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Urteilskopf
108 IV 176
45. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 1. Dezember 1982 i.S. H. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 260 StGB
(Landfriedensbruch) und
Art. 285 Ziff. 2 StGB
(Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte).
Fall der Teilnahme an einer öffentlichen Zusammenrottung, aus der heraus Pflastersteine und andere Gegenstände einerseits gegen Polizeibeamte, anderseits gegen das Zürcher Opernhaus geworfen wurden. Der Teilnehmer ist sowohl wegen Landfriedensbruchs als auch wegen Gewalt und Drohung gegen Beamte im Sinne von
Art. 285 Ziff. 2 StGB
zu bestrafen. Bestätigung der Rechtsprechung, wonach zwischen diesen beiden Tatbeständen Idealkonkurrenz möglich ist. Bedeutung der Wendung "Gewalt an Personen oder Sachen" in
Art. 285 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
.

text:
Erwägungen
ab Seite 177
BGE 108 IV 176 S. 177
Aus den Erwägungen:
3.
Nach den Feststellungen des Obergerichts wurden aus der Menge heraus "Pflastersteine gegen Polizei und Opernhaus" geworfen, was die Beschwerdeführerin, die den Polizisten Ausdrücke wie "Faschistenschweine" usw. entgegenschrie, billigte. In der Nichtigkeitsbeschwerde wird mit Recht anerkannt, dass dieses vom Obergericht als erwiesen erachtete Verhalten der Beschwerdeführerin vor dem Opernhaus den Tatbestand von
Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
erfüllt. Die Beschwerdeführerin macht jedoch geltend, sie dürfe nicht zusätzlich wegen Landfriedensbruchs (
Art. 260 StGB
) verurteilt werden. Soweit sie zur Begründung dieses Einwandes wiederum Kritik an den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts übt, ist auf ihre Eingabe nicht einzutreten. Das Obergericht hat die Verurteilung wegen Landfriedensbruchs entgegen der in der Nichtigkeitsbeschwerde aufgestellten Behauptung nicht damit begründet, es habe die Möglichkeit bestanden, dass die von Demonstranten gegen die Polizeibeamten geworfenen Pflastersteine auch das Opernhaus treffen konnten. Es stellte vielmehr ausdrücklich fest, dass die "Pflastersteine ... für die Angeklagte
BGE 108 IV 176 S. 178
offensichtlich erkennbar teils der Polizei und teils dem Operngebäude" galten, dass also nicht ausschliesslich gegen Beamte Gewalt angewendet wurde. Die Beschwerdeführerin hat mit Recht nie behauptet und macht auch in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht geltend, sie habe zwar die Gewalt gegen die - von ihr als "Faschistenschweine" usw. verschrieenen - Polizeibeamten, nicht aber Gewalttätigkeiten gegen das Opernhaus, gegen dessen Renovation sich die Demonstration richtete, gebilligt. Bei dieser Sachlage verstösst die Verurteilung der Beschwerdeführerin wegen Gewalt und Drohung gegen Beamte im Sinne von
Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
("Aufruhr") und Landfriedensbruchs (
Art. 260 StGB
) aus folgenden Gründen nicht gegen Bundesrecht.
a) Die Steinwürfe von Demonstrationsteilnehmern gegen das Opernhaus einerseits und gegen die Polizei anderseits unterliegen strafrechtlich einer unterschiedlichen Beurteilung. Zwar spricht
Art. 285 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
, auf den sich die Beschwerdeführerin beruft, ganz allgemein von "Gewalt an Personen oder Sachen". Das bedeutet indessen nicht, dass derjenige, der als Teilnehmer einer Zusammenrottung Gewalt an Personen oder Sachen verübte, stets gemäss
Art. 285 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
zu verurteilen und dass der nicht gewalttätige Teilnehmer immer nach
Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
zu bestrafen wäre. Sinn und Bedeutung der Wendung "Gewalt an Personen oder Sachen" gemäss
Art. 285 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
ergeben sich daraus, dass auch dieser Tatbestand, wie die Ziff. 1 von Art. 285, ein Delikt gegen die öffentliche Gewalt umschreibt (siehe das Urteil des Bundesstrafgerichts vom 14. Oktober 1977,
BGE 103 IV 241
ff.). Nach der im erwähnten Entscheid des Bundesstrafgerichts zitierten herrschenden Lehre muss zwischen der "Gewalt an Personen oder Sachen" im Sinne von Ziff. 2 Abs. 2 und einer der in Ziff. 1 von
Art. 285 StGB
erwähnten Tathandlungen ein Zusammenhang bestehen (siehe HAFTER, BT, S. 723, STRATENWERTH, BT II, S. 293). Unter Ziff. 2 Abs. 2 von
Art. 285 StGB
fällt jener Teilnehmer an einer Zusammenrottung, der durch Gewalt an Personen oder Sachen den Tatbestand von
Art. 285 Ziff. 1 StGB
verwirklicht (THORMANN/V. OVERBECK, N. 18 zu
Art. 285 StGB
). Wo die Gewalttätigkeiten aus der Menge heraus nicht die öffentliche Gewalt betreffen, wo mithin durch die Gewalttätigkeiten keine der Tatbestandsvarianten von
Art. 285 Ziff. 1 StGB
verwirklicht wird, ist die Ziff. 2 von
Art. 285 StGB
nicht anwendbar. In diesem Fall sind die Teilnehmer an der gewalttätigen Zusammenrottung - wenn diese eine
BGE 108 IV 176 S. 179
öffentliche ist - gemäss
Art. 260 StGB
("Landfriedensbruch") strafbar.
b) Die aus der Menge heraus geworfenen Pflastersteine, die dem Opernhaus galten, waren nicht gegen die öffentliche Gewalt gerichtet; sie waren vielmehr gewaltsamer Ausdruck des angegebenen Demonstrationszweckes, nämlich des Protests gegen die nach Ansicht der Demonstranten zu hohen finanziellen Aufwendungen usw. für die Institution Opernhaus. Insoweit fehlt es am erwähnten Zusammenhang mit der öffentlichen Gewalt. Die dem Opernhaus geltenden Steinwürfe waren demnach entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung nicht Gewalt an Sachen im Sinne von
Art. 285 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
. Die Beschwerdeführerin ist daher insoweit nicht nach
Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
, sondern gemäss
Art. 260 StGB
zu bestrafen. Hingegen erfüllt ihre Teilnahme an der Zusammenrottung insoweit den Tatbestand von
Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
, als die aus der Menge heraus geworfenen Pflastersteine usw. den Polizeibeamten galten, die Beamten also im Sinne von
Art. 285 Ziff. 1 StGB
tätlich angegriffen wurden und somit durch die Gewalttätigkeiten der Tatbestand von
Art. 285 Ziff. 1 StGB
verwirklicht wurde.
Indem die Beschwerdeführerin vorsätzlich an einer öffentlichen Zusammenrottung teilnahm, aus der heraus Gewalttätigkeiten einerseits gegen Polizeibeamte und anderseits gegen das Opernhaus verübt wurden, hat sie sich, wie die Vorinstanz zutreffend erkannte, sowohl der Gewalt und Drohung gegen Beamte im Sinne von
Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
als auch des Landfriedensbruchs (
Art. 260 StGB
) schuldig gemacht. Die Beschwerdeführerin wäre im übrigen auch dann gemäss
Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
und
Art. 260 StGB
zu verurteilen, wenn die aus der öffentlichen Zusammenrottung heraus geworfenen Pflastersteine und andern Gegenstände ausschliesslich den Polizeibeamten gegolten hätten. Eine in dieser Weise gegen Beamte gewalttätige öffentliche Zusammenrottung stört auch den öffentlichen Frieden, mithin ein weiteres Rechtsgut. Die Teilnahme an einer solchen Zusammenrottung wird durch die Anwendung von
Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
allein nicht vollumfänglich erfasst: es besteht daher Idealkonkurrenz zwischen dieser Bestimmung und
Art. 260 StGB
(siehe
BGE 103 IV 246
; Urteil des Bundesstrafgerichts i.S. C. et cons. vom 17. Oktober 1945).
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit unbegründet, soweit darin die Verurteilung wegen Landfriedensbruchs angefochten wird.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
125 I 161
16. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 2 février 1999 dans la cause M. contre le Bureau de l'assistance judiciaire du canton de Vaud (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 31 BV
, 9 Abs. 1 Ziff. 2 des Gesetzes über die unentgeltliche Rechtspflege in Zivilsachen des Kantons Waadt und 10 Abs. 1 des Gesetzes über das Mietgericht («tribunal des baux») des Kantons Waadt; unentgeltliche Rechtspflege; Anforderungen an die beruflichen Qualifikationen des unentgeltlichen Rechtsbeistandes.
Verschiedene Fragen betreffend Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte des Bürgers gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege (E. 1 und 2).
Ein Kanton kann das Recht auf unentgeltliche Rechtspflege auf die Verbeiständung durch einen Vertreter beschränken, der sich - wie ein Rechtsanwalt oder ein «agent d'affaire breveté» im Kanton Waadt - durch ein staatliches Examen über genügende Kenntnisse ausgewiesen hat, selbst wenn das kantonale Recht auch andere Personen zur Vertretung vor bestimmten Gerichten zulässt - zum Beispiel einen von einem Mieterverband anerkannten Vertreter (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 125 I 161 S. 162
Défenderesse dans une procédure en matière de baux et loyers, M. a sollicité l'assistance judiciaire, qui lui a été refusée par le Secrétariat du Bureau de l'assistance judiciaire du canton de Vaud aux motifs que sa représentante, mandataire agréée par une association de locataires, n'avait pas les qualifications professionnelles nécessaires pour que ses honoraires soient pris en charge par l'Etat et que la procédure était gratuite. La requérante a formé en vain une réclamation auprès du Bureau de l'assistance judiciaire vaudois.
Le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure de sa recevabilité un recours de droit public formé par M.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le refus de l'assistance judiciaire est une décision incidente dans la procédure civile qui cause en principe un dommage irréparable, de sorte que le recours pour violation de l'
art. 4 Cst.
est immédiatement ouvert (
art. 87 OJ
;
ATF 121 I 321
consid. 1;
ATF 119 Ia 337
consid. 1 et les références).
2.
a) Comme le recours de droit public est conçu pour la protection des droits constitutionnels des citoyens (
art. 84 al. 1 let. a OJ
), il doit être formé par la personne qui est titulaire du droit constitutionnel invoqué (
ATF 121 I 218
consid. 2;
ATF 120 Ia 95
consid. 1a). Celui qui recourt ne peut pas invoquer le droit constitutionnel d'autrui; par exemple, un avocat ne peut pas former en son propre nom un recours de droit public en invoquant un droit constitutionnel de son client (
art. 88 OJ
;
ATF 117 Ia 341
consid. 2b;
ATF 121 I 252
consid. 1a). Ainsi, le recours est irrecevable dans la mesure où la recourante invoque le droit de sa mandataire à l'égalité de traitement et à la liberté du commerce et de l'industrie.
BGE 125 I 161 S. 163
b) La recourante invoque une violation du principe de la proportionnalité. Elle perd cependant de vue qu'il ne s'agit que d'un principe mis en oeuvre pour contrôler le respect de certains droits constitutionnels, et non pas d'un droit constitutionnel en soi; ce principe ne peut pas être invoqué dans le cadre d'un recours de droit public, indépendamment de tout droit constitutionnel (
ATF 123 I 1
consid. 10;
122 I 279
consid. 2e/ee, et les références citées). Ce grief est donc également irrecevable.
c) La recourante évoque les
art. 2 et 3 LCD
. Il ne s'agit cependant pas de droits constitutionnels des citoyens au sens de l'
art. 84 al. 1 let. a OJ
, mais de dispositions de droit fédéral qui ne peuvent, en elles-mêmes, fonder un recours de droit public. Au reste, la recourante ne développe aucune argumentation en relation avec ces dispositions, de sorte que son mémoire est de toute façon irrecevable à ce propos (
art. 90 al. 1 let. b OJ
).
3.
a) La recourante invoque le droit à l'égalité devant la loi.
Une décision viole le droit à l'égalité de traitement lorsque l'autorité traite de manière différente des situations semblables sans motifs qui puissent le justifier (
ATF 124 I 170
consid. 2e et les références).
