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Urteilskopf
113 Ib 333
53. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. Oktober 1987 i.S. S. gegen Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement und Bundesamt für Landwirtschaft (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Bewilligung für Umbau eines Schweinestalles; teilweise Umstellung von Mast auf Zucht. Abgabe für zuviel gehaltene Tiere. Art. 19a lit. a, 19d Abs. 1 und Abs. 4 LWG; Art. 4 Abs. 1 und 5 Abs. 3-5 sowie Art. 12 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 StallbauVO.
Die Umstellung von Mast auf Zucht bei Schweinen stellt für sich allein keine Aufstockung des Tierbestandes i.S. von Art. 5 Abs. 3 lit. a StallbauVO dar (E. 3c). Eine Aufstockung läge gemäss Art. 5 Abs. 4 StallbauVO dann vor, wenn die neu gehaltenen Tiere vor dem Umbau nicht tiergerecht hätten gehalten werden können (E. 3d). Dies haben die Vorinstanzen noch nicht abgeklärt.
Die gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. a StallbauVO für in einem nicht bewilligten Stall gehaltene Tiere zu erhebende Abgabe ist eine Lenkungsabgabe und keine Busse mit Strafcharakter. Sie ist daher erst zu erheben, wenn feststeht, für wie viele Tiere nach dem Umbau die Bewilligung erteilt werden konnte. Die Abgabe ist nur gerechtfertigt für die Anzahl Tiere, um die die zu bewilligende Anzahl übertroffen worden ist (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 334
BGE 113 Ib 333 S. 334
S. erwarb im Mai 1980 einen Schweinestall, in dem er vorerst 750 Mastschweine hielt. In der Folge entschloss er sich, den Bestand an Mastschweinen herabzusetzen und dafür einen Zuchtstall für Mutterschweine einzurichten. Für die nötigen, 1983 abgeschlossenen Umbauten holte er keine Bewilligung ein, da er eine solche angesichts der Tatsache, dass keine äussere Veränderung der Gebäulichkeiten notwendig war, als nicht erforderlich erachtete.
BGE 113 Ib 333 S. 335
Anlässlich einer Kontrolle, die das Bundesamt für Landwirtschaft am 6. Februar 1985 auf dem Betrieb von S. durchführte, wurden die erwähnten baulichen und betrieblichen Änderungen festgestellt. Es wurden 40 Mutterschweine gezählt. Das Bundesamt auferlegte S. für 30 Mutterschweine (bei Berücksichtigung der Freigrenze von 10 Tieren) eine Abgabe von je Fr. 500.--, also von Fr. 15'000.--. Es wies auch ein nachträgliches Gesuch um Bewilligung der Umbauten ab. Das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement wies dagegen erhobene Beschwerden ab. Es wertete den Übergang von der Haltung von Mastschweinen zur Haltung von Mutterschweinen als Erhöhung des Tierbestandes.
Gegen den Departementsentscheid erhob S. am 21. April 1986 Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Anlässlich einer ersten Sitzung der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 31. Oktober 1986 wurden weitere Abklärungsmassnahmen beschlossen. Am 18. Mai 1987 fand bei den Stallungen des Beschwerdeführers ein Augenschein statt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zu neuer Verfügung im Sinne der Erwägungen an das Bundesamt für Landwirtschaft zurück.
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Zur Lenkung der Fleisch- und Eierproduktion kann der Bundesrat die Erstellung neuer sowie den Umbau und die Erweiterung bestehender Ställe für bestimmte Tierarten der Bewilligungspflicht unterstellen (Art. 19d Abs. 1 des Landwirtschaftsgesetzes vom 3. Oktober 1951 in der Fassung vom 27. Juni 1979; LwG, SR 910.1). Gemäss
Art. 19d Abs. 4 LwG
werden Stallbauten ohne Erweiterung des Tierbestandes bewilligt, sofern die Höchstzahl, zu deren Festlegung der Bundesrat gemäss
Art. 19a lit. a LwG
ermächtigt ist, nicht überschritten wird.
Gestützt auf diese gesetzlichen Bestimmungen hält
Art. 5 Abs. 3 der Verordnung über die Bewilligung von Stallbauten (Stallbauverordnung) vom 26. August 1981 (SR 916.016)
fest, dass ein Umbau bewilligt wird, wenn derselbe u.a. mit keiner Aufstockung des bisher auf dem Betrieb gehaltenen Tierbestandes verbunden ist (lit. a) und wenn überdies der höchstzulässige Gesamtbestand an Tieren nicht überschritten wird (lit. b). Nach Art. 4 Abs. 1 Stallbauverordnung betragen die höchstzulässigen Tierbestände für die
BGE 113 Ib 333 S. 336
hier in Frage stehenden Tierkategorien 150 Mutterschweine (lit. c) bzw. 1000 Mastschweine ab 30 kg Lebendgewicht (lit. e). In Art. 4 Abs. 2 wird der Grundsatz aufgestellt, dass die Höchstbestände gemäss Art. 4 Abs. 1 nicht kumuliert werden dürfen; werden auf einem Betrieb mehrere Tierkategorien gehalten, so wird für jede derselben ermittelt, wieviele Prozente der vorhandene Bestand gemessen am zulässigen Maximalbestand gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. a - l ausmacht, und die Summe dieser Prozentwerte darf 100 Prozent nicht überschreiten. Im weiteren hält Art. 5 Stallbauverordnung fest, dass als bisher auf dem Betrieb gehaltener Tierbestand die Anzahl Tiere gilt, die zur Zeit der Gesuchstellung tiergerecht im Sinne der Tierschutzverordnung (TSchV) vom 27. Mai 1981 (SR 455.1) gehalten werden kann (Abs. 4). Ein Tierbestand gilt nicht mehr als gehalten, wenn die Haltung von Tieren der betreffenden Kategorie seit einem Jahr oder länger eingestellt war (Abs. 5).
3.
a) Der Beschwerdeführer hat seinen Bestand von ursprünglich 750 Mastschweinen, die einem Bestand von 75 Prozent des höchstzulässigen Bestandes von 1000 Mastschweinen (Art. 4 Abs. 1 lit. g Stallbauverordnung) entsprachen, auf 380 Stück (oder 38 Prozent des höchstzulässigen Bestandes) reduziert. Gleichzeitig hat er durch die vorgenommenen Umbauten Platz für 55 Mutterschweine geschaffen; diese 55 Tiere entsprechen 36,7 Prozent des höchstzulässigen Bestandes von 150 Mutterschweinen (Art. 4 Abs. 1 lit. c).
Zusammen machen damit die beiden auf seinem Betrieb gehaltenen Tierkategorien 74,7 Prozent der an sich zulässigen Maximalauslastung (im Sinne von Art. 4 Abs. 2 Stallbauverordnung) aus. Seiner Ansicht nach resultiert aus der teilweisen Umstellung von Mast- auf Mutterschweine damit keine Erhöhung des Tierbestandes. Da zudem der Gesamtbestand weniger als 100 Prozent (im Sinne von Art. 4 Abs. 2 der Verordnung) ausmacht, sind nach Ansicht des Beschwerdeführers die Voraussetzungen gemäss Art. 5 Abs. 3 Stallbauverordnung erfüllt, weshalb der Umbau zu bewilligen sei.
Dieser Argumentation hält das Departement lediglich entgegen, dass ein Wechsel von der Mast- auf die Zuchtschweinehaltung "unter wirtschaftslenkenden Gesichtspunkten" einer Vergrösserung bzw. einer Aufstockung des Tierbestandes gleichkomme, und dass eine andere Betrachtungsweise das vom Gesetzgeber dem Bundesrat in die Hand gegebene Instrumentarium zur Produktionslenkung
BGE 113 Ib 333 S. 337
(Art. 19a-19f i.V.m.
Art. 18 LwG
) weitgehend unwirksam machen würde. Es bezieht sich dabei ausdrücklich auf die Stellungnahme des Bundesamts für Landwirtschaft, welches - wie es auch in seiner Vernehmlassung ausführt - der Reduktion der Plätze für Mutterschweine (bzw. der Verhinderung der Entstehung neuer Plätze für solche Tiere) grösste Priorität im Bemühen um eine Verringerung der Überproduktion an Schweinefleisch beimisst.
b) Die Verweigerung der Umbaubewilligung stellt einen Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit dar. Es trifft zu, dass im Bereiche der Landwirtschaft dieses Grundrecht zahlreichen Einschränkungen unterworfen ist, die sich ihrerseits auf die Verfassung stützen (
Art. 31bis Abs. 3 lit. b BV
) und vor allem im Landwirtschaftsgesetz und den dazugehörenden Ausführungsbestimmungen vorgesehen sind. Voraussetzung für einen Grundrechtseingriff ist jedoch auch im Landwirtschaftsrecht, dass eine genügende gesetzliche Grundlage dafür vorliegt. Die Bewilligung für den vom Beschwerdeführer vorgenommenen Umbau kann daher nur dann verweigert werden, wenn dies in der Stallbauverordnung vorgesehen ist, die sich ihrerseits auf die Art. 19a, 19b, 19d, 19f und 117 LwG stützt.
Dass für den in Frage stehenden Umbau eine Bewilligungspflicht besteht, ist nicht umstritten. Da zudem der Gesamthöchstbestand gemäss Art. 4 Abs. 1 und 2 Stallbauverordnung offensichtlich nicht überschritten ist und auch die Bewilligungen gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. c Stallbauverordnung hier nicht zur Diskussion stehen, stellt sich nur die Frage, ob mit dem Umbau eine Aufstockung des bisher auf dem Betrieb gehaltenen Tierbestandes verbunden ist (Art. 5 Abs. 3 lit. a Stallbauverordnung).
c) Art. 4 Abs. 2 Stallbauverordnung, auf den sich Art. 5 Abs. 3 der Verordnung bezieht, lässt darauf schliessen, dass der Verordnungsgeber eine gewisse Austauschbarkeit der verschiedenen Tierkategorien durchaus vorgesehen hat. Schranken stellte er dagegen auf, soweit der Umbau eines Stalles zur Erhöhung des Tierbestandes führen würde. Der Umbau darf nicht zur Folge haben, dass mehr Tiere gehalten werden, als dies vor der Durchführung der baulichen Massnahme tiergerecht im Sinne der Tierschutzverordnung möglich war (Art. 5 Abs. 4 Stallbauverordnung). Dieser Bestimmung sind keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass der Wechsel der Tierkategorie, jedenfalls innerhalb der gleichen
BGE 113 Ib 333 S. 338
Tierart, einer Vergrösserung des Tierbestandes gleichzusetzen wäre, die die Verweigerung der Bewilligung erlaubte. Das Bundesgericht hat bereits in einem Urteil vom 10. April 1981 (i.S. Weibel) festgehalten, eine solche Gleichsetzung rechtfertige sich aus den vom Bundesamt für Landwirtschaft angeführten strukturpolitischen Gründen nicht. Eine Schranke hinsichtlich des Kategorienwechsels könnte sich allenfalls - aber nicht zwingend - aus Art. 5 Abs. 5 ergeben, wo festgehalten ist, dass ein Tierbestand nicht mehr als bisher gehalten gilt, wenn die Haltung von Tieren der betreffenden Kategorie seit einem Jahr oder länger eingestellt war. Im Vordergrund steht die zeitliche Beschränkung der Besitzstandsgarantie; innerhalb dieser ist ein Tierwechsel schon durch die Bestimmung in Abs. 4 eingeschränkt, wo auf die tiergerechte Haltungsmöglichkeit - im alten Stall - verwiesen wird (vgl. unten E. d). Da Art. 4 Abs. 1 lit. c - g nicht weniger als 5 Schweinekategorien anführt, die z.T. notwendigerweise nebeneinander gehalten werden müssen, z.T. auch ohne Umbauten ausgewechselt werden können, könnte sich ein aus Abs. 5 abgeleitetes Auswechslungsverbot jedenfalls nur auf die Tierart Schweine als Ganzes beziehen. Der Beschwerdeführer hat aber von Beginn an ununterbrochen Schweine gehalten, so dass für ihn die Besitzstandsgarantie auch hinsichtlich von Mutterschweinen zum Tragen kommt.
Die vom Bundesamt und vom Departement angeführten strukturpolitischen Notwendigkeiten mögen allenfalls eine Änderung der Stallbauverordnung rechtfertigen, ersetzen jedoch keineswegs die gesetzliche Grundlage (im materiellen Sinne) für ein Verbot (oder eine Erschwerung) des Wechsels von der Mast- auf die Zuchtschweinehaltung, soweit daraus eine Erhöhung des Gesamtbestandes an gehaltenen Tieren im Sinne von Art. 4 Abs. 2 Stallbauverordnung nicht resultiert. Eine solche Grundlage findet sich in der geltenden Stallbauverordnung nicht. Es ist daher festzustellen, dass dem Beschwerdeführer die nachträgliche Bewilligung der vorgenommenen Umbauten nicht allein darum verweigert werden durfte, weil die Umstellung von Mast- auf Zuchtschweinehaltung als solche einer Vergrösserung des Tierbestandes gleichkomme und die Voraussetzungen gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a Stallbauverordnung damit nicht mehr gegeben seien. Damit ist jedoch nicht gesagt, dass die vorgenommenen Umbauten auch unter allen übrigen denkbaren Gesichtspunkten nachträglich bewilligt werden müssten.
BGE 113 Ib 333 S. 339
d) Wie sich aus dem Protokoll des Augenscheins vom 18. Mai 1987 ergibt, bestehen hinsichtlich der Haltung der Mutterschweine und teilweise auch der Mastschweine in tierschützerischer Beziehung im Falle der Stallungen des Beschwerdeführers Bedenken. Da die Stallbauverordnung in Art. 5 Abs. 4 (und letztlich auch in Art. 4 Abs. 1, wo im Zusammenhang mit dem Höchstbestand auf Art. 5 und damit auch dessen Abs. 4 Bezug genommen wird) auf die Bestimmungen der Tierschutzverordnung verweist, kann der vom Beschwerdeführer vorgenommene Umbau nachträglich nur bewilligt werden, wenn die darin gehaltenen Tiere (schon vor dem Umbau, also auch ohne Berücksichtigung der Remise; vgl. Art. 5 Abs. 4 Stallbautenverordnung), tiergerecht hätten gehalten werden können. Anlässlich des Augenscheins zeigten sich in diesem Zusammenhang sehr komplexe Fragen.
