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Urteilskopf
81 IV 181
41. Urteil des Kassationshofes vom 17. Juni 1955 i.S. Gesund heits- und Wirtschaftsamt der Stadt Zürich gegen Perrin.

regeste:
Regeste
1.
Art. 1 lit. a LMG
,
Art. 2 Abs. 1 Ziff. 3 LMV
. Tabak und Tabakerzeugnisse sind Lebensmittel.
2.
Art. 19 Abs. 1 LMV
. "Eine günstigere gesundheitliche Wirkung" wird einem Lebensmittel nicht nur nachgerühmt, wenn behauptet wird, es vermöge die Gesundheit des Menschen zu verbessern, sondern auch, wenn es als weniger gesundheitsschädlich angcpriesen wird, als andere Erzeugnisse gleicher Gattung von Natur aus sind.

text:
Sachverhalt
ab Seite 182
BGE 81 IV 181 S. 182
A.-
Der Lebensmittelinspektor der Stadt Zürich machte die SA Vautier Frères & Cie im Winter 1953/54 wiederholt darauf aufmerksam, dass sie die Worte "Rauchen Sie gesünder" in ihrer Reklame nicht verwenden dürfe. Mit Schreiben vom 31. März 1954 drohte er ihr für den Fall erneuter Widerhandlung Strafanzeige an. Trotzdem machte Odet Perrin als Leiter der erwähnten Firma am 14. Juni 1954 im "Tagesanzeiger für Stadt und Kanton Zürich" wieder wie folgt Reklame: "Rauchen Sie gesünder Marocaine Filtre, die Cigarette, die nicht zum Husten reizt." Eine Bewilligung des eidgenössischen Gesundheitsamtes, das Erzeugnis mit dem Hinweis auf günstigere gesundheitliche Wirkungen anzupreisen, hatte er nicht eingeholt. Das Gesundheits- und Wirtschaftsamt der Stadt Zürich verfällte ihn daher am 22. Juni 1954 wegen Übertretung der Art. 18 und 19 der Verordnung vom 26. Mai 1936 über den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen (LMV) in eine Busse von Fr. 20.-.
B.-
Perrin verlangte gerichtliche Beurteilung und wurde am 29. Oktober 1954 vom Einzelrichter des Bezirksgerichtes Zürich freigesprochen. Der Einzelrichter ging davon aus, nach allgemeiner Auffassung sei das Rauchen einer Zigarette nicht gesund, sondern ungesund. Daher könne durch das Wort "gesünder" gar nicht ausgedrückt werden, die Marocaine Filtre steigere die Gesundheit, sondern nur, sie sei weniger ungesund oder weniger gesundheitsschädlich als die anderen Zigaretten. Ob das eine wahrheitswidrige Anpreisung sei, wie das Gesundheits- und Wirtschaftsamt der Stadt Zürich behaupte, könne dahingestellt bleiben, denn jedenfalls habe Perrin sie für wahr gehalten und halten dürfen. Die Behauptung, ein Erzeugnis sei weniger gesundheitsschädlich als andere, enthalte auch keine Heilanpreisung im Sinne des
Art. 19 LMV
.
C.-
Das Gesundheits- und Wirtschaftsamt der Stadt Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Einzelrichters sei aufzuheben und die Sache zur
BGE 81 IV 181 S. 183
Bestrafung des Verzeigten wegen Übertretung des
Art. 19 Abs. 1 LMV
an diese Instanz zurückzuweisen. Nicht angefochten wird der Freispruch von der Anschuldigung wahrheitswidriger Reklame (
Art. 18 LMV
).
D.-
Perrin ist zur Vernehmlassung eingeladen worden, hat jedoch innert gesetzter Frist nur eine Antwort einreichen lassen, die keine Unterschrift trägt und daher unbeachtlich ist (vgl.
BGE 80 IV 48
).
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Art. 19 Abs. 1 LMV
verbietet für Lebensmittel Hinweise irgendwelcher Art auf eine krankheitsheilende oder -verhütende Wirkung, ebenso Hinweise, die auf eine günstigere gesundheitliche Wirkung schliessen lassen, als das betreffende Lebensmittel sie von Natur aus besitzt. Anpreisungen der letzteren Art bedürfen der Bewilligung durch das eidgenössische Gesundheitsamt.
2.
Lebensmittel im Sinne dieser Bestimmung sind auch Tabak und Tabakerzeugnisse, insbesondere Zigaretten. Das ergibt sich aus Art. 1 lit. a des Bundesgesetzes betreffend den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen vom 8. Dezember 1905 (LMG), das den Bundesrat zum Erlass des
Art. 19 LMV
ermächtigt hat (
Art. 54 LMG
).
Art. 1 lit. a LMG
versteht unter den Lebensmitteln sowohl die Nahrungs- als auch die Genussmittel. Letztere werden denn auch in Art. 2 Abs. 1 Ziff. 3 unter den von der Verordnung erfassten Lebensmitteln (und Gebrauchsgegenständen) aufgezählt und zusammen mit den Gewürzen umschrieben als "Stoffe und Erzeugnisse, die, meist ohne einen eigentlichen Nährwert zu besitzen, gewissen Nahrungsmitteln zur Geschmackverbesserung oder der anregenden Wirkung wegen zugesetzt oder auch für sich genossen oder dem Organismus sonstwie zugeführt werden". Dass der französische und der italienische Text von
Art. 1 lit. a LMG
den Begriff des Genussmittels nicht
BGE 81 IV 181 S. 184
erwähnen und an seiner Stelle in
Art. 2 Abs. 1 Ziff. 3 LMV
von "condiments et substances analogues" bzw. "condimenti e sostanze analoghe" sprechen, schliesst die Anwendung des
Art. 19 Abs. 1 LMV
auf Tabak und Tabakerzeugnisse nicht aus. Diese Waren sind im Abschnitt "B. Bestimmungen für Lebensmittel" der Verordnung ausdrücklich behandelt (Art. 420). Ein Grund, nicht auch den Abschnitt "A. Allgemeine Bestimmungen", zu dem
Art. 19 LMV
gehört, auf sie anzuwenden, besteht nicht.
3.
"Eine günstigere gesundheitliche Wirkung" im Sinne des
Art. 19 Abs. 1 LMV
wird einem Lebensmittel nicht nur dann nachgerühmt, wenn behauptet wird, es vermöge die Gesundheit des Menschen zu verbessern, sondern auch, wenn es als weniger gesundheitsschädlich angepriesen wird, als andere Erzeugnisse gleicher Gattung von Natur aus sind. Art. 19 will im Interesse der Volksgesundheit der Gefahr von Täuschungen vorbeugen. Unter diesem Gesichtspunkt kommt nichts darauf an, ob ein Lebensmittel als gesundheitsfördernd hingestellt oder ob der Erwerber in die Meinung versetzt wird, es sei weniger gesundheitsschädlich. Während in ersterem Falle der Konsument lediglich Gefahr läuft, um die versprochene gesundheitsfördernde Wirkung geprellt zu werden, setzt er sich im letzteren Falle der Gefahr aus, ein gesundheitsschädliches Lebensmittel zu geniessen, das er für unschädlich oder weniger schädlich hält. Hier ist das Schutzbedürfnis besonders gross. Es ist denn auch nicht zu ersehen, weshalb in Art. 19 Abs. 1 die allgemeine, beide Fälle umfassende Wendung "eine günstigere gesundheitliche Wirkung" verwendet wurde, wenn nur die Anpreisung einer dem betreffenden Lebensmittel von Natur aus abgehenden gesundheitsfördernden Wirkung hätte verboten werden wollen. Die Hauptfälle von Hinweisen auf Eigenschaften, die die Gesundheit angeblich heben, nämlich der Hinweis auf krankheitsheilende oder -verhütende Wirkung, ist übrigens im gleichen Absatz noch besonders erwähnt.
BGE 81 IV 181 S. 185
4.
Bei dieser Auslegung des
Art. 19 Abs. 1 LMV
kommt nichts darauf an, ob das vom Gesundheits- und Wirtschaftsamt der Stadt Zürich beanstandete Inserat den Sinn habe, das Rauchen der Marocaine Filtre sei weniger gesundheitsschädlich, oder vielmehr, es hebe die Gesundheit mehr als das Rauchen anderer Zigaretten. Im einen wie im anderen Falle verstösst das Inserat gegen das Verbot nichtbewilligter Hinweise auf "eine günstigere gesundheitliche Wirkung".
5.
Der Beschwerdegegner hat nicht bestritten, dass er das Inserat, so wie es lautet, bewusst und gewollt hat erscheinen lassen und sich des Fehlens einer Bewilligung des eidgenössischen Gesundheitsamtes bewusst gewesen ist. Er hat
Art. 19 Abs. 1 LMV
somit vorsätzlich übertreten. Die der Tat vorausgegangenen Warnungen durch den Lebensmittelinspektor der Stadt Zürich schliessen auch zum vornherein aus, dass der Beschwerdegegner zureichende Gründe gehabt habe, sein Vorgehen für erlaubt zu halten. Die Vorinstanz hat ihn daher zu bestrafen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Einzelrichters des Bezirksgerichts Zürich vom 29. Oktober 1954 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
86 I 97
17. Arrêt du 8 juin 1960 dans la cause Commerce général de charbons SA contre Cantons de Vaud et de Bâle-Ville.

regeste:
Regeste
Art. 89 OG
; Beschwerdefrist. Unterbrechung durch Einreichung eines Wiedererwägungsgesuchs? (Erw. 1).
Art. 46 Abs. 2 BV
; Doppelbesteuerung. Das Doppelbesteuerungsverbot gilt nur für Steuern im eigentlichen Sinne, nicht für Gebühren und Vorzugslasten. Begriff der Steuer und der Vorzugslast. Rechsnatur eines Beitrags an die Kosten des Feuerlöschwesens (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 86 I 97 S. 97
A.-
Dans le canton de Vaud, le service de défense contre l'incendie est du ressort de chaque commune, sous la surveillance du Conseil d'Etat (art. 1er de la loi vaudoise
BGE 86 I 97 S. 98
du 28 novembre 1916 sur le service de défense contre l'incendie, LSDI). Les dépenses faites dans ce but sont à la charge des communes (art. 12 LSDI). Celles-ci peuvent obtenir du Conseil d'Etat la permission de percevoir des propriétaires de bâtiments et de mobilier assurés contre l'incendie, une finance annuelle de vingt centimes au maximum par mille francs de valeur assurée, "à titre de contribution aux frais de défense contre le feu" (art. 14 LSDI). La commune de Villeneuve a été autorisée à prélever et perçoit, pour 1959 et 1960, une taxe de cette nature, fixée au maximum de vingt centimes.
B.-
La société "Commerce général de charbons" SA (en abrégé: la société) a son siège à Bâle. Elle a entreposé à Villeneuve, dans des réservoirs qu'elle a loués, 9750 m3 de combustible liquide. Le 2 février 1960, la commune de Villeneuve lui a envoyé un "bordereau des contributions pour 1959" lui réclamant une somme de 250 fr. à titre de "part aux frais c/incendie pour mobilier". La société a fait, au sujet de cette décision, une réclamation, que la commune a rejetée le 4 mars 1960.
C.-
Contre l'imposition dont elle est l'objet, la société forme un recours de droit public. Elle se plaint d'une violation de l'art. 46 al. 2 Cst.
Le canton de Vaud conclut au rejet du recours. Celui de Bâle-Ville demande au Tribunal fédéral de constater que le recours n'est pas dirigé contre lui et de l'admettre dans la mesure où il vise le canton de Vaud.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Quoiqu'il s'agisse d'une cause de double imposition, il n'y a eu en l'espèce qu'une seule décision émanant de la commune de Villeneuve et c'est contre elle uniquement que le recours est interjeté. Le délai de trente jours de l'art. 89 al. 1 OJ a dès lors commencé à courir dès qu'elle a été communiquée, soit le 4 février 1960. Il a toutefois été interrompu par le fait que la société a présenté une réclamation que la commune a traitée en réalité
BGE 86 I 97 S. 99
comme une requête de nouvel examen. Il a recommencé à courir dès la réponse de la commune. Cette réponse datant du 4 mars 1960, le présent recours, mis à la poste le 17 mars 1960, est recevable du point de vue de l'art. 89 OJ. Il l'est également bien que le recours vise une décision d'une commune, susceptible d'un recours cantonal (art. 45 loi sur les impôts communaux), puisque en matière de double imposition, l'art. 86 al. 2 OJ n'exige pas l'épuisement des moyens de droit cantonal.
2.
D'après la jurisprudence, l'interdiction de la double imposition ne vise que les impôts au sens propre et non les émoluments ou les charges de préférence (RO 81 I 187, consid. 5 in fine). Le présent recours pose la question de savoir si la contribution que la commune de Villeneuve réclame à la recourante est un véritable impôt ou une charge de préférence.
