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Urteilskopf
90 IV 121
25. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 18. Juni 1964 i. S. Glaser gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Auslieferungsrecht; Grundsatz der Spezialität. Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und dem Deutschen Reiche; Notenaustausch betreffend Auslieferungsverfahren und Rechtshilfe in Verkehrsstrafsachen auf Grund des schweizerisch-deutschen Auslieferungsvertrages.
Der Grundsatz der Spezialität wird durch den Widerruf des bedingten Strafaufschubes (
Art. 41 Ziff. 3 StGB
) verletzt, wenn sich die Bewilligung zur Auslieferung nicht auf dieses Verfahren erstreckt, trotzdem aber Vorkehren getroffen werden, welche die Anwesenheit des Verurteilten in der Schweiz notwendigerweise voraussetzen, und prozessuale Zwangsmittel zur Anwendung kommen, die seine persönliche Freiheit beschränken.

text:
Sachverhalt
ab Seite 121
BGE 90 IV 121 S. 121
A.-
Das Strafamtsgericht Bern verurteilte Glaser am 2. März 1960 wegen wiederholten Betruges zu acht Monaten Gefängnis, abzüglich 119 Tage Untersuchungshaft; der Vollzug der Strafe wurde bei einer Probezeit von
BGE 90 IV 121 S. 122
vier Jahren bedingt aufgeschoben. Während der Probezeit machte sich Glaser des Diebstahls, der Sachbeschädigung, des Hausfriedensbruchs, des fortgesetzten Betrugs und der Zechprellerei schuldig. Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte ihn daher am 17. November 1961 zu neun Monaten Gefängnis, getilgt durch die Untersuchungshaft.
Glaser begab sich in der Folge nach West-Berlin. Nachdem gegen ihn in Luzern erneut eine Strafuntersuchung wegen Betruges, Veruntreuung und Urkundenfälschung eröffnet worden war, ersuchte das Kriminalgericht des Kantons Luzern im Oktober 1962 die zuständigen deutschen Amtsstellen um Auslieferung Glasers. Durch Verfügung des Senators für Justiz von Berlin-Schöneberg vom 18. Dezember 1962 wurde dem Gesuch entsprochen, worauf Glaser am 17./23. April 1963 den Behörden des Kantons Luzern übergeben wurde.
B.-
Wegen der am 17. November 1961 beurteilten strafbaren Handlungen beschloss das Obergericht des Kantons Bern am 13. Dezember 1963, den am 2. März 1960 vom Amtsgericht Bern gewährten bedingten Strafvollzug zu widerrufen. Der Begründung ist zu entnehmen: Beim Widerruf eines bedingten Strafvollzuges handle es sich weder um eine Verfolgungs- noch um eine Vollstreckungshandlung, sondern lediglich um die Aufhebung einer früher zugestandenen Rechtswohltat. Ein derartiger Entscheid bewirke die Vollstreckbarkeit der Strafe, nicht aber deren Vollzug. Das Widerrufsverfahren falle somit nicht unter die Handlungen, welche die zwischen Deutschland und der Schweiz gewechselte Note vom 6./23. März 1936 betreffend Auslieferungsverfahren und Rechtshilfe in Verkehrsstrafsachen erwwähne.
C.-
Glaser führt gegen diesen Beschluss Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, vom Vollzug der Strafe abzusehen. Er macht geltend, seine Auslieferung durch den Senator für Justiz von Berlin-Schöneberg sei unzulässig. Nach dem Grundsatz der Spezialität seien die Behörden des Kantons Bern zudem nicht berechtigt, im Anschluss
BGE 90 IV 121 S. 123
an die Auslieferung zugunsten der Luzerner Behörden ein Verfahren auf Widerruf des bedingten Strafaufschubes durchzuführen. Schliesslich bemängelt er das Strafverfahren in verschiedenen Punkten und fordert Schadenersatz wegen Freiheitsberaubung.
D.-
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer ficht seine Auslieferung durch das "Land Berlin" als unzulässig an, weil dieses völkerrechtlich keine Eigenständigkeit besitze und somit gar nicht in der Lage sei, mit der Schweiz zwischenstaatliche Beziehungen zu unterhalten. Auf diesen Einwand kann nicht eingetreten werden; denn die Frage, ob die Gewährung der Auslieferung durch den Senator für Justiz von Berlin-Schöneberg rechtmässig war, untersteht nicht der schweizerischen, sondern allein der ausländischen Gerichtsbarkeit (SCHULTZ, Auslieferungsrecht, S. 253 bei N. 177).
2.
a) Der Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und dem Deutschen Reiche vom 24. Januar 1874 (BS 12 S. 85 ff.), der heute noch gilt (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil der Staatsrechtlichen Kammer vom 27. September 1950 i.S. Oskar Wolfbauer S. 6, 7), stellt den Grundsatz der Spezialität auf (Art. 4 Abs. 3). Dessen Tragweite wird im Notenaustausch vom 6./23. März 1936 betreffend Auslieferungsverfahren und Rechtshilfe in Verkehrsstrafsachen auf Grund des schweizerisch-deutschen Auslieferungsvertrages vom 24. Januar 1874 (BS 12 S. 92 f.) dahin umschrieben, dass der Ausgelieferte ohne Zustimmung des ersuchten Teils weder wegen einer vor der Auslieferung begangenen Tat, für welche die Auslieferung nicht bewilligt ist, zur Untersuchung gezogen, bestraft oder an einen dritten Staat weitergeliefert, noch aus einem sonstigen vor der Auslieferung eingetretenen Rechtsgrund in seiner persönlichen Freiheit beschränkt werden darf.
BGE 90 IV 121 S. 124
Der Grundsatz der Spezialität bedeutet nicht, dass der ersuchende Staat von jeder Vorkehr absehen müsse, welche der Verfolgung oder Bestrafung wegen anderer als der von der Auslieferung erfassten Taten dient oder die Vollstreckung einer für solche ausgesprochenen Strafe bezweckt. Der ersuchende Staat soll in seinen Rechten nicht weiter beschränkt werden, als er es wäre, wenn keine Auslieferung stattgefunden hätte, der Verfolgte oder Verurteilte sich also noch ausser Landes befände. So kann der ersuchende Staat beispielsweise, wenn sein Prozessrecht dies zulässt, einen Ausgelieferten im Abwesenheitsverfahren verfolgen und aburteilen. Unzulässig sind hingegen Zwangsmassnahmen (wie Verhaftung, Vorführung, Abhörung als Angeschuldigter usw.), die nicht zur Anwendung kommen könnten, wenn der Verfolgte oder Verurteilte noch ausser Landes wäre (
BGE 87 IV 61
/62). Die Frage, ob die Zustimmung des Ausgelieferten zu solchen Zwangsmassnahmen hieran etwas zu ändern vermöchte, kann im vorliegenden Fall offen bleiben.
b) Die Auslieferung Glasers durch den Senator für Justiz von Berlin-Schöneberg stützt sich auf den Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und dem Deutschen Reich vom 24. Januar 1874 und wurde den Behörden des Kantons Luzern zur Verfolgung wegen Betruges, Veruntreuung und Urkundenfälschung bewilligt. Die Auslieferungsbewilligung umfasste also nicht auch das Verfahren über den Widerruf des am 2. März 1960 bedingt gewährten Strafaufschubes. Der Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern vom 13. Dezember 1963, durch welchen dieser bedingte Strafaufschub widerrufen wurde, verstösst daher gegen das im Auslieferungsverkehr mit Deutschland geltende Prinzip der Spezialität, sofern Glaser dadurch bestraft oder in seiner persönlichen Freiheit beschränkt wurde.
Durch den angefochtenen Entscheid wurde der frühere bedingte Strafaufschub widerrufen; das Obergericht hat darin also gegenüber dem ausgelieferten Beschwerdeführer
BGE 90 IV 121 S. 125
keine Strafe ausgefällt. Es kann sich somit bloss noch fragen, ob der Beschwerdeführer durch den Entscheid oder das ihm vorausgegangene Verfahren im Sinne des Notenaustausches vom 6./23. März 1936 in Untersuchung gezogen oder sonstwie in seiner persönlichen Freiheit beschränkt wurde.
Im vorausgegangenen Verfahren wurde Glaser zur Verhandlung des Obergerichtes vorgeladen. Die Glaser am 13. November 1963 ins Zentralgefängnis Luzern zugestellte Vorladung war mit der Androhung verknüpft, dass der Beschwerdeführer, wenn er sich nicht durch einen Anwalt vertreten lasse oder einen schriftlichen Parteivortrag einreiche, persönlich zu erscheinen habe, ansonst die Appellation als dahingefallen erklärt würde. Der Vorinstanz war bekannt, dass Glaser wegen Geistesschwäche entmündigt war und sich wegen Mittellosigkeit keinen Anwalt leisten konnte. Glaser wurde sodann mit Transportbefehl von Luzern nach Bern gebracht und, nach dem Verfahrensprotokoll der Vorinstanz, als Angeschuldigter polizeilich vorgeführt. Damit wurden aber Vorkehren getroffen, welche die Anwesenheit Glasers in der Schweiz notwendigerweise voraussetzten, und prozessuale Zwangsmittel angewendet, die seine persönliche Freiheit beschränkten. Das Vorgehen der Vorinstanz verstiess unter diesen Umständen gegen das im deutschschweizerischen Notenwechsel vom 6./23. März 1936 aufgestellte Verbot, den Ausgelieferten zu einem von der Auslieferung nicht umfassten Verfahren zur Untersuchung zu ziehen, bzw. in seiner persönlichen Freiheit zu beschränken.
3.
Da der Grundsatz der Spezialität verletzt worden ist, muss die Nichtigkeitsbeschwerde gutgeheissen werden. Den Strafbehörden des Kantons Bern bleibt es jedoch vom Bundesrechte aus unbenommen, den Senator für Justiz von Berlin-Schöneberg nachträglich um Ausdehnung der Auslieferung Glasers auf das in Frage stehende Widerrufsverfahren zu ersuchen.
4.
.....


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
106 V 80
18. Auszug aus dem Urteil vom 6. August 1980 i.S. Schweizerische Krankenkasse Helvetia gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich betreffend Scheitlin

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 1 IVG
.
- Schlussbericht der Arbeitsgruppe für die Überprüfung des Nutzens von orthopädischen Operationen, insbesondere von Endoprothesen des Hüftgelenkes, für die berufliche Eingliederung.
- Bestätigung der Rechtsprechung gemäss
BGE 101 V 43
.

text:
Erwägungen
ab Seite 80
BGE 106 V 80 S. 80
Aus den Erwägungen:
4.
a) Am 16. Februar 1979 hat das Eidg. Departement des Innern auf Antrag der Fachkommission für Fragen der medizinischen Eingliederung in der Invalidenversicherung eine Arbeitsgruppe eingesetzt mit dem Auftrag, den Nutzen der Implantation von Hüftgelenkendoprothesen für die Erwerbsfähigkeit zu überprüfen. Im Dezember 1979 legte die Arbeitsgruppe den Schlussbericht vor (vgl. ZAK 1980 S. 200), von dem die erwähnte Fachkommission am 4. März 1980 zustimmend Kenntnis genommen hat. Die Arbeitsgruppe gelangt zum Schluss, dass das Einsetzen von Endoprothesen des Hüftgelenks in der Regel keine medizinische Eingliederungsmassnahme der Invalidenversicherung ist. Die medizinischen Erfolge
BGE 106 V 80 S. 81
seien zwar an sich beachtlich, doch verlaufe die berufliche Eingliederung wesentlich schlechter, als es die medizinischen Ergebnisse erwarten liessen.
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat aufgrund der Schlussfolgerungen der Arbeitsgruppe keinen Anlass, die mit
BGE 101 V 43
eingeleitete Praxis hinsichtlich der Beurteilung von Totalendoprothesenoperationen im Rahmen von
Art. 12 IVG
zu ändern. Namentlich ist daran festzuhalten, dass selbst bei sonst günstigen Voraussetzungen ein unter dem Gesichtspunkt von
Art. 12 IVG
relevanter Eingliederungserfolg von Totalendoprothesenoperationen kaum auf eine 5 Jahre wesentlich übersteigende Dauer prognostiziert werden darf (vgl.
BGE 101 V 51
).


