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Urteilskopf
137 II 10
2. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Sicherheitsdirektion und Regierungsrat des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_478/2010 vom 17. November 2010

regeste:
Regeste
Art. 63 Abs. 2 AuG
; teilweiser Ausschluss des Widerrufs der Niederlassungsbewilligung nach einem 15-jährigen ordnungsgemässen Aufenthalt; Begriff des ordnungsgemässen Aufenthalts.
Für die Berechnung dieser Mindestaufenthaltsdauer gemäss
Art. 63 Abs. 2 AuG
ist auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem die erstverfügende Behörde den Widerruf ausspricht (E. 4.2). Als ordnungsgemäss gilt in der Regel nur der ausdrücklich bewilligte Aufenthalt, nicht hingegen jener einer weggewiesenen Person, auch wenn die Behörden vom zwangsweisen Vollzug absehen und zumindest solange keine vorläufige Aufnahme verfügt wurde. Der bewilligte Aufenthalt gilt dagegen grundsätzlich auch dann als ordnungsgemäss, wenn der Ausländer durch sein persönliches Verhalten Anlass zu Beanstandungen gegeben hat (E. 4.3-4.7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 137 II 10 S. 11
A.
X. (geb. 1975), Staatsangehöriger von Sri Lanka, reiste seinen Angaben zufolge im September 1992 in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch. Dieses wurde am 10. Februar 1994 abgelehnt und X. aus der Schweiz weggewiesen. Die Schweizerische Asylrekurskommission bestätigte den Entscheid mit Urteil vom 28. Mai 1996.
Am 18. November 1996 heiratete X. in A. (ZH) die Schweizer Bürgerin Y. (geb. 1969), worauf ihm eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich und im Juli 2002 die Niederlassungsbewilligung erteilt wurde. Die kinderlos gebliebene Ehe wurde im April 2007 rechtskräftig geschieden. Im Mai 2007 heiratete X. in seiner Heimat seine Landsfrau Z. (geb. 1976), mit welcher er zwei bereits im Februar 2000 und im November 2002 geborene Kinder hat. Mitte Juni 2007 ersuchte er um Familiennachzug für seine neue Ehefrau und die beiden Kinder.
Mit Verfügung vom 8. April 2008 wies die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich das Familiennachzugsgesuch ab und widerrief die Niederlassungsbewilligung von X. Dieser habe den einheimischen Behörden verschwiegen, dass er während der Ehe mit der Schweizer Bürgerin eine Beziehung zu einer Landsfrau aufgenommen und mit ihr die beiden Kinder gezeugt hatte. Die gegen die Verfügung beim Regierungsrat und anschliessend beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos.
B.
X. beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, hilfsweise mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde, vom 31. Mai 2010, den im Kanton zuletzt ergangenen Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 21. April 2010 aufzuheben. Das Gesuch um Familiennachzug sei gutzuheissen, eventualiter sei die Sache zur ergänzenden Sachverhaltsfeststellung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Der Beschwerdeführer macht (...) geltend,
Art. 63 Abs. 2 AuG
(SR 142.20) stünde dem (auf Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit
Art. 62 lit. a AuG
gestützten) Widerruf entgegen. Dieser Bestimmung zufolge kann die Niederlassungsbewilligung von
BGE 137 II 10 S. 12
Ausländern, die sich seit mehr als 15 Jahren ununterbrochen und ordnungsgemäss in der Schweiz aufhalten, nur aus Gründen von
Art. 63 Abs. 1 lit. b und
Art. 62 lit. b AuG
widerrufen werden. Demnach ist nach Ablauf dieser Zeit ein Widerruf gemäss
Art. 62 lit. a AuG
wegen falscher Angaben oder Verschweigens wesentlicher Tatsachen nicht mehr möglich. Streitig ist, ob sich der Beschwerdeführer auf einen ununterbrochenen und ordnungsgemässen Aufenthalt in der Schweiz von 15 Jahren berufen kann.
Das verneint die Vorinstanz. Von der Einreise im Jahr 1992 bis zur Heirat mit der Schweizer Bürgerin im November 1996 sei der Aufenthalt des Beschwerdeführers fremdenpolizeilich nicht bewilligt worden. Daher könne diese Zeit nicht berücksichtigt werden. Ordnungsgemäss sei der Aufenthalt erst ab der erwähnten Eheschliessung gewesen. Bis zum Widerruf der Niederlassungsbewilligung durch die Sicherheitsdirektion im April 2008 seien insoweit aber noch nicht 15 Jahre verstrichen (sondern nur knapp elfeinhalb Jahre).
Der Beschwerdeführer ist - wie auch eine Minderheitsmeinung der Vorinstanz - der Auffassung, aufgrund des Anwesenheitsrechts im hängigen Asylverfahren sei der Aufenthalt auch während dieser Zeit rechtmässig und damit im Sinne von
Art. 63 Abs. 2 AuG
ordnungsgemäss. Das Gleiche gelte für die Periode zwischen der rechtskräftigen Abweisung des Asylgesuchs und der Heirat, da die Behörden darauf verzichtet hätten, ihm eine Ausreisefrist zu setzen.
4.2
Nicht zu beanstanden ist, dass das Verwaltungsgericht auf den Zeitpunkt der Verfügung des Widerrufs durch die Sicherheitsdirektion als erste Instanz abgestellt und geprüft hat, ob zu diesem Zeitpunkt die 15-Jahresfrist nach
Art. 63 Abs. 2 AuG
bereits erfüllt war. Angesichts der Verzögerungsmöglichkeiten in mehrstufigen Rechtsmittelverfahren geht es nicht an, auf einen späteren Zeitpunkt - z.B. die Rechtskraft des letztinstanzlichen Entscheids - abzustellen (vgl. zur Einhaltung der Frist zur Nichtigerklärung von Einbürgerungen: Urteile des Bundesgerichts 5A.3/2002 vom 29. April 2002 E. 3; 1C_231/2007 vom 14. November 2007 E. 4 und 1C_421/2008 vom 15. Dezember 2008 E. 2.3).
4.3
Weder das Gesetz noch die Verordnung des Bundesrates vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) definieren, was unter einem ordnungsgemässen Aufenthalt im Sinne von
Art. 63 Abs. 2 AuG
zu verstehen ist. Auch die Materialien schweigen sich dazu aus. In der Botschaft zum
BGE 137 II 10 S. 13
Ausländergesetz wird in Bezug auf den Widerrufsgrund der Sozialhilfeabhängigkeit bloss ausgeführt, dass ein Widerruf der Niederlassungsbewilligung nach einem ununterbrochenen Aufenthalt von 15 Jahren unverhältnismässig wäre.
Art. 63 Abs. 2 AuG
trage der verstärkten Integration Rechnung (BBl 2002 3810 f.; s. auch die Ausführungen von Nationalrätin Leuthard als Berichterstatterin in AB 2004 N 1089). Den Debatten des Parlaments lässt sich vor allem entnehmen, dass die 15-Jahreslimite nach
Art. 63 Abs. 2 AuG
- in Abweichung des Entwurfs des Bundesrats - vom Widerrufsgrund der Sozialhilfebedürftigkeit nach
Art. 63 Abs. 1 lit. c AuG
auf denjenigen nach
Art. 62 lit. a AuG
ausgedehnt wurde (vgl. AB 2004 N 1084 sowie AB 2005 S 313 zu Art. 62 des Entwurfs; BBl 2002 3869).
Das Bundesamt für Migration geht in seinen Weisungen zum Ausländergesetz davon aus, dass nach
Art. 63 Abs. 2 AuG
nur ein Aufenthalt mit einer ordentlichen ausländerrechtlichen Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung anrechenbar sei (Ziff. 3.4.6 in fine der Weisungen I Ausländerbereich, 3. Abschnitt "Aufenthaltsregelung", Version/Stand 1. Juli 2009). Die Literatur äussert sich nicht zur Frage, was unter "ordnungsgemässem" Aufenthalt im Sinne dieser Bestimmung zu verstehen ist.
4.4
Andere Regelungen enthalten ebenfalls die Wendung des ordnungsgemässen Aufenthalts. So heisst es in
Art. 42 Abs. 3 und
Art. 43 Abs. 2 AuG
sowie in Art. 7 Abs. 1 Satz 2 und Art. 17 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1 121, in der Fassung vom 23. März 1990, AS 1991 1034, 1043) fast übereinstimmend, dass Ehegatten nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung haben. In diversen Niederlassungsverträgen, welche die Schweiz mit anderen Ländern geschlossen hat, wird ebenfalls auf den ordnungsgemässen Aufenthalt abgestellt; wenn ein solcher während einer bestimmten Anzahl von Jahren (meist fünf oder zehn) bestanden hat, wird eine Niederlassungsbewilligung erteilt.
Die ständige Praxis geht in diesem Zusammenhang davon aus, dass der Aufenthalt ordnungsgemäss ist, wenn dieser fremdenpolizeilich bewilligt ist. Ob das persönliche Verhalten des Ausländers dabei Anlass zu Beanstandungen gegeben hat, spielt für die Frage der Ordnungsmässigkeit des Aufenthaltes keine Rolle. Dieses ist erst
BGE 137 II 10 S. 14
für den anschliessenden materiellen Entscheid, ob die Bewilligung zu erteilen bzw. zu belassen ist, relevant (vgl.
BGE 120 Ib 360
E. 3b S. 367;
BGE 122 II 385
E. 1b und 3 S. 388 und 390 f.;
BGE 128 II 145
E. 1.1.5 und E. 2 S. 149 ff.; Urteil 2A.238/1994 vom 17. Januar 1995 E. 1c). Als ordnungsgemässer Aufenthalt wird bei in der Schweiz geschlossenen Ehen auch regelmässig die Zeit zwischen Heirat und Bewilligungserteilung betrachtet (vgl.
BGE 135 II 1
E. 1.2.2 S. 4; Urteil 2A.221/2005 vom 6. September 2005 E. 1.2). Nicht ordnungsgemäss ist hingegen der Aufenthalt, der aufgrund der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels lediglich toleriert wird, wenn der Ausgang des Rechtsstreits zu keiner Bewilligung führt (vgl. Urteile 2A.105/2001 vom 26. Juni 2001 E. 3c und 2A.311/2004 vom 8. September 2004 E. 4.1).
Es besteht kein Anlass, diese Praxis nicht auch bei
Art. 63 Abs. 2 AuG
anzuwenden, zumal davon auszugehen ist, dass sie der Formulierung dieser Bestimmung zugrunde lag (vgl. auch die in E. 4.3 hievor erwähnten Weisungen des Bundesamts für Migration).
4.5
Demnach hat der Aufenthalt des Beschwerdeführers ab der Eheschliessung im November 1996 als ordnungsgemäss zu gelten. Aufgrund der Heirat erhielt er die Aufenthalts- und später die Niederlassungsbewilligung. Die im April 2007 rechtskräftig gewordene Scheidung änderte nichts an seinem Aufenthaltstitel.
Der Regierungsrat ist zwar davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer nicht nur einen Widerrufsgrund nach
Art. 62 lit. a AuG
wegen Verschweigens der Beziehung zu seiner Landsfrau und der Geburt der Kinder gesetzt, sondern auch eine Scheinehe mit der Schweizer Bürgerin geschlossen hatte. Die Vorinstanz äussert sich nicht dazu. Tatsächlich bestehen gewichtige Indizien, die für einen Rechtsmissbrauch bzw. eine Scheinehe sprechen. Zusätzlich zu den erwähnten Umständen, die verschwiegen wurden, hat sich unter anderem auch erwiesen, dass der Beschwerdeführer niemals mit der Schweizer Ehefrau in der gleichen Wohnung gelebt hatte. Doch selbst wenn eine sog. Ausländerrechtsehe gegeben wäre, gilt der bewilligte Aufenthalt als ordnungsgemäss im Sinne von
Art. 63 Abs. 2 AuG
. Ob die Niederlassungsbewilligung deswegen unmittelbar gestützt auf
Art. 51 Abs. 1 lit. a AuG
widerrufen werden könnte, kann hier mit Blick auf die nachfolgenden Ausführungen offengelassen werden (vgl. immerhin BBl 2002 3794 zu Art. 50 E-AuG; MARTINA CARONI, in: Stämpflis Handkommentar, Bundesgesetz über
BGE 137 II 10 S. 15
die Ausländerinnen und Ausländer, 2010, N. 3 zu
Art. 51 AuG
; MARC SPESCHA, in: Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 9 zu
Art. 42 AuG
). Das gilt auch für die Frage, ob
Art. 63 Abs. 2 AuG
nach einem 15-jährigen ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt einem Widerruf nach
Art. 51 AuG
entgegenstünde. Da die Aufenthaltsdauer ab Eheschliessung bis zum Zeitpunkt des Widerrufs rund elfeinhalb Jahre betragen hat, kommt es darauf an, ob auch der vorherige Aufenthalt in der Schweiz als ordnungsgemäss im Sinne von
Art. 63 Abs. 2 AuG
zu bezeichnen ist.
4.6
In Art. 26 des bis zum 30. September 1999 geltenden Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (aAsylG; AS 1980 1718 und Änderungen gemäss der Fussnote zu Art. 120 lit. a des aktuellen Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31]) war vorgesehen, dass der Flüchtling mit der Asylgewährung Anspruch auf Regelung seiner Anwesenheit im Kanton hat, wo er sich "ordnungsgemäss aufhält" (vgl. den entsprechenden
Art. 60 AsylG
, in dem heute von "rechtmässigem" Aufenthalt die Rede ist). Das Bundesgericht erklärte hiezu, dass sich "ordnungsgemäss" nur auf den Ort bezieht, für den eine behördliche Bewilligung für die Anwesenheit vorliegt. Im Zeitpunkt der Asylgewährung ist dies der Ort, der dem Flüchtling während des Asylverfahrens von den Behörden zugewiesen worden ist (
BGE 116 Ib 1
E. 2c S. 5). Während des vorangehenden Asylverfahrens darf sich der Ausländer gestützt auf
Art. 42 AsylG
bzw.