La jurisprudence définit l'impôt comme la contribution qu'un particulier verse à l'Etat pour participer aux dépenses résultant des tâches générales dévolues à ce dernier en vue de la réalisation du bien commun (RO 53 I 482). En revanche, la charge de préférence est une participation aux frais d'installations déterminées faites par la corporation publique dans l'intérêt général. Elle est mise à la charge des personnes ou groupes de personnes auxquels ces installations procurent des avantages économiques particuliers, et qu'en raison de ce fait même, il se justifie de faire participer à la dépense. Elle doit être calculée d'après la dépense à couvrir et mise à la charge de celui qui profite des installations faites et cela dans une proportion correspondant à l'importance des avantages économiques particuliers qu'il en retire (RO 74 I 224-225). La charge de préférence ne doit d'ailleurs pas être confondue avec l'impôt d'affectation. En effet, si ce dernier est, lui aussi, destiné à couvrir des dépenses déterminées, il est perçu en revanche auprès de tous les contribuables et non pas seulement auprès de ceux auxquels les dépenses à payer procurent des avantages (RO 73 I 58).
BGE 86 I 97 S. 100
En l'espèce, la taxe réclamée est, comme le dit la loi elle-même, une "contribution aux frais de défense contre le feu" (art. 14 LSDI). Elle est destinée à couvrir une partie des dépenses résultant de l'entretien d'un corps de sapeurs-pompiers. Elle n'est pas exigée de tous les contribuables, mais seulement de ceux qui possèdent, sur le territoire de la commune, des meubles ou immeubles assurés contre les risques d'incendie et qui retirent ainsi un profit économique spécial de la lutte contre le feu. On peut considérer qu'elle est destinée à compenser ces avantages. Elle n'est pas calculée, comme le serait un impôt ordinaire, en fonction de la capacité économique du contribuable, mais sur la base d'un taux fixé par rapport à la valeur assurée des biens, de sorte que le montant exigé est proportionné à l'avantage que le contribuable retire des mesures prises pour lutter contre l'incendie. Il s'agit donc d'une charge de préférence comme l'impôt relatif aux hydrants et l'impôt concernant la police du feu dont le Tribunal fédéral a déjà eu à s'occuper dans ses arrêts RO 67 I 308 et 70 I 126. Les arrêts cités par LOCHER (Doppelbesteuerungsrecht, § 2, II, B, 1 d, no 1) et dont la recourante fait état, ne conduisent pas à une solution contraire, car ils visent une taxe d'exemption du service de sapeur-pompier, qui, calculée d'après la capacité économique des contribuables et représentant une sorte de supplément aux impôts ordinaires sur la fortune et le revenu, constituait un véritable impôt (RO 53 I 377). Peu importe également que la taxe litigieuse soit fixée dans l'arrêté d'imposition de la commune en même temps et pour la même période fiscale que les impôts communaux au sens propre et que le montant réclamé soit communiqué à l'intéressé au moyen d'un "bordereau des contributions". En effet, la question de savoir si un impôt tombe sous le coup de l'art. 46 al. 2 Cst. ne doit pas être tranchée d'après la désignation de cette contribution dans la législation ou les formules et décisions cantonales, mais uniquement selon les principes généraux que la jurisprudence a
BGE 86 I 97 S. 101
dégagés en interprétant l'art. 46 al. 2 Cst. (RO 47 I 299).
Comme la taxe réclamée à la recourante est une charge de préférence, elle échappe à l'interdiction de la double imposition. Le recours n'est donc pas fondé et ne peut être que rejeté.


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Urteilskopf
100 Ib 41
7. Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. April 1974 i.S. Fabriques de Tabac Réunies SA gegen Eidg. Amt für geistiges Eigentum.

regeste:
Regeste
Art. 7 Abs. 1 Ziff. 1 MSchG
. Befugnis zur Hinterlegung von Marken.
1. Die Eintragung einer Individualmarke setzt voraus, dass der Hinterleger die Waren, die damit gekennzeichnet werden sollen, entweder selber herstellt oder mit ihnen Handel treibt (Erw. 1).
2. Hinterlegung einer Marke, die der Inhaber Dritten zum Gebrauch auf Bekleidungsstücken überlassen will, um für eine von ihm vertriebene Zigarette zu werben (Erw. 2)?

text:
Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 100 Ib 41 S. 42
A.-
Die Fabriques de Tabac Réunies SA in Neuenburg befasst sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Tabakwaren sowie mit allen damit zusammenhängenden Geschäften. Nach dem Handelsregistereintrag kann sie sich mit anderen Betrieben des Tabakgewerbes zusammenschliessen oder sie erwerben.
Am 7. Mai 1973 ersuchte sie das eidg. Amt für geistiges Eigentum, das Zeichen "B. Muratti" als Fabrik- und Handelsmarke in das schweizerische Markenregister emzutragen. Das Zeichen ist für Bekleidungsstücke, einschliesslich Stiefel, Schuhe, Hausschuhe, Taschentücher, Halstücher, Schlipse, Kravatten, Gürtel, Hüte, Hemden, Leibchen, Mützen und Handschuhe bestimmt.
B.-
Das Amt bezweifelte, dass die Gesuchstellerin als Unternehmen des Tabakgewerbes auch für Textil- und Schuhwaren eine Marke hinterlegen könne. Es forderte die Firma deshalb am 7. Juni 1973 auf, glaubhaft zu machen, dass sie die Marke auf den beanspruchten Waren gebrauche oder dies wenigstens ernsthaft beabsichtige. Die Gesuchstellerin antwortete am 6. Juli 1973, sie lasse die im Warenverzeichnis aufgeführten Bekleidungsstücke als Luxusartikel durch Dritte herstellen und mit der Marke "B. Muratti" versehen, die Ware aber verbilligt durch besondere Modegeschäfte verkaufen, um damit für die von ihr unter der Marke MURATTI vertriebene Zigarette zu werben. Das Gesuch betreffe somit nicht eine Fabrik-, sondern eine Handelsmarke.
Nach einem weiteren Briefwechselwies das Amt das Gesuch am 7. Februar 1974 mit der Begründung zurück, die Firma sei nicht befugt, das Zeichen "B. Muratti" als Marke für Textilien und Schuhwaren hinterlegen zu lassen; die Marke weise übrigens wahrheitswidrig auf einen Geschäftsinhaber oder Modeschöpfer dieses Namens hin, wirke also täuschend.
C.-
Die Fabriques de Tabac Réunies SA führt gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, ihn aufzuheben und das Zeichen "B. Muratti" als Handelsmarke im Register eintragen zu lassen, eventuell unter Verschiebung des Anmeldedatums auf den 27. September 1973.
BGE 100 Ib 41 S. 43
Das Amt für geistiges Eigentum beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Als Fabrik- und Handelsmarken kommen nach
Art. 1 MSchG
neben den Geschäftsfirmen nur die Zeichen in Frage, die zur Unterscheidung oder zur Feststellung der Herkunft gewerblicher und landwirtschaftlicher Erzeugnisse oder Waren dienen und auf diesen selbst oder deren Verpackung angebracht sind. Zur Hinterlegung ihrer Marken berechtigt sind gemäss
Art. 7 Abs. 1 MSchG
insbesondere Industrielle und sonstige Produzenten, deren Produktionsgeschäft sich in der Schweiz befindet, sowie Handeltreibende mit einer festen schweizerischen Handelsniederlassung.
Die Eintragung einer Marke ist somit an die Bedingung geknüpft, dass der Bewerber die Erzeugnisse, die damit gekennzeichnet werden sollen, entweder selber herstellt oder mit ihnen Handel treibt (MATTER, Kommentar zum MSchG, S. 46 und 126/7; DAVID, Kommentar zum MSchG, 2. Aufl. N 30 und 39 zu Art. 6; TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II S. 745/6 und 749). Gleich verhält es sich nach dem deutschen Recht (vgl. BAUMBACH/HEFERMEHL, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, Bd. II N 27; VON GAMM, Warenzeichengesetz, N 45 zu
§ 1 WZG
).
2.
Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, sie habe die Absicht, selber Textilien und Schuhwaren herzustellen. Sie leitet ihre Berechtigung, die Marke "B. Muratti" zu hinterlegen, vielmehr daraus ab, dass sie das Zeichen auf den im Warenverzeichnis angegebenen Bekleidungsstücken verwenden wolle. Um diese Absicht glaubhaft zu machen, verweist sie auf zwei Kravattenmuster, die der Beschwerde beiliegen und den Schriftzug "B. Muratti" tragen. Mehr ist der Beschwerdeschrift über die beabsichtigte Verwendung des Zeichens nicht zu entnehmen. Sie enthält insbesondere keine Anhaltspunkte dafür, die Beschwerdeführerin handle mit Textilien und Schuhwaren oder beabsichtige, dies zu tun. Aus den Akten, insbesondere aus der eigenen Erklärung der Beschwerdeführerin vom 4. Juli 1973, erhellt dagegen, dass sie auf Textilien und Schuhwaren, die von anderen Unternehmen hergestellt, gehandelt und verkauft werden, den Namenszug "B. Muratti" anbringen lassen will, um für die von ihr unter der Marke MURATTI vertriebenen Zigaretten zu werben.
BGE 100 Ib 41 S. 44
Ein solches Vorhaben hat mit den Funktionen, die eine Handelsmarke nach dem vom Gesetz vorgeschriebenen Zweck zu erfüllen hat, jedoch nichts zu tun, kann folglich auch nicht angerufen werden, um eine Marke registrieren zu lassen. Die Marke ist ein Mittel, um die Herkunft der Ware festzustellen oder sie von anderen Waren zu unterscheiden (
BGE 99 II 108
Erw. 2). Die Hinterlegung eines reklamehaften Zeichens, das weder auf den Hersteller noch auf den Händler der damit versehenen Waren hinweist, widerspräche vielmehr der gesetzlichen Zweckbestimmung und ist deshalb unzulässig. In diesem Sinne hat das Bundesgericht bereits mit Bezug auf die Marke "TAR-ZAN" entschieden, die ihr Inhaber einzig zum Zwecke hinterlegen wollte, anderen Firmen gestützt auf Lizenzverträge die Befugnis zu verschaffen, ihre eigenen Erzeugnisse oder Waren mit dem Namen dieser Filmfigur zu kennzeichnen (nicht veröffentlichtes Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. April 1973 i.S. Edgar Rice Burroughs Inc.).
Zu Unrecht beruft sich die Beschwerdeführerin auf die angeblich abweichende Rechtsanschauung im österreichischen Markenrecht. Die von ihr angeführten Stellen aus SONN/PRETTENHOFER/KOCH, Warenzeichenrecht, haben nicht den Sinn, den ihnen die Beschwerdeführerin beilegt. Die Ausführungen S. 399 Ziff. 2 und namentlich S. 865 Ziff. 14 entsprechen vielmehr der schweizerischen und deutschen Auffassung. Dies gilt insbesondere von der letztgenannten Stelle, an der gesagt wird, das Markenrecht könne nur für ein bestimmtes Unternehmen und zur Bezeichnung bestimmter von diesem Unternehmen in Verkehr zu setzender Waren erworben werden, eine Marke könne daher nur für solche Waren eingetragen werden, die aus dem markenberechtigten Unternehmen tatsächlich hervorgehen oder doch nach der herrschenden gewerblichen Einteilung hervorgehen können. Dem widerspricht keineswegs, dass auf S. 865/6 Ziff. 16 ausgeführt wird, vom markenrechtlichen Standpunkt aus sei es gleichgültig, wie weit die gewerberechtlichen Befugnisse des Unternehmens reichen; es komme vielmehr auf die Umstände des konkreten Falles an. Was damit gemeint ist, erhellt aus dem angegebenen Beispiel, wonach ein Unternehmen eine Marke für "landwirtschaftliche Produkte" neben "Nährmitteln" rechtswirksam nicht hinterlegen kann, wenn es von solchen Produkten nur Nährmittel absetzt.
3.
Nach
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 1 MSchG
hat das Amt für
BGE 100 Ib 41 S. 45
geistiges Eigentum die Eintragung einer Marke unter anderem dann zu verweigern, wenn der Bewerber zur Hinterlegung nicht berechtigt ist. Diese Berechtigung hat das Amt der Beschwerdeführerin nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, zu Recht abgesprochen, weshalb auch die Rückweisung des Eintragungsgesuches nicht zu beanstanden ist. Was die Beschwerdeführerin gegen die Zuständigkeit des Amtes einwendet, geht samt und sonders fehl und braucht angesichts der klaren gesetzlichen Regelung nicht widerlegt zu werden.
Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob das Zeichen "B. Muratti" den Vorschriften des Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 und 4 widerspreche und auch deshalb von der Eintragung auszuschliessen wäre.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
111 V 370
66. Urteil vom 29. November 1985 i.S. X. gegen Bundesamt für Militärversicherung und Zivilgericht des Kantons Glarus

regeste:
Regeste
Art. 4 bis 6 MVG.
- Macht der Versicherte einen Rückfall oder Spätfolgen einer im Dienst in Erscheinung getretenen und gemeldeten oder sonstwie festgestellten Gesundheitsschädigung geltend, so haftet die Militärversicherung nach
Art. 4 und 5 MVG
, wenn zwischen Rückfall oder Spätfolgen und der dienstlichen Gesundheitsschädigung ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang besteht (Erw. 2).
