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Urteilskopf
100 IV 59
17. Arrêt de la Cour de cassation pénale, du 12 février 1974, dans la cause Müller contre Ministère public du canton de Vaud

regeste:
Regeste
1.
Art. 1 Abs. 2 SVG
. Die auf dem für die Kunden eines Einkaufszentrums reservierten Parkplatz verkehrenden Fahrzeugführer unterstehen den Verkehrsregeln. Bei deren Anwendung ist die Lage sowie die Aufgabe der verschiedenen zwischen den Parkfeldern verlaufenden Fahrstreifen zu berücksichtigen (Erw. 1 und 4).
2.
Art. 36 Abs. 4 SVG
; Art. 1 Abs. 8 und 15 Abs. 3 VRV. Der Begriff des Parkplatzes umfasst nicht nur die Parkfelder, sondern auch die zu ihnen führenden Fahrstreifen. Hingegen sind die Verkehrswege, die keine direkte Zufahrt zu den Parkfeldern bieten, den Strassengleichzustellen, weshalb den auf ihnen verkehrenden Fahrzeugen der Vortritt zukommt (Erw. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 60
BGE 100 IV 59 S. 60
A.-
Le 15 novembre 1972, une collision s'est produite, entre les voitures conduites par Pierre Müller et par Marcel Germond, sur la place de parc du grand magasin Carrefour à Romanel-sur-Lausanne. Celle-ci est aménagée pour plusieurs centaines de véhicules; les conducteurs y disposent de trois voies d'entrées et d'une voie de sortie, toutes munies de flèches peintes sur le sol et indiquant un sens unique. Lors de l'accident toutefois, elles étaient passablement effacées et aucun autre signal ne réglait la circulation. Pour gagner et pour quitter les cases de stationnement, les conducteurs doivent emprunter des allées perpendiculaires aux voies d'entrée et de sortie et placées en quinconce à gauche et à droite de ces voies.
Germond circulait sur une des voies d'entrée, dans le sens des flèches, à environ 30 km/h pour gagner un emplacement situé au fond du parc et réservé au personnel du magasin. Son allure était sensiblement plus élevée que celle des conducteurs cherchant une place. Müller avait quant à lui quitté une case, puis circulé quelques mètres sur une des allées situées à droite de la voie empruntée par Germond. Il se tenait à gauche de l'allée, la circulation à droite étant selon lui gênée par des chariots; sa visibilité était gênée par une voiture stationnée à sa gauche dans la case d'angle. Il se proposait de traverser la voie d'entrée dans le sens opposé aux flèches indiq uant le sens unique, qu'il connaissait, pour emprunter une autre allée perpendiculaire, située à sa gauche. de l'autre côté de la voie d'entrée, pour couper court en direction de la voie de sortie.
Müller a stoppé un instant au moment de déboucher sur la voie d'entrée. Il n a rien remarqué à gauche, mais ne s'était pas assez avancé pour avoir une vue étendue. Germond a remarqué
BGE 100 IV 59 S. 61
le capot de la voiture Müller, mais il a pensé que le conducteur s arrêtait pour le laisser passer. Müller étant reparti, le choc s'est produit entre l'aile droite avant et la portière de la voiture Germond, qui n'a pu s arrêter à temps, et l'avant droit de la voiture Müller.
B.-
Le Tribunal de police du district de Lausanne a condamné Germond le 26 septembre 1973 à une amende de 90 fr. et Müller à une amende de 45 fr. Il a considéré que Müller bénéficiait de la priorité de droite, mais qu'il avait néanmoins commis une faute de circulation en débouchant nettement sur la gauche de l'allée, qu'il quittait sans s'être suffisamment avancé pour être certain que la voie était libre sur une distance convenable.
C.-
Saisie d'un recours de Müller, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a maintenu le jugement attaqué le 2 novembre 1973. Elle a considéré, au regard des art. 15 al. 3 OCR et 36 al. 4 LCR, que Müller devait être considéré comme quittant un parc et qu'il ne bénéficiait dès lors d'aucune priorité à l'égard de Germond.
D.-
Müller se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral; il conclut à libération. Il soutient qu'il bénéficiait de la priorité de droite et critique l'interprétation que les juges cantonaux ont donnée de l'art. 15 al. 3 OCR à l'endroit de véhicules circulant tous deux sur une place de parc.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La place de parc de Carrefour doit être considérée comme une "route servant à la circulation publique" au sens de l'art. 1er al. 2 LCR. Elle est en effet à la disposition d'un cercle indéterminé de personnes, et il importe peu qu'elle appartienne à la collectivité publique ou à un particulier (RO 92 IV 10;
86 IV 29
). Les conducteurs qui y circulent sont donc soumis aux règles de la circulation des
art. 26 à 57
LC R et aux ordonnances s'y rapportant.
2.
Le recourant fait valoir qu'en assimilant à une place de parc les allées secondaires débouchant sur les voies d'entrées et de sortie de la place, les juges cantonaux ont donné de l'art. 15 al. 3 OCR une interprétation extensive revenant à nier la qualité de voie publique aux allées secondaires et à soustraire leur surface à la LCR.
BGE 100 IV 59 S. 62
Ce moyen est dénué de toute pertinence. Le fait que le débouché d'une place de parc ne bénéficie d'aucune priorité en application de l'art. 15 al. 3 OCR n'a aucun rapport ni aucu ne incidence sur la qualité de voie publique de la place de parc. La règle supprimant le bénéfice de la priorité s applique en effet aussi bien aux places de parc publiques que privées.
3.
Le recourant soutient aussi que la notion de "place de parc", telle qu'elle figure à l'art. 15 al. 3 OCR, ne peut q ue désigner les cases de stationnement proprement dites, à l'exclusion de tout autre espace ouvert à la circulation publique. Les allées secondaires ne pourraient donc, sans une interprétation extensive, être en l'espèce considérées comme des places de parc.
Cette manière de voir ne résiste pas à l'examen. En parlant du débouché d'une place de parc sur une route principale ou secondaire, l'art. 15 al. 3 OCR vise aussi bien les cases de stationnement aboutissant directement sur la voie de circulation que les allées situées entre les cases. Cette interprétation correspond d'ailleurs au texte de l'art. 1er al. 8 OCR, qui dénie la qualité d'intersection aux sorties de places de stationnement, qu'il s'agisse des sorties de cases proprement dites ou des allées ou voies permettant les manoeuvres et la circulation sur l'ensemble de la place servant au stationnement. L'interprétation des juges cantonaux n'a donc rien d'extensif et correspond parfaitement au texte et au but de la loi.
4.
Une place de parc comme celle de Carrefour constituant une voie publique, les règles générales de circulation à l'intérieur de la place doivent être appliquées en tenant compte de la situation et du rôle des diverses voies qui la parcourent.
L'ensemble de la place se décompose en voies de circulations (les voies d'entrée et de sortie) et en plusieurs emplacements de parc composés d'une allée d'accès et de manoeuvre bordée de chaque côté par les cases de stationnement. Les voies de circulation ne permettent pas d'accéder à une case sans passer par l'une ou l'autre des allées perpendiculaires. Elles se trouvent donc par rapport à celles-ci dans la situation d'une chaussée ou d'une route. Il s'ensuit que celui qui y débouche en sortant d'une place de parc ne bénéficie d'aucune priorité, conformément à l'art. 15 al. 3 OCR et à la règle générale de l'art. 36 al. 4 LCR. Les endroits où débouchent sur la voie de circulation les sorties des places de stationnement que constituent les allées et les cases ne sont pas des intersections, en vertu de l'art. 1er al. 8 OCR.
BGE 100 IV 59 S. 63
C'est donc à juste titre que l'arrêt attaqué a retenu que le recourant ne bénéficiait pas de la priorité et qu'il avait commis une faute.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
137 IV 72
9. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen X. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_632/2010 vom 24. Februar 2011

regeste:
Regeste
Fahrverbot (
Art. 67b StGB
); Anwendungsbereich.
Art. 67b StGB
betreffend Fahrverbot ist auf SVG-Widerhandlungen nicht anwendbar (E. 2).

text:
Erwägungen
ab Seite 72
BGE 137 IV 72 S. 72
Aus den Erwägungen:
2.
Das Bundesgericht hat die Frage, ob ein Fahrverbot gemäss
Art. 67b StGB
auch bei SVG-Widerhandlungen angeordnet werden kann, bisher nicht entschieden. Es konnte sie im Urteil 6B_32/2008 vom 13. Mai 2008 offenlassen. Die Frage muss vorliegend beantwortet werden.
2.1
In der Lehre ist der Anwendungsbereich von
Art. 67b StGB
umstritten.
Nach der einen Auffassung ist diese Bestimmung bei allen Verbrechen und Vergehen anwendbar, mithin grundsätzlich auch bei den als Vergehen umschriebenen SVG-Widerhandlungen (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Teil 2: Strafen und Massnahmen, 2. Aufl. 2006, § 13 N. 31; STRATENWERTH/WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 2. Aufl. 2009, N. 1 f. zu
Art. 67b StGB
; FELIX BOMMER, Die Sanktionen im neuen AT StGB - Ein Überblick, in: Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, 2007, S. 11 ff. und 53). Allerdings sei
Art. 67b StGB
, auch wenn dies wenig sinnvoll erscheine, wohl nur bei Vorsatzdelikten anwendbar, mithin nicht beispielsweise bei fahrlässiger
BGE 137 IV 72 S. 73
grober Verkehrsregelverletzung, da bei einem fahrlässigen Delikt kaum gesagt werden könne, der Täter habe das Fahrzeug zu diesem Delikt
verwendet
. Ferner sei es fraglich, ob beispielsweise bei einervorsätzlichen Trunkenheitsfahrt oder Führerflucht der Täter das Motorfahrzeug
zur
Begehung dieser Straftat verwendet habe (STRATENWERTH, a.a.O., § 13 N. 32). Ausserdem wird dem Strafrichter Zurückhaltung bei der Anordnung eines Fahrverbots im Sinne vonArt. 67b StGB bei SVG-Widerhandlungen empfohlen, wenn ein administrativer Warnungsentzug gemäss
Art. 16 ff. SVG
in Betracht fällt (BOMMER, a.a.O., S. 53).
Nach der andern, wohl überwiegenden Auffassung ist
Art. 67b StGB
bei SVG-Widerhandlungen nicht anwendbar. Diese Bestimmung betreffe Fälle, in denen das Motorfahrzeug als Hilfsmittel zur Verübung eines Delikts eingesetzt werde, beispielsweise als Mittel zum Transport der Täter zu abgelegenen Tatorten oder zum Transport der Beute oder zur Beförderung von Betäubungsmitteln oder Schmuggelware.
Art. 67b StGB
diene der Bekämpfung von Straftaten, die durch die Verwendung eines Motorfahrzeugs als Hilfsmittel überhaupt erst ermöglicht oder zumindest erleichtert würden. Zwischen der Verwendung des Motorfahrzeugs und der Straftat müsse ein finaler Zusammenhang bestehen. Die Straftat müsse unter Ausnützung der speziellen Möglichkeiten des Motorfahrzeugs begangen worden sein, wozu unter anderem dessen Schnelligkeit, Tragkraft und die Abgeschlossenheit des Wageninnern gehörten. Dies ergebe sich auch aus der Entstehungsgeschichte. Der Entzugsgrund der Verwendung eines Motorfahrzeugs zur Begehung von Delikten sei früher in
Art. 16 Abs. 3 lit. f SVG
geregelt gewesen. Da er indessen nichts mit der Verkehrssicherheit zu tun habe, sei er zu Unrecht im SVG verankert gewesen. Im Rahmen der weitgehend parallel verlaufenen Gesetzgebungsarbeiten betreffend die Teilrevision des SVG einerseits und die Revision des Allgemeinen Teils des StGB andererseits habe der Gesetzgeber daher diesen Entzugsgrund aus dem SVG entfernt und, mit gewissen Modifikationen, neu im StGB geregelt. Die in der Rechtsprechung zu aArt. 16 Abs. 3 lit. f SVG entwickelten Grundsätze seien deshalb weiterhin gültig (zum Ganzen ARQUINT/HEIMGARTNER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 11 f., 18 und 22 f. zu
Art. 67b StGB
; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 1 f. zu
Art. 67b StGB
; SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafen und Massnahmen, 8. Aufl. 2007, S. 197 f.; FRANZ RIKLIN, Die
BGE 137 IV 72 S. 74
Sanktionierung von Verkehrsdelikten nach der Strafrechtsreform, ZStrR 122/2004 S. 169 ff. und 187 f.; YVAN JEANNERET, Commentaire romand, Code pénal, Bd. I, 2009, N. 5 ff. zu Art. 67b CP; CÉDRIC MIZEL, Nature et mise en oeuvre des nouvelles déchéances pénales et administratives du droit de conduire, ZStrR 125/2007 S. 72 ff. und 74 f.).
2.2
Der Wortlaut von
Art. 67b StGB
schliesst dessen Anwendung auf SVG-Widerhandlungen nicht schlechthin aus. Er spricht allerdings eher für die Auffassung, dass die Bestimmung bei SVG- Widerhandlungen nicht anwendbar ist. Voraussetzung für ein Fahrverbot gemäss
Art. 67b StGB
ist unter anderem, dass der Täter "ein Motorfahrzeug zur Begehung eines Verbrechens oder Vergehens verwendet" hat. Der Täter hat mit anderen Worten ein Motorfahrzeug verwendet,
um
ein Verbrechen oder Vergehen zu begehen ("pour commettre un crime ou un délit"; "per commettere un crimine o un delitto"). Wer als Führer eines Motorfahrzeugs Verkehrsregeln verletzt, beispielsweise die zulässige Höchstgeschwindigkeit überschreitet, oder wer ein Motorfahrzeug unzulässigerweise führt, weil er nicht fahrfähig oder das Fahrzeug nicht betriebssicher ist, verwendet das Fahrzeug nicht, um ein Delikt zu begehen. Vielmehr begeht er das Delikt als Führer des Motorfahrzeugs in und mit diesem durch sein verkehrsregelwidriges Verhalten oder dadurch, dass er das Fahrzeug überhaupt führt. Ferner wird die in
Art. 67b StGB
zudem vorausgesetzte "Wiederholungsgefahr" als Gefahr eines weiteren Missbrauchs des Fahrzeugs verstanden, wie sich aus dem französischen und italienischen Gesetzeswortlaut ergibt ("... s'il y a lieu de craindre de nouveaux abus"; "... e sussiste il rischio di un ulteriore abuso ..."). Auch dies spricht gegen die Anwendung von
Art. 67b StGB
bei SVG-Widerhandlungen, da beispielsweise bei einer Verkehrsregelverletzung schwerlich von einem Missbrauch ("abus", "abuso") des Fahrzeugs gesprochen werden kann.
