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Urteilskopf
118 Ia 394
54. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. November 1992 i.S. F. und Mitb. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 22ter BV
; Festsetzung von Baulinien für einen Seeuferweg.
1. Kognition des Bundesgerichtes (E. 2).
2. Grundsatz der ufernahen Wegführung, allgemeine Anforderungen an den konkreten Baulinienverlauf, Spielraum der Planungsbehörden (E. 3).
3. Keine Eigentumsverletzung, wenn es die Baulinien in Anbetracht des Niveauunterschiedes zwischen Garten und Weg sowie des nötigen Freiraumes für die Anlage erlauben, eine zumutbare, auch die Privatsphäre respektierende Wegführung zu realisieren (E. 4).
4. Eigentumsverletzung,
- wenn Baulinien bestehende zonenkonforme Gewerbebauten durchschneiden, das Wegprojekt aber mit einem Steg befriedigend gelöst werden kann (E. 5a-c);
- wenn Baulinien für einen Uferweg von 2 bis 3,5 Metern Breite rund die Hälfte einer grösseren Parzelle belasten, ohne dass die Notwendigkeit dieser Belastung durch generelle Projektstudien näher belegt ist, und wenn die Baulinie einer Freihaltezonenfestsetzung gleichkommt (E. 5d und f).

text:
Sachverhalt
ab Seite 396
BGE 118 Ia 394 S. 396
In der Gemeinde Thalwil befinden sich die nachstehenden Grundstücke folgender Eigentümer:
- F...............Grundstück........Nr...4490.
- Erben G.............".............."...4865.
- B...................".............."...7879.
- Erben B.........Grundstücke.......Nrn..7551 und 7880.
Mit Verfügung Nr. 2812 vom 16. August 1988 setzte die Direktion der öffentlichen Bauten des Kantons Zürich (Baudirektion) auf dem Gemeindegebiet Thalwil für den Seeuferweg S-61 Baulinien fest. Gegen diese Verfügung erhoben die vorerwähnten Eigentümer Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich; sie beantragten im wesentlichen, es sei zumindest insoweit auf die Festsetzung von Baulinien für den Seeuferweg zu verzichten, als ihre Grundstücke davon betroffen seien, bzw. es seien die mit der angefochtenen Verfügung festgesetzten Baulinien aufzuheben. Mit Entscheid Nr. 532 vom 13. Februar 1991 wies der Regierungsrat die Rekurse ab.
Am 22. März 1991 erheben F., die Erben G., B. und die Erben B. gegen diesen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde. Sie beantragen die Aufhebung des angefochtenen Hoheitsaktes und rügen eine Verletzung von
Art. 4 und 22ter BV
. Das Bundesgericht weist die Beschwerden von F. und der Erben G. ab und heisst diejenige des B. und der Erben B. gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Beschwerdeführer machen eine Verletzung ihrer durch die
Art. 4 und 22ter BV
gewährleisteten Rechte geltend. Sie anerkennen, dass eine ausreichende gesetzliche Grundlage für die Festsetzung der Baulinien auf ihren Grundstücken vorliegt. Hingegen sind sie der Meinung, die aus der Baulinie fliessende Eigentumsbeschränkung sei durch kein genügendes öffentliches Interesse, das ihre privaten Interessen überwiege, gerechtfertigt. Der Eingriff sei unverhältnismässig, willkürlich und beruhe zum Teil auf unzutreffenden tatsächlichen Feststellungen.
BGE 118 Ia 394 S. 397
Für die verfassungsrechtliche Beurteilung dieser Rügen kommt der Berufung auf
Art. 4 BV
gegenüber
Art. 22ter BV
keine selbständige Bedeutung zu (
BGE 116 Ia 225
E. 1d, bb). Sowohl die den Sachverhalt betreffenden Einwendungen als auch die Frage der Verhältnismässigkeit des Eingriffs beurteilt das Bundesgericht bei der Prüfung der Frage, ob die Baulinienfestsetzung die Eigentumsgarantie verletzt (
BGE 115 Ia 359
E. 3;
BGE 114 Ia 244
E. 4b).
b) Ob ausreichende öffentliche Interessen, welche die entgegenstehenden privaten Interessen überwiegen, die Baulinienfestsetzung rechtfertigen, prüft das Bundesgericht ohne Beschränkung seiner Kognition umfassend. Doch auferlegt es sich Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht, und soweit sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen. Dies gilt auch dann, wenn das Bundesgericht einen Augenschein durchgeführt hat (
BGE 117 Ia 431
f. E. 4a mit Hinweis). Diese Zurückhaltung ist nicht nur bei der Festsetzung und Abgrenzung von Nutzungszonen zu beachten (
BGE 117 Ia 431
f. E. 4a), sondern ebensosehr bei der Ziehung von Baulinien für die Anlegung öffentlicher Strassen und Wege (
BGE 103 Ia 42
E. 2 mit Hinweisen). Das Bundesgericht ist nicht oberste Planungsbehörde. Es hat nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen Planungsinstanzen zu setzen. Wohl aber hat es umfassend zu prüfen, ob die für die Rechtfertigung der Eigentumsbeschränkung geforderten öffentlichen Interessen vollständig ermittelt und mit den entgegenstehenden privaten Interessen richtig abgewogen wurden und ob die Verhältnismässigkeit des Eingriffs in Beachtung der allfälligen Enteignungsfolge in dem im Ausführungsprojekt festzulegenden Ausmass gewahrt ist (
BGE 114 Ia 117
E. 3 mit Hinweisen).
c) Den Sachverhalt betreffende Rügen prüft das Bundesgericht daraufhin, ob die Vorinstanz diesen in Verletzung der rechtsstaatlichen Mindestanforderungen offensichtlich unvollständig oder unrichtig, somit willkürlich, festgestellt hat (
BGE 115 Ia 386
E. 3 mit Hinweis). Im vorliegenden Falle beziehen sich die Einwendungen der Beschwerdeführer zu den tatsächlichen Verhältnissen auf die Folgerungen, die der Regierungsrat in bezug auf das Ausmass des Eigentumseingriffs gezogen hat. Die entsprechende Kritik betrifft die rechtliche Würdigung des Sachverhalts im Zusammenhang mit der Berücksichtigung und Abwägung der massgebenden Interessen. Ob der Regierungsrat die zutreffenden Folgerungen gezogen hat,
BGE 118 Ia 394 S. 398
prüft das Bundesgericht ohne Beschränkung seiner Kognition umfassend.
3.
Für den Ausgang der Sache entscheidend ist die Beantwortung der Frage, ob die vom Regierungsrat geschützte Baulinienfestsetzung die Eigentumsgarantie verletzt. Dieser Beurteilung sind folgende allgemeine Erwägungen zugrunde zu legen:
a) Sowohl der eidgenössische als auch der kantonale Gesetzgeber gewichten das Anliegen, Seeufer freizuhalten und den öffentlichen Zugang und die Begehung zu erleichtern, erheblich. Zu verweisen ist aus dem Bundesrecht namentlich auf die Art. 3 Abs. 2 lit. c und Art. 17 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) sowie auf die Art. 2 ff. des Bundesgesetzes über Fuss- und Wanderwege vom 4. Oktober 1985 (FWG; SR 704). Das kantonale Recht sieht speziell in § 18 Abs. 2 lit. i des Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 7. September 1975 (Planungs- und Baugesetz, PBG) vor, dass See- und Flussufer freigehalten und der öffentliche Zugang und die Begehung erleichtert werden sollen. Für die Planung der Fusswege verweist
§ 30 Abs. 4 lit. d PBG
auf den regionalen Richtplan bzw. Verkehrsplan. Die überörtliche Bedeutung des Seeuferweges auf der linken Seite des Zürichsees unterstreicht der auch für die Gemeinde Thalwil massgebende regionale Gesamtplan Zimmerberg, der vom Regierungsrat im Jahre 1982 genehmigt wurde, mit der Aufnahme des Seeweges von der Grenze der Stadt Zürich bis zur Kantonsgrenze Schwyz in die Liste der Fuss- und Wanderwege von regionaler Bedeutung. Im Bericht zu diesem Gesamtplan gemäss Beschluss des Regierungsrates Nr. 448/1982 wird zum Seeuferweg festgehalten, dass dieser wo möglich und an den geeigneten Stellen direkt am Wasser zu führen ist. Ein Ausweichen auf das Trottoir der Seestrasse soll nur ausnahmsweise und nur für kurze Strecken erfolgen.
Aus der vom eidgenössischen und kantonalen Gesetzgeber vollzogenen Wertung und den Folgerungen, welche in der kantonalen und regionalen Richtplanung hiezu gezogen wurden, ergibt sich eine erste Beantwortung der Einwendung der Beschwerdeführer, der Fuss- und Wanderweg sei im Bereiche ihrer Liegenschaften nicht das Seeufer entlang, sondern über die Seestrasse oder bergseits der Seestrasse entlang den Hängen des Zimmerberges und über die Bürgerstrasse zu führen. Eine solche Wegführung wird weder den gesetzlichen noch den behördeverbindlichen richtplanerischen Anordnungen gerecht. Das Gewicht, das der Gesetzgeber der öffentlichen
BGE 118 Ia 394 S. 399
Zugänglichkeit der Seeufer zubilligt, gebietet vielmehr eine ufernahe Führung, wo immer eine solche sinnvoll, möglich und zumutbar ist.
b) Hinsichtlich der grundeigentümerverbindlichen Baulinienfestsetzung ist zu beachten, dass gemäss kantonalem Recht die Baulinien der Sicherung bestehender und geplanter Anlagen und Flächen dienen (
§ 96 Abs. 1 PBG
). Das kantonale Recht bezeichnet die für Fuss- und Wanderwege festzusetzenden Linien ebenfalls als Verkehrsbaulinien; diese können gegebenenfalls auch begleitende Vorgärten und Grünzüge erfassen (
§ 96 Abs. 2 lit. a PBG
). Verkehrsbaulinien dürfen ein öffentliches Interesse an der bestimmten Gestaltung von Verkehrsräumen und -plätzen wahrnehmen und näher umschreiben (
§ 97 Abs. 2 PBG
). Sie sind so festzusetzen, dass sie den Bedürfnissen beim voraussichtlichen Endausbau der betreffenden Anlagen genügen (
§ 98 PBG
).
Für die für jedermann verbindliche Sicherung der in der Richtplanung vorgesehenen Anlage des Seeuferweges ist ein Ausführungsprojekt noch nicht erforderlich. Es genügen ausreichend konkretisierte Vorstellungen über die Wegführung mit Einschluss der im öffentlichen Interesse erforderlichen Umgebungsgestaltung, wie sie unter anderem in begleitenden Vorgärten, Grünzügen, Fahrzeugabstellplätzen und Zugängen zum Uferweg ihren Ausdruck finden. Solche Vorstellungen sind für den Seeuferweg am linken Zürichseeufer grundsätzlich vorhanden, auch wenn dies nicht für alle hier umstrittenen Grundstücke direkt zutrifft. Immerhin ergibt sich aus dem massgebenden Baulinienplan, dass der Seeuferweg ohne die begleitenden Anlagen jedenfalls auf den Parzellen Nrn. 4490 und 4865 eine Breite von rund 2 bis 3,5 Metern aufweisen wird. Zwar steht mit der Rechtskraft der Bau- und Niveaulinien dem Werkträger das Enteignungsrecht zu (
§ 110 PBG
). Doch kann dieses Recht erst ausgeübt werden, wenn das noch auszuarbeitende Ausführungsprojekt rechtsverbindlich genehmigt ist. Erst aus diesem ergibt sich das genaue Ausmass der Fläche, die in das Eigentum des Werkträgers überzuführen ist. Begleitende Anlagen wie Vorgärten und Grünzüge können nach Massgabe des Ausführungsprojektes im Privateigentum verbleiben, freilich mit der sich aus der Baulinie ergebenden Belastung.
§ 110 PBG
bringt dies dadurch zum Ausdruck, dass das Enteignungsrecht, das dem Werkträger zusteht, im Rahmen der Zweckbestimmung der Baulinien gegeben ist. Es kann daher nur soweit in Anspruch genommen werden, als das öffentliche Interesse die Abtretung des Landes für die Anlegung des Weges und die der
BGE 118 Ia 394 S. 400
Allgemeinheit dienenden Anlagen der Umgebung wie etwa Plätze und Aussichtsanlagen erfordert. Es ist daher zu prüfen, ob der Linienverlauf und das Mass der mit der Linie belasteten Fläche zur Sicherung der Ausführungsprojektierung einschliesslich der Umgebungsgestaltung erforderlich ist. Dabei ist den zuständigen Behörden auch das nötige Planungsermessen zuzubilligen. Unzulässig ist es jedoch, Absichten zu verfolgen, die durch den gesetzlichen Zweck der Baulinie nicht mehr gedeckt sind.
c) Diese für die Festsetzung von Baulinien für einen Seeuferweg allgemein gültigen Erwägungen, die sich aus der gesetzlichen Regelung des Bundesrechts und des kantonalen Rechts ergeben, schliessen nicht aus, dass die konkrete Linienziehung im Bereiche der betroffenen Grundstücke daraufhin zu überprüfen ist, ob die geplante Wegführung in Berücksichtigung der gegebenen Verhältnisse sinnvoll, möglich und zumutbar ist und ob das Mass der belasteten Fläche nicht weiter geht, als es der Zweck der Baulinie zu rechtfertigen vermag. Für die Belastung einer zu grossen Fläche könnte sich die Baulinienziehung nicht mehr auf ein ausreichendes öffentliches Interesse stützen; auch würde sie insoweit den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzen.
4.
