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Urteilskopf
98 Ia 212
32. Urteil vom 3. Mai 1972 i.S. Bulletti gegen Kantone Solothurn und Freiburg.

regeste:
Regeste
Doppelbesteuerung.
1. Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde auch bei Einigung der beteiligten Kantone über die Steuerausscheidung (Erw. 1).
2. Nichtkaufmännische Kollektivgesellschaft, die aus Angehörigen einer Familie besteht und sich ausschliesslich mit der Verwaltung des gemeinsamen Vermögens der Gesellschafter befasst. Handelt es sich um eine gewöhnliche Vermögensverwaltung und besitzt die Gesellschaft keine ständigen körperlichen Anlagen und Einrichtungen für einen Geschäftsbetrieb, so sind die einzelnen Gesellschafter für ihren Anteil am Gesellschaftsvermögen und andessen Ertrag nicht an dem im Handelsregister eingetragenen Sitz der Gesellschaft, sondern an ihrem Wohnsitz zu besteuern (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 213
BGE 98 Ia 212 S. 213
A.-
Im Oktober 1948 gründete der damals in New York wohnhafte Karl Kropf-Steffen zusammen mit seiner Ehefrau die Kommanditgesellschaft Kropf & Co mit Sitz in Gretzenbach (SO) und übertrug ihr einen Teil seines beträchtlichen Vermögens. Die Gesellschaft wurde im Dezember 1948 im Handelsregister eingetragen und bezweckte nach dem Gesellschaftsvertrag die "Verwaltung der Vermögen der Gesellschafter, Finanzierungen, Beteiligungen, An- und Verkauf von Wertpapieren".
Im Jahre 1963 wurde die Kropf & Co (unter Änderung der Firma in Kropf & Cie) in eine Kollektivgesellschaft umgewandelt und ihr Sitz nach Freiburg verlegt. Gesellschaftszweck ist nur noch die "Verwaltung der Vermögen der Gesellschafter". Die Gesellschaft besteht aus sechs Angehörigen des Karl Kropf-Steffen, die zu je 1/6 am Gesellschaftsvermögen beteiligt sind, darunter Frau Dory Bulletti-Kropf, die mit ihrem Ehemann
BGE 98 Ia 212 S. 214
Fernando Bulletti bis zum 31. Januar 1970 in Grenchen (SO) wohnte. Von den übrigen Gesellschaftern wohnten im Jahre 1967 drei im Kanton Aargau und je einer in den Kantonen Bern und Waadt. Das Vermögen der Gesellschaft bestand 1967 etwa zur Hälfte aus Beteiligungen an einem Kino- und Hotelunternehmen in Biel (100%) und an einer Uhrenfabrik in Lengnau (40%) und zur Hälfte aus verschiedenen Wertschriften.
Bis 1967 wurden die Gesellschafter für ihre Anteile und deren Ertrag in Freiburg besteuert, wobei der Kropf & Cie die gleichen Steuerprivilegien wie einer Holdinggesellschaft gewährt wurden.
Im Jahre 1967 nahmen die Solothurner Steuerbehörden an, es rechtfertige sich nicht, die nichtkaufmännische Kollektivgesellschaft Kropf & Cie weiterhin wie eine kaufmännische Kollektivgesellschaft zu behandeln und die Besteuerung des Anteils von Frau Dory Bulletti-Kropf dem Kanton Freiburg zu überlassen. Die Steuerkommission Grenchen rechnete daher diesen Anteil und dessen Ertrag bei der Veranlagung für 1967 zum Vermögen und Einkommen des Ehemanns Bulletti. Dieser erhob hiegegen Einsprache und nach deren Abweisung Rekurs. Die Kantonale Rekurskommission Solothurn (KRK) wies den Rekurs mit Urteil vom 27. Februar 1971 ab, indem sie feststellte, dass die Ehefrau des Rekurrenten für ihren Anteil am Kapital und Ertrag der Kollektivgesellschaft Kropf & Cie per 1. Januar 1967 in Grenchen steuerpflichtig sei. Zur Begründung führte sie aus: Die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach die Gesellschafter für ihren Anteil am Gesellschaftssitz steuerpflichtig seien, beziehe sich auf Kollektivgesellschaften, die mit ihrem kaufmännischen oder technischen Betrieb nach aussen in Erscheinung träten. Bei einer nichtkaufmännischen Kollektivgesellschaft, die - wie die Kropf & Cie - lediglich die Verwaltung des Vermögens der Gesellschafter bezwecke, fehle der wirtschaftliche und steuerrechtliche Grund für die steuerrechtliche Erfassung an einem einzigen Orte. Die Anteile der einzelnen Gesellschafter seien Privatvermögen derselben und entsprechend an ihrem Wohnsitz zu besteuern, und dasselbe müsse für den Ertrag des Vermögens gelten. Bei dieser Sachlage spiele es keine Rolle, ob der Sitz der Kropf & Cie zur Steuerumgehung nach Freiburg verlegt worden sei. Wäre die Frage massgebend, so wäre sie zu bejahen (wird näher ausgeführt).
BGE 98 Ia 212 S. 215
B.-
Gegen dieses Urteil der KRK Solothurn hat Fernando Bulletti-Kropf staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 46 BV
erhoben. Er stellt den Antrag, es sei das Urteil aufzuheben und festzustellen, dass der Beschwerdeführer für den Anteil seiner Ehefrau am Kapital und am Ertrag der Kollektivgesellschaft Kropf & Cie an deren Sitz in Freiburg steuerpflichtig sei; eventuell sei der Kanton Freiburg anzuweisen, die für 1967 bezahlte Steuer im Betrag von Fr. 611.-- an die Kropf & Cie zurückzuerstatten. Zur Begründung wird im wesentlichen vorgebracht: Das Bundesgericht habe in seiner Doppelsteuerungspraxis nie zwischen kaufmännischen und nichtkaufmännischen Personengesellschaften unterschieden. Auch in
BGE 55 I 389
ff., wo es um eine nichtkaufmännische Kollektivgesellschaft ging, habe das Bundesgericht nicht entschieden, dass Kapital und Ertrag nicht am Gesellschaftssitz, sondern am Wohnsitz der Gesellschafter zu versteuern seien; vielmehr habe es geprüft, wo sich der "natürliche" Sitz der Gesellschaft befand. Entscheidend sei, wo die Gesellschaft sich dauernd wirtschaftlich betätige und damit eine wirtschaftliche Zugehörigkeit begründe. Von daher gesehen sei Freiburg der Sitz der Kropf & Cie. Gemäss Gesellschaftsvertrag besorgten die Gesellschafter die Geschäftsführung gemeinsam. Zur Beschlussfassung träfen sie sich jeweils in Freiburg. Dort führe Hermann Egger, Vizedirektor der Société de Contrôle Fiduciaire SA die Bücher, und dort würden die Gesellschafter durch die Herren Thierry und Hubert de Broccard geschäftlich beraten. In der Sitznahme in Freiburg liege keine Steuerumgehung; wohl habe die Kropf & Cie im Kanton Freiburg ein Steuerprivileg genossen, das jedoch am 1. Juli 1969 dahingefallen sei. Da der Kanton Freiburg die Kropf & Cie für 1967 bereits besteuert habe, liege nicht nur eine virtuelle, sondern auch eine tatsächliche Doppelbesteuerung vor.
C.-
Die KRK Solothurn beantragt Abweisung der Beschwerde. Sie hält an der Auffassung fest, dass bei nichtkaufmännischen Gesellschaften und insbesondere bei solchen, die lediglich die Verwaltung gemeinsamen Vermögens bezwecken, die einzelnen Gesellschafter an ihrem Wohnsitz für ihren Anteil am Vermögen der Gesellschaft und an dessen Ertrag zu besteuern seien.
D.-
Die Steuerverwaltung des Kantons Freiburg beantragt Abweisung der Beschwerde in dem Sinne, dass Vermögen und
BGE 98 Ia 212 S. 216
Ertrag der Kollektivgesellschaft Kropf & Cie (für 1967) ganz in Grenchen (SO) steuerbar seien, und erklärt sich bereit, dem Beschwerdeführer die für 1967 auf den Anteil seiner Ehefrau am Vermögen und am Ertrag der Gesellschaft bezogenen Steuern von Fr. 611.-- zurückzuerstatten. Sie bestreitet die Auffassung der Solothurner Behörden, wonach jeder Gesellschafter der Kropf & Cie an seinem Wohnsitz für den Anteil am Vermögen und Ertrag der Gesellschaft besteuert werden könne, und macht geltend, eine Kollektivgesellschaft, die lediglich die Verwaltung eines Vermögens bezwecke, habe ihren natürlichen Wohnsitz und damit ihr Steuerdomizil am Wohnsitz der Gesellschafter, insbesondere der geschäftsführenden Gesellschafter. Nun würden die Geschäfte der Kropf & Cie, obwohl sie nach dem Gesellschaftsvertrag von den Gesellschaftern gemeinsam besorgt würden, in Wirklichkeit von Frau Dory Bulletti-Kropf von Grenchen aus geführt, weshalb Grenchen als natürlicher Sitz und damit als Steuerdomizil der Kropf & Cie zu betrachten sei (wird näher ausgeführt).
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Da der Kanton Freiburg in seiner Beschwerdeantwort für 1967 auf die Besteuerung des Anteils der Ehefrau des Beschwerdeführers am Vermögen und Ertrag der Kropf & Cie verzichtet und sich zur Rückerstattung der bereits bezogenen Steuern für 1967 bereit erklärt hat, liegt keine effektive Doppelbesteuerung mehr vor. Der Beschwerdeführer, dem hievon Kenntnis gegeben wurde, hält jedoch an der staatsrechtlichen Beschwerde fest, bestreitet also nach wie vor die Steuerhoheit des Kantons Solothurn. Hiezu ist er befugt, da
Art. 46 Abs. 2 BV
auch die bloss virtuelle Doppelbesteuerung verbietet (
BGE 91 I 474
/75,
BGE 93 I 421
E. 2) und selbst eine Einigung der Kantone über die Steuerausscheidung den Steuerpflichtigen nicht bindet (
BGE 91 I 281
E. 2 sowie LOCHER, Doppelbesteuerung § 1 III A 2 Nr. 3-6). Eine solche Einigung liegt übrigens insofern nicht vor, als nach Auffassung des Kantons Freiburg das gesamte Vermögen und der gesamte Ertrag der Kollektivgesellschaft, nach Auffassung des Kantons Solothurn dagegen nur der Anteil der Ehefrau des Beschwerdeführers im Kanton Solothurn zu versteuern sind.
Am Ausgang des Rechtsstreites sind mittelbar auch die Kantone Bern, Aargau und Waadt interessiert, in denen die andern
BGE 98 Ia 212 S. 217
Mitglieder der Kollektivgesellschaft Kropf & Cie wohnen und die, nach Angabe des Beschwerdeführers, Veranlagungsverfahren gegen sie eingeleitet, diese jedoch bis zum Entscheid über die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde sistiert haben. Das ändert jedoch nichts daran, dass der Entscheid über die Beschwerde nur zwischen dem Beschwerdeführer und den Kantonen Solothurn und Freiburg für das Steuerjahr 1967 Recht schafft.
2.
Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass die Kropf & Cie eine nichtkaufmännische Kollektivgesellschaft im Sinne des
Art. 553 OR
bildet. Diese Auffassung ist zutreffend. Die Kropf & Cie befasst sich ausschliesslich mit der Verwaltung des Vermögens ihrer Gesellschafter, das etwa zur Hälfte aus zwei Beteiligungen und zur Hälfte aus Wertschriften besteht. Die Verwaltung gemeinsamen Vermögens gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 79 I 60
E. 1c,
BGE 55 I 394
) auch dann nicht als kaufmännisches Gewerbe, wenn das Vermögen beträchtlich ist und die Geschäftsführung über den Rahmen einer gewöhnlichen Vermögensverwaltung hinausgeht. Dabei bleibt es nach dieser Rechtsprechung selbst dann, wenn die Vermögensverwaltung einen stark spekulativen und sogar bankähnlichen Charakter annimmt, solange kein eigentlicher Kundenverkehr vorhanden ist.
3.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Geschäftsvermögen und Geschäftsgewinn der Kollektivwie der Kommanditgesellschaft am Sitze der Gesellschaft (und an allfälligen Betriebsstätten) zu versteuern und ist es bundesrechtlich unzulässig, die einzelnen Gesellschafter für ihren Anteil an ihrem Wohnsitz zu besteuern (LOCHER a.a.O. § 8 IV A 1 und § 8 IV B 1;
BGE 80 I 22
E. 1,
BGE 93 I 544
E. 1). In allen Fällen, wo nach diesem Grundsatz entschieden wurde, handelte es sich indessen, auch wenn dies nicht ausdrücklich gesagt wurde, um kaufmännische Kollektiv- und Kommanditgesellschaften, die ihr Gewerbe am Orte des Sitzes in ständigen, ihrer Geschäftstätigkeit dienenden körperlichen Anlagen und Einrichtungen betrieben und so die wirtschaftliche Zugehörigkeit des Geschäfts zum Orte des Sitzes zum Ausdruck brachten.
Mit der Frage des Steuerdomizils einer nichtkaufmännischen Kollektivgesellschaft hatte sich das Bundesgericht, soweit ersichtlich, einzig in
BGE 55 I 389
ff. zu befassen. Die damals zu beurteilende Gesellschaft war, wie die Kropf & Cie, zur Verwaltung
BGE 98 Ia 212 S. 218
eines gemeinsamen Familienvermögens gegründet worden, doch ging die von zwei Gesellschaftern besorgte Geschäftsführung, anders als bei der Kropf & Cie, über den Rahmen einer gewöhnlichen Vermögensverwaltung hinaus und hatte einen stark spekulativen Charakter. Das Bundesgericht erklärte dort, eine solche Kollektivgesellschaft habe "ihren natürlichen Sitz (und damit das Steuerdomizil) am Wohnort der Gesellschafter, speziell der geschäftsführenden, dies namentlich dann, wenn wie hier alle Gesellschafter ihr Domizil am gleichen Orte haben".
Offensichtlich im Hinblick auf diesen Satz vertritt die freiburg. Steuerverwaltung die Auffassung, das Steuerdomizil der Kropf & Cie habe sich im Jahre 1967 in Grenchen befunden, denn die Geschäfte derselben seien in Wirklichkeit nicht von den Gesellschaftern gemeinsam, sondern von Frau Bulletti-Kropf allein von deren Wohnsitz in Grenchen aus geführt worden. Selbst wenn diese vom Beschwerdeführer bestrittene Behauptung richtig sein sollte, könnte Grenchen nicht als Sitz und Steuerdomizil der Kropf & Cie gelten. Die in
BGE 55 I 389
ff. beurteilte Kollektivgesellschaft unterscheidet sich auch abgesehen davon, dass dort alle Gesellschafter am gleichen Orte wohnten, in wesentlichen Punkten von der Kropf & Cie. In jenem Falle handelte es sich um eine stark spekulative Verwaltung, welche einen offenbar nicht unbeträchtlichen Teil der Arbeitszeit der beiden geschäftsführenden Gesellschafter in Anspruch nahm, und überdies stand der Gesellschaft für die untergeordneten Arbeiten ein ständiger Angestellter zur Verfügung, der täglich mehrere Stunden für sie tätig war. Bei der Kropf & Cie dagegen handelt es sich um eine gewöhnliche Vermögensverwaltung. Entscheidungen der Gesellschafter über die Geschäftsführung waren nach den unbestrittenen Angaben des Beschwerdeführers in der Zeit um 1967 verhältnismässig selten zu treffen und erforderten nur wenige Zusammenkünfte der Gesellschafter im Jahr, während ihre Bücher vom Vizedirektor einer Treuhandgesellschaft geführt wurden, der dafür, wie im Einspracheentscheid der Steuerkommission Grenchen ausgeführt und vom Beschwerdeführer nicht bestritten wurde, im Jahre 1967 ein Honorar von nur Fr. 1150.-- bezog.
Bei einer nichtkaufmännischen Kollektivgesellschaft, deren Tätigkeit sich dergestalt in einer gewöhnlichen Vermögensverwaltung erschöpft, rechtfertigt es sich nicht, ein besonderers
BGE 98 Ia 212 S. 219
Steuerdomizil anzunehmen, sondern sind die Anteile am Vermögen und Ertrag von den einzelnen Gesellschaftern an deren Wohnsitz zu besteuern. Aus den für die Abgrenzung der Steuerhoheit massgebenden Gesichtspunkten besteht kein wesentlicher Unterschied zwischen einer solchen Kollektivgesellschaft und einem Gesamthandverhältnis wie der Erbengemeinschaft oder der einfachen Gesellschaft. Das bewegliche Vermögen einer Erbengemeinschaft ist nach feststehender Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht am letzten Wohnsitz des Erblassers, sondern am Wohnsitz der einzelnen Erben im Verhältnis ihrer Erbquote zu besteuern (LOCHER a.a.O. § 4 III Nr. 1-6). Und für die einfache Gesellschaft hat das Bundesgericht ein besonderes Steuerdomizil nur angenommen, wenn sie ein Geschäft betrieb und ständige Anlagen und Einrichtungen besass, die dem Geschäftsbetrieb dienten (
BGE 48 I 408
,
BGE 66 I 154
, LOCHER a.a.O. § 8 IV C Nr. 2, 3 und 7).
Im vorliegenden Falle fehlt ein Geschäftsbetrieb und bestehen dementsprechend auch keine ständigen körperlichen Anlagen und Einrichtungen, die einem solchen Betrieb dienen. Der Ort, wo die Gesellschafter gelegentlich zusammenkommen und sich beraten lassen und wo sie - ohne hiezu verpflichtet zu sein (
BGE 79 I 61
) - Bücher führen lassen, begründet kein Steuerdomizil (vgl.
BGE 55 I 395
/96). Die Gesellschafter der Kropf & Cie hätten sich für die gemeinsame Verwaltung ihres Familienvermögens ebenso gut zu einer einfachen Gesellschaft zusammenschliessen können. Von einer solchen unterscheidet sich die von ihnen gegründete nichtkaufmännische Kollektivgesellschaft lediglich dadurch, dass diese mit einer Firma im Handelsregister eingetragen ist und dass die Gesellschaft wie auch ihre Mitglieder der Konkursbetreibung unterliegen. Diese Unterschiede der nichtkaufmännischen Kollektivgesellschaft von einer einfachen Gesellschaft haben, wenn sich die Gesellschaftstätigkeit auf gewöhnliche Vermögensverwaltung beschränkt, so wenig praktische Bedeutung, dass sie eine verschiedene Behandlung hinsichtlich des Steuerdomizils nicht zu rechtfertigen vermögen. Die Anteile der Gesellschafter am Vermögen und Ertrag der Kropf & Cie sind daher, wie die Kantonale Rekurskommission Solothurn zu Recht angenommen hat, von den einzelnen Gesellschaftern an ihrem Wohnsitz zu versteuern.
Ist die Beschwerde schon aus diesem Grunde abzuweisen, soweit sie sich gegen den Kanton Solothurn richtet, so braucht
BGE 98 Ia 212 S. 220
nicht geprüft zu werden, ob mit der Wahl des Gesellschaftssitzes in Freiburg eine Steuerumgehung beabsichtigt war und ob die Voraussetzungen einer solchen vorlagen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
106 Ia 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. Januar 1980 i.S. Waeber gegen Kantonsschule Reussbühl und Erziehungsrat des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; kantonales Beschwerdeverfahren.
Eine kantonale Rechtsmittelbehörde, die nach der gesetzlichen Ordnung freie Überprüfungsbefugnis hat, kann ihre Kognition ohne Verstoss gegen
Art. 4 BV
auf das Vorliegen von Willkür beschränken, wenn sie über die Bewertung von Examensleistungen zu entscheiden hat. Anders verhält es sich, wenn die Auslegung und Anwendung von Rechtssätzen streitig ist oder Verfahrensmängel gerügt worden sind.

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 106 Ia 1 S. 1
Irene Waeber besuchte im Schuljahr 1978/79 die sechste Klasse des Literaturgymnasiums der Kantonsschule Reussbühl. Die Klassenkonferenz beschloss am Ende des Schuljahres, sie wegen ungenügender Leistungen nicht in die Maturitätsklasse zu versetzen. Die beim Erziehungsrat des Kantons Luzern erhobene Beschwerde blieb ohne Erfolg. Irene Waeber rügt mit staatsrechtlicher Beschwerde, der Erziehungsrat habe seine Kognition in unzulässiger Weise beschränkt.
BGE 106 Ia 1 S. 2
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
(Ausführungen darüber, dass das luzernische Erziehungsgesetz gegen den Entscheid über die Nichtversetzung die Verwaltungsbeschwerde vorsieht. Mit diesem Rechtsmittel kann nach der Regelung des Verwaltungsrechtspflegegesetzes die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Handhabung des Ermessens gerügt werden.)
c) In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Rechtsmittelbehörde, die nach der gesetzlichen Ordnung mit freier Prüfung zu entscheiden hat, ihre Kognition ohne Verstoss gegen
Art. 4 BV
einschränken kann, soweit die Natur der Streitsache einer unbeschränkten Nachprüfung der angefochtenen Verfügung entgegensteht (
BGE 99 Ia 590
E. 1). Das ist namentlich der Fall, wenn die Rechtsmittelbehörde die dem angefochtenen Entscheid zugrundeliegenden tatsächlichen Verhältnisse nicht in gleicher Weise wie die untere Instanz zu beurteilen vermag und es ihr deshalb verwehrt ist, ihr Ermessen an die Stelle desjenigen der unteren Instanz zu setzen. Wie das Bundesgericht bereits in
BGE 99 Ia 590
E. 1 entschieden hat, kann die Rechtsmittelbehörde ihre Kognition ohne Verstoss gegen
Art. 4 BV
namentlich dann beschränken, wenn sie über die Bewertung von Examensleistungen zu befinden hat. Derartige Bewertungen sind kaum überprüfbar, weil der Rechtsmittelbehörde zumeist nicht alle massgebenden Faktoren der Bewertung bekannt sind. So ist es ihr in der Regel nicht möglich, sich über den im Unterricht vermittelten Stoff, die Gesamtheit der Leistungen des Beschwerdeführers in der Prüfung und die Leistungen der übrigen Kandidaten ein zuverlässiges Bild zu machen. Die Prüfungen haben darüber hinaus häufig Spezialgebiete zum Gegenstand, in denen die Rechtsmittelbehörde über keine eigenen Fachkenntnisse verfügt. Besondere Schwierigkeiten ergeben sich für die Nachprüfung überdies dann, wenn Notengebungen zu beurteilen sind, die sich nicht ausschliesslich auf schriftliche, sondern auch auf mündliche Prüfungen beziehen oder wenn bei der Bewertung zu berücksichtigen ist, wie sich ein Schüler während einer längeren Zeitspanne am Unterricht beteiligt hat. Der massgebende Sachverhalt kann in diesen Fällen durch Beweiserhebungen der
BGE 106 Ia 1 S. 3
Rechtsmittelbehörde nicht vollständig rekonstruiert werden. Eine freie Überprüfung der Notengebung ist daher schon aus diesem tatsächlichen Grunde ausgeschlossen. Wie das Bundesgericht unlängst dargetan hat, birgt die Abänderung einer Examensbewertung zudem die Gefahr neuer Ungerechtigkeiten und Ungleichheiten gegenüber anderen Kandidaten in sich. Diese Gefahr besteht namentlich dann, wenn die Prüfung aufgrund des Rechtsmittelentscheids wiederholt werden muss, denn Examen lassen sich nicht unter völlig gleichen Bedingungen nochmals durchführen (
BGE 105 Ia 190
E. 2a). In der Schweiz herrscht daher ganz allgemein die Auffassung vor, dass die Bewertung von schulischen Leistungen von der Rechtsmittelbehörde nicht frei, sondern nur mit beschränkter Kognition zu überprüfen sei (vgl. IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. A., Nr. 66 B IIa, d, B Va, Nr. 67 B IIIc und dort angeführte Entscheide). Gleich verhält es sich in der Bundesrepublik Deutschland (vgl. ERICHSEN/ MARTENS, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. A., S. 350 ff.; VON MÜNCH, Besonderes Verwaltungsrecht, 2. A., S. 592).
