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Urteilskopf
99 II 9
2. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 15. Februar 1973 i.S. M. F. und G. F. gegen H. F.

regeste:
Regeste
Ehevertrag; Rechtsmissbrauch.
Gütergemeinschaft. Ehevertragliche Zuweisung des ganzen Gesamtgutes an den überlebenden Ehegatten (
Art. 226 Abs. 1 ZGB
).
Ein solcher Ehevertrag ist nicht schon dann rechtsmissbräuchlich, wenn er erst im Hinblick auf das unmittelbar bevorstehende Ableben des einen Ehegatten abgeschlossen wurde, sondern nur dann, wenn er lediglich die Interessen anderer Erben, vor allem der Kinder aus erster Ehe, in krasser Weise zu verletzen bestimmt ist (Erw. 4 c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 99 II 9 S. 9
Aus dem Tatbestand:
A.-
P. F. (geb. 1924) heiratete am 21. März 1960 die ebenfalls 1924 geborene H. S., nachdem er sich von seiner ersten Ehefrau hatte scheiden lassen. Weder aus der ersten noch aus der zweiten Ehe sind Kinder hervorgegangen. Die Eheleute F., die beide nur wenig in die Ehe eingebracht hatten, betrieben gemeinsam ein Motel, das im Verlauf der Ehe ins Eigentum von P. F. überging und den Hauptbestandteil des ehelichen Vermögens bildete. Die Ehefrau trug durch ihre tatkräftige Mitarbeit wesentlich zum Erfolg des Geschäftes bei; sie erwies sich als die treibende Kraft.
Im Sommer 1967 erkrankte P. F. Er musste ins Spital eingeliefert werden, wo er am 22. September 1967 operiert wurde. Die behandelnden Ärzte waren sich indessen von Anfang an bewusst,
BGE 99 II 9 S. 10
dass er nicht mehr gerettet werden konnte. Sie teilten dies der Ehefrau und dem Bruder des Erkrankten mit, nicht jedoch diesem selbst. P. F. wusste nicht, dass seine Krankheit unheilbar war.
Am 17. November 1967 schlossen die Eheleute F. im Spital einen Ehevertrag ab, der in der Folge von der Vormundschaftsbehörde genehmigt wurde. Der Vertrag hat folgenden Wortlaut:
"I. Als Güterstand wählen die Vertragsparteien mit Wirkung ab Datum dieses Ehevertrages die allgemeine Gütergemeinschaft im Sinne von
Art. 215 ff. ZGB
.
II. Diese Gütergemeinschaft soll sich ohne Vorbehalt auf das ganze Vermögen und Einkommen der Vertragsparteien erstrecken, dieses Vermögen und Einkommen also zum Gesamtgut beider Ehegatten vereinigen.
III. Stirbt ein Ehegatte, so fällt das ganze Gesamtgut uneingeschränkt dem überlebenden Ehegatten zu.
IV. Dieser Gütergemeinschaftsvertrag ist im Güterrechtsregister nicht einzutragen und daher auch nicht zu publizieren.
V. Dieser Ehevertrag ist gemäss ZGB 181 II vormundschaftlich genehmigen zu lassen. Die Vertragsparteien beauftragen die unterzeichnete Urkundsperson, diese Genehmigung bei der Vormundschaftsbehörde von Küssnacht zu beantragen."
Am 20. Dezember 1967 starb P. F. Er hinterliess als gesetzliche Erben seine Ehefrau, seine Mutter und seinen Bruder.
B.-
Am 25. März 1969 erhoben die Mutter und der Bruder des Erblassers Klage gegen die Witwe F. Sie beantragten unter anderem, es sei gerichtlich zu erkennen, dass der Ehevertrag vom 17. November 1967 vollumfänglich nichtig sei. Das Bezirksgericht erklärte den Ehevertrag als ungültig, soweit darin die gesetzlichen Pflichtteilsrechte umgangen würden, mit der Begründung, mit dem im Hinblick auf den unmittelbar bevorstehenden Tod des Ehemannes abgeschlossenen Vertrag hätten die Eheleute F. keine Wirkungen unter Lebenden, sondern erbrechtliche Folgen beabsichtigt, nämlich die Beseitigung der Ansprüche der Pflichtteilserben. Dies sei rechtsmissbräuchlich.
Das Kantonsgericht, an welches beide Parteien appellierten, hob mit Urteil vom 30. August 1971 den Entscheid des Bezirksgerichts auf und wies die Klage ab. Es hielt die Einrede des Rechtsmissbrauchs für unbegründet.
C.-
Gegen dieses Urteil erheben die Kläger Berufung ans Bundesgericht mit dem Antrag, der Ehevertrag sei nichtig zu erklären.
BGE 99 II 9 S. 11
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Ist unter dem System der allgemeinen Gütergemeinschaft das Gesamtgut wegen Todes des einen Ehegatten aufzulösen, so fällt nach
Art. 225 Abs. 1 und 2 ZGB
die eine Hälfte dem überlebenden Ehegatten zu, während die andere Hälfte an die Erben des Verstorbenen übergeht. Nach
Art. 226 Abs. 1 ZGB
können die Ehegatten indessen durch Ehevertrag eine andere Teilung vereinbaren. Sie dürfen auf diesem Wege der einen Seite auch das ganze Gesamtgut und der andern nichts zuteilen. Ebenso ist zulässig, das Gesamtgut nicht einem zum voraus bestimmten, sondern dem überlebenden Ehegatten zuzuwenden (
BGE 81 II 422
,
BGE 77 I 3
; LEMP, N. 7 und 15 zu
Art. 226 ZGB
; EGGER, Ehevertragliche Vereinbarungen über den Vorschlag, ZBGR 1952 S. 168; KLAUS, Pflichtteilsrecht und güterrechtliche Verfügungen, Diss. Zürich 1971 S. 48; FULPIUS, Le conjoint survivant en droit matrimonial et successoral suisse, Diss. Genf 1968 S. 97 f).
Durch den Ehevertrag darf jedoch nach
Art. 226 Abs. 2 ZGB
den Nachkommen des verstorbenen Ehegatten ein Viertel des bei dessen Tod vorhandenen Gesamtvermögens nicht entzogen werden. Den andern Erben steht kein solcher güterrechtlicher und auch kein erbrechtlicher Pflichtteil zu, denn der Ehevertrag über das Gesamtgut geht ihnen gegenüber dem erbrechtlichen Pflichtteilsrecht vor (
BGE 77 I 3
f; LEMP, N. 19 zu
Art. 226 ZGB
; ESCHER, N. 7 zu
Art. 462 ZGB
; TUOR, N. 21 zu
Art. 527 ZGB
; EGGER, a.a.O. S. 168; PICENONI, Das Ineinandergreifen güterrechtlicher und erbrechtlicher Vorschriften, ZBGR 1965 S. 201; FULPIUS, a.a.O. S. 98. A. M. lediglich KLAUS, a.a.O. S. 93 f, der den entfernteren Pflichtteilserben die erbrechtliche Herabsetzungsklage zubilligt).
b) Die ehevertragliche Freiheit findet indessen - wie jede Rechtsausübung - ihre Schranke im Verbot des Rechtsmissbrauchs (
Art. 2 Abs. 2 ZGB
). So betrachtete es das Bundesgericht in
BGE 53 II 99
als rechtsmissbräuchlich, wenn zwei Ehegatten, welche sich bisher nie veranlasst sahen, an eine vom gesetzlichen Güterstand abweichende vertragliche Regelung auch nur zu denken, in einem Zeitpunkt, wo die Auflösung der Gemeinschaft durch den Tod des einen Ehegatten offensichtlich unmittelbar bevorsteht und daher eine Regelung der ökonomischen Folgen des Gemeinschaftslebens gar nicht mehr in
BGE 99 II 9 S. 12
Frage kommt, einen andern Güterstand vereinbaren, nur um dadurch dem überlebenden Ehegatten auf Kosten der Pflichtteilserben des dem Tode nahen Kontrahenten mehr zuzuhalten, als das Gesetz auf dem normalen Wege der Verfügung von Todes wegen erlaubt. In
BGE 81 II 423
präzisierte es, für die Anwendung von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
könne es keineswegs genügen, dass die Begünstigung des überlebenden Ehegatten der Hauptzweck des Ehevertrags gewesen sei. Von einem Rechtsmissbrauch könne höchstens dann die Rede sein, "wenn der eine solche Begünstigung enthaltende Vertrag unter Umständen eingegangen wurde, die es als ausgeschlossen erscheinen liessen, dass der vertragliche Güterstand sich noch unter Lebenden werde auswirken können, mit andern Worten, wenn die Ehegatten mit dem Vertrag einzig die Begünstigung des überlebenden Kontrahenten über das durch Verfügung von Todes wegen erreichbare Mass hinaus bezweckten".
Nach dieser Rechtsprechung ist somit der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses der entscheidende Gesichtspunkt. Die Zuweisung des Gesamtgutes an den überlebenden Ehegatten soll dann rechtsmissbräuchlich sein, wenn der Vertrag erst im Hinblick auf das unmittelbar bevorstehende Ableben des einen Ehegatten abgeschlossen wurde.
c) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung ist jedoch in der Doktrin auf Widerspruch gestossen (vgl. MERZ, N. 552 zu
Art. 2 ZGB
; LEMP, N. 20 zu
Art. 226 ZGB
; EGGER, a.a.O. S. 179 ff; STOCKER, Zum Schweizerischen Ehegüterrecht, ZSR 1957 S. 381 a; KLAUS, a.a.O. S. 132). In der Tat kann es bei der Frage, ob ein Rechtsmissbrauch vorliegt, nicht oder jedenfalls nicht nur auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ankommen. MERZ hebt zu Recht hervor, Vereinbarungen über die Teilung des Vorschlags und die Zuweisung des Gesamtgutes würden naturgemäss und legitimerweise im Hinblick auf das Ableben und die dadurch bewirkte Auflösung des Güterstandes getroffen (a.a.O.; vgl. auch STOCKER, a.a.O. S. 381 a f). Es kann den Ehegatten nicht verwehrt sein, ihren Güterstand jederzeit, also auch kurz vor dem Ableben des einen, den veränderten Umständen anzupassen, zumal da sich die Verhältnisse in einem späteren Zeitpunkt oft besser überblicken lassen (KLAUS, a.a.O.). Rechtsmissbräuchlich ist nur derjenige Ehevertrag, der lediglich die Interessen anderer Erben, vor allem der Kinder aus erster Ehe, in krasser Weise zu verletzen bestimmt ist (MERZ, a.a.O.; STOCKER, a.a.O. S. 384 a). Ob dies
BGE 99 II 9 S. 13
der Fall ist, lässt sich nur auf Grund einer umfassenden Würdigung aller Umstände ermitteln (EGGER, a.a.O. S. 179 ff; KLAUS, a.a.O.; vgl. auch
BGE 82 II 491
, wo das Bundesgericht bei der Prüfung der Frage, ob eine rechtsmissbräuchliche Vereinbarung über die Teilung des Vorschlags bei der Güterverbindung vorliege, unter anderem in Betracht zog, dass das eheliche Vermögen nicht nur aus Vorschlag bestand, dass die Ehefrau zur Erzielung des Vorschlags beigetragen hatte, dass keine Benachteiligung der Kinder aus erster Ehe beabsichtigt war und dass sich die Ehefrau durch Geduld und Verständnis für den oft schwierigen Ehemann ausgezeichnet hatte).
5.
a) Im vorliegenden Fall kann es daher nicht entscheidend sein, dass P. F. im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses unheilbar krank war und rund einen Monat später starb. Im übrigen können die Kläger aus diesem Umstand ohnehin nichts ableiten. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz wusste P. F. nicht, dass er todkrank war. Er hielt seine Krankheit für heilbar, und die Ärzte liessen ihm die Hoffnung auf Genesung. Am 17. November 1967, als der Vertrag abgeschlossen wurde, ging es ihm verhältnismässig gut. Er konnte aufstehen und Bewegungsübungen machen. P. F. hat den Ehevertrag daher nicht im Hinblick auf seinen unmittelbar bevorstehenden Tod abgeschlossen. Für ihn ging es nicht nur um die Begünstigung seiner Ehefrau im Falle seines Ablebens, sondern auch um die Regelung der güterrechtlichen Verhältnisse unter Lebenden.