Die Beurteilung der konkreten Linienführung auf der Liegenschaft der Beschwerdeführer führt im Lichte der dargestellten Kognitionsgrundsätze und allgemeinen Erwägungen zu folgenden Ergebnissen:
a) Die Parzelle Nr. 4490 des Beschwerdeführers F. ist sowohl auf ihrer nördlichen, gegen die Liegenschaft Nr. 4599 der Gemeinde Thalwil gerichteten Seite als auch auf der Seeseite mit einer Baulinie belastet. Die gegen die Gemeindeliegenschaft, auf der sich das Strandbad Bürger befindet, gerichtete Baulinie hält entsprechend dem abgewinkelten Verlauf der Parzellengrenze einen Grenzabstand von 1,5 Metern im Bereich der rechtskräftigen Baulinie der Seestrasse und von rund 3,5 Metern auf der Seeseite ein. Sie bezweckt, die Schaffung eines Zugangsweges zum Seeuferweg zu sichern. Gemäss den Angaben der Vertreter der Gemeinde und des Kantons anlässlich des Augenscheines soll dieser Weg auf der Gemeindeliegenschaft angelegt werden, wobei darauf zu achten sei, dass er von allfälligen baulichen Anlagen auf der Liegenschaft F. einen Abstand von 3,5 Metern einhalte. Im Blick auf die bestehenden baulichen Verhältnisse ist dieser Zweck der Baulinie nicht ohne weiteres ersichtlich, da eine höhere Mauer die Liegenschaft Nr. 4490 vom Gemeindeareal trennt und Schopfbauten an diese Mauer anschliessen.
BGE 118 Ia 394 S. 401
Der Beschwerdeführer ist daher der Meinung, die nördliche Baulinie sei sinnlos; allfällige Bauten müssten ohnehin einen Grenzabstand einhalten.
Auch wenn die Einwendung des Beschwerdeführers verständlich ist, kann dennoch nicht gesagt werden, die Baulinie, welche den künftigen Zugangsweg entlang einen Freihaltestreifen sichern will, sei mit der Eigentumsgarantie nicht vereinbar. Sie hat kaum eine ins Gewicht fallende Belastung des Eigentums zur Folge. Sodann ist zu bedenken, dass der geplante Zugangsweg zu einer Grenzbereinigung und damit zu einer Neugestaltung der heute im Bereich der Grenze bestehenden baulichen Anlagen führen kann. Die Wahrung einer solchen, der guten Gestaltung dienenden Möglichkeit wird vom Zweck der Baulinie gemäss den
§
§ 96 und 97 PBG
erfasst.
Zu einem schwerer wiegenden Eingriff führt die seeseitige Baulinie. Sie hält von der gegen den See gerichteten Fassade des Wohnhauses einen Grenzabstand von etwa 6,5 Metern ein. Die Befürchtung des Beschwerdeführers, dass der Fussweg zu einer erheblichen Störung des Privatbereiches führen könnte, ist verständlich. Doch hat der Augenschein ergeben, dass sich auf der Liegenschaft im Abstand von rund 4,25 Metern von der Hausfassade eine Ufermauer befindet und der Weg aller Voraussicht nach in dem an diese Mauer anschliessenden Abschnitt in tieferer Lage etwas über dem Wasserstand wird angelegt werden können, wie dies der Vertreter des Zürcher Amtes für Raumplanung erläutert hat. Dank der vorhandenen Niveauunterschiede darf angenommen werden, dass bei der Ausführungsprojektierung eine für den Beschwerdeführer zumutbare Lösung wird gefunden werden können, die dem Gebot der Verhältnismässigkeit nicht widerspricht. Zu gegebener Zeit wird der Beschwerdeführer die Möglichkeit erhalten, gegenüber dem Ausführungsprojekt mit Einsprache und allenfalls Beschwerde seine Rechte zu wahren.
Die dargestellten tatsächlichen Verhältnisse auf dem Grundstück F. unterscheiden sich wesentlich von denjenigen auf dem in der Gemeinde Kilchberg liegenden Grundstück des Beschwerdeführers G., über dessen staatsrechtliche Beschwerde gegen die Verkehrsbaulinien ebenfalls mit heutigem Datum zu entscheiden war. In diesem Fall ergab es sich, dass aufgrund der im Vergleich zur hier umstrittenen Parzelle wesentlich grösseren Niveaudifferenz zwischen dem Gartenareal und dem Seespiegel der von der Baulinie belastete Abschnitt für bauliche Anlagen gar nicht in Anspruch genommen werden muss. Vielmehr soll dort der Seeuferweg gänzlich entlang einer hohen Ufermauer so geführt werden, dass ein
BGE 118 Ia 394 S. 402
Einblick vom Niveau des Weges in die Gartenanlage gänzlich ausgeschlossen ist (
BGE 118 Ia 407
E. 4b), was vorliegend nicht ohne weiteres zutrifft.
Dass im vorliegenden Fall eine Wegführung entlang dem Seeufer an sich möglich ist, hat der Augenschein bestätigt. Bei dieser Sachlage kann nicht gesagt werden, die seeseitige Baulinie verstosse gegen die verfassungsrechtliche Gewährleistung des Eigentums des Beschwerdeführers. Die Freifläche, welche die Linie sichert, wird aller Voraussicht nach nur zum Teil für die Weganlage in Anspruch genommen und vom Beschwerdeführer abgetreten werden müssen. Die restliche Fläche wird im Sinne eines den Weg begleitenden Grünzuges Gartenareal verbleiben, das weiterhin zur Liegenschaft des Beschwerdeführers gehören wird. Bei dessen Gestaltung wird allerdings darauf zu achten sein, dass der Zweck der Baulinie respektiert wird, wie dies
§ 99 PBG
vorsieht. Die staatsrechtliche Beschwerde von F. ist somit als unbegründet abzuweisen.
b) Keine andere Folgerung ist für die benachbarte Liegenschaft Nr. 4865 der Erben G. zu ziehen. Die Baulinie verläuft im wesentlichen parallel zur Parzellengrenze in einem Abstand von 10-11 Metern. Sie durchschneidet die bestehende Gartenanlage mit Einschluss eines Sitzplatzes, der durch eine Stützmauer abgegrenzt ist. Doch wird - wie der Augenschein bestätigt hat - der Weg in den tiefer gelegenen Parzellenteil im Bereich einer Böschung angelegt werden können. Die Beschwerdeführer werden deshalb wohl nicht genötigt werden, den ganzen durch die Baulinie gesicherten Freiraum an den Staat abzutreten. Auch wenn nicht auszuschliessen ist, dass der Weg im unteren Teil der Parzelle ganz oder überwiegend auf heutigem Eigentum der Beschwerdeführer angelegt wird, so kann doch damit gerechnet werden, dass jedenfalls der Bereich des heutigen Sitzplatzes nicht angetastet werden wird. In diesem Bereich dient die Baulinie der Sicherung des Abstandes allfälliger baulicher Anlagen vom Weg, wobei der betreffende Freiraum als Gartenanlage weiterhin im Eigentum der Beschwerdeführer wird bleiben können. Bei dieser Sachlage ist auch die Beschwerde der Erben G. als unbegründet abzulehnen. Beigefügt sei, dass die Beurteilung des weiteren Baulinienverlaufs auf den benachbarten Liegenschaften Nrn. 4866 und 4201 zu keinem anderen Ergebnis führt (Urteil des Bundesgerichtes vom 25. November 1992 i.S. P. und G., E. 4).
5.
a) Die Liegenschaft Nr. 7551 der Erben B. liegt gemäss dem rechtsgültigen Zonenplan der Gemeinde in der Gewerbezone in empfindlichem Gebiet, eine Zoneneinteilung, welche die auf beiden Seiten
BGE 118 Ia 394 S. 403
angrenzenden Einfamilienhauszonen in empfindlichem Gebiet trennt und sich daraus erklärt, dass die Parzelle weitgehend mit Gewerbebauten überbaut ist. Der Augenschein hat die Richtigkeit der Darstellung der Beschwerdeführer hinsichtlich des Verlaufs der Baulinie bestätigt. Gegenüber der Grenze zur Nachbarliegenschaft Nr. 4201 verläuft die Baulinie in einem Grenzabstand von rund 5 Metern und dient der Sicherung eines Zugangsweges zum Seeufer. In Berücksichtigung der parallelen Baulinie auf dieser Nachbarliegenschaft wird zu diesem Zwecke ein rund 8,5 Meter breiter Streifen mit einem Bauverbot belegt. Auf der Liegenschaft der Beschwerdeführer schneidet die Baulinie die bestehenden Gewerbebauten Assek-Nr. 1671 auf einer Länge von rund 36 Metern und einer variablen Breite von bis zu 3 Metern an. Die Baulinie folgt anschliessend in einem Abschnitt von ca. 8 Metern Länge der bestehenden Gebäudefassade. Rechtwinklig zu ihrem Verlauf schliesst die seeseitige Baulinie an. Sie hält einen Abstand von ungefähr 9 Metern von der Parzellengrenze ein und durchschneidet die bestehende zusammengebaute Gebäudegruppe der Fabrik und des angebauten Magazins. In einem Abstand von 3,5 Metern folgt die Baulinie alsdann dem Verlauf einer bestehenden privaten Bootshaab, die den Beschwerdeführern dient. Sie erfasst anschliessend den noch unüberbauten Teil der Parzelle Nr. 7571, wobei sie eine Fläche von gegen 575 m2 belastet. Von der Parzellengrenze hält sie in diesem Bereich einen Abstand von 22-25 Metern ein.
In Berücksichtigung der bestehenden Gewerbebauten und der Einweisung der gesamten Parzelle in die Gewerbezone stellt der dargelegte Verlauf der Baulinie eine ausserordentlich schwere Eigentumsbeschränkung dar. Die Gewerbebauten werden im Falle der Rechtskraft der Baulinie zum grössten Teil baulinienwidrig. Sie unterliegen dem Änderungsverbot von
§ 101 PBG
. Wann der Seeuferweg in dem in Frage stehenden Abschnitt verwirklicht werden soll, steht zur Zeit nicht fest. Bauliche Vorkehren, die über den Gebäudeunterhalt hinausgehen, sind daher gemäss
§ 101 Abs. 2 PBG
nur zulässig, wenn mit sichernden Nebenbestimmungen zur baurechtlichen Bewilligung ausgeschlossen wird, dass das Gemeinwesen bei Durchführung der Baulinie den entstandenen Mehrwert zu entschädigen hat.
b) Die Vertreter des Staates und der Gemeinde Thalwil rechnen - wie sich am Augenschein ergeben hat - nicht damit, dass die Erstellung des Seeuferweges zwingend zum Anlass genommen werden muss, die bestehenden Gewerbebauten abzubrechen. Hiezu wäre aller Voraussicht nach die Durchführung eines Enteignungsverfahrens
BGE 118 Ia 394 S. 404
mit den entsprechenden Entschädigungsfolgen unumgänglich. Die Vertreter des Staates haben dargelegt, dass die Möglichkeit besteht, den Fussweg im Sinne einer Steglösung die Mauer des bestehenden Magazingebäudes entlang über dem Seespiegel zu führen. Im Bereiche der Bootshaab ist eine Wegführung um die Haab herum denkbar. Mit generellen Projektstudien näher konkretisierte Vorstellungen liegen hiezu allerdings noch nicht vor.
Bei dieser Sachlage ist die Einwendung, die Baulinie führe zu einem verfassungswidrigen Eigentumseingriff, verständlich. Baulinien dürfen zwar zur Sicherung der künftigen Anlegung von Strassen und Wegen auch bestehende Bauten, welche das Vorhaben verhindern, anschneiden. Die Konsequenz der Beseitigung einer Baute, die einer geplanten Strassen- und Wegführung entgegensteht, muss jedoch unvermeidlich sein. Hiezu wären zumindest generelle Projektstudien nötig (
BGE 103 Ia 44
E. 4b;
BGE 118 Ia 379
E. 5e). Im vorliegenden Falle ist die Unvermeidlichkeit des Abbruchs der bestehenden Gewerbebauten zu verneinen. Kann das Projekt des Seeuferweges mit einer Steglösung befriedigend gelöst werden, ist der schwere Eigentumseingriff, zu dem die Baulinien führen, soweit sie die bestehenden Bauten anschneiden, durch kein ausreichendes öffentliches Interesse, das die entgegenstehenden privaten Interessen überwiegt, gedeckt; auch ist der Eingriff als unverhältnismässig zu bezeichnen.
c) Die Vertreter des Staates und der Gemeinde möchten offenbar im Hinblick auf die Möglichkeit eines Abbruchs der bestehenden Bauten und einer Neuüberbauung der Parzelle die Möglichkeit offenhalten, den Seeuferweg dem Ufer entlang auf heutigem Privatareal zu führen, das an den Staat abgetreten werden müsste. Sollte zu einem späteren Zeitpunkt eine Neuüberbauung der Liegenschaft in Erwägung gezogen werden, so wäre es wohl nicht ausgeschlossen, dass entsprechende planungsrechtliche Festlegungen getroffen werden, müsste doch bei Abbruch des bestehenden Magazingebäudes auch der allfällige Steg, auf dem der Weg geführt wird, beseitigt werden. Bis zur Festsetzung der alsdann erforderlichen Baulinien könnte einem Bauvorhaben die fehlende planungsrechtliche Baureife im Sinne der
§
§ 233 ff. PBG
entgegengehalten werden.
Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, die Wege aufzuzeigen, welche eingeschlagen werden können, um zu gegebener Zeit unter Inanspruchnahme eines Teiles der Parzelle Nr. 7551 eine befriedigende Wegführung zu erreichen. Hingegen ist festzustellen, dass in Berücksichtigung des gegenwärtigen, noch nicht näher konkretisierten
BGE 118 Ia 394 S. 405
Standes der Planung eines Seeuferweges in dem in Frage stehenden Abschnitt die Belastung des Grundstückes Nr. 7551 mit den im vorgesehenen Ausmass festgelegten Baulinien sich durch kein ausreichendes öffentliches Interesse rechtfertigen lässt und im Hinblick auf die Schaffung baulinienwidriger Zustände als unverhältnismässig zu bezeichnen ist.
d) Kein ausreichendes öffentliches Interesse kann auch für die Belastung einer Fläche von rund 575 m2 des unüberbauten Parzellenteiles anerkannt werden. Es ist nicht einzusehen, dass für eine seeufernahe Führung des geplanten Weges eine derart grosse Fläche mit der Baulinie belastet werden muss. Die Liegenschaft ist bereits mit der rechtsgültigen Baulinie der Seestrasse belastet. Die heute überbaubare, in der Gewerbezone liegende Fläche wird bei Ziehung der Seeuferwegbaulinie in dem in Frage stehenden Abschnitt rund zur Hälfte mit einem Bauverbot belastet. Die Beschwerdeführer halten zutreffend fest, dass die Notwendigkeit, einen derart grossen Abschnitt mit der Baulinie zu belasten, im angefochtenen Entscheid nicht näher begründet wird.
Diese Feststellung trifft in gleicher Weise für die weitere, den Erben B. gehörende Parzelle Nr. 7880 zu. Auch diese Liegenschaft, die nach dem Zonenplan der Gemeinde vollständig in der Einfamilienhauszone in empfindlichem Gebiet liegt, ist mit der Baulinie der Seestrasse belastet und wird durch die vom Regierungsrat geschützte Baulinienfestsetzung in einem Ausmass belastet, dessen Notwendigkeit für die Anlegung des Seeuferweges mit Einschluss der Umgebungsgestaltung und der Sicherung eines Freiraumes im Sinne eines begleitenden Grünzuges nicht zu rechtfertigen ist. Jedenfalls müsste dieses Ausmass mit zumindest generellen Projektstudien näher konkretisiert werden.
e) Nach dem Gesagten verletzt die Belastung der Parzellen Nrn. 7551 und 7880 der Erben B. mit den festgesetzten Verkehrsbaulinien für den Seeuferweg die Eigentumsgarantie. Dementsprechend ist ihre staatsrechtliche Beschwerde gutzuheissen.
f) Zu keinem anderen Ergebnis führt die Überprüfung der auf der Liegenschaft Nr. 7879 von B. festgesetzten Baulinie. Dieses Grundstück ist vollständig der Einfamilienhauszone in empfindlichem Gebiet zugewiesen. Auch wenn die gesetzlichen Abstände, welche Bauten vom Seeufer einhalten müssen, berücksichtigt werden und beachtet wird, dass ein Teil der Liegenschaft Seeanlageland darstellt, auf dem bauliche Anlagen nur mit Zustimmung der kantonalen Baudirektion errichtet werden dürfen, fehlt eine ausreichende Begründung
BGE 118 Ia 394 S. 406
für die Ziehung der Baulinie in einem Grenzabstand von rund 18 Metern mit einer Vergrösserung bis auf 33 Meter im Bereiche der angrenzenden Bootshaab. Eine Baulinienziehung zur Sicherung einer Wegführung um diese benachbarte Bucht herum ist zweifellos zulässig, doch ist nicht zu sehen, weshalb für die Verwirklichung des Projektes eines Weges von etwa 2-3,5 Metern Breite entlang dem heutigen Verlauf des Ufers eine Parzellenfläche von gegen 800 m2 mit der Baulinie belastet werden muss. Ein ausreichendes öffentliches Interesse für die Belastung einer derart grossen Fläche ist nicht ausgewiesen. Die Breite des mit der Baulinie belasteten Areales kommt vielmehr der Festsetzung einer Freihaltezone nahe, wie sie in der Gemeinde Thalwil auch bei anderen Seeuferabschnitten gegeben ist. Eine durch das Projekt des Seeuferweges nicht gerechtfertigte Freihaltezonenfestsetzung ist hingegen durch den gesetzlichen Zweck der Baulinie gemäss
§ 96 PBG
nicht mehr gedeckt. Demgemäss ist auch die Beschwerde von B. gutzuheissen und die Baulinienfestsetzung auf Parzelle Nr. 7879 aufzuheben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
114 III 92
27. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 10. Februar 1988 i.S. Bank X. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Anmeldung des Drittanspruchs an arrestierten und in der Folge gepfändeten Vermögenswerten; Frage der Rechtzeitigkeit (
Art. 107 Abs. 4 SchKG
).
Die Pflicht, seinen Anspruch an arrestierten oder gepfändeten Vermögenswerten rechtzeitig beim Betreibungsamt anzumelden, trifft den Dritten grundsätzlich erst vom Zeitpunkt an, da er persönlich von der vollstreckungsrechtlichen Beschlagnahme hinlänglich Kenntnis erhalten hat (Erw. 1b) und ferner rechtskräftig feststeht, dass der Arrest zulässig ist bzw. dass die in Frage stehenden Vermögenswerte pfändbar sind (Erw. 1c).
Eine rechtsmissbräuchliche Verzögerung der Anmeldung liegt nicht vor, wenn zwischen der Kenntnisnahme des Ansprechers vom Arrest und dem Zeitpunkt, da das Betreibungsamt zur Pfändung schreiten wollte bzw. eine leere Pfändungsurkunde ausstellte, rund ein Monat verstrich und der Dritte mit der Anmeldung noch zugewartet hat bis zum rechtskräftigen Entscheid über die Pfändbarkeit der fraglichen Vermögenswerte (Erw. 3a).
Den formellen Erfordernissen der Anmeldung ist Genüge getan, wenn der Dritte dem Betreibungsamt die Kopie eines an den Pfändungsgläubiger gerichteten Schreibens zustellt, worin er geltend macht, an den mit Beschlag belegten Vermögenswerten berechtigt zu sein (Erw. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 93
BGE 114 III 92 S. 93
Am 23. Juli 1984 erwirkte die Bank X. einen Arrestbefehl gegen Y. Als Arrestgegenstände wurden sämtliche Guthaben des Arrestschuldners bei der Bank Z. bezeichnet, darunter insbesondere auch ein Rückgewährungsanspruch auf Übertragung dreier in Deutsche Mark ausgestellter Grundschuldbriefe. Das Betreibungsamt vollzog den Arrest am 24. Juli 1984, worauf die Bank Z. ihm am 26. Juli 1984 mitteilte, die im Arrestbefehl erwähnten drei Grundschulden befänden sich nicht unmittelbar in ihrem Besitz, sondern in einem auf den Namen eines Dritten lautenden Depot.
Als das Betreibungsamt in der anschliessenden Arrestbetreibung zur Pfändung schreiten wollte, erklärte ein Vertreter der Bank Z. dem Pfändungsbeamten, dass sich keinerlei Aktiven des Schuldners bei der Bank befänden. Das Amt stellte hierauf am 14. November 1984 eine leere Pfändungsurkunde aus. Die Bank X. (Gläubigerin) reichte hiergegen Beschwerde ein mit dem Antrag, das Betreibungsamt sei anzuweisen, die Y. zustehenden Rückgewährungsansprüche auf die im Arrestbefehl genannten
BGE 114 III 92 S. 94
Grundschulden zu pfänden. Die Beschwerde wurde von der unteren Aufsichtsbehörde am 24. Juli 1985 abgewiesen, von der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 11. Juni 1986 dagegen gutgeheissen. Letzterer wurde durch Urteil der erkennenden Kammer vom 10. Juli 1986 geschützt.
Am 21. Juli 1986 liess A. dem Rechtsvertreter der Bank X. (mit Kopie an das Betreibungsamt) mitteilen, dass er aus den drei Grundschulden, welche die Bank bei Y. zu pfänden gedenke, materiell berechtigt sei. Die Rückgewährungsansprüche wurden am 23. Juli 1986 gepfändet.
Mit Eingabe vom 14. Mai 1987 stellte A. beim Betreibungsamt den Antrag, es sei unverzüglich das Widerspruchsverfahren gemäss den
Art. 106 ff. SchKG
einzuleiten. Das Betreibungsamt setzte der Bank X. hierauf durch Verfügung vom 15. Mai 1987 im Sinne von
Art. 109 SchKG
Frist zur Anhebung einer Klage auf Aberkennung des von A. geltend gemachten Anspruchs an.
Die von der Bank X. hiergegen erhobene Beschwerde wurde durch Beschlüsse der unteren Aufsichtsbehörde vom 11. September 1987 und der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde vom 15. Dezember 1987 abgewiesen.
Den zweitinstanzlichen Entscheid hat die Bank X. mit Rekurs bei der erkennenden Kammer angefochten.
Der Rekursgegner A. schliesst auf Abweisung des Rekurses.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Rekurrentin hält dafür, der Rekursgegner habe das Recht zur Geltendmachung seines Drittanspruchs verwirkt, da er seine Ansprache arglistig verzögert habe.
a) Ein Dritter, dem vom Betreibungsamt nicht im Sinne von
Art. 107 Abs. 1 SchKG
Frist angesetzt worden ist, kann seinen Anspruch an der gepfändeten Sache oder an deren Erlös grundsätzlich so lange geltend machen, als letzterer nicht verteilt ist (
Art. 107 Abs. 4 SchKG
). Der Betreibungsgläubiger hat indessen ein berechtigtes Interesse an einer möglichst frühzeitigen Anmeldung von Drittansprüchen, sollen ihm doch unnötige Kosten für die Fortsetzung des Vollstreckungsverfahrens erspart bleiben. Vor allem aber soll er zur Deckung seiner Forderung gegebenenfalls rechtzeitig einen neuen Arrest bzw. eine Ergänzungspfändung erwirken können. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts verwirkt deshalb der Dritte sein Recht zur Geltendmachung
BGE 114 III 92 S. 95
seiner Eigentums- oder Pfandansprache bezüglich arrestierter oder gepfändeter Gegenstände, wenn er ohne beachtlichen Grund mit der Anmeldung längere Zeit zuwartet, obschon ihm bewusst sein muss, dass er damit den Gang des Betreibungsverfahrens hemmt und den Gläubiger zu unnötigen Schritten veranlasst (
BGE 112 III 62
E. 1 mit Hinweisen). Ein solches Verhalten des Dritten stellt einen offenbaren Rechtsmissbrauch im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
dar (vgl. MERZ, N. 524 zu
Art. 2 ZGB
; DESCHENAUX, in: Schweizerisches Privatrecht, II. Band, S. 185). Das Zuwarten mit der Anmeldung des Drittanspruchs verstösst allerdings dann nicht gegen Treu und Glauben, wenn der Betreibungsgläubiger weiss, dass eine bestimmte Drittperson an den mit Beschlag belegten Vermögenswerten einen Anspruch geltend machen könnte (vgl.
BGE 112 III 63
E. 3;
BGE 111 III 25
E. 4).
b) Die Pflicht, seinen Anspruch an arrestierten oder gepfändeten Vermögenswerten rechtzeitig beim Betreibungsamt anzumelden, trifft den Dritten grundsätzlich erst vom Zeitpunkt an, da er persönlich von deren vollstreckungsrechtlicher Beschlagnahme hinlänglich Kenntnis erhalten hat (
BGE 106 III 59
f. E. 3 mit Hinweis). Es genügt nicht, dass der Drittansprecher generell von der Betreibung gegen den Gewahrsamsinhaber gewusst hatte (vgl.
BGE 109 III 20
). Der Drittansprecher hat sich das Wissen eines Vertreters grundsätzlich nicht entgegenhalten zu lassen; vom Erfordernis der persönlichen Kenntnis könnte allenfalls dann abgesehen werden, wenn der Dritte ausdrücklich jemanden beauftragt hat, seine Interessen zu wahren, und jeden direkten Verkehr ablehnt.
c) Grund zur Anmeldung seines Anspruchs besteht für den Dritten nicht, bevor die Erklärung des Betreibungsamtes an den Betriebenen, er habe sich bei Straffolge jeder nicht bewilligten Verfügung über den mit Arrest- bzw. Pfändungsbeschlag belegten Vermögenswert zu enthalten (
Art. 96 Abs. 1 SchKG
, der auf Grund von
Art. 275 SchKG
auch für den Arrest gilt), endgültig rechtswirksam geworden ist. Erst von diesem Zeitpunkt an muss der Dritte überhaupt mit einer Verwertung der betroffenen Vermögenswerte und damit mit einem allfälligen Verlust seiner Rechte rechnen (vgl.
BGE 109 III 20
unten). Solange beispielsweise nicht rechtskräftig feststeht, ob der Arrest zulässig gewesen sei oder ob die fraglichen Vermögenswerte aus der Sicht des
Art. 92 SchKG
pfändbar seien, ist der Dritte nicht gehalten, Vorkehren im Hinblick auf ein Widerspruchsverfahren nach den
Art. 106 ff. SchKG
BGE 114 III 92 S. 96
zu treffen (vgl.
BGE 112 III 62
f. E. 2 mit Hinweisen). Die Widerspruchsklage setzt voraus, dass eine gültige Pfändung bzw. eine gültige Arrestierung des Vermögenswertes, an dem ein besseres Recht geltend gemacht wird, vorliegt (vgl.
BGE 113 III 106
E. 3a;
BGE 96 III 117
f. E. 4).
2.
