header:
Urteilskopf
123 III 367
57. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 13 août 1997 dans la cause A. SA (recours LP)

regeste:
Regeste
Drittansprache in der Betreibung auf Pfandverwertung; Parteirollenverteilung im Widerspruchsverfahren (
Art. 155 Abs. 1 SchKG
und
Art. 106 ff. SchKG
).
Werden die
Art. 106 ff. SchKG
analog auf die Betreibung auf Pfandverwertung angewandt, so ist den Besonderheiten dieser Betreibungsart im Unterschied zur ordentlichen Betreibung auf Pfändung Rechnung zu tragen (E. 3a).
In der Betreibung auf Faustpfandverwertung sind für das Widerspruchsverfahren grundsätzlich die Vorschriften der
Art. 106 und 107 SchKG
zu befolgen; ausnahmsweise - zum Beispiel, wenn es offensichtlich ist, dass das Pfandrecht nicht mehr besteht -, ist gemäss Art. 109 altSchKG bzw. Art. 108 revSchKG vorzugehen (E. 3b, c).
Im vorliegenden Fall ist die Sache, weil der angefochtene Entscheid keine Feststellungen bezüglich des Weiterbestehens des Pfandrechtes enthält, zur Aktenergänzung und neuen Entscheidung an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückzuweisen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 368
BGE 123 III 367 S. 368
Le 18 décembre 1990, A. SA a passé avec X. un acte de nantissement et de cession, portant notamment sur quatre statues. Par convention du 23 avril 1992, une autre statue, intitulée "Sphinx et Sirène 3/8", a également été remise en gage à A. SA, laquelle s'est engagée à la libérer contre paiement du prix de vente payé par un acquéreur éventuel. Les cinq statues ont été entreposées chez F. au nom de X., mais pour le compte d'A. SA.
En 1995, cette dernière a introduit contre X. une poursuite en réalisation de gage mobilier, portant sur les 5 statues susmentionnées. A la date de la réquisition de vente, soit le 7 avril 1995, les sculptures se trouvaient toujours en dépôt auprès de F. En temps utile, K. a revendiqué la propriété de la statue "Sphinx et Sirène 3/8", en invoquant une convention de vente du 29 mars 1994 avec X. Cette convention précisait qu'il avait acquis la statue litigieuse, qu'il s'était acquitté du prix de vente et qu'il en avait reçu expressément, irrévocablement et définitivement quittance de X. Dans le procès-verbal d'estimation envoyé aux parties, l'office des poursuites a dès lors imparti à la créancière A. SA, en application de l'art. 109 aLP, un délai de 10 jours pour ouvrir action contre K., faute de quoi elle serait réputée reconnaître les droits de celui-ci.
A. SA a porté plainte à l'autorité cantonale de surveillance contre cette décision. Se prévalant de l'acte de nantissement et de cession du 18 décembre 1990, ainsi que de la convention du 23 avril 1992, elle soutenait qu'elle avait sur la statue litigieuse un droit préférable à celui de K., que les biens détenus par F. l'étaient pour son compte et qu'il fallait donc impartir le délai pour ouvrir action à K. en
BGE 123 III 367 S. 369
application de l'art. 107 aLP. Pour sa part, K. a fait valoir que le droit de gage d'A. SA sur ladite statue avait été éteint par son droit de propriété. Par décision du 16 avril 1997, l'autorité cantonale de surveillance a confirmé la décision de l'office.
A. SA a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en la requérant, principalement, de constater la violation du droit fédéral (application de l'art. 109 aLP en lieu et place des art. 106/107 aLP) et d'annuler la décision de l'autorité cantonale de surveillance. La Chambre des poursuites et des faillites a admis le recours, dans la mesure où il était recevable, annulé la décision attaquée et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) En vertu de l'
art. 155 al. 1 LP
, la procédure de revendication des
art. 106 ss LP
est applicable à la poursuite en réalisation de gage par analogie. Il ne s'agit donc pas d'une application pure et simple de ladite procédure, mais d'une application qui soit compatible avec la nature même de la poursuite spéciale en réalisation de gage ou qui, en d'autres termes, tienne justement compte des différences profondes de caractère que ce mode de poursuite présente par rapport à celui de la poursuite ordinaire par voie de saisie (
ATF 33 I 853
consid. 2 p. 857/858; LOUIS DALLÈVES, Revendication [
art. 106-109 LP
], FJS 985 p. 11 n. 18; HANS LENHARD, Widerspruchsverfahren und Widerspruchsklage, thèse Berne 1943, p. 101; JEAN-LUC TSCHUMY, La revendication de droits de nature à soustraire un bien à l'exécution forcée, thèse Lausanne 1987, n. 114). Au titre des différences, on peut notamment relever que, dans la poursuite en réalisation de gage, l'objet de l'exécution forcée est déterminé à l'avance, tandis que, dans la poursuite par voie de saisie, il appartient à l'office de déterminer les objets à réaliser (TSCHUMY, loc.cit. et les auteurs cités à la note 3; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, 3e éd., Zurich 1984, § 34 n. 6). En outre, alors que dans la saisie seuls les biens appartenant au débiteur peuvent être réalisés (
art. 91 ss LP
), l'objet de l'exécution forcée dans la poursuite en réalisation de gage peut être la propriété d'un tiers, soit parce que le gage a été constitué par ce dernier, soit parce que le tiers a acquis le bien
BGE 123 III 367 S. 370
après la constitution du gage (
art. 153 al. 2 LP
, 88 et 100 ORFI; TSCHUMY, loc.cit.).
b) En vertu des art. 106 ss aLP, lorsqu'un tiers revendique un droit de propriété ou de gage sur l'objet saisi ou séquestré, et que sa revendication est contestée par le créancier ou le débiteur, l'office des poursuites doit impartir au tiers ou au créancier un délai de dix jours pour intenter action. Si le bien en question se trouve en la possession du débiteur, le délai pour agir doit être imparti au tiers (art. 106 et 107 al. 1); s'il est en la possession du tiers revendiquant, le délai doit être imparti au créancier (art. 109). Si le bien ne se trouve en la possession ni du débiteur ni du tiers revendiquant, mais en celle d'une quatrième personne - le quart détenteur -, le rôle des parties dépend de la question de savoir pour le compte de qui le détenteur possède: si c'est pour le compte exclusif du débiteur, il appartient au tiers revendiquant d'ouvrir action; si le quart détenteur possède pour son propre compte, ou conjointement avec le débiteur, ou encore pour le compte du tiers revendiquant et du débiteur, il incombe au créancier d'agir (
ATF 121 III 85
consid. 2a p. 87;
ATF 120 III 83
consid. 3a p. 84 s. et les références). Seule est déterminante la possession du bien revendiqué au moment où l'office des poursuites exécute la saisie (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 210 § 4; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6e éd., Berne 1997, § 24 n. 40). L'office s'en tient, à cet égard, aux déclarations du débiteur ou du tiers revendiquant et n'a pas à vérifier le bien-fondé de la revendication; il doit uniquement trancher la question du meilleur droit apparent, soit de savoir qui peut disposer matériellement de la chose, sans avoir à se demander si l'état de fait est ou non conforme au droit (
ATF 120 III 83
consid. 3b p. 85 et arrêts cités).
c) Le droit de gage mobilier permet à son titulaire - c'est là son effet essentiel - de faire réaliser une chose mobilière ou un droit afin d'obtenir le paiement de la créance garantie (
art. 891 al. 1 CC
; P.-H. STEINAUER, Les droits réels, t. III, Berne 1992, n. 3027). Le nantissement, qui est sa forme normale et courante (
art. 884 al. 1 CC
), suppose que le constituant se dessaisisse de la chose grevée (
art. 884 al. 3 CC
) en la remettant au créancier gagiste ou à un tiers, qui la détiendra pour le compte du créancier gagiste, voire pour les deux parties ensemble (STEINAUER, op.cit., n. 3032, 3074, 3099 et 3100b). Dans ce cas de possession commune du créancier gagiste et du constituant, le tiers détenteur du gage ne peut restituer l'objet grevé au constituant qu'avec le consentement du créancier gagiste
BGE 123 III 367 S. 371
(
ATF 102 Ia 229
consid. 2d p. 235 et les références; STEINAUER, op.cit., n. 3100b). Le constituant peut certes aliéner librement la chose mise en gage, mais sous réserve toutefois des droits du créancier gagiste (
ATF 102 Ia 229
consid. 2b p. 233 et la référence citée), ce qui signifie que le tiers devenu propriétaire du gage devra notamment souffrir la réalisation du gage si le créancier n'est pas désintéressé (
art. 891 al. 1 CC
; STEINAUER, op.cit., n. 3123c et d; ZOBL, Berner Kommentar, n. 937 ad
art. 884 CC
; OFTINGER/BÄR, Zürcher Kommentar, n. 386 ad
art. 884 CC
). Un transfert de propriété de l'objet du gage n'affecte donc en rien les effets du nantissement prévus aux
art. 891 ss CC
.
Le créancier gagiste se voit ainsi conférer par le droit matériel même l'apparence du meilleur droit au sens du considérant 3b ci-dessus. Il s'ensuit que la procédure de revendication à suivre dans la poursuite en réalisation de gage ne peut être, en principe, que celle des
art. 106 et 107 LP
(cf.
ATF 26 I 358
consid. 2 p. 362;
ATF 48 III 36
consid. 3 p. 39; CLAUS SCHELLENBERG, Die Rechtsstellung des Dritteigentümers in der Betreibung auf Pfandverwertung, thèse Zurich 1968, p. 57; BEAT DENZLER, Der Anwendungsbereich des Widerspruchsverfahrens, thèse Zurich 1986, p. 125). Il y a lieu toutefois de procéder plutôt selon l'art. 109 anc./108 nouv. LP dans certains cas spéciaux. Ainsi, lorsque le créancier n'est pas en mesure d'établir sans conteste de quelle façon il posséderait l'objet à réaliser en qualité de créancier gagiste (
ATF 48 III 36
consid. 3 p. 39/40) ou lorsque, à l'évidence, le droit de gage n'existe plus (
ATF 71 III 119
; cf. SCHELLENBERG, op.cit., p. 58 n. 21; DENZLER, loc.cit.).
4.
La possession de F. sur l'objet litigieux n'étant pas contestée, la seule question qui se posait à l'office et à l'autorité cantonale de surveillance était de savoir pour le compte de qui ce quart détenteur exerçait la possession.
a) Examinant ce qu'il en était à cet égard à la lumière des dispositions des
art. 472 ss CO
sur le contrat de dépôt, l'autorité cantonale de surveillance a d'abord retenu, sous l'angle de la vraisemblance, que la possession de F. avait été exercée successivement, au moment du dépôt des sculptures auprès d'elle, pour le seul compte du déposant X., puis au moment de l'accord de nantissement du 18 décembre 1990 pour le compte de X. et d'A. SA, enfin au moment de la convention de vente du 29 mars 1994 pour le compte de X., d'A. SA et de K. Dans le cadre de l'instruction de la plainte, F. lui avait en effet donné les indications suivantes: elle avait tout d'abord été informée par A. SA, à une date non précisée, que la statue litigieuse
BGE 123 III 367 S. 372
faisait l'objet d'un droit de gage en sa faveur; elle avait ensuite été informée par X. de la vente de la statue à K., A. SA ayant alors immédiatement refusé d'autoriser F. à se dessaisir de la statue en faveur de K.; enfin, en raison du litige qui opposait K. et A. SA, elle avait alors refusé de libérer la statue litigieuse à l'une ou l'autre de ces parties tant qu'elle n'aurait pas reçu d'instructions des autorités judiciaires compétentes. De l'ensemble de ce qui précède, l'autorité cantonale de surveillance a donc déduit qu'au moment déterminant de la réquisition de vente, soit le 7 avril 1995, F. détenait la statue litigieuse pour le compte à la fois de la débitrice X., de la créancière A. SA et du tiers revendiquant K.
Si elle reconnaît que l'autorité cantonale de surveillance a bien analysé la situation juridique complexe des diverses parties en cause, la recourante lui reproche en revanche d'en avoir tiré de mauvaises conclusions quant au point de savoir à quelle partie incombait le devoir d'ouvrir action devant le juge. Elle soutient notamment que, au moment déterminant, c'est elle-même qui "possédait encore et toujours l'objet du gage, par le biais du consignataire F.".
b) Le tiers revendiquant prétend que son droit de propriété a éteint le droit de gage, ce que la créancière gagiste conteste.
La question de la persistance du droit de gage peut effectivement se poser en l'espèce au vu de l'état de fait de la décision attaquée. Il en ressort en effet qu'aux termes de la convention du 23 avril 1992, A. SA s'est engagée à libérer l'objet grevé contre paiement du prix de vente par un acquéreur éventuel et que la convention du 29 mars 1994 confirme précisément cette acquisition et le paiement du prix par K. Toutefois, la condition de libération du gage, à savoir le paiement du prix, impliquait bien évidemment que ce prix fût payé à la créancière gagiste elle-même, conformément à l'effet essentiel du droit de gage prévu à l'
art. 891 al. 1 CC
. Or rien n'indique que tel ait bien été le cas en l'occurrence. La créancière gagiste a d'ailleurs expressément refusé de libérer le gage en apprenant la vente de l'objet grevé à K., ce qui est plutôt un indice en faveur du maintien de son droit de gage, partant d'un meilleur droit apparent en sa faveur. La décision attaquée ne contenant aucune constatation sur les circonstances - décisives - relatives à la libération du gage et la Chambre de céans ne pouvant compléter elle-même les constatations de l'autorité cantonale sur ce point, il y a lieu, conformément aux
art. 64 al. 1 et 81 OJ
, de renvoyer l'affaire à cette dernière pour les compléments nécessaires et nouvelle décision au sens de ce qui précède.