Da in dieser Hinsicht noch nähere Abklärungen vorzunehmen sind, die besser von der sachnäheren Instanz zu treffen sind, rechtfertigt es sich, die Sache hinsichtlich der Bewilligungsfrage im Sinne von
Art. 114 Abs. 2 OG
an das Bundesamt für Landwirtschaft zurückzuweisen.
4.
Gemäss dem sich auf
Art. 19a lit. a LwG
stützenden Art. 12 Abs. 1 lit. a Stallbauverordnung erhebt das Bundesamt für Landwirtschaft eine Abgabe, wenn Tiere in einem Stall gehalten werden, für den die erforderliche Bewilligung nicht erteilt wurde.
Für den vom Beschwerdeführer vorgenommenen bewilligungspflichtigen Umbau wurde keine Bewilligung eingeholt. Es stellt sich somit die Frage, ob nicht schon darum die erhobene Abgabe von Fr. 15'000.-- - unabhängig von einer späteren Bewilligungserteilung - gerechtfertigt ist.
Art. 19f LwG
und Art. 12 Abs. 2 Stallbauverordnung bestimmen, dass die Abgaben für in nicht bewilligten Stallbauten gehaltene Tiere so anzusetzen sind, dass die Haltung nicht bewilligter Tiere unwirtschaftlich wird. Die Betriebe sollen davon abgehalten werden, Tiere zu halten, für die keine Bewilligung erteilt wurde (Bericht der Nationalratskommission vom 7. September 1978 zur Änderung des LwG, BBl 1977 I 1318 ff., 1349). Als Grundlage für die Festlegung der Abgabe könnte das Betriebseinkommen dienen, das je zuviel gehaltenes Tier erzielt werden kann (1350).
Die Abgabe von Fr. 500.-- pro Mutterschwein ist damit eindeutig Lenkungsabgabe und nicht eine Abgabe mit Bussencharakter als Strafe für eine nicht eingeholte Bewilligung. Von ihrer Höhe her wäre sie als Strafe unverhältnismässig. Die Abgabe kann somit
BGE 113 Ib 333 S. 340
nicht bestimmt werden, solange nicht feststeht, wieviele Tiere nach dem Umbau bewilligt werden könnten. Somit ist der angefochtene Entscheid des Departements auch hinsichtlich der Abgabe von Fr. 15'000.-- aufzuheben. Das Bundesamt für Landwirtschaft wird darüber neu verfügen, wenn aufgrund der Bewilligungsverfügung feststeht, für wieviele überzählige Tiere eine Abgabe zu entrichten ist.


canton: CH

region: Federation

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112 IV 13
4. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 19. März 1986 i.S. L. c. Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 139 Ziff. 1bis StGB
. Mitführen einer Schusswaffe oder einer anderen gefährlichen Waffe zum Zwecke des Raubes.
Ein Hammer ist nicht eine gefährliche Waffe im Sinne dieser Bestimmung.

text:
Erwägungen
ab Seite 13
BGE 112 IV 13 S. 13
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend,
Art. 139 Ziff. 1bis StGB
sei nicht anwendbar, da der Hammer, den er bzw. sein Komplize mit sich führte, entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht eine "andere gefährliche Waffe" im Sinne dieser Bestimmung sei. Der Einwand ist begründet. Ein Hammer ist schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch keine Waffe. Waffen sind Gegenstände, die nach ihrer Bestimmung dem Angriff oder der Verteidigung dienen (
BGE 111 IV 51
;
BGE 96 IV 18
E. 3 zu
Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
).
BGE 112 IV 13 S. 14
Wohl ist ein Hammer im Unterschied etwa zu einem Ziergegenstand, einer Vase, einem Aschenbecher, einem Bierglas (vgl. dazu
BGE 101 IV 285
ff.) zum Schlagen bestimmt; er ist daher ein Schlaginstrument, ein Schlagwerkzeug. Da er aber im Unterschied etwa zu einem Schlagring oder einem Gummiknüppel (siehe dazu
BGE 96 IV 18
E. 3) nicht bestimmungsgemäss dem Angriff oder der Verteidigung dient, ist er keine Schlagwaffe. Dass er wie manche andere Werkzeuge und Ziergegenstände zu Angriff und Verteidigung verwendet werden kann und dann wohl nicht weniger gefährlich ist als eine Schlagwaffe (z.B. ein Schlagring oder ein Gummiknüppel), ist unerheblich. Ein Gegenstand wird nicht dadurch zur Schlagwaffe, dass er wie eine solche verwendet werden kann. Der Begriff der Waffe ist im Unterschied zum Begriff des gefährlichen Werkzeugs im Sinne von
Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
abstrakt, d.h. unabhängig von der Art der Verwendung im konkreten Fall zu definieren ...


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120 Ib 142
21. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. März 1994 i.S. Obersee Nachrichten AG gegen Schweizerische PTT-Betriebe (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 55 und
Art. 31 BV
, Art. 14 in Verbindung mit
Art. 10 EMRK
, Art. 39 Abs. 2 lit. a PVV; Anwendbarkeit der Zeitungstaxe auf eine Gratispublikation (Obersee Nachrichten).
Profitiert eine Gratispublikation nicht von der indirekten Presseförderung über vergünstigte PTT-Taxen, weil sie dem Empfänger nicht "aufgrund eines entgeltlichen Abonnementsvertrages" laufend mit der Post zugestellt wird (Art. 39 Abs. 2 lit. a PVV), verletzt dies weder Art. 55 beziehungsweise
Art. 31 BV
(E. 3) noch Art. 14 in Verbindung mit
Art. 10 EMRK
(E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 143
BGE 120 Ib 142 S. 143
Die "Obersee Nachrichten" sind eine wöchentlich erscheinende "Gratiszeitung" mit einer Auflage von rund 41'000 Exemplaren, die zu etwa 75 Prozent privat und zu 25 Prozent auf dem Postweg verteilt werden, wobei die Schweizerischen PTT-Betriebe für die 800 abonnierten Exemplare die Zeitungstaxe, für die restliche Auflage den weniger günstigen Tarif für "Sendungen ohne Adresse" anwenden.
Am 16. Juli 1991 beantragte die Obersee Nachrichten AG, auf allen durch die PTT-Betriebe transportierten Exemplaren nur mehr die Zeitungstaxe zu erheben, was die Kreispostdirektion Zürich mit Schreiben vom 23. Juli 1991 gestützt auf Art. 39 Abs. 2 lit. a der Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz vom 1. September 1967 (PVV, SR 783.01) ablehnte. Die Sektion Tarifwesen Inland und Kundendienst bestätigte diesen Entscheid am 10. Dezember 1991; am 22. April 1992 wies die Generaldirektion der Schweizerischen PTT-Betriebe eine hiergegen gerichtete Beschwerde ab. Sie ging davon aus, dass nur solche Publikationen in den Genuss der Zeitungstaxe kämen, deren Empfang der Bezüger wünsche. Den entsprechenden Willen bekunde er durch den Abschluss eines entgeltlichen Abonnementsvertrags, woran es bei einer Gratispublikation definitionsgemäss fehle.
Die Obersee Nachrichten AG hat am 25. Mai 1992 beim Bundesgericht hiergegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie macht geltend, es sei verfassungs- (
Art. 31 und
Art. 55 BV
) und konventionswidrig (Art. 10 in
BGE 120 Ib 142 S. 144
Verbindung mit
Art. 14 EMRK
), wenn nur "abonnierte" Publikationen von der Zeitungstaxe profitierten. Die Handels- und Gewerbefreiheit verpflichte den Staat zu wettbewerbsneutralem Verhalten; es verstosse gegen dieses Gebot, wenn die Dienstleistungen der PTT-Betriebe und die Höhe des Entgelts an sachlich unhaltbare Unterscheidungen geknüpft würden, wie dies beim Zeitungstransport mit dem Erfordernis des Abonnementsvertrags der Fall sei. Ähnliches gelte für
Art. 55 BV
: Zwar verbiete die Pressefreiheit in erster Linie jegliche staatliche Zensur, doch habe sich der Staat nach dieser Bestimmung auch ganz allgemein nicht in die Verhältnisse der Presse einzumischen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3.
a)
Art. 55 BV
garantiert die Pressefreiheit und gewährt dem Bürger das Recht, seine Meinung mit den Mitteln der Druckerpresse in der Öffentlichkeit zu verbreiten (
BGE 113 Ia 309
E. 4b S. 316 mit Hinweisen). Als Presseerzeugnisse, die in den Anwendungsbereich von
Art. 55 BV
fallen, gelten Publikationen - auch Lithographien, Photographien, Heliographien oder Vervielfältigungen -, die zur Veröffentlichung bestimmt sind und mit denen ideelle Zwecke verfolgt werden (
BGE 108 Ib 142
E. 2e S. 146; JÖRG PAUL MÜLLER in Kommentar BV, Art. 55, Rz. 15). Durch die staatspolitisch motivierte indirekte Presseförderung über nicht kostendeckende PTT-Taxen wird in dieses Recht - soweit die Publikation der Beschwerdeführerin ideellen Gehalt aufweist - nicht eingegriffen. Die beanstandete Regelung hindert die Beschwerdeführerin nicht, ihre Meinung mit den Mitteln der Druckerpresse zu verbreiten, denn sie beschlägt nicht den Inhalt ihres Produkts, sondern lediglich und in untergeordnetem Masse dessen kommerziellen Vertrieb; die aufgeworfene Frage ist demnach in erster Linie unter dem Gesichtswinkel der Handels- und Gewerbefreiheit zu prüfen.
b) Nach
Art. 31 BV
hat sich der Staat grundsätzlich wettbewerbsneutral zu verhalten; Massnahmen der Wirtschaftsförderung dürfen in der Regel die Handels- und Gewerbefreiheit nicht verletzen. Die Bundesverfassung schliesst aber nicht schlechterdings jede wirtschaftsbezogene staatliche Regelung aus (vgl.
Art. 31bis Abs. 2 BV
). Staatliche Förderungsmassnahmen, die der Wahrung oder Wiederherstellung des Wettbewerbs im Interesse der Information und pluralistischen Meinungsbildung dienen, sind unabhängig
BGE 120 Ib 142 S. 145
davon, ob
Art. 31 oder 55 BV
auch ein entsprechendes Handlungsgebot enthält, nicht als solche bereits systemwidrig (vgl. RENÉ A. RHINOW in Kommentar BV, Art. 31, Rz. 186 ff.). Sie verstossen jedoch gegen die Handels- und Gewerbefreiheit, wenn sie den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren. Bei der staatlichen Förderung der abonnierten Presse gegenüber Gratispublikationen ist dies nicht der Fall, selbst wenn sich aus
Art. 31 BV
ein weitergehender Schutz ergeben sollte als aus
Art. 4 BV
(vgl.
BGE 112 Ia 30
E. 3a S. 34): Gratiszeitungen und -anzeiger wenden sich grundsätzlich nicht mit dem gleichen Produkt an das gleiche Zielpublikum wie die abonnierte Presse. Sie sind in erster Linie auf die Bedürfnisse und Interessen der Inserenten ausgerichtet; ihre redaktionellen Anreicherungen dienen vorab dazu, im Interesse der Werbung die Leserbeachtung zu steigern; ihr Inhalt lässt staatspolitische und ideelle Anliegen nur selten in einem Mass erkennen, das den Leser zum Abschluss eines Abonnements veranlassen würde. Besteht ein entgeltlicher Abonnementsvertrag, profitieren sie ebenfalls von der Zeitungstaxe, wie die 800 abonnierten Exemplare der "Obersee Nachrichten" belegen.
c) aa) Staatliche Förderung lässt sich nicht ohne Rücksicht auf ein entsprechendes Bedürfnis postulieren und rechtfertigen; sie setzt regelmässig einen Dienst an der Allgemeinheit oder die Wahrnehmung einer wichtigen Funktion in der Gesellschaft und im demokratischen Staat voraus (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 13. Juni 1985 i.S. D.C. AG c. GD PTT, E. 3b). Ein Verstoss gegen das staatliche Neutralitätsgebot liegt nicht schon dann vor, wenn nicht unterschiedslos sämtliche unter die Pressefreiheit fallenden Druckerzeugnisse von Förderungsmassnahmen profitieren. Der Staat geniesst bei der Förderung verfassungsmässiger Rechte einen weiteren Handlungsspielraum als bei deren Beschränkung: Die Meinungsäusserungs- bzw. die Pressefreiheit verbietet ihm, an Meinungen oder Tendenzen von Presseerzeugnissen anzuknüpfen und sich auf diese Weise Einfluss auf den gesellschaftlichen Meinungs- und Willensbildungsprozess zu verschaffen; es steht ihm indessen frei, meinungsneutrale Presseförderung zu betreiben, solange die gewählten Kriterien sachbezogen und nicht diskriminatorisch sind, was beim Erfordernis eines "entgeltlichen Abonnementsvertrags" der Fall ist.
