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Urteilskopf
108 II 509
95. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 28 octobre 1982 dans la cause R. contre dame R. (recours en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 145 ZGB
, 68 Abs. 1 lit. a OG.
Im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen von
Art. 145 ZGB
kann der Scheidungsrichter weder aufgrund von Bundesrecht noch aufgrund von kantonalem Recht zur Sicherung der Frauengutsforderung eine Grundbuchsperre über eine Liegenschaft des Ehemannes verfügen (E. 7 und 8a). Hingegen kann er eine solche Massnahme aufgrund von kantonalem Recht treffen, soweit die Sperre dazu bestimmt ist, den Bestand des ehelichen Vermögens festzustellen, sodass er die Verteilung dieses Vermögens vornehmen und ein Urteil fällen kann, das dem bestehenden Zustand entspricht (E. 8b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 510
BGE 108 II 509 S. 510
A.-
Les époux R. sont en instance de divorce, depuis le 2 février 1982, devant le Tribunal civil de l'arrondissement de la Glâne.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 6 avril 1982, le président du tribunal a donné l'ordre au conservateur du registre foncier de la Glâne "d'opérer l'inscription d'une interdiction d'aliéner l'immeuble art. 228 du registre foncier de la commune d'Ursy, pour la durée de la procédure de divorce". La femme allègue que la villa qui y est édifiée a été construite grâce à des avances de fonds consenties par elle-même et par ses enfants d'un premier mariage, alors qu'elle n'avait pas encore épousé R.
B.-
Le 10 mai 1982, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Glâne a rejeté un recours de R. contre l'ordonnance présidentielle. Cette décision est motivée comme il suit:
R. a l'intention de vendre l'immeuble en raison de ses difficultés financières, alors que dame R. a contribué à la construction de la villa et a donc, de ce chef, une créance contre son mari. L'inscription d'une interdiction d'aliéner pour la durée de la procédure de divorce signifie que le conservateur du registre foncier ne pourra procéder, durant un laps de temps déterminé ou déterminable, à aucun transfert de propriété de l'immeuble. Or, en 1952, le Tribunal fédéral a dit qu'il n'est pas admissible, sur la base de l'
art. 145 CC
, de faire annoter au feuillet d'un immeuble du mari une restriction du droit d'aliéner conformément à l'
art. 960 al. 1 ch. 1 CC
, pour garantir une créance de la femme tirée du régime matrimonial, car il y aurait là un séquestre déguisé, proscrit en l'absence des conditions de l'
art. 271 LP
(
ATF 78 II 91
ss consid. 2). Toutefois, dans un arrêt plus récent, le Tribunal fédéral a laissé indécise la question de savoir s'il est admissible que le droit de procédure cantonal prévoie, à côté de la restriction judiciaire du droit d'aliéner au sens de l'
art. 960 al. 1 ch. 1 CC
, un moyen de garantie plus fort, sous la forme d'un blocage, ordonné par le juge, de l'immeuble au registre foncier, en particulier pour empêcher l'aliénation ou la modification de l'objet du litige (
ATF 91 II 422
consid. 1). DESCHENAUX ET TERCIER (Le mariage et le divorce, 2e éd., p. 139) semblent d'ailleurs l'admettre. Or, l'annotation d'une restriction du droit d'aliéner est une mesure un peu plus souple, prévue à l'art. 368 al. 1 litt. d du code de procédure
BGE 108 II 509 S. 511
civile fribourgeois (CPC frib.), aux termes duquel le juge peut, entre autres mesures, ordonner selon sa prudence et sans être lié par les conclusions des parties l'interdiction d'aliéner ou de grever l'objet litigieux.
C.-
R. a recouru en nullité au Tribunal fédéral sur la base de l'art. 68 al. 1 litt. a OJ. Il concluait à l'annulation de l'arrêt du Tribunal civil de l'arrondissement de la Glâne, le dossier étant renvoyé au tribunal pour nouvelle décision.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6.
Dans la mesure où, au moment du mariage, l'intimée était titulaire, contre le recourant, d'une créance née antérieurement, cette créance doit être qualifiée d'apport au sens de l'
art. 195 al. 1 CC
. La femme continue d'en être titulaire après le mariage et l'usufruit du mari sur cet apport n'entraîne pas l'extinction de la dette par confusion. Tout au plus les intérêts, s'il en a été stipulé, s'éteignent par confusion (
art. 195 al. 3 CC
; cf. LEMP, n. 10 ad
art. 195 CC
et n. 11 ad
art. 201 CC
). Le litige a donc bien pour base une créance de la femme du chef de ses apports.
Pour le surplus, quand, dans sa réponse au recours, dame R. affirme que ses enfants nés d'un premier lit ont, eux aussi, fait des avances au recourant antérieurement au mariage, en prélevant ces fonds sur leurs biens propres, il s'agit d'allégations nouvelles, qui n'entrent pas en considération (art. 55 al. 1 litt. c, 63 al. 2, 74 OJ). On ne voit guère, d'ailleurs, comment la créance de tiers au procès pourrait fonder des mesures provisionnelles en faveur de l'une des parties.
7.
Au terme d'un raisonnement fondé sur deux arrêts du Tribunal fédéral (
ATF 78 II 89
ss et
ATF 91 II 422
consid. d) et sur l'ouvrage de DESCHENAUX ET TERCIER (Le mariage et le divorce, 2e éd., p. 139), l'autorité cantonale parvient à la conclusion qu'il n'est pas exclu, en l'état actuel de la jurisprudence et de la doctrine, que, pour protéger les créances de la femme du chef de ses apports, le juge du divorce puisse, par mesures provisoires au sens de l'
art. 145 CC
, interdire au mari de disposer de son immeuble, en ordonnant un blocage au registre foncier. A juste titre, le recourant ne se plaint pas d'une violation du droit fédéral sur ce point: ce serait un moyen de réforme au sens des
art. 43 ss OJ
. Néanmoins, il convient d'examiner la question à titre préalable, car, si
BGE 108 II 509 S. 512
l'application du droit cantonal conduisait au même résultat que l'application du droit fédéral, il n'y aurait pas de préjudice et, partant, R. n'aurait pas qualité pour interjeter un recours en nullité (
ATF 85 II 289
consid. 2, 81 II 324).
L'exécution forcée ayant pour objet une somme d'argent ou des sûretés à fournir s'opère par la poursuite pour dettes (
art. 38 al. 1 LP
). Dès l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, le 1er janvier 1892, les dispositions contraires du droit fédéral, des législations cantonales et des concordats ont été abrogées (
art. 318 al. 3 LP
). Or, la mesure qui permet au créancier d'une somme d'argent, non garanti par gage, de faire mettre sous main de justice des biens que, faute d'avoir accompli les formalités de la poursuite, il ne peut faire saisir ou inventorier au préjudice de son débiteur, pour l'empêcher de compromettre le résultat d'une poursuite pendante ou future, est le séquestre, régi par les
art. 271 ss LP
. Certains auteurs ont admis que, pour protéger les créances de la femme du chef de ses apports, le juge peut interdire au mari, par mesure provisionnelle, de disposer de son immeuble, en ordonnant un blocage du registre foncier: ils ont tiré argument de ce que l'
art. 145 CC
est une disposition légale spéciale, postérieure à l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (cf. BÜHLER/SPÜHLER, n. 344, 373 et 374 ad
art. 145 CC
). Ce raisonnement se heurte cependant à la jurisprudence fédérale récente.
Dans l'arrêt
ATF 103 II 1
ss (sp. 5 consid. 3 b et c), que l'autorité cantonale ne mentionne pas, le Tribunal fédéral a dit que les mesures provisoires, dont l'
art. 145 CC
ne précise pas la nature, peuvent découler du droit fédéral et du droit cantonal de procédure. Le blocage, uniquement partiel, d'un immeuble n'est connu du droit fédéral que dans certains cas prévus par des dispositions particulières (
art. 841 CC
, 42/43 LEx, 7 de la loi fédérale du 25 juin 1930 sur la garantie des obligations assumées par les sociétés suisses d'assurances sur la vie, 137 LP). En dehors de ces cas légaux exceptionnels, le droit fédéral n'accorde à un tiers une protection contre des actes de disposition au registre foncier que sous la forme de l'annotation selon les
art. 959-961 CC
. Une restriction du droit d'aliéner, au sens de l'
art. 960 al. 1 ch. 1 CC
, ne peut pas être annotée au registre foncier en garantie du droit de la femme à la restitution de ses apports, car ce droit ne se rapporte pas directement à l'immeuble (
ATF 103 II 3
consid. 2; cf.
ATF 104 II 176
consid. 5).
BGE 108 II 509 S. 513
L'arrêt
ATF 103 II 1
ss, rendu le 20 janvier 1977, a été analysé par HAUSHERR (RJB 115/1979 p. 226 ss), sans que cet auteur soulève de critiques. Le Tribunal fédéral l'a confirmé récemment (arrêt Mehl c. Mehl et Obergericht du canton de Lucerne, du 30 avril 1981, et arrêt Hengärtner c. Hengärtner et Tribunal cantonal du canton de Saint-Gall, du 18 décembre 1981, non publiés). Il relève que, dans le message du Conseil fédéral concernant la revision du Code civil suisse (effets généraux du mariage, régimes matrimoniaux et successions), du 11 juillet 1979, la mention au registre foncier de l'interdiction faite à un époux de disposer de son immeuble en vue de protéger le conjoint contre tout acte de disposition (art. 178 al. 3 du projet) est présentée comme une institution nouvelle, donc actuellement inconnue du droit fédéral (cf. FF 1979 II 1265 et 1383).
RIEMER (Zur Frage der Zulässigkeit von Grundbuchsperren, RNRF 57/1976 p. 65 ss) propose que le juge du divorce puisse garantir la créance de la femme découlant de la liquidation du régime matrimonial en ordonnant l'inscription d'une hypothèque sur les immeubles du mari (loc.cit., p. 77/78). Point n'est besoin cependant d'examiner en l'espèce si une telle mesure est compatible avec le droit fédéral, dans le cadre de l'application de l'
art. 145 CC
: l'autorité cantonale n'y a pas eu recours.
8.
Pour justifier la décision présidentielle ordonnant au conservateur du registre foncier d'opérer l'inscription d'une interdiction d'aliéner l'immeuble du mari, l'autorité cantonale s'est également, et avant tout, fondée sur l'art. 368 al. 1 litt. d CPC frib.
a) Dans la mesure où l'inscription a pour but d'assurer à la femme la possibilité de poursuivre son mari sur l'immeuble, elle est destinée à garantir le recouvrement d'une créance pécuniaire en empêchant le débiteur de disposer d'un bien qui n'est pas lui-même l'objet du litige. C'est là, on l'a vu, la fonction du séquestre, réglé par les
art. 271 ss LP
(cf.
ATF 107 III 35
consid. 2, 101/102; MATILE, Les mesures provisionnelles ordonnant l'exécution et la garantie d'obligations de "donner", JdT 1957 III 98ss, sp. 107/108). Le juge du divorce ne saurait, en se fondant sur le droit cantonal, assurer à la femme, sous le couvert de mesures provisionnelles, la possibilité de procéder à un séquestre à des conditions différentes de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite: ce serait méconnaître le principe de la force dérogatoire du droit fédéral.
Dans ce sens, on peut dire qu'est tranchée la question, laissée
BGE 108 II 509 S. 514
indécise, de savoir si l'on peut, sur la base de l'
art. 145 CC
, ordonner une limitation du droit de disposer ou même un blocage de l'immeuble pour garantir une créance d'argent (
ATF 91 II 422
consid. d,
ATF 103 II 5
/6; cf.
ATF 104 II 178
ss consid. 6). Si le Tribunal fédéral n'a pas pris position sur l'ensemble du problème, il a néanmoins dit qu'une telle mesure ne pouvait découler du droit fédéral. Dès l'instant que le blocage d'un immeuble sert à la garantie d'une créance pécuniaire n'ayant pas pour objet l'immeuble lui-même, seules sont applicables les dispositions de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite.
On ne peut pas tirer argument du fait que, dans certains cas déterminés, comme on l'a vu ci-dessus, le droit fédéral connaît un blocage au registre foncier: une réglementation fédérale exceptionnelle n'autorise pas les cantons à introduire des règles exceptionnelles analogues dans un domaine qui relève exclusivement de la législation fédérale (cf.