2.3
Die Entstehungsgeschichte und der daraus ersichtliche Sinn und Zweck von
Art. 67b StGB
sprechen deutlich gegen die Anwendung dieser Bestimmung bei SVG-Widerhandlungen.
2.3.1
Der Vorentwurf der Expertenkommission von 1993 zu einem neuen Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches sah vor, den Warnungsentzug des Führerausweises bei SVG-Widerhandlungen neu als eine vom Gericht auszufällende Hauptstrafe im StGB zu regeln (Art. 45-48 VE). Die Bestimmungen im SVG betreffend den Warnungsentzug sollten folgerichtig gestrichen werden. Der Sicherungsentzug des Führerausweises sollte demgegenüber weiterhin in die
BGE 137 IV 72 S. 75
Kompetenz der Administrativbehörden fallen und im SVG geregelt bleiben. Diese Vorschläge der Expertenkommission stiessen insbesondere bei den Fachorganisationen und Fachstellen auf Ablehnung. Der Bundesrat erachtete die Argumente der Expertenkommission als nicht überzeugend und lehnte eine Regelung des Führerausweisentzugs beziehungsweise eines Fahrverbots im StGB aus verschiedenen Gründen ab (Botschaft des Bundesrates vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [...], BBl 1999 1979 ff., 2058 ff.). Der bundesrätliche Entwurf enthielt daher keinerlei Bestimmungen betreffend den Führerausweisentzug oder ein Fahrverbot.
Die Frage, ob der Führerausweisentzug beziehungsweise ein Fahrverbot im StGB geregelt werden sollte, wurde in den Kommissionen des Ständerats und des Nationalrats ausgiebig und kontrovers diskutiert. Auf Antrag der Kommission des Ständerats, welcher die Vorlage als Erstrat behandelte, wurde Art. 67b betreffend Fahrverbot in das StGB aufgenommen. Der Antrag einer Minderheit der nationalrätlichen Kommission, die Bestimmung zu streichen, wurde vom Nationalrat abgelehnt. Aus den Voten im Parlament ergibt sich, dass
Art. 67b StGB
bei SVG-Widerhandlungen nicht anwendbar ist und insoweit nach wie vor allein der administrative Führerausweisentzug gemäss
Art. 16 ff. SVG
angeordnet werden soll.
Art. 67b StGB
betreffe die Fälle, in welchen das Motorfahrzeug als Tatmittel verwendet werde, etwa zu Diebes- und Einbruchstouren.
Art. 67b StGB
entspreche weitgehend
Art. 16 Abs. 3 lit. f SVG
, welcher im Rahmen der laufenden SVG-Revision gestrichen werden sollte, da der Entzugsgrund der Verwendung eines Motorfahrzeugs zur Begehung von Straftaten nichts mit der Verkehrssicherheit zu tun habe und daher nicht im SVG, sondern im StGB zu regeln sei. Der Entzugstatbestand gemäss Art. 67b sei eigentlich nichts Neues (zum Ganzen AB 1999 S 1104 ff., 1128 f.; AB 2001 N 560 ff., 584).
2.3.2
Art. 67b StGB
entspricht im Wesentlichen aArt. 16 Abs. 3 lit. f SVG, der im Rahmen der Teilrevision des SVG durch Bundesgesetz vom 14. Dezember 2001, in Kraft seit 1. Januar 2005, gestrichen wurde. Gemäss aArt. 16 Abs. 3 lit. f SVG musste der Führer- oder Lernfahrausweis entzogen werden, wenn der Führer ein Motorfahrzeug zur Begehung eines Verbrechens oder mehrmals zu vorsätzlichen Vergehen verwendet hat. Dieser Entzugsgrund war erst im Rahmen der Teilrevision des SVG durch Bundesgesetz vom 20. März 1975 den in
Art. 16 Abs. 3 SVG
aufgezählten Entzugsgründen
BGE 137 IV 72 S. 76
beigefügt worden. Es wurde als unverantwortlich erachtet, einen Straftäter, der sich mit einem Motorfahrzeug die Begehung von Straftaten erleichterte, im Besitz des Führerausweises zu belassen (siehe die Botschaft des Bundesrates vom 14. November 1973, BBl 1973 II 1173 ff., 1183 zu Art. 16). Schon vor der Einfügung dieses Entzugsgrundes in das SVG im Jahre 1975 wurde in der Praxis dem Fahrzeugführer, der ein Motorfahrzeug zur Begehung von Verbrechen oder Vergehen verwendete, mitunter der Führerausweis entzogen, und zwar in der Form eines Sicherungsentzugs wegen eines Charakterfehlers, was allerdings fragwürdig war (siehe dazu
BGE 104 Ib 95
E. 2; Kreisschreiben der Eidgenössischen Polizeiabteilung an die zuständigen kantonalen Behörden und Beschwerdeinstanzen vom 21. Juli 1975, VPB 1975 Nr. 126 S. 62; RENÉ SCHAFFHAUSER, Die Administrativmassnahmen, 1995, N. 2130 ff.). Gemäss dem zitierten Kreisschreiben der Eidgenössischen Polizeiabteilung vom 21. Juli 1975 betraf aArt. 16 Abs. 3 lit. f SVG den deliktischen Missbrauch eines Motorfahrzeugs als Hilfsmittel zur Verübung von Verbrechen und Vergehen unter Ausnützung der besonderen Möglichkeiten eines Motorfahrzeugs wie Schnelligkeit, Tragkraft, Abgeschlossenheit des Wageninnern und gewisse technische Einrichtungen. Führerausweisentzüge gestützt auf aArt. 16 Abs. 3 lit. f SVG wurden angeordnet etwa bei der Verwendung eines Motorfahrzeugs im Zusammenhang mit der Begehung von Diebstählen (vgl.
BGE 104 Ib 95
;
BGE 105 Ib 205
;
BGE 108 Ib 137
) oder dem Transport von Betäubungsmitteln (siehe
BGE 106 Ib 395
; Urteil 6A.136/1989 vom 16. Januar 1990), aber offensichtlich nicht bei SVG-Widerhandlungen wie beispielsweise grober Verkehrsregelverletzung oder Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzug (siehe die Übersichten über die Rechtsprechung des Bundesgerichts und der kantonalen Gerichte zu aArt. 16 Abs. 3 lit. f SVG bei HANS SCHULTZ, Rechtsprechung und Praxis im Strassenverkehr in den Jahren 1973-1977, 1979, S. 110 f.,
derselbe
, Rechtsprechung und Praxis zum Strassenverkehrsrecht in den Jahren 1978-1982, 1984, S. 160 ff.;
derselbe
, Rechtsprechung und Praxis zum Strassenverkehrsrecht in den Jahren 1983-1987, 1990, S. 153; SCHAFFHAUSER, a.a.O., N. 2487). Der Entzugsgrund gemäss aArt. 16 Abs. 3 lit. f SVG diente der Bekämpfung von Verbrechen und Vergehen. Er beruhte auf dem Gedanken, dass manche Straftat nicht begangen würde, wenn kein Motorfahrzeug zur Verfügung stünde, mit welchem beispielsweise zu abgelegenen Tatorten gefahren oder die Beute transportiert werden kann. Dem Täter sollte der Führerausweis entzogen werden in der Überlegung, dass er während der
BGE 137 IV 72 S. 77
Entzugsdauer kein Motorfahrzeug lenken und somit auch keine Verbrechen und Vergehen unter Verwendung eines Motorfahrzeugs begehen werde. Darin lag der Sinn und Zweck von aArt. 16 Abs. 3 lit. f SVG. Dieser Entzugsgrund hat mit der Verkehrssicherheit nichts zu tun. Er wurde deshalb im Rahmen der Änderung des Strassenverkehrsgesetzes durch Gesetz vom 14. Dezember 2001 (in Kraft seit 1. Januar 2005) aus dem SVG entfernt. Die diesbezügliche Botschaft des Bundesrates vom 31. März 1999 hält dazu ausdrücklich fest, dass der Entzugsgrund der Verwendung eines Motorfahrzeugs zur Begehung eines Verbrechens oder mehrmaliger vorsätzlicher Vergehen im Sinne von aArt. 16 Abs. 3 lit. f SVG in keinem Zusammenhang mit der Verkehrssicherheit steht und deshalb aus dem SVG entfernt werden soll (BBl 1999 4462 ff., 4490 zu Art. 16c). Der Entzugsgrund der Verwendung eines Motorfahrzeugs zur Begehung von Verbrechen oder Vergehen ist stattdessen nunmehr, mit gewissen Modifikationen, in
Art. 67b StGB
geregelt. Der Anwendungsbereich dieses Entzugstatbestands wird dadurch, dass er mangels eines Bezugs zur Verkehrssicherheit nicht mehr systemwidrig im SVG, sondern systematisch zutreffend im StGB geregelt ist, nicht auf SVG-Widerhandlungen erweitert. Bei SVG-Widerhandlungen ist
Art. 67b StGB
so wie vormals aArt. 16 Abs. 3 lit. f SVG, an dessen Stelle er getreten ist, nach seinem aus der Entstehungsgeschichte sich ergebenden Zweck nicht anwendbar.
2.4
Die Beschwerdeführerin ist allerdings der Auffassung, ein solches Auslegungsergebnis verstosse gegen das Gleichbehandlungsgebot. Dem Täter könne im Falle der Verurteilung zu einer
bedingt
vollziehbaren Strafe wegen SVG-Widerhandlungen in Form einer Weisung ein Fahrverbot auferlegt werden. Folglich müsse ihm im Falle der Verurteilung zu einer
unbedingt
vollziehbaren Strafe wegen SVG-Widerhandlungen gestützt auf
Art. 67b StGB
ein Fahrverbot auferlegt werden können.
Das Gericht kann dem zu einer bedingten Strafe verurteilten Täter für die Probezeit Weisungen erteilen (
Art. 44 Abs. 2 StGB
). Diese können unter anderem das Führen eines Motorfahrzeugs betreffen (
Art. 94 StGB
). Solche Weisungen konnte der Richter nach der Praxis auch schon unter der Herrschaft des früheren Rechts erteilen, obschon dieses (siehe aArt. 41 Ziff. 2 Abs. 1 StGB) Weisungen betreffend das Führen von Motorfahrzeugen nicht ausdrücklich vorsah. Durch derartige Weisungen kann das Führen von Motorfahrzeugen bestimmter Kategorien, aber auch das Führen von Motorfahrzeugen
BGE 137 IV 72 S. 78
schlechthin verboten werden. Eine Weisung betreffend Fahrverbot kann auch und gerade bei einer Verurteilung zu einer bedingten Strafe wegen SVG-Widerhandlungen erteilt werden, auch wenn dem Täter wegen der SVG-Widerhandlung von den Administrativbehörden gemäss
Art. 16 ff. SVG
der Führerausweis entzogen wird; denn dieWeisung betreffend Fahrverbot im Rahmen des bedingten Strafvollzugs einerseits und der Führerausweisentzug gemäss Art. 16 ff. SVGandererseits dienen verschiedenen Zwecken (
BGE 94 IV 11
E. 2; 100IV 252 E. 2; Urteile 6S.79/2001 vom 26. Februar 2001 E. 2; 6B_32/2008 vom 13. März 2008 E. 3.4). Daraus folgt jedoch entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht, dass dem Täter, der wegen SVG-Widerhandlungen zu einer
unbedingten
Strafe verurteilt wurde, ein Fahrverbot in Form eines Führerausweisentzugs gemäss
Art. 67b StGB
erteilt werden können muss. Die unbedingte Strafe unterscheidet sich wesentlich von der bedingten, und aus dem Gleichbehandlungsgebot ergibt sich kein Anspruch darauf, dass Ungleiches gleich behandelt werde. Nach dem Gesetz können nur bedingte Strafen mit Weisungen verbunden werden, deren Zweck gerade auch darin besteht, im wohlverstandenen Interesse des Verurteilten dessen Bewährungsaussichten zu begünstigen. Solche Weisungen jedwelchen Inhalts können zwar vom davon Betroffenen subjektiv unter Umständen als ein grösseres Übel empfunden werden als eine unbedingte Strafe. Gleichwohl ist nach der Konzeption des Gesetzes die mit einer Weisung verbundene bedingte Strafe objektiv eine weniger schwerwiegende Sanktion als die unbedingte Strafe (siehe Urteil 6S.79/2001 vom 26. Februar 2001 E. 1b). Dass dem wegen einer SVG-Widerhandlung zu einer bedingten Strafe verurteilten Täter gestützt auf
Art. 44 Abs. 2 und
Art. 94 StGB
in Form einer Weisung ein Fahrverbot erteilt werden kann, legt daher nicht den Schluss nahe, dass dem wegen einer SVG-Widerhandlung zu einer unbedingten Strafe verurteilten Täter gestützt auf
Art. 67b StGB
in Form eines Führerausweisentzugs ein Fahrverbot auferlegt werden können muss und aus diesem Grunde
Art. 67b StGB
auch auf SVG-Widerhandlungen anwendbar ist.
2.5
Art. 67b StGB
betreffend Fahrverbot ist somit auf SVG-Widerhandlungen nicht anwendbar. Dies ergibt sich aus der Systematik des Gesetzes sowie aus der Entstehungsgeschichte und aus dem Zweck der Bestimmung. An diesem Auslegungsergebnis ändert nichts, dass das Gericht dem wegen einer SVG-Widerhandlung zu einer bedingten Strafe verurteilten Täter gestützt auf
Art. 44 Abs. 2 und
Art. 94 StGB
in Form einer Weisung ein Fahrverbot auferlegen kann.
