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Urteilskopf
116 II 326
59. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 7 juin 1990 dans la cause B. contre B. et G. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes: Verwandtenvorkaufsrecht.
Die Aufzucht von Blumen und Zierpflanzen fällt nicht unter den Begriff des landwirtschaftlichen Gewerbes im Sinne des EGG; ein Verwandter, der Gartenbau betreibt, kann daher im Hinblick auf diese Tätigkeit das Vorkaufsrecht gemäss
Art. 6 Abs. 1 EGG
nicht zum Ertragswert ausüben.

text:
Sachverhalt
ab Seite 326
BGE 116 II 326 S. 326
A.-
a) Jean B. est propriétaire d'un domaine agricole et forestier composé de diverses parcelles sises sur le territoire de la commune de ...; en 1972, il a cessé d'exploiter ce domaine, qu'il a affermé à un voisin, G. Le 27 octobre 1987, Jean B. a vendu à G. sa parcelle No 377 de 38 867 m2, en nature de pré-champ et bois, pour le prix de 450'000 francs.
Par lettre du 26 novembre 1987, Paul B., domicilié à ..., petit-fils de Jean B., a fait valoir un droit de préemption légal conformément à l'art. 6 al. 1 de la loi fédérale sur le maintien de la propriété foncière rurale, du 12 juin 1951 (LPR; RS 211.412.11). Vendeur et acheteur ayant formé opposition à l'exercice de ce droit, le
BGE 116 II 326 S. 327
conservateur du registre foncier du district de ... a imparti à Paul B. un délai pour ouvrir action en justice.
Par demande du 23 décembre 1987, déposée devant le Président du Tribunal civil du district de ..., Paul B. a intenté action contre Jean B. et G. aux fins d'être reconnu comme étant au bénéfice du droit de préemption légal sur ladite parcelle, et de se voir attribuer cet immeuble à sa valeur de rendement. Les défendeurs ont conclu au rejet de la demande.
b) Paul B., né en 1963, a fait un apprentissage d'horticulteur auprès de la ville de ..., pour laquelle il a travaillé jusqu'en juin 1988. Il a été formé spécialement pour la culture des fleurs et il s'est perfectionné dans la culture des plantes d'ornement. Il aide son père, commerçant artisan, qui occupe une ancienne remise sise sur l'une des parcelles de Jean B.; Paul B. désire cependant s'installer à son compte et entreprendre la culture de fleurs et de plantes d'ornement, attendant pour cela d'avoir un terrain à sa disposition. Il a néanmoins refusé la proposition de son grand-père de lui remettre une parcelle de 3687 m2 de champ, car elle est située en bordure de forêt et ne conviendrait pas pour la culture de plantes d'ornement.
Lors de l'audience de jugement, Paul B. a déclaré qu'il ne comptait pas utiliser la totalité de la parcelle No 377 qu'il revendique, en tout cas au début, et qu'il louerait la surface inexploitée. S'il ne pouvait disposer des locaux occupés par son père, il devrait louer un hangar à un paysan. Pour compléter ses revenus provenant de la culture de fleurs, il effectuerait des travaux chez des tiers.
c) L'expert commis par le Président du Tribunal a précisé en particulier que la parcelle litigieuse ne faisait pas partie d'un secteur dans lequel la construction de serres était autorisée, selon le règlement communal sur le plan d'extension et la police des constructions; il a considéré en conséquence que seule l'exploitation d'une pépinière ornementale ou fruitière était envisageable au point de vue horticole.
d) Par jugement du 12 juin 1989, le Président du Tribunal civil du district de ... a rejeté la demande.
B.-
Statuant sur recours de Paul B., la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a, par arrêt du 24 octobre 1989, confirmé le jugement déféré.
C.-
Paul B. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Il persistait à demander à être mis au bénéfice du droit de préemption
BGE 116 II 326 S. 328
légal sur la parcelle vendue à G., cet immeuble lui étant attribué à sa valeur de rendement.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Selon l'
art. 6 al. 1 LPR
, en cas de vente d'une exploitation agricole ou de parties importantes d'une exploitation, les descendants ont un droit de préemption. L'
art. 12 al. 1 LPR
précise que les parents en ligne directe, s'ils veulent acquérir le bien-fonds pour l'exploiter eux-mêmes et en paraissent capables, peuvent exercer le droit de préemption sur la base de la valeur de rendement prévue dans la loi fédérale du 12 décembre 1940 sur le désendettement de domaines agricoles (LDDA; RS 211.412.12).
a) La Chambre des recours, à la suite du premier juge, a rejeté la demande au motif que l'exploitation prévue par le demandeur, soit la culture de fleurs et de plantes d'ornement, n'entrait pas dans la notion d'exploitation agricole au sens de la LPR.
b) Le recourant soutient au contraire que l'
art. 12 al. 1 LPR
doit être interprété en ce sens que l'exploitation personnelle du sol est une condition suffisante d'application de cette disposition. Il fait valoir que, de toute manière, la tendance générale est maintenant d'élargir la notion d'agriculture et d'y englober notamment la production de fleurs et de plantes d'ornement: la conception alimentaire de l'agriculture est ainsi dépassée. Le recourant souligne que l'achat de la parcelle litigieuse représente pour lui la seule occasion de pouvoir exercer un jour son métier, un métier de la terre, en tant qu'indépendant.
c) L'
art. 1er LPR
, qui sert à interpréter les autres dispositions de la loi (
ATF 100 Ib 264
-265 consid. 3b;
ATF 90 I 271
), a précisé le but de celle-ci: protéger la propriété foncière rurale, fondement d'une paysannerie saine et capable d'un effort productif, encourager l'utilisation du sol, affermir le lien qui existe entre la famille et le domaine et favoriser la création et le maintien d'entreprises agricoles; quant à l'art. 2, il dispose que la loi s'applique aux biens-fonds affectés exclusivement ou principalement à l'agriculture (al. 1).
Ces mêmes termes de l'art. 2 se retrouvent à l'
art. 1er al. 1 LDDA
. Or, l'ordonnance sur le désendettement de domaines agricoles, du 16 novembre 1945 (RS 211.412.120), contient la définition suivante (art. 1er, al. 2):
BGE 116 II 326 S. 329
"Est réputé domaine agricole
un ensemble de terres et de bâtiments servant à faire produire par le sol
des matières organiques et à les utiliser, cet ensemble formant une
entreprise assez vaste pour constituer, d'après les conditions locales et
en cas d'exploitation rationnelle, le moyen d'existence essentiel d'une
famille."
Les al. 3 et 4 de l'art. 1er de l'Ordonnance sont en outre ainsi conçus:
"Sont réputées notamment domaines agricoles les entreprises consacrées,
exclusivement ou principalement, à la culture des champs, des prairies, de
la vigne, du maïs, du tabac, des légumes en plein champ, des semences, des
fruits, ainsi que les exploitations alpestres. La présente ordonnance
s'applique également aux exploitations d'horticulture consacrées,
exclusivement ou principalement, à la culture des légumes ou des fruits en
pleine terre."
Comme l'ont bien vu les juridictions cantonales, le législateur de 1951 entendait par propriété foncière rurale celle qui permettait la création et le maintien d'entreprises agricoles, ce dernier terme étant pris dans un sens d'utilisation du sol par les paysans. Les exploitations agricoles sont ainsi celles qui ont pour objet d'assumer les besoins alimentaires de la population et des animaux. Les définitions contenues dans l'ordonnance sur le désendettement des domaines agricoles, auxquelles se réfèrent la doctrine et la jurisprudence, indiquent clairement que c'est cette acception-là de l'agriculture que vise la LPR (cf. ARTHUR JOST, Handkommentar zum Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951, Berne 1953, ad art. 2 p. 7; FRANZ JENNY, Das Gesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes, RSJ 1953, p. 37 ss, notamment 39; PHILIPPE PIDOUX, Droit foncier rural, RDS 1979 II, p. 381 ss, spécialement p. 398;
ATF 110 II 468
; pour le droit successoral paysan, cf. WILLY NEUKOMM/ANTON CZETTLER, Le droit successoral paysan, 5e éd., Brugg 1983, p. 40-41).
Il résulte de cette analyse que la culture de fleurs et de plantes d'ornement n'entre pas dans la notion d'agriculture au sens de l'
art. 2 al. 1 LPR
.
d) Il est exact, comme le fait valoir le recourant, que la doctrine récente et des projets de loi actuellement en discussion abandonnent cette notion "alimentaire" de l'agriculture pour y faire entrer d'autres cultures, notamment la production de plantes d'ornement et de fleurs: l'agriculture engloberait ainsi toute utilisation du sol destiné à la production végétale dans un but
BGE 116 II 326 S. 330
économique qui doit être considéré comme une utilisation agricole: c'est ce que suggèrent BENNO STUDER/EDOUARD HOFER pour que la loi fédérale du 4 octobre 1985 sur le bail à ferme agricole (LBFA; RS 221.213.2) puisse atteindre le but qui lui est assigné (Le droit du bail à ferme agricole, Brugg 1988, p. 25).
Il est vrai aussi que le Conseil fédéral, dans son Message à l'appui des projets de loi fédérale sur le droit foncier rural, du 19 octobre 1988, propose d'admettre, selon l'art. 7 al. 1, qu'"est une entreprise agricole l'unité composée d'immeubles, de bâtiments et d'installations agricoles qui sert de base à une entreprise de production ou d'horticulture productrice exploitée à titre principal" (FF 1988 III 1048), mettant ainsi l'accent sur la rentabilité de l'entreprise plus que sur la nature de sa production (ibidem, p. 918).
On ne saurait cependant se fonder sur la loi concernant le bail à ferme agricole, pour donner à la loi relative à la propriété foncière rurale une interprétation souhaitée pour la première et non encore fixée dans ce sens; de même, un projet de loi destiné à remplacer dans plusieurs années le droit en vigueur - projet qui est du reste axé sur un principe de base différent - ne peut être retenu pour justifier une interprétation extensive de la loi actuelle. C'est donc en vain que le recourant invoque et la loi de 1985 et le projet du nouveau droit foncier rural.
e) Il en va de même quand il se réfère à l'arrêt du Tribunal fédéral du 15 juillet 1982, dans la cause Office fédéral de la justice contre Green Line S.A. (publié in Communications de droit agraire, 1985, cahier 2 p. 87 ss). Cet arrêt a été rendu par la IIe Cour de droit public à propos de l'Arrêté fédéral sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger. Il s'agissait de déterminer si la société requérante, qui voulait construire un centre d'horticulture pour y exercer une activité de fleuriste et de pépiniériste, pouvait être considérée comme une entreprise exercée en la forme commerciale au sens des
art. 934 al. 1 CO
et 55 let. c ORC; sous cet angle, le Tribunal fédéral avait admis qu'une industrie pépiniériste ou horticole pouvait être une entreprise agricole; l'on ne saurait déduire de cette décision qu'il entendait admettre que la production de fleurs et de plantes ornementales tombait sous le coup de la LPR.
f) Il se justifie d'autant moins, en l'espèce, d'interpréter largement l'
art. 2 al. 1 LPR
que le requérant a précisé lui-même qu'il ne comptait pas utiliser, en tout cas au début, soit pendant
BGE 116 II 326 S. 331
quelques années, la totalité de la parcelle de 38 867 m2 dont il demande l'attribution et qu'il chercherait un locataire pour la surface inexploitée. Le droit de préemption prévu par l'
art. 6 LPR
est un droit personnel qui implique une exploitation par le bénéficiaire lui-même (cf.
ATF 81 II 574
ss;
88 II 189
). Il serait anormal qu'acquérant la parcelle à la valeur de rendement, le bénéficiaire puisse en tirer un rendement disproportionné par rapport à cette valeur: c'est ce que le législateur a expressément voulu empêcher, en prévoyant, à l'
art. 12 al. 5 LPR
, que le vendeur à l'encontre duquel le droit de préemption à la valeur de rendement a été exercé a droit au gain si le titulaire du droit de préemption aliène le bien-fonds. Certes, la location n'est pas une aliénation, mais si elle était prévue pour une très longue durée, elle pourrait avoir des effets semblables.
