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Urteilskopf
137 I 363
34. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause X. contre Service des automobiles et de la navigation du canton de Vaud (recours en matière de droit public)
1C_105/2011 du 26 septembre 2011

regeste:
Regeste
Art. 4 Ziff. 1 Zusatzprotokoll Nr. 7 zur EMRK;
Art. 14 Ziff. 7 UNO-Pakt II
;
Art. 11 Abs. 1 StPO
;
Art. 16 ff. und
Art. 90 ff. SVG
; Warnungsentzug des Führerausweises; Grundsatz "ne bis in idem".
Die im SVG verankerte Parallelität von Straf- und Verwaltungsverfahren hält (auch im Lichte des Urteils des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte
Zolotukhin gegen Russland
vom 10. Februar 2009) vor dem 7. Zusatzprotokoll zur EMRK stand. Es besteht kein Anlass, von der bisherigen Rechtsprechung (
BGE 125 II 402
) abzuweichen, wonach die Verfahrensparallelität den Grundsatz "ne bis in idem" nicht verletzt (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 363
BGE 137 I 363 S. 363
A.
Le 9 avril 2010, X. a circulé au volant de son véhicule automobile sur l'autoroute A1, à la hauteur de Bellevue, en direction de Genève, à la vitesse de 132 km/h, alors que la vitesse y est limitée à 100 km/h. Par décision du 6 juillet 2010, le Service des contraventions du canton de Genève lui a infligé une amende de 600 francs, pour infraction aux
art. 27, 32 et 90 LCR
, en relation avec
BGE 137 I 363 S. 364
les art. 4a et 5 de l'ordonnance fédérale du 13 novembre 1962 sur les règles de la circulation routière (OCR; RS 741.11), ainsi que l'art. 22 de l'ordonnance fédérale du 5 septembre 1979 sur la signalisation routière (OSR; RS 741.21). Cette décision est entrée en force. X. a payé l'amende.
Par décision du 2 septembre 2010, le Service des automobiles et de la navigation du canton de Vaud (ci-après: le SAN) a ordonné le retrait du permis de conduire de X. pour la durée d'un mois, l'infraction étant qualifiée de moyennement grave. Le 8 octobre 2010, le SAN a rejeté la réclamation que l'intéressé avait formulée à l'encontre de la décision précitée.
Par arrêt du 28 janvier 2011, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours formé par le prénommé contre cette décision.
B.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X. demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et la décision du SAN du 2 septembre 2010. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Le Tribunal cantonal se réfère à l'arrêt attaqué. Le SAN et l'Office fédéral des routes concluent au rejet du recours. Le recourant a répliqué, par courrier du 14 juin 2011.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Invoquant l'art. 4 par. 1 du Protocole additionnel n° 7 à la CEDH, le recourant estime que la mesure administrative prononcée sur la base des mêmes faits que la sanction pénale, violerait le principe "ne bis in idem". Il se réfère à l'interprétation que donne de cet article l'arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme
Zolotoukhine contre Russie
du 10 février 2009 (ci-après: l'arrêt
Zolotoukhine
).
2.1
Nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même Etat en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de cet Etat. Ce droit, exprimé par l'adage "ne bis in idem", est garanti par l'art. 4 par. 1 du Protocole additionnel n° 7 à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, conclu à Strasbourg le 22 novembre 1984, et entré en vigueur pour la Suisse le 1
er
novembre
BGE 137 I 363 S. 365
1988 (RS 0.101.07; ci-après: Protocole additionnel n
o
7 à la CEDH ou Protocole n
o
7), ainsi que par l'art. 14 par. 7 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, conclu à New York le 16 décembre 1966 et entré en vigueur pour la Suisse le 18 septembre 1992 (Pacte ONU II; RS 0.103.2). La règle "ne bis in idem" découle en outre implicitement de la Constitution fédérale (
ATF 128 II 355
consid. 5.1 p. 367; cf. également
ATF 125 II 402
consid. 1b p. 404;
ATF 122 I 257
consid. 3 p. 259/260;
ATF 119 Ib 311
consid. 3a p. 318, et les arrêts cités). Enfin, sous la note marginale "Interdiction de la double poursuite", l'art. 11 al. 1 du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP; RS 312.0) prévoit également qu'aucune personne condamnée ou acquittée en Suisse par un jugement entré en force ne peut être poursuivie une nouvelle fois pour la même infraction.
2.2
Il ressort de l'état de fait à la base de l'arrêt
Zolotoukhine
qu'emmené au poste de police le 4 janvier 2002 pour avoir tenté de faire entrer une femme dans un quartier militaire alors que cela était interdit, Sergueï Zolotoukhine, pris de boisson, injuria les policiers, n'obéit pas à leur injonction de cesser de troubler l'ordre public, puis tenta de s'échapper, au point que les policiers durent l'immobiliser et le menotter; par la suite, le prénommé proféra des insultes, ainsi que des menaces, à l'égard d'autres policiers. Le 4 janvier 2002, à raison de ces faits, le tribunal du district Gribanovski le reconnut coupable d'infraction à l'art. 158 du Code des infractions administratives de la Fédération de Russie, réprimant les actes perturbateurs mineurs, et le condamna à une peine de trois jours de détention administrative. Ce jugement est entré en force. Parallèlement, une procédure pénale a été ouverte contre Sergeï Zolotoukhine, prévenu, selon l'acte d'accusation du 5 avril 2002, d'actes perturbateurs, au sens de l'art. 213 par. 2 let. b du Code pénal de la Fédération de Russie (CPFR), de recours à la violence contre un agent public (art. 318 CPFR) et d'insulte à agent public (art. 319 CPFR). Le 2 décembre 2002, le tribunal du district Gribanovski libéra le prénommé de la prévention d'infraction à l'art. 213 par. 2 let. b CPFR, et le reconnut coupable au regard des art. 318 par. 1 et 319 du CPFR. Ce jugement, confirmé en appel, est entré en force. Par arrêt du 10 février 2009, la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l'homme (ci-après: la Cour européenne) a conclu à la violation du principe "ne bis in idem".
BGE 137 I 363 S. 366
Dans son argumentation, la Cour européenne a relevé que la diversité des approches adoptées pour vérifier si l'infraction pour laquelle un requérant a été poursuivi était en fait la même que celle pour laquelle il avait déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif, était source d'une insécurité juridique incompatible avec ce droit fondamental qu'est le droit de ne pas être poursuivi deux fois pour la même infraction. Elle a décidé d'harmoniser l'interprétation de la notion de "même infraction" - l'élément "idem" du principe "ne bis in idem" - aux fins de l'art. 4 du Protocole n° 7 (arrêt précité, § 78). Elle a retenu à cet égard que l'approche qui privilégie la qualification juridique des deux infractions est trop restrictive des droits de la personne, car si la Cour européenne s'en tient au constat que l'intéressé a été poursuivi pour des infractions ayant une qualification juridique différente, elle risque d'affaiblir la garantie consacrée par l'art. 4 du Protocole n° 7 et non de la rendre concrète et effective comme le requiert la CEDH (arrêt précité, § 81). En conséquence, l'art. 4 du Protocole n° 7 doit être compris comme interdisant de poursuivre ou de juger une personne pour une seconde "infraction" pour autant que celle-ci a pour origine des faits identiques ou des faits qui sont en substance les mêmes (arrêt précité, § 82).
Il s'agit donc d'adopter une approche fondée strictement sur l'identité des faits matériels et de ne pas retenir la qualification juridique de ces faits comme critère pertinent.
2.3
Le droit suisse prévoit une double procédure pénale et administrative en matière de répression des infractions relatives à la circulation routière: le juge pénal se prononce sur les sanctions pénales (amende, peine pécuniaire, travail d'intérêt général ou peine privative de liberté) prévues par les dispositions pénales de la LCR (
art. 90 ss LCR
) et par le Code pénal (
art. 34 ss, 106 et 107 CP
), tandis que les autorités administratives compétentes décident de mesures administratives (avertissement ou retrait de permis) prévues par les
art. 16 ss LCR
.
La question à résoudre en l'espèce est uniquement celle de savoir si la double procédure pénale et administrative prévue par la LCR est conforme à l'interprétation de l'art. 4 par. 1 du Protocole additionnel n° 7 à la CEDH, telle qu'elle ressort de l'arrêt
Zolotoukhine
.
2.3.1
Différents auteurs ont donné leur avis quant à la compatibilité d'une sanction pénale et d'une mesure de retrait du permis de conduire, au regard de l'arrêt
Zolotoukhine
. YVAN JEANNERET défend
BGE 137 I 363 S. 367
la thèse que le système instauré par la LCR, qui veut qu'une infraction routière peut faire successivement l'objet d'une sanction pénale (
art. 90 ss LCR
), puis d'un retrait d'admonestation du permis de conduire (
art. 16 ss LCR
), sous la seule réserve des cas santionnés par une amende d'ordre, contrevient à la règle "ne bis in idem" lorsque les faits à la base de la sanction pénale et de la mesure administrative sont identiques. Cet auteur invite le législateur à mettre fin au système dual, en intégrant le retrait d'admonestation du permis de conduire dans l'arsenal des peines placé à la disposition du juge pénal (YVAN JEANNERET, L'arrêt Zolotoukhine contre Russie ou la fin du retrait administratif du permis de conduire, RDAF 2010 I p. 263 ss).
HANSPETER MOCK s'est aussi interrogé sur les conséquences qu'aura la détermination du critère de l'identité des faits sur les ordres juridiques internes des Etats parties à la Convention, en particulier sur le fractionnement des procédures administrative et pénale qui ont cours en matière d'infractions aux règles de la circulation routière. Après avoir relevé que "la Suisse et sans doute d'autres pays pratiquant le fractionnement des procédures pourraient devoir modifier leur approche après l'arrêt
[Zolotoukhine]
, il a avancé "que des exceptions à l'unicité de la procédure devraient rester possibles, à tout le moins lorsque pour des raisons objectives et fondées, toutes les conséquences d'un acte délictueux ne peuvent pas être jugées ensemble. Ce sera à la jurisprudence à venir préciser ce qui est admissible à cet égard" (HANSPETER MOCK, Ne bis in idem: Strasbourg tranche en faveur de l'identité des faits, Revue trimestrielle des droits de l'homme [RTDH] 2009 p. 867 ss, p. 879).
Quant à CÉDRIC MIZEL, il plaide en faveur du caractère conventionnel du retrait du permis de conduire suisse. Il est d'avis que les considérants de l'arrêt
Zolotoukhine,
qui concernent deux procédures sanctionnant un même état de fait, conduites par le même tribunal disposant des mêmes sanctions, ne s'appliquent pas à la double procédure de sanctions des infractions routières en Suisse, dont l'une présente un lien matériel et temporel très étroit avec l'autre sans pour autant que les autorités distinctes qui les conduisent disposent des mêmes compétences ni des mêmes types de sanctions (CÉDRIC MIZEL, Ne bis in idem: l'arrêt Zolotoukhine contre Russie ne s'applique pas au retrait du permis de conduire suisse, Revue interdisciplinaire de la Circulation routière 2011 p. 27 ss, 30).
BGE 137 I 363 S. 368
2.3.2
Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la double procédure pénale et administrative prévue en droit suisse pour les infractions relatives à la circulation routière ne viole pas le principe "ne bis in idem". En effet, l'application dudit principe suppose en particulier que le juge de la première procédure ait été mis en mesure d'apprécier l'état de fait sous tous ses aspects juridiques. Cette condition fait défaut en l'espèce en raison des pouvoirs de décision limités de chacune des autorités compétentes. Ainsi, seules les deux autorités prises ensemble peuvent examiner l'état de fait dans son intégralité sous tous ses aspects juridiques (
ATF 125 II 402
consid. 1b p. 404 s.).
Le Tribunal fédéral a toutefois précisé que l'autorité administrative statuant sur un retrait du permis de conduire ne peut, en principe, pas s'écarter des constatations de fait d'un prononcé pénal entré en force. La sécurité du droit commande en effet d'éviter que l'indépendance du juge pénal et du juge administratif ne conduise à des jugements opposés, rendus sur la base des mêmes faits (
ATF 109 Ib 203
consid. 1 p. 204;
ATF 96 I 766
consid. 4 p. 774). L'autorité administrative ne peut s'écarter du jugement pénal qu'à certaines conditions (
ATF 129 II 312
consid. 2.4 p. 315;
ATF 123 II 97
consid. 3c/aa p. 104).
2.3.3
En matière d'infractions aux règles de la circulation routière, la Cour européenne s'est déjà prononcée sur la dualité des procédures administrative et pénale. Après avoir relevé que l'annulation du permis de conduire revêt, par son degré de gravité, un caractère punitif et dissuasif et s'apparente à une sanction pénale, elle a considéré que le retrait du permis de conduire ordonné par une autorité administrative, consécutivement à une condamnation pénale à raison des mêmes faits, n'emporte pas une violation de l'art. 4 du Protocole n° 7, lorsque la mesure administrative découle de manière directe et prévisible de la condamnation, dont elle ne constitue que la conséquence (arrêts
Nilsson contre Suède
du 13 décembre 2005 n° 73661/01,
Recueil CourEDH 2005-XIII p. 333
ss;
R.T. contre Suisse
du 30 mai 2000, in JAAC 2000 n
o
152 p. 1391). L'étroite connexion entre les deux sanctions a amené la Cour européenne à conclure que la mesure administrative s'apparente à une peine complémentaire à la condamnation pénale, dont elle fait partie intégrante (arrêt
Maszni contre Roumanie
du 21 septembre 2006 § 69 et les arrêts cités).