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Urteilskopf
104 IV 281
64. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. Dezember 1978 i.S. F. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 38 StGB
. Bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug.
Im Rahmen der Gesamtwürdigung sind neben dem gesamten Vorleben und der Persönlichkeit vor allem die neuere Einstellung, der Grad der Reife einer allfälligen Besserung und die nach der Entlassung zu erwartenden Lebensverhältnisse des Täters zu prüfen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 281
BGE 104 IV 281 S. 281
A.-
F., geboren 1952, wurde insgesamt fünfmal wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz verurteilt. Am 15. Juni 1971 büsste ihn die Bezirksanwaltschaft Zürich mit Fr. 200.-. Sodann verurteilte ihn das Bezirksgericht Zürich am 10. Januar 1973 wegen wiederholter und fortgesetzter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einem Monat Gefängnis und erteilte ihm die Weisung, sich therapeutisch behandeln zu lassen. Eine weitere Verurteilung zu 15 Monaten Gefängnis erlitt er am 6. Februar 1974. Nach teilweiser Verbüssung der beiden Gefängnisstrafen wurde ihm am 15. August 1974 die bedingte Entlassung gewährt. Bereits am 28. Januar 1975 musste er vom Bezirksgericht Zürich erneut wegen wiederholten und fortgesetzten Drogenmissbrauchs zu sechs Monaten Gefängnis und schliesslich am 4. April 1977 zu zwei Jahren Zuchthaus verurteilt werden.
BGE 104 IV 281 S. 282
F. verbüsst seit dem 28. März 1977 in der kantonalen Strafanstalt Regensdorf die beiden letzten Strafen sowie den restlichen Teil der zwei zuvor verhängten Gefängnisstrafen. Das ordentliche Strafende fällt auf den 29. Juli 1979, zwei Drittel der Strafzeit waren am 5. August 1978 verbüsst.
B.-
Sein Gesuch um bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug wurde am 29. Juni 1978 von der Direktion der Justiz und am 9. August 1978 vom Regierungsrat des Kantons Zürich abgewiesen.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt F. die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und die Gutheissung des Gesuchs um bedingte Entlassung.
Die Justizdirektion des Kantons Zürich und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Hat der zu Zuchthaus oder Gefängnis Verurteilte zwei Drittel der Strafe verbüsst so kann ihn die zuständige Behörde bedingt entlassen, wenn sein Verhalten während des Strafvollzuges nicht dagegen spricht und anzunehmen ist, er werde sich in der Freiheit bewähren (
Art. 38 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
).
Der Beschwerdeführer hat zwei Drittel der Strafzeit verbüsst und sein Verhalten in der Strafanstalt steht nach der Feststellung des Regierungsrates der bedingten Entlassung nicht entgegen. Die kantonalen Behörden fanden hingegen, das Vorleben, insbesondere die von grosser Rückfälligkeit gekennzeichneten Vorstrafen, erlaubten nicht, die Aussicht auf künftige Bewährung günstig zu beurteilen.
2.
Die Prognose erfordert eine Gesamtwürdigung, in welcher das gesamte Vorleben, die Täterpersönlichkeit, das deliktische und sonstige Verhalten des Täters (
BGE 103 Ib 27
) und die zu erwartenden Lebensverhältnisse zu prüfen sind. Das Verhalten in der Anstalt und die Art der Straftaten sind in dieser Hinsicht nur insoweit beachtlich, als sie Rückschlüsse auf das künftige Verhalten erlauben.
Der Schluss von diesen Tatsachen auf das künftige Verhalten ist Ermessensfrage, die zu entscheiden der kantonalen Entlassungsbehörde obliegt. Das Bundesgericht kann den kantonalen Entscheid nur auf Verletzung von Bundesrecht und Überschreitung
BGE 104 IV 281 S. 283
oder Missbrauch des Ermessens überprüfen; ist die Vorinstanz, wie hier, eine Verwaltungsbehörde, erstreckt sich die Überprüfungsbefugnis auch auf die Feststellung des Sachverhalts (
Art. 104 und 105 OG
).
3.
a) Eine falsche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sieht der Beschwerdeführer in der Annahme der Vorinstanz, wonach anlässlich der bedingten Entlassung vom August 1974 dieselben Umstände wie heute vorgelegen hätten. Diese Feststellung widerspreche dem Schreiben von Dr. Guggenheim vom Sozialpsychiatrischen Dienst der Psychiatrischen Universitätsklinik und dem Schreiben von Pfarrer Kern.
Die Vorinstanz führt im Anschluss an die beanstandete Feststellung aus, dass weder die frühere psychotherapeutische Behandlung noch die Arbeitsstelle bei seinem Vater und die Schutzaufsicht genügt hätten, um den Beschwerdeführer der Drogenszene zu entziehen. Es sei daher äusserst zweifelhaft, ob ihn nun seine Freundin den Drogen fernhalten könnte. Einzig die gute Entwicklung der heutigen Therapie verspreche eine bessere Prognose, doch ergebe sich daraus noch keine Rechtfertigung der bedingten Entlassung.
Nach diesen Erwägungen anerkennt die Vorinstanz, dass neben den erwähnten gleichen Umständen auch Unterschiede im Zustand des Beschwerdeführers bestehen. Nur in der Bewertung dieser Umstände weicht sie von den Ansichten von Dr. Guggenheim und Pfarrer Kern ab. Eine falsche Sachverhaltsfeststellung ist damit nicht gegeben.
b) In der Beschwerde wird sodann eingewendet, der Beschwerdeführer habe entgegen dem Anschein, der im angefochtenen Entscheid fälschlicherweise erweckt werde, seit dem Herbst 1976, als er sich der Polizei gestellt habe, nicht mehr delinquiert. Dieser Einwand richtet sich gegen die vorinstanzliche Feststellung, der Beschwerdeführer habe sich zwar nach seinem Aufenthalt in Italien der Polizei gestellt, was auf einen Gesinnungswandel hinweisen würde, doch habe er seine bisherigen Beteuerungen, sich in Zukunft wohlzuverhalten, nicht eingehalten. Dieser Satz kann sich auf den Vorfall vom April 1977 beziehen, als der Beschwerdeführer disziplinarisch bestraft wurde, weil er nach dem Besuch seiner Freundin Haschisch auf sich getragen hat. Auch wenn diesem Disziplinarfall, weil er sich zu Beginn des Strafvollzuges ereignete, keine allzu
BGE 104 IV 281 S. 284
grosse Bedeutung beigemessen wurde, bewies er dennoch eine gewisse Haltlosigkeit, für die auch die häufigen früheren Rückfälle zeugen, die ebenfalls gemeint sein könnten. So oder anders betrachtet, erweist sich die Rüge als unbegründet.
4.
Die Vorinstanz hat zunächst auf die Vorstrafen und die häufige Rückfälligkeit abgestellt und diese stärker gewichtet als das Verhalten des Beschwerdeführers in der Strafanstalt. Ist die Abwägung der Rückfälligkeit gegen das Wohlverhalten in der Anstalt Ermessenssache, so verstiesse es gegen den Grundsatz der Gesamtwürdigung, nur diese beiden Elemente zur Stellung der Prognose heranzuziehen. Wichtig ist vor allem die neuere seelische Einstellung, der Grad der Reife einer allfälligen Besserung sowie die voraussichtlichen Lebensverhältnisse nach der Entlassung, die während der Probezeit durch Schutzaufsicht und Weisungen beeinflusst werden können. Diese Umstände hat die Vorinstanz indessen nicht übersehen. Zu prüfen bleibt, ob in dieser Hinsicht ein Missbrauch oder eine Überschreitung des Ermessens vorliegt.
a) Die Vorinstanz hat dem Vorhandensein einer Arbeitsstelle bei seinem Vater und der Anordnung einer Schutzaufsicht keine entscheidende Bedeutung beigemessen mit der Begründung, diese Umstände hätten den Beschwerdeführer bereits nach der letzten bedingten Entlassung aus der Strafhaft im August 1974 trotz psychotherapeutischer Behandlung nicht der Drogenszene entziehen können. Diese Erwägung hält sich im Rahmen des Ermessens, das der kantonalen Entlassungsbehörde zusteht.
b) Als weitere für die Entlassung günstige Faktoren erwähnt die Beschwerde den Einfluss seiner Freundin und den Umstand, dass der Beschwerdeführer im August 1976 freiwillig aus Italien zurückgekehrt sei und sich der Polizei gestellt habe. Dagegen ist der Regierungsrat der Meinung, es sei äusserst zweifelhaft, ob ihn seine Freundin den Drogen fernhalten könnte. Diese Überlegung lag nahe, hat die Freundin doch mit dem Beschwerdeführer in Italien Betäubungsmittel konsumiert, nachdem sie schon früher unabhängig vom Beschwerdeführer mit Drogen Berührung hatte. Als Anlass, in die Schweiz zurückzukehren und sich der Polizei zu stellen, gab der Beschwerdeführer vor Gericht an, er habe sich in Italien verlobt und ständig Angst gehabt, verhaftet zu werden; nie mehr als ein paar Tage habe er an einem Ort bleiben können. Die Aussichtslosigkeit
BGE 104 IV 281 S. 285
dieses Fluchtlebens konnte zwar den Beschwerdeführer und seine Freundin im Versuch bestärken, von der Droge freizukommen. Mehr als einen Anfang der Besserung musste aber die Vorinstanz darin nicht erblicken.
c) Die Vorinstanz nimmt in Übereinstimmung mit Dr. Guggenheim und Pfarrer Kern an, der Zustand des Beschwerdeführers habe sich im Vergleich zu jenem im Jahre 1974 infolge der Therapie gebessert. Sie hält jedoch dafür, die sich anbahnende Besserung habe noch keine genügenden Fortschritte gemacht, um eine günstige Prognose stellen zu können. Dr. Guggenheim befürwortet die bedingte Entlassung denn auch weniger mit einer entsprechenden Reifung und Festigung der Persönlichkeit als mit der Befürchtung, eine längere Haft könnte eine eingetretene rückläufige Entwicklung zur Depression verstärken; das aber vermag eine günstige Prognose nicht zu begründen.
Wenn die kantonalen Behörden unter den gegebenen Umständen eine ausreichende Festigung der Persönlichkeit, die eine günstige Prognose rechtfertigen könnte, verneinten, so haben sie ihr Ermessen nicht überschritten. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
101 II 200
35. Arrêt de la IIe Cour civile, statuant comme Chambre de droit public, du 19 septembre 1975, dans la cause S. contre S.

