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Urteilskopf
122 IV 344
53. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 25. November 1996 i.S. R. gegen Eidg. Finanzdepartement

regeste:
Regeste
Art. 103 VStrR
. Abwesenheitsverfahren; Wiedereinsetzung.
Ein Schreiben, mit welchem die Verwaltung ein Gesuch um Wiedereinsetzung abweist bzw. auf ein solches nicht eintritt, ist eine Verfügung und als solche mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen (E. 3c).
Der Entscheid der Verwaltung über ein Wiedereinsetzungsgesuch unterliegt der Beschwerde an die Anklagekammer des Bundesgerichts (E. 4e).
Mit der (auflösend bedingten) Rechtskraft des Abwesenheitsurteils hört die Verfolgungsverjährung zu laufen auf; gleichzeitig beginnt die Vollstreckungsverjährung (E. 5b).
Der in Abwesenheit Verurteilte kann auch nach Eintritt der Vollstreckungsverjährung die Aufhebung des Abwesenheitsurteils und die Durchführung des ordentlichen Verfahrens verlangen (E. 5c und d).
Wann hat sich der Beschuldigte im Sinne von
Art. 103 Abs. 2 VStrR
gestellt (E. 6b)?

text:
Sachverhalt
ab Seite 345
BGE 122 IV 344 S. 345
A.-
Im Zusammenhang mit dem Geschäftsbetrieb der D. AG reichte die Eidg. Bankenkommission am 1. Dezember 1988 gegen vier Beschuldigte, darunter auch den deutschen Staatsangehörigen R., beim Eidg. Finanzdepartement Strafanzeige ein wegen Bestellung der Vertretung einer ausländischen Bank in der Schweiz ohne Bewilligung (
Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG
; SR 952.0). Gestützt darauf eröffnete das Eidg. Finanzdepartement gegen die vier Beschuldigten am 17. Januar 1989 eine Verwaltungsstrafuntersuchung.
Gestützt auf das Schlussprotokoll vom 28. Januar 1991 verurteilte das Eidg. Finanzdepartement R., dessen Aufenthaltsort angeblich nicht in Erfahrung gebracht werden konnte, mit Strafbescheid (
Art. 64 Abs. 1 VStrR
) vom 8. Mai 1991 im Abwesenheitsverfahren (
Art. 103 Abs. 1 VStrR
) wegen vorsätzlicher Widerhandlung im Sinne von
Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG
zu einer Busse von Fr. 8'000.--; ferner wurden ihm die Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 2'084.-- auferlegt. R. soll die ihm zur Last gelegten Widerhandlungen vom Spätherbst 1987 bis 1. Februar 1988 begangen haben. Wegen unbekannten Aufenthalts von R. wurde der Strafbescheid gestützt auf
Art. 64 Abs. 3 VStrR
durch Notifikation im Bundesblatt Nr. 18 vom 14. Mai 1991 eröffnet.
Nachdem R., der sich seit dem 2. November 1988 in der Justizvollzugsanstalt Hakenfeld (Berlin) befindet, von diesem Urteil durch eine Mitteilung des Generalbundesanwalts vom 1. Dezember 1992, es sei im (deutschen) Bundeszentralregister eingetragen worden, Kenntnis erhalten hatte, beantragte der am 16. Dezember 1992
BGE 122 IV 344 S. 346
durch ihn bevollmächtigte Rechtsanwalt Z., Berlin, mit Schreiben vom 5. Januar 1993 beim Eidg. Finanzdepartement vorsorglich die Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand und legte "gegen die Entscheidung das zulässige Rechtsmittel ein".
Das Eidg. Finanzdepartement teilte dem Vertreter von R. am 10. Mai 1993 mit, die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung seien in keiner Weise erfüllt; dem Gesuch um Wiedereinsetzung in den früheren Stand könne daher nicht entsprochen werden.
Mit Eingabe vom 21. Juni 1993 an das Eidg. Finanzdepartement beantragte der Vertreter von R. die Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist sowie die Wiedereinsetzung "gegen der Rechtsmittelfrist"; zudem legte er vorsorglich das zulässige Rechtsmittel gegen den Strafbescheid vom 8. Mai 1991 ein.
Am 23. Juli 1993 verwies das Eidg. Finanzdepartement auf sein Schreiben vom 10. Mai 1993, das nach wie vor Gültigkeit habe und keiner Ergänzung bedürfe.
B.-
Mit Schreiben vom 27. Januar 1996 beantragte R. dem Eidg. Finanzdepartement die "Wiedereinsetzung in den vorigen Stand"; weiter ersuchte er um Übermittlung des Strafbescheides vom 8. Mai 1991, damit er sich rechtfertigen könne.
Mit Schreiben vom 31. Januar 1996 teilte das Eidg. Finanzdepartement R. mit, sein erstes Wiedereinsetzungsgesuch sei am 10. Mai 1993 abschlägig behandelt worden; diesem Entscheid sei auch aus heutiger Sicht nichts beizufügen.
Nachdem das Eidg. Finanzdepartement diese Auffassung nach einer Eingabe von R. vom 4. Februar 1996 am 21. Februar 1996 bestätigt hatte, gelangte dieser am 27. Februar 1996 erneut an das Departement mit dem Ersuchen, ihm die zuständige Beschwerdeinstanz mitzuteilen.
Da das Eidg. Finanzdepartement auf diese und eine weitere Eingabe vom 30. März 1996 nicht reagierte, wandte sich R. mit Beschwerden vom 18., 19. und 21. April 1996 an das "Oberlandesgericht CH 3003 Bern", an das "Bezirksgericht 3003 Bern" und an das Eidg. Finanzdepartement.
Die beiden nicht an das Departement adressierten Beschwerden wurden durch das Obergericht des Kantons Bern und das Untersuchungsrichteramt Bern, wo sie eingegangen sind, an dieses weitergeleitet.
C.-
In Anwendung von
Art. 8 VwVG
überwies die Chefin des Rechtsdienstes des Eidg. Finanzdepartementes die drei bei ihm
BGE 122 IV 344 S. 347
eingegangenen Beschwerden von R. am 13. Mai 1996 zuständigkeitshalber der Anklagekammer des Bundesgerichts, denn diese entscheide gemäss
Art. 25 VStrR
über die ihr nach diesem Gesetz zugewiesenen Beschwerden und Anstände.
Mit Schreiben vom 20. Mai 1996 forderte der Präsident der Anklagekammer gestützt auf
Art. 29 Abs. 4 OG
R. auf, in der Schweiz ein Zustellungsdomizil zu verzeichnen. Mit Schreiben vom 22. Mai 1996 macht R. geltend, die Strafhaft daure noch an. Sinngemäss beantragt er, ihm allenfalls einen Pflichtverteidiger zu bestellen.
In ihrer Vernehmlassung vom 1. Juli 1996 beantragt die Chefin des Rechtsdienstes des Eidg. Finanzdepartementes, die Beschwerden abzuweisen.
In seiner Stellungnahme vom 8. November 1996 zur Vernehmlassung des Eidg. Finanzdepartementes hält der Beschwerdeführer sinngemäss an seinen Beschwerden fest; er hält ergänzend fest, er hätte aufgrund seiner Haft auf dem Wege der Rechtshilfe einvernommen werden können.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Das Eidg. Finanzdepartement verurteilte den Beschwerdeführer mit Strafbescheid vom 8. Mai 1991 im Abwesenheitsverfahren gemäss
Art. 103 Abs. 1 VStrR
; der Strafbescheid wurde ihm wegen unbekannten Aufenthaltes in Anwendung von
Art. 64 Abs. 3 VStrR
durch Publikation im Bundesblatt eröffnet.
b) In den vorliegenden Eingaben macht der Beschwerdeführer insbesondere geltend, das Abwesenheitsurteil sei, ohne ihn vorgehend darüber zu orientieren und ihn anzuhören, gefällt worden, obwohl seine Anschrift - Justizvollzugsanstalt Berlin - dem Rechtsdienst des Eidg. Finanzdepartementes über das Bundesaufsichtsamt für Kreditwesen in Berlin bekannt gewesen sei. Er macht damit geltend, dass die Voraussetzungen für die Durchführung eines Abwesenheitsverfahrens gegen ihn nicht erfüllt gewesen seien.
3.
a) Nach Ablauf der für die ordentlichen Rechtsmittel geltenden Fristen wird das Abwesenheitsurteil lediglich auflösend bedingt rechtskräftig (ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, S. 262; ARTHUR HAEFLIGER, Kommentar zur Militärstrafgerichtsordnung, Bern 1959, Art. 166 MStGO N. 12; CLAUDIA BÜHLER, Das Abwesenheitsverfahren im zürcherischen Strafprozess, Diss. Zürich 1992, S. 93). Denn gemäss
Art. 103 Abs. 2 VStrR
kann
BGE 122 IV 344 S. 348
der Beschuldigte, wenn er sich stellt oder ergriffen wird, innert 30 Tagen, seit er vom Strafbescheid Kenntnis erhalten hat, bei der Behörde, die zuletzt gesprochen hat, die Wiedereinsetzung verlangen. Wird das Gesuch rechtzeitig gestellt, so ist das ordentliche Verfahren durchzuführen (
Art. 103 Abs. 3 VStrR
). Eine solche Regelung ist dadurch charakterisiert, dass der Beschuldigte voraussetzungslos die Wiedereinsetzung verlangen kann (vgl. zur entsprechenden Regelung in
Art. 156 MStP
: BBl 1977 II 90 und 93; vgl. auch NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, Bern 1994, S. 466; HAUSER, a.a.O., S. 262).
b) Dem Gesuch des Vertreters des Beschwerdeführers vom 5. Januar 1993 um Wiedereinsetzung gemäss
Art. 103 Abs. 2 VStrR
entsprach das Eidg. Finanzdepartement (mit Schreiben vom 10. Mai 1993) nicht; dies mit der Begründung, er erfülle die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in keiner Weise; weder sei er ergriffen worden, noch habe er sich gestellt, noch sei nachgewiesen, dass das Gesuch rechtzeitig eingereicht worden sei; der Strafbescheid sei daher rechtskräftig und vollziehbar. Am 27. Mai 1993 ergänzte das Eidg. Finanzdepartement sein Schreiben vom 10. Mai 1993 dahingehend, dass auf das Begehren auch infolge Ablaufs der Wiedereinsetzungsfrist von 30 Tagen nicht eingetreten werden könne.
Dagegen wandte sich der Vertreter des Beschwerdeführers am 21. Juni 1993 erneut an das Eidg. Finanzdepartement mit dem Begehren um Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist und dem Begehren um Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Rechtsmittelfrist; gleichzeitig legte er vorsorglich das zulässige Rechtsmittel gegen den Strafbescheid ein.
c) Mit dem Schreiben vom 10. Mai 1993 hat das Eidg. Finanzdepartement das Gesuch des Verurteilten um Aufhebung des Abwesenheitsurteils und um Durchführung des ordentlichen Verfahrens abgewiesen. Obwohl das Eidg. Finanzdepartement dieses nicht als Entscheid bzw. als Verfügung bezeichnete, handelt es sich zumindest inhaltlich um einen Entscheid, denn darin wird festgestellt, dass die Resolutivbedingung der Rechtskraft des Abwesenheitsurteils nicht mehr bestehe und dass dieses demnach als endgültig rechtskräftig zu betrachten sei (vgl. MKGE 5 Nr. 53). Ein solcher Entscheid muss aber - sofern dagegen ein Rechtsmittel gegeben ist - wie der Strafbescheid selber, um den es im vorliegenden Fall der Sache nach geht, eine Rechtsmittelbelehrung enthalten (
Art. 64 Abs. 1 VStrR
). Eine solche fehlte im vorliegenden Fall.
BGE 122 IV 344 S. 349
4.
a)
Art. 103 VStrR
regelt die Frage nicht, ob gegen einen Entscheid, mit welchem die zuständige Behörde auf ein Gesuch um Wiedereinsetzung nicht eingetreten ist oder dieses abgewiesen hat, ein Rechtsmittel gegeben sei; auch in
Art. 148 Abs. 3 BStP
fehlt eine solche Regelung. Es ist daher zu prüfen, ob sich durch Auslegung ein Rechtsmittel gegen solche Entscheide der Verwaltung ergibt.
b) Das Eidg. Finanzdepartement geht davon aus, dass die Weigerung seines Rechtsdienstes, das gegen den Beschwerdeführer geführte Verwaltungsstrafverfahren wieder aufzunehmen, trotz Fehlens einer gesetzlichen Regelung der Rechtsmittel im Wiederaufnahmeverfahren gestützt auf
Art. 25 Abs. 1 VStrR
und in Analogie zum Revisionsverfahren (
Art. 88 Abs. 4 VStrR
) der Beschwerde an die Anklagekammer unterliege.
c) Die in verschiedenen schweizerischen Strafprozessgesetzen bestehenden Bestimmungen über die Regelung des Abwesenheitsverfahrens sind stets auch auf ihre Vereinbarkeit mit der EMRK und den aus der Bundesverfassung abgeleiteten Grundsätzen zu prüfen und im Lichte der sich daraus für ein rechtsstaatliches Strafverfahren ergebenden Mindestanforderungen auszulegen und anzuwenden; dazu ist insbesondere auch die Resolution DH (75) 11 des Ministerkomitees des Europarates vom 21. Mai 1975 über die Grundsätze bei der Durchführung von Strafverfahren in Abwesenheit des Angeklagten (VPB 1984 Nr. 107, im folgenden: Resolution) heranzuziehen; denn letztere ist zwar nicht verbindlich, doch gelten ihre Grundsätze als Mindestanforderungen zur Auslegung und Konkretisierung des Landesrechts (
Art. 4 und 58 BV
) und der durch die Schweiz ratifizierten europäischen Übereinkommen (insb.
