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Urteilskopf
106 II 36
8. Arrêt de Ia Ire Cour civile du 29 avril 1980 dans la cause K.B. contre A. van V. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Anwendbares Recht beim Grundstückkauf; ausservertragliche Haftung.
1. Kaufverträge über Grundstücke, die in der Schweiz gelegen sind, bedürfen zu ihrer Gültigkeit der Form, die das schweizerische Recht vorschreibt; gleiches gilt für Vorverträge (E. 3).
2. Ein Anspruch aus "culpa in contrahendo" ist ausgeschlossen, wenn die Ungültigkeit des Vertrages wegen Formmangels gleichermassen auf die Nachlässigkeit der einen wie der andern Partei zurückzuführen ist (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 37
BGE 106 II 36 S. 37
A.-
A. van V., citoyenne néerlandaise, s'est établie en Suisse en 1972. Elle s'intéressa à l'achat d'une villa à Lutry, propriété de K. B., citoyen néerlandais domicilié en Suisse. Comme A. van V. ne pouvait acquérir d'immeuble en Suisse avant d'y avoir séjourné cinq ans, les parties décidèrent de passer un accord prévoyant la conclusion de la vente dès que la législation suisse la permettrait; entre-temps, A. van V. prendrait la villa à bail. Les parties entendaient se conformer aux dispositions légales restreignant l'acquisition d'immeubles par des étrangers. Elles confièrent la préparation de leur accord à leurs avocats aux Pays-Bas. Au cours des négociations, l'avocat d'A. van V. déclara qu'il soumettrait le texte du projet définitif à l'appréciation d'un juriste suisse.
Le 20 octobre 1972, les parties passèrent cet accord sous seing privé aux Pays-Bas. Elles s'engagèrent à conclure la vente de la villa "et à transférer la propriété de l'immeuble, pour le prix de 1'300'000 fr., dans les deux mois dès le jour où la législation suisse permettrait à Mme van V. de se porter acquéreur". Elles s'obligèrent simultanément à conclure en Suisse un bail à partir du 1er novembre 1972. En garantie de ses engagements, A. van V. promit de verser à K. B., aux Pays-Bas, une somme de 650'000 fr. non productive d'intérêts. En vue d'assurer la restitution de cette avance, K. B. devait fournir le cautionnement irrévocable d'une banque néerlandaise pour 550'000 florins.
Le 9 novembre 1972, en exécution de cet accord, A. van V. versa 552'890 florins à la N. V. Slavenburg's Bank qui devait
BGE 106 II 36 S. 38
fournir la garantie promise par K. B. La banque retint 550'000 florins sur un compte bloqué, en couverture du cautionnement, et établit la garantie bancaire convenue en faveur d'A. van V.
En novembre 1972, A. van V. s'installa dans la villa de K. B. Elle s'y comporta en propriétaire et en paya régulièrement le loyer.
En 1975, A. van V. consulta un avocat suisse. Il lui déclara que l'accord du 20 octobre 1972 était nul faute d'acte authentique et parce que destiné à éluder les restrictions légales à l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger. A. van V. résilia alors son contrat de bail pour le 31 octobre 1975. Elle demanda restitution de la somme versée le 9 novembre 1972 en requérant l'ouverture d'une poursuite contre K. B. pour 650'000 fr. avec intérêt. Le commandement de payer fut notifié le 4 août 1975.
B.-
A. van V. a ouvert action contre K. B. Elle a conclu au paiement de 650'000 fr. avec intérêt à 5% l'an à compter du 1er novembre 1972. K. B. a conclu au rejet de l'action et, reconventionnellement, au paiement de 500'000 fr. à imputer sur les 552'890 florins reçus de la demanderesse.
Par jugement du 4 octobre 1979, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a condamné le défendeur à payer à la demanderesse 647'250 fr. avec intérêt à 5% l'an à compter du 4 août 1975, sous déduction de 60'000, 13'335 et 12'030 fr., avec intérêts.
C.-
Le défendeur a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral. La demanderesse a déposé un recours joint en temps utile, sans toutefois le motiver.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours principal et réduit la condamnation du défendeur à 562'289 fr., avec intérêts, sous déduction de 60'000, 13'335 et 12'030 fr., avec intérêts. Il a déclaré le recours joint irrecevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recours en réforme est irrecevable lorsque l'acte de recours n'énonce aucun motif à l'appui des conclusions (art. 55 al. 1 lettre c OJ;
ATF 92 II 66
s.;
ATF 71 II 35
). Ce principe s'applique par analogie au recours joint lorsque le recourant ne produit pas de motivation dans le délai qui lui est imparti à cet effet conformément aux art. 59 al. 2 et 61 al. 3 OJ (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 226). En l'espèce, la demanderesse et intimée n'a pas déposé de motifs à l'appui de son recours joint, qui doit donc être déclaré irrecevable.
BGE 106 II 36 S. 39
2.
La cour cantonale a vu dans l'accord du 20 octobre 1972 une vente immobilière conclue sous condition suspensive. Elle l'a tenue pour nulle, faute d'avoir été passée par acte authentique. Par surabondance de droit, elle a jugé que les parties avaient objectivement éludé les restrictions mises à l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger. Le défendeur devait donc restituer la somme que la demanderesse lui avait remise sans cause valable, soit 647'250 fr. au cours moyen du jour du versement. La cour cantonale a imputé sur ce montant l'enrichissement de 60'000 fr. obtenu par la demanderesse qui, en raison des circonstances de l'affaire, a payé durant trois ans un loyer notablement inférieur aux loyers usuels. Elle a en outre déduit le montant des dégâts que la demanderesse a causés à la villa et au jardin durant son séjour, soit 13'335 fr. et 12'030 fr.
3.
Le défendeur estime que l'accord du 20 octobre 1972 n'est pas une vente immobilière, mais une simple promesse de vente. A son avis, seule la vente doit être conclue dans la forme prévue par la loi du lieu de situation de l'immeuble. Le contrat préliminaire serait valable dès qu'il satisfait aux exigences de forme posées par la loi du lieu de conclusion, ce qui serait le cas en l'espèce. A titre subsidiaire, le défendeur soutient que les parties ont soumis tacitement leur convention à la loi néerlandaise.
En droit international privé suisse, la vente immobilière est soumise à la loi du lieu de situation de l'immeuble; cette loi régit également la forme du contrat (
ATF 82 II 553
consid. 3). Contrairement au principe généralement admis en matière contractuelle, les parties ne peuvent passer une vente immobilière en respectant simplement les exigences de forme posées par la loi du lieu de conclusion. L'intérêt public, et notamment les exigences de la publicité foncière, commande en effet que la vente d'un immeuble sis en Suisse soit passée dans la forme prévue par la loi du lieu de situation (
ATF 82 II 553
consid. 3;
ATF 47 II 383
;
ATF 46 II 391
; NIEDERER, Einführung in die allgemeinen Lehren des internationalen Privatrechts, p. 183; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allg. Einl. n. 189 s.; VISCHER, Internationales Vertragsrecht, p. 156; RIGAUX, La loi applicable à la forme des actes juridiques, in Liber amicorum Adolf Schnitzer, p. 387 s.).
BGE 106 II 36 S. 40
Le Tribunal fédéral a soumis la promesse de vente d'un immeuble étranger aux règles de forme prévues par la loi du lieu de situation (
ATF 82 II 553
consid. 3). En matière intercantonale également, la promesse de vente doit être passée en la forme prescrite au lieu de situation de l'immeuble (
ATF 47 II 383
;
46 II 391
). Ce principe doit être maintenu et la promesse de vente portant sur un immeuble sis en Suisse doit donc, tout comme la vente, être conclue en la forme imposée par le droit suisse (contra, GUTZWILLER, Annuaire suisse de droit international, 1957, p. 280 ss). Pour des motifs d'intérêt public en effet, la vente d'immeubles sis en Suisse doit être passée en la forme prévue par la loi suisse, soit par acte authentique (
art. 657 al. 1 CC
,
art. 216 al. 1 CO
). Pour les mêmes motifs, le législateur a soumis les promesses de vente à la forme authentique également (
art. 216 al. 2 CO
). Les règles précitées manqueraient leur but si les parties pouvaient se lier par une promesse de vente passée simplement en la forme prévue au lieu de conclusion. De plus, un rattachement différent de la vente immobilière et de la promesse de vente pourrait conduire à des difficultés inextricables. Le juge ne pourrait déterminer la loi applicable à la forme de l'acte sans un examen préalable approfondi de son contenu et de ses effets. La controverse qui a surgi en l'espèce entre les parties sur la nature de leur accord montre bien l'insécurité qu'engendrerait une telle méthode.
Point n'est besoin de déterminer si les parties peuvent soumettre conventionnellement à un droit étranger le fond ou la forme d'une vente ou d'une promesse de vente portant sur un immeuble sis en Suisse (cf.
ATF 102 II 143
). Le défendeur ne se prévaut pas d'une désignation expresse de la loi applicable. La nationalité des parties et le lieu de conclusion du contrat ne suffisent pas à faire admettre une élection de droit tacite lorsque le rattachement objectif du contrat coïncide avec le domicile des parties et le lieu de situation de l'immeuble.
C'est donc à bon droit que la cour cantonale a soumis à la loi suisse la forme de l'accord du 20 octobre 1972. Conclu sous seing privé, cet acte est nul, qu'on le qualifie de vente ou de promesse de vente (
art. 216 al. 1 et 2 CO
).
4.
A juste titre, les parties ne contestent pas l'application du droit suisse à l'action en répétition du paiement de l'indu
BGE 106 II 36 S. 41
intentée par la demanderesse. Lorsque l'enrichissement provient d'une prestation fournie en exécution d'un contrat invalide, sa restitution est soumise à la loi régissant l'acte juridique en cause (
ATF 78 II 385
).
L'
art. 64 CO
oblige le défendeur à restituer la valeur de son enrichissement au moment de la répétition. La date déterminante est en l'espèce le 4 août 1975, jour de la notification du commandement de payer par lequel la demanderesse a fait valoir ses prétentions (
ATF 87 II 142
). Le 9 novembre 1972, la demanderesse a versé 552'890 florins à la N. V. Slavenburg's Bank qui en a crédité le compte du défendeur. Le défendeur n'a pas converti en une autre monnaie la créance qu'il a acquise contre sa banque. La demanderesse n'a pas établi que le dépôt eût produit des intérêts. L'enrichissement du défendeur au moment de la répétition est donc de 552'890 florins. La demanderesse ne peut exiger que la contre-valeur de cette somme. Il importe peu qu'en versant des florins, la demanderesse ait exécuté un engagement contracté en monnaie suisse, par 647'250 fr. Dans l'action en répétition du paiement de l'indu, l'enrichissement ne se détermine pas selon les stipulations du contrat invalide, mais d'après la situation patrimoniale du défendeur au moment de la répétition (
ATF 48 II 235
).
Le 4 août 1975, les banques suisses achetaient 100 florins en devises au prix de 101 fr. 70. L'enrichissement du défendeur au moment de la répétition correspond donc à 562'289 fr. Le défendeur, qui est en demeure depuis le 4 août 1975, doit supporter la perte liée à la dépréciation ultérieure de la monnaie néerlandaise par rapport au franc suisse (
ATF 76 II 375
ss;
ATF 60 II 340
et les arrêts cités).
5.
Le défendeur demande réparation du dommage qu'il prétend avoir subi pour s'être fié à la validité du contrat. Il estime son dommage à 469'500 fr. représentant la différence entre le prix auquel il a vendu son immeuble en 1977 et celui qu'il aurait pu obtenir en 1972. Il soutient que la demanderesse a violé l'engagement qu'elle avait pris de faire contrôler la validité de leur accord en droit suisse.
L'avocat néerlandais de la demanderesse a certes promis de soumettre à un juriste suisse le texte du projet d'accord. L'objet de cet examen ne ressort toutefois ni des faits allégués par les parties, ni de ceux retenus dans l'arrêt attaqué. Rien n'indique que les parties ou leurs conseils aient évoqué ou même aperçu la question de la forme du contrat.
BGE 106 II 36 S. 42
On ne peut donc admettre que la demanderesse se soit engagée à faire vérifier la validité en la forme de l'accord qu'elle devait passer avec le défendeur.
