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Urteilskopf
141 V 455
51. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause A. contre Avenir Assurance Maladie SA (recours en matière de droit public)
9C_233/2015 du 2 juillet 2015

regeste:
Regeste
Art. 49 BV
;
Art. 42a KVG
;
Art. 1 VVK
.
Die Abgabe der Versichertenkarte für die obligatorische Krankenpflegeversicherung ist durch das Bundesrecht abschliessend geregelt. Das Prinzip des Vorrangs des Bundesrechts ist verletzt, wenn der Krankenversicherer sich auf das kantonale Recht beruft, um sich seiner Verpflichtung zu entziehen, die Karte auszustellen (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 455
BGE 141 V 455 S. 455
A.
A. est au bénéfice d'une admission provisoire en Suisse et vit dans le canton de Vaud. A partir du 1
er
janvier 2006, il a été affilié pour l'assurance obligatoire des soins à la caisse-maladie Avenir Assurance Maladie SA (ci-après: Avenir) dans le cadre d'un contrat d'assurance collective conclu par le biais de l'Etablissement vaudois d'accueil des migrants (EVAM).
BGE 141 V 455 S. 456
Requise par A. de lui délivrer une carte d'assuré, la caisse-maladie a refusé de le faire, par décision du 24 janvier 2014, confirmée par décision sur opposition datée du 15 septembre suivant. En bref, elle a considéré que l'assuré avait accès aux soins de base par le réseau de soins FARMED mis sur pied par l'Etat de Vaud, que des certificats d'assurance attestant de son affiliation à l'assurance obligatoire des soins lui avaient été transmis et que la détention d'une carte d'assuré contrevenait au bon fonctionnement du système instauré par le canton de Vaud, avec une adresse de facturation unique auprès de la société B. SA; pour le surplus, dans la mesure où l'assuré était représenté par l'EVAM pour les questions d'affiliation à l'assurance-maladie obligatoire, il était invité à s'adresser directement à ce dernier.
B.
L'assuré a déféré la décision sur opposition au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales. Il a produit différents documents, dont une décision sur opposition rendue le 19 décembre 2013 par l'EVAM, par laquelle celui-ci a refusé de lui faire délivrer une carte d'assurance, voire d'entreprendre des démarches à cette fin auprès d'Avenir.
Statuant le 6 mars 2015, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours.
C.
A. interjette un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire contre le jugement cantonal, dont il demande l'annulation. Il conclut au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants de son recours, dont il ressort, en substance, qu'il demande la remise d'une carte d'assuré de l'assurance-maladie obligatoire. Il requiert également l'assistance judiciaire, en vue de la dispense des frais judiciaires.
Avenir conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral de la santé publique (OFSP) a renoncé à se prononcer à son sujet. L'assuré a encore présenté des déterminations le 15 mai 2015.
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours constitutionnel subsidiaire et admis le recours en matière de droit public.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Interjeté par une partie particulièrement atteinte par la décision attaquée et qui a un intérêt digne de protection à son annulation
BGE 141 V 455 S. 457
(
art. 89 al. 1 LTF
), le recours en matière de droit public, dirigé contre un jugement final (
art. 90 LTF
) rendu dans une cause de droit public (
art. 82 let. a LTF
) par une autorité cantonale de dernière instance (
art. 86 al. 1 let
. d LTF), est recevable, dès lors qu'il a été déposé dans le délai (
art. 100 al. 1 LTF
) et la forme (
art. 42 LTF
) prévus par la loi et que l'on ne se trouve pas dans l'un des cas d'exceptions mentionnés à l'
art. 83 LTF
. En raison de son caractère subsidiaire, le recours constitutionnel également interjeté par le recourant n'est en revanche pas recevable (
art. 113 LTF
).
2.
Au vu des conclusions et des motifs du recours, le litige en instance fédérale porte uniquement sur le point de savoir si l'intimée était en droit de ne pas délivrer au recourant une carte d'assuré relative à l'assurance-maladie obligatoire.
Les premiers juges ont considéré que la caisse-maladie avait à juste titre rejeté la demande de l'assuré à ce sujet, parce qu'elle était liée par la décision (entrée en force) de l'EVAM du 19 décembre 2013; cette autorité administrative, qui représentait le recourant auprès de l'intimée, avait déjà tranché la question de l'octroi d'une carte d'assurance-maladie par la négative. Le recourant conteste ce raisonnement en invoquant différents griefs tirés de la violation de droits constitutionnels (interdiction de l'arbitraire [
art. 9 Cst.
], droit à une procédure équitable [
art. 29 al. 1 Cst.
], force dérogatoire du droit fédéral [
art. 49 al. 1 Cst.
]).
3.
3.1
L'assurance-maladie obligatoire pour les personnes pour lesquelles une admission provisoire a été décidée conformément à l'art. 83 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers [LEtr; RS 142.20], tenues de s'assurer à l'assurance obligatoire des soins (
art. 1 al. 2 let
. c OAMal [RS 832.102], en relation avec l'
art. 3 LAMal
), est régie par les dispositions de la loi fédérale du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31) et de la LAMal applicables aux requérants d'asile (
art. 86 al. 2 LEtr
).
En particulier, l'
art. 82a al. 1 LAsi
prévoit que l'assurance-maladie pour les requérants d'asile et les personnes à protéger qui ne sont pas titulaires d'une autorisation de séjour doit être, sous réserve des dispositions suivantes, adaptée en vertu de celles de la LAMal. Selon l'
art. 82a al. 2 LAsi
, les cantons peuvent limiter les requérants d'asile et les personnes à protéger qui ne sont pas titulaires d'une autorisation de séjour dans le choix de leur assureur et désigner à leur
BGE 141 V 455 S. 458
intention un ou plusieurs assureurs offrant une forme particulière d'assurance en vertu de l'
art. 41 al. 4 LAMal
(al. 2). Ils peuvent limiter les requérants d'asile et les personnes à protéger qui ne sont pas titulaires d'une autorisation de séjour dans le choix des fournisseurs de prestations visés aux
art. 36-40 LAMal
(al. 3 première phrase). Ils peuvent désigner un ou plusieurs assureurs qui n'offrent qu'aux requérants d'asile et qu'aux personnes à protéger qui ne sont pas titulaires d'une autorisation de séjour une assurance assortie d'un choix limité des fournisseurs de prestations au sens de l'
art. 41 al. 4 LAMal
(al. 4).
Avant l'entrée en vigueur de l'
art. 82a LAsi
au 1
er
janvier 2008 (RO 2007 5575), le principe selon lequel les cantons étaient autorisés à limiter les requérants d'asile et les personnes à protéger sans autorisation de séjour dans le choix de leur assureur et de leur fournisseur de prestations avait déjà été prévu à l'art. 26 al. 4 de l'ordonnance 2 sur l'asile du 11 août 1999 relative au financement (dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007[ordonnance 2 sur l'asile, OA 2; RS 142.312]).
3.2
Faisant usage de la compétence prévue par le droit fédéral, l'Etat de Vaud a, en adoptant la loi du 7 mars 2006 sur l'aide aux requérants d'asile et à certaines catégories d'étrangers (LARA; RSV 142. 21), limité le choix, notamment des personnes au bénéfice d'une admission provisoire (art. 2 et 3 LARA), de leur assureur et de leur fournisseur de prestations.
Selon l'art. 34 LARA, le département en charge de la santé conclut des conventions avec un ou plusieurs assureurs concernant l'affiliation à l'assurance-maladie et accidents des demandeurs d'asile (et personnes assimilées; al. 1) ou veille, à défaut de convention, à affilier celles-ci auprès d'un ou plusieurs assureurs autorisés à pratiquer dans le canton au sens de l'
art. 13 LAMal
(al. 2); il peut confier l'affiliation et la gestion des dossiers qui en découlent à un tiers (al. 3).
De plus, le département en charge de la santé organise l'accès des personnes au bénéfice d'une admission provisoire aux fournisseurs de prestations (art. 37 al. 1 LARA). Il peut en particulier instituer des réseaux de soins infirmiers et de médecins de premier recours auxquels les demandeurs d'asile devront s'adresser en cas de maladie ou d'accident (art. 37 al. 2 LARA).
3.3
Entre autres tâches, le canton de Vaud a chargé l'EVAM d'organiser la prise en charge médicale et l'accès aux fournisseurs de
BGE 141 V 455 S. 459
prestations des personnes admises provisoirement en Suisse (art. 9 ss et 35-37 LARA).
Selon l'art. 35 LARA, l'EVAM représente les personnes au bénéfice d'une admission provisoire dans le système d'affiliation de l'assurance-maladie obligatoire. A ce titre, il doit veiller à ce que ces dernières soient assurées et annoncer à l'assureur ou au tiers désigné conformément à l'art. 34 toutes les mutations des situations ayant un impact sur les conditions d'assurance, ainsi que les cas d'accident survenus au sein de la population qu'elle assiste.
Aux termes de l'art. 9 du règlement vaudois du 3 décembre 2008 d'application de la loi du 7 mars 2006 sur l'aide aux requérants d'asile et à certaines catégories d'étrangers (RLARA; RSV 142.21.1),
"
1
Les personnes assistées et les bénéficiaires de l'aide d'urgence sont affiliés par l'établissement dans le cadre de l'assurance obligatoire des soins, conformément aux art. 34 et 35 LARA.
2
La police d'assurance est transférée au bénéficiaire, d'office ou sur demande de ce dernier, selon les conditions suivantes:
- soit, d'office, au 1
er
octobre pour les bénéficiaires de prestations complémentaires de l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité, ainsi que pour les personnes financièrement autonomes depuis 6 mois de manière ininterrompue en date du 30 septembre de la même année;
- soit, sur demande de l'intéressé, à la fin de chaque mois, pour les personnes financièrement autonomes depuis 6 mois de manière ininterrompue ou n'ayant aucun autre lien d'assistance avec l'établissement.
3
Lorsque la police d'assurance est transférée au bénéficiaire conformément à l'alinéa 2, l'intéressé n'est plus considéré comme affilié par l'établissement.
4
Si l'intéressé n'est plus en mesure d'assumer lui-même les charges financières relatives à sa police d'assurance, il en transfère la gestion à l'établissement en signant une procuration en faveur de ce dernier. L'intéressé est alors considéré comme affilié par l'établissement."
4.
A l'appui de son recours, le recourant cite notamment l'
art. 42a LAMal
, qui n'a pas été mentionné dans le jugement entrepris.
4.1
En adoptant l'
art. 42a LAMal
(entré en vigueur le 1
er
janvier 2005), le législateur fédéral a attribué au Conseil fédéral la compétence de décider qu'une carte d'assuré portant un numéro d'identification attribué par la Confédération soit remise à chaque assuré pour la durée de son assujettissement à l'assurance obligatoire des soins (art. 42a al. 1 première phrase LAMal). Cette carte comporte une interface utilisateur et est utilisée pour la facturation des prestations selon la LAMal (
art. 42a al. 2 LAMal
).
BGE 141 V 455 S. 460
Le but visé par la carte d'assuré est une simplification des procédures administratives entre les assureurs, les assurés et les fournisseurs de prestations. Elle contribue aux efforts de rationalisation entrepris par ces derniers et améliore l'information tout en augmentant le confort du patient/de l'assuré (Message du 26 mai 2004 concernant la révision de la loi fédérale sur l'assurance-maladie [Stratégie et thèmes urgents], FF 2004 4019, 4042 s. ch. 3.1; ci-après: Message). Comme il ressort de l'
art. 42a al. 2 LAMal
, l'objectif principal de l'utilisation de la carte se limite aux aspects administratifs visant à simplifier la facturation des prestations remboursées par l'assurance obligatoire des soins. L'idée en est que du moment que tous les assurés seront en possession de la carte d'assuré et qu'une grande partie des fournisseurs de prestations seront équipés des systèmes nécessaires, les prestations ne pourront plus être facturées et remboursées autrement que par ce biais. Les fournisseurs de prestations, tout comme les personnes assurées, seraient donc obligés d'utiliser la carte pour faire valoir leur droit au remboursement d'une prestation (Message p. 4043 ch. 3.1).
4.2
Selon l'
art. 42a al. 4 LAMal
, moyennant le consentement de l'assuré, la carte contient des données personnelles auxquelles peuvent avoir accès les personnes qui y sont autorisées. Le Conseil fédéral définit, après avoir consulté les milieux intéressés, l'étendue des données pouvant être enregistrées sur la carte. Il règle l'accès aux données et à leur gestion.
Les données médicales concernées constituent des données personnelles particulièrement dignes de protection au sens de la loi du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD; RS 235.1). L'enregistrement et la consultation des données ne sont possibles qu'avec le consentement de la personne assurée (Message p. 4043 ch. 3.1).
