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Urteilskopf
139 V 263
36. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Schweizerische Ausgleichskasse SAK gegen M. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_662/2012 vom 19. Juni 2013

regeste:
Regeste
Art. 18 Abs. 3 AHVG
; Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über Sozialversicherung.
Das Abkommen vom 8. Juni 1962 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der (ehemaligen) Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über Sozialversicherung ist ab 1. April 2010 nicht weiter auf kosovarische Staatsangehörige (Anerkennung Kosovos als unabhängiger Staat durch den Bundesrat am 27. Februar 2008) anwendbar, hier im Zusammenhang mit der Rückvergütung von AHV-Beiträgen, auf welche damit ein Anspruch besteht (E. 2-14).

text:
Sachverhalt
ab Seite 264
BGE 139 V 263 S. 264
A.
Der 1977 geborene M. ist kosovarischer Staatsangehöriger und wohnt in Kosovo. Von Mai 2003 bis Januar 2005 hatte er im Hotel X. gearbeitet und obligatorische Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV) geleistet. Mit einem vom 18. Mai 2008 datierten Antragsformular (Eingang: 3. Juni 2010) ersuchte er die Schweizerische Ausgleichskasse (nachfolgend: SAK) um Rückvergütung der AHV-Beiträge. Diese verfügte am 16. August 2010 einen Rückvergütungsbetrag von Fr. 2'409.-. In der Folge beantragte M. einspracheweise die Neuberechnung des Rückvergütungsbetrags, eventualiter wolle er seine Altersrente abwarten. Mit Einspracheentscheid vom 28. Juli 2011 hielt die SAK fest, dass M. von der ihm mit Schreiben vom 22. Juni 2011 eröffneten Möglichkeit der Rückgängigmachung der Rückvergütung - durch Rückerstattung des Rückvergütungsbetrags an die SAK - keinen Gebrauch gemacht habe. Ferner sei der Rückvergütungsbetrag ordnungsgemäss und nach den einschlägigen Gesetzesbestimmungen berechnet worden.
B.
Das Bundesverwaltungsgericht hiess die dagegen erhobene Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides sowie Neuberechnung des Rückvergütungsbetrags und eventualiter auf Ausrichtung einer monatlichen Altersrente teilweise gut, hob den Einspracheentscheid vom 28. Juli 2011 auf und wies das Gesuch von M. um Rückvergütung der AHV-Beiträge ab (Entscheid vom 4. Juli 2012). In der Begründung führte es aus, dass das zwischen der Schweiz und dem ehemaligen Jugoslawien abgeschlossene Sozialversicherungsabkommen auf kosovarische Staatsangehörige weiter anwendbar sei und daher kein Rückvergütungsanspruch bestehe, wobei der Beschwerdeführer auf die Möglichkeit hingewiesen wurde, nach Erreichen des Rentenalters bei der SAK die Ausrichtung einer Altersrente zu beantragen.
C.
Die SAK erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, der Entscheid vom 4. Juli 2012 sei aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 28. Juli 2011 zu bestätigen.
Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliesst auf Gutheissung der Beschwerde. M. und das Bundesverwaltungsgericht verzichten auf eine Vernehmlassung.
D.
In Bezug auf die Rechtsfrage, ob das zwischen der Schweiz und dem ehemaligen Jugoslawien abgeschlossene Sozialversicherungsabkommen nach dem 1. April 2010 weiterhin auf kosovarische
BGE 139 V 263 S. 265
Staatsangehörige anzuwenden ist, ist zwischen den sozialrechtlichen Abteilungen das Verfahren gemäss
Art. 23 Abs. 2 BGG
durchgeführt worden.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Art. 18 Abs. 3 AHVG
sieht vor, dass Ausländern, die ihren Wohnsitz im Ausland haben und mit deren Heimatstaat keine zwischenstaatliche Vereinbarung besteht, sowie ihren Hinterlassenen die gemäss den Artikeln 5, 6, 8, 10 oder 13 bezahlten Beiträge rückvergütet werden können. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten, insbesondere das Ausmass der Rückvergütung.
2.2
Gemäss
Art. 1 Abs. 1 der bundesrätlichen Verordnung vom 29. November 1995 über die Rückvergütung der von Ausländern an die Alters- und Hinterlassenenversicherung bezahlten Beiträge (RV- AHV; SR 831.131.12)
können Ausländer, mit deren Heimatstaat keine zwischenstaatliche Vereinbarung besteht, sowie ihre Hinterlassenen die der Alters- und Hinterlassenenversicherung entrichteten Beiträge zurückfordern, sofern diese gesamthaft während mindestens eines vollen Jahres geleistet worden sind und keinen Rentenanspruch begründen. Massgebend ist die Staatsangehörigkeit im Zeitpunkt der Rückforderung (Abs. 2).
Art. 2 Abs. 1 RV-AHV
normiert, dass die Beiträge zurückgefordert werden können, sobald die Person aller Voraussicht nach endgültig aus der Versicherung ausgeschieden ist und sowohl sie selber als auch die Ehefrau oder der Ehemann und ihre noch nicht 25-jährigen Kinder nicht mehr in der Schweiz wohnen.
3.
Es steht fest und ist unbestritten, dass das Abkommen vom 8. Juni 1962 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der ehemaligen (Sozialistischen) Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über Sozialversicherung (SR 0.831.109.818.1; nachfolgend: Sozialversicherungsabkommen [in Kraft getreten am 1. März 1964]) im Verhältnis zur Republik Serbien bis heute seine Gültigkeit bewahrt hat (vgl. Liste der Sozialversicherungsabkommen [abrufbar unter
http://www.bsv.admin.ch
unter Themen/Internationales/Abkommen]; vgl. auch E. 5.4 Abs. 3).
Am 17. Februar 2008 erklärte sich die serbische Provinz Kosovo für unabhängig. Der Bundesrat hat den Kosovo am 27. Februar 2008
BGE 139 V 263 S. 266
als unabhängigen Staat anerkannt. Damit entstand aus der Sicht der Schweiz ein eigenständiges Staatsgebilde (
BGE 130 II 217
E. 5.3 Abs. 1 S. 222; SAMANTHA BESSON, Droit international public, 2011, S. 48; KÄLIN/EPINEY/CARONI/KÜNZLI, Völkerrecht, 3. Aufl. 2010, S. 150). Das Bundesgericht bezeichnete den Kosovo denn auch als souveränen Staat (Urteil 2C_738/2008 vom 15. April 2009 E. 3.3 Abs. 3). Am 22. Juli 2010 kam der Internationale Gerichtshof zum Schluss, dass die Unabhängigkeitserklärung des Kosovos kein Völkerrecht verletzt. Insbesondere stand die Resolution 1244 des UNO-Sicherheitsrates aus dem Jahr 1999 der Unabhängigkeitserklärung Kosovos nicht entgegen (International Court of Justice, Year 2010, 22 July, General List No. 141, Rz. 84 und 119). Kosovo ist mittlerweile (Stand: 16. März 2013) von 99 der insgesamt 193 UNO-Mitgliedsstaaten diplomatisch anerkannt, darunter 22 der 27 EU-Mitgliedsstaaten sowie die USA (
http://www.kosova.org
)."
4.
4.1
Wechselt die territoriale Souveränität über ein bestimmtes Gebiet, d.h. tritt ein neuer Staat an die Stelle eines anderen Staates als Inhaber der Gebietsherrschaft, stellt sich die Frage nach der Vertragssukzession. Sie hat den Aspekt zum Thema, ob und wann ein neuer Staat Verträge des Vorgängerstaates übernimmt (KÄLIN/EPINEY/CARONI/KÜNZLI, a.a.O., S. 46).
4.2
4.2.1
Gemäss Art. 25 Abs. 1 des (bilateralen) Sozialversicherungsabkommens wird es für die Dauer eines Jahres geschlossen. Es gilt von Jahr zu Jahr als stillschweigend erneuert, sofern es nicht von einem der beiden Vertragsstaaten drei Monate vor Ablauf der Jahresfrist gekündigt wird. Für den vorliegenden Fall der Sezession Kosovos - Abspaltung und Entstehung eines neuen Staates mit Weiterbestehen des alten territorial verkleinerten Staates (vgl. E. 3 und 6.1) - enthält das Sozialversicherungsabkommen keine Regelung.
4.2.2
Das Wiener Übereinkommen vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (Wiener Übereinkommen, VRK; SR 0.111), das für die Schweiz am 6. Juni 1990 in Kraft getreten ist, lässt gemäss seinem Art. 73 Fragen unberührt, die sich hinsichtlich eines Vertrages aus der Nachfolge von Staaten ergeben können.
4.2.3
Die Wiener Konvention über die Staatennachfolge in völkerrechtliche Verträge von 1978 (nachfolgend: Wiener Konvention), die
BGE 139 V 263 S. 267
1996 in Kraft getreten ist und regelt, was bei einer Staatennachfolge mit bereits bestehenden völkerrechtlichen Verträgen geschehen soll, hat die Schweiz, wie fast alle Länder Westeuropas, nicht ratifiziert (zur Zeit sind lediglich 37 Staaten Vertragspartei [abrufbar unter
http://treaties.un.org
unter Status of Treaties/Chapter XXIII]). Es wurden teilweise Regelungen kodifiziert, die vom Völkergewohnheitsrecht abweichen (BESSON, a.a.O., S. 55; KNUT IPSEN, Völkerrecht, 5. Aufl., München 2004, S. 153 Rz. 14; LUCIUS CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public 1992, SZIER 1993 S. 709), was die geringe Akzeptanz und mangelnde praktische Relevanz zu erklären vermag (ANDREAS ZIMMERMANN, Staatennachfolge in völkerrechtliche Verträge, Berlin 2000, S. 827). ANDREAS R. ZIEGLER (Einführung in das Völkerrecht, 2. Aufl. 2011, S. 253 Rz. 553 in fine) ist der Meinung, dass die Ausarbeitung der Konvention sehr stark unter dem Eindruck der Entkolonialisierung erfolgt sei, weshalb sie vor allem von vielen Industriestaaten eher kritisch betrachtet werde. Die Schweiz bemängelte denn auch, dass die Wiener Konvention für den Tatbestand der Zergliederung (Dismembration) und der Sezession (Art. 34 der Wiener Konvention) anders als für denjenigen der Entkolonialisierung (Art. 16 der Wiener Konvention) eine automatische Weitergeltung der bilateralen Verträge statuiert. Ein solcher Automatismus finde keinen Halt im Völkergewohnheitsrecht (vgl. zu den diesbezüglichen Elementen HANS KELSEN, Ecrits français de droit international, 2001, S. 68 ff.). Jedenfalls lasse sich weder vor 1978 noch danach eine (entsprechende) einheitliche Staatenpraxis ausmachen (LUCIUS CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public 1991, SZIER 1992 S. 580 oben Ziff. 3 Abs. 2; vgl. auch PHILIPPE CAHIER, Quelques aspects de la Convention de 1978 sur la succession d'Etats en matière de traités, in: Mélanges Georges Perrin, Dutoit/Grisel [Hrsg.], 1984, S. 76).
Zwar hat das Bundesgericht in
BGE 105 Ib 286
E. 1c S. 290, in welchem Fall es um die Anwendbarkeit des Auslieferungsvertrags zwischen der Schweiz und Grossbritannien von 1880 auf Südafrika ging, den (zweiten) Kodifikationsentwurf der Wiener Konvention aus dem Jahre 1974 (noch) als massgebende Rechtsquelle herangezogen (zur Entstehung der Wiener Konvention vgl. ZIMMERMANN, a.a.O., S. 194 ff.). Daran kann jedoch - zumindest hier - schon deshalb nicht angeknüpft werden, weil die fragliche Rechtsprechung im Verhältnis zu einer ehemaligen Kolonie Grossbritanniens erging, welche Tatbestandsregelung im Teil III der Wiener Konvention
BGE 139 V 263 S. 268
(Art. 16 ff.), wie soeben ausgeführt, als unproblematisch(er), da weitgehend mit der ausgeübten Praxis übereinstimmend (vgl. ZIMMERMANN, a.a.O., S. 232 f.), angesehen wurde.
4.2.4
Gemäss langjähriger Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht keine völkerrechtliche Gewohnheitsregel, wonach Verträge, die ein Gebietsvorgänger abgeschlossen hat, ohne Weiteres im Verhältnis zwischen einem neu entstandenen Staat und der Gegenpartei des Gebietsvorgängers ihre Gültigkeit behalten (
BGE 132 II 65
E. 3.4.1 S. 71 mit Hinweisen).
4.3
Dem Begriff der Staatennachfolge ist eine doppelte Bedeutung immanent. Auf der einen Seite beschreibt er eine rein tatsächliche Situation, die den Wechsel der Gebietshoheit betrifft. Je nach Typus der territorialen Staatennachfolge - u.a. Zergliederung (Dismembration), Sezession, Zession, Fusion oder Inkorporation (vgl. dazu statt vieler KÄLIN/EPINEY/CARONI/KÜNZLI, a.a.O., S. 47 oben; BRIGITTE STERN, La succession d'Etats, in: Recueil des cours de l'Académie de droit international de La Haye, Bd. 262, Den Haag 1996, S. 89 oben; ULRICH FASTENRATH, Das Recht der Staatensukzession, in: Das Recht der Staatensukzession, Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, Bd. 35, 1996, S. 14) - wird von einer vollständigen oder partiellen Staatennachfolge gesprochen. Eine vollständige Staatennachfolge liegt im Fall des vollständigen Untergangs des Vorgängerstaates vor, indem dieser unter Verlust seiner Völkerrechtssubjektivität Teil eines anderen Staates wird oder in mehreren Nachfolgestaaten aufgeht; so bei der Dismembration, Fusion, Inkorporation oder Annexion. Bei einer partiellen Staatennachfolge, wie in den Fällen des Übergangs nur eines Gebietsteils bzw. der Loslösung einer Kolonie oder des Unabhängigwerdens eines vormals abhängigen Gebiets, besteht der Vorgängerstaat weiter fort (IPSEN, a.a.O., S. 345 Rz. 5; MÜLLER/WILDHABER, Praxis des Völkerrechts, 3. Aufl. 2001, S. 251; FRANK HORN, Conception et principes de la citoyenneté dans les démocraties occidentales modernes, in: Nationalité et succession d'Etats, Collection Science et technique de la démocratie, Europarat [Hrsg.], 1998, S. 76 f. Nr. 21 unten). Auf der anderen Seite umfasst der Begriff der Staatennachfolge eine rechtliche Spezifizierung, mit dem die Übertragung sämtlicher Rechte und Pflichten des Vorgängerstaats auf den Nachfolgestaat zum Ausdruck gebracht wird. Sie kann durchaus mit der Situation eines Erben verglichen werden. Dass tatsächliche (rein territoriale)
BGE 139 V 263 S. 269
und rechtliche Nachfolge zusammenfallen, ist nicht zwingend. Aus diesem Grund ist zwischen Nachfolgerstaat (Etat successeur) und Fortsetzerstaat (Etat continuateur) zu unterscheiden. Dieser letztere Ausdruck bezeichnet einen Staat, der automatisch an die Stelle des Vorgängerstaates tritt, sich als dessen natürlicher Nachfolger präsentiert, ohne dass es einer Anerkennung bedarf. Ein Fortsetzerstaat übernimmt vorbehaltlos und von allein alle Rechte und Pflichten des Vorgängerstaats. Insoweit besteht Identität zwischen "zwei" Staaten. Demgegenüber bilden Nachfolgerstaaten neue unabhängige Völkerrechtspersönlichkeiten und können - über den territorialen Aspekt hinaus - keine Identität mit ihren jeweiligen Vorgängerstaaten beanspruchen (vgl. zum Ganzen BESSON, a.a.O., S. 56; DAILLIER/FORTEAU/PELLET, Droit international public, 8. Aufl., Paris 2009, S. 602 N. 352; STERN, a.a.O., S. 88-103; LUCIUS CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public 1995, SZIER 1996 S. 618 f.).
Anzumerken bleibt, dass die Stellung eines Fortsetzerstaats nur beanspruchen kann, wer über die entsprechende Gutheissung von Drittstaaten verfügt. Im Verhältnis zur ehemaligen Sowjetunion bestanden keine rechtshindernden Umstände, Russland als Fortsetzerstaat zu betrachten. Serbien-Montenegro (vgl. E. 5.4 Abs. 1) dagegen wurde ein entsprechender Anspruch hinsichtlich der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien verweigert (BESSON, a.a.O., S. 56; DAILLIER/FORTEAU/PELLET, a.a.O., S. 588 N. 344 lit. b; IPSEN, a.a.O., S. 70 ff. Rz. 18 und 19; ZIMMERMANN, a.a.O., S. 303 ff., insbesondere S. 334 und 380 ff., insbesondere S. 421; PHOTINI PAZARTZIS, La succession d'Etats aux traités multilatéraux, Paris 2002, S. 46 und 54-60; MICHAEL SILAGI, Staatsuntergang und Staatennachfolge mit besonderer Berücksichtigung des Endes der DDR, Frankfurt/M. 1996, S. 72 f.; andere Sichtweise CHRISTINE KREUZER, Staatsangehörigkeit und Staatensukzession, Die Bedeutung der Staatensukzession für die staatsangehörigkeitsrechtlichen Regelungen in den Staaten der ehemaligen Sowjetunion, Jugoslawiens und der Tschechoslowakei, Berlin 1998, S. 75 f. unten Ziff. 2).