BGE 123 III 367 S. 373
Au demeurant, la conclusion à laquelle aboutit l'autorité cantonale de surveillance n'est pas dépourvue d'une certaine contradiction, dans la mesure où elle admet une copossession de la débitrice X. et du tiers revendiquant K. En effet, si l'on retient que la première a vendu au second la statue litigieuse, on ne voit pas bien à quel titre la débitrice pourrait encore posséder cet objet.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
141 II 476
35. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A. et B. Sàrl contre C., Commune de D. et Conseil d'Etat du canton du Valais (recours en matière de droit public)
1C_82/2015 du 18 novembre 2015

regeste:
Regeste
Art. 11 Abs. 2 und
Art. 25 Abs. 1 USG
;
Art. 7 Abs. 1 lit. a und b LSV
; Abbruchbefehl für eine ohne Baubewilligung errichtete Wärmepumpe; kumulative Anwendung der Planungswerte und des Prinzips der vorsorglichen Emissionsbegrenzung im Bereich des Lärmschutzes.
Der Schutz vor Lärmemissionen ist durch die kumulative Anwendung der Planungswerte (
Art. 7 Abs. 1 lit. b LSV
) und des Prinzips der vorsorglichen Emissionsbegrenzung (
Art. 11 Abs. 2 USG
und
Art. 7 Abs. 1 lit. a LSV
) gewährleistet (E. 3.2).
Selbst wenn die Planungswerte eingehalten werden, verletzt eine nicht bewilligte, an einem bestimmten Ort errichtete Wärmepumpe das Prinzip der vorsorglichen Emissionsbegrenzung, wenn deren Installation an einem anderen, die Lärmbelastung reduzierenden Standort technisch möglich und wirtschaftlich tragbar ist (E. 3.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 477
BGE 141 II 476 S. 477
A.
Le 12 mai 2009, A. a été autorisé à bâtir un immeuble d'habitation sur la parcelle n° e du cadastre communal de D. Un degré de sensibilité III au sens de l'annexe 6 à l'ordonnance du 15 décembre 1986 sur la protection contre le bruit (OPB; RS 814.41) est attribué à ce fonds. L'autorisation de construire délivrée comportait notamment une condition spécifique relative aux installations techniques, qui devaient être conformes à la législation en matière de protection contre le bruit; l'établissement d'un rapport de bruit avant le début des travaux était à cet égard exigé; les plans approuvés par le conseil communal prévoyaient en outre un emplacement intérieur pour la pompe à chaleur.
Le 15 novembre 2010, C., propriétaire de la parcelle bâtie n° f, située à environ 40 m au nord-est du fonds n° e, s'est plaint de la présence d'une pompe à chaleur installée à l'extérieur du bâtiment nouvellement construit. Le 22 novembre 2010, A. a déposé une demande formelle d'autorisation pour cette installation, avec mise en place d'un déflecteur antibruit de 1,80 m sur 1,80 m. Dans le cadre de l'enquête publique, C. a formé opposition.
Par décision du 8 février 2011, la commune de D. a refusé le permis de bâtir, observant que cette pompe à chaleur avait été installée sans autorisation préalable et qu'elle ne respectait pas les valeurs de planification en matière de protection contre le bruit. Le Conseil d'Etat a annulé cette décision et a renvoyé la cause à l'administration communale; cette dernière était invitée à prononcer un ordre de démolition conformément à l'art. 51 de la loi cantonale du 8 février 1996 sur les constructions (RS/VS 705.1; ci-après: LC).
Reprenant son instruction, la commune de D. a communiqué au Service de la protection de l'environnement (ci-après: le SPE) deux
BGE 141 II 476 S. 478
notices acoustiques établies par le bureau G. et produites par A. Au terme de son analyse, le SPE a indiqué que les mesures effectuées par son groupe Bruit et Rayonnement non ionisant montraient un dépassement des valeurs de planification et que les notices qui lui étaient soumises présentaient trop d'incertitudes pour conclure au respect des exigences légales.
Au terme de son instruction, constatant que les mesures d'assainissement réalisées en septembre 2012 (pose d'une horloge limitant la période de fonctionnement, modification du capot, pose de trois parois antibruit) étaient insuffisantes, la commune a ordonné le démontage de la pompe à chaleur, par décision du 27 novembre 2012. A., destinataire de cette décision, de même que la société B. Sàrl, devenue dans l'intervalle propriétaire de deux lots de la PPE constituée sur la parcelle n° e, ont recouru au Conseil d'Etat. Cette autorité a pour l'essentiel rejeté leur recours, se fondant notamment sur un second rapport du SPE.
Par arrêt du 19 décembre 2014, la Cour de droit public du Tribunal cantonal du Valais a confirmé cette décision. La cour cantonale a en substance considéré que l'installation litigieuse, érigée sans droit, ne pouvait être autorisée
a posteriori
: les mesures d'assainissement consenties par A. n'ayant pas permis d'améliorer de manière significative la situation, le Tribunal cantonal a jugé que le principe de prévention des émissions n'était pas respecté; il a également retenu que les valeurs de planification étaient dépassées sur la parcelle non bâtie n° h, située entre la parcelle n° e et le fonds propriété de C. (n° f).
B.
A. et B. Sàrl ont déféré cette décision à l'autorité de céans, qui a rejeté leur recours en matière de droit public.
(résumé)
Extrait des considérants:
Erwägungen
3.
De manière générale, sans remettre en cause le fait que l'installation d'une pompe à chaleur extérieure est contraire au permis de construire délivré le 12 mai 2009, les recourants font grief au Tribunal cantonal d'en avoir confirmé la démolition, alors même qu'elle répondrait, selon eux, aux exigences du droit de l'environnement.
3.1
Sur le plan cantonal, selon l'art. 51 al. 2 LC, lorsqu'un projet est exécuté contrairement à l'autorisation de construire délivrée, l'autorité compétente ordonne la remise en état des lieux. Cette décision est toutefois suspendue lorsqu'une demande d'autorisation de construire
BGE 141 II 476 S. 479
est déposée dans un délai de trente jours (art. 51 al. 4 let. a LC). Dans le cadre de cette procédure, l'autorité compétente examine si le projet peut éventuellement être autorisé (art. 51 al. 4 let. b LC).
Procédant à cet examen, à la suite du dépôt de la demande de régularisation du 22 novembre 2010, les autorités communales ont estimé que l'installation litigieuse contrevenait aux exigences légales en matière de protection contre le bruit, ce que les recourants contestent; ils soutiennent qu'en confirmant la démolition de la pompe à chaleur, en dépit des mesures prises pour en atténuer les émissions sonores, la cour cantonale aurait non seulement violé l'art. 51 LC, mais également les
art. 11 LPE
(RS 814.01) et 7 OPB. Dans ce cadre, les recourants invoquent également l'
art. 26 Cst.
sans toutefois exposer en quoi l'ordre de démolition litigieux violerait la garantie de la propriété; leur grief ne sera dès lors pas examiné sous cet angle (cf.
art. 106 al. 2 LTF
).
3.2
La pompe à chaleur en cause est une installation fixe nouvelle au sens des
art. 7 al. 7 LPE
et 2 al. 1 OPB, dont l'exploitation produit un bruit extérieur. A ce titre, elle ne peut être construite, en vertu des
art. 25 al. 1 LPE
et 7 al. 1 let. b OPB, que si les immissions sonores (cf. art. 7 al. 2 i.f. LPE; bruit au lieu de son effet) qu'elle engendre ne dépassent pas les valeurs de planification fixées à l'annexe 6 de l'OPB (cf. ch. 1 al. 1 let. e de l'annexe 6 à l'OPB). Les émissions de bruit (au sortir de l'installation; cf.
art. 7 al. 2 LPE
) doivent en outre être limitées par des mesures préventives en tant que cela est réalisable sur le plan de la technique et de l'exploitation et économiquement supportable (
art. 11 al. 2 LPE
et 7 al. 1 let. a OPB).
La protection contre le bruit est ainsi assurée par l'application cumulative des valeurs de planification et du principe de la limitation préventive des émissions (cf. SCHRADE/LORETAN, in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 1998, n
os
34b et 47 ad
art. 11 LPE
; GRIFFEL/RAUSCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2011, n° 11 ad
art. 11 LPE
). Dès lors que les valeurs de planification ne constituent pas des valeurs limites d'émissions au sens de l'
art. 12 al. 1 let. a LPE
(cf.
ATF 124 II 517
consid. 4b p. 521; arrêt 1C_506/2008 consid. 3.3, in DEP 2009 p. 541), leur respect ne signifie pas à lui seul que toutes les mesures de limitation imposées par le principe de prévention des émissions aient été prises et que le projet en cause satisfasse à la législation sur la protection sur l'environnement (cf.
ATF 124 II 517
consid. 4b p. 521; cf. également ANNE-CHRISTINE FAVRE, La
BGE 141 II 476 S. 480
protection contre le bruit dans la loi sur la protection de l'environnement, 2002, p. 142); il faut bien davantage examiner chaque cas d'espèce à la lumière des critères définis par les
art. 11 al. 2 LPE
et 7 al. 1 let. a OPB pour déterminer si le principe de prévention exige une limitation supplémentaire des émissions (cf.
ATF 124 II 517
consid. 4b p. 522 et les références). Dans ce cadre, le principe de la prévention impose, lors du choix de l'emplacement d'une nouvelle installation, de tenir compte des émissions que celle-ci produira et de la protection des tiers contre les atteintes nuisibles et incommodantes (cf. arrêt 1A.36/2000 du 5 décembre 2000 consid. 5b et la référence citée, in DEP 2001 p. 147); il commande ainsi de choisir l'emplacement le moins bruyant (cf. FAVRE, op. cit., p. 118 s.).
3.3
Il est constant que, depuis la réalisation de mesures constructives dans le cadre de la procédure de l'art. 51 al. 4 let. b LC, les valeurs de planification sont respectées, particulièrement au niveau de la parcelle de l'intimé. Se fondant sur le rapport du 11 octobre 2012 du SPE, la cour cantonale a néanmoins relevé que si les aménagements réalisés avaient permis de réduire les immissions au niveau du terrain, cette réduction ne se retrouvait pas à la hauteur de la fenêtre du 1
er
étage, où la différence entre les mesures effectuées en novembre 2011 - constatant le dépassement des valeurs de planification - et celles prises en septembre 2012 demeurait minime. Le Tribunal cantonal a enfin relevé que les immissions au 1
er
étage, évaluées à 49 dB(A), étaient très proches du seuil de la valeur de planification de nuit, fixé à 50 dB(A) pour la zone de sensibilité III.
La cour cantonale a inféré de ces résultats que les aménagements réalisés n'étaient pas pleinement efficaces, ceux-ci n'ayant pas permis de réduire, dans une mesure significative, le degré des immissions. Confirmant la décision du Conseil d'Etat, qui relève que la dernière notice acoustique produite par les recourants ne démontre pas que l'emplacement retenu aurait été choisi de manière à minimiser les émissions sonores - ce que l'inefficacité des mesures constructives tend à confirmer -, le Tribunal cantonal a jugé que le principe de prévention n'était pas respecté. A cet égard, il a rappelé que les exigences de ce principe étaient élevées et devaient être appliquées avec rigueur, dans la mesure où la pompe à chaleur en cause est une installation entièrement nouvelle, érigée de surcroît sans autorisation. Enfin, dès lors que les niveaux d'immissions mesurés sur la parcelle de l'intimé sont proches du seuil des valeurs de
BGE 141 II 476 S. 481
planifications de nuit, le Tribunal cantonal en a déduit que celles-ci devaient vraisemblablement être dépassées à la hauteur de la parcelle non construite n° h, située entre l'installation litigieuse et le bien-fonds de l'intimé. Au vu de ces éléments, l'instance précédente a jugé que la pompe à chaleur contrevenait aux exigences légales en matière de protection contre le bruit.
3.4
Les recourants estiment tout d'abord que le Tribunal cantonal ne pouvait retenir que des valeurs proches des seuils de planification rendaient la construction illicite. Selon eux, les normes d'immissions (ou de façon générales, les valeurs d'exposition) n'aménagent aucun pouvoir d'appréciation en faveur de l'autorité. A les suivre, soit ces valeurs sont, comme en l'espèce, respectées, auquel cas l'installation doit être admise, soit elles ne le sont pas, et le projet doit être écarté.
3.4.1
Savoir si l'
art. 7 al. 1 let. b OPB
confère à l'autorité d'exécution une certaine marge d'appréciation n'est en l'occurrence pas pertinent: le Tribunal cantonal ne s'est en effet pas directement fondé sur les valeurs de planification pour juger le projet non conforme - sous réserve de la question de la parcelle n° h -, mais bien sur une violation du principe de prévention. Or, comme le reconnaissent les recourants - dans un deuxième temps -, alors même que ces valeurs sont respectées, une réduction supérieure des émissions peut toujours être exigée, à titre préventif (cf. FAVRE, op. cit., p. 142 et les références). Cette limitation ne peut toutefois être exigée que dans la mesure où l'état de la technique le permet (
art. 11 al. 2 LPE
).
Il ressort des constatations cantonales que les mesures prises afin de limiter les émissions ont été largement analysées par des spécialistes et qu'elles correspondent à celles préconisées par l'aide à l'exécution 6.21 pour l'évaluation acoustique des pompes à chaleur air/eau, émise le 11 septembre 2013 par le Cercle bruit (pour un cas d'application des directives du Cercle bruit cf.