Wenn die Beschränkung der Kognition nicht auf einer gesetzlichen Vorschrift beruht, so ist sie ohne Verstoss gegen
Art. 4 BV
jedoch nur hinsichtlich der eigentlichen Bewertung der erbrachten Leistungen zulässig. Soweit die Auslegung und Anwendung von Rechtsvorschriften streitig ist oder soweit Verfahrensmängel gerügt werden, hat die Rechtsmittelbehörde die erhobenen Einwendungen mit freier Kognition zu prüfen (vgl. auch PLOTKE, Probleme des Schulrechts, Prüfungen und Promotionen, Diss. Bern 1974, S. 354 ff.; ders. Schweizerisches Schulrecht, S. 495 ff.; MÜLLER, Schule und Schulbenützer, eine Untersuchung der gegenseitigen Beziehungen unter besonderer Berücksichtigung des aargauischen Rechts, Diss. Zürich 1978, S. 216 ff.). Auf Verfahrensfragen haben alle Einwendungen Bezug, die den äusseren Ablauf des Examens oder der Bewertung betreffen. Eine Verfahrensfrage betrifft auch die Einwendung, es sei bei der Notengebung in rechtsungleicher Weise von den Grundsätzen abgewichen worden, die der Examinator in allen andern Fällen befolgt habe. Prüft die Rechtsmittelbehörde derartige Einwendungen lediglich mit beschränkter Kognition, obwohl ihr nach der gesetzlichen Ordnung eine freie Prüfung obliegt, so begeht sie eine formelle Rechtsverweigerung. Das hat die Aufhebung ihres Entscheids zur Folge,
BGE 106 Ia 1 S. 4
ohne dass zu untersuchen ist, ob er bei richtigem Vorgehen anders ausgefallen wäre.
Beigefügt sei schliesslich, dass sich auch das Bundesgericht besondere Zurückhaltung auferlegt, wenn es auf staatsrechtliche Beschwerde hin die Bewertung von Examensleistungen zu beurteilen hat. Das Bundesgericht prüft bei solchen Beschwerden in erster Linie, ob das gesetzlich vorgeschriebene oder unmittelbar durch
Art. 4 BV
gewährleistete Prüfungsverfahren durchgeführt wurde und ob die kantonalen Rechtsmittelbehörden ihrer Kontrollpflicht in hinreichender Weise nachgekommen sind. Bezüglich der Bewertung von Examensleistungen prüft es lediglich, ob sich die entscheidenden Instanzen von sachfremden Erwägungen haben leiten lassen, so dass der Prüfungsentscheid unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten als nicht mehr vertretbar erscheint (
BGE 105 Ia 190
E. 2a).


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Urteilskopf
91 IV 141
38. Urteil des Kassationshofes vom 1. Oktober 1965 i.S. Kunz gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 32 Abs. 1 SVG
. Geschwindigkeit.
1. Befugnis des Kassationshofes, die Angemessenheit einer Geschwindigkeit zu überprüfen; Grenzen dieser Prüfung (Erw. 1).
2. Bei städtischen Verkehrszentren, die an alle Fahrer besondere Anforderungen stellen, darf die Frage, welche Geschwindigkeit den Umständen angepasst sei, nicht nur vom Verhältnis zwischen einzelnen Fahrern (z.B. vom Vortritt) abhängig gemacht werden (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 141
BGE 91 IV 141 S. 141
A.-
Kunz fuhr am Ostermontag 1964, um 17.35 Uhr, mit einem "Volkswagen" in Zürich von der Wipkingerbrücke her gegen den Escher Wyss-Platz.
Auf diesem Platz treffen fünf grosse Verkehrsadern sternförmig zusammen, nämlich von Norden die von Kunz benützte Strasse, von Osten der Sihlquai und die Limmatstrasse, von Süden die Hardstrasse und von Westen die Hardturmstrasse. Dazu kommen verschiedene Linien der städtischen Verkehrs betriebe.
BGE 91 IV 141 S. 142
Kunz, der den Platz in Richtung Hardstrasse überqueren wollte, fuhr nach der Brücke auf den innern von zwei Fahrstreifen, die rechts an der grossen Verkehrsinsel vorbeiführen. Auf dem äussern Streifen bewegte sich eine dichte Autokolonne, die in die Hardturmstrasse abbiegen wollte. Als Kunz sich mit etwas mehr als 40 km/Std. der Insel näherte, wurde sein Fahrzeug von einem Personenwagen "Ford Taunus", der vom Sihlquai herkam und von Margaret Schmid gesteuert war, seitlich gerammt. Es enstand beträchtlicher Sachschaden.
B.-
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich sprach am 11. Juni 1965 Kunz von der Anschuldigung der Verletzung des
Art. 4 Abs. 1 VRV
frei, erklärte ihn dagegen der Übertretung von
Art. 32 Abs. 1 SVG
schuldig und büsste ihn mit Fr. 20.-.
C.-
Kunz führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, ihn freizusprechen. Er macht geltend, seine Geschwindigkeit könne nicht als übersetzt bezeichnet werden.
D.-
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 32 Abs. 1 SVG
ist die Geschwindigkeit stets den Umständen, insbesondere den Strassen- und Verkehrsverhältnissen anzupassen. Welche Geschwindigkeit jeweils als angemessen zu gelten hat, ist zwar eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei überprüfen kann. Es ist aber zu bedenken, dass die Beantwortung der Frage weitgehend von der Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, die der kantonale Richter im allgemeinen aus eigener Wahrnehmung kennt. Auch muss diesem ein gewisses Ermessen eingeräumt werden, weil die Angemessenheit einer Fahrweise sich naturgemäss nicht genau feststellen, sondern bloss abschätzen lässt. Der Kassationshof weicht daher von der Ansicht der kantonalen Instanzen über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit einer Geschwindigkeit nur ab, wenn es sich aufdrängt (
BGE 89 IV 102
Erw. 2).
2.
Das ist hier nicht der Fall. Der Beschwerdeführer bemerkte nach seinen eigenen Angaben gleich nach der Wipkingerbrücke, dass sich von links her ein Wagen seiner Fahrbahn näherte. Er glaubte zwar, die Lenkerin, Margaret Schmid, habe ihn gesehen und werde ihm den Vortritt lassen. Sicher war er dessen jedoch nicht, weil er, wie er selber sagt, der durch eine
BGE 91 IV 141 S. 143
Begleitperson verdeckten Lenkerin nicht ins Gesicht habe sehen können und sie zudem immer weiter gefahren sei. Ob diese Unsicherheit den Beschwerdeführer hätte veranlassen sollen, langsamer zu fahren, kann dahingestellt bleiben. Die Vorinstanz macht ihm deswegen keinen Vorwurf, sondern übergeht die Frage, weil sie der Auffassung ist, dass er seine Geschwindigkeit schon im Hinblick auf die ungünstigen Strassen- und Verkehrsverhältnisse am Escher Wyss-Platz hätte mässigen sollen.
Diese Betrachtungsweise ist nicht abwegig. Gerade in Fällen wie dem vorliegenden muss der Richter, dem umfassenden Charakter des
Art. 32 Abs. 1 SVG
entsprechend, die gesamten Umstände im Auge behalten, darf die Frage nach der angemessenen Geschwindigkeit folglich nicht nur vom Verhältnis zwischen einzelnen Fahrern (z.B. vom Vortritt) abhängig machen. Das ist denn auch der Sinn des angefochtenen Urteils. Es kann nur dahin verstanden werden, dass der Escher Wyss-Platz an alle Fahrer besondere Anforderungen stelle und dass deshalb jeder mit Rücksicht auf die erhöhten Schwierigkeiten der andern vorsichtig fahren müsse, auch der Vortrittsberechtigte. Die Schwierigkeiten ergeben sich vor allem daraus, dass dort fünf grosse Verkehrsadern und zudem mehrere Linien der städtischen Verkehrsbetriebe zusammentreffen. Die Gefahren, die sich aus einer solchen Häufung von Verkehrswegen auf gleicher Ebene ergeben, waren zur Zeit der Tat besonders gross, da nach den Zeugenaussagen sehr starker Verkehr herrschte. Angesichts dieser Umstände durfte die Vorinstanz mit guten Gründen sagen, der Beschwerdeführer habe
Art. 32 Abs. 1 SVG
schon dadurch verletzt, dass er mit einer Geschwindigkeit von über 40 km/Std. auf den Platz gefahren sei. Dass er sich in einer lockeren Kolonne befand, lässt sein Verschulden wohl als milder erscheinen, enthob ihn jedoch sowenig wie alle andern der Pflicht, seine Fahrweise den besonders schwierigen Verhältnissen auf dem Escher Wyss-Platz anzupassen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
90 I 128
20. Auszug aus dem Urteil vom 19. Juni 1964 i.S. Dezuari gegen Regierungsrat des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Schwcizerbürgerrecht: Status des ausserehelichen Kindes eincr schweizerischen Mutter, das vom Vater, einem tunesischen Staatsangehörigen, anerkannt und dann durch die Eheschliessung des Vaters mit der Mutter legitimiert worden ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 128
BGE 90 I 128 S. 128
Aus dem Tatbestand:
A.-
Der Beschwerdeführer Ernest Mosché Dezuari wurde am 25. November 1932 in Tunis als aussereheliches Kind der Marie Egger von Aarwangen geboren. Er wurde
BGE 90 I 128 S. 129
in Tunis am 5. Dezember 1932 von seinem dort geborenen natürlichen Vater Léon Dezuari anerkannt. Am 18. Dezember 1934 schlossen seine Eltern in Aarwangen die Ehe und wurde er legitimiert. Am 30. Juli 1945 wurde die Ehe Dezuari in Tunis geschieden; die Kinder wurden der Mutter zugesprochen. Im Sommer 1946 kehrte die Mutter mit den Kindern in die Schweiz zurück. Sie wollte die Kinder hier einbürgern lassen; doch kam das Verfahren nicht in Gang, weil die Kinder keine rechtsgültigen Schriften besassen. Der Beschwerdeführer besuchte die Sekundarschule in Wynau, erlernte in Roggwil den Beruf eines Bauzeichners und erwarb am Technikum Burgdorf das Diplom für Hochbau. Seit 1958 ist er in Tunis als Architekt tätig. Er hat dort neue Schriften als tunesischer Bürger erhalten.