4.4
Soweit die betroffenen Staaten keine ausdrückliche Regelung miteinander vereinbart haben - anders beispielsweise der deutsche Einigungsvertrag vom 31. August 1990 (Art. 11 und 12; vgl. dazu auch SILAGI, a.a.O., S. 155 f.) -, finden sich im Wesentlichen drei Prinzipien für die Beurteilung der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Nachfolgerstaat Verträge des Vorgängerstaates übernimmt: Kontinuität, Kontinuität ad interim und tabula rasa.
BGE 139 V 263 S. 270
Beim Prinzip der Kontinuität wird davon ausgegangen, dass alle Verträge automatisch auf den neuen Staat übergehen, der ohne weiteres an sie gebunden ist. Es wird vor allem auf bestimmte Vertragsarten, namentlich Menschenrechts- und Grenzverträge, angewendet. Beim Prinzip der Kontinuität ad interim übernimmt der neue Staat die Verträge des Vorgängerstaates zwar automatisch, diese gelten jedoch nur so lange weiter, bis der Nachfolgerstaat oder sein Vertragspartner erklärt, den Vertrag nicht weiterführen zu wollen. Beim Prinzip der tabula rasa beginnt der neue Staat seine Existenz vertragslos; er ist nicht an die Verträge des Vorgängerstaates gebunden, kann aber ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten kundtun, sie übernehmen zu wollen (KÄLIN/EPINEY/CARONI/KÜNZLI, a.a.O., S. 47-53; BESSON, a.a.O., S. 58-60; ZIEGLER, a.a.O., S. 252-256; vgl. auch THEODOR SCHWEISFURTH, Das Recht der Staatensukzession, Die Staatenpraxis der Nachfolge in völkerrechtliche Verträge, Staatsvermögen, Staatsschulden und Archive in den Teilungsfällen Sowjetunion, Tschechoslowakei und Jugoslawien, in: Das Recht der Staatensukzession, Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, Bd. 35, 1996, S. 229 f.; STERN, a.a.O., S. 235 f.; PAZARTZIS, a.a.O., S. 35-39; DAILLIER/FORTEAU/PELLET, a.a.O., S. 602 f.; zu den Grenz- und Menschenrechtsverträgen detailreich ZIMMERMANN, a.a.O., S. 451 ff., insbesondere S. 484, und 543 ff., insbesondere S. 572).
Von den einzelnen Prinzipien wird nicht tel quel Gebrauch gemacht. Je nach betroffenen Sachgebieten (vgl. beispielsweise die Menschenrechts- und Grenzverträge) und je nach betroffenem (Dritt-)Staat und dessen völkerrechtlichen Verpflichtungen (vgl. E. 4.2.3) kommen sie in unterschiedlicher Art und Weise zur Anwendung (KÄLIN/EPINEY/CARONI/KÜNZLI, a.a.O., S. 47 unten; vgl. im Einzelnen SCHWEISFURTH, a.a.O., S. 89 ff.; zur Praxis von Drittstaaten ausführlich ZIMMERMANN, a.a.O., ab S. 314 ff.).
5.
5.1
In der Schweiz hat sich zur Frage nach der (bilateralen) Vertragssukzession durch einen Nachfolgerstaat eine Praxis herausgebildet, die sich primär durch Diskontinuität (keine automatische Vervielfältigung der Vertragsbeziehungen) auszeichnet. Sie nimmt ihren Anfang im Auslieferungsrecht und hat sich jedenfalls im Kontext der Neuordnung Europas Anfang der 90er Jahre des letzten Jahrtausends - Zerfall der Sowjetunion, Auflösung der Tschechischen und Slowakischen Föderativen Republik (CSFR) sowie Auflösung der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien - verdeutlicht.
BGE 139 V 263 S. 271
5.2
In
BGE 105 Ib 286
E. 1c S. 291 (in Bezug auf die Anwendbarkeit des Auslieferungsvertrags zwischen der Schweiz und Grossbritannien von 1880 auf Südafrika) hat das Bundesgericht festgehalten, es könne nicht auf eine gewohnheitsrechtliche Regel geschlossen werden, wonach Verträge, die ein Gebietsvorgänger abgeschlossen hat, ohne weiteres im Verhältnis zwischen einem neu entstandenen Staat und der Gegenpartei des Gebietsvorgängers Gültigkeit behalten. Ein bilateraler Vertrag behalte seine Gültigkeit nur, wenn der neue Staat und die Gegenpartei übereinkommen, den Vertrag aufrechtzuerhalten; dies könne ausdrücklich oder durch konkludentes Handeln erfolgen. In Bestätigung dieser Rechtsprechung führte das Bundesgericht in
BGE 111 Ib 52
E. 2a S. 53 (in Bezug auf die Anwendbarkeit des Auslieferungsvertrags zwischen der Schweiz und Serbien von 1887 auf die Föderative Volksrepublik Jugoslawien) aus: "La succession d'un Etat partie à un traité d'extradition ne va pas de soi, du moment qu'un tel acte international postule une certaine harmonisation de la poursuite pénale entre les Etats qui y sont parties. Aussi le Tribunal fédéral a-t-il toujours refusé de présumer que les engagements résultant d'un traité soient repris par un Etat substitué à un autre dans la communauté internationale, en l'absence d'une déclaration expresse de cet Etat ou d'actes concluants (...). Il a admis, a contrario, qu'un traité conservait sa validité si, dans les rapports entre la Suisse et l'Etat successeur, ce traité a été renouvelé expressément ou tacitement, par actes concluants" (ebenso
BGE 120 Ib 120
E. 1b S. 123 in Bezug auf die Anwendbarkeit des Auslieferungsvertrags zwischen der Schweiz und Serbien [übergegangen auf die Föderative Volksrepublik Jugoslawien] von 1887 auf Slowenien;
BGE 120 Ib 189
E. 2b S. 190 in Bezug auf die Anwendbarkeit des Auslieferungsvertrags zwischen der Schweiz und Grossbritannien von 1880 auf Malta [u.a. mit Hinweis auf Art. 24 Ziff. 1 der Wiener Konvention, der in Verbindung mit dem Tatbestand der Entkolonialisierung (vgl. E. 4.2.3) steht]; vgl. auch Urteil P.1007/1980 vom 27. März 1981 E. 1b, nicht publiziert in:
BGE 107 Ib 68
, in Bezug auf die Anwendbarkeit des Auslieferungsvertrags zwischen der Schweiz und Grossbritannien von 1880 auf Sri Lanka, das keine entsprechende Erklärung abgegeben hatte, weshalb der Vertrag nicht anwendbar war). In
BGE 123 II 511
E. 5d S. 518, in welchem die Auslieferung eines Staatsangehörigen von Kasachstan, einem Nachfolgerstaat der aufgelösten Sowjetunion, zu beurteilen war, fügte das Bundesgericht an: "En tant qu'Etat successeur de l'ancienne
BGE 139 V 263 S. 272
URSS, la République du Kazakhstan est libre d'exprimer ou non son consentement à être liée par les traités auxquels l'Etat dont elle est issue est partie. L'expression de ce consentement peut prendre la forme d'une simple déclaration de succession. Celle-ci constitue un mode de participation au traité de même valeur que la ratification ou l'adhésion, à ceci près qu'une telle déclaration produit un effet rétroactif à la date de l'accession à l'indépendance de l'Etat successeur."
5.3
Über das Auslieferungsrecht hinaus erwog das Bundesgericht in
BGE 132 II 65
E. 3.5.2 S. 73 f. (in Bezug auf die Anwendbarkeit des Niederlassungs- und Handelsvertrags vom 26./14. Dezember 1872 zwischen der Schweiz und dem zaristischen Russland [übergegangen auf die Sowjetunion] auf die Ukraine): "In einem Dokument der Direktion für Völkerrecht des Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten vom 30. März 1992 wurde unter anderem in Bezug auf die Ukraine (und die übrigen GUS-Staaten sowie Georgien, Slowenien und Kroatien) festgehalten, dass auf dem Gebiet der Sukzession von Staaten in Abkommen keine weltweit allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze bestünden; ebenso wenig würden Nachfolgestaaten automatisch in die Rechte und Pflichten des ursprünglichen Staates treten. Für jedes Abkommen müsse geprüft werden, ob die Übernahme der Rechte und Pflichten des ursprünglichen Staates durch den neu gebildeten Staat den Bedürfnissen der beiden Vertragsstaaten entspreche. Diese Prüfung beanspruche oftmals einige Zeit. Währenddessen sollten die betreffenden Abkommen weniger aus juristischen als vielmehr aus praktischen Gründen provisorisch weiterhin zur Anwendung gelangen (...). In einer weiteren Note vom 20. Januar 1994 wurde erklärt, dass es zwar nicht zu einer automatischen Fortgeltung komme. Die betroffenen Staaten könnten aber jederzeit eine Sukzessionserklärung abgeben oder aber ihre Absicht erklären, an den fraglichen Vertrag nicht gebunden sein zu wollen."
In gleichem Sinn war die Schweiz in Bezug auf das Abkommen über Abmachungen im Agrarbereich zwischen ihr und der Tschechischen und Slowakischen Föderativen Republik (CSFR) vorgegangen. Beide Nachfolgerstaaten - die Tschechische und die Slowakische Republik (IPSEN, a.a.O., S. 72 Rz. 19; KREUZER, a.a.O., S. 76) - hatten in Schreiben an die Schweiz vom 8. Dezember 1992 bekannt gemacht, dass sie die Absicht hätten, das Abkommen zu übernehmen.
BGE 139 V 263 S. 273
Die Schweiz nahm in einer Antwort vom 17. Dezember 1992 die Schreiben zur Kenntnis und erklärte sich damit einverstanden, das Abkommen ab dem 1. Januar 1993 - bis zum endgültigen Entscheid - auf provisorischer Basis anzuwenden (AS 1993 3112 und 3116; SCHWEISFURTH, a.a.O., S. 98 Mitte; ZIMMERMANN, a.a.O., S. 347 und 363).
5.4
Auch nach der Auflösung der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien in verschiedene Staatengebilde hat die Schweiz mit allen fünf Nachfolgerstaaten (vgl. E. 4.3) - Bundesrepublik Jugoslawien resp. Serbien-Montenegro (2003 umbenannt, territorial und staatsrechtlich aber identisch), Bosnien-Herzegowina, Kroatien, Mazedonien und Slowenien - Verhandlungen über die Weitergeltung der zwischen dem ehemaligen Jugoslawien und ihr bestehenden bilateralen Verträge geführt, wozu auch das Sozialversicherungsabkommen gehört. Diese wurden nicht automatisch auf die Nachfolgerstaaten transferiert. Erst mit entsprechenden Notenwechseln wurde die Fortgeltung der entsprechenden Verträge festgestellt (CAFLISCH, SZIER 1993 S. 709 f.;
derselbe
, La pratique suisse en matière de droit international public 2008, SZIER 2009 S. 582 unten). Mit Bosnien-Herzegowina verzögerte sich die Erklärung über die Weiterführung des Sozialversicherungsabkommens. In der Zwischenzeit wendete die Schweiz dieses allein aus pragmatischen Gründen an (ZIMMERMANN, a.a.O., S. 330 f., insbesondere Fn. 428). Das Bundesgericht bekräftigte die weitere Anwendbarkeit des Sozialversicherungsabkommens mit der Bundesrepublik Jugoslawien und später mit Serbien-Montenegro (Urteil 8C_321/2012 vom 14. August 2012 E. 1.2 mit Hinweis auf
BGE 126 V 198
E. 2b S. 203 sowie Urteil I 810/05 vom 5. Februar 2007 E. 6.1; je mit weiteren Hinweisen).
Am 3. Juni 2006 proklamierte Montenegro seine Unabhängigkeit. Durch Notenaustausch vom 29. Juni/10. Juli 2007 bestätigten die Schweiz und Montenegro die beiderseitige Weitergeltung des Sozialversicherungsabkommens (AS 2008 1737). Mit Blick auf das (verbliebene) Staatsgebiet der Republik Serbien ergab sich keine Änderung (vgl. E. 3). Diese trat an die Stelle der Bundesrepublik Jugoslawien resp. nahm deren Platz ein. So war es der neue Staat Montenegro, der als Nachfolgerstaat neu ein Gesuch um Aufnahme in die UNO zu stellen hatte (BESSON, a.a.O., S. 57; LUCIUS CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public 2002, SZIER 2003 S. 471).
BGE 139 V 263 S. 274
In neuen Abkommen mit den Republiken Kroatien (1996), Slowenien (1997) und Mazedonien (1999) über Soziale Sicherheit hat die Schweiz Vereinbarungen getroffen, derer zufolge das Sozialversicherungsabkommen ex nunc ausser Kraft getreten ist (SR 0.831. 109.291.1 [Art. 40], 0.831.109.691.1 [Art. 39] und 0.831.109.520.1 [Art. 41]). Auch in Bezug auf die Republiken Serbien und Montenegro sollen neu ausgehandelte bilaterale Abkommen das alte Sozialversicherungsabkommen ablösen. Eine innerstaatliche Genehmigung steht jedoch noch aus (Medienmitteilung des BSV vom 11. Oktober 2010 [abrufbar unter
http://www.bsv.admin.ch
unter Aktuell/Medieninformationen]; Liste der Sozialversicherungsabkommen [abrufbar unter
http://www.bsv.admin.ch
unter Themen/Internationales/Abkommen]).
6.
6.1
Die Sezession Kosovos setzt die verbleibende Völkerrechtssubjektivität der Republik Serbien definitionsgemäss voraus (vgl. E. 4.3; WALDEMAR HUMMER, Probleme der Staatennachfolge am Beispiel Jugoslawien, SZIER 1993 S. 433 unten; CAFLISCH, SZIER 1992 S. 580 oben Ziff. 3 Abs. 1). Das Sozialversicherungsabkommen hat denn auch seine Gültigkeit im Verhältnis zu Serbien bewahrt (vgl. E. 3).
6.2
Wie das Bundesverwaltungsgericht in seinem Grundsatzentscheid C-4828/2010 vom 7. März 2011 E. 4.3.1-4.3.3 S. 12 f., auf das im hier angefochtenen Entscheid vollumfänglich verwiesen wurde, dargelegt hat, ersuchte der Kosovo im Nachgang zur Anerkennung mit diplomatischer Note vom 21. Oktober 2009 darum, das bisher mit Serbien geltende schweizerisch-jugoslawische Sozialversicherungsabkommen weiterzuführen. In Beantwortung dieser Note erklärte der Bundesrat seinerseits mit diplomatischer Note vom 18. Dezember 2009 an den Kosovo, dass die Schweiz das Abkommen und die Verwaltungsvereinbarung, welche seit dessen Unabhängigkeit zunächst auf informeller Basis weitergeführt worden seien, mit dem Kosovo nicht mehr weiterführen wolle. Demzufolge werde die Schweiz dieses Abkommen mit Wirkung ab 1. Januar 2010 nicht mehr weiterführen, die konkrete Umsetzung erfolge aber in analoger Anwendung der entsprechenden Kündigungsvorschriften ("However, Switzerland is ready to apply the respective provisions of denunciation by analogy") erst auf den 31. März 2010. Auf diesen Notenaustausch hat Kosovo in der Folge nicht mehr reagiert. Die
BGE 139 V 263 S. 275
Direktion für Völkerrecht veröffentlichte im Auftrag des Bundesrates (vgl. Beschluss des Bundesrates vom 16. Dezember 2009) am 23. März 2010 die "Beendigung der Anwendung" des Sozialversicherungsabkommens und der Verwaltungsvereinbarung auf Kosovo mit Wirkung ab 1. April 2010 (AS 2010 1203). Bereits am 29. Januar 2010 hatte das BSV im IV-Rundschreiben Nr. 290 über die Nichtweiteranwendung des Sozialversicherungsabkommens ab 1. April 2010 orientiert. Zu den Auswirkungen wurde festgehalten, dass vor dem 31. März 2010 mit Verfügung zugesprochene Renten weiterhin an Staatsangehörige des Kosovos mit Wohnsitz innerhalb und ausserhalb der Schweiz ausgerichtet würden, mit Ausnahme der Viertelsrenten, die nicht exportiert werden könnten. Nach diesem Zeitpunkt zugesprochene Renten würden nur noch bei Wohnsitz in der Schweiz gewährt und nicht mehr ins Ausland exportiert. Für alle bis zum 31. März 2010 noch hängigen, nicht verfügten Fälle würden dieselben Rechtsgrundlagen gelten wie für Staatsangehörige aus Nichtvertragsstaaten.
Gemäss weiterer vorinstanzlicher Darlegung im erwähnten Grundsatzentscheid begründete der Bundesrat seine Haltung damit, dass sich die Zusammenarbeit mit den kosovarischen Behörden, die für die Umsetzung eines Sozialversicherungsabkommens unabdingbar sei, als schwierig erwiesen habe. Der Staat befinde sich im Aufbau und verfüge noch nicht über ein funktionierendes Sozialversicherungssystem. Das alte Abkommen entspreche zudem nicht mehr der geltenden schweizerischen und kosovarischen Gesetzgebung und genüge den neuen Anforderungen der Schweiz an die zwischenstaatliche Zusammenarbeit auf dem Gebiet der Betrugsbekämpfung nicht (vgl. Antwort des Bundesrates vom 4. Juni 2010 auf die Motion Rennwald - Erneuerung des Sozialversicherungsabkommens mit Kosovo - [10.3039]; abrufbar unter
http://www.parlament.ch