Ob dem Dritten, der einen Anspruch erst eine gewisse Zeit nach dem Arrestvollzug bzw. der Pfändung anmeldet, entgegengehalten werden kann, er habe sein Recht durch eine treuwidrige Verzögerung verwirkt, beurteilt sich nach den Umständen des konkreten Falles. Unter Hinweis darauf, dass der Rechtsvertreter der Drittansprecherin sich über eine grosse räumliche Distanz und in fremder Sprache habe verständigen müssen und dass er die nicht leichte Aufgabe gehabt habe, die Rechtsbeziehungen zwischen seiner Mandantin und der Arrestschuldnerin abzuklären, gelangte die erkennende Kammer beispielsweise zum Schluss, dass die Drittansprecherin ihr Recht nicht verwirkt habe, wenn sie zwischen dem Zeitpunkt, da sie vom Arrestvollzug Kenntnis erhielt, und der Anmeldung ihrer Eigentumsansprache rund zwei Monate habe verstreichen lassen (
BGE 111 III 21
ff.). Von Bedeutung war bei jenem Entscheid auch, dass die Arrestgläubigerin bezüglich allfälliger Drittansprüche nicht völlig unwissend war (
BGE 111 III 25
E. 4). Gemäss
BGE 109 III 22
ff. ist einer Bank im Arrestverfahren gegen einen ihrer Kunden eine angemessene Frist für die Geltendmachung ihrer Ansprüche zuzugestehen, damit sie mit ihrem Klienten zunächst abklären kann, ob es sich um einen reinen Sucharrest handelt, oder damit sie ihm darlegen kann, dass und weshalb sie zur Wahrung ihres Rechts gezwungen sei, dem Betreibungsamt Auskunft zu erteilen. Einen hinreichenden Grund, eine verzögerte Anmeldung zu rechtfertigen, können nach dem gleichen - von GILLIERON (in: JdT 133/1985 II S. 116 ff.) kritisierten - Entscheid auch Vergleichsverhandlungen zwischen den an der Betreibung Beteiligten darstellen, die im Falle einer Einigung die Anmeldung der Drittansprache und die Eröffnung des Widerspruchsverfahrens nutzlos werden liessen.
3.
a) Im vorliegenden Fall hat das Betreibungsamt ... am 24. Juli 1984 unter anderem den Rückgewährungsanspruch des Schuldners ... auf Übertragung der drei Grundschuldbriefe mit Arrestbeschlag belegt. Eine Arrestaufhebungsklage (
Art. 279 Abs. 2 SchKG
) leitete der Schuldner nicht ein. Ebensowenig wurde gegen den Arrestvollzug Beschwerde geführt, so dass nach Ablauf der zehntägigen Frist von
Art. 17 Abs. 2 SchKG
feststand, dass
BGE 114 III 92 S. 97
- ein allfälliger Nichtigkeitsgrund vorbehalten - der Arrest seine Wirkungen definitiv entfalten würde. Zwischen dem Arrestvollzug und dem ersten Pfändungsversuch bzw. der Ausstellung der leeren Pfändungsurkunde am 14. November 1984 verstrichen sodann rund dreieinhalb Monate, ohne dass der Rekursgegner das Betreibungsamt in irgendeiner Weise hätte wissen lassen, dass er am erwähnten Arrestobjekt (Rückgewährungsansprüche) Rechte geltend machen würde. Während einer Zeitspanne der erwähnten Länge kann ein Arrestgläubiger durchaus mit Kosten verbundene Vorkehren getroffen haben, die sich angesichts eines angemeldeten und geschützten Drittanspruchs nachträglich als nutzlos erweisen könnten; auch können dem Gläubiger während einer Zeit von dreieinhalb Monaten gewisse Möglichkeiten zur anderweitigen vollstreckungsrechtlichen Sicherstellung seiner Forderung entgangen sein. Dass dies in ihrem Fall zugetroffen habe, legt die Rekurrentin indessen nicht dar. Aus den Akten ergibt sich im übrigen nichts, was darauf schliessen liesse, der Rekursgegner habe früher als am 9. Oktober 1984 vom Arrestvollzug erfahren. Unter diesem Datum schlossen der Rekursgegner und die Bank Z. einen Mandatsvertrag betreffend die drei Grundschulden. In der Vereinbarung wurde festgehalten, dem Treugeber (Rekursgegner) sei bekannt, dass ein Arrestbefehl der Rekurrentin vorliege, und er kenne auch die Stellungnahme (Antwort) der Bank Z. in dieser Frage (gemeint war damit offenbar das Schreiben an das Betreibungsamt vom 26. Juli 1984).
Ist mithin davon auszugehen, dass der Rekursgegner erst im Zeitpunkt des Abschlusses des erwähnten Vertrags, d.h. am 9. Oktober 1984, von der vollstreckungsrechtlichen Beschlagnahme der Rückgewährungsansprüche Kenntnis erlangt hatte, kann ihm nicht vorgeworfen werden, er habe sich treuwidrig verhalten, wenn er seine Ansprüche Mitte November 1984 (d.h. ungefähr einen Monat nach Kenntnisnahme), als das Betreibungsamt zur Pfändung schreiten wollte bzw. die leere Pfändungsurkunde ausstellte, noch nicht angemeldet hatte. Bis zum Entscheid der erkennenden Kammer vom 10. Juli 1986 blieb sodann in der Schwebe, ob die fraglichen Rückgewährungsansprüche überhaupt zu pfänden seien. Während dieser Zeit durfte der Rekursgegner nach der oben angeführten Rechtsprechung mit der Geltendmachung seiner Drittrechte zuwarten, ohne die Verwirkung gewärtigen zu müssen.
Nachdem der Rekursgegner das (vom 14. Juli 1986 datierte) Dispositiv des bundesgerichtlichen Urteils vom 10. Juli 1986
BGE 114 III 92 S. 98
zugestellt erhalten hatte, wandte er sich (durch seinen Anwalt) am 21. Juli 1986, d.h. unverzüglich, an den Rechtsvertreter der Rekurrentin und erklärte unter anderem, dass seit dem 24. Mai 1984 er "materiell Berechtigter aus den drei fraglichen Grundschulden" sei, welche die Rekurrentin bei Y. zu pfänden beabsichtige. Noch am gleichen Tag wurde eine Kopie dieses Schreibens samt zwei Beilagen dem Betreibungsamt ... zugestellt. Wörtlich machte der Rekursgegner im erwähnten Schreiben einen Anspruch unmittelbar aus den Grundschulden geltend, die als solche nicht arrestiert worden waren und deren direkte Pfändung auch nie in Frage gestanden hatte. In Anbetracht des Hinweises auf das bundesgerichtliche Urteil vom 10. Juli 1986, worin es nur um die Pfändung der Rückgewährungsansprüche auf die Grundschulden gegangen war, ist indessen davon auszugehen, dass der Rekursgegner sich als aus den Rückgewährungsansprüchen Berechtigter bezeichnen wollte (wobei ein zusätzlicher Anspruch aus den Titeln selbst nicht ausgeschlossen sein musste). Für diese Auslegung spricht auch seine Bitte, die Rekurrentin möge das Pfändungsbegehren zurückziehen.
b) Der Auffassung der Vorinstanz, der Rekursgegner habe mit der erwähnten Eingabe an das Betreibungsamt (Kopie des Schreibens vom 21. Juli 1986 samt Beilagen) in hinreichender Weise kundgetan, an den gepfändeten Rückgewährungsansprüchen berechtigt zu sein, ist beizupflichten. Da erst mit dem Urteil der erkennenden Kammer vom 10. Juli 1986 rechtskräftig feststand, dass die fraglichen Rückgewährungsansprüche zu pfänden sein würden, ist die Drittansprache des Rekursgegners auch als rechtzeitig zu betrachten, wurde doch die Pfändung dann erst am 23. Juli 1986 vollzogen...


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Urteilskopf
119 II 23
7. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 19 janvier 1993 dans la cause H. contre Caves Mövenpick S.A. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Missbrauch der Vertretungsmacht. Guter Glauben des Dritten (
Art. 3 ZGB
).
Überschreitet der Vertreter seine Vertretungsmacht nicht nur, sondern missbraucht er sie, indem er namentlich ein Geschäft einzig im eigenen Interesse und zum Nachteil des Vertretenen abschliesst, so beurteilt sich der gute Glauben des vertragsschliessenden Dritten ausschliesslich im Lichte von
Art. 3 Abs. 2 ZGB
; Mass der vom Dritten geforderten Aufmerksamkeit.

text:
Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 119 II 23 S. 24
Dès 1978 et jusqu'en mars 1984, X., directeur de Caves Mövenpick S.A. (ci-après: Mövenpick), a créé un immense marché parallèle de vins à l'insu de son employeur. Dans ce but, il s'arrangeait pour que le libellé des chèques établis en faveur de Mövenpick comporte aussi son nom afin de pouvoir les encaisser lui-même.
Connaisseur des vins et client de Mövenpick, H. a, le 29 août 1983, passé deux conventions avec cette société par l'intermédiaire de X. Dans chacune d'elles, H. s'engageait à acheter des vins pour plus de 100'000 francs (art. 1), à les déposer auprès de Mövenpick (art. 2) tout en lui donnant le mandat de les vendre au prix d'achat majoré de 40% (art. 4); cette clause prévoyait, en outre, que:
"En cas de vente par Mövenpick à un acheteur à un prix dépassant celui
figurant sur la facture + 40%, Mövenpick aura droit à une commission de 5%
sur le profit supplémentaire réalisé par le déposant."
Pour Mövenpick, ces conventions ont été signées par X. et Y., alors tous deux fondés de pouvoir avec signature collective à deux. Le même jour, le frère de H. a passé une convention identique avec Mövenpick. En réalité, les parties visaient un "placement financier", les quantités et les prix étant secondaires, voire fantaisistes, car se situant entre 15 et 29% en dessous du prix d'achat ou encore du prix officiel de souscription pratiqué par Mövenpick. D'ailleurs, tous les vins vendus par X. de cette même manière n'ont jamais été ni commandés, ni achetés, ou livrés ou même individualisés par les "acheteurs". H. a payé le prix des vins par remise d'un chèque bancaire libellé à l'ordre de "Caves Mövenpick S.A., votre cellier, X.". Ce dernier avait demandé à H. d'indiquer son nom à côté de la mention du bénéficiaire. X. a encaissé ce chèque au guichet d'une banque
BGE 119 II 23 S. 25
auprès de laquelle il était formellement légitimé en qualité d'organe responsable de Mövenpick.
Ayant, en vain, réclamé l'exécution des conventions passées le 29 août 1983, H. a ouvert action contre Mövenpick en paiement de 126308 francs, ne faisant porter le litige que sur l'une d'entre elles. Par jugement du 15 janvier 1992, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'action.
Par arrêt du 19 janvier 1993, le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure où il était recevable le recours en réforme de H. et confirmé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Contre la thèse soutenue par la défenderesse, la cour cantonale a admis, en principe, la validité de la convention litigieuse. Néanmoins, elle a considéré que cette dernière n'y était pas engagée. En effet, dès lors que, s'il avait prêté à l'affaire l'attention exigée par les circonstances, le demandeur aurait dû se rendre compte des abus commis par les représentants de la défenderesse, il n'était pas de bonne foi. Pour sa part, le demandeur soutient le contraire et se plaint d'une violation de l'
art. 3 al. 2 CC
.
a) Aux termes de l'
art. 3 al. 1 CC
, la bonne foi est présumée. Cette norme n'institue pas une véritable présomption, mais elle constitue une simple règle sur le fardeau de la preuve: ce n'est pas la bonne mais la mauvaise foi qui doit être prouvée (KUMMER, n. 354 ad
art. 8 CC
). La partie qui en a la charge peut ou détruire la présomption de bonne foi en prouvant la connaissance du vice juridique par la partie adverse et, par conséquent, sa mauvaise foi ou admettre cette présomption, mais établir, en conformité de l'
art. 3 al. 2 CC
, que l'autre partie ne pouvait pas être de bonne foi dans les circonstances particulières, même si elle l'était en réalité. Autrement dit, la bonne foi, même si elle est admise en principe, ne peut toutefois être invoquée si elle apparaît incompatible avec l'attention que les circonstances permettaient d'exiger de la partie qui s'en prévaut (JÄGGI, n. 100/101 ad
art. 3 CC
).
b) En l'occurrence, selon les constatations souveraines de la cour cantonale, la bonne foi du demandeur - en sa qualité de tiers contractant - se pose moins dans le cadre d'un simple dépassement du pouvoir de représentation que d'un véritable abus de ce pouvoir. En effet, le représentant de la défenderesse a conclu l'affaire litigieuse dans son propre intérêt et de façon délictueuse; dans ses rapports avec le
BGE 119 II 23 S. 26
tiers, il n'a, en réalité, jamais eu l'intention d'agir pour le compte du représentant, mais a utilisé l'apparence découlant de l'inscription des pouvoirs au registre du commerce. Il ne peut, dès lors, plus être, à proprement parler, question d'un dépassement de limites ou de compétences conférées par une procuration, voire d'un simple mépris de restrictions internes imposées au représentant. D'ailleurs, si tel était le cas, la bonne foi du demandeur ne ferait, en l'espèce, pas de doute. En effet, se fiant aux énoncés du registre du commerce, ce dernier pouvait admettre que, en sa qualité de fondé de pouvoir (
art. 459 CO
), le représentant avait la faculté de faire tous les actes que comporte le but social de la défenderesse; et les opérations litigieuses réalisaient au moins abstraitement et objectivement la conformité à ce but (voir
ATF 116 II 323
et les références). Son devoir de diligence s'épuisait avec la consultation du registre public. Il était ainsi protégé dans sa bonne foi, à moins de connaître d'éventuelles instructions internes restrictives (voir ZOBL, Probleme der organschaftlichen Vertretungsmacht, in RJB 1989 (125) p. 229; MERZ, Vertretungsmacht und ihre Beschränkungen im Recht der juristischen Personen, der kaufmännischen und der allgemeinen Stellvertretung, Festschrift Westermann, p. 406/407) ou devait éprouver des doutes sérieux quant aux réels pouvoirs de représentation (ZOBL, op.cit., p. 229/230; WATTER, Die Verpflichtung der AG durch rechtsgeschäftliches Handeln ihrer Stellvertreter, Prokuristen und Organe speziell bei sog. "Missbrauch der Vertretungsmacht", thèse Zurich 1985, p. 53/54). Or, rien de tel en l'occurrence.