Art. 6 EMRK
; vgl.
BGE 111 Ia 341
E. 3a; VPB 1984 Nr. 108; statt vieler: NIKLAUS SCHMID, Zum zürcherischen Abwesenheitsverfahren nach Abschaffung des ordentlichen Verfahrens gemäss StPO § 197, in: Strafrecht und Öffentlichkeit, Festschrift für Jörg Rehberg, Zürich 1996, S. 286). Ziffer I.8 der Resolution verlangt, dass der in Abwesenheit Verurteilte, der nicht ordnungsgemäss vorgeladen wurde, über ein Rechtsmittel verfügen muss, um die Nichtigkeit des Abwesenheitsurteils feststellen zu lassen.
d) Der Militärstrafprozess kennt eine entsprechende Regelung: Gemäss
Art. 184 Abs. 1 lit. c MStP
(SR 322.1) kann gegen Abwesenheitsurteile der Divisionsgerichte Kassationsbeschwerde erhoben werden; subsidiär unterliegt die Verweigerung der Wiederaufnahme des Verfahrens dem Rekurs an das Militärkassationsgericht (
Art. 195 lit. d MStP
; vgl. dazu auch MICHEL MAILLEFER, Le
BGE 122 IV 344 S. 350
jugement contumacial en procédure pénale militaire, in: ZStrR 104 [1987] S. 191 und 194 f.).
Auch in den meisten Kantonen, die ein Abwesenheitsverfahren kennen, ist die Möglichkeit der Anfechtung der Abweisung eines Wiedereinsetzungsgesuches, wenn nicht explizit in der jeweiligen Strafprozessordnung (vgl. etwa Art. 420 lit. d CPP/VD; Art. 345 Abs. 1 StrV/BE), so doch in der Lehre und Rechtsprechung anerkannt (vgl. etwa JÜRG AESCHLIMANN, Das bernische Strafverfahren, C-Besonderer Teil II, Bern 1993, N. C430; SCHMID, a.a.O., S. 300; HEINZ AEMISEGGER, Die Rechtsbehelfe der Schaffhauser Strafprozessordnung, Diss. Zürich 1976, S. 47).
e) Es ist daher davon auszugehen, dass auch gegen Entscheide der Verwaltung über Wiedereinsetzungsgesuche gemäss
Art. 103 VStrR
ein Rechtsmittel zur Verfügung stehen muss, mit welchem der Beschuldigte geltend machen kann, auf das Gesuch sei zu Unrecht nicht eingetreten oder dieses sei zu Unrecht abgewiesen worden.
Da sich das Gesuch um Wiedereinsetzung wie die Revision unmittelbar gegen Urteile wendet, die bereits - beim Abwesenheitsurteil auflösend bedingt (siehe E. 3a oben) - in Rechtskraft erwachsen sind, und bezweckt, ein neues Verfahren einzuleiten und durchzuführen, wird die Wiedereinsetzung in der Lehre - ohne indessen die erheblichen Unterschiede zu verkennen - etwa auch als Spezialfall der Revision bezeichnet; deshalb können die Bestimmungen über die Revision grundsätzlich auch für die Auslegung der meist nur sehr knappen und unvollständigen Regelungen der Wiedereinsetzung herangezogen werden (vgl. AEMISEGGER, a.a.O., S. 37 mit Hinweis auf PFENNINGER).
Gemäss
Art. 88 Abs. 4 VStrR
kann der Gesuchsteller gegen den die Revision abweisenden Entscheid der Verwaltung innert 30 Tagen seit der Eröffnung bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde im Sinne von
Art. 25 Abs. 1 VStrR
führen, wobei die Verfahrensvorschriften von
Art. 28 Abs. 2-5 VStrR
sinngemäss gelten. Diese Regelung ist bei der Anfechtung eines Entscheides der Verwaltung, mit welchem diese auf ein Gesuch um Wiedereinsetzung nicht eintritt oder dieses abweist, analog anzuwenden. Denn nur eine solche Auslegung entspricht der Absicht des Gesetzgebers, die Anklagekammer des Bundesgerichts im Strafverfahren vor der Verwaltung ganz allgemein als Beschwerdeinstanz einzusetzen (vgl. BBl 1971 I 1009) und damit einen umfassenden richterlichen Rechtsschutz zu gewährleisten (vgl. BBl 1971 I 1002).
BGE 122 IV 344 S. 351
f) Da im vorliegenden Fall eine Rechtsmittelbelehrung fehlte und sich das zur Verfügung stehende Rechtsmittel nicht ohne weiteres aus dem Gesetz ergibt, geniesst der Beschwerdeführer den Vertrauensschutz (RENÉ RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 86 B III), zumal er und sein Anwalt nicht Schweizer sind und beide im Ausland wohnen. Man könnte sich zwar fragen, ob es nicht Sache des Anwalts gewesen wäre, sich nach möglichen Rechtsmitteln zu erkundigen. Das Eidg. Finanzdepartement bezeichnete indessen seine verschiedenen Schreiben nie förmlich als Verfügungen - obwohl es sich, wie bereits ausgeführt, zumindest beim Schreiben vom 10. Mai 1993 inhaltlich um eine solche handelte -, ansonsten hätte sich der Betroffene oder sein Anwalt möglicherweise nach Rechtsmitteln erkundigt. Unter diesen Umständen kann auch nicht angenommen werden, der Beschwerdeführer habe, indem er zwischen dem Schreiben des Eidg. Finanzdepartementes vom 23. Juli 1993 bis zur nächsten Eingabe vom 27. Januar 1996 rund zweieinhalb Jahre verstreichen liess, sein Beschwerderecht verwirkt. Hier kommt hinzu, dass man sich im gegenteiligen Fall fragen müsste, ob seine diversen Schreiben (bzw. jene seines Anwalts) an die Verwaltung - namentlich seine Antwort vom 19. Mai 1993 auf das Schreiben des Eidg. Finanzdepartementes vom 10. Mai 1993 - nicht dem Sinne nach hätten als Beschwerden betrachtet und gemäss
Art. 28 Abs. 4 VStrR
an die Rechtsmittelinstanz, d.h. an die Anklagekammer des Bundesgerichts, weitergeleitet werden müssen.
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
5.
a) Das Eidg. Finanzdepartement geht in seiner Vernehmlassung zunächst davon aus, die vom Beschwerdeführer beantragte Wiedereinsetzung sei schon deshalb nicht mehr möglich, weil inzwischen sowohl die Verfolgungs- als auch die Vollstreckungsverjährung eingetreten sei.
b) Nach überwiegender Lehre und Rechtsprechung hört mit der (auflösend bedingten) Rechtskraft des Abwesenheitsurteils die Verfolgungsverjährung zu laufen auf; gleichzeitig beginnt die meist längere Vollstreckungsverjährung (vgl. BBl 1977 II 93; Zusammenstellung bei RIKLIN, ZStrR 113 [1995] 161, mit zahlreichen Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; BÜHLER, a.a.O., S. 22 und 95; MAILLEFER, a.a.O., S. 197; AEMISEGGER, a.a.O., S. 49; HAUSER, a.a.O., S. 263; PFENNINGER, ZStrR 70 [1955], S. 57).
aa) Die Vorinstanz stützt ihre Auffassung betreffend die Verfolgungsverjährung zu Unrecht auf
Art. 51 Abs. 3 BankG
, denn diese
BGE 122 IV 344 S. 352
Bestimmung gilt ausdrücklich nur für Übertretungen. Die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte vorsätzliche Widerhandlung im Sinne von
Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG
wird hingegen mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bis zu Fr. 50'000.-- bestraft. Es handelt sich somit um ein Vergehen, für welches gemäss
Art. 51 Abs. 2 BankG
die allgemeinen Bestimmungen des VStrR gelten. Gemäss
Art. 2 VStrR
gelten die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches, soweit das VStrR nichts anderes bestimmt; dies ist in bezug auf die Verjährung von Vergehen nicht der Fall. Gemäss
Art. 70 StGB
verjährt das dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Vergehen in fünf Jahren.
Art. 11 Abs. 3 VStrR
bestimmt, dass die Verfolgungsverjährung bei Übertretungen und Vergehen ruht, solange der Täter im Ausland eine Freiheitsstrafe verbüsst (vgl. auch
Art. 72 Ziff. 1 StGB
). Die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Widerhandlungen soll dieser bis Anfang 1988 begangen haben. Er verbüsst seit Ende 1988 eine Freiheitsstrafe in Berlin. Entgegen der Auffassung des Eidg. Finanzdepartements ist die Verfolgungsverjährung deshalb noch nicht eingetreten. Da sie bereits aus dem angeführten Grund ruht, stellt sich die umstrittene Frage des Ruhens der Verfolgungsverjährung ab der (resolutiv bedingten) Rechtskraft des Abwesenheitsurteils nicht (vgl. dazu FRANZ RIKLIN, Zur Frage der Verjährung im Abwesenheitsverfahren, in: ZStrR 113 [1995], S. 162 mit Hinweisen).
bb) Hingegen trifft es zu, dass inzwischen die Vollstreckungsverjährung eingetreten ist: Gemäss
Art. 51 Abs. 2 BankG
in Verbindung mit
Art. 2 VStrR
und
Art. 73 StGB
verjährt die Strafe des hier in Frage stehenden Vergehens nach fünf Jahren. Der im Abwesenheitsverfahren erlassene Strafbescheid datiert vom 8. Mai 1991, so dass die fünfjährige Vollstreckungsfrist inzwischen abgelaufen ist.
c) Die Auffassung der Vorinstanz, der Eintritt der Vollstreckungsverjährung stehe einem Wiedereinsetzungsgesuch entgegen, beruht auf dem Vorbild des französischen Code d'instruction criminelle (H.F. PFENNINGER, Die Verjährung im Kontumazialverfahren, ZStrR 70 [1955] S. 55 und 63f.; HAUSER, a.a.O., S. 263; FELIX STRÄULI, Das Verfahren gegen den Abwesenden im schweizerischen Militärstrafprozess, Diss. Zürich 1955, S. 47) und hat einzig in einigen welschen Strafprozessordnungen sowie in derjenigen des Kantons Tessin Niederschlag gefunden (vgl. Art. 403 CPP/VD, Art. 216 Abs. 2 CPP/NE,
Art. 53 Ziff. 4 StPO
/FR; Art. 316 Abs. 1 CPP/TI;
Art. 156 Abs. 1 MStP
). Soweit diese Meinung neben RENATE SCHWOB
BGE 122 IV 344 S. 353
(Verwaltungsstrafrecht des Bundes, SJK 1290, S. 20) und GÉRARD PIQUEREZ (Précis de Procédure Pénale Suisse, Lausanne 1994, N. 2238) vertreten wird, stützt sie sich auf die frühere Praxis des Militärkassationsgerichts zu Art. 167 MStGO (EMKG 6 Nr. 72; AEMISEGGER, a.a.O., S. 46 und 52; STRÄULI, a.a.O., S. 52 f.). Auch der Bundesgesetzgeber hat - allerdings ohne nähere Begründung - anlässlich der parlamentarischen Beratung im Jahre 1978 im neuen Militärstrafprozess eine entsprechende zeitliche Beschränkung eingeführt (vgl. Sten.Bull. 1978 NR 644).
d) Eine solche Einschränkung fehlt sowohl im Bundesstrafprozess als auch im Verwaltungsstrafverfahren sowie in den deutschschweizerischen Strafprozessgesetzen; sie ergibt sich auch nicht aus der Natur der Verjährungsbestimmungen (HAUSER, a.a.O., S. 263). Nach heute herrschender Auffassung soll der Beschuldigte zeitlich unbeschränkt - sofern keine ausdrückliche entgegengesetzte gesetzliche Bestimmung besteht -, d.h. auch nach Eintritt der Vollstreckungsverjährung noch die Aufhebung des Abwesenheitsurteils und die Durchführung des ordentlichen Verfahrens verlangen können. Der im Abwesenheitsverfahren Verurteilte hat trotz Eintretens der Vollstreckungsverjährung ein legitimes Interesse an der Klärung der Schuldfrage in einem ordentlichen Gerichtsverfahren. Aus demselben Grund ist auch die Revision zu Gunsten des Beschuldigten jederzeit zulässig (
Art. 84 Abs. 2 VStrR
). Schliesslich bleibt auch der Nachteil des Strafregistereintrages bestehen. Das Interesse des Staates an der Bestrafung des Täters geht zwar durch Zeitablauf verloren, nicht aber jenes an der Richtigstellung eines fehlerhaften richterlichen Erkenntnisses (statt vieler: SCHMID, Strafprozessrecht, N. 865; HAUSER, a.a.O., S. 263).