regeste:
Regeste
Art. 170 Abs. 2 ZGB
.
Laut
Art. 170 Abs. 2 ZGB
ist die Ehefrau berechtigt, für die Dauer des Scheidungsprozesses den gemeinsamen Haushalt aufzuheben, wobei sie ihren Aufenthaltsort frei wählen kann. Im Hinblick auf diese Bestimmung erscheint es als willkürlich, der Mutter das Kind nur unter der Bedingung zuzusprechen, dass sie in einer bestimmten Gegend wohnt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 200
BGE 101 II 200 S. 200
A.-
Les époux S. sont en instance de divorce. Le mari est suisse, la femme d'origine espagnole. Ils ont une fillette, née en
BGE 101 II 200 S. 201
novembre 1969. S., qui est garçon boucher, dit gagner 2'200 fr. par mois.
Une ordonnance de mesures provisoires du 15 décembre 1971 a notamment confié la garde de l'enfant à la mère et réglé le droit de visite du père. En cours d'instance, dame S. est allée s'établir avec l'enfant à Locarno, où elle a une tante.
B.-
A la requête du mari, le Président du Tribunal du district de Lausanne a rendu une nouvelle ordonnance de mesures provisoires le 11 mars 1975. Il a prononcé que l'enfant restait confiée à la garde de sa mère à condition que celle-ci revint s'installer en Suisse romande dans un délai de trois mois au plus tard, maintenu les modalités du droit de visite du père telles que les avait fixées l'ordonnance du 15 décembre 1971 et fait interdiction à S., sous menace de sanctions pénales, d'importuner sa femme et notamment de pénétrer dans son logement.
Par arrêt du 13 mai 1975, le Tribunal civil du district de Lausanne a rejeté l'appel formé par dame S. contre cette décision, qu'il a confirmée pour l'essentiel, subordonnant comme le premier juge l'attribution de l'enfant à la mère à la condition "que celle-ci revienne s'installer en Suisse romande avec sa fille d'ici au 11 juin 1975 au plus tard". Le tribunal considère à cet égard que la résidence de la mère à Locarno rend difficile à l'excès l'exercice du droit de visite du père, en raison des frais et du temps que représente un déplacement régulier au lieu d'établissement de l'enfant; de surcroît, l'intérêt de celui-ci à apprendre correctement au moins une langue et à pouvoir entrer normalement en contact avec sa famille paternelle l'emporte sur celui de la mère à vivre auprès d'une tante.
C.-
Dame S. a formé contre cet arrêt un recours de droit public, en concluant à son annulation. Elle invoque à propos de la condition mise à l'attribution du droit de garde la violation de l'art. 4 Cst.
A sa requête, le Président de la cour de céans a accordé l'effet suspensif au recours.
Il a également mis la recourante au bénéfice de l'assistance judiciaire.
L'intimé conclut au rejet du recours.
BGE 101 II 200 S. 202
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Après l'introduction d'une demande en divorce, chacun des époux a le droit de cesser la vie commune pendant la durée du procès (art. 170 al. 2 CC). La femme peut dès lors avoir une demeure séparée, qu'elle choisit librement. Ce droit ne saurait être supprimé ni restreint par le juge du divorce dans le cadre des mesures provisoires prévues par l'art. 145 CC. La fixation d'un rayon déterminé, à l'intérieur duquel devrait résider l'épouse en instance de divorce, serait ainsi manifestement incompatible avec l'art. 170 al. 2 CC.
2.
En matière d'attribution de la puissance paternelle après divorce ou séparation de corps (art. 156 CC), celui qui en est investi jouit notamment du droit de déterminer le domicile ou le lieu de résidence de l'enfant et il n'est pas limité dans son droit de s'établir où il lui convient; le bénéficiaire du droit de visite doit en principe subir les limitations qui résultent inévitablement d'un éloignement dans l'espace du détenteur de la puissance paternelle; c'est au juge de tenir compte de ce facteur lorsqu'il statue sur l'attribution de l'enfant et le droit de visite, ou sur une requête tendant à des mesures nouvelles selon l'art. 157 CC (RO 95 II 387 ss).
Dans le cadre des mesures provisoires, le juge appelé à fixer le sort de l'enfant doit de même partir de la situation créée par l'usage que la femme a fait du droit d'avoir une demeure séparée et de la choisir librement, conformément à l'art. 170 al. 2 CC. Il lui appartient d'apprécier, du point de vue de l'intérêt de l'enfant principalement, les avantages et inconvénients des solutions possibles, quant à l'attribution de la garde de l'enfant et à la réglementation du droit de visite, en se fondant sur la résidence effective des parents. Il prendra en considération la durée probable de la réglementation provisoire, compte tenu de l'état de l'instance. Le juge ne saurait en revanche porter atteinte au droit que l'art. 170 al. 2 CC confère à la femme de se constituer un domicile séparé, selon son choix.
3.
En l'espèce, la condition à laquelle l'arrêt déféré subordonne l'attribution de la garde de l'enfant à la mère constitue une violation manifeste de ce droit. Considérant d'une part qu'il se justifiait de confier l'enfant à la garde de sa mère, qui n'avait "jamais démérité à cet égard", et constatant
BGE 101 II 200 S. 203
d'autre part que, depuis la décision du premier juge, la recourante n'était pas revenue s'installer en Suisse romande avec sa fille, qui n'avait ainsi revu ni son père, ni aucun autre membre de la famille de ce dernier, le tribunal devait apprécier la situation résultant de ces circonstances et statuer en conséquence sur la garde de l'enfant et les modalités du droit de visite, compte tenu notamment de l'état avancé de l'instance - l'échange d'écritures est achevé et les pièces déposées, aucune expertise n'est demandée. Mais il ne pouvait pas contraindre indirectement la recourante, par cette décision, à résider dans une région déterminée et restreindre ainsi le libre choix de sa demeure dont elle jouit depuis l'ouverture du procès en divorce. En subordonnant l'attribution de l'enfant à sa mère à la condition que celle-ci revint s'installer en Suisse romande, l'autorité cantonale a méconnu de manière arbitraire l'art. 170 al. 2 CC. Sa décision doit partant être annulée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule l'arrêt attaqué.


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137 III 261
42. Estratto della sentenza della I Corte di diritto civile nella causa A. Srl contro B. Sagl (ricorso in materia civile)
4A_239/2010 del 25 gennaio 2011

regeste:
Regeste
Lugano-Übereinkommen; Sistierung des Rechtsbehelfsverfahrens gegen eine Vollstreckbarkeitserklärung.
Zulässigkeit einer Beschwerde beim Bundesgericht gegen einen kantonalen Entscheid, der das Exequaturverfahren sistiert (E. 1).
Einwände, die bezüglich des Entscheids über die Sistierung berücksichtigt werden dürfen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 261
BGE 137 III 261 S. 261
A.
Con decreto 27 febbraio 2006 il Tribunale di Varese ha ingiunto all'impresa ticinese B. Sagl di pagare alla società italiana A. Srl la somma di fr. 168'000.- (o l'importo corrispondente in euro), oltre interessi e spese. Il predetto Tribunale ha respinto con sentenza 3 aprile 2009 l'opposizione presentata dalla B. Sagl contro tale decreto. Quest'ultima ha impugnato la sentenza alla Corte di appello di Milano.
B.
Il 6 novembre 2009 il Pretore del distretto di Lugano ha accolto l'istanza della A. Srl - fondata sulla Convenzione di Lugano (CL) - di dichiarare esecutivi in Svizzera il decreto ingiuntivo 27 febbraio 2006 e la sentenza 3 aprile 2009.
BGE 137 III 261 S. 262
C.
Il 3 dicembre 2009 la B. Sagl ha inoltrato alla II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino un'opposizione all'exequatur nel senso dell'
art. 37 CL
.
Il 24 marzo 2010 la II Camera civile del Tribunale di appello ha accolto la domanda - pure formulata dalla B. Sagl - di sospendere la procedura di opposizione all'exequatur fino all'evasione dell'appello pendente innanzi alla Corte di Milano, ma al più tardi fino al 31 dicembre 2011.
D.
La A. Srl è insorta contro la decisione di sospensione con ricorso in materia civile 28 aprile 2010.
Con risposta 18 giugno 2010 la B. Sagl ha proposto che il ricorso sia dichiarato irricevibile rispettivamente che sia respinto.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso in materia civile, annullato la decisione impugnata e ha rinviato la causa all'autorità cantonale per nuova decisione.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sulla propria competenza e sull'ammissibilità del rimedio esperito (
art. 29 cpv. 1 LTF
;
DTF 135 III 483
consid. 1).
1.1
Al termine del proprio giudizio la Corte cantonale ha reputato che la possibilità di attaccare innanzi al Tribunale federale la decisione di sospensione della procedura non sarebbe "scontata" alla luce dell'
art. 37 cpv. 2 CL
e cita a sostegno di tale opinione sostanzialmente la dottrina (DANIEL STAEHELIN, in Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, 2008, n. 8 ad
art. 37 CL
; JAN KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 8
a
ed. 2005, n. 10 ad art. 46 Regolamento [CE] 44/2001), che si fonda sullasentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee (CGCE) dell'11 agosto 1995 C-432/93
Société
d'informatique service réalisation organisation (SISRO)
, Racc. 1995 I-2269.
1.1.1
Per costante prassi nell'ambito dell'applicazione della Convenzione di Lugano si tiene conto della giurisprudenza attinente sia alla Convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968 concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, sia al Regolamento (CE) 44/2001 del Consiglio del 22 dicembre 2000 concernente la competenza
BGE 137 III 261 S. 263
giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (GU L 12 del 16 gennaio 2001 pag. 1), che ha sostituito quest'ultima Convenzione (
DTF 134 III 218
consid. 3.3;
DTF 131 III 227
consid. 3.1 con rinvii).
1.1.2
Con riferimento alla tematica sollevata dalla Corte cantonale e ripresa dall'opponente, giova innanzi tutto rilevare che il ricorso in esame è diretto contro una decisione di sospensione della procedura, mentre la questione che era stata sottoposta alla CGCE riguardava il quesito - a cui ha risposto in modo negativo (sentenza cit., punto 42 e dispositivo) - di sapere se sia possibile attaccare con un ricorso la decisione con cui viene
rifiutata
una sospensione del procedimento o una sospensione precedentemente accordata viene revocata (sentenza cit., punto 27). La Corte di giustizia ha rilevato che le disposizioni convenzionali che si riferiscono alle decisioni incidentali devono essere interpretate in modo restrittivo, perché tali decisioni hanno per effetto di ritardare l'esecuzione in uno Stato contraente di una sentenza emessa in un altro Stato contraente e costituiscono così una deroga all'obiettivo della Convenzione di Bruxelles di istituire una procedura semplice e rapida di esecuzione delle decisioni esecutive nello Stato d'origine (sentenza cit., punto 35). Ora, la possibilità di impugnare una decisione che sospende la procedura di opposizione all'exequatur e quindi di annullare una - ingiustificata - sospensione del procedimento è invece del tutto conforme al menzionato obiettivo della Convenzione. Non sussistono quindi ostacoli alla ricevibilità del presente ricorso in materia civile dal profilo del diritto convenzionale o da parte della giurisprudenza della CGCE. Tale conclusione è stata condivisa da entrambe le Corti di diritto civile del Tribunale federale in uno scambio di opinioni nel senso dell'