BGE 137 I 363 S. 369
2.4
Si l'arrêt
Zolotoukhine
a clarifié l'application du principe "ne bis in idem" en tranchant en faveur du critère de l'identité des faits, il ne s'est pas prononcé sur le cumul des procédures administrative et pénale en matière d'infractions contre la circulation routière. Ce domaine est particulier à différents titres. D'abord, même si le retrait du permis de conduire présente un caractère pénal (
ATF 128 II 173
consid. 3c p. 176 et les arrêts cités), il s'agit d'une sanction administrative indépendante de la sanction pénale, avec une fonction préventive et éducative prépondérante (
ATF 128 II 173
consid. 3c p. 177;
ATF 125 II 396
consid. 2a/aa p. 399). Son but principal est de garantir le respect des règles de la circulation routière et la sécurité des usagers de la route (voir également Message du 21 septembre 1998 concernant la modification du Code pénal suisse [...] et du Code pénal militaire ainsi qu'une loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs, FF 1999 1865 ch. 213.15).
Ensuite, le système dual prévu par la LCR, dans lequel le juge pénal n'est pas compétent pour ordonner le retrait du permis de conduire, mesure qui relève de l'autorité administrative, a pour conséquence que seul le concours des deux autorités permet de subsumer l'état de fait à toutes les règles juridiques. Toutes les conséquences de l'acte délictueux ne pouvant pas être jugées ensemble, deux autorités aux compétences distinctes, ne disposant pas du même type de sanction, poursuivant des buts distincts, sont successivement amenées à statuer sur le même état de fait dans le contexte de deux procédures distinctes. Tel n'est pas le cas du système sanctionné par l'arrêt
Zolotoukhine,
dont les considérants se rapportent à deux procédures (administrative et pénale) sanctionnant un même état de fait, conduites par le même tribunal disposant des mêmes sanctions.
Dans ces circonstances, il est difficile de savoir si, en rendant l'arrêt
Zolotoukhine,
la Cour européenne a voulu remettre en cause l'arrêt topique
Nilsson contre Suède
susmentionné, au regard duquel la coexistence des procédures administrative et pénale en matière de répression d'infractions routières ne viole pas le principe "ne bis in idem". On ne peut pas non plus déduire du bref paragraphe 82 de l'arrêt
Zolotoukhine
(cf. supra consid. 2.2) que toutes les doubles procédures prévues par les systèmes légaux soient à proscrire.
De surcroît, ce raisonnement est renforcé par le fait que le législateur fédéral a clairement rejeté la proposition de transférer le retrait
BGE 137 I 363 S. 370
d'admonestation au juge pénal. Dans le cadre de la révision de la partie générale du Code pénal, lors de la procédure de consultation, la proposition de transférer le retrait du permis de conduire au juge pénal n'a recueilli l'adhésion que de la moitié des cantons environ et a été rejetée par la quasi-unanimité des organisations et services spécialisés (Message précité, FF 1999 1865). Dans la procédure de consultation relative au projet de révision de la LCR, 23 cantons ont souhaité que le conducteur fautif puisse faire l'objet d'une procédure administrative indépendante de la procédure pénale (Message précité, FF 1999 1865). Dans son Message, le Conseil fédéral a notamment relevé que la pratique suisse était très bien acceptée et que tel qu'il était prévu dans la LCR, le retrait inconditionnel du permis de conduire représentait une mesure d'intérêt public très efficace (Message précité, FF 1999 1866 ch. 213.15).
Plus récemment, le Conseil fédéral a décidé que les tribunaux de la circulation - dont la création simplifierait, rationaliserait et unifierait les procédures concernant les infractions aux règles de la circulation routière - ne pouvaient être institués contre la résistance claire de 22 cantons (Message du 20 octobre 2010 concernant Via sicura, le programme d'action de la Confédération visant à renforcer la sécurité routière, FF 2010 7745 ch. 1.4.2.5).
Par conséquent, il n'y a pas lieu de s'écarter de la jurisprudence prévalant jusqu'à ce jour. Ce d'autant moins que la procédure pénale fédérale et les procédures administratives cantonales assurent toutes les garanties juridiques au sens des art. 29 à 30 Cst. et 6 CEDH.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
106 Ib 19
5. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. Januar 1980 i.S. Firma Gauger & Co. AG gegen Kanton Zürich und Eidg. Schätzungskommission, Kreis 10 (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 42-44 EntG
, Enteignungsbann.
Wesen und Folgen des Enteignungsbannes (E. 7a). Bei Enteignungen für den Nationalstrassenbau wird der Enteignungsbann vom Tage der Auflage des Ausführungsprojektes im Sinne von
Art. 26 NSG
an wirksam, wenn das Ausführungsprojekt zusammen mit den Enteignungsplänen und der Grunderwerbstabelle (
Art. 27 Abs. 2 EntG
) veröffentlicht wird (E. 7b, c). Schaden aus Enteignungsbann im vorliegenden Fall verneint (E. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 19
BGE 106 Ib 19 S. 19
Der Kanton Zürich legte im August/September 1969 das Ausführungsprojekt für die städtische Nationalstrasse SN 1, Teilstrecke Milchbucktunnel, öffentlich auf. Für den Bau dieser Strasse musste auch das Betriebsareal der Firma Gauger &
BGE 106 Ib 19 S. 20
Co. AG in Anspruch genommen werden. Nachdem das - abgekürzte - Enteignungsverfahren eröffnet und der Enteigneten am 16. April 1975 die persönliche Anzeige zugestellt worden war, verlangte diese neben einer Verkehrswertentschädigung auch eine Vergütung von rund fünf Millionen Franken für die "Blockierung" ihres Grundeigentums in den Jahren 1969-1975, das heisst für den Schaden, der dadurch entstanden sei, dass die Grundstücke der Enteignung wegen nicht schon im Jahre 1969 hätten geräumt und verkauft werden können.
Das Bundesgericht hat, gleich wie die Schätzungskommission, das Begehren um eine zusätzliche Entschädigung abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7.
a) Nach dem Bundesgesetz über die Enteignung dürfen vom Tage der öffentlichen Bekanntmachung der Planauflage (
Art. 27,
Art. 30 EntG
), und, im abgekürzten Verfahren (
Art. 33 EntG
), vom Tage der Zustellung der persönlichen Anzeige an ohne Zustimmung des Enteigners keine die Enteignung erschwerenden rechtlichen oder tatsächlichen Verfügungen mehr getroffen werden (
Art. 42 EntG
). Der Enteigner kann diesen sog. Enteignungsbann im Grundbuch vormerken lassen (
Art. 43 EntG
) mit der Folge, dass die Verfügungsbeschränkung auch Dritten entgegengehalten werden kann (HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 1 zu
Art. 43 EntG
). Für den Schaden, der aus dem Enteignungsbann entsteht, hat der Enteigner vollen Ersatz zu leisten (
Art. 44 Abs. 1 EntG
). Über Bestand und Höhe des Schadens entscheidet die Schätzungskommission (
Art. 64 lit. f EntG
), und zwar im Zusammenhang mit der Festsetzung der Enteignungsentschädigung, es sei denn, der Enteignete verlange die Durchführung eines vorangehenden, besonderen Verfahrens (
Art. 44 Abs. 2 und 3 EntG
).
Die im Enteignungsbann liegende Verfügungsbeschränkung ist in Wirklichkeit nichts anderes als eine vorübergehende Beschränkung der Rechte des Eigentümers im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 EntG
, auf welche die in
Art. 16-25 EntG
festgehaltenen Entschädigungsgrundsätze Anwendung finden. Bei der Entschädigung, die für den Enteignungsbann ausgerichtet wird, handelt es sich um eine Vergütung für dem Enteigneten erwachsende "weitere Nachteile" gemäss
Art. 19 lit. c EntG
. Sie
BGE 106 Ib 19 S. 21
ist daher den Pfandgläubigern entzogen (HESS, a.a.O., N. 1 und 2 zu
Art. 44 EntG
; Botschaft des Bundesrates zum Entwurfe eines Bundesgesetzes über die Enteignung vom 21. Juni 1926, BBl 1926 II, S. 51 ff.).
b) In Enteignungsverfahren, die sich ausschliesslich nach dem Bundesgesetz über die Enteignung richten, wird durch die Auflage der Pläne und der Grunderwerbstabelle sowohl das Einspracheverfahren eröffnet, in welchem Einsprachen im engeren Sinne, Planänderungsgesuche und Begehren nach den
Art. 7-10 EntG
anzubringen sind (Art. 30 Abs. 1 lit. a und b,
Art. 35 EntG
), als auch das eigentliche Enteignungsverfahren eingeleitet, was heisst, dass die Enteigneten während der Auflagefrist auch ihre Entschädigungsforderungen für die in Anspruch genommenen Rechte anzumelden haben (
Art. 30 Abs. 1 lit. c EntG
,
Art. 36 EntG
).
Bei Enteignungen für den Nationalstrassenbau werden das Plangenehmigungs- und Einspracheverfahren einerseits und das Enteignungsverfahren andererseits nicht nebeneinander, sondern nacheinander durchgeführt. Die Einsprachen im engeren Sinne, die Planänderungsbegehren und die Begehren nach den
Art. 7-10 EntG
sind bereits im Verfahren zur Bereinigung und Genehmigung des Ausführungsprojektes zu behandeln (
Art. 26 und 27 NSG
) und können im nachfolgenden eigentlichen Enteignungsverfahren nicht mehr vorgebracht werden (
Art. 39 Abs. 2 NSG
;
BGE 105 Ib 340
E. 2a, 105 Ib 97, 104 Ib 31 f. E. 3b). Aus diesem Grunde müssen die Ausführungsprojekte, wie schon in der bundesrätlichen Botschaft zum Nationalstrassengesetz (BBl 1959 II, S. 125) festgehalten wurde, so ausgestaltet werden, dass sie die Funktion eines Werkplanes im Sinne von
Art. 27 EntG
übernehmen können. Dementsprechend sind auch die im Projekt vorgesehenen Geländeveränderungen auszustecken (
Art. 26 NSG
). Da indessen nach dem Enteignungsgesetz die Planauflage - wie erwähnt - nicht nur der Anmeldung von Einsprachen, sondern auch der Entschädigungsforderungen dient, hat der Kanton das vom Departement des Innern genehmigte Ausführungsprojekt dem Präsidenten der Schätzungskommission zu übermitteln, damit eine zweite Auflage, die ausschliesslich Gelegenheit zur Einreichung von Entschädigungsforderungen bietet, durchgeführt werden kann (
Art. 39 Abs. 2 NSG
; BBl 1959 II, S. 126, Gutachten Fritz HESS).
BGE 106 Ib 19 S. 22
c) Die Frage, welche Wirkungen die Auflage des Nationalstrassenausführungsprojektes im Einsprache- und Genehmigungsverfahren für die betroffenen Grundeigentümer habe, insbesondere ob der Enteignungsbann im Sinne von
Art. 42 EntG
schon in diesem Zeitpunkt auf die für das Werk beanspruchten Grundstücke gelegt oder ob er erst bei der zweiten Publikation des - nunmehr genehmigten - Ausführungsprojektes im Rahmen des eigentlichen Enteignungsverfahrens wirksam werde, wird im Nationalstrassengesetz selbst nicht geregelt.
Die Schätzungskommission ist im angefochtenen Entscheid davon ausgegangen, dass die Projektauflage gemäss
Art. 26 und 27 NSG
die Grundeigentümer in ihren Verfügungsrechten nicht beschränke. Sie begründet dies damit, dass Verfügungsbeschränkungen, sofern keine Projektierungszonen festgelegt worden seien, erst durch die Baulinien entstünden und dass die ins Ausführungsprojekt aufzunehmenden Baulinien vor ihrer Veröffentlichung, die erst im Anschluss an die Projektgenehmigung stattfinde, keine Rechtswirkung entfalteten. Dieser Argumentation kann jedoch nicht gefolgt werden.
Nach
Art. 22 und 23 NSG
sind beidseits der projektierten Nationalstrasse Baulinien festzulegen, zwischen denen ohne Bewilligung weder Neubauten erstellt noch Umbauten vorgenommen werden dürfen. Nun liegen zwar "zwischen" den Baulinien, welche in einem Abstand von 15-25 m von der Strassenachse zu ziehen sind (vgl. Art. 2 der Verordnung zum NSG), auch jene Grundstücke, auf welchen der Strassenkörper selbst erstellt werden soll. Die durch die Baulinien bewirkte Baubeschränkung hat jedoch - im Gegensatz zum Enteignungsbann nach
Art. 42 EntG
- nicht zum Zweck, die Enteignung der für den Strassenbau benötigten Grundstücke zu erleichtern. Die Baulinien dienen vielmehr dazu, den Freiraum zu sichern, der längs des Strassentrasses aus Gründen der Verkehrssicherheit und der Wohnhygiene sowie für allfällige Strassenerweiterungen geschaffen werden soll (vgl.
Art. 22 NSG
). Schon aus dieser unterschiedlichen Zwecksetzung von Baulinien und Enteignungsbann ergibt sich, dass sich die beiden Institute weder ausschliessen noch in einem notwendigen Zusammenhang stehen müssen. Aus dem Umstand, dass die Baulinien erst nach dem Genehmigungsverfahren Rechtskraft erlangen (
Art. 29 NSG
), kann daher nicht gefolgert werden, dass sich
BGE 106 Ib 19 S. 23
auch der Enteignungsbann erst in diesem Zeitpunkt auf die zu enteignenden Grundstücke lege.
Die Bestimmungen des Nationalstrassengesetzes schliessen es keineswegs aus, dass das in
Art. 42 EntG
umschriebene Verfügungsverbot schon mit der ersten Publikation des Ausführungsprojektes im Sinne von
Art. 26 NSG
zu wirken beginne, wenn das Projekt entsprechend der Vorschrift von
Art. 27 Abs. 2 EntG
zusammen mit dem Enteignungsplan und der Grunderwerbstabelle aufgelegt wird. Eine solche Auslegung ist im Interesse von Enteigner und Enteignetem und im Sinne eines rationellen Verfahrensablaufes sogar geboten:
Es wäre einerseits nicht einzusehen, weshalb dem Kanton als Enteigner für den Nationalstrassenbau, dem das Enteignungsrecht schon von Gesetzes wegen zusteht, der durch den Enteignungsbann gewährte Schutz vorenthalten werden sollte, während dieser auch jenen Unternehmen zuteil wird, denen das Enteignungsrecht von Fall zu Fall verliehen werden muss (
Art. 3 Abs. 3 EntG
) und welche, da die Verleihung in der Regel mit der Einsprachenerledigung verbunden wird, im Zeitpunkt der Planauflage das Enteignungsrecht noch gar nicht besitzen (
Art. 55 EntG
; vgl.