Art. 19 aAsylG
grundsätzlich in der Schweiz aufhalten.
Daraus leitet der Beschwerdeführer ab, dass er sich während des Asylverfahrens ordnungsgemäss in der Schweiz aufhielt. Allerdings unterscheidet sich die Situation von Asylbewerbern gegenüber derjenigen von anderen Ausländern mit einem Aufenthaltstitel dadurch, dass Erstere jederzeit mit der Ablehnung ihres Gesuchs und der Verpflichtung zur Ausreise rechnen müssen. Ihnen wird vorerst nicht eine Bewilligung ausgehändigt, die ihnen die Anwesenheit im Land auf eine bestimmte Zeit ermöglicht. Sie dürfen sich aufgrund ihrer Stellung als Asylbewerber zunächst nur bis zum Abschluss des Asylverfahrens in der Schweiz aufhalten. Ihr Status ist ähnlich demjenigen eines Ausländers im Fremdenpolizeirecht, dessen Aufenthalt nur während des laufenden Verfahrens toleriert wird (s. E. 4.4 hievor; vgl. auch MINH SON NGUYEN, Droit public des étrangers, 2003, S. 413-415). Unerheblich ist dabei, ob diese Tolerierung von Gesetzes wegen stattfindet oder behördlich bzw. richterlich angeordnet worden ist. Wird das Asylgesuch schliesslich rechtskräftig
BGE 137 II 10 S. 16
abgewiesen, ist der bisherige Aufenthalt des Ausländers demnach nicht als ordnungsgemäss im Sinne von
Art. 63 Abs. 2 AuG
anzusehen. Nach dieser Bestimmung ordnungsgemäss wäre der Aufenthalt während des Asylverfahrens hingegen dann, wenn das Asylgesuch gutgeheissen bzw. die Flüchtlingseigenschaft im Sinne des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Flüchtlingskonvention; SR 0.142.30) zuerkannt wird. Davon Abweichendes kann gelten bei einem gestützt auf Nachfluchtgründe (vgl. dazu WALTER KÄLIN, Grundriss des Asylverfahrens, 1990, S. 130 ff.) gewährten Asyl.
Demzufolge ist der Aufenthalt des Beschwerdeführers als Asylbewerber nicht in die Berechnung der Aufenthaltszeit nach
Art. 63 Abs. 2 AuG
einzubeziehen, da sein Asylgesuch abgewiesen wurde.
4.7
Der Beschwerdeführer hielt sich - zumindest zeitweise - auch in der Periode zwischen der Eröffnung des Urteils der Asylrekurskommission vom 28. Mai 1996 und der Eheschliessung mit der Schweizer Bürgerin nicht ordnungsgemäss in der Schweiz auf. Denn er verfügte insoweit weder über ein Recht noch über einen Titel zum Aufenthalt in der Schweiz. Infolge der rechtskräftig gewordenen Wegweisung war er vielmehr verpflichtet, das Land zu verlassen. Auch wenn die Behörden ihm keine Ausreisefrist setzten, war sein Aufenthalt damals weder bewilligt noch sonst wie zugelassen. Ihm war die freiwillige Rückkehr in seine Heimat zudem möglich und zumutbar. Deswegen gelangte er auch nicht in den Genuss einer vorläufigen Aufnahme (vgl. KÄLIN, a.a.O., S. 199 ff.). Die Behörden sahen nur wegen beschränkter Möglichkeiten zur zwangsweisen Rückführung nach Sri Lanka vom sofortigen (zwangsweisen) Vollzug der Wegweisung ab (vgl. NICOLAS WISARD, Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d'asile, 1997, S. 378 f.; MARTIN STÜRZINGER, Mapping der srilankischen Diaspora in der Schweiz, Kurzstudie für das Berghof Forschungszentrum für konstruktive Konfliktbearbeitung, Berlin 2002, S. 7 f.). Ein Aufenthalt wird aber nicht bereits deshalb rechtmässig und damit ordnungsgemäss, weil die zuständigen Behörden eine Wegweisung nicht vollziehen.
4.8
Da demnach beim Beschwerdeführer zumindest die Anwesenheit während des Asylverfahrens und unmittelbar nach der rechtskräftigen Wegweisung nicht als ordnungsgemässer Aufenthalt im Sinne von
Art. 63 Abs. 2 AuG
gelten kann, hat die Vorinstanz zu Recht geschlossen, dass diese Bestimmung dem Widerruf der Bewilligung nicht entgegensteht.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
127 I 92
11. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 13 novembre 2000 dans la cause G. et la S.I. X. contre la Banque Y. et T. (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 87 OG
; Teilentscheid.
Aus Gründen der Prozessökonomie Zulässigkeit einer staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Teilentscheid, der endgültig die Frage des gegen einen der passiven Streitgenossen gerichteten Anspruchs regelt, obwohl diesbezüglich auch getrennt hätte Klage erhoben werden können (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 92
BGE 127 I 92 S. 92
Dans le cadre d'une opération immobilière mise en place par le notaire T., la banque Y. a accordé un prêt de deux millions à G. et à la société immobilière X.
La banque a remis la somme prêtée au notaire, qui a fait un usage contesté des fonds obtenus.
G. et la SI X. ont intenté une action en paiement à l'encontre de la banque Y. et du notaire T. Les parties ont décidé de limiter, dans un premier temps, la procédure à la question de la responsabilité de la banque. Celle-ci a été retenue en première instance, alors que la cour cantonale a considéré, dans un arrêt du 23 juin 2000, que la banque ne devait pas répondre du dommage que prétendaient avoir subi G. et la SI X., tout en renvoyant la cause à l'autorité de première instance pour suite d'instruction.
BGE 127 I 92 S. 93
Contre cet arrêt, G. et la SI X. interjettent un recours de droit public au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 126 I 81
consid. 1, 207 consid. 1 et les arrêts cités).
a) Selon l'
art. 87 OJ
, dans sa teneur au 8 octobre 1999 entrée en vigueur le 1er mars 2000 (RO 2000 p. 417), le recours de droit public est recevable contre les décisions préjudicielles et incidentes sur la compétence et sur les demandes de récusation, prises séparément; ces décisions ne peuvent être attaquées ultérieurement (al. 1); le recours de droit public est recevable contre d'autres décisions préjudicielles et incidentes prises séparément s'il peut en résulter un préjudice irréparable (al. 2); lorsque le recours de droit public n'est pas recevable en vertu de l'al. 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées avec la décision finale.
Dans le cas d'espèce, l'action est intentée contre deux défendeurs - la banque et le notaire - qui forment une consorité simple. Sur le plan cantonal, il a été décidé de limiter dans un premier temps la procédure à l'un des deux consorts passifs, à savoir la banque, et l'action dirigée contre celle-ci a été, du moins implicitement, rejetée en seconde instance par l'arrêt attaqué. La procédure cantonale ne peut ainsi se poursuivre qu'à l'encontre du notaire.
Le rejet de l'action envers l'un des deux consorts constitue une décision partielle. Selon une acception générale, une telle décision a un caractère final (du point de vue de la banque), mais elle ne met pas fin à l'instance, car le procès n'est pas encore terminé envers l'autre partie (cf. BERNARD CORBOZ, Le recours immédiat contre une décision incidente, in SJ 1991 p. 621).
b) Ce n'est qu'en matière de recours de droit administratif qu'une telle décision est considérée comme finale (cf.
ATF 107 Ib 341
consid. 1; CORBOZ, op. cit., p. 623). S'agissant du recours de droit public, la jurisprudence assimile les sentences partielles à des décisions incidentes au sens de l'
art. 87 OJ
(cf.
ATF 123 I 325
consid. 3b, qui se fonde sur l'
ATF 116 II 80
consid. 2b, critiqué - sous l'angle du droit de l'arbitrage - par JEAN-FRANÇOIS POUDRET, La recevabilité du recours au Tribunal fédéral contre la sentence partielle de l'
art. 188 LDIP
, in JdT 1990 I p. 354 ss; du même auteur,
BGE 127 I 92 S. 94
La recevabilité du recours au Tribunal fédéral contre une sentence partielle, in BullASA 1990 p. 237 ss, et Remarques au sujet des articles 190 et 191 LDIP, in BullASA 1992 p. 79 s.; cf. également GABRIELLE KAUFMANN-KOHLER,
Art. 190 et 191 LDIP
: Les recours contre les sentences arbitrales, in BullASA 1992 p. 64 ss, 73 ss; ANTON HEINI, Anmerkungen zu art. 186-189, in BullASA 1992 p. 52 ss, 56 s.).
En matière de recours en réforme, le jugement partiel n'est pas non plus considéré comme une décision finale visée par l'
art. 48 OJ
, bien que la pratique le distingue des décisions préjudicielles ou incidentes (
ATF 124 III 406
consid. 1a). Le recours immédiat contre les sentences partielles est ainsi soumis à un régime particulier (
ATF 124 III 406
consid. 1a;
ATF 123 III 140
consid. 2a et les références citées), dicté par des motifs d'économie de procédure (cf.
ATF 117 II 349
consid. 2a;
ATF 107 II 349
consid. 2 p. 353).
Lorsqu'un jugement partiel fait à la fois l'objet d'un recours de droit public et d'un recours en réforme, il convient de s'en tenir à la jurisprudence selon laquelle, si la voie du recours en réforme est ouverte, le recours de droit public sera également considéré comme recevable, même en l'absence de dommage irréparable au sens de l'
art. 87 OJ
(cf.
ATF 117 II 349
consid. 2b p. 351 par analogie).
c) Dans l'hypothèse où une décision partielle n'est attaquée que par la voie du recours de droit public, l'application de l'
art. 87 OJ
impose de résoudre la question du préjudice irréparable. Selon la jurisprudence relative à l'ancien article 87 OJ dont il n'y a pas lieu de se départir sous l'empire du nouveau droit (cf.
ATF 126 I 207
consid. 2), il faut, pour qu'un préjudice puisse être qualifié d'irréparable, qu'il cause un inconvénient de nature juridique. Tel est le cas lorsqu'une décision finale même favorable au recourant ne le ferait pas disparaître entièrement, en particulier lorsque la décision incidente contestée ne peut plus être attaquée avec la décision finale, rendant ainsi impossible le contrôle constitutionnel par le Tribunal fédéral (
ATF 118 II 369
consid. 1;
ATF 116 Ia 446
consid. 2; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2e éd., Berne 1994, p. 342 et les références citées). En revanche, un dommage de pur fait, tel que la prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, n'est pas considéré comme irréparable (
ATF 123 I 325
consid. 3c p. 328 s.;
ATF 122 I 39
consid. 1a/bb p. 42). Un jugement partiel portant sur une question matérielle ne remplira en pratique quasiment jamais les exigences liées au préjudice
BGE 127 I 92 S. 95
irréparable, dès lors qu'il est par définition possible de l'attaquer avec la décision mettant fin au litige. En l'occurrence, l'arrêt entrepris qui concerne la banque pourrait encore être remis en cause par le biais d'un recours contre la décision finale relative au notaire. Or, la seule perte de temps n'est pas déterminante au regard de l'
art. 87 OJ
. En outre, la situation des recourants sur le plan juridique ne se péjore en tout cas pas, puisque le litige peut faire l'objet d'un recours en réforme. Dans cette hypothèse en effet, le jugement partiel n'entre pas en force de chose jugée tant que le jugement final (qui porte sur tout le litige) est encore pendant et que, partant, la voie du recours en réforme à son encontre est ouverte (cf.
art. 48 al. 3 OJ
en rapport avec l'
art. 54 al. 2 OJ
). Par conséquent, si l'on s'en tenait strictement à l'
art. 87 OJ
, le recours devrait être déclaré irrecevable.
d) Une telle solution n'est pourtant pas satisfaisante, car elle ne tient pas compte des particularités d'une décision partielle qui, comme en l'espèce, met définitivement fin à l'action dirigée contre l'un des consorts, alors que cette action aurait aussi pu être formée séparément. Il semble difficilement concevable d'exiger de la banque qu'elle attende une décision finale qui ne la concerne plus et dont elle ignore quand et de quelle manière (par jugement, transaction ou retrait) elle sera rendue, ce qui influence également sa possibilité de recourir.
Dans ces circonstances, il n'y a pas de raison que le principe de l'économie de la procédure, qui est sous-jacent à l'admission, dans certaines circonstances, du recours en réforme immédiat à l'encontre de décisions partielles (cf. supra let. c), ne prévale pas aussi lorsqu'une telle décision ne fait l'objet que d'un recours de droit public. La jurisprudence s'est du reste déjà fondée sur l'économie de la procédure pour déroger à la condition du dommage irréparable exigée par l'
art. 87 OJ
(cf.
ATF 115 Ia 311
consid. 2a;
ATF 94 I 199
consid. 1a;
ATF 87 I 172
consid. 2), ces derniers temps surtout en relation avec des questions liées à l'organisation des tribunaux (cf.
ATF 124 III 134
consid. 2a). Il convient ainsi d'admettre que ce principe, associé à celui de la proportionnalité et de l'intérêt bien compris des parties, justifie qu'un recourant puisse, à certaines conditions, déposer tout de suite un recours de droit public à l'encontre d'une décision partielle, sans attendre la décision finale (cf.