Il n'est pas nécessaire de déterminer si l'invalidité du contrat pour vice de forme est due en l'espèce à une négligence. Si fautes il y avait, celle du défendeur et celle de la demanderesse seraient équivalentes, ce qui exclut toute responsabilité fondée sur la "culpa in contrahendo". Les règles de la bonne foi, sur lesquelles repose la responsabilité précontractuelle, n'imposent pas à une partie des recherches juridiques qu'elle est dans la même mesure en droit d'attendre de la part de son cocontractant. Au demeurant, le Tribunal fédéral n'a imposé à ce jour qu'en cas de dol l'obligation de réparer le dommage résultant de l'invalidité d'un contrat pour vice de forme (
ATF 68 II 237
consid. 2 IV;
49 II 54
;
41 II 101
consid. 2;
39 II 227
consid. 4). Aucune manoeuvre dolosive n'est établie à la charge de la demanderesse.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
140 III 167
27. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, Kindes- und Erwachsenenschutzgericht, Referentin (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_39/2014 vom 12. Mai 2014

regeste:
Regeste
Entlassung aus der ärztlich angeordneten fürsorgerischen Unterbringung (Art. 426 Abs. 1 i.V.m.
Art. 429 Abs. 1 ZGB
) durch die kantonale Beschwerdeinstanz; Parteientschädigung (
Art. 122 Abs. 2 ZPO
).
Zur Bemessung der Parteientschädigung der obsiegenden, im Genuss unentgeltlicher Rechtspflege und Verbeiständung prozessierenden Beschwerdeführerin (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 167
BGE 140 III 167 S. 167
A.
Das Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, Kindes- und Erwachsenenschutzgericht (nachfolgend: Kindes- und Erwachsenenschutzgericht) hiess die von A. erhobene Beschwerde gegen die ärztlich angeordnete fürsorgerische Unterbringung gut und ordnete ihre Entlassung an. Es gewährte A. die unentgeltliche Rechtspflege, bezeichnete Rechtsanwalt X. als amtlichen Beistand und verpflichtete den Kanton Bern, A. für das oberinstanzliche Verfahren einen Parteikostenersatz zu bezahlen. Die Referentin des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts setzte die amtliche Entschädigung unter Berücksichtigung eines Stundenansatzes von Fr. 200.- fest.
BGE 140 III 167 S. 168
B.
Rechtsanwalt X. hat gegen die Verfügung der Referentin des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben. Er beantragt, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Entschädigung unter Berücksichtigung eines Stundenansatzes von Fr. 230.- festzusetzen. Eventuell sei die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne des Eventualantrages gut und weist die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Strittig ist
die Höhe des zu berücksichtigenden Stundenansatzes.
Die Referentin des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts ist trotz Obsiegens der von der fürsorgerischen Unterbringung betroffenen Person vom (reduzierten) Satz für die Entschädigung des amtlich bestellten Anwalts (Fr. 200.-/Std.) ausgegangen, da dieser Satz gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vom 26. September 2013 (
BGE 139 IV 261
) auch bei Obsiegen der amtlich vertretenen Partei zur Anwendung gelange.
Unter Berufung auf diverse Lehrmeinungen rügt der Beschwerdeführer sinngemäss die Anwendung der Rechtsprechung der strafrechtlichen Abteilung (
BGE 139 IV 261
) auf den konkreten Fall als mit der Auslegung des anwendbaren kantonalen Rechts nicht vereinbar und damit willkürlich (
Art. 9 BV
).
2.1
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (
BGE 138 I 305
E. 4.3 S. 319 mit Hinweis).
2.2
Gemäss der von der Referentin des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts analog angewandten Rechtsprechung der Strafabteilung des Bundesgerichts (
BGE 139 IV 261
) regelt
Art. 135 StPO
die Entschädigung der amtlichen Verteidigung unter Hinweis auf die
BGE 140 III 167 S. 169
anwendbaren Anwaltstarife des Bundes oder der Kantone. Sehen diese ein reduziertes Honorar vor, gelangt es unabhängig vom Prozessausgang zur Anwendung. In diesem Fall kommt es mit anderen Worten für die Bemessung der Entschädigung nicht darauf an, ob die unter unentgeltlicher Rechtspflege prozessierende Partei obsiegt oder nicht (a.a.O., E. 2). In welcher Höhe die Entschädigung der obsiegenden, im Genuss unentgeltlicher Rechtspflege prozessierenden Partei zu veranschlagen ist, beurteilt sich ausschliesslich anhand der kantonalen bzw. bundesrechtlichen Tarifordnungen. Allein die Anwendung der zitierten Rechtsprechung
ohne
Prüfung des in der Sache anwendbaren Tarifrechts verletzt somit das Willkürverbot. Im Übrigen erweist sich der Entscheid denn auch im Lichte des massgebenden Rechts als unhaltbar:
2.3
Im Kanton Bern ist der Bereich der fürsorgerischen Unterbringung im Gesetz vom 1. Februar 2012 über den Kindes- und Erwachsenenschutz (KESG; BSG 213.316) geregelt (Art. 27 ff. KESG). Mit Bezug auf das Beschwerdeverfahren vor dem Kindes- und Erwachsenenschutzgericht bestimmt Art. 70 Abs. 1 KESG, die Kostenverlegung richte sich grundsätzlich nach den Bestimmungen des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21). Nach Art. 108 Abs. 3 VRPG hat die unterliegende Partei der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen. Obsiegt die amtlich vertretene Partei, hat ihr die unterliegende Gegenpartei (auch wenn es sich dabei um ein Gemeinwesen handelt) die vollen Anwaltskosten und nicht lediglich eine (reduzierte) Entschädigung nach Art. 42 des kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG/BE; BSG 168.11) zu entrichten (MARKUS MÜLLER, Bernische Verwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 2011, S. 256; HÄUSLER/FERRARI-VISCA, Der Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand im Verwaltungsverfahren, Jusletter 24. Oktober 2011, Rz. 39 Fn. 117; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 1997, N. 2 zu Art. 113 VRPG). Nach
Art. 122 Abs. 2 ZPO
, der infolge Verweises in
Art. 450f ZGB
als ergänzendes (kantonales) Recht (Urteil 5A_327/2013 vom 17. Juli 2013 E. 3.2) zur Anwendung gelangt, wird die unentgeltliche Rechtsbeiständin oder der unentgeltliche Rechtsbeistand vom Kanton angemessen entschädigt, wenn die der obsiegenden unentgeltlich prozessführenden Partei zugesprochene Parteientschädigung bei der Gegenpartei nicht oder voraussichtlich nicht einbringlich ist. Die von der Gegenpartei geschuldete Parteientschädigung ist nach tariflichen Ansätzen zu bemessen, die für frei
BGE 140 III 167 S. 170
gewählte Anwaltsmandate gelten. Obsiegt eine unentgeltlich vertretenePartei, ist es willkürlich, die Parteientschädigungsforderung nach denfür die staatliche Entschädigung geltenden Tarifregeln zu kürzen(
BGE 121 I 113
E. 3d S. 116; ALFRED BÜHLER, in: Berner Kommentar,Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 62 zu
Art. 122 ZPO
;vgl. auch DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N.14 zu
Art. 122 ZPO
).


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Urteilskopf
81 IV 17
3. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. Januar 1955 i.S. Karpf gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
1.
Art. 375 Abs. 1 StGB
gilt erst, wenn das gerichtliche Verfahren, inbegriffen ein allfälliges kantonales Kassationsverfahren, abgeschlossen ist (Erw. 2).
2.
Art. 69 StGB
. Wer wegen offensichtlich trölerischer Einlegung eines Rechtsmittels in Verbindung mit einem Einspruch gegen den Strafvollzug in Sicherheitshaft gesetzt oder behalten werden muss, hat nicht Anspruch, dass sie auf die Strafe angerechnet werde (Erw. 3). (Änderung der Rechtsprechung.)

text:
Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 81 IV 17 S. 17
A.-
Emil Karpf machte sich im Jahre 1949 der Urkundenunterdrückung und im Jahre 1951 wiederholt der Urkundenfälschung schuldig. Am 4. August 1951 legte er vorsätzlich die Ursache zu einem Brand, durch den sein Flugzeugschuppen samt zwei Flugzeugen zum Schaden mehrerer Gläubiger, darunter der Schweiz. Bankgesellschaft, zu deren Gunsten diese Sachen gepfändet worden waren, zerstört wurden. In der Folge versuchte er die
BGE 81 IV 17 S. 18
Versicherer arglistig zur Auszahlung der Versicherungssummen zu veranlassen. Das Schwurgericht des Kantons Zürich verurteilte ihn daher am 17. November 1952 in Anwendung der Art. 22, 148 Abs. 1, 169, 221 Abs. 1, 251 Ziff. 1 und 254 Abs. 1 StGB zu drei Jahren Zuchthaus und stellte ihn für vier Jahre in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit ein.
Gegen dieses Urteil führte Karpf beim Kassationsgericht des Kantons Zürich innerhalb der ordentlichen Beschwerdefrist des
§ 431 StPO
und nachher am 9. Mai 1954 wegen angeblicher nachträglicher Entdeckung eines neuen Nichtigkeitsgrundes ein zweites Mal Nichtigkeitsbeschwerde. Beide Beschwerden wurden abgewiesen, die erste am 14. März 1953, die zweite am 2. Juli 1954.
B.-
Am 17. Juli 1954 reichte Karpf mit der Behauptung, neue Nichtigkeitsgründe entdeckt zu haben, eine dritte Nichtigkeitsbeschwerde ein.
Am 17. August 1954 verlangte er beim Präsidenten des Kassationsgerichts Haftentlassung, indem er darauf hinwies, dass gemäss
§ 429 StPO
die Nichtigkeitsbeschwerde die Vollstreckung des Urteils hemme und ein Haftbefehl gegen ihn nicht vorliege.
Der Präsident des Kassationsgerichts wies das Gesuch am 19. August 1954 mit der Begründung ab, dass auf die Nichtigkeitsbeschwerde voraussichtlich nicht eingetreten werden könne. Da Karpf mit Eingabe vom 21. August 1954 auf dem Gesuch beharrte, verfügte der Präsident des Kassationsgerichts am 26. August 1954 auf Grund des § 429 Abs. 2 in Verbindung mit
§ 49 StPO
, Karpf werde vom Strafvollzug in den Sicherheitsverhaft versetzt.
Am 22. September 1954 beschloss das Kassationsgericht im wesentlichen mit folgender Begründung, auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten: a) Es treffe nicht zu, dass der Beschwerdeführer am 12. Juli 1954 mit der Zustellung des letzten kassationsgerichtlichen Entscheides einen ihm vorher nicht bekannt gewesenen
BGE 81 IV 17 S. 19
Mangel entdeckt habe. In diesem Entscheid werde ausgeführt, dass in dem vor dem Einzelrichter des Bezirksgerichts Winterthur abgeschlossenen Vergleich vom 12. April 1951 entgegen der Meinung des Beschwerdeführers kein Rückzug des Verwertungsbegehrens seitens der Schweiz. Bankgesellschaft erblickt werden könne. Diese Auffassung sei aber für den Beschwerdeführer nicht neu gewesen, sondern habe bereits dem Urteil des Schwurgerichtes zugrunde gelegen, wie der Beschwerdeführer daraus habe entnehmen können, dass die Geschworenen die Frage, ob die durch Feuer zerstörten Sachen zu Gunsten der Schweiz. Bankgesellschaft gepfändet gewesen seien, mit "ja" beantwortet haben. Der Beschwerdeführer hätte, wenn er diese Auslegung des Vergleiches als Nichtigkeitsgrund betrachtet habe, schon seit Erlass des Urteils die Möglichkeit gehabt, deswegen Nichtigkeitsbeschwerde zu erheben. Er habe denn auch in seiner zweiten, vom 9. Mai 1954 datierten Nichtigkeitsbeschwerde ausdrücklich geltend gemacht, in dem Vergleich hätte ohne weiteres ein Rückzug des Verwertungsbegehrens erblickt werden müssen, und das Kassationsgericht habe sich in seinem Beschluss vom 2. Juli 1954 eingehend mit diesem Einwand auseinandergesetzt und ihn als unzutreffend abgelehnt. b) Der Beschwerdeführer mache als Nichtigkeitsgrund auch geltend, dass eine Reihe von Urkunden, die er mit der Beschwerde einreichte, zum Teil gar nicht beigezogen, zum Teil unrichtig gewürdigt worden seien. Das seien alles Urkunden aus den Jahren 1950 und 1951, die teils vom Beschwerdeführer selber verfasst, teils an ihn gerichtet worden seien, ihm also jedenfalls bei der Ausfällung des angefochtenen Urteils bereits bekannt gewesen seien. Der Beschwerdeführer hätte die Nichtberücksichtigung bzw. unrichtige Würdigung dieser Urkunden daher innerhalb der ordentlichen Beschwerdefrist des
§ 431 StPO
geltend machen müssen. Es fehle jeder Nachweis dafür, dass ihm diese Geltendmachung erst vom 12. Juli 1954 an möglich gewesen
BGE 81 IV 17 S. 20
wäre. c) Mit der Beschwerde werde endlich noch geltend gemacht, der Beschwerdeführer sei zu Unrecht wegen Urkundenfälschung verurteilt worden, da die nach
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
erforderliche Absicht bei der damals gegebenen betreibungsrechtlichen Lage überhaupt nicht habe bestehen können. Damit werde eine Verletzung von Bundesrecht behauptet, für welche Rüge ausschliesslich der Kassationshof des Bundesgerichtes zuständig sei.