Outre que le grief est insuffisamment motivé en l'espèce (
art. 90 al.1 let. b OJ
;
ATF 110 Ia 1
consid. 2a), il apparaît d'emblée qu'il est infondé. La recourante peut être assistée ou représentée devant le tribunal des baux par un avocat, un agent d'affaires breveté ou une personne dûment autorisée par une organisation représentative de locataires ou de bailleurs (art. 10 al. 1 de la loi sur le tribunal des baux du canton de Vaud, ci-après: LTBx/VD). Si elle demande l'assistance judiciaire, celle-ci ne peut comporter que l'assistance d'office d'un avocat ou d'un agent d'affaires breveté (art. 9 al. 1 ch. 2 de la loi sur l'assistance judiciaire en matière civile du canton de Vaud, ci-après: LAJ/VD). Sous cet angle, la recourante est manifestement traitée de la même façon que toutes les personnes placées dans la même situation qu'elle; on ne discerne donc aucune inégalité de traitement.
b) Sans le dire clairement, la recourante semble invoquer encore le droit à l'assistance judiciaire déduit de l'
art. 4 Cst.
L'
art. 4 Cst.
confère à une partie indigente, dans une procédure qui n'est pas dépourvue de chances de succès pour elle, le droit à l'assistance judiciaire et à la désignation d'un défenseur d'office aux frais de l'Etat, dans la mesure où elle en a besoin pour une défense efficace de ses intérêts (
ATF 124 I 1
consid. 2;
ATF 123 I 145
consid. 2b;
ATF 122 I 267
consid. 2).
BGE 125 I 161 S. 164
En l'occurrence, l'autorité cantonale n'a pas refusé à la recourante l'assistance judiciaire et la désignation d'un défenseur d'office. Elle a seulement refusé de prendre en charge les honoraires de la personne choisie par la recourante, qui est une représentante habilitée par une association de protection des locataires. Or, le droit à l'assistance judiciaire, tel qu'il découle de l'
art. 4 Cst.
, n'accorde pas au plaideur un droit inconditionnel au choix de son défenseur (
ATF 114 Ia 101
consid. 3 et l'arrêt cité). La jurisprudence a admis qu'il n'était pas contraire à la garantie minimale déduite de l'
art. 4 Cst.
de ne désigner en principe comme défenseur d'office que des avocats inscrits au tableau cantonal (ATF reproduit in SJ 1998 p. 189 consid. 3). Le fait qu'un plaideur puisse mandater à titre privé une personne non inscrite au tableau pour le représenter devant les tribunaux dans les domaines qui échappent au monopole des avocats inscrits ne signifie pas à lui seul qu'une telle personne puisse être nommée d'office (SJ 1998 p. 189 consid. 3c in fine). La garantie constitutionnelle minimale tend uniquement à assurer aux indigents la défense efficace de leurs droits en justice; la législation cantonale ne porte pas atteinte à ce droit en décidant que ne peuvent être désignées comme mandataires d'office que des personnes ayant justifié de connaissances suffisantes lors d'un examen étatique approprié.
c) La recourante s'en prend également à l'interprétation du droit cantonal. Il doit être ici rappelé que le recours de droit public n'est pas ouvert pour invoquer seulement une violation du droit cantonal (
ATF 118 Ia 67
consid. 1d). Le Tribunal fédéral ne peut, dans cette procédure, que vérifier - pour autant que le recourant l'allègue de manière conforme à l'
art. 90 al. 1 let. b OJ
- que l'application du droit cantonal n'est pas incompatible avec un des droits constitutionnels du citoyen, soit en l'espèce qu'elle n'est pas arbitraire (sur la notion d'arbitraire:
ATF 124 I 247
consid. 5;
ATF 124 V 137
consid. 2b et les références).
L'
art. 9 al. 1 ch. 2 LAJ
/VD indique clairement que l'aide octroyée comporte l'assistance d'office d'un avocat ou d'un agent d'affaires breveté, sans mention d'autres personnes. Il n'y a rien d'arbitraire à interpréter une disposition légale selon son texte clair et il est assurément permis de considérer cette énumération comme exhaustive.
La disposition ne peut pas non plus être considérée comme arbitraire en elle-même. L'autorité cantonale s'est référée à une partie de la doctrine qui considère que le défenseur d'office remplit une tâche étatique et que sa responsabilité relève des règles applicables à la responsabilité des agents de l'Etat (PIERMARCO ZEN-RUFFINEN,
BGE 125 I 161 S. 165
Assistance judiciaire et administrative: Les règles minima imposées par l'art. 4 de la Constitution fédérale, in JdT 1989 I p. 53). En réservant la désignation d'office aux personnes qui ont subi avec succès un examen étatique, le législateur a voulu assurer d'autant mieux la protection des indigents. Cette argumentation n'est pas insoutenable.
d) La recourante invoque le droit à un juge indépendant et impartial découlant de l'
art. 6 CEDH
(sur cette notion:
ATF 124 I 255
consid. 4a;
123 I 87
consid. 4). A supposer que cette disposition soit applicable, le grief est infondé.
Selon l'
art. 6 al. 1 LAJ
/VD, le Bureau de l'assistance judiciaire est composé du chef du département de la justice, de la police et des affaires militaires, d'un juge au Tribunal cantonal, du procureur général ou de l'un de ses substituts, et d'un avocat ou d'un agent d'affaires breveté.
La recourante se plaint du fait qu'un avocat ou un agent d'affaires breveté siègent dans le bureau. Cependant, la présence - au demeurant minoritaire - d'un représentant d'une profession concernée par la nature du litige ne suffit pas pour créer une apparence de partialité (
ATF 123 I 87
consid. 4a;
ATF 119 Ia 81
et les références citées).
La recourante se plaint également de ce que sa réclamation ait été portée devant les mêmes personnes. Elle se méprend cependant sur le sens de cette voie de droit. Dans les domaines où elle est prévue par la loi, la réclamation provoque le réexamen de la décision par l'autorité même qui l'a rendue (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3e éd. p. 358 no 1410 ss; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, p. 349 no 5.3.2.2). L'
art. 6 CEDH
ne conférait pas à la recourante le droit à l'examen successif de sa cause par deux autorités différentes. On ne discerne donc aucune violation de cette disposition de rang constitutionnel.
e) La recourante invoque enfin la liberté du commerce et de l'industrie, garantie par l'
art. 31 Cst.
Sous cet angle, la recourante ne peut invoquer que le droit de s'adresser à la personne de son choix, parmi celles qui exercent une activité lucrative (cf.
ATF 122 I 109
consid. 1b;
ATF 105 Ia 67
consid. 4b). Il faut d'emblée préciser que la jurisprudence n'exclut pas que la législation cantonale puisse réserver aux seuls avocats la représentation des parties en justice (cf.
ATF 114 Ia 34
consid. 2). Le problème posé n'est cependant pas celui-ci: la recourante reste libre de mandater la personne qu'elle a choisie et celle-ci est habilitée à la représenter devant le tribunal des baux. La recourante voudrait que les honoraires de cette personne soient pris en charge par l'Etat, de
BGE 125 I 161 S. 166
sorte qu'elle demande en réalité une prestation positive de la collectivité publique. Or, la liberté du commerce et de l'industrie protège seulement contre des restrictions à la liberté de la part de l'Etat, mais ne permet en aucune façon d'exiger une prestation positive de celui-ci (
ATF 118 Ib 356
consid. 4b et l'arrêt cité). La recourante ne peut donc rien tirer de l'
art. 31 Cst.
en sa faveur.


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Urteilskopf
107 Ib 198
36. Auszug aus dem Urteil der II. Öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. August 1981 i.S. X. & Co. gegen Eidg. Zollrekurskommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Zollzahlungspflicht; Verjährung der Zollforderung.
- Begriff des Zollzahlungspflichtigen (E. 6a und b).
- Der Zollzahlungspflichtige haftet auch für die nachträgliche Erhebung der geschuldeten Abgabe (E. 6c).
- Wann untersteht die Zollforderung der strafrechtlichen Verjährungsfrist? (E. 7a)
- Die seit dem 1. Januar 1975 geltenden Bestimmungen des VStrR über das Ruhen und die Unterbrechung einer Forderung sind anwendbar, soweit die Forderung im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts nicht verjährt ist. Voraussetzungen der Anwendung von
Art. 11 Abs. 2 und 3 VStrR
auf die Verjährung einer Forderung (E. 7b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 199
BGE 107 Ib 198 S. 199
Im Mai 1973 lieferte die deutsche M. GmbH der X. & Co. zwei Kesselwagen einer als "normaler Butylalkohol" deklarierten Flüssigkeit. Später folgten weitere fünf Bahnzisternen, deren Inhalt als "Isobutylalkohol, nicht zu motorischen Zwecken" angemeldet wurde. Mit der Erledigung der Zollformalitäten beauftragte die M. GmbH die Frachtführerin Y. AG, welche die Sendungen aufgrund der Angaben der M. GmbH beim Zollamt Basel anmeldete. Die ersten zwei Kesselwagen wurden als Butanol (Tarifnummer 2904.20), die übrigen fünf Zisternen als Isobutylalkohol, bzw. Isobutanol (Tarifnummer 2904.30) deklariert.
Die Zollkreisdirektion Chur hielt dafür, dass alle Sendungen an die X. & Co. Isobutanol enthielten. Das Isobutanol in den fünf letzten Kesselwagen sei entgegen der Deklaration zu motorischen Zwecken verwendet worden. Die Zollkreisdirektion erhob daher am 10. Oktober 1973 eine Zollnachforderung von der Frachtführerin Y. A.G. Die M. GmbH und X. & Co. wurden solidarisch zur Zahlung verpflichtet. Die drei Betroffenen erhoben Beschwerde bei der Oberzolldirektion. Diese bestätigte den Entscheid der Zollkreisdirektion am 29. April 1975. M. GmbH, X. & Co. und Y. A.G. wandten sich hierauf erfolglos an die Eidg. Zollrekurskommission. Gegen deren Entscheid richtet sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der X. & Co. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
(Ausführungen darüber, dass alle Lieferungen an die Beschwerdeführerin Isobutanol enthielten.)
6.
Die Beschwerdeführerin bestreitet ihre Zollzahlungspflicht.
a) Nach Art. 9 Abs. 1 und 13 Abs. 1 ZG obliegt die Zollzahlungspflicht demjenigen, der eine Ware über die Grenze bringt, dessen Auftraggeber, den weiteren in
Art. 9 Abs. 1 ZG
Genannten sowie den Personen, für deren Rechnung die Ware ein- oder ausgeführt worden ist. Der Gesetzgeber zog den Kreis der Zollzahlungspflichtigen somit weit. Dadurch soll die Einbringlichkeit der Abgabenforderung erleichtert werden (vgl.
BGE 89 I 545
), deren
BGE 107 Ib 198 S. 200
Erfolg insbesondere dann gefährdet ist, wenn die Forderung der Zollbehörde infolge fehlender internationaler Rechtshilfe in Fiskalsachen im Ausland nicht zwangsvollstreckt werden kann. Greift die Zollbehörde vorab auf den inländischen Zollzahlungspflichtigen, kann dieser seine auf Zivilrecht gründende Rückgriffsforderung im Ausland verfolgen.
b) Die Vorinstanz nimmt an, die Beschwerdeführerin hafte sowohl in ihrer Eigenschaft als Auftraggeberin des Warenführers als auch als Person, für deren Rechnung die Ware eingeführt wurde.
Die Beschwerdeführerin und die M. GmbH schlossen einen Distanzkauf ab. Zur Versendung der Ware bedienen sich die Parteien im Distanzgeschäft regelmässig eines Dritten, des Warenführers. Auftraggeberin im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 ZG
ist zunächst die Vertragspartei, welche mit dem Warenführer den Frachtvertrag (
Art. 440 ff. OR
) abschliesst oder den Spediteur mit der Warenversendung betraut (
Art. 439 OR
). Ausserdem gilt als Auftraggeber jede Person, welche den Warentransport tatsächlich veranlasst (
BGE 89 I 546
; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 22. Dezember 1972 i.S. Sch.). Ob der erste inländische Erwerber die Warenbewegung auch dann tatsächlich veranlasst, wenn seine Tätigkeit sich auf den blossen Vertragsabschluss mit dem ausländischen Veräusserer beschränkt, kann dahingestellt bleiben, denn nach zutreffender Auslegung von
Art. 13 Abs. 1 ZG
erfolgt die Wareneinfuhr auf seine Rechnung. Umgekehrt haftet der ausländische Veräusserer im selben Masse, weil die Ware auf seine Rechnung ausgeführt, bzw. in die Schweiz eingeführt wird. Beide Personen sind daher neben dem Warenführer zollzahlungspflichtig. Dieser Schluss ist sowohl vom Sinn des Gesetzes als auch von der Interessenlage der Beteiligten her geboten: im Interesse der Vollstreckung der Zollabgabe ist der Kreis der Zahlungspflichtigen in dem Sinne weit zu ziehen, als die an der Erfüllung des der Warenbewegung zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts wirtschaftlich interessierten Personen für die Zollabgaben haften. Es lässt sich folglich nicht vertreten,
Art. 13 Abs. 1 ZG
eng auszulegen. Die fragliche Bestimmung bezieht sich insbesondere nicht nur auf die Person, welche sich im Innenverhältnis zur Bezahlung der Zollabgaben verpflichtet. Eine solche Beschränkung würde dem Zweck des Gesetzes stracks zuwiderlaufen. Schliesslich ist nicht einzusehen, warum den Warenführer eine uneingeschränkte Zollzahlungspflicht treffen sollte, obwohl dessen wirtschaftliches Interesse an der Erfüllung des Geschäfts dasjenige des Veräusserers und
BGE 107 Ib 198 S. 201
Erwerbers zum mindesten nicht übertrifft. Zusammenfassend ergibt sich, dass im internationalen Distanzgeschäft der ausländische Veräusserer und der erste inländische Erwerber entweder als Auftraggeber des Warenführers (einzeln oder zusammen) oder - falls dies nicht zutrifft - als Personen gelten, für deren Rechnung die Ware aus-, bzw. eingeführt wird (abweichend NOSER, Für wessen Rechnung sind die Waren eingeführt worden?, Zollrundschau 17/1972, S. 148-151).