ATF 115 Ia 311
consid. 2a;
ATF 94 I 199
consid. 1a). Ainsi, lorsque l'on est, comme en l'espèce, en présence d'un jugement partiel rendu dans le cadre d'un cumul subjectif d'actions dirigées contre des défendeurs liés par un rapport de
BGE 127 I 92 S. 96
consorité simple et qui tranche définitivement le sort de la prétention contre l'un des consorts passifs, il y a lieu, pour éviter la situation insatisfaisante évoquée ci-dessus, d'entrer en matière sur le recours de droit public, sans se demander si la décision attaquée entraîne un préjudice irréparable.
e) Interjeté en temps utile compte tenu des féries (art. 34 al. 1 let. b et 89 al. 1 OJ) et dans la forme prévue par la loi (
art. 90 al. 1 OJ
), le présent recours est donc recevable.


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Urteilskopf
116 Ib 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. Februar 1990 i.S. T.N.P. gegen Regierungsrat des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
,
Art. 26 AsylG
; kein Anspruch des anerkannten Flüchtlings auf Kantonswechsel, Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zulässig.
Art. 26 AsylG
verschafft dem anerkannten Flüchtling Anspruch auf Regelung seiner Anwesenheit, d.h. die Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung im Kanton, wo er sich "ordnungsgemäss" aufhält. Begriff des ordnungsgemässen Aufenthalts; massgeblich ist nach der Asylerteilung eine fremdenpolizeilich geregelte Anwesenheit. Anspruch auf Kantonswechsel hat der Flüchtling daher regelmässig nicht, weil er sich nur im bisherigen Aufenthaltskanton ordnungsgemäss aufhält (E. 2).
Fall eines straffällig gewordenen Flüchtlings, der sich nach der bedingten Entlassung aus der Strafanstalt in einem neuen Kanton aufhalten will. Trotz entsprechender Weisung der Strafvollzugsbehörde seines bisherigen Aufenthaltskantons kein ordnungsgemässer Aufenthalt im neuen Kanton (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 116 Ib 1 S. 2
Der aus Vietnam geflohene T.N.P. reiste 1978 in die Schweiz ein, wo ihm Asyl gewährt wurde. Er erhielt gestützt auf seine Flüchtlingseigenschaft im Kanton Basel-Landschaft die Aufenthaltsbewilligung.
Wegen fortgesetzter qualifizierter sowie fortgesetzter einfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz wurde er am 10. Juli 1983 in Untersuchungshaft genommen und mit Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft zu sechs Jahren Zuchthaus verurteilt. Die Strafe trat er vorzeitig am 20. September 1983 in der Strafanstalt Witzwil im Kanton Bern an. Am 4. August 1986 wurde er provisorisch in das Übergangsheim Eschholz-Witzwil in Halbfreiheit versetzt. Ab jenem Zeitpunkt arbeitete er in der Schilderfabrik G. SA in E. Nach seiner bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug am 9. Juni 1987 behielt er diese Stelle bei und wohnte seither in E.
Am 9. Juni 1987 stellte T.N.P. ein Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung im Kanton Bern. Die Fremdenpolizei des Kantons Bern wies das Gesuch mit Verfügung vom 4. Dezember 1987 ab, ebenso am 17. Dezember 1987 eine gegen diese Verfügung erhobene Einsprache.
Der Regierungsrat des Kantons Bern wies am 4. Mai 1988 die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde ab und setzte T.N.P. eine Frist zur Ausreise aus dem Kanton Bern auf den 31. August 1988 an. Er stellt sich auf den Standpunkt, dass T.N.P. nur wegen des Strafvollzugs in den Kanton Bern gelangt sei; nachdem er bereits vorher im Kanton Basel-Landschaft die Aufenthaltsbewilligung gehabt habe, rechtfertige es sich, dass der
BGE 116 Ib 1 S. 3
Kanton Bern ihm die Aufenthaltsbewilligung verweigere, weil er gegen die öffentliche Ordnung verstossen habe.
Am 9. Juni 1988 erhob T.N.P. gegen den am 11. Mai 1988 zugestellten Regierungsratsentscheid rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die zuständige Behörde anzuweisen, ihm eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Bern zu erteilen.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Das Bundesamt für Ausländerfragen ist der Ansicht, die Beschwerde sei nicht zulässig. Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit eines Rechtsmittels von Amtes wegen, ohne an die diesbezüglichen Anträge und Begründungen der Parteien gebunden zu sein.
b) Gemäss
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen gegen die Erteilung oder Verweigerung von fremdenpolizeilichen Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Die kantonalen Behörden entscheiden gemäss
Art. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG; SR 142.20)
im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt. Der Ausländer hat daher regelmässig keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, soweit sich ein solcher nicht aus einer Sondernorm des Landesrechts oder eines Staatsvertrags bzw. internationalen Abkommens ergibt.
Der Beschwerdeführer ist anerkannter Flüchtling und hat in der Schweiz Asyl; er verfügt damit gemäss Art. 4 des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (AsylG; SR 142.31) über ein Anwesenheitsrecht. Es stellt sich die Frage, ob er auch Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung in jedem beliebigen Kanton hat, in dem er gerade weilt.
c) Nach
Art. 24 AsylG
richtet sich die Rechtsstellung der Flüchtlinge in der Schweiz nach dem für Ausländer geltenden Recht, soweit nicht besondere Bestimmungen, namentlich des Asylgesetzes und des internationalen Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951 (Flüchtlingsabkommen; SR 0.142.30) anwendbar sind.
Art. 26 des Flüchtlingsabkommens bestimmt, dass jeder vertragsschliessende Staat den Flüchtlingen, die sich rechtmässig auf
BGE 116 Ib 1 S. 4
seinem Gebiet aufhalten, das Recht einräumt, dort ihren Aufenthaltsort zu wählen und sich frei zu bewegen, vorbehältlich der Bestimmungen, die unter den gleichen Umständen für Ausländer im allgemeinen gelten. Die Rechtsstellung der Flüchtlinge bestimmt sich also in dem Masse durch das allgemeine Fremdenrecht, als nicht besondere fremdenrechtliche, nämlich flüchtlingsrechtliche Normen eine Sonderbehandlung ausdrücklich vorschreiben (WOLFGANG ECKERT, Begriff und Grundzüge des schweizerischen Flüchtlingsrechts, Diss. Zürich 1977, S. 99/100). Aus dem Flüchtlingsabkommen allein kann der Flüchtling jedenfalls keinen Anspruch auf freie Wahl des Kantons ableiten (a.a.O., S. 145).
Der Ausländer mit Aufenthaltsbewilligung hat keinen Anspruch auf Kantonswechsel. Selbst dem niedergelassenen Ausländer steht ein solcher Anspruch nur zu, wenn er sich auf einen Niederlassungsvertrag zwischen der Schweiz und seinem Heimatstaat berufen kann (
Art. 4 und 8 Abs. 1 ANAG
in Verbindung mit Art. 14 Abs. 4 der Vollziehungsverordnung zum ANAG vom 1. März 1949, ANAV; SR 142.201). Ein Anhaltspunkt für eine Sonderstellung der Flüchtlinge im Vergleich zu anderen Ausländern, denen gegenüber sie nach den vorgenannten Bestimmungen des Asylgesetzes bzw. des Flüchtlingsabkommens hinsichtlich der Wahl ihres Aufenthaltsortes ansonsten gleichgestellt sind, findet sich bloss in
Art. 26 AsylG
, welcher festhält, dass der Flüchtling mit der Asylgewährung Anspruch auf Regelung seiner Anwesenheit im Kanton hat, wo er sich ordnungsgemäss aufhält. Es ist im folgenden zu prüfen, ob der Flüchtling, welcher bereits eine Aufenthaltsbewilligung in einem Kanton hat, gestützt auf
Art. 26 AsylG
Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung in einem neuen Kanton erheben kann. Dabei ist zu fragen, wann ein Flüchtling sich "ordnungsgemäss" in einem Kanton aufhält.
2.
a) Nach der Botschaft des Bundesrates vom 31. August 1977 zum Asylgesetz (BBl 1977 III 105) sollte dem Flüchtling mit Art. 26 (Art. 25 des Entwurfs) ein gesetzlicher Anspruch auf Regelung seines Anwesenheitsverhältnisses verschafft werden; es steht ihm ein Anspruch auf Erteilung der Bewilligung durch die Ausländerbehörde am Ort seines stetigen Aufenthaltes zu (S. 128). Damit wird dem in
Art. 4 AsylG
aufgestellten Grundsatz Rechnung getragen, dass der anerkannte Flüchtling ein Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat (ebenda).
b) Art. 20 der Asylverordnung vom 25. November 1987 (SR 142.311) erklärt unter der Marginalie "Regelung der Anwesenheit
BGE 116 Ib 1 S. 5
(Art. 26)" denjenigen Kanton für zuständig, dem der Flüchtling als Gesuchsteller nach seiner Einreise zugewiesen wurde; hat der Flüchtling während des Asylverfahrens in einem andern Kanton mit dessen Zustimmung eine Wohnung bezogen und eine Arbeit aufgenommen, so ist dieser zuständig. Art. 8 der früheren Asylverordnung vom 12. November 1980 (AS 1980, 1730) lautete:
"Hat das Bundesamt dem Flüchtling während dem Asylverfahren einen
Aufenthaltsort (z.B. in einem Flüchtlingsheim) zugewiesen, muss der Kanton
die Anwesenheit regeln, in dem das Asylbegehren gestellt worden ist. Wird
einem Flüchtling jedoch in einem andern Kanton mit dessen Zustimmung eine
Wohnung und Arbeit vermittelt, ist dieser zuständig."
Abgesehen vom zweiten Satz in Art. 8 der alten Asylverordnung, welcher allenfalls auch für einen späteren Kantonswechsel anwendbar gewesen wäre, regeln bzw. regelten diese den
Art. 26 AsylG
konkretisierenden Verordnungsbestimmungen vorab nur die Zuständigkeit für die erstmalige Bewilligungserteilung nach Gewährung des Asyls. Nach seinem Zweck, dem in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Flüchtling jederzeit eine fremdenpolizeiliche Bewilligung zu gewährleisten, welcher sich aus seiner Stellung im Gesetz im 3. Kapitel über die Rechtsstellung der (anerkannten) Flüchtlinge und aus dem Zusammenhang mit
Art. 4 AsylG
ergibt, kann sich
Art. 26 AsylG
aber nicht nur auf die erstmalige Bewilligungserteilung nach Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft beziehen. Solange der Flüchtling sich in der Schweiz aufhält, muss zumindest ein Kanton ihm eine fremdenpolizeiliche Bewilligung erteilen bzw. nach Ablauf der Bewilligung diese erneuern.
c) Art. 20 AsylV bzw. Art. 8 der aufgehobenen Verordnung geben, obwohl sie vorab nur die erstmalige Bewilligungserteilung regeln, einen Hinweis darauf, wie "ordnungsgemäss" im Sinne von
Art. 26 AsylG
zu verstehen ist. Auszugehen ist vom Aufenthaltsort, der dem Asylbewerber zugewiesen wurde oder an welchem er mit Zustimmung der Behörden eines anderen Kantons Wohnung und Arbeit annahm, also der Ort einer behördlich (allenfalls vorläufig) bewilligten Anwesenheit. Dies ist die sich aufdrängende und vernünftige Auslegung von
Art. 26 AsylG
. Im Zusammenhang mit der Anwesenheitsregelung kann "ordnungsgemäss" sich nur auf den Ort beziehen, für den eine behördliche Bewilligung für die Anwesenheit vorliegt. Im Zeitpunkt der Asylgewährung ist dies der Ort, der dem Flüchtling während des Asylverfahrens von den Asylbehörden, allenfalls provisorisch von einem Kanton zugewiesen worden ist, nachher der Ort, wo die
BGE 116 Ib 1 S. 6
kantonale Fremdenpolizei die Anwesenheit des Flüchtlings durch Bewilligung geregelt hat.
d) Will der Flüchtling, welcher bereits die Aufenthaltsbewilligung eines Kantons hat, in einen neuen Kanton ziehen, so hat er wie jeder Ausländer (vgl.
Art. 24 AsylG
) ein Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung im neuen Kanton zu stellen, bevor er in diesen zieht, jedenfalls aber innert acht Tagen nach der Einreise in den Kanton (
Art. 8 Abs. 3 ANAG
). Im Moment der Gesuchseinreichung wird denn auch nicht angenommen werden können, dass er sich im neuen Kanton stetig, "ordnungsgemäss" im Sinne von
Art. 26 AsylG
aufhält und dort sofort einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung hat. Er soll durch die Einreichung eines Gesuchs im Sinne von
Art. 8 Abs. 3 ANAG
in einem neuen Kanton die Frage des Kantonswechsels nicht insofern präjudizieren können, als der alte Aufenthaltskanton nach Ablauf der früheren Bewilligung alleine wegen dieser Vorkehr nicht mehr als zur Regelung der Anwesenheit zuständiger Kanton gilt.
Gegen einen derartigen Anspruch auf erleichterten Kantonswechsel sprechen auch weitere Überlegungen: Während dem Flüchtling gemäss
Art. 27 AsylG
der Stellen- und Berufswechsel zu bewilligen ist, so fehlt eine entsprechende ausdrückliche freizügige Regelung hinsichtlich der Wahl des Aufenthaltsortes für den Flüchtling mit Aufenthaltsbewilligung.