Gleichzeitig beschloss das Kassationsgericht: "Der mit Verfügung vom 26. August 1954 angeordnete Sicherheitsverhaft wird aufgehoben und der Beschwerdeführer in den Strafverhaft zurückversetzt. Der Sicherheitsverhaft wird nicht an die Strafe angerechnet". Zur Begründung dieses Beschlusses führte das Gericht aus: Da die Nichtigkeitsbeschwerde sich als unzulässig erweise und vom Beschwerdeführer offenbar in trölerischer Absicht erhoben worden sei, rechtfertige es sich nicht, den Sicherheitsverhaft auf den Strafvollzug, der seit langem begonnen habe, anzurechnen. Es wäre mit dem Zwecke des Strafvollzugs nicht vereinbar, wenn der Bestrafte die Möglichkeit hätte, durch Erhebung trölerischer Rechtsmittel ihn beliebig oft in blosse Sicherheitshaft umzuwandeln.
C.-
Karpf führt gegen den Beschluss des Kassationsgerichtes vom 22. September 1954 eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei insoweit aufzuheben, als er die Nichtanrechnung der Sicherheitshaft verfüge, und das Kassationsgericht sei anzuweisen, diese Haft auf die Strafe anzurechnen.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Nichtanrechnung der Sicherheitshaft verstosse gegen
Art. 375 StGB
und sei auch unbillig, da es ihm ferne gelegen habe, trölerhaft Beschwerde zu führen.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen.
BGE 81 IV 17 S. 21
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
2.
Art. 375 Abs. 1 StGB
, den der Beschwerdeführer für verletzt hält, bestimmt: "Auf die zu vollziehende Freiheitsstrafe ist unverkürzt die Haft anzurechnen, die der Verurteilte zwischen der Fällung des letzten Urteils und dem Beginne der Vollziehung der Freiheitsstrafe erlitten hat".
Wären die Voraussetzungen dieser Bestimmung erfüllt, so hätte nicht das Bundesgericht, sondern die Vollzugsbehörde und letztinstanzlich der Bundesrat die Anrechnung der Haft zu verfügen, müsste also der Entscheid, unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses des Kassationsgerichtes, diesen Behörden vorbehalten werden.
Art. 375 Abs. 1 StGB
trifft indessen nicht zu. Er gilt nicht jedesmal dann, wenn der Vollzug der Freiheitsstrafe begonnen hat und durch Sicherheitshaft unterbrochen wird, sondern nur dann, wenn das gerichtliche Verfahren abgeschlossen ist, also nicht mehr der Richter, sondern nur noch die Vollzugsbehörde zum Worte kommen kann. Das ergibt sich deutlich daraus, dass die anzurechnende Haft zwischen der Fällung des letzten Urteils und dem Beginn des Strafvollzuges ausgestanden worden sein muss. Über die Anrechnung der vor der Fällung des letzten Urteils ausgestandenen Haft entscheidet der Richter, und zwar nicht unter dem Gesichtspunkt des Art. 375 Abs. 1, sondern des
Art. 69 StGB
, der gemäss
Art. 110 Ziff. 7 StGB
nicht nur für Untersuchungshaft im engeren Sinne, sondern für jede in einem Strafverfahren verhängte Haft, insbesondere auch für Sicherheitshaft gilt. Nicht nötig ist, dass das letzte Urteil ein Sachurteil sei; auch eine kantonale Kassationsinstanz hat den Entscheid über die Anrechnung oder Nichtanrechnung von Haft nicht unter dem Gesichtspunkt des Art. 375 Abs. 1, sondern des
Art. 69 StGB
zu fällen, und zwar gleichgültig, ob sie innerhalb einer ordentlichen oder erst
BGE 81 IV 17 S. 22
innerhalb einer ausserordentlichen Rechtsmittelfrist angerufen wird, wie sie z.B. nach § 431 zürch. StPO mit jeder Entdeckung eines Mangels neu zu laufen beginnt.
Auf die Beschwerde ist daher in dem Sinne einzutreten, dass der angefochtene Beschluss des Kassationsgerichts auf Verletzung des
Art. 69 StGB
hin zu überprüfen ist.
3.
Art. 69 StGB
schreibt die Anrechnung der Untersuchungshaft im weiteren Sinne, also auch der Sicherheitshaft, insoweit vor, als der Täter sie nicht durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat.
In
BGE 70 IV 53
ff. wurde entschieden, ein die Anrechnung ausschliessendes Verhalten liege nicht darin, dass ein appellierender Verhafteter von der ihm vom kantonalen Recht gebotenen Möglichkeit, die Strafe schon vor der Fällung des oberinstanzlichen Urteils anzutreten, keinen Gebrauch mache, denn er sei nicht verpflichtet, sondern nur berechtigt, die noch nicht rechtskräftige Strafe über sich ergehen zu lassen, und zwar sei eine Ausnahme auch dann nicht zu machen, wenn die Appellation trölerisch ergriffen werde, die mutwillige Einlegung eines Rechtsmittels sei nicht Haftgrund.
Nach dieser Rechtsprechung müsste die Sicherheitshaft, die der Beschwerdeführer auf Grund der Verfügung des Präsidenten des Kassationsgerichts vom 26. August 1954 bis zur Abweisung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde ausgestanden hat, auf die Strafe angerechnet werden. Der Sachverhalt ist ähnlich wie im zitierten Präjudiz. Gemäss § 429 zürch. StPO hemmt die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten die Vollstreckung des Urteils, "soweit er nicht seine Zustimmung dazu erklärt". Darnach hätte das Urteil des Schwurgerichtes trotz Einlegung der Nichtigkeitsbeschwerde weiterhin vollstreckt werden können, wenn der Beschwerdeführer sich damit einverstanden erklärt hätte. Das hat er durch seinen wiederholten Einspruch gegen die Fortsetzung des Strafvollzuges aus freiem Willen abgelehnt. Ein Vorwurf kann ihm daraus nicht gemacht werden, da er nur berechtigt, nicht
BGE 81 IV 17 S. 23
verpflichtet war, der Fortsetzung des Strafvollzuges zuzustimmen.
An der erwähnten Rechtsprechung lässt sich jedoch insofern nicht festhalten, als sie auch dem Tröler einen Anspruch auf Anrechnung der Haft zuerkannt hat. Gewiss ist die Einlegung eines Rechtsmittels, auch die trölerische, nicht gesetzlicher Haftgrund (vgl. § 49 zürch. StPO). Darauf kommt aber nichts an.
Art. 69 StGB
schliesst die Anrechnung der Haft nicht nur dann aus, wenn das Verhalten des Beschuldigten die Merkmale eines gesetzlichen Haftgrundes aufweist. Es genügt, dass die Haft mit dem Verhalten des Beschuldigten ursächlich zusammenhange, d.h. dass dieser sie durch ein anderes Benehmen hätte abwenden oder verkürzen können. So hat das Bundesgericht entschieden, Verweigerung der Auskunft und Leugnen durch den Beschuldigten könnten insoweit Grund zur Nichtanrechnung der Untersuchungshaft sein, als sie diese herbeigeführt oder verlängert haben, obschon sie nicht Haftgründe im Sinne des kantonalen Prozessrechtes waren, sondern die Haft nur mittelbar, durch Verzögerung des Verfahrens, zur Folge hatten (
BGE 70 IV 183
,
BGE 73 IV 92
). Zwar trifft zu, dass das diese Fälle beherrschende kantonale Prozessrecht dem Beschuldigten nicht geradezu ein Recht zuerkannte, die Auskunft zu verweigern oder zu leugnen, wogegen das Recht des Beschuldigten, die im Gesetze vorgesehenen Rechtsmittel zu ergreifen und dadurch den Strafvollzug hinauszuschieben und Anlass zur Verhängung oder Verlängerung der Sicherheitshaft zu geben, ausdrücklich anerkannt ist. Dieser Unterschied rechtfertigt jedoch die Anrechnung einer Haft, die der Beschuldigte durch Ergreifung eines Rechtsmittels und Ablehnung des Strafvollzuges herbeiführt oder verlängert, nur dann, wenn er in guten Treuen handelt. Wer ein Rechtsmittel missbraucht, befindet sich nicht in anderer Lage als ein Beschuldigter, der die Auskunft verweigert oder leugnet, ein Verhalten, mit dem das Gesetz durch den Ausschluss von Zwangsmitteln (§ 154 zürch. StPO) sich ebenfalls
BGE 81 IV 17 S. 24
abfindet, ohne es dadurch zu billigen. Dass ein Rechtsmittel nicht soll missbraucht werden können, um statt der Strafe nur die mildere Sicherheitshaft ausstehen zu müssen, ergibt sich deutlich aus
Art. 375 Abs. 2 StGB
, der bestimmt, dass die zwischen der Einlegung und dem Rückzug eines Rechtsmittels ausgestandene Sicherheitshaft auf die Strafe nicht angerechnet werde. Hier geht das Gesetz so weit, die Sicherheitshaft sogar dann nicht anrechnen zu lassen, wenn das zurückgezogene Rechtsmittel in guten Treuen eingelegt worden war.
Art. 69 StGB
kann daher nicht den Sinn haben, dass der Beschuldigte durch trölerische Rechtsmittelerklärungen dem Vollzug der Strafe ganz oder teilweise soll entgehen können. Das könnte auch die unerwünschte Wirkung haben, dass der Verurteilte ein als offensichtlich aussichtslos erkanntes Rechtsmittel aufrecht halten würde, nur um der Folge des
Art. 375 Abs. 2 StGB
zu entgehen. Dem in
BGE 70 IV 57
geäusserten Bedenken, er könnte, wenn er die Nichtanrechnung der im Rechtsmittelverfahren ausgestandenen Sicherheitshaft zu befürchten hätte, selbst dann von der Ergreifung des Rechtsmittels abgehalten werden, wenn es nicht aussichtlos sei, wird dadurch genügend Rechnung getragen, dass die Nichtanrechnung der Haft nur dem offensichtlichen Tröler wartet, d.h. dem, der schlechterdings nicht annehmen durfte, die Einlegung oder Aufrechterhaltung des Rechtsmittels könnte zu einer Abänderung des angefochtenen Urteils zu seinen Gunsten führen.
4.
Die Sicherheitshaft ist daher dem Beschwerdeführer zu Recht nicht auf die Strafe angerechnet worden. Aus der Begründung, mit der das Kassationsgericht auf die dritte Nichtigkeitsbeschwerde des Beschwerdeführers nicht eingetreten ist, ergibt sich klar, dass er das Beschwerderecht arg missbraucht hat. Nach Ablauf der ordentlichen Beschwerdefrist konnte gemäss § 431 zürch. StPO Nichtigkeitsbeschwerde nur noch binnen fünf Tagen von der Entdeckung neuer Mängel an eingereicht werden. Solche
BGE 81 IV 17 S. 25
waren dem Beschwerdeführer offensichtlich während der der Beschwerdeerklärung vorausgegangenen fünf Tage nicht bekannt geworden. Wegen Verletzung eidgenössischen Rechts sodann (
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
) war kantonale Nichtigkeitsbeschwerde überhaupt nicht zulässig, was der Beschwerdeführer der ausdrücklichen Bestimmung des § 430 b zürch. StPO entnehmen konnte.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
91 I 212
36. Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. Juni 1965 i.S. Steiger und Gass gegen Eidg. Amt für das Handelsregister.

regeste:
Regeste
Firma; Bewilligung einer nationalen oder territorialen Bezeichnung (
Art. 944 OR
, Art. 45/46 HRegV).
1. Nationale oder territoriale Bezeichnung oder blosse Sachbezeichnung? Massgebend ist der Eindruck, den die Firma, als Ganzes betrachtet, einem durchschnittlich aufmerksamen Publikum macht (Erw. 2 a). Verwendung von Wörtern, die Bestandteil eines Staatsnamens sind und zugleich territoriale Bedeutung haben ("American"; Erw. 2 b).
2. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts hinsichtlich der Frage, ob besondere Umstände die Bewilligung einer nationalen oder territorialen Bezeichnung rechtfertigen (Erw. 3). Die werbende Wirkung einer Bezeichnung ist kein Rechtfertigungsgrund (Erw. 3 a). Nichtbewilligung einer Bezeichung, die zu Täuschungen Anlass geben könnte (Erw. 3 b). Verletzung der Rechtsgleichheit? (Erw. 3 c). Anspruch auf Bewilligung einer bisher verwendeten Bezeichnung? (Erw. 3 d).