- Der natürliche Kausalzusammenhang beurteilt sich nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (Änderung der Rechtsprechung; Erw. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 370
BGE 111 V 370 S. 370
A.-
X., geboren am 7. Juni 1956, rückte am 2. Februar 1976 in die Grenadier-Rekrutenschule in Isone ein. Laut Sanitätsakten meldete er sich am 11. Februar 1976 krank wegen einer infizierten Blase am rechten Fussrücken sowie einer Fussdistorsion rechts. Nach kurzer ärztlicher Behandlung konnte er wieder
BGE 111 V 370 S. 371
uneingeschränkt Dienst leisten. Am 21. Februar 1976 erlitt er eine Fraktur der rechten Hand (Metacarpalia III und IV), worauf er vorzeitig aus der Rekrutenschule entlassen wurde.
Vom 2. August bis 5. November 1977 absolvierte X. den restlichen Teil der Rekrutenschule. Die Sanitätsakten verzeichnen vom 23. bis 25. August 1977 eine Behandlung des rechten Fusses, anscheinend wegen einer leichten Fussübertretung. Eine erneute ärztliche Behandlung erfolgte ausserdienstlich in der Zeit vom 10. Dezember 1979 bis 8. Januar 1980 wegen einer traumatischen Verletzung des rechten Fusses; anlässlich dieser Behandlung wurden beidseits "lockere Fussgelenke" festgestellt.
Am 8. Januar 1981 unterzog sich X. in der Orthopädischen Universitätsklinik Z. einer offenen Durchtrennung bzw. Teilresektion der Plantaraponeurosis rechts nach Steindler sowie einer Calcaneus-Osteotomie nach Dwyer. Laut Operationsbericht erfolgte der Eingriff wegen eines starken Hohlfusses mit Rückfuss varus. Mit Schreiben vom 13. Januar 1981 meldete die Klinik den Fall der Militärversicherung, wobei sie als Diagnose "rezidivierende Fussdistorsionen rechts" angab und die Meinung vertrat, weil der Versicherte vor der Rekrutenschule nie über dieses Leiden geklagt habe, sei ein Zusammenhang mit dem Militärdienst anzunehmen, so dass der Spitalaufenthalt zu Lasten der Militärversicherung gehe.
Die Militärversicherung traf nähere Abklärungen und erliess am 15. Mai 1981 eine vorläufige Mitteilung, mit welcher sie eine Übernahme der Operation vom 8. Januar 1981 sowie eine Bundeshaftung "für den Hohlfuss und den anormalen Rückfuss rechts" ablehnte. Am 16. Juli 1981 erliess sie einen gleichlautenden Vorschlag und am 8. März 1982 eine entsprechende beschwerdefähige Verfügung, worin sie feststellte, dass die Operation einer Korrektur der Fussdeformität und nicht in erster Linie der Sanierung eines lockeren Bandapparates gedient habe.
B.-
Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wurde vom Zivilgericht des Kantons Glarus nach Einholung einer ergänzenden ärztlichen Stellungnahme abgewiesen (Entscheid vom 6. April 1983).
C.-
X. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass für die gesundheitliche Beeinträchtigung des rechten Fusses eine teilweise Bundeshaftung in gerichtlich zu bestimmendem Ausmass bestehe und es sei die Militärversicherung zu verpflichten, die Kosten für die
BGE 111 V 370 S. 372
Korrekturoperation vom 8. Januar 1981 in der Orthopädischen Universitätsklinik Z. zu übernehmen.
Die Militärversicherung äussert sich in grundsätzlicher Weise zur Haftung für Spätfolgen und schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit Bezug auf die Haftung der Militärversicherung unterscheidet das Gesetz zwischen "dienstlichen Gesundheitsschädigungen" (
Art. 4 MVG
, Randtitel) und "nachdienstlich festgestellten Gesundheitsschädigungen" (
Art. 6 MVG
, Randtitel) mit den entsprechenden Haftungsgrundsätzen bzw. Beweisregeln gemäss
Art. 5 und 6 MVG
.
a) Eine "dienstliche Gesundheitsschädigung" liegt vor, wenn die Schädigung (bzw. die Verschlimmerung einer vordienstlichen Schädigung) während des Dienstes in Erscheinung tritt und gemeldet oder sonstwie festgestellt wird (
Art. 4 MVG
). In diesen Fällen haftet die Militärversicherung nach dem Prinzip der Kontemporalität bzw. Kontemporaneität (vgl. MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, S. 348 f.). Sie haftet indessen nicht, wenn sie den Beweis erbringt, dass die Gesundheitsschädigung sicher vordienstlich ist oder sicher nicht durch Einwirkungen während des Dienstes verursacht werden konnte (
Art. 5 Abs. 1 lit. a MVG
) und dass die Gesundheitsschädigung sicher durch Einwirkungen während des Dienstes weder verschlimmert noch in ihrem Ablauf beschleunigt worden ist (
Art. 5 Abs. 1 lit. b MVG
). Erbringt sie nur den Beweis nach lit. a, so haftet sie für die Verschlimmerung der Gesundheitsschädigung (
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 MVG
).
Als "nachdienstlich festgestellte Gesundheitsschädigung" gilt eine Schädigung, die erst nach Schluss des Dienstes durch einen eidgenössisch diplomierten Arzt festgestellt und bei der Militärversicherung angemeldet wird. In diesen Fällen haftet die Militärversicherung, wenn die Gesundheitsschädigung wahrscheinlich durch Einwirkungen während des Dienstes verursacht worden ist; sie haftet auch insoweit, als eine vordienstliche Gesundheitsschädigung wahrscheinlich durch Einwirkungen während des Dienstes verschlimmert worden ist (
Art. 6 MVG
).
b) Die Haftung gemäss Art. 4/5 MVG und
Art. 6 MVG
unterscheidet sich namentlich darin, dass im ersten Fall der adäquate
BGE 111 V 370 S. 373
Kausalzusammenhang zwischen den Einwirkungen während des Dienstes und der Gesundheitsschädigung vermutet wird und nur durch den gegenteiligen Sicherheitsbeweis ausgeschlossen werden kann, während im zweiten Fall das Vorliegen adäquat kausaler Folgen von Einwirkungen während des Dienstes erwiesen sein muss. Welche Beweisregeln in einem konkreten Fall zur Anwendung kommen, ist von der Beantwortung der Vorfrage abhängig, ob eine Gesundheitsschädigung während des Dienstes in Erscheinung getreten, gemeldet oder sonstwie festgestellt oder ob sie erst nach Beendigung des Dienstes durch einen eidgenössisch diplomierten Arzt festgestellt und bei der Militärversicherung gemeldet worden ist. Dies beurteilt sich nach dem im Sozialversicherungsrecht allgemein ausreichenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Dabei gilt praxisgemäss eine Gesundheitsschädigung (bzw. die Verschlimmerung einer vordienstlichen Gesundheitsschädigung) schon dann im Sinne von
Art. 4 MVG
als in Erscheinung getreten, wenn irgendwelche Beschwerden oder Symptome gemeldet oder festgestellt werden, die wahrscheinlich mit der geltend gemachten Gesundheitsschädigung zusammenhängen, wogegen nicht erforderlich ist, dass schon während des Dienstes die richtige Diagnose gestellt worden ist (
BGE 105 V 229
Erw. 3a mit Hinweisen).
2.
a) Die Haftung der Militärversicherung erstreckt sich grundsätzlich auf sämtliche Folgen, die mit dem versicherten Ereignis in einem rechtserheblichen Kausalzusammenhang stehen (
BGE 105 V 231
Erw. 4c). Dabei finden je nach der Ausgangslage die Haftungsgrundsätze bzw. Beweisregeln der
Art. 4 und 5 MVG
oder jene des
Art. 6 MVG
auf die Gesamtheit der Gesundheitsschädigung Anwendung.
b) Macht der Versicherte nachträglich sog. Spätfolgen geltend, so kann sich die Frage stellen, ob die behauptete Folge in einem rechtserheblichen Kausalzusammenhang mit einer dienstlichen Gesundheitsschädigung steht und ob demzufolge die Haftungs- und Beweisregeln von Art. 4/5 MVG auch auf die Spätfolge Anwendung finden. Dabei ist zu prüfen, ob zwischen der Spätfolge und der im Dienst in Erscheinung getretenen und gemeldeten oder sonstwie festgestellten Gesundheitsschädigung ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang besteht. Dies gilt in gleicher Weise, wenn ein Rückfall geltend gemacht wird (zum Begrifflichen vgl.
BGE 105 V 35
Erw. 1c).
Gemäss früherer Praxis wurde die Frage des natürlichen Zusammenhangs zwischen behaupteter Spätfolge und dienstlicher
BGE 111 V 370 S. 374
Gesundheitsschädigung nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit beurteilt, wobei der Zusammenhang in der Regel bejaht wurde, wenn die geltend gemachte Spätfolge zum Symptomkreis der im Dienst in Erscheinung getretenen Gesundheitsschädigung gehörte (vgl. LAURI, Kausalzusammenhang und Adäquanz im schweizerischen Haftpflicht- und Versicherungsrecht, Diss. Bern 1976, S. 70 f. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). In
BGE 105 V 230
hat das Eidg. Versicherungsgericht unter Hinweis auf ein nicht veröffentlichtes Urteil Courvoisier vom 29. April 1975 festgestellt, ein psychisches Leiden, das auf eine versicherte physische Gesundheitsschädigung zurückgeführt werde, sei nach den gleichen Beweisregeln zu beurteilen wie das physische Leiden selbst, "sofern ein entsprechender Zusammenhang nicht zum vornherein ausgeschlossen werden kann". In mehreren (nicht veröffentlichten) Urteilen hat das Gericht im gleichen Sinne entschieden und es als genügend erachtet, wenn der Zusammenhang der behaupteten Spätfolge mit der dienstlichen Gesundheitsschädigung nicht ausgeschlossen werden konnte. [Im gleichen Sinne auch
BGE 111 V 141
.] Die Militärversicherung hält dieser Praxis zu Recht entgegen, dass sie zu einer unberechtigten Privilegierung derjenigen Versicherten führt, die Leistungen aufgrund einer Haftung nach Art. 4/5 MVG bezogen haben, und dass die Behauptung von Spätfolgen beweismässig keine grössere Wahrscheinlichkeit für sich hat, nur weil früher (oft zufällig) eine Haftung nach Art. 4/5 MVG und nicht nach
Art. 6 MVG
bestanden hat. Es lässt sich zudem nicht rechtfertigen, an den Zusammenhang zwischen Spätfolge und dienstlicher Gesundheitsschädigung beweismässig geringere Anforderungen zu stellen, als wenn erstmals eine Gesundheitsschädigung gemeldet wird und - nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit - zu prüfen ist, ob es sich um eine dienstliche oder eine nachdienstlich festgestellte Gesundheitsschädigung handelt (vgl. Erw. 1b hievor). Eine Haftung für Spätfolgen aufgrund der dienstlichen Gesundheitsschädigung setzt demnach voraus, dass ein Zusammenhang mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgewiesen ist. Entscheidend ist somit, ob der Zusammenhang zwischen Spätfolge und dienstlicher Gesundheitsschädigung wahrscheinlicher ist als das Fehlen eines solchen. Soweit in der bisherigen Praxis die blosse Möglichkeit eines Zusammenhangs als genügend erachtet wurde, kann daran nicht festgehalten werden.
BGE 111 V 370 S. 375
c) Der natürliche Zusammenhang zwischen behaupteter Spätfolge und dienstlicher Gesundheitsschädigung genügt nicht für ein Wiederaufleben der ursprünglichen Haftung. Voraussetzung ist, dass der Zusammenhang im Sinne der Adäquanztheorie auch als rechtlich erheblich gelten kann. Als adäquate Ursache ist nach der Rechtsprechung ein Ereignis dann anzusehen, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint. Danach kommt es für die Adäquanz auf die generelle Eignung der fraglichen Ursache an, Wirkungen der eingetretenen Art zu erzeugen (
BGE 111 V 188
Erw. b, 109 V 152 Erw. 3a, 107 V 176 f.).
Für die Feststellung natürlicher Kausalzusammenhänge im Bereich der Medizin sind Verwaltung und Richter bisweilen auf die Angaben ärztlicher Experten angewiesen. Dabei weicht der Richter nicht ohne zwingende Gründe von den Folgerungen des medizinischen Gutachters ab. Die Beweiswürdigung und damit die Beantwortung der Frage, ob der natürliche Kausalzusammenhang mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgewiesen ist, obliegt der Verwaltung bzw. dem Richter. Im weitern ist es eine von der Verwaltung bzw. im Beschwerdefall vom Richter zu beurteilende Rechtsfrage, ob der eingetretene Erfolg im Sinne der Lehre von der adäquaten Kausalität einer bestimmten Ursache zuzurechnen ist oder nicht (
BGE 111 V 188
Erw. b,
BGE 107 V 175
f.; vgl. auch MAURER, a.a.O., Bd. I, S. 338 ff.).
3.