bb) Abonnierte Zeitungen und Zeitschriften nehmen die spezifische Aufgabe der Presse im pluralistischen Staat (vgl. hierzu
BGE 109 II 353
E. 3 S. 358) gerade auch wegen ihres Vertriebssystems besser wahr als
BGE 120 Ib 142 S. 146
Gratispublikationen. Die zahlende Leserschaft sichert der Presse eine gewisse - heute zusehends von Inserenten bedrohte (vgl. CHRISTIAN WYSS, Inserentendruck auf die Meinungspresse - ein Beispiel struktureller Zensur, in: Wem dient die Medienfreiheit?, Bern 1981, S. 99 ff.; JÖRG PAUL MÜLLER, a.a.O., Art. 55, Rz. 94; Erhebung der Kartellkommission über die Anzeigensperre von Automobilimporteuren gegenüber dem "Tages-Anzeiger", in: VKK 1/1981 S. 41 ff.) - publizistische Unabhängigkeit; der verbilligte Zeitungstransport soll die Abonnierung und die regelmässige Lektüre von Zeitungen und Zeitschriften und damit den Fortbestand einer vielfältigen vom Leser gewünschten und mitgetragenen Presse erleichtern. Sinn der gesetzlichen Ordnung ist es, der Presse die Erfüllung ihrer im allgemeinen Interesse liegenden Aufgabe zu ermöglichen. Blätter, die vornehmlich Propaganda für geschäftliche oder sonstige Zwecke machen und daher gratis abgegeben werden, haben nicht als Zeitungen oder Zeitschriften im Sinne des Gesetzes zu gelten, auch "wenn sie äusserlich wie solche aufgemacht" sind (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 7. Oktober 1960 i.S. X. c. GD PTT, S. 8 f.; vgl. auch unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 29. Mai 1975 i.S. Aktion zum Schutze der Steuerzahler c. GD PTT, S. 8). Besteht kein Abonnement und wird eine Zeitung oder Zeitschrift dank ihren Werbeeinnahmen gratis verteilt, würde über die indirekte staatliche Förderung ausschliesslich der unternehmerische Gewinn und die bereits bestehende, staatspolitisch fragwürdige Inserentenabhängigkeit vergrössert. Auch wenn abonnierte Zeitungen heute zu 60 bis 80 Prozent aus Werbeeinnahmen finanziert werden (LEO SCHÜRMANN/PETER NOBEL, Medienrecht, Bern 1993, S. 324 N. 4; ERNST BOLLINGER, La presse suisse, Les faits et les opinions, Lausanne 1986, S. 21 - 25), führt das entgeltliche Abonnementssystem doch zu einer stärkeren Leserbindung und - dank einer, wenn auch relativen, Inserentenunabhängigkeit - zu grösserer Freiheit.
cc) Das Vorliegen eines entgeltlichen Abonnementsvetrags stellt ein formales, durch die PTT-Betriebe einfach zu kontrollierendes Erfordernis dar, das eine verpönte staatliche Inhaltskontrolle weitgehend erübrigt und stattdessen an den bekundeten Willen des Abonnenten, das heisst an dessen inhaltliche Beurteilung des Presseprodukts, anknüpft. Zwar erfüllte auch eine einfache schriftliche Erklärung des Lesers diesen Zweck, das Ziel der indirekten Förderungsmassnahme würde damit aber unterlaufen. Die vergünstigten Transporttaxen sollen den Abonnements- bzw. den Verkaufspreis
BGE 120 Ib 142 S. 147
senken und dem Käufer damit ermöglichen, "für die breite öffentliche Diskussion und die Durchsetzung der 'richtigen' Auffassung (...) möglichst viele Presseerzeugnisse" zu lesen (vgl. Amtl.Bull. S 1976 578 Votum Dreyer zur authentischen Gesetzesauslegung). Das Bundesgericht hat für die sogenannte Mitgliedschaftspresse zwar erklärt, es komme nicht auf das Vorliegen einer geldwerten Gegenleistung, sondern einzig darauf an, ob der Empfänger die Publikation regelmässig erhalten wolle (
BGE 101 Ib 178
). Eine jedem Haushalt gratis abgegebene Veröffentlichung kann jedoch nicht einem Titel der Mitgliedschaftspresse gleichgestellt werden, deren relative Unabhängigkeit sich aus der Zahl der Mitglieder beziehungsweise ihrer indirekten Beteiligung an den Finanzen des Verlegers (vgl. etwa
Art. 71 Abs. 2 ZGB
) ergibt.
dd) Gratisanzeiger werden als eine der Ursachen für die Pressekonzentration bezeichnet (vgl. Bericht der Expertenkommission vom 1. Mai 1975 für die Revision von Art. 55 der Bundesverfassung, S. 25; KURT NUSPLIGER, Pressefreiheit und Pressevielfalt, Diss. BE 1980, S. 132); neuere Publikationen verweisen zwar darauf, dass sich eine Schädigung der Presse durch Gratisanzeiger gesamthaft nicht nachweisen lasse, bestreiten aber nicht, dass es in einzelnen Fällen immer wieder vorkommen wird, dass die Konkurrenz eines Gratisanzeigers tatsächlich zur Einstellung einer Zeitung führt (Christoph Schmid, Gratisanzeiger und Pressewettbewerb, Diss. ZH 1983, S. 50 mit Hinweisen). Gratispublikationen lassen sich von anderen Zeitungen nur über ihr Vertriebssystem verlässlich abgrenzen (vgl. CHRISTOPH SCHMID, a.a.O., S. 35), weshalb auch vor diesem Hintergrund die Anknüpfung an einen entgeltlichen Abonnementsvertrag verfassungsrechtlich haltbar erscheint.
ee) Die Konstruktion der Beschwerdeführerin, wonach bei einer Gratiszeitung der Inserent über höhere Insertionskosten ein entgeltliches Abonnement zugunsten jedes Empfängers im Einzugsgebiet bezahle, überzeugt nicht. Der Inserent will über den Insertionsvertrag eine Werbebotschaft verbreiten lassen; einen allenfalls höheren Insertionspreis bezahlt er wegen der breiteren Streuung des Werbeträgers, nicht aber um jedem einzelnen Haushalt im Einzugsgebiet ein Forderungsrecht auf die Gratispublikation einzuräumen. Von einem Geschenkabonnement zugunsten eines Dritten kann nicht Rede sein. Die Beschwerdeführerin behauptet schliesslich auch vergeblich, ihr Produkt werde grundlos schlechter behandelt als die Amtsanzeiger; bei diesen handelt es sich mit Blick auf ihren Mindestanteil von 15 Prozent an amtlichen Mitteilungen um Titel, die der Mitgliedschaftspresse zugerechnet
BGE 120 Ib 142 S. 148
oder doch analog dieser behandelt werden können.
4.
a)
Art. 10 EMRK
sichert die Pressefreiheit auch insofern, als er "die Freiheit zum Empfang und zur Mitteilung von Nachrichten oder Ideen ohne Eingriffe öffentlicher Behörden" gewährleistet; Werbebotschaften können unter den Schutz von
Art. 10 EMRK
fallen (Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 24. Februar 1994 i.S. Casado Coca c. Spanien, Ziff. 35). Im Entscheid Autronic gegen die Schweiz vom 22. Mai 1990 hielt der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte fest, auf
Art. 10 EMRK
könne sich nicht nur berufen, wer ideelle, sondern auch wer wirtschaftliche Interessen verfolge. Diese Bestimmung schütze nicht nur den Inhalt der Information, sondern auch Übermittlungs- und Empfangsvorrichtungen, weil deren Beschränkung das Recht berühre, Informationen zu empfangen und zu verbreiten (Serie A, vol. 178, Ziff. 47).
b) aa) Die im Fall Autronic vom Gerichtshof zum Satellitenfernsehen angestellten Überlegungen können nicht unbesehen auf die vorliegende Problematik übertragen werden. In jenem Entscheid stand ein Empfangsverbot zur Diskussion, vorliegend geht es um eine indirekte staatliche Förderungsmassnahme, von der die Beschwerdeführerin nur soweit profitiert, als sie die entsprechenden Voraussetzungen nach dem nationalen Gesetzesrecht erfüllt. Sie wird nicht behindert, ihre Informationen zu verbreiten; die beanstandete Ungleichbehandlung stellt lediglich sicher, dass dies auch noch andere tun können, die - auch wegen des gewählten Vertriebssystems (Abonnement) - die besondere Funktion der Presse in der demokratischen Gesellschaft besser wahrnehmen (Leserbindung, verlegerische Unabhängigkeit über diversifizierte Finanzierung) als eine über einen redaktionellen Teil verfügende, in erster Linie aber auf Inserentenbedürfnisse ausgerichtete Gratispublikation. Kann sich auf
Art. 10 EMRK
auch berufen, wer kommerzielle Zwecke verfolgt, schützt diese Bestimmung doch nicht hauptsächlich solche Interessen; die Konventionsgarantie selber kann vielmehr gerade gebieten, übermässige Pressekonzentrationen zu verhindern (vgl. Bericht der Europäischen Menschenrechtskommission und Resolution des Ministerrates i.S. De Geillustreerde Pers N.V. gegen Niederlande, DR 8/1977 S. 25 Ziff. 88 bzw. S. 29; MARTIN BULLINGER, "Liberté d'expression et d'information: élément essentiel de la démocratie", in: Actes du Sixième colloque international sur la Convention européenne des droits de l'homme, Dordrecht/Boston/London
BGE 120 Ib 142 S. 149
1988, S. 79 - 83), was regelmässig nicht möglich sein wird, ohne wirtschaftliche Interessen zu tangieren.
bb) Art. 10 in Verbindung mit
Art. 14 EMRK
verpflichtet die Vertragsstaaten nicht, alle berechtigten Personen unterschiedslos gleich zu behandeln. Eine Massnahme oder Regelung ist nur dann diskriminatorisch, wenn sie hinsichtlich der Gewährleistung des Genusses eines Konventionsrechts zwischen Personen oder Personengruppen unterscheidet, die sich in vergleichbarer Situation befinden, die Unterscheidung eines objektiven und angemessenen Rechtfertigungsgrunds entbehrt oder wenn zwischen den eingesetzten Mitteln und dem angestrebten Ziel kein angemessenes Verhältnis besteht.
Art. 14 EMRK
geht somit nicht über das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot in
Art. 4 Abs. 1 BV
hinaus (
BGE 118 Ia 341
E. 4a S. 351).
Gratispublikationen und die vom Gesetzgeber als förderungswürdig bezeichnete Presse unterscheiden sich - wie dargelegt - im Vertriebssystem; es erscheint deshalb bereits zweifelhaft, ob sich die Beschwerdeführerin überhaupt in der von der Rechtsprechung zu
Art. 14 EMRK
geforderten "vergleichbaren Situation" mit jenen Publikationen befindet, deren indirekte Förderung sie beanstandet (vgl. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, S. 315 Rz. 19 ff.; die Kommission verneinte das Vorliegen einer vergleichbaren Situation bei einem Wochenblatt, das detaillierte Fernsehprogramme zu veröffentlichen suchte, gegenüber der Tagespresse, die summarische Programmangaben enthielt, und gegenüber im Ausland erscheinenden Publikationen; DR 8/1977 S. 27/28). Auf jeden Fall ist die Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt und verhältnismässig: Die indirekte Presseförderung soll dazu beitragen, eine möglichst vielfältige Presse zu erhalten (
Art. 10 Abs. 1 Satz 2 PVG
, Postverkehrsgesetz, SR 783.0). Es kann dabei darauf abgestellt werden, ob und wie eine bestimmte Publikation die spezifische Aufgabe der Presse für die Allgemeinheit wahrnimmt; das Erfordernis eines entgeltlichen Abonnementsvertrags stellt hierfür ein geeignetes Kriterium dar; von einer Diskriminierung im Sinn von Art. 14 in Verbindung mit
Art. 10 EMRK
kann nicht die Rede sein.


header:
Urteilskopf
109 Ib 174
28. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. April 1983 i.S. Z. gegen Bundesamt für Polizeiwesen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Auslieferung.
Auswirkungen des am 1. Januar 1983 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG) auf das Verfahren des Bundesgerichtes in Auslieferungsfällen.

text:
Erwägungen
ab Seite 175
BGE 109 Ib 174 S. 175
Aus den Erwägungen:
1.
Das Verfahren richtet sich nach dem am 1. Januar 1983 in Kraft getretenen Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG).
a) Während nach
Art. 23 AuslG
alle Fälle, in denen der Verfolgte eine Einsprache erhoben hatte, die sich auf das AuslG, auf einen Staatsvertrag oder auf eine Gegenrechtserklärung stützte, vom Bundesgericht als einziger Instanz zu beurteilen waren, obliegt der Auslieferungsentscheid heute gemäss
Art. 55 Abs. 1 IRSG
grundsätzlich dem BAP. Ausgenommen sind nach
Art. 55 Abs. 2 IRSG
Fälle, in denen der Verfolgte geltend macht, er werde eines politischen Deliktes bezichtigt und solche, in denen sich bei der Instruktion ernsthafte Gründe für einen politischen Charakter der Tat ergeben. In diesen Fällen bleibt das Bundesgericht wie früher einzige entscheidende Instanz. Die folgenden Ausführungen beziehen sich nicht auf Fälle dieser Art.
b) Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Auslieferungssachen finden gemäss
Art. 25 Abs. 1 IRSG
die allgemein für dieses Rechtsmittel geltenden Bestimmungen der
Art. 97-114 OG
Anwendung, soweit das IRSG selbst nichts Abweichendes bestimmt. Die Ausnahmen sind in
Art. 25 Abs. 4-6 IRSG
aufgezählt. Demnach kann mit der Beschwerde auch die unzulässige oder offensichtlich unrichtige Anwendung fremden Rechtes gerügt werden; es gelten die Bestimmungen über den Stillstand von Fristen nicht, und das Bundesgericht ist nicht an die Begehren der Parteien gebunden. Aus der Anwendbarkeit der übrigen Bestimmungen des OG über die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ergeben sich gegenüber dem bisherigen Verfahren im wesentlichen folgende Unterschiede:
aa) Als Rechtsmittelinstanz prüft das Bundesgericht die bei ihm erhobenen Rügen mit freier Kognition. Es ist jedoch nicht verpflichtet, darüber hinaus von Amtes wegen nach Gründen zu forschen, die allenfalls der Auslieferung entgegenstehen könnten.
bb) Anders als nach bisher geltender Regelung (
Art. 23 AuslG
) ist die öffentliche Beratung nicht mehr zwingend vorgeschrieben. Das Bundesgericht kann daher über Verwaltungsgerichtsbeschwerden in Auslieferungssachen wie in anderen Materien auf dem Zirkularweg entscheiden, wenn die Rechtslage eindeutig ist (
Art. 109 OG
).
cc) Hinsichtlich der unentgeltlichen Verbeiständung, die materiell in
Art. 21 Abs. 2 IRSG
geregelt ist, ist zwischen dem Verfahren
BGE 109 Ib 174 S. 176
vor dem BAP und dem Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht zu unterscheiden. Für das Verfahren vor der ersten Instanz ist ein Gesuch um Verbeiständung bei dieser zu stellen; ein allfälliger abweisender Entscheid kann gemäss
Art. 25 Abs. 1 IRSG
durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden. Die Bestellung eines amtlichen Rechtsbeistandes durch das BAP gilt nicht automatisch auch für ein allfälliges Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren vor dem Bundesgericht. Dieses trifft seinen Entscheid in Anwendung von
Art. 152 Abs. 1 OG
selbständig, wobei es namentlich auch berücksichtigen kann, ob die Weiterziehung des angefochtenen Entscheides nicht als aussichtslos erscheinen musste. Wird demgegenüber das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes erst vor Bundesgericht gestellt, so kann es nach allgemeinen Grundsätzen keine Rückwirkung auf das Verfahren vor erster Instanz entfalten. Dies bedeutet, dass der allenfalls zu bestellende Anwalt für seine Bemühungen vor dem BAP keine Entschädigung mehr geltend machen kann.
dd) Bei Abweisung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist es nicht mehr erforderlich, dass das Bundesgericht die Auslieferung im Urteilsdispositiv (nochmals) ausdrücklich bewilligt. Vielmehr erwächst nach allgemeinen prozessrechtlichen Grundsätzen der Entscheid der ersten Instanz (BAP) ohne weiteres in Rechtskraft.