3. Verletzung der Firmenwahrheit (
Art. 944 Abs. 1 OR
) durch Nennung nur eines von mehreren Geschäftszweigen in der Firma? (Erw. 3 e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 213
BGE 91 I 212 S. 213
A.-
Der Schweizerbürger Hans Steiger in Zürich führt seit mehreren Jahren aus den Vereinigten Staaten von Amerika Motorwagen verschiedener Marken in die Schweiz ein und verkauft sie hier im eigenen Namen und auf eigene Rechnung. Er weist sich darüber aus, dass er vom November 1963 bis im Dezember 1964 143 solche Fahrzeuge verzollt hat. Er stellt sich den Käufern auch zur Verfügung, um die Wagen instand zustellen und betriebsbereit zu halten. Er bezeichnet sein Geschäft im Verkehr und in der Reklame als American Automobile Service.
Nachdem die General Motors Suisse SA im Januar 1965 beim Eidgenössischen Amt für das Handelsregister wegen dieser Geschäftsbezeichnung vorstellig geworden war, forderte das Handelsregisteramt des Kantons Zürich Steiger auf, sich in das Handelsregister eintragen zu lassen. Steiger entschloss sich daher, zusammen mit seiner Ehefrau und mit Rechtsanwalt Dr. Gass eine Aktiengesellschaft zu gründen. Der Statutenentwurf vom 11. Februar 1965 sieht für sie die Firma American Automobile Service und ein Grundkapital von Fr. 50'000.-- vor. Art. 2 des Entwurfes lautet:
"Zweck der Gesellschaft ist zur Hauptsache der Handel mit neuen und gebrauchten Automobilen, sowie die Durchführung von Servicearbeiten an Automobilen, insbesondere amerikanischer Herkunft. Die Gesellschaft kann ferner Autobestandteile und -Zubehör vertreiben, Autoreparaturarbeiten aller Art durchführen sowie Liegenschaften erwerben, verwalten und veräussern und Zweigbetriebe eröffnen."
B.-
Dr. Gass ersuchte das Eidgenössische Amt für das Handelsregister am 11. Februar 1965 im eigenen Namen und
BGE 91 I 212 S. 214
im Namen der zwei Mitgründer, die Eintragung der Firma American Automobile Service (Aktiengesellschaft) in das Handelsregister zu bewilligen.
Nachdem die Zürcher Handelskammer und der Vorort des Schweizerischen Handels- und Industrievereins die Meinung geäussert hatten, es liege kein besonderer Umstand vor, der die Bewilligung zur Führung dieser Firma rechtfertige, wies das Amt das Gesuch am 26. Februar 1965 ab. Am 8. März 1965 schrieb es Dr. Gass, es könne seinem Begehren vom 4. März um Wiedererwägung nicht entsprechen, da er keine neuen Tatsachen geltend mache. Es führte zusätzliche Gründe für die Nichtbewilligung der vorgesehenen Firma an.
C.-
Am 25. März 1965 haben Steiger und Dr. Gass beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, die Verfügung vom 26. Februar 1965 aufzuheben und ihnen zu bewilligen, "in einer neuzugründenden Aktiengesellschaft die Firma AMERICAN AUTOMOBILE SERVICE (Aktiengesellschaft) zu führen."
Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Bundesrat kann bestimmen, in welchem Umfange nationale und territoriale Bezeichnungen bei der Bildung von Firmen verwendet werden dürfen (
Art. 944 Abs. 2 OR
). Auf Grund dieser Ermächtigung hat er angeordnet, dass Einzelfirmen, Handelsgesellschaften und Genossenschaften in ihrer Firma grundsätzlich keine nationalen Bezeichnungen verwenden dürfen, das eidgenössische Amt für das Handelsregister jedoch nach Anhörung der nach den Umständen zuständigen Behörde, Amtsstelle oder Vertretung von Handel, Industrie oder Gewerbe Ausnahmen gestatten kann, wenn sie durch besondere Umstände gerechtfertigt sind (
Art. 45 HRegV
). Diese Bestimmung ist auch auf territoriale und regionale Zusätze anwendbar (
Art. 46 HRegV
).
2.
Die Beschwerdeführer machen geltend, der Ausdruck "American Automobile" enthalte keine nationale Bezeichnung, "obwohl im gewöhnlichen Sprachgebrauch oft, aber keineswegs immer, die USA als Amerika bezeichnet werden." Genau besehen handle es sich nicht einmal um eine territoriale Bezeichnung, sondern wie bei den Ausdrücken "Jaffa-Orangen" oder "Perser-Teppiche" um eine Sachbezeichnung.
BGE 91 I 212 S. 215
a) Um ihre Auffassung, es liege eine blosse Sachbezeichnung vor, zu stützen, verstümmeln die Beschwerdeführer die Firma, auf die sie Anspruch erheben. Das geht nicht an. Die Firma muss schon deshalb, weil sie wahr sein soll und nicht zu Täuschungen Anlass geben darf (
Art. 944 Abs. 1 OR
;
Art. 38 HRegV
), als Ganzes betrachtet werden, und zwar unter dem Gesichtspunkt des Eindruckes, den sie einem durchschnittlich aufmerksamen Publikum macht. So betrachtet besteht keine Gewähr, dass der Leser oder Hörer das Wort "American" in der Verbindung American Automobile Service ausschliesslich auf "Automobile" beziehe, also das Geschäft der Gesellschaft als einen Dienstleistungsbetrieb für amerikanische Motorwagen betrachte. Wesentlich näher liegt der Gedanke an einen amerikanischen Dienstleistungsbetrieb für Motorwagen. Dass auch bei diesem Sinne das Wort "American" bloss Bestandteil einer Sachbezeichnung sei, machen die Beschwerdeführer mit Recht nicht geltend. Ob "American Automobile", für sich allein genommen, Sachbezeichnung wäre, kann dahingestellt bleiben, und es braucht auch nicht entschieden zu werden, ob Sachbezeichnungen mit nationalen oder territorialen Bestandteilen in Firmen aufgenommen werden dürfen.
b) Soll
Art. 45 HRegV
seinen Zweck erfüllen, so ist nicht nur der voll ausgeschriebene Namen eines Staates, sondern auch jeder andere Hinweis auf einen bestimmten Staat unter den Begriff der nationalen Bezeichnung zu ziehen. Als solche Bezeichnungen haben besonders auch Wörter zu gelten, die bloss Bestandteil eines Staatsnamens sind, vorausgesetzt, dass sie die Gedanken des Lesers oder Hörers auf den betreffenden Staat lenken. So verhält es sich z.B. mit den Wörtern "schweizerisch" und "Schweiz", obschon der verfassungsmässige Name "Schweizerische Eidgenossenschaft" lautet. Daher ist auch "American" eine nationale Bezeichnung. Das Hauptwort America, von dem dieses Eigenschaftswort sich ableitet, ist Bestandteil des Namens der Vereinigten Staaten von Amerika und dient häufig als abgekürzte Bezeichnung dieses Staates.
Dass "America" auch Name eines Erdteils, also eine territoriale Bezeichnung ist (vgl.
BGE 86 I 247
f.), steht der Anwendung von
Art. 45 HRegV
nicht im Wege. Diese Bestimmung setzt nicht voraus, dass das in Frage stehendeWort ausschliesslich eine nationale Bezeichnung ist. Ein Firmenbestandteil ist immer bewilligungspflichtig, wenn er als Anspielung auf einen bestimmten Staat verstanden werden kann,
BGE 91 I 212 S. 216
mag er daneben auch noch eine andere Bedeutung haben. Wenn sein zweiter Sinn ein territorialer Begriff ist, muss erst recht eine Bewilligung eingeholt werden, weil auch territoriale Bezeichnungen einer solchen bedürfen (
Art. 46 HRegV
).
Beim Entscheid darüber, ob die Bewilligung zu erteilen sei, ist sowohl der nationalen als auch der territorialen Bedeutung des doppelsinnigen Wortes Rechnung zu tragen.
3.
Für den Fall, dass die Art. 45/46 HRegV als anwendbar erachtet werden, machen die Beschwerdeführer geltend, die nachgesuchte Bewilligung werde durch besondere Umstände im Sinne dieser Bestimmungen gerechtfertigt. Ob das zutreffe, ist Ermessenssache. Der angefochtene Entscheid, der diese Frage verneint, kann daher vom Bundesgericht nur aufgehoben werden, wenn das Amt für das Handelsregister das Ermessen überschritten hat; denn nur dann verstösst er im Sinne des
Art. 104 Abs. 1 OG
gegen Bundesrecht (
BGE 81 I 384
,
BGE 86 I 248
).
a) Das Gewerbe Steigers, das auf die zu gründende Aktiengesellschaft übergehen soll, hängt mit den Vereinigten Staaten von Amerika und dem Erdteil Amerika nur insofern zusammen, als Steiger mit Motorwagen amerikanischer Herkunft Handel treibt und vorwiegend solche instandstellt und betriebsbereit hält. Das ist keine Besonderheit seines Gewerbes. Auch viele andere Händler und Gewerbetreibende in der Schweiz befassen sich ausschliesslich oder vorwiegend mit Amerikanerwagen. Das Wort "American" weist zudem nicht eindeutig auf die Herkunft der Fahrzeuge hin, und der statutarische Zweck der Gesellschaft schliesst den Verkauf und die Bedienung von Motorwagen andern Ursprungs nicht aus. Unter diesen Umständen haben die Beschwerdeführer kein schützenswertes Interesse daran, in der Firma ihres Unternehmens das erwähnte Wort zu verwenden. Es wirkt in diesem Zusammenhang lediglich reklamehaft, ohne Klarheit zu schaffen. Reklamehaftes Auftreten soll durch das Verbot der Verwendung nationaler und territorialer Bezeichnungen gerade verhütet werden (
BGE 86 I 248
; vgl. auchBGE 79 I 176,
BGE 87 I 309
), so dass die werbende Wirkung einer solchen Bezeichnung nicht Rechtfertigungsgrund für eine Ausnahmebewilligung sein kann. Bei dieser Sachlage kann dem Amt für das Handelsregister nicht vorgeworfen werden, die Verweigerung der nachgesuchten Bewilligung falle aus dem Rahmen des ihm zustehenden Ermessens.
BGE 91 I 212 S. 217
Dass die Beschwerdeführer sich auf hohe Umsätze berufen, die es ihnen angeblich ohne weiteres ermöglichen würden, die Aktiengesellschaft mit einem Grundkapital von einer halben Million Franken auszustatten, ändert nichts. Amerikanisch ist nicht gleichbedeutend mit gross, und ein grosses Unternehmen hat nicht eher als ein kleines Anspruch darauf, sich als amerikanisch auszugeben.
b) Geradezu gegen die Zulässigkeit einer Ausnahmebewilligung spricht der Umstand, dass das Wort "American" im Zusammenhang, in dem es verwendet werden soll, zu Täuschungen Anlass geben könnte (
Art. 944 Abs. 1 OR
). Da es nicht notwendigerweise auf "Automobile" zu beziehen ist, sondern eher als Eigenschaftswort zu "Service" wirkt, kann beim Leser oder Hörer der unrichtige Eindruck entstehen, die Gesellschaft sei von der amerikanischen Automobilindustrie beherrscht oder betreibe einen von dieser Industrie organisierten Unterhalts- und Reparaturdienst für Motorwagen. Ob die Beschwerdeführer, wie sie behaupten, amerikanische Automobilexporteure in die Gründergruppe einbeziehen könnten, ist unerheblich. Das Amt für das Handelsregister hat seinen Entscheid mit Recht auf Grund der vorliegenden Tatsachen, nicht auf Grund blosser Möglichkeiten gefällt.
c) Die Beschwerdeführer glauben, die Nichterteilung der nachgesuchten Bewilligung verstosse gegen das Gebot der Rechtsgleichheit, weil das Amt für das Handelsregister der Agence Américaine Zürich AG und der "The American Express Company, Incorporated Hartford & New York, Filiale Luzern" die Verwendung des Wortes "américaine" bezw. "American" gestattet hat.