Die Vollstreckungsverjährung steht daher der Wiedereinsetzung nicht entgegen.
6.
a) Das Eidg. Finanzdepartement hat die Wiedereinsetzung sodann abgelehnt, weil sich der Beschwerdeführer im Sinne von
Art. 103 Abs. 2 VStrR
weder gestellt habe noch ergriffen worden sei.
b) Diese Frage stellt sich hier indessen noch nicht oder ist jedenfalls noch nicht endgültig zu beantworten. Gegen den Beschwerdeführer wurde der Strafbescheid im Abwesenheitsverfahren ausgefällt, weil er unbekannten Aufenthaltes war. Nachdem er rechtzeitig (dazu noch näher E. 7 hiernach) ein Wiedereinsetzungsgesuch gestellt hat, genügt es deshalb zunächst (vgl. auch oben E. 3a), dass sein Aufenthalt nun bekannt ist, um dem Wiedereinsetzungsgesuch
BGE 122 IV 344 S. 354
in der Weise stattzugeben, dass das ordentliche Verfahren gegen ihn dort wiederaufgenommen und neu durchgeführt wird, wo dies wegen seines unbekannten Aufenthaltes nicht möglich war. Das Abwesenheitsurteil kann aber erst durch einen im ordentlichen Verfahren ergangenen Entscheid ersetzt werden, wenn die Voraussetzungen hiefür im Urteilszeitpunkt (immer noch) erfüllt sind. Ist dies der Fall, wird grundsätzlich davon auszugehen sein, der Beschwerdeführer habe sich gestellt. Trifft dies nicht zu, entfällt eine weitere Durchführung des ordentlichen Verfahrens und wird der im Abwesenheitsverfahren erlassene Strafbescheid endgültig rechtskräftig (vgl. dazu HAUSER, a.a.O., S. 262 oben, mit Hinweisen); darauf wird der Beschwerdeführer hiermit ausdrücklich aufmerksam gemacht.
7.
a) Das Eidg. Finanzdepartement begründete seinen Entscheid vom 10. Mai 1993 schliesslich damit, dass das Gesuch um Wiedereinsetzung nicht rechtzeitig gestellt worden sei.
b) Aus den der Anklagekammer vorliegenden Akten ergibt sich, dass sich der Beschwerdeführer seit dem 2. November 1988 in der Justizvollzugsanstalt Hakenfelde in Berlin in Haft befindet. Es ist mangels anderer Anhaltspunkte davon auszugehen, er habe von dem hier in Frage stehenden Abwesenheitsurteil erst durch eine Mitteilung des Generalbundesanwalts vom 1. Dezember 1992 Kenntnis erhalten, mit welcher ihn dieser darüber informierte, dieses sei im (deutschen) Bundeszentralregister eingetragen worden. Mit Schreiben des Bundesministeriums für Justiz in Bonn vom 9. Juni 1993 an das Eidg. Finanzdepartement (in Beantwortung von dessen Anfrage vom 31. März 1993) hält dieses fest, die Mitteilung des Generalbundesanwalts an R. vom 1. Dezember 1992 betreffend den Strafbescheid vom 8. Mai 1991 sei am 7. Dezember 1992 als normale Briefsendung zur Post gegeben worden; wann sie dem Betroffenen in der Justizvollzugsanstalt übergeben wurde, konnte nicht festgestellt werden. Der Beschwerdeführer kann die Mitteilung somit frühestens am nächsten Tag, d.h. am 8. Dezember 1992 erhalten haben. Die Frist von 30 Tagen für das Begehren um Wiedereinsetzung endete somit am 7. Januar 1993. Das am 5. Januar 1993 der deutschen Post übergebene und gemäss Eingangsstempel der Eidg. Finanzverwaltung am 7. Januar 1993 bei dieser eingetroffene Gesuch um Wiedereinsetzung - mit welchem der am 16. Dezember 1992 durch den Beschwerdeführer bevollmächtigte Rechtsanwalt Z. vorsorglich die Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand verlangte und "gegen die Entscheidung das zulässige Rechtsmittel" einlegte - ist somit fristgerecht gestellt worden.
BGE 122 IV 344 S. 355
8.
Die Vorinstanz hätte nach dem Gesagten daher auf das durch den Verteidiger des Beschwerdeführers von Deutschland aus gestellte Wiedereinsetzungsbegehren eintreten und diesem stattgeben müssen. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der Entscheid des Eidg. Finanzdepartements vom 10. Mai 1993 aufzuheben. Die Sache ist zur Durchführung des ordentlichen Verfahrens im Sinne von
Art. 103 Abs. 3 VStrR
an die Vorinstanz zurückzuweisen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
140 III 267
42. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. SA contre B. Sàrl (recours en matière civile)
4A_35/2014 du 28 mai 2014

regeste:
Regeste
Interne Schiedsgerichtsbarkeit; Beschwerde an das kantonale Gericht (
Art. 390 ZPO
).
Die Frage, ob eine gültige Zuständigkeitsvereinbarung im Sinne von
Art. 390 Abs. 1 ZPO
geschlossen wurde, kann dem Bundesgericht mit Beschwerde gegen den nach Anfechtung des internen Schiedsentscheids ergangenen Rechtsmittelentscheid des kantonalen Gerichts unterbreitet werden (E. 1).
Voraussetzungen für die Anwendung von
Art. 390 Abs. 1 ZPO
(E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 267
BGE 140 III 267 S. 267
A.
Un différend de nature commerciale oppose les sociétés vaudoises A. SA et B. Sàrl. Au début décembre 2005, la première, se fondant sur la clause ad hoc que les parties avaient insérée dans une convention signée le 30 avril 1992, a introduit contre la seconde une procédure en matière d'arbitrage interne. Un Tribunal arbitral de trois membres a été constitué et son siège fixé dans le canton de Vaud.
En date du 12 novembre 2007, le Tribunal arbitral a rendu une "sentence partielle" sur le principe de la dette de la défenderesse envers la demanderesse, reconnaissant l'existence de cette dette. Par arrêt du
BGE 140 III 267 S. 268
4 juin 2008, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a confirmé cette sentence.
Dans une sentence complémentaire du 13 septembre 2013, le Tribunal arbitral a fixé le montant dû par la défenderesse à la demanderesse.
Saisie d'un recours formé par la demanderesse contre cette sentence complémentaire, la Chambre des recours civile du Tribunal cantonal vaudois l'a déclaré irrecevable par arrêt du 14 novembre 2013. Selon elle, le recours aurait dû être adressé au Tribunal fédéral, conformément à l'art. 389 al. 1 du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC; RS 272).
B.
A. SA (ci-après: la recourante) a formé simultanément un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral. Elle y requiert principalement l'annulation de l'arrêt cantonal précité et le renvoi de la cause à l'autorité intimée pour poursuite de l'instruction et jugement sur le fond.
B. Sàrl (ci-après: l'intimée) conclut au rejet des deux recours, dont elle met du reste en doute la recevabilité.
C.
Par arrêt du 28 mai 2014, le Tribunal fédéral a déclaré le recours constitutionnel subsidiaire irrecevable et rejeté le recours en matière civile.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1
L'
art. 407 al. 3 CPC
prévoit que le droit en vigueur au moment de la communication de la sentence s'applique aux voies de recours. En l'espèce, la sentence complémentaire, rendue le 13 septembre 2013, a été communiquée aux mandataires des parties le même jour, soit après l'entrée en vigueur, le 1
er
janvier 2011, du CPC. Elle a mis un terme à un arbitrage interne, puisque les deux parties, à l'instar du Tribunal arbitral, ont leur siège en Suisse (
art. 353 al. 1 CPC
) et qu'elles n'ont pas fait usage de la possibilité d'un
opting out
prévue à l'
art. 353 al. 2 CPC
. Par conséquent, ce sont les art. 389 à 395 CPC qui fixent les conditions auxquelles cette sentence pouvait être entreprise.
1.2
Cependant, la décision attaquée n'est pas la sentence complémentaire, mais l'arrêt du 14 novembre 2013 au terme duquel la Chambre des recours civile du Tribunal cantonal vaudois a déclaré irrecevable
BGE 140 III 267 S. 269
le recours interjeté par la recourante contre ladite sentence. Se pose, dès lors, la question préalable de la recevabilité de l'un ou l'autre des deux recours que l'intéressée a formés contre cet arrêt.
1.2.1
C'est le lieu de rappeler que la sentence rendue dans le cadre d'un arbitrage interne peut être déférée au Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile (
art. 389 al. 1 CPC
et
art. 77 al. 1 let. b LTF
). Toutefois, l'
art. 390 al. 1 CPC
réserve aux parties la possibilité de s'entendre pour confier au tribunal cantonal compétent en vertu de l'
art. 356 al. 1 let. a CPC
le soin de statuer sur un recours visant une telle sentence, en lieu et place du Tribunal fédéral. La doctrine de langue française qualifie l'accord ad hoc de convention de délégation (PHILIPPE SCHWEIZER, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n
os
8 et 16 ad
art. 390 CPC
). Selon la lex fori, le tribunal supérieur compétent, au sens de cette dernière disposition, est le Tribunal cantonal vaudois (art. 47 al. 1 du Code de droit privé judiciaire vaudois, CDPJ; RSV 211.02). L'
art. 390 al. 2 CPC
précise que la procédure est régie par les art. 319 à 327 CPC - il s'agit des normes régissant le recours proprement dit institué par le chapitre 2 du titre 9 du CPC -, sauf disposition contraire du chapitre dans lequel il figure. Il décrète, en outre, dans sa seconde phrase, que la décision du tribunal cantonal est définitive, ce qui signifie que le recours en matière civile et le recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral sont l'un et l'autre exclus (règle dite du degré unique de recours; cf. Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse [CPC], FF 2006 7011 ch. 5.25.8; voir, parmi d'autres:BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 2
e
éd. 2010, n. 1736 et 1738). Une partie de la doctrine réserve, toutefois, l'éventualité d'un recours visant à faire sanctionner par le Tribunal fédéral une irrégularité affectant la procédure de recours elle-même, tel un défaut d'impartialité du tribunal cantonal ou un déni de justice commis par cette autorité (SCHWEIZER, op. cit., n° 16 ad
art. 390 CPC
; MICHAEL MRÁZ, in Commentaire bâlois, Schweizerische Zivilprozessordnung, Spühler/Tenchio/Infanger [éd.], 2
e
éd. 2013, n° 18 ad
art. 390 CPC
p. 2360; FELIX DASSER, in ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [éd.], 2
e
éd. 2014, n° 4 ad
art. 390 CPC
).
1.2.2
En l'espèce, la recourante soutient que les juges vaudois ne se sont pas avisés de ce que les parties, dérogeant à la règle générale, étaient convenues d'instituer le Tribunal cantonal comme autorité de recours, ce qui les a conduits à déclarer son recours irrecevable en violation de l'
art. 390 al. 1 CPC
. Le problème est de savoir si un tel grief peut être examiné par le Tribunal fédéral, nonobstant la règle
BGE 140 III 267 S. 270
du degré unique de recours. Il a été évoqué, en 1990 déjà, dans un arrêt publié aux
ATF 116 II 721
, à propos de la disposition similaire qui figurait à l'art. 191 al. 2 de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP; RS 291) pour l'arbitrage international, laquelle disposition, n'ayant trouvé que fort peu d'applications pratiques (SCHWEIZER, op. cit., n° 5 ad
art. 390 CPC
p. 1483), a été abrogée par la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2007 (RO 2006 1249). Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral n'a certes pas réglé définitivement ce problème; il a néanmoins indiqué qu'il serait raisonnable d'ouvrir un recours au Tribunal fédéral contre la décision cantonale si la validité d'une convention de délégation, au sens de l'
art. 191 al. 2 LDIP
, était contestée et qu'un conflit de compétence entre le Tribunal fédéral et l'autorité cantonale ait surgi ou menaçât de surgir (arrêt cité, consid. 5d). La doctrine se réfère à ce précédent et à la problématique qu'il soulève, mais n'apporte généralement pas de réponse définitive à la question laissée en suspens (DIETER GRÄNICHER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2
e
éd. 2013, n° 8 ad
art. 390 CPC
; MRÁZ, ibid.). PHILIPPE SCHWEIZER, en revanche, prend parti sur le point controversé en exposant qu'il serait cohérent que le Tribunal fédéral puisse être appelé à statuer en dernier ressort sur le conflit de compétence qui pourrait naître d'une convention de délégation contestée (note relative à l'
ATF 116 II 721
, publiée in RSDIE 1991 p. 33 ss, 35 ch. 5, à laquelle l'auteur renvoie in op. cit., n° 16 ad
art. 390 CPC
). Sans doute paraît-il difficile d'imaginer que l'
art. 390 CPC
(concernant l'historique de cette disposition, cf. SCHWEIZER, op. cit., n° 5 ad
art. 390 CPC
), qui semble plutôt refléter une aspiration fédéraliste du législateur qu'obéir à une nécessité pratique, soit appelé à jouer un rôle important à l'avenir (JOACHIM FRICK, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [éd.], 2010, n° 2 ad
art. 390 CPC
). Il n'empêche que la question laissée indécise dans l'arrêt précité doit être tranchée in casu dès lors que la recevabilité du présent recours dépend de la réponse qui lui sera donnée.