header:
Urteilskopf
111 IV 1
1. Urteil des Kassationshofes vom 6. Februar 1985 i.S. A. gegen Polizeikommando Basel-Stadt (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 3 StGB
; Territorialprinzip und Anrechnung.
1. Die Schweiz beansprucht gemäss
Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
auch dann die Gerichtsbarkeit, wenn bei einer einheitlichen Tathandlung nur ein Teil in der Schweiz begangen wurde und ein ausländischer Staat sich wegen des auf seinem Gebiet begangenen Tatanteils ebenfalls als zur Strafverfolgung zuständig erachtet (E. 2a).
2. Die Anerkennung eines ausländischen Urteils als definitive Erledigung ergibt sich aus
Art. 3 Ziff. 2 StGB
für den Fall, dass ein Ausländer (wegen der in der Schweiz begangenen Tat) auf Ersuchen der schweizerischen Behörde im Ausland verfolgt worden ist (E. 2b).
3. Grundsätze für die Anrechnung einer im Ausland verhängten Geldstrafe auf eine in der Schweiz auszusprechende Freiheitsstrafe (
Art. 3 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
; E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 111 IV 1 S. 2
A.-
A. fuhr am 8. Oktober 1983 um 03.35 Uhr mit seinem Personenwagen von Lörrach/BRD kommend bis zum schweizerischen Zollamt Grenzacherstrasse in Basel. Dort wurde er wegen des Verdachts der Angetrunkenheit zurückgehalten. Die Blutprobe ergab einen Blutalkoholgehalt von minimal 1,93%o bis maximal 2,18%o.
B.-
Das Amtsgericht Lörrach verurteilte A. am 22. November 1983 wegen dieser Fahrt gemäss § 316 des deutschen StGB (Trunkenheit im Verkehr) zu einer Geldbusse von DM 700.--.
Weil die in Lörrach begonnene Trunkenheitsfahrt auf schweizerischem Gebiet fortgesetzt wurde, sprach der Polizeigerichtspräsident Basel-Stadt A. am 18. Mai 1984 nach schweizerischem Recht des Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand schuldig und verurteilte ihn unter Berücksichtigung der in Deutschland wegen der gleichen Fahrt schon ausgefällten und als vollstreckt zu betrachtenden Strafe zu einer Restfreiheitsstrafe von 10 Tagen Gefängnis. Wegen früherer gleichartiger Verfehlungen wurde die Gewährung des bedingten Strafvollzuges abgelehnt.
Das Appellationsgericht schloss sich am 28. November 1984 den tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen der ersten Instanz an und bestätigte das Urteil.
C.-
A. führt gegen den Entscheid des Appellationsgerichtes Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zum Freispruch an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
In der Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht, der Beschwerdeführer sei auf Ersuchen der Basler Behörden wegen des Vorfalles vom 8. Oktober 1983 in Lörrach verfolgt und mit Strafbefehl des Amtsgerichtes vom 22. November 1983 zu einer Geldstrafe von 55 Tagessätzen zu je DM 20.--, insgesamt DM 700.--, verurteilt worden. Diese Geldstrafe werde aus der in der Schweiz geleisteten Kaution von Fr. 1100.-- gedeckt und sei somit als verbüsste Strafe zu behandeln. Die Fahrt von Lörrach bis zum Grenzposten sei eine einheitliche Tat, die rechtskräftige Verurteilung durch das Amtsgericht Lörrach beziehe sich nicht nur auf das
BGE 111 IV 1 S. 3
Fahren auf deutschem Gebiet, sondern auch auf das Fahren auf schweizerischem Gebiet. Nach dem Grundsatz "ne bis in idem" könne der Beschwerdeführer wegen dieser Angelegenheit in der Schweiz nicht mehr bestraft werden.
2.
a) In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass der Beschwerdeführer nicht nur auf deutschem Gebiet, sondern auch auf schweizerischem Territorium seinen Personenwagen in angetrunkenem Zustand gelenkt hat. Ist aber ein Verbrechen oder Vergehen in der Schweiz verübt worden, so beansprucht die Schweiz gemäss
Art. 3 Ziff. 1 StGB
grundsätzlich die Gerichtsbarkeit (vgl.
BGE 108 IV 146
). Dies gilt auch, wenn bei einer einheitlichen Tathandlung nur ein Teil in der Schweiz begangen wurde und ein ausländischer Staat sich wegen des auf seinem Gebiet begangenen Tatanteils ebenfalls nach Territorialitätsprinzip als zur Strafverfolgung zuständig erachtet.
Ein ausländisches Strafurteil, das in der gleichen Sache bereits ergangen ist, hindert in solchen Fällen eine Bestrafung in der Schweiz nicht von vornherein. Eine im Ausland wegen der gleichen Sache bereits verbüsste Strafe ist gemäss
Art. 3 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
vom schweizerischen Richter auf die hier auszufällende Sanktion anzurechnen. Dass in der zu beurteilenden Angelegenheit die in Lörrach verhängte Geldstrafe gemäss dieser Bestimmung berücksichtigt werden soll, ist unbestritten.
b) Eine eigentliche Anerkennung des ausländischen Urteils als definitive Erledigung ergibt sich aus
Art. 3 Ziff. 2 StGB
für den Fall, dass ein Ausländer (wegen der in der Schweiz begangenen Tat) auf Ersuchen der schweizerischen Behörde im Ausland verfolgt worden ist.
In der Beschwerdeschrift wird geltend gemacht, der Beschwerdeführer sei auf Ersuchen der Basler Behörden in Lörrach verfolgt worden. Wie bereits der Polizeigerichtspräsident in seinem Urteil feststellte, kann von einem Übernahmebegehren an die deutschen Behörden nicht die Rede sein. Am 17. Oktober 1983 hat die Verkehrsabteilung Basel-Stadt die Zweigstelle Lörrach der Staatsanwaltschaft Freiburg i/Br. über das gegen den Beschwerdeführer in Basel eingeleitete Ermittlungsverfahren orientiert. In diesem Brief wird mitgeteilt, dass der Fall dem Polizeigerichtspräsidenten überwiesen werde. Die Meldung sollte offensichtlich den deutschen Behörden ermöglichen, gegenüber dem in Deutschland wohnhaften fehlbaren Motorfahrzeugführer die naheliegende Sanktion eines Ausweisentzuges für das deutsche Gebiet zu prüfen. Ein Ersuchen
BGE 111 IV 1 S. 4
um Übernahme der Strafverfolgung im Sinne von
Art. 3 Ziff. 2 StGB
lässt sich dem Schreiben der Verkehrsabteilung nicht entnehmen. Dass die Strafverfolgung in der Schweiz durchgeführt wird, ist eindeutig zum Ausdruck gebracht.
Damit erweist sich die auf
Art. 3 Ziff. 2 StGB
gestützte Einwendung als unbegründet.
c) Entgegen der Behauptung in der Beschwerdeschrift ging der Polizeigerichtspräsident in dem vom Appellationsgericht bestätigten Urteil nicht etwa von einer nach der Länge der gefahrenen Strecken zwischen Deutschland und der Schweiz aufgeteilten Strafkompetenz aus und begründete seine Zuständigkeit nicht damit, dass die Verfehlung, soweit sie auf schweizerischem Gebiet begangen worden sei, durch den Strafbefehl des Amtsgerichtes Lörrach gar nicht erfasst werde. Er stellte im Gegenteil fest, dass die ununterbrochene Fahrt in angetrunkenem Zustand von Lörrach bis zum Zollamt Grenzacherstrasse eine einheitliche Handlung bilde. Der angefochtene Entscheid beruht auf der Erwägung, dass diese einheitliche (über die Staatsgrenze sich erstreckende) Handlung von beiden betroffenen Staaten verfolgt werde und dass die zeitlich nachfolgende Beurteilung in der Schweiz unter Beachtung von
Art. 3 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
vorzunehmen sei. Diese Argumentation ist zutreffend und verletzt das Bundesrecht nicht.
3.
Erscheint somit die Beurteilung gemäss
Art. 3 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
als richtig, so bleibt zu prüfen, ob die Strafzumessung unter Anrechnung der Geldstrafe von DM 700.-- gesetzeskonform erfolgte.
a) Der Polizeigerichtspräsident ging davon aus, dass die übliche Strafe bei einer Fahrt in einem mittleren Rauschzustand (Blutalkoholgehalt von mindestens 1,93%o) 20 Tage Gefängnis betrage.
Gegen diesen Ansatzpunkt der Strafzumessung wird nichts eingewendet. Die kaum begründete, eventualiter beigefügte Rüge geht sinngemäss einfach dahin, die vom Amtsgericht Lörrach verhängte Geldstrafe von DM 700.-- sei der nach schweizerischem Recht angemessenen Bestrafung äquivalent und die Ausfällung einer Reststrafe von 10 Tagen Gefängnis daher nicht gerechtfertigt.
b) Im Urteil des Polizeigerichtspräsidenten wird das Problem der Anrechnung einer Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe in überzeugender Weise erörtert: Weder eine schematische Anrechnung der Geldstrafe in analoger Anwendung von
Art. 49 Ziff. 3 Abs. 3 StGB
(Fr. 30.-- = 1 Tag), noch das Abstellen auf die nach
BGE 111 IV 1 S. 5
deutschem Recht bestimmten Tagessätze (i.c. 35 Tagessätze à DM 20.--) erscheint für den hier notwendigen Anrechnungsentscheid als wirklich angemessen und befriedigend. Der Richter muss im konkreten Fall nach eigenem Ermessen darüber befinden, ob die ausländische Geldstrafe der nach schweizerischem Recht verwirkten Freiheitsstrafe gleichzusetzen ist oder nicht. Erscheint ein gänzlicher Verzicht auf die Freiheitsstrafe nicht als gerechtfertigt, so muss bestimmt werden, in welchem Mass wegen der ausländischen Geldstrafe eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe nach billigem Ermessen angezeigt ist und welche Restfreiheitsstrafe folglich in der Schweiz noch ausgefällt werden soll. Diese "Anrechnung" ohne schematische Richtlinie räumt dem Richter im Einzelfall ein grosses Ermessen ein; doch dürfte auf diesem Wege - unter Vermeidung einer unbilligen Doppelbestrafung - am ehesten gewährleistet sein, dass die Bestrafung in der Schweiz im Ergebnis etwa so ausfällt wie bei vergleichbaren, rein inländischen Sachverhalten.
Im vorliegenden Fall wurde vom Polizeigerichtspräsidenten hervorgehoben, dass bei diesem Grad der Angetrunkenheit und unter Berücksichtigung früherer Verurteilungen wegen gleichartiger Verfehlungen in der Schweiz regelmässig Freiheitsstrafen ausgesprochen werden. Indem die nach der Schwere der Verfehlung angemessene Strafe von 20 Tagen Gefängnis in "Anrechnung" der Busse von DM 700.-- auf 10 Tage Gefängnis herabgesetzt wurde, haben die kantonalen Gerichte im Rahmen des ihnen zustehenden Ermessens einen vertretbaren Entscheid gefällt und die Vorschrift von
Art. 3 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
nicht verletzt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
101 Ia 82
16. Urteil vom 4. Juni 1975 i.S. Erben des A. gegen Gemeinde X. und Verwaltungsgericht (Steuerrekursabteilung) des Kantons Nidwalden.

regeste:
Regeste
Rückwirkungsverbot;
Art. 4 BV
, Art. 5 Nidwald. KV
Anwendung eines Steuergesetzes, wonach Schenkungen, die fünf Jahre vor dem Tod des Schenkers erfolgten, besteuert werden, auf Schenkungen, die zur Zeit der alten Steuernorm, welche nur eine Zweijahresfrist vorsah, vollzogen waren: unzulässige Rückwirkung, wenn der Schenker erst nach der nach Ablauf der Zweijahresfrist erfolgten Inkraftsetzung der neuen Steuerbestimmung stirbt; massgeblicher Beziehungspunkt ist die Schenkung, nicht der Tod des Schenkers.

text:
Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 101 Ia 82 S. 82
Der am 9. Juli 1971 verstorbene A., der im Kanton Nidwalden wohnhaft gewesen war, hatte am 20. November 1967 seinen Nachkommen und Geschwistern Wertschriften mit einem Kurswert von Fr. 5'391'750.-- geschenkt.
Die Ziffern 1 und 2 des zur Zeit der Schenkung geltenden § 30 des Armengesetzes lauteten:
"1. Der Staat erhebt eine Erbschafts- und Vermächtnissteuer.
2. Der Besteuerung unterliegt das Vermögen, das durch gesetzliche Erbfolge, letztwillige Verfügung oder Erbvertrag jemandem zu Eigentum anfällt. Schenkungen oder anderweitige Vermögenszuwendungen, die innerhalb von 2 Jahren, vom Todestag des Erblassers zurückgerechnet, erfolgt sind, werden den steuerpflichtigen Vermächtnissen gleichgestellt."
