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Urteilskopf
95 I 330
48. Extrait de l'arrêt du 25 juin 1969 dans la cause Jeckelmann contre Tribunal cantonal fribourgeois.

regeste:
Regeste
Gewerbsmässige Vertretung der Gläubiger im Betreibungsverfahren.
Art. 31 und 27 SchKG
.
1. Die Bestimmungen der Bundesgesetze sind verfassungskonform auszulegen, sofern dem nicht der klare Wortlaut oder Sinn entgegensteht (Erw. 3).
2. Die polizeilichen Beschränkungen, denen die Kantone die freie Ausübung von Handel und Gewerbe unterwerfen dürfen, müssen durch das öffentliche Interesse gerechtfertigt sein und den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen sowie den für Verwaltungsmassnahmen geltenden Grundsatz der Verhältnismässigkeit beachten (Erw. 4).
3. Diesen letzteren Grundsatz verletzt ein kantonales Gesetz, dass die gewerbsmässige Vertretung der Gläubiger im Betreibungsverfahren ausschliesslich den Inhabern eines Anwaltspatentes gestattet (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 331
BGE 95 I 330 S. 331
A.-
La loi fribourgeoise du 3 mai 1923 "sur l'exercice de la profession d'agent d'affaires" ne permet qu'aux avocats patentés d'exercer ladite profession (art. 1er al. 1); elle interdit "à toute autre personne d'offrir ses services au public, d'une manière quelconque, dans une forme qui puisse induire en erreur et faire croire qu'elle a qualité pour représenter les parties, notamment en s'intitulant agent d'affaires" (art. 1er al. 2). L'art. 2 prévoit que les contraventions à la loi "sont déférées au Tribunal cantonal, qui peut infliger au contrevenant une amende de 50 à 1000 fr., sans préjudice des dispositions de la loi pénale".
La loi cantonale fut soumise à l'approbation du Conseil fédéral, conformément à l'art. 29 LP; cette approbation fut accordée le 23 mai 1923.
B.-
Joseph Jeckelmann dirige à Fribourg un bureau fiduciaire. Agissant au nom de la société en nom collectif K., domiciliée à Guin, il a ouvert une poursuite auprès de l'Office des poursuites de la Glâne à Romont contre X., domicilié à Tornyle-Grand. Par arrêt du 24 octobre 1968, le Tribunal cantonal l'a condamné à une amende de 50 fr. pour contravention à la loi du 3 mai 1923 sur l'exercice de la profession d'agent d'affaires.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, Joseph Jeckelmann requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal cantonal du 24 octobre 1968. Il allègue la violation de l'art. 31 (liberté du commerce et de l'industrie) et de l'art. 4 Cst. Il soutient que la loi elle-même est contraire à l'art. 31 Cst., car elle va au-delà de ce que les cantons peuvent réglementer en vertu de l'art. 27 LP et viole le principe de la proportionnalité des mesures que les cantons peuvent prendre en matière de
BGE 95 I 330 S. 332
réglementation du commerce et de l'industrie. Il se déclare prêt à se soumettre en tout temps aux conditions prévues par l'art. 27 LP, relatives à la capacité, la moralité et à la prestation de sûretés.
D.-
Le Tribunal cantonal se réfère à son arrêt du 24 octobre 1968, ajoutant que la loi en question a toujours été appliquée avec le plus de libéralité possible.
En raison du grief d'inconstitutionnalité soulevé contre la loi cantonale par le recourant, le Conseil d'Etat du canton de Fribourg a été invité à prendre position à l'égard du recours. Répondant en son nom, le Ministère public conclut au rejet du recours, estimant que ni la loi cantonale elle-même, ni son application au cas particulier ne sont contraires à la constitution.
Erwägungen
Considérant en droit:
3.
Bien qu'elle ne se réfère pas expressément à la LP dans son préambule, la loi cantonale litigieuse entend faire usage de la compétence réservée aux cantons par l'art. 27 LP; aussi bien a-t-elle, à ce titre, été soumise à l'approbation du Conseil fédéral conformément à l'art. 29 LP.
On doit admettre que l'art. 27 LP n'habilite les cantons à organiser la profession d'agent d'affaires que conformément à la constitution; en effet, la Confédération et les cantons sont liés par le principe de la liberté du commerce et de l'industrie. Sans doute le Tribunal fédéral ne peut-il examiner la constitutionnalité des lois fédérales (art. 113 al. 3 Cst.), mais on présume que le législateur fédéral ne propose pas des solutions contraires à la constitution, de sorte que les dispositions des lois fédérales doivent être interprétées d'une façon conforme à la constitution, à moins que le contraire ne résulte clairement de la lettre ou de l'esprit d'une loi (cf. RO 92 I 433; HANS HUBER, Schutz der Grundrechte unter der Generalklausel der Verwaltungsgerichtsbarkeit, dans Mélanges Bridel 1968, p. 249; MAX IMBODEN, Verwaltungsrechtsprechung, 3e éd., no 247 p. 140 ss.). Or rien dans le texte de l'art. 27 LP ne permet de dire que le législateur fédéral ait voulu autoriser les cantons à réglementer ladite profession sans tenir compte du principe constitutionnel de la liberté du commerce et de l'industrie. C'est bien plutôt le contraire qui ressort des travaux préparatoires: en effet, les Chambres ont finalement biffé les mots "interdire ou" que la commission du Conseil des Etats avait proposé d'ajouter au
BGE 95 I 330 S. 333
texte de l'art. 27 (les cantons peuvent interdire ou organiser la profession...). Ainsi le législateur fédéral a manifesté sa volonté de respecter la liberté du commerce et de l'industrie et de n'autoriser les cantons à organiser la profession d'agent d'affaires que pour protéger le public contre des prétentions excessives de ces agents ou contre d'autres dangers (cf. FF 1886 II p. 57).
Il est vrai que quelques années plus tard, en 1895 déjà, le Conseil fédéral a jugé non contraire à l'art. 31 Cst. la loi bâloise qui érigeait en service public la représentation professionnelle des créanciers dans la poursuite et en confiait la charge exclusive à trois fonctionnaires. Cette décision fut critiquée par REICHEL (Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., 1901, art. 27 n. 2) et qualifiée de contraire aux art. 31 Cst. et 27 LP, de même, par KLARA EUGSTER (Die Rechtsagentur in der schweiz. Eidgenossenschaft, thèse Zurich 1938, p. 102). D'ailleurs, le canton de Bâle-Ville a autorisé ultérieurement les avocats et les notaires à représenter les créanciers dans la poursuite.
Bien que le Tribunal fédéral ait eu lui-même à s'occuper à plusieurs reprises des dispositions cantonales d'application de l'art. 27 LP, dans des arrêts émanant soit de sa Chambre des poursuites et des faillites, soit de sa Chambre de droit public, c'est sous l'angle de la validité des dispositions cantonales au regard de l'art. 27 LP ou des art. 2 (force dérogatoire du droit fédéral) et 5 (exercice des professions libérales) Disp. trans. Cst., et non au regard de l'art. 31 Cst. (liberté du commerce et de l'industrie) qu'il a eu à le faire (RO 53 I 398
;
59 I 200
;
71 I 254
;
52 III 106
;
61 III 202
;
66 III 11
;
92 III 52
). Il a néanmoins reconnu en passant que les dispositions cantonales réservant aux avocats la représentation professionnelle des parties devant les autorités de poursuite dérogeaient à la liberté du commerce et de l'industrie garantie par l'art. 31 Cst. C'est ce qu'a rappelé notamment le dernier arrêt cité (RO 92 III 52) rendu en 1966 dans une affaire fribourgeoise par la Chambre des poursuites et des faillites. Mais celle-ci a jugé admissible, au regard de l'art. 27 LP, qu'un canton soumette aux exigences de la loi cantonale la représentation professionnelle de créanciers domiciliés dans le canton par des personnes domiciliées dans d'autres cantons; elle n'avait en revanche pas à examiner la constitutionnalité de la loi cantonale au regard de l'art. 31 Cst.
BGE 95 I 330 S. 334
Même si la validité des dispositions légales fribourgeoises en la matière a toujours été reconnue par les autorités judiciaires cantonales et fédérales, le recourant d'aujourd'hui a le droit d'être traité d'une façon conforme à la constitution; la chambre de céans doit dès lors examiner le grief - soulevé par le recourant - de violation de la liberté du commerce et de l'industrie. Consultée en application de l'art. 16 OJ, la Chambre des poursuites et des faillites ne s'est pas opposée à ce que cette question fasse l'objet d'un nouvel examen, voire d'un changement de jurisprudence.
4.
La liberté du commerce et de l'industrie n'est garantie par l'art. 31 Cst. que sous réserve des dispositions restrictives de la constitution et de la législation qui en découle. D'autre part, en vertu de l'art. 31 al. 2 Cst., les cantons sont autorisés à apporter à la liberté du commerce et de l'industrie les restrictions de police justifiées par l'intérêt public (RO 94 I 226, 600), notamment celles qui sont nécessaires à la sauvegarde de l'ordre et de la sécurité publics. Ils doivent cependant respecter le principe de l'égalité au sein d'une même profession et le principe de la proportionnalité des mesures de police (RO 93 I 309 consid. 2 a
;
89 I 30
).
En l'espèce, l'art. 27 LP autorise les cantons notamment à subordonner l'exercice de la profession d'agent d'affaires à des conditions de capacités et de moralité et à la prestation de sûretés. Il est clair que la protection du public justifie de soumettre à un contrôle de leur comportement professionnel - comme c'est le cas des avocats - toutes les personnes qui veulent représenter professionnellement les créanciers domiciliés dans un canton auprès des offices des poursuites de ce même canton. Il est dès lors conforme au but visé que l'exercice de la profession soit subordonné à l'obtention d'une autorisation; le droit fédéral prévoit lui-même expressément la faculté pour les cantons d'exiger le dépôt de sûretés. En revanche, on doit se demander si des motifs de police suffisants permettent d'exiger, comme preuve des capacités professionnelles, le brevet d'avocat, lequel présuppose un examen de maturité et des études universitaires. Une telle solution revient à soumettre aux mêmes exigences les rapports professionnels avec les offices de poursuites que les rapports professionnels avec les tribunaux, tandis que la représentation professionnelle des contribuables devant les autorités fiscales ne dépend d'aucune preuve de capacité.
BGE 95 I 330 S. 335
Il n'est pas contesté que les relations avec les autorités de poursuites en vue du recouvrement des créances nécessitent des connaissances sensiblement moins étendues que la représentation des justiciables devant les tribunaux. En instituant l'art. 27 al. 2 LP, selon lequel nul ne peut être contraint d'employer un agent d'affaires, dont les émoluments ne peuvent, partant, être mis à la charge du débiteur, le législateur fédéral est parti de l'idée qu'un créancier peut en principe procéder lui-même aux opérations de poursuite nécessaires au recouvrement de ses créances. Dès lors, si un agent d'affaires entend représenter les créanciers devant les autorités de poursuite (tout au moins tant qu'il ne s'agit pas de la représentation devant les autorités de mainlevée, RO 59 I 200), aucun motif de police ne permet d'exiger qu'il prouve, en passant un examen, être en possession de connaissances qui vont bien au-delà de ce que requiert le but de police visé. Le Tribunal fédéral l'a affirmé récemment à propos des examens d'architecte (RO 93 I 520); bien qu'il se fût alors agi d'une profession libérale au sens de l'art. 33 Cst., le principe rappelé à cette occasion est tiré de l'art. 31 al. 2 Cst., dont l'art. 33 Cst. n'est en fait qu'une disposition d'application (cf. RO 93 I 519 consid. 4 b). Pas plus qu'on ne peut exiger d'un avocat des connaissances philosophiques approfondies (RO 73 I 1), on ne peut exiger du représentant professionnel des créanciers dans la poursuite qu'il maîtrise comme un avocat l'ensemble des disciplines juridiques. En subordonnant l'exercice d'une telle profession à la passation de l'examen d'avocat, le canton de Fribourg va manifestement au-delà de ce qu'exige le but de police visé.
Si donc l'examen d'avocat ne peut être considéré comme une condition de police à l'exercice de la représentation professionnelle des créanciers, celui qui s'occupe d'une telle représentation sans avoir passé cet examen ne peut pas être puni. La décision attaquée doit dès lors être annulée.
5.
A l'appui de ses conclusions tendant au rejet du recours, le canton de Fribourg soutient que des problèmes très compliqués peuvent surgir aussi bien dans la poursuite par voie de saisie que dans la procédure de faillite, problèmes qui doivent pouvoir être résolus rapidement et de façon sûre, et qui ne peuvent l'être que si le représentant professionnel du créancier dispose des connaissances juridiques nécessaires. Il est exact que des problèmes difficiles surgissent parfois en cette matière;
BGE 95 I 330 S. 336
mais les autorités de poursuite et de faillite doivent appliquer le droit d'office, de sorte que le créancier poursuivant, pas plus que son mandataire, n'ont le devoir d'exposer à leur intention le droit applicable. Aussi suffit-il en général d'avoir quelques connaissances juridiques élémentaires pour pouvoir représenter valablement un créancier dans une poursuite. Or, selon la loi fribourgeoise, même un licencié ou un docteur en droit ne peut s'adonner à une telle représentation s'il n'a pas de patente d'avocat. La réponse du canton n'apporte aucune motivation qui puisse convaincre que seul un avocat patenté est capable de sauvegarder convenablement les intérêts d'un créancier dans une procédure de poursuite.