1.2.3
Les deux arrêts que la recourante invoque pour justifier l'entrée en matière sur son recours ne sont pas pertinents: le premier précise simplement que le CPC n'établit pas le caractère définitif de la décision du tribunal cantonal statuant sur une demande en révision d'une sentence arbitrale (
art. 396 ss CPC
), contrairement à ce qui est le cas pour le recours "ordinaire" visant une sentence arbitrale, de sorte que ladite décision peut être soumise au Tribunal fédéral (ATF 138 III
BGE 140 III 267 S. 271
542 consid. 1.1); le second, relatif à une procédure administrative, a trait à la possibilité de contester un arrêt d'irrecevabilité lorsque l'arrêt au fond de l'autorité intimée aurait pu être déféré au Tribunal fédéral (
ATF 135 II 145
consid. 3.2), condition exclue en l'occurrence par l'
art. 390 al. 2, seconde phrase, CPC
. Il n'y a donc rien à tirer de ces deux précédents. Cette constatation n'épuise toutefois pas le sujet.
Le but de l'
art. 390 CPC
est de permettre aux parties à un arbitrage interne de soustraire - au moyen d'une convention de délégation - le recours contre la (ou les) sentence(s) arbitrale(s) à venir, voire déjà rendue(s), à la connaissance du Tribunal fédéral au profit de l'autorité cantonale supérieure visée à l'
art. 356 al. 1 let. a CPC
, dont la décision est définitive (SCHWEIZER, op. cit., n
os
6 et 9 ad
art. 390 CPC
). Il ne s'agit donc pas de priver une partie de la faculté d'attaquer la sentence qui ne la satisfait pas, ni de l'empêcher de faire valoir à l'encontre de celle-ci l'un des motifs de recours énumérés à l'
art. 393 CPC
, telles les garanties procédurales essentielles que constituent la composition régulière du tribunal arbitral, l'égalité des parties ou leur droit d'être entendues. Or, c'est le résultat auquel aboutirait l'interdiction faite à cette partie de saisir le Tribunal fédéral afin qu'il vérifie si la décision d'irrecevabilité prise par l'autorité cantonale l'a été sur la base d'une application correcte de l'
art. 390 al. 1 CPC
. On objecterait en vain que la partie s'estimant lésée par la sentence arbitrale serait bien inspirée, en cas de doute quant à la réalisation des conditions d'application de cette disposition, de former simultanément un recours au Tribunal fédéral. En effet, dans l'hypothèse où celui-ci viendrait à admettre, contrairement au tribunal cantonal, que ces conditions étaient réalisées, il n'entrerait pas en matière sur ledit recours, laissant ainsi cette partie sans défense face à ce conflit de compétence négatif entre autorités de recours fédérale et cantonale. De même, la situation inverse, caractéristique d'un conflit de compétence positif potentiel, dans laquelle l'autorité cantonale déclarerait recevable un recours contre la sentence sans que les conditions d'application de l'
art. 390 al. 1 CPC
soient réalisées, alors que le Tribunal fédéral serait entré en matière sur ce même recours s'il en avait été saisi, paraît difficilement acceptable pour la partie intimée au recours, laquelle se verrait imposer une autre autorité de recours (le tribunal cantonal supérieur) que celle prévue par la loi (le Tribunal fédéral). Aussi bien, comme le rappelait il y a longtemps déjà un spécialiste du droit procédural, se rendent coupables d'un déni de justice tant l'autorité qui s'arroge une compétence décisionnelle qu'elle ne possède pas que l'autorité compétente qui refuse de se saisir du
BGE 140 III 267 S. 272
différend porté valablement à sa connaissance (MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3
e
éd. 1979, p. 67, note de pied 41). On relèvera, en outre, que la sentence arbitrale déploie, dès sa communication, les mêmes effets qu'une décision judiciaire en force et exécutoire (
art. 387 CPC
), partant qu'elle constitue un titre de mainlevée définitive au sens de l'
art. 80 LP
lorsqu'elle condamne une partie au paiement d'une somme d'argent (DANIEL GIRSBERGER, in Commentaire bâlois, Schweizerische Zivilprozessordnung, Spühler/Tenchio/Infanger [éd.], 2
e
éd. 2013, n° 25 ad
art. 387 CPC
). Comme l'exécution en Suisse d'une telle sentence ne nécessite pas de procédure d'exequatur, le sort de la partie victime d'un déni de justice découlant d'un conflit de compétence négatif serait donc encore moins enviable que celui de la partie condamnée au terme d'une procédure arbitrale internationale et qui avait valablement renoncé à recourir contre la sentence condamnatoire conformément à l'
art. 192 al. 1 LDIP
, dès lors que cette partie-ci pourra soumettre la sentence internationale à un contrôle judiciaire au stade de l'exécution forcée, en application de la Convention du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (RS 0.277.12; Convention de New York), même si cette sentence devait être exécutée en Suisse (
art. 192 al. 2 LDIP
;
ATF 133 III 235
consid. 4.3.2.1). Il se justifie, dans ces conditions, de permettre aux parties de faire vérifier par le Tribunal fédéral la réalisation, dans un cas concret, des conditions d'application de l'
art. 390 al. 1 CPC
en leur ouvrant une voie de droit à l'encontre tant de la décision expresse d'irrecevabilité que de la décision implicite de recevabilité prise par le tribunal cantonal saisi d'un recours dirigé contre la sentence rendue dans un arbitrage interne. Cette voie de droit, faut-il le préciser, ne saurait entraîner un examen de la sentence elle-même sur la base des motifs de recours énumérés à l'
art. 393 CPC
.
N'ayant pas pour objet une sentence arbitrale, mais une décision d'une autorité cantonale, le moyen de droit en question ne tombe pas sous le coup de l'
art. 77 LTF
. Il devrait donc obéir, en principe, aux règles générales touchant la recevabilité des recours au Tribunal fédéral, en particulier à l'exigence d'une valeur litigieuse minimale (
art. 74 al. 1 LTF
), de sorte qu'il s'agira, suivant les cas, du recours en matière civile (
art. 72 ss LTF
) ou du recours constitutionnel subsidiaire (
art. 113 ss LTF
). Point n'est, cependant, besoin d'approfondir cette question puisque la valeur litigieuse de la présente cause dépasse de beaucoup le seuil de 30'000 fr. fixé à l'
art. 74 al. 1 let. b LTF
pour la recevabilité du recours en matière civile. Le recours soumis à la
BGE 140 III 267 S. 273
Cour de céans sera donc traité comme tel, ce qui entraîne l'irrecevabilité du recours constitutionnel subsidiaire formé dans la même écriture.
1.3
La recourante, qui a pris part à la procédure devant l'autorité précédente, a un intérêt juridique à l'annulation de la décision attaquée, car cette décision la prive de la possibilité de faire examiner les griefs qu'elle a formulés dans son recours visant la sentence complémentaire du 13 septembre 2013. Sa qualité pour agir n'est ainsi pas contestable (
art. 76 al. 1 LTF
). Interjeté en temps utile (
art. 100 al. 1 LTF
en liaison avec les art. 45 al. 1 et 46 al. 1 let. c LTF) et dans les formes requises (
art. 42 al.1 et 2 LTF
), le présent recours est donc recevable.
2.
2.1
Aux termes de l'
art. 390 al. 1 CPC
, "les parties peuvent, par une déclaration expresse dans la convention d'arbitrage ou dans une convention conclue ultérieurement, convenir que la sentence arbitrale peut faire l'objet d'un recours devant le tribunal cantonal compétent en vertu de l'art. 356, al. 1".
La disposition citée soulève un certain nombre de questions qui divisent la doctrine. Est, en particulier, controversé le point de savoir si la convention conclue ultérieurement doit revêtir la forme prescrite par l'
art. 358 CPC
pour la convention d'arbitrage (SCHWEIZER, op. cit., n° 8 ad
art. 390 CPC
; DASSER, op. cit., n° 2 ad
art. 390 CPC
; GRÄNICHER, op. cit., n° 6 ad
art. 390 CPC
) ou si elle n'est pas soumise à une telle exigence (MRÁZ, op. cit., n° 5 ad
art. 390 CPC
; ROHNER/LAZOPOULOS, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2011, n° 4 ad
art. 390 CPC
). Le moment jusqu'auquel la convention de délégation peut être passée fait également débat (DASSER, ibid. et les auteurs cités). Ces questions ne se posent toutefois pas en l'espèce, étant donné que, aux dires de la recourante, la convention de délégation se serait matérialisée dans l'accord écrit du 6 juin 2006, valant compromis arbitral, que les parties ont conclu au début de la procédure d'arbitrage en cause. Il n'y a donc pas lieu de les examiner plus avant.
En revanche, il n'est pas contesté, ni contestable du reste, que, même si l'on renonçait à assujettir la convention ultérieure à la forme prescrite pour la convention d'arbitrage, l'accord de délégation n'en devrait pas moins y être concrétisé de façon
expresse
, ce qui résulte déjà des termes "déclaration expresse" figurant à l'
art. 390 al. 1 CPC
et qui nécessitera, au besoin, l'interprétation de la volonté manifestée à cet égard par les parties (sur la distinction entre manifestations de
BGE 140 III 267 S. 274
volonté expresses et manifestations de volonté tacites, faite notamment par l'art. 1
er
al. 2 CO, cf. PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2
e
éd. 1997, p. 129 ss, n. 31). C'est la raison pour laquelle le Tribunal fédéral a refusé de voir, dans une renonciation non valable à recourir devant lui contre une sentence arbitrale, la volonté des parties d'user de la faculté, réservée par l'
art. 390 al. 1 CPC
, de substituer le tribunal cantonal compétent au Tribunal fédéral en tant qu'autorité de recours (arrêt 4A_254/2011 du 5 juillet 2011 consid. 3.2). Dans le même ordre d'idées, il a émis plus récemment les considérations suivantes à propos d'un simple renvoi au concordat sur l'arbitrage du 27 mars 1969 (RO 1969 1117; ci-après: CA ou le concordat): "[t]outefois, en l'espèce, le seul faitque la clause compromissoire insérée dans le contrat d'entreprise déclare applicable le concordat ne saurait être regardé comme l'expression de la volonté commune des parties à la convention d'arbitrage de choisir le tribunal cantonal compétent comme autorité de recours en lieu et place du Tribunal fédéral, étant précisé que la décision sur recours rendue par le tribunal cantonal est définitive (
art. 390 al. 2 CPC
). En effet, outre qu'à l'époque de la conclusion de la convention d'arbitrage (juillet 2005), les parties ne pouvaient pas prévoir qu'elles disposeraient un jour d'une telle faculté, le renvoi au concordat, opéré par elles dans la clause arbitrale, n'impliquait nullement une exclusion de la juridiction du Tribunal fédéral au profit de celle du tribunal cantonal compétent (...), étant donné que les décisions prises par l'autorité cantonale sur recours contre des sentences arbitrales soumises au concordat étaient susceptibles de recours au Tribunal fédéral (...)" (arrêt 4A_439/2012/4A_457/2012 du 8 mai 2013 consid. 2, dernier par.). Contrairement à ce que soutient la recourante, ces considérations n'ont pas été émises à titre d'obiter dictum, comme cela ressort clairement de la remarque introductive formulée par le Tribunal fédéral (arrêt cité, consid. 2, 2
e
par.).
2.2
Il n'est pas sans intérêt de relever, avant de procéder à la subsomption, que, dans le recours contre la sentence arbitrale adressé par elle le 16 octobre 2013 au Tribunal cantonal vaudois, la recourante n'a nullement allégué l'existence d'une convention de délégation, au sens de l'
art. 390 al. 1 CPC
, alors qu'elle aurait raisonnablement pu s'attendre à ce que l'autorité cantonale recherchât sua sponte si les parties avaient valablement dérogé à la règle générale voulant que le recours fût soumis au Tribunal fédéral (
art. 389 al. 1 CPC
), s'agissant d'un problème de compétence à raison de la matière (
art. 59 al. 2 let. b CPC
), autrement dit d'une condition de recevabilité à
BGE 140 III 267 S. 275
examiner d'office par la juridiction saisie, fût-elle une instance de recours (
art. 60 CPC
; SIMON ZINGG, in Commentaire bernois, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. I, 2012, n° 19 ad
art. 60 CPC
). Selon toute vraisemblance, la question de l'applicabilité de l'
art. 390 al. 1 CPC
aura échappé à l'attention de l'intéressée. Quoi qu'il en soit, elle appelle à l'évidence une réponse négative pour les motifs indiqués ci-après. On ajoutera que la cognition de la Cour de céans sera pleine et entière, puisqu'il en va de l'application d'une règle ressortissant au droit de procédure fédéral (
art. 95 let. a LTF
), mais qu'elle s'exercera uniquement à l'égard des faits établis par l'autorité précédente (art. 97 al. 1 et 105 al. 1 LTF) et des preuves soumises à cette dernière (
art. 99 al. 1 LTF
).