art. 23 LTF
.
1.2
Dal profilo della LTF la decisione di sospensione impugnata non è finale, ma incidentale (
DTF 134 IV 43
consid. 2). Contro decisioni incidentali notificate separatamente dal merito, che non concernono la competenza o domande di ricusa, può in virtù dell'
art. 93 cpv. 1 LTF
unicamente essere interposto un ricorso, se esse possono causare un pregiudizio irreparabile (lett. a), o se l'accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (lett. b).
1.2.1
Quest'ultima ipotesi non entra manifestamente in linea di conto nella fattispecie.
BGE 137 III 261 S. 264
1.2.2
Con riferimento alla lett. a della norma in discussione è opportuno ricordare che la giurisprudenza rinuncia al requisito di un danno irreparabile (e cioè di un danno di natura giuridica) se il ricorrente lamenta - come in concreto - un'ingiustificata procrastinazione della procedura, rispettivamente un diniego di giustizia (
DTF 135 III 127
consid. 1.3;
DTF 134 IV 43
consid. 2.2 e 2.3;
DTF 120 III 143
consid. 1b). Ne discende che il ricorso si rivela pure ammissibile dal profilo dell'
art. 93 cpv. 1 LTF
senza che occorra esaminare se, come ritiene la ricorrente, i pericoli paventati nel ricorso concernenti l'impossibilità di esercitare un actio pauliana a causa della contestata sospensione costituiscano un danno irreparabile nel senso di tale norma.
1.3
Pronunciando la sospensione della procedura finché la Corte italiana non avrà deciso l'appello della qui opponente, rispettivamente fino alla fine del 2011, il Tribunale cantonale ha emanato una misura cautelare nel senso dell'
art. 98 LTF
, che può unicamente essere attaccata per violazione di diritti costituzionali. Anche questo requisito è in concreto adempiuto: le censure sollevate dalla ricorrente vanno considerate alla stregua di doglianze concernenti un diniego di giustizia (
art. 29 cpv. 1 Cost.
) ed essa lamenta inoltre pure un'applicazione insostenibile della Convenzione di Lugano (
art. 9 Cost.
).
1.4
La via d'impugnazione di decisioni incidentali segue essenzialmente quella della vertenza di fondo (sentenza 5A_140/2009 del 6 luglio 2009 consid. 1.2). Atteso che il merito della controversia concerne una procedura di exequatur di una decisione civile (art. 72 cpv. 2 lett. b n. 1 LTF) con un valore di lite manifestamente superiore al limite di fr. 30'000.- previsto dall'
art. 74 cpv. 1 lett. b LTF
, il tempestivo (
art. 100 cpv. 1 LTF
) ricorso in materia civile, inoltrato dalla parte soccombente (
art. 76 cpv. 1 LTF
) innanzi all'ultima autorità cantonale (
art. 75 LTF
), si rivela in linea di principio ammissibile.
(...)
3.
In concreto è pacifico che la decisione straniera è esecutiva, ma oggetto di impugnazione nello Stato d'origine con un rimedio ordinario. Controversa è invece la questione a sapere se la Corte cantonale, quale giudice innanzi a cui è proposta l'opposizione contro la decisione di exequatur, poteva, su istanza della parte proponente, sospendere il procedimento (
art. 38 CL
nel tenore in vigore fino al 31 dicembre 2010).
BGE 137 III 261 S. 265
3.1
La Corte cantonale ha ritenuto di poter decretare la contestata sospensione in base al suo libero apprezzamento e afferma che la dottrina svizzera, a differenza di quella tedesca - più restrittiva -, consiglia di adottare tale misura quando l'impugnativa pendente nello Stato d'origine non appaia priva di probabilità di esito favorevole. Essa ha poi ritenuto che in concreto sarebbe assai difficile formulare una prognosi sull'esito del rimedio presentato alla Corte di appello di Milano, anche perché mancherebbero nell'incarto diverse prove rilevanti. Ne ha quindi concluso che "nulla in ogni caso permette di concludere già sin d'ora che l'impugnativa, ad un esame sommario, sia priva di possibilità di esito favorevole" e ha sospeso la procedura di exequatur fino all'evasione dell'appello pendente in Italia e in ogni caso, come richiesto dal debitore, al più tardi fino al 31 dicembre 2011.
3.2
La Corte di giustizia ha già avuto modo di stabilire che il giudice davanti al quale è proposta l'opposizione contro l'autorizzazione all'esecuzione di una decisione giudiziaria resa in un altro Stato contraente può prendere in considerazione, nella sua decisione relativa ad una domanda di sospensione del procedimento nel senso dell'art. 38 della Convenzione di Bruxelles, solo i mezzi che la parte che ha proposto l'opposizione non era in grado di far valere innanzi al giudice dello Stato d'origine (sentenza della CGCE del 1° giugno 1990 C-183/90
B.J. van Dalfsen
, Racc. 1991 I-4743). Essa ha ricordato che le decisioni rese in uno Stato contraente e ivi esecutive possono essere eseguite in un altro Stato contraente, anche se non hanno forza di cosa giudicata (sentenza cit., punto 28) e che la sospensione prevista dalla summenzionata norma, che deroga a tale principio, dev'essere interpretata in modo restrittivo al fine di non compromettere l'obiettivo della Convenzione che consiste nell'assicurare la libera circolazione delle sentenze e nel permettere che le decisioni esecutive emanate in uno Stato contraente possano essere eseguite in un altro Stato contraente (sentenza cit., punto 30). Ha inoltre ribadito il principio fondamentale secondo cui la decisione resa nello Stato d'origine non può in nessun caso essere oggetto di un riesame nel merito da parte dei giudici dello Stato richiesto (sentenza cit., punto 31) e ha ritenuto che sussisterebbe il pericolo di contravvenire a tale principio, qualora il giudice dell'opposizione potesse prendere in considerazione, per la sua decisione di sospensione, mezzi che sono già stati sottoposti al giudice straniero (sentenza cit., punto 32). Ha infine rilevato che lo scopo della Convenzione esclude
BGE 137 III 261 S. 266
pure che la parte, che ha proposto l'opposizione, possa invocare innanzi al giudice chiamato a pronunciarsi sulla sospensione mezzi che non aveva fatto valere innanzi al giudice straniero, pur avendone la possibilità (sentenza cit., punto 35 seg.).
3.2.1
La menzionata restrizione dei mezzi di cui può prevalersi la parte che chiede la sospensione e che possono essere presi in considerazione dal giudice dello Stato richiesto, applicata dai tribunali dei paesi vicini (v. per la Francia la sentenza della Corte di appello di Parigi del 6 dicembre 2001, in Revue critique de droit international privé 2002 pag. 362 segg.; per la Germania la sentenza del Bundesgerichtshof IX ZB 8/94 del 21 aprile 1994, in Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts [IPRax] 1995 pag. 243 e la sentenza dell'Oberlandesgericht di Colonia del 15 settembre 2004, in IPRax 2006 pag. 51) e condivisa da JAN KROPHOLLER (op. cit., n. 5 ad art. 46 Regolamento [CE] 44/2001), hapure suscitato reazioni critiche da parte di altri autori (GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3
a
ed. 2010, n. 20 ad art. 46 Regolamento [CE]44/2001; HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution des jugements en Europe, 3
a
ed. 2002, n. 458 in fine pag. 377; YVES DONZALLAZ, La Convention de Lugano [...], vol. II, 1997, n. 4068 seg.; DANIEL STAEHELIN, op. cit., n. 8 segg. ad
art. 38 CL
).
3.2.2
Come già rilevato (supra, consid. 1.1.1), nell'ambito dell'applicazione della Convenzione di Lugano, il Tribunale federale tiene conto della giurisprudenza sulla parallela Convenzione di Bruxelles e del Regolamento (CE) 44/2001, che l'ha sostituita. In concreto non sussistono motivi per scostarsi dalla citata sentenza della Corte di giustizia. Infatti, come rilevato da quest'ultima, al fine di permettere una rapida circolazione ed esecuzione nei paesi contraenti delle sentenze esecutive nello Stato in cui sono state emanate, la possibilità (prevista fino al 31 dicembre 2010 nell'
art. 38 CL
e dopo tale data nell'
art. 46 CLug
) di sospendere la procedura deve rivestire un carattere eccezionale. Non bisogna inoltre dimenticare che la possibilità di ottenere dei provvedimenti conservativi sui beni del debitore (prevista fino al 31 dicembre 2010 nell'
art. 39 CL
e dopo tale data nell'
art. 47 CLug
), segnatamente evocata da DANIEL STAEHELIN (op. cit., n. 9 seg. ad
art. 38 CL
), non è parificabile all'esecuzione della sentenza. Del resto, la summenzionata dottrina - che si esprime in modo critico sulla citata giurisprudenza - non pare proporre alcuna soluzione praticabile per evitare che il giudice della procedura di opposizione all'exequatur, qualora gli venga riconosciuta la facoltà
BGE 137 III 261 S. 267
di tenere conto di motivi che sono già stati sottoposti al tribunale che ha emanato la decisione da eseguire, non proceda, valutando le possibilità di successo del rimedio giuridico pendente all'estero, a un riesame della decisione straniera, esplicitamente vietato dalla Convenzione di Lugano (v. art. 34 cpv. 3 nel tenore in vigore fino al 31 dicembre 2010, risp. art. 45 cpv. 2 dopo tale data).
3.3
Nella fattispecie, come visto, la Corte cantonale si è limitata a ritenere che nulla permette di concludere che il gravame pendente innanzi alla Corte di appello di Milano sia privo di probabilità di esito favorevole. Dal decreto qui impugnato non emerge tuttavia che l'autorità cantonale abbia emanato la decisione di sospensione basandosi unicamente su motivi che l'opponente non aveva o non aveva potuto sottoporre al giudice straniero che ha emanato la decisione oggetto dell'exequatur. Inoltre, con la predetta argomentazione che attiene unicamente all'assenza di fattori che potrebbero far propendere per una reiezione dell'appello italiano, essa pare dimenticare la natura eccezionale della domandata sospensione. In queste circostanze il ricorso in materia civile si rivela fondato e la domanda subordinata della ricorrente dev'essere accolta. Poiché la sospensione rientra nel potere di apprezzamento (
DTF 129 III 574
consid. 3) - che è però da esercitare tenendo conto dei menzionati limiti - del giudice adito dall'opposizione, si giustifica annullare il decreto impugnato e rinviare l'incarto alla Corte cantonale per nuova decisione. Giova inoltre ricordare che - come rilevato dalla stessa ricorrente - la Corte cantonale, nell'eventualità in cui non dovesse accordare una sospensione del procedimento, dovrà decidere se l'esecuzione della sentenza straniera debba essere subordinata alla costituzione di una garanzia.


