des Lebens des Opfers
BGE 114 IV 173 S. 175
hätte erkennen können. Bei der Bestimmung des dem Einzelfall zugrunde zu legenden Massstabes des sorgfaltsgemässen Verhaltens kann auf Verordnungen zurückgegriffen werden, die der Unfallverhütung dienen (
BGE 106 IV 80
;
112 IV 5
; MICHEL CARRARD, ZStrR 1987, 284). Dies gilt insbesondere im Bauwesen, wo der Bundesrat gestützt auf
Art. 83 UVG
(SR 832.20) Vorschriften über technische Massnahmen zur Verhütung von Berufsunfällen erlassen kann. Ein Verstoss gegen die in derartigen Verordnungen enthaltenen Vorschriften indiziert in der Regel eine Sorgfaltswidrigkeit.
b) Gemäss Art. 14 VO ist bei Arbeiten an und auf Dächern mit Arbeitsverrichtungen an der Traufe (Anbringen oder Auswechseln der Rinne) ungefähr 1 m unterhalb der Dachtraufe ein Gerüstgang mit dicht geschlossenem Bretterbelag, d.h. einer Schutzwand an der Sturzseite zu errichten oder sind andere, mindestens gleichwertige Schutzmassnahmen zu treffen. Gemäss Art. 15 VO kann auf die Errichtung eines Gerüstganges gemäss Art. 14 VO verzichtet werden, sofern bei Arbeiten an bestehenden Bauten keine eigentlichen Arbeitsverrichtungen an der Traufe bzw. am Dachgesims erforderlich sind. Diesfalls ist an der Dachtraufe eine durchgehende, wenigstens 60 cm hohe solide Schutzwand zu errichten von einer Stärke, dass sie den Sturz von Personen oder niederfallenden Materialien mit Sicherheit aufhält.
c) Im vorliegenden Fall ging es, wie auch die Vorinstanz einräumt, gerade um das Auswechseln der Rinne, weshalb Art. 14 VO schon aufgrund des klaren Wortlautes Anwendung finden müsste. Entgegen der Ansicht des Obergerichtes kann Art. 15 VO nicht zum Zuge kommen; denn nach dieser Bestimmung kann von den Schutzmassnahmen gemäss Art. 14 VO nur abgesehen werden, wenn keine eigentlichen Arbeitsverrichtungen an der Traufe erforderlich sind. Gemäss dem Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 VO stellt das Auswechseln der Rinne aber eine Arbeitsverrichtung an der Traufe dar.
3.
a) Die Vorinstanz beruft sich auf das von der SUVA herausgegebene Merkblatt 22024, welches in der Tat für das Auswechseln der Dachrinne eine blosse Seilsicherung genügen lässt (Bilder 6 und 8, ebenso S. 11 2. Bild); dabei fällt allerdings auf, dass auf dessen Abbildungen keinerlei Gerüst vorhanden ist. Es ist daher nicht einzusehen, wie die Vorinstanz in diesem Zusammenhang zum Schluss kommt, dass auch mit einem Gerüst ohne Schutzwand "eine mit einer blossen Seilsicherung vergleichbare
BGE 114 IV 173 S. 176
und gleichwertige Schutzmassnahme auf diese Art und Weise zweifelsohne gegeben" sei. Das Merkblatt geht vielmehr davon aus, dass beim blossen Auswechseln der Dachrinne auf ein Gerüst überhaupt verzichtet werden könne, sofern eine ausreichende Seilsicherung erfolgt. Nun nimmt die Vorinstanz selbst nicht an, dass der Verunfallte mit einem Seil gesichert war. Dann ist aber nicht ersichtlich, weshalb auf die Anforderungen gemäss Art. 14 VO hätte verzichtet werden dürfen. Im Gegenteil: Die Installation eines Gerüstes ohne Schutzwand barg die Gefahr in sich, dass es für Arbeiten benützt würde, für die die Sicherung mittels einer Schutzwand notwendig war.
b) Die Vorinstanz stützt sich weiter auf die Äusserungen des Sachverständigen Vogel, wonach im vorliegenden Fall die Verordnung über die Verhütung von Unfällen bei Bauarbeiten (SR 832.311.141) anwendbar sei und das verwendete Gerüst, soweit er dies beurteilen könne, den darin geforderten Sicherheiten entsprochen habe. Dessen Äusserungen können jedoch, wie die Beschwerdeführerin zu Recht hervorhebt, Sicherheitsvorschriften, wie sie in einer Verordnung niedergelegt sind, nicht ausser Kraft setzen.