BGE 137 IV 72 S. 79
2.6
Die Auffassung der Vorinstanz, dass die dem Beschwerdegegner zur Last gelegten SVG-Widerhandlungen der groben Verletzung von Verkehrsregeln (
Art. 90 Ziff. 2 SVG
) und des Führens eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzug (
Art. 95 Ziff. 2 SVG
) keine Anknüpfungstaten im Sinne von
Art. 67b StGB
sind und daher dem Beschwerdegegner der Führerausweis nicht gestützt auf
Art. 67b StGB
entzogen werden kann, ist demnach im Ergebnis zutreffend. Ob sich diese Auffassung entsprechend den vorinstanzlichen Erwägungen auch damit begründen liesse, dass die genannten SVG-Widerhandlungen mit einem administrativen Führerausweisentzug gemäss
Art. 16 ff. SVG
geahndet werden und diese spezialgesetzliche Regelung insoweit abschliessend ist, kann dahingestellt bleiben.
Die Beschwerde ist somit abzuweisen.


header:
Urteilskopf
118 Ia 299
41. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 4 mai 1992 dans la cause Chambre genevoise immobilière et consorts contre Conseil d'Etat du canton de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 2 ÜbBest. BV,
Art. 9 USG
,
Art. 4 UVPV
; Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) und "Verträglichkeitsprüfung" nach kantonalem Recht.
Im Genfer Recht enthaltene Möglichkeit, für den Bau von Auto-Einstellhallen mit einer Fläche über 50 m2 eine "Verträglichkeitsprüfung" zu verlangen: Diese Vorschrift verletzt den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts nicht, denn sie soll nicht einfach den Anwendungsbereich der Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) nach
Art. 9 USG
ausdehnen. Gegenstand und formelle Erfordernisse der kantonalrechtlichen "Verträglichkeitsprüfung" unterscheiden sich tatsächlich von der im Bundesrecht vorgeschriebenen UVP.

text:
Sachverhalt
ab Seite 300
BGE 118 Ia 299 S. 300
Par arrêté du 9 octobre 1991, le Conseil d'Etat du canton de Genève (ci-après: le Conseil d'Etat) a modifié certains articles du règlement d'application de la loi genevoise sur les constructions et installations diverses, du 27 février 1978 (ci-après: RALCI), y introduisant notamment un art. 204 nouveau, qui dispose ce qui suit:
Impact sur l'environnement et exploitation des garages collectifs (note marginale)
1 Le département établit des directives pour l'établissement de l'impact sur l'environnement des garages collectifs.
2 D'entente avec le département de justice et police, il fixe les conditions d'exploitation de tels garages, notamment quant aux catégories d'utilisateurs et aux accès, et peut grever l'autorisation de construire des charges nécessaires au contrôle du respect de ces conditions.
En vertu de l'art. 200 RALCI, les garages collectifs sont ceux de plus de 50 m2 de surface.
L'art. 204 RALCI est fondé sur l'art. 108 A de la loi genevoise sur les constructions et installations diverses (LCI), qui a été adopté le 23 juin 1989 et dont les alinéas 1 et 2 ont la teneur suivante:
Edification et exploitation de garages collectifs (note marginale)
1 L'édification et l'exploitation de garages collectifs, en élévation ou en excavation, sont autorisées si une telle réalisation est conforme aux exigences du plan directeur des transports, et s'il n'en résulte pas d'inconvénients graves pour l'environnement, le voisinage ou la circulation. Elles doivent en outre ne pas nuire au bon fonctionnement des transports publics.
2 Le département peut demander au requérant de produire un rapport d'impact établissant que le projet répond aux exigences précitées.
Agissant par la voie du recours de droit public, la Chambre genevoise immobilière et sept consorts demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'art. 204 RALCI, en invoquant en particulier une violation de l'art. 2 Disp. trans. Cst. Le recours a été rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Les recourants soutiennent que l'art. 204 al. 1 RALCI violerait le principe de la force dérogatoire du droit fédéral, dans la mesure où il prévoit l'établissement d'une étude d'impact pour des parcs de stationnement pour moins de 300 véhicules. Ils se réfèrent
BGE 118 Ia 299 S. 301
à l'
art. 9 LPE
et au ch. 11.4 de l'annexe à l'ordonnance relative à l'étude de l'impact sur l'environnement (OEIE), et ils insistent sur le caractère exhaustif de la réglementation fédérale à ce sujet.
a) L'art. 204 RALCI est un nouvel acte normatif, ce qui autorise les recourants à en contester la constitutionnalité à tous égards, même si, matériellement, le règlement ne fait que reprendre ce qui figure déjà dans la loi cantonale (cf.
ATF 102 Ia 282
consid. 2). Saisi du grief de violation de l'art. 2 Disp. trans. Cst., le Tribunal fédéral examine librement si une règle de droit cantonal est compatible avec le droit fédéral. La force dérogatoire du droit fédéral implique que la législation fédérale l'emporte sur une réglementation cantonale, quel que soit leur niveau respectif. Selon cette règle, il est notamment prohibé au législateur ou à l'exécutif cantonal d'intervenir dans les matières que le législateur fédéral a entendu réglementer de façon exhaustive, d'éluder le droit fédéral ou d'en contredire le sens ou l'esprit (
ATF 117 Ia 34
consid. 7c,
ATF 116 Ia 272
consid. 4a,
ATF 112 Ib 167
consid. 4a et les arrêts cités).
b) aa) En droit fédéral, l'"étude de l'impact sur l'environnement" (EIE) est régie par l'
art. 9 LPE
, qui dispose que, "avant de prendre une décision sur la planification et la construction ou la modification d'installations pouvant affecter sensiblement l'environnement, l'autorité apprécie leur compatibilité avec les exigences de la protection de l'environnement" (
art. 9 al. 1 LPE
). Pour que l'autorité puisse procéder à cette appréciation, le requérant lui transmet un "rapport d'impact" qu'il a établi (
art. 9 al. 2 et 3 LPE
). Aux termes de l'
art. 3 al. 1 OEIE
, cette procédure permet de déterminer si un projet "répond aux prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement, c'est-à-dire à la LPE ainsi qu'aux dispositions concernant la protection de la nature, la protection du paysage, la protection des eaux, la sauvegarde des forêts, la chasse et la pêche". Selon la jurisprudence, l'
art. 3 al. 1 OEIE
n'énumère pas limitativement les prescriptions à prendre en considération; il faut aussi tenir compte des exigences ou des buts et principes de l'aménagement du territoire (
ATF 116 Ib 60
consid. 4d, 262 consid. 1a).
En application de l'art. 9 al. 1 in fine LPE, qui charge le Conseil fédéral de désigner les installations "pouvant affecter sensiblement l'environnement" et, de ce fait, soumises à l'étude de l'impact sur l'environnement, l'annexe à l'OEIE énumère divers types d'ouvrages et, pour certains d'entre eux, fixe des valeurs de seuil déterminantes. Les "parcs de stationnement (terrain ou bâtiment) pour plus de 300 voitures" figurent dans cette liste (ch. 11.4).
BGE 118 Ia 299 S. 302
Conformément à l'
art. 4 OEIE
, l'autorité chargée d'examiner un projet de construction d'une installation de capacité moindre - donc non soumise à l'EIE - doit néanmoins appliquer les prescriptions sur la protection de l'environnement (cf.
art. 3 al. 1 OEIE
) mais, dans ces cas, l'établissement d'un rapport d'impact au sens de l'
art. 7 OEIE
(cf.
art. 9 al. 2 LPE
) n'est pas nécessaire (cf.
ATF 117 Ib 145
consid. 3c).
bb) La norme attaquée, qui reprend à cet égard l'art. 108 A al. 2 LCI, permet une procédure d'"établissement de l'impact" des garages collectifs de plus de 50 m2 de surface, le département étant autorisé à demander la production d'un "rapport d'impact"; la capacité des installations pouvant être soumises à cette procédure est ainsi nettement inférieure à la valeur de seuil du ch. 11.4 de l'annexe à l'OEIE.
Le Conseil d'Etat explique dans ses déterminations qu'il s'agit là non pas de l'étude de l'impact sur l'environnement au sens du droit fédéral (IEI), mais d'une "étude d'impact au sens commun": le droit cantonal donne au département la possibilité, dans la procédure d'autorisation de construire, d'exiger du requérant un rapport sur l'ouvrage projeté, ses conséquences externes et les éventuelles mesures complémentaires destinées à minimiser celles-ci. Une telle étude était déjà prescrite depuis 1978 par l'ancien art. 45 al. 1 RALCI, aujourd'hui abrogé; un "cahier des charges" destiné à faciliter la tâche du requérant avait été établi en juin 1984, puis complété par une directive d'avril 1990 des départements des travaux publics et de justice et police.
L'"étude d'impact au sens commun" du droit genevois, qui doit d'abord traiter, conformément à l'art. 108 A al. 1 LCI, des nuisances pour l'environnement, le voisinage et la circulation, tend à cet égard, comme l'étude d'impact de droit fédéral, à déterminer si le projet répond aux prescriptions fédérales en matière de protection de l'air et contre le bruit (
art. 3 al. 1 OEIE
; cf. consid. 3b/aa supra); en cela, elle ne se distingue pas, quant à son objet, de l'EIE stricto sensu. Ces prescriptions fédérales, qui ne laissent pas subsister les règles cantonales quant à la limitation quantitative des nuisances, ne régissent cependant pas toutes les conséquences d'une installation sur le trafic routier, et certaines dispositions cantonales conservent une portée propre, notamment en matière de stationnement (
ATF 117 Ib 157
consid. 1a, 116 Ia 493 consid. 1a, 114 Ib 223 consid. 5; arrêt du 4 février 1992, partiellement publié in: URP/DEP 1992 p. 262); en vertu de l'art. 108 A al. 1 LCI, l'"étude d'impact au sens commun" vise à vérifier le respect de ces prescriptions cantonales et, plus
BGE 118 Ia 299 S. 303
globalement, de principes d'urbanisme, de politique des transports ou d'aménagement du territoire (cf. "cahier des charges" de 1984). Dès lors, le Conseil d'Etat affirme à juste titre que son objet se distingue de celui d'une étude d'impact au sens du droit fédéral (cf. YVES NICOLE, L'étude d'impact dans le système fédéraliste suisse, Lausanne 1992, p. 158 ss; OFFICE FÉDÉRAL DE L'ENVIRONNEMENT, DES FORÊTS ET DU PAYSAGE, Etude de l'impact sur l'environnement - Manuel EIE, Berne 1990, p. 26).
cc) La doctrine considère généralement que le caractère exhaustif de la liste de l'annexe à l'OEIE enlève aux cantons la possibilité d'étendre le champ d'application de l'étude de l'impact sur l'environnement ou EIE (cf. NICOLE, op.cit., p. 147, qui expose les opinions de divers auteurs); elle se fonde en particulier sur le principe de la force dérogatoire du droit fédéral (cf. HERIBERT RAUSCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, art. 9, Zurich 1989, N. 202). RAUSCH admet cependant que les cantons prévoient une procédure analogue à celle de l'EIE ("UVP-ähnliches Verfahren") pour apprécier les atteintes éventuelles à l'environnement d'installations non soumises au sens de l'
art. 1er OEIE
, mais dont la capacité est néanmoins proche de la valeur de seuil fédérale; il se réfère à cet égard à l'
art. 4 OEIE
, qui rappelle que les prescriptions sur la protection de l'environnement doivent être appliquées dans tous les cas (RAUSCH, op.cit., N. 201). De toute façon, l'
art. 46 al. 1 LPE
, selon lequel chacun est tenu de fournir aux autorités les renseignements nécessaires à l'application de la loi, permet déjà d'exiger du requérant un rapport sur les nuisances pour l'environnement de son projet, sorte de "rapport d'impact" (cf. RAUSCH, op.cit., N. 71). De son côté, NICOLE insiste sur le principe de la souveraineté des cantons en matière d'organisation et de procédure, même lorsqu'ils appliquent le droit administratif fédéral (NICOLE, op.cit., p. 106 ss et 148; cf. PETER SALADIN, Commentaire de la Constitution fédérale, art. 3, Bâle/ Zurich/Berne 1986, N. 104 et 226); les cantons, chargés en principe de l'exécution de la loi fédérale sur la protection de l'environnement (LPE), pourraient soumettre à une étude d'impact les projets dont ils jugent importants les effets sur l'environnement, nonobstant l'absence de mention dans la liste annexe à l'OEIE, et ils pourraient aussi étendre le domaine de l'étude d'impact à d'autres dispositions que celles mentionnées à l'
art. 3 OEIE
, mais la réglementation cantonale ne peut se borner à ajouter de nouveaux types d'installations à la liste de l'OEIE ou à abaisser les valeurs de seuil qui y figurent (NICOLE, op.cit., p. 148, 150 et 160/161).
BGE 118 Ia 299 S. 304
dd) Ni l'art. 204 RALCI, ni l'art. 108 A LCI n'ont pour objet d'étendre simplement le champ d'application et le domaine de l'étude de l'impact de l'environnement au sens du droit fédéral et d'y soumettre les garages collectifs comprenant jusqu'à 300 places. Comme le souligne le Conseil d'Etat dans ses déterminations, les dispositions de procédure de l'ordonnance fédérale (OEIE) et celles du règlement cantonal d'application transitoire de la loi fédérale sur la protection de l'environnement relatives à l'EIE (art. 6) ne s'appliquent pas à la procédure d'autorisation de garages collectifs pour lesquels l'"étude d'impact au sens commun" est requise, notamment quant à la publication du rapport d'impact (cf.
art. 15 OEIE
), au rôle du service spécialisé (cf. art. 12 s. OEIE) ou au droit de recours des organisations d'importance nationale (cf.
art. 55 LPE
): Cette procédure d'enquête destinée au contrôle, en cas de besoin, de la conformité d'un projet avec les règles fédérales et cantonales de protection de l'environnement et d'aménagement du territoire ne viole donc pas le principe de la force dérogatoire du droit fédéral (cf. JACQUES MEYER, L'étude de l'impact sur l'environnement, in: Journées du droit de la construction Fribourg 1989, Documentation VIII, p. 89).