header:
Urteilskopf
137 III 424
63. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Masse en faillite ancillaire de Sabena SA gegen Bezirksrichter Felix Ziltener (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_320/2011 vom 8. August 2011

regeste:
Regeste a
Art. 75 Abs. 2 BGG
; kantonale Vorinstanzen des Bundesgerichts bei der Anfechtung von Zwischenentscheiden.
Die Beschwerde in Zivilsachen ist seit dem 1. Januar 2011 nur noch zulässig gegen Urteile letzter kantonaler Instanzen, die zugleich obere Gerichte sind und - unter Vorbehalt der Ausnahmen gemäss
Art. 75 Abs. 2 lit. a-c BGG
- auf Rechtsmittel hin entschieden haben. Dies gilt auch für die Anfechtung von Zwischenentscheiden, ausser das obere Gericht fälle im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens einen Zwischenentscheid (E. 2.1 und 2.2).
Regeste b
Art. 404 Abs. 1 und
Art. 405 Abs. 1 ZPO
; übergangsrechtliche Behandlung von Zwischenentscheiden.
Rechtsmittel gegen Zwischenentscheide richten sich nach
Art. 405 Abs. 1 ZPO
(E. 2.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 425
BGE 137 III 424 S. 425
A.
Bezirksrichter Felix Ziltener (Beschwerdegegner) ist seit Ende Oktober 2006 als Einzelrichter mit einem Verfahren befasst, das die Kollokation einer Forderung der Masse en faillite ancillaire de Sabena SA (Beschwerdeführerin) in der Nachlassliquidation der SAir Group zum Gegenstand hat.
B.
Am 20. Januar 2011 lehnte die Beschwerdeführerin den Beschwerdegegner mit Eingabe an das Bezirksgericht ab. Sie führte dazu insbesondere aus, wenn der Beschwerdegegner die Ausstandsgründe bestreiten und für das vorliegende Ausstandsverfahren neues Recht für anwendbar halten sollte, so müsse er die Akten dem Gesamtgericht überweisen und das Bezirksgericht Zürich habe erstinstanzlich über das Ablehnungsbegehren zu befinden.
In der Folge überwies der Beschwerdegegner die Eingabe der Beschwerdeführerin dem Obergericht des Kantons Zürich. Mit Beschluss vom 17. März 2011 wies dieses das Ablehnungsbegehren ab.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 5. Mai 2011 beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht die Aufhebung des
BGE 137 III 424 S. 426
obergerichtlichen Beschlusses und die Gutheissung des Ablehnungsbegehrens. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zur Gutheissung des Ablehnungsbegehrens zurückzuweisen.
In der Sache sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. Nach Meinungsaustausch mit der I. zivilrechtlichen Abteilung tritt das Bundesgericht auf die Beschwerde nicht ein.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Gemäss
Art. 75 Abs. 1 BGG
ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen. Bei der letzten kantonalen Instanz muss es sich um ein oberes Gericht handeln (
Art. 75 Abs. 2 Satz 1 BGG
). Zudem muss dieses obere Gericht als Rechtsmittelinstanz entscheiden (
Art. 75 Abs. 2 Satz 2 BGG
), es sei denn, es liege einer der Ausnahmefälle von
Art. 75 Abs. 2 lit. a-c BGG
vor. Die den Kantonen zur Anpassung ihrer Bestimmungen an
Art. 75 Abs. 2 BGG
gewährte Übergangsfrist (
Art. 130 Abs. 2 BGG
) ist mit Inkrafttreten der schweizerischen Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011 abgelaufen. Seit dem 1. Januar 2011 ist somit die Beschwerde in Zivilsachen, wie im Übrigen auch die subsidiäre Verfassungsbeschwerde (
Art. 114 BGG
), nur noch zulässig gegen Urteile letzter kantonaler Instanzen, die zugleich obere Gerichte sind und - unter Vorbehalt der Ausnahmen - auf Rechtsmittel hin entschieden haben (Urteil 5A_162/2011 vom 19. April 2011 E. 2.2).
2.2
Das Obergericht hat nicht als Rechtsmittelinstanz über die Ablehnung des Beschwerdegegners entschieden, sondern als erste und einzige kantonale Instanz. Dies ist nur zulässig, sofern eine Ausnahme gemäss
Art. 75 Abs. 2 lit. a-c BGG
vorliegt. Die Varianten von lit. b und c fallen vorliegend von vornherein ausser Betracht. Eine allgemeine Ausnahme für Zwischenentscheide besteht ebenfalls nicht. Vorbehalten ist allerdings folgender Fall: Ist ein oberes Gericht mit einem Rechtsmittelverfahren befasst und fällt es in diesem Rahmen einen Zwischenentscheid (z.B. über den Ausstand eines Mitglieds des oberen Gerichts), so ist die Beschwerde an das Bundesgericht bei im Übrigen gegebenen Voraussetzungen zulässig (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7377 Ziff. 5.23.2; HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2. Aufl. 2010, Rz. 2490; DIGGELMANN, Vom GVG zum GOG, SJZ 106/2010 S. 89).
BGE 137 III 424 S. 427
Einziger vorliegend in Betracht fallender Ausnahmetatbestand ist
Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG
. Es müsste demnach ein Bundesgesetz eine einzige Instanz vorsehen, damit der Rechtsweg an das Bundesgericht eröffnet ist (unten E. 2.3.2).
2.3
2.3.1
Das vorliegende Verfahren weist einen übergangsrechtlichen Aspekt auf. Das Hauptverfahren wurde noch vor Inkrafttreten der eidgenössischen ZPO anhängig gemacht, weshalb darauf grundsätzlich das bisherige Verfahrensrecht anzuwenden ist (
Art. 404 Abs. 1 ZPO
). Davon ist auch das Obergericht ausgegangen und es hat insbesondere erwogen, ein Ausstandsbegehren sei kein Rechtsmittel nach
Art. 405 Abs. 1 ZPO
. Anwendbar seien deshalb die Zivilprozessordnung des Kantons Zürich und das Gerichtsverfassungsgesetz. Nach § 101 Abs. 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG; OS 46. 209) in Verbindung mit § 18 lit. k Ziff. 1 der Verordnung vom 3. November 2010 über die Organisation des Obergerichts (LS 212.51) habe somit die Verwaltungskommission des Obergerichts über das Ausstandsbegehren gegen ein Mitglied eines Bezirksgerichts zu entscheiden. Indes sei das kantonale Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde gegen den obergerichtlichen Beschluss aufgrund von
Art. 405 ZPO
nicht mehr gegeben.
2.3.2
Ein Ausnahmetatbestand gemäss
Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG
und damit die Zulässigkeit einer Beschwerde an das Bundesgericht unter Verzicht auf die Einhaltung des Prinzips der vorgängigen double instance könnte sich aus dem Übergangsrecht der schweizerischen ZPO ergeben. Dies wäre dann der Fall, wenn für Rechtsmittel gegen Zwischenentscheide im Sinne von
Art. 92 und 93 BGG
nicht
Art. 405 Abs. 1 ZPO
massgebend wäre, sondern
Art. 404 Abs. 1 ZPO
und zudem nach kantonalem Verfahrensrecht gegen den Zwischenentscheid kein Rechtsmittel zur Verfügung stehen würde. Diesfalls könnte davon gesprochen werden, das Übergangsrecht der ZPO und damit Bundesrecht gestatte vorläufig noch die innerkantonale Unanfechtbarkeit des Zwischenentscheids, so dass eine Ausnahme gemäss
Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG
vorläge.
Welche Rechtsmittel gegen Zwischenentscheide zulässig sind, richtet sich allerdings nicht nach
Art. 404 Abs. 1 ZPO
, sondern nach
Art. 405 Abs. 1 ZPO
. Zwar gehen die Meinungen in der Lehre darüber auseinander (für die Unterstellung unter
Art. 405 Abs. 1 ZPO
DOMEJ, in: ZPO, Kurzkommentar, Oberhammer [Hrsg.] 2010, N. 3 zu
BGE 137 III 424 S. 428
Art. 405 ZPO
; dagegen FREI/WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 7 f. zu
Art. 405 ZPO
; TAPPY, Le droit transitoire applicable lors de l'introduction de la nouvelle procédure civile unifiée, JdT 2010 III S. 36 ff.; differenzierend TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], 2011, S. 1565 f., der für die hier interessierenden Ausstandsentscheide die Rechtsmittel der ZPO für anwendbar hält, prozessleitende Verfügungen aufgrund ihrer Nähe zum altrechtlichen Hauptverfahren aber von
Art. 405 Abs. 1 ZPO
ausnehmen will). Der Wortlaut von
Art. 405 Abs. 1 ZPO
differenziert aber nicht nach der Art des Entscheides und beschränkt den Anwendungsbereich dieser Norm insbesondere nicht auf Endentscheide. Stattdessen spricht er allgemein von "Entscheid" (décision, decisione). Der Wortlaut ist insoweit eindeutig und unmissverständlich, so dass davon nur abgewichen werden kann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass er nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt (
BGE 137 V 13
E. 5.1 S. 17 mit Hinweisen). Solche Gründe bestehen nicht. Die Gesetzgebungsgeschichte gebietet keine Abweichung vom Wortlaut (vgl. TREZZINI, a.a.O., S. 1565, der eine Meinungsäusserung der Bundesverwaltung anlässlich einer parlamentarischen Kommissionssitzung zitiert, wonach die Unterscheidung von Rechtsmitteln, die
Art. 405 ZPO
unterstehen, und solchen, die dies nicht tun, zu unerwünschten Schwierigkeiten führen würde). Schliesslich sind auch keine unüberwindbaren Schwierigkeiten zu erwarten, wenn alle Entscheide den Rechtsmitteln gemäss
Art. 405 Abs. 1 ZPO
unterstellt werden und nicht nur Endentscheide, auch wenn das Verfahren gegebenenfalls gemäss
Art. 404 Abs. 1 ZPO
nach altem Recht seinen Fortgang nimmt.
2.4
Das Bundesrecht sieht somit im vorliegenden Fall keine Ausnahme vom Grundsatz vor, dass die Vorinstanz des Bundesgerichts als Rechtsmittelinstanz geurteilt haben muss. Die Beschwerdeführerin vertritt vor Bundesgericht den im kantonalen Verfahren noch eingenommenen Standpunkt nicht mehr, dass das Bezirksgericht das Ablehnungsgesuch erstinstanzlich hätte behandeln müssen. Sie hat durch ihre frühere Auffassung aber zu erkennen gegeben, dass ihr die Bundesrechtswidrigkeit des Vorgehens der kantonalen Behörden bewusst war. Auf ihr allfälliges Vertrauen in die fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung des Obergerichts, welches in allgemeiner Weise auf
Art. 72 ff. und 113 ff. BGG
verwiesen hat, kann sie sich deshalb
BGE 137 III 424 S. 429
nicht berufen. Auf die Beschwerde kann folglich weder eingetreten werden, noch besteht Anlass, die Sache von Amtes wegen an die kantonalen Behörden zu überweisen.