ATF 137 II 30
consid. 3.5 et 3.6 p. 37 s.); il apparaît également que de plus amples aménagements ou mesures risquent d'engendrer un effet de résonance contre-productif. Il faut dès lors concéder aux recourants que - sous réserve d'une démolition - l'ensemble des aménagements techniquement envisageables ont été réalisés. On ne saurait en revanche les suivre lorsqu'ils affirment que, pour ce motif, le Tribunal cantonal ne pouvait confirmer l'ordre de démolition; les recourants perdent en effet de vue qu'en installant sans droit cette machine à l'emplacement de leur choix, sans qu'il ne soit démontré que celui-ci serait propre à
BGE 141 II 476 S. 482
minimiser les émissions, ils ont sciemment placé l'autorité devant le fait accompli, l'empêchant d'appliquer le principe de prévention.
Ce n'est en effet pas à la suite d'une analyse préalable menée sous l'angle de ce principe que les différentes mesures constructives ont été réalisées, mais au cours de la procédure prévue à l'art. 51 al. 4 LC, imposant aux autorités communales, confrontées à une construction illicite, d'examiner si celle-ci peut néanmoins être autorisée (cf. consid. 3.1). Dans ce cadre, les recourants ne sauraient se prévaloir de l'impossibilité technique de réaliser d'autres mesures préventives, cette impossibilité découlant précisément du choix illicite de l'emplacement de l'installation: d'autres solutions auraient certainement été préférables, comme une installation intérieure telle qu'initialement autorisée (cf. à cet égard Cercle bruit, aide à l'exécution 6.21 précitée, n. 1.1 p. 1), dont les recourants ne prétendent pas qu'elle aurait été techniquement irréalisable ou économiquement insupportable. Ainsi, dès lors que les aménagements consentis n'ont permis d'améliorer que faiblement la situation - en ramenant le niveau des immissions au seuil des valeurs de planification -, la cour cantonale pouvait, sans que cela ne soit critiquable, considérer que l'installation litigieuse ne répondait pas au principe de prévention, dont l'application sous-entend notamment le choix d'un emplacement minimisant les nuisances (cf. consid. 3.2 ci-dessus; voir également Cercle bruit, aide à l'exécution 6.21 précitée, n. 2.1 p. 2), notamment par l'éloignement des nouvelles installations émettrices de nuisances des lieux à utilisation sensible (cf. FABIA JUNGO, Le principe de précaution en droit de l'environnement suisse, 2012, p. 177).
3.4.2
Toujours dans le cadre de leur grief portant sur la mauvaise application du principe de prévention, les recourants prétendent qu'il s'imposait aux autorités de leur proposer des mesures concrètes supplémentaires. On ne saurait en l'espèce réserver un écho favorable à cette argumentation: les recourants ne peuvent, d'une part, soutenir que l'ensemble des mesures techniquement envisageables ont été réalisées - ce qui n'est plus contesté - et, d'autre part, exiger des autorités communales de leur proposer des solutions supplémentaires, sans toutefois énoncer de proposition concrète en ce sens. Il n'y a pas lieu, à cet égard, de s'écarter de l'opinion de la cour cantonale, selon laquelle les seules mesures encore envisageables au regard de l'aide à l'exécution 6.21 sont le choix d'un emplacement adéquat et d'une installation moins bruyante (cf. Cercle bruit, aide à l'exécution 6.21 précitée, n. 2.1 p. 3 et tableau p. 8).
BGE 141 II 476 S. 483
3.5
En définitive, c'est sans violer le droit que le Tribunal cantonal a confirmé que l'installation litigieuse avait été mise en place en violation du principe de prévention. Dans ces circonstances, il n'est pas nécessaire d'examiner si c'est à juste titre que l'instance précédente a retenu que les valeurs de planification étaient dépassées au niveau de la parcelle n° h.


header:
Urteilskopf
86 I 55
11. Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. März 1960 i. S. Heinz Ginzel & Co. gegen Eidgenössisches Amt für geistiges Eigentum.

regeste:
Regeste
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
, Art. 6 lit.
B Ziff. 3 Pariser Verbandsübereinkunft.
Die Marke "SPIRALIN" kann den Käufer über die Beschaffenheit von Textilerzeugnissen nicht täuschen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 55
BGE 86 I 55 S. 55
A.-
Die Firma Heinz Ginzel & Co. in Dornbirn liess drei in Österreich hinterlegte Fabrik- und Handelsmarken auch beim Internationalen Bureau für den Schutz des gewerblichen Eigentums eintragen, die erste am 15. August 1949 unter Nr. 142.900, die zweite am 15. März 1950 unter Nr. 145.833 und die dritte am 8. Oktober 1959
BGE 86 I 55 S. 56
unter Nr. 224.465. Die Marke Nr. 142.900 besteht aus einer rundlichen und einer länglichen Spirale, die von einem Kreis umschlossen sind. Nr. 145.833 ist die Wortmarke "SPIRAL" und Nr. 224.465 die Wortmarke "SPIRALIN". Die Warenverzeichnisse für die Marken Nr. 142.900 und Nr. 145.833 lauten ähnlich wie für die Marke Nr. 224.465. Für diese ist das Verzeichnis wie folgt gefasst: "Hut- und Putzwaren, künstliche Blumen, Strümpfe und Socken, Tricotwaren, Bekleidungsstücke, Unterwäsche, Kravatten, Korsette, Handschuhe, Hosenträger, Büstenhalter, Gürtel, Lampenschirme, Fäden, Schneidereiartikel, Zwirne, Netze, Schnüre, Textilfasern, Füllware für Matratzen, Packmaterial, Posamenteriewaren, Bänder, Borden, Knöpfe, Spitzen, Stickereien, Teppiche, Matten, Linoleum, Wachstuche, Überzugsmaterial für Böden und Möbel, Möbelüberzüge, Decken, Vorhänge, Fahnen, Zelte, Segel, Säcke, Gewebe und Maschenware, auch unter Beizug von Papier-, Metall-, Kunststoff- und Glasfäden oder -fasern fabriziert, Filz."
Am 21. Dezember 1959 teilte das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum dem Internationalen Bureau mit, die Marke Nr. 224.465 werde in der Schweiz nur für Erzeugnisse aus Leinen geschützt, denn das Publikum könnte durch die Angabe "... lin" getäuscht werden, wenn sie für Waren verwendet würde, die ihr nicht entsprächen.
B.-
Die Firma Heinz Ginzel & Co. führt gemäss
Art. 97 ff. OG
Beschwerde. Sie beantragt dem Bundesgericht, die Verfügung des Eidgenössischen Amtes für geistiges Eigentum aufzuheben und die Marke Nr. 224.465 in der Schweiz in vollem Umfange schützen zu lassen, eventuell die angefochtene Verfügung auf solche Erzeugnisse der Warenliste einzuschränken, die vernünftigerweise aus Reinleinen bestehen könnten, sie also mindestens in bezug auf Hut- und Putzwaren, künstliche Blumen, Strümpfe, Unterwäsche, Kravatten, Korsette, Hosenträger, Büstenhalter, Lampenschirme, Füllware für Matratzen,
BGE 86 I 55 S. 57
Knöpfe, Teppiche, Linoleum, Wachstuch, Fahnen und Filz ungültig zu erklären.
C.-
Das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum beantragt, die Marke Nr. 224.465 für Hutwaren (ausgenommen Mützen), künstliche Blumen, Strümpfe, Socken, Kravatten, Korsette, Hosenträger, Büstenhalter, Lampenschirme, Füllware für Matratzen, Knöpfe, Teppiche (ausgenommen Tischteppiche), Linoleum, Fahnen und Filz ohne Einschränkung schützen zu lassen, im übrigen dagegen die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Schweiz ist gegenüber Österreich durch die in London revidierte Madrider Übereinkunft betreffend die internationale Eintragung der Fabrik- oder Handelsmarken gebunden. Gemäss Art. 5 Abs. 1 dieser Übereinkunft darf sie daher einer beim Internationalen Bureau hinterlegten österreichischen Marke den Schutz nur unter den Voraussetzungen verweigern, unter denen sie nach der in London revidierten Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums eine zur Hinterlegung in der Schweiz angemeldete Marke zurückweisen dürfte. Die Zurückweisung ist unter anderem möglich, wenn die Marke gegen die guten Sitten verstösst, insbesondere wenn sie geeignet ist, das Publikum zu täuschen (Art. 6 lit. B Ziff. 3 Pariser Verbandsübereinkunft).
Das Bundesgesetz betreffend den Schutz der Fabrik- und Handelsmarken gebietet, die Eintragung einer gegen die guten Sitten verstossenden Marke zu verweigern (Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2). Die Rechtsprechung geht dahin, dass diese Voraussetzung unter anderem dann erfüllt ist, wenn die Marke sich eignet, den Käufer irrezuführen, insbesondere ihn über die Beschaffenheit der Ware zu täuschen (
BGE 76 I 169
,
BGE 77 I 79
,
BGE 79 I 253
,
BGE 82 I 50
).
2.
Das Bundesgericht hat entschieden, die Marke "Novelin" könnte beim Durchschnittskäufer zum mindesten im französischen Sprachgebiet die irrige Vorstellung
BGE 86 I 55 S. 58
erwecken, die Textilerzeugnisse, für die sie verwendet würde, seien aus Leinen hergestellt (
BGE 82 I 51
).
Das hat nicht den Sinn, dass jede auf "lin" endende Marke für nichtleinene Textilwaren unzulässig sei. Wie schon in
BGE 82 I 51
erwähnt wurde, gibt es verschiedene Wörter, die wegen ihres Sinnes trotz der Endung "lin" nicht den Gedanken an Leinen aufkommen lassen, z.B. Musselin, Gobelin, Vaselin, Anilin, Naphtalin, Metallin, Periklin und die französischen Wörter moulin, orphelin, tremplin usw. Selbst reine Phantasiebezeichnungen erwecken durch die Endung "lin" nicht notwendigerweise den Anschein, die Gewebe, für die sie als Marke verwendet werden, seien aus Leinen. Es muss stets auf den Eindruck abgestellt werden, den das Wort als Ganzes macht, also ausser auf die Endung "lin" auch auf die Vorstellungen, die durch die übrigen Bestandteile hervorgerufen werden, und auf die Betonung, welche die einzelne Silbe erfährt.
Man ist geneigt, das Wort "Novelin" in die Bestandteile "nove" und "lin" zu zerlegen und zu denken, der erste sei vom lateinischen Wort novum oder von den entsprechenden italienischen bzw. französischen Wörtern nuovo (novo) oder nouveau abgeleitet. Würde demnach "nove" eine Eigenschaft andeuten, so könnte die Silbe "lin", zumal wenn sie betont wird, die Stelle eines Hauptwortes vertreten, so dass sich als Sinn von "Novelin" etwa "neues Leinen" ergäbe. Das Wort "SPIRALIN" erweckt keine ähnlichen Gedankengänge. Dabei kann ausser Betracht bleiben, dass die Beschwerdeführerin schon die Bildmarke Nr. 142.900 und die Wortmarke Nr. 145.833 beim Internationalen Bureau hinterlegt hat. Selbst wer von diesen Marken keine Kenntnis hat, wird das Wort "SPIRALIN", wenn er sich überhaupt eine Vorstellung macht, mit "Spirale" in Beziehung bringen und es, wenn er deutsch oder französisch überlegt, in den Wortstamm "Spiral" und die Phantasieendung "in" zerlegen, nicht in "Spira" und "lin", denn "Spira" vermag keinerlei Gedankenverbindung mit einem im Deutschen oder Französischen
BGE 86 I 55 S. 59
gebräuchlichen Wort herzustellen. Die italienische Sprache freilich kennt ausser dem Wort "spirale" auch "spira". Dieser Ausdruck ist aber wie das deutsche "Spirale" und das französische "spirale" ein Hauptwort und gibt daher der Marke "SPIRALIN" mehr Gewicht als die letzte Silbe, die zu einem unbetonten und sinnlosen Anhängsel herabsinkt.
Die Neigung des durchschnittlichen Käufers, einer versteckten Bedeutung der Marke nachzuspüren, darf bei der grossen Verbreitung, die blosse Phantasiebezeichnungen im heutigen Markenschatz einnehmen, nicht überschätzt werden. Das gilt insbesondere für die Endung "lin". Der Käufer lässt sich durch sie um so weniger leicht zur Auffassung verleiten, der Rohstoff sei aus der Flachspflanze (frz. lin, lat. linum) gewonnen, als diese Silbe mehr und mehr zur Bezeichnung von allerlei Erzeugnissen verwendet wird, die mit Flachs offensichtlich nichts zu tun haben. Auch sind Textilwaren aus Leinen heute weniger verbreitet als früher und kommt daher das Publikum weniger leicht auf den Gedanken, es würden ihm unter einer auf "lin" endigenden Marke solche Erzeugnisse angeboten.
Der Hauptantrag der Beschwerde ist daher gutzuheissen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Eidgenössischen Amtes für geistiges Eigentum vom 21. Dezember 1959 aufgehoben, in der Meinung, dass der internationalen Marke Nr. 224.465 in der Schweiz in vollem Umfange Schutz zu gewähren sei.


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Urteilskopf
90 II 51
7. Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. März 1964 i. S. FASAC gegen Spielmann & Co.

regeste:
Regeste
Unlauterer Wettbewerb.
Klagerecht einer italienischen Handelsgesellschaft. Londoner Fassung 1934 der Pariser Verbandsübereinkunft, Art. 1 Abs. 2 und 2 Abs. 1 (Erw. 2).
Nachahmung von in der Schweiz nicht hinterlegten Stoffzeichnungen mit Hilfe von Mustern, die der Beklagten auf Bestellung hin zur Prüfung im Hinblick auf einen Kauf solcher Stoffe zugesandt worden waren. Verwechselbarkeit der Erzeugnisse der Parteien. Verstoss gegen Treu und Glauben im Sinne von UWG Art. 1 Abs. 1. (Erw. 4-6).
