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Urteilskopf
86 IV 132
34. Entscheid der Anklagekammer vom 28. Juni 1960 i.S. Hufschmid gegen Verhöramt Nidwalden, sowie Staatsanwaltschaften der Kantone Solothurn und Aargau.

regeste:
Regeste
Art. 264 BStP
;
Art. 351 StGB
.
1. Gesuchsberechtigung des Antragstellers (Erw. 1 lit. a) und des Anzeigers (Erw. 1 lit. b).
2. Halten sich die Strafbehörden eines Kantons zur Verfolgung eines Offizialdeliktes für örtlich unzuständig, so haben sie mit den Behörden des für zuständig erachteten Kantons in Verbindung zu treten. Lehnen auch diese die Zuständigkeit ab, so ist nach
Art. 264 BStP
von Amtes wegen die Anklagekammerdes Bundesgerichtes um Bestimmung des Gerichtsstandes anzugehen (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 133
BGE 86 IV 132 S. 133
A.-
Stähelin reichte Ende 1956 beim Polizeikommando in Aarau und im Frühling 1960 beim Polizeiposten Trimbach (SO) gegen Hufschmid Strafanzeigen ein. Mit der ersten bezichtigte er ihn des Betruges, mit der zweiten des Diebstahls. Da Stähelin als Tatorte Stansstad und Ennetbürgen angab, wurden die Anzeigen an das Verhöramt Nidwalden weiter geleitet, das daraufhin im Jahre 1956 gegen Hufschmid eine Strafuntersuchung wegen Betruges durchführte und im Jahre 1960 ein Ermittlungsverfahren wegen Diebstahls einleitete.
Am 15. Juni 1960 verzeigte Hufschmid seinerseits Stähelin beim Verhöramt Nidwalden wegen falscher Anschuldigung. Zur Begründung machte er geltend, Stähelin habe ihn durch die in Aarau und Trimbach eingereichten Strafanzeigen wider besseres Wissen des Betruges bzw. des Diebstahls beschuldigt.
B.-
Das Verhöramt Nidwalden wies am 20. Juni 1960 die von Hufschmid erhobene Strafklage von der Hand, weil es die örtliche Zuständigkeit der nidwaldnischen Behörden verneinte; Stähelin habe die Anzeigen, derentwegen
BGE 86 IV 132 S. 134
ihn Hufschmid der falschen Anschuldigung bezichtige, in Aarau und Trimbach eingereicht, weshalb er wegen des allenfalls dadurch verübten Verbrechens des
Art. 303 StGB
durch die aargauischen bzw. die solothurnischen Behörden zu verfolgen sei.
C.-
Mit Eingabe vom 24. Juni 1960 stellt Hufschmid bei der Anklagekammer des Bundesgerichtes das Gesuch, das Verhöramt Nidwalden sei anzuweisen, die gegen Stähelin erhobene Strafklage wegen falscher Anschuldigung an die Hand zu nehmen; eventuell habe die Anklagekammer festzustellen, welcher der Kantone Nidwalden, Aargau und Solothurn mit der Sache zu befassen sei.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
a) Durch Verfügung vom 20. Juni 1960 wies das Verhöramt des Kantons Nidwalden die Strafklage, die Hufschmid bei ihm gegen Stähelin erhoben hatte, von der Hand, weil es die örtliche Zuständigkeit der nidwaldnischen Behörden verneinte. In einem solchen Falle ist nach der durchBGE 78 IV 250Erw. 2 eingeleiteten Rechtsprechung auch der Antragsteller berechtigt, wegen des Gerichtsstandes die Anklagekammer des Bundesgerichtes anzurufen, obwohl
Art. 264 BStP
dieses Recht nur dem Beschuldigten einräumt. Hufschmid ist jedoch nicht Antragsteller; das Verbrechen (falsche Anschuldigung im Sinne von
Art. 303 StGB
), das er Stähelin vorwirft, ist Offizialdelikt.
b) Als Anzeiger wäre Hufschmid nach feststehender Rechtsprechung nur dann berechtigt, die Anklagekammer des Bundesgerichtes um Bestimmung des Gerichtsstandes anzugehen, wenn ein negativer Kompetenzkonflikt unter Behörden verschiedener Kantone bestände (
BGE 71 IV 58
;
BGE 73 IV 62
Erw. 1;
BGE 78 IV 248
ff.). Diese Voraussetzung ist - jedenfalls zur Zeit - nicht erfüllt. Von den Kantonen, die auf Grund der in der Strafanzeige gemachten Angaben für die Verfolgung und Beurteilung des Stähelin allenfalls
BGE 86 IV 132 S. 135
in Betracht kommen, hat bisher einzig Nidwalden zur Frage des Gerichtsstandes Stellung genommen. Die Behörden der Kantone Aargau und Solothurn, die Hufschmid neben Nidwalden als zur Anhandnahme der Untersuchung berechtigt und verpflichtet erachtet, sind weder durch den Anzeiger noch durch das Verhöramt Nidwalden veranlasst worden, sich darüber auszusprechen, ob sie sich in diesem Falle als zuständig erachten.
c) Dem Begehren, es sei der zur Verfolgung und Beurteilung Stähelins zuständige Kanton zu bezeichnen, ist daher, weil Hufschmid (wenigstens vorderhand) die Berechtigung zur Anrufung der Anklagekammer fehlt, keine Folge zu geben.
2.
Damit kann es indessen nicht sein Bewenden haben. Da Stähelin ein Offizialdelikt vorgeworfen wird und das Verhöramt Nidwalden die Anschuldigung offenbar nicht von vorneherein als unbegründet hielt, hätte es sich nicht darauf beschränken dürfen, die Sache wegen örtlicher Unzuständigkeit von der Hand zu weisen. In einem solchen Falle hat die Strafbehörde, bei der die Anzeige eingereicht wird, dem Offizialcharakter des in Frage stehenden Deliktes und der interkantonalen Rechtshilfepflicht in eidgenössischen Strafsachen (
Art. 352 StGB
) dadurch Rechnung zu tragen, dass sie die Sache, zu deren Anhandnahme sie sich für unzuständig hält, von Amtes wegen an die Behörden des nach ihrer Ansicht zuständigen Kantons weist. Denn es ist dafür zu sorgen, dass Offizialdelikte auch wirklich (am zuständigen Orte) verfolgt werden (
BGE 78 IV 250
). Richtigerweise hätte das Verhöramt Nidwalden vorerst von der Ausfällung eines Unzuständigkeitsentscheides überhaupt absehen und einen Meinungsaustausch mit den Behörden der als zuständig in Betracht kommenden andern Kantone eröffnen sollen (PANCHAUD, Le For de l'action pénale, in JdT 1959 S. 71 f.). Hätte sich hierbei keine Einigung erzielen lassen, so wäre der Konflikt von Amtes wegen der Anklagekammer des Bundesgerichtes zu unterbreiten gewesen (
BGE 71 IV 58
Erw. 1;
BGE 78 IV 248
BGE 86 IV 132 S. 136
Erw. 1;
BGE 83 IV 116
), was keine förmliche Entscheidung der kantonalen Behörden voraussetzt (
BGE 78 IV 250
Erw. 1).
Dieser Meinungsaustausch ist noch nachzuholen. Führt er dazu, dass neben dem Verhöramt Nidwalden auch die Kantone Aargau und Solothurn die Zuständigkeit ablehnen, so ist, wie erwähnt, nach
Art. 264 BStP
von Amtes wegen die Anklagekammer des Bundesgerichtes um Bestimmung des Gerichtsstandes anzugehen. Das gleiche Begehren kann nach dem oben in Erwägung 1 lit. b Gesagten auch der Anzeiger stellen, wenn keiner der Kantone, deren Zuständigkeit in Betracht fällt, die Sache an die Hand nehmen will.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
1. Auf das Gesuch wird zur Zeit nicht eingetreten.
2. Das Verhöramt Nidwalden wird angewiesen, über die Frage, in welchem Kanton Stähelin für die ihm zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen sei, mit den Staatsanwaltschaften der Kantone Aargau und Solothurn einen Meinungsaustausch zu eröffnen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
105 Ib 49
9. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 29 juin 1979 dans la cause Département fédéral de justice et police contre Cicciarelli (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Erwerb des Schweizer Bürgerrechts (
Art. 5 Abs. 1 lit. a und
Art. 57 Abs. 6 BüG
).
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide, welche sich auf das BüG stützen (E. 1a).
2. Diejenige Mutter ist "von Abstammung Schweizer Bürgerin" im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a und 57 Abs. 6 BüG, die das Bürgerrecht von Gesetzes wegen von ihrem Vater oder ihrer Mutter erworben hat oder die durch behördlichen Beschluss aufgrund des Kindesverhältnisses zu ihrem Vater oder ihrer Mutter Schweizer Bürgerin geworden ist (E. 2c-5a).
3. Nicht von Abstammung Schweizer Bürgerin ist die Mutter, die das Bürgerrecht unabhängig von der Beziehung zu schweizerischen Vorfahren erworben hat (E. 5b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 105 Ib 49 S. 50
Née à Genève le 31 juillet 1944 de parents italiens, Chantal Gattoni est devenue Suissesse le 9 juin 1959, par inclusion dans la naturalisation de son père; elle a acquis le droit de cité de Genève. Le 21 juin 1968, elle a épousé Romolo Cicciarelli, ressortissant italien, en déclarant toutefois vouloir conserver la nationalité suisse.
Alors qu'ils étaient domiciliés à Genève, les époux Cicciarelli ont eu deux enfants: Fabienne, née le 8 décembre 1972, et Carole, née le 5 mars 1975. Représentées par leur père, celles-ci ont demandé en 1978 à être inscrites comme Suissesses en application de l'art. 57 al. 6 de la loi fédérale du 29 septembre 1952 sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse.
Rejetée par la Chancellerie d'Etat du canton de Genève, la requête a été admise sur recours par le Tribunal administratif du canton de Genève.
Le Département fédéral de justice et police (DFJP) a formé un recours de droit administratif contre cette décision. Il en demande l'annulation, ainsi que le rejet de la demande tendant à la reconnaissance de la nationalité suisse de Fabienne et Carole Cicciarelli.
Le Conseil d'Etat du canton de Genève a conclu à l'admission du recours et le Tribunal administratif à son rejet. Les intimées n'ont pas présenté d'observations.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Ni la loi fédérale du 20 décembre 1968 modifiant celle d'organisation judiciaire, ni la loi fédérale du 25 juin 1976 modifiant le code civil (filiation) - laquelle a notamment introduit l'
art. 57 al. 6 LN
, dont l'application est seule litigieuse - n'ont formellement abrogé ou modifié les
art. 50 et 51 LN
, relatifs aux recours contre les décisions fondées sur la loi sur l'acquisition et la perte de la nationalité. La recevabilité du recours du DFJP ne doit cependant pas s'examiner au regard de ces dernières dispositions, mais bien en référence aux art. 97 ss. OJ, qui les ont remplacées en vertu du principe "lex posterior derogat
BGE 105 Ib 49 S. 51
priori" et qui ont plus largement ouvert la voie du recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral (cf. dans ce sens l'arrêt du 16 mai 1975, in SJ 1976, p. 227, consid. 1).
Le recours est dirigé contre une décision fondée sur le droit public fédéral et rendue par une autorité cantonale statuant en dernière instance (art. 97 al. 1 et 98 lettre g OJ
; 5 PA
); il n'entre par ailleurs dans aucun des cas d'exclusion prévus aux art. 99 à 102 OJ (cf. notamment art. 100 lettre c OJ a contrario) et le DFJP a qualité pour le former (
art. 103 lettre b OJ
; 52 lettre b LN
). Le recours de droit administratif est donc recevable.
b) Le droit à la nationalité suisse d'un enfant mineur appartient en propre à celui-ci. Lorsque ses parents ou l'un d'eux agissent en reconnaissance ou en octroi de ce droit, ils le font en tant que représentants légaux de l'enfant. Ils n'ont en revanche pas un droit individuel à faire octroyer ou reconnaître à l'enfant une nationalité: outre qu'aucun intérêt majeur ne le justifie, un tel droit ne manquerait pas d'entrer en conflit avec le droit de l'autre parent et surtout avec le droit propre de l'enfant, notamment lorsque celui-ci est sous tutelle. Du reste, l'
art. 57 al. 6 LN
accorde textuellement la qualité pour agir à l'enfant.
En l'espèce, les enfants Fabienne et Carole Cicciarelli sont donc seules intimées. Il est par conséquent évident qu'elles n'ont pas qualité pour se prévaloir de droits qui compètent à leurs parents, et notamment du principe de l'égalité entre sexes déduit de l'
art. 4 Cst.
(
ATF 103 Ia 517
).