BGE 101 Ia 82 S. 83
Am 1. Januar 1971 trat im Kanton Nidwalden ein neues Steuergesetz in Kraft, dessen Art. 45 bestimmt:
"Der Besteuerung unterliegt das Vermögen, das durch gesetzliche Erbfolge, letztwillige Verfügung, Erbvertrag oder Schenkung auf den Todesfall jemandem zu Eigentum anfällt. Schenkungen oder anderweitige Vermögenszuwendungen, die innerhalb von fünf Jahren, vom Todestag des Erblassers zurückgerechnet, erfolgt sind, werden den steuerpflichtigen Vermächtnissen gleichgestellt."
Gestützt auf diese Bestimmung hat das Steueramt die von A. am 20. November 1967 gemachten Schenkungen der Erbschafts- und Vermächtnissteuer unterstellt. Eine von den betroffenen Erben erhobene Einsprache, mit welcher geltendgemacht wurde, die Besteuerung widerspreche dem Rückwirkungsverbot von Art. 5 KV, wurde von der Gemeindesteuerkommission X. abgewiesen. Auch ein Rekurs an das kantonale Verwaltungsgericht hatte keinen Erfolg.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Nidwalden (Steuerrekursabteilung) vom 17. Oktober/26. November 1973 legten die Erben staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
und Art. 5 KV ein.
Das Verwaltungsgericht Nidwalden und die Gemeindesteuerkommission beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde wird geltend gemacht, der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts Nidwalden verletze sowohl Art. 5 KV, wonach "rückwirkende Gesetze, die den Privaten neue Belastungen auferlegen, unzulässig sind", wie
Art. 4 BV
(Verletzung wohlerworbener Rechte). Es wird darin allerdings nicht dargetan, inwiefern das in Art. 5 KV verankerte Prinzip über das bundesverfassungsmässige Rückwirkungsverbot hinausgehe. Im angefochtenen Entscheid wurde Art. 5 KV dahingehend ausgelegt, dass alle rückwirkenden Gesetze, die den Privaten neue Belastungen auferlegen, unzulässig sind. Diese Auslegung deckt sich mit dem Wortlaut der kantonalen Verfassungsbestimmung. Demgegenüber lässt das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung zu
Art. 4 BV
die Rückwirkung regelmässig dann zu, wenn sie ausdrücklich angeordnet oder nach dem Sinn des Erlasses klar
BGE 101 Ia 82 S. 84
gewollt ist, in zeitlicher Beziehung mässig ist, zu keinen stossenden Rechtsungleichheiten führt, sich durch beachtenswerte Gründe rechtfertigen lässt und nicht in wohlerworbene Rechte eingreift (
BGE 94 I 5
mit Verweisungen). Die kantonale Verfassungsnorm gewährt dem Berechtigten insofern einen weitergehenden Schutz als das Bundesrecht, als sie nach der Auslegung des Verwaltungsgerichts keine Ausnahme vom Rückwirkungsverbot zuzulassen scheint. Ob ein Verstoss gegen das bundesrechtliche Rückwirkungsverbot vorliegt, ist somit nicht zu prüfen, sondern es ist vorerst einzig zu untersuchen, ob die Anwendung von Art. 45 des am 1. Januar 1971 in Kraft getretenen Steuergesetzes auf den zur Frage stehenden Tatbestand eine Rückwirkung im Sinne des Art. 5 KV darstellt.
a) Die Gemeindesteuerkommission hat sich darauf berufen, dass das an der Landsgemeinde vom 26. April 1970 angenommene neue Steuergesetz nicht rückwirkend, sondern auf den 1. Januar 1971 in Kraft gesetzt worden sei und nur auf Nachlasssteuern Anwendung finde, die durch einen nach dem 1. Januar 1971 erfolgten Todesfall ausgelöst würden. Von einem rückwirkenden Gesetz könne deshalb nicht gesprochen werden. Dieser Umstand reicht aber, wie die Beschwerdeführer mit Recht geltend machen und das Verwaltungsgericht stillschweigend anerkennt, nicht aus, um eine verfassungswidrige Rückwirkung auszuschliessen. Nicht nur die rückwirkende Inkraftsetzung ganzer Gesetze, sondern auch einzelne rückwirkende Gesetzesbestimmungen, welche Privaten neue Belastungen bringen, sind unzulässig. Andernfalls könnte das Rückwirkungsverbot durch einzelne, die Rückwirkung statuierende Gesetzesvorschriften völlig seine Wirksamkeit verlieren.
b) Das Verwaltungsgericht hat den angefochtenen Entscheid im wesentlichen folgendermassen begründet: Ausgangspunkt für die Berechnung der Frist, innert deren Schenkungen den steuerpflichtigen Vermächtnissen gleichgestellt würden, sei der Todestag des Erblassers. Deshalb seien die Bestimmungen des zu diesem Zeitpunkt geltenden neuen Steuergesetzes uneingeschränkt anwendbar. Dass die Schenkungen, welche steuerfrei gewesen wären, wenn der Erblasser vor dem 1. Januar 1971 verstorben wäre, nach Inkrafttreten des neuen Steuergesetzes wieder von der Steuer erfasst würden, erfülle den Tatbestand der Rückwirkung nicht. Die Rechtsordnung
BGE 101 Ia 82 S. 85
des Rechtsstaates stelle eine dynamische, abänderbare Ordnung dar, und die zeitliche Geltung der Rechtssätze sei beschränkt. Da der Erblasser nach Inkrafttreten des neuen Steuergesetzes gestorben sei, bedeute die Anwendung von Art. 45 nicht eine rückwirkende, sondern nur eine zusätzliche Belastung der Rekurrenten. Diese hätten sich, solange der Erblasser noch gelebt habe, nicht darauf verlassen können, dass sie ein für allemal von der Erbschaftssteuerpflicht für Schenkungen befreit seien. Sie hätten kein wohlerworbenes Recht auf deren Steuerfreiheit gehabt. Von rückwirkender Kraft eines Steuergesetzes könne nur gesprochen werden, wenn die Steuerpflicht an Tatbestände anknüpfe, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes lägen. Die Steuerpflicht knüpfe jedoch hier an das Ableben des Steuerpflichtigen an.
c) Dem gegenüber machen die Beschwerdeführer geltend, sowohl der Schenker als auch die Beschenkten hätten sich darauf verlassen dürfen, dass eine Besteuerung nach Ablauf der Zweijahresfrist des damaligen Gesetzes nicht mehr in Frage komme. Erst nach Ablauf dieser Frist, nämlich am 26. November 1969, sei es zu weiteren Schenkungen des Erblassers gekommen, im Vertrauen darauf, dass im Zeitpunkt der zweiten Schenkung jede Erbschaftssteuerforderung für die erste ausgeschlossen gewesen sei. Die Beschwerdeführer würden zwar anerkennen, dass es kein wohlerworbenes Recht auf den Fortbestand einer günstigen gesetzlichen Regelung gebe. Sie wehrten sich aber dagegen, dass trotz des ausdrücklichen Verbots der Rückwirkung neuer Gesetze die neue fünfjährige Frist auf die Schenkungen vom Jahr 1967 ausgedehnt werde, nachdem die damals geltende Zweijahresfrist bereits verstrichen gewesen sei. Der Erfolg sei für sie der gleiche, ob man von einer rückwirkenden oder zusätzlichen Belastung spreche. Zusätzliche Belastungen seien gleichbedeutend mit "neuen Belastungen", welche durch Art. 5 KV ausgeschlossen seien.
2.
Hinsichtlich des Begriffs der Rückwirkung wird im angefochtenen Entscheid auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
Art. 4 BV
verwiesen. Danach liegt grundsätzlich nur dann eine Rückwirkung vor, wenn bei der Anwendung eines Verwaltungsgesetzes an ein in der Vergangenheit liegendes vor Erlass des den Bürger belastenden Gesetzes abgeschlossenes Ereignis, nicht jedoch, wo an Verhältnisse geknüpft wird, die zwar noch unter der Herrschaft des alten
BGE 101 Ia 82 S. 86
Rechts entstanden sind, beim Inkrafttreten des neuen Rechts jedoch noch fortdauern (
BGE 96 I 676
). Im Steuerrecht ist insbesondere dann von rückwirkender Kraft eines Gesetzes zu sprechen, wenn die Rechtsfolge der Steuerpflicht an Tatbestände anknüpft, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes liegen, nicht aber auch dann, wenn lediglich der Umfang der Steuerpflicht nach Tatsachen bestimmt wird, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes eingetreten sind (
BGE 74 I 104
mit Verweisungen; IMBODEN, Verwaltungsrechtsprechung, 4. Aufl. Bd. I S. 160 ff., A. GRISEL, ZBl 1974 S. 242 f.).
a) Auch wenn die geschenkten Güter möglicherweise weiterhin im Eigentum der beschenkten Beschwerdeführer sind, so sind die Schenkungen, die 1967 vollzogen worden sind, doch als abgeschlossene Vorgänge zu betrachten. Dies wird vom Verwaltungsgericht denn auch zu Recht in keiner Weise bestritten. Es fragt sich somit einzig, ob die Schenkung steuerbegründender Faktor ist, oder ob sie nur für den Umfang der Erbsteuerpflicht bzw. nicht einmal dafür von Bedeutung ist.
b) Gemäss dem zur Zeit der Schenkung geltenden § 30 des Armengesetzes erhob der Kanton Nidwalden als Mittel zur Armenunterstützung eine Erbschafts- und Vermächtnissteuer (Ziff. 1). Eine allgemeine Schenkungssteuer war darin nicht vorgesehen. Dagegen wurden die Schenkungen unter Lebenden in Ziff. 2 Satz 2 unter einer Voraussetzung den Vermächtnissen gleichgestellt. Das bedeutet indessen nicht, dass dadurch solche Schenkungen zu Vermächtnissen wurden. Die Schenkung blieb nach wie vor - im Gegensatz zum Vermächtnis - ein zweiseitiges Rechtsgeschäft unter Lebenden, dessen Erfüllungszeitpunkt bzw. Vollzug entweder im schriftlichen Schenkungsversprechen festgesetzt wird oder - bei der Handschenkung - mit der Übergabe der geschenkten Sachen an den Beschenkten zusammenfällt. Die Schenkung war nur dann wie ein Vermächtnis zu besteuern, wenn der Schenker innerhalb von zwei der Schenkung folgenden Jahren verstarb. Offenbar sollte durch diese Vorschrift die Umgehung der Erbschaftssteuer durch Schenkungen unter Lebenden auf dem Totenbett verhindert werden.
§ 30 Ziff. 2 des Armengesetzes schuf somit zwei steuerrechtliche Kategorien von Schenkungen, nämlich steuerfreie und steuerpflichtige Schenkungen. Die letztgenannten erklärte das Gesetz nach den gleichen Grundsätzen steuerbar wie die Vermächtnisse,
BGE 101 Ia 82 S. 87
d.h. der Umfang der Steuerpflicht richtete sich nach den für Vermächtnisse massgebenden Bestimmungen. Die Vorschrift hätte ebensogut lauten können:
"Steuerpflichtig sind solche Schenkungen, bei welchen der Schenker innerhalb von zwei Jahren nach Vollzug der Schenkung stirbt; ist der Schenker zwei Jahre nach der Schenkung noch am Leben, so ist die Schenkung steuerfrei. Steuerpflichtige Schenkungen werden nach den für die Vermächtnisse geltenden Regeln besteuert."
Die Tatsache, dass gemäss § 30 Ziff. 2 vom Todestag des Schenkers zurückzurechnen ist, ändert nichts daran, dass der massgebliche Beziehungspunkt die Schenkung und nicht der Tod ist.
Wurde eine Schenkung gemacht, so bestand bezüglich der Steuerpflicht zuerst ein Schwebezustand, der höchstens zwei Jahre betrug. Dieser Schwebezustand endete entweder mit dem Ableben des Schenkers innerhalb der zweijährigen Frist, oder beim Weiterleben des Schenkers mit dem Ablauf derselben zweijährigen Frist. Starb der Schenker innerhalb von zwei Jahren, wurde die Schenkung steuerpflichtig; lebte er nach zwei Jahren noch - sei es auch nur einen Tag - wurde die Schenkung endgültig steuerfrei. Der nachherige Tod des Schenkers liess die einmal erlangte Steuerfreiheit nicht wieder dahinfallen.
c) Im zu beurteilenden Fall erfolgte die Schenkung am 20. November 1967. Am 20. November 1969, zwei Jahre später, lebte der Schenker noch. Der vom damals geltenden Gesetz erfasste Tatbestand (Schenkung, Weiterleben des Schenkers nach zweijähriger Frist) war vollständig verwirklicht, der Schwebezustand beendet, die gesetzliche Voraussetzung der Steuerfreiheit erfüllt. Die Schenkung wurde steuerfrei. Indem das am 1. Januar 1971 in Kraft getretene neue Steuergesetz einen vor seinem Inkrafttreten vollständig abgeschlossenen Vorgang der Besteuerung unterwirft, ist es rückwirkend im eigentlichen Sinne. Es verstösst damit gegen Art. 5 KV, weshalb die Beschwerde gutzuheissen ist. Anders wäre es höchstens dann gewesen, wenn das neue Steuergesetz, das die früher vorgesehene zweijährige Frist auf fünf Jahre verlängert, während des vom alten Recht beherrschten Schwebezustandes in Kraft getreten wäre; wenn z.B. die Schenkung am 30. Juni 1969 erfolgt, das neue Gesetz am 1. Januar 1971 in Kraft
BGE 101 Ia 82 S. 88
getreten und der Schenker am 30. September 1971, d.h. mehr als zwei Jahre, aber weniger als fünf Jahre nach der Schenkung, gestorben wäre. In einem solchen Fall liesse sich allenfalls die Auffassung vertreten, der rechtserhebliche Tatbestand sei im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts noch nicht vollständig verwirklicht gewesen.
d) Ist der angefochtene Entscheid schon aufgrund des Verstosses gegen das kantonale Rückwirkungsverbot aufzuheben, so erübrigt sich, weiter zu prüfen, ob
Art. 4 BV
in irgendeiner Weise verletzt sein könnte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Verwaltungsgerichts Nidwalden vom 17. Oktober/26. November 1973 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
125 II 431
43. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtilchen Abteilung vom 16. Juni 1999 i.S. Arthur Wiederkehr und Max Fischer AG gegen Verwaltungsgericht des Kantons Aargau (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 2 RPG
; materielle Enteignung bei Nichteinzonung.