2.2.1
Dans une longue partie introductive, la recourante expose les différentes étapes de la procédure arbitrale en question - sentence partielle du 12 novembre 2007, arrêt de la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois du 4 juin 2008 et sentence complémentaire du 13 septembre 2013 - pour en déduire que les parties et le Tribunal arbitral se sont régulièrement référés aux dispositions du concordat. On ne voit pas où elle veut en venir de la sorte. Il était logique que la première phase de la procédure conduite devant le Tribunal arbitral et la procédure de recours contre la première sentence arbitrale fussent régies par les règles concordataires dès lors que ces procédures ont été menées avant l'entrée en vigueur du CPC. Quant à la seconde phase de la procédure arbitrale, qui a abouti au prononcé de la sentence complémentaire, elle s'est certes déroulée en partie sous l'empire du nouveau droit de procédure fédéral, mais c'est l'ancien droit qui a continué à la régir en vertu de la disposition transitoire de l'
art. 407 al. 2 CPC
. Il n'y a donc rien à tirer de ces modalités procédurales en faveur de la thèse soutenue par la recourante.
Celle-ci se réfère également à la correspondance échangée en septembre 2013 entre le président du Tribunal arbitral et les conseils des parties au sujet de la possibilité, offerte aux parties par l'
art. 35 al. 5 CA
, de renoncer au dépôt de la sentence complémentaire auprès de l'autorité judiciaire ad hoc; à son avis, cette correspondance devrait être regardée comme un renouvellement de la convention de délégation conclue antérieurement par les parties, voire comme une véritable convention de délégation. Il n'en est rien. Aussi bien n'est-il pas question d'autre chose, dans cette correspondance, que d'un éventuel dépôt et des modalités de notification de la sentence complémentaire, plus précisément de l'acceptation, signifiée par chacun des conseils des parties au président du Tribunal arbitral, de la notification de cette
BGE 140 III 267 S. 276
sentence directement par les soins du Tribunal arbitral, et non par le truchement de l'autorité judiciaire prévue à cet effet. On y chercherait en vain une quelconque référence, même implicite, à l'autorité de recours compétente, et moins encore une déclaration expresse attributive de compétence, telle que l'exige l'
art. 390 al. 1 CPC
. L'arrêt attaqué ne contient d'ailleurs aucune constatation au sujet de la correspondance invoquée par la recourante et produite comme annexes 8 à 10 au recours. En s'y référant, l'intéressée méconnaît donc, de surcroît, l'interdiction de présenter des preuves nouvelles (
art. 99 al. 1 LTF
).
La recourante ne soutient pas, avec raison, que la clause arbitrale insérée à l'art. 4.10 de la convention du 30 avril 1992 contiendrait la déclaration expresse requise par l'
art. 390 al. 1 CPC
.
2.2.2
Dès lors, le seul accord susceptible d'entrer en ligne de compte à ce titre doit être recherché dans le compromis arbitral matérialisé par la lettre du 6 juin 2006 qui confirmait l'accord intervenu le 31 mai 2006 entre les parties. Selon le chiffre 1, paragraphe 1, de cette lettre, "[l]es règles du CPC vaudois relatives à la procédure en vigueur devant la Cour civile du Tribunal cantonal s'appliquent à l'arbitrage".
A suivre la recourante, il y aurait là l'expression de la volonté commune des parties de soumettre un éventuel recours contre la sentence à venir au Tribunal cantonal vaudois. Selon elle, en effet, dans l'esprit des parties, la référence aux règles du CPC vaudois signifiait que ladite sentence pourrait faire l'objet d'un recours au Tribunal cantonal, puisque ce recours était prévu non seulement à l'
art. 36 CA
, mais encore à l'art. 445 du Code de procédure civile du 14 décembre 1996 (version en vigueur au 6 juin 2006), lequel ouvrait la voie du recours en nullité au Tribunal cantonal contre tout jugement principal de la Cour civile. En somme, le renvoi aux règles du CPC vaudois démontrerait l'existence d'une convention attributive de juridiction en faveur du Tribunal cantonal.
Le moyen est dénué de tout fondement. Il appert des termes mêmes du passage précité de la lettre du 6 juin 2006, plus précisément de la préposition "devant", que l'accord passé le 31 mai 2006 par les parties et matérialisé dans ladite lettre ne visait, de toute évidence, qu'à définir les règles régissant la procédure que devrait appliquer le Tribunal arbitral, étant rappelé qu'en vertu de l'
art. 24 al. 1 CA
la procédure arbitrale était déterminée prioritairement par accord entre les parties sous l'empire du concordat. Les autres points traités dans cette
BGE 140 III 267 S. 277
missive - échange d'écritures, audience préliminaire, administration des preuves et avances de frais - confirment, d'ailleurs, clairement le véritable objet de la convention du 31 mai 2006. Pour le surplus, et contrairement à ce que la recourante soutient à la page 4 de sa réplique, le fait que la lettre du 6 juin 2006 ne renvoie pas au concordat, mais aux règles du CPC vaudois relatives à la procédure en vigueur devant la Cour civile, n'apparaît nullement déterminant au regard des considérations émises par le Tribunal fédéral dans l'extrait susmentionné de l'arrêt 4A_439/2012 / 4A_457/2012. Il est clair que la seule référence à ces règles-là, à l'instar du renvoi au concordat dont il était question dans ce précédent, n'exprimait pas la volonté commune des parties de choisir le tribunal cantonal compétent comme autorité de recours en lieu et place du Tribunal fédéral, puisqu'aussi bien, à la date de la signature du compromis arbitral (6 juin 2006), les parties ne pouvaient pas prévoir qu'elles disposeraient un jour d'une telle faculté. De fait, celle-ci n'a été introduite que dans le projet de Code de procédure civile accompagnant le Message du Conseil fédéral du 28 juin 2006 (art. 388 al. 1 P-CPC; FF 2006 7109), alors que l'avant-projet de la commission d'experts, mis en consultation le 25 juin 2003, avait maintenu le double degré de recours (cf. Message précité, FF 2006 7010 ch. 5.25.8). La recourante, qui plus est, concède elle-même que "les règles du CPC Vaud n'ont jamais régi les recours contre la sentence arbitrale ...".
2.3
Force est ainsi de constater, au terme de cet examen, que l'autorité intimée n'a pas violé le droit fédéral en excluant l'existence d'une convention de délégation valable, au sens de l'
art. 390 al. 1 CPC
, en l'espèce et, partant, en déclarant irrecevable le recours formé devant elle contre la sentence complémentaire du 13 septembre 2013.
Le premier moyen soulevé par la recourante tombe, dès lors, à faux.


header:
Urteilskopf
98 IV 90
18. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 8. März 1972 i.S. X. gegen A. und Mitbeteiligte.

regeste:
Regeste
1. Art. 173ff. StGB. Ehrverletzender Charakter der Ausdrücke "kranke Psyche" (verneint) und "perverse Geilheit" (bejaht) (Erw. 3).
2.
Art. 173 Ziff. 3 StGB
. Handeln aus begründeter Veranlassung (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 98 IV 90 S. 91
Sachverhalt (gekürzt):
A.-
X. unterhielt ab 1965 eine intime Freundschaft mit Frau Y. Im Februar 1969 kam es zum Bruch. X. suchte in der Folge erneuten Kontakt mit seiner ehemaligen Freundin. Er schrieb ihr mehrere Serien von Briefen. Darin machte er ihr teils Vorwürfe, teils erteilte er ihr Belehrungen und wollte sie zu einer andern Einstellung gegenüber sich selbst und der Umwelt veranlassen. Von einem Teil der Briefe schickte er Kopien an Drittpersonen. Immer wieder forderte er sie auch zur Wiederaufnahme der geschlechtlichen Beziehungen auf. Dabei erging er sich in obszönen Schilderungen, denen er Bilder und Ausschnitte aus entsprechenden Veröffentlichungen beilegte. Er erinnerte Frau Y. an Einzelheiten gemeinsamer Sexualerlebnisse und malte mögliche neue Beziehungen aus.
Frau Y. forderte ihn durch ihren Anwalt X. wiederholt auf, sie nicht mehr mit Briefen zu belästigen. Als dies nichts nützte, erhob sie Ehrverletzungsklage, die durch Vergleich im Sinne der Klage erledigt wurde. X. behauptete in der Folge, zu dem Vergleich genötigt worden zu sein. Er klagte seinerseits wegen Ehrverletzung. Auch diese Klagen wurden vor Friedensrichter erledigt. Als X. Frau Y. von neuem mit Briefen belästigte und wiederholte Warnungen unbeachtet liess, leitete sie Ehrverletzungsklage und zivilrechtliche Klage auf Unterlassung, Schadenersatz und Genugtuung ein.
Das Bezirksgericht Z. verbot X. unter Androhung der Überweisung an den Strafrichter, der Klägerin oder Dritten Briefe oder andere Äusserungen zukommen zu lassen, durch welche die Klägerin in den persönlichen Verhältnissen verletzt würde. Die Schadenersatzforderung wurde abgewiesen, die Genugtuungsforderung geschützt. X. zog die Sache an das Obergericht und an das Bundesgericht weiter. Auch diese Instanzen schützten die Klage mit gewissen Änderungen.
B.-
Das bezirksgerichtliche Urteil wurde von den Bezirksrichtern A., B. und C. gefällt. Als Gerichtsschreiber wirkte D. Gegen diese vier Personen erhob X. Ehrverletzungsklage, die im wesentlichen folgenden Inhalt hatte:
"Am ... erfuhr ich erstmals beim Durchlesen des Urteils vom ... des Bezirksgerichtes Z., dass sich dieses Dokument auf Seite 7 folgendermassen über mich äussert:
'In diesem Schreiben nimmt der Beklagte mit eingehenden Schilderungen geschlechtlicher Intimitäten und perverser Geilheit
BGE 98 IV 90 S. 92
immer wieder auf die früheren intimen Beziehungen der Parteien Bezug.'
Auf Seite 10 desselben Urteils steht: ,... denn der Umstand, dass der Beklagte an einer kranken Psyche leidet, ist diesen Briefempfängern kaum bekannt.'"
Das Bezirksgericht Z. wies die Klage ab und sprach die Angeklagten frei.
Das Obergericht bestätigte den Freispruch.
C.-
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde beantragt X. Gutheissung seiner Ehrverletzungsklage, eventuell Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache an das Obergericht zu neuer Beurteilung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Erste Voraussetzung einer Verurteilung wegen übler Nachrede im Sinne von
Art. 173 StGB
ist, dass der Kläger eines unehrenhaften Verhaltens oder einer andern rufschädigenden Tatsache bezichtet wurde. Der Kläger erblickt eine ehrverletzende Bezichtigung in dem Vorwurf, in seinen obszönen Briefen an Frau Y. "mit perverser Geilheit" immer wieder auf die früheren intimen Beziehungen der Parteien Bezug genommen zu haben, und ferner im Hinweis darauf, dass er "an einer kranken Psyche" leide.
a) Der Hinweis auf die "kranke Psyche" des Klägers war an sich geeignet, ihn in seiner gesellschaftlichen Geltung zu beeinträchtigen. Damit ist jedoch nicht gesagt, dass es sich um eine Ehrverletzung im Sinne der
Art. 173 ff. StGB
handle.
Die gesellschaftliche Geltung wird auch beeinträchtigt, wenn die beruflichen Fertigkeiten und Leistungen herabgewürdigt, wenn die politische Gesinnungstreue bezweifelt, wenn die Geltung als Künstler geschmälert wird. Das Bundesgericht hat sich in ständiger Rechtsprechung auf den Standpunkt gestellt, in solchen Fällen werde nicht die persönliche Ehre, nicht die Geltung als ehrbarer Mensch angegriffen, die allein vom Strafgesetz geschützt werden sollte (
BGE 71 IV 230
,
BGE 72 IV 172
,
BGE 80 IV 164
,
BGE 92 IV 96
, 101).
Auch die Behauptung, jemand leide an einer Krankheit, ist so lange nicht ehrverletzend, als damit nicht zugleich ein Angriff auf die persönliche Ehrenhaftigkeit verbunden ist. Wer von einer in einem Dienstleistungsbetrieb beschäftigten Person behauptet, sie leide an einer ansteckenden Krankheit, kann ihr
BGE 98 IV 90 S. 93
beruflich und menschlich schweren Schaden zufügen. Wird eine solche Äusserung böswillig verbreitet, so kann sich der Täter u. U. einer Klage wegen Verletzung von Persönlichkeitsrechten aussetzen; der Ehrverletzung ist er nicht schuldig. Anders, wenn er etwa behauptet, die Drittperson leide an einer selbst verschuldeten Geschlechtskrankheit.
Ebenso rührt die Äusserung, jemand sei psychisch krank, an sich nicht an die Ehre, weil sie kein moralisches Werturteil gegenüber dem für seine abnormen Reaktionen nicht Verantwortlichen enthält (
BGE 96 IV 55
,
BGE 93 IV 21
). Der Ehrverletzung macht sich indessen schuldig, wer psychiatrische Fachausdrücke nach laienhaftem Sprachgebrauch dazu missbraucht, jemanden als charakterlich minderwertig hinzustellen und dadurch in seiner persönlichen Ehre herabzuwürdigen (BGE a.a.O.).