header:
Urteilskopf
139 IV 161
20. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern (Beschwerde in Strafsachen)
6B_142/2012 vom 28. Februar 2013

regeste:
Regeste
Art. 15 Verantwortlichkeitsgesetz; Ermächtigung zur Strafverfolgung eines ehemaligen Angestellten der Bundespolizei.
Bestätigung der Rechtsprechung, wonach der Mangel einer fehlenden Ermächtigung zur Strafverfolgung eines Beamten geheilt wird, wenn die obere kantonale Instanz mit voller tatsächlicher und rechtlicher Kognition zu Beginn des Rechtsmittelverfahrens die Ermächtigung einholt (E. 2.5).
Anwendung auf den Einzelfall, in dem die Ermächtigung zur Strafverfolgung einen Tag vor der obergerichtlichen Hauptverhandlung erteilt wurde. Unter Berücksichtigung verschiedener Umstände ist eine definitiv nicht erfüllbare positive Prozessvoraussetzung anzunehmen (E. 2.6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 139 IV 161 S. 162
A.
X. stand seit 1. April 2003 im Dienst der Bundespolizei. Er wurde unter anderem wegen Missbrauchs der elektronischen Zeiterfassung am 21. August 2008 fristlos entlassen. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) hiess am 3. April 2009 eine gegen die fristlose Entlassung gerichtete Beschwerde teilweise gut und hielt fest, dass das Arbeitsverhältnis ordentlich auf den 31. Dezember 2008 aufgelöst war. Am 7. Juli 2009 reichte das Bundesamt für Polizei (Fedpol) beim Untersuchungsrichteramt III Bern-Mittelland Strafanzeige wegen Betrugs ein. Dieses sprach X. mit Strafmandat vom 20. August 2009 diesbezüglich schuldig. Es warf ihm vor, während mindestens 9,5 Stunden von seinem Arbeitsplatz abwesend gewesen zu sein, ohne ausgestempelt zu haben. Gegen das Strafmandat erhob X. Einspruch.
Am 26. Januar 2011 verurteilte das Regionalgericht Bern-Mittelland X. wegen mehrfachen Betrugs sowie wegen (jeweils mehrfacher) einfacher und grober Verkehrsregelverletzung zu einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 25.- bei einer Probezeit von zwei Jahren, zu einer Verbindungsbusse von Fr. 500.- sowie zu einer Übertretungsbusse von Fr. 1'900.-. Die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung wies das Obergericht des Kantons Bern am 20. September 2011 ab.
B.
X. erhebt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 20. September 2011 sei aufzuheben, und er sei vom Vorwurf des Betrugs freizusprechen. Eventualiter sei die Strafuntersuchung diesbezüglich einzustellen. Subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das gleichzeitig gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zog der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 28. März 2012 zurück.
C.
Das Obergericht des Kantons Bern beantragt in seiner Vernehmlassung sinngemäss, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Im Übrigen verweist es auf den angefochtenen Entscheid. Die
BGE 139 IV 161 S. 163
Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Der Beschwerdeführer replizierte am 12. November 2012, nachdem sein Gesuch um Fristerstreckung am 7. November 2012 abgewiesen worden war. Mit der Replik ist er (in Abweisung des Wiedererwägungsgesuchs) nicht zu hören.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, ihn wegen Betrugs zu Lasten der Eidgenossenschaft verurteilt zu haben, ohne dass die nötige Ermächtigung nach Art. 15 des Bundesgesetzes vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördenmitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz, VG; SR 170.32) rechtzeitig vorgelegen habe. Gemäss
Art. 15 Abs. 2 VG
hätte unverzüglich nach der Strafanzeige des Fedpols vom 7. Juli 2009 um Ermächtigung nachgesucht werden müssen. Selbst wenn man annehmen wollte, dass dies im kantonalen Berufungsverfahren nachgeholt werden könnte, sei dies erst einen Tag vor der Berufungsverhandlung und damit verspätet erfolgt. Zudem habe er erst mit der schriftlichen Begründung des Urteils vom 20. September 2011 von der Ermächtigung erfahren. Er habe keine Gelegenheit gehabt, sich zur Ermächtigungsverfügung zu äussern. Der Beschwerdeführer rügt unter anderem eine Verletzung von
Art. 15 Abs. 1 und 2 VG
.
2.2
Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer als ehemaliger Angestellter der Bundespolizei unter den Anwendungsbereich des Verantwortlichkeitsgesetzes fällt und der vorgeworfene Betrug einen Amtsbezug aufweist. Die erste Instanz fällte ihren Entscheid am 26. Januar 2011. Am 7. Februar 2011 meldete der Beschwerdeführer Berufung an. Die erste Instanz hielt in ihrer schriftlichen Begründung fest, die unterbliebene Ermächtigung könne durch die Rechtsmittelinstanz eingeholt werden. Sie überwies die Akten am 1. April 2011 an die Vorinstanz. Diese wies unter anderem am 4. Mai 2011 Beweisanträge der Verteidigung ab und lud am 15. Juni 2011 die Verfahrensbeteiligten auf den 20. September 2011 zur Berufungsverhandlung vor. Am 15. September 2011 ersuchte sie das EJPD um Ermächtigung im Sinne von
Art. 15 VG
. Die Ermächtigungsverfügung datiert vom 19. September 2011. Am 20. September 2011 fand die Berufungsverhandlung statt und wurde der vorinstanzliche Entscheid gefällt.
BGE 139 IV 161 S. 164
2.3
Art. 15 Abs. 1 VG
sieht vor, dass die Strafverfolgung von Beamten wegen strafbarer Handlungen, die sich auf ihre amtliche Tätigkeit oder Stellung beziehen, ausgenommen wegen Widerhandlungen im Strassenverkehr, der Ermächtigung des EJPD bedarf. Die Bestimmung bezweckt den Schutz des Beamten vor Belästigung durch ungerechtfertigte Strafanzeigen und gleichzeitig einen reibungslosen Gang der Verwaltung (
BGE 112 Ib 350
E. 2c S. 352;
BGE 110 IV 46
E. 3b S. 48; je mit Hinweis; Botschaft vom 29. Juni 1956 zum Entwurf eines neuen Verantwortlichkeitsgesetzes, BBl 1956 I 1398 Ziff. IV.2.; CHRISTOF RIEDO, Der Strafantrag, 2004, S. 55 f.). Diese Ziele können selbstredend nur erreicht werden, wenn die Ermächtigung zu Beginn eines Strafverfahrens eingeholt wird.
Art. 15 Abs. 2 VG
hält entsprechend fest, dass kantonale Strafverfolgungsbehörden darum "unverzüglich" ("immédiatement", "immediatamente") zu ersuchen haben. Entgegen der Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern besteht die Ermächtigungsvoraussetzung unabhängig davon, ob die Strafanzeige durch eine Privatperson oder eine Behörde des Bundes respektive durch den Arbeitgeber des Beschuldigten erfolgt. Eine entsprechende Ausnahme sieht das Verantwortlichkeitsgesetz nicht vor. Es liegt nicht im Ermessen der kantonalen Strafverfolgungsbehörden, darüber zu entscheiden, in welchen Fällen von der Ermächtigung abgesehen werden kann. Ebenso wenig ist darin eine "reine Formalität" zu erblicken. Dies gilt zumindest, wenn die Verweigerung einer Ermächtigung durchaus im Raum steht (
Art. 15 Abs. 3 VG
).
Wird das Ermächtigungsverfahren erst zu einem späteren Zeitpunkt und nach (umfangreichen) Untersuchungshandlungen eingeleitet, wird die Schutzfunktion von
Art. 15 VG
unterlaufen. Verweigert die zuständige Behörde die Ermächtigung, so sind der Beschuldigte und die betroffene staatliche Institution regelmässig stärker tangiert als nach bloss dringlichen sichernden Massnahmen (
Art. 15 Abs. 2 VG
) respektive nach den nötigen Erhebungen im Hinblick auf das Bewilligungsverfahren. Der Beschwerdeführer bringt zudem vor, die Wahrscheinlichkeit, dass die Ermächtigung erteilt werde, sei nach einer erstinstanzlichen Verurteilung wesentlich grösser. Dies ist im Sinne eines "Fait accompli" nicht von der Hand zu weisen, selbst wenn eine Ermächtigungsverweigerung in jenem Zeitpunkt nicht "fast unmöglich" ist. Mithin erhöht sich der Druck, die Ermächtigung zu erteilen. Das kann sich insbesondere bei einem gemäss
Art. 15 Abs. 3 VG
leichten Fall zum Nachteil des Beschuldigten
BGE 139 IV 161 S. 165
auswirken. Diese Bestimmung sieht bei gewissen Voraussetzungen die Verweigerung der Ermächtigung vor. Sie will eine unbillige doppelte, das heisst strafrechtliche und disziplinarische Ahndung von leichten Fällen vermeiden. Nach HAUENSTEIN wird die Ermächtigung selbst bei einem leichten Fall trotz vorhandenem Verweigerungsgrund erteilt, wenn erst die Rechtsmittelinstanz um die Ermächtigung nachsucht. Ein leichtes Vermögensdelikt liegt nach dem genannten Autor bei Deliktsbeträgen bis zu Fr. 500.- (per Ende 1994) vor (ROLAND HAUENSTEIN, Die Ermächtigung in Beamtenstrafsachen des Bundes, 1995, S. 160 ff. und 169 f.).
2.4
Dem Beschwerdeführer wird ein Deliktsbetrag von Fr. 554.40 zur Last gelegt. Mithin ist grundsätzlich von einem leichten Fall auszugehen. Der Beschwerdeführer wurde durch die Kündigung per Ende 2008 und vor der Anzeigeerstattung disziplinarisch zur Verantwortung gezogen. Diese Umstände legen prima vista die Erfüllung der Voraussetzungen von
Art. 15 Abs. 3 VG
und ein Absehen von der Strafverfolgung nahe. Die über zwei Jahre nach Eröffnung der Strafuntersuchung (3. August 2009) im Rahmen des kantonalen Berufungsverfahrens (in dessen Verlauf bereits weitere prozessleitende Entscheide ergingen, E. 2.2 hievor) eingeholte Ermächtigung der Bundesanwaltschaft ist verspätet und in diesem Sinne mangelhaft.
2.5
Umstritten sind die Rechtsfolgen einer verspäteten Ermächtigung. Das Verantwortlichkeitsgesetz beantwortet die Frage nicht, ebenso wenig die Schweizerische Strafprozessordnung in
Art. 303 StPO
. Nach dem klaren Gesetzeswortlaut ist die Ermächtigung zur Strafverfolgung im Voraus und möglichst frühzeitig einzuholen. Dies folgt auch aus der teleologischen Auslegung (E. 2.3 hievor). Gleichwohl handelt es sich um eine positive Prozessvoraussetzung mit relativer Sperrwirkung (NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl. 2005, Rz. 535 ff.). Das Bundesgericht hat in
BGE 110 IV 46
E. 3b S. 47 f. erwogen, dass eine verspätete Ermächtigung nicht die Nichtigkeit des Strafurteils zur Folge hat, wenn sie
zu Beginn des Verfahrens
vor der oberen kantonalen Instanz eingeholt wird und dieser die volle rechtliche und tatsächliche Kognition zusteht. Auch HAUENSTEIN (a.a.O., S. 91) stellt auf den Beginn des Rechtsmittelverfahrens ab und bejaht in diesem Fall eine Heilung des Mangels (vgl. zudem ROBERT ROTH, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 34 f. zu
Art. 7 StPO
, und HAUSER/SCHWERI/
BGE 139 IV 161 S. 166
HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, § 19 Rz. 2, welche auf den obgenannten Bundesgerichtsentscheid verweisen und eine Heilung im Rechtsmittelverfahren bejahen, ohne näher auf den spätesten Zeitpunkt einzugehen; vgl. auch CORNELIA HÜRLIMANN, Die Eröffnung einer Strafuntersuchung im ordentlichen Verfahren gegen Erwachsene im Kanton Zürich, 2006, S. 118 f.). Nach RIEDO/FALKNER hingegen sind die Erhebungen, die über das für das Ermächtigungsverfahren Erforderliche hinausgehen, nichtig. Die Ermächtigung hat nach der Meinung dieser Autoren vor Beginn des (erstinstanzlichen) gerichtlichen Verfahrens zu erfolgen (RIEDO/FALKNER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 29 zu
Art. 303 StPO
). Auch MAURER stellt betreffend den spätesten Zeitpunkt grundsätzlich auf den Beginn des gerichtlichen Verfahrens vor erster Instanz ab (THOMAS MAURER, Das bernische Strafverfahren, 2. Aufl. 2003, S. 334).
Es besteht keine Veranlassung, von
BGE 110 IV 46
abzuweichen. Dass bei fehlender Ermächtigung der Mangel zu Beginn eines Rechtsmittelverfahrens (bei voller rechtlicher und tatsächlicher Kognition der Rechtsmittelinstanz) in keinem Fall geheilt werden kann, erscheint sachlich nicht gerechtfertigt und übertrieben streng. Gleichwohl ist mit Blick auf den Zweck des Ermächtigungsverfahrens weiterhin zu verlangen, dass die obere Instanz unverzüglich und damit zu Beginn des Rechtsmittelverfahrens tätig wird. Eine noch spätere Ermächtigung, insbesondere unmittelbar vor dem zweitinstanzlichen Erkenntnis, lässt den Schutzgedanken der Bestimmung von
Art. 15 VG
ins Leere laufen.
2.6
Die Ermächtigungsverfügung der Bundesanwaltschaft lag der Vorinstanz erst einen Tag vor der am 20. September 2011 durchgeführten Hauptverhandlung vor (E. 2.2 hievor). Dadurch wurde der Mangel, dass die Ermächtigung entgegen
Art. 15 VG
nicht zu Beginn des Strafverfahrens eingeholt worden war, nicht geheilt. Dies gilt umso mehr, als die fehlende Ermächtigung der ersten Instanz bekannt war und im Rahmen ihrer schriftlichen Erwägungen thematisiert wurde. Solches geht bereits aus dem Inhaltsverzeichnis der Urteilsbegründung hervor. Diese Akten gingen der Vorinstanz am 6. April 2011 zu. Ungeachtet dessen erliess sie am 4. Mai 2011 und 25. Mai 2011 Entscheide in Bezug auf die Verfahrenssprache und Beweisanträge und gelangte sie erst am 15. September 2011 an die Ermächtigungsbehörde.
BGE 139 IV 161 S. 167
Der Verfahrensfehler führt zur Nichtigkeit des vorinstanzlichen Schuldspruchs wegen Betrugs (
BGE 110 IV 46
E. 3b S. 47 mit Hinweis auf das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. März 1940, in: ZR 39/1940 Nr. 88). Es stellt sich die Frage, ob die Vorinstanz die fehlende Prozessvoraussetzung nachzuholen und das Rechtsmittelverfahren zu wiederholen hat. Bestätigte die Bundesanwaltschaft in einem solchen Fall ihren Entscheid vom 19. September 2011 respektive erteilte sie erneut die Ermächtigung zur Strafverfolgung, so wäre dieser Entscheid endgültig (
Art. 15 Abs. 4 VG
). Die Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers wären nicht in einem grösseren Ausmass gewahrt. Vielmehr erführe der Beschwerdeführer durch die Wiederholung des Rechtsmittelverfahrens und die damit in aller Regel einhergehende Belastung eine Benachteiligung. Zu berücksichtigen ist, dass dem Beschwerdeführer ein relativ geringer Deliktsbetrag angelastet wird, grundsätzlich von einem leichten Fall im Sinne von
Art. 15 Abs. 3 VG
auszugehen ist und in Anwendung dieser Bestimmung mit Blick auf die ausgesprochene Kündigung die Voraussetzungen für ein Absehen von der Strafverfolgung gegeben erscheinen. Weiter ist in Rechnung zu stellen, dass die durchgeführte Strafverfolgung und die erstinstanzliche Verurteilung ohne Ermächtigung sowie das Zuwarten der Vorinstanz bis unmittelbar vor der Hauptverhandlung, wenn nicht ein "Fait accompli" geschaffen, so zumindest die Wahrscheinlichkeit einer nachträglichen Ermächtigungserteilung wesentlich erhöht haben. Dies darf dem Beschwerdeführer nicht zum Nachteil gereichen. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang bedeutungslos, wer im konkreten Fall Anzeigeerstatter war. Anzufügen bleibt, dass die Vorinstanz erst wenige Tage vor der Hauptverhandlung das Ermächtigungsverfahren einleitete. Diese Säumnis haben beide gerichtlichen Instanzen und nicht etwa der Beschwerdeführer zu vertreten. Obgleich die erste Instanz vom Mangel Kenntnis hatte, ist nicht ersichtlich, dass sie die Vorinstanz im Rahmen der Aktenüberweisung ausdrücklich auf die fehlende und von Amtes wegen einzuholende Ermächtigung aufmerksam gemacht hat. Hingegen hat sie die fehlende Prozessvoraussetzung in ihrer Urteilsmotivation zur Sprache gebracht. Unter Berücksichtigung der genannten Umstände ist es sachgerecht, von einer nicht nachholbaren Prozessvoraussetzung auszugehen. Der Beschwerdeführer ist so zu stellen, wie wenn ein dauerndes Prozesshindernis bestünde, respektive die fragliche positive Prozessvoraussetzung definitiv nicht erfüllbar wäre. Wie zu entscheiden wäre, wenn
BGE 139 IV 161 S. 168
kein leichter Fall im Sinne von
Art. 15 Abs. 3 VG
vorläge, kann offenbleiben.
2.7
Im Berufungsverfahren finden die Bestimmungen des erstinstanzlichen Hauptverfahrens sinngemäss Anwendung (vgl.
Art. 379 StPO
). Die Verfahrensleitung prüft im Hauptverfahren, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und Verfahrenshindernisse bestehen (
Art. 329 Abs. 1 lit. b und c StPO
). Kann ein Urteil definitiv nicht ergehen, so stellt das Gericht das Verfahren ein (
Art. 329 Abs. 4 StPO
; vgl. auch
Art. 329 Abs. 5 StPO
). Das Berufungsgericht entscheidet in einem schriftlichen Verfahren über das Eintreten, wenn die Verfahrensleitung oder eine Partei Prozesshindernisse oder fehlende Prozessvoraussetzungen geltend macht (vgl.
Art. 403 Abs. 1 lit. c StPO
). Stellt die Berufungsinstanz ein Prozesshindernis fest, ergeht analog zu
Art. 329 Abs. 4 StPO
eine Einstellung des Verfahrens (NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2009, N. 9 zu
Art. 403 StPO
; vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, a.a.O., § 41 Rz. 15). Die Vorinstanz wird das Verfahren betreffend den Betrugsvorwurf einzustellen und die Strafe für die übrigen Delikte neu festzusetzen haben.
Es erübrigt sich, die weiteren Rügen näher zu prüfen.


header:
Urteilskopf
141 III 20
4. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. contre B. SA (recours en matière civile)
4A_463/2014 du 23 janvier 2015

regeste:
Regeste
Keine Parteientschädigungen im Schlichtungsverfahren (
Art. 113 Abs. 1 Satz 1 ZPO
).
Die Bestimmung hindert den ordentlichen Richter nicht daran, im Rahmen seines Entscheids eine Parteientschädigung auch für das Schlichtungsverfahren zuzusprechen (E. 5).