Nachdem er am 21. Oktober 1958 ein Gesuch um Erteilung des Schweizerbürgerrechtes an den Gemeinderat Wynau gerichtet hatte, ersuchte er am 18. August 1962 den bernischen Regierungsrat um die Feststellung, dass er das durch die Geburt erworbene Bürgerrecht von Aarwangen - und damit das Bürgerrecht des Kantons Bern und das Schweizerbürgerrecht - noch besitze. Mit Entscheid vom 6. März 1964 hat der Regierungsrat das Gesuch abgewiesen und festgestellt, dass der Beschwerdeführer das Schweizerbürgerrecht nicht besitze. Er führt aus, der Beschwerdeführer habe zwar als ausserehelicher Sohn der Marie Egger gemäss
Art. 324 ZGB
dieses Bürgerrecht erworben; durch die Legitimierung habe er es aber nach
Art. 270 ZGB
wieder verloren, da sein Vater und er in Tunesien geboren seien und er deshalb gemäss dem Décret Beylical vom 8. November 1921 tunesischer Staatsangehöriger sei.
B.-
Gegen diesen Entscheid erhebt Dezuari Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der er das gegenüber dem Regierungsrat gestellte Begehren erneuert. Er macht geltend, er habe das Schweizerbürgerrecht, das er durch die Geburt erworben habe, nicht verloren, auch wenn er infolge der Heirat der Eltern "protégé français, tunisien" geworden sei.
BGE 90 I 128 S. 130
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Bern und das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beantragen Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht folgt diesem Antrag.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer hat das ursprünglich bei der Gemeinde Wynau gestellte Gesuch um Einbürgerung fallen lassen und im Verfahren nach Art. 49 des Bundesgesetzes über Erwerb und Verlust des Schweizerbürgerrechts vom 29. September 1952 die Feststellung verlangt, dass er das Schweizerbürgerrecht besitze. Der in diesem Verfahren vom Regierungsrat des Kantons Bern getroffene Entscheid unterliegt gemäss Art. 50 Abs. 1 Ziff. 2 lit. c des genannten Gesetzes der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
2.
Art. 57 Abs. 2 desselben Gesetzes bestimmt, dass Erwerb und Verlust des Schweizerbürgerrechts von Gesetzes wegen sich nach dem bei Eintritt des massgebenden Tatbestandes geltenden Recht richten. Da es hier um die Wirkungen der am 25. November 1932 erfolgten ausserehelichen Geburt des Beschwerdeführers, seiner am 5. Dezember 1932 ausgesprochenen Anerkennung durch den Vater und seiner Legitimation durch die am 18. Dezember 1934 geschlossene Ehe seiner Eltern geht, sind die damals gültigen Regeln anwendbar, also - neben den in erster Linie für die internen schweizerischen Verhältnisse aufgestellten Vorschriften des ZGB - die durch die Rechtsprechung des Bundesgerichts herausgearbeiteten Grundsätze für das internationale Verhältnis, die im wesentlichen auf der entsprechenden Anwendung des ZGB und auf den Prinzipien der Einheit der Familie und der Vermeidung von Heimatlosigkeit beruhen. Danach erwarben die ausserehelichen Kinder - entsprechend der internen Regelung der
Art. 324 und 325 ZGB
- die Heimatangehörigkeit der Mutter, ausser wenn sie infolge freiwilliger Anerkennung oder Zusprechung mit Standesfolge diejenige des Vaters erhielten (
BGE 54 I 232
Erw. 3; SAUSER-HALL, La nationalité en
BGE 90 I 128 S. 131
droit suisse, S. 7). Heiraten die Eltern eines ausserehelichen Kindes einander, so wird dieses gemäss Art. 258 und 270 ZBG von Gesetzes wegen ehelich und erhält das Bürgerrecht des Vaters; damit verliert es das bisherige Bürgerrecht der Mutter (die ja selbst ebenfalls ihre Heimatangehörigkeit wechselt) (SAUSER-HALL, a.a.O., S. 6). Im internationalen Verhältnis galt schon in der hier in Frage stehenden Zeit die gleiche Regel mit der Einschränkung, dass der Verlust des Schweizerbürgerrechts für Mutter und Kind nur eintrat, wenn diese dadurch nicht heimatlos wurden, d.h. wenn sie die Staatsangehörigkeit des Ehemannes bzw. Vaters erwarben oder erwerben konnten (
BGE 83 I 59
; dieser Entscheid wurde in Anwendung des Art. 5 des BRB vom 11. November 1941 über Änderung der Vorschriften über Erwerb und Verlust des Schweizerbürgerrechts gefällt, stellt aber ausdrücklich fest, dass damit nur die schon vorher gültige Ordnung sanktioniert wurde).
3.
Es steht fest, dass der Beschwerdeführer am 25. November 1932 von der Schweizerbürgerin Marie Egger ausserehelich geboren wurde und in diesem Zeitpunkt weder von seinem Vater anerkannt noch diesem mit Standesfolge zugesprochen war. Er erwarb deshalb - was unbestritten ist - mit der Geburt des Schweizerbürgerrecht.
Es steht jedoch ebenfalls fest, dass er schon zehn Tage später von seinem Vater anerkannt wurde. Dass er durch diese Anerkennung nicht nur den Familiennamen, sondern auch die Staatsangehörigkeit des Vaters erhielt, ergibt sich aus dem Décret Beylical vom 8. November 1921 (wird näher ausgeführt).
Mit dem Erwerb der tunesischen Staatsangehörigkeit infolge der Anerkennung durch den Vater verlor der Beschwerdeführer automatisch das bis dahin besessene Schweizerbürgerrecht, das er ja nur erhalten hatte, weil er sonst heimatlos geworden wäre. Art. 5 Abs. 4 des BRB vom 11. November 1941 schrieb den Verlust des Schweizerbürgerrechts ausdrücklich vor für das eheliche Kind einer Schweizerin, welches dasselbe aus dem gleichen Grunde
BGE 90 I 128 S. 132
mit der Geburt erhalten hatte - und zwar nicht nur für den Fall des Erwerbs der Staatsangehörigkeit des Vaters, sondern sogar irgend einer ausländischen Staatsangehörigkeit; auch damit bestätigte die Bestimmung lediglich die schon vorher gültige Ordnung, mindestens soweit es sich um die Staatsangehörigkeit des Vaters handelte. Das Gleiche muss auch gelten für den Fall der Anerkennung eines ausserehelichen Kindes, wodurch dieses die Staatsangehörigkeit des Vaters erwarb. Haben doch auch im innerschweizerischen Verhältnis die Anerkennung und die Zusprechung mit Standesfolge diese Wirkung. Zwar sagt
Art. 325 Abs. 1 ZGB
nur, das Kind erhalte die Heimatangehörigkeit des Vaters; doch gilt als selbstverständlich, dass es damit zugleich das mit der Geburt erworbene Bürgerrecht der Mutter verliert (Kommentare EGGER, N. 7, und SILBERNAGEL, N. 12 zu
Art. 325 ZGB
). EGGER stellt diese Folge ausdrücklich auch für das internationale Verhältnis fest, unter Vorbehalt des - hier nicht gegebenen - Falles, dass das Kind durch den Verlust des mütterlichen Bürgerrechts heimatlos würde. Der Beschwerdeführer hat somit das Schweizerbürgerrecht nur während der zehn Tage von seiner Geburt bis zu seiner Anerkennung durch den Vater besessen.
Selbst wenn angenommen würde, die Anerkennung habe dessen Verlust nicht bewirkt, so hätte doch die nachfolgende Legitimation des Beschwerdeführers durch die Eheschliessung zwischen seinen Eltern diese Folge gehabt, weil er dadurch zu einem ehelichen Kinde wurde und die auf solche bezüglichen Regeln auf ihn anwendbar waren. (Für diesen Fall sieht sogar das weniger strenge Bürgerrechtsgesetz vom 29. September 1952 in Art. 8 Abs. 1 den Verlust ausdrücklich vor, sofern das Kind die Staatsangehörigkeit des Vaters erwirbt oder bereits besitzt, ohne Rücksicht darauf, ob auch die Mutter dieselbe durch die Heirat erlangt.) Nach schweizerischem Recht folgen die ehelichen Kinder, wenn die Einheit des Bürgerrechts der Familie wegen Verschiedenheit der Staatsangehörigkeit der Eltern nicht verwirklicht werden kann, dem Bürgerrecht des Vaters; nur
BGE 90 I 128 S. 133
wenn sie das nach dessen ausländischem Heimatrecht nicht können und deshalb sonst heimatlos würden, erwerben bzw. behalten sie das Schweizerbürgerrecht der Mutter.


header:
Urteilskopf
80 II 102
16. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. Mai 1954 i.S. Städeli gegen Weber.

regeste:
Regeste
Die Entschädigung an den schuldlos geschiedenen Ehegatten (
Art. 151 Abs. 1 ZGB
) kann, wo besondere Gründe es rechtfertigen, in einer Sachleistung (hier: Übertragung einer Liegenschaft) bestehen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 102
BGE 80 II 102 S. 102
Aus dem Tatbestand:
A.-
Das Obergericht des Kantons Zürich hat die Ehe der Parteien auf Klage der Ehefrau geschieden, ihr die
BGE 80 II 102 S. 103
drei der Ehe entsprossenen Kinder zugewiesen und eine Entschädigung im Sinne von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
für den Wegfall des ehelichen Unterhaltsanspruchs zuerkannt.
Laut Disp. 9 des obergerichtlichen Urteils hat der Ehemann diese Entschädigung durch Übereignung der Liegenschaft am Fuchsrain samt Vieh und landwirtschaftlichen Gerätschaften (gemäss genauem Verzeichnis) zu leisten, während die Ehefrau laut Disp. 10 verpflichtet ist, die auf der Liegenschaft lastende Schuld von Fr. 28'000.-- aus einem Schuldbrief zu übernehmen.
B.-
Gegen Disp. 9 des obergerichtlichen Urteils hat der Beklagte Berufung an das Bundesgericht eingelegt, mit dem Antrag, die ihm auferlegte Verpflichtung, die Ehefrau durch Übertragung der erwähnten Liegenschaft mit lebendem und totem Inventar zu entschädigen, sei aufzuheben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Dass er der Klägerin als schuldloser Ehegattin eine Entschädigung nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
zu leisten hat, bestreitet der Beklagte nicht mehr. Er hält jedoch eine Geldzahlung (Kapital oder Rente) für die einzige zulässige Form einer solchen Entschädigung; zur Übereignung von Sachen, namentlich eines Grundstücks, dürfe der schuldige Ehegatte nicht verpflichtet werden. Er beruft sich auf
BGE 78 II 302
ff., wonach dem Ehemann als Ersatz für nicht mehr vorhandenes Frauengut bei Scheidung der Ehe niemals die Übertragung von Gegenständen seiner Errungenschaft auf die Ehefrau obliegt. Eine Sachleistung ist nach seiner Ansicht noch weniger am Platze als Entschädigung im Sinne von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
; denn dabei handle es sich nicht einmal um Ersatz für einen von der Ehefrau eingebrachten und nicht mehr vorhandenen Sachwert, sondern um einen wertmässigen und daher in Geld zuzusprechenden Ersatz für die durch die Ehescheidung beeinträchtigten Vermögensrechte und Anwartschaften des schuldlosen Ehegatten insgesamt. Die besondere Natur dieses familienrechtlichen Anspruchs schliesse die dem
BGE 80 II 102 S. 104
angefochtenen Urteil zugrunde liegende analoge Anwendung von
Art. 43 OR
aus, wonach der Richter (bei unerlaubten Handlungen) "Art und Grösse des Ersatzes für den eingetretenen Schaden" zu bestimmen hat und somit unter Umständen Natural- statt Geldersatz gewähren kann.