Par ailleurs, il faut relever que, selon le règlement communal sur le plan d'extension et la police des constructions, la construction de serres n'est pas autorisée sur la parcelle litigieuse. L'expert a estimé que, de ce fait, la viabilité horticole est peu envisageable et peu réaliste. Compte tenu de cette interdiction de construire des serres, nécessaires pour la culture de fleurs et de plantes ornementales, une interprétation large de l'
art. 2 al. 1 LPR
ne se justifie pas en l'espèce.
Le recours se révèle ainsi mal fondé.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
110 II 239
49. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 21 février 1984 dans la cause D. contre E. S.A. (recours)

regeste:
Regeste
Kauf eines nichtigen Patentes. Auswirkung auf die Gültigkeit des Vertrages.
1. Die Nichtigkeit eines Patentes kann einredeweise geltend gemacht werden (Bestätigung der Rechtsprechung). Berechtigung zur Einrede (E. 1c).
2. Die Erklärung der Nichtigkeit eines verkauften Patentes bleibt ohne Auswirkung auf die Gültigkeit des Kaufvertrages, führt aber zur Haftung des Verkäufers nach den Regeln über die Entwehrung (analoge Anwendung von
Art. 192 OR
).
Hat sich der Verkäufer zur Gewähr für den Bestand des Patentes verpflichtet, so haftet er gemäss den Bestimmungen über die Nichterfüllung des Vertrages (
Art. 97 ff. OR
) und
Art. 195 und 196 OR
(E. 1d).

text:
Erwägungen
ab Seite 240
BGE 110 II 239 S. 240
Considérant en droit:
1.
a) La cour cantonale a examiné à titre préalable l'incidence de la nullité du brevet, objet de l'accord initial des parties, sur ce même accord. Elle a retenu, comme le soutenait le demandeur, que la nullité du brevet entraînerait en principe celle du contrat, dont le contenu est impossible au sens de l'
art. 20 CO
; elle a cependant considéré que, pour produire cet effet, la nullité du brevet doit avoir fait l'objet d'une constatation judiciaire dans le cadre de l'
art. 26 LBI
. Elle a ainsi jugé que le demandeur devait exercer l'action en nullité du brevet, conclure à la constatation de la nullité et obtenir un jugement dans ce sens, à défaut de quoi la présomption de validité dont bénéficie le titulaire du brevet subsiste. Comme tel n'était pas le cas, le demandeur ne se fondant que sur l'avis exprimé par l'expert, la cour cantonale a refusé de prononcer, en l'état, la nullité du contrat en application de l'
art. 20 CO
. Elle voit une confirmation de sa manière de voir chez BLUM/PEDRAZZINI (Das Schweizerische Patentrecht, rem. 65 ad
art. 34 LBI
, rem. 1 ad art. 26), pour lesquels la constatation judiciaire de la nullité du brevet est une condition d'application de l'
art. 20 CO
.
b) Le recourant critique cette opinion en soutenant que la nullité du brevet peut être invoquée par voie d'exception. Il estime qu'à cet égard l'acheteur poursuivi en paiement du prix d'un brevet
BGE 110 II 239 S. 241
doit jouir des mêmes moyens de défense que le contrefacteur actionné pour violation de brevet.
c) Le point de vue de la cour cantonale, selon lequel celui qui entend se prévaloir de la nullité d'un brevet doit l'avoir fait constater judiciairement, est parfaitement fondé. Mais on ne saurait cependant exiger de celui qui invoque la nullité qu'il ait ouvert une action fondée sur l'
art. 26 LBI
et déposé des conclusions dans ce sens. En effet, il est admis par la jurisprudence et par la doctrine unanime que la nullité peut être invoquée par voie d'exception contre une action fondée sur le brevet ou sur les obligations qui en découlent.
Au demeurant, il s'agit plus précisément d'une objection (Einwendung), car celui qui s'en prévaut entend faire rejeter l'action dirigée contre lui en se fondant sur des constatations et circonstances de fait constitutives de la nullité invoquée (BLUM/PEDRAZZINI, op.cit. Anm. 2 et 27, ad art. 26; cf.
ATF 77 II 285
-286 et mutatis mutandis 95 II 274; TROLLER, Précis du droit de la propriété immatérielle, Bâle 1978, p. 183; Immaterialgüterrecht, II, p. 1109; WITTMER, Garantie et responsabilité contractuelles en droit des brevets d'invention, Bâle 1962, p. 37-38). La nullité constatée de la sorte par le juge n'est certes pas mentionnée dans le dispositif du jugement et ne participe pas de l'autorité de la chose jugée du dispositif, mais elle sortit tous ses effets entre parties (WITTMER, op.cit. ibidem).
Comme l'action en nullité est ouverte à toute personne qui justifie d'un intérêt, tout intéressé actionné sur la base d'un brevet ou d'un acte fondé sur lui peut bénéficier de l'objection de nullité. La qualité pour agir a toujours été reconnue au licencié (
ATF 75 II 167
), et elle doit aussi être reconnue à l'acheteur d'un brevet (cf. WITTMER, op.cit., p. 44 ss; WEIDLICH/BLUM, Das Schweiz. Patentrecht, Berne 1934, I, p. 303), qui dès lors est aussi habilité à soulever l'"exception" de nullité (cf.
ATF 28 II 119
).
C'est donc pour des motifs erronés que la cour cantonale a refusé a priori de se prononcer sur la nullité du brevet invoquée par le demandeur et de statuer à son sujet.
d) Toutefois la validité du brevet ne devrait être examinée que si sa nullité avait une incidence sur le contrat de vente du brevet, conclu entre parties. La cause de nullité invoquée en l'espèce est celle qui découlerait de l'insuffisance du niveau inventif de l'invention, soit une des causes prévues à l'
art. 26 al. 1 ch. 1 LBI
.
BGE 110 II 239 S. 242
D'après l'opinion dominante, le contrat ayant pour objet le transfert des droits d'un brevet est une vente mobilière ou un contrat de nature spéciale soumis, par analogie, aux règles de la vente, pour autant que sa nature spéciale en comporte l'application (arrêt Germann, du 29 septembre 1962, publié in SJ 1964 p. 71; cf. GIGER, Berner Komm., n. 23 ad art. 187).
Les effets de la nullité du brevet sur un tel contrat de vente sont controversés et peu clairement définis par la doctrine et la jurisprudence, du fait qu'aucune disposition légale susceptible d'être applicable n'est parfaitement adaptée aux particularités du brevet.
Certains auteurs, sans véritablement prendre position, évoquent la possibilité d'appliquer dans ce cas les dispositions concernant le contrat portant sur un objet impossible (
art. 20 CO
), l'inexécution (
art. 97 ss, 119 CO
), la garantie dans la cession de créance (
art. 171 CO
), la garantie du chef d'éviction dans la vente (
art. 192 CO
), et envisagent également l'application des dispositions sur les vices du consentement (
art. 23 ss CO
) (BLUM/PEDRAZZINI, op.cit., Anm. 28d ad.
art. 26 LBI
; SPOENDLIN, Zur Wirkung der Patentnichtigkeit auf Verträge über Rechte an Erfindungen, in RSJ 1947 (43), p. 281 ss; WITTMER, op.cit., p. 18 ss). L'application des dispositions sur la garantie en raison des défauts de la chose est unanimement rejetée (
ATF 57 II 406
). D'autres auteurs se prononcent pour l'application des dispositions sur la garantie du chef de l'éviction (
art. 192 CO
) (TROLLER, Immaterialgüterrecht, II, pp. 981-985) parfois en se référant aux dispositions sur la garantie dans la cession de créance (
art. 171 CO
), (GIGER, n. 24 à 29 ad.
art. 192 CO
; BECKER, n. 19 ad
art. 192 CO
).
Le Tribunal fédéral admet que la déclaration de nullité d'un brevet n'entraîne pas la nullité de la vente de ce brevet et qu'il s'agit d'un cas de garantie pour éviction bien que, lorsque le brevet est déclaré nul, par exemple pour défaut de nouveauté ou absence du niveau nécessaire de l'invention, aucun tiers ne fasse valoir un droit préférable au sens de l'
art. 192 CO
(
ATF 57 II 403
ss). Certes, a-t-il concédé, en règle générale l'
art. 192 CO
ne peut pas trouver son application en cas de vente d'une chose inexistante ab ovo; mais une exception doit être faite, en vertu de l'
art. 171 CO
, en cas de vente d'une créance, et rien ne devrait s'opposer à une application analogique de cette disposition à la vente d'un brevet (
ATF 75 II 173
consid. 3c).
BGE 110 II 239 S. 243
Bien qu'en matière de brevet le cas de l'éviction proprement dite n'existe que lorsque le vendeur n'est pas le véritable titulaire du brevet, on doit admettre que les dispositions sur la garantie du chef de l'éviction sont les mieux adaptées aux particularités du brevet également lorsque celui-ci est déclaré nul pour défaut de nouveauté ou absence du niveau nécessaire de l'invention. Ce sont ces dispositions qui permettent le mieux de tenir compte d'une part des effets protecteurs qu'un brevet peut déployer et des avantages qu'il peut procurer jusqu'à ce qu'il soit déclaré nul et d'autre part des risques propres à la vente de brevet. La position adoptée jusqu'ici par le Tribunal fédéral doit donc être confirmée.
Les conséquences de l'application de l'
art. 192 CO
diffèrent selon que le vendeur a ou non garanti l'existence du brevet, des qualités particulières de celui-ci et le droit d'exclusivité qui lui est lié. En cas de garantie, qu'elle soit expresse ou ressorte des circonstances, le vendeur en répond conformément aux règles sur l'inexécution du contrat (
art. 97 ss CO
) et des
art. 195 et 196 CO
(cf. TROLLER, Immaterialgüterrecht, II, pp. 981-982). Lorsqu'aucune garantie conventionnelle, expresse ou implicite, n'a été assumée par le vendeur, et que les deux parties sont de bonne foi, le vendeur répond en tout cas du fait que des tiers pourraient faire valoir des droits préférentiels ou concurrents sur le même brevet (TROLLER, Immaterialgüterrecht, II, pp. 983-984). En revanche, les autres défauts, en particulier la nullité du brevet pour défaut de nouveauté ou absence du niveau nécessaire de l'invention, font partie des risques que les deux parties doivent assumer et qui sont normalement pris en considération lors de la conclusion d'un contrat de vente de brevet (TROLLER, ibidem, p. 984). De telles causes de nullité du brevet font partie des risques avec lesquels doit compter l'acheteur (SPOENDLIN, op.cit., p. 285). L'éventualité de la nullité entre généralement dans les prévisions des parties à la conclusion du contrat, et celles-ci tiennent compte alors, dans la détermination du prix, des aléas et des incertitudes propres à un brevet. En passant un contrat de vente l'acheteur accepte de prendre à ses risques le sort du brevet, et il est équitable qu'il assume alors le risque de nullité s'il ne réserve pas la garantie du vendeur par une clause du contrat (cf. WITTMER, op.cit., pp. 25-27). L'acheteur d'un brevet se trouve en conséquence dans la même situation que l'acheteur qui connaît les risques d'éviction au moment du contrat et il doit être traité de la même façon, à savoir qu'il ne bénéficie d'aucune garantie du vendeur, sauf si elle
BGE 110 II 239 S. 244
a été expressément promise (
art. 192 al. 2 CO
). Restent réservées les conséquences attachées à la culpa in contrahendo, lorsque le vendeur a intentionnellement dissimulé à son cocontractant des vices du brevet (WITTMER, op.cit., p. 40; TROLLER, op.cit., p. 985; MODIANO, Le contrat de licence, thèse Genève 1979, p. 76).
e) En l'espèce, la défenderesse n'a accordé aucune garantie au demandeur, qui n'en a d'ailleurs pas réclamé. Aucun élément ne permet au demeurant de retenir qu'une telle garantie ressortait des circonstances, ou que la défenderesse aurait caché sciemment au demandeur des défauts ou vices du brevet. Bien au contraire, le demandeur, qui a appliqué l'invention litigieuse avant de l'acheter, en collaborant à l'amélioration et au perfectionnement du prototype qui en était tiré, était aussi bien renseigné que la défenderesse sur les caractéristiques de l'invention. En achetant le brevet et les droits d'exploitation de l'invention, le demandeur a accepté de prendre à sa charge les risques, les aléas et les incertitudes inhérents à ce genre d'opération. Comme le brevet n'en était de surcroît qu'au stade de la demande, l'acheteur ne pouvait qu'être conscient qu'aucune assurance ne lui était donnée quant à l'existence et à la validité du brevet. On doit donc le traiter comme un acheteur connaissant les risques de nullité au moment de la conclusion du contrat et constater que la défenderesse est libérée de toute obligation de garantie, en application de l'
art. 192 al. 2 CO
.