Wiederholung der Praxis zu den Voraussetzungen der materiellen Enteignung (E. 3 und 4).
Materielle Enteignung im konkreten Fall sowohl aufgrund der bestimmten, von der Rechtsprechung kumulativ geforderten Kriterien (E. 5) als auch nach Massgabe der besonderen Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes (E. 6) bejaht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 431
BGE 125 II 431 S. 431
A.-
Die Parzelle Nr. 1026 im sog. Unteren Lenzhardfeld lag anfangs der 70er-Jahre in der Industriezone der Einwohnergemeinde Niederlenz und gehörte den Gebrüdern Wiederkehr. Am 5. April 1984 wurde das Grundstück in vier Parzellen aufgeteilt, von denen die Max Fischer AG eine erwarb und Arthur Wiederkehr die restlichen.
BGE 125 II 431 S. 432
B.-
Im Rahmen der Revision des kommunalen Zonenplans stimmte die Gemeindeversammlung von Niederlenz am 30. November 1984 dem neuen Zonenplan zu. Sie lehnte dabei mit überwiegendem Mehr einen Antrag auf Umzonung des noch weitgehend unbebauten Unteren Lenzhardfelds ab, so dass dieses in der Industriezone 2 verblieb.
Am 12. Juni 1986 schloss die Max Fischer AG mit der Nickelmesh AG einen Kaufvertrag über die neue Parzelle Nr. 1026 ab. Dieser Vertrag enthält eine Rücktrittsklausel zugunsten der Käuferin, falls die von ihr projektierte Industriebaute nicht bewilligt würde. Die Käuferin reichte daraufhin das entsprechende Baugesuch ein. Mit Blick auf dieses Gesuch sammelten Stimmberechtigte der Gemeinde Niederlenz Unterschriften und reichten eine kommunale Volksinitiative zur Umzonung des Unteren Lenzhardfelds in die Nichtbauzone ein. Anfangs 1987 teilte der Regierungsrat des Kantons Aargau dem Gemeinderat von Niederlenz mit, er werde das kantonale Genehmigungsverfahren betreffend den neuen Zonenplan bis zur Erledigung der Volksinitiative aufschieben. Am 24. Februar 1987 verfügte der Gemeinderat von Niederlenz eine Planungszone über das umstrittene Areal und wies das Baugesuch der Nickelmesh AG ab. Diese trat vom Kaufvertrag mit der Max Fischer AG zurück.
Am 31. März 1987 entsprach die Gemeindeversammlung dem Volksbegehren und beschloss die Zuweisung des Unteren Lenzhardfelds in die Nichtbauzone. Am 31. Mai 1988 wurde der revidierte kommunale Zonenplan vom Kantonsparlament genehmigt.
C.-
Nachdem Arthur Wiederkehr und die Max Fischer AG sowohl im baurechtlichen Einspracheverfahren als auch im Verfahren der prinzipalen Normenkontrolle gegen den Genehmigungsbeschluss des Kantonsparlaments unterlegen waren, stellten sie bei der Schätzungskommission des Kantons Aargau ein Entschädigungsgesuch wegen materieller Enteignung. Gegen den negativen Entscheid der Schätzungskommission erhoben sie Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau. Dieses wies das Rechtsmittel mit Urteil vom 27. März 1998 ab.
D.-
Arthur Wiederkehr und die Max Fischer AG führen mit Eingabe vom 14. September 1998 Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts. Sie beantragen die Feststellung des Vorliegens einer materiellen Enteignung und Rückweisung an die Vorinstanz zur Bemessung der Entschädigung, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Die Einwohnergemeinde Niederlenz und das Verwaltungsgericht beantragen
BGE 125 II 431 S. 433
Abweisung der Beschwerde. Während das Bundesamt für Raumplanung auf eine Stellungnahme verzichtet, hat sich die Schätzungskommission nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3.
a) Eine materielle Enteignung im Sinne von
Art. 22ter Abs. 3 BV
und
Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG; SR 700)
liegt vor, wenn dem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch einer Sache untersagt oder in einer Weise eingeschränkt wird, die besonders schwer wiegt, weil der betroffenen Person eine wesentliche aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird. Geht der Eingriff weniger weit, so wird gleichwohl eine materielle Enteignung angenommen, falls einzelne Personen so betroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erschiene und es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn hierfür keine Entschädigung geleis- tet würde. In beiden Fällen ist die Möglichkeit einer künftigen besseren Nutzung der Sache indessen nur zu berücksichtigen, wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen war, sie lasse sich mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklichen. Unter besserer Nutzung eines Grundstücks ist in der Regel die Möglichkeit seiner Überbauung zu verstehen (
BGE 123 II 481
E. 6b S. 487;
BGE 121 II 417
E. 4a S. 423;
BGE 119 Ib 124
E. 2b S. 128; vgl.
BGE 125 II 1
E. 3b/aa S. 6).
b) Wird bei der erstmaligen Schaffung einer raumplanerischen Grundordnung, welche den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Anforderungen entspricht, eine Liegenschaft keiner Bauzone zugewiesen, so liegt gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine sog. Nichteinzonung vor, und zwar auch dann, wenn die in Frage stehenden Flächen nach dem früheren, der Revision des Bodenrechts nicht entsprechenden Recht überbaut werden konnten. Eine Nicht- einzonung in eine Bauzone löst grundsätzlich keine Entschädigungspflicht aus (eingehend dazu
BGE 123 II 481
E. 6b S. 487 f.;
BGE 122 II 326
E. 4 S. 328 ff.;
BGE 119 Ib 124
E. 2c und 2d S. 129, mit Hinweisen).
c) Das Verwaltungsgericht hat die umstrittene Zuweisung des hier interessierenden Landes ins übrige Gemeindegebiet als Nichteinzonung bezeichnet, weil die Bauzone nach dem früheren, aus dem Jahr 1962 stammenden und später im Sinne einer Erweiterung der Bauzone revidierten Zonenplan mit Blick auf den zu erwartenden
BGE 125 II 431 S. 434
Bedarf in den kommenden fünfzehn Jahren (vgl.
Art. 15 lit. b RPG
) deutlich zu gross gewesen sei. Die Beschwerdeführer bestreiten die rechtliche Umschreibung dieser Planungsmassnahme heute nicht mehr. In der Tat lässt sich den Akten entnehmen, dass die Bauzone der Einwohnergemeinde Niederlenz anlässlich der Zonenplanrevision von 1984 um rund 8% reduziert wurde. Angesichts dieses Umstandes und der übereinstimmenden Parteiauffassung kann im Folgenden ohne weiteres von einer Nichteinzonung ausgegangen werden.
4.
a) Eine Nichteinzonung trifft den Grundeigentümer wie gesagt nur ausnahmsweise enteignungsähnlich, etwa dann, wenn er überbaubares oder groberschlossenes Land besitzt, das von einem gewässerschutzrechtlichen generellen Kanalisationsprojekt (GKP) erfasst wird, und wenn er für Erschliessung und Überbauung seines Landes schon erhebliche Kosten aufgewendet hat, wobei diese Voraussetzungen in der Regel kumulativ erfüllt sein müssen. Hierin liegt allerdings keine abschliessende Umschreibung der entschädigungspflichtigen Nichteinzonung. Gegebenenfalls können weitere besondere Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes so gewichtig sein, dass ein Grundstück hätte eingezont werden müssen. Ein Einzonungsgebot kann ferner zu bejahen sein, wenn sich das fragliche Grundstück im weitgehend überbauten Gebiet (
Art. 15 lit. a RPG
) befindet. Aufgrund solcher Umstände lässt sich annehmen, der Eigentümer habe am massgebenden Stichtag mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einer aus eigener Kraft realisierbaren Überbauung seines Landes rechnen dürfen (
BGE 122 II 455
E. 4a S. 457; siehe auch
BGE 122 II 326
E. 6a S. 333;
BGE 121 II 417
E. 4b S. 423).
b) Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin und wohl auch des Verwaltungsgerichts kann hier eine materielle Enteignung nicht schon deshalb ausgeschlossen werden, weil die Zonenplanänderung erst im Mai 1988 rechtskräftig geworden ist. Zwar trifft zu, dass die Kantone gemäss
Art. 35 Abs. 1 lit. b RPG
dafür zu sorgen haben, dass die Nutzungspläne spätestens acht Jahre nach Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes, also spätestens am 1. Januar 1988, vorliegen; solange keine RPG-konformen Bauzonen bestehen, gilt gemäss
Art. 36 Abs. 3 RPG
nur das weitgehend überbaute Gebiet als vorläufige Bauzone. Das heisst indessen nur, dass die Liegenschaften der Beschwerdeführer seit dem 1. Januar 1988 in einer Zone liegen, die als Nichtbauzone zu betrachten ist, und dass die strittige Massnahme daher als Nichteinzonung, nicht als Auszonung zu bezeichnen ist. Das bedeutet nicht, dass die Betroffenen die Planungsmassnahme entschädigungslos hinzunehmen hätten.
BGE 125 II 431 S. 435
Vielmehr hängt diese Frage davon ab, ob die genannten Voraussetzungen der ausnahmsweise entschädigungspflichtigen Nichteinzonung gegeben sind.
5.
Die hier zu beurteilende Nichteinzonung löst im Lichte des in E. 4a hievor Gesagten sowohl nach Massgabe der bestimmten, kumulativ geforderten Kriterien (nachfolgend a-d) wie auch aufgrund der besonderen Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes (E. 6 hienach) die Entschädigungspflicht aus.
a) Die Einwohnergemeinde Niederlenz bestreitet die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, wonach das Land der Beschwerdeführer als groberschlossen zu betrachten sei: Eine Anbindung der Industriezone an eine leistungsfähige Strasse fehle, und die Erschliessung führe heute über das Gemeindegebiet von Lenzburg und genüge daher nicht. Es gebe ausserdem gar keine Feinerschliessung. Zudem verfügten die Parzellen der Beschwerdeführer über keinen Gleisanschluss, und einen solchen könnten diese auch nicht aus eigener Kraft realisieren.
Die Industriezone 2 grenzt auf einer Länge von rund 170 Metern an den Lenzhardweg, dessen einzige Funktion die Erschliessung der Industriezone 1 ist. Diese ist denn auch weitgehend überbaut. Die Ringstrasse verfügt demnach über einen für diesen Zweck ausreichenden Ausbaustandard. Gemäss dem Protokoll der Verhandlung des Verwaltungsgerichts vom 23. Januar 1991 verfügt der Lenzhardweg über einen guten Belag und ist gekoffert. Es ist nicht zu erkennen, weshalb diese Strasse den zusätzlichen Zu- und Wegfahrverkehr, der mit einer industriellen Nutzung des «Unteren Lenzhardfelds» verbunden wäre, nicht aufnehmen könnte. Die Gemeindebehörden haben anlässlich der erwähnten Verhandlung denn auch die Meinung vertreten, die Baubewilligung hätte - trotz gewissen Problemen mit der überkommunalen Verkehrsführung - nicht wegen mangelhafter strassenmässiger Erschliessung verweigert werden können. Auch die Vorinstanz sowie die Schätzungskommission als die mit den Örtlichkeiten am besten vertrauten kantonalen Behörden haben die Strassensituation nicht als Hindernis für eine Einzonung des Areals erachtet. Was den fehlenden Gleisanschluss betrifft, beruft sich die Beschwerdegegnerin auf keine kommunale oder kantonale Bestimmung, die einen solchen vorschreiben würde, und die Transporte könnten ohnehin über private Verkehrsmittel abgewickelt werden. Schliesslich ist auch die Feinerschliessung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht erforderlich für die Annahme einer entschädigungspflichtigen
BGE 125 II 431 S. 436
Nichteinzonung. Hinsichtlich der übrigen Erschliessungselemente (Sauberwasser, Kanalisation, Strom) wird von keiner Seite geltend gemacht, der derzeitige Ausbaustandard sei ungenügend. Das Areal der Beschwerdeführer kann daher insgesamt als groberschlossen bezeichnet werden.
b) Umstritten ist ferner die Frage, ob die von den Beschwerdeführern getätigten Aufwendungen als erheblich im Sinne der Rechtsprechung zu gelten haben.
In diesem Zusammenhang ist vorweg zu sagen, dass sich die Max Fischer AG die von ihren Rechtsvorgängern erbrachten Zahlungen anrechnen lassen kann. Sie ist mit dem Erwerb der Parzelle Nr. 1026 in die Rechte und Pflichten der Verkäufer eingetreten und hat deren Rechtspositionen übernommen. Dies ergibt sich schon daraus, dass sich die von ihren Rechtsvorgängern erbrachten Leistungen auch auf den Kaufpreis ausgewirkt haben, den die Max Fischer AG bezahlen musste. Sofern sich für die Voreigentümer in enteignungsrechtlicher Hinsicht eine Vertrauensposition ergeben hat, darf die Käuferin dasselbe zu ihren Gunsten ableiten (vgl. unten E. 6).
