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Urteilskopf
113 III 23
8. Estratto della sentenza 10 marzo 1987 della II Corte civile nella causa X. contro Y. e Pretore di Mendrisio-Sud (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Arrestbefehl, der in Missachtung von
Art. 173 Abs. 1 ZGB
erlassen wurde.
1. Das Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten kann nicht einem Arrestgrund gleichgestellt werden, der mit Arrestaufhebungsklage bestritten werden müsste (Erw. 3).
2. Nach der Rechtsprechung ist es nicht möglich, auf dem Weg der betreibungsrechtlichen Aufsichtsbeschwerde feststellen zu lassen, der Arrest, der an Vermögenswerten des im Ausland wohnenden Ehegatten erwirkt wurde, sei angesichts von
Art. 173 ZGB
nichtig (Erw. 4); in einem solchen Fall ist hingegen die staatsrechtliche Beschwerde gegen den Arrestbefehl zulässig (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 23
BGE 113 III 23 S. 23
X., domiciliato all'estero, è separato giudizialmente dalla moglie Y. con l'obbligo di versarle una pensione alimentare. A garanzia di un asserito credito per alimenti arretrati e per la liquidazione dell'impresa familiare Y. ha ottenuto dal Pretore il sequestro di conti bancari intestati al marito.
X. insorge con un ricorso di diritto pubblico contro il decreto di sequestro, di cui chiede l'annullamento per quanto si riferisce alla liquidazione dell'impresa familiare.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
Nel ricorso al Tribunale federale X. fa valere la violazione dell'
art. 173 cpv. 1 CC
, il quale esclude, in pendenza di
BGE 113 III 23 S. 24
matrimonio, ogni procedimento esecutivo per pretese tra coniugi, tranne i casi previsti dalla legge. Tale divieto vale anche nei confronti del sequestro e perdura fintanto che il matrimonio non sia sciolto per la morte di uno dei coniugi o per divorzio. Né la sospensione dell'unione coniugale né la separazione pronunciata dal giudice o l'introduzione di una causa di divorzio lo rendono caduco (
DTF 92 III 3
, con le sentenze e gli autori ivi citati).
Nella sentenza
DTF 51 III 28
il Tribunale federale ha dichiarato che l'esclusione del sequestro per i crediti scaduti garantiti da pegno deve essere eccepita con un'azione di rivocazione. Secondo quella sentenza la nozione di causa del sequestro comprende non solo le fattispecie (designate esplicitamente in parentesi come cause di sequestro) delle cifre 1 a 5 dell'
art. 271 cpv. 1 LEF
, bensì anche la premessa, pure menzionata all'inizio dell'
art. 271 cpv. 1 LEF
, che il credito a garanzia del quale è chiesto il sequestro non sia assistito da pegno. Il Tribunale federale ravvisa il criterio decisivo nel fatto che, contestando tale premessa, si persegue lo scopo di ottenere l'annullamento del sequestro, l'eccezione non riguardando tuttavia né l'esistenza del credito né l'esecuzione del sequestro. Sulla base della sentenza citata, e nel dubbio se essa sia applicabile anche all'eccezione del divieto di procedimenti esecutivi tra coniugi, il ricorrente ha pertanto promosso azione di revocazione del sequestro davanti alla Pretura.
Non occorre però sottoporre a riesame la decisione 51 III 28, poiché anche adottando l'interpretazione estensiva del Tribunale federale, non è possibile considerare come "causa di sequestro" a mente degli art. 271 cpv. 1 e 279 cpv. 2 LEF pure l'assenza del vincolo matrimoniale sul quale è fondato il divieto dell'
art. 173 cpv. 1 CC
. Una siffatta tesi, contrariamente all'ipotesi del credito assistito da pegno, non troverebbe alcuna conferma nel testo dell'
art. 271 cpv. 1 LEF
.
Ne consegue che un sequestro ordinato in violazione dell'
art. 173 cpv. 1 CC
non può essere impugnato con l'azione prevista dall'
art. 279 cpv. 2 LEF
.
4.
Dottrina (EGGER, in Zürcher Kommentar, II edizione, n. 7 all'
art. 173 CC
; LEMP, in Berner Kommentar, III edizione, n. 7 all'
art. 173 CC
; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, III edizione, § 18 n. 10; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, § 17 n. 44) e giurisprudenza (
DTF 40 III 8
;
DTF 44 III 114
;
DTF 48 III 124
;
DTF 53 III 152
;
DTF 71 III 4
;
DTF 92 III 1
) hanno sempre ritenuto che l'eccezione dell'ammissibilità di un procedimento esecutivo tra
BGE 113 III 23 S. 25
coniugi deve essere esaminata dall'autorità di vigilanza nell'ambito della procedura di reclamo secondo gli
art. 17-19 LEF
. Del resto, la nullità di un procedimento esecutivo instaurato in violazione dell'
art. 173 cpv. 1 CC
, ossia di una norma imperativa di legge istituita nell'interesse pubblico, deve essere rilevata d'ufficio anche una volta scaduti i termini di reclamo (
DTF 84 III 4
consid. 2 e le sentenze ivi citate,
DTF 63 III 143
). Delle sentenze testé citate, solo quella pubblicata in
DTF 92 III 1
riguarda tuttavia un'esecuzione tra coniugi consecutiva a un sequestro ottenuto invocando quale causa il domicilio del debitore all'estero (
art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF
). In quella circostanza il Tribunale federale annullò tanto l'esecuzione quanto il sequestro che l'aveva preceduta, osservando che il domicilio estero di uno dei coniugi può giustificare un'eccezione al divieto dell'
art. 173 cpv. 1 CC
unicamente se gli interessi del coniuge creditore sono suscettibili di subire pregiudizio a motivo di misure esecutive ottenute da terzi sui beni del coniuge debitore e se una partecipazione al pignoramento a mente degli
art. 174 CC
/111 LEF appare esclusa in mancanza di un luogo ordinario di esecuzione in Svizzera.
In una sentenza precedente (
DTF 79 III 138
) il Tribunale federale aveva espresso un'opinione più restrittiva: in determinate situazioni (
art. 174 e 176 CC
) un procedimento esecutivo tra coniugi può considerarsi lecito, segnatamente quando il coniuge debitore è domiciliato all'estero ed il coniuge creditore potrebbe far capo alle facoltà concessegli dagli
art. 174 e 176 CC
, se entrambi i coniugi fossero domiciliati in Svizzera. Ora non è compito né dell'ufficiale di esecuzione né dell'autorità di vigilanza di esaminare se siano date le premesse per derogare al divieto dell'
art. 173 CC
.
La sentenza pubblicata in
DTF 104 III 37
(e esplicitamente designata come conferma della giurisprudenza) ha ribadito il principio secondo cui l'ufficiale di esecuzione deve procedere al sequestro (nel caso concreto pure ordinato a carico di un coniuge domiciliato all'estero), senza esaminare se esso sia compatibile con il divieto dell'
art. 173 CC
.
Ci si può chiedere se il rigore della giurisprudenza risultante dalle sentenze 79 III 138 e 104 III 37 non dovrebbe essere attenuato perlomeno quando, dalla domanda di sequestro, risulta senza equivoco possibile che il creditore sequestrante non intende valersi di nessuna delle eccezioni previste agli
art. 174 e 176 CC
(ancorché con l'entrata in vigore,
BGE 113 III 23 S. 26
il 1o gennaio 1988, della legge federale del 5 ottobre 1984 che modifica il codice civile il divieto di esecuzione cesserà di esistere).
5.
Dal profilo dell'ammissibilità del ricorso di diritto pubblico (il solo che interessa nella presente fattispecie) basta ritenere che il ricorrente ha omesso di insorgere con un reclamo all'autorità di vigilanza contro l'esecuzione del sequestro, confidando nella validità della giurisprudenza pubblicata.
Una decisione di irricevibilità del ricorso di diritto pubblico, fondata sul carattere sussidiario dello stesso (
art. 84 cpv. 2 OG
) e sull'argomento che la nullità di un sequestro ordinato in violazione dell'
art. 173 CC
deve essere fatta valere nelle vie del reclamo all'autorità di vigilanza, presupporrebbe che il cambiamento di giurisprudenza sia preventivamente annunciato dalla giurisdizione competente, trattandosi della modifica delle condizioni di ricevibilità di un rimedio di diritto. In caso contrario il ricorrente sarebbe esposto alla perdita del proprio diritto (
DTF 109 II 176
consid. 3;
DTF 106 Ia 92
consid. 2).
Ne consegue che il ricorso deve essere ritenuto ammissibile.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
116 II 394
72. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. November 1990 i.S. M.-N. gegen M. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 153 Abs. 1 ZGB
: Verlust des Rentenanspruchs des im Konkubinat lebenden geschiedenen Ehegatten.
Sind die Partner wirtschaftlich nicht in der Lage, sich nötigenfalls finanziell zu unterstützen, so kann allein deshalb das Vorliegen eines stabilisierten Konkubinats, das Anspruch auf Aufhebung der Scheidungsrente gibt, nicht verneint werden (E. 3).
Ein stabilisiertes Konkubinat führt auch dann zur Aufhebung der Scheidungsrente, wenn die Konkubinatspartner aus sozialversicherungsrechtlichen Gründen auf eine Heirat verzichten (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 394
BGE 116 II 394 S. 394
A.-
Die Ehe von Louis Theobaldus M. und Johanna Ruth M.-N. wurde mit Urteil vom 1. September 1977 geschieden. Louis Theobaldus M. wurde verpflichtet, Johanna Ruth M.-N. während der Dauer seiner Erwerbstätigkeit eine Rente von monatlich Fr. 900.-- und nachher eine solche von monatlich Fr. 400.-- zu bezahlen. Beide Beträge wurden indexiert.
B.-
Am 11. April 1986 reichte Louis Theobaldus M. beim Bezirksgericht Zürich Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils ein. Er verlangte insbesondere, von der Pflicht befreit zu werden, an seine geschiedene Frau einen Unterhaltsbeitrag bezahlen zu müssen, weil diese im Konkubinat lebe. Das Bezirksgericht hiess die Klage gut.
BGE 116 II 394 S. 395
Auf Berufung von Johanna Ruth M.-N. hin bestätigte das Obergericht am 11. Mai 1989 diesen Entscheid und hob die Scheidungsrente rückwirkend auf den 6. November 1985 auf.
C.-
Eine von Johanna Ruth M.-N. gegen dieses Urteil gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde am 9. Juli 1990 vom Kassationsgericht des Kantons Zürich abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte. Die gegen diesen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde hat das Bundesgericht unter heutigem Datum abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist.
D.-
Mit Eingabe vom 26. Juni 1989 hat Johanna Ruth M.-N. beim Bundesgericht Berufung gegen das Urteil des Obergerichts vom 11. Mai 1989 erhoben. Sie beantragt, dieses aufzuheben und die Abänderungsklage abzuweisen; eventuell sei die Sache zur Aktenergänzung und neuen Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen.
Louis Theobaldus M. beantragt die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Beklagte seit Frühling 1980 mit Johann X. zusammenlebt. Dieser ist ihr auch nach ihrer Auswanderung nach Kanada dorthin gefolgt. Das Obergericht ging davon aus, dass die Beklagte im Zeitpunkt der Klageeinreichung schon über fünf Jahre im Konkubinat gelebt habe und deshalb eine Tatsachenvermutung dafür bestehe, dass es sich um eine qualifizierte eheähnliche Gemeinschaft handle; das Beharren auf der Scheidungsrente sei somit rechtsmissbräuchlich. Die Beklagte habe nicht nachzuweisen vermocht, dass es aufgrund der gesamten Situation an einer mit der Ehe vergleichbaren gegenseitigen Unterstützung der Partner fehle. Wenn auch ihr Gefährte selber ebenfalls in bescheidenen Verhältnissen lebe, sei er doch nicht mittellos, und ein Beistand seinerseits erscheine deshalb nicht als unmöglich.
b) Die Beklagte wendet sich nicht gegen die Annahme, die Lebensgemeinschaft sei insofern eine qualifizierte, als sich die Partner wie in einer Ehe allgemeinen Beistand und auch Unterstützung in wirtschaftlicher Hinsicht gewähren wollten. Diese
BGE 116 II 394 S. 396
gegenseitige Hilfe sei aber aufgrund der finanziellen Lage der Partner mit oder ohne Heirat nicht möglich. Deshalb könne von einem Rechtsmissbrauch nicht die Rede sein, wenn die Beklagte aus wirtschaftlichen Gründen nicht heirate und an der Scheidungsrente festhalte. Sie habe trotz lange dauerndem und engem Konkubinat besondere und ernsthafte Gründe, nicht zu heiraten.
c) Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Scheidungsrente aufzuheben, wenn der Rentenberechtigte in einem gefestigten Konkubinat lebt, aus dem er ähnliche Vorteile zieht, wie sie eine Ehe böte, und das Festhalten an der Rente deshalb als offenbar rechtsmissbräuchlich erscheint (
BGE 114 II 297
f. mit Hinweisen). Auf die Leistungsfähigkeit und die wirtschaftliche Lage des Konkubinatspartners sollte es dabei nicht entscheidend ankommen (
BGE 109 II 190
), sondern vielmehr auf den Grad der inneren Verbundenheit und das Bestehen einer Schicksalsgemeinschaft (
BGE 114 II 297
). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung ging ursprünglich von einer ausschliesslich auf Rechtsmissbrauch beruhenden Begründung aus, und näherte sich in der Folge einer analogen Anwendung von
Art. 153 Abs. 1 ZGB
auf mit einer Ehe vergleichbare Verhältnisse. Obwohl von einer solchen analogen Anwendung ausdrücklich gesprochen wird (so
BGE 114 II 298
E. 1b), wurde es bis anhin abgelehnt, ganz von der Betrachtungsweise des Rechtsmissbrauchs abzurücken. Im letzten zu dieser Frage publizierten Entscheid führte das Bundesgericht noch aus, dass ein gefestigtes Konkubinat die Vermutung nahelege, von einer neuen Ehe werde nur deshalb abgesehen, um den scheidungsrechtlichen Unterhaltsanspruch nicht untergehen zu lassen (
BGE 114 II 298
E. 1c). Als Gegenstand des dem Rentenberechtigten zustehenden Gegenbeweises wird dann allerdings in erster Linie bezeichnet, "dass besondere und ernsthafte Gründe vorliegen, die der begründeten Erwartung einer eheähnlichen Versorgung entgegenstehen" (
BGE 114 II 298
f.). Wie das Bundesgericht im gleichen Entscheid sodann festhält, bilden das Beweisthema nicht so sehr die Gründe, weshalb das Konkubinat der Ehe vorgezogen wird (so noch
BGE 106 II 5
oben); vielmehr komme es darauf an, ob aufgrund der gesamten Umstände nicht erwartet werden könne, "dass eine mit der Ehe vergleichbare gegenseitige Unterstützung des bedürftigen Partners sichergestellt" sei (
BGE 114 II 299
). Es geht somit um die Qualität der Lebensgemeinschaft und nicht um die Gründe, warum auf eine Heirat verzichtet wird.