Im vorliegenden Fall ist streitig, ob die Fussbeschwerden rechts, welche die Operation vom 8. Januar 1981 notwendig machten, als Spätfolge einer dienstlichen Gesundheitsschädigung zu qualifizieren sind.
a) Als Grundlage für die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Spätfolge kommen allein die im Februar 1976 und August 1977 im Dienst gemeldeten und behandelten Beschwerden im rechten Fuss in Betracht. Bei der ersten dienstlichen Gesundheitsschädigung anfangs 1976 handelte es sich um eine Fussdistorsion rechts. Bei der zweiten Schädigung wurde in den Sanitätsakten am 23. August 1977 u.a. folgendes vermerkt: "Druckdolenz des re Lig. calcaneum, ... Inversion Hinterfuss unsicher - schmerzhaft"; der letzte Eintrag am 25. August 1977 lautet: "Besserung, keine Geschwulst mehr, hoher Rist beidseits, re mit Exostose od. Kippung über Os cuneiforme intermedium. Fuss re ca. 1-2 cm kürzer."
BGE 111 V 370 S. 376
An den ersten Vorfall vermochte sich der Beschwerdeführer anlässlich der Befragung durch den Aussendienst der Militärversicherung nicht mehr konkret zu erinnern, und zum zweiten Vorfall führte er aus, er habe den rechten Fuss "beim Zurückrennen querfeldein vom Schiessplatz Isone in die Kaserne wahrscheinlich übertreten". Es scheint sich somit auch in diesem Fall um eine Fussdistorsion gehandelt zu haben.
Die nachdienstliche Meldung bei der Militärversicherung erfolgte am 13. Januar 1981 durch die Klinik Z. mit der Diagnose "Rezidivierende Fussdistorsionen rechts". Der Versicherte klage seit der Rekrutenschule im Sommer 1977 über gelegentliches Übertreten des rechten Fusses nach längeren Märschen; ein Trauma sei nicht bekannt. In der Zwischenzeit sei es immer häufiger zu Supinationsdistorsionen gekommen. Da der Versicherte vor der Rekrutenschule nie über dieses Leiden geklagt habe, sei ein Zusammenhang mit dem Militärdienst anzunehmen. In einem weiteren Bericht vom 2. Juli 1981 gab die Klinik die Diagnose mit "Status nach rezidivierenden Fussdistorsionen rechts, Hohlfuss rechts mit Rückfuss varus" an. Des weitern stellte sie fest, es sei unzweifelhaft, dass der operative Eingriff vom 8. Januar 1981 primär eine vorbestandene Fussdeformität korrigiert und nicht eine posttraumatische Läsion behoben habe; es sei ferner anerkannt, dass diese Deformität eine gewisse Neigung zu lateralen Distorsionen aufweise. Im Hinblick darauf, dass der Versicherte seinen glaubwürdigen Angaben zufolge vor der Rekrutenschule nie unter Beschwerden gelitten habe und dass die Fussdeformität zur Einteilung in einer andern, weniger sport- und marschintensiven Truppengattung hätte Anlass geben sollen, seien die Beschwerden und der deswegen indizierte Eingriff als Folgen des Militärdienstes zu betrachten.
Mit Bericht vom 3. März 1983 beantwortete die Klinik Z. ergänzende Fragen der Vorinstanz. Daraus geht u.a. hervor, dass anlässlich der Operation vom 8. Januar 1981 durch Heraussägen eines Knochenkeils die Achsenstellung des Fersenbeins verändert und die Fusssohlensehnenplatte durchtrennt wurden; eine Straffung von Bändern wurde nicht vorgenommen. Nach den Angaben der Klinik wäre bei normaler Fussform eine laterale Bandplastik durchgeführt worden; beim bestehenden Hohlfuss und Rückfuss varus habe man sich zu einer Stellungskorrektur entschlossen, um voraussehbare Rückfälle zu vermeiden. Der Rückfuss varus bedinge aus statischen Gründen eine erheblich grössere aktive und passive Stabilisierung des oberen Sprunggelenkes zur Vermeidung
BGE 111 V 370 S. 377
von lateralem Einknicken bzw. rezidivierenden Distorsionen. Die Erstdistorsion sei das auslösende Ereignis, die vorbestehende Fussform eine ungünstige Komponente zur Heilung gewesen; durch die Korrektur der Fussform sei eine Heilung ermöglicht worden.
b) Aus den ärztlichen Angaben geht hervor, dass die nach dem Dienst aufgetretenen Distorsionen in einem natürlichen Zusammenhang mit einer vorbestandenen Fussdeformität stehen und dass mit der streitigen Operation die Grundursache der Distorsionen, nämlich die Fussanomalie, behoben und nicht die Distorsionen als solche behandelt wurden. Weil das Grundleiden ausserdienstlicher Natur ist, sind insoweit auch dessen Folgen von vornherein nicht haftungsbegründend. Unter dem Gesichtspunkt der Haftung für Spätfolgen kann sich lediglich die Frage stellen, ob die im Dienst eingetretenen Distorsionen zusätzlich eine kausale Nachwirkung auf die Distorsionen nach dem Dienst hatten. Ein solcher Zusammenhang wäre gegeben, wenn die im Dienst erlittenen Distorsionen zu einer Lockerung bzw. Dehnung der Bänder geführt hätten, die ihrerseits die späteren Distorsionen begünstigt hätte. Auch wenn sich die Klinik Z. zu dieser Frage nicht konkret geäussert hat, ist ein solcher Zusammenhang aufgrund der Akten zu verneinen. Mit der in Frage stehenden Operation wurde einzig die Grundursache der Distorsionen (Anomalie der Fussform) behoben, wogegen keine Notwendigkeit bestand, den Bandapparat als solchen zu korrigieren. Darauf, dass bei normaler Fussform eine laterale Bandplastik durchgeführt worden wäre, kann es entgegen den Ausführungen der Klinik Z. nicht ankommen. Entscheidend ist, dass eine Bandoperation gar nicht indiziert war. Weder war sie zur Behebung der konkreten Distorsionen notwendig, noch hätte sie vorbeugend für weitere Distorsionen einen Sinn gehabt, weil damit die eigentliche Grundursache der Distorsionen nicht beseitigt worden wäre.
Andere Hinweise dafür, dass die dienstlichen Distorsionen an den nachdienstlichen kausal mitbeteiligt gewesen wären, sind nicht ersichtlich. Dass die im Dienst aufgetretenen Distorsionen mit einem eigentlichen Trauma verbunden waren, wird vom Beschwerdeführer nicht behauptet und auch von der Klinik Z. nicht angenommen. Aufgrund der Sanitätsakten ist davon auszugehen, dass es sich um geringfügige Vorfälle gehandelt hat, deren Auswirkungen innert weniger Tage behoben waren. Nach den Abklärungen der Militärversicherung hat sich der Beschwerdeführer in der Folge während Jahren keiner Behandlung des rechten Fusses
BGE 111 V 370 S. 378
unterzogen, noch hat er sich während der militärischen Wiederholungskurse in den Jahren 1978 bis 1980 wegen Fussbeschwerden beim Truppenarzt gemeldet. Wenn später wieder Beschwerden aufgetreten sind, so lag deren Ursache offensichtlich in der vordienstlichen Fussdeformität. Im Hinblick auf die Geringfügigkeit der dienstlichen Vorfälle und den Umstand, dass während längerer Zeit keine behandlungsbedürftigen Beschwerden mehr aufgetreten sind, ist auch eine Teilkausalität im Sinne einer nachwirkenden Verschlimmerung des Vorzustandes nicht wahrscheinlich. Selbst wenn angeblich erstmals im Dienst Distorsionen eingetreten sind, ist ein Zusammenhang zwischen den geltend gemachten Spätfolgen und der dienstlichen Gesundheitsschädigung nicht mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt. Daraus folgt, dass für die nachdienstlich gemeldeten Fussbeschwerden schon mangels eines natürlichen Kausalzusammenhangs keine Bundeshaftung besteht. Dementsprechend hat die Militärversicherung für die streitige Operation vom 8. Januar 1981 nicht aufzukommen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
91 II 136
19. Arrêt de la IIe Cour civile du 4 mars 1965 dans la cause Ministère public du canton de Vaud contre Arlette B. et Renée B.

regeste:
Regeste
Zulässigkeit der Berufung; Begriff der Zivilrechtsstreitigkeit (
Art. 44 ff. OG
).Die vom Richter ausgesprochene Ehelicherklärung (
Art. 260 ZGB
) ist grundsätzlich ein Akt der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit. Ist, wie im waadtländischen Recht, die Staatsanwaltschaft nicht die in
Art. 262 ZGB
vorgesehene zuständige Behörde, und gehört sie daher nicht zu den in jener Bestimmung und in
Art. 261 Abs. 2 ZGB
erwähnten Beteiligten, so verleiht ihre Mitwirkung diesem Verfahren keinen streitigen Charakter; infolgedessen ist eine Berufung der Staatsanwaltschaft nicht zulässig.
Verliert das Gesuch um Ehelicherklärung seinen nichtstreitigen Charakter, wenn sich ihm die Heimatgemeinde oder ein anderer Beteiligter widersetzt? Frage vorbehalten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 137
BGE 91 II 136 S. 137
A.-
Le 5 décembre 1953, René M. a épousé à Lausanne Hélène M. Ces conjoints, qui n'ont pas eu d'enfant, se sont bien entendus jusqu'en 1961. Le mari a fait à cette époque la connaissance d'Arlette B., qui est devenue au bout de quelque temps sa maîtresse. Depuis le début de 1962, ils ont vécu ensemble et se sont alors réciproquement promis le mariage.
Par exploit scellé le 13 décembre 1961, René M. a ouvert action en divorce; à l'appui de sa demande, il a allégué qu'un profond désaccord d'ordre intime existait entre lui et sa femme. Celle-ci a invoqué dans sa réponse l'adultère commis par son mari avec Arlette B. Le 1er juin 1962, les parties ont passé une convention sur intérêts civils, de sorte que René M. a renoncé à procéder plus avant.
Par jugement du 18 octobre 1962, le Tribunal civil du district de Lausanne a admis l'action de l'épouse en vertu de l'art. 137 CC, rejeté celle du mari et condamné ce dernier à une interdiction de remariage de deux ans. Dame M. n'a pas recouru contre cette décision. Quant à René M., il est mort le 3 novembre 1962 des suites d'un accident, avant l'expiration du délai de relief qu'il n'avait jusqu'alors pas demandé. Pour sa part, le Ministère public du canton de Vaud, qui ignorait
BGE 91 II 136 S. 138
ce décès, a déclaré le 16 novembre 1962 ne pas recourir contre ce jugement. Toutefois, vu que celui-ci n'était pas exécutoire au moment de la mort de René. M., la cause en divorce a été rayée du rôle.
Le 24 novembre 1962, Arlette B. a mis au monde l'enfant Renée, qui a été inscrite dans les registres de l'état civil comme sa fille illégitime. Nul ne conteste que cette dernière ne soit issue des oeuvres de René M.
B.-
Par lettre du 9 août 1963, Arlette B., à Lausanne, et sa fille, représentée par son curateur, ont demandé au président du Tribunal civil du district de Lausanne de prononcer la légitimation de cette enfant, conformément à l'art. 260 CC. A l'audience présidentielle du 15 octobre 1963, le Ministère public s'est opposé à la requête précitée, si bien que la cause a été portée devant le Tribunal du district de Lausanne.
Par jugement du 12 juin 1964, cette autorité a rejeté la demande de légitimation de Renée B. Elle a tenu pour nulle et immorale la promesse de mariage échangée entre Arlette B. et René M., parce que celui-ci n'était pas encore divorcé.
Le 16 novembre 1964, sur recours d'Arlette B. et de son enfant, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a réformé ce jugement et admis la légitimation. Elle a considéré en bref comme valable, dans le cadre de l'art. 260 CC, la promesse de mariage faite par une personne en instance de divorce.
C.-
Le Ministère public du canton de Vaud recourt en réforme au Tribunal fédéral, en demandant que la légitimation requise par Arlette B. et sa fille ne soit pas prononcée.
Les intimées concluent au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Suivant les
art. 44 à 46
OJ, le recours en réforme au Tribunal fédéral n'est en principe recevable que dans les contestations civiles. Pour les affaires non pécuniaires, comme la cause pendante, cette règle figure à l'art. 44 OJ et ne souffre que trois exceptions, énumérées sous lettres a à c de cette disposition et dont aucune ne concerne la légitimation (RO 83 II 86/7 et 185/6).
Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le recours interjeté par le Ministère public du canton de Vaud seulement s'il s'agit en l'occurrence d'une contestation civile ("Zivilrechtsstreitigkeit").
BGE 91 II 136 S. 139
On est en présence d'un litige de cette nature lorsque, entre deux ou plusieurs personnes physiques ou morales, en leur qualité de titulaires de droits privés, ou entre une telle personne et une autorité qui, selon le droit civil, a la position d'une partie (cf. par exemple
art. 109 à 111
, 121 al. 1, 157, 256 al. 2 CC), s'est déroulée devant le juge ou une autre juridiction une procédure contradictoire tendant à faire statuer de manière définitive et durable sur des rapports de droit civil (RO 78 II 180/1; cf. aussi RO 81 II 13, 182 et 251/2, 84 II 78).