Dès lors, l'éventuelle nullité du brevet est sans incidence sur la validité du contrat de vente et sur l'exigibilité des prestations promises par le demandeur. Aussi la cour cantonale a-t-elle eu raison - même si ses motifs étaient erronés - de ne pas examiner l'objection de nullité du brevet.


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Urteilskopf
110 V 199
31. Urteil vom 5. Juni 1984 i.S. Dumex AG gegen Bundesamt für Sozialversicherung und Eidgenössisches Departement des Innern

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 6 KUVG
, Art. 4 und 6 Vo VIII, Art. 6 Vf 10: Wirtschaftlichkeit von Arzneimitteln.
- Massgebende Kriterien hinsichtlich des Erfordernisses der Wirtschaftlichkeit sowie Bedeutung des Untersuchungsgrundsatzes und der Mitwirkungspflichten der Parteien in einem Preissenkungsverfahren (Erw. 2b).
- Bedeutung von Art und Menge des in einem Arzneimittel enthaltenen Wirkstoffes bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung gemäss Art. 6 Vf 10 (Erw. 3a).
- Im Rahmen von Art. 6 Abs. 2 lit. b Vf 10 bestimmen sich die Kosten eines Arzneimittels in der Regel aufgrund der im Packungsprospekt bzw. im Codex Galenica angegebenen Dosierungsvorschriften (Erw. 3b).
- Beim Kostenvergleich gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. b Vf 10 sind auch die Verabreichungskosten von Arzneimitteln zu berücksichtigen, wenn diesbezüglich erhebliche Unterschiede zwischen den Vergleichspräparaten bestehen (Erw. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 200
BGE 110 V 199 S. 200
A.-
Die Firma Dumex AG vertreibt das Präparat BETOLVEX Amp., das vorab der Behandlung der perniziösen Anämie dient und seit 1976 zu einem Preis von Fr. 20.80 (Amp. zu 1 mg) in der Spezialitätenliste aufgeführt ist.
Im September 1979 teilte das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) der Dumex AG mit, der Preis des BETOLVEX liege erheblich über demjenigen der Vergleichspräparate und müsse herabgesetzt werden, falls das Präparat in der Spezialitätenliste verbleiben solle. Die Firma beauftragte ihren wissenschaftlichen Berater Prof. Chiesara mit einer Stellungnahme, worauf das BSV einen Bericht von Prof. Maier, Zürich, einholte. Gestützt hierauf gelangte die Eidgenössische Arzneimittelkommission (EAK) am 8. Mai 1980 zum Schluss, dass das BETOLVEX gegenüber vergleichbaren Präparaten zu teuer sei. Nach einem weiteren Schriftenwechsel erliess das BSV am 25. November 1980 eine Verfügung, mit welcher es eine Preissenkung von Fr. 20.80 auf Fr. 6.80 verlangte.
B.-
Gegen diese Verfügung beschwerte sich die Dumex AG, wobei sie auf die therapeutischen Vorteile des BETOLVEX hinwies und geltend machte, beim Wirtschaftlichkeitsvergleich seien auch die Verabreichungskosten der einzelnen Präparate zu berücksichtigen. Als noch akzeptablen Mindestpreis bezeichnete die Firma einen solchen von Fr. 15.50 bis Fr. 16.50.
BGE 110 V 199 S. 201
Das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) beauftragte Prof. Bucher, Direktor des Hämatologischen Zentrallabors am Inselspital Bern, mit einem Gutachten. In der Folge unterbreitete die Firma den Vorschlag, es sei anstelle der Packung mit einer Ampulle eine solche mit 5 Ampullen zum Preise von Fr. 34.- (= Fr. 6.80 pro Ampulle) in die Spezialitätenliste aufzunehmen. Das EDI trat hierauf mit der Feststellung nicht ein, dass die grössere Packungseinheit Gegenstand eines neuen Aufnahmeverfahrens bilden müsste. Im übrigen wies es die Beschwerde ab (Entscheid vom 4. Mai 1983).
C.-
Die Dumex AG lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und es sei das Präparat BETOLVEX zum bisherigen Preis, eventuell zu einem solchen von Fr. 16.50 in der Spezialitätenliste zu belassen. Das EDI schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
D.-
Am 4. August 1983 eröffnete das BSV der Dumex AG, dass es - nachdem eine aufschiebende Wirkung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht beantragt worden sei - beabsichtige, die Preissenkung auf den 15. September 1983 vorzunehmen.
Auf Gesuch vom 10. August 1983 hat der Präsident des Eidg. Versicherungsgerichts der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufschiebende Wirkung erteilt (Verfügung vom 23. September 1983).
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, Kognition: vgl.
BGE 108 V 132
Erw. 1.)
2.
a) (Vgl.
BGE 108 V 152
Erw. 2.)
b) Gemäss Art. 6 Abs. 1 Vo VIII ist ein in die Spezialitätenliste aufgenommenes Arzneimittel u.a. dann zu streichen, wenn es nicht mehr alle Voraussetzungen gemäss Art. 4 Abs. 1 und 2 der Verordnung erfüllt (lit. a). Daraus folgt, dass der Verbleib eines Arzneimittels in der Liste von einer Preissenkung abhängig gemacht werden kann, wenn das Präparat dem Erfordernis der Wirtschaftlichkeit nicht mehr genügt. Dabei sind grundsätzlich die gleichen Kriterien anzuwenden, wie sie bei der Aufnahme von Arzneimitteln in die Spezialitätenliste gelten.
Während die materielle Beweislast dafür, dass die Voraussetzungen für den Verbleib eines Arzneimittels in der Spezialitätenliste erfüllt sind, bei der betroffenen Firma liegt, hat die Feststellung des
BGE 110 V 199 S. 202
rechtserheblichen Sachverhaltes nach dem Untersuchungsgrundsatz von Amtes wegen zu erfolgen. Der Untersuchungsgrundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt und findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (
Art. 13 VwVG
;
BGE 110 V 52
Erw. 4a).
Im Verfahren betreffend die Aufnahme von Arzneimitteln in die Spezialitätenliste besteht praxisgemäss eine weitgehende Mitwirkungspflicht der antragstellenden Firma. Im Streichungsverfahren ist demgegenüber die vom Aufnahmeverfahren abweichende Ausgangssituation zu berücksichtigen. Während das Aufnahmeverfahren von der antragstellenden Firma eingeleitet wird, welche aufgrund der ihr obliegenden Mitwirkungspflicht (
Art. 13 VwVG
) die Unterlagen vorzulegen hat, die zumutbarerweise von ihr verlangt werden können, geht das Streichungsverfahren von der zuständigen Behörde aus. Diese darf das Verfahren nicht willkürlich in Gang setzen und von der Firma ohne ersichtlichen Grund Unterlagen dafür verlangen, dass die Aufnahmevoraussetzungen weiterhin erfüllt sind. Sie wird vielmehr zunächst von sich aus den Fortbestand der Voraussetzungen überprüfen und erst, wenn ernsthafte Zweifel bestehen, das Streichungsverfahren eröffnen, unter Gewährung des rechtlichen Gehörs einerseits und unter Inanspruchnahme der Mitwirkungspflicht der betroffenen Firma anderseits (
BGE 110 V 112
Erw. 3). Diese Grundsätze gelten sinngemäss im Preissenkungsverfahren.
3.
a) Die streitige Verfügung des BSV vom 25. November 1980 und der ihr zugrundeliegende Beschluss der EAK vom 8. Mai 1980 stützen sich u.a. auf eine gutachtliche Stellungnahme von Prof. Maier, Zürich, vom 21. November 1979. Darin wird ein Vergleich der Jahreskosten für die Erhaltungstherapie mit BETOLVEX einerseits und B 12-DEPOT Siegfried anderseits angestellt und das BETOLVEX als unwirtschaftlich bezeichnet. In einer weiteren Stellungnahme vom 6. November 1980 anerkannte Prof. Maier den von der Beschwerdeführerin erhobenen Einwand, wonach die Langzeitwirkung des BETOLVEX gegenüber den Vergleichspräparaten auf der Basis von Hydroxocobalamin (wie das B 12-DEPOT Siegfried) wesentlich besser sei; er hielt jedoch daran fest, dass das BETOLVEX zu teuer sei, und schlug eine Preissenkung auf ein Drittel vor. Im vorinstanzlichen Verfahren unterbreitete die Beschwerdeführerin ihrerseits einen Kostenvergleich für die Erhaltungstherapie mit den Präparaten BETOLVEX, BEDU-DEPO Syntex und B 12-DEPOT Siegfried.
BGE 110 V 199 S. 203
Aufgrund der geltenden Dosierungsvorschriften ermittelte sie Jahresbehandlungskosten von Fr. 83.20 für BETOLVEX, Fr. 189.28 für BEDU-DEPO Syntex und Fr. 68.64 für B 12-DEPOT Siegfried. Das BSV und das EDI wenden hiegegen ein, ein Vergleich zwischen BETOLVEX und BEDU-DEPO Syntex könne nicht gezogen werden, weil letzteres rund 25mal mehr Wirkstoff enthalte (BETOLVEX: Amp. à 1 ml, Konz. 1 mg/ml; BEDU-DEPO: Amp. à 5 ml, Konz. 5 mg/ml).
Nach Art. 6 Abs. 2 lit. a und b Vf 10 kommt es im Verhältnis zu andern Arzneimitteln auf die "gleiche Indikation oder ähnliche Wirkungsweise" an. Ausgangspunkt für den Vergleich hat somit nicht der Wirkstoff, sondern die Indikation bzw. Wirkungsweise zu sein. Weil mit einem billigeren Wirkstoff oder einer geringeren Wirkstoffmenge unter Umständen eine gleichwertige oder gar bessere Heilwirkung erzielt werden kann, können Art und Menge des Wirkstoffes für sich allein nicht entscheidend sein. BEDU-DEPO kann daher nicht schon deshalb als Vergleichspräparat ausgeschlossen werden, weil es mehr Wirkstoff als BETOLVEX enthält; massgebend ist, ob es mit Bezug auf seine Wirkung vergleichbar ist oder nicht. Diesbezüglich ist dem von der Vorinstanz eingeholten Gutachten von Prof. Bucher zu entnehmen, dass sich die im Handel befindlichen Vitamin-B-12-Präparate ungeachtet der verschiedenen Wirkstoffe (Hydroxocobalamin, Cyanocobalamin) und galenischen Formen (wässerige Lösung, Gel) hinsichtlich ihrer Wirkungsweise nicht wesentlich unterscheiden und daher miteinander vergleichbar sind. Dies bedeutet indessen nicht, dass ein Kostenvergleich mit sämtlichen, in der Spezialitätenliste enthaltenen Vitamin-B-12-Präparaten zu erfolgen hat. Weil von mehreren Arzneimitteln mit gleichem Wirkstoff das billigere grundsätzlich - und vorbehältlich weiterer relevanter Gesichtspunkte wie des Unterschiedes zwischen Original- und Nachahmerpräparaten sowie der Preisgestaltung im ausländischen Herstellerland - auch als wirtschaftlicher gilt, kann der Kostenvergleich zunächst auf Präparate mit gleichem Wirkstoff beschränkt werden. Mit dem hier vorgenommenen Kostenvergleich lässt sich die verfügte Preissenkung jedoch nicht begründen, wie sich aus dem Folgenden ergibt.
b) Das BETOLVEX dient - wie die Vergleichspräparate B 12-DEPOT Siegfried und BEDU-DEPO Syntex - der Behandlung von Vitamin-B-12-Mangelzuständen, insbesondere in Form der perniziösen Anämie. Nach einer Initialbehandlung, mit welcher
BGE 110 V 199 S. 204
ein normaler Vitamin-B-12-Spiegel hergestellt wird, bedarf es einer in der Regel lebenslänglichen Erhaltungstherapie (Gutachten Prof. Bucher vom 20. Oktober 1982). Demzufolge rechtfertigt es sich, dem Kostenvergleich die Jahresbehandlungskosten für die Erhaltungstherapie zugrunde zu legen.
Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass bei der Therapie mit BETOLVEX eine weitaus geringere Dosis nötig sei als bei den Vergleichspräparaten, was auf die unterschiedliche Resorption der Präparate zurückzuführen sei. Sie macht geltend, beim Kostenvergleich sei auf die für die einzelnen Präparate geltenden Dosierungsvorschriften abzustellen. Dieser Auffassung ist grundsätzlich beizupflichten. Auszugehen ist davon, dass die in den Packungsprospekten und im Codex Galenica angegebenen Dosierungsvorschriften von den Ärzten tatsächlich gehandhabt werden. Sie sind daher auch als massgebend zu erachten für die Kosten eines bestimmten Arzneimittels.
c) Die Beschwerdeführerin macht des weitern geltend, bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung seien auch die unterschiedlichen Verabreichungskosten der Vergleichspräparate zu berücksichtigen. Sie beruft sich darauf, dass in Art. 6 der Vf 10 von der indizierten Heilwirkung und den Kosten pro Tag und Kur die Rede sei. Hiezu gehörten aber auch die Kosten der Verabreichung eines Heilmittels, falls diese nur durch fachlich geschultes Personal erfolgen könne. Das EDI vertritt demgegenüber die Auffassung, dass die gesetzlichen Beurteilungskriterien einen Einbezug der Kosten von sozio-medizinischen Faktoren ausschlössen und dass einer Berücksichtigung der Verabreichungskosten auch praktische Schwierigkeiten entgegenstünden. Im vorliegenden Fall erübrige sich eine Berücksichtigung der Verabreichungskosten zudem schon deshalb, weil sie für sämtliche Vergleichspräparate ungefähr in gleicher Höhe zu veranschlagen wären. Dies trifft aufgrund der unterschiedlichen Dosierungsvorschriften, auf welche nach dem Gesagten abzustellen ist, indessen nicht zu. Es ist daher zu prüfen, ob die Verabreichungskosten Bestandteil der Wirtschaftlichkeitsprüfung bilden.
Dem EDI ist darin beizupflichten, dass Gegenstand der Wirtschaftlichkeitsprüfung nach der Vo VIII und der Vf 10 grundsätzlich allein das Arzneimittel ist (vgl.
BGE 109 V 222
). Die entsprechenden Vorschriften stehen jedoch unter dem allgemeinen Wirtschaftlichkeitsgebot des
Art. 23 KUVG
. Diese Bestimmung verpflichtet zur Wirtschaftlichkeit der Behandlung und stellt eine
BGE 110 V 199 S. 205
Schutzvorschrift für die Versicherten und die Krankenkassen dar (
BGE 103 V 151
Erw. 3). Sie richtet sich zwar an Medizinalpersonen und Heilanstalten; das Gebot wirtschaftlicher Behandlung setzt aber voraus, dass auch die Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel in der Spezialitätenliste diesem Erfordernis gerecht werden. Insofern wendet sich
Art. 23 KUVG
auch an die Instanzen, welche für Prüfung und Bezeichnung der den Krankenkassen empfohlenen Arzneimittel zuständig sind, und ist von diesen ebenfalls zu beachten (
BGE 109 V 214
,
BGE 108 V 147
).
Art. 23 KUVG
beinhaltet zusätzliche Kriterien, wie insbesondere das Verhältnis zwischen Kosten und Nutzen einer Therapie, welche bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit von Arzneimitteln zu berücksichtigen sind (
BGE 102 V 79
). Im Rahmen dieses allgemeinen Wirtschaftlichkeitsgebotes sind auch die Verabreichungskosten von Arzneimitteln in Betracht zu ziehen. Denn es ist offensichtlich, dass die mit einem Arzneimittel notwendigerweise verbundenen Verabreichungskosten dessen Wirtschaftlichkeit beeinflussen. Gestützt auf
Art. 23 KUVG
rechtfertigt es sich daher, die Verabreichungskosten auch bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. b Vf 10 zu berücksichtigen, wenn diesbezüglich erhebliche Unterschiede zwischen den Vergleichspräparaten bestehen. Im vorliegenden Fall kann somit nicht unbeachtet bleiben, dass die Erhaltungstherapie beim BETOLVEX eine Injektion jeden dritten Monat erfordert, wogegen das BEDU-DEPO Syntex wöchentlich und das B 12-DEPOT Siegfried wöchentlich oder alle 14 Tage zu verabreichen ist. Einer Berücksichtigung der hieraus sich ergebenden unterschiedlichen Verabreichungskosten stehen die von der Vorinstanz erwähnten praktischen Schwierigkeiten nicht entgegen. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht bemerkt, lassen sich die Kosten aufgrund eines durchschnittlichen kantonalen Tarifs ermitteln. Im übrigen kann auf Schätzungen abgestellt werden, wobei der Verwaltung ein weiter Ermessensspielraum zusteht.
4.
Nach dem Gesagten ist die Sache an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie im Sinne der Erwägungen ergänzende Abklärungen vornehme und alsdann über eine allfällige Preissenkung neu befinde. Dabei werden auch die von der Beschwerdeführerin nachträglich eingereichten Unterlagen zu berücksichtigen sein. Nach dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs (
Art. 29 VwVG
) hat die Beschwerdeführerin Anspruch darauf, dass die als Antwort auf das von der Vorinstanz eingeholte Gutachten von Prof. Bucher eingereichte Dokumentation näher geprüft wird. Von einer
BGE 110 V 199 S. 206
missbräuchlichen Verzögerung des Verfahrens kann in diesem Zusammenhang nicht die Rede sein. Das BSV wird die Unterlagen daher in die Beurteilung einzubeziehen und nötigenfalls entsprechende Beweisergänzungen vorzunehmen haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des EDI vom 4. Mai 1983 und die Verfügung vom 25. November 1980 aufgehoben, und es wird die Sache zur näheren Abklärung im Sinne der Erwägungen und zur Neubeurteilung an das BSV zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
114 II 220
38. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 20 juillet 1988 dans la cause hoirs R. contre Juge de paix du canton de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Gesuch um Wiederherstellung der Frist zur Ausschlagung einer Erbschaft (
Art. 576 ZGB
).
1. In einer solchen Angelegenheit ist die Berufung an das Bundesgericht nicht zulässig (E. 1).
2. Die Verlängerung oder die Wiederherstellung der Frist für die Ausschlagung erfordert den Nachweis eines wichtigen Grundes, der unter Beachtung von
Art. 4 ZGB
zu beurteilen ist (E. 2).
3. Die Obliegenheit, die Wiederherstellung einer Frist sofort nach Wegfall des Hindernisses bzw. nach Eintritt des die Wiederherstellung rechtfertigenden Ereignisses zu verlangen, ist von allgemeiner Tragweite. Der Friedensrichter, der verlangt, dass das Gesuch um Wiederherstellung der Ausschlagungsfrist nach Kenntnis des Wiederherstellungsgrundes so rasch, wie es die Umstände gebieten gestellt wird, wendet
Art. 576 ZGB
demnach nicht in unhaltbarer Weise an (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 221
BGE 114 II 220 S. 221
A.-
a) Marie R., née B., domiciliée à ..., est décédée à Genève le 24 juillet 1979. Par testament olographe du 29 août 1945, elle avait institué héritier pour la totalité de sa fortune son mari Jean R. Dans le même acte, elle avait exprimé le désir qu'au décès de son époux les biens qui lui étaient "propres reviennent à (s)es neveux et nièces B. (objets et épargne)".
Un certificat d'héritier mentionnant la substitution prévue dans le testament a été délivré par le Juge de paix du canton de Genève le 30 octobre 1979. Le testament a été communiqué aux héritiers légaux de la défunte.
b) Jean R. est décédé, intestat, le 11 mai 1987. Le 16 décembre 1987, René B. et Madeleine G.-B., respectivement neveu et nièce de Marie R. et héritiers appelés aux termes du testament du 29 août 1945, ont introduit devant le Tribunal de première instance du canton de Genève, contre les héritiers de Jean R., une action en pétition d'hérédité tendant au paiement de 123'992 francs en capital et d'une somme correspondant à la valeur des 3/8 de l'immeuble de ... qui avait appartenu en copropriété aux époux R., était devenu, au décès de Marie R., propriété du mari et avait été vendu par ce dernier, le 28 juin 1980, moyennant constitution d'une rente viagère.
La masse successorale de Jean R. a une valeur de 109'491 francs 60 et consiste essentiellement en carnets d'épargne. L'acquéreur de la maison de ... ayant exigé qu'elle fût libérée des meubles qui s'y trouvaient, les héritiers ont procédé entre eux au partage du mobilier, faisant partie de la succession et estimé à 1'000 francs par l'autorité fiscale.
B.-
Par requête du 24 février 1988, les hoirs de Jean R. ont demandé une prolongation du délai de répudiation selon l'
art. 576 CC
. Ils ont invoqué comme juste motif l'ouverture de l'action en pétition d'hérédité par les héritiers appelés selon le testament de Marie R. Par décision du 22 avril 1988, le Juge de paix du canton de Genève a rejeté cette requête.
C.-
Les requérants ont exercé un recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
Ils concluaient, pour l'essentiel, à l'annulation de la décision attaquée. Le Tribunal a rejeté le recours.
BGE 114 II 220 S. 222
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La décision attaquée a été prise en instance cantonale unique. Elle relève de la procédure gracieuse et ne tranche pas une contestation civile au sens des
art. 44 et 46 OJ
. Elle n'a pas non plus pour objet une des matières énumérées à l'art. 44 lettres a-f OJ. Le recours en réforme n'est ainsi pas ouvert et seul le recours de droit public est recevable. Des motifs de nullité au sens de l'art. 68 al. 1 lettres a et b OJ ne sont pas invoqués.
2.
L'
art. 576 CC
prévoit non seulement une prolongation du délai de répudiation, mais aussi une restitution de ce délai s'il est échu. Cette disposition, destinée à éviter des duretés, permet à l'héritier de prendre sa décision en connaissance de cause et de la faire connaître quand il le pourra (PIOTET, Droit successoral, Traité de droit privé suisse, IV, p. 522; TUOR/PICENONI, n. 3 et ESCHER, n. 4 ad.
art. 576 CC
). Elle ne peut cependant pas être invoquée pour réparer une négligence des héritiers concernés ou pour corriger une décision (d'acceptation) qui s'est, par la suite, révélée erronée (PIOTET, op.cit., p. 523; TUOR/PICENONI, n. 3 et ESCHER, n. 4 ad
art. 576 CC
). En outre, la déchéance de la faculté de répudier due au fait que l'héritier s'est immiscé dans les affaires de la succession (
art. 571 al. 2 CC
) exclut la prolongation ou la restitution du délai (PIOTET, loc.cit.; TUOR/PICENONI, n. 6 et ESCHER, n. 3 ad.
art. 576 CC
). La prolongation ou la restitution exigent la preuve d'un juste motif, qui doit être apprécié au regard de l'
art. 4 CC
.