BGE 116 II 394 S. 397
Nachdem vorliegend unbestritten ist, dass das Konkubinat insofern ein gefestigtes ist, als es mehr als fünf Jahre gedauert hat und die Partner willens sind, sich gegenseitig wie Ehegatten zu unterstützen und beizustehen, bleibt nur noch zu prüfen, ob die Scheidungsrente weiter geschuldet ist, weil - wie in der Berufung geltend gemacht wird - eine gegenseitige Unterstützung wirtschaftlich nicht möglich sei und eine Heirat sich ungeachtet der Scheidungsrente für beide Konkubinatspartner finanziell verheerend auswirken würde.
3.
Schon 1983 hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Scheidungsrente nicht nur entfalle, wenn der Konkubinatspartner in der Lage (und willens) sei, dem Rentenberechtigten den entfallenden scheidungsrechtlichen Unterhaltsbeitrag durch eigene finanzielle Leistungen vollwertig zu ersetzen. Im Falle einer Wiederverheiratung erlösche die Unterhaltspflicht des früheren Ehegatten auch ohne weiteres, selbst wenn der Unterhalt in der neuen Ehe nicht im gleichen Umfang sichergestellt sei wie mit der Scheidungsrente (
BGE 109 II 190
, E. 1). Der Grund für den Untergang der Rente nach
Art. 153 Abs. 1 ZGB
ist somit nicht darin zu suchen, dass der Rentenberechtigte mit der Wiederverheiratung einen neuen Versorger gefunden hat. Vielmehr liegt er darin, dass es dem Geschiedenen nicht zuzumuten ist, weiterhin für seinen früheren Partner aufzukommen, wenn dieser in einer neuen, dauerhaften und ausschliesslichen Zweierbeziehung lebt, die so eng ist, dass sich die Partner Treue halten und Beistand leisten, wie wenn sie im Sinne von
Art. 159 ZGB
dazu verpflichtet wären.
Damit kann es aber bei der eheähnlichen - wie bei der ehelichen - Gemeinschaft nicht darauf ankommen, ob diese dem Rentenberechtigten wirtschaftliche Sicherheit bietet. Ein den Rentenuntergang bewirkendes qualifiziertes Konkubinat liegt auch dann vor, wenn die Partner aufgrund ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse nicht in der Lage sind, sich gegenseitig finanziell zu unterstützen. Entscheidend kann nur sein, ob die Bindung so eng ist, dass die Partner sich gegenseitig beistehen, so gut es geht, und sich im Guten wie im Schlechten helfen. Damit erbringen sie gegenseitig jene Leistungen, zu denen sie verpflichtet wären, wenn eine Ehe bestünde. Es kann nicht angehen, eine zur Aufhebung der Scheidungsrente berechtigende eheähnliche Gemeinschaft nur dann anzunehmen, wenn der Rentenberechtigte besser abgesichert ist, als er dies in einer Ehe mit seinem Lebensgefährten wäre.
BGE 116 II 394 S. 398
Ein Abstellen auf die wirtschaftliche Leistungskraft der Konkubinatspartner hätte zur Folge, dass in wirtschaftlich günstigen Verhältnissen eine eheähnliche Lebensgemeinschaft die Rente untergehen liesse, während dies in wirtschaftlich ungünstigen Verhältnissen nicht zuträfe.
Art. 153 Abs. 1 ZGB
unterscheidet sich aber von
Art. 153 Abs. 2 ZGB
gerade dadurch, dass nicht auf wirtschaftliche Veränderungen abgestellt, sondern ein bestimmtes Ereignis (die Wiederverheiratung) als absoluter Untergangsgrund angesehen wird.
Mit dem Argument, der Partner der Beklagten sei nicht in der Lage, für sie in der Not aufzukommen, lässt sich somit nicht widerlegen, dass es sich um eine gefestigte eheähnliche Gemeinschaft handelt, welche der Beklagten mit der Ehe vergleichbare Vorteile bringt. Da letztere ihr keine wirtschaftlichen Vorteile brächte, kann dies auch vom Konkubinat nicht verlangt werden.
4.
a) Im weiteren macht die Beklagte geltend, das Obergericht habe verkannt, dass sie nicht wegen der Scheidungsrente auf eine Ehe mit ihrem Partner verzichte, sondern weil eine Zivilstandsänderung sich auf die AHV-Rentenansprüche beider Partner in einer existenzbedrohenden Weise auswirkte.
Das Obergericht ist davon ausgegangen, das Ausmass der mit einer Heirat eintretenden AHV-Renteneinbusse sei von der Beklagten nicht hinlänglich bewiesen worden. Es nimmt aber gleichzeitig an, es stehe zweifelsfrei fest, dass die Ehepaarsrente, die der Beklagten und ihrem Partner zustünde, wenn sie heirateten, kleiner wäre als die Renten, die beide zusammen gegenwärtig erhalten. Das könne für den Ausgang des Verfahrens aber nicht entscheidend sein, denn ein rechtsmissbräuchliches Festhalten an der Scheidungsrente liege auch dann vor, wenn die Heirat unter anderem aus sozialversicherungsrechtlichen Gründen unterbleibe.
b) Wie bereits dargelegt, kommt es nicht massgebend darauf an, warum der Rentenberechtigte keine neue Ehe eingeht; entscheidend ist vielmehr die Qualität der Bindung an seinen Lebenspartner.
Art. 153 Abs. 1 ZGB
bezweckt, den Geschiedenen davor zu schützen, für den Unterhalt seines früheren Ehegatten auch dann noch weiter aufkommen zu müssen, wenn dieser in einer neuen, festen und monogamen Lebensgemeinschaft lebt, in der sich die Partner umfassend Treue halten und Beistand leisten. Dieser Sachverhalt ist in jedem Fall dann gegeben, wenn der Rentenberechtigte wieder heiratet; das hält
Art. 153 Abs. 1 ZGB
ausdrücklich fest. Aber auch wenn die Heirat unterbleibt, die
BGE 116 II 394 S. 399
Lebensgemeinschaft dem Rentenberechtigten jedoch praktisch die gleichen Vorteile bringt, ist es dem Rentenschuldner nicht zuzumuten, weiterhin für den Unterhalt seines ehemaligen Partners aufzukommen. Hält der Rentenberechtigte dennoch an seiner Scheidungsrente fest, verhält er sich rechtsmissbräuchlich.
c) Ob die Beklagte und ihr Freund triftige Gründe haben, nicht zu heiraten, kann somit für den Ausgang des vorliegenden Rechtsstreites nicht massgeblich sein, solange diese Gründe nichts über die Qualität ihrer Lebensgemeinschaft aussagen. Die Beklagte macht aber selber nicht geltend, die Heirat unterbleibe, weil es sich nicht um ein gefestigtes Konkubinat handle. Sie behauptet nur, von einer Heirat sei abgesehen worden, weil diese für die Parteien verheerende sozialversicherungsrechtliche Folgen hätte. Der Grund, warum die Parteien das Konkubinat der Ehe vorziehen, liegt somit nicht in der Art ihrer gegenseitigen Bindung, sondern ausschliesslich in der sozialversicherungsrechtlichen Behandlung der Ehe. Er ist deshalb nicht geeignet nachzuweisen, dass es sich nicht um ein im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung qualifiziertes Konkubinat handle.


header:
Urteilskopf
98 Ia 307
47. Auszug aus dem Urteil vom 3. Mai 1972 i.S. Kaufmann gegen Oberamtmann von Solothurn-Lebern und Verwaltungsgericht des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Persönliche Freiheit: Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts bei Fragen der Beweiswürdigung.

text:
Erwägungen
ab Seite 308
BGE 98 Ia 307 S. 308
Aus den Erwägungen:
2.
Das über den Beschwerdeführer verhängte Alkoholverbot und die erneute Verwarnung unter der Androhung schärferer Massnahmen schränken den Beschwerdeführer in der verfassungsmässig gewährleisteten persönlichen Freiheit ein.
Eingriffe in die persönliche Freiheit sind grundsätzlich nur zulässig, wenn sie auf gesetzlicher Grundlage beruhen und verhältnismässig sind; sie dürfen das Grundrecht weder völlig unterdrücken noch seines Gehaltes als fundamentale Institution unserer Rechtsordnung entleeren (
BGE 97 I 850
mit Verweisungen). Dass die angefochtene Massnahme sich auf § 1 ff. Trinkerfürsorgegesetz stützen lässt und damit auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruht, wird nicht bestritten. Der Beschwerdeführer beanstandet einzig die Anwendung des Gesetzes in seinem Fall, wobei er insbesondere rügt, die beanstandete Massnahme sei ohne genügende Abklärung des Sachverhalts getroffen worden.
Die materielle Anwendung des massgeblichen kantonalen Rechts durch das Verwaltungsgericht hat das Bundesgericht frei zu prüfen (
BGE 97 I 850
mit Verweisungen). So prüft es insbesondere frei, ob die angefochtene Freiheitsbeschränkung verhältnismässig ist (
BGE 97 I 52
). Soweit jedoch reine Sachverhaltsfeststellungen und mithin Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht grundsätzlich nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz willkürlich sind. Jedenfalls in Fällen wie dem vorliegenden, da die Trunksucht des Beschwerdeführers bestritten wird, müsste das Bundesgericht, wollte es die von der kantonalen Instanz vorgenommene Beweiswürdigung frei überprüfen, gleich ihr ein Beweisverfahren durchführen, was aber nicht im Rahmen seiner Aufgabe als Beschwerdeinstanz bei Verletzungen verfassungsmässiger Rechte der Bürger liegt.


header:
Urteilskopf
139 V 244
33. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. avanex Versicherungen AG gegen R. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_50/2013 vom 24. April 2013

regeste:
Regeste
Art. 24 Abs. 1 ATSG
;
Art. 42 Abs. 1 KVG
; Beginn der Frist für die Verwirkung des Anspruchs auf Rückerstattung im System des Tiers garant.
Die auf den Rückerstattungsanspruch der versicherten Person gegenüber dem Krankenversicherer im System des Tiers garant (
Art. 42 Abs. 1 KVG
) anwendbare fünfjährige Verwirkungsfrist gemäss
Art. 24 Abs. 1 ATSG
(E. 3.1 und 3.2) beginnt im Zeitpunkt des Eingangs der Rechnung des Leistungserbringers bei der versicherten Person zu laufen (E. 3.3, insbesondere E. 3.3.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 244
BGE 139 V 244 S. 244
A.
R. liess sich mit Wirkung ab 1. Januar 2007 bei der avanex Versicherungen AG (nachfolgend: avanex) obligatorisch für Krankenpflege versichern. Im Jahr 2007 stand sie bei Dr. med. G.,
BGE 139 V 244 S. 245
Allgemeine Innere Medizin FMH, in ambulanter Behandlung. Am 2. April 2007 stellte ihr Dr. med. G. für die Zeit vom 11. Januar bis 15. März 2007 den Betrag von Fr. 880.60 in Rechnung.
Als R. diesen Betrag mit Schreiben vom 2. April 2012 zurückforderte, verneinte die avanex eine Leistungspflicht mit der Begründung, die Forderung sei verjährt (Schreiben vom 19. April 2012). Mit Verfügung vom 21. Mai 2012 stellte die avanex fest, dass die Rechnung des Dr. med. G. vom 2. April 2007, welche am 3. April 2012 bei ihr eingetroffen sei, zu diesem Zeitpunkt bereits verwirkt gewesen und eine Beteiligung am Betrag von Fr. 880.60 deshalb ausgeschlossen sei. Eine dagegen gerichtete Einsprache der Versicherten lehnte sie ab (Entscheid vom 20. August 2012).