Feststellung der Widerrechtlichkeit nach UWG Art. 2 Abs. 1 lit. a; Fehlen eines rechtlichen Interesses. (Erw. 8).
Verbot künftiger widerrechtlicher Handlungen gemäss UWG Art. 2 Abs. 1 lit. b wegen Wiederholungsgefahr. (Erw. 9).
Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes gemäss UWG Art. 2 Abs. 1 lit. c; Fehlen eines genügenden Grundes für eine solche Anordnung. (Erw. 10).
Schadenersatz; Verschulden der Beklagten im Sinne von UWG Art. 2 Abs. 1 lit. d. (Erw. 11).

text:
Sachverhalt
ab Seite 52
BGE 90 II 51 S. 52
A.-
Die FASAC fabbriche associate studio applicazioni cotone s.p.a. (Aktiengesellschaft) in Mailand entwirft Muster für Baumwollstoffe und erzeugt Stoffe mit diesen Mustern. Im Juni 1962 stellte sie an der INTERSTOFF-Messe in Frankfurt am Main u.a. die - in der Schweiz nicht hinterlegten - Muster Nrn. 1664 und 1680 aus, die dadurch gekennzeichnet sind, dass die Oberfläche der Stoffbahn in rechteckige, einfarbige Grossfelder zerfällt, welche die ganze Breite der Stoffbahn einnehmen, abwechselnd die eine oder andere von zwei verschiedenen Farben aufweisen und durch Querstreifen in Gestalt einer vorgetäuschten Grossnaht (Darstellung eines durch Ösen gezogenen Seils) bezw. eines vorgetäuschten Gürtels (Darstellung eines Gürtels mit Schnalle und Lochung) verbunden sind.
Die Kommanditgesellschaft Geny Spielmann & Co. in Zürich, die sich nach dem Eintrag im Handelsregister mit der Fabrikation von und dem Handel mit Waren der Textil- und Bekleidungsbranche, insbesondere mit der Herstellung von "Damenkonfektion im Modell-Genre" befasst, liess sich nach Besuch der erwähnten Messe von der FASAC die Muster Nrn. 1664 und 1680 zusenden. Stoffe dieser Muster bestellte sie nicht. Dagegen liess sie durch eine andere Firma Stoffe herstellen, die ebenfalls rechteckige, durch die Abbildung einer Grossnaht oder eines Gürtels verbundene Grossfelder in zwei verschiedenen Farben aufweisen, und brachte aus solchen Stoffen angefertigte
BGE 90 II 51 S. 53
Kleidungsstücke (namentlich Strandkleider) als ihre Modelle in den Handel.
B.-
Am 7. Juni 1963 leitete die FASAC beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen Geny Spielmann & Co. Klage ein mit den Begehren:
1. "Es sei festzustellen, dass die Beklagte durch Feilhalten und Verkauf von Stoffmustern, die den Mustern No. 1664 und No. 1680 der Klägerin entsprechen und dadurch gekennzeichnet sind, dass zwei verschiedenfarbige Grossfelder durch einen vorgetäuschten Querstreifen, welcher die Form einer Grossnaht bezw. eines Gürtels hat, gebunden sind, bezw. von aus solchen Stoffen konfektionierten Kleidern, unlautern Wettbewerb begeht.
2. Es sei der Beklagten zu verbieten, die unlautern Handlungen gemäss Rechtsbegehren 1 zu begehen oder dabei sonst mitzuwirken, und es sei ihr zu befehlen, den rechtswidrigen Zustand zu beseitigen, alles unter Androhung der Überweisung an den Strafrichter wegen Ungehorsams im Falle der Zuwiderhandlung.
3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den durch die Handlungen gemäss Begehren 1 erwachsenen und eventuell noch entstehenden Schaden... zu bezahlen..."
Das Handelsgericht hat die Klage mit Urteil vom 26. September 1963 abgewiesen.
C.-
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Sie erneuert damit die Klagebegehren 1-3 und beantragt eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Ermittlung des Schadens.
Die Beklagte beantragt die Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Verfahrensfrage).
2.
Die Schweiz und Italien sind Vertragsstaaten der Pariser Verbandsübereinkunft vom 20. März 1883 zum Schutze des gewerblichen Eigentums, und zwar gilt zwischen ihnen die am 2. Juni 1934 in London festgelegte Fassung (BS 11 S. 991 ff.). Nach Art. 1 Abs. 2 dieser Fassung der Übereinkunft hat der Schutz des gewerblichen Eigentums u.a. die Unterdrückung des unlautern Wettbewerbs zum Gegenstand. Nach Art. 2 Abs. 1 geniessen die Angehörigen eines jeden der Verbandsländer in allen
BGE 90 II 51 S. 54
andern Ländern des Verbandes in bezug auf den Schutz des gewerblichen Eigentums die Vorteile, welche die betreffenden Gesetze den Einheimischen gegenwärtig gewähren oder in Zukunft gewähren werden, und haben demgemäss den gleichen Schutz wie die Einheimischen und dieselben gesetzlichen Rechtsmittel gegen jeden Eingriff in ihre Rechte. Die Klägerin, eine italienische Handelsgesellschaft, kann also in der Schweiz gleich wie ein Schweizer den Schutz nach UWG beanspruchen.
3.
Die Anwendung des UWG setzt u.a. ein Wettbewerbsverhältnis voraus. Die Beklagte bestreitet vor Bundesgericht mit Recht nicht mehr, dass sie mit der Klägerin im Wettbewerb steht.
4.
Die Klägerin machte im kantonalen Verfahren geltend, das Verhalten der Beklagten, "welche originelle und sehr beachtete Muster der Klägerin zur Ansicht kommen liess, um nachher selbst solche herzustellen bezw. herstellen zu lassen, bezw. aus diesen Stoffen selbst Kleider herzustellen", sei unlauter im Sinne von
Art. 1 UWG
; die Muster der Beklagten seien mit denjenigen der Klägerin "nicht nur verwechselbar, sondern praktisch identisch, so dass die unter besonders unlautern Umständen begangene sklavische Nachahmung die Klagebegehren begründet"; für die Bejahung der entscheidenden Frage, ob die erfolgte Nachahmung im Sinne des UWG unlauter sei, gebe den Ausschlag, "dass die Beklagte ein Muster getreu nachgemacht hat, dem grösste Originalität zuerkannt werden muss, nachdem es dieselbe (gemeint: nachdem sie es) zur Ansicht bestellt hatte." In Übereinstimmung damit führt die Klägerin in der Berufungsschrift aus, die Beklagte habe sich eines Verstosses gegen
Art. 1 UWG
schuldig gemacht, indem sie "unter besondern Umständen" (gemeint: im Anschluss an die von keiner Warenbestellung gefolgte Bestellung von Mustern) "die Nachahmung sehr origineller Stoffzeichnungen zwecks Konkurrenzierung der Klägerin vorgenommen hat"; das hier (d.h. im vorliegenden Falle) gerügte unlautere Element
BGE 90 II 51 S. 55
sei "nicht in der Nachahmung an sich, vielmehr in den Begleitumständen zu suchen und zu finden." Angesichts dieser Stellungnahme der Klägerin ist nur zu prüfen, ob die Beklagte die Muster der Klägerin wirklich nachgeahmt habe und ob, falls dies zutrifft, die erwähnten besondern Umstände die Nachahmung als eine im Sinne von
Art. 1 UWG
unlautere Handlung erscheinen lassen.
5.
Die Klägerin erblickt die für sie nachteiligen Folgen des der Beklagten vorgeworfenen Verhaltens in einer "Marktverwirrung" und einer Schmälerung des Absatzes ihrer eigenen Erzeugnisse. Solche Folgen konnte das Verhalten der Beklagten nur haben, wenn diese die Muster der Klägerin derart nachahmte, dass ihre Stoffe mit denen der Klägerin verwechselt werden können.
Die Kennzeichnungskraft, die das Bundesgericht in
BGE 87 II 56
(vgl. auch
BGE 88 IV 83
) als Voraussetzung derartiger Verwechslungen bezeichnet hat, lässt sich den Erzeugnissen der Klägerin nicht absprechen. Es handelt sich dabei nicht um Massenartikel, sondern um modische Stoffe von ausgeprägter Eigenart. Hiebei bliebe es auch, wenn die Klägerin den Gürtel Modell Nina Ricci abgezeichnet hätte, wie die Beklagte behauptet.
Dagegen trifft entgegen der Auffassung der Klägerin nicht zu, dass die Beklagte die Muster der Klägerin "sklavisch" nachgeahmt, d.h. genau nachgebildet habe. Vielmehr ist der Vorinstanz darin beizustimmen, dass zwischen den Stoffmustern der Parteien Unterschiede bestehen. Das Grossnahtmuster der Klägerin zeigt schräg zur Längsrichtung der Stoffbahn verlaufende Stücke eines gedrehten Seils, das durch gelbe oder grüne Ösen gezogen ist, das Grossnahtmuster der Beklagten parallel zur erwähnten Richtung verlaufende Stücke eines glatten, durch weisse Ösen gezogenen Seils. Der Abstand zwischen den beiden Ösenreihen und den zur gleichen Reihe gehörenden Ösen ist beim Muster der Klägerin kleiner als beim Muster der Beklagten. Das Gürtelmuster der Klägerin stellt einen Gürtel mit zweireihiger Lochung, einer schmalrandigen
BGE 90 II 51 S. 56
rechteckigen Schnalle und einem übergreifenden Endstück mit winkelförmigem Beschlag dar, das entsprechende Muster der Beklagten einen Gürtel mit einreihiger Lochung und breitrandiger quadratischer Schnalle. Die Einfassung der Löcher, die Schnalle und der Beschlag des Endstücks sind beim Muster der Klägerin goldgelb, wogegen die Schnalle und die Einfassung der Löcher beim Muster der Beklagten weiss sind. Auch sind die Löcher und der Abstand zwischen ihnen beim Muster der Beklagten grösser. Ausserdem unterscheiden sich die Erzeugnisse der Parteien durch die Farben der Grossfelder. Die Beklagte hat also die Muster der Klägerin nicht einfach nachgemacht, sondern daran gewisse Änderungen vorgenommen, die bei Gegenüberstellung der betreffenden Erzeugnisse leicht erkennbar sind.
Dies schliesst jedoch die Gefahr der Verwechslung nicht aus. Bei Beurteilung der Verwechselbarkeit bestimmter Erzeugnisse ist im Wettbewerbsrecht auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Vergleichsgegenstände in der Erinnerung des Durchschnittskäufers hinterlassen (
BGE 82 II 350
Erw. 2 a,
BGE 83 II 157
Erw. 2,
BGE 84 II 581
,
BGE 88 IV 81
). Dieser Gesamteindruck wird bei den Stoffen beider Parteien durch die verschiedenfarbigen, die ganze Breite der Stoffbahn einnehmenden Grossfelder und die sie verbindenden Querstreifen in Gestalt einer vorgetäuschten Grossnaht bezw. eines vorgetäuschten Gürtels bestimmt. Die festgestellten Unterschiede treten gegenüber diesen übereinstimmenden, die Muster kennzeichnenden Elementen in der Erinnerung des Durchschnittskäufers zurück. Sie vermögen den Eindruck, dass es sich um die gleichen Waren oder doch um Waren der gleichen Herkunft handle, nicht aufzuheben. Die Verwechslungsgefahr ist daher in Abweichung vom angefochtenen Urteil zu bejahen.
6.
Darüber, wie die Beklagte bei der Herstellung ihrer Stoffe vorging, hat die Vorinstanz ausgeführt:
"Die Klägerin kann nicht behaupten, die Beklagte habe die Muster lediglich kommen lassen, um sie zu kopieren. Das ist
BGE 90 II 51 S. 57
denn auch schon dadurch widerlegt, dass sie an der INTERSTOFF-Messe in Frankfurt a.M. die Stoffe besichtigen konnte und auf Grund ihrer dortigen Besichtigung ohne Schwierigkeit hätte kopieren können, ohne dass es überhaupt der Zusendung der Muster bedurft hätte."
Diese Ausführungen enthalten die für das Bundesgericht verbindliche tatsächliche Feststellung, dass die Beklagte die Muster nicht nur zum Zwecke ihrer Nachahmung bestellte. Die Feststellung, dass die Nachahmung nicht der einzige Zweck der Bestellung war, lässt die Möglichkeit offen, dass die Beklagte mit der Bestellung neben andern Zwecken auch die Absicht verfolgte, die Stoffe der Klägerin allenfalls nachzuahmen. Der Ablauf der Ereignisse - Besichtigung der Stoffe in Frankfurt a.M., Bestellung von Mustern dieser eigenartigen Stoffe, Herstellung von zum Verwechseln ähnlichen Stoffen - begründet die Vermutung, dass die Beklagte bei der Bestellung wenigstens eventuell beabsichtigte, die Stoffe der Klägerin mit Hilfe der Muster nachzuahmen. Die Beklagte vermochte diese Vermutung nicht zu entkräften. Selbst wenn man mit der Vorinstanz annehmen will, die Beklagte hätte die Stoffe der Klägerin schon allein auf Grund der Besichtigung an der Messe in Frankfurt nachmachen können, so wurde die Nachahmung durch die Zusendung der Muster doch wesentlich erleichtert. Die Beklagte muss sich also den Vorwurf gefallen lassen, eigenartige Erzeugnisse der Klägerin mit Hilfe von Mustern nachgeahmt zu haben, die sie mit der Eventualabsicht dieser Verwendung bestellt hatte. Damit hat sie den wirtschaftlichen Wettbewerb durch ein gegen Treu und Glauben verstossendes Mittel im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 UWG
missbraucht. Sie durfte die Muster redlicherweise nur zum Zwecke der Prüfung im Hinblick auf einen Warenkauf bestellen.