Art. 26 AsylG
diesbezüglich dennoch grosszügig auszulegen, steht sodann der Umstand entgegen, dass der Flüchtling frühestens nach fünf Jahren ordnungsgemässen Aufenthaltes in der Schweiz die Niederlassungsbewilligung erhält und selbst der Ausländer mit Niederlassungsbewilligung vorbehältlich eines Niederlassungsvertrags keinen Anspruch auf Kantonswechsel hat (vorne E. 1c).
3.
a) Die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers im Kanton Basel-Landschaft ist am 7. September 1987 abgelaufen, also erst, nachdem er im Kanton Bern um Aufenthaltsbewilligung ersucht hatte. Er leitete dieses Verfahren um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Kanton Bern just zum Zeitpunkt ein, als er aus der Strafanstalt entlassen wurde und in seinen früheren Aufenthaltskanton, den er einzig zum Zwecke des Antritts des Strafvollzuges verlassen hatte, hätte zurückkehren können. Unter diesen Umständen ist der Kanton Basel-Landschaft nach wie vor der Kanton, in welchem der Beschwerdeführer sich "ordnungsgemäss" aufhält und weiterhin Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung hat.
BGE 116 Ib 1 S. 7
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, dass in seinem besonderen Fall zusätzlich auch der Kanton Bern für die Anwesenheitsregelung zuständiger Kanton sei; insofern will er aus
Art. 26 AsylG
einen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung in diesem Kanton ableiten.
Weder der Aufenthalt in der Strafanstalt Witzwil noch derjenige im Übergangsheim Eschholz-Witzwil während der Phase der Halbfreiheit kann als im Sinne von
Art. 26 AsylG
"ordnungsgemäss" gelten. Gemäss
Art. 14 Abs. 8 ANAV
begründet der Aufenthalt in einer Strafanstalt keinen fremdenpolizeilich relevanten Anknüpfungspunkt zum Aufenthaltskanton. Die frühere Aufenthaltsbewilligung (in einem anderen Kanton) gilt nach dieser Bestimmung bis zur faktischen Entlassung aus der Straf- oder Massnahmenanstalt (
BGE 109 Ib 178
/9) als fortbestehend. Es stellt sich einzig die Frage, wie es sich mit dem tatsächlichen Aufenthalt des Beschwerdeführers im Kanton Bern ab dem 9. Juni 1987 verhält.
Die Justiz-, Polizei- und Militärdirektion Basel-Landschaft verfügte am 6. Mai 1987 die bedingte Entlassung des Beschwerdeführers auf den 9. Juni 1987 unter der Bedingung, dass ihm auf diesen Zeitpunkt hin eine Unterkunft sowie ein Arbeitsplatz zur Verfügung stünden. Für die zweijährige Probezeit mit Schutzaufsicht wurden dem Beschwerdeführer, unter Androhung der Rückversetzung in eine Strafanstalt bei deren Nichtbefolgung, verschiedene Weisungen auferlegt: Er habe den Anordnungen der Schutzaufsichtsorgane strikte Folge zu leisten, regelmässig zu arbeiten, Arbeitsplatz und Unterkunft dürften nur nach Absprache mit dem Schutzpatron gewechselt werden, der Drogenkonsum sei zu meiden. Die Behörde ging davon aus, dass der Beschwerdeführer nach der Entlassung die während der Dauer der Vollzugsstufe der Halbfreiheit eingenommene Stelle bei der G. SA in E. beibehalten und sich in E. aufhalten würde und der Personalchef der G. SA als Schutzpatron vorgesehen sei.
Wohl hielt sich der Beschwerdeführer, indem er nach der Strafentlassung in E. wohnte und arbeitete, aufgrund einer behördlichen Anweisung im Kanton Bern auf. Die Fremdenpolizei dieses Kantons ist jedoch im Hinblick auf diese Anordnung vom Vollzugskanton Basel-Landschaft nie angegangen worden und hat weder durch Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung noch wenigstens stillschweigend einem vorläufigen Verbleib des Beschwerdeführers im Kanton zugestimmt; dass den Rechtsmitteln des
BGE 116 Ib 1 S. 8
Beschwerdeführers aufschiebende Wirkung zukam bzw. erteilt wurde, kann in dieser Hinsicht nicht von Bedeutung sein. Die Zuständigkeitsordnung, wie sie
Art. 26 AsylG
festlegt, kann nicht durch einseitiges Handeln einer Behörde des für die Regelung des Anwesenheitsverhältnisses grundsätzlich verantwortlichen Kantons aus den Angeln gehoben werden. Der Kanton Bern konnte nicht verpflichtet werden, gestützt auf die Anordnung der für die bedingte Entlassung zuständigen Strafvollzugsbehörde des Kantons Basel-Landschaft dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Nachdem die Anwesenheit des Beschwerdeführers, welcher bereits Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung in einem andern Kanton hat, nie durch eine bernische Behörde geregelt worden war, fehlt es ihm an einem ordnungsgemässen Aufenthalt im Kanton Bern, und er kann aus
Art. 26 AsylG
keinen Anspruch auf Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung in diesem Kanton ableiten.


header:
Urteilskopf
100 V 202
50. Arrêt du 30 décembre 1974 dans la cause K. contre Caisse cantonale genevoise de compensation et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS

regeste:
Regeste
Art. 105 Abs. 2 und 132 OG
. Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in einem Streit um Versicherungsbeiträge (Erw. 1).
Art. 25, 28 und 29 AHVV
.
- Festsetzung der Beiträge nichterwerbstätiger Ausländer (Erw. 2 und 3).
- Anwendung des
Art. 25 AHVV
beim Übergang von der Pauschalzur ordentlichen Steuereinschätzung (Erw. 4)?

text:
Sachverhalt
ab Seite 202
BGE 100 V 202 S. 202
A.-
Par décision du 26 juin 1973, la Caisse cantonale genevoise de compensation a fixé à 9000 fr. (plus frais d'administration) les cotisations AVS/AI/APG dues pour l'année 1973 par le ressortissant israélien Edward K., en tant qu'assuré n'exerçant pas d'activité lucrative. Elle s'est fondée pour ce faire sur la taxation fiscale 1971/72 qui, calculant l'impôt forfaitaire sur la base de la dépense du contribuable (art. 18bis AIN et art. 4A de la loi générale sur les contributions publiques), avait retenu un revenu de 136770 fr., lequel,
BGE 100 V 202 S. 203
multiplié par 30 (art. 28 RAVS), donnait une fortune déterminante de 4 103 100 fr.
B.-
L'assuré a recouru. Il faisait valoir qu'il avait renoncé à l'imposition forfaitaire par lettre du 29 décembre 1972 et concluait au calcul des cotisations sur la base d'une fortune de 2 720 675 fr. indiquée dans sa déclaration d'impôts pour 1971.
Par jugement du 17 mai 1974, la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS a rejeté le recours, en réservant toutefois une rectification éventuelle sur la base d'une communication ultérieure du fisc...
C.-
Edward K. interjette recours de droit administratif. Il invoque à nouveau sa déclaration fiscale et reprend sa conclusion de première instance.
Tandis que la caisse de compensation intimée conclut au rejet du recours en l'état, l'Office fédéral des assurances sociales met en question le statut de l'assuré et propose de renvoyer la cause au premier juge pour qu'il statue sur la base des données du dossier fiscal.
Le juge délégué a requis production des dossiers fiscaux.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La caisse et le juge cantonal ont qualifié l'assuré de personne n'exerçant pas d'activité lucrative. Le recourant n'a pas contesté cette qualification, que l'Office fédéral des assurances sociales en revanche met en question.
Selon l'art. 104 lit. b OJ, le recours peut être formé pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, sous réserve de l'art. 105 al. 2. Or ce dernier article - ici applicable en vertu de l'art. 132 OJ - dispose que "lorsque le recours est dirigé contre la décision d'un tribunal cantonal ou d'une commission de recours, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure".
En l'occurrence, les faits retenus par la commission de recours ne sont pas manifestement inexacts ou incomplets. Certes, la remarque de l'office fédéral suscite quelques doutes quant à l'exactitude de ces faits; mais ces doutes ne sont guère étayés par les dossiers fiscaux (le fait que la déclaration pour 1973 porte un montant de 267 058 fr. sous une rubrique désignée
BGE 100 V 202 S. 204
par "Bureau à Munich [supprimé en 1974]" ne suffit pas à établir la présence d'une activité lucrative) et ne sauraient rendre manifestement inexacts ou incomplets les faits constatés par le premier juge.
La commission de recours n'a par ailleurs pas établi les faits au mépris de règles essentielles de procédure. Edward K. s'étant dit sans activité lucrative et la caisse de compensation intimée ayant admis cette situation, il n'incombait pas au juge de mettre en doute la réalité de cet élément, que nul ne contestait, et d'effectuer une enquête d'office à ce sujet.
Aussi le Tribunal fédéral des assurances doit-il statuer sur la base des faits retenus par le premier juge (voir p.ex. arrêt Ortiz du 10 janvier 1973, non publié sur ce point).
2.
Les assurés n'exerçant pas d'activité lucrative paient des cotisations sur la base de leur fortune et du revenu qu'ils tirent de rentes, selon un tableau figurant à l'art. 28 al. 1 RAVS. Si un tel assuré dispose à la fois d'une fortune et d'un revenu sous forme de rente, le montant de la rente annuelle multiplié par 30 est ajouté à la fortune (art. 28 al. 2 RAVS).
Tandis que la fortune est déterminée par les autorités fiscales, dont l'estimation lie en principe les caisses de compensation (art. 23 al. 4 RAVS), la détermination du revenu acquis sous forme de rente incombe aux caisses de compensation (art. 29 RAVS). Ce système ne soulève guère de problèmes particuliers, si les données fiscales relatives à la fortune reposent sur une taxation ordinaire, même exécutée d'office en l'absence de déclaration du contribuable. Mais la taxation extraordinaire des étrangers sans activité lucrative se différencie fondamentalement de la taxation ordinaire: elle n'indique - ne serait-ce que sous forme d'estimation - ni la fortune ni le revenu réels du contribuable, et encore moins la source de ce revenu, mais un revenu fictif en fonction de la seule dépense.
Ces indications ne sont guère utilisables au regard de l'art. 28 RAVS, en vertu duquel sont déterminants la fortune - arrêtée autant que possible à son montant réel - d'une part, et uniquement les revenus provenant de rentes, à l'exclusion des revenus de la fortune, d'autre part. La taxation fiscale n'est donc en soi pas déterminante, et il appartient à la caisse d'estimer la fortune sur la base de toutes les indications dont elle peut disposer. La jurisprudence a cependant réservé le cas
BGE 100 V 202 S. 205
où il se révèle impossible d'évaluer la fortune de l'intéressé: la caisse peut alors assimiler à une rente à capitaliser, au sens de l'art. 28 al. 2 RAVS, le revenu pris pour base de l'impôt forfaitaire (voir par exemple RCC 1968 p. 272, 1965 p. 93 et 1973 p. 398).
3.
En l'espèce, la caisse a assimilé à une rente le revenu pris pour base de l'impôt forfaitaire, selon la méthode rappelée ci-dessus. Le recourant demande au contraire que soit retenue sa fortune réelle, qu'il chiffre à 2 720 675 fr.
Sans vouloir mettre en doute l'intégrité ni la bonne foi de l'assuré, il faut constater tout d'abord qu'il n'a pas indiqué - et n'avait d'ailleurs pas à indiquer, puisqu'il invoquait expressément l'impôt forfaitaire - sa fortune dans la déclaration fiscale pour 1971; dans la formule même de déclaration ne figure que la valeur des immeubles en Suisse, soumise à l'impôt sur la fortune en raison du lieu de situation de ces immeubles, et la formule annexe relative à l'état des titres et autres placements de capitaux était indispensable à l'imputation de l'impôt anticipé et de la retenue supplémentaire d'impôt USA. Il faut constater ensuite que l'autorité fiscale n'a vérifié - et n'avait à vérifier - les indications relatives à la fortune que dans la mesure où cette vérification était nécessaire à l'examen des conditions mises à l'impôt forfaitaire (art. 18bis al. 2 AIN et art. 4A al. 3 de la loi générale sur les contributions publiques); le défaut de contestation ne vaut donc pas constat d'exactitude. Il faut remarquer enfin que le chiffre invoqué par le recourant ne correspond pas exactement aux indications portées dans les pièces fiscales; il paraît en particulier ne pas englober la fortune immobilière, du moins à première vue.
La conclusion du recourant ne peut donc être admise en l'état, et l'évaluation de sa fortune exigerait un plus ample examen. Or pareil examen est-il possible de la part de la caisse de compensation? Dans les cas où le Tribunal fédéral des assurances a déclaré possible une évaluation de la fortune, la situation était relativement simple et aisée à embrasser dans son ensemble: ici le montant d'une pension alimentaire (RCC 1968 p. 272), là une fortune immobilière et la valeur d'un logement gratuit (RCC 1965 p. 93). Il en va fort différemment en l'occurrence, où le dossier fiscal révèle des transactions financières très nombreuses, qui modifient constamment les
BGE 100 V 202 S. 206
éléments de la fortune et leur répartition. Pour vérifier - par une vérification qui mérite ce titre - les déclarations de l'intéressé quant à l'état de sa fortune à une date donnée, il est donc indispensable d'examiner toutes les transactions effectuées à tout le moins au cours de l'année précédente (voire d'une période plus longue), de contrôler l'emploi des créances réalisées et l'origine des capitaux nouvellement engagés, de comparer ces éléments aux revenus déclarés et de vérifier ces revenus eux-mêmes. Pour le fisc qui, procédant à une taxation ordinaire, doit établir non seulement la fortune mais plus encore le revenu, il est nécessaire et usuel d'effectuer des examens d'une pareille ampleur. Pour une caisse de compensation, en revanche, de telles investigations sont disproportionnées par rapport au seul résultat déterminant en matière d'AVS, qui est l'évaluation de la fortune; et cela abstraction faite de ce que la caisse de compensation ne dispose pas des moyens matériels nécessaires pour des recherches aussi amples et complexes.