3.
Les héritiers de Jean R. ont procédé entre eux au partage du mobilier dépendant de la succession. Le Juge de paix a considéré qu'il ne s'était pas agi d'une immixtion, d'une ingérence dans les affaires de la succession. Ce point de vue est soutenable, compte tenu de la modeste valeur du mobilier et du fait que l'acheteur de la maison de ... avait exigé que le mobilier en fût enlevé. D'autre part, aucune négligence ne saurait être reprochée aux héritiers susnommés qui ont laissé expirer le délai de répudiation de trois mois. Contrairement à l'opinion du Juge de paix, la requête de restitution du délai ne tend pas à corriger une erreur dans l'appréciation des éléments de décision qui étaient disponibles à l'époque ou à remédier au fait que des espérances se sont révélées fallacieuses. Les héritiers de Jean R. n'étaient tout simplement pas au courant de la substitution fidéicommissaire prévue par le testament de Marie R.: cette substitution n'avait laissé aucune trace,
BGE 114 II 220 S. 223
faute de mesures prises selon l'
art. 490 CC
, en particulier d'une annotation au registre foncier de la charge de restitution de l'immeuble dépendant de la succession. L'inscription au registre foncier de cet immeuble au nom de l'époux survivant, seul héritier institué, sans qu'aucune mesure ne fût prise dans l'intérêt des héritiers appelés, avait précisément été possible parce qu'on avait estimé que Marie R. n'avait pas de "biens propres". Sous cet angle, la décision attaquée fait une application insoutenable du critère des justes motifs et est contraire aux règles de l'équité. Au surplus, le Juge de paix n'avait pas à tenir compte d'intérêts de créanciers, la succession n'ayant, selon le notaire qui s'occupait de sa liquidation, pas d'autres dettes que celle qui résulterait de la prétention des héritiers appelés.
4.
Le Juge de paix considère comme tardive la demande de restitution de délai, qui a été déposée le 24 février 1988 alors que les recourants étaient au courant depuis le 3 décembre 1987 en tout cas des prétentions émises par les héritiers appelés de Marie R. Il ressort du dossier que les recourants ont pris connaissance des prétentions des héritiers appelés avant le 1er décembre 1987, puisque c'est par une lettre de ce jour de leur conseil au conseil de leurs parties adverses qu'ils ont déclaré avoir pris acte des revendications en question. Et c'est par une lettre du 3 décembre 1987 que le conseil des héritiers appelés a chiffré les prétentions de ses mandants. Ainsi, deux mois et demi, voire presque trois mois se sont écoulés avant que la demande de restitution de délai ne fût déposée.
Les exemples cités par les recourants (l'
art. 929 al. 1 CC
, qui demande au possesseur d'agir aussitôt après avoir connu le fait et l'auteur de l'atteinte portée à son droit; l'
art. 6 CO
, qui parle de "délai convenable"; l'
art. 201 CO
, qui impose aussi à l'acheteur de vérifier la chose aussitôt qu'il le peut d'après la marche habituelle des affaires; l'
art. 106 LP
, qui, selon la jurisprudence, exclut une revendication tardivement faite par un tiers uniquement s'il y a astuce) n'ont pas trait à une restitution de délai, ne sont que d'une pertinence très relative et ne prouvent donc pas l'arbitraire de la décision attaquée. Il n'est pas non plus question de retenir une violation du droit d'être entendu, invoquée par les recourants parce que l'autorité cantonale ne les aurait pas invités à se déterminer sur les raisons pour lesquelles ils ont attendu jusqu'au 24 février 1988 pour déposer la demande de restitution de délai. Au reste, ces raisons sont inconsistantes puisqu'elles sont liées au
BGE 114 II 220 S. 224
renvoi de l'audience de conciliation dans l'action en pétition d'hérédité, alors que les prétentions des héritiers appelés étaient connues des recourants depuis fin novembre/début décembre 1987.
D'autre part, même si une décision était rendue plus difficile par le nombre des personnes composant l'hoirie de Jean R. (huit, mais qui toutes habitaient le canton de Genève), cela n'explique pas le retard dans le dépôt de la requête de restitution du délai de répudiation, et ce d'autant moins que, dans une situation d'urgence, chaque héritier est autorisé à agir seul, sous réserve de ratification par les autres héritiers (
ATF 74 II 217
consid. 2).
L'obligation, incombant à celui qui sollicite la restitution d'un délai, d'agir rapidement après la cessation de l'empêchement ou la survenance d'un événement propre à justifier la restitution a une portée générale. Elle est prévue notamment à l'
art. 35 al. 1 OJ
, qui fixe un délai de dix jours à compter du jour où l'empêchement a cessé, et elle est à la base de la jurisprudence relative à l'art. 257 al. 3 ancien CC concernant la restitution, pour justes motifs, du délai de trois mois pour introduire l'action en désaveu de paternité (
ATF 85 II 311
/312 consid. 2 et les arrêts cités,
ATF 91 II 155
consid. 1). Dans le premier des arrêts mentionnés, le fait d'avoir laissé s'écouler sept semaines entre la découverte du juste motif et l'introduction de l'action n'aurait pu permettre une restitution qu'en présence de circonstances toutes particulières. Dans le second, l'écoulement du temps avait été légèrement supérieur à un mois et de surcroît justifié par un accident qu'avait subi le demandeur et par un empêchement professionnel de son avocat.
Certaines lois cantonales de procédure civile exigent aussi que la partie qui requiert une restitution de délai agisse avec toute la diligence voulue (cf. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 273).
Vu ce qui précède, le Juge de paix n'a pas fait une application insoutenable de la disposition de droit fédéral de l'
art. 576 CC
en exigeant que la demande de restitution de délai soit déposée avec la célérité commandée par les circonstances dès la connaissance du motif de restitution et en jugeant qu'en l'espèce une attente de presque trois mois avait été excessive.
Des deux motifs retenus par l'autorité cantonale, le second échappant au grief d'arbitraire, le recours doit être rejeté. Il n'est pas décisif que, si la restitution était accordée, le déroulement de la procédure de liquidation de la succession ne serait pas sensiblement retardé et que les intérêts des créanciers ne seraient pas lésés.


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Urteilskopf
112 II 479
80. Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. Oktober 1986 i.S. X. gegen X. (Berufung)

regeste:
Regeste
Entmündigung;
Art. 373 Abs. 1 ZGB
.
Das kantonale Verfahrensrecht darf den bundesrechtlichen Anspruch des Privaten auf Einleitung des Entmündigungsverfahrens gegen einen Verwandten im Sinne von
Art. 328 ZGB
und auf einen Sachentscheid der für die Entmündigung zuständigen Behörde nicht beschränken.

text:
Sachverhalt
ab Seite 479
BGE 112 II 479 S. 479
Mit Eingabe vom 18. Mai 1984 stellte A. X. bei der Vormundschaftsbehörde der Gemeinde Z. das Begehren um Entmündigung ihres Vaters B. X. sowie um vorläufigen Entzug seiner Handlungsfähigkeit
BGE 112 II 479 S. 480
mit sofortiger Wirkung. Die Vormundschaftsbehörde überwies die Sache am 13. August 1984 an den zuständigen Regierungsstatthalter mit dem Antrag, Entmündigungsbegehren und Gesuch um sofortigen Entzug der Handlungsfähigkeit seien abzuweisen. Der Regierungsstatthalter hielt dafür, dass A. X. als unterstützungsberechtigter und unterstützungspflichtiger Verwandter im Entmündigungsverfahren Parteistellung zukomme und dass sie demzufolge Anspruch auf eine gerichtliche Beurteilung ihres Begehrens habe; mit Verfügung vom 30. August 1984 überwies er die Sache deshalb an das Zivilamtsgericht. Der Gerichtspräsident wies die Akten am 5. Oktober 1984 an den Regierungsstatthalter zurück. Eine von A. X. hiergegen eingereichte Appellation hiess der Appellationshof (I. Zivilkammer) des Kantons Bern am 6. November 1984 in dem Sinne gut, dass er die Verfügung des Gerichtspräsidenten vom 5. Oktober 1984 aufhob und die Sache zur Entscheidung durch die zuständige Instanz (Zivilamtsgericht) an den Gerichtspräsidenten zurückwies.
Durch Entscheid vom 25. April 1985 erkannte das Zivilamtsgericht hierauf, dass auf das Entmündigungsgesuch von A. X. nicht eingetreten werde, und am 2. Juli 1985 entschied der Appellationshof (I. Zivilkammer) des Kantons Bern, dass auch auf die hiergegen erhobene Appellation nicht eingetreten werde.
Den zweiten Entscheid hat A. X. sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
als auch mit Berufung beim Bundesgericht angefochten. Ihre Berufungsanträge lauten wie folgt:
"1. Der Entscheid der I. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern vom 2. Juli 1985 sei aufzuheben.
2. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die Berufungsklägerin im gerichtlichen Bevormundungsverfahren gemäss Art. 34 Bern. EG z ZGB Parteistellung und Prozessfähigkeit hat.
3. Die Sache sei an die kantonale Instanz zurückzuweisen, verbunden
mit der Anweisung, auf die Appellation der Berufungsklägerin im
Bevormundungsverfahren gegen den Berufungsbeklagten sei einzutreten." Der Berufungsbeklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Berufung an das Bundesgericht ist unter anderem zulässig in Fällen, da es um eine Entmündigung oder die Aufhebung einer Vormundschaft geht (
Art. 44 lit. e OG
). Darunter fallen
BGE 112 II 479 S. 481
auch Entscheide, in denen eine Entmündigung abgelehnt wurde (vgl.
BGE 90 II 362
E. 1; SCHNYDER/MURER, N. 197 zu
Art. 373 ZGB
). Solchen gleichzustellen sind Nichteintretensentscheide, laufen doch diese in ihrer Wirkung auf eine Verneinung des materiellen Anspruchs hinaus (vgl. BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 164 f.), so dass auf die Berufung einzutreten ist (vgl. auch
BGE 64 II 179
ff.;
BGE 59 II 344
ff.).
2.
Abgesehen davon, dass verschiedene Behörden von Bundesrechts wegen verpflichtet sind, durch Anzeige ein Entmündigungsverfahren in Gang zu setzen (vgl. die Art. 368 Abs. 2, 369 Abs. 2 und 371 Abs. 2 ZGB), erklärt das Gesetz einerseits die betroffene Person selbst (
Art. 372 ZGB
) und andererseits die Vormundschaftsbehörde des Heimatortes (
Art. 378 ZGB
) für berechtigt, die Entmündigung zu beantragen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kommt das gleiche Recht - und zwar von Bundesrechts wegen - daneben auch den gemäss
Art. 328 ZGB
unterstützungsberechtigten und unterstützungspflichtigen Verwandten zu (
BGE 62 II 269
f. E. 1). Diese Auffassung wird im Schrifttum allgemein gebilligt (vgl. GUHL, in: ZBJV 73/1937, S. 538; EGGER, N. 40 zu
Art. 373 ZGB
; SCHNYDER/MURER, N. 88 zu
Art. 373 ZGB
; HAUSER, in: ZVW 14/1959, S. 83 f.). Die von VOYAME (Droit privé fédéral et procédure civile cantonale, in: ZSR 80/1961 II S. 126 f.) gegen das erwähnte Urteil erhobene Kritik betrifft die bundesgerichtlichen Feststellungen zum Antragsrecht von Privatpersonen, die das kantonale Recht neben den erwähnten Verwandten als zur Stellung eines Entmündigungsbegehrens legitimiert erklären sollte. Sie ist hier deshalb ohne Belang, zumal sich die Berufungsklägerin ausdrücklich auf
Art. 328 ZGB
beruft.
3.