B.
Beschwerdeweise liess R. sinngemäss beantragen, es sei der Einspracheentscheid aufzuheben und die avanex anzuweisen, die gesetzlichen Leistungen auszurichten. Mit Entscheid vom 4. Dezember 2012 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde gut, hob den Einspracheentscheid auf und stellte fest, dass die Kostenerstattungsforderung gestützt auf den Rückforderungsbeleg vom 2. April 2007 nicht verwirkt sei.
C.
Die avanex erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Entscheid sei vollumfänglich aufzuheben. Es sei festzustellen, dass der Kostenerstattungsanspruch gemäss Rechnung vom 2. April 2007 verwirkt sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Versicherte hat den sich auf
Art. 42 KVG
stützenden Anspruch auf Rückerstattung (im Sinne einer Erstattung oder Vergütung; System des "Tiers garant") für die ärztliche Behandlung durch Dr. med. G. vom 11. Januar bis 15. März 2007 (Rechnung vom 2. April 2007) gegenüber der Beschwerdeführerin am 2. April 2012 (eingegangen am 3. April 2012) geltend gemacht. Streitig und zu prüfen ist, ob der Anspruch in diesem Zeitpunkt bereits verjährt war.
2.2
Die Vorinstanz erwog, mangels spezialgesetzlicher Regelung zu Verjährung und Verwirkung im KVG gelte
Art. 24 Abs. 1 ATSG
(SR 830.1), wonach die Verwirkungsfrist nicht mit der Entstehung des Anspruchs, sondern erst mit Eintritt der Fälligkeit zu laufen beginne. Der Leistungserbringer habe am 2. April 2007 Rechnung
BGE 139 V 244 S. 246
gestellt. Diese sei der Versicherten frühestens am 3. April 2007 zugegangen. Bei umgehender Weiterleitung wäre sie frühestens am 4. April 2007 an die Kasse gelangt. In analoger Anwendung von Ziffer 5.4 der Versicherungsbedingungen der avanex, wonach für Direktzahlungen an die Leistungserbringer eine Zahlungsfrist von 30 Tagen gelte, hätte die Rückerstattung nach 30 Tagen, somit bis 4. Mai 2007 vorgenommen werden müssen. Die Rückerstattungsforderung sei somit erst am 4. Mai 2007 fällig geworden und die Verwirkungsfrist von fünf Jahren daher erst am 4. Mai 2012 abgelaufen. Mit der Einreichung des Rückforderungsbelegs am 2. April 2012 habe die Versicherte diese Frist gewahrt.
2.3
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von
Art. 24 Abs. 1 ATSG
in Verbindung mit
Art. 42 Abs. 1 KVG
. Da das KVG keine Frist vorsehe, innert welcher die Krankenversicherer Rückerstattungen vorzunehmen haben, sei ein fixer Zeitpunkt zu bestimmen, welcher die Verwirkungsfrist auslöse. Der Zeitpunkt der Rechnungsstellung sei zu variabel und biete keine Rechtssicherheit. Vielmehr müsse die allgemeine sozialversicherungsrechtliche Regel Platz greifen, wonach der Anspruch auf Leistungen mit Eintritt des Versicherungsfalls entstehe. In der Krankenversicherung trete der Versicherungsfall im Zeitpunkt der erstmaligen Inanspruchnahme medizinischer Hilfe für ein bestimmtes Krankheitsgeschehen ein. Auch aufgrund der vereinbarten Versicherungsbedingungen sei davon auszugehen, dass der Anspruch auf Leistung zum Zeitpunkt der Behandlung entstehe. Demnach habe die Verwirkungsfrist mit dem Ende des Monats, in dem die Behandlung erfolgt sei, begonnen. Selbst wenn man zu Gunsten der Versicherten von einem Behandlungskomplex ausgehe und auf das Datum des Behandlungsabschlusses - den 15. März 2007 - abstelle, sei der Rückerstattungsanspruch verwirkt.
3.
3.1
Gemäss
Art. 24 Abs. 1 ATSG
, welche Bestimmung auf den Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung anwendbar ist (
Art. 1 KVG
), erlischt der Anspruch auf ausstehende Leistungen oder Beiträge fünf Jahre nach dem Ende des Monats, für welchen die Leistung, und fünf Jahre nach dem Ende des Kalenderjahres, für welches der Beitrag geschuldet war.
Mit dieser Norm ist der Tatbestand der Verwirkung (vgl. Urteil 8C_233/2010 vom 7. Januar 2011 E. 2.1.1 [zusammengefasst wiedergegeben in: SZS 2011 S. 298]; vgl. auch Urteil 8C_888/2012
BGE 139 V 244 S. 247
vom 20. Februar 2013 E. 3.3; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 13 zweiter Absatz zu
Art. 24 ATSG
; BBl 1991 II 257 zu Art. 31 E-ATSG) bundesrechtlich geregelt. Dies hat zur Folge, dass die Versicherer nicht befugt sind, die Frage der Verwirkung autonom zu regeln, und im System des "Tiers garant" in ihren Reglementen oder Versicherungsbedingungen nur Ordnungsvorschriften über die rechtzeitige Einreichung von Rechnungen aufstellen dürfen (GEBHARD EUGSTER, Die obligatorische Krankenpflegeversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007 [nachfolgend: SBVR], S. 617 Rz. 661; ANDRÉ PIERRE HOLZER, Verjährung und Verwirkung der Leistungsansprüche im Sozialversicherungsrecht, 2005, S. 122).
Weder das ATSG noch das KVG (noch die dazugehörenden Verordnungen) beantworten indessen die vorliegend entscheidende Frage, ab welchem Zeitpunkt die in
Art. 24 Abs. 1 ATSG
statuierte fünfjährige Verwirkungsfrist zu laufen beginnt bzw. innerhalb welcher Frist Versicherte vom Krankenversicherer Leistungsrückerstattungen im Sinne des
Art. 42 Abs. 1 KVG
fordern können.
3.2
Nach ihrem Wortlaut ist die Bestimmung des
Art. 24 Abs. 1 ATSG
("erlischt fünf Jahre nach dem Ende des Monats, für welchen die Leistung [...] geschuldet war"; "s'éteint cinq ans après la fin du mois pour lequel la prestation était due"; "si estingue cinque anni dopo la fine del mese per cui era dovuta la prestazione") auf periodische Leistungen wie namentlich Renten und Taggelder, die nach gesetzlicher Vorschrift monatlich ausbezahlt werden (
Art. 19 Abs. 1 ATSG
), zugeschnitten, nicht aber auf Leistungen für bestimmte Verrichtungen wie die vorliegende Vergütung für die sich über mehrere Wochen erstreckende Behandlung (so EUGSTER, SBVR, S. 617 Rz. 661). Nichtsdestotrotz fallen - wie sich namentlich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung ergibt und im Übrigen auch in der Lehre unbestritten ist - auch diese Leistungen in ihren Anwendungsbereich. Mit der Norm des
Art. 24 ATSG
sollte die Frage des Erlöschens des Anspruchs, für welche das KVG zuvor überhaupt keine explizite Regelung kannte, sowohl für die Beiträge als auch für die Leistungen sämtlicher Zweige der Sozialversicherung einheitlich geregelt werden, wobei eine unveränderte Weiterführung des bisher geltenden Rechts beabsichtigt war (BBl 1999 4575; vgl. auch RKUV 2005 S. 83, K 99/04 E. 2.1.2; KIESER, a.a.O., N. 14 zu
Art. 24 ATSG
).
BGE 139 V 244 S. 248
3.3
Im hier zu beurteilenden System des "Tiers garant" fallen für den Beginn der fünfjährigen Frist für den Rückforderungsanspruch der Versicherten verschiedene Zeitpunkte in Betracht.
3.3.1
Es könnte auf den Eintritt des Versicherungsfalls (EUGSTER, SBVR, S. 617 f. Rz. 661 Abs. 2) abgestellt werden, welcher in der Krankenpflegeversicherung im Zeitpunkt der erstmaligen Inanspruchnahme medizinischer Hilfe für ein bestimmtes Krankheitsgeschehen eintritt (vgl. im selben Sinne HOLZER, a.a.O., S. 122: Behandlungszeitpunkt). Indessen kann sich der Versicherungsfall anschliessend über einen längeren Zeitraum erstrecken, weil die Behandlungsbedürftigkeit wochen-, monate- oder jahrelang dauern kann. Dies würde dazu führen, dass die Verwirkungsfrist gestaffelt - entsprechend (theoretischen) monatlichen Behandlungsabschnitten - zu laufen beginnen würde (zum Ganzen: EUGSTER, SBVR, S. 617 f. Rz. 661 Abs. 2; vgl. auch
BGE 133 V 9
E. 3.5 S. 12 [Verwirkung der einzelnen monatlichen Rentenbetreffnisse]). Indem die Lösung künstliche monatliche Behandlungsabschnitte voraussetzt, zielt sie an der Wirklichkeit vorbei und scheint deshalb nicht praktikabel.
3.3.2
Eine weitere Möglichkeit bestände darin, die Frist ab dem Zeitpunkt der Anmeldung zum Leistungsbezug laufen zu lassen (KIESER, a.a.O., N. 20 zu
Art. 24 ATSG
; kritisch dazu EUGSTER, SBVR, S. 617 Rz. 661). Ist damit der frühestmögliche Zeitpunkt der Anmeldung gemeint, hat sie den Nachteil, dass in diesem Zeitpunkt die Höhe der geschuldeten Leistung noch gar nicht bekannt ist und die Frist deshalb ablaufen könnte, bevor die versicherte Person überhaupt weiss, welchen Rückerstattungsanspruch sie stellen kann. Dementsprechend könnte die Verwirkung eintreten, bevor der Anspruch überhaupt entstanden wäre.
3.3.3
Die Schwierigkeiten dieser beiden Lösungsansätze bestehen nicht bei der dritten und letzten Möglichkeit, welche sich nach den zivilrechtlichen Regeln über das Entstehen des Honoraranspruches des Arztes richtet (EUGSTER, ATSG und Krankenversicherung: Streifzug durch
Art. 1-55 ATSG
, SZS 2003 S. 213 ff., 224;
derselbe
, SBVR, S. 617 Rz. 661 Abs. 2). In der Regel entsteht die Honorarforderung des Arztes erst nach Abschluss der gesamten Tätigkeit, es sei denn, etwas anderes - wie beispielsweise viertel- oder halbjährliche Rechnungsstellung - sei üblich (GAUCH/AEPLI/STÖCKLI, Präjudizienbuch OR, 8. Aufl. 2012, N. 8 zu
Art. 402 OR
; ROLF WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 40
BGE 139 V 244 S. 249
zu
Art. 394 OR
). Damit sich der Zeitpunkt genau fixieren lässt, rechtfertigt es sich, den Eingang der Arztrechnung bei der versicherten Person als massgebend zu betrachten. In Frage kämen zwar auch der Zeitpunkt der Fälligkeit oder der Bezahlung der Rechnung. Da jedoch lediglich das Bestehen eines Honoraranspruchs nach zivilrechtlichen Regeln für den Anspruch auf Erstattung des Honorars eines frei praktizierenden Leistungserbringers durch den Versicherer nach
Art. 42 KVG
vorausgesetzt ist (
BGE 133 V 416
E. 2.1 S. 417 f.;
BGE 125 V 430
E. 3a S. 432 und 435 E. 3a S. 435 f.; vgl. auch EUGSTER, SBVR, S. 733 Rz. 989) und nicht etwa Fälligkeit oder Erfüllung (vgl. dazu insbesondere auch
BGE 133 V 416
E. 2.1 in fine S. 218), liegt es nahe, auf den Eingang der Rechnung abzustellen. Obwohl dieser dritten Betrachtungsweise der Nachteil anhaftet, dass sie sich mit der Rechnungsstellung auf ein variables Moment abstützt (vgl. auch EUGSTER, SBVR, S. 617 Rz. 661 Abs. 1), ist ihr der Vorzug zu geben, weil sie als einzige praktikabel erscheint und Gewähr für Rechtssicherheit bietet.
3.4
Die Rechnung datiert vom Montag, 2. April 2007. Nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid ging sie bei der Beschwerdegegnerin frühestens am 3. April 2007 ein. Demnach begann die fünfjährige Verwirkungsfrist in diesem Zeitpunkt zu laufen. Mit ihrem Begehren vom 2. April 2012 hat die Beschwerdegegnerin ihre Rückforderung gerade noch rechtzeitig geltend gemacht. Im Ergebnis ist der kantonale Entscheid demnach nicht zu beanstanden.


header:
Urteilskopf
137 IV 258
37. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_118/2011 vom 11. Juli 2011

regeste:
Regeste
Art. 66 StGB
; Friedensbürgschaft.