Il apparaît donc impossible d'évaluer la fortune réelle de l'intéressé, en ce sens que les mesures de vérification sont disproportionnées avec le résultat désiré et ne peuvent être exigées de la part d'une caisse de compensation. Or, nonobstant la présomption de bonne foi qui doit être attachée à toute déclaration d'un assuré, la vérification ou tout au moins sa possibilité doit être donnée. C'est pourquoi force est de constater qu'on se trouve ici en présence de l'un de ces cas, réservés par la jurisprudence, où la caisse est en droit d'assimiler à une rente, dont le montant est capitalisé selon l'art. 28 al. 2 RAVS, le revenu pris pour base de l'impôt forfaitaire.
4.
Le premier juge a toutefois réservé une rectification éventuelle sur la base d'une communication ultérieure du fisc, et la caisse de compensation se déclare prête à traiter le passage de l'impôt forfaitaire à la taxation ordinaire comme un changement de situation. L'Office fédéral des assurances sociales objecte à ces thèses qu'un changement de mode de taxation ne constitue pas un cas d'application des règles de l'art. 25 RAVS et que l'autorité fiscale, passant à la taxation ordinaire à partir de 1973, n'aura jamais vérifié la situation de fortune au jour déterminant du 1er janvier 1971.
Les objections de l'Office fédéral des assurances sociales sont en soi fondées. Il est clair en effet que, passant dès 1973
BGE 100 V 202 S. 207
du système de l'impôt forfaitaire au mode de taxation ordinaire, le fisc établira la fortune au 1er janvier 1973 et ne se préoccupera de l'état antérieur que dans la mesure où l'examen en sera nécessaire à la vérification de l'état de fortune au 1er janvier 1973 et du revenu durant les années de calcul. On n'aura donc jamais une situation, formellement vérifiée par l'autorité fiscale, de la fortune au 1er janvier 1971, qui est la date déterminante pour la cotisation 1973 selon le rythme normal des périodes de calcul, de taxation et de cotisations. Il est tout aussi évident, par ailleurs, que l'on ne se trouve pas en présence d'une modification des bases mêmes de la fortune, apparentée et par conséquent assimilable à la modification des bases du revenu que connaît l'art. 25 RAVS; le changement porte sur le système d'imposition.
C'est pourtant à cette dernière solution, envisagée par la caisse de compensation, qu'il y a lieu de s'arrêter. En effet, l'assimilation à une rente à capitaliser, au sens de l'art. 28 al. 2 RAVS, du revenu pris pour base de l'impôt forfaitaire n'est qu'un pis-aller. Il serait donc non seulement choquant pour l'assuré mais plus encore contraire à la logique de continuer à appliquer cette solution d'exception pour des périodes pour lesquelles la fortune réelle est connue et a été vérifiée par le fisc selon le mode ordinaire de taxation. Le passage de l'impôt forfaitaire à la taxation fiscale ordinaire représente un changement si incisif du mode d'évaluation de la fortune qu'il est alors permis d'appliquer une règle parallèle à celle de l'art. 25 RAVS, c'est-à-dire de prendre la fortune réelle nouvellement établie pour base de calcul des cotisations dès le jour où ce changement de traitement fiscal est intervenu.
Le recours doit donc être rejeté, le jugement de première instance étant confirmé avec les précisions ci-dessus.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est rejeté dans le sens des considérants.


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Urteilskopf
120 II 412
75. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 8 décembre 1994 dans la cause Congrégation des soeurs de charité de la Sainte-Croix d'Ingenbohl contre Fondation des Buissonnets (procès direct)

regeste:
Regeste
Art. 41 Abs. 1 lit. c OG
. Klage auf Auflösung einer Stiftung; Begriff der vermögensrechtlichen Zivilrechtsstreitigkeit.
Die Abgrenzung zwischen zivilrechtlichen und öffentlichrechtlichen Streitigkeiten ist nach den Kriterien vorzunehmen, die den konkreten Umständen am besten entsprechen (E. 1).
Die Auflösung einer Stiftung nach dem Willen des Stifters fällt in die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörde, nicht in diejenige des Richters; es handelt sich daher nicht um eine zivilrechtliche Streitigkeit. Obwohl die Klägerin im konkreten Fall beantragt, dass ihr das Stiftungsvermögen anfalle, liegt auch keine vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit vor. Die Parteien können daher nicht aufgrund einer Gerichtsstandsvereinbarung mit ihrer Streitsache direkt an das Bundesgericht gelangen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 413
BGE 120 II 412 S. 413
A.-
La Fondation des Buissonnets (ci-après: la Fondation), à Sierre, a été constituée le 12 octobre 1949. Elle a pour but l'exploitation d'un immeuble destiné à l'Ecole commerciale des jeunes filles du district de Sierre, dirigée par la Congrégation des Soeurs de la Sainte-Croix d'Ingenbohl (ci-après: la Congrégation).
Les statuts prévoient deux cas de dissolution de la Fondation (art. 24):
"a) si l'Ecole cesse d'exister;
b) si la Direction de l'Ecole n'est plus confiée à la Congrégation des Soeurs de la Sainte-Croix d'Ingenbohl ou si, pour des raisons majeures, celle-ci ne peut plus l'assumer."
L'art. 25 des statuts précise en outre qu'"en cas de dissolution, les avoirs de la Fondation reviennent à la Congrégation des Soeurs de la Sainte-Croix d'Ingenbohl qui en disposerait à son gré".
B.-
Par lettre du 25 août 1993, la Congrégation a demandé à la Fondation de constater sa propre dissolution, l'école dont elle avait la charge ayant cessé d'exister; elle l'invitait en outre "à requérir Monsieur le Sous-Préfet du district de Sierre, Maître Paul-Albert Clivaz, autorité de surveillance", de rendre une décision officielle en ce sens. Lors de sa séance du 27 septembre 1993, l'assemblée générale de la Fondation s'est estimée incompétente pour se prononcer sur une éventuelle application de l'art. 24 précité.
C.-
Le 19 septembre 1994, la Congrégation a assigné la Fondation directement devant le Tribunal fédéral. Invoquant la réalisation de l'une ou l'autre des causes prévues par les statuts, elle conclut à la dissolution de la défenderesse et à la dévolution de ses biens en sa faveur.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Par convention de prorogation des 29 mars et 12 avril 1994, les parties sont convenues de porter le présent litige devant le Tribunal fédéral statuant en instance unique. Ce dernier examine d'office la recevabilité de l'action (
art. 1er al. 1 et
art. 3 al. 1 PCF
[RS 273]).
BGE 120 II 412 S. 414
a) Selon l'
art. 41 al. 1 let
. c OJ, le Tribunal fédéral connaît en instance unique des contestations de droit civil lorsque les deux parties saisissent le tribunal à la place des juridictions cantonales et que la valeur litigieuse est d'au moins 20'000 fr. Cette disposition confère au Tribunal fédéral une compétence légale et non pas arbitrale, qui suppose la réalisation des conditions posées par la loi. Ce n'est que si ces conditions sont remplies que les parties peuvent convenir de saisir directement la juridiction fédérale, qui est alors tenue de statuer. L'une de ces conditions concerne la nature de la cause. C'est ainsi qu'une prorogation de for n'est possible que pour les contestations pécuniaires de droit civil au sens étroit. S'il s'agit d'un litige de droit public, la prorogation n'est pas valable et l'action doit être déclarée irrecevable (J.-F. POUDRET/S. SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, n. 1.5, 4.1 et 4.2 ad
art. 41 OJ
;
ATF 103 II 316
ss).
b) Par contestation civile, la jurisprudence entend une procédure qui vise à provoquer une décision définitive sur des rapports de droit civil et qui se déroule en instance contradictoire, devant un juge ou une autre autorité ayant pouvoir de statuer, entre deux ou plusieurs personnes physiques ou morales agissant comme titulaires de droits privés, ou entre une telle personne et une autorité à laquelle le droit civil confère la qualité de partie (
ATF 118 II 528
consid. 2a p. 530 et les références). Savoir si l'on se trouve en présence d'une contestation relevant du droit civil ou du droit public se détermine d'après l'objet du litige (
ATF 103 II 314
consid. 2c p. 317).
Pour délimiter ces deux domaines du droit, le Tribunal fédéral s'appuie sur diverses théories dont aucune ne l'emporte a priori sur les autres. Il examine au contraire, dans chaque cas, quel critère de distinction est le plus approprié aux circonstances concrètes. Ainsi, il tient compte du fait que la délimitation entre droit privé et droit public répond à des fonctions totalement différentes suivant les nécessités de la réglementation et, en particulier, selon les conséquences juridiques en cause dans chaque affaire; ces éléments ne peuvent pas être théoriquement réunis en un seul critère distinctif (
ATF 109 Ib 146
consid. 1b p. 149,
ATF 101 II 366
consid. 2b p. 369).
2.
La demanderesse soutient que ses prétentions relèvent du droit civil fédéral, dans la mesure où elles sont fondées sur les art. 50 à 52 et 80 à 89 CC ainsi que sur les art. 24 et 25 des statuts de la Fondation; il appartient dès lors au juge civil de résoudre le litige.
a) Il est en général admis que le fondateur a la possibilité de prévoir dans l'acte de constitution une ou plusieurs conditions résolutoires
BGE 120 II 412 S. 415
(RIEMER, n. 60 ad art. 88/89 CC; EGGER, n. 1 ad art. 88/89 CC; THOMAS MANHART, Die Aufhebung mit Liquidation von Stiftungen, insbesondere von Personalvorsorgestiftungen, thèse Zurich 1986, p. 84; RUDOLF SCHWEIZER, Die Beaufsichtigung der Stiftungen nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1927, p. 20). De telles clauses se confondent souvent avec la cause de dissolution prévue à l'
art. 88 al. 1 CC
, selon lequel la fondation est dissoute de plein droit lorsque son but a cessé d'être réalisable. Mais il est possible d'en prévoir d'autres, du moment qu'elles ont un lien avec le but de la fondation et la volonté du fondateur (SCHWEIZER, op.cit., p. 20; MARC-ANTOINE SCHAUB, in JT 1952 I p. 32). De plus, elles doivent être exprimées de manière précise et concrète car ni le fondateur, ni des tiers, ni les organes de la fondation ne peuvent décider librement de la durée d'existence de cette dernière (RIEMER, n. 60 ad art. 88/89 CC et les nombreuses références; MANHART, op.cit., p. 84). Une condition résolutoire peut notamment consister dans la survenance d'un événement.
b) La dissolution d'une fondation selon la volonté du fondateur doit être constatée formellement et officiellement, de manière analogue à la procédure prévue à l'
art. 88 al. 1 CC
, auquel on peut se référer. D'éventuelles décisions des organes de la fondation n'ont, dans ce cas, qu'un caractère déclaratoire et doivent être confirmées par l'autorité de surveillance (RIEMER, n. 66 ad art. 88/89 CC; MANHART, op.cit., p. 87). Or, selon la doctrine unanime, la dissolution de plein droit d'une fondation dont le but a cessé d'être réalisable (
art. 88 al. 1 CC
) relève de la compétence de l'autorité administrative et non pas de celle du juge (MANHART, op.cit., p. 47; RIEMER, n. 17 ad art. 88/89 CC; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 4e éd., p. 271). Le Tribunal fédéral a par ailleurs jugé que les dispositions du Code civil sur la surveillance des fondations, qui confèrent à l'autorité compétente le pouvoir d'intervenir d'office ou sur requête dans les affaires de ces dernières, sont des règles de droit public (
ATF 110 II 436
consid. 1 p. 439,
ATF 96 I 406
consid. 2 pp. 408/409), sous réserve des contestations qui ont pour objet principal un droit subjectif (
ATF 112 II 97
consid. 3 p. 98); toutefois, si de tels droits sont touchés par une décision prise en application de l'
art. 88 al. 1 CC
, le litige conserve un caractère de droit public car il a trait principalement à l'existence de la fondation et concerne ses relations avec les autorités administratives, relations qui ressortissent au droit public (RIEMER, n. 154 ad
art. 84 CC
).
La jurisprudence a en outre admis que, dans l'hypothèse où un tiers
BGE 120 II 412 S. 416
bénéficiaire demande la liquidation de la personne morale et la dévolution du produit qui en résulte, son action relève des droits de la personnalité et n'a pas de but économique, l'attribution de biens n'étant que la conséquence de la suppression de la personne morale. Dès lors, une telle contestation n'est pas de nature pécuniaire (
ATF 112 II 1
consid. 2 p. 3 et 191 consid. 2b p. 192).
c) En l'espèce, l'action tend à faire prononcer la dissolution de la Fondation et la dévolution de ses biens à la demanderesse. Elle concerne ainsi principalement l'existence juridique et, le cas échéant, les conséquences financières de la fin de cette personne morale. Par conséquent, l'objet du litige relève du droit public. De plus, comme il a été exposé ci-dessus, la demanderesse ne peut se prévaloir d'aucun droit subjectif à la dissolution de la défenderesse, qui dépend uniquement de la volonté du fondateur. Enfin, quelle que soit l'importance des intérêts économiques en jeu, la contestation n'est pas de nature pécuniaire, car la question prépondérante à résoudre est celle de la dissolution de la Fondation qui doit être préalablement constatée dans l'intérêt public. Il s'ensuit que la demanderesse n'est pas recevable à intenter un procès direct au Tribunal fédéral, sa cause ne constituant pas une contestation civile au sens de l'
art. 41 al. 1 let
. c OJ.