ATF 108 III 107
consid. 3). Au demeurant, l'
art. 37 al. 2 CPC
frib. dispose qu'il ne peut pas être pris de mesures provisionnelles pour la sûreté de créances soumises à la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite.
b) Ce n'est pas à dire cependant que le juge du divorce ne peut pas, par la voie de mesures provisoires, rendre indisponibles certains éléments du patrimoine d'un conjoint, mobiliers comme immobiliers, pour autant que ces mesures ont pour but, non pas la protection de l'autre conjoint, mais les nécessités de la procédure, laquelle est du ressort des cantons (
art. 64 al. 3 Cst.
; cf.
art. 6 CC
et
ATF 104 Ia 108
consid. 4a).
aa) Un jugement se fonde sur un état de fait que le juge constate et sur la base duquel il dit le droit. La décision doit donc être prise en fonction de données stables: pour arrêter le cadre du litige, il faut fixer provisoirement la situation de fait. Ainsi, non seulement le jugement pourra être rendu, mais, lorsqu'il interviendra, il ne sera pas lettre morte faute de correspondre à la réalité. Il est dès lors conforme aux exigences de la procédure que le juge puisse donner l'ordre aux parties de ne pas modifier, en cours d'instance, l'état de choses existant (cf. GULDENER, Schweizerisches Prozessrecht, 3e éd., p. 574 ss et, p. 578 n. 24, la liste des législations, fédérale et cantonales, qui prévoient expressément des mesures de ce type; HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, 2e éd., p. 406 ss). Lorsque les plaideurs ne pourraient enfreindre cet ordre qu'avec le concours d'un tiers, notamment d'un officier public, le moyen le plus efficace de prévenir leurs manoeuvres est d'enjoindre
BGE 108 II 509 S. 515
aux tiers de ne pas prêter la main à l'opération requise (cf. GULDENER, op.cit., p. 579): la menace des peines d'arrêts ou d'amende prévues à l'
art. 292 CP
n'a qu'un effet indirect, car elle ne permet pas le rétablissement de l'état de choses modifié.
bb) Dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial, la procédure de divorce doit permettre au juge de déterminer en quoi consistent les biens matrimoniaux, pour qu'il puisse ensuite en régler le sort selon les règles applicables. Il faut aussi que la décision prise sur la base de l'
art. 154 CC
puisse sortir ses effets, ce qui risque de ne pas être possible si la qualité et la quantité des biens se sont modifiées au cours du procès.
Le juge du divorce doit donc être autorisé à donner l'ordre aux parties, dans le cadre de l'
art. 145 CC
et sur la base des règles de procédure, de ne pas changer la consistance des biens matrimoniaux et à assortir cet ordre de l'injonction aux tiers dont la collaboration est nécessaire de ne pas coopérer à un acte qui entraînerait la modification prohibée. Ce faisant, il ne garantit qu'indirectement l'exécution de la créance qu'il déterminera. Le but visé est d'intérêt public: assurer la sécurité et l'efficacité de la procédure. La voie exclusive de la poursuite pour dettes ne sera ouverte qu'au moment où le jugement de divorce sera devenu définitif et exécutoire, soit après que les mesures provisoires, qui ne sont prises que pour la durée du procès, seront devenues caduques.
Ainsi, le blocage de droit cantonal a pour objet d'empêcher que ne se modifie un état de choses donné, avant que ne puissent être mis en oeuvre les
art. 271 ss LP
et 959-961 CC, dont le champ d'application est différent. Ces dispositions renforcent un droit qui est en relation directe avec un immeuble ou assurent l'exécution d'une créance exigible. Le blocage de droit cantonal, lui, concerne les règles de procédure nécessaires à la constatation d'un droit sans rapport direct avec un immeuble, existant et déterminable, mais qui n'est pas encore déterminé, à savoir la créance de la femme du chef de ses apports et de son expectative de bénéfice. Il est destiné à permettre au juge du divorce de la déterminer sur des bases fixes et de telle manière que la décision à prendre corresponde à l'état de choses existant au moment où elle sera rendue.
cc) En l'espèce, le prononcé présidentiel, confirmé par le Tribunal de la Glâne, a pour effet d'empêcher la modification de la situation en ce qui concerne l'immeuble du mari. Du fait de l'ordre qui lui est donné, le conservateur du registre foncier ne peut
BGE 108 II 509 S. 516
pas collaborer aux opérations que pourrait entreprendre le recourant pour changer la qualité et la quantité des biens matrimoniaux. De telles mesures sont licites quand elles sont prises, dans le cadre de l'
art. 145 CC
, sur la base du droit cantonal. Le Tribunal de la Glâne s'est fondé sur l'art. 368 al. 1 litt. d CPC frib. Saisi d'un recours en nullité, le Tribunal fédéral est lié par l'interprétation du droit cantonal donnée par l'autorité cantonale (
ATF 102 II 156
consid. 3). Il doit donc admettre que la disposition légale invoquée permet un blocage au registre foncier pour satisfaire aux exigences de la procédure. Dans ces conditions, il n'y a pas eu application du droit cantonal à la place du droit fédéral déterminant. Le recours est dès lors mal fondé et doit être rejeté.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
90 II 483
55. Arrêt de la Ie Cour civile du 24 novembre 1964 dans la cause Gossweiler contre Veuve Henri Duvoisin & Cie.

regeste:
Regeste
Dienstvertrag,
Art. 319, 330, 333 Abs. 2 OR
.
Merkmale des Dienstvertrages (Erw. 1).
Teilweise Entlöhnung auf Provisionsbasis. Tragweite der Vertragsbestimmung, dass dem Angestellten ein Provisionsanspruch zustehe "auf allen durchgeführten Verkäufen" (Erw. 2).
Frage der Anwendbarkeit von
Art. 333 Abs. 2 OR
auf suspensiv bedingte Lohnforderungen (Erw. 2 d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 483
BGE 90 II 483 S. 483
A.-
Par contrat du 6 mars 1955, la fabrique d'horlogerie Veuve Henri Duvoisin & Cie, aux Geneveys sur Coffrane, a engagé Jean Gossweiler, à Genève, comme directeur commercial. Celui-ci, qui est entré en fonctions le 15 mars 1955, avait droit, en plus d'un salaire mensuel fixe de 1000 fr., à une prime ou provision de 3%, payable chaque mois, "sur toutes les ventes réalisées".
Pendant le contrat, Jean Gossweiler a reçu cette provision au für et à mesure des versements faits mensuellement par
BGE 90 II 483 S. 484
les clients. Il établissait lui-même les décomptes nécessaires à cet effet, sous le contrôle de la maison d'horlogerie. En décembre 1960, il a prétendu obtenir le paiement des provisions non plus au moment des encaissements, mais lors de la livraison des commandes déjà. Il a renoncé cependant à cette revendication et les parties ont passé le 15 février 1961 l'accord complémentaire suivant:
"La prime sur les ventes réalisées, payable tous les mois, aux termes du contrat du 6 mars 1955, s'entend sur les encaissements faits pendant le mois.
Son terme est fixé au 10 du mois suivant et, faute de présentation du décompte jusqu'à cette date, elle devient exigible 5 jours après la présentation de ce décompte."
Conclu pour une durée de 7 ans, le contrat du 6 mars 1955 a été résilié par la fabrique d'horlogerie, en temps utile, pour le 15 mars 1962.
B. - Le 30 août 1962, Jean Gossweiler a actionné la société Veuve Henri Duvoisin & Cie en paiement de 17 846 fr. 25 à titre de provisions, plus intérêts et frais de poursuite. Il a fondé sa réclamation sur trois décomptes s'élevant respectivement à 14 879 fr. 50 (décompte no 1), à 2929 fr. 85 (décompte no 2) et à 400 fr. (décompte no 3); du total obtenu, il a admis la déduction de 363 fr. 10 versés le 11 mai 1962 par la défenderesse. En outre, il a réservé ses droits pour toutes les affaires réalisées par la fabrique et qui lui auraient été cachées.
La maison Veuve Henri Duvoisin & Cie a conclu au rejet de l'action, en soutenant notamment que Jean Gossweiler n'avait droit à aucune provision sur les encaissements postérieurs au 15 mars 1962, même si les contrats de vente avaient été signés avant cette date.
Commis en cours de procédure, un expert a constaté ce qui suit au sujet des provisions exigées par le demandeur: toutes les provisions du décompte no 1 se rapportent à des commandes acquittées après le 15 mars 1962;
les provisions du décompte no 2, non encore payées au demandeur et relatives de façon sûre à des encaissements
BGE 90 II 483 S. 485
antérieurs au 15 mars 1962, représentent 16 fr. 35; celles du même décompte qui concernent des encaissements dont la date est incertaine se montent à 31 fr. 95;
toutes les provisions du décompte no 3 sont incluses dans un précédent décompte, déjà liquidé, de février 1962.
Par jugement du 4 mai 1964, le Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a alloué seulement 30 fr. à Jean Gossweiler, somme qui comprend d'une part les 16 fr. 35 précités, d'autre part la moitié environ des 31 fr. 95.
En droit, la juridiction cantonale considère que le demandeur ne peut réclamer une provision que sur les encaissements intervenus avant le 15 mars 1962. Elle invoque l'art. 333 al. 2 CO, selon lequel le salaire est, en tout cas, exigible à la fin du contrat.
C.-
Jean Gossweiler recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut principalement à ce que la défenderesse soit reconnue sa débitrice de 15 693 fr. 05, subsidiairement à ce que la cause soit renvoyée à l'autorité cantonale pour une nouvelle décision.
D'après lui, l'accord du 15 février 1961 n'aurait fixé que la date d'exigibilité des provisions; en revanche, le droit à ces dernières prendrait naissance au moment de la passation des contrats de vente, et non lors des encaissements. La juridiction cantonale aurait à tort estimé que le droit du demandeur aux provisions et l'exigibilité de celles-ci s'étaient éteints le 15 mars 1962, car l'art. 333 al. 2 CO avancerait seulement l'exigibilité des provisions, en laissant intactes les prétentions mêmes.
Se fondant sur le rapport d'expertise, Jean Gossweiler déclare que les provisions réclamées par lui sur les ventes réalisées au sens du contrat s'élèvent au total à 15 693 fr. 05. L'intimée conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La juridiction cantonale admet à juste titre que les parties étaient liées par un contrat de travail. En effet, selon l'art. 319 CO, l'élément essentiel de ce type de contrat
BGE 90 II 483 S. 486
- abstraction faite du salaire - réside dans le temps pour lequel il est conclu. Celui qui promet ses services à autrui pour une durée déterminée ou indéterminée est un employé (RO 73 I 420). Or, en l'espèce, Gossweiler s'est précisément engagé pendant sept ans, sous réserve de prorogation, à réorganiser le secteur commercial de l'intimée et à rechercher de nouveaux débouchés. Au surplus, le rapport de subordination qui caractérise également le contrat de travail découlait du fait que Gossweiler exerçait son activité sous la surveillance de la société Veuve Henri Duvoisin & Cie. Celui-ci avait ainsi sans conteste la qualité d'un employé.
2.
En plus d'un salaire fixe mensuel de 1000 fr., le recourant touchait, en vertu d'une clause contractuelle, une prime de 3% sur toutes les ventes réalisées. Une telle provision, usuelle pour les voyageurs de commerce et les agents, est aussi allouée conventionnellement à certains directeurs (cf. BECKER, art. 330 n.29 ss., OSER/SCHÖNENBERGER, art. 330 n.16 ss.; cf. également RO 81 II 145). Le présent litige porte uniquement sur l'interprétation de ladite clause, interprétation que le Tribunal fédéral peut revoir librement, conformément à l'art. 63 al. 3 OJ.
En cas de rémunération par provision, il y a lieu de distinguer quatre éléments, savoir: l'objet de la provision, soit l'opération commerciale qui y donne droit; la naissance de la prétention, soit la date à partir de laquelle existe le droit à la provision; le calcul, soit la détermination du chiffre sur lequel s'établit la quotité de la provision et l'exigibilité, soit la date à laquelle la provision est payable.
a) En l'occurrence, l'objet de la provision est constitué selon le contrat par "toutes les ventes réalisées". L'ambiguïté de ces termes réside dans le fait que l'on ignore s'ils visent les ventes conclues ou seulement celles qui ont abouti à un paiement.