Das Bundesgericht hat indes nicht zu entscheiden, ob den genannten Gesellschaften die Bewilligung zu Recht erteilt wurde. Sollte das zugetroffen haben, so vermöchten die Beschwerdeführer daraus nichts zu ihren Gunsten abzuleiten (
BGE 86 I 249
). Jeder Fall ist nach den ihm eigenen Umständen zu würdigen;
Art. 45 HRegV
bestimmt ja, dass die Bewilligung nur erteilt werden darf, wenn sie durch besondere Umstände gerechtfertigt ist. Sollten dagegen die erwähnten Gesellschaften die Bewilligung zu Unrecht erhalten haben, so gäbe das den Beschwerdeführern nicht Anspruch darauf, dass auch in ihrem Falle ein gesetzwidriger Entscheid gefällt werde (
BGE 79 I 177
,
BGE 91 I 212 S. 218
BGE 80 I 426
,
BGE 81 IV 118
,
BGE 87 I 309
,
BGE 89 I 296
und 303,
BGE 89 IV 135
,
BGE 90 I 167
). Es kann einer Behörde nicht verwehrt sein, eine Bewilligungspraxis aufzugeben, deren Unrichtigkeit sie erkannt hat oder deren Verschärfung sie wegen veränderter Verhältnisse oder zunehmender Missbräuche für zweckmässig hält (
BGE 86 I 250
).
d) Dem Umstande, dass Steiger sein Geschäft während längerer Zeit unangefochten unter der Bezeichnung American Automobile Service führte, legen die Beschwerdeführer mit Recht kein Gewicht mehr bei. Steiger verwendete diese Bezeichnung ohne die vorgeschriebene Bewilligung und somit rechtswidrig. Ein solcher Missbrauch verschafft nicht Anspruch auf nachträgliche Genehmigung.
e) Das Amt für das Handelsregister hält die von den Beschwerdeführern beanspruchte Firma auch deshalb für irreführend, weil sie nur vom "Service" spreche, das Unternehmen aber mit Motorwagen vorwiegend Handel treibe. Hierauf verweist es besonders in seiner Vernehmlassung.
Diese Überlegung hält nicht ohne weiteres stand. Aktiengesellschaften können ihre Firma unter Wahrung der allgemeinen Grundsätze frei wählen (
Art. 950 Abs. 1 OR
). Sie sind nicht verpflichtet, die Natur ihrer geschäftlichen Tätigkeit in der Firma anzugeben. Widmen sie sich mehreren Geschäftszweigen, so sind sie auch nicht grundsätzlich gehalten, alle in der Firma zu erwähnen. Die Nennung nur eines Zweiges begründet nicht notwendigerweise eine Täuschungsgefahr. Es kommt z.B. häufig vor, dass Inhaber einer Werkstatt zur Instandstellung von Motorwagen auch mit solchen Handel treiben. Es ginge zu weit, von ihnen zu verlangen, dass sie in der Firma entweder beide oder dann keinen ihrer Geschäftszweige bekanntgeben. Das Gebot der Firmenwahrheit kann erst verletzt sein, wenn eine ganz nebensächliche Tätigkeit unter Verschweigung des Hauptzweckes hervorgehoben wird. Um den Beschwerdeführern in dieser Hinsicht einen Vorwurf machen zu können, müsste das Bundesgericht wissen, in welchem ungefähren Verhältnis der Geschäftsumsatz Steigers aus dem Unterhalts- und Reparaturdienst zum Geschäftsumsatz aus dem Handel steht. Aus den Akten ist das nicht zu ersehen.
Die Frage, ob der Hinweis auf den "Service" unter Verschweigung des Handels täuschend wirke, kann aber offen
BGE 91 I 212 S. 219
bleiben, da der angefochtene Entscheid selbst dann nicht wegen Ermessensüberschreitung zu beanstanden ist, wenn in diesem Punkte keine Täuschungsgefahr bestehen sollte. Der gesuchte Einwand der Beschwerdeführer, das Wort "Service" deute auch eine zuvorkommende Bedienung beim Verkaufe an, wird damit gegenstandslos.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
117 III 33
11. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 23. Januar 1991 i.S. Ch. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Art. 15 Abs. 2 SchKG
;
Art. 91 ff. VZG
. Miet- und Pachtzinssperre.
1. Gesetzliche Grundlage der Verordnung über die Zwangsverwertung von Grundstücken und insbesondere der
Art. 91 ff. VZG
betreffend Miet- und Pachtzinssperre (E. 2).
2. In der Betreibung auf Grundpfandverwertung kann die Miet- und Pachtzinssperre schon angeordnet werden, bevor der Grundpfandgläubiger das Verwertungsbegehren gestellt hat (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 33
BGE 117 III 33 S. 33
A.-
In der von der Sparkasse Sp. eingeleiteten Betreibung auf Grundpfandverwertung liess das Betreibungsamt Zürich 7 am 5. April 1990 dem Schuldner Ch. auf dem Rechtshilfeweg den Zahlungsbefehl zustellen. Da die Gläubigerin gestützt auf
Art. 806 ZGB
die Ausdehnung der Pfandhaft auf Miet- und Pachtzinse verlangt hatte, ordnete das Betreibungsamt bezüglich der Pfandgegenstand bildenden Liegenschaften die Mietzinssperre an.
Der Schuldner beschwerte sich beim Bezirksgericht Zürich mit dem Antrag, der Zahlungsbefehl wie auch die amtliche Verwaltung der Liegenschaften mit Einzug der Miet- und Pachtzinse seien aufzuheben. Die untere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs trat mit Beschluss vom 20. Juni 1990 auf die Beschwerde mit der Begründung, die Rügen des Beschwerdeführers seien materiellrechtlicher Natur, nicht ein. Hinsichtlich des Antrags um Aufhebung der amtlichen Verwaltung verwies sie auf den abweisenden Entscheid ihres Vorsitzenden vom 27. April 1990.
BGE 117 III 33 S. 34
Dem Obergericht des Kantons Zürich als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs beantragte der Schuldner die Aufhebung des vorinstanzlichen Nichteintretensbeschlusses und die Gutheissung der Beschwerde, und er verlangte die Aufhebung der Mietzinssperre mit rückwirkender Kraft. Mit Beschluss vom 20. Dezember 1990 wies das Obergericht den Rekurs ab und bestätigte den Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 20. Juni 1990.
B.-
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts wies den Rekurs des Schuldners Ch., mit welchem er die Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses und - mit rückwirkender Kraft - der Mietzinssperre beantragt hatte, ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Streitig ist nur, ob die Mietzinssperre, die im Rahmen der Betreibung auf Grundpfandverwertung angeordnet worden ist, gegen Bundesrecht verstosse und deshalb rückwirkend auf den 5. April 1990 aufgehoben werden müsse.
Fest steht, dass Ch. als Eigentümer der Pfandgegenstand bildenden Liegenschaften Rechtsvorschlag erhoben hat; er bestreitet sowohl das Pfandrecht als auch die Forderung, die von seiten der Gläubigerin mit verfallenen Kapitalzinsen begründet wird, bzw. die Ausdehnung der Pfandhaft auf diese Forderung. Das ist bereits Gegenstand eines bei den zürcherischen Gerichten hängigen Prozesses.
Im vorliegenden Rekursverfahren bestreitet der Rekurrent, dass die Verwaltung der Liegenschaften durch das Betreibungsamt und die Mietzinssperre auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen. Deshalb dürften die Bestimmungen der
Art. 91 ff. VZG
nicht angewandt werden und müsse die Verfügung des Betreibungsamtes wieder aufgehoben werden.
2.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat zutreffend festgestellt, dass die vom Bundesgericht erlassene Verordnung über die Zwangsverwertung von Grundstücken, um deren Anwendung es im vorliegenden Fall einer Betreibung auf Grundpfandverwertung geht (vgl.
Art. 85 ff. VZG
), sich - wie schon der Ingress zur Verordnung erkennen lässt - auf die Kompetenznorm von
Art. 15 SchKG
stützt. Die Verordnung steht seit mehr als siebzig Jahren in Kraft und hat entsprechend unumstrittene Gesetzeskraft
BGE 117 III 33 S. 35
erlangt (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, S. 52 f.; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. Auflage Lausanne 1988, S. 53; vgl. auch
BGE 88 III 44
).
Richtig ist zwar, dass
Art. 15 Abs. 2 SchKG
dem Bundesgericht nur die Kompetenz zum Erlass der zur Vollziehung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs notwendigen Verordnungen und Reglemente einräumt. Indessen hat es sich bei der Einführung und Vollziehung des Gesetzes gezeigt, dass dieses unter anderem bezüglich der Betreibung auf Pfandverwertung (Art. 151 bis 158 SchKG) derart lückenhaft ist, dass sich - mit Bedacht auf die Systematik des Gesetzes und den damit angestrebten Zweck - eine Einzelfragen der Zwangsverwertung von Grundstücken beantwortende Ergänzung aufdrängte. Die Geltung der hiezu vom Bundesgericht erlassenen Verordnung ist denn auch kaum je in Zweifel gezogen worden. Zu
Art. 91 ff. VZG
im besonderen, die Miet- und Pachtzinse betreffend, sind schon kurze Zeit nach Inkrafttreten der Verordnung Urteile des Bundesgerichts ergangen (
BGE 49 III 169
ff.,
BGE 61 III 71
ff., 64 III 197 ff.).
Im übrigen haben sich sowohl die betreibende Gläubigerin als auch die Vorinstanz zudem auf
Art. 806 ZGB
berufen, was rechtens ist (
BGE 71 III 158
E. 4). Die Behauptung des Rekurrenten, dass die angeordnete Miet- und Pachtzinssperre der gesetzlichen Grundlage ermangle, erweist sich auch im Hinblick auf diese Vorschrift als verfehlt.
3.
Soweit der Rekurrent auch noch etwas aus
Art. 16 VZG
zu seinen Gunsten herzuleiten versucht, übersieht er, dass diese Bestimmung im Rahmen der Betreibung auf Pfändung gilt. Demgegenüber kann sich in der Betreibung auf Pfandverwertung, die verfahrensmässig bereits einen Schritt weitergeht, schon im Augenblick, wo das Betreibungsbegehren gestellt wird, eine Miet- und Pachtzinssperre aufdrängen (
Art. 91 und 94 VZG
).
Art. 16 VZG
kann zwar sinngemäss auch in der Betreibung auf Grundpfandverwertung zum Zuge kommen, sobald das Verwertungsbegehren gestellt ist (
BGE 64 III 199
f. E. 1). Das ändert aber nichts daran, dass insbesondere zur Sicherung der Rechte des Grundpfandgläubigers - die freilich bestritten sein mögen - nach Massgabe von
Art. 806 ZGB
und in Befolgung der Vorschriften von
Art. 91 und 94 VZG
schon vorher eine Miet- und Pachtzinssperre angeordnet werden darf. Diese macht nur einen Teil der vom Schuldner bzw. vom Eigentümer der Pfandgegenstand bildenden
BGE 117 III 33 S. 36
Liegenschaft zu duldenden Eingriffe aus, wie sie nach Stellung des Verwertungsbegehrens in umfassenderer Weise erfolgen (
BGE 64 III 202
).
Dass diese Ordnung der sachlichen Berechtigung ermangelte, wie der Rekurrent vorbringt, kann nicht behauptet werden und folgt auch nicht aus dem vorliegenden Sachverhalt. Obwohl Missbrauch sich nie völlig ausschliessen lässt, bietet die Verwaltung der Miet- und Pachtzinse durch das Betreibungsamt Gewähr für den Eigentümer der Liegenschaft, dass die Erträge ihm ausgehändigt werden, sobald sich durch rechtskräftiges Urteil erweist, dass die betriebene Forderung oder das behauptete Grundpfandrecht keinen Bestand haben.


header:
Urteilskopf
85 I 66
11. Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. März 1959 i.S. W. gegen Eidgenössisches Amt für geistiges Eigentum.

regeste:
Regeste
Wiedereinsetzung in den früheren Stand,
Art. 47 Abs. 1 PatG
.
Begriff der unverschuldeten Nichteinhaltung einer Frist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 85 I 66 S. 66
A.-
W. reichte am 15. Dezember 1954 beim eidg. Amt für geistiges Eigentum ein Hauptpatentgesuch ein, das die Nr. 13 804 erhielt. Dieses Gesuch wurde mangels Erledigung der ersten Beanstandung am 8. Januar 1958 zurückgewiesen.
Zum Hauptpatentgesuch Nr. 13 804 hatte W. am 30. August 1955 ein Zusatzpatentgesuch angemeldet, dem die Nr. 23 708 zugeordnet wurde. Das Amt beanstandete auch dieses Gesuch, indem es dem Patentbewerber am 13. Januar 1958 mitteilte, wenn die verfügte Zurückweisung des Hauptpatentgesuchs Nr. 13 804 nicht rückgängig
BGE 85 I 66 S. 67
gemacht werde, so müsse das Zusatzpatentgesuch Nr. 23 708, das als solches für sich allein nicht bestehen könne, entweder zurückgezogen, in ein Hauptpatentgesuch umgewandelt oder einem andern Hauptpatent beigeordnet werden. Für den Fall, dass dieser Aufforderung nicht binnen 3 Monaten, d.h. bis zum 13. April 1958, entsprochen werde, stellte das Amt die Rückweisung des Zusatzpatentgesuches Nr. 23 708 in Aussicht.