4.3
Le gouvernement fédéral a usé des compétences attribuées par l'
art. 42a LAMal
et édicté l'ordonnance du 14 février 2007 sur la carte d'assuré pour l'assurance obligatoire des soins (OCA; RS 832.105), en vigueur depuis le 1
er
mars 2007 (pour les dispositions ici pertinentes:
art. 20 OCA
). L'
art. 1 OCA
prévoit que:
"
1
Les assureurs doivent délivrer une carte d'assuré à toutes les personnes tenues de s'assurer en vertu de l'ordonnance du 27 juin 1995 sur l'assurance-maladie (OAMal).
2
Les personnes qui sont tenues de s'assurer en vertu de l'art. 1, al. 2, let. d et e, OAMal, mais qui ne peuvent pas recevoir de prestations prises en
BGE 141 V 455 S. 461
charge par l'assurance obligatoire des soins sur le territoire suisse, excepté par le biais de l'entraide internationale, ne se voient pas délivrer de carte d'assuré."
L'
art. 6 OCA
définit l'étendue des données que les personnes autorisées peuvent enregistrer électroniquement sur la carte d'assuré, pour autant que la personne assurée ait donné son accord. Les
art. 9 et 10 OCA
règlent les droits et obligations de la personne assurée, tandis que les
art. 11 et 12 OCA
portent sur ceux de l'assureur. En particulier selon l'
art. 12 OCA
, l'assureur - qui reste propriétaire de la carte qu'il délivre (
art. 11 al. 1 OCA
) - est tenu, lorsqu'il remet la carte d'assuré à la personne assurée, d'informer cette dernière par écrit, de manière détaillée et compréhensible, de ses droits et de ses obligations, dont l'obligation d'utiliser la carte lors du recours à des prestations (let. a).
Les standards techniques auxquels la carte d'assuré doit satisfaire ont été fixés par le Département fédéral de l'intérieur dans l'ordonnance du 20 mars 2008 concernant les exigences techniques et graphiques relatives à la carte d'assuré pour l'assurance obligatoire des soins (OCA-DFI; RS 832.105.1).
5.
D'entrée de cause, il y a lieu de relever que le raisonnement qui a conduit la juridiction cantonale à rejeter le recours de l'assuré, motif pris de la force de chose décidée à l'égard de l'intimée de la décision sur opposition de l'EVAM du 19 décembre 2013, est contraire au droit, en tant qu'il méconnaît la portée de l'autorité de chose décidée (Rechtsbeständigkeit). Cette décision a été rendue par le Directeur de l'EVAM dans une procédure opposant cet établissement et le recourant, à laquelle l'intimée n'a pas pris part, à quelque titre que ce soit. Portant uniquement sur le refus de la part de l'EVAM de délivrer une carte d'assuré au recourant, voire d'entreprendre des démarches en ce sens, la décision n'avait d'effets juridiques et ne s'imposait qu'à son destinataire et à l'autorité qui l'a rendue (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4
e
éd. 2014, p. 297 § 31 n. 2; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, p. 278 n. 808); elle ne pouvait en revanche lier l'intimée.
S'ajoute à cela qu'en vertu de l'
art. 1 OCA
, la remise de la carte d'assuré aux personnes assurées ressortit à l'assureur-maladie, et non à une autorité d'assistance. L'EVAM n'était donc pas compétent pour refuser de manière valable la remise de la carte au recourant, de sorte que l'intimée n'avait pas à se fier à la décision du 19 décembre 2013.
BGE 141 V 455 S. 462
6.
Entre autres motifs, le recourant soutient que le refus de lui délivrer la carte d'assuré fondé sur les art. 34 et 35 LARA est contraire au principe de la primauté du droit fédéral, dans la mesure où l'
art. 42a LAMal
prévoit l'introduction d'une carte d'assuré pour toute personne assurée à l'assurance obligatoire des soins.
6.1
Garanti à l'
art. 49 al. 1 Cst.
, le principe de la primauté du droit fédéral fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive. Cependant, même si la législation fédérale est considérée comme exhaustive dans un domaine donné, une loi cantonale peut subsister dans le même domaine en particulier si elle poursuit un autre but que celui recherché par le droit fédéral. En outre, même si, en raison du caractère exhaustif de la législation fédérale, le canton ne peut plus légiférer dans une matière, il n'est pas toujours privé de toute possibilité d'action. Ce n'est que lorsque la législation fédérale exclut toute réglementation dans un domaine particulier que le canton perd toute compétence pour adopter des dispositions complétives, quand bien même celles-ci ne contrediraient pas le droit fédéral ou seraient même en accord avec celui-ci (
ATF 140 I 218
consid. 5.1 p. 221 et les arrêts cités).
6.2
Au regard des dispositions de droit fédéral citées, on constate que dans le cadre de la compétence qui lui a été attribuée par l'
art. 117 Cst.
de légiférer en matière d'assurance-maladie, la Confédération a réglé de manière exhaustive aux
art. 42a LAMal
et 1 OCA la remise de la carte d'assuré. Le Conseil fédéral a posé le principe de la délivrance de la carte à toutes les personnes tenues de s'assurer en vertu de l'OAMal. Il a prévu une seule exception concernant les personnes visées à l'
art. 1 al. 2 let
. d et e OAMal (assurés résidant dans un Etat membre de l'Union européenne, en Islande ou en Norvège et soumises aux Accords cités, qui ne peuvent recevoir des prestations prises en charge par l'assurance-maladie obligatoire que par le biais de l'entraide internationale; cf. aussi Commentaire de l'OCA de l'OFSP du 14 février 2007,
www.ehealth.admin.ch
). Aucune dérogation n'a été instaurée pour la catégorie de personnes tenues de s'assurer en vertu de l'
art. 1 al. 2 let
. c OAMal, dont fait partie le recourant.
Par ailleurs, le législateur fédéral n'a prévu aucune compétence résiduelle des cantons pour légiférer sur ce point ou de marge de
BGE 141 V 455 S. 463
manoeuvre leur permettant de prévoir une exception supplémentaire à celle découlant de l'
art. 1 al. 2 OCA
.
6.3
Une telle attribution de compétence en faveur des cantons ne peut pas non plus être déduite de l'
art. 82a al. 1-4 LAsi
(supra consid. 3.1).
6.3.1
Cette disposition permet aux cantons de limiter, pour la catégorie des personnes mentionnées (également par renvoi de l'
art. 86 al. 2 LEtr
), le libre choix de l'assureur (
art. 4 LAMal
) et du fournisseur de prestations (
art. 41 LAMal
).
Il s'agit, avec cette limitation, de permettre aux cantons de mieux contrôler l'accès des personnes concernées au système de santé, mais non de réduire les prestations médicales en faveur de celles-ci. En effet, sous réserve des al. 2-7 de l'
art. 82a LAsi
, toutes les formes d'assurance proposées aux personnes concernées doivent être conformes aux dispositions de la LAMal; notamment, toutes les prestations obligatoires en vertu de la LAMal sont garanties et doivent être fournies par les fournisseurs de prestations au sens des
art. 36-40 LAMal
(Message du 4 septembre 2002 concernant la modification de la loi sur l'asile, de la loi fédérale sur l'assurance-maladie et de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, FF 2002 6359, 6436 s. ch. 2.5.3.2).
6.3.2
La plupart des cantons a usé de la possibilité de restreindre le choix des assureurs en concluant des accords-cadre avec les assurances-maladie (FF 2002 6434 ch. 2.5.2), soit des conventions sur les éventuelles charges supplémentaires devant être assurées par les assureurs en vue d'accroître l'efficacité du système en simplifiant les démarches administratives liées à l'assurance-maladie des requérants d'asile et des personnes à protéger sans autorisation de séjour (FF 2002 6437 ch. 2.5.3.2). En particulier, l'autorité d'assistance désignée par le droit cantonal est autorisée à conclure pour et à la place de la personne concernée soumise à l'obligation d'assurance un contrat d'assurance-maladie, pour le moins lorsque la personne assurée n'a pas déjà elle-même conclu un tel contrat (
ATF 133 V 353
consid. 4.4 p. 358).
Toutefois, le fait qu'en raison de facilités administratives, les personnes assurées concernées - dont le choix de l'assureur-maladie est ainsi restreint - puissent être réunies au sein d'un contrat-cadre conclu entre un preneur d'assurance et un assureur pour la gestion d'un nombre déterminé d'assurés individuels, ne saurait constituer une dérogation aux règles de la LAMal. De tels contrats ne constituent pas un
BGE 141 V 455 S. 464
contrat collectif au sens de la LAMA, qui n'est plus admissible sous l'empire de la LAMal (arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 47/01 du 25 août 2003, in RAMA 2003 p. 295). Singulièrement, les personnes concernées restent soumises aux règles et obligations de la LAMal en tant qu'assuré individuel (
ATF 128 V 263
consid. 3c/aa p. 269 s.; cf. RAMA 1996 p. 139). Même si elles sont affiliées à une caisse-maladie pour l'assurance-maladie obligatoire par le biais d'un preneur d'assurance, elles sont assurées à titre personnel, conformément au principe de l'assurance individuelle (sur ce principe, EUGSTER, Krankenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2
e
éd. 2007, p. 406 n. 16 s.; GUY LONGCHAMP, Conditions et étendue du droit aux prestations de l'assurance-maladie sociale [...], 2004, p. 200). Dès lors, on ne voit pas qu'à ce titre, elles ne puissent pas faire valoir, parmi les droits dont bénéficient les assurés en vertu de la LAMal, celui d'obtenir leur carte d'assuré.
6.3.3
C'est le lieu de préciser qu'en raison de l'assurance individuelle obligatoire à laquelle est soumis le recourant, sa représentation par l'EVAM, telle que prévue par le droit cantonal et évoquée par la juridiction cantonale, ne saurait avoir pour effet de limiter les droits dont peut bénéficier la personne assurée, en dehors des restrictions prévues par le droit fédéral quant au choix de l'assureur et du fournisseur de prestations.
La représentation prévue à l'art. 35 LARA (supra consid. 3.3) a pour unique objet l'affiliation des demandeurs d'asile et personnes assimilées: l'EVAM représente les personnes concernées "dans le système de l'affiliation de l'assurance-maladie obligatoire", ce qui implique la compétence de les affilier ("veiller à ce que ces derniers soient assurés") à l'assureur-maladie avec lequel une convention a été conclue ou, à défaut, une caisse-maladie de son choix. Or la représentation en ce qui concerne l'affiliation à l'assurance obligatoire des soins n'a pas pour effet de faire perdre aux personnes concernées la qualité d'assuré en tant que telle, avec les droits et obligations que celle-ci comporte. La représentation par l'EVAM, pas plus que le fait que l'assuré est considéré comme "affilié par l'établissement" (cf. art. 9 RLARA), ne saurait limiter les droits dont il bénéficie dans les limites prévues par la législation fédérale.
Dans ce contexte, l'intimée qualifie en vain de "modalité d'affiliation" le refus d'octroi d'une carte d'assuré. La remise à chaque assuré pour la durée de son assujettissement de la carte d'assuré prévue par
BGE 141 V 455 S. 465
l'
art. 42a LAMal
est une prérogative liée à la qualité de personne soumise à l'assurance obligatoire des soins et non pas une circonstance relative au choix de la caisse-maladie et de l'affiliation à l'assurance-maladie obligatoire.
6.4
De manière générale, il convient encore de constater que l'utilité toute relative de la remise de la carte d'assuré au recourant - en tant que celle-ci a pour objectif principal de simplifier la facturation des prestations remboursées par l'assurance obligatoire des soins (supra consid. 4.1) - ne permet pas de lui en interdire l'accès.
Il est vrai que dans le cadre du système mis en oeuvre par l'Etat de Vaud qui a entraîné la mise en place du réseau de soins FARMED (aujourd'hui, Réseau de santé et migration [RESAMI]) auquel lesassurés concernés doivent recourir en premier lieu (cf. art. 37 al. 2 LARA), les prestations qui leur sont fournies sont facturées directement à la société B. SA, selon les indications de l'EVAM (cf. décisions des 12 novembre et 19 décembre 2013). La carte d'assuré remplit toutefois aussi un autre rôle: elle facilite le décompte des prestations (données administratives sous forme électronique) et peut contribuer à améliorer le traitement des patients (données médicales enregistrées sur la carte; Circulaire de l'OFSP n° 7.7 du 12 décembre 2008 sur la carte d'assuré, p. 4 ch. 3.3 "Utilisation de la carte"); la carte permettrait d'influencer les gestes thérapeutiques (déclaration Brunner, BO 2004 CE 458). Elle a donc aussi la fonction de "carte de patient" ou "carte d'urgence" (termes évoqués lors des débats parlementaires sur l'
art. 42a LAMal
, déclarations Rossini et Brunner, BO 2004 CN 1503 et 1505), en ce sens qu'elle contient et donne accès à des données personnelles et d'ordre médical, qui peuvent être utiles lors d'une consultation médicale ou en cas d'urgence (Le système "carte d'assuré", 1
er
avril 2008, OFSP,
www.ehealth.admin.ch
, p. 4). Sous cet angle, on ne saurait nier ni l'utilité ni la nécessité de l'instrument en question pour l'assuré.
