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Urteilskopf
100 IV 5
2. Urteil des Kassationshofes vom 12. März 1974 i.S. Schmid gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen.

regeste:
Regeste
Art. 27 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
.
Die Strafbarkeit des als verantwortlich zeichnenden Redaktors hängt weder von dessen eigenem Verschulden noch demjenigen des eigentlichen Verfassers der beanstandeten Veröffentlichung ab.

text:
Sachverhalt
ab Seite 5
BGE 100 IV 5 S. 5
A.-
Auf Nichtigkeitsbeschwerde der Bundesanwaltschaft hin hat das Bundesgericht am 18. April 1973 erkannt, der in der Zeitschrift "Roter Gallus" Nr. 2 unter dem Titel "Dann gibt's nur eins 'Sag NEIN!" veröffentlichte Text erfülle objektiv den Straftatbestand der öffentlichen Aufforderung zur Verletzung militärischer Dienstpflichten gemäss
Art. 276 Ziff. 1 StGB
. Das angefochtene Urteil der Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen vom 20. November 1972 wurde aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie die strafrechtliche Verantwortlichkeit der drei Angeklagten Schmid, Richner und Landsmann unter Berücksichtigung von
Art. 27 StGB
beurteile.
Das hat das erwähnte Gericht in seinem neuen Urteil vom 24. Oktober 1973 getan, indem es Richner und Landsmann von Schuld und Strafe freisprach, dagegen Schmid als verantwortlich zeichnenden Redaktor der genannten Zeitschrift der
BGE 100 IV 5 S. 6
Aufforderung und Verleitung zur Verletzung militärischer Dienstpflichten gemäss
Art. 276 Ziff. 1 StGB
schuldig erklärte und mit einer Woche Gefängnis bestrafte; es gewährte dem Verurteilten den bedingten Strafvollzug und setzte die Probezeit auf zwei Jahre fest.
B.-
Schmid führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt Freisprechung von Schuld und Strafe, eventl. Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung.
C.-
Die Schweizerische Bundesanwaltschaft beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Im angefochtenen Urteil stellt die Vorinstanz verbindlich fest, der oder die Verfasser des inkriminierten Textes hätten nicht ermittelt werden können. Nachdem aber Schmid für den "Roten Gallus" Nr. 2 als sogenannter Sitzredaktor verantwortlich gezeichnet habe, sei er in Anwendung von
Art. 27 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
strafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen.
Diese Verantwortlichkeit wird vom Beschwerdeführer an sich nicht bestritten. Mit Grund nicht; denn sie ergibt sich nach der genannten Bestimmung immer dann, wenn der eigentliche Verfasser der beanstandeten Veröffentlichung nicht ermittelt werden kann (HAFTER, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, S. 501; SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Auflage, Nr. 297; LUDWIG, Schweizerisches Presserecht, S. 155 und in ZStR 1958 S. 126; PFENNINGER, in: Mezger/Schönke/Jeschek, Das ausländische Strafrecht der Gegenwart, II. Band, S. 239).
2.
Der Beschwerdeführer wendet jedoch ein, nach dem das schweizerische Strafgesetzbuch beherrschenden Grundsatz der Verschuldenshaftung könne er als Redaktor nur bestraft werden, wenn der Verfasser des in Frage stehenden Artikels selber schuldhaft gehandelt habe. Da der oder die Verfasser des Textes "Dann gibt's nur eins: Sag NEIN!" nicht hätten ermittelt werden können, sei auch kein Schuldbeweis gegen sie möglich gewesen. Es fehle daher an einer Grundvoraussetzung für die Bestrafung des BeschWerdeführers gemäss
Art. 276 Ziff. 1 StGB
, weshalb er freizusprechen sei.