Cette question paraît avoir été résolue par l'accord du 15 février 1961 d'après lequel, en confirmation de la pratique suivie jusqu'alors, "la prime ... s'entend sur les encaissements
BGE 90 II 483 S. 487
faits pendant le mois". L'autorité cantonale, dont le jugement est quelque peu équivoque sur ce point, semble déduire de cette clause complémentaire que la provision est due sur les encaissements.
On ne saurait partager cette opinion que contredit l'interprétation concordante des parties, suivant lesquelles l'objet de la provision consiste dans les ventes conclues. Ainsi, dans son acte de recours, Jean Gossweiler déclare que "le droit à la prime prend en effet naissance au moment de la réalisation d'un contrat de vente, soit au moment de la conclusion du contrat de vente...". De son côté, l'intimée reconnaît dans sa réponse au recours que "la conclusion donnait naissance au droit à la prime, dont l'exigibilité était soumise à la condition suspensive de la réalisation, c'est-à-dire à la clôture définitive de l'affaire par le paiement du client". Même si le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs qu'invoquent les parties (art. 63 al. 1 OJ), il n'y a cependant pas lieu de s'écarter en l'espèce de la manière de voir adoptée par toutes deux et qui doit révéler leur réelle et commune intention, seule décisive sur ce point (art. 18 CO).
b) Si la provision est due sur les ventes conclues, la créance naît lors de la passation de chaque vente, conformément à l'avis des parties elles-mêmes (cf. par analogie art. 10 al. 2 1e phrase LEVC et 418 g al. 3 CO).
c) Selon les règles de la bonne foi, il faut admettre que, pour calculer la provision, les parties sont convenues de se fonder sur les encaissements intervenus, ce qui éliminait dans la mesure du possible le risque de ventes conclues non sérieusement par l'employé. Ainsi le droit à la provision constituait une créance conditionnelle, soit subordonnée à la condition suspensive que l'acheteur payât à la maison intimée le prix de vente des produits faisant l'objet du marché. En d'autres termes, cette créance ne subsistait que si la vente avait donné lieu à un encaissement effectif et c'est en ce sens que l'accord du 15 février 1961 doit être compris.
BGE 90 II 483 S. 488
Cette solution s'impose pour le motif que la fabrique d'horlogerie n'avait un intérêt qu'aux ventes suivies d'un paiement, car seules elles lui permettaient d'atteindre les succès économiques escomptés lors de l'engagement du recourant. Le droit à la provision naissant au moment de la passation des contrats, il importe peu que les versements aient été faits après le 15 mars 1962. Le recourant peut donc réclamer la provision sur toutes les ventes conclues avant le 15 mars 1962, même si l'encaissement n'a eu lieu qu'après cette date.
d) Le droit à la provision ne saurait devenir exigible avant l'accomplissement de la condition suspensive, soit avant le paiement. Aussi, pendant le contrat de travail et notamment après l'accord du 15 février 1961, les parties n'ont-elles calculé les provisions que sur les contrats exécutés par les acheteurs; bien plus, l'exigibilité de la provision a été reportée au 10 du mois suivant. L'expiration du contrat de travail survenue le 15 mars 1962 n'a pas eu pour conséquence d'avancer à cette date l'échéance des provisions sur les ventes dont le prix n'avait pas encore été acquitté. Le droit à la provision est resté conditionnel et, les parties n'ayant pas manifesté une intention contraire (art. 151 al. 2 CO), le recourant n'a pas pu le faire valoir avant le versement du prix de vente.
L'art. 333 al. 2 CO ne s'applique pas en l'espèce, car il ne régit que les cas dans lesquels la prétention au salaire est inconditionnelle, mais n'est pas encore exigible selon les échéances fixées à l'al. 1 de cette disposition. Ainsi, l'al. 2 limite l'al. 1 de l'art. 333 CO; en revanche, il ne concerne pas les salaires encore soumis à une condition suspensive. On aboutirait autrement à ce résultat inacceptable: à cause de la résiliation du contrat de travail, l'employeur serait tenu de payer immédiatement à son employé un salaire, bien qu'il ne fût alors pas certain de le devoir définitivement par suite de l'avènement de la condition. Celle-ci viendrait-elle à défaillir, l'employeur ne pourrait souvent pas répéter le salaire versé, en raison de l'insolvabilité de l'employé.
BGE 90 II 483 S. 489
En réalité, la dénonciation du contrat transformerait la condition suspensive en une condition résolutoire. Or, l'art. 333 al. 2 CO ne saurait avoir une telle signification.
Cela étant, les prétentions du recourant aux provisions dues sur chaque affaire conclue sont devenues exigibles au für et à mesure que les clients ont effectué les paiements en main de l'intimée. C'est depuis chacun de ces paiements seulement que cette dernière s'est trouvée en retard pour la provision correspondante et que les intérêts moratoires doivent par conséquent courir (art. 104 CO). Quant aux ventes passées avant le 15 mars 1962 et que les acheteurs n'ont pas encore exécutées, elles ne peuvent pour le moment justifier le versement de provisions.
3.
En résumé, le recourant a le droit de réclamer des provisions, avec intérêts moratoires, sur toutes les ventes conclues avant le 15 mars 1962 et qui ont été suivies de paiements, même si ceux-ci sont intervenus après cette date. En admettant que le droit à la provision s'est éteint le 15 mars 1962 pour les ventes dont le prix n'avait pas alors été encaissé, la juridiction cantonale a donc faussement appliqué la loi et mal interprété les conventions signées par les parties.
Comme l'état de fait du jugement attaqué ne permet pas de calculer les provisions dues au recourant et qu'il n'incombe pas au Tribunal fédéral d'examiner à cet effet les rapports de l'expert, il y a lieu d'admettre les conclusions subsidiaires de l'acte de recours, d'annuler ce jugement et de renvoyer la cause au Tribunal cantonal neuchâtelois, en l'invitant à statuer de nouveau dans le sens des considérants.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Annule le jugement rendu le 4 mai 1964 par le Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel et renvoie la cause à cette autorité pour nouvelle décision dans le sens des motifs.


header:
Urteilskopf
99 Ib 315
39. Extrait de l'arrêt du 8 juin 1973 dans la cause Sofid SA contre Commission fédérale des banques

regeste:
Regeste
Bundesgesetz über die Anlagefonds vom 1. Juli 1966.
Die Leitung eines Immobilienanlagefonds, die für ihn die Aktien einer Immobiliengesellschaft erwirbt, darf den Anlegern den Gewinn, den diese Gesellschaft in einem früheren Geschäftsjahr erzielt hat, nicht ausschütten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 315
BGE 99 Ib 315 S. 315
A.-
Parfon, Fonds de participations foncières suisses, à Genève (ci-après: Parfon) est un fonds de placement immobilier soumis à la loi fédérale sur les fonds de placement, du 1er juillet 1966 (LFP). Il a pour but l'investissement collectif de capitaux en valeurs foncières suisses et plus spécialement genevoises. Sofid
BGE 99 Ib 315 S. 316
SA, à Genève, en assume la direction. La Caisse hypothécaire du canton de Genève est banque dépositaire, la Société anonyme fiduciaire suisse organe de revision.
La Rente immobilière SA (ci-après: R.I.) est une société anonyme fondée en 1898. Elle a pour but l'achat, la construction et l'exploitation, ainsi que la vente d'immeubles sis à Genève ou dans les environs. Le capital social est de 6 500 000 fr., divisé en 32 500 actions au porteur de 200 fr. chacune. Elle est propriétaire de 13 immeubles et, en outre, de la totalité des actions de neuf sociétés immobilières, elles-mêmes propriétaires d'immeubles.
B.-
En mai 1972, Sofid SA est entrée en pourparlers pour le compte de Parfon avec la banque Pictet et Cie, à Genève, en vue du rachat de la R.I., dont cette banque détenait une partie des actions et qu'elle administrait. Ces pourparlers ont abouti le 15 septembre 1972 à la conclusion d'une convention par laquelle MM. Pictet et Cie s'engageaient à vendre et Sofid SA à acheter la totalité des actions de la R.I. qui seraient offertes, mais à la condition que la transaction puisse porter au moins sur les 2/3 du capital social; le prix était fixé à 550 fr. par action, coupons 1971/72 et suivants attachés, valeur 30 juin 1972. Auparavant,les cours en bourse des actions de la R.I. variaient entre 350 et 400 fr.
La convention a été exécutée le 29 septembre 1972; selon le rapport de gestion de Parfon pour l'exercice 1971/72, la transaction a porté sur le 94,76% des actions de la R.I.
C.-
Lors de son assemblée générale ordinaire du 9 novembre 1972, la R.I. a décidé de verser pour l'exercice allant du 1er juillet 1971 au 30 juin 1972 un dividende de 22 fr. par action (au total 715 000 fr.), après attribution de 39 000 fr. à la réserve légale, de 88 000 fr. à la réserve générale et de 25 000 fr. à la provision pour travaux, un solde de 88 680 fr. 75 étant reporté à nouveau.
Sofid SA ayant manifesté l'intention de distribuer aux porteurs de parts de Parfon la part revenant à ce fonds sur les revenus réalisés par la R.I. au cours de l'exercice 1971/72, le secrétariat de la Commission fédérale des Banques s'y est opposé.
Après le dépôt par Sofid SA d'un mémoire motivé, la Commission fédérale des banques a admis la thèse du secrétariat et prononcé que "les revenus de la Rente.Immobilière SA et de ses sociétés immobilières jusqu'au 30 juin 1972 ne doivent pas
BGE 99 Ib 315 S. 317
être mis dans le compte des résultats consolidés de Parfon et ne doivent, par conséquent, pas être distribués aux porteurs de parts de ce fonds, au sens des motifs". Elle se fonde sur les
art. 18 à 22
de l'ordonnance d'exécution de la loi sur les fonds de placement (OFP), interprétés à la lumière de l'art. 15 al. 4 LFP, qui charge le Conseil fédéral d'édicter les dispositions nécessaires pour empêcher la distribution de bénéfices fictifs.
D.-
Contre cette décision, prise le 20 décembre 1972 et notifiée le 27 du même mois, Sofid SA forme un recours de droit administratif. Elle demande au Tribunal fédéral de l'annuler et de dire que, appartenant au compte des résultats consolidés de Parfon pour l'exercice 1971/72, les revenus de la R.I. et de ses sociétés immobilières pour la période allant du 1er juillet 1971 au 30 juin 1972, ou tout au moins le dividende versé par la R.I. pour l'exercice 1971/72, peuvent être distribués aux porteurs de parts. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Considérant en droit.
4.
a) Selon l'art. 15 al. 4 LFP, le Conseil fédéral édicte les dispositions nécessaires pour empêcher la distribution de bénéfices fictifs. Bien qu'elle se limite à la forme à une simple règle attributive de compétence réglementaire, cette disposition contient, vu son caractère impératif, une règle matérielle et interdit en elle-même la distribution de bénéfices fictifs. Ni la loi, ni l'ordonnance d'exécution ne définissent la notion de bénéfices fictifs. Figurant pour la première fois dans le projet du Conseil fédéral, l'art. 15 al. 4 LFP ne fait l'objet d'aucun commentaire dans le Message et n'a suscité aucune discussion au sein des commissions parlementaires et du parlement. Le texte allemand - "nicht erzielte Gewinne" - exprime certainement mieux l'intention du législateur. On a voulu que puissent seuls être distribués aux porteurs de parts les gains ou rendements effectivement obtenus sur les capitaux placés, après déduction des charges, à l'exclusion notamment de plus-values non encore réalisées ou de prélèvements sur la fortune. C'est cette idée que contiennent implicitement les art. 18 al. 2 et 3, 21 et 22 OFP.
b) Il s'agit donc de déterminer ce qui serait distribution d'un rendement ou d'un gain effectivement obtenus et ce qui serait prélèvement sur la fortune. Pour en juger, il faut se placer au moment de l'investissement, soit en l'espèce au 30 juin 1972, puisque l'opération, conclue le 29 septembre 1972, avait en
BGE 99 Ib 315 S. 318
quelque sorte effet rétroactif à cette première date, en vertu de dispositions précises de la convention.