Der Beklagten war zwar bekannt, dass P. F. nicht mehr gerettet werden konnte. Sie hat aber die Unwissenheit ihres Ehemannes nicht ausgenützt, um ihn zum Abschluss eines Vertrages zu verleiten, den er bei Kenntnis der Sachlage nicht abgeschlossen hätte. Vielmehr hatten die Eheleute F. schon vor der Erkrankung des Erblassers die Absicht, ihre güterrechtlichen Verhältnisse abweichend vom Gesetz zu regeln. Nach den Ausführungen des Kantonsgerichts hat P. F. beim Vertragsabschluss der Urkundsperson ausdrücklich erklärt, er habe dies schon lange machen wollen. Dadurch unterscheidet sich der vorliegende Fall von
BGE 53 II 99
. In jenem Fall hatten sich die Ehegatten vor Abschluss des Ehevertrages nie veranlasst gesehen, an eine vom gesetzlichen Güterstand abweichende vertragliche Regelung auch nur zu denken.
b) Von einer krassen Benachteiligung der Kläger kann zudem keine Rede sein. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, hätte P. F. die Erbfolge in seinen Nachlass durch letztwillige Verfügung
BGE 99 II 9 S. 14
dem Recht seines Heimatkantons Basel-Stadt unterstellen können (
Art. 59 Abs. 2 SchlT ZGB
und
Art. 22 Abs. 2 NAG
). Dieser Kanton hat den in
Art. 471 Ziff. 3 ZGB
vorgesehenen Pflichtteilsanspruch der Geschwister gestützt auf
Art. 472 ZGB
aufgehoben (§ 125 EG ZGB; vgl.
BGE 91 II 462
). P. F. hätte seinem Bruder somit durch letztwillige Verfügung den Pflichtteil entziehen können. Es kann nicht rechtsmissbräuchlich sein, wenn er die gleiche Wirkung mit einem Ehevertrag herbeiführte.
Der gesetzliche Erbteil der Mutter des Erblassers beträgt 3/8, die jedoch mit der Nutzniessung zugunsten der Beklagten belastet sind. Ihr Pflichtteil ist halb so gross wie ihr gesetzlicher Erbanspruch (
Art. 471 Ziff. 2 ZGB
), d.h. also 3/16. Auch dieser Anteil ist indessen nutzniessungsbelastet. Die Mutter F. wurde am 15. April 1886 geboren. Sie war somit im Zeitpunkt des Todes ihres Sohnes bereits 81 Jahre alt, während die Beklagte damals erst 43 Jahre zählte. Angesichts dieses Altersunterschiedes ist es höchst unwahrscheinlich, dass sie je in den Genuss des Ertrags ihres Erbteils bzw. ihres Pflichtteils kommen könnte. Im Falle ihres Ablebens ginge ihr Erbteil an ihren Sohn über, wäre aber weiterhin mit der Nutzniessung zugunsten der Beklagten belastet, die 11 Jahre jünger ist als dieser. Es liegt somit nur eine geringfügige Beeinträchtigung der Anwartschaften der Erben vor, die die Zuweisung des Gesamtgutes an die Beklagte nicht rechtsmissbräuchlich machen kann.
c) Schliesslich entsprach der Ehevertrag auch den wirtschaftlichen Verhältnissen der Ehegatten. Diese hatten nach den Feststellungen der Vorinstanz das beim Tod des Erblassers vorhandene Vermögen, dessen Hauptbestandteil das während der Ehe übernommene Motel bildet, gemeinsam erwirtschaftet; eingebrachtes Gut hat daran keinen oder doch nur einen geringfügigen Anteil. Dass überhaupt ein Aktivenüberschuss hatte gebildet werden können, war überdies weitgehend der tatkräftigen Mitarbeit der Beklagten zuzuschreiben. Es bestanden daher gute Gründe, das Gesamtgut dem überlebenden Ehegatten zuzuweisen.
Unter diesen Umständen lässt sich nicht sagen, die Eheleute F. hätten mit dem Ehevertrag lediglich die Interessen anderer Erben in krasser Weise verletzen wollen. Eine zweckwidrige Verwendung des Instituts des Ehevertrags liegt nicht vor. Die Einrede des Rechtsmissbrauchs ist daher zu verwerfen. Dies führt zur Abweisung der Berufung.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
104 IV 40
13. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 16. Januar 1978 i.S. K. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 6 BetmG
.
Wann sind Anstalten zum unbefugten Verkauf von Betäubungsmitteln gegeben?

text:
Sachverhalt
ab Seite 40
BGE 104 IV 40 S. 40
A.-
K. kaufte am 22. März 1977 in London tausend LSD-Tabletten zum Preise von etwa Fr. 1547.- und reiste anschliessend mit der Eisenbahn in die Schweiz zurück. Sie kam am Nachmittag des 23. März 1977 in Zürich an und traf dort Anstalten, zumindest einen Teil der Tabletten in den Verkehr zu bringen. Um 19.00 Uhr des gleichen Tages wurde sie verhaftet, bevor ein Verkauf zustande kam.
B.-
Das Bezirksgericht Zürich sprach K. mit Urteil vom 3. Juni 1977 der wiederholten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und verurteilte sie zu einer Gefängnisstrafe von 2 1/2 Jahren, abzüglich erstandener Untersuchungshaft.
Auf Berufung der Verurteilten und der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hin sprach das Obergericht des Kantons Zürich die Angeklagte der fortgesetzten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie des Betruges schuldig und
BGE 104 IV 40 S. 41
verurteilte sie zu einer Gefängnisstrafe von 22 Monaten, abzüglich erstandener Untersuchungs- und Sicherheitshaft.
C.-
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 29. Dezember 1977 die kantonale Kassationsbeschwerde der Verurteilten ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
D.-
K. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und zur Freisprechung von der Widerhandlung gegen
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 6 BetmG wird u.a. bestraft, wer Anstalten zum unbefugten Verkauf von Betäubungsmitteln trifft.
Mit der Beschwerdeführerin ist davon auszugehen, dass blosse Absichten und Pläne den gesetzlichen Tatbestand nicht erfüllen, sondern dass es hiefür bestimmter Handlungen bedarf, die im Zusammenhang mit einem beabsichtigten Verkauf stehen. Es genügt daher nicht, dass der Täter zunächst für den Eigenkonsum Betäubungsmittel erwirbt und sich später überlegt, ob und wie er einen Teil davon verkaufen kann. Ebensowenig reicht aus, dass jemand, der in den Rauschgifthandel einsteigen will, nur in Gedanken die Möglichkeiten prüft, die Drogen zu erwerben und Abnehmer zu finden. Verbinden sich aber diese Absichten mit Handlungen - erkundigt sich der Täter etwa nach Bezugsquellen, prüft er die Art der Grenzkontrollen, nimmt er Kontakt zum Drogenmilieu auf etc. -, so erfüllt jede dieser mit der Absicht eines späteren Drogenverkaufs begangenen Handlungen den erwähnten gesetzlichen Tatbestand.
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Sachverhalt, wie er von der Vorinstanz verbindlich festgestellt worden ist, offensichtlich gegeben: Die Beschwerdeführerin hat sich nicht mit blossen Überlegungen und Absichten begnügt; auch hat sie nicht etwa lediglich zum Eigenkonsum erworbenes LSD nachträglich abzusetzen beabsichtigt. Vielmehr begab sie sich mit dem Plan nach London, dort eine grosse Menge LSD zu kaufen, diese anschliessend in die Schweiz zu schmuggeln und
BGE 104 IV 40 S. 42
hier zu verkaufen. Dann überlegte sie sich im Hinblick auf den Einstandspreis und ihre eigenen Schulden, wie hoch der Verkaufspreis festzusetzen sei. Daraufhin schmuggelte sie die Ware in die Schweiz, wo sie sie plangemäss portionenweise verkaufen wollte. Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz ohne Rechtsverletzung angenommen, dass die Beschwerdeführerin Anstalten zum Verkauf von LSD getroffen hatte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
112 Ib 263
44. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. Oktober 1986 i.S. W. gegen Politische Gemeinde St. Gallen, Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 2 RPG
; materielle Enteignung; Unterschutzstellung eines Gebäudes.
Massgebender Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob die Schutzmassnahme einer Enteignung gleichkommt (E. 2).
Verneinung einer enteignungsähnlichen Wirkung, da die angeordnete Massnahme für den Betroffenen weder den Entzug einer wesentlichen Eigentümerbefugnis (E. 4) noch ein unzumutbares Sonderopfer zur Folge hat (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 264
BGE 112 Ib 263 S. 264
W. hatte im April 1953 zusammen mit F. als Miteigentümer je zur Hälfte den an der Rorschacherstrasse St. Gallen gelegenen und heute aus den Parzellen Nrn. 2394, 3425 und 3426 bestehenden Teil der Liegenschaft "Reburg", Rorschacherstrasse Nr. 155, erworben. Die Parzellen Nrn. 3425 und 3426 wurden am 2. Oktober 1953 an die I. AG, für welche W. als Verwaltungsrat handelte, verkauft und sodann mit den Mehrfamilienhäusern Rorschacherstrasse 149 bis 151 und 159 bis 161 überbaut. Am 13. September 1954 wurden beide Liegenschaften zusammen mit der Restparzelle Nr. 2394, auf welcher sich das um 1830 von Fürsprech Johann Baptist Gruber in klassizistischem Stil erbaute ehemalige Sommerhaus mit der Bezeichnung "Reburg" befindet, an die G. AG veräussert. W. kaufte am 1. September 1965 die Restparzelle Nr. 2394 mit dem Haus "Reburg" von der G. AG zurück und baute es in der Folge im Innern um.
Bereits in einem Beschluss des St. Galler Stadtrates vom 24. Juni 1952 über einen Überbauungs- und Zonenplan für das Grossackerareal war ausgeführt worden, das klassizistische Sommerhaus "Reburg" solle als besonders typisches St. Galler Bürgerhaus mit vorzüglichen Proportionen erhalten bleiben. Im Kaufvertrag zwischen der durch W. vertretenen I. AG und der G. AG vom 13. September 1954 war vorgesehen, dass die "Reburg" gemäss den Plänen von W. umgebaut werden solle. In einem in diesem
BGE 112 Ib 263 S. 265
Zusammenhang verfassten Baubeschrieb hielt W. fest, das alte Patrizierhaus Rorschacherstrasse 155 gebe der Neuüberbauung einen besonders ausgeprägten Rahmen. Im Jahre 1973 wurde das Haus "Reburg" aufgrund des Bundesbeschlusses über dringliche Massnahmen auf dem Gebiet der Raumplanung in das Inventar der schützenswerten Kulturobjekte aufgenommen, daraus aber im August 1977 auf Einsprache von W. hin entlassen. W. ersuchte im Februar 1980 um die Bewilligung zum Abbruch der "Reburg". Das Gesuch wurde von der städtischen Baupolizeikommission abgelehnt. Der Stadtrat St. Gallen wies einen hiergegen eingereichten Rekurs mit Beschluss vom 26. Mai 1981 ab. Gleichzeitig verfügte er, das Haus "Reburg" dürfe nicht abgebrochen werden und alle von aussen wahrnehmbaren Veränderungen sowie Fassadenrenovationen und -anstriche seien bewilligungspflichtig. W. verlangte in der Folge, es sei festzustellen, dass diese Schutzmassnahme eine materielle Enteignung bewirke. Der Stadtrat wies das Begehren ab. Der Regierungsrat des Kantons St. Gallen bejahte auf einen Rekurs von W. hin das Vorliegen einer materiellen Enteignung unter dem Gesichtspunkt des Sonderopfers. Eine dagegen erhobene Beschwerde der Stadt St. Gallen hiess das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen mit Urteil vom 17. Dezember 1985 gut. Es verneinte eine enteignungsgleiche Wirkung der Schutzmassnahme und hob den Regierungsratsentscheid auf.
W. hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 22ter BV
eingereicht. Das Bundesgericht behandelt die Eingabe als Verwaltungsgerichtsbeschwerde und weist sie ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Verwaltungsgericht erachtete das Datum der Verfügung des Stadtrates (26. Mai 1981), mit der das Haus "Reburg" unter Schutz gestellt wurde, als massgebenden Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob der Beschwerdeführer enteignungsähnlich betroffen worden sei. Der Stadtrat hatte in seiner Beschwerde an das Verwaltungsgericht die Ansicht vertreten, massgebend sei der 1. August 1972, d.h. das Datum des Inkrafttretens des kantonalen Baugesetzes vom 6. Juni 1972 (BauG), denn seit jenem Zeitpunkt stehe fest, dass die "Reburg" als künstlerisch und geschichtlich wertvolle Baute aufgrund von Art. 98 Abs. 1 BauG zu erhalten sei. In seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht hält
BGE 112 Ib 263 S. 266
der Stadtrat an dieser Auffassung fest, indem er geltend macht, Art. 98 BauG sei für den Eigentümer eines Schutzobjektes bindend.
Hiezu ist folgendes zu bemerken: Auch wenn davon ausgegangen wird, das in Art. 98 BauG angeordnete Gebot der Erhaltung künstlerisch oder geschichtlich wertvoller Bauten sei als gesetzliche Eigentumsbeschränkung für jedermann verbindlich, so geht doch der Umfang des Schutzes und damit das für die Beurteilung der enteignungsgleichen Wirkung wesentliche Mass der Belastung erst aus der konkreten Schutzanordnung hervor. Das Verwaltungsgericht hat daher zu Recht das Datum der Verfügung des Stadtrates, mit der dieser das Haus unter Schutz gestellt hatte, als Stichtag für die Abklärung der Frage der enteignungsähnlichen Wirkung bezeichnet. Allgemein gilt, dass für die Beantwortung der Frage, ob eine materielle Enteignung vorliege, nicht auf das Datum des Inkrafttretens der Gesetzesbestimmung abzustellen ist, welche den Begriff der Schutzobjekte in allgemeiner Weise umschreibt; massgebend ist vielmehr das Datum der konkreten Verfügung, mit der ein bestimmtes Gebäude unter Schutz gestellt wird, denn erst dadurch wird mit der erforderlichen Präzision bestimmt, dass und in welchem Umfang die gesetzliche Schutznorm auf das betreffende Objekt anwendbar ist.