BGE 100 IV 5 S. 7
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Der als verantwortlich zeichnende Redaktor im Sinne von
Art. 27 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
ist diejenige Person, die kraft ihrer eigenen öffentlichen Erklärung die Haftung für den Inhalt der periodischen Schrift zu tragen hat (LUDWIG, a.a.O. S. 105). Da diese strafrechtliche Verantwortlichkeit für ein Pressedelikt also gerade für den Fall vorgesehen wird, wo der primär haftbare Verfasser des Erzeugnisses nicht festgestellt werden kann, setzt sie die Unmöglichkeit eines Schuldnachweises gegenüber dem Verfasser voraus. Die vom Gesetz gewollte subsidiäre strafrechtliche Verantwortlichkeit des Redaktors für Pressedelikte würde illusorisch, wollte man mit der Beschwerde diese von dem in solchen Fällen unmöglich zu erbringenden Schuldnachweis gegenüber dem unbekannt bleibenden Verfasser abhängig machen. Käme es hinsichtlich der Verantwortlichkeit des Redaktors darauf an, dass dem eigentlichen Verfasser ein strafrechtliches Verschulden nachgewiesen werden müsste, so hätte es der als verantwortlich zeichnende Redaktor in der Hand, auch in den Fällen, wo der Verfasser an sich festgestellt werden könnte, diesen und sich selbst der Strafverfolgung durch Weigerung der Preisgabe des Namens des Verfassers zu entziehen. Das aber ist offensichtlich nicht der Sinn des Gesetzes. Es kann kein Zweifel bestehen, dass der Nachmann für die Tat und das Verschulden des Verfassers, an dessen Stelle er zur Verantwortung gezogen wird, haftet (HAFTER, a.a.O., S. 502; LUDWIG, a.a.O., S. 157; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, I. Band, S. 246). Damit schafft das Pressestrafrecht eine Ausnahme von dem das Strafgesetzbuch beherrschenden Schuldprinzip.
3.
Die Beschwerde macht geltend, Voraussetzung für eine Bestrafung des als verantwortlich zeichnenden Redaktors sei zumindest dessen eigenes vorsätzliches Handeln. Im angefochtenen Urteil fehle es jedoch an einer diesbezüglichen Feststellung.
In diesem Punkt geht das Kantonsgericht sogar weiter und führt aus, es stehe nicht fest, dass der Angeschuldigte den inkriminierten Text als Aufforderung zur Dienstverweigerung gegenüber der Schweizer Armee erkannt und eine solche Wirkung bewusst in Kauf genommen habe. Damit wird dem Sinne nach auch ein eventualvorsätzliches Handeln des Beschwerdeführers ausgeschlossen. Auf ein allfälliges Verschulden
BGE 100 IV 5 S. 8
desselben kommt jedoch überhaupt nichts an. Nicht selten wird jeder Grund, dem presserechtlich Verantwortlichen eine Schuld vorzuwerfen, fehlen. Deshalb lässt sich diese Verantwortung nicht als solche für eigene Schuld begründen, sondern sie ist eine stellvertretende Verantwortung, um dem Verletzten mit der Möglichkeit der Bestrafung Genugtuung zu verschaffen (SCHULTZ, a.a.O., S. 246; HAFTER, a.a.O., S. 502; SCHWANDER, a.a.O., Nr. 296; GERMANN, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, S. 77; LUDWIG in ZStR 1957, S. 197 und 1958, S. 126). Die Bestrafung des Beschwerdeführers gemäss
Art. 276 Ziff. 1 StGB
ohne den Nachweis einer Schuld (Vorsatz oder Eventualvorsatz) desselben verstösst demnach nicht gegen Bundesrecht. Der bezügliche Einwand ist deshalb als unbegründet abzuweisen.
4.
Da ein Verschulden des als verantwortlich zeichnenden Redaktors für dessen Strafbarkeit nicht erforderlich ist, kann sich der Beschwerdeführer auch nicht darauf berufen, er habe im Sinne des
Art. 20 StGB
angenommen, er sei zur Tat berechtigt.
5.
Hinsichtlich der bereits im ersten Verfahren vor Bundesgericht vorgetragenen und mit der vorliegenden Emgabe erneuerten Auffassung, der Beschwerdeführer könne nicht für die blosse Wiedergabe des wörtlichen Zitats eines Gedichtes gemäss
Art. 276 Ziff. 1 StGB
strafbar sein, ist auf das vom Bundesgericht am 18. April 1973 in dieser Sache ergangene Urteil zu verweisen, wo der fragliche Einwand in Erwägung 2 f bereits widerlegt worden ist (
BGE 99 IV 98
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
115 V 96
15. Arrêt du 31 mai 1989 dans la cause Fonds de prévoyance en faveur du personnel du Bureau d'études C. contre L. et Commission cantonale fribourgeoise de recours en matière d'assurances sociales

regeste:
Regeste
Art. 50, 67 und 68 BVG
: Kollektivversicherungsvertrag mit einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge. Rechtsbeziehungen zwischen den an einem Vorsorgeverhältnis Beteiligten (Vorsorgeeinrichtung, Versicherer und Begünstigte).
