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Urteilskopf
112 IV 9
3. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. April 1986 i.S. B. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
1.
Art. 19 Abs. 2 ZGB
.
Der urteilsfähige Entmündigte kann im Rahmen der Ausübung höchstpersönlicher Rechte, z.B. für die Erhebung einer eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde, durch Vollmachterteilung selbständig einen gewillkürten Vertreter bestellen und mit diesem einen das Basisverhältnis ordnenden Vertrag (Auftrag) abschliessen (E. 1).
2.
Art. 137 StGB
.
Gewahrsam des Eigentümers bejaht, der sein Portemonnaie in betrunkenem Zustand in einer Telefonkabine liegengelassen hatte (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 112 IV 9 S. 9
B. behändigte am 17. September 1984 in einer Telefonzelle das dort zuvor vom angetrunkenen A. liegengelassene Portemonnaie. Im Appellationsverfahren sprach das Obergericht des Kantons Bern B. des Diebstahls schuldig und verurteilte ihn zu 30 Tagen Gefängnis.
B. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie ihn bloss wegen Nichtanzeigens eines Fundes bestrafe.
B. ist bevormundet. Ende März 1985 erteilte der Vormund Herrn Fürsprecher X., der den Verurteilten schon vor Obergericht vertreten hatte, die "Erlaubnis", das Urteil des Obergerichts mit Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht anzufechten. Mit Schreiben vom 2. April 1985 zog er indessen sein "Einverständnis
BGE 112 IV 9 S. 10
zur Einreichung der Nichtigkeitsklage" zurück, weil B. inzwischen wieder straffällig geworden sei. Dessen ungeachtet meldete Fürsprecher X. am 4. April 1985 die Nichtigkeitsbeschwerde an, und am 3. Februar 1986 reichte er die Beschwerdebegründung ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Vertreter des Beschwerdeführers macht geltend, gemäss
BGE 75 IV 143
und
BGE 78 IV 21
E. 1 sei der Bevormundete unabhängig von seinem Vormund berechtigt, eine Nichtigkeitsbeschwerde zu erheben und für diesen Zweck einen Anwalt zu bevollmächtigen. Diese letztere Aussage findet sich indessen in keinem der angeführten Urteile. In beiden Entscheiden ging es um die Frage, ob auch der Vormund zur Nichtigkeitsbeschwerde befugt sei und ob er dazu der Zustimmung des Bevormundeten bedürfe. Dagegen wurde nichts darüber gesagt, ob das Mündel entgegen dem ausdrücklich erklärten Willen des Vormunds einen Verteidiger beauftragen dürfe. Die Frage bedarf deshalb der Prüfung.
a) Urteilsfähige entmündigte Personen sind nach
Art. 19 Abs. 2 ZGB
befugt, ohne Zustimmung ihres gesetzlichen Vertreters Rechte auszuüben, die ihnen um ihrer Persönlichkeit willen zustehen (s. auch
Art. 410 ZGB
). In
BGE 88 IV 115
E. 3 hat der Kassationshof entschieden, dass die Rechte, welche der strafrechtlich Verurteilte mit einem Revisionsgesuch nach
Art. 397 StGB
geltend mache, ihm unzweifelhaft um seiner Persönlichkeit willen zustünden, weshalb sie von ihm nach
Art. 19 Abs. 2 ZGB
selbständig ausgeübt werden könnten, sofern er urteilsfähig sei; dabei mache es keinen Unterschied aus, ob es sich um die Einreichung eines befristeten Rechtsmittels oder um ein an keine Frist gebundenes Wiederaufnahmegesuch handle. Diese Überlegungen müssen analog für die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gelten; auch mit dieser macht der strafrechtlich Verurteilte Rechte geltend, die ihm um seiner Persönlichkeit willen zustehen.
b) Damit ist allerdings die Frage nicht entschieden, ob der urteilsfähige Entmündigte im Rahmen der Ausübung höchstpersönlicher Rechte durch Vollmachterteilung auch selbständig einen gewillkürten Vertreter bestellen und mit diesem überdies einen das Basisverhältnis ordnenden Vertrag (Auftrag) abschliessen kann. Sie ist - was die Vollmachterteilung als einseitiges Rechtsgeschäft anbelangt - ohne weiteres zu bejahen (BUCHER, Berner Kommentar, N. 199 und 313 zu
Art. 19 ZGB
). Die mit
Art. 19 Abs. 2 ZGB
BGE 112 IV 9 S. 11
angestrebte Handlungsfreiheit des beschränkt Handlungsfähigen muss aber auch die Befugnis zum selbständigen Abschluss eines Auftrags umfassen, ansonst die prozessuale Durchsetzung seiner höchstpersönlichen Rechte im Strafprozess illusorisch würde, weil Anwälte als Verteidiger in aller Regel nicht aufgrund einer blossen Vollmacht, sondern nur gestützt auf ein Auftragsverhältnis tätig werden (BUCHER a.a.O. N. 314 zu Art. 19 mit Verweisungen auf die entsprechende kantonale Rechtsprechung).
c) B. konnte somit selbständig Fürsprecher X. einen Auftrag zu seiner Verteidigung und namentlich zur Einreichung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde erteilen, sofern er insoweit als urteilsfähig anzusehen ist. Aufgrund des angefochtenen Urteils ist einzig bekannt, dass der Beschwerdeführer seit 1971 unter Vormundschaft steht. Auch geht aus einem psychiatrischen Bericht des Jahres 1977 hervor, dass er an einer Geisteskrankheit, nämlich an einer schleichenden paranoiden Schizophrenie leidet. Dagegen ist weder diesem Gutachten noch dem angefochtenen Urteil zu entnehmen, ob die genannte Krankheit der Grund der Bevormundung war. Indessen ergibt sich aus den Akten, dass B. im kantonalen Verfahren zur Sache sowie zu dem Schadenersatzbegehren des A. einvernommen wurde und dabei durchaus vernünftige Antworten gegeben hat. Es besteht deshalb kein Grund zur Annahme, es habe ihm die Urteilsfähigkeit gefehlt, um sich auch über die Tragweite einer Vollmacht- und Auftragserteilung an einen Anwalt zwecks Wahrnehmung seiner Interessen im Strafverfahren Rechenschaft zu geben. Ist dem aber so, war Fürsprecher X., als er die Nichtigkeitsbeschwerde anmeldete und begründete, rechtsgültig bevollmächtigt. Demzufolge ist die Beschwerde an die Hand zu nehmen.
2.
In der Sache selbst nahm das Obergericht an, der Beschwerdeführer habe sich des Diebstahls schuldig gemacht, weil A. den Gewahrsam an seinem Portemonnaie nicht aufgegeben gehabt habe. B. bestreitet dies.
a) Wegnehmen im Sinne des
Art. 137 StGB
ist Bruch fremden und Begründung neuen Gewahrsams. Dieser besteht in der tatsächlichen Sachherrschaft, verbunden mit dem Willen, sie auszuüben (
BGE 100 IV 158
,
BGE 97 IV 196
). Verlegte oder vergessene Sachen sind nicht gewahrsamslos, solange sie sich in einem der faktischen Herrschaft des Gewahrsamsinhabers unterliegenden oder der Öffentlichkeit zugänglichen Raum (z.B. einer Telefonkabine) befinden, und jener weiss oder sich doch alsbald mit Bestimmtheit
BGE 112 IV 9 S. 12
erinnern kann, wo sie sind. So wurde in
BGE 71 IV 184
der Gewahrsam in einem Falle bejaht, in dem jemand seine Uhr auf dem Tisch des Rauchersalons eines Schiffes vergass, dies jedoch kurz darauf bemerkte und sofort wusste, wo er sie liegengelassen hatte. Dagegen wurde der Gewahrsam verneint, wo eine Person, ohne sich dessen gewahr zu werden, Banknoten auf dem Ladentisch eines Geschäftes liegenliess und sich nach Entdecken des Verlustes an den Standort der Banknoten nicht zu erinnern vermochte, sondern an anderer Stelle zu suchen begann (
BGE 71 IV 90
; in diesem Sinne auch STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Besonderer Teil I, 3. Aufl. S. 195 f.; a.M. bezüglich ausserhalb des Zugriffsbereichs vergessener Sachen REHBERG, Grundriss/Strafrecht III S. 33 lit. c).
Eine vorübergehende Verhinderung an der Ausübung der tatsächlichen Sachherrschaft lässt den Gewahrsam nicht untergehen (
BGE 100 IV 159
,
BGE 80 IV 153
). Der Herrschaftswille, der zur tatsächlichen Herrschaftsmöglichkeit hinzutreten muss, braucht nicht ständig "auf der Wacht zu sein"; durch Schlaf oder Bewusstlosigkeit wird die Fortdauer des einmal begründeten Willens nicht aufgehoben (MAURACH, Deutsches Strafrecht, Besonderer Teil, 5. Aufl. S. 202; SCHÖNKE/SCHRÖDER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 22. Aufl., N. 30 zu § 242). Das muss analog auch für den Zustand der Trunkenheit gelten.
b) Im vorliegenden Fall steht fest, dass A. sein Portemonnaie in der Telefonkabine liegenliess und sich, als er beim anschliessenden Besuch des Restaurants "Bahnhof" die Konsumation bezahlen wollte, des Verlustes gewahr wurde. Auch realisierte er in diesem Zeitpunkt, dass er im Restaurant "Waldrand" noch im Besitz des Geldbeutels gewesen war, da er damals seine Konsumation bezahlt hatte. Dagegen konnte er sich, als er später bei der Polizei vernommen wurde, nicht mehr daran erinnern, dass er die Telefonkabine aufgesucht hatte. Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz war der Grund dieser Erinnerungslücke einzig der übermässige Alkoholgenuss. Entsprechend erinnerte sich A. anderntags, als er wieder nüchtern war, an seinen Aufenthalt in der Telefonkabine, nachdem die Polizei ihm gemeldet hatte, dass das Portemonnaie dort von B. behändigt worden sei. Die Annahme des Obergerichts, wonach A. nach "erfolgter Ausnüchterung" sein Erinnerungsvermögen mit Sicherheit auch ohne das Zutun der Polizei wiedererlangt und in der Folge die Suche an der betreffenden Stelle aufgenommen hätte, ist - wie im Entscheid zur
BGE 112 IV 9 S. 13
staatsrechtlichen Beschwerde ausgeführt wurde - sachlich vertretbar. Geht man aber davon aus, kann nicht gesagt werden, der Gewahrsam des A. sei an dem in der Telefonkabine zurückgelassenen Portemonnaie aufgehoben gewesen, als B. dieses an sich nahm. Hat der Beschwerdeführer demnach mit dessen Aneignung fremden Gewahrsam gebrochen und eigenen begründet, so hat er den objektiven Tatbestand des
Art. 137 StGB
erfüllt; denn die Wegnahme geschah zumindest ohne den Willen des Geschädigten, und dass es sich um eine fremde Sache gehandelt hat, steht ausser Frage.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
81 IV 60
12. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. Januar 1955 i.S. Gross gegen Bundesanwaltsehaft.

regeste:
Regeste
Art. 81 Abs. 2 ZG
schliesst nicht aus, dass jemand statt als Gehilfe als Mittäter bestraft werde.

text:
Sachverhalt
ab Seite 61
BGE 81 IV 60 S. 61
A.-
David Gross und Juan Bogdanov Castillon kamen auf Vorschlag des ersteren überein, Photoapparate und Photomaterial von Deutschland nach Spanien zu schmuggeln. Gross bestellte solche Ware bei Jacobowicz in München, brachte etwa drei Viertel der Mittel auf, um sie bar zu zahlen, und verkaufte sie in Spanien weiter. Bogdanov Castillon beteiligte sich an der Finanzierung der Geschäfte zu etwa einem Viertel und sorgte für den Transport der Ware. Vom Gewinn erhielt jeder die Hälfte. In der Zeit vom 16. August 1952 bis 13. Februar 1953 führte Bogdanov Castillon auf Grund dieser Abmachung im Einvernehmen mit Gross in neun Fahrten etwa 540 kg Ware im Werte von etwa Fr. 170'280.-- in einem dazu hergerichteten Motorwagen ohne Bewilligung der Sektion für Ein- und Ausfuhr der Handelsabteilung des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements (Art. 1 BRB Nr. 65 über die Beschränkung der Einfuhr vom 3. November 1950) und unter Verletzung der Zollmeldepflicht in die Schweiz ein, wobei er ausser dem Zoll von Fr. 864.-- auch die Warenumsatzsteuer von Fr. 3283.20 und die Luxussteuer von Fr. 21'285.-- hinterzog. Nach der Einfahrt in die Schweiz traf er jeweilen in Zürich mit Gross zusammen. Meistens setzte er von dort aus die Fahrt nach Spanien in Begleitung des Gross fort, wobei die beiden die Schweiz in der Gegend von Genf verliessen, ohne die mitgeführte Ware zur Zollbehandlung anzumelden.
