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Urteilskopf
137 III 133
23. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. SA contre Office des faillites du canton de Genève (recours en matière civile)
5A_780/2010 du 24 mars 2011

regeste:
Regeste
Art. 209 Abs. 2 SchKG
; Zinsenlauf bei pfandgesicherten Forderungen.
Die Zinsen von pfandgesicherten Forderungen laufen nur bis zur Verwertung weiter, wenn der Pfanderlös erlaubt, alle Pfandgläubiger hinsichtlich ihrer Kapitalforderung und der bis zur Konkurseröffnung aufgelaufenen Zinsen zu befriedigen. Ist dies nicht der Fall, dient der Verwertungserlös in erster Linie dazu, die Kapitalforderung und die bis zur Konkurseröffnung aufgelaufenen Zinsen zu decken, und der Pfandgläubiger ist in der gemäss
Art. 219 Abs. 4 SchKG
zutreffenden Klasse für den ungedeckten Teil dieses Betrags zu kollozieren, nicht aber für den Ausfall, der aus den zwischen Konkurseröffnung und Pfandverwertung aufgelaufenen Zinsen besteht (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 137 III 133 S. 134
Dans la faillite de la Fondation Y., X. SA a été colloquée comme créancière gagiste pour le capital de trois cédules hypothécaires en 1
er
rang de 1'100'000 fr. chacune (3'300'000 fr.), plus les intérêts de celles-ci jusqu'au jour de la faillite (333'620 fr. 82), soit au total 3'633'620 fr. 82. Les intérêts desdites cédules du jour de la faillite au jour de la vente ont été réservés selon l'
art. 209 LP
. La créancière en question a en outre été colloquée pour le capital d'une quatrième cédule hypothécaire en 1
er
rang, au nominal de 2'200'000 fr., à concurrence de 1'105'481 fr. 53. Les intérêts relatifs à cette cédule jusqu'au jour de la faillite ont été colloqués pour mémoire et ceux courant du jour de la faillite jusqu'au jour de la vente ont été réservés selon l'
art. 209 LP
. Les productions susmentionnées ont donc été admises pour un total de 4'739'102 fr. 35 (3'633'620.82 + 1'105'481.53).
Trois autres créanciers gagistes de 2
e
rang ont été colloqués pour les montants respectifs de 800'000, 400'000 et 800'000 fr. correspondant à leurs productions en capital sans intérêt, le découvert immobilier de ces créanciers étant renvoyé en 3
e
classe.
Aux enchères, X. SA a acquis le bien immobilier objet des droits de gage en question, après avoir, par écrit avant la vente, offert de l'acquérir par compensation à concurrence de 5'035'000 fr. L'office a établi ensuite le bordereau provisoire de vente et a invité l'adjudicataire à s'acquitter d'une somme restant due après compensation avec sa créance et mise des frais à sa charge.
L'adjudicataire a déposé plainte auprès de la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève contre le bordereau provisoire de vente. Elle reprochait à l'office de n'avoir arbitrairement pas tenu compte des intérêts - de l'ensemble de ses créances garanties par gage en premier rang - ayant couru de la date du prononcé de faillite jusqu'à celle de la vente aux enchères. La commission de surveillance a rejeté la plainte, en bref pour le motif que, selon l'
art. 209 al. 2 LP
, il y a lieu de prendre en compte toutes les créances garanties par gage, y compris donc en l'espèce celles de second rang, avant que le produit de la réalisation du gage puisse servir au remboursement des intérêts courus depuis l'ouverture de la faillite jusqu'à la réalisation du gage.
Le recours en matière civile interjeté au Tribunal fédéral par l'adjudicataire a été rejeté.
(résumé)
BGE 137 III 133 S. 135
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La recourante reproche en substance à la commission cantonale de surveillance d'avoir, en confirmant le bordereau provisoire de vente qui ne tenait pas compte des intérêts de ses créances garanties par gage du jour de la faillite à la date de la vente, violé notamment l'
art. 209 LP
relatif au cours des intérêts, dont elle aurait interprété l'alinéa 2 de façon totalement contraire au texte légal. Elle lui fait grief, à ce propos, de s'être fondée sur une jurisprudence isolée affirmant que, selon le nouveau droit (
art. 209 al. 2 LP
) entré en vigueur le 1
er
janvier 1997, les créanciers garantis par gage ne peuvent prétendre à des intérêts sur leurs créances courant de l'ouverture de la faillite à la réalisation que si le produit de la réalisation permet de payer l'ensemble des créances garanties par le gage et que, dans le cas contraire, ils ne peuvent produire pour les intérêts que jusqu'au jour de la faillite (décision de l'autorité inférieure de surveillance de la Côte du 21 septembre 2001, in BlSchK 2003 p. 41).
2.1
Aux termes de l'
art. 209 LP
, dans sa version actuellement en vigueur, l'ouverture de la faillite arrête, à l'égard du failli, le cours des intérêts (al. 1); cependant, les intérêts des créances garanties par gage continuent à courir jusqu'à la réalisation dans la mesure où le produit du gage dépasse le montant de la créance et des intérêts échus au moment de l'ouverture de la faillite (al. 2). Cette exception en faveur des créances garanties par gage, reprise d'une jurisprudence du Tribunal fédéral ancienne mais confirmée (
ATF 37 I 608
;
42 III 286
consid. 9 p. 309/310;
96 III 83
consid. 2 p. 86), le législateur de 1997 l'a conçue sur la base des réflexions suivantes: le créancier gagiste peut prétendre au produit du gage jusqu'à concurrence du montant de sa créance, y compris la totalité des intérêts jusqu'à la réalisation; si le produit du gage ne suffit pas à désintéresser complètement les créanciers gagistes, il doit, compte tenu de l'
art. 85 al. 1 CO
, servir en premier lieu à couvrir les intérêts, seul un excédent étant imputé sur le capital, et pour le montant de leur découvert les créanciers gagistes participent au produit de la réalisation des autres biens (
art. 219 al. 4 LP
); en pratique cependant, cette réglementation peut conduire à des résultats inéquitables; en effet, lorsque les créances sont importantes et que le taux de couverture par le gage est faible, le produit du gage ne suffit parfois même pas à couvrir les intérêts qui ont couru entre l'ouverture de la faillite et la réalisation du gage, de sorte que la créance en capital, augmentée de tels intérêts, grossit la masse
BGE 137 III 133 S. 136
passive et diminue les chances des créanciers chirographaires de recevoir un dividende. La volonté du législateur a donc été que, en cas de découvert, le produit de la réalisation serve, en dérogation à l'
art. 85 CO
, à couvrir en premier lieu la créance et les intérêts échus à l'ouverture de la faillite, et que le créancier gagiste soit colloqué dans la classe qui lui correspond pour la part non couverte de ce montant, mais pas pour le découvert portant sur les intérêts qui ont couru entre l'ouverture de la faillite et la réalisation du gage. Cette solution, selon le législateur, devait permettre de tenir équitablement compte des intérêts des créanciers gagistes et des autres créanciers (Message du 8 mai 1991 concernant la révision de la LP, FF 1991 143 ch. 206.22).
La doctrine reproduit en général le contenu de cette réglementation, telle qu'elle a ainsi été voulue par le législateur (cf. P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. III, 2001 n° 21 ad
art. 209 LP
; VINCENT JEANNERET, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 15 ad
art. 209 LP
; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8
e
éd., 2008, § 42 n° 31; RENATE SCHWOB, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. Aufl. 2010, n° 6 ad
art. 209 LP
; ADRIAN STAEHELIN, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Ergänzungsband, 2005, n° 2 ad
art. 209 LP
), avec parfois certaines réserves (cf. HANSJÖRG PETER, Edition annotée de la LP, Berne 2010, ch. II ad
art. 209 LP
p. 906, qui insiste sur le droit réel du créancier gagiste d'être couvert jusqu'au jour de la réalisation et sur la nécessité de respecter la priorité dans le temps des créanciers gagistes; SCHWOB, op. cit., n° 2 ad
art. 209 LP
, qui regrette que le législateur n'ait pas débattu en profondeur les divergences d'opinions qui existaient en la matière).
Si le législateur a clairement exprimé sa volonté que le produit du gage serve en priorité à désintéresser tous les créanciers gagistes de leur créance en capital et intérêts jusqu'à l'ouverture de la faillite, avant d'être utilisé pour couvrir les intérêts courant de l'ouverture de la faillite à la réalisation du gage, le texte qu'il a rédigé n'est en revanche pas d'une clarté exemplaire (cf. GILLIÉRON, op. cit., n° 8 ad
art. 209 LP
p. 386) car il parle à la fois "des créances garanties par gage" et du "montant de la créance". Comme le relève à juste titre la décision de l'autorité inférieure de surveillance de la Côte du 21 septembre 2001 à laquelle l'autorité précédente se réfère, si le législateur a utilisé le singulier à la fin du deuxième alinéa de l'
art. 209 LP
, c'est manifestement qu'il a voulu opposer le capital des créances garanties
BGE 137 III 133 S. 137
par gage aux intérêts courant de la faillite à la réalisation (BlSchK 2003 p. 46 consid. 4d in fine). La même décision retient également avec raison que, conformément à la volonté du législateur qui ressort du Message précité, les créances garanties par gage doivent être traitées dans leur globalité (ibid., consid. 4e). De fait, l'
art. 209 al. 2 LP
traite des créances garanties par gage sans faire de distinction entre gages de premier rang et de rangs postérieurs et il les vise toutes, qu'il y en ait une ou plusieurs garanties par un seul ou plusieurs gages de même rang ou de rangs différents. La recourante ne saurait dès lors être suivie lorsqu'elle revendique, en se fondant sur le singulier du mot "créance", le droit d'être traitée de façon individuelle en sa qualité de créancière gagiste de premier rang et de bénéficier des intérêts entre le prononcé de faillite et le moment où la réalisation du gage a eu lieu, sans tenir compte de l'ensemble des gages sur l'objet réalisé.
C'est en vain que la recourante invoque l'
art. 85 CO
dès lors que, comme on vient de le voir, la volonté du législateur a été de déroger à cette disposition dans le cadre de l'
art. 209 al. 2 LP
(FF 1991 143). Il en va de même de sa référence à l'
ATF 121 III 432
, jurisprudence qui confirme certes l'application de l'
art. 85 CO
en matière de poursuite, mais qui a été rendue à propos d'une vente opérée dans une poursuite en réalisation de gage et non, comme en l'espèce, dans une faillite.
2.2
La décision attaquée retient en substance qu'il convient d'éviter que le temps qui s'écoule entre l'ouverture de la faillite et la réalisation du gage ne se traduise, du fait d'intérêts s'amoncelant durant cette période, par un évincement accentué des créanciers non garantis par gage pour le cas où le produit de la réalisation du gage ne couvrirait pas ces intérêts; or, tel risquerait d'être le cas, par effet de domino, si les intérêts postérieurs à la faillite courus sur les créances du créancier gagiste en premier rang devaient être payés sur le produit de la réalisation du gage avant que la créance en capital et ses intérêts antérieurs à la faillite du créancier en second rang ne commencent à être remboursés; il s'ensuivrait en effet - dans le cas alors plus plausible où ledit produit ne suffirait pas à couvrir intégralement toutes les créances garanties par gage en capital et intérêts antérieurs à la faillite - que le découvert à ce titre devrait être colloqué selon l'
art. 219 al. 4 LP
, qu'il entrerait donc en concurrence avec les créanciers non garantis par gage et réduirait leurs perspectives de recevoir un dividende.
BGE 137 III 133 S. 138
Se fondant clairement sur les principes exposés plus haut (consid. 2.1), la décision attaquée consacre ainsi une interprétation et une application correctes de l'
art. 209 al. 2 LP
.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
112 Ib 404
65. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Oktober 1986 i.S. Einwohnergemeinde Allschwil gegen Frau M., E. und Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 16 Abs. 1, 22 Abs. 2 und 24 Abs. 1 RPG; Errichtung eines Gerätehäuschens in der Landwirtschaftszone.
Es ist zulässig, in der Landwirtschaftszone Bauten, die einer bloss hobbymässig betriebenen landwirtschaftlichen Bodennutzung dienen, auszuschliessen (E. 3).
Fehlen der Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 Abs. 1 RPG
, da die Baute nicht standortgebunden ist und ihr ein überwiegendes öffentliches Interesse entgegensteht (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 404
BGE 112 Ib 404 S. 404
Frau M. ist Eigentümerin der 18a umfassenden Parzelle GB Nr. C 320 in Allschwil. Das Grundstück liegt nach dem allgemeinen
BGE 112 Ib 404 S. 405
Zonenplan der Gemeinde Allschwil in der Landwirtschaftszone. Ausserdem befindet es sich gemäss dem am 20. März 1984 in Kraft getretenen kommunalen Zonenplan Landschaft mit zugehörigem Zonenreglement vom 18. November 1981 in einer Landschaftsschutzzone. Die auf dem Grundstück vorhandenen Obstbäume und Beerenstauden werden zusammen mit dem Grasland vom Pächter E. bewirtschaftet. Dieser errichtete im März 1984 eine Baute von 2,40 m Länge, 1,50 m Breite und 1,40 resp. 1,60 m Höhe, um die für die Bewirtschaftung der Parzelle verwendeten Geräte unterzubringen. Eine Baubewilligung wurde nicht eingeholt.