Die Beschwerdeführerin kaufte von der M. GmbH sieben Wagenladungen Isobutanol. In ihrer Eigenschaft als erster inländischer Importeur erfolgten die Lieferungen auf ihre Rechnung. Sie ist daher zollzahlungspflichtig.
c) Der Zollzahlungspflichtige haftet auch für die nachträgliche Erhebung der geschuldeten Abgabe, denn es ist nicht einzusehen, warum für die nachträgliche Zollzahlungspflicht andere Haftungsgrundsätze als gemäss Art. 9 Abs. 1 und 13 Abs. 1 ZG gelten sollten.
Art. 101 Abs. 1 ZG
(a.F.) setzt diese Haftungsordnung voraus. Danach entbindet die Verurteilung wegen eines Zollvergehens und die Vollstreckung der Strafe nicht von der Bezahlung des geschuldeten Zolls. Zum gleichen Ergebnis führen die Bestimmungen über die Nachzahlungspflicht zufolge Irrtums der Zollverwaltung (
Art. 126 Abs. 1 ZG
): Die zollzahlungspflichtigen Personen haften gemäss Art. 9 Abs. 1 und 13 Abs. 1 ZG selbst dann, wenn die Zollbehörde die Abgabe ohne Zutun Dritter unrichtig festsetzt. Dies muss im Falle einer objektiven Widerhandlung gegen die Zollzahlungspflicht umso mehr gelten. Dabei hängt die Zollzahlungspflicht nicht davon ab, ob der Betreffende schuldhaft zu wenig Zoll bezahlte oder gegen ihn ein Strafverfahren eingeleitet wurde. Auf seine Kenntnis der Verhältnisse kommt es nicht an (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 22. Dezember 1972 i.S. Sch.; vgl. bezüglich des seit 1. Januar 1975 gültigen
Art. 12 VStrR
;
BGE 106 Ib 221
E. 2c), weshalb er auch mit der Behauptung ausgeschlossen ist, es sei andere als die von ihm gewünschte Ware über die Grenze geschafft worden.
Im vorliegenden Fall wurde zu wenig Zoll erhoben, weil die Einfuhrdeklaration unrichtige Angaben enthielt. Der Tatbestand von
Art. 74 Ziff. 8 ZG
ist in objektiver Hinsicht demnach erfüllt. Die zollzahlungspflichtige Beschwerdeführerin haftet auch für die nachzuleistenden Abgaben.
d) Die Beschwerdeführerin wirft den Zollbehörden vor, keine Verwendungsverpflichtung (Revers;
Art. 18 Abs. 4 ZG
) verlangt zu haben. Sie hätte die Sendung zurückgewiesen, wenn sie erkannt
BGE 107 Ib 198 S. 202
hätte, dass die gelieferte Ware nicht zu motorischen Zwecken verwendet werden durfte.
Der Einwand ist zu verwerfen. Die Beschwerdeführerin übersieht, dass für die Einfuhr von Isobutylalkohol zu motorischen Zwecken keine Verwendungsverpflichtung, sondern nur ein Verwendungsnachweis verlangt wird. Es kann der Zollbehörde daher nicht vorgeworfen werden, sie habe im vorliegenden Fall nicht geprüft, ob angesichts der Tatsache, dass ein Treibstoffhändler Isobutylalkohol zu nicht motorischen Zwecken einführte, besondere Vorsicht und deshalb ausnahmsweise eine Verwendungsverpflichtung geboten gewesen sei. Im übrigen kommt es - wie bereits erwähnt - auf die Kenntnis der Beschwerdeführerin nicht an. Auch wenn sie von der falschen Deklaration nichts wusste, ändert dies nichts an ihrer Haftung.
7.
Die Beschwerdeführerin erhebt schliesslich die Einrede der Verjährung.
a)
Art. 64 ZG
(a.F.) und
Art. 83 ZG
(a.F.) hatten folgenden Wortlaut:
Art. 64.
Die Zölle und andern Abgaben verjähren ein Jahr nach der Bestätigung Annahme der Zolldeklaration. Bei Zwischenabfertigungen beginnt die Verjährung mit dem Ablauf der Gültigkeitsdauer des Zwischenabfertigungsausweises.
Liegt ein Zollvergehen vor, so richten sich Beginn und Dauer der Verjährung der Zölle und andern Abgaben nach Art. 83, Abs. 1 und 2. Die Verjährung wird durch jede zur Geltendmachung des Anspruchs gegen einen Zahlungspflichtigen gerichtete Handlung unterbrochen. Sie ruht während des Laufes eingeräumter Zahlungsfristen.
Art. 83.
Die Zollvergehen verjähren in zwei Jahren.
Die Verjährung beginnt mit dem Tage, an dem der Täter die strafbare Handlung begeht, und wenn er sie zu verschiedenen Zeiten ausführt, mit dem Tage der letzten Handlung.
Unterbrochen wird die Verjährung durch jede gegen den Täter gerichtete Verfolgungshandlung. Gemäss
Art. 73 ZG
(a.F.) gelten Zollübertretungen als Zollvergehen. Eine Zollübertretung begeht, wer den Zoll dadurch verkürzt, dass er unrichtige Angaben macht (
Art. 74 Ziff. 8 ZG
). Die mit der Zolldeklaration betrauten Angestellten der Y. AG erfüllten diesen Tatbestand in objektiver Hinsicht. Dass ein Strafverfahren nicht eingeleitet wurde, hat auf die Forderungsverjährung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts keinen Einfluss. Die Zollforderung
BGE 107 Ib 198 S. 203
untersteht vielmehr bereits dann der strafrechtlichen Verjährungsfrist, wenn die objektiven Tatbestandsmerkmale eines Zollvergehens erfüllt sind (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 15. November 1977 i.S. O.). Sie verjährt im vorliegenden Fall daher nach zwei Jahren (
Art. 83 ZG
(a.F.)). Zu prüfen bleibt, ob die Verjährung inzwischen eingetreten ist.
b) Gemäss
Art. 64 Abs. 3 ZG
(a.F.) wird die Verjährung durch jede zur Geltendmachung des Anspruchs gegen einen Zahlungspflichtigen gerichtete Handlung unterbrochen. Dies geschah durch den Erlass der Verfügung der Zollkreisdirektion Chur vom 10. Oktober 1973. Danach begann die Verjährungsfrist wieder von Anfang an zu laufen. Am 1. Januar 1975 trat sodann das VStrR in Kraft (AS 1974 1938). Zu diesem Zeitpunkt war die Zollforderung nach altem Recht nicht verjährt. Da das VStrR Vorschriften über die Verjährung von Abgabeforderungen enthält, ist zu prüfen, ob diese Bestimmungen auch auf Tatbestände anzuwenden sind, welche unter altem Recht verwirklicht wurden, und welche Folgen aus der Anwendung des neuen Rechts gegebenenfalls zu ziehen sind.
aa) Die übergangsrechtlichen Bestimmungen (
Art. 106 VStrR
) beschlagen einzig das Verhältnis zwischen altem und neuem Recht hinsichtlich des Strafverfahrens. Sie geben keinen Aufschluss über die Verjährung einer unter altem Recht entstandenen Forderung. Diese Frage ist daher nach allgemeinen Grundsätzen zu entscheiden. Der Richter hat zu prüfen, welche übergangsrechtliche Ordnung geboten ist, wobei er die nach Treu und Glauben berechtigte Erwartung der Normadressaten zu berücksichtigen hat (
BGE 99 V 203
). Von Bedeutung sind namentlich die Regeln über die Rückwirkung von Erlassen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine gesetzliche Ordnung dann rückwirkend, wenn bei Anwendung derselben an ein Ereignis angeknüpft wird, das in der Vergangenheit liegt und vor deren Erlass abgeschlossen worden ist. Keine Rückwirkung ist aber gegeben, wenn der Gesetzgeber lediglich auf Verhältnisse abstellt, die zwar noch unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind, beim Inkrafttreten des neuen Rechts aber noch andauern (
BGE 104 Ib 219
mit Hinweis). Letzteres trifft im vorliegenden Fall zu, denn die Forderung der Zollverwaltung war am 1. Januar 1975 nicht verjährt. Der Anwendung des neuen Rechts steht unter dem Gesichtspunkt des Rückwirkungsverbots daher nichts im Wege. Das Bundesgericht erkannte denn auch in
BGE 107 Ib 198 S. 204
seiner Praxis, dass neurechtliche Verjährungsbestimmungen auch auf Forderungen anwendbar sind, die vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts entstanden und fällig geworden, aber vor diesem Zeitpunkt noch nicht verjährt sind (
BGE 87 I 413
,
BGE 97 I 629
). In
BGE 87 I 413
handelte es sich zwar um den Fall einer neu eingeführten Verjährungsfrist, doch besteht kein Anlass, diese Grundsätze nicht auf neue Bestimmungen über das Ruhen und die Unterbrechung der Verjährung anzuwenden. Es bleibt demnach im folgenden zu prüfen, welche Folgen sich aus der Anwendung des VStrR ergeben.
bb) Gemäss Art. 12 Abs. 4 i.V. mit Abs. 1 lit. a VStrR verjähren die Leistungs- und Rückleistungspflicht von Abgaben, welche infolge einer Widerhandlung gegen die Verwaltungsgesetzgebung des Bundes zu Unrecht nicht erhoben wurden, solange nicht, als die Strafverfolgung und Strafvollstreckung nicht verjährt sind. Aus
Art. 12 Abs. 4 VStrR
könnte geschlossen werden, die Anwendung dieser Bestimmung setze eine Bestrafung des Täters voraus. Das Bundesgericht stellte jedoch in
BGE 106 Ib 222
klar,
Art. 12 Abs. 4 VStrR
sei so auszulegen, dass für Forderungen im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 und 2 VStrR
die Verjährungsfrist gilt, welche für die Strafverfolgung gelten würde, sofern die betreffende Widerhandlung gegen die Verwaltungsgesetzgebung des Bundes auch in subjektiver Hinsicht verwirklicht wäre.
Art. 12 Abs. 4 VStrR
greift somit bereits dann ein, wenn der objektive Tatbestand einer Widerhandlung erfüllt ist. Dies ist vorliegend der Fall, da
Art. 74 Ziff. 8 ZG
zur Anwendung käme, wenn die subjektiven Voraussetzungen des Tatbestandes gegeben wären.
cc) Welche Verjährungsfrist das neue Recht im vorliegenden Fall vorsieht, braucht nicht geprüft zu werden, da die Forderung aus anderen Gründen nicht verjährt ist.
Der Verweis in
Art. 12 Abs. 4 VStrR
ist umfassender Natur und bezieht sich namentlich auch auf die in
Art. 11 Abs. 3 VStrR
aufgestellten Vorschriften über das Ruhen der Verjährung. Danach ruht die Verjährung bei Übertretungen und Vergehen während der Dauer eines Einsprache-, Beschwerde-, oder gerichtlichen Verfahrens über die Leistungs- und Rückleistungspflicht. Die Bestimmung bezieht sich ihrem Wortlaut nach zwar auf das Ruhen der strafrechtlichen Verjährung. Der Gesetzgeber ging offenbar davon aus, dass vorgängig der Strafverfolgung das Verfahren über die Abgabenfestsetzung zum Abschluss gebracht werden muss. Ähnlich war die Regelung unter altem Recht (vgl.
Art. 101 Abs.