W. liess die ihm angesetzte Frist unbenützt verstreichen. Das Amt wies daher das Zusatzpatentgesuch Nr. 23 708 mit Verfügung vom 22. April 1958 zurück. Gleichzeitig machte es den Vertreter des Patentbewerbers auf die Möglichkeit aufmerksam, dass bis zum 22. Juni 1958 die Zurückweisung gemäss Art. 32 Abs. 1 VVO I zum PatG rückgängig gemacht werden könne.
Auch von dieser Möglichkeit machte W. keinen Gebrauch.
B.-
Am 18. Oktober 1958 stellte W. beim Patentamt gestützt auf
Art. 47 PatG
das Gesuch um "Wiedereinsetzung in die am 13. April 1958 abgelaufene Frist zur Erledigung der Beanstandung vom 13. Januar 1958, eventuell in die am 22. Juni 1958 abgelaufene Frist zur Wiederherstellung des Gesuchs nach Art. 32 VVO I".
In seiner Begründung wies der Gesuchsteller darauf hin, dass er am 14. Mai 1954 schon ein anderes Hauptpatentgesuch (Nr. 5766) eingereicht hatte, das dann zur Erteilung des Patents Nr. 324 488 führte. Zum Hauptpatentgesuch Nr. 5766 habe er am 4. Oktober 1954 das Zusatzpatentgesuch Nr. 10 939 eingereicht. Diese beiden Patentgesuche hätten, gleich wie das Patentgesuch Nr. 13 804 und das Zusatzpatentgesuch Nr. 23 708, Erfindungen auf dem Gebiete der Herstellung und Montage von Rohrleitungen in Gebäudeteilen betroffen.
Nach der Einreichung dieser zwei Hauptpatentgesuche und der zwei Zusatzpatentgesuche habe sich der Gesuchsteller wegen der Vergebung von Lizenzen für seine Erfindungen mit der F. AG in Verbindung gesetzt. Diese
BGE 85 I 66 S. 68
Firma sei zum Ergebnis gekommen, dass einzig das Zusatzpatentgesuch Nr. 23 708 von Interesse sei. Infolge eines Versehens habe sie dann aber in den von ihr ausgearbeiteten Lizenzvertragsentwurf als Gegenstand der Lizenz nicht das Patentgesuch Nr. 23 708, sondern das Patentgesuch Nr. 13 804 eingesetzt. Diese unrichtige Angabe sei dem Gesuchsteller entgangen. Nach Erhalt der Aufforderung vom 13. Januar 1958, das Zusatzpatentgesuch Nr. 23 708 in ein Hauptpatentgesuch umzuwandeln, habe er diese Aufforderung mit dem Lizenzvertragsentwurf verglichen, und da er in diesem die Nr. 23 708 nicht fand, habe er daraus den unrichtigen Schluss gezogen, dieses Gesuch könne fallen gelassen werden. Aus diesem Grunde sei eine Umwandlung des Zusatzpatentgesuchs Nr. 23 708, das in Wirklichkeit Gegenstand des Lizenzvertrags habe bilden sollen, in ein Hauptpatentgesuch und nachher auch die Wiederherstellung des zurückgewiesenen Gesuchs Nr. 23 708 unterblieben. Auf den bei der Aufstellung des Lizenzvertragsentwurfs unterlaufenen Irrtum sei er erst am 18. September 1958 gestossen. Angesichts der gegebenen Umstände könne dem Gesuchsteller kein Verschulden zur Last gelegt werden; da er in Patentsachen wenig erfahren sei, habe er sich darauf verlassen, dass die sehr gut organisierte und von ersten Fachleuten besetzte Patentabteilung der Lizenznehmerin einen fehlerlosen Vertrag ausgearbeitet habe.
C.-
Das eidgenössische Amt für geistiges Eigentum wies das Wiedereinsetzungsgesuch durch Entscheid vom 24. Dezember 1958 mit der Begründung zurück, der Gesuchsteller habe diejenige Sorgfalt ausser acht gelassen, die ein Verschulden auszuschliessen vermöchte.
D.-
Gegen diese Verfügung hat W. beim Bundesgericht verwaltungsgerichtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, die Verfügung sei aufzuheben und das Amt anzuweisen, dem Wiedereinsetzungsgesuch zu entsprechen.
Das beschwerdebeklagte Amt beantragt Abweisung der Beschwerde.
BGE 85 I 66 S. 69
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Auf Grund des früheren Patentgesetzes konnte nach Ablauf der Wiederherstellungsfrist (aPatG Art. 17 Abs. 2) ein erloschenes Patent auch dann nicht wieder in Kraft gesetzt werden, wenn den Patentinhaber keinerlei Verschulden an der Versäumnis traf. Diese Ordnung hatte wegen ihrer Härte nicht selten Anstoss erregt (vgl. Botschaft zum revPatG, BBl 1950 I S. 1032 f.). Um diesen Beanstandungen Rechnung zu tragen, wurde in Art. 47 Abs. 1 revPatG bestimmt: "Vermag der Patentbewerber oder Patentinhaber glaubhaft zu machen, dass er ohne sein Verschulden an der Einhaltung einer durch das Gesetz oder die Vollziehungsverordnung vorgeschriebenen oder vom Amt für geistiges Eigentum angesetzten Frist verhindert wurde, so ist ihm auf sein Gesuch hin Wiedereinsetzung in den früheren Stand zu gewähren".
2.
a) Der angefochtene Entscheid geht davon aus, nach
Art. 47 Abs. 1 PatG
sei ein Verschulden nur dann zu verneinen, wenn die säumige Partei diejenige Sorgfalt beobachtet habe, die bei gleicher Sachlage allgemein von einem sorgsamen Geschäftsmann nach den Regeln vernünftiger Interessenwahrung angewendet worden wäre. Das beschwerdebeklagte Amt legt also an den Begriff der Sorgfalt grundsätzlich einen objektiven Massstab an. Im Anschluss daran prüft es dann, ob nach dem so ermittelten Sorgfaltsbegriff angesichts der Umstände des vorliegenden Falles ein Verschulden des Gesuchstellers fehle.
Der Beschwerdeführer vertritt demgegenüber die Auffassung, der Begriff des Verschuldens im Sinne des
Art. 47 PatG
könne nicht ein für allemal feststehen; vielmehr habe er sich nach den Verhältnissen des Einzelfalles zu richten. Es müsse genügen, dass der Patentbewerber das vorgekehrt habe, was nach seiner ernsthaften Beurteilung eine unbeabsichtigte Zurückweisung des Gesuches vermeiden würde, und nicht das, was solche Zurückweisungen normalerweise ausschliessen würde. Demzufolge fehle ein
BGE 85 I 66 S. 70
Verschulden, wenn der Patentinhaber die im gegebenen Fall von seiner subjektiven Beurteilung der Verhältnisse aus gebotenen Massnahmen zur Verhinderung der Zurückweisung ins Werk gesetzt habe, solange nur diese subjektive Beurteilung als ernsthaft angesprochen werden könne.
b) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers muss jedoch grundsätzlich von einer objektiven Grundlage ausgegangen, d.h. in allgemeingültiger Weise geprüft werden, welcher Grad von Sorgfalt erforderlich ist, um ein Verschulden auszuschliessen. Das erheischt schon das Gebot der rechtsgleichen Behandlung aller Rechtssubjekte. Wer Wiederherstellung anbegehrt, hat dann allerdings Anspruch darauf, dass auch die Umstände seines Falles gebührend mitberücksichtigt werden; das billigt denn auch das Amt dem Beschwerdeführer zu. Aber auch in diesem Rahmen ist schliesslich wiederum entscheidend, was unter Berücksichtigung dieser besonderen Umstände allgemein, d.h. objektiviert, an Sorgfaltspflichten von einem sorgsamen Geschäftsmann verlangt werden darf. Wollte man gemäss der Auffassung des Beschwerdeführers von der subjektiven Beurteilung der Sachlage durch denjenigen ausgehen, dem ein Versäumnis unterlaufen ist, so würde der Boden der Rechtsgleichheit verlassen und willkürrlicher Beurteilung Tür und Tor geöffnet. Der Beschwerdeführer anerkennt übrigens in Wirklichkeit selber die Notwendigkeit eines objektiven Massstabes, wenn er ausführt, natürrlich müsse jene subjektive Beurteilung als "ernsthaft" angesprochen werden können. Denn ob eine solche "Ernsthaftigkeit" gegeben sei, lässt sich nur unabhängig von der subjektiven Beurteilung durch den Säumigen nach objektiven Gesichtspunkten beurteilen. Damit kommt man aber wiederum zu einer Objektivierung in dem Sinne, dass bei gleicher Sachlage für jeden Handelnden die gleichen Anforderungen an die Sorgfalt gestellt werden müssen; das Mass dieser Sorgfalt bestimmt sich aber eben danach, was jedem sorgfältigen Geschäftsmann in gleicher Lage zumutbar ist.
3.
a) Das beschwerdebeklagte Amt erhebt gegenüber
BGE 85 I 66 S. 71
dem Beschwerdeführer einen doppelten Vorwurf. Es legt ihm einmal zur Last, er habe es schuldhaft unterlassen, den von der Lizenznehmerin aufgesetzten Vertragstext auf die Richtigkeit der Nummer des darin als Vertragsgegenstand genannten Patentgesuches hin zu überprüfen. Im weiteren habe er nach Erhalt der Mitteilungen seines Vertreters vom 31. Januar und 29. April 1958 über die bevorstehende bzw. erfolgte Zurückweisung des Zusatzpatentgesuchs Nr. 23 708 sich damit begnügt, diese Nummer mit der im Lizenzvertrag angegebenen, seinerzeit nicht nachgeprüften zu vergleichen, um allein gestützt darauf den weittragenden Beschluss über die Aufgabe eines Rechtes zu fassen.
b) Es ist klar, dass einem Patentanmelder oder Patentinhaber, wenn es um die Verwirkung einer Anmeldung oder eines Patentes geht, eine weitgehende Sorgfaltspflicht überbunden werden muss. Denn eine Wiedereinsetzung in den früheren Stand stellt einen ganz ausnahmsweisen Rechtsbehelf dar und darf nur dem zur Verfügung gestellt werden, der den ordnungsgemässen Ablauf der Dinge aus wirklich entschuldbaren Gründen gestört hat. Dem entspricht auch der Wortlaut des
Art. 47 Abs. 1 PatG
, wonach den Patentbewerber bzw. Patentinhaber kein Verschulden treffen darf. Schuldlosigkeit im Sinne dieser Bestimmung lässt sich zur Not allenfalls noch annehmen, wenn der Erfinder die Besorgung seiner Patentangelegenheiten einem Patentanwalt übertragen hat und dieser die Fristenkontrolle durch einen zuverlässig und gewissenhaft befundenen Angestellten vornehmen lässt, dem dann ein Versehen unterläuft. Im vorliegenden Falle hatte aber die F. AG vom Beschwerdeführer nicht die Aufgabe übernommen, gleich einem Patentanwalt die Kontrolle über die Fristeinhaltungen der Patentanmeldungen und Patente zu führen. Der Beschwerdeführer hat vielmehr - etwas leichthin - angenommen, dass er sich in der Frage, welche Patente bzw. Patentanmeldungen noch aufrecht zu erhalten seien, auf das verlassen dürfe, was jene Firma in den
BGE 85 I 66 S. 72
von ihr aufgesetzten Lizenzvertrag aufgenommen hatte. Das ist aber kein pflichtgemässes Verhalten in einem Fall, in dem unter zwei Malen einem Erfinder vom Amt den Bestand einer Patentanmeldung betreffende Fristen angesetzt worden sind. Hier hatte der Beschwerdeführer selber zu handeln und selber über seine Patentanmeldungen eine Kontrolle zu führen, die ihm den Entscheid darüber erlaubte, welche Patentgesuche er aufrechterhalten und welche er fallen lassen wolle. Dem Beschwerdeführer war daher zuzumuten, bevor er einen Entschluss fasste, seine Unterlagen beizuziehen; dabei wäre er dann ohne weiteres darauf gestossen, dass das in der Mitteilung des Amtes erwähnte Zusatzpatentgesuch Nr. 23 708 sich gerade auf die Erfindung bezog, die Gegenstand des Lizenzvertrages bildete, in diesem aber versehentlich unter der nicht zutreffenden Nummer 13 804 aufgeführt war.