C'est à tort que le canton prétend qu'en cas d'admission du recours, toute personne pourra représenter professionnellement les créanciers, fût-elle absolument dépourvue de qualification et d'honorabilité. Il est vrai que l'admission du recours aura pour résultat qu'à l'avenir d'autres recours semblables devraient être admis. Mais le canton conserve la faculté d'organiser la profession d'agent d'affaires par des dispositions légales conformes à la constitution, afin de portéger le public contre l'activité de personnes incapables et peu scrupuleuses; il peut le faire en instituant une procédure d'autorisation pour les personnes qui veulent s'adonner professionnellement à la représentation des créanciers devant les autorités de poursuite. Cette autorisation devrait être accordée si les conditions de capacité (par exemple sur présentation d'un diplôme jugé suffisant ou à la suite d'un examen ad hoc) et de moralité sont remplies et si des sûretés convenables sont fournies.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule la décision attaquée.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
90 IV 24
6. Urteil des Kassationshofes vom 28. Januar 1964 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Art. 216, 253 Abs. 1 StGB
.
Eheleute, die den Zivilstandsbeamten bewusst und gewollt über die väterliche Abstammung eines angeblich gemeinsamen vorehelichen Kindes täuschen und ihn zu einem falschen Eintrag in das Zivilstandsregister veranlassen, sind nach beiden Bestimmungen zu bestrafen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 90 IV 24 S. 24
A.-
Frau S. liess sich im Jahre 1956 von ihrem ersten Manne scheiden. Am 18. Januar 1957 gebar sie das Kind M., das durch Urteil des Amtsgerichtes Signau vom 30. Januar 1958 ausserehelich erklärt wurde.
BGE 90 IV 24 S. 25
Am 7. Februar 1958 erklärten Frau S. und ihr damaliger Ehemann W. dem Zivilstandsbeamten von O. wider besseres Wissen, dass M. ihr gemeinsames voreheliches Kind sei. Da sie einander bereits am 2. März 1957 geheiratet hatten, bewirkten sie damit, dass M. als ihr eheliches Kind in das Zivilstandsregister eingetragen wurde.
B.-
Frau S. und W. wurden der Fälschung des Personenstandes (
Art. 216 StGB
), eventuell der Erschleichung einer falschen Beurkundung (
Art. 253 StGB
) angeklagt.
Das Geschworenengericht des Kantons Aargau sprach sie am 12. September 1963 der Erschleichung einer falschen Beurkundung schuldig und verurteilte Frau S. zu vier Monaten, W. wegen dieser und anderer Straftaten zu zehn Monaten Gefängnis. Das Gericht erachtete auch den Tatbestand der Fälschung des Personenstandes als erfüllt, stellte jedoch das Verfahren insoweit wegen Verjährung ein, da von einem schweren Fall nicht die Rede sein könne.
C.-
Frau S. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 216 StGB
wird mit Gefängnis, in schweren Fällen mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren bestraft, wer den Personenstand eines andern unterdrückt oder fälscht, so namentlich ein Kind unterschiebt.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Geschworenengericht habe zu Unrecht angenommen, dass sie durch ihre Handlungsweise, ausser dem Tatbestand des Art. 216, auch denjenigen des
Art. 253 StGB
erfüllt habe. Die beiden Bestimmungen ständen zueinander im Verhältnis unechter Gesetzeskonkurrenz, da schon die erstere das strafbare Verhalten der Beschwerdeführerin nach jeder Richtung erfasse.
Die Beschwerdeführerin übersieht, dass das unrichtige Beurkundenlassen nicht zum Tatbestand des Art. 216 gehört. Schon das zeigt, dass ihre Handlungsweise von dieser Bestimmung nicht nach allen Seiten erfasst wird,
BGE 90 IV 24 S. 26
von unechter Gesetzeskonkurrenz im Verhältnis zu Art. 253 folglich keine Rede sein kann. Dass die Straftat des Art. 216 meistens mit dem Erschleichen eines wahrheitswidrigen Eintrages in das Zivilstandsregister verbunden ist, hilft darüber nicht hinweg. Es sind durchaus Fälle von Unterdrückung oder Fälschung des Personenstandes eines andern möglich, wo der Täter Art. 216 erfüllt, ohne sich zugleich auch nach Art. 253 zu vergehen. Das trifft z.B. zu, wenn Zivilstandsbeamte, ihre Stellvertreter oder Hilfspersonen Eintragungen im Zivilstandsregister fälschen oder unterlassen, ferner wenn Registerauszüge gefälscht, verfälscht oder unterdrückt werden. Ob alsdann neben Art. 216 auch die Art. 251, 254 und allenfalls
Art. 317 StGB
Anwendung finden, kann dahingestellt bleiben. Hiezu kommen die Fälle, in denen z.B. ein Kind namenlos ausgesetzt wird, einem angeblichen Vater, der es nicht gezeugt, oder einer angeblichen Mutter, die es nicht geboren hat, unterschoben wird, der Täter sich also gemäss Art. 216 strafbar macht, ohne dass er irgendwelche Urkunden betreffend den Personenstand eines andern verfälscht oder unterdrückt. Dass solche Fälle heute eher selten sind, vermag am Anwendungsbereich der Bestimmung nichts zu ändern.
Indem Frau S. den Zivilstandsbeamten über die väterliche Abstammung ihres Kindes täuschte, um der Anmeldung den Schein der Rechtsmässigkeit zu geben und den Beamten zur Beurkundung ihrer Erklärung zu veranlassen, die er hätte verweigern müssen, wenn er den Sachverhalt gekannt hätte, verging sie sich schwerer als durch eine blosse Unterdrückung des Personenstandes. Es ging ihr nicht bloss darum, eine den Personenstand des Kindes verfälschende Erklärung abzugeben, sondern vor allem darum, gestützt darauf die Ehelicherklärung des Kindes zu erwirken und diese in das Zivilstandsregister eintragen zu lassen. Auch daraus erhellt, dass
Art. 216 StGB
das Verhalten der Beschwerdeführerin nicht allseits erfasst und die Tat nicht in vollem Umfang abzugelten vermag. Ihr Verhalten ist nur dann allseits erfasst und abgegolten, wenn neben
BGE 90 IV 24 S. 27
dieser Bestimmung auch
Art. 253 StGB
Anwendung findet. Diese Folgerung deckt sich mit der im Schrifttum vorherrschenden Auffassung, dass der Täter sich durch dieselbe Handlung sowohl der Unterdrückung oder Fälschung des Personenstandes als auch der Erschleichung einer falschen Beurkundung schuldig machen kann (HAFTER, Bes. Teil II 432/3; Komm. THORMANN/VON OVERBECK, Art. 216 N. 9; Komm. LOGOZ, Art. 216 N. 2 am Ende; PETRZILKA, Zürcher Erläuterungen zum StGB S. 286/7; anderer Meinung: GAUTIER, Prot. 2. Exp.Kom. Bd. 4 S. 269, und ZÜRCHER, Erläuterungen zum VE von 1908 S. 328).
2.
Die Beurkundung im Legitimationsregister bildet die Grundlage für die Mitteilungen des Zivilstandsbeamten gemäss Art. 101, 120 Abs. 1 Ziff. 4 und 125 Abs. 4 ZStV sowie für die Eintragungen im Familien- und Geburtsregister. Dass es sich beim angemeldeten Sachverhalt um Tatsachen von rechtlicher Bedeutung, bei den Registern um Urkunden und bei den erschlichenen Eintragungen folglich um Falschbeurkundungen handelte, bestreitet die Beschwerdeführerin mit Recht nicht.
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz lernte die Beschwerdeführerin ihren zweiten Ehemann im Herbst 1956, als sie bereits im siebten Monat schwanger war, kennen. Sie wusste deshalb, dass ihr Kind M. nicht von W. gezeugt sein konnte. Sie war sich auch klar darüber, was mit der falschen Anmeldung beim Zivilstandsamt bezweckt wurde. Indem sie dennoch bewusst und gewollt darauf ausging, den Zivilstandsbeamten über die väterliche Abstammung ihres Kindes zu täuschen und ihn zu einem falschen Eintrag in das Zivilstandsregister zu veranlassen, hat sie den Tatbestand der Erschleichung einer falschen Beurkundung auch subjektiv erfüllt. Sie ist deshalb zu Recht nach
Art. 253 StGB
bestraft worden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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108 II 523
97. Arrêt de la IIe Cour civile du 11 novembre 1982 dans la cause dlle X. contre Conseil d'Etat du canton de Fribourg (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Adoption.
1.
Art. 44 lit. c OG
. Gegen den Entscheid, mit welchem die Adoption ausgesprochen wird, ist die Berufung nicht zulässig (E. 1).
2.
Art. 265c Ziff. 2 ZGB
. Für die Beurteilung der Frage, ob sich ein Elternteil nicht ernstlich um das Kind gekümmert hat, ist das Kriterium, ob es zwischen ihm und dem Kind eine echte Beziehung gibt, nicht allein massgebend. Wenn besondere Umstände vorliegen und den Elternteil kein Verschulden trifft, kann von diesem Grundsatz abgesehen werden (Präzisierung der Rechtsprechung) (E. 2-4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 523
BGE 108 II 523 S. 523
A.-
a) Le 3 septembre 1974, Brigitte X. a donné naissance, hors mariage, à un garçon prénommé Jacques. Aucun lien de filiation n'a été établi entre l'enfant et son père naturel.
Jacques a d'abord été pourvu d'un tuteur, puis, dès l'entrée en vigueur du nouveau droit de la filiation, soit dès le 1er janvier 1978, il a été placé sous l'autorité parentale de sa mère, sans pour autant quitter les époux Y., à Villars-sur-Glâne, chez lesquels il se trouve depuis le 14 décembre 1976. Du 11 novembre 1974 au 14 décembre 1976, l'enfant avait été confié aux époux Z., également à Villars-sur-Glâne.
b) Le 11 février 1980, la Justice de paix de Belfaux a institué une curatelle en vue d'aménager les relations personnelles entre la mère et l'enfant. En même temps, elle a décidé de maintenir Jacques
BGE 108 II 523 S. 524
dans la famille Y. Un recours de la mère tendant à obtenir le droit de garde sur l'enfant a été rejeté par la Chambre des tutelles de la Sarine le 28 septembre 1981.
c) Le 8 août 1980, les époux Y. ont présenté une requête tendant à l'adoption de Jacques X. La mère y a fait opposition le 31 octobre 1981. Le 1er décembre 1981, le Département de la justice du canton de Fribourg a décidé de faire abstraction de l'absence de consentement de Brigitte X., par le motif qu'elle ne s'était pas souciée sérieusement de l'enfant, et a prononcé l'adoption.
B.-
Le Conseil d'Etat du canton de Fribourg a rejeté un recours de Brigitte X. et confirmé l'adoption, par arrêté du 18 mai 1982.
C.-
Brigitte X. recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle demande que l'adoption soit annulée; subsidiairement que la décision attaquée soit annulée et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle complète les constatations de fait et prenne une nouvelle décision; plus subsidiairement, que le recours soit traité, le cas échéant, comme un recours de droit public pour arbitraire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 44 lettre c OJ, le recours en réforme est recevable en cas de dispense du consentement d'un des parents à l'adoption et de refus de l'adoption (
art. 265c ch. 2 et
art. 268 al. 1 CC
). La liste de l'art. 44 lettres a à e OJ étant limitative, la voie du recours en réforme n'est donc pas ouverte contre le prononcé d'adoption. Dès lors, il n'y a lieu d'entrer en matière que dans la mesure où la recourante s'en prend à la décision de faire abstraction de son consentement.
2.
Brigitte X. n'a jamais eu la responsabilité de son fils, bien qu'elle l'ait vu à quelques reprises et qu'elle ait entrepris des démarches pour l'avoir auprès d'elle. Elle n'a plus revu l'enfant depuis la fin de l'année 1979. En effet, selon le médecin qui soigne l'enfant depuis sa naissance et l'Institut universitaire de pédagogie curative de Fribourg, les visites, voire les tentatives de visite de la mère perturbent violemment Jacques au point de vue psychique et physique: à la fin du mois de juillet 1981, notamment, lorsque dame Y. a voulu le préparer à une visite éventuelle de dlle X., il a manifesté un état de tension extrême, proche du désespoir, le refus
BGE 108 II 523 S. 525
total de sa mère s'accompagnant d'insomnie, d'anorexie, de vomissements et d'asthme.