unter Dokumentation/Curia Vista).
6.3
Das BSV präzisierte in seiner Vernehmlassung zum vorliegenden Verfahren, dass die Note Kosovos vom 21. Oktober 2009 nicht der erste Schritt in der Frage, welche bilateralen Abkommen weitergeführt werden sollen, gewesen sei. Vielmehr handle es sich dabei um einen späten Gegenvorschlag auf Vorschläge der Schweiz, die diese schon im Juni 2008 gegenüber Kosovo gemacht habe. Der Vorschlag der Schweiz habe ursprünglich darin bestanden, sämtliche Abkommen, die mit der Republik Serbien in Kraft standen, auch
BGE 139 V 263 S. 276
im Verhältnis mit Kosovo weiterzuführen, darunter neben dem Sozialversicherungsabkommen ein Handels- und Wirtschaftsabkommen, ein Doppelbesteuerungs- sowie ein Investitionsschutzabkommen. Demgegenüber sei Kosovo gemäss einer Antwort vom 21. Oktober 2009 nur bereit gewesen, das Sozialversicherungsabkommen sowie zwei unbedeutende ältere Vereinbarungen zu übernehmen. Angesichts dieses Ungleichgewichts sowie der bereits langen Dauer der Versuche, zu einer Einigung zu kommen, habe der Bundesrat am 16. Dezember 2009 beschlossen, grundsätzlich auf eine Übernahme der mit der Republik Serbien bestehenden Abkommen ins Verhältnis mit Kosovo zu verzichten, und den Behörden Kosovos stattdessen vorgeschlagen, Verhandlungen zum Abschluss neuer Abkommen mit der Schweiz aufzunehmen. Dies sei Kosovo mit diplomatischer Note vom 18. Dezember 2009 mitgeteilt worden.
6.4
Aus dem wiedergegebenen Sachverhalt erhellt, dass die Schweiz zur Frage der Fortgeltung bilateraler Verträge auch im Verhältnis zum Kosovo einen pragmatischen Weg eingeschlagen hat. Von ausschlaggebender Bedeutung ist dabei, dass es auch diesbezüglich keine automatische Vertragsübernahme gab. Über die Fortgeltung der bilateralen Verträge wurde unter Berücksichtigung der Interessen sowohl des Neustaates wie auch der Schweiz durch Verhandlungen entschieden. In der Zwischenzeit wurden die fraglichen Verträge nicht aus juristischen, sondern aus praktischen Gründen - insbesondere aus Gründen der Rechtssicherheit zwecks Vermeidung eines "Rechtsunterbruchs" im Falle einer endgültigen Übernahme - provisorisch weiter angewendet. Mit anderen Worten endete die Vertragsbindung - im Verhältnis zum (ehemals serbischen) Staatsgebiet des Kosovos - grundsätzlich mit der Konstituierung und Anerkennung Kosovos als Nachfolgerstaat (vgl. E. 3); der Kosovo hatte mit seiner Unabhängigkeitserklärung seine rechtliche Identität mit Serbien aufgegeben (vgl. E. 4.3 Abs. 1). Entsprechend bedurfte es keiner formellen Vertragskündigung (vgl. SCHWEISFURTH, a.a.O., S. 222 unterster Absatz). Der Handhabung und dem Vorgehen der Schweiz stehen weder die völker(vertrags-)rechtliche Lage (vgl. E. 4.2) noch die von ihr im Kontext mit Nachfolgerstaaten - vor allem in jüngerer Zeit - geübte Praxis (vgl. E. 5) entgegen.
Der Umstand, dass die Schweiz das Sozialversicherungsabkommen vorläufig weiter anwendete, vermag nicht zu einem anderen Ergebnis zu führen. Die Republik Kosovo war sich jederzeit bewusst, dass
BGE 139 V 263 S. 277
es zur definitiven Übernahme einer Einigung mit der Schweiz bedurfte (vgl. E. 6.2 und 6.3). Sie war sich somit über die bedingte Weitergeltung im Klaren. Mit dem endgültigen Entscheid der Schweiz, keine zwischen ihr und der Republik Serbien bestehenden Abkommen auf die Republik Kosovo zu übertragen, wurde ausschliesslich der Schwebezustand und nicht das Sozialversicherungsabkommen selber beendet. Die im Falle einer ordentlichen Vertragskündigung geltenden Verfahrensvorschriften, sei es diejenige gemäss Art. 25 Abs. 1 des Sozialversicherungsabkommens (vgl. E. 4.2.1) oder diejenige gemäss Wiener Übereinkommen (
Art. 65 VRK
, wonach die Beendigung zu notifizieren ist [Abs. 1] und die Vertragspartei innerhalb einer Frist, die in der Regel nicht weniger als drei Monate seit Empfang der Notifikation beträgt, Einsprache erheben kann [Abs. 2]), waren daher nicht weiter zu beachten. Soweit die Schweiz trotzdem "the respective provisions of denunciation" analog heranzog, ist darauf hinzuweisen, dass eine analoge - und somit nicht unmittelbare - Anwendung eine integrale und strikte Übertragung der entsprechenden Verfahrensnormen von vornherein ausschliesst. Abgesehen davon ist auslegungsbedürftig, ob mit der zitierten englischen Passage die im Wiener Übereinkommen statuierte Kündigungsregelung (
Art. 65 VRK
) oder diejenige des Sozialversicherungsabkommens (Art. 25 Abs. 1) gemeint ist. Das Bundesverwaltungsgericht befand im bereits erwähnten Grundsatzurteil (C-4828/2010 E. 6.2 Abs. 1 in initio), ohne seine Auffassung jedoch zu begründen, dass sich die fragliche Wendung auf die im Wiener Übereinkommen vorgesehene Regelung beziehe. Die Frage kann offenbleiben. So oder anders statuieren beide Regelwerke eine (mindestens) dreimonatige Frist, welche die Schweiz - in sinngemässer Anwendung - eingehalten hat (vgl. E. 6.2 Abs. 1 supra). Dass das BSV die Nichtweiteranwendung des Sozialversicherungsabkommens ab 1. April 2010 schon Ende Januar 2010, also vor Ablauf der Dreimonatsfrist publiziert hat, bleibt angesichts der herrschenden Rechtslage ohne Bewandtnis. Die Verbindlichkeit der Dreimonatsfrist wurde dadurch nicht berührt.
Im Übrigen wird mit der pragmatischen Weiteranwendung deutlich, dass Verträge nicht nur eine pränatale, sondern auch eine postmortale Existenz haben können. Erstere ist in
Art. 25 VRK
als vorläufige Anwendung eines
noch nicht
in Kraft getretenen Vertrages geregelt (vgl. auch E. 7.1 Abs. 3). Demgegenüber steht hier die Anwendung eines
nicht mehr
in Kraft befindlichen Vertrages zur Diskussion.
BGE 139 V 263 S. 278
Spiegelbildlich wäre daher für die vorliegende Konstellation der Begriff "nachherige" Anwendung zu gebrauchen. Dabei spricht die Dogmatik für eine sinngemässe Übertragung von
Art. 25 VRK
, nach dessen Abs. 2 der Schwebezustand einseitig durch Notifikation - ohne Weiterungen - beendet werden darf (SCHWEISFURTH, a.a.O., S. 223 oben).
7.
7.1
Gemäss
Art. 184 BV
besorgt der Bundesrat die auswärtigen Angelegenheiten unter Wahrung der Mitwirkungsrechte der Bundesversammlung; er vertritt die Schweiz nach aussen (Abs. 1). Er unterzeichnet die Verträge und ratifiziert sie. Er unterbreitet sie der Bundesversammlung zur Genehmigung (Abs. 2).
Art. 166 Abs. 1 BV
stipuliert, dass sich die Bundesversammlung an der Gestaltung der Aussenpolitik beteiligt und die Pflege der Beziehung zum Ausland beaufsichtigt. Sie genehmigt die völkerrechtlichen Verträge; ausgenommen sind die Verträge, für deren Abschluss auf Grund von Gesetz oder völkerrechtlichem Vertrag der Bundesrat zuständig ist (Abs. 2).
Ist die Bundesversammlung für die Genehmigung eines völkerrechtlichen Vertrages zuständig, so kann der Bundesrat die vorläufige Anwendung beschliessen oder vereinbaren, wenn die Wahrung wichtiger Interessen der Schweiz und eine besondere Dringlichkeit es gebieten. Die vorläufige Anwendung endet, wenn der Bundesrat nicht binnen sechs Monaten ab Beginn der vorläufigen Anwendung der Bundesversammlung den Entwurf des Bundesbeschlusses über die Genehmigung des betreffenden Vertrags unterbreitet. Der Bundesrat notifiziert den Vertragspartnern das Ende der vorläufigen Anwendung (Art. 7b des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 [RVOG; SR 172.010]).
7.2
Soweit es im Zusammenhang mit der vorliegenden Frage nach der Weitergeltung des Sozialversicherungsabkommens überhaupt der Mitwirkung der Bundesversammlung bedarf (vgl. CAFLISCH, SZIER 2009 S. 583), ist festzuhalten, dass es im Verhältnis zur Republik Kosovo mangels übereinstimmender Willensäusserungen nicht zu einer Vertragsübernahme gekommen ist. Es liegt in der alleinigen Kompetenz des Bundesrates, Vertragsverhandlungen aufzunehmen und völkerrechtliche Verträge abzuschliessen. Die Bundesversammlung kann zwar mit Motionen (vgl. E. 6.2 in fine), Postulaten und Initiativen den Bundesrat anhalten und auffordern, den
BGE 139 V 263 S. 279
Abschluss bestimmter Verträge an die Hand zu nehmen, doch kann sie ihn nicht verpflichten, bestimmte aussenpolitische Handlungen vorzunehmen, da diese in den dem Bundesrat vorbehaltenen Bereich der Führung der Aussenpolitik fallen (THÜRER/TRUONG/SCHWENDIMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 11 zu
Art. 184 BV
; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl. 2012, S. 617 Rz. 1899; BIAGGINI/GÄCHTER/KIENER, Staatsrecht, 2011, S. 315 Rz. 140; PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der schweizerischen Eidgenossenschaft, 3. Aufl. 2011, S. 601 Rz. 7 f.). Dies führt zur Schlussfolgerung, dass es in der alleinigen Zuständigkeit des Bundesrats lag, auf die Weiterführung des Sozialversicherungsabkommens im Verhältnis zur Republik Kosovo zu verzichten.
7.3
Unabhängig davon, ob und inwieweit hier (auch)
Art. 7b RVOG
sinngemäss massgebend ist (vgl. E. 6.4 Abs. 3) - eine entsprechende Gesetzesverletzung wird jedenfalls von keiner Seite vorgetragen -, steht fest, dass der Bundesrat das Ende der provisorischen Weiteranwendung notifiziert hat.
8.
Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die ehemals serbische Provinz und heutige Republik Kosovo mit ihrer Sezession eine - sowohl in territorialer als auch (vertrags-)rechtlicher Hinsicht - völkerrechtlich wirksame Änderung herbeigeführt hat und die Nichtweiteranwendung des Sozialversicherungsabkommens durch die Schweiz auf die neue Gebietskörperschaft ab 1. April 2010 rechtmässig ist.
9.
9.1
Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Grundsatzentscheid
BVGE 2010/41
E. 6.4.2 S. 14 ff., auf das im bereits erwähnten Urteil C-4828/2010 vom 7. März 2011 (vgl. E. 6.2) verwiesen wird, festgestellt, dass Personen aus dem Kosovo neben der Staatsangehörigkeit des Kosovos auch die serbische Staatsangehörigkeit besitzen. Die neue serbische Verfassung, in Kraft seit 8. November 2006, schliesse die Unabhängigkeit Kosovos ausdrücklich aus. Unter diesen Umständen würden die Angehörigen von Kosovo grundsätzlich von den serbischen Behörden als serbische Staatsangehörige betrachtet. Nachdem die serbische Regierung Kosovo nicht als unabhängigen Staat anerkenne, habe die serbische Staatsangehörigkeit nicht geendet. Auf der anderen Seite lasse Kosovo die mehrfache Staatsangehörigkeit zu.
BGE 139 V 263 S. 280
Wird dieser Auffassung gefolgt, ergibt sich die Situation eines ausländischen Doppelbürgers, mit dessen einem Bürgerstaat, nämlich der Republik Serbien, ein (gültiges) Sozialversicherungsabkommen besteht (vgl. E. 3).
9.2
In
BGE 112 V 89
hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in einer IV-Leistungsstreitigkeit ausgeführt, bei einem Doppelbürger, der neben dem ausländischen auch das Schweizer Bürgerrecht besitzt, finde zur Bestimmung des massgebenden Rechts das Prinzip der überwiegenden oder effektiven Staatsangehörigkeit Anwendung. Demnach ist in jedem Einzelfall die Intensität aller wesentlichen Beziehungen mit dem einen oder andern Staat zu berücksichtigen. Sofern mindestens bezüglich eines der Staaten eine Vereinbarung mit der Schweiz besteht, ist bei Doppelbürgern mit nichtschweizerischen Bürgerrechten analog zu
Art. 23 Abs. 2 IPRG
(SR 291) die Angehörigkeit zu jenem Staat entscheidend, mit welchem die Person am engsten verbunden ist. In
BGE 119 V 1
, wo es um den AHV- Leistungsanspruch einer Angehörigen zweier ausländischer Staaten (Grossbritannien und Kanada) ging - wobei die Schweiz nur mit einem davon (Grossbritannien) ein Sozialversicherungsabkommen abgeschlossen hatte -, ist das Gericht allerdings vom Grundsatz der vorwiegenden Staatsangehörigkeit abgewichen und hat alternativ entweder die Staatsangehörigkeit während des Zeitraumes der Entrichtung von Beiträgen an die schweizerische Sozialversicherung oder bei der Entstehung des Leistungsanspruchs als ausschlaggebend bezeichnet. Bei einem Doppelbürger Vertragsstaat/Nichtvertragsstaat genügt es demnach für die Begründung eines Anspruchs auf Leistungen der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung, dass er während mindestens eines Jahres Beiträge geleistet hat (
Art. 29 Abs. 1 AHVG
) und in einem der beiden genannten Zeitpunkte die schweizerische Staatsangehörigkeit oder jene eines Staates, mit welchem die Schweiz ein Abkommen über Soziale Sicherheit getroffen hat, besitzt oder - während der Beitragszeit - besessen hat.
Es kann hier offenbleiben, inwieweit die Rechtsprechung gemäss
BGE 119 V 1
über die AHV hinaus auch in den anderen Zweigen der Sozialversicherung Gültigkeit hat, wie
BGE 120 V 421
E. 2b S. 422 unten, jedoch ohne weitere Begründung, impliziert. An dieser Stelle braucht auch nicht beantwortet zu werden, ob an der Rechtsprechung gemäss
BGE 119 V 1
überhaupt festzuhalten ist, zumal sie
BGE 139 V 263 S. 281
vor allem (auch) aus praktischen Gründen erfolgte (E. 2c S. 5) und ihre zeitgemässe Anwendung wegen der veränderten äusseren und rechtlichen Verhältnisse - ausgedehnterer Personenverkehr und Abschluss eines Freizügigkeitsabkommens zwischen der EU und der Schweiz - fraglich ist.
9.3
Bei Personen, die mehrere sich ablösende Staatsangehörigkeiten besessen haben, ist für die Rentenberechtigung die Staatsangehörigkeit während des Rentenbezugs massgebend (
Art. 18 Abs. 2
bis
AHVG
). Mit dieser Regelung, die am 1. Januar 2012 in Kraft getreten ist, wollte der Gesetzgeber die Administration entlasten und Rechtssicherheit schaffen (Botschaft vom 3. Dezember 2010 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG], BBl 2011 557).
10.
10.1
Aus der Tatsache, dass das Völkerrecht ein Koordinationsrecht ist, folgt, dass jeder Staat weitgehend frei darüber entscheiden kann, unter welchen Voraussetzungen er wem seine Staatsangehörigkeit verleiht oder entzieht. Damit lässt sich im Grundsatz feststellen, dass die Staatsangehörigkeit durch nationales Recht und nicht durch Völkerrecht geregelt wird. Allerdings ist das Ermessen des Staates zur Regelung seiner Staatsangehörigkeit unter bestimmten Voraussetzungen durch völkerrechtliche Verpflichtungen - Vorbehalt der effektiven tatsächlichen Beziehung und Achtung der grundlegenden Menschenrechte - eingeschränkt (IPSEN, a.a.O., S. 328 Rz. 5; DAILLIER/FORTEAU/PELLET, a.a.O., S. 604 N. 354; KREUZER, a.a.O., S. 25; HORN, a.a.O., S. 44 f.).
Bei einem Gebietswechsel ergeben sich Wirkungen auf die Staatsangehörigkeit der Bewohner zumindest zweier Staaten. Dadurch wird er zu einer Angelegenheit des Völkerrechts und von dessen Regeln; die Frage nach der Staatsangehörigkeit hört auf, ausschliesslich eine Angelegenheit des nationalen Rechts zu sein (DAHM/DELBRÜCK/WOLFRUM, Völkerrecht, Bd. I/2, 2. Aufl., Berlin 2002, S. 58 f. unten; Rapport de la Commission de Venise, Incidences de la succession d'Etat sur la nationalité, Collection Science et technique de la démocratie, Europarat [Hrsg.], n° 23, 1998, S. 25 f. N. 26).
10.2
Die Frage, ob und gegebenenfalls welche Regeln des allgemeinen Völkerrechts über den Wechsel der Staatsangehörigkeit bei einem Gebietsübergang bestehen, ist viel diskutiert. Die heutige Meinung in der Literatur lehnt die - vor allem nach dem Zweiten