2.
a) L'
art. 57 al. 6 LN
a permis jusqu'au 31 décembre 1978 à l'enfant étranger ayant moins de 22 ans révolus le 1er janvier 1978 de faire reconnaître sa nationalité suisse, à condition que ses père et mère aient été domiciliés en Suisse lors de la naissance, d'une part, et, d'autre part, que son père soit étranger et sa mère "d'origine suisse" (texte allemand: "von Abstammung Schweizer Bürgerin", texte italien: "svizzera d'origine").
Cette règle de droit transitoire, prévue du fait que la loi sur la nationalité n'a pas d'effet rétroactif (
art. 57 al. 1 LN
), correspond à la nouvelle règle de l'
art. 5 al. 1 lettre a LN
, introduite elle aussi par la loi fédérale du 25 juin 1976 modifiant le code civil (filiation); selon cette dernière disposition en effet, l'enfant d'une mère suisse et de son époux étranger acquiert dès sa naissance le droit de cité cantonal et communal de la mère et, par conséquent, la nationalité suisse, lorsque les parents ont leur domicile en Suisse lors de la naissance et que la mère
BGE 105 Ib 49 S. 52
"est d'origine suisse" ("von Abstammung Schweizer Bürgerin ist", "è svizzera d'origine").
b) En l'espèce, la première condition posée à l'
art. 57 al. 6 LN
, soit le domicile des parents en Suisse au moment de la naissance, est réalisée; ce point n'est du reste pas litigieux. Le recourant conteste en revanche que la mère des deux enfants Cicciarelli soit "d'origine suisse" au sens de cette disposition légale.
Le litige porte donc sur l'interprétation qu'il convient de donner de l'
art. 57 al. 6 LN
, le DFJP faisant valoir que celle du Tribunal administratif viole la norme en cause. Dans ce domaine, le juge ne dispose d'aucune liberté d'appréciation, de sorte que le Tribunal fédéral doit résoudre un problème exclusivement juridique, à l'égard duquel il jouit d'un plein pouvoir d'examen (
art. 104 lettre a OJ
).
c) L'application de l'
art. 57 al. 6 LN
, tout comme celle de l'
art. 5 al. 1 lettre a LN
, a donné lieu à des avis divers. On a fait valoir que ne serait pas suisse d'origine, notamment, la femme qui a acquis la nationalité suisse après sa naissance, par naturalisation - individuelle ou avec ses parents - ou par un premier mariage (HENGGELER, Les dispositions du nouveau droit de la filiation se rapportant au droit de cité, in Revue de l'état civil - REC - 1978 p. 23; INGLIN, art. 5, al. 1, lettre a, et 57, al. 6 LN, in REC 1979, p. 82 ss., notamment p. 84; GÖTZ, note liminaire à l'article précité, in REC 1979, p. 82); c'est à cette interprétation restrictive, dont se prévaut en fait le recourant, que s'en tient la pratique dominante.
Il a toutefois été proposé d'y déroger, pour tenir compte de la situation et des besoins actuels, et de considérer comme étant "mère suisse d'origine" toute femme devenue citoyenne helvétique autrement que par mariage (HEGNAUER, Wann ist eine Mutter "von Abstammung Schweizerbürgerin"?, in ZBl 1978 p. 385 ss., notamment p. 391 et 392). Les termes en cause viseraient en effet toutes celles qui ont acquis un tel droit de cité en raison du lien de filiation qui les unit à leur père ou mère, que ce soit de plein droit(
art. 1, 5, 7 LN
) ou par une décision de l'autorité (art. 19, 20, 27, 28, 33 LN), de même que la femme devenue Suissesse par naturalisation ordinaire (art. 12 ss. LN), nonobstant l'absence, dans ce cas, d'un lien de filiation duquel dépendrait l'acquisition de la nationalité suisse. Une telle femme présente en effet les facultés d'assimilation minimales qu'exige la Constitution, puisqu'elle
BGE 105 Ib 49 S. 53
a obtenu la naturalisation; s'il n'en était pas ainsi, la loi pourrait fort bien ne pas reconnaître sans autre la nationalité suisse aux enfants d'un homme naturalisé. Dans ces conditions, l'égalité de traitement commande qu'elle soit également considérée comme étant "suisse d'origine" au sens des art. 5 al. 1 lettre a et 57 al. 6 LN (HEGNAUER, op.cit. in ZBl 1978, p. 393).
Une troisième interprétation, moins extensive, a été proposée. Elle diverge avant tout de la précédente en tant qu'elle exclut que les femmes naturalisées soient "suisses d'origine" au sens de la loi sur la nationalité. En outre, elle n'admet qu'avec restriction l'application des art. 5 al. 1 lettre a et 57 al. 6 LN aux cas où la mère a bénéficié d'une naturalisation facilitée et à ceux où elle a été comprise dans la naturalisation de son père (NABHOLZ, Les nouvelles dispositions sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse, in REC 1978, p. 242 ss., notamment p. 243 et 244).
3.
a) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (
ATF 100 II 189
). Toutefois, si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il y a lieu de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment du but de la règle (
ATF 102 Ib 285
), de son esprit ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose (
ATF 103 Ia 290
;
ATF 100 II 57
). Le sens qu'elle prend dans son contexte est également important (
ATF 101 Ia 320
;
ATF 94 I 90
).
En outre, si plusieurs interprétations sont admissibles, il faut choisir celle qui est conforme à la Constitution (
ATF 102 IV 155
et arrêts cités); en effet, si le Tribunal fédéral ne peut examiner la constitutionnalité des lois fédérales (
art. 113 al. 3 Cst.
), on présume que le législateur ne propose pas de solutions contraires à la Constitution, à moins que le contraire ne résulte clairement de la lettre ou de l'esprit de la loi (
ATF 95 I 332
).
b) L'examen du texte de l'
art. 57 al. 6 LN
ne permet pas de donner une définition précise des termes qui y sont utilisés ("suisse d'origine", "svizzera d'origine", "von Abstammung Schweizer Bürgerin"). Le sens premier du mot allemand "Abstammung" laisse néanmoins apparaître que la citoyenneté suisse de la mère est liée à son ascendance (der grosse Brockhaus, ad "Abstammung": "die Herkunft aus der Vorfahrenreihe"); il semble donc qu'on doit déduire du texte allemand de l'
art. 57 al. 6 LN
que celui-ci ne
BGE 105 Ib 49 S. 54
s'applique pas lorsque la mère a acquis la nationalité suisse par mariage ou par naturalisation ordinaire: en pareilles circonstances en effet, son ascendance ne joue aucun rôle. En revanche, une telle interprétation littérale ne permet pas de déterminer définitivement si l'
art. 57 al. 6 LN
s'applique dans tous les cas où le lien existant entre la mère et ses propres parents joue un rôle dans l'acquisition, par celle-là, du droit de cité helvétique, que ce soit par le seul effet de la loi ou par décision de l'autorité (cf. HEGNAUER, loc.cit.), ou seulement dans certains d'entre eux (cf. NABHOLZ, loc.cit.), voire dans la seule hypothèse où la mère était suisse de naissance, soit lorsqu'elle a acquis la nationalité de plein droit (cf. HENGGELER, INGLIN et GÖTZ, loc.cit.); on peut tout au plus constater que la disposition en cause ne pose aucune exigence quant au mode d'acquisition de la nationalité suisse par la mère.
Les termes utilisés dans les textes français et italien de la loi ne permettent toutefois pas d'exclure les cas où la mère a acquis la nationalité suisse par mariage ou naturalisation ordinaire. Au sens du droit suisse en effet, l'"origine" (en italien: "origine") se confond avec le droit de cité; on pourrait donc soutenir, sur la base des seuls textes français et italien, qu'est "mère suisse d'origine" ("madre svizzera d'origine") toute femme qui était Suissesse lors du mariage, quel que fût le mode d'acquisition de cette nationalité. Or, lorsqu'il y a défaut de concordance du texte légal dans les différentes langues officielles, il convient de déterminer celui qui correspond le mieux au but de la norme (
ATF 100 Ib 488
/489).
c) Le recourant fait valoir que les termes "d'origine suisse" utilisés aux art. 5 al. 1 lettre a et 57 al. 6 LN ont la même signification que ceux de "suisse de (ou par) naissance" qui figurent dans d'autres dispositions de la loi sur la nationalité, soit aux art. 15 al. 2, 27 al. 1 et 58 al. 1 et 2 LN.
Or, une interprétation systématique de la loi conduit à rejeter un tel argument, ne serait-ce que du fait que, précisément, les termes diffèrent. On peut raisonnablement admettre que si le législateur avait voulu soumettre à des conditions identiques l'ensemble des cas prévus par les dispositions en cause, il aurait également adopté l'expression "suisse de (ou par) naissance" dans le cadre des
art. 5 et 57 LN
. D'ailleurs, ces normes légales règlent des situations fort diverses. En effet, les art. 5 al. 1 lettre a et 57 al. 6 LN concernent l'acquisition de la nationalité de plein
BGE 105 Ib 49 S. 55
droit, à la naissance, alors que les autres dispositions en question se rapportent à des cas où une décision de l'autorité est nécessaire: l'
art. 15 al. 2 LN
concerne la naturalisation du mari d'une Suissesse, l'
art. 27 al. 1 LN
la naturalisation facilitée d'enfants de mère suisse et l'
art. 58 LN
le rétablissement de la femme dans la nationalité suisse. Au surplus, les art. 5 al. 1 lettre a et 57 al. 6 LN ont été adoptés en 1976, alors que les dispositions de la loi sur la nationalité où il est fait mention de la femme suisse de naissance remontent à 1952, soit à une époque où les conceptions étaient différentes. D'ailleurs, cette notion a rapidement été considérée comme trop restrictive en tant qu'elle s'appliquait au rétablissement d'anciennes Suissesses dans leur nationalité (
art. 58 LN
); en 1956, le législateur a en effet introduit l'
art. 58bis LN
, qui permet aux "anciennes Suissesses", sans aucune condition limitative, d'être réintégrées dans la nationalité suisse.
Ainsi donc, considéré dans son contexte, l'
art. 57 al. 6 LN
, lorsqu'il exige que la mère soit suisse d'origine, pose apparemment une condition qui ne se confond pas avec celle prévue par les art. 15 al. 2, 27 al. 1 et 58 al. 1 et 2 LN. Compte tenu du fait que la notion de Suissesse par naissance est la plus restrictive qui se puisse concevoir, une interprétation systématique de la disposition litigieuse conduit à accorder à l'expression "d'origine suisse" un sens plus large qu'à la première. Elle ne permet en revanche pas de circonscrire avec précision la portée des termes qui figurent dans le texte légal.
d) Les auteurs du projet de loi ont estimé que la compétence de la Confédération pour édicter les nouvelles règles de l'
art. 5 LN
, à l'al. 1 lettre a duquel correspond la règle transitoire de l'
art. 57 al. 6 LN
, se fondait sur l'
art. 44 al. 3 Cst.
, qui limitait en même temps ses possibilités de légiférer (FF 1974 II 112). Cette conception explique les termes utilisés aux articles en question. En effet, l'al. 3 de l'
art. 44 Cst.
, tel qu'adopté en votation populaire le 20 mai 1928, a la teneur suivante:
"3 (La législation fédérale) peut statuer que l'enfant né de parents étrangers ("ausländischer Eltern", "genitori stranieri") est ressortissant suisse, dès sa naissance, lorsque la mère était d"origine suisse par filiation ("von Abstammung Schweizerbürgerin", "cittadina svizzera per origine") et que les parents sont domiciliés en Suisse au moment de la naissance de l'enfant. L'enfant acquiert le droit de cité dans la commune
BGE 105 Ib 49 S. 56
d'origine de sa mère."
Il ressort en outre des travaux parlementaires que l'on entendait épuiser complètement les possibilités offertes par la disposition constitutionnelle en cause (BO CE 1975, p. 149).
Il convient dès lors d'interpréter la notion controversée de "mère d'origine suisse" à la lumière de la Constitution.
4.
a) Lors de l'adoption de l'
art. 44 Cst.
, en 1928, la Suissesse qui épousait un étranger perdait sa nationalité helvétique, sinon dans quelques cas rares (BURCKHARDT/VON SALIS, Schweizerisches Bundesrecht, no 344 VI, 358 VI), de sorte que leurs enfants naissaient effectivement de (deux) parents étrangers. Depuis l'entrée en vigueur de la loi sur la nationalité, le 1er janvier 1953, la femme peut toutefois en pareille circonstance conserver sa nationalité suisse (
art. 9 LN
); on pourrait dès lors se demander si actuellement, contrairement à l'avis de Burckhardt (BURCKHARDT, Kommentar der Schweizerischen Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, 3e éd., p. 383), sur lequel s'est fondé le Conseil fédéral (FF 1974 II 113), l'attribution de la nationalité suisse aux enfants de mères mariées avec un étranger, mais demeurées elles-mêmes suisses, ne pourrait pas se baser sur l'
art. 44 al. 2 Cst.
qui prévoit, d'une manière générale, que la législation fédérale détermine les règles applicables à l'acquisition ou à la perte de la nationalité suisse, voire sur l'
art. 64 Cst.