Der Gemeinderat Allschwil verfügte am 25. April 1984, das Gerätehäuschen sei bis 4. Juni 1984 zu entfernen. Frau M. und E. beschwerten sich dagegen ohne Erfolg zunächst bei der Baurekurskommission und hernach beim Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft. Den Entscheid des Regierungsrates zogen sie mit einer Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht weiter. Dieses hiess die Beschwerde mit Urteil vom 11. September 1985 gut.
Die Einwohnergemeinde Allschwil erhob gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts staatsrechtliche Beschwerde und Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht trat auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein und hiess die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin beanstandet zunächst die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass als zonenkonforme landwirtschaftliche Nutzung auch die Hobbylandwirtschaft gelten solle, wie sie der Beschwerdegegner E. unbestrittenermassen betreibt. Sie vertritt gestützt auf den Wortlaut des § 11 Abs. 2 des Baugesetzes des Kantons Basel-Landschaft (BauG) und auf die Erläuterungen des EJPD/BRP zum Bundesgesetz über die Raumplanung (N. 20 zu
Art. 16 RPG
) die Auffassung, dass rein hobbymässig betriebene landwirtschaftliche Tätigkeit, die nicht auf kostendeckende oder gar rentierende Bewirtschaftungsweise angewiesen sei, sondern auf blosse Freizeitgestaltung im Sinne der Schrebergärtnerei hinauslaufe, der von diesen Gesetzesbestimmungen anvisierten Landwirtschaft nicht gleichgestellt werden dürfe. Dies komme um so weniger in Frage, als das kommunale Zonenreglement Landschaft (ZR-LS) eigens eine Zone für Familiengärten ausgeschieden habe (§ 15 ZR-LS).
BGE 112 Ib 404 S. 406
Während der Wortlaut des
Art. 16 Abs. 1 lit. a RPG
die Frage offenlässt, ob als landwirtschaftliche Nutzung auch die "Hobbylandwirtschaft" zu gelten habe, deutet § 11 Abs. 2 BauG klar auf Ausschluss nicht erwerbsorientierter, im eigentlichen Sinne betrieblich organisierter Bewirtschaftungsformen. Vollends deutlich ist in dieser Hinsicht § 5 Abs. 2 ZR-LS. Diese kommunale Bestimmung, deren Gesetz- und Verfassungsmässigkeit von keiner Seite in Zweifel gezogen wird und die daher grundsätzlich auch von den kantonalen Behörden zu beachten ist (vgl.
BGE 91 I 423
E. II/2), unterscheidet nach ihrem eindeutigen Wortlaut generell zwischen ertragsorientierter (bzw. mindestens kostendeckender) und rein hobbymässiger Landwirtschaft. Sie dient dem an Bedeutung gewinnenden Interesse, die eigentliche Landwirtschaft vor der Konkurrenzierung durch andere Formen der Bodennutzung zu schützen, die nicht auf ertragsorientierte oder wenigstens kostendeckende Ausübung angewiesen sind und sich daher im Verhältnis zum Ertrag höheren Aufwand leisten können (vgl. EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 4, 5 und 20 zu
Art. 16 RPG
; SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2. Auflage, Bern 1984, S. 166). Eine auf diese Zielsetzung ausgerichtete Raumordnung rechtfertigt sich im Lichte von
Art. 3 Abs. 2 lit. a RPG
und steht daher im öffentlichen Interesse; sie hält sowohl vor der Eigentumsgarantie als auch vor der Rechtsgleichheit stand. Dies gilt im vorliegenden Fall um so mehr, als die Beschwerdeführerin in ihrem kommunalen Recht in vorbildlicher Weise eine eigene Zone für Familiengärten, also für die landwirtschaftliche Hobbytätigkeit geschaffen hat (Art. 15 ZR-LS; vgl. die ähnliche Regelung in Art. 78 des neuen bernischen Baugesetzes). Ein Gerätehäuschen dieser Art, das bloss hobbymässiger Bodennutzung dient, kann daher sowohl nach dem klaren Wortlaut des einschlägigen kommunalen und kantonalen Rechts als auch nach praktisch einhelliger Lehre klarerweise nicht als landwirtschaftszonenkonform angesehen werden (vgl. LUDWIG, Die Wirkungen der Zuweisung zur Landwirtschaftszone, Blätter für Agrarrecht 1980, S. 91; SCHÜRMANN, a.a.O., S. 166, 171; ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau, 2. Auflage, Aarau 1985, N. 6b a.E. zu § 129; BAUDIREKTION DES KANTONS BERN: "Das Bauen ausserhalb der Bauzonen", Bern 1982, S. 10; GRÜTTER, Kurzkommentar zum neuen Baugesetz des Kantons Bern, Bern 1986, Bemerkung zu Art. 78 BauG).
4.
Die Beschwerdeführerin wirft dem Verwaltungsgericht sodann vor, sein Urteil gehe über § 7 ZR-LS hinweg, der innerhalb
BGE 112 Ib 404 S. 407
der Landschaftsschutzzone strenge Anforderungen an die zulässigen Bauten stellt und unter anderem Nutzungen mit starker optischer und akustischer Landschaftsbelastung, wozu exemplifikativ auch Gerätehäuschen gezählt werden, ausschliesst. Sie beruft sich insbesondere auf das Urteil des Bundesgerichts vom 19. Dezember 1984 i.S. Wittwer. Das Bundesgericht hat in jenem Urteil erwogen, dass eine Massierung solcher Kleinbauten die Zerstörung des natürlichen Zusammenhangs einer Landschaft bewirken könne, und es hat deshalb ein generelles Verbot solcher Bauten unter dem Gesichtspunkt der Eigentumsgarantie als zulässig erachtet (a.a.O., E. 2b). Ob die Auslegung einer letzten kantonalen Instanz, welche Gerätehäuschen und ähnliche Objekte nicht generell, sondern nur dann als unzulässig ansieht, wenn sie im Einzelfall mit einer starken Landschaftsbelastung verbunden sind, mit den erwähnten Erwägungen des Bundesgerichts vereinbar ist, kann jedoch aus den in E. 3 angeführten Gründen letztlich offenbleiben.
5.
Zu prüfen bleibt, ob entsprechend der Argumentation der Beschwerdegegner als Begründung des verwaltungsgerichtlichen Urteils zu substituieren wäre, dass es sich beim streitigen Unterstand lediglich um eine sogenannte "Gerätekiste" handle, wie sie der Gemeinderat gemäss einer am verwaltungsgerichtlichen Augenschein dargelegten Praxis zu akzeptieren pflege. Hievon kann jedoch nicht die Rede sein. Der Gemeinderat selber hat diese "Gerätekisten" ausdrücklich in Gegensatz zu den hier streitigen Häuschen und Unterständen gestellt. Er erachtet diesen Ausnahmetatbestand im vorliegenden Fall gerade nicht als gegeben. Bei einem Unterstand, der 2,4 m lang, 1,5 m breit und bis zu 1,6 m hoch ist, kann von einer blossen "Kiste", wie sie etwa zur Aufbewahrung von Kies für den Strassenunterhalt dient, vernünftigerweise nicht mehr gesprochen werden.
6.
Wurde die Zonenkonformität des Gerätehäuschens klarerweise zu Unrecht bejaht und lässt sich dieses auch nicht als blosse "Gerätekiste" betrachten, so stellt sich die Frage, ob der Unterstand gestützt auf
Art. 24 Abs. 1 RPG
zu bewilligen wäre. Nach dieser Vorschrift kann eine Ausnahmebewilligung dann erteilt werden, wenn der Zweck der Baute einen Standort ausserhalb der Bauzone erfordert (lit. a) und wenn dem Vorhaben keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b).
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf die Standortgebundenheit nur dann bejaht werden, wenn eine Baute aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder wegen
BGE 112 Ib 404 S. 408
der Bodenbeschaffenheit auf einen bestimmten Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen ist. Dabei beurteilen sich die Voraussetzungen nach objektiven Massstäben, und es kann weder auf die subjektiven Vorstellungen und Wünsche des Einzelnen noch auf die persönliche Zweckmässigkeit und Bequemlichkeit ankommen (
BGE 111 Ib 217
E. 3b mit Hinweisen).
Die Errichtung der fraglichen Baute wurde damit begründet, sie sei erforderlich, um die Geräte für die Bewirtschaftung der Parzelle der Beschwerdegegnerin M. aufzubewahren. Das ist aber keine betriebswirtschaftliche Notwendigkeit. Bei dem Grundstück handelt es sich um Grasland, das mit Obstbäumen und Beerenstauden bepflanzt ist. Wie die Beschwerdeführerin und das Bundesamt für Raumplanung mit Recht ausführen, sind für die Bewirtschaftung eines solchen Areals verhältnismässig wenig Gerätschaften notwendig. Sie können mitgeführt werden. Es braucht für die Bewirtschaftung der Parzelle nicht mehr Geräte, als in einer Gerätekiste Platz finden, die der Gemeinderat gestattet. Ein Gerätehäuschen, wie es die Beschwerdegegner errichtet haben, ist für die Bewirtschaftung des Grundstücks somit nicht erforderlich. Zudem wäre es nicht nötig, einen Geräteschuppen auf dem fraglichen Areal zu erstellen, das sich in der Landwirtschaftszone befindet; wie das Bundesamt für Raumplanung zutreffend ausführt, müsste in der nahe gelegenen Bauzone eine Gelegenheit für die Aufbewahrung der Gerätschaften gesucht werden, wenn das wirklich notwendig wäre. Es kann demnach nicht gesagt werden, die hier in Frage stehende Baute sei auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen.
b) Auch die zweite in
Art. 24 Abs. 1 RPG
genannte Voraussetzung, dass dem Bauvorhaben keine überwiegenden Interessen entgegenstehen, ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Wie die vorangehenden Ausführungen zeigen, kommt dem Interesse der Beschwerdegegner an der Erhaltung des Gartenhäuschens nur ein geringes Gewicht zu. Anderseits besteht ein erhebliches öffentliches Interesse daran, dass das Häuschen beseitigt wird. Würde eine Ausnahmebewilligung erteilt, so könnte sie bei gleicher Sachlage andern Hobbylandwirten nicht verweigert werden, und es bestünde die Gefahr, dass das Landwirtschaftsgebiet weitgehend zu einem Schrebergartenareal werden könnte und damit seinen Charakter verlöre. Dass solche Bauten im Landschaftsbild störend wirken, ist nicht zu bestreiten. Es kommt hinzu, dass die Gemeinde eine Zone für Familiengärten ausgeschieden hat, womit auch
BGE 112 Ib 404 S. 409
Nichtlandwirten die Gelegenheit zur Bebauung des Bodens gegeben ist. Um so grösser ist das öffentliche Interesse daran, dass die Landwirtschaftszone nicht für zonenfremde Bauten missbraucht wird. Dem Interesse der Beschwerdegegner steht somit ein überwiegendes öffentliches Interesse entgegen, so dass auch unter diesem Gesichtswinkel gesehen eine Ausnahmebewilligung ausgeschlossen ist.


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Urteilskopf
108 IV 14
4. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 4. Mai 1982 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen S. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 127 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
.
1. Gefahrengemeinschaft im Falle des Zusammenschlusses zweier Personen zur Verübung eines für Leib und Leben der Täter an sich ungefährlichen Einbruchdiebstahls verneint. Offen gelassen, ob eine Gefahrengemeinschaft ohne weiteres ein Obhutsverhältnis im Sinne von
Art. 127 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
und damit Hilfeleistungspflichten begründet (E. 2).
2. Der Eintritt der Gefahr ist nicht der Grund zur Entstehung der Hilfeleistungspflicht, sondern der Anlass zur Hilfeleistung (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 14
BGE 108 IV 14 S. 14
A.-
In den frühen Morgenstunden des 13. Mai 1979 (Muttertag) unternahmen S. und L., die beide angetrunken waren, einen Einbruchsversuch in ein Architekturbüro in Luzern. Die Initiative zur Tat ging von S. aus. Da die beiden am Tatobjekt keine Einstiegsmöglichkeit fanden und sie, um jeden Lärm zu vermeiden, keine Fensterscheiben einschlagen wollten, verfielen sie auf die Idee, über eine Art Feuerleiter via Flachdach in das Gebäude zu gelangen. L. wollte, sich mit den Händen an der Brüstung des Lichtschachtes haltend, zum ersten Fenstergesims gelangen, um dort durch ein Fenster einzusteigen. Er erreichte aber das Gesims mit den Füssen nicht, baumelte an der Brüstung und musste sich, als ihn die Kräfte verliessen, in den rund 6 m tiefen Schacht fallen
BGE 108 IV 14 S. 15
lassen. S. hatte vergeblich versucht, den an der Brüstung baumelnden Komplizen aus seiner Lage zu befreien und ihn auf das Flachdach hinaufzuziehen. Der gestürzte L. klagte über Schmerzen in den Beinen und vermutete, Brüche erlitten zu haben. S. entfernte sich und unterliess es, für die Hilfe, die er L. zugesichert hatte, zu sorgen. L., der bei seinem Sturz einen Unterschenkelspiralbruch links und einen Bruch des dritten Mittelfussknochens links erlitten hatte, musste 5 1/2 Stunden im Schacht liegen bleiben, bis Anwohner seine Hilferufe hörten und die Polizei alarmierten.
