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Urteilskopf
87 II 234
33. Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. Dezember 1961 i.S. Esteve Hermanos SA de C.V. gegen Bank Hofmann AG

regeste:
Regeste
Art. 43, 63 Abs. 2 OG
. Es ist eine Rechtsfrage, welchen Sinn die zum Vertragsinhalt erklärten "Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" der Internationalen Handelskammer haben. Sie untersteht dem schweizerischen Recht, wenn die Akkreditivbank ihren Sitz in der Schweiz hat.
Art. 1 OR
. Auslegung der Bedingung eines den erwähnten "Richtlinien" unterstellten Akkreditivs, wonach die Verschiffung "ungefähr Mitte September" stattgefunden haben müsse.

text:
Sachverhalt
ab Seite 234
BGE 87 II 234 S. 234
A.-
Die Gesellschaft Boden & Haac in Bremen kaufte der Firma Esteve Hermanos SA de C.V. in Matamoros (Mexiko) Baumwolle ab und wies die Bank Hofmann AG in Zürich an, die Verkäuferin zur Deckung des Kaufpreises von 600 Ballen zu akkreditieren. Die Bank Hofmann AG liess der Firma Esteve Hermanos das bis 15. Oktober 1958 gültige unwiderrufliche Akkreditiv für ungefähr US-Dollar 90'000 am 19. August 1958 durch die Bank of America anzeigen. Die Urkunden, gegen deren Übergabe
BGE 87 II 234 S. 235
die Bank Hofmann AG leisten sollte, wurden von dieser wie folgt umschrieben (aus dem Englischen übersetzt):
"1.- Unterzeichnete Handelsrechnung in 3 Kopien.
2.- Bestätigung von Wilkens & Company, Inc., Memphis/Tenn., wonach festgestellt wird, dass die Verschiffung ungefähr Mitte September 1958 in Übereinstimmung mit den Ihnen durch Herrn Carl Eduard Albrecht von Wilkens & Company, Inc., Memphis/Tenn., zu gebenden Anordnungen stattgefunden hat.
3.- Voller Satz umsetzbarer an Order ausgestellter blanko indossierter reiner Bordkonnossemente. Alte Konnossemente annehmbar."
Die Mitteilung der Bank of America enthielt die vorgedruckte Bemerkung
(übersetzt):
"Wenn nicht ausdrücklich anders bestimmt wird, ist dieser Kredit den vom dreizehnten Kongress der Internationalen Handelskammer aufgestellten'Einheitlichen Richtlinien und Gebräuchen für Dokumenten-Akkreditive'unterworfen."
Die Firma Esteve Hermanos SA de C.V. liess der Bank Hofmann AG nach der Verschiffung von zwei Posten zu je 300 Ballen Baumwolle die folgenden Urkunden vorlegen:
1.- die unterzeichneten Rechnungen Nr. 434 und 435 vom 22. September 1958, lautend auf US-Dollar 48'780.56 bzw. 48'813.48 in je drei Exemplaren;
2.- für jeden Posten eine Erklärung von Wilkens & Company, Inc., vom 5. September 1958, wonach die Baumwolle nach den Instruktionen des Carl Eduard Albrecht von dieser Gesellschaft mit dem Dampfer "Ernst Blumenfeld" ungefähr zweite Hälfte September von Brownsville nach Bremen zu verschiffen sei und die Klägerin bei Einhaltung dieser Anordnungen die Akkreditivbedingungen erfüllt habe;
3.- zwei volle Sätze Konnossemente vom 22. September 1958 über die Verladung von je 300 Ballen Baumwolle auf dem Dampfer "Ernst Blumenfeld" unter Charterpartie.
Die Bank Hofmann AG wies diese Urkunden als mit den Bedingungen des Akkreditivs nicht übereinstimmend zurück und lehnte die Zahlung der Rechnungen ab.
BGE 87 II 234 S. 236
Über das Vermögen der Gesellschaft Boden & Haac war inzwischen der Konkurs eröffnet worden. Die Firma Esteve Hermanos SA de C.V. verkaufte die in Bremen eingetroffene Ware anderweitig. Sie behauptet, der Erlös liege um US-Dollar 25'341.05 unter der Summe ihrer Rechnungen, der Zinsen, Fracht-, Entlade-, Transport- und Lagergebühren.
B.-
Die Firma Esteve Hermanos SA de C.V. klagte beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Bank Hofmann AG auf Verurteilung zur Zahlung von US-Dollar 25'341.05 nebst Zins zu 6% seit 8. Oktober 1958, eventuell entsprechender DM- oder Fr.-Beträge, subeventuell auf Annahme entsprechender Wechsel.
Das Handelsgericht wies am 10. April 1961 die Klage gemäss dem Antrage der Beklagten ab. Es kam zum Schluss, die Urkunden, welche die Klägerin der Beklagten habe einreichen lassen, entsprächen hinsichtlich des Tages der Verschiffung der Ware den Bedingungen des Akkreditives nicht, weshalb offen bleiben könne, ob die Beklagte die Urkunden auch wegen anderer Unstimmigkeiten habe zurückweisen dürfen.
C.-
Die Klägerin hat die Berufung erklärt. Sie beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihr US-Dollar 25'341.05 nebst Zins zu 5% seit 21. Januar 1959 zu zahlen, eventuell die Sache zu neuer Beurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt, auf die Berufung nicht einzutreten, sie eventuell abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beklagte meint, das Bundesgericht sei an die Auffassung des Handelsgerichts gebunden, wonach die Verschiffung der Baumwolle am 22. September 1958 nicht im Sinne der Bedingungen des Akkreditivs "ungefähr Mitte September 1958", sondern zu spät erfolgte. Sie macht geltend, in der vorinstanzlichen Auffassung liege eine tatsächliche
BGE 87 II 234 S. 237
Feststellung; weder die vom dreizehnten Kongress der Internationalen Handelskammer aufgestellten "Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive", noch der gewöhnliche Sprachgebrauch, auf den das Handelsgericht sich berufe, berührten irgendwie Bundesrecht. Auf die Berufung könne daher nicht eingetreten werden.
Das Handelsgericht hält die am 22. September 1958 erfolgte Verschiffung der Ware deshalb für verspätet, weil es unter Berücksichtigung des gewöhnlichen Sprachgebrauches und der erwähnten "Richtlinien" der Meinung ist, die Wendung "ungefähr Mitte September" sei nicht dahin zu verstehen, dass der 22. noch innerhalb der Frist liege. Damit stellt es nicht einen übereinstimmenden tatsächlichen Parteiwillen fest, sondern legt es den Vertrag aus. Ob es diesen richtig verstehe, ist eine Rechtsfrage (
BGE 69 II 319
, ff.,
BGE 73 II 175
,
BGE 83 II 307
,
BGE 85 II 454
). Dass es sie unter Berücksichtigung des Sprachgebrauchs entschied, ändert nichts. Es ist nicht eine Tatfrage, wie eine Erklärung im Hinblick auf den üblichen Sinn der Worte vom Empfänger verstanden werden durfte. Auch die Ermittlung des Sinnes der "Richtlinien" gehört nicht dem Gebiete des Tatsächlichen an. Diese Bestimmungen wurden kraft der Verweisung in der Erklärung der Bank of America vom 19. August 1958 zum Vertragsinhalt, wie wenn sie in der Erklärung wörtlich wiedergegeben worden wären (
BGE 34 II 639
f.,
BGE 77 II 155
f.,
BGE 86 II 257
). Auslegung der "Richtlinien" bedeutet daher Auslegung des Vertrages. Eine Tatfrage wäre es nur, wie die "Richtlinien" lauten. Deren Wortlaut ist aber nicht streitig.
Die Rechtsfrage nach dem Sinn der Wendung "ungefähr Mitte September" ist nicht nach ausländischem, sondern nach schweizerischem Recht zu beurteilen. Die Beklagte, die das streitige Akkreditiv ausstellte, hat ihren Sitz in der Schweiz. Akkreditive unterstehen dem Recht am Sitz der Akkreditivbank (Angewiesene) (SCHÖNENBERGER/JÄGGI Allg. Einl. N. 309 und dort zitierte Rechtsprechung).
BGE 87 II 234 S. 238
Vertragliche Wahl eines anderen Rechts durch die Parteien ist nicht behauptet (
BGE 87 II 199
f.); vielmehr sind beide Parteien vor der Vorinstanz von der bereits gegebenen Massgeblichkeit des schweizerischen Rechtes ausgegangen.
Wenn die Auffassung der Klägerin, der 22. September 1958 als Verschiffungstag habe den Bedingungen des Akkreditivs entsprochen, richtig ist, verletzt das angefochtene Urteil somit Bundesrecht. Auf die Berufung ist daher einzutreten (
Art. 43 OG
).
2.
Die Klägerin macht geltend, sie habe daraus, dass das Akkreditiv die Anordnungen Albrechts über die Verschiffung vorbehielt, schliessen dürfen, dieser werde auch die Zeit der Verschiffung näher bestimmen. Die Anordnungen Albrechts hätten sich denn auch tatsächlich unter anderem auf diese Zeit bezogen.
Diese Auffassung hält nicht stand. Die unter Ziffer 2 der Akkreditivbedingungen genannte Bestätigung von Wilkens & Company, Inc. hatte festzustellen, "dass die Verschiffung ungefähr Mitte September 1958 in Übereinstimmung mit den Ihnen durch Herrn Carl Eduard Albrecht ... zu gebenden Anordnungen stattgefunden hat" ("that shipment has been arranged about middle of September 1958 in accordance with instructions to be given to you by Mr. Carl Eduard Albrecht. .."). Die Worte "in Übereinstimmung mit den. Ihnen durch Herrn Carl Eduard Albrecht ... zu gebenden Anordnungen" geben nur Antwort auf die Frage, wie, nicht auch wann die Verschiffung stattzufinden habe. Die Beklagte bestimmte den Zeitpunkt der Verladung abschliessend selber "auf ungefähr Mitte September 1958" und verwies nur bezüglich der anderen Umstände der Verschiffung auf die Anordnungen Albrechts.
3.
Das Formular, auf dem die Bank of America der Klägerin am 19. August 1958 vom Akkreditiv Kenntnis gab, enthielt am Fusse die gedruckte Bemerkung, wenn nicht ausdrücklich anders bestimmt werde ("unless otherwise
BGE 87 II 234 S. 239
expressly stated"), sei dieser Kredit den vom dreizehnten Kongress der Internationalen Handelskammer aufgestellten "Einheitlichen Richtlinien und Gebräuchen für Dokumenten-Akkreditive" unterworfen. Eine ausdrückliche Bestimmung darüber, was die Beklagte unter "Mitte September" verstehe, enthielt die Mitteilung nicht. Der Inhalt dieses Begriffes ist daher dem Art. 47 der "Richtlinien" zu entnehmen, der lautet: "Die Ausdrücke ,Anfang', ,Mitte', oder ,Ende' eines Monats sind auszulegen als vom 1. bis 10., vom 11. bis 20. und vom 21. bis zum letzten Tage eines jeden Monats, immer einschliesslich gemeint." Darnach war unter "Mitte September" eine vom 11. bis und mit 20. September reichende Frist zu verstehen, nicht der 15. September, wie es nach
Art. 76 Abs. 2 OR
zuträfe, wenn die Vertragschliessenden sich nicht auf die Anwendung der "Richtlinien" geeinigt hätten.
Die Beklagte machte ihre Verpflichtung aus dem Akkreditiv nicht von der Verschiffung "Mitte September 1958" abhängig, sondern ergänzte diese Wendung durch "ungefähr" ("about"). Über dieses Wort darf nicht hinweggesehen werden. Die Klägerin durfte voraussetzen, dass die Beklagte als Akkreditivbank nicht Ausdrücke ohne Sinn verwende.
"Ungefähr Mitte September" ist nicht dahin zu verstehen, dass die Beklagte den Begriff "Mitte" wie Art. 47 der "Richtlinien" ihn umschreibt, abgelehnt habe, so dass sein Sinn dem
Art. 76 Abs. 2 OR
oder dem allgemeinen Sprachgebrauch zu entnehmen wäre. Auf
Art. 76 Abs. 2 OR
oder den allgemeinen Sprachgebrauch könnte die Beklagte sich nur berufen, wenn sie die "Richtlinien" in diesem Punkte ausdrücklich als nicht massgebend erklärt hätte. Sie hat ja selber der Klägerin durch die Bank of America erklären lassen, die "Richtlinien" seien massgebend, "wenn nicht ausdrücklich (expressly) anders bestimmt werde". Die Wendung "ungefähr Mitte September 1958" enthält nicht eine ausdrückliche Ablehnung des Begriffs "Mitte", wie ihn Art. 47 der "Richtlinien" versteht,
BGE 87 II 234 S. 240
sondern bedeutet nur, dass es der Beklagten auf die strenge Einhaltung der sich aus dieser Bestimmung ergebenden Frist vom 11. bis 20. September 1958 nicht ankomme, sie vielmehr ihre Verpflichtung aus dem Akkreditiv schon erfüllen werde, wenn diese Frist "ungefähr" beachtet werde.
Dass eine bestimmte Frist nur ungefähr eingehalten zu werden brauche, heisst vernünftigerweise nicht, dass sie kürzer, sondern dass sie etwas länger bemessen werde, d.h. dass die Handlung schon ein wenig vor dem Anfangs- und auch noch ein wenig nach dem Endtermin vorgenommen werden könne. Denn um etwas später als am Anfang oder etwas früher als am Ende des vereinbarten Zeitraumes handeln zu dürfen, braucht der Verpflichtete keiner besonderen Erlaubnis. "Ungefähr Mitte September" bedeutet deshalb, dass die Verschiffung schon vor dem 11. und auch nach dem 20. September zulässig sei, wobei sie allerdings weder viel früher noch viel später stattfinden solle.