B.-
Am 13. Oktober 1953 verfällte das Eidgenössische Finanz- und Zolldepartement Gross und Bogdanov Castillon in Anwendung der Art. 74 Ziff. 3, 76 Ziff. 2, 77, 82 Ziff. 5, 85 des BG vom 1. Oktober 1925 über das Zollwesen (ZG), Art. 52, 53 des BRB vom 29. Juli 1941 über die Warenumsatzsteuer (WUStB) und Art. 41, 42 des BRB vom 13. Oktober 1942 über die Euxussteuer (LStB) in je eine Busse von Fr. 102'168.--. Die Busse gegen Gross, der gerichtliche Beurteilung verlangte, wurde am 16. Juni 1954 vom Kantonsgericht und am 5. November 1954 vom Obergericht des Kantons Schaffhausen bestätigt.
BGE 81 IV 60 S. 62
C.-
Gross führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an diese Instanz zurückzuweisen. Er macht geltend, es verletze
Art. 81 Abs. 2 ZG
in Verbindung mit
Art. 333 Abs. 1 StGB
. Nach ersterer Bestimmung, die als Sondernorm den allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches vorgehe, könne er entgegen der Auffassung der kantonalen Instanzen nicht als Mittäter, sondern nur als Gehilfe bestraft werden; Täter sei nur Bogdanov Castillon, der die Ware über die Grenze geführt habe. Die Unmöglichkeit von Mittäterschaft bei rein subjektiver Teilnahme an der Entschliessung oder Planung im Zollstrafrecht erhelle aus der Feststellung, dass das Zollstrafrecht ursprünglich ein Verschulden des Täters gar nicht gekannt, sondern lediglich die formelle Zuwiderhandlung gestraft habe. Also habe nach Zollstrafrecht ein Nicht-Warenführer wegen Irrelevanz der subjektiven Verhältnisse unmöglich die Deklarationspflicht und Zahlungspflichten an der Grenze verletzen sondern nur Gehilfe sein können.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
2.
Auch wenn sie [die Frage, ob Gross in bezug auf die dem Bogdanov Castillon zur Last fallenden Widerhandlungen Gehilfe oder vielmehr Mittäter sei] zu entscheiden wäre, könnte dem Beschwerdeführer unmöglich die Stellung eines blossen Gehilfen zuerkannt werden. Nach aussen als Käufer und Wiederverkäufer der Ware auftretend, verband er sich mit Bogdanov Castillon zu einer stillen Gesellschaft, um die Ware unter Begehung der strafbaren Handlungen von Deutschland durch die Schweiz nach Spanien zu verschieben. Er steht durch seine Teilnahme am Entschlusse, aus dem diese Handlungen hervorgegangen sind, ja als geistiger Urheber des ganzen Planes, in geradezu typischer Weise als Hauptbeteiligter da und wäre daher auch nach allgemeinem
BGE 81 IV 60 S. 63
Strafrecht als Täter (Mittäter) zu bestrafen (
BGE 69 IV 98
,
BGE 70 IV 102
,
BGE 76 IV 106
). Eine Sonderbestimmung, die gemäss
Art. 333 Abs. 1 StGB
den allgemeinen Normen vorginge, enthält
Art. 81 Abs. 2 ZG
nicht.
Art. 81 ZG
will nicht die Täterschaft von der Gehilfenschaft abgrenzen, sondern lediglich bestimmen, dass auch Anstifter, Gehilfen und Begünstiger strafbar seien. In Abs. 1 werden diese drei Formen der Beteiligung umschrieben, und Abs. 2 stellt klar, als Gehilfe gelte insbesondere, "wer Waren liefert oder vermittelt, deren Einfuhr, Ausfuhr oder Durchfuhr verboten oder beschränkt ist und von denen er weiss oder annehmen muss, dass sie dazu bestimmt sind, unter Verletzung bestehender Verbote oder Beschränkungen über die Grenze geschafft zu werden." Damit wird nur gesagt, dass auch schon das blosse Liefern oder Vermitteln von Schmuggelware Gehilfenschaft sein könne, dass es also nicht etwa, weil der Lieferant oder Vermittler weder die Ware selber über die Grenze schafft, noch Auftrag dazu erteilt, straflos sei. Dass jemand, der die Ware liefert oder vermittelt, immer nur als Gehilfe zu bestrafen sei, auch wenn seine Beteiligung im einzelnen Falle die Merkmale der Mittäterschaft aufweist, wird damit nicht bestimmt. Zu einer solchen Privilegierung des Mittäters hätte auch sachlich gar kein Anlass bestanden. Inwiefern sodann daraus, dass die Zollübertretungen unter altem Zollgesetz Strafe auch ohne Verschulden nach sich zogen, die Unmöglichkeit strafbarer Mittäterschaft sich ergeben sollte, ist schon an sich unverständlich, ganz abgesehen davon, dass das geltende Zollgesetz auf dem Boden des Verschuldensstrafrechts steht, obschon es freilich den Exkulpationsbeweis dem Angeschuldigten auferlegt (Art. 75 Abs. 3, 77 Abs. 4 ZG). Die Auffassung des Verteidigers, nur der Warenführer könne Täter sein, wird zudem durch
Art. 9 Abs. 1 ZG
unmissverständlich widerlegt.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
117 Ia 465
72. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 6. November 1991 i.S. K. gegen Bezirksanwaltschaft Zürich und Direktion der Justiz des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Persönliche Freiheit, Meinungsäusserungsfreiheit,
Art. 54 BV
;
Art. 8 und 12 EMRK
(Briefverkehr zwischen Untersuchungsgefangenen).
Das öffentliche Interesse an der Aufklärung von schweren Gewaltverbrechen und an einem ungestörten Gang des betreffenden Strafuntersuchungsverfahrens kann dem Wunsch des Angeschuldigten, einer inhaftierten Mitverdächtigen während des Untersuchungsverfahrens einen schriftlichen Heiratsantrag machen zu wollen, vorgehen. Die Zurückhaltung des fraglichen Briefes durch die Behörden im Falle von Kollusions- und Beeinflussungsgefahr verletzt weder die Bundesverfassung (persönliche Freiheit, Meinungsäusserungsfreiheit, Ehefreiheit) noch die entsprechenden Garantien der EMRK (E. 2-4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 465
BGE 117 Ia 465 S. 465
Die Bezirksanwaltschaft Zürich führt gegen K. eine Strafuntersuchung wegen verschiedenen schweren Gewaltverbrechen, darunter wegen mehrfachen Mordes. K. soll am 18./19. Februar 1990
BGE 117 Ia 465 S. 466
zusammen mit der Mitangeschuldigten L. die A. W. getötet, in mehrere Teile zerstückelt und in einem Bach beseitigt haben. Ausserdem wird K. vorgeworfen, am 26./27. September 1989 H. W. und am 28. März 1983 H. M. bewusstlos geschlagen und anschliessend mit Messerstichen in Hals, Gesicht und Oberkörper getötet zu haben. Die weiteren Delikte betreffen u.a. wiederholten Raub, versuchte Notzucht sowie Gewalt und Drohung gegen Beamte.
Am 21. Februar 1990 wurden K. und L. in Untersuchungshaft gesetzt. Am 23. April 1991 schrieb K. der im Tötungsfall A. W. Mitangeschuldigten L. einen Brief, in dem er ihr Liebeserklärungen und einen Heiratsantrag machte. Mit Verfügung vom 26. April 1991 verweigerte die Bezirksanwaltschaft Zürich die Weiterleitung des Briefes gestützt auf §§ 48 und 53 der zürcherischen Verordnung über die Bezirksgefängnisse vom 19. April 1972. Ein von K. gegen diese Verfügung gerichteter Rekurs wies die Direktion der Justiz des Kantons Zürich mit Entscheidung vom 11. Juni 1991 ab. Gegen den ablehnenden Entscheid gelangte K. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Er macht unter anderem eine Verletzung von
Art. 54 BV
sowie von
Art. 8 und
Art. 12 EMRK
geltend. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Gemäss
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
ist ein Eingriff in das Recht auf freien Briefverkehr nur statthaft, soweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft zur Aufrechterhaltung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen notwendig ist. Diesbezüglich räumt der vom Beschwerdeführer ausdrücklich angerufene
Art. 8 EMRK
keine über die ungeschriebenen Verfassungsrechte der persönlichen Freiheit und der Meinungsäusserungsfreiheit hinausgehenden Rechte ein. Grundsätzlich zulässig ist insbesondere die Überwachung von Gefangenenpost durch die Behörden zum Zwecke der Aufrechterhaltung der Gefängnisordnung, und bei Untersuchungsgefangenen die Briefkontrolle zur Verhinderung unangemessener Einflussnahmen auf das hängige Strafverfahren oder neuer strafbarer Handlungen (unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichtes vom 19. Januar 1988 i.S. S. K., E. 4c, S. 9 f., vom 2. November 1988 i.S. V. M., E. 3-4a, sowie vom 7. Mai 1987 i.S. A. L., E. 3b, S. 9). Indessen darf der Briefverkehr nur insoweit beschränkt werden, als dies der Zweck der Untersuchung oder die
BGE 117 Ia 465 S. 467
Anstaltsordnung erfordern (
BGE 107 Ia 149
mit Hinweisen; vgl. auch GIORGIO MALINVERNI, Le droit des personnes privées de liberté au respect de leur correspondance, in: Etudes en l'honneur de Jean Pictet, Genève/La Haye 1984, S. 90, 94). Das öffentliche Interesse am Eingriff ist dabei gegenüber dem Interesse des Betroffenen an der Achtung des Privat- und Familienlebens abzuwägen (vgl.
BGE 115 Ib 6
E. 3b, 7 f. E. 4).
In dem die Schweiz betreffenden Urteil vom 20. Juni 1988 i.S. Schönenberger und Durmaz hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte festgehalten, dass der Zweck der Aufrechterhaltung der Ordnung und der Verhinderung von strafbaren Handlungen im Falle von Untersuchungsgefangenen empfindlichere Eingriffe rechtfertigen könne als bei Personen, die sich in Freiheit befinden (Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, vol. 137, Ziff. 25). Der Gerichtshof kam indessen zur Auffassung, dass der nicht weitergeleitete Brief eines Rechtsanwaltes an einen Untersuchungsgefangenen, in dem dieser auf sein Recht zur Aussageverweigerung hätte aufmerksam gemacht werden sollen, den Zweck der Untersuchung nicht gefährdete. Obwohl der betreffende Anwalt nicht formell bevollmächtigt war, betrachtete der Gerichtshof die Nichtweiterleitung des Briefes daher als nicht notwendigen und somit im Lichte von
Art. 8 EMRK
unzulässigen Eingriff in das Recht auf freien Briefverkehr (a.a.O., Ziff. 28 f.).
b) Gemäss dem vom Beschwerdeführer ausdrücklich angerufenen
Art. 12 EMRK
hat mit Erreichung des heiratsfähigen Alters jedermann das Recht, gemäss den einschlägigen nationalen Gesetzen eine Ehe einzugehen und eine Familie zu gründen. Nach der Rechtsprechung der Strassburger Organe, welche insofern nicht über die Garantien von
Art. 54 BV
hinausgeht, wäre ein generelles Heiratsverbot für Strafgefangene unzulässig (vgl. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl 1985,
Art. 12 N 2
). Im vorliegenden Fall wurde dem Beschwerdeführer jedoch nicht die Eingehung einer Ehe verweigert, sondern lediglich die Weiterleitung eines schriftlichen Heiratsantrages im derzeitigen Stadium des Strafverfahrens. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, sein Brief hätte im Hinblick auf die allfällige Vorbereitung einer Eheschliessung weitergeleitet werden müssen, geht seine Rüge daher nicht über diejenige der Verletzung von
Art. 8 EMRK
hinaus. Selbst wenn man die blosse Nichtweiterleitung eines Briefes dem Schutzbereich der besonderen Ehefreiheitsgarantie der EMRK
BGE 117 Ia 465 S. 468
unterstellen wollte, wäre nach der Rechtsprechung der Strassburger Organe eine Einschränkung des Rechtes auf Ehe insoweit zulässig, als überwiegende "anerkannte öffentliche Interessen" eine solche Massnahme notwendig erscheinen lassen (Bericht der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 10. Juli 1980 i.S. Draper c. GB, B 8186/78 = EuGRZ 1982, S. 532).
c) Auch
Art. 54 BV
gewährleistet dem Beschwerdeführer im vorliegenden Fall keine über das Gesagte hinausgehenden Rechte. In einem nicht publizierten Entscheid aus dem Jahre 1981 hat das Bundesgericht zwar festgehalten, dass es grundsätzlich nicht in der Zuständigkeit der Verwaltungs- und Strafvollzugsbehörden liege, eine Eheschliessung von Strafgefangenen im Strafvollzug zu bewilligen oder zu verweigern (Urteil vom 18. November 1981 i.S. O. R. und E. S., E. 2, S. 7 f.). Im Gegensatz zum zitierten Entscheid geht es im vorliegenden Fall aber nicht um die Bewilligung einer Heirat von bereits verurteilten Häftlingen im Strafvollzug, sondern um die Beschränkung des Briefverkehrs zwischen Mitangeschuldigten während der laufenden Strafuntersuchung. Bei Kollusions- und Beeinflussungsgefahr sind gegenüber Untersuchungsgefangenen stärkere Eingriffe in die von der Bundesverfassung garantierte Ehefreiheit zulässig als gegenüber Häftlingen im Strafvollzug (vgl. DETLEV DICKE in Sammelkommentar BV, Bd. II,
Art. 54 N 53
). Zulässig ist insbesondere die Beschränkung des Besuchsverkehrs und die Überwachung von Gesprächen unter Ehegatten (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 2. Februar 1988 i.S. R. P., E. 4).
d) Die Rüge der Verletzung von
Art. 4 BV
hat im vorliegenden Fall keine über das Dargelegte hinausgehende selbständige Bedeutung.