En tout état de cause, si l'utilisation de la carte d'assuré devait entraîner des inconvénients systématiques pour les assureurs-maladie ou les organes d'assistance impliqués dans l'organisation et la prise en charge des prestations de l'assurance-maladie obligatoire des personnes au bénéfice d'une admission provisoire en Suisse, il appartiendrait au législateur fédéral, respectivement au Conseil fédéral, - et non au Tribunal fédéral - d'intervenir et d'introduire une nouvelle exception à l'
art. 1 al. 2 OCA
.
BGE 141 V 455 S. 466
6.5
Il découle de ce qui précède que l'application des règles de droit cantonal porte atteinte au principe de la primauté du droit fédéral, puisqu'elle prive le recourant du bénéfice d'un droit reconnu par la législation fédérale, dans un domaine dans lequel la Confédération est seule compétente. Il y a dès lors lieu de reconnaître le droit du recourant à la remise de sa carte d'assuré par l'intimée.
Partant, le recours en matière de droit public se révèle bien fondé, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs soulevés par l'assuré.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
117 III 4
2. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 11. Januar 1991 i.S. X. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Frist zur Einreichung des Rekurses an das Bundesgericht (
Art. 19 Abs. 1 SchKG
).
Berechnung der Frist bei Zustellung des Entscheids der kantonalen Aufsichtsbehörde
- an eine Postfach-Adresse (Erw. 2);
- während der Betreibungsferien oder so, dass das Ende der Rekursfrist in die Betreibungsferien fällt (Erw. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 4
BGE 117 III 4 S. 4
Aus den Erwägungen:
2.
Eine an einen Postfachinhaber adressierte eingeschriebene Sendung ist erst in jenem Zeitpunkt als zugestellt zu betrachten, da sie am Postschalter abgeholt wird. Geschieht dies nicht innerhalb der in
Art. 169 Abs. 1 lit. e der Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz (SR 783.01)
vorgesehenen Abholfrist von sieben Tagen, gilt die Sendung nach der Rechtsprechung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt, sofern der Adressat mit der Zustellung hatte rechnen müssen (vgl.
BGE 115 Ia 15
E. a;
BGE 100 III 7
f.).
Letzteres ist hier ohne weiteres zu bejahen, hatte doch der Rekurrent selbst nur wenige Wochen zuvor die im fraglichen Entscheid beurteilte Beschwerde eingereicht. Der erste Tag der für die Zustellung des Entscheids vom 28. November 1990 massgebenden Abholfrist war unter den gegebenen Umständen offensichtlich der 30. November 1990, d.h. der Tag nach der Postaufgabe, so dass die siebentägige Frist am 6. Dezember 1990 endete. (Das Postamt ... leitete die Sendung am darauffolgenden Tag an die kantonale Aufsichtsbehörde zurück.) Am 6. Dezember 1990 begann nach dem Gesagten die Frist von zehn Tagen für die
BGE 117 III 4 S. 5
Einreichung des Rekurses an die erkennende Kammer (
Art. 19 Abs. 1 SchKG
) zu laufen. Der erste mitzuzählende Tag (vgl.
Art. 32 Abs. 1 OG
) war der 7. Dezember 1990 und der letzte Tag der Frist der 16. Dezember 1990, der auf einen Sonntag fiel. Der Rekurs hätte daher spätestens am nächstfolgenden Werktag (
Art. 32 Abs. 2 OG
), d.h. am 17. Dezember 1990, der Post übergeben werden müssen. Dies geschah indessen erst am 4. Januar 1991.
3.
Die vom Rekurrenten angeführten Weihnachts-Betreibungsferien, die am 18. Dezember 1990 einsetzten (vgl.
Art. 56 Ziff. 3 SchKG
), konnten auf den Fristenlauf demnach von vornherein keinen Einfluss haben. Etwas anderes hätte sich übrigens auch nicht ergeben, wenn die Zustellung des angefochtenen Entscheids oder das Ende der Rekursfrist in die Betreibungsferien gefallen wäre: Bis vor kurzem nahm die erkennende Kammer zwar generell an, die Zustellung entfalte ihre Wirkung auch bei einem Beschwerdeentscheid einer kantonalen Aufsichtsbehörde in einem solchen Fall erst am Tag nach Ablauf der Ferien (dazu
BGE 113 III 5
f.). Nach der mit
BGE 115 III 6
ff. eingeleiteten Rechtsprechung (vgl. auch
BGE 115 III 11
ff.) fallen Vorkehren der Aufsichtsbehörden indessen nur dann unter das Verbot der Vornahme von Betreibungshandlungen gemäss
Art. 56 SchKG
, wenn diese Behörden selbständig in das Verfahren eingreifen und dem Betreibungsbeamten die Vornahme einer Betreibungshandlung vorschreiben; entscheiden sie - wie hier die Vorinstanz - nur über die Begründetheit einer Beschwerde oder eines Rekurses, liegt dagegen keine Betreibungshandlung im Sinne der genannten Bestimmung vor. Wo
Art. 56 SchKG
nicht zum Tragen kommt, ist auch der Anwendung des vom Rekurrenten angerufenen
Art. 63 SchKG
betreffend die Auswirkungen der Betreibungsferien auf den Lauf einer Frist der Boden entzogen (vgl.
BGE 115 III 10
f. E. 5, 13 f. E. b und c) ...


header:
Urteilskopf
117 II 259
51. Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Juli 1991 i.S. Brigitte und Markus W. gegen Erich S. (Berufung)

regeste:
Regeste
Sachgewährleistung des Verkäufers eines Hauses, das er vorgängig auf eigenem Grund als Generalunternehmer für den Käufer erstellt hat.
1. Bedeutung und Gültigkeit einer nicht öffentlich beurkundeten Vereinbarung, mit der sich der zukünftige Verkäufer verpflichtet, ein Haus auf eigenem Grund zu einem bestimmten Gesamtpreis für den zukünftigen Käufer zu erstellen (E. 2a-c).
2. Übernahme der werkvertraglich vereinbarten Sachgewährleistung durch den nach Erstellung des Hauses abgeschlossenen und öffentlich beurkundeten Kaufvertrag:
Art. 200 OR
gelangt nicht. zur Anwendung (E. 2d-g).
3. Verneinung einer Haftung des Unternehmers und Verkäufers aus unerlaubter Handlung wegen eines angeblichen Verstosses gegen
Art. 229 StGB
(E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 260
BGE 117 II 259 S. 260
A.-
Am 23. Juli 1983 schloss Markus W. mit Erich S. eine als "Kaufvertrag" bezeichnete Vereinbarung über den Erwerb eines damals erst projektierten Einfamilienhauses. S. verpflichtete sich, das Haus als Generalunternehmer zum Pauschalpreis von Fr. 510'000.-- gemäss einem beigefügten allgemeinen Baubeschrieb zu erstellen. In diesem Betrag war der Landpreis inbegriffen. Im Zuge der Bauausführung wurde auch der entlang der westlichen Grundstücksgrenze verlaufende Steilhang zum Nachbargrundstück umgestaltet. Am 15. April 1984 zog W. mit seiner Familie in das Haus ein.
Mit Schreiben vom 1. Mai 1984 erhob W. Vorbehalte gegenüber der Gestaltung des Steilhanges hinter dem Haus. Am 17. Juli 1984 teilte er S. schriftlich mit, der Hang rutsche. Wegen eines starken Unwetters lösten sich am 10. August 1984 Steine und Erdschollen von der Böschung und stürzten über die bestehende Verduro- Mauer auf den Zugangsweg zum Einfamilienhaus, wobei auch die von S. angebrachten Faschinenbretter teilweise mitgerissen wurden. S. liess darauf den abgerutschten Hang durch eine Gartenbaufirma instandstellen und reparierte die Verduro-Mauer. In einem Gutachten vom 20./27. September 1984 der Firma D. AG, welches W. in der Folge einholte, wurde festgestellt, dass die Böschung nach wie vor rutschgefährdet sei und eine Gefahr sowohl für sein Haus wie auch für das westlich gelegene
BGE 117 II 259 S. 261
Nachbargrundstück darstelle; die Mauer aus Verduro-Steinen sei für die Stabilität der Böschung praktisch ohne Bedeutung. In seiner Stellungnahme vom 31. Dezember 1984 stellte sich S. demgegenüber auf den Standpunkt, die Böschung sei absolut sicher, da das obere Haus auf Fels gebaut sei.
Am 2. April 1985 schlossen Markus W. und seine Ehefrau Brigitte mit S. einen öffentlich beurkundeten Kaufvertrag über den Erwerb des Grundstückes zum Preis von Fr. 520'000.-- (inkl. Nachtragsarbeiten). Hinsichtlich der Gewährleistung wurde folgendes festgehalten:
"3. Bezüglich der erstellten neuen Bauten und Anlagen leistet der
Verkäufer dem Käufer die gleichen Baugarantien, wie sie ihm gemäss
den bestehenden Werkverträgen und Aufträgen gegenüber Bauhandwerkern,
Unternehmern, Lieferanten, Architekten und Ingenieuren zustehen. Für
jene Arbeiten und Aufträge, die der Verkäufer selbst geleistet hat,
gewährt er dem Käufer Garantie entsprechend den diesbezüglichen,
einschlägigen derzeit gültigen Bestimmungen der SIA.
Der Umfang der vom Verkäufer geleisteten Garantie ist dem
Käufer bekannt.
Im übrigen wird jegliche Gewährleistung für Rechts- und Sachmängel
gänzlich aufgehoben."
Mit Schreiben vom 8. Mai 1985 teilte W. dem S. mit, dass in der Nacht vom 7./8. Mai 1985 rund ein Kubikmeter Erde und Geröll auf den Zugangsweg des Einfamilienhauses gestürzt sei und er daher Mängelrüge bezüglich der Hangsicherung erhebe. Diese Mängelrüge erneuerte er mit Schreiben vom 14. Mai 1985 unter Ansetzung einer Frist zur Unterbreitung eines Sanierungsplanes. In seiner Antwort vom 11. Juni 1985 verneinte S. demgegenüber eine Gewährspflicht, da nur die Ausführung der Rohplanie zu seinen vertraglichen Verpflichtungen gehöre, während alle übrigen Umgebungsarbeiten zulasten der Käufer gingen. Darauf veranlassten die Käufer eine vorsorgliche gerichtliche Beweisabnahme bezüglich des Zustandes der Böschung. Die in diesem Verfahren beim Institut für Grundbau und Bodenmechanik der ETH Zürich eingeholte Expertise kam zum Ergebnis, dass die Stabilität der Böschung auf die Dauer nicht gewährleistet sei. Sie weise eine ungenügende Sicherheit gegen Geländebruch auf; die Mauer sei nicht gemäss den "Regeln für Verduro-Böschungen" erstellt und habe deshalb lediglich Verkleidungsfunktion.
Mit Brief vom 20. Mai 1986 forderten die Käufer S. erneut auf, einen Sanierungsvorschlag zu unterbreiten, mit gleichzeitiger
BGE 117 II 259 S. 262
Androhung, sonst einen Drittunternehmer mit der Sanierung zu beauftragen. Nachdem S. eine Haftung wiederum abgelehnt hatte, liessen sie die Sanierung der Böschung durch einen Dritten ausführen.
B.-
Am 26. Juni 1987 reichten Brigitte (Erstklägerin) und Markus (Zweitkläger) W. beim Bezirksgericht Hinwil Klage gegen S. ein. Sie verlangten die Zahlung von Fr. 78'919.20 nebst Zins. Mit Urteil vom 5. Juli 1988 hiess das Bezirksgericht die Klage im Betrag von Fr. 74'601.-- gut. Auf Berufung des Beklagten hob das Obergericht des Kantons Zürich dieses Urteil am 20. März 1989 auf und wies die Klage ab. Dagegen erhoben die Kläger kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, welche das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 6. September 1989 guthiess und die Streitsache zur neuen Entscheidung an das Obergericht zurückwies. Darauf wies das Obergericht die Klage am 18. Oktober 1989 mit der Hauptbegründung ab, die Käufer hätten den gerügten Mangel bei Vertragsschluss gekannt oder kennen sollen. Die Eventualbegründung des Obergerichts, dass die Festigkeit der Böschung nicht unter den vertraglich vereinbarten Umfang der Gewährleistung gemäss Ziffer 3 Absatz 1 des Kaufvertrags vom 2. April 1985 falle, wurde aufgrund einer Nichtigkeitsbeschwerde der Kläger vom Kassationsgericht mit Beschluss vom 3. Dezember 1990 aufgehoben.