Hat somit der Beschwerdeführer zumutbare Sorgfaltspflichten missachtet, so kann ihm nicht Schuldlosigkeit im Sinne des
Art. 47 Abs. 1 PatG
zugebilligt werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
92 I 420
71. Urteil vom 22. September 1966 i.S. Schweiz. Genossenschaft für Getreide- und Futtermittel gegen J. Haab Söhne.

regeste:
Regeste
Aufhebung eines Zusatzvorrates an Brotgetreide; Abrechnung (Art. 9 Abs. 8 und Art. 14 Abs. 4 VV V zum Getreidegesetz vom 10. November 1959 AS 1959 S. 1057 ff.).
1. Die Vereinbarung über den Zusatzvorrat an Brotgetreide gehört zu den öffentlich-rechtlichen Verträgen (Erw. 1).
2. Die Vereinbarung über den Zusatzvorrat erlischt erst mit der endgültigen Freigabe der Ware (Erw. 2).
3. Massgebend, um den Tagespreis bei Aufhebung des Zusatzvorrates zu berechnen, ist das Ende der Kündigungsfrist (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 421
BGE 92 I 420 S. 421
A.-
Die Firma J. Haab Söhne, Baar, die eine Handelsmühle betrieb und auch dem Getreidehandel oblag, hatte auf Grund von Art. 5 des Getreidegesetzes und Art. 2 und 4 der Vollziehungsverordnung (VV) V hiezu mit der eidg. Getreideverwaltung (EGV) mehrere Verträge (z.B. Vertrag Nr. 105 vom 27./31. Dezember 1963 und Nachtrag vom 31. Juli /3. August 1964) über die Haltung eines Zusatzvorrates an Brotgetreide abgeschlossen. Durch diese Verträge war sie zur Lagerung folgender Vorräte verpflichtet:
Müller-Vorrat: Weichweizen ..... q Hartweizen .... q
Händler-Vorrat: Weichweizen ..... q Hartweizen .... q
Die Firma J. Haab Söhne beschloss ihre Handelsmühle auf den 31. März 1965 stillzulegen. Sie schloss in diesem Zusammenhang anfangs Januar 1965 einen Vertrag betreffend Kontingentsübertragung und Stillegung mit der Mühlenvereinigung Innerschweiz ab. In einem Zusatzvertrag vom 8. Januar 1965 bestimmten die Vertragsparteien:
BGE 92 I 420 S. 422
"Als Übernahmepreis gilt der von der GGF im Einvernehmen mit der Eidg. Getreideverwaltung per 31. März 1965 festgelegte Tagespreis für Manitoba plus Preiszuschläge GGF und Kanzleigebühren GGF plus Fracht Basel-Station der übernehmenden Mühle, abzüglich Fr. -.25 pro 100 kg."
Eine entsprechende Klausel enthält auch die Vereinbarung über die Übernahme des Hartweizenvorrates, den die Firma im Januar 1965 mit dem Schweiz. Hartweizenmüller-Verband St. Gallen und 13 seiner Mitglieder abschloss. Diese Verträge wurden erfüllt und die Mühle am 31. März 1965 stillgelegt.
Am 1. April 1965 teilte die Schweiz. Genossenschaft für Getreide und Futtermittel (GGF) ihren Mitgliedern (Zirkular W 14) mit, der Vorstand habe mit Wirkung ab 1. April 1965 den Zusatzvorrats-Beitrag auf Weichweizen von Fr. 3.70 auf Fr. 4.70 und auf Hartweizen von Fr. 3.20 auf Fr. 4.- je 100 kg Verzollungsgewicht erhöht. Der neue Beitrag gelte für Partien, die ab 1. April 1965 zur Verzollung angenommen würden. Mit Schreiben vom 2. April 1965 unterbreitete die GGF der Firma J. Haab Söhne die Abrechnung über die Aufhebung der Zusatzvorräte an Weichweizen. Aus der Abrechnung ergab sich eine Belastung der Firma von insgesamt Fr. ........ In der Abrechnung vom gleichen Tag über die Aufhebung der Zusatzvorräte an Hartweizen ergab sich ein Saldo zulasten der Firma von Fr. ......
Die Firma beanstandete diese Abrechnungen, bezahlte dann aber - um über die Zusatzvorräte verfügen zu können - am 9. April und 13. Mai 1965 die geforderten Beträge. Sie erklärte jedoch ausdrücklich, dass sie deswegen die Rechnung für die Zusatzvorräte nicht anerkenne.
B.-
Mit Eingabe vom 23. August 1965 belangte die Firma J. Haab Söhne die GGF vor der Schiedskommission für Pflichtlager. Sie beantragte, die GGF sei zu verpflichten, ihr Fr. ..... (Differenz der vom 1. April an gültigen Beiträge zu den bis 31. März 1965 in Kraft stehenden) nebst 5% Zins seit dem 13. Mai 1965 zurück zu zahlen.
Die Schiedskommission hiess dieses Begehren am 3. März 1966 gut. Der Begründung ist im wesentlichen zu entnehmen, der Pflichtlagervertrag sei mit dem 31. März 1965 zu Ende gegangen. Am 1. April sei die Firma J. Haab Söhne nicht mehr dem Getreidegesetz und den Verpflichtungen aus dem Pflichtlagervertrag unterstanden. Ein Beschluss, der erst am 1. April
BGE 92 I 420 S. 423
1965 in Kraft getreten sei, habe sie deshalb nicht mehr treffen können. Die Abrechnung habe somit auf der Grundlage des Tagespreises vom 31. März 1965 erfolgen müssen.
C.-
Gegen diesen Entscheid der Schiedskommission reichte die GGF beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. b Getreidegesetz ein. Sie beantragt, der Entscheid der Schiedskommission für Pflichtlager sei aufzuheben und es sei die von der Firma J. Haab Söhne gegen die GGF eingereichte Klage abzuweisen. Die GGF macht geltend, die Abrechnung habe frühestens am Tage nach dem Dahinfallen der Verpflichtungen der Firma J. Haab Söhne erfolgen können, das heisse somit am 1. April 1965. Daher sei der Tagespreis des 1. April 1965 anzuwenden. Die Firma habe am 31. März noch nicht über ihren Zusatzvorrat verfügen dürfen, da darüber noch nicht abgerechnet worden war. Die Firma werde nicht mit dem erhöhten Zusatzvorratsbeitrag an sich belastet; der Zusatzbeitrag sei lediglich ein Kostenelement des Tagespreises. Die Erhöhung des Tagespreises am 1. April 1965 sei unbestritten. Der Tagespreis passe sich sofort den erhöhten Beiträgen an ohne Rücksicht darauf, ob bei der einzeln verkauften Partie ein erhöhter Beitrag bei der Verzollung schon bezahlt werden musste oder ob die Partie noch zum niedrigeren Ansatz eingeführt werden konnte. Der Entscheid der Schiedskommission verletze die Art. 9 Abs. 8 und 14 Abs. 4 VV V zum Getreidegesetz.
D.-
Die Firma J. Haab Söhne beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Sie macht geltend, massgebend sei gemäss Art. 9 Abs. 8 VV V der Tagespreis "bei Aufhebung des Zusatzvorrates". Deshalb sei allein der Tagespreis des 31. März in Betracht zu ziehen.
Die Schiedskommission für Pflichtlager beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 5 des Getreidegesetzes vom 20. März 1959 (AS 1959 S. 995 ff.) ordnet den Zusatzvorrat an Brotgetreide. Nach Absatz 1 kann der Bundesrat die Anerkennung als Handelsmüller davon abhängig machen, dass ein Vertrag über die Haltung eines Zusatzvorrates an Brotgetreide abgeschlossen und erfüllt wird. In Absatz 4 wird ausgeführt, die Einzelheiten betreffend die Haltung des Zusatzvorrates der Müller und
BGE 92 I 420 S. 424
Getreidehändler seien durch einheitliche Verträge zwischen der Verwaltung und den Eigentümern des Zusatzvorrates zu ordnen. Der Inhalt der Verträge über die Zusatzvorräte ist in den wesentlichen Punkten durch die VV V zum Getreidegesetz vom 10. November 1959 festgelegt (AS 1959 S. 1057 ff.).
Schon der Wortlaut dieser Bestimmungen deutet darauf hin, dass die Vereinbarung über den Zusatzvorrat zu den öffentlichrechtlichen Verträgen gehört. Die gesetzliche Ordnung wird in diesem Punkt weiter dadurch verdeutlicht, dass Absatz 4 noch erklärt, die Art. 8 bis 12 des Bundesgesetzes über die wirtschaftliche Kriegsvorsorge vom 30. September 1955 seien für die Gestaltung der einheitlichen Verträge zwischen Verwaltung und Lagerpflichtigen anwendbar. In den Artikeln 7 bis 12 des genannten Gesetzes wird der Pflichtlagervertrag geregelt. Dieser hat unbestrittenermassen den Charakter eines öffentlich-rechtlichen Vertrages (vgl. IMBODEN, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, ZSR 1958 S. 176 a; REDLI, Der Pflichtlagervertrag, S. 57 ff.; QUINCHE, Le régime du blé en Suisse, S. 178).
2.
Art. 10 des Vertrages über Haltung eines Zusatzvorrates an Brotgetreide, den die Eidg. Getreideverwaltung mit der Firma J. Haab Söhne am 27./31. Dezember 1963 abgeschlossen hat, sieht die einseitige Auflösung durch die eine oder andere Vertragspartei vor und verweist im übrigen auf Art. 11 Abs. 3 und Art. 14 VV V. Nach Art. 14 Abs. 1 können die Verträge über die Zusatzvorräte an Brotgetreide von den Parteien unter Beobachtung einer dreimonatigen Frist auf das Ende eines Kalenderjahres gekündigt werden. Eine Kündigung liegt nicht bei den Akten; doch ergibt sich aus dem Schreiben der Eidg. Getreideverwaltung (EGV) an die Firma J. Haab Söhne vom 3. April 1965, dass diese der Verwaltung am 2. März 1965 mitgeteilt hat, sie werde ihren Müllereibetrieb auf den 31. März 1965 stillegen. Die EGV erklärte sich grundsätzlich zur Auflösung des Vertrages und zur Abrechnung bereit, obwohl die Kündigungsfrist nicht innegehalten worden war. Sie fügte jedoch bei: "Schliesslich machen wir Sie noch auf Art. 14 Abs. 4 VV V aufmerksam, wonach der von Ihnen mit unserer Verwaltung abgeschlossene Vertrag über die Haltung des Zusatzvorrates an Brotgetreide erst ausser Kraft tritt, wenn eine allfällig von Ihnen der Kasse zu entrichtende Wertdifferenz bezahlt ist." Erst nach dieser Zahlung konnte also die Firma J. Haab Söhne über den Zusatzvorrat verfügen und Besitz oder
BGE 92 I 420 S. 425
Eigentum daran übertragen; denn allein mit der endgültigen Freigabe der Ware erlischt ein öffentlich-rechtlicher Vertrag dieser Art (vgl. REDLI, a.a.O., S. 125). Entgegen der Ansicht der Vorinstanz darf daher nicht gefolgert werden, ein Beschluss, der erst am 1. April in Kraft getreten sei, habe die Firma J. Haab Söhne überhaupt nicht mehr treffen können; aus diesem Grunde habe die Abrechnung auf der Grundlage des Tagespreises vom 31. März 1965 erfolgen müssen.
3.
Bei Aufhebung von Zusatzvorräten hat die Abrechnung der GGF mit dem Vorratseigentümer gestützt auf Art. 9 Abs. 8 der Vollziehungsverordnung V zu erfolgen. Danach muss, wenn der Tagespreis den Buchwert übersteigt, der Eigentümer die Differenz der GGF bezahlen; übersteigt umgekehrt der Buchwert den Tagespreis, so muss die GGF dem Eigentümer den Unterschied entrichten. Wie schon die Vorinstanz festgestellt hat, sind sich die Parteien über diesen Grundsatz einig, ebenso über die Höhe des Buchwertes des Weich- und Hartweizens und schliesslich auch über die einzelnen Elemente der Berechnung des Tagespreises und deren Höhe. Streitig ist einzig, was unter dem Tagespreis "bei Aufhebung des Zusatzvorrates" zu verstehen sei.
Über diese Streitfrage geben weder das Gesetz noch die massgebenden Verträge eindeutig Auskunft. Man kann sich zunächst fragen, ob der Wert an dem Tage, an welchem der Lagerpflichtige frei über den Zusatzvorrat verfügen kann, massgeblich sei. Die freie Verfügung über den Zusatzvorrat setzt indessen voraus, dass die Wertdifferenz bezahlt sei. Der anrechenbare Preis wäre somit von einem in der Zukunft liegenden, gänzlich unbestimmten Tag abhängig. Da der Lagerpflichtige, wenn er das Zusatzlager aufhebt, weder gewinnen noch verlieren soll, kann diese Ungewissheit nicht im Sinne des Gesetzes liegen. In Betracht fallen deshalb nur der Tag, auf den die Kündigung des Vertrages wirksam wird, oder der Tag, an dem die Abrechnung erstellt ist.