Das Tatbestandsmerkmal der Drohung in
Art. 66 StGB
setzt keine strafrechtlich relevante Drohung im Sinne von
Art. 180 StGB
voraus. Die Drohung muss zudem weder ausdrücklich noch gegenüber dem Bedrohten geäussert werden. Genügend ist - unabhängig vom konkreten Verwirklichungswillen - jede Drohung mit einem Verbrechen oder Vergehen, wenn eine ernste, naheliegende Besorgnis des Bedrohten besteht, dass sie der Drohende verwirklichen wird. Dem Richter kommt für die Beurteilung der Verwirklichungschancen der Drohung ein grosser Ermessensspielraum zu (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 258
BGE 137 IV 258 S. 258
A.
Seit Ende Sommer 2009 führen X. und Y. im Zuge des Abbruchs ihrer Beziehung eine erbitterte Auseinandersetzung. Auf Antrag von Y. hatte die Einzelrichterin am Bezirksgericht Zürich darüber zu
BGE 137 IV 258 S. 259
befinden, ob die Voraussetzungen für die Anordnung einer Friedensbürgschaft erfüllt seien. Mit Verfügung vom 13. Oktober 2010 trat die Einzelrichterin auf einen Antrag nicht ein, einen wies sie ab und einen dritten hiess sie gut. Die zu hinterlegende Sicherheit setzte sie auf Fr. 500'000.- fest. Weiter regelte sie die Folgen einer allfälligen Säumnis bzw. des Nichteinhaltens des vom Beschwerdeführer dem Gericht abzugebenden Versprechens.
B.
Beide Parteien erhoben Rekurs gegen die Verfügung der Einzelrichterin. X. stellte ausserdem ein Begehren um aufschiebende Wirkung. Mit Verfügung vom 3. November 2010 erteilte das Obergericht des Kantons Zürich dem Rekurs von X. aufschiebende Wirkung. Y. stellte im Rekursverfahren unter anderem den prozessualen Antrag, diese sei wieder zu entziehen.
Mit Beschluss vom 7. Februar 2011 wies das Obergericht des Kantons Zürich den Rekurs von X. ab. Im Rahmen der Erwägungen stellte es unter anderem fest, eine Veranlassung, auf die angeordnete aufschiebende Wirkung zurückzukommen, wie dies von Y. beantragt werde, bestehe nicht.
C.
X. erhebt Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht. Er beantragt, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. Februar 2011 sei aufzuheben, und das Gesuch von Y. um Anordnung einer Friedensbürgschaft sei vollumfänglich abzuweisen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Gerichtskosten aller Instanzen seien Y. aufzuerlegen, und diese sei zu verpflichten, ihm eine angemessene Prozessentschädigung für alle Verfahren zu bezahlen.
Mit Zwischenverfügung vom 1. März 2011 gewährte das Bundesgericht der Beschwerde von X. die beantragte aufschiebende Wirkung.
D.
Die von Y. erhobene Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht bildet Gegenstand des Verfahrens 6B_190/2011.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
2.1.1
Der Beschwerdeführer macht in rechtlicher Hinsicht geltend, die Vorinstanz verletze
Art. 66 StGB
. Die vorausgesetzte konkrete Gefahr, die angebliche Drohung künftig zu verwirklichen, bestehe nicht, zumal die Vorinstanz den langen Zeitablauf seit der vor über
BGE 137 IV 258 S. 260
eineinhalb Jahren beendeten Beziehung und der angeblichen Drohung vom 30. Januar 2010 ausser Acht lasse.
2.1.2
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsgebots (Art. 5 Abs. 2 i.V.m.
Art. 36 Abs. 3 BV
). Bei der Friedensbürgschaft, welche die Grundrechte stark einschränke, sei dieses Gebot zwingend zu beachten. Die Vorinstanz verkenne die Natur der Friedensbürgschaft als Präventiv- und Zwangsmassnahme. Es fehle vorliegend jegliches Präventionsinteresse, nachdem die Beschwerdegegnerin erst Monate nach der angeblichen Drohung das Begehren um Anordnung einer Friedensbürgschaft gestellt habe. Das Verfahren habe sie in der Folge laufend verzögert, so dass mehr als ein Jahr bis zum angefochtenen Entscheid vergangen sei. Seit dem Bruch der Beziehung im Spätsommer 2009 hätten sich zudem keinerlei Vorfälle aggressiven Inhalts oder tätliche Auseinandersetzungen zwischen ihnen mehr ereignet. Allein aufgrund des Zeitablaufs könne jegliche Gefährdung der Beschwerdegegnerin ausgeschlossen werden, weshalb die Anordnung einer Friedensbürgschaft nicht verhältnismässig sei.
2.2
Die Vorinstanz erwägt, die geringe Frustrationstoleranz in künftigen ähnlichen Situationen lasse auf erneute Handgreiflichkeiten des Beschwerdeführers schliessen. Die Beteuerungen, er habe nach dem Tod seines Vaters im Sommer 2010 ein verantwortungsvolles Erbe angetreten und nun anderes im Sinn, sei mit "gesunder Vorsicht" zu würdigen. Es fehle am Tatbeweis, dass er sein Verhaltensmuster geändert habe und sein angekündigter Wandel gefestigt sei. Sein Umgang mit dem Zeugen C. im Juni 2010 lasse nicht auf eine gefestigte Verhaltensänderung vertrauen. Zudem laufe aufgrund eines Strafantrags der Beschwerdegegnerin ein Strafverfahren gegen ihn beim Bezirksgericht Zürich. Die Drohung gegen die Beschwerdegegnerin habe er lange nach Beendigung der Beziehung ausgestossen, weil sie ihre Aussagen bzw. den Strafantrag in dieser Sache nicht zurückgezogen habe. Er habe an diesem Rückzug nach wie vor ein Interesse. Nicht die gescheiterte Beziehung oder unverarbeitete Beziehungskonflikte bildeten Ursache der Drohung, sondern das erwähnte hängige Strafverfahren. Das Präventionsinteresse sei daher nach wie vor gegeben. Die Verhältnismässigkeit der angeordneten Friedensbürgschaft zur Schwere des angeordneten Nachteils und zum Grad der Verwirklichungsgefahr sei gewahrt, und zwar unbeeinflusst von subjektivem Angstempfinden, übertriebener Panikmacherei und Dramatisierung durch die Beschwerdegegnerin.
BGE 137 IV 258 S. 261
2.3
Besteht die Gefahr, dass jemand ein Verbrechen oder Vergehen ausführen wird, mit dem er gedroht hat, oder legt jemand, der wegen eines Verbrechens oder eines Vergehens verurteilt wird, die bestimmte Absicht an den Tag, die Tat zu wiederholen, so kann ihm das Gericht auf Antrag des Bedrohten das Versprechen abnehmen, die Tat nicht auszuführen, und ihn anhalten, angemessene Sicherheit dafür zu leisten (
Art. 66 Abs. 1 StGB
). Der Richter wird hierbei nicht von Amtes wegen tätig, sondern auf Antrag der bedrohten Person. Auch bei einem entsprechenden Antrag steht es im richterlichen Ermessen, eine Friedensbürgschaft auszusprechen.
Vorliegend bildet die erste Tatbestandsvariante der Friedensbürgschaft Gegenstand des Verfahrens: Drohung mit einem Verbrechen oder Vergehen, verbunden mit der Gefahr ihrer Ausführung.
2.4
Der von der Friedensbürgschaft bezweckte Schutz ist auf Verhältnisse zugeschnitten, in denen der potentielle Täter und sein Opfer - wie hier der Beschwerdeführer und die Beschwerdegegnerin - durch die Zugehörigkeit zur gleichen überschaubaren sozialen Gruppe miteinander verbunden sind (Urteil 6B_10/2008 vom 15. April 2008 E. 1.4 mit Hinweisen).
2.5
Das Tatbestandsmerkmal der Drohung setzt keine strafrechtlich relevante Drohung im Sinne von
Art. 180 StGB
voraus. Genügend ist jede Drohung mit einem Verbrechen oder Vergehen, wenn die Gefahr besteht, dass der Drohende sie verwirklichen werde.
Art. 66 StGB
setzt auch nicht voraus, dass die Drohung ausdrücklich und gegenüber dem Bedrohten geäussert wurde (
BGE 71 IV 72
E. 2). Das Bundesgericht hat in diesem einzigen amtlich publizierten Entscheid offengelassen, ob der Drohende tatsächlich die Absicht haben muss, die Tat auszuführen. Im Schrifttum besteht die Auffassung, dass die Drohung unabhängig des konkreten Verwirklichungswillens zumindest als ernstgemeint erscheinen soll (RENÉ KISSLING, in: Basler Kommentar, Strafprozessordnung [nachfolgend: BSK-StPO],2011, N. 2 zu
Art. 372 StPO
;
ders.
, Friedensbürgschaft und Zwangsmassnahmen[nachfolgend: Friedensbürgschaft], SJZ 103/2007S. 199 f.; AUDE BICHOVSKY, in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. I, 2009, N. 17 zu
Art. 66 StGB
; ERICH ZÜBLIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, 2. Aufl. 2007, N. 8 zu
Art. 66 StGB
; so auch schon JAKOB GRÜNBAUM, Die Friedensbürgschaft im schweizerischen Strafgesetz, 1941, S. 29 f.; anders PHILIPPE GRAVEN, Le cautionnement préventif, 1963, S. 47, wonach die Absicht ["l'intention"] des Täters vorliegen muss, die Drohung wahr zu machen).
BGE 137 IV 258 S. 262
2.6
Es erscheint sachgerecht, unabhängig vom konkreten Verwirklichungswillen auf die Wirkung der Drohung gegenüber dem Drohungsempfänger abzustellen, analog dem Tatbestand der Drohung nach
Art. 180 StGB
. Tathandlung bildet dort, den Empfänger der Drohung in Schrecken oder Angst zu versetzen. Der Täter muss nicht die Absicht haben, die Drohung tatsächlich in die Tat umzusetzen (Urteil 6S.621/2000 vom 26. Oktober 2000 E. 2a; in diesem Sinne nun auch KISSLING, BSK-StPO, a.a.O., N. 2 f. mit Hinweis). Höhere Anforderungen an die Verwirklichungsabsicht der Drohung im Rahmen der Friedensbürgschaft sind nicht angezeigt.
2.7
Der Bedrohte muss eine ernste, naheliegende Besorgnis haben, dass die angedrohte Straftat verwirklicht wird, was der französische Gesetzestext zum Ausdruck bringt ("s'il y a lieu de craindre"). Dem zuständigen Richter kommt für die Beurteilung der Verwirklichungschancen der Drohung ein grosser Ermessensspielraum zu, wobei er die gesamten Umstände im konkreten Fall zu berücksichtigen hat (Urteil 1P.86/1999 vom 5. Juli 1999 E. 2c mit Hinweis, in: SJ 2000 I 209).
2.8
Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, wenn sie aufgrund der festgestellten geringen Frustrationstoleranz und der fehlenden Festigung der lediglich angekündigten Verhaltensänderung des Beschwerdeführers die Gefahr einer Umsetzung der ausgesprochenen Drohung nach wie vor als gegeben erachtet. Sie durfte zudem das Präventionsinteresse an der Friedensbürgschaft ohne Verletzung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes bejahen, zumal offenbar das von der Beschwerdegegnerin gegen den Beschwerdeführer veranlasste (und noch immer hängige) Strafverfahren Auslöser der ausgestossenen Drohung war. Aufgrund des blossen Zeitablaufs seit der Drohung kann entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht jegliche Gefährdung der Beschwerdegegnerin ausgeschlossen werden. Dies gilt umso mehr, als die beiden Parteien seit längerem räumlich getrennt sind, jedoch gemäss Vorinstanz bei einem Zusammentreffen (wie vor der Untersuchungsbehörde) immer noch sehr emotional aufeinander reagieren. Dass die Beschwerdegegnerin den Antrag auf eine Friedensbürgschaft erst rund dreieinhalb Monate nach der Drohung, am 17. Mai 2010, gestellt hat, ändert am Präventionsinteresse ebenfalls nichts, zumal der Antrag nicht an eine Frist gebunden ist, solange die Ausübung des angedrohten Übels befürchtet werden muss (KISSLING, Friedensbürgschaft, a.a.O., S. 200).


header:
Urteilskopf
110 Ib 43
8. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. März 1984 i.S. Buob gegen Kanton St. Gallen und Eidg. Schätzungskommission, Kreis 11 (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Immissionen aus dem Betrieb einer Nationalstrasse.
Keine Anwendung der Regeln über die Teilenteignung, wenn die von der Nationalstrasse ausgehenden Immissionen nicht hätten ferngehalten werden können, falls das für den Strassenbau teilweise beanspruchte Grundstück in seiner ursprünglichen Form erhalten geblieben wäre (E. 2).