Das eingeklagte Urteil spart nicht mit zum Teil scharfer Kritik am Beschwerdeführer und seinem Verhalten. Der Hinweis auf seine psychische Krankheit steht jedoch gerade nicht in diesem Zusammenhang. Das Gericht prüfte die Voraussetzungen der Genugtuungsforderung von Frau Y. Dabei gelangte es zum Ergebnis, die in den Briefen des Beschwerdeführers enthaltenen schweren Vorwürfe hätten deshalb eine einschneidendere Wirkung erzielt, weil den Adressaten die kranke Psyche des Beschwerdeführers kaum bekannt gewesen sei. Das bedeutet umgekehrt, dass das Verhalten des Beschwerdeführers weniger belastend erschienen wäre, wenn jene um seine kranke Psyche gewusst hätten. Für jedermann offenkundig, bezog sich der Hinweis des Urteils nur auf den Bereich der Beziehungen des Beschwerdeführers zu Frau Y., wie im Urteil der Vorinstanz unter Bezugnahme auf das obergerichtliche Urteil im Ehrverletzungsprozess gegen den Beschwerdeführer mit Recht hervorgehoben wird. Der eingeklagte Passus enthält somit nicht den Vorwurf einer charakterlichen Minderwertigkeit, sondern die objektiv gemeinte Feststellung eines von der Norm abweichenden psychischen Zustandes inbezug auf das Verhalten des Beschwerdeführers gegenüber Frau Y.
Stellte der Hinweis auf die kranke Psyche des Beschwerdeführers demnach keinen Angriff auf seine persönliche Ehrenhaftigkeit dar, so sind die Angeklagten insoweit mit Recht freigesprochen worden.
b) Geilheit bedeutet soviel wie erfüllt sein von Geschlechtslust, triebhaft lüstern sein (französisch: lubricité). Wird jemandem
BGE 98 IV 90 S. 94
Geilheit nur als momentane Stimmungslage zugeschrieben, so liegt darin nicht ohne weiteres der Vorwurf der Unehrenhaftigkeit. Anders, wenn damit ein dominierender Charakterzug aufgezeigt werden soll. Damit wird behauptet, eine Person lasse sich vorwiegend von libidinösen Trieben beherrschen unter Verkümmerung ethischer oder moralischer Werte. Ein solcher Vorwurf ist geeignet, die Geltung des Betroffenen als ehrenhafter Mensch zu verletzen.
Ohne dass die Parteien oder das Gericht sich näher damit auseinandersetzen, gehen sie zutreffend davon aus, dass der dem Kläger gemachte Vorwurf vom Leser dahin verstanden werden musste, der Beschwerdeführer habe sich bei der Niederschrift seiner obszönen Briefe jeweils von lüsterner Triebhaftigkeit leiten lassen. Die eingeklagte Stelle des Urteils war somit nach Inhalt und Zusammenhang als Rüge eines unehrenhaften Verhaltens des Klägers aufzufassen. Der Hinweis auf die Geilheit des Klägers, die sich in den beanstandeten Briefstellen bekunde, diente der These, Frau Y. sei in ihren Gefühlen als anständige Frau schwer verletzt worden, weil eben diese Darstellung eine schmutzige, widerliche Gesinnung atme. Der Erstangeklagte hat diesen Eindruck bestätigt durch seine Ausführung vor Obergericht, die Lektüre der Briefe errege Brechreiz.
Indem die Angeklagten dem Kläger vorwarfen, mit "perverser" Geilheit geschrieben zu haben, beabsichtigten sie nicht, eine psychiatrische Diagnose seiner Triebhaftigkeit abzugeben. Es lag darin vielmehr eine Verstärkung des Unwerturteils über den Kläger und sein Verhalten. Die Angeklagten brachten zum Ausdruck, die Geilheit des Klägers übersteige das bei einem normalen Menschen anzutreffende Ausmass, er sei bei Abfassung der Briefe in geradezu widernatürlicher Weise lüstern gewesen. Die Vorinstanz hat sich auch zu diesem Punkt ausgeschwiegen. Indem sie die noch zu erörternden Entlastungsgründe untersucht, geht sie jedoch selbst davon aus, dass auch insoweit dem Beschwerdeführer ein unehrenhaftes Verhalten vorgeworfen wurde. Dem ist zuzustimmen.
4.
Der Beschuldigte entgeht der Bestrafung wegen übler Nachrede, wenn er nachweist, dass seine an sich ehrverletzende Äusserung der Wahrheit entspricht oder dass er ernsthafte Gründe hatte, sie in guten Treuen für wahr zu halten (
Art. 173 Ziff. 2 StGB
). Er ist jedoch vom Entlastungsbeweis ausgeschlossen,
BGE 98 IV 90 S. 95
wenn er seine Äusserungen ohne begründete Veranlassung vorwiegend in der Absicht vorgebracht hat, jemandem Übles vorzuwerfen, insbesondere wenn sich die Äusserungen auf das Privat- oder Familienleben beziehen (
Art. 173 Ziff. 3 StGB
).
a) Der Ausschluss vom Entlastungsbeweis setzt voraus, dass die in
Art. 173 Ziff. 3 StGB
angeführten Umstände kumulativ gegeben sind (
BGE 82 IV 93
). Aus welcher Absicht die Angeklagten gehandelt haben, ist Tatfrage, die vom Kassationshof nicht geprüft werden kann (Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277 bis Abs. 1 BStP;
BGE 90 IV 48
E. 3). Die Vorinstanz stellt verbindlich fest, dass sie den Beschwerdeführer in seiner persönlichen Ehrenhaftigkeit nicht heruntermachen wollten; sie hätten nicht aus bösem Willen gehandelt. Damit ist sinngemäss festgestellt, dass die Angeklagten nicht in der Absicht handelten, dem Beschwerdeführer Übles vorzuwerfen. Dass sich die Äusserungen auf Privatsachen bezogen, ergab sich zwangsläufig aus dem Gegenstand des Prozesses.
Ob die Angeklagten aus begründeter Veranlassung gehandelt haben, ist Rechtsfrage und untersteht der Prüfung des Kassationshofes. An sich ist diese Prüfung nicht mehr notwendig, nachdem feststeht, dass die Angeklagten dem Beschwerdeführer nicht Übles vorwerfen wollten. Mit der Vorinstanz ist jedoch auch das Handeln aus begründeter Veranlassung zu bejahen. Der Beschwerdeführer lässt in der Beschwerdeschrift selbst gelten, dass die Angeklagten sich über sein Verhalten und dessen Beweggründe im Hinblick auf das Verschulden gemäss
Art. 49 OR
auszusprechen hatten. Hingegen bestreitet er, dass die Angeklagten aus begründeter Veranlassung gerade die beiden eingeklagten Stellen ins Urteil aufgenommen hätten; sie hätten sich auch anders oder kürzer ausdrücken können. Das ist zwar richtig, hilft dem Beschwerdeführer jedoch nicht. Es bestand im Prozess gegen den Beschwerdeführer Anlass, die kränkende Wirkung seiner Briefe deutlich hervorzuheben. Das hätte durch ausgedehnte Zitate geschehen können. Es ist nicht zu beanstanden, dass es die Angeklagten vorgezogen haben, die Briefe dadurch zu charakterisieren, dass auf die daraus sprechende Geilheit verwiesen wurde. Mit der Vorinstanz ist festzustellen, dass es geradezu Pflicht der urteilenden Richter war, dies zu sagen, wenn sie von der Richtigkeit ihrer Schlussfolgerung überzeugt waren.
BGE 98 IV 90 S. 96
b) Die Vorinstanz stellt fest, dass die Angeklagten ein auf ihrer gewissenhaften Überzeugung beruhendes, sachlich mindestens vertretbares Urteil abgegeben haben. Das heisst, dass die Angeklagten im Sinne von
Art. 173 Ziff. 2 StGB
ihre Äusserungen aus ernsthaften Gründen für wahr halten durften.
Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Die Briefe des Beschwerdeführers spiegeln eine so masslose Hassliebe gegenüber Frau Y., die übersteigerten eintönig wiederholten Schilderungen und Ratschläge über sexuelle Beziehungen sind so auffällig, dass sich die Annahme einer von der Norm abweichenden Geilheit geradezu aufdrängte oder jedenfalls auch ohne fachärztliche Begutachtung als vertretbar erschien. Auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer nach vielfacher Zurückweisung durch Frau Y. und nach einer ersten von ihm faktisch anerkannten Klage der Meinung war, er könne seine ehemalige Geliebte durch höchst unerwünschte Schilderungen früherer Intimbeziehungen und durch breit ausgemalte Darstellung weiterer Sexualakte als Geschlechtspartnerin zurückgewinnen, liess die Schlussfolgerung zu, er habe aus widernatürlicher Geilheit geschrieben. Diesem Vorwurf perverser Einstellung kann sich der Beschwerdeführer umso weniger entziehen, als sich in seinen Briefen auch deutliche Züge von Exhibitionismus (mehrfache Zustellung von Penis-Fotos) und inzestiöser Tendenzen finden (Zustellung der Schilderung von Sexualbeziehungen zwischen Mutter und Sohn mit ermunternder Anleitung an Frau Y., ihre Tochter zur Masturbation zu erziehen). Mit Recht hat die Vorinstanz unter Hinweis auf
BGE 81 IV 8
festgestellt, dass die Angeklagten die fraglichen Stellen aufgrund langjährlicher richterlicher Erfahrung in ihr Urteil aufnehmen durften, ohne vorher den Beschwerdeführer psychiatrisch begutachten zu lassen.
Was der Beschwerdeführer einwendet, geht an der Sache vorbei. Die Angeklagten und die Vorinstanz haben ihn nicht generell als pervers oder als geisteskrank bezeichnet. Ihre Würdigung bezieht sich auf sein Verhalten gegenüber Frau Y., wie es in einzelnen Briefserien zum Ausdruck kam. Gestützt darauf und auf die gesamte Aktenlage durften die Angeklagten aufgrund ihrer menschlichen und richterlichen Kenntnisse in guten Treuen annehmen, in gewissen Briefen komme eine perverse Geilheit zum Ausdruck.
BGE 98 IV 90 S. 97
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


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Urteilskopf
98 Ia 362
60. Urteil vom 12. Juli 1972 i.S. Studentenschaft der Universität Zürich gegen Erziehungsrat des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Verordnung über die Benützung der Räume der Universität.
1. Der Anspruch auf Benützung der Universitätsräume ergibt sich aus dem Zweck der öffentlichen Anstalt und nicht aus den Freiheitsrechten (Presse-, Vereins-, Versammlungs- und Meinungsäusserungsfreiheit).
2. Die Gestaltung der Beziehungen zwischen der öffentlichen Anstalt und ihren Benützern unterliegt den für alle Verwaltungstätigkeit geltenden Grundsätzen der Gesetzmässigkeit, Rechtsgleichheit und Verhältnismässigkeit.
3. Bewilligungspflicht für Veranstaltungen ausserhalb des eigentlichen Lehrbetriebs.
- Verbot von Versammlungen agitatorisch-provokativen Charakters (Erw. 5).
- Haftung des Bewilligungsinhabers für Schäden an Universitätsgut. Verstoss gegen Bundesrecht? (Erw. 8).
- Kautionspflicht des Bewilligungsinhabers (Erw. 9).
Verbot von Geldsammeln und Beschränkung des Drucksachenverkaufs (Erw. 6 u. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 364
BGE 98 Ia 362 S. 364
Am 8. Oktober 1971 erliess der Erziehungsrat des Kantons Zürich das Regulativ zur Benützung der Räume der Universität Zürich für Veranstaltungen (im folgenden kurz "Regulativ" genannt). Darnach sind die Räume der Universität für den ordentlichen Lehr- und Forschungsbetrieb sowie für die Verwaltung der Universität einschliesslich Sitzungen der Organe der Universität und der Organe der Universitätsangehörigen bestimmt. Jede andere Art der Benützung ist bewilligungspflichtig (Ziff. 1). Die Bestimmungen der Ziff. 2, 4 Abs. 5 und 6, 10 Satz 1 und 11 lauten wie folgt:
"2. Bewilligungen werden in der Regel erteilt für akademische und kulturelle Veranstaltungen, auch solche politischen Charakters, sofern eine Beziehung der Veranstalter zur Universität besteht. (...) Bewilligungen werden nicht erteilt, wenn die Veranstaltung agitatorisch-provokativen Charakter hat oder wenn eine Störung des Unterrichts oder des allgemeinen Betriebs zu befürchten ist.
4. Abs. 5; Für die anlässlich einer Veranstaltung allfällig verursachten Schäden an Gebäuden und Mobiliar kann der Inhaber der Bewilligung haftbar gemacht werden.
Abs. 6; Die Erteilung der Bewilligung kann von der Leistung einer Kaution abhängig gemacht werden.