3.
Gemäss § 53 der zürcherischen Verordnung über die Bezirksgefängnisse vom 19. April 1972 (aGVO/ZH) unterliegen ein- und ausgehende Briefe der Kontrolle. Abs. 3 der Bestimmung lautet wie folgt:
"Der Briefverkehr mit Mitgefangenen und früheren Mitgefangenen (nahe
Angehörige ausgenommen) ist untersagt. Briefe, die den Haftzweck oder die
Sicherheit des Gefängnisses gefährden, werden nicht, Briefe, die sich auf
ein hängiges Strafverfahren beziehen, nur in der Korrespondenz mit dem
Verteidiger weitergeleitet. Der Gefangene ist zu informieren, wenn ein
Brief nicht weitergeleitet wird."
Am 1. Juni 1991 ist die revidierte Verordnung über die Bezirksgefängnisse vom 24. April 1991 (nGVO/ZH) in Kraft getreten (§ 80
BGE 117 Ia 465 S. 469
nGVO/ZH). Gemäss § 59 Abs. 4 nGVO/ZH werden Briefe, welche den Haftzweck oder die Sicherheit des Gefängnisses gefährden oder sich auf ein hängiges Strafverfahren beziehen, nicht weitergeleitet. Keiner Kontrolle unterliegt der Briefverkehr mit dem Verteidiger (§ 60 Abs. 1 nGVO/ZH). Obwohl der Entscheid der Bezirksanwaltschaft betreffend Nichtweiterleitung des Briefes an L. vom 26. April 1991 datiert, hat die Justizdirektion im vorliegenden Fall die revidierte Gefängnisverordnung zur Anwendung gebracht, weil diese für den Beschwerdeführer "günstiger" sei und der "künftige Briefverkehr (...) ohnehin nach der neuen Regelung zu beurteilen" sein werde. Da beide Verordnungen eine genügende gesetzliche Grundlage für die Beschränkung des Briefverkehrs im Sinne von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
darstellen, kann offengelassen werden, welche Regelung im vorliegenden Fall massgeblich ist. Nach der Rechtsprechung der Strassburger Organe sowie des Bundesgerichtes erfüllt auch ein materielles Gesetz, somit eine Gefängnisverordnung, die Anforderungen an eine gesetzliche Grundlage für die Einschränkung des Briefverkehrs (Urteil des Gerichtshofes vom 25. März 1983 i.S. Silver u.a., Série A, vol. 61, Ziff. 86, 89 = EuGRZ 1984, S. 150; Urteil des Gerichtshofes vom 21. Februar 1975 i.S. Golder, Série A, vol. 18, Ziff. 45 = EuGRZ 1975, S. 100; betreffend aGVO/ZH vgl. unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 2. November 1988 i.S. V. M., E. 3, S. 5; Entscheidung der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 9. Mai 1977 i.S. X. c. CH, B 7736/77 = EuGRZ 1977, S. 298).
4.
a) Die kantonalen Instanzen begründen den Rückbehalt des Briefes vom 23. April 1991 damit, dass eine Weiterleitung den Haftzweck gefährden würde. Zwischen dem Beschwerdeführer als Absender und der Mitangeschuldigten L. als Adressatin bestehe Kollusionsgefahr. Der Beschwerdeführer wendet dagegen im wesentlichen ein, die Interessen der Verbrechensaufklärung müssten "hinter das Recht des Menschen auf freie Entfaltung, insbesondere das Recht auf Eingehen einer Ehe, zurücktreten". Ausserdem handle es sich um einen "gewöhnlichen Liebesbrief". Es sei nicht einzusehen, inwiefern dessen Inhalt den Untersuchungszweck gefährden könnte.
b) Es werden dem Beschwerdeführer ausserordentlich schwere Verbrechen vorgeworfen, darunter dreifacher Mord. Gemäss den Untersuchungsakten wird der Beschwerdeführer von verschiedenen Personen als Haupttäter belastet. Er selber bezeichnet sich als "Hauptverdächtiger". Die Adressatin des Briefes ist in einem der
BGE 117 Ia 465 S. 470
drei Tötungsfälle der Mittäterschaft verdächtig und befindet sich deswegen in Untersuchungshaft. Das Risiko einer Kollusion zwischen den beiden mutmasslichen Tatbeteiligten liegt somit auf der Hand.
Die Beeinflussungsgefahr erstreckt sich entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch auf den Inhalt des fraglichen Briefes, der "lediglich" Liebeserklärungen und einen ausdrücklichen Heiratsantrag an L. enthält. Insbesondere ist zu befürchten, dass sich die Mitangeschuldigte unter dem Eindruck des Briefes zu Falschaussagen zugunsten des Beschwerdeführers verleiten lassen könnte. Dies gilt um so mehr, als aus den Akten eine hochgradige Beeinflussbarkeit und Labilität der Mitangeschuldigten L. im Hinblick auf die Person des Beschwerdeführers hervorgeht. In der untersuchungsrichterlichen Einvernahme hat sich L. dahingehend geäussert, dass sie dem Beschwerdeführer gewissermassen hörig und von ihm "abhängig" sei und "meistens" alles mache, was er ihr sage. Da der Beschwerdeführer in den untersuchungsrichterlichen Einvernahmen regelmässig keine oder nur unbrauchbare Aussagen gemacht hat, ist die Strafverfolgungsbehörde noch in besonderem Mass auf unbeeinflusste Aussagen von L. angewiesen. Liebesbeteuerungen und Heiratsanträge des Beschwerdeführers im jetzigen Zeitpunkt könnten aber geeignet sein, ihr Aussageverhalten zu beeinflussen. Aus den Untersuchungsakten ist ersichtlich, dass sich schon die heute geschiedene Ehefrau des Beschwerdeführers zu offenbar unrichtigen Aussagen, insbesondere zur Abgabe eines später widerrufenen Alibis zu seinen Gunsten, hat bewegen lassen.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Weiterleitung des fraglichen Briefes den Haftzweck der Verhinderung von Kollusion, das Ziel einer unverfälschten Verbrechensaufklärung und damit den Zweck der Strafuntersuchung gefährden würde. Es kann offengelassen werden, ob der schriftliche Heiratsantrag darüber hinaus in der rechtsmissbräuchlichen Absicht verfasst worden sein könnte, der Mitangeschuldigten L. während des laufenden Untersuchungsverfahrens ein allfälliges Zeugnisverweigerungsrecht zu verschaffen.
c) Das öffentliche Interesse an der Nichtgefährdung des Untersuchungszweckes ist dem persönlichen Interesse des Beschwerdeführers an der Weiterleitung des Briefes gegenüberzustellen. Bei der entsprechenden Interessenabwägung ist insbesondere der Schwere der zu untersuchenden Straftaten Rechnung zu tragen. Zu
BGE 117 Ia 465 S. 471
berücksichtigen ist aber auch die Tatsache, dass dem Beschwerdeführer entgegen seiner Darstellung nicht eine allfällige Eheschliessung mit L. zum vornherein verweigert wurde, sondern allein die Weiterleitung eines schriftlichen Heiratsantrages im jetzigen Stadium des Verfahrens. Es kann keine Rede davon sein, dass die "Braut" dazu "missbraucht" würde, den Beschwerdeführer in der Weise "unter Druck" zu setzen, dass er vor die Alternative gestellt wäre, "eine Tat (zu)zugeben" oder "nicht heiraten" zu dürfen. Das Interesse der Allgemeinheit an der Aufklärung der erwähnten schweren Verbrechen und an einem ungestörten Gang des betreffenden Untersuchungsverfahrens geht aber dem Wunsch des Beschwerdeführers, einer inhaftierten Mitangeschuldigten während des Untersuchungsverfahrens einen schriftlichen Heiratsantrag machen zu wollen, eindeutig vor. Ein Rückbehalt von Briefen entsprechenden Inhalts hält vor der Verfassung allerdings nur so lange stand, als weiterhin Kollusionsgefahr besteht. Ob und inwieweit die Weiterleitung des Briefes vom 23. April 1991 in einem späteren Zeitpunkt geboten sein könnte, hat das Bundesgericht im übrigen nicht zu prüfen.


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Urteilskopf
124 IV 106
20. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 3. April 1998 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn gegen K. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 270 Abs. 1 BStP
; Legitimation der Staatsanwaltschaft zur Nichtigkeitsbeschwerde.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons ist legitimiert, auch zugunsten des Beschuldigten Nichtigkeitsbeschwerde zu führen (E. 1).
Art. 197 Ziff. 3 StGB
; Einfuhr harter Pornographie zum eigenen Konsum.
Erwerb und Besitz harter Pornographie im Hinblick auf den eigenen Konsum sind nicht erfasst (E. 3b).
Herstellung und Einfuhr harter Pornographie sind strafbar, auch wenn der Täter ohne Verbreitungsabsicht, etwa im Hinblick auf den eigenen Konsum, handelt (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 106
BGE 124 IV 106 S. 106
A.-
K. erstand anfangs August 1996 in Amsterdam drei Videokassetten, die sexuelle Handlungen mit Tieren und Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben. Die Kassetten sandte er zusammen mit 30 g Marihuana und 30 g Haschisch auf dem Postweg an seine Adresse in der Schweiz. Die Postsendung wurde durch das Zollamt Genf abgefangen.
BGE 124 IV 106 S. 107
B.-
Am 8. Januar 1997 verurteilte der Amtsgerichtspräsident von Solothurn-Lebern K. wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Konsum von Haschisch und Einfuhr von Haschisch und Marihuana zum Eigenkonsum) und Einfuhr von Pornographie zu 5 Tagen Haft bedingt und zu einer Busse von 300 Franken. Im weiteren ordnete er die Einziehung und Vernichtung der sichergestellten Videokassetten und Betäubungsmittel an.
Auf Appellation der Staatsanwaltschaft, die sich einzig gegen den Schuldspruch wegen Einfuhr von Pornographie richtete, stellte das Obergericht des Kantons Solothurn mit Urteil vom 10. September 1997 den Eintritt der teilweisen Rechtskraft in bezug auf die unangefochtenen Punkte des Urteilsdispositivs fest; im übrigen sprach es K. der Pornographie schuldig und verurteilte ihn zu 5 Tagen Haft, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges, sowie zu einer Busse von 300 Franken.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit K. der Pornographie schuldig gesprochen wurde, und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Solothurn beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht hat die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der öffentliche Ankläger des Kantons (
Art. 270 Abs. 1 BStP
) hat öffentliche Interessen zu wahren. Verletzt seiner Meinung nach der angefochtene Entscheid Bundesrecht, ist er durch diesen beschwert und ohne Rücksicht auf seine Stellungnahme vor der kantonalen Instanz zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde sowohl zu Ungunsten als auch zu Gunsten eines Angeklagten legitimiert (
BGE 72 IV 163
; Erhard Schweri, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Bern 1993, Rz. 229). Voraussetzung ist indessen stets, dass ein rechtlich geschütztes Interesse an der materiellen Überprüfung des letztinstanzlichen kantonalen Entscheides besteht (SCHWERI, a.a.O., ebd.). Diese Legitimationsvoraussetzung ist im vorliegenden Fall erfüllt, in welchem die beschwerdeführende Staatsanwaltschaft die Aufhebung des angefochtenen Entscheids im Schuldpunkt der Einfuhr harter Pornographie und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz beantragt.
BGE 124 IV 106 S. 108
2.
Gemäss Art. 197 Ziff. 3 i.V.m. Ziff. 1 StGB wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer pornographische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher Art oder pornographische Vorführungen, die sexuelle Handlungen mit Kindern oder mit Tieren, menschlichen Ausscheidungen oder Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich macht.
a) Nach Auffassung der Vorinstanz ist vorliegend der Straftatbestand der Einfuhr von pornographischen Bildaufnahmen, die sexuelle Handlungen mit Tieren und Gewalttätigkeiten zeigen, erfüllt. Im Katalog der in
Art. 197 Ziff. 3 StGB
aufgezählten Tathandlungen seien der Erwerb und der Besitz nicht enthalten. Daraus ergebe sich, dass der blosse Erwerb und Besitz harter Pornographie zum Eigenkonsum straflos seien. Bei den vom Gesetz aufgezählten Tathandlungen fehle ein die Strafbarkeit einschränkendes Tatbestandsmerkmal wie etwa das Handeln mit Verbreitungsabsicht. Der Wortlaut von
Art. 197 Ziff. 3 StGB
sei somit insoweit klar, als die Strafbarkeit der dort genannten Täterhandlungen grundsätzlich auch Verhaltensweisen umfasse, die ausschliesslich dem Eigenkonsum dienten. Aus der Entstehungsgeschichte der Norm ergebe sich weiter, dass der Wortlaut der Bestimmung deren wahren Sinn wiedergebe. Es sei keineswegs ein Zufall oder ein Versehen, dass
Art. 197 Ziff. 3 StGB
bezüglich der Einfuhr harter Pornographie keine Verbreitungsabsicht fordere. Dieser Straftatbestand sei bewusst als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet worden. Die Intention des Gesetzgebers sei eindeutig dahin gegangen, die Schweiz soweit als möglich von solchen Erzeugnissen freizuhalten und, wie während den Beratungen in den eidgenössischen Räten mehrmals betont worden sei, diese schon an der Grenze aus dem Verkehr zu ziehen. So erkläre sich denn auch die auf den ersten Blick befremdliche Konsequenz, dass sich strafbar mache, wer harte Pornographie aus dem Ausland zum Eigenkonsum in die Schweiz bringe, hingegen straflos bleibe, wer solche Produkte in der Schweiz für denselben Zweck erwerbe; denn die Einfuhr auch ohne Verbreitungsabsicht erhöhe die abstrakte Gefahr, dass harte Pornographie auf den schweizerischen Markt gelange. Diejenigen Stimmen, welche eine Einschränkung der Strafbarkeit für sinnvoller hielten, seien mit ihrer Auffassung in den Räten nicht durchgedrungen. Zusammenfassend ergebe sich, dass auch die Einfuhr harter Pornographie mit der Absicht, sie für sich allein zu konsumieren, strafbar sei.