Die Kläger haben gegen das Urteil des Obergerichts vom 18. Oktober 1989 Berufung eingelegt, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 200 OR
haftet der Verkäufer nicht für Mängel, welche der Käufer zur Zeit des Kaufes gekannt hat (Abs. 1). Für Mängel, welche der Käufer bei Anwendung gewöhnlicher Aufmerksamkeit hätte kennen sollen, haftet der Verkäufer nur dann, wenn er deren Nichtvorhandensein zugesichert hat (Abs. 2). Massgeblicher Zeitpunkt für die Kenntnis und das Kennensollen ist der Vertragsabschluss (GIGER, N. 6 zu
Art. 200 OR
). Mit der Berufung rügen die Kläger, das Obergericht habe
Art. 200 OR
verletzt, weil es zu Unrecht auf den Abschluss des Kaufvertrages vom 2. April 1985 statt auf den Abschluss der Vereinbarung vom 23. Juli 1983 abgestellt habe.
Der Grundstückkauf bedarf der öffentlichen Beurkundung (
Art. 216 Abs. 1 OR
). Diese Formvorschrift erfüllt einzig der
BGE 117 II 259 S. 263
Kaufvertrag vom 2. April 1985. Damit ist dies der massgebliche Zeitpunkt gemäss
Art. 200 OR
.
Die Kläger wenden allerdings ein, der Beklagte berufe sich rechtsmissbräuchlich auf den Formmangel der Vereinbarung vom 23. Juli 1983 als Grundstückkaufvertrag. Nach den eigenen Darlegungen der Kläger in der Berufungsschrift war dem Zweitkläger bei der Unterzeichnung dieser Vereinbarung indessen bewusst, dass für die Eigentumsübertragung des Landes noch ein "separater Akt" erforderlich sei. Das gleiche ergibt sich im übrigen auch aus dem Wortlaut der Vereinbarung, wird doch darin der Vertragsabschluss über den Verkauf des Grundstücks ausdrücklich für später vorbehalten. Unter diesen Umständen bleibt für die Einrede des Rechtsmissbrauchs kein Raum. Als Kaufvertrag ist die Vereinbarung vom 23. Juli 1983 somit wegen Formmangels ungültig.
2.
Die Kläger machen im weitern geltend, die Vereinbarung vom 23. Juli 1983 stelle insoweit einen gültigen Werkvertrag dar, als damit dem Beklagten die Erstellung des Hauses als Generalunternehmer übertragen worden sei; deshalb sei hinsichtlich der Kenntnis des Mangels nicht auf den Zeitpunkt des später abgeschlossenen, öffentlich beurkundeten Kaufvertrages, sondern auf den Abschluss dieses Werkvertrages abzustellen.
a) Dass der Besteller einen Mangel des Werkes bereits bei Vertragsschluss kennt, ist begrifflich ausgeschlossen; denn das Werk ist in diesem Zeitpunkt vom Unternehmer noch gar nicht hergestellt. Selbst wenn der Unternehmer schon vorher mit der Herstellung des Werkes begonnen hat, kann der Besteller nicht bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses Kenntnis von einem Mangel haben. Vom Vorliegen eines Mangels kann vielmehr erst gesprochen werden, wenn das Werk abgeliefert ist. Bis dahin dauert die Herstellung noch an und wird das Werk auch vom Unternehmer selbst als noch unvollendet betrachtet (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl., S. 23 Rz. 82 und S. 26/7 Rz. 94 ff.). Die für den Kaufvertrag geltende Vorschrift von
Art. 200 OR
darf deshalb nicht durch analoge Anwendung ins Werkvertragsrecht übertragen werden. Das angefochtene Urteil, das sich auf diese Bestimmung stützt, ist deshalb aufzuheben, falls sich im folgenden zeigt, dass zwischen den Parteien ein Werkvertrag bestanden hat und die Gewährleistung für die Stabilität der Böschung nicht ausgeschlossen worden ist oder die entsprechenden Ansprüche nicht aus irgendeinem andern Grund untergegangen sind.
BGE 117 II 259 S. 264
b) Ein Werkvertrag kann auch für die Erstellung eines Gebäudes auf fremdem Boden abgeschlossen werden. Aufgrund des Akzessionsprinzips wird dann aber der Grundeigentümer und nicht der Besteller Eigentümer des Werks. Welche Ansprüche daraus zwischen dem Besteller und dem Grundeigentümer entstehen, kann durch eine Vereinbarung geregelt werden (MEIER-HAYOZ, N. 15 zu
Art. 671 ZGB
), die keiner Formvorschrift unterliegt, soweit mit ihr kein Grundeigentum übertragen wird.
Ein besonderer Sachverhalt liegt allerdings dann vor, wenn der Unternehmer selbst Eigentümer des Baugrundstückes ist und die Parteien den Verkauf an den Besteller vorsehen. In diesem Fall stehen den Parteien grundsätzlich drei Möglichkeiten der vertraglichen Gestaltung offen. Sie können entweder zwei getrennte Verträge, d.h. einen Werkvertrag und einen Kaufvertrag (vgl.
BGE 94 II 162
), oder einen einzigen gemischten Vertrag abschliessen, welcher die kaufrechtliche Leistungspflicht mit der werkvertraglichen Herstellungspflicht verbindet (SCHLUEP, Innominatverträge, SPR Bd. VII/2, S. 772; GAUCH, a.a.O., S. 78 Rz. 276; SCHUMACHER, Die Haftung des Grundstückverkäufers, in: Der Grundstückkauf, S. 246 Rz. 631). Die dritte - allerdings umstrittene - Möglichkeit besteht darin, den Sachverhalt als Kauf einer künftigen Sache zu regeln (vgl. dazu GIGER, N. 26 zu
Art. 184 OR
). Welche vertragliche Regelung die Parteien gewollt haben, ist aufgrund der konkreten Ausgestaltung der Leistungspflichten zu entscheiden. Dabei sind der Einfluss des Erwerbers auf den Arbeitsprozess, der Zeitpunkt des Eigentumsübergangs und die Ausgestaltung der Vergütung von Bedeutung (SCHUMACHER, a.a.O., S. 246 f. Rz. 632 ff.). Liegen zwei selbständige Verträge - Grundstückkaufvertrag und Werkvertrag - vor, so können diese zu verschiedenen Zeitpunkten abgeschlossen werden. Geregelt werden muss von den Parteien aber auch, inwieweit der Bestand des einen Vertrages von der Gültigkeit des anderen abhängt (SCHUMACHER, a.a.O., S. 248 Rz. 637).
Der für den Grundstückkauf geltende Formzwang erstreckt sich bloss auf Abmachungen im Rahmen des Kaufvertrages, nicht aber auf sonstige Übereinkünfte, selbst wenn für die Parteien der Bestand der einen Abrede conditio sine qua non für die Zustimmung zur zweiten darstellt (
BGE 113 II 404
mit Hinweisen). Auch bei einem gemischten Vertragsverhältnis unterstehen deshalb die werkvertraglichen Abreden nicht der Formpflicht, wenn sie ein selbständiges Leistungspaar bilden (
BGE 107 II 215
f. E. 4;
BGE 117 II 259 S. 265
GAUCH, a.a.O., S. 87/8 Rz. 302; LEUENBERGER, Abschluss des Grundstückkaufvertrages, in: Der Grundstückkauf, S. 83/4 Rz. 153). Das setzt jedoch voraus, dass für den Erwerb des unüberbauten Grundstückes und die Erstellung des Bauwerks getrennte Vergütungen festgesetzt werden (GAUCH, a.a.O., S. 88 Rz. 303).
c) Die Vereinbarung vom 23. Juli 1983 enthält alle notwendigen Elemente eines Werkvertrages. Das herzustellende Werk wird aufgrund eines detaillierten Baubeschriebes bestimmt, und der Beklagte verpflichtet sich, das Werk als Generalunternehmer zu erstellen. Zwar wird ein Gesamtpreis von Fr. 510'000.-- für Boden und Gebäude vereinbart. Gleichzeitig wird aber der Preis des Bodens mit Fr. 150.-- pro Quadratmeter beziffert, so dass aufgrund der Grundstücksfläche leicht der auf das Gebäude allein entfallende Teil ermittelt werden kann. Auch das spätere Verhalten der Parteien bestätigt, dass sie hinsichtlich der Erstellung des Hauses von einem bereits bestehenden Werkvertragsverhältnis ausgegangen sind. So leistete der Zweitkläger am 6. Dezember 1983 eine Anzahlung von Fr. 100'000.--. Nach dem Einzug erhob er Mängelrügen wie ein Bauherr. Der Beklagte liess sodann seinerseits den abgerutschten Hang nach dem Unwetter vom 10. August 1984 wie ein gewährspflichtiger Unternehmer instandstellen. Gegenüber dem vom Zweitkläger eingeholten Gutachten hat er zwar die Instabilität der Böschung bestritten; in seinen Schreiben vom 31. Dezember 1984 und 20. Februar 1985 hat er jedoch ausdrücklich auf die Geltung der "üblichen SIA-Garantien" verwiesen.
Der Annahme, es sei am 23. Juli 1983 vorerst ein selbständiger Werkvertrag abgeschlossen worden, stehen auch die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil über den inneren Willen der Parteien nicht entgegen. Die Feststellung, die Parteien hätten die Vereinbarung noch gar nicht als den eigentlichen Kaufvertrag über die Hausliegenschaft betrachtet, bezieht sich nur auf den Eigentumserwerb am Boden. Wie sich aus den unmittelbar vorangehenden Ausführungen ergibt, gilt dies auch für die Feststellung, der Beklagte habe mit der Vereinbarung nur den Zweitkläger in beweisbarer Form als Käufer festnageln wollen. Demgegenüber anerkennt auch das Obergericht, dass die Vereinbarung durchaus ihren Sinn hatte, weil sich der Beklagte damit verpflichtete, das Gebäude als Generalunternehmer zu erstellen.
Gegen die Verbindlichkeit der Vereinbarung vom 23. Juli 1983 kann zudem nicht eingewendet werden, für den Eigentumserwerb am Grundstück habe damals noch gar kein formgültiger Vertrag
BGE 117 II 259 S. 266
bestanden. Auch über den beabsichtigten Grundstückkauf enthielt die Vereinbarung bereits alle Angaben, die zum notwendigen Vertragsinhalt gehören. Wenn diese Absprache der Parteien mangels öffentlicher Beurkundung noch keinen verbindlichen Grundstückkaufvertrag darstellte, so lagen damit doch klare und übereinstimmende Absichtserklärungen vor, die bei einem allfälligen Nichtzustandekommen des Kaufvertrages unter dem Gesichtspunkt der culpa in contrahendo von Bedeutung gewesen wären (vgl.
BGE 105 II 79
f.). Nicht geregelt hatten die Parteien das Schicksal des Werkvertrags für den Fall, dass der Grundstückkaufvertrag nicht zustandekommen sollte. Darin ist indessen lediglich eine Unvollständigkeit des Werkvertrages zu erblicken, welche dessen rechtlichen Bestand nicht beeinträchtigt, weil der Vertrag durch richterliche Lückenfüllung hätte ergänzt werden können. Entgegen der Auffassung des Obergerichts darf somit der Vereinbarung vom 23. Juli 1983 nicht jede Rechtserheblichkeit abgesprochen werden. Sie ist vielmehr als gültiger Werkvertrag für die Erstellung des Hauses zu betrachten.
d) Im Kaufvertrag vom 2. April 1985 haben die Parteien den Gesamtpreis von Fr. 520'000.-- (inkl. Nachtragsarbeiten) als Kaufpreis für das Grundstück genannt und in Ziffer 3 auch die Gewährleistung für die erstellten Bauten und Anlagen neu geregelt. Das Obergericht schliesst daraus, dass damit das in der Zwischenzeit erstellte Gebäude zum Kaufgegenstand geworden sei und die frühere Vereinbarung vom 23. Juli 1983 jede rechtliche Bedeutung verloren habe. Diese Auffassung beruht nicht auf tatsächlichen Feststellungen über den inneren Willen der Parteien, welche für das Bundesgericht verbindlich wären (
Art. 63 Abs. 2 OG
), sondern ist eine rechtliche Würdigung des gegenseitigen Verhältnisses der Vereinbarungen, die einer Überprüfung durch das Bundesgericht unterliegt.