Au 30 juin 1972, qui était pour la R.I. le dernier jour de l'exercice 1971/72, les rendements obtenus par cette société au cours dudit exercice appartenaient à son patrimoine, et partant aux biens acquis par Sofid SA pour le compte de Parfon. Ils faisaient donc partie du placement et les distribuer aux porteurs de parts équivaudrait à distribuer une partie de la fortune, ce qui serait contraire à l'art. 15 al. 4 LFP. Le fait que ces revenus ont été distribués par la R.I. ultérieurement sous forme de dividendes n'y change rien: c'est un simple mouvement à l'intérieur du patrimoine de Parfon.
c) La recourante objecte qu'elle a acquis non pas directement les biens de la R.I., c'est-à-dire essentiellement des immeubles, mais des actions qui étaient cotées en bourse et qu'elle a achetées comme s'il s'était agi d'une opération boursière, de sorte que les dividendes versés pour l'exercice 1971/72 représentent pour elle un rendement de ces actions, qu'elle peut distribuer. Mais dans ce raisonnement, elle méconnaît qu'en autorisant les fonds de placement immobiliers à acquérir des participations majoritaires à des sociétés immobilières (art. 31 al. 2 lit. b LFP), le législateur a entendu permettre à ces fonds d'acquérir en réalité des immeubles par le truchement de sociétés immobilières. Il s'est fondé en cela sur la réalité économique, ce qui apparaît notamment dans les règles sur les comptes consolidés (art. 34 LFP, 14 ss. OFP). C'est donc aussi de cette réalité économique qu'il faut partir pour déterminer ce qui constitue le rendement des placements et raisonner comme s'il y avait eu acquisition des immeubles. De ce point de vue, la réponse à la question soulevée ne fait plus de doute. Si, au lieu d'acheter les actions de la R.I., la recourante en avait acquis directement les immeubles à la date du 30 juin 1972 et que les vendeurs lui eussent abandonné tout ou partie des revenus de ces immeubles du 1er juillet 1971 au 30 juin 1972, il y aurait eu là un élément du placement et ce n'était pas encore un élément du rendement obtenu par Parfon sur les biens placés. C'est ainsi que raisonne la Commission fédérale des banques et il faut lui donner raison sur ce point.
d) La recourante soutient encore que la valeur vénale des immeubles acquis est, à dire d'expert, très supérieure au prix d'acquisition, si bien que l'investissement primitif ne sera pas entamé en cas de distribution des revenus de la R.I. pour l'exercice
BGE 99 Ib 315 S. 319
1971/72. Mais, à suivre ce raisonnement, on devrait admettre que le fonds de placement peut distribuer des plus-values par rapport au prix d'acquisition, alors même qu'elles ne sont pas encore réalisées. Or pareil procédé se heurte aux art. 18 al. 3 et 4 et 21 al. 1 OFP, dispositions qui n'admettent l'inscription d'un gain en capital au compte de résultat qu'en cas de vente des avoirs appartenant au fonds de placement, c'est-à-dire en cas de réalisation de la plus-value. Dans son message, le Conseil fédéral s'exprimait très clairement sur ce point, disant à propos de l'art. 15 al. 2 lit. a LFP: "Le compte de résultat du fonds de placement ne doit pas refléter les fluctuations de valeur qui atteignent les placements. Lorsque les cours baissent, il n'y a nul besoin de procéder à un amortissement, tandis que d'un autre côté, une hausse des cours ne doit pas fournir l'occasion de revaloriser les placements et de faire apparaître ainsi un rendement plus élevé que celui qui est atteint en réalité. C'est pourquoi, dans la comptabilité du fonds, les placements restent inscrits au prix de revient. Ces principes sont déjà observés aujourd'hui par les fonds sérieux; ils doivent être posés dans l'ordonnance d'exécution" (FF 1965 III 327). Ces remarques visent les fonds de placement mobiliers; mais elles sont aussi valables pour les fonds immobiliers.
e) Il faut conclure de ce qui précède que si la recourante distribuait aux porteurs de parts de Parfon les revenus obtenus par la R.I. pour l'exercice 1971/72, ou seulement le dividende versé, il y aurait distribution d'un bénéfice fictif, en violation de l'art. 15 al. 4 LFP.
5.
On aboutit au même résultat en partant de la règle selon laquelle les immeubles doivent être portés dans le compte de fortune au prix de revient (art. 34 al. 2 LFP), les frais d'acquisition s'ajoutant au prix d'achat dans le calcul de ce prix (art. 18 al. 1 et 2 OFP). Si, à l'occasion de l'acquisition, le fonds de placement obtient certains avantages appréciables en argent, ceux-ci doivent en vertu du même principe être déduits du prix d'achat dans le calcul du prix de revient. Il en est ainsi en l'espèce des revenus que la R.I. a obtenus au cours de l'exercice 1971/72 et qui ont été abandonnés par les vendeurs.
La recourante objecte qu'en réalité la perspective d'un prochain dividende n'a joué aucun rôle dans la négociation, ni de part ni d'autre, et s'emploie à le démontrer. Il n'en reste pas moins que les dividendes de la R.I. pour l'exercice 1971/72 ont
BGE 99 Ib 315 S. 320
été abandonnés à Sofid SA agissant pour le compte de Parfon, en vertu de la clause "coupons 1971/72 attachés" et rien ne permet de penser qu'il s'agissait d'une libéralité. La recourante dit bien que l'affaire s'est traitée comme une opération boursière, où il est usuel de vendre avec les titres le coupon se rapportant à un exercice terminé, mais dont les comptes n'ont pas encore été approuvés par l'assemblée générale. Mais elle relève elle-même que la vente s'est faite à un prix très supérieur à la valeur boursière - bien qu'inférieur à la valeur intrinsèque calculée au début par les vendeurs -, ce qui s'explique en partie par le fait que le dividende 1971/72 était acquis à l'acheteur.


header:
Urteilskopf
121 III 368
73. Arrêt de la Ire Cour civile du 19 septembre 1995 dans la cause Département fédéral de justice et police contre Radcliffes Trustee Company SA (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 718a Abs. 2 und
Art. 641 Ziff. 8 OR
. Eintrag von Kombinationen von Kollektivunterschriften im Handelsregister.
Art. 5 HRegV
und
Art. 103 lit. b OG
. Beschwerdelegitimation des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes (E. 1).
Art. 940 OR
und
Art. 21 HRegV
. Umfang der Prüfungsbefugnis des Handelsregisterführers und Kognition des Bundesgerichts als Verwaltungsgericht (E. 2).
Statutarische Klauseln, die eine Kombination von Kollektivunterschriften vorsehen, müssen im Handelsregister eingetragen werden (
Art. 718a Abs. 2 OR
). Ihr Eintrag wird durch den klaren Wortlaut von
Art. 614 Ziff. 8 OR
vorgeschrieben (E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 369
BGE 121 III 368 S. 369
A.-
La société Radcliffes Trustee Company SA (ci-après: Radcliffes), constituée le 25 novembre 1974, a pour but d'agir comme fiduciaire et, en cette qualité, de détenir, gérer, acquérir et aliéner, tant en son nom qu'au nom de bénéficiaires de trusts, tous fonds, biens, droits, immeubles, ainsi que toutes valeurs mobilières telles qu'actions, obligations, obligations convertibles et autres titres et papiers-valeurs émis par des sociétés ou des collectivités publiques.
Par réquisition adressée au préposé au registre du commerce de Genève le 4 mai 1994, Radcliffes a sollicité l'inscription de Solly Lawi et René Mazzuri en qualité de membres du conseil d'administration, avec signature collective à deux, mais ne signant toutefois pas entre eux.
Par décision du 17 mai 1994, le préposé au registre du commerce a refusé de procéder à l'inscription requise, invoquant sa trop grande complexité, et a proposé à la société requérante d'inscrire simplement, en faveur des nouveaux membres du conseil d'administration, une signature collective à deux. Radcliffes n'ayant pas accepté cette proposition, le préposé a rendu une décision formelle le 17 juin 1994, par laquelle il a refusé de procéder à l'inscription requise.
BGE 121 III 368 S. 370
B.-
Saisie d'un recours en appel, la Cour de justice du canton de Genève en tant qu'autorité de surveillance du registre du commerce a, par décision du 17 août 1994, admis le recours, annulé la décision attaquée et ordonné au préposé au registre du commerce de procéder à l'inscription requise.
C.-
Le Département fédéral de justice et police (ci-après: le DFJP) interjette un recours de droit administratif contre cette décision. Il conclut à ce qu'il soit constaté qu'aucun intérêt public ne commande d'inscrire au registre du commerce d'autres restrictions au mode de représentation que celles définies par la loi et demande l'annulation de la décision entreprise.
L'intimée propose le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée. L'autorité cantonale de surveillance se réfère aux considérants de sa décision. Le préposé au registre du commerce fait renvoi aux observations qu'il a adressées à l'autorité cantonale de surveillance.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recours de droit administratif peut être interjeté au Tribunal fédéral contre les décisions des autorités cantonales de surveillance du registre du commerce (
art. 97 et 98 let
. g OJ,
art. 5 ORC
[RS 221.411]). Le DFJP, qui exerce la haute surveillance sur le registre du commerce et auquel toutes les décisions des autorités cantonales de surveillance sont communiquées (
art. 3 al. 5 et 4 ORC
), a qualité pour intenter un recours de droit administratif au Tribunal fédéral selon l'
art. 103 let. b OJ
(
ATF 112 II 64
consid. 1).
Le DFJP conclut à ce qu'il soit constaté qu'aucun intérêt public ne commande d'inscrire au registre du commerce d'autres restrictions au mode de représentation que celles définies par la loi et demande l'annulation de la décision entreprise. La prétention en constatation de l'inexistence d'un intérêt public est irrecevable; même si elle tendait à la constatation d'un droit, elle serait de toute façon irrecevable parce que subsidiaire à la prétention tendant à la création, à la modification ou à l'annulation de ce droit. En demandant l'annulation de la décision attaquée, le DFJP conclut, en réalité, à la réforme de celle-ci dans le sens du rejet de la réquisition d'inscription formée par l'intimée (
art. 114 al. 2 OJ
).
2.
L'intimée soutient que le préposé au registre du commerce a outrepassé son pouvoir de contrôle. L'inscription de combinaisons de signatures relèverait du droit matériel et, puisque la combinaison choisie ne viole
BGE 121 III 368 S. 371
aucune disposition impérative de la loi, l'admissibilité de l'inscription devrait être tranchée par le juge civil. L'intimée conclut au rejet du recours pour ce motif.
a) Le Tribunal fédéral statuant comme Chambre de droit administratif ne doit pas trancher définitivement de litiges de droit civil. Il ne peut refuser une inscription ou ordonner la radiation pour des motifs de droit matériel que si la situation est évidente (
ATF 101 Ib 212
consid. c). Il doit donc vérifier d'office sa compétence et les limites de son pouvoir d'examen.
Aux termes des
art. 940 al. 1 CO
et 21 al. 1 ORC, le préposé au registre du commerce doit vérifier si les conditions légales requises pour l'inscription sont remplies. Ces dispositions n'excluent pas une vérification portant sur le bien-fondé de l'inscription requise. Le principe fondamental est que l'inscription doit être conforme à la loi (
ATF 114 II 68
consid. 2).