c) S'agissant donc, en l'espèce, d'un véritable abus et non d'un simple dépassement du pouvoir de représentation, le représentant intervenant dans son propre intérêt et au détriment du représenté, les principes exposés ci-dessus ne peuvent pas s'appliquer sans réserve. En effet, dès lors que, par définition, le représenté n'a ni voulu, ni accepté un quelconque acte dommageable de la part du représentant, la bonne foi du tiers contractant ne peut plus s'apprécier au regard des limites des pouvoirs conférés, comme en cas de dépassement. L'abus supposant que la volonté de représenter fait défaut, la différence se situe essentiellement au niveau des exigences quant à l'attention requise de ce tiers.
aa) Il faut d'abord se demander si la bonne foi doit s'apprécier uniquement sur la base de l'
art. 3 al. 2 CC
ou encore à la lumière des
art. 459 et 933 CO
relatifs à la représentation commerciale, dispositions protégeant plus largement la partie présumée de bonne foi. La question est controversée (un aperçu chez ZOBL, op.cit., p. 298 ss
BGE 119 II 23 S. 27
let. c). Si, en cas de dépassement des pouvoirs au sens étroit du terme, seuls des doutes sérieux sur les réels pouvoirs du représentant peuvent conduire à nier la bonne foi du tiers contractant, en cas d'abus, des doutes d'une intensité relativement faible suffisent déjà. Lorsque le représentant agit délictueusement au détriment du représenté et, par conséquent, abuse de ses pouvoirs, l'
art. 3 al. 2 CC
doit s'appliquer sans restriction. Les exigences quant à l'attention requise du tiers s'en trouvent ainsi augmentées; une négligence même légère peut déjà faire admettre la mauvaise foi, en particulier lorsque le tiers conclut l'affaire en ne prêtant pas attention à des indices objectifs d'abus, laissant entrevoir que le représentant agit contre les intérêts du représenté.
Quant à la mesure de l'attention exigée du tiers au vu des circonstances, elle s'évalue selon un critère objectif (JÄGGI, n. 122 ad
art. 3 CC
). Elle doit être conforme à celle qu'aurait adoptée un honnête homme ou un homme moyen placé dans une situation analogue (
ATF 113 II 399
consid. b). Elle dépend, d'une part, des connaissances moyennes des gens de la profession ou du milieu social concerné; pour les affaires commerciales en particulier, plus l'expérience du tiers est grande, plus les exigences quant à son attention sont élevées (voir SCHAER/DUC/KELLER, Das Verschulden, p. 14 et 40 ss). D'autre part, elle se détermine selon la nature et le développement de l'affaire; les offres extraordinairement avantageuses requièrent une prudence accrue, notamment lorsque, dans la branche d'activité considérée, des conditions inhabituelles sont proposées (voir
ATF 113 II 399
consid. 2b, c et les références). En définitive, le juge doit apprécier la mesure d'attention dans chaque cas particulier, en tenant compte de l'ensemble des circonstances (JÄGGI, n. 115 ad
art. 3 CC
).
bb) En l'espèce, ces principes conduisent à admettre que le demandeur devait douter que les représentants concluaient l'affaire réellement pour la défenderesse. Par conséquent, il devait soupçonner que, par le biais des contrats proposés, les représentants poursuivaient des buts déloyaux, sans volonté de représentation et au détriment de la représentée.
En effet, selon les constatations de l'arrêt attaqué qui lient le Tribunal fédéral, les contrats ne se présentaient déjà pas comme une souscription habituelle pour des vins d'un millésime donné, mais comme une opération purement financière. Tant les quantités souscrites - plus de 400 caisses de 12 bouteilles chacune - que les prix convenus - nettement inférieurs à ceux de la souscription officielle notamment - apparaissaient comme des éléments secondaires,
BGE 119 II 23 S. 28
donnant ainsi à l'opération un aspect purement fictif et abstrait; d'ailleurs, les factures portaient toutes exactement sur les mêmes Grands Châteaux de Bordeaux, les mêmes quantités et mentionnaient les mêmes prix. En outre, eu égard à la situation économique saine de la défenderesse - connue du demandeur - ainsi qu'aux conditions usuelles du marché de l'argent, l'offre proposée par les représentants - avec une charge d'intérêts de 22,8% - ne pouvait que susciter l'interrogation chez l'intéressé; elle le devait à plus forte raison que, par rapport aux avantages retirés par le demandeur, la défenderesse ne réalisait, au vu de l'art. 4 du contrat litigieux, qu'un profit minime (une commission de 5% tandis que le demandeur récupérait sa mise de fonds augmentée de 40%). Or, en qualité de directeur financier d'un groupe holding important, le demandeur devait nécessairement éprouver des doutes sur une telle offre de l'opération, au demeurant présentée comme confidentielle, car réservée à un cercle restreint de clients privilégiés. De surcroît, la requête faite au demandeur de mentionner sur le chèque le nom de l'un des représentants à côté de celui de la bénéficiaire constituait une exigence insolite dans le contexte déjà particulier de l'opération. Ainsi pris dans leur ensemble, ces différents éléments devaient susciter des soupçons chez le demandeur au sujet des intentions réelles des représentants et, par conséquent, d'un éventuel abus commis par eux au détriment de la défenderesse. En tous les cas, le demandeur devait, dans les circonstances concrètes, procéder à une vérification auprès de cette dernière. Cette mesure s'imposait d'autant plus que, de par sa situation, il aurait pu obtenir tous les renseignements utiles directement des organes de la défenderesse, puisque, à peine un mois plus tôt, il avait eu des contacts avec eux pour un poste de directeur. S'étant abstenu d'une telle démarche, le demandeur n'a pas fait preuve de l'attention requise par les circonstances. Cette absence de diligence l'empêche, en conformité de l'
art. 3 al. 2 CC
, de se prévaloir de sa bonne foi, même s'il s'est rapporté aux énoncés du registre du commerce et a pu considérer que l'opération litigieuse entrait dans le but social de la défenderesse. Dans ces conditions, la défenderesse n'est pas engagée par la convention du 29 août 1983, de sorte qu'il n'est plus nécessaire d'examiner la validité de ce contrat.


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Urteilskopf
95 II 639
86. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 4. Dezember 1969 i.S. Küng gegen Küng.

regeste:
Regeste
Einrede der abgeurteilten Sache.
In Prozessen über Ansprüche aus dem Bundeszivilrecht kann mit der Berufung an das Bundesgericht nicht bloss geltend gemacht werden, die Vorinstanz habe die auf ein rechtskräftiges kantonales Urteil gestützte Einrede der abgeurteilten Sache zu Unrecht geschützt, sondern auch, sie habe diese Einrede zu Unrecht verworfen (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 640
BGE 95 II 639 S. 640
Aus dem Tatbestand:
Eine von Küng im November 1961 angehobene Scheidungsklage wurde durch Urteil des erstinstanzlichen Gerichts vom 17. Januar 1963 abgewiesen. Dieses Urteil wurde rechtskräftig. Im Dezember 1965 klagte Küng neuerdings auf Scheidung. Die Beklagte erhob die Einrede der abgeurteilten Sache. Das erstinstanzliche Gericht wies die Klage am 3. November 1966 ab. Das obere kantonale Gericht hiess sie dagegen mit Urteil vom 10. Februar 1969 gut. Auf Berufung der Beklagten hin weist das Bundesgericht die Klage ab, weil der Kläger im neuen Prozess keine neuen erheblichen Tatsachen (vgl.
BGE 78 II 403
ff. E. 2,
BGE 85 II 59
ff. E. 2) vorgebracht und nachgewiesen habe, so dass der neue Prozess den gleichen Scheidungsanspruch betreffe wie der frühere und die Einrede der abgeurteilten Sache begründet sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
In seiner bisherigen Rechtsprechung nahm das Bundesgericht an, die materielle Rechtskraft, d.h. die Verbindlichkeit für spätere Prozesse, werde den formell rechtskräftigen Urteilen der kantonalen Gerichte vom kantonalen Prozessrecht verliehen. Aus dem Bundesprivatrecht folge nur, dass in einem Prozess über einen bundesrechtlichen Anspruch ein früheres Urteil bloss dann als verbindlich angesehen, d.h. die Einrede der abgeurteilten Sache bloss dann geschützt werden darf, wenn der neue Prozess die gleichen Parteien und den gleichen Anspruch betrifft wie das frühere Urteil. Dagegen hindere das Bundesprivatrecht den kantonalen Richter nicht, einen bundesrechtlichen Anspruch, der bereits Gegenstand eines rechtskräftigen kantonalen Urteils ist, ohne Rücksicht auf dieses Urteil in einem Prozess zwischen den gleichen Parteien neuerdings zu beurteilen. Nur die Gutheissung, nicht auch die Abweisung der auf ein früheres kantonales Urteil gestützten Einrede der abgeurteilten Sache könne daher durch Berufung an das Bundesgericht angefochten werden (vgl. namentlichBGE 75 II 290,
BGE 78 II 401
,
BGE 81 II 146
f.,
BGE 88 I 164
).
An dieser Auffassung haben mehrere Autoren Kritik geübt (vgl. namentlich KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweiz. Recht, 1954, S. 62 ff. und 98 Anm. 2; BÜHLER, Das Ehescheidungsverfahren, ZSR 1955 II S. 427 a ff.;
BGE 95 II 639 S. 641
GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. A. 1958, S. 65; derselbe, Bundesprivatrecht und kantonales Zivilprozessrecht, ZSR 1961 II S. 17 und 26/27; VOYAME, ebenda S. 172; HINDERLING, Das schweiz. Ehescheidungsrecht, 3. A. 1967, S. 226/27; vgl. auch BALMER, Erläuterungen zum Entwurf eines Bundesgesetzes betr. die Anpassung der kantonalen Zivilprozessverfahren an das Bundeszivilrecht, in der vom Vorstand des Schweiz. Juristenvereins 1969 herausgegebenen, mit gleicher Seitenzählung auch in ZSR 1969 II enthaltenen Schrift "Zur Vereinheitlichung des Zivilprozessrechts", S. 411, 419, 435 ff.). Die meisten dieser Autoren sind der Meinung, zur Verwirklichung des Zivilrechts, die der Zivilprozess ermöglichen müsse, sei notwendig, dass den formell rechtskräftigen Urteilen über zivilrechtliche Ansprüche materielle Rechtskraft beigelegt werde; die materielle Rechtskraft solcher Urteile sei also eine Einrichtung des Zivilrechts. Trifft das zu und ist folglich anzunehmen, die materielle Rechtskraft eines formell rechtskräftigen kantonalen Urteils über einen Anspruch aus dem Bundeszivilrecht sei vom Bundesrecht im Sinne von
Art. 43 OG
vorgeschrieben, so kann in einem Prozess über einen solchen Anspruch beim Vorhandensein der objektiven Voraussetzungen der Berufung an das Bundesgericht (
Art. 44-50 OG
) mit diesem Rechtsmittel geltend gemacht werden, das kantonale Gericht habe die auf ein rechtskräftiges kantonales Urteil gestützte Einrede der abgeurteilten Sache zu Unrecht verworfen. - BÜHLER lässt (a.a.O.) dahingestellt, ob jedem Zivilurteil von Zivilrechts wegen materielle Rechtskraft zukomme, tritt aber dafür ein, dass auf jeden Fall im Ehescheidungsverfahren die materielle Rechtskraft eines die Klage abweisenden kantonalen Urteils aus dem materiellen Bundesrecht abzuleiten und deshalb vom Bundesgericht im Berufungsverfahren zu beachten sei, und zwar von Amtes wegen (S. 430 a).
Das Bundesgericht hat in den letzten Jahren wiederholt auf die Kritik an seiner Rechtsprechung hingewiesen, brauchte aber dazu bisher nicht Stellung zu nehmen, weil in den betreffenden Fällen entweder neue Tatsachen vorlagen, so dass sich der im zweiten Prozess eingeklagte Anspruch von dem im ersten Prozess beurteilten unterschied (vgl. die nicht veröffentlichte Erwägung 2 des in
BGE 94 II 145
ff. auszugsweise wiedergegebenen Urteils der II. Zivilabteilung vom 22. Februar 1968 i.S. Schoch gegen Stiftung Schüler-Ferienversorgung Herzogenbuchsee;
BGE 95 II 639 S. 642
Urteil vom 9. Dezember 1968 i.S. Eheleute Hüssy, E. 1), oder weil das Urteil der Vorinstanz, die von einem rechtskräftigen frühern Urteil abgewichen war, schon aus andern Gründen aufgehoben werden musste (Urteile vom 16. Februar 1961 i.S. Eheleute Plattner und vom 16. Mai 1968 i.S. Eheleute Bosshard, je E. 1). Der vorliegende Fall gibt dagegen Anlass, die kritisierte Rechtsprechung zu überprüfen.
4.
a) Das Bundesgericht hatte ursprünglich angenommen, die auf ein kantonales Urteil gestützte Einrede der abgeurteilten Sache werde in Prozessen über bundesrechtliche Ansprüche nur insoweit vom Bundesrecht beherrscht, als sich dabei die Frage der Identität der Sache und der Parteien stellt; bei Beurteilung dieser Frage komme es auf die rechtliche Natur des im frühern und des im neuen Prozess erhobenen Anspruchs an, und diese rechtliche Natur werde bei bundesrechtlichen Ansprüchen durch das Bundesrecht bestimmt (BGE 16 S. 768, 30 II 543). Nach dieser Auffassung war das Bundesrecht nur für die Entscheidung einer durch die erwähnte prozessuale Einrede aufgeworfenen Vorfrage von Bedeutung.