Das Ziel des Werkvertrages wurde unter den gegebenen Umständen für den Bauherrn erst mit der Eigentumsübertragung am Grundstück erreicht, womit er dann auch das Eigentum am Haus erlangte. Darin liegt indessen noch kein genügender Grund, dem bereits vor dem Kaufvertrag abgeschlossenen Werkvertrag jede Bedeutung abzusprechen. Obschon das Gebäude beim Abschluss des Kaufvertrages vollendet war, bildeten die im Werkvertrag festgelegten Spezifikationen zumindest hinsichtlich geheimer Mängel weiterhin die Grundlage für die Beurteilung, ob das Gebäude mit solchen behaftet war. Nähmen mit dem Abschluss
BGE 117 II 259 S. 267
des Kaufvertrages die bisher werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche kaufrechtlichen Charakter an, so würde damit ihr Inhalt in wesentlichen Belangen verändert. So hätte eine neue Prüfung des Kaufgegenstandes zu erfolgen und die Gewährleistungsfrist würde nicht mehr ab dem Zeitpunkt einer früheren Abnahme laufen, sondern mit dem Eigentumsübergang neu zu laufen beginnen. Mangels anderer Vereinbarungen verlöre der Käufer auch den werkvertraglichen Nachbesserungsanspruch. Gerade wegen dieser Unterschiede und Unzulänglichkeiten unterstellt die neuere Lehre auch beim gemischten Grundstück-/Werkvertrag die Pflicht zur Herstellung bzw. Vollendung der Neubaute auf dem Kaufgrundstück den werkvertraglichen und nicht den kaufvertraglichen Regeln über die Mängelhaftung (GAUCH, a.a.O., S. 56 Rz. 193; SCHUMACHER, a.a.O., S. 246 Rz. 631). Eine Novation im Sinne der Schaffung eines neuen Rechtsgrundes ist im übrigen gemäss
Art. 116 Abs. 1 OR
nicht zu vermuten.
Das angefochtene Urteil enthält keine Feststellungen, aus denen sich ableiten liesse, dass die Parteien mit dem Abschluss des Kaufvertrages vom 2. April 1985 für die Gewährleistungsansprüche der Käufer hinsichtlich der erstellten Bauten und Anlagen eine neue, kaufvertragliche Rechtsgrundlage hätten schaffen wollen. In Ziffer 3 Absatz 1 wurden zwar diese Ansprüche inhaltlich neu geregelt. Auch die neue Regelung folgt jedoch werkvertraglichen Mustern, indem der Beklagte für die selbstausgeführten Arbeiten nach den Bestimmungen des SIA haftet und für die Arbeiten Dritter die Baugarantien gemäss den bestehenden Werkverträgen als massgeblich erklärt werden. Auch im Vorfeld dieses Vertragsabschlusses hatte der Beklagte in seinen Schreiben vom 31. Dezember 1984 und 20. Februar 1985 gerade hinsichtlich der umstrittenen Festigkeit der Böschung wiederholt auf die SIA-Garantien verwiesen, womit nur die einschlägigen Bestimmungen der Allgemeinen Bedingungen für Bauarbeiten (SIA-Norm 118, Ausgabe 1977) gemeint sein konnten. Auch die Nennung des Gesamtpreises als Kaufpreis ist offensichtlich nur erfolgt, um die Gefahr der Formungültigkeit wegen unvollständiger Verurkundung des Kaufpreises auszuschliessen. Demnach beurteilen sich die Gewährleistungsansprüche der Kläger ab dem Abschluss des Kaufvertrages vom 2. April 1985 zwar ausschliesslich nach den Bestimmungen von dessen Ziffer 3, behalten aber weiterhin ihren werkvertraglichen Charakter.
Art. 200 OR
gelangt deshalb nicht zur Anwendung.
BGE 117 II 259 S. 268
e) Die Tatsache, dass bereits vor der Neuregelung der Gewährleistung gemäss Ziffer 3 des Kaufvertrages zwischen den Parteien Diskussionen über die Stabilität des Hanges entstanden waren, bleibt indessen von Bedeutung für die Vertragsauslegung. Das Kassationsgericht hat mit seinem Entscheid vom 3. Dezember 1990 die Eventualbegründung des angefochtenen Urteils darum gestrichen, weil das Obergericht irrtümlich davon ausgegangen ist, der Steilhang sei im Zuge der Bauarbeiten nicht verändert, sondern im vorbestehenden natürlichen Zustand belassen worden. Da das Bundesgericht auf diese vom Kassationsgericht korrigierte Feststellung abzustellen hat, muss davon ausgegangen werden, dass der Steilhang ebenfalls zu den "erstellten neuen Bauten und Anlagen" gemäss Ziffer 3 des Kaufvertrages gehört. Aus der Vorgeschichte bis zum Vertragsabschluss lässt sich sodann nach dem Vertrauensprinzip nicht ableiten, die Kläger hätten auf eine Gewährleistung hinsichtlich der Festigkeit des Steilhanges verzichten wollen. Zu einem Verzicht bestand kein Anlass, da der Beklagte das Vorhandensein des Mangels ja gerade bestritten und die Böschung als sicher bezeichnet hatte unter gleichzeitigem Hinweis auf "die üblichen SIA-Garantien". Im Schreiben vom 11. Januar 1985 hat der Zweitkläger zwar verlangt, in den Kaufvertrag müsse eine bedingte Haftung für alle Schäden und Vorkommnisse im Zusammenhang mit der Böschung für die nächsten zwanzig Jahre aufgenommen werden, was der Beklagte in der Antwort vom 20. Februar 1985 ablehnte. Die gleichzeitige Bestreitung des Mangels und der Hinweis, für ihn seien nur die SIA-Garantiebestimmungen verbindlich, mussten nach Treu und Glauben vom Zweitkläger hingegen nur als Ablehnung der unbedingten Haftung und insbesondere der verlangten Verlängerung der Garantiezeit aufgefasst werden, nicht jedoch als grundsätzliche Ablehnung einer Gewährleistungspflicht für die Böschung. Auch der weitere Hinweis im Schreiben vom 15. März 1985, gemäss Baubeschrieb sei er gar nicht verpflichtet gewesen, die Mauer aus Verduro-Böschungssteinen zu erstellen, bedeutet keine grundsätzliche Ablehnung der Haftung wegen der Instabilität der Böschung selbst.
f) Der Beklagte macht in der Berufungsantwort geltend, bei der öffentlichen Beurkundung des Kaufvertrages vom 2. April 1985 sei die Frage der Stabilität der Böschung noch einmal zur Sprache gekommen und eine Gewährleistung dafür ausdrücklich ausgeschlossen worden; dafür habe er sich im kantonalen
BGE 117 II 259 S. 269
Verfahren auf den Notar als Zeugen berufen. Das Obergericht hat diesen Punkt nicht abgeklärt. Aufgrund der geänderten rechtlichen Beurteilung sind die damaligen Äusserungen der Parteien von Bedeutung sowohl im Hinblick auf einen allfälligen ausdrücklichen Verzicht auf eine Gewährleistung für die Stabilität der Böschung wie auch im Hinblick auf die Auslegung des sachlichen Umfangs der Gewährleistung gemäss Ziffer 3 Absatz 1 der Vertragsbestimmungen. Eine blosse Bestreitung der Gewährleistungspflicht durch den Beklagten anlässlich der Beurkundung wird allerdings weder unter dem einen noch dem anderen Gesichtspunkt für einen Ausschluss genügen, sofern von der anderen Seite nicht damit übereinstimmende Äusserungen erfolgt sind oder sie sich lediglich auf das Vorhandensein des Mangels bezog. Vielmehr ist ein Verzicht der Kläger bzw. die Vereinbarung eines Ausschlusses nur dann anzunehmen, wenn die Kläger damals diesen Rechtsstandpunkt ausdrücklich oder stillschweigend akzeptiert haben. Die Streitsache ist deshalb zur weiteren Abklärung des Sachverhalts in diesem Punkt an die Vorinstanz zurückzuweisen.
g) Ist die Gewährleistungspflicht des Beklagten für die Festigkeit der Böschung grundsätzlich zu bejahen, so bleibt zu prüfen, ob die von den Klägern geltend gemachten Forderungen dem Inhalt der Gewährleistungsansprüche gemäss Ziffer 3 Absatz 1 des Vertrags vom 2. April 1985 entsprechen. Damit im Zusammenhang steht auch der Einwand des Beklagten, die Sanierung der Böschung wäre auch auf andere Weise mit weniger Kosten möglich gewesen. Das angefochtene Urteil enthält keine Ausführungen darüber. Die Streitsache ist somit auch zur Ergänzung des Sachverhalts und Neubeurteilung in diesen Punkten an das Obergericht zurückzuweisen.
3.
Die Kläger rügen im weitern, das Obergericht habe zu Unrecht eine Haftung des Beklagten aus
Art. 41 OR
verneint. Das widerrechtliche Verhalten erblicken sie im Umstand, dass die instabile Böschung gemäss den Ausführungen in der Expertise der ETH Zürich eine Gefahr für Leib und Leben sowie für Sachen bedeutet habe. Diese absolut geschützten Rechtsgüter werden indessen erst verletzt, wenn der Hang tatsächlich rutscht. Zu ersetzen ist dann der an Sachen und Menschen entstandene Schaden. Den Eintritt dieses schädigenden Ereignisses haben die Kläger aber mit der vorgenommenen Sanierung verhindert.
Art. 41 OR
bildet entgegen ihrer Auffassung keine genügende Grundlage, um
BGE 117 II 259 S. 270
die Kosten einer solchen präventiven Schadensabwehr auf einen Dritten abzuwälzen.
Gemäss
Art. 229 StGB
macht sich allerdings strafbar, wer vorsätzlich oder fahrlässig die anerkannten Regeln der Baukunde ausser acht lässt und dadurch wissentlich Leib und Leben von Mitmenschen gefährdet. Ob der Beklagte diesen Straftatbestand erfüllt hat, ist aus den tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht ersichtlich. Davon abgesehen erscheint ein Verstoss des Beklagten gegen
Art. 229 StGB
auch aus anderen Gründen als fraglich. Zum einen bewirkt das Rutschen einer Böschung bei einem Wohnhaus nicht ohne weiteres eine Gefährdung von Leib und Leben der Hausbewohner oder anderer Personen, die sich dort aufhalten. Zum andern ist zweifelhaft, ob ein Generalunternehmer gemäss
Art. 229 StGB
für Bauarbeiten verantwortlich ist, die von anderen Unternehmern ausgeführt werden. Schliesslich vermag ein reines Gefährdungsdelikt dieser Art nicht eine Widerrechtlichkeit im Sinne von
Art. 41 OR
zu begründen. Führt die Gefahr zu einer Verletzung von Leib und Leben, so ist die Schadenszufügung widerrechtlich, weil ein absolutes Recht verletzt wird. Bleibt eine solche Verletzung aus, so ist eine Schadenszufügung nur möglich in der Form des reinen Vermögensschadens. Der Schutzzweck von
Art. 229 StGB
ist indessen ausdrücklich auf das Rechtsgut der körperlichen Integrität beschränkt. Damit unterscheidet sich dieser Straftatbestand auch von
Art. 239 StGB
, der in
BGE 102 II 85
ff. herangezogen worden ist, um bei einem reinen Vermögensschaden die Widerrechtlichkeit zu begründen. Aus diesen Gründen hat das Obergericht zu Recht eine Haftung des Beklagten aus unerlaubter Handlung verneint.


header:
Urteilskopf
114 IV 55
17. Urteil des Kassationshofes vom 10. Juni 1988 i.S. C. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 35 Abs. 1 SVG
,
Art. 8 Abs. 3 und
Art. 36 Abs. 5 VRV
.
Der Automobilist, der auf dem Pannenstreifen einer Autobahn über eine Strecke von 400-500 m rechts an einer stockenden Fahrzeugkolonne vorbeifährt, um auf diesem Wege die Autobahn über die nächste Ausfahrt zu verlassen, macht sich des unzulässigen Rechtsüberholens schuldig.
Offengelassen, ob er zusätzlich wegen unzulässiger Benützung des Pannenstreifens (
Art. 36 Abs. 3 VRV
) zu verurteilen sei.