BGE 107 Ib 198 S. 205
3 ZG
(a.F.)). Angesichts des vorbehaltlosen Verweises in
Art. 12 Abs. 3 VStrR
gilt aber
Art. 11 Abs. 3 VStrR
auch im Verfahren der Abgabenfestsetzung.
dd) Am 1. Januar 1975 war das vorliegende Verfahren bei der OZD als Beschwerdeinstanz hängig. Seither ruht die Verjährung. Die absolute Verjährung nach
Art. 11 Abs. 2 VStrR
greift hier nicht ein; denn sie beendet nur die durch Unterbrechung erneuerte Verjährungsfrist, dagegen nicht die nach
Art. 11 Abs. 3 VStrR
ruhende Verjährung (vgl. dieselbe Regelung bei der Verjährung nach
Art. 75 StGB
;
BGE 100 Ib 275
/6). Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Einrede der Verjährung ist demnach unbegründet. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.


header:
Urteilskopf
100 Ib 132
24. Auszug aus dem Urteil vom 3. Mai 1974 i.S. Personalfürsorgestiftung der ehemaligen Firma Riggenbach & Krayer AG gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Stiftungsaufsicht,
Art. 84 Abs. 2 ZGB
.
1. Umfang der Aufsichtskompetenz nach
Art. 84 Abs. 2 ZGB
(Erw. 3).
2. Der Ort des Sitzes einer Stiftung ist für die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde nicht allein entscheidend (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 132
BGE 100 Ib 132 S. 132
Aus dem Sachverhalt:
A.-
Nicolas Riggenbach-Hornung hat mit Urkunde vom 22. Dezember 1955 die Riggenbach-Hornung-Stiftung errichtet, eine Stiftung im Sinne von
Art. 80 ff. ZGB
zugunsten des Personals der Firmen Riggenbach zum Arm AG und Krayer Ramsperger AG in Basel. Nach § 2 der Stiftungsurkunde konnte der Stiftungsrat mit Zustimmung der Aufsichtsbehörde den Sitz der Stiftung, der sich zunächst am Sitze der Firma Riggenbach zum Arm AG in Basel befand, innerhalb der Schweiz nach Belieben verlegen.
BGE 100 Ib 132 S. 133
Im Jahre 1963 änderte die Krayer-Ramsperger AG ihre Firma in Riggenbach & Krayer AG und übernahm den Geschäftsbetrieb der Firma Riggenbach zum Arm AG. Die Statuten der Riggenbach-Hornung-Stiftung wurden am 13. September 1963 ohne wesentliche Umgestaltung ihres Inhaltes den veränderten Verhältnissen angepasst; die Stiftung erhielt den Namen "Personalfürsorgestiftung der Firma Riggenbach & Krayer AG". Im Jahre 1968 fusionierte die Firma Riggenbach & Krayer AG mit der Firma Lebensmittel-Christen AG in Basel und wurde im Handelsregister gelöscht. Die Mehrzahl der Arbeitnehmer der Firma Riggenbach & Krayer AG trat in die Firma Lebensmittel-Christen AG über. Die Stiftung wurde unter dem Namen "Personalfürsorgestiftung der ehemaligen Firma Riggenbach & Krayer AG" weitergeführt. Eine neue, vom 20. September 1968 datierte Stiftungsurkunde übernahm im wesentlichen die bisherige Regelung. Im Jahre 1969 ging die Firma Lebensmittel-Christen AG an die USEGO AG Olten über. Die USEGO AG delegierte zwei Arbeitgebervertreter in den Stiftungsrat der Personalfürsorgestiftung der ehemaligen Firma Riggenbach & Krayer AG. Im Stiftungsrat, in dem neben den beiden Vertretern der USEGO AG eine Destinatärin der Stiftung sass, kam es in der Folge zu Meinungsverschiedenheiten über das weitere Schicksal der Stiftung und die Verwendung des Stiftungsvermögens. Am 8. Oktober 1970 beschloss der Stiftungsrat, den Destinatären sämtliche Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge auszuzahlen. Die Aufsichtsbehörde, das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt, stimmte diesem Beschlusse zu. Über die Verwendung des freien Stiftungsvermögens von damals rund Fr. 90 000.--, das auf einen Beitragsausgleichsfonds und einen Unterstützungsfonds aufgeteilt war, konnten sich die Mitglieder des Stiftungsrates hingegen nicht einigen. In einem Schreiben vom 25. Januar 1971 unterbreitete der Stiftungsrat der Aufsichtsbehörde dazu einen Mehrheits- und einen Minderheitsvorschlag. Die Aufsichtsbehörde lehnte in ihrer Antwort vom 5. Februar 1971 den Mehrheitsvorschlag ab und sprach sich für den Minderheitsvorschlag aus.
Am 28. Februar 1973 gab die USEGO AG der Aufsichtsbehörde nach einem längeren Briefwechsel bekannt, der Stiftungsrat habe am 22. Februar 1973 mit den Stimmen der beiden Vertreter der USEGO AG gegen die Stimme der Vertreterin
BGE 100 Ib 132 S. 134
der Destinatäre beschlossen, den Sitz der Stiftung von Basel nach Olten zu verlegen, das freie Stiftungsvermögen an den Wohlfahrtsfonds der USEGO-Mitarbeiter zu übertragen "mit der Auflage, dass mindestens Fr. 103 805.15 (Wert des Stiftungsvermögens per 1. Januar 1973) abzüglich jeweilige Stiftungsleistungen dauernd zu Gunsten des ehemaligen Personals der ehemaligen Firma Riggenbach & Krayer AG zur Verfügung stehen muss", und die Stiftung nach Vollzug dieser Operation aufzulösen.
Die Aufsichtsbehörde erklärte in ihrer als Verfügung ausgestalteten Antwort vom 28. März 1973, sie könne der Sitzverlegung nicht zustimmen, solange die seit Jahren offenen Fragen nicht gelöst seien, und erteilte dem Stiftungsrat bestimmte Weisungen für das weitere Vorgehen.
B.-
Der Stiftungsrat focht die Verfügung der Aufsichtsbehörde beim Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt an. Dieser beschloss am 17 September 1973:
" 1. - Wird der Rekurs des Stiftungsrates der Personalfürsorgestiftung der ehemaligen Firma Riggenbach & Krayer AG vollumfänglich abgewiesen.
" 2. - Wird der Stiftungsrat angewiesen, innert Monatsfrist, vom Tage der Zustellung dieses Entscheides an gerechnet, nach den Weisungen des Justizdepartements vom 28. März I 973 vorzugehen und der Aufsichtsbehörde hievon gebührend Mitteilung zu machen.
" 3. - Bei Zuwiderhandlung wird Absetzung des Stiftungsrates in Aussicht gestellt."
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Stiftung, den Entscheid des Regierungsrates aufzuheben und den Mehrheitsbeschlüssen des Stiftungsrates vom 22. Februar 1973 zuzustimmen.
D.-
Der Regierungsrat beantragt Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge, während das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement darauf verzichtet hat, einen Antrag zu formulieren.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach
Art. 84 Abs. 2 ZGB
hat die Aufsichtsbehörde dafür zu sorgen, dass das Stiftungsvermögen seinen vom Stifter grundsätzlich frei bestimmbaren Zwecken gemäss verwendet wird (BGE 99 I/b 258/259 Erw. 3). Dies schliesst die
BGE 100 Ib 132 S. 135
Befugnis ein, dafür zu sorgen, dass der Stiftungsrat die Stiftungsurkunde und allfällige Reglemente beachtet und allfälliges Ermessen nicht überschreitet oder missbraucht (unveröffentlichtes Urteil vom 6. April 1960 i.S. Pensionsfonds der Angestellten der Henkel & Cie AG, Erw. 3, 4 und 5). Die Aufsichtsbehörde kann im Rahmen dieser Befugnis nicht nur die Korrektur bestimmter mit dem Stiftungszweck in Widerspruch stehender Handlungen der Stiftungsorgane erzwingen (BGE 99 I/b 259 Erw. 4), sondern durch verbindliche Weisungen auch vorbeugend eingreifen (zit. Urteil i.S. Pensionsfonds der Angestellten der Henkel & Cie AG, Erw. 4). Die Stiftungsaufsicht nach
Art. 84 Abs. 2 ZGB
ist aber keine Vormundschaft. Die Stiftung ist grundsätzlich voll handlungsfähig (vgl. EGGER, Kommentar zu
Art. 84 ZGB
N. 7; MAX GUTZWILLER, Schweiz. Privatrecht II S. 616). Die Aufsichtsbehörde muss dem Stiftungsrat deshalb eine gewisse Handlungsfreiheit lassen. Sie darf grundsätzlich nicht einfach an Stelle des Stiftungsrates handeln. In reinen Ermessensfragen hat sie sich zurückzuhalten. Im übrigen bestimmt sich der Umfang der Aufsichtsbefugnisse nach den Umständen des Einzelfalles.
4.
Die Beschwerdeführerin ersucht das Bundesgericht, der Verlegung ihres Sitzes von Basel nach Olten zuzustimmen. Zur Begründung dieses Antrages verweist sie einzig auf den Brief, den die USEGO AG am 28. Februar 1973 an die Aufsichtsbehörde gerichtet hat. Die USEGO AG hat darin ausgeführt, die Stiftung werde schon seit Jahren von Olten aus verwaltet; aus dem Umstand, dass der Sitz der Stiftung im Jahre 1968 in Basel belassen wurde, könne nichts abgeleitet werden; die Verlegung des Sitzes an den Ort der tatsächlichen Verwaltung der Stiftung gewährleiste enge und wirksame Kontakte zwischen der Stiftung und der Aufsichtsbehörde; der Verkehr mit den Amtsstellen sei im Normalfalle grösser als der Verkehr mit den Destinatären; die Zustimmung zur Sitzverlegung könne in Anbetracht von § 2 der Stiftungsurkunde nur verweigert werden, "wenn z.B. der Stiftungszweck beeinträchtigt würde oder Gefahr für das Vermögen bestünde".
Die Vorinstanz hat die Verweigerung der Zustimmung zur Sitzverlegung damit begründet, dass die Umstände des Falles den Anschein erweckten, die Sitzverlegung bezwecke
BGE 100 Ib 132 S. 136
lediglich, die Weisungen des baselstädtischen Justizdepartementes zu umgehen; ausserdem liege es im Interesse der Destinatäre, die mehrheitlich in Basel und Umgebung wohnten, sich nötigenfalls an die nächstgelegene Aufsichtsbehörde wenden zu können.
Aus den Darlegungen, auf die sich die Beschwerdeführerin zur Begründung ihres Begehrens beruft, ergibt sich, dass sie nicht so sehr eine Sitzverlegung als solche beabsichtigt, als vielmehr einen Wechsel der Aufsichtsbehörde. Nun können aber weder der Stifter noch die Stiftungsorgane bestimmen, welcher Aufsichtsbehörde die Stiftung unterstehen soll, wird die zuständige Aufsichtsbehörde doch vom Gesetze bezeichnet (
Art. 84 Abs. 1 ZGB
, HAFTER, Kommentar zu
Art. 84 ZGB
N.11). Nach
Art. 84 Abs. 1 ZGB
stehen die Stiftungen unter der Aufsicht des Gemeinwesens, dem sie nach ihrer Bestimmung angehören. Ist der Zweck der Stiftung durch den Kreis der Destinatäre örtlich begrenzt, so ist diese örtliche Begrenzung für die Bestimmung des zuständigen Gemeinwesens massgebend. Bei Personalfürsorgestiftungen kommt es in erster Linie darauf an, wo sich der Sitz der Unternehmung befindet (EGGER, Kommentar zu
Art. 84 ZGB
N. 4 und 5). Der Ort des Sitzes der Stiftung selbst ist hingegen für sich allein nicht entscheidend.
Im vorliegenden Falle sprechen zwei Umstände dafür, dass die Stiftung der Aufsicht des Kantons Basel-Stadt untersteht. Die Destinatäre der Stiftung sind ehemalige Arbeitnehmer von heute nicht mehr bestehenden Unternehmungen, die ihren Sitz in Basel hatten, und die Mehrzahl von ihnen wohnt unbestrittenermassen noch heute im Kanton Basel-Stadt. Zwar wird die Stiftung heute tatsächlich von Olten aus verwaltet. Dies vermag aber für sich allein die Zuordnung, die sich aus dem Zweck der Stiftung ergibt, nicht in Frage zu stellen. Anders wäre höchstens zu entscheiden, wenn damit die Beaufsichtigung der Stiftung übermässig erschwert und vielleicht ihrer Wirkung beraubt würde. Dies trifft aber nicht zu, übt die Stiftung doch lediglich eine beschränkte und einfache Tätigkeit aus, deren Überwachung ohnehin keine besonderen Schwierigkeiten verursachen kann.