Diese Betrachtungsweise wird dem vorliegenden Falle nicht gerecht. Gewiss ist eine Entschädigung im Sinne von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
gewöhnlich in Geld zu gewähren. Als allgemeiner Wertmesser ist das Geld die übliche Form der Entschädigung (auch in andern Rechtsgebieten) geworden. Nicht nur lässt sich die Höhe der Entschädigung am leichtesten in Geld bestimmen; dem Berechtigten ist in den meisten Fällen an einer Geldleistung gelegen, die er nach Belieben verwenden kann, und dem Verpflichteten ist, von Ausnahmefällen abgesehen, eine Geldleistung am ehesten zumutbar. Verfügt er nicht über den erforderlichen Betrag, so kann er sich ihn durch Veräusserung von Vermögensstücken beschaffen. Besondere Gründe können aber eine Sachleistung, wenn der Berechtigte sie verlangt, als gerechtfertigt und dem Verpflichteten als zumutbar erscheinen lassen. Dass
Art. 151 Abs. 1 ZGB
eine solche Art der Entschädigung überhaupt ausschliesse, ist dem Beklagten nicht zuzugeben. Dem Begriff der Entschädigung entspricht nach landläufigem Sprachgebrauche wie die Geldso auch die Naturalentschädigung. Als "angemessene Entschädigung" lässt sich somit zwanglos auch eine den Verhältnissen angemessene Sachleistung betrachten. Nichts verbietet es, diesen weiten Begriff der Entschädigung anzuwenden, zumal Abs. 1 von
Art. 151 ZGB
nicht wie Abs. 2 (für die Genugtuung) ausdrücklich nur Geldzahlung vorsieht. Ganz anderer Natur ist die auf Wertersatz in Geld gehende, nur unter besondern Voraussetzungen fällige und (zumal durch Anschlusspfändung oder Konkurseingabe) geltend zu machende Forderung für nicht mehr (auch nicht in Ersatzstücken) vorhandenes oder dem Ehemanne nach
Art. 199 ZGB
überlassenes Frauengut. Daraus, dass an deren Stelle nicht Sachleistungen verlangt werden können,
BGE 80 II 102 S. 105
wie in
BGE 78 II 302
entschieden, folgt nichts gegen jene weite Auslegung von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
. Entspricht aber die Möglichkeit der Zuerkennung einer Sachleistung bei besondern Umständen schon dem Begriff der Entschädigung, so bedarf es nicht der analogen Anwendung von
Art. 43 OR
, der immerhin geeignet ist, jene Auslegung zu unterstützen; denn Entschädigung ist dasselbe wie Schadenersatz, jedenfalls nicht als engerer Begriff zu verstehen (das Gesetz selbst vermengt die beiden Begriffe, indem die Randtitel der
Art. 43 und 44 OR
"indemnité" für "dommages-intérêts" sagen). Auch "familienrechtliches Denken" führt nicht zu engerer Auslegung von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
. Der schuldlose Ehegatte verliert unter Umständen durch die Ehescheidung seine wirtschaftliche Existenz, und es kann die ihm dafür gebührende Entschädigung je nach den beidseitigen Vermögensverhältnissen in angemessenster Weise durch eine Sachleistung bewirkt werden.
Bei der Beurteilung der nähern Voraussetzungen hiefür ist nicht massgebend, in welcher Weise der hier eben nicht anwendbare
Art. 43 OR
bei unerlaubten Handlungen ausgelegt zu werden pflegt (wobei einzelne Autoren Naturalersatz grundsätzlich nur bei Sachschaden in Betracht ziehen; vgl. OFTINGER, Haftpflichtrecht I 39; ähnlich OSER-SCHÖNENBERGER, N. 9 und 10 zu
Art. 43 OR
). Gerade weil es mitunter gilt, dem schuldlosen Ehegatten eine Existenzgrundlage zu bieten, ist eine Verpflichtung, ihm liegendes Gut zu übertragen, nicht ausgeschlossen (was auch GMÜR, N. 13 zu Art. 151, annimmt, während EGGER, N. 8 daselbst, hauptsächlich Hausrat ins Auge fasst; vgl. ferner SJZ 17 S. 266 N. 199 und BlZR 29 N. 149).
2.
Die Klägerin hat ein ausgeprägtes Interesse, mit den drei Kindern auf dem Heimwesen zu bleiben. Der Beklagte erwarb es im Jahre 1939, überliess aber die Bewirtschaftung zum grössten Teile der Ehefrau. Diese ist eine Bauerntochter und hat die landwirtschaftlichen Arbeiten all die Jahre hindurch eifrig und tüchtig besorgt. Der Beklagte ist nicht Landwirt, sondern gelernter Schmied
BGE 80 II 102 S. 106
und jetzt Heizungsmonteur. Auf das Gütchen ist er nicht angewiesen und vermöchte sich daraus auch kein genügendes Auskommen zu verschaffen. Unter diesen Umständen erscheint das Begehren der Klägerin als begründet und diese Sachleistung als dem Beklagten zumutbar, sofern sie dem Werte nach angemessen ist. Er läuft nicht etwa Gefahr, als Schuldner des auf der Liegenschaft lastenden, auf die Klägerin als neue Schuldnerin zu übertragenden Schuldbriefs von Fr. 28'000.-- beibehalten zu werden. Die Schuldbriefgläubigerin hat der Schuldübernahme durch die Klägerin mit Entlassung des Beklagten als Schuldner zum voraus zugestimmt. Es liegt im Sinne des Familienschutzes, den drei Kindern das Heim zu erhalten, wo sie bisher aufgewachsen sind. Die Möglichkeit, dass unter Umständen jemand anders als sie nach bäuerlichem Erbrecht das Heimwesen erwerben kann (nämlich ein Kind aus allfälliger späterer Ehe der Klägerin), muss mit in Kauf genommen werden.
3.
Die in Frage stehende Sachleistung ist nicht deshalb unzulässig, weil sie andern Gläubigern des Ehemannes nachteilig sein könnte. Das Obergericht hat zutreffend keinen Eigentumsübergang verfügt, sondern nur eine Verpflichtung ausgesprochen (vgl.
BGE 50 II 381
Erw. 5), die auf gleicher Linie wie Geldschulden steht und somit die Ehefrau nicht vor Geldgläubigern begünstigt. Sollte sie vor andern Verpflichtungen erfüllt werden, so kann sich die Frage erheben, ob die Erfüllung nach
Art. 288 SchKG
anfechtbar oder ein anderer Rechtsbehelf zum Schutz anderer Gläubiger gegeben sei. Der Entschädigungsanspruch als solcher besteht aber zu Recht, so wie er vom Richter geschützt wird, sei es im Sinn einer Geldforderung oder eines Anspruches auf Sachleistung.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 7. Dezember 1953, soweit es angefochten ist, bestätigt.


header:
Urteilskopf
115 Ib 216
31. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 13 septembre 1989 dans la cause Y. contre Commission fédérale des recours en matière de douane et contre Commission fédérale de recours de l'alcool (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Verwaltungsstrafrecht; solidarische Mithaftung des Dritten gemäss
Art. 12 Abs. 3 VStrR
. Verfahrensgarantien während der Untersuchung;
Art. 32 ff. VStrR
.
Indem die Verwaltungsbehörden mit einer Feststellungsverfügung die Höhe der hinterzogenen Abgaben festsetzen, für welche ein Beschuldigter einzustehen hat, bestimmen sie die Höchstgrenzen, innerhalb welchen die Strafbehörden über die Solidarhaftung des Betroffenen gemäss
Art. 12 Abs. 3 VStrR
entscheiden können (E. 3).
Im Rahmen des Feststellungsverfahrens kann die Verwaltungsbehörde die Untersuchungen betreffend die hinterzogenen Abgaben - sogar von Amtes wegen - wieder aufnehmen (E. 5a).
Beschwerdeverfahren nach
Art. 27 VStrR
(E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 217
BGE 115 Ib 216 S. 217
Le 19 juin 1970, la compagnie aérienne X. a reçu de la Direction générale des douanes une autorisation d'exploiter un port-franc annexe a l'aéroport de Genève-Cointrin.
Lors d'un contrôle, il est apparu que des employés de cette société importaient en fraude des marchandises non dédouanées sur territoire suisse pour leur propre compte ou sur ordre de la direction. Dans ce dernier cas, les marchandises étaient consommées au profit exclusif de la société. L'enquête a permis de déterminer que le montant total des droits d'entrée éludés par ces manoeuvres s'élève à 204'804 fr. 15 et comprend 16'874 fr. 15 de droits de douane, 5'104 fr. 60 de droits de statistique, 14'205 fr. 30 d'impôt sur le chiffre d'affaires, 15'351 fr. 15 d'impôt sur le tabac et 153'268 fr. 35 de droits de monopole.
Se fondant sur les résultats de l'enquête confiée à ses services, la Direction du VIe arrondissement des douanes a rendu, le 7 avril 1981, une décision d'assujettissement visant spécialement Y., qui avait exercé la fonction d'administrateur et de directeur général de la compagnie aérienne de juin 1966 à janvier 1978. L'autorité douanière lui a réclamé le paiement d'une somme de 193'751 fr. 70 pour sa participation aux importations frauduleuses. Cette somme comprend 16'477 fr. 70 de droit de douane, 4'812 fr. 15 de droits de statistique, 15'141 fr. 70 de droits sur le tabac et 143'926 fr. 60 de droits de monopole.
La société et les autres personnes physiques impliquées dans l'affaire ont fait l'objet de décisions d'assujettissement séparées. De plus, sur le plan pénal, un mandat de répression établi le 3 mars 1986 par la Régie fédérale des alcools a été notifié à Y. le condamnant à une amende de 70'000 francs pour avoir soustrait des droits de monopole en qualité de coauteur. Cette procédure est actuellement suspendue.
La décision d'assujettissement du 7 avril 1981 a fait l'objet de deux procédures parallèles, l'une devant la Régie fédérale des alcools, puis devant la Commission fédérale de recours de l'alcool pour ce qui concerne les droits de monopole, l'autre devant la Direction générale des douanes, puis devant la Commission de recours en matière de douane pour ce qui a trait aux autres redevances.
BGE 115 Ib 216 S. 218
Statuant respectivement le 17 mars 1989 et le 18 mars 1988, les deux commissions de recours ont rejeté les recours interjetés par Y. en constatant en substance que la décision attaquée est une simple décision de constat et que l'existence de la créance est subordonnée à la condition qu'un jugement entré en force et exécutoire reconnaisse le recourant coupable d'infraction intentionnelle ou de participation à une infraction aux législations applicables. Elles ne se sont pas prononcées sur la responsabilité solidaire du recourant selon l'
art. 12 al. 3 DPA
(DPA; RS 313.0) dans la mesure où ces questions relèvent, à leur avis, de la seule compétence du juge pénal.
Par deux recours de droit administratif distincts, Y. a demandé au Tribunal fédéral d'annuler les décisions des commissions de recours. En particulier, il conteste dans son mémoire la compétence des autorités intimées pour fixer à sa charge une quote-part des importations frauduleuses ainsi que la quantité totale de ces importations. Selon lui, seules les autorités pénales seraient éventuellement habilitées à statuer sur ces questions. Il se plaint par ailleurs du rejet d'une requête en complément d'enquête, d'une constatation inexacte des faits ainsi que de la violation de l'
art. 18 PA
qui lui donnait, à son avis, le droit d'assister à l'audition des témoins pendant la procédure d'enquête et de poser des questions complémentaires.