Art. 18 ff. BVG
: Hinterlassenenleistungen. Bestimmung von Form und Umfang der Hinterlassenenleistungen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 96
BGE 115 V 96 S. 96
A.-
a) Patrick L., né en 1953, était affilié au Fonds de prévoyance en faveur du personnel du Bureau d'études C. (ci-après: le Fonds), qui est une institution de prévoyance constituée sous la forme d'une fondation. Il travaillait au service de ce même bureau depuis le 1er mai 1980.
En décembre 1980, le Fonds a édicté un règlement dont l'art. 1er dispose que, pour réaliser son but, le Fonds conclut une assurance. L'art. 3 spécifie que cette assurance est souscrite auprès de la Bâloise, Compagnie d'assurances sur la vie (ci-après: la Bâloise) et que la responsabilité du Fonds, quant aux prestations assurées, ne va pas au-delà de celle de la Bâloise.
En cas de décès, l'art. 12 prévoit le versement d'un capital-décès équivalant, pour un assuré de sexe masculin marié, à 200 pour cent du capital-retraite, ainsi que le paiement d'une rente annuelle de 2'400 francs pour chaque orphelin de père et de 4'800 francs pour chaque orphelin de père et de mère.
Sur la base de ce règlement et selon un certificat délivré par la Bâloise le 21 mai 1984, Patrick L. a été assuré, à partir du 1er avril précédent, pour un capital-décès de 310'982 francs et pour les rentes d'orphelin susmentionnées.
b) En relation avec l'adaptation de la prévoyance existante aux exigences de la LPP, le Fonds a signé avec la Bâloise, le 3 décembre
BGE 115 V 96 S. 97
1984, une "Convention en vue de la réalisation de la prévoyance professionnelle selon la LPP". Ce document, qui se réfère à un "Projet d'adaptation No 1 du 12.10.1984", prévoit que la Bâloise accorde, à partir du 1er janvier 1985, une couverture d'assurance selon un plan nouvellement convenu, pour "toutes les personnes assurées jusqu'à présent et pour celles annoncées avant le 1.1.1985".
En décembre 1984, des "fiches d'orientation personnelles", mentionnant les prestations assurées en vertu du nouveau plan de prévoyance, ont été remises à chacun des bénéficiaires. Le personnel du Bureau d'études C., puis ses délégués, se sont réunis les 18 janvier et 30 avril 1985 pour discuter ce plan, auquel ils ont proposé d'apporter diverses modifications.
c) Le Fonds a adopté un nouveau règlement, conformément à un projet établi le 14 août 1985. L'entrée en vigueur de ce règlement a été fixée rétroactivement au 1er janvier 1985.
d) Patrick L. est décédé le 6 juin 1985, à la suite d'un accident de la circulation.
La Bâloise a communiqué au Fonds qu'elle verserait à la veuve du défunt, Eliane L., et à ses deux enfants mineurs, K. et A., conformément "au plan LPP conclu au 1.1. 1985", les prestations suivantes:
- un capital-décès de 37'716 francs,
- une rente de veuve de 7'015 francs par année,
- deux rentes d'orphelin de 2'338 francs par année.
B.-
Les survivants ont ouvert action contre le Fonds en faisant valoir que le règlement du sinistre devait être effectué sur la base du certificat d'assurance du 21 mai 1984, à savoir par le versement d'un capital de 310'982 francs (en lieu et place d'une rente de veuve et d'un capital réduit) et de deux rentes annuelles d'orphelin de 2'400 francs par enfant.
Statuant le 29 mars 1988, la Commission cantonale fribourgeoise de recours en matière d'assurances sociales a admis les conclusions des demandeurs et elle a condamné le Fonds à leur verser les prestations prévues par le certificat précité, sous déduction des sommes déjà versées, avec intérêt à 5 pour cent l'an.
C.-
Le Fonds interjette un recours de droit administratif dans lequel il requiert l'annulation du prononcé cantonal, en prenant en outre la conclusion suivante:
"Le Fonds LPP C. doit verser à dame Eliane L. pour elle-même
ainsi qu'aux enfants mineurs K. et A., représentés par leur mère,
BGE 115 V 96 S. 98
les prestations découlant du projet d'adaptation LPP 411 297-1 du
12 octobre 1984 ainsi que du règlement de l'Institution de
prévoyance du personnel du Bureau Technique C. (éd. 1985),
toutes dispositions applicables rétroactivement au 1er janvier
1985."
Eliane L., ainsi que les enfants K. et A., concluent au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral des assurances sociales.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité)
2.
(Pouvoir d'examen)
3.