4.
Es ist zunächst zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer - wie er geltend macht - eine wesentliche aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wurde. Zur Beantwortung dieser Frage ist von der Tragweite der Schutzmassnahme auszugehen. Diese verbietet den Abbruch des Hauses und erklärt "alle von aussen wahrnehmbaren Veränderungen sowie Fassadenrenovationen und -anstriche" als bewilligungspflichtig. Die Anordnung beschränkt sich somit auf den Schutz des äusseren Anblickes des klassizistischen Gebäudes. Der Schutz erstreckt sich nicht - wie etwa in dem im Urteil
BGE 109 Ia 257
ff. behandelten Fall - auf die innere Gestaltung des Hauses.
Das Bundesgericht zählt die dem Altstadt- und Heimatschutz dienenden Bauvorschriften, die dem Schutz der nach aussen sichtbaren Bausubstanz dienen, seit jeher zu den herkömmlichen Eigentumsbeschränkungen (
BGE 91 I 341
E. 3 mit Verweisungen). Auch die Unterschutzstellung der Fassaden und Dächer einzelner Häuser stellt - wie im angeführten Entscheid festgestellt wurde - keinen ausserordentlich tiefgreifenden Eingriff in das Eigentumsrecht am Hause dar. Freilich bleiben stets die besonderen Umstände
BGE 112 Ib 263 S. 267
des Einzelfalles zu beurteilen. Als solche führt der Beschwerdeführer den nach seiner Meinung wesentlich höheren Wert an, welcher der Liegenschaft im Hinblick auf eine Neuüberbauung zukommt. Entgegen seiner Ansicht kommt es jedoch nicht entscheidend auf die Rendite an, die er bei einer Neuüberbauung erzielen könnte. Entscheidend ist vielmehr, ob die herkömmlichen Eigentumsbeschränkungen, denen der Beschwerdeführer unterliegt, eine bestimmungsgemässe, wirtschaftlich sinnvolle und gute Nutzung weiterhin erlauben (
BGE 111 Ib 264
f. E. 4a mit Hinweisen). Diese Frage ist zu bejahen. Das Haus "Reburg" kann nach wie vor als Mietobjekt - mithin seinem bestimmungsgemässen Gebrauch entsprechend - genutzt werden. Nach den Angaben des Beschwerdeführers vom 25. Februar 1982 betragen die Mietzinseinnahmen Fr. 63'792.-- pro Jahr. Der Marktwert des Hauses wird gemäss Expertise der St. Galler Kantonalbank vom 23. Dezember 1983 auf Fr. 866'000.-- geschätzt und die daraus resultierende Rendite mit 7,27% angegeben. Bei diesen Gegebenheiten kann durchaus von einer wirtschaftlich sinnvollen und guten Nutzung der Liegenschaft gesprochen werden. Auch ist eine weitergehende bauliche Umgestaltung der "Reburg" im Innern möglich, so dass eventuell eine Verbesserung der jetzigen Rendite erzielt werden kann. Der von der Kantonalbank unter Annahme einer zonengemässen Ausnützungsmöglichkeit ermittelte Wert ist demgegenüber nicht massgebend.
Abgesehen hievon ist davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer die historische und künstlerische Bedeutung der "Reburg" seit jeher bewusst war, wurde doch beim Verkauf der Liegenschaft von der durch den Beschwerdeführer vertretenen I. AG an die G. AG damit gerechnet, dass das Haus zufolge seines baukünstlerischen und kulturellen Wertes in seiner äusseren Gestaltung als prägendes Element innerhalb der Neubauten, die gemäss den Plänen des Beschwerdeführers an der Rorschacherstrasse erstellt wurden, erhalten bleibe. Unter diesen Umständen kann nicht davon die Rede sein, dass dem Beschwerdeführer mit der Schutzanordnung, mit deren Erlass er rechnen musste, wesentliche Eigentümerbefugnisse entzogen worden wären. Durch die Schutzmassnahme, die sich auf die nach aussen sichtbare historisch oder künstlerisch wertvolle Substanz beschränkt, wird der Beschwerdeführer den im kantonalen Baurecht seit langem bekannten und weit verbreiteten üblichen Eigentumsbeschränkungen unterworfen, welche im Interesse des Altstadt- und Heimatschutzes in Kauf genommen werden
BGE 112 Ib 263 S. 268
müssen. Erlauben diese Beschränkungen weiterhin eine wirtschaftlich angemessene Nutzung, so führt das Gebot, Fassaden und Dach zu erhalten, ebensowenig zu einem Entzug der wesentlichen aus dem Eigentum sich ergebenden Befugnisse, wie dies nach einem Urteil des Bundesgerichts bei einem Abbruchverbot im Interesse der Erhaltung preisgünstiger Wohnungen der Fall war (
BGE 99 Ia 41
E. 3c).
5.
Im weiteren ist abzuklären, ob dem Beschwerdeführer mit der Schutzmassnahme ein unzumutbares Opfer zugunsten der Allgemeinheit auferlegt worden ist, so dass es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn ihm hiefür keine Entschädigung geleistet würde.
a) Diese Frage ist bereits deshalb zu verneinen, weil der Beschwerdeführer sowohl beim ersten, im Jahre 1953 erfolgten Kauf eines Abschnittes der Liegenschaft "Reburg" als auch bei dem im Jahre 1965 erfolgten Rückkauf der Restparzelle damit rechnen musste, der Abbruch des klassizistischen Herrschaftshauses werde zufolge seines kulturellen und künstlerischen Wertes nicht bewilligt. Andernfalls wäre nicht einzusehen, warum er nicht auch die Restparzelle der "Reburg", auf der sich das Herrschaftshaus befindet, in die von ihm geplante und verwirklichte Neuüberbauung einbezogen hätte. Konnte der Beschwerdeführer nicht damit rechnen, eine Neuüberbauung lasse sich auch auf der Restparzelle Rorschacherstrasse 155 verwirklichen, so kann nicht von einem Sonderopfer die Rede sein (
BGE 109 Ib 15
f. E. 2 mit Verweisungen).
b) Selbst wenn man aber davon ausgehen wollte, der Beschwerdeführer habe mit einer Neuüberbauung rechnen dürfen, weil er den künstlerischen oder geschichtlich wertvollen Charakter der "Reburg" habe in Frage stellen dürfen, so könnte dennoch von einem entschädigungspflichtigen Sonderopfer unter den gegebenen Umständen nicht gesprochen werden. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat das Verwaltungsgericht die Rechtsprechung des Bundesgerichts keineswegs verkannt. Es hat vielmehr in zutreffender Weise sowie in Übereinstimmung mit der Lehre (YVO HANGARTNER, Grundsätzliche Probleme der Eigentumsgarantie und der Entschädigungspflicht in der Denkmalpflege, in: Rechtsfragen der Denkmalpflege, St. Gallen 1981, S. 66 f.) auf den Kreis der Betroffenen abgestellt, die sich in gleichen oder ähnlichen Verhältnissen befinden, um zu entscheiden, ob der Beschwerdeführer als einzelner zugunsten der Allgemeinheit in unzumutbarer
BGE 112 Ib 263 S. 269
Weise betroffen werde. Dabei durfte das Gericht aus dem von der Stadt St. Gallen aufgestellten Inventar der schützenswerten Bauten ausserhalb der Altstadt folgern, dass die dem Beschwerdeführer auferlegte Schutzmassnahme in gleicher Weise die grosse Zahl aller Eigentümer von Bauten trifft, deren nach aussen sichtbare Substanz im Interesse des Schutzes des überlieferten Ortsbildes zu erhalten ist. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers lässt sich die Annahme des Verwaltungsgerichts, diese rund 250 Eigentümer müssten mit gleichen Schutzmassnahmen rechnen und befänden sich daher in der gleichen Lage, in keiner Weise beanstanden. Auch kann der Beschwerdeführer aus der Bemerkung im Urteil
BGE 108 Ib 355
f. E. 4a, wonach die Unterschutzstellung eines Gebäudes in einem Strassenzug, der mit einer grösseren Geschosszahl überbaut werden dürfte, möglicherweise zu einem entschädigungspflichtigen Sonderopfer führen könnte, deshalb nichts zu seinen Gunsten herleiten, weil eine solche Folgerung eine stossende Rechtsungleichheit voraussetzt. Hievon könnte etwa dann gesprochen werden, wenn in einer Strasse, deren bestehende Häuser in gleicher Weise schutzwürdig sind, nur gerade ein Haus unter Schutz gestellt wurde. So verhält es sich in der vorliegenden Sache nicht, in der das klassizistische Gebäude der "Reburg" ursprünglich ausserhalb der Stadt lag und der Beschwerdeführer die an das Haus anstossenden Flächen abtrennen und mit mehrgeschossigen Wohnhäusern überbauen konnte.
Von einem entschädigungspflichtigen Sonderopfer könnte sodann - wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat - allenfalls dann gesprochen werden, wenn dem Beschwerdeführer weitergehende Schutzmassnahmen auferlegt worden wären, die über die Erhaltung der äusseren Bausubstanz hinausgingen, sofern solche Massnahmen zur Folge hätten, dass ihm als einem einzelnen Eigentümer ein wirtschaftlich unzumutbares Opfer zugunsten der Allgemeinheit auferlegt würde. Würden in einem solchen Falle keine staatlichen Beiträge ausgerichtet, so wäre eine stossende Rechtsungleichheit nicht auszuschliessen. Im vorliegenden Falle unterliegt jedoch der Beschwerdeführer - wie bereits ausgeführt wurde - bloss den im Interesse des Altstadt- und Heimatschutzes allgemein üblichen Beschränkungen, wobei ihm diese keineswegs eine wirtschaftlich unzumutbare Last auferlegen, konnte er doch die von ihm abparzellierten Teile der Liegenschaft "Reburg" in wirtschaftlich guter Weise nutzen und bleibt ihm auch eine
BGE 112 Ib 263 S. 270
bestimmungsgemässe und sinnvolle Nutzung des bestehenden ehemaligen Herrschaftshauses erhalten.
Nach dem Gesagten bedeutete es keine Verletzung von Bundesrecht, wenn das Verwaltungsgericht zum Schluss gelangte, die Unterschutzstellung des Hauses "Reburg" habe für den Beschwerdeführer keine materielle Enteignung zur Folge. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher abzuweisen.


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Urteilskopf
119 V 146
21. Urteil vom 8. Januar 1993 i.S. B. gegen Schweizerische Grütli und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 5, 12 ff. und 27 KUVG
: Lähmungsversicherung. Frage offengelassen, ob ein direktes Forderungsrecht gegen den als Rückversicherer auftretenden Schweizerischen Verband für die erweiterte Krankenversicherung (SVK) besteht.
Denn nachdem der Vertrag zwischen der Kasse und dem SVK per 31. Dezember 1989 aufgelöst worden war und der Anspruch aus der Lähmungsinvaliditätsversicherung erst nach diesem Zeitpunkt - gemäss SVK-Reglement nach Ablauf eines Jahres seit Eintritt der Lähmung - entstanden wäre, könnten gegenüber dem SVK ohnehin keine Leistungen mehr beansprucht werden (RKUV 1988 Nr. K 780 S. 335).
Hingegen wird die Leistungspflicht der Kasse in Auslegung ihrer eigenen reglementarischen Übergangsordnung bejaht; Tragweite des in diesem Reglement verwendeten Begriffs der Leistungsvermittlung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 147
BGE 119 V 146 S. 147
A.-
Die 1951 geborene, durch ihren Ehemann bei der Krankenkasse Schweizerische Grütli (nachfolgend: Grütli oder Kasse) kollektivversicherte Henriette B. ist infolge eines am 2. März 1989 erlittenen Hirnstamminsultes vollständig gelähmt und auf Spitalpflege angewiesen.
Im Dezember 1989 teilte die Grütli den bei ihr versicherten Lähmungspatienten mittels Zirkularschreiben mit, dass sie nicht nur die im Zusammenhang mit organisch bedingten, motorischen Lähmungserkrankungen des Zentralnervensystems seit Jahren erbrachten zusätzlichen Krankenpflegeleistungen, sondern auch die Lähmungsinvaliditätsversicherung, die beim Schweizerischen Verband für die erweiterte Krankenversicherung (nachfolgend: SVK oder Verband) rückversichert sei, auf den 1. Januar 1990 aufheben werde. Jenen Versicherten hingegen, bei denen die Lähmungserkrankung am 1. Januar 1990 seit über einem Jahr bestehe, würden die Invaliditätsleistungen durch den SVK weiterhin gemäss den bisherigen Bestimmungen im versicherten Umfang ausgerichtet.