B.-
Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach S. vom Vorwurf der Aussetzung im Sinne von
Art. 127 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
frei. Hingegen fand sie ihn wegen verschiedener anderer Taten des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls (Art. 137 Ziff. 2 Abs. 2 und 3; Deliktsbetrag rund Fr. 22'000.--), des gewerbsmässigen Diebstahls, der wiederholten Sachbeschädigung, des wiederholten Hausfriedensbruchs, der Hehlerei sowie des Missbrauchs von Ausweisen und Schildern im Sinne von
Art. 97 Ziff. 1 Abs. 7 SVG
schuldig, verurteilte ihn deswegen unter Annahme einer leichten bis mittleren Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zu 15 Monaten Gefängnis, abzüglich 31 Tage Untersuchungshaft, und schob den Vollzug der Strafe zwecks ambulanter Behandlung seiner Trunksucht gemäss Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
auf.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei in bezug auf den Freispruch vom Vorwurf der Aussetzung aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, S. auch wegen Aussetzung im Sinne von
Art. 127 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
schuldig zu erklären und die Strafe entsprechend zu erhöhen.
D.-
S. beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wer einen Hilflosen, der unter seiner Obhut steht oder für den er zu sorgen hat, in einer Gefahr für das Leben oder in einer schweren unmittelbaren Gefahr für die Gesundheit im Stiche lässt, wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis nicht unter einem Monat bestraft (
Art. 127 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
).
In der Lehre wird allgemein angenommen, dass mit der Wendung "für den er zu sorgen hat" rechtliche, auf Gesetz oder auf
BGE 108 IV 14 S. 16
Vertrag beruhende Sorgepflichten gemeint sind, während zur Bejahung der "Obhut" ein tatsächliches Obhutsverhältnis genügt (STRATENWERTH, BT I, S. 78; THORMANN/V. OVERBECK, N. 4 und 5 zu
Art. 127 StGB
; HAFTER, BT, S. 54; LOGOZ, Commentaire, N. 4 zu
Art. 127 StGB
; PETER ULLRICH, Strafrechtlich sanktionierte Hilfeleistungspflichten in der Schweiz, Diss. BE 1980, S. 199 und 201).
Die Beschwerdeführerin behauptet mit Recht nicht, der Beschwerdegegner sei aufgrund einer gesetzlichen Bestimmung oder einer vertraglichen Abmachung verpflichtet gewesen, seinen Komplizen vor Gesundheitsgefährdungen zu schützen bzw. im Falle von deren Eintritt für Hilfe zu sorgen. Sie macht lediglich geltend, dass die beiden Einbrecher "eine Gefahrengemeinschaft bildeten, weshalb eine Obhutspflicht des einen für den andern entstand".
2.
a) Als Beispiele von Obhutsverhältnissen im Sinne von
Art. 127 StGB
werden in der Lehre vor allem Beziehungen zwischen zwei (oder mehreren) Personen genannt, in welchen die eine Person in bezug auf die unternommene, möglicherweise gefährliche Tätigkeit stärker, erfahrener etc. ist als die andere. Der Schwächere, weniger Erfahrene ist zur Mitwirkung an dieser Tätigkeit bereit, wenn und weil er sich dabei unter die Obhut des Erfahreneren begeben kann (s. ULLRICH, a.a.O., S. 201). Das trifft etwa für den in der Literatur regelmässig erwähnten Fall zu, in dem ein erfahrener Alpinist eine ungeübte Person auf eine Bergtour mitnimmt.
Die Annahme eines Obhutsverhältnisses im Sinne von
Art. 127 StGB
setzt jedoch nicht notwendigerweise Ungleichheit der Partner hinsichtlich Stärke und Erfahrung etc. in bezug auf die gemeinsam unternommene Tätigkeit voraus. Ein Obhutsverhältnis kann auch zwischen gleich erfahrenen Partnern bestehen und begründet in diesem Falle gegenseitige Obhutspflichten. Als Beispiel hiefür werden in der Lehre die Bergsteiger der gleichen Seilpartie erwähnt (GERMANN, Verbrechen, Ziff. 3 zu
Art. 127 StGB
; SCHWANDER, StGB, Nr. 523 S. 318). Eine Gefahrengemeinschaft kann mithin ein Obhutsverhältnis begründen. Ob sie in jedem Fall Obhutspflichten der an der Gefahrengemeinschaft beteiligten Personen entstehen lässt, etwa auch dann, wenn diese zur Verübung von Straftaten eingegangen wurde, braucht hier nicht untersucht zu werden. Es kann auch dahingestellt bleiben, ob zur Bejahung von Obhutspflichten aufgrund des Bestehens einer Gefahrengemeinschaft oder anderer, ein Obhutsverhältnis begründender Beziehungen
BGE 108 IV 14 S. 17
der in der Literatur in diesem Zusammenhang häufig anzutreffende Hinweis auf die Garantenstellung der Beteiligten erforderlich ist (s. etwa STRATENWERTH, BT I, S. 78, ULLRICH, a.a.O., S. 201).
b) Der Zusammenschluss von S. und L. zur Verübung eines Einbruchdiebstahls begründete keine Gefahrengemeinschaft mit gegenseitigen Obhutspflichten. Nichts deutet darauf hin, dass der Zusammenschluss im Hinblick auf die möglichen Gefahren für die Gesundheit und im Vertrauen auf gegenseitige Hilfeleistung bei Gefahr für die Gesundheit erfolgte, dass sich die beiden Einbrecher also gerade auch deshalb zusammentaten, um den Eintritt solcher Gefahren für die Gesundheit nach Möglichkeit zu verhindern bzw. bei deren Eintritt für Hilfe zu sorgen. Es ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz in diesem Zusammenhang darauf hinweist, dass S. und L., die mehr oder weniger angetrunken waren, einen (in bezug auf die Gesundheit) "zunächst kaum gefährlichen Einbruchsversuch" unternahmen. Dass L. sich im Verlauf des Unternehmens spontan zu einem Vorgehen entschloss, das verhängnisvoll endete, ist schon deshalb unerheblich, weil die Gefährlichkeit dieses Vorgehens von beiden Einbrechern nicht erkannt wurde; zudem hatte S. nach den Feststellungen der Vorinstanz zum verhängnisvollen Entschluss seines Komplizen, durch den Lichtschacht auf den Fenstersims zu gelangen, und dessen Durchführung, in keiner Weise beigetragen.
3.
Soweit die Beschwerdeführerin mit ihrem Hinweis auf zwei Spaziergänger die Auffassung vertritt, eine durch
Art. 127 StGB
sanktionierte Hilfeleistungspflicht sei jedenfalls in dem Augenblick entstanden, als L. in den Lichtschacht stürzte und sich dadurch verletzte, kann ihr ebenfalls nicht gefolgt werden. Ein Obhutsverhältnis im Sinne von
Art. 127 StGB
zwischen zwei einander weder durch Gesetz noch durch Vertrag verbundenen Personen entsteht nicht dadurch, dass die eine Person bei einem gemeinsamen Unternehmen, das als solches noch kein Obhutsverhältnis begründet, in eine Gefahr für die Gesundheit gerät. Andernfalls würde der Tatbestand der Aussetzung, die immerhin ein Verbrechen ist, uferlos. Es geht auch nicht an, aus der Tatsache der Verletzung eines Beteiligten nachträglich ein Obhutsverhältnis zu konstruieren. Ein Obhutsverhältnis zwischen zwei Personen besteht, unabhängig vom Eintritt der Gefahr für die Gesundheit, schon vorher aufgrund ihrer persönlichen Beziehungen bzw. der Art des von ihnen durchgeführten Unternehmens. Beim Eintritt der Gefahr werden
BGE 108 IV 14 S. 18
die aus dem bereits bestehenden Obhutsverhältnis fliessenden Hilfeleistungspflichten aktuell. Der Eintritt der Gefahr ist mithin entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht der Entstehungsgrund der durch
Art. 127 StGB
sanktionierten Hilfeleistungspflichten, sondern lediglich der Anlass zur Hilfeleistung.
Da nach dem Gesagten zwischen den beiden Einbrechern vor dem Sturz des L. kein Obhutsverhältnis bestand und ein solches nicht infolge des Sturzes entstehen konnte, verstösst der Freispruch des S. von der Anschuldigung der Aussetzung nicht gegen
Art. 127 StGB
. Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft ist unbegründet.


header:
Urteilskopf
111 IV 167
41. Urteil des Kassationshofes vom 13. Dezember 1985 i.S. L. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 90 Ziff. 2 SVG
; organisierte "Bummelfahrt" auf der Autobahn zu Protestzwecken.
Wer auf der Autobahn bewusst und zusammen mit anderen durch langsames Fahren auf allen Spuren den normalen Verkehr verunmöglicht und Staus verursacht, macht sich der groben Verletzung von Verkehrsregeln i.S. von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
i.V. mit
Art. 4 Abs. 5 VRV
schuldig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 167
BGE 111 IV 167 S. 167
Am Freitagnachmittag, 30. November 1984, führten das Trucker-Team-Schweiz und der westschweizerische Fahrlehrerverband auf den Autobahnen rund um Bern Bummelfahrten durch als Protest gegen die neuen Vorschriften des Bundesrates über Geschwindigkeitsbeschränkungen und Verkehrsabgaben. An dieser nicht bewilligten Demonstration nahm auch L. teil. Er fuhr während der zwei Runden, die er mitmachte, grösstenteils an der Spitze der Gruppe demonstrierender Fahrzeuge, die durch langsames Fahren auf beiden Spuren der Autobahn den normalen Verkehr verunmöglichen und Staus verursachen wollten. Dieses Ziel wurde erreicht. Durch langsames Fahren auf der ganzen Breite der Autobahn (mit einer Geschwindigkeit von höchstens 50-60 km/h an der
BGE 111 IV 167 S. 168
Spitze) kam es zu Staus, Verkehrsunfällen und einer zeitweiligen Blockierung des Autobahnnetzes.
L. wurde vom Obergericht des Kantons Bern (I. Strafkammer) am 19. September 1985 wegen Teilnahme an einer nichtbewilligten Demonstration und wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln (
Art. 4 Abs. 5 VRV
/
Art. 90 Ziff. 2 SVG
) zu einer Busse von Fr. 500.-- verurteilt. Der Gebüsste führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung "im Sinne der Erwägungen des Bundesgerichtes" an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Schuldspruch wegen Teilnahme an einer nichtbewilligten Demonstration wurde schon im kantonalen Verfahren nicht angefochten und ist in Rechtskraft erwachsen.
Die Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich ausschliesslich gegen die Bestrafung gemäss
Art. 90 Ziff. 2 SVG
. Dass L. durch seine Fahrweise im Rahmen der Protestveranstaltung gegen
Art. 4 Abs. 5 VRV
verstiess, indem er ohne zwingende Gründe vorsätzlich durch zu langsame Fahrt den gleichmässigen Verkehrsfluss hinderte, ist unbestritten. Die Strafbarkeit der Widerhandlung gegen eine klare Regel der VRV wird in der Beschwerdeschrift nicht in Zweifel gezogen. L. macht jedoch geltend, sein Verhalten sei zu Unrecht unter Ziff. 2 von
Art. 90 SVG
subsumiert und als Vergehen geahndet worden, obschon die Voraussetzungen dieser Bestimmung nicht erfüllt seien.
2.