On se trouve là, selon le Conseil d'Etat, dans un cas spécifique d'application de l'
art. 265c ch. 2 CC
. Il n'existe aucun lien vivant entre la mère et l'enfant: peu importe, selon la doctrine et la jurisprudence, que cela soit dû à des circonstances objectives, et non à la faute du parent (
ATF 107 II 23
consid. 5 et les références).
3.
a) Aux termes de l'
art. 265c ch. 2 CC
, il peut être fait abstraction du consentement d'un des parents lorsqu'il ne s'est pas soucié sérieusement de l'enfant. "Se soucier de l'enfant" ("sich um das Kind kümmern", "curarsi del figlio"), c'est, selon l'usage courant tel qu'il est entériné par les dictionnaires, s'en inquiéter, lui porter intérêt. Dans le Message du Conseil fédéral concernant la revision du Code civil suisse (adoption et
art. 321 CC
), du 12 mai 1971, il est dit que "le père ou la mère ne se soucie pas sérieusement de l'enfant lorsqu'il en laisse tout le soin à d'autres sans s'informer à son sujet ni se préoccuper de sa santé" (FF 1971 I 1250). Le cas par excellence où l'on doit se passer du consentement du parent est celui où ce dernier n'a, pendant longtemps, manifesté aucun intérêt pour son enfant, ne faisant rien pour établir ou entretenir des liens vivants avec lui, puis, devenu un étranger, intervient brusquement pour s'opposer à l'adoption au mépris du bien de l'enfant: un tel comportement constitue un abus de droit au sens de l'
art. 2 al. 2 CC
(HEGNAUER/SCHNEIDER, Droit suisse de la filiation, p. 76; cf. la déclaration du conseiller aux Etats Wenk, Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil des Etats, 1972, p. 395).
Le souci de l'intérêt de l'enfant a amené à mettre l'accent sur l'existence de liens vivants avec le parent. C'est ce qui est dit dans le message, quelques lignes après le passage cité ci-dessus; le Conseil fédéral conclut: "Du moment surtout où l'intérêt de l'enfant est aussi en jeu, peu importe que les parents aient négligé leurs devoirs par leur faute ou que les circonstances en soient la cause" (FF 1971 I 1250). La jurisprudence et la doctrine l'ont répété (
ATF 107 II 23
consid. 5 et les références). Mais ce critère purement objectif, qui se réfère uniquement à un résultat et non à l'attitude du parent, ne peut pas être utilisé automatiquement dans toute sa rigueur: la situation doit être examinée soigneusement de cas en cas, de façon que l'
art. 265c ch. 2 CC
ne soit pas appliqué extensivement par les autorités, de manière quasi
BGE 108 II 523 S. 526
routinière (cf. la déclaration du conseiller aux Etats Broger, rapporteur, Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil des Etats, 1971, p. 723).
b) Les circonstances de la présente espèce sont très différentes de celles du cas qui fait l'objet de l'arrêt
ATF 107 II 18
ss.
aa) Dans cette dernière affaire, le père avait lui-même donné naissance, dans une large mesure, aux circonstances qui l'empêchaient d'avoir des liens vivants avec son fils, puisqu'il était retourné dans son pays d'origine, où il vivait. Ayant perdu tout contact avec l'enfant, il s'opposait à une adoption qui correspondait manifestement à l'intérêt de ce dernier: l'adoption par le mari de la mère (
art. 264a al. 3 CC
), avec lequel le garçon vivait depuis son plus jeune âge; l'enfant avait une soeur et deux frères utérins et l'adoption achevait de l'intégrer au milieu familial où il était élevé et se développait harmonieusement.
bb) En l'espèce, la mère vit en Suisse comme son fils. Si elle n'a pas pu entretenir des relations suivies avec lui, c'est en raison de circonstances en tous points étrangères à sa volonté: une maladie, avec état dépressif, de 1974 à 1976, les décisions des autorités de tutelle et les réactions pathologiques de l'enfant à ses visites, sans que rien permette de dire qu'elle les ait provoquées par son attitude.
L'adoption n'a pas été envisagée dès le placement. La décision de faire abstraction du consentement de la mère n'est intervenue qu'au moment de l'adoption. C'est sur la situation telle qu'elle se présentait alors qu'il faut se fonder pour dire si l'on peut appliquer l'
art. 265c ch. 2 CC
(
ATF 108 II 388
consid. 1). A cette époque, loin de ne pas se préoccuper de son fils, dlle X. manifestait l'intérêt qu'elle lui portait, mais ses démarches pour en obtenir la garde se heurtaient à des échecs. Quant aux visites, elle a dû les éviter pour le bien même de Jacques: la santé de l'enfant commandait qu'elle s'en abstînt. Son comportement n'atteste aucune indifférence, mais le désir d'établir des liens vivants avec son fils (cf. HEGNAUER, Absehen von der Zustimmung zur Adoption (Art. 265c Ziff. 2 ZGB), RDT 35, 1980, p. 55 ss, spéc. 56/57 no 3). Le fait qu'il n'en existe pas ne permet pas de dire, dans de telles conditions, qu'elle ne s'est pas souciée sérieusement de l'enfant.
4.
Il résulte de ce qui précède que l'autorité cantonale a appliqué à tort l'
art. 265c ch. 2 CC
. Le recours doit dès lors être admis dans la mesure où il est recevable et la décision attaquée annulée.
BGE 108 II 523 S. 527
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours dans la mesure où il est recevable et annule la décision attaquée.


header:
Urteilskopf
101 IV 124
33. Urteil des Kassationshofes vom 28. Mai 1975 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt gegen Pfister

regeste:
Regeste
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 und 3 StGB
; Verwahrung geistig Abnormer.
1. Schwerwiegende Gefährdung der öffentlichen Sicherheit (Erw. 2).
2. Notwendigkeit der Verwahrung; Bedeutung des Gutachtens (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 124
BGE 101 IV 124 S. 124
A.-
Am 26. September 1973 begab sich Alfred Pfister, ein Verwaltungsangestellter der Öffentlichen Krankenkasse Basel, in das Büro seines Vorgesetzten Dr. Willi Siegrist, um mit ihm über die geplante Versetzung in eine andere Abteilung zu sprechen. Als sich dieser weigerte, die Versetzung rückgängig zu machen, entsicherte Pfister - entsprechend seiner vorgefassten
BGE 101 IV 124 S. 125
Absicht - einen bereits geladenen und gespannten Revolver, den er in der linken Hosentasche trug, zog diesen heraus und gab drei Schüsse auf den vor ihm stehenden Dr. Siegrist ab. In der Nacht vom 7./8. Mai 1974 erlag der Angeschossene den erlittenen Verletzungen.
B.-
Mit Urteil vom 19. Juni 1974 sprach das Strafgericht Basel-Stadt Pfister der vorsätzlichen Tötung schuldig und verurteilte ihn zu einer Zuchthausstrafe von acht Jahren, wobei der Vollzug der Strafe aufgeschoben und eine Verwahrung gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
angeordnet wurde.
Auf Appellation des Verurteilten hin bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 29. Januar 1975 den erstinstanzlichen Entscheid hinsichtlich Schuldspruch und Strafmass, hob hingegen die Verwahrung auf.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, die Verwahrung gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
auszusprechen und eine psychiatrische bzw. psychotherapeutische Behandlung während des Vollzuges anzuordnen.
Der Beschwerdegegner beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Verwahrung gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
setzt voraus, dass der Täter infolge seines Geisteszustandes die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise gefährdet und diese Massnahme notwendig ist, um ihn vor weiterer Gefährdung anderer abzuhalten. Seinen Entscheid trifft der Richter dabei "auf Grund von Gutachten über den körperlichen und geistigen Zustand des Täters und über die Verwahrungs-, Behandlungs- oder Pflegebedürftigkeit" (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3).
Ob der Täter wegen seines Geisteszustandes die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise gefährdet und ob er nur durch eine Verwahrung von der Gefährdung anderer abgehalten werden kann, ist zum Teil Tatfrage, welche der Richter mit Hilfe von Gutachten abzuklären hat. Die diesbezüglichen Ausführungen der kantonalen Instanzen können mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b und 277bis Abs. 1 BStP). Rechtsfrage ist hingegen,
BGE 101 IV 124 S. 126
ob der vom Experten und Sachrichter festgestellte Sachverhalt die Voraussetzungen des
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
erfüllt (
BGE 101 IV 129
).
2.
Das Strafgericht hat - im Gegensatz zum Appellationsgericht, das die Frage offen lässt, weil nach seiner Auffassung die übrigen Voraussetzungen der Verwahrung nicht gegeben sind - angenommen, dass bei Pfister aufgrund seines Geisteszustandes die vom Gesetz verlangte Gefährlichkeit gegeben sei. Diese Ansicht stützt es auf die Ermittlungen während des Strafverfahrens und die beiden von Prof. Battegay erstatteten Gutachten vom 14. September und 4. Dezember 1973. Danach steht fest, dass eine in der Jugend bei einem Unfall erlittene Verstümmelung der rechten Hand und des rechten Armes beim Beschwerdegegner eine abnorme seelische Entwicklung verursacht hat, die sich in wachsenden Insuffizienzgefühlen mit kompensatorischem Geltungsstreben sowie in zunehmender Sensitivität und einer Neigung zu paranoider Verarbeitung des Verhaltens seiner Umgebung bemerkbar machte und dabei kurzschlüssige Reaktionen begünstigte. Diese Entwicklung führte dazu, dass Pfister während seiner Tätigkeit in der Öffentlichen Krankenkasse Basel mit Mitarbeitern wie auch mit Vorgesetzten wegen an sich unwesentlicher Probleme immer wieder Auseinandersetzungen hatte. Dabei reagierte er gemessen am auslösenden Anlass oft unverhältnismässig heftig. So hat er z.B. anlässlich eines Streites, als ihn sein Vorgesetzter Brun aufforderte, nicht zu schreien, diesen ins Gesicht geschlagen. In dieselbe Richtung weist das Verhalten des Beschwerdegegners im Zusammenhang mit der geplanten Versetzung in eine andere Abteilung. Als man ihm nämlich erklärte, dass er angesichts der früheren Vorfälle nicht mehr Herrn Brun unterstellt bleiben könne, antwortete er: "Unter diesen Umständen kommt der komplette Kurzschluss." Später stellte sich heraus, dass Pfister bereits während der Besprechung vom 17. September 1973 eine geladene und gespannte, jedoch gesicherte Waffe in der linken Hosentasche auf sich getragen hatte. Die vorausgesagte Kurzschlusshandlung erfolgte dann am 26. September 1973, als er auf Dr. Siegrist, da dieser an der provisorischen Versetzung in die Lochkartenabteilung festhielt, mehrere Revolverschüsse abgab.
Unter diesen Umständen durfte das Strafgericht ohne
BGE 101 IV 124 S. 127
Rechtsverletzung annehmen, dass Pfister infolge seines Geisteszustandes die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise gefährde. Aufgrund des geschilderten Sachverhaltes ist damit zu rechnen, dass es in Zukunft bei Meinungsverschiedenheiten wieder zu derartigen Reaktionen kommen wird. Es besteht somit eine konkrete Gefahr für Leib und Leben der verschiedenen Mitarbeiter und Vorgesetzten des Beschwerdegegners. Zum gleichen Ergebnis gelangt jedenfalls auch der Gutachter, wenn er feststellt, dass "jederzeit wieder mit einer gefährlichen Kurzschlusshandlung gerechnet werden" müsse, wenn es nicht möglich sein sollte, dem drängenden Willen Pfisters entsprechend diesen nunmehr zu pensionieren und ihm eine Invalidenrente zuzusprechen; eine Voraussetzung, die der Strafrichter nicht zu erfüllen in der Lage ist.
3.
Neben der besonderen Sozialgefährlichkeit verlangt
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
ausserdem, dass die Verwahrung notwendig ist, um den Täter vor weiterer Gefährdung anderer abzuhalten. Mit dieser Voraussetzung wird zum Ausdruck gebracht, dass die Verwahrung angesichts der Schwere des Eingriffes in die persönliche Freiheit des Verurteilten subsidiären Charakter hat und nur als ultima ratio zur Anwendung gelangen darf. Die Verwahrung muss demnach unterbleiben, wenn die bestehende Gefährlichkeit auf eine andere Weise, d.h., durch weniger einschneidende Vorkehrungen, behoben werden kann (siehe H. SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, Bd. II, 2. Auflage, S. 123).
a) Hierzu führt das Appellationsgericht aus, dass der Sicherungsgedanke der Verwahrung namentlich dort besondere Bedeutung erlange, wo die Dauer der ausgesprochenen Strafe nicht ausreiche, um gleichzeitig auch dem Schutzbedürfnis der Öffentlichkeit gerecht zu werden. Hingegen trage bei einer langjährigen Freiheitsstrafe schon die Strafdauer dem Schutz derselben ausreichend Rechnung. Nach den Erfahrungen des Lebens sei auch anzunehmen, dass Pfister nach dem Vollzug der Strafe kein weiteres Tötungsdelikt mehr begehen werde. Ebensowenig sei anzunehmen, dass der Verurteilte früher aus dem Strafvollzug entlassen werde, als dies, Wohlverhalten vorausgesetzt, bei der Verwahrung der Fall wäre. Aus diesen Gründen erscheine die Verwahrung im vorliegenden Fall weder sinnvoll, noch entspreche sie dem Zweck des Gesetzes.