c) Auch die Entstehungsgeschichte von Art. 14 VO ergibt keine Anhaltspunkte für eine Auslegung der Bestimmung gegen ihren Wortlaut. Im Entwurf vom 19.1.1967 lautete die Überschrift von Abschnitt III noch: "Dachdeckerarbeiten bei Neubauten oder Umdecken von bestehenden Dachflächen". Sowohl diese Überschrift wie auch der Text von Abs. 1 der damaligen Fassung ("beim Eindecken von Neubauten sowie beim Umdecken oder Neueindecken ganzer Dachflächen an bestehenden Bauten") zeigen, dass bei Art. 14 VO zumindest ursprünglich nur an eigentliche Dachdeckerarbeiten gedacht wurde. Die heutige Fassung sowohl der Überschrift von Abschnitt III ("Arbeiten an und auf Dächern") wie auch des Textes von Abs. 1 ("bei Arbeiten an und auf Dächern") geht zurück auf eine im Anschluss an die Vernehmlassung durchgeführte Besprechung vom 5.7.1967 mit interessierten Organisationen; danach wurde die Änderung vorgenommen, um eine "Diskriminierung der Dachdecker zu vermeiden", nachdem diese die Entwurfsfassung kritisiert hatten. Im Antrag des EDI an den Bundesrat betreffend Verabschiedung der VO wird denn auch ausdrücklich differenziert:
"Im Abschnitt über die Arbeiten an und auf Dächern werden die Massnahmen
umschrieben, welche einerseits zum Schutze der Versicherten
BGE 114 IV 173 S. 177
gegen Absturz über die Dächer hinaus, andererseits gegen Absturz bei
Verrichtungen an den Dachtraufen und -rinnen sowie an der Dachuntersicht
zu treffen sind."
Daraus erhellt, dass der Wortlaut von Art. 14 VO durchaus den Sinn und Zweck der Bestimmung wiedergibt. Wenn die italienische Fassung von Art. 14 Abs. 1 VO abweichend von der übereinstimmenden deutschen und französischen Fassung lautet "Per lavori di qualsiasi genere sui tetti", so stellt sich dies als blosse redaktionelle Ungenauigkeit heraus, wie schon die Bezeichnung der Verordnung ("Ordinanza concernente la prevenzione degli infortuni per lavori di qualsiasi genere inerenti ai tetti") erkennen lässt. Damit besteht kein Grund, vom Wortlaut der Bestimmung abzuweichen.


header:
Urteilskopf
84 III 24
8. Arrêt du 21 mai 1958 dans la cause H.

regeste:
Regeste
Art. 92 SchKG
.
In welchem Masse kann die in dieser Bestimmung vorgesehene Unpfändbarkeit einem im Ausland wohnhaften Schuldner zugute kommen?

text:
Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 84 III 24 S. 24
A.-
Albert Paul U. a quitté l'Afrique du Sud avec sa femme et ses trois enfants. Il a été arrêté alors qu'il était de passage en Suisse. Il est actuellement détenu préventivement à Genève, où il est l'objet d'une enquête pénale. Sa famille a été recueillie par ses parents, à Genève.
A la requête de dame Nelly H., l'Autorité de séquestre de Genève a ordonné qu'on séquestrât divers biens appartenant à U., notamment des espèces suisses et étrangères pour environ 600 fr. L'Office des poursuites a exécuté l'ordonnance et séquestré en particulier l'argent liquide que détenait le débiteur.
B.-
U. a porté plainte contre cette mesure, en soutenant notamment que les espèces séquestrées lui étaient indispensables pour l'entretien de sa famille et étaient dès lors insaissables en vertu de l'art. 92 ch. 5 LP.
L'Autorité de surveillance des Offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a admis la plainte sur ce point.
C.-
La créancière défère la cause au Tribunal fédéral, en concluant au rejet de la plainte. Elle soutient en substance
BGE 84 III 24 S. 25
que le débiteur, qui n'avait pas de domicile en Suisse au moment de l'exécution du séquestre, ne peut se mettre au bénéfice des art. 92 et 93 LP, d'autant moins qu'il a envoyé des biens à ses beaux-parents, qui habitent les Pays-Bas.