header:
Urteilskopf
141 V 351
37. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Sammelstiftung BVG der Allianz Suisse Lebensversicherungs-Gesellschaft gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_670/2014 vom 13. Mai 2015

regeste:
Regeste
Art. 34a Abs. 1 BVG
;
Art. 24 Abs. 1 und 2 BVV 2
; Anrechenbarkeit von Soziallohnkomponenten im Rahmen der Überentschädigungsberechnung.
Im Sinne der gesetzlichen Konzeption der weitgehenden materiellrechtlichen Koordination zwischen erster und zweiter Säule werden Soziallohnkomponenten im Rahmen der Überentschädigungsberechnung nach
Art. 24 BVV 2
- wie bei der Invaliditätsbemessung nach
Art. 16 ATSG
- nicht angerechnet (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 351
BGE 141 V 351 S. 351
A.
Der 1969 geborene A. arbeitet seit 2001 als angestellter Geschäftsführer der B. GmbH. In dieser Funktion war er bei der Sammelstiftung BVG der Allianz Suisse Lebensversicherungs-Gesellschaft AG (nachfolgend: Allianz) berufsvorsorgeversichert, als er am 14. November 2007 einen Verkehrsunfall erlitt. Nachdem die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) auf Ende April 2009 ihre Leistungen mangels adäquaten Kausalzusammenhangs
BGE 141 V 351 S. 352
eingestellt hatte, sprach die IV-Stelle Basel-Landschaft A. mit Verfügung vom 21. Dezember 2012 eine Viertelsrente ab April 2010 zu (Invaliditätsgrad 47 %).
Die Allianz sprach A. am 5. Februar 2013 ab Mai 2011 eine jährliche Invalidenrente der beruflichen Vorsorge in Höhe von Fr. 6'247.- (inkl. Kinderrente) zu. Bereits am 15. Februar 2013 stellte sie diese Rentenleistungen wieder ein und forderte zudem am 8. April 2013 die für den Zeitraum von Mai 2011 bis März 2013 ausgerichteten Rentennachzahlungen in Höhe von Fr. 11'973.40 zurück. Als Begründung führte die Allianz an, die gemäss den Lohndeklarationen 2011 bis 2013 von der B. GmbH an A. ausbezahlten Einkommen führten zusammen mit den ausbezahlten Rentenbeträgen zu einer Überentschädigung.
B.
Die von A. dagegen erhobene Klage vom 3. Oktober 2013 hiess das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit Entscheid vom 10. Juli 2014 gut. Gleichzeitig wies es die von der Allianz erhobene Widerklage ab.
C.
Die Allianz führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den Anträgen, der Entscheid vom 10. Juli 2014 sei aufzuheben, die Klage vom 3. Oktober 2013 abzuweisen und die Sache zur Beurteilung der Widerklage an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Während A. auf Abweisung der Beschwerde schliesst, soweit darauf einzutreten sei, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) deren Gutheissung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Vorerst ist zu prüfen, ob die in den Jahren 2011 bis 2013 von der B. GmbH an den Beschwerdegegner ausbezahlten Gehälter Soziallohnkomponenten enthalten.
4.1
Das kantonale Gericht hat festgestellt, dass der Beschwerdegegner seit dem Unfall im Jahre 2007 nachweislich in seiner Arbeitsfähigkeit für die angestammte Tätigkeit als Geschäftsführer der B. GmbH zu 40 % eingeschränkt und seither keine Verbesserung des Gesundheitszustandes eingetreten ist. Dass diese Feststellungen
BGE 141 V 351 S. 353
offensichtlich unrichtig sein oder auf einer Rechtsverletzung beruhen sollen, ist weder ersichtlich noch wird dies geltend gemacht. Somit bleiben sie für das Bundesgericht verbindlich (nicht publ. E. 1.3).
4.2
Die Beschwerdeführerin wendet zu Recht ein, dass ausbezahlte Löhne in der Regel das Äquivalent einer entsprechenden Arbeitsleistung darstellen und an den Nachweis von Soziallohn praxisgemäss hohe Anforderungen zu stellen sind (
BGE 117 V 8
E. 2c S. 18). Soweit das kantonale Gericht das Vorliegen einer Soziallohnkomponente damit begründet, den weiterhin ausgerichteten vollen Lohnzahlungen durch die B. GmbH könne aufgrund erstellter gesundheitlicher Einschränkungen in der angestammten Tätigkeit (vgl. E. 4.1 hievor) keine äquivalente Arbeitsleistung gegenüberstehen, vermag dieser lediglich auf einer Vermutung basierende Schluss den Beweisanforderungen nicht zu genügen. Dasselbe gilt in Bezug auf die weiteren - ebenfalls auf blosser Vermutung basierenden - Erwägungen, wonach sich der Beschwerdegegner wohl mittels höherer Lohnauszahlungen sowohl die durch Warte- bzw. Abklärungszeiten bedingte zeitlich verzögerte Leistungszusprache als auch die betraglich im Vergleich zum Erwerbslohn tieferen Ersatzeinkommen habe ausgleichen wollen, indem er sich vor und nach dem Unfall vom 14. November 2007 ununterbrochen Lohnzahlungen in vollem Umfang habe ausbezahlen lassen.
4.3
Dennoch ist das kantonale Gericht im Ergebnis zutreffend von einer Soziallohnkomponente ausgegangen. Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang die ausgeprägte wirtschaftliche Nähe zwischen dem Beschwerdegegner und seiner Arbeitgeberin: Ersterer ist wirtschaftlich beherrschender Gesellschafter der B. GmbH und gleichzeitig deren angestellter Geschäftsführer. Die Auswirkungen dieser engen Verflechtung zeigen sich unter anderem im Umstand, dass sich der Beschwerdegegner die Rentenzahlungen der Invalidenversicherung nicht auf ein persönliches, auf seinen Namen lautendes Privatkonto, sondern auf ein solches seiner Arbeitgeberin überweisen lässt. Auch die von der Beschwerdeführerin in den Jahren 2008 und 2012 an den Gesamtschaden vorgängig geleisteten Akontozahlungen in Höhe von Fr. 15'000.- und Fr. 40'000.- wurden direkt auf das Konto der Arbeitgeberin überwiesen. Trotzdem weist, wie sich aus den Akten ergibt, die Erfolgsrechnung der Gesellschaft für die Jahre 2004 bis 2009 ein deutlich schlechteres Unternehmensergebnis seit dem Unfall im November 2007 aus. Dazu kommt, dass die GmbH des Beschwerdegegners - anstatt weiterhin den vollen
BGE 141 V 351 S. 354
Lohn auszubezahlen - auch mehr Dividende hätte ausschütten können, damit der Beschwerdegegner nach wie vor über (gleich) hohe Einnahmen verfügt. Die Weiterausrichtung des vollen Lohnes hat für diesen aber den Vorteil, dass er regelmässig - monatlich - über das Geld verfügen kann. Eine Dividende fliesst demgegenüber einmal im Jahr und ihre Höhe ist nicht gesichert. Die Art der Entschädigung liegt - soweit gesetzeskonform - in der unternehmerischen Freiheit des geschäftsführenden Beschwerdegegners. Somit sind - neben der wirtschaftlichen Nähe der GmbH zum Beschwerdegegner - der deutliche Einbruch des Unternehmensergebnisses und die (monatliche) Auszahlungsform ausreichende Beweise für das Vorliegen einer Soziallohnkomponente.
4.4
Entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen richtet sich die Anrechenbarkeit des zumutbarerweise noch erzielbaren Erwerbseinkommens nicht nach der Resterwerbsfähigkeit, sondern nach der Restarbeitsfähigkeit (
BGE 137 V 20
E. 5.2.2 S. 27). Folglich entspricht das anrechenbare Erwerbseinkommen nicht 53 % des ausbezahlten Gehaltes, sondern 60 %. Die damit bei der Überentschädigungsberechnung einhergehende Erhöhung des Totals anrechenbarer Einnahmen vermag am Ergebnis einer fehlenden Überentschädigung jedoch nichts zu ändern.
5.
Nachdem feststeht, dass der von der B. GmbH an den Beschwerdegegner ausbezahlte Lohn eine Soziallohnkomponente von 40 % enthält (vgl. E. 4 hievor), stellt sich die Frage, ob diese - wie bei der Invaliditätsbemessung - auch bei der Überentschädigungsregelung als ein Nonvaleur zu betrachten ist.
5.1
Nach der gesetzlichen Konzeption der Invalidenleistungen aus der ersten und zweiten Säule sind die Festlegungen der IV-Stelle bezüglich Entstehung, Höhe und Beginn des Rentenanspruches grundsätzlich für die Invalidenrente der obligatorischen beruflichen Vorsorge massgebend und verbindlich, weshalb das im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren festgelegte Invalideneinkommen dem Grundsatz nach auch in der berufsvorsorgerechtlichen Überentschädigungsberechnung Berücksichtigung finden muss (
BGE 134 V 64
E. 4.1.3 S. 70). Im Sinne dieser Koordination ist nicht ersichtlich, weshalb Soziallohnkomponenten zum einen im Rahmen der Festlegung des Invalideneinkommens unberücksichtigt bleiben sollten, umgekehrt jedoch im Rahmen der Überentschädigungsberechnung vollumfänglich angerechnet werden sollten.
BGE 141 V 351 S. 355
5.2
Die vom BSV vorgebrachten Bedenken, die Nichtanrechnung allfälliger Soziallohnkomponenten im Rahmen der Überentschädigungsregelung gemäss Art. 24 Abs. 2 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) würde dazu führen, dass die invalide Person über ein höheres Einkommen verfügen könnte, als sie ohne Invalidität zu erzielen im Stande wäre, bestehen in gleicher Weise bei der Invaliditätsbemessung nach
Art. 16 ATSG
(SR 830.1) und rechtfertigen folglich keine abweichende Behandlung. Gleiches hat für den Umstand zu gelten, dass - wie das BSV einwendet - für die Bestimmung des Invaliditätsgrades auf den ausgeglichenen Arbeitsmarkt abgestellt wird, wohingegen im Rahmen der Überentschädigungsregelung die gesamten objektiven und subjektiven Umstände, auch in arbeitsmarktrechtlicher Hinsicht, zu berücksichtigen sind. So dient das Abstellen auf den ausgeglichenen Arbeitsmarkt gemäss
Art. 16 ATSG
dazu, den Leistungsbereich der Invalidenversicherung von jenem der Arbeitslosenversicherung abzugrenzen (Urteil 9C_192/2014 vom 23. September 2014 E. 3.1).
5.3
Die Vorinstanz hat folglich in Bezug auf den Soziallohnanteil ein anrechnungspflichtiges Erwerbseinkommen zu Recht verneint.


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Urteilskopf
95 II 333
46. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Mai 1969 i.S. Landolt gegen Basler-Unfall und Hegner.

regeste:
Regeste
Art. 60 Abs. 1 SVG
. Diese Vorschrift gilt für das Zusammenwirken verschiedenartiger Schadenverursacher (Erw. 3).
Analoge Anwendung von
Art. 72 VVG
bei der Haftpflichtversicherung. Übergang der Rückgriffsrechte des Schädigers auf den Versicherer (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 4).
Art. 60 Abs. 2 SVG
. Der Halter kann sich im Rahmen einer Rückgriffsklage darauf berufen, dass ihm gegenüber dem Geschädigten ein Entlastungs-oder Befreiungsgrund zugestanden hätte (Erw. 5).
Verschulden des Lenkers, der ein am Strassenrand stehendes Fahrzeug in den Verkehr einschaltet, ohne den Richtungsanzeiger zu betätigen. Die Frage der Beweislast ist gegenstandslos, wenn der Richter den Sachverhalt auf dem Wege der Beweiswürdigung ermittelt hat (Erw. 6).
Art. 60 Abs. 2 Satz 2 SVG
. Interne Auseinandersetzung zwischen Haltern. Beweislast. Betonung des Verschuldens bei der Schadensverteilung (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 334
BGE 95 II 333 S. 334
A.-
Am 28. November 1962 ca. 18.20 Uhr stiessen auf der Zürcherstrasse ausserhalb Jona, im Gubel, zwei Personenwagen zusammen, die von Karl Landolt und Frau Paula Hegner gelenkt wurden. Frau Hegner hatte auf der Höhe der Unfallstelle am rechten Strassenrand mit einem Personenwagen Marke Opel angehalten, dann nach links in die Strasse eingebogen, um in der gegenüberliegenden Einfahrt zu einem Parkplatz zu wenden. Gleichzeitig war Landolt im Begriff, dieses Fahrzeug mit seinem Personenwagen Marke Mercedes zu überholen. Das Vorhaben gelang nicht. Die Fahrzeuge stiessen ungefähr 50 cm links der Strassenmitte - in der Fahrrichtung Landolts gesehen - zusammen. Frau Landolt, die im
BGE 95 II 333 S. 335
Wagen ihres Mannes Platz genommen hatte, und eine Mitfahrerin von Frau Hegner wurden erheblich verletzt. Beide Fahrzeuge wurden stark beschädigt. Gegen die beiden Fahrzeuglenker wurde eine provisorische Bussenverfügung erlassen, die jedoch wegen Verfolgungsverjährung wieder aufgehoben wurde.
Karl Landolt und Othmar Hegner, die Halter der am Zusammenstoss beteiligten Fahrzeuge, sind bei der Basler-Unfall gegen Haftpflicht versichert.