BGE 101 IV 124 S. 128
b) Diese Erwägungen reichen indessen nicht aus, um von einer Verwahrung Umgang zu nehmen. Denn
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
legt zwingend fest, dass der Richter über die Verwahrungs-, Behandlungs- oder Pflegebedürftigkeit des geistig abnormen Täters ein Gutachten einholen müsse (Urteile des Kassationshofes vom 14. April 1972 i.S. Cherix und vom 17. April 1975 i.S. X.). Eine derartige Expertise fehlt aber im vorliegenden Fall.
Die beiden Berichte von Prof. Battegey äussern sich zwar zur Gefährlichkeit des Beschwerdegegners, enthalten jedoch keine genügenden Angaben hinsichtlich der Notwendigkeit der Verwahrung. Die Formulierung des Gutachters "Selbst wenn der Expl. in ein psychiatrisches Spital eingewiesen werden sollte, könnte er, falls seine abnorme seelische Entwicklung in der gleichen Intensität wie heute fortdauerte, bei Entlassung wieder gefährlich werden," spricht weder für noch gegen die Unerlässlichkeit einer Verwahrung.
Infolgedessen ist die Sache zur Befolgung von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Appellationsgericht wird zunächst ein neues Gutachten einholen müssen über die Frage, ob die Verwahrung des Beschwerdegegners notwendig sei, um ihn vor weiterer Gefährdung anderer abzuhalten, bzw. ob dazu die Verbüssung der ausgefällten Zuchthausstrafe oder andere Vorkehrungen ausreichen. Ferner wird sich der Experte auch über eine allfällige notwendige psychiatrische Behandlung während des Straf- bzw. Massnahmenvollzuges aussprechen müssen. Wenn das ergänzende Gutachten erstattet ist, hat die Vorinstanz erneut darüber zu befinden, ob eine Verwahrung nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
ihr als unerlässlich erscheint, und ob dabei eine psychiatrische Behandlung vorzunehmen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 29. Januar 1975 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
125 II 65
7. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. Oktober 1998 i.S. Y. Stiftung und X. gegen Eidgenössische Bankenkommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 38 BEHG
,
Art. 103 lit. a OG
; Amtshilfe an das deutsche Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel (BAWe).
Beschwerdelegitimation gegen Amtshilfeentscheide der Eidgenössischen Bankenkommission (E. 1).
Eröffnung des Amtshilfeentscheids an den Kunden: Frage offen gelassen, ob die Zustellung an die Bank für den Kunden rechtswirksam wird, falls er auf entsprechende Aufforderung hin kein Zustelldomizil bezeichnet (E. 2). Allgemeine Voraussetzungen der Amtshilfe (E. 3).
Das deutsche Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel ist eine Aufsichtsbehörde im Sinne von
Art. 38 Abs. 2 BEHG
, der im Rahmen der Aufsicht über die Börsen und den Effektenhandel nicht nur bezüglich instituts-, sondern auch unmittelbar kundenbezogener Informationen Amtshilfe gewährt werden kann (E. 4 u. 5).
Analog der Rechtshilfe in Strafsachen ist eine reine Beweisausforschung ("fishing expedition") unzulässig. Von einer solchen kann nicht die Rede sein, wenn um Auskünfte bezüglich einer im Vorfeld der Bekanntgabe einer vertraulichen Tatsache erfolgten Transaktion ersucht wird (E. 6).
Die Eidgenössische Bankenkommission ist grundsätzlich befugt, Amtshilfe spontan, d.h. auch ohne entsprechendes Gesuch zu leisten (E. 7).
Die in Amtshilfe übermittelten kundenbezogenen Informationen dürfen nur mit Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde an andere Behörden weitergeleitet werden; hierüber hat die Bankenkommission gegebenenfalls erneut in einer anfechtbaren Verfügung zu entscheiden (E. 9 u. 10).

text:
Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 125 II 65 S. 67
Das deutsche Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel (BAWe; im Weitern auch: Bundesaufsichtsamt) führt nach Auffälligkeiten beim Kursverlauf der Aktien der Thyssen AG und der Friedr. Krupp AG Hoesch-Krupp eine aufsichtsrechtliche Untersuchung wegen Verdachts auf Verstoss gegen das Insiderhandelsverbot durch. Parallel dazu wird wegen einer allfälligen unbefugten Weitergabe von Insidertatsachen ermittelt, da die Thyssen AG vertrauliche Informationen veröffentlichte, die nicht in ihrem Umfeld entstanden sind und die sie daher von Dritten erfahren haben musste.
Am 24. November 1997 ersuchte das Bundesaufsichtsamt die Eidgenössische Bankenkommission (EBK; im Weitern auch: Bankenkommission) um Amtshilfe: Die Aktien der Thyssen AG seien ab Januar 1997, die Aktien der Friedr. Krupp AG Hoesch-Krupp (Krupp AG) ab Februar 1997 stark angestiegen und hätten erhöhte Umsätze gezeigt. Am 17. März 1997 habe die Thyssen AG in einer Meldung nach Art. 15 Abs. 1 des Gesetzes vom 26. Juli 1994 über den Wertpapierhandel (WpHG) bekannt gegeben, dass ihr Informationen über eine geplante feindliche Übernahme durch die Krupp AG vorlägen. Diese habe ihrerseits am 18. März 1997 bestätigt, dass ein Kaufangebot an die Thyssen-Aktionäre erfolge. Am 19. März 1997 sei von beiden Gesellschaften erklärt worden, dass Gespräche zwecks gütlicher Einigung aufgenommen würden. Am 24. März 1997 sei gestützt hierauf das Kaufangebot der Krupp AG als gegenstandslos bezeichnet worden. Inzwischen liege ein Konzept zur Zusammenarbeit der beiden Konzerne im Stahlbereich vor.
BGE 125 II 65 S. 68
Das Bundesaufsichtsamt wünschte Angaben zu verschiedenen Transaktionen, die von Banken und Effektenhändlern in der fraglichen Zeit in der Schweiz getätigt wurden, unter anderem auch zu einem Kauf der Credit Lyonnais (Suisse) SA vom 3. März 1997 über 20'000 Effekten. Es ersuchte um Mitteilung der Identität (Name, Anschrift und Geburtsdatum) der Auftraggeber.
Die Credit Lyonnais (Suisse) SA informierte die Bankenkommission in der Folge auf deren Aufforderung hin, dass sie dabei im Auftrag der Y. Stiftung gehandelt habe, an der X. mit Wohnsitz in Z. wirtschaftlich berechtigt sei, worauf die Bankenkommission am 28. Januar 1998 verfügte:
"1. Die Bankenkommission leistet dem Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel Amtshilfe und übermittelt diesem Firma und Adresse der Y. Stiftung [...] und Name, Adresse und Geburtsdatum von X.
2. Die Verfügung wird der Credit Lyonnais (Suisse) S.A., Genève, und der Y. Stiftung [...], c/o Credit Lyonnais (Suisse) S.A., eröffnet.
3. Die Ziff. 1 dieser Verfügung wird 30 Tage nach Zustellung an die Credit Lyonnais (Suisse) S.A., Genève, und an die Y. Stiftung, c/o Credit Lyonnais (Suisse) S.A., vollstreckt, sofern innert dieser Frist keine Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht wird.
4. [Verfahrenskosten]."
Die Y. Stiftung und X. haben hiergegen am 4. März 1998 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit folgenden Anträgen:
"1. Es seien die Ziffern 1 bis 4 des Dispositivs der Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 28. Januar 1998 in Sachen Crédit Lyonnais (Suisse) SA, Genf, vollumfänglich aufzuheben.
2. Eventualiter: Die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, bei der Übermittlung von Informationen und Unterlagen über die Beschwerdeführer an das BAWe im Zusammenhang mit einer Transaktion in Krupp Warrants vom 3. März 1997 folgenden Spezialitätsvorbehalt anzubringen:
1. Die übermittelten Unterlagen und alle darin enthaltenen Angaben dürfen nur für aufsichtsrechtliche Zwecke des BAWe verwendet werden.
2. Jegliche direkte oder indirekte Verwendung der Unterlagen und der darin enthaltenen Angaben für ein Strafverfahren ist ausgeschlossen. Informationen dürfen unter keinen Umständen deutschen Strafbehörden übermittelt oder zur Kenntnis gebracht werden. Dies gilt ebenfalls für die Weitergabe von Informationen an solche Behörden in Drittstaaten.
3. Jede direkte oder indirekte Verwendung der Unterlagen und der darin enthaltenen Angaben für ein fiskalisches Straf- oder Verwaltungsverfahren ist ausgeschlossen. Informationen dürfen unter keinen Umständen den deutschen Fiskalbehörden oder anderen Behörden oder Beamten, die mit verwaltungs-
BGE 125 II 65 S. 69
oder strafrechtlichen Aufgaben im Fiskal- oder Devisenbereich betraut sind, übermittelt oder zur Kenntnis gebracht werden. Dies gilt ebenfalls für die Weitergabe von Informationen an solche Behörden in Drittstaaten.
3. Sub-eventualiter: Die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, eine allfällige spätere Ermächtigung des BAWe zur Weiterleitung (gemäss
Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG
) von Informationen und Unterlagen über die Beschwerdeführer im Zusammenhang mit einer Transaktion in Krupp Warrants vom 3. März 1997 durch das BAWe an andere deutsche Behörden, namentlich Straf- und Fiskalbehörden, in Form einer rechtsmittelfähigen Verfügung zu erteilen."
Die Bankenkommission beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit sie von der Y. Stiftung (Beschwerdeführerin 1) erhoben worden ist; auf die Beschwerde von X. (Beschwerdeführer 2) sei nicht einzutreten.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, soweit es darauf eintritt
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
In Anwendung des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz, BEHG; SR 954.1) ergangene Verfügungen der Aufsichtsbehörde unterliegen unmittelbar der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (
Art. 39 BEHG
; Art. 97 in Verbindung mit
Art. 98 lit. f OG
und
Art. 5 VwVG
). Die Y. Stiftung ist als durch die Amtshilfe betroffene Kontoinhaberin hierzu ohne weiteres legitimiert (
Art. 103 lit. a OG
; vgl.
BGE 124 II 180
E. 1b S. 182, mit Hinweis). Auf ihre frist- und formgerecht eingereichte Eingabe ist demnach einzutreten. Anders verhält es sich, soweit der Beschwerdeführer 2 den Entscheid der Bankenkommission anficht: Nach der Rechtsprechung ist der Alleinaktionär nicht bereits wegen seiner Stellung und des damit verbundenen wirtschaftlichen Interesses berechtigt, einen Entscheid anzufechten, der die von ihm beherrschte Gesellschaft betrifft (
BGE 116 Ib 331
E. 1c S. 335 f.). Bei einer Stiftung des liechtensteinischen Rechts kann es sich grundsätzlich nicht anders verhalten; im Übrigen ist aus den Akten nicht ersichtlich, welches rechtlich die Stellung des Beschwerdeführers 2 bezüglich der Kontoinhaberin ist. Im Bereich der internationalen Rechtshilfe hat das Bundesgericht die Legitimation des Inhabers eines Bankkontos, worüber Auskünfte erteilt werden sollen, bejaht, nicht aber jene des wirtschaftlich
BGE 125 II 65 S. 70
Berechtigten an diesem (Alleinaktionär oder Treugeber), selbst wenn dadurch dessen Identität offen gelegt wird (
BGE 122 II 130
E. 2 S. 132 f., mit Hinweisen). Gleiches muss hier gelten.
2.