Erwägungen
Considérant en droit:
Il est constant que le débiteur n'a pas de domicile en Suisse ou, en tout cas, n'en avait point au moment de l'exécution du séquestre. Il l'a admis lui-même dans sa plainte. La recourante en déduit, se fondant sur l'arrêt Niederdräing (RO 40 III 63), qu'il ne peut invoquer les art. 92 et 93 LP. Il est exact que le Tribunal fédéral a jugé, dans la décision citée par dame H., qu'un détenteur domicilié à l'étranger ne pouvait bénéficier de l'insaisissabilité instituée par la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite. Mais cette jurisprudence a été modifiée par l'arrêt Ed. Vielle & Co. (RO 57 III 37). Selon cette décision, les art. 92 et 93 LP sont applicables quels que soient la nationalité et le domicile du débiteur; cependant, s'il invoque, étant à l'étranger, l'insaisissabilité d'un objet et prétend la déduire de faits qu'on ne saurait constater en Suisse, on peut exiger de lui la preuve que les conditions auxquelles la loi subordonne l'insaisissabilité sont remplies (cf. également RO 57 III 17).
En l'espèce, U. ne se trouve pas à l'étranger, mais en Suisse, de même que sa famille. On peut cependant se demander s'il n'a laissé aucun bien saisissable en Afrique du Sud ou s'il n'en possède pas aux Pays-Bas. Mais, se fondant sur les déclarations du débiteur, l'Office a admis que son seul avoir était les biens séquestrés et que sa famille était à la charge de ses parents. Le débiteur a reconnu, il est vrai, qu'il avait envoyé certains objets aux Pays-Bas, mais il a ajouté qu'il s'agissait de vêtements, de batterie de cuisine, de vaisselle et de livres professionnels; on peut donc en déduire que les biens qu'il possède à l'étranger sont insaisissables.
BGE 84 III 24 S. 26
Dans ces conditions, il est fondé à soustraire à l'emprise de ses créanciers, en vertu de l'art. 92 ch. 5 LP, l'argent liquide indispensable à sa famille pour se procurer les denrées alimentaires et le combustible qui lui sont nécessaires pendant deux mois. Il est évident que le montant d'environ 600 fr. qui a été laissé au débiteur à cette fin n'est pas exagéré. Du reste, la recourante ne le prétend point.
Dès lors, le recours n'est pas fondé et doit être rejeté.


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Urteilskopf
94 I 143
22. Auszug aus dem Urteil vom 6. März 1968 i.S. Müller gegen Güterzusammenlegungsgenossenschaft Winikon und Regierungsrat des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 86 Abs. 2,
Art. 87 und 90 lit. b OG
.
Inwieweit sind neue Vorbringen zulässig zur Begründung staatsrechtlicher Beschwerden, welche die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges voraussetzen?

text:
Sachverhalt
ab Seite 143
BGE 94 I 143 S. 143
Aus dem Tatbestand:
Der Beschwerdeführer Leonz Müller, dessen landwirtschaftliches Heimwesen in Winikon in eine Güterzusammenlegung einbezogen wurde, rekurrierte gegen die Neuzuteilung an den Regierungsrat des Kantons Luzern, indem er vor allem geltend machte, dass ihm unverhältnismässig vielsteiles Land zugewiesen werde. Der Regierungsrat unterbreitete den Rekurs einer Expertenkommission, die er für die Begutachtung der zahlreichen, gegen Einspracheentscheide des Gemeinderates erhobenen Rekurse eingesetzt hatte. Auf Antrag dieser Expertenkommission änderte er mit Entscheid vom 9. Juni 1967 die angefochtene Neuzuteilung in mehrfacher Hinsicht zugunsten des Beschwerdeführers ab. Nachdem diesem der Entscheid am 6. Juli 1967 eröffnet worden war, holte er ein Gutachten des Schätzungsamtes
BGE 94 I 143 S. 144
des Schweiz. Bauernverbandes in Brugg ein, das ihm am 7. August 1967 erstattet wurde und zum Schlusse kam, dass sich der Ertragswert des Heimwesens infolge der Güterzusammenlegung von Fr. 126'200.-- auf Fr. 105'200.-- vermindert habe.
Leonz Müller führt gegen den Entscheid des Regierungsrates staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
und der Eigentumsgarantie. Das Bundesgericht lehnt die Berücksichtigung des genannten Gutachtens ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
Die Begründung der Beschwerde stützt sich weitgehend auf das erwähnte Gutachten des Schätzungsamtes des Schweizerischen Bauernverbandes. Es ist daher vorweg zu prüfen, ob dieses Gutachten vom Bundesgericht zu berücksichtigen ist.