BGE 105 Ib 199
f. E. 1c). Andererseits besteht auch kein Grund dafür, einzig den Enteigneten, dessen Grundeigentum für den Nationalstrassenbau beansprucht wird, von den Vorteilen auszuschliessen, welche
Art. 44 EntG
auch dem Grundeigentümer bietet und die unter anderem darin liegen, dass alle sich aus der Enteignung ergebenden Entschädigungsansprüche von der gleichen (Bundes-) Instanz beurteilt werden, deren Entscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann.
Und schliesslich liesse es sich mit der Forderung nach klarer Kompetenzabgrenzung und klaren prozessualen Verhältnissen nicht vereinbaren, wenn die Schätzungskommission, die kraft ausdrücklicher Gesetzesbestimmung die Entschädigungsbegehren für materielle Enteignungen infolge von Projektierungszonen oder Baulinien zu behandeln hat (
Art. 18 Abs. 2,
Art. 25 Abs. 3 NSG
), nicht zuständig wäre, über den Schaden zu befinden, der dem Enteigneten aus der Auflage des Ausführungsprojektes erwächst. Es wäre geradezu widersinnig, wenn sich der Enteignete - wie es die Schätzungskommission nicht ausschliesst - mit seinem Entschädigungsbegehren für die ihm vor der Enteignung auferlegten Verfügungsbeschränkungen an
BGE 106 Ib 19 S. 24
zwei verschiedene Instanzen wenden müsste: für eine allfällige kantonalrechtliche Beschränkung, die von der Auflage des Ausführungsprojektes nach
Art. 26 NSG
bis zur zweiten Planauflage nach
Art. 39 Abs. 2 NSG
dauerte, an die betreffende kantonale Instanz, und für den Enteignungsbann nach
Art. 42 EntG
, der mit der zweiten Planauflage in Kraft träte, an die Schätzungskommission. Im übrigen darf nicht übersehen werden, dass im Anwendungsbereich des eidgenössischen Enteignungsrechtes ohnehin keine über den Enteignungsbann hinausgehenden bzw. ihm zeitlich vorgehenden Verfügungsbeschränkungen nach kantonalem Recht erlassen werden können, sofern dies im Bundesrecht nicht ausdrücklich vorgesehen ist (vgl. BGE 23, 576 ff.; HESS, a.a.O. N. 11 zu
Art. 42 EntG
).
Es ergibt sich demnach, dass die Bestimmungen von
Art. 42-44 EntG
bei Enteignungen für den Nationalstrassenbau jedenfalls dann vom Tage der Auflage des Ausführungsprojektes im Sinne von
Art. 26 NSG
an wirksam werden, wenn das Ausführungsprojekt zusammen mit den Enteignungsplänen und der Grunderwerbstabelle (
Art. 27 EntG
) veröffentlicht wird (vgl. per analogiam Art. 57 Ziff. 1 der Rohrleitungsverordnung vom 11. September 1968). In solchen Fällen liegt die Zuständigkeit zum Entscheid über Entschädigungsbegehren bei der Schätzungskommission.
8.
Im vorliegenden Fall ist das Entschädigungsbegehren der Enteigneten für die "Blockierung" ihres Grundeigentums jedoch abzuweisen, weil ein Schaden nicht nachgewiesen worden ist.
Das Bundesgericht hat schon im Jahre 1877 - damals in Anwendung des Bundesgesetzes betreffend die Verbindlichkeit zur Abtretung von Privatrechten vom 1. Mai 1850 - betont, dass dem vom Enteignungsbann Betroffenen nicht schon dann eine Entschädigung zugesprochen werden könne, wenn dieser darlege, dass sich sein Grundstück zur Überbauung geeignet hätte; der Grundeigentümer habe vielmehr zumindest glaubhaft zu machen, dass er beabsichtigt habe, das Grundstück selbst zu überbauen oder als Bauland zu verkaufen, und dass diese Absicht ohne die Verfügungsbeschränkung auch wirklich in Tat umgesetzt worden wäre (BGE 3, 352). Nun macht die Enteignete in erster Linie geltend, die Betriebsverlegung hätte ohne den Eingriff des Staates spätestens bis 1969 abgeschlossen und das freigewordene Areal entweder verkauft oder neu überbaut
BGE 106 Ib 19 S. 25
werden können. Es ist jedoch nicht einzusehen, inwiefern die Enteignete durch die bevorstehende Enteignung bzw. die im August/September 1969 stattfindende Auflage des Ausführungsprojektes daran gehindert worden wäre, den Betriebsumzug zur vorgesehenen Zeit abzuschliessen. Die Enteignete bestreitet nicht, dass sie mit der Verlegung des Betriebes nach Affoltern schon etliche Jahre, bevor vom Nationalstrassenprojekt die Rede war, begonnen hatte. Sie bringt überdies selbst vor, dass sie 1964 vom Projekt Kenntnis erhielt und bereits damals beschloss, die Verlegung zu verlangsamen bzw. nicht mehr zu beschleunigen. Tatsächlich hat die Enteignete denn auch ihre in Zürich-Unterstrass liegenden Grundstücke mindestens bis Herbst 1973 für ihren eigenen Betrieb genutzt; einige Lagerhallen sind sogar über diesen Zeitpunkt hinaus, bis 1975, teils von der Enteigneten selbst verwendet, teils an Dritte vermietet worden. Aus diesem Sachverhalt ergibt sich, dass die Enteignete es offensichtlich vorzog, das an den Staat abzutretende Areal so lange als möglich selbst zu nutzen, hätte sie doch nichts daran gehindert, die Betriebsverlegung im Jahre 1969 abzuschliessen und das freigewordene Areal dem Enteigner sofort - zum Kauf oder zur Enteignung - anzubieten. Die Enteignete behauptet daher zu Unrecht, es sei ihr aus dem Enteignungsbann ein Schaden erwachsen.


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Urteilskopf
117 IV 336
60. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. November 1991 i.S. X. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Widerhandlungen gegen das Kriegsmaterialgesetz. Einziehung von Kriegsmaterial.
1. Verhältnis zwischen
Art. 20 KMG
und
Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB
. Kriegsmaterial kann im Falle der Feststellung einer Widerhandlung gegen das KMG nach dessen Art. 20 unabhängig davon eingezogen werden, ob eine erneute Widerhandlung gegen das KMG hinreichend wahrscheinlich ist (E. 2).
2.
Art. 20 KMG
. "Besondere Gründe", die einer Einziehung von Kriegsmaterial entgegenstehen, im konkreten Fall verneint (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 336
BGE 117 IV 336 S. 336
A.-
Die X. AG importierte mit Zustimmung der Direktion der Eidgenössischen Militärverwaltung von einer norditalienischen Waffenfabrik Halbfabrikate von automatischen Pistolen, die unter das Kriegsmaterialgesetz fallen. Die Halbfabrikate wurden im Betrieb der X. AG fertig verarbeitet, montiert und für den Export gelagert.
BGE 117 IV 336 S. 337
Im März 1989 fingierte X. zusammen mit Z. einen Einbruchdiebstahl im Lager der X. AG. X. gab gegenüber der Versicherung und dem Untersuchungsrichteramt Biel wahrheitswidrig an, es seien ihm 1020 zum Export bereitgestellte Pistolen im Wiederbeschaffungswert von total knapp Fr. 120'000.-- von unbekannten Tätern gestohlen worden. In Tat und Wahrheit hatte X. die Pistolen an Z. verkauft, der sie im Ausland weiterveräussern wollte, wobei X. wusste, dass Z. nicht über die erforderlichen Bewilligungen für den Erwerb und die Ausfuhr der Pistolen verfügte. Insgesamt 742 Pistolen konnten am 5. April 1989 in einem Luftschutzkeller in der Schweiz sichergestellt werden, wo sie von Z. deponiert worden waren.
B.-
Das Strafamtsgericht Biel sprach X. deswegen sowie wegen verschiedener weiterer Widerhandlungen im Rahmen seines Geschäftsbetriebes des vollendeten Betrugsversuchs, der Irreführung der Rechtspflege, der wiederholten und fortgesetzten Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über das Kriegsmaterial vom 30. Juni 1972 (nachfolgend KMG; SR 514.51) - begangen durch Gehilfenschaft zur illegalen Ausfuhr von 1020 Pistolen, durch unrichtige Mitteilung an die Kriegsmaterialverwaltung betreffend 1020 Pistolen, durch Verkauf von 600 kg Schwarzpulver ohne Eintrag ins Kontrollbuch - sowie der wiederholten und fortgesetzten Widerhandlung gegen das Konkordat über den Handel mit Waffen und Munition (SR 514.542) - begangen durch Nichteinhaltung der Buchführungspflicht beim Verkauf von Kleinkaliberpistolen - schuldig und verurteilte ihn deswegen in Anwendung von Art. 148 in Verbindung mit
Art. 22 StGB
,
Art. 304 StGB
,
Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG
in Verbindung mit
Art. 25 StGB
,
Art. 17 Abs. 1 lit. d KMG
,
Art. 18 Abs. 2 KMG
, Art. 18 Abs. 1 der Kriegsmaterialverordnung sowie Art. 6 und 11 des Konkordates über den Handel mit Waffen und Munition zu einer Gefängnisstrafe von acht Monaten, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Es verfügte zudem, dass die beschlagnahmten 742 Pistolen in Anwendung von
Art. 20 KMG
zuhanden des Bundes eingezogen werden und dass die beschlagnahmten 188 Pistolenverpackungen bei Eintritt der Rechtskraft des Urteils dem Angeschuldigten auszuhändigen seien.
Die 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern bestätigte mit Entscheid vom 11. Dezember 1990 die im Appellationsverfahren allein angefochtene Einziehung der insgesamt
BGE 117 IV 336 S. 338
742 Pistolen zuhanden des Bundes. Sie ordnete aber an, dass ein allfälliger Verwertungserlös durch den Bund dem X. zurückzuerstatten sei.
C.-
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Einziehungsentscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache mit der Weisung an die Vorinstanz zurückzuweisen, dass die beschlagnahmten 742 Pistolen an die X. AG auszuhändigen seien, eventuell dass ein allfälliger Verwertungserlös an die X. AG zurückzuerstatten sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 20 KMG
bestimmt: Ist eine Widerhandlung festgestellt, so ist, wenn nicht besondere Gründe entgegenstehen, ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung des betreffenden Kriegsmaterials durch den Richter zu verfügen (Abs. 1). Das eingezogene Kriegsmaterial verfällt dem Bunde (Abs. 2).
Es ist unbestritten, dass es sich bei den Pistolen, deren Einziehung zur Diskussion steht, um Kriegsmaterial im Sinne des Gesetzes und der dazugehörigen Verordnung handelt und dass eine Widerhandlung (gegen das Kriegsmaterialgesetz) festgestellt worden ist. Es stellen sich die Fragen, welches erstens das Verhältnis zwischen
Art. 20 KMG
und
Art. 58 StGB
und was zweitens unter den einer Einziehung entgegenstehenden "besonderen Gründen" im Sinne von
Art. 20 KMG
zu verstehen sei.
2.
a) Die Berücksichtigung von
Art. 58 StGB
kommt bei der Auslegung einer in einem Spezialgesetz enthaltenen Einziehungsbestimmung dann in Betracht, wenn die spezialgesetzliche Einziehungsregelung als lückenhaft erscheint, sowie allenfalls in bezug auf die Einziehung nach Spezialgesetzen, die älter als das StGB sind. Eine Lücke in der spezialgesetzlichen Regelung ist unter Berücksichtigung der in
Art. 58 StGB
zum Ausdruck kommenden Gedanken zu füllen; bei Einziehungsbestimmungen gemäss Spezialgesetzen, die älter als das StGB sind, stellt sich die Frage, ob der zwar allgemeinere, aber neuere
Art. 58 StGB
der zwar spezielleren, aber älteren Einziehungsbestimmung nach dem Spezialgesetz vorgeht. Eine Berücksichtigung von
Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB
kommt bei der Einziehung von Kriegsmaterial bei Widerhandlungen gegen das Kriegsmaterialgesetz nach
Art. 20 KMG
aus nachstehenden Gründen nicht in Betracht.
BGE 117 IV 336 S. 339
b) Das Kriegsmaterialgesetz datiert vom 30. Juni 1972 und ist damit kein "älteres" Gesetz. Allerdings wurden darin verschiedene Bestimmungen mit gewissen Abänderungen übernommen, die schon im Bundesratsbeschluss über das Kriegsmaterial vom 28. März 1949 (AS 1949 I 315) enthalten waren. So lautete Art. 20 dieses Bundesratsbeschlusses: Ist eine Widerhandlung festgestellt, so ist ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung des betreffenden Kriegsmaterials durch den Richter oder bei Einstellung der Ermittlungen durch den Bundesanwalt zu verfügen (Abs. 1). Das eingezogene Kriegsmaterial verfällt dem Bunde (Abs. 2). Auch der Bundesratsbeschluss über das Kriegsmaterial vom 28. März 1949 ist jünger als das Strafgesetzbuch, das schon in seinem Art. 58 in der ursprünglichen Fassung vor dessen Revision durch das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974 die Einziehung von instrumenta aut producta sceleris nur unter der Voraussetzung zuliess, dass diese Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden. Weder im Bundesratsbeschluss noch im Bundesgesetz über das Kriegsmaterial wurde indessen diese Regelung des StGB übernommen; vielmehr wurde eine spezielle Regel geschaffen und in der Folge mit gewissen Modifikationen beibehalten, in welcher, gleich wie in verschiedenen Bestimmungen des besonderen Teils des Strafgesetzbuches (vgl. etwa Art. 153 Abs. 3, 154 Ziff. 3, 155 Abs. 3, 204 Ziff. 3, 249, 274, 301 Ziff. 2, 327 Ziff. 3, 328 Ziff. 2 StGB), vom Erfordernis der Gefährdung der Sicherheit von Menschen, der Sittlichkeit oder der öffentlichen Ordnung nicht die Rede ist; zudem wurde schon im Bundesratsbeschluss in der Fassung vom 28. Dezember 1960 in Art. 21bis (AS 1960 1673 ff., 1677) - wie nun auch in
Art. 22 Abs. 1 KMG
- festgelegt, dass die allgemeinen Bestimmungen des StGB insoweit Anwendung finden, als der Bundesratsbeschluss nicht selbst Bestimmungen aufstellt. Im übrigen hat sich der Gesetzgeber bei der Schaffung des Kriegsmaterialgesetzes vom 30. Juni 1972 offensichtlich auch Gedanken über die Einziehung gemacht; dies ergibt sich daraus, dass er neu erstens den Passus "wenn nicht besondere Gründe (der Einziehung des Kriegsmaterials) entgegenstehen" aufgenommen und zweitens eine Regel über die Einziehung von Bereicherungen durch Widerhandlungen nach diesem Gesetz geschaffen hat.