Il convient de préciser, en premier lieu, la nature des relations juridiques entre les diverses parties intéressées au rapport de prévoyance.
a) Le Fonds recourant est une institution de prévoyance qui a conclu, aux fins de satisfaire à ses obligations, un contrat d'assurance collective (ou contrat de groupe) avec une compagnie d'assurances agréée (
art. 67 et 68 LPP
), la Bâloise. Dans un tel cas, l'assureur n'a en principe aucun lien juridique avec l'assuré ou son employeur ou encore avec les bénéficiaires de l'institution de prévoyance. Les ayants droit sont créanciers du Fonds et de lui seul. Contrairement à l'assurance collective contre les accidents et (depuis la révision du droit du contrat de travail en 1971) à celle contre la maladie, l'
art. 87 LCA
ne confère au bénéficiaire, dans l'assurance collective sur la vie, aucun droit propre contre l'assureur (
ATF 112 II 249
consid. Ia,
ATF 101 Ib 238
consid. 3c,; RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz [cité ci-après: Berufliche Vorsorge], p. 106, note 24; HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 3e éd., p. 85; BETSCHART, Das Verhältnis zwischen Versicherungsträger und den aus der Versicherung berechtigten Personen bei der Personalvorsorge mit Gruppenversicherung, thèse Zurich 1976, p. 101; FEHLMANN, Sammel- und Gemeinschaftsstiftungen als Hauptträger der beruflichen Vorsorge, SZS 1989 p. 78).
b) Dans le domaine de la prévoyance professionnelle obligatoire, les rapports juridiques entre l'institution de prévoyance et l'ayant droit sont régis en première ligne par la LPP et, dans une certaine mesure aussi, par les statuts ou règlements de l'institution, pour autant que les dispositions qu'ils renferment ne soient pas
BGE 115 V 96 S. 99
contraires aux règles impératives de la loi (
art. 50 LPP
); il est douteux que ces liens, qui reposent pour l'essentiel sur le droit public fédéral, soient de nature contractuelle (RIEMER, Berufliche Vorsorge, p. 100; voir aussi, du même auteur: Vorsorge-, Fürsorge- und Sparverträge der beruflichen Vorsorge, in Festgabe zum 60. Geburtstag von Walter R. Schluep, p. 234; MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2e éd., p. 443, note 1210a; contra: BETSCHART, op.cit., p. 43, note 20a). En revanche, en matière de prévoyance plus étendue (dite prévoyance pré-obligatoire, sous-obligatoire et sur-obligatoire), les employés assurés sont incontestablement liés à l'institution de prévoyance (de droit privé), comme par le passé, par un contrat innommé (sui generis) dit de prévoyance. Le règlement de prévoyance est le contenu préformé de ce contrat, à savoir ses conditions générales, auxquelles l'assuré se soumet expressément ou par actes concluants (
ATF 112 II 249
consid. Ib). En cas de décès de l'assuré, les ayants droit ne reçoivent pas la prestation de l'institution en vertu d'une prétention successorale. Ils disposent d'un droit originaire qui leur est conféré par le règlement; ils apparaissent comme les bénéficiaires d'une stipulation pour autrui au sens de l'
art. 112 CO
, le travailleur stipulant s'étant fait promettre par la caisse, obligée, le versement de prestations à certains tiers survivants (
ATF 113 V 289
consid. 4b,
ATF 112 II 250
consid. Ib).
c) Les prestations en faveur des bénéficiaires naissent ainsi directement de la loi ou du contrat de prévoyance. En cas de divergence, quant aux montants assurés, entre le contrat d'assurance et le règlement, c'est ce dernier qui, logiquement, fait foi (arrêt du Tribunal fédéral du 11 mars 1980, publié dans la SZS 1982 p. 75; RIEMER, Berufliche Vorsorge, p. 104, note 21). Il n'en demeure pas moins que les rapports de l'institution avec l'assureur et les destinataires des prestations sont souvent ordonnés l'un à l'autre. En effet, le règlement de l'institution prévoit en général que celle-ci ne répond pas de ses obligations réglementaires dans une mesure dépassant celles de l'assureur à son égard (
ATF 112 II 249
consid. Ia; BETSCHART, op.cit., p. 71; ZULAUF, Rechtsgrundsätze des Gruppenversicherungsvertrages unter besonderer Berücksichtigung der Personalgruppenversicherung, thèse Zurich 1971, p. 35).
4.
a) Dans sa version adoptée en 1980, le règlement du Fonds prévoit le versement d'un capital-décès (égal à un certain pourcentage du capital-retraite) et de rentes annuelles d'orphelin.