Unlauterer Wettbewerb im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 UWG
wäre der Beklagten im übrigen auch dann vorzuwerfen, wenn man nicht annähme, sie habe schon bei der Bestellung der Muster wenigstens eventuell beabsichtigt, sie nachzuahmen, sondern davon ausginge, sie
BGE 90 II 51 S. 58
habe sich erst nach Erhalt der Muster hiezu entschlossen. Die Beklagte, die sich nach dem unwidersprochenen Inhalt des Schreibens der Klägerin vom 23. Juni 1962 an der Messe in Frankfurt a.M. ernstlich für den Kauf von Stoffen der Klägerin und bezüglich einzelner dieser Stoffe sogar für die Verleihung des Alleinvertriebs ("esclusiva") in der Schweiz interessiert hatte, musste sich davon Rechenschaft geben, dass die Klägerin die Muster nur im Hinblick auf ein solches Geschäft herausgab und nicht bereit war, sie einem Konkurrenten als Vorlage für eine Nachahmung zur Verfügung zu stellen. Indem sie die Muster bestellte, hat sie sich diesen Bedingungen unterworfen. Die Klägerin durfte bei den gegebenen Umständen nach dem Vertrauensprinzip von ihr erwarten, dass sie von den Mustern keinen weitern Gebrauch machen würde, wenn es nicht zu einer Warenbestellung kommen sollte. Die Verwendung der Muster als Hilfsmittel zur Nachahmung der Stoffe verstiess also gegen Treu und Glauben, selbst wenn sie nicht schon bei der Bestellung beabsichtigt war.
7.
Erfüllt das Verhalten der Beklagten aus den angegebenen Gründen den Tatbestand von
Art. 1 Abs. 1 UWG
, so kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin mit dem Hinweis auf die Modezeitschrift, in welcher die Beklagte aus den nachgeahmten Stoffen hergestellte Kleider als ihre Modelle abbilden liess, und mit der Vorlegung eines Kleides aus solchem Stoffe, das die Bezeichnung "Original Geny Spielmann" trägt, zu Recht geltend machte, die Beklagte habe über ihre eigenen Waren unrichtige oder irreführende Angaben im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. b UWG
gemacht (welche Frage die Vorinstanz nicht geprüft hat).
8.
Der in
Art. 2 Abs. 1 lit. a UWG
vorgesehene Anspruch auf Feststellung der Widerrechtlichkeit, d.h. auf Erlass eines besondern, die Widerrechtlichkeit feststellenden Urteilsspruches, hat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Voraussetzung, dass
BGE 90 II 51 S. 59
die klagende Partei an einer solchen Feststellung rechtlich interessiert ist (
BGE 77 II 185
Erw. 4,
BGE 82 II 359
). Ein solches Interesse besteht namentlich dann, wenn die Urteilsveröffentlichung als geboten erscheint, kann aber auch in andern Fällen gegeben sein (vgl. die angeführten Entscheide). Wird jedoch gemäss
Art. 2 Abs. 1 lit. b UWG
auf Unterlassung der Handlungen erkannt, in denen der unlautere Wettbewerb besteht, so fehlt normalerweise ein schutzwürdiges Interesse an einer selbständigen Feststellung der Widerrechtlichkeit.
Im vorliegenden Fall ist die Urteilsveröffentlichung nicht verlangt worden. Anderseits ist gemäss Erwägung 9 hienach der Unterlassungsanspruch zu schützen. Besondere Umstände, die ein rechtliches Interesse daran zu begründen vermöchten, dass zum Unterlassungsbefehl die selbständige Feststellung der Widerrechtlichkeit hinzutrete, sind nicht gegeben. Gegen die Gefahr einer Wiederholung der widerrechtlichen Handlungen, auf welche die Vorinstanz in ihren (trotz Verneinung des unlautern Wettbewerbs angestellten) Erwägungen über die einzelnen Klagebegehren hinweist, schützt der Unterlassungsbefehl. Die verlangte Feststellung ist daher abzulehnen.
9.
Durch einen Befehl auf Unterlassung im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 lit. b UWG
gegen künftige widerrechtliche Handlungen der Beklagten geschützt zu werden, kann die Klägerin nur verlangen, wenn solche Handlungen zu befürchten sind.
Die Beklagte liess im kantonalen Verfahren behaupten, diese Gefahr bestehe nicht; sie habe der Klägerin schon vor der Klageeinleitung erklärt, weitere Kleider mit den beanstandeten Mustern würden nicht mehr hergestellt und verkauft, weil bereits alle nach diesen Mustern angefertigten Strandkostüme verkauft und ausgeliefert seien und der Betrieb bereits für die Wintersaison 1963/64 arbeite; der Verkauf weiterer Kleider aus solchen Stoffen sei auch deshalb nicht zu befürchten, weil diese Stoffe bereits von der neuen Mode überholt seien. Die Vorinstanz fand,
BGE 90 II 51 S. 60
durch diese Vorbringen werde nicht ausgeschlossen, dass die Beklagte, die ihre Handlungsweise als rechtmässig ansehe, "die Idee für spätere Jahre wieder aufgreife", d.h. die streitigen Stoffmuster später wieder verwende. Sie bejahte also die Gefahr einer Wiederholung der widerrechtlichen Handlungen. Die Beklagte behauptet mit Recht nicht, diese Annahme verstosse gegen Bundesrecht. Der eingeklagte Unterlassungsanspruch ist daher durch Erlass eines entsprechenden Befehls (Verbots) zu schützen.
10.
Unter der Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 lit. c UWG
, die neben der Unterlassung weiterer widerrechtlicher Handlungen Gegenstand des Klagebegehrens 2 ist, versteht die Klägerin nach der Klageschrift die Beseitigung der noch im Handel befindlichen Kleider aus den beanstandeten Stoffen. Für eine dahingehende Anordnung fehlt ein genügender Anlass. Abgesehen davon, dass die Klägerin dieses Begehren nicht näher begründet hat, bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte entgegen ihrer Darstellung noch über einen Vorrat an Kleidern aus den streitigen Stoffen verfüge. Vor allem aber wird die Klägerin durch das auf Grund von
Art. 2 Abs. 1 lit. b UWG
zu erlassende Verbot der Herstellung und des Vertriebs solcher Stoffe und Kleider genügend geschützt.
11.
Dass die Beklagte im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 lit. d UWG
schuldhaft gehandelt hat, steht ausser Zweifel. Sie hat die ihr von der Klägerin gelieferten Muster mit der Eventualabsicht bestellt, sie nachzuahmen, und die Muster hierauf vorsätzlich zu diesem Zwecke benützt. Selbst wenn sie nicht geradezu darauf ausgegangen sein sollte, Verwechslungen ihrer eigenen Waren mit den Stoffen der Klägerin herbeizuführen, so konnte und musste sie sich doch davon Rechenschaft geben, dass die mit Hilfe der Muster vorgenommene Nachahmung dieser Stoffe die Gefahr solcher Verwechslungen schuf. Wurde die Klägerin durch die unlautere Handlungsweise der Beklagten in ihren wirtschaftlichen Interessen geschädigt, so hat sie
BGE 90 II 51 S. 61
nach der erwähnten Bestimmung also Anspruch auf Ersatz des Schadens.
Ob die Klägerin einen Schaden erlitt, was die Beklagte bestreitet, und wie hoch er gegebenenfalls sei, hat die Vorinstanz nicht abgeklärt, weil sie zur Auffassung gelangte, es liege kein unlauterer Wettbewerb vor. Da die Beklagte in Wirklichkeit den Tatbestand von
Art. 1 Abs. 1 UWG
schuldhaft setzte, ist die Sache zur Ermittlung des Schadens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Soweit der (von der Klägerin auf etwa Fr. 45'000 geschätzte) Schaden nicht ziffernmässig nachgewiesen werden kann, greift die Regel von
Art. 42 Abs. 2 OR
Platz (
BGE 72 II 399
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 26. September 1963 aufgehoben.
2.- Der Beklagten wird unter der Androhung von Haft oder Busse nach
Art. 292 StGB
untersagt, Stoffmuster mit den wesentlichen Merkmalen der Muster Nrn. 1664 und 1680 der Klägerin, gekennzeichnet durch verschiedenfarbige Grossfelder und ein sie verbindendes Element in Form eines vorgetäuschten Gürtels oder einer vorgetäuschten Grossnaht (sog. Seilmotiv), sowie daraus angefertigte Kleider und Kleidungsstücke herzustellen, feilzuhalten, zu verkaufen und in Verkehr zu bringen.
3.- Die Sache wird zur Festsetzung der Höhe des von der Klägerin erlittenen Schadens an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
105 IV 37
9. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. April 1979 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 189 Abs. 2, 191 Ziff. 2 Abs. 1 StGB.
Die langdauernde Reizung einer Patientin an der Klitoris durch den Arzt anlässlich einer gynäkologischen Untersuchung ist objektiv unzüchtig, wenn sie weder medizinisch indiziert noch auf eine allfällige Ungeschicklichkeit des Arztes zurückzuführen ist.

text:
Erwägungen
ab Seite 37
BGE 105 IV 37 S. 37
Aus den Erwägungen:
Der Beschwerdeführer macht geltend, eine gynäkologische Untersuchung sei nicht objektiv unzüchtig, und zwar auch dann nicht, wenn sie zu einer langdauernden medizinisch nicht indizierten Reizung der Klitoris führe. In Fällen, wo eine Handlung nicht schon objektiv eindeutig sei, gebe der Wunsch nach Erregung oder Befriedigung eigener oder fremder Geschlechtslust den Ausschlag (
BGE 70 IV 209
). Diese Absicht sei von der Vorinstanz weder überprüft noch positiv festgestellt worden. Das Obergericht habe nicht einmal abgeklärt, ob sich der Beschwerdeführer bewusst gewesen sei, dass seine Handlungen zu einer subjektiv empfundenen Reizung der Klitoris geführt hätten. Ohne Beantwortung dieser Frage dürften Art. 189 Abs. 2 und 191 Abs. 2 StGB nicht zur Anwendung gelangen.
Die langdauernde Reizung der Patientinnen an der Klitoris war entgegen der Meinung des Beschwerdeführers objektiv schon deswegen eindeutig unzüchtig, weil sie weder medizinisch indiziert noch die Folge einer bei der Untersuchung unterlaufenen zufälligen Ungeschicklichkeit gewesen ist, denn damit fiel sie ohne weiteres ausserhalb des Bereichs einer gynäkologischen Untersuchungshandlung und verletzte sie nicht bloss in leichtzunehmender, sondern in grober Weise das Sittlichkeitsgefühl. Die Vorinstanz brauchte deshalb nicht im Sinne der vom Beschwerdeführer angezogenen Rechtsprechung nach der von X. mit seiner Handlung verfolgten Absicht zu forschen, um die objektive Unzüchtigkeit seines Verhaltens zu bejahen, noch musste sie prüfen, ob sich der Beschwerdeführer bewusst gewesen sei, dass seine Handlungen zu einer subjektiv empfundenen Reizung der Klitoris geführt hatten. Die Handlung war selbst dann objektiv unzüchtig, wenn der Täter nicht wusste, wie sie von der Frau empfunden wurde.


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Urteilskopf
126 II 206
21. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 30. März 2000 i.S. Bundesamt für Strassen gegen X. (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 16 Abs. 2,
Art. 16 Abs. 3 lit. a,
Art. 31 Abs. 2 SVG
; Führerausweisentzug, Einnicken am Steuer.
Das Einnicken am Steuer (Fahren in übermüdetem Zustand) stellt in der Regel einen obligatorischen Entzugsgrund gemäss
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
dar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 207
BGE 126 II 206 S. 207
A.-
X. fuhr am 18. August 1998 um ca. 05.45 Uhr auf dem Normalstreifen der Autobahn A6-Süd von Kiesen Richtung Rubigen. Bei einer Fahrgeschwindigkeit von zwischen 120 und 130 km/h nickte er plötzlich kurz ein. Als er wieder erwachte, sah er ca. 20 m vor sich einen VW-Bus. Trotz Vollbremsung und Ausweichens nach rechts kam es zu einer Kollision mit dem Heck des voranfahrenden VW-Busses und in der Folge auch mit dem Wildschutzzaun am rechten Fahrbahnrand. Beim Unfall entstand ein Sachschaden von Fr. 25'000.-.
B.-
Das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons Bern entzog X. am 6. Januar 1999 den Führerausweis wegen Führens eines Personenwagens in nicht fahrfähigem Zustand (kurzes Einnicken) für die Dauer eines Monats in Anwendung von
Art. 16 Abs. 2 SVG
(SR 741.01).
Eine Beschwerde des Betroffenen wies die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern am 24. März 1999 ab.
C.-
Das Bundesamt für Strassen führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und X. sei der Führerausweis für die Dauer von sechs Monaten zu entziehen in Anwendung von Art. 16 Abs. 3 lit. a i.V.m.
Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG
.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zur Neubeurteilung an die Rekurskommission zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 16 Abs. 2 SVG
kann der Führerausweis entzogen werden, wenn der Fahrzeuglenker Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat. Hat der Führer den Verkehr in schwerer Weise gefährdet, ist gemäss
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
der Entzug des Führerausweises obligatorisch. Nach der Rechtsprechung ist der Führerausweis nur dann gestützt auf
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
zu entziehen, wenn dem Fahrzeuglenker ein schweres Verschulden anzulasten ist (
BGE 105 Ib 121
), mithin bei fahrlässigem Handeln mindestens grobe Fahrlässigkeit (
BGE 123 IV 88
E. 4a). Diese ist zu bejahen, wenn der Täter sich der allgemeinen Gefährlichkeit seiner verkehrswidrigen Fahrweise bewusst ist. Grobe Fahrlässigkeit kann aber auch vorliegen, wenn der Täter die Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer pflichtwidrig gar nicht in Betracht zieht, also unbewusst fahrlässig
BGE 126 II 206 S. 208
handelt. In solchen Fällen bedarf jedoch die Annahme grober Fahrlässigkeit einer sorgfältigen Prüfung (
BGE 118 IV 285
E. 4, S. 290;
BGE 106 IV 49
/50 mit Hinweisen).
Wer angetrunken, übermüdet oder sonst nicht fahrfähig ist, darf kein Fahrzeug führen (
Art. 31 Abs. 2 SVG
). In der Literatur (H.P. HARTMANN, Der Kranke als Fahrzeuglenker, Berlin u.a. 1980, S. 39 f., zitiert in SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band I, N. 378 f.) werden als wichtige ermüdungsfördernde Faktoren solche unterschieden, die in der Person oder Situation des Fahrzeugführers liegen (Alleinfahrt, Dauerfahrt von Stunden mit ständiger Konzentration, ununterbrochen langsame Fahrt, Bekanntheit der Strecke, vorausgegangene schwere körperliche oder geistige Arbeit, Hunger oder voller Magen, Alkohol, dämpfende Medikamente, Krankheit, Rekonvaleszenz), von vom Fahrzeug ausgehenden (Monotonie von Motorlärm und Vibration, Überheizung, schlechte Lüftung, mangelhafter Sitz- oder Bedienungskomfort) und von strassen- bzw. witterungsbedingten Faktoren (Eintönigkeit der Strasse, Dauerregen, Hitze, Sonne, Nacht, Zwielicht). Charakteristische Symptome von (unterschiedlich starker) Ermüdung lassen sich feststellen im Augen-/Sehbereich (Lidschwere, Trübung des Blickes, Fremdkörperreiz, Konvergenzschwäche mit Schielen und Doppelbildern, Schattensehen, "schwimmende" Strasse), in psychischer Hinsicht (Abschweifen in Gedanken, Dösen, "Autobahn-Hypnose", Gleichgültigkeit, Lustlosigkeit, Unruhe, Aufschrecken, kurze Absenz mit offenen Augen), in der allgemeinen körperlichen Verfassung (Gähnen, Mundtrockenheit mit Durst, Erschrecken mit Schweissausbruch, plötzlicher Tonusverlust der Muskulatur) und in der Fahrweise (verzögerte Reaktionen, hartes Kuppeln, brüskes Bremsen, Schaltmüdigkeit, Abweichen von der Fahrspur, verlorenes Geschwindigkeitsgefühl).
Angesichts dieser Ermüdungssymptome kann heute bei einem gesunden und nicht aus anderen Gründen fahrunfähigen Fahrzeugführer Einschlafen am Steuer (sog. "Sekundenschlaf") ohne vorherige subjektiv erkennbare Ermüdungserscheinungen ausgeschlossen werden (HARTMANN/SCHAFFHAUSER, a.a.O., S. 40 bzw. N. 381). Zum selben Ergebnis gelangt auch H. JOACHIM: "Unter forensischen Aspekten ist zusammenfassend festzustellen, dass es ein unvorhersehbares Einschlafen am Steuer nach übereinstimmenden Ansichten nur unter aussergewöhnlichen und krankhaften Bedingungen gibt. Eine zunehmende Ermüdung ist zunehmend erkennbar. Die Ermüdungszeichen sind Kraftfahrern bekannt"
BGE 126 II 206 S. 209
(Praxis der Rechtsmedizin für Mediziner und Juristen, herausgegeben von BALDUIN FORSTER, Stuttgart/New York/München 1986, S. 385 ff., insbesondere S. 388; z.T. abweichend JAGUSCH/HENTSCHEL, Strassenverkehrsrecht, 34. Auflage, StVZO § 2 N. 9b-d und StGB § 315c N. 14).
Das Verschulden eines Fahrzeugführers, der am Steuer einschläft, ist deshalb in aller Regel als schwer zu bezeichnen. Zutreffend führt SCHAFFHAUSER (a.a.O., S. 211 f. Fn. 1) dazu aus, dass wer während der Fahrt einschlafe, offensichtlich überhaupt keine Möglichkeit mehr habe, auf den Gang des Geschehens einzuwirken. Das Fahrzeug fahre ungeführt, "herrenlos" irgendwohin. Dass solche Phasen in der Regel kurz seien, sei meist der Tatsache zuzuschreiben, dass bald einmal eine Kollision erfolge, in deren Gefolge der Führer erwache. Damit dürfte regelmässig ein qualifizierter Fall einer erhöhten abstrakten Verkehrsgefährdung vorliegen. Auch das Verschulden sei regelmässig als schwer zu qualifizieren. Wer sich so übermüdet ans Lenkrad setze, dass er bei nächster Gelegenheit ohne weitere Vorwarnung einschlafe, handle grobfahrlässig. Wer hingegen in fahrfähigem Zustand losfahre, schlafe regelmässig nicht ohne vorherige subjektiv erkennbare Ermüdungserscheinungen ein. Es erscheine daher als grob pflichtwidrig, solche deutliche Zeichen unbeachtet zu lassen in der Hoffnung, man werde weiterhin wach bleiben. Es gehöre wohl zu den elementarsten und wichtigsten Pflichten des Lenkers, aktiv dafür zu sorgen, dass er wach bleibe, solange er sich im Verkehr bewege.
b) Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdegegner zu Recht vor, er habe weder auf die ersten Ermüdungssymptome reagiert noch etwas dagegen unternommen, als diese in vermehrtem Masse aufgetreten seien. Da die Gefährlichkeit eines Einnickens am Steuer allgemein bekannt sei, und der Beschwerdegegner trotz der vermehrt auftretenden und für ihn erkennbaren Übermüdungsanzeichen seine Fahrt nicht abgebrochen habe, habe die erste Instanz zu Recht auf ein nicht mehr leichtes Verschulden erkannt. Das kurze Einnicken am Steuer stelle in aller Regel eine grobe Verkehrsregelverletzung dar; dass die erste Instanz den vorliegenden Fall nur als mittelschwer qualifiziert habe, müsse deshalb als milde Massnahme bezeichnet werden. Dennoch hat sie die erstinstanzliche Verfügung bestätigt.
Wie das beschwerdeführende Amt zutreffend geltend macht, ist diese Argumentation nicht nachvollziehbar. Nachdem die Vorinstanz zu Recht davon ausgeht, dass das Einnicken am Steuer in der Regel eine grobe Verkehrsregelverletzung darstellt, hätte sie
BGE 126 II 206 S. 210
entweder eine solche annehmen oder aber darlegen müssen, weshalb das Verschulden des Beschwerdegegners weniger schwer wiege als im Regelfall. Dafür findet sich im angefochtenen Entscheid keine Begründung, weshalb er aufzuheben ist.
In ihrer Vernehmlassung weist die Vorinstanz darauf hin, dass das Bundesgericht auch schon kantonale Entscheide geschützt hat, wo das Einnicken am Steuer als mittelschwerer beziehungsweise als leichter Fall beurteilt worden sei. Der unveröffentlichte Entscheid vom 4. September 1991 i.S. Département de justice et police du canton de Genève gegen S. ging davon aus, es fehlten tatsächliche Feststellungen, wonach der Autofahrer wegen seiner Überarbeitung mit einem plötzlichen Einnicken hätte rechnen müssen oder dass sich bei ihm Ermüdungsanzeichen bemerkbar gemacht hätten. Angesichts der vorerwähnten Literatur muss diese Rechtsprechung als überholt bezeichnet werden. Im unveröffentlichten Entscheid vom 20. Dezember 1991 i.S. Verkehrsamt des Kantons Schwyz gegen B. hatte der Fahrzeuglenker versucht, der Gefahr des Einnickens durch verschiedene - wenn auch ungenügende - Vorkehren vorzubeugen. Deshalb traf ihn auch ein weniger schweres Verschulden als einen Fahrzeuglenker, der bei immer stärker auftretenden Ermüdungsanzeichen nichts Besonderes unternimmt im Vertrauen darauf, es werde schon gut gehen.
Soweit die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung auf die berufliche Sanktionsempfindlichkeit des Beschwerdegegners hinweist, ist zunächst festzuhalten, dass dieser Umstand bei der Beurteilung des Verschuldens, ob ein mittelschwerer oder ein schwerer Fall vorliegt, nicht von Bedeutung ist. Im Weiteren ist offensichtlich, dass der Beschwerdegegner, der in Leissigen wohnt und in Gümligen in einem Schichtbetrieb arbeitet, im Verhältnis zum Durchschnittsfahrer stärker auf den Führerausweis angewiesen ist. Hingegen ist er nicht so schwer betroffen wie ein Fahrzeuglenker, dessen Berufsarbeit ganz oder teilweise im Führen von Motorfahrzeugen besteht. Im Übrigen wäre es für den Beschwerdegegner zumindest teilweise möglich, mit den öffentlichen Verkehrsmitteln die normalen Schichtarbeitszeiten einzuhalten.
Das beschwerdeführende Amt betont zu Recht die Gefährlichkeit, die von übermüdeten Fahrzeuglenkern ausgeht, und dass ein unvorhersehbares Einschlafen am Steuer bei einem gesunden Fahrzeugführer ohne vorherige subjektiv erkennbare Ermüdungserscheinungen ausgeschlossen werden könne. Soweit das Amt deshalb den Tatbestand des Fahrens in übermüdetem Zustand in der Regel als
BGE 126 II 206 S. 211
grobe Verkehrsregelverletzung bezeichnet, ist ihm zuzustimmen. Aus dem Umstand, dass das Fahren in angetrunkenem Zustand einen obligatorischen Entzugsgrund darstellt (
Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG
), kann jedoch nicht geschlossen werden, angesichts der noch grösseren Gefährdung der übrigen Verkehrsteilnehmer gelte dies erst recht für den Tatbestand des Fahrens in übermüdetem Zustand. Zwar sind beide Tatbestände Varianten fehlender Fahrfähigkeit (
Art. 31 Abs. 2 SVG
). Doch behandelt der Gesetzgeber die beiden Tatbestände unterschiedlich, indem in
Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG
die Übermüdung nicht erwähnt ist und gemäss
Art. 17 Abs. 1 lit. b SVG
nur das Fahren in angetrunkenem Zustand mit einer Mindestentzugsdauer von zwei Monaten geahndet wird. Hätte der Gesetzgeber die beiden Tatbestände gleich behandeln wollen, so hätte er in den erwähnten Bestimmungen nur den Begriff in "angetrunkenem" Zustand durch den Begriff in "fahrunfähigem" Zustand ersetzen müssen.


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Urteilskopf
116 Ib 86
10. Estratto della sentenza 19 febbraio 1990 della I Corte di diritto pubblico nella causa D. e. litisconsorti c. Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello e Giudice istruttore sottocenerino (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen (
Art. 15 EÜR
und Art. III des Protokolls betreffend die Vollziehung der am 22. Juli 1868 in Bern und in Florenz zwischen der Schweiz und Italien abgeschlossenen und unterzeichneten Verträge und Übereinkünfte).
a)
Art. 15 Abs. 1 und 2 EÜR
enthält Formvorschriften über die Übermittlung von Rechtshilfeersuchen (E. 5b).
b) Das Fehlen der nach
Art. 15 Abs. 2 EÜR
erforderlichen Dringlichkeit stellt keinen schweren Mangel i.S. von
Art. 2 lit. d IRSG
dar (E. 5c).
c) Tragweite von Art. III des Protokolls betreffend die Vollziehung der am 22. Juli 1868 in Bern und in Florenz zwischen der Schweiz und Italien abgeschlossenen und unterzeichneten Verträge und Übereinkünfte (E. 5d).
d) Die Verletzung der vom vorgenannten Protokoll an der Zusendung von Rogatorien gestellten formellen Anforderungen zieht grundsätzlich nicht die Abweisung des Rechtshilfeersuchens nach sich (E. 5d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 116 Ib 86 S. 87
Nell'ambito del fallimento della società per azioni A, Milano, la Procura della Repubblica di Milano ha aperto, dietro segnalazione del Commissario giudiziale, un procedimento penale contro i membri del consiglio di amministrazione della fallita, sospettati di aver versato provvigioni ingiustificate, creando così un pregiudizio ai creditori. La Procura della Repubblica di Milano, dopo aver inoltrato una prima commissione rogatoria a Ginevra, ha chiesto il 5 aprile 1989 assistenza giudiziaria al Giudice istruttore della giurisdizione sottocenerina in Lugano. Quest'ultimo, con decisione 3 maggio 1989, ha ordinato alla banca B e alla banca C la trasmissione della documentazione relativa ai conti intestati alle società D, E e F. Contro questa decisione le predette società sono insorte con reclamo alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello. Questi ricorsi sono stati respinti dalla Camera dei ricorsi penali con decisioni distinte del 17 e del 24 ottobre 1989.
Le società D, E e F hanno impugnato queste decisioni con tempestivi ricorsi di diritto amministrativo, chiedendo al Tribunale federale di annullarle.
Il Tribunale federale ha respinto i ricorsi, in quanto ricevibili.