4.
a) Die Kündigung löst das Aufhebungsverfahren dann aus, wenn sie wirksam wird. Dieser Zeitpunkt steht für alle Beteiligten - den bisherigen Lagerpflichtigen, die EGV, die GGF und die Übernehmer des Zusatzvorrates - üblicherweise seit dem Einreichen der Kündigung fest. Demgegenüber ist das Datum, an dem die Abrechnung erstellt wird, noch nicht bekannt. Wenn die Auffassung der GGF richtig wäre, dürfte
BGE 92 I 420 S. 426
ein Lagerpflichtiger, der sein Zusatzlager verkauft und der sich gegen ein Auseinanderfallen des "Tagespreises" in den Übernahmeverträgen einerseits und in der Abrechnung andererseits sichern will, mit dem Käufer keine feste Zeitangabe hinsichtlich des Tageswertes vereinbaren. Er müsste gegenteils vorsehen, dass der Tag, an dem die Verwaltung die Abrechnung erstellt, für den Übernahmepreis massgeblich sei. Es ist nicht anzunehmen, dass der Bundesrat eine solche - ebenfalls durch Ungewissheit belastete - Ordnung wollte, zumal der Lagerpflichtige seine Vorräte weiterverkaufen muss. Näher liegt, dass auf das zum vorneherein bekannte Datum der Kündigung gegenüber der EGV abgestellt wird. Es entspricht auch geschäftlicher Gepflogenheit, dass dieser Zeitpunkt bei den Übernahmeverträgen festgelegt wird; er kann somit zwangslos als Datum "bei Aufhebung des Zusatzvorrates" im Sinne von Art. 9 Abs. 8 VV V verstanden werden. Zwar darf der Besitz oder das Eigentum erst nach der Erfüllung der Verbindlichkeiten aus der Abrechnung übertragen werden; doch ist der Besitzes- und Eigentumsübergang eine Frage, die von der Festsetzung des Kaufspreises und des Abrechnungswertes gegenüber der GGF unabhängig ist.
Das Abstellen auf den Tageswert am Ende der Kündigungsfrist führt zu keinen Unzukömmlichkeiten. Der Umstand, dass die Käufer des Zusatzvorrates eine Ware erhalten, die noch mit den niedrigeren Zusatzbeiträgen eingeführt werden konnte, vermittelt ihnen keinen zusätzlichen Gewinn, wenn die Ware auch bei ihnen wieder einen Zusatzvorrat bildet. Die Käufer müssen bei einer allfälligen späteren Aufhebung ihres neuen Zusatzvorrates von ihrem Anschaffungswert (Buchwert) ausgehen. Es ist deshalb folgerichtig, wenn ihr Buchwert mit dem "Tageswert", zu dem der Verkäufer abrechnen kann, übereinstimmt und die GGF nicht durch ein Auseinanderfallen zwischen dem Buchwert der Erwerber und dem Tageswert des Veräusserers einen Gewinn erzielen kann. Das "Anhören des Eigentümers", das der GGF vor Erstellen der Abrechnung vorgeschrieben ist, kann nur den Sinn haben, dass die Abrechnung so zu gestalten ist, dass sich bei einem Verkauf für den bisherigen Lagerhalter kein Gewinn und kein Verlust ergibt.
b) Geht man hievon aus, so hält das Urteil der Schiedskommission für Pflichtlager - allerdings mit abweichender Begründung - vor Art. 9 Abs. 8 und 14 Abs. 4 der VV V stand.
BGE 92 I 420 S. 427
Die EGV hat diee Kündigung der Firma J. Haab Söhne auf den 31. März 1965 angenommen. Mit diesem Tag setzte das Aufhebungsverfahren ein, weshalb auf den damals gültigen Tagespreis abzustellen ist. Mit Recht hat daher die Vorinstanz das Begehren der Firma J. Haab Söhne gutgeheissen.
5.
Was die Beschwerdeführerin vorbringt, dringt nicht durch:
Die GGF macht geltend, der Tagespreis sei am 1. April 1965 automatisch um den Betrag der erhöhten Zusatzlagerbeiträge gestiegen. Doch wurden die Rundschreiben, die den Mitgliedern der GGF die Beitragserhöhung bekanntgaben, erst am 1. April 1965 versandt; sie gingen also am 2. April den Firmen zu. Frühestens an diesem Tage passte sich also der Marktpreis, der Tageswert, den erhöhten Beiträgen an. Bei einer Abrechnung am 1. April 1965 hätte also möglicherweise auf dem Markt noch der niedrigere Tagespreis gegolten; am 2. April musste dagegen die GGF, wäre ihre Auffassung richtig, den höheren Tagespreis einsetzen. Die GGF täte also - wenn man ihrer Ansicht folgte - gut daran, die Abrechnung jeweils an einem Tag mit möglichst hohem Tageswert vorzunehmen. Im Ergebnis führte die Auffassung der GGF dazu, dass die Firma J. Haab Söhne behandelt wird, wie wenn sie einen erhöhten Beitrag auf einem Zusatzlager bezahlen müsste, obschon dieses bereits verzollt war und daher der erhöhte Beitrag nicht geschuldet ist. Dies kann nicht der Sinn der Verordnung sein.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
108 II 77
13. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. Februar 1982 i.S. M. gegen Stockwerkeigentümergemeinschaft E. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 44, 46 OG
.
Anfechtung von Beschlüssen der Versammlung der Stockwerkeigentümer.
Der Streit um die Gültigkeit von Beschlüssen der Versammlung der Stockwerkeigentümer ist im Sinne von
Art. 44 Abs. 1 und 46 OG
vermögensrechtlicher Natur.

text:
Sachverhalt
ab Seite 77
BGE 108 II 77 S. 77
M. ist Mitglied der Stockwerkeigentümergemeinschaft E. in Münchenstein. Vor seiner Wohnung stand ein stattlicher Zierahorn. Dieser wurde im Jahre 1978 gegen den Willen von M.
BGE 108 II 77 S. 78
gefällt. Am 26. März 1979 beschloss die Versammlung der Stockwerkeigentümer, von der Pflanzung eines neuen Baumes anstelle des Zierahorns abzusehen. Gegen diesen Beschluss erhob M. Klage, die jedoch vom Bezirksgericht Arlesheim und vom Obergericht des Kantons Basel-Landschaft abgewiesen wurde. Auf die Berufung gegen das Urteil des Obergerichts tritt das Bundesgericht nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
In der Berufung wird die Auffassung vertreten, bei der vorliegenden Streitigkeit handle es sich um eine solche nicht vermögensrechtlicher Art im Sinne von
Art. 44 OG
. Eine Begründung wird hiefür allerdings nicht gegeben. Es stellt sich die Frage, ob diese Auffassung richtig sei.
a) Als nicht vermögensrechtlich sind Streitigkeiten über Rechte zu betrachten, die ihrer Natur nach nicht in Geld geschätzt werden können. Es muss sich um Rechte handeln, die weder zum Vermögen einer Person gehören noch mit einem vermögensrechtlichen Rechtsverhältnis eng verbunden sind. Dass die genaue Berechnung des Streitwertes nicht möglich oder dessen Schätzung schwierig ist, genügt aber nicht, um eine Streitsache als eine solche nicht vermögensrechtlicher Natur erscheinen zu lassen. Massgebend ist, ob mit der Klage letztlich ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird (BIRCHMEIER, Handbuch des OG, S. 126, N. 3 zu Art. 44; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au TF, Lausanner Diss. 1964, S. 111 ff.; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 109; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen ZPO, N. 11 zu § 17; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3. Aufl., S. 109; HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, 2. Aufl., S. 140/141 und S. 513; S. SCHULLER, Die Berechnung des Streitwertes, Zürcher Diss. 1974, S. 72 ff.). Schwierigkeiten bei der Anwendung dieser Grundsätze bereiten der Praxis jene Fälle, die sowohl vermögensrechtliche als auch nicht vermögensrechtliche Aspekte aufweisen. In solchen Grenzfällen pflegt das Bundesgericht darauf abzustellen, ob das geldwerte oder das ideelle Interesse des Klägers überwiegt (
BGE 82 II 296
f.;
BGE 80 II 75
f.;
BGE 66 II 46
). Im Unterschied zum Streit über die Mitgliedschaft bei einer Aktiengesellschaft, den das Bundesgericht wegen der damit verbundenen wirtschaftlichen Interessen als einen solchen vermögensrechtlicher Natur betrachtet (
BGE 80 II 75
mit
BGE 108 II 77 S. 79
Zitat), gelten Streitigkeiten betreffend die Mitgliedschaft bei einem Verein nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als solche nicht vermögensrechtlicher Art, weil das persönlichkeitsrechtliche Element dabei im Vordergrund steht (
BGE 82 II 296
f.). Was den Streit um die Mitgliedschaft bei einer Genossenschaft anbetrifft, hat das Bundesgericht dessen Natur während langer Zeit als nicht vermögensrechtlich eingestuft (
BGE 56 II 297
; WURZBURGER, a.a.O. S. 118 No 167 mit Zitaten). Von dieser Rechtsprechung wurde später in einem Fall abgewichen, wo die Mitgliedschaft bei einer Genossenschaft sich in einem rein wirtschaftlichen Interesse erschöpfte (
BGE 80 II 75
f. betreffend die Mitgliedschaft bei einer Krankenkasse). WURZBURGER schlägt vor, noch einen Schritt weiter zu gehen und Klagen betreffend die Mitgliedschaft bei einer Genossenschaft mit Rücksicht auf die in
Art. 828 Abs. 1 OR
hervorgehobenen wirtschaftlichen Interessen immer als vermögensrechtliche Streitigkeiten zu betrachten (a.a.O. S. 119 No 167). Hingegen billigt er die Qualifikation des Streits um die Vereinsmitgliedschaft als nicht vermögensrechtliche Angelegenheit unter der Voraussetzung, dass strikte am Erfordernis des Fehlens eines wirtschaftlichen Zweckes im Sinne von
Art. 60 Abs. 1 ZGB
festgehalten wird (a.a.O. S. 118 No 166).
b) Das Stockwerkeigentum als besondere Form des Miteigentums an einem Grundstück stellt wie das Eigentum an einer Sache überhaupt ein typisches Vermögensrecht dar. Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem Stockwerkeigentum sind deshalb grundsätzlich als solche vermögensrechtlicher Natur zu betrachten. Es fragt sich hier, ob dies auch gelten soll hinsichtlich der Versammlung der Stockwerkeigentümer und der Anfechtung der von ihr gefassten Beschlüsse, wofür das Gesetz bekanntlich auf das Vereinsrecht verweist (
Art. 712m Abs. 2 ZGB
).
Die Anwendbarkeit des Vereinsrechts für die Anfechtung von Beschlüssen der Stockwerkeigentümerversammlung führt nicht dazu, dass die Rechtsnatur dieser Beschlüsse jener von Vereinsbeschlüssen angeglichen würde. Der Inhalt der Beschlüsse der Stockwerkeigentümerversammlung wird vielmehr dadurch geprägt, dass nicht persönlichkeitsrechtliche Elemente im Vordergrund stehen, sondern die wirtschaftlichen Interessen der Stockwerkeigentümer an der Ausübung des gemeinschaftlichen Eigentums. Die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums bleibt deshalb grundsätzlich eine vermögensrechtliche Angelegenheit, auch wenn sie Gegenstand von Beschlüssen der Stockwerkeigentümerversammlung
BGE 108 II 77 S. 80
bildet. Dies trifft insbesondere in einem Fall wie dem vorliegenden zu, wo ein Stockwerkeigentümer einen Versammlungsbeschluss anficht, weil er ihn für sein Stockwerkeigentum als schädlich erachtet. Er nimmt damit eindeutig wirtschaftliche und nicht ideelle Interessen wahr. Auf den Anfechtungsgrund (Missachtung früherer Versammlungsbeschlüsse, angeblich ungenügende Traktandierung, behauptete Verletzung des Reglements) kann es nicht ankommen. Abzustellen ist vielmehr einzig darauf, dass der Kläger mit seinem Beharren auf der Neuanpflanzung eines Baumes eine Verbesserung seines eigenen Stockwerkeigentums anstrebt.
Der vorliegende Rechtsstreit ist daher als ein solcher vermögensrechtlicher Natur zu betrachten.