text:
Sachverhalt
ab Seite 55
BGE 114 IV 55 S. 55
Am 11. Juli 1986, um ca. 20.40 Uhr, fuhr C. mit einem Personenwagen auf der Autobahn N 13 von Landquart in Richtung Chur. In der Nähe des Anschlusswerks Chur-Nord bildete sich wegen einer Baustelle und der dadurch bedingten einstreifigen Verkehrsführung ein längerer Stau. C. schwenkte nach rechts auf den Pannenstreifen, fuhr auf diesem über eine Strecke von 400-500 m mit einer Geschwindigkeit von 40-60 km/h rechts an der teils stehenden, teils langsam fahrenden Fahrzeugkolonne vorbei und verliess die Autobahn über die Ausfahrt Chur-Nord.
BGE 114 IV 55 S. 56
C. ficht das Urteil des Kantonsgerichtssausschusses von Graubünden vom 11. November 1987, durch das er in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheides wegen unzulässigen Rechtsüberholens mit einer Busse von Fr. 300.-- bestraft wurde, mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt ein Überholen im Rechtssinne vor, wenn ein schnelleres Fahrzeug ein in gleicher Richtung langsamer vorausfahrendes einholt, an ihm vorbeifährt und vor ihm die Fahrt fortsetzt. Weder das Ausschwenken noch das Wiedereinbiegen ist eine notwendige Voraussetzung des Überholens (
BGE 104 IV 196
E. 2 mit Hinweisen). Gemäss
Art. 35 Abs. 1 SVG
ist links zu überholen. Nach
Art. 8 Abs. 3 VRV
darf der Fahrzeugführer auf Strassen mit mehreren Fahrstreifen (siehe dazu allerdings
BGE 94 IV 126
) oder beim Verkehr in parallelen Kolonnen rechts an andern Fahrzeugen vorbeifahren, wenn sie nicht halten, um Fussgängern den Vortritt zu lassen. Gemäss
Art. 36 Abs. 5 VRV
darf der Fahrzeugführer auf Autobahnen und Autostrassen nur beim Verkehr in parallelen Kolonnen rechts an anderen Fahrzeugen vorbeifahren. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf der Fahrzeuglenker, der zum Zweck des Rechtsabbiegens rechts einspurt, rechts an geradeaus fahrenden Verkehrsteilnehmern vorbeifahren (
BGE 104 IV 198
E. 3c).
2.
a) Der Beschwerdeführer fuhr auf dem fraglichen Streckenabschnitt von 400-500 m Länge in der gleichen Richtung wie die in der Kolonne verbliebenen Automobilisten. Daran ändert entgegen seiner Meinung nichts, dass er die Autobahn über die nahe Ausfahrt Chur-Nord verlassen wollte und somit allenfalls nicht das gleiche Ziel hatte wie die Verkehrsteilnehmer, die auf dem rechten Fahrstreifen in der Kolonne verharrten.
Der Beschwerdeführer fuhr unbestrittenermassen als Einzelfahrer, nicht als Glied einer Kolonne, auf dem Pannenstreifen rechts an der stockenden Fahrzeugkolonne vorbei.
b) Das dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Manöver kann entgegen den Ausführungen in der Beschwerde nicht als Rechtseinspuren zum Zweck des Rechtsabbiegens qualifiziert werden. Auf einer Autobahn kann im Bereich einer Ausfahrt erst beim Beginn des Verzögerungsstreifens durch Ausschwenken auf diesen
BGE 114 IV 55 S. 57
im Rechtssinne rechts eingespurt werden; der Verzögerungsstreifen dient dem Einspuren beim Verlassen der Autobahn (Art. 90 Abs. 2 in fine SSV; vgl. auch Art. 86 Abs. 2 lit. c und Abs. 6 in fine SSV). Vorher kommt im Bereich einer Autobahnausfahrt ein Rechtseinspuren nicht in Betracht.
c) Ein Überholen im Rechtssinne ist allerdings nur gegeben, wenn das überholende und das überholte Fahrzeug sich auf der gleichen Fahrbahn befinden (
BGE 81 IV 251
; RUEDI HUG, Die Verkehrsregeln über das Überholen und Vorbeifahren und ihr strafrechtlicher Schutz, Diss. Zürich 1984, S. 6; SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. I, S. 199 RN 542). Zu prüfen ist somit, ob der Pannenstreifen ein Teil der Fahrbahn sei. Diese Frage wird zwar in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht aufgeworfen, sie ist aber von Amtes wegen zu entscheiden.
Der Pannenstreifen wird vom rechten Fahrstreifen durch eine weisse, ununterbrochene Linie abgegrenzt. Dabei handelt es sich um eine Randlinie (
Art. 76 Abs. 1 SSV
). Nach
Art. 90 Abs. 1 2
. Satz SSV werden auf Autobahnen und Autostrassen die Fahrstreifen durch eine Randlinie vom Pannenstreifen oder vom Fahrbahnrand getrennt. Die Randlinie zeigt somit nicht in jedem Fall den Rand der Fahrbahn an. Der Pannenstreifen weist den gleichen oder einen ähnlichen Belag auf wie die Fahrstreifen. Der Pannenstreifen dient dem Fahrverkehr (siehe
Art. 1 Abs. 4 VRV
) als Ausweich- und Haltefläche in Notfällen. Im Bereich von Baustellen sowie bei Unfällen wird der Fahrverkehr durch Signale und Markierungen bzw. durch Weisungen der Polizei häufig über den Pannenstreifen geführt. Der Pannenstreifen hat eine Hilfsfunktion und keine selbständige Bedeutung; er ist ohne die Existenz von Fahrstreifen sinnlos. Der Pannenstreifen ist daher zwar kein Fahrstreifen, aber ein Teil der Fahrbahn, der - im Unterschied zur sog. "Kriechspur" - nur unter bestimmten Voraussetzungen benützt werden darf, was durch die Markierung einer weissen, ununterbrochenen Linie optisch deutlich zum Ausdruck gebracht wird. In diesem Sinne hat auch der deutsche Bundesgerichtshof in Strafsachen in einem Beschluss vom 6. Mai 1981 entschieden (NJW 1981 S. 1968 ff. mit Hinweisen auf die unterschiedlichen Auffassungen in der Literatur und in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte).
d) Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen unzulässigen Rechtsüberholens verstösst somit nicht gegen Bundesrecht. Ob er
BGE 114 IV 55 S. 58
zusätzlich auch wegen unzulässiger Benützung des Pannenstreifens (
Art. 36 Abs. 3 VRV
) hätte verurteilt werden müssen, kann offenbleiben, da im vorliegenden Verfahren eine reformatio in peius ohnehin nicht zulässig wäre.
3.
Indem der Beschwerdeführer auf dem Pannenstreifen über eine Strecke von 400-500 m mit einer Geschwindigkeit von 40-60 km/h eine stockende Fahrzeugkolonne rechts überholte, schuf er nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil eine abstrakte Gefahr für andere Verkehrsteilnehmer, welche leicht zu einer konkreten Gefährdung hätte werden können, wenn ein anderer Fahrzeuglenker aus irgendeinem Grund hätte auf den Pannenstreifen fahren müssen. Dem Beschwerdeführer war es entgegen seiner Meinung offensichtlich nicht unzumutbar, bis zur Ausfahrt in der Kolonne zu verharren, auch wenn er noch vor Ladenschluss (Abendverkauf) in Chur eintreffen wollte. Die in Anwendung von
Art. 90 Ziff. 1 SVG
ausgefällte Busse von Fr. 300.-- hält sich auch unter Berücksichtigung der Vorstrafenlosigkeit und des guten Leumundes des Beschwerdeführers im Rahmen des dem kantonalen Richter zustehenden weiten Ermessens, in das der Kassationshof nach ständiger Rechtsprechung (
BGE 107 IV 62
E. 2a) nicht eingreift. Die Voraussetzungen eines besonders leichten Falles (
Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
) sind offensichtlich nicht gegeben.


header:
Urteilskopf
122 IV 246
37. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 27 septembre 1996 dans la cause M. contre Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 148 aStGB, Art. 21 f. StGB; versuchter Betrug.
Vollendeter Versuch st eine Art des Versuchs im weiten Sinn (vgl. Art. 21 f. StGB). Versuchter Betrug - im weiten Sinn - liegt bereits vor, wenn der Täter vorsätzlich und in Bereicherungsabsicht so mit der Ausführung der Betrugshandlung begonnen hat, dass daraus sein Tatentschluss erkennbar wird, selbst wenn die objektiven Tatbestandsmerkmale ganz oder teilweise fehlen. Der Vorsatz muss sich auf alle objektiven Tatbestandsmerkmale beziehen; dabei ist entscheidend, dass der Täter sich eine Situation vorstellt und somit auch billigt, in der diese Merkmale verei-nigt sind (E. 3a).
Versuchter Betrug im weiten Sinn bejaht bei einem Täter, der an einem Bankschalter versuchte, einen - wie er wusste - gestohlenen und mit einer gefälschten Unterschrift versehenen Check einzukassieren, und dabei von der Vorstellung ausging, der Check sei noch nicht als gestohlen gemeldet und somit nicht gesperrt, und die Bank sei nicht oder nur mühsam in der Lage, das Betrugsmanöver zu durchschauen (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 247
BGE 122 IV 246 S. 247
A.-
Le 18 juin 1993, D. a montré à M. deux chèques qu'il avait dérobés le 10 juin dans la villa des époux N. à Prangins. A la demande de M., qui lui avait fait croire qu'il ne pouvait le faire lui-même, D. a accepté, par naïveté, de libeller ces chèques, dont les montants, à savoir 5'300 francs et 9'500 francs, lui ont été indiqués par M. Ce dernier a ensuite tenté d'encaisser l'un des chèques dans une agence de l'UBS de Genève, mais l'employé s'est méfié et a bloqué le chèque, qui avait été déclaré volé.
B.-
Le 15 septembre 1995, le Tribunal correctionnel du district de Nyon a condamné M., pour recel, crime manqué d'escroquerie et faux dans les titres, à la peine de 5 mois d'emprisonnement, sous déduction de la détention préventive subie, peine complémentaire à une autre, de 2 mois d'emprisonnement, infligée le 10 novembre 1993, et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de 5 ans avec sursis pendant 5 ans.
Par arrêt du 30 octobre 1995, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté les recours formés par M. contre ce jugement et a confirmé ce dernier.
C.-
M. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt; invoquant une violation de l'art. 148 aCP, il conteste avoir agi astucieusement et conclut, avec suite de dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale. Cette dernière se réfère aux considérants de sa décision. Le Ministère public conclut au rejet du pourvoi.
Le Tribunal fédéral rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
et 2.- (Recevabilité)
3.
Invoquant une violation de l'art. 148 aCP, le recourant conteste avoir agi astucieusement et, partant, s'être rendu coupable de délit manqué d'escroquerie.
a) Sur le plan objectif, l'escroquerie suppose que l'auteur ait usé de tromperie, que celle-ci ait été astucieuse, que l'auteur ait ainsi induit la victime en erreur (sous réserve de l'erreur préexistante), que cette
BGE 122 IV 246 S. 248
erreur ait déterminé la personne trompée à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers et que la victime ait subi un préjudice patrimonial (cf.
ATF 119 IV 210
consid. 3 p. 212;
ATF 118 IV 35
consid. 2 p. 37). Sur le plan subjectif, l'auteur doit avoir agi intentionnellement et dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime (
ATF 119 IV 210
consid. 4a et b p. 214;
ATF 118 IV 35
consid. 2 p. 37;
ATF 115 IV 31
consid. 3a p. 32).
L'astuce, qui est l'un des éléments constitutifs objectifs de l'escroquerie, n'est pas réalisée si la victime pouvait se protéger avec un minimum d'attention ou éviter l'erreur avec le minimum de prudence que l'on pouvait attendre d'elle; en revanche, il y a tromperie astucieuse lorsque l'auteur recourt à un édifice de mensonges, à des manoeuvres frauduleuses ou à une mise en scène, mais aussi lorsqu'il donne simplement de fausses informations, si leur vérification n'est pas possible, ne l'est que difficilement ou ne peut raisonnablement être exigée, de même que si l'auteur dissuade la dupe de vérifier ou prévoit, en fonction des circonstances, qu'elle renoncera à le faire en raison d'un rapport de confiance particulier (
ATF 120 IV 122
consid. 6a/bb p. 132/133, 186 consid. 1a;
ATF 119 IV 28
consid. 3a p. 34/35 et les arrêts cités).
Le délit manqué (
art. 22 al. 1 CP
) est une forme de tentative au sens large (cf.
art. 21 ss CP
). Selon la jurisprudence, il y a tentative au sens large lorsque l'auteur a réalisé tous les éléments subjectifs de l'infraction et qu'il a manifesté sa décision de la commettre, sans toutefois que les éléments constitutifs objectifs soient tous réalisés; la tentative au sens large implique donc que tous les éléments subjectifs de l'infraction soient réunis, en premier lieu l'intention - à cet égard, le dol éventuel suffit - et, le cas échéant, les autres conditions subjectives (dessein d'enrichissement, etc.), alors que les éléments objectifs font, au moins partiellement, défaut (
ATF 120 IV 199
consid. 3e p. 206).