Staatsrechtliche Beschwerden wegen Verletzung des
Art. 4 BV
und der Eigentumsgarantie sind gemäss
Art. 86 Abs. 2 und
Art. 87 OG
erst zulässig, nachdem von den kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch gemacht worden ist. Das bedeutet, dass der Beschwerdeführer nicht nur jedes Rechtsmittel zu ergreifen hat, womit die gerügte Verfassungsverletzung geltend gemacht werden kann, sondern dass er dabei auch alle Einwendungen tatsächlicher und rechtlicher Natur vorbringen muss, die er mit diesem Rechtsmittel erheben kann. Nach feststehender Rechtsprechung des Bundesgerichts, auf die zurückzukommen kein Anlass besteht, sind daher bei staatsrechtlichen Beschwerden, welche die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges voraussetzen, neue Behauptungen, Bestreitungen und Beweismittel grundsätzlich ausgeschlossen (
BGE 73 I 112
;
BGE 87 I 99
Erw. 2, 178 Erw. 3;
BGE 89 I 244
/5;
BGE 90 I 148
, 158, 356 Erw. 3;
BGE 91 I 166
Erw. 2). Mit Bezug auf Beschwerden wegen Verletzung des
Art. 4 BV
durch Willkür ergibt sich die Unzulässigkeit neuer Vorbringen ausser aus dem erwähnten verfahrensrechtlichen Grunde auch aus der materiellrechtlichen Erwägung, dass einer Behörde regelmässig nicht Willkür vorgeworfen werden kann, wenn sie Argumente ausser Betracht lässt, die ihr an sich hätten unterbreitet werden können, aber nicht geltend gemacht worden sind (
BGE 77 I 9
,
BGE 83 I 237
Nr. 30,
BGE 84 I 164
Erw. 1; nicht veröffentlichtes Urteil vom 6. April 1966 i.S. Engeler und Hagen, Erw. 1). Das muss auch gelten für Beschwerden wie die vorliegende, wo zwar auch die Eigentumsgarantie angerufen wird, diese Rüge aber mit derjenigen der Willkür zusammenfällt. Eine
BGE 94 I 143 S. 145
Ausnahme vom Verbot neuer Vorbringen ist immerhin für solche Vorbringen zu machen, zu deren Geltendmachung dem Beschwerdeführer erst die Begründung des angefochtenen Entscheids Anlass gibt (
BGE 77 I 9
,
BGE 89 I 250
b).
Das Gutachten des Schätzungsamtes enthält nicht nur eine Beschreibung des Heimwesens des Beschwerdeführers, wie es sich den Organen der Güterzusammenlegungsgenossenschaft, der Expertenkommission und der Delegation des Regierungsrats bei ihren Augenscheinen darbot, sondern auch eingehende Berechnungen der Roherträge und der Ertragswerte des alten und des neuen Besitzes. Diese Berechnungen und ihr Ergebnis, dass sich der Ertragswert des Heimwesens durch die Güterzusammenlegung um Fr. 21'000.-- vermindere, sind neue tatsächliche Vorbringen. Der Beschwerdeführer hat freilich schon in der Einsprache und im Rekurs geltend gemacht, sein Heimwesen werde durch die Neuzuteilung stark entwertet. Doch hat er keinerlei ziffernmässige Angaben über das Ausmass dieser Entwertung gemacht. Dazu kommt, dass die vom Regierungsrat mit der Prüfung des Rekurses beauftragte Expertenkommission wesentliche Verbesserungen der ursprünglichen, durch Einsprache und Rekurs angefochtenen Neuzuteilung vorgeschlagen hat, nämlich einerseits die Abtrennung des steilen Landes im nordwestlichen Zipfel und des südlichen, vom Hof entferntesten Teils der Parzelle Nr. 102.01, anderseits die Erweiterung der Parzelle Nr. 102.02 um 27 a ebenes Land und die Zuteilung von weiteren 146,4 a ebenem Land in der Surenebene, ausserdem die Erstellung eines Erschliessungs- und eines Rasenweges durch die Parzelle Nr. 102.01 auf Kosten der Güterzusammenlegungsgenossenschaft. Wenn der Beschwerdeführer, dem diese Vorschläge der Expertenkommission am 28. Juni 1966 bekannt gegeben worden waren, der Auffassung war, dass die Neuzuteilung gleichwohl eine unzumutbare Wertverminderung des Heimwesens zur Folge habe, so hätte er schon damals allen Anlass gehabt, ein Gutachten des Schätzungsamtes über das Ausmass dieser Entwertung einzuholen und es dem Regierungsrat zu unterbreiten. Nachdem er das unterlassen und sich das Gutachten erst nach dem Entscheid der letzten kantonalen Instanz verschafft hat, kann das Bundesgericht dieses Gutachten und die daraus abgeleiteten Argumente nicht mehr berücksichtigen.