Erwägungen
Dai considerandi:
5.
a) Le ricorrenti sostengono che la trasmissione diretta della domanda d'assistenza al Giudice istruttore sottocenerino viola l'art. 15 CEAG, poiché non vi è alcuna urgenza; il pagamento della provvigione alla società X. è infatti avvenuto già nel 1982.
b) L'art. 15 cpv. 2 CEAG prevede che, in caso d'urgenza, le commissioni rogatorie possono essere trasmesse direttamente dalle
BGE 116 Ib 86 S. 88
autorità giudiziarie della Parte richiedente a quelle della Parte richiesta. L'interesse pubblico che tende a salvaguardare la procedura ordinaria è comunque preservato dal fatto che le commissioni esperite d'urgenza sono rispedite, corredate dei documenti relativi all'esecuzione, secondo la procedura ordinaria dell'art. 15 cpv. 1 CEAG. Sono inoltre riservate dall'art. 15 cpv. 7 CEAG le disposizioni degli accordi o convenzioni bilaterali in vigore fra le parti contraenti, che prevedono la trasmissione diretta della domanda di assistenza giudiziaria fra le autorità delle parti.
c) Qualora la trasmissione diretta della domanda di assistenza fosse ritenuta un errore, si tratterebbe di un vizio di forma, che secondo la prassi di questo Tribunale non costituisce una deficienza grave giusta l'art. 2 lett. d AIMP, ossia tale da giustificare il rigetto della domanda di assistenza (sentenza inedita del 28 novembre 1989 in re RKB S.A., consid. 5a).
d) Fra la Svizzera e l'Italia vale poi il Protocollo concernente l'esecuzione dei Trattati e delle Convenzioni conchiusi e firmati a Berna e a Firenze il 22 luglio 1868 (RS 0.142.114.541.1). L'art. III di questo protocollo stabilisce che le Corti di appello italiane, il Tribunale federale e il Tribunale supremo di ciascun Stato della Confederazione possono corrispondere direttamente fra loro "per tutto ciò che concerne l'invio e la spedizione di rogatorie, sia nel civile, sia nel criminale". Nel caso in esame la rogatoria non è stata notificata al Tribunale di appello del Cantone Ticino. Tuttavia, ciò potrebbe essere di rilievo, qualora una disposizione del diritto cantonale imponesse al Tribunale di appello del Cantone Ticino di verificare i requisiti formali delle rogatorie, ciò che non è il caso. Il rifiuto di dar seguito alla presente domanda di assistenza, in ragione della sua trasmissione diretta al Giudice istruttore sottocenerino, costituirebbe ad ogni modo un formalismo eccessivo (sentenza del 31 ottobre 1984 in re S. e Banca P., pubblicata in SJ 107/1985 pag. 372 consid. 4).
e) Alla luce delle considerazioni esposte, il quesito a sapere, se nel caso in esame vi sia il requisito dell'urgenza previsto dall'art. 15 cpv. 2 CEAG, può quindi rimanere indeciso.


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Urteilskopf
81 IV 150
33. Urteil des Kassationshofes vom 6. Mai 1955 i.S. Christen gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 112 StGB
, Mord.
a) Umstände, die eine besondere Gefährlichkeit des Täters offenbaren.
b) Art. 112 geht dem
Art. 113 StGB
vor.

text:
Sachverhalt
ab Seite 150
BGE 81 IV 150 S. 150
A.-
Fritz Christen, geb. 1899, ist deutlich, aber nicht hochgradig debil. Die Schule beendete er nach der sechsten Klasse, da er dreimal wiederholen musste. Beruf erlernte er keinen. Wie schon durch die Mitschüler, wurde er auch durch seine Nebenarbeiter oft ausgelacht. Niemand liebte ihn. Beziehungen zum Weibe vermochte er keine anzuknüpfen. Er überwertete eine Missbildung seines Geschlechtsteils so sehr, dass er sich nur als halber Mensch vorkam. Die chronische Verdrängung seiner agressiven und sexuellen Triebe führte zu einem neurotischen Charakter. Christen entwickelte sich zu einem wortkargen, verschlossenen und misstrauischen Manne, den andere, auch ohne näher mit ihm zu verkehren, als guten Kerl beurteilten. Er war gut beleumdet und hatte sich nie vor dem Strafrichter zu verantworten. Wahrscheinlich wurde schliesslich noch durch den Beginn einer Arteriosklerose sein Hirn verändert.
Am 10. September 1953 gegen 7 Uhr trat Christen von seiner Wohnung an der Dättnauerstrasse in Winterthur-Töss aus den Weg nach dem Kantonsspital an, wo er wegen eines Oberarmbruches eine Nachbehandlung durchmachte. Unterwegs, in der Nähe der Stelle, wo der Kronenrainweg in den Ebnet-Wald führt, traf er die im Jahre 1941 geborene Ursula Weishaupt, die auf dem Wege zur
BGE 81 IV 150 S. 151
Schule war. Nachdem er mit dem Mädchen ungefähr fünfzig Meter weit gegangen war, trat es zu einer Sandkiste in der Nähe des Weges und urinierte. Der Anblick des entkleideten Unterleibes des Kindes gab Christen einen solchen Schock, dass seine chronisch gestauten Triebe ausbrachen. Er stürzte sich auf das Mädchen und warf es nieder, um es am Geschlechtsteil ausgreifen zu können. Indem er ihm mit einer Hand den Mund zuhielt und ihm Schürze und Rock über den Kopf stülpte, hinderte er es am Schreien. Mit dem linken Arm den Nacken des Mädchens umfassend und dessen Gesicht gegen seinen Körper pressend, würgte er das Opfer, schleppte es in ein kleines ausgetrocknetes Bachtobel und liess es dort zu Boden fallen. Hierauf schnitt er dem bewusstlosen Kinde mit einem Taschenmesser vorn auf beiden Seiten die Hosen auf, griff ihm mit dem rechten Mittelfinger in die Scheide und tötete es, indem er ihm mit dem Messer fünf Stiche in den Hals und einen Stich in die linke Schulter versetzte und es würgte. Er deckte die Leiche mit Ästen zu, reinigte sich und ging seines Weges nach dem Kantonsspital, führte unterwegs im Autobus mit einem Dritten ein belangloses Gespräch und bewahrte auch im Spital seine Ruhe. Nachher besuchte er eine Wirtschaft, ass und kehrte auf dem Heimweg noch zwei weitere Male ein.
B.-
Am 17. Februar 1955 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich Christen wegen Mordes (
Art. 112 StGB
) zu zwölf Jahren Zuchthaus, abzüglich 491 Tage Untersuchungs- und Sicherheitshaft, und stellte ihn für sieben Jahre in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit ein.
Das Gericht nahm übereinstimmend mit dem Sachverständigen an, der.Angeklagte habe in einem Affektdämmerzustande gehandelt, wobei seine Fähigkeit zur Einsicht in das Unrecht der Tat nicht wesentlich beeinträchtigt, jedoch die Fähigkeit, sich gemäss seiner Einsicht zu verhalten, wegen der sensitiven Debilität und der Störungen im Hirn mindestens mittelstark vermindert gewesen sei (
Art. 11 StGB
). Es führte weiter aus, die Begehung
BGE 81 IV 150 S. 152
der Tat im erwähnten Zustande schliesse den Vorwurf aus, Christen habe mit einer Überlegung getötet, die seine besonders verwerfliche Gesinnung oder seine Gefährlichkeit im Sinne des
Art. 112 StGB
offenbaren könnte. Ob dagegen die Umstände der Tat eine besonders verwerfliche Gesinnung oder Gefährlichkeit des Täters verrieten, beurteile sich unabhängig von dessen Geisteszustand. Zu diesen Umständen gehörten auch die Beweggründe. Christen erinnere sich nicht mehr an die Einzelheiten seines Verbrechens und wisse auch nicht, warum er Ursula Weishaupt getötet habe. Die Tat sei nach ihrem Verlaufe ein typischer Lustmord. Es müsse angenommen werden, Christen habe entweder in sexueller Ekstase und zur Befriedigung seines plötzlich hervorbrechenden Geschlechtstriebes gehandelt, oder um die Entdeckung seines Sittlichkeitsdeliktes zu verhindern, oder aus beiden Motiven zugleich. Der eine wie der andere Beweggrund offenbare eine besonders verwerfliche Gesinnung. Auch durch das Verhalten nach der Tat, das von einer grossen Kaltblütigkeit und vom Mangel jeder echten Reue zeuge, habe Christen solche Gesinnung bekundet. Die Umstände der Tat zeigten auch seine Gefährlichkeit, nämlich dass er fähig sei, unter den gleichen oder anderen Umständen ein ähnliches Verbrechen zu begehen. Das psychiatrische Gutachten komme überzeugend zum Schluss, das sei möglich. Dass Christen in heftiger Gemütsbewegung getötet habe, führe nicht zur Anwendung der Bestimmung über Totschlag (
Art. 113 StGB
). Wenn eine Tat die Merkmale des Mordes aufweise, der gegenüber der vorsätzlichen Tötung (Art. 111) qualifizierter Tatbestand sei, könnte sie nicht zugleich den privilegierten Tatbestand des Totschlages erfüllen. Eine Tötung in sexueller Erregung sei zudem nicht entschuldbar.
C.-
Christen führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei statt des Mordes des Totschlages, eventuell der vorsätzlichen Tötung, schuldig zu erklären und entsprechend milder zu bestrafen.
BGE 81 IV 150 S. 153
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der Entwurf des Bundesrates zum Strafgesetzbuch sah im Täter einen Mörder, wenn er "aus Mordlust, aus Habgier, um die Begehung eines anderen Vergehens zu verdecken oder zu erleichtern, mit besonderer Grausamkeit, heimtückisch, durch Feuer, Sprengstoffe oder andere Mittel, die geeignet sind, Leib und Leben vieler Menschen zu gefährden", vorsätzlich einen Menschen töte (Art. 99). Nach
Art. 112 StGB
dagegen begeht einen Mord, wer "unter Umständen oder mit einer Überlegung tötet, die seine besonders verwerfliche Gesinnung oder seine Gefährlichkeit offenbaren".
Über diese Abweichung vom Entwurfe darf nicht hinweggesehen werden. Sie wurde von den eidgenössischen Räten beschlossen, weil die kasuistische Aufzählung nicht befriedigte, insbesondere weil befürchtet wurde, sie könnte Lücken aufweisen (Sten Bull, Sonderausgabe, NatR 251, 252, 266, StR 137). Daher geht es nicht an, mit dem Beschwerdeführer den Tatbestand des Mordes nur zu bejahen, wenn die besonders verwerfliche Gesinnung oder die Gefährlichkeit des Täters sich in einer der in Art. 99 des Entwurfes aufgezählten Tatsachen (Mordlust, Habgier, besondere Grausamkeit usw.) äussert. Sie kann sich auch aus anderen Umständen oder Überlegungen des Täters ergeben, wie anderseits die in Art. 99 des Entwurfes aufgezählten Beweggründe und Arten des Vorgehens die Tat nicht notwendigerweise zum Morde machen.
2.
Der deutsche Text des
Art. 112 StGB
verlangt nicht, dass die Gefährlichkeit des Täters einen besonderen Grad erreiche; denn das Wort "besonders" bezieht sich grammatikalisch nur auf "verwerfliche Gesinnung", nicht auch auf "Gefährlichkeit". Der französische Text, lautend: "Si le délinquant a tué dans des circonstances ou avec une préméditation dénotant qu'il est particulièrement
BGE 81 IV 150 S. 154
pervers ou dangereux...", lässt eine andere Auslegung zu. Der italienische Text mit der Wendung "particolare pericolosità o perversità" sodann verlangt ausdrücklich die besondere Gefährlichkeit.
Welche Fassung den Sinn richtig wiedergibt, kann dahingestellt bleiben; denn der Beschwerdeführer hat unter Umständen getötet, die nicht nur seine Gefährlichkeit, sondern seine besondere Gefährlichkeit offenbaren. Sie ergibt sich daraus, dass er über ein zufällig des Weges kommendes zwölfjähriges Mädchen aus dem einzigen Grunde, weil es ahnungslos zur Verrichtung der Notdurft vor ihm die unteren Teile des Körpers entblösste, in einem Affektdämmerzustand einherfiel und es hierauf entweder im Sinnenrausch, oder damit es ihn nicht als Täter der an ihm begangenen Unzucht verraten könne, durch Messerstiche und Würgen tötete. Nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichts befindet er sich in einem Geisteszustand, der befürchten lässt, dass seine chronisch gestauten Affekte unter gleichen oder anderen Umständen erneut ausbrechen und ihn zu einer ähnlichen Tat treiben werden. Der Beschwerdeführer verkennt den Sinn des Art. 112, wenn er glaubt, die besondere Gefährlichkeit sei zu verneinen, weil er seinen Zustand nicht verschuldet habe. Ob verschuldet oder nicht, hat diese Geistesverfassung sich in der vom Beschwerdeführer schuldhaft begangenen Tat offenbart. Das genügt, die besondere Gefährlichkeit als (alternatives) Merkmal des Mordes zu bejahen. Dass sie ihre Ursache in der Gesinnung habe, setzt Art. 112 nicht voraus.
Ob die Umstände der Tat ausserdem eine besonders verwerfliche Gesinnung verraten, oder ob diese zu verneinen wäre, weil der Beschwerdeführer im Affektdämmerzustande gehandelt hat, kann dahingestellt bleiben.
3.
Art. 113 StGB
droht dem Täter mildere Strafe an, wenn er in einer nach den Umständen entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung tötet.
Das Obergericht verkennt den Sinn dieser Bestimmung,
BGE 81 IV 150 S. 155
wenn es ihren Tatbestand verneint, weil die Entschuldbarkeit davon abhange, was der Täter in der Gemütsbewegung getan hat, eine in geschlechtlicher Erregung begangene Tötung aber nicht entschuldbar sei. Art. 113 setzt nach seinem klaren Wortlaut lediglich voraus, dass die heftige Gemütsbewegung, nicht auch, dass die in ihr begangene Tat entschuldigt werden könne.