B.-
Die Eheleute Anna (Klägerin 1) und Karl (Kläger 2) Landolt belangten die Basler-Unfall (Beklagte 1) und Frau Hegner (Beklagte 2) beim Bezirksgericht See solidarisch auf Zahlung von Fr. 67'271.10 (Rechtsbegehren 1) und Fr. 4612.55 (Rechtsbegehren 2) nebst Zins zu 5% seit 28. November 1962. Ausserdem beantragten die Kläger, die ihnen von der Beklagten 1 geleisteten Teilzahlungen von Fr. 9000.-- so anzurechnen, wie es dem Verhältnis der ihnen richterlich zuzuerkennenden Forderung entspreche (Rechtsbegehren 3).
Das Bezirksgericht See schützte am 15. Januar 1968 die Klage der Klägerin 1 im Betrag von Fr. 64'106.50 und jene des Klägers 2 im Betrage von Fr. 3690.--, je nebst Zins. Ausserdem rechnete es die Teilzahlungen der Beklagten 1 von Fr. 9000.-- mit Fr. 8515.-- an die Forderung der Klägerin 1 und mit Fr. 485.-- an die Forderung des Klägers 2 an.
Gegen dieses Urteil erklärten beide Parteien die Berufung an das Kantonsgericht St. Gallen. Nach Durchführung einer "Vorbereitungsverhandlung" im Sinne von Art. 289 der st. gallischen ZPO schlossen sie am 9./17. Mai 1968 "einen Vergleich mit Prozessvereinbarung" ab, der wie folgt lautet:
"1) Die Beklagten anerkennen Ziff. 1 des klägerischen Rechtsbegehrens, d.h. gegenüber der Klägerin 1, Frau Anna Landolt-Baumgartner, einen Betrag von Fr. 67'271,10 zuzüglich 5 % Zins seit 28.11.62 unter Anrechnung der Teilzahlungen der Beklagten 1 von insgesamt Fr. 9000.-- (Fr. 6000.-- vom 31.8.64 und Fr. 3000.-- vom 20.12.65).
...
...
4) Mit dieser Regelung ist der Prozess zwischen der Klägerin 1 und den Beklagten vergleichsweise erledigt und kann in diesem Sinne als erledigt abgeschrieben werden.
5) Die Beklagten anerkennen quantitativ die Forderung des Klägers 2, Karl Landolt-Baumgartner, im Betrage von Fr. 4612.55 nebst 5 % Zins seit 28.11.62, wobei das Kantonsgericht zu entscheiden
BGE 95 II 333 S. 336
hat, in welchem Umfang die Forderung unter Berücksichtigung des streitigen beidseitigen Verschuldens am Unfall zuzusprechen sei. 6) Die Beklagte 1 erhebt gegenüber dem Kläger 2, Karl Landolt-Baumgartner, folgende Widerklage: ,Der Kläger 2 sei zu verpflichten, der Beklagten 1 Fr. 33'635.55 nebst 5 % Zins seit 28.11.62 zu bezahlen.' Der Kläger 2 lässt diese Widerklage vor Kantonsgericht ausdrücklich zu und beantragt Abweisung derselben.
......"
Das Kantonsgericht schrieb am 9. Juli 1968 die Klage der Klägerin 1 sowie den Antrag beider Kläger auf Anrechnung der von der Beklagten 1 geleisteten Teilzahlungen (vergl. Rechtsbegehren 3) als durch Vergleich erledigt ab (Urteilsspruch 1 und 3). Zudem schützte es die Klage des Klägers 2 (Rechtsbegehren 2) im Betrag von Fr. 4612.55 nebst Zins zu 5% seit 28. November 1962 und hiess die Widerklage der Beklagten 1 gegen den Kläger 2 (vgl. Ziffer 6 der Vereinbarung vom 9./17. Mai 1968) im Betrage von Fr. 13'454.20 nebst Zins zu 5% seit 28. November 1962 gut.
C.-
Der Kläger 2 hat beim Kantonsgericht ein Berichtigungsgesuch eingereicht mit dem Antrag, die von der Beklagten 1 gegen ihn erhobene Widerklage im Betrage von Fr. 11'211.65 nebst Zins seit 28. November 1962 zu schützen. Dabei wies er darauf hin, dass das Kantonsgericht bei der Bemessung der Ersatzpflicht die Betriebsgefahren der beiden Fahrzeuge einfach (50: 50), das alleinige Verschulden der Beklagten 2 doppelt (0: 200) in Rechnung gestellt hatte. Nach dieser Rechnung ergebe der von ihm zu vertretende Anteil an der Gesamtverursachung des Personenschadens nicht 20%, sondern nur 162/3%, weshalb die Widerklage der Beklagten 1 im beantragten Umfang zu schützen sei.
Das Kantonsgericht wies am 11. Oktober 1968 das Berichtigungsbegehren des Klägers 2 ab. Es anerkannte zwar den behaupteten Irrtum, machte aber geltend, die im angefochtenen Urteil vorgenommene Berechnung sei nur ein Hilfsmittel im Rahmen des richterlichen Ermessensentscheides; es hätte daher die Ersatzpflicht des Klägers 2 - so fährt das Kantonsgericht fort - auch ohne den Rechnungsfehler nicht auf 16 2/3% festgesetzt, sondern auf 20% aufgerundet.
D.-
Der Kläger 2 und die Beklagten 1 und 2 haben gegen das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen die Berufung an das Bundesgericht erklärt.
Der Kläger 2 beantragt, die Widerklage der Beklagten 1
BGE 95 II 333 S. 337
abzuweisen, auf die Berufung der Beklagten 1 und 2 nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
Die Beklagten 1 und 2 beantragen, die Klage des Klägers 2 abzuweisen, eventuell in einem nach richterlichem Ermessen zu bestimmenden Umfange zu schützen.
Die Beklagte 1 beantragt, die Widerklage gegen den Kläger 2 zu schützen, eventuell die Sache zur Ergänzung der Akten und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Da sich der Unfall am 28. November 1962 ereignet hat, beurteilen sich die streitigen Ansprüche nach den Vorschriften der Artikel 58 ff. SVG betreffend Haftpflicht und Versicherung, die am 1. Januar 1960 in Kraft getreten sind (VVV vom 20. November 1959, Art. 61 Abs. 1). Das Verhalten der am Unfall beteiligten Fahrzeugführer ist dagegen nach den im Zeitpunkt des Unfalls noch geltenden Verkehrsregeln des MFG zu beurteilen.
2.
(Prozessuale Fragen).
3.
Art. 60 Abs. 1 SVG
bestimmt: "Sind bei einem Unfall, an dem ein Motorfahrzeug beteiligt ist, mehrere für den Schaden eines Dritten verantwortlich, so haften sie, unter Vorbehalt von Abs. 3, solidarisch". Diese Vorschrift gilt für das Zusammenwirken verschiedenartiger Verursacher (Halter, Führer, Radfahrer, Eisenbahn, Werkeigentümer usw.), wie für die Schädigung durch mehrere Fahrzeuge. Solidarität setzt voraus, dass die Haftung eines jeden Beteiligten bereits feststeht. Der Halter ist dann "verantwortlich" und somit solidarisch haftpflichtig, wenn sich die Betriebsgefahr des Fahrzeuges im Sinne von
Art. 58 Abs. 1 SVG
verwirklicht hat und er weder Entlastung (
Art. 59 Abs. 1 SVG
) noch Befreiung (Art. 59 Abs. 2 und 3, 75 Abs. 1 SVG) beanspruchen kann. Liegt ein Herabsetzungsgrund vor, so hat er neben andern Ersatzpflichtigen nur im Umfange des reduzierten Betrages für den verursachten Schaden solidarisch einzustehen (vgl. OFTINGER, Haftpflichtrecht, Bd. II/2, 660, 672/73).
Die Klägerin 1 ist Dritte im Sinne von
Art. 60 Abs. 1 SVG
. Sie konnte daher nach ihrer Wahl die beiden Fahrzeughalter sowie die aus Verschulden haftende Lenkerin, die Beklagte 2, auf Schadenersatz belangen. Ausserdem war sie von Gesetzes wegen befugt, die Beklagte 1 als Haftpflichtversicherer des nach
BGE 95 II 333 S. 338
Art. 58 Abs. 4 SVG
für das Verschulden seiner Ehefrau, der Beklagten 2, verantwortlichen Halters Othmar Hegner in Anspruch zu nehmen (
Art. 65 Abs. 1 SVG
).
4.
Die Beklagte 1 hat der Klägerin 1 gestützt auf die Vereinbarung vom 9./17. Mai 1968 Fr. 67'271.10 nebst Zins als Schadenersatz bezahlt. Zu prüfen ist, ob durch diese Zahlung die Schadenersatzforderung der Klägerin 1 auf die Beklagte 1 übergegangen ist.
Nach
Art. 72 VVG
geht bei der Schadensversicherung der Ersatzanspruch, der den Anspruchsberechtigten gegenüber einem Dritten aus unerlaubter Handlung zusteht, auf den Versicherer über, soweit er Entschädigung geleistet hat. Da die Haftpflichtversicherung nach ihrer Stellung im Gesetz eine Unterart der Schadensversicherung ist, trifft
Art. 72 VVG
auch auf sie zu. Sie weist allerdings die Besonderheit auf, dass sie nicht einen den Versicherten unmittelbar treffenden Schaden zu decken bestimmt ist, sondern die Belastung zum Gegenstand hat, die den Versicherten infolge seiner Haftung für den Schaden eines Dritten trifft;
Art. 72 VVG
ist dagegen auf den Tatbestand zugeschnitten, dass der Geschädigte selbst versichert ist. Nach allgemein anerkannter Auffassung ist aber trotzdem in analoger Anwendung von
Art. 72 VVG
auch bei der Haftpflichtversicherung ein Übergang der Rückgriffsrechte vom Versicherten anzunehmen. Der übergehende Anspruch ist dabei, der Besonderheit der Haftpflichtversicherung entsprechend, der Ausgleichsanspruch des haftpflichtigen Versicherten nach
Art. 50 und 51 OR
gegenüber Mithaftpflichtigen. Diese Lösung ist deshalb gerechtfertigt, weil sonst eine Bereicherung des versicherten Haftpflichtigen einträte, da er einerseits infolge der Zahlungen des Haftpflichtversicherers von der Ersatzleistung an den Geschädigten befreit wäre, anderseits aber gleichwohl auf die Mithaftpflichtigen Rückgriff nehmen könnte; dies stünde aber im Widerspruch mit dem Grundsatz des Versicherungsrechts, dass die Schadenversicherung nicht zu einer Bereicherung des Versicherten führen dürfe (vgl.
BGE 79 II 408
,
BGE 69 II 417
,
BGE 63 II 153
Erw. 6,
BGE 62 II 181
/82,
BGE 65 II 200
; OFTINGER, a.a.O., Bd. I S. 408 ff. und Bd. II/2 S. 778). Die Beklagte 1 ist somit im Umfang der geleisteten Zahlung in die Rechte der geschädigten Klägerin 1 eingetreten. Da die Ansprüche der Klägerin 1 nach dem Versicherungsvertrag ihres Ehemannes, des Klägers 2, von der Deckung ausgeschlossen sind (vgl.
Art. 63 Abs. 3 lit. d
BGE 95 II 333 S. 339
SVG
), kann der Kläger 2 der Rückgriffsklage der Beklagten 1 nicht die Einrede der Deckungspflicht seines Versicherers entgegenhalten.
5.
Das Kantonsgericht hat vor der Durchführung der internen Auseinandersetzung geprüft, ob der Kläger 2 im Aussenverhältnis nach
Art. 60 Abs. 1 SVG
überhaupt "verantwortlich" sei. Es ist dabei zum Schluss gelangt, dass den Kläger 2 am Zusammenstoss kein Verschulden treffe, der Beklagten 2 dagegen "eine Fehlbewertung der gesamten Verkehrssituation" vorzuwerfen sei, was ein erhebliches, nicht aber ein grobes, die Kausalhaftung ausschliessendes Drittverschulden im Sinne von
Art. 59 Abs. 1 SVG
sei. Der Kläger 2 hätte sich daher - so folgert das Kantonsgericht - der Solidarhaftung nicht entziehen können, wenn er von der Klägerin 1 unmittelbar auf Schadenersatz belangt worden wäre. Das Kantonsgericht hat sodann unter Berücksichtigung der Betriebsgefahren und der Verschuldenslage den Kläger 2 zu 20%, die Beklagte 1 zu 80% als ersatzpflichtig erklärt.
Der Kläger 2 rügt, die Vorinstanz habe Art. 59 Abs. 1 und 60 Abs. 1 und 2 SVG verletzt, weil sie das verkehrswidrige Verhalten der Beklagten 2 nicht als "grobes Verschulden" gewertet und ihn, den Kläger 2, von der Solidarhaftung nicht befreit habe.
Art. 60 Abs. 2 SVG
ordnet die interne Auseinandersetzung unter mehreren Ersatzpflichtigen. Satz 1 der Vorschrift bestimmt, dass der Schaden auf die beteiligten Haftpflichtigen unter Würdigung aller Verhältnisse zu verteilen sei. "Haften nur Motorfahrzeughalter, so tragen sie - nach Satz 2 - den Schaden zu gleichen Teilen, wenn nicht besondere Umstände, namentlich das Verschulden, eine andere Verteilung rechtfertigen." Satz 2 von Art. 60 Abs. 2 regelt somit den Ausgleich unter Haltern, Satz 1 dagegen den Ausgleich zwischen Haltern und andern Ersatzpflichtigen (vgl. OFTINGER, a.a.O., Bd. II/2, Fussnote 939, S. 675). Da die Beklagte 1 als Haftpflichtversicherung in die Rechte des Halters Hegner eingetreten ist, beurteilt sich die vorliegende Rückgriffsklage nach Art. 60 Abs. 2 Satz 2.