Die Beschwerdeführerin wirft der Eidgenössischen Bankenkommission in verfahrensrechtlicher Hinsicht vor, mit den Ziffern 2 und 3 des angefochtenen Entscheids die Bank in unzulässiger Weise zu ihrer Zustellungsbevollmächtigten gemacht zu haben. Die Eröffnung an diese löse keine Frist aus, weshalb auch nicht angeordnet werden könne, dass die Vollstreckung innert 30 Tagen nach der Zustellung an sie erfolge.
a) Das Bundesgericht geht im Bereiche der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen davon aus, dass die Beschwerdefrist für den betroffenen Bankkunden zu laufen beginnt, sobald er über die Bank von der ihn betreffenden Verfügung tatsächlich Kenntnis erhalten hat (
BGE 120 Ib 183
E. 3a S. 186 f.). Mit der Änderung des Rechtshilfegesetzes vom 4. Oktober 1996 (in Kraft seit 1. Februar 1997; SR 351.1) werden Verfügungen inzwischen nurmehr in der Schweiz wohnhaften Berechtigten oder im Ausland ansässigen Betroffenen mit Zustelldomizil in der Schweiz eröffnet (
Art. 80m IRSG
). Dabei ist es Sache des Kunden, ein solches zu bezeichnen, wenn die Verfügung ihm selber zugestellt werden soll. Im Übrigen darf - auf Grund der vertraglichen Pflichten - von der Bank oder dem Effektenhändler erwartet werden, dass sie ihre Kunden informieren (BBl 1995 III 32zu
Art. 80n IRSG
). In der Doktrin zur Amtshilfe wird darüber hinaus vorgeschlagen, aus praktischen Gründen ganz allgemein die Eröffnung der Verfügung an die Bank oder den Effektenhändler als rechtsgenügend gelten zu lassen (ANNETTE ALTHAUS, Amtshilfe und Vor-Ort-Kontrolle, Diss. Bern 1997, S. 211 ff. insbesondere S. 214).
b) Es fragt sich, ob das Börsengesetz in diesem Punkt nicht planwidrig unvollständig und die entsprechende Lücke in Analogie zu
Art. 80m IRSG
zu schliessen ist: Nach
Art. 36 VwVG
kann der Partei im Ausland, die kein Zustelldomizil bezeichnet hat, eine Verfügung zwar mittels Publikation in einem amtlichen Blatt rechtswirksam eröffnet werden. Dies hätte aber zur Folge, dass die ausländische Aufsichtsbehörde bereits Kenntnis von erst noch zu übermittelnden Informationen erhalten könnte, wodurch das im Börsengesetz vorgeschriebene Verfahren gerade teilweise umgangen würde. Dasselbe gälte, wenn die Zustellung ins Ausland unter Mitwirkung einer ausländischen Behörde zu erfolgen hätte. Unter diesen Umständen liesse sich tatsächlich erwägen, die Zustellung an die Bank auch für
BGE 125 II 65 S. 71
ihren Kunden rechtswirksam werden zu lassen, falls dieser auf entsprechende Aufforderung hin hier kein Zustelldomizil bezeichnet. Die Frage braucht im vorliegenden Fall jedoch nicht abschliessend entschieden zu werden, nachdem die Beschwerdefrist so oder anders gewahrt und die Verfügung der Bankenkommission bisher nicht vollstreckt worden ist. Der Beschwerdeführerin ist aus dem kritisierten Vorgehen keinerlei Nachteil erwachsen.
3.
Nach
Art. 38 Abs. 2 BEHG
kann die Eidgenössische Bankenkommission ausländischen Aufsichtsbehörden unter gewissen Voraussetzungen nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und sachbezogene Unterlagen übermitteln. Es muss sich dabei um "Aufsichtsbehörden über Börsen- und Effektenhändler" handeln, die solche Informationen ausschliesslich zur direkten Beaufsichtigung der Börsen und des Effektenhandels verwenden (
Art. 38 Abs. 2 lit. a BEHG
; Spezialitätsprinzip) und zudem "an das Amts- oder Berufsgeheimnis gebunden" sind (
Art. 38 Abs. 2 lit. b BEHG
). Die Informationen dürfen "nicht ohne vorgängige Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde oder aufgrund einer generellen Ermächtigung in einem Staatsvertrag an zuständige Behörden und Organe, die mit im öffentlichen Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind", weitergeleitet werden (Art. 38 Abs. 2 lit. c Satz 1 BEHG). Die Weiterleitung an Strafbehörden ist untersagt, soweit die Rechtshilfe in Strafsachen ausgeschlossen wäre. Die Aufsichtsbehörde entscheidet hierüber im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Polizeiwesen (Art. 38 Abs. 2 lit. c Sätze 2 und 3 BEHG). Soweit die zu übermittelnden Informationen einzelne Kunden von Effektenhändlern betreffen, ist das Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) anwendbar. Die Bekanntgabe von Informationen über Personen, die offensichtlich nicht in die zu untersuchende Angelegenheit verwickelt sind, ist unzulässig (
Art. 38 Abs. 3 BEHG
).
4.
Die Beschwerdeführerin macht in der Sache selber zunächst geltend, das Bundesaufsichtsamt über den Wertpapierhandel sei keine Aufsichtsbehörde über Börsen und Effektenhändler im Sinne von
Art. 38 Abs. 2 BEHG
, weshalb ihm schon deshalb keine Amtshilfe geleistet werden könne. Der Einwand ist unbegründet: Das Bundesaufsichtsamt übt in Deutschland die Aufsicht nach dem bereits erwähnten Gesetz vom 26. Juli 1994 über den Wertpapierhandel (WpHG) aus. Es hat in diesem Rahmen unter anderem Missständen entgegenzuwirken, welche die ordnungsmässige Durchführung des Wertpapierhandels beeinträchtigen oder erhebliche
BGE 125 II 65 S. 72
Nachteile für den Wertpapiermarkt bewirken können, und die hierzu geeigneten Anordnungen zu treffen (§ 4 WpHG). Ferner obliegt ihm die Überwachung der Verhaltensregeln von "Wertpapierdienstleistungsunternehmen" (§§ 31 ff. WpHG). Die Abgrenzung seiner Zuständigkeit von jener des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen ist ohne Belang. So oder anders handelt es sich beim Bundesaufsichtsamt um eine Aufsichtsbehörde im Sinne von
Art. 38 Abs. 2 BEHG
(vgl. auch ALTHAUS, a.a.O., S. 125).
5.
a) Die Beschwerdeführerin erachtet weiter das Spezialitätsprinzip als verletzt (
Art. 38 Abs. 2 lit. a BEHG
). Das Ersuchen des Bundesaufsichtsamts richte sich gegen den Kunden, der eines Insiderdelikts verdächtigt werde. Zulässig sei die Amtshilfe jedoch nur bezüglich institutsbezogener Informationen, also soweit die Beaufsichtigung der Effektenhändler auch die Mitteilung von Informationen über Kunden erforderlich mache, nicht aber, sofern die ausländische Aufsichtsbehörde ausschliesslich ein direktes Interesse am Verhalten des Kunden, etwa zur Bekämpfung von Finanzmarktdelikten, habe (so auch HELENA INGRID GLASER, Amtshilfe und Bankgeheimnis, Diss. Basel 1996, S. 141 ff.).
b) Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden: Der Gesetzgeber änderte die vorgeschlagene Formulierung über den Verwendungszweck der Informationen von "Aufsicht über Börsen und Effektenhändler" in "Aufsicht über Börsen und den Effektenhandel". Damit stellte er klar, dass es nicht nur um die Kontrolle über die Institute, sondern über das Marktgeschehen schlechthin geht (URS ZULAUF, Rechtshilfe - Amtshilfe, SZW 1995, S. 53/54 N. 13; ALTHAUS, a.a.O., S. 155 f.; ROLF WATTER/RALPH MALACRIDA, Das Börsengesetz im internationalen Kontext, in: Christian J. Meier-Schatz [Hrsg.], Das neue Börsengesetz der Schweiz, Bern 1996, S. 163 f.). Auch die Botschaft des Bundesrats, welcher noch die einschränkende Formulierung ("Effektenhändler") zugrunde lag, ging bereits davon aus, dass die den ausländischen Aufsichtsbehörden zu übermittelnden Angaben auch der Durchsetzung der Verbote des Insiderhandels und der Kursmanipulation sowie der Bekämpfung der Geldwäscherei dienen sollten (BBl 1993 I 1392 f., 1424). Dass diesbezügliche Informationen der ausländischen Aufsichtsbehörde amtshilfeweise übermittelt werden dürfen, steht auf Grund der schliesslich verabschiedeten Fassung des Gesetzes ("Effektenhandel") somit ausser Frage. Auch innerstaatlich kommt der Bankenkommission die Funktion zu, bei Verdacht auf Insiderhandel oder Kursmanipulationen Untersuchungen anzuordnen (
Art. 6 Abs. 2
BGE 125 II 65 S. 73
BEHG
; BBl 1993 I 1401). Dabei handelt es sich um Aufsichtsmassnahmen im Sinne des Börsengesetzes, auch wenn sie bei Erhärtung des Verdachts Anlass zu Strafanzeigen geben können. Es entspricht durchaus einer sinnvollen Aufgabenteilung zwischen den sachnäheren Aufsichtsorganen und den Strafverfolgungsbehörden, dass im Vorfeld strafrechtlicher Ahndung von Finanzmarktdelikten aufsichtsrechtliche Abklärungen getroffen werden (ALTHAUS, a.a.O., S. 157 f.); diese können sich namentlich auch darauf beziehen, ob überhaupt Anlass zu einem strafrechtlich relevanten Verdacht besteht, und gegen wen sich dieser allenfalls richtet. Finanzmarktdelikte müssen in jedem Fall das Interesse der Aufsichtsbehörde wecken, ist es mit Blick auf die Gewährleistung einer einwandfreien Geschäftsführung doch bedeutsam, ob eine Bank oder ein Effektenhändler in derartige Machenschaften verwickelt ist (ALTHAUS, a.a.O., S. 157). Auch wenn im Zeitpunkt, in dem entsprechende Abklärungen aufgenommen werden, wegen auffälliger Kursverläufe erst der Verdacht auf solche Delikte besteht, ohne dass schon eine personelle Zuordnung (Effektenhändler oder Kunde) möglich wäre, bleibt die Amtshilfe, die sich auf das Marktgeschehen als Ganzes bezieht, dennoch zulässig. Von einer Umgehung der Voraussetzungen der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen kann nicht die Rede sein, wenn es - wie dargelegt - gerade einer aufsichtsbehördlichen Aufgabe entspricht, dem Verdacht auf Insiderhandel nachzugehen.
6.
a) Die Amtshilfe hat verhältnismässig zu sein. Die Beschwerdeführerin erachtet diesen Grundsatz als verletzt. Soweit sie dies damit begründet, dass zur Aufsicht über deutsche Effektenhändler nicht erforderlich sei, den Namen eines Kunden preiszugeben, der den Auftrag an einen schweizerischen Effektenhändler gegeben habe, geht sie von der unzutreffenden Annahme aus, die Aufsicht beziehe sich nur auf die Effektenhändler selber und nicht auf das Marktgeschehen an sich. Unverhältnismässig soll die Amtshilfe allerdings auch deshalb sein, weil eine sogenannte "fishing expedition" vorliege, was sich daraus ergebe, dass das Bundesaufsichtsamt aufs Geratewohl und ohne konkreten Verdacht in der Schweiz "stichprobenweise" Auskünfte verlange.
b) aa) Im Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen wird unter "fishing expedition" eine verpönte Beweisausforschung verstanden, die zur Auffindung von Belastungsmaterial zwecks Begründung eines Verdachts dient, ohne dass zuvor bereits konkrete Anhaltspunkte hierfür nach Gegenstand und Person bestünden (
BGE 113 Ib 257
E. 5c S. 272;
BGE 103 Ia 206
E. 6 S. 211 f.). Bei
BGE 125 II 65 S. 74
Amtshilfegesuchen wird in diesem Zusammenhang verlangt werden dürfen, dass die ausländische Aufsichtsbehörde den relevanten Sachverhalt darstellt, die gewünschten Auskünfte oder Unterlagen bezeichnet und den Grund ihres Ersuchens angibt (ALTHAUS, a.a.O., S. 149). Dabei ist allerdings zu beachten, dass ihr die Überwachung des Marktgeschehens generell obliegt. An diesem breiten Auftrag ist zu messen, ob hinreichende Verdachtsmomente bestehen, welche die Gewährung der Amtshilfe zu rechtfertigen vermögen.
bb) Entgegen den Einwänden der Beschwerdeführerin war dies hier der Fall: Das Bundesaufsichtsamt hat dargelegt, dass die Kurse der fraglichen Aktien im ersten Quartal 1997 stark angestiegen sind und erhöhte Umsätze festgestellt wurden. Am 17. März 1997 informierte die Thyssen AG darüber, dass ihr Hinweise über eine beabsichtigte feindliche Übernahme durch die Krupp AG vorlägen. Das Bundesaufsichtsamt verlangte in diesem Zusammenhang Auskunft über den am 3. März 1997 erfolgten Kauf durch die Credit Lyonnais (Suisse) SA von 20'000 Effekten. Die entsprechende Transaktion wurde somit im Vorfeld der Bekanntgabe einer vertraulichen Tatsache getätigt, während der ein Anstieg des Transaktionsvolumens und des Kurses festzustellen war. Hierin lag ein hinreichender Anfangsverdacht, der die Erteilung von Amtshilfe rechtfertigt. Die verschiedenen Transaktionen lassen sich äusserlich nicht in verdächtige und unverdächtige aufteilen. Es ist Aufgabe des Bundesaufsichtsamts, auf Grund eigener Untersuchungen und gestützt auf die eingeholten Auskünfte die entsprechende Ausscheidung zu treffen. Dass dieses nicht sämtliche Transaktionen untersucht, sondern sich, wie es selber ausgeführt hat, auf Stichproben beschränkt, beruht auf einer vernünftigen Limitierung des Aufwands zur Abklärung, ob Insidervergehen vorliegen. Für die Erteilung der Amtshilfe genügt, dass ein aufsichtsrechtlich relevanter Grund bestand, um diese nachzusuchen. Die Kriterien, nach denen das Bundesaufsichtsamt die Stichproben bestimmte, sind ermittlungstaktischer Natur und für die Zulässigkeit der Amtshilfe ohne Bedeutung. Es erübrigt sich deshalb, das Amtshilfegesuch insoweit zu den vorliegenden Akten zu nehmen, als es Transaktionen anderer Effektenhändler und Kunden betrifft.