, qui donne à la Confédération le droit de légiférer en matière de droit civil, donc en matière de filiation notamment. En effet, en l'espèce, la cause de rattachement n'est pas avant tout le "jus soli" comme dans l'hypothèse originaire de l'
art. 44 al. 3 Cst.
, qui suppose à la lettre deux parents étrangers, donc la perte de la nationalité suisse de la mère, mais avant tout la filiation du côté maternel, jointe au domicile.
Certains auteurs ont d'ailleurs exprimé l'avis que l'
art. 44 al. 2 Cst.
serait suffisant pour donner à la Confédération une pleine compétence en matière d'octroi de la nationalité suisse (AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, p. 357; FAVRE, Droit constitutionnel suisse, 2e éd., p. 86, à propos de la nationalité de la femme mariée).
Ces questions peuvent toutefois demeurer indécises, dès lors que le législateur n'a usé de sa compétence en cette matière que dans le cadre de l'
art. 44 al. 3 Cst.
C'est donc bien cette disposition constitutionnelle qu'il convient d'interpréter, selon les mêmes méthodes que celles auxquelles il est fait recours pour les lois ordinaires (AUBERT, op.cit., p. 117).
BGE 105 Ib 49 S. 57
b) L'interprétation littérale de l'
art. 44 al. 3 Cst.
n'apporte pas d'élément véritablement nouveau par rapport à celle des dispositions légales. Tout au plus l'examen du texte constitutionnel français corrobore-t-il le sens que l'on peut prêter à l'
art. 57 al. 6 LN
, tel qu'il est rédigé en allemand; celui-là précise en effet que la mère doit être d'origine suisse "par filiation", ce qui confirme bien que la citoyenneté helvétique est liée à l'ascendance. En revanche, le texte italien de l'
art. 44 al. 3 Cst.
ne permet pas une interprétation plus restrictive que celui de la loi, en dépit d'un libellé quelque peu différent (
art. 57 al. 6 LN
: "madre svizzera d'origine";
art. 44 al. 3 Cst.
: "madre cittadina svizzera per origine"). Quant au texte allemand, il est identique à celui de la loi.
c) Lors des travaux relatifs à l'adoption de l'
art. 44 Cst.
, l'idée fut émise de n'incorporer dans la nationalité suisse "jure soli" que les enfants issus d'une mère d'origine suisse de naissance (FF 1920 V 34, 43, 72, 74;
1922 III 698
). A cette époque, une certaine résistance se manifestait à l'encontre d'une politique trop favorable à l'incorporation des étrangers (FF 1920 V 41) et l'on pensait qu'une femme qui était suisse dès sa naissance présentait des garanties quant à son attachement au pays; à vrai dire, on craignait surtout que les femmes devenues Suissesses par l'effet d'un premier mariage n'aient souvent pas des liens assez étroits avec la Suisse (FF 1920 V 43). Toutefois, les Chambres ne se sont pas prononcées par un vote sur la notion de femme suisse d'origine par filiation. Dès lors, ces diverses opinions ne lient pas le juge (
ATF 103 Ia 290
;
ATF 98 Ib 380
); au surplus, il faut d'autant moins tenir compte des travaux préparatoires que le texte est ancien (
ATF 103 Ia 290
;
ATF 88 I 157
).
d) Les conceptions se sont modifiées, en ce qui concerne le droit de cité de la Suissesse épousant un étranger et de ses enfants. L'art. 10 de la loi sur la naturalisation des étrangers et la renonciation à la nationalité suisse, du 25 juin 1903, permettait à la veuve et à la femme divorcée ou séparée de corps et de biens de réintégrer la nationalité suisse, le cas échéant avec ses enfants. La pratique reconnaissait ce droit aux femmes ayant acquis la nationalité suisse par naturalisation (VON SALIS/BURCKHARDT, Schweizerisches Bundesrecht no 337 IV); cette possibilité fut également étendue à celles qui avaient acquis la citoyenneté suisse par un premier mariage (FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaasrecht,
BGE 105 Ib 49 S. 58
p. 210), alors qu'elle leur avait été tout d'abord refusée (VON SALIS/BURCKHARDT, op.cit. no 340 II). En outre, l'art. 5 de cette même loi, qui était en vigueur lors de l'adoption de l'
art. 44 Cst.
, permettait aux cantons de statuer, par voie législative, que les enfants nés, sur leur territoire, d'étrangers domiciliés seraient de plein droit citoyens du canton et partant citoyens suisses si la mère était d'origine suisse ("schweizerischer Herkunft", "d'origine svizzera") ou si les parents étaient domiciliés dans le canton depuis au moins cinq ans; cette possibilité n'a cependant pas été utilisée.
Ainsi qu'on l'a vu, les travaux préparatoires concernant l'
art. 44 Cst.
laissent apparaître des réserves en ce qui concerne l'octroi de la nationalité suisse aux enfants nés d'une ancienne Suissesse, surtout lorsque celle-ci avait elle-même acquis ladite nationalité par un premier mariage. Ces réticences furent toutefois encore plus marquées lors de l'élaboration de l'actuelle loi sur l'acquisition et la perte de la nationalité, du 29 septembre 1952. Considérant que l'on ne pouvait plus songer à une solution dans le sens de celle que permettait l'
art. 44 al. 3 Cst.
, le Conseil fédéral s'est contenté de prévoir une règle, devenue l'
art. 27 LN
, permettant aux enfants étrangers dont la mère était suisse de naissance de bénéficier de la naturalisation facilitée, à certaines conditions divergeant en partie de l'
art. 44 al. 3 Cst.
indiqué comme base constitutionnelle (FF 1951 II 677/678, 697, 712).
En revanche, en ce qui concerne la Suissesse mariée à un étranger, la loi de 1952 contenait diverses innovations. L'
art. 9 LN
l'autorisait à conserver sa nationalité; cette règle était accompagnée d'une disposition transitoire qui permit à la Suissesse de naissance ayant perdu sa nationalité par mariage d'être rétablie dans celle-ci si elle l'avait demandé dans l'année dès l'entrée en vigueur de la loi (
art. 58 LN
). L'
art. 19 LN
rendait en outre possible, à certaines conditions, la réintégration dans la nationalité suisse de la femme qui avait perdu celle-ci, quelle qu'ait été la manière dont elle avait été acquise (FF 1951 II 694).
Le 7 décembre 1956, le législateur a adopté le nouvel
art. 58bis LN
, dont l'introduction avait été proposée par le Conseil fédéral, à la suite d'un postulat Grendelmeier déposé le 23 décembre 1953 et accepté par le Conseil national le 24 mars 1954 (FF 1956 I 1173). Dans son message, le gouvernement relevait que l'on avait été trop restrictif en accordant, par le biais de l'
art. 58 LN
, le droit au rétablissement aux seules Suissesses
BGE 105 Ib 49 S. 59
de naissance et en limitant l'exercice de cette faculté à une année; il exposait notamment que l'attachement profond à la Suisse constituait en fait le critère déterminant, qu'il était peut-être douteux que le fait d'avoir été suisse à la naissance garantisse dans tous les cas l'existence de tels liens et qu'au surplus, des attaches semblables pouvaient parfaitement se rencontrer chez des femmes devenues suisses par mariage (FF 1956 I 1197/1198). C'est d'ailleurs des considérations semblables qui avaient conduit à renoncer à toute distinction quant à l'acquisition originaire de la nationalité suisse, dans le cadre de la réintégration de l'
art. 19 LN
(FF 1951 II 694).
Le 19 septembre 1972, le Conseil des Etats a adopté un postulat Luder du 15 mars 1972 qui tendait à assurer à l'enfant d'une Suissesse mariée à un étranger la nationalité suisse (BO CE 1972, p. 570); une initiative du canton de Genève, du 13 juin 1972, visait le même but. La commission d'experts pour la revision de la loi sur la nationalité et de sa base constitutionnelle relevait que ce postulat témoignait d'une transformation des idées générales en matière d'acquisition de la nationalité suisse par le seul effet de la loi (Bericht der Expertenkommission, du 25 juillet 1972, p. 68) et estimait qu'il convenait de l'adopter dans la mesure où les limitations prévues à l'
art. 44 al. 3 Cst.
le permettaient (ibidem, p. 76). Dans son message du 5 juin 1974 concernant la modification du droit de la filiation, le Conseil fédéral a fait sienne cette proposition, que la commission d'experts pour la revision du droit de la famille partageait et qui avait reçu l'assentiment de la majorité des cantons et organisations compétentes lors de la procédure de consultation (FF 1974 II 112/113).
Le 15 décembre 1976, le conseiller national Vetsch a déposé un postulat, que le Conseil fédéral a accepté le 25 mars 1977, dans lequel il demandait que l'on examinât comment il serait possible de faciliter la naturalisation des enfants étrangers de toute Suissesse, y compris ceux d'une femme suisse par naturalisation; le député en question voyait en effet une inégalité non justifiée dans le fait que de tels enfants ne peuvent actuellement bénéficier de l'
art. 27 LN
(BO CN 1977 p. 424).
Le 5 octobre 1978, la conseillère nationale Christinat a déposé une motion demandant au Conseil fédéral de modifier l'
art. 5 al. 1 LN
, afin de permettre à tous les enfants de mère suisse, qu'elle le soit par filiation
BGE 105 Ib 49 S. 60
ou naturalisation, d'acquérir la nationalité suisse dès leur naissance. La motionnaire invoque l'égalité entre mari et femme, entre femmes mariées et non mariées ainsi qu'entre Suissesses, sans distinction quant au mode d'acquisition de la nationalité helvétique - hormis toutefois les femmes devenues suisses par mariage; estimant que l'
art. 44 al. 2 Cst.
donne au législateur la compétence de légiférer, elle propose l'abolition du critère tiré du domicile des parents et du critère de la femme suisse par filiation. Le 20 mars 1979, le Conseil fédéral s'est déclaré prêt à accepter cette motion (BO CN 1979, p. 350).
Agissant, le 23 mars 1979, par voie d'initiative parlementaire, le conseiller national Weber a proposé une modification de l'
art. 44 al. 3 Cst.
aux termes de laquelle la législation fédérale pourrait fixer les conditions auxquelles l'enfant dont la mère était suisse par filiation acquiert la nationalité suisse dès sa naissance (résumé des délibérations de l'Assemblée fédérale 1979 Il no 64). Bien qu'il ne modifie en rien la condition relative à l'origine de la mère, le texte proposé semble témoigner d'une volonté d'élargir les possibilités offertes à l'enfant étranger de mère suisse d'acquérir la citoyenneté helvétique; il permettrait en effet au législateur de faire abstraction de toute condition de domiciliation, contrairement à l'
art. 44 al. 3 Cst.
actuellement en vigueur.
Le recourant admet d'ailleurs lui-même l'évolution des conceptions en cette matière, puisqu'il concède que la règle litigieuse, telle qu'il l'interprète, ne correspond plus aux idées actuelles. Il est néanmoins d'avis que seule une modification de l'
art. 44 al. 3 Cst.
permettra d'adopter une règlementation plus large.
5.
a) Les conceptions actuelles, en matière de droit de famille et de filiation, justifient un réexamen de la pratique traditionnelle qui assimile les termes de "mère d'origine suisse" à ceux de "mère suisse par (ou de) naissance". En effet, il n'est pas exclu que le sens d'une norme puisse changer. Si le juge ne peut pas se fonder sur des considérations relatives au droit désirable, il doit néanmoins s'efforcer d'appliquer la loi d'une manière aussi conforme que possible à la situation et à la mentalité actuelles; à cet effet, il sera souvent conduit à abandonner une interprétation traditionnelle qui se justifiait sans doute lorsque la loi a été élaborée, mais qui n'est plus soutenable, en raison du changement
BGE 105 Ib 49 S. 61
des circonstances ou même de l'évolution des idées (
ATF 94 II 71
;
ATF 97 I 410
). Ces considérations valent également pour définir le sens des normes constitutionnelles (
ATF 104 Ia 291
;
ATF 103 Ia 517
;
ATF 98 Ia 199
/200;
ATF 82 I 153
). Elles peuvent entraîner un changement de jurisprudence, si des motifs décisifs le justifient (
ATF 100 Ib 71
consid. 2c).
Le fait que, sous réserve d'une condition touchant au domicile, l'enfant de la Suissesse mariée à un étranger acquiert la nationalité de sa mère lorsque celle-ci est née suisse, mais non lorsqu'elle a été naturalisée, est ressenti comme une inégalité non justifiée. En effet, la naturalisation n'est précisément accordée que lorsque sont réalisées certaines conditions établissant l'assimilation du requérant (art. 14 ss. LN); on comprend donc difficilement que cette assimilation suffisante ne soit plus retenue lorsqu'il s'agit de transmettre la nationalité suisse aux enfants de la femme naturalisée.