In
BGE 62 II 270
E. 1 hat das Bundesgericht ausgeführt, dass den von
Art. 328 ZGB
erfassten Personen von Bundesrechts wegen das Recht zustehe, den Schutz zu verlangen, den ihnen die Entmündigung des betroffenen Verwandten vermitteln soll ("droit à solliciter la protection que l'interdiction est censée leur assurer"). Es hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es nicht angehe, jemanden der Gefahr auszusetzen, ein Familienmitglied unterstützen zu müssen, nachdem dieses sein Vermögen verprasst habe, ohne dass er dagegen etwas hätte unternehmen können. Das dem Verwandten eingeräumte Antragsrecht verleiht diesem mit andern Worten grundsätzlich einen persönlichen Anspruch auf Einleitung des Entmündigungsverfahrens und auf einen entsprechenden Sachentscheid über die Entmündigung; insofern unterscheidet sich
BGE 112 II 479 S. 482
seine Stellung von derjenigen eines blossen Anzeigeerstatters (vgl. SCHNYDER/MURER, N. 95 zu
Art. 373 ZGB
).
4.
Es trifft zu, dass die sachliche Zuständigkeit und das Verfahren sich auch bei der Entmündigung grundsätzlich nach dem kantonalen Recht bestimmen (so ausdrücklich im Sinne eines unechten Vorbehaltes
Art. 373 Abs. 1 ZGB
). Das Gesetz sieht in
Art. 373 Abs. 2 ZGB
einzig vor, dass die Weiterziehung an das Bundesgericht vorbehalten bleibe. Die Kantone sind somit namentlich frei, zu bestimmen, ob eine richterliche oder eine administrative Behörde für Entmündigungsentscheide zuständig sein soll (so ausdrücklich Art. 54 Abs. 2 Schlusstitel ZGB). Dies gilt auch hinsichtlich der kantonalen Rechtsmittelinstanzen. Die Freiheit der Kantone in der Gestaltung des Entmündigungsverfahrens ist allerdings insofern eingeschränkt, als die verfahrensrechtlichen Bestimmungen der Verwirklichung des Bundeszivilrechts nicht entgegenstehen dürfen (vgl.
BGE 95 II 67
f. E. b mit Hinweis).
5.
a) Gemäss Art. 31 Abs. 1 des bernischen EG zum ZGB hat die Vormundschaftsbehörde, welcher der Eintritt eines Bevormundungsfalles in der Gemeinde zur Kenntnis kommt, die Pflicht, beim Regierungsstatthalter den Antrag auf Entmündigung zu stellen. Unterzieht sich der Interdizend dem vormundschaftsbehördlichen Antrag, verfügt der Regierungsstatthalter ohne weiteres die Entmündigung (Art. 32 EG zum ZGB); in den andern Fällen gehen die Akten an den Gerichtspräsidenten weiter (Art. 34 Abs. 1 EG zum ZGB). Dieser führt alsdann die notwendigen Erhebungen durch (Art. 34 Abs. 2 und 3 EG zum ZGB), worauf das Amtsgericht den Entscheid fällt (Art. 35 EG zum ZGB). Diesen können der Interdizend und die antragstellende Behörde an den Appellationshof des Obergerichts weiterziehen (Art. 36 Abs. 1 EG zum ZGB).
b) In einem Fall wie dem vorliegenden, wo der Berufungsbeklagte sich einer Entmündigung stets widersetzt hatte, ist ein materieller Entscheid der Verwaltungsbehörde (Regierungsstatthalter) nach dem Gesagten von vornherein ausgeschlossen. Der Regierungsstatthalter hat die zur Beurteilung stehende Sache am 30. August 1984 denn auch ohne Weiterungen an das Zivilamtsgericht überwiesen, und der Appellationshof (I. Zivilkammer) hat in seinem Entscheid vom 6. November 1984 die Zuständigkeit jenes Gerichts zur weiteren Behandlung des Falles bestätigt. Die Vorinstanz stellte sich dabei allerdings auf den Standpunkt, dass das Zivilamtsgericht zunächst vorfrageweise zu prüfen habe, ob überhaupt
BGE 112 II 479 S. 483
ein "strittiger Fall" im Sinne von Art. 34 EG zum ZGB gegeben sei.
In seinem Entscheid vom 25. April 1985 verneinte das Amtsgericht diese Frage, im wesentlichen mit der Begründung, die Vormundschaftsbehörde habe nicht beantragt, dass der Berufungsbeklagte zu entmündigen sei, und die Berufungsklägerin könne nicht an die Stelle der Vormundschaftsbehörde treten. Das Amtsgericht vertrat weiter die Ansicht, dass die Vormundschaftsbehörde, welche die Voraussetzungen einer Entmündigung nicht für erfüllt halte, ihren Standpunkt in einer formellen Verfügung dem antragstellenden Verwandten zu eröffnen habe, damit dieser die Sache im Sinne von Art. 10 EG zum ZGB an den Regierungsstatthalter als Aufsichtsbehörde weiterziehen könne. Dieser Weg sei im vorliegenden Fall noch nicht ausgeschöpft worden und die vormundschaftlichen Behörden hätten das Nötige noch nachzuholen. Liege beim gegenwärtigen Stand der Dinge kein strittiger Fall vor, sei das Amtsgericht zur Fällung eines materiellen Entscheides über die beantragte Entmündigung nicht zuständig, so dass auf das Gesuch der Berufungsklägerin nicht einzutreten sei.
Die Vorinstanz hat diesen Entscheid im Ergebnis geschützt, indem sie auf die Appellation der Berufungsklägerin nicht eintrat. Auch sie hielt dafür, dass der Verwandte, dessen Begehren um Entmündigung die Vormundschaftsbehörde keine Folge gegeben habe, nicht berechtigt sei, den Antrag selbst beim Gericht zu stellen. Der Appellationshof räumt zwar ein, dass dem antragsberechtigten Verwandten ein Anspruch auf einen materiellen Entscheid und im Falle der Ablehnung der Entmündigung von Bundesrechts wegen ein Beschwerderecht zustehe. Diesen Ansprüchen ist nach seiner Auffassung indessen insofern Genüge getan, als der Weigerung der antragstellenden Vormundschaftsbehörde, das Entmündigungsverfahren zu eröffnen, der Charakter eines materiellen Entscheides auf Nicht-Entmündigung beizumessen sei. Für diese letzte Feststellung beruft sich die Vorinstanz auf SCHNYDER/MURER (N. 96 zu
Art. 373 ZGB
). Diese Autoren führen aus, dass die Behörde, bei der ein Antrag auf Entmündigung eingereicht wurde, das Verfahren nicht in jedem Falle eröffnen müsse; liege offensichtlich kein Entmündigungsgrund vor, werde sie das Begehren ohne weiteres zurückweisen, was materiell als Entscheid der zuständigen Behörde auf Nicht-Entmündigung zu betrachten sei. Unter Hinweis auf einen in JdT 98/1950 III S. 125 veröffentlichten Entscheid vertreten sie sodann die Ansicht, dass einem solchen
BGE 112 II 479 S. 484
Beschluss der zuständigen Behörde die Tragweite eines anfechtbaren Entscheides zukomme. Der angeführte Entscheid der Rekurskammer des Waadtländer Kantonsgerichtes behandelte die Frage der Legitimation zum Rekurs gegen einen Entscheid auf Nicht-Entmündigung, und es wurde darin festgehalten, dass der auf Grund seiner familienrechtlichen Stellung antragsberechtigte Private auch dann rekurrieren könne, wenn das Verfahren nicht auf sein Betreiben hin eröffnet worden sei; in keinem Fall aber sei das Friedensgericht (Justice de paix) dazu legitimiert. Aus letzterem erhellt, dass die Anfechtung eines Entscheides des für Fälle der vorliegenden Art (fehlendes Einverständnis des Interdizenden) zuständigen Kantonsgerichts (vgl. Art. 94 f. des Waadtländer EG zum ZGB), mithin eines eigentlichen materiellen Entscheids betreffend Entmündigung, zur Frage gestanden haben muss. Es hatte sich somit nicht um einen Nichteintretensentscheid der seiner Stellung nach mit der Vormundschaftsbehörde nach bernischem Recht vergleichbaren Justice de paix gehandelt (vgl. die erwähnten Bestimmungen des Waadtländer EG zum ZGB). Der angeführte Rekursentscheid ist deshalb in keiner Weise geeignet, den Standpunkt der Vorinstanz zu stützen. Dagegen geht aus ihm hervor, dass dem antragsberechtigten Privaten nach dem waadtländischen Verfahrensrecht ein Anspruch auf einen materiellen Entscheid darüber zusteht, ob ein ihm gegenüber unterstützungsberechtigter bzw. unterstützungspflichtiger Verwandter zu entmündigen sei oder nicht. Diese Ordnung entspricht denn auch dem, was aus
BGE 62 II 268
ff. abzuleiten ist. Der Rechtsschutz, der den kraft ihrer familienrechtlichen Stellung Antragsberechtigten - von Bundesrechts wegen - gewährt wird, kommt nur dann zum Tragen, wenn diese selbst bei der für den Entmündigungsentscheid zuständigen Instanz (und nicht nur bei der antragstellenden Behörde) die Entmündigung verlangen, d.h. ein Sachurteil erwirken können, und ihnen im Verfahren eine eigentliche Parteistellung zukommt (vgl. GULDENER, Bundesprivatrecht und kantonales Zivilprozessrecht, in: ZSR 80/1961 II S. 25; VOYAME, a.a.O. S. 118 f. und 131). Der Meinung, der antragsberechtigte Private solle sich direkt an die Entmündigungsinstanz wenden können, scheint auch Egger zu sein, wenn er ausführt, die antragsberechtigte Behörde könne den Privaten stets dann gewähren lassen, wenn sie selbst die Voraussetzungen einer Entmündigung nicht für erfüllt erachte (vgl. N. 29 zu
Art. 373 ZGB
). Für ein nach Bundeszivilrecht genügendes Interesse, wie es nach dem Gesagten hier gegeben ist,
BGE 112 II 479 S. 485
hat der kantonale Prozess unter allen Umständen den verfahrensmässigen Weg zu öffnen, der zum autoritativen Entscheid über die Rechtsbehauptung führt (vgl. KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, S. 21). Prozessrechtliche Bestimmungen der Kantone, welche die Verwirklichung des Bundeszivilrechts verunmöglichen, missachten die derogatorische Kraft des Bundesrechts (vgl.
BGE 94 II 144
E. 2) und dürfen deshalb nicht zur Anwendung gelangen.
c) Aus dem Gesagten erhellt, dass der angefochtene Entscheid gegen Bundesrecht verstösst. Mit dem Amtsgericht gesteht der Appellationshof der Berufungsklägerin einzig die Möglichkeit zu, den Beschluss der Vormundschaftsbehörde, von der Stellung eines Entmündigungsantrages abzusehen, im Sinne von Art. 10 Abs. 1 EG zum ZGB (auf dem Verwaltungsweg) an den Regierungsstatthalter und nötigenfalls noch an den Regierungsrat weiterzuziehen. Damit würde sich die Stellung der Berufungsklägerin jedoch nicht von derjenigen eines blossen Anzeigeerstatters unterscheiden (vgl. SCHNYDER/MURER, N. 84 zu
Art. 373 ZGB
). Wohl weist die Vorinstanz darauf hin, dass die Vormundschaftsbehörde gemäss Art. 31 Abs. 2 EG zum ZGB für den Schaden verantwortlich wäre, der der Berufungsklägerin wegen eines unterlassenen Entmündigungsantrages allenfalls erwachsen könnte. Entgegen ihrer Auffassung ist darin indessen kein ausreichender Rechtsschutz des nach Bundesrecht antragsberechtigten Verwandten zu erblicken. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben, und der Appellationshof ist anzuweisen, in einem neuen Entscheid der Berufungsklägerin im Rahmen des kantonalen Verfahrensrechts einen Weg zu öffnen, der im Sinne der vorstehenden Erwägungen mit dem Bundeszivilrecht in Einklang steht.
6.