7.
Die Beschwerdeführerin erblickt zu Unrecht eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsgebots darin, dass die Bankenkommission über den Wortlaut des Amtshilfebegehrens hinaus auch den wirtschaftlich Berechtigten, nämlich den Beschwerdeführer 2, bekannt geben will. Das Bundesgericht hat im Bereich der internationalen
BGE 125 II 65 S. 75
Rechtshilfe zwar entschieden, dass es der ersuchten Behörde verboten ist, vom ersuchenden Staat nicht verlangte Massnahmen anzuordnen ("Übermassverbot";
BGE 115 Ib 373
ff.). Die Änderung des Rechtshilfegesetzes vom 4. Oktober 1996 sieht nun allerdings, unter bestimmten Kautelen, auch die Möglichkeit spontaner Rechtshilfe vor (
Art. 67a IRSG
), so dass kein Anlass besteht, den erwähnten Grundsatz unbesehen auf die Amtshilfe zu übertragen. Die Amtshilfebestimmungen schliessen die Erteilung von spontaner Amtshilfe (ohne Ersuchen) nicht aus. Die Globalisierung der Märkte und die Internationalisierung der Finanzdienstleistungen machen eine umfassende Überwachung und damit eine enge Zusammenarbeit der Aufsichtsbehörden unabdingbar (vgl. auch die bundesrätliche Botschaft vom 27. Mai 1998 über die Revision des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen in BBl 1998 3885 ff.). Rechtlich steht der Leistung von Amtshilfe, ob mit oder ohne Ersuchen, die Bindung an das Amtsgeheimnis entgegen; dieses tritt jedoch zurück, wenn die Voraussetzungen von
Art. 38 BEHG
erfüllt sind; danach ist die Erteilung der Amtshilfe aber gerade nicht von einem ausdrücklichen Gesuch abhängig. Die Bankenkommission ist daher befugt, Amtshilfe auch ohne ein solches, d.h. spontan zu leisten (ALTHAUS, a.a.O., S. 150 f.; siehe auch Botschaft des Bundesrats zur Revision des Bankengesetzes, BBl 1992 V 711). Abgesehen hiervon geht die Bankenkommission auch gar nicht über das Ersuchen hinaus, wenn sie die Identität des Beschwerdeführers 2 ebenfalls mitteilen will. Das Bundesaufsichtsamt verlangte im Zusammenhang mit einer Insideruntersuchung Angaben zur "Identität des Auftraggebers". Es versteht sich von selbst, dass bei einer juristischen Person in diesem Zusammenhang auch interessiert, wer die Transaktion veranlasst hat und über Insiderwissen verfügt haben könnte. Dieses weite Verständnis ist durch die Formulierung "Identität des Auftraggebers" ohne weiteres gedeckt.
8.
Zusammenfassend erweist sich die Leistung von Amtshilfe im vorliegenden Fall damit grundsätzlich als zulässig. Das Rechtsbegehren in Ziffer 1, mit dem die Aufhebung des Entscheids, Amtshilfe zu gewähren, verlangt wird, ist daher abzuweisen. Zu prüfen bleibt, ob allenfalls dem Eventual- oder Subeventualbegehren (Spezialitätsvorbehalt, Entscheid über die Zustimmung zur Weiterleitung in Form einer Verfügung) stattzugeben ist.
9.
a) Das Börsengesetz beschränkt den Verwendungszweck der in Amtshilfe übermittelten Informationen auf die Beaufsichtigung der Börsen und des Effektenhandels (
Art. 38 Abs. 2 lit. a BEHG
).
BGE 125 II 65 S. 76
Die Angaben dürfen allerdings mit Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde (oder auf Grund eines Staatsvertrags) an andere Instanzen weitergeleitet werden; an Strafbehörden jedoch dann nicht, wenn die Rechtshilfe ausgeschlossen wäre (
Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG
). Die Bankenkommission soll die Kontrolle über die Verwendung der Informationen auch nach deren Weiterleitung nicht verlieren. Das schweizerische Recht beruht insofern auf dem "Prinzip der langen Hand" (ZULAUF, a.a.O., S. 58 N. 37).
b) aa) Das Bundesaufsichtsamt hat keine anderen Funktionen als solche, für welche die Amtshilfe nach
Art. 38 BEHG
grundsätzlich gedacht ist. Namentlich obliegt ihm keine Strafverfolgung. Erachtet es eine solche als gerechtfertigt, hat es Strafanzeige zu erstatten (§ 18 WpHG). Daneben verbietet § 8 Abs. 2 WpHG die Verwendung von Informationen, die von einem ausländischen Staat übermittelt wurden, in einem Steuerstrafverfahren oder einem damit zusammenhängenden Besteuerungsverfahren zu verwenden. Dem Bundesaufsichtsamt sind die Voraussetzungen bekannt, unter denen die Bankenkommission bereit ist, Amtshilfe zu leisten. Am 18. August 1995 hat es ausdrücklich bestätigt, dass es diese einhalten wird, namentlich dass es die Informationen nur zur Beaufsichtigung der Börsen und des Effektenhandels verwenden und vor einer allfälligen Weiterleitung die Zustimmung der Bankenkommission einholen wird.
bb) Unter diesen Umständen liesse es sich vertreten, von der Formulierung eines Spezialitätsvorbehalts abzusehen. Die Bankenkommission erklärt allerdings in ihrer Vernehmlassung, bereit zu sein, das Bundesaufsichtsamt noch einmal ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass eine Verwendung der Informationen zu Steuerzwecken unstatthaft wäre. Ein solcher partieller Vorbehalt würde allerdings die Gefahr in sich bergen, dass das grundsätzliche Erfordernis der Einholung der Zustimmung bei einer Weiterleitung an eine andere Behörde übersehen werden könnte. Es erscheint unter diesen Umständen deshalb sinnvoller, den umfassenderen Vorbehalt anzubringen, dass die Informationen ausschliesslich zu Aufsichtszwecken verwendet werden dürfen und eine Weiterleitung an andere Behörden der vorgängigen Zustimmung der Bankenkommission bedarf. Dies rechtfertigt sich um so mehr, als nach dem Recht der Europäischen Union die Verwendung von Informationen für Strafverfahren generell zulässig ist (ALTHAUS, a.a.O., S. 77; ZULAUF, a.a.O., S. 57 N. 36) und darum die Gefahr besteht, dass das Erfordernis der vorgängigen Zustimmung im Verhältnis zur Schweiz - trotz genereller Zusicherung, dieses einzuhalten - übersehen werden
BGE 125 II 65 S. 77
könnte. Das Bundesgericht hat im Übrigen keinen Anlass, daran zu zweifeln, dass sich die Bundesrepublik Deutschland an die vom Bundesaufsichtsamt gegebene Zusicherung halten wird.
10.
a) Die Beschwerdeführerin beantragt subeventuell, die Bankenkommission anzuweisen, eine allfällige spätere Ermächtigung zur Weiterleitung der Informationen an andere Behörden wiederum in Form einer rechtsmittelfähigen Verfügung zu erteilen. Die Bankenkommission hat hierzu nicht ausdrücklich Stellung genommen. In einem Teil der Literatur wird die Auffassung vertreten, der Entscheid zur Weiterleitung auch kundenbezogener Informationen an Zweitempfänger könne formlos erfolgen. Begründet wird dies damit, dass sich die Zustimmung in erster Linie an die ausländische Behörde richte und dass es sich bei den daraus ergebenden Konsequenzen für den Kunden lediglich um Reflexwirkungen handle. Es werde nicht ein konkretes individuelles Rechtsverhältnis geregelt. Im Bereich der internationalen Rechtshilfe werde die Intervention im ausländischen Staat wegen einer angeblichen Verletzung des Spezialitätsprinzips als auswärtige Angelegenheit im Sinne von
Art. 100 Abs. 1 lit. a OG
gewertet, gegen deren Verweigerung nicht Verwaltungsgerichtsbeschwerde geführt werden könne (
BGE 121 II 248
ff.). Die Zustimmung zur Weiterleitung an Zweitempfänger betreffe ebenfalls die zwischenstaatliche Beziehung zweier Länder in ihren auswärtigen Angelegenheiten. Schliesslich verlange das Gesetz den Erlass einer Verfügung ausdrücklich nur für die Übermittlung kundenbezogener Informationen (ALTHAUS, a.a.O., S. 217 f.). Andere Autoren teilen diesen Standpunkt indessen nicht und gehen davon aus, dass auch für die Weiterleitung eine anfechtbare Verfügung zu erlassen sei (BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Rz. 23 zu Art. 23sexies; siehe auch PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht, Bern 1997, S. 209 f., Rz. 303; unklar ZULAUF, a.a.O., S. 58 N. 37: "Die Zustimmungserklärung der EBK stellt grundsätzlich keine anfechtbare Verfügung dar, jedenfalls soweit es nicht um Informationen über Kunden von Banken und Effektenhändlern geht"). Dabei wird - in Auseinandersetzung mit Althaus - auf die klare Schutzabsicht des Gesetzgebers im Bereiche der Kundeninteressen hingewiesen, die es verbiete, nur von einer unbeachtlichen Reflexwirkung zu sprechen (BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O.).
b) Diese Auffassung überzeugt: Das Börsengesetz sieht für die Übermittlung kundenbezogener Informationen die Anwendung des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vor (
Art. 38 Abs. 3
BGE 125 II 65 S. 78
BEHG
). Damit ist klargestellt, dass der entsprechende Entscheid ein individuelles Rechtsverhältnis im Sinne von
Art. 5 VwVG
regelt und deshalb in Form einer Verfügung zu ergehen hat, die im Übrigen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unterliegt (
Art. 39 BEHG
). Wenn das Gesetz die vorgängige Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde für die Weiterleitung an eine ausländische Zweitbehörde verlangt, so kann es sich dabei nicht anders verhalten. Das Zustimmungserfordernis bezweckt ebenfalls den Schutz der Kunden. Dies anders zu sehen, bedeutete einen Wertungswiderspruch, zumal der Kunde von einer Weiterleitung an die Strafverfolgungsbehörden weit stärker betroffen sein dürfte als von der blossen Übermittlung an die Aufsichtsbehörde. Auch in der internationalen Rechtshilfe hat der Entscheid über die Zustimmung zu einer Weiterverwendung der Auskünfte oder Unterlagen durch Verfügung zu erfolgen, welche beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann (
BGE 122 II 134
E. 7c/ee S. 139 f.). Es ist damit durchaus vereinbar, dass diese ausgeschlossen ist, um eine Intervention der Schweiz bei einem ausländischen Staat wegen einer behaupteten Verletzung des Spezialitätsprinzips durchzusetzen (
BGE 121 II 248
ff.). Hierbei geht es nämlich um einen Akt, welcher die völkerrechtliche Verantwortlichkeit betrifft, womit dessen politische Opportunität im aussenpolitischen Verhältnis zu anderen Staaten im Vordergrund steht, was die Ausschlussbestimmung von
Art. 100 Abs. 1 lit. a OG
beschlägt. Zur Klarstellung der Rechtslage ist die Bankenkommission deshalb anzuweisen, eine allfällige Zustimmung zur Weiterleitung der Informationen an Zweitempfänger in Form einer anfechtbaren Verfügung zu erlassen.
11.
a) Nach dem Gesagten erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Hauptpunkt als unbegründet und ist insoweit abzuweisen. Gutzuheissen sind teilweise das Eventualbegehren und das Subeventualbegehren, indem die Bankenkommission anzuhalten ist, das Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel darauf hinzuweisen, dass die Informationen ausschliesslich zu Aufsichtszwecken verwendet werden dürfen und die Weiterleitung an eine andere Behörde ihrer vorgängigen Zustimmung bedarf. Ferner ist die Bankenkommission zu verpflichten, über die Weiterleitung der Informationen an Zweitempfänger in Form einer anfechtbaren Verfügung zu entscheiden.


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Urteilskopf
106 Ib 199
31. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. Mai 1980 i.S. Bundesamt für Justiz gegen Indupart Anlagen AG und Regierungsrat des Kantons Luzern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland.