Die Verlegung des Stiftungssitzes von Basel nach Olten würde, wie gesehen, nicht ohne weiteres bewirken, dass künftig statt dem Kanton Basel-Stadt der Kanton Solothurn die
BGE 100 Ib 132 S. 137
Aufsicht über die Stiftung auszuüben hätte. Sollte die Beschwerdeführerin ihren Sitz dennoch nach Olten verlegen wollen und damit einverstanden sein, weiterhin der Aufsicht des Kantons Basel-Stadt zu unterliegen, so könnte die baselstädtische Aufsichtsbehörde ihr die Zustimmung zur Sitzverlegung wohl kaum noch länger verweigern. Ob die Beschwerdeführerin an einer Sitzverlegung unter diesen Umständen noch Interesse hätte, erscheint allerdings fraglich, es sei denn, steuerliche Erwägungen bewegten sie dazu.
Im Sinne dieser Erwägungen muss der Antrag der Beschwerdeführerm, der Verlegung ihres Sitzes nach Olten zuzustimmen, abgewiesen werden.


header:
Urteilskopf
120 V 429
60. Sentenza del 27 settembre 1994 nella causa Z. contro Cassa cantonale di compensazione, Bellinzona, e Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano

regeste:
Regeste
Art. 19 Abs. 1 Satz 2 IVV
: Auszahlung des Taggeldes während der Wartezeit bei Stellensuche.
Massgebend für Auslegung und Anwendung von
Art. 19 Abs. 1 Satz 2 IVV
ist die italienische und französische Fassung.
Danach genügt als Anspruchsvoraussetzung, dass der Arbeitssuche eine erstmalige berufliche Ausbildung (
Art. 16 IVG
) oder eine Umschulung (
Art. 17 IVG
) vorausgeht.
Damit bedarf es für die Ausrichtung dieses Taggeldes nicht der Voraussetzung der Arbeitsvermittlung (
Art. 18 IVG
), wie dies die deutsche Fassung vorsieht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 430
BGE 120 V 429 S. 430
A.-
Z., nato nel 1943, di professione muratore, domiciliato a B., ha presentato il 17 marzo 1987 una richiesta di prestazioni dell'assicurazione invalidità. Faceva valere un'incapacità lavorativa per asma bronchiale et bronchite.
Nel rapporto del 6 luglio 1987 il dott. L., medico curante, ha posto la diagnosi di bronchite cronica asmatiforme, di obesità con ipercolesterinemia e ipertrigliceridemia e di diminuita tolleranza al glucosio; egli ha dichiarato il paziente inabile al lavoro in misura totale dal 26 gennaio al 9 maggio 1987 e dal 29 maggio 1987 alla data del certificato.
In una relazione del 12 giugno 1987, stesa all'intenzione e all'indirizzo del medico curante, i dott.ri T., Q. e B., primario il primo, capo-clinica il secondo e assistente il terzo dell'Ospedale X, avevano dichiarato che Z. non subiva un'incapacità di lavoro, anche se questo richiedesse sforzi fisici medio-pesanti; tuttavia, i medici non lo ritenevano più adatto a lavorare sui cantieri quale muratore e ne prevedevano una riqualificazione professionale, che gli aprisse la possibilità di lavoro in ambienti esenti da polveri e da fumo.
Dopo un periodo di osservazione trascorso dall'assicurato nel Centro professionale invalidi, la Cassa di compensazione del Cantone Ticino ha con provvedimenti del 10 gennaio 1989 rispettivamente del 2 agosto 1989 e dell'8 ottobre 1989 preso a carico la riformazione dell'assicurato nella professione di cuoco, che è iniziata il 23 dicembre 1988 e terminata il 16 luglio 1992.
Il 6 agosto 1992 l'Ufficio regionale per l'integrazione professionale di Bellinzona ha dichiarato che Z. aveva portato a termine con successo il tirocinio nella professione di cuoco e ch'egli era quindi da ritenersi sufficientemente integrato dal profilo professionale.
Subito dopo la conclusione della riformazione professionale, l'assicurato, secondo un appunto preso dal funzionario della Cassa, si è ammalato dal 17 luglio 1992 al 18 agosto successivo e in seguito si è annunciato in data 19 agosto 1992, siccome senza lavoro, alla Cassa di disoccupazione. L'interessato ha pure chiesto all'assicurazione per l'invalidità di poter completare la sua formazione di cuoco con la specializzazione di cuoco dietetico.
La Cassa di compensazione del Cantone Ticino, con decisioni del 22 settembre 1992 e del 6 ottobre 1992, ha rifiutato ulteriori provvedimenti reintegrativi di carattere professionale, adducendo che l'assicurato era già convenientemente reintegrato nell'ambito della sua capacità di lavoro residua. La Cassa precisava che il diritto dell'assicurato a un'indennità
BGE 120 V 429 S. 431
giornaliera era decaduto il 16 luglio 1992, quando era terminata la riformazione.
B.-
L'assicurato ha interposto ricorso contro la decisione del 22 settembre 1992 al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, il quale l'ha respinto mediante giudizio del 17 agosto 1993. Il Tribunale cantonale ha accertato che Z. aveva seguito e compiuto una formazione professionale tale da permettergli il reperimento di un'occupazione confacente, senza la necessità di una formazione specialistica ulteriore.
L'istanza giudiziaria cantonale ha del resto preso atto che l'insorgente medesimo non pretendeva più, in quella sede ricorsuale, la continuazione della misura di integrazione, essendosi egli limitato a pretendere l'indennità giornaliera per le vacanze perse al termine del tirocinio.
A quest'ultimo riguardo, la suddetta istanza ha stabilito che nessuna indennità giornaliera dell'assicurazione invalidità spettava a Z. per il fatto ch'egli, al termine della riformazione professionale, si era immediatamente annunciato all'assicurazione contro la disoccupazione. Infine, la Corte cantonale ha rilevato che nei confronti dei propri assicurati l'assicurazione invalidità non soggiace alle regole sul contratto di lavoro stabilito dal Codice delle obbligazioni.
C.-
Z. insorge dinanzi al Tribunale federale delle assicurazioni con un ricorso di diritto amministrativo. Chiede di essere posto "al beneficio dell'indennità giornaliera dell'assicurazione invalidità assegnatagli sino al termine della riformazione, dal 17 luglio 1992 al 18 agosto 1992".
L'insorgente dichiara di seguire il Tribunale cantonale, laddove esso afferma che l'assicurazione per l'invalidità non è un datore di lavoro nei confronti dei propri assicurati, né soggiace al Codice delle obbligazioni. Z. ritiene però che il Tribunale medesimo erri quando afferma ch'egli si sarebbe "immediatamente" annunciato all'assicurazione contro la disoccupazione, al termine della riformazione professionale. Egli asserisce che, appena terminata quest'ultima, avrebbe cercato lavoro, non trovandolo. È soltanto il 19 agosto 1992, come si evince dai documenti prodotti con il presente gravame, che si è annunciato alla Cassa di disoccupazione. L'interessato invoca quindi l'applicazione della norma di legge concernente l'erogazione dell'indennità giornaliera per il periodo decorrente dalla fine della riformazione professionale sino all'annuncio all'assicurazione contro la disoccupazione.
BGE 120 V 429 S. 432
La Cassa di compensazione del Cantone Ticino propone di respingere il ricorso di diritto amministrativo. Inviando l'incarto al Tribunale federale delle assicurazioni i giudici cantonali hanno dichiarato di rinunciare a presentare osservazioni.
Nel corso della procedura federale è emerso che questa Corte non era in grado di prendere una decisione unanime per circolazione degli atti. Il Presidente del Tribunale federale delle assicurazioni ha quindi indetto per il 27 settembre 1994 un'udienza pubblica, alla quale le parti, debitamente invitate, hanno dichiarato di rinunciare a presenziare.
Erwägungen
Diritto:
1.
L'oggetto della lite verte in procedura federale unicamente sul tema dell'assegnazione a Z. dell'indennità giornaliera dell'AI dal 17 luglio 1992, ossia dal giorno successivo alla fine dei provvedimenti professionali sino al 18 agosto 1992, giorno precedente all'annuncio del ricorrente all'assicurazione contro la disoccupazione.
Secondo l'art. 22 cpv. 1 prima frase LAI l'assicurato ha diritto, durante l'integrazione, a un'indennità giornaliera, se l'esecuzione dei provvedimenti d'integrazione gli impedisce d'esercitare un'attività lucrativa per almeno tre giorni consecutivi o se l'incapacità di lavoro nella sua attività abituale raggiunge almeno il 50%.
Di regola, il diritto all'indennità giornaliera è collegato al periodo d'esecuzione di provvedimenti d'integrazione di una certa durata, dei quali questa indennità rappresenta una prestazione accessoria (
DTF 116 V 88
consid. 2a,
DTF 114 V 140
consid. 1; MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, pag. 159; MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, pag. 146; VALTERIO, Droit et pratique de l'assurance-invalidité, pag. 187 seg.).
Il principio dell'accessorietà non ha per contro una portata assoluta, poiché giusta l'
art. 22 cpv. 3 LAI
, il Consiglio federale stabilisce le condizioni alle quali possono essere assegnate le indennità giornaliere per giorni singoli e per i periodi istruttori, di attesa e di avviamento. A mente dell'
art. 19 cpv. 1 OAI
l'assicurato non ha diritto all'indennità giornaliera per il periodo in cui attende che gli si trovi un impiego idoneo (prima frase). Tuttavia, se la ricerca dell'impiego è preceduta da una prima formazione professionale, egli continua a ricevere, per 60 giorni al massimo, l'indennità giornaliera fino allora assegnatagli (seconda frase). Inoltre giusta l'
art. 19 cpv. 2 OAI
gli assicurati che beneficiano
BGE 120 V 429 S. 433
dell'indennità giornaliera dell'assicurazione contro la disoccupazione non hanno diritto all'indennità giornaliera dell'assicurazione per l'invalidità.
2.
Il ricorrente si avvale nella fattispecie di quanto disposto nella versione italiana dell'art. 19 cpv. 1 seconda frase OAI per chiedere, avendo egli terminato la riformazione professionale, la continuazione dell'erogazione dell'indennità giornaliera dell'AI nel periodo litigioso.
a) Innanzi tutto va messo in evidenza come l'
art. 19 cpv. 1 OAI
nella versione tedesca si discosti sensibilmente dalla versione italiana e francese. Infatti nel testo tedesco la suddetta norma reca il titolo "Wartezeiten während der Arbeitsvermittlung", mentre nel testo italiano e francese porta il titolo "Periodo d'attesa durante la ricerca di un impiego" rispettivamente "Délai d'attente pendant la recherche d'un emploi".
L'art. 19 cpv. 1 seconda frase OAI nella versione tedesca prevede quale requisito supplementare per l'erogazione dell'indennità giornaliera oltre alla conclusione dei provvedimenti professionali pure il collocamento ("Arbeitsvermittlung") dell'assicurato giusta l'
art. 18 cpv. 1 LAI
. Va precisato per contro che nelle versioni italiana e francese non appare il termine "collocamento" (traduzione letterale di "Arbeitsvermittlung") ma quello della "ricerca dell'impiego" (risp. in francese "la recherche d'un emploi") come pure in entrambe le versioni è sufficiente, a differenza della versione tedesca, per l'assegnazione dell'indennità giornaliera che la suddetta ricerca sia stata preceduta da una prima formazione professionale (
art. 16 LAI
) o da una riformazione professionale (
art. 17 LAI
) dell'assicurato. Si pone quindi il quesito di conoscere quale versione dell'art. 19 cpv. 1 seconda frase OAI sia determinante per l'erogazione dell'indennità giornaliera dell'AI.
b) In questo contesto deve essere sottolineato che la delega legislativa di cui all'
art. 22 cpv. 3 LAI
non contiene alcuna indicazione circa i presupposti relativi all'assegnazione dell'indennità giornaliera durante il periodo d'attesa, essendosi il legislatore limitato con la summenzionata normativa a conferire al Consiglio federale la competenza di istituire il diritto all'indennità giornaliera dell'AI anche per i periodi istruttori e d'attesa che precedono o seguono la riformazione professionale.
Quando una disposizione presenta una discrepanza fra le versioni nelle tre lingue ufficiali, risulta determinante il testo che secondo il metodo usuale d'interpretazione rende più esattamente il senso della norma e può
BGE 120 V 429 S. 434
essere considerato come giusto (GRISEL, Traité de droit administratif, pag. 126). Nella fattispecie spetta quindi al giudice stabilire il testo che corrisponda meglio allo scopo dell'
art. 19 cpv. 1 OAI
(
DTF 117 V 291
consid. 3b e sentenze ivi citate).