BGE 139 V 263 S. 282
Weltkrieg verbreitete - Auffassung ab, dass die Staatsangehörigkeit der Bevölkerung automatisch dem Wechsel der territorialen Souveränität folgt (HAILBRONNER/KAU, in: Völkerrecht, Wolfgang Graf Vitzthum [Hrsg.], 5. Aufl., Berlin 2010, S. 219 Rz. 201; KAY HAILBRONNER, in: Staatsangehörigkeitsrecht, Hailbronner/Renner/Maassen [Hrsg.], 5. Aufl., München 2010, S. 84 Rz. 61; KREUZER, a.a.O., S. 143 unten; vgl. auch MAYA HERTIG, Die Auflösung der Tschechoslowakei, 2001, S. 430, die eine Diskrepanz zwischen angelsächsischer und kontinentaler Auffassung aufzeigt). Ein automatischer Wechsel der Staatsangehörigkeit allein auf Grund eines völkergewohnheitsrechtlichen Grundsatzes kann nicht ausgemacht werden (KREUZER, a.a.O., S. 125 f. unten; HAILBRONNER, a.a.O., S. 77 Rz. 44; HORN, a.a.O., S. 80). Das allgemeine Völkerrecht anerkennt dagegen ein Recht der Staaten, bei Gebietsveränderung als Nachfolgerstaaten ihre Staatsangehörigkeit grundsätzlich kollektiv auf die betroffene Bevölkerung zu übertragen (DAHM/DELBRÜCK/WOLFRUM, a.a.O., S. 64 unten).
Steht der Übergang des Gebiets in Übereinstimmung mit dem Völkerrecht, ist der Vorgängerstaat verpflichtet, seine Staatsangehörigkeit den im Gebiet befindlichen Personen zu entziehen resp. auf die Staatsangehörigen zu verzichten, die der Gebietsnachfolger für sich beansprucht (KREUZER, a.a.O., S. 50 unten und S. 54 Ziff. 3; HAILBRONNER, a.a.O., S. 80 Rz. 51; DAHM/DELBRÜCK/WOLFRUM, a.a.O., S. 67 Ziff. IV; vgl. auch Rapport de la Commission de Venise, a.a.O., S. 52 N. 104; Art. 25 des ILC-Entwurfs [siehe E. 11 Abs. 2 hienach]). Gleichermassen hat das deutsche Bundesverfassungsgericht in seinem sogenannten Teso-Beschluss allgemeinem Völkerrecht entnommen, dass ein Staat bei der Festlegung des Kreises seiner Staatsangehörigen bestimmten, sich u.a. aus der Existenz und der Personalhoheit anderer Staaten ergebenden Grenzen unterliegt (BVerfGE 77, 137 [abrufbar unter
http://www.servat.unibe.ch
unter Verfassungsrecht, Bundesverfassungsgericht]).
10.3
Die Einräumung einer Option bezweckt, Härten auf Grund eines automatischen Wechsels der Staatsangehörigkeit oder durch eine automatische Verleihung der Staatsangehörigkeit zu mildern, und dem Einzelnen die Möglichkeit zu geben, über seine Staatsangehörigkeit selber zu entscheiden. Optionsrechte können in Form von Ausschlagungsrechten (negative Option) auftreten. Der Einzelne kann aber auch durch Ausübung der Option eine neue
BGE 139 V 263 S. 283
Staatsangehörigkeit erwerben (positive Option). Positive Optionsrechte können insbesondere dazu dienen, dass Personen, die sich im Ausland aufhalten und die die Staatsangehörigkeit eines Wohnsitzstaates erwerben wollen, die Möglichkeit des Erwerbs auf Grund einer Abstammung eingeräumt wird; im umgekehrten Fall können Personen, die sich im vom Wechsel betroffenen Gebiet ständig aufhalten, aber auf Grund ethnischer Kriterien nicht in das Staatsvolk aufgenommen wurden, durch Erklärung Staatsangehörige des Wohnsitzstaates werden. Notwendig für den Erwerb der Staatsangehörigkeit durch Option ist eine entsprechende Erklärung gegenüber der zuständigen Behörde, in der Regel innerhalb einer bestimmten Frist. Eine völkerrechtliche Verpflichtung zur Optionsgewährung gegenüber dem Einzelnen lässt sich der völkerrechtlichen Praxis nicht entnehmen (KREUZER, a.a.O., S. 51 unten und S. 54 f. Ziff. 5; HAILBRONNER, a.a.O., S. 85 f. Rz. 63; CONSTANTIN P. ECONOMIDÈS, Les effets de la succession d'Etats sur la nationalité des personnes physiques, Revue générale de droit international public 1999 S. 592 N. 24).
11.
Die Neuordnung in den Nachfolgerstaaten des "alten" Europa (gemeint ist das Auseinanderbrechen der Sowjetunion, der CSFR und Jugoslawiens; vgl. E. 5.1) ist vom Grundsatz geprägt, dass der Wechsel der Gebietshoheit auch den Wechsel der Staatsangehörigkeit der Bevölkerung, die in dem betreffenden Gebiet lebt, zur Folge hatte. Zwar wurde der Wille des Einzelnen in einigen der neuen Staaten berücksichtigt (vgl. HERTIG, a.a.O., S. 436 ff., in Bezug auf die Slowakische und die Tschechische Republik). Eine einheitliche Staatenregelung hinsichtlich der Gewährung eines Optionsrechtes ist aber nicht ersichtlich (Urteil 2C_36/2012 vom 10. Mai 2012 E. 3.2; IPSEN, a.a.O., S. 361 oben Rz. 35; HAILBRONNER, S. 79 Rz. 50 und S. 85 f. Rz. 63; HAILBRONNER/KAU, a.a.O., S. 220 Rz. 201; eingehend KREUZER, a.a.O., S. 77 ff.). Die Regelung in den Nachfolgerstaaten Jugoslawiens war - grob skizziert - u.a. in Slowenien und Bosnien-Herzegowina von einem kollektiven Wechsel der Staatsangehörigkeit bestimmt. Am 27. April 1992 erkannte (auch) die Bundesrepublik Jugoslawien die anderen Republiken (vgl. E. 5.4 Abs. 1) an und beschränkte den Geltungsbereich ihrer Gesetze auf Serbien und Montenegro. Die am Stichtag 27. April 1992 dort registrierten Personen erhielten automatisch die Staatsangehörigkeit der Bundesrepublik, Staatsangehörige anderer Republiken indessen nur auf Antrag, wobei ihnen eine Doppelbürgschaft nicht gestattet wurde. Kroatien und Mazedonien berücksichtigten das Domizilprinzip im
BGE 139 V 263 S. 284
Rahmen der Optionsmöglichkeiten (vgl. dazu KREUZER, a.a.O., S. 112- 115; vgl. auch TOMISLAV BORIC, Succession d'Etats et problèmes de la citoyenneté dans les ex-républiques yougoslaves, in: Nationalité et succession d'Etats, Collection Science et technique de la démocratie, Europarat [Hrsg.], n° 21, 1998, S. 209-219; Rapport de la Commission de Venise, a.a.O., S. 37 f.).
Sowohl der von der Völkerrechtskommission (engl. International Law Commission; ILC) - ein Nebenorgan der UNO, in welchem 34 unabhängige Rechtsexperten, die die wichtigsten Rechtssysteme der Welt repräsentieren, Einsitz haben - an ihrer 51. Tagung (1999) verabschiedete, 26 Artikel umfassende Deklarationsentwurf zu den Regeln über die Staatsangehörigkeit natürlicher Personen im Fall der Staatennachfolge (Draft Articles on Nationality of Natural Persons in relation to the Succession of States with commentaries, abrufbar unter
http://www.un.org/law/ilc
unter Research Guide, Annual Reports; vgl. auch die an die UNO gerichtete Stellungnahme der Schweiz zum Entwurf der ILC vom 30. Oktober resp. 27. November 1997, veröffentlicht in SZIER 1998 S. 662 oben) als auch die weniger dicht gehaltene Draft Declaration on the Consequences of State Succession for the Nationality of Natural Persons vom 14. September 1996 der European Commission for Democracy Law (Venice Commission) des Europarates (kurz: Draft Declaration, abrufbar unter
http://hub.coe.int/de/what-we-do/democracy/venice-commission
unter Dokumente, Topics, Nationality, CDL-NAT [1996]) - ebenfalls vorwiegend ein Expertengremium, das den Europarat in Verfassungsfragen berät - bestätigen im Wesentlichen die dargelegte Staatenpraxis. Der ILC-Entwurf basiert auf dem Grundsatz, dass jeder von einer Staatennachfolge Betroffene einen Anspruch auf die Staatsangehörigkeit von zumindest einem der beteiligten Staaten besitzt (Art. 1). Die Draft Declaration ist insbesondere darum bemüht, Staatenlosigkeit zu vermeiden (Ziff. IV). In Art. 5 des ILC-Entwurfs wird die Vermutung aufgestellt, dass derjenige, der seinen gewöhnlichen Aufenthalt in dem Gebiet eines beteiligten Staates hat, dessen Staatsangehörigkeit erhält; im gleichen Sinne ist Ziff. III/8.a der Draft Declaration gehalten. Der Wille des Einzelnen findet in Art. 11 des ILC-Entwurfs bzw. in Ziff. V/13.a der Draft Declaration Berücksichtigung. Weitere Bestimmungen des ILC-Entwurfs betreffen u.a. die Einheit der Familie und die Staatsangehörigkeit von Kindern. Art. 15 verbietet die Diskriminierung und Art. 16 willkürliche Entscheidungen. Art. 17 enthält
BGE 139 V 263 S. 285
verfahrensrechtliche Vorgaben. Im Rahmen eines zweiten Teils orientiert sich der Entwurf der ILC an den Wiener Konventionen von 1978 (vgl. E. 4.2.3) und 1983 (Wiener Konvention über die Staatennachfolge in Vermögen, Archive und Schulden von Staaten) und hat für die verschiedenen Tatbestände der Staatennachfolge Regeln aufgestellt, die bei der Anwendung der allgemeinen Bestimmungen des ersten Teils (Art. 1-18) beachtet werden sollen.
12.
12.1
Das kosovarische Staatsangehörigkeitsgesetz vom 20. Februar 2008, Gesetz Nr. 03/L-034, mit der Veröffentlichung im Amtsblatt der Republik Kosovo Nr. 26 vom 2. Juni 2008 in Kraft getreten (abrufbar unter
http://www.eudo-citizenship.eu
unter Databases, National Citizenship Laws), sieht in seinen Übergangsbestimmungen (Art. 28.1 und Art. 29.1) vor, dass jede Person, die gemäss "UNMIK Regulation No. 2000/13 on the Central Civil Registry" ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Republik Kosovo hat bzw. am 1. Januar 1998 Bürger der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien war und an diesem Tag ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Republik Kosovo hatte, als kosovarischer Staatsangehöriger betrachtet wird. Während erstere Kategorie automatisch als Staatsbürger der Republik Kosovo registriert wird (Art. 28.1 i.V.m. Art. 28.2), bedarf es bei letzterer, wollen die darunter fallenden Personen die kosovarische Staatsbürgerschaft verliehen bekommen, eines Antrags (Art. 29.3). Mit dieser Regelung bewegt sich die Republik Kosovo im regional üblichen Rahmen (vgl. E. 11 Abs. 1).
12.2
Wohl lässt die Republik Kosovo die multiple Staatsbürgerschaft zu (Art. 3 des kosovarischen Staatsangehörigkeitsgesetzes). Aus dieser Tatsache kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass kosovarische Staatsangehörige ohne weiteres kosovarisch-serbische Doppelbürger sind. Auf Grund der völkerrechtlichen Verhältnisse kann sich die Republik Serbien nicht auf ihr Vorrecht, die eigenen Staatsbürger selber zu definieren, berufen (vgl. E. 10.1). Dazu kommt, dass die Sezession Kosovos kein Völkerrecht verletzt und der Bundesrat den Kosovo am 27. Februar 2008 als unabhängigen Staat anerkannt hat (vgl. E. 3). Schliesslich hat sich die Republik Kosovo bezüglich der Verleihung ihrer Staatsbürgerschaft, wie soeben dargelegt (vgl. E. 12.1), in die Staatenpraxis der Region eingefügt. Bei dieser Sach- und Rechtslage ist die Schweiz nicht an den Blickwinkel der Republik Serbien gebunden und kann deren
BGE 139 V 263 S. 286
Betrachtungsweise der Staatsangehörigkeitszuweisung die Akzeptanz verweigern (vgl. E. 10.2). Entsprechend ist ein Automatismus oder der Grundsatz, dass Personen aus dem Kosovo neben der Staatsangehörigkeit des Kosovos auch die serbische Staatsangehörigkeit besitzen, wovon die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts D-7561/2008 vom 15. April 2010 und C-4828/2010 vom 7. März 2011 ausgehen, zu verneinen. Dies gilt umso mehr, als Art. 35 des neuen serbischen Staatsangehörigkeitsgesetzes (veröffentlicht im Amtsblatt der Republik Serbien Nr. 135 vom 21. Dezember 2004, abrufbar unter
http://www.eudo-citizenship.eu
unter Databases, National Citizenship Laws), in welchem die Beendigung der serbischen Staatsbürgerschaft - um eine andere Staatsbürgerschaft zu erhalten - nur auf Antrag vorgesehen ist, anlässlich einer Gesetzesänderung im Jahre 2007 (veröffentlicht im Amtsblatt der Republik Serbien Nr. 90/07) integral aufgehoben wurde (Art. 13 des Abänderungsgesetzes; abrufbar unter
http://www.eudo-citizenship.eu
unter Databases, National Citizenship Laws).
Dessen ungeachtet ist das Vorliegen einer kosovarisch-serbischen Doppelbürgerschaft nicht ausgeschlossen, zumal auch das serbische Staatsangehörigkeitsgesetz das Innehaben einer doppelten Staatsbürgerschaft erlaubt (vgl. Art. 23 des serbischen Staatsangehörigkeitsgesetzes in der geänderten Fassung aus dem Jahre 2007). Eine solche ist aber nicht nur überzeugend zu behaupten, sondern auch rechtsgenüglich zu belegen (vgl. dazu Mitteilungen des BSV an die AHV-Ausgleichskassen und EL-Durchführungsstellen Nr. 326 vom 20. Februar 2013; vgl. auch LUCIUS CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public 2000, SZIER 2001 S. 623 f. Ziff. 10). Nachdem hier eine kosovarisch-serbische Doppelbürgerschaft von vornherein nicht Thema ist, wie die nachfolgende E. 14 zeigt, kann offenbleiben, ob und inwieweit sie - unabhängig von der Rechtsprechung zum anwendbaren Recht im Falle einer doppelten Staatsangehörigkeit (vgl. E. 9.2) - überhaupt weiterhilft. Art. 5 in Verbindung mit Art. 1 des serbischen Staatsangehörigkeitsgesetzes stipuliert nämlich, dass ein serbischer Staatsangehöriger, der die Staatsbürgerschaft eines fremden Staates besitzt, als Serbe betrachtet wird, wenn er sich auf Territorium der Republik Serbien befindet.
13.
Als weiteres Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass sich kosovarische Staatsangehörige nicht aus Staatsangehörigkeitsgründen auf
BGE 139 V 263 S. 287
die Weiteranwendung des Sozialversicherungsabkommens über den 1. April 2010 hinaus (vgl. E. 8) berufen können.
14.
Der Beschwerdegegner hat in seinem Antrag auf Rückvergütung von AHV-Beiträgen angegeben, er sei kosovarischer Staatsangehöriger. Die Frage nach einer Doppelbürgerschaft hat er explizit verneint. Mithin ist ein Fall der wechselnden Staatsangehörigkeit gegeben (vgl. E. 12.2). Bei dieser Sachlage ist der Beschwerdegegner aller Voraussicht nach endgültig aus der AHV ausgeschieden. Er könnte (dereinst) nur dann eine Altersrente beanspruchen, wenn und solange er seinen Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hätte, da mit seinem Heimatstaat, der Republik Kosovo, seit April 2010 keine anderslautende zwischenstaatliche Vereinbarung mehr besteht (
Art. 18 Abs. 2 AHVG
; vgl. E. 8 und 9.3). Durch seine definitive Ausreise aus der Schweiz und die Wohnsitznahme im Ausland hat der Beschwerdegegner keine Anwartschaft mehr auf eine Altersrente (SVR 2011 AHV Nr. 1 S. 1, 9C_83/2009 E. 1.1). Auch die weitere materielle Voraussetzung der Mindestbeitragszeit (vgl. E. 2.2) ist, wie sich aus der Darlegung des Sachverhalts und dem soeben Ausgeführten ergibt, erfüllt.
Als Ergebnis resultiert, dass der Beschwerdegegner einen Anspruch auf Rückvergütung der eigenen AHV-Beiträge hat. Indem die SAK am 16. August 2010 einen Rückvergütungsbetrag von Fr. 2'409.- gesprochen hat, hat sie in grundsätzlicher Hinsicht korrekt gehandelt. Mit Einspracheentscheid vom 28. Juli 2011 hat sie an der Rückvergütung - auch in masslicher Hinsicht - festgehalten. Die dagegen beim Bundesverwaltungsgericht eingereichte Beschwerde hat hauptsächlich den Umfang der Rückvergütung zum Inhalt. Darüber hat die Vorinstanz, weil sie zu Unrecht einen Rückvergütungsanspruch verneint hat, nicht befunden. Um dem Beschwerdegegner den ordentlichen Instanzenweg nicht zu verkürzen, ist die Sache zu neuer Entscheidung an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
126 III 177
30. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. März 2000 i.S. K. gegen Stockwerkeigentümergemeinschaft X. (Berufung)