Nachdem sich die Eheleute B. einer Schmälerung der Versicherungsansprüche widersetzt, indes seitens der Grütli in bezug auf die Invaliditätsleistungen eine abschlägige Antwort erhalten hatten, beharrten sie mit Schreiben ihres Anwalts vom 3. Juli 1990 auf der Erbringung der Leistungen gemäss den bisherigen Bestimmungen. Hierauf eröffnete ihnen die Grütli mit Verfügung vom 18. September 1990, dass sie zwar die Krankenpflegeleistungen, insbesondere für den Aufenthalt im Kantonsspital B., weiterhin erbringen werde, aber für die beanspruchten Lähmungsinvaliditätsleistungen nicht zuständig sei; diese müssten vielmehr beim SVK geltend gemacht werden, dem trotz der verwendeten Benennung als Rückversicherer die Stellung eines Direktversicherers zukomme und die Klärung der Anspruchsvoraussetzungen obliege.
B.-
Die Eheleute B. beantragten beschwerdeweise die Aufhebung dieser Verfügung und die Verurteilung der Grütli zur Bezahlung von Fr. 40'000.--.
BGE 119 V 146 S. 148
Mit Entscheid vom 15. August 1991 wies das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt die Beschwerde ab, nachdem es auch dem SVK Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt hatte. In seiner Begründung hielt das Gericht fest, die Grütli sei - entgegen ihrer Darstellung - in bezug auf die eingeklagten Lähmungsinvaliditätsleistungen sehr wohl passivlegitimiert, weshalb sich die angefochtene Verfügung nicht halten lasse. Hingegen folgte das Gericht der hilfsweise vertretenen Auffassung der Kasse, indem es deren Leistungspflicht verwarf, weil der Anspruch der Versicherten erst im März 1990, nämlich nach Ablauf eines Wartejahres, entstanden sei, zu welchem Zeitpunkt das Versicherungsverhältnis keinen Bestand mehr hatte. Selbst wenn der Versicherungsanspruch bereits mit Eintritt der Lähmung im März 1989 entstanden wäre, fiele eine Leistungspflicht der Kasse aufgrund des Wartejahres ausser Betracht, da mit der Reglementsänderung - so das kantonale Versicherungsgericht - weder laufende Versicherungsleistungen noch wohlerworbene Rechte beschlagen worden seien.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lassen die Eheleute B. die im kantonalen Verfahren gestellten Rechtsbegehren erneuern.
Die Grütli und der als Mitinteressierter einbezogene SVK schliessen je auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Stellungnahme verzichtet.
Auf die Begründung der Anträge wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Im vorliegenden Verfahren ist darüber zu befinden, ob die Beschwerdeführerin aufgrund ihres am 2. März 1989 erlittenen Schlaganfalles gegenüber der Grütli einen Anspruch auf Leistungen aus der Lähmungsinvaliditätsversicherung erlangt hat, nachdem der diese Versicherung beschlagende Vertrag zwischen der Kasse und dem die Leistungen ausrichtenden SVK auf den 31. Dezember 1989 aufgelöst und im Hinblick darauf das kasseneigene Reglement angepasst wurde.
Dass die Erkrankung der Beschwerdeführerin in grundsätzlicher Hinsicht anspruchsbegründend war, steht angesichts der durch die betreffende Versicherung erfassten Krankheitsfälle ausser Frage (Art. 3 des vom SVK am 21. November 1986 erlassenen Reglements
BGE 119 V 146 S. 149
über die Durchführung der Lähmungsinvaliditätsversicherung (LIV)). Die Kasse hat diesbezüglich im vorinstanzlichen Verfahren ausdrücklich eingeräumt, dass die Beschwerdeführerin vollständig invalid sei und folglich die maximale Versicherungssumme von Fr. 40'000.-- beanspruchen könnte, sofern die Lähmungsinvaliditätsversicherung nicht auf Ende 1989 aufgelöst worden wäre.
b) Nachdem die Kasse vor dem kantonalen Gericht noch einwendete, hinsichtlich der angesprochenen Leistungen nicht passivlegitimiert zu sein, erschöpfen sich ihre diesbezüglichen Ausführungen im vorliegenden Verfahren - trotz gegenteiliger Beurteilung durch die Vorinstanz - im wesentlichen darin, das Eidg. Versicherungsgericht habe sich dieser Frage von Amtes wegen anzunehmen. - Tatsächlich bezieht sich die Offizialtätigkeit des Eidg. Versicherungsgerichts nach gefestigter Rechtsprechung nicht nur auf die formellen Gültigkeitserfordernisse des Verfahrens (
BGE 116 V 202
E. 1a,
BGE 115 V 130
E. 1; RKUV 1991 Nr. U 124 S. 157 E. 1, Nr. K 874 S. 236 E. 1), sondern gleichermassen auf die nach dem materiellen Recht zu beurteilende Sachlegitimation der beteiligten Parteien (
BGE 111 V 346
E. 1a am Ende,
BGE 110 V 348
E. 1; vgl. ferner
BGE 108 II 217
E. 1; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 176, 202 f., 211 ff. sowie POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, S. 525).
Im folgenden ist somit zunächst die in ähnlich gelagerten Fällen letztinstanzlich offengelassene Frage zu prüfen, ob der streitige Anspruch zu Recht gegenüber der Grütli erhoben wurde (unveröffentlichtes Urteil E. vom 17. Februar 1989, E. 1). Entgegen den Vorbringen des mitinteressierten SVK kann dabei keine Rede davon sein, dass dieser Punkt bereits rechtskräftig entschieden sei. Denn abgesehen davon, dass die Sachlegitimation vom gegebenen Streitgegenstand ohne weiteres miterfasst wird, sah sich die Kasse mangels Beschwer und ohne Möglichkeit zur Anschlussbeschwerde von vornherein ausserstande, den für sie im Ergebnis günstig ausgefallenen kantonalen Gerichtsentscheid anzufechten.
2.
a) Gemäss
Art. 3 Abs. 5 KUVG
steht es den anerkannten Krankenkassen frei, neben der Kranken- und Mutterschaftsversicherung im Rahmen der vom Bundesrat festgelegten Bedingungen und Höchstgrenzen noch andere Versicherungsarten zu betreiben. Gestützt auf diese Gesetzesbestimmung gestattet ihnen die Aufsichtsbehörde, namentlich neben der Krankenversicherung noch die Versicherung einer Invaliditätsentschädigung bei Lähmungen zu führen (vgl. Art. 1 lit. c der Verordnung über den Betrieb anderer
BGE 119 V 146 S. 150
Versicherungsarten durch die Krankenkassen vom 22. November 1989; ferner
BGE 107 V 42
).
aa) In diesem Sinne gewährte die Grütli nach dem ab 1. Januar 1987 geltenden Art. 26 Ziff. 1 ihres Leistungsreglements (Fassung vom 25. September 1986) den für Krankenpflege (Abt. A) Versicherten zusätzliche Krankenpflegeleistungen bei Lähmungserkrankungen. Dasselbe Reglement sah sodann in Art. 26 Ziff. 9 vor, dass die Grütli den Versicherten Leistungen bei Invalidität infolge organisch bedingter Lähmungen des Zentralnervensystems vermittelte (Satz 1), welche Leistungen sich nach den einschlägigen Bestimmungen des SVK richteten (Satz 2). Dessen Reglement über die Durchführung der Lähmungsinvaliditätsversicherung bestimmt u.a., dass die Invaliditätsleistungen für erwachsene Versicherte in der Regel in Form von monatlichen Ratenzahlungen ausgerichtet werden (
Art. 13 Abs. 2 LIV
) und dass der Anspruch auf Ausrichtung einer monatlichen Rentenzahlung mit dem Monat beginnt, in dem seit Beginn der Lähmung ein Jahr verflossen ist (
Art. 13 Abs. 5 LIV
).
Art. 14 Abs. 1 LIV
hält ferner fest, dass dieser Leistungsanspruch grundsätzlich nur besteht, solange der Versicherte Mitglied einer dem SVK angeschlossenen Krankenkasse ist.
bb) Am 29. August 1989 änderte die Grütli ihr Reglement dahin, dass den Versicherten ab 1. Januar 1990 die bisherigen Leistungen bei Invalidität (Art. 26 Ziff. 9 des zuvor geltenden Reglements) infolge organisch bedingter Lähmungen nicht mehr vermittelt werden (Art. 26 Ziff. 2 des Reglements vom 29. August/8. Dezember 1989). Unter dem Titel "Übergangsbestimmungen" wurde in Art. 26 Ziff. 3 lit. b des neuen Reglements festgehalten, dass die Grütli für die vor dem 1. Januar 1990 eingetretenen organisch bedingten Lähmungserkrankungen des Zentralnervensystems weiterhin die Leistungen bei Invalidität gemäss den Bestimmungen des alten Art. 26 Ziff. 9 (Fassung vom 25. September 1986) vermittelt.
b) Ausgehend vom Wortlaut der Kassenreglemente scheint in der Tat zweifelhaft, ob die Beschwerdegegnerin hinsichtlich der geltend gemachten Leistungen passivlegitimiert ist. Sowohl in der Fassung vom 25. September 1986 (in Kraft ab 1. Januar 1987) als auch in derjenigen vom 29. August 1989 (in Kraft ab 1. Januar 1990) hat sie sich hinsichtlich der hier streitigen Lähmungsinvaliditätsversicherung ausdrücklich nur zur Vermittlung von Leistungen bereit erklärt, während im Zusammenhang mit den Krankenpflegeleistungen bei Lähmungserkrankungen ausnahmslos von Leistungsgewährung oder -ausrichtung die Rede ist.
BGE 119 V 146 S. 151
Die Vorinstanz hat sich mit diesem augenfälligen Unterschied nicht befasst und sich statt dessen vielmehr von der statutarischen Ordnung des SVK leiten lassen, wo von Rückversicherungsverband die Rede ist (Art. 1 Abs. 1 der SVK-Statuten vom 8. November 1985). Dieses Versäumnis erstaunt in doppelter Hinsicht: Zum einen hat die Rechtsprechung in vergleichbaren Fällen durchaus zwischen Leistungsvermittlung und -ausrichtung oder -gewährung zu unterscheiden gewusst (
BGE 102 V 12
am Ende; RSKV 1973 Nr. 168 S. 74 E. 2). Zum andern hat das Eidg. Versicherungsgericht - ohne
Art. 27 Abs. 1 KUVG
ausser acht zu lassen - ausgeführt, der Begriff der Rückversicherung sei im sozialversicherungsrechtlichen Bereich weit auszulegen; insbesondere würden auch solche Verhältnisse darunter fallen, in denen ein Versicherter - auf Vermittlung der ihm die Mindestleistungen (
Art. 12 Abs. 1 KUVG
) erbringenden Kasse - beim "Rückversicherer" Zusatzleistungen versichern lasse (
BGE 102 V 13
).
c) Eine nähere Betrachtung der statutarischen Verbandsordnung und der LIV-Bestimmungen im Lichte dieser Rechtsprechung ergibt, dass der Bestand eines direkten Forderungsrechts des Versicherten gegenüber dem als Rückversicherer auftretenden SVK keineswegs ausser Betracht fallen muss.
Wohl wird gemäss Art. 4 der Statuten die Verbandsmitgliedschaft nur Krankenkassen oder Rückversicherungsverbänden zugestanden. Doch abgesehen davon, dass damit noch in keiner Weise feststeht, ob die einzelnen Mitglieder der eintretenden Kassen nicht ebenfalls die Verbandszugehörigkeit erlangen - Art. 8 Abs. 3, 45 Abs. 4, 5 und 6 der Statuten scheinen dies anzudeuten -, lässt sich aus der Regelung der Mitgliedschaft für die Frage des Forderungsrechts nichts Zwingendes ableiten (vgl. ferner
Art. 1 Abs. 1 lit. a und
Art. 8 Abs. 4 LIV
).
Wesentlichere Bedeutung kommt in diesem Punkt - nebst einzelnen statutarischen Bestimmungen (vgl. Art. 14 Abs. 2, 18 Abs. 2, 45 Abs. 5, 50 Abs. 3) - dem LIV-Reglement selbst zu, und zwar insbesondere dessen Art. 5 Abs. 1, Art. 6 (vgl. ferner Art. 11 Abs. 1,
Art. 13 und 14 LIV
), wo die Leistungsansprüche zugunsten der einzelnen Versichertenkategorien festgelegt werden.
d) Wie es sich im einzelnen damit verhält, kann indes auch im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, und zwar nicht nur, weil der SVK seitens der Versicherten gar nicht belangt wurde. Denn selbst wenn dies geschehen und überdies ein direktes Forderungsrecht gegenüber dem Verband zu bejahen wäre, müsste das entsprechende Leistungsbegehren abgewiesen werden.