Unter diesen Umständen ist
Art. 20 KMG
in bezug auf die Voraussetzungen der Einziehung von Kriegsmaterial im Falle der
BGE 117 IV 336 S. 340
Feststellung einer Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz als lückenlose, vom Gesetzgeber in dieser von
Art. 58 StGB
abweichenden Form gewollte Regel zu betrachten. Die Frage nach einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung etc., wie sie in
Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB
vorausgesetzt wird, stellt sich nicht, sei es, weil das KMG eine solche Gefährdung unwiderlegbar vermutet (fingiert), sei es (eher), weil eine solche Gefährdung in der Zukunft nicht vorausgesetzt ist. Wie bei der Einziehung, die in den Bestimmungen des besonderen Teils des Strafgesetzbuches speziell geregelt ist, kommt es auch bei der Einziehung von Kriegsmaterial gemäss
Art. 20 KMG
bei Feststellung einer Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz nicht darauf an, ob neben den Voraussetzungen der Einziehung gemäss der Sonderregelung auch die weiteren Voraussetzungen gemäss
Art. 58 StGB
erfüllt seien (so zum Verhältnis zwischen den Einziehungsbestimmungen des besonderen Teils des StGB und
Art. 58 StGB
BGE 89 IV 64
/65 mit Hinweisen; STRATENWERTH, Strafrecht Allgemeiner Teil II, § 14 N. 30; TRECHSEL, Kurzkommentar,
Art. 58 StGB
N. 13, je mit Hinweisen; SCHULTZ, Einziehung und Verfall, ZBJV 114/1978 S. 307).
Allerdings ist nicht zu übersehen, dass die meisten Einziehungsbestimmungen des besonderen Teils des StGB, die im Unterschied zu
Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB
nicht ausdrücklich eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung etc. voraussetzen, Gegenstände betreffen, welche wegen ihrer Art, etwa weil es sich um Fälschungen oder Nachahmungen handelt (vgl. z.B. Art. 153 ff., Art. 249, 327 f. StGB), gar nicht rechtmässig in Verkehr gebracht werden können und somit eo ipso eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung bedeuten. Demgegenüber kann mit Kriegsmaterial bei Vorliegen der erforderlichen Bewilligungen legal Handel getrieben werden. Dennoch ist es sachlich gerechtfertigt, bei Feststellung einer Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz entsprechend dem von
Art. 58 StGB
abweichenden Wortlaut von
Art. 20 KMG
auf den Nachweis einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung in der Zukunft jedenfalls dann zu verzichten, wenn es bei der festgestellten Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz um vorsätzlichen illegalen Handel mit Kriegsmaterial geht. Der private Handel mit Kriegsmaterial berührt einen sensiblen Bereich. Durch die Einziehung von Kriegsmaterial, das bereits Gegenstand vorsätzlichen illegalen Handels gebildet hat, soll von vornherein ausgeschlossen werden,
BGE 117 IV 336 S. 341
dass der Täter mit dem fraglichen Kriegsmaterial noch einmal illegalen Handel treibt.
Es ist demnach insoweit entgegen der Meinung des Beschwerdeführers unerheblich, ob die insgesamt 742 Pistolen in seiner Hand auch in Zukunft die Sicherheit von Menschen oder die öffentliche Ordnung gefährden bzw. ob es - im Sinne der Erwägungen in
BGE 116 IV 117
ff. zu
Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB
- hinreichend wahrscheinlich sei, dass er auch in Zukunft Widerhandlungen gegen das Kriegsmaterialgesetz begehe, oder ob es sich, wie der Beschwerdeführer geltend macht, bei den inkriminierten Widerhandlungen um eine einmalige Entgleisung handelte. Es ist daher insoweit auch unerheblich, dass der Beschwerdeführer die fraglichen Pistolen auch legal hätte verkaufen können und dass gerade auch aus diesem Grunde die Gefahr erneuter Straftaten in der Zukunft allenfalls gering ist. Im übrigen ist immerhin darauf hinzuweisen, dass die Möglichkeit zu legalem Handel den Beschwerdeführer, der gemäss einer Vereinbarung mit der Lieferantin der Halbfabrikate die fertiggestellten Pistolen nicht in der Schweiz verkaufen darf, nicht vom illegalen Handel abgehalten hat.
3.
Die in
Art. 20 KMG
enthaltene Klausel, wonach die Einziehung des betreffenden Kriegsmaterials zu verfügen ist, "wenn nicht besondere Gründe entgegenstehen", war im Bundesratsbeschluss über das Kriegsmaterial vom 28. März 1949 (AS 1949 315 ff.) samt seitherigen Änderungen (AS 1958 270 ff., 1960 1673 ff., 1967 2028 ff.) noch nicht enthalten, sondern ist erst in Art. 19 des bundesrätlichen Entwurfs zum Bundesgesetz über das Kriegsmaterial geschaffen worden (BBl 1971 I 1596 ff., 1600), mit dem
Art. 20 KMG
genau übereinstimmt. Den Gesetzesmaterialien kann dazu - soweit ersichtlich - nichts entnommen werden. Weder im Bericht des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 7. Juni 1971 über das Volksbegehren betreffend vermehrte Rüstungskontrolle und ein Waffenausfuhrverbot (BBl 1971 I 1585 ff.), in welchem auch der im Sinne eines Gegenvorschlages geschaffene Entwurf zu einem Kriegsmaterialgesetz anstelle des Bundesratsbeschlusses kurz erläutert wird, noch im Bericht der Expertenkommission an den Bundesrat über die schweizerische Kriegsmaterialausfuhr (Motion Renschler) vom 13. November 1969 (BBl 1971 I 1602 ff.) werden die die Einziehung betreffenden Fragen erörtert. Art. 19 des bundesrätlichen Entwurfs, dem
Art. 20 KMG
wörtlich entspricht, wurde im
BGE 117 IV 336 S. 342
Nationalrat, der das Gesetz als Erstrat beriet, diskussionslos angenommen (Amtl.Bull. NR 1972 S. 190). Im Ständerat hielt der Berichterstatter Jauslin fest, dass hier eine Modifikation gegenüber der früheren Regelung vorliege, indem bei besonderen Gründen auf die Einziehung des betreffenden Kriegsmaterials verzichtet werden könne; zum Beispiel, so hielt der Berichterstatter fest, wäre bei einer versehentlichen oder nicht vorgesehenen Durchfuhr von Kriegsmaterial durch die Schweiz mit der Rücksendung dieses Materials an den Absender dem Gesetz Genüge getan (Amtl.Bull. SR 1972 S. 392/393).
a) Ein besonderer Grund im Sinne von
Art. 20 KMG
für den Verzicht auf die grundsätzlich gebotene Einziehung des Kriegsmaterials bei Feststellung einer Widerhandlung kann jedenfalls nicht darin liegen, dass es allenfalls an einer Gefährdung der Sicherheit von Menschen bzw. der öffentlichen Ordnung im Sinne von
Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB
und der diesbezüglichen Rechtsprechung (
BGE 116 IV 117
ff.) fehlt. Käme es darauf an, dann hätte der Gesetzgeber im Kriegsmaterialgesetz auf
Art. 58 StGB
verwiesen bzw. eine
Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB
entsprechende Regel geschaffen. Das hat er aber gerade nicht getan; vielmehr hat er eine spezielle Einziehungsvorschrift geschaffen und für diesen Fall die Anwendung der allgemeinen Bestimmungen des StGB insoweit ausgeschlossen (
Art. 22 Abs. 1 KMG
). Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, dass das Fehlen einer - in
Art. 20 KMG
im Unterschied zu
Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB
gerade nicht vorausgesetzten - Gefährdung der Sicherheit von Menschen oder der öffentlichen Ordnung ein "besonderer Grund" ("une circonstance particulière", "una circostanza particolare") im Sinne von
Art. 20 KMG
sei. Eine solche "Gesetzgebungstechnik" wäre ungewöhnlich.
Der Umstand, dass der Beschwerdeführer als Inhaber eines Waffengeschäfts mit einer Grundbewilligung für den Handel mit Kriegsmaterial (vgl. dazu
Art. 4 KMG
) die fraglichen Pistolen auch legal hätte verkaufen können, und die in der Beschwerde daraus gezogene Schlussfolgerung, dass nicht die Gefahr einer erneuten Widerhandlung gegen das KMG bestehe, ist demnach kein besonderer Grund im Sinne von
Art. 20 KMG
für den Verzicht auf die Einziehung. Die gegenteilige Auffassung würde abgesehen davon zu einer ungerechtfertigten Privilegierung der Inhaber von Grundbewilligungen zum Handel mit Kriegsmaterial führen.
BGE 117 IV 336 S. 343
b) aa) Unter den besonderen Gründen, die einer Einziehung von Kriegsmaterial gemäss
Art. 20 KMG
entgegenstehen, können Umstände verstanden werden, unter denen die Einziehung in einem konkreten Fall als äusserst stossend erscheint. Das könnte gemäss den Ausführungen in einem Urteil des aargauischen Obergerichts vom 11. November 1988 (AGVE 1988 S. 89 ff.; RStrS 1990 Nr. 747), auf welches im angefochtenen Entscheid verwiesen wird, einmal dann der Fall sein, wenn das einzuziehende Kriegsmaterial im Eigentum eines an den Widerhandlungen gegen das Kriegsmaterialgesetz völlig unbeteiligten Dritten steht. Allerdings kann man sich fragen, ob in einem solchen Fall heute nicht eher - der erst nach dem Inkrafttreten des Kriegsmaterialgesetzes geschaffene -
Art. 58bis StGB
betreffend Rechte Dritter ergänzend zum Kriegsmaterialgesetz zur Anwendung gelange.
Besondere Gründe, die gemäss
Art. 20 KMG
einer Einziehung entgegenstehen, könnten auch darin liegen, dass die Einziehung in einem konkreten Fall in einem krassen Missverhältnis zur objektiven oder subjektiven Schwere der vom Betroffenen begangenen Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz steht. Zwar ist die Einziehung gemäss
Art. 20 KMG
, gleich der Einziehung nach
Art. 58 StGB
, ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person möglich. Das hindert aber nicht, in Konkretisierung des allgemein geltenden Verhältnismässigkeitsgrundsatzes (
BGE 104 IV 149
) objektive und subjektive Umstände, welche die Widerhandlung als geringfügig erscheinen lassen, als besondere Gründe im Sinne von
Art. 20 KMG
für den Verzicht auf die Einziehung zu werten. Das Kriegsmaterialgesetz enthält eine ganze Reihe von Straftatbeständen, die einerseits als Vergehen (
Art. 17 KMG
), anderseits als Übertretungen (
Art. 18 KMG
) eingestuft werden, wobei in allen Fällen auch fahrlässiges Verhalten strafbar ist. Die Einziehung des betreffenden Kriegsmaterials ist geboten, wenn "eine Widerhandlung festgestellt" ist. Die Einziehung von teurem Kriegsmaterial kann aber völlig unverhältnismässig sein, wenn die festgestellte Widerhandlung sich beispielsweise in einer fahrlässigen Missachtung einer gestützt auf das Gesetz oder auf eine Vollziehungsverordnung erlassenen allgemeinen Weisung oder Einzelverfügung (vgl.
Art. 18 KMG
) erschöpft oder wenn zwischen der "festgestellten Widerhandlung" und dem "betreffenden Kriegsmaterial" (
Art. 20 KMG
) nur ein lockerer Zusammenhang besteht.