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Urteilskopf
122 IV 322
50. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. November 1996 i.S. M. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 181 StGB
; Art. 895 f. ZGB;
Art. 82 und 400 Abs. 1 OR
: Nötigung, Androhung ernstlicher Nachteile; Retentionsrecht.
Wer die sofortige Herausgabe von Akten an den Auftraggeber von einer Akontozahlung für offene Honorarforderungen abhängig macht, obwohl Prozessfristen laufen und die Akten zur Weiterführung hängiger Gerichtsverfahren dringend benötigt werden, droht einen ernstlichen Nachteil an (E. 1).
Die Möglichkeit, dem angedrohten Nachteil auf dem Rechtsweg zu begegnen, lässt dessen Ernsthaftigkeit nicht ohne weiteres entfallen (E. 1a; Bestätigung der Rechtsprechung).
An nicht verwertbaren Akten kann kein dingliches Retentionsrecht ausgeübt werden (E. 3a).
Ist die Pflicht zur Herausgabe der Akten nicht auf die Hauptpflichten der Parteien ausgerichtet, kann sich der Beauftragte bei der Aktenherausgabe nicht auf das Leistungsverweigerungsrecht im Sinne von
Art. 82 OR
berufen (E. 3b).
Umfang der auftragsrechtlichen Aktenherausgabepflicht. Ein obligatorisches Retentionsrecht an nicht verwertbaren Akten ist, vorbehältlich anderslautender vertraglicher Vereinbarungen, grundsätzlich ausgeschlossen (E. 3c).
Aus den Standesregeln für Anwälte kann kein Retentionsrecht an nicht verwertbaren Akten abgeleitet werden (E. 3d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 323
BGE 122 IV 322 S. 323
A.-
M., der über kein Anwaltspatent verfügte, beriet N. in drei Zivilverfahren. N. entzog ihm das Mandat am 25. April 1994 und verlangte die sofortige Rückgabe der Akten sowie Auskunft über den Stand der Verfahren. Dazu war M. nur gegen Leistung einer Akontozahlung von Fr. 3'000.-- für seine behauptete offene Honorarforderung von Fr. 4'500.-- bereit. Mit Brief vom 28. April 1994 erklärte sich N. unter dem Druck der laufenden Fristen mit diesem Vorgehen einverstanden. Nach dem Eingang der Zahlung kündigte M. die Zustellung der Akten an.
BGE 122 IV 322 S. 324
B.-
Das Bezirksamt Lenzburg verurteilte M. mit Strafbefehl vom 12. Juli 1995 wegen Nötigung und mehrfacher Widerhandlung gegen das Anwaltsgesetz zu zehn Tagen Gefängnis bedingt und zu einer Busse von Fr. 6'000.--.
Die von M. dagegen erhobene Einsprache hiess das Bezirksgericht Lenzburg am 26. Oktober 1995 teilweise gut und verurteilte ihn wegen Nötigung zu einer Busse von Fr. 4'000.--; vom Vorwurf der mehrfachen Widerhandlung gegen das Anwaltsgesetz sprach es ihn frei.
C.-
Das Obergericht des Kantons Aargau wies eine Berufung des Verurteilten am 21. Juni 1996 ab und bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid.
D.-
M. erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe gestützt auf
Art. 400 OR
ein obligatorisches Zurückbehaltungsrecht an den Urkunden gehabt. Dieses Recht sei ein legales Mittel indirekten Zwanges und erstrecke sich auch auf Urkunden, die nicht verwertbar seien. Die Vorinstanz habe deshalb insoweit Bundesrecht verletzt, als sie die rechtswidrige Androhung eines ernstlichen Nachteils bejahte.
a) Gemäss
Art. 181 StGB
macht sich u.a. strafbar, wer einen anderen durch Androhung ernstlicher Nachteile nötigt, etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden.
Bei der Androhung ernstlicher Nachteile stellt der Täter dem Opfer die Zufügung eines Übels in Aussicht, dessen Eintritt er als von seinem Willen abhängig erscheinen lässt (
BGE 120 IV 17
E. 2a mit Hinweisen). Es kommt dabei nicht darauf an, ob der Täter die Drohung wirklich wahrmachen will, sofern sie nur als ernstgemeint erscheinen soll (
BGE 105 IV 120
E. 2a). Nach der Rechtsprechung ist auch unerheblich, ob eine Handlung oder eine Unterlassung angedroht wird (
BGE 115 IV 207
E. 2a mit Hinweisen, vgl. auch
BGE 107 IV 35
E. 3a). Demgegenüber nimmt die Literatur zu dieser Frage teilweise eine differenziertere Haltung ein (vgl. MARTINO IMPERATORI, Das Unrecht der Nötigung, Diss. Zürich 1987, S. 81 ff.; PETER NOLL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Besonderer Teil I, 1983, S. 71; JÖRG REHBERG, Strafrecht III, 6. Aufl. 1994, S. 329 f.; MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Besonderer
BGE 122 IV 322 S. 325
Teil, Bern 1984, N. 23 ff. zu
Art. 181 StGB
; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 5. Aufl., Bern 1995, § 5 N. 8; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, N. 6 zu Art. 181). Diese Frage braucht hier nicht näher erörtert zu werden, weil der Beschwerdeführer, sofern man ihm kein Retentionsrecht zubilligt, zur Aktenrückgabe und damit zu einem Handeln verpflichtet war. Beruft er sich jedoch zu Recht auf ein Retentionsrecht, entfiele jedenfalls die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens (
BGE 115 IV 207
E. 2a).
Ernstlich sind die Nachteile, wenn ihre Androhung nach einem objektiven Massstab geeignet ist, auch eine besonnene Person in der Lage des Betroffenen gefügig zu machen und so seine freie Willensbildung und -betätigung zu beschränken (
BGE 120 IV 17
E. 2a/aa mit Hinweisen). Die Möglichkeit, dem angedrohten Nachteil auf dem Rechtsweg zu begegnen, lässt dessen Ernstlichkeit nicht ohne weiteres entfallen (
BGE 115 IV 207
E. 2a; einschränkender noch 107 IV E. 3a; vgl. dazu auch MARTIN SCHUBARTH, a.a.O., N. 33, 37 zu
Art. 181 StGB
; GÜNTER STRATENWERTH, a.a.O., § 5 N. 9, je mit weiteren Hinweisen).
b) Die Vorinstanz hielt verbindlich fest (
Art. 277bis BStP
), dass der Beschwerdeführer sich weigerte, die Akten herauszugeben und Auskunft über die getroffenen Vorkehren zu geben, um den Auftraggeber zur teilweisen Begleichung offener Honorarforderungen zu veranlassen. Damit drohte der Beschwerdeführer mit einer Unterlassung - der Nichtherausgabe von Akten - während laufender Prozessfristen und obwohl der Bedrohte die Unterlagen dringend benötigte, um die hängigen Gerichtsverfahren weiterzuführen. Dieser war somit vor die Wahl gestellt, entweder den geforderten Betrag umgehend zu bezahlen oder bis auf weiteres auf die Akten zu verzichten. Wohl stand ihm die Möglichkeit offen, die Akten gerichtlich herauszuverlangen, doch riskierte er dabei, mangels Kenntnis des genauen Standes der Verfahren Fristen zu versäumen. Im übrigen haben Gerichtsverfahren oft einen ungewissen Ausgang und sind für die beteiligten Parteien häufig mit einem erheblichen Aufwand verbunden. Aus diesen Gründen verletzte die Vorinstanz kein Bundesrecht, wenn sie hier das Tatbestandsmerkmal der Androhung eines erheblichen Nachteils gemäss
Art. 181 StGB
als erfüllt ansah. Die Handlungsalternative, vor die der Bedrohte durch den Beschwerdeführer gestellt wurde, war ohne weiteres geeignet, eine besonnene Person in seiner Lage unabhängig von seinen finanziellen Möglichkeiten gefügig zu machen. Deshalb kommt es hier auf
BGE 122 IV 322 S. 326
die konkreten Vermögensverhältnisse des Opfers für die Prüfung der Ernstlichkeit der Drohung nicht an.
2.
Zu prüfen ist, ob das Verhalten des Beschwerdeführers rechtswidrig war.
a) Unrechtmässig ist eine Nötigung, wenn das Mittel oder der Zweck unerlaubt ist oder wenn das Mittel zum erstrebten Zweck nicht im richtigen Verhältnis steht oder wenn die Verknüpfung zwischen einem an sich zulässigen Mittel und einem erlaubten Zweck rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig ist (
BGE 120 IV 17
E. 2a/bb mit Hinweisen). Der Täter bedient sich eines unzulässigen Mittels insbesondere bei der Nichterfüllung eines Anspruchs, einem Delikt, beim Boykott oder bei der Androhung einer völlig unbegründeten Strafanzeige (vgl.
BGE 101 IV 298
E. 4;
BGE 107 IV 35
E. 2;
BGE 115 IV 207
E. 2b/cc;
BGE 120 IV 17
E. 2b).
b) Die Vorinstanz erblickte die Rechtswidrigkeit der Nötigung im angewendeten Mittel. Sie verneinte ein obligatorisches Retentionsrecht des Beschwerdeführers mit der Begründung, der Beauftragte müsse dem Auftraggeber gemäss
Art. 400 OR
auf Verlangen alles herausgeben, was ihm aus dem Auftragsverhältnis zugekommen sei. Ein dingliches oder obligatorisches Retentionsrecht zur Sicherung der Honoraransprüche bestehe nur an vermögenswerten Gegenständen, nicht aber an Urkunden, insbesondere nicht an Akten.
3.
Will der Beauftragte die Herausgabe des in Ausführung des Mandats Erlangten zurückbehalten, bis der Auftraggeber das geschuldete Honorar beglichen hat, stehen ihm hierzu grundsätzlich das dingliche Retentionsrecht (
Art. 895 ZGB
), das Leistungsverweigerungsrecht (
Art. 82 OR
) und das von der Rechtsprechung und Lehre herausgebildete obligatorische Retentionsrecht zur Verfügung. Nachfolgend ist zu prüfen, ob sich der Beschwerdeführer auf eines dieser Zurückbehaltungsrechte berufen konnte.
a) Die
Art. 895 ff. ZGB
umschreiben das sogenannt dingliche Retentionsrecht. Nach
Art. 895 Abs. 1 ZGB
kann der Gläubiger bewegliche Sachen und Wertpapiere, die sich mit Willen des Schuldners in seinem Besitze befinden, bis zur Befriedigung für seine Forderung zurückbehalten, wenn die Forderung fällig ist und ihrer Natur nach mit dem Gegenstande der Retention in Zusammenhang steht. An Sachen, deren Natur eine Verwertung nicht zulässt, kann das Retentionsrecht jedoch nicht ausgeübt werden (Art. 896 Abs. 1). Ebenso ist die Retention ausgeschlossen, wenn ihr eine vom Gläubiger übernommene Verpflichtung, oder eine vom Schuldner vor oder bei der Übergabe der Sache erteilte Vorschrift oder die
BGE 122 IV 322 S. 327
öffentliche Ordnung entgegensteht (
Art. 896 Abs. 2 ZGB
). Voraussetzung ist überdies, dass der herauszugebende Gegenstand fremd ist (
BGE 48 II 167
E. 2).
Es wird vorliegend nicht geltend gemacht, die zurückbehaltenen Akten seien verwertbar im Sinne der genannten Bestimmung gewesen. Irgendwelche Anhaltspunkte, welche für die Verwertbarkeit sprächen, sind auch keine ersichtlich. Deshalb konnte sich der Beschwerdeführer nicht auf ein dingliches Retentionsrecht an den Akten nach
Art. 895 Abs. 1 ZGB
berufen.
b) Das sogenannte Leistungsverweigerungsrecht bei zweiseitigen Verträgen ist in
Art. 82 OR
festgelegt. Diese Bestimmung lautet wie folgt:
"Wer bei einem zweiseitigen Vertrage den andern zur Erfüllung anhalten will, muss entweder bereits erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten, es sei denn, dass er nach dem Inhalte oder der Natur des Vertrages erst später zu erfüllen hat."
Beim entgeltlichen Auftrag steht der Anspruch des Beauftragten auf Ersatz der Auslagen und Verwendungen und Befreiung von eingegangenen Verbindlichkeiten nicht ohne weiteres in einem Austauschverhältnis zu den Gegenständen, die er nach Art. 400 Abs. 1 dem Auftraggeber abzuliefern hat (vgl.
BGE 94 II 267
). Gleiches hat zu gelten für das Verhältnis zwischen dem geschuldeten Honorar und der auftragsrechtlichen Herausgabepflicht, sofern diese nur eine Nebenleistungspflicht ist. In solchen Fällen kann nicht von einem zweiseitigen Vertrag im Sinne von
Art. 82 OR
gesprochen werden. Da die Pflicht zur Herausgabe der Akten hier nicht auf die Hauptpflichten der Parteien ausgerichtet war, fällt die Bestimmung des
Art. 82 OR
ausser Betracht (
BGE 107 II 413
, vgl. sinngemäss bereits
BGE 89 II 235
).
c) Zu prüfen bleibt, ob sich der Beschwerdeführer zu Recht auf ein obligatorisches Retentionsrecht beruft.
aa)
Art. 400 Abs. 1 OR
verpflichtet den Beauftragten, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgend einem Grunde zugekommen ist, zu erstatten.