Il y a donc tentative, au sens large, d'escroquerie lorsque l'auteur, agissant intentionnellement et dans un dessein d'enrichissement, a commencé l'exécution de cette infraction, manifestant ainsi sa décision de la commettre, même si les éléments objectifs font, en tout ou en partie, défaut. Conformément aux règles générales, l'intention doit porter sur l'ensemble des éléments constitutifs objectifs. A cet égard, ce qui est déterminant c'est que l'auteur a agi en se représentant (donc en acceptant) une situation dans laquelle ces éléments sont réalisés.
BGE 122 IV 246 S. 249
b) La cour cantonale a constaté que le recourant avait tenté d'encaisser auprès de la banque un chèque qui avait été volé par D., ainsi qu'il le savait, et qu'il avait fait libeller par ce dernier; la formule de ce chèque, portant le nom de celui auquel il avait été volé, était authentique, mais la signature qui y était apposée était fausse et l'indication du montant en lettres était mal orthographiée; le recourant prévoyait ou escomptait que, dans le trafic des paiements, sa démarche n'attirerait pas l'attention de l'employé de la banque; ce dernier s'était toutefois méfié et avait bloqué le chèque, qui avait été annoncé comme volé.
Ces constatations, qui relèvent du fait, lient la Cour de cassation saisie d'un pourvoi en nullité et ne sauraient donc être remises en cause dans le cadre de cette voie de droit. Il en résulte clairement que le recourant, en spéculant sur le fait que la banque ne procéderait pas à un contrôle, a tenté d'encaisser un chèque dont il savait qu'il avait été volé et qu'il était muni d'une fausse signature. Le comportement du recourant, tant du point de vue objectif que subjectif, a donc été examiné, contrairement à ce qu'il soutient en invoquant une nouvelle fois sa version des faits, ce qui n'est pas admissible dans un pourvoi en nullité.
S'agissant du comportement de la banque, c'est en vain que le recourant tente une nouvelle fois de faire valoir que la faute d'orthographe dans le libellé littéral du montant devait susciter d'emblée la méfiance; comme l'a relevé la cour cantonale, il ne sort pas des prévisions de la vie des affaires que des chèques soient libellés hâtivement ou grossièrement, notamment avec des fautes d'orthographe dans le libellé littéral des montants; à lui seul, l'élément invoqué par le recourant n'est donc pas déterminant.
c) Au vu des faits retenus, il n'est pas contestable que le recourant, qui a tenté d'encaisser un chèque dont il savait qu'il avait été volé et qu'il était muni d'une fausse signature, a commencé l'exécution de l'infraction et qu'il a agi dans un dessein d'enrichissement. Il est par ailleurs manifeste que le recourant a agi dans l'intention de tromper la banque, de l'induire ainsi en erreur et de la déterminer par là à des actes préjudiciables à ses intérêts. Selon sa représentation des faits, le recourant partait de l'idée que le chèque n'avait pas encore été annoncé comme volé et n'était donc pas bloqué, sans quoi il n'aurait à l'évidence pas tenté de l'encaisser; il pensait donc que la banque n'était pas en mesure de déceler la manoeuvre et qu'elle ne serait dès lors pas ou que difficilement en mesure de le faire; il a par conséquent agi en se représentant et, partant, en acceptant une situation de fait dans laquelle
BGE 122 IV 246 S. 250
l'élément de l'astuce était réalisé; il n'est du reste pas exclu que cet élément ait été réalisé objectivement, puisque le vol aurait pu ne pas être encore annoncé ou communiqué à la banque à laquelle il a été présenté.
Dans ces conditions, il n'était pas contraire au droit fédéral d'admettre que le recourant s'était rendu coupable de tentative, au sens large, d'escroquerie.
4.
(Suite de frais).


header:
Urteilskopf
102 Ib 187
30. Auszug aus dem Urteil vom 9. Juli 1976 i.S. Duff gegen Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern

regeste:
Regeste
Entzug des Führerausweises und Verbot des Führens von Motorfahrrädern und Fahrrädern. Art. 27 f. BRB vom 27. August 1969 über administrative Ausführungsbestimmungen zum SVG (BRB vom 27. August 1969).
Gesetzliche Grundlage eines Verbots, Motorfahrräder zu führen, ist Art. 19 Abs. 3 (in Verbindung mit Abs. 2) SVG. Gesetzeskonforme Auslegung von Art. 27 Abs. 2 BRB vom 27. August 1969 (Erw. 2a).
Mit der Verfügung eines Fahrzeugbenützungsverbots gemäss Art. 28 Abs. 1 BRB vom 27. August 1969 ist stets der Entzug eines allfälligen Führerausweises zu verbinden (Erw. 2b).
Das Verbot, ein Motorfahrrad zu führen, zieht nicht obligatorisch ein Radfahrverbot nach sich. Auslegung von Art. 28 Abs. 1 BRB vom 27. August 1969 im Lichte von
Art. 19 Abs. 3 SVG
, des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit und von Art. 28 Abs. 2 desselben BRB (Erw. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 188
BGE 102 Ib 187 S. 188
Das Strassenverkehrsamt des Kantons Bern entzog Duff wegen Führens eines Motorfahrrades in angetrunkenem Zustand den Führerausweis für Motorfahrzeuge für 10 Monate und verbot ihm für die gleiche Dauer das Führen von Motorfahrrädern und Fahrrädern. Es stützte sich hiebei auf Art. 27 Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 BRB vom 27. August 1969.
Eine von Duff hiegegen geführte Beschwerde wurde von der Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern abgewiesen. Gegen diesen Entscheid führt Duff beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Strassenverkehrsamt des Kantons Bern beantragt, die Beschwerde insoweit gutzuheissen, als das Radfahrverbot aufzuheben sei. Im übrigen tritt es für die Abweisung der Beschwerde ein. Es weist darauf hin, dass es seine Rechtsprechung seit dem 1. Januar 1976 geändert habe. Die von ihm bisher auf Grund von Art. 28 Abs. 1 BRB vom 27. August 1969 praktizierte obligatorische Ausdehnung des Verbots des Führens von Motorfahrrädern auf alle Fahrzeugkategorien stehe mit der Botschaft des Bundesrates vom 14. November 1973 zur Änderung des SVG (insbesondere zum neuen
Art. 19 SVG
) in Widerspruch. - Die Eidg. Polizeiabteilung beantragt wohl, die Beschwerde abzuweisen. Sie bemerkt indessen, ein Radfahrverbot sei nur zu verfügen, wenn es für die Wirksamkeit des Führerausweisentzugs und des Fahrverbots für Motorfahrräder erforderlich sei. Der Administrativbehörde stehe dabei ein weitgehendes Ermessen zu. In diesem Sinne sei gegen den Antrag der untern kantonalen Instanz, das Fahrverbot für Fahrräder aufzuheben, nichts einzuwenden. - Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und hebt den angefochtenen Entscheid insofern auf, als damit dem Beschwerdeführer das Führen motorloser Fahrräder verboten worden ist.
BGE 102 Ib 187 S. 189
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Wohnsitzkanton kann das Führen mit einem Motor versehener Fahrzeuge, für die ein Führerausweis nicht erforderlich ist, unter Hinweis auf die Strafandrohung des
Art. 292 StGB
vorübergehend für wenigstens einen Monat verbieten, wenn der Führer den Verkehr schwer oder wiederholt gefährdet hat. Ist der Führer in angetrunkenem Zustand gefahren, so muss "in der Regel" ein Fahrverbot verfügt werden (Art. 27 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 BRB vom 27. August 1969). Art. 28 Abs. 1 dieses BRB bestimmt, dass mit der Verfügung eines Fahrverbots "auch stets der Entzug eines allfälligen Führerausweises und das Verbot zum Führen aller Fahrzeugkategorien zu verbinden" sei. Umgekehrt "kann" nach Abs. 2 desselben Artikels der Führerausweisentzug "durch ein Fahrverbot ergänzt werden, wenn dies erforderlich ist, um dem Entzug seine Wirksamkeit zu sichern".
Der Beschwerdeführer bestreitet die Gesetzmässigkeit des BRB vom 27. August 1969 und des gestützt darauf ihm gegenüber erlassenen Verbots, Motorfahrräder und Fahrräder zu führen, sowie des damit verbundenen Führerausweisentzuges.
a) Die gesetzliche Grundlage des dem Beschwerdeführer gegenüber ausgesprochenen Verbots, Motorfahrräder zu führen, ist in Art. 19 Abs. 3 (in Verbindung mit Abs. 2) SVG zu erblicken. Danach kann der Wohnsitzkanton einem Radfahrer, der den Verkehr schwer oder wiederholt gefährdet hat oder in angetrunkenem Zustande gefahren ist, das Radfahren unter Hinweis auf
Art. 292 StGB
untersagen. Der Beschwerdeführer hat, als er angetrunken war, allerdings kein Fahrrad, sondern ein Motorfahrrad benützt. Indem der Bundesrat in Art. 23 und 27 BRB vom 27. August 1969 das Führen von Motorfahrrädern nicht von der Erteilung eines Führerausweises abhängig machte, hat er indessen diese Fahrzeuge - wie übrigens auch in Art. 5 und 75 ff. der Verordnung über Bau und Ausrüstung der Strassenfahrzeuge - weitgehend den Fahrrädern gleichgestellt. Hiezu war er infolge der ihm durch
Art. 106 SVG
übertragenen Kompetenz zum Erlasse von Vollzugsvorschriften befugt. Es ist daher folgerichtig, wenn die administrativen Sanktionen gegenüber Motorfahrradlenkern im Rahmen der Massnahmenregelung für Radfahrer, d.h. von
Art. 19 SVG
, vorgesehen werden.
BGE 102 Ib 187 S. 190
Art. 19 Abs. 3 SVG
legt die Anordnung eines Fahrverbots in das pflichtgemässe Ermessen der zuständigen Behörde. Art. 27 Abs. 2 BRB vom 27. August 1969 erhebt demgegenüber das Fahrverbot wegen Angetrunkenheit beim Führen eines Motorfahrrades sogar zur Regel. Ob der Bundesrat damit in jeder Hinsicht im Rahmen der ihm durch Art. 106 übertragenen Befugnis geblieben ist, kann indessen dahingestellt bleiben. Art. 27 Abs. 2 BRB vom 27. August 1969 verlangt nämlich nicht, dass unter allen Umständen ein Fahrverbot verhängt werde. Diese Bestimmung lässt daher der entscheidenden Behörde Raum, um die besonderen Gegebenheiten des Einzelfalles zu berücksichtigen. Im Sinne des
Art. 19 Abs. 2 und 3 SVG
ausgelegt, genügt Art. 27 Abs. 2 BRB vom 27. August 1969 jedenfalls als Rechtsgrundlage, um jemandem, der in angetrunkenem Zustande ein Motorfahrrad benützt hat, die Führung eines solchen eine Zeitlang zu verbieten.
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
setzt die Dauer des Führerausweisentzuges auf mindestens ein Jahr an, wenn der Führer eines Motorfahrzeuges innert fünf Jahren seit Ablauf eines Entzuges wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand erneut alkoholisiert gefahren ist. Nachdem der Beschwerdeführer vor kurzem, am 3. Mai 1974, einen Personenwagen mit Unfallfolge in erheblich angetrunkenem Zustande gelenkt hat - weswegen ihm am 8. August 1974 der Führerausweis für 3 Monate entzogen worden ist -, kann ein nunmehr in Anbetracht der geringeren Betriebsgefahr eines Motorfahrrades auf 10 Monate bemessenes Verbot, ein solches zu führen, nicht beanstandet werden.
b) Dem Beschwerdeführer wurde auch der Führerausweis entzogen, weil er in angetrunkenem Zustande ein Motorfahrrad benützt hatte. Nach Art. 23 BRB vom 27. August 1969 ist das Führen eines solchen Fahrzeuges nicht von der Erteilung eines Führerausweises abhängig. Indessen muss demjenigen, der in angetrunkenem Zustande ein Motorfahrzeug gelenkt hat, nach
Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG
der Führerausweis entzogen werden. Soweit Art. 28 Abs. 1 BRB vom 29. August 1969 mit der Verfügung eines Fahrverbots stets auch den Entzug eines allfälligen Führerausweises verbindet, liegt das in der Logik der gesetzlichen Ordnung und der Sachlage selber begründet. Wer mit verhältnismässig leichten und langsamen
BGE 102 Ib 187 S. 191
Fahrzeugen den Verkehr derart gefährdet, dass ihm deren Benützung untersagt werden muss, kann nicht gleichzeitig zum Verkehr mit Fahrzeugen, deren Betriebsgefahr grösser ist, zugelassen bleiben. Dieser Gedanke ist denn auch vom Bundesrat in seiner Botschaft vom 14. November 1973 zur Änderung des SVG im Hinblick auf Art. 28 BRB vom 27. August 1969 geäussert worden (vgl. BBl 1973 II S. 1184 f.).