Cette dernière considération, il est vrai, ne peut avoir d'incidence sur une interprétation de la loi que pour autant que le texte de celle-ci l'autorise (ci-dessous lettre b).
Or, ainsi qu'on l'a vu, le texte légal permet une interprétation plus large et plus conforme aux conceptions actuelles de la notion de "mère d'origine suisse (par filiation)"; il y a donc lieu de l'adopter et de considérer comme "mère d'origine suisse (par filiation)", non seulement celle qui a acquis de plein droit la nationalité suisse de son père et de sa mère, mais aussi celle qui a acquis cette nationalité par décision de l'autorité, en raison du lien de filiation l'unissant à son père ou à sa mère.
Une telle solution évite en outre que les enfants de femmes suisses, issues de mêmes parents et mariées avec des étrangers, soient soumis à des régimes différents, selon que leurs mères sont nées avant ou après la naturalisation de leurs propres parents; dans le cadre d'une interprétation restrictive, les premières, à supposer qu'elles aient été comprises en tant que mineures dans la naturalisation de leur père (
art. 33 LN
), ne seraient pas considérées comme étant "suisses d'origine", de sorte que leurs propres enfants ne pourraient bénéficier des art. 5 al. 1 lettre a et 57 al. 6 LN. De surcroît, une interprétation large répond mieux au souci d'égalité entre le père et la mère lors de l'acquisition de la nationalité suisse, tel qu'exprimé lors de l'élaboration des articles précités (FF 1974 II 112). Cette dernière préoccupation va du reste dans le sens de la résolution no (77) 13, adoptée le 27 mai 1977 par le Comité des Ministres
BGE 105 Ib 49 S. 62
du Conseil de l'Europe et concernant la nationalité des enfants nés dans le mariage. En effet, considérant que le principe d'égalité des droits des père et mère à l'égard de leurs enfants communs nés dans le mariage devrait entraîner au profit de ces enfants une égale vocation à se voir reconnaître tant la nationalité de leur mère que celle de leur père, le Comité des Ministres a notamment recommandé aux gouvernements des Etats membres d'accorder leur nationalité à la naissance des enfants nés dans le mariage, si leur père ou leur mère possède cette nationalité, ou de prévoir en faveur de ces enfants des facilités pour acquérir jusqu'à l'âge de 22 ans cette nationalité.
b) En revanche, on ne saurait, sans faire violence au texte légal, considérer comme étant suisse par filiation la femme qui a acquis la nationalité suisse par une naturalisation individuelle ou par mariage, soit sans relation légale avec une ascendance suisse. En effet, selon la jurisprudence, l'autorité chargée d'appliquer la loi ne peut s'écarter du texte de celle-ci, qui la lie (
art. 113 al. 3 Cst.
), que s'il existe des raisons sérieuses de penser que la règle exprimée ne correspond pas au véritable sens de la norme (
ATF 103 Ia 480
;
ATF 102 Ia 217
, 513;
ATF 100 Ib 291
;
ATF 99 Ia 575
et arrêts cités). Une interprétation "contra legem" n'est possible que si, sans doute possible (
ATF 103 Ia 117
), l'application de la loi serait déraisonnable et contraire au sens de la norme (
ATF 98 Ia 184
). En dehors de cette hypothèse, des considérations fondées sur le droit désirable ne permettent pas de s'écarter du texte clair de la loi, surtout lorsque celle-ci est récente. Or, un législateur voulant transférer la nationalité suisse à tout enfant d'une Suissesse, ou même d'une femme devenue Suissesse autrement que par un premier mariage (HEGNAUER, loc. cit.), l'aurait exprimé en d'autres termes que ne l'a fait le législateur suisse aux art. 5 al. 1 lettre a et 57 al. 6 LN. Il est certes possible que la solution légale ne consacre pas une égalité satisfaisante; il n'appartient toutefois pas au juge d'en décider (
art. 113 al. 3 Cst.
) mais, le cas échéant, au législateur de modifier le contenu de la norme. Le juge ne peut infléchir celle-ci que dans le cadre de la règle exprimée.
6.
En l'occurrence, la mère des intimées, comme mineure, a été comprise dans la naturalisation de son père (
art. 33 LN
); elle était donc devenue Suissesse par filiation, à l'égard de celui-ci. Les conditions de l'
art. 57 al. 6 LN
sont remplies.
Le recours doit dès lors être rejeté.


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Urteilskopf
93 II 204
29. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. April 1967 i.S. Reimann-Kälin gegen Erben des Josef Kälin.

regeste:
Regeste
Vorkaufsrecht der Nachkommen gemäss Art. 12 des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG).
Das Gemeinwesen erwirbt ein ganzes landwirtschaftliches Heimwesen, benötigt aber davon nur einen Teil zur Erfüllung öffentlicher (oder andrer in
Art. 10 lit. b EGG
genannter) Aufgaben:
a) Das Vorkaufsrecht kann sich nur auf das ganze Rechtsgeschäft beziehen, nicht auf einzelne Teile des Heimwesens beschränkt werden (Erw. 5).
b) Das Rechtsgeschäft als Ganzes ist dann dem Vorkaufsrecht entzogen, wenn es in überwiegendem Masse der Erfüllung einer der genannten Aufgaben dient (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 204
BGE 93 II 204 S. 204
A.-
Der Landwirt Josef Kälin verkaufte mit Vertrag vom 23. März 1961 sein aus 23 Grundstücken im Halte von insgesamt 69 196 m2 bestehendes Heimweisen in Dübendorf zum Preise von Fr. 1 796 000.-- dem Kanton Zürich. Zufolge Berichtigung des Ausmasses erhöhte sich der Kaufpreis auf Fr. 1 866 000.--. Durch den Grundbuchverwalter vom Verkauf
BGE 93 II 204 S. 205
in Kenntnis gesetzt, erklärte die in Malaya wohnhafte Tochter des Verkäufers, Frau Maria Reimann-Kälin, das Vorkaufsrecht gemäss Art. 12 des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 (EGG) geltend zu machen. Der Vater Kälin anerkannte diesen Anspruch nicht. Darauf erhob Frau Reimann beim Bezirksgericht Uster gegen den Vater Klage mit dem Begehren, dieser sei zu verpflichten, ihr die 23 Grundstücke des Heimwesens zum Schätzungswert im Sinne des Entschuldungsgesetzes, d.h. Fr. 72 750.--, eventl. zum Verkaufspreis von Fr. 1 796 000.-- zu übertragen. Das die Klage abweisende Urteil des Bezirksgerichts (vom 10. Oktober 1962) zog die Klägerin mit Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich weiter. Während der Hängigkeit vor diesem, am 28. August 1963, starb Josef Kälin, worauf gemäss Erklärung des Willensvollstreckers dessen Erbinnen in den Prozess eintraten.
B.-
Mit Urteil vom 19. Januar 1965 wies das Obergericht in Bestätigung desjenigen des Bezirksgerichts die Klage ab, im wesentlichen mit folgender Begründung:
Der zwischen Josef Kälin und dem Kanton Zürich abgeschlossene Landverkauf unterliege dem Vorkaufsrecht nicht, da er zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben abgeschlossen worden sei. Rund 8000 m2 des Heimwesens würden vom Kanton unmittelbar für den Bau der Oberland- und der Geerenstrasse beansprucht, und weitere 5000 m2 seien als Stützpunkt für den Strassenunterhalt in Aussicht genommen. Zudem sei die geplante Verwendung einiger am Waldrand gelegener Parzellen für die Wiederaufforstung zu berücksichtigen; die Erhaltung des Waldbestandes bilde ebenfalls eine öffentliche Aufgabe. Schliesslich benötige der Kanton den restlichen Teil des Heimwesens, um an andere, durch den Bau der Oberlandstrasse betroffene Grundeigentümer Realersatz zu leisten. Ein Landerwerb zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben sei nach der Rechtsprechung allgemein anzunehmen, wenn der Staat das Heimwesen im Hinblick auf einen bestimmt in Aussicht genommenen Strassenbau erworben habe und beabsichtige, die einzelnen Grundstücke entweder bei Landumlegungen einzuwerfen oder ausserhalb solcher Verfahren andern vom Strassenbau betroffenen Grundeigentümern als Realersatz anzubieten.
C.-
Eine von der Klägerin gegen das obergerichtliche Urteil eingelegte Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich im Umfang des Eintretens ab (27. September
BGE 93 II 204 S. 206
1965). Ausserdem erhob die Klägerin beim Bundesgericht Berufung und staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Mit Urteil vom 31. März 1966 hiess das Bundesgericht die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut und hob die angefochtenen Entscheide des Obergerichts und des Kassationsgerichts auf. Es erblickte eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs darin, dass der Klägerin keine Gelegenheit geboten worden war, sich zu der vom Obergericht berücksichtigten Tatsache der geplanten Aufforstung einiger Parzellen zu äussern. Mit der Aufhebung des obergerichtlichen Urteils wurde die Berufung gegenstandslos.
D.-
Mit seinem neuen Urteil vom 27. September 1966 hat das Obergericht die Klage wiederum abgewiesen. Zum Beschwerdegrund der Gehörsverweigerung stellte es fest, die Frage der Aufforstung habe nicht Gegenstand des Beweisverfahrens sein können, weil die Beklagten die Behauptung, das Heimwesen werde dem Käufer teilweise zu diesem Zwecke dienen, im Prozess nicht vorgebracht hätten. Das Moment der geplanten Aufforstung sei deshalb, abweichend vom ersten Urteil, nicht zu berücksichtigen. Aber auch wenn die Frage dieses Verwendungszweckes ausser Betracht falle, müsse die Klage abgewiesen werden, weil der Kanton das Heimwesen zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe erworben habe, nämlich nicht bloss zum Bau der Oberland-Autostrasse und Ausbau der Geerenstrasse, sondern auch zur Verschaffung von Realersatz an Landwirte, die für den Bau der Oberlandstrasse Boden abtreten müssten. Obwohl es sich hiebei nicht (wie in
BGE 90 II 62
ff.) um eine Nationalstrasse handle und das kantonale Enteignungsrecht keine Pflicht zur Leistung von Realersatz kenne, böten im Kanton Zürich Staat und Gemeinden Landabtretern Realersatz, wenn sie dazu in der Lage seien. Dies erleichtere den Erwerb des unmittelbar für den Strassenbau benötigten Landes und erfolge in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe.
E.-
Gegen das neue Urteil des Obergerichts hat Frau Reimann wiederum Berufung eingelegt mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage.
F.-
Die beklagten Erbinnen, vertreten durch den Willensvollstrecker, beantragen Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Durchführung eines ergänzenden Beweisverfahrens.
BGE 93 II 204 S. 207
Erwägungen
Aus den Erwägungen des Bundesgerichts:
(Das Obergericht stellte in seinen Urteilsmotiven fest, dass der Landerwerb des Kantons nicht nur unmittelbar dem Bau der Oberland- und dem Ausbau der Geerenstrasse [mit rund 8000 m2] sowie für einen Werkplatz zum Strassenunterhalt [mit rund 5000 m2], sondern auch dazu dienen soll, Landwirten, die für den Bau der Oberlandstrasse Land abtreten müssen, Realersatz zu verschaffen).
5.