Art. 90 SVG
erfasst in Ziff. 1 als Übertretung jeden Verstoss gegen Verkehrsregeln des Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften. Ziff. 2 von
Art. 90 SVG
umschreibt den qualifizierten Fall der Verkehrsregelverletzung, für den auch eine Gefängnisstrafe in Betracht fällt. Voraussetzung der höhern Strafdrohung ist einerseits, dass es sich um eine grobe Verletzung der Verkehrsregeln handeln muss, und anderseits, dass eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorgerufen oder in Kauf genommen wird (
BGE 106 IV 49
ff.).
a) Eine unbedachte fahrlässige Bummelfahrt, die andere behindert, aber nicht gefährdet, dürfte kaum je als grobe Verkehrsregelverletzung einzustufen sein. Dagegen verstösst das vorsätzliche Langsamfahren einer Gruppe von Automobilisten zwecks
BGE 111 IV 167 S. 169
planmässiger Behinderung des Verkehrsflusses auf einer Autobahn subjektiv und objektiv in grober Weise gegen die Vorschrift von
Art. 4 Abs. 5 VRV
. Es geht hier um ein bewusst rechtswidriges Verhalten, das sich deutlich abhebt von der grossen Zahl der SVG-Übertretungen, welche auf ein momentanes Versagen, eine kurze Unaufmerksamkeit oder eine ungeschickte Reaktion zurückzuführen sind. Das in Frage stehende Verhalten des Beschwerdeführers beruht auf einem Entschluss, der ruhig überlegt werden konnte. Ungewöhnlich und gravierend ist auch die Dauer der Verfehlung (im Vergleich zur Dauer einer durchschnittlichen SVG-Übertretung). Ein solches auf Behinderung des Verkehrs abzielendes Verletzen von
Art. 4 Abs. 5 VRV
in planmässigem Zusammenwirken mit andern überschreitet das Mass an Schuld und Rechtswidrigkeit, das üblicherweise bei SVG-Widerhandlungen festzustellen ist, bei weitem und muss in jeder Beziehung als grober Verstoss bezeichnet werden.
b) Die Organisatoren und Teilnehmer der Demonstration wollten durch ihre Langsamfahrt auf Autobahnen Staus verursachen. Sie nahmen damit die Gefahr von Auffahr-Kollisionen in Kauf. Diese Folgen des Unternehmens, an dem er mitwirkte, musste auch der Beschwerdeführer erkennen. Jeder Automobilist weiss zur Genüge, welche unangenehmen Auswirkungen Staus auf Autobahnen haben. Wer durch organisierte Langsamfahrt Stauungen hervorruft, nimmt eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer in Kauf.
Die Vorinstanz hat daher das Verhalten des Beschwerdeführers zu Recht unter
Art. 90 Ziff. 2 SVG
subsumiert. Ob der Beschwerdeführer vorwiegend 60 km/h fuhr, wie er behauptet, ist für die strafrechtliche Beurteilung nicht massgebend. Auch die planmässige Beschränkung der Geschwindigkeit auf 60 km/h auf allen Spuren der Autobahn hindert den gleichmässigen Verkehrsfluss und verletzt
Art. 4 Abs. 5 VRV
in grober Weise.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
106 Ia 20
6. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. März 1980 i.S. Achermann und 181 Mitbeteiligte gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Formulierung der Abstimmungsfrage.
1. Die Behörden trifft bei der Formulierung der Abstimmungsfrage eine erhöhte Sorgfaltspflicht, welche die vom Bundesgericht im Zusammenhang mit amtlichen Erläuterungen aufgestellten Anforderungen übersteigt. Die Frage muss klar und objektiv abgefasst werden, darf weder irreführend sein noch suggestiv wirken und muss allfälligen besonderen Vorschriften des kantonalen Rechts genügen (E. 1).
2. Anwendung dieser Grundsätze auf die zürcherische Abstimmung über die Wünschbarkeit der Erstellung des Kernkraftwerks Kaiseraugst:
- Die Abstimmungsfrage genügt den Anforderungen von Art. 30 Abs. 1 Ziff. 4 KV (E. 2);
- sie wirkt indessen suggestiv (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 106 Ia 20 S. 21
In der kantonalen Volksabstimmung vom 2. Dezember 1979 nahm das Zürcher Stimmvolk ein "Verfassungsgesetz über Volksrechte beim Bau Von Atomanlagen" an, durch welches die Kantonsverfassung vom 18. April 1869 wie folgt geändert wurde:
"Art. 30. Der Volksabstimmung werden unterstellt:
Ziff. 1-3 unverändert;
4. Die Stellungnahmen des Kantons im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens des Bundes über die Wünschbarkeit der Errichtung von Atomanlagen auf dem Gebiete des Kantons Zürich und seiner Nachbarkantone.
Abs. 2 ff. unverändert."
Dieses Verfassungsgesetz trat am 19. Januar 1980 in Kraft.
Gemäss Art. 6 Abs. 1 des Bundesbeschlusses zum Atomgesetz vom 6. Oktober 1978 (Bundesbeschluss) holt der Bundesrat von den Kantonen und den zuständigen Fachstellen des Bundes Vernehmlassungen zum Gesuch um Erteilung der Rahmenbewilligung ein. Art. 3 des Bundesbeschlusses führt die einzelnen Voraussetzungen auf, welche für die Rahmenbewilligung erfüllt sein müssen. Bei Atomanlagen, für die eine Standortbewilligung, aber noch keine (nukleare) Baubewilligung besteht, wird gemäss Art. 12 Abs. 2 des Bundesbeschlusses in einem Vereinfachten Verfahren nur noch geprüft, ob an der Energie, die in der Anlage erzeugt werden soll, im Inland voraussichtlich ein hinreichender Bedarf bestehen wird.
Der Bundesrat Veröffentlichte am 18. September 1979 das Gesuch um Erteilung der Rahmenbewilligung für das Kernkraftwerk Kaiseraugst und lud unter anderem die Kantone zur Vernehmlassung zu diesem Gesuch ein. Da er davon ausging, dass das Vereinfachte Verfahren durchzuführen sei, war lediglich
BGE 106 Ia 20 S. 22
eine Vernehmlassung zur Bedarfsfrage erforderlich. Für den Kanton Zürich reichte der Regierungsrat die Vernehmlassung ein; er kam darin zum Schluss, dass der Bedarfsnachweis für Kaiseraugst erbracht sei.
Am 6. Februar 1980 fasste der Regierungsrat über die Anordnung der kantonalen Volksabstimmung vom 27. April 1980 Beschluss. Danach wird unter II den Stimmberechtigten folgende Frage zur Beantwortung mit Ja oder Nein vorgelegt:
"5. Stellungnahme des Kantons Zürich im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens des Bundes über die Wünschbarkeit der Errichtung des Kernkraftwerks Kaiseraugst.
Wollen Sie den zuständigen Bundesbehörden empfehlen, im Interesse der Sicherstellung der Elektrizitätsversorgung, die Errichtung des Kernkraftwerks Kaiseraugst zu bewilligen?"
Diese Formulierung der Abstimmungsfrage entspricht einem Beschluss des Kantonsrates, der am 21. und 28. Januar 1980 über die Fragestellung beraten hatte.
Das Bundesgericht heisst eine staatsrechtliche Beschwerde gegen die Verabschiedung dieser Abstimmungsfrage gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Das Vom Verfassungsrecht des Bundes gewährleistete Stimmrecht gibt dem Bürger unter anderem Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (
BGE 105 Ia 150
E. 2, 153 E. 3a;
BGE 104 Ia 223
E. 2b, 237 E. 2a;
BGE 97 I 662
/63;
BGE 91 I 318
;
BGE 90 I 73
). Der freie Wille der Stimmbürger kann namentlich durch eine unrichtige Fragestellung auf dem Stimmzettel verfälscht werden. Eine fehlerhafte Formulierung der Abstimmungsfrage ist sogar in besonderem Masse geeignet, auf den Volkswillen einzuwirken und diesen zu Verfälschen, denn die vom Bürger verlangte Antwort steht in engem Zusammenhang mit der ihm gestellten Frage und wird durch diese bis zu einem gewissen Grade bestimmt. Die Gewährleistung einer unverfälschten Kundgabe des politischen Willens verlangt daher, dass die Abstimmungsfrage klar und korrekt abgefasst wird (vgl. H. HUBER, Die Formulierung der Abstimmungsfragen bei Eventualabstimmungen gemäss Art. 30 Abs. 2 der Zürcher Kantonsverfassung, in: ZBl 77/1976 S. 179; PICENONI, Die Kassation von Volkswahlen
BGE 106 Ia 20 S. 23
und Volksabstimmungen in Bund, Kantonen und Gemeinden, Diss. Zürich 1945, S. 45). Die Behörden trifft dabei eine erhöhte Sorgfaltspflicht, welche die vom Bundesgericht im Zusammenhang mit amtlichen Erläuterungen aufgestellten Anforderungen übersteigt (vgl. dazu
BGE 105 Ia 153
;
BGE 102 Ia 268
;
BGE 98 Ia 622
). Die Abstimmungsfrage allein stellt zwar - auch korrekt abgefasst - in der Regel keine genügende, mögliche Irrtümer ausschliessende Information dar (
BGE 99 Ia 221
); die Frage muss indessen von Bundesrechts wegen objektiv formuliert werden, darf weder irreführend sein noch suggestiv wirken und muss allfälligen besonderen Vorschriften des kantonalen Rechts genügen. Das Bundesgericht prüft bei Stimmrechtsbeschwerden nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch die Auslegung anderer kantonaler Vorschriften, welche den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normieren oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen. In ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst sich das Bundesgericht jedoch der von der obersten kantonalen Behörde Vertretenen Auslegung an (
BGE 104 Ia 228
, 242;
BGE 103 Ia 561
, 155 E. 2c;
101 Ia 232
E. 1;
BGE 100 Ia 238
;
BGE 99 Ia 181
E. 3a). Als oberste kantonale Behörde anerkennt das Bundesgericht das Parlament und das Volk (
BGE 90 I 240
mit zahlreichen Hinweisen).
2.
Die Beschwerdeführer machen zunächst geltend, die angefochtene Fragestellung verletze Art. 30 Abs. 1 Ziff. 4 KV. Diese Vorschrift bestimmt, dass "die Stellungnahmen des Kantons im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens des Bundes über die Wünschbarkeit der Errichtung von Atomanlagen" der Volksabstimmung unterstellt werden sollen. Die Beschwerdeführer vertreten die Ansicht, dass der Stimmbürger nach dem Wortlaut der Verfassung ausschliesslich "über die Wünschbarkeit der Errichtung Von Atomanlagen" befragt werden soll; die Verfassung lasse keinen Raum für irgendwelche Hinweise oder Präzisierungen in der Abstimmungsfrage.
a) Die "Wünschbarkeit" ist kein Begriff der bundesrechtlichen Atomgesetzgebung und damit an sich nicht Entscheidungskriterium für die Erteilung oder Verweigerung der Rahmenbewilligung, welche Gegenstand des Vernehmlassungsverfahrens bildet. Den Materialien zur Verfassungsbestimmung ist zu entnehmen, dass der Begriff der Wünschbarkeit absichtlich und in Kenntnis der geltenden bundesrechtlichen Ordnung gewählt
BGE 106 Ia 20 S. 24
wurde. So führte der Präsident der vorberatenden Kommission im Kantonsrat aus, im Gegensatz zu der in Schaffhausen und Neuenburg eingeführten Regelung solle im Kanton Zürich nicht die ganze, möglicherweise umfangreiche Stellungnahme mit zum Teil technischem Charakter vom Kantonsrat beraten und der Volksabstimmung unterstellt werden, sondern nur die Grundfrage, ob die Stimmberechtigten die Errichtung der geplanten Anlage für wünschbar halten; der Bürger wolle und könne nicht alle wissenschaftlichen und technologischen Probleme prüfen und abwägen; er wolle sich Vielmehr darüber äussern, ob er insgesamt eine solche Anlage für wünschbar halte (Protokoll vom 9. Juli 1979, S. 717, 749). Eine Minderheit des Kantonsrates strebte dagegen die Unterstellung der Vernehmlassung selber unter die Volksabstimmung an, weshalb sie die Streichung des Satzteiles "über die Wünschbarkeit" beantragte und verlangte, die Stellungnahme des Kantons sei als Abstimmungsgegenstand zu bezeichnen (a.a.O., S. 748). Dieser Antrag wurde im Kantonsrat abgelehnt (a.a.O., S. 756). Daraus ergibt sich, dass der Kantonsrat in seiner Mehrheit nicht die Vernehmlassung als solche der Volksabstimmung unterstellen wollte, sondern nur die Grundfrage, ob der Bürger insgesamt eine solche Anlage für wünschbar halte. Deshalb wurde der der Bundesgesetzgebung fremde Begriff der Wünschbarkeit in die Verfassung aufgenommen. Die Vernehmlassung als solche soll nach dem Willen des Verfassungsgebers vom Regierungsrat verfasst werden; sie hat die rechtlichen und technischen Antworten auf die dem Kanton gestellten Fragen zu enthalten.