10. Satz 1; Das Sammeln von Geld ist in den Universitätsräumen untersagt.
11. Das Verkaufen von Drucksachen aller Art ist nur am Kiosk erlaubt und bleibt im übrigen der Zentralstelle der Studentenschaft vorbehalten, soweit die vertraglichen Abmachungen mit dem Buchhändler- und Verlegerverein den Verkauf nicht weiter beschränken."
Die Studentenschaft der Universität Zürich, vertreten durch den Kleinen Studentenrat, bzw. die in dessen Namen unterzeichnenden Studierenden Anton M. Fischer und Martin Farner fechten diese Bestimmungen mit staatsrechtlicher Beschwerde an. Es werden Verletzungen der Art. 4, 55, 56 und 64 BV sowie von
Art. 2 und 3 KV/ZH
geltend gemacht.
Der Erziehungsrat des Kantons Zürich beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales).
2.
Nach Ansicht der Beschwerdeführer verstösst das in Ziff. 2 Abs. 2 des Regulativs ausgesprochene Verbot von Veranstaltungen agitatorisch-provokativen Charakters gegen
BGE 98 Ia 362 S. 365
die in der zürcherischen Kantonsverfassung und der Bundesverfassung gewährleistete Rechtsgleichheit (Art. 2 KV,
Art. 4 BV
) sowie die Versammlungsfreiheit (Art. 3 KV,
Art. 56 BV
). Auch die Bestimmungen von Ziff. 4 Abs. 5 und 6 des Regulativs, wonach eine Kausalhaftung des Inhabers der Bewilligung für Schäden aus der Veranstaltung vorgesehen sei (Abs. 5) und die Erteilung der Bewilligung von einer Kaution abhängig gemacht werden könne (Abs. 6), beschränkten die Vereinsfreiheit in unzulässiger Weise und verletzten die Rechtsgleichheit; Abs. 5 verletze zudem
Art. 64 BV
. Eine Missachtung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit bedeute ferner das in Ziff. 10 Satz 1 des Regulativs ausgesprochene Verbot des Geldsammelns in den Universitätsräumen. Schliesslich liege auch in der Beschränkung des Verkaufs von Drucksachen auf eine Verkaufsstelle, wie in Ziff. 11 des Regulativs vorgesehen, eine unzulässige Einengung des Rechts auf freie Meinungsäusserung bzw. der Pressefreiheit (
Art. 55 BV
).
(Keine selbständige Bedeutung der angerufenen kantonalen verfassungsmässigen Rechte neben der in der Bundesverfassung enthaltenen Gewährleistung).
3.
Die Universität Zürich ist eine unselbständige öffentliche Anstalt des Kantons, deren Zweck die Ausbildung zu akademischen Berufen sowie die akademische Lehre und Forschung ist (§ 124 des zürcherischen Unterrichtsgesetzes vom 23. Dezember 1859; § 1 der Universitätsordnung der Universität Zürich vom 11. März 1920; ARTHUR WOLFFERS, Die staatsrechtliche Stellung der Universität Zürich, Diss. Zürich 1940, S. 46). Für die Beurteilung des angefochtenen Regulativs, welches die Benützung der Räume der Universität regelt, sind somit die für das Recht der öffentlichen Anstalt geltenden Grundsätze massgebend.
Die Benützer einer öffentlichen Anstalt haben grundsätzlich einen Anspruch darauf, die Einrichtungen der Anstalt so zu benützen, wie ihr Zweck es vorsieht. Aus dem Verhältnis zwischen der öffentlichen Anstalt und ihren Benützern ergeben sich für diese aber auch gewisse Einschränkungen in ihren Rechten. Nach Lehre und ständiger Rechtsprechung muss sich dieses besondere Rechtsverhältnis, welches die Beziehungen zwischen der Anstalt und ihren Benützern regelt und diese gewissen Beschränkungen unterstellt, im Rahmen der verfassungsmässigen Rechte der Bürger und der daraus sich ergebenden
BGE 98 Ia 362 S. 366
Prinzipien halten. Eingriffe in die Freiheitsrechte der Anstaltsbenützer durch die Anstaltsordnung bedürfen der gesetzlichen Grundlage und dürfen nur so weit gehen, als der Zweck der Anstalt es erfordert. Ganz allgemein ist der Träger der Anstalt bei der Ausgestaltung der Beziehungen zwischen ihr und ihren Benützern an die für alle Verwaltungstätigkeit geltenden Grundsätze der Gesetzmässigkeit, Rechtsgleichheit und Verhältnismässigkeit gebunden (
BGE 97 I 842
ff.,
BGE 92 I 510
f.,
BGE 90 I 323
mit Verweisungen; GRISEL, Droit administratif suisse, Neuchâtel 1970, S. 120 f.; GUIDO KÖHL, Die besonderen Gewaltverhältnisse im öffentlichen Recht, Diss. Bern 1955, S. 41; HANS HUBER, Grundrechte und Polizeigewalt, in ZBl 53/1952, S. 237).
4.
Die Bestimmung von Ziff. 1 des Regulativs, wonach die Räume der Universität dem ordentlichen Lehr- und Forschungsbetrieb sowie der Verwaltung der Universität vorbehalten sind, wird in der Beschwerde nicht angefochten. Mit Recht. Denn es könnte nicht gesagt werden, dass den Studierenden aufgrund dieser Vorschrift universitäre Einrichtungen vorenthalten werden, die zu benutzen sie durch ihre Immatrikulation (§ 20 des Reglements für die Studierenden und Auditoren der Universität Zürich vom 17. Januar 1967) oder ganz allgemein gestützt auf den Zweck der Universität das Recht hätten. Wenn nach Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 1 darüber hinaus noch andere Arten der Benützung zugelassen werden, nämlich insbesondere akademische und kulturelle Veranstaltungen, auch solche politischen Charakters, sofern eine Beziehung der Veranstalter zur Universität besteht, so stellt der Erziehungsrat die Räume der Universität in einem weiteren Umfang zur Verfügung, als dies nach dem gesetzlichen Auftrag der Universität als einer Lehr- und Forschungsanstalt zwingend nötig wäre. In diesem Rahmen steht es daher dem Erziehungsrat auch frei, ob er die Universitätsräume ohne weiteres offen halten will oder nicht. Die in Ziff. 1 Abs. 2 des Regulativs vorgesehene Bewilligungspflicht für die nicht unter Abs. 1 dieser Bestimmung fallenden Veranstaltungen wird deshalb mit Recht nicht beanstandet.
Werden die Universitätsräume in einem weitern Umfang zur Verfügung gestellt, als aufgrund des gesetzlichen Zweckes der Universität beansprucht werden kann, so heisst dies allerdings nicht, dass die zuständigen Organe dabei nach Belieben vorgehen
BGE 98 Ia 362 S. 367
könnten. Ist eine Bewilligungspflicht für Veranstaltungen vorgesehen, so darf diese nicht nach willkürlichen oder rechtsungleichen Gesichtspunkten ausgestaltet sein.
5.
Ziff. 2 Abs. 2 des Regulativs wird mit Recht nicht angefochten, soweit darin bestimmt wird, dass im Interesse der Wahrung eines ordnungsgemässen Anstaltsbetriebs Bewilligungen nicht zu erteilen sind, wenn eine Störung des Unterrichts oder des allgemeinen Betriebs zu befürchten ist (vgl. WOLFF, Verwaltungsrecht II, 3. Auflage 1970, § 99 I S. 335). Die Beschwerdeführer beanstanden einzig, dass Bewilligungen auch dann nicht erteilt werden, wenn eine Veranstaltung agitatorisch-provokativen Charakter hat. Mit einem derart unbestimmten Begriff werde der zuständigen Behörde ermöglicht, ihre Bewilligungspraxis willkürlich und rechtsungleich zu handhaben. Sodann gehe dieser Grund zur Verweigerung einer Bewilligung über den - anerkanntermassen angemessenen - Verbotsgrund der Störung des Universitätsbetriebs hinaus. Diese zusätzliche Einschränkung der Bewilligungserteilung greife deshalb in unzulässiger Weise in die Versammlungs- und Meinungsäusserungsfreiheit der Studierenden ein.
a) Diese Rüge beruht auf einer unrichtigen Vorstellung von der Bedeutung und Tragweite der angerufenen Freiheitsrechte. Der Sinn der Freiheitsrechte ist die Begrenzung der staatlichen Macht gegenüber dem einzelnen Bürger. Sie gewährleisten ihm Schutz vor staatlichen Eingriffen, geben ihm aber keinen Anspruch auf positive Leistungen des Staates (AUBERT, Traité de droit constitutionel suisse, Neuchâtel 1967, II S. 626 ff. insbes. Nr. 1750 und dort zitierte Literatur; FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, S. 240 ff.; DIETRICH SCHINDLER, Verfassungsrecht und soziale Struktur, Zürich 1932, S. 128). So lässt sich aus den Rechten der Meinungsäusserungs- und Versammlungsfreiheit kein Anspruch des Bürgers darauf ableiten, dass der Staat zu ihrer Ausübung besondere Einrichtungen schafft oder zur Verfügung stellt. Das aber meinen die Beschwerdeführer, wenn sie gestützt auf die genannten Freiheitsrechte einen grundsätzlichen Anspruch auf die Räume der Universität zu Versammlungszwecken geltend machen. Was allgemein gegenüber dem Staat gilt, gilt umso mehr gegenüber der öffentlichen Anstalt, welche den Bürgern wesensgemäss nur zu dem Zweck offenzustehen hat, zu dem sie bestimmt ist. Somit werden die Studierenden dadurch, dass ihnen die Räume
BGE 98 Ia 362 S. 368
der Universität für Veranstaltungen ausserhalb des eigentlichen Lehrbetriebs grundsätzlich verschlossen bleiben, in ihrer Versammlungs- und Meinungsäusserungsfreiheit gar nicht berührt. Eine Verletzung dieser verfassungsmässigen Rechte steht somit nicht in Frage. Die beanstandete Bestimmung ist bloss unter dem beschränkten Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
zu beurteilen (
BGE 96 I 107
).
b) Der Vorwurf, es sei verfassungswidrig, den agitatorischprovokativen Charakter einer Veranstaltung als Grund für die Nichterteilung einer Bewilligung vorzusehen, weil dieser schwer bestimmbare Begriff die Möglichkeit zu willkürlichen und die Rechtsgleichheit verletzenden Entscheiden biete, geht offensichtlich fehl. Denn ein Rechtssatz, der unbestimmte Rechtsbegriffe enthält, die den rechtsanwendenden Behörden bei deren Auslegung und Anwendung einen weiten Beurteilungsspielraum offen lassen, verstösst deswegen noch nicht gegen
Art. 4 BV
. Die Frage einer Verletzung von
Art. 4 BV
kann sich erst im Anwendungsfall stellen. Dass mit dem Verbot agitatorischprovokativer Veranstaltungen gegen die Rechtsgleichheit verstossen werde, indem damit ohne sachliche Gründe bestimmte Studierende oder Studentenverbände gegenüber andern benachteiligt würden, wird nicht behauptet. Dagegen bringen die Beschwerdeführer vor, das Verbot sei unverhältnismässig, weil Veranstaltungen agitatorisch-provokativen Charakters den Universitätsbetrieb nicht störten und somit kein hinreichender Grund bestehe, sie nicht zu bewilligen. Die Rüge erweist sich schon deshalb als unbegründet, weil der Erziehungsrat, wie in der Beschwerdeantwort dargetan wird, unter Veranstaltungen agitatorisch-provokativen Charakters nur solche versteht, von denen regelmässig auch eine Störung des Unterrichts oder des allgemeinen Betriebs an der Universität zu befürchten ist.
Versteht der Schöpfer des Regulativs den Begriff "agitatorisch-provokativ" in diesem Sinne, so kann man sich allerdings fragen, worin dessen Wert im Text einer Vorschrift liegen soll, die ja bereits Veranstaltungen, von denen eine Störung des Betriebs zu befürchten ist, ausschliesst. Ob dieser Begriff wirklich zum besseren Verständnis von Ziff. 2 des Regulativs beiträgt, wie der Erziehungsrat meint, wird sich wohl bei der Anwendung zeigen. Wenn übrigens in der Vernehmlassung der Vorschrift eine Bedeutung beigemessen wird, wonach im Gegensatz zu agitatorisch-provokativen Veranstaltungen solche von
BGE 98 Ia 362 S. 369
Vereinigungen, die als revolutionär, subversiv oder staatsgefährlich gelten, in den Räumen der Universität grundsätzlich zulässig seien, so erscheint eine solche - allerdings erst im Anwendungsfall aktuelle - Auslegung befremdlich. Die Anstaltsordnung ist nämlich in jeder Hinsicht an die verfassungsmässige Ordnung gebunden. Die für die öffentliche Anstalt verantworlichen Organe dürfen deren Benützung nur so ordnen, wie es dem im Gesetz festgehaltenen Willen des Gemeinwesens, welches die öffentliche Anstalt trägt und welches letztlich über dessen Zweckbestimmung befindet, entspricht. Das ist sicher nicht der Fall, wenn die Räume der Universität für Veranstaltungen verfassungswidriger Vereinigungen zur Verfügung gestellt werden.
6.