Zu prüfen ist, ob sich der Halter im Rahmen einer Rückgriffsklage nach
Art. 60 Abs. 2 SVG
darauf berufen kann, dass ihm gegenüber dem Geschädigten ein Entlastungsgrund zugestanden hätte. Die Wendungen "Haftpflichtige" und "haften" in
Art. 60 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 SVG
nehmen Bezug auf die solidarische Verantwortung gegenüber Dritten nach
Art. 60
BGE 95 II 333 S. 340
Abs. 1 SVG
. Die Rückgriffsordnung des
Art. 60 Abs. 2 SVG
setzt somit nach Satz 1 und 2 Haftung eines jeden einzelnen im Aussenverhältnis voraus. Der Halter muss daher (auch im Innenverhältnis) für einen Schaden nicht einstehen, wenn er Entlastung (
Art. 59 Abs. 1 SVG
) oder Befreiung (Art. 59 Abs. 2 oder 3 und 75 Abs. 1 SVG) beanspruchen kann (vgl. OFTINGER, a.a.O. Bd. II/2, S. 672/73). Diese Regelung rechtfertigt sich insofern, als der Halter bei der internen Auseinandersetzung mit Haltern oder andern Ersatzpflichtigen weder besser nochschlechtergestelltwerdendarf, alswennervomGeschädigten unmittelbar belangt worden wäre. Gelingt ihm der Entlastungs- oder Befreiungsbeweis, so wird die interne Auseinandersetzung gegenstandslos (vgl. OFTINGER, a.a.O. Bd. II/2 S. 652/53).
6.
Nach
Art. 59 Abs. 1 SVG
gilt der Kausalzusammenhang zwischen dem Betrieb eines Motorfahrzeuges und dem Schaden als unterbrochen, wenn der Halter beweist, dass der Unfall durch höhere Gewalt oder grobes Verschulden des Geschädigten oder eines Dritten verursacht wurde, ohne dass ihn selbst oder Personen, für die er verantwortlich ist, ein Verschulden trifft und ohne dass fehlerhafte Beschaffenheit des Fahrzeuges zum Unfall beigetragen hat.
a) Zunächst fragt sich, ob der Beklagten 2 grobe Fahrlässigkeit vorgeworfen werden kann. Das ist dann der Fall, wenn sie Sorgfaltspflichten verletzt hat, die sich jedem verständigen Menschen in der gleichen Lage aufdrängen mussten (vgl.
BGE 93 II 352
und dort erwähnte Entscheide).
aa) Nach
Art. 48 Abs. 3 MFV
darf "auf der Strasse ein Fahrzeug nur dann gewendet werden, wenn dies ohne Störung des Verkehrs geschehen kann". Diese Bestimmung trifft analog auf den vorliegenden Fall zu. Die Beklagte 2 durfte das ursprünglich am Strassenrand angehaltene Fahrzeug erst in den Verkehr einschalten, wenn sie sich davon überzeugt hatte, dass die Strasse frei war. Sie hatte daher nach Art. 25 Abs. 1 MFG auf den Verkehr auf der Fahrbahn Rücksicht zu nehmen und vorzusorgen, dass herannahende Fahrzeuge nicht behindert oder gefährdet würden (vgl.
BGE 83 IV 33
). Sie war verpflichtet, beim Abbiegen den Richtungsanzeiger zu stellen und sich darüber zu vergewissern, dass sie niemand die Fahrbahn versperrte (gl.
BGE 76 IV 59
,
BGE 78 IV 184
). Zudem musste sie vor der Durchführung ihres Vorhabens in Rechnung stellen, dass die gegenüberliegende Einfahrt zum Parkplatz keine Strassenkreuzung
BGE 95 II 333 S. 341
(Einmündung) im Sinne von Art. 26 Abs. 3 MFG war und dort daher überholt werden durfte.
Die Vorinstanz stellt mit dem in der Strafuntersuchung beigezogenen Experten fest, dass vom ursprünglichen Standort des Fahrzeugs der Beklagten 2 - richtige Aufmerksamkeit vorausgesetzt - die Lichtkegel heranfahrender Fahrzeuge auf eine Entfernung von über 250 m, d.h. über die westlich zurückliegende Kuppe hinaus wahrnehmbar gewesen seien und dass die unmittelbare Sicht 170 m betragen habe. Die Beklagte hat nach ihrer eigenen Darstellung auf der Kuppe vorerst den Lichtstrahl der Scheinwerfer des vom Kläger 2 gesteuerten Fahrzeuges gesehen. Sie hatte daher zu entscheiden, ob sie die Strasse noch rechtzeitig überqueren konnte. Ob dazu 5-7 Sek. genügten, wie der Gutachter errechnete, oder ob nach der Auffassung der Beklagten 115-17 Sek. erforderlich waren, ist unerheblich. Auch kann sich die Beklagte 1 nicht darauf berufen, dass die Beklagte 2 nach Auffassung des Kantonsgerichts nicht damit rechnete, dass auf der fraglichen Strasse Geschwindigkeiten von 100 km gefahren werden. Denn es ist erfahrungsgemäss schwierig, nachts die Geschwindigkeit und die Entfernung eines herannahenden Fahrzeuges zuverlässig zu schätzen. Die Beklagte 2 musste daher umso grössere Vorsicht walten lassen, als sie nicht wusste, wieviel Zeit sie zum Überqueren der Strasse benötigte (vgl.
BGE 82 II 538
,
BGE 79 II 310
). Die Strasse ist nach Feststellung des Kantonsgerichts 9 m breit, gut ausgebaut, übersichtlich und nachts zweckmässig beleuchtet. Die vom Kläger 2 im Zeitpunkt des Unfalls vom Kantonsgericht mit dem Experten angenommene Geschwindigkeit zwischen 100 bis 110 km war daher nach den Umständen nicht übersetzt. Im übrigen könnte die Beklagte 1 aber hier nichts für sich ableiten, wenn der Kläger 2 tatsächlich zu schnell gefahren wäre. Denn der Führer muss diejenige Geschwindigkeit in Rechnung stellen, die ein anderes Fahrzeug tatsächlich hat, nicht jene, die es haben sollte (vgl.
BGE 83 IV 35
,
BGE 82 II 538
).
bb)Die Beklagte 1 hält an der Auffassung fest, der Zusammenstoss sei darauf zurückzuführen, dass der Kläger 2 im Bereich der Kuppe ein Überholungsmanöver nicht rechzeitig abgeschlossen und mit seinem Wagen - in seiner Fahrrichtung gesehen - über die Strassenmitte hinausgeraten sei. Das Kantonsgericht vertritt mit dem Experten die Ansicht, es sei für den Zusammenstoss nicht kausal, ob der Kläger 2 vor oder
BGE 95 II 333 S. 342
auf der Kuppe ein verkehrswidriges Überholmanöver durchgeführt habe. Aus den Bremsspuren ergebe sich, dass sich der Kläger 2 bei Reaktionsbeginn zweifellos auf der rechten Fahrbahnhälfte befunden habe. Verlängere man die Bremsspur der zwei linken Räder seines Fahrzeugs nach rückwärts, so schneide diese Verlängerung nach 11 m die Strassenmitte. Gehe man nun von 1/2 Sekunden Reaktionszeit bei 100 km Geschwindigkeit aus, so habe der Kläger 2 in dieser Zeit 17 m durchfahren. Dabei sei unberücksichtigt, dass die Reifen eines Fahrzeugs erst nach einer gewissen Bremsstrecke zu zeichnen beginnen. Der Reaktionsbeginn liege daher noch weiter zurück. Es dürfe daher mit Sicherheit davon ausgegangen werden, dass sich der Kläger 2 bei Reaktionsbeginn noch in seiner Fahrbahnhälfte befunden habe, möglicherweise eher gegen die Strassenmitte, weil er vorher das stillstehende Fahrzeug der Beklagten 2 zu überholen beabsichtigte. Diese über den natürlichen Kausalzusammenhang getroffenen Feststellungen sind tatsächlicher Art und daher für das Bundesgericht verbindlich (vgl.
BGE 86 II 187
und dort erwähnte Entscheide, 93 II 89 Erw. 6).
cc) Die Vorinstanz hat der Beklagten 1 den Beweis dafür auferlegt, dass die Beklagte 2 vor dem Abbiegen den Blinker gestellt habe. Die Beklagte 1 beanstandet diese Beweislastverteilung als bundesrechtswidrig.
Auf diese Rüge käme nur dann etwas an, wenn zu entscheiden wäre, welche Partei die Folgen der Beweislosigkeit der streitigen Tatsache zu tragen habe. Wo aber, wie im vorliegenden Fall, die Vorinstanz auf Grund der Strafuntersuchungsakten, mithin auf dem Wege der Beweiswürdigung ermittelte, dass die Beklagte 2 beim Abbiegen die Richtungsänderung nicht angezeigt hatte, ist die Frage der Beweislast gegenstandslos (vgl.
BGE 90 II 217
Erw. 3, 81 II 155, KUMMER, N. 23 zu
Art. 8 ZGB
). Damit bleibt es bei der beanstandeten Feststellung, dass die Beklagte 2 den Wagen für den Kläger 2 überraschend in den Verkehr eingeschaltet hat.
dd) Mit Recht hat die Vorinstanz auf Grund der festgestellten Verhältnisse erklärt, es sei unerheblich, ob die Beklagte 2 den Wagen zu spät oder zu langsam in Bewegung gesetzt habe, oder ob sie, was nicht sehr wahrscheinlich sei, am Orte des Zusammenstosses stehen geblieben sei. Massgebend ist nur, dass sie dem Kläger 2 die Fahrbahn versperrte und ihm das Vortrittsrecht
BGE 95 II 333 S. 343
abschnitt. Dass die Beklagte 2 angeblich die Geschwindigkeit des Klägers 2 nicht richtig einschätzte, entlastet sie nicht. Sie durfte es nicht darauf ankommen lassen, dass es ihr nicht gelingen könnte, die Strasse rechtzeitig zu überqueren. Die falsche Beurteilung der Verkehrslage darf indessen der Beklagten 2 nicht als grobe Fahrlässigkeit zur Last gelegt werden. Daran ändert nichts, dass sie vor dem Einbiegen in die Strasse den Blinker nicht einschaltete. Zwar hätte sie durch diese Vorsichtsmassnahme den Kläger 2 zu grösserer Vorsicht und zur Mässigung der Geschwindigkeit veranlasst. Das schliesst aber nicht aus, dass sie auch unter diesen Umständen die Entfernung und die Geschwindigkeit des herannahenden Fahrzeuges nicht richtig eingeschätzt und ihr Vorhaben zu spät verwirklicht hätte, was die Hauptursache des Unfalles war. Die Fahrlässigkeit der Beklagten 2 war somit erheblich, jedoch nicht grob.
b) Den Kläger 2 trifft kein Verschulden. Er hatte keine Veranlassung, auf der breiten und übersichtlichen Strasse mit mässiger Geschwindigkeit zu fahren und musste insbesondere nicht damit rechnen, dass die Beklagte 2 überraschend in die Fahrbahn einbiegen werde. Zudem ergeben sich aus den Feststellungen des angefochtenen Urteils keine Anhaltspunkte dafür, dass fehlerhafte Beschaffenheit des vom Kläger 2 gelenkten Fahrzeuges auf den Unfall eingewirkt hat.
7.
Da sich der Kläger 2 nicht entlasten kann, ist der Schaden nach Art. 60 Abs. 2 Satz 2 zu verteilen. Diese Vorschrift beruht auf der Vermutung, dass die Betriebsgefahr der am Unfall beteiligten Fahrzeuge gleich gross ist, weshalb der Schaden von den Haltern zu "gleichen Teilen" getragen werden muss, wenn nicht "besondere Umstände, namentlich das Verschulden, eine andere Verteilung rechtfertigen". Jeder Halter muss demnach das Verschulden der Gegenpartei beweisen; dass ihn kein Verschulden treffe, hat er nicht zu beweisen; sein Verschulden wird - im Gegensatz zur Haftung im Aussenverhältnis - nicht vermutet (vgl.
BGE 94 II 181
Erw. 4, OFTINGER, a.a.O. Bd. II/2 S. 655). Die Rechtslage ist gleich wie in
Art. 61 Abs. 1 SVG
. der sinngemäss gleich lautet und sich ebenfalls mit der Schadensverteilung zwischen Haltern befasst (vgl. OFTINGER, a.a.O. Bd. II/2 S. 675).
Die Beklagte 1 beanstandet, die Vorinstanz habe
Art. 60 Abs. 2 SVG
verletzt, weil sie das Verschulden der Beklagten 2
BGE 95 II 333 S. 344
doppelt in Rechnung gestellt und damit die Betriebsgefahren der Fahrzeuge in den Hingergrund gerückt habe.
Diese Rüge ist unbegründet. Die Beklagte 1 übersieht, dass die Beklagte 2 ein ausschliessliches und erhebliches Verschulden trifft, ihr verkehrswidriges Verhalten somit die Hauptursache des Unfalles ist. Den konkreten Betriebsgefahren kommt daher als "besondere Umstände" (vgl.
BGE 94 II 177
Erw. 2) im Rahmen der Gesamtverursachung nur eine untergeordnete Bedeutung zu. Infolgedessen kann nicht gesagt werden, die Vorinstanz habe das ihr zustehende Ermessen bei der Aufteilung des Schadens im Verhältnis von 20% (Kläger 2) zu 80% (Beklagte 1) verletzt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufungen werden, soweit darauf eingetreten wird, abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 9. Juli 1968 wird bestätigt.


header:
Urteilskopf
109 II 291
62. Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. November 1983 i.S. R. c. B. (Berufung)

regeste:
Regeste
Feststellung eines Kindesverhältnisses.
1.
Art. 254 Ziff. 1 ZGB
: Weder aus dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung noch aus der Offizialmaxime kann hergeleitet werden, dass eine Rechtsmittelinstanz die Beweisabnahme einer unteren Instanz zu wiederholen habe (E. 1).