BGE 117 IV 336 S. 344
Wie es sich damit im einzelnen verhält, braucht hier indessen nicht abschliessend entschieden zu werden.
bb) Im vorliegenden Fall sind keine Umstände ersichtlich, die als "besondere Gründe" im Sinne von
Art. 20 KMG
für den Verzicht auf die Einziehung der beschlagnahmten insgesamt 742 Pistolen gewertet werden können. Es mag zutreffen, dass entsprechend den Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht der Beschwerdeführer X., sondern die X. AG Eigentümerin der fraglichen Pistolen war. Diese Unternehmung kann aber nicht als an den dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Widerhandlungen völlig unbeteiligte Dritte betrachtet werden; denn zwischen dem Beschwerdeführer und der AG besteht offensichtlich ein enger Zusammenhang, und der Beschwerdeführer hat die inkriminierten Straftaten zweifelsfrei als Geschäftsmann, beim Besorgen der Angelegenheiten der X. AG, begangen. Der Beschwerdeführer hat vorsätzlich mit mehreren hundert Pistolen im Einstandswert von über Fr. 100'000.-- illegal Handel getrieben und dadurch Widerhandlungen im Sinne von Art. 17 Abs. 1 lit. a und lit. d (als Gehilfe bzw. als Täter) verübt. Diese Straftaten sind offensichtlich weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht geringfügiger Natur, und zwischen ihnen und den fraglichen Pistolen besteht ein enger Zusammenhang. Unter diesen Umständen liegen keine besonderen Gründe im Sinne von
Art. 20 KMG
für den Verzicht auf die Einziehung des Kriegsmaterials vor.
c) Der Beschwerdeführer ist allerdings der Meinung, es müsse in Anwendung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes bzw. unter weiter Auslegung der "besonderen Gründe" im Sinne von
Art. 20 KMG
möglich sein, die beschlagnahmten Waffen an ihn bzw. richtiger an die X. AG unter Auflagen herauszugeben, etwa mit Weisungen bezüglich des Einholens von Ausfuhrbewilligungen, des Verkaufs nur in bestimmte Länder oder an zum voraus bestimmte Personen mit Waffenerwerbsschein. Eine Herausgabe der beschlagnahmten Pistolen unter solchen Weisungen fällt indessen schon deshalb ausser Betracht, weil nach dem Gesagten eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung etc. durch erneuten illegalen Handel mit dem fraglichen Kriegsmaterial, die durch solche Weisungen allenfalls vermindert oder gar beseitigt werden könnte, nicht Voraussetzung für die Einziehung nach
Art. 20 KMG
ist und das Fehlen einer solchen Gefährdung nicht als "besonderer Grund" im Sinne dieser Bestimmung gewertet werden kann.


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Urteilskopf
115 Ia 311
47. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. November 1989 i.S. X. gegen Obergericht des Kantons A. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 87 OG
; Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid.
1. Überweisungsbeschlüsse in Strafsachen sind Zwischenentscheide im Sinne von
Art. 87 OG
(E. 2a).
2. Die Beschränkung nach
Art. 87 OG
gilt grundsätzlich nicht bei Entscheiden über gerichtsorganisatorische Fragen, die endgültig zu erledigen sind, bevor das Verfahren weitergeführt werden kann; Fälle, bei denen
Art. 87 OG
dennoch anwendbar ist (E. 2a).
3. Werden neben
Art. 4 BV
weitere Verfassungsrügen erhoben, so tritt das Bundesgericht auf die Beschwerde nur ein, wenn diese Rügen selbständige Bedeutung haben und nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet sind (E. 2b).
4. In der Überweisung einer Strafsache an ein Strafgericht liegt kein nicht wiedergutzumachender Nachteil (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 312
BGE 115 Ia 311 S. 312
Am 12. Januar 1988 erhob die Staatsanwaltschaft des Kantons A. gegen X. Anklage wegen gewerbsmässiger Hehlerei. Am 14. März 1988 liess die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons A. die Anklage zu und überwies X. mit Beschluss vom 9. Mai 1988 dem Geschworenengericht zur Beurteilung.
X. reichte gegen diesen Beschluss Rekurs beim Obergericht des Kantons A. ein und beantragte unter anderem, die Sache sei zur Beurteilung in die Zuständigkeit des Bezirksgerichts zu überweisen. Das Obergericht wies den Rekurs am 8. Juni 1988 ab.
X. führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 und 58 BV
sowie
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
BGE 115 Ia 311 S. 313
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit einer staatsrechtlichen Beschwerde von Amtes wegen und mit freier Kognition (
BGE 114 Ia 308
;
BGE 113 Ia 394
E. 2).
2.
a) Beim angefochtenen Beschluss des Obergerichts vom 8. Juni 1988 handelt es sich um einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid, da das Kassationsgericht auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten ist. Dieser Obergerichtsentscheid schliesst indessen das kantonale Verfahren nicht ab; die Sache wurde vielmehr in Bestätigung des Beschlusses der Anklagekammer des Obergerichts vom 9. Mai 1988 dem Geschworenengericht zur Beurteilung überwiesen. Es handelt sich somit um einen Zwischenentscheid (
BGE 114 Ia 180
;
BGE 98 Ia 327
f.; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 28. Januar 1988 i.S. L. c. Obergericht des Kantons Zürich, E. 5). Nach
Art. 87 OG
können letztinstanzliche Zwischenentscheide beim Bundesgericht wegen Verletzung von
Art. 4 BV
nur dann angefochten werden, wenn sie für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge haben. Indessen gilt diese Beschränkung nach der Rechtsprechung nicht für alle Entscheide, die im Verlaufe eines Verfahrens ergehen und die äusserlich als Zwischenentscheide zu betrachten sind. Als Ausnahmen werden nach der Praxis Entscheide über gerichtsorganisatorische Fragen betrachtet, die ihrer Natur nach endgültig zu erledigen sind, bevor das Verfahren weitergeführt werden kann (
BGE 106 Ia 233
E. 3a;
BGE 94 I 201
, je mit Hinweisen). Die direkte Anfechtbarkeit wird zum einen aus Gründen der Prozessökonomie und Zweckmässigkeit und zum andern wegen des wohlverstandenen Interesses der Gegenpartei, dass der Beschwerdeführer sofort handle und nicht den Endentscheid abwarte, begründet (
BGE 94 I 201
). In diesem Sinne fallen beispielsweise Entscheide über die Zusammensetzung des Gerichts und solche über die örtliche und sachliche Zuständigkeit nicht unter
Art. 87 OG
(
BGE 94 I 201
; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 291; PETER LUDWIG, Endentscheid, Zwischenentscheid und Letztinstanzlichkeit im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren, in ZBJV 110/1974 S. 185). Entscheide, bei denen es um die funktionelle Zuständigkeit geht, zählen nicht zu diesen Ausnahmefällen; für sie ist deshalb
Art. 87 OG
anwendbar (vgl. unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 5. Dezember 1988 i.S. C., E. 2a). Im vorliegenden Fall geht es um die Frage,
BGE 115 Ia 311 S. 314
welches erstinstanzliche Strafgericht zur Beurteilung einer Strafsache zuständig sein soll: das Geschworenengericht oder das Bezirksgericht. In Fällen dieser Art bestehen keine hinreichenden Gründe, von der Anwendbarkeit von
Art. 87 OG
abzusehen. Die Eintretensfrage richtet sich daher nach dieser Bestimmung (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 15. Juni 1989 i.S. N.).
b) Wie erwähnt, sind staatsrechtliche Beschwerden wegen Verletzung von
Art. 4 BV
gegen letztinstanzliche Zwischenentscheide nur zulässig, wenn sie für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge haben (
Art. 87 OG
). Beschwerden, die sich auf andere verfassungsmässige Rechte oder auf die EMRK (
BGE 106 IV 87
E. b) stützen, sind indessen auch gegen Zwischenentscheide ohne Einschränkung zulässig (
Art. 86 OG
). Werden neben der Verletzung von
Art. 4 BV
noch weitere Beschwerdegründe vorgebracht, so tritt das Bundesgericht auf die Beschwerde in vollem Umfang ein, allerdings nur dann, wenn die neben einer Verletzung von
Art. 4 BV
geltend gemachte Verfassungsrüge nicht mit der Willkürrüge zusammenfällt, somit selbständige Bedeutung hat, und nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist (
BGE 114 Ia 180
;
BGE 106 Ia 227
E. 1, 231 E. 2a;
BGE 104 Ia 107
E. 2b; Urteil des Bundesgerichts vom 10. März 1982, publiziert in ZBl 83/1982 S. 324 E. 2a; CLAUDE ROUILLER, La protection de l'individu contre l'arbitraire de l'Etat, in ZSR 1987 II S. 378). Der Beschwerdeführer stützt sich neben
Art. 4 BV
auch auf
Art. 58 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Er rügt im Zusammenhang mit diesen Bestimmungen jedoch nur eine willkürliche Anwendung des kantonalen Strafrechts; der Berufung auf
Art. 58 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
kommt daher keine selbständige Bedeutung zu. Unter diesen Umständen ist zu prüfen, ob der angefochtene Beschluss für den Beschwerdeführer einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat.
c) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts bedarf es eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils rechtlicher Natur, um einen Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 87 OG
mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
anfechten zu können; eine bloss tatsächliche Beeinträchtigung wie beispielsweise eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens genügt nicht (
BGE 108 Ia 204
E. 1a mit Hinweisen). Der Nachteil ist nur dann rechtlicher Art, wenn er auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden könnte (
BGE 108 Ia 204
E. 1;
BGE 106 Ia 234
).
BGE 115 Ia 311 S. 315
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist im vorliegenden Fall kein nicht wiedergutzumachender Nachteil im dargelegten Sinn anzunehmen. Das Bundesgericht hat seit dem Urteil
BGE 63 I 313
ff. immer daran festgehalten, dass in der Überweisung einer Strafsache an ein Strafgericht kein solcher Nachteil liege. Der Beurteilung der Schuldfrage wird nicht vorgegriffen; sie bleibt dem Strafrichter vorbehalten. Die vom Beschwerdeführer befürchteten, durch ein gerichtliches Verfahren hervorgerufenen Beeinträchtigungen können zu keinem anderen Ergebnis führen, zumal der Beschwerdeführer nicht dartut, inwieweit ihm dadurch ein Nachteil rechtlicher Natur erwachse. Der Beschwerdeführer bringt auch weiter nichts vor, was geeignet wäre, die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichts in Zweifel zu ziehen. So wird denn auch in der Literatur die Rechtsprechung in bezug auf Überweisungsbeschlüsse in keiner Weise kritisiert (vgl. WALTER KÄLIN, a.a.O., S. 293; PETER LUDWIG, a.a.O., S. 170 f. und 183). Demnach ist auch im vorliegenden Fall im Umstand, dass die Anklage zugelassen und die Strafsache des Beschwerdeführers an das Geschworenengericht überwiesen worden ist, kein nicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinne von
Art. 87 OG
zu erblicken.


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Urteilskopf
97 III 89
21. Entscheid vom 2. Dezember 1971 i.S. Konkursmasse der Karl Camenzind AG und Schaufelbühl.

regeste:
Regeste
Grundstückverwertung im Konkurs und im Pfandverwertungsverfahren. Aufhebung des Zuschlags wegen Nichtigkeit einer wesentlichen Bestimmung des Lastenverzeichnisses.
1. Legitimation der Konkursverwaltung zum Rekurs gegen einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde, der auf Beschwerde des Ersteigerers (
Art. 136 bis SchKG
) den Zuschlag eines zur Masse gehörenden Grundstücks aufhebt (
Art. 240 SchKG
). Rekurslegitimation des Konkursbeamten persönlich? (Erw. 1).
2. Beginn der Frist für die Beschwerde gegen den Zuschlag (
Art. 17 Abs. 2 SchKG
; Erw. 2). Aufhebung nichtiger Verfügungen von Amtes wegen (Erw. 2, 9).
3. Ungültigkeit eines Zuschlags, der dem Ersteigerer das Eigentum an den im Lastenverzeichnis als Zugehör des Grundstücks bezeichneten, für dessen Benützung wesentlichen Vorrichtungen im Boden eines in einem andern Verfahren verwerteten Nachbargrundstücks nicht verschafft (Erw. 3).
4. Voraussetzungen, unter denen der Ersteigerer eines Grundstücks mit dem Zuschlag diesem Grundstück dienende, im Nachbargrundstück liegende Vorrichtungen (zu einer Tanksäule gehörende Benzin- und Öltanks mit den zur Tanksäule führenden Leitungen) zu Eigentum erwirbt (Überbaurecht;
Art. 674 ZGB
; Erw. 4).
5. Voraussetzungen der Entstehung einer Grunddienstbarkeit bei der Zwangsvollstreckung (Art. 731 Abs. 2, 656 Abs. 2 ZGB). Welche Dienstbarkeiten gehören ins Lastenverzeichnis? (
Art. 140 Abs. 1 und 156 SchKG
,
Art. 34 lit. b, 102 und 125 VZG
). Der mit der Zwangsverwertung eines Grundstücks betraute Beamte ist nicht befugt, im Lastenverzeichnis von sich aus die Errichtung einer neuen Dienstbarkeit zulasten dieses Grundstücks vorzusehen. Einesolche Bestimmung ist wegen Überschreitung der sachlichen Zuständigkeit des Beamten schlechthin nichtig, kann nicht rechtskräftig werden und nicht die Grundlage für die Entstehung der Dienstbarkeit auf dem Wege der Zwangsvollstreckung abgeben (Erw. 5).
6. Auswirkungen der Nichtigkeit einer solchen Bestimmung auf den Zuschlag des "berechtigten" Grundstücks (Erw. 6) und auf den übrigen Inhalt des Lastenverzeichnisses (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 97 III 89 S. 91
A.-
Am 31. Dezember 1963 verkauften Karl und Josef Camenzind als Gesamteigentümer des Grundstücks IR (Interimsregister) Berikon Nr. 560 eine von diesem Grundstück abgetrennte Parzelle von 6,03 a (das neue Grundstück IR Nr. 1318) mit der darauf stehenden Autoreparaturwerkstätte und Tankstelle (Gebäude Nr. 371) zu Fr. 10'000.-- an die Karl Camenzind AG. Bei diesem Verkauf wurde den Verkäufern ein Grenzbaurecht für das Wohnhaus mit Werkstatt (Gebäude Nr. 213) auf Grundstück Nr. 560, der Käuferin ein Näherbau- und ein Grenzbaurecht für die Reparaturwerkstätte und die Tankstelle auf Grundstück Nr. 1318 eingeräumt. Die Rechte an den zum Betrieb der Tankstelle nötigen Benzin- und Öltanks, die mindestens zum Teil im Boden des (Rest-) Grundstücks Nr. 560 liegen, sowie an den zur Tankstelle führenden Benzin- und Ölleitungen wurden damals nicht geordnet. Das
BGE 97 III 89 S. 92
geschah auch nicht, als im Jahre 1966 bei einer neuen Teilung des Grundstücks Nr. 560 das diese Nummer behaltende Stück im Umfang von 18 a, in welchem sich die eben erwähnten Tanks und Leitungen befinden, ins Alleineigentum von Karl Camenzind überging.