InBGE 75 II 290/91, wo zunächst die frühere Praxis zusammengefasst wurde, brachte das Bundesgericht einen neuen Gedanken zur Geltung, indem es ausführte, vom Standpunkt des Bundesrechts aus müsse verhindert werden, "dass eine Partei der Möglichkeit beraubt werde, einen bundesrechtlichen Anspruch geltend zu machen, wenn dieser - nach dem hiefür massgebenden Bundesrecht - mit einem bereits rechtskräftig beurteilten Anspruch nicht identisch ist...". Damit wurde festgestellt, dass das Bundesrecht nicht bloss die Vorfrage der Identität beherrscht, sondern überdies verlangt, dass ein noch nicht beurteilter bundesrechtlicher Anspruch nötigenfalls auf dem Prozessweg geltend gemacht werden kann. Aus dem Bundesrecht den weitern Schluss zu ziehen, eine Partei müsse sich nicht gefallen lassen, dass ein bundesrechtlicher Anspruch, der bereits Gegenstand eines formell rechtskräftigen kantonalen Entscheides ist, in einem Verfahren zwischen den gleichen Parteien neu beurteilt wird, wurde dagegen vom Bundesgericht bisher abgelehnt (
BGE 75 II 291
und die in E. 3 Abs. 1 hievor erwähnten spätern Entscheide), wenn man von einem vereinzelt gebliebenen, in diesem Punkt nicht näher begründeten Entscheide aus dem Jahre 1908 absieht (
BGE 34 II 626
E. 2 Abs. 1; vgl. dazuBGE 75 II 291).
BGE 95 II 639 S. 643
Zum prozessualen Rechtsschutz, dessen das Privatrecht zu seiner Verwirklichung bedarf und dessen Gewährung daher als von der Privatrechtsordnung geboten zu gelten hat, gehört jedoch nicht bloss, dass demjenigen, der einen privatrechtlichen Anspruch zu haben behauptet, ermöglicht wird, diesen Anspruch gerichtlich geltend zu machen, sofern er nicht bereits beurteilt ist. Vielmehr ist, wie im angeführten Schrifttum überzeugend dargelegt wird, zum erwähnten Zweck ausserdem erforderlich, dass ein formell rechtskräftiger Entscheid über einen solchen Anspruch die Parteien und ihre Rechtsnachfolger bindet und von einer Partei auf jeden Fall nicht gegen den Willen der andern in einem neuen Verfahren wieder in Frage gestellt werden kann, es sei denn durch ausserordentliche Rechtsbehelfe (etwa auf dem Wege der Revision). Ohne solche materielle Rechtskraft vermöchte ein Urteil den Parteien keinen vollwertigen Rechtsschutz zu verschaffen und liesse sich die Privatrechtsordnung nicht durchsetzen. Die materielle Rechtskraft von Zivilurteilen ist also in Wirklichkeit eine Einrichtung des Privatrechts. Diejenige eines formell rechtskräftigen kantonalen Urteils über einen aus dem Bundesprivatrecht abgeleiteten Anspruch ergibt sich gleich wie das Recht, einen solchen Anspruch nötigenfalls gerichtlich geltend zu machen, aus dem Bundesprivatrecht, so dass in Prozessen über bundesrechtliche Ansprüche mit der Berufung an das Bundesgericht nicht bloss gerügt werden kann, die Vorinstanz habe die Einrede der abgeurteilten Sache zu Unrecht geschützt, sondern auch, sie habe diese Einrede zu Unrecht verworfen. Die I. Zivilabteilung und die Staatsrechtliche Kammer des Bundesgerichts, die an der bisherigen Rechtsprechung beteiligt waren (vgl. für die I. Zivilabteilung z.B.
BGE 81 II 146
/47, für die Staatsrechtliche Kammer
BGE 88 I 164
E. 3), haben sich im Verfahren nach
Art. 16 OG
damit einverstanden erklärt, dass diese Rechtsprechung im eben angegebenen Sinne abgeändert wird.
Ob die materielle Rechtskraft eines Urteils, das eine Scheidungsklage abgewiesen hat, in einem spätern Scheidungsprozess zwischen den gleichen Parteien kraft Bundesrechts nicht bloss auf Einrede hin, sondern von Amtes wegen zu beachten sei (in diesem Sinne KUMMER a.a.O. S. 65, BÜHLER a.a.O. S. 428 a ff., HINDERLING a.a.O. S. 227 Anm. 1; anderer Meinung LEUCH, ZSR 1955 II S. 672 a, und GULDENER, ZSR 1961 II S. 26 Anm. 60; Frage offen gelassen von BALMER, a.a.O.
BGE 95 II 639 S. 644
S. 443), braucht im vorliegenden Falle nicht entschieden zu werden, da die Beklagte im kantonalen Verfahren die Einrede der abgeurteilten Sache ausdrücklich erhoben hat und im Berufungsverfahren als Rechtsfrage unabhängig von der Begründung der Berufung zu prüfen ist, ob die Vorinstanz durch die Verwerfung dieser Einrede Bundesrecht verletzt habe.
b) Die bisherige Rechtsprechung konnte um so weniger befriedigen, als sie denjenigen, der die Einrede der abgeurteilten Sache auf ein früheres Urteil aus dem gleichen Kanton stützte, schlechter stellte als denjenigen, der sich auf ein früheres Urteil aus einem andern Kanton berufen konnte.
Art. 61 BV
bestimmt nämlich, dass die rechtskräftigen Zivilurteile, die in einem Kanton gefällt sind, in der ganzen Schweiz sollen vollzogen werden können. Der Vollstreckung der Urteile ist im Sinne dieser Bestimmung, die sich nur auf interkantonale Verhältnisse bezieht (
BGE 31 I 32
E. 4; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, 1967, N. 861 S. 324), die Anerkennung der Urteile gleichzustellen (
BGE 87 I 66
/67; AUBERT a.a.O. N. 868 S. 326). Die Vollstreckung und die Anerkennung eines ausserkantonalen Urteils dürfen nicht von einer neuen Sachprüfung abhängig gemacht werden (
BGE 74 I 134
E. 3,
BGE 75 I 144
/45; AUBERT N. 869 S. 327). Sie dürfen vielmehr nur bei Verletzung gewisser fundamentaler Zuständigkeits- und Verfahrensregeln verweigert werden (
BGE 87 I 71
E. 5). Eine Zivilsache, in der bereits ein rechtskräftiges kantonales Urteil vorliegt, darf also nach
Art. 61 BV
in einem andern Kanton grundsätzlich nicht nochmals beurteilt werden (
BGE 78 II 401
mit Hinweisen), was bedeutet, dass
Art. 61 BV
den formell rechtskräftigen Zivilurteilen aus andern Kantonen die materielle Rechtskraft gewährleistet (
BGE 78 II 402
; vgl. auch
BGE 87 I 66
/67,
BGE 88 I 163
). Dass ein kantonaler Entscheid diese Bestimmung verletze, kann zwar nicht mit der Berufung an das Bundesgericht, wohl aber mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden (
BGE 78 II 402
mit Hinweisen,
BGE 88 I 164
). Einen entsprechenden Schutz genoss derjenige, der sich auf ein früheres Urteil aus dem gleichen Kanton stützte, nach der bisherigen Rechtsprechung nicht. Er konnte höchstens mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
geltend machen, das kantonale Gericht habe kantonales Prozessrecht (oder gegebenenfalls Vorschriften des SchKG) willkürlich angewendet (vgl. AUBERT a.a.O. N. 861 S. 324/25).
BGE 95 II 639 S. 645
Die bisherige Rechtsprechung schützte ferner eine Partei, die es in einem Prozess über einen bundesrechtlichen Anspruch beim Urteil der letzten kantonalen Instanz hatte bewenden lassen, in einem neuen Prozess über den gleichen Anspruch weniger gut als eine Partei, welche die Sache an das Bundesgericht weitergezogen hatte. Die Abweisung der im neuen Prozess erhobenen Einrede der abgeurteilten Sache durch die letzte kantonale Instanz konnte im ersten Falle nur durch staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
(Willkür) oder gegebenenfalls von
Art. 61 BV
angefochten werden, wogegen im zweiten Falle die Berufung an das Bundesgericht zur Verfügung stand, wenn die objektiven Voraussetzungen dieses Rechtsmittels (
Art. 44 ff. OG
) zutrafen; denn es ist unzweifelhaft ein Grundsatz des Bundesrechts im Sinne von
Art. 43 OG
, dass die Urteile des Bundesgerichts, die gemäss
Art. 38 OG
mit der Ausfällung rechtskräftig werden, in einem spätern Prozess zwischen den gleichen Parteien über den gleichen Anspruch die Einrede der abgeurteilten Sache begründen. Auch diese Ungleichheit wird durch die mit dem vorliegenden Entscheid erfolgende Praxisänderung beseitigt.
Auf die Rechtsbehelfe, die nach der bisherigen Rechtsprechung zur Verfügung standen, bleibt angewiesen, wer in einem Prozess über einen vom kantonalen oder ausländischen Privatrecht beherrschten Anspruch geltend machen will, die letzte kantonale Instanz habe die auf ein kantonales Urteil gestützte Einrede der abgeurteilten Sache zu Unrecht verworfen; denn mit der Berufung an das Bundesgericht kann nicht geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid verletze das massgebende kantonale oder ausländische Recht, aus dem sich die materielle Rechtskraft des zur Begründung der Einrede angerufenen frühern Urteils ableiten liesse. Für solche Fälle lässt sich der Rechtsschutz nicht durch eine Änderung der Rechtsprechung, sondern nur durch eine Gesetzesänderung verbessern (vgl. BALMER a.a.O. S. 436/37; Art. 71 des Entwurfs eines Bundesgesetzes betreffend die Anpassung der kantonalen Zivilprozessverfahren an das Bundeszivilrecht, S. 243 ff. der in E. 3 hievor zitierten Schrift "Zur Vereinheitlichung des Zivilprozessrechts").


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Urteilskopf
112 III 90
23. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 26 septembre 1986 dans la cause Banque Worms & Cie (Suisse) S.A. (recours LP)

regeste:
Regeste
Voraussetzungen, unter denen ein verfahrensleitender Entscheid Gegenstand eines Rekurses bilden kann.
Ein Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde, der das Verfahren regelt, indem dem Betreibungsamt genaue Anweisungen erteilt werden und eine Partei verpflichtet wird, diesen Anweisungen unter Strafandrohung nach
Art. 292 StGB
zu gehorchen, kann mit Rekurs gemäss
Art. 75 ff. OG
angefochten werden (Präzisierung der Rechtsprechung) (E. 1).
Pfändung der Forderung eines Treugebers.
Eine Bank, die im Auftrage und aufgrund von Vermögenswerten, die ihr vom Betriebenen überwiesen worden sind, Dritten treuhänderisch Darlehen gewährt hat, kann sich nicht auf das Bankgeheimnis berufen und sich weigern, dem Betreibungsamt die erforderlichen Auskünfte für eine Abschätzung der zu pfändenden Forderung des Betriebenen, die diesem gegenüber der Bank zusteht, zu geben (E. 3).
Die Bank, welche beauftragt wurde, treuhänderisch Darlehen zu gewähren, hat dem Treugeber Rechenschaft abzulegen (
Art. 400 OR
). Der Treugeber verfügt daher gegenüber der Bank über eine Terminforderung, die Gegenstand eines Arrestes oder einer Pfändung bilden kann, sofern er nicht geltend machen kann, durch Subrogation in die Rechte der Bank gegenüber dem Drittborger eingetreten zu sein (
Art. 401 OR
) (E. 4).
Pfändung der Forderung des Inhabers eines gemeinsamen Kontos.
Die Inhaber eines gemeinsamen Kontos, deren interne Beziehungen unbekannt bleiben, sind Solidargläubiger der Bank. Wird einer dieser Inhaber betrieben, so kann seine Forderung folglich gepfändet werden, ohne dass die Verordnung des Bundesgerichts über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen anwendbar ist. Der Mitinhaber des Kontos kann seine Rechte gegebenenfalls im Widerspruchsverfahren nach
Art. 106 ff. SchKG
beanspruchen (E. 5).
Umfang der Auskünfte, welche eine Bank zu leisten hat im Falle der Pfändung einer Forderung des Betriebenen, die aus dem Auftrag zur treuhänderischen Gewährung von Darlehen herrührt (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 112 III 90 S. 91
A.-
Le 24 mars 1983, Transinvest Group Inc. (ci-après: Transinvest) a obtenu du Président du Tribunal de Première instance de Genève le séquestre de tous espèces, valeurs, titres, créances
BGE 112 III 90 S. 92
et autres biens)... appartenant à B. en mains de divers établissements, dont la Banque Worms & Cie (Suisse) S.A., à Genève.
Le séquestre a été validé en temps utile par une poursuite dont l'opposition fut provisoirement levée, sans que le poursuivi n'ouvre par la suite action en libération de dette. Transinvest a requis la saisie le 12 avril 1984.
B.-
Avisée de la saisie, la Banque Worms informa l'Office des poursuites de Genève, le 2 mai 1984, qu'elle avait accordé entre 1977 et 1979 six prêts fiduciaires à des emprunteurs étrangers sur les instructions de B. Elle expliquait qu'elle avait versé en son propre nom, mais pour le compte du poursuivi, les fonds que celui-ci lui avait préalablement versés en désignant les tiers auxquels ils devaient être remis. La banque s'était engagée à transmettre à B. les éventuels remboursements des emprunteurs, sous déduction des frais. Les emprunteurs n'avaient rien remboursé, de sorte qu'il n'existait, de l'avis de la banque, aucune créance saisissable en ses mains.