D'après la jurisprudence (RO 66 II 76/7), la demande de légitimation, qu'elle émane de "l'autre fiancé", de l'enfant ou des deux ensemble, ne constitue pas l'exercice d'une action contre quelqu'un d'autre, considéré comme défendeur. Par conséquent, la "déclaration" requise du juge n'est pas un jugement dans un litige, mais un acte de juridiction gracieuse, non contentieuse, à l'encontre duquel le législateur a réservé, à l'art. 262 CC, une action en nullité en faveur de l'autorité compétente du canton d'origine et des héritiers présomptifs des père et mère (cf. aussi EGGER, Das Familienrecht, art. 261 CC n. 2; HEGNAUER, Das Familienrecht, art. 260/261 CC n. 21; GULDENER, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, p. 15; MÜRI, Die Ehelicherklärung [Legitimation] im schweizerischen Privatrecht, thèse Berne, p. 106).
Or, les actes de la procédure gracieuse, dont la notion relève du droit fédéral (RO 81 II 251/2 et les arrêts cités, 82 II 364; BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, p. 124, et les arrêts cités), sont des affaires civiles ("Zivilsachen"), non des contestations civiles, et ne peuvent donc en principe être soumis au Tribunal fédéral par la voie du recours en réforme.
2.
Il y a lieu d'examiner si, en l'espèce, l'intervention du Ministère public vaudois a eu pour effet de changer la nature de la procédure de légitimation et de lui conférer un caractère contentieux. Pour résoudre une telle question, il faut déterminer en quelle qualité est intervenue cette autorité.
a) Aux termes de l'art. 261 al. 2 CC, le juge est tenu de communiquer la demande de légitimation à la commune d'origine du père, pour que celle-ci soit en mesure de sauvegarder ses intérêts. La loi lui accorde ainsi la possibilité d'intervenir dans la procédure de l'art. 260 CC et de s'opposer à la
BGE 91 II 136 S. 140
légitimation. De plus, bien que le droit fédéral ne le prévoie pas expressément, cette faculté peut être conférée aux titulaires de l'action en nullité instituée à l'art. 262 CC (EGGER, op.cit., art. 261 CC n. 2). En droit vaudois (art. 60 al. 2 à 4 de la loi vaudoise d'introduction du Code civil suisse (LVI), du 30 novembre 1910), la partie requérante et les autres intéressés, savoir le père, la mère, l'enfant ou leurs représentants légaux, sont assignés d'office à comparaître devant le président du tribunal qui donne, en outre, à la municipalité de la commune d'origine du père l'avis prescrit par l'art. 261 al. 2 CC. S'il n'intervient aucune opposition et si les allégations de la demande paraissent dignes de foi, le président prononce la légitimation (art. 4 ch. 13 LVI). En cas de contestation, ou si le président estime que les faits ne sont pas suffisamment établis, il est procédé au jour de la comparution à une instruction préliminaire et la cause est portée devant le tribunal (art. 5 ch. 8 LVI). En outre, selon l'art. 10 lettre B ch. 2 LVI, il incombe à la municipalité d'exercer l'action en nullité instituée à l'art. 262 CC, sous réserve de l'autorisation du conseil communal ou général.
Pour sa part, le Ministère public, dont le droit d'intervention n'est prévu par aucune disposition fédérale, peut, suivant les art. 109 ss. du Code de procédure civile du canton de Vaud (PC vaud.), du 20 novembre 1911'intervenir dans les causes où l'ordre public est intéressé, en particulier dans les procès relatifs à l'état civil des personnes. Parfois, son intervention a un caractère obligatoire: il doit par exemple intenter d'office l'action en interdiction et en nullité de mariage (art. 14 LVI). Lorsque, comme en l'espèce, son intervention est facultative, ses attributions consistent à donner un préavis sur les questions en litige (art. 111 PC vaud.). Ainsi que le montre la présente affaire, il a néanmoins le droit de prendre une part active à l'instruction de la cause et de recourir même au Tribunal cantonal contre les jugements concernant l'état ou la capacité des personnes (art. 544 PC vaud.).
Le Ministère public ne figure donc pas au nombre des intéressés mentionnés aux art. 261 al. 2 et 262 CC. Tandis que, dans la cause publiée au RO 48 II 173 ss., il était en vertu du droit vaudois l'autorité compétente, il n'agit ici qu'à titre d'organe auxiliaire de l'administration judiciaire et aide simplement le juge à vérifier l'exactitude des faits sur lesquels se fonde la demande de légitimation (RO 66 II 75; HEGNAUER, op.cit., art. 260/261 CC n. 26; GULDENER, Schweizerisches
BGE 91 II 136 S. 141
Zivilprozessrecht, § 32, p. 286; cf. aussi LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, art. 52/53, n. 1).
b) Cela étant, il n'y a pas lieu de trancher en l'occurrence si, à la suite de l'opposition de la commune d'origine ou d'un autre intéressé cité à l'art. 262 CC, la procédure de légitimation, perdant son caractère gracieux, devient contentieuse et si, par conséquent, la décision de l'autorité cantonale est susceptible d'un recours en réforme au Tribunal fédéral. On peut dès lors se borner à relever que plusieurs auteurs partagent cette opinion (EGGER, op.cit., art. 261 CC, n. 2; HEGNAUER, op.cit., art.260/261 CC, n. 25 et 28; AUBERT, Les actions de la filiation en droit civil suisse, thèse Neuchâtel, p. 134/5; cf. aussi WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, thèse Lausanne, p. 30; cf. par analogie l'arrêt RO 81 II 251/2, qui a trait à une action en rectification de l'inscription du nom de famille). Il suffit d'examiner si, en raison de l'opposition du Ministère public, on se trouve en présence d'une contestation civile. Cette question doit être résolue par la négative; la cause demeure gracieuse, même si, comme en droit vaudois, elle est alors tranchée par le juge selon une procédure s'appliquant également aux affaires contentieuses (WURZBURGER, op.cit., p. 17). En effet, la demande de légitimation ne se transforme pas en une action dirigée contre le Ministère public, qui, sans agir comme titulaire de droits privés, ni posséder la qualité de partie, n'intervient que pour faciliter la tâche de l'autorité judiciaire. D'ailleurs, suivant la jurisprudence déjà citée (RO 66 II 76/7), la participation de l'enfant à l'instruction d'une requête de légitimation formée par sa mère ne confère pas un caractère contentieux à la procédure, quand bien même cette demande le concerne directement. On ne comprendrait dès lors pas pourquoi celle-ci perdrait sa nature gracieuse à cause de l'opposition du Ministère public, qui n'est pas un des intéressés mentionnés aux art. 261 al. 2 et 262 CC.
Ainsi, malgré l'intervention du Ministère public, la présente espèce constitue une simple affaire civile, et non une contestation civile. Par conséquent, il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur le recours en réforme interjeté par le Ministère public.
3.
En vertu des art. 156 al. 2 et 159 al. 5 OJ, aucuns frais ni dépens ne doivent être mis à la charge du recourant.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Déclare le recours irrecevable.


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Urteilskopf
122 V 189
28. Urteil vom 20. Juni 1996 i.S. Kreis X gegen Bundesamt für Sozialversicherung

regeste:
Regeste
Art. 155 AHVG
,
Art. 35 Abs. 1 SuG
.
Rechtsweg bei Verfügungen des Bundesamtes für Sozialversicherung über die Rückforderung von Baubeiträgen der Alters- und Hinterlassenenversicherung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 189
BGE 122 V 189 S. 189
A.-
a) Der Kreis X erbaute in den Siebzigerjahren das neue Kreisspital in Y, welches im Frühjahr 1979 eröffnet werden konnte. Im 4. Stock dieses Spitals wurde eine Pflegeabteilung für Betagte mit 25 Betten geschaffen. Für diese Pflegestation liess der Kreis durch das Sanitätsdepartement des
BGE 122 V 189 S. 190
Kantons Graubünden beim Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) am 29. August 1977 ein Gesuch um Ausrichtung von Baubeiträgen der Alters- und Hinterlassenenversicherung (
Art. 101 AHVG
in der bis Ende Dezember 1985 gültig gewesenen Fassung) einreichen. Obwohl das BSV die dem kantonalen Spitalkonzept entsprechende Unterbringung einer Alterspflegeabteilung in einem Akutspital nicht sonderlich begrüsste - es befürchtete eine Vermengung mit den nach Massgabe von Art. 24 VO III zum KUVG hospitalisierten spitalbedürftigen Versicherten, deren Aufenthalt zu Lasten der Krankenkassen geht - erklärte sich das Amt nach verschiedenen Rückfragen und Bereinigungen des Projektes schliesslich dazu bereit, Baubeiträge der AHV an die Pflegeabteilung zuzusprechen. Mit Verfügung vom 16. November 1978 anerkannte das BSV die Pflegeabteilung für Betagte als beitragsberechtigtes Projekt, sicherte einen Drittel der anrechenbaren Kosten aus Mitteln der AHV zu, veranschlagte diese auf Fr. 1,986 Mio. und setzte den Beitrag vorläufig auf Fr. 600'000.-- fest. Die erwähnte Verfügung enthielt unter anderem folgende allgemeine Bedingungen und Auflagen, welcher die Bauherrschaft schriftlich zuzustimmen hatte:
"6. Die Institution hat dem dem Beitrag zugrunde gelegten Zweck zu dienen.
7. Vor einer Änderung des Zweckes der Institution oder einer Übertragung der Güter auf einen anderen Rechtsträger sowie bei Unterschreitung des der Beitragsberechnung zugrunde gelegten Anteils der Invaliden bzw. Betagten ist das BSV zu benachrichtigen. Je nach Änderung der Verhältnisse wird die vollständige (
Art. 104bis IVV
und 221 AHVV) oder teilweise Rückerstattung der Beiträge verfügt."
Aufgrund der eingereichten Schlussabrechnung konnte das BSV am 17. Juni 1981 (nach Abzug der Akontozahlungen von Fr. 590'000.--) zusätzlich Fr. 68'691.-- auszahlen.
b) Am 27. August 1992 schrieb das BSV dem Kreisspital, es habe vernommen, dass zur Zeit beim Altersheim A. neu eine Pflegeabteilung mit 45 Betten errichtet werde, wodurch die bisherige Pflegeabteilung im Spital aufgehoben werden solle, da die Pflegefälle in die neue Pflegeabteilung A. verlegt würden. Das BSV machte das Spital auf
Art. 221 AHVV
aufmerksam, wonach die AHV-Baubeiträge bei Zweckentfremdung eines subventionierten Objektes innert 25 Jahren nach der Schlussabrechnung vollumfänglich zurückzuerstatten sind. Das Amt bat um Mitteilung, welchen Zwecken das Spital die bisherige
BGE 122 V 189 S. 191
Pflegeabteilung im 4. Obergeschoss nach Eröffnung des Pflegeheims A. zuzuführen gedenke.
Anstelle des Spitals antwortete der Kreis am 17. November 1992, er habe sich gezwungen gesehen, ein neues Pflegeheim für die pflegebedürftigen Betagten der Region zu bauen und in Betrieb zu nehmen, weil die verfügbaren 24 (recte wohl: 25) Betten im 4. Obergeschoss des Kreisspitals Y bei weitem nicht ausgereicht hätten, den ausgewiesenen Bedarf zu decken. Nach Prüfung aller Alternativen sei man zum Schluss gekommen, dass die wohl beste und zweckmässigste Lösung der Neubau eines Pflegeheims mit rund 52 Pflegebetten, angegliedert am bestehenden Altersheim A., sei. Dieses Projekt sei denn in der Folge auch genehmigt, in der Volksabstimmung gutgeheissen und seither erbaut worden, so dass das Pflegeheim nun sukzessive von den pflegebedürftigen Einwohnern bezogen werden könne. Ferner hielt der Kreis X im selben Schreiben fest:
"Es bestehen noch keine definitiven Vorstellungen, was mit der bisherigen Pflegeabteilung im 4. Obergeschoss des Kreisspitals geschehen soll. Bei extremer Belegung des Spitals in der Saisonspitze sollen Spitalpatienten versuchsweise dort temporär untergebracht werden."
Des weiteren wurde erklärt:
"Nach Meinung der verantwortlichen Kreisorgane soll der sogenannte vierte Stock im Kreisspital einstweilen - von der erwähnten notfallmässigen Belegung weniger Zimmer mit Akutpatienten in der Saisonspitze abgesehen - unbenutzt gelassen werden, bis im Rahmen eines baulichen Gesamtkonzeptes für das Kreisspital Y die konkreten Raumbedürfnisse abgeklärt sind. Dabei scheint sich die Lösung abzuzeichnen, dass der 4. Stock als Reserveraum für das Pflegeheim vorbehalten und mittel- bis langfristig wiederum als Pflegestation Verwendung finden soll."