Es kann somit nicht beanstandet werden, wenn der Führerausweis für die - vertretbar angesetzte - Dauer eines zulässigen Verbots, ein Motorfahrrad zu führen, entzogen wird.
c) Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 28 Abs. 1 BRB vom 27. August 1969 auch die Benützung motorloser Fahrräder untersagt. Im Falle der Verfügung eines Fahrverbots - also auch eines Verbots, Motorfahrräder zu benützen - "ist" dieser Bestimmung zufolge "damit auch stets ... das Verbot zum Führen aller Fahrzeugkategorien zu verbinden". Ob unter "allen Fahrzeugkategorien" auch Fahrräder zu verstehen seien oder ob dieser Ausdruck sich, wie das Strassenverkehrsamt des Kantons Bern in seiner Vernehmlassung annimmt, nur auf die Kategorien eigentlicher Motorfahrzeuge bezieht, die in Art. 24 Abs. 1 BRB vom 27. August 1969 aufgezählt sind, braucht hier nicht entschieden zu werden. Wesentlich ist, dass
Art. 19 Abs. 3 SVG
das Radfahrverbot nur fakultativ vorsieht. Das Gesetz trägt damit der im Verhältnis zu den Motorfahrzeugen geringeren Betriebsgefahr der Fahrräder Rechnung. Es gibt damit der Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit den gebührenden Raum. Insofern aus Art. 28 Abs. 1 BRB vom 27. August 1969 ein Obligatorium eines Verbots der Benützung von Fahrrädern herausgelesen werden könnte, käme angesichts des Inhalts von
Art. 19 Abs. 3 SVG
nichts auf diese Lesart an. Art. 28 Abs. 1 BRB vom 27. August 1969 ist vielmehr gesetzeskonform und damit in Übereinstimmung mit dem Prinzip der Proportionalität auszulegen. Der Bundesrat, welcher den BRB vom 27. August 1969 erlassen hat, vertritt in seiner zitierten Botschaft vom 14. November 1973 ebenfalls die Meinung, in der Regelung von Art. 28 BRB vom 27. August 1969 sei eine sinnvolle Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit im Massnahmerecht zu erblicken. Er geht dabei allem Anscheine nach davon aus, dass der Ausschluss von der Führung anderer Fahrzeugarten nicht regelmässig durch ein Radfahrverbot ergänzt werden muss.
BGE 102 Ib 187 S. 192
Zum gleichen Ergebnis gelangt man, wenn Art. 28 Abs. 1 des genannten BRB unter Berücksichtigung von Absatz 2 derselben Bestimmung angewendet wird. Abs. 2 erlaubt, einen Führerausweisentzug durch ein Fahrverbot zu ergänzen, wenn dies erforderlich ist, um dem Entzug seine Wirksamkeit zu sichern. Das fakultative Verbot, eine leichtere Art von Fahrzeugen als jene zu benützen, mit welcher der Fehlbare sich in angetrunkenem Zustande in den Strassenverkehr gewagt hatte, ergänzt hier das Verbot, sich der bei der Tat benützten Fahrzeugart zu bedienen, dann in verhältnismässiger und sinnvoller Weise, wenn dadurch das Erreichen des Zieles der primär zu verfügenden Administrativmassnahme gewährleistet wird. Ähnlich argumentiert auch die Eidg. Polizeiabteilung in ihrer Vernehmlassung, wenn sie eine analoge Anwendung von Art. 28 Abs. 2 BRB vom 27. August 1969 auf die Frage der Ausdehnung des Verbots, Motorfahrräder zu führen, auf das Radfahren in Betracht zieht und erklärt: "Das Radfahrverbot ist nur zu verfügen, wenn es für die Wirksamkeit der Massnahme erforderlich ist."
Ein Radfahrverbot hätte somit das Verbot der Benützung eines Motorfahrrades und den Entzug des Führerausweises nur zu unterstützen, wenn es erforderlich wäre, um die Erfüllung des Zweckes dieser Massnahmen sicherzustellen. Das Strassenverkehrsamt des Kantons Bern hat das Radfahrverbot gegenüber dem Beschwerdeführer jedoch nicht aus der Überlegung verfügt, es sei zur Sicherung der Wirksamkeit der beiden anderen, ohne weiteres gegebenen Massnahmen erforderlich. Es war vielmehr der Meinung, Art. 28 Abs. 1 BRB vom 27. August 1969 schreibe das Radfahrverbot als Folge derselben zwingend vor. Die Vorinstanz ist dem Strassenverkehrsamt hierin gefolgt. Damit hat sie nach dem Ausgeführten Bundesrecht verletzt (
Art. 104 lit. a OG
). Ihr Entscheid ist hinsichtlich des Radfahrverbotes jedoch nur aufzuheben, wenn auch bei richtiger Anwendung des Bundesrechts im vorliegenden Fall ein Radfahrverbot nicht am Platze erscheint.
Dem Beschwerdeführer war am 8. August 1974 der Führerausweis schon einmal für drei Monate entzogen worden. Er hat sich jedoch weniger als ein Jahr später mit einem zwar keines Führerausweises bedürftigen, doch immerhin mit Motorantrieb versehenen Fahrzeug im Bewusstsein zu einem
BGE 102 Ib 187 S. 193
Anlass begeben, er werde im Verlaufe desselben voraussichtlich dem Alkohol übermässig zusprechen. Er hat dadurch besorgniserregende Einsichtslosigkeit bewiesen. Anderseits spricht nichts dagegen, dass ein zehnmonatiger Ausschluss von der Führung von Motorwagen und Motorfahrrädern beim Beschwerdeführer die gewünschte Warnungswirkung erzielen könnte. Im Blick auf den Grundsatz, dass administrative Eingriffe verhältnismässig zu bleiben haben, lässt es sich im vorliegenden Falle rechtfertigen, von einem Radfahrverbot abzusehen.


header:
Urteilskopf
104 II 61
11. Beschluss der I. Zivilabteilung vom 30. Mai 1978 i.S. X. gegen Y.

regeste:
Regeste
Art. 35 Abs. 1 OG
.
Wiederherstellung der Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses, der durch Fehler der beauftragten Bank und der Post fehlgeleitet wurde.

text:
Sachverhalt
ab Seite 62
BGE 104 II 61 S. 62
A.-
X. begehrte von Y. die Vorlegung von Urkunden aus dem gegenseitigen Geschäftsverkehr. Der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich hiess das Begehren am 8. September 1977 teilweise gut, ebenso auf Rekurs beider Parteien hin das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 16. Januar 1978, den es am 17. Februar 1978 erläuterte. Der Beklagte legte Berufung ein, und der Kläger erklärte die Anschlussberufung.
B.-
Am 3./6. März 1978 forderte das Bundesgericht den Kläger auf, bei der Bundesgerichtskasse bis zum 17. März 1978 zur Deckung der mutmasslichen Gerichtskosten Fr. 3200.- zu hinterlegen. Rechtsanwalt A. als Vertreter des Klägers beauftragte die B.-Bank Zürich am 8. März 1978, den Betrag unter Belastung seines Kontos der Bundesgerichtskasse zu überweisen. Die B.-Bank belastete A. den Betrag Valuta 15. März 1978 und wollte ihn durch ihre Filiale in Lausanne überweisen lassen. Bei der Übertragung der Angaben des A. auf das Bankgiroformular setzte sie versehentlich die Nummer dessen Postcheckkontos als Nummer des Postcheckkontos der Bundesgerichtskasse ein. Ihre Filiale in Lausanne bemerkte den Fehler nicht. Sie verwendete einen Abschnitt des Bankgiroformulars als Postgirozettel und übergab ihn am 17. März 1978 der Post. Als Auftraggeber wurden auf dem Girozettel A. sowie die B.-Bank Lausanne unter Beifügung deren Postcheckkontonummer genannt. Demgegenüber wurde als Begünstigte die Bundesgerichtskasse angeführt, wobei allerdings - von Hand - die Postcheckkontonummer des A. eingesetzt wurde. Ohne irgendwelche Rücksprache zu nehmen, bezeichnete in der Folge das Postcheckamt mittels roter Pfeile die Bundesgerichtskasse als Belastete und A. als Begünstigten. Das Postcheckamt Zürich liess deshalb am 21. März 1978 den Betrag von Fr. 3200.- dem Postcheckkonto des A. gutschreiben.
C.-
Mit Eingabe vom 22. März 1978 ersucht der Kläger das Bundesgericht um Wiederherstellung der Frist zur Leistung des Kostenvorschusses.
Der Beklagte beantragt, das Gesuch abzuweisen.
BGE 104 II 61 S. 63
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Vertreter des Klägers entdeckte die Fehlleitung des Kostenvorschusses am 22. März 1978, als er den Girozettel erhielt, der zur Gutschrift des Betrages auf seinem Postcheckkonto Anlass gab. Die zehntägige Frist des
Art. 35 Abs. 1 OG
zur Einreichung des Wiederherstellungsgesuches ist somit eingehalten. Binnen der gleichen Frist wurde der Kostenvorschuss auch geleistet. Der Betrag von Fr. 3200.- wurde der Bundesgerichtskasse durch das Postcheckamt Lausanne am 28. März 1978 gutgeschrieben. Auf das Gesuch ist daher einzutreten.
2.
Nach
Art. 35 Abs. 1 OG
kann Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung einer Frist nur dann erteilt werden, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten worden ist, innert Frist zu handeln.
Wie sich aus sinngemässer Anwendung von
Art. 32 Abs. 3 OG
ergibt, ist die Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses schon dann eingehalten, wenn spätestens am letzten Tag der Frist der entsprechende Überweisungsauftrag der schweizerischen Post übergeben wird (
BGE 96 I 472
E. 1). Der Beklagte bestreitet "mit Nichtwissen", dass die Bank den Überweisungsauftrag am 17. März 1978 an das Postcheckamt Lausanne weitergeleitet habe, wie diese das in ihrem Schreiben vom 30. März 1978 an den klägerischen Anwalt behauptet. Die Aktenlage spricht indes für die Richtigkeit der Stellungnahme der Bank, steht doch auf Grund einer eingereichten Urkunde fest, dass das Konto des A. bereits am 15. März 1978 entsprechend seinem Auftrag vom 8. März 1978 belastet wurde. Dass das Postcheckamt Zürich den Betrag von Fr. 3200.- erst am 21. März 1978 dessen Postcheckkonto gutschrieb, erklärt sich ohne weiteres daraus, dass der 21. März ein Dienstag, der 17. März aber ein Freitag war, so dass der Zahlungsauftrag über das Wochenende in Lausanne liegen blieb. Es ist somit davon auszugehen, dass der Überweisungsauftrag der Post am 17. März 1978 und damit innert Frist zugekommen ist.
Der Giroauftrag muss aber nicht nur innert Frist der Post übergeben, sondern auch so erteilt werden, dass er ausgeführt werden kann. Diesbezüglich gesteht die Bank in ihrem Schreiben vom 30. März 1978 ein Versehen ein, wonach sie die Postchecknummern des A. und der Bundesgerichtskasse verwechselte.
BGE 104 II 61 S. 64
Die Fehlleitung wurde schliesslich aber dadurch herbeigeführt, dass das Postcheckamt auf dem Girozettel den Auftraggeber und den Begünstigten mittels roter Pfeile vertauschte. Dass das Postcheckamt sich zu diesem Vorgehen entschloss, ohne mit der Kontoinhaberin Rücksprache zu nehmen, ist nicht zu verstehen. Der von der Post begangene Fehler kommt dem erwähnten Versehen der Bank zumindest gleich, so dass offen bleiben kann, ob und inwiefern das Verhalten der Bank dem Kläger zuzurechnen ist. Da die Fehlleitung der Zahlung letzten Endes einem Fehler der Post zuzuschreiben ist, wurde der Kläger bzw. sein Vertreter durch ein unverschuldetes Hindernis im Sinne von
Art. 35 Abs. 1 OG
davon abgehalten, innert Frist zu handeln. Dem Wiederherstellungsgesuch ist deshalb zu entsprechen.
Dispositiv
Demnach beschliesst das Bundesgericht:
Das Wiederherstellungsgesuch wird gutgeheissen und der Kostenvorschuss als rechtzeitig geleistet betrachtet.