Sulla base dei lavori preparatori va constatato che il legislatore ha conferito al Consiglio federale la competenza di istituire il diritto all'indennità giornaliera dell'AI nei periodi istruttori e d'attesa che precedono il riadattamento propriamente detto o per i periodi d'avviamento al lavoro che lo seguono e di garantire così, in taluni casi degni di considerazione, la continuità delle prestazioni dal momento in cui l'invalidità si manifesta sino alla completa ripresa professionale (Messaggio concernente un disegno di legge su l'assicurazione per l'invalidità e un disegno di legge inteso a modificare l'assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti del 24 ottobre 1958; FF 1958 I 1096). Inoltre nell'ambito della revisione dell'Ordinanza dell'assicurazione invalidità, entrata in vigore il 1o gennaio 1968 e volta ad estendere da 30 a 60 giorni al massimo l'indennità giornaliera dell'AI, accordata ai sensi dell'
art. 19 cpv. 1 OAI
(RCC 1968 pag. 21), la Commissione federale degli esperti ha sottolineato come la suddetta modifica si prefigga di ridurre al minimo i casi in cui l'assicurato, rimasto senza un posto di lavoro una volta finita la riformazione professionale, rischi di essere privato di una prestazione (Rapport de la Commission fédérale d'experts pour la revision de l'assurance-invalidité, del 1o luglio 1966, pag. 63).
Sulla base delle considerazioni esposte, è quindi ravvisabile nella continuazione dell'assegnazione dell'indennità giornaliera dell'AI dopo la fine della riformazione professionale, la volontà del legislatore di concedere un aiuto economico in relazione con la ricerca di un impiego a quelle persone che, una volta terminati i provvedimenti d'integrazione professionale, sono costrette a superare un momento difficile, in quanto si trovano senza un posto di lavoro e non sono al beneficio di un'indennità giornaliera dell'assicurazione contro la disoccupazione (art. 19 cpv. 2 e contrario OAI). Questa Corte reputa quindi che per il diritto all'indennità giornaliera dell'AI è sufficiente unicamente l'adempimento del presupposto circa la conclusione della prima formazione professionale (
art. 16 LAI
) o circa la conclusione della riformazione professionale (
art. 17 LAI
), escludendo pertanto che l'assegnazione di detta indennità dipenda pure dal requisito del collocamento ai sensi dell'
art. 18 LAI
.


header:
Urteilskopf
114 Ia 207
33. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. März 1988 i.S. B. gegen D. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 55 Abs. 1 lit. c und
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
.
Missbrauch von Rechtsmitteln, deren Begründung äusserlich zwar auseinandergehalten, inhaltlich aber vermengt wird und sich weithin deckt. Offengelassen, ob deswegen auf eine staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten ist.

text:
Erwägungen
ab Seite 207
BGE 114 Ia 207 S. 207
Erwägungen:
2.
Nach Auffassung des Beschwerdegegners ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, weil darin weitgehend die gleichen Rügen erhoben würden wie in der Berufung. Beschwerde- und Berufungsschrift stimmen in der Tat in weiten Teilen überein.
Die staatsrechtliche Beschwerde darf nach ständiger Rechtsprechung nicht mit der Berufung in einer einzigen Eingabe verbunden werden, weil beide Rechtsmittel verschiedenen Verfahrensregeln unterstehen und sich auch nach der Begründung, die das Gesetz für sie zulässt, deutlich unterscheiden (
Art. 43 Abs. 1 und 84 ff. OG
). Eine Ausnahme rechtfertigt sich nur, wenn die beiden Rechtsmittel äusserlich klar auseinandergehalten und auch inhaltlich nicht vermengt werden (
BGE 111 II 360
,
BGE 103 II 218
mit Hinweisen). Nach einem neuen Entscheid des Kassationshofes gilt dies auch für den Fall, dass ein Beschwerdeführer zwar in getrennten Eingaben, aber mit inhaltlich gleicher Begründung staatsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 268 ff. BStP
erhebt; ein solches Vorgehen erweise sich als eine unzulässige Umgehung des Verbotes, die Begründung zweier Rechtsmittel zu vermengen, weshalb weder auf das eine noch auf das andere einzutreten sei (
BGE 113 IV 46
f.). Ob sich das ohne Vorbehalte auch auf den Fall übertragen lässt, in dem mit gleichlautender Begründung Berufung und staatsrechtliche Beschwerde eingelegt wird, hat das Bundesgericht bisher nicht entschieden; eine Übertragung
BGE 114 Ia 207 S. 208
liegt jedenfalls nahe, läuft doch eine solche Begründung im einen wie im andern Fall auf einen Missbrauch von Rechtsmitteln hinaus, wenn zulässige und unzulässige Rügen beharrlich vermischt werden. Von rechtskundigen Vertretern insbesondere darf erwartet werden, dass sie von verschiedenen Rechtsmitteln in der vom Gesetzgeber verstandenen Art Gebrauch machen.
Vorliegend kann über die Vermischung indes noch hinweggesehen werden, da die Eingaben des Beschwerdeführers trotz ihrer weitgehenden Übereinstimmung erkennen lassen, was er als Verletzung von Bundesrecht (
Art. 43 Abs. 1 OG
) und was als Verletzung verfassungsmässiger Rechte (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
) gerügt wissen will. Auf die Beschwerde ist aber nur insoweit einzutreten, als ihre Vorbringen dem Rügeprinzip genügen (
BGE 110 Ia 3
E. 2a,
BGE 101 Ia 454
,
BGE 99 Ia 692
). Ausgeschlossen ist der Beschwerdeführer ferner mit Rügen, die sich unmittelbar gegen die Rechtsanwendung richten; sie können dem Bundesgericht mit der Berufung unterbreitet werden und daher nicht Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde bilden (
Art. 84 Abs. 2 OG
).


header:
Urteilskopf
122 II 72
10. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. März 1996 i.S. Schweizerischer Bund für Naturschutz (SBN) gegen Breitloo AG und Mitbeteiligte, Gemeinderat Kilchberg und Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Waldfeststellung. Art. 1, 2 und 3 Waldgesetz (WaG); Art. 1 Waldverordnung (WaV) und kantonales Ausführungsrecht.
Waldbegriff (
Art. 1, 2 und 3 WaG
); Spielraum der Kantone nach
Art. 1 Abs. 1 WaV
bei dessen Konkretisierung mittels quantitativer Kriterien (E. 2a). Unzulässigkeit von verwaltungsinternen Richtlinien als Ausführungsbestimmungen zu
Art. 1 Abs. 1 WaV
(E. 2b).
Die Kantone sind nach
Art. 2 Abs. 4 WaG
ermächtigt, aber nicht verpflichtet, Ausführungsbestimmungen zu erlassen. Rechtslage, wenn ein Kanton das (noch) nicht getan hat (E. 2c); Beurteilung der konkreten Bestockung danach (E. 2d).
Art. 1 Abs. 1 WaV
lässt sich mit dem qualitativen Waldbegriff vereinbaren, nicht aber kantonale Ausführungsbestimmungen, die den bundesrechtlichen Spielraum ganz undifferenziert ausschöpfen; Funktion und Bedeutung der quantitativen Waldfeststellungskriterien (E. 3).
Bestockung in einer Bauzone: Rechtsfolgen der Aufhebung der negativen Waldfeststellung durch das Bundesgericht (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 122 II 72 S. 73
Die Baugesellschaft Breitloo AG, mit der die Erben des Jakob Streuli, nämlich Hulda Suter-Streuli und Jakob Streuli-Schärer, durch einen Erschliessungsvertrag verbunden sind, ist Eigentümerin der unüberbauten Parzelle Kat.-Nr. 3269 im Gebiet Breitloo in der Gemeinde Kilchberg. Diese lag nach dem Zonenplan 1987 in der eingeschossigen Wohnzone in empfindlichem Gebiet W1E; nach dem am 27. September 1995 vom Regierungsrat genehmigten Zonenplan 1995 liegt sie seither in der eingeschossigen Wohnzone W1. Sie wird von einem Gestaltungsplan-Entwurf aus dem Jahre 1987 erfasst, nach dem sie, zusammen mit dem ganzen umliegenden freien Gebiet, überbaut werden soll.
Mit Verfügung vom 15. Juli 1991 stellte die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich fest, dass die Bestockung auf der Parzelle Kat.-Nr. 3269 im Umfang von 788 m2 Wald im Sinne der Forstgesetzgebung sei. Einen Rekurs der am Grundstück Berechtigten wies der Regierungsrat am 4. November 1992 ab.
BGE 122 II 72 S. 74
Am 9. September 1993 stellten die Baugesellschaft Breitloo AG und die Erben des Jakob Streuli ein Gesuch um Neubeurteilung der Waldfeststellung vom 15. Juli 1991. Mit Verfügung vom 25. März 1994 stellte die Volkswirtschaftsdirektion hierauf fest, die Bestockung auf der Parzelle Kat.-Nr. 3269 sei nicht Wald. Dagegen rekurrierte der Schweizerische Bund für Naturschutz (SBN) an den Regierungsrat. Dieser wies den Rekurs am 14. Dezember 1994 ab. Zur Begründung führte er im wesentlichen an, nach den neuen Richtlinien für die Waldfeststellung der Volkswirtschaftsdirektion vom 1. Juni 1993 seien bestockte Flächen unter 800 m2, sofern ihnen keine besonderen Schutz- oder Wohlfahrtswirkungen zukämen, nicht als Wald im Sinne des WaG zu betrachten. Die Bestockung auf der Kat.-Nr. 3269 würde die Mindestfläche von 800 m2 auf jeden Fall deutlich unterschreiten, da die neuen Richtlinien die Kriterien für die Bestimmung der massgeblichen Waldfläche verschärft hätten, weshalb eine Waldfeststellung auf jeden Fall ein tieferes Ergebnis erbringen müsste als die im ersten Verfahren festgestellte Fläche von 788 m2. Da der Bestockung keine besondere Schutz- und Wohlfahrtswirkung zukomme, sei sie wegen Unterschreitung der Mindestfläche kein Wald.
Gegen diesen Rekursentscheid führt der Schweizerische Bund für Naturschutz Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid und damit auch der erstinstanzliche Entscheid der kantonalen Volkswirtschaftsdirektion vom 25. März 1994 seien aufzuheben. Er macht im wesentlichen geltend,
Art. 1 Abs. 1 lit. a WaV
(Waldverordnung vom 30. November 1992, SR 921.01) sei nicht gesetzeskonform, weil er einen vom Gesetz (
Art. 2 WaG
; Waldgesetz vom 4. Oktober 1991, SR 921.0) abweichenden, stark quantitativ gesprägten Waldbegriff schaffe. Die neuen Richtlinien der Volkswirtschaftsdirektion seien keine Vorschriften im Sinne von
Art. 50 Abs. 1 WaG
und könnten damit von vornherein nicht als Rechtsgrundlage für Waldfeststellungen herangezogen werden. überdies komme der Bestockung eine besondere Wohlfahrtswirkung im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 WaV
zu: Als eine der wenigen verstreuten Waldparzellen auf dem Zimmerbergrücken sei sie sowohl für das Landschaftsbild als auch als Lebensraum für Vogel- und Insektenwelt besonders wichtig. Die im angefochtenen Entscheid vorgenommene Wiedererwägung der mit Rekursentscheid des Regierungsrates vom 4. November 1992 rechtskräftig gewordenen Waldfeststellung sei willkürlich und verletze das Gebot der Rechtsgleichheit.
BGE 122 II 72 S. 75
Am 20. November 1995 führte eine Delegation des Bundesgerichts einen Augenschein durch.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gegen den Entscheid einer obersten kantonalen Instanz (§ 47 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit § 49 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959) über eine Waldfeststellung nach
Art. 10 WaG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (
Art. 46 Abs. 1 WaG
,
Art. 97 und 98 lit. g OG
). Der Schweizerische Naturschutzbund ist zu ihrer Erhebung legitimiert (
Art. 46 Abs. 3 WaG
in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 in der bis Ende 1995 geltenden Fassung, NHG, SR 451, und
Art. 103 lit. c OG
). Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann der Beschwerdeführer die Verletzung von öffentlichem Recht des Bundes, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens geltend machen (
Art. 104 lit. a OG
), ferner die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts (
Art. 104 lit. b OG
).
2.
a) Gemäss
Art. 3 WaG
soll die Waldfläche der Schweiz nicht vermindert werden. Das Waldgesetz soll den Wald in seiner Fläche und seiner räumlichen Verteilung erhalten sowie als naturnahe Lebensgemeinschaft schützen (
Art. 1 Abs. 1 lit. a und b WaG
) und überdies dafür sorgen, dass er seine Funktionen, namentlich seine Schutz-, Wohlfahrts- und Nutzfunktion (Waldfunktionen) erfüllen kann (
Art. 1 Abs. 1 lit. c WaG
).