Das Verwaltungsgericht hat in seinem Urteil unter Hinweis auf die vorinstanzlichen Erwägungen in für das Bundesgericht verbindlicher Weise festgestellt, die Gebrüder Wiederkehr hätten sich in den Jahren 1972 bis 1974 in fünf Teilbeträgen mit insgesamt Fr. 277'105.-- an der Erschliessung des ganzen Industriegebiets im Lenzhardfeld beteiligt. Diese Beiträge seien verschiedenen Erschliessungsanlagen zugute gekommen, wobei die kanalisationstechnische Erschliessung offensichtlich im Vordergrund gestanden habe. Nach 1974 seien nur noch verhältnismässig kleine Beiträge zu leisten gewesen. Dem Entscheid der Schätzungskommission ist zu entnehmen, dass die Beschwerdeführer nach 1974 keine Beiträge an die Erschliessung mehr entrichtet haben, dass aber offenbar mit früher geleisteten Zahlungen bis Ende 1986 Investitionen für die Erschliessung des Areals getätigt worden sind. Soweit die Vorinstanz in Würdigung dieser Sachumstände ausführt, die Zahlungen der Beschwerdeführer fielen zwar ins Gewicht, doch komme ihnen im Hinblick auf die künftigen Überbauungsmöglichkeiten kein entscheidendes Gewicht zu, kann ihr nicht gefolgt werden. Der Betrag von Fr. 277'105.-- erscheint schon für sich alleine, absolut betrachtet, als erheblich. Auch im Verhältnis zur relativ grossen Landfläche im Eigentum der Beschwerdeführer ändert sich nichts an dieser Beurteilung: Nach den vorinstanzlichen Ausführungen haben die Gebrüder Wiederkehr das Land für rund Fr. 40.--/m2 erworben, und
BGE 125 II 431 S. 437
ihr Erschliessungsbeitrag beläuft sich auf rund Fr. 10.--/m2. Sie haben mit andern Worten Beiträge an die Erschliessung ihres Landes in der Höhe von rund 25% des Kaufpreises geleistet, was ohne weiteres als erheblich gelten kann. Daran ändert der Umstand nichts, dass die Zahlungen im massgeblichen Zeitpunkt (Mai 1988) bereits mehr als zehn Jahre zurück lagen. Es trifft zwar zu, dass die Möglichkeit, aufgrund von getätigten Dispositionen Rechte für sich abzuleiten, mit zunehmendem Zeitablauf abnimmt. Es muss aber auch beachtet werden, dass die Beiträge der Beschwerdeführer offenbar bis Mitte der 80er-Jahre der Erschliessung dienten, so dass diese auch nach dem Zeitpunkt ihrer Zahlungen im Vertrauen auf die Überbaubarkeit ihres Landes bestärkt wurden. Weiter vermag die verstrichene Zeitdauer nichts an der absoluten und relativen Bedeutung der Beiträge zu ändern, da die Beschwerdeführer die investierten Mittel nicht mehr anderweitig nutzen konnten; die genannten Investitionen müssen daher unter Hinzurechnung der auf diese Weise entgangenen Zinsen gewürdigt werden.
Anders als das Verwaltungsgericht meint, kann den Beschwerdeführern auch nicht entgegengehalten werden, sie hätten bloss in die Erschliessung, nicht aber in die Überbauung ihres Terrains Geld investiert. Die Formel des Bundesgerichts, wonach Aufwendungen «für Erschliessung und Überbauung» erforderlich seien, ist als allgemeine Richtlinie, nicht als strenge kumulative Voraussetzung zu betrachten. Enteignungsrechtlich relevante Aufwendungen sind im Übrigen praktisch vor allem im Zusammenhang mit der Erschliessung des betreffenden Grundstücks zu erwarten. Schon bei einer erheblichen Investition in die Erschliessung kann daher die Betätigung des Vertrauens des Eigentümers in die Überbaubarkeit seines Grundstücks erblickt werden.
c) Zu prüfen bleibt, ob das Land der Beschwerdeführer von einem gewässerschutzrechtskonformen GKP erfasst wird, welche Frage im vorinstanzlichen Verfahren offen gelassen werden konnte. Die Beschwerdegegnerin bestreitet nicht, dass das Areal der Beschwerdeführer innerhalb des vom GKP vom Mai 1949 (mit Nachführungen vom Dezember 1962 und vom April 1964) bezeichneten Kanalisationsrayons liegt. Sie ist aber der Auffassung, dieses GKP sei überdimensioniert gewesen und habe daher der alten Allgemeinen Gewässerschutzverordnung (aAGSchV) widersprochen.
Dieser Auffassung kann indessen nicht beigepflichtet werden. Art. 15 aAGSchV in der Fassung vom 19. Juni 1972 (AS 1972 I S. 971) sah vor, dass für den Umfang des GKP das im Zonenplan
BGE 125 II 431 S. 438
ausgeschiedene Baugebiet massgebend war. Sofern kein Zonenplan bestand, war das GKP für das überbaute und für das innert höchs-tens 15 Jahren zur Erschliessung vorgesehene Baugebiet auszulegen (vgl. zur Bedeutung dieses Kriteriums für die Frage der materiellen Enteignung
BGE 122 II 455
E. 5b S. 459 f.).
Das vom GKP der Einwohnergemeinde Niederlenz erfasste Terrain ist nicht grösser, sondern kleiner als das vom Zonenplan in der Fassung von 1964 als Baugebiet ausgeschiedene Land. Inwiefern sich an dieser Feststellung durch die Zonenplanrevision von 1971 etwas geändert hat, geht aus den Akten nicht hervor. Es kann jedoch davon ausgegangen werden, dass sich daran nichts geändert hat, denn mit der Zonenplanrevision von 1984 wurde das Baugebiet der Einwohnergemeinde Niederlenz erneut verkleinert, so dass es in seiner Ausdehnung heute im Wesentlichen mit dem GKP übereinstimmt: Während am Westrand des Siedlungsgebiets von Niederlenz die Einfamilienhauszone «Chändelmatte» ausserhalb des GKP liegt, erfasst dieses am Ostrand einige Grundstücke, die heute im übrigen Gemeindegebiet liegen. Aufgrund dieser Sachlage kann jedenfalls nicht gesagt werden, die Beschwerdeführer hätten mit Blick auf die gesetzwidrige Grösse des GKP nicht davon ausgehen dürfen, dass sie ihr Land in absehbarer Zeit überbauen könnten.
d) Zusammenfassend steht fest, dass die Beschwerdeführer im massgeblichen Zeitpunkt (Mai 1988) groberschlossenes Land besassen, das von einem gewässerschutzrechtskonformen GKP erfasst wurde, und dass sie für die Erschliessung ihres Landes schon erhebliche Kosten aufgewendet hatten. Die Nichteinzonung ihres Landes durch die Beschwerdegegnerin trifft sie somit enteignungsähnlich und löst eine Entschädigungspflicht der Einwohnergemeinde Niederlenz aus.
6.
Die Nichteinzonung müsste im Übrigen schon mit Blick auf die auch bei der Anwendung von
Art. 22ter Abs. 3 BV
und
Art. 5 Abs. 2 RPG
zu beachtenden besonderen Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes entschädigt werden. Anlässlich der in der ersten Hälfte der 80er-Jahre vorbereiteten Anpassung der Zonenplanung an das RPG war stets vorgesehen gewesen, das Areal der Beschwerdeführer einer Bauzone zuzuweisen. Die Stimmbürgerschaft der Einwohnergemeinde Niederlenz beschloss an der Gemeindeversammlung vom 30. November 1984 denn auch die Belassung des Landes der Beschwerdeführer in der Industriezone. Dies geschah nicht nur stillschweigend durch die Genehmigung des entsprechenden Planentwurfs; vielmehr verwarf die Gemeindeversammlung einen Antrag
BGE 125 II 431 S. 439
auf Auszonung der Industriezone 2 ausdrücklich. Gewiss war die neue Zonenordnung damit noch nicht rechtskräftig und die Beschwerdeführer konnten nicht ohne weiteres ausschliessen, dass dem neuen Zonenplan die Genehmigung durch die kantonalen Instanzen verweigert würde. Diese Möglichkeit musste aber als wenig wahrscheinlich gelten. Nicht nur kommt den Gemeinden in diesen Fragen ein gewisses Planungsermessen zu, sondern von Kantonsseite wurden - soweit aus den Akten ersichtlich - auch nie Bedenken hinsichtlich dieser Planungsmassnahme geäussert. Selbst der Gemeinderat von Niederlenz vertrat in seinen Erläuterungen zur Gemeindeversammlung vom 31. März 1987, an welcher die Zuweisung des interessierenden Landes ins übrige Gemeindegebiet beschlossen wurde, nicht die Auffassung, die Zonenplanänderung sei wegen der überdimensionierten Zonengrösse erforderlich. Gestützt auf diese Sachlage und im Vertrauen auf den Verbleib ihres Landes in der Industriezone hat jedenfalls die Beschwerdeführerin Max Fischer AG mit dem Verkauf ihres Landes an die Nickelmesh AG massgebliche Dispositionen getroffen. Bedeutsam sind dabei auch die mit der geplanten Veräusserung verbundenen Aufwendungen wie die Suche einer Käuferschaft, Notariats- und Verschreibungskosten, Aufwendungen im Zusammenhang mit der Rückabwicklung des Geschäfts usw. Auch aufgrund dieser Vertrauensbetätigung der Max Fischer AG erscheint die von der Beschwerdegegnerin beschlossene Nichteinzonung als entschädigungspflichtige Massnahme.


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Urteilskopf
125 IV 161
25. Urteil des Kassationshofes vom 25. Juni 1999 i.S. K. gegen G. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 270 Abs. 1 BStP
; Legitimation des Geschädigten zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde; Zivilforderung.
Ein Geschädigter, dem ausschliesslich öffentlich-rechtliche Ansprüche aus Haftungsrecht gegen den Kanton zustehen, und der keine Zivilforderungen gegen den angeblich fehlbaren Beamten geltend machen kann, ist zur Erhebung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht legitimiert (E. 3).
Art. 152 Abs. 1 und 2 OG
; unentgeltliche Rechtspflege, Substanziierungs- pflicht des Gesuchstellers.
Die zur Begründung des Gesuchs um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege eingereichten Belege haben über die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Gesuchstellers, über sämtliche finanziellen Verpflichtungen sowie über den aktuellen Grundbedarf Aufschluss zu geben. Kommt der Gesuchsteller diesen Obliegenheiten nicht nach, ist das Gesuch abzuweisen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 125 IV 161 S. 162
Der Polizeibeamte G. beteiligte sich am 22. April 1994 an einer Verhaftungsaktion der Kantonspolizei Zürich gegen mutmassliche Drogenhändler im Bezirk Andelfingen. Im Verlaufe dieses Einsatzes löste sich aus seiner Dienstwaffe ein Schuss, wodurch der Verdächtigte K. Verletzungen im Bereich der Brustwirbelsäule und des Rückenmarks erlitt, die zu einer Lähmung beider Beine führten.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Andelfingen verurteilte G. am 30. August 1996 wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung gemäss
Art. 125 Abs. 1 StGB
in Verbindung mit
Art. 125 Abs. 2 StGB
zu einer Busse von Fr. 500.--. Die Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche des Geschädigten verwies er auf das Verfahren gemäss Haftungsgesetz des Kantons Zürich.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach den Verurteilten am 6. November 1997 auf Berufung hin frei. Auf die Schadenersatzansprüche des Geschädigten trat es nicht ein.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 12. April 1999 die gegen diesen Entscheid gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde von K. ab, soweit es darauf eintrat.
K. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Hauptantrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich aufzuheben. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Bundesgericht ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten, hat aber das Gesuch um unentgeltiche Rechtspflege gutgeheissen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 270 Abs. 1 BStP
steht die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde auch dem Geschädigten zu, wenn er sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit sich der Entscheid auf die Beurteilung seiner Zivilforderung auswirken kann.
Der Beschwerdeführer ist durch den Schusswaffeneinsatz, der allenfalls als Straftat zu qualifizieren ist, in seiner physischen
BGE 125 IV 161 S. 163
Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden. Er gilt damit als Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes (
Art. 2 Abs. 1 OHG
; SR 312.5). Zugleich ist er auch Geschädigter nach
Art. 270 Abs. 1 BStP
(
BGE 122 IV 79
E. 1;
BGE 120 IV 44
E. I 2a). Indem er eine Einstellungsverfügung der Bezirksanwaltschaft Andelfingen angefochten und gegen den erstinstanzlichen Entscheid Berufung erhoben hat, beteiligte er sich am kantonalen Verfahren. Ebenso hat er in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde in genügender Weise dargetan, warum er seine Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche bisher nicht hat beziffern können und weshalb die angestrebte Verurteilung des Polizeibeamten insbesondere die Bemessung einer allfälligen Genugtuung beeinflussen könne (
BGE 124 IV 188
E. 1;
BGE 123 IV 78
E. 2b). Er wäre aus dieser Sicht somit zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde berechtigt.
2.
a) Das Opferhilfegesetz ist unter anderm darauf ausgerichtet, dem Opfer die Durchsetzung seiner Zivilansprüche zu erleichtern (Botschaft des Bundesrates zum Opferhilfegesetz, BBl 1990 II 987 f.). So kann das Opfer im Rahmen des Strafverfahrens seine Zivilansprüche adhäsionsweise geltend machen, wobei diese grundsätzlich vom Strafrichter zu beurteilen und nicht auf den Zivilweg zu verweisen sind. Schliesslich ist das Opfer berechtigt, den Gerichtsentscheid mit den gleichen Rechtsmitteln anzufechten wie der Beschuldigte, soweit der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft (Art. 8 Abs. 1 lit. a und c,
Art. 11 OHG
).
b) Zivilansprüche im Sinne des OHG sind solche, die ihren Grund im Zivilrecht haben und deshalb ordentlicherweise vor dem Zivilgericht durchgesetzt werden müssen. Primär handelt es sich um Ansprüche auf Schadenersatz und Genugtuung nach
Art. 41 ff. OR
. Unter Zivilansprüchen sind jedoch auch Forderungen nach
Art. 9 Abs. 1 und 2 UWG
zu verstehen (
BGE 120 IV 154
E. 3c/aa). Nicht in diese Kategorie gehören hingegen Ansprüche, welche sich aus öffentlichem Recht ergeben, beispielsweise die subsidiären Forderungen an den Staat gemäss
Art. 11 OHG
oder Ansprüche des Staates gegen fehlbare Beamte (DONATSCH/SCHMID, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, § 192, N. 22; WEISHAUPT EVA, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes, Diss. Zürich 1998, S. 226 f. mit Verweisen; STRÄULI BERNHARD, Pourvoi en nullité et recours de droit public au Tribunal fédéral, S. 91 N. 226).