BGE 124 IV 106 S. 109
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe
Art. 197 Ziff. 3 StGB
bundesrechtswidrig ausgelegt. Der dort enthaltene Katalog von Tathandlungen sei abschliessend. Der von der Norm nicht erwähnte Erwerb und Besitz zum Eigenkonsum seien mithin straflos. Daraus ergebe sich weiter, dass der Gesetzgeber gerade kein absolutes Verbot der harten Pornographie habe festlegen wollen. Es gehe im Lichte von
Art. 1 StGB
deshalb nicht an, den straflosen Erwerb und Besitz harter Pornographie zum Eigenkonsum auf dem Umweg über die Einfuhr doch noch zu bestrafen. Wohl treffe es zu, dass
Art. 197 Ziff. 3 StGB
die Einfuhr harter Pornographie verbiete, ohne die Strafbarkeit ausdrücklich auf den Fall zu beschränken, dass sie in der Absicht der Weiterverbreitung erfolge. Eine ausdrückliche Nennung der Verbreitungsabsicht als Strafbarkeitsvoraussetzung sei indes gar nicht nötig, weil alle Täterhandlungen derart ausschliesslich die Angebotsseite beschlagen würden, dass bereits die Aufzählung selbst eine ausdehnende Anwendung auf den reinen Konsumenten verbieten würde. Diese Auffassung werde von der Doktrin einhellig geteilt.
3.
a) Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Rechtsnorm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (ausführlich dazu
BGE 121 III 219
, insbesondere E. 1d/aa).
b) Fraglich ist zunächst, ob
Art. 197 Ziff. 3 StGB
in dem Sinne ein absolutes Verbot der harten Pornographie aufstellt, als auch der Erwerb und der Besitz solcher Erzeugnisse davon erfasst sind. Darauf scheint zunächst das vom Gesetzgeber mit der Strafnorm verfolgte Ziel des Jugendschutzes hinzudeuten, der es erfordere, "die harte Pornographie vollständig zu verbieten" (AB 1990 N 2331). Bereits die Botschaft des Bundesrates hatte die Bedeutung von
Art. 197 Ziff. 3 StGB
wie folgt zusammengefasst: "Ziffer 3 sieht ein absolutes Verbot der harten Pornographie vor" (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben, gegen die
BGE 124 IV 106 S. 110
Sittlichkeit und gegen die Familie] vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1091). Dementsprechend ist in den eidgenössischen Räten vorgebracht worden, schon das "Aufbewahren" harter Pornographie könne jugendgefährdend sein (AB 1987 S 402). Gestützt auf den Gesetzeswortlaut liesse sich sodann argumentieren, derjenige, der harte Pornographie besitze, "lagere" solches Material im Sinne von
Art. 197 Ziff. 3 StGB
. Einer derart extensiven Auslegung steht indessen entgegen, dass der Bundesrat in bezug auf die wortgleiche Umschreibung des verbotenen Verhaltens in
Art. 135 StGB
gegenüber den Räten ausdrücklich festgehalten hat, der blosse Besitz ohne Verbreitungsabsicht stelle kein "Lagern" im Sinne der Norm dar (Votum von Bundesrat Arnold Koller zu
Art. 135 StGB
, AB 1989 S 296, 299; in diesem Sinne neuerdings auch die Rechtskommission des Nationalrats in ihrer Stellungnahme zur parlamentarischen Initiative von Felten [Einführung der Strafbarkeit des Besitzes und Konsums von Kinderpornographie], AB 1996 N 910 f.). Auch nennt das Gesetz im detaillierten Katalog strafbarer Tathandlungen den Erwerb, den Besitz und den Konsum - anders als etwa Art. 19 des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel (BetmG; SR 812.121) bei den Drogen - gerade nicht. Insofern ist die in
Art. 197 Ziff. 3 StGB
enthaltene Aufzählung strafbarer Verhaltensweisen als abschliessend anzusehen (Botschaft, a.a.O.,1091; GUIDO JENNY, in MARTIN SCHUBARTH/GUIDO JENNY/PETER ALBRECHT, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, 4. Band: Delikte gegen die sexuelle Integrität und gegen die Familie, Bern 1997, Art. 197 N. 5). Auf dieser Grundlage vertritt das Schrifttum zu Recht die Auffassung, der Erwerb und Besitz harter Pornographie zum eigenen Konsum seien nach geltendem Recht straflos (URSULA CASSANI, Les représentations illicites du sexe et de la violence, ZStrR 111/1993, S. 439; JENNY, a.a.O., Art. 197 N. 5 und 23; FRANZ RIKLIN, Information Highway und Strafrecht, in RETO M. HILTY (Hrsg.), Information Highway, Bern 1996, S. 591 Fn. 126; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl. Bern 1995, § 10 N. 16; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 197 N. 14; PHILIPPE WEISSENBERGER, Strafwürdiger Besitz von Kinderpornographie?, Zu den geplanten Gesetzesrevisionen im Bereich der harten Pornographie, AJP 3/98, S. 311 f.). In den eidgenössischen Räten wurde im Rahmen der jüngsten Diskussion um eine Verschärfung des Pornographieverbots die gleiche Auffassung zum Ausdruck gebracht (AB 1996 N 910; AB 1997 S 148 ff.).
BGE 124 IV 106 S. 111
c) Nach der im Schrifttum vorherrschenden Auffassung ergibt sich aus der Straflosigkeit des Erwerbs und Besitzens harter Pornographie zum eigenen Konsum, dass auch das Herstellen und Einführen solcher Erzeugnisse zu diesem Zweck straflos bleiben müssten (CASSANI, ZStrR 111/1993, ebd.; dies., La responsabilité pénale du consommateur de pornographie enfantine, Medialex 1/98, S. 31; JENNY, a.a.O., Art. 197 N. 23; TRECHSEL, a.a.O., ebd.; unbestimmt STRATENWERTH, a.a.O., ebd.; a.M. WEISSENBERGER, a.a.O., S. 312 Fn. 9). Dieser überwiegend vertretenen Auffassung kann nicht gefolgt werden.
aa) Gemäss der Botschaft des Bundesrates dient die Vorschrift des
Art. 197 Ziff. 3 StGB
"in erster Linie einem vorbeugenden Jugendschutz" (Botschaft, BBl 1985 II 1091). Auch in der parlamentarischen Diskussion wurde der Gedanke des Jugendschutzes hervorgehoben (AB 1987 S 402; AB 1990 N 2331). Darin kommt die Befürchtung zum Ausdruck, die (gewollte oder unfreiwillige) Konfrontation mit den in
Art. 197 Ziff. 3 StGB
genannten Spielarten sexualbezogener Vorgänge oder Darstellungen könne die psychische und moralische Entwicklung junger Menschen nachteilig beeinflussen (JENNY, a.a.O., Art. 197 N. 23; STRATENWERTH, a.a.O., ebd.; TRECHSEL, a.a.O., Art. 197 N. 2; WEISSENBERGER, a.a.O., S. 312; kritisch aber CASSANI, ZStrR 111/1993, S. 437 f.). Als zentrales Rechtsgut dieser Vorschrift erscheint somit die ungestörte sexuelle Entwicklung von Kindern und Jugendlichen. Insofern handelt es sich bei
Art. 197 Ziff. 3 StGB
um ein abstraktes Gefährdungsdelikt (Botschaft, a.a.O., 1089).
Als weiteren Gesichtspunkt nennt die Botschaft den Schutz der Erwachsenen, ohne freilich näher zu bestimmen, vor welchen Gefahren diese bewahrt werden sollen (Botschaft, BBl 1985 II 1091). Man wird - neben dem Gesichtspunkt des Schutzes vor ungewollter Konfrontation mit solchen Erzeugnissen - diesbezüglich auf den Gedanken abstellen müssen, den die Botschaft im Zusammenhang mit dem Tatbestand der Gewaltdarstellungen im Sinne von
Art. 135 StGB
- der mit
Art. 197 StGB
eng verwandt ist - formuliert hat: Dass Gewaltanwendungen auf den Betrachter korrumpierend wirken könnten, d.h. an sich geeignet sind, beim Konsumenten die Bereitschaft zu erhöhen, selbst gewalttätig zu agieren oder doch die Gewalttätigkeit anderer gleichgültig hinzunehmen (Botschaft, BBl 1985 II 1047 f.; STRATENWERTH, a.a.O., § 4 N. 84; WEISSENBERGER, a.a.O., S. 312 f.; im gleichen Sinne JÖRG REHBERG/NIKLAUS SCHMID, Strafrecht III, 7. Aufl. Zürich 1997, S. 419 § 60 Ziff. 4). Dies bedeutet
BGE 124 IV 106 S. 112
für den Tatbestand des
Art. 197 Ziff. 3 StGB
, dass die von dieser Vorschrift erfassten Tatobjekte auch wegen ihrer inhärenten Schädlichkeit im Sinne eines von ihnen wissenschaftlich nicht ausschliessbaren kriminogenen und ethisch desintegrierenden Einflusses auf die erwachsenen Konsumenten verboten sind. Dem Verbot der harten Pornographie liegt mit anderen Worten auch die Prämisse zugrunde, dass die im Gesetz genannten Darstellungen und Vorführungen beim Verbraucher u.a. die Bereitschaft erhöhen können, das Geschehen selbst nachzuahmen. In diesem Sinne will
Art. 197 Ziff. 3 StGB
insbesondere auch die potentiellen "Darsteller" harter Pornographie vor sexueller Ausbeutung, Gewalt und erniedrigender bzw. menschenunwürdiger Behandlung bewahren (WEISSENBERGER, a.a.O., S. 313; dahingehend [zu Art. 135] auch RIKLIN, Sinn und Problematik einer "Brutalonorm" im Strafgesetzbuch, in PETER GAUCH [Hrsg.], Das Menschenbild im Recht, Freiburg 1990, S. 421; a.M. CASSANI, Medialex 1/98, S. 27 und TRECHSEL, a.a.O., Art. 135 N. 2). Auch insofern geht es letzten Endes in jedem Fall um eine aus dem Konsum harter Pornographie sich ergebende abstrakte Rechtsgutsgefährdung (STRATENWERTH, a.a.O., § 4 N. 84 zu Art. 135).
bb) Wie die Beschwerdeführerin an sich zu Recht ausführt, stellt
Art. 197 Ziff. 3 StGB
Tathandlungen unter Strafe, von denen die Gefahr der Weiterverbreitung ausgehen kann ("herstellt, einführt"), oder die auf eine Verbreitung harter Pornographie ausgerichtet sind ("lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich macht"). Wie erwähnt, hat der Bundesrat im Rahmen der Beratungen im Sinne einer authentischen Interpretation ausgeführt, der blosse Besitz ohne Verbreitungsabsicht stelle kein "Lagern" im Sinne von
Art. 135 Abs. 1 und 197 Ziff. 3 StGB
dar. Daraus lässt sich indessen nicht ableiten, die Verbreitungsabsicht sei (auch) für die Tathandlungen des Herstellens und des Einführens ein subjektives Tatbestandsmerkmal. Denn der bundesrätliche Entwurf hat das im Vorentwurf noch enthaltene Erfordernis der Verbreitungsabsicht gerade gestrichen (dazu STRATENWERTH, a.a.O., § 10 N. 16). Ferner sind in den Räten Vorstösse gescheitert, die bei
Art. 135 StGB
einschränkend stets ein Verhalten fordern wollten, mit dem eine Verbreitungsgefahr oder doch die Gefahr verbunden ist, dass Jugendliche "Brutalos" zu Gesicht bekommen könnten, und zwar mit dem Argument, dass solchen Gefahren nur ein generelles Verbot wirksam begegnen könne (AB 1987 S 370 f.; STRATENWERTH, a.a.O., § 4 N. 98). Aus der Entstehungsgeschichte der
Art. 197 Ziff. 3
BGE 124 IV 106 S. 113
und 135 StGB
geht im weiteren hervor, dass der Gesetzgeber die Einfuhr der dort genannten Erzeugnisse in die Schweiz losgelöst von den Absichten des Täters unter Strafe stellen wollte, um damit die Grundlage für ein umfassendes Beschlagnahmen der Gegenstände zu schaffen. Auf diese Weise sollten legale Umgehungsmöglichkeiten - wie etwa der Einwand der Einfuhr zum Eigenkonsum - ausgeschlossen werden (dahingehend Botschaft, BBl 1985 II 1091, und AB 1987 S 370 f.).
Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen und den oben dargelegten Schutzzwecken der Norm ersehen lässt, sind die Herstellung und die Einfuhr harter Pornographie nicht ausschliesslich deshalb strafbar, weil sie Vorbereitungshandlungen zur Verbreitung der Erzeugnisse sein können. Vielmehr begründet auch derjenige, der ausschliesslich im Hinblick auf seinen eigenen Konsum harte Pornographie herstellt oder einführt, jedenfalls eine abstrakte Rechtsgutsgefährdung im oben (E. 3c/aa) umschriebenen Sinne. Gerade auch der vom Gesetzgeber hervorgehobene Gedanke der potentiell korrumpierenden Wirkung solcher Erzeugnisse auf den Verbraucher steht dem Ansinnen entgegen, die Strafbarkeit der fraglichen Tathandlungen generell auf die Fälle einzuschränken, in denen der Täter mit - im übrigen unter Umständen nur schwer nachweisbarer - Verbreitungsabsicht gehandelt hat (ähnlich WEISSENBERGER, a.a.O., S. 312 Fn. 9).
cc) Im vorliegenden Fall hat K. Videokassetten, die sexuelle Handlungen mit Tieren und Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, auf dem Postweg in die Schweiz eingeführt. Auch wenn die postalische Beförderung harter Pornographie als grundsätzlich zuverlässige Beförderungsart anzusehen ist, steigt mit ihr - etwa im Vergleich zu ihrem Besitz oder Erwerb in der Schweiz - die Gefahr, dass die Erzeugnisse auf dem Weg zum Adressaten oder am Bestimmungsort in Hände gelangen, für welche sie nicht bestimmt waren, und dass auf diese Weise der Inhalt der Postsendung von Dritten zur Kenntnis genommen wird.
dd) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt hat, indem sie ausgehend vom Charakter des
Art. 197 Ziff. 3 StGB
als abstraktem Gefährdungsdelikt K. wegen Einfuhr harter Pornographie verurteilt hat.
Es ist zwar einzuräumen, dass es befremdlich erscheinen mag, wenn einerseits der Erwerb und Konsum harter Pornographie straflos sind, das Einführen solcher Erzeugnisse im Hinblick auf den Konsum jedoch strafbar bleibt. Der Gesetzgeber hat aber offenbar
BGE 124 IV 106 S. 114
bei Einfuhrhandlungen die Gefahr einer nicht beabsichtigten Weiterverbreitung der Erzeugnisse höher veranschlagt, als die aus dem blossen Besitz harter Pornographie im Inland sich ergebende abstrakte Gefahr, dass Dritte vom Inhalt der fraglichen Produkte Kenntnis nehmen könnten (vgl. Botschaft, BBl 1985 II 1091 und AB 1987 S 370 f.). Daran zeigt sich, dass der geltenden Regelung kein Versehen des Gesetzgebers zugrundeliegt.
4.
(Kostenfolgen)


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Urteilskopf
109 II 51
14. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 10. März 1983 i.S. G. gegen Iren H.-M. (Berufung)

regeste:
Regeste
Bäuerliches Vorkaufsrecht.
1. Zulässigkeit der Feststellungsklage des Käufers gegen den sein Vorkaufsrecht Ausübenden (E. 2).
2. Das EGG verbietet es einem nicht selbstbewirtschaftenden Vorkaufsberechtigten nicht, sein Vorkaufsrecht auch gegen einen selbstbewirtschaftenden Käufer durchzusetzen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 52
BGE 109 II 51 S. 52
Am 11. Februar 1981 schlossen M. und G. einen Kaufvertrag über das landwirtschaftliche Heimwesen ab, das M. schon seit mehreren Jahren nicht mehr selber bewirtschaftet, sondern an verschiedene Landwirte verpachtet hatte. Am 14. Juli 1981 wurde der Vertrag zum Eintrag im Grundbuch angemeldet. Der Grundbuchführer gab davon den gemäss Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vorkaufsberechtigten Nachkommen des Verkäufers Kenntnis. Am 27. Juli 1981 teilte Iren H.-M. dem zuständigen Grundbuchamt mit, dass sie das Vorkaufsrecht für das gesamte landwirtschaftliche Heimwesen ausübe.
Mit Klage an das Bezirksgericht P. stellte G. daraufhin das Rechtsbegehren, es sei richterlich festzustellen, dass das Vorkaufsrecht durch Iren H.-M. rechtsmissbräuchlich ausgeübt worden und der vom Kläger mit M. abgeschlossene Kaufvertrag im Grundbuch einzutragen sei. Am 9. Januar 1982 wies das Bezirksgericht die Klage ab.
Eine dagegen erhobene Berufung an das Obergericht des Kantons Thurgau blieb ohne Erfolg. Gegen das obergerichtliche Urteil vom 23. September 1982 wendet sich G. mit Berufung an das Bundesgericht und beantragt, festzustellen, dass die Ausübung des Vorkaufsrechts gemäss
Art. 6 ff. EGG
durch die Beklagte rechtsmissbräuchlich und damit ungültig sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Feststellungsklage richtet sich gegen eine gestützt auf gesetzliche Vorschrift vorkaufsberechtigte Person. Bei einer solchen
BGE 109 II 51 S. 53
Rechtslage stehen der Käufer der mit einem gesetzlichen Vorkaufsrecht belasteten Liegenschaft und der Vorkaufsberechtigte, der sein Recht ausgeübt hat, in keinem Vertragsverhältnis zueinander. Sie treten nur insofern in eine rechtliche Beziehung, als es für beide um den Kaufvertrag geht, in den der sein Recht ausübende Vorkaufsberechtigte eintreten will. Das hindert indessen nicht daran, eine Feststellungsklage des Käufers gegen den Vorkaufsberechtigten zuzulassen, wenn der Feststellungskläger ein erhebliches rechtliches Interesse betreffend den Bestand oder Nichtbestand eines ausgeübten Vorkaufsrechtes nachzuweisen vermag (
BGE 101 II 187
und
BGE 96 II 131
je mit weiteren Hinweisen). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat eine Feststellungsklage des Verkäufers gegen den Käufer zugelassen (
BGE 90 II 33
E. 3). Eine entsprechende Klage einer gemäss
Art. 6 ff. EGG
allenfalls vorkaufsberechtigten Partei gegen den Käufer eines landwirtschaftlichen Grundstücks wurde in
BGE 97 II 280
f. E. 2 nur deshalb nicht als zulässig betrachtet, weil der Klägerin gegen den im Grundbuch schon eingetragenen Käufer und damit im Sinne einer Realobligation Verpflichteten auch die gleichzeitig geltend gemachte Klage auf gerichtliche Zusprechung des Eigentums zustand. Im übrigen hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung in anderem Zusammenhang in Übereinstimmung mit der Lehre anerkannt, dass die Feststellungsklage nicht bloss rechtliche Beziehungen zwischen den Parteien oder einer Partei zu einer Sache sowie die daraus sich ergebenden Rechte und Pflichten, sondern auch Rechtsverhältnisse Dritter, z.B. die Rechtsbeziehung zwischen einem Dritten und einer Prozesspartei, zum Gegenstand haben kann, wenn der Kläger gegenüber dem Beklagten ein rechtliches Interesse an der verlangten Feststellung hat (
BGE 93 II 16
E. 2c). Ein solches Interesse ist zu bejahen, wenn es um die Frage geht, ob sich der Käufer eines Grundstücks durch ein ausgeübtes Vorkaufsrecht zurücksetzen lassen muss.
3.
Der Berufungskläger bestreitet nicht, dass Iren H.-M. als Tochter des Verkäufers gestützt auf
Art. 6 Abs. 1 EGG
grundsätzlich ein Vorkaufsrecht am landwirtschaftlichen Gewerbe zusteht, das ihm ihr Vater am 11. Februar 1981 verkauft hat. Indessen betrachtet er die Ausübung des Vorkaufsrechts durch die Berufungsbeklagte deshalb als rechtsmissbräuchlich, weil diese im Gegensatz zu ihm gar nicht daran denke, den landwirtschaftlichen Betrieb selber zu bewirtschaften. Vielmehr beabsichtige sie, dieses Heimwesen weiter zu veräussern. Bekanntlich habe ein Interesse daran
BGE 109 II 51 S. 54
bestanden, den landwirtschaftlichen Betrieb von M. in die zur Zeit noch nicht abgeschlossene Güterzusammenlegung einzubeziehen. Gerade dagegen aber habe sich der Verkäufer zur Wehr gesetzt. Iren H.-M. könne in diesem Lichte besehen nur als Strohmann gelten; sie habe das ihr zustehende Vorkaufsrecht daher für einen andern Käufer ausgeübt, was
Art. 9 Abs. 1 EGG
ausdrücklich verbiete.
a) Wenn der Berufungskläger davon ausgeht, dass die Ausübung eines Vorkaufsrechtes nach
Art. 6 Abs. 1 EGG
nicht dazu führen soll, dass der agrarpolitisch bedeutsame Grundsatz des Vorranges des Selbstbewirtschafters gegenüber dem nicht selbstbewirtschaftenden Übernehmer eines landwirtschaftlichen Betriebes missachtet wird, so mag dies ein Postulat de lege ferenda sein. Im geltenden Gesetz findet der Berufungskläger dafür keine Stütze. Zwar hat der Bundesrat in dem den Eidgenössischen Räten unterbreiteten Gesetzesentwurf zum Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 in Art. 7 Abs. 1 vorgesehen, dass das Vorkaufsrecht nur Berechtigten zustehen soll, sofern "sie das Gut selbst bewirtschaften wollen". In dieser Hinsicht ist das Parlament aber dem Bundesrat nicht gefolgt. Dies mit der Begründung, dass es in diesem Zusammenhang darum gehe, Bindungen in der Familie zu schützen (vgl. Sten.Bull. Nationalrat 1948, S. 409 f., und Ständerat 1949, S. 333 f., 432 f.). So spielt denn die Selbstbewirtschaftung im geltenden Gesetz nur insofern eine Rolle, als in
Art. 11 Abs. 2 EGG
unter ranggleichen Vorkaufsberechtigten, die alle ihr Vorkaufsrecht ausüben wollen, dem Selbstbewirtschafter der Vorzug gegeben wird. Zudem können gemäss
Art. 12 Abs. 1 EGG
Verwandte in gerader Linie das Vorkaufsrecht im Gegensatz zu andern Verwandten zum Ertragswert im Sinne des Bundesgesetzes vom 12. Dezember 1940 über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen ausüben, sofern sie den landwirtschaftlichen Betrieb zur Selbstbewirtschaftung beanspruchen und hiefür geeignet erscheinen.
b) Zu beachten bleibt allerdings, dass der Vorkaufsberechtigte, der sein Recht ausübt, hinsichtlich einer Weiterveräusserung an beliebige Dritte nicht frei bleibt. Zum einen sieht
Art. 218 Abs. 1 OR
vor, dass landwirtschaftliche Grundstücke während einer Frist von zehn Jahren, vom Eigentumserwerb an gerechnet, weder als Ganzes noch in Stücken veräussert werden dürfen. Eine Ausnahme ist in
Art. 218bis OR
nur auf behördliche Bewilligung hin, und zwar bei Vorliegen wichtiger Gründe, vorgesehen. Zudem wäre auch in jedem Fall von Weiterveräusserung zu beachten, dass die
BGE 109 II 51 S. 55
in
Art. 6 ff. EGG
vorgesehenen Vorkaufsrechte erneut wirksam würden. Auch wenn zutreffen würde, was nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen über die tatsächlichen Verhältnisse (
Art. 63 Abs. 2 OG
) im Zeitpunkt der Ausübung des Vorkaufsrechts durch Iren H.-M. keineswegs schon mit Sicherheit feststand, dass mit der Ausübung des Vorkaufsrechts nur bezweckt werden sollte, das landwirtschaftliche Heimwesen entgegen dem bisherigen Willen des Verkäufers in die noch nicht abgeschlossene Güterzusammenlegung einzubringen, so stünde daher noch nicht fest, ob dieses Ziel auch tatsächlich erreicht werden könnte.
c) Somit lässt sich aber auch nicht behaupten, das Vorkaufsrecht sei im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 EGG
verbotenerweise für einen andern ausgeübt worden. Dieses gesetzliche Verbot unterstreicht den persönlichen Charakter des Vorkaufsrechts, wenn es weder einer Abtretung zugänglich sein, noch für einen andern soll ausgeübt werden können. Hingegen wurde bei dieser Bestimmung weiter nicht an den Fall der indirekten Stellvertretung gedacht, denn eine solche sollte schon auf anderem Wege in dem Rahmen ausgeschlossen bleiben, als eine Weiterveräusserung nicht anerkannten agrarpolitischen Zielen zuwiderlaufen darf. Daran ändert nichts, dass Art. 7 Abs. 2 des bundesrätlichen Gesetzesentwurfes, welcher im Gesetz als Art. 9 Abs. 1 übernommen wurde, insofern eine weitergehende Bedeutung haben konnte, als dort die Selbstbewirtschaftung im Vordergrund stand.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
138 I 484
42. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Gemeinderat Arth, Amt für Raumentwicklung und Regierungsrat des Kantons Schwyz (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_142/2012 vom 18. Dezember 2012

regeste:
Regeste
Art. 29 Abs. 1 und 2 BV
;
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Replikrecht im schriftlichen gerichtlichen Verfahren.