Prononçant la jonction des causes, le Tribunal fédéral a rejeté les deux recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Le recourant conteste tout d'abord aux autorités attaquées la compétence de rendre une décision constatatoire fixant la part des droits éludés par la compagnie aérienne dont il pourrait répondre solidairement en vertu de l'
art. 12 al. 3 DPA
; selon le recourant, cette part ne pourrait être déterminée, le cas échéant, que dans le cadre de la procédure pénale.
a) La loi fédérale sur le droit pénal administratif distingue entre deux genres de décisions susceptibles d'être prises par l'administration; elle prévoit d'une part la procédure d'assujettissement à une prestation ou à une restitution (
art. 63 DPA
) et d'autre part la procédure pénale caractérisée par l'émission d'un mandat de répression (
art. 62 DPA
) et la possibilité de déférer la décision devant une juridiction pénale (
art. 73 ss DPA
).
BGE 115 Ib 216 S. 219
En vertu des art. 64 al. 1 et 79 al. 1 DPA, il incombe à l'autorité pénale - administrative ou éventuellement judiciaire - de déterminer la responsabilité du tiers selon l'
art. 12 al. 3 DPA
; dans la mesure où cette dernière disposition subordonne l'assujettissement solidaire à la prestation à la condition que le tiers ait commis intentionnellement l'infraction ou y ait participé, ces questions échappent à l'autorité administrative chargée de se prononcer sur l'assujetissement. Celle-ci doit se limiter à fixer les droits objectivement éludés sous réserve d'une décision ou d'un jugement pénal reconnaissant la responsabilité du tiers (
ATF 114 Ib 99
/100). Aussi, plutôt que de se caractériser comme une décision d'assujettissement susceptible de faire l'objet d'une mesure d'exécution (cf.
art. 12 al. 1 et 2 DPA
), la décision en cause devient une simple décision de constat au sens de l'art. 124 al. 2 de l'ordonnance relative à la loi sur les douanes (OLD; RS 631.01) - applicable aux droits de monopole par le renvoi de l'art. 34 al. 2 de la loi fédérale sur l'alcool - et sert à déterminer les limites de la procédure pénale en établissant les bases du calcul des redevances; à ce titre, elle doit indiquer les sortes de marchandises importées illégalement, leur quantité ainsi que le montant des droits d'entrée éludés qui résulte de l'application du tarif.
b) Dans ce cadre, elle ne doit pas forcément se limiter, ainsi que conclut le recourant, à déterminer la quantité totale des marchandises illégalement importées et la somme globale des droits éludés en laissant à la charge de l'autorité pénale le soin de préciser la part afférente à chaque inculpé. Ayant à fixer le cadre dans lequel l'autorité pénale aura à statuer, il lui est loisible de restreindre d'emblée le champ d'investigation du juge pénal en limitant la liste des marchandises pour lesquelles une éventuelle culpabilité du prévenu entre en considération. Contrairement aux craintes du recourant, ce procédé ne préjuge en rien de l'activité des autorités pénales; il restreint simplement leur marge de manoeuvre aux importations illicites mentionnées dans la décision de constat. Dans ce sens, une décision ne mettant - sous réserve de condamnation pénale - qu'une part des droits éludés à la charge d'un prévenu constitue un avantage pour ce dernier puisque l'autorité pénale n'aura pas à se prononcer sur la culpabilité pour les importations non comprises dans cette quote-part.
Par ailleurs, la décision de constat limitée à une quote-part de l'ensemble des marchandises importées en fraude et des droits éludés n'interdit pas aux autorités pénales de ramener à un niveau
BGE 115 Ib 216 S. 220
inférieur les montants définitifs imputables à un contrevenant. En effet, la décision de constat établit le montant maximum que l'administration pourra éventuellement réclamer au tiers; l'autorité pénale pourra baisser cette somme selon ses constatations relatives à la culpabilité et les implications qu'elles peuvent avoir sur l'imputation au tiers de telle ou telle quantité de marchandises importées en fraude volontairement. Selon l'issue de la procédure pénale, les chiffres arrêtés dans la décision de constat seront plus ou moins modifiés à la baisse et seuls les montants ainsi déterminés pourront faire l'objet d'une procédure d'exécution.
c) En l'occurrence, à défaut de précision sur les conséquences exactes que les autorités intimées attachent à leur décision, on doit admettre que, conformément à la loi, elles se sont strictement limitées à déterminer le montant maximum des droits éludés qui pourrait être réclamé au recourant pour le cas où sa pleine responsabilité au sens de l'
art. 12 al. 3 DPA
était reconnue dans le cadre d'une procédure pénale, telle qu'elle a été ouverte, pour les droits de monopole, par le mandat de répression du 3 mars 1986. Fixant ainsi le cadre de la procédure pénale, les deux Commissions fédérales de recours ont respecté la répartition des compétences organisée par la règle de l'
art. 12 al. 3 DPA
; leurs décisions de constat ne préjugent en rien de la culpabilité du recourant, mais se bornent à fixer d'une manière objective la quotité maximale des droits susceptibles de lui être imputés, à titre solidaire, compte tenu de la période pendant laquelle il a exercé la fonction de directeur général, du montant total réclamé à la compagnie aérienne et des fraudes que d'autres employés ont avoué avoir commises à des fins privées et pour lesquelles la responsabilité du recourant n'entre visiblement pas en considération. Liées par ce maximum, les autorités pénales pourront éventuellement réduire la somme définitivement mise à la charge du recourant en fonction de sa culpabilité effective dans l'importation frauduleuse des marchandises mentionnées précisément dans les décisions de constat.
Dans cette mesure, les critiques du recourant contestant la compétence des autorités intimées pour rendre les décisions querellées s'avèrent donc sans fondement.
d) Peu importe, au demeurant, qu'en l'occurrence les décisions de constat au sens de l'
art. 124 al. 2 OLD
n'ont pas été rendues d'office par le fonctionnaire enquêteur, mais uniquement sur recours, par les autorités de première instance. Ayant des
BGE 115 Ib 216 S. 221
compétences aussi étendues que la Direction du VIe arrondissement des douanes, la Régie fédérale des alcools et la Direction générale des douanes avaient le pouvoir de corriger valablement l'erreur affectant la décision de l'instance inférieure qui prononçait un assujettissement sans réserve de Y.
e) Il convient en outre de remarquer qu'actuellement aucun mandat de répression n'a encore été décerné à l'encontre du recourant par les autorités douanières pour les éventuelles fraudes concernant les droits relevant de leur compétence. Cette situation est sans effet sur la validité de leur décision de constat. Alors même que l'
art. 63 al. 2 DPA
leur donnait la compétence de joindre mandat de répression et décision d'assujettissement - plus précisément de constat - dans une même décision, les autorités administratives douanières n'étaient pas tenues d'agir de la sorte; elles pouvaient sans autre attendre les résultats de la procédure relative à la constatation des montants éludés avant d'agir pénalement. Cela étant, elles ne pourront se dispenser d'engager la procédure pénale sous prétexte qu'une procédure identique a d'ores et déjà été introduite par la Régie fédérale des alcools. Si, dans le cas particulier, les mêmes agissements peuvent être constitutifs à la fois de délits à la législation douanière et à celle sur l'alcool, il n'en est pas toujours ainsi (cf.
ATF 114 Ib 94
ss); chaque loi en cause régit un domaine spécial du droit administratif et possède des règles spécifiques dont on ne saurait exclure a priori l'application. Il ne suffit donc pas que le principe de la responsabilité d'un contrevenant soit, par hypothèse, reconnue au sens de l'
art. 12 al. 3 DPA
en matière de loi sur l'alcool pour considérer qu'une décision de constat en matière douanière soit exécutoire. Dans un pareil cas, il appartient à l'autorité douanière, puis éventuellement aux tribunaux pénaux, de se prononcer en détail - et dans les limites maximales fixées par la décision de constat - sur la culpabilité de l'intéressé pour ce qui a trait aux droits d'entrée autres que les droits de monopole.
5.
Contestant la quantité totale des marchandises importées en fraude, le recourant fait valoir une constatation inexacte et incomplète des faits pertinents au sens de l'
art. 104 let. b OJ
.
a) Dès lors que, dans le cadre de l'
art. 12 al. 3 DPA
, une décision de constat fixe les limites maximales de la procédure pénale et lie les autorités pénales sur les quantités objectivement importées - à charge pour elles de procéder à une appréciation de la responsabilité concrète du tiers dans l'importation
BGE 115 Ib 216 S. 222
frauduleuse ainsi définie - (cf. consid. 3b), il ne saurait être question de renvoyer le recourant à agir devant ces autorités pour obtenir une éventuelle réouverture des enquêtes sur les quantités totales de marchandises à prendre en considération. S'il ne peut, en vertu de l'
art. 61 al. 4 DPA
, recourir directement contre le procès-verbal final, rien ne l'empêche, en revanche, de solliciter de nouvelles enquêtes dans le cadre de la procédure d'assujettissement (ou de constat) du moment que ces nouvelles mesures d'instruction se rapportent à cette procédure et non pas à l'aspect pénal du litige. Etablissant d'office les faits à la base de leur décision, les autorités administratives chargées de constater le montant des droits éludés (
art. 124 al. 2 OLD
) peuvent, dans les limites de leur compétence, se saisir de toute requête en complément d'enquête.
En l'espèce, et contrairement à ce que prétend le recourant, les autorités intimées ne l'ont renvoyé devant les autorités pénales que sur les questions ressortant du mandat de répression; pour le reste, elles ont considéré que l'état de fait établi en première instance était complet et ne justifiait pas de nouvelles mesures d'instruction. Le refus d'ouvrir à nouveau les enquêtes sur les quantités de marchandises importées illégalement ne constitue donc pas un déni de justice, mais traduit simplement une appréciation de l'état de fait.
b) (Lié par l'
art. 105 al. 2 OJ
, le Tribunal fédéral rejette les critiques portant sur l'établissement des faits de la cause.)
6.
Restent les griefs du recourant visant le déroulement correct de la procédure d'enquête, en particulier le non-respect de son droit d'assister à l'audition des témoins et de poser les questions complémentaires tel qu'il serait garanti par l'
art. 18 PA
.
a) La procédure d'enquête menée par l'administration est régie par les
art. 32 ss DPA
. La loi sur la procédure administrative ne s'applique, par conséquent, qu'à titre subsidiaire. Dès lors, plutôt que de faire valoir une violation de l'
art. 18 PA
, le recourant qui conteste le déroulement correct de l'enquête aurait dû invoquer l'
art. 35 al. 1 DPA
qui prévoit la participation de l'inculpé à l'administration des preuves ou l'art. 41 qui pose à son al. 3 une règle analogue à celle de l'
art. 18 PA
.
b) Ces griefs toutefois ne sont pas recevables dans le cadre du recours de droit administratif contre les décisions de constat. Selon l'
art. 27 DPA
, les actes et omissions du fonctionnaire enquêteur - autres que les mesures de contrainte régies par l'
art. 26 DPA
- pouvaient faire l'objet d'une plainte adressée au directeur ou au
BGE 115 Ib 216 S. 223
chef de l'administration concernée, puis, éventuellement, à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral. Le délai pour agir de la sorte est fixé à trois jours dès la connaissance de l'acte d'enquête (
art. 28 al. 3 DPA
).