Der Kanton Zürich hat gestützt auf den Vorbehalt in
Art. 61 OR
das Gesetz über die Haftung des Staates und der Gemeinden sowie
BGE 125 IV 161 S. 164
ihrer Behörden und Beamten (Haftungsgesetz/ZH) erlassen. Demnach stehen dem Geschädigten für den Schaden, den ihm ein Beamter in Ausübung einer amtlichen Verrichtung zufügte, ausschliesslich Ansprüche gegen den Staat zu. Der Beschwerdeführer hat somit keine Möglichkeit, den seiner Ansicht nach fehlbaren Polizeibeamten ins Recht zu fassen (§ 6 Abs. 4 Haftungsgesetz/ZH). Diese steht einzig dem vorleistungspflichtigen Gemeinwesen im Rahmen der Rückgriffsregelung zu (§ 14 ff. Haftungsgesetz/ZH). Die Voraussetzungen der Staatshaftung, der Umfang der Entschädigung, die Geltendmachung sowie die Verwirkung und Verjährung von Ansprüchen werden vom kantonalen Recht abschliessend geregelt. Es handelt sich dabei um öffentliches Recht (
BGE 122 III 101
E. 1;
BGE 111 II 149
E. 3b).
3.
Dies hat zur Folge, dass ein Opfer von Bundesrechts wegen im Strafverfahren keine Ansprüche gemäss kantonalem Verantwortlichkeitsrecht geltend machen kann, da sie in öffentlichem Recht gründen. Sie würden sich im Übrigen gegen das Gemeinwesen richten, welches in einem Strafverfahren nur nach Massgabe des kantonalen Rechts beteiligt ist. Als Zivilforderungen im Sinne von
Art. 270 Abs. 1 BStP
können jedoch nur solche Ansprüche betrachtet werden, die überhaupt adhäsionsweise im Strafverfahren geltend gemacht werden können (
BGE 123 IV 254
E. 1;
BGE 122 IV 139
E. 3b). Im konkreten Fall stehen keine zivilrechtlichen, sondern einzig öffentlich-rechtliche Ansprüche des Opfers gegen den Kanton Zürich in Frage (§ 9 und § 10 Haftungsgesetz/ZH). Der Beschwerdeführer ist daher vorliegend zur Erhebung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht berechtigt.
4.
a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer an sich kostenpflichtig (
Art. 278 Abs. 1 BStP
). Er hat indessen ein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt. Gemäss
Art. 152 OG
gewährt das Bundesgericht einer bedürftigen Partei, deren Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint, die Befreiung von der Zahlung der Gerichtskosten. Bedürftig ist ein Gesuchsteller, der die Leistung der erforderlichen Prozess- und Parteikosten nur erbringen kann, wenn er die Mittel angreift, die er zur Deckung des Grundbedarfs für sich und seine Familie benötigt (
BGE 124 I 1
E. 2a). Grundsätzlich obliegt es dem Gesuchsteller, seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzulegen und soweit wie möglich zu belegen. Dabei dürfen umso höhere Anforderungen an eine umfassende und klare Darstellung der finanziellen Situation gestellt werden, je komplexer
BGE 125 IV 161 S. 165
die finanziellen Verhältnisse sind (
BGE 120 Ia 179
E. 3a). Aus den eingereichten Belegen muss auf jeden Fall der aktuelle Grundbedarf des Gesuchstellers hervorgehen. Die Belege haben zudem über sämtliche finanzielle Verpflichtungen des Gesuchstellers sowie über seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse Aufschluss zu geben. Wenn der Gesuchsteller seinen Obliegenheiten nicht nachkommt, ist das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen.
b) Die Anträge des Beschwerdeführers waren nicht von vornherein aussichtslos. Mit Schreiben vom 27. April 1999 wurde er zur Einreichung von Belegen bezüglich der Nachweisung der Bedürftigkeit und seiner Lebenskosten aufgefordert, worauf er zwar lediglich den Unterstützungsbescheid der Fürsorgebehörde und das Berechnungsblatt zur Bemessung der Sozialhilfe des Monats März 1999 einreichte. Aufgrund dieser Angaben kann aber von der Bedürftigkeit des Beschwerdeführers ausgegangen werden. Allerdings kann die unentgeltliche Rechtspflege wegen der Unvollständigkeit der eingereichten Belege nur mit Bedenken bewilligt werden. Auf eine Kostenauflage ist demnach zu verzichten, und dem Vertreter des Beschwerdeführers ist für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse eine angemessene Entschädigung auszurichten.


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Urteilskopf
140 I 252
20. Estratto della sentenza della II Corte di diritto pubblico nella causa A. SA contro Dipartimento del territorio e Consiglio di Stato del Cantone Ticino (ricorso sussidiario in materia costituzionale)
2C_315/2013 del 18 settembre 2014

regeste:
Regeste
Art. 45 des Tessiner Gesetzes vom 20. Februar 2001 über die Vergabe öffentlicher Aufträge,
Art. 78 und 83 lit. f BGG
; Sanktion, die darin besteht, dass eine Teilnehmerin für die Dauer von fünf Monaten von der Teilnahme an allen aufgrund dieses Gesetzes erfolgenden Ausschreibungen ausgeschlossen und zu einer Geldbusse verurteilt wird.
Die gegenüber der Beschwerdeführerin getroffenen Sanktionen haben Administrativcharakter; die Beschwerde in Strafsachen nach
Art. 78 ff. BGG
kann nicht ergriffen werden (E. 1).
Der Entscheid über den Ausschluss der Teilnahme an allen öffentlichen Ausschreibungen für eine bestimmte Dauer zählt zu den Entscheiden im Sinne von
Art. 83 lit. f BGG
; ein Entscheid "auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffung" liegt auch insoweit vor, als die Geldbusse ausdrücklich damit begründet wird, dass der Zuschlag im Vergabeverfahren auf Grund von falschen Angaben erwirkt wurde. Da sich die Beschwerdeführerin zu den spezifischen Voraussetzungen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss
Art. 83 lit. f BGG
nicht äussert, steht einzig die subsidiäre Verfassungsbeschwerde offen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 253
BGE 140 I 252 S. 253
A.
Il 21 maggio 2012, al termine di una procedura di concorso retta dalla legge ticinese del 20 febbraio 2001 sulle commesse pubbliche (LCPubb/TI; RL 7.1.4.1), la Fondazione B. ha aggiudicato alla A. SA le opere di pavimentazione e rivestimento di pareti in linoleum e sintetici del nuovo Centro C. di X.
La delibera ha suscitato le proteste di diverse associazioni di categoria, le quali - in breve - dubitavano che l'aggiudicataria disponesse di un numero sufficiente di posatori di pavimenti. Il 18 settembre 2012 la Commissione paritetica cantonale del ramo della posa di pavimenti ha accertato che la A. SA occupava sul cantiere di X.
BGE 140 I 252 S. 254
cinque lavoratori assunti dopo l'aggiudicazione per tempo determinato. Qualche giorno dopo è stata presentata al Consiglio di Stato ticinese un'interpellanza volta a conoscere i motivi che avevano permesso di aggiudicare la commessa specialistica alla A. SA, la quale disponeva soltanto di due posatori di pavimenti occupati stabilmente, che non erano peraltro stati impiegati a X. Il 2 ottobre 2012, durante una riunione svoltasi tra le diverse parti interessate presso l'Ufficio cantonale dei lavori sussidiati e degli appalti, la A. SA ha riconosciuto questi fatti, precisando che per il cantiere di X. aveva assunto appositamente a tempo determinato cinque lavoratori stranieri.
B.
Il 5 dicembre 2012, al termine di un'inchiesta amministrativa avviata dall'Ufficio di conciliazione, il Consiglio di Stato ha sanzionato la A. SA per avere ottenuto l'aggiudicazione sulla scorta di indicazioni false: in applicazione dell'art. 45 LCPubb/TI l'ha esclusa per cinque mesi dalla partecipazione a tutti gli appalti retti da tale legge e le ha inflitto una pena pecuniaria di fr. 40'000.-. Il provvedimento preso nei confronti della A. SA è stato confermato dal Tribunale cantonale amministrativo con sentenza del 12 marzo 2013.
Il Tribunale federale ha esaminato l'impugnativa interposta contro quest'ultimo giudizio quale ricorso sussidiario in materia costituzionale e l'ha respinta.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
Il Tribunale federale esamina d'ufficio e liberamente la propria competenza e l'ammissibilità del rimedio proposto (
art. 29 cpv. 1 LTF
;
DTF 136 II 470
consid. 1).
1.1
La sentenza impugnata è fondata sull'art. 45 LCPubb/TI. Questa norma stabilisce che "in caso di gravi violazioni della presente legge, il Consiglio di Stato infligge una congrua pena pecuniaria e/o può escludere il contravventore da ogni aggiudicazione per un periodo massimo di 5 anni" (cpv. 1). L'espressione "pena pecuniaria" può definire una sanzione sia di diritto amministrativo, sia di diritto penale. Il carattere amministrativo del provvedimento è però attestato, oltre che dal titolo marginale ("sanzioni amministrative"), dal fatto che l'art. 45 LCPubb/TI permette di infliggere la pena pecuniaria in alternativa o, come è effettivamente accaduto, in aggiunta all'esclusione dai mercati pubblici, la quale costituisce
BGE 140 I 252 S. 255
indubbiamente sanzione amministrativa. Il ricorso in materia penale degli art. 78 segg. LTF è pertanto escluso (cfr.
DTF 138 I 367
consid. 1.2).
1.2
Scartata questa possibilità va però chiarito se l'impugnativa vada trattata come ricorso in materia di diritto pubblico o se, tenuto conto dell'art. 83 lett. f LTF, data sia solo la possibilità del ricorso sussidiario in materia costituzionale. Se è vero infatti che le critiche della ricorrente - tutte di ordine costituzionale - non impongono una distinzione (sentenza 2C_1022/2011 del 22 giugno 2012 consid. 2, non pubblicato in
DTF 138 I 367
), non così è per quelle contenute nella presa di posizione della COMCO, che la ricorrente ha dichiarato di condividere. Visto che la loro condivisione in replica è tardiva (
DTF 135 I 19
consid. 2.2 pag. 21) e che, come ancora verrà precisato (cfr. consid. 8, non pubblicato), le censure di ordine costituzionale sollevate nel ricorso non permettono la verifica della conformità del giudizio impugnato con la legge sul mercato interno, tale aspetto può in effetti essere esaminato - d'ufficio - solo nel caso che fosse aperta la via del ricorso in materia di diritto pubblico (
DTF 133 II 249
consid. 1.4 pag. 254 seg.).
2.
2.1
Giusta l'art. 83 lett. f LTF il ricorso in materia di diritto pubblico è inammissibile contro le decisioni in ambito di acquisti pubblici se "il valore stimato della commessa non raggiunge la soglia determinante secondo la legge federale del 16 dicembre 1994 sugli acquisti pubblici o secondo l'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea su alcuni aspetti relativi agli appalti pubblici" (cifra 1) e se "non si pone alcuna questione di diritto d'importanza fondamentale" (cifra 2); i due motivi di esclusione, su cui compete al ricorrente pronunciarsi (
art. 42 cpv. 2 LTF
), sono cumulativi (
DTF 133 II 396
consid. 2 pag. 398 seg.).
Nel caso in esame l'insorgente non si esprime né sul raggiungimento della soglia determinante, né sul sussistere di una questione di diritto d'importanza fondamentale, che non appare del resto data, siccome l'impugnativa verte in sostanza solo sulla proporzionalità della misura presa. Prima di constatare l'inammissibilità del ricorso in materia di diritto pubblico, occorre però ancora chiedersi se il litigio, che ha per oggetto una sanzione composta dall'esclusione dalla partecipazione a tutti gli appalti soggetti alla legge ticinese sulle commesse pubbliche per un periodo di cinque mesi e da una pena pecuniaria, rientri davvero tra le decisioni "in materia di acquisti pubblici" ai sensi dell'art. 83 lett. f LTF.
BGE 140 I 252 S. 256
2.2
Alla questione, rimasta indecisa nella sentenza 2C_1022/2011 del 22 giugno 2012 (cfr. consid. 2, non pubblicato in
DTF 138 I 367
), dev'essere risposto affermativamente.
Come rilevato in dottrina, la formulazione aperta dell'art. 83 lett. f LTF segnala che lo stesso non mira alla sola decisione di aggiudicazione, bensì a tutte le decisioni emanate in una procedura di concorso pubblico (FLORENCE AUBRY GIRARDIN, Commentaire de la LTF, 2
a
ed. 2014, N. 78 SEG. AD
ART. 83 LTF
; THOMAS HÄBERLI, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2
a
ed. 2011, n. 153 seg. ad
art. 83 LTF
).
Secondo giurisprudenza, tra queste decisioni ricade anche quella di escludere un offerente da una procedura (sentenza 2D_17/2014 del 7 luglio 2014), e la soluzione non può quindi essere diversa quando una simile misura è pronunciata non già riguardo a un singolo concorso, bensì per tutte le procedure di appalto soggette alla legislazione sulle commesse pubbliche durante un periodo di tempo definito. Al pari di quella che sanziona un offerente con l'esclusione dalla procedura, una decisione "in materia di acquisti pubblici" va d'altra parte ravvisata nella pronuncia di una pena pecuniaria, motivata espressamente dall'ottenimento di un appalto sulla scorta di false indicazioni.
2.3
Confermata l'applicazione dell'art. 83 lett. f LTF alla fattispecie e non essendo stato sostanziato il rispetto delle condizioni da esso previste, il ricorso in materia di diritto pubblico è quindi inammissibile.
L'impugnativa, rivolta contro una decisione finale (
art. 90 e 117 LTF
) di un tribunale cantonale di ultima istanza (
art. 86 e 114 LTF
), tempestiva (
art. 100 cpv. 1 e
art. 117 LTF
) e presentata da persona legittimata a ricorrere (
art. 115 LTF
;
DTF 138 I 367
), dev'essere di conseguenza trattata quale ricorso sussidiario in materia costituzionale.