text:
Erwägungen
ab Seite 20
BGE 141 III 20 S. 20
Extrait des considérants:
5.
En dernier lieu, la recourante reproche à l'autorité précédente d'avoir violé l'
art. 113 al. 1 CPC
en la condamnant à verser des dépens pour la procédure de conciliation.
5.1
A teneur de l'
art. 113 al. 1, 1
re
phrase, CPC, "il n'est pas alloué de dépens en procédure de conciliation" ("im Schlichtungsverfahren werden keine Parteientschädigungen gesprochen"; "nella procedura di conciliazione non sono assegnate ripetibili"). Le Message se limite à dire ceci: la procédure de conciliation ayant pour objectif de parvenir à composition et d'éviter une action formelle, il est indiqué que chaque partie supporte ses propres frais, étant précisé que les parties sont libres de convenir d'une autre répartition dans le cadre d'une transaction (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse [CPC], FF 2006 6911 ch. 5.8.3 ad art. 111). Les
BGE 141 III 20 S. 21
Chambres fédérales ont adopté la disposition sans discussion (BO 2007 CE 513, BO 2008 CN 653).
5.2
Certains commentateurs du Code discutent la portée de l'
art. 113 al. 1 CPC
. Les avis divergent en particulier sur la question de savoir si une allocation de dépens est aussi exclue lorsque l'autorité de conciliation fait une proposition de jugement (
art. 210 CPC
) ou rend une décision dans les causes à valeur litigieuse de 2'000 fr. au plus (
art. 212 CPC
). Les avis divergent ensuite sur la question de savoir si le juge ordinaire saisi ensuite de l'échec de la conciliation est en droit d'allouer des dépens pour la phase de conciliation. Seule cette dernière question se pose en l'espèce.
STERCHI est d'avis que l'interdiction d'allouer des dépens vaut uniquement dans les cas où la conciliation aboutit. Si celle-ci échoue, l'interdiction perd sa raison d'être, soit favoriser une conciliation. En conséquence, les dépens de la procédure de conciliation doivent selon lui être pris en compte par le jugement rendu dans le procès au fond; ces dépenses sont de mise pour défendre correctement les intérêts des parties, notamment les honoraires d'avocat afférents à la procédure de conciliation (MARTIN H. STERCHI, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, n° 2 ad
art. 113 et 114 CPC
). URWYLER va dans le même sens (ADRIAN URWYLER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2011, n° 4 ad
art. 113 CPC
).
Pour TAPPY en revanche, l'exclusion des dépens en procédure de conciliation est absolue, de sorte qu'une allocation de dépens est aussi exclue dans le cadre d'une procédure de jugement ultérieure. Cet auteur relève que la règle est un compromis entre partisans de l'exclusion des mandataires professionnels dans la procédure de conciliation et partisans d'une application des règles ordinaires à ce stade déjà (DENIS TAPPY, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n
os
3 et 6 ad
art. 113 CPC
). Cet avis est partagé par d'autres auteurs (STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2
e
éd. 2013, § 16 n. 14 et § 20 n. 33; FRANO KOSLAR, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [éd.], 2010, n° 2 i.f.ad
art. 113 CPC
); JENNY ne se prononce pas, mais semble également pencher dans ce sens (DAVID JENNY, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2
e
éd. 2013, n° 5 i.f. ad
art. 113 CPC
).
5.3
L'
art. 113 CPC
s'oppose à l'allocation de dépens "en" procédure de conciliation, et non pas "pour" la procédure de conciliation. Le
BGE 141 III 20 S. 22
texte légal ne fait donc nullement obstacle à l'allocation de dépens pour cette phase procédurale dans le cadre d'un jugement au fond rendu par le juge ordinaire.
Une telle solution ne va pas non plus à l'encontre du but poursuivi par le législateur. L'interdiction formulée à l'
art. 113 al. 1, 1
re
phrase, CPC vise à favoriser l'aboutissement de la tentative de conciliation; les discussions restent limitées au litige au fond, sans que s'y ajoute un point de discussion supplémentaire au sujet de prétentions en remboursement de dépens. Par contre, la perspective d'échapper ultérieurement au paiement de ces dépens dans l'hypothèse où la conciliation échoue ne va pas influer sur les chances de concilier; c'est bien plutôt le risque de devoir payer ces dépens qui pourrait à l'occasion amener les parties à accepter un arrangement au sujet de prétentions incertaines, plutôt que de les soumettre au juge ordinaire.
Hormis la question de la comparution à l'audience de conciliation, il devrait souvent être malaisé, voire impossible de distinguer dans quelle mesure le travail de l'avocat était utile pour la seule procédure de conciliation, respectivement dans quelle mesure il était de toute façon nécessaire pour la procédure au fond. En effet, la préparation de la cause, en fait et en droit, en vue de la procédure de conciliation est acquise et bénéficie ensuite à la conduite du procès au fond; à défaut, ce même travail devrait en règle générale être fait pour l'introduction de l'action au fond devant le juge ordinaire. Astreindre ce juge à ventiler les dépens afin d'éliminer ceux qui sont uniquement inhérents à la procédure de conciliation apparaît dès lors peu praticable et d'un impact limité.
Il sied donc de retenir que l'
art. 113 CPC
n'interdit pas au juge ordinaire d'allouer, dans le cadre du jugement au fond, des dépens pour la procédure de conciliation. Le grief de la recourante se révèle infondé.


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Urteilskopf
126 V 130
24. Auszug aus dem Urteil vom 5. Juni 2000 i. S. M. gegen Kantonales Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Abteilung Arbeitslosenkasse, Bern, und Verwaltungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 30 Abs. 1 AVIG
;
Art. 16 Abs. 2 AVIV
;
Art. 4 aBV
;
Art. 29 Abs. 2 BV
: Rechtliches Gehör.
Vor Erlass einer Verfügung über die Einstellung in der Anspruchsberechtigung ist der versicherten Person das rechtliche Gehör zur beabsichtigten Sanktion zu gewähren.

text:
Erwägungen
ab Seite 130
BGE 126 V 130 S. 130
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 17 Abs. 1 AVIG
muss der Versicherte, unterstützt durch das Arbeitsamt, alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist er verpflichtet, Arbeit zu suchen, wenn nötig auch ausserhalb seines bisherigen Berufes. Er muss seine Bemühungen nachweisen können. Nach
Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG
ist er in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er sich persönlich nicht genügend um zumutbare Arbeit bemüht.
Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG
sanktioniert eine Verletzung der in
Art. 17 Abs. 1 AVIG
statuierten Schadenminderungspflicht, insbesondere auch der Pflicht, sich genügend um Arbeit zu bemühen. Mittels Einstellung in der Anspruchsberechtigung soll dieser Pflicht zum Durchbruch verholfen werden. Praxisgemäss handelt es sich dabei nicht um eine strafrechtliche, sondern um eine verwaltungsrechtliche Sanktion (
BGE 124 V 227
Erw. 2b mit Hinweisen).
2.
a) Nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (AS 1999 2556) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Die unter der Marginalie "Allgemeine Verfahrensgarantien" stehende Regelung des
Art. 29 BV
bezweckt namentlich, verschiedene durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 4 der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (aBV) konkretisierte Teilaspekte des Verbots der
BGE 126 V 130 S. 131
formellen Rechtsverweigerung in einem Verfassungsartikel zusammenzufassen (Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996 [BBl 1997 I 181]). Hinsichtlich des in
Art. 29 Abs. 2 BV
nicht näher umschriebenen Anspruchs auf rechtliches Gehör ergibt sich daraus, dass die unter der Herrschaft der aBV hiezu ergangene Rechtsprechung (vgl. etwa
BGE 124 I 51
Erw. 3a, 242 Erw. 2,
BGE 124 II 137
Erw. 2b,
BGE 124 V 181
Erw. 1a, 375 Erw. 3b, je mit Hinweisen) nach wie vor massgebend ist (nicht veröffentlichtes Urteil I. vom 9. Mai 2000). Die BV bringt insoweit keine materiellen Neuerungen, sondern eine Anpassung an die Verfassungswirklichkeit (DIETER BIEDERMANN, Die neue Bundesverfassung: Übergangs- und Schlussbestimmungen sowie Anpassungen auf Gesetzesstufe, in: AJP 1999 S. 744; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz: im Rahmen der Bundesverfassung von 1999, der UNO-Pakte und der EMRK, 3. Aufl., Bern 1999, S. 493 ff.). Die diesbezügliche Nachführung war in den Räten denn auch unbestritten (Amtl.Bull. BV 1998 [Separatdruck] N 234 und S 50 f.).
Die BV ist gemäss Art. 1 des Bundesbeschlusses vom 28. September 1999 (AS 1999 2555; BBl 1999 VIII 7922) auf den 1. Januar 2000 in Kraft getreten. Die aBV ist von einigen Ausnahmen abgesehen (vgl. Art. 2 des eben genannten Bundesbeschlusses, worin auf Ziff. II Abs. 2 des Bundesbeschlusses vom 18. Dezember 1998 verwiesen wird) formell aufgehoben worden. Ob die BV vorbehältlich abweichender Übergangsbestimmungen darüber hinaus auf sämtliche hängigen Verfahren Anwendung findet, ist nicht geregelt. Dagegen liesse sich anführen, die Rechtmässigkeit eines Verwaltungsaktes sei grundsätzlich nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses zu beurteilen (
BGE 122 V 89
Erw. 3 mit Hinweisen). Dies würde vorliegend zur Massgeblichkeit der aBV führen. Umgekehrt sind die Verhältnisse bei einer Verfassungsnovelle insoweit speziell, als die Natur der Verfassung als wichtigste und grundlegendste Rechtsquelle des innerstaatlichen Rechts indiziert, neues Recht - soweit keine abweichende Regelung besteht - grundsätzlich ab Inkrafttreten integral, mithin auch auf hängige Verfahren, zur Anwendung zu bringen. Da sich für den Anspruch auf rechtliches Gehör kein Unterschied daraus ergibt, ob die aBV oder die BV massgebend ist, kann diese Frage vorliegend indes offen bleiben (erwähntes Urteil I. vom 9. Mai 2000).
b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst die Rechte der Parteien auf Teilnahme am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung. Bevor die Behörde einen
BGE 126 V 130 S. 132
Entscheid trifft, der in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift, hat sie ihn davon in Kenntnis zu setzen und ihm Gelegenheit zu geben, sich vorgängig zu äussern (
BGE 120 Ib 383
Erw. 3b mit Hinweisen).
Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es kommt mit andern Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (
BGE 125 I 118
Erw. 3,
BGE 124 V 389
Erw. 1, 183 Erw. 4a mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwer wiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines - allfälligen - Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (
BGE 125 V 371
Erw. 4c/aa,
BGE 124 V 392
Erw. 5a und 183 Erw. 4a, je mit Hinweisen).
3.
Der Beschwerdeführer macht in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zur Hauptsache wie bereits im kantonalen Beschwerdeverfahren geltend, es sei ihm das rechtliche Gehör vor Erlass der Einstellungsverfügung nicht gewährt worden.
a) Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer am 29. Mai 1997 der Arbeitslosenkasse das Formular "Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen" ohne Angabe einer Arbeitsbemühung unterschrieben eingereicht hat. Daraufhin hat ihn die Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 6. Juni 1997 für 9 Tage "wegen erstmals ungenügenden persönlichen Arbeitsbemühungen" in der Anspruchsberechtigung eingestellt, ohne ihn vor Erlass der Verfügung anzuhören. Arbeitslosenkasse und Vorinstanz sind im Wesentlichen der Auffassung, dem Beschwerdeführer sei das rechtliche Gehör durch das Einreichen des von ihm selbst ausgefüllten Formulars "Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen" gewährt worden.
b) Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung ist eine verwaltungsrechtliche Sanktion (vgl. Erw. 1 hievor), die erheblich in die Rechtsstellung der versicherten Person eingreift. Ob vor einer solchen Sanktion das rechtliche Gehör zu gewähren ist, regelt das AVIG nicht. Immerhin schreibt
Art. 16 Abs. 2 AVIV
der zuständigen Amtsstelle vor, der versicherten Person Gelegenheit zur Stellungnahme
BGE 126 V 130 S. 133
zu geben, wenn sie abklärt, ob ein Einstellungsgrund in den in
Art. 16 Abs. 1 AVIV
genannten Fällen im Zusammenhang mit der zumutbaren Arbeit vorliegt. Diese Vorschrift bezieht sich indessen lediglich auf einzelne Einstellungstatbestände. Die Arbeitslosenversicherung kennt im Unterschied zu anderen Sozialversicherungszweigen auch nicht ein Vorbescheid- oder ein Einspracheverfahren. Das Verwaltungsverfahren findet direkt mit dem Erlass einer (förmlichen) Verfügung seinen Abschluss (
Art. 100 AVIG
), so dass die Wahrung des rechtlichen Gehörs auch nicht in einem vorgeschalteten Verfahren erfolgen kann. Angesichts dieser verfahrensrechtlichen Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens in der Arbeitslosenversicherung gebietet der verfassungsrechtliche Anspruch auf rechtliches Gehör, dass einer betroffenen Person vor Erlass der Verfügung Gelegenheit gegeben wird, sich zur beabsichtigten Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu äussern. Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts ist denn auch einer versicherten Person vor Erlass einer Einstellungsverfügung das rechtliche Gehör zu gewähren (nicht veröffentlichte Urteile P. vom 27. Juni 1996 und G. vom 9. Oktober 1985). Im Schrifttum wird der Anspruch auf rechtliches Gehör angesichts des erheblichen Eingriffs in die Rechtsstellung der versicherten Person ebenfalls generell bei allen Einstellungstatbeständen bejaht (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz. 719; vgl. auch THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. Aufl., Bern 1997, S. 342 N 14).
c) Entgegen der Auffassung der Vorinstanz und der Arbeitslosenkasse ist die Einreichung des Formulars über die im vergangenen Monat getätigten Arbeitsbemühungen nicht gleichbedeutend mit der Gewährung des rechtlichen Gehörs. Abgesehen davon, dass der Beschwerdeführer zuvor bereits mehrmals ein solches Formular eingereicht hatte, verlangt der Anspruch auf rechtliches Gehör, dass sich eine Person zur in Aussicht genommenen Sanktion - hier zur Einstellung in der Anspruchsberechtigung - äussern und gegebenenfalls zusätzliche entlastende Gründe vorbringen kann. Da es sich bei der verwaltungsrechtlichen Sanktion der Einstellung fraglos um einen erheblichen Eingriff in die Rechtsstellung der betroffenen Person handelt, stellt der Erlass einer Einstellungsverfügung ohne vorherige Anhörung eine schwer wiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, welche im nachfolgenden Beschwerdeverfahren grundsätzlich nicht geheilt werden kann (vgl. Erw. 2b hievor). Die Sache geht daher an die Arbeitslosenkasse zurück, damit diese dem
BGE 126 V 130 S. 134
Beschwerdeführer das rechtliche Gehör gewähre und hernach erneut über eine allfällige Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen ungenügender Arbeitsbemühungen befinde.