Die negativen Auswirkungen einer Projektierungszone sind werkbedingt und müssen bei der Entschädigungsfestsetzung unberücksichtigt bleiben, sofern die Beschränkung des Grundeigentums durch die Planungsmassnahme nicht auf eine materielle Enteignung hinausläuft und aus diesem Grunde eine separate Entschädigung bezahlt worden oder zu bezahlen ist (E. 3). Vorhersehbarkeit der Immissionen aus Schienen- und Strassenverkehr. Kritik an der bundesgerichtlichen Praxis; Bestätigung der Rechtsprechung (E. 4, 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 110 Ib 43 S. 44
Armin Dudler räumte am 28. Januar 1961 als Eigentümer der Parzelle Nr. 202 in Rorschacherberg (SG) Wilhelm Buob zwei Kaufsrechte auf diese Liegenschaft ein, das erste für den nördlichen, in den Quartierplan Burg einbezogenen Teil, das zweite für die gesamte südliche Restfläche. Von diesem südlichen Teil lagen damals etwa 1400 m2 in der Wohnzone W 2; ungefähr 2000 m2 waren der Zone für öffentliche Zwecke zugewiesen oder waren Wald, während auf 5457 m2 eine kantonalrechtliche Bausperre zur Freihaltung des Strassenraumes für die Autobahn St. Gallen - St. Margrethen lastete, die vom kantonalen Baudepartement am 22. Juni 1956 für eine Dauer von fünf Jahren erlassen worden war. In beiden Kaufsrechtverträgen wird ausdrücklich festgehalten, der Käufer sei darüber orientiert, dass sich ein Teil des Kaufsobjektes im Gebiet der "Bausperre Autobahn" befinde. Unmittelbar nach Vertragsabschluss übte Buob das Kaufsrecht für den nördlichen Teil der Parzelle aus, überbaute ihn mit Einfamilienhäusern und veräusserte ihn parzellenweise.
BGE 110 Ib 43 S. 45
Nach dem Dahinfallen der kantonalrechtlichen Bausperre wurde das Strassenprojekt am 13. Dezember 1963 durch Festlegung einer Projektierungszone nach Art. 14 des Bundesgesetzes über die Nationalstrasse (NSG) gesichert. Am 22. Oktober 1963 machte Buob vom zweiten Kaufsrecht Gebrauch und erwarb das Restgrundstück.
Das Ausführungsprojekt für die Nationalstrasse N 1, Teilstrecke Meggenhus-Buriet, wurde vom Eidgenössischen Departement des Innern am 12. August 1968 genehmigt. Nach den Werkplänen war von der Parzelle Nr. 202 eine Fläche von 892 m2 entlang der Südgrenze an den Strassenbau abzutreten. Für diesen Boden erhielt Buob im Landumlegungsverfahren, das für den Erwerb des Nationalstrassen-Terrains eingeleitet worden war, das Baugrundstück Nr. 1217 "im Vogelherd" gegen eine Aufzahlung von Fr. 4'140.70 neu zugeteilt.
Am 27. Mai 1968 wies die Gemeinde Rorschacherberg den nach Wegfall der Projektierungszone freigewordenen Boden nördlich der Nationalstrasse den angrenzenden Bauzonen zu; damit fiel ein grosser Teil der Parzelle Nr. 202 in die Wohnzone W 2. Die Nationalstrasse N 1 wurde auf dem fraglichen Abschnitt am 11. Dezember 1973 in Betrieb genommen. Im Juni 1977 legte die Gemeinde Rorschacherberg einen neu überarbeiteten Zonenplan auf, nach welchem ein grösseres Gebiet längs der Nationalstrasse, so auch die Parzelle Nr. 202, wieder ausgezont und der Landwirtschaftszone zugeteilt werden sollte. Die von Buob gegen die Auszonung erhobene Einsprache wurde vom Gemeinderat abgewiesen. Zur Begründung führte der Gemeinderat an, rein vom Erschliessungsgrad und von der Lage des Grundstücks her gesehen liesse sich dessen Einzonung ohne weiteres rechtfertigen, doch sei die Parzelle sehr stark dem von der Nationalstrasse ausgehenden Lärm ausgesetzt und könne eine Überbauung aus diesem Grunde nicht verantwortet werden.
Buob legte gegen den Entscheid des Gemeinderates beim Regierungsrat Rekurs ein, welcher noch hängig ist.
Auf Begehren Buobs ersuchte der Kanton St. Gallen im September 1977 den Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 11, um Eröffnung eines Enteignungsverfahrens, um dem Grundeigentümer die Anmeldung seiner Forderungen zu ermöglichen. Nach Einleitung des abgekürzten Verfahrens stellte Buob mit Eingabe vom 16. November 1977 ein Realersatzbegehren und subsidiär ein Entschädigungsbegehren von insgesamt
BGE 110 Ib 43 S. 46
Fr. 410'962.- bzw. von Fr. 380'970.- für den Fall, dass eine Lärmschutzwand erstellt werden sollte. Die Schätzungskommission wies die Forderungen des Enteigneten ab. Das Bundesgericht bestätigt diesen Entscheid aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Einleitung eines Enteignungsverfahrens gemäss Art. 23 der Verordnung über die Nationalstrassen kann nicht verlangt werden, um das Ergebnis der nationalstrassenbedingten Landumlegung erneut in Frage zu stellen; Zweck des Verfahrens ist vielmehr, Probleme enteignungsrechtlicher Natur zu lösen, die sich aus dem Bau oder Betrieb der Nationalstrasse ergeben und für die das kantonale Landumlegungsrecht aus formellen oder materiellen Gründen keine Lösung bietet (
BGE 97 I 711
;
BGE 105 Ib 16
,
BGE 104 Ib 83
E. 1c,
BGE 99 Ia 499
).
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer für den an die Nationalstrasse abgetretenen Boden im Landumlegungsverfahren vollen Realersatz erhielt. Ob er aus der Umlegung gar einen Vorteil zog, wie die Schätzungskommission bemerkt, kann nach den folgenden Erwägungen offen bleiben. Zu untersuchen ist hier die Frage, ob dem Beschwerdeführer für die von der Nationalstrasse ausgehenden Immissionen, welche im Rahmen des Umlegungsverfahrens nicht berücksichtigt worden sind, eine Entschädigung geschuldet sei.
2.
Der Beschwerdeführer macht mit Hinweis auf
BGE 104 Ib 80
ff. zunächst geltend, der durch die Lärmeinwirkung entstandene Schaden sei nach den Regeln über die Teilenteignung (
Art. 19 lit. b EntG
) zu vergüten, da die Autobahn und die von ihr ausgehenden Einwirkungen hätten ferngehalten werden können, wenn die Parzelle Nr. 202 in ihrer ursprünglichen Gestalt erhalten geblieben wäre. Diese Behauptung ist von der Schätzungskommission als unzutreffend bezeichnet worden. Zu Recht. Die für den Nationalstrassenbau beanspruchte Fläche - ein Dreieck mit einer Tiefe von höchstens 15 m - vermochte den noch überbaubaren Teil der Parzelle Nr. 202, wie sich am Augenschein bestätigt hat, in keiner Weise zu schützen. Das Grundstück wäre den gleichen oder noch stärkeren Immissionen ausgesetzt, würde die Nationalstrasse längs der ursprünglichen Südgrenze verlaufen; diese und, entgegen der Meinung des Beschwerdeführers, keine andere Annahme ist zur Klärung der Frage zu treffen, ob die Abtretungsfläche für die
BGE 110 Ib 43 S. 47
Restliegenschaft eine Schutzfunktion erfüllen konnte (vgl.
BGE 106 Ib 386
f.). Die vorliegende Beschwerdesache unterscheidet sich dem Tatbestand nach klar von den Fällen Eberle (
BGE 104 Ib 80
ff.) und Dr. Balmer (
BGE 106 Ib 383
), wo bestehende Wohnbauten ihren ausgedehnten Umschwung verloren haben. Über die Entschädigungsbegehren des Beschwerdeführers ist daher ausschliesslich nach den Regeln zu befinden, die für die Enteignung nachbarlicher Abwehrrechte (
Art. 684 ZGB
) gelten.
3.
Die Schätzungskommission hat einen Entschädigungsanspruch Buobs schon deshalb verneint, weil das den Lärmimmissionen ausgesetzte Grundstück faktisch nie Bauland gewesen sei und daher auch keine Werteinbusse habe erleiden können. Die Kritik, die der Beschwerdeführer in dieser Hinsicht am angefochtenen Entscheid übt, ist berechtigt.
Es ist unbestritten, dass die nach dem Dahinfallen der Projektierungszone freigewordene Fläche durch Änderung des kommunalen Zonenplanes vom 27. Mai 1968/14. November 1969 der Wohnzone W 2 zugeschlagen wurde. Der fragliche Boden erlangte dadurch, wie auch die Schätzungskommission einräumt, rechtlich gesehen Baulandqualität. Im weiteren steht ausser Zweifel, dass Buob, hätte der Autobahnbetrieb nicht übermässigen Lärm mit sich gebracht, den bisher noch landwirtschaftlich genutzten Boden gleich wie den nördlichen Teil der ehemaligen Liegenschaft in Kürze überbaut und verkauft, mit anderen Worten einer besseren Verwendung im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 EntG
zugeführt hätte (vgl.
BGE 97 I 603
). Die zur Erschliessung notwendige Verlängerung der Burgstrasse ist übrigens am 6. April 1972 vom Gemeinderat Rorschacherberg genehmigt worden. Auch der Regierungsrat hat den Baulandcharakter der Parzelle Nr. 202 in anderem Zusammenhang anerkannt, indem er das dem Beschwerdeführer neu zugeteilte Grundstück "im Vogelherd" in der Bauzone beliess, mit der Begründung, das ab Parzelle Nr. 202 an die Nationalstrasse abgetretene Bauland sei nach dem Grundsatz von Treu und Glauben durch Land im Baugebiet zu ersetzen (Entscheid des Regierungsrates des Kantons St. Gallen vom 4. Juli 1978 E. 4). Soweit die Schätzungskommission bei der Landbewertung auch die Zone zur Freihaltung des Strassenraumes in Betracht gezogen und ihretwegen die Überbaubarkeit der Parzelle verneint hat, geht ihre Überlegung fehl. Die negativen Auswirkungen der Projektierungszone sind werkbedingt und müssen - gleich wie günstige Vorwirkungen des Werkes - bei der Entschädigungsfestsetzung
BGE 110 Ib 43 S. 48
ausser acht gelassen werden (
Art. 20 Abs. 3 EntG
;
BGE 104 Ia 470
), sofern die Beschränkung des Grundeigentums durch Projektierungszonen nicht auf eine materielle Enteignung hinausläuft und unter diesem Gesichtswinkel eine Entschädigung geschuldet wird (
Art. 18 NSG
).
Dass die Parzelle Nr. 202 als Bauland zu betrachten ist, heisst allerdings noch nicht, dass die Beschwerde gutzuheissen sei. Wie noch darzulegen bleibt, kann dem Entschädigungsbegehren nicht stattgegeben werden, weil der von der Nationalstrasse ausgehende Lärm für den Beschwerdeführer voraussehbar war.
4.
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung, die durch den Entscheid Werren (
BGE 94 I 286
) eingeleitet und in zahlreichen Urteilen bestätigt wurde (vgl.
BGE 95 I 490
,
BGE 98 Ib 329
,
BGE 100 Ib 200
,
BGE 101 Ib 405
,
BGE 102 Ib 271
,
BGE 106 Ib 394
nicht publizierte E. 2, nicht publizierter Entscheid i.S. Philipp/Mehrlin vom 15. Dezember 1982), gelten die vom Schienen- und Strassenverkehr ausgehenden Immissionen nur dann als übermässig im Sinne von
Art. 684 ZGB
und lassen den Enteigner ersatzpflichtig werden, wenn sie für den Grundeigentümer nicht voraussehbar waren, ihn in spezieller Weise treffen und einen schweren Schaden verursachen. Diese Praxis kann nach Auffassung des Beschwerdeführers, der auf kritische Stellungnahmen zum Entscheid Werren verweist (vgl. GIGER, Grundsätzliche Überlegungen zum Immissionsschutz, SJZ 65/1969 S. 201 ff., hiezu Ergänzungen von WEGMANN, S. 369 ff., und OFTINGER, S. 372 ff.; KUBAT, Die Enteignung des Nachbarrechtes, Diss. Basel 1971, S. 160 ff.; MEIER-HAYOZ, Kommentar zu
Art. 684 ZGB
, N. 244 ff.; MERKER, Der Grundsatz der "vollen Entschädigung" im Enteignungsrecht, Diss. Zürich 1975, S. 75 ff.), nicht aufrecht erhalten werden.
Es besteht kein Anlass, die ungeachtet der Kritik vom Bundesgericht weitergeführte und von den Eidgenössischen Schätzungskommissionen übernommene Rechtsprechung im vorliegenden Fall in ihrer Gesamtheit zu überprüfen. Dagegen ist die hier im Mittelpunkt stehende Frage der Vorhersehbarkeit bzw. Nichtvorhersehbarkeit der Immissionen erneut zu überdenken.