BGE 115 V 96 S. 100
Il est précisé qu'une copie du certificat d'assurance établi par la Bâloise et indiquant les prestations assurées est délivrée à chaque affilié (art. 12 al. 6). C'est en vertu dudit règlement, compte tenu de la situation personnelle et familiale ainsi que du salaire assuré de Patrick L., qu'a été établi à son nom le certificat d'assurance du 21 mai 1984, fixant concrètement le montant des prestations exigibles en cas de vie, de décès et d'invalidité - montants au demeurant non contestés en tant que tels (soit notamment, en cas de décès, 310'982 francs en capital et 2'400 francs de rente annuelle d'orphelin de père).
b) A la survenance du cas de prévoyance, le 6 juin 1985, ce règlement était encore en vigueur. Un nouveau règlement, sous la forme d'un projet, n'a été établi que le 14 août 1985, soit postérieurement au décès de Patrick L. Il n'était donc pas applicable en l'espèce, comme l'a retenu à bon droit la juridiction cantonale. A cet égard, il est sans importance qu'il ait été mis en vigueur rétroactivement au 1er janvier 1985: si la rétroactivité est admissible quant aux personnes affiliées à la date de l'adoption du règlement, en dehors de la survenance de l'éventualité assurée, elle ne saurait être envisagée pour un affilié (et pour les ayants droit de celui-ci) déjà décédé à ce moment-là (cf. SCHWEIZER, Rechtliche Grundlagen der Anwartschaft auf eine Stiftungsleistung in der beruflichen Vorsorge, thèse Zurich 1985, p. 85). Tout au moins cela vaut-il lorsque les modifications apportées n'améliorent pas, dans le cas concret, la situation des bénéficiaires.
c) Il est vrai d'autre part que l'art. 3 du règlement de 1980 contient une clause limitative de responsabilité semblable à celle évoquée ci-dessus, puisqu'il précise que la responsabilité du Fonds ne va pas au-delà de celle de la Bâloise. Aussi bien le Fonds fait-il porter, dans son recours de droit administratif, l'essentiel de son argumentation sur la "Convention en vue de la réalisation de la prévoyance professionnelle selon la LPP", signée entre la Bâloise et lui-même à fin 1984. Mais ce document, qui se réfère du reste à un projet d'adaptation, ne démontre pas qu'un nouveau contrat d'assurance collective, remplaçant celui qui était en vigueur en mai 1984, ait été conclu avant le décès de l'assuré. On est au contraire fondé à considérer que tel n'a pas été le cas. En effet, selon toute apparence, le plan de prévoyance lié à la convention en cause avait un caractère provisoire, étant sujet à modifications, comme en témoigne le fait que le personnel de l'entreprise a été consulté à son propos au cours de l'année 1985. Bien plus, on s'aperçoit, à la
BGE 115 V 96 S. 101
lecture des procès-verbaux des séances des 18 janvier et 30 avril 1985, que les employés intéressés (ou leurs délégués) n'étaient pas disposés à accepter ce plan sans obtenir des modifications nombreuses et importantes sur les prestations assurées et les cotisations à verser au Fonds. En outre, on constate que les "fiches d'orientation" individuelles remises aux salariés à fin 1984 portaient la mention: "Cette fiche d'orientation ne donne droit à aucune couverture." Enfin, on lit dans une lettre que le Bureau d'études C. a envoyée au mandataire des intimés le 12 août 1985 la phrase suivante: "Un nouveau contrat avec la BÂLOISE, contrat répondant aux exigences de la nouvelle loi, a été accepté le 26.06.1985." On peut donc affirmer, sur le vu de tous ces éléments, qu'il n'existait pas, à la date du décès, de discordance entre le règlement et le contrat d'assurance: la responsabilité de la Bâloise s'étendait encore aux obligations découlant du certificat d'assurance du 21 mai 1984. La clause de l'art. 3 précité n'est ainsi d'aucun secours en l'espèce.
5.
Le Fonds recourant objecte encore que, en raison de l'entrée en vigueur de la LPP, le 1er janvier 1985, les rapports issus de la prévoyance professionnelle se sont modifiés "impérativement et fondamentalement". De par la loi, les employés assurés auraient été soumis obligatoirement à un nouveau régime juridique, dont la convention du 3 décembre 1984 et le "Projet d'adaptation No 1" n'étaient que l'expression.