Art. 2 WaG
umschreibt den Begriff des Waldes. Als Wald gilt jede Fläche, die mit Waldbäumen oder Waldsträuchern bestockt ist und Waldfunktionen ausüben kann. Entstehung, Nutzungsart und Bezeichnung im Grundbuch sind nicht massgebend (Abs. 1). Auch als Wald gelten u.a. Weidwälder, bestockte Weiden (Wytweiden) und Selven (Abs. 2). Nicht als Wald gelten u.a. isolierte Baum- und Strauchgruppen, Hecken, Garten-, Grün- und Parkanlagen sowie Baumkulturen, die auf offenem Land zur kurzfristigen Nutzung angelegt worden sind (Abs. 3).
Innerhalb des vom Bundesrat festgesetzten Rahmens können die Kantone bestimmen, ab welcher Breite, welcher Fläche und welchem Alter eine einwachsende Fläche sowie ab welcher Breite und welcher Fläche eine andere Bestockung als Wald gilt (
Art. 2 Abs. 4 Satz 1 WaG
). Diesen Rahmen legte der Bundesrat in
Art. 1 Abs. 1 WaV
wie folgt fest:
BGE 122 II 72 S. 76
a) Fläche mit Einschluss eines zweckmässigen Waldsaumes: 200-800 m2;
b) Breite mit Einschluss eines zweckmässigen Waldsaumes: 10-12m;
c) Alter der Bestockung auf Einwuchsflächen: 10-20 Jahre.
Erfüllt die Bestockung in besonderem Masse Wohlfahrts- oder Schutzfunktionen, so sind die kantonalen Kriterien nicht massgebend, bzw. gilt sie unabhängig von ihrer Fläche, ihrer Breite oder ihrem Alter als Wald (
Art. 2 Abs. 4 Satz 2 WaG
und
Art. 1 Abs. 2 WaV
).
b) Die Kantone vollziehen gemäss
Art. 50 Abs. 1 WaG
und
Art. 66 WaV
die neue Waldgesetzgebung des Bundes und erlassen innert fünf Jahren die notwendigen Ausführungsvorschriften. Der Kanton Zürich will in einem neuen Waldgesetz Ausführungsbestimmungen zu
Art. 1 Abs. 1 WaV
erlassen; ein Entwurf dafür wurde bereits in die Vernehmlassung geschickt. Die darin enthaltenen Mindestkriterien - 800m2 Fläche, 12m Breite und ein Alter von 20 Jahren - wurden nach den Ausführungen des Regierungsrates in der Vernehmlassung grossmehrheitlich befürwortet. Zurzeit sind diese Mindestkriterien aber erst in den Richtlinien der Volkswirtschaftsdirektion vom 1. Juni 1993 enthalten, auf die sich der angefochtene Entscheid stützt.
Der Kanton Zürich sieht somit den Erlass von Ausführungsbestimmungen zu
Art. 1 Abs. 1 WaV
in einem formellen Gesetz vor. Es wird nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich, dass nach Zürcher Staatsrecht eine kantonale Direktion befugt wäre, in der Form einer (verwaltungsinternen) Weisung eine in Vorbereitung begriffene formell-gesetzliche Regelung bis zu deren Erlass vorwegzunehmen. Und
Art. 1 Abs. 1 WaV
lässt klarerweise auch nicht zu, dass die Kantone den darin vorgesehenen Spielraum ohne Erlass von Ausführungsbestimmungen unmittelbar gestützt auf das Bundesrecht einzelfallweise ausschöpfen. Die neuen Richtlinien der kantonalen Volkswirtschaftsdirektion vom 1. Juni 1993 sind daher keine Rechtssätze, die als Vollzugsbestimmungen zum WaG betrachtet werden könnten. Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid zu Unrecht auf sie abgestellt.
c)
Art. 2 Abs. 4 WaG
ermächtigt die Kantone, den vom Bundesrat in
Art. 1 Abs. 1 WaV
eingeräumten Spielraum auszufüllen. Sie sind nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes (Kann-Vorschrift), entgegen der insofern missverständlichen Formulierung in
Art. 1 Abs. 1 WaV
("Die Kantone bestimmen..."), aber nicht verpflichtet, entsprechende Vorschriften zu
BGE 122 II 72 S. 77
erlassen. Tun sie das nicht, gilt grundsätzlich weiterhin die vom Bundesgericht unter der Herrschaft des Forstpolizeigesetzes erarbeitete, bewährte Praxis (BGE
BGE 118 Ib 614
E. 4a mit Hinweisen) zum unverändert ins neue Recht überführten (BBl 1988 III 189) Waldbegriff. Daneben können altrechtliche kantonale Waldfeststellungsrichtlinien, die den Vorgaben von
Art. 1 WaV
und
Art. 2 WaG
entsprechen, auch weiterhin für die Bestimmung der massgeblichen Hilfskriterien herangezogen werden (
BGE 120 Ib 339
E. 5c). Solche Richtlinien verlieren jedoch ihre Geltungskraft, sobald sie durch kantonale Ausführungsbestimmungen zu
Art. 1 Abs. 1 WaV
abgelöst werden, oder wenn der Kanton von seiner Ermächtigung zum Erlass solcher Vorschriften innert der ihm dafür von
Art. 66 WaV
eingeräumten Frist keinen Gebrauch gemacht hat (vgl. PETER KELLER, Erste Erfahrungen mit der neuen Waldgesetzgebung in Raum & Umwelt 1995, Schweizerische Vereinigung für Landesplanung, Bern 1996, S. 17 und die dort erwähnten unveröffentlichten Urteile des Bundesgerichts).
d) Nach den bisherigen Richtlinien des Kantons Zürich gilt eine Bestockung von 300m2 (inkl. 2 m Waldsaum) bzw. von 160 m2 (exkl. Waldsaum) als Wald, wenn auch die übrigen Kriterien (Alter, vorkommende Arten etc.) erfüllt sind. Dass das hier der Fall ist, stellte der Regierungsrat bereits im Rekursentscheid vom 4. November 1992 fest. Daran hat sich seither nichts geändert. Erfüllt sind auch alle quantitativen Hilfskriterien nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (dazu näher unten).
Die fragliche Fläche auf dem Grundstück Kat.-Nr. 3269 ist namentlich mit Erlen, Weiden und Kirschbäumen sowie mit den einheimischen Sträuchern Hartriegel, Hasel und Liguster bestockt. Das Gehölz ist rund 30 Jahre alt. Im südöstlichen Teil ist es zwischen 15 und 25 m, im Nordwesten zwischen 8 und 15 m breit. Die bei der Waldfeststellung vom 4. April 1991 vorgenommene Verpflockung hatte eine Fläche von 788 m2 ergeben. Nach den neuen kantonalen Richtlinien für die Waldfeststellung dürfte sie heute kaum grösser, aber auch nicht wesentlich kleiner sein. Das genaue Mass der bestockten Fläche kann jedoch offenbleiben, da sie offensichtlich 300m2 und auch 500m2 überschreitet. Die typischen Waldelemente: ausschliesslich einheimische Baum- und Straucharten, intakte einheimische Strauch- und Krautschicht sowie Bodenvegetation, gestufter Waldrand und ausgeprägtes Waldinnenklima, wie sie die Vertreter des Bundesamtes für Umwelt, Wald und Landschaft feststellten, fanden am Augenschein Bestätigung und blieben im
BGE 122 II 72 S. 78
wesentlichen unbestritten. Der Einwand des kantonalen Oberforstmeisters, bei Biswind könne kaum mehr von einem Waldinnenklima gesprochen werden, mag für den unbelaubten Zustand, wie er am Augenschein vorlag, zutreffen, nicht aber bei voller Laubausbildung. Die Waldqualität, welche die Vorinstanz denn auch im angefochtenen Entscheid implizit bejahte und die Beschwerdegegner nicht ernstlich bestreiten, ist daher ohne weiteres gegeben. Ohne Belang ist nach
Art. 2 Abs. 1 Satz 2 WaG
und der ständigen Bundesgerichtspraxis dabei, dass der Wald nach den Angaben der Bodeneigentümer auf einer Schutthalde bzw. Deponie entstand; ebenso sein geltend gemachter teilweise schlechter Zustand, insbesondere weil an bestimmten Stellen Gartenabfälle deponiert wurden (selbst kranker Wald ist Wald: unveröffentlichter Bundesgerichtsentscheid vom 30. November 1983 i.S. F. gegen Regierung GR, E. 3).
Unter diesen Umständen hat der Regierungsrat, indem er im angefochtenen Entscheid feststellte, die Bestockung auf der Parzelle Kat.-Nr. 3269 sei nicht Wald, Bundesrecht verletzt.
3.
Selbst wenn die Mindestfläche im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 WaV
im Kanton Zürich, wie in Aussicht genommen, gesetzlich generell auf 800 m2 festgesetzt werden sollte, verletzte es Bundesrecht, der umstrittenen Bestockung, weil sie dieses Mass unterschreitet, die Waldeigenschaft abzusprechen.
a) Der Beschwerdeführer betrachtet
Art. 1 Abs. 1 WaV
als gesetzwidrig und auch in der Literatur wird nicht ganz zu Unrecht die Frage aufgeworfen, ob der in dieser Bestimmung enthaltene Höchstwert von 800m2 Fläche oder jedenfalls eine darauf gestützte kantonale Ausführungsgesetzgebung, die den dort vorgesehenen Spielraum undifferenziert voll ausschöpft, den gesetzlichen Waldbegriff verletzen (STEFAN JAISSLE, Der dynamische Waldbegriff und die Raumplanung, Zürcher Diss., Zürich 1994, S. 65 f.; HANS-PETER JENNI, Vor lauter Bäumen den Wald doch noch sehen: Ein Wegweiser durch die neue Waldgesetzgebung, Schriftenreihe Umwelt Nr. 210 des BUWAL, Bern 1993, S. 36; PETER KELLER, Rechtliche Aspekte der neuen Waldgesetzgebung, AJP 1993 S. 145 f.). Werden die quantitativen Kriterien, welche die Kantone nun in ihrer Ausführungsgesetzgebung innerhalb des Rahmens der bundesrätlichen Verordnung festlegen können, im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verstanden und angewendet, so lässt sich
Art. 1 Abs. 1 WaV
- was das Bundesgericht bei der vorfrageweisen Beurteilung einer unselbständigen Verordnung des Bundesrates prüft (
BGE 119 Ia 241
E. 5a,
BGE 118 Ib 367
E. 4, je mit Hinweisen) - indessen mit dem
BGE 122 II 72 S. 79
qualitativen Waldbegriff von
Art. 2 Abs. 1 WaG
vereinbaren.
b) Nach
Art. 2 Abs. 1 WaG
gilt jede Fläche als Wald, die mit Waldsträuchern oder Waldbäumen bestockt ist und Waldfunktionen erfüllen kann. Diese mit bloss redaktionellen Änderungen aus der Forstpolizeiverordnung (FPolV) übernommene Legaldefinition postuliert einen qualitativen Waldbegriff. Quantitativen Kriterien wie Fläche, Breite, Länge, Alter etc. kommt bei einer solchen qualitativen Begriffsbestimmung immer nur eine Hilfsfunktion zu. Eine Bestockung braucht eine gewisse Grösse und Breite sowie ein gewisses Alter, damit sich ein Waldinnenklima, ein abgestufter Waldsaum und ein charakteristischer Waldboden ausbilden können; entscheidend ist aber nicht die Erfüllung der quantitativen Kriterien, sondern ob die qualitativen Waldmerkmale vorliegen, so dass die Bestockung Waldfunktionen erfüllen kann.