Die Einwendungen des Berufungsbeklagten sind unbehelflich. Dass die Berufungsklägerin nicht zum Kreise derjenigen Personen gehöre, die im Sinne von
Art. 328 ZGB
ihm gegenüber unterstützungsberechtigt bzw. unterstützungspflichtig wären, macht er nicht geltend. Die Legitimation zum Antrag auf Entmündigung von weiteren Voraussetzungen abhängig zu machen, ginge nicht an. Die vom Berufungsbeklagten aufgeworfene Frage der Gefährdung der wirtschaftlichen Interessen der Berufungsklägerin geht weitgehend in derjenigen auf, ob ein Entmündigungsgrund gegeben sei, was im Sachentscheid zu beurteilen ist.


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Urteilskopf
121 I 187
27. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. August 1995 i.S. Stefan Wehrle gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 89 OG
; Beginn des Fristenlaufs bei der Anfechtung eines genehmigungspflichtigen Erlasses.
Die Publikation einer Verordnung vor der Einholung der konstitutiven Genehmigung des Bundes löst den Lauf der Beschwerdefrist gemäss
Art. 89 Abs. 1 OG
nicht aus (E. 1a und b).
Bestimmung der Frist, wenn nach der Genehmigung der Verordnung durch den Bund keine zweite Publikation erfolgt (E. 1c).
Art. 85 lit. a OG
; Ausgestaltung des Verfahrens der brieflichen Stimmabgabe.
Das Bundesrecht schreibt den Kantonen die nähere Ausgestaltung des Verfahrens der brieflichen Abstimmung nicht vor. Diese muss aber den in Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die politischen Rechte erwähnten Grundsätzen Rechnung tragen und eine zuverlässige und unverfälschte Willenskundgabe der Bürger ermöglichen (E. 3a). Die im Kanton Basel-Stadt vorgesehene anonyme briefliche Stimmabgabe genügt diesen Anforderungen nicht (E. 3b-g).

text:
Sachverhalt
ab Seite 188
BGE 121 I 187 S. 188
Im Kanton Basel-Stadt wird die briefliche Stimmabgabe in der Verordnung zum Gesetz über Wahlen und Abstimmungen vom 3. Januar 1995 wie folgt geregelt:
"§ 8. Bei brieflicher Stimmabgabe sind die ausgefüllten Wahl- und
Stimmzettel in den Stimmrechtsausweis zu legen. Nach Schliessung ist das
Adressfeld entlang der Perforatur zu entfernen. Danach kann der
Stimmrechtsausweis der Post übergeben werden.
2...
§ 10. ...
2 Zur Wahrung des Stimmgeheimnisses werden die Stimmrechtsausweise bei
Eingang auf die Entfernung des Adressfeldes geprüft. Von den
Stimmberechtigten nicht abgetrennte Adressfelder werden von Amtes wegen
unverzüglich entfernt und vernichtet."
In der Volksabstimmung vom 12. März 1995 gelangten diese Bestimmungen erstmals zur Anwendung. 78% der Stimmen wurden brieflich abgegeben.
Stefan Wehrle beantragt mit staatsrechtlicher Beschwerde die Aufhebung der oben wiedergegebenen §§ 8 Abs. 1 und 10 Abs. 2. Er rügt eine Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts, da die beiden angefochtenen Bestimmungen
Art. 8 Abs. 1 Satz 2 des Bundesgesetzes über die politischen Rechte vom 17. Dezember 1976 (BPR; SR 161.1)
verletzten. Ausserdem macht er eine Verletzung der politischen Rechte geltend.
BGE 121 I 187 S. 189
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Regierungsrat stellt sich auf den Standpunkt, die Beschwerde von Stefan Wehrle sei verspätet.
a) Staatsrechtliche Beschwerden gegen Erlasse sind gemäss
Art. 89 Abs. 1 OG
innert 30 Tagen seit der nach kantonalem Recht massgebenden Eröffnung beim Bundesgericht einzureichen. Als Eröffnung gilt die Publikation des Erlasses und der Feststellung, dass derselbe zustandegekommen ist und damit in Kraft treten kann (
BGE 119 Ia 321
E. 3a S. 325;
BGE 114 Ia 221
E. 1a S. 222;
BGE 108 Ia 140
E. 1 S. 142). Die Beschwerdefrist beginnt somit noch nicht mit der Veröffentlichung des Textes eines Erlasses allein zu laufen. Es muss vielmehr zugleich auch klargestellt sein, dass der Erlass - z.B. infolge einer nicht benützten Referendumsfrist oder der Annahme desselben in einer Volksabstimmung - zustandegekommen ist und damit - auf einen zugleich bestimmten oder erst später zu bestimmenden Termin - in Kraft treten kann.
b) Die vom Beschwerdeführer angefochtenen §§ 8 Abs. 1 und 10 Abs. 2 der Verordnung zum Gesetz über Wahlen und Abstimmungen wurden am 7. Januar 1995 im Kantonsblatt Basel-Stadt veröffentlicht. Die gemäss
Art. 91 Abs. 2 BPR
erforderliche Genehmigung durch den Bund erfolgte am 16. Januar 1995. Diese ist nach dem Wortlaut von
Art. 91 Abs. 2 BPR
Gültigkeitsvoraussetzung (vgl. auch
Art. 7a VwOG
).
Im Zeitpunkt der Publikation der Verordnung im Kantonsblatt war somit noch nicht sicher, ob diese auch die bundesrechtliche Genehmigung erhalten werde und damit in Kraft treten könne. Die Veröffentlichung von Erlassen vor Einholung der konstitutiven Genehmigung des Bundes löst den Lauf der Frist gemäss
Art. 89 Abs. 1 OG
nicht aus, da das definitive Zustandekommen der neuen Regelung noch nicht feststeht (vgl.
BGE 119 Ia 123
E. 1a S. 127;
BGE 103 Ia 577
E. 2b S. 580; ROLAND VETTERLI, Kantonale Erlasse als Anfechtungsobjekte der staatsrechtlichen Beschwerde, Diss. St. Gallen, 1989, S. 232). Entgegen der Auffassung des Regierungsrats vermag daran die Tatsache nichts zu ändern, dass im vorliegenden Fall nach der Genehmigung durch den Bund keine zweite Publikation vorgesehen war und eine solche auch nicht erfolgt ist.
c) Der Beschwerdeführer ist im Schreiben des Kontrollbüros "Wahlen und Abstimmungen" vom 17. Februar 1995 über die Erteilung der Genehmigung durch die Bundeskanzlei orientiert worden. Eine Veröffentlichung derselben fand wie erwähnt nicht statt. Für den Beschwerdeführer begann daher die Frist
BGE 121 I 187 S. 190
gemäss
Art. 89 Abs. 1 OG
mit der Zustellung dieses Schreibens zu laufen, zumal auch nicht gesagt werden kann, er habe den Beginn des Fristenlaufs in einer gegen Treu und Glauben verstossenden Weise hinausgezögert (vgl.
BGE 114 Ia 452
E. 1b S. 455 f.). Geht man davon aus, so ist die Beschwerdefrist eingehalten.
2.
Die Schweizerische Bundeskanzlei stellte am 16. Januar 1995 fest, dass die baselstädtische Verordnung zum Gesetz über Wahlen und Abstimmungen vollumfänglich mit dem Bundesrecht im Einklang stehe, und sie erteilte daher die nach
Art. 91 Abs. 2 BPR
erforderliche Genehmigung. Diese schliesst nach der ständigen Rechtsprechung eine nochmalige Überprüfung der Verfassungsmässigkeit der Verordnung durch das Bundesgericht nicht aus (
BGE 109 Ia 116
E. 6a S. 127;
BGE 103 Ia 130
E. 3a S. 133 f.).
Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die staatsrechtliche Beschwerde einzutreten.
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, der in den §§ 8 Abs. 1 und 10 Abs. 2 der Verordnung zum Gesetz über Wahlen und Abstimmungen vorgesehene Modus der brieflichen Abstimmung sehe weder eine Kontrolle der Stimmberechtigung noch Massnahmen zur Verhinderung von Missbräuchen vor. Da bei der Stimmabgabe keine Prüfung der Stimmberechtigung erfolge, sei es ohne Schwierigkeiten möglich, das Stimmaterial abwesender oder desinteressierter Personen zu behändigen und davon in unbefugter Weise Gebrauch zu machen. Die genannten Bestimmungen verletzten daher
Art. 8 Abs. 1 BPR
und den durch das Verfassungsrecht des Bundes gewährleisteten Anspruch auf eine zuverlässige und unverfälschte Willenskundgabe der Stimmbürger.
a) Nach
Art. 8 Abs. 1 BPR
haben die Kantone für die briefliche Stimmabgabe ein einfaches Verfahren vorzusehen. Zugleich müssen sie dafür sorgen, dass die Kontrolle der Stimmberechtigung, das Stimmgeheimnis und die Erfassung aller Stimmen gewährleistet sind und Missbräuche verhindert werden. Diese Anforderungen stellen den vom Verfassungsrecht des Bundes gewährleisteten Anspruch des Stimmbürgers sicher, dass kein Abstimmungs- oder Wahlergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (vgl.
BGE 121 I 1
E. 5b/aa S. 12).
Der Bundesgesetzgeber geht davon aus, dass die Zuverlässigkeit der Willenskundgabe der Stimmbürger auf verschiedene Weise gewährleistet werden kann. Daher sieht er davon ab, nähere Vorschriften zum Abstimmungsverfahren
BGE 121 I 187 S. 191
aufzustellen und überlässt dessen Ordnung ganz den Kantonen (vgl. die Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die politischen Rechte vom 9. April 1975, BBl 1975 I 1332). Diese können damit eine Regelung treffen, die auf die örtlichen Gegebenheiten und Traditionen Rücksicht nimmt (vgl. MARIE-LOUISE BAUMANN-BRUCKNER, Stimmrecht und Volksabstimmungen, in: Das Bundesgesetz über die politischen Rechte, in: Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen, Band 13, 1978, S. 53).
Die Ausgestaltung des Abstimmungsverfahrens muss insgesamt eine zuverlässige und unverfälschte Willenskundgabe ermöglichen. Die verschiedenen Aspekte des gewählten Abstimmungsmodus sind deshalb in ihrem Zusammenwirken zu beurteilen. Werden in einzelnen Punkten Vereinfachungen eingeführt, kann dies eine Kompensation durch zusätzliche Schutzvorkehrungen in anderen Punkten erfordern. So bedarf die Erleichterung des Abstimmungsmodus auf der einen Seite - etwa die Zulassung der brieflichen Abstimmung in einem ausgedehnteren Umfang - im allgemeinen erhöhter Schutzmassnahmen gegen Missbräuche auf der anderen Seite (vgl. die zitierte Botschaft des Bundesrates, BBl 1975 I 1332). Die briefliche Abstimmung ist daher so zu regeln, dass den teilweise gegenläufigen Anforderungen von
Art. 8 Abs. 1 BPR
insgesamt in optimaler Weise entsprochen wird (vgl. auch CLAUDIA BOLLA-VINCENZ, Die Erleichterung der Stimmabgabe, Diss. Freiburg, 1978, S. 143 f., 156).
b) Nach der angefochtenen Regelung ist im Kanton Basel-Stadt bei der brieflichen Stimmabgabe das an den Stimmbürger gesandte Stimmcouvert zu verwenden, das zugleich als Stimmrechtsausweis ausgestaltet ist (§ 3 der Verordnung zum Gesetz über Wahlen und Abstimmungen vom 3. Januar 1995). Zur Wahrung des Stimmgeheimnisses ist bei der Rücksendung das Adressfeld zu entfernen. Die Stimmcouverts gehen somit bei der Gemeindekanzlei in anonymer Form ein. Nichtstimmberechtigte werden von der Wahl oder Abstimmung allein dadurch ausgeschlossen, dass zur brieflichen Stimmabgabe das an die Stimmberechtigten persönlich zugestellt Stimm-couvert verwendet werden muss. Eine weitere Kontrolle der Stimmberechtigung findet nicht statt.