Soweit der Kanton das Heimwesen gekauft hat, um Strassen zu bauen, einen Werkplatz zu erstellen und Landwirten Realersatz zu leisten, hat er es demnach zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben erworben. Strassenbau und Werkplatz beanspruchen zusammen 13 000 m2. Wieviel Land für Realersatzleistung bestimmt ist, stellt die Vorinstanz zahlenmässig nicht fest. Nach ihrem ersten Urteil entfiel auf diesen Verwendungszweck die restliche, nicht für Strassenbau, Werkplatz und Aufforstung benötigte Landfläche. Nachdem gemäss dem neuen Urteil der Verwendungszweck der Aufforstung ausser Betracht gefallen ist, steht offen, ob die Vorinstanz auf Grund dieser veränderten Betrachtungsweise nun in tatsächlicher Hinsicht annahm, es werde alles nicht für Strassenbau und Werkplatz bestimmte Land für Realersatz verwendet, oder ob sie die Zweckbestimmung des früher der Aufforstung zugeschriebenen Areals jetzt mangels Beweises als unbekannt betrachtete. Im ersten Falle wäre die Kaufsache in ihrer Gesamtheit für öffentliche Zwecke bestimmt, die Klage somit ohne weiteres abzuweisen. Im zweiten Fall wäre das Heimwesen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben erworben mit Ausnahme "einiger am Waldrand gelegener Parzellen", von denen früher ohne genügenden Beweis angenommen wurde, sie seien zur Aufforstung bestimmt. Es stellt sich die Frage, wie zu entscheiden ist, wenn von diesem für die Klägerin günstigeren Sachverhalt ausgegangen wird.
a) Zunächst ist die grundsätzliche, im Gesetz nicht geregelte Frage zu prüfen, wie es sich mit dem Vorkaufsrecht verhält, wenn ein Gemeinwesen ein ganzes landwirtschaftliches Heimwesen erwirbt, davon aber nur einen Teil zur Erfüllung öffentlicher (oder anderer in
Art. 10 lit. b EGG
genannter) Aufgaben benötigt. Es liesse sich denken, dass der Richter in solchen Fällen das Vorkaufsrecht auf den nicht zur Erfüllung
BGE 93 II 204 S. 208
jener Aufgaben benötigten Teil der Kaufgrundstücke beschränken würde. Das Bundesgericht hat in einem Rückweisungsfall - jedoch mit Bezug auf die Frage des Ersatzes gemäss Art. 10 lit. b Fall 3 (nicht wie hier Fall 2) - in einer mehr beiläufigen Bemerkung eine allfällige Beschränkung des Vorkaufsrechts auf einen Teil des Heimwesens als möglich bezeichnet, falls sie sich nicht als praktisch untunlich erweise (
BGE 85 II 427
unten). Die Vorinstanz liess in einer ersten Beratung der Streitsache die Frage offen, unter Hinweis darauf, bei solcher Beschränkung entstände praktisch ein neuer Kaufvertrag, den die Kaufparteien gar nie abzuschliessen beabsichtigten. In der Tat stehen den praktischen Vorteilen, welche die Anerkennung eines beschränkten Vorkaufsrechts zu bieten scheint, gewichtige Bedenken entgegen.
b) Schon der Wortlaut der Art. 6 Abs. 1 und 12 Abs. 4 EGG legt die Annahme nahe, das Vorkaufsrecht könne sich nur auf den Kaufgegenstand in seiner Gesamtheit beziehen (vgl. JOST, Komm. EGG S. 28; F. E. JENNY, Das bäuerliche Vorkaufsrecht, S. 3, 38, 45, 113; CHÂTELAIN, Notar und Recht, S. 202 Anm. 19). Das Bundesgericht hat denn auch durchaus in diesem Sinne ausgeführt, der
Art. 6 EGG
gehe davon aus, dass der Gegenstand des Vorkaufsrechts mit dem des Verkaufs übereinstimme (
BGE 81 II 643
). Schon aus dieser - im vorerwähnten Entscheid nicht berücksichtigten - Erwägung folgt, dass das Vorkaufsrecht nicht auf einzelne Kaufgrundstücke beschränkt werden kann, weil sonst das Objekt des Vorkaufsrechts und das des Verkaufs nicht übereinstimmen würden. Diese Auslegung verdient den Vorzug.
Zunächst einmal könnte die richterliche Zulassung eines auf einzelne Kaufparzellen beschränkten Vorkaufsrechts für den Verkäufer unzumutbare Konsequenzen nach sich ziehen. Würde nämlich der Richter das Vorkaufsrecht für einzelne Kaufgrundstücke anerkennen, für andere nicht, so hätte der Verkäufer allenfalls damit zu rechnen, dass der Drittkäufer gestützt auf Art. 23 f. OR die Unverbindlichkeit des Kaufvertrags geltend mache mit der Begründung, er hätte den Kaufvertrag ohne die nun vom Richter dem Vorkaufsberechtigten zugewiesenen Grundstücke nicht abgeschlossen. Erwiese sich diese Anfechtung des Kaufs als begründet, so fiele nach der Doktrin auch der Vorkauf dahin (Komm. HAAB, N. 34, LEEMANN, N. 44 zu
Art. 681 ZGB
; SCHMID, Das Vorkaufsrecht,
BGE 93 II 204 S. 209
Diss. Basel 1934, S. 80). Nähme man dagegen an, nur der mit dem Drittkäufer geschlossene Vertrag wäre in solchem Fall unverbindlich, während der Erwerb durch den Vorkaufsberechtigten nicht dahinfiele, würde dem Verkäufer ein Teil des Heimwesens verbleiben, der vielleicht für sich allein kaum oder nur zu geringem Preis verkäuflich wäre. Muss der Verkäufer schon den allgemein mit dem Vorkaufsrecht des EGG verbundenen Eingriff in die Vertragsfreiheit dulden, so kann ihm mangels ausdrücklicher Gesetzesvorschrift nicht überdies zugemutet werden, sich solchen Schwierigkeiten auszusetzen (vgl.
BGE 81 II 642
). Diese Erwägungen grundsätzlicher Natur werden im vorliegenden Falle nicht dadurch entkräftet, dass Josef Kälin und der Kanton Zürich in ihrem Kaufvertrag ausdrücklich vorsahen, es seien keine Vorkaufsrechte nach EGG zu erwarten; "sollten dennoch Vorkaufsberechtigte im Sinne dieses Bundesgesetzes mit Erfolg an einzelnen Grundstücken das Vorkaufsrecht geltend machen, behält dieser Kaufvertrag seine Gültigkeit mit Bezug auf die nicht vom Vorkaufsrecht betroffenen Grundstücke".
Der Beschränkung des Vorkaufsrechts auf einzelne Kaufsgrundstücke stehen nämlich auch Bedenken betreffend die Stellung des Vorkaufsberechtigten entgegen. Macht er sein Vorkaufsrecht geltend, so steht keineswegs fest, dass er am Erwerb bloss eines Teils des Heimwesens interessiert ist. Er wird es oftmals in den Fällen nicht sein, die das Gesetz als seine wichtigsten Anwendungsfälle betrachtet, dann nämlich, wenn er das Heimwesen zur Selbstbewirtschaftung beansprucht, es also als Ganzes an sich ziehen will. Von daher gesehen ginge es im vorliegenden Fall nicht an, in teilweiser Gutheissung der Klage das Vorkaufsrecht der Klägerin, die das Gut selber bewirtschaften will, auf die Grundstücke zu beschränken, die der Kanton Zürich nicht zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben benötigt, d.h. auf einige am Waldrand gelegene Parzellen. Es ist ungewiss, ob die Klägerin diese Randparzellen für sich allein erwerben möchte oder ob sie es bei dieser Sachlage vorzöge, auf das Vorkaufsrecht überhaupt zu verzichten. Freilich geht ihr Begehren dahin, es seien ihr die 23 Grundstücke des Heimwesens gesamthaft oder einzeln zu bestimmten Werten zu Eigentum zu übertragen. Es ergibt sich indessen aus der Berufungsbegründung bloss, dass sie bereit ist, das Heimwesen auch ohne die unmittelbar für Strassenbau und Werkplatz benötigten Grundstücke
BGE 93 II 204 S. 210
zu übernehmen, aber nicht, dass sie auch bereit wäre, allein die am Waldrand gelegenen Parzellen zu erwerben. Liesse man es zu, dass der Richter das Vorkaufsrecht des EGG auf einzelne Kaufsgrundstücke beschränkt, so müsste übrigens folgerichtig dem Vorkaufsberechtigten gestattet werden, das Recht von vornherein nur für bestimmte Grundstücke zu beanspruchen. Das wäre jedoch wiederum mit dem Wesen des Vorkaufsrechts nicht im Einklang (SCHMID, a.a.O. S. 83; ALLGÄUER, Vorkaufs-, Rückkaufs- und Kaufsrecht, Diss. Zürich 1918, S. 69) und würde geschäftlichen Überlegungen Raum geben, die nicht dem Sinn des Gesetzes entsprächen. Die Anerkennung eines auf einzelne Kaufsgrundstücke beschränkten Vorkaufsrechts durch den Richter könnte ferner, insbesondere bei Ersatzanschaffung, der Zerstückelung landwirtschaftlicher Heimwesen Vorschub leisten. Das liefe dem Zweck des Bodenrechts zuwider (vgl.
Art. 620 ZGB
,
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
), wie denn das Bundesgericht bereits in einem früheren Entscheid den Bestand eines bäuerlichen Vorkaufsrechts vor allem deshalb verneinte, weil dessen Anerkennung zu einer Zersplitterung des Heimwesens geführt hätte (
BGE 81 II 78
).
Schliesslich würde die Zulassung eines partiellen Vorkaufsrechts den Richter nötigen, dann auch verschiedene Preise für die einzelnen Teile festzusetzen, was einen zu tiefen Eingriff in die Privatautonomie der Parteien darstellen würde.
Aus alledem ergibt sich, dass die Anerkennung eines beschränkten Vorkaufsrechts derartige Unsicherheiten und Gefahren mit sich brächte, dass eine solche Lösung vom Gesetzgeber nicht gewollt sein kann. Ein Rechtsgeschäft im Sinne des
Art. 6 Abs. 1 EGG
unterliegt als Ganzes dem Vorkaufsrecht oder ist als Ganzes davon ausgenommen.
6.
Bei dieser Rechtslage stellt sich die Frage, in welchen Fällen das Vorkaufsrecht anzuerkennen, in welchen es auszuschliessen sei. Es entspricht nun gewiss nicht dem Sinn des Gesetzes, ein Rechtsgeschäft nur dann vom Vorkaufsrecht auszunehmen, wenn sämtliche Grundstücke eines Heimwesens zur Erfüllung einer in
Art. 10 lit. b EGG
genannten Aufgabe verwendet werden. Das ergibt sich aus Art. 6 Abs. 1, wonach ein Vorkaufsrecht nur besteht, wenn ein landwirtschaftliches Gewerbe oder wesentliche Teile davon veräussert werden. Werden Grundstücke verkauft, die nicht wesentliche Teile des Heimwesens bilden, so untersteht das Rechtsgeschäft überhaupt
BGE 93 II 204 S. 211
nicht dem Vorkaufsrecht, mag die Veräusserung an wen und zu welchem Zweck auch immer geschehen. Es besteht umsoweniger Grund, das Vorkaufsrecht anzuerkennen, wenn das, keine wesentlichen Teile eines Heimwesens bildende und nicht einem in Art. 10 lit. b genannten Zweck dienende Areal zusammen mit den übrigen Teilen des Heimwesens veräussert wird und diese übrigen - wesentlichen - Teile zur Erfüllung einer in Art. 10 lit. b genannten Aufgabe verwendet werden. Anderseits kann es nicht der Wille des Gesetzes sein, ein Rechtsgeschäft schon dann vom Vorkaufsrecht auszunehmen, wenn bloss ein geringfügiger Teil des Heimwesens der Erfüllung einer in Art. 10 lit. b genannten Aufgabe dienen soll. Das Gemeinwesen (allenfalls ein Privater) hätte es sonst in der Hand, das Vorkaufsrecht auszuschalten, obwohl beispielsweise nur eine einzelne Parzelle zu einem in Art. 10 lit. b genannten Zweck beansprucht wird. Es erscheint als gerechtfertigt, ein Rechtsgeschäft dann vom Vorkaufsrecht auszunehmen, wenn es (gänzlich oder) in überwiegendem Masse der Erfüllung einer öffentlichen (bzw. einer andern in Art. 10 lit. b genannten) Aufgabe dient. Dabei kommt es in erster Linie darauf an, ob das Areal, das zur Erfüllung jener Aufgabe verwendet werden soll, grösser ist als die übrige Grundfläche der Kaufsgrundstücke. Indessen ist ausserdem in Betracht zu ziehen, zu welchem Zweck allenfalls die das Hofgebäude tragenden Grundstücke verwendet werden, welchen Zwecken das wertvollere Land dienen soll, ob nur Randgrundstücke zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben beansprucht werden. Unter Berücksichtigung aller dieser Momente entscheidet sich, ob das Rechtsgeschäft in überwiegendem Masse der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dient. Derweise auf den überwiegenden Zweck abzustellen, entspricht dem Vorgehen des Gesetzgebers bei der Beantwortung ähnlicher Probleme des Bodenrechts. Es stellte sich z.B. beim Erlass des Gesetzes die Frage, ob eine Liegenschaft, die teils landwirtschaftlich, teils in anderer Weise genutzt wird, dem Gesetz zu unterstellen sei, oder ob Vorkaufsrecht und Einspruchsverfahren auf gemischte Betriebe anzuwenden seien. In allen diesen Fällen liess der Gesetzgeber entscheidend sein, ob das landwirtschaftliche Element überwiege (Art. 2 Abs. 1, 10 lit. a, 21 Abs. 1 lit. a). Da die Problemstellung in der hier zu entscheidenden Frage eine ähnliche ist, soll in gleicher Weise das Überwiegen des einen oder des andern Zwecks massgebend sein
BGE 93 II 204 S. 212
(
Art. 1 Abs. 2 ZGB
). Die Lösung hat zur Folge, dass der Käufer auch die zur Erfüllung einer in Art. 10 lit. b genannten Aufgabe dienenden Grundstücke nicht erwirbt, sofern der Kauf nicht in überwiegendem Masse einem solchen Zweck dient. Wenn er sie zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben dringend benötigt, steht ihm der Weg der Enteignung offen. Dass im übrigen das Vorkaufsrecht Platz greift und vor einem untergeordneten Kaufszweck den Vorrang hat, sodass ein Landwirtschaftsbetrieb in seiner Gesamtheit erhalten bleibt, entspricht der Zielsetzung des EGG. Die Lösung hat anderseits zur Folge, dass der Vorkaufsberechtigte selbst diejenigen Liegenschaften nicht an sich ziehen kann, welche der Käufer nicht zu einem in Art. 10 lit. b genannten Zweck benötigt, sofern der Kauf in überwiegendem Masse einem solchen Zweck dient. Der jenen Ansprecher treffende Nachteil ist im ganzen gesehen unbedeutend, da nach
Art. 6 Abs. 1 EGG
auch ein räumlich begrenztes Vorkaufsrecht nur in Frage käme, wenn die Grundstücke, die nicht einem in Art. 10 lit. b genannten Zweck dienen, einen wesentlichen Teil des Heimwesens ausmachen.