Selon la jurisprudence, le préposé vérifie d'abord les conditions formelles posées par le droit en matière de registre du commerce, soit la portée des normes qui régissent immédiatement la tenue du registre. Il jouit à cet égard d'un plein pouvoir d'examen. Il vérifie aussi, mais avec un pouvoir limité, les conditions matérielles, soit l'interprétation des règles, de droit civil ou de droit public, qui fondent la conformité de la réalité constatée avec la loi et dont le respect constitue donc la condition indirecte de l'inscription. Selon les
art. 940 al. 2 CO
et 21 al. 2 ORC, il examine, avant de procéder à l'inscription de modifications statutaires, si celles-ci ne dérogent pas à des dispositions légales de caractère impératif et si elles contiennent les éléments exigés par la loi. Il se borne à vérifier le respect des dispositions impératives de la loi qui sont édictées dans l'intérêt public ou en vue de la protection de tiers. Il doit renvoyer à agir devant le juge civil les justiciables qui invoquent des prescriptions de droit dispositif ou concernant uniquement des intérêts privés. Comme la délimitation entre les unes et les autres peut s'avérer difficile, l'inscription ne sera refusée que s'il est manifeste et indiscutable qu'elle est contraire au droit; elle ne devra en revanche pas l'être si elle repose sur une interprétation plausible de la loi et devra être soumise à l'appréciation du juge (
ATF 117 II 186
consid. 1, 114 II 68 consid. 2,
ATF 91 I 360
consid. 2).
b) En l'espèce, le préposé au registre du commerce a estimé qu'il était dans son pouvoir de contrôle de trancher la question de l'admissibilité de l'inscription de la combinaison de signatures choisie. L'autorité cantonale de surveillance ne s'est pas prononcée sur l'étendue de son pouvoir; elle
BGE 121 III 368 S. 372
s'est bornée à examiner si la base légale était suffisante pour que l'inscription puisse être ordonnée.
Sur le plan interne, la société anonyme jouit d'une grande liberté pour adapter son mode de représentation aux nécessités des affaires ou de son organisation interne. Toutefois, en vertu de l'
art. 718a al. 2 CO
, une limitation des pouvoirs de représentation n'a aucun effet envers les tiers de bonne foi; font exception les clauses inscrites au registre du commerce qui concernent la représentation exclusive de l'établissement principal ou d'une succursale ou la représentation commune de la société. Il ne s'agit donc pas en l'espèce d'examiner si la clause statutaire sur le mode de représentation et de signature est manifestement contraire à une disposition matérielle impérative de la loi. Il s'agit bien plutôt de déterminer si la combinaison de signatures collectives choisie peut être inscrite en vertu des règles formelles sur le registre du commerce, en l'espèce de l'
art. 718a al. 2 2
e phr. CO.
Partant, le Tribunal fédéral comme Chambre de droit administratif jouit d'une pleine cognition dans l'interprétation de cette règle formelle régissant immédiatement la tenue du registre du commerce.
3.
Selon l'autorité cantonale de surveillance, le registre du commerce doit assurer la publicité des faits de portée juridique concernant les entreprises commerciales; il doit constater d'une manière complète et sûre l'existence des rapports juridiques présentant un intérêt particulier dans les relations d'affaires. A l'instar du nom des membres du conseil d'administration et des personnes autorisées à représenter la société (
art. 641 ch. 9 CO
), le mode de signature prévu doit être inscrit au registre du commerce (
art. 641 ch. 8 CO
). Bien que la circulaire de l'Office fédéral du registre du commerce aux offices cantonaux du registre du commerce du 7 octobre 1968 déconseille l'inscription de combinaisons de signatures collectives, il ne s'agit que d'une recommandation. Puisque la loi prévoit l'inscription de limitations du pouvoir de représentation, que l'
art. 3 al. 2 let
. d de la loi sur les banques et les caisses d'épargne (ci-après: LB, RS 952.0) prévoit que les membres de la direction qui sont domiciliés à l'étranger ne sont autorisés à signer que collectivement avec une autre personne domiciliée en Suisse et également chargée de la gestion, et que l'inscription sollicitée est lisible pour le public, celle-ci doit être admise.
Le recourant conteste cette manière de voir. Si, au plan interne, la société peut prévoir une variété presque infinie de modes de signatures,
BGE 121 III 368 S. 373
cela ne signifie pas encore qu'elle a le droit d'en obtenir l'inscription au registre du commerce. En principe, la représentation est individuelle. Si la loi autorise l'inscription de limitations du pouvoir de représentation, ces limitations, en tant qu'exceptions, ne peuvent pas être interprétées extensivement, ni multipliées à volonté. On ne saurait déduire de l'
art. 3 al. 2 let
. d in fine LB une norme généralement applicable. De plus, en vertu de l'
art. 20 al. 2 ORC
, lorsque l'inscription d'un fait n'est pas prévue, elle ne peut être admise que si l'intérêt public justifie de le rendre opposable aux tiers. Or, l'intérêt public ne commande pas que l'on s'écarte des deux limitations admises par l'
art. 718a al. 2 CO
, ni que l'on multiplie les modes de signatures, ce qui revient à reporter sur les tiers la responsabilité de s'informer de l'existence de ces restrictions. Il impose, au contraire, que l'on ne surcharge pas le registre au point de le rendre illisible. Les instructions données aux préposés par l'Office fédéral du registre du commerce vont dans ce sens. Comme le même régime doit être appliqué aux petites et aux grandes sociétés et que celles-ci peuvent donner la signature à un millier de personnes, l'admission de combinaisons de signatures multiples engendrerait des difficultés pratiques insurmontables. Enfin, les systèmes informatiques ne sont pas programmés pour saisir des restrictions autres que celles du CO et il n'est pas possible de les apposer manuellement. La sécurité du droit et des transactions, ainsi que la clarté du registre du commerce s'opposent donc à l'inscription requise.
4.
Il découle de l'
art. 718a al. 2 CO
que peuvent être inscrites au registre du commerce les clauses statutaires qui concernent la représentation commune de la société. L'inscription de la combinaison de signatures collectives litigieuse pose donc le problème de la portée de cette disposition légale.
a) Dans sa jurisprudence relative à l'ancien code des obligations de 1888 et à l'ancien droit de la société anonyme, le Tribunal fédéral a notamment admis l'inscription d'une seule et même personne comme signant collectivement à deux en tant qu'administrateur et individuellement en tant que directeur puisqu'à l'égard des tiers, cette personne engage dans tous les cas la société, qu'elle signe seule ou avec un autre administrateur (
ATF 91 I 360
consid. 4; cf. également
ATF 86 I 105
,
ATF 60 I 386
). Mais il ne s'est pas prononcé sur l'inscription de combinaisons de signatures.
En doctrine, la plupart des auteurs admettent l'inscription de combinaisons de signatures. Même si, généralement, la représentation est attribuée à deux personnes, il est admissible, bien que lourd, de lier la
BGE 121 III 368 S. 374
représentation à la signature de trois personnes ou plus, de prévoir la procuration partielle et la représentation par deux personnes appartenant à deux groupes différents de représentants (BÜRGI, Zürcher Kommentar, n. 13 ad art. 718 aCO; SCHUCANY, Kommentar zum schweizerischen Aktienrecht, 6e éd., Zurich 1960, n. 3 ad art. 718 aCO; WATTER, Die Verpflichtung der Aktiengesellschaft aus rechtsgeschäftlichem Handeln ihrer Stellvertreter, Prokuristen und Organe, speziell bei sogenanntem "Missbrauch der Vertretungsmacht", thèse Zurich 1985, p. 149). Il est possible d'inscrire que le droit de signature a été accordé à A conjointement avec C, à B conjointement avec D (DE STEIGER, FJS 7 ch. 4 let. k; cf. également RVJ 1969 p. 230), mais non que les pouvoirs sont limités à un genre d'affaires ou qu'un administrateur peut agir dans certains cas seul, dans d'autres obligatoirement avec un tiers, car le registre du commerce ne doit pas être surchargé de restrictions des pouvoirs de représentation qui n'ont qu'un caractère éphémère ou qui dépendent de circonstances de temps ou de circonstances inhérentes à la personne du représentant (DE STEIGER, Le droit des sociétés anonymes en Suisse, p. 264-265). Certains auteurs ont toutefois relevé que de telles combinaisons de signatures pourraient créer des difficultés dans les relations commerciales, qu'elles exigent une attention des tiers qui ne peut que difficilement se justifier, que le principe de la clarté ne serait pas toujours respecté et que le principe de l'
art. 933 al. 1 CO
pourrait être vidé de son sens (LUSSY, Aktuelle Fragen des Handelsregisterrechts, in FSA Nr. 103 juillet 1986 p. 8-9; OR-WATTER, n. 19-20 ad
art. 718a CO
). La circulaire de l'Office fédéral du registre du commerce du 7 octobre 1968, qui n'a pas force de loi, fait état de la même préoccupation.
b) L'
art. 641 CO
règle l'objet de l'inscription au registre du commerce. En vertu du ch. 8 de cette disposition, le mode de représentation de la société est inscrit au registre du commerce. L'
art. 718 al. 1 CO
régit le mode de représentation de la société. Il prévoit que, sauf disposition contraire des statuts ou du règlement d'organisation, chaque membre du conseil d'administration a le pouvoir de représenter la société. Selon l'al. 2 de cette disposition, le conseil d'administration peut déléguer le pouvoir de représentation à un ou plusieurs de ses membres. Quant à l'
art. 718a CO
, il définit, ainsi que la note marginale le mentionne, l'étendue et la limitation du pouvoir de représentation. En son al. 1, il fixe l'étendue de ce pouvoir: celui-ci implique le droit d'accomplir au nom de la société tous les actes que peut impliquer le but social. En son al. 2, il traite de la limitation des pouvoirs des personnes habilitées à représenter la
BGE 121 III 368 S. 375
société: une éventuelle limitation de ceux-ci n'est pas opposable aux tiers de bonne foi. Font exception les clauses inscrites au registre du commerce qui concernent le mode de représentation de la société, soit en particulier la représentation commune de celle-ci.
En se basant sur le texte de l'
art. 641 ch. 8 CO
, on ne peut que constater que la loi exige l'inscription au registre du commerce du mode de représentation de la société. La décision de conférer à des administrateurs la signature commune ne touche en rien l'étendue du droit de représentation: les administrateurs peuvent accomplir tous les actes visés à l'
art. 718a al. 1 CO
, sans autre restriction que de devoir agir en commun. Qu'ils bénéficient de la signature individuelle ou commune, une limitation du contenu de leur pouvoir n'est pas opposable aux tiers de bonne foi en vertu de l'
art. 718a al. 2 1
ère phr. CO. Les clauses qui concernent la représentation exclusive de l'établissement principal ou d'une succursale ou encore la représentation commune selon l'
art. 718a al. 2 2
e phr. CO ne visent pas une limitation du droit d'accomplir au nom de la société tous les actes que peut impliquer le but social, mais bien le pouvoir de représentation lui-même.
Ainsi, lorsque la signature commune est accordée à deux administrateurs, ils doivent certes agir ensemble pour représenter valablement la société, mais cette circonstance n'implique aucune limitation des actes qu'ils peuvent accomplir. Il n'en va pas différemment lorsque celui qui se voit accorder la représentation commune ne peut exercer ce droit qu'avec certaines personnes également autorisées à représenter la société et non avec toutes les autres. Cette limitation ne touche pas à son droit de passer tous les actes que le but social peut impliquer. Elle a uniquement trait au pouvoir lui-même de représentation. Une telle circonstance, qui ne traite ni de l'étendue ni des limitations apportées au droit de représentation, mais exclusivement du mode de représentation, ne saurait être une restriction purement interne qui ne saurait faire l'objet d'une inscription.
Outre le fait que cette déduction résulte du texte clair de l'
art. 641 ch. 8 CO
, on relève que le refus d'inscription dans des situations analogues à celle de la présente cause reviendrait à celer l'existence du véritable mode de représentation de la société. Sur ce point, le registre du commerce ne le révélerait pas et tromperait ceux qui le consultent. Un tel résultat ne serait pas acceptable. Il est certain que l'inscription de combinaisons de signatures implique pour les préposés au registre du commerce un travail
BGE 121 III 368 S. 376
supplémentaire. Mais une considération de ce genre n'a pas à dicter l'interprétation de la loi, pas plus que les arguments fondés sur la circonstance que certains systèmes informatiques ont été conçus selon une autre conception. Partant, le recours est rejeté.
5.
Un émolument judiciaire ne peut être mis à la charge du recourant (
art. 156 al. 2 OJ
). Celui-ci devra en revanche verser des dépens à l'intimée (
art. 159 OJ
).


header:
Urteilskopf
97 I 524
72. Auszug aus dem Urteil vom 22. September 1971 i.S. Gemeinde Flims gegen Schweiz. Eidgenossenschaft (PTT-Betriebe) und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden.

regeste:
Regeste
Erstellung von Telephonleitungen.