Die Beschwerdeführer beanstanden Ziff. 10 des Regulativs insoweit, als darin das Sammeln von Geld in den Universitätsräumen untersagt wird. Sie machen geltend, die Vorschrift verletze das Prinzip der Verhältnismässigkeit, welches sie als einen aus dem Willkürverbot und den Freiheitsrechten sich ergebenden allgemeinen Grundsatz des Verwaltungsrechts anrufen. Welches geschriebene oder ungeschriebene Freiheitsrecht durch das genannte Verbot betroffen sein sollte, wird jedoch in keiner Weise dargetan, was wohl auch schwer halten würde. Steht die Verletzung eines Freiheitsrechts nicht in Frage, so ist die streitige Bestimmung nur unter dem Gesichtspunkt von
Art. 4 BV
zu überprüfen.
Auch dieser Rüge liegt die unrichtige Vorstellung zugrunde, die Studierenden hätten einen Anspruch auf jede Art der Benutzung der Räume der Universität, sofern damit keine Störungen des Hochschulbetriebs verbunden sind. Wie dargetan, besteht der aus dem besonderen Rechtsverhältnis zwischen der öffentlichen Anstalt und ihren Benützern sich ergebende Anspruch, die Einrichtungen der Universität zu benützen, nur im Rahmen der Zweckbestimmung der Universität. Nach den Ausführungen des Erziehungsrats in der Vernehmlassung fällt das Einziehen normaler Mitgliederbeiträge anerkannter studentischer Vereinigungen sowie das Einziehen der ordentlichen Semesterbeiträge nicht unter dieses Verbot. Der Wortlaut von Ziff. 10 Satz 1 Regulativ lässt eine solche Auslegung zu. Somit kann entgegen der Behauptung in der Beschwerde nicht gesagt werden, die Vorschrift schränke die Ausübung gesetzlich anerkannter studentischer Tätigkeiten ein. Dass und inwiefern im
BGE 98 Ia 362 S. 370
übrigen eine Verletzung der Rechtsgleichheit und des Willkürverbots vorliegen sollte, wird nicht dargetan.
7.
Aus den gleichen Gründen erweist sich die Rüge als unbegründet, welche sich gegen Ziff. 11 des Regulativs richtet, wonach das Verkaufen von Drucksachen aller Art nur am Kiosk erlaubt und im übrigen der Zentralstelle der Studentenschaft vorbehalten ist. Die verfassungsmässigen Rechte der freien Meinungsäusserung und der Pressefreiheit, welche die Beschwerdeführer als verletzt betrachten, geben den Studierenden keinen Anspruch darauf, dass ihnen die Universitätsräume zum Verkaufen von Presseerzeugnissen zur Verfügung gestellt werden. Somit werden diese Freiheitsrechte durch die angefochtene Vorschrift auch nicht betroffen. Der Zweck der Hochschule kann kaum gebieten, dass in den Universitätsräumen Drucksachen aller Art verkauft werden. Die Studierenden sollen sich ungestört den Lehrveranstaltungen widmen können. Mit Rücksicht darauf ist es vielmehr gerechtfertigt, wenn der Verkauf von Presseerzeugnissen auf eine bzw. zwei Verkaufsstellen beschränkt wird. Denn ohne eine gewisse Beeinträchtigung des Lehr- und Forschungsbetriebes kann es nicht gehen, wenn an jeder beliebigen Stelle, und zwar nach der aus der Beschwerdeschrift hervorgehenden Absicht der Beschwerdeführer zweifellos dort, wo eine grösstmögliche Zahl Studierender sich aufhält oder vorbeizugehen hat, Verkaufsstände aufgestellt oder durch zirkulierende Gruppen oder Einzelne Drucksachen aller Art angepriesen werden. Selbst wenn angenommen wird, dass von dieser Verkaufsbeschränkung auch Mitteilungsblätter von studentischen Gruppen betroffen werden, deren Tätigkeit im Rahmen des Universitätszwecks liegt, kann sie nicht als unzulässig betrachtet werden. Sie lässt sich ohne Willkür schon damit rechtfertigen, dass der Verkauf von Drucksachen an jedem beliebigen Ort in der Universität wegen der herrschenden Raumnot eine mit einem geordneten Universitätsbetrieb nicht zu vereinbarende Störung mit sich bringt.
8.
Mit Ziff. 4 Abs. 5 des Regulativs, wonach für die anlässlich einer Veranstaltung allfällig verursachten Schäden an Gebäuden und Mobiliar der Inhaber der Bewilligung haftbar gemacht werden kann, wird nach Ansicht der Beschwerdeführer eine Kausalhaftung eingeführt, was mit
Art. 64 BV
nicht vereinbar sei. Die Berufung auf
Art. 64 BV
ist nicht richtig, denn diese Verfassungsbestimmung enthält bloss eine
BGE 98 Ia 362 S. 371
Kompetenzausscheidung zwischen Bund und Kantonen und verleiht den einzelnen Bürgern keinen verfassungsmässigen Anspruch, der mit staatsrechtlicher Beschwerde durchgesetzt werden könnte. Die Verfassungsbestimmung, welche nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts das Prinzip der derogatorischen Kraft des Bundesrechts im Sinne eines verfassungsmässigen Anspruchs gewährleistet, ist Art. 2 Üb.-Best. BV (
BGE 95 I 163
E. 2 mit Verweisungen). Dass die Beschwerdeführer diese Bestimmung nicht ausdrücklich anrufen, kann ihnen jedoch nicht schaden, da sie eine Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts rügen. Ob ein kantonaler Rechtssatz oder die ihm gegebene Auslegung mit dem Bundesrecht vereinbar ist, prüft das Bundesgericht frei (
BGE 91 I 28
mit Verweisungen).
Aus dem Wortlaut von Ziff. 4 Abs. 5 des Regulativs könnte geschlossen werden, es wolle der Inhaber der Bewilligung ohne Rücksicht auf sein Verschulden für die anlässlich der Veranstaltung verursachten Schäden grundsätzlich haftbar gemacht werden. In dieser Bedeutung würde die Vorschrift eine der bundesrechtlichen Haftungsordnung der
Art. 41 ff. OR
widersprechende Haftungsnorm darstellen (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht I, 2. Auflage, Zürich 1958, S. 23 f.). Der Erziehungsrat legt dieser Vorschrift, wie in der Vernehmlassung ausgeführt wird, jedoch nur die Bedeutung eines Hinweises auf die geltenden Vorschriften des Haftpflichtrechts bei, und zwar insbesondere auf den Grundsatz, dass derjenige aus Verschulden haftbar gemacht werden kann, der einen gefährlichen Zustand schafft. Diese Auslegung steht im Einklang mit dem Worlaut der Vorschrift, und sie erscheint auch naheliegender als der Sinn, den die Beschwerdeführer ihr geben, zumal es nur heisst, dass der Inhaber haftbar gemacht werden kann. Die Vorschrift ist deshalb unter dem Gesichtspunkt von Art. 2 Üb.-Best. BV nicht zu beanstanden. Somit braucht auch nicht geprüft zu werden, ob sie als öffentlich-rechtliche Vorschrift nicht von
Art. 6 ZGB
gedeckt wäre. Entspricht Ziff. 4 Abs. 5 Regulativ den Bestimmungen des Haftpflichtrechts der
Art. 41 ff. OR
, so kann offensichtlich nicht von einer Verletzung von
Art. 4 BV
gesprochen werden. Übrigens trifft, was zur Begründung der behaupteten Verfassungswidrigkeit vorgebracht wird, nicht die Vorschrift als solche, sondern berührt Gesichtspunkte, die erst bei deren Anwendung aktuell
BGE 98 Ia 362 S. 372
werden. Die Vorschrift wird in jedem einzelnen Fall nach den aus
Art. 4 BV
sich ergebenden Grundsätzen auszulegen und anzuwenden sein. Gegen eine willkürliche und die Rechtsgleichheit verletzende Handhabung durch die zuständige Behörde können sich die Betroffenen im gegebenen Fall mit den ihnen zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfen zur Wehr setzen.
9.
Nach Ziff. 4 Abs. 6 des Regulativs kann die Erteilung der Bewilligung für eine Veranstaltung von der Leistung einer Kaution abhängig gemacht werden. Mit der Kaution sollen, wie der Erziehungsrat in der Beschwerdeantwort erklärt, die nach Ziff. 4 Abs. 1-3 zu bezahlenden Benutzungsgebühren und allfälligen Kosten für ausserordentliche Arbeitsleistungen sowie der Ersatz für allfälligen Schaden an Gebäuden und Mobiliar sichergestellt werden.
a) Ob eine solche Sicherheitsleistung in einer blossen Verordnung des Erziehungsrats vorgeschrieben werden kann, erscheint jedenfalls insoweit fraglich, als sie sich auf die Benutzungsgebühren beziehen soll. Denn nach der zürcherischen Rechtsordnung wird allein der Regierungsrat als kompetent betrachtet, eine Gebührenordnung für die Benutzung der Universitätsräume zu erlassen (Entscheid des Zürcher Verwaltungsgerichts vom 24. März 1972, in ZBl 73/1972 S. 353ff.). Es ist jedoch nicht zu prüfen, ob das Regulativ eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die beanstandete Kaution bildet (
BGE 88 I 215
; GRISEL, a.a.O., S. 120, 198), da eine entsprechende Rüge nicht erhoben wird.
b) Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit kann die angefochtene Bestimmung nur dann vor der Verfassung standhalten, wenn sie einschränkend ausgelegt wird. Soll die Kaution der Sicherstellung allfälliger Schadenersatzleistungen dienen, was einzig von den Beschwerdeführern beanstandet wird, so darf dies nur im Rahmen der massgebenden Grundsätze des Haftpflichtrechts geschehen. Die Kautionspflicht darf nicht weiter gehen als auf die Sicherstellung solcher Schädigungen, für die nach der massgebenden objektiven Rechtsordnung grundsätzlich Schadenersatz geleistet werden muss (
BGE 51 I 427
). Nach
Art. 41 ff. OR
, welche das Regulativ in Ziff. 4 Abs. 5 nach dem Gesagten als massgebend erklärt, hat der Bewilligungsinhaber nur dann für einen anlässlich der Veranstaltung angerichteten Schaden an Mobiliar und Gebäuden einzustehen, wenn ihn ein Verschulden daran trifft. Die Bedeutung
BGE 98 Ia 362 S. 373
der Kautionspflicht muss somit auf eine Pflicht zur Sicherstellung des Ersatzes von allfälligem Schaden, den der Bewilligungsinhaber schuldhaft verursacht, beschränkt bleiben. Dass die Leistung einer solchen Kaution eine Bedingung sei, die in keinem vernünftigen Zusammenhang mit der Bewilligung für eine Veranstaltung steht, kann nicht gesagt werden. Sie erscheint auch insoweit gerechtfertigt, als es der zuständigen Behörde schon mit Rücksicht auf ihre Pflicht, das öffentliche Vermögen ungeschmälert zu erhalten (§ 1 des Gesetzes betreffend die Verwaltung des Staatsvermögens und der Staatseinkünfte vom 27. Oktober 1856) nicht verwehrt sein kann, die mutmasslichen Kosten sicherstellen zu lassen für Sachschäden, mit denen bei einer bestimmten Veranstaltung zu rechnen ist. Allerdings fragt es sich, ob dann nicht besser überhaupt darauf verzichtet wird, eine Bewilligung zu erteilen. Eine Kaution, die das Prinzip der Verhältnismässigkeit nicht verletzt, kann jedenfalls nur dann verlangt werden, wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen ist, dass anlässlich der in Frage stehenden Veranstaltung Gebäude und Mobiliar der Universität geschädigt werden und zudem mit ebensolcher Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass der Bewilligungsinhaber dafür zu haften haben wird (
BGE 51 I 427
; IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 4. unver. Auflage, Basel 1971, Nr. 342 I). Sind aber von einer Veranstaltung Ausschreitungen zu befürchten, in deren Verlauf Gebäude und Mobiliar geschädigt werden, so liegt wohl gleichzeitig eine voraussichtliche Störung des Unterrichts oder des allgemeinen Betriebs vor, wie dies nach Ziff. 2 Abs. 2 Regulativ Grund zur Verweigerung der Bewilligung ist. Unter diesen Umständen ist schwer zu sehen, wo noch Raum bleiben soll für die Erteilung einer Bewilligung unter der Bedingung, dass eine Kaution geleistet wird. Diese Bedenken lassen die Vorschrift von Ziff. 4 Abs. 6 Regulativ an sich zwar nicht als verfassungswidrig erscheinen, zumindest nicht unter dem Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
. Es wird sich aber im Anwendungsfall erweisen, ob sie in der Bedeutung, auf die sie nach dem Gesagten beschränkt werden muss, überhaupt praktikabel ist. Desgleichen handelt es sich um eine Frage der hier nicht zu beurteilenden Anwendung der Vorschrift, ob sich die Kriterien finden lassen, nach denen mit genügender Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, ob und in welchem Masse im Verlaufe einer noch nicht stattgefundenen
BGE 98 Ia 362 S. 374
Veranstaltung Einrichtungen der Universität beschädigt werden und insbesondere, ob und wie weit der Bewilligungsinhaber dafür zu haften haben wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.