BGE 119 V 146 S. 152
Der Grund hiefür liegt in der auf Ende 1989 erfolgten Auflösung der Lähmungsinvaliditätsversicherung durch die Beschwerdegegnerin und dem dadurch bedingten Wegfall der Leistungspflicht des SVK. Sowohl Art. 45 Abs. 2 und 3 der Verbandsstatuten als auch
Art. 14 Abs. 1 LIV
sehen nämlich sinngemäss vor, dass die Leistungspflicht des SVK - selbst in laufenden Schadenfällen - aufhört, wenn ein Verbandsmitglied aus der Lähmungsversicherung austritt. Als entscheidend erweist sich sodann in diesem Zusammenhang die den Leistungsanspruch auslösende Jahresfrist gemäss
Art. 13 Abs. 5 LIV
(vgl. E. 2a/aa). Denn nach einem jüngeren - ebenfalls zur Lähmungsinvaliditätsversicherung ergangenen - Grundsatzurteil muss die versicherungsmässige Deckung als Leistungsvoraussetzung nach Ablauf dieser Frist und bei der damit zusammenfallenden Entstehung des Leistungsanspruchs vorhanden sein (RKUV 1988 Nr. K 780 S. 335). - Im hier zu beurteilenden Fall fehlt es an dieser Voraussetzung; das Ende der Jahresfrist fiel auf einen Zeitpunkt, in dem der Vertrag mit dem SVK bereits aufgelöst war, so dass diesem gegenüber selbst bei Annahme eines direkten Forderungsrechts keine Leistungen mehr beansprucht werden könnten.
3.
Nach dem Gesagten ist somit im Ergebnis zu Recht davon abgesehen worden, den SVK ins Recht zu fassen. Zu prüfen bleibt, ob - unter den konkreten Umständen - die an seiner Stelle belangte Beschwerdegegnerin Leistungen zu erbringen hat. Soweit dabei nach wie vor die Passivlegitimation in Frage steht, ist für deren Beurteilung vom Reglement der Kasse auszugehen, worin sich diese zur Vermittlung von Leistungen bei lähmungsbedingter Invalidität bereit erklärt hatte (Art. 26 Ziff. 9 des Leistungsreglements vom 25. September 1986).
4.
Im Krankenversicherungsrecht ist - wie im gesamten Sozialversicherungsrecht - der Grundsatz von Treu und Glauben zu beachten. Nach diesem Grundsatz sind gemäss feststehender Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts kasseninterne Bestimmungen so auszulegen, wie sie der Versicherte bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit verstehen durfte und musste. Die mangelnde Klarheit einer Kassenbestimmung darf sich nicht zum Nachteil des Versicherten auswirken (RKUV 1992 Nr. K 894 S. 134 E. 1b/bb mit Hinweisen).
a) Selbst wenn im vorliegenden Fall in bezug auf die Lähmungsinvaliditätsversicherung von einer grundsätzlich rein vermittelnden Kassentätigkeit ausgegangen wird, kann es im Lichte einer sich an
BGE 119 V 146 S. 153
den Geboten von Treu und Glauben orientierenden Auslegung nicht zweifelhaft sein, dass Art. 26 Ziff. 9 des Leistungsreglements vom 25. September 1986 für die Beschwerdegegnerin verpflichtenden Charakter hat. Insofern wird in den betreffenden reglementarischen Bestimmungen dem oder der Versicherten gegenüber der Kasse ein Anspruch auf Leistungsvermittlung eingeräumt, und es ist jedenfalls bezogen auf diesen Anspruch die Sachlegitimation der Beschwerdegegnerin zu bejahen.
Bevor darüber zu befinden ist, wofür und inwieweit die Kasse aufgrund einer derart gefassten reglementarischen Bestimmung im einzelnen einzustehen hat, gilt es vorerst, die zeitliche Geltung dieser Verpflichtung zu klären.
b) Ob die Versicherte wegen ihres am 2. März 1989 erlittenen Schlaganfalls Ansprüche gegenüber der Kasse erheben kann, beurteilt sich nach der im revidierten Leistungsreglement enthaltenen Übergangsbestimmung (Art. 26 Ziff. 3 lit. b des Reglements vom 29. August 1989, in Kraft ab 1. Januar 1990), wonach die Grütli für die vor dem 1. Januar 1990 eingetretenen organisch bedingten Lähmungserkrankungen weiterhin die Leistungen bei Invalidität gemäss den Bestimmungen des alten Art. 26 Ziff. 9 (Fassung vom 25. September 1986) vermittelt (vgl. E. 2a/bb).
Der Wortlaut dieser Bestimmung lässt keine Zweifel offen, dass die Beschwerdegegnerin dem Lähmungseintritt zentrale Bedeutung beimessen wollte. So hat sie für die sich nach dem 1. Januar 1990 einstellenden Lähmungserkrankungen mit Sicherheit nicht weiter einzustehen. Was hingegen die Erkrankungen anbelangt, die - wie im vorliegenden Fall - vor dem 1. Januar 1990 eingetreten waren, kann die Übergangsbestimmung nach ihrem Wortlaut und dem auch in diesem Zusammenhang zu beachtenden Grundsatz von Treu und Glauben nicht in dem Sinne ausgelegt werden, wie die Kasse dies in ihrem Zirkular vom Dezember 1989 zwecks Einschränkung ihrer eigenen Leistungspflicht getan hat und wie sie es auch im vorliegenden Verfahren tun will: dass nämlich die Lähmungserkrankung am 1. Januar 1990 bereits seit über einem Jahr bestanden haben, mithin die gemäss
Art. 13 Abs. 5 LIV
als Leistungsvoraussetzung vorgesehene Jahresfrist zu diesem Zeitpunkt bereits verstrichen sein muss.
Zwar wäre eine so zu verstehende Übergangslösung insofern nicht ohne Sinn, als die Kasse auf diese Weise kundgeben könnte, lediglich die am 1. Januar 1990 - nach Ablauf der Jahresfrist - bereits entstandenen Ansprüche von der Revision ausnehmen zu wollen,
BGE 119 V 146 S. 154
zumal sie bei Vorliegen besonderer Rechtfertigungsgründe selbst zur Einschränkung bereits laufender Ansprüche befugt gewesen wäre (vgl.
BGE 113 V 301
). Des weitern ergäbe die von der Kasse vertretene Auffassung eine aus ihrer Sicht folgerichtige Deckungsgleichheit mit der Leistungspflicht des SVK (vgl. E. 2d). - Indes findet eine solche Auslegung in Art. 26 Ziff. 3 lit. b des Leistungsreglements vom 29. August 1989 - auch unter Berücksichtigung des darin enthaltenen Verweises auf die zuvor geltenden Bestimmungen - keine Stütze. Vielmehr zielt die Übergangsbestimmung in der hier streitigen Fassung darauf ab, nicht nur die am 1. Januar 1990 bereits entstandenen Ansprüche, sondern gleichermassen die aufgrund der vor dem 1. Januar 1990 eingetretenen Lähmungserkrankungen noch entstehenden Ansprüche von der Revision auszunehmen. Anders kann die betreffende Bestimmung von den Versicherten bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit nicht verstanden werden. Selbst Unklarheiten, die nicht zum Nachteil der Versicherten ausgelegt werden dürften (RKUV 1992 Nr. K 894 S. 134 E. 1b/bb mit Hinweisen), liegen in diesem Zusammenhang keine vor, und es kann unter diesen Umständen auch nicht von Belang sein, dass im erwähnten Zirkularschreiben ein vom klaren Reglementstext abweichendes, einschränkendes Verständnis der Übergangsregelung kundgegeben wurde (RKUV 1987 Nr. K 709 S. 20 E. 2d).
c) Es kann mithin festgehalten werden, dass aufgrund der eigenen Übergangsbestimmungen der Beschwerdegegnerin (Art. 26 Ziff. 3 lit. b) deren Verpflichtung zur Leistungsvermittlung bei lähmungsbedingter Invalidität im hier streitigen Krankheitsfall vom 2. März 1989 fortbesteht. So gesehen wird die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin gegenüber der Kasse durch die - für sich allein betrachtete - Revision des Leistungsreglements nicht beschnitten, und es lässt sich diesbezüglich auch aus den in RKUV 1988 Nr. K 780 S. 335 (vgl. E. 2d) entwickelten Grundsätzen nichts zugunsten der Beschwerdegegnerin ableiten. Jedenfalls insoweit kann demnach von einer Einschränkung laufender Ansprüche nicht die Rede sein, weshalb sich die Frage nach der Wohlerworbenheit oder nach besonderen Rechtfertigungsgründen von vornherein erübrigt. - Damit verbleibt die abschliessend zu beurteilende Frage, welche Wirkungen die Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zu zeitigen vermag, nachdem die Leistungspflicht des SVK auf Ende 1989 dahingefallen war.
d) Ausgehend von dem im Leistungsreglement der Kasse enthaltenen, hinsichtlich des hier streitigen Krankheitsfalls zum Tragen gelangenden Versprechen, bei lähmungsbedingter Invalidität Leistungen
BGE 119 V 146 S. 155
nach den Bestimmungen des SVK zu vermitteln (Art. 26 Ziff. 3 lit. b des Reglements vom 29. August 1989 in Verbindung mit Art. 26 Ziff. 9 des Reglements vom 25. September 1986), ist im vorliegenden Fall eine Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zur Ausrichtung der geltend gemachten Versicherungssumme zu bejahen. Denn dieses Versprechen kann nach der Auflösung des zwischen Kasse und SVK bestehenden Verhältnisses - auch bei wortgetreuer Auslegung - nicht folgenlos bleiben. Selbst wenn mithin der Kasse im Regelfall hinsichtlich der Invaliditätsleistungen eine rein vermittelnde Aufgabe zugekommen sein mag, hat sie nach Treu und Glauben für den Erfolg dieses Versprechens in jenen (seltenen) Fällen einzustehen, in denen der SVK für einen nach Massgabe seines Reglements (
Art. 5 ff. LIV
) bestehenden Anspruch nicht mehr belangt werden könnte. Andernfalls verkäme die betreffende Reglementsbestimmung zum leeren Versprechen, und es ergäbe sich für die betroffene Versicherte eine Beschneidung ihrer Ansprüche, die mit dem in ihrem Fall anwendbaren Leistungsreglement nicht zu vereinbaren wäre. In diesem Sinne rechtfertigt es sich - ohne die Rechtsnatur dieser Verpflichtung abschliessend festzulegen -, den betreffenden reglementarischen Bestimmungen die Tragweite eines selbständigen, mit
Art. 111 OR
vergleichbaren, Garantieversprechens beizumessen. Diese Sichtweise drängt sich um so mehr auf, als die Kasse ein ausgeprägtes eigenes Geschäftsinteresse an der garantierten Leistung aufweist (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1991, Bd. II, Rz. 4079 mit Hinweisen) und es das im Recht der sozialen Krankenversicherung geltende Gegenseitigkeitsprinzip (
BGE 113 V 298
E. 2) zu berücksichtigen gilt.
5.
Da die weiteren Anspruchsvoraussetzungen unbestritten geblieben sind (vgl. E. 1), ist dem Leistungsbegehren der Beschwerdeführerin vollumfänglich stattzugeben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 15. August 1991 und die Verfügung der Schweizerischen Grütli-Krankenversicherung vom 18. September 1990 aufgehoben und es wird die Kasse verpflichtet, der Versicherten Fr. 40'000.-- zu bezahlen.


header:
Urteilskopf
88 III 135
21. Entscheid vom 20. November 1962 i.S. Schröder.

regeste:
Regeste
Wohnsitz des Schuldners
- als Ort der Betreibung (
Art. 46 Abs. 1 SchKG
);
- als Ort der Zustellung der Betreibungsurkunden, wofür allenfalls ausserdem der (dem Betreibungsamt gemeldete) Arbeitsort in Betracht fällt (
Art. 64 Abs. 1 SchKG
).
Der Wohnsitz befindet sich dort, wo die Familie, die der Schuldner mehrmals im Monat besucht, verblieben ist, nicht am auswärtigen Arbeitsort (zumal bei blossem Volontariat) und auch nicht dort, wo der Schuldner seine persönlichen Schriften hinterlegt hat (Erw. 1).
Unzulässigkeit ergänzender Begehren vor Bundesgericht (
Art. 79 Abs. 1 Satz 2 OG
) (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 136
BGE 88 III 135 S. 136
A.-
Infolge eines Betreibungsbegehrens des Rekurrenten gegen "Eduard Sutter, Peter Merianstrasse 2, Basel", liess das Betreibungsamt Basel-Stadt am 13. April 1962 den Zahlungsbefehlin der angegebenen Wohnung zustellen. Die Zustellung wurde durch Aushändigung der Betreibungsurkunde an die dort anwesende Ehefrau des Schuldners vollzogen.