Suite à une demande de renseignements complémentaires, la Banque Worms précisa à l'Office, le 4 mars 1985, que les six prêts avaient été accordés sous son propre nom, mais pour les deux titulaires d'un compte 1339, dont B. Toutefois, dans deux cas, un tiers était intervenu comme cofiduciant aux côtés des titulaires du compte 1339. La banque précisait que les emprunteurs n'avaient jamais versé d'intérêts ni remboursé le capital, que les fiduciants ne lui avaient pas donné d'autres instructions, de sorte que, n'ayant pas fait d'opérations, elle n'avait perçu ni commissions ni frais. La Banque Worms soutenait que le fiduciant B. n'avait pas de créance contre elle, qu'il aurait certes pu prétendre au transfert de la créance contre les emprunteurs acquise nominalement par la banque, mais qu'il l'avait directement acquise par subrogation (
art. 401 CO
), dès l'instant qu'il s'était acquitté de toutes ses obligations envers la banque en la couvrant du montant des prêts consentis aux tiers anonymes. Au moment du séquestre, B. ne détenait donc aucune créance contre la banque. Une telle créance ne pourrait naître que si les emprunteurs remboursaient les prêts à la banque, ce qui n'avait pas été le cas, ou si B. la chargeait de procéder à l'encaissement des prêts, ce qu'il n'avait pas demandé. Sans doute les fiduciants détenaient-ils contre les emprunteurs les créances découlant des prêts, mais ces créances n'étaient pas domiciliées à la banque. L'Office était donc invité à
BGE 112 III 90 S. 93
constater que ni le séquestre ni la saisie n'avaient porté en ses mains, en tant que ces mesures avaient pour objet les six prêts mentionnés.
C.-
Le 12 mars 1985, l'Office inscrivit au procès-verbal de saisie dans la poursuite en validation de séquestre que la mesure portait, en mains de la Banque Worms, sur toutes sommes, tous avoirs, notamment créances résultant de six prêts fiduciaires appartenant au débiteur, à concurrence du montant de la poursuite (3'305'995 fr. 85, sous déduction des versements de 320'000 fr. et DM 500'000.--). Ces créances furent estimées à 1 fr. Le même jour, la Banque Worms fut informée qu'elle aurait désormais à s'acquitter de sa dette en mains de l'Office, sous peine d'avoir à payer deux fois (
art. 99 LP
).
D.-
Transinvest a porté plainte contre cette saisie, en demandant que le procès-verbal soit complété par l'indication du montant nominal des six prêts, en capital et intérêts, sur la base des renseignements à fournir par la Banque Worms.
Dans le cadre de l'instruction de cette plainte, la Banque Worms a encore précisé que deux des prêts avaient été consentis sur mandat des titulaires du compte-joint 1339 et d'un tiers, celui-ci étant intervenu pour la moitié du montant prêté dans un cas, pour le tiers dans l'autre. La banque a versé les montants des prêts en son propre nom, n'a jamais demandé d'instructions pour prolonger ou pour faire rembourser les prêts et ignore ce qu'il en est advenu. La commission prévue n'a jamais été débitée sur le compte de ses clients, qui ont été informés qu'elle ne s'occuperait plus de cette affaire et tenait la documentation à leur disposition. La banque a toutefois refusé de produire les pièces relatives à ces opérations devant l'autorité cantonale de surveillance, mais s'est déclarée disposée à les soumettre à un expert qui pourrait confirmer ses dires, soit que le poursuivi n'avait aucune créance contre elle au moment du séquestre.
Statuant le 16 juillet 1986, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a annulé le procès-verbal de saisie dans la mesure où il porte sur les créances résultant des six prêts fiduciaires. Puis, statuant préparatoirement, l'autorité de surveillance a chargé l'Office de recueillir de la Banque Worms, sous menace des peines prévues par l'
art. 292 CP
, la preuve que les fiduciants lui ont avancé les fonds pour l'octroi des six prêts fiduciaires, des indications sur le montant de ces prêts et la somme à concurrence de laquelle B. y a participé, sur les dates prévues pour les remboursements et sur le point de savoir si un remboursement
BGE 112 III 90 S. 94
total ou partiel des prêts est déjà intervenu, ainsi que les noms et adresses des emprunteurs. Elle a en outre chargé l'Office d'obtenir de la Banque Worms tous autres renseignements utiles.
E.-
La Banque Worms exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de la décision attaquée, à ce qu'il soit dit que tant l'avis de la saisie d'une créance du 12 mars 1985 que l'inscription au procès-verbal d'une saisie portant notamment sur les créances résultant de six prêts fiduciaires en mains de la Banque Worms sont nuls en raison de leur imprécision, de même que la saisie qui viole l'OTF du 17 janvier 1923 concernant la saisie et la réalisation de parts de communauté. La recourante conclut encore à ce qu'il soit dit que la saisie consécutive au séquestre n'a pas porté, en raison de la subrogation légale intervenue antérieurement au séquestre, sur une créance résultant des mandats de fiducie qui lui ont été confiés. Subsidiairement, la Banque Worms propose le renvoi de l'affaire à l'autorité cantonale.
L'intimée Transinvest conclut avec suite de dépens au rejet du recours.
L'effet suspensif a été accordé au recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
La décision attaquée ne statue pas définitivement sur la plainte portée par la poursuivante contre le procès-verbal de saisie, mais se désigne expressément comme une décision préparatoire. Selon la jurisprudence, les décisions de l'autorité cantonale réglant le déroulement de la procédure ne peuvent pas faire l'objet d'un recours au sens des
art. 75 ss OJ
(
ATF 104 III 103
consid. 2;
ATF 100 III 12
). En l'espèce toutefois, les mesures d'instruction consistent en des ordres précis donnés à l'Office et comportent l'obligation pour la recourante d'y obtempérer sous menace des peines prévues par l'
art. 292 CP
. La recourante est dès lors touchée dans ses intérêts par la décision critiquée, de sorte que la voie du recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral lui est ouverte.
3.
A l'appui de sa décision, l'autorité cantonale a considéré que les déclarations de la recourante niant être débitrice du poursuivi n'empêchaient pas l'Office de saisir la créance de B. contre la banque, a titre de créance contestée, et qu'il
BGE 112 III 90 S. 95
appartiendrait au juge du fond de statuer sur l'existence et le montant de la créance saisie au moment de la réalisation. Toutefois, cette créance doit être estimée (
art. 97 LP
) sur la base des renseignements que le tiers débiteur est en mesure de donner et qu'il ne saurait refuser, au stade de la saisie définitive, en se retranchant derrière le secret bancaire. C'est pourquoi l'autorité cantonale a invité l'Office à recueillir auprès de la recourante les renseignements lui permettant d'évaluer la créance à saisir.
4.
En ce qui concerne la nature et l'extension de cette créance du poursuivi, contestée par le tiers débiteur, on doit considérer ce qui suit:
a) Comme l'admet la recourante, l'octroi des prêts qu'elle a consentis en son propre nom, mais pour le compte et selon les instructions de tiers, après que les fonds nécessaires à l'opération lui ont été fournis, consiste en l'exécution d'un mandat que lui ont confié les fiduciants; en vertu de ce contrat, la banque a assumé le rôle de représentant indirect pour contracter avec les emprunteurs, aux yeux desquels elle apparaît seule comme prêteur (cf.
ATF 85 II 99
;
ATF 99 II 395
;
ATF 102 II 106
; HELG, Le placement et le crédit fiduciaires en droit suisse, thèse Genève 1982, p. 124 ss, p. 134 No 128; GAUTSCHI, Subrogation und Aussonderung von beweglichen Treuhandvermögen, RSJ 1976 p. 317 ss). Il s'agit d'ailleurs d'une opération de plus en plus répandue dans la pratique bancaire (HELG, op.cit., p. 11).
b) La jurisprudence et la doctrine admettent que les règles qui régissent le mandat s'appliquent à la convention de fiducie (
ATF 99 II 396
consid. 6 et les références). La banque qui agit à titre fiduciaire est dès lors tenue, en sa qualité de mandataire, de rendre compte au fiduciant (
art. 400 CO
). Celui-ci dispose ainsi d'une créance à terme qui peut faire l'objet d'un séquestre ou d'une saisie (HELG, op.cit., p. 101/102 Nos 105 ss). En revanche, le tiers n'est tenu, comme emprunteur, qu'à l'égard de la banque.
c) La recourante ne conteste pas ces principes. Mais elle fait valoir que dès l'instant qu'elle a été couverte par le fiduciant des montants des prêts qu'il l'a chargée d'accorder aux tiers qu'il lui avait désignés, et dans la mesure où elle ne lui réclame aucune autre prestation que ce versement, le fiduciant est subrogé dans ses droits à l'égard des emprunteurs (
art. 401 CO
). La banque ne peut dès lors plus disposer de la créance qu'elle détenait à titre fiduciaire et celle-ci ne peut plus être saisie ni réalisée entre ses mains.
BGE 112 III 90 S. 96
L'
art 401 CO
s'applique principalement en cas de faillite du fiduciaire. Il tend à éviter que ne tombent dans la masse du fiduciaire les biens meubles et les créances - à l'exception des immeubles (cf.
ATF 39 II 814
;
ATF 99 II 397
; GAUTSCHI, n. 6b ad
art. 401 CO
) - que celui-ci a acquis en son propre nom et qui font partie de son patrimoine, mais qui sont destinés, du point de vue économique, au fiduciant (GAUTSCHI, op.cit. in RSJ, p. 324 n. 42 ss).
La doctrine admet en outre que l'
art. 401 CO
puisse aussi tendre à protéger le fiduciant contre les actes de disposition sur les créances auxquels le fiduciaire procéderait en violation des engagements pris dans le contrat de fiducie (cf. GAUTSCHI, n. 24b ad
art. 401 CO
). Le fiduciant serait ainsi protégé, quel que soit le sort réservé à son actio mandati directa (
art. 400 CO
).
La subrogation peut être invoquée en tout temps (GAUTSCHI, n. 2a ad
art. 401 CO
), dès que le fiduciant a pour sa part satisfait aux obligations que lui impose le contrat de fiducie. C'est donc au fiduciant qu'il appartient de savoir si et à partir de quand il veut notifier la subrogation au tiers débiteur (MERZ, Aussonderungsrecht gemäss
Art. 401 OR
, in Stabilité et dynamisme du droit dans la jurisprudence du Tribunal fédéral suisse, Recueil offert au Tribunal fédéral à l'occasion de son centenaire par les Facultés de droit suisses, p. 451 ss, p. 463). En principe, c'est lorsque le fiduciant se rend compte que la situation financière du fiduciaire est compromise qu'il voudra se protéger en invoquant la subrogation. Ce n'est toutefois qu'à partir du moment où la subrogation lui aura été notifiée par le fiduciant que le tiers débiteur ne pourra plus se libérer valablement entre les mains du fiduciaire, mais entre celles du fiduciant, ou procéder à la consignation s'il subsiste un litige sur la question de l'avènement de la subrogation (GAUTSCHI, n. 24e ad
art. 401 CO
).
En l'espèce, dans sa lettre à l'Office en date du 2 mai 1984, la recourante n'a nullement affirmé qu'elle avait réglé compte avec le fiduciant, ou que celui-ci, prétendant à la subrogation, l'avait notifiée aux emprunteurs. Il résultait bien plutôt de ses explications qu'elle était chargée d'encaisser les intérêts et le remboursement du capital des prêts accordés, et d'en rendre compte au poursuivi. Son mandat ne s'achevait pas avec la transmission des fonds aux emprunteurs; même immédiatement couverte du montant des prêts consentis par les avances du fiduciant - ce qui est au demeurant la condition que pose la pratique
BGE 112 III 90 S. 97
bancaire à une opération de crédit fiduciaire (cf. HELG, op.cit., p. 8 No 6, p. 90 ss Nos 93, 95) -, la banque n'en avait pas moins encore le devoir de suivre aux opérations dans l'intérêt du fiduciant, sans que celui-ci ait à lui donner un mandat de recouvrement. Aussi longtemps que la subrogation n'avait pas été notifiée aux tiers débiteurs, la recourante demeurait l'exclusive titulaire des créances à l'égard des emprunteurs et seule habilitée à en poursuivre le recouvrement. En outre, la recourante n'alléguait pas dans la lettre du 2 mai 1984 qu'elle avait perçu la commission convenue, de sorte que le fiduciant ne pouvait pas invoquer la subrogation légale, n'ayant pas satisfait à toutes ses obligations (cf. HELG, op.cit., p. 297/298 No 232).
d) Les tardives allégations de la recourante selon lesquelles elle aurait réglé compte avec son ou ses mandants et tenu les pièces relatives aux opérations à leur disposition ne sont pas non plus de nature à imposer la conclusion qu'au moment du séquestre la créance des fiduciants découlant de l'
art. 400 CO
était éteinte. Les premières et deuxièmes explications de la banque n'invoquaient rien de pareil, de sorte que l'Office des poursuites ne pouvait, au moment de pratiquer la saisie, évidemment pas en tenir compte. Faute de démonstration immédiate, et en présence des seules déclarations nouvelles de la recourante, on ne saurait tenir la créance des fiduciants pour éteinte lors du séquestre. Une extinction postérieure à cette mesure serait au demeurant dépourvue de pertinence.
e) Il résulte de ces considérations que le poursuivi détenait bien contre la recourante une créance saisissable, dont le montant doit être déterminé en fonction de celui des prêts consentis entre 1977 et 1979, et les modalités suivant celles qui régissaient les crédits octroyés, ainsi que les conditions de rétribution du fiduciaire.