regeste:
Regeste
Gerichtliche Abberufung der Verwaltung einer Stockwerkeigentümergemeinschaft (
Art. 712r Abs. 2 ZGB
).
Ein wichtiger Grund für die gerichtliche Abberufung der Verwaltung liegt vor, wenn wegen ihres Verhaltens das Vertrauen der Stockwerkeigentümer in sie zerstört worden ist (E. 2a). Dies kann der Fall sein, wenn die Verwaltung gegen ihre Pflicht verstösst, korrekte Abrechnungen zu erstellen (
Art. 712s Abs. 2 ZGB
). Pflichtverletzungen, die für sich allein genommen keinen wichtigen Grund für eine Absetzung darstellen, können bei der Gesamtwürdigung des Verhaltens der Verwaltung berücksichtigt werden (E. 2b und c).

text:
Erwägungen
ab Seite 177
BGE 126 III 177 S. 177
Aus den Erwägungen:
2.
Wenn die Stockwerkeigentümergemeinschaft die Abberufung des Verwalters unter Missachtung wichtiger Gründe ablehnt, kann jeder Stockwerkeigentümer binnen Monatsfrist die gerichtliche
BGE 126 III 177 S. 178
Abberufung verlangen (
Art. 712r Abs. 2 ZGB
). Im vorliegenden Fall sind die formellen Voraussetzungen für eine Abberufungsklage gegeben, da die Stockwerkeigentümerversammlung die Absetzung der Verwaltung abgelehnt und der Kläger rechtzeitig die entsprechende Klage eingereicht hat. Umstritten ist, ob die Stockwerkeigentümerversammlung durch die Ablehnung der Abberufung der Verwaltung wichtige Gründe verletzt hat.
a) Wenn das Gesetz das Gericht auf wichtige Gründe verweist, hat der Richter in Anwendung von
Art. 4 ZGB
seine Entscheidung nach Recht und Billigkeit zu treffen. Dies bedeutet, dass alle wesentlichen Besonderheiten des konkreten Falles beachtet werden müssen (
BGE 109 II 389
E. 3). Unter welchen Umständen wichtige Gründe, welche die gerichtliche Abberufung einer Verwaltung rechtfertigen, vorliegen, hatte das Bundesgericht bislang noch nicht zu beurteilen. In der Literatur wird das Vorliegen von wichtigen Gründen für die Absetzung der Verwaltung dann bejaht, wenn einem Stockwerkeigentümer die Fortsetzung des Verwaltungsverhältnisses nach Treu und Glauben nicht mehr zugemutet werden kann, weil das diesem Rechtsverhältnis immanente Vertrauensverhältnis fehlt bzw. zerstört worden ist (MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, N. 18 zu
Art. 712r ZGB
).
b) Das Obergericht geht im angefochtenen Entscheid davon aus, dass die gegen die Verwaltung erhobenen Vorwürfe keine wichtigen Gründe darstellten, welche deren Absetzung rechtfertige. Der Kläger hält die Auffassung der Vorinstanz in verschiedener Hinsicht für bundesrechtswidrig.
aa) Zunächst wird geltend gemacht, dass die Verwaltung im Zusammenhang mit der Versammlung vom 10. März 1998 wesentliche Grundsätze der demokratischen Willensbildung verletzt habe. Soweit der Kläger rügt, dass die Traktandenliste von der Verwaltung nicht um einen vorgängig eingereichten Antrag ergänzt worden sei, geht die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass sich eine Abberufung der Verwaltung aus diesem Grund nicht rechtfertige; wenn alle Stockwerkeigentümer an der Versammlung anwesend bzw. vertreten waren - was vom Kläger nicht bestritten wird -, können die Ungereimtheiten bei der Traktandierung nicht als Verletzung wesentlicher Grundsätze der demokratischen Willensbildung gelten.
bb) Weiter hält der Kläger einen wichtigen Grund für die Absetzung der Verwaltung für gegeben, weil diese zunächst ohne Diskussion über das Traktandum "Abberufung der Verwaltung" habe
BGE 126 III 177 S. 179
abstimmen lassen wollen. Das Obergericht hält dazu fest, dass die Verwaltung nach der Intervention eines Stockwerkeigentümers eine Diskussion doch noch zugelassen habe, nachdem sie zunächst ohne Diskussion zur Abstimmung habe schreiten wollen. Der Umstand, dass die Verwaltung über einen unliebsamen - ihr eigenes Schicksal betreffenden - Antrag ohne Diskussion sogleich abstimmen lassen wollte und die betreffende Abstimmung selber leitete, ist zwar geeignet, das Vertrauen in die Neutralität und Unabhängigkeit des Versammlungsleiters (MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 29 zu
Art. 712n ZGB
) zu erschüttern. Wenn das Obergericht dieses Vorgehen nun aber - isoliert betrachtet - nicht als wichtigen Grund für eine Absetzung der Verwaltung einstufte, weil schliesslich eine Diskussion stattfinden konnte, mag dies angesichts des dem Richter bei Billigkeitsentscheiden zustehenden Ermessens noch hingehen; doch wird darauf in anderem Zusammenhang zurückzukommen sein (E. 2c/dd).
cc) Der Kläger macht weiter geltend, dass sich eine Absetzung der Verwaltung auch deshalb rechtfertige, weil die Versammlungsbeschlüsse nicht richtig protokolliert worden seien. Das Obergericht hat dazu festgehalten, dass die Protokollierung in der Tat zu wünschen übrig lasse, doch seien die von der Stockwerkeigentümergemeinschaft gefällten Beschlüsse zumindest "im Ergebnis" nicht falsch protokolliert worden. Wenn wenigstens im Ergebnis von einer richtigen Protokollierung auszugehen ist - was vom Kläger nicht bestritten wird -, ist nicht ersichtlich, weshalb die im Übrigen tatsächlich mangelhafte Protokollführung ein wichtiger Grund für die Absetzung der Verwaltung darstellen soll.
c) Abgesehen von diesen Beanstandungen macht der Kläger weiter geltend, dass insofern ein wichtiger Grund für die Absetzung der Verwaltung vorliege, als diese wiederholt und trotz Beanstandungen der Stockwerkeigentümer mangelhafte Heizkostenabrechnungen erstellt habe.
aa) Das Obergericht hat unter Hinweis auf die erstinstanzlichen Erwägungen festgehalten, dass die Verwaltung hinsichtlich der Heizkostenabrechnungen 1995 bis 1997 ihre Pflichten verletzt habe, doch seien die Verletzungen angesichts der konkreten Umstände nicht derart schwerwiegend, dass das Vertrauensverhältnis zerstört worden wäre. Im Einzelnen wurde in der erstinstanzlichen Verfügung festgehalten, dass der Kläger der Jahresabrechnung 1996 zugestimmt habe, was ein starkes Indiz sei, dass im damaligen Zeitpunkt das Vertrauen in die Verwaltung noch nicht zerstört gewesen sei.
BGE 126 III 177 S. 180
Für die Frage des Vorliegens eines wichtigen Grundes für die Abberufung sei somit nur die Heizkostenabrechnung 1997 massgebend, die an der Stockwerkeigentümerversammlung vom 10. März 1998 nicht genehmigt worden sei. Nicht von Bedeutung sei der Umstand, dass die Verwaltung im Anschluss an die erwähnte Versammlung am 11. März 1998 und am 5. Mai 1998 zwei weitere Abrechnungen erstellt habe, die wiederum beanstandet worden seien, bevor die vierte Abrechnung vom 27. Mai 1998 habe akzeptiert werden können. Ob an der Versammlung vom 10. März 1998 die Verwaltung hätte abberufen werden müssen, sei nur aufgrund der damals bekannten Umstände zu prüfen. Es sei daher davon auszugehen, dass die einmalige Nichtgenehmigung der Heizkostenabrechnung durch die Stockwerkeigentümer kein wichtiger Grund für die Abberufung der Verwaltung darstelle.
bb) Gemäss
Art. 712s Abs. 2 ZGB
verteilt der Verwalter die gemeinschaftlichen Kosten und Lasten auf die einzelnen Stockwerkeigentümer, stellt ihnen Rechnung, zieht ihre Beiträge ein und besorgt die Verwaltung und bestimmungsgemässe Verwendung der vorhandenen Geldmittel. Die Aufgaben der Verwaltung im Bereich der finanziellen Angelegenheiten - mithin auch die korrekte Erstellung der Heiz- und Warmwasserabrechnung - haben ganz besondere Bedeutung (MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 22 sowie N. 43 ff. zu
Art. 712s ZGB
; KURT MÜLLER, Der Verwalter von Liegenschaften mit Stockwerkeigentum, Bern 1965, S. 122 ff.). Vor diesem Hintergrund wird in der Literatur die Meinung vertreten, als wichtiger Grund für eine gerichtliche Abberufung der Verwaltung gelte u.a. auch das Erstellen unkorrekter Abrechnungen (ROLF H. WEBER, Die Stockwerkeigentümergemeinschaft, S. 453 bei Fn. 188, unter Hinweis auf deutsche Entscheidungen).
cc) Im vorliegenden Fall ist zunächst zu berücksichtigen, dass es sich bei der mangelhaften Rechnungslegung nicht um einen Einzelfall handelte, sondern dass die Verwaltung nebst der Abrechnung für das Jahr 1997 auch diejenige für 1995 und 1996 nicht korrekt vorgenommen hatte. Zusätzlich ins Gewicht fällt sodann, dass nach den Feststellungen der Vorinstanz gegen die vorangegangenen Abrechnungen verschiedentlich interveniert worden war; trotz der von den Revisoren an der Abrechnung 1995 geübten Kritik, die an der darauffolgenden Abrechnung 1996 erneuert werden musste und die auch an der Versammlung 1997 zur Sprache gekommen war, war die Verwaltung wiederum nicht in der Lage, der Versammlung vom 10. März 1998 eine korrekte Abrechnung für das Jahr 1997 vorzulegen,
BGE 126 III 177 S. 181
obschon der Kläger und ein anderer Stockwerkeigentümer schon im Vorfeld der Versammlung Kritik an der Rechnungslegung geübt hatten. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass die Abrechnungen der vergangenen Jahre gegen gesetzliche Bestimmungen verstiessen, weil trotz Vorhandenseins der nötigen Erfassungsgeräte keine verbrauchsabhängige Heiz- und Warmwasserkostenabrechnung erstellt wurde (vgl. Art. 4 Energienutzungsbeschluss [AS 1990 1018], aufgehoben am 31. Dezember 1998 [Art. 29 Energiegesetz, SR 730.0]). Wenn die Verwaltung trotz verschiedener Interventionen drei Jahre hintereinander nicht in der Lage war, eine korrekte Abrechnung vorzulegen, war sie entweder damit überfordert oder setzte sie sich einfach über die berechtigte Kritik hinweg. So oder anders ist aufgrund der geschilderten Umstände davon auszugehen, dass das Vertrauen in die Verwaltung nachhaltig gestört wurde. Daran ändert nichts, dass die Versammlung und mit ihr der Kläger die Abrechnung für das Jahr 1996 noch genehmigt hatten.
dd) Angesichts der besonderen Bedeutung der korrekten Regelung der finanziellen Angelegenheiten handelt es sich bei der wiederholt mangelhaften Rechnungslegung um einen wichtigen Grund im Sinn von
Art. 712r Abs. 2 ZGB
für eine gerichtliche Abberufung der Verwaltung. Dabei ist nun die Kritik insbesondere im Zusammenhang mit der Durchführung der Versammlung vom 10. März 1998 durchaus beachtlich. Wenn auch die unvollständige Traktandenliste (E. 2 b/aa), der Versuch, ohne vorgängige Diskussion über einen Antrag abstimmen zu lassen (E. 2 b/bb) oder die unrichtige Protokollierung (E. 2b/cc) für sich allein die Abberufung nicht rechtfertigten, so zeichnen gerade diese einzelnen Vorkommnisse das Bild einer Verwaltung, die bei verschiedensten Gelegenheiten immer wieder Mühe bekundete, ihren Funktionen so nachzukommen, wie es von ihr erwartet werden darf, insbesondere aber auch, sich der erforderlichen Neutralität zu befleissigen. Insgesamt ist das erforderliche Vertrauen in die Verwaltung zerstört worden, weshalb sich deren Abberufung rechtfertigt.