B.-
Am 4. Dezember 1969 wurde über die Karl Camenzind AG der Konkurs eröffnet. Als Konkursverwaltung amtet das Konkursamt Bremgarten. Gegen Karl Camenzind persönlich (dessen Konkurs mangels Aktiven eingestellt werden musste) leitete der Gläubiger des das Grundstück Nr. 560 im 1. Rang belastenden Schuldbriefs über Fr. 65'000.-- beim Betreibungsamt Berikon Grundpfandbetreibung ein. Für das Konkursamt Bremgarten und für das Betreibungsamt Berikon handelt in dieser Sache der Konkursbeamte Traugott Schaufelbühl.
Das - von keiner Seite angefochtene - Lastenverzeichnis für das im Konkurs zu verwertende Grundstück Nr. 1318 enthält im Abschnitt "Beschreibung der Grundstücke (inkl. Berechtigungen) und der Zugehör, Schätzungen" u.a. die Bemerkungen:
"Als Zugehör zur Autoreparaturwerkstätte und Tankstelle wird zusätzlich aufgenommen und verfügt:
Die Tanksäule nebst Zubehör mit Tankraum für Benzin und Dieselöl und Zuleitungsanschlüssen kompl., auch soweit solche im Nachbargrundstück verlegt sind, oder dieses auch nur berühren sollten."
... In dem auf die Liegenschaftsbeschreibung und den Abschnitt für die grundversicherten Forderungen folgenden Abschnitt "Andere Lasten" führt das Lastenverzeichnis für das Grundstück Nr. 1318 neben einem Bauverbot zugunsten der Gemeinde nur das Grenz- und Näherbaurecht zulasten von Grundstück Nr. 560 und das Grenzbaurecht zugunsten dieses Grundstücks auf.
Im Lastenverzeichnis für das Grundstück Nr. 560, das ebenfalls nicht angefochten wurde, findet sich unter "Beschrieb und Schätzung des Grundstückes und der Zugehör" u.a. die Bemerkung:
"Die Tanksäule nebst Zugehör und die im Boden verlegten Benzin- und Öl-Tanks, welche zur Nachbarliegenschaft Nr. 371, IR Berikon Nr. 1318 zu Eigentum gehören, befinden sich zum Teil auch im Grundeigentum von IR Berikon Nr. 560 und dieser bestehende Zustand muss vernunftsgemäss so belassen werden, wobei der jetzige
BGE 97 III 89 S. 93
Eigentümer und dessen Rechtsnachfolger zugunsten von IR Berikon Nr. 1318 ein entsprechendes Recht einräumen lassen:
Last: Tanksäule für Benzin und Dieselöl mit entsprechenden im Boden verlegten Tanks und nötigen Zuleitungen und Einfüllschacht."
... Im Abschnitt "Andere Lasten" werden das Grenz- und Näherbaurecht zugunsten von Nr. 1318 und das Grenzbaurecht zulasten von Nr. 1318 sowie zwei weitere, hier nicht interessierende Dienstbarkeiten erwähnt.
Auf Grund der für jedes Grundstück aufgestellten, innert gesetzlicher Frist nicht angefochtenen Steigerungsbedingungen, die je auf das zugehörige Lastenverzeichnis verwiesen, wurde am 3. Dezember 1970 zuerst das Grundstück Nr. 1318, hierauf das Grundstück Nr. 560 versteigert. Das mit Grundpfandschulden von insgesamt Fr. 602'750.-- belastete Grundstück Nr. 1318 wurde zu Fr. 100'000.-- Josef Camenzind, dem Bruder Karl Camenzinds, zugeschlagen, das mit insgesamt Fr. 619'980.-- belastete Grundstück Nr. 560 zu Fr. 287'000.-- Frau Margit Camenzind, der Ehefrau des Karl Camenzind.
C.-
Am 30. Dezember 1970 meldete der Konkurs- und Betreibungsbeamte die mit den Steigerungszuschlägen erfolgten Handänderungen und die Grunddienstbarkeit, die dem jeweiligen Eigentümer von Grundstück Nr. 1318 das in den Lastenverzeichnissen vorgesehene dingliche Recht auf die im Grundstück Nr. 560 liegenden Benzin- und Öltanks mit den nötigen Leitungen und Einfüllschächten sichern sollte, zur Eintragung ins Grundbuch an. Das Grundbuchamt Bremgarten teilte dem Konkurs- und Betreibungsbeamten schon am folgenden Tage telephonisch mit, es habe Bedenken gegen die verlangten Eintragungen, weil auf dem eingeschlagenen Wege eine Grunddienstbarkeit nicht errichtet werden könne. Nach einer Erkundigung auf dem Grundbuchamt schrieb Josef Camenzind dem Konkurs- und Betreibungsbeamten am 5. Januar 1971, dieser solle bis zum 10. Januar 1971 das für die Eintragung nötige Einverständnis der Frau Margit Camenzind zu einem Dienstbarkeitsvertrag einholen; bei Nichteinhaltung dieses Termins müsse er (Josef Camenzind) die Annahme der ihm zugeschlagenen Liegenschaft verweigern, weil ein für ihn wesentlicher Bestandteil der Steigerungsbedingungen nicht erfüllt worden sei. Hierauf richtete der Konkurs- und Betreibungsbeamte am 6. Januar 1971 an Josef Camenzind und Frau Camenzind ein Schreiben, worin er u.a. betonte, die beiden - über die
BGE 97 III 89 S. 94
Servitutsverhältnisse genauestens orientierten - Ersteigerer könnten sich nicht auf einen Irrtum berufen; die Nichterfüllung des Kaufs verstiesse gegen Treu und Glauben; die Beschaffung des vom Grundbuchamt verlangten Dienstbarkeitsvertrags sei nicht Sache des Konkurs- bzw. Betreibungsamts; Josef Camenzind werde aufgefordert, bis zum 12. Januar 1971 entweder auf die Eintragung der Dienstbarkeit zu verzichten oder einen unterzeichneten Dienstbarkeitsvertrag vorzulegen; sollte weder das eine noch das andere geschehen, müsste das Grundbuchamt die Anmeldungen endgültig abweisen und müssten neue Steigerungen angesetzt werden. Während Frau Camenzind erklären liess, sie sei bereit, die ihr Grundstück belastende Dienstbarkeit zu akzeptieren, welche Bereitschaft sie aber nach der (von ihr freilich bestrittenen) Darstellung des Konkurs- und Betreibungsbeamten von einer finanziellen Leistung abhängig gemacht hatte, wies Josef Camenzind das Ansinnen des Konkurs- und Betreibungsbeamten zurück. Am 25. Januar 1971 wies darauf das Grundbuchamt die beiden Anmeldungen vom 30. Dezember 1070 ab, weil die Begründung der Dienstbarkeit, die einen wesentlichen Teil der Steigerungsbedingungen gebildet habe, nicht in die Zuständigkeit des mit der Zwangsverwertung der Grundstücke betrauten Amts falle.
D.-
Am 28. Januar 1971 entschloss sich der Konkurs- und Betreibungsbeamte, den durch die Steigerungszuschläge bewirkten Eigentumsübergang auf die Ersteigerer ohne die streitige Grunddienstbarkeit zur Eintragung ins Grundbuch anzumelden, was er Josef Camenzind mit Schreiben vom gleichen Tage mitteilte. Das Grundbuchamt Bremgarten fand diese neuen Anmeldungen formell in Ordnung, vollzog die verlangten Eintragungen und zeigte das am 2. Februar 1971 den Ersteigerern und dem anmeldenden Beamten an.
Hierauf führte Josef Camenzind am 8. Februar 1971 gegen das Konkursamt Beschwerde mit den Anträgen, der am 3. Dezember 1970 erfolgte Zuschlag des Grundstücks Nr. 1318 an ihn sei als nichtig aufzuheben und es sei das Amt zur Wiederholung der Steigerung zu veranlassen; die vom Konkursamt am 28. Januar 1971 vorgenommene Anmeldung der Handänderung des Grundstücks Nr. 1318 sei als nichtig, eventuell als anfechtbar aufzuheben. Er machte im wesentlichen geltend, der angefochtene Zuschlag leide an einem schweren Verfahrensmangel, weil er ihm nicht die im Lastenverzeichnis umschriebenen
BGE 97 III 89 S. 95
Rechte verschaffe; es gehe nicht an, einen solchen Zuschlag, wie mit der Anmeldung vom 28. Januar 1971 geschehen, als teilweise gültig zu behandeln.
Mit einer weitern, gegen das Grundbuchamt gerichteten Beschwerde verlangte Josef Camenzind die Aufhebung der Eintragung des Übergangs des Grundstücks Nr. 1318 in sein Eigentum. Das Departement des Innern des Kantons Aargau wies diese Beschwerde am 18. März 1971 "zur Zeit" ab und ordnete an, über die betroffenen Grundstücke dürfe erst verfügt werden, wenn über die Beschwerde gegen das Konkursamt rechtskräftig entschieden sei.
Die untere Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs wies die Beschwerde Josef Camenzinds gegen das Konkursamt am 8. Juli 1971 ab. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde, an die der Beschwerdeführer rekurrierte, hat dagegen mit Entscheid vom 24. September 1971 den am 3. Dezember 1970 erteilten Zuschlag des Grundstücks Nr. 1318 an den Beschwerdeführer und die dieses Grundstück betreffende Grundbuchanmeldung vom 28. Januar 1971 aufgehoben und das Konkursamt angewiesen, "im Sinne der Erwägungen eine neuerliche Steigerung des Grundstückes IR Berikon Nr. 1318 anzuordnen und durchzuführen". Sie erachtete den Zuschlag, der auf einem in einem wesentlichen Punkt unrichtigen Lastenverzeichnis basiere, als nichtig, was zur Folge habe, dass die Grundlage für die Anmeldung der Handänderung beim Grundbuchamt entfalle und die Versteigerung wiederholt werden müsse...
E.-
Gegen den Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs hat der Konkursbeamte Schaufelbühl namens der Konkursmasse der Karl Camenzind AG und im eigenen Namen an das Bundesgericht rekurriert mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde des Josef Camenzind gegen das Konkursamt Bremgarten.
Dem Rekurs wurde am 29. Oktober 1971 aufschiebende Wirkung erteilt.
Am 13. November 1971 teilte der Konkursbeamte der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer mit, die Brüder Camenzind und Frau Camenzind hätten die Liegenschaft Nr. 560 samt der Tanksäule und dem Waschraum auf Nr. 1318 einem Dritten vermietet.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
BGE 97 III 89 S. 96
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Als Konkursverwaltung hat das Konkursamt die Interessen der Masse zu wahren. Es ist daher legitimiert, den diese Interessen berührenden Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde im Namen der Masse an das Bundesgericht weiterzuziehen (
BGE 96 III 107
Erw. 1,
BGE 85 III 91
/92 Erw. 1 mit Hinweisen). Ob der Konkursbeamte, der die Erhebung von Verantwortlichkeitsansprüchen gegen ihn vermeiden möchte, auch persönlich zum Rekurs legitimiert sei, ist zweifelhaft, da es nicht Aufgabe des Beschwerde- und Rekursverfahrens ist, die Rechtslage im Hmblick auf allfällige Ansprüche dieser Art klarzustellen (vgl.
BGE 91 III 46
Erw. 7 mit Hinweisen). Diese Frage kann jedoch offen bleiben, da der Rekurs ohnehin materiell beurteilt werden muss.
2.
Die Vorinstanz ist der Meinung, Josef Camenzind habe seine Beschwerde, die am 8. Februar 1971 der Post übergeben wurde, innert der zehntägigen Frist von
Art. 17 Abs. 2 SchKG
eingereicht; er habe nämlich keinen Anlass zur Beschwerdeführung gehabt, solange er habe annehmen dürfen, das Konkursamt werde gemäss seinem Schreiben vom 6. Januar 1971 beim Ausbleiben einer schriftlichen Vereinbarung über die streitige Dienstbarkeit oder eines Verzichts auf diese eine neue Steigerung anordnen; erst durch das Schreiben des Amtes vom 28. Januar 1971, das er am folgenden Tag erhalten haben müsse, habe er erfahren, dass keine neue Steigerung stattfinden werde, sondern dass das Konkursamt dem Grundbuchamt die Handänderung ohne die Dienstbarkeit angemeldet hatte. Ob die zehntägige Frist zur Beschwerde gegen den Steigerungszuschlag (
Art. 17 Abs. 2, 136 bis SchKG
) in einem solchen Falle ähnlich wie dann, wenn der Zuschlag wegen unerlaubter oder gegen die guten Sitten verstossender Machenschaften oder wegen eines nicht voraussehbaren Verfahrensfehlers angefochten wird (vgl. hiezu
BGE 47 III 131
ff. Erw. 1,
BGE 70 III 11
ff. Erw. 1), nicht vom Steigerungstage, sondern erst von einem spätern Zeitpunkt an laufe, kann dahingestellt bleiben, wenn mit der Vorinstanz anzunehmen ist, der am 3. Dezember 1970 erfolgte Zuschlag des Grundstücks Nr. 1318 an Josef Camenzind sei schlechthin nichtig; denn in diesem Falle ist der Zuschlag ohne Rücksicht darauf, ob die Beschwerdefrist eingehalten wurde, von Amtes wegen aufzuheben. Der in
BGE 73 III 26
ausgesprochene
BGE 97 III 89 S. 97
Grundsatz, dass es den Aufsichtsbehörden mit Rücksicht auf den Erwerber nicht gestattet ist, einen Steigerungszuschlag wegen eines nicht vom Erwerber zu verantwortenden Verfahrensfehlers mehr als ein Jahr nach der Steigerung aufzuheben, greift im vorliegenden Falle schon deshalb nicht ein, weil hier der Erwerber selbst die Aufhebung verlangt. Dass der streitige Steigerungszuschlag nicht mehr rückgängig gemacht werden könne, was seine Ungültigerklärung ausschlösse (vgl.