Das BSV ging davon aus, dass eine eigentliche Zweckentfremdung stattgefunden habe, indem der 4. Stock des Kreisspitals nicht mehr dem ursprünglichen Zweck als Pflegeabteilung für Betagte diene. Das Amt hielt dafür, dass die Abteilung lediglich während 11 Jahren dem bestimmungsgemässen Zweck gedient habe und eine Übertragung des Beitrages auf den Neubau beim Altersheim A. nicht möglich sei, nachdem - im Rahmen des ersten Pakets der Aufgabenneuverteilung zwischen Bund und Kantonen - die Baubeiträge der AHV nach
Art. 101 AHVG
auf den 1. Januar 1986 aufgehoben worden seien. Gestützt darauf ordnete das BSV am 17. März 1993 folgendes an:
BGE 122 V 189 S. 192
"1. Infolge Zweckentfremdung der der Beitragsverfügung zugrunde liegenden Lokalitäten im 4. Obergeschoss des Kreisspitals Y ist der seinerzeit ausgerichtete AHV-Baubeitrag aufgrund von
Art. 221 AHVV
vollumfänglich zurückzuerstatten.
2. Der mit der Schlussverfügung vom 17. Juni 1981 ausbezahlte Beitrag von Fr. 658'691.-- ist bis spätestens am 30. Juni 1993 auf das Postcheck-Konto 30-1776-5, Zentrale Ausgleichsstelle, Genf, z.G. Konto 581.000 einzuzahlen.
3. Bei rechtzeitiger Rückerstattung des Beitrages werden keine Zinsen erhoben."
Die (als solche bezeichnete) Verfügung vom 17. März 1993 enthielt keine Rechtsmittelbelehrung.
c) Unter Hinweis auf den sich abzeichnenden weiteren Bedarf an Pflegeplätzen in der Region Q - die dritte Pflegegruppe im eben erst eröffneten Neubau A. sei bereits in Betrieb genommen -, ersuchte der Landammann des Kreises X das BSV am 6. April 1993 um Wiedererwägung.
Am 17. August 1993 teilte das BSV dem Kreis mit, ob jemals wieder ein Bedarf für die Pflegeabteilung im Spital vorhanden sei, könne heute nicht beantwortet werden, weshalb das Amt sich gezwungen sehe, an der Verfügung vom 17. März 1993 festzuhalten und auf der Rückerstattung des AHV-Baubeitrages von Fr. 658'691.-- zu bestehen, wobei die Rückzahlungsfrist bis zum 31. Dezember 1993 erstreckt werde.
Am 19. Oktober 1993 bat der Kreis das Amt, ihm "die genannte Forderung mit den nötigen Rechtsmittelbelehrungen nochmals zuzustellen", worauf das BSV am 18. November 1993 wie folgt verfügte:
"1. An der seinerzeit erlassenen Verfügung vom 17. März 1993 wird festgehalten, nachdem sich am Tatbestand nichts geändert hat und die Trägerschaft keine der Verfügung entgegenstehende Sachverhalte geltend gemacht hat.
2. Im Sinne der vorstehenden Ausführungen ist der seinerzeit ausgerichtete AHV-Baubeitrag von Fr. 658'691.-- gestützt auf
Art. 221 AHVV
vollumfänglich bis am 31. Dezember 1993 (Fristverlängerung gemäss unserem Schreiben vom 17.8.1993) auf das Postcheck-Konto 30-1776-5 der Zentralen Ausgleichsstelle in Genf, zu Gunsten von Konto 581.000 zurückzuzahlen.
3. Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen seit der Eröffnung beim Eidg. Versicherungsgericht, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Luzern,
BGE 122 V 189 S. 193
Beschwerde erhoben werden."
B.-
Der Kreis X lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und folgende Rechtsbegehren stellen:
"1. Die angefochtene Verfügung vom 18. November 1993, eventuell auch jene vom 17. März 1993, sei aufzuheben.
2. Eventuell sei der Rückerstattungsanspruch nach richterlichem Ermessen oder um Fr. 301'704.- zu reduzieren.
3. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge."
Das BSV schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 128 OG
beurteilt das Eidg. Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von
Art. 97, 98 lit. b-h und 98a OG
auf dem Gebiet der Sozialversicherung. Hinsichtlich des Begriffs der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Verfügungen verweist
Art. 97 OG
auf
Art. 5 VwVG
. Nach
Art. 5 Abs. 1 VwVG
gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (oder richtigerweise hätten stützen sollen;
BGE 116 Ia 266
Erw. 2a) und zum Gegenstand haben: Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten, Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten, Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren (
BGE 118 V 17
Erw. 1,
BGE 117 Ib 445
Erw. 2a).
Die Bundesverwaltungsbehörden, zu denen das BSV gehört (
Art. 1 Abs. 2 lit. a VwVG
), haben ihre Verfügungen mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen, in welcher das zulässige ordentliche Rechtsmittel, die Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist zu nennen ist (
Art. 35 Abs. 1 und 2 VwVG
).
2.
Im vorliegenden Fall hat das BSV gegenüber dem Beschwerdeführer am 17. März, am 17. August und am 18. November 1993 zur Rückerstattung des AHV-Baubeitrages Stellung bezogen. In allen drei Verlautbarungen wurde in einem bestimmten Rechtsverhältnis (Baubeitragsberechtigung des Kreises X) eine Rechtsfolge - die Rückerstattung des Baubeitrages zufolge Zweckentfremdung - verbindlich angeordnet oder daran "festgehalten". Damit
BGE 122 V 189 S. 194
hat das BSV im Grunde dreimal über das gleiche Rechtsverhältnis verfügt. Dieses Vorgehen ist prozessual nicht unbedenklich, steht der Verwaltungsbehörde doch praxisgemäss nicht die Befugnis zu, über das gleiche Rechtsverhältnis bei gleicher Sachlage mehrmals zu verfügen (
BGE 116 V 63
unten Erw. 3a mit Hinweisen). Daher würde sich an sich die Frage stellen, in welchem Verhältnis die Verfügung vom 17. März 1993 zu den Wiedererwägungsverfügungen vom 17. August und 18. November 1993 steht, wobei erst noch zu prüfen wäre, ob das BSV mit den Verwaltungsakten vom 17. August und 18. November 1993 auf das Wiedererwägungsgesuch vom 6. April 1993 eingetreten ist und einen erneut abweisenden Sachentscheid getroffen hat, oder ob es darauf nicht eingetreten ist.
Diese Fragen können jedoch offenbleiben, nachdem der erste vom BSV als Verfügung bezeichnete Verwaltungsakt vom 17. März 1993 nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen war. Daraus darf den Parteien kein Nachteil erwachsen (
Art. 38 VwVG
). Aus diesem Grundsatz hat das Eidg. Versicherungsgericht geschlossen, dass nicht jede mangelhafte Eröffnung, insbesondere auch nicht die Eröffnung ohne Rechtsmittelbelehrung, schlechthin nichtig sei mit der Konsequenz, dass die Rechtsmittelfrist nicht zu laufen beginne. Aus dem Grundsatz, dass den Parteien aus mangelhafter Eröffnung keine Nachteile erwachsen dürften, folge vielmehr, dass dem beabsichtigten Rechtsschutz schon dann Genüge getan werde, wenn eine objektiv mangelhafte Eröffnung trotz ihres Mangels ihren Zweck erreiche. Das bedeute nichts anderes, als dass nach den konkreten Umständen des Einzelfalles zu prüfen sei, ob die betroffene Partei durch den gerügten Eröffnungsmangel tatsächlich irregeführt und dadurch benachteiligt worden sei. Richtschnur für die Beurteilung dieser Frage sei der auch in diesem prozessualen Bereich geltende Grundsatz von Treu und Glauben, an welchem die Berufung auf Formmängel in jedem Fall ihre Grenze finde. So lasse sich mit den Grundsätzen des Vertrauensschutzes und der Rechtsgleichheit nicht vereinbaren, dass ein Verwaltungsakt wegen mangelhafter Rechtsmittelbelehrung jederzeit an den Richter weitergezogen werden könne; vielmehr müsse ein solcher Verwaltungsakt innerhalb einer vernünftigen Frist in Frage gestellt werden (statt vieler
BGE 106 V 97
ff. Erw. 2a).
Dies ist vorliegend geschehen, geht doch aus dem als Wiedererwägungsgesuch bezeichneten, innerhalb der gesetzlichen Rechtsmittelfrist eingereichten Schreiben vom 6. April 1993 eindeutig hervor, dass der Kreis X nicht
BGE 122 V 189 S. 195
gewillt war, die verfügte Rückerstattungsforderung zu begleichen. Darin ist eine Manifestation des Beschwerdewillens zu erblicken, zumal nicht anzunehmen ist, dass der Kreis sich mit einem blossem Wiedererwägungsgesuch begnügt hätte, falls ihm der drohende Verlust des Rechtswegs durch eine korrekte Rechtsmittelbelehrung vor Augen geführt worden wäre. Das nicht als Verfügung bezeichnete Antwortschreiben vom 17. August 1993 brachte keine Klärung der verfahrensrechtlichen Situation, indem es weder eine Rechtsmittelbelehrung enthielt noch auf eine allfällige Massgeblichkeit der ersten Verfügung vom 17. März 1993 hinsichtlich des Laufs der Beschwerdefrist hinwies. Angesichts dieses Verfahrensablaufs ist die erneute, nun korrekt mit einer Rechtsmittelbelehrung versehene Verfügung vom 18. November 1993 nach Treu und Glauben als Anfechtungsgegenstand der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu betrachten.
3.
Das BSV hat in der Rechtsmittelbelehrung der angefochtenen Verfügung vom 18. November 1993 auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht verwiesen. Ob diese Beschwerdemöglichkeit gegeben ist, richtet sich allein nach den massgebenden bundesrechtlichen Vorschriften und ist von Amtes wegen zu prüfen (
BGE 112 V 365
Erw. 1,
BGE 111 V 346
Erw. 1a und 151 Erw. 1a; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 72 f.).
a) Gemäss
Art. 101 Abs. 1 AHVG
in der bis Ende 1985 gültig gewesenen Fassung konnte die Versicherung Beiträge an die Errichtung, den Ausbau und die Erneuerung von Heimen und anderen Einrichtungen für Betagte gewähren. Im Rahmen der Neuverteilung der Aufgaben zwischen Bund und Kantonen wurde diese Bestimmung mit Bundesgesetz vom 5. Oktober 1984 aufgehoben und durch einen neuen, auf den 1. Januar 1986 in Kraft gesetzten
Art. 155 Abs. 1 AHVG
ersetzt. Danach kann die Versicherung Beiträge an die Errichtung, den Ausbau und die Erneuerung von Heimen und anderen Einrichtungen für Betagte gewähren, sofern eine Anmeldung nach den Richtlinien des Bundesamtes für Sozialversicherung bis zum Inkrafttreten dieser Bestimmung eingereicht worden ist und der Baubeginn spätestens zweieinhalb Jahre nach Inkrafttreten erfolgt.
Nach Art. 1 des Bundesbeschlusses vom 18. März 1988 über die Verlängerung der Frist zur Ausrichtung von Baubeiträgen durch die Eidg. Alters- und Hinterlassenenversicherung (SR 831.196), der am gleichen Tag in Kraft getreten ist, kann die Versicherung in Abweichung von
Art. 155 AHVG
BGE 122 V 189 S. 196
Beiträge an die Errichtung, den Ausbau und die Erneuerung von Heimen und anderen Einrichtungen für Betagte gewähren, sofern das Vorhaben vor dem 1. Januar 1986 angemeldet worden ist und mit dem Bau spätestens am 30. Juni 1990 begonnen wird.
Laut
Art. 155 Abs. 2 AHVG
bestimmt der Bundesrat, welchen Heimen und Einrichtungen Baubeiträge gewährt werden (Satz 1). Er legt die Voraussetzungen für die Ausrichtung von Baubeiträgen und ihre Höhe fest (Satz 2). Gestützt auf diese Delegationsnorm hat der Bundesrat die
Art. 215 ff. AHVV
erlassen. Diese Bestimmungen umschreiben die Beitragsberechtigung, die Höhe der Beiträge, die anrechenbaren Kosten sowie verfahrensmässige Fragen (Einreichung und Prüfung der Gesuche, Zusicherung der Beiträge, Abrechnung und Auszahlung). Die Rückerstattung der Beiträge ist in
Art. 221 AHVV
normiert:
1 Werden Bauten, für die Beiträge ausgerichtet wurden, vor Ablauf von 25 Jahren seit der Schlusszahlung ihrer Zweckbestimmung entfremdet oder auf einen nicht gemeinnützigen Rechtsträger übertragen, so sind die Beiträge vollumfänglich zurückzuerstatten.
2 Die Rückforderung ist vom Bundesamt binnen einer Frist von 5 Jahren seit der Entfremdung geltend zu machen.
3 Für den zurückzuerstattenden Betrag besteht ein gesetzliches Pfandrecht zugunsten des Bundes ohne Eintragung im Grundbuch und im Nachgang zu den bestehenden Grundpfandrechten.