header:
Urteilskopf
102 II 18
4. Arrêt de la Ire Cour civile du 19 janvier 1976 dans la cause Favre contre Roncin.

regeste:
Regeste
Art. 328 Abs. 2, 47 OR
.
Haftung des Arbeitgebers, der es unterlässt, vom Arbeitnehmer den Gebrauch der gesetzlich vorgeschriebenen Sicherheitsvorrichtungen zu verlangen (Erw. 1).
Bestimmung der Genugtuungssumme unter Berücksichtung des Verschuldens des Haftpflichtigen und des Opfers (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 102 II 18 S. 18
A.-
Gérard Roncin travaillait comme Plâtrier, rémunéré à la tâche, au service de la société en nom collectif E. Favre et Fils. Le 25 avril 1972, il a reçu un éclat dans l'oeil gauche alors qu'il posait un plafond suspendu sur un chantier à Chardonne, en enfonçant des clous au moyen d'un pistolet à explosifs. Selon l'art. 13 de l'ordonnance du Conseil fédéral concernant la prévention des accidents lors de l'utilisation d'appareils de fixation instantanée actionnés par une charge explosive, il aurait dû porter pour ce travail des lunettes de protection avec verres de sécurité, ainsi qu'un casque de sécurité. Il ne les portait cependant pas, quand bien même des lunettes se trouvaient dans le coffret où l'on rangeait le pistolet. En général, Roncin n'employait pas ces moyens de protection, qui le gênent pour travailler. A la suite de l'accident du 25 avril 1972, il a été hospitalisé durant trois semaines et a suivi un traitement médical de plus d'une année. Il a repris son travail à 100% le 10 janvier 1973.
Le 26 juillet 1973, le médecin a diagnostiqué "une perte fonctionnelle de l'oeil gauche certaine". Le 26 octobre, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents a
BGE 102 II 18 S. 19
accordé à Roncin une rente mensuelle de 285 fr., à partir du 10 janvier 1973, correspondant à une incapacité de travail permanente de 25%.
B.-
Roncin a ouvert action contre la société E. Favre et Fils en paiement de 12'000 fr. avec intérêt, à titre de réparation du tort moral.
La défenderesse a conclu à libération.
Par jugement du 28 octobre 1975, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a condamné la défenderesse à payer au demandeur 4'000 fr. avec intérêt à 5% dès le 25 avril 1972. Elle a estimé à 8'000 fr. l'indemnité pour tort moral, mais elle a réduit cette somme de moitié pour faute concurrente du demandeur.
C.-
La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions libératoires.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 328 al. 2 CO astreint l'employeur à prendre, pour protéger la vie et la santé du travailleur, les mesures commandées par l'expérience, applicables en l'état de la technique, et adaptées aux conditions de l'exploitation ou du ménage, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l'exiger de lui. Pour satisfaire à cette obligation, l'employeur doit informer le travailleur des risques inhabituels, que celui-ci ne connaît pas, ainsi que des mesures à prendre pour les éviter, et veiller à l'application scrupuleuse de ces mesures (RO 83 II 29 consid. 2, 89 II 225, 95 II 137 ss, 100 II 354).
La défenderesse n'a pas violé l'obligation d'instruire le demandeur: il ressort du jugement déféré que celui-ci n'a pas contesté avoir connu la disposition prescrivant l'emploi de lunettes et d'un casque de protection.
En revanche, elle n'a pas suffisamment surveillé le demandeur ni insisté pour qu'il se conformât à cette prescription. Les premiers juges constatent de manière à lier le Tribunal fédéral qu'"elle connaissait le comportement habituel du demandeur, qui travaillait sans lunettes de protection", et qu'elle tolérait ce comportement. Cela ressort également du
BGE 102 II 18 S. 20
témoignage - cité dans le recours en réforme - du chef de chantier Denis Favre, qui a constaté sur le chantier de Chardonne que Roncin et son collègue Galifier n'utilisaient pas le casque et les lunettes, mais qui déclare n'avoir pas insisté pour l'usage de ces appareils de sécurité. Christian Favre, associé de la défenderesse, a fait la même constatation sur d'autres chantiers.
La défenderesse ne cherche d'ailleurs pas à nier cette omission, mais elle croit pouvoir la justifier. Elle se trompe cependant lorsqu'elle prétend avoir satisfait à son obligation en mettant les appareils de sécurité à la disposition de ses ouvriers, et lorsqu'elle entend rendre le demandeur seul responsable du fait qu'ils n'ont pas été utilisés. Elle fait valoir en vain qu'"en période de haute conjoncture surtout, le patron gypsier ne peut intervenir avec trop de vigueur à l'égard des tâcherons, au risque de compromettre l'exécution du travail", et que "s'il se montre trop strict dans la surveillance de l'emploi des appareils de sécurité, il s'expose à voir le tâcheron quitter le chantier où il ne gagne pas suffisamment à son gré", les tâcherons étant très réticents à l'égard des mesures de sécurité "qui leur font perdre du temps et les gênent dans leur travail". La santé et l'intégrité corporelle du travailleur - y compris le travailleur à la tâche - ne sauraient être sacrifiées à son confort et à son désir de réaliser un gain plus élevé, ni au voeu de l'employeur de garder son employé. Rien au dossier ne permet d'ailleurs d'admettre que le demandeur aurait quitté sa place si la défenderesse avait exigé l'emploi des appareils de sécurité. Au contraire, la défenderesse elle-même cite la déclaration du témoin Galifier, selon laquelle certains ouvriers auraient été congédiés pour n'avoir pas suivi les instructions relatives aux mesures de sécurité, ainsi que celle du témoin Vuffray, qui pense qu'il se serait exposé à être congédié s'il avait "refusé d'obéir à MM. Favre en ce qui concerne la façon de travailler". Quoi qu'il en soit, la défenderesse aurait dû s'accommoder d'une résiliation du contrat de travail par l'une ou l'autre partie si, en dépit d'une surveillance et d'avertissements appropriés, elle n'avait pu obtenir l'emploi strict des lunettes et du casque de sécurité. Par sa passivité, elle a contrevenu, de façon fautive, à ses obligations contractuelles. Peu importe l'accord du demandeur, voire son désir de travailler sans lunettes ni casque; l'art. 362 CO interdit de
BGE 102 II 18 S. 21
déroger au détriment du travailleur aux prescriptions de l'art. 328.
2.
Il appartient au juge d'apprécier, compte tenu des circonstances particulières de l'espèce, si et dans quelle mesure une indemnité est due à titre de réparation morale (art. 47 CO).
La défenderesse connaissait l'obligation de porter les lunettes et le casque de protection lors de l'emploi du pistolet à explosifs. Elle savait aussi que le demandeur ne se conformait pas toujours à cette obligation. Elle s'est sciemment abstenue d'intervenir. Il n'est pas nécessaire de rechercher si elle l'a fait par égard pour le demandeur, qui préférait travailler sans ces appareils de sécurité, ou dans son propre intérêt. Dans l'une et l'autre hypothèse, elle a contrevenu intentionnellement à son obligation. Elle aurait dû prendre en considération la possibilité d'un accident. Elle a ainsi commis une faute en relation de causalité avec l'accident, qui ne peut être qualifiée de légère.
De son côté, le demandeur répond d'une faute concurrente, d'importance à peu près équivalente. Selon l'art 7 de la loi sur le travail, il devait utiliser correctement les dispositifs de sécurité mis à sa disposition. Il était conscient de cette obligation et aurait dû envisager les conséquences possibles de son comportement. Les motifs qui l'ont poussé à s'abstenir d'utiliser les lunettes de protection n'aggravent pas notablement sa faute. L'expérience montre que la tentation est forte pour l'ouvrier de travailler le plus commodément possible et de réaliser un gain élevé. Cette tentation s'est trouvée accrue, du fait de la passivité de la défenderesse.
Le tort subi par le demandeur est grave: il a été incapable de travailler durant plusieurs mois et il a subi une perte fonctionnelle permanente d'un oeil; le jugement déféré constate de surcroît qu'il est préoccupé par la crainte de devenir aveugle et que, depuis son accident, il se montre moins gai et plus nerveux. La défenderesse soutient à tort que la rente de la Caisse nationale, allouée au demandeur bien qu'il gagne sa vie "sans subir une perte de salaire quelconque", couvre "précisément les éléments constitutifs du tort moral". Il n'est pas établi et il est même peu probable que le demandeur, qui travaille à la tâche, gagne autant que s'il n'avait pas perdu l'usage de l'oeil gauche. Il n'est pas non plus prouvé qu'il puisse toujours
BGE 102 II 18 S. 22
garder son emploi et qu'en cas de changement de place, il ne soit pas handicapé du fait qu'il n'a plus qu'un oeil. Au surplus, la réparation du tort moral est due indépendamment des conséquences économiques de l'accident, puisqu'elle est destinée à compenser non pas ces conséquences, mais une atteinte au bien-être moral.
En arrêtant à 8'000 fr. l'indemnité pour tort moral que pourrait réclamer le demandeur, mais en réduisant cette somme de moitié pour faute concurrente, l'autorité cantonale n'a pas excédé son pouvoir d'appréciation. Son jugement doit partant être confirmé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué.