Die Vorschriften der Art. 5-7 des eidg. Elektrizitätsgesetzes über die Erstellung von Telephonlinien enthalten nicht nur öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkungen, sondern auch eine Befreiung vom kantonalen und kommunalen Baupolizeirecht. Die Gemeinden können daher die Aufstellung von Telephonstangen nicht von einer Baubewilligung abhängig machen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 524
BGE 97 I 524 S. 524
Aus dem Sachverhalt:
A.-
Zur Bedienung neuer Hotel- und Skiliftanlagen auf dem Crap Sogn Gion (Gemeinde Falera) und im Gebiet Nagiens (Gemeinde Flims) erstellte die Kreistelephondirektion Chur (KTD) im Jahre 1969 eine neue Telephonleitung. Diese schliesst im Gebiet von La Runca an eine im Boden verkabelte Leitung
BGE 97 I 524 S. 525
an und führt zunächst verkabelt durch offenes Land und dann als Freileitung durch Wald.
Mit Schreiben vom 27. Februar 1969 an die Generaldirektion der PTT-Betriebe in Bern verlangte der Gemeinderat Flims unter Hinweis auf
Art. 7 ElG
und das Gemeindebaugesetz vom 19. März 1968 (BauG) ein "Mitspracherecht bei der Linienführung und der Zuführungsart (unterirdisch oder oberirdisch)". Die Generaldirektion der PTT-Betriebe antwortete am 22. April 1969, für den Bau von Telephonleitungen sei ausschliesslich Bundesrecht massgebend; die KTD werde sich im Falle der Benützung von öffentlichem Boden mit dem Gemeinderat "ins Einvernehmen" setzen; sollte es zu keiner Verständigung kommen, so werde der Bundesrat entscheiden.
Nachdem im Gebiet Stretg fünf Telephonstangen auf privatem Boden der Bürgergemeinde Flims aufgestellt worden waren, beschloss die Baubehörde Flims, der KTD wegen Nichteinholung der nach Art. 44 BauG erforderlichen Baubewilligung gemäss Art. 75 BauG eine Busse von Fr. 1'000.-- aufzuerlegen.
Hiegegen erhob die Generaldirektion der PTT-Betriebe namens der Schweiz. Eidgenossenschaft Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Dieses hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 29. April 1970 gut und hob die Bussenverfügung auf, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Telephonfreileitungen seien keine "Bauten" im Sinne des BauG. Für eine Unterstellung solcher Leitungen unter das BauG bestehe auch kein Bedürfnis, da für sie in der Regel öffentlicher Boden beansprucht werden müsse und insoweit die Interessen der Gemeinde durch
Art. 7 ElG
gewahrt seien. Wenn der Bund den Bau und Betrieb des öffentlichen Telephon.. netzes zur Bundesaufgabe gemacht und die dafür erforderlichen rechtlichen Normen aufgestellt habe, könnten die Kantone und Gemeinden die Verwirklichung dieser Aufgabe nicht durch eigenes öffentliches Recht in Frage stellen, denn Bundesrecht breche kantonales Recht.
B.-
Gegen dieses Urteil des Verwaltungsgerichts hat die Gemeinde Flims staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie beantragt Aufhebung des Urteils und macht geltend, es verletze die Gemeindeautonomie und sei offensichtlich willkürlich.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 97 I 524 S. 526
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Im Kanton Graubünden fällt das öffentliche Baurecht, wie das Bundesgericht in den letzten Jahren wiederholt festgestellt hat, in den Autonomiebereich der Gemeinden (
BGE 97 I 138
E. 2 und dort angeführte frühere Urteile). Das Baugesetz der Gemeinde Flims stellt somit autonomes Gemeinderecht dar. Nach der neuern Rechtsprechung des Bundesgerichts kann die Gemeindeautonomie auch dadurch verletzt werden, dass die zuständige kantonale Behörde eine autonome Norm der Gemeinde willkürlich auslegt oder anwendet (
BGE 95 I 33
ff., insbesondere 37/38;
BGE 97 I 522
). Die Beschwerdeführerin wirft dem Verwaltungsgericht eine solche Verletzung vor, weil seine Auffassung, dass Telephonfreileitungen keine "Bauten" im Sinne von Art. 44 BauG seien und es daher für ihre Erstellung keiner Baubewilligung bedürfe, mit dem Wortlaut und Zweck des BauG unvereinbar sei. Die Frage der Auslegung des BauG kann indes offen bleiben, wenn das ElG, wie das Verwaltungsgericht und die Beschwerdegegnerin annehmen, den Sachverhalt umfassend regelt und deshalb die Anwendung des BauG nach dem Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts ausgeschlossen ist. Wie es sich hiemit verhält, ist daher vorweg zu prüfen.
4.
Die Beschwerdeführerin beruft sich auf
BGE 92 I 205
ff. und schliesst daraus, dass das Gemeindebaupolizeirecht auch auf Telephonfreileitungen anwendbar sei. Dieses Urteil betraf jedoch einen andern Sachverhalt. Das Bundesgericht prüfte dort, ob die PTT-Betriebe für ihre Bauten aufgrund des
Art. 36 BV
von den materiellen und formellen Bestimmungen des kantonalen Baupolizeirechts befreit seien. Es hat dies im Gegensatz zu einem Gutachten des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements aus dem Jahre 1930 (VEBB 1930 Nr. 6) verneint. Dabei wurde die Frage nicht berührt, ob solches Recht auf Telephonleitungen der PTT anwendbar sei. Beim Entscheid hierüber sind vor allem die
Art. 5-12 ElG
zu berücksichtigen, welche eingehende Vorschriften über Telephonlinien enthalten, während in
BGE 92 I 205
ff. einzig
Art. 36 BV
in Betracht fiel.
a)
Art. 5 ElG
ermächtigt den Bund, für die Erstellung von ober- und unterirdischen Telephonlinien näher bezeichnete öffentliche Sachen unentgeltlich in Anspruch zu nehmen. Eine entsprechende Befugnis räumt
Art. 6 ElG
dem Bund gegenüber
BGE 97 I 524 S. 527
privatem Grundeigentum ein, jedoch nur für das Ziehen von Drähten im Luftraum. Im Anschluss daran verpflichtet
Art. 7 Abs. 1 ElG
die eidgenössische Verwaltung, sich vor dem Bau der Linien mit den betreffenden Behörden oder Privaten ins Einvernehmen zu setzen und ihren Begehren so weit entgegenzukommen, als die zweckentsprechende Ausführung der Linien es erlaubt. Ferner bestimmt
Art. 7 Abs. 2 ElG
, dass dann, wenn eine Verständigung über die Art der Ausführung der Linie nicht erzielt werden kann, der Bundesrat innert der in Art. 5 und 6 gezogenen Schranken entscheidet.
Aus dieser Ordnung ergibt sich, dass im Normalfall "die eidgenössische Verwaltung", d.h. die Organe der PTT-Betriebe, und im Streitfall der Bundesrat über die Führung der Telephonlinien entscheidet. Dass sich die Verwaltung zunächst mit den "betreffenden Behörden oder Privaten" ins Einvernehmen zu setzen hat, bedeutet offensichtlich, dass bei Inanspruchnahme von öffentlichen Sachen (
Art. 5 ElG
) die Behörden zu begrüssen sind, denen die Verfügung darüber zusteht, bei Inanspruchnahme von Privateigentum (
Art. 6 ElG
) dagegen die Eigentümer. Dass Behörden, namentlich Gemeindebehörden, die kein Verfügungsrecht über das in Anspruch genommene Eigentum haben, angehört werden, schreibt
Art. 7 Abs. 1 ElG
nicht vor, schliesst es aber auch nicht ausdrücklich aus. Auf keinen Fall aber steht solchen Gemeindebehörden der Entscheid über "die zweckentsprechende Ausführung der Linie" zu; hierüber entscheidet im Falle der Einigung mit dem Betroffenen "die eidgenössische Verwaltung" und im Streitfall der Bundesrat.
b) Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, die in den
Art. 5-7 ElG
enthaltene Ordnung beziehe sich lediglich auf das Verhältnis zwischen den PTT-Betrieben und den betroffenen Grundeigentümern und habe mit der baupolizeilichen Bewilligungspflicht nicht das geringste zu tun. Dabei stellt sie indes einseitig auf den Wortlaut der
Art. 5 und 6 ElG
ab und verkennt die Tragweite des
Art. 7 ElG
. Die Art. 5 und 6 enthalten öffentlichrechtliche gesetzliche Eigentumsbeschränkungen (
BGE 42 I 165
E. 3; HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes S. 332/3); sie setzen fest, inwieweit öffentliches und privates Grundeigentum unentgeltlich und ohne Durchführung des sonst nach
Art. 12 und 42 ElG
erforderlichen Enteignungsverfahrens vom Bund für die Erstellung von Telephonlinien in Anspruch
BGE 97 I 524 S. 528
genommen werden darf. Nach ihrem Sinn und Zweck geht die in den
Art. 5-7 ElG
enthaltene Ordnung indessen weiter und enthält auch eine Befreiung vom kantonalen Baupolizeirecht (vgl. EDWIN HAUSER, Die Bindungen des Bundes an das kantonale Recht, Diss. Zürich 1962 S. 57 und 94). Art. 7, wonach über die Linienführung im Normalfall die Verwaltung und im Streitfall der Bundesrat entscheidet, hätte kaum eine praktische Bedeutung, wenn nach diesem Entscheid noch ein Baubewilligungsverfahren durchzuführen wäre und die kantonalen oder kommunalen Baupolizeibehörden eine andere Linienführung anordnen oder den PTT-Betrieben Vorschriften über die Erstellung von Leitungsmasten, die Anlage von Kabelgräben usw. machen könnten. In Wirklichkeit würden dann nicht die in
Art. 7 ElG
genannten Behörden des Bundes, sondern die Gemeindebehörden, die kantonalen Rechtsmittelinstanzen und schliesslich das Bundesgericht darüber entscheiden, wo und wie Telephonleitungen gebaut oder nicht gebaut werden dürfen.
Dass das nicht der Sinn der
Art. 5-7 ElG
sein kann, ergibt sich noch aus einer weiteren Überlegung. Sind Gebäude für Telephonzentralen und dergleichen zu erstellen, so rechtfertigt sich die Unterstellung der PTT-Betriebe unter das kantonale und kommunale Baupolizeirecht, weil solche Gebäude den örtlichen Verhältnissen angepasst, grösser, kleiner, länger, breiter oder höher, mit Satteldach oder Flachdach, mit mehr oder weniger Abstand von den Nachbarbauten errichtet werden können. Eme Ausnahme ist daher, wie in
BGE 92 I 210
bemerkt wurde, nur zu machen für den Fall, dass "durch die Anwendung des kantonalen oder kommunalen Rechts die Erfüllung der verfassungsmässigen Aufgaben des Bundes verunmöglicht oder erheblich erschwert wird". Ganz anders verhält es sich bei den Telephonleitungen. Hier überwiegt das im ElG umschriebene elektrizitätspolizeiliche Interesse, das in der Abwehr von Gefahren und Schädigungen für Menschen und Sachen und in der Sicherstellung eines störungsfreien Betriebs besteht. Ferner ist Art. 2 des PTT-Organisationsgesetzes vom 6. Oktober 1960 (AS 1961 S. 17) zu beachten, wonach die PTT-Betriebe unter Rücksichtnahme auf die Landesinteressen "nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen" zu führen sind, was bedeutet, dass alle neuen Telephonleitungen so rationell wie möglich in das bestehende Leitungsnetz eingefügt und so angelegt werden, dass unter Ausschluss vermeidbarer Kosten
BGE 97 I 524 S. 529
der grösstmöglichste Nutzen für das ganze Land erzielt wird. Bei solcher Verpflichtung ist es ausgeschlossen, dass sich die PTT-Verwaltung bei der Erstellung von Telephonlinien den Anordnungen von 3000 Gemeinden zu fügen oder sie mit den dagegen zulässigen Rechtsmitteln anzufechten hätte. Insbesondere wäre in Kantonen, in denen wie in Graubünden jede Gemeinde ihr eigenes Baupolizeirecht hat, die einheitliche und kostensparende Schaffung eines Telephonnetzes nicht mehr möglich. Den Interessen der betroffenen Gemeinden wird durch die den PTT-Betrieben in
Art. 7 Abs. 1 ElG
vorgeschriebene Fühlungnahme mit den Behörden hinreichend Rechnung getragen. Das gilt namentlich auch inbezug auf den Schutz des Orts- und Landschaftsbildes, um den es der Beschwerdeführerin offenbar hauptsächlich geht. Die Rücksichtnahme auf das "landschaftliche Bild" ist den PTT-Betrieben durch Art. 12 der Verordnung vom 7. Juli 1933 über Schwachstromanlagen (BS 4 S. 779) sowie durch Art. 3 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (AS 1966 S. 1637) vorgeschrieben und muss auch für den allfällig vom Bundesrat nach
Art. 7 Abs. 2 ElG
zu treffenden Entscheid gelten.