header:
Urteilskopf
133 IV 267
38. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Jugendanwaltschaft und Haftrichter des Bezirksgerichts Winterthur (Beschwerde in Strafsachen)
1B_156/2007 vom 23. August 2007

regeste:
Regeste
Kantonales Rechtsmittel gegen einen Haftentscheid im Jugendstrafverfahren (
Art. 41 Abs. 1 JStG
;
Art. 80 Abs. 1 BGG
).
Gemäss
Art. 41 Abs. 1 JStG
sind die Kantone verpflichtet, ein Rechtsmittel u.a. gegen Haftentscheide im Jugendstrafverfahren vorzusehen. Diese Bestimmung ist seit dem 1. Januar 2007 unmittelbar anwendbar. Ein Verhafteter, auf den das Jugendstrafgesetz anwendbar ist, kann daher gestützt auf diese Bestimmung im Kanton ein Rechtsmittel gegen eine Haftanordnung oder -verlängerung erheben, und muss diese Möglichkeit auch ausschöpfen, bevor er Beschwerde ans Bundesgericht führen kann (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 267
BGE 133 IV 267 S. 267
Am 7. Juli 2007 wurde X. (geboren im September 1989) bei der Rückreise von der Dominikanischen Republik in die Schweiz am
BGE 133 IV 267 S. 268
Flughafen Zürich verhaftet, weil sie in ihrem Rollkoffer und in ihrer Laptoptasche ca. 5 kg Kokain mit sich führte. X. bestreitet, Kenntnis vom Kokain gehabt zu haben. Sie sei zu Besuch bei ihrem Mann in der Dominikanischen Republik gewesen. Dort sei ihr der Koffer und die Laptoptasche von einem "Kelvin" übergeben worden, mit der Bitte, diese in der Schweiz weiterzugeben.
Mit Verfügung des Haftrichters am Bezirksgericht Winterthur vom 10. Juli 2007 wurde Untersuchungshaft bis zum 27. Juli 2007 wegen Kollusions- und Fluchtgefahr angeordnet. Mit Verfügung vom 26. Juli 2007 wurde die Haft bis zum 24. August 2007 verlängert.
Dagegen hat X. am 30. Juli 2007 Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht erhoben.
Am 17. August 2007 wurde X. aus der Untersuchungshaft entlassen.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Im vorliegenden Fall stellt sich die grundsätzliche Frage, ob der kantonale Instanzenzug ausgeschöpft worden ist (
Art. 80 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]
), d.h. unmittelbar gegen den Haftverlängerungsentscheid des Zürcher Haftrichters im Jugendstrafverfahren Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht erhoben werden kann.
Das Zürcher Recht sieht kein kantonales Rechtsmittel gegen diesen Entscheid vor (vgl. § 62 Abs. 4 i.V.m. § 380 Abs. 3 der Zürcher Strafprozessordnung vom 4. Mai 1919 [StPO/ZH]). Fraglich ist allerdings, ob diese Regelung mit
Art. 41 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über das Jugendstrafrecht (Jugendstrafgesetz, JStG; SR 311.1)
vereinbar ist, wonach die Kantone gegen Urteile und Verfügungen, die gestützt auf das Jugendstrafgesetz ergehen, ein Rechtsmittel an eine gerichtliche Instanz vorsehen müssen.
Diese Frage ist von prinzipieller Bedeutung und stellt sich bei jedem Zürcher Haftentscheid im Anwendungsbereich des JStG. Da die Untersuchungshaft gemäss
Art. 6 Abs. 1 Satz 2 JStG
so kurz wie möglich zu halten ist, besteht die Gefahr, dass ein bundesgerichtlicher Entscheid zu dieser Frage nie rechtzeitig vor der Haftentlassung eingeholt werden könnte. Insofern rechtfertigt es sich, die Frage im vorliegenden Verfahren zu beantworten.
BGE 133 IV 267 S. 269
3.1
Das Jugendstrafgesetz ist auf die Beschwerdeführerin anwendbar, weil sie im Zeitpunkt der vermuteten Straftat, d.h. des Drogentransports, das 18. Lebensjahr noch nicht erreicht hatte (vgl.
Art. 3 Abs. 1 JStG
).
3.2
Zwar stützt sich die Anordnung von Untersuchungshaft in erster Linie auf die Bestimmungen des kantonalen Strafprozessrechts (hier:
§
§ 58 ff. ZPO
/ZH). Zu beachten sind aber zusätzlich die restriktiveren Anforderungen gemäss
Art. 6 Abs. 1 JStG
, weshalb sich die Haftanordnung auch auf das JStG stützt und zu den anfechtbaren Entscheiden nach
Art. 41 JStG
gehört (so auch PETER AEBERSOLD, Schweizerisches Jugendstrafrecht, Bern 2007, S. 200; BAPTISTE VIREDAZ, Le nouveau droit pénal des mineurs, in: André Kuhn/Laurent Moreillon/Baptiste Viredaz/Aude Bichovsky, La nouvelle partie générale du Code pénal suisse, Bern 2006, S. 411 Fn. 56).
Art. 41 JStG
will den Rechtsschutz des Jugendlichen verbessern und verpflichtet deshalb die Kantone, ein Rechtsmittel vorzusehen, mit dem Urteile und Verfügungen, gleichgültig ob von Gerichten oder Verwaltungsbehörden erlassen, bei einer gerichtlichen Instanz des Kantons angefochten werden können (Botschaft des Bundesrats zum JStG vom 21. September 1998, BBl 1999 S. 2265, Ziff. 425.4). Es ist kein Grund ersichtlich, ausgerechnet die Untersuchungshaft als einschneidendste freiheitsentziehende Massnahme von dieser Rechtsmittelgarantie auszuschliessen, und diese auf vorsorgliche Massnahmen gemäss Art. 5 i.V.m.
Art. 12 ff. JStG
zu beschränken.
Gemäss
Art. 6 Abs. 1 JStG
darf Untersuchungshaft gegen Jugendliche nur angeordnet werden, wenn ihr Zweck nicht durch eine vorsorglich angeordnete Schutzmassnahme erreicht werden kann. Insofern besteht auch materiell ein Konnex zwischen der Haftanordnung und den vorrangig zu prüfenden vorsorglichen Massnahmen des Jugendstrafrechts. Es ist daher sinnvoll, wenn auch die Haftanordnung (bzw. -verlängerung) von einer auf das Jugendstrafrecht spezialisierten kantonalen Rechtsmittelinstanz überprüft wird, bevor Beschwerde ans Bundesgericht erhoben werden kann.
3.3
Zu prüfen ist noch, ob
Art. 41 JStG
unmittelbar anwendbar ist. Von ihrem Wortlaut her ist die Bestimmung als Gesetzgebungsauftrag formuliert; das JStG legt jedoch keine Übergangsfrist für die Erfüllung dieser Verpflichtung fest.
Nachdem das JStG gleichzeitig mit dem BGG am 1. Januar 2007 in Kraft getreten ist, fragt sich, ob die Übergangsbestimmung von
BGE 133 IV 267 S. 270
Art. 130 BGG
auch für
Art. 41 JStG
herangezogen werden kann. Nach
Art. 130 Abs. 1 BGG
erlassen die Kantone auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens der schweizerischen Strafprozessordnung Ausführungsbestimmungen über die Zuständigkeit, die Organisation und das Verfahren der Vorinstanzen in Strafsachen im Sinne der Artikel 80 Abs. 2 und 111 Abs. 3 BGG, einschliesslich der Bestimmungen, die zur Gewährleistung der Rechtsweggarantie nach
Art. 29a BV
erforderlich sind. Ist sechs Jahre nach Inkrafttreten des BGG noch keine schweizerische Strafprozessordnung in Kraft, so legt der Bundesrat die Frist zum Erlass der Ausführungsbestimmungen nach Anhörung der Kantone fest.
Allerdings wurde das Jugendstrafgesetz von den eidgenössischen Räten schon am 20. Juni 2003 beschlossen, lange vor dem BGG. Es trat gleichzeitig mit der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs und des Militärstrafrechts in Kraft (vgl.
Art. 49 Abs. 2 JStG
).
Am 23. Juni 2006 wurde
Art. 130 BGG
mit dem Bundesgesetz über die Bereinigung und Aktualisierung der Totalrevision der Bundesrechtspflege (AS 2006 S. 4213) geändert, um die Umsetzungsarbeiten zum BGG mit denjenigen zur eidgenössischen StPO zeitlich zu koordinieren und um klarzustellen, dass die Übergangsfristen von Artikel 130 BGG auch für die Umsetzung der Rechtsweggarantie gemäss
Art. 29a BV
gelten (Botschaft des Bundesrats vom 1. März 2006, BBl 2006 S. 3074 f., Ziff. 3.1). Bei dieser Revision, die den Anwendungsbereich von
Art. 130 BGG
präzisieren sollte, wurde
Art. 41 JStG
nicht erwähnt. Dies spricht dafür, dass den Kantonen für die Umsetzung dieser Bestimmung keine Übergangsfrist eingeräumt werden sollte.
Das JStG regelt nicht nur das materielle Jugendstrafrecht, sondern enthält auch Grundsätze für das Jugendstrafverfahren (vgl.
Art. 1 Abs. 1 lit. b JStG
). Diese stellen Mindestgarantien dar, die vom kantonalen Recht über-, nicht aber unterschritten werden dürfen, und sollen sicherstellen, dass das materielle Jugendstrafrecht und seine Grundsätze tatsächlich zum Tragen kommen (AEBERSOLD, a.a.O., S. 191 f.; vgl. auch Botschaft zum JStG, a.a.O., Ziff. 425.4 S. 2266). Von diesem Schutzzweck her muss auch die Verfahrensbestimmung von
Art. 41 JStG
unmittelbar anwendbar sein.
3.4
Ein Verhafteter, auf den das Jugendstrafgesetz anwendbar ist, kann daher gestützt auf diese Bestimmung im Kanton ein
BGE 133 IV 267 S. 271
Rechtsmittel gegen eine Haftanordnung oder -verlängerung erheben und muss diese Möglichkeit auch ausschöpfen, bevor er Beschwerde ans Bundesgericht erheben kann. Bis zur Anpassung der kantonalen StPO muss die zuständige kantonale Instanz durch den Erlass einer Übergangsregelung auf dem Verordnungsweg oder durch die Bezeichnung des Gerichts im Einzelfall bestimmt werden. Hierfür kann auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu den Rechtsmittelgarantien der
Art. 6 EMRK
und
Art. 98a OG
(nach Ablauf der Übergangsfrist am 15. Februar 1997) verwiesen werden (vgl.
BGE 123 II 231
E. 7 S. 236 f. mit Hinweisen).