b) Dennoch soll die Stellungnahme der Stimmbürger nach der Verfassungsbestimmung "im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens des Bundes" erfolgen. Die Verfassung nimmt also Bezug auf das Vernehmlassungsverfahren und rückt die Volksabstimmung zeitlich und sachlich in die Nähe der Vernehmlassung zur Frage, ob die Rahmenbewilligung für eine bestimmte Atomanlage erteilt werden soll oder nicht. Nach der bundesrechtlichen Ordnung muss die Bewilligung erteilt werden, wenn die rechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Da nach Ansicht der Bundesbehörden für das Kernkraftwerk Kaiseraugst das vereinfachte Bewilligungsverfahren durchzuführen ist, muss zur Erteilung der Rahmenbewilligung nurmehr nachgewiesen werden, dass an der Energie, die in der Anlage erzeugt
BGE 106 Ia 20 S. 25
werden soll, im Inland voraussichtlich ein hinreichender Bedarf besteht (Art. 12 Abs. 2 Bundesbeschluss). Es kann nicht zweifelhaft sein, dass der beleuchtende Bericht diesen Zusammenhang herstellen und insbesondere darstellen darf, unter welchen Voraussetzungen der Bund die Rahmenbewilligung erteilen muss. Das ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 30 Abs. 1 Ziff. 4 KV, der die Volksabstimmung in den "Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens" stellt.
c) Fraglich kann allenfalls sein, ob das bundesrechtliche Kriterium, welches für die Erteilung oder Verweigerung der Rahmenbewilligung entscheidend ist, in die Abstimmungsfrage selber eingefügt werden darf. Die Beantwortung dieser Frage hängt davon ab, wie die verschiedenen Satzteile von Art. 30 Abs. 1 Ziff. 4 KV gewichtet werden. Die Beschwerdeführer legen das Hauptgewicht auf die Formulierung, das Volk habe "über die Wünschbarkeit der Errichtung von Atomanlagen" zu entscheiden; sie vertreten daher die Ansicht, es sei dem Stimmbürger gemäss diesem Wortlaut lediglich die allgemeine Frage nach der Wünschbarkeit des Kernkraftwerks Kaiseraugst zu stellen und nichts anderes. Der Regierungsrat legt dagegen das Gewicht Vor allem auf den Umstand, dass die Volksabstimmung gemäss der Verfassungsbestimmung "im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens des Bundes" zu erfolgen hat. Er kommt daher zum Schluss, auch die Fragestellung dürfe Bezug auf das hängige Vernehmlassungsverfahren nehmen und insbesondere das entscheidwesentliche Kriterium für die Erteilung oder Verweigerung der Rahmenbewilligung enthalten. Der Wortlaut der Bestimmung lässt beide Auslegungen zu. Er stellt die Abstimmung über die Wünschbarkeit in den grösseren Zusammenhang des Vernehmlassungsverfahrens des Bundes, sagt aber nicht, wie eng das Verhältnis zwischen Volksabstimmung und Vernehmlassung sein soll. Auch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift gibt keine schlüssige Antwort auf die Frage, ob die Volksabstimmung derart eng mit dem Vernehmlassungsverfahren verbunden werden darf, dass das im Bewilligungsverfahren entscheidwesentliche Kriterium in die Abstimmungsfrage aufgenommen wird, oder ob der Zusammenhang lediglich im beleuchtenden Bericht hergestellt werden darf. Aus den Materialien ist lediglich zu entnehmen, dass Vernehmlassung und Volksabstimmung nicht identisch sind. Auch unter teleologischen Gesichtspunkten lassen sich
BGE 106 Ia 20 S. 26
für beide Auslegungen gewichtige Gründe anführen. Nach der Ansicht der Beschwerdeführer besteht der Sinn und Zweck der Verfassungsbestimmung darin, den Stimmbürger frei und unter Berücksichtigung selbst gewählter Kriterien über die Wünschbarkeit einer Atomanlage abstimmen zu lassen. Viele Stimmbürger könnten sich nicht kompetent zur Bedarfsfrage äussern und würden daher möglicherweise vom Urnengang abgehalten. Die Bestimmung wolle dem Stimmbürger auch eine intellektuell nicht begründete, rein gefühlsmässige Stellungnahme ermöglichen. Deshalb werde er lediglich nach der Wünschbarkeit gefragt und das sei auch der Grund, weshalb die Verfassung neben der Volksabstimmung eine einlässliche Vernehmlassung des Regierungsrates vorsehe. Auf der andern Seite lässt sich zu Sinn und Zweck der Bestimmung ausführen, dieser bestehe darin, den Standpunkt des Stimmbürgers vor den Bundesbehörden möglichst wirksam darzustellen. Die Stellungnahme gewinne im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens an Gewicht, wenn der Stimmbürger gehalten sei, zu dem rechtlich massgebenden Kriterium Stellung zu nehmen, denn auch die Bewilligungsbehörde müsse ihren Entscheid nach diesem Kriterium fällen und werde daher eher geneigt sein, das Abstimmungsergebnis in ihre Erwägungen einzubeziehen, wenn sie annehmen könne, der Stimmbürger habe sich unter Berücksichtigung der im Vernehmlassungsverfahren entscheidenden Frage geäussert. Auch die teleologische Auslegung der Bestimmung führt daher zu keinem eindeutigen Ergebnis, so dass zweifelhaft ist, welche Auslegung von Art. 30 Abs. 1 Ziff. 4 KV zutrifft. Nach der Rechtsprechung schliesst sich das Bundesgericht in ausgesprochenen Zweifelsfällen der von der obersten kantonalen Behörde vertretenen Auffassung an. Der Kantonsrat Von Zürich nahm zu dieser Frage in eindeutiger Weise Stellung, indem er eine Abstimmungsfrage verabschiedete, welche das bundesrechtliche Kriterium für die Erteilung oder Verweigerung der Rahmenbewilligung enthält; er stellte damit den Bezug zum Vernehmlassungsverfahren auch in der Abstimmungsfrage selber her. Wenn der Regierungsrat diese Auslegung der Verfassung in der Folge übernahm, entsprach er dem Willen des Kantonsrates. Das Bundesgericht schliesst sich nach dem Gesagten dieser Auffassung an, so dass grundsätzlich nicht zu beanstanden ist, wenn die kantonalen Behörden eine Fragestellung wählen, welche auf die bundesrechtlichen Voraussetzungen für die Rahmenbewilligung hinweist.
BGE 106 Ia 20 S. 27
3.
Die Fragestellung darf die Willensbildung des Stimmbürgers weder zugunsten einer Bejahung noch einer Verneinung beeinflussen. Eine unzulässige Suggestivfrage liegt etwa vor, wenn ein entscheidendes Argument, welches für oder gegen die Vorlage spricht, in die Abstimmungsfrage eingefügt wird. Die kantonalen Behörden stellten die Frage: "Wollen Sie ... empfehlen, im Interesse der Sicherstellung der Elektrizitätsversorgung die Errichtung des Kernkraftwerks Kaiseraugst zu bewilligen?" Sie wollten mit dieser Frage darauf hinweisen, dass bei der Beantwortung die im Vernehmlassungsverfahren massgebliche Bedarfsfrage zu berücksichtigen sei. Hätten sie den Stimmzettel entsprechend dieser Absicht verfasst und den Stimmbürger beispielsweise gefragt, ob er die Errichtung des Kernkraftwerks Kaiseraugst unter Berücksichtigung der im Vernehmlassungsverfahren entscheidenden Bedarfsfrage für wünschbar halte, dann wäre die Fragestellung nicht zu beanstanden gewesen, weil sie bloss auf das bundesrechtlich massgebliche Kriterium hingewiesen hätte. Der unvoreingenommene Leser des Stimmzettels Versteht die Formulierung indessen in dem Sinne, dass der Stimmbürger gefragt wird, ob er die im Interesse der Sicherstellung der Elektrizitätsversorgung liegende Errichtung des Kernkraftwerks Kaiseraugst empfehlen wolle. Die Frage bringt daher zum Ausdruck, die Erstellung des Kernkraftwerks liege im Interesse einer gesicherten Energieversorgung und setzt damit als gegeben voraus, was eigentlich Gegenstand der Frage sein sollte. Die Formulierung unterstellt, es bestehe ein Bedürfnis für ein Kernkraftwerk und enthält damit ein - von den Gegnern der Vorlage bestrittenes - Argument, welches für die Annahme der Vorlage spricht; sie wirkt in diesem Sinne suggestiv und ist daher unzulässig. Der angefochtene Regierungsratsbeschluss muss aus diesen Gründen aufgehoben werden.


header:
Urteilskopf
87 I 513
81. Auszug aus dem Urteil vom 22. November 1961 i.S. Stächelin & Co. und Musfeld gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Kündigungsschutz.
Eine Kündigung, die im Hinblick auf einen Hausabbruch ausgesprochen worden ist, kann ohne Willkür unzulässig erklärt werden, wenn für den Neubau noch keine Baubewilligung vorliegt.

text:
Erwägungen
ab Seite 514
BGE 87 I 513 S. 514
Aus den Erwägungen:
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vermag der Eigentümer mit der Kündigung durchzudringen, wenn die Liegenschaft, welche die Mieträumlichkeiten birgt, in baulicher Hinsicht abbruchreif oder doch umbaubedürftig ist, oder wenn sie keinen angemessenen Ertrag abwirft, durch den Umbau oder Neubau sich aber ein solcher erzielen liesse; die kantonalen Behörden können die Kündigung dagegen ohne Willkür als ungerechtfertigt erklären, wenn der Umbau oder Neubau nur dazu dienen soll, aus einer Liegenschaft, die sich in annehmbarem baulichen Zustand befindet und die einen angemessenen Ertrag abwirft, einen höheren Gewinn zu ziehen (ZBl 1961 S. 254 Ziff. II lit. a mit Verweisungen). Es liegt auf der Hand, dass dabei nur Projekte berücksichtigt werden dürfen, deren baldige Verwirklichung in rechtlicher und in wirtschaftlicher Hinsicht gesichert ist; denn dem aktuellen Interesse des Mieters an der Fortsetzung des Mietverhältnisses kann nur ein ebenso aktuelles Interesse des Eigentümers an der Räumung der Liegenschaft entgegengehalten werden, nicht indes ein Vorhaben, das möglicherweise überhaupt nicht oder doch erst nach Jahr und Tag zur Ausführung gelangt. In diesem Sinne lässt es sich entgegen den erhobenen Einwendungen durchaus mit dem Sinn und Geist des Art. 31 der VMK vom 28. Dezember 1956 vereinbaren, dass die kantonalen Mieterschutzbehörden in den Fällen, da eine Liegenschaft im Hinblick auf einen Neubau geräumt werden soll, die Vorlegung einer Baubewilligung für dieses Bauvorhaben (oder eines verbindlichen Vorentscheides darüber) verlangen; lässt sich doch in der Regel erst auf Grund dieser Unterlagen feststellen, ob dem Projekt in
BGE 87 I 513 S. 515
öffentlichrechtlicher Hinsicht nichts entgegenstehe und ob es dementsprechend ernsthafte Aussicht auf Verwirklichung habe.


header:
Urteilskopf
140 III 105
19. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde KESB Thun (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_236/2014 vom 11. April 2014

regeste:
Regeste
Art. 426 Abs. 1,
Art. 431 und 450e Abs. 3 ZGB
; fürsorgerische Unterbringung; Gutachten der sachverständigen Person.
Zum Inhalt des Gutachtens bei Anordnung der fürsorgerischen Unterbringung und deren periodischer Überprüfung. Zur Zulässigkeit des Fachrichters für die Begutachtung (E. 2.3-2.8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 105
BGE 140 III 105 S. 105
A.
Am 8. August 2013 ordnete die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Thun gestützt auf
Art. 426 ZGB
die fürsorgerische Unterbringung von X. in der Einrichtung D. an. Das in einem früheren Verfahren eingeholte Gutachten des Psychiatriezentrums C. (PZM) vom 12. Oktober 2012 hält fest, dass X. sowohl die Kriterien des gesetzlichen Schwächezustandes der Geistesschwäche als auch der Trunksucht erfülle.
B.
Mit Verfügung vom 6. Februar 2014 bestätigte die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Thun im Rahmen der periodischen Überprüfung die fürsorgerische Unterbringung. Dagegen beschwerte sich X. beim Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, Kindes- und Erwachsenenschutzgericht. Das Obergericht hörte die Betroffene an. Zudem stellten die zum Spruchkörper gehörenden Fachrichter Dr. med. F. sowie Fachrichterin G. der Beschwerdeführerin Fragen. In den Akten des Verfahrens befinden sich der Austrittsbericht von Dr. med. E. vom 3. Juli 2013, der Arztbericht von Dr. med. B. vom 21. Juni 2013 betreffend ein früheres Verfahren sowie der Bericht der Einrichtung D. vom 4. Februar 2014. Mit Entscheid vom 20. Februar 2014 wies die angerufene Instanz die Beschwerde ab.
BGE 140 III 105 S. 106
C.