Vorliegend ist umstritten, ob dieses System, bei dem die briefliche Stimmabgabe anonym erfolgt, geeignet ist, eine zuverlässige und unverfälschte Willenskundgabe zu gewährleisten. Es fragt sich also, ob die
BGE 121 I 187 S. 192
gewählte Ausgestaltung der brieflichen Abstimmung bereits von vornherein verfassungswidrig sei und daher im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle aufgehoben werden müsse.
c) Bei der persönlichen Stimmabgabe an der Urne erfolgt im Kanton Basel-Stadt wie in anderen Kantonen eine Überprüfung der Stimmberechtigung durch das Wahlbüro. Der Stimmende hat sich durch den Stimmrechtsausweis zu legitimieren. Das Adressfeld des Stimmrechtsausweises darf bei der Stimmabgabe an der Urne nicht abgetrennt sein. Fehlt es, so ist die Stimmabgabe nur durch die Vorlage eines persönlichen Ausweises möglich (§ 7 der Verordnung zum Gesetz über Wahlen und Abstimmungen vom 3. Januar 1995; vgl. für die ähnlichen Regelungen in anderen Kantonen die Hinweise bei STEPHAN WIDMER, Wahl- und Abstimmungsfreiheit, Diss. Zürich, 1989, S. 160).
Bei der brieflichen Stimmabgabe wird dagegen wie erwähnt auf eine Kontrolle der Stimmberechtigung bei der Ausübung des Stimmrechts verzichtet. Der Stimmrechtsausweis ist der Post ohne das Adressfeld zu übergeben (§ 8 Abs. 1 der zitierten Verordnung). Der Regierungsrat rechtfertigt die getroffene Lösung damit, dass nur sie sowohl für die Stimmberechtigten als auch für die Verwaltung einfach zu handhaben sei. Das als Stimmrechtsausweis konzipierte Couvert könne sowohl für die persönliche Abstimmung an der Urne als auch für die briefliche Abstimmung verwendet werden (sog. Zweiweg-Couvert).
d) Die briefliche Stimmabgabe ist bei eidgenössischen Wahlen und Abstimmungen seit dem Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die politischen Rechte am 15. Dezember 1994 (AS 1994 III 2414, 2422) voraussetzungslos zulässig, während sie zuvor nur bestimmten Personengruppen (Kranken und Gebrechlichen; Stimmberechtigten, die aus anderen zwingenden Gründen am Gang zur Urne verhindert sind; Stimmberechtigten, die ausserhalb ihres Wohnsitzes weilen; Stimmberechtigten, die im Ausland weilen; vgl.
Art. 5 Abs. 4 BPR
alte Fassung) vorbehalten war. Die voraussetzungslose Zulassung der brieflichen Stimmabgabe soll dazu dienen, der in der letzten Zeit zunehmenden Stimmabstinenz entgegenzuwirken (vgl. die ihr zugrundeliegenden Motionen von Nationalrätin EVA SEGMÜLLER [Amtl.Bull. NR 1987 993 f.; Amtl.Bull. StR 1988 6] und Ständerat RENÉ RHINOW [Amtl.Bull. StR 1988 940 f.; Amtl.Bull. NR 1990 284]). Im Blick auf diese Zielsetzung ist es verständlich, wenn der Regierungsrat die briefliche Stimmabgabe möglichst einfach und bürgerfreundlich ausgestaltet hat. Er durfte dabei auch die besonderen
BGE 121 I 187 S. 193
Bedürfnisse der Stimmbürger eines Stadtkantons berücksichtigen. Der gewählten Lösung ist ebenfalls zuzubilligen, dass sie jegliche Gefahr einer Verletzung des Stimmgeheimnisses beseitigt, weil die mit der Auszählung betrauten Personen gar nicht feststellen können, von wem die eingesandten Stimmzettel stammen.
Die angefochtene Regelung weist damit zwar den Vorzug der Einfachheit und des optimalen Schutzes vor Verletzungen des Stimmgeheimnisses auf. Im Blick auf das Ziel, Missbräuche des Stimmrechts möglichst zu verhindern, erscheint sie jedoch als problematisch. So ist es fragwürdig, die briefliche Stimmabgabe anonym zuzulassen, bei der Stimmabgabe an der Urne dagegen einen persönlichen Nachweis der Stimmberechtigung zu verlangen. Denn die Gefahr von Missbräuchen wird bei der brieflichen Stimmabgabe im allgemeinen höher eingeschätzt als bei der Stimmabgabe an der Urne. Frühere Vorstösse zur Einführung der voraussetzungslosen brieflichen Stimmabgabe im Bund und in den Kantonen sind gerade aus solchen Bedenken mehrfach gescheitert (vgl. BBl 1975 I 1331; BOLLA-VINCENZ, a.a.O., S. 144 ff.; JEAN CASTELLA, L'exercice du droit de vote, ZSR 1959 598a ff.). Um so mehr hätte es nahegelegen, mit der allgemeinen Zulassung der brieflichen Stimmabgabe die individualisierte Kontrolle der Stimmberechtigung beizubehalten und sie allenfalls sogar durch zusätzliche Schutzmassnahmen zu verstärken.
Von diesen Erwägungen ausgehend ist denn auch in den meisten Kantonen vorgesehen, dass sich der brieflich Stimmende doppelt ausweist, einerseits durch die Einsendung seines - nicht anonymisierten - Stimmrechtsausweises und anderseits durch seine Unterschrift auf dem Stimmrechtsausweis (vgl. für den Kanton Basel-Landschaft § 7 der Verordnung zum Gesetz über die politischen Rechte vom 17. Dezember 1991; für den Kanton Bern Art. 25 der Verordnung über die politischen Rechte vom 10. Dezember 1980 in der revidierten Fassung vom 12. Oktober 1994; für den Kanton Zürich §§ 21 ff. des Gesetzes über die Wahlen und Abstimmungen vom 4. September 1983 in der revidierten Fassung vom 28. November 1993). Die Unterschrift tritt im Sinne einer zusätzlichen Schutzmassnahme gewissermassen an die Stelle des persönlichen Erscheinens bei der Stimmabgabe an der Urne. Im Kanton Waadt wird zwar bei der brieflichen Abstimmung keine Unterschrift des Stimmberechtigten verlangt, doch erfolgt hier eine besondere Kontrolle dadurch, dass zunächst bei der Gemeindekanzlei ein Gesuch um briefliche
BGE 121 I 187 S. 194
Abstimmung gestellt werden muss (Art. 20 der Loi du 16 mai 1989 sur l'exercice des droits politiques) und dass mit dem Stimmcouvert auch die die Personalien enthaltende "carte d'électeur" einzusenden ist (Art. 24 des Règlement du 1er novembre 1989 d'application de la loi du 16 mai 1989 sur l'exercice des droits politiques).
e) Die anonyme Stimmabgabe, wie ihn die angefochtenen Bestimmungen vorsehen, erhöht - jedenfalls im Vergleich zu den erwähnten Regelungen in anderen Kantonen - die Missbrauchsgefahr erheblich. Wie der Beschwerdeführer zu Recht hervorhebt, gibt es manche Gelegenheit, in den Besitz von Stimmcouverts von Bürgern zu gelangen, die von ihrem Stimmrecht, sei es aus Desinteresse, sei es wegen Abwesenheit, Krankheit oder aus anderen Gründen, keinen Gebrauch machen. Wird bei der brieflichen Stimmabgabe nicht verlangt, dass sich der Stimmende mit seinem Namen zu erkennen gibt, so ist es ohne weiteres möglich, dass sich ein Bürger dieser ungenutzten Stimmcouverts bedient und mehrfach abstimmt oder wählt. Ja, es mag durch die Zulassung der anonymen Stimmabgabe sogar der Eindruck entstehen, dass solche Machenschaften statthaft seien. Es wird aber auch Versuchen, die Stimmabgabe unbeholfener oder abhängiger Personen in der Familie, in Altersheimen, Spitälern etc. zu beeinflussen, Vorschub geleistet. Der Regierungsrat verweist zwar auf die positiven Erfahrungen, die bisher im Kanton Basel-Stadt mit der brieflichen Stimmabgabe gemacht wurden. Diesen kommt jedoch schon deshalb keine entscheidende Bedeutung zu, weil nach dem alten Recht die briefliche Stimmabgabe nicht voraussetzungslos, sondern nur in bestimmten Fällen und nur auf schriftliches Gesuch hin möglich war (vgl. René A. Rhinow, Volksrechte, in: Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, hrsg. Kurt Eichenberger et al., 1984, S. 114 Nr. 71).
Schliesslich werden entgegen der Auffassung des Regierungsrats die mit der anonymen Stimmabgabe verbundenen Missbrauchsgefahren durch die wörtliche Wiedergabe von
Art. 282bis StGB
auf dem Stimmcouvert nicht entscheidend verkleinert. Die Kantone können sich nicht mit einem Verweis auf die präventive Wirkung der massgeblichen Strafbestimmungen begnügen, sondern sie haben das Verfahren der brieflichen Abstimmung so auszugestalten, dass eine zuverlässige und unverfälschte Willenskundgabe gewährleistet ist. Dies setzt voraus, dass Missbrauchsgefahren mit geeigneten Massnahmen begegnet wird.
BGE 121 I 187 S. 195
f) Die Identifizierbarkeit des Stimmenden bei der Stimmabgabe erscheint somit als unentbehrlich zur Gewährleistung einer zuverlässigen und unverfälschten Willenskundgabe. Freilich vermag dieses Erfordernis Missbräuche des Stimmrechts auch nicht ganz auszuschliessen; doch werden sie im Vergleich zur anonymen Stimmabgabe deutlich erschwert. Es rechtfertigt sich nicht, im Interesse der Einfachheit der brieflichen Abstimmung und des optimalen Schutzes des Stimmgeheimnisses auf eine geeignete Massnahme zum Schutz vor Missbräuchen des Stimmrechts zu verzichten, da gerade bei der brieflichen Stimmabgabe - wie erwähnt - ausgedehnte Möglichkeiten unzulässiger Machenschaften bestehen und den angeführten übrigen Zielsetzungen des brieflichen Abstimmungsverfahrens auch sonst in genügendem Mass entsprochen werden kann.
Ausserdem ermöglicht einzig eine Stimmabgabe, die unter Angabe des Namens des Stimmenden erfolgt, eine wirksame Kontrolle der Stimmberechtigung, wie sie
Art. 8 Abs. 1 BPR
verlangt. Eine Überprüfung der Namen der Stimmenden kann insbesondere dann erforderlich sein, wenn Zweifel an der Richtigkeit eines Ergebnisses auftreten oder Unregelmässigkeiten geltend gemacht werden. Im übrigen ist sie unter Umständen aber auch nötig, um die gültigen Stimmen korrekt zu ermitteln. Verlieren Personen nach dem Versand der Unterlagen, der mindestens drei Wochen vor dem Abstimmungstag erfolgt (
Art. 11 Abs. 3 BPR
), aber noch vor dem Abstimmungstag ihre Stimmberechtigung, so dürfen ihre Stimmen nicht gezählt werden (vgl.
Art. 2 der Verordnung über die politischen Rechte vom 24. Mai 1978 [SR 161.11]
).
Hingegen steht den Kantonen bei der Wahl der Form, in der sich der Stimmende bei der Stimmabgabe gegenüber den Behörden auszuweisen hat, ein grosses Ermessen zu. Sie sind entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers von Bundesrechts wegen nicht gehalten, vom Stimmberechtigten bei der brieflichen Stimmabgabe eine Unterschrift zu verlangen. Eine zuverlässige Identifizierung der Stimmenden kann auch in anderer Weise gewährleistet werden.
g) Die Zulassung der anonymen Stimmabgabe in den §§ 8 Abs. 1 und 10 Abs. 2 der Verordnung zum Gesetz über Wahlen und Abstimmungen vom 3. Januar 1995 verletzt den verfassungsrechtlichen Anspruch auf eine zuverlässige und unverfälschte Willenskundgabe. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher gutzuheissen, und es sind die angefochtenen Bestimmungen aufzuheben.