Im vorliegenden Streitfall wird der grössere und weitaus wichtigere, die Hofgrundstücke enthaltende Teil des Heimwesens zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben (Strassenbau, Werkplatz, Realersatz) verwendet. Von dem rund 6,91 ha haltenden Heimwesen werden einzig "einige am Waldrand liegende Parzellen" allenfalls zu andern Zwecken beansprucht. (Aus dem Schreiben des Oberforstamtes an das Tiefbauamt vom 25. März 1963 geht hervor, dass das Oberforstamt zur Aufforstung nach "Variante blau" ca. 1,70 ha wünschte, wobei aber von der auf dem beigelegten Planausschnitt blau schraffierten Fläche nicht alle, sondern nur Parzellen im Halte von zusammen 1 ha auf das Heimwesen Kälin entfallen). Auf jeden Fall stellen die Parzellen mit unbekannter Zweckbestimmung flächenmässig nur einen geringen, betriebs- und wertmässig einen untergeordneten Teil des Heimwesens dar. Das Rechtsgeschäft dient deshalb in eindeutig überwiegendem Masse der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, weshalb es dem Vorkaufsrecht nicht unterliegt und die Klage abzuweisen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. September 1966 bestätigt.


header:
Urteilskopf
117 II 452
84. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. September 1991 i.S. Kurt und Christine H. gegen Flora W. (Berufung)

regeste:
Regeste
Missbräuchlichkeit einer Mietzinserhöhung.
1. Übergangsrecht zu
Art. 9 Abs. 2bis VMM
. Bedeutung des Vertrauensgrundsatzes bei der Auslegung und Anwendung übergangsrechtlicher Bestimmungen (E. 3).
2. Die sogenannten absoluten Mietzinserhöhungsgründe - ungenügende Rendite, Anpassung an die Ortsüblichkeit - können in einem laufenden Mietverhältnis nur insoweit angerufen werden, als sich die Verhältnisse seit der letzten Mietzinsfestsetzung verändert haben (E. 4).
3. Bindung des Vermieters an die Erhöhungsgründe, die er dem Mieter in der Begründung der Mietzinserhöhung angegeben hat (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 453
BGE 117 II 452 S. 453
A.-
Kurt und Christine H. sind seit 1976 Mieter einer 5 1/2-Zimmer-Wohnung mit zugehöriger Garage in Belp. Vermieterin ist Flora W. Der Nettomietzins betrug ursprünglich Fr. 660.-- (einschliesslich Garage) monatlich. Seither erfolgten verschiedene Mietzinsaufschläge gestützt auf Kostensteigerungen und auf die Kaufkraftsicherung des risikotragenden Kapitals. Auf den 1. November 1988 erhöhte sodann die Vermieterin den Mietzins zufolge wertvermehrender Investitionen sowie Anpassung an die Ortsüblichkeit auf Fr. 1'080.-- für die Wohnung und Fr. 75.-- für die Garage. Am 7. Juli 1989 zeigte die Vermieterin den Mietern unter Berufung auf eine Hypothekarzinserhöhung von 5% auf 6%, auf die Teuerung von Mai 1988 bis April 1989 sowie auf allgemeine Kostensteigerungen im selben Zeitraum eine weitere Erhöhung des Mietzinses an, wonach dieser mit Wirkung auf den 1. November 1989 Fr. 1'250.-- für die Wohnung und Fr. 87.-- für die Garage betragen sollte.
B.-
Nachdem Kurt und Christine H. Einsprache erhoben hatten und im Schlichtungsverfahren keine Einigung zustandegekommen war, klagte Flora W. beim Richteramt Seftigen auf Feststellung der Nichtmissbräuchlichkeit der Erhöhung. Mit Entscheid vom 3. Januar 1991 wies der Gerichtspräsident von Seftigen die Klage ab und erklärte die Mietzinserhöhung von Fr. 1'080.-- auf Fr. 1'250.-- zuzüglich Nebenkosten für die 5 1/2-Zimmer-Wohnung der Beklagten und die Mietzinserhöhung für die Garage von Fr. 75.-- auf Fr. 87.-- per 1. November 1989 als nichtig.
Auf Appellation der Klägerin bestätigte der Appellationshof des Kantons Bern diesen Entscheid am 22. März 1991.
C.-
Das Bundesgericht weist die von der Klägerin eingelegte Berufung ab und bestätigt das Urteil des Appellationshofs.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beklagten machen geltend, da frühere Hypothekarzinssenkungen nicht zu entsprechenden Mietzinsreduktionen geführt hätten, sei es gemäss
Art. 9 Abs. 2bis VMM
nicht zulässig, die Mietzinserhöhung auf den 1. November 1989 mit der Erhöhung des Hypothekarzinses von 5% auf 6% zu begründen. Der Appellationshof hat diesen Standpunkt geschützt.
Die Klägerin bestreitet nicht, dass frühere Hypothekarzinssenkungen nicht an die Mieter weitergegeben worden sind. Sie wendet jedoch einerseits ein, der am 18. September 1989 in Kraft getretene
BGE 117 II 452 S. 454
Art. 9 Abs. 2bis VMM
sei auf den vorliegenden Fall noch nicht anwendbar (E. 3 hienach). Zum andern macht sie geltend, die letzte Mietzinserhöhung, welche die Mieter nicht angefochten hätten, sei zur Anpassung an die Orts- und Quartierüblichkeit erfolgt; damit sei sämtlichen Einwänden bezüglich früherer Kostenveränderungen die Grundlage entzogen; Ausgangspunkt für künftige Mietzinsanpassungen sei der festgelegte ortsübliche Mietzins, und zu berücksichtigen seien einzig seither eingetretene Veränderungen (E. 4 hienach). Schliesslich hält die Klägerin die streitige Mietzinserhöhung auch deshalb für zulässig, weil sie nicht zu einem übersetzten Nettoertrag führe (E. 5 hienach).
3.
Nach der Verordnung des Bundesrates über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 18. September 1989 (AS 1989, S. 1856) trat die Vorschrift von
Art. 9 Abs. 2bis VMM
gleichentags in Kraft und galt für Mietverhältnisse, die ab diesem Datum geändert wurden. Der Appellationshof legt diese Übergangsbestimmung dahin aus, dass
Art. 9 Abs. 2bis VMM
auf Mietzinserhöhungen anwendbar sei, die mit Wirkung auf einen Zeitpunkt nach dem 18. September 1989 mitgeteilt worden seien. Zur Begründung seiner Auffassung verweist er dabei insbesondere auf die entsprechende Regelung von Art. 26 Abs. 1 der Verordnung vom 9. Mai 1990 über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen (VMWG, SR 221.213.11), die nicht nur das heute gültige Übergangsrecht, sondern gleichzeitig die einzig vernünftige Interpretation der Übergangsbestimmung der Verordnung vom 18. September 1989 darstelle. Ferner beruft sich der Appellationshof auf
Art. 3 SchlT ZGB
, wonach zwingende Vorschriften des neuen Rechts auch auf bereits früher entstandene Rechtsverhältnisse Anwendung fänden.
Dem hält die Klägerin entgegen, das Bundesgericht führe in einem Entscheid vom 12. Dezember 1990 (MP 1/1991, S. 10 ff.) aus, die Meinung, neu in Kraft getretenes zwingendes Recht sei unbesehen sofort anwendbar, könne nicht richtig sein. Das Bundesgericht weise in diesem Zusammenhang insbesondere auf den Vertrauensgrundsatz hin. Diesen aber habe der Appellationshof im vorliegenden Fall durch die Anwendung von
Art. 9 Abs. 2bis VMM
verletzt. Das Anfechtungsverfahren sei im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Bestimmung bereits hängig gewesen. Die Auffassung der Vorinstanz bedeute daher, dass eine bei Einleitung des Verfahrens zulässige Mietzinserhöhung durch während des Verfahrens eingetretene Gesetzesänderung plötzlich missbräuchlich
BGE 117 II 452 S. 455
werden könne. Das vertrage sich mit dem Vertrauensgrundsatz nicht. Mit der Mitteilung der Mietzinserhöhung sei der rechtserhebliche Sachverhalt abgeschlossen. Eine spätere Verordnungsänderung müsse ohne Einfluss bleiben.
a) Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen. Richtig ist zwar, dass bei der Auslegung und Anwendung übergangsrechtlicher Vorschriften, wie das Bundesgericht im vom Kläger angeführten Entscheid unter Hinweis auf Lehre und Rechtsprechung erkannt hat (MP 1/1991, S. 14 E. d), der Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes eine massgebliche Rolle spielt. Das Gesetzesvertrauen geniesst jedoch keinen absoluten Schutz, sondern hat gegebenenfalls vor einem überwiegenden öffentlichen Interesse am sofortigen oder rückwirkenden Inkrafttreten der neuen Ordnung zu weichen (WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, S. 290 f.). Dieser Gedanke liegt auch
Art. 2 Abs. 1 SchlT ZGB
zugrunde, wonach Bestimmungen, die um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt werden, grundsätzlich sofort anwendbar sind. Handelt es sich bei den neuen Vorschriften um zwingendes Recht, so ist ein überwiegendes öffentliches Interesse an ihrer sofortigen Wirksamkeit zwar nicht durchwegs (MP 1/1991, S. 14 E. d), aber doch in aller Regel zu bejahen (VISCHER, Die allgemeinen Bestimmungen des schweizerischen intertemporalen Privatrechts, Diss. Zürich 1986, S. 97 f.). Das gilt selbst dann, wenn keine besondere zeitliche Dringlichkeit vorliegt. Stellt der Gesetz- oder Verordnungsgeber durch die Änderung einer Regelung fest, dass ein Bedürfnis für eine Neuordnung besteht, so liegt es grundsätzlich im öffentlichen Interesse, diese Neuordnung möglichst bald zu verwirklichen (
BGE 106 Ia 260
E. 4b).
Aus dem Anspruch auf Vertrauensschutz lässt sich daher entgegen dem, was die Klägerin anzunehmen scheint, insbesondere auch kein allgemeiner Grundsatz ableiten, wonach Gesetzesänderungen, die erst im Verlaufe des Verfahrens eintreten, generell ausser Betracht zu bleiben hätten. Ist ein überwiegendes öffentliches Interesse an seiner sofortigen Anwendbarkeit gegeben, so ist das neue Recht vielmehr auch auf Verfahren anzuwenden, die bei Inkrafttreten des neuen Erlasses bereits hängig, aber noch nicht abgeschlossen sind (
BGE 107 Ib 86
E. 4a mit Hinweisen).
b) Im Lichte dieser Kriterien ist die Auffassung der Vorinstanz,
Art. 9 Abs. 2bis VMM
sei auf den vorliegenden Fall anwendbar, nicht zu beanstanden. Denn einerseits ist diese Vorschrift, wie der
BGE 117 II 452 S. 456
Appellationshof zutreffend festhält, zwingender Natur und dient, indem sie Missbräuchen im Wohnungswesen entgegentreten soll, nach ihrer Zweckbestimmung der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit. Anderseits ist für die Interessenabwägung von Bedeutung, dass schon das frühere Recht den Vermieter grundsätzlich verpflichtete, bei Hypothekarzinssenkungen den Mietzins zu reduzieren (
Art. 9 Abs. 4 VMM
). Hat es der Mieter unterlassen, seinen Herabsetzungsanspruch auf dem Wege eines Mietzinsherabsetzungsbegehrens (
Art. 19 BMM
) oder der Anfechtung einer Mietzinserhöhung (
Art. 18 BMM
) durchzusetzen, so erscheint das Vertrauen des Vermieters darauf, dass der Mieter damit diesen Anspruch endgültig verwirkt habe, zum vornherein nicht schutzwürdig. Ein Vertrauensschutz würde diesfalls lediglich darauf hinauslaufen, dem Vermieter zu ermöglichen, weiterhin ungestört von der seinerzeitigen Gutmütigkeit des Mieters zu profitieren.
4.