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Urteilskopf
116 Ia 66
10. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. April 1990 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft und Obergericht Uri (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 6 Ziff. 1 und
Art. 64 EMRK
,
Art. 79 Abs. 1 KV/UR
,
Art. 191 und 208 StPO
/UR und Art. 2 Abs. 1 des Urner Gesetzes über die Öffentlichkeit der Landrats- und Gerichtsverhandlungen vom 4. Mai 1851; Öffentliche Urteilsverkündung.
Der Schweizer Vorbehalt zu
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hat zur Folge, dass das Öffentlichkeitsprinzip im Ausmass der vorbehaltenen kantonalen Gesetzgebung nicht auf die kantonale Rechtsordnung angewendet werden muss.
Das Unterlassen der in
Art. 191 Abs. 1 StPO
/UR vorgeschriebenen öffentlichen Urteilsverkündung stellt eine formelle Rechtsverweigerung dar, sofern nicht eine der in den Absätzen 2 und 3 derselben Bestimmung genannten Ausnahmen vorliegt. Ein Verzicht der Parteien darf nicht leichthin angenommen werden.

text:
Erwägungen
ab Seite 67
BGE 116 Ia 66 S. 67
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer rügt, das Obergericht habe das angefochtene Urteil nicht öffentlich verkündet und dadurch die Urner Strafprozessordnung, die Kantonsverfassung, das Gesetz über die Öffentlichkeit der Landrats- und Gerichtsverhandlungen und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verletzt.
Gemäss
Art. 6 Ziff. 1 Satz 2 EMRK
muss ein Strafurteil öffentlich verkündet werden. Die Schweiz hat zu dieser Bestimmung jedoch einen Vorbehalt angebracht, wonach der Grundsatz der Öffentlichkeit der Urteilsverkündung nur Anwendung findet "unter Vorbehalt der Bestimmungen der kantonalen Gesetze über den Zivil- und Strafprozess, die vorsehen, dass das Urteil nicht an einer öffentlichen Verhandlung eröffnet, sondern den Parteien schriftlich mitgeteilt wird". Es stellt sich die Frage, ob dieser Vorbehalt den Anforderungen der EMRK (Art. 64) entspricht. Er ist nicht allgemeiner Art (Ziff. 1), da er sich auf einen spezifischen Teilaspekt der umfassenden Garantie eines fairen Prozesses bezieht, bloss die kantonale Gesetzgebung vorbehält und den Kerngehalt
BGE 116 Ia 66 S. 68
des
Art. 6 EMRK
nicht antastet (WILDHABER, Internationaler Kommentar zur EMRK, Köln etc. 1986, N 652 zu
Art. 6 EMRK
; FROWEIN/PEUKERT, N 5 zu
Art. 64 EMRK
). Auch die fehlende kurze Inhaltsangabe der betreffenden Gesetze (Ziff. 2) steht der Berücksichtigung des Vorbehalts nicht entgegen; denn diese Bestimmung will ebenfalls verhindern, dass ein Vorbehalt einen generellen Charakter aufweist und zudem den Parteien, den Organen der Konvention sowie dem einzelnen genau aufzeigen, welche Gesetze von den Wirkungen der EMRK ausgenommen sind (FROWEIN/PEUKERT, N 6 zu
Art. 64 EMRK
). Diese Forderungen sind erfüllt, da sich der Vorbehalt einerseits auf die Bestimmungen über die Öffentlichkeit der Urteilsverkündung und anderseits auf solche Regelungen in den kantonalen Zivil- und Strafprozessordnungen beschränkt (vgl. dazu den Entscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte i.S. Temeltasch, EuGRZ 10/1983, S. 145 ff., wonach die fehlende kurze Inhaltsangabe der vorbehaltenen Gesetze der Anwendung einer auslegenden Erklärung nicht entgegensteht, sofern der Gehalt der betreffenden Normen eindeutig ist; WILDHABER, a.a.O., N 657 zu
Art. 6 EMRK
; FROWEIN/PEUKERT, N 6 zu
Art. 64 EMRK
). Der Vorbehalt hat zur Folge, dass das Öffentlichkeitsprinzip im Ausmass der vorbehaltenen kantonalen Gesetzgebung nicht auf die kantonale Rechtsordnung angewendet werden muss (WILDHABER, a.a.O., N 630 zu
Art. 6 EMRK
).
Die Urner Kantonsverfassung (Art. 79 Abs. 1) enthält den Grundsatz der Öffentlichkeit der Gerichtsverhandlungen und verweist für die Ausnahmen auf die Gesetzgebung. Art. 2 Abs. 1 des Urner Gesetzes über die Öffentlichkeit der Landrats- und Gerichtsverhandlungen vom 4. Mai 1851 bestimmt, dass sich die Öffentlichkeit der Gerichtsverhandlungen nur auf die Verlesung der Akten, der Vorträge der Parteien und die Eröffnung des Urteils bezieht. Diese vom Beschwerdeführer angerufenen Bestimmungen sind im Vergleich zu denjenigen der Urner Strafprozessordnung allgemeiner gehalten, weshalb ihnen keine selbständige Bedeutung zukommt. Nach
Art. 208 StPO
/UR finden auf das Rechtsmittelverfahren die Bestimmungen über die Hauptverhandlung Anwendung, soweit sie nicht durch besondere Regelungen abgeändert werden. Im Abschnitt "Berufung" enthält die Urner Strafprozessordnung keine besonderen Regeln für die Urteilsverkündung. In der (erstinstanzlichen) Hauptverhandlung hat das Gericht seinen Entscheid im Anschluss an die Beratung öffentlich zu verkünden (
Art. 191 Abs. 1 StPO
/UR). Auf die öffentliche Verkündung kann
BGE 116 Ia 66 S. 69
jedoch im Einverständnis mit den Parteien verzichtet werden (Abs. 2), und sie kann auch unterbleiben, wenn wichtige Gründe vorliegen und nicht übergeordnetes Recht entgegensteht (Abs. 3).
In der ergänzenden Vernehmlassung vom 27. Juni 1989 führt das Obergericht aus, am Ende der Parteiverhandlung habe der Vorsitzende die stereotypen Sätze gesagt: "Die mündliche Verhandlung ist geschlossen. Das Urteil wird schriftlich eröffnet." Dies sei Praxis und den Urner Anwälten bekannt. Der Beschwerdeführer und sein Rechtsvertreter bestreiten diese Sachdarstellung. Der Gerichtspräsident habe lediglich erwähnt, betreffend Urteilseröffnung würden später die notwendigen Anordnungen getroffen; infolgedessen habe kein Anlass zu Widerspruch bestanden. Wie es sich damit verhalten hat, kann vorliegend offenbleiben. Selbst wenn der Beschwerdeführer mit einem Verzicht auf öffentliche Urteilsverkündung nicht einverstanden war und auch die Voraussetzungen von
Art. 191 Abs. 3 StPO
/UR nicht vorlagen und das Obergericht somit durch Unterlassen der öffentlichen Urteilsverkündung eine formelle Rechtsverweigerung beging, ist vorliegend der angefochtene Entscheid nicht aufzuheben. Denn dies würde bloss zu einer unnützen Verlängerung des Verfahrens führen (
BGE 105 Ia 118
E. 2 mit Hinweisen); das Obergericht würde nach öffentlicher mündlicher Urteilseröffnung das inhaltlich gleiche Urteil in schriftlicher Ausfertigung den Parteien zustellen, und diese könnten in den übrigen Punkten dieselben Rügen vorbringen, die bereits vorliegen. Überdies muss das angefochtene Urteil wegen der teilweisen Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde ohnehin aufgehoben werden, so dass die Urteilseröffnung nochmals zu erfolgen hat. Das Obergericht wird aufgefordert, von seiner bisherigen Praxis abzugehen, gemäss
Art. 191 Abs. 1 StPO
/UR den Entscheid im Anschluss an die Beratung öffentlich zu verkünden und einen diesbezüglichen Verzicht der Parteien (Abs. 2) nicht leichthin anzunehmen.