Der Bundesrat hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung in der Botschaft zum Waldgesetz (BBl 1988 III 189) dahingehend zusammengefasst, dass bestockte Flächen ab einer Grösse von etwa 500 m2, einer Breite von 12m und einem Alter von 15 Jahren regelmässig Waldfunktionen erfüllen können, währenddem das bei kleineren Bestockungen oft nicht der Fall sei. Dem ist, auch wenn dies in bezug auf die Fläche eine etwas grosszügige Interpretation der Bundesgerichtspraxis darstellt, beizupflichten, nachdem die angeführten Werte die Grundlage für die neue Gesetzgebung bildeten. Diese dürfen indessen, wie das Bundesgericht wiederholt für entsprechende kantonale Richtlinien entschied, bloss als Hilfskriterien für Waldfeststellungen herangezogen sowie nicht zu schematisch und nicht, ohne die Qualität der Bestockung entsprechend zu würdigen, angewendet werden (vgl. etwa
BGE 114 Ib 224
E. 9,
BGE 110 Ib 382
E. 3,
BGE 110 Ia 91
E. 2c,
BGE 108 Ib 509
E. 4 und 5, je mit Hinweisen).
Nicht anders verhält es sich mit quantitativen Kriterien, welche die Kantone innerhalb des ihnen nach
Art. 1 Abs. 1 WaV
zur Verfügung stehenden Rahmens in ihrer Ausführungsgesetzgebung zum neuen Waldgesetz festlegen. Diese dienen dazu, den unbestimmten (qualitativen) Rechtsbegriff des Waldes bei kleineren Bestockungen zu konkretisieren. Sie haben in erster Linie die Bedeutung, dass dort, wo sie erreicht werden - aussergewöhnliche Verhältnisse vorbehalten -, die Waldqualität zu bejahen ist; sie werden daher zu Recht auch als Mindestkriterien bezeichnet. Hingegen darf der Umkehrschluss, wo sie nicht erreicht seien, liege kein Wald vor, nicht ohne weiteres gezogen werden. Ein solcher Schematismus widerspräche dem
BGE 122 II 72 S. 80
gesetzlich festgelegten qualitativen Waldbegriff und würde diesen aushöhlen. Die quantitativen Hilfskriterien dürfen die Beurteilung der Waldqualität eines Gehölzes ein Stück weit schematisieren und vereinfachen. Sie müssen jedoch so gewählt werden, dass sie im Ergebnis den qualitativen Waldbegriff konkretisieren und nicht aushöhlen. Je weiter die Kantone den ihnen von
Art. 1 Abs. 1 WaV
eingeräumten Spielraum ausschöpfen, um so differenziertere Regelungen müssen sie daher treffen.
aa) Erfüllt eine Bestockung "in besonderem Masse Wohlfahrts- und Schutzfunktionen", sind die quantitativen Mindestkriterien in kantonalen Ausführungsbestimmungen nach dem klaren Gesetzeswortlaut von vornherein nicht massgebend (
Art. 2 Abs. 4 Satz 2 WaG
; vgl. dazu
BGE 120 Ib 339
E. 5d). Solche Bestockungen stellen von Bundesrechts wegen stets Wald dar.
bb) Schöpft ein Kanton in seiner Ausführungsgesetzgebung den ihm in
Art. 1 Abs. 1 WaV
vorgegebenen Spielraum schematisch und undifferenziert für Bestockungen der unterschiedlichsten Art und Lage im ganzen Kantonsgebiet aus, indem er - wie dies im Zürcher Gesetzesentwurf für die Ausführungsbestimmungen derzeit vorgesehen ist - die Höchstwerte von 800 m2, das Alter der Bestockung von 20 Jahren und eine Breite von 12 m als in allen Fällen massgeblich erklärt, widerspricht dies dem dargelegten Sinn und Zweck der quantitativen Kriterien für die Waldfeststellung und damit dem qualitativen Waldbegriff. Auf eine solche bundesrechtswidrige kantonale Regelung kann nicht abgestellt werden. Wie beim gänzlichen Fehlen einer entsprechenden Ausführungsgesetzgebung müssen in diesen Fällen die in der bundesgerichtlichen Praxis entwickelten Mindestkriterien Platz greifen.
Auch wenn das neue Waldgesetz des Kantons Zürich bereits verabschiedet und in Kraft wäre, änderte dies daher nichts daran, dass die Waldqualität der Bestockung auf Parzelle Nr. 3269 in Kilchberg zu bejahen ist. Ob ihr gar eine besondere Schutz- und Wohlfahrtsfunktion zukommt und sie daher schon von Bundesrechts wegen Wald darstellt, kann unter diesen Umständen offenbleiben.
cc) Dass der Bundesrat in
Art. 1 Abs. 1 WaV
- in einer etwas überraschenden Abweichung von den in der Botschaft ausdrücklich angeführten Mindestkriterien gemäss der Bundesgerichtspraxis - den Kantonen erlaubt, die Mindestfläche bis auf 800m2 und das Mindestalter bis auf 20 Jahre festzusetzen, lässt diese Bestimmung selber indessen noch nicht als gesetzwidrig erscheinen. Bei einer genügend differenzierenden kantonalen
BGE 122 II 72 S. 81
Regelung ist es denkbar, dass diese Grenzwerte in besonderen dafür geeigneten Fällen ausgeschöpft werden können, ohne den gesetzlich festgelegten, qualitativen Waldbegriff zu verletzen.
Eine Bestockung wie die hier zu beurteilende weist jedoch eindeutig alle qualitativen Waldmerkmale auf (E. 2d oben). Daran vermögen auch differenzierte kantonale Ausführungsbestimmungen zu
Art. 1 Abs. 1 WaV
nichts zu ändern.
4.
Demnach ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Feststellung der rechtlichen Waldqualität der Bestockung - gemäss noch vorzunehmender neuer Verpflockung und Vermessung - an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Grundstück Kat.-Nr. 3269 liegt gemäss den Ausführungen der Gemeindevertreter am Augenschein und dem nachgereichten Zonenplan der Gemeinde Kilchberg vom 4. April 1995, vom Regierungsrat genehmigt am 27. September 1995, in der Wohnzone 1 mit Gestaltungsplanpflicht. Für die Abgrenzung von Wald und Bauzonen gilt seit dem Inkrafttreten des neuen Waldgesetzes am 1. Januar 1993
Art. 10 Abs. 2 WaG
, wonach in jenem Bereich, wo Bauzonen an den Wald grenzen, beim Erlass und bei der Revision von Nutzungsplänen von Gesetzes wegen eine Waldfeststellung anzuordnen ist. Gestützt auf die rechtskräftige Waldfeststellung sind gemäss
Art. 13 Abs. 1 WaG
im Zonenplan der Gemeinde Kilchberg die Waldgrenzen einzutragen.


header:
Urteilskopf
113 II 421
74. Arrêt de la Ire Cour civile du 17 juin 1987 dans la cause B. contre Garage X. S.A. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Haftung des Garagisten.
1. Rechtsgrundlage für die Haftung des Garagisten bei Diebstahl eines Fahrzeuges, das ihm ein Kunde zur Reparatur anvertraut hat (E. 1 und 2).
2. Beurteilung der Vorkehren die der Garagist getroffen hat, um einem Diebstahl vorzubeugen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 421
BGE 113 II 421 S. 421
A.-
En septembre 1984, B. a confié une voiture de marque "Audi Quattro" au Garage X. S.A., pour réparations.
Dans la nuit du 8 au 9 septembre 1984, un ou des inconnus se sont introduits par effraction dans le garage, y ont dérobé les clés du véhicule et se sont emparés de celui-ci.
L'automobile, qui se trouvait à l'extérieur du garage au moment du vol, a été découverte, gravement endommagée, en Autriche. Son épave a été vendue pour le prix de 5'000 fr.
B.-
Invoquant les
art. 41 et 97 CO
, B. a assigné le Garage X. S.A. en paiement de 37'700 fr., plus intérêts.
La défenderesse a conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 10 février 1987, le Tribunal cantonal du canton du Valais a débouté le demandeur de toutes ses conclusions.
C.-
Contre ce jugement, B. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral, au terme duquel il reprend ses précédentes conclusions.
La défenderesse et intimée propose le rejet du recours, dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon la jurisprudence et la doctrine, les travaux de réparation constituent un véritable ouvrage, au sens de l'
art. 363 CO
(
ATF 111 II 171
consid. 2 et les auteurs cités). Il en va notamment ainsi lorsqu'ils ont pour objet une voiture (ATF 59 II
BGE 113 II 421 S. 422
64/65). En l'occurrence, les parties étaient donc liées par un contrat d'entreprise. Aussi est-ce à tort que la cour cantonale, suivie en cela par le demandeur, a vu le fondement juridique de la responsabilité de la défenderesse dans les dispositions relatives au contrat de dépôt (
art. 472 ss CO
). L'arrêt
ATF 76 II 154
ss, sur lequel elle a basé son raisonnement analogique, ne repose pas sur le même état de fait que celui de la présente espèce, puisqu'il n'y est pas question de réparations, mais uniquement du remisage d'un véhicule à l'intérieur d'un garage collectif.
2.
a) En vertu de l'
art. 365 al. 2 CO
, l'entrepreneur est tenu d'user de la matière fournie par le maître avec tout le soin voulu et de la restituer. Le texte légal et le système de la loi ne s'opposent point à ce que par "matière fournie" on puisse aussi entendre l'automobile même confiée par le maître à l'entrepreneur pour qu'il la remette en état (
ATF 59 II 66
consid. 2 à propos de l'
art. 376 CO
; GAUTSCHI, n. 5i ad art. 364 et n. 15a ad art. 365; GAUCH, Der Werkvertrag, 3e éd., n. 578).
De la disposition précitée découle en particulier le devoir de l'entrepreneur de prendre toutes les mesures que l'on peut raisonnablement exiger de sa part pour éviter que la chose qui lui a été confiée ne soit dérobée (GAUCH, ibid.; GAUTSCHI, n. 32 c ad art. 365; BECKER, n. 6 ad art. 365). L'étendue du devoir de diligence incombant à l'entrepreneur se détermine en principe selon les mêmes règles que celles qui s'appliquent au travailleur (
art. 364 al. 1 CO
qui renvoie à l'
art. 321e al. 2 CO
). Elle dépend singulièrement des facteurs de risque propres à l'affaire considérée.
b) Avant la livraison, toute violation de l'obligation de diligence de l'entrepreneur équivalant à une inexécution ou à une mauvaise exécution du contrat est soumise aux dispositions générales sur l'inexécution des contrats (
ATF 111 II 172
et les références). Les
art. 97 ss CO
régissent ainsi la responsabilité de l'entrepreneur en cas de vol de la chose du maître. A cet égard, la situation de l'entrepreneur ne diffère pas de celle du dépositaire, car, pour l'un et l'autre, l'obligation de rendre se transforme en celle d'indemniser (
ATF 97 II 362
No 50). La qualification erronée du contrat en cause, telle qu'elle a été opérée par la cour cantonale, ne tire dès lors pas à conséquence.
3.
a) En l'occurrence, le Tribunal cantonal a jugé suffisantes les mesures prises par la défenderesse afin de parer à l'éventualité d'un vol. Il a estimé, en d'autres termes, que l'entrepreneur avait établi qu'aucune faute ne lui était imputable, preuve dont il avait
BGE 113 II 421 S. 423
effectivement la charge (
art. 97 al. 1 CO
; PEDRAZZINI, in Schweiz. Privatrecht, vol. VII/1, p. 514).
Les premiers juges ont fondé leur opinion sur les circonstances de fait suivantes: les plaques de la voiture avaient été enlevées et les portes du véhicule étaient fermées à clef; la clef du véhicule se trouvait à l'intérieur du bâtiment, lui aussi fermé à clef, en un lieu d'accès facile en cas d'incendie, mais à un endroit d'où elle ne pouvait être vue depuis l'extérieur du garage et auquel il était impossible d'accéder sans effraction.
b) Le demandeur objecte, tout d'abord, qu'étant donné la grande valeur du véhicule, celui-ci aurait dû être remisé à l'intérieur du garage, même en l'absence de directives du client à ce sujet. Force est toutefois de constater que la valeur de la voiture (41'700 fr.), sans être faible, n'excédait pas pour autant les limites au-delà desquelles le fait de laisser le véhicule à l'air libre durant la nuit eût dû apparaître comme la dernière imprudence à tout garagiste raisonnable et diligent. L'expérience enseigne du reste que la pratique critiquée par le demandeur est très répandue dans la branche automobile. Il sied en outre de relever, à la décharge de la défenderesse, que les plaques de contrôle de la voiture avaient été enlevées par elle, ce qui était de nature à compliquer un tant soit peu la tâche du ou des voleurs. Au demeurant, il faut admettre, avec la cour cantonale et contrairement à l'avis du demandeur, que la mesure préconisée par ce dernier n'eût pas suffi à décourager la ou les personnes qui avaient réussi à forcer la porte du garage et qui auraient pu s'emparer sans grandes difficultés du véhicule, même si celui-ci s'était trouvé à l'intérieur du bâtiment.
Quant aux autres mesures suggérées par le demandeur (pose d'un grillage autour du parc à véhicules, retrait de la batterie ou d'une bougie), il n'y a pas lieu de les examiner, du moment que les faits qu'il allègue à leur propos sont nouveaux et, partant, irrecevables dans un recours en réforme (art. 55 al. 1 lettre c OJ). De toute manière, le Tribunal cantonal n'a pas violé le droit fédéral en considérant comme suffisantes, dans les circonstances du cas particulier, les seules mesures prises par la défenderesse.
Il faut relever, pour terminer, que le demandeur ne saurait tirer aucun argument de l'arrêt
ATF 77 II 58
qu'il invoque dans son recours, l'état de fait de ce précédent n'étant en rien comparable à celui de la cause en litige.
Manifestement mal fondé, le recours ne peut dès lors qu'être rejeté en tant qu'il est recevable.