Im Entscheid Werren wurde ausgeführt, die Bedingung der Nichtvorhersehbarkeit ergebe sich schon aus der früheren Rechtsprechung (
BGE 40 I 455
und nicht publizierter Entscheid Siegenthaler vom 9. Juli 1958 S. 9), nach welcher der Besitzer eines Hauses in der Nähe einer Bahn mehr Lärm in Kauf nehmen müsse als der Einwohner eines Villenquartiers und sich nicht auf
Art. 684 ZGB
BGE 110 Ib 43 S. 49
berufen könne, wenn sich der bereits bestehende Lärm infolge einer vorauszusehenden normalen Erweiterung der vorhandenen Bahnanlagen vermehre. Es bestehe kein Grund, den Anstösser an eine öffentliche Strasse anders zu behandeln (
BGE 94 I 302
E. 9b). Wer allerdings den Ortskern meidet und vor Bekanntwerden des Autobahnprojektes in ein Wohnquartier an der äussersten Grenze der Gemeinde zieht, der darf, wie im Urteil Reich dargelegt wurde, für sich in Anspruch nehmen, dass die Lärmplage nicht voraussehbar war und der dadurch entstehende Schaden - bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen - zu vergüten sei (
BGE 95 I 494
).
Die Kritik an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung setzt an jenem Punkte an, wo dem Gemeinwesen zugestanden wird, durch Bau und Betrieb einer öffentlichen Strasse den Ortsgebrauch einseitig und plötzlich (statt allmählich mit fortschreitender Entwicklung) zu ändern und die neugeschaffene Situation wenn auch nicht den bereits Ansässigen so doch jenen aufzuzwingen, die erst nach Bekanntwerden des Strassenprojektes Grundbesitz erwerben (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 143 und 249 zu
Art. 684 ZGB
; WEGMANN, a.a.O., S. 371; OFTINGER, a.a.O., S. 372; KUBAT, a.a.O., S. 147, 153 ff.). In dieser Hinsicht wird hervorgehoben, die Tatsache, dass der mit Immissionen verbundene Betrieb zuerst auf dem Platze war (Prävention oder Priorität), sei bei der Anwendung von
Art. 684 ZGB
grundsätzlich ohne Bedeutung und könne den sich später Ansiedelnden nicht entgegenhalten werden, selbst wenn diese die Einwirkungen kannten (ZBJV 79/1943 S. 135, 138; SJZ 1928-29 S. 10 Nr. 3) oder voraussehen konnten (vgl.
BGE 88 II 13
). Die Unbeachtlichkeit der Prävention gelte in der Regel sogar dann, wenn der Kaufpreis mit Rücksicht auf die lästigen Einwirkungen niedriger angesetzt worden sei. Diesem Umstand sei aus Billigkeitsgründen allenfalls bei der Bemessung des Schadenersatzes Rechnung zu tragen (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 139 zu
Art. 684 ZGB
; BAUHOFER, Immissionen und Gewerberecht, Diss. Zürich 1916, S. 118 ff., 121; SCHLEGEL, Die Immissionen des
Art. 684 ZGB
in ihrem Verhältnis zu den zürcherischen kantonalen Eigentumsbeschränkungen, Diss. Zürich 1949, S. 69). Eine Enteignungsentschädigung wäre danach auch beim Bau einer öffentlichen Strasse nicht nur dem Eigentümer geschuldet, für den die Immissionen nicht vorhersehbar waren, sondern ebenfalls dem Käufer, der diese kannte oder voraussehen musste, da die Einwirkungen - um mit OFTINGER (a.a.O., S. 372) zu sprechen - "nach Lage und Beschaffenheit
BGE 110 Ib 43 S. 50
der Grundstücke bisher nicht gerechtfertigt - also unzulässig - waren und jetzt bloss um den Preis einer Entschädigung zulässig werden". Der Erwerber eines Grundstückes träte mit anderen Worten in die Rechtsstellung des bisherigen Eigentümers ein (BAUHOFER, a.a.O., S. 121 unten).
Es ist einzuräumen, dass nach der enteignungsrechtlichen Praxis des Bundesgerichts der Eigentümer einer öffentlichen Strasse hinsichtlich der Änderung des Ortsgebrauches sowie der Priorität bzw. der Voraussehbarkeit der Immissionen anders behandelt wird als der Besitzer eines die Nachbarschaft beeinträchtigenden Privatbetriebes. In dieser Ungleichbehandlung liegt indessen keine ungerechtfertigte Privilegierung des Enteigners; sie stützt sich vielmehr auf sachliche Gründe. Es kann nicht darüber hinweggesehen werden, dass das Gemeinwesen beim Bau und bei der Inbetriebnahme einer Strasse eine rechtmässige und im öffentlichen Interesse liegende Tätigkeit ausübt, dass dieses öffentliche Interesse den nachbarlichen Abwehrrechten vorgeht und die Unterlassungsklage daher von vornherein ausgeschlossen ist bzw. durch den enteignungsrechtlichen Entschädigungsanspruch ersetzt wird (vgl.
BGE 106 Ib 244
E. 3 mit zahlreichen Hinweisen). Dem Gemeinwesen ist deshalb auch das Vorrecht einzuräumen, die Lage und Beschaffenheit der Grundstücke und den Ortsgebrauch durch das öffentliche Werk einseitig zu ändern und zu verlangen, dass dieser Änderung vom Zeitpunkt an, in dem sie eingetreten ist oder voraussehbar wird, in der Nachbarschaft Rechnung getragen wird. Nach einem Grundsatz des Enteignungsrechtes hat der Enteignete die Pflicht, alle zumutbaren Vorkehren zu treffen, um den Schaden zu vermindern oder einzudämmen. Diesem Grundsatz liefe es zuwider, würde der Nachbar einer Nationalstrasse für die immissionsbedingte Entwertung seines Hauses entschädigt, welches er auf eigene Gefahr erst erstellt hat, als der Bau der Strasse schon bekannt oder voraussehbar war. Das gleiche gilt für den Fall, dass ein Baugrundstück erst nach Bekanntwerden des Strassenprojektes erworben wird. Es ist Sache des Käufers, das Risiko zukünftiger Beeinträchtigung bei seiner Offerte mit in Betracht zu ziehen. In dieser Hinsicht befindet sich der Erwerber in anderer Lage als sein Rechtsvorgänger und darf dieser Verschiedenheit, ohne gegen die
Art. 684 ZGB
zugrundeliegende Idee zu verstossen, Rechnung getragen werden. Die bisherige Rechtsprechung zur Frage der Voraussehbarkeit der Immissionen ist daher zu bestätigen.
5.
Der Beschwerdeführer bringt im weiteren vergeblich vor,
BGE 110 Ib 43 S. 51
aus der kantonalen Bausperre und der nachfolgenden Projektierungszone habe man zwar schliessen können, dass eine Staats- oder Nationalstrasse erstellt werden solle, doch sei seinerzeit eine so hohe Lärmbelastung, wie sie heute bestehe, mangels entsprechender Erfahrung in der Schweiz auf keine Weise voraussehbar gewesen. Ausschlaggebend ist, dass der Beschwerdeführer - wie er selbst anerkennt - schon beim Kauf der fraglichen Liegenschaft wusste, dass an diese angrenzend eine wichtige Strassenverbindung geschaffen würde. Buob, der damals übrigens Mitglied des Gemeinderates war, musste deshalb darauf gefasst sein, dass sich der Ortsgebrauch ändern und für die Grundstücke längs der Autobahn eine Situation entstehen werde, die etwa jener an Hauptverkehrsadern oder in Stadtzentren entspricht. Dass nicht mit Bestimmtheit vorauszusagen war, welches Mass die Lärmbelästigung erreichen werde, ist für die Voraussehbarkeit im hier massgeblichen Sinne nicht erheblich.
Auch die Tatsache, dass das im Jahre 1968 eingezonte Land ausserhalb der Nationalstrassenbaulinie lag, berechtigte den Beschwerdeführer nicht zur Annahme, dass die Überbaubarkeit stets gewähreistet sei. Wohl dienen die Baulinien dazu, den Freiraum zu sichern, der unter anderem der Wohnhygiene dienen soll (vgl.
Art. 22 NSG
), doch werden sie in der Regel schematisch gezogen und können den örtlichen Verhältnissen nicht im einzelnen und auf kleinstem Raume angepasst werden.
Gleichfalls unbehelflich sind schliesslich die Ausführungen des Beschwerdeführers über das Prinzip von Treu und Glauben. Die Voraussetzungen, unter denen dem Privaten Vertrauensschutz und demzufolge eine Sonderbehandlung gewährt werden kann, sind im vorliegenden Falle offensichtlich nicht erfüllt. Zudem wäre, wie das Bundesgericht unlängst in
BGE 108 Ib 500
E. 1b festgehalten hat, die Schätzungskommission nicht zuständig zum Entscheid über eine Entschädigungsforderung, die der Nachbar einer Nationalstrasse wegen unrichtiger Auskünfte der Behörden erhebt.
6.
Zu Recht hat es die Schätzungskommission abgelehnt, sich mit den Folgen der 1977/78 vorgenommenen, noch nicht rechtskräftigen Auszonung der Parzelle Nr. 202 zu befassen. Auch das Bundesgericht hat sich im vorliegenden Verfahren über diese Frage nicht auszusprechen und insbesondere nicht darüber zu befinden, ob mit der Änderung des Zonenplanes lediglich der schon bestehende, durch den Nationalstrassenbetrieb geschaffene Zustand baurechtlich bestätigt werde oder ob der Teilrevision eigene
BGE 110 Ib 43 S. 52
planerische Tragweite zukomme (vgl. hiezu den Entscheid i.S. Haas u. Theiler c. Gemeinde Knonau vom 30. Mai 1979, publiziert in ZBl 81/1980 S. 354 ff.).


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Urteilskopf
133 IV 182
28. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause Ministère public de la Confédération contre Président de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (recours en matière pénale)
1B_25/2007 du 15 mars 2007

regeste:
Regeste
Genehmigung einer Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs;
Art. 7 BÜPF
.
Der Entscheid des Präsidenten der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts über die Genehmigung einer Überwachungsanordnung (
Art. 7 BÜPF
) unterliegt nicht der Beschwerde an das Bundesgericht (E. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 182
BGE 133 IV 182 S. 182
Extrait des considérants:
1.
Dans le cadre d'une enquête pénale, le Ministère public de la Confédération a transmis au Président de la Cour des plaintes du
BGE 133 IV 182 S. 183
Tribunal pénal fédéral un ordre de surveillance de plusieurs raccordements téléphoniques, en lui demandant d'autoriser cette surveillance. Par une décision rendue le 24 janvier 2007, le Président de la Cour des plaintes a refusé cette autorisation.
2.
Agissant par la voie du recours en matière pénale (art. 78 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 [LTF; RS 173.110]), le Ministère public de la Confédération a demandé au Tribunal fédéral d'annuler cette décision de refus. Le recours a été déclaré irrecevable.
(...)
4.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis.
4.1
La mesure de surveillance ordonnée le 23 janvier 2007 par le Ministère public de la Confédération est soumise aux dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (LSCPT; RS 780.1). Lorsqu'il s'agit de poursuivre l'auteur d'un des actes punissables mentionnés dans la liste de l'
art. 3 al. 2 LSCPT
, le procureur général de la Confédération est en principe habilité à ordonner une surveillance, en vertu de l'
art. 6 let. a ch. 1 LSCPT
, mais son ordre de surveillance doit être transmis pour approbation au Président de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral, conformément à l'
art. 7 al. 1 let. a LSCPT
. L'autorité habilitée à autoriser la surveillance doit procéder à un examen et le cas échéant poser des conditions, sur la base de critères énoncés à l'
art. 7 al. 3 LSCPT
. Cette loi fédérale ne prévoit pas de possibilité de recours contre l'autorisation de surveillance au sens de l'
art. 7 LSCPT
. En revanche, lorsqu'une surveillance dûment autorisée prend fin, les intéressés (suspects, personnes ayant fait l'objet de la surveillance, personnes ayant utilisé le même raccordement) ont droit à une communication du Ministère public de la Confédération ou d'un juge d'instruction fédéral (dans une procédure relevant de la juridiction pénale fédérale) au sujet des motifs, du mode et de la durée de la surveillance, et une voie de recours leur est ouverte auprès de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (
art. 10 LSCPT
, en particulier
art. 10 al. 5 let. a LSCPT
).
4.2
L'autorisation de la surveillance par un juge n'est pas une innovation de la LSCPT. Ce régime était déjà prévu en droit fédéral depuis une modification de la loi fédérale sur la procédure pénale
BGE 133 IV 182 S. 184
(PPF) entrée en vigueur le 1
er
octobre 1979 (RO 1979 p. 1170). En effet, l'ancien
art. 66
bis
al. 1 PPF
avait institué une procédure d'approbation, par le Président de la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral, des décisions de surveillance prises par le juge d'instruction. Cette procédure de contrôle judiciaire préalable des mesures de surveillance (contrôle "juridique") avait été conçue par le législateur comme une procédure spéciale, à distinguer d'une "procédure usuelle impliquant la participation des parties" (cf. Rapport de la commission du Conseil national sur l'initiative parlementaire concernant la protection de la vie privée, FF 1976 I 567). Aussi l'ancien art. 66
quater
al. 1 PPF précisait-il que la procédure était "secrète même à l'égard de la personne touchée". Le législateur a alors également voulu que ce contrôle préalable intervienne rapidement, immédiatement après le début de la surveillance (cf. Rapport précité de la commission du Conseil national, p. 561/562). Par conséquent, selon l'ancien
art. 66
bis
PPF
, le juge d'instruction disposait d'un délai de vingt-quatre heures pour requérir l'approbation du Président de la Chambre d'accusation, après qu'il avait décidé une mesure de surveillance.