B.-
Ein paar Tage später erhielt das Betreibungsamt diesen Zahlungsbefehl zurück mit dem handgeschriebenen Vermerk "In Basel abgemeldet". Eine Erkundigung bei der Einwohnerkontrolle von Basel ergab, dass sich der Schuldner am 6. Februar 1962 nach Genf abgemeldet hatte, während die Ehefrau und die Kinder als weiterhin in Basel wohnhaft gemeldet blieben. "Auftrags der Frau Klara Sutter" teilte ein Anwalt dem Betreibungsamt am 26. April 1962 mit, sie habe die Annahme des Zahlungsbefehls zuerst abgelehnt und ihn nur auf Drängen des Postboten schliesslich entgegengenommen; der Schuldner sei "zivil und militärisch" in Ascona TI angemeldet und habe dort (ohne dass eine nähere Adresse angegeben wurde) Domizil. In einer schriftlichen Erklärung vom 10. Mai 1962 bestätigte die Ehefrau, der Mann habe "diesen Zahlungsbefehl nicht zu Gesicht und nicht in seine Hände bekommen". Später gab sie dem Betreibungsamt auch dessen nähere Wohnadresse in Ascona "Via Ferrara" bekannt. Ebenso bescheinigte das Polizeiamt der Gemeinde Ascona die dort am 9. Februar 1962 erfolgte Anmeldung mit Hinterlegung des Heimatscheins und die Wohnadresse "c/o Stäheli Martha, Via Ferrara".
BGE 88 III 135 S. 137
C.-
Bereits am 4. Mai 1962 hatte das Betreibungsamt auf Grund der Auskünfte der Ehefrau des Schuldners das Gläubigerdoppel des Zahlungsbefehls dem Gläubiger mit dem Vermerk "nicht zugestellt" übermittelt. Der Gläubiger wandte fortdauernden Wohnsitz des Schuldners in Basel ein und verlangte, dass der Zahlungsbefehl als zugestellt zu behandeln sei. Gegen die Weigerung des Amtes führte der Gläubiger am 11. Mai 1962 Beschwerde mit dem Antrag, das Betreibungsamt sei anzuweisen, ihm eine Zahlungsbefehlsausfertigung mit dem Vermerk "zugestellt" zuzusenden.
Der Schuldner trug auf Abweisung der Beschwerde an. Er erklärte, er habe seinen Wohnsitz nach Ascona verlegt, wo er leider noch keine geeignete Wohnung für seine Familie gefunden habe. Er gedenke im italienisch-deutschen Transithandel tätig zu werden und absolviere zu diesem Zweck ein Volontariat in Locarno. Wenn er jeweils nach Deutschland reise, besuche er seine Familie für kurze Zeit in Basel, und zwar durchschnittlich viermal im Monat, jedoch meistens nicht über das Wochenende.
D.-
Mit Entscheid vom 29. Oktober 1962 hat die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde abgewiesen. Sie verneint in erster Linie die örtliche Zuständigkeit des Betreibungsamtes Basel-Stadt, weil der Schuldner seinen Wohnsitz schon vor dem Tag der versuchten Zustellung des Zahlungsbefehls nach Ascona verlegt habe. Die Übergabe der Urkunde an die Ehefrau sei auch nicht etwa mangels rechtzeitiger Beschwerde von Schuldnerseite unanfechtbar geworden. Eine solche Ersatzzustellung solle nach dem gesetzgeberischen Grund des
Art. 64 Abs. 1 SchKG
nur im "Regelfall des gemeinsamen Haushaltens von Ehegatten" vorgenommen werden. Im übrigen sei bestritten und nicht erwiesen, dass der Schuldner den Zahlungsbefehl auch persönlich erhielt und es versäumte, binnen gesetzlicher Frist Beschwerde zu führen.
E.-
Mit vorliegendem Rekurse hält der Gläubiger an der Beschwerde fest.
BGE 88 III 135 S. 138
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Ob die Ehefrau des Schuldners es unterliess, ihm den Zahlungsbefehl unverzüglich zu übermitteln, oder ob dieser Betreibungsakt mangels rechtzeitiger Beschwerdeführung rechtskräftig geworden ist, ist nicht abgeklärt und kann dahingestellt bleiben. Wie dem auch sei, hätte der Schuldner die örtliche Zuständigkeit des Betreibungsamtes Basel-Stadt nicht mit Erfolg bestreiten können, und demgemäss ist nun auch die Beschwerde des Gläubigers gegen die nachträgliche Verneinung dieser Zuständigkeit durch das genannte Amt im Gegensatze zum angefochtenen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde zu schützen.
Der Schuldner hat nach wie vor seine Familie in Basel. Er besucht sie nach seiner eigenen Darstellung in kürzeren Zeitabständen, etwa viermal im Monat. Dass dies mit Reisen nach Deutschland verbunden sein und nicht am Wochenende geschehen soll, ändert nichts daran, dass der Schuldner in Basel Lebensbeziehungen hat, denen gegenüber sein Aufenthalt in Ascona als nebensächlich erscheint. Ebenfalls nach seiner eigenen Darstellung absolviert er "zur Zeit" in Locarno ein Volontariat, was der Natur der Sache nach eine vorübergehende Tätigkeit darstellt. Zukunftspläne bestimmter Art, die ein dauerndes Verweilen in Ascona erforderten, werden nicht genannt. Die Angabe, der Schuldner habe an diesem Ort eine Familienwohnung gesucht, aber noch keine gefunden, ist unerheblich. Einmal vermöchte die Absicht, die Familie in Zukunft am neuen Ort ansässig zu machen, keine bereits erfolgte Wohnsitzverlegung darzutun. Sodann lässt der Schuldner nichts darüber verlauten, was er in dieser Hinsicht unternommen hat.
Für die Entscheidung der Frage, ob und wo jemand Wohnsitz habe, sind seine gesamten Lebensverhältnisse zu berücksichtigen. Dabei ist der Mittelpunkt des Lebens
BGE 88 III 135 S. 139
auch für den Berufsmann dort zu suchen, wo seine persönlichen Interessen liegen, namentlich am Ort, wo seine Familie weilt, die er, soweit es ihm seine berufliche Tätigkeit erlaubt, immer wieder aufsucht (vgl. EGGER, 2. Auflage, N. 19 und 26 zu
Art. 23 ZGB
; TH. HOLENSTEIN, Der privatrechtliche Wohnsitz im schweizerischen Recht, S. 75 ff.; A. LENZI, Die Betreibungsstände nach dem schweizerischen SchKG, S. 15/16). Das gilt um so mehr bei einer Betätigung vorübergehender Art (vgl.
BGE 69 I 78
,
BGE 78 I 316
,
BGE 79 I 26
,
BGE 82 II 573
/74). Hier hat der Schuldner nach dem Gesagten einen wirklichen Wohnsitz in Basel behalten, nicht bloss einen fiktiven im Sinne des
Art. 24 Abs. 1 ZGB
, der nach der Sondervorschrift des
Art. 48 SchKG
nicht als ordentlicher Betreibungsort gelten könnte (vgl.
BGE 82 III 13
mit Hinweisen). Wo die Ausweisschriften hinterlegt sind, ist, wie allgemein anerkannt wird, nicht entscheidend und fällt gegenüber den persönlichen Lebensbeziehungen und Interessen nicht ins Gewicht (vgl.
BGE 41 I 454
,
BGE 42 I 95
; TH. HOLENSTEIN, a.a.O. S. 83).
2.
Nach
Art. 64 SchKG
werden die Betreibungsurkunden dem Schuldner in seiner Wohnung oder an dem Orte, wo er seinen Beruf auszuüben pflegt, zugestellt. Da Sutter seinen wirklichen Wohnsitz in Basel behalten hatte, bestand nicht nur der dortige Betreibungsort weiter, sondern es war auch die Zustellung in der Wohnung zulässig, wo der Schuldner seine Familie hat und wohin er in kurzen Zeitabständen zurückzukehren pflegt. Für die Zustellung war also nicht die Vorschrift des
Art. 66 Abs. 1 SchKG
massgebend, die bei einem nicht am Orte der Betreibung befindlichen Wohnsitz gilt (vgl.
BGE 68 III 146
ff.). Ob der Schuldner aus Gründen der Angemessenheit hätte mit einem zuvor an das Betreibungsamt gerichteten Gesuche verlangen können, dass der zweite in
Art. 64 Abs. 1 SchKG
vorgesehene Weg der Zustellung beschritten, nämlich der (auswärtige) Ort der Arbeitsausübung berücksichtigt werde, kann offen bleiben. Denn ein solches Gesuch
BGE 88 III 135 S. 140
war nicht gestellt worden, und es steht dahin, ob dem Schuldner überhaupt daran lag, Betreibungsurkunden an der Stätte seines Volontariates in Locarno zu erhalten, wo er übrigens wegen seiner vielen Reisen nach Basel und Deutschland oft nicht anzutreffen gewesen wäre. Somit muss es bei der rechtmässig an die Ehefrau erfolgten Zustellung sein Bewenden haben, wobei dem Schuldner das Recht vorbehalten blieb, unter den Voraussetzungen des
Art. 77 SchKG
einen nachträglichen Rechtsvorschlag anzubringen.
3.
Der Rekurs ist gemäss dem in kantonaler Instanz gestellten Beschwerdeantrag dahin gutzuheissen, dass das Gläubigerdoppel des Zahlungsbefehls den Vermerk "zugestellt" zu tragen hat. Der vor Bundesgericht beantragte Zusatz "kein Rechtsvorschlag" fällt als unzulässige Ergänzung des Begehrens (
Art. 79 Abs. 1 Satz 2 OG
) ausser Betracht. Das Betreibungsamt wird aber von sich aus im Gläubigerdoppel anzugeben haben, ob Recht vorgeschlagen wurde oder nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Betreibungsamt Basel-Stadt angewiesen, dem Rekurrenten (Gläubiger) eine Ausfertigung des Zahlungsbefehls Nr. 75737 mit dem Vermerk "zugestellt" zuzusenden.


header:
Urteilskopf
87 I 186
30. Extrait de l'arrêt du 14 juin 1961 dans la cause Association de scieries vaudoises et consorts contre Conseil d'Etat du Canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Obligatorische bezahlte Ferien.
Art. 6 ZGB
, 2 Üb.-Best. der BV und 31 BV.
Sind kantonale Bestnnmungen, welche die Arbeitgeber verpflichten, den Arbeitnehmern bezahlte Ferien von einer bestimmten Mindestdauer (hier: drei Wochen) zu gewähren, mit dem Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts und mit der Handels- und Gewerbefreiheit vereinbar?

text:
Sachverhalt
ab Seite 187
BGE 87 I 186 S. 187
A.-
Le 15 juin 1959, le parti socialiste vaudois déposa une initiative visant à introduire un régime de vacances payées basé sur les principes suivants:
1. La durée des vacances doit être au minimum:
a) dans l'industrie, le commerce, les arts et métiers, les professions libérales, la viticulture, la sylviculture, les exploitations maraîchères et le service de maison:
de 18 jours ouvrables consécutifs par an;
b) dans l'agriculture:
de 6 jours ouvrables consécutifs dès la fin de la première année de service dans l'agriculture,
de 9 jours ouvrables consécutifs dès la fin de la deuxième année de service dans l'agriculture,
de 12 jours ouvrables consécutifs dès la fin de la troisième année de service dans l'agriculture.
2. Les règles touchant les modalités et le calcul des vacances doivent être au moins aussi favorables aux salariés que celles de la loi vaudoise du 20 décembre 1944 sur le travail dans les entreprises non soumises à la loi fédérale sur le travail dans les fabriques, dans l'agriculture et dans le service de maison, actuellement en vigueur.
3. Est réservée l'application des lois cantonales, des règlements communaux et des contrats collectifs de travail, mais seulement dans la mesure où ils sont plus favorables aux salariés.
Cette initiative, qui aboutit, fut signée par 18 639 citoyens. Les 3 et 4 décembre 1960, elle fut soumise au peuple, qui l'accepta par 37 652 voix contre 36 247.
B.-
Agissant par la voie du recours de droit public, l'Association de scieries vaudoises et consorts ont requis le Tribunal fédéral de prononcer que "l'initiative... adoptée par le peuple vaudois le 4 décembre 1960 est nulle", parce qu'elle est contraire notamment au principe de la force dérogatoire du droit fédéral et à la liberté du commerce et de l'industrie.
Le Conseil d'Etat du canton de Vaud conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le présent recours pose la question de savoir si des règles de droit cantonal obligeant les employeurs à accorder aux salariés des vacances payées d'une durée minimale déterminée sont conformes à la constitution
BGE 87 I 186 S. 188
fédérale. Tel sera le cas d'une part si elles sont compatibles avec le droit privé fédéral, en particulier avec les règles du code des obligations relatives au contrat de travail, d'autre part si elles respectent les principes découlant de l'art. 31 Cst.
a) Sur le premier point, c'est l'art. 6 CC qui fait règle. D'après cette disposition et la jurisprudence qui s'y rapporte, les cantons peuvent restreindre le champ d'application du droit civil fédéral par des règles de droit public, pourvu que celles-ci visent principalement à promouvoir l'intérêt général, qu'elles se justifient par des motifs raisonnables et pertinents d'intérêt général et qu'elles n'éludent pas le droit civil fédéral (RO 85 II 375 et arrêts cités). Se fondant sur ces principes, le Tribunal fédéral a admis à plusieurs reprises déjà que les cantons - douze d'entre eux l'ont déjà fait - ont la faculté d'édicter des dispositions instituant, pour l'ensemble des salariés, des vacances payées obligatoires. De telles règles, a-t-il précisé, sont destinées à sauvegarder la santé publique; elles sont donc des règles de droit public au sens de la jurisprudence ci-dessus, dont elles remplissent toutes les conditions; elles ne sont dès lors pas incompatibles avec le droit civil fédéral (RO 85 II 375). (Quant à savoir si des lois sur les vacances sont inconstitutionnelles en raison de la durée de celles-ci, ce problème relève du principe de proportionnalité et doit être examiné à propos de l'art. 31 Cst.)