Cette argumentation n'est pas fondée. L'entrée en vigueur de la LPP n'a pas eu pour conséquence de rendre caduques les anciennes dispositions statutaires ou réglementaires des institutions de prévoyance. L'intention de ses auteurs était de mettre sur pied un régime qui puisse s'intégrer, d'une manière aussi harmonieuse que possible, à celui de la prévoyance existante. Ainsi le législateur a-t-il renoncé à insérer dans la loi une disposition spéciale sur l'adaptation et la transformation des contrats d'assurance collective en cours à partir du 1er janvier 1985 (message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 19 décembre 1975, FF 1976 I 171). La LPP a donc bien plutôt été conçue comme une loi-cadre, qui pose des exigences minimales (
art. 6 LPP
) auxquelles doivent satisfaire les institutions désireuses de participer au régime de l'assurance obligatoire. Pour ce qui est des domaines des prestations et du financement, les modifications nécessaires ont été rendues obligatoires dès le 1er janvier 1985, alors que différents
BGE 115 V 96 S. 102
délais ont été prévus pour les adaptations d'ordre formel à la nouvelle législation, notamment en ce qui concerne l'organisation (WALSER in HELBLING, op.cit., p. 398; PFITZMANN in HELBLING, op.cit., p. 371/372). Mais, en tout état de cause, une révision des statuts ou règlements antérieurs ne s'est imposée que dans la seule mesure où les exigences prescrites n'étaient pas respectées.
6.
Ainsi donc, il faut uniquement se demander, en l'espèce, si la forme et l'étendue des prestations découlant du règlement de 1980 correspondent aux prescriptions légales.
Aux termes de l'
art. 37 al. 1 LPP
, les prestations pour survivants sont, en règle ordinaire, servies sous forme de rente. L'alinéa 3 permet toutefois de déroger à ce principe, lorsque les dispositions réglementaires de l'institution le prévoient, l'ayant droit pouvant alors exiger une prestation en capital au lieu de la rente de veuve. Compte tenu de cette faculté conférée aux institutions de prévoyance, il y a lieu de constater que, dans le cas d'espèce, le règlement du Fonds, dans sa formulation de 1980, n'est pas contraire à la LPP, dès lors qu'il prévoit expressément le versement d'un capital au bénéfice du conjoint survivant (
art. 11 al. 1 let
. c en liaison avec l'art. 20 al. 1 let. a; voir également HELBLING, op.cit., p. 147).
Par ailleurs, le règlement est aussi en accord avec la LPP en ce qui concerne les prestations aux orphelins, eu égard au fait que l'
art. 20 LPP
institue le droit à une rente d'orphelin (et exclut par silence qualifié de l'art. 37, sous réserve de l'alinéa 2 qui n'est pas applicable en l'espèce, le paiement d'un capital aux orphelins).
Quant au montant des prestations en faveur des survivants, l'
art. 21 al. 1 LPP
stipule que la rente de veuve s'élève à 60 pour cent et celle d'orphelin à 20 pour cent de la rente d'invalidité entière qu'aurait pu toucher l'assuré. La rente d'invalidité entière correspond au moins à 7,2 pour cent du montant de l'avoir de vieillesse acquis à la naissance du droit à la rente, augmenté de la somme des bonifications afférentes aux années futures, sans intérêts (
art. 24 al. 2 LPP
en liaison avec les
art. 14 LPP
et 17 al. 1 OPP 2). Dans le cas particulier, le montant des prestations allouées par les premiers juges ne paraît pas se situer en deçà des minima requis par la loi. Cela n'est du reste allégué ni par les survivants intimés ni par le Fonds et il ne se justifie pas de procéder à des vérifications plus approfondies.
7.
En conclusion, l'autorité cantonale a jugé avec raison que les prestations en faveur des survivants étaient celles indiquées
BGE 115 V 96 S. 103
dans le certificat d'assurance du 21 mai 1984. Le recours de droit administratif se révèle ainsi mal fondé...


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Urteilskopf
108 V 5
3. Extrait de l'arrêt du 17 février 1982 dans la cause Astori contre Caisse cantonale vaudoise de compensation et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 21 Abs. 1 und 3 IVG
.
Motorfahrzeuge: Mehrkosten eines serienmässigen Getriebeautomaten.

text:
Erwägungen
ab Seite 5
BGE 108 V 5 S. 5
Considérant en droit:
1.
a) Aux termes de l'
art. 21 al. 1 LAI
, l'assuré a droit, d'après une liste dressée par le Conseil fédéral, aux moyens auxiliaires dont il a besoin pour exercer une activité lucrative ou accomplir ses travaux habituels, pour étudier ou apprendre un métier ou à des fins d'accoutumance fonctionnelle. L'al. 3 de cette disposition précise que l'assurance prend en charge les moyens auxiliaires d'un modèle simple et adéquat et les remet en toute propriété ou en prêt. L'assuré supporte les frais supplémentaires d'un autre modèle.