Dans sa version initiale, lors de l'entrée en vigueur de la LSCPT le 1
er
janvier 2002, l'
art. 7 al. 1 let. a LSCPT
prévoyait également la compétence du Président de la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral pour autoriser une surveillance ordonnée par une autorité civile (c'est-à-dire ne relevant pas de la justice militaire) de la Confédération (RO 2001 p. 3100). La compétence du Président de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a été introduite le 1
er
avril 2004, cette modification législative résultant de l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 4 octobre 2002 sur le Tribunal pénal fédéral (LTPF; RS 173.71). Il s'agit là d'un simple transfert de compétence, consécutif à la création d'un "tribunal pénal ordinaire de la Confédération" (
art. 1 al. 1 LTPF
), sans modification de la nature ni de la portée de l'autorisation.
4.3
Tant que les surveillances téléphoniques étaient autorisées par le Président de la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral, la question d'un recours contre cette autorisation ne se posait pas car, de manière générale, la loi ne prévoyait pas de possibilités de recours "internes" au sein de la Cour suprême. Depuis que cette autorisation incombe, dans une enquête dirigée par le Ministère public de la Confédération, à un juge d'un tribunal fédéral inférieur, la possibilité d'attaquer la décision peut être discutée. Il faut
BGE 133 IV 182 S. 185
néanmoins relever d'emblée que les lois spéciales - LSCPT et LTPF - ne prévoient pas une telle voie de recours (cf. THOMAS HANSJAKOB, Kommentar zum Bundesgesetz und zur Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, 2
e
éd., Saint-Gall 2006, p. 246). La discussion ne peut donc porter que sur l'interprétation des règles générales de la LTF à propos des voies de recours au Tribunal fédéral.
En cas d'autorisation, il n'est pas concevable que la décision soit communiquée aux suspects ou aux personnes faisant l'objet de la surveillance car celle-ci doit pouvoir s'exercer sans que la personne visée en ait connaissance. En réalité, seule l'autorité chargée de la poursuite serait à même d'exercer immédiatement, à ce stade, un (éventuel) droit de recours, par exemple pour contester les conditions de l'autorisation limitant la durée ou les modalités de la surveillance. Pour les autres intéressés et parties à la procédure pénale, un recours n'est pratiquement envisageable qu'après la levée de la surveillance, conformément à ce que prévoit l'
art. 10 LSCPT
. Le contrôle juridique de la surveillance, au début de la procédure, est donc par nature limité et le juge compétent pour donner son approbation examine seul, pour garantir la confidentialité de la mesure, tous les intérêts en jeu à ce stade-là. Il lui appartient de prendre également en compte les intérêts des personnes visées, qu'il "représente" en quelque sorte puisqu'elles ne peuvent pas participer à la procédure (cf. NIKLAUS OBERHOLZER, Das neue Bundesgesetz über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden [ZGRG] 2002 p. 4). L'absence de recours immédiat contre l'autorisation est compensée, pour les parties à la procédure pénale, d'abord par les possibilités offertes par l'
art. 10 LSCPT
(cf. supra, consid. 4.1 in fine), et ensuite par les voies de droit ordinaires ouvertes pour contester les moyens utilisés afin d'obtenir des preuves, en application des garanties générales de procédure pénale (cf. notamment
ATF 131 I 272
; BERNHARD STRÄULI, La surveillance de la correspondance par poste et télécommunication: aperçu du nouveau droit, in Plus de sécurité - moins de liberté?, Coire/Zurich 2003, p. 142).
Dans l'hypothèse d'un refus de l'autorisation, il n'y aurait aucun sens à communiquer cette décision à des tiers; seule l'autorité ayant ordonné la surveillance a un intérêt à être informée du refus. Dès lors, dans tous les cas, si l'on devait admettre l'existence d'une voie de recours contre une décision du Président de la Cour des plaintes
BGE 133 IV 182 S. 186
prise en application de l'
art. 7 al. 1 let. a LSCPT
, ce recours direct ne serait en définitive ouvert qu'aux autorités de poursuite (procureur général de la Confédération, juges d'instruction fédéraux).
Ces considérations démontrent d'une part qu'il n'existe pas un besoin de protection juridique justifiant que l'autorisation de surveillance donnée par le juge soit elle-même soumise à un nouveau contrôle judiciaire, et d'autre part que la création d'une voie de recours compromettrait la célérité de cette procédure de contrôle préalable, sans évoquer les risques pour la confidentialité liés à la multiplication des autorités compétentes (à cause de possibles incidents lors de la transmission des dossiers, par exemple). En d'autres termes, l'autorisation de l'
art. 7 al. 1 let. a LSCPT
est en principe par nature une décision non susceptible de recours.
4.4
Cela étant, il convient néanmoins d'examiner si une solution différente découle de l'interprétation des
art. 78 ss LTF
, qui règlent les voies de recours au Tribunal fédéral contre les décisions prises dans des causes pénales. Ces dispositions prévoient que peuvent être attaquées, à certaines conditions, les "décisions de la cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral" (
art. 79 LTF
- "Entscheide der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts", "decisioni della Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale"), et les "décisions prises par (...) le Tribunal pénal fédéral" (
art. 80 al. 1 LTF
- "Entscheide [...] des Bundesstrafgerichts", "decisioni del Tribunale penale federale"). Dans le domaine de la juridiction pénale fédérale, la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral (LTF) n'ouvre donc pas de recours contre les décisions du président de la Cour des plaintes, ni contre celles qui seraient prises le cas échéant par un autre magistrat du Tribunal pénal fédéral statuant seul. Sur ce point, la réglementation des
art. 79 et 80 LTF
correspond à celle de la disposition transitoire de l'
art. 33 al. 3 LTPF
, qui prévoyait un recours au Tribunal fédéral contre les "arrêts de la cour des plaintes" lorsque des mesures de contrainte étaient contestées en cours d'instruction (
art. 33 al. 3 let. a LTPF
), et contre les "arrêts de la cour des affaires pénales" à la fin de la procédure (
art. 33 al. 3 let. b LTPF
). Interprétant l'
art. 33 al. 3 let. a LTPF
, le Tribunal fédéral a considéré que cette disposition n'ouvrait pas le recours contre une décision prise non pas par la Cour des plaintes elle-même, mais par son président (
ATF 130 IV 156
consid. 1.2 p. 159, à propos d'une mise sous scellés à titre provisoire de documents saisis; jurisprudence confirmée dans un arrêt 1S.12/2005 du 7 février 2005,
BGE 133 IV 182 S. 187
déclarant irrecevable un recours du Ministère public de la Confédération contre le refus du Président de la Cour des plaintes d'autoriser une mesure fondée sur la loi fédérale sur l'investigation secrète). Il se justifie de reprendre, dans le cadre de la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, la jurisprudence précitée, du moins en ce qui concerne les possibilités de recours contre une autorisation du Président de la Cour des plaintes fondée sur l'
art. 7 al. 1 let. a LSCPT
. Cette autorisation n'est en effet pas une décision d'une cour du Tribunal pénal fédéral. Compte tenu de la nature et de la portée d'une telle autorisation, on ne voit pas de motif d'interpréter de manière extensive le texte des
art. 79 et 80 LTF
, ni de combler une lacune dans le régime de protection juridique.
4.5
Il s'ensuit que la décision attaquée ne peut pas faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral, et que partant les conclusions du Ministère public de la Confédération sont irrecevables.


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Urteilskopf
103 Ia 80
18. Extrait de l'arrêt du 2 mars 1977 en la cause S.I. Les Bouleaux Fribourg S.A. contre Direction des Finances du canton de Fribourg

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Grundbuchgebühren.
1. Voraussetzungen der Gebührenerhebung (E. 2).
2. Keine Verletzung des
Art. 4 BV
dadurch, dass die Gebühr für die Eintragung eines Eigentumsübergangs identisch ist mit derjenigen eines Grundpfandes, sofern die gleichzeitige Anwendung der Gesetze über die Registrierungs- und die Stempelabgaben eine unterschiedliche Behandlung der Vorgänge erlaubt (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 103 Ia 80 S. 81
La Société immobilière Les Bouleaux Fribourg S.A., à Fribourg, a constitué par inscription au registre foncier sept cédules hypothécaires et sept hypothèques en compte courant au bénéfice de la Banque de l'Etat de Fribourg.
Le Bureau du registre foncier et d'enregistrement de la Sarine a adressé à la société deux factures, d'un montant total de 8'045 fr. 80 (soit 5'830 fr. au titre de droits d'enregistrement, 2'172 fr. au titre d'émoluments et 43 fr. 20 au titre de frais et débours).
Le 18 mars 1976, la société a adressé au Conservateur du registre foncier une réclamation. Elle concluait à l'annulation desdites factures, en tant qu'elles mettaient à sa charge des émoluments de 2'172 fr. Cette réclamation a été écartée. La Direction des Finances du canton de Fribourg a également rejeté le recours formé devant elle.
Agissant par la voie du recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
, la Société immobilière Les Bouleaux Fribourg S.A. requiert le Tribunal fédéral de "prononcer l'annulation du bordereau notifié pour la part qui concerne les émoluments du registre foncier, soit pour le montant de Fr. 2'172.--", et "d'inviter la Direction des Finances cantonales à Fribourg à établir un nouveau tarif des émoluments dus au Registre foncier" en tenant compte des considérants de l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral le 11 décembre 1956 en la cause Demetrio Ferrari S.A. c. Etat du Tessin (
ATF 82 I 281
).
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en tant qu'il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
A la différence de l'impôt, l'émolument est dû pour une prestation déterminée de l'administration. Il s'agit d'une contribution que l'Etat exige de l'administré en échange d'un service qu'il lui rend. L'émolument doit respecter le principe de la couverture des frais. Le montant global des émoluments
BGE 103 Ia 80 S. 82
ne doit pas dépasser, dans la règle, les charges totales - frais généraux compris - du service administratif intéressé. Il n'est certes pas interdit d'opérer une certaine compensation entre les grosses affaires et celles pour lesquelles l'importance des intérêts en jeu ne permet pas de prélever un émolument qui couvre les frais. On peut par ailleurs tenir compte de la capacité financière des redevables et de leur intérêt à la prestation étatique. Il convient cependant d'observer certaines limites; celles-ci découlent tant de la nature même de l'émolument que du respect des principes de la proportionnalité, de l'égalité de traitement et de l'interdiction de l'arbitraire (
ATF 97 I 204
et les arrêts cités).
En l'espèce, la recourante ne prétend pas que les émoluments litigieux violeraient les principes de la proportionnalité et de la couverture des frais. Selon les chiffres figurant aux comptes de l'Etat de Fribourg pour 1975, le total des charges dépasse le montant global des recettes provenant des émoluments du registre foncier, de sorte que ces derniers ne couvrent pas les frais généraux effectifs de ce service administratif. Par ailleurs, l'émolument proportionnel, perçu au taux maximum de 1,5%o, ne peut être considéré comme étant excessif. On ne se trouve donc pas dans un cas où l'utilisation du registre foncier, institution fédérale, serait rendue anormalement onéreuse, hypothèse dans laquelle il conviendrait d'admettre que l'art. 2 disp. trans. Cst. est violé (
ATF 82 I 287
consid. 4).
3.
Selon les art. 13b et 16b du tarif du 11 décembre 1972, les émoluments proportionnels pour l'inscription d'un transfert de propriété et pour celle d'un gage immobilier sont de mêmes montants (1 fr. 50 par 1'000 fr.; 1 fr. à partir de 200'000 fr., par 1'000 fr. supplémentaires). Se référant à l'arrêt rendu le 11 décembre 1956 en la cause Demetrio Ferrari S.A. c. Etat du Tessin (
ATF 82 I 281
), la recourante soutient que les dispositions du tarif précitées violent l'
art. 4 Cst.
a) Dans l'arrêt cité, le Tribunal fédéral a en effet jugé qu'il est contraire à l'
art. 4 Cst.
de prévoir des émoluments de mêmes montants pour l'inscription d'un transfert de propriété immobilière et pour celle d'un gage immobilier. Certes, dans les deux cas, les émoluments du registre foncier portent sur la transmission de droits. Mais l'intérêt économique n'est pas le même. Le bénéficiaire de la première de ces opérations
BGE 103 Ia 80 S. 83
acquiert la propriété d'un bien d'une valeur déterminée qui fournit la base à la perception de l'émolument. Il existe ainsi un rapport proportionnel effectif et d'emblée reconnaissable entre l'intérêt économique du bénéficiaire et le montant de l'émolument. Il en va en revanche autrement en ce qui concerne l'inscription d'un gage immobilier. En requérant celle-ci, le créancier entend que soit garanti un droit dont il est déjà titulaire. Mais la garantie immobilière peut être complète, apparaître dès l'abord douteuse ou se révéler par la suite insuffisante. S'il est vrai que l'inscription du gage a souvent pour effet de mobiliser la propriété foncière, il n'en demeure pas moins que le créancier court le risque de n'obtenir qu'une garantie partielle et que le débiteur peut être l'objet d'une exécution forcée qui le dépossède de son bien en lui causant une perte. Il convient donc d'admettre que l'intérêt du particulier à l'une ou l'autre opération est différent. Dès lors, on tombe dans l'arbitraire en traitant de manière identique deux opérations qui diffèrent objectivement l'une de l'autre. D'ailleurs, la plupart des cantons imposent l'inscription du transfert de la propriété plus lourdement que celle d'un gage immobilier.
b) Il convient de relever que l'arrêt précité avait trait à des contributions dites "mixtes", se caractérisant par le fait qu'elles constituent à la fois une taxe administrative correspondant à une prestation déterminée de l'Etat et un impôt indirect, destiné à couvrir les frais généraux de l'Etat. Ainsi, l'émolument perçu par le canton du Tessin représentait par moitié un émolument, par moitié un impôt indirect. La situation se présente différemment dans le canton de Fribourg. Si les émoluments sont calculés selon les mêmes taux, l'inscription de transfert de la propriété immobilière et celle d'un gage immobilier donnent lieu à des taxations fiscales différentes.