Es ist Aufgabe des Gerichts, in jedem Einzelfall ein effektives Replikrecht der Parteien zu gewährleisten. Hierfür kann es genügen, eine Eingabe lediglich zur Kenntnisnahme zuzustellen (ohne Fristansetzung für eine allfällige Stellungnahme), wenn von der Partei erwartet werden kann, dass sie umgehend unaufgefordert Stellung nimmt oder eine Stellungnahme beantragt, sofern sie dies für erforderlich erachtet (E. 2.1-2.4).
Vorliegend durfte das Gericht einen Verzicht auf das Replikrecht annehmen (E. 2.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 484
BGE 138 I 484 S. 484
A.
Das Bausekretariat der Gemeinde Arth stellte am 28. Juni 2010 fest, dass im Gewerbegebäude an der Gotthardstrasse "..." in Goldau/SZ (KTN 3040) unbewilligte Nutzungsänderungen bzw. Umbauarbeiten vorgenommen wurden. Am 25. Oktober 2010 ersuchte die X. AG um deren nachträgliche Bewilligung. Mit Beschluss vom 16. Mai 2011 erteilte der Gemeinderat Arth die Baubewilligung im Wesentlichen. Abgewiesen wurde dagegen das Gesuch um Einbau
BGE 138 I 484 S. 485
eines Wohnateliers: Dieses sei innert einer Frist von vier Monaten ab Rechtskraft des Beschlusses aufzuheben und dürfe nicht weiter zum Wohnen benützt werden.
B.
Die X. AG focht den Beschluss des Gemeinderates Arth beim Regierungsrat des Kantons Schwyz an, welcher die Beschwerde am 2. November 2011 abwies, soweit er darauf eintrat. Das von der X. AG hierauf angerufene Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz wies die Beschwerde mit Entscheid vom 18. Januar 2012 ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Dagegen führt die X. AG beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten.
Gestützt auf
Art. 23 Abs. 1 BGG
hat die Vereinigung sämtlicher Abteilungen des Bundesgerichts am 30. November 2012 über die Rechtsfrage entschieden, ob es im schriftlichen gerichtlichen Verfahren grundsätzlich geboten sei, Eingaben den Parteien, die durch einen Anwalt vertreten sind, unter Ansetzung einer Frist zur allfälligen Stellungnahme zuzustellen. Die Frage wurde im Sinne der nachstehenden Erwägungen (E. 2) entschieden.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin rügt zunächst eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil ihr das Verwaltungsgericht die Vernehmlassungen des Sicherheitsdepartements und des Gemeinderates Arth lediglich zur Kenntnis zugestellt habe, ohne ihr eine Frist zur Stellungnahme anzusetzen. Die Vorinstanz habe sodann rasch entschieden, so dass die Beschwerdeführerin keine Gelegenheit mehr gehabt habe, sich zu den falschen bzw. unvollständigen Äusserungen des Departements und des Gemeinderates zu äussern, welche für den vorliegenden Entscheid wesentlich gewesen seien.
2.1
Gemäss
Art. 29 Abs. 1 und 2 BV
sowie
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(in Bezug auf zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen und strafrechtliche Anklagen) haben die Parteien eines Gerichtsverfahrens Anspruch auf rechtliches Gehör und auf ein faires Gerichtsverfahren, unter Beachtung des Grundsatzes der Waffengleichheit. Diese Garantien umfassen das Recht, von allen bei Gericht eingereichten Stellungnahmen Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu können, unabhängig davon, ob die Eingaben neue und/oder
BGE 138 I 484 S. 486
wesentliche Vorbringen enthalten (
BGE 137 I 195
E. 2.3.1 S. 197;
BGE 133 I 100
E. 4.3-4.7 S. 102 ff.). Es ist Sache der Parteien zu beurteilen, ob eine Entgegnung erforderlich ist oder nicht (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte [EGMR]
Nideröst-Huber gegen Schweiz
vom 18. Februar 1997,
Recueil CourEDH 1997-I S. 101
§ 29).
2.2
Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung besteht dieses Replikrecht unabhängig davon, ob ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet, eine Frist zur Stellungnahme angesetzt oder die Eingabe lediglich zur Kenntnisnahme oder zur Orientierung zugestellt worden ist (
BGE 132 I 42
E. 3.3.3 und 3.3.4 S. 47;
BGE 133 I 98
E. 2.2 S. 99). Dabei wird erwartet, dass eine Partei, die eine Eingabe ohne Fristansetzung erhält und dazu Stellung nehmen will, dies umgehend tut oder zumindest beantragt; ansonsten wird angenommen, sie habe auf eine weitere Eingabe verzichtet (
BGE 133 I 100
E. 4.8 S. 105 mit Hinweisen; vgl. zuletzt Urteil 5A_42/2011 vom 21. März 2011 E. 2.2.2 mit Hinweisen, in: Pra 2011 Nr. 92 S. 657).
2.3
Die Beschwerdeführerin ist allerdings der Auffassung, die Vernehmlassungen hätten ihr mit einer Frist zur Stellungnahme und nicht lediglich mit dem Vermerk "zur Kenntnisnahme" zugestellt werden dürfen. Sie beruft sich hierfür auf das Urteil des EGMR i.S.
Schaller-Bossert gegen Schweiz
vom 28. Oktober 2010 § 42 (in: AJP 2011 S. 554).
In diesem Urteil bejahte der EGMR eine Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, weil die Beschwerdeführerin nicht effektiv in der Lage gewesen sei, auf die ihr zur Kenntnisnahme zugestellte Vernehmlassung spontan zu replizieren. Ausschlaggebend war der Umstand, dass der bundesgerichtliche Entscheid i.S.
Schaller-Bossert
gefällt worden war,
bevor
die neue bundesgerichtliche Praxis zum unbedingten Replikrecht der Parteien amtlich publiziert wurde. Zudem war die Beschwerdeführerin weder rechtskundig noch wurde sie im bundesgerichtlichen Verfahren anwaltlich vertreten.
Dagegen verneinte der EGMR eine Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
im Urteil
Joos gegen Schweiz
vom 15. November 2012 (insb. §§ 30-32). Er betonte, dass es Aufgabe der nationalen Gerichte sei sicherzustellen, dass die "minimal standards" i.S. von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
in jedem Einzelfall respektiert werden. Im konkreten Fall sei zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer Anwalt sei und von ihm erwartet werden könne, die publizierte bundesgerichtliche
BGE 138 I 484 S. 487
Praxis zum unbedingten Replikrecht zu kennen und sich entsprechend zu verhalten. Der Gerichtshof räumte ein, dass die Zustellung neuer Eingaben zur Kenntnisnahme, ohne Ansetzung einer Frist, zu Unsicherheit führen könne, weil die Partei nicht wisse, wie viel Zeit ihr für eine allfällige Eingabe zur Verfügung stehe. Diese Unsicherheit werde jedoch durch die Möglichkeit aufgewogen, eine Stellungnahme (mit Fristansetzung) zu beantragen. Das Bundesgericht habe nach Zustellung der zweiseitigen Vernehmlassung mehr als drei Wochen zugewartet. Der Beschwerdeführer habe somit genug Zeit gehabt, um den Inhalt der Vernehmlassung zu prüfen, zu entscheiden, ob er dazu Stellung nehmen wolle, und - wenn ja - eine Stellungnahme (mit Fristansetzung) zu beantragen.
2.4
Die zitierten Urteile des EGMR zu
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, wie auch die oben referierte bundesgerichtliche Praxis zu
Art. 29 BV
, gehen somit davon aus, dass es Aufgabe des Gerichts ist, in jedem Einzelfall ein effektives Replikrecht der Parteien zu gewährleisten (vgl. auch MARKUS LANTER, Formeller Charakter des Replikrechts - Herkunft und Folgen, ZBl 113/2012 S. 167 ff., insb. S. 175 f.). Hierzu kann das Gericht einen zweiten Schriftenwechsel anordnen oder den Parteien Frist für eine allfällige Stellungnahme ansetzen (so grundsätzlich die Praxis des Bundesgericht; vgl. Urteil 5A_779/2010 vom 1. April 2011 E. 2.2, in: Pra 2012 Nr. 1 S. 1). Es kann Eingaben aber auch lediglich zur Kenntnisnahme zustellen, wenn von den Parteien erwartet werden kann, dass sie umgehend unaufgefordert Stellung nehmen oder eine Stellungnahme beantragen.
2.5
Vorliegend war die Beschwerdeführerin vor Verwaltungsgericht anwaltlich vertreten. Ihr Rechtsvertreter musste die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Replikrecht kennen und somit wissen, dass ihm auch bei der blossen Zustellung zur Kenntnisnahme ein Replikrecht zustand, das er innert angemessener Frist einzufordern hatte, ansonsten Verzicht angenommen würde.
Das Verwaltungsgericht stellte die dreiseitige Vernehmlassung des Sicherheitsdepartements und die zweiseitige Vernehmlassung der Gemeinde der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 16. Dezember 2011 zur Kenntnisnahme zu. Das vorinstanzliche Urteil erging am 18. Januar 2012. Insofern stand der Beschwerdeführerin rund ein Monat zur Verfügung, um eine Stellungnahme einzureichen oder zumindest um die Ansetzung einer Frist zur Stellungnahme zu ersuchen.
BGE 138 I 484 S. 488
In ihrer Replik behauptet die Beschwerdeführerin zwar, dass dieser Zeitraum durch die Weihnachtsgerichtsferien verkürzt worden sei. Sie belegt dies aber nicht anhand des kantonalen Rechts (gemäss § 157 Abs. 2 der Justizverordnung des Kantons Schwyz vom 18. November 2009 gelten die Gerichtsferien bei Rechtsmittelverfahren in Planungs- und Bausachen nicht). Im Übrigen hätten die Gerichtsferien am 7. Januar 2012 geendet, d.h. der Beschwerdeführerin hätten noch 11 Tage bis zur Urteilsfällung am 18. Januar 2012 zur Verfügung gestanden. Schliesslich erfolgte auch im Zeitraum bis zum Versand des Urteils am 2. Februar 2012 keine Stellungnahme der Beschwerdeführerin.
Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz den Schluss ziehen, die Beschwerdeführerin habe auf ihr Replikrecht verzichtet.
2.6
Die Rüge der Verletzung des Replikrechts erweist sich daher als nicht stichhaltig.


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Urteilskopf
88 IV 69
21. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 16. April 1962 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Art. 312 StGB
.
Ein kantonaler Armeninspektor, der zu Unrecht Bedürftigkeitsausweise zum Bezuge von Armenbilletten ausstellt, verletzt wohl seine Amtspflicht, missbraucht seine Amtsgewalt aber nicht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 69
BGE 88 IV 69 S. 69
Aus dem Tatbestand:
A.-
X. hatte sich als kantonaler Armeninspektor mit der Unterstützung der Familie Z. zu befassen. Als Frau Z. schwanger wurde, entschloss sie sich im Einvernehmen mit X., die Schwangerschaft im Sinne des
Art. 120 StGB
unterbrechen zu lassen. Sie begab sich zu diesem Zwecke von Aarau nach Chur und Zürich, wo sie jeweils einen Arzt aufsuchte; X. stellte ihr für diese Reisen Transportgutscheine zum Bezuge von Armenbilletten aus.
BGE 88 IV 69 S. 70
B.-
Am 11. Dezember 1961 erklärte das Obergericht des Kantons Aargau als Berufungsinstanz X. des fortgesetzten Amtsmissbrauchs im Sinne des
Art. 312 StGB
schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zehn Tagen.
C.-
X. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung, eventuell zur Ausfällung einer blossen Busse zurückzuweisen.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau erklärt, auf Gegenbemerkung zu verzichten.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 312 StGB
wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer als Mitglied einer Behörde oder als Beamter seine Amtsgewalt missbraucht, um sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen oder einem andern einen Nachteil zuzufügen.
Wie der Kassationshof in
BGE 76 IV 286
ausgeführt hat, geht diese Bestimmung weniger weit als Art. 53 lit. f des Bundesgesetzes über das Bundesstrafrecht vom 4. Februar 1853 gegangen war, der einen allgemeinen Tatbestand der vorsätzlichen Verletzung der Amtspflicht enthielt.