1. Der Regierungsrat ist auch dann keine unabhängige Rekurskommission im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 OG
, wenn er als Rechtsmittelinstanz im verwaltungsinternen Beschwerdeverfahren entscheidet (E. 1).
2. Umfang der den kantonalen Behörden gemäss
Art. 23 BewV
obliegenden Untersuchungspflicht (E. 2).
3. Verletzung dieser Untersuchungspflicht bei Verneinung einer beherrschenden finanziellen Beteiligung von Personen im Ausland (E. 3) und der Bewilligungspflicht wegen ungewöhnlicher Finanzierung (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 200
BGE 106 Ib 199 S. 200
Am 20. Februar 1976 wurde die Aquafood AG mit Sitz in Zürich gegründet. Das Aktienkapital von Fr. 50'000.-- war in 500 Namenaktien zu Fr. 100.-- aufgeteilt und wurde von den Gründern der Gesellschaft, Rudolf S., Werner und Alice B., alles Schweizer Bürger mit Wohnsitz in der Schweiz, voll einbezahlt. S. übernahm 250, Werner B. 150 und Alice B. 100 Aktien. Im ersten Rechnungsjahr erlitt die Gesellschaft einen Verlust von Fr. 42'713.--. S. trat seine Aktien in der Folge an Werner B. ab.
Am 2. Februar 1978 wurden die Statuten der Aquafood AG revidiert. Die Gesellschaft wurde in Indupart AG umbenannt und der Gesellschaftszweck vom Verkauf von Qualitätsfischen in den Ankauf, Verkauf und die Vermittlung von Firmen oder Geschäftsanteilen, usw., geändert. Ferner wurden die Namenaktien in Inhaberaktien umgewandelt. Am 5. Oktober 1978 wurde erneut eine Statutenänderung vorgenommen. Die Geschäftsfirma lautete neu Indupart Anlagen AG und Geschäftszweck war nunmehr die Anlage von Vermögen in Grundstücken und Wertschriften, ferner der An- und Verkauf und die Vermittlung von Firmen oder Geschäftsanteilen, usw. Schliesslich
BGE 106 Ib 199 S. 201
wurde das Aktienkapital durch Ausgabe von 500 neuen Inhaberaktien auf Fr. 100'000.-- erhöht, und in der Folge wurden die Aktien wiederum in Namenaktien umgewandelt. Die Aktien wurden am 3. Oktober 1978 von Werner B. durch Barzahlung bei der Zürcher Kantonalbank liberiert.
Am 26. Mai 1978 schloss die Indupart Anlagen AG (im folgenden: Indupart) einen Kaufvertrag über ein Grundstück in der Stadt Luzern zum Preis von 4,2 Mio Franken ab, zahlbar durch Übernahme der auf Fr. 2'375'000.-- lautenden grundpfändlichen Belastung, durch eine Anzahlung im Betrag von Fr. 50'000.-- bei der Beurkundung, ferner durch Barzahlung von Fr. 1'775'000.-- bei der Eintragung ins Grundbuch. Am 23. Juni 1978 bestätigte die Luzerner Kantonalbank im Anschluss an eine Besprechung mit Werner B. und dem in der Bundesrepublik Deutschland wohnhaften deutschen Staatsangehörigen Dieter K., dass der Indupart ein Hypothekarkredit von 4 Millionen Franken erteilt werde. Ferner gewährte die V. AG, vertreten durch Werner B., der Indupart einen Hypothekarkredit von Fr. 200'000.-- auf 12 Monate zum Zins von 6 1/4%.
Mit Verfügung vom 4. August 1978 stellte der Regierungsstatthalter des Amtes Luzern fest, dass der Grundstückserwerb nicht bewilligungspflichtig sei. Mit Entscheid vom 29. Dezember 1978 wies der Regierungsrat des Kantons Luzern die vom Bundesamt für Justiz erhobene Beschwerde ab, im wesentlichen mit der Begründung, dass nach Prüfung verschiedener Unterlagen und nach Einvernahme von Werner B. keine Anhaltspunkte dafür beständen, dass die Indupart von Personen im Ausland beherrscht sei. Das Bundesamt für Justiz erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde, im wesentlichen mit der Begründung, der Regierungsrat sei der ihm gemäss
Art. 23 BewV
obliegenden Untersuchungspflicht nicht in genügendem Masse nachgekommen.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 105 Abs. 2 OG
ist das Bundesgericht an die im angefochtenen Entscheid enthaltenen tatsächlichen Feststellungen gebunden, wenn Rekurskommissionen oder kantonale Gerichte als Vorinstanzen entscheiden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt haben.
BGE 106 Ib 199 S. 202
Als "Rekurskommissionen" im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 OG
sind ungeachtet der Bezeichnung diejenigen Beschwerdeinstanzen zu betrachten, denen in ihrem Kompetenzbereich eine gerichtsähnliche Stellung zukommt. Das ist der Fall, wenn die Beschwerdeinstanz von der Verwaltung, insbesondere von der Verwaltungsspitze, unabhängig und weisungsungebunden entscheiden kann (vgl. die Botschaft vom 24. September 1965, BBl. 1965 II, S. 1324;
BGE 97 I 479
). Keine hinreichende Unabhängigkeit liegt vor, wenn die fragliche Instanz - wie das z.B. für die zürcherische Rekurskommission für Grunderwerb durch Personen im Ausland zutrifft - durch ein Mitglied der kantonalen Regierung präsidiert wird (
BGE 103 Ib 372
). Richtet sich die Beschwerde gegen den Entscheid einer Behörde, die weder eine Rekurskommission noch ein kantonales Gericht ist, so kann das Bundesgericht die tatsächlichen Feststellungen frei und gegebenenfalls von Amtes wegen überprüfen.
b) Im vorliegenden Fall wurde der angefochtene Entscheid vom Regierungsrat des Kantons Luzern gefällt. Die Beschwerdegegnerin macht in ihrer Vernehmlassung geltend, der Regierungsrat sei eine Kollegialbehörde, die gegenüber der Verwaltung zwar weisungsbefugt, aber nicht weisungsgebunden sei. Er müsse daher als unabhängige Rekurskommission erachtet werden. Diese Auffassung geht fehl. Der Regierungsrat ist offenkundig nicht eine von der Verwaltung unabhängige gerichtsähnliche Instanz, sondern er ist im Gegenteil die an der Spitze der Verwaltung stehende Behörde. Das gilt nicht nur, wenn der Regierungsrat erstinstanzlich verfügt, sondern auch dann, wenn er als Rechtsmittelinstanz im verwaltungsinternen Beschwerdeverfahren entscheidet. Das Bundesgericht hat denn auch bereits mehrfach, ohne freilich auf die jetzt aufgeworfene - selbstverständliche - Frage näher einzugehen, erklärt, dass es sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht freie Kognition besitze, wenn der angefochtene Entscheid von der kantonalen Regierung gefällt worden sei (vgl.
BGE 99 Ib 5
E. 3;
BGE 97 I 583
).
c) Ob der angefochtene Entscheid von einer Behörde ausgegangen sei, deren tatsächliche Feststellungen das Bundesgericht frei überprüft, wäre im vorliegenden Fall überdies gar nicht entscheidend. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nämlich nicht oder jedenfalls nicht in erster Linie geltend
BGE 106 Ib 199 S. 203
gemacht, der Regierungsrat habe den massgeblichen Sachverhalt unrichtig festgestellt. Vielmehr wird die Auffassung vertreten, er habe die ihm obliegende Untersuchungspflicht missachtet. Damit wird die Rüge erhoben, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unter Verletzung einer wesentlichen Verfahrensbestimmung festgestellt. Als solche Verfahrensbestimmung gilt im Bereich des BewB namentlich
Art. 23 BewV
, wonach die mit der Anwendung des Bundesbeschlusses betrauten Behörden nur auf Vorbringen abstellen dürfen, die sie geprüft und über die sie nötigenfalls Beweis erhoben haben (
BGE 102 Ib 129
). Ob eine derartige Rüge begründet sei, prüft das Bundesgericht in jedem Falle frei.
2.
a) Juristische Personen mit einer beherrschenden finanziellen Beteiligung von Personen ohne Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz können keinen Grundbesitz in der Schweiz ohne Bewilligung erwerben (
Art. 3 lit. c BewV
,
Art. 5 BewV
). Auch dann, wenn keine solche finanzielle Beteiligung besteht, ist der Grundstückerwerb bewilligungspflichtig, wenn eine juristische Person mit Sitz in der Schweiz im Auftrag und für Rechnung von Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland handelt, sowie wenn die Finanzierung ganz oder teilweise durch Personen im Ausland erfolgt und die Finanzierung nach der Höhe der Kredite, den Vermögensverhältnissen des schweizerischen Erwerbers oder den vertraglichen Abreden den Rahmen des gewöhnlichen oder kaufmännischen Verkehrs sprengt (
Art. 2 lit. e BewB
,
Art. 4 BewV
).
Nach
Art. 23 BewV
hat die zuständige Behörde von Amtes wegen festzustellen, ob die als Aktionäre bezeichneten Schweizer über die vollen Aktionärrechte verfügen oder ob sie nur Treuhänder sind. Sobald ein Anlass zu Zweifeln besteht, haben die schweizerischen Aktionäre zu beweisen, dass sie die als Käuferin auftretende Gesellschaft aus eigenem Recht beherrschen, d.h. dass sie die Aktien aus schweizerischen Mitteln zu freiem Eigentum erworben haben. Auch wenn dieser Beweis erbracht ist, haben die Aktionäre zudem Auskunft zu geben, wie der Ankauf der Liegenschaft im konkreten Falle finanziert worden ist, damit die Innehaltung von
Art. 2 lit. e BewB
bzw.
Art. 4 BewV
nachgeprüft werden kann (
BGE 102 Ib 129
). Die Abklärung dieser Fragen verlangt eine Mitwirkung der Organe der Gesellschaft in der Form einer vollständigen Erfüllung ihrer Auskunfts- und Editionspflicht gemäss
Art. 15 BewB
.
BGE 106 Ib 199 S. 204
Verweigern die Organe der juristischen Person die notwendige und zumutbare Mitwirkung bei der Abklärung, so ist die Bewilligungspflicht zu bejahen und gegebenenfalls die Bewilligung zu verweigern (
Art. 15 Abs. 2 BewB
; vgl.
BGE 103 Ib 372
nicht publ. E. 2).
b) Der Regierungsrat kennt diese Rechtsprechung. Er wendet in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde jedoch ein, dass die kantonalen Behörden jährlich eine grosse Menge von Fällen zu beurteilen hätten, bei denen sich frage, ob ein bewilligungspflichtiges Rechtsgeschäft vorliege. Die von den kantonalen Behörden verlangten Abklärungen dürften daher ein vernünftiges Mass nicht übersteigen. Namentlich sei es nicht gerechtfertigt, in Einzelfällen Erhebungen zu verlangen, die das normale Mass bei weitem überstiegen.
Diese Einwendungen sind nicht begründet. Zwar trifft es zu, dass die von der kantonalen Behörden zu treffenden Abklärungen nicht über das hinausgehen sollen, was vernünftigerweise als geboten zu betrachten ist. Der Umfang der Beweiserhebungen hängt indes stark von den Besonderheiten des Einzelfalles ab. In zahlreichen Fällen genügt es, wenn sich die kantonale Behörde von der Richtigkeit der von den Organen der Gesuchstellerin erteilten Auskünfte überzeugt, um eine ausländische Beherrschung (
Art. 3 lit. c BewB
) oder das Vorliegen eines Treuhandgeschäftes (
Art. 2 lit. e BewB
) verneinen zu können. Daneben kommt es jedoch vor, dass das Abstellen auf derartige Erklärungen nicht genügt, um entsprechende Zweifel aus dem Wege zu räumen. Trifft das zu, so hat die kantonale Behörde eingehendere Erhebungen zu machen, und zwar namentlich in bezug auf die Herkunft der Gelder, aufgrund derer eine beherrschende finanzielle Beteiligung erlangt oder der Grundstückerwerb finanziert worden ist. Die in
Art. 23 BewV
statuierte Untersuchungspflicht ist eben für derartige Fälle vorgesehen. Die kantonale Behörde ist unter solchen Umständen gehalten, alle diejenigen Auskünfte zu verlangen, aufgrund derer über die Bewilligungspflicht aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse entschieden werden kann. Dass dies gegebenenfalls mühsame Abklärungen zur Folge hat und dass selbst derartige Erhebungen nicht immer zu einem gesicherten Ergebnis führen, muss im Interesse der Durchsetzung des Bundesbeschlusses in Kauf genommen werden (
BGE 101 Ib 396
E. 6;
BGE 100 Ib 359
E. 1;
BGE 99 Ib 401
ff, 440 ff).
BGE 106 Ib 199 S. 205
3.