Bezüglich der Telephonleitungen ist daher dem erwähnten Gutachten des EJPD (VEBB 1930 Nr. 6) beizupflichten, dass das ElG über die Erstellung solcher Leitungen Vorschriften aufstellt, welche kantonale Kompetenzen ausschliessen. Infolgedessen verstösst jeder Versuch der Gemeindebehörden von Flims, sich selber aufgrund des autonomen Gemeinderechts eine Entscheidungsbefugnis beizulegen, gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet.


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Urteilskopf
83 I 317
44. Urteil vom 1. November 1957 i.S. Baumgartner frères SA gegen eidg. Volkswirtschaftsdepartement.

regeste:
Regeste
Betriebsbewilligungen: Zeitmessinstrumente mit unterbrochenem Gang im Format einer Taschen- oder Armbanduhr (Stoppuhren, "Parking-Timer" und dgl.) sind Uhren im Sinne des Uhrenstatutes; ihre Fabrikation unterliegt daher der Bewilligungspflicht.
Wirkungen eines abweichenden Bescheides der Bewilligungsbehörde.

text:
Sachverhalt
ab Seite 317
BGE 83 I 317 S. 317
A.-
Die Baumgartner frères SA, die in Grenchen eine Roskopf-Ebauches-Fabrik betreibt, hat für Automobilisten,
BGE 83 I 317 S. 318
welche Parkplätze mit zeitlicher Einschränkung benützen, ein Warninstrument ("Parking-Timer") im Format einer Armbanduhr konstruiert. Der Apparat enthält ein Uhrwerk und eine Alarmvorrichtung, welche vor Überschreitung der Parkzeit warnen soll. Ende 1953 teilte die Firma Baumgartner dem eidg. Volkswirtschaftsdepartement mit, sie sei der Ansicht, den "Parking-Timer" ohne Bewilligung fabrizieren zu dürfen, weil er nicht eine Uhr im Sinne des Uhrenstatutes (UB) sei; für den Fall, dass ihr Standpunkt abgelehnt würde, ersuchte sie um Erteilung der Bewilligung.
Das Departement gab ihr am 16. Februar 1954 gestützt auf den Befund der beratenden Kommission der Uhrenindustrie den "definitiven Bescheid", dass eine Bewilligung nicht notwendig sei, weil es sich in erster Linie um eine Warnvorrichtung handle und das Werk für deren Auslösung technisch nicht als Zeitmesser im Sinne von Art. 1 Abs. 2 UB angesprochen werden könne. Darauf nahm die Firma die Fabrikation des "Parking-Timers" auf.
In der Folge vernahm das Departement, dass die Baumgartner frères SA auch "Zähler für Sportzwecke" (Sportstoppuhren, compteurs de sport) im Format einer Taschenuhr herstellt. Die beratende Kommission fand nun, dass hiefür nach dem Uhrenstatut eine Bewilligung erforderlich sei, desgleichen, entgegen ihrer früheren Stellungnahme, für die Fabrikation der "Parking-Timer". Die Firma bestritt dies, wobei sie sich auf ein Rechtsgutachten von Prof. René Rosset und einen Bericht berief, den Max Wyss, Direktor der kantonalen Uhrmacherschule in Biel, dem Obergericht des Kantons Solothurn in einer Strafsache erstattet hatte. Henri Rivier, Vorsteher des Sekretariates der Délégations réunies, teilte dagegen die geänderte Auffassung der beratenden Kommission.
Am 29. März 1956 entschied das Departement, dass die von der Firma Baumgartner konstruierten "Sportzähleruhren" als Uhren im Sinne von Art. 1 Abs. 2 UB gelten
BGE 83 I 317 S. 319
und dass ihre Herstellung gemäss Art. 3 Abs. 1 ebenda bewilligungspflichtig sei.
Mit "Wiedererwägungsentscheid" vom 7. August 1956 stellte es dasselbe auch für den Apparat "Parking-Timer" fest und erteilte gleichzeitig gestützt auf Art. 4 Abs. 2 UB der Firma Baumgartner die Bewilligung für dessen Herstellung, wobei es die Festsetzung der Arbeiterzahl und der Bewilligungsgebühr späterer Entscheidung vorbehielt.
B.-
Die Firma Baumgartner hat zunächst gegen den Entscheid vom 29. März und sodann auch gegen denjenigen vom 7. August 1956 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragt, die Entscheide aufzuheben und zu erkennen, dass die Herstellung der von ihr konstruierten "Zähler für Sportzwecke" und "Parking-Timer" nicht bewilligungspflichtig sei. Eventuell sei der Entscheid vom 7. August 1956 insoweit aufzuheben, als er nur die Fabrikation der "Parking-Timer" bewilligt, und zu verfügen, a) dass die Beschwerdeführerin ermächtigt sei, allgemein Uhren - oder dann allgemein Instrumente, die nur eine Zeitspanne messen - zu fabrizieren, b) dass das Departement der Beschwerdeführerin die Arbeiterzahl zu bewilligen habe, die für eine rationelle Organisation der erlaubten Fabrikation notwendig sei.
C.-
Das Departement, unterstützt von der Schweizerischen Uhrenkammer und weiteren Organisationen der Uhrenindustrie, stellt den Antrag, die Hauptbegehren der Beschwerdeführerin abzuweisen und auf die Eventualbegehren nicht einzutreten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Betrieb der Beschwerdeführerin ist seinerzeit im Verzeichnis der Unternehmungen der Uhrenindustrie als Roskopf-Ebauches-Fabrik eingetragen worden. Die Beschwerdeführerin hat sich entschlossen, neben Roskopf-Ebauches auch fertige "Zähler für Sportzwecke" und "Parking-Timer" herzustellen. Diese zusätzliche Fabrikation unterliegt nach Art. 3 Abs. 1 UB der Bewilligungspflicht,
BGE 83 I 317 S. 320
sofern sie zur Uhrenindustrie im Sinne des Uhrenstatutes gehört. Ob dies der Fall sei, ist eine Vorfrage, für deren Entscheidung das eidg. Volkswirtschaftsdepartement als Bewilligungsbehörde zuständig ist. Das Departement hat in den Entscheiden, die Gegenstand der Beschwerden sind, die Frage für beide Erzeugnisse bejaht und daher deren Herstellung als bewilligungspflichtig erklärt. Das Bundesgericht hat diesen Standpunkt frei zu überprüfen, da er eine Rechtsfrage betrifft.
2.
Die Herstellung der von der Beschwerdeführerin konstruierten "Zähler für Sportzwecke" und "Parking-Timer" gehört nach Art. 1 UB zur Uhrenindustrie im Sinne des Uhrenstatutes, wenn diese Apparate unter Abs. 2 dieser Bestimmung fallen, wonach als Uhren oder Uhrwerke im Sinne des Statutes Zeitmessinstrumente gelten, deren Werk in der Breite, Höhe oder im Durchmesser 60 mm oder in der Dicke 30 mm, gemessen am Boden und an der Brücke, nicht überschreitet. Die Werke der genannten Produkte überschreiten diese Masse nicht. Die fertigen Apparate dienen der Messung der Zeit während beschränkter Dauer; sie sind Kurzzeitmesser. Das gilt auch für den "Parking-Timer". Mit Recht ist das Departement von der im Bescheid vom 16. Februar 1954 vertretenen Auffassung abgegangen, dass dieser Apparat nicht als Zeitmesser betrachtet werden könne, weil er in erster Linie ein Warninstrument sei. In der Tat ist die Warnvorrichtung dazu bestimmt, den Benützer auf den Ablauf der Parkzeit (oder eventuell einer anderen Zeitdauer) aufmerksam zu machen, auf die der Mechanismus des Werkes eingestellt worden ist. Sie ist daher Bestandteil eines Kurzzeitmessers. Sowohl die "Zähler für Sportzwecke" (Sportstoppuhren) als auch die "Parking-Timer" stellen somit Zeitmessinstrumente im Sinne von Art. 1 Abs. 2 UB dar.
a) Die Beschwerdeführerin wendet vor allem ein, massgebend seien die in den romanischen Texten dieser Bestimmung verwendeten Ausdrücke "appareils à mesurer
BGE 83 I 317 S. 321
le temps", "apparecchi per misurare il tempo". Aus ihnen ergebe sich, dass "appareils à mesurer un temps" nicht unter das Uhrenstatut fallen. Die romanischen Fassungen präzisierten die deutsche, die aus sprachlichen Gründen zu weit sei. "Appareils à mesurer le temps" seien Instrumente zur Feststellung des gegenwärtigen Zeitpunktes im Zeitablauf, d.h. zur Ablesung der jeweiligen Tages- oder Nachtzeit, während mit "appareils à mesurer un temps" lediglich die Dauer eines kurzfristigen Vorganges gemessen werde. Die in Frage stehenden Produkte gehörten zur zweiten Gruppe und seien daher keine Uhren im Sinne des Uhrenstatutes.
Der Auslegung der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden. Nicht nur die Instrumente, auf denen abgelesen werden kann, wieviel Uhr es ist, messen "le temps", sondern auch die Kurzzeitmesser, zu denen die von der Beschwerdeführerin hergestellten Sportstoppuhren und "Parking-Timer" zu rechnen sind. Alle diese Apparate vermitteln dem Benützer Angaben über den Ablauf "der Zeit", wobei immer die Einheiten verwendet werden, die der Messung der gesetzlichen Zeit zugrunde gelegt werden (Stunden, Minuten, Sekunden). Der Unterschied besteht nur darin, dass die "klassischen" Uhren fortlaufend (mit der Genauigkeit, die ihr Werk gestattet) die gesetzliche Zeit angeben, während die Kurzzeitmesser dazu dienen, die mehr oder weniger beschränkte Dauer eines Vorganges von einem im Apparat eingestellten Nullpunkt an zu messen, was bedingt, dass der Gang des Werkes unterbrochen wird. Das Uhrenstatut trifft aber diese Unterscheidung nicht, sondern spricht einfach von Zeitmessinstrumenten, appareils à mesurer le temps. Darunter fallen neben den Instrumenten, welche angeben, wieviel Uhr es ist, mangels einer Ausnahmebestimmung offensichtlich auch die Apparate mit unterbrochenem Gang, welche bestimmt sind, die von einem Nullpunkt an während eines Vorganges ablaufende Zeit zu messen. Anders wäre es, wenn die Uhr im Statut etwa als "instrument
BGE 83 I 317 S. 322
indiquant l'heure" (vgl. Art. 4 Ziff. 18 der Kollektiv-Konvention der schweizerischen Uhrenindustrie) umschrieben wäre.