Dem Argument der Klägerin, eine auf Anpassung an die Ortsüblichkeit beruhende, unangefochten gebliebene Mietzinserhöhung schliesse Einwände aufgrund von
Art. 9 Abs. 2bis VMM
gegen frühere Mietzinserhöhungen aus, weil für künftige Mietzinsberechnungen einzig vom festgelegten ortsüblichen Mietzins auszugehen sei, halten die Beklagten entgegen, wenn diese Auffassung zuträfe, könnte der Vermieter mit einem Wechsel von der Kosten- zur Vergleichsmiete verhindern, dass das Verhältnis der früheren Mietzinsentwicklung zur Hypothekarzinsentwicklung überprüft werde, und auf diese Weise die zwingende Vorschrift von
Art. 9 Abs. 2bis VMM
faktisch unterlaufen. Zu prüfen ist mithin, inwieweit es zulässig ist, in einem bestehenden Mietverhältnis von der Kosten- zur Vergleichsmiete überzugehen, und welche Rechtswirkungen ein solcher Systemwechsel zeitigt.
a) Die gesetzliche Regelung zum missbräuchlichen Mietzins beruht auf verschiedenen Motiven, die zum Teil in einem gewissen Spannungsverhältnis zueinander stehen. Die Missbrauchsgesetzgebung will einerseits verhindern, dass der Vermieter auf Kosten des Mieters eine übersetzte Rendite erwirtschaftet (Grundsatz der Kostenmiete). Dieser Gedanke liegt der Generalklausel von
Art. 14 BMM
sowie den Bestimmungen von Art. 15 Abs. 1 lit. b, c und d BMM zugrunde. Auf der anderen Seite gilt aber ein Mietzins, der sich im Rahmen der orts- und quartierüblichen Mietzinse hält (Grundsatz der Vergleichs- oder Marktmiete,
Art. 15 Abs. 1 lit. a BMM
), selbst dann nicht als missbräuchlich, wenn damit der zulässige Ertrag überstiegen wird (BGE 112
BGE 117 II 452 S. 457
II 155). Im weiteren will die Missbrauchsgesetzgebung auch dem Grundsatz von Treu und Glauben Rechnung tragen. Soweit sich der Vermieter nicht bestimmte Erhöhungsgründe vorbehalten hat, geht sie deshalb davon aus, der bisherige Mietzins verschaffe dem Vermieter einen sowohl zulässigen wie auch genügenden Ertrag. Der Grundsatz von Treu und Glauben bildet mithin die Grundlage der sogenannten relativen Methode, wonach die Zulässigkeit einer Mietzinserhöhung ausgehend vom bisherigen Mietzins aufgrund der seit der letzten Mietzinsfestsetzung eingetretenen Veränderungen - Teuerung (
Art. 15 Abs. 1 lit. d BMM
), Kostensteigerung, wertvermehrende Investitionen (
Art. 15 Abs. 1 lit. b BMM
) - beurteilt wird (
BGE 111 II 203
f. mit Hinweisen). Damit werden, wie ZIHLMANN (Das neue Mietrecht, S. 126 und 161; vgl. auch Appellationsgericht/BS, in MP 1990, S. 103) zutreffend ausführt, gleichzeitig auch der Anrufung von sogenannten absoluten Erhöhungsgründen - ungenügende Nettorendite (
Art. 14 BMM
), ungenügender Bruttoertrag einer neueren Baute (
Art. 15 Abs. 1 lit. c BMM
), Angleichung an die Ortsüblichkeit (
Art. 15 Abs. 1 lit. a BMM
) - in einem laufenden Mietverhältnis Schranken gesetzt. Der Vermieter kann diese Faktoren nur insoweit geltend machen, als sich die Verhältnisse seit der letzten Mietzinsfestsetzung verändert haben. Insofern werden die absoluten Erhöhungsgründe, wenn sie in einem laufenden Mietverhältnis angerufen werden, zu relativen, d.h. sie können nicht zu einer von Grund auf neuen Mietzinsfestlegung, sondern lediglich zu einer Anpassung des bisherigen Mietzinses aufgrund der in der Zwischenzeit eingetretenen Veränderungen führen.
b) Damit erweist sich die Argumentation der Klägerin als verfehlt. Ist die Angleichung des Mietzinses an die Ortsüblichkeit im Jahre 1988 nicht als Neufestlegung, sondern bloss als Anpassung des bisherigen Mietzinses aufzufassen, so steht einer Überprüfung der früheren Mietzinsentwicklung gestützt auf
Art. 9 Abs. 2bis VMM
nichts im Wege.
5.
Der Vermieter ist an die Erhöhungsgründe, die er dem Mieter in der Begründung der Mietzinserhöhung angegeben hat, gebunden (
BGE 106 II 168
E. 4a, 360 E. c). Diese Regel, die ebenfalls auf dem Grundsatz von Treu und Glauben beruht, schliesst ein Nachschieben weiterer Erhöhungsgründe im Anfechtungsverfahren aus. Im vorliegenden Fall ist dem vorinstanzlichen Urteil nicht zu entnehmen, dass die Klägerin die streitige Mietzinserhöhung ebenfalls mit der Erreichung einer angemessenen Nettorendite
BGE 117 II 452 S. 458
begründet hätte. Ihr Einwand, die Mietzinserhöhung führe nicht zu einem übersetzten Ertrag, hat daher ausser Betracht zu bleiben.
Daran vermag auch
BGE 116 II 594
ff. nichts zu ändern. Im dort beurteilten Fall hatte der Vermieter die Mietzinserhöhung damit begründet, der Ertrag sei ungenügend. Im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen war daher die Zulässigkeit der Erhöhung nicht nur aufgrund von
Art. 15 Abs. 1 lit. c BMM
, den der Vermieter ausdrücklich angerufen hatte, sondern auch aufgrund von
Art. 14 BMM
zu prüfen. Im vorliegenden Fall verhält es sich indessen anders, hat doch die Klägerin nach den verbindlichen Feststellungen der kantonalen Instanzen zur Begründung der Mietzinserhöhung lediglich die Hypothekarzinserhöhung, die Teuerung und die allgemeine Kostensteigerung angeführt.
Im übrigen hätte die Klägerin den Erhöhungsgrund von
Art. 14 BMM
nach dem Gesagten (E. 4a hievor) ohnehin nur insoweit geltend machen können, als sich die Ertragssituation seit der letzten Mietzinsfestsetzung verändert hatte. Dass solche Veränderungen eingetreten seien, behauptet sie indessen selbst nicht.


header:
Urteilskopf
85 IV 130
34. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. Juni 1959 i. S. Schmid gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn.

regeste:
Regeste
1.
Art. 221 StGB
. Begriff der Gemeingefahr (Abs. 1) und der wissentlichen Gefährdung von Menschen (Abs. 2); Voraussetzungen des subjektiven Tatbestandes (Erw. 1 und 2).
2. Mittäterschaft setzt nicht Beteiligung an der Ausführungshandlung voraus (Erw. 3).
3.
Art. 68 Ziff. 1 StGB
. Begeht der Mittäter, der einen anderen zur Tat anstiftet, zwei strafbare Handlungen, die realiter miteinander konkurrieren? (Erw. 4).
4.
Art. 24 Abs. 2 StGB
. Akzessorietät der Anstiftung (Erw. 5).

text:
Erwägungen
ab Seite 131
BGE 85 IV 130 S. 131
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 221 Abs. 1 StGB
wird mit Zuchthaus bestraft, wer vorsätzlich zum Schaden eines andern oder unter Herbeiführung einer Gemeingefahr eine Feuersbrunst verursacht, und nach Abs. 2 ist die Strafe Zuchthaus nicht unter drei Jahren, wenn der Täter wissentlich Leib und Leben von Menschen in Gefahr bringt.
Der Beschwerdeführer hält Art. 221 Abs. 2 nicht für anwendbar, weil er es nur auf die Erlangung finanzieller Vorteile abgesehen, die Gefährdung von Leib und Leben von Drittpersonen dagegen nicht direkt gewollt, sondern höchstens in Kauf genommen habe. Das sei aber auch Merkmal der einfachen Brandstiftung nach Abs. 1, die immer eine Gemeingefahr voraussetze und damit die Gefährdung anderer in sich schliesse. Qualifizierte Brandstiftung im Sinne des Abs. 2 liege deshalb nur vor, wenn der Vorsatz des Täters primär darauf gerichtet sei, für bestimmte Personen eine unmittelbare Lebensgefahr zu schaffen, wie es beispielsweise der Fall sei, wenn ein Knecht den Hof des ihm verhassten Meisters in Brand stecke.
Daran ist schon die Auffassung unrichtig, dass Brandstiftung notwendig zu einer Gefährdung von Drittpersonen führen müsse, damit die Tat unter Art. 221 Abs. 1 falle. Das Gesetz nennt die objektiven Merkmale der Schädigung eines anderen und der Herbeiführung einer Gemeingefahr alternativ, setzt also nicht voraus, dass
BGE 85 IV 130 S. 132
beide erfüllt seien, sondern verlangt nur, dass entweder das eine oder das andere zum grundlegenden Tatbestandsmerkmal der Verursachung einer Feuersbrunst hinzutrete. Auch bedeutet der Ausdruck Gemeingefahr nicht das gleiche wie das in Abs. 2 genannte Tatbestandsmerkmal der Gefahr für Leib und Leben von Menschen. Gemeingefahr ist als weiterer Begriff ein Zustand, der die Verletzung von Rechtsgütern in einem nicht zum voraus bestimmten und abgegrenzten Umfange wahrscheinlich macht (THORMANN/OVERBECK, N. 10 zu Art. 221 und Vorbemerkungen N. 1 zu
Art. 221-230 StGB
; HAFTER, Bes. Teil II, S. 491, 495). Dabei wird nicht vorausgesetzt, dass auch Personen gefährdet seien; es genügt schon die Gefahr, dass das Feuer auf benachbarte Gebäude oder andere Sachen übergreife. Unter Gefahr für Leib und Leben von Menschen im Sinne des Abs. 2 ist dagegen die Gefährdung individuell bestimmter Personen, namentlich der Bewohner des angezündeten Gebäudes, zu verstehen.
Aus welchem Beweggrunde der Beschwerdeführer sodann gehandelt hat, ob zur Erlangung der Versicherungsentschädigung oder zur Erreichung eines anderen Zweckes, ist ohne Belang. Eine besondere Absicht wird vom Gesetze nicht gefordert. Zum subjektiven Tatbestand des
Art. 221 Abs. 2 StGB
gehört bloss, dass der Täter die objektiven Tatbestandsmerkmale des Abs. 1 mit Wissen und Willen (vorsätzlich) erfüllt und darüber hinaus weiss, dass er Leib und Leben von Menschen in konkrete Gefahr bringt. Nach der Rechtsprechung zu Art. 237 Ziff. 1 und anderen Bestimmungen des StGB, in denen wie in Art. 221 Abs. 2 ausdrücklich bloss von wissentlicher Gefährdung die Rede ist, genügt es, dass der Täter die durch seine Tat herbeigeführte Gefahr für Leib und Leben von Menschen kennt; zu wollen braucht er sie nicht (
BGE 73 IV 229
Erw. 1).
2.
Die Vorinstanz hat die Frage der konkreten Gefährdung von Leib und Leben von Personen bejaht, mit Recht. Nach ihren verbindlichen Feststellungen fand
BGE 85 IV 130 S. 133
das im rund 24 m langen Mitteltrakt zwischen 22.30 und 23.00 Uhr gelegte Feuer in der leichten Holzkonstruktion der Baracke reichlich Nahrung, und es breitete sich rasch aus; Mitteltrakt und ein Teil des Ostflügels brannten innert kurzer Zeit nieder. Griff aber das Feuer mit sehr grosser Geschwindigkeit um sich und konnte der Brand, wie ebenfalls feststeht, nur dank eines Zufalles verhältnismässig frühzeitig bemerkt und durch die Feuerwehr bekämpft werden, so lag nach menschlicher Erfahrung die Wahrscheinlichkeit nahe, dass das Feuer sich auf das ganze Barackengebäude ausdehnte und dass die in den beiden angebauten Seitenflügeln untergebrachten Bewohner, die zum Teil bereits schliefen, der ernsthaften Gefahr ausgesetzt waren, getötet, verletzt oder an der Gesundheit geschädigt zu werden, sei es durch Feuer oder einstürzende Gebäudeteile, sei es durch Rauch oder Brandgase, ist doch festgestellt worden, dass der Asphalt auf dem Dachboden in Flammen stand und von der Decke tropfte. Die Gefahr für Leib und Leben der Barackenbewohner wird auch durch die Tatsache bestätigt, dass die Italiener, die im Ostflügel wohnten, sich durch die Fenster ins Freie flüchten und einen Teil ihrer Habe in den Flammen zurücklassen mussten.
Nach der verbindlichen Feststellung des Schwurgerichts hat der Beschwerdeführer, der über die Verhältnisse genau im Bilde war, gewusst, dass durch die Brandlegung Personen an Leib und Leben gefährdet werden. Der Tatbestand des
Art. 221 Abs. 2 StGB
ist damit objektiv und subjektiv erfüllt.
3.