Das Bundesamt für Justiz macht vorab geltend, die kantonalen Behörden hätten das Vorliegen einer beherrschenden finanziellen Beteiligung von Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland (
Art. 3 lit. c BewB
;
Art. 5 BewV
) verneint, ohne die notwendigen Abklärungen getroffen zu haben. Diese Rüge ist begründet.
a) Im vorliegenden Fall kam es verhältnismässig kurze Zeit nach der Gründung der Aquafood AG und dem ungünstigen Verlauf des ersten Geschäftsjahres zweimal zu einer Änderung des Gesellschaftszwecks und der Geschäftsfirma. Diese Vorgänge, die sich innert eines Zeitraumes von weniger als einem Jahr abspielten, bilden für sich allein zwar noch keinen Grund zur Annahme, dass Personen im Ausland eine beherrschende finanzielle Beteiligung an der Gesellschaft erlangt hätten. Im Zusammenhang mit den Beziehungen der Gesellschaft zum deutschen Staatsangehörigen Dieter K. müssen sie aber als ernsthaftes Anzeichen dafür erachtet werden. Das gilt um so mehr, als zugleich mit der Änderung des Gesellschaftszwecks und der Geschäftsfirma die bis anhin gebundenen Namenaktien in Inhaberaktien umgewandelt, diese in der Folge und nach Vornahme einer Kapitalerhöhung wieder in gebundene Namenaktien konvertiert wurden, und bei alledem nicht ersichtlich ist, welche genauen wirtschaftlichen Gründe Anlass für diese Vorgänge waren. Von besonderer Bedeutung ist im vorliegenden Zusammenhang ferner, dass die Gesellschaft am 31. Januar 1978 dem deutschen Staatsangehörigen Dieter K. Rechnung im Betrag von Fr. 67'740.-- stellte, die den im ersten Geschäftsjahr erlittenen Verlust deckte und die ihren Grund nach dem Schreiben der Gesellschaft in den Dienstleistungen zur Unterstützung der Tätigkeit von K. in der Schweiz hatte. Da es sich hierbei um die einzige Einnahme der Gesellschaft handelte, bildet der Vorgang ein gewichtiges Indiz für das Vorhandensein enger Beziehungen zu K. Das wird im übrigen dadurch bestätigt, dass K. an der Besprechung teilgenommen hat, die im Zusammenhang mit der Erteilung eines Kredits für den Grundstückkauf in Luzern zwischen der Indupart und der Luzerner Kantonalbank geführt wurde.
b) Unter diesen Umständen bestehen begründete Zweifel daran, ob die als Aktionäre der Indupart bezeichneten Schweizer über die vollen Aktionärsrechte verfügen, oder ob sie nur Treuhänder sind und an der Gesellschaft eine beherrschende
BGE 106 Ib 199 S. 206
finanzielle Beteiligung von Personen im Ausland - namentlich von Dieter K. - besteht. Bei dieser Sachlage hätten die Aktionäre der Gesellschaft den Nachweis erbringen müssen, dass sie die Gesellschaft aus eigenem Recht beherrschten, d.h., dass sie die Aktien aus eigenen Mitteln liberierten. Ein derartiger Nachweis wurde entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht erbracht. Dass sich Werner B. anlässlich der Einvernahme durch das kantonale Justizdepartement über den Besitz der Aktienzertifikate auswies, genügte nicht. Die Vorlage der Zertifikate vermag nicht auszuschliessen, dass B. lediglich treuhänderisch tätig war. Der Regierungsrat konnte auch die ihm vorgelegten Auszüge aus dem Aktienbuch nicht als entscheidend erachten. Der Eintragung ins Aktienbuch kommt selbst im Privatrecht nur die Bedeutung einer Vermutung zu, dass die eingetragene Person Aktionärin der Gesellschaft sei. Die Vermutung fällt jedoch dahin, sobald der Beweis des Gegenteils erbracht wird (vgl.
BGE 90 II 171
ff; PATRY, Précis de droit suisse des sociétés, Bd. II, S. 149 f). Die Vorinstanz konnte unter den vorliegenden Umständen auch nicht entscheidend auf die Zeugenaussage von B. abstellen. Sie hätte zumindest den Nachweis verlangen müssen, dass die als Aktionäre der Gesellschaft bezeichneten Personen selber über die nötigen Mittel verfügen, um die Aktien zu liberieren. Zu diesem Zweck hätte die Vorlage der Steuererklärung von Werner und Alice B. verlangt werden müssen. Untauglich war dagegen die Vorlage von Grundbuchauszügen, da damit nicht nachgewiesen werden konnte, dass Werner und Alice B. die nötigen liquiden Mittel für ihr Engagement in der Gesellschaft besassen. Gleich verhält es sich hinsichtlich der Quittung, die am 3. Oktober 1978 von der Zürcher Kantonalbank ausgestellt wurde. Sie vermag lediglich zu belegen, dass B. der Bank den für die Erhöhung des Aktienkapitals erforderlichen Betrag von Fr. 50'000.-- bar bezahlte, nicht jedoch, dass das Geld aus seinen eigenen Mitteln stammte oder jedenfalls stammen konnte. Dafür fehlt nicht nur jeglicher Hinweis, sondern man kann sich im Gegenteil fragen, ob die in bar erfolgte Zahlung - was für eine derartige Summe ungewöhnlich ist - nicht eben aus dem Grunde gewählt wurde, um die Herkunft des Geldes im ungewissen zu lassen.
Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz die ihr obliegende Untersuchungspflicht nicht befolgt, wenn sie die Bewilligungspflicht gemäss
Art. 3 lit. c BewB
und
Art. 5 BewV
verneinte,
BGE 106 Ib 199 S. 207
ohne namentlich die Vorlage der Steuererklärung von Werner und Alice B. zu verlangen (vgl. hinsichtlich des Umfangs der Untersuchungspflicht
BGE 102 Ib 129
E. 3b;
101 Ib 396
E. 6;
100 Ib 470
E. 3;
103 Ib 372
nicht publ., E. 2; ZBGR 54/1973, S. 260 E. 1; 56/1975, S. 251 E. 1).
4.
Der Regierungsrat hätte sich zudem, selbst wenn eine beherrschende finanzielle Beteiligung durch Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland ausser Betracht gefallen wäre, vergewissern müssen, dass der Grundstückserwerb nicht aufgrund von
Art. 2 lit. e BewB
und
Art. 4 BewV
bewilligungspflichtig sei.
a) Gemäss
Art. 4 BewV
gilt als bewilligungspflichtiges Geschäft auch der Erwerb von Rechten an Grundstücken durch Personen mit Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz, wenn die Finanzierung nach der Höhe der Kredite, den Vermögensverhältnissen des Erwerbers oder den vertraglichen Abreden den Rahmen des gewöhnlichen oder kaufmännischen Geschäftsverkehrs sprengt. Erteilt eine Person im Ausland unter derartigen Umständen Kredit, so besteht hinreichender Grund zur Annahme, dass sie damit den gleichen wirtschaftlichen Zweck erreicht, wie wenn sie selber inländisches Grundeigentum erwerben würde.
b) Im vorliegenden Fall beabsichtigte die Indupart, ein Grundstück zum Preis von 4,2 Millionen Franken zu erwerben. Der Kaufpreis sollte durch Übernahme der auf Fr. 2'375'000.-- lautenden grundpfändlichen Belastung, durch Anzahlung von Fr. 50'000.-- bei der Beurkundung sowie durch Barzahlung von Fr. 1'775'000.-- bei der Eintragung ins Grundbuch bezahlt werden. In Tat und Wahrheit war die Indupart jedoch nicht in der Lage, die sich aus dem Kaufvertrag ergebenden Leistungen zu erbringen. Sie verfügte nicht einmal über den bei der Beurkundung zu erbringenden Betrag von Fr. 50'000.--, da auf ihrem Bank- und Postcheckkonto lediglich ca. Fr. 44'000.-- vorhanden waren. Sofern angenommen wird, die Anzahlung von Fr. 50'000.-- sei wirklich erfolgt, so ist demnach unklar, woher die fehlende Summe stammte. Was den Betrag von Fr. 1'775'000.-- betrifft, so geht aus zwei bei den Akten liegenden Schreiben hervor, dass die Luzerner Kantonalbank und die V. AG - deren einziger Verwaltungsrat B. war - entsprechende Kreditzusagen erteilt hatten. Die Zusage der Kantonalbank belief sich auf 4 Millionen Franken und war mit der
BGE 106 Ib 199 S. 208
Auflage verbunden, dass innert Jahresfrist Fr. 400'000.-- zurückbezahlt würden. Die Zusage der V. AG belief sich auf Fr. 200'000.--, welcher Betrag innert eines Jahres zurückzuzahlen war. Es liegt auf der Hand, dass die Indupart, die lediglich über ein Aktienkapital von Fr. 50'000.-- und über minimale Aktiven verfügte, als Sicherheit einzig das zu erwerbende Grundstück anbieten konnte. Dieses wies gemäss Schätzung von 1974 einen Brandversicherungswert von Fr. 3'681'000.-- auf. Die Indupart konnte ferner nicht erwarten, dass sie im ersten Jahr nach dem Erwerb mehr als die laufenden Mietzinse einnehmen würde, die sich auf Fr. 285'000.-- beliefen. Sie verfügt demnach nicht über die notwendigen eigenen Mittel, um die anlaufenden Kreditzinsen zu begleichen und darüber hinaus Rückzahlungen im Betrag von Fr. 600'000.-- vorzunehmen.
c) Bei dieser Sachlage ist nicht verständlich, wie die Vorinstanz annehmen konnte, die Indupart sei nicht gezwungen, für die Finanzierung des Kaufes in nennenswertem Umfang Mittel "anderer Dritter" heranzuziehen. Im Gegenteil ergibt sich aus den Akten in klarer Weise, dass die Gesellschaft den Grundstückkauf nicht hätte finanzieren können, wenn sie nicht über eine gewichtige finanzielle Unterstützung durch eine Drittperson verfügt hätte. Es ist bekannt, dass Hypothekarkredite von den Banken in der Regel auf ca. zwei Drittel des Verkehrswertes der belasteten Liegenschaft begrenzt werden. Daraus ist zu schliessen, dass die Luzerner Kantonalbank den schon bestehenden Hypothekarkredit nicht von ungefähr 3 auf 4 Millionen Franken erhöht hätte, wenn sie nicht von einer dritten Person entweder die entsprechenden Mittel zur treuhänderischen Gewährung des Kredits oder jedenfalls solide Garantien erhalten hätte.
Bei dieser Sachlage besteht Grund zur Annahme, dass die Finanzierung des Grundstückserwerbs nach der Höhe der Kredite und den Vermögensverhältnissen der Erwerberin den Rahmen des gewöhnlichen oder kaufmännischen Geschäftsverkehrs sprengte. Damit wäre die Bewilligungspflicht aufgrund von
Art. 4 BewV
gegeben.
d) Im vorliegenden Fall besteht um so mehr Anlass zur Vermutung, dass die Finanzierung des Grundstückerwerbs durch eine Person im Ausland sichergestellt wurde, als der deutsche Staatsangehörige Dieter K. an der Besprechung teilnahm,
BGE 106 Ib 199 S. 209
die zwischen der Indupart und der Luzerner Kantonalbank über die Erteilung des erforderlichen Hypothekarkredits stattfand. Die kantonalen Behörden konnten die Bewilligungspflicht bei dieser Sachlage nicht verneinen, ohne sich Gewissheit darüber zu verschaffen, dass K. an der Finanzierung des Grundstückerwerbs nicht beteiligt sei. Der Vorinstanz hätte unter den gegebenen Umständen namentlich oblegen, von den Organen der Kantonalbank, die an der Finanzierung des Geschäfts mitwirkten und damit aufgrund von
Art. 15 Abs. 1 BewB
auskunfts- und editionspflichtig waren, Auskunft über das Kreditgeschäft und namentlich über die Art der Mitwirkung des K. zu verlangen. Gegebenenfalls hätte die Kantonalbank zur Gewährung von Einsicht in die Geschäftsbücher, Korrespondenzen oder Belege angehalten werden müssen. Zwar trifft es zu, dass die Bank die entsprechende Auskunft und Edition gestützt auf ihr Berufsgeheimnis hätte verweigern können, ohne sich damit strafbar zu machen (
Art. 26 BewB
). Diese Weigerung wäre indes frei zu würdigen gewesen, und sie hätte gemäss
Art. 15 Abs. 2 BewB
zur Bejahung der Bewilligungspflicht führen können (
BGE 105 Ib 305
ff;
BGE 101 Ib 246
f).
Die Vorinstanz ist der obliegenden Untersuchungspflicht daher auch insoweit nicht nachgekommen, als sie die Anwendbarkeit von
Art. 2 lit. e BewB
und
Art. 4 BewV
ohne die erwähnten Beweiserhebungen verneinte. Dass sie den Vertreter der Indupart als Zeugen einvernahm, genügte unter den Umständen des vorliegenden Falles nicht. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an den Regierungsrat zurückzuweisen.