Mit Eingabe vom 20. März 2014 hat X. gegen den Entscheid des Obergerichts beim Bundesgericht Beschwerde erhoben. Sie beantragt die sofortige Entlassung.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.3
Das Obergericht verweist unter anderem auf die Alkoholabhängigkeit der Beschwerdeführerin und geht damit von einer psychischen Störung aus (zur Alkoholerkrankung als psychische Störung:
BGE 137 III 289
E. 4.2 S. 291). Nach
Art. 450e Abs. 3 ZGB
muss bei psychischen Störungen gestützt auf ein Gutachten einer sachverständigen Person entschieden werden. Das in Beachtung von
Art. 450e Abs. 3 ZGB
einzuholende Gutachten hat es der Beschwerdeinstanz zu ermöglichen, die sich aus
Art. 426 Abs. 1 ZGB
ergebenden Rechtsfragen zu beantworten (vgl.
BGE 137 III 289
E. 4.5, aArt. 397e Ziff. 5 ZGB betreffend; siehe auch Urteil 5A_189/2013 vom 11. April 2013 E. 2.2). Ob eine Expertise den Voraussetzungen von
Art. 450e Abs. 3 ZGB
entspricht, ist Rechtsfrage, die der freien Prüfung durch das Bundesgericht unterliegt. Ist kein Gutachten vorhanden oder erweist sich dieses als unvollständig, liegen mit anderen Worten offensichtliche rechtliche Mängel vor, hebt das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid auf. Erweist sich das Gutachten als unvollständig, ist es durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen zu ergänzen (Urteile 5A_879/2012 vom 12. Dezember 2012 E. 4; 5A_469/2013 vom 17. Juli 2013 E. 2.3; zum Ganzen:
BGE 140 III 101
E. 6.2.2).
2.4
Das gestützt auf
Art. 450e Abs. 3 ZGB
einzuholende Gutachten hat sich insbesondere über den Gesundheitszustand der betroffenen Person, aber auch darüber zu äussern, wie sich allfällige gesundheitliche Störungen hinsichtlich der Gefahr einer Selbst- bzw. Drittgefährdung oder einer Verwahrlosung auswirken können und ob sich daraus ein Handlungsbedarf ergibt (
BGE 137 III 289
E. 4.5). In diesem Zusammenhang interessiert insbesondere, ob ein Bedarf an der Behandlung einer festgestellten psychischen Erkrankung bzw. an Betreuung der betroffenen Person besteht. Wird ein Behandlungs- bzw. Betreuungsbedarf bejaht, ist weiter wesentlich, mit welcher konkreten Gefahr für die Gesundheit oder das Leben der betroffenen Person bzw. von Dritten zu rechnen ist, wenn die Behandlung der gutachterlich festgestellten Krankheit bzw. die Betreuung unterbleibt
BGE 140 III 105 S. 107
(zum Erfordernis der konkreten Gefahr: Urteile 5A_312/2007 vom 10. Juli 2007 E. 2.3; 5A_288/2011 vom 19. Mai 2011 E. 5.3). Im Weiteren ist durch den Gutachter Antwort darauf zu geben, ob aufgrund des festgestellten Handlungsbedarfs eine stationäre Behandlung bzw. Betreuung unerlässlich ist. Dabei hat der Experte auch darüber Auskunft zu geben, ob die betroffene Person über glaubwürdige Krankheits- und Behandlungseinsicht verfügt. Schliesslich hat der Experte zu beantworten, ob eine Anstalt zur Verfügung steht und wenn ja, warum die vorgeschlagene Anstalt infrage kommt (siehe zum Ganzen:
BGE 140 III 101
E. 6.2.2 unter Hinweis auf
BGE 137 III 289
E. 4.5;
BGE 112 II 486
E. 4c S. 490;
BGE 114 II 213
E. 7 S. 218 zur Geeignetheit der Einrichtung).
2.5
Wie sich aus den Akten ergibt, handelt es sich vorliegend um einen Entscheid der Beschwerdeinstanz im Rahmen von
Art. 431 ZGB
. Danach überprüft die Erwachsenenschutzbehörde spätestens sechs Monate nach Beginn der Unterbringung, ob die Voraussetzungen noch erfüllt sind und ob die Einrichtung weiterhin geeignet ist (Abs. 1). Alsdann führt sie innerhalb von weiteren sechs Monaten eine zweite Überprüfung durch; anschliessend erfolgt die Überprüfung so oft wie nötig, mindestens aber jährlich (Abs. 2).
2.6
Der auf Verfahren der fürsorgerischen Unterbringung vor der Beschwerdeinstanz anwendbare
Art. 450e Abs. 3 ZGB
unterscheidet nicht danach, ob es sich beim besagten Verfahren um eine Unterbringung oder eine periodische Überprüfung oder um einen Entscheid aufgrund eines Entlassungsgesuchs der betroffenen Person handelt. Unter der Herrschaft von
Art. 397e Ziff. 5 ZGB
in der Fassung gemäss Ziff. I des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1978, in Kraft seit 1. Januar 1981 (AS 1980 31; BBl 1977 III 1) hatte der Beizug eines Sachverständigen bei jedem Einweisungs-, Zurückbehaltungs- und Aufhebungsentscheid unabhängig vom Ausgang des Verfahrens zu erfolgen (Urteil 5A_63/2013 vom 7. Februar 2013 E. 5.1.2; THOMAS GEISER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 19 zu
Art. 397e ZGB
). Zudem wurde auch ein aktuelles Gutachten verlangt. Der Botschaft des Bundesrates und den parlamentarischen Beratungen lässt sich mit Bezug auf die Auslegung der geltenden Fassung von
Art. 450e Abs. 3 ZGB
nichts anderes entnehmen.
2.7
Der Verwendung von Gutachten früherer Verfahren sind allein schon deshalb enge Grenzen gesetzt, weil sich der Gutachter zu den
BGE 140 III 105 S. 108
Fragen des konkreten Verfahrens zu äussern hat. Ist wie hier die Fortführung einer früher angeordneten fürsorgerischen Unterbringung zu prüfen und darüber zu befinden, ob die betroffene Person weiter in der Einrichtung zurückbehalten werden darf, so hat sich das nach
Art. 450e Abs. 3 ZGB
erforderliche Gutachten darüber zu äussern, ob und inwiefern in den im früheren bzw. ursprünglichen Gutachten festgestellten tatsächlichen Parametern (vgl. dazu E. 2.4) eine Änderung eingetreten ist. Aufgrund einer anderen Fragestellung kann somit nicht einfach auf das in einem früheren Verfahren eingeholte Gutachten des PZM vom 12. Oktober 2012 abgestellt werden (dazu: Urteil 5A_63/2013 vom 7. Februar 2013 E. 5.2, aArt. 397e Ziff. 5 ZGB betreffend). Der Austrittsbericht von Dr. med. E. vom 3. Juli 2013, der Arztbericht von Dr. med. B. vom 21. Juni 2013 betreffend ein früheres Verfahren sowie der Bericht der Einrichtung D. vom 4. Februar 2014 vermögen die an ein Gutachten gestellten Anforderungen nicht zu erfüllen. Dass ein Fachrichter den Beizug eines unabhängigen Gutachters nicht zu ersetzen vermag, hat das Bundesgericht in
BGE 137 III 289
E. 4.4 S. 292 bereits klargestellt. Insgesamt erweist sich der angefochtene Entscheid und das ihm zugrunde liegende Verfahren unter dem Blickwinkel von
Art. 450e Abs. 3 ZGB
als bundesrechtswidrig.
2.8
Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Die Sache ist zur Einholung eines den Vorgaben der bundesgerichtlichen Rechtsprechung konformen Gutachtens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dieser wird eine Frist von 30 Tagen ab Zustellung des begründeten bundesgerichtlichen Urteils gesetzt, um die Ergänzung des Sachverhalts aufgrund der bundesgerichtlichen Vorgaben vorzunehmen und neu zu entscheiden. Wird nicht innert dieser Frist entschieden, fällt die fürsorgerische Unterbringung ohne Weiteres dahin (vgl. dazu Urteil 5A_879/2012 vom 12. Dezember 2012). Die Vorinstanz wird überdies die Anforderungen an die Begründung des Entscheids im Lichte von
Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG
zu beachten haben (dazu:
BGE 140 III 101
E. 6.2.3 mit Hinweis auf Urteil 5A_189/2013 vom 11. April 2013 E. 2.3 [in deutscher Sprache]).


header:
Urteilskopf
114 Ia 385
66. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 9 novembre 1988 dans la cause X., Y. et Z. contre B. SA, Commune de Suchy et Conseil d'Etat du canton de Vaud (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
;
Art. 24 USG
, 43 und 44 LSV; Teilnutzungsplan, Schutz vor Lärmimmissionen.
Art. 88 OG
. Der Eigentümer eines benachbarten Grundstücks ist zur Anfechtung eines Nutzungsplanes legitimiert, der Bestimmungen über den Schutz vor Lärmimmissionen, wie Planungswerte gemäss
Art. 24 USG
und Empfindlichkeitsstufen gemäss
Art. 43 LSV
, enthält oder enthalten sollte (E. 3).
Gemäss
Art. 24 USG
und
Art. 3 Abs. 3 lit. b RPG
ist bei Erstellung oder Änderung eines Nutzungsplanes der Grundsatz des Lärmschutzes zu beachten, was die Festlegung der Planungswerte (
Art. 24 USG
) und die Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen (
Art. 43 LSV
) in dem von
Art. 44 LSV
geregelten Verfahren bedeutet (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 386
BGE 114 Ia 385 S. 386
X., Y. et Z. sont chacun propriétaires, sur le territoire de la commune de Suchy, d'une parcelle comportant une maison familiale. Ces bien-fonds avoisinent la parcelle No 102, d'une surface de 4310 m2, sise au lieu-dit "Sur la Croix", dont est propriétaire A., administrateur de la société B. SA, scierie-charpenterie à Suchy.
Le plan communal des zones de 1979 a classé les parcelles de A. et de X. dans la zone agricole et les autres parcelles dans une zone de village réservée à l'habitat, aux exploitations agricoles, ainsi qu'au commerce ou à l'artisanat compatible avec l'habitation.
Au cours de l'été 1986, un incendie a partiellement détruit les bâtiments, sis à l'intérieur de la localité, dans lesquels la société B. exploite sa scierie. La Municipalité de Suchy a aussitôt envisagé de compléter son projet, alors à l'étude, de modification du plan des zones par la création d'une zone artisanale limitée à la parcelle No 102, sur laquelle la scierie pourrait être reconstruite. Le projet mis à l'enquête publique prévoyait une modification du plan général d'affectation visant notamment à transférer de la zone agricole à la zone de village la parcelle No 102, qui fait en outre l'objet d'un plan partiel d'affectation dit "Sur la Croix". Ce plan spécial permet l'édification d'une halle de sciage et de fabrication de charpentes en bois, d'un bâtiment d'exploitation ainsi que de silos à sciure et copeaux.
Le 18 mars 1987, le Conseil général de Suchy a adopté la modification du plan général d'affectation. Saisi des oppositions de X., Y. et Z., il a en revanche différé l'adoption du plan partiel d'affectation "Sur la Croix", pour l'adopter finalement le 25 mai 1987, après avoir considéré que, parmi les terrains éventuellement disponibles sur le territoire communal, la parcelle No 102 était la mieux appropriée à l'implantation d'une scierie. Les opposants ont alors requis le Conseil d'Etat du canton de Vaud de ne pas approuver le plan partiel d'affectation de la parcelle No 102.
Par décisions du 26 février 1988, le Conseil d'Etat a approuvé ce plan. Il a toutefois admis "très partiellement" les requêtes et
BGE 114 Ia 385 S. 387
modifié le règlement d'exécution du plan par l'ajout d'un art. 4.3 habilitant la Municipalité à autoriser en limite de propriété des aménagements propres à réduire les nuisances dans la mesure nécessaire au respect des exigences de l'ordonnance du Conseil fédéral sur la protection contre le bruit du 15 décembre 1986.
Contre ces décisions, X., d'une part, Y. et Z., d'autre part, ont formé deux recours de droit public distincts. Dans la mesure où ils étaient recevables, le Tribunal fédéral les a admis partiellement au sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Les recours s'en prennent au transfert de la parcelle No 102 de la zone agricole dans une zone destinée à l'artisanat et au logement en vertu d'un plan partiel d'affectation. Ils sont en outre dirigés contre ce plan lui-même qui prévoit l'établissement sur cette parcelle des nouvelles installations de la scierie B. SA. Propriétaires d'un immeuble voisin classé soit dans la zone agricole soit dans la zone de village, les recourants critiquent essentiellement ces mesures parce qu'ils redoutent que l'exploitation de la scierie ne provoque d'insupportables immissions de bruit.
Les mesures d'aménagement litigieuses constituent toutes deux des plans d'affectation ayant force obligatoire pour chacun au sens de l'
art. 21 al. 1 LAT
. Les décisions par lesquelles l'autorité cantonale de dernière instance les a approuvées et a rejeté les oppositions des recourants peuvent donc faire l'objet d'un recours de droit public comme le précise l'
art. 34 al. 3 LAT
(
ATF 110 Ia 30
,
ATF 111 Ib 9
, 13).