Ob der Affektdämmerzustand, in dem die heftige, den Beschwerdeführer zur Tötung treibende Gemütsbewegung bestand, entschuldbar war, da das Mädchen seine den Beschwerdeführer so unerwartet beeindruckenden Körperteile unaufgefordert entblösst hatte, kann jedoch dahingestellt bleiben. Denn selbst wenn die Tat ausser den Tatbestandsmerkmalen des Art. 112 auch jene des Art. 113 aufweisen sollte, wäre der Beschwerdeführer zu Recht nach ersterer Bestimmung verurteilt worden. Der Grundtatbestand der vorsätzlichen Verbrechen und Vergehen gegen das Leben ist in Art. 111 (vorsätzliche Tötung) normiert (Botschaft des Bundesrates zum Entwurf S. 30; Sten Bull, Sonderausgabe, NatR 266). Nur im Verhältnis zu diesem ist Totschlag privilegierter Tatbestand, nicht auch im Verhältnis zum Mord (Art. 112), der qualifizierter Fall ist. Es kann nicht der Sinn des Gesetzes sein, dem privilegierenden Merkmal den Vorrang vor dem qualifizierenden zu geben. Im Volke gilt sowohl der Lustmörder, der sein Opfer im Sinnenrausch umbringt, als auch der Sittlichkeitsverbrecher, der es lediglich tötet, damit es ihn nicht verraten kann, auch dann als ein mit der vollen Strenge des Gesetzes zu züchtigender Mörder, wenn er in heftiger Gemütsbewegung, möge sie entschuldbar sein oder nicht, gehandelt hat. Hierauf hat in Bezug auf den Lustmord und andere Fälle schon Zürcher in der zweiten Expertenkommission hingewiesen (Prot. 2148). Er hat auch, ohne dass ihm widersprochen worden wäre, betont, dass die Merkmale des Mordes die Annahme eines blossen Totschlages ausschliessen (Prot. 2162). Ein anderes Mitglied der Kommission hat der Bestimmung
BGE 81 IV 150 S. 156
über Mord wenigstens in dem Sinne den Vorrang gegeben, dass es für die Fälle des Mordes die entschuldbare Gemütsbewegung überhaupt verneint hat (Prot. 8 221).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
137 V 162
22. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. SVA Aargau, Ausgleichskasse gegen H. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_150/2011 vom 3. Mai 2011

regeste:
Regeste
Art. 43
bis
Abs. 4 AHVG
; kein Wiederaufleben der Hilflosenentschädigung bei erneuter Erfüllung der entsprechenden Voraussetzungen.
Besitzstandsgarantien im Sozialversicherungsrecht setzen eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage voraus.
Art. 43
bis
Abs. 4 AHVG
betrifft nicht Sachverhaltsänderungen. Ein Wiederaufleben zufolge Sachverhaltsänderung untergegangener Ansprüche ist gesetzlich nicht vorgesehen, weshalb der vormalige Anspruch auf Hilflosenentschädigung der AHV nicht wieder auflebt, selbst wenn die entsprechenden Voraussetzungen zu einem späteren Zeitpunkt erneut erfüllt werden (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 163
BGE 137 V 162 S. 163
A.
H., geboren 1941, bezog bis zum Erreichen des AHV-Rentenalters am 1. April 2006 eine Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung für eine Hilflosigkeit schweren Grades, anschliessend richtete die AHV eine Leistung in gleicher Höhe aus. Am 1. November 2008 zog H. von der eigenen Wohnung in die Stiftung X. Die Sozialversicherungsanstalt Aargau, Ausgleichskasse (nachfolgend: SVA), verfügte bei weiterhin unbestrittenem Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung schweren Grades zufolge Änderung des Aufenthaltsortes am 26. März 2009 die Anpassung der Hilflosenentschädigung auf den halben Ansatz und forderte zu viel bezogene Leistungen zurück. Ab 1. Oktober 2009 wohnte H. wieder ausserhalb eines Heimes. Die SVA verfügte am 3. Februar 2010, es bestehe weiterhin Anspruch auf den halben Ansatz der Hilflosenentschädigung schweren Grades, weil sich H. im AHV-Alter befinde und der Besitzstand nach Verlassen des Heims nicht wieder aufleben könne. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 11. Mai 2010 fest.
B.
In Gutheissung der hiegegen erhobene Beschwerde des H. hob das Versicherungsgericht des Kantons Aargau den Einspracheentscheid vom 11. Mai 2010 mit Entscheid vom 21. Dezember 2010 auf und sprach H. ab 1. Oktober 2009 den ganzen Ansatz der Hilflosenentschädigung zu.
C.
Die SVA führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit folgenden Rechtsbegehren:
"Es sei die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gutzuheissen und das Urteil des Versicherungsgerichtes des Kantons Aargau vom 21. Dezember 2010 aufzuheben.
Es sei festzustellen, dass der Beschwerdegegner gemäss Verfügung vom 3. Februar 2010 ab 1. Oktober 2009 Anspruch auf den halben Ansatz der Hilflosenentschädigung hat.
BGE 137 V 162 S. 164
Es sei der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Es seien die Kosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen."
H., vertreten durch den Rechtsdienst Integration Handicap, schliesst auf Abweisung der Beschwerde; dem Antrag um aufschiebende Wirkung widersetzt er sich nicht. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Vorinstanz erwog, der Wortlaut des
Art. 43
bis
Abs. 4 AHVG
regle nicht, unter welchen Umständen die Besitzstandsgarantie dahinfalle. Auch das systematische Auslegungselement führe nicht weiter. Die bei der historischen Auslegung zu berücksichtigende Botschaft vom 21. Februar 2001 über die 4. Revision des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (BBl 2001 3205 ff.), wonach der Betrag einer Assistenzentschädigung der IV auch im AHV-Alter ausgerichtet werde, sofern die entsprechenden Voraussetzungen weiterhin erfüllt sind (Botschaft, a.a.O., 3249 Ziff. 2.3.1.5.4.1, 3301 Ziff. 4.4.3 ad
Art. 43
bis
Abs. 4 AHVG
), spreche nicht dagegen, der versicherten Person nach Beendigung eines Heimaufenthaltes wiederum den ganzen Ansatz der Hilflosenentschädigung zuzusprechen. Nichts anderes ergebe die teleologische Auslegung, zumal der Leitgedanke des
Art. 43
bis
Abs. 2 AHVG
darin bestehe, eine Leistungsverschlechterung im Ablösungsfall zu vermeiden. Der Versicherte habe sowohl vor als auch nach dem Heimaufenthalt die Voraussetzungen für eine schwere Hilflosigkeit erfüllt und der Heimaufenthalt sei nur von vorübergehender Natur gewesen; die Herabsetzung des Ansatzes habe einzig aus der veränderten Wohnsituation resultiert. Schliesslich fehle für die von der Verwaltung vertretene Ansicht eine gesetzliche Grundlage, weshalb die Hilflosenentschädigung des Versicherten nach dessen Heimaufenthalt zu Unrecht beim halben Ansatz belassen worden sei. Korrekterweise lebe die in
Art. 43
bis
Abs. 4 AHVG
festgeschriebene Besitzstandsgarantie wieder auf und es bestehe nach Verlassen des Heims wiederum Anspruch auf dieselbe Hilflosenentschädigung wie vor dem Heimaufenthalt.
2.2
Die Beschwerde führende Sozialversicherungsanstalt rügt, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht. Die
BGE 137 V 162 S. 165
Besitzstandsgarantie wirke sich zeitlich auf den Ablösefall (von der IV zur AHV) aus und halte nur so lange an, wie die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt seien. Eine zufolge Sachverhaltsänderung erlassene neue Leistungsverfügung beruhe inhaltlich allein auf einer materiell-rechtlichen Anspruchsprüfung, aber nicht mehr auf besitzstandsrechtlichen Überlegungen. Ein Wiederaufleben widerspreche somit dem entscheidenden Gedanken, welcher dem Besitzstand nach
Art. 43
bis
Abs. 4 AHVG
zu Grunde liege. Auch in Zusammenhang mit Zusatzrenten gelte nichts anderes. Diese würden ebenfalls nur so lange ausgerichtet, als die bisherigen Anspruchsgrundlagen gegeben seien.
3.
3.1
Nach
Art. 43
bis
Abs. 4 AHVG
wird einer hilflosen Person, welche bis zum Erreichen des Rentenalters oder dem Rentenvorbezug eine Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung bezog, die Entschädigung mindestens im bisherigen Betrag weitergewährt. Unbestrittenermassen hatte die AHV-Stelle den Ansatz der Hilflosenentschädigung des von dieser Besitzstandsgarantie profitierenden Versicherten nach dessen Heimeintritt zu Recht halbiert (
Art. 42
ter
Abs. 2 IVG
). Streitig ist indes, ob er nach dem Austritt aus dem Heim wiederum Anspruch auf eine Verdoppelung des Ansatzes hat. Diesbezüglich ist dem Wortlaut von
Art. 43
bis
Abs. 4 AHVG
nichts zu entnehmen.
3.2
Der Bundesrat führte nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid in seiner Botschaft unter dem Titel "Verhältnis zur AHV" (BBl 2001 3249 Ziff. 2.3.1.5.4.1) aus, dass Personen, die bereits vor Eintritt ins AHV-Alter eine Assistenzentschädigung bezogen, denselben Betrag im AHV-Alter weiter erhalten sollten, "solange die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind (Besitzstand)". Daraus lässt sich indes nicht ableiten, nach Wegfall einer Voraussetzung - z.B. für den höheren Ansatz der Hilflosenentschädigung der ausserhalb eines Heimes wohnenden Versicherten - lebe der vormalige Anspruch bei deren erneuter Erfüllung zu einem späteren Zeitpunkt wieder auf. Sinn und Zweck der Besitzstandsgarantie gemäss
Art. 43
bis
Abs. 4 AHVG
ist es, zu verhindern, dass die Versicherten beim Eintritt ins Rentenalter allein wegen der Ablösung der IV durch die AHV eine Leistungskürzung gewärtigen müssen (zu den historischen Hintergründen der Einführung dieser Bestimmung vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 218/04 vom 5. Dezember 2005 E. 6). Dies steht im Einklang mit dem
BGE 137 V 162 S. 166
generellen Wesen von Besitzstandsgarantien, wonach eine (blosse) Rechtsänderung die unter bisherigem Recht erworbenen Rechtspositionen unberührt lassen soll, auch wenn sie dem neuen Recht nicht mehr entsprechen (vgl. z.B. Urteil I 714/06 vom 20. April 2007 E. 3.2; UELI KIESER, Besitzstand, Anwartschaften und wohlerworbene Rechte in der beruflichen Vorsorge, SZS 1999 S. 294 und 299). Im Sozialversicherungsrecht darf ein Besitzstand nur dann und soweit angenommen werden, als er im Gesetz ausdrücklich garantiert ist (
BGE 118 V 1
E. 4a S. 4). Unter Berücksichtigung dieses Grundsatzes und weil eine anspruchserhebliche Sachverhaltsänderung (unabhängig davon, ob sie freiwillig erfolgte) nicht mit einer die Besitzstandswahrung auslösenden Rechtsänderung gleichgesetzt werden kann, ist eine einschränkende Auslegung des
Art. 43
bis
Abs. 4 AHVG
angezeigt. Auch mit Blick auf den Grundsatz der Gleichbehandlung von Versicherten gibt es keinen Grund, die vom Besitzstand gemäss
Art. 43
bis
Abs. 4 AHVG
profitierenden Personen bei Änderung der tatsächlichen Verhältnisse anders zu behandeln als alle anderen Versicherten, die im AHV-Alter Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung erheben und die den Bezügern von Hilflosenentschädigungen der IV nicht gleichzustellen sind (
BGE 102 V 4
). Diese Meinung vertrat im Übrigen auch das BSV im IV-Rundschreiben Nr. 209 vom 1. November 2009 im Hinblick auf die Aufhebung der bis Ende 2010 gültig gewesenen Rz. 8129 des Kreisschreibens über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung (KSIH) auf Ende 2010, auf die sich Vorinstanz und Beschwerdegegner berufen (die indes für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich ist und gestützt auf welche keine über Gesetz und Verordnung hinausgehenden Leistungen eingeführt werden können). Es verhält sich auch, entgegen dem in der Vernehmlassung dargelegten Standpunkt, nicht grundsätzlich anders als beispielsweise beim Wegfall der Voraussetzungen für eine Zusatzrente, bei der ein Wiederaufleben ebenfalls ausgeschlossen ist (hiezu Urteil I 714/06 vom 20. April 2007 E. 3.2, in: SVR 2008 IV Nr. 10 S. 30 ff.; vgl. auch Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 33/05 vom 14. Juni 2005 E. 4.3). Im Übrigen kennt das Sozialversicherungsrecht auch bei (anderen) Statuswechseln keine wiederauflebbare Besitzstandsgarantie (vgl. z.B. betreffend Zivilstandsänderung Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts H 321/95 vom 17. Oktober 1996 E. 6c, in: Pra 1997 Nr. 29 S. 159 ff. mit Hinweis auf
BGE 113 V 118
E. 4c; H 197/91 vom 27. März 1992 E. 3a). Das Gesetz bietet somit keine Grundlage für einen Bestandesschutz oder eine Besitzstandsgarantie, wenn nach Erreichen der
BGE 137 V 162 S. 167
Altersgrenze anspruchsrelevante Änderungen eintreten; vielmehr liegt diesfalls gar kein Anwendungsfall von
Art. 43
bis
Abs. 4 AHVG
mehr vor. Ein Wiederaufleben der früheren Besitzstandsleistung scheidet somit aus.