2. Auch wenn der angebliche Erzeuger eines Kindes tot ist, hat die Klägerschaft aufgrund von
Art. 8 ZGB
ein Recht auf die konkrete Abklärung, ob die von seiten der Wissenschaft notwendigen Voraussetzungen für die regelgerechte Durchführung des beantragten anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens gegeben sind (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 291
BGE 109 II 291 S. 291
A.-
Nadine R. wurde am 14. September 1975 als Tochter der Bernadette R. geboren. Am 21. Dezember 1976 reichte ihr Beistand beim Zivilamtsgericht A. gegen die Erben des am 24. Juli 1975 freiwillig aus dem Leben geschiedenen Karl B. Klage auf Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen ein. Da diese Klage beim Inkrafttreten des neuen Kindesrechts am 1. Januar 1978 noch hängig war, wurde das Rechtsbegehren in zwei Eingaben vom 13. Dezember 1978 und vom 4. Februar 1980 dahin geändert, dass nurmehr das Kindesverhältnis zwischen Karl B. und Nadine R. festgestellt werden sollte. Auch richtete sich die geänderte Klage nicht mehr gegen die Erben des Karl B., sondern nur noch gegen
BGE 109 II 291 S. 292
dessen Mutter, Rosa B. Mit Urteil vom 14. Februar 1980 hiess das Amtsgericht A. die abgeänderte Klage gut.
Am 20. Mai 1981 hob die I. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern dieses Urteil auf und wies die Streitsache zu neuer Beweisführung an die Vorinstanz zurück. Der Appellationshof bemängelte am Vorgehen des Amtsgerichts vor allem, dass zahlreiche Zeugen, die sich zur Frage der Beiwohnung in der kritischen Zeit zu äussern hatten, bloss rogatorisch und nicht vom Gericht selber einvernommen worden seien.
B.-
Nachdem das Amtsgericht A. die Zeugen selber angehört und auch eine Konfrontation zweier Zeuginnen durchgeführt hatte, stellte es mit Urteil vom 9. September 1982 erneut fest, dass zwischen Karl B. und Nadine R. ein Kindesverhältnis bestehe. Die III. Zivilkammer des Appellationshofs des Kantons Bern hiess eine gegen dieses Urteil erklärte Appellation gut und wies die Klage am 25. März 1983 ab. Im Gegensatz zum Amtsgericht erachtete der Appellationshof es als nicht erwiesen, dass Karl B. Bernadette R. in der kritischen Zeit beigewohnt hatte.
C.-
Mit Berufung ans Bundesgericht lässt Nadine R. beantragen, das Urteil des Appellationshofes sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung zurückzuweisen. Im weiteren ersucht sie um unentgeltliche Prozessführung und Beiordnung eines Rechtsanwaltes. Diesem Gesuch hat der Präsident der II. Zivilabteilung des Bundesgerichts mit Verfügung vom 15. Juli 1983 entsprochen.
D.-
Rosa B. stellt in ihrer Berufungsantwort vom 16. August 1983 den Antrag, die Berufung vollumfänglich abzuweisen.
Mit Entscheid vom heutigen Tag hat das Bundesgericht eine staatsrechtliche Beschwerde von Nadine R. gegen dasselbe Urteil abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Rüge der Klägerin, der Appellationshof habe entgegen der Vorschrift von
Art. 254 Ziff. 1 ZGB
die Beweise nicht nach freier Überzeugung gewürdigt, ist unbegründet. Die von Bundesrechts wegen vorgeschriebene freie Beweiswürdigung richtet sich gegen allfällige kantonale Verfahrensvorschriften, die den Richter verbindlich anweisen, unter welchen Voraussetzungen er einen Beweis als erbracht anzunehmen hat, oder die gewisse Beweismittel wie die Zeugenaussage von Kindern ausschliessen (
BGE 77 II 23
). Solche Beweisregeln kennt jedoch die Berner Zivilprozessordnung
BGE 109 II 291 S. 293
nicht und hat die Vorinstanz auch nicht zur Anwendung gebracht. Darüberhinaus ergibt sich aus dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung nicht, dass eine Rechtsmittelinstanz die Beweisabnahme einer unteren Instanz zu wiederholen hätte. Eine solche Vorschrift kann auch nicht aus der in
Art. 254 Ziff. 1 ZGB
festgehaltenen Offizialmaxime abgeleitet werden. Zwar kommt der Unmittelbarkeit eine ganz besondere Bedeutung bei der Erforschung des Sachverhaltes von Amtes wegen zu und dies insbesondere im vorliegenden Fall, dessen Ausgang massgeblich von Zeugenaussagen und damit von der Glaubwürdigkeit des Zeugen abhängt; doch gibt es keine bundesrechtliche Vorschrift, wonach die Rechtsmittelinstanz, welcher bloss die Überprüfung der Tat- und Rechtsfragen zusteht, Zeugeneinvernahmen zu wiederholen hat. Die Vorinstanz konnte deshalb ohne Bundesrechtsverletzung seinerzeit das Amtsgericht anweisen, die Zeugen selber einzuvernehmen, ohne diese Einvernahmen in einer Appellationsverhandlung wiederholen zu müssen.
2.
Die Berufungsklägerin macht weiter geltend, die Vorinstanz habe sich auf den fehlenden Nachweis der Beiwohnung in der kritischen Zeit beschränkt. Die in
Art. 254 ZGB
von Bundesrechts wegen vorgeschriebene Offizialmaxime hätte indessen verlangt, dass der Appellationshof von Amtes wegen alle vorhandenen Beweismöglichkeiten der umstrittenen Vaterschaft ausgeschöpft hätte und namentlich auf den im erstinstanzlichen Verfahren gestellten Beweisantrag der Durchführung eines anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens (AEG) eingegangen wäre.
a) In der Tat erschöpft sich das in
Art. 254 Ziff. 1 ZGB
festgehaltene Gebot, den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen, nicht darin, den Parteierklärungen - unter Vorbehalt der Anerkennung der Vaterschaftsklage gemäss
Art. 260 Abs. 3 ZGB
- keine bindende Wirkung zuzuerkennen, so dass gegebenenfalls auch über unbestrittene oder anerkannte Behauptungen Beweis zu führen ist. Vielmehr geht es auch darum, dass der Richter die erforderlichen Beweise insoweit von Amtes wegen erhebt, als ein Sachverhalt aufgrund der Aktenlage noch ungeklärt bleibt und durch weitere Beweismittel einer möglichen Klärung zugeführt werden kann (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 169, WALDER-BOHNER, Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 219 ff., KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3. Aufl., S. 77 ff.; vgl. auch die Entscheide des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 11. Dezember 1961, in SJZ 58 (1962),
BGE 109 II 291 S. 294
S. 105 f. und des Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. Januar 1979, in SJZ 77 (1981), S. 111).
b) Es kann allerdings dahingestellt bleiben, ob im vorliegenden Fall die Offizialmaxime die Einholung eines AEG und allenfalls eines Blutgruppengutachtens geboten hätte. Das Bundesgericht hat bereits unter der Herrschaft des alten Kindesrechts mehrfach entschieden, dass der Klägerschaft in einem Vaterschaftsprozess das Recht zusteht, den positiven Nachweis der Vaterschaft mit Hilfe naturwissenschaftlicher Methoden zu erbringen, wenn eine Beiwohnung gemäss aArt. 314 Abs. 1 ZGB nicht nachgewiesen werden kann, oder wenn die aus einer solchen Beiwohnung sich ergebende Rechtsvermutung durch den Nachweis von Mehrverkehr (aArt. 314 Abs. 2 ZGB) oder unzüchtigem Lebenswandel (aArt. 315 ZGB) entkräftet wird (
BGE 98 II 263
f. mit Verweisen). Dies ergibt sich aus
Art. 8 ZGB
(vgl.
BGE 91 II 162
,
BGE 87 II 69
,
BGE 70 II 74
).
c) Beim AEG wird von der allgemein bekannten Tatsache ausgegangen, dass mit der Blutsverwandtschaft zwischen Eltern und Kindern auch morphologische Einzelmerkmale vererbt werden. Zwar lässt das Ähnlichkeitsgutachten nur eine abgestufte Aussage mit fliessenden Übergängen über die Wahrscheinlichkeit der Abstammung oder Nichtabstammung eines Kindes von einem bestimmten Mann zu. Die meisten morphologischen Einzelmerkmale sind nur deskriptiv, metrisch nicht erfassbar, zudem altersumwelts- und geschlechtsabhängig, in der Ausprägung unterschiedlich und in der erbmässigen Vermittlung oft unabgeklärt (
BGE 96 II 320
E. 6;
BGE 91 II 164
ff.). Die Rechtsprechung des Bundesgerichts hat denn auch wiederholt die Schwächen der anthropologisch-erbbiologischen Begutachtung in Erinnerung gerufen und dabei insbesondere auf die weitgehend subjektiven Wertungen hingewiesen, welche diesem Gutachten zugrunde liegen. Dieser Umstand ändert aber nichts daran, dass je nach den konkreten Merkmalskonstellationen vor allem im Zusammenhang mit einem positiven Vaterschaftsnachweis eindeutige Ergebnisse zu erzielen sind (
BGE 96 II 321
f. und HEGNAUER, Kommentar N 185 ff. zu aArt. 314/5 ZGB).
Im vorliegenden Vaterschaftsprozess der Klägerin gegen die Mutter des inzwischen verstorbenen Karl. B. kommt als zusätzliche Schwierigkeit hinzu, dass zwar noch nahe Verwandte von Karl. B. (Mutter und Geschwister) für ein AEG zur Verfügung stehen, beim angeblichen Erzeuger der Berufungsklägerin aber nur
BGE 109 II 291 S. 295
noch auf Fotografien zurückgegriffen werden kann. Dieser erschwerende Umstand muss indessen die Durchführung eines AEG noch nicht ausschliessen (HEGNAUER, a.a.O., N 179 zu aArt. 314/5 ZGB; GERHARDT, Das anthropologisch-erbbiologische Vaterschaftsgutachten und die Rechtsprechung in Deutschland und in anderen Ländern, in SJZ 55 (1959), S. 249 ff., insbesondere S. 253; HUG, Die gerichtliche Feststellung der Vaterschaft nach dem neuen Schweizer Kindesrecht, Diss. Freiburg, 1977, S. 138). Da ein Antrag auf Durchführung eines AEG gestellt war und dieses Gutachten nicht zum vornherein als untaugliches Beweismittel ausgeschlossen werden konnte, hatte die Klägerin aufgrund von
Art. 8 ZGB
ein Recht auf die konkrete Abklärung, ob die von seiten der Wissenschaft notwendigen Voraussetzungen für die regelgerechte Durchführung eines AEG gegeben seien. Diese Abklärung ist nachzuholen. Dabei wird in erster Linie - allenfalls unter Beizug eines Experten - abzuklären sein, ob Fotografien in einem für die Bedürfnisse des AEG ausreichenden Masse vorhanden sind. Falls diese Frage bejaht und dementsprechend ein AEG angeordnet werden sollte, wird dieses allenfalls mit einem Blutgruppengutachten zu verbinden sein. Über die Beweiskraft eines solchen Blutgruppengutachtens liegen zwar schon Äusserungen von Expertenseite vor. Indessen fehlt es an Abklärungen über die besonderen Möglichkeiten im Zusammenhang mit einem AEG.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationshofes (III. Zivilkammer) des Kantons Bern vom 25. März 1983 aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
90 III 18
5. Entscheid vom 20. Januar 1964 i.S. Finanz & Kredit AG

regeste:
Regeste
Konkurs; Feststellung und Sicherung der Konkursmasse (
Art. 221 ff. SchKG
).
Unter welchen Voraussetzungen darf das Konkursamt Sachen im Gewahrsam Dritter mit polizeilicher Hilfe in amtliche Verwahrung nehmen? Die Beschlagnahme einer dem Gemeinschuldner unter Eigentumsvorbehalt verkauften und vom Verkäufer "zwecks Sicherstellung" zurückgenommenen Sache ist unzulässig.
Art. 232 Ziff. 4 SchKG
ist in einem solchen Falle nicht entsprechend anwendbar.
Tragweite des Kreisschreibens Nr. 29 vom 31. März 1911.

text:
Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 90 III 18 S. 18
A.-
Die Agence Américaine in Zürich verkaufte am 29. September 1960 der Progress Treuhand AG einen Personenwagen Chevrolet auf Abzahlung. Der Restkaufpreis von Fr. 16'416.-- (d.h. der um die Anzahlung von Fr.7000. - verminderte Barzahlungspreis von Fr. 20'500. -, zuzüglich Teilzahlungszuschlag von Fr. 2916. -) war in 36 monatlichen Raten von Fr. 456.--, deren erste am 15. November 1960 verfiel, zu bezahlen. Der im Kaufvertrag vorgesehene Eigentumsvorbehalt wurde beim zuständigen Betreibungsamt eingetragen. Mit dem Vertragsabschluss trat die Verkäuferin alle ihre Rechte aus dem Vertrag an die Finanz & Kredit AG Aarau ab.
B.-
In der Folge geriet die Käuferin mit den Ratenzahlungen in Verzug. Nach mehreren Mahnungen und Betreibungen liess die Zessionarin den Wagen am 27. Mai 1963 durch Edgar Böhler bei der Käuferin abholen und in Verwahrung nehmen. Drei Tage später fiel die Käuferin
BGE 90 III 18 S. 19
in Konkurs. Am 4. Juni 1963 nahm das Konkursamt Riesbach-Zürich den Wagen, für den die Käuferin noch etwas mehr als Fr. 4000. - schuldete, mit polizeilicher Hilfe in amtliche Verwahrung.
C.-
Gegen diese Massnahme führte die Zessionarin Beschwerde mit den Begehren, das Konkursamt sei anzuweisen, ihr den Wagen unverzüglich zurückzugeben; dem Konkursbeamten sei eine Rüge zu erteilen, und er sei für allen Schaden, der ihr aus der Beschlagnahme erwachse, als ersatzpflichtig zu erklären. Die untere Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde am 12. November 1963 ab. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde hat am 17. Dezember 1963 im gleichen Sinn entschieden.
D.-
Mit ihrem Rekurs an das Bundesgericht erneuert die Zessionarin ihre Beschwerdebegehren.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 221 SchKG
schreitet das Konkursamt sofort nach Empfang des Konkurserkenntnisses zur Aufnahme des Inventars über das zur Konkursmasse gehörende Vermögen und trifft die zur Sicherung desselben erforderlichen Massnahmen.