Art. 401 Abs. 3 OR
verweist auf das Retentionsrecht des Beauftragten: Danach kann der Auftraggeber im Konkurse des Beauftragten, unter Vorbehalt der Retentionsrechte desselben, die beweglichen Sachen herausverlangen, die dieser in eigenem Namen, aber für Rechnung des Auftraggebers zu Eigentum erworben hat.
BGE 122 IV 322 S. 328
Die Herausgabepflicht des Beauftragten umfasst nach der Rechtsprechung alles, was ihm in Ausführung des Mandats vom Auftraggeber ausgehändigt worden oder von Dritten zugekommen ist (
BGE 91 II 442
, S. 451;
BGE 78 II 376
, S. 378). Wie weit sie reicht, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Die Rechtsprechung hat festgelegt, dass sie alle Dokumente umfasst, die sich auf die im Interesse des Auftraggebers besorgten Geschäfte beziehen, wobei rein interne Dokumente wie vorbereitende Studien, Notizen, Entwürfe, Materialsammlungen, eigene Buchhaltungen ausgenommen sind (Urteil des Bundesgerichts vom 17. Juni 1980, publiziert in ZR 80 Nr. 24 S. 73 ff.; ebenso WALTER FELLMANN, Berner Kommentar, 1992, N. 136 zu
Art. 400 OR
; JOSEF HOFSTETTER, Schweizerisches Privatrecht, S. 92 f.; JÖRG SCHMID, Die Geschäftsführung ohne Auftrag, Freiburg 1992, S. 147 ff.; PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, Zürich 1995, N. 4056; ROLF H. WEBER, Basler Kommentar, N. 12 zu
Art. 400 OR
; ohne Einschränkung FRANZ WERRO, Le mandat et ses effets, Fribourg 1993, S. 178).
bb) Die Rechtsprechung hat im Anschluss an VON THUR ein obligatorisches Retentionsrecht dort anerkannt, wo weder das dingliche Retentionsrecht nach
Art. 895 ZGB
noch das Leistungsverweigerungsrecht gemäss
Art. 82 OR
greift. Sie begründete dies damit, dass es rechtsmissbräuchlich und unbillig wäre, wenn eine Partei vertragliche Ansprüche durchsetzen könnte, ohne ihre eigenen Pflichten zu erfüllen. Deshalb müsse dem Beauftragten in den genannten Fällen ein im Gesetz nicht geregeltes obligatorisches Retentionsrecht eingeräumt werden, das ihm erlaube, seine Leistung zu verweigern, bis die ihm aus dem gleichen Verhältnis geschuldete Leistung gewährt werde (
BGE 78 II 376
;
94 II 267
, je mit Hinweisen; vgl. aber
BGE 86 II 355
E. 4, wo das Retentionsrecht des Beauftragten nur unter dem Gesichtspunkt des dinglichen Retentionsrechts gemäss
Art. 895 ZGB
geprüft wurde; FELLMANN, a.a.O., N. 186 ff. zu
Art. 400 OR
mit Hinweisen; VON THUR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, Zürich 1974, § 64 VIII [S. 68]).
Fraglich ist, ob sich das obligatorische Retentionsrecht beim Auftrag auch auf Gegenstände erstreckt, deren Natur mangels Vermögenswert eine Verwertung nicht zulässt. Das Bundesgericht hat in einem älteren Entscheid ein obligatorisches Retentionsrecht an Urkunden, die keine Wertpapiere sind, verneint (
BGE 78 II 376
, S. 378 f.). Bei diesem Entscheid ging es darum, dass ein Buchhalter von einer Aktiengesellschaft mit der Besorgung ihrer Buchhaltung beauftragt worden war. Nach Beendigung des Auftragsverhältnisses
BGE 122 IV 322 S. 329
weigerte er sich, die ihm überlassenen Unterlagen ohne vorherige Prüfung der Buchführung und Décharge-Erteilung zu erstatten. Das Bundesgericht verneinte hier ein Retentionsrecht an den nicht verwertbaren Urkunden, weil der gesetzlich begründete Anspruch auf Décharge-Erteilung nicht Vertragsinhalt war. Angesichts des auf diesen besonderen Fall zugeschnittenen Urteils erscheint ungewiss, ob die Verneinung eines obligatorischen Retentionsrechts an nicht verwertbaren Urkunden im Rahmen eines Auftrags verallgemeinerbar ist.
Die überwiegende Lehre geht gestützt auf
Art. 896 Abs. 1 ZGB
generell davon aus, ein obligatorisches Zurückbehaltungsrecht an nicht verwertbaren Urkunden sei nicht zulässig (vgl. EUGEN BUCHER, Obligationenrecht Besonderer Teil, 3. Aufl., Zürich 1988, S. 231; GEORG GAUTSCHI, Berner Kommentar, N. 18 a und b zu
Art. 400 OR
; HEINRICH HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Aufl., Bern 1995, S. 278; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1936, N. 16 zu
Art. 401 OR
; TERCIER, a.a.O., N. 4128; ROLF H. WEBER, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel 1991, N. 19 zu
Art. 400 OR
; anders FELLMANN, a.a.O., N 188 f. zu
Art. 400 OR
; OFTINGER/BÄR, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1981, N. 7 zu Art. 896, N. 202 zu
Art. 895 ZGB
). FELLMANN kritisiert diese Auffassung und spricht sich dagegen aus,
Art. 896 Abs. 1 ZGB
auf das obligatorische Retentionsrecht anzuwenden. Während das dingliche Retentionsrecht auf die Möglichkeit und das Recht der Verwertung des retinierten Gegenstandes hinziele, verschaffe das obligatorische Zurückbehaltungsrecht dem Schuldner lediglich ein Druckmittel, um den Gläubiger seinerseits zur Erbringung der versprochenen Leistung zu zwingen. Als Mittel indirekten Zwangs setze es keine Verwertbarkeit des Zurückbehaltenen voraus (FELLMANN, a.a.O., ebd.).
cc) Im hier zu beurteilenden Fall macht der Beschwerdeführer nicht geltend und es ist im übrigen auch nicht ersichtlich, dass die zurückbehaltenen Akten rein interner Natur gewesen seien, was - wie aufgezeigt - von der Herausgabepflicht nicht erfasst würde (vorne E. c/aa am Ende). Die Frage, ob dem Beschwerdeführer ein obligatorisches Retentionsrecht an den ihm überlassenen und von ihm geschaffenen Prozessakten zustand oder nicht, ist in Bestätigung der Rechtsprechung von
BGE 78 II 376
und der insoweit übereinstimmenden Lehrmeinungen zu verneinen. Das obligatorische Retentionsrecht dient gleichermassen wie das dingliche Retentionsrecht als Druck- und Sicherungsmittel, um den Schuldner zur
BGE 122 IV 322 S. 330
Leistungserbringung zu zwingen (
BGE 78 II 376
, S. 378; FELLMANN, a.a.O., N. 194 zu
Art. 400 OR
; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 8 zu
Art. 82 OR
; WEBER, a.a.O., N. 9 zu
Art. 82 OR
). Entgegen der Auffassung von FELLMANN gebietet die beim obligatorischen Retentionsrecht gegenüber dem dinglichen fehlende Möglichkeit der Verwertung des retinierten Gegenstandes wie ein Faustpfand (
Art. 898 ZGB
) nicht, das Retentionsrecht auch auf nicht verwertbare Gegenstände auszudehnen (FELLMANN, a.a.O., N. 188 f. zu
Art. 400 OR
). Eine solche Lösung würde der Interessenlage beim Auftrag nicht gerecht. Hat der Beauftragte seine Arbeit auf Kredit gewährt, soll er nur vermögenswerte Gegenstände retinieren dürfen. Dafür spricht unter anderem, dass der Beauftragte nur soviel zurückbehalten darf, als zur Deckung bzw. angemessenen Sicherung seiner Forderung gegenüber dem Auftraggeber erforderlich ist. Massstab bildet der mutmassliche Verwertungserlös. Stellt sich im Nachhinein heraus, dass der Beauftragte das Retentionsrecht zu Unrecht oder unangemessen ausgeübt hat, weil die bestrittene Forderung nicht im behaupteten Umfang bestand und/oder das Retentionsrecht übermässig beansprucht wurde, so haftet er wegen nicht rechtzeitiger Erfüllung der Ablieferungsobligation für den Schaden gemäss
Art. 97 OR
(vgl.
BGE 46 II 381
E. 3;
BGE 78 II 140
E. 4; FELLMANN, a.a.O., N. 207 f. zu
Art. 400 OR
; GAUTSCHI, a.a.O., N. 18b zu
Art. 400 OR
; VON THUR/ESCHER, a.a.O., § 64 IV [S. 64]). Eine derartige quantitative Beschränkung des obligatorischen Retentionsrechts macht nur Sinn, wenn dieses sich lediglich auf vermögenswerte Sachen oder Wertpapiere erstreckt. Im übrigen räumt auch FELLMANN ein, dass es unter anderem dem Treuhänder nicht gestattet sei, dem Auftraggeber Akten und Beweismittel vorzuenthalten, wenn dieser dank ihnen seine Ansprüche gegen einen Dritten durchsetzen könnte und eine Situation zeitlicher Dringlichkeit vorliegt (FELLMANN, a.a.O., N. 202 zu
Art. 400 OR
; vgl. auch WEBER, a.a.O., N. 193 ff. zu
Art. 82 OR
). Endlich ist darauf hinzuweisen, dass der Beauftragte unter anderem die Möglichkeit hat, retinierte Vermögenswerte auf dem Betreibungsweg verwerten zu lassen. Auch wenn er den Erlös unter Umständen mit anderen Gläubigern teilen muss, rückt das obligatorische Retentionsrecht in solchen Fällen jedenfalls im Ergebnis in die Nähe des dinglichen Retentionsrechts.
Aus diesen Gründen wäre es nicht sachgerecht, im Rahmen eines Auftrags ein obligatorisches Retentionsrecht an nicht verwertbaren Gegenständen zuzulassen. Die Vorinstanz hat deshalb insoweit zu Recht ein Retentionsrecht des Beschwerdeführers an den fraglichen
BGE 122 IV 322 S. 331
Akten verneint und die Rechtswidrigkeit der Nötigung bejaht. Dass ein Retentionsrecht an Akten vereinbart gewesen sei, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist im übrigen auch nicht ersichtlich.
d) Der Beschwerdeführer bringt (sinngemäss) vor, die Standesregel des aargauischen Anwaltsverbandes, wonach der Anwalt ohne Einverständnis seines Vorgängers kein Mandat übernehmen dürfe, wenn der früher beauftragte Anwalt nicht bezahlt sei, räume dem Anwalt ein Recht zur Ausübung indirekten Zwanges gegenüber seinem ehemaligen Klienten ein. Um auch dem Treuhänder ein Druckmittel zur Eintreibung offener Honorarforderungen nach Beendigung eines Mandats in die Hand zu geben, sei ihm in Analogie zur Standesregel ein Aktenretentionsrecht einzuräumen.
Der Einwand ist offensichtlich unbehelflich. Die Ausübung des Anwaltsberufes untersteht der staatlichen Bewilligung und Aufsicht (§ 2 des Aargauischen Anwaltsgesetzes, nachfolgend AnwG). Gemäss § 17 Abs. 3 AnwG gibt der Anwalt seinem Auftraggeber auf Verlangen die Akten heraus, ohne Rücksicht darauf, ob seine Honoraransprüche gedeckt sind oder nicht. § 20 der Standesregeln des Aargauischen Anwaltsverbandes bestimmt, dass der Anwalt ohne Einverständnis seines Vorgängers kein Mandat übernimmt, wenn der früher beauftragte Anwalt nicht bezahlt ist (Abs. 1). Ist die Honorarforderung des früher beauftragten Anwaltes streitig, darf der Anwalt das Mandat nur übernehmen, wenn der geforderte Betrag deponiert oder sichergestellt ist. In dringlichen Fällen, wie Wahrung laufender Fristen, darf von dieser Regel abgewichen werden, jedoch nur so lange, als die Dringlichkeit besteht (Abs. 2). Diese Standesregel richtet sich nur an Anwälte, die Mitglied des Aargauischen Anwaltsverbandes sind. Da der Beschwerdeführer als Nicht-Anwalt weder den Bestimmungen des AnwG noch den Standesregeln unterstand, vermag er aus letzteren kein den Anwälten verschlossenes Aktenretentionsrecht für sich abzuleiten. Überdies lag hier aufgrund laufender Fristen ein dringlicher Fall im Sinne von § 20 Abs. 2 der Standesregeln vor, weshalb selbst ein Anwalt die Mandatsübernahme durch einen neuen Anwalt zur Fristenwahrung nicht hätte verhindern können.
4.
(Kostenfolgen)


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Urteilskopf
91 I 17
5. Extrait de l'arrêt du 20 janvier 1965 dans la cause Fondation Nordmann contre Conseil d'Etat du Canton de Genève.

regeste:
Regeste
Derogatorische Kraft des Bundesrechts.
Art. 113 Abs.3 BV
und 2 Ueb.-Best.
1. Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts ist von den Kantonen wie auch vom Bundesgericht immer dann zu beachten, wenn eine Vorschrift des kantonalen Rechts nicht in Einklang steht mit dem Bundesrecht, gleichgültig ob dieses verfassungsmässig ist oder nicht (Erw. 2).