Die Vorinstanz betrachtet den Beschwerdeführer als Mittäter, weil er die Initiative zur Brandstiftung ergriff, den Plan zur Tat entwarf, die Rollen verteilte, seinem Bruder Gottfried Weisungen über die Art des Vorgehens bei der Brandlegung erteilte und die Ausführung der Tat erleichterte. Damit hat sie den Begriff der Mittäterschaft nicht verkannt. Nach ständiger Rechtsprechung ist nicht so sehr auf die Beteiligung an der
BGE 85 IV 130 S. 134
Ausführungshandlung, sondern entscheidend auf das Mass des schuldhaften Willens abzustellen (vgl.
BGE 69 IV 98
;
BGE 70 IV 102
;
BGE 77 IV 91
;
BGE 81 IV 62
, 149). Wenn sich der Beschwerdeführer auch nicht am Entfachen des Feuers beteiligt hat, so beschränkte sich sein Wille auch nicht bloss auf die Anstiftung seiner Brüder, wie er zu Unrecht geltend macht. Er war darüber hinaus an der Organisation und Vorbereitung der Tat massgebend beteiligt und spielte als geistiger Urheber des Planes die führende Rolle beim ganzen Unternehmen.
4.
Das Schwurgericht verurteilte den Beschwerdeführer als Mittäter der qualifizierten Brandstiftung und zugleich als Anstifter zu diesem Verbrechen, davon ausgehend, dass er zwei voneinander unabhängige Handlungen begangen habe, die im Sinne von
Art. 68 Ziff. 1 StGB
realiter miteinander konkurrierten. Eine solche Konkurrenz zwischen Mittäterschaft und Anstiftung ist z.B. möglich, wenn der Anstifter sich erst nachträglich entschliesst, sich an der Tat zu beteiligen, zu der er angestiftet hat. Ob indessen zwei konkurrierende Handlungen auch vorliegen, wenn der Mittäter, wie es hier zutrifft, schon im Zeitpunkt der Anstiftung den Willen hat, an der Planung und Vorbereitung der Tat in massgebender Weise mitzuwirken, oder ob in einem solchen Falle die Anstiftung nicht eher als Ausfluss eines einheitlichen, auf die Haupttat gerichteten Willensentschlusses in der Mittäterschaft aufgehe, ist umstritten (vgl. THORMANN/OVERBECK, Vorbemerkungen N. 11 zu
Art. 24 StGB
; GERMANN, Das Verbrechen, S. 87, 197 Ziff. 5; SCHWANDER, Das schweiz. Strafgesetzbuch, S. 124/5 Nr. 317; SCHULTZ, ZStR 1956, S. 290). Die Frage braucht jedoch nicht entschieden zu werden. Die Vorinstanz erklärt nämlich, dass sie ohne Annahme einer Konkurrenz die Anstiftung im Rahmen des
Art. 63 StGB
berücksichtigt hätte und dass sie auf diesem Wege zum gleichen Ergebnis gelangt wäre. Steht aber fest, dass im Falle der Nichtanwendung von Art. 68 Ziff. 1 an der ausgesprochenen Strafe nichts
BGE 85 IV 130 S. 135
geändert würde, so ist die Beschwerde in diesem Punkt unbegründet (
BGE 81 IV 76
).
5.
Der Beschwerdeführer wollte seinen Bruder Rudolf zur Gehilfenschaft bei qualifizierter Brandstiftung anstiften. Rudolf Schmid, dem die Gefahr für Leib und Leben von Menschen nicht bekannt war, hat sich jedoch bloss der einfachen Brandstiftung schuldig gemacht. Der Beschwerdeführer wendet daher zu Recht ein, dass seine Schuldigerklärung wegen Anstiftung zur Gehilfenschaft zum Tatbestand des
Art. 221 Abs. 2 StGB
nicht standhält. Nach dem Grundsatze der Akzessorietät der Anstiftung kann ihm an sich nur Anstiftung zur Gehilfenschaft bei einfacher Brandstiftung zugerechnet werden. Daneben erfüllt die Tat aber gleichzeitig den nach
Art. 24 Abs. 2 StGB
selbständigen Straftatbestand der versuchten Anstiftung zur Gehilfenschaft bei qualifizierter Brandstiftung, da dieses Delikt mit Zuchthaus bedroht und somit Verbrechen im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 StGB
ist.
Das hat indessen nicht die Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Folge. Die Vorinstanz hat die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage nicht übersehen, sie aber aus prozessualen Gründen offen gelassen mit der Begründung, dass sie angesichts der übrigen dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Handlungen für die Strafzumessung völlig bedeutungslos sei. Damit gibt sie zu erkennen, dass eine Berichtigung des Schuldspruches an den ausgesprochenen Rechtsfolgen nichts zu ändern vermöchte. Nur zur Änderung der Urteilsgründe, zu denen auch der Schuldspruch gehört, ist jedoch die Nichtigkeitsbeschwerde nicht gegeben (
BGE 81 IV 76
und dort erwähnte Entscheidungen).


header:
Urteilskopf
120 IV 297
49. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 4. Oktober 1994 i.S. G. gegen Bundesamt für Kommunikation

regeste:
Regeste
Art. 46 f. VStrR (SR 313.0). Beschlagnahme; formelle Mängel.
Eine ursprünglich mit einem formellen Fehler behaftete und daher anfechtbare Beschlagnahme kann - solange noch keine Anfechtung erfolgt ist - dadurch geheilt werden, dass sie in einwandfreier Form wiederholt wird (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 297
BGE 120 IV 297 S. 297
Mit einem Urteil vom 11. August 1994 entschied die Anklagekammer des Bundesgerichts auf ein Ausstandsbegehren hin, dass das Bundesamt für Kommunikation mit der Untersuchung gegen Konkurrenten der PTT-Betriebe keine PTT-Beamte beauftragen dürfe, da deren Befangenheit zu vermuten sei; die von diesen durchgeführten Untersuchungshandlungen seien zwar nicht nichtig, aber anfechtbar und daher bei Gutheissung des Ausstandsbegehrens aufzuheben (
BGE 120 IV 226
).
Unter Hinweis auf dieses Urteil stellte das Bundesamt für Kommunikation in einem Schreiben vom 31. August 1994 an den Vertreter von G. bzw. der S. AG fest, die bisher durch einen PTT-Beamten durchgeführten Untersuchungen müssten formell durch einen Beamten des Bundesamtes für Kommunikation wiederholt werden; er erhalte deshalb eine neue Eröffnungsverfügung sowie neue Beschlagnahmeprotokolle, die jene vom 1. Oktober 1993 ersetzten.
BGE 120 IV 297 S. 298
Gleichzeitig wurde G. die Möglichkeit eingeräumt, die durchgeführte Einvernahme wiederholen zu lassen.
Mit Beschwerde vom 5. September 1994 beantragt G. der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Beschlagnahme sämtlicher in den Beschlagnahmeprotokollen aufgeführten Gegenstände aufzuheben und ihm die beim Bundesamt für Kommunikation noch verwahrten Gegenstände unverzüglich auszuhändigen.
Das Bundesamt für Kommunikation beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Der Beschwerdeführer begründet seine Begehren zur Hauptsache mit dem Argument, die (ursprünglichen) Beschlagnahmen seien ungültig, weshalb die Geräte zurückzugeben seien.
b) Er verkennt damit, dass die Mitwirkung von PTT-Beamten an Untersuchungshandlungen gegen Konkurrenten der PTT-Betriebe die entsprechenden Amtshandlungen zwar anfechtbar, nicht aber nichtig werden lassen. Solange eine Anfechtung nicht erfolgt, sind sie daher als gültig zu erachten.
c) Die ursprünglichen Beschlagnahmen, die gestützt auf einen Durchsuchungsbefehl des Direktors des Bundesamtes für Kommunikation vom 23. September 1993 durch PTT-Beamte im Auftrag des Bundesamtes für Kommunikation erfolgten, wurden inzwischen durch die angefochtenen Beschlagnahmen ersetzt. Die Anklagekammer hat daher nur zu prüfen, ob diese rechtmässig sind.
d) Der Gesuchsgegner ersetzte auch die Eröffnung der Strafuntersuchung vom 28. Juli 1993, die ebenfalls durch einen im Auftrag des Bundesamtes für Kommunikation handelnden PTT-Beamten erfolgte, durch eine neue Verfügung vom 30. August 1994. Nicht ersetzt wurde der Durchsuchungsbefehl des Direktors, obwohl sich die angefochtenen Beschlagnahmeprotokolle ausdrücklich nur auf die am 30. August 1994 eröffnete Strafuntersuchung stützen. Damit stellt sich die Frage, ob die neuerlichen Beschlagnahmen im Durchsuchungsbefehl vom 23. September 1993 über eine hinreichende rechtliche Grundlage verfügen.
Die Frage ist zu bejahen, denn eine rein formelle Wiederholung der Eröffnung war im vorliegenden Fall nicht notwendig, weil von Gesetzes wegen kein förmlicher Beschluss über die Eröffnung eines Verwaltungsstrafverfahrens erforderlich ist (vgl.
BGE 106 IV 417
, E. 2); es genügt, wenn sich aus dem Durchsuchungsbefehl ergibt, dass gegen den
BGE 120 IV 297 S. 299
Beschuldigten ein Verwaltungsstrafverfahren geführt wird und aus welchen Gründen dies der Fall ist. Dies ist hier gegeben. Damit liegen den beanstandeten Beschlagnahmen nach wie vor die Durchsuchungsbefehle des Direktors des Bundesamtes für Kommunikation vom 23. September 1993 zu Grunde. Entsprechend ist die Eröffnung der Untersuchung entgegen den Angaben in den angefochtenen Beschlagnahmeprotokollen richtigerweise nicht auf den 30. August 1994, sondern ebenfalls auf den 23. September 1993 anzusetzen.
e) Da PTT-Beamte in Verwaltungsstrafverfahren gegen Konkurrenten nicht als untersuchende Beamte eingesetzt werden dürfen, erweist sich die durch diese durchgeführte Beschlagnahme in formeller Hinsicht als ursprünglich fehlerhaft. Es entspricht der Eigenart des öffentlichen Rechts - zu dem auch das Strafprozessrecht zählt - und der Natur des öffentlichen Interesses, dass ein Verwaltungsakt, der dem Gesetz nicht entspricht, nicht unabänderlich ist (vgl.
BGE 94 I 336
E. 4). Die Beschlagnahme ist eine provisorische prozessuale Massnahme zur vorläufigen Beweissicherung, die nicht ausführlich begründet werden muss und die aufgehoben wird, wenn sich der bestehende Verdacht im Laufe der Untersuchung als unbegründet erweist und die Gegenstände nicht eingezogen werden müssen (
BGE 119 IV 326
E. 7e). Als vorläufige Massnahme stellt sie noch keinen materiellen Eingriff in die Vermögensrechte des Betroffenen dar und greift auch einem späteren Entscheid über die Einziehung in keiner Weise vor. Wie die übrigen Zwangsmassnahmen kann sie daher auch jederzeit aufgehoben oder abgeändert werden (SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1993, N. 750). Leidet daher eine Beschlagnahme lediglich an einem formellen Fehler, so kann dieser jedenfalls so lange noch geheilt werden, als keine Anfechtung erfolgt ist. Es ist denn auch grundsätzlich anerkannt, dass fehlerhafte Verfahrensvorgänge dadurch geheilt werden können, dass sie in einwandfreier Form wiederholt werden (vgl. MEYER, StPO-Kommentar, 23. Auflage, § 337 N. 211; vgl. auch
BGE 120 Ia 48
E. 2e; vgl. SCHMID, a.a.O., N. 572; vgl. GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 306; KNAPP, Lehrgang zum Verwaltungsrecht, Basel 1994, N. 1220; KNAPP, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Basel 1992, N. 578; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Basel 1990, S. 119). Die Möglichkeit der Behebung formeller Mängel der Durchsuchung und Beschlagnahme hat die Anklagekammer bereits in einem unveröffentlichten Urteil vom 21. Oktober 1993 i.S. W. gegen Bundesamt für Kommunikation erwähnt (E. 2d). Anstatt die bereits beschlagnahmten Gegenstände zunächst freizugeben und sie unmittelbar nach der Freigabe durch Beamte des
BGE 120 IV 297 S. 300
Gesuchsgegners und damit in einwandfreier Form wieder zu beschlagnahmen - was nicht zu beanstanden gewesen wäre (vgl. HANS WALDER, Rechtswidrig erlangte Beweismittel im Strafprozess, ZStrR 82 [1966] S. 57) -, konnte der Gesuchsgegner ohne weiteres auch die bereits in seinem Gewahrsam befindlichen Gegenstände erneut förmlich beschlagnahmen.
f) Die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage der Verwertbarkeit der beschlagnahmten Gegenstände für das weitere Strafverfahren steht dem Sachrichter zu (vgl. OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, Bern 1994, S. 247); sie ist im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen.