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Urteilskopf
87 I 232
40. Urteil vom 12. Mai 1961 i.S. Merlag Immobilien AG und Flückiger gegen Regierungsrat des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Einspruch gegen Liegenschaftskäufe: Begriff der Spekulation (
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
).
Kauf eines landwirtschaftlichen Heimwesens zur allmählichen Überbauung der dafür geeigneten Parzellen mit Mietshäusern, ohne Absicht des Wiederverkaufs.

text:
Sachverhalt
ab Seite 232
BGE 87 I 232 S. 232
A.-
Werner Flückiger, Landwirt in Aarwangen, ist Eigentümer eines Bauerngutes, das 1113,5 a umfasst und dessen amtlicher Wert auf Fr. 104'470.-- festgesetzt ist. Dazu gehören die 369,53 a messende Parzelle G.B. Aarwangen Nr. 630 (alt) im Kern des Dorfteils Hard, auf welcher die an der Langenthalstrasse liegenden Wohn- und Ökonomiegebäude stehen, und zwölf kleinere Parzellen, die im Gebiete der Gemeinden Aarwangen und Roggwil verstreut sind.
Mit Vertrag vom 19. April 1960 hat Flückiger den Hof zum Preise von Fr. 350'000.-- an die Merlag Immobilien A. G. in Basel verkauft. In Ziff. 10 der Vertragsbestimmungen ist die Erklärung der Käuferin festgehalten, "dass sie die Liegenschaften erwirbt einerseits zum Zwecke der Überbauung derjenigen Grundstücke, die sich dazu eignen, und als Kapitalanlage bezüglich desjenigen Teiles der Vertragssache, der auch weiterhin landwirtschaftlich genutzt wird".
BGE 87 I 232 S. 233
B.-
Gegen diesen Kaufvertrag hat der Grundbuchverwalter von Aarwangen gestützt auf Art. 19 Abs. 1 lit. a des BG über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 (EGG) Einspruch erhoben, weil die Merlag u.a. den Ankauf und Verkauf von Liegenschaften bezwecke und es daher scheine, dass Güteraufkauf mit spekulativem Einschlag vorliege.
Der Einspruch ist vom Regierungsstatthalter von Aarwangen abgewiesen, auf Rekurs der kantonalen Landwirtschaftsdirektion hin jedoch vom Regierungsrat des Kantons Bern durch Entscheid vom 5. August 1960 begründet erklärt worden.
Der Regierungsrat nimmt an, die Merlag habe das Heimwesen offensichtlich zum Zwecke der Spekulation gekauft (
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
). Sie rechne damit, auf einem Teil des Landes Bauten erstellen und die überbauten Parzellen, wenn auch nicht sofort, so doch nach Bedarf mit Gewinn weiterveräussern zu können. Sie spekuliere darauf, dass Aarwangen von der Ausdehnung der benachbarten industriereichen Gemeinde Langenthal bald einmal profitieren werde. Von einer Kapitalanlage könne nicht gesprochen werden, da das Heimwesen der landwirtschaftlichen Nutzung nur so weit und so lange erhalten bleiben solle, als es nicht oder noch nicht überbaut werden könne. Der vereinbarte hohe Kaufpreis könne nicht aus dem Bodenertrag verzinst werden und sei offensichtlich in spekulativer Weise auf eine künftige nicht landwirtschaftliche Nutzung des Bodens abgestimmt.
Das EGG wolle die Erhaltung landwirtschaftlicher Betriebe begünstigen. So könne nach Art. 19 Abs. 1 lit. c auch gegen einen Verkauf, durch den ein Heimwesen zerstückelt und aufgelöst werden solle, Einspruch erhoben werden. Wohl sehe diese Bestimmung Ausnahmen vor, insbesondere für den Fall der Überbauung. Aber eine Betriebsauflösung infolge Überbauung könne nicht zugelassen werden, wenn der Erwerber, wie hier, die Liegenschaften nicht für seine persönlichen Zwecke und Bedürfnisse
BGE 87 I 232 S. 234
überbauen wolle, sondern die Erstellung von Bauten und die sukzessive Zerstückelung und Auflösung des Heimwesens von der Möglichkeit einer gewinnbringenden Nutzung oder Verwertung des überbauten Bodens abhängig mache. Ferner könne von einer allseitigen Eignung des Heimwesens Flückigers als Bauland nicht die Rede sein.
C.-
Die Merlag und Werner Flückiger erheben Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Regierungsrates aufzuheben und den Einspruch gegen den Kaufvertrag abzuweisen.
Es wird geltend gemacht, vom verkauften Land seien 504,82 a erschlossenes Bauland, nämlich die Hausparzelle (G.B. Aarwangen Nr. 630 alt) und drei weitere Parzellen (G.B. Aarwangen Nr. 631, 637 und 1058). Diese Liegenschaften seien im Zonenplan des Baureglements der Gemeinde Aarwangen vom 25. Juni 1960, welches vom Regierungsrat genehmigt worden sei, dem Baugebiet zugewiesen. Ferner seien sie zum grössten Teil von der Unterstellung unter das BG über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen vom 12. Dezember 1940 ausgenommen worden. Allerdings sei ausser den restlichen neun Parzellen auch die von der ursprünglichen Hausparzelle abgetrennte neue Parzelle Nr. 630 III im Halte von 30,19 a, auf welcher sich die Wohn- und Ökonomiegebäude befinden, diesem Gesetz unterstellt worden, doch ändere das nichts daran, dass sie Baulandcharakter habe. Da die unaufhaltsame Ausdehnung des Baugebietes gerade auch die Hausparzelle erfasst und so eine landwirtschaftliche Betriebseinheit gesprengt habe, sei
Art. 19 EGG
hier nicht mehr anwendbar. Übrigens erkläre die Merlag, dass sie die Parzelle Nr. 630 III zusammen mit den neun nicht der Bauzone zugeteilten Liegenschaften der landwirtschaftlichen Bewirtschaftung erhalten wolle. Das sei cine ausreichende Existenzgrundlage für einen Landwirt.
Wäre
Art. 19 EGG
anwendbar, so wäre der Einspruch gleichwohl unbegründet. Die Annahme einer Spekulation oder eines Güteraufkaufs im Sinne von Abs. 1 lit. a falle
BGE 87 I 232 S. 235
nach der Rechtsprechung (
BGE 81 I 316
) von vornherein ausser Betracht, weil wesentliche Teile des gekauften Landes zur Überbauung bestimmt und auch geeignet seien (lit. c). Anders wäre selbst dann nicht zu entscheiden, wenn die Merlag die betreffenden Parzellen nach der Überbauung weiterveräussern wollte, was nicht zutreffe. Die Merlag und die hinter ihr stehende Hansa AG in Basel tätigten keine spekulativen Liegenschaftsgeschäfte. Es gehe ihnen ausschliesslich um eine Kapitalanlage. Die Hansa stelle der Merlag das noch erforderliche Kapital zur Verfügung.
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
richte sich nicht gegen die Veräusserung eines ganzen landwirtschaftlichen Betriebes, sondern nur gegen Teilverkäufe, und auch gegen diese nur, wenn die Abtrennung nicht durch einen wichtigen Grund gerechtfertigt werden könne. Ein solcher Grund wäre hier für die Abtrennung des Baulandes gegeben. Art. 19 Abs. 1 lit. c lasse die Überbauung nicht nur dann zu, wenn der Erwerber sie für seine persönlichen Bedürfnisse vornehmen möchte.
D.-
Der Regierungsrat schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
E.-
Das eidg. Justiz- und Polizeidepartement enthält sich eines Antrages. Es führt aus, der Einspruch könne nicht auf Grund von
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
geschützt werden, wenn das Land, das die Beschwerdeführer als Bauland bezeichnen, wirklich zur Überbauung gekauft werde und sich hiezu eigne. Falls es sich so verhielte und anzunehmen wäre, die Merlag wolle dieses Land nach Fertigstellung der Bauten weiterveräussern, so könnte diesem Vorhaben auch nicht
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
entgegengehalten werden. Immerhin sei doch nicht ausgeschlossen, dass die Merlag den Hof zum Zwecke der Spekulation im Sinne dieser Bestimmung, d.h. in der Absicht des baldigen Wiederverkaufs mit Gewinn, gekauft habe.
F.-
In einer Instruktionsverhandlung haben die
BGE 87 I 232 S. 236
Vertreter der Merlag über den Grundbesitz der Hansa AG und ihrer Tochtergesellschaften sowie über die Projekte, welche die Merlag in Aarwangen verfolgt, Auskunft gegeben. Ferner hat die Merlag sich bereit erklärt, für die Erhaltung eines bäuerlichen Restbetriebes dingliche Sicherheiten zu bieten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 18 EGG
sind die Kantone ermächtigt, für ihr Gebiet ein Einspruchsverfahren nach Massgabe der folgenden Bestimmungen einzuführen. Sie können, wenn sie ein solches Verfahren vorsehen, dieses im Rahmen der
Art. 19-21 EGG
nach ihrem Belieben ordnen. Sie können weniger weit gehen, als es nach
Art. 19 und 21 EGG
möglich wäre. Vor allem sind sie befugt, bestimmte Arten von Grundstücken von der Unterstellung unter das Einspruchsverfahren auszunehmen, namentlich Liegenschaften, die in Bauzonen einbezogen sind. Sie können nach
Art. 3 EGG
die Anwendung dieses Gesetzes auf Bauzonen, die für die Entwicklung einer Ortschaft unentbehrlich sind, ausschliessen oder die Befugnis dazu den Gemeinden übertragen, unter Vorbehalt der Genehmigung der von diesen erlassenen Vorschriften durch eine kantonale Behörde.
Für das Gebiet der Gemeinden Aarwangen und Roggwil, in dem das Bauerngut des Beschwerdeführers Flückiger liegt, ist keine Ausscheidung im Sinne des
Art. 3 EGG
und der dazu vom Kanton Bern erlassenen Ausführungsbestimmung (Art. 2 des Einführungsgesetzes vom 23. November 1952) getroffen worden. Wohl sind im Zonenplan des Baureglements der Gemeinde Aarwangen vom 25. Juni 1960 Bauzonen abgegrenzt; sie sind jedoch von der Anwendung des EGG nicht ausgenommen. Auch die Ausnahmeordnung, die Art. 8 des bernischen Einführungsgesetzes für Kaufverträge über Liegenschaften unter einer bestimmten Grösse vorsieht, kommt hier nicht in Betracht. Der zwischen den Beschwerdeführern abgeschlossene Kaufvertrag
BGE 87 I 232 S. 237
ist ohne Einschränkung dem Einspruchsverfahren unterstellt, wenn die verkaufte Besitzung als landwirtschaftliches Heimwesen im Sinne des
Art. 19 EGG
zu charakterisieren ist.
2.
Diese Voraussetzung ist erfüllt. Land und Gebäulichkeiten (Wohn- und Ökonomiegebäude), aus denen die Besitzung Flückigers besteht, bilden eine Einheit, die geeignet ist, einem Bauern (Eigentümer oder Pächter) und seiner Familie als Lebenszentrum und Grundlage für den Betrieb eines landwirtschaftlichen Gewerbes zu dienen (
BGE 81 I 107
;
BGE 82 I 264
). Diesen Charakter hat die Besitzung jedenfalls zur Zeit noch, auch wenn gewisse Teile, insbesondere die Hausparzelle, sich für die (neue) Überbauung eignen. Der Umstand, dass einzelne Parzellen deshalb, weil sie als Bauland betrachtet werden, von der Unterstellung unter das BG über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen ausgenommen worden sind, ändert nichts daran, dass die Besitzung als Ganzes ein landwirtschaftliches Heimwesen im Sinne des EGG darstellt.
3.
Nach
Art. 19 Abs. 1 lit a EGG
kann gegen Kaufverträge über landwirtschaftliche Heimwesen oder zu einem solchen gehörende Liegenschaften Einspruch erhoben werden, wenn der Käufer das Heimwesen oder die Liegenschaft offensichtlich zum Zwecke der Spekulation oder des Güteraufkaufs erwirrbt. In lit. c wird der Einspruch zugelassen, wenn durch den Verkauf ein landwirtschaftliches Gewerbe seine Existenzfähigkeit verliert, es sei denn, die Liegenschaften werden zur Überbauung oder zur gewerblichen oder industriellen Ausnützung des Bodens verkauft und eignen sich hiefür, oder die Aufhebung des landwirtschaftlichen Gewerbes lasse sich durch andere wichtige Gründe rechtfertigen.
Die Beschwerdeführer machen geltend, wesentliche Teile des Heimwesens Flückigers seien zur Überbauung verkauft worden und eigneten sich hiefür, so dass
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
dem Verkauf des ganzen Heimwesens
BGE 87 I 232 S. 238
nicht entgegengehalten werden könne und auch die Annahme einer Spekulation oder eines Güteraufkaufs im Sinne der lit. a ausser Betracht falle.
Die Ausnahme, welche lit. c für den Fall vorsieht, dass Liegenschaften zur Überbauung verkauft werden und sich hiefür eignen, bezieht sich. jedoch nur auf Grundstücke, auf welche eben diese Voraussetzungen zutreffen. Hier wären, nach der Darstellung der Beschwerdeschrift, Bauland im Sinne dieser Bestimmung höchstens 504,82 a (G.B. Aarwangen Nr. 630 alt, 631, 637 und 1058) bzw. 474,63 a (wenn die von der alten Nr. 630 abgetrennte neue Nr. 630 III nicht mitgerechnet wird), also nicht einmal die Hälfte der 1113,5 a messenden gesamten Fläche des Heimwesens Flückigers. Auf jeden Fall ist ein wesentlicher Teil des Heimwesens weder für die Überbauung verkauft worden noch dafür geeignet. Die Merlag hat aber das ganze Heimwesen gekauft. Das Geschäft, das sie mit Flückiger abgeschlossen hat, ist ein Ganzes und muss als solches auch unter dem Gesichtspunkte des
Art. 19 EGG
gewürdigt werden. Unter den gegebenen Umständen kann die Ausnahmebestimmung in
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
, auf welche die Beschwerdeführer sich berufen, hier nicht Anwendung finden. Aus ihr kann nicht abgeleitet werden, dass der Einspruch gegen den Verkauf der ganzen Besitzung Flückigers unbegründet ist.
Ob und inwieweit diese Vorschrift auf einen Verkauf nur gerade des Landes, welches in der Beschwerde als Bauland bezeichnet wird, anwendbar wäre, ist im gegenwärtigen Verfahren nicht zu untersuchen. Ebensowenig ist zu prüfen, wie es zu halten wäre, wenn die Merlag von Flückiger grösstenteils nur solches Land gekauft hätte, auf welches die Vorschrift zuträfe. Dem Urteil
BGE 81 I 316
, das die Beschwerdeführer erwähnen, liegt ein Tatbestand dieser Art zugrunde. Im vorliegenden Fall verhält es sich indessen anders, weshalb die Beschwerdeführer aus jenem Präjudiz nichts zu ihren Gunsten herleiten können. Zu würdigen ist die von den Beschwerdeführern
BGE 87 I 232 S. 239
tatsächlich gewählte Gestaltung der Verhältnisse, nicht ein möglicher, aber nicht verwirklichter Sachverhalt.
4.
Das Bundesgericht hat bisher Spekulation im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
angenommen, wenn der Käufer das Heimwesen oder das Grundstück offensichtlich in der Absicht erwirbt, es bei sich bietender Gelegenheit, möglichst bald, mit Gewinn weiterzuveräussern (
BGE 83 I 313
Erw. 2 und dort zitierte Urteile). Ein solcher Spekulationskauf ist hier nicht nachgewiesen. Die Merlag lässt erklären, dass sie alle gekauften Parzellen behalten will. Schlüssige Anhaltspunkte dafür, dass sie eine andere Absicht verfolgt, liegen nicht vor. Indessen erhebt sich die Frage, ob der Begriff der Spekulation im Sinne des EGG nicht etwas weiter zu fassen sei, als es in der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes geschehen ist.
Keine Spekulation liegt jedenfalls dann vor, wenn jemand ein landwirtschaftliches Heimwesen in der Absicht erwirbt, es in seinem bisherigen Bestande weiterhin entweder selber landwirtschaftlich zu nutzen oder durch einen Dritten so nutzen zu lassen.
Hier hat man es indessen nicht mit einem solchen Fall zu tun. Die Merlag will nach ihren Angaben nur einen Teil des Heimwesens Flückigers der landwirtschaftlichen Nutzung erhalten, nämlich offenbar die Parzellen, die sich für eine Überbauung in absehbarer Zeit nicht eignen, und allenfalls auch die neue verkleinerte Hausparzelle Nr. 630 III - die sie allerdings in die in Auftrag gegebenen vorläufigen Überbauungsstudien hat einbeziehen lassen. Den übrigen Teil des Heimwesens, der eine bedeutende Fläche umfasst, will die Gesellschaft der bisherigen Zweckbestimmung entfremden, nämlich nach Massgabe des Wohnbedarfs, mit dessen Zunahme sie rechnet, allmählich überbauen. Die erstellten Wohnungen gedenkt sie zu vermieten, in der Erwartung, auf diese Weise schliesslich eine Rendite zu erzielen, welche den durch landwirtschaftliche Nutzung des ganzen gekauften Heimwesens erzielbaren
BGE 87 I 232 S. 240
Ertrag wesentlich übersteigt. Weil sie hofft, auf diesem Wege beträchtliche Gewinne zu erlangen, hat sie sich bereit gefunden, den verhältnismässig hohen Kaufpreis von Fr. 350'000.-- zu bezahlen. Es ist klar, dass diese Investition aus dem Ertrag einer ausschliesslich landwirtschaftlichen Nutzung des Bodens nicht verzinst werden könnte. Die Absicht der Merlag, sich durch sukzessive Überbauung der dafür geeigneten Parzellen und durch Vermietung der erstellten Wohnungen ansehnliche Gewinne zu verschaffen, hat zweifellos spekulativen Charakter. Es liegt auf der Hand, dass diese Absicht der eigentliche Zweck ist, den die Gesellschaft mit dem Kauf des ganzen Heimwesens verfolgt.
Unter solchen Umständen darf ebenfalls offensichtliche Spekulation im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
angenommen werden, obwohl ein gewinnbringender Wiederverkauf anscheinend nicht beabsichtigt ist. Daran ändert es nichts, dass ein Teil des gekauften Landes weiterhin landwirtschaftlich genutzt werden soll. Ob der bäuerliche Restbetrieb, den die Merlag nach ihrer Darstellung erhalten will, existenzfähig sei oder nicht, ist unter dem Gesichtswinkel von
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
unerheblich und braucht daher nicht geprüft zu werden.
Offen bleiben kann ferner die Frage, ob offensichtlicher Güteraufkauf im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit a vorliege. Der Einspruch ist nach dieser Bestimmung ohnehin begründet, weil es sich offensichtlich um einen Spekulationskauf handelt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
93 I 209
26. Auszug aus dem Urteil vom 5. Juli 1967 i.S. Köchli gegen Generalprokurator und Obergericht des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Kantonales Prozessrecht. Willkür. Ueberspitzter Formalismus.
Auslegung einer Bestimmung der StPO, wonach ein Irrtum in der Bezeichnung eines Rechtsmittels unschädlich ist. Die Annahme, in der Erhebung einer "Einsprache" gegen ein nur der Appellation unterliegendes Strafurteil liege keine gültige Appellation, verstösst gegen
Art. 4 BV
, da sie mit dem Sinn und Zweck der genannten Bestimmung unvereinbar ist und einen überspitzten Formalismus darstellt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 209
BGE 93 I 209 S. 209
Aus dem Tatbestand:
A.-
Hans Köchli wurde am 11. November 1966 vom Gerichtspräsidenten II von Biel des Führens eines Motorfahrzeugs
BGE 93 I 209 S. 210
in angetrunkenem Zustand sowie des Fahrens ohne Licht schuldig erklärt und zu 15 Tagen Gefängnis, zur Veröffentlichung des Urteils in zwei Amtsblättern und zur Bezahlung der Verfahrenskosten verurteilt. Nach dem Verhandlungsprotokoll hat der Gerichtspräsident dieses Urteil dem anwesenden, nicht durch einen Anwalt verbeiständeten Beschwerdeführer am Schlusse der Hauptverhandlung unter Hinweis auf die Appellationsmöglichkeiten eröffnet und es mündlich begründet.
Am 17. November 1966 sandte Köchli dem Richteramt II Biel ein Schreiben mit der Erklärung, er erhebe gegen das genannte Urteil "vollumfänglich Einsprache".
Die Akten gingen hierauf an das Obergericht des Kantons Bern. Dessen II. Strafkammer beschloss am 4. Januar 1967, auf die Eingabe Köchlis vom 17. November 1966 nicht einzutreten. Zur Begründung dieses Beschlusses führte es aus: Die Äusserung einer Partei sei nur dann als gültige Appellationserklärung anzusehen, wenn aus ihr der Wille hervorgehe, das erstinstanzliche Urteil nicht anzunehmen und es durch eine obere Behörde überprüfen zu lassen. Im Schreiben vom 17. November 1966 habe Köchli den Willen, die Sache an eine obere Instanz weiterzuziehen, nicht einmal andeutungsweise geäussert. Das Wort "Einsprache" beinhalte ihn nicht; es bezeichne allgemein nur einen Rechtsbehelf, durch den diejenige Instanz, die einen Entscheid gefällt habe, zur nochmaligen Überprüfung desselben veranlasst werden solle. Da die Eingabe somit den Anforderungen einer rechtsgültigen Appellation nicht genüge, sei darauf nicht einzutreten.
C.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellt Hans Köchli den Antrag, der Beschluss des Obergerichts vom 4. Januar 1967 sei aufzuheben. Er macht Verletzung des
Art. 4 BV
geltend.
D.-
Das Obergericht und der Generalprokurator des Kantons Bern beantragen Abweisung der Beschwerde. Sie führen im wesentlichen aus: Die angefochtene Rechtsprechung bestehe im Grundsatz schon seit Jahrzehnten, sei durch einen Plenarbeschluss der Strafkammern vom 20. November 1963 bestätigt und seither ausnahmslos befolgt worden. Das Bundesgericht verlange ebenfalls, dass eine Nichtigkeitsbeschwerde nach
Art. 272 Abs. 1 BStP
entweder als solche bezeichnet werde oder doch deutlich zum Ausdruck bringe, dass eine eidgenössische Gerichtsinstanz angerufen werde (
BGE 82 IV 175
).
BGE 93 I 209 S. 211
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Appellation des bern. Gesetzes vom 20. Mai 1928 über das Strafverfahren (StrV) ist ein ordentliches Rechtsmittel, das die vollständige tatbeständliche und rechtliche Überprüfung des bisherigen Strafverfahrens ermöglicht (Art. 304 StrV und WAIBLINGER N. 2 hiezu). Das Gesetz will ihre Ergreifung offensichtlich erleichtern, denn es lässt auch die mündliche Erklärung zu (Art. 298 Abs. 2 StrV), stellt keine besonderen Anforderungen an die Erklärung und bestimmt ausdrücklich, dass ein Irrtum in der Bezeichnung des Rechtsmittels oder die Einreichung der schriftlichen Erklärung bei einer unzuständigen Gerichtsbehörde unschädlich sei (Art. 298 Abs. 4 StrV). Mit dieser letzteren Vorschrift wollte der Gesetzgeber nicht nur Versehen unschädlich machen, wie sie auch dem Rechtskundigen bei der Bezeichnung oder Adressierung der Rechtsmittelerklärung unterlaufen können. Vielmehr wollte er damit auch, ja in erster Linie demjenigen helfen, der das zulässige Rechtsmittel und das Gericht, bei dem es einzureichen ist, nicht kennt. Als Appellationserklärung muss daher jede fristgerecht gegen ein appellables Urteil gerichtete Erklärung genügen, die mit hinlänglicher Deutlichkeit erkennen lässt, dass der Erklärende eine Überprüfung des Urteils wünscht und nicht nur seinen Unwillen über dieses zum Ausdruck bringt. Als hinreichende Appellationserklärungen betrachten daher WAIBLINGER (N. 1 zu Art. 298 StrV) und PROBST (Die Appellation im Strafverfahren des Kantons Bern S. 142/3) in Übereinstimmung mit der älteren Rechtsprechung des Obergerichts schon die Erklärung des Betroffenen, er "nehme das Urteil (oder die Strafe) nicht an". Die neuere Rechtsprechung des Obergerichts (die in den in der Beschwerdeantwort angerufenen, vervielfältigten Vorlesungen von Prof. RÜEDI lediglich erwähnt und keineswegs gutgeheissen wird) verlangt darüber hinaus, dass aus der Erklärung hervorgehe, es werde die Überprüfung des Urteils durch eine obere Instanz verlangt (ZBJV 82/1946 S. 136, 83/1947 S. 306/7, 98/1962 S. 360). Damit wird jedoch ein Erfordernis aufgestellt, das sich aus dem Gesetz nicht ergibt. Insbesondere lässt sich die im angefochtenen Entscheid wie schon früher (vgl. ZBJV 98/1962 S. 360) vertretene Auffassung des Obergerichts, dass die Erhebung einer "Einsprache" oder eines "Einspruchs" als Appellationserklärung nicht genüge, weder mit dem Wortlaut noch mit dem Sinne des
BGE 93 I 209 S. 212
Gesetzes vereinbaren. Was im angefochtenen Entscheid und in den Vernehmlassungen des Obergerichts und des Generalprokurators für die gegenteilige Auffassung vorgebracht wird, vermag diese nicht als haltbar erscheinen zu lassen.
a) Das Obergericht will die Erhebung einer "Einsprache" nicht genügen lassen, weil damit eine nochmalige Überprüfung des Urteils durch die gleiche und nicht durch eine obere Instanz verlangt werde. Dieser Einwand wäre nur stichhaltig, wenn es neben der Überprüfung durch die obere Instanz auch eine nochmalige Überprüfung durch die gleiche Instanz gäbe. Da dies nach dem bernischen Strafprozessrecht nicht der Fall ist, kann die Erhebung einer "Einsprache" keinen andern Sinn als den einer Appellationserklärung haben, da der Erklärende damit deutlich zum Ausdruck bringt, dass er das gegen ihn ergangene Urteil anfechte, eine weitere Überprüfung und Beurteilung der Sache verlange. Nur diese Auslegung der Erklärung nach ihrem wirklichen Sinn und nicht nach dem Wortlaut wird dem Sinn und Zweck von Art. 298 Abs. 4 StrV gerecht. Dass mit dem Ausdruck "Einsprache" oder "Einspruch" eine nochmalige Überprüfung angestrebt wird, anerkennt denn auch das Obergericht. Ist dem aber so, dann kann, da das bernische Recht nur eine Überprüfung durch die obere Instanz kennt, ein ernsthafter Zweifel über den Sinn der Erklärung nicht bestehen.
b) Hieran vermag auch der Hinweis des Obergerichts auf die dem Verurteilten erteilte Rechtsmittelbelehrung nichts zu ändern. Diese lautet bei der mündlichen wie bei der schriftlichen Urteilseröffnung dahin, dass gegen das Urteil innert 10 Tagen beim erstinstanzlichen Richter die Appellation an das Obergericht erklärt werden könne. Darauf, dass diese Erklärung ausdrücklich als Appellation bezeichnet werden oder auf andere Weise den Willen, die Sache durch das Obergericht überprüfen zu lassen, zum Ausdruck bringen müsse, wird er nicht aufmerksam gemacht. Und selbst wenn dies, was in den Beschwerdeantworten aber nicht behauptet wird, bei der mündlichen Urteilseröffnung gelegentlich geschehen sollte, so wäre zweifelhaft, ob der Verurteilte dies auch wirklich verstünde. Der Umstand, dass der Verurteilte über die Appellationsmöglichkeit belehrt wird, kann daher nicht dazu führen, die im Gesetz vorgesehene formlose Weiterzugsmöglichkeit durch zusätzliche Erfordernisse zu erschweren.
BGE 93 I 209 S. 213
c) Die Berufung des Obergerichts auf die Rechtsprechung des Kassationshofes ist unbehelflich. Da im Einzelfall klar sein muss, ob eine obere kantonale Instanz durch ein ordentliches oder ausserordentliches Rechtsmittel oder das Bundesgericht angerufen wird, verlangt der Kassationshof die Abgabe einer Erklärung, in der unzweideutig der Wille ausgedrückt ist, an das Bundesgericht oder doch an eine eidgenössische Gerichtsinstanz zu gelangen (
BGE 82 IV 172
). Beim Weiterzug eines noch nicht rechtskräftigen und appellabeln Urteils an das bernische Obergericht besteht eine solche Unsicherheit über das vom Verurteilten ergriffene Rechtsmittel nicht; in Frage kommt nur die Appellation. Die in der Beschwerdeantwort des Obergerichts weiter angerufenen Ausführungen von LEUCH (N. 1 zu
Art. 339 ZPO
) betreffen den Zivilprozess, für den andere Voraussetzungen gelten und eine dem Art. 298 Abs. 4 StrV entsprechende Vorschrift fehlt.
2.
Die im angefochtenen Entscheid vertretene Auslegung der massgebenden Bestimmungen des StrV über die Appellation ist nicht nur unhaltbar und willkürlich, sondern widerspricht auch als formelle Rechtsverweigerung dem
Art. 4 BV
. Dieser verbietet nach ständiger, in den letzten Jahren wiederholt bestätigter Rechtsprechung (
BGE 92 I 11
und 16 Erw. 2 sowie dort angeführte frühere Urteile) einen prozessualen Formalismus, der sich durch keine schutzwürdigen Interessen rechtfertigen lässt, d.h. nicht dazu dient, die ordnungsgemässe Abwicklung des Verfahrens und die Sicherheit des materiellen Rechts zu gewährleisten. Ein solcher überspitzter Formalismus liegt hier vor. Schutzwürdige Interessen, die es rechtfertigen würden, auf eine als "Einsprache" oder "Einspruch" bezeichnete Appellationserklärung entgegen Art. 298 Abs. 4 StrV nicht einzutreten, sind nicht ersichtlich. Dass die allenfalls wünschbare Entlastung der Appellationsinstanz kein solches Interesse darstellt, ist ohne weiteres klar. Es lässt sich aber auch nicht einwenden, dass unter Umständen gar kein Weiterzug an das Obergericht gewollt und daher auf unklare Erklärungen nicht einzutreten sei. Wenn ausnahmsweise einmal zweifelhaft sein sollte, ob das Urteil an das Obergericht weitergezogen werden will oder nicht, so ist dem Präsidenten oder der Kanzlei des Obergerichts zuzumuten, dies unter Ansetzung einer kurzen Frist durch eine Rückfrage abzuklären, wie das zur Vermeidung unnötiger Arbeit des Gerichts auch geschehen soll und wohl
BGE 93 I 209 S. 214
auch geschieht, wenn zweifelhaft ist, ob eine Appellation sich gegen das ganze Urteil oder nur gegen einzelne Teile und gegen welche richtet (vgl. WAIBLINGER a.a.O. S. 442/3).
Art 4 BV
verpflichtet die Behörde, den Bürger auf allfällige Formfehler aufmerksam zu machen und ihm, unter Androhung des Nichteintretens, eine kurze Frist zu ihrer Behebung zu setzen, und verbietet es, eine Sache unter dem Vorwand eines Formfehlers ohne materielle Prüfung von der Hand zu weisen (
BGE 92 I 12
und 17).
Im vorliegenden Falle konnte schlechthin kein Zweifel darüber bestehen, dass der Beschwerdeführer mit seiner an die zuständige Instanz gerichteten Erklärung, er erhebe gegen das Strafurteil "vollumfänglich Einsprache", das Urteil durch das allein in Frage kommende ordentliche Rechtsmittel der Appellation anfechten wollte. Die Annahme des Obergerichts, er habe den dahingehenden Willen nicht einmal andeutungsweise geäussert, ist unverständlich. Durch den angefochtenen Beschluss wird dem Beschwerdeführer unter einem offensichtlichen Vorwand das Recht auf Überprüfung seines Falles durch den höheren Richter vorenthalten. Hierin liegt ein unzulässiger überspitzter Formalismus.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 4. Januar 1967 aufgehoben.


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Urteilskopf
135 II 286
29. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilungi.S. X. und Y.Z. gegen Stadt Chur und Regierung des Kantons Graubünden (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_477/2008 vom 16. Juni 2009

regeste:
Regeste a
Art. 4 RPG
; Charakter des Mitwirkungsrechts im Planungsverfahren.
Die Mitwirkung im Sinne von
Art. 4 RPG
stellt eine Einflussmöglichkeit dar, die von den Instrumenten der direkten Demokratie und des Rechtsschutzes zu unterscheiden ist. Berechtigt, sich informieren zu lassen und an der Mitwirkung teilzunehmen, ist "die Bevölkerung", damit weder nur die Stimmberechtigten der planenden Gebietskörperschaft noch nur die Grundeigentümer im Planperimeter oder die im Sinne der Rechtsschutzbestimmungen besonders betroffene Bevölkerung. Das Mitwirkungsrecht dient höchstens indirekt dem Rechtsschutz. Bei - mit Blick auf den Gesamtzusammenhang - untergeordneten nachträglichen Planänderungen ohne weitergehendes öffentliches Interesse darf darum von einer Nachholung des Mitwirkungsverfahrens abgesehen werden (E. 4).
Regeste b
Art. 29 Abs. 2 BV
,
Art. 33 RPG
; rechtliches Gehör und Rechtsschutz im Planungsverfahren.
Im Raumplanungsrecht werden individueller Rechtsschutz und damit die Gewährung des rechtlichen Gehörs in
Art. 33 RPG
abschliessend konkretisiert. Verlangt wird in
Art. 33 RPG
lediglich die Auflage der Nutzungspläne, nicht aber auch der Planentwürfe. Diesem Anspruch genügt ein Verfahren, das die öffentliche Auflage des Nutzungsplanes erst nach dessen Festsetzung durch das zuständige Organ zur Einleitung des Rechtsmittelverfahrens anordnet. Infolgedessen können Einwendungen im Rahmen eines Einsprache-
oder
Beschwerdeverfahrens vorgebracht werden. Dabei ist in Kauf zu nehmen, dass sich die Betroffenen je nach Ausgestaltung des kantonalen Verfahrens erst gegenüber der Rechtsmittelinstanz erstmalig rechtlich zur Wehr setzen können und nicht schon gegenüber der Planungsbehörde. Das rechtliche Gehör wird damit nicht verletzt (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 288
BGE 135 II 286 S. 288
Vom 14. Mai bis 14. Juni 2004 fand in der Stadt Chur die Mitwirkungsauflage zur Gesamtrevision der Stadtplanung statt. Zur öffentlichen Einsichtnahme lagen unter anderem auch der Generelle Erschliessungsplan (GEP), Änderungen und Ergänzungen (1:5'000), und der Generelle Erschliessungsplan 2005 (neu) 1:5'000, auf. Private hatten die Möglichkeit, bis zum 14. Juni 2004 zur Gesamtrevision schriftlich Stellung zu nehmen. Am 26. November 2006 nahm die Stimmbevölkerung der Stadt Chur die Totalrevision der Stadtplanung an und verabschiedete sie zuhanden der regierungsrätlichen Genehmigung. Gegenstand des GEP bildet nebst anderem die sogenannte Langsamverkehrsplanung (Fuss- und Fahrradverkehr). Dazu legte die Stadt insbesondere Fuss-/Spazierwege fest, wobei sie zwischen "bestehenden" und "neuen/geplanten" Wegen unterschied. Einen solchen Fuss-/Spazierweg hat die Stadt u.a. im Wohngebiet Loë vorgesehen, um eine neue direkte und gerade Fussgängerverbindung ab der Sonnenbergstrasse in südlicher Richtung über die untere Florastrasse, die Falknisstrasse und die Fusswegparzelle Nr. 1667 bis zur Loëstrasse zu realisieren. Diese neue Fussgängerverbindung wurde allerdings erst nach dem Mitwirkungsverfahren in den GEP aufgenommen. Die u.a. betroffenen Grundeigentümer X. und Y.Z.
BGE 135 II 286 S. 289
wurden darüber nach der Volksabstimmung, nämlich am 3. April 2007, von der Stadt in Kenntnis gesetzt.
X. und Y.Z. gelangten hierauf mit Planungsbeschwerde an die Regierung, dies mit dem sinngemässen Begehren, die entsprechenden Festlegungen nicht zu genehmigen. Eventualiter stellten sie Antrag, es sei nur das Teilstück über die Wegparzelle Nr. 1667 nicht zu genehmigen. Subeventuell sei die Verbindung auf die Parzelle Nr. 251 zu verlegen. Subsubeventualiter forderten sie, es sei die ganze Angelegenheit an die Stadt zur neuen Überarbeitung und Neuentscheidung zurückzuweisen, dies unter Wahrung der Mitwirkungsrechte der Bevölkerung. Die Beschwerdeführer bemängelten insbesondere in formeller Hinsicht, dass bezüglich der angefochtenen Wegfestlegung kein Mitwirkungsverfahren durchgeführt worden war.
Die Regierung des Kantons Graubünden wies die Beschwerde am 22. Oktober 2007 ab, soweit sie darauf eintrat. Gleichzeitig genehmigte sie die umstrittene Fuss-/Spazierwegfestlegung. Die Regierung begründete diesen Entscheid im Wesentlichen damit, dass im Planungs- und Mitwirkungsbericht zur Gesamtrevision im Dezember 2006 nicht sämtliche Festlegungen hätten kommentiert werden müssen. Das öffentliche Interesse an der neu geplanten Wegverbindung ohne unnötige Umwege überwiege die privaten Interessen der Beschwerdeführer am Erhalt der Wegparzelle Nr. 1667 im letzten Teilabschnitt.
Dagegen gelangten die Beschwerdeführer an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Nach Durchführung eines Augenscheins am 4. Mai 2008 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde am 27. Mai 2008 ab, soweit es darauf eintrat.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 16. Oktober 2008 beantragten X. und Y.Z. dem Bundesgericht, das vorerwähnte Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben. Das Teilstück über die Parzelle Nr. 1667 des am 26. November 2006 im Rahmen der Gesamtrevision der Stadtplanung beschlossenen "bestehenden/geplanten Fuss-/Spazierweg Sonnhaldenstrasse-Florastrasse-Falknisstrasse-Loëstrasse" im GEP 1:5'000 sei nicht zu genehmigen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz oder die Stadt Chur zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
BGE 135 II 286 S. 290
Aus den Erwägungen:
4.
Die Beschwerdeführer rügen, dass sie über die nachträgliche Änderung des GEP erst
nach
der Volksabstimmung informiert worden sind. Aus ihrer Sicht hätte ein zweites Mitwirkungsverfahren durchgeführt werden müssen: Sie erblicken im Vorgehen der Behörden sowohl eine Verletzung von
Art. 4 RPG
(SR 700) als auch von
Art. 29 Abs. 2 BV
. Zwischen den beiden angerufenen Bestimmungen gilt es jedoch klar zu unterscheiden, da sie unterschiedliche Zielrichtungen verfolgen.
4.1
Art. 4 Abs. 1 RPG
sieht vor, dass die mit Planungsaufgaben betrauten Behörden die Bevölkerung über Ziele und Ablauf der Planungen nach dem RPG unterrichten. Sie sorgen dafür, dass die Bevölkerung bei Planungen in geeigneter Weise mitwirken kann (Abs. 2). Den zuständigen Behörden steht bei der Anwendung von
Art. 4 Abs. 2 RPG
ein weiter Handlungsspielraum zu. Das gilt insbesondere auch für die Bestimmung des Kreises, welcher in ein Mitwirkungsverfahren einzubeziehen ist (
BGE 133 II 120
E. 3.2 S. 124). Als Mindestgarantie fordert
Art. 4 RPG
, dass die Planungsbehörden neben der Freigabe der Entwürfe zur allgemeinen Ansichtsäusserung Vorschläge und Einwände nicht nur entgegennehmen, sondern auch materiell beantworten (
BGE 111 Ia 164
E. 2d S. 168). Es genügt allerdings, wenn sich die Behörden materiell mit den Vorschlägen und Einwänden befassen, eine individuelle Beantwortung wird nicht verlangt (WALDMANN/HÄNNI, Raumplanungsgesetz, Handkommentar, 2006, N. 13 zu
Art. 4 RPG
; siehe auch Urteil des Bundesgerichts 1C_101/2007 vom 26. Februar 2008 E. 3.1).
4.2
4.2.1
Der Kanton Graubünden hat diese bundesrechtlichen Vorgaben in Art. 13 der Raumplanungsverordnung für den Kanton Graubünden vom 24. Mai 2005 (KRVO; BR 801.110) mit der sogenannten "Mitwirkungsauflage" umgesetzt. Danach legt der Gemeindevorstand nach Abschluss des Vorprüfungsverfahrens den Entwurf für die neuen Vorschriften und Pläne zusammen mit dem Planungsbericht, einem allfälligen UVB und eventuellen Gesuchen für Zusatzbewilligungen in der Gemeinde während 30 Tagen öffentlich auf und gibt die Auflage im amtlichen Publikationsorgan der Gemeinde und im Kantonsamtsblatt bekannt (Abs. 1). Während der öffentlichen Auflage kann jedermann beim Gemeindevorstand Vorschläge und Einwendungen einbringen. Dieser prüft die
BGE 135 II 286 S. 291
Eingaben und nimmt dazu gegenüber den Mitwirkenden Stellung. Das Ergebnis des Mitwirkungsverfahrens wird zuhanden des beschlussfassenden Organs zusammengefasst (Abs. 2). Wird eine Vorlage nach der Mitwirkungsauflage geändert und erfolgt keine zweite Auflage, gibt der Gemeindevorstand die Änderung in der Publikation des Beschlusses über den Erlass oder die Änderung der Grundordnung bekannt und teilt diese ausserdem dem direkt Betroffenen schriftlich mit (Abs. 3).
Da das umstrittene Wegstück im Zeitpunkt der Mitwirkungsauflage noch nicht in der jetzigen Linienführung projektiert war, bestand für die Beschwerdeführer kein Anlass, entsprechende Anregungen und Vorschläge einzubringen. Der regierungsrätlichen Praxis entsprechend sah die Stadt Chur von einer zweiten Mitwirkungsauflage ab, da es sich bei der umstrittenen nachträglichen Änderung des Plans nicht um eine wesentliche Änderung handelte. Über die nachträgliche Änderung wurden die Beschwerdeführer, wie das Art. 13 Abs. 3 KRVO vorsieht, nach der Volksabstimmung informiert. Sie sind allerdings der Auffassung, dass die nachträgliche Änderung eine zweite Mitwirkungsauflage erheischt hätte. Dabei berufen sie sich sowohl auf Art. 13 KRVO (dazu nachfolgend E. 4.2.2) als auch 4 RPG (dazu nachfolgend E. 4.2.3).
4.2.2
Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, Abs. 3 von Art. 13 KRVO müsse restriktiv interpretiert werden und dürfe nur zur Anwendung gelangen, wenn die Planänderung aus einer Einwendung im Rahmen des Mitwirkungsverfahrens gemäss Abs. 2 resultiere, nicht aber, wenn die Planungsbehörde sie von sich aus vornehme. Aus dem Wortlaut von Art. 13 Abs. 3 KRVO ergibt sich keine solche Einschränkung. Es ist jedenfalls nicht willkürlich, Art. 13 Abs. 3 KRVO dann anzuwenden, wenn eine Vorlage nachträglich geändert wird und keine zweite Auflage erfolgt, sei es, dass die Änderung auf einer in der Mitwirkungsauflage erfolgten Einwendung beruht, sei es, dass die Planungsbehörde von sich aus handelt. Im Übrigen erwähnt der sehr offen formulierte Art. 13 Abs. 3 KRVO nicht ausdrücklich, unter welchen Voraussetzungen eine zweite Auflage erfolgt.
4.2.3
Die Mitwirkung im Sinne von
Art. 4 RPG
stellt eine Einflussmöglichkeit dar, die von den Instrumenten der direkten Demokratie und des Rechtsschutzes zu unterscheiden ist. Sie gehört wie das Vernehmlassungsverfahren zu jenen institutionellen Formen, die keine rechtliche Bindung, sondern blosse politische Einflussnahme
BGE 135 II 286 S. 292
bewirken. Information und Mitwirkung ermöglichen die notwendige Breite der Interessenabwägung, bilden eine wichtige Grundlage für den sachgerechten Planungsentscheid und tragen damit zu einer qualitativ guten Planung bei. Deshalb verlangt deren Durchführung einen Zeitpunkt, in welchem die abschliessende Interessenabwägung noch offen ist (RUDOLF MUGGLI, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Raumplanung, 1999, N. 9 zu
Art. 4 RPG
; WALDMANN/HÄNNI, a.a.O., N. 1 zu
Art. 4 RPG
).
Berechtigt, sich informieren zu lassen und an der Mitwirkung teilzunehmen, ist "die Bevölkerung", damit weder nur die Stimmberechtigten der planenden Gebietskörperschaft noch nur die Grundeigentümer im Planperimeter oder die im Sinne der Rechtsschutzbestimmungen besonders betroffene Bevölkerung. Ein besonderer Interessennachweis ist nicht verlangt (WALDMANN/HÄNNI, a.a.O., N. 9 zu
Art. 4 RPG
). Es liegt allerdings nahe, dass die durch die Planung direkt Betroffenen, welche in einem späteren Rechtsmittelverfahren zur Beschwerde legitimiert sind, ihre Interessen bereits im Mitwirkungsverfahren im Sinne von Einwendungen und Anregungen geltend machen (siehe auch WALDMANN/HÄNNI, a.a.O., N. 2 zu
Art. 4 RPG
). Ob
Art 4 RPG
im Falle gewichtiger (nachträglicher) Änderungen eine Wiederholung der Mitwirkungsauflage gebietet, braucht hier nicht abschliessend erörtert zu werden. Bundesrechtlich ist jedenfalls nicht zu beanstanden, wenn bei mit Blick auf den
Gesamtzusammenhang untergeordneten
nachträglichen Planänderungen
ohne weitergehendes öffentliches Interesse
von einer Nachholung des Mitwirkungsverfahrens abgesehen wird (so auch MUGGLI, a.a.O., N. 25 zu
Art. 4 RPG
und WALDMANN/HÄNNI, a.a.O., N. 114 zu
Art. 4 RPG
, mit Hinweis auf die Regelungen in Art. 58 Abs. 2 des Baugesetzes des Kantons Bern vom 9. Juni 1985 [BauG/BE; BSG 721.0] oder in Art. 9 Abs. 3 der Genfer Loi d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 4 juin 1987 [LaLAT; RSG L 1 30]). Damit wird in Kauf genommen, dass Interessierte nicht vorgängig an jedem einzelnen Punkt der Neugestaltung teilnehmen können und namentlich von der Planänderung direkt Betroffene auf den Rechtsmittelweg verwiesen werden, wie das Art. 13 Abs. 3 KRVO vorsieht. Angesichts der Zweckbestimmung des Mitwirkungsrechts, welches höchstens indirekt dem Rechtsschutz dient, in erster Linie aber zur politischen Meinungsbildung einem breiten Personenkreis offen stehen soll, ist diese Praxis mit
Art. 4 RPG
vereinbar.
BGE 135 II 286 S. 293
4.2.4
Bei der nachträglichen Aufnahme des umstrittenen Fusswegstückes in den GEP handelt es sich - entgegen der Meinung der Beschwerdeführer - um eine geringfügige Änderung des gesamten Erschliessungsplans, und es sind nur verhältnismässig Wenige davon direkt betroffen. Unter diesen Umständen war der Verzicht auf eine Wiederholung des Mitwirkungsverfahrens nicht bundesrechtswidrig. Mit ihrem Vorgehen haben die Behörden weder Art. 13 Abs. 3 KRVO noch
Art. 4 RPG
verletzt.
5.
Die Beschwerdeführer erblicken im Unterlassen der aus ihrer Sicht gebotenen vorgängigen Information über die Planänderung aber auch eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs.
5.1
Das rechtliche Gehör gemäss
Art. 29 Abs. 2 BV
dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (
BGE 132 II 485
E. 3.2 S. 494;
BGE 127 I 54
E. 2b S. 56;
BGE 117 Ia 262
E. 4b S. 268 mit Hinweisen).
5.2
Es gibt eine Reihe von Kantonen, welche bereits die Planentwürfe auflegen und ein förmliches Einspracheverfahren vorsehen (§§ 9 und 16 des solothurnischen Planungs- und Baugesetzes vom 3. Dezember 1978 [BGS 711.1; im Folgenden: PBG/SO]; § 24 Abs. 1 und 2 des aargauischen Baugesetzes vom 19. Januar 1993 [BauG/AG; SAR 713.100]; § 109 f. des basel-städtischen Bau- und Planungsgesetzes vom 17. November 1999 [BPG/BS; SG 730.100]). In andern Kantonen wiederum wird das Mitwirkungs- mit dem Planverfahren kombiniert (so etwa im Kanton Zürich, vgl. dazu HALLER/KARLEN, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, Bd. I, 3. Aufl. 1999, Rn. 402 S. 112; § 24 Abs. 3 BauG/AG bei Sondernutzungsplanungen und bei Änderungen der Nutzungspläne und
BGE 135 II 286 S. 294
Nutzungsvorschriften von untergeordneter Bedeutung; Art. 43 Abs. 3 der loi jurassienne du 25 juin 1987 sur les constructions et l'aménagement du territoire [LCAT; RSJU 701.1]). Dagegen sieht der Kanton Graubünden für die Grundordnungsverfahren (Art. 12 ff. KRVO) kein eigentliches Einspracheverfahren vor, so dass sich die Beschwerdeführer hinsichtlich ihrer Einwendungen auf das Rechtsmittelverfahren verwiesen sahen (Art. 13 Abs. 3 KRVO).
Verschiedene Autoren halten dafür, dass die bloss nachträgliche Einräumung eines Rechtsmittels gegen einen bereits beschlossenen Nutzungsplan mit dem verfassungsrechtlichen Anspruch auf rechtliches Gehör nicht vereinbar sei, sondern der durch beabsichtigte Nutzungsplanungen in schutzwürdigen Interessen Betroffene die Möglichkeit haben müsse, bereits von Planentwürfen Kenntnis zu erhalten, sie einzusehen und dagegen Einwendungen zu erheben. Damit wird die Forderung erhoben, das rechtliche Gehör im Nutzungsplanverfahren vor der erstinstanzlichen Beschlussfassung zu gewähren (WALTER HALLER, Das rechtliche Gehör bei der Festsetzung von Raumplänen, in: Festschrift für O. K. Kaufmann zum 75. Geburtstag, 1989, S. 376 f.; weitere Hinweise bei AEMISEGGER/HAAG, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Raumplanung, 1999, N. 11 Fn. 25 zu
Art. 33 RPG
). Für diese Auffassung könnte sprechen, dass die Gewährung des rechtlichen Gehörs im Allgemeinen erheischt, dass Betroffene vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheides durch die zuständige Behörde zum frühestmöglichen Zeitpunkt anzuhören sind. Es ist nicht zu übersehen, dass, wenn wie vorliegend Einwendungen gegen die Planänderung erst nach dem Beschluss über deren Erlass im anschliessenden Rechtsmittelverfahren vorgebracht werden können, deren Adressatin nicht die Planungsbehörde, sondern die Rechtsmittelinstanz ist. Dieser kommt zwar grundsätzlich umfassende Kognition zu (
Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG
), doch respektiert sie das Planungsermessen der lokalen Planungsbehörde (
BGE 127 II 238
E. 3b/aa S. 242 mit zahlreichen Hinweisen). Damit geht einher, dass die zur Stellungnahme zu den Einwendungen aufgerufene Planungsbehörde nach durchgeführter Abstimmung nicht mehr in dem Masse frei ist, wie sie es in einem der Abstimmung vorgelagerten Verfahren wäre, weshalb von ihr im Rahmen der Vernehmlassung im Rechtsmittelverfahren keine wirklich unvoreingenommene Prüfung zu erwarten ist, selbst wenn ein Rückkommen noch möglich wäre. Fraglich ist, ob das rechtliche Gehör der Betroffenen mit diesem Vorgehen hinreichend gewahrt wird.
BGE 135 II 286 S. 295
5.3
Im Raumplanungsrecht werden individueller Rechtsschutz und damit die Gewährung des rechtlichen Gehörs in
Art. 33 RPG
abschliessend konkretisiert: Nutzungspläne werden öffentlich aufgelegt (Abs. 1). Das kantonale Recht sieht wenigstens ein Rechtsmittel vor (Abs. 2) und gewährleistet volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdebehörde (Abs. 3 lit. b). Damit erhalten die Legitimierten (Abs. 3 lit. a) Gelegenheit, im Beschwerdeverfahren mit ihren Anliegen zu den sie tangierenden Planänderungen gehört zu werden. Freilich ist es den Kantonen unbenommen, Planentwürfe nicht nur im Sinne der Mitwirkungsauflage, sondern auch zur Eröffnung eines dem individuellen Rechtsschutz dienenden Einspracheverfahrens für die direkt Betroffenen aufzulegen, stellt doch das Bundesrecht in Wahrung der kantonalen Hoheit nur Mindestvorschriften zur Gewährleistung des Rechtsschutzes auf (
BGE 114 Ia 233
E. 2bc ff. S. 238 f.). Der in
Art. 33 RPG
konkretisierte Gehörsanspruch verlangt (nur), dass sich entweder die kommunale oder die kantonale Behörde im Einsprache-, Beschwerde- oder Homologationsverfahren mit den formgerecht und innert Frist erhobenen Einwendungen materiell befassen muss (
BGE 107 Ia 273
). Verlangt wird in
Art. 33 RPG
lediglich die Auflage der Nutzungspläne, nicht aber auch der Planentwürfe. Diesem Anspruch genügt ein Verfahren, das die öffentliche Auflage des Nutzungsplanes erst
nach
dessen Festsetzung durch das zuständige Organ zur Einleitung des Rechtsmittelverfahrens anordnet. Das kantonale Recht, dem das Bundesrecht Rechnung trägt, sieht denn auch vielfach eine Trennung des politischen Willensbildungsprozesses vom Rechtsmittelverfahren in dem Sinne vor, dass die im Dienste des Rechtsschutzes stehende Planauflage erst nach dem Entscheid des zuständigen Organs, in der Regel der Gemeindeversammlung als der Legislative der Gemeinde, erfolgt (
BGE 114 Ia 233
E. 2cd S. 239 mit Hinweisen auf damalige kantonale Regelungen im Tessin, Basel-Landschaft und Zürich). Infolgedessen können Einwendungen im Rahmen eines Einsprache-
oder
Beschwerdeverfahrens vorgebracht werden (
BGE 119 Ia 141
E. 5c/bb S. 150).
Dabei ist in Kauf zu nehmen, dass sich die Betroffenen je nach Ausgestaltung des kantonalen Verfahrens erst gegenüber der Rechtsmittelinstanz erstmalig rechtlich zur Wehr setzen können und nicht schon gegenüber der Planungsbehörde. Damit geht einher, dass die Rechtsmittelinstanz, die zwar über eine umfassende Sachverhalts- und Rechtskontrolle verfügt, das Planermessen der
BGE 135 II 286 S. 296
Planungsbehörde respektiert. Insoweit mag der Standard der Gehörsgewährung im Beschwerdeverfahren jenem der Gehörsgewährung im Einspracheverfahren nicht vollumfänglich zu entsprechen. Dennoch ist der Anspruch auf rechtliches Gehör gewahrt.


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Urteilskopf
99 Ib 244
30. Urteil der II. Zivilabteilung vom 15. Juni 1973 i.S. Jentzsch gegen Gunzenhauser und Regierungsrat des Kantons Uri

regeste:
Regeste
Prüfungspflicht des Grundbuchverwalters (
Art. 18 ff. GBV
); BB über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland.
1. Zulässigkeit der allgemeinen Aufsichtsbeschwerde gemäss
Art. 104 GBV
gegen den Entscheid des Grundbuchverwalters, eine Eintragung im Grundbuch vorzunehmen, solange diese noch nicht vollzogen worden ist (Erw. 2).
2. Der Grundbuchverwalter hat in der Regel das Rechtsverhältnis, das einer Anmeldung zur Eintragung zugrundeliegt, in materieller Hinsicht nicht zu überprüfen. Eine besondere Prüfungspflicht besteht indessen dann, wenn es sich um den bewilligungspflichtigen Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland handelt (Erw. 3).
3. Ein Rechtsgeschäft auf bewilligungspflichtigen Erwerb eines Grundstücks ist nichtig, wenn die zuständige Behörde die Bewilligung verweigert, und kann nicht als Rechtsgrundausweis für einen Eintrag im Grundbuch dienen (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 245
BGE 99 Ib 244 S. 245
A.-
Am 10. Oktober 1964 beurkundete Notar Dr. A. Christen in Altdorf einen Kaufvertrag, gemäss welchem der in Berlin wohnhafte deutsche Staatsangehörige Hellmut Jentzsch von Walter Gunzenhauser das hälftige Miteigentum am Grundstück HB 651 und dem dazugehörigen Ferienhaus "Felsennest" in Gurtnellen erwarb. Wegen des ausländischen Wohnsitzes des Erwerbers bedurfte dieser Kaufvertrag nach dem Bundesbeschluss über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 23. März 1961 einer Genehmigung. Die Gewerbedirektion des Kantons Uri als hiefür zuständige kantonale Behörde wies ein Genehmigungsgesuch, das Notar Dr. Christen im Namen des Käufers eingereicht hatte, mit Entscheid vom 23. März 1965 ab. Dieser Entscheid erwuchs in Rechtskraft.
B.-
Am 6. Juni 1972 reichte der gleiche Notar den Kaufvertrag vom 10. Oktober 1964 dem Grundbuchamt Uri zur Eintragung in das Grundbuch ein. Er fügte ein Schreiben der Gewerbedirektion des Kantons Uri vom 25. August 1971 bei. Darin wird ausgeführt, dass H. Jentzsch keiner Bewilligung für den Erwerb von Grundstücken bedürfe, da er seit dem 12. Juli 1966 eine mehrmals verlängerte Aufenthaltsbewilligung besitze. W. Gunzenhauser teilte sowohl dem Notar wie dem Grundbuchamt mit Schreiben vom 7. Juni 1972 mit, dass der Kaufvertrag vom 10. Oktober 1964 zufolge der Nichtgenehmigung durch die Gewerbedirektion des Kantons Uri seine Gültigkeit verloren habe, weshalb er, Gunzenhauser, sich einer Eintragung in das Grundbuch widersetze.
Das Grundbuchamt Uri schrieb W. Gunzenhauser am 27. Juli 1972, es erachte den Rechtsgrundausweis für die Begründung von Miteigentum als vollständig und ordnungsgemäss; dem Begehren um Eintragung in das Grundbuch müsse daher Folge geleistet werden; der Kaufvertrag bestehe, da Gunzenhauser nicht einseitig davon zurücktreten könne, heute noch zu Recht. Das Grundbuchamt fügte bei, sofern das Schreiben von W.
BGE 99 Ib 244 S. 246
Gunzenhauser als Einsprache aufzufassen sei, werde diese abgewiesen.
C.-
Gegen diesen Entscheid erhob W. Gunzenhauser Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Uri. Er machte geltend, dass die Voraussetzungen für die Eintragung des Kaufvertrages in das Grundbuch nicht erfüllt seien. Am 22. Januar 1973 fällte der Regierungsrat folgenden Entscheid:
1. "Die Beschwerde Dr. Leo Arnold, Altdorf, namens Walter Gunzenhauser, Winterthur, vom 3. August/24. August 1972, wird auf Grund der Erwägungen gutgeheissen. Es wird ausdrücklich festgestellt, dass infolge Nichtigkeit des Kaufvertrages vom 10. Oktober 1964 zwischen dem Käufer Hellmut Jentzsch/Walter Gunzenhauser, ausgefertigt durch Dr. Alex Christen, Altdorf, zur Zeit kein Ausweis für die Eintragung des Grundeigentums im Grundbuch besteht. Die Anmeldung entspricht somit insbesondere nicht der in Artikel 18 der Verordnung betreffend das Grundbuch aufgestellten Anforderung, weshalb die Anmeldung durch den Grundbuchverwalter abzuweisen und eine Eintragung in das Grundbuch abzulehnen ist."
(Ziff. 2 enthält die Rechtsmittelbelehrung und regelt die Mitteilung.)
Der Regierungsrat nahm an, dass die seinerzeitige Verweigerung der Genehmigung des Kaufvertrages vom 10. Oktober 1964 durch die Gewerbedirektion des Kantons Uri nicht nur bewirkt habe, dass der Käufer Jentzsch kein Miteigentum an der in Frage stehenden Parzelle erwerben konnte, sondern auch, dass der Vertrag als solcher dahinfiel; diese Rechtsfolge ergebe sich zwar nicht ausdrücklich aus den Art. 11 und 12 des massgebenden Bundesbeschlusses, sie dränge sich indessen auf Grund von deren Sinn und Zweck auf.
D.-
Gegen diesen Entscheid erhob H. Jentzsch Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag, er sei aufzuheben und der beim Grundbuchamt Uri zur Anmeldung gebrachte Kaufvertrag sei zur Eintragung zuzulassen.
E.-
Der Regierungsrat des Kantons Uri nahm in einer Vernehmlassung zur Beschwerde Stellung und beantragt deren Abweisung. Den gleichen Antrag stellte das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement in der von ihm ausgearbeiteten Vernehmlassung. W. Gunzenhauser reichte keine Vernehmlassung ein.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 103 Abs. 1 und 4 der Grundbuchverordnung (GBV) kann im Falle der Abweisung der Anmeldung einer
BGE 99 Ib 244 S. 247
Grundbucheintragung gegen den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.
Art. 104 GBV
sieht sodann vor, dass auch gegen weitere Verfügungen des Grundbuchverwalters Beschwerde geführt werden kann. Die Revision des OG vom 20. Dezember 1968 hat an der Möglichkeit des Weiterzuges solcher Beschwerden an das Bundesgericht nichts geändert (
BGE 97 I 270
Erw. 1 u. 697 Erw. 1;
BGE 98 Ib 94
Erw. 1a).
2.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) wirft in seiner Vernehmlassung die Frage auf, ob der angefochtene Beschwerdeentscheid nicht allenfalls deshalb aufgehoben werden sollte, weil Gegenstand des Verfahrens vor der kantonalen Aufsichtsbehörde nicht die Abweisung einer Grundbuchanmeldung bildete; es ist der Auffassung, dass gegen einen Entscheid des Grundbuchverwalters, die nachgesuchte Eintragung vorzunehmen, keine Beschwerde erhoben werden könne.
Diese Betrachtungsweise erscheint indessen als zu eng. Solange die Eintragung im Grundbuch noch nicht vollzogen ist, kann auf dem Weg einer allgemeinen Aufsichtsbeschwerde gemäss
Art. 104 GBV
versucht werden, die bevorstehende Vornahme der Eintragung zu verhindern (
BGE 90 I 310
/11 Erw. 1). Nachdem das Grundbuchamt Uri nach den Abklärungen des EJPD den Kaufvertrag noch nicht in das Hauptbuch eingetragen hat, war die auf Verhinderung eines solchen Eintrages gerichtete Beschwerde des Verkäufers und Eigentümers Gunzenhauser zulässig. Die kantonale Aufsichtsbehörde ist somit zu Recht materiell auf die Beschwerde eingetreten.
3.
In der Beschwerde an das Bundesgericht wird im wesentlichen geltend gemacht, das Grundbuchamt Uri habe sich zu Recht mit einer formellen Prüfung der Voraussetzungen zur Eintragung des angemeldeten Kaufvertrages im Grundbuch begnügen wollen; die kantonale Aufsichtsbehörde verkenne, dass die Prüfung der materiellen Richtigkeit der eingereichten Unterlagen nicht Sache der Grundbuchbehörden, sondern, auf entsprechende Klage hin, höchstens Sache des Richters sein könne.
Es trifft zu, dass es grundsätzlich nicht Sache der Grundbuchbehörden ist, das Rechtsverhältnis, das einer Anmeldung zur Eintragung zugrunde liegt, in materiell-rechtlicher Hinsicht zu überprüfen (vgl. z.B.
BGE 98 Ib 95
Erw. 2,
BGE 90 I 312
Erw. 3,
BGE 87 I 478
Erw. 4,
BGE 79 I 263
). Eine Ausnahme mag immerhin gemacht werden, wenn ein Vertrag, der als Rechtsgrundausweis für die
BGE 99 Ib 244 S. 248
Eintragung dienen soll, offensichtlich nichtig ist (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. Februar 1950 i.S. G. c. Justizdepartement des Kantons Tessin, in deutscher Übersetzung wiedergegeben in ZBGR 1953 S. 284/285; AUER, Die Prüfungspflicht des Grundbuchverwalters, Diss. Bern 1932 S. 81; DESCHENAUX, SJK 1278 S. 5). Das muss insbesondere dann gelten, wenn es sich wie hier um einen Fall von Grundstückserwerb durch Personen im Ausland handelt. Der Bundesbeschluss über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 23. März 1961 und derjenige über die Weiterführung dieser Bewilligungspflicht vom 30. September 1965 (AS 1961 S. 203 ff. und 1965 S. 1239 ff.) auferlegen dem Grundbuchverwalter in dieser Hinsicht eine besondere Prüfungspflicht. So bestimmt der hier anwendbare Bundesbeschluss vom 23. März 1961 in Art. 12 folgendes:
"1 Ein nichtiges Rechtsgeschäft im Sinne von Artikel 11, Absatz 1 und 2 verschafft keinen Anspruch auf Eintragung im Grundbuch.
2 Der Grundbuchverwalter hat, wenn ein solches Rechtsgeschäft angemeldet wird oder wenn Zweifel über Art und Voraussetzungen des Rechtsgeschäftes obwalten, den Anmeldenden an die Bewilligungsbehörde zu verweisen und ihm eine Frist von zehn Tagen mit der Androhung anzusetzen, dass nach unbenutztem Ablauf dieser Frist die Anmeldung abgewiesen werde."
Im vorliegenden Fall hatte der Grundbuchverwalter durch das Schreiben von W. Gunzenhauser vom 7. Juni 1972 davon Kenntnis erhalten, dass der ihm von Notar Dr. Christen zur Eintragung in das Grundbuch eingereichte Kaufvertrag von der Gewerbedirektion des Kantons Uri als Bewilligungsbehörde seinerzeit nicht genehmigt worden war. Trotz des ihm bei der Anmeldung übergebenen Schreibens der gleichen Amtsstelle, nach welchem der Erwerber nunmehr keiner Bewilligung im Sinne des massgebenden Bundesbeschlusses bedürfe, hätte der Grundbuchverwalter Anlass gehabt zu prüfen, ob der vor mehr als sieben Jahren abgeschlossene Kaufvertrag unter den gegebenen Umständen als Ausweis für die Eintragung gemäss
Art. 18 GBV
noch in Frage komme. Diese Prüfung hätte, wie im angefochtenen Entscheid zutreffend ausgeführt wird, zum Ergebnis führen müssen, dass der Kaufvertrag zufolge der Nichtgenehmigung durch die zuständige Bewilligungsbehörde seine Gültigkeit verloren hatte, beziehungsweise dass er ein nichtiges Rechtsgeschäft im Sinne von Art. 12 Abs. 1 des zitierten Bundesbeschlusses vom
BGE 99 Ib 244 S. 249
23. März 1961 darstellte. Diese Rechtsfolge ergibt sich aus Art. 11 Abs. 1 des betreffenden Bundesbeschlusses, der folgenden Wortlaut hat:
"1 Rechtsgeschäfte auf bewilligungspflichtigen Erwerb von Grundstücken im Sinne von Artikel 1 und 2, Absatz 1 sind ohne rechtskräftige Bewilligung nichtig."
Nach der Rechtsprechung der zur Anwendung dieses Bundesbeschlusses geschaffenen eidgenössischen Rekurskommission sind Rechtsgeschäfte aufÜbertragung von Grundeigentum ohne Bewilligung unvollendet und bleiben in der Schwebe, bis der Entscheid über die Bewilligung vorliegt. Wird die Bewilligung verweigert, fallen sie dahin (Botschaft des Bundesrates über die Weiterführung der Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 27. November 1964, BBl 1964 II 1259). Der an die Stelle des hier anwendbaren Bundesbeschlusses getretene Bundesbeschluss vom 30. September 1965 über die Weiterführung der Bewilligungspflicht hat, dieser Praxis Rechnung tragend, in Art. 12 Abs. 1 die Nichtigkeitsfolge folgendermassen ausdrücklich geregelt:
"Die rechtskräftige Verweigerung der Bewilligung oder die rechtskräftige Abweisung der Anmeldung haben die Nichtigkeit des dem Erwerb zugrunde liegenden Rechtsgeschäftes zur Folge."
Der angefochtene Entscheid geht somit zutreffend davon aus, dass der zur Eintragung eingereichte Kaufvertrag keinen genügenden Rechtsgrundausweis im Sinne von
Art. 18 GBV
bildet und dass die Grundbuchanmeldung deshalb abzuweisen ist.
4.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wäre jedoch selbst dann abzuweisen, wenn angenommen werden wollte, die Prüfung des Kaufvertrages auf dessen Nichtigkeit hin überschreite in einem Fall wie dem vorliegenden die Befugnis des Grundbuchverwalters und müsse dem ordentlichen Richter vorbehalten bleiben. Das Grundbuchamt Uri hatte auf Grund des Schreibens von W. Gunzenhauser davon Kenntnis, dass über die Frage der Gültigkeit des Kaufvertrages zwischen den Vertragsparteien Streit herrschte. Wenn es schon davon ausging, es sei nicht seine Sache, über diese materiell-rechtliche Frage selber zu entscheiden, hätte es die Anmeldung abweisen und so die Voraussetzung dafür schaffen sollen, dass vor der Eintragung ein Entscheid des ordentlichen Richters über die Gültigkeit des Vertrages hätte
BGE 99 Ib 244 S. 250
herbeigeführt werden können (vgl. in diesem Sinne den unveröffentlichten Entscheid des Bundesgerichtes vom 10. Oktober 1969 i.S. Lüdi c. Sonderegger und Mitbeteiligte S. 10 f.).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
137 III 380
56. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Z. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_233/2011 vom 5. August 2011

regeste:
Regeste a
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
; Anfechtung eines Zwischenentscheids vor Bundesgericht.
Begriff des nicht wieder gutzumachenden Nachteils. Ob ein solcher Nachteil vorliegt, bemisst sich an den Auswirkungen des Zwischenentscheids auf die Hauptsache bzw. das Hauptverfahren (E. 1).
Regeste b
Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO
; Anfechtung einer prozessleitenden Verfügung vor dem oberen kantonalen Gericht.
Kann ein Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil gemäss
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
bewirken, so kann er erst recht einen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil gemäss
Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO
nach sich ziehen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 381
BGE 137 III 380 S. 381
A.
Z. (Ehemann) reichte am 28. Januar 2011 beim Kantonsgericht Zug eine Scheidungsklage gegen X. (Ehefrau) ein. Er ersuchte darin um Vorladung zu einer Einigungsverhandlung. Die Referentin am Kantonsgericht Zug stellte X. die Klage am 1. Februar 2011 zur Einreichung einer Klageantwort zu.
X. ersuchte am 7. Februar 2011 darum, ihr die Frist zur Einreichung einer Klageantwort abzunehmen und die Parteien gemäss
Art. 291 ZPO
zu einer Einigungsverhandlung vorzuladen. Die Referentin teilte ihr daraufhin am 11. Februar 2011 mit, die Scheidungsklage enthalte eine Kurzbegründung, weshalb kein Raum für eine Einigungsverhandlung bestehe und an der angesetzten Frist festgehalten werde.
B.
Dagegen wandte sich X. mit Beschwerde vom 18. Februar 2011 an das Obergericht des Kantons Zug, welches mit Präsidialverfügung vom 21. Februar 2011 auf die Beschwerde nicht eintrat.
C.
Am 24. März 2011 hat X. (Beschwerdeführerin) gegen diese Verfügung Beschwerde in Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben. Sie beantragt, die angefochtene Verfügung des Obergerichts aufzuheben und das Kantonsgericht Zug anzuweisen, die Parteien zur Einigungsverhandlung gemäss
Art. 291 ZPO
vorzuladen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Das Obergericht beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Z. (Beschwerdegegner) hat - ausser im Kostenpunkt - auf Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Angelegenheit an das Obergericht zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Angefochten ist - binnen Frist (
Art. 100 Abs. 1 BGG
) - ein kantonal letztinstanzlicher Nichteintretensentscheid (
Art. 75 Abs. 1 BGG
) über die Anfechtung einer erstinstanzlichen prozessualen Anordnung in einem Scheidungsverfahren, nämlich die Weigerung der Referentin am Kantonsgericht, eine Einigungsverhandlung durchzuführen. Dieser erstinstanzliche Entscheid ist in der Terminologie der ZPO eine prozessleitende Verfügung und nicht ein Zwischenentscheid (vgl.
Art. 237 und 319 lit. b ZPO
[SR 272]; Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl
BGE 137 III 380 S. 382
2006 7376 Ziff. 5.23.2 und 7344 Ziff. 5.15). In der Begrifflichkeit des BGG ist die angefochtene Verfügung jedoch ein Vor- oder Zwischenentscheid (
Art. 93 BGG
). An dieser Qualifikation ändert sich grundsätzlich wie auch vorliegend dadurch nichts, dass der angefochtene Rechtsmittelentscheid auf Nichteintreten lautet. Er beendet nämlich lediglich den Streit um die erstinstanzliche Zwischenverfügung, nicht aber das Hauptverfahren (Urteil 4A_542/2009 vom 27. April 2010 E. 3 mit Hinweisen). Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg jenem der Hauptsache. In der Hauptsache geht es um eine Scheidung, wobei sowohl der Scheidungspunkt wie auch die Nebenfolgen umstritten sind. Es liegt somit eine Zivilsache (
Art. 72 Abs. 1 BGG
) ohne Vermögenswert vor (vgl.
BGE 116 II 493
E. 2 S. 494 ff.). Steht die Beschwerde in Zivilsachen zur Verfügung, bleibt für die ebenfalls erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde kein Raum (
Art. 113 BGG
).
1.2
Selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide können vor Bundesgericht nur unter den Voraussetzungen von
Art. 92 und 93 BGG
angefochten werden. Vorliegend kommt einzig die Variante gemäss
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
in Betracht, d.h. die Beschwerde ist zulässig, wenn der Zwischenentscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann.
1.2.1
Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
muss nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung rechtlicher Natur sein, was voraussetzt, dass er sich auch mit einem späteren günstigen Endentscheid nicht oder nicht gänzlich beseitigen lässt (
BGE 136 II 165
E. 1.2.1 S. 170;
BGE 135 I 261
E. 1.2 S. 263;
BGE 135 II 30
E. 1.3.4 S. 35 f.;
BGE 134 III 188
E. 2.1 S. 190;
BGE 133 III 629
E. 2.3.1 S. 632; je mit Hinweisen). Die blosse Möglichkeit eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils rechtlicher Natur genügt (
BGE 134 III 188
E. 2.1 S. 191 mit Hinweis). Dagegen reichen rein tatsächliche Nachteile wie die Verfahrensverlängerung oder -verteuerung nicht aus (
BGE 133 III 629
E. 2.3.1 S. 632;
BGE 134 III 188
E. 2.2 S. 191; relativierend
BGE 135 II 30
E. 1.3.4 und 1.3.5 S. 36 ff.).
1.2.2
Im vorliegenden Fall ist die Vorinstanz auf die Eingabe der Beschwerdeführerin nicht eingetreten, da die fragliche Anordnung der erstinstanzlichen Richterin (Verzicht auf Vorladung zu einer Einigungsverhandlung gemäss
Art. 291 ZPO
) mangels rechtlichen Nachteils nicht Gegenstand einer Beschwerde gemäss
Art. 319 lit. b
BGE 137 III 380 S. 383
Ziff. 2 ZPO
bilden könne. Unmittelbarer Verfahrensgegenstand vor Bundesgericht bildet die Frage, ob dieses Nichteintreten rechtens war. Die der Vorinstanz vorgelegte Frage, ob die Verweigerung der Ansetzung einer Einigungsverhandlung gemäss
Art. 291 ZPO
zu Recht erfolgte, wurde von dieser hingegen noch nicht behandelt. Das Bundesgericht kann sich deshalb entgegen dem reformatorischen Antrag der Beschwerdeführerin dazu nicht äussern.
Trotz dieser Beschränkung des Verfahrensthemas bemisst sich die Frage, ob ein nicht wieder gutzumachender Nachteil vorliegt, nicht am Nichteintretensentscheid der Vorinstanz als solchem, d.h. daran, ob dieses Prozessurteil mit Beschwerde gegen den Endentscheid noch überprüft werden könnte (so noch Urteil 5A_612/2007 vom 22. Januar 2008 E. 1.1). Massgebend sind vielmehr die Auswirkungen des Zwischenentscheids auf die Hauptsache. Das erstinstanzliche Urteil und seine Bedeutung für das weitere Verfahren sind demnach entscheidend (Urteil 5D_72/2009 vom 9. Juli 2009 E. 1.1; vgl. auch Urteile 4A_242/2011 vom 13. Mai 2011 E. 1.4 und 4A_542/2009 vom 27. April 2010 E. 4.2 und 4.3). Vorliegend geht es also darum, ob die Nichtdurchführung einer Einigungsverhandlung gemäss
Art. 291 ZPO
einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Scheidungsverfahren bewirken kann.
1.2.3
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Weigerung, eine Einigungsverhandlung anzusetzen, begründe einen rechtlichen Nachteil, weil dadurch ein im Scheidungsverfahren zwingend vorgesehener Verfahrensschritt übersprungen würde.
1.2.4
Ob die Einigungsverhandlung gemäss
Art. 291 ZPO
tatsächlich zwingend ist, kann an dieser Stelle nicht beantwortet werden. Diese Frage beschlägt die Begründetheit der Beschwerde an das Obergericht (oben E. 1.2.2). Immerhin sieht die ZPO diesen Verfahrensschritt ausdrücklich vor. Die Auffassung der Beschwerdeführerin über die zwingende Natur der Einigungsverhandlung erscheint denn auch nicht von vornherein abwegig. Fällt die Einigungsverhandlung aus, kann sie nicht nachgeholt werden. Die Angelegenheiten, welche Gegenstand der Einigungsverhandlung bilden würden, müssten dann allenfalls in anderem Zusammenhang behandelt werden. Selbst falls die Möglichkeit bestehen sollte, die übergangenen Verfahrensinhalte in einer anderen Prozessphase nachzuholen, ändert dies aber nichts daran, dass in womöglich rechtswidriger Weise ein Prozessabschnitt übersprungen wurde. Dieser
BGE 137 III 380 S. 384
verfahrensmässige Nachteil lässt sich im weiteren Prozess und im Endurteil nicht beseitigen. Der angefochtene Zwischenentscheid kann somit einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Es bleibt zu beurteilen, ob auch die Vorinstanz auf die Beschwerde hätte eintreten müssen. Gemäss
Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO
sind prozessleitende Verfügungen mit Beschwerde anfechtbar, wenn durch sie ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht. Die französische Fassung verlangt "un préjudice difficilement réparable" und die italienische "un pregiudizio difficilmente riparabile".
2.1
Die Vorinstanz hat mit äusserst knapper Begründung festgehalten, der nicht leicht wieder gutzumachende Nachteil gemäss
Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO
dürfe nicht bloss tatsächlicher, sondern müsse rechtlicher Natur und so beschaffen sein, dass er durch einen der Beschwerdeführerin günstigen Endentscheid nicht mehr vollständig behoben werden könne. Die von der Beschwerdeführerin behauptete Verweigerung eines zwingend im Scheidungsverfahren vorgesehenen Verfahrensschrittes stelle keinen solchen Nachteil dar.
2.2
Nachdem der geltend gemachte Nachteil ausreicht, damit das Bundesgericht auf die Beschwerde in Zivilsachen eintritt, folgt daraus ohne weiteres, dass auch die Vorinstanz auf die Beschwerde gemäss
Art. 319 ff. ZPO
hätte eintreten müssen. Kann der Zwischenentscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
bewirken, so kann er erst recht einen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von
Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO
nach sich ziehen.
2.3
Die angefochtene Verfügung ist folglich aufzuheben. Die Vorinstanz hat auf die Beschwerde einzutreten und muss prüfen, ob die Einigungsverhandlung durchzuführen ist. Sie hat zugleich über Kosten und Entschädigungen im kantonalen Verfahren neu zu befinden.


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Urteilskopf
107 V 4
2. Estratto della sentenza del 12 gennaio 1981 nella causa Zeis contro Cassa di compensazione del Cantone Ticino e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino.

regeste:
Regeste
Art. 8 AHVG
und
Art. 22,
Art. 23,
Art. 24,
Art. 25 AHVV
.
- Die Gewährung einer ordentlichen Nachlassstundung und die Genehmigung des ordentlichen Nachlassvertrages erlauben nicht den Übergang von der ordentlichen zur ausserordentlichen Beitragsfestsetzung (Erw. 4a).
- Wenn die Zwischenveranlagung auf einem der in
Art. 25 Abs. 1 AHVV
genannten Gründe fusst, ist sie für die Beitragsbemessung von Bedeutung; andernfalls kann sie für die steuerlichen, nicht aber für die versicherungsrechtlichen Belange bedeutsam sein (Erw. 4b).

text:
Erwägungen
ab Seite 4
BGE 107 V 4 S. 4
Estratti dai considerandi:
4.
Secondo l'
art. 23 cpv. 4 LAVS
le indicazioni della autorità fiscale cantonale concernenti il reddito determinante sono vincolanti. La giurisprudenza ne ha dedotto che il giudice delle assicurazioni sociali può scostarsi da tassazioni cresciute in giudicato soltanto quando esse siano infirmate da errori manifesti che senz'altro sono da rettificare, oppure quando sia necessario apprezzare fatti irrilevanti dal profilo fiscale, ma di rilievo per quello assicurativo (
DTF 102 V 30
consid. 3a). Il Tribunale federale delle assicurazioni ha ripetutamente dichiarato che, rispetto agli art. 22 e 23, l'
art. 25 OAVS
riveste il carattere della norma d'eccezione e non può quindi essere interpretato in modo estensivo (
DTF 98 V 245
; RCC 1976 pag. 235; 1971 pag. 415) Perché questa disposizione
BGE 107 V 4 S. 5
disposizione sia applicabile non basta una mera variazione dell'entità del reddito nel caso singolo: l'
art. 25 OAVS
concerne soltanto i casi in cui la struttura stessa dell'attività economica sia profondamente modificata.
a) Nell'evenienza concreta nel momento in cui la Cassa di compensazione ha deciso, data che segna nel tempo i poteri di cognizione di questa Corte (
DTF 105 V 154
), l'amministrazione tributaria le aveva trasmesso una comunicazione concernente il reddito medio determinante un importo ai fini dell'IDN 19o periodo in decisione cresciuta in giudicato.
In corretta applicazione della procedura ordinaria di determinazione dei contributi, la Cassa di compensazione ne ha esattamente fissato l'importo. Ora, all'inizio d'aprile del 1979, la ricorrente era già al beneficio di una moratoria concordataria di quattro mesi accordatale a decorrere dal 15 marzo 1979.
Circa l'effetto del concordato ai fini dell'imposizione dei contributi, nella sentenza del 7 novembre 1978 in re Bruschi, il Tribunale federale delle assicurazioni ha in sostanza affermato che la concessione di una moratoria (atto preliminare alla concessione di un concordato), la quale permette ad un assicurato di continuare il suo commercio o la sua industria sotto la vigilanza di un commissario, non adempie i presupposti dell'
art. 25 OAVS
(non consente cioè di passare dal sistema ordinario a quello straordinario di determinazione dei contributi). Infatti, per essa, non si crea una modificazione duratura delle fonti di reddito e della struttura stessa dell'attività economica.
In concreto - aperto il tema di sapere se la moratoria concordataria concessa alla ricorrente sia invocabile in quanto verificatasi dopo la resa della decisione amministrativa in lite - il concordato è stato successivamente omologato dal Pretore di Lugano-Distretto.
Si era trattato di un concordato ordinario (art. 293 e seg. LEF) e non già di un concordato per abbandono dell'attivo (
art. 316a LEF
). Esso tendeva quindi, come istrumento giuridico, ad evitare al debitore onesto ed in difficoltà le conseguenze del pignoramento e del fallimento e la distruzione della sua personalità economica, liberandolo dall'ostacolo che costituisce l'esistenza di attestati di carenza di beni.
In virtù del concordato la ricorrente potrà continuare la sua attività di indipendente al riparo di una situazione patrimoniale
BGE 107 V 4 S. 6
che avrebbe potuto condurla al fallimento. Con ciò non è intervenuto cambiamento di professione, non si è estinta una fonte di reddito e non è intervenuta una nuova ripartizione del reddito aziendale. Si è ovviato a che il reddito subisse una modificazione importante e duratura. Ne deve quindi essere dedotto che il fatto della concessione di una moratoria concordataria e quello (aperto il tema se ritenibile o meno in questa sede) dell'omologazione del concordato ordinario non consentono il passaggio dal sistema ordinario a quello straordinario di determinazione dei contributi.
Dato quanto precede il ricorso di diritto amministrativo non è accoglibile.
b) La ricorrente si prevale anche del fatto che il 28 giugno 1979 l'Ufficio di tassazione ha dichiarato che avrebbe emesso una tassazione intermedia a partire dal 1o gennaio 1978 per "cessazione dell'attività lucrativa" mandando esente la ricorrente da tale data dall'imposta sul reddito e sulla sostanza. Questa tassazione intermedia venne intimata alla ricorrente il 9 agosto 1979.
Al riguardo il primo tema che si pone è di natura procedurale. Come già si è detto, il giudice delle assicurazioni sociali giudica nella situazione di fatto e di diritto esistente al momento in cui la decisione in lite è stata resa dalla Cassa di compensazione. Visto che in concreto tale decisione data del 5 aprile 1979, epoca in cui l'amministrazione tributaria non aveva ancora deciso nel senso sopra indicato, occorre stabilire se si tratta di un fatto nuovo, quindi non opponibile, di un semplice accertamento di un fatto non documentato ma verificatosi in precedenza oppure se si tratta di un fatto nuovo su cui l'amministrazione ancora non ha deciso e che quindi deve essere preliminarmente sottoposto alla Cassa di compensazione in virtù dell'
art. 23 cpv. 3 OAVS
.
Nel merito può essere affermato che una tassazione intermedia è da rilevare se essa è basata su uno dei motivi indicati dall'
art. 25 cpv. 1 OAVS
, altrimenti essa può essere di rilievo fiscale, ma non di rilievo assicurativo.
In concreto la tassazione intermedia è stata resa per "cessazione dell'attività lucrativa" il che comporterebbe il passaggio (come rettamente argomenta l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali nella sua risposta al gravame) della ricorrente dal novero degli indipendenti a quello dei non esercitanti un'attività lucrativa (art. 28 e seg. OAVS). La motivazione
BGE 107 V 4 S. 7
dell'autorità fiscale è imprecisa. Dal profilo delle assicurazioni sociali essa quanto meno disattende che con l'omologazione del concordato alla ricorrente è stata resa possibile la continuazione della sua attività, che la ditta non è stata cancellata e che quindi si è in sostanza trattato di una sia pure incisiva fluttuazione di reddito non comportante per l'
art. 25 OAVS
una modificazione determinante e nemmeno comportante il passaggio da una categoria all'altra di contribuenti.
Anche per le suesposte ragioni il ricorso di diritto amministrativo deve essere respinto.


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Urteilskopf
87 III 29
7. Schreiben der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 16. Februar 1961 an das Betreibungsinspektorat des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Wo sind Eigentumsvorbehalte einzutragen, wenn der Erwerber unter Vormundschaft steht?
Zuständig ist stets das Betreibungsamt am rechtlichen Wohnsitz des Bevormundeten, also am Sitz der Vormundschaftsbehörde (
Art. 25 Abs. 1 ZGB
). So verhält es sich selbst dann, wenn der Bevormundete mit Bewilligung der Vormundschaftsbehörde (
Art. 412 ZGB
) an einem andern Ort selbständig einen Beruf ausübt oder ein Gewerbe betreibt. -
Art. 715 ZGB
. Verordnung vom 19. Dezember 1910 betreffend die Eintragung der Eigentumsvorbehalte.

text:
Erwägungen
ab Seite 29
BGE 87 III 29 S. 29
Mit Eingabe vom 26. Januar 1961 haben Sie uns die Frage unterbreitet, welches Betreibungsamt zur Eintragung von Eigentumsvorbehalten zuständig sei, wenn der Erwerber unter Vormundschaft steht: ob es das Amt des Wohnsitzes sei, also des Sitzes der Vormundschaftsbehörde
BGE 87 III 29 S. 30
(
Art. 25 Abs. 1 ZGB
), oder das Amt des unter Umständen von jenem Wohnsitz verschiedenen "tatsächlichen" Wohnortes.
1.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer steht nicht an, auf die Anfrage einzutreten. Es handelt sich nicht etwa darum, einen einzelnen Streitfall theoretisch im voraus zu entscheiden. Vielmehr wird eine allgemein gültige Auskunft verlangt, die als Anweisung darüber zu gelten hätte, wie Art. 1 Abs. 1 der gestützt auf
Art. 715 ZGB
erlassenen Verordnung vom 19. Dezember 1910 anzuwenden sei, wenn der Erwerber bevormundet ist. Zu einem solchen "Bescheid" ist die Kammer gemäss
Art. 15 SchKG
und
Art. 12 lit. c OG
befugt, und es besteht wie schon in andern Fällen (vgl.
BGE 72 III 81
f.,
BGE 83 III 49
ff.,
BGE 85 III 1
ff.) ausreichende Veranlassung dazu, da die aufgeworfene Frage eine grundsätzliche Lösung finden muss.
2.
Das Gesetz (
Art. 715 Abs. 1 ZGB
) schreibt vor, dass der Eigentumsvorbehalt, um wirksam zu sein, am jeweiligen Wohnort (au domicile actuel, nel luogo dello attuale domicilio) des Erwerbers eingetragen sein muss. Unter "Wohnort" (domicile, domicilio) ist dabei offenbar der Wohnort im Rechtssinne, also der Wohnsitz, zu verstehen, nicht ein allenfalls vom Wohnsitz verschiedener bloss tatsächlicher (scheinbarer) Wohnort oder gar ein vorübergehender Aufenthalt. Geht es doch darum, Rechtsbeziehungen durch Eintragung in ein öffentliches Register zu schaffen und einem unbestimmten Kreis dritter Personen erkennbar zu machen, was richtigerweise am Wohnort im Rechtssinne, also am Wohnsitz, zu geschehen hat.
Die das Gesetz ausführende Verordnung stellt dies völlig klar. Sie spricht an gewissen Stellen, dem Wortlaut des Gesetzes folgend, vom Wohnort des Erwerbers, daneben aber - offensichtlich in gleicher Bedeutung - von dessen Wohnsitz (vgl. Art. 3 Abs. 2 und Art. 4 Abs. 5). Darin liegt eine zweifellos richtige Verdeutlichung des Gesetzestextes. Die Rechtslehre steht auf dem gleichen Boden (vgl. LEEMANN, N. 32 ff. zu Art. 715, und HAAB
BGE 87 III 29 S. 31
/SIMONIUS/SCHERRER, N. 55 ff. zu den Art. 715/16 ZGB).
Die Verordnung bestimmt ferner, die Eintragung sei (falls der Erwerber in der Schweiz wohnt) "nur" an seinem Wohnorte zu vollziehen, nicht auch noch an einem andern Ort, wie etwa an der Geschäftsniederlassung einer natürlichen Person oder, bei einer juristischen Person, ausser am Hauptsitz auch noch am Ort eines Filialbetriebes (vgl.
BGE 42 II 14
ff.). Bei ausländischen Gesellschaften ist der schweizerische Filialsitz laut Handelsregistereintrag, nicht der allenfalls in einem andern Betreibungskreis befindliche Betriebsort massgebend (
BGE 45 II 272
ff.).
3.
Bei Bevormundeten muss nach der gesetzlichen Ordnung gleichwie bei voll handlungsfähigen Personen der Wohnsitz, also nach
Art. 25 Abs. 1 ZGB
der Sitz der Vormundschaftsbehörde, massgebend sein. Es ist denn auch gerechtfertigt, solche rechtsbegründenden Registereinträge dem Amte zuzuweisen, in dessen Kreis sich der rechtliche Mittelpunkt des Bevormundeten befindet.
So verhält es sich selbst dann, wenn die Vormundschaftsbehörde dem Mündel gemäss
Art. 412 ZGB
eine selbständige berufliche oder gewerbliche Tätigkeit gestattet hat und er diese Tätigkeit (erlaubterweise) in einem andern Betreibungskreis ausübt. In diesem Falle besteht zwar für Verbindlichkeiten aus dem Betrieb ein spezieller Betreibungsort (
Art. 47 Abs. 3 SchKG
). Das spielt jedoch für die Eintragung von Eigentumsvorbehalten keine Rolle, da hiefür ein einheitlicher Registerort am Wohnort (= Wohnsitz) vorgesehen ist.
4.
Die für die Eintragung am tatsächlichen Wohnort angeführten Zweckmässigkeitsgründe halten der Prüfung nicht stand. Wenn gesagt wird, ein Verkäufer, der den Vertrag in Unkenntnis der Vormundschaft mit dem Käufer selbst abgeschlossen hat, sollte in allen Fällen an dessen "tatsächlichem" Wohnort in gültiger Weise den Eigentumsvorbehalt eintragen lassen können, so liefe dies auf eine Missachtung des Vormundschaftsrechtes hinaus. Nach
Art. 375 Abs. 3 ZGB
ist eine gehörig veröffentlichte
BGE 87 III 29 S. 32
Bevormundung jedermann gegenüber wirksam. Zu schützen sind danach diejenigen, die der Vormundschaft Rechnung tragen und sich an das Registeramt des Sitzes der Vormundschaftsbehörde wenden. Wer sich über die dem Bevormundeten gegenüber bestehenden Eigentumsvorbehalte erkundigen will, hat Anspruch darauf, bei diesem Amt erschöpfende Auskunft zu erhalten. Dritten gegenüber darf somit ein nur anderswo erfolgter Eintrag keinesfalls wirksam sein (vgl. auchBGE 39 I 144undBGE 42 III 16).
Mit einer andern Lösung der Frage des Eintragungsortes wäre übrigens für den Verkäufer wenig gewonnen. War der Käufer urteilsunfähig, so ist der Vertrag gar nicht gültig, auch der Eigentumsvorbehalt als solcher nicht; indessen ist das nicht gültig übertragene Eigentum ohnehin beim Verkäufer geblieben. Bei Urteilsfähigkeit des Käufers kann der Vertrag nur mit Genehmigung des Vormundes endgültig zustande kommen (
Art. 410 ZGB
). Erfährt der Verkäufer nachträglich von der Vormundschaft, und erwirkt er die Genehmigung des Vormundes, so steht nichts entgegen, nun den Eigentumsvorbehalt am zuständigen Ort eintragen zu lassen. Die Genehmigung wirkt ja, auch wenn sie nicht zum voraus erteilt wurde, zurück, und der Eigentumsvorbehalt kann, sofern er nur bei Übergabe der Sache bereits vereinbart war, auch noch später eingetragen werden (
BGE 42 III 175
). Entsprechendes gilt, wenn der Kaufvertrag durch eine allgemeine Bewilligung der Vormundschaftsbehörde nach
Art. 412 ZGB
gedeckt ist. Ist dies aber nicht der Fall, und wird der Kaufvertrag auch nicht vom Vormund genehmigt, so ist dem Eigentumsvorbehalt die Rechtsgrundlage entzogen, selbst wenn er bereits beim zuständigen Registeramt eingetragen wurde. Im übrigen steht dem Verkäufer nach
Art. 411 ZGB
grundsätzlich die Rückforderung der Sache zu.
5.
Endlich ist darauf hinzuweisen, dass bevormundete Personen nur mit Zustimmung der Vormundschaftsbehörde
BGE 87 III 29 S. 33
ausserhalb des Vormundschaftskreises Wohnung nehmen dürfen und alsdann die Vormundschaft auf die Behörde des neuen Ortes zu übertragen ist (
Art. 377 ZGB
;
BGE 86 II 287
ff.). Wird diese Regelung befolgt, so fällt überall dort, wo jede Gemeinde eine eigene Vormundschaftsbehörde hat, der tatsächliche Wohnort der von ihr betreuten Mündel mit dem Sitz der Behörde zusammen. So verhält es sich auch im Kanton Zürich (§ 73 EGzZGB). Die Zuständigkeitsnorm des
Art. 715 ZGB
, wie sie nach dem Gesagten zu verstehen ist, dürfte daher gewöhnlich niemandem nachteilig sein. Es ist uns auch nicht bekannt geworden, dass die das Gesetz ergänzenden, den Ort der Eintragungen betreffenden Bestimmungen der Verordnung vom 19. Dezember 1910 sich als unzweckmässig oder der Ergänzung bedürftig erwiesen hätten. Wir halten daher eine Änderung dieser Bestimmungen nicht für geboten.


header:
Urteilskopf
140 V 338
45. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Ausgleichskasse Basel-Landschaft (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_845/2013 vom 29. Juli 2014

regeste:
Regeste
Art. 10 Abs. 1 und 3 AHVG
;
Art. 28
bis
AHVV
; Bestimmung des Beitragsstatuts bei gemischt ehrenamtlich und erwerblich motivierter Tätigkeit.
Damit bei solchen Betätigungen von voller Erwerbstätigkeit im Sinne von
Art. 28
bis
Abs. 1 AHVV
ausgegangen werden kann, muss für einen Teil, der mindestens der halben üblichen Arbeitszeit entspricht, Erwerbsabsicht zum Ausdruck kommen. Dies geschieht in Form eines angemessenen Verhältnisses zwischen Leistung und Entgelt (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 338
BGE 140 V 338 S. 338
A.
A. nahm im Januar 2010 eine Tätigkeit als Präsidentin des Stiftungsrats der Stiftung B. auf; seit 1996 amtet sie als nebenamtliche Zivilrichterin. Nach ihrer Scheidung im November 2007 hatte die Ausgleichskasse des Kantons Basel-Landschaft (nachfolgend: Ausgleichskasse) sie auf den 1. Januar 2008 als Nichterwerbstätige registriert. Mit Schreiben vom 5. April 2011 und 20. März 2012 lehnte die Ausgleichskasse ihr Gesuch um Erfassung als Erwerbstätige ab. Für das Jahr 2010 erhob die Ausgleichskasse Beiträge für
BGE 140 V 338 S. 339
Nichterwerbstätige (mit Einspracheentscheid vom 17. Oktober 2012 bestätigte Verfügung vom 3. Juli 2012).
B.
Das Kantonsgericht Basel-Landschaft wies die gegen den Einspracheentscheid vom 17. Oktober 2012 erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 18. Juli 2013).
C.
A. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid und der strittige Einspracheentscheid seien aufzuheben und es sei von der Erhebung von AHV-Beiträgen für Nichterwerbstätige betreffend das Jahr 2010 abzusehen.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführerin lässt darauf replizieren. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Nach
Art. 10 Abs. 1 AHVG
und
Art. 28
bis
Abs. 1 AHVV
(SR 831.101) gelten Personen, deren Erwerbstätigkeit in zeitlicher und masslicher Hinsicht unbedeutend ist, als Nichterwerbstätige (
BGE 139 V 12
E. 4.2 S. 14; HANSPETER KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl. 1996, S. 216). Dies trifft - jedenfalls für Unselbständigerwerbende (vgl. unten E. 2.3.1) - einmal dann zu, wenn Erwerbstätigenbeiträge unter dem Mindestbeitrag nach
Art. 28 AHVV
liegen (Art. 10 Abs. 1 dritter Satz AHVG). Für Versicherte, die
nicht dauernd voll erwerbstätig
sind, kann der Grenzbetrag auch höher liegen (Art. 10 Abs. 1 vierter Satz AHVG; dazu FRANZISKA GROB, Die Beiträge der Nichterwerbstätigen in der AHV, in: AHV-Beitragsrecht, Schaffhauser/Kieser [Hrsg.], 2011, S. 78; PETER FORSTER, AHV-Beitragsrecht, 2007, S. 59 f.; UELI KIESER, Die Abgrenzung zwischen Erwerbs- und Nichterwerbstätigen, in: Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, Schaffhauser/Kieser [Hrsg.], 1998, S. 80). Diese Beitragspflichtigen werden nach
Art. 28
bis
Abs. 1 AHVV
nicht als Nichterwerbstätige qualifiziert, sondern diesen
gleichgestellt
: Nicht dauernd voll Erwerbstätige leisten Beiträge
wie
Nichterwerbstätige, wenn ihre Beiträge vom Erwerbseinkommen zusammen mit denen ihres Arbeitgebers in einem Kalenderjahr nicht mindestens der Hälfte des Beitrages nach
Art. 28 AHVV
entsprechen (Bemessungsgrundlage: Vermögen und/oder mit 20
BGE 140 V 338 S. 340
multiplizierter jährlicher Rentenbetrag). Ihre Beiträge vom Erwerbseinkommen müssen auf jeden Fall den Mindestbeitrag nach
Art. 28 AHVV
(für das Jahr 2010: 382 Franken; Art. 2 Abs. 2 der Verordnung 09 vom 26. September 2008 über Anpassungen an die Lohn- und Preisentwicklung bei der AHV/IV/EO [AS 2008 4715]) erreichen. Für das betreffende Jahr bezahlte Beiträge vom Erwerbseinkommen werden auf Verlangen angerechnet (Art. 28
bis
Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 30 AHVV
).
1.2
Volle Erwerbstätigkeit ("activité lucrative à plein temps", "attività lucrativa [...] esercitata [...] a tempo pieno") im Sinne von
Art. 28
bis
Abs. 1 AHVV
liegt in der Regel vor, wenn für die (selbständige oder unselbständige) Tätigkeit ein erheblicher Teil der im betreffenden Erwerbszweig üblichen Arbeitszeit aufgewendet wird. Diese Voraussetzung ist nach der Verwaltungspraxis und Rechtsprechung erfüllt, wenn die beitragspflichtige Person während mindestens der halben üblichen Arbeitszeit tätig ist (
BGE 115 V 161
E. 10d S. 174; Urteil H 29/06 vom 6. Februar 2007 E. 3.1, in: SVR 2007 AHV Nr. 16 S. 45; siehe auch Rz. 2039 der Wegleitung des BSV über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen [WSN] in der AHV, IV und EO [
http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/index/category:22/lang:deu
]).
2.
2.1
Bei der Bezeichnung der Anforderungen für die Annahme einer "vollen" Erwerbstätigkeit geht es um eine - letztinstanzlich frei überprüfbare - Rechtsfrage. Die Feststellung der konkreten Umstände der Beschäftigung ist Tatfrage; diesbezügliche Feststellungen der Vorinstanz binden das Bundesgericht grundsätzlich (Art. 97 Abs. 1 und
Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG
; Urteil 9C_545/2007 vom 9. Juli 2008 E. 3.1).
Das kantonale Gericht hob hervor, die Beschwerdeführerin habe für ihre Tätigkeit als Stiftungsratspräsidentin im Beitragsjahr 2010 nur einen sehr geringfügigen Lohn erhalten. Der Bruttolohn von Fr. 9'000.- liege bei einem Arbeitspensum von 50 Prozent weit unter dem üblichen Gehalt einer Juristin. Zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin im Beitragsjahr 2010 dennoch im Sinne von
Art. 28
bis
Abs. 1 AHVV
"voll" erwerbstätig war.
2.2
2.2.1
Die Beschwerdeführerin moniert, die Vorinstanz habe zu Unrecht das zeitliche Ausmass der Tätigkeit bei der Stiftung B. nicht bestimmt, weil sie von vornherein von deren nichterwerblicher
BGE 140 V 338 S. 341
(ehrenamtlicher) Natur ausgegangen sei. Eine Vergleichsrechnung nach
Art. 28
bis
Abs. 1 AHVV
entfalle, weil sie 2010 ein über 50 Prozent ausmachendes Arbeitspensum versehen habe. Hinzu komme, dass sie 2010 neben der eigentlichen Organtätigkeit für weitere zeitintensive operative Arbeiten beigezogen worden sei; unter anderem habe sie den Geschäftsführer während mehrerer Monate vertreten, betätige sich als Corporate Lawyer und leite das Personalwesen. Damit sei es willkürlich, aus der vorerst geringen Entlöhnung auf fehlende Erwerbsabsicht zu schliessen.
2.2.2
Zur Beurteilung der Frage, ob volle Erwerbstätigkeit gegeben sei, ist überall dort, wo nicht (nur) eine Erwerbsabsicht verfolgt, die Tätigkeit vielmehr (auch) als gemeinnütziges Ehrenamt oder aus persönlichem Interesse versehen wird, nicht die
gesamte
zeitliche Inanspruchnahme massgebend (vgl. oben E. 1.2); der Zeitaufwand ist vielmehr nur im Umfang seiner Erwerbsorientierung zu berücksichtigen (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 2/02 vom 16. Juli 2003 E. 3.2.2). Die gegenteilige Argumentation der Beschwerdeführerin läuft darauf hinaus, umfangreiche ehrenamtliche Tätigkeiten über das Beitragsrecht zu fördern, indem diese von der Beitragspflicht als Nichterwerbstätige entbinden. Dieses Anliegen wäre nur durch eine Änderung des Gesetzes zu erreichen.
2.2.3
Damit bei Betätigungen, denen sowohl eine ehrenamtliche wie auch eine erwerbliche Motivation zugrundeliegen, von voller Erwerbstätigkeit im Sinne von
Art. 28
bis
Abs. 1 AHVV
ausgegangen werden kann, muss für einen Teil, der mindestens der halben üblichen Arbeitszeit entspricht, Erwerbsabsicht zum Ausdruck kommen. Dies geschieht in Form eines angemessenen Verhältnisses zwischen Leistung und Entgelt.
2.3
2.3.1
Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die Rechtsprechung (
BGE 115 V 161
E. 9c S. 171), wonach eine selbständige
Erwerbs
tätigkeit auch dann zu bejahen ist, wenn die betreffende Person in der Aufbauphase oder während eines vorübergehenden finanziellen Engpasses ihrer Firma auf eine angemessene Entlöhnung verzichtet. Ihr anfänglich geringer Jahreslohn sei auf fehlende Berufserfahrung, langjährige Abwesenheit vom Berufsleben und auf fehlende finanzielle Mittel der Stiftung zurückzuführen gewesen. Die Vorinstanz verwarf diese Sichtweise. Sie erwog, nur der Selbständigerwerbende trage ein wirtschaftliches Risiko, dass bei Aufnahme der Tätigkeit unter Umständen zunächst keine oder nur geringe Einkünfte flössen.
BGE 140 V 338 S. 342
Im Bereich der Selbständigkeit darf die volle Erwerbstätigkeit tatsächlich nicht schon aufgrund eines einfachen Vergleichs der erzielten Gewinne mit dem Durchschnittsverdienst aus einer entsprechenden unselbständigen Erwerbstätigkeit verneint werden, wo eine selbständige Betätigung erst nach längerer Zeit zu Einkünften führt oder vorübergehende Ertragseinbrüche, Investitionen, Amortisationen oder Veränderungen im wirtschaftlichen Umfeld etc. die betriebliche Rechnung negativ beeinflussen. Sofern die tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten nicht auf Nichterwerbstätigkeit, bloss vorgegebene Erwerbstätigkeit oder Erwerbstätigkeit unbedeutenden Umfangs schliessen lassen, ist die Erwerbsabsicht hier nicht in Frage gestellt (vgl.
BGE 115 V 161
E. 6e S. 168; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts H 73/01 vom 23. August 2002 E. 3.2 und H 64/98 vom 14. September 1999 E. 5c/aa). Das gilt auch für den (unselbständigerwerbenden) mitarbeitenden Alleinaktionär, der infolge schlechter Liquiditätslage teilweise auf sein Gehalt verzichtet (KÄSER, a.a.O., S. 217 mit Hinweis). Von diesen Fällen unterscheidet sich das (Teil-)Ehrenamt oder etwa eine Tätigkeit kultureller Art, die sich vorwiegend als Liebhaberei darstellt, erheblich (erwähntes Urteil H 2/02 E. 5 und 6; KÄSER, a.a.O., S. 217; vgl. auch
BGE 115 V 161
E. 10c S. 173); denn hier wahrt der Einkommens(teil)verzicht nicht die Aussichten, mit der gleichen Tätigkeit künftig einen Erwerb erzielen zu können.
2.3.2
Somit ist es der Beschwerdeführerin verwehrt, wie eine Selbständige geltend zu machen, eine nur vorläufige Unterbezahlung stehe dem Erwerbstätigenstatus nicht entgegen, weil sie - über das zu betrachtende Beitragsjahr hinaus - die Absicht verfolgt habe, beruflich wieder Fuss zu fassen. Nichts für ihren Rechtsstandpunkt ableiten kann die Beschwerdeführerin daher aus Umständen, die auf eine - aus der Sicht des Beitragsjahres 2010 -
inskünftig
verstärkte Rolle des erwerblichen Elements hinweisen. Dies betrifft namentlich die Vorbringen betreffend eine unsichere Finanzierung der Stiftung in der Gründungsphase, die in den Folgejahren angestiegenen Löhne, die ebenfalls erst später aufgenommenen zusätzlichen Erwerbstätigkeiten oder eine nach Reorganisation des Gerichtswesens künftig stärkere Inanspruchnahme in ihrer Funktion als nebenamtliche Richterin.
2.4
Im Übrigen ist die Tätigkeit einer Stiftungsratspräsidentin grundsätzlich mit derjenigen eines (nebenamtlichen) Verwaltungsrates vergleichbar. Ein reines Verwaltungsratsmandat (ohne gleichzeitige Wahrnehmung geschäftsführender Funktionen oder von Sekretariatsarbeiten) stellt grundsätzlich keine volle Erwerbstätigkeit dar
BGE 140 V 338 S. 343
(erwähnte Urteile 9C_545/2007 E. 3.1 und H 29/06 E. 5.1). Die Beschwerdeführerin hat zwar - über die mit dem Stiftungsratspräsidium verbundenen Aufgaben hinaus - operative Geschäftsführungsfunktionen wahrgenommen. Indes ist nach dem Gesagten auch dies als überwiegend ehrenamtliche Arbeit zu werten, sofern und soweit nicht ein angemessenes Entgelt ausgewiesen ist.