BGE 94 III 71
Mitte mit Hinweisen,
BGE 96 III 105
), ist auf Grund der vorliegenden Akten nicht anzunehmen.
3.
Das Lastenverzeichnis für das Grundstück Nr. 1318 bezeichnet die Tanks und Leitungen im Nachbargrundstück Nr. 560 als Zugehör der Autoreparaturwerkstätte und Tankstelle auf Nr. 1318. Josef Camenzind durfte also auf Grund des Lastenverzeichnisses und der darauf verweisenden Steigerungsbedingungen erwarten, dass er mit dem Zuschlag des Grundstücks Nr. 1318 auch das Eigentum an den - für den Betrieb der Tankstelle unentbehrlichen - Tanks und Leitungen im Grundstück Nr. 560 erwerbe. Hieran ändert nichts, dass er wusste, dass eine das Recht auf diese Vorrichtungen gewährende Dienstbarkeit bis anhin nicht bestanden hatte. Er musste als juristischer Laie nicht damit rechnen, dass das Lastenverzeichnis etwas rechtlich nicht Zulässiges vorsehe. Ergibt sich, dass ihm der Zuschlag das Eigentum an den erwähnten Vorrichtungen nicht verschaffen konnte, so leidet der Zuschlag folglich an einem Mangel, der ihn ungültig macht. Hat dagegen Josef Camenzind mit dem Zuschlag das Eigentum an diesen Vorrichtungen erworben, so muss er den Zuschlag gegen sich gelten lassen.
Für den Entscheid darüber, ob Josef Camenzind ein dingliches Recht an den fraglichen Vorrichtungen erworben habe, ist nicht massgebend, wie die Grundbuchbehörden die Grundbuchanmeldungen des Konkursamtes behandelt haben; denn bei der Zwangsvollstreckung erfolgt der Rechtserwerb unabhängig von der Eintragung im Grundbuch mit dem Zuschlag (Art. 656 Abs. 2, 731 Abs. 2 ZGB).
4.
Die kantonale Aufsichtsbehörde in Grundbuchsachen vertrat in ihrer Verfügung vom 18. März 1971 die Auffassung, die fraglichen Tankanlagen und Leitungen seien im Sinne von
Art. 676 ZGB
Zugehör der Autoreparaturwerkstätte (und damit des Grundstücks Nr. 1318, auf dem diese steht); daher
BGE 97 III 89 S. 98
gelte Nachbarrecht gemäss Art. 681 ff. (gemeint offenbar: 691 ff.) ZGB, so dass das dingliche Recht auf diese Anlagen ohne Eintragung als Dienstbarkeit habe entstehen können. Bei der Autoreparaturwerkstätte handelt es sich jedoch kaum um ein Werk, bei den Tanks im Nachbargrundstück kaum um Leitungen im Sinne des
Art. 676 ZGB
. (Zum Begriff der Zugehör im Sinne von
Art. 676 ZGB
vgl. im übrigen
BGE 97 II 40
.) Auf jeden Fall aber kann der Eigentümer der Autoreparaturwerkstätte seinen Anspruch auf diese Vorrichtungen nicht auf
Art. 691 ff. ZGB
stützen; das schon deswegen nicht, weil es sich dabei offensichtlich nicht um Durchleitungen im Sinne dieser Bestimmungen handelt. Dass diese Vorrichtungen dem jeweiligen Eigentümer des Grundstücks Nr. 1318 gehören und folglich von Josef Camenzind mit diesem Grundstück erworben wurden, kann vielmehr nur angenommen werden, wenn zugunsten dieses Grundstücks eine Dienstbarkeit besteht, die dem jeweiligen Eigentümer des Grundstücks Nr. 1318 ein dingliches Recht auf den Bestand der fraglichen Vorrichtungen verleiht (
Art. 674 Abs. 1 und 2 ZGB
; Überbaudienstbarkeit). Sonst haben diese Vorrichtungen als Bestandteile des Grundstücks Nr. 560 zu gelten, in dessen Boden sie versenkt sind (
Art. 642, 667 ZGB
). Zugehör des Grundstücks Nr. 1318 im Sinne von
Art. 644 ZGB
können diese Vorrichtungen nicht sein, weil sie keine beweglichen Sachen sind (
Art. 644 Abs. 2 ZGB
).
Nach
Art. 674 Abs. 3 ZGB
besteht unter den dort genannten Voraussetzungen freilich ein Anspruch auf Zuweisung des dinglichen Rechts auf den Überbau (oder des Eigentums am Boden) gegen angemessene Entschädigung. Dieser Anspruch, der den Charakter einer Realobligation hat (MEIER-HAYOZ, 4. Aufl., Systemat. Teil, N. 157, und 3. Aufl., N. 52 ff. und 73 zu
Art. 674 ZGB
), kann nach
BGE 78 II 131
ff. auch dann bestehen, wenn beide Grundstücke bei Erstellung der die Grenze überschreitenden Baute oder Vorrichtung dem gleichen Eigentümer gehörten und erst später in verschiedene Hände gelangten. Dem Eigentümer des Grundstückes, von dem die überragende Baute oder Vorrichtung ausgeht, kann in einem solchen Fall das dingliche Recht auf den Überbau (oder das Eigentum am Boden) gegen angemessene Entschädigung zugewiesen werden, wenn die Umstände es rechtfertigen (
BGE 78 II 136
oben). Josef Camenzind braucht sich jedoch mit dem so umschriebenen Anspruch nicht zu begnügen, nachdem das
BGE 97 III 89 S. 99
Lastenverzeichnis die fraglichen Vorrichtungen vorbehaltlos als Zugehör des von ihm ersteigerten Grundstücks bezeichnet hatte. Dabei bliebe es auch dann, wenn man für möglich halten wollte, dass ihm der Richter das dingliche Recht auf den Überbau im Hinblick auf die besondern Umstände des Falles entschädigungslos einräumen könnte (vgl. hiezu LEEMANN, 2. Aufl., N. 10 zu
Art. 674 ZGB
, und MEIER-HAYOZ, 3. Aufl., N. 15 zu
Art. 674 ZGB
, wo "Erwerber des überbauten Grundstücks" statt "Erwerber des überbauenden Grundstücks" zu lesen ist; gegen die Zulassung von Ausnahmen von der Entschädigungspflicht ein Entscheid des luzernischen Obergerichts vom 5. November 1953, SJZ 1956 S. 50 Nr. 30 = Maximen X Nr. 170, unter Hinweis auf
BGE 44 II 467
ff. und
BGE 78 II 139
Erw. 8). Wie der Richter die Entschädigungsfrage beurteilen würde, lässt sich nicht sicher voraussehen.
5.
Eine Grunddienstbarkeit, wie sie nötig wäre, um die Tanks und Leitungen im Grundstück Nr. 560 zu Bestandteilen des Grundstücks Nr. 1318 zu machen und damit dem Eigentümer dieses Grundstücks das Eigentum anjenen Vorrichtungen zu verschaffen, war von den Eigentümern der beiden Grundstücke vor deren Versteigerung nicht errichtet worden. Die Brüder Camenzind hatten es bei den von ihnen vorgenommenen Grundstücksteilungen unvorsichtigerweise unterlassen, die Rechte an jenen Vorrichtungen zu ordnen. Ein Dienstbarkeitsvertrag wurde auch später nicht abgeschlossen. Es kann sich daher nur noch fragen, ob eine Dienstbarkeit der erwähnten Art mit der Versteigerung der beiden Grundstücke entstanden sei.
a) Nach dem bereits angeführten
Art. 656 Abs. 2 ZGB
erlangt im Falle der Zwangsvollstreckung der Erwerber das Eigentum schon vor der Eintragung im Grundbuch mit dem Steigerungzuschlag. Dieser Grundsatz gilt nach
Art. 731 Abs. 2 ZGB
mangels einer abweichenden Regelung für den Erwerb einer Grunddienstbarkeit entsprechend. Es ist also grundsätzlich möglich, dass bei der Zwangsverwertung eines Grundstücks mit dem Steigerungszuschlag eine Grunddienstbarkeit entsteht, die vorher nicht bestanden hatte, aber in dem - die Grundlage der Versteigerung bildenden - rechtskräftigen Lastenverzeichnis aufgeführt war (LIVER, N. 41 zu
Art. 731 ZGB
; im gleichen Sinne auch schon LEEMANN, Die Bedeutung der Lastenbereinigung bei der Zwangsverwertung von Grundstücken,
BGE 97 III 89 S. 100
SJZ 18, 1921/22, S. 38 a.E., sowie HOLLIGER, Die Lastenbereinigung in der Spezialexekution, BlSchK 1952 S. 14 lit. c).
b) Ins Lastenverzeichnis aufzunehmen sind die Dienstbarkeiten, die das zu verwertende Grundstück belasten (
Art. 140 Abs. 1 und
Art. 156 SchKG
,
Art. 34 lit. b, 102 und 125 VZG
). Nur solche Dienstbarkeiten können Gegenstand der Bereinigung der dieses Grundstück treffenden Lasten sein. Soweit im Lastenverzeichnis Grunddienstbarkeiten zugunsten des zu verwertenden Grundstücks aufgeführt werden, wie das in den vorliegenden Lastenverzeichnissen hinsichtlich der Grenz- und Näherbaurechte geschehen ist, handelt es sich der Sache nach nur um beschreibende Angaben, die nicht Gegenstand des Lastenbereinigungsverfahrens sein und an der Rechtskraft des Lastenverzeichnisses nicht teilnehmen können. Dementsprechend können infolge der Zwangsverwertung eines Grundstücks nur solche Dienstbarkeiten entstehen, die in dem für das fragliche Verfahren erstellten Lastenverzeichnis als Lasten aufgeführt sind (vgl. LIVER, LEEMANN und HOLLIGER a.a.O.). Grunddienstbarkeiten zugunsten des verwerteten Grundstücks und zulasten eines andern, vom betreffenden Verfahren nicht erfassten Grundstücks können mit dem Zuschlag bei der Zwangsversteigerung nicht entstehen (in diesem Sinne auch LIVER, N. 42 zu
Art. 731 ZGB
). Die streitige Überbaudienstbarkeit kann also - wenn überhaupt - nur im Zusammenhang mit der Zwangsverwertung des Grundstücks Nr. 560, das sie belasten soll, entstanden sein.
c) Der Fall, dass zulasten eines zwangsweise verwerteten Grundstücks mit dem Zuschlag eine neue Dienstbarkeit entsteht, kann eintreten, wenn eine im Grundbuchauszug aufgeführte oder eine von einem Ansprecher angemeldete und vom Betreibungsamt gemäss
Art. 34 lit. b und 36 Abs. 2 VZG
ins Lastenverzeichnis aufgenommene bzw. von der Konkursverwaltung im Kollokationsverfahren (vgl.
Art. 125 Abs. 2 VZG
) anerkannte Dienstbarkeit in Wirklichkeit nicht besteht, aber im Lastenbereinigungs- bzw. Kollokationsverfahren nicht bestritten wird, so dass das Lastenverzeichnis in diesem Punkte rechtskräftig wird (vgl. den nicht veröffentlichten Entscheid vom 22. August 1968 i.S. Dobler, wo das unangefochtene Lastenverzeichnis ein erloschenes Kaufrecht als Last aufführte). Solche Dienstbarkeiten hat das Amt, das die Zwangsverwertung
BGE 97 III 89 S. 101
durchführt, mit dem Zuschlag zur Eintragung ins Grundbuch anzumelden (vgl. Art. 68 Abs. 2, 102 und 130 Abs. 1 VZG).
d) Die streitige Überbaudienstbarkeit war zur Zeit der Erstellung des Lastenverzeichnisses für das Grundstück Nr. 560 weder im Grundbuch eingetragen, noch hatte die Eigentümerin des Grundstücks Nr. 1318, dem sie dienen soll, bzw. die für deren Konkursmasse handelnde Konkursverwaltung sie auf die Ausschreibung hin, die im Pfandverwertungsverfahren gemäss
Art. 138 und 156 SchKG
erfolgt war, als das Grundstück Nr. 560 treffende Last angemeldet. Vielmehr hat der die Pfandverwertung durchführende Beamte im Lastenverzeichnis für das Grundstück Nr. 560 von sich aus verfügt, dass der jetzige Eigentümer von Nr. 560 und dessen Rechtsnachfolger zugunsten von Grundstück Nr. 1318 die Last übernehmen, hinsichtlich der Tanksäule mit den im Boden versenkten Tanks und Zuleitungen und mit dem Einfüllschacht den bestehenden Zustand weiterhin zu dulden.
Mit dieser Anordnung hat der Beamte offensichtlich den Rahmen seiner sachlichen Zuständigkeit überschritten. Die Errichtung neuer Belastungen gehört unzweifelhaft nicht zur Verwaltung, Bewirtschaftung und Verwertung des Grundstücks, die dem Betreibungsbeamten in der Betreibung auf Pfandverwertung obliegen (Art. 102 Abs. 3, 133 ff., 155 Abs. 1 und 156 SchKG, Art. 16 ff., 28 Abs. 2, 29 ff., 101 und 102 VZG). Es kann schlechterdings nicht Sache des Betreibungsbeamten sein, zulasten des von ihm als Pfand zu verwertenden Grundstücks eine Dienstbarkeit zu errichten; das auch dann nicht, wenn diese Dienstsbarkeit einem Grundstück zugute kommen soll, das in einem andern Verfahren von ihm ebenfalls zu verwerten ist, und wenn der Eigentümer dieses andern Grundstücks die Errichtung der Dienstbarkeit auf Grund des Gesetzes hätte verlangen können. Es wäre freilich - wie schon angedeutet - zweckmässig gewesen, wenn die Eigentümer der beteiligten Grundstücke zu einer Zeit, da sie über ihre Grundstücke noch frei verfügen konnten, eine solche Dienstbarkeit errichtet hätten. Der Vollstreckungsbeamte ist jedoch nicht befugt, das nachzuholen, was die Eigentümer vernünftigerweise hätten tun sollen, aber eben versäumt haben. Durch eine solche Anordnung könnten die Gläubiger von das Grundstück Nr. 560 belastenden Pfandrechten zugunsten der Konkursgläubiger der Karl Camenzind AG benachteiligt werden.