Cette jurisprudence, constante depuis plusieurs dizaines d'années, n'est aujourd'hui pas discutée. Ni l'art. 341 CO ni les règles du droit des obligations sur le salaire ne font douter de son bien-fondé. En effet, l'art. 341 CO, qui oblige l'employeur à accorder à l'employé les heures et jours de repos usuels, ne vise pas les vacances; il concerne uniquement l'horaire journalier et le repos hebdomadaire. Quant aux règles du CO sur le salaire, elles ne jouent pas de rôle, car les dispositions de droit cantonal instituant des vacances payées obligatoires interviennent non dans la fixation du montant de la rétribution, mais dans le mode de paiement
BGE 87 I 186 S. 189
et de répartition de cette dernière au cours de l'année. Les cantons ne perdraient le droit d'instituer des vacances payées obligatoires que dans la mesure où ils autoriseraient les travailleurs à réclamer un salaire relatif à des vacances qu'ils n'ont pas prises. En effet, les dispositions cantonales sur les vacances sont d'intérêt public en tant qu'elles contraignent l'employé - au moins indirectement - à se reposer pour récupérer ses forces et ménager sa santé. Si elles n'impliquaient pas cette obligation, elles cesseraient d'être destinées principalement à sauvegarder la santé publique. Du point de vue de l'art. 6 CC, elles perdraient alors leur justification (cf. RO 85 II 376).
b) Quant à la liberté du commerce et de l'industrie, elle n'empêche pas les cantons de légiférer en matière de vacances, pourvu que les règles édictées ne constituent que des mesures de police au sens de l'art. 31 al. 2 Cst. D'après la jurisprudence, une mesure de police est admissible lorsqu'elle tend à protéger soit la sécurité, la tranquillité, la moralité ou la santé publiques, soit la bonne foi commerciale, lorsqu'elle respecte le principe de proportionnalité, c'est-à-dire ne dépasse pas les exigences du but visé, et quand elle n'a pas d'effets prohibitifs pour la branche économique à laquelle elle s'applique (RO 86 I 274, 84 I 110; arrêt Union des associations patronales genevoises, du 20 mai 1959, non publié).
Des dispositions sur les vacances sont généralement conformes à la première condition, car elles visent à sauvegarder la santé publique.
La question de savoir si elles satisfont à la seconde est essentiellement une question d'espèce. Sur le plan des règles générales, il suffit de souligner que le législateur cantonal n'est pas tenu, en vertu du principe de proportionnalité, d'instituer des vacances de longueur différente suivant les catégories de travailleurs. Il peut se borner à prévoir la durée minimale exigée par la santé de l'ensemble des travailleurs et laisser pour le surplus le soin aux intéressés de régler par les conventions collectives les
BGE 87 I 186 S. 190
situations spéciales qui pourraient se présenter. Quant à cette durée minimale, elle dépend surtout des circonstances locales. En 1947, des circonstances de ce genre ont amené le Tribunal fédéral à juger qu'à Genève, des vacances de deux semaines n'excédaient pas ce qui était nécessaire pour sauvegarder la santé publique (arrêt Association suisse des maîtres relieurs, du 25 septembre 1947, partiellement publié au RO 73 I 228). Aujourd'hui, pareille opinion est très répandue en dehors du canton de Genève. Elle n'est plus discutée, pas même par les recourantes. C'est pourquoi, actuellement, la question qui se pose véritablement est celle de savoir si le législateur cantonal respecte encore le principe de proportionnalité lorsqu'au lieu d'arrêter la durée des vacances à deux semaines, il la fixe à trois semaines. En 1959, la Cour de céans a résolu cette question affirmativement dans un arrêt concernant derechef le canton de Genève (arrêt précité Union des associations patronales genevoises). Elle s'est fondée principalement sur la fatigue nerveuse toujours plus répandue découlant d'un travail sans cesse plus rapide, bruyant et monotone. Elle a estimé que ces faits pouvaient justifier une augmentation des vacances et que, concernant leur durée, il convenait de laisser à l'appréciation des cantons une certaine marge, d'autant plus qu'il s'agit d'une question d'intérêt public, dont le canton demeure en principe 1c meilleur juge.
Enfin, d'après la jurisprudence, des règles sur les vacances n'ont d'effet prohibitif que si le renchérissement des frais de production qui en résulte met les artisans, commerçants et industriels visés dans l'impossibilité de réaliser un bénéfice ou de soutenir la concurrence (arrêt précité Union des associations patronales genevoises).
2.
(Dans ce considérant, le Tribunal fédéral expose que l'initiative litigieuse est conforme aux principes rappelés ci-dessus et qu'on ne saurait faire de différence, du point de vue de la question à juger, entre les cantons de Vaud et Genève.)
BGE 87 I 186 S. 191
4. - Aucun des moyens invoqués n'étant fondé, le recours doit être rejeté. Il ne s'ensuit pas que les cantons puissent accorder des vacances de n'importe quelle durée (RO 58 I 33). Dans les circonstances actuelles, des dispositions qui, applicables à l'ensemble des salariés, iraient au-delà des lois vaudoise et genevoise, risqueraient de franchir les limites que les art. 6 CC et 31 Cst. imposent au législateur cantonal. Ce dernier doit d'ailleurs tenir compte des circonstances spéciales existant sur le territoire où s'exerce son pouvoir. En effet, des règles valables pour les cantons de Vaud et Genève ne seraient pas nécessairement justifiées dans des régions où les conditions de travail seraient très différentes. Au demeurant, les dispositions abusives que les cantons seraient tentés d'adopter dans ce domaine pourraient être annulées par la voie du recours de droit public.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
rejette le recours.


header:
Urteilskopf
122 III 73
15. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 6 février 1996 dans la cause T. SA et C. SA en liquidation contre Banque Y. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Dokumentenakkreditiv.
Merkmale des Dokumentenakkreditivs mit aufgeschobener Zahlung (E. 6a).
Recht, das ein Seekonnossement über die Ware verleiht. Zweck, für den eine Konnossementsgarantie ("letter of indemnity"), insbesondere eine Garantie für fehlende Konnossemente oder eine Reversgarantie, in einem Dokumentenakkreditiv verwendet wird (E. 6b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 122 III 73 S. 73
Sur ordre de D., société établie dans la République Arabe du Yémen, la banque Y., à Sanaa (République Arabe du Yémen), a ouvert un crédit documentaire irrévocable en faveur de T. SA, à Panama ou Antigua, administrée par G. SA - laquelle est actuellement C. SA en liquidation -, à Genève. La banque U., à Genève, a confirmé et notifié ce crédit à T. SA le 19 décembre 1984.
Le crédit a été émis pour trois livraisons de blé par T. SA à D. Il a été ouvert "C&F free out Hodeidah". Le paiement dépendait notamment de la
BGE 122 III 73 S. 74
présentation, pour chaque envoi, du jeu complet des connaissements maritimes établis à l'ordre de la banque Y. L'époque du paiement a été fixée à 180 jours de la date des connaissements. Le crédit était soumis aux Règles et usances uniformes relatives aux crédits documentaires, revision 1983, codifiées par la Chambre de commerce internationale (ci-après: RUUCD 1983). Enfin, D. a expressément autorisé la banque Y. à prendre possession du blé et à le vendre si la somme portée sur le compte qu'elle détenait auprès de cette banque ne constituait pas une couverture suffisante du crédit documentaire.
La première cargaison de blé a été déchargée à Hodeidah (République Arabe du Yémen) sans présentation des connaissements maritimes, sur la base d'une "letter of indemnity". Il n'en est résulté aucune difficulté.
La deuxième livraison a quitté l'Australie le 18 mars 1985 à bord du navire "Five Islands". La troisième livraison a été chargée sur le bateau "Future Express", lequel a appareillé, également de l'Australie, le 21 mars suivant. Le "Five Islands" a atteint son port de destination le 15 avril 1985. Le déchargement du blé s'est achevé le 23 avril suivant. Il s'est fait à l'insu de la banque Y., sans présentation des connaissements maritimes, sur la base d'une "letter of indemnity" délivrée le 4 avril précédent par G. SA, au nom et pour le compte de T. SA, en faveur des propriétaires du vaisseau. Ni la banque Y., ni la banque U. n'ont été informées de l'existence de cette "letter of indemnity". Le "Future Express" est arrivé à destination le 18 avril 1985. Il a été autorisé à décharger le 29 avril suivant. Cette opération a pris fin le 10 mai 1985. Elle s'est également déroulée sans présentation des connaissements maritimes, sur la base d'une "letter of indemnity" émise le 4 avril 1985 sur ordre de G. SA agissant au nom de T. SA, par une société tierce, en faveur des propriétaires du bateau. Ici aussi, ni la banque Y., ni la banque U. n'ont eu connaissance de la délivrance de cette "letter of indemnity".
Les documents requis par le crédit documentaire ont été "négociés" auprès de la banque U. le 17 mars 1986. Le lendemain, celle-ci a payé la somme convenue à G. SA et a débité le compte de la banque Y. de 9'674'457 US$, représentant la valeur des cargaisons du "Future Express" et du "Five Islands" augmentée de sa commission. Le 27 mars de la même année, la banque Y. a informé D. de l'arrivée des documents. Une couverture de 2'375'973 US$ ayant déjà été fournie, la banque Y. a invité D. à lui verser le solde.
BGE 122 III 73 S. 75
Cette dernière ne s'étant pas exécutée, la banque Y. s'est adressée à G. SA qui lui a opposé un refus d'entrer en matière.
La banque Y. n'a eu connaissance du rôle joué par G. SA et T. SA dans l'établissement des "letters of indemnity" qu'en juillet 1986.
La banque Y. a ouvert action contre T. SA et G. SA par demande du 26 octobre 1987. Elle a conclu à ce que les défenderesses soient condamnées, solidairement entre elles, à lui payer 9'674'457 US$, plus intérêts. Celles-ci ont conclu à libération.
Le Tribunal de première instance du canton de Genève a condamné les défenderesses, conjointement et solidairement, à payer 4'865'655.5 US$, plus intérêts, à la demanderesse par jugement du 13 octobre 1993.
La Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a, par arrêt du 27 janvier 1995, mis à néant le jugement attaqué et condamné les défenderesses, conjointement et solidairement, à verser 5'863'114.93 US$, plus intérêts, à la demanderesse.
Le Tribunal Fédéral a rejeté dans la mesure où il était recevable le recours en réforme interjeté par les défenderesses et a confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6.
La cour cantonale a retenu que les cargaisons des bateaux "Five Islands" et "Future Express", seules litigieuses, ont pu être déchargées sans présentation des connaissements maritimes grâce aux deux "letters of indemnity", délivrées le 4 avril 1985, que l'émission de ces dernières était, en l'espèce, étrangère aux pratiques commerciales usuelles et, enfin, que ce procédé a privé de façon inadmissible la demanderesse des droits réels que les connaissements maritimes lui auraient normalement conférés sur la marchandise et, partant, de la possibilité d'obtenir satisfaction auprès de D. Les défenderesses contestent ce point de vue.
a) aa) Le crédit documentaire sert entre autres à faire obtenir au bénéficiaire le paiement d'une certaine somme d'argent. Divers moyens peuvent être utilisés pour atteindre ce résultat (cf. LOMBARDINI, Droit et pratique du crédit documentaire, Etudes suisses de droit bancaire, vol. 25, p. 20). L'une des modalités de réalisation d'un crédit documentaire est le paiement différé (DOHM, Crédit documentaire I, in FJS 314 [ci-après: Crédit I], p. 8; LOMBARDINI, op.cit., p. 21 s.). Le crédit documentaire à
BGE 122 III 73 S. 76
paiement différé présente la caractéristique de dissocier le moment de l'utilisation du crédit, c'est-à-dire le moment de la présentation des documents, de celui du paiement (TEVINI DU PASQUIER, Le crédit documentaire en droit suisse, p. 61). Ce mode de réalisation a pour fonction de procurer du crédit au donneur d'ordre et de le libérer de l'obligation de s'exécuter trait pour trait (cf.