header:
Urteilskopf
116 V 62
11. Auszug aus dem Urteil vom 5. März 1990 i.S. T. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden

regeste:
Regeste
Art. 5 VwVG
: Prüfungsgegenstand bei einer Beschwerde gegen eine Wiedererwägungsverfügung.
Tritt die Verwaltung auf ein Wiedererwägungsgesuch ein, prüft sie die Voraussetzungen der Wiedererwägung und fällt sie hierauf einen erneut ablehnenden Sachentscheid, ist dieser beschwerdeweise anfechtbar.
Der Prüfungsgegenstand im nachfolgenden verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren beschränkt sich darauf, ob die Voraussetzungen der Wiedererwägung (zweifellose Unrichtigkeit der ursprünglichen, formell rechtskräftigen Verfügung sowie erhebliche Bedeutung der Berichtigung) gegeben sind.

text:
Erwägungen
ab Seite 62
BGE 116 V 62 S. 62
Aus den Erwägungen:
3.
a) Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung
BGE 116 V 62 S. 63
ist (
BGE 115 V 186
Erw. 2c, 212 Erw. 2c und 314 Erw. 4a/cc mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts kann die Verwaltung weder vom Betroffenen noch vom Richter zu einer Wiedererwägung verhalten werden. Es besteht demnach kein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch auf Wiedererwägung (
BGE 110 V 34
Erw. 3,
BGE 109 V 121
Erw. 2a mit Hinweisen). Verfügungen, mit denen das Eintreten auf ein Wiedererwägungsgesuch abgelehnt wird, sind somit grundsätzlich nicht anfechtbar.
Wenn die Verwaltung aber auf ein Wiedererwägungsgesuch eintritt, die Wiedererwägungsvoraussetzungen prüft und anschliessend einen erneut ablehnenden Sachentscheid fällt, ist dieser beschwerdeweise anfechtbar (ZAK 1989 S. 36 Erw. 1 mit Hinweisen; GOSSWEILER, Die Verfügung im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, Diss. Bern 1983, S. 180). Die nachfolgende gerichtliche Überprüfung hat sich in einem solchen Fall indessen auf die Beurteilung der Frage zu beschränken, ob die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung der bestätigten Verfügung gegeben sind. Prozessthema ist also diesfalls, ob die Verwaltung zu Recht die ursprüngliche, formell rechtskräftige Verfügung nicht als zweifellos unrichtig oder ihre Korrektur als von unerheblicher Bedeutung qualifizierte. Von dieser Betrachtungsweise ist das Eidg. Versicherungsgericht in dem in ZAK 1988 S. 554 publizierten Urteil ausgegangen, wo sich der Versicherte dagegen beschwerte, dass die Ausgleichskasse rechtskräftige Verfügungen betreffend Nichterwerbstätigenbeiträge wiedererwägungsweise durch solche betreffend Beiträge aus selbständiger Erwerbstätigkeit ersetzt hatte. Wollte man das Prüfungsthema des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens über die Wiedererwägungsvoraussetzungen hinaus auf eine uneingeschränkte materielle Prüfung des strittigen Rechtsverhältnisses ausdehnen, bedeutete dies, der Verwaltung die Möglichkeit einzuräumen, nach rechtskräftiger Erledigung eines Versicherungsfalles durch voraussetzungslosen Erlass einer zweiten Verfügung betreffend das gleiche Rechtsverhältnis bei gleicher Sachlage dem Versicherten erneut den Rechtsmittelweg zu eröffnen. Eine solche Befugnis der Verwaltung besteht jedoch praxisgemäss nicht (
BGE 99 V 5
Erw. 2a; RKUV 1984 Nr. K 577 S. 105 Erw. 2a).


header:
Urteilskopf
82 III 17
7. Auszug aus dem Entscheid vom 19. April 1956 i. S. Raggenbass.

regeste:
Regeste
Nachträglicher Rechtsvorschlag (
Art. 77 SchKG
).
Wirkungen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 82 III 17 S. 17
In einer Grundpfandbetreibung gegen Raggenbass erhob dieser am 12. Mai 1955 nachträglichen Rechtsvorschlag. Gleichzeitig führte er Beschwerde mit dem Antrag, alle gegen ihn gerichteten Betreibungshandlungen, insbesondere die auf den folgenden Tag angesetzte Steigerung, seien aufzuheben bezw. zu sistieren. Der zugleich als Richter
BGE 82 III 17 S. 18
im Sinne von
Art. 77 SchKG
und als untere Aufsichtsgehörde in Betreibungssachen amtende Bezirksgerichtspräsident Neutoggenburg verfügte weder die vorläufige Einstellung der Betreibung gemäss
Art. 77 Abs. 2 SchKG
, noch erteilte er der Beschwerde aufschiebende Wirkung, so dass die Steigerung am 13. Mai 1955 durchgeführt wurde. Das Gesuch um Bewilligung des nachträglichen Rechtsvorschlags und die Beschwerde wies er in der Folge ab. Am 31. Januar 1956 bewilligte dagegen der Rekursrichter des Kantonsgerichtes St.Gallen den nachträglichen Rechtsvorschlag. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde in Betreibungssachen wies am 21. März 1956 das Begehren des Betriebenen um Aufhebung der Steigerung und der ihr vorausgegangenen Betreibungshandlungen ab und erteilte dem Betreibungsamt die Weisung, das Betreibungsverfahren vor dem endgültigen Entscheid über den Rechtsvorschlag nicht weiterzuführen und dem betreibenden Gläubiger eine Frist von 10 Tagen anzusetzen, binnen der er die Rechtsöffnung zu verlangen oder Klage auf Anerkennung seiner Forderung anzuheben habe. Das Bundesgericht weist den Rekurs des Betriebenen gegen diesen Entscheid ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Aufsichtsbehörden haben nicht zu überprüfen, ob das Gesuch des Rekurrenten um Bewilligung des nachträglichen Rechtsvorschlags begründet gewesen sei und ob der Bezirksgerichtspräsident richtigerweise sogleich nach Eingang dieses Gesuchs die Einstellung der Betreibung gemäss
Art. 77 Abs. 2 SchKG
verfügt hätte. Die Beurteilung dieser Fragen fiel in die ausschliessliche Zuständigkeit des Richters. Es ist aber auch nicht zu untersuchen, ob der mit dem Gesuch um Bewilligung des nachträglichen Rechtsvorschlags verbundenen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu Recht oder zu Unrecht nicht erteilt wurde. Abgesehen davon, dass es sich hier um eine Ermessensfrage handelt, die sich der Kognition des
BGE 82 III 17 S. 19
Bundesgerichts entzieht (JAEGER N. 3 zu
Art. 36 SchKG
), könnte die - inzwischen durchgeführte - Steigerung heute nicht mehr sistiert werden. Zu prüfen ist dagegen, welche Wirkung der am 31. Januar 1956 bewilligte nachträgliche Rechtsvorschlag auf das Betreibungsverfahren hat.
Im Kreisschreiben Nr. 7 vom 15. November 1899 hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer auf Grund von
Art. 77 und 78 SchKG
festgestellt, die Bewilligung des nachträglichen Rechtvorschlags hemme lediglich die Fortsetzung des Betreibungsverfahrens; dagegen seien die vollzogenen Betreibungshandlungen nicht ohne weiteres als aufgehoben zu betrachten. Aus diesem Grundsatze hat die Vorinstanz mit Recht gefolgert, dass der dem Rekurrenten am 31. Januar 1956 bewilligte nachträgliche Rechtsvorschlag den Steigerungszuschlag vom 13. Mai 1955 und die ihm vorausgegangenen Betreibungshandlungen nicht dahinfallen lässt. Ebenfalls mit Recht hat sie angeordnet, dass das Zwangsvollstreckungsverfahren nicht weitergeführt werden darf, solange über den Rechtsvorschlag nicht endgültig entschieden ist (vgl.
Art. 78 Abs. 1 SchKG
), und in Anlehnung an das erwähnte Kreisschreiben dem Grundpfandgläubiger eine Frist angesetzt, binnen der er die Rechtsöffnung zu verlangen oder auf Anerkennung seiner Forderung zu klagen hat. Was zu geschehen hat, wenn der Gläubiger diese Frist nicht beobachtet oder mit seinen Vorkehren die Beseitigung des Rechtsvorschlags nicht erreicht, braucht heute nicht entschieden zu werden.


header:
Urteilskopf
83 IV 2
2. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 24. April 1957 i.S. Holderegger gegen Justizdirektion des Kantons Appenzell A.Rh.

regeste:
Regeste
1. Wiederaufnahme des Verfahrens; Begriff der erheblichen Tatsache im Sinne des
Art. 397 StGB
.
2. Kann daraus, dass die Begnadigungsbehörde den Vollzug der für die neue Tat ausgefällten Gefängnisstrafe bedingt aufgeschoben hat, abgeleitet werden, der Fall sei "besonders leicht" im Sinne des
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
?

text:
Erwägungen
ab Seite 2
BGE 83 IV 2 S. 2
Aus den Erwägungen:
Die Revision kantonaler Strafurteile, also auch der Entscheidungen über die Anordnung des Strafvollzuges
BGE 83 IV 2 S. 3
gemäss
Art. 41 Ziff. 3 StGB
(
BGE 75 IV 183
), untersteht nur insofern eidgenössischem Recht, als
Art. 397 StGB
die Kantone verhält, bei Urteilen, die auf Grund dieses oder eines andern Bundesgesetzes ergangen sind, wegen erheblicher Tatsachen und Beweismittel, die dem Gericht im früheren Verfahren nicht bekannt waren, die Wiederaufnahme zuzulassen. Der angefochtene Entscheid würde diese bundesrechtliche Vorschrift verletzen, wenn die geltend gemachte neue Tatsache, nämlich der Beschluss der Petitionenkommission des Grossen Rates des Kantons Aargau, den Vollzug der am 12. März 1954 gegen den Beschwerdeführer ausgefällten Gefängnisstrafe bedingt aufzuschieben, geeignet wäre, den durch diese Strafe gesühnten Betrug als besonders leichten Fall im Sinne des
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
erscheinen zu lassen. Die dahingehende Behauptung des Beschwerdeführers geht schon deshalb fehl, weil die Gewährung des bedingten Strafvollzuges nach
Art. 41 Ziff. 1 StGB
nicht von der Schwere oder Geringfügigkeit der Straftat abhängt, sondern von den dort in Abs. 2 bis 4 aufgezählten Voraussetzungen. Sind diese erfüllt, so ist der bedingte Strafvollzug auch in schweren Fällen zu gewähren, sofern die ausgefällte Gefängnisstrafe ein Jahr nicht übersteigt.
Dazu kommt, dass es sich beim Beschluss der Petitionenkommission gar nicht um die Anwendung des
Art. 41 StGB
handelt, sondern um die Begnadigung gemäss
Art. 394 ff. StGB
. Die grossrätliche Kommission hat mit der Gewährung des bedingten Strafvollzuges in Ausübung der ihr zustehenden Befugnis Gnade für Recht ergehen lassen. Was sie dazu veranlasste, geht aus der Mitteilung des Bezirksamtes Muri nicht hervor und ist auch unerheblich; jedenfalls macht die Begnadigung den Fall nicht zu einem besonders leichten im Sinne des
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
.
Anders wäre es gewesen, wenn die Gefängnisstrafe durch den dafür zuständigen aargauischen Richter im Wiederaufnahmeverfahren auf Haft oder Busse herabgesetzt oder die Strafe überhaupt aufgehoben und der Beschwerdeführer
BGE 83 IV 2 S. 4
freigesprochen worden wäre. Dann hätte die Vorinstanz, die im Entscheid vom 31. August 1954 gemäss der Rechtsprechung (
BGE 78 IV 11
) auf die Gefängnisstrafe abstellte, nach deren Wegfall in der Tat frei prüfen müssen, ob die im Kanton Aargau beurteilte Handlung einen besonders leichten Fall darstelle und ob das Gleiche auch gelte für den Betrug, dessentwegen ihn das Bezirksgericht Gossau am 12. März 1954 mit Fr. 30.- büsste, ferner ob nicht die beiden Fälle zusammen die Anwendung des
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
ausschlössen. Zu dieser Prüfung bestand hier aber kein Anlass, weil das aargauische Gericht, wie der Beschwerdeführer selber ausführt, das von ihm gestellte Wiederaufnahmegesuch abgewiesen hat, womit es bei der am 12. März 1954 ausgefällten Gefängnisstrafe blieb, wovon denn auch die Begnadigungsbehörde ausgegangen ist.