Art. 312 StGB
erfasst nicht jede Verletzung der Amtspflicht, entgegen dem deutschen Randtitel nicht einmal jeden Missbrauch des Amtes, mag der Täter auch sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil verschaffen oder einem andern einen Nachteil zufügen wollen. Die Bestimmung verlangt vielmehr, dass die in der erwähnten Absicht vorgenommene Tat in einem Missbrauch der Amtsgewalt bestehe. Die Einschränkung der Strafbarkeit gegenüber dem frühern Bundesstrafrecht wird besonders deutlich in der Strafandrohung. Während nach der Bestimmung aus dem Jahre 1853, die übrigens bloss für eidgenössische, nicht aber für kantonale Amtspersonen galt, einfache Amtspflichtverletzungen nur mit Busse
BGE 88 IV 69 S. 71
bestraft wurden, bedroht
Art. 312 StGB
die Verletzung einer Amtspflicht durch Missbrauch der Amtsgewalt in jedem Falle mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis. Das kann nur heissen, dass der Gesetzgeber nicht jede noch so geringfügige Missachtung der Amtspflicht als Amtsmissbrauch bestraft wissen will; es ist vielmehr offensichtlich, dass er nur "einzelne Arten... besonders wichtiger Amtspflichtverletzung" (Botschaft S. 65), also solche, die durch besondere Merkmale gekennzeichnet sind, dem Strafgesetzbuch unterstellen, im übrigen aber die Ahndung von Amtspflichtverletzungen dem Disziplinarrecht und, soweit es sich um kantonale Amtspersonen handelt, dem Übertretungsstrafrecht der Kantone (
Art. 335 StGB
) überlassen wollte. Die nach
Art. 312 StGB
strafbare Amtspflichtverletzung zeichnet sich abgesehen von der Absicht, sich oder einem anderen einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen oder einem andern einen Nachteil zuzufügen, dadurch aus, dass der Täter seine Amtsgewalt missbraucht. Ein solcher Missbrauch ist nach der angeführten Rechtsprechung nur anzunehmen, wenn das Mitglied der Behörde oder der Beamte die Machtbefugnisse, die ihm sein Amt verleiht, unrechtmässig anwendet, d.h. kraft seines Amtes verfügt oder zwingt, wo es nicht geschehen darf.
Das hat X. dadurch, dass er Frau Z. zwei Bedürftigkeitsausweise zum Bezuge von Armenbilletten nach Chur und Zürich ausstellte, nicht getan. Freilich war der Bahnbeamte der Billetausgabestelle Aarau gegen Vorlage der Ausweise jeweils gehalten, Frau Z. ein Billet zum halben Preise abzugeben. Hiezu verpflichtet war der Beamte jedoch kraft der im Tarif der schweizerischen Transportunternehmungen enthaltenen Bestimmungen über Fahrvergünstigungen im Personenverkehr, nicht weil er der Amtsgewalt des kantonalen Armeninspektors unterworfen gewesen wäre; denn der Armeninspektor hat dem Bahnbeamten gegenüber keinerlei Befehls- oder Weisungsbefugnisse. Nur ein missbrauch von Machtbefugnissen aber,
BGE 88 IV 69 S. 72
welche das kennzeichnende Merkmal der Amtsgewalt sind, würde den Beschwerdeführer nach unbestrittener Meinung von Lehre und Rechtsprechung der Strafandrohung des
Art. 312 StGB
aussetzen (vgl. Komm. THORMANN/OVERBECK, Note 3 zu Art. 312; HAFTER, Bes. Teil II S. 831; SCHWANDER, Nr. 778; PETRZILKA, Zürcher Erläuterungen zum StGB S. 439). Was X. vorgeworfen wird, war eine Verletzung seiner Amtspflicht, nicht Missbrauch der Amtsgewalt; er ist daher von der Anschuldigung des Amtsmissbrauches freizusprechen.
2.
.....
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 11. Dezember 1961 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
112 V 229
40. Urteil vom 10. Juli 1986 i.S. Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit gegen Ernst und Kantonale Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung, Zürich

regeste:
Regeste
Art. 10 Abs. 2 lit. b, 18, 22 Abs. 1, 23 AVIG,
Art. 41 Abs. 1 AVIV
.
Anspruchsvoraussetzungen und Taggeldbemessung bei Teilarbeitslosigkeit.

text:
Sachverhalt
ab Seite 229
BGE 112 V 229 S. 229
A.-
Die Versicherte war bei einem durchschnittlichen Arbeitspensum von 15 Wochenstunden als Aushilfstelefonistin beschäftigt, wobei die normale betriebliche Wochenarbeitszeit 43 Stunden betrug. Nach der Scheidung ihrer Ehe am 23. November 1983, anlässlich welcher ihr die elterliche Gewalt über ihre Tochter zugesprochen worden war, suchte die Versicherte vorerst erfolglos eine Ganztagesstelle. Sie meldete sich am 19. Januar 1984 bei der Arbeitslosenkasse zum Taggeldbezug ab 28. Dezember 1983 und besuchte vom gleichen Tage an bis Ende März 1984 die Stempelkontrolle. Während dieser Kontrollperioden übte sie die bisherige Teilzeitbeschäftigung weiterhin aus, womit sie im Januar 1984 Fr. 1'404.48 und in den Monaten Februar und März 1984 einen Lohn von je Fr. 1'524.82 verdiente. Auf Ende März 1984 löste sie das Teilzeitverhältnis auf, nachdem sie in einer anderen Firma eine Ganztagesstelle ab anfangs April 1984 gefunden hatte.
Die Arbeitslosenkasse nahm an, dass die Versicherte durch die Ehescheidung gezwungen gewesen sei, ihre unselbständige Erwerbstätigkeit zu erweitern. Deshalb sei sie von der Erfüllung der Beitragszeit befreit. Folglich belaufe sich ihr versicherter Tagesverdienst
BGE 112 V 229 S. 230
auf Fr. 80.--, welche Pauschale bei Versicherten ohne abgeschlossene Berufslehre oder gleichwertige Ausbildung massgeblich sei. Vom versicherten Verdienst (Fr. 80.--) stünden der geschiedenen und für die Tochter unterhaltspflichtigen Versicherten 80%, somit Fr. 64.-- je Tag zu, was bei 21 Bezugstagen einen monatlichen Anspruch von Fr. 1'344.-- ergebe. An diese Arbeitslosenentschädigung sei gemäss einer Weisung des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) der während der Kontrollperioden Januar bis März 1984 erzielte Teilzeitverdienst anzurechnen. Da diese Entlöhnung (Fr. 1'404.48 bzw. Fr. 1'524.82) durchwegs höher sei als der monatliche Taggeldanspruch (Fr. 1'344.--), liege "keine entschädigungsberechtigte Differenz" vor. Mit dieser Begründung lehnte die Arbeitslosenkasse den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 3. Januar bis 31. März 1984 ab (Verfügung vom 4. Mai 1984).
B.-
Die Versicherte liess hiegegen Beschwerde bei der Kantonalen Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich einreichen. Diese gelangte zur Auffassung, dass die von der Kasse angewendete bundesamtliche Weisung weder im Gesetz noch in der Verordnung eine genügende Grundlage finde, weshalb von einer Anrechnung des Teilzeitverdienstes auf die Arbeitslosenentschädigung abzusehen sei. Die für von der Erfüllung der Beitragszeit befreite Personen massgeblichen Pauschalansätze seien lediglich die Berechnungsgrundlage für das Taggeld, welches sich im übrigen nach den für alle Versicherten geltenden Bestimmungen ermittle. Da die Versicherte bei einer effektiv ausgeübten Teilarbeitszeit von 15 Wochenstunden im Verhältnis zur betrieblichen Normalarbeitszeit von 43 Wochenstunden nur im Umfange von 28 Stunden arbeitslos sei, betrage der versicherte Verdienst für sie nicht Fr. 80.--, sondern lediglich Fr. 52.10 je Tag (Fr. 80.-- : 43 x 28 = 52.10). Davon stünden ihr 80%, somit Fr. 41.70 als Taggeld zu. Die Rekurskommission hiess in diesem Sinne die Beschwerde, soweit sie darauf eintrat, gut und verpflichtete die Arbeitslosenkasse zur Zusprechung eines Taggeldes von Fr. 41.70 "ab 1. Januar 1984, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt" seien (Entscheid vom 7. Dezember 1984).
C.-
Das BIGA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.
Während die Versicherte die Abweisung der Beschwerde beantragen lässt, verzichtet die Arbeitslosenkasse auf eine Vernehmlassung.
BGE 112 V 229 S. 231
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a)
Art. 8 Abs. 1 AVIG
zählt die für die Arbeitslosenentschädigung massgeblichen Anspruchsvoraussetzungen auf. Danach ist insbesondere erforderlich, dass der Versicherte ganz oder teilweise arbeitslos ist (
Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG
). Teilweise Arbeitslosigkeit liegt u.a. vor, wenn der Versicherte eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (
Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG
). Vorausgesetzt wird sodann ein anrechenbarer Arbeitsausfall (Art. 8 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit
Art. 11 AVIG
), dessen Mindestmass bei einem Teilarbeitslosen zwei volle Arbeitstage beträgt, sofern diese innerhalb zwei Wochen ausfallen (
Art. 5 AVIV
). Im weitern muss der Versicherte die Beitragszeit erfüllen oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sein (Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 f. AVIG). Befreit von der Erfüllung der Beitragszeit sind u.a. Personen, die wegen Scheidung ihrer Ehe gezwungen sind, eine unselbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder zu erweitern (
Art. 14 Abs. 2 AVIG
).
b) Von den Anspruchsnormen sind die Bestimmungen über die Bemessung der Arbeitslosenentschädigung zu unterscheiden. Diese finden sich in den
Art. 18 ff. AVIG
. Gemäss Art. 18 Abs. 1 erster Satz AVIG richtet sich der Entschädigungsanspruch nach dem anrechenbaren Arbeitsausfall während einer Kontrollperiode. Als solche gilt jeder Kalendermonat, für den der Arbeitslose Entschädigungsansprüche geltend macht (
Art. 18 Abs. 2 AVIG
). Laut
Art. 22 Abs. 1 AVIG
beträgt ein volles Taggeld 70%, für Verheiratete und ihnen durch den Bundesrat gleichgestellte Personen 80% des versicherten Verdienstes, wie er sich aus dem Bemessungszeitraum ergibt (Art. 23 Abs. 1 in fine AVIG in Verbindung mit
Art. 37 AVIV
). 80% stehen insbesondere einer geschiedenen Frau zu, welche als Inhaberin der elterlichen Gewalt für eine minderjährige Tochter zu sorgen hat (
Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIV
in Verbindung mit
Art. 276 ZGB
). Hinsichtlich des versicherten Verdienstes gelten u.a. für von der Erfüllung der Beitragszeit befreite Personen angemessene Pauschalansätze, welche der Bundesrat festlegt (
Art. 23 Abs. 2 AVIG
). Für Personen, die sich nicht mindestens über eine abgeschlossene Berufslehre oder gleichwertige Ausbildung ausweisen können (
Art. 41 Abs. 1 lit. b AVIV
), beträgt der Pauschalansatz Fr. 80.-- im Tag (
Art. 41 Abs. 1 lit. c AVIV
).
c) Die Beschwerdegegnerin war im massgeblichen Zeitraum (Januar bis März 1984) teilweise arbeitslos. Sie hat ferner in diesen
BGE 112 V 229 S. 232
Kontrollperioden jeweils das Mindestmass des anrechenbaren Arbeitsausfalles erreicht. Auch ist sie wegen und im Rahmen der durch die Scheidung vom 23. November 1983 bedingten Erweiterung ihrer Erwerbstätigkeit von der Erfüllung der Beitragszeit befreit; deshalb hat sie insoweit als angelernte Telefonistin mit einjähriger Lehrzeit Anrecht auf einen versicherten Pauschalverdienst von Fr. 80.-- im Tag. Ob wegen zwingender Erweiterung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit (
Art. 14 Abs. 2 AVIG
) die Pauschalregelung auch dann zur Anwendung käme, wenn der vom Versicherten durch seine beitragspflichtige Teilzeitarbeit im Bemessungszeitraum (
Art. 37 AVIV
) erzielte versicherte Verdienst den Pauschalansatz (
Art. 41 Abs. 1 AVIV
) übersteigen würde, kann offenbleiben; denn dies trifft im Falle der Beschwerdegegnerin unbestrittenerweise nicht zu.
Die Beschwerdegegnerin erfüllt somit sämtliche der hier näher zu prüfenden Anspruchsvoraussetzungen; auch ist ein versicherter Tagesverdienst von pauschal Fr. 80.-- ausgewiesen. Dennoch hält das BIGA dafür, dass kein Entschädigungsanspruch bestehe. Denn der von der Beschwerdegegnerin in den streitigen Kontrollperioden erzielte Teilzeitverdienst überschreite die höchstmöglichen, d.h. auf dem vollen versicherten Pauschalverdienst von Fr. 80.-- je Tag berechneten Taggeldbetreffnisse. Anders ist die Rekurskommission vorgegangen: sie hat von einer Anrechnung des Teilzeitverdienstes auf die Arbeitslosenentschädigung abgesehen, diese jedoch nicht auf dem vollen, sondern nur auf einem anteilmässigen versicherten Pauschalverdienst ermittelt. Dieser Anteil ergab sich aus dem Verhältnis des effektiven wöchentlichen teilweisen Arbeitsausfalles von 28 Stunden zum höchstmöglichen Arbeitsausfall im Umfange der betrieblichen Normalarbeitszeit von 43 Stunden. Es ist im Folgenden zu prüfen, welche dieser Auffassungen rechtmässig ist.