ATF 100 II 145
consid. 4b s.). Ainsi, le paiement au bénéficiaire n'intervient pas au moment où les documents sont levés, mais à une date ultérieure stipulée dans le crédit; le donneur d'ordre peut donc entrer en possession de la marchandise, avant de payer le prix (DOHM, Crédit I, p. 8; cf. aussi LOMBARDINI, op.cit., p. 117). Grâce à cette modalité de paiement, le donneur d'ordre peut revendre les biens avant l'échéance et il sera en mesure de payer le montant du crédit documentaire au jour prévu du règlement (CAPRIOLI, Le crédit documentaire: évolution et perspectives, p. 217 n. 299).
bb) Il n'est pas contesté que le crédit documentaire était libellé "à paiement différé" et que l'époque du paiement a été fixée à 180 jours de la date des connaissements maritimes, savoir le 18 mars 1985 pour les connaissements relatifs à la cargaison du "Five Islands" et le 21 mars suivant pour ceux concernant le chargement du "Future Express". Il ressort de l'arrêt déféré que les documents ont été "négociés" (plus vraisemblablement présentés) auprès de la banque U. le 17 mars 1986, soit en temps utile, et que celle-ci a payé le montant de l'accréditif au bénéficiaire le lendemain. Les défenderesses allèguent que l'échéance du paiement a été portée à 360 jours. La question de savoir si tel a été le cas peut cependant demeurer indécise. La cour cantonale a retenu, de manière à lier le Tribunal fédéral en instance de réforme (
art. 63 al. 2 OJ
), que, dans la convention d'accréditif, le donneur d'ordre (D.) a expressément autorisé la banque émettrice (la demanderesse) à prendre possession du blé et à le vendre pour effectuer le règlement de l'accréditif si la somme portée sur le compte qu'il détenait auprès d'elle ne constituait pas une couverture suffisante du crédit documentaire. Autrement dit, D. devait assurer cette couverture à la demanderesse pour pouvoir disposer de la marchandise. Les défenderesses l'admettent expressément dans leur recours.
Lorsque la demanderesse a reçu les documents, le 27 mars 1986, la couverture fournie par D. sur le compte susmentionné s'élevait à 2'375'973 US$. Celle-ci était insuffisante. Le prix des cargaisons litigieuses, payé le 18 mars précédent par la banque U. au bénéficiaire du crédit documentaire et débité à la même date du compte de la demanderesse, était
BGE 122 III 73 S. 77
en effet supérieur à 9 millions US$. En outre, il ne ressort pas de l'arrêt attaqué que l'avance fournie par D. aurait été plus élevée ou, surtout, qu'elle aurait couvert entièrement le prix de l'accréditif au moment où la marchandise était parvenue à destination, soit le 15 avril 1985 pour le "Five Islands" et le 29 avril de la même année pour le "Future Express", respectivement à l'époque où les déchargements étaient terminés, savoir le 23 avril 1985 s'agissant du "Five Islands" et le 10 mai 1985 pour ce qui est du "Future Express".
En conséquence, c'est en vain que les défenderesses tentent de tirer argument du caractère différé du crédit documentaire pour échapper à leur responsabilité. Le moyen doit être rejeté.
cc) Il résulte de ce qui précède que le crédit documentaire en cause est régi par le principe "paiement contre documents" (cf.
ATF 100 II 145
consid. 4a et les arrêts cités) ou, en d'autres termes, était payable à vue (cf. TEVINI DU PASQUIER, op.cit., p. 56). Ainsi, la banque émettrice, qui a reçu les documents de la banque remettante et payé le montant de l'accréditif après contrôle desdits documents, ne se défera de ceux-ci en faveur de son mandant (donneur d'ordre) que contre paiement du prix, sauf convention contraire niée en l'espèce (
ATF 111 II 76
consid. 3b/cc et les références; cf. aussi l'art. 2 RUUCD 1983 ainsi que TEVINI DU PASQUIER, op.cit., p. 142 ss, 185 ss, 192 ss, 204 ss et DOHM, Crédit documentaire II, in FJS 315, p. 11).
b) Il reste à vérifier si la demanderesse a été frustrée de certains droits réels sur les cargaisons du "Five Islands" et du "Future Express" par le biais des "letters of indemnity".
aa) Le paiement du crédit documentaire était soumis à la présentation des connaissements maritimes relatifs à la cargaison du "Five Islands" et à celle du "Future Express". Ces connaissements ont été établis à l'ordre de la demanderesse.
En l'espèce, ces connaissements sont régis par les art. 112 ss de la loi fédérale du 23 septembre 1953 sur la navigation maritime sous pavillon suisse (LNM; RS 747.30; cf. supra consid. 3b non publié). Selon l'
art. 116 al. 1 LNM
, les exemplaires originaux du connaissement sont des titres représentatifs de marchandises au sens de l'
art. 925 CC
; ils donnent droit à la livraison de la marchandise. Ils sont aussi des papiers-valeurs au sens de l'
art. 965 CO
(
ATF 114 II 45
consid. 4a). Aux termes de l'
art. 925 al. 1 CC
, le transfert des papiers-valeurs délivrés en représentation de marchandises confiées à un voiturier ou à un entrepôt équivaut à la tradition des marchandises mêmes.
BGE 122 III 73 S. 78
Le caractère de papier-valeur des connaissements en cause n'est pas litigieux. Aussi, n'y a-t-il pas lieu de s'attarder sur les énonciations qu'ils doivent contenir au regard, non pas de l'
art. 1153 CO
, mais de l'
art. 114 LNM
(JÄGGI, Théorie générale des papiers-valeurs, Traité de droit privé suisse, vol. VIII t. II/2, p. 96; cf. aussi l'
ATF 109 II 144
dans lequel un document intitulé "delivery order" a été examiné sous l'angle de l'
art. 1153 CO
).
Lorsque le titre représentatif de marchandises est libellé à l'ordre de la banque émettrice, comme c'est le cas en l'espèce, celle-ci en acquiert la propriété fiduciaire dès que la possession lui en a été transférée (
ATF 113 III 26
consid. 2b et les références; cf. aussi l'
ATF 114 II 45
consid. 4c ss et les références). Le propriétaire fiduciaire jouit de l'intégralité des droits de propriétaire (
ATF 113 III 26
consid. 3). En revanche, les banques n'acquièrent pas, en règle générale, la propriété de la marchandise elle-même (
ATF 113 III 26
consid. 3a et les références). Seul l'acheteur acquiert la propriété de la marchandise (cf. SCHÖNLE/THÉVENOZ, La lettre de garantie pour connaissement [letter of indemnity] dans les opérations de crédit documentaire, in RDS 105/1986, vol. I, p. 53). Le droit de propriété sur le titre représentatif de marchandises et sur la marchandise elle-même se décompose aussi longtemps que le titre est la propriété fiduciaire de la banque (
ATF 113 III 26
consid. 3a et la référence). LOMBARDINI critique cette dissociation (op.cit., p. 108). Il n'est cependant pas nécessaire d'examiner son bien-fondé puisque, dans un cas comme dans l'autre, il est admis que la banque bénéficie d'une sûreté réelle sur la marchandise (cf.
ATF 113 III 26
consid. 3c,
ATF 111 II 76
consid. 3b/cc et les références; LOMBARDINI, op.cit., p. 109).
Si une banque est titulaire des droits incorporés dans un connaissement maritime, elle a le droit de demander au transporteur la délivrance de la marchandise (LOMBARDINI, op.cit., p. 106; cf. l'art. 116 al. 1 seconde phrase LNM). Sans le titre représentatif de marchandises, le donneur d'ordre ne peut donc pas disposer de la marchandise (
ATF 113 III 26
consid. 3b). Il n'a aucune maîtrise sur celle-ci (LOMBARDINI, op.cit., p. 108). Le titulaire du connaissement ne peut transférer la créance en délivrance de la cargaison sans transférer le titre lui-même (SCHÖNLE/THÉVENOZ, op.cit., p. 62). Le créancier peut transférer la marchandise ou la grever d'un droit de gage en disposant, par le transfert du titre représentatif de marchandises, du droit à la restitution de la marchandise constaté dans ce titre (JÄGGI, op.cit., p. 97). La remise à la banque du connaissement fait
BGE 122 III 73 S. 79
aussi naître, à son profit, un droit de rétention légal (
art. 895 CC
; SCHÖNLE/THÉVENOZ, op.cit., p. 53, 65 et 75; cf. aussi l'
ATF 40 II 203
consid. 3 p. 208 s. qui traite de l'
art. 895 CC
).
La circonstance que le crédit documentaire ait été ouvert "C&F free out Hodeidah" est sans importance. En effet, les Incoterms sont une sorte d'inventaire de ce que, matériellement, le commerçant, vendeur ou acheteur, est tenu de faire, compte tenu du type de vente adopté. Si l'obligation de livrer la marchandise et les documents y occupent une place centrale, elles ne s'encombrent cependant pas de considérations de caractère juridique (ROLAND, Le transfert de la propriété dans les ventes maritimes, in Internationales Recht auf See und Binnengewässern, Festschrift für Walter Müller, p. 251).
bb) Les "letters of indemnity", appelées en français lettres d'indemnité ou lettres de garantie, sont bien connues dans le commerce international (DOHM, Les "Traders' Letters of Indemnity", notamment dans le négoce du pétrole, in RSDA 1992, [ci-après: Les "Traders' Letters"], p. 245). Les lettres d'indemnité sont employées à divers titres dans un crédit documentaire (LOMBARDINI, op.cit., p. 160). En raison des retards dans l'établissement et la transmission des documents concernant la marchandise, les vendeurs en viennent, notamment dans le commerce du pétrole et des céréales, à émettre des lettres de garantie en faveur de l'acheteur (SCHÖNLE/THÉVENOZ, op.cit., p. 47). Dans ce cas, la lettre d'indemnité est appelée lettre de garantie pour connaissements manquants ou lettre de garantie de déchargement (DOHM, Les "Traders' Letters", p. 245, 246, 247 et 249). Emise par une banque sur l'ordre de l'importateur, parfois par l'importateur lui-même, en faveur de l'armateur, cette garantie est destinée à permettre à l'importateur d'obtenir le déchargement de la cargaison même lorsqu'il n'est pas en mesure de présenter la série complète des connaissements en raison, par exemple, d'une perte ou d'un retard postal (DOHM, Les garanties bancaires dans le commerce international [ci-après: Les garanties bancaires], p. 39; LOMBARDINI, op.cit., p. 160; SCHÖNLE/THÉVENOZ, op.cit., p. 47). Sans cette garantie, le navire devrait rester bloqué dans le port de destination ou il serait nécessaire de procéder au dépôt de la marchandise et de retenir le certificat de dépôt, jusqu'à ce que tous les connaissements requis aient été présentés; semblable situation est source de nombreux inconvénients, notamment le paiement de surestaries (DOHM, Les garanties bancaires, p. 39; du même auteur, Les "Traders' Letters", p. 246).
BGE 122 III 73 S. 80
En l'espèce, le déchargement du blé transporté par le "Five Islands" a eu lieu sans présentation des connaissements sur la base d'une lettre d'indemnité délivrée le 4 avril 1985 par l'une des défenderesses, G. SA, au nom et pour le compte de l'autre défenderesse, T. SA, en faveur des propriétaires du navire. Il en est allé de même pour le déchargement du blé acheminé par le "Future Express", sauf que la lettre d'indemnité a été émise par une société tierce. Ces lettres d'indemnité répondent donc à la définition de la lettre de garantie pour connaissements manquants. Aussi, est-ce à juste titre que la cour cantonale a implicitement adopté cette qualification. Les défenderesses ne contestent pas l'arrêt attaqué sur ce point; elles admettent d'ailleurs que les lettres d'indemnité en cause appartiennent à ce type de lettre de garantie.
Il ressort de l'arrêt attaqué, d'une part, que les lettres d'indemnité n'ont pas été émises pour parer aux inconvénients liés à l'arrivée tardive des documents au Yémen, mais uniquement pour éviter que D. n'ait été contrainte de payer immédiatement les marchandises et, d'autre part, que ni la demanderesse, ni la banque U. n'ont été informées de leur émission. Ces constatations relèvent du fait et échappent à la censure du Tribunal fédéral (
art. 63 al. 2 OJ
). Dans la mesure où les défenderesses les critiquent, le recours est irrecevable (
art. 55 al. 1 let
. c OJ). C'est le lieu de rappeler que le crédit documentaire était irrévocable et, partant, ne pouvait être modifié sans l'accord de la banque émettrice, de la banque confirmatrice, le cas échéant, et du bénéficiaire (art. 10 d RUUCD 1983; DOHM, Crédit I, p. 10). Dans ces circonstances, on ne saurait valablement reprocher à la cour cantonale d'avoir retenu que l'émission des lettres d'indemnité ne répondait à aucun motif légitime. En outre, les défenderesses tirent vainement argument du fait que la demanderesse savait qu'une lettre de garantie avait été utilisée pour la première cargaison de blé. La demanderesse avait en effet été payée par D. et aucune difficulté n'en était résulté.
cc) En conséquence, l'émission des lettres d'indemnité a privé la demanderesse des sûretés réelles que les connaissements afférents aux deux livraisons de blé litigieuses devaient lui conférer sur celles-ci et, partant, de la possibilité d'obtenir satisfaction auprès de D. Aussi, la cour cantonale n'a-t-elle pas violé le droit fédéral en parvenant à cette conclusion.