BGE 97 III 89 S. 102
Verfügungen, mit denen das Amt offensichtlich seine sachliche Zuständigkeit überschreitet, sind schlechthin nichtig (
BGE 30 I 183
= Sep.ausg. 7 S. 39;
BGE 50 III 3
/4,
BGE 52 III 11
Nr. 3,
BGE 76 III 50
,
BGE 79 III 6
Nr. 2; JAEGER, N. 9 zu
Art. 17 SchKG
; IMBODEN, Nichtige Betreibungshandlungen, BlSchK 1944 S. 135; B. WEISS, Nichtigkeit, Anfechtbarkeit und Widerruf von Betreibungshandlungen, Zürcher Diss. 1957, S. 20, 24; SCHWANDER Nichtige Betreibungshandlungen, BlSchK 1954 S. 9). Das Lastenverzeichnis für das Grundstück Nr. 560 konnte daher mit Bezug auf das darin vorgesehene Überbaurecht zugunsten des Grundstücks Nr. 1318 nicht rechtskräftig werden und deshalb nicht die Grundlage für die Entstehung einer solchen Dienstbarkeit auf dem Wege der Zwangsvollstreckung abgeben.
Die Annahme, das Lastenverzeichnis sei in diesem Punkte mangels einer Bestreitung rechtskräftig geworden, verbietet sich um so eher, als das Betreibungsamt die Dienstbarkeit, die der Ersteigerer nach seiner Ansicht auf sich nehmen und mit der die Grundpfandgläubiger sich nach seiner Meinung abfinden sollten, nicht in dem für die Dienstbarkeiten, Vormerkungen usw. bestimmten Abschnitt des Lastenverzeichnisses (unter "B. Andere Lasten"), sondern nur in dem der Grundstücksbeschreibung gewidmeten Abschnitt aufführte. Durch die in diesem Abschnitt enthaltene Bemerkung wurden die Grundpfandgläubiger nicht mit der gebotenen Klarheit auf die fragliche Last, deren Bestand den Steigerungspreis zu ihren Ungunsten beeinflussen konnte, aufmerksam gemacht. Sie wurden damit in ihrem Rechte beeinträchtigt, sich gegen die vorgesehene Belastung durch Bestreitung (
Art. 140 Abs. 2 und 156 SchKG
) oder durch Beschwerde zu wehren oder allenfalls den doppelten Aufruf (
Art. 142 und 156 SchKG
) zu verlangen.
6.
Da die Bestimmungen des Lastenverzeichnisses für das Grundstück Nr. 560 über die Einräumung eines Überbaurechts zugunsten des Grundstücks Nr. 1318 nichtig sind, nicht rechtskräftig werden und folglich nicht die Grundlage für die Entstehung jenes Rechts durch den Zuschlag des Grundstücks Nr. 560 im Pfandverwertungsverfahren bilden konnten, erweist sich auch das Lastenverzeichnis für das Grundstück Nr. 1318 als nichtig, soweit es vorsieht, dass der Ersteigerer dieses Grundstücks zusammen mit diesem auch die zur Tanksäule gehörenden Vorrichtungen im Nachbargrundstück erwerbe; denn diese Rechtsfolge hätte nur eintreten können, wenn der Ersteigerer
BGE 97 III 89 S. 103
des Grundstücks Nr. 560 die im Lastenverzeichnis für dieses Grundstück vorgesehene Überbaudienstbarkeit hätte auf sich nehmen müssen (Erw. 4 hiervor). Ist das Lastenverzeichnis für das Grundstück Nr. 1318, das die Grundlage für die Versteigerung dieses Grundstücks bildete, im erwähnten - gemäss Erwägung 3 hievor für den Ersteigerer wesentlichen - Punkte nichtig, so leidet auch der Zuschlag dieses Grundstücks am gleichen Mangel. Die Vorinstanz hat daher diesen Zuschlag und die darauf beruhende Grundbuchanmeldung zu Recht aufgehoben und eine neue Steigerung des Grundstücks Nr. 1318 im Konkurs der Karl Camenzind AG angeordnet.
Angesichts der Nichtigkeit des Zuschlags kann dahingestellt bleiben, ob die Vermietung des Grundstücks Nr. 560 und der Tanksäule sowie des Waschraums auf Nr. 1318, von der im Schreiben des Konkursamtes vom 13. November 1971 die Rede ist, als Genehmigung des Steigerungszuschlags und der zweiten Grundbuchanmeldung durch Josef Camenzind gedeutet werden könnte und ob die vom Konkursamt neu vorgebrachten Tatsachen im vorliegenden Rekursverfahren überhaupt gehört werden können (was mindestens zweifelhaft ist; vgl.
Art. 79 Abs. 1 OG
). Eine schlechthin nichtige Verfügung kann nämlich durch nachträgliche Genehmigung nicht gültig werden. (Allein schon aus diesem Grunde kann auch nichts darauf ankommen, dass jeder der beiden Ersteigerer das Steigerungsprotokoll für die von ihm ersteigerte Liegenschaft unterzeichnet hat.)
7.
Die Nichtigkeit der Bestimmung über die "Zugehör"-Eigenschaft der Tanks und Leitungen im Grundstück Nr. 560 zieht nicht die Nichtigkeit des ganzen Lastenverzeichnisses für das Grundstück Nr. 1318 nach sich. Zwischen dieser Bestimmung einerseits und den Angaben über die Grundpfandrechte und die sonstigen Lasten anderseits besteht kein innerer Zusammenhang. Das Lastenbereinigungsverfahren über die Grundpfandrechte und sonstigen Lasten konnte durch die nichtige Bestimmung über die Zugehörigkeit der Tanks und Leitungen zum Grundstück Nr. 1318 nicht beeinflusst werden. Abgesehen von der erwähnten nichtigen Bestimmung wurde das Lastenverzeichnis also mit dem unbenützten Ablauf der Frist für die Anfechtung des Kollokationsplans im Konkurs der Karl Camenzind AG, dessen Bestandteil es ist, rechtskräftig (
Art. 20 Abs. 2 OR
analog). Insoweit ist es daher gemäss
Art. 65 und 130 Abs. 1 VZG
grundsätzlich auch für die zweite Steigerung massgebend.
BGE 97 III 89 S. 104
An die Stelle der nichtigen Bestimmung kann die Bemerkung treten, dem Ersteigerer bleibe es vorbehalten, den Anspruch aus
Art. 674 Abs. 3 ZGB
auf Zuweisung eines den Fortbestand der Tankanlage und der Zuleitungen sowie des Einfüllschachtes gewährleistenden dinglichen Rechts auf eigenes Risiko geltend zu machen (zur Frage, gegen wen dieser Anspruch zu richten ist, vgl. MEIER-HAYOZ, 3. Aufl., N. 75 zu
Art. 674 ZGB
, mit Hinweisen).
8.
(Kosten der Versteigerung vom 3. Dezember 1970.)
9.
Das Beschwerdeverfahren, in dem der an das Bundesgericht weitergezogene Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde ergangen ist, bezog sich nur auf die Verwertung des Grundstücks Nr. 1318 im Konkurs der Karl Camenzind AG, nicht auf die Verwertung des Grundstücks Nr. 560 im Pfandverwertungsverfahren gegen Karl Camenzind persönlich. Das Bundesgericht hatte die Frage, ob die im Lastenverzeichnis für das Grundstück Nr. 560 enthaltene Verfügung auf Errichtung eines Überbaurechts zugunsten von Grundstück Nr. 1318 gültig oder nichtig sei, im vorliegenden Entscheid nur als Vorfrage zu prüfen. In das Pfandverwertungsverfahren betreffend das Grundstück Nr. 560 von Amtes wegen einzugreifen, ist es mangels eines dieses Verfahren betreffenden Entscheides der kantonalen Aufsichtsbehörde nicht befugt (
BGE 94 III 69
/70, bestätigt in
BGE 97 III 11
). Der für dieses Verfahren zuständige Betreibungsbeamte wird sich jedoch auf Grund der im vorliegenden Entscheid angestellten Erwägungen ernstlich überlegen müssen, ob er nicht Anlass habe, den Zuschlag des Grundstücks Nr. 560 an Frau Camenzind und die darauf gestützte Grundbuchanmeldung von sich aus als nichtig aufzuheben (zur Aufhebung nichtiger Verfügungen durch das Amt selbst vgl.
BGE 97 III 5
Erw. 2 mit Hinweisen). Die kantonalen Aufsichtsinstanzen, denen die unmittelbare Aufsicht über die Betreibungs- und Konkursämter zusteht, könnten auch ausserhalb eines Beschwerdeverfahrens oder aber auf Beschwerde (Anzeige) eines Grundpfandgläubigers hin in diesem Sinne eingreifen.


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Urteilskopf
122 II 382
48. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. Juli 1996 i.S. Kanton Zürich und Politische Gemeinde Kappel am Albis gegen Bundesamt für Zivilschutz und Eidgenössische Rekurskommission für Zivilschutzangelegenheiten (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Subvention des Bundes für einen öffentlichen Schutzraum. Beschwerdebefugnis nach
Art. 103 lit. a OG
.
Die Gemeinde ist als Subventionsgesuchstellerin zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (E. 2b).
Legitimation des Kantons verneint (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 382
BGE 122 II 382 S. 382
Die Gemeindeversammlung von Kappel am Albis bewilligte am 8. Mai 1992 einen Bruttokredit von Fr. 31'000.-- für die Errichtung eines öffentlichen Schutzraumes mit 31 Schutzplätzen im Gemeindeteil Hauptikon. Das Amt für Zivilschutz des Kantons Zürich genehmigte das Schutzraumprojekt am 5. November 1992 in technischer Hinsicht.
Mit Verfügung vom 28. Mai 1993 lehnte das Bundesamt für Zivilschutz die Ausrichtung eines Bundesbeitrages für das erwähnte Schutzraumprojekt ab.
Dagegen führten sowohl die Politische Gemeinde Kappel am Albis wie auch das Amt für Zivilschutz des Kantons Zürich erfolglos Beschwerde bei der
BGE 122 II 382 S. 383
Eidgenössischen Rekurskommission für Zivilschutzangelegenheiten.
Das Amt für Zivilschutz des Kantons Zürich erhebt namens des Kantons Zürich Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, den Entscheid des Bundesamtes für Zivilschutz aufzuheben und festzustellen, dass an die Erstellungs- und Ausrüstungskosten des betreffenden öffentlichen Schutzraumes mit 31 Plätzen ein Bundesbeitrag auszurichten sei; eventualiter sei die Angelegenheit an die Vorinstanzen zurückzuweisen mit der Feststellung, dass an die Kosten der zu erstellenden Schutzplätze wenigstens ein anteilmässiger Bundesbeitrag auszurichten sei.
Die Politische Gemeinde Kappel am Albis führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den gleichen Begehren.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
b) Die Politische Gemeinde Kappel am Albis ist als betroffene Subventionsgesuchstellerin aufgrund von
Art. 103 lit. a OG
zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (
BGE 110 Ib 148
E. 1c S. 154; unveröffentlichtes Urteil i.S. Stadt Winterthur gegen Eidgenössisches Departement des Innern vom 6. Juni 1995, E. 2b, betreffend Subvention für eine Kehrichtverbrennungsanlage).
c) Fraglich ist die Beschwerdebefugnis des Kantons Zürich bzw. des im Namen des Kantons handelnden kantonalen Amtes für Zivilschutz. Auf eine besondere Ermächtigung im Sinne von
Art. 103 lit. c OG
kann sich diese Behörde nicht stützen, weshalb sich ihre Beschwerdebefugnis nach der allgemeinen Regelung von
Art. 103 lit. a OG
beurteilt. Das vom kantonalen Amt für Zivilschutz einzig geltend gemachte Interesse am "korrekten Vollzug bzw. an der rechtsgleichen Anwendung von Bundesrecht" begründet noch kein schutzwürdiges Anfechtungsinteresse im Sinne der genannten Bestimmung (
BGE 112 Ia 59
E. 1b S. 62;
BGE 105 Ib 348
E. 5a S. 359, mit Hinweisen). Ein sonstiges schutzwürdiges eigenes Interesse des Kantons ist nicht dargetan oder erkennbar. Es wird insbesondere nicht geltend gemacht, die Verweigerung der Bundessubvention führe zu einer finanziellen Mehrbelastung des Kantons (vgl. dazu
Art. 6 des Bundesgesetzes über die baulichen Massnahmen im Zivilschutz vom 4. Oktober 1963 [Schutzbautengesetz, BMG; SR 520.2]
, Fassungen vom 5. Oktober 1984 und vom 17. Juni 1994). Dass das kantonale Amt für Zivilschutz sowohl bei der Genehmigung des Projektes wie auch bei der Abwicklung des Beitragsverfahrens mitwirkt und der Kanton
BGE 122 II 382 S. 384
allenfalls formell als Empfänger der Bundesleistungen auftritt, begründet für sich allein noch kein schutzwürdiges eigenes Interesse des Kantons an der Erhältlichmachung des der Gemeinde zustehenden Bundesbeitrages.
Bei dieser Sachlage kann die Befugnis zur Anfechtung des abschlägigen Subventionsentscheides - mangels einer expliziten gegenteiligen gesetzlichen Regelung - nur der unmittelbar betroffenen Gemeinde als Trägerin des Bauvorhabens zustehen, nicht dagegen auch dem Kanton oder dessen zuständiger Fachstelle. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Kantons Zürich ist daher nicht einzutreten. Dies schliesst nicht aus, dass die Vorbringen des kantonalen Amtes für Zivilschutz als Vernehmlassung einer beteiligten Behörde berücksichtigt werden (
Art. 110 OG
).