L'
art. 14 RAI
, édicté par le Conseil fédéral en exécution de la disposition précitée, délègue au Département fédéral de l'intérieur la compétence d'établir la liste des moyens auxiliaires pris en charge par l'assurance-invalidité. C'est en usant de cette subdélégation que le département a promulgué l'ordonnance concernant la remise des moyens auxiliaires par l'assurance-invalidité (OMAI) du 29 novembre 1976 dont l'annexe contient la liste des moyens auxiliaires remis par l'assurance-invalidité.
b) A propos de cette liste, qui figurait naguère directement dans l'
art. 14 RAI
, le Tribunal fédéral des assurances a jugé, dans une
BGE 108 V 5 S. 6
jurisprudence constante, qu'elle était exhaustive dans la mesure où elle énumérait les catégories de moyens entrant en ligne de compte, mais qu'en revanche l'énumération des divers moyens auxiliaires cités dans chacune des catégories n'avait qu'une valeur indicative (
ATF 98 V 46
consid. 2b). La Cour de céans a maintenu cette jurisprudence, en ce qui concerne le caractère exhaustif de la liste des catégories, sous l'empire du nouveau droit en vigueur dès le 1er janvier 1977 (
ATF 105 V 25
consid. 1 et arrêts cités, RCC 1980 p. 173 consid. 2a). En revanche, il faut examiner, pour chaque catégorie, si l'énumération des divers moyens auxiliaires est exhaustive ou simplement indicative.
2.
a) L'OMAI, en vigueur depuis le 1er janvier 1977, dispose en son art. 8 al. 1 que si l'assuré fait lui-même l'acquisition d'un moyen auxiliaire prévu dans la liste en annexe ou s'il réalise, à ses frais, une adaptation rendue nécessaire par l'invalidité, il a droit au remboursement des dépenses qui auraient incombé à l'assurance si elle avait pourvu à l'acquisition ou à l'adaptation en cause, compte tenu, le cas échéant, d'une part forfaitaire des frais de réparation.
Sous la rubrique "véhicules à moteur et véhicules d'invalides", les ch. 10.04* et 10.05* de l'annexe concernent respectivement les voitures automobiles légères et les transformations de véhicules à moteur nécessitées par l'invalidité. Ces moyens auxiliaires sont destinés aux assurés qui exercent d'une manière probablement durable une activité leur permettant de couvrir leurs besoins et qui ne peuvent se passer d'un véhicule à moteur personnel pour se rendre à leur travail et sont à même de l'utiliser sans danger.
b) En l'espèce, le recourant a reconnu que, lorsqu'il était valide, il utilisait déjà un véhicule à moteur pour se déplacer entre son domicile et son lieu de travail. Il ne saurait dès lors prétendre la remise d'une voiture automobile - ou l'octroi de prestations d'amortissement -, ce qu'il n'a au demeurant jamais réclamé (v. p.ex.
ATF 97 V 237
: RCC 1973 p. 45). Il demande simplement que soient pris en charge par l'assurance-invalidité les frais supplémentaires réguliers, résultant de l'utilisation d'un véhicule plus grand et plus puissant, nécessitée par son handicap. De même que pour la prise en charge des frais découlant de l'aménagement du siège arrière, la Cour de céans ne peut, sur ce point, que confirmer le jugement du tribunal cantonal des assurances, la base légale faisant défaut pour faire supporter à l'assurance-invalidité de telles prestations. A cet égard, il convient de souligner que l'
art. 7 al. 3
BGE 108 V 5 S. 7
OMAI
met expressément à la charge de l'assuré - sous réserve d'un cas pénible - les frais d'entretien de moyens auxiliaires tels que les véhicules à moteur.
Reste donc à décider si les frais résultant de l'installation d'une boîte à vitesses automatique doivent être assumés par l'assurance-invalidité, en vertu du ch. 10.05* de l'annexe à l'OMAI, explicité par les directives de l'Office fédéral des assurances sociales sur la remise des moyens auxiliaires.