En l'occurrence, il apparaît clairement au vu des procès-verbaux d'enquête que le recourant savait que ses anciens collaborateurs étaient - ou avaient été - interrogés sur ses activités. S'il estimait que ses droits d'inculpé étaient lésés par ces actes d'instruction, il avait dès lors la possibilité de former une plainte contre une éventuelle violation des
art. 35 ou 41 al. 3 DPA
. Or, il a fallu attendre le 30 janvier 1981, soit plusieurs semaines après la notification du procès-verbal final, pour que l'intéressé songe à requérir une confrontation et demande la réouverture des enquêtes, sans même faire allusion à une possible violation de ses droits d'inculpé. Ses critiques contre la procédure choisie pour entendre les témoins s'avèrent ainsi non seulement tardives, mais utilisent en plus une voie de droit erronée.
c) Au demeurant, il faut également relever que parmi les nombreuses personnes entendues au cours de l'instruction, beaucoup avaient elles-mêmes commis une infraction et n'étaient pas entendues à titre de témoins, mais d'inculpés. Dans ce cas, le recourant n'avait aucun droit à être présent lors de leur interrogatoire.
Le moyen tenant à la violation de l'
art. 18 PA
s'avère ainsi irrecevable.


header:
Urteilskopf
118 IV 14
4. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. März 1992 i.S. K. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 63 ff. StGB
.
Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung. Kognition des Bundesgerichts.

text:
Sachverhalt
ab Seite 14
BGE 118 IV 14 S. 14
A.-
Das Kantonsgericht von Graubünden sprach K. am 28. Oktober 1991 der Widerhandlung gegen
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
in Verbindung mit
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
sowie des untauglichen Versuchs dazu gemäss
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG
in Verbindung mit
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
und
Art. 23 Abs. 1 StGB
, des Diebstahls (
Art. 137 Ziff. 1 StGB
), des Hausfriedensbruchs (
Art. 186 StGB
), der Sachbeschädigung (
Art. 145 Abs. 1 StGB
) und der wiederholten Widerhandlung gegen Art. 17 Abs. 1 lit. a und i des Jagdgesetzes (JSG; SR 922.0) schuldig und verurteilte ihn deswegen zu 2 Jahren Gefängnis, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft von 137 Tagen. Es verweigerte dem Verurteilten die Jagdberechtigung für die Dauer von 10 Jahren.
B.-
Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Kantonsgerichts sei aufzuheben und er sei zu 18 Monaten Gefängnis, abzüglich 137 Tage Untersuchungshaft, zu verurteilen, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer richterlich anzusetzenden Probezeit von maximal 5 Jahren.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden hat unter Hinweis auf das ihres Erachtens zutreffende Urteil des Kantonsgerichts auf Vernehmlassung verzichtet.
BGE 118 IV 14 S. 15
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen (
Art. 63 StGB
). Der Kassationshof des Bundesgerichts kann auf Nichtigkeitsbeschwerde hin in die Strafzumessung nur eingreifen, wenn der Richter den gesetzlich vorgeschriebenen Strafrahmen über- oder unterschritt, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausging oder wenn er wesentliche Gesichtspunkte ausser acht liess bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtete (
BGE 117 IV 114
mit Hinweisen). Der Kassationshof stellt in seiner neuesten Rechtsprechung höhere Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung durch den Sachrichter und greift häufiger korrigierend in die Strafzumessung ein als früher. So hat er in
BGE 116 IV 4
Grundsätze über die Bussenbemessung beim haushaltführenden Ehegatten aufgestellt und den Entscheid der kantonalen Instanz aufgehoben, da diese nicht von den bundesrechtlich massgebenden Kriterien ausgegangen war. Er hat in
BGE 116 IV 288
präzisiert, dass er frei prüft, ob die ausgefällte Strafe Bundesrecht entspricht, aber daran festgehalten, dass eine Strafzumessung, die von den gesetzlichen Beurteilungskriterien ausgeht, nur dann Bundesrecht verletzt, wenn dem Sachrichter Ermessensüberschreitung vorzuwerfen ist. Er hat in
BGE 116 IV 294
erkannt, dass die Wirkungen des Einsatzes eines V-Mannes bei der Strafzumessung auf eine umfassende Weise zugunsten des Angeschuldigten zu berücksichtigen seien; er hat in einem zweiten Urteil vom 10. März 1992 in derselben Angelegenheit entschieden, dass die Vorinstanz in ihrem neuen Urteil das (passive) Verhalten der V-Leute bei der Strafzumessung zu stark zugunsten der Täter berücksichtigt habe und dass anstatt der von der Vorinstanz vorgenommenen Herabsetzung der Strafen um rund einen Viertel bzw. einen Fünftel bloss eine Reduktion der Strafen um weniger als einen Zehntel in Betracht kommen könne. Er hat sich in
BGE 116 IV 300
mit der Frage auseinandergesetzt, wie die Strafe beim Zusammentreffen von Strafmilderungsgründen und Strafschärfungsgründen zu bemessen ist, und entschieden, dass ein vermindert zurechnungsfähiger Täter, der einen Mord und daneben weitere Straftaten verübte, zu lebenslänglichem Zuchthaus verurteilt werden kann. Er hat in
BGE 117 IV 8
erkannt, dass ein Kulturkonflikt die Tatschuld vermindern könne und dann strafmindernd zu berücksichtigen sei. Der Kassationshof hat in einem Urteil vom 12. April 1991 i.S. S.
BGE 118 IV 14 S. 16
entschieden, die obere kantonale Instanz, welche trotz Wegfalls eines nicht völlig untergeordneten Schuldpunktes die erstinstanzliche Strafe bestätige, müsse die Gründe hiefür im Urteil darlegen. Er hat in einem Urteil vom 16. Januar 1992 i.S. S. betreffend Betäubungsmittelhandel erkannt, dass es unzulässig sei, die schuldangemessene Strafe aus Gründen der Generalprävention zu erhöhen; zulässig sei die Berücksichtigung generalpräventiver Überlegungen nur insoweit, als damit die schuldangemessene Strafe nicht überschritten wird. Er hat im gleichen Urteil entschieden, das Handeln aus Angst vor angedrohten wirtschaftlichen Repressalien lasse entgegen der Meinung der Vorinstanz nicht auf eine verwerfliche Gesinnung schliessen, die straferhöhend zu berücksichtigen ist.
Der Richter hat im Urteil die wesentlichen schuldrelevanten Tat- und Täterkomponenten so zu erörtern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgebenden Gesichtspunkte Berücksichtigung fanden und wie sie gewichtet wurden, d.h. ob und in welchem Grade sie strafmindernd oder straferhöhend in die Waagschale fielen (
BGE 117 IV 114
/115). Entsprechendes gilt für die im Gesetz genannten Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe, durch die erstens der Strafrahmen nach oben und nach unten erweitert wird und welche zweitens jedenfalls straferhöhend bzw. strafmindernd berücksichtigt werden müssen (
BGE 116 IV 13
/14, 302). So hat der Kassationshof in seinen Urteilen vom 27. Februar 1992 i.S. P. und vom 10. März 1992 i.S. B. die Herabsetzung der Freiheitsstrafe um einen Elftel von 33 auf 30 Monate bzw. um einen Sechstel von 60 auf 50 Tage bei einer Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in mittlerem Grade als nicht genügend erachtet.
Die neuere Rechtsprechung bedeutet indessen nicht, dass der Sachrichter etwa in absoluten Zahlen oder in Prozenten angeben müsse, inwieweit er einem bestimmten Faktor straferhöhend bzw. strafmindernd Rechnung trug. Das Bundesrecht verlangt nicht das Anstellen derartiger Berechnungen (siehe auch
BGE 116 IV 290
E. b). Solche wären im übrigen schon deshalb wenig sinnvoll, weil ja dem Richter bei der Bestimmung der sogenannten "Einsatzstrafe" als Ausgangspunkt der Berechnungen innerhalb des weiten gesetzlichen Strafrahmens mangels allgemeingültiger "Tarife" ein grosser Spielraum des Ermessens zukommt, in den der auf Rechtskontrolle beschränkte Kassationshof nicht eingreifen kann. Der Sachrichter muss aber die Überlegungen, die er bei der Bemessung der Strafe angestellt hat, in seinem Urteil in den Grundzügen darstellen. Er muss die Strafzumessung so gut wie möglich nachvollziehbar machen
BGE 118 IV 14 S. 17
(siehe SCHUBARTH, Qualifizierter Tatbestand und Strafzumessung in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts, BJM 1992 S. 57 ff., 65 unten). Die Begründung der Strafzumessung muss so ausführlich gestaltet sein, dass erkennbar wird, welche Gesichtspunkte der Richter in welchem Sinne berücksichtigt hat. Dann ist es auch möglich zu prüfen, ob sich der Richter von zutreffenden oder aber falschen Gesichtspunkten leiten liess bzw. ob er sich bei der Gewichtung der relevanten Faktoren im Rahmen seines weiten Ermessens hielt oder aber dieses überschritt oder missbrauchte. Bundesrechtlich vorgeschrieben ist eine insoweit ausreichende Begründung, die es erlaubt, die Überlegungen des Sachrichters zur Strafzumessung nachzuvollziehen. Der Kassationshof ist sich bewusst, dass erstens die Strafzumessung als solche und zweitens deren Erläuterung in sprachlichen Formeln äusserst schwierige Aufgaben sind und dass drittens die Bemessung und die Begründung der Strafe schwieriger sind als das Aufdecken von Fehlern in der schriftlichen Begründung. Nur um eine Begründung der Strafzumessung, die man sich anders oder eingehender wünschte, zu verbessern, kann eine Nichtigkeitsbeschwerde nicht gutgeheissen werden (
BGE 117 IV 115
,
BGE 116 IV 292
oben). Die Begründung des Strafmasses ist mit andern Worten nicht Selbstzweck, sondern Mittel zum Zweck. Je höher die ausgefällte Strafe ist, desto höher sind auch die Anforderungen an ihre Begründung (
BGE 117 IV 115
). Das gilt insbesondere auch dann, wenn innerhalb eines sehr weiten Strafrahmens eine vergleichsweise sehr hohe Strafe ausgefällt wird (
BGE 117 IV 403
E. 4). Dementsprechend sind Strafzumessungsfaktoren, denen im konkreten Fall eine gewichtige Bedeutung zukommt, eingehender zu erläutern als Faktoren von untergeordneter Bedeutung, welche beispielsweise nur einen Tatbestand neben andern, schwerer wiegenden betreffen. Bei der Beantwortung der Frage, ob die Begründung des Strafmasses ausreicht und nachvollziehbar ist, muss auch die tatsächlich ausgefällte Strafe berücksichtigt werden. Wo diese sich unter Beachtung aller relevanten Faktoren offensichtlich im Rahmen des dem Sachrichter zustehenden Ermessens hält, kann der Kassationshof das angefochtene Urteil bestätigen, auch wenn dieses in bezug auf die Erwägungen zum Strafmass einzelne Unklarheiten und Unvollkommenheiten enthält. Wo anderseits Art oder Ausmass der verhängten Sanktion auffallen, ist eine besonders eingehende Begründung zu verlangen. Der bereits mehrfach zitierte
BGE 117 IV 112
ff. betraf einen Täter, der wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls in 40 Fällen und mit einer Deliktssumme von insgesamt Fr. 530'000.-- sowie
BGE 118 IV 14 S. 18
gewerbsmässiger Hehlerei zu einer Zuchthausstrafe von 8 Jahren verurteilt worden war, was dem Kassationshof als eine "für Vermögensdelikte ausgesprochen hohe Freiheitsstrafe" erschien (
BGE 117 IV 117
). Die blosse Auflistung einiger Strafzumessungsfaktoren mit der Bemerkung, unter diesen Umständen sei die ausgefällte Strafe angemessen, reicht nicht aus; denn bei einer solchen Begründung kann nicht überprüft werden, von welchen Überlegungen sich der Sachrichter bei der Festsetzung der Strafe leiten liess (siehe PETER ALBRECHT, Die Strafzumessung im Spannungsfeld von Theorie und Praxis, ZStrR 108/1991, S. 45 ff., 50, 60).