Diese verordnungsmässige Regelung ist Grundlage der vom BSV erlassenen Verfügung vom 18. November 1993, mit welcher die Rückforderung der in den Jahren 1978-1981 gewährten AHV-Baubeiträge statuiert wurde.
b) Verfügungen des BSV sind grundsätzlich gemäss
Art. 44 ff. VwVG
beim Eidg. Departement des Innern (EDI) anfechtbar. Dessen Entscheide unterliegen nach Art. 98 lit. b in Verbindung mit
Art. 128 OG
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht (MEYER-BLASER, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989 S. 20). Die Zweistufigkeit des Instanzenzuges gehört zu den Grundprinzipien der Bundesrechtspflege. Danach ist eine Verfügung in der Regel zuerst von einer Verwaltungsbehörde des Bundes oder von einer kantonalen oder eidgenössischen Rechtspflegeinstanz zu überprüfen, bevor sie vor dem Eidg. Versicherungsgericht angefochten werden kann. Dementsprechend ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen erstinstanzliche Verfügungen von
BGE 122 V 189 S. 197
Bundesämtern auf dem Gebiet der Sozialversicherung nur zulässig, wenn eine spezielle bundesrechtliche Norm dies vorsieht (Art. 98 lit. c in Verbindung mit
Art. 128 OG
; unveröffentlichte Erw. 2 von
BGE 117 V 136
).
Eine solche Sondernorm stellt
Art. 203 AHVV
dar; danach ist gegen Verfügungen des BSV unmittelbar die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig. Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts hat die betreffende Regelung namentlich auch im Bereich der Baubeiträge im Sinne von
Art. 155 AHVG
Geltung (unveröffentlichte Erw. 2 von
BGE 117 V 136
; ZAK 1989 S. 36 Erw. 1).
c) Daran hat die seither erfolgte Revision des OG vom 4. Oktober 1991 (AS 1992 288), teilweise in Kraft seit dem 15. Februar 1992 (Verordnung über die teilweise Inkraftsetzung der Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege; SR 173.110.0), nichts geändert.
Erwähnt sei ferner, dass der Bundesrat zwar mit der Verordnung vom 3. Februar 1993 über die vollständige Inkraftsetzung der Änderung des OG (SR 173.110.01) nun auch die
Art. 98 lit. e,
Art. 116,
Art. 117 lit. c und
Art. 130 OG
auf den 1. Januar 1994 in Kraft gesetzt hat. Gleichzeitig hat er die ebenfalls auf den 1. Januar 1994 in Kraft getretene Verordnung über die Vorinstanzen des Bundesgerichts und des Eidg. Versicherungsgerichts vom 3. Februar 1993 (SR 173.51) erlassen. Nach deren Art. 1 (Geltungsbereich) regelt die Verordnung wohl die Zuständigkeit für den Entscheid unter anderem bezüglich der Auszahlung bewilligter oder der Rückerstattung ausbezahlter Zuwendungen und die Herausgabe unrechtmässig erworbener anderer öffentlichrechtlicher Vermögensvorteile (lit. e). Auch finden sich im Anhang dieser Verordnung in Ziff. 19 und Ziff. 20 verschiedene Änderungen des AHVG und der AHVV, worin das BSV in bezug auf den Erlass von Verfügungen in verschiedenen Regelungsbereichen für zuständig erklärt wird.
Art. 203 AHVV
ist jedoch unverändert geblieben. Insbesondere ist keine Beschwerdemöglichkeit an eine Rekurskommission im EDI vorgesehen worden (vgl. Art. 1 in Verbindung mit Anhang 1 der Verordnung über Organisation und Verfahren eidgenössischer Rekurs- und Schiedskommissionen vom 3. Februar 1993; SR 173.31). Entgegen dem in der Bundesverwaltungsrechtspflege herrschenden Regelfall einer zweistufigen beschwerdeweisen Überprüfung (Erw. 3b hievor) hat es der Verordnungsgeber unterlassen, im AHV/IV-Bereich generell eine Beschwerdebehörde vorzusehen, soweit es um Verfügungen des BSV geht.
BGE 122 V 189 S. 198
4.
Zu beurteilen ist, ob es damit auf dem Gebiet der AHV-Baubeiträge bei der atypischen Situation einer einzigen Rechtsmittelinstanz bleibt, indem das Eidg. Versicherungsgericht unmittelbar dazu berufen ist, bundesamtliche Verfügungen auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen.
a) Am 1. April 1991 ist das Bundesgesetz über Finanzhilfen und Abgeltungen (Subventionsgesetz, SuG; SR 616.1) in Kraft getreten. Finanzhilfen sind begrifflich als geldwerte Vorteile zu verstehen, die Empfängern ausserhalb der Bundesverwaltung gewährt werden, um die Erfüllung einer vom Empfänger gewählten Aufgabe zu fördern oder zu erhalten. Geldwerte Vorteile sind insbesondere nichtrückzahlbare Geldleistungen, Vorzugsbedingungen bei Darlehen, Bürgschaften sowie unentgeltliche oder verbilligte Dienst- und Sachleistungen (
Art. 3 Abs. 1 SuG
; zum Subventionsbegriff vgl. SCHAERER, Subventionen des Bundes zwischen Legalitätsprinzip und Finanzrecht, Diss. Bern 1992, S. 33 ff.). Zu den charakteristischen Merkmalen der Finanzhilfe gehört die Verhaltensbindung. Die Gewährung der Finanzhilfe ist an die Erfüllung einer genau bestimmten Aufgabe geknüpft. Finanzielle Leistungen des Staates ohne Zweckbindung sind somit keine Finanzhilfen (Botschaft zu einem Bundesgesetz über Finanzhilfen und Abgeltungen vom 15. Dezember 1986; BBl 1987 I 382). Dies bedeutet, dass etwa Leistungen der öffentlichen Sozialversicherungen, die nicht an die Erfüllung einer bestimmten Aufgabe, sondern an den Eintritt des Versicherungsfalles (Unfall, Krankheit, Invalidität, Tod, Erreichen eines bestimmten Alters, Arbeitslosigkeit usw.) geknüpft sind, als nicht zweckgebundene Leistungen vom Subventionsgesetz nicht erfasst sind (SCHAERER, a.a.O., S. 40; BBl, a.a.O., S. 382 f.). Wie das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 117 V 140
Erw. 4c erwogen hat, fallen dagegen AHV-Baubeiträge unter die neue Subventionsordnung. Dies gilt, obwohl die Bestimmung von
Art. 155 AHVG
nicht in der im Anhang der Botschaft aufgeführten Liste der Finanzhilfen und Abgeltungen enthalten ist (BBl, a.a.O., S. 429), was sich daraus erklärt, dass es sich dabei um eine befristete Regelung (Erw. 3a) handelt.
b) Laut bundesrätlicher Botschaft enthält das Subventionsgesetz eine "allgemeine Ordnung für Bundesbeiträge" (BBl, a.a.O., S. 373 Ziff. 114;
BGE 117 V 139
Erw. 4c). Dessen Zielsetzung besteht im wesentlichen darin, das Beitragswesen des Bundes rechtlich zu systematisieren und sicherzustellen, dass es nach einheitlichen Grundsätzen gestaltet wird (BBl, a.a.O., S. 373
BGE 122 V 189 S. 199
Ziff. 114; ferner S. 377 Ziff. 123.3 und S. 378 Ziff. 211). Dieses Streben nach Rechtsvereinheitlichung kommt unter anderem in den Regelungen über den Geltungsbereich und in den Übergangsbestimmungen zum Ausdruck. Nach
Art. 2 Abs. 1 SuG
gilt das Gesetz für alle im Bundesrecht vorgesehenen Finanzhilfen und Abgeltungen. Das 3. Kapitel (
Art. 11-40 SuG
) - wozu auch die hier interessierenden Bestimmungen über die Rechtspflege gehören - ist anwendbar, soweit andere Bundesgesetze oder allgemeinverbindliche Bundesbeschlüsse nichts Abweichendes vorschreiben (
Art. 2 Abs. 2 SuG
). Gemäss
Art. 42 Abs. 1 SuG
gelten die Bestimmungen des 3. Kapitels dieses Gesetzes auch für frühere Finanzhilfe- und Abgeltungsverfügungen und -verträge, soweit sie über dessen Inkrafttreten hinaus wirksam sind und dieses Gesetz für die Empfänger nicht ungünstiger ist als das bisherige Recht. Verordnungen, die nicht dem 3. Kapitel entsprechen, sind innert zweier Jahre nach Inkrafttreten dieses Gesetzes anzupassen, soweit sie nicht auf abweichenden Gesetzen oder allgemeinverbindlichen Bundesbeschlüssen beruhen (Abs. 2).
c)
Art. 35 Abs. 1 SuG
bestimmt im 4. Abschnitt des 3. Kapitels unter der Marginale "Rechtsmittel" was folgt:
Verfügungen können mit Beschwerde nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesverwaltungsrechtspflege angefochten werden.
Diese Regelung ist auf den vorliegenden Fall anwendbar. Denn im Lichte der erwähnten Materialien - welche eindeutig belegen, dass mit dem Subventionsgesetz auch in bezug auf den Rechtsweg eine vereinheitlichende Lösung angestrebt wurde - kann nicht zweifelhaft sein, dass
Art. 35 Abs. 1 SuG
die Bestimmung von
Art. 203 AHVV
als blosse Verordnungsnorm derogiert hat. Insbesondere bietet
Art. 155 Abs. 2 AHVG
keine Grundlage für eine abweichende Spezialregelung. Sodann hat sich der massgebende Sachverhalt, nämlich die geltend gemachte Zweckentfremdung (BBl, a.a.O., S. 420 Ziff. 239.2), nach dem Inkrafttreten des SuG verwirklicht. Auch ist das neue Recht nicht ungünstiger, gewährleistet es dem Finanzhilfeempfänger doch einen um eine zusätzliche Instanz erweiterten Rechtsschutz. Die vorliegende Streitsache fällt demnach in die Zuständigkeit des EDI (vgl. Erw. 3b hievor) und ist an dieses zur Behandlung zu überweisen.
5.
(Kostenpunkt)


header:
Urteilskopf
101 Ia 7
2. Arrêt du 29 janvier 1975 dans la cause Bagatella contre Conseil d'Etat du canton du Valais.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
, formelle Rechtsverweigerung.
1. Wenn eine Behörde sich versichern will, dass eine Sendung an den Empfänger gelangt, muss sie diese mit eingeschriebenem Brief übermitteln (E. 1).
2. Der an einem Verfahren Beteiligte hat nur dann geeignete Massnahmen zur Sicherung der Wahrung seiner Rechte im Sinne der Rechtsprechung zu treffen, wenn er mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf die Zustellung einer allfälligen Gerichtsurkunde gefasst sein muss. Diese Bedingung wird durch das blosse Erstellen eines Polizeiberichtes über einen alltäglichen Verkehrsunfall nicht erfüllt (E. 2).
3. Einen Verfahrensbeteiligten seiner Verteidigungsmittel zu berauben, bloss weil er auf eine vergeblich versuchte Zustellung - von der er in Wirklichkeit nie Kenntnis genommen hat - nicht reagiert hat, verstösst gegen
Art. 4 BV
(E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 101 Ia 7 S. 8
Luigi Bagatella a été impliqué, le 24 août 1973, dans un accident de circulation qui avait fait l'objet d'un rapport de police.
Par décision du 3 octobre 1973, le Département de justice et police du canton du Valais condamna Luigi Bagatella à une amende pour infraction à la loi sur la circulation routière.
Cette décision ne put cependant lui être notifiée puisqu'il était parti pour l'Italie. A son retour, elle lui fut remise par la police. Dans les 20 jours dès la réception, Luigi Bagatella recourut au Conseil d'Etat du canton du Valais.
Par décision du 12 juin 1974, le Conseil d'Etat déclara le recours tardif et irrecevable, le recours n'ayant pas été déposé dans les 20 jours dès la notification de la décision.
Luigi Bagatella forme un recours de droit public au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Il n'est pas prouvé que la lettre du Département de justice et police du 3 octobre 1973 soit effectivement parvenue au recourant. Ce dernier le conteste. La présence au dossier d'une copie de ladite lettre ne suffit pas à prouver le fait allégué par le Conseil d'Etat. Si une autorité veut s'assurer qu'un envoi parvienne effectivement à la connaissance de son destinataire, elle doit le notifier par lettre recommandée, voire par lettre avec avis de réception. Ceci n'a pas été le cas en l'espèce.
Il faut par conséquent admettre que le recourant n'avait pas connaissance de l'ouverture officielle d'une procédure pénale contre lui.
2.
La seule question qui se pose est donc celle de savoir si le fait que le recourant avait connaissance de l'établissement d'un rapport de police concernant l'accident de circulation du 24 août 1973 l'obligeait à prendre des mesures lui permettant de recevoir normalement une notification éventuelle. Sans doute ne saurait-on exiger de lui qu'il modifie, pour cette raison, ses projets de vacances.
Le Tribunal fédéral a jugé à maintes reprises déjà que celui qui doit s'attendre, au cours d'une procédure pénale ou civile pendante, à recevoir des communications officielles est tenu de prendre les mesures nécessaires à la sauvegarde de ses droits
BGE 101 Ia 7 S. 9
(RO 91 II 152, 90 I 275), soit en désignant une personne habilitée à les recevoir, soit en faisant suivre son courrier à son adresse de vacances. De telles mesures ne peuvent cependant être exigées que si la personne concernée doit s'attendre, avec une certaine probabilité, à la notification d'un éventuel acte judiciaire. Cette condition n'est bien entendu pas remplie par le seul établissement d'un rapport de police concernant un accident de circulation banal.