2. Ist ein Gebiet des öffentlichen Rechts durch eine (sogar nicht verfassungsmässige) Ordnung des Bundesrechts abschliessend geregelt, so sind die Kantone nicht mehr befugt, auf diesem Gebiete durch Aufstellung abweichender Grundsätze Recht zu setzen (Erw. 5).
3. Eine Ordnung ist abschliessend, wenn sie ausdrücklich das ganze Gebiet regelt oder wenn sie sich zwar nur auf einen Teil bezieht, aber in der Meinung, dass daneben keinerlei Vorschriften erlassen werden dürfen. Der Entscheid hierüber hängt von Anhaltspunkten ab, die von Fall zu Fall verschieden sind (Natur, Gegenstand, Zweck einer Massnahme) (Erw. 5).
4. Verhältnis zwischen dem Bundesbeschluss vom 13. März 1964 über die Bekämpfung der Teuerung durch Massnahmen auf dem Gebiete der Bauwirtschaft und dem Genfer Gesetz vom 17. Oktober 1962, das den Abbruch und den Umbau von Wohnhäusern einschränkt. Das Genfer Gesetz kann Abbrucharbeiten verbieten, die nach dem Bundesbeschluss zulässig sind (Erw. 3 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 91 I 17 S. 18
A.-
L'immeuble sis au no 15 de la rue Cavour à Genève contient quinze appartements de trois et quatre pièces. Le 5 octobre 1962, la "Fondation M. et Mme Robert Nordmann" (ci-après la fondation) l'acheta pour en faire un foyer destiné aux personnes âgées de confession israélite. Le 27 novembre 1963, elle demanda au Département des travaux publics du canton de Genève l'autorisation d'effectuer les transformations nécessaires dans le bâtiment.
Le 19 février 1964, le département refusa le permis. Il constata que la maison était encore occupée et que sa stabilité n'était pas compromise. Il se fonda sur les dispositions de la loi genevoise du 17 octobre 1962 restreignant les démolitions et transformations de maisons d'habitation (LD), et qui prévoit notamment que, durant la pénurie de logements et sous réserve d'exceptions "justifiées par des motifs d'intérêt public ou d'intérêt général", nul ne peut "faire modifier sensiblement la destination d'une maison d'habitation occupée ou inoccupée" (
art. 1er et 3 LD
).
BGE 91 I 17 S. 19
Le 5 août 1964, le Conseil d'Etat du canton de Genève rejeta un recours que lui avait adressé la fondation.
B.-
Agissant par la voie du recours de droit public, la fondation a requis le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté du Conseil d'Etat et d'inviter celui-ci à accorder le permis de transformation. Elle a soutenu notamment que l'autorité cantonale avait violé le principe de la force dérogatoire du droit fédéral en n'appliquant pas les dispositions de l'arrêté fédéral du 13 mars 1964 concernant la lutte contre le renchérissement par des mesures dans le domaine de la construction (ci-après l'arrêté fédéral ou ARC).
Le Conseil d'Etat a conclu au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
2.
Selon l'art. 2 Disp. trans. Cst., "les dispositions des lois fédérales, des concordats et des constitutions ou des lois cantonales contraires à la présente constitution cessent d'être en vigueur par le fait de l'adoption de celle-ci ou de la promulgation des lois qu'elle prévoit". Se fondant sur la lettre de ce texte, le Conseil d'Etat affirme que la règle exprimée par l'art. 2 Disp.trans.Cst. ne saurait jouer de rôle en l'espèce, puisque l'arrêté fédéral est un arrêté extra-constitutionnel au sens de l'
art. 89 bis al. 3 Cst.
Certes, le Tribunal fédéral a presque toujours rattaché le principe de la force dérogatoire du droit fédéral à l'art. 2 Disp.trans.Cst. Il n'a pas pour autant voulu en limiter la portée à celle qui pourrait résulter des seuls termes de cette disposition. En particulier, il n'a jamais contesté l'opinion que la doctrine professe à juste titre et selon laquelle le principe de la force dérogatoire du droit fédéral est inhérent à l'existence de l'Etat fédératif et s'imposerait de ce seul fait, même en l'absence d'une disposition expresse (BURCKHARDT, Commentaire, p. 823; FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, p. 92 ss.; IMBODEN, Bundesrecht bricht kantonales Recht, p. 69). Lié à l'existence de l'Etat fédératif, le principe de la force dérogatoire du droit fédéral doit prévaloir chaque fois qu'une règle de droit cantonal n'est pas en harmonie avec le droit fédéral, que ce dernier repose ou non sur la constitution. D'ailleurs,
BGE 91 I 17 S. 20
l'
art. 113 al. 3 Cst.
oblige le Tribunal fédéral à appliquer un arrêté fédéral de portée générale sans avoir à examiner s'il déroge à la constitution. La règle posée expressément pour le Tribunal fédéral vaut à plus forte raison pour les autorités cantonales. Celles-ci sont tenues dès lors de se conformer à un tel arrêté sans égard à sa constitutionnalité (BURCKHARDT, Commentaire, p. 788/789; FLEINER/GIACOMETTI, op.cit., p. 931/932; IMBODEN, op.cit., p. 73; cf. RO 63 I 118).
3.
Le Conseil d'Etat a été saisi de la cause avant l'adoption de l'arrêté fédéral. Il en infère qu'il n'était pas tenu d'appliquer le droit fédéral. Toutefois l'art. 15 al. 1 ARC dispose notamment que le régime du permis (art. 1er ARC) et l'interdiction de démolir (art. 7) ne visent pas les travaux en cours d'exécution lors de l'entrée en vigueur de l'arrêté. Il en découle a contrario que les art. 1er et 7 ARC étaient applicables dès leur entrée en vigueur aux travaux qui, sans être commencés, étaient cependant déjà au bénéfice d'un permis de construire délivré sur la base du droit cantonal (cf. le message très clair du Conseil fédéral, FF 1964 I 223). Ils l'étaient à plus forte raison aux travaux au sujet desquels, comme en l'espèce, la procédure relative à la délivrance de ce permis n'était pas même achevée. Le Conseil d'Etat devait donc observer les dispositions de l'arrêté fédéral. Sa décision ne méritera cependant d'être annulée que si ledit arrêté lui interdisait d'appliquer le droit cantonal.
4.
L'arrêté fédéral prévoit trois sortes de mesures: d'une part, sous réserve de certaines exceptions, il assujettit les constructions à des autorisations qui peuvent être accordées à concurrence d'un plafond fixé par le Conseil fédéral pour chaque canton (art. 1er et 4); d'autre part, diverses catégories de travaux ne pourront être exécutées pendant une année, puis seront soumises au système du permis (art. 2); enfin, la démolition de maisons d'habitation et d'immeubles commerciaux est interdite sauf si elle est ordonnée pour des raisons d'hygiène ou de sécurité, ou s'impose pour permettre des constructions autorisées ou soustraites au régime du permis (art. 7). Ces mesures se conjuguent avec celles que prend un second arrêté fédéral du 13 mars 1964 dans le domaine du marché de l'argent, des capitaux et des crédits. Les unes et les autres visent à restreindre l'expansion de l'économie suisse et, par là, à combattre le renchérissement (cf. FF 1964 I 191, 198, 199, 200). Plus précisément, l'interdiction de démolir tend à trois fins: alléger le
BGE 91 I 17 S. 21
marché de la construction, éviter le gaspillage des moyens de production et empêcher la création de situations qui justifieraient l'octroi de permis de reconstruction, d'agrandissement ou de transformation (FF 1964 I 222). Ni cette interdiction ni l'arrêté dans son ensemble n'ont pour objet direct la lutte contre la pénurie de logements. Ils n'en tiennent compte que pour atténuer la rigueur des mesures constituées par le régime du permis et l'interdiction de construire (FF 1964 I 204).
Quant à la loi genevoise du 17 octobre 1962, elle interdit de démolir même partiellement les maisons d'habitation occupées ou inoccupées, et d'en modifier sensiblement la destination aussi longtemps que sévit la pénurie de logements (art. 1er); elle n'admet de dérogations que si un motif de sécurité ou de salubrité les impose, ou si une raison d'intérêt public ou général les justifie (art. 3); elle interdit les constructions qui nécessitent des démolitions inadmissibles (art. 6). Ces règles tendent à maintenir à la disposition des locataires des appartements encore habitables et bon marché. Leur but est non de ralentir l'expansion de l'économie, mais uniquement de combattre la pénurie d'appartements à prix modéré.
5.
L'arrêté fédéral et la loi genevoise, tels qu'ils viennent d'être décrits, sauvegardent des intérêts collectifs et ont en vue principalement l'intérêt public. Ils ont un caratère impératif et leur observation est garantie par la contrainte administrative et des sanctions pénales (art. 10 ss. ARC, art. 5 de la loi genevoise). Ils ressortissent donc tous deux au droit public (RO 89 I 180, 88 I 170 et 291, 85 I 21).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le droit public fédéral prime d'emblée et toujours le droit public cantonal. Lorsque, dans un domaine du droit public, le législateur fédéral a fait usage d'une compétence qui lui est attribuée par la constitution et qu'il a posé des règles exhaustives, les cantons ne peuvent plus légiférer en la même matière, du moins en adoptant des règles différentes (RO 89 I 180 et arrêts cités). Il résulte du considérant 2 ci-dessus que cette interdiction pour les cantons d'édicter des dispositions différentes d'une réglementation fédérale exhaustive subsiste même lorsque cette dernière est extraconstitutionnelle. Il y a donc lieu de rechercher si l'arrêté fédéral contient une réglementation exhaustive.
Pour savoir si un acte législatif fédéral est exhaustif, il faut déterminer s'il entend englober toute la matière sur laquelle il
BGE 91 I 17 S. 22
porte ou si, au contraire, il en a délibérément laissé de côté une partie, abandonnant aux cantons le soin d'édicter pour le surplus les textes complémentaires qui pourraient leur paraître nécessaires au regard de leur situation propre. La première éventualité est réalisée non seulement - cela va de soi - lorsque le droit fédéral régit expressément l'ensemble de la matière, mais aussi quand il n'en vise qu'une partie dans l'intention que, pour le surplus, aucune disposition légale quelconque ne soit édictée. Le juge appelé à résoudre le conflit s'aidera d'indices qui différeront de cas en cas. Il se laissera guider notamment par la nature des mesures en cause, par leur objet et par leur but.
En l'espèce, les mesures prises par le législateur fédéral, qui visent à lutter contre la surchauffe, manqueraient leur but s'il était loisible aux cantons d'adopter des dispositions moins incisives. Par conséquent, ces derniers ne sauraient abolir le système du permis, ni autoriser des constructions ou des démolitions dans des cas non prévus par l'arrêté fédéral. En particulier, les autorités genevoises ne pourraient se fonder sur l'
art. 3 LD
pour atténuer, sous le couvert d'un intérêt public ou général, la rigueur de l'arrêté fédéral. Les mesures que celui-ci institue constituent donc un minimum, qui s'impose aux cantons de façon absolue. Cela ressort d'ailleurs des textes eux-mêmes.
D'un autre côté cependant, si les cantons étendent le régime du permis ou les interdictions de construire et de démolir instituées par l'arrêté fédéral, ils ne contrecarrent pas ce dernier; au contraire, ils en accroissent l'efficacité. Aussi bien, les dispositions de l'arrêté fédéral ne les empêchent pas expressément d'aller au delà des mesures prises par la Confédération. Elles ne représentent donc pas le maximum de ce que les autorités cantonales sont en droit de faire. Il n'en irait autrement que s'il y avait des raisons de penser qu'en ne réglementant pas la démolition des immeubles hors le cadre de la "surchauffe économique", la Confédération a voulu empêcher les cantons de l'interdire. Or tel n'est certainement pas le cas.
En effet, lors de l'élaboration et de l'adoption de l'arrêté fédéral, le législateur connaissait parfaitement l'existence des dispositions que plusieurs cantons avaient édictées pour interdire les démolitions d'immeubles injustifiées. Des députés y ont fait expressément allusion durant les débats parlementaires (Bull.stén. CN 1964, p. 135, CE 1964, p. 87). Ils n'en ont ni réclamé ni constaté la caducité. Au contraire, l'un d'eux, s'opposant
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à une proposition qui tendait à limiter l'interdiction de démolir à certaines régions - proposition finalement écartée - observa que les réglementations adoptées par certains cantons s'appliquaient à l'ensemble de leur territoire, qu'elles avaient déjà rendu des services et qu'on voulait dans ces cantons qu'elles en rendent aussi dans la lutte contre la surchauffe (déclaration Barrelet, Bull. stén. CE 1964, p. 87). Autrement dit, ces textes devaient être maintenus dans leur portée intégrale, même après l'entrée en vigueur de l'arrêté fédéral. Or le représentant du gouvernement s'est exprimé sur cette opinion; loin de la contredire, il a souligné "dass die Kantone heute schon ein mehreres tun können und ... getan haben".
Ces diverses déclarations ont clairement montré aux Chambres le problème relatif au maintien des règles cantonales. En ne s'y opposant pas, l'Assemblée fédérale a implicitement admis ce maintien, en tant du moins que les cantons allaient au delà des exigences minimum voulues par elle. Il s'ensuit que, dans la mesure où la loi genevoise interdit des démolitions admissibles au regard de l'arrêté fédéral, elle n'entre pas en contradiction avec lui. Par conséquent, même si la décision attaquée prohibe des travaux auxquels le législateur fédéral n'a pas fait obstacle, elle ne viole pas le principe de la force dérogatoire du droit fédéral.