b) Die Annahme, dass Kurzzeitmesser ebenfalls Uhren im Sinne des Uhrenstatutes sind, entspricht auch dem Zweck dieses Erlasses, die inländische Uhrenindustrie zu schützen. Gewiss hat die Fabrikation solcher Instrumente für die schweizerische Volkswirtschaft bei weitem nicht die gleiche Bedeutung wie die Herstellung der eigentlichen Uhren. Aber wie das Departement feststellt, enthalten beide Arten von Erzeugnissen teilweise die gleichen Bestandteile. Wären die Kurzzeitmesser von der Ordnung des Uhrenstatutes ausgenommen, so wäre die Herstellung und die Ausfuhr solcher Teile und der zur Fabrikation notwendigen Spezialwerkzeuge frei oder umgekehrt den im Uhrenstatut vorgesehenen Beschränkungen unterworfen, je nachdem die Artikel für die eine oder für die andere Verwendung bestimmt wären, was zu Missbräuchen führen müsste, da eine wirksame Kontrolle kaum möglich oder jedenfalls nur schwer durchführbar wäre. Es erscheint daher als sachlich richtig, dass auch die Kurzzeitmesser zu den Uhren im Sinne des Statutes gerechnet werden. Der Einwand der Beschwerdeführerin, dass eine Reihe von Artikeln, wie Decolletages, Steine oder Gläser, in gleicher Weise für die Uhrenindustrie wie für andere Industrien verwendet werden können, ist nicht schlüssig, weil die Uhrenindustrie, wie das Departement ausführt, in der Regel nicht nur besondere Formen und Grössen benötigt, sondern namentlich auch höhere Anforderungen an die Präzision stellt als andere Industrien, so dass die Kontrolle in den betreffenden Sektoren kaum je auf Schwierigkeiten stösst. Hätte die Unterstellung der Stoppuhren und verwandter Produkte unter das Statut und damit unter die von den Verbänden der Uhrenindustrie aufgestellten Preisvorschriften zur Folge, dass die Fabrikation als unwirtschaftlich aufgegeben werden müsste, wie die Beschwerdeführerin weiter behauptet, so
BGE 83 I 317 S. 323
wäre das kein Grund, die Anwendung des Statutes auszuschliessen. Es wäre gegebenenfalls Sache der Verbände, die Tarife den Umständen anzupassen. Übrigens erklärt das Departement, dass zahlreiche Unternehmungen mit Gewinn Stoppuhren herstellen.
c) Max Wyss, Direktor der Uhrmacherschule Biel, und ihm folgend das solothurnische Obergericht haben angenommen, dass die Praxis bisher die Kurzzeitmesser nie als Uhren im Sinne der Gesetzgebung über die Uhrenindustrie betrachtet habe. Das Gegenteil trifft zu, wie sich aus den Feststellungen des Departementes und des Sekretariates der Délégations réunies ergibt. Aus dem Bescheid des Departementes vom 16. Februar 1954 betreffend die von der Beschwerdeführerin konstruierten "Parking-Timer" kann nichts anderes abgeleitet werden; er beruht nicht auf der Erwägung, dass Kurzzeitmesser nicht unter Art. 1 Abs. 2 UB fallen, sondern auf der - unrichtigen - Überlegung, dass der "Parking-Timer" kein Zeitmessinstrument im Sinne dieser Vorschrift sei. Es unterliegt auch keinem Zweifel, dass die frühere Bundesgesetzgebung über die Uhrenindustrie die Stoppuhren und dergleichen miterfasst hat. In den Bundesratsbeschlüssen über die Ordnung der Arbeit in der nicht fabrikmässigen Uhrenindustrie von 1936/1937, 1939, 1942 und 1945/48 (A.S. 52, 778; 53, 1121; 55, 1556; 58, 1229; 61, 1126; 64, 1265) war die Herstellung der "Stoppuhren" bzw. "Stopp- und Sportuhren" ausdrücklich als zur Uhrenindustrie gehörig aufgeführt, und die in die Bundesratsbeschlüsse zum Schutze der schweizerischen Uhrenindustrie von 1936, 1937, 1939/1942, 1945 und 1948 (A.S. 52, 143; 53, 1115; 55, 1549; 58, 1163; 61, 1115; 64, 1266) aufgenommene Regelung der Ausfuhrbewilligungen für Uhren usw. hat unter anderm auf Nr. 935 d des Zolltarifs (Chronographen, Repetieruhren, Taschenuhren mit Läutewerk usw.) verwiesen, worunter gemäss einer vor dem 5. Februar 1932 getroffenen Verfügung des Bundesrates auch "Sportzähler" ("compteurs pour sports") fallen. Wird das
BGE 83 I 317 S. 324
geltende Uhrenstatut mit dieser Ordnung verglichen, so bestätigt sich, dass ihm die Stoppuhren und ähnlichen Kurzzeitmesser ebenfalls unterstellt sind. Die Verweisung auf die Zolltarif-Nr. 935 d findet sich wieder in Art. 2 Abs. 2 UB - wonach die Ausfuhr fertiger Uhren zwar nicht mehr bewilligungspflichtig ist, aber doch, zur Verhinderung von Missbräuchen, von der Zollverwaltung kontrolliert wird -, während Art. 1 Abs. 2 UB den Begriff der Uhr im wesentlichen gleich umschreibt, wie es schon in den Bundesratsbeschlüssen zum Schutze der Uhrenindustrie von 1937, 1939/1942, 1945 und 1948 geschehen ist, wobei diese Bestimmung für den ganzen Anwendungsbereich des Uhrenstatutes gilt, also insbesondere für die Regelung der Ausfuhr und der Fabrikation wie auch für die vom Bundesrat gestützt auf Art. 5 UB getroffene Ordnung der Heimarbeit und der nicht fabrikmässigen Arbeit.
d) Wäre für die Auslegung von Art. 1 Abs. 2 UB die Kollektiv-Konvention der schweizerischen Uhrenindustrie heranzuziehen, so ergäbe sich keine andere Lösung. Die Konvention ist nach ihrem Art. 2 unter den dort näher geordneten Voraussetzungen auf alle Uhrenerzeugnisse mit Ausnahme der in Art. 3 erschöpfend aufgezählten anwendbar. Ausgenommen sind unter anderm Zeitmessinstrumente (appareils à mesurer le temps), deren Werk in der Breite, in der Höhe oder im Durchmesser mehr als 60 mm misst, oder deren Dicke am Boden und an der Brücke gemessen mehr als 30 mm beträgt (Art. 3 lit. a), dagegen nicht etwa auch Stoppuhren und ähnliche Kurzzeitmesser, die jene Höchstmasse nicht überschreiten. Art. 4 der Konvention, der "zum Zwecke der genauen Festlegung der vertraglichen Verpflichtungen der Parteien" gewisse Begriffe umschreibt, führt auch die Stoppuhr und die Sportstoppuhr auf; er definiert sie als "Instrumente mit unterbrochenem Gang zur Zeitmessung (instruments à marche discontinue, destinés à mesurer un temps) nach Stunden, Minuten, Sekunden und Bruchteilen von Sekunden" (Ziff. 9). Dem entspricht es, dass das in der Konvention
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(Art. 2 Abs. 10) vorgesehene sog. Sanierungsreglement der F.H. - worin nur Artikel figurieren, die der Konvention unterstellt sind - die Preise der Sportstoppuhren ebenfalls regelt. Die Konvention behandelt die Begriffe "appareils à mesurer le temps" und "appareils à mesurer un temps" nicht als Gegensätze. Sie stellt vielmehr den "instruments à marche discontinue destinés à mesurer un temps" (Art. 4 Ziff. 9) die "instruments indiquant l'heure" gegenüber, welche, wenn sie tragbar sind, Uhren (montres) genannt werden (Art. 4 Ziff. 18). Die Kategorie der "appareils à mesurer le temps" umfasst nach der Konvention beide Gruppen. Im gleichen Sinne ist Art. 1 Abs. 2 UB zu verstehen. Die Bestimmung trifft innerhalb der Kategorie der Zeitmessinstrumente nur eine einzige Unterscheidung, diejenige nach der Grösse des Werkes. Sie erfasst alle Zeitmesser, deren Werk bestimmte Längenmasse nicht überschreitet.
3.
Der Entscheid vom 29. März 1956, mit dem das Departement festgestellt hat, dass die von der Beschwerdeführerin unternommene Fabrikation von "Sportzähleruhren" nach Art. 3 Abs. 1 UB der Bewilligungspflicht unterliegt, erweist sich daher als richtig, und die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen.
4.
Hätte das Departement die Vorfrage, ob die Fabrikation des von der Beschwerdeführerin konstruierten Apparates "Parking-Timer" nach dem Uhrenstatut bewilligungspflichtig sei, von Anfang an bejaht und die dafür eventuell erbetene Bewilligung sogleich erteilt, so hätte es diese in der Folge, jedenfalls wenn und soweit die Beschwerdeführerin davon bereits Gebrauch gemacht hätte, grundsätzlich nicht mehr zurücknehmen oder zu Ungunsten der Beschwerdeführerin abändern können mit der Begründung, der frühere Entscheid widerspreche dem Gesetz; denn in einem solchen Falle hat das Gebot der Rechtssicherheit gegenüber dem Postulat der richtigen Durchführung des objektiven Rechtes den Vorrang (
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und Zitate). Die Beschwerdeführerin hätte auf
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Grund der Bewilligung ein wohlerworbenes Recht erlangt. Das Departement hätte die einmal erteilte Bewilligung nur ausnahmsweise, unter besonderen Voraussetzungen, zurückziehen oder aufheben können, sei es wegen Missbrauches (Art. 4 Abs. 7 UB) oder gestützt auf einen Revisionsgrund im Sinne der Rechtsprechung. Kein solcher Grund wäre eine inzwischen vorgenommene Änderung der Auslegung des anwendbaren Gesetzestextes gewesen (Urteil Sch. vom 23. Juni 1950, Erw. 3, wiedergegeben im Archiv für schweiz. Abgaberecht Bd. 19, S. 189).
Das Departement hat der Beschwerdeführerin am 16. Februar 1954 den als "definitiv" bezeichneten Bescheid gegeben, dass eine Bewilligung nach Gesetz nicht erforderlich sei, und ihr damit die Befugnis zur Fabrikation des "Parking-Timers" zuerkannt, wie wenn es schon damals eine entsprechende Bewilligung erteilt hätte. Die Auskunft hatte für die Beschwerdeführerin dieselbe Bedeutung wie eine Bewilligung. Die Beschwerdeführerin konnte sich in guten Treuen auf den Bescheid verlassen; sie besitzt ein wohlerworbenes Recht, in dem Umfange, als sie bisher von der ihr zuerkannten Befugnis Gebrauch gemacht hat.
Dieses Recht wird jedoch durch den angefochtenen "Wiedererwägungsentscheid" vom 7. August 1956 nicht beeinträchtigt. Das Departement hat damit, in Dispositiv 2, der Form nach eine Bewilligung neu erteilt, wobei es Art. 4 Abs. 2 UB angewendet hat. Richtigerweise wäre einfach anzuerkennen gewesen, dass die Befugnis zur Fabrikation auf Grund des früher gegebenen Bescheides bereits besteht. Auf eine solche Bestätigung läuft indessen der Entscheid der Sache nach hinaus, zumal das Departement in der Begründung unter den besonderen Umständen, welche nach seiner Ansicht die Bewilligung rechtfertigen, namentlich die Tatsache anführt, dass die Beschwerdeführerin gestützt auf jenen Bescheid schon längere Zeit "Parking-Timer" fabriziert hat. Auch die in Dispositiv 1 des Entscheides vom 7. August 1956 getroffene
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Feststellung der Bewilligungspflicht ist nicht zu beanstanden. Sie ist nach dem in Erw. 2 hiervor Gesagten richtig und verletzt so wenig Rechte der Beschwerdeführerin wie das Dispositiv 2, im Verhältnis zu dem sie lediglich die Bedeutung einer Erwägung über eine Vorfrage hat. Das Begehren der Beschwerdeführerin, der "Wiedererwägungsentscheid" sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Fabrikation der "Parking-Timer" der Bewilligungspflicht nicht unterliege, ist daher unbegründet.
5.
Mit dem Eventualbegehren der Beschwerdeführerin, das die Festsetzung der Arbeiterzahl betrifft, kann der Gerichtshof sich nicht befassen, weil das Departement eine Verfügung hierüber noch nicht getroffen, sondern für später vorbehalten hat (Dispositiv 3 des "Wiedererwägungsentscheides"). Bei der Festsetzung der Zahl wird es zu berücksichtigen haben, in welchem Umfange die Beschwerdeführerin von der Befugnis zur Fabrikation der "Parking-Timer" tatsächlich bereits Gebrauch gemacht hat.
Von der Hand zu weisen ist auch das weitere Eventualbegehren der Beschwerdeführerin, es sei ihre Berechtigung anzuerkennen, allgemein Uhren oder wenigstens allgemein Kurzzeitmesser herzustellen. Hierüber hat das Departement nicht entschieden und hatte es auch nicht zu entscheiden, da ihm ein entsprechendes Gesuch nicht unterbreitet worden war.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.