2.
a) Das BIGA verweist für seinen Standpunkt auf die von ihm erlassenen Weisungen im Kreisschreiben über die Arbeitslosenentschädigung (provisorische Fassung vom Februar 1984, Rz. 4.10). Das Kreisschreiben, erläutert das Bundesamt, gehe davon aus, dass Verdienste aus Teilzeitbeschäftigung von der Arbeitslosenentschädigung abzuziehen seien, "so dass der teilweise Arbeitslose insgesamt (Verdienst aus Teilzeitarbeit und Entschädigung) höchstens den Betrag erreichen" könne, "der ihm bei 100%iger Arbeitslosigkeit zustünde". Die gleiche Betrachtungsweise kommt auch in den Rz. 56 i.f., 178, 179.4 und 179.6 des
BGE 112 V 229 S. 233
überarbeiteten Kreisschreibens in der Fassung vom Juli 1985 zum Ausdruck. Diese Verwaltungsweisungen sind für den Sozialversicherungsrichter nicht verbindlich. Er soll sie bei seiner Entscheidung mit berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen (
BGE 110 V 268
oben mit Hinweisen). Er weicht anderseits insoweit von Weisungen ab, als sie mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar sind (
BGE 111 V 259
Erw. 2 mit Hinweisen; ZAK 1986 S. 235 Erw. 2d).
b) Die Anrechnung des Teilzeitverdienstes auf das Taggeld gemäss der Verwaltungspraxis führt dazu, dass jeder Teilarbeitslose, dessen Einkommen auf den Beginn der Leistungsbezugszeit (
Art. 9 Abs. 2 AVIG
) im Vergleich zum massgeblichen Bemessungszeitraum (
Art. 37 AVIV
) nicht um wenigstens 20 bzw. 30% absinkt, keinen Entschädigungsanspruch hat; denn in diesen Fällen wird das vom Versicherten während der Teilarbeitslosigkeit erzielte Einkommen stets 80% bzw. 70% des versicherten Verdienstes (Art. 22 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 23 Abs. 1 AVIG
und
Art. 37 AVIV
) übersteigen. Deshalb ergibt sich durch die Anrechnung des Teilzeitverdienstes auf die Arbeitslosenentschädigung von vornherein ein negativer Taggeldsaldo. Die gleiche Folge tritt nach der Verwaltungspraxis zwangsläufig ein, wenn die Einkünfte eines teilarbeitslosen Versicherten, der - wie die Beschwerdegegnerin - von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist, 80% bzw. 70% des für den versicherten Verdienst in solchen Fällen massgeblichen Pauschalansatzes erreichen oder übersteigen (
Art. 22 Abs. 1 und
Art. 23 Abs. 2 AVIG
in Verbindung mit
Art. 41 Abs. 1 AVIV
). Die Weisungen des BIGA schliessen somit einen Grossteil der teilarbeitslosen Versicherten zum vornherein vom Entschädigungsanspruch aus, obwohl das Gesetz ausdrücklich auch die Versicherten als anspruchsberechtigte Personen bezeichnet, welche einerseits eine Teilzeitbeschäftigung - und damit notwendigerweise auch ein Erwerbseinkommen - haben, anderseits eine Vollzeitarbeit suchen (Art. 8 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG
). Allein schon unter diesem gesetzlichen Gesichtspunkt ist die von der Verwaltungspraxis vorgesehene voraussetzungslose und undifferenzierte Anrechnung von Teilzeitverdienst auf den Taggeldanspruch unhaltbar. Soweit dem in ARV 1985 Nr. 8 S. 29 publizierten Urteil K. vom 24. Mai 1985 etwas anderes entnommen werden könnte, ist daran nicht festzuhalten.
BGE 112 V 229 S. 234
c) Das BIGA ist der Auffassung, hinsichtlich der Bemessung des Taggeldanspruches von teilarbeitslosen Versicherten liege eine Lücke vor, indem weder Gesetz noch Verordnung eine sachbezügliche Regelung aufweisen würden. Dem ist der bereits erwähnte
Art. 18 AVIG
entgegenzuhalten, welcher den Abschnitt über die Entschädigung einleitet. Das Gesetz legt hier an erster Stelle fest, dass sich der Entschädigungsanspruch nach dem anrechenbaren Arbeitsausfall während einer Kontrollperiode richtet. Der anrechenbare Arbeitsausfall ist daher ein Doppelbegriff: als Anspruchsvoraussetzung, welche das Gesetz in
Art. 11 AVIG
bzw.
Art. 5 AVIV
abschliessend umschreibt (
BGE 112 V 133
), bedeutet er ein gewisses Mindestmass an ausgefallenen Arbeitstagen; nebstdem ist er in masslicher Hinsicht die wichtigste Grundlage für den Entschädigungsanspruch als solchen (in diesem Sinne bereits zum alten Recht HOLZER, Kommentar zum Bundesgesetz über die Arbeitslosenversicherung, S. 120 f.). Dauer und Ausmass des anrechenbaren Arbeitsausfalles wirken sich daher auf den Entschädigungsanspruch aus. Der Ganzarbeitslose, der einen vollständigen Arbeitsausfall erleidet, hat einen vollen (
Art. 22 Abs. 1 AVIG
) und damit höheren Entschädigungsanspruch als der Teilarbeitslose, der - bei sonst gleichen Verhältnissen - z.B. noch halbtags erwerbstätig ist und daher nur einen hälftigen anrechenbaren Arbeitsausfall aufweist. Die Bedeutung des anrechenbaren Arbeitsausfalles für die Höhe des Entschädigungsanspruches ist auch aus
Art. 28 Abs. 4 AVIG
ersichtlich, laut dem solche Versicherte Anspruch auf ein halbes Taggeld haben, die zu mindestens 50% arbeitsfähig sind. Die gleiche Betrachtungsweise liegt dem unveröffentlichten Urteil Wisz vom 19. März 1986 zugrunde, wo das Eidg. Versicherungsgericht die Zusprechung eines halben Taggeldes an einen Versicherten bestätigte, der wegen seiner um die Hälfte verminderten Arbeitsfähigkeit nur eine Erwerbstätigkeit im Umfange von 50% ausüben konnte und daher nur in diesem Ausmass einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitt.
d) Das BIGA beruft sich im weitern auf die gesetzliche Regelung des Zwischenverdienstes. Nach Art. 18 Abs. 1 zweiter Satz AVIG wird ein allfälliger Zwischenverdienst bei der Ermittlung des anrechenbaren Arbeitsausfalles berücksichtigt. Als Zwischenverdienst gilt Einkommen aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt, wobei ein Nebenverdienst unberücksichtigt bleibt (
Art. 24 Abs. 1 AVIG
). Der Gesamtbetrag der Arbeitslosenentschädigung,
BGE 112 V 229 S. 235
auf den der Arbeitslose ohne Zwischenverdienst während der Kontrollperiode Anspruch hätte, wird um die Hälfte des Zwischenverdienstes gekürzt; ein allfälliger Restbetrag der Arbeitslosenentschädigung wird als Taggeld ausbezahlt, solange die Höchstzahl der Taggelder nicht bezogen ist, wobei jedoch der ganze Zwischenverdienst und die Taggelder zusammen 90% des versicherten Monatsverdienstes nicht übersteigen dürfen (
Art. 24 Abs. 2 AVIG
).
Zwischenverdienst erzielen jene Arbeitslosen, denen es gelingt, während der Leistungsbezugszeit eine Erwerbstätigkeit wiederaufzunehmen (Erw. 1 des in
BGE 111 V 255
Erw. 4 erwähnten Urteils Huguenin vom 19. Juni 1985). Dies trifft hier nicht zu, hat doch die Beschwerdegegnerin ihre Teilzeitarbeit bereits vor der Leistungsbezugszeit ausgeübt und während der drei streitigen Kontrollperioden beibehalten. Davon abgesehen, bestätigt die gesetzliche Regelung des Zwischenverdienstes das eben Gesagte, wonach der anrechenbare Arbeitsausfall die Höhe des Taggeldanspruches mitbestimmt. Gleichzeitig soll mit der Anrechnung von Zwischenverdienst eine Überentschädigung vermieden werden (HOLZER, a.a.O., S. 154), ein Gedanke, der beim Teilzeitverdienst ebenfalls zu berücksichtigen ist.
e) Nach dem Gesagten ist für die richtige Behandlung von Teilzeitverdienst, den ein Teilarbeitsloser während der Kontrollperioden erzielt, zunächst der Umfang des anrechenbaren Arbeitsausfalles festzustellen. Dieser ergibt sich aus der Differenz zwischen der effektiven Teilarbeitszeit und der nach den jeweils herrschenden Umständen betriebs- oder branchenüblichen normalen Arbeitszeit. Nach Massgabe eines solchen teilweisen Arbeitsausfalles steht dem Versicherten grundsätzlich eine Arbeitslosenentschädigung zu. Für deren Bemessung wird ein versicherter Verdienst herangezogen, wie er sich aus
Art. 37 AVIV
oder - bei Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit - aus
Art. 41 AVIV
ergibt. Ist die Höhe des versicherten Verdienstes Ausdruck einer bereits im Bemessungszeitraum ausgeübten Teilzeitarbeit, so darf zwar - abgesehen von den hier nicht zutreffenden Fällen, wo dies gesetzlich vorgesehen ist (
Art. 39 und
Art. 40b AVIV
) - keine hypothetische Hochrechnung des versicherten Verdienstes erfolgen (
BGE 111 V 248
Erw. 3a). Folgerichtig hat dann aber die Anrechnung des Teilzeitverdienstes an den Taggeldanspruch zu unterbleiben; denn sonst würde der in den Kontrollperioden effektiv aufgetretene teilweise Arbeitsausfall nicht entschädigt, was das
BGE 112 V 229 S. 236
BIGA übersieht. Entspricht der versicherte Verdienst anderseits einer uneingeschränkten Erwerbstätigkeit im Bemessungszeitraum, was im Falle der Befreiung von der Erfüllung von Beitragszeit sinngemäss auch für die Pauschalansätze gemäss
Art. 41 Abs. 1 AVIV
gilt, dann hat ebenfalls eine Anrechnung des Teilzeitverdienstes auf die Arbeitslosenentschädigung zu unterbleiben; doch ist in diesen Fällen der versicherte Verdienst nur nach Massgabe des teilweisen Arbeitsausfalles als Berechnungsgrundlage heranzuziehen, weil sonst die Taggeldzusprechung auf dem ungekürzten versicherten Verdienst zusammen mit dem Teilzeiteinkommen zu einer Überentschädigung führen könnte.
3.
Im Lichte dieser Grundsätze ergibt sich für die vorliegende Sache folgendes: Der versicherte Verdienst der Beschwerdegegnerin beträgt zufolge Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit Fr. 80.-- je Tag. Im Falle eines vollständigen anrechenbaren Arbeitsausfalles stünden ihr davon 80%, somit Fr. 64.-- je Tag als Entschädigung zu. Wegen der beibehaltenen Teilzeitarbeit von wöchentlich 15 Stunden hat sie im Hinblick auf die betriebliche Normalarbeitszeit von 43 Wochenstunden einen anrechenbaren Arbeitsausfall von 28 Stunden erlitten. Der versicherte Verdienst von Fr. 80.-- ist daher im Verhältnis des anrechenbaren Arbeitsausfalles zur betrieblichen Normalarbeitszeit, d.h. von 28/43 der Taggeldbemessung zugrunde zu legen, was Fr. 52.10 ausmacht. Davon stehen der Beschwerdegegnerin 80% zu, woraus sich ein Taggeld von Fr. 41.70 ergibt. In diesem Sinne ist die Rekurskommission richtig vorgegangen.
4.
a) Die Rekurskommission hat die Arbeitslosenkasse verpflichtet, der Beschwerdegegnerin ein Taggeld von Fr. 41.70 zu bezahlen, "sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt" seien. Damit wird die Sache richtigerweise an die Arbeitslosenkasse zur Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen und zur erneuten Verfügung zurückgewiesen. Das gleiche gilt hinsichtlich der 10tägigen Wartezeit gemäss
Art. 6 Abs. 3 AVIV
, welche die Beschwerdegegnerin als von der Erfüllung der Beitragszeit befreite Person - entgegen der erwähnten Rz. 56 des bundesamtlichen Kreisschreibens über die Arbeitslosenentschädigung - zu bestehen hat.
b) Mit einzubeziehen in die neue Überprüfung hat die Arbeitslosenkasse, entgegen dem diesbezüglichen Nichteintreten der Vorinstanz, auch die Zeitspanne vom 28. Dezember 1983 bis zum 2. Januar 1984, für welche Tage die Beschwerdegegnerin ebenfalls
BGE 112 V 229 S. 237
einen Entschädigungsantrag eingereicht und worüber die Arbeitslosenkasse zu Unrecht verfügungsweise nicht befunden hat. In bezug auf den 1. Januar 1984 hat die Kasse zu beachten, dass es sich hiebei um einen bezugsberechtigten Feiertag handelt (
Art. 19 AVIG
), der in die erste der vorliegend streitigen Kontrollperioden des Jahres 1984 fällt. Daher steht der Beginn der Stempelkontrolle erst am 3. Januar 1984 einer Entschädigung des Neujahrstages nicht entgegen. Anders verhält es sich mit dem 2. Januar 1984. Dieser Tag ist im Kanton Zürich kein entschädigungsberechtigter Feiertag (vgl. Verzeichnis der entschädigungsberechtigten Feiertage des BIGA, in: AlV-Praxis 86/1, Anhang). Der 2. Januar 1984 als Werktag ist daher arbeitslosenversicherungsrechtlich als gewöhnlicher Bezugstag zu betrachten.
5.
(Parteientschädigung.)
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.