Dem kann nicht entgegengehalten werden, die Beklagte habe sich damit pleonastisch ausgedrückt, weil sich schon aus Art. 47 der "Richtlinien" ergebe, dass die Verschiffung nicht genau in der Mitte des Monats zu erfolgen brauchte. Wer so überlegt, geht unzutreffenderweise davon aus, dass unter "Mitte" wie nach
Art. 76 Abs. 2 OR
oder nach allgemeinem Sprachgebrauch ein bestimmter Kalendertag zu verstehen sei. Im vorliegenden Falle bedeutet "Mitte" einen Zeitraum von zehn Kalendertagen, nämlich den 11. bis 20. des Monats. Indem die Beklagte von "ungefähr Mitte" sprach, dehnte sie diese Frist aus, nicht den in
Art. 76 Abs. 2 OR
umschriebenen oder den im allgemeinen Sprachgebrauch massgebenden Zeitbegriff.
Die Beklagte geht fehl, wenn sie einwendet, gemäss Art. 35 Abs. 1 der "Richtlinien" bewirkten Ausdrücke wie "etwa" oder "circa" nur Abweichungen vom Akkreditivbetrag, von der Warenmenge oder vom Stückpreis; für die Zeitbestimmungen gemäss Art. 46-48 der "Richtlinien" seien sie unbeachtlich. Art. 35 Abs. 1 lautet: "Die Ausdrücke
BGE 87 II 234 S. 241
"etwa", "circa" oder ähnliche sind dahin auszulegen, dass eine Abweichung von 10% nach oben oder nach unten vom Akkreditivbetrag, von der Warenmenge oder vom Stückpreis der Ware je nach dem, wo die Ausdrücke in den Anweisungen verwendet werden, statthaft ist." Das ist nur eine Regel für die Auslegung von Ausdrücken. Sie bedeutet nicht, dass Worte wie "etwa", "circa", "ungefähr" als nicht geschrieben zu gelten haben, wenn sie bei Zeitangaben stehen.
Über den Ausdruck "ungefähr" kann auch nicht mit der Begründung hinweggesehen werden, die Bedingungen eines Akkreditivs seien streng auszulegen. Eine solche Auslegung setzt Strenge in der Fassung der Erklärungen voraus. Wer unbestimmte, verschwommene, vieldeutige Ausdrücke verwendet, gibt zu erkennen, dass es ihm auf Genauigkeit nicht ankommt. Daran ändert es nichts, dass die einleitenden "Allgemeinen Bemerkungen" der "Richtlinien" in Abs. 2 sagen: "In Dokumenten-Akkreditiven enthaltene Weisungen müssen in jeder Hinsicht vollständig und genau sein; technische Ausdrücke oder überflüssige Einzelheiten sind zu vermeiden, damit Irrtümern und Missverständnissen vorgebeugt wird." Das ist eine blosse Empfehlung. Sie mag dafür sprechen, dass die Beteiligten im einzelnen Falle auf genaue Befolgung der Weisungen tatsächlich Wert legten. Sie bedeutet aber nicht, dass der Spielraum, den ein verschwommener Ausdruck offen lässt, als nicht vereinbart oder möglichst eng zu gelten habe.
Wenn eine Handlung schon ein wenig vor dem 11. und noch ein wenig nach dem 20. des Monats vorgenommen werden darf, ist sie innerhalb von Zeiträumen zulässig, die nach Art. 47 der "Richtlinien" mit "Anfang" bzw. "Ende" des Monats bezeichnet werden können. Das ist jedoch kein Grund, "ungefähr Mitte" nicht im erwähnten Sinne auszulegen. Die Beklagte gab damit zu erkennen, dass ihr auch noch ein gewisser Teil vom "Anfang" und ein gewisser Teil vom "Ende" des Monats für die Verschiffung
BGE 87 II 234 S. 242
passe. Da ihr weder der ganze "Anfang" noch das ganze "Ende" genehm war, konnte sie weder "Anfang oder Mitte" noch "Mitte oder Ende" noch "im September" sagen. Die Parteien waren zudem nicht verpflichtet, die in Art. 47 der "Richtlinien" vorgesehenen Ausdrücke zu verwenden. Sie konnten irgendwie ausdrücken, innerhalb welcher Zeit die Verschiffung stattzufinden habe. Sie hätten z.B. sagen können, "frühestens am 9. und spätestens am 22. September" oder "zwischen dem 8. und dem 23. September". Dass die Beklagte die Wendung "ungefähr Mitte September" vorzog, ist kein Grund, sie nicht dabei zu behaften, dass die Verschiffung an einem nicht zu weit vor dem 11. bzw. nicht zu weit nach dem 20. September liegenden Tag erfolgen könne.
Diese Behaftung entspricht den für die Auslegung von Verträgen massgebenden Grundsätzen. Nach der in der Rechtsprechung des Bundesgerichtes anerkannten Vertrauenstheorie sind Willenserklärungen Vertragschliessender so auszulegen, wie sie nach Treu und Glauben von der Gegenpartei verstanden werden durften (
BGE 69 II 322
,
BGE 80 II 31
f.). Unklarheiten im Ausdruck gehen zu Lasten jener Partei, welche die Erklärung verfasst hat (
BGE 48 II 246
,
BGE 50 II 543
,
BGE 81 II 159
). Das ist im vorliegenden Falle die Beklagte. Die Klägerin durfte sich darauf verlassen, dass die Gegnerin sich anders ausgedrückt hätte, wenn sie die Verschiffung streng innerhalb des Zeitraumes vom 11. bis 20. September hätte vorschreiben wollen. Die Umstände lassen denn auch Gründe für einen etwas weiteren Spielraum erkennen. Als das Akkreditiv eröffnet wurde, wussten die Beteiligten noch nicht, welche Gelegenheit zur Verschiffung der Ware sich bieten werde, sonst hätten sie nicht die Anordnungen Albrechts für die Verladung als massgebend erklärt und wären sie nicht noch heute uneins, ob die Verladung auf ein Charterschiff habe zugelassen werden wollen. Die Klägerin durfte um so mehr annehmen, das Wort "ungefähr" räume ihr eine gewisse über den Begriff "Mitte September" hinausgehende Freiheit
BGE 87 II 234 S. 243
in der Wahl des Verladetages ein, als ein kurzer Aufschub dem nicht leicht verderblichen Frachtgut nicht schaden konnte.
4.
Die Beklagte macht geltend, der Begriff "ungefähr" erstrecke die Frist vom 11. bis 20. September jedenfalls nicht um mehr als 10%, also nach rückwärts und nach vorne höchstens um je einen halben, allenfalls um je einen einzigen Tag, weshalb die Verladung am 22. September unter allen Umständen verspätet erfolgt sei. Sie beruft sich auf Art. 35 Abs. 1 der "Richtlinien".
Diese Bestimmung ist jedoch nach ihrem Wortlaut, wie die Beklagte in erster Linie selber geltend macht, nur auf Abweichungen vom Akkreditivbetrag, von der Warenmenge und vom Stückpreis anwendbar. Wie die Zeitbestimmungen auszulegen seien, führen die "Richtlinien" in den Art. 46-48 aus. Hier hätte es gesagt werden müssen, wie die Ausdrücke "ungefähr", "etwa" und dgl. in Verbindung mit Zeitangaben zu verstehen seien. Es ist denn auch nicht üblich, im Geschäftsverkehr die Zeit in Prozenten einer Einheit zu bezeichnen, wie das bei Geldbeträgen, Warenmengen und Stückpreisen vorkommt.
Da die "Richtlinien" über die Bedeutung von "ungefähr" in Verbindung mit Zeitangaben schweigen, ist der Sinn des Ausdruckes dem allgemeinen Sprachgebrauch zu entnehmen. Darnach kann nicht zweifelhaft sein, dass eine Frist von "ungefähr" zehn Tagen mit einer Überschreitung von nur zwei Tagen unter Umständen, wie sie hier vorliegen, nicht verpasst ist. Hätte die Beklagte eine strengere Auffassung dem Vertrag zugrunde legen wollen, so hätte sie sich nach Treu und Glauben deutlicher ausdrücken müssen, zumal sie in kaufmännischen Belangen ebenso erfahren ist wie die Klägerin und die in Abs. 2 der "Allgemeinen Bemerkungen" der "Richtlinien" enthaltene Empfehlung kannte.
5.
Da die Beklagte schon im kantonalen Verfahren geltend machte, die Klägerin habe auch andere Bedingungen des Akkreditives nicht erfüllt, und da das Handelsgericht
BGE 87 II 234 S. 244
sich auch über den Umfang der allfälligen Verpflichtung der Beklagten noch nicht ausgesprochen hat, muss die Sache zu neuer Beurteilung zurückgewiesen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 10. April 1961 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
100 II 319
47. Arrêt de la IIe Cour civile du 19 décembre 1974 dans la cause Banque Populaire Suisse contre Masse en faillite de la succession répudiée de feu René Morard

regeste:
Regeste
1. Zulässigkeit der Errichtung einer Hypothekarobligation auf den Inhaber (E. 1, Bestätigung der Rechtsprechung). Wirkungen hinsichtlich der Parteien (E. 4) und Dritter (E. 5). Die Errichtung einer Hypothekarobligation bewirkt keine Novation (E. 5).
2. Der Bundesbeschluss über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 23. März 1961 (Fassung vom 30. September 1965) lässt fiduziarischen Erwerb nicht zu (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 319
BGE 100 II 319 S. 319
A.-
René Morard, entrepreneur à Sion, et Michel Rose, domicilié en Belgique, se sont associés dans le dessein de réaliser des opérations immobilières, en particulier dans la région d'Anzère (Valais). Cherchant des financements étrangers, ils sont entrés en relations avec les époux Kukiela, domiciliés en Belgique.
Par convention du 28 mai 1967 passée avec Morard, ceux-ci se sont déclarés disposés à financer des opérations immobilières à Anzère, moyennant participations aux bénéfices à déterminer ultérieurement et contre garanties hypothécaires à constituer sur les immeubles achetés.
Cet acte a été suivi d'une convention, passée le 29 juin 1967 entre MM. Morard/Rose et les époux Kukiela, selon laquelle ces derniers chargeaient Morard d'acheter pour eux "à titre fiduciaire" 1500 m2 environ de terrain, à détacher de la parcelle
BGE 100 II 319 S. 320
no 195 d'Anzère, au prix de 45 fr. le m2. Ce bien-fonds devait être inscrit au registre foncier au nom de Morard, qui s'engageait à constituer sur la parcelle une obligation hypothécaire au porteur destinée à être remise à titre de garanties aux époux Kukiela. En cas de réalisation, le bénéfice devait être partagé par moitiés.
La convention prévoyait aussi l'achat par les époux Kukiela, en leur nom, d'un terrain de 900 m2 et la construction d'un chalet.
Les époux Kukiela s'engageaient à verser au compte du notaire Mariéthod à Sion, par l'intermédiaire de la Banque Populaire Suisse à Sion, une somme de 400 000 fr. à utiliser comme suit:
- 40 500 fr., paiement du terrain de 900 m2,
- 67 500 fr., paiement du terrain de 1500 m2,
- 42 000 fr., acompte sur la construction du chalet,
- 250 000 fr., pour achat d'autres terrains à Anzère.
La convention stipulait que ces terrains "seront mis au nom de Morard qui agira à titre fiduciaire et possédera pour le compte des époux Kukiela". Le bénéfice de la réalisation de ces terrains devait être partagé et des obligations hypothécaires au porteur constituées en garantie et remises aux époux Kukiela.
En application de cette convention, Morard a procédé à divers achats et ventes de terrains.
Le 24 juin 1968, il a passé un acte avec les époux Kukiela, dans lequel les parties déclaraient que les parcelles 348 (de 2051 m2), 196 (de 946 m2) et, pour 177/281, les parcelles 82, 85 et 121, inscrites au cadastre au nom de Morard, étaient propriété exclusive des époux Kukiela, Morard "possédant" ces immeubles à titre fiduciaire. Les cocontractants prévoyaient en outre de constituer en garantie, à concurrence des fonds investis, des obligations hypothécaires au porteur, qui ne devaient pas pouvoir être mises en circulation. Le 20 juillet 1968, Morard a certifié avoir encore acquis la parcelle 356 pour le compte des époux Kukiela.
Le 24 septembre 1968, Morard a constitué deux obligations hypothécaires au porteur devant le notaire Mariéthod:
- l'une, de 250 000 fr., grève la parcelle 196;
- la seconde, de 177 000 fr., grève les parcelles 82, 85 et 121.
BGE 100 II 319 S. 321
Inscrites au registre foncier le 7 octobre 1968, ces obligations sont demeurées en main du notaire Mariéthod, qui les conservait pour le compte des époux Kukiela.
B.-
En juin 1969, Morard et Rose d'une part, les époux Kukiela d'autre part, ont envisagé une nouvelle opération: l'achat de la parcelle 1708 à Anzère.
Les époux Kukiela n'ont fait aucune mise de fonds; mais selon déclaration du 26 juin 1969, ils ont autorisé le notaire Mariéthod à remettre les deux obligations hypothécaires au porteur, de 250 000 fr. et 177000 fr., à Morard et Rose, pour leur permettre d'obtenir, de la Banque Populaire Suisse à Sion, un crédit garanti par le nantissement de ces deux titres.
Le même jour, Morard et Rose ont reconnu que le crédit bancaire était destiné à l'achat, pour 200 000 fr., de la parcelle 1708, dont ils devaient être propriétaires à titre fiduciaire pour le compte des époux Kukiela. Ils se sont engagés à faire établir une troisième obligation hypothécaire au porteur, à déposer chez le notaire Mariéthod.
La banque a accordé à Morard un crédit de 250 000 fr.
Le 4 août 1969, celui-ci a remis les obligations hypothécaires à la banque et a signé, le même jour, deux actes de nantissement portant la clause usuelle: "ces gages garantissent à la banque toutes ses créances, actuelles ou futures, contre le débiteur".
En exécution de la convention du 26 juin, Morard a constitué, le 9 octobre 1969, devant le notaire Praplan à Sion, une obligation hypothécaire de 210 000 fr., dans laquelle il est mentionné comme premier porteur. Mais contrairement à ce qui avait été convenu, il a conservé ce titre par-devers lui.
Au début de 1970, Morard a sollicité la Banque Populaire Suisse de lui accorder un nouveau prêt de 100 000 fr. Celui-ci lui a été octroyé moyennant nantissement de l'obligation hypothécaire de 210 000 fr., constituée sur la parcelle 1708.
La Banque Populaire Suisse a présenté les obligations au registre foncier, qui a annoté sur les titres, le 13 août 1969 pour les deux premiers, le 24 avril 1970 pour le troisième, sa qualité de "porteur à ce jour".
C.-
Morard est décédé au cours de l'été 1970. Sa succession a été déclarée en faillite.
La Banque Populaire Suisse à Sion est intervenue dans la faillite, produisant quatre créances représentant au total
BGE 100 II 319 S. 322
404281 fr., garanties par les trois obligations hypothécaires au porteur remises en nantissement.
L'administration de la masse a admis cette production en 5e classe, contestant la validité du gage et soutenant en substance que les hypothèques constituées par Morard étaient nulles en tant qu'accessoires de créances nulles en vertu des dispositions de l'arrêté fédéral du 23 mars 1961 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger.
La Banque Populaire Suisse a ouvert action le 18 mai 1972, en contestation de l'état de collocation, devant le juge du for de la faillite. Après un échange d'écritures, les parties sont convenues de porter directement leur cause devant le Tribunal fédéral.
D.-
Dans sa demande, la Banque Populaire Suisse a conclu avec suite de frais et dépens à ce qu'il soit constaté que ses créances de 283 937 fr., 12 376 fr., 104 861 fr. et 3107 fr., produites le 15 janvier 1971, sont au bénéfice des gages constitués par les deux actes de nantissement d'obligations hypothécaires au porteur du 4 août 1969 et du 6 février 1970. Elle a demandé que, la validité de ces actes de nantissement et des obligations hypothécaires nanties étant constatée, les créances produites soient colloquées à l'état des charges sous la rubrique des créances garanties par gage, au rang qui convenait.
Dans sa réponse du 4 décembre 1972, l'administration de la masse a conclu au rejet des conclusions prises contre elle, avec suite de frais.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Sanctionnant une pratique répandue, une jurisprudence constante admet que le propriétaire d'un immeuble peut incorporer dans un titre au porteur une créance garantie par une hypothèque. Si le titre est rédigé de telle sorte qu'il réponde aux exigences de l'
art. 965 CO
, il revêt la qualité de papier-valeur (RO 49 II 21;
77 II 364
;
84 II 256
, 353;
93 II 85
; JÄGGI, Komm., n. 285 ad art. 965; A. BONNARD, L'obligation hypothécaire au porteur, thèse Lausanne 1955, p. 31 ss.).
Ainsi, sous la seule réserve des moyens soulevés par la masse défenderesse, le porteur des titres créés par Morard a un droit de gage sur les créances garanties par hypothèque et incorporées dans ces titres.
BGE 100 II 319 S. 323
2.
La masse défenderesse invoque la nullité du contrat de fiducie passé entre Morard et les époux Kukiela, pour en déduire qu'il n'a pu faire naître une créance quelconque et qu'ainsi, accessoires de créances nulles, des hypothèques n'ont pu être valablement constituées.
a) Selon l'arrêté fédéral du 23 mars 1961 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger, dans sa teneur du 30 septembre 1965, applicable aux conventions litigieuses, l'acquisition d'immeubles en Suisse par des personnes domiciliées à l'étranger est soumise à une autorisation administrative. Aux termes de l'art. 12 de l'arrêté, les acquisitions d'immeubles non autorisées sont nulles. Il en est de même des actes juridiques destinés à éluder le régime de l'autorisation. Toutefois, l'
art. 66 CO
, qui exclut la répétition de ce qui a été donné en vue d'atteindre un but illicite, n'est pas applicable entre les parties.
b) En application des accords passés avec les époux Kukiela, Morard a acheté des terrains en son nom, mais à titre fiduciaire. Ses engagements envers ses bailleurs de fonds étaient garantis par des titres hypothécaires au porteur. L'adoption de ce système compliqué s'expliquait manifestement par la nécessité de contourner l'obstacle que représentait l'arrêté fédéral. Ne pouvant acquérir en leur nom, les époux Kukiela, qui désiraient réaliser des opérations immobilières spéculatives, ont acheté des terrains par l'entremise d'un homme de paille. La demanderesse ne le conteste d'ailleurs pas, tout en faisant valoir que les prescriptions de l'arrêté contiennent une énumération limitative des opérations prohibées et ne mentionnent pas l'acquisition fiduciaire.
c) L'arrêté de 1961 vise à combattre l'accaparement du sol par les personnes domiciliées à l'étranger (FF 1964 II 1293;
1972 II 1946
). Mais bien qu'il n'ait pas un but de politique économique, on doit y soumettre les opérations de spéculations dans lesquelles un étranger prend une part. L'arrêté ne fait pas la distinction selon le but que se propose l'acquéreur et une acquisition en vue de la revente tombe sous le coup de ses dispositions.
La novelle du 21 mars 1973 (FF 1973 I p. 956) a introduit, dans la liste des opérations assimilées à une acquisition, les "droits résultant notamment d'actes fiduciaires". Il ressort du Message du Conseil fédéral (FF 1972 II p. 1251) que le législateur
BGE 100 II 319 S. 324
a entendu sanctionner les opérations conclues par des hommes de paille exerçant apparemment des droits pour leur compte, alors qu'en réalité ils agissent pour autrui, le véritable intéressé ne se faisant pas connaître des tiers.
On ne saurait cependant déduire a contrario que de telles opérations, qui correspondent exactement au cas d'espèce, eussent été licites sous l'empire du droit antérieur à la novelle de 1973. La novelle introduit une précision, destinée à couper court à toute discussion, et non pas une innovation. Le Message du Conseil fédéral, qui relève que ces opérations rentrent "typiquement dans la catégorie de celles qui éludent la loi", l'admet implicitement.
Les contrats de fiducie passés entre les époux Kukiela et Morard, ou Morard et Rose, sont ainsi nuls en vertu de l'art. 12 de l'arrêté.
3.
L'hypothèque est un gage immobilier constitué en faveur d'une créance personnelle. Dans la mesure où la créance est nulle, la garantie, qui en est l'accessoire, est également dépourvue de tout effet juridique; dans cette hypothèse, les époux Kukiela n'auraient pas pu produire leurs créances dans la faillite et faire valoir leurs droits à l'hypothèque. Il en serait de même, toujours dans ce cas, si les époux Kukiela avaient cédé leur créance garantie par hypothèque à la demanderesse, en garantie du prêt qu'elle accordait à Morard: la banque se verrait opposer, en application de l'
art. 169 CO
, le moyen tiré de la nullité de la créance et de l'hypothèque.
4.
En l'espèce cependant, Morard n'a pas créé d'hypothèques. Il a souscrit des obligations hypothécaires, aux termes desquelles "il reconnaît devoir et vouloir payer au porteur la somme de ...". C'est un engagement nouveau, distinct, ayant un autre objet que ceux qu'il avait pris dans les contrats de fiducie. La dette reconnue par les obligations hypothécaires au porteur ne se confond pas avec les engagements assumés dans les contrats de fiducie.
Néanmoins, en raison de la nullité du contrat de fiducie et du caractère accessoire de la garantie hypothécaire, il est douteux que les époux Kukiela eussent pu, faute de cause juridique valable, se prévaloir du gage dans une poursuite en réalisation de gage ou en produisant dans la faillite. En admettant même, d'ailleurs, que la nullité des engagements de fiducie n'ait pas affecté, à l'égard des parties, la validité des
BGE 100 II 319 S. 325
obligations assumées dans les titres hypothécaires, les époux Kukiela, en autorisant le notaire Mariéthod à remettre les obligations de 177 000 fr. et 250 000 fr. à un tiers, ont cessé d'avoir un droit de gage, si jamais ils en ont eu un; quant à l'obligation hypothécaire de 210 000 fr., créée le 9 octobre 1969, ils ne l'ont jamais eue en mains et n'ont pas acquis de gage.
5.
La situation est cependant différente, car ce ne sont pas les époux Kukiela qui invoquent un droit de gage sur les obligations hypothécaires, mais un tiers.
Le droit de gage des époux Kukiela est éteint par renonciation, ou n'a jamais existé. En revanche, un nouveau droit de gage a été constitué en faveur de la demanderesse, en garantie d'une créance que la masse défenderesse ne conteste pas en soi. Les obligations hypothécaires litigieuses sont dans cette mesure les accessoires d'un contrat de prêt qui n'est pas entaché de nullité. Le droit de gage dont le tiers acquéreur se prévaut doit ainsi être reconnu si l'on admet la validité des obligations hypothécaires prises en soi.
Selon l'article 855 CC, la constitution d'une cédule hypothécaire ou d'une lettre de rente éteint par novation la dette dont elle résulte. C'est là une règle destinée à faciliter la circulation de ces titres, en leur conférant une valeur interne propre, qui fait totale abstraction des relations juridiques dont ils résultent, avec cet effet de leur conférer une sécurité quasi absolue.
La jurisprudence reconnaît à l'obligation hypothécaire au porteur la qualité de papier-valeur (RO 77 II 364). Mais, en ce qui concerne la créance, ce papier-valeur ne jouit pas de la foi publique du registre foncier (TUOR, 8e éd., p. 622). Dans la pratique, en outre, l'obligation hypothécaire au porteur ne circule en principe pas, alors que la cédule hypothécaire et la lettre de rente sont destinées à circuler.
Eu égard à ces différences, il n'y a pas lieu d'admettre que la constitution de l'obligation hypothécaire opère novation. Elle laisse ainsi subsister les engagements qu'elle doit garantir. Le titre constate une dette abstraite, garantie par hypothèque, qui se juxtapose à la première dette. Toutefois, le concours de ces deux obligations, distinctes l'une de l'autre, n'implique pas par lui-même que la validité de la seconde soit conditionnée par celle de la première. Elles peuvent n'avoir, comme en
BGE 100 II 319 S. 326
l'espèce d'ailleurs, ni le même objet, ni le même montant. Elles ne sont pas seulement distinctes, mais différentes. Le seul lien qui existe entre elles est que l'obligation abstraite a été remise en gage pour garantir la première. La nullité de celle-ci reste sans influence sur la validité de l'obligation abstraite comme telle.
Ainsi, rien ne s'oppose au droit de gage de la banque demanderesse sur les obligations hypothécaires créées par Morard. Peu importe que la banque ait connu, comme le soutient la masse défenderesse, les tractations intervenues entre les époux Kukiela et Morard, et l'affectation antérieure des titres, dès lors que la validité intrinsèque de ces titres est constante.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet la demande.


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Urteilskopf
117 Ib 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. Februar 1991 i.S. Eidgenössische Steuerverwaltung gegen G. B., Kantonales Steueramt und Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt
(Begriff des Ersatzeinkommens).
Eine Ersatzleistung des Schädigers für die Beeinträchtigung in der Haushaltführung (sog. Haushaltentschädigung) ist keine Ersatzleistung nach
Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt
und damit steuerfrei (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 117 Ib 1 S. 1
Frau E. B. erlitt im Jahre 1978 einen Verkehrsunfall. Sie blieb invalid. Im Jahre 1986 zahlte ihr die Haftpflichtversicherung des Schädigers nebst einer Erwerbsausfallentschädigung, einer Genugtuung inkl. Zins und einer Entschädigung für Kosten für künftige Operationen eine sog. Haushaltentschädigung aus.
BGE 117 Ib 1 S. 2
Bei der Steuerveranlagung 1987/88 ihres Ehemannes G. B. unterwarf der Steuerkommissär den "Haushaltschaden" von Fr. ... der direkten Bundessteuer.
Die Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich sah auf Beschwerde von G. B. hin von der Besteuerung der Haushaltentschädigung ab (Urteil vom 5. September 1989).
Dagegen führt die Eidgenössische Steuerverwaltung Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie macht geltend, die Haushaltentschädigung sei zu besteuern, und beantragt, G. B. sei mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. ... zum Satze von Fr. ... zu veranlagen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
a) Vor Bundesgericht ist einzig noch streitig, ob die Haushaltentschädigung von Fr. ... nach
Art. 21 BdBSt
steuerbares Einkommen darstellt. Die Vorinstanz verneinte dies, im wesentlichen mit der Begründung, die Haushaltentschädigung sei kein Ersatzeinkommen im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt
; denn sie diene nicht dazu, wegfallende ordentliche Arbeitseinkünfte zu ersetzen, da bei der Führung des eigenen Haushalts keine Besteuerung von Einkommen erfolge.
b) Nach
Art. 21 Abs. 1 BdBSt
fällt das gesamte Einkommen des Steuerpflichtigen aus Erwerbstätigkeit, Vermögensertrag oder anderen Einnahmequellen in die Steuerberechnung. Die nachfolgende Aufzählung in Absatz 1 lit. a bis f wird durch das Wort "insbesondere" eingeleitet und ist daher bloss beispielhaft und nicht abschliessend. Als Einkommen gilt nach der Rechtsprechung die Gesamtheit derjenigen Wirtschaftsgüter, die einem Individuum während eines bestimmten Zeitabschnitts zufliessen, und die es ohne Schmälerung seines Vermögens zur Befriedigung seiner persönlichen Bedürfnisse und für seine laufende Wirtschaft verwenden kann (ASA 56, 63 E. 1b, mit Hinweisen).
Für den Bereich der natürlichen Personen ohne buchführungspflichtige Unternehmung ist das für die Besteuerung massgebende Einkommen nicht nach einer generell verbindlich vorausgesetzten Einkommenstheorie, sondern im konkreten Einzelfall anhand der in
Art. 21 BdBSt
positiv (Abs. 1) und negativ (Abs. 3) aufgezählten Beispiele, d.h. pragmatisch zu ermitteln; die beispielhafte Aufzählung von der Einkommenssteuer unterliegenden Vermögenszugängen kann durch die getroffene Auswahl und Umschreibung der
BGE 117 Ib 1 S. 3
Beispiele auch dazu dienen, die Besteuerung gewisser anderer Wertzuflüsse auszuschliessen (ASA 56, 64 E. 1c).
c) Nach
Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt
ist jedes Einkommen aus einer Tätigkeit mit Einschluss der Nebenbezüge und der Ersatzeinkommen (wie Lohn- und Verdienstersatz, Bezüge aus Arbeitslosenversicherung, Taggelder aus Kranken- und Unfallversicherung, Ruhegehälter, Pensionen, Alters- und Invalidenrenten, Kapitalabfindungen aus Dienstverhältnis, insbesondere für Ruhegehälter, Renten und Pensionen, Ersatzleistungen für bleibende Nachteile, Entschädigungen, die für die Aufgabe oder Nichtausübung einer Tätigkeit gewährt werden, usw.) steuerbar.
Ersatzeinkommen sind Bezüge, die dem Steuerpflichtigen, der seine Erwerbstätigkeit dauernd oder vorübergehend, freiwillig oder unfreiwillig, ganz oder teilweise einstellt, die dadurch wegfallenden ordentlichen Arbeitseinkünfte ersetzen (ASA 56, 65 E. 2b; KÄNZIG, Kommentar Wehrsteuer, 2. Aufl. 1982,
Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt
N 58). Als Ersatzeinkommen bezeichnet
Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt
unter anderem "Ersatzleistungen für bleibende Nachteile". Solche Ersatzleistungen stellen nur Einkommen im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt
dar, wenn sie tatsächlich an die Stelle von Arbeitseinkommen treten, d.h. diese Einkommensquelle ganz oder teilweise ersetzen (ASA 56, 65 E. 2b).
d) Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz diente die der Ehefrau des Beschwerdegegners unter dem Titel "Haushaltschaden" ausbezahlte Entschädigung von Fr. ... dazu, den durch ihren Unfall verursachten Schaden aus Beeinträchtigung in der Haushaltführung abzugelten. Als Folge der Beeinträchtigung in der Haushaltführung entsteht der verletzten Ehefrau (
BGE 99 II 222
f. E. 2, mit Hinweisen) ein Schaden, der nach Haftpflichtrecht vom Schädiger oder dessen Versicherung zu ersetzen ist. Zu ersetzen ist der wirtschaftliche Wert der von der Ehefrau im Haushalt geleisteten Arbeit. Dieser bemisst sich abstrakt nach den kapitalisierten Aufwendungen für eine nach üblichen Ansätzen zu entschädigende Haushalthilfe (
BGE 113 II 350
ff. E. 2, mit Hinweisen). Die Entschädigung für Beeinträchtigung in der Haushaltführung ist Ersatz für einen Vermögensschaden (damnum emergens), auch wenn sie nicht konkret zur Haushaltführung eingesetzt wird.
e) Als Ersatzleistungen steuerbar sind nur Entschädigungen, die dazu bestimmt sind, eine Quelle nach
Art. 21 BdBSt
steuerbaren Einkommens zu ersetzen (ASA 56, 66 E. 2d). Die fragliche
BGE 117 Ib 1 S. 4
Entschädigung für die Beeinträchtigung in der Haushaltführung ersetzt jedoch nicht steuerbares Einkommen; denn der Wert der Arbeitsleistung des Steuerpflichtigen bzw. seiner Ehefrau im Haushalt ist nicht steuerbar. Die Entschädigung für die Beeinträchtigung in der Haushaltführung ist zudem nicht Ersatz für entgangenen Gewinn (lucrum cessans), sondern für einen Vermögensschaden (damnum emergens), nämlich für das Wegfallen von Naturalleistungen. Ersatzleistungen für einen eingetretenen oder künftigen Vermögensschaden sind steuerfrei (Urteil vom 4. März 1988 i.S. O., E. 1b, StR 44, 176).
Die Vorinstanz hat damit zu Recht entschieden, dass die der Ehefrau des Beschwerdeführers ausbezahlte Entschädigung für die Beeinträchtigung in der Haushaltführung nicht steuerbar ist.
f) Was die Beschwerdeführerin zur Begründung ihrer Beschwerde vorbringt, überzeugt nicht. Namentlich ist nicht einsichtig, was aus den - abwegigen - Vergleichen mit den Naturaleinkünften eines Landwirteehepaares und mit der Steuerfreiheit für Löhne von Beamten einer internationalen Organisation für ihre Auffassung abgeleitet werden kann. Es erübrigt sich, darauf weiter einzugehen.


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Urteilskopf
137 II 233
18. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Sicherheitsdirektion und Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_903/2010 vom 6. Juni 2011

regeste:
Regeste
Art. 10 und 11 ANAG
,
Art. 70 VZAE
,
Art. 5 Anhang I FZA
, aArt. 43 StGB sowie
Art. 56 ff. StGB
; Zusatzprotokoll zum Übereinkommen über die Überstellung verurteilter Personen; Ausweisung eines Unionsbürgers.
Es verstösst nicht gegen Landes- sowie gegen Staatsvertragsrecht, möglichst früh bzw. vor dem Ende des Straf- oder Massnahmenvollzugs über eine Ausweisung zu entscheiden (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 233
BGE 137 II 233 S. 233
A.
Der deutsche Staatsangehörige X., geboren 7. Oktober 1962, reiste 1986 in die Schweiz ein, wo er eine Niederlassungsbewilligung erhielt. Mit Urteil vom 14. August 1996 sprach ihn das Strafgericht Basel-Stadt der mehrfachen sexuellen Handlung mit Kindern
BGE 137 II 233 S. 234
schuldig, verurteilte ihn zu 14 Monaten Gefängnis bedingt und wies ihn an, sich auf eigene Kosten einer ambulanten psychiatrischen Behandlung zu unterziehen. Am 27. Januar 2006 wurde er vom Strafgericht Basel-Landschaft der mehrfachen sexuellen Handlung mit Kindern, der mehrfachen sexuellen Nötigung sowie der einfachen Körperverletzung für schuldig gesprochen und zu drei Jahren und neun Monaten Zuchthaus verurteilt unter Anrechnung einer Untersuchungshaft von 980 Tagen. Der Strafvollzug wurde aufgeschoben und X. gemäss aArt. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in eine Heil- oder Pflegeanstalt eingewiesen. Seit 10. Februar 2004 befindet er sich im vorzeitig angetretenen Massnahmenvollzug.
B.
Mit Verfügung vom 13. Dezember 2006 wies die Justiz-, Polizei- und Militärdirektion des Kantons Basel-Landschaft (JPMD; heute: Sicherheitsdirektion; nachfolgend: Direktion) X. gestützt auf
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
für 5 Jahre aus der Schweiz aus. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft am 27. Oktober 2009 ab. Dagegen erhob X. Beschwerde an das Kantonsgericht, welches diese mit Urteil vom 25. August 2010 ebenfalls abwies.
C.
X. erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts (...) aufzuheben. (...)
D.
Die Sicherheitsdirektion (sinngemäss) und das Bundesamt für Migration schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Kantonsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
E.
Mit Verfügung vom 26. November 2010 erteilte der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
Der Beschwerdeführer bestreitet im Grundsatz nicht ernsthaft, dass er aktuell eine Gefährdung darstellt und dass die Voraussetzungen für eine Ausweisung gemäss
Art. 10 und 11 ANAG
[BS 1 121] bzw.
Art. 5 Anhang I FZA
[SR 0.142.112.681] zur Zeit erfüllt sind. Er macht aber geltend, die Voraussetzungen einer gegenwärtigen Gefährdung müssten in dem Zeitpunkt erfüllt sein, in dem die Ausweisung vollzogen werde. Die stationäre Massnahme, in der er sich
BGE 137 II 233 S. 235
befinde, könne noch Jahre dauern, so dass die im Zeitpunkt des Vollzugs der Ausweisung entscheidrelevanten Umstände heute noch gar nicht bekannt seien. Die Ausweisung sei daher erst nach Beendigung der gerichtlich angeordneten Sanktionen und gestützt auf die in jenem Zeitpunkt vorliegenden tatsächlichen Verhältnisse zu prüfen. Im Verlauf der Therapie könne sich die Legalprognose ändern. Gemäss
Art. 62 StGB
dürfe die Entlassung aus dem Strafvollzug erst angeordnet werden, wenn dem Betroffenen eine günstige Prognose gestellt werden könne. Solange dies nicht zutreffe, dürfe er nicht entlassen werden, so dass eine ausländerrechtliche Ausweisung obsolet sei. Werde er aber dereinst entlassen, so nur deshalb, weil ihm eine günstige Prognose gestellt werden könne, was eine Ausweisung ausschliesse. Die heute bereits ausgesprochene Ausweisung sei daher überflüssig und damit rechtswidrig. Dieses Vorbringen ist im Folgenden zu prüfen, und zwar zunächst unter dem Gesichtspunkt des Landesrechts (E. 5.2), dann unter demjenigen des Staatsvertragsrechts (E. 5.3).
5.2
5.2.1
Auf Vollzug und Beendigung der nach aArt. 43 StGB angeordneten Massnahmen sind heute die
Art. 56-65 StGB
anwendbar (Ziff. 2 Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung des StGB vom 13. Dezember 2002). Gemäss
Art. 59 Abs. 4 StGB
beträgt der mit der stationären Behandlung verbundene Freiheitsentzug in der Regel höchstens fünf Jahre. Sind die Voraussetzungen für die bedingte Entlassung nach fünf Jahren noch nicht gegeben und ist zu erwarten, durch die Fortführung der Massnahme lasse sich der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verlängerung der Massnahme um jeweils höchstens fünf Jahre anordnen. Die Verlängerung über die fünf Jahre hinaus setzt somit einerseits voraus, dass eine Gefährdung weiterhin besteht, mithin die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung nach
Art. 62 StGB
noch nicht erfüllt sind (
BGE 135 IV 139
E. 2.2.1). Andererseits wird vorausgesetzt, dass dieser Gefahr durch die Massnahme begegnet werden kann, mithin dass der Täter überhaupt behandlungsfähig ist (
BGE 134 IV 315
E. 3.4.1;
BGE 109 IV 73
E. 3; MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 63 zu
Art. 59 StGB
); gemeint ist damit eine therapeutische dynamische Einflussnahme, die zu einer Verbesserung der Legalprognose führt
BGE 137 II 233 S. 236
(
BGE 134 IV 315
E. 3.6). Eine Verlängerung über die fünf Jahre hinaus kann deshalb nur in Betracht gezogen werden, wenn sich davon eine therapeutische Wirkung in diesem Sinne erwarten lässt (BBl 1999 2078 f.;
BGE 135 IV 139
E. 2.3.2). Zudem hat die Verlängerung der Massnahme im Grunde Ausnahmecharakter und rechtfertigt sich deshalb nur bei Gefahr relativ schwerwiegender Delikte (
BGE 135 IV 139
E. 2.1 S. 141 und E. 2.4 S. 144). Sodann wird die stationäre Massnahme nach
Art. 62c Abs. 1 lit. a StGB
aufgehoben, wenn ihre Durch- oder Fortführung als aussichtslos erscheint, also namentlich wenn eine therapeutische Behandlung erfolglos ist (ANDREA BAECHTOLD, Strafvollzug, 2. Aufl. 2009, S. 281; HEER, a.a.O., N. 17 ff. zu
Art. 62c StGB
).
Es ist also nicht so, dass die stationäre Massnahme in jedem Fall erst beendet wird, wenn dem Täter eine günstige Prognose gestellt werden kann. Sie kann gerade auch dann und deshalb beendet werden, weil eine therapeutische Besserung nicht mehr zu erwarten ist. Zwar könnte in diesem Fall gemäss
Art. 62c Abs. 3 StGB
eine andere Massnahme angeordnet werden, wenn zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen begegnen. Da in solchen Fällen auch eine ambulante therapeutische Behandlung nicht zielführend wäre, käme nur die Verwahrung in Frage (
Art. 64 Abs. 1 StGB
; vgl. BBl 1999 2079;
BGE 134 IV 121
E. 3.4.2 S. 130,
BGE 134 IV 315
E. 3.2 S. 320 und E. 3.7 S. 324), die indessen strengeren Voraussetzungen unterliegt und als ultima ratio nur bei qualifizierter Wahrscheinlichkeit einer erneuten schweren Delinquenz in Frage kommt (
BGE 137 IV 59
E. 6.3 S. 70;
BGE 134 IV 121
E. 3.4.4 S. 132). Dabei ist zu beachten, dass eine Verwahrung ein bedeutend schwererer Eingriff in die Rechtsstellung des Betroffenen ist als eine ausländerrechtliche Ausweisung und deshalb im Lichte des Verhältnismässigkeitsprinzips zurückhaltender angeordnet werden darf. Eine Gefährdung, die ausreicht, um eine Ausweisung zu rechtfertigen, genügt deshalb nicht unbedingt für eine Verwahrung. Es ist also denkbar, dass zwar eine stationäre therapeutische Massnahme mangels Therapierbarkeit des Beschwerdeführers nicht mehr weitergeführt und eine Verwahrung mangels qualifizierter Wahrscheinlichkeit einer Gefährdung nicht angeordnet wird, aber weiterhin eine Gefährdung besteht.
5.2.2
Aber selbst wenn der Beschwerdeführer dereinst wegen verbesserter Legalprognose aus dem Massnahmenvollzug entlassen werden sollte, schliesst dies eine Ausweisung nicht aus. Strafrecht und
BGE 137 II 233 S. 237
Ausländerrecht verfolgen unterschiedliche Ziele und sind unabhängig voneinander anzuwenden. Der Straf- und Massnahmenvollzug hat nebst der Sicherheitsfunktion eine resozialisierende bzw. therapeutische Zielsetzung; für die Fremdenpolizeibehörden steht demgegenüber das Interesse der öffentliche Ordnung und Sicherheit im Vordergrund, woraus sich ein im Vergleich mit den Straf- und Strafvollzugsbehörden strengerer Beurteilungsmassstab ergibt (
BGE 120 Ib 129
E. 5b S. 132; Urteil 2A.103/2005 vom 4. August 2005 E. 4.2.2; NÄGELI/SCHOCH, Ausländische Personen als Straftäterinnen und Straftäter, in: Ausländerrecht, Uebersax und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, S. 1163). So kann aus dem Umstand, dass ein Straftäter bedingt aus dem Strafvollzug entlassen wurde, nicht bereits geschlossen werden, es gehe keine Gefahr (im fremdenpolizeilichen Sinne) mehr von ihm aus (
BGE 130 II 176
E. 4.3.3 S. 188). Auch eine aus der Sicht des Massnahmenvollzugs positive Entwicklung oder ein klagloses Verhalten im Strafvollzug schliessen eine Rückfallgefahr und eine fremdenpolizeiliche Ausweisung nicht aus (
BGE 125 II 521
E. 4a/bb S. 528; Urteile 2A.688/2005 vom 4. April 2006 E. 3.1.3 und 2C_832/2009 vom 29. Juni 2010 E. 4.3). Die Argumentation des Beschwerdeführers, wonach er nach seiner allfälligen Entlassung aus dem Massnahmenvollzug keine Gefahr im ausländerrechtlichen Sinne mehr darstellen werde, geht deshalb fehl.
5.2.3
Die Frage kann höchstens sein, ob eine Koordination zwischen den Strafvollzugsbehörden und den Fremdenpolizeibehörden stattzufinden habe in dem Sinne, dass diese eine Ausweisung bzw. einen Bewilligungswiderruf erst dann anordnen, wenn sich jene zur Fortführung einer stationären Massnahme bzw. zur Anordnung einer Verwahrung geäussert haben.
Gemäss
Art. 70 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201)
bleibt im Falle eines Straf- oder Massnahmenvollzugs die bisherige ausländerrechtliche Bewilligung bis zur Entlassung aus dem Straf- oder Massnahmenvollzug gültig. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung ist das Anwesenheitsverhältnis spätestens auf den Zeitpunkt der bedingten oder unbedingten Entlassung neu zu regeln. Besteht die Möglichkeit, die betroffene Person zum Vollzug eines Strafurteils in den Heimatstaat zu überstellen, ist sofort über das Anwesenheitsverhältnis zu entscheiden. Diese Bestimmung entspricht ungefähr der früheren Regelung von
Art. 14 Abs. 8 ANAV
(AS 1949 228).
BGE 137 II 233 S. 238
Dazu hatte das Bundesgericht erkannt, dass
Art. 14 Abs. 8 ANAV
den Zeitpunkt der Verfügung nicht näher regle, dass aber jedenfalls vor der Entlassung verfügt werden soll, damit der Ausländer sein Leben in Freiheit vorbereiten könne. Es sollte auf eine vernünftige zeitliche Distanz zwischen der Verfügung und der Entlassung geachtet werden, wobei die Zeitspanne zwischen der Regelung des künftigen Aufenthalts und der Entlassung aus dem Vollzug die voraussichtliche Dauer eines Rechtsmittelverfahrens nicht übertreffen sollte (
BGE 131 II 329
E. 2.3 und 2.4). Als zulässig erachtet wurde auch eine Ausweisung, die rund sechs Jahre vor der frühestmöglichen bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug angeordnet worden war, da keine erkennbaren Anzeichen dafür vorhanden waren, dass sich die für die Anordnung der Ausweisung massgebenden Verhältnisse bis zu deren Vollzug entscheidend verändern würden (Urteil 2C_201/2007 vom 3. September 2007 E. 5). Auch brauchte eine während des Strafvollzugs durchgeführte psychotherapeutische Behandlung nicht abgewartet zu werden, um die Ausweisung zu verfügen. Einerseits erschienen nämlich die Erfolgsaussichten der Behandlung als ungewiss und könne ein Rückfallrisiko selbst nach einer psychiatrischen Behandlung nicht ausgeschlossen werden und andererseits habe der frühzeitige, noch vor der Haftentlassung getroffene Entscheid über die Ausweisung auch Vorteile, indem Klarheit darüber geschaffen werde, wo der Straftäter nach der Entlassung aus dem Vollzug leben würde. Das ermögliche den Strafvollzugsbehörden und auch dem Betroffenen selber, sich im Hinblick auf die Wiedereingliederung in die Gesellschaft rechtzeitig darauf einzurichten. Im Geltungsbereich des Übereinkommens vom 21. März 1983 über die Überstellung verurteilter Personen (SR 0.343) kommt hinzu, dass der Verurteilte bei geklärter fremdenpolizeilicher Ausgangslage daran interessiert sein könnte, für den weiteren Vollzug der Sanktion in seinen Heimatstaat überstellt zu werden (Urteil 2A.153/1999 vom 3. September 1999 E. 4b).
5.2.4
Diese Rechtsprechung ist auch unter der Geltung von
Art. 70 VZAE
massgebend, denn nach dieser Rechtslage kann eine Ausweisung selbst dann erfolgen, wenn sich der Verurteilte gegebenenfalls im Straf- oder Massnahmenvollzug gebessert hat, so dass ein Zuwarten mit der Verfügung bis zum Ende des Vollzugs keinen Sinn macht.
Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass Pädosexualität kaum heilbar, sondern lediglich kontrollierbar ist. Es erscheint in solchen
BGE 137 II 233 S. 239
Fällen daher fraglich, ob eine Therapierung so weit zu gedeihen vermag, dass eine ausländerrechtlich relevante Gefahr entfällt. Jedenfalls gibt es hier keine Anhaltspunkte dafür, dass sich vorliegend eine andere Schlussfolgerung aufdrängen würde.
5.3
5.3.1
Der Beschwerdeführer beruft sich darauf, dass nach dem Freizügigkeitsabkommen die Ausweisung erst nach Beendigung der strafrechtlichen Sanktion und gestützt auf die dannzumal vorliegenden tatsächlichen Verhältnisse zu prüfen sei. Er stützt sich dabei auf das Urteil des EuGH vom 29. April 2004 C-482/01 und C-493/01
Orfanopoulos und Oliveri
, Slg. 2004 I-5257 Randnrn. 77-79. In diesem Urteil hat der EuGH erkannt, dass Artikel 3 der Richtlinie 64/221/EWG (ABl. L 56 vom 4. April 1964 S. 850) einer innerstaatlichen Praxis entgegensteht, wonach die nationalen Gerichte nicht verpflichtet sind, bei der Prüfung der Rechtmässigkeit einer Ausweisung einen Sachvortrag zu berücksichtigen, der nach der letzten Behördenentscheidung erfolgt ist und der den Wegfall oder eine nicht unerhebliche Verminderung der gegenwärtigen Gefährdung mit sich bringen kann, die das Verhalten des Betroffenen für die öffentliche Ordnung darstellen würde. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn ein längerer Zeitraum zwischen der Entscheidung über die Ausweisung und der Beurteilung dieser Entscheidung durch das zuständige Gericht liegt.
5.3.2
Dieses Urteil bejaht somit nur die novenrechtliche Frage, ob ein Verwaltungsgericht verpflichtet ist, neue Sachverhalte zu berücksichtigen, die seit dem Verwaltungsentscheid ergangen sind. Das hat aber die Vorinstanz bereits so getan. Zwar stammt die ursprüngliche Verfügung der Direktion vom 13. Dezember 2006. Indessen hat der Regierungsrat in seinem Beschwerdeentscheid vom 27. Oktober 2009 die Entwicklung des Beschwerdeführers während des Massnahmenvollzugs (Bericht der Sicherheitsdirektion vom 28. Juli 2009) berücksichtigt. Das Kantonsgericht seinerseits stützte sich zusätzlich auf die seither erfolgte Entwicklung, nämlich den Verlaufsbericht vom 12. Juli 2010 und die Parteiverhandlung vom 25. August 2010, an welcher der Beschwerdeführer und der für ihn zuständige Oberarzt der Massnahmenvollzugsanstalt befragt wurden. Das Kantonsgericht hat also die aktuelle Entwicklung bis zum Urteilstag berücksichtigt.
5.3.3
Aus der Rechtsprechung ergibt sich, dass die Gefährdung der öffentlichen Ordnung "gegenwärtig" sein muss (Urteil des EuGH vom
BGE 137 II 233 S. 240
19. Januar 1999 C-348/96
Calfa
, Randnr. 24;
BGE 131 II 329
E. 3.2). Weder das Freizügigkeitsabkommen noch die Rechtsprechung äussern sich dazu, in welchem Zeitpunkt die Gefahr gegenwärtig sein muss. Die Interpretation des Beschwerdeführers, wonach die Gefährdung im Zeitpunkt der Entlassung aus dem Straf- oder Massnahmenvollzug vorliegen müsse, ist zwar vertretbar, aber andere Interpretationen sind ebenfalls denkbar. Ein Zuwarten bis zum Ende des Vollzugs würde nur Sinn machen, wenn die seitherige Entwicklung für den Entscheid massgeblich sein kann. Dem kann das Interesse an einem sofortigen oder frühzeitigen Entscheid über die Entfernungsmassnahme entgegenstehen (E. 5.2).
5.3.4
In diesem Sinne steht die Interpretation des Beschwerdeführers in einem gewissen Widerspruch zum Zusatzprotokoll vom 18. Dezember 1997 zum Übereinkommen über die Überstellung verurteilter Personen (SR 0.343.1), das für die Schweiz am 1. Oktober 2004 und für Deutschland am 1. August 2007 in Kraft getreten ist und damit im Verhältnis zwischen diesen beiden Staaten als jüngerer Vertrag dem Freizügigkeitsabkommen vorgeht, welches nicht nur mit der EG, sondern auch mit den einzelnen Mitgliedstaaten abgeschlossen wurde (Art. 30 Abs. 3 und Abs. 4 lit. a des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge [VRK; SR 0.111]). Gemäss Art. 3 Abs. 1 dieses Zusatzprotokolls kann eine verurteilte Person auch ohne ihre Zustimmung zum Vollzug in ihren Heimatstaat überstellt werden. Darin liegt der Unterschied zum ursprünglichen Übereinkommen vom 21. März 1983 über die Überstellung verurteilter Personen (SR 0.343; vgl.
Art. 101 Abs. 2 IRSG
[SR 351.1] in der Fassung vom 19. Dezember 2003; Botschaft vom 1. Mai 2002 zu diesem Zusatzübereinkommen, BBl 2002 4341, 4348 f. zu Art. 3; BAECHTOLD, a.a.O., S. 96 f.). Voraussetzung für die Überstellung ist, dass die verhängte Sanktion oder eine infolge dieser Sanktion getroffene Verwaltungsentscheidung eine Ausweisungsanordnung enthält, auf Grund deren es der betroffenen Person nicht gestattet sein wird, nach der Entlassung aus der Haft im Hoheitsgebiet des Urteilsstaats zu bleiben. Diese völkerrechtliche Regelung lässt somit ausdrücklich zu bzw. setzt sogar voraus, dass eine allfällige Ausweisungsverfügung möglichst frühzeitig ergeht (BAECHTOLD, a.a.O., S. 97; vgl. auch NAEGELI/SCHOCH, a.a.O., S. 1155 f.), wenn möglich gleich zu Beginn des Vollzugs. Dies wird denn auch in
Art. 70 Abs. 2 Satz 2 VZAE
umgesetzt, wonach sofort über das Anwesenheitsverhältnis zu entscheiden ist, wenn die Möglichkeit
BGE 137 II 233 S. 241
besteht, die verurteilte Person zum Vollzug in den Heimatstaat zu überstellen.
5.4
Insgesamt entspricht es jedenfalls vorliegend sowohl dem Landesrecht als auch dem Staatsvertragsrecht, dass möglichst früh und jedenfalls vor dem Ende des Straf- oder Massnahmenvollzugs über die Ausweisung entschieden wird. Der angefochtene Entscheid ist auch in dieser Hinsicht nicht zu beanstanden.


header:
Urteilskopf
114 II 253
43. Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. November 1988 i.S. A. gegen B. (Berufung)

regeste:
Regeste
1. Art. 48 Abs. 1 und 51 Abs. 1 lit. a OG. Berufung gegen einen kantonalen Endentscheid über die Zulässigkeit einer Feststellungsklage. Fehlende Angaben über den Streitwert (E. 1).
2. Eine Feststellungsklage nach Bundesrecht setzt insbesondere voraus, dass der Klüger an der sofortigen Feststellung des streitigen Rechtsverhältnisses ein schutzwürdiges Interesse hat (E. 2a). Umstände, unter denen dies zu verneinen ist (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 253
BGE 114 II 253 S. 253
A.-
Der Knabe A. wurde am 22. März 1985, als er acht Jahre alt war, auf einem Spielplatz in Rheinfelden von einem Kunststoffpfeil, der mit einer Metallspitze versehen war, ins linke Auge getroffen. Er hat die Sehkraft dieses Auges daraufhin verloren; dessen Entfernung kann sich zudem als notwendig erweisen, wenn es weiter schrumpfen sollte. Auch ist eine Entzündung des rechten Auges durch das linke nicht ausgeschlossen.
BGE 114 II 253 S. 254
A. befand sich zur Zeit des Unfalls hinter einer Bretterwand, die als Zielscheibe diente, und schaute durch ein Loch dem Spielgeschehen zu. Der Pfeil wurde vom damals elfjährigen B. abgeschossen, der den Verletzten vor dem Unfall zusammen mit andern Kameraden gewarnt und weggeschickt haben will und deshalb ein Mitverschulden bestreitet.
B.-
Am 14. März 1986 klagte A. gegen B. auf Feststellung, dass der Beklagte für die ihm zugefügte Körperverletzung vollumfänglich hafte. Der Beklagte widersetzte sich diesem Begehren und beantragte, das Verfahren vorerst auf die Frage zu beschränken, ob eine blosse Feststellungsklage überhaupt zulässig sei.
Mit Urteil vom 26. November 1987 verneinte das Bezirksgericht Rheinfelden diese Frage und erkannte, dass auf die Klage nicht einzutreten sei. Der Kläger appellierte an das Obergericht des Kantons Aargau, das am 14. April 1988 im gleichen Sinne entschied.
C.-
Der Kläger hat Berufung eingelegt mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen oder sein Feststellungsbegehren gutzuheissen.
Der Beklagte beantragt, auf die Berufung nicht einzutreten oder sie jedenfalls abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das angefochtene Urteil enthält entgegen der Vorschrift von
Art. 51 Abs. 1 lit. a OG
keine Angaben über den Streitwert. Beide Parteien sind sich indes darüber einig, dass dieser Wert den Betrag von Fr. 15'000.-- jedenfalls übersteigt, nach Auffassung des Beklagten sogar bei weitem, was übrigens schon nach den schweren Unfallfolgen auf der Hand liegt.
Dass das Obergericht bloss über die Zulässigkeit einer Feststellungsklage zu entscheiden hatte, steht der Berufung entgegen der Auffassung, die in der Berufungsantwort vertreten wird, nicht im Wege. Der Beklagte übersieht, dass die Berufung sich gegen einen kantonalen Endentscheid über die Frage richtet, ob vorliegend eine Feststellungsklage nach Bundesrecht zuzulassen sei, oder ob das Obergericht dies zu Unrecht verneint habe. Es lässt sich im Ernst auch nicht sagen, es gehe bloss um die Feststellung einer Tatsache, wie die Berufungsantwort anzunehmen scheint, will der Kläger doch festgestellt wissen, dass der Beklagte den Unfall
BGE 114 II 253 S. 255
verschuldet habe und daher dafür hafte (vgl. die nicht veröffentlichte Erwägung 1 des in
BGE 99 II 172
ff. wiedergegebenen Urteils).
2.
Der Kläger machte bereits in der Klageschrift vom 14. März 1986 geltend, dass er mit seinem Feststellungsbegehren zuzulassen sei, weil sich weder die medizinischen noch die wirtschaftlichen Folgen seiner Körperverletzung überblicken liessen, eine Leistungsklage folglich noch gar nicht möglich sei; um unlösbaren Beweisproblemen vorbeugen zu können und sich gegen die drohende Verjährung zu schützen, habe er zudem ein rechtlich erhebliches Interesse an der Feststellung der Haftung. Der Kläger hält daran auch vor Bundesgericht fest; er wirft dem Obergericht insbesondere vor, dass es die bundesrechtlichen Voraussetzungen eines Feststellungsbegehrens, das unabhängig von der Möglichkeit einer Leistungsklage bestehe, verkenne und von einer "Sachverhaltsfeststellung" ausgehe, die aktenwidrig sei und auf offensichtlichen Versehen beruhe. Jedenfalls sei es ihm zur Zeit der Klage noch nicht möglich gewesen, seine Ansprüche abzuschätzen oder gar zu beziffern und damit auf abschliessende Leistungen zu klagen. Das angefochtene Urteil laufe auf eine absolute Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage hinaus.
a) Das Obergericht hat die Zulässigkeit der Feststellungsklage ausschliesslich nach Bundesrecht beurteilt und die Frage, ob ein weitergehender Anspruch auf eine solche Klage nach kantonalem Recht mit Bundesrecht vereinbar wäre, offengelassen. Eine Klage auf Feststellung eines dem eidgenössischen Recht unterstehenden Rechtsverhältnisses ist zuzulassen, wenn der Kläger an der sofortigen Feststellung ein schutzwürdiges Interesse hat, das rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein kann, aber erheblich sein muss. Ein solches Interesse fehlt in der Regel, wenn der Kläger in der Lage ist, über eine blosse Feststellung hinaus eine vollstreckbare Leistung zu verlangen (
BGE 97 II 375
E. 2 und
BGE 99 II 173
E. 2 mit Hinweisen). Zu bejahen ist es dagegen insbesondere, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind und die Ungewissheit durch die richterliche Feststellung über den Bestand und den Inhalt des Rechtsverhältnisses beseitigt werden kann (
BGE 110 II 357
E. 2). Vorbehalten bleibt ferner der Fall, wo die Verletzung andauert und der Schaden noch wächst, der Geschädigte aber an der sofortigen Feststellung der Verletzung interessiert ist und die Leistungsklage vorläufig auf einen Teil des Schadens beschränken muss (
BGE 99 II 174
).
BGE 114 II 253 S. 256
Das heisst nicht, dass jede abstrakte Ungewissheit genüge; erforderlich ist vielmehr, dass ihre Fortdauer dem Kläger nicht mehr zugemutet werden kann, weil sie ihn in seinen Entschlüssen behindert (
BGE 110 II 357
E. 2). Gewiss hat ein Geschädigter vom Schaden nicht schon dann im Sinne von
Art. 60 Abs. 1 OR
Kenntnis, wenn er weiss, dass die unerlaubte Handlung sein Vermögen vermindert hat oder vermindern wird, sondern erst, wenn er ihre schädlichen Auswirkungen soweit kennt, dass er in der Lage ist, für alle Schadensposten auf dem Prozesswege Ersatz zu verlangen (
BGE 93 II 502
E. 2,
BGE 92 II 4
,
BGE 89 II 404
und 417). Dagegen braucht er nicht zu wissen, wie hoch ziffernmässig der Schaden ist. Es ist auch nicht nötig, dass sich dieser im Vermögen des Ersatzberechtigten schon ausgewirkt habe. Der Betroffene kann auf Ersatz künftigen Schadens klagen, selbst wenn dessen Umfang sich noch nicht sicher ermitteln lässt, weil künftige Ereignisse ihn noch erhöhen oder vermindern können. Der Satz, wonach der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abgeschätzt werden soll (
Art. 42 Abs. 2 OR
), ist nicht nur auf den bereits eingetretenen, aber schwer nachweisbaren Schaden zugeschnitten, sondern auch auf Nachteile, die der Betroffene wegen der schädigenden Handlung voraussichtlich noch erleiden wird (
BGE 86 II 45
,
BGE 84 II 576
/77,
BGE 60 II 130
f.).
Das gilt namentlich auch für Schäden aus Körperverletzung. Dafür ist selbst dann Ersatz zuzusprechen, wenn die körperlichen Folgen der Verletzung noch unsicher sind; denn
Art. 46 Abs. 2 OR
ermächtigt den Richter, bis auf zwei Jahre, vom Tage des Urteils an gerechnet, dessen Abänderung vorzubehalten, wenn die Folgen der Verletzung im Zeitpunkt der Urteilsfällung nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt sind. Aus dieser Bestimmung ergibt sich, dass die Schadenersatzklage sogar dann geschützt werden muss, wenn der künftige Grad der körperlichen Behinderung noch nicht einmal "hinreichend" sicher ist und auch noch ungewiss bleibt, ob er binnen zwei Jahren nach der Ausfällung des Urteils genügend zuverlässig wird festgestellt werden können. Das Gesetz findet sich damit ab, dass ein Urteil gefällt werde und in Kraft bleibe, das der späteren gesundheitlichen Entwicklung des Verletzten nicht in allen Teilen entspricht (
BGE 86 II 47
).
b) Nach dem angefochtenen Urteil waren die medizinischen Folgen des verhängnisvollen Schusses schon im März 1986, als die
BGE 114 II 253 S. 257
Klage eingereicht wurde, abzusehen und mit grosser Wahrscheinlichkeit zu bestimmen; im Verlaufe des erstinstanzlichen Verfahrens sei sogar mit Sicherheit festgestanden, dass der Kläger sein linkes Auge vollständig verlieren werde. Das Obergericht stützt sich dabei vorweg auf je einen Bericht der Augen-Poliklinik Basel vom 22. Mai 1985 und der Augenklinik des Kantonsspitals Luzern vom 17. Mai 1985, in denen bereits davon die Rede gewesen sei, dass das verletzte Auge schrumpfe und eventuell entfernt werden müsse. Die vom Bezirksgericht eingeholte Expertise sodann habe bestätigt, dass der medizinische Zustand des Klägers vom 6. April 1987 den vorbekannten Umständen entsprochen habe und sein Auge, wie im Mai 1985 befürchtet, weiter schrumpfe, später entfernt und durch eine Prothese ersetzt werden müsse und damit zu einer dauernden Einäugigkeit führe.
Diese Feststellungen des Obergerichts betreffen tatsächliche Verhältnisse und binden das Bundesgericht, da von offensichtlichen Versehen im Sinne von
Art. 63 Abs. 2 OG
entgegen den. Einwänden des Klägers keine Rede sein kann. Die Vorinstanz hat die medizinischen Berichte nicht übersehen, sie vielmehr gewürdigt, aber nicht in dem vom Kläger gewünschten Sinne. Was in der Berufung dagegen vorgebracht wird, ist daher als blosse Kritik an der Beweiswürdigung des Obergerichts nicht zu hören. Dass der medizinische Zustand zur Zeit der Klage stabil gewesen sei, wie der Kläger dem Obergericht unterstellt, ist dem angefochtenen Urteil übrigens nicht zu entnehmen; es heisst darin vielmehr, dass die medizinische Entwicklung des Zustandes damals, d.h. als der Kläger beim Bezirksgericht Klage einleitete, klar absehbar und die Folgen davon bestimmbar gewesen seien. Diesen Zeitpunkt auf das Datum des Sühnebegehrens vom 9. Dezember 1985 oder des Sühneversuchs vom 7. Januar 1986 beziehen und als Versehen ausgeben zu wollen, ist zudem kühn und kaum ernst gemeint.
Ist mit dem angefochtenen Urteil aber davon auszugehen, dass die Unfallfolgen schon zur Zeit der Klage mit grosser Wahrscheinlichkeit bestimmbar waren, so ist die Auffassung des Obergerichts, eine Leistungsklage sei schon damals möglich gewesen, dem Kläger ein Rechtsschutzbedürfnis an einer Feststellungsklage folglich abzusprechen, bundesrechtlich nicht zu beanstanden; sie deckt sich vielmehr mit der hiervor angeführten Rechtsprechung zu den bundesrechtlichen Voraussetzungen einer Feststellungsklage, zum ziffernmässig nicht nachweisbaren Schaden (
Art. 42 Abs. 2 OR
), zum Rektifikationsvorbehalt (
Art. 46 Abs. 2 OR
) und zum Beginn
BGE 114 II 253 S. 258
der Verjährung (
Art. 60 Abs. 1 OR
). Der Kläger war damals übrigens nicht anderer Meinung, erklärte er doch in der Klageschrift vom 14. März 1986, dass er auf dem linken Auge "für immer erblindet" sei. Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob das Obergericht mit seinem Vorhalt, im erstinstanzlichen Verfahren sei sogar mit Sicherheit festgestanden, dass der Kläger sein linkes Auge vollständig verlieren werde, sagen wollte, der Kläger hätte noch vor Bezirksgericht von der Feststellungsklage auf eine Leistungsklage übergehen oder jene mit dieser ergänzen dürfen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 14. April 1988 wird bestätigt.


header:
Urteilskopf
116 II 471
88. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. Oktober 1990 i.S. AB Volvo gegen Fritz Herren AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Unlauterer Wettbewerb durch Nachahmung fremder Erzeugnisse.
- Soweit nicht patent-, urheber- oder modellrechtliche Schutzansprüche entgegenstehen, ist die Nachahmung fremder Erzeugnisse grundsätzlich erlaubt. Ein Wettbewerbsverstoss liegt nur vor, wenn der Verbraucher vermeidbarerweise über den Hersteller eines nachgemachten Produktes irregeführt wird oder wenn der Nachahmer in schmarotzerischer Manier den guten Ruf der Erzeugnisse eines Mitbewerbers ausbeutet (E. 3a/aa).
- Anwendung dieser Grundsätze auf das Ersatzteilgeschäft (E. 3a/bb), insbesondere in der Automobilbranche (E. 3b und c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 471
BGE 116 II 471 S. 471
A.-
Die AB Volvo ist Inhaberin des am 3. Dezember 1974 hinterlegten Modells Nr. 107 439 für einen Kotflügel, der ab 1975
BGE 116 II 471 S. 472
in die Volvo-Automobile der 200er-Serie eingebaut wurde. Die Fritz Herren AG, die mit Autozubehör und -ersatzteilen handelt, bietet seit spätestens 1986 dem hinterlegten Modell entsprechende Kotflügel unter den Typennummern 804171/172 und 804271/272 auf dem Markt an.
B.-
Mit Klage vom 16. März 1988 belangte die AB Volvo die Fritz Herren AG aus Modell und Wettbewerbsrecht. Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 27. Februar 1990 ab.
C.-
Das Bundesgericht weist die von der Klägerin eingelegte Berufung ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt den angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
(Schutzfähigkeit des hinterlegten Kotflügels als Modell verneint.)
3.
Die Klägerin rügt ferner, dass das Handelsgericht in Verletzung von
Art. 3 lit. d UWG
bzw.
Art. 1 Abs. 2 lit. d aUWG
einen Wettbewerbsverstoss der Beklagten verneine und die Sanktionen gemäss
Art. 9 Abs. 1 lit. c, Abs. 2 und Abs. 3 UWG
bzw. Art. 2 Abs. 1 lit. a, b und d sowie
Art. 6 aUWG
nicht ausspreche. Sie macht geltend, die Beklagte handle unlauter, wenn sie die klägerischen Kotflügel sklavisch nachahme und damit deren guten Ruf in schmarotzerischer Weise ausbeute.
a) aa) Nach altem wie nach neuem Wettbewerbsrecht handelt unlauter, wer Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines andern herbeizuführen (
Art. 1 Abs. 2 lit. d aUWG
;
Art. 3 lit. d UWG
). Ein generelles Verbot, fremde Erzeugnisse nachzuahmen, lässt sich aus dieser Vorschrift indessen nicht ableiten. Die Nachahmung ist vielmehr grundsätzlich erlaubt, soweit nicht patent-, urheber- oder modellrechtliche Schutzansprüche entgegenstehen. Es ginge nicht an, auf dem Umweg über das Wettbewerbsrecht als widerrechtlich zu bezeichnen, was nach den Spezialgesetzen des gewerblichen Rechtsschutzes erlaubt ist (
BGE 108 II 75
E. c;
BGE 105 II 301
E. 4a;
BGE 104 II 332
E. 5a). Daraus, dass die Rechtsordnung für bestimmte Kategorien geistiger Schöpfungen besondere - an die Erfüllung formeller Voraussetzungen geknüpfte und zeitlich beschränkte - Ausschliessungsrechte anerkennt, folgt zwingend, dass die wirtschaftliche Betätigung des
BGE 116 II 471 S. 473
einzelnen ausserhalb der geschützten Sonderbereiche frei sein soll (BAUMBACH/HEFERMEHL, Wettbewerbsrecht, 14. Aufl. 1983, N. 388 zu § 1 dUWG).
Das Verwenden einer fremden Konstruktions- oder Gestaltungsidee verstösst demnach für sich allein nicht gegen das Gebot des lauteren Wettbewerbes; von einem solchen Verstoss kann vielmehr erst die Rede sein, wenn ein Wettbewerbsteilnehmer eine fremde geistige Leistung in einer Art und Weise verwendet, die mit den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht mehr zu vereinbaren ist (
BGE 108 II 73
E. b;
BGE 103 II 215
E. 3). Zur Tatsache der Nachahmung müssen daher weitere Umstände hinzutreten, um das Verhalten des Nachahmers als unlauter erscheinen zu lassen (
BGE 92 II 206
E. 6). Ausser Betracht haben dabei Momente zu bleiben, welche zwar sonst die Unlauterkeit einer Wettbewerbshandlung begründen, die aber die notwendige Folge jeder Nachahmung sind; denn würde man auf sie abstellen, wäre dem Grundsatz der Nachahmungsfreiheit die Substanz entzogen. So genügt es nicht, dass infolge der Nachahmung die Waren miteinander verwechselt werden können (BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 388 f. zu § 1 dUWG). Durch die Nachahmungsfreiheit nicht mehr rechtfertigen lässt es sich hingegen, wenn der Konsument vermeidbarerweise über die betriebliche Herkunft irregeführt wird (
BGE 95 II 477
E. 2;
BGE 92 II 207
E. 7a je mit Hinweisen; vgl. ferner
BGE 113 II 85
), oder wenn der Nachahmer in schmarotzerischer Manier den guten Ruf der Erzeugnisse eines Mitbewerbers ausbeutet (
BGE 113 II 201
f. mit Hinweisen; vgl. ferner VON BÜREN, Kommentar zum aUWG, N. 28 f. zu Art. 1 Abs. 1).
Eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben durch Irreführung über die betriebliche Herkunft einer Ware und durch Ausbeutung des guten Rufes von Konkurrenzprodukten kommt allerdings nur dort in Betracht, wo sich der Konsument überhaupt für den Hersteller interessiert. Das ist beispielsweise bei billigen Artikeln des täglichen Gebrauchs oft nicht der Fall (
BGE 83 II 161
). Anders verhält es sich dagegen insbesondere bei aufwendigeren technischen Geräten, deren Funktionstüchtigkeit, Sicherheit und Lebensdauer naturgemäss stark von der Qualität ihrer Bestandteile abhängt; hier verbindet der Konsument mit der betrieblichen Herkunft eines Erzeugnisses bestimmte Qualitätsvorstellungen, spielt für seine Wahl zwischen verschiedenen Konkurrenzprodukten der Hersteller mithin in der Regel eine wesentliche Rolle.
BGE 116 II 471 S. 474
Dennoch ist auch in diesen Bereichen die Nachahmung grundsätzlich erlaubt; der Vorwurf unlauteren Verhaltens kann dem Nachahmer erst gemacht werden, wenn er es unterlässt, im Rahmen des Zumutbaren geeignete Massnahmen zu treffen, um die Gefahr der Irreführung des Publikums über die Herkunft der Erzeugnisse zu beseitigen oder zu verringern (REIMER/VON GAMM, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht Bd. II, 4. Aufl. 1972, S. 163 Rz. 19; BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 399b zu § 1 dUWG; MALZER, zum Vertrieb von Ersatzteilen, Zubehörstücken und Zusatzgeräten zu fremden Erzeugnissen, in GRUR 79/1977, S. 643). Das kann dadurch geschehen, dass die äussere Form des Erzeugnisses, soweit dessen Verwendungszweck dies zulässt, vom Vorbild abweichend gestaltet (
BGE 108 II 75
f.) oder sonstwie hinreichend deutlich auf den Hersteller hingewiesen wird (vgl. z.B.
BGE 105 II 301
E. 4a). Bei der Frage, ob der Nachahmer die zumutbaren Massnahmen zur Vermeidung von Verwechslungen getroffen hat, sind aber immer auch die berechtigten Interessen der Mitbewerber am freien Zugang zum allgemeinen Stand der Technik und zum allgemeinen Formenschatz zu berücksichtigen; dem Nachahmer kann grundsätzlich nicht verwehrt werden, den bekannten Stand der Technik zugrunde zu legen, Formen zu benutzen, die die Verbraucher für den Gebrauchszweck der Ware als wesentlich ansehen, oder naheliegende, dem Zeitgeschmack entsprechende Formgestaltungen zu wählen (REIMER/VON GAMM, a.a.O., S. 163). Die Pflicht, auf den Hersteller besonders hinzuweisen, entfällt zudem dort, wo eine Ware Fachkreisen angeboten wird, die sich in der Regel zu vergewissern pflegen oder darüber unterrichtet sind, woher die Ware stammt (BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 399a zu § 1 dUWG; BGH in GRUR 79/1977, D. 667).
Wo genau die erlaubte Verwendung fremder geistiger Leistungen aufhört und die unlautere Irreführung des Konsumenten oder die schmarotzerische Ausbeutung des Mitbewerbers beginnt, lässt sich nicht generell bestimmen, sondern ist in Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles und aufgrund einer Interessenabwägung zu entscheiden. Abzuwägen sind dabei das Interesse des Erstherstellers an der Erhaltung seines wettbewerblichen Vorsprungs, das Interesse des Nachahmers an freier Benützung einer nicht geschützten Konstruktion oder Form sowie das Interesse der Allgemeinheit, vor Irreführung, aber auch vor ungerechtfertigter Monopolisierung einer Leistung,
BGE 116 II 471 S. 475
geschützt zu sein (BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 399b zu § 1 dUWG).
bb) Diese Grundsätze gelten auch für das Ersatzteilgeschäft. Ersatzteile, d.h. Teile, die an die Stelle unbrauchbar gewordener oder abhanden gekommener Bestandteile eines Gesamterzeugnisses treten, müssen in aller Regel schon von ihrer Zweckbestimmung her den entsprechenden Bestandteilen des Ausgangserzeugnisses genau nachgebaut sein; die Verwechslungsgefahr ist ihnen daher gewissermassen immanent. Dennoch wird aber in Lehre und Rechtsprechung allgemein anerkannt, dass die Herstellung und das Inverkehrbringen von Ersatzteilen für fremde Erzeugnisse grundsätzlich erlaubt sind, wenn für das betreffende Teil kein Sonderrechtsschutz besteht (ZR 45/1946 Nr. 201; BGH in GRUR 70/1968, S. 700 f. E. IV/2; VON BÜREN, a.a.O., N. 22 zu Art. 1 Abs. 1; BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 248 zu § 1 dUWG; HEISKE, Grenzfälle von Schutzrechtsverletzungen und unlauterem Wettbewerb, in WPR 1969, S. 53; MALZER, a.a.O., S. 643 f.). Hersteller oder Händler dürfen den Abnehmer allerdings nicht über die betriebliche Herkunft des Ersatzteiles täuschen, d.h. ihn nicht glauben machen, das Ersatzteil stamme vom Hersteller der Ausgangsware; auch hier besteht daher die Pflicht, im Rahmen des Zumutbaren das Erforderliche vorzukehren, um die Täuschungsgefahr zu beseitigen oder zu verringern (VON BÜREN, a.a.O., N. 23 zu Art. 1 Abs. 1; MALZER, a.a.O., S. 644).
Zulässig ist es ferner, in der Werbung auf den Namen der Hauptware hinzuweisen, zu welcher das Ersatzteil passt; sind Herstellung und Vertrieb von Ersatzteilen erlaubt, so muss der Hersteller oder Händler auch sagen können, was er anbietet. Der Hinweis auf die fremde Zweckbestimmung der Ware ist immerhin auf das unbedingt Erforderliche zu beschränken; er darf nicht seinerseits den Eindruck erwecken, der Hersteller des Ersatzteiles decke sich mit demjenigen der Hauptware (VON BÜREN, a.a.O., N. 22 zu Art. 1 Abs. 1; BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 482 zu § 1 dUWG; vgl. ferner DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 1988, S. 94 Rz. 256; REIMER/TRÜSTEDT, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht Bd. I, 4. Aufl. 1966, S. 511 ff.; MALZER, a.a.O., S. 645). Unzulässig ist daher beispielsweise ein Hinweis auf die Bestellnummern des Herstellers der Hauptware, wenn dadurch der unrichtige Eindruck hervorgerufen wird, es handle sich um Originalersatzteile, die nur vom Hersteller der Hauptware vertrieben werden und für deren Qualität dieser mit
BGE 116 II 471 S. 476
seinem Ruf einsteht (BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 482 zu § 1 dUWG).
Geringere Anforderungen an die Klarstellung der unterschiedlichen Herkunft sind dort zu stellen, wo ein Hersteller oder Händler Ersatzteile für eine Vielzahl von Hauptgegenständen verschiedener Fabrikanten verkauft, so dass der Kunde ohne weiteres sehen muss, dass die Herkunftsstätten der Hauptgegenstände und der Ersatzteile nicht dieselben sein können (REIMER/TRÜSTEDT, a.a.O., S. 514).
b) Das Handelsgericht hat in tatsächlicher Hinsicht und damit für das Bundesgericht im Berufungsverfahren verbindlich (
Art. 63 Abs. 2 OG
) festgestellt, die Beklagte führe in ihrem Sortiment Ersatzteile der verschiedensten Automarken. Die einzelnen Ersatzteile seien in ihrem Katalog aufgelistet und abgebildet. Den Abbildungen sei dabei jeweils eine Zeichnung des Fahrzeuges zugeordnet, für welches die betreffenden Ersatzteile bestimmt seien; ebenso werde jeweils die Modellreihe angegeben.
aa) Dass Garagisten und Karosseriewerkstätten als unmittelbare Kunden der Beklagten über die Herkunft der Kotflügel getäuscht werden könnten, kann unter diesen Umständen als ausgeschlossen gelten. Die Auffassung des Handelsgerichts, die Beklagte bringe in ihrem Katalog lediglich in sachlich-neutraler Form zum Ausdruck, dass die Ersatzteile zu einem bestimmten Wagen passten, und halte sich damit im Rahmen der erlaubten Angabe der Zweckbestimmung ihrer Ware, ist nicht zu beanstanden; die Klägerin bringt denn in ihrer Berufung auch nichts vor, was gegen die Richtigkeit dieser Auffassung sprechen würde. Im übrigen verwendet die Beklagte auch nicht etwa die Bestellnummern der Klägerin, sondern sie vertreibt die Kotflügel unter ihren eigenen Typenbezeichnungen. Wenn die Beklagte in ihrem Katalog nicht ausdrücklich darauf hinweist, dass es sich bei den von ihr angebotenen Ersatzteilen um nachgemachte Teile handelt, so schadet ihr das entgegen der Meinung der Klägerin nicht. Die Tatsache, dass im Automobilersatzteilgeschäft nachgemachte Teile weit verbreitet sind (vgl. dazu die Veröffentlichungen der schweizerischen Kartellkommission 13/1978, S. 77 ff., insbes. S. 99 f., 111, 115; ferner auch FRIGNANI in GRUR int. 1984, S. 19 ff.), ist in Fachkreisen zweifellos bekannt; ein Garagist oder Karossier wird daher nur bei Teilen, die ausdrücklich als solche bezeichnet sind, davon ausgehen, dass es sich um Originalersatzteile handelt, die entweder vom Automobilfabrikanten selbst hergestellt worden sind oder aus der
BGE 116 II 471 S. 477
regelmässigen Qualitätskontrollen des Automobilfabrikanten unterliegenden Produktion von Zulieferfirmen stammen. Der Schluss, dass ihm nicht Original-, sondern nachgemachte Teile angeboten werden, muss sich dem Fachmann schliesslich auch angesichts des breiten Sortiments von Ersatzteilen für die verschiedensten Automarken, das die Beklagte führt, aufdrängen.
bb) Zu prüfen bleibt die Frage, ob die Beklagte mit dem Vertrieb der zu den klägerischen Automobilen passenden Kotflügel in unlauterer Art und Weise die Gefahr herbeiführt, dass der Endabnehmer, d.h. der Automobilist, der in einer Garage oder Karosseriewerkstatt an seinem Wagen einen Kotflügel auswechseln lässt, über dessen Herkunft getäuscht wird. Dass die von der Beklagten verkauften Kotflügel mit den von der Klägerin hergestellten Originalkotflügeln verwechselt werden können, lässt sich nicht von der Hand weisen, sind sie diesen doch genau nachgebildet. Ausser Frage steht ferner, dass dem Wagenbesitzer in der Regel nicht gleichgültig ist, ob in seinen Wagen Original- oder nachgemachte Teile eingebaut werden, pflegt doch der Konsument gerade im Automobilsektor mit der betrieblichen Herkunft einer Ware bestimmte Qualitätsvorstellungen zu verbinden (BGH in GRUR 64/1962, S. 540).
Da für die klägerischen Kotflügel kein Sonderrechtsschutz besteht (E. 2 hievor), ist auf der anderen Seite den Mitbewerbern deren Nachahmung grundsätzlich erlaubt. Gegen das Verbot unlauteren Wettbewerbs verstösst die Beklagte nur, wenn sie mit dem Vertrieb der nachgeahmten Kotflügel auf eine Art und Weise, die sich durch die Nachahmungsfreiheit nicht mehr rechtfertigen lässt, eine Täuschungsgefahr herbeiführt oder den Ruf der Klägerin ausnützt. Ob dem so sei, ist aufgrund der gesamten Umstände zu entscheiden.
Autokotflügel erwirbt der Konsument in der Regel durch Vermittlung des Garagisten oder Karossiers, den er mit der Reparatur seines Wagens betraut. Das Handelsgericht hält dafür, die grundsätzlich bestehende Verwechslungsgefahr könne der Beklagten nicht zum Vorwurf gemacht werden, weil sie sich darauf verlassen dürfe, dass der Garagist seinen Kunden über die Verwendung anderer als Originalteile aufklären werde. Ob davon ohne weiteres ausgegangen werden kann, erscheint allerdings fraglich. Der Einwand der Klägerin, dem Garagisten müsse daran gelegen sein, den Kunden nicht durch den ausdrücklichen Hinweis auf die Verwendung von nachgemachten Teilen von der Erteilung des Reparaturauftrages
BGE 116 II 471 S. 478
abzuhalten, hat einiges für sich. Es mag durchaus zutreffen, dass aus diesem Grunde zuweilen nachgemachte Teile verwendet werden, ohne dass der Kunde davon erfährt. Das ändert indessen nichts daran, dass den Garagisten die Pflicht trifft, seinen Kunden, der in der Regel mit den sich stellenden technischen Fragen nicht vertraut ist und sich gerade deshalb auf das Wissen und Können des Fachmannes verlässt, auf wesentliche Wahlmöglichkeiten hinsichtlich der Arbeitsausführung oder des bei der Reparatur zu verwendenden Materials aufmerksam zu machen. Wird der Konsument in Verletzung dieser Aufklärungspflicht über die betriebliche Herkunft eines Ersatzteils irregeführt, so ist dafür in erster Linie der Garagist verantwortlich. Gewiss wird im vorliegenden Fall die Täuschung von Kunden erst dadurch möglich, dass die Kotflügel hergestellt und auf den Markt gebracht worden sind. Die Gefahr, dass Dritte den Endabnehmer täuschen, rechtfertigt es jedoch für sich allein nicht, der Beklagten den Vertrieb nachgeahmter Kotflügel zu verbieten, deren Vorbild durch keinerlei Sonderrechte geschützt ist. Dies umso weniger, als auf der anderen Seite auch das Interesse der Allgemeinheit - und namentlich der Konsumenten - an der Vermeidung ungerechtfertigter Monopolisierungen ins Gewicht fällt. Ein solches Interesse an der Erhaltung des Wettbewerbs besteht gerade auch im Automobilersatzteilgeschäft; die Kartellkommission hat in einer einlässlichen Untersuchung dieses Marktbereiches festgestellt, dass der Wettbewerbsdruck hier eine erhebliche preissenkende Wirkung zeitigt (Veröffentlichungen der schweizerischen Kartellkommission, a.a.O., insbes. S. 99 f., 173, 174 f., 180).
Im übrigen ist auch nicht ersichtlich, was die Beklagte hätte vorkehren können, um die Möglichkeit einer Irreführung des Konsumenten auszuschliessen. Die Form der Kotflügel zu verändern, um sie von den Originalkotflügeln der Klägerin unterscheidbar zu machen, wäre der Beklagten jedenfalls nicht zuzumuten. Für den durchschnittlichen Konsumenten ist für die Brauchbarkeit eines Kotflügels als Ersatzteil wesentlich, dass er gleich aussieht wie der ursprüngliche Kotflügel; ein abweichend gestalteter Kotflügel hätte daher auf dem Markt von vornherein keine Aussicht auf Erfolg, was auch die Klägerin zugibt. Dem Nachahmer kann aber nicht verwehrt werden, seinen Erzeugnissen diejenige Form zu geben, die sie in den Augen der Verbraucher aufweisen müssen, um ihrem Gebrauchszweck zu entsprechen (E. a/aa hievor). Der Beklagten kann deshalb auch nicht vorgeworfen werden, sie beute damit,
BGE 116 II 471 S. 479
dass sie Kotflügel vertreibe, die den von der Klägerin hergestellten genau nachgemacht seien, in unlauterer Art und Weise den Ruf der Klägerin aus.
c) Die Klägerin rügt schliesslich noch, die Vorinstanz gehe in Verletzung von
Art. 8 ZGB
und offensichtlich versehentlich (
Art. 63 Abs. 2 OG
) davon aus, dass die Beklagte nur an Garagisten und Karossiers liefere und nicht auch direkt an die Endabnehmer.
Wie die Beklagte mit Recht geltend macht, wird jedoch ein durchschnittlicher Automobilbesitzer, der an seinem Wagen einen Kotflügel auswechseln muss, dies nach der allgemeinen Lebenserfahrung immer durch eine Werkstatt ausführen lassen. Als direkte Kunden der Beklagten kämen daher von vorneherein nur Automobilbesitzer mit überdurchschnittlichen Sachkenntnissen in Frage. Bei solchen Käufern wäre aber - gleich wie bei Garagisten und Karossiers (E. b/aa hievor) - davon auszugehen, dass sie über die Verhältnisse im Automobilersatzteilhandel unterrichtet sind und deshalb nur bei ausdrücklich als solche bezeichneten Ersatzteilen annehmen würden, es handle sich um Originalteile. Im übrigen müssten auch sie bereits daraus, dass die Beklagte in ihrem Katalog eine Vielzahl von Ersatzteilen für die verschiedensten Automarken auflistet, die sie zudem mit ihren eigenen Typennummern bezeichnet, schliessen, dass ihnen nicht Original-, sondern nachgemachte Teile angeboten werden.
Der angefochtene Entscheid wäre demnach auch unter der Annahme, dass die Beklagte ebenfalls Direktkunden beliefert, nicht zu beanstanden. Die Rügen einer Verletzung von
Art. 8 ZGB
und eines offensichtlichen Versehens im Sinne von
Art. 63 Abs. 2 OG
stossen ins Leere, soweit sie überhaupt ausreichend begründet worden sind.


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Urteilskopf
92 IV 75
19. Arrêt de la Cour de cassation penale du 17 juin 1966 dans la cause Föllmi contre Popper et consorts.

regeste:
Regeste
Art. 29 StGB
.
Der Strafantrag gegen Unbekannt ist durchaus gültig; sein Urheber braucht ihn nicht in einen namentlichen Antrag umzuwandeln, wenn der Täter bekannt wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 75
BGE 92 IV 75 S. 75
A.-
Le 24 mai 1963, Föllmi, titulaire de la marque horlogère "Le Duc", adressa au Procureur général, à Genève, une plainte pénale contre inconnu pour concurrence déloyale et contrefaçon de marque. Au cours de l'enquête, Popper, Héritier et Miserez furent inculpés de ces délits.
B.-
Le 31 janvier 1966, le Tribunal de police du canton de Genève a déclaré nulle l'action pénale dirigée contre les prénommés, à défaut notamment d'une plainte valable formée dans le délai de l'art. 29 CP.
C.-
La Cour de justice a déclaré irrecevable, le 4 avril 1966, l'appel interjeté par le Procureur général. Elle estime que, pour éviter la forclusion prévue par l'art. 29 CP, Föllmi aurait dû, dans le délai de trois mois à compter dujour où il a eu connaissance de l'identité des contrefacteurs, diriger sa plainte contre eux en les désignant nommément.
D.-
Contre cet arrêt, Föllmi se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à ce que les juridictions genevoises soient invitées à donner suite à la procédure.
Erwägungen
Extrait des motifs:
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'art. 29 CP détermine uniquement le jour où le droit de porter plainte s'éteint et non celui où il prend naissance; or il naît dès la lésion; il s'ensuit qu'une plainte contre inconnu est pleinement valable et que son auteur n'a pas à la convertir en plainte nominale après que le délinquant a été découvert (RO 68 IV 101;
73 IV 73
;
BGE 92 IV 75 S. 76
arrêt de la Cour pénale fédérale du 18 mars 1966 dans la cause Boillat et consorts, non publié).
La Cour de cassation pénale genevoise, qui a rendu en 1946 un arrêt auquel se réfèrent les premiers juges (Sem. jud. 1947 p. 284 ss.), objecte que, selon le texte même de l'art. 29 CP, le délai de plainte court (en allemand "beginnt", donc: commence à courir) du jour où l'ayant droit a connu l'auteur de l'infraction; qu'on ne peut porter plainte contre cet auteur avant de le connaître. Mais la cour de céans n'a pas méconnu ces évidences. Certes le délai de trois mois institué par l'art. 29 CP ne part que le jour où le lésé apprend qui est l'auteur de l'infraction. Toutefois il serait faux d'en déduire que le droit de porter plainte ne saurait exister plus tôt. Il prend naissance dès la lésion, mais ne commence à se prescrire que le jour où l'ayant droit connaît le délinquant.
La cour de cassation genevoise admet que le droit fédéral ne s'oppose pas à la plainte contre inconnu; cependant il s'agirait, d'après elle, du droit qu'a toute personne lésée de signaler une infraction - poursuivie ou non d'office en vue de la découverte du délinquant. En réalité ce droit n'est pas visé par les art. 28 ss. CP, qui ne concernent pas les infractions poursuivies d'office. Quand des auteurs comme HAFTER (Allg. Teil, p. 138 ch. 2) et GERMANN (Das Verbrechen, n. 6/4 ad art. 28-31) relèvent qu'une plainte contre inconnu n'est pas exclue, ils entendent nécessairement la plainte au sens technique du mot. Sans doute pourrait-il arriver que l'auteur d'une telle plainte soit empêché par suite de force majeure de la retirer à temps et qu'une condamnation intervienne contre son gré. Mais s'il devait, après l'identification du délinquant, transformer sa plainte primitive ou la renouveler, il pourrait aussi être empêché de le faire dans les trois mois, ce qui, contre sa volonté, assurerait l'impunité au prévenu. Ce risque n'est pas moins grand que l'autre. Il n'y a donc aucune raison de modifier la jurisprudence.