On pourrait certes se demander si le plan partiel d'affectation n'est pas, eu égard à sa réglementation détaillée, une décision susceptible d'être attaquée par la voie d'un recours de droit administratif conformément à l'
art. 54 LPE
en relation avec l'art. 44 al. 3 de l'ordonnance du 15 décembre 1986 sur la protection contre le bruit entrée en vigueur le 1er avril 1987 (cf.
ATF 113 Ib 382
). La question peut toutefois rester ouverte compte tenu de l'issue du recours.
3.
Le propriétaire d'un bien-fonds compris dans le périmètre d'un plan d'affectation peut l'attaquer par la voie du recours de droit public dans la mesure où il met en cause le statut de son immeuble; cette qualité appartient aussi au propriétaire d'un immeuble voisin s'il fait valoir que la mesure d'aménagement litigieuse
BGE 114 Ia 385 S. 388
le touche dans ses droits constitutionnels, notamment en limitant sa faculté d'utiliser son propre bien-fonds ou en violant des dispositions qui visent aussi à protéger les voisins (
ATF 113 Ia 238
consid. 2b et les arrêts cités).
Le droit du propriétaire d'un immeuble qui n'est pas compris dans le plan d'attaquer celui-ci par la voie du recours de droit public se justifie parce qu'un plan et sa réglementation d'exécution ne peuvent plus être attaqués comme tels dans le cadre d'une procédure d'autorisation de construire. L'approbation d'un plan qui fixe définitivement un alignement ou qui abroge ou restreint la portée de dispositions qui visent aussi à protéger les voisins, telles les règles de protection contre les immissions, cause dès lors un préjudice juridique aux propriétaires voisins touchés par les effets de ce plan (
ATF 112 Ia 92
). Il en va de même lorsque le plan contesté fixe ou aurait dû fixer les prescriptions relatives à la protection contre les immissions, tels les valeurs de planification et les degrés de sensibilité au sens des art. 24 de la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement (LPE) et 43 de l'ordonnance fédérale du 15 décembre 1986 sur la protection contre le bruit (OPB).
En l'espèce, une zone artisanale est instituée qui fixe l'emprise des constructions. Dans une procédure d'autorisation de construire ultérieure, les recourants n'auraient plus la possibilité de s'en prendre aux effets de ces constructions sur leur propre bien-fonds ou ne pourraient les combattre que de façon limitée. Ils ont donc qualité pour attaquer par la voie du recours de droit public la modification du plan de zones et le plan partiel d'affectation.
4.
Le Conseil d'Etat a retenu qu'une "entreprise de scierie est par nature une exploitation gênante pour le voisinage", qui ne peut être autorisée que si elle est "conforme aux exigences de la législation fédérale sur la protection de l'environnement en matière de bruit". Il a considéré que si des mesures spécifiques de protection contre les nuisances ne peuvent être définies qu'au stade de la procédure d'octroi du permis de construire, le règlement afférent au plan partiel d'affectation de la parcelle No 102 devait en tout cas prévoir la possibilité de construire une éventuelle protection contre le bruit en limite de propriété. Il a dès lors complété de lui-même ce règlement en y ajoutant un nouvel art. 4.3 qui habilite la Municipalité à "autoriser en limite de propriété des aménagements propres à réduire les nuisances et les inconvénients pour le voisinage dans la mesure nécessaire au respect des
BGE 114 Ia 385 S. 389
exigences de l'ordonnance fédérale du 15 décembre 1986 sur la protection contre le bruit".
a) Les recourants soutiennent que cette mesure ne change rien à l'illégalité de la zone artisanale et du plan partiel d'affectation car la scierie B. SA est une entreprise industrielle particulièrement gênante. La planification contestée violerait par conséquent les principes de base du droit fédéral et du droit cantonal en la matière, notamment l'
art. 3 al. 3 let. b LAT
qui commande "de préserver autant que possible les lieux d'habitation des atteintes nuisibles ou incommodantes, telles que la pollution de l'air, le bruit et les trépidations".
Ce principe contraignant pour les autorités chargées de l'aménagement du territoire se réfère à la protection de droit public contre les nuisances (DFJP/OFAT, Etude relative à la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, art. 3 al. 3 let. b n. 45, p. 101 ss). Cette protection - l'autorité intimée l'a reconnu - est assurée dans une large mesure par le droit fédéral depuis l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1985, de la loi fédérale sur la protection de l'environnement (
art. 11 ss LPE
). En ce qui concerne la protection contre le bruit, l'ordonnance du 15 décembre 1986 est déterminante. Ces textes posent en matière de protection contre les immissions des règles contraignantes pour les autorités chargées de l'aménagement du territoire.
L'
art. 24 LPE
soumet ainsi les zones à bâtir à des exigences précises. La teneur de son al. 1 est la suivante:
"Les nouvelles zones à bâtir destinées à la construction de logements ou d'autres immeubles destinés au séjour prolongé de personnes, ne peuvent être prévues qu'en des endroits où les immissions causées par le bruit ne dépassent pas les valeurs de planification, ou en des endroits dans lesquels des mesures de planification, d'aménagement ou de construction permettent de respecter ces valeurs."
Ces valeurs de planification sont fixées à l'
art. 43 OPB
de la manière suivante:
"Art. 43 Degrés de sensibilité
Dans les zones d'affectation selon les art. 14 ss de la loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire, les degrés de sensibilité suivants sont à appliquer:
a) Le degré de sensibilité I dans les zones qui requièrent une protection accrue contre le bruit, notamment dans les zones de détente;
b) Le degré de sensibilité II dans les zones où aucune entreprise gênante n'est autorisée, notamment dans les zones d'habitation ainsi que dans celles réservées à des constructions et installations publiques;
BGE 114 Ia 385 S. 390
c) Le degré de sensibilité III dans les zones où sont admises des entreprises moyennement gênantes, notamment dans les zones d'habitation et artisanales (zones mixtes) ainsi que dans les zones agricoles;
d) Le degré de sensibilité IV dans les zones où sont admises des entreprises fortement gênantes, notamment dans les zones industrielles. On peut déclasser d'un degré les parties de zones d'affectation du degré de sensibilité I ou II, lorsqu'elles sont déjà exposées au bruit."
L'autorité intimée considère à tort qu'en complétant le chiffre 4.3 du règlement du plan partiel d'affectation, elle a tenu suffisamment compte de ces exigences du droit fédéral. Celles-ci ne sont en effet pas satisfaites par la mission donnée au Conseil communal d'abaisser l'impact sur les fonds voisins de l'activité industrielle de la scierie projetée. Seule la fixation des degrés de sensibilité en conformité de l'
art. 43 OPB
est propre à définir les mesures requises in concreto pour garantir la protection contre le bruit. Ce n'est qu'une fois qu'auront été déterminées les valeurs de planification entrant en ligne de compte que les mesures nécessaires pour en assurer le respect pourront être définies.
b) L'
art. 44 OPB
est ainsi rédigé:
"Art. 44 Procédure
Les cantons veillent à ce que les degrés de sensibilité soient attribués aux zones d'affectation dans les règlements de construction ou les plans d'affectation communaux.
Les degrés de sensibilité seront attribués lors de la délimitation de la modification des zones d'affectation ou lors de la modification des règlements de construction, mais au plus tard dans les dix ans qui suivent la mise en vigueur de la présente ordonnance.
Avant l'attribution, les degrés de sensibilité seront déterminés cas par cas par les cantons au sens de l'art. 43."
En modifiant son plan de zones et en adoptant le plan partiel d'affectation sans fixer les degrés de sensibilité, la commune n'a pas ou n'a qu'insuffisamment tenu compte des principes posés par le législateur fédéral aux
art. 24 LPE
et 3 al. 3 let. b LAT. L'autorité intimée n'a pas réparé cette irrégularité de manière satisfaisante. Sa décision d'approuver la nouvelle réglementation applicable à la parcelle No 102 sans fixer les degrés de sensibilité est insoutenable et partant contraire à l'
art. 4 Cst.
, car elle élude les obligations faites aux organes de l'aménagement du territoire en matière de protection contre les immissions. Les recours de droit public doivent être admis pour ce motif et la décision attaquée doit être annulée. Il appartient au Conseil d'Etat de
BGE 114 Ia 385 S. 391
veiller à ce que les degrés de sensibilité soient fixés conformément à l'
art. 44 OPB
.
5.
La procédure suivie par les autorités cantonales remplit les conditions posées soit par l'
art. 33 LAT
soit par le droit cantonal. La commune a retenu avec raison que les circonstances s'étaient sensiblement modifiées, selon les termes de l'
art. 21 al. 2 LAT
, depuis l'entrée en vigueur de son plan de zones de 1979. Il lui est dès lors loisible de revoir ce plan et de l'adapter aux nécessités actuelles en soumettant la parcelle No 102 à un plan spécial, non sans avoir - comme exposé ci-dessus - fixé, d'entente avec les autorités cantonales, les degrés de sensibilité selon l'
art. 44 OPB
et examiné les conséquences qui en résultent pour le projet de nouvelles installations de la scierie B. SA. Le plan partiel d'affectation destiné à cette entreprise ne peut être établi que dans le respect des exigences du droit de l'environnement, ce qui implique une analyse précise des nuisances causées par l'exploitation de la scierie. Cela étant, il n'y a pas lieu d'examiner en l'état le bien-fondé des griefs de violation de l'égalité de traitement et de la proportionnalité.


header:
Urteilskopf
120 Ia 203
30. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. Mai 1994 i.S. Einwohnergemeinde der Stadt Bern gegen M. K., Verband der Gemeindebeamten der Stadt Bern und Regierungsrat des Kantons BE (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Gemeindeautonomie,
Art. 4 BV
; dienstrechtliches Verbot, mit einem privaten Motorfahrzeug an den Arbeitsplatz zu gelangen.
Autonomie bernischer Gemeinden im Bereich des Dienstrechts (E. 2).
Verfassungsrechtliche Schranken von Regelungen für das inner- und ausserdienstliche Verhalten von Beamten (E. 3).
Eine dienstrechtliche Verpflichtung, den Arbeitsplatz grundsätzlich ohne Verwendung eines privaten Motorfahrzeugs zu erreichen, verstösst gegen
Art. 4 BV
(E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 203
BGE 120 Ia 203 S. 203
Der Stadtrat von Bern erliess am 21. November 1991 ein neues Personalreglement, dessen Art. 68 unter dem Randtitel "Arbeitsweg" vorsieht:
BGE 120 Ia 203 S. 204
"1Beamtinnen und Beamte sind grundsätzlich verpflichtet, ihren Arbeitsplatz ohne Verwendung eines privaten Motorfahrzeugs zu erreichen.
2 In Fällen von begründeten Ausnahmen sind Dienstparkplätze zu kostendeckenden Mietpreisen abzugeben.
3 Von dieser Regelung ausgenommen sind Beamtinnen und Beamte, die infolge von Schichtarbeit oder aus gesundheitlichen Gründen kein öffentliches Verkehrsmittel benützen können."
Die Direktion der Gemeinden des Kantons Bern genehmigte diese Bestimmung am 6. Mai 1992. M. R. und der Verband der Gemeindebeamten der Stadt Bern reichten hiergegen am 4. bzw. 5. Juni 1992 Beschwerde ein, die der Regierungsrat am 15. September 1993 insofern guthiess, als er dem Absatz 1 von Art. 68 des Personalreglements die Genehmigung verweigerte und sie den Absätzen 2 und 3 entzog.