Le fait qu'un justiciable, qui ne s'attend pas à une notification officielle, part pour l'étranger ou que la notification ne peut avoir lieu pour une autre raison, non imputable à une négligence de sa part, ne constitue pas un motif suffisant pour le priver de ses moyens de défense.
Dans bien des cas, une réexpédition ne serait d'ailleurs pas possible ou alors trop risquée, et le destinataire ne serait, le cas échéant, même pas en mesure de faire valoir ses droits en temps utile.
3.
Il n'y a pas d'indice permettant de conclure que le recourant s'attendait ou devait s'attendre avec une certaine probabilité à une notification officielle, ou qu'il tentait de s'y soustraire.
Le fait de le priver de ses moyens de défense pour la seule raison qu'il n'a pas réagi à une notification vainement tentée dont il n'a, en réalité, jamais pris connaissance, constitue par conséquent une violation de l'art. 4 Cst.
Dans un pareil cas, l'intérêt à un déroulement régulier de la procédure doit céder le pas. D'ailleurs, le recours tardif n'entraînait pas de retard important du déroulement de la procédure.
4.
Dans sa décision du 12 juin 1974, le Conseil d'Etat soutient que le recours serait de toute façon mal fondé. Cette affirmation n'étant pas suffisamment motivée, la décision attaquée ne peut être examinée quant au fond.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule la décision attaquée.


header:
Urteilskopf
95 IV 75
20. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. Februar 1969 i.S. Frau X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug.

regeste:
Regeste
Art. 306 StGB
. Falsche Beweisaussage der Partei.
1. Eine Beweisaussage liegt nur vor, wenn die Aussage sich grundsätzlich eignet, Beweis zugunsten der aussagenden Partei zu bilden (Erw. 1).
2. Die Strafhandlung der falschen Beweisaussage ist erst dann vollendet, wenn die Aussage nach Massgabe des kantonalen Prozessrechts abgeschlossen ist (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 75
BGE 95 IV 75 S. 75
A.-
Im Oktober 1964 erhob Frau X. beim Kantonsgericht Zug Ehescheidungsklage. Der Ehemann widersetzte sich der Scheidung.
Am 14. September 1965 wurden die Parteien vom referieren den Vorsitzenden persönlich befragt. Einleitend ermahnte er sie zur Wahrheit und verwies auf die Straffolgen bei falscher Beweisaussage gemäss
Art. 306 StGB
sowie auf das Zeugnis verweigerungsrecht nach
§ 168 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO
. Frau X.
BGE 95 IV 75 S. 76
bestritt im Verlaufe ihrer Einvernahme die vom Ehemann behaupteten Ehebrüche mit den Herren A. und B. Nachdem der Vorsitzende nochmals mit Nachdruck auf die Folgen der falschen Beweisaussage des
Art. 306 StGB
und das Zeugnisverweigerungsrecht verwiesen hatte, erklärte Frau X:
"Ich bestreite nach wie vor die Ausführungen der Herren A. und B. Ich habe mit keinem der beiden Herren ehewidrige Beziehungen unterhalten."
Diese Aussagen wurden der Klägerin unmittelbar anschliessend an ihre Einvernahme vorgelesen und von ihr als richtig bestätigt. Der Vorsitzende hörte darauf abwechslungsweise den Beklagten und die Klägerin ab, bis er schliesslich Frau X. wieder zu den behaupteten Ehebrüchen mit A. und B. befragte, nachdem er erneut auf das Aussageverweigerungsrecht und die Folgen einer falschen Beweisaussage nach
Art. 306 StGB
aufmerksam gemacht hatte. Die Klägerin sagte aus:
"Ich hatte weder mit Herrn A. noch mit Herrn B. ehewidrige Beziehungen. Die Aussagen dieser beiden Herren sind falsch. Ich hatte mit keinem dieser beiden Herren Geschlechtsverkehr."
Darauf unterbrach der Vorsitzende die Verhandlung und liess A. telefonisch zur Zeugeneinvernahme vorladen. Als Frau X. dies erfuhr, wünschte sie ihre Aussagen zu korrigieren. Sie gab u.a. folgendes zu Protokoll:
"Ich habe zum Teil gelogen. Ein richtiger Geschlechtsverkehr mit diesen beiden Herren hat aber nicht stattgefunden. Ich habe es den beiden Herren mit der Hand gemacht..."
Die Ehe der Klägerin wurde am 1. März 1967 auf Begehren beider Parteien gestützt auf
Art. 142 ZGB
geschieden.
B.-
Mit Urteil vom 22. Dezember 1967 sprach das Strafgericht Zug Frau X. hinsichtlich ihrer Aussagen, sie habe keine ehewidrigen Beziehungen zu den Zeugen A. und B. unterhalten, der fortgesetzten falschen Beweisaussage gemäss
Art. 306 Abs. 1 StGB
schuldig und verurteilte sie zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von acht Wochen.
Das Strafobergericht von Zug, bei dem die Angeklagte und die Staatsanwaltschaft Berufung eingelegt hatten, bestätigte am 18. Juni 1968 das erstinstanzliche Urteil.
C.-
Frau X. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Strafobergerichtes aufzuheben und die Sache zur
BGE 95 IV 75 S. 77
Freisprechung, eventuell zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug beantragt in ihrer Vernehmlassung Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, eine falsche Beweisaussage im Sinne von
Art. 306 StGB
könne nur dann vorliegen, wenn die Aussage sich grundsätzlich eigne, Beweis zugunsten der befragten Partei zu bilden. Dagegen falle der genannte Straftatbestand ausser Betracht, wenn sich die Befragung auf Tatsachen beziehe, die zuungunsten der aussagenden Partei sprechen. Da es in der Verhandlung vom 14. September 1965 um ehewidrige Beziehungen zu andern Männern, also um eine für die Beschwerdeführerin ungünstige Tatsache gegangen sei, liege eine falsche Parteiaussage gemäss
Art. 306 StGB
nicht vor. Demgegenüber führt die Vorinstanz im angefochtenen Urteil aus, die Bestreitung eines ehewidrigen Verhaltens habe sich zugunsten der Beschwerdeführerin ausgewirkt.
Käme es für die Anwendbarkeit des
Art. 306 StGB
nur darauf an, ob eine konkrete Aussage zugunsten oder zum Nachteil der befragten Partei wirke, so wäre immerhin mit der Vorinstanz festzustellen, dass die Behauptung der Beschwerdeführerin, sie habe sich keines ehewidrigen Verhaltens schuldig gemacht, geeignet war, sich zu ihren Gunsten auszuwirken. Ohne Ehebruch und ehewidriges Verhalten erschien ihr eigenes Verschulden an der ehelichen Zerrüttung nämlich geringer, was sich zunächst in der Frage des Scheidungsanspruchs und später allenfalls auf die Nebenfolgen der Ehescheidung auswirken konnte.
Die Betrachtungsweise sowohl der Beschwerdeführerin als auch der Vorinstanz zu diesem Punkt geht indessen an der Sache vorbei. Richtigerweise bezieht sich die Unterscheidung zwischen einer Aussage zugunsten und einer solchen zuungunsten der Partei nicht bloss auf die konkrete Einvernahme, sondern auf die Ausgestaltung der Parteibefragung als Beweismittel durch das kantonale Prozessrecht. Denn eine Beweisaussage im Sinne von
Art. 306 StGB
liegt nur vor, wenn die Aussage sich grundsätzlich eignet - wenn auch unter Vorbehalt der freien
BGE 95 IV 75 S. 78
Beweiswürdigung durch den Richter - Beweis zugunsten der aussagenden Partei zu bilden (
BGE 76 IV 280
).
Demgegenüber stellt eine Aussage, die den Prozessausgang unmittelbar nur beeinflussen kann, wenn sie den Verhörten belastet (Geständnis), kein Beweismittel im erwähnten Sinne dar; sie schafft Recht nur, weil die zugestandene Tatsache nicht mehr streitig ist.
Sodann kommt es - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - für die Anwendung von
Art. 306 StGB
nicht darauf an, ob die kantonale Prozessordnung ausdrücklich auf diese Bestimmung verweist. Ebensowenig ist dafür massgebend, ob und welche Straffolgen das kantonale Recht selbst auf die falsche Parteiaussage androht. Entscheidend ist allein, dass die Aussage ein Beweismittel darstellt. Freilich vermag der Hinweis des Richters auf die Wahrheitspflicht und auf die Straffolgen bei falscher Aussage einer Parteieinvernahme noch nicht die Eigenschaften einer Beweisaussage im Sinne von
Art. 306 StGB
zu verleihen. Nur wenn die kantonale Prozessordnung selbst die Parteibefragung zu einem eigentlichen Beweismittel erhebt, gelangt
Art. 306 StGB
zur Anwendung (
BGE 72 IV 37
; LOGOZ, N. 3a zu
Art. 306 StGB
; SCHWANDER, Das Schweiz. Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Nr. 766).
Nach den Ausführungen im Urteil des Strafgerichtes, auf die das Obergericht verweist, entspricht es im Kanton Zug ständiger Gerichtspraxis, dass die persönliche Befragung einer Partei gemäss
§ 155 und 187 ff. ZPO
als Beweismittel zur Feststellung bestrittener und erheblicher tatsächlicher Verhältnisse und damit, wie ausdrücklich erklärt wird, auch zugunsten der aussagenden Partei gilt. Diese Erwägungen betreffen kantonales Prozessrecht, das der Kassationshof nicht auszulegen hat (Art. 269 Abs. 1 und 273 Abs. 1 lit. b BStP). Soweit die Beschwerdeführerin darzutun versucht, dass eine Bestrafung nach
Art. 306 StGB
nur dann statthaft sei, wenn das kantonale Zivilprozessrecht ausdrücklich auf diese Bestimmung verweist, und soweit sie aus
§ 189 ZPO
andere Schlüsse zieht als das Obergericht, ist deshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Im übrigen bestreitet die Beschwerdeführerin nicht, dass das im Kanton Zug für die formelle Parteibefragung vorgeschriebene Verfahren sowie die in
Art. 306 StGB
aufgestellten Vorschriften hinsichtlich Ermahnung der Partei zur Wahrheit
BGE 95 IV 75 S. 79
vor der Aussage und Hinweis auf die Straffolgen der falschen Aussage beachtet wurden.
2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe ihre Aussage vor Abschluss der Einvernahme berichtigt. Nach ständiger Rechtsprechung werde ein Zeuge, der von seiner Lüge vor Beendigung des Verhörs abkomme, weder wegen vollendeten noch wegen versuchten falschen Zeugnisses bestraft. Was für den Zeugen gelte, treffe erst recht auf die befragte Partei zu.
In diesem Punkte ist der Beschwerdeführerin insoweit zuzustimmen, als die für den Tatbestand des falschen Zeugnisses in
BGE 85 IV 33
ff. und
BGE 80 IV 123
ff. entwickelten Grundsätze auch für die falsche Beweisaussage der Partei gemäss
Art. 306 StGB
gelten. Nach
BGE 80 IV 123
ff. ist das Verbrechen des falschen Zeugnisses erst dann vollendet, wenn die Einvernahme nach Massgabe des kantonalen Prozessrechts abgeschlossen ist. Im vorliegenden Fall stellt die Vorinstanz verbindlich fest, die beiden in Frage stehenden Aussagen seien protokolliert, der Klägerin vorgelesen und von ihr bestätigt worden. Nach zugerischem Prozessrecht sei die Einvernahme mit dem Verlesen des Protokolls und der anschliessenden Bestätigung beendet. Da die Beschwerdeführerin ihre Aussagen bestätigte und erst nachher berichtigte, liegt somit eine vollendete falsche Beweisaussage vor.
Zu einem anderen Ergebnis gelangt man nicht, auch wenn man mit der Beschwerdeführerin und mit PFÄFFLI, Das falsche Zeugnis, S. 65 ff., davon ausgehen wollte, die Beantwortung der Frage, in welchem Zeitpunkt die Einvernahme abgeschlossen sei, hänge nicht so sehr von äusserlichen Anhaltspunkten wie Verlesen des Protokolls und anschliessende Bestätigung durch Unterzeichnung ab, als vielmehr von der Bedeutung, die die Beteiligten den betreffenden Formen beilegten; demnach sei die Einvernahme erst beendet, wenn der Verhörende wie die befragte Partei sie als abgeschlossen betrachteten. In der Einvernahme vom 14. September 1965 wurde die Beschwerdeführerin nach einer allgemeinen Befragung über ihre Beziehungen zu den Zeugen A. und B. verhört. Darüber wurde das Protokoll gesondert verlesen und von der Beschwerdeführerin bestätigt. Bereits in diesem Zeitpunkt musste Frau X. annehmen, ihre Einvernahme sei beendigt. Nach der Wiederholung ihrer Aussagen konnte sie erst recht nicht mehr mit der Wiedereröffnung
BGE 95 IV 75 S. 80
desselben Beweisthemas rechnen. Daran ändert nichts, dass die Verhandlungen mit der Abhörung von Zeugen weitergeführt wurden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.