Les transferts de propriété sont frappés d'un droit d'enregistrement ou de mutation de 2% du prix, droit auquel s'ajoutent les centimes additionnels communaux pouvant également atteindre 2%. Les constitutions de gages immobiliers donnent lieu à la perception d'un droit d'enregistrement de 0,5% pour les créances nominatives et de 0,75% pour les créances au porteur (loi du 4 mai 1934 sur les droits d'enregistrement et tarif des droits d'enregistrement, du 4 mai 1934, modifié en 1943 et en 1963). Par ailleurs, un droit de timbre de
BGE 103 Ia 80 S. 84
1,5%o est perçu sur les titres de créance (loi fribourgeoise sur le timbre, du 13 mai 1936). Si l'on tient compte de l'émolument et du droit d'enregistrement, on constate que l'inscription d'un gage immobilier est moins onéreuse que celle du transfert de la propriété.
c) L'
art. 4 Cst.
ne lie pas seulement les autorités chargées d'appliquer la loi, mais aussi le législateur cantonal. Celui-ci doit respecter, outre les autres limites qui découlent du droit constitutionnel et du droit fédéral, le principe de l'égalité devant la loi et l'interdiction de l'arbitraire qui en résulte. Une norme générale et abstraite viole ces principes constitutionnels lorsqu'elle n'est pas fondée sur des motifs sérieux et objectifs, qu'elle est dépourvue de sens et d'utilité et qu'elle opère des distinctions juridiques que ne justifient pas les faits à réglementer. Dans ces limites, le législateur jouit d'un large pouvoir d'appréciation. Le juge constitutionnel limitera son intervention aux cas d'abus de pouvoir ou d'excès des limites de celui-ci. Il ne doit en revanche pas substituer sa propre appréciation à celle du législateur (
ATF 100 Ia 212
et les arrêts cités).
En l'espèce, on ne saurait considérer que le législateur fribourgeois soit tombé dans l'arbitraire en établissant le tarif contesté, bien que celui-ci prévoie la perception d'émoluments de mêmes montants pour l'inscription d'un transfert de propriété et pour celle de gages immobiliers. Il était en effet fondé à tenir compte des lois sur l'enregistrement et sur le timbre, dont l'application permet de différencier de manière suffisante le coût des opérations susmentionnées. Le législateur fribourgeois n'a ainsi pas abusé du pouvoir d'appréciation qui est le sien; il n'en a pas excédé les limites.
Le grief d'inconstitutionnalité du tarif du 11 décembre 1972 doit ainsi être écarté, ce qui entraîne le rejet du présent recours.


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Urteilskopf
121 III 331
67. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. April 1995 i.S. E. gegen G. und ICC-Schiedsgericht (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. c OG
und
Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG
. Internationale Schiedsgerichtsbarkeit. Grundsatz des rechtlichen Gehörs. Im Beschwerdeverfahren zulässige Rügen.
Zulässigkeit der Rüge, der Schiedsentscheid beruhe auf einer offensichtlich falschen oder aktenwidrigen Feststellung, falls darin eine formelle Rechtsverweigerung liegt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 331
BGE 121 III 331 S. 331
Die G., eine "Partnership" nach amerikanischem Recht, bezweckt, Dienstleistungen auf dem Gebiet des Bauwesens in der Türkei zu erbringen. Die türkische E. befasst sich als staatliches Unternehmen mit der Ausführung von Grossüberbauungen.
Am 29. August 1989 schloss die G. mit der E. einen grundsätzlich auf drei Jahre befristeten Dienstleistungsvertrag bezüglich der von der E. in der Türkei zu realisierenden Bauprojekte "Anatepe", "Halkali" und "Eryaman".
BGE 121 III 331 S. 332
Darin wurde unter anderem vereinbart, dass bei vorzeitiger Auflösung des Vertrags die kündigende Partei eine Entschädigung von höchstens sechs Monatshonoraren zu bezahlen habe. In der Folge wurden die Dienstleistungen der G. nicht in den im Vertrag vorgesehenen, sondern in anderen Projekten der E. beansprucht. Die in Rechnung gestellten Honorare wurden bis zum Juni 1991 bezahlt. Nachher verweigerte die E. weitere Zahlungen.
Mit Eingabe vom 13. Februar 1992 verlangte die G. von der E. in einem ICC-Schiedsgerichtsverfahren die Zahlung von US $ 745'782.-- nebst Zins, womit sie Honorare für Dienstleistungen in der Zeit von Juli bis September 1991 sowie die vertragliche Entschädigung von sechs Monatshonoraren wegen vorzeitiger Vertragsauflösung beanspruchte. Der ICC-Schiedsgerichtshof ernannte Rechtsanwalt Dr. X. als Einzelschiedsrichter.
Mit Schiedsentscheid vom 18. Mai 1994 hiess der Schiedsrichter die Klage im Betrag von US $ 486'564.-- nebst 6,5% Zins seit 7. Oktober 1991 gut. Zur Begründung führte er im wesentlichen aus, die E. schulde über die bereits erbrachten Honorare hinaus keine weiteren Honorarzahlungen, dagegen wegen der Vertragskündigung die vereinbarte Entschädigung von sechs Monatshonoraren, wobei hinsichtlich der Betragshöhe auf die im zweiten Vertragsjahr erbrachten Honorare von monatlich US $ 81'094.-- abzustellen sei.
Beide Parteien haben den Schiedsentscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde gemäss
Art. 85 lit. c OG
angefochten. Die Beschwerde der E. hat das Bundesgericht abgewiesen; jene der G. gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die G. rügt mit ihrer Beschwerde eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (
Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG
). Sie macht zudem eine Missachtung des Grundsatzes der Bindung des Schiedsrichters an die Parteibegehren und eine Verletzung des Ordre public geltend (
Art. 190 Abs. 2 lit. c und e IPRG
). Zur Begründung ihrer Rügen bringt sie vor, sie habe mit ihrer Klage sowohl das vertraglich geschuldete Honorar für die in den Monaten Juli bis September 1991 erbrachten Leistungen als auch die vereinbarte Entschädigung für die vorzeitige Vertragskündigung geltend gemacht; der Schiedsrichter habe ihr in Verletzung der erwähnten Verfahrensgarantien lediglich die Entschädigung zugesprochen, obschon die
BGE 121 III 331 S. 333
E. den der Honorarforderung zugrunde gelegten Sachverhalt anerkannt habe.
Im angefochtenen Entscheid wird festgehalten, die G. habe ihre Tätigkeit für die E. im Juni 1991 eingestellt, ihre für deren Projekte eingesetzten Mitarbeiter aber bis Ende September 1991 entlöhnt. Sie habe jedoch mangels Leistungen keinen Anspruch auf zusätzliche Honorare, sondern bloss auf die Entschädigung für die vorzeitige Kündigung des Vertrags. In seiner Vernehmlassung räumt der Schiedsrichter ein, insoweit einem Irrtum unterlegen zu sein, als entgegen seinen Feststellungen beide Parteien im Schiedsgerichtsverfahren davon ausgegangen seien, die G. habe ihre Leistungen nicht lediglich bis Juni 1991, sondern noch bis Ende September 1991 erbracht. Dieser Irrtum ist nach Auffassung des Schiedsrichters indessen im Ergebnis ohne Bedeutung, weil die G. bereits im Juni 1991 aus der Einstellung der Honorarzahlungen auf eine Kündigung des Vertrags habe schliessen müssen; zudem sei im Schiedsentscheid nicht übersehen worden, dass die Löhne den Mitarbeitern der G. bis September 1991 bezahlt worden seien.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts reicht eine offensichtlich falsche oder aktenwidrige Feststellung für sich allein nicht aus, um einen internationalen Schiedsentscheid aufzuheben, da die materiellrechtliche Überprüfung durch das Bundesgericht auf die Frage beschränkt ist, ob der Schiedsentscheid mit dem Ordre public vereinbar ist, der nicht mit dem Begriff der Willkür übereinstimmt (
BGE 120 II 155
E. 6a S. 166,
BGE 117 II 604
E. 3, 116 II 634 E. 4 S. 636 mit Hinweisen). Insoweit sind den Anfechtungsmöglichkeiten wegen materieller Rechtsverweigerung enge Grenzen gesetzt.
b) Davon zu unterscheiden ist der Fall, dass in der offensichtlich falschen oder aktenwidrigen Feststellung eine formelle Rechtsverweigerung liegt (vgl. HEINI, IPRG-Kommentar, N. 36 zu Art. 190). Aus dem Äusserungsrecht der Parteien folgt zwingend auch deren Anspruch, mit rechtserheblichen Vorbringen gehört zu werden. Die urteilende Instanz hat daher die im Rahmen der Anhörung und Mitwirkung bei der Sachverhaltsabklärung von den Beteiligten beigebrachten Informationen, Argumente, Beweise und Beweisanträge zu prüfen und zu würdigen, soweit sie für die Entscheidfindung bedeutsam sind (MÜLLER, in Kommentar BV, N. 112 zu Art. 4). Was in diesem Sinne entscheiderheblich ist, ergibt sich entweder aus der Begründung des angefochtenen Entscheids oder aus einer davon abweichenden Auffassung der Rechtsmittelinstanz.
BGE 121 III 331 S. 334
Eine formelle Rechtsverweigerung in diesem Sinne kann namentlich darin liegen, dass Parteivorbringen versehentlich übersehen oder missverstanden worden sind. So verhält es sich im vorliegenden Fall. Im angefochtenen Entscheid ging der Schiedsrichter davon aus, die G. habe nach ihren eigenen Angaben die Tätigkeit für die E. im Juni 1991 eingestellt, woraus er schloss, mangels Leistungen seien nach diesem Zeitpunkt auch keine Gegenleistungen mehr geschuldet. Damit begründete er die Verweigerung des für Juli bis September 1991 beanspruchten Honorars aus dem nach seiner Auffassung entscheiderheblichen Begriff des Synallagmas. Wie er in seiner Vernehmlassung selbst festhält, ist ihm dabei ein Versehen unterlaufen, indem er übersah, dass beide Parteien davon ausgingen, auch nach dem Juni 1991 seien noch Leistungen erbracht worden. Damit hat er im Schiedsverfahren der G. das rechtliche Gehör dadurch verweigert, dass er ihre entsprechende Behauptung nicht zur Kenntnis nahm.
c) Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (
BGE 119 Ia 136
E. 2b S. 138 mit Hinweisen). Das Nachschieben von Motiven im Beschwerdeverfahren genügt in der Regel nicht, die Gehörsverletzung zu heilen, weil damit die Zwecke der Begründungspflicht - aber auch der Prüfungspflicht - nicht erfüllt werden (MÜLLER, a.a.O., N. 114 zu
Art. 4 BV
). Das gilt in vermehrtem Masse für das Beschwerdeverfahren der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, wo die Sachverhaltsfeststellungen und die Rechtsanwendung lediglich im eng begrenzten Rahmen der Rügen gemäss
Art. 190 Abs. 2 IPRG
überprüft werden und dementsprechend das Bundesgericht kaum die Möglichkeit hat, den vom Schiedsgericht festgestellten Sachverhalt selbst zu ergänzen oder zu berichtigen, um so die Gehörsverweigerung zu heilen.
Gegen eine Gehörsverletzung als formelle Rechtsverweigerung lässt sich sodann nicht einwenden, sie sei solange unbeachtlich, als der angefochtene Entscheid im Ergebnis nicht gegen den Ordre public verstosse, und insoweit sei nicht auf die Begründung abzustellen. Dieser zur materiellen Rechtsverweigerung entwickelte Grundsatz (
BGE 116 II 634
E. 4 S. 636 f.) ist nicht auf den Bereich der formellen Verfahrensgarantien übertragbar, da deren eigentliche Bedeutung nicht darin liegt, einen nach Massgabe der Kognition der Rechtsmittelinstanz fehlerfreien Entscheid in der Sache sicherzustellen, sondern darin, den Parteien eine unabhängige Beurteilung
BGE 121 III 331 S. 335
der dem Gericht prozesskonform unterbreiteten Begehren und Sachbehauptungen zu gewährleisten.
d) Aus diesen Gründen ist in Gutheissung der auf
Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG
gestützten Beschwerde der G. der angefochtene Schiedsentscheid antragsgemäss aufzuheben, soweit damit ihre Klage abgewiesen worden ist.