Der Stadtrat von Bern hat gegen diesen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie eingereicht. Das Bundesgericht weist sie ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
a) Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Ist dies der Fall, kann sich die Gemeinde mit staatsrechtlicher Beschwerde insbesondere dagegen zur Wehr setzen, dass eine kantonale Behörde im Rechtsmittel- oder Genehmigungsverfahren ihre Prüfungsbefugnis überschritten oder die den betreffenden Sachbereich ordnenden kommunalen, kantonalen oder bundesrechtlichen Normen falsch angewandt hat. Soweit die Handhabung von eidgenössischem oder kantonalem Verfassungsrecht zur Diskussion steht, prüft das Bundesgericht das Vorgehen der kantonalen Behörden mit freier Kognition, ansonsten nur auf Willkür hin (
BGE 119 Ia 214
E. 3a S. 218;
BGE 118 Ia 218
E. 3a S. 219 f.). Ob Autonomie besteht, ist nicht eine Frage des Eintretens, sondern der materiellen Beurteilung (
BGE 119 Ia 214
E. 1c S. 217).
b) Nach Art. 2 Abs. 1 des Gemeindegesetzes vom 20. Mai 1973 (GG; BSG 170.11) steht den Berner Gemeinden das Recht der Selbstgesetzgebung und Selbstverwaltung in den Schranken der Vorschriften des Bundes und des Kantons zu; sie ordnen im Rahmen der staatlichen Vorschriften die Wahlart, Amtsdauer, Pflichten und Rechte der Gemeindebeamten (Art. 108 GG). Ihnen
BGE 120 Ia 203 S. 205
kommt in diesem Bereich somit eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit zu (vgl. DANIEL ARN, Die Zuständigkeitsordnung im bernischen Gemeinderecht, Diss. BE 1992, S. 86). Daran vermag die Tatsache nichts zu ändern, dass alle Gemeindereglemente zu ihrer Gültigkeit der Genehmigung einer Direktion des Regierungsrats bedürfen (Art. 45 Abs. 1 GG); die Genehmigung beschränkt sich auf die Prüfung der Rechtmässigkeit und inneren Widerspruchslosigkeit (Art. 46 GG).
c) Der Regierungsrat ist zum Schluss gekommen, Art. 68 Abs. 1 des Personalreglements der Stadt Bern, wonach die städtischen Beamten grundsätzlich verpflichtet wären, ihren Arbeitsplatz ohne Verwendung eines privaten Motorfahrzeugs zu erreichen, verstosse gegen die Rechtsgleichheit und damit gegen
Art. 4 BV
. Das Bundesgericht hat mit freier Kognition zu prüfen, ob der Regierungsrat diese Verfassungsbestimmung - wie die Beschwerdeführerin behauptet - falsch angewandt und damit unzulässigerweise in ihre Autonomie eingegriffen hat.
3.
a) Das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis ist ein besonderes Rechtsverhältnis. Der Beamte ist nicht nur zur gewissenhaften Erfüllung seiner dienstlichen Obliegenheiten verpflichtet; ihn trifft vielmehr regelmässig auch eine gewisse allgemeine Treuepflicht, die sich auf das ausserdienstliche Verhalten erstreckt. Art. 57 Abs. 4 des stadtbernischen Personalreglements sieht ausdrücklich vor, dass die Beamten ausser Dienst alles zu unterlassen hätten, was die "Vertrauenswürdigkeit hinsichtlich ihrer dienstlichen Tätigkeit beeinträchtigen" könnte. Der Beamte ist in seiner persönlichen Lebensgestaltung im Rahmen der allgemeinen Rechtsordnung zwar grundsätzlich frei; er hat jedoch jene Schranken zu respektieren, die seine besondere dienstrechtliche Stellung erfordert: Die Meinungsäusserungsfreiheit findet dort ihre Grenzen, wo sein Verhalten die Amtsführung und das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Verwaltung beeinträchtigt (
BGE 108 Ia 172
E. 4b S. 175, Urteil vom 22. Dezember 1983, in ZBl 85/1984 S. 308 E. 5 S. 315); die Niederlassungsfreiheit darf eingeschränkt werden, wo zwingende Gründe des Dienstes oder das Erfordernis besonderer Beziehungen zur Bevölkerung dies gebieten; bloss fiskalische Gründe reichen nicht aus (
BGE 118 Ia 410
ff. mit Hinweisen).
b) Der Regierungsrat hat offengelassen, ob Art. 68 des Personalreglements die persönliche Freiheit der Beamten tangiert und allenfalls eine unzulässige Beschränkung dieses verfassungsmässigen Rechts darstellt. Das Problem braucht auch hier nicht geprüft zu werden. Dem Beamten können
BGE 120 Ia 203 S. 206
inner- wie ausserdienstlich nur solche Beschränkungen auferlegt werden, die sich aus den besonderen Erfordernissen des Dienstverhältnisses ergeben (vgl. HERMANN SCHROFF/DAVID GERBER, Die Beendigung der Dienstverhältnisse in Bund und Kantonen, St. Gallen 1985, Rz. 87). Soweit ein Bezug zum Amt und zur dienstlichen Tätigkeit fehlt, befindet sich ein Beamter in der gleichen Situation wie irgendein Bürger, weshalb rechtliche Ungleichbehandlungen nicht an seinen Beamtenstatus anknüpfen können. Dem Beamten obliegen - losgelöst von seinem Amt und der Pflicht, dem Vertrauen der Öffentlichkeit in die Amtstätigkeit nicht zu schaden - keine über die allgemeine Rechtsordnung hinausgehenden Pflichten (YVO HANGARTNER, Treuepflicht und Vertrauenswürdigkeit der Beamten, in: ZBl 85/1984 S. 393). Das Gemeinwesen kann solche nicht aus dem besonderen Rechtsverhältnis ableiten, denn es ist nur befugt, das Dienstverhältnis und damit dienstrechtlich relevantes Verhalten zu regeln. Vorschriften, die über diese Schranken hinausgehen und die vom Beamten mehr verlangen als von den übrigen Bürgern, sind mit dem Rechtsgleichheitsgebot unvereinbar; die Tatsache, dass jemand Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst ist, vermag für sich allein noch keine Ungleichbehandlung zu rechtfertigen (YVO HANGARTNER, a.a.O., S. 394, PETER HÄNNI, Die Treuepflicht im öffentlichen Dienstrecht, Freiburg 1982, S. 100 und 109, PETER BELLWALD, Die disziplinarische Verantwortlichkeit der Beamten, Bern 1985, S. 90).
4.
a) Die Beschwerdeführerin begründet die Rechtmässigkeit von Art. 68 ihres Personalreglements damit, dass die Verwaltung namentlich die Aufgabe habe, den politischen Vorgaben, welche die zuständigen Gemeindeorgane setzen, zum Durchbruch zu verhelfen; eine solche Vorgabe sei das Bestreben, die Pendlerströme von privaten Motorfahrzeugen zu reduzieren. Ein Beamter, der mit seinem privaten Motorfahrzeug zur Arbeit fahre, gerate mit den verkehrspolitischen Zielen des Gemeinwesens in einen Interessenkonflikt, der seine dienstliche Tätigkeit beeinträchtige. Der Regierungsrat gehe zu Unrecht davon aus, die Benützung eines privaten Motorfahrzeugs für die Fahrt zur Arbeit werde nach der heute generell herrschenden Auffassung grundsätzlich nicht missbilligt; sowohl die Stimmbürger der Stadt Bern (durch die Annahme der sogenannten "Pendlerinitiative") wie die Mehrheit des Stadtrats habe sich stets gegen das Pendeln mit privaten Motorfahrzeugen ausgesprochen. Der Beamte, der seinen Arbeitsplatz mit dem privaten Motorfahrzeug erreiche, erwecke Zweifel an seinem Willen, für die
BGE 120 Ia 203 S. 207
städtische Verkehrspolitik einzustehen und sich dafür einzusetzen; sein Verhalten wirke widersprüchlich und unglaubwürdig.
b) Diese Begründung überzeugt nicht: Der Arbeitsweg gehört grundsätzlich zum ausserdienstlichen Bereich; mit welchem Verkehrsmittel ein Beamter an seinen Arbeitsplatz gelangt, steht mit der Erfüllung der Dienstpflichten und dem Ansehen der Verwaltung in keinem Zusammenhang. Solange die Beschwerdeführerin nicht sämtlichen Pendlern gebietet, ohne privates Motorfahrzeug an ihrem Arbeitsplatz zu erscheinen - wobei dahingestellt bleiben kann, ob sie dazu überhaupt befugt wäre -, darf sie auch von ihren Beamten kein entsprechendes Verhalten verlangen. Ob die Mehrheit der Stimmbürger der Stadt die Benützung privater Motorfahrzeuge für die Fahrt zur Arbeit missbilligt, steht zudem nicht fest. Die Pendlerinitiative (vgl. dazu das unveröffentlichte Urteil des Bundesgerichts vom 21. September 1993 i.S. S.) verbot trotz ihrer missverständlichen Bezeichnung ("Stopp den Autopendlern") das Pendeln keineswegs; sie erschwerte es allenfalls, und auch dies nur durch indirekte, höchstens auf lange Sicht wirksame Massnahmen, indem durch Abänderung der betreffenden Bestimmungen der städtischen Bauordnung das Erstellen von Abstellplätzen für Personenwagen gewissen Einschränkungen unterworfen wurde. Wie es sich damit verhält, kann aber letztlich dahingestellt bleiben: In einem demokratischen Staatswesen darf der Beamte nicht ohne dienstliche Notwendigkeit auf die Meinung der Mehrheit verpflichtet werden (ZBl 85/1984 S. 308 E. 5c S. 315,
BGE 75 II 329
S. 331,
BGE 65 I 236
E. 4a S. 245). Er ist nicht gehalten, die vom Staat verfolgte Politik öffentlich zu verteidigen; es besteht insofern keine positive Treuepflicht (ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. I, S. 483). Das gilt nicht nur für die politische Betätigung im eigentlichen Sinn, wie etwa die Mitwirkung in Parteien oder die Teilnahme an politischen Veranstaltungen, sondern für das ausserdienstliche Verhalten schlechthin; dem Beamten kommt keine Vorbildfunktion zu. Selbst wenn somit angenommen werden müsste, die Verwendung des privaten Motorfahrzeugs für die Fahrt zur Arbeit werde von der Mehrheit der Bevölkerung missbilligt und widerspreche den Zielsetzungen der städtischen Verkehrspolitik, könnte die Beschwerdeführerin den Beamten kein entsprechendes dienstrechtliche Verbot auferlegen.
Die Beschwerdeführerin übertreibt, wenn sie behauptet, die städtische Verkehrspolitik werde unglaubwürdig, wenn sich nicht sämtliche Beamte danach richteten. Eine Stadt von der Grösse Berns beschäftigt eine grosse
BGE 120 Ia 203 S. 208
Zahl an Arbeitskräften, von denen nur ein geringer Teil von der Bevölkerung als eigentliche Beamte beziehungsweise Repräsentanten des Gemeinwesens wahrgenommen wird. Niemand wird aber daraus, wie sich ein Mitarbeiter des städtischen Bauamts, der Wasserversorgung, des Schlachthauses oder der Kehrichtabfuhr zur Arbeit begibt, Rückschlüsse auf die Glaubwürdigkeit der Verkehrspolitik der Beschwerdeführerin ziehen. Bei leitenden Beamten, insbesondere solchen des betreffenden Dienstzweigs, mag es sich unter Umständen etwas anders verhalten; von ihnen könnte aufgrund der Treuepflicht allenfalls eine stärkere Identifikation mit den politischen Zielen der Stadt verlangt werden. Art. 68 des Personalreglements will jedoch grundsätzlich allen städtischen Beamten die Benutzung von privaten Motorfahrzeugen für ihren Arbeitsweg verbieten, was nach dem Gesagten unzulässig ist.


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Urteilskopf
86 II 154
25. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 28 juin 1960 dans la cause Fabrique de ciment Portland SA contre Rosnoblet.

regeste:
Regeste
Kapitalisation einer Rente.
Anwendbarkeit der Mortalitätstafeln von STAUFFER-SCHAETZLE.

text:
Erwägungen
ab Seite 154
BGE 86 II 154 S. 154
Pour calculer l'indemnité due à l'intimé en raison de son invalidité permanente, la juridiction cantonale a capitalisé la perte de gain annuelle en se fondant sur les tables d'activité de STAUFFER/SCHAETZLE, 2e édition (RO 86 II 8 et suiv.). Elle a réduit de 25% le capital obtenu, pour tenir compte de la faute concomitante de Rosnoblet. Puis, se conformant à l'arrêt Berra c. Cirlini (RO 85 II 258 et suiv.), elle en a encore déduit la valeur actuelle de la rente versée par la Caisse nationale. Elle a capitalisé cette rente d'après les tables de longévité de PICCARD (Capitalisation de prestations périodiques, 6e éd.).
BGE 86 II 154 S. 155
La recourante critique l'application de ces dernières tables. Elle a raison en principe. Les nouvelles tables d'activité de STAUFFER/SCHAETZLE (Barwerttafeln, 2e éd., tables 1 et suiv.), sur lesquelles la Cour de justice s'est fondée à juste titre pour fixer la perte de gain subie par l'intimé, sont établies sur la base de probabilités de vie, corrigées pour tenir compte des risques d'invalidité. En ce qui concerne la longévité, elles ne sont plus basées simplement sur des statistiques passées, comme l'étaient celles qui figuraient dans la première édition et comme le sont les tables de mortalité de PICCARD. Elles tiennent compte du fait que la longévité humaine a tendance à augmenter et elles déterminent, par extrapolation, la durée future moyenne de la vie. Or les tables de mortalité qui figurent dans la deuxième édition des "Barwerttafeln" de STAUFFER/SCHAETZLE sont établies d'après les mêmes principes. C'est donc sur elles qu'il faut se fonder pour calculer la valeur actuelle d'une rente viagère. Aussi bien, en appliquant, d'une part, les nouvelles tables d'activité de STAUFFER/SCHAETZLE et, d'autre part, les tables de mortalité de PICCARD, la juridiction cantonale a pris comme base, dans le même calcul, des données actuarielles différentes.