Zur Konkursmasse gehört nach
Art. 197 ff. SchKG
mit Ausnahme der Kompetenzstücke sämtliches Vermögen, das dem Gemeinschuldner zur Zeit der Konkurseröffnung angehört oder vor Schluss des Konkursverfahrens anfällt, wo immer es sich befindet, einschliesslich der verpfändeten und gepfändeten Vermögensstücke und allfälliger Anfechtungsansprüche. Da zur Zeit der Aufnahme des Inventars noch nicht endgültig feststeht, was hienach zur Konkursmasse gehört, sind ins Inventar, dessen Erstellung eine rein interne Massnahme der Konkursverwaltung ohne Wirkung gegen Dritte darstellt, alle Vermögensstücke (Sachen und Rechte) aufzunehmen, die vermutlich dem Gemeinschuldner zustehen, also (vgl.
Art. 930 ZGB
) insbesondere alle in seinem Gewahrsam befindlichen Gegenstände
BGE 90 III 18 S. 20
einschliesslich der Kompetenzstücke. Aufzunehmen sind aber auch die nicht im Gewahrsam des Gemeinschuldners stehenden Gegenstände, die nach seinen Angaben oder nach der Auffassung des Konkursamtes ihm gehören. Drittansprachen an aufgezeichneten Vermögensstücken sind vorzumerken (vgl. zu alledem JAEGER N. 3 zu
Art. 221 SchKG
;
Art. 224, 225 SchKG
;
BGE 36 I 104
f. = Sep.ausg. 13 S. 22 f.,
BGE 54 III 18
Erw. 2).
Als Sicherungsmassnahmen im Sinne von
Art. 221 SchKG
kommen in erster Linie die in
Art. 223 SchKG
vorgesehenen Massnahmen in Betracht. Nach
Art. 223 Abs. 4 SchKG
sorgt das Konkursamt für die Aufbewahrung der Gegenstände, die sich ausserhalb der vom Gemeinschuldner benutzten Räumlichkeiten befinden. Dies kann je nach der Lage des Falles dadurch geschehen, dass das Amt die betreffenden Gegenstände in seine Verwahrung nimmt. Aus dem Zusammenhang zwischen
Art. 223 und 221 SchKG
ergibt sich jedoch, dass das Amt ausserhalb der Räumlichkeiten des Gemeinschuldners befindliche Gegenstände von vornherein nur dann beschlagnahmen darf, wenn es sie als Eigentum des Gemeinschuldners und damit als Bestandteil der Konkursmasse betrachtet, nicht auch dann, wenn die Masse darauf nur einen obligatorischen Anspruch geltend macht. Es darf aber auch Gegenstände, die nach seiner Auffassung dem Gemeinschuldner gehören (und daher nach dem Gesagten ins Inventar aufzunehmen sind), nicht unter allen Umständen beschlagnahmen. Handelt es sich um bewegliche Sachen, die sich im Besitz eines Dritten befinden, der daran das Eigentum beansprucht, so ist nach
Art. 930 ZGB
zu vermuten, dass dieser ihr Eigentümer sei. In einem solchen Falle darf das Konkursamt die betreffenden Gegenstände dem Dritten weder wegnehmen (bzw. wegnehmen lassen) noch den Dritten durch ein von ihm erlassenes Verbot an der Verfügung darüber hindern, solange nicht gerichtlich festgestellt ist, dass sie zur Konkursmasse gehören (
BGE 50 III 3
,
BGE 52 III 10
,
BGE 73 III 80
,
BGE 85 III 143
ff.,
BGE 86 III 29
/30).
BGE 90 III 18 S. 21
Die zwangsweise Wegnahme ist nur dann ohne weiteres zulässig, wenn der Drittbesitzer das Eigentum des Gemeinschuldners anerkennt und nicht ein auch von der Konkursverwaltung zu beachtendes Recht auf den Besitz der Sache geltend macht (vgl. JAEGER N. 9 zu
Art. 223 SchKG
). Insbesondere kann das Konkursamt mit polizeilicher Hilfe die Herausgabe von Gegenständen erzwingen, die der Dritte nur als Pfandgläubiger im Sinne von
Art. 232 Ziff. 4 SchKG
besitzt, d.h. an denen er nur ein Pfandrecht beansprucht (
BGE 51 III 135
ff.,
BGE 86 III 29
).
2.
Der streitige Wagen befand sich im Gewahrsam der Rekurrentin, die daran das Eigentum beansprucht. Ihr Eigentum war auf Grund ihres Besitzes zu vermuten. Der Eigentumsvorbehalt zu ihren Gunsten wird im übrigen vom Konkursamt nicht angefochten. Nach dem in Erwägung 1 Gesagten war das Konkursamt also nicht befugt, der Rekurrentin den Wagen mit Hilfe der Polizei wegzunehmen.
Hieran ändert nichts, dass nach der Vorschrift von
Art. 226 h Abs. 2 OR
, die gemäss Art. 3 Abs. 1 der Schlussbestimmungen des Bundesgesetzes über den Abzahlungs- und den Vorauszahlungsvertrag vom 23. März 1962 auch für die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes (1. Januar 1963) abgeschlossenen Verträge gilt, der Verkäufer bei Verzug des Käufers mit Teilzahlungen "entweder die fälligen Teilzahlungen oder den Restkaufpreis in einer einmaligen Zahlung fordern oder vom Vertrag zurücktreten" kann, so dass mindestens zweifelhaft ist, ob die Rekurrentin im Mai 1963 noch befugt war, den in Ziff. 11 a des Kaufvertrags vorgesehenen dritten Weg zu beschreiten, nämlich "die Kaufgegenstände zwecks Sicherstellung bis zur vollständigen Erfüllung der vertraglichen Pflichten in Verwahrung zu nehmen." Auch wenn man annehmen will, sie habe diese vertraglich ausbedungene Befugnis nach dem Inkrafttreten des Gesetzes vom 23. März 1962 nicht mehr besessen und daher die Herausgabe des Wagens nicht mehr erzwingen können, bestand doch kein Hindernis für
BGE 90 III 18 S. 22
eine freiwillige Herausgabe des Wagens durch die Käuferin. Die Rekurrentin und die Käuferin konnten sich, solange der Konkurs nicht ausgebrochen war, auf die Herausgabe des Wagens an die Rekurrentin einigen, so gut wie sie (unter Vorbehalt der Anfechtung nach
Art. 285 ff. SchKG
) die Aufhebung des ganzen Vertrags unter Rückgewähr der beidseitigen Leistungen hätten vereinbaren können. Da nicht behauptet wird, die Rekurrentin bzw. ihr Vertreter habe der Käuferin den Wagen eigenmächtig weggenommen, muss angenommen werden, diese habe in die Wegnahme, der sie sich nach den vorliegenden Briefen zunächst widersetzt hatte, schliesslich eingewilligt. Wie dem aber auch sei, so ist die Konkursmasse auf jeden Fall nicht befugt, gegenüber der Rekurrentin, die den Wagen heute besitzt, zur Selbsthilfe zu schreiten. Vielmehr muss sie Klage einleiten, wenn sie geltend machen will, die Rekurrentin habe den Wagen zu Unrecht in Verwahrung. Der Masse stehen in dieser Hinsicht nicht mehr Rechte zu, als sie vor der Konkurseröffnung der Gemeinschuldnerin zustanden.
3.
Die Vorinstanz leitet die Befugnis des Konkursamtes, den streitigen Wagen in Verwahrung zu nehmen, daraus ab, dass der Eigentumsvorbehalt nach dem Kreisschreiben Nr. 29 der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 31. März 1911 wirtschaftlich nichts anderes als ein Pfandrecht des Verkäufers sei und dass es sich darum rechtfertige, die Vorschrift von
Art. 232 Ziff. 4 SchKG
, wonach die Pfandgläubiger Sachen des Gemeinschuldners ohne Nachteil für ihr Vorzugsrecht dem Konkursamt zur Verfügung zu stellen haben, auf einen Fall wie den vorliegenden entsprechend anzuwenden. Auf diese Bestimmung hat sich auch das Konkursamt in seiner Vernehmlassung zur Beschwerde berufen.
Das erwähnte Kreisschreiben stellt jedoch den Eigentumsvorbehalt nur für den Bereich der Zwangsvollstreckung auf dem Wege der Pfändung in gewisser Hinsicht einem Pfandrecht gleich. Diese Lösung erklärt sich daraus,
BGE 90 III 18 S. 23
dass die Pfändung des dem Käufer zustehenden Rechts, gegen Bezahlung der Kaufpreisrestanz das Eigentum zu erwerben, Schwierigkeiten bereiten würde. Um diese Schwierigkeiten zu umgehen, wird die unter Eigentumsvorbehalt stehende Sache selber gepfändet, aber bei ihrer Versteigerung in entsprechender Anwendung von
Art. 126 SchKG
(Deckungsprinzip) der Zuschlag nur erteilt, wenn das Angebot die Kaufpreisrestanz übersteigt. Im übrigen bleibt dem Verkäufer, wie im Kreisschreiben Nr. 14 des Bundesgerichts vom 11. Mai 1922 festgestellt, trotz der Pfändung das Recht gewahrt, das vorbehaltene Eigentum geltend zu machen (vgl.
BGE 80 III 27
). Die Gleichstellung des Eigentumsvorbehalts mit einem Pfandrecht hat also nur eine beschränkte Tragweite.
Fällt der Käufer in Konkurs, so kann schon deshalb nicht nach dem Kreisschreiben vom 31. März 1911 vorgegangen werden, weil dem Konkursverfahren das Deckungsprinzip fremd ist (
BGE 38 I 260
= Sep.ausg. 15 S. 77;
BGE 73 III 170
). Dazu kommt, dass im Konkursverfahren der Vermögenswert, der im Recht des Käufers auf Erwerb des Eigentums gegen Zahlung des Restkaufpreises steckt, zugunsten der Gläubiger in Geld umgesetzt werden kann, ohne dass der Eigentumsvorbehalt einem Pfandrecht gleichgestellt wird. Wie in den eben angeführten Entscheiden dargelegt, ist die Konkursverwaltung befugt, in den Vertrag einzutreten, die Kaufpreisrestanz zu bezahlen, auf diese Weise das Eigentum am Kaufgegenstand zu erwerben und diesen hierauf zugunsten der Masse zu verwerten. Der Verkäufer hat abzuwarten, ob sich die Konkursverwaltung hiefür entscheidet, sofern er nicht schon vor der Konkurseröffnung vom Vertrag zurückgetreten ist. Dies gilt auch dann, wenn er sich, wie hier geschehen, den Kaufgegenstand von dem in Verzug geratenen Käufer zurückgeben liess, ohne zugleich vom Vertrage zurückzutreten. (Den Rücktritt hat die Rekurrentin entgegen der von ihr in der Rekursschrift vertretenen Auffassung nicht erklärt.) Die Gründe, die dazu führten,
BGE 90 III 18 S. 24
den Eigentumsvorbehalt im Pfändungsverfahren unter bestimmten Umständen wie ein Pfandrecht zu behandeln, treffen also im Falle des Konkurses nicht zu. Den Verkäufer, der den unter Eigentumsvorbehalt verkauften Gegenstand vor der Konkurseröffnung wieder in Verwahrung genommen hat, unter dem Gesichtspunkte von
Art. 232 Ziff. 4 SchKG
als Pfandgläubiger zu betrachten, lässt sich aber auch nicht etwa mit dem Hinweis auf die Gefahr rechtfertigen, dass der Verkäufer den Kaufgegenstand vor der Entscheidung der Konkursverwaltung über den Vertragseintritt an einen Dritten veräussern könnte. Die Konkursverwaltung ist so wenig wie vor der Konkurseröffnung der Käufer befugt, zur Sicherung des rein schuldrechtlichen Anspruchs auf Erwerb des Eigentums, der ihr bezüglich des Kaufgegenstandes einzig zusteht, gegen den diesen Gegenstand besitzenden und zu Eigentum beanspruchenden Verkäufer aus eigener Machtvollkommenheit Zwangsmassnahmen zu ergreifen. Sie hat vielmehr wie ausserhalb des Konkursverfahrens der Käufer selber nur die Möglichkeit, beim Richter nach Massgabe des kantonalen Prozessrechts allenfalls eine vorsorgliche Massnahme zu erwirken, wenn der Anspruch der Masse auf Erwerb des Eigentums gegen Zahlung des Restkaufpreises als gefährdet erscheint. Ausserdem kann sie den Verkäufer, der diesen Anspruch durch Weiterveräusserung der Kaufsache vereitelt, auf Schadenersatz belangen.
Dass der Anspruch der Rekurrentin auf eine Sicherheit für die Kaufpreisrestanz auch bei entsprechender Anwendung von
Art. 232 Ziff. 4 SchKG
gewahrt bliebe, wie das Konkursamt und die Vorinstanz dies annehmen, mag zutreffen. Hierauf kommt jedoch nichts an. Entscheidend ist vielmehr, dass die Rekurrentin nicht bloss Pfandgläubigerin ist, sondern an dem in ihrem Besitz befindlichen Wagen das Eigentum beansprucht, und dass das Gesetz die Anwendung von Zwang gegen einen Dritten, der die Vermutung des Eigentums für sich hat, ohne vorausgehendes Gerichtsverfahren nicht gestattet.
BGE 90 III 18 S. 25
Das Hauptbegehren der Rekurrentin ist demgemäss zu schützen.
4.
Auf die Begehren, dem Konkursbeamten sei eine Rüge zu erteilen und er sei als schadenersatzpflichtig zu erklären, ist nicht einzutreten, weil dem Bundesgericht gegenüber den kantonalen Betreibungs- und Konkursbeamten keine Disziplinarbefugnisse zustehen (
BGE 79 III 154
Erw. 3,
BGE 81 III 72
) und weil Schadenersatzansprüche gegen diese Beamten gemäss
Art. 5 SchKG
vor dem ordentlichen Richter geltend zu machen sind.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass das Konkursamt Riesbach-Zürich angewiesen wird, den am 6. Juni 1963 in amtliche Verwahrung genommenen Personenwagen Chevrolet der Rekurrentin zurückzugeben.
Im übrigen wird auf den Rekurs nicht eingetreten.