Im Lichte dieser neueren Rechtsprechung des Kassationshofes ist die Begründung der Strafzumessung im angefochtenen Urteil noch ausreichend. Was der Beschwerdeführer vorbringt, ist nicht geeignet, eine Verletzung von Bundesrecht darzulegen. (Dies wird in den nachfolgenden Erwägungen im einzelnen begründet.)


header:
Urteilskopf
135 I 257
28. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. GmbH und Y. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen (Beschwerde in Strafsachen)
1B_252/2008 vom 16. April 2009

regeste:
Regeste
Art. 46 Abs. 2 BGG
(sog. "Gerichtsferien"; Ausnahme vom Fristenstillstand).
Strafprozessuale Zwischenentscheide (insbesondere Beschlagnahmen und Kontensperren) sind als "andere vorsorgliche Massnahmen" im Sinne von
Art. 46 Abs. 2 BGG
zu behandeln (E. 1.1-1.5). Ausnahmsweises Eintreten auf die Beschwerde (nach Treu und Glauben bzw. angesichts der altrechtlichen OG-Praxis) im vorliegenden Fall (E. 1.6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 258
BGE 135 I 257 S. 258
A.
Das Untersuchungsamt St. Gallen führt eine Strafuntersuchung gegen Y. und die X. GmbH wegen Verdachts des gewerbsmässigen Betrugs, der Übertretung des Bundesgesetzes über den unlauteren Wettbewerb und der Widerhandlung gegen die Preisbekanntgabeverordnung. Am 8. Mai 2007 verfügte es Kontensperren, und am 14. Mai 2007 beschlagnahmte es in Geschäftsräumlichkeiten der genannten Gesellschaft unter anderem Geschäftsunterlagen und Vermögenswerte, insbesondere Teppiche.
B.
Mit Schreiben vom 5. Mai 2008 beantragten die Gesellschaft und Y. beim Untersuchungsamt die Herausgabe der (unterdessen noch) sichergestellten Gegenstände und Vermögenswerte. Mit Schreiben vom 6. Mai 2008 hielt das Untersuchungsamt an der Aufrechterhaltung der Beschlagnahmen und Kontensperren fest. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies die Anklagekammer des Kantons St. Gallen am 9. Juli 2008 ab.
C.
Gegen den Entscheid der Anklagekammer vom 9. Juli 2008 gelangten die Gesellschaft und Y. mit Beschwerde vom 15. September 2008 an das Bundesgericht. Sie beantragen zur Hauptsache die Aufhebung der Kontensperren bei drei Finanzinstituten sowie die Herausgabe der beschlagnahmten Teppiche und Geschäftsunterlagen. (...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Zu prüfen ist zunächst, ob die Beschwerde angesichts des Fristenstillstands während den sogenannten "Gerichtsferien" (
Art. 46 Abs. 1 BGG
) rechtzeitig erhoben wurde.
BGE 135 I 257 S. 259
1.1
Nach alter Bundesrechtspflege galten für "Strafsachen" die Gerichtsferien nicht (
Art. 34 Abs. 2 OG
). Unter die Strafsachen im Sinne des OG fielen jedoch nur Verfahren, mit denen das Bundesgericht als eidgenössische Strafgerichtsbehörde befasst war, nicht aber Verfahren der Staats- oder Verwaltungsrechtspflege. Die Gerichtsferien waren daher nach altem Recht im (staatsrechtlichen) Beschwerdeverfahren gegen strafprozessuale Zwischenentscheide, insbesondere Zwangsmassnahmen, zu berücksichtigen (
BGE 103 Ia 367
f.; Urteil 1P.534/2003 vom 6. Oktober 2003 E. 1). Der seit 1. Januar 2007 anwendbare
Art. 46 BGG
regelt den Fristenstillstand im Rahmen der sogenannten Gerichtsferien in Absatz 1. Als Ausnahmen vom Fristenstillstand nennt Absatz 2 "Verfahren betreffend aufschiebende Wirkung und andere vorsorgliche Massnahmen" sowie die Wechselbetreibung und die internationale Rechtshilfe in Strafsachen.
1.2
Der bundesrätlichen Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege lässt sich nicht entnehmen, was unter "anderen vorsorglichen Massnahmen" im Sinne von
Art. 46 Abs. 2 BGG
zu verstehen ist. Gemäss Botschaft sei die altrechtlich (in
Art. 34 Abs. 2 OG
) noch vorgesehene Ausnahme vom Fristenstillstand für "Strafsachen" nach Inkrafttreten des BGG zwar "nicht mehr gerechtfertigt, da das Bundesgericht in diesem Bereich nur noch Beschwerdeinstanz sein" werde (BBl 2001 4297 Ziff. 4.1.2.5; s. auch AMSTUTZ/ARNOLD, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 10 zu
Art. 46 BGG
). Der Hinweis auf die altrechtliche Ausnahme für "Strafsachen" bezieht sich jedoch, wie bereits dargelegt, nicht auf strafprozessuale Zwangsmassnahmenentscheide. Ausserdem wäre nicht einzusehen, weshalb bei vorsorglichen Massnahmen in Zivil- und Verwaltungsverfahren (wo das Bundesgericht ebenfalls als Beschwerdeinstanz tätig wird) die fragliche Ausnahme von den Gerichtsferien gelten sollte (vgl. dazu nachfolgend E. 1.4), im Strafprozess hingegen nicht. Dies umso weniger, als schon die altrechtliche materielle Praxis Beschlagnahmenentscheide als "provisorische prozessuale Massnahmen" bezeichnete (vgl.
BGE 126 I 97
E. 1c S. 102; s. dazu unten E. 1.5).
1.3
In
BGE 133 I 270
E. 1.2.1 S. 273 f. liess das Bundesgericht ausdrücklich offen, ob es sich bei strafprozessualen Haftprüfungen um "Verfahren betreffend andere vorsorgliche Massnahmen" im Sinne von
Art. 46 Abs. 2 BGG
handelt. Die Frage konnte offenbleiben, da in Haftfällen der Fristenstillstand bereits wegen des besonderen
BGE 135 I 257 S. 260
Beschleunigungsgebots in Haftsachen nicht greift. Hier ist zu prüfen, ob Entscheide über strafprozessuale Beschlagnahmungen bzw. Kontensperren als vorsorgliche Massnahmen im Sinne von
Art. 46 Abs. 2 BGG
zu behandeln sind.
1.4
Im Zivilprozessrecht fallen unter die vorsorglichen Massnahmen im Sinne von
Art. 46 Abs. 2 BGG
zum Beispiel die Schuldneranweisung gemäss den Bestimmungen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft (
Art. 177 ZGB
;
BGE 134 III 667
), die Einsprache gegen die Ausstellung einer Erbenbescheinigung (
Art. 559 Abs. 1 ZGB
; Urteil 5A_162/2007 vom 16. Juli 2007 E. 5.2) oder das Inventar über das Kindesvermögen (
Art. 318 Abs. 2 ZGB
; Urteil 5A_169/2007 vom 21. Juni 2007 E. 3). Im Verwaltungsverfahrensrecht gehören etwa provisorische Lärmschutzmassnahmen dazu (Urteil 1C_283/2007 vom 20. Februar 2008 E. 2.3 und 2.4), bei den SchKG-Verfahren der Arrest (inklusive Weiterziehung des Einspracheentscheides nach
Art. 278 Abs. 3 SchKG
; Urteil 5A_218/2007 vom 7. August 2007 E. 3.2, in: Pra 2007 Nr. 138 S. 944 ff.). Ausländerrechtliche Zwangsmassnahmenentscheide, etwa betreffend Durchsetzungshaft, fallen hingegen weder unter die Rechtsprechung zu strafprozessualen vorläufigen Zwangsmassnahmen (im Sinne von
BGE 133 I 270
E. 1.2.2 S. 274) noch unter die "anderen vorsorglichen Massnahmen" im Sinne von
Art. 46 Abs. 2 BGG
(
BGE 134 II 201
E. 1.2 S. 203 f.).
1.5
Die hier streitige Einziehungsbeschlagnahme (Art. 141 Abs. 1 lit. b des sankt-gallischen Strafprozessgesetzes vom 1. Juli 1999 [StP/SG; sGS 962.1] stellt - im Gegensatz zur endgültigen materiellrechtlichen Einziehung - eine von Bundesrechts wegen vorgesehene provisorische (konservatorische) strafprozessuale Massnahme dar zur vorläufigen Sicherstellung von allenfalls der Einziehung unterliegenden Vermögenswerten oder zur Durchsetzung einer möglichen staatlichen Ersatzforderung. Die Beschlagnahme greift dem Einziehungsentscheid nicht vor; und auch die zivilrechtlichen Eigentumsverhältnisse an den Vermögenswerten bleiben durch die strafprozessuale Beschlagnahme unberührt (
BGE 126 I 97
E. 1c S. 102;
BGE 124 IV 313
E. 4 S. 316;
BGE 120 IV 365
E. 1c S. 366 f.). Bei der Beweismittelbeschlagnahme (Art. 141 Abs. 1 lit. a StP/SG) handelt es sich um eine provisorische strafprozessuale Massnahme zur Beweissicherung. Der Sinn und Zweck von
Art. 46 Abs. 2 BGG
erfasst auch diese vorläufigen prozessualen Zwangsmassnahmen. Zwar ist hier kein (zusätzliches) besonderes verfassungsmässiges Beschleunigungsgebot wie in strafprozessualen Haftsachen zu
BGE 135 I 257 S. 261
berücksichtigen (vgl.
Art. 31 Abs. 3 und 4 BV
;
BGE 133 I 270
E. 1.2.1 S. 273 f.). Auch Beschwerdefälle betreffend Beschlagnahmen sind jedoch zur Wahrung der Verhältnismässigkeit und im Interesse der Verfahrensbeschleunigung möglichst zügig zu entscheiden. Im Übrigen rechtfertigt - im Vergleich mit zivil- und verwaltungsprozessualen vorsorglichen Massnahmen (bei denen
Art. 46 Abs. 2 BGG
nach der dargelegten Rechtsprechung zur Anwendung kommt) - auch die Bedeutung und Eingriffsintensität strafprozessualer Beschlagnahmungen und Kontensperren eine analoge verfahrensrechtliche Praxis.
1.6
Auch wenn strafprozessuale Zwischenentscheide (wie Beschlagnahmen und Kontensperren) somit als andere vorsorgliche Massnahmen im Sinne von
Art. 46 Abs. 2 BGG
zu behandeln sind, muss im vorliegenden Fall nach Treu und Glauben noch auf die Beschwerde eingetreten werden (
BGE 133 I 270
E. 1.2.3 S. 274 f. mit Hinweisen). Die neue Rechtslage war aufgrund von
BGE 133 I 270
E. 1.2.1 S. 273 f. (und angesichts der altrechtlichen Praxis bzw. der erfolgten Revision der Bundesrechtspflege) jedenfalls noch nicht ausreichend klar.