Pour être en mesure de déterminer cette créance et la saisir en la spécifiant de manière suffisante, l'Office des poursuites doit obtenir de la recourante l'indication des montants mis à la disposition de la banque par le fiduciant, ainsi que des intérêts stipulés lors de l'octroi des prêts. La recourante ne saurait faire valoir qu'elle n'a pas rempli ses obligations de mandataire et s'est désintéressée des prêts accordés en son propre nom. Ce faisant, elle alléguerait une violation du contrat de fiducie qui entraînerait sa responsabilité pour un montant identique à celui que le contrat lui imposait de restituer au fiduciant. Tout ce que la banque peut être admise à déduire, c'est sa rémunération prévue pour
BGE 112 III 90 S. 98
une fidèle exécution du mandat, soit la commission fiduciaire (cf. HELG, op.cit., p. 319 No 245).
f) La banque ne saurait se réfugier derrière le secret bancaire pour refuser des renseignements qui pourraient être exigés, sous la menace des peines de droit, du poursuivi, son mandant (cf.
ATF 103 III 92
consid. 1). Il n'est toutefois pas utile, pour déterminer le montant de la créance du poursuivi, de connaître l'identité des tiers emprunteurs. Ce ne sont en effet pas les créances éventuelles du poursuivi contre ces tiers qui peuvent faire l'objet de la saisie après séquestre, mais uniquement la créance qu'il détient, en application de l'
art. 400 CO
, à l'encontre de la banque.
5.
La recourante fait en outre valoir que le poursuivi n'était pas l'unique titulaire de la créance découlant du contrat de fiducie, mais que cette créance appartenait également à l'autre titulaire du compte-joint 1339, pour quatre des prêts octroyés, et encore à un tiers pour les deux autres prêts. La recourante déclare toutefois qu'elle ignore tout des relations internes entre les titulaires du compte-joint 1339, d'une part, et entre ceux-ci et le tiers, de l'autre. Elle reproche dès lors à l'Office des poursuites d'avoir violé l'Ordonnance du Tribunal fédéral du 17 janvier 1923 concernant la saisie et la réalisation de parts de communauté.
Dans la mesure où les relations internes des titulaires d'un compte-joint sont ignorées, ceux-ci sont créanciers solidaires de la banque (cf.
ATF 110 III 26
consid. 3 et les références). Le poursuivi était dès lors habile à remettre seul des fonds à la banque en vue de leur affectation aux prêts fiduciaires, puisqu'il agissait comme titulaire du compte-joint. Il n'est dès lors aucunement démontré que B. ait agi dans le cadre d'une communauté qu'il formait avec l'autre titulaire du compte, ni que sa créance fondée sur l'
art. 400 CO
soit née de l'exercice d'une société avec son cotitulaire. La créance n'avait donc pas à être saisie selon les règles que pose l'OTF du 17 janvier 1923. La recourante se borne sur ce point à des allégations dont elle n'affirme même pas l'exactitude.
Il en va d'ailleurs de même en ce qui concerne la participation d'un tiers pour deux des prêts. La recourante sait seulement que ce tiers a avancé la moitié des fonds dans un cas, et le tiers dans l'autre. Elle ignore toutefois si les trois intéressés entendaient agir conjointement, ou si chacun voulait obtenir séparément le bénéfice du prêt envisagé pour la part correspondant à sa propre avance. Dans ces conditions, on ne saurait exclure que chacun des fiduciants ait voulu confier pour sa propre
BGE 112 III 90 S. 99
par un mandat à la banque, de sorte qu'il n'est pas établi que les droits découlant de l'
art. 400 CO
devaient être exercés en commun par les fiduciants. Si tel était le cas, la recourante devrait du reste indiquer à l'Office tous les éléments de la créance commune appartenant au poursuivi et à ses associés, soit non seulement le montant de la créance découlant de l'avance effectuée, mais encore celui de la part de chacun des sociétaires et le nom de ceux-ci, pour qu'une saisie selon l'art. 1er de l'OTF du 17 janvier 1923 soit possible. Ce n'est cependant manifestement pas à quoi tend le recours.
En l'état, faute de tout indice sur l'existence d'une communauté, l'Office des poursuites peut donc se borner à exiger de la banque des renseignements sur les fonds avancés par le poursuivi B. en sa qualité de créancier solidaire du compte-joint 1339, sans tenir compte du cotitulaire de ce compte. Il appartiendra à ce tiers, le cas échéant, de revendiquer ses droits en application des
art. 106 ss LP
.
6.
C'est dès lors à un bon droit que l'autorité cantonale de surveillance a invité l'Office des poursuites à exiger des renseignements complémentaires de la recourante, en sa qualité de tiers débiteur, sous la menace des sanctions de l'
art. 292 CP
. Il résulte toutefois du considérant 4 que les investigations de l'Office doivent porter uniquement sur la créance du poursuivi contre la banque, les créances de la recourante à l'encontre des emprunteurs étant dépourvues de pertinence. Le recours est donc partiellement bien fondé.
Il appartiendra ainsi à la recourante d'indiquer à l'office le montant des sommes qui lui ont été avancées par les titulaires du compte-joint 1339 entre 1977 et 1979 pour financer six prêts fiduciaires, ainsi que la date de ces avances et le montant de l'intérêt stipulé.
Ces renseignements seront suffisants pour permettre à l'Office d'établir la créance du poursuivi fondée sur l'
art. 400 CO
. L'Office sera en droit de tenir compte aussi des indications données par la recourante sur ses propres prétentions à l'égard du poursuivi fondées sur l'
art. 402 CO
.
7.
La procédure de plainte n'entraîne pas l'allocation de dépens (art. 68 TLP).


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Urteilskopf
97 II 306
42. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. November 1971 i.S. X. gegen Y.

regeste:
Regeste
Nachträglich eingetretene Beschränkung der Verfügungsfreiheit (
Art. 516 ZGB
).
Ein Erbvertrag zwischen dem Erblasser und seiner ersten Ehefrau, der den Pflichtteil der zweiten Ehefrau verletzt, unterliegt der Herabsetzungsklage. Die Herabsetzung erfolgt für alle eingesetzten Erben im gleichen Verhältnis (
Art. 525 Abs. 1 ZGB
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 306
BGE 97 II 306 S. 306
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die kinderlosen Eheleute X.-Y. schlossen am 6. Februar 1958 einen Erbvertrag, womit sie sich gegenseitig zu Alleinerben einsetzten. Sie bestimmten, dass von dem nach dem Tode des Zweitversterbenden vorhandenen Reinvermögen eine Quote von 60% den Verwandten des Ehemannes (der Erbengruppe X.) und eine solche von 40% den Verwandten der Ehefrau (der Erbengruppe Y.) zufallen solle. Der Erbvertrag regelte auch die Verteilung dieser Gesamtquoten unter die einzelnen Verwandten.
Am 2. Januar 1962 starb die Ehefrau. In der Folge heiratete X. wieder. In einer am 9. Mai 1967 errichteten eigenhändigen letztwilligen Verfügung wies er seiner zweiten Ehefrau 1/4 des Nachlasses zu Eigentum zu und stellte fest, dass die erbvertraglich bedachten Verwandten der ersten Ehefrau 40% der verbleibenden 3/4 des Nachlasses erhalten würden. Für die seiner
BGE 97 II 306 S. 307
eigenen Verwandtschaft zugedachten 60% von 3/4 des Nachlasses traf er neue, teilweise vom Erbvertrag abweichende Verfügungen. Am 23. Januar 1968 starb X.
B.-
Mit einer am 16. Januar 1969 eingeleiteten Klage gegen die zweite Ehefrau und die Verwandten des Erblassers verlangten die im Erbvertrag erwähnten Verwandten der ersten Ehefrau u.a., es sei ihnen eine Quote von 40% des beim Tode des Erblassers vorhandenen Reinvermögens zuzuweisen. Das Bezirksgericht schützte diesen Anspruch. Das Obergericht nahm ebenfalls an, die Kläger hätten grundsätzlich 40% des Gesamtnachlasses zu beanspruchen, zog jedoch von dieser Quote den Anteil von 6% der Lydia Y. (einer im Jahre 1966 verstorbenen Verwandten der ersten Ehefrau) ab und setzte die Gesamtquote der Kläger demgemäss auf 34% des Nachlasses X. fest.
C.-
Dagegen haben die Beklagten die Berufung an das Bundesgericht erhoben.
Die Verminderung der Gesamtquote der Erbengruppe Y. um den Anteil der Lydia Y. (d.h. um 6%) ist nicht mehr streitig.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7.
Im Testament vom 9. Mai 1967 hat der Erblasser die Ansprüche aller Vertragserben (sowohl der Verwandtschaft X. als auch der Verwandtschaft Y.) generell um den Pflichtteil der zweiten Ehefrau, d.h. um einen Viertel, gekürzt. Den erbvertraglich eingesetzten Verwandten der ersten Ehefrau (der Erbengruppe Y.) sprach er nämlich 40% von 3/4 des Nachlasses zu und erklärte im weitern, er wolle, da er den eigenen Verwandten (der Erbengruppe X.) gegenüber nicht vertraglich gebunden sei, über die verbleibenden 60% des nicht der zweiten Ehefrau zu Eigentum zufallenden Teils, d.h. über 60% von 3/4 des Nachlasses, testamentarisch verfügen.
Die Vorinstanz vertritt nun die Auffassung, der Pflichtteil der zweiten Ehefrau gehe richtigerweise ausschliesslich zulasten der Erbengruppe X. und die Kläger - die Erbengruppe Y. - hätten auf volle 40% (bzw., nach Abzug des Anteils der Lydia Y., auf volle 34%) des Gesamtnachlasses Anspruch. Dieser Ansicht kann nicht beigepflichtet werden.
a) Durch das Hinzutreten eines Pflichtteilsanspruchs, d.h. bei nachträglicher Einschränkung der Verfügungsfreiheit, bleiben gemäss
Art. 516 ZGB
frühere Verfügungen (Testamente, Erbverträge)
BGE 97 II 306 S. 308
und darin vorgesehene erbrechtliche Zuwendungen nur im Umfange der verfügbaren Quote bestehen (ESCHER N 1 zu
Art. 516 ZGB
). Solche Verfügungen sind also, wenn sie den Pflichtteil verletzen, der Herabsetzung unterworfen. Diese erfolgt für alle eingesetzten Erben und Bedachten im gleichen Verhältnis, soweit nicht aus der (herabzusetzenden) Verfügung ein anderer Wille des Erblassers ersichtlich ist (
Art. 525 Abs. 1 ZGB
). Auf den vorliegenden Fall bezogen heisst das, dass das Hinzutreten des Pflichtteils der zweiten Ehefrau die erbvertraglichen Quoten der beiden Verwandtengruppen X. und Y. unmittelbar und gleichmässig kürzte. Der Anteil der Gruppe X. wurde auf 60% und derjenige der Gruppe Y. auf 40 (bzw. 34)% der verfügbaren Quote beschränkt, d.h. auf 60% von 3/4 = 45% und 40 (bzw. 34)% von 3/4 = 30 (bzw. 25,5)% des Gesamtnachlasses. Diese Kürzung der im Erbvertrag festgelegten Anteile erfolgte demnach nicht durch das Testament, sondern von Gesetzes wegen. Das Testament hat sie bloss bestätigt. Die Anwartschaften der beiden Erbengruppen konnten sich erst mit dem Tode des X., des Erblassers, zu vollem Erbrecht festigen (TUOR N 8 und ESCHER N 4 zu
Art. 494 ZGB
); zuvor waren sie aufgrund von
Art. 516 ZGB
der Gefahr ausgesetzt, durch das Hinzutreten erbrechtlicher Notansprüche eingeschränkt zu werden, was denn auch geschen ist.
b) Das Testament hat an der Quote der Verwandtschaft Y. nichts geändert, auch nicht in dem Sinne, dass es - in Abweichung von der gesetzlichen Regelung - den erbvertraglichen Anspruch der Verwandten X. mit dem ganzen Pfllichtteil der zweiten Ehefrau des Erblassers belastet hätte, um dadurch den Anteil der Erbengruppe Y. ungekürzt auf 40 bzw. 34% des Gesamtnachlasses zu belassen. Zwar vertrat der Erblasser in seiner letztwilligen Verfügung die (im vorliegenden Prozess unwidersprochen gebliebene) Auffassung, nach Sinn und Zweck des Erbvertrages sei eine vertragliche Bindung des überlebenden Ehegatten nur gegenüber den Verwandten des vorversterbenden Ehegatten beabsichtigt gewesen, so dass ihm als Überlebendem nun das Recht zustehe, über den seiner Verwandtschaft zugedachten Anteil an der Erbschaft nach Belieben anderweitig zu verfügen. Allein, an der durch das Hinzutreten des Pflichtteils der zweiten Ehefrau eingetretenen Beschränkung der Quote Y. änderte er nichts. Wie eingangs der Erwägung 7 erwähnt wurde, ging der Erblasser selber davon aus, dass nun die Anteile
BGE 97 II 306 S. 309
beider Verwandtengruppen um einen Viertel gekürzt seien, und machte dann von seinem behaupteten Recht der freien Verfügbarkeit über den Anteil der Verwandtschaft X. lediglich in der Weise Gebrauch, dass er eine teilweise Neuaufteilung dieser Quote unter die Erben seiner Seite vornahm. Den (ebenfalls gekürzten) Anteil der Erbengruppe Y. dagegen liess er un berührt.
Nach dem Gesagten ist somit den Klägern in Abänderung des vorinstanzlichen Urteils ein Anspruch auf 25,5% des Nachlasses von X. zuzusprechen.