3.
a) (Voir
ATF 107 V 154
consid. 2b.)
b) En vertu du ch. 10.05.1* des directives précitées, valables dès le 1er janvier 1977, tant lors de la remise en prêt qu'en cas d'octroi de contributions d'amortissement, l'assurance-invalidité assume de surcroît les frais des transformations nécessitées par l'invalidité, pour autant que les véhicules ne bénéficient pas déjà d'un équipement de série approprié (p.ex. boîte de vitesses automatique). Cette directive doit être comprise comme il suit: lorsqu'il y a remise en prêt d'un véhicule qui, du fait du handicap de l'assuré, doit être équipé d'une boîte à vitesses automatique, celle-ci fait partie intégrante du véhicule mis à disposition, qu'elle soit de série ou qu'elle doive être installée spécialement; dans cette dernière hypothèse, l'assurance-invalidité en assume les frais. Ainsi, dans les deux cas, aucune dépense relative à cet équipement ne peut être mise à la charge de l'assuré. Si l'assurance-invalidité alloue des contributions d'amortissement pour une voiture munie d'une boîte à vitesses automatique, les frais supplémentaires dus à cet équipement se répercuteront sans autre sur le montant desdites contributions, de telle sorte que l'assuré n'aura pas non plus à supporter de tels frais. Ces principes ne sont cependant pas applicables en l'occurrence, car le recourant n'a droit ni à la remise d'un véhicule ni à l'octroi de contributions d'amortissement.
c) Dans sa teneur valable à partir du 1er janvier 1977, le ch. 10.05.3* des directives parlait uniquement de transformations (Abänderungen). Toutefois, dans sa version valable dès le 1er janvier 1980, le texte allemand de cette prescription, qui est devenu le ch. 10.05.5*, comporte l'adjonction: "Abänderungen am Fahrzeug sowie die Mehrkosten eines Getriebeautomaten..."
La Cour de céans considère que l'ancien texte figurant sous ch. 10.05.3* des directives, qui se limitait aux frais des transformations effectuées sur un véhicule, était par trop restrictif, car il excluait la prise en charge du supplément de prix pour une boîte à vitesses automatique de série. En effet,
BGE 108 V 5 S. 8
bien que non construit spécialement, il s'agit tout de même d'un équipement en option, vendu moyennant un supplément de prix par rapport au modèle de base. Or, seul ce dernier, qui est aussi le meilleur marché, constitue le "modèle simple et adéquat" dont parle l'
art. 21 al. 3 LAI
. Par conséquent, si l'invalidité nécessite un équipement supplémentaire, la différence de prix qui en résulte doit être prise en charge par l'assurance, même s'il est offert en option par le fabricant. A ce sujet, il sied de relever que le texte allemand du nouveau ch. 10.05.5* des directives, valable dès le 1er septembre 1980, est conforme à ces principes. Il appartiendra à l'administration de compléter le texte français dans le même sens.
Il est sans importance que cette réglementation n'ait été introduite dans les directives qu'en 1980. En effet, celles-ci n'ont fait que reproduire expressis verbis, du moins dans la version allemande, une règle qui déjà auparavant pouvait se déduire de la loi et qui est donc applicable au cas d'espèce même si la décision litigieuse est antérieure à l'actuelle version des directives. Comme il n'est en l'occurrence pas contesté qu'une boîte à vitesses automatique soit indispensable pour permettre au recourant de conduire un véhicule automobile, il incombe à l'assurance-invalidité de prendre en charge le supplément de prix exigé pour cette transmission automatique, qu'il appartient au recourant de justifier.


header:
Urteilskopf
106 Ib 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. Februar 1980 i.S. Eising gegen Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Erleichterte Einbürgerung (
Art. 28 BüG
); Wohnsitz (
Art. 36 BüG
).
1. Das in
Art. 28 Abs. 1 BüG
vorgesehene Erfordernis der Unmündigkeit muss im Zeitpunkt der Einreichung des Einbürgerungsgesuches erfüllt sein (E. 1).
2. Der Gesuchsteller muss gemäss
Art. 28 Abs. 1 lit. a BüG
sowohl anlässlich der Gesuchseinreichung, als auch während der Dauer des Einbürgerungsverfahrens und im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheides in der Schweiz wohnen (E. 2a).
3. Begriff des bürgerrechtlichen Wohnsitzes im Sinne von
Art. 28 Abs. 1 lit. a und 36 BüG
(E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 106 Ib 1 S. 1
Die Schweizer Bürgerin Ruth Fricker heiratete am 25. Juli 1955 den amerikanischen Staatsangehörigen Albert Josef Eising. Sie erklärte, das Schweizer Bürgerrecht beibehalten zu wollen.
BGE 106 Ib 1 S. 2
Der gemeinsame Sohn, Gregory Paul, geboren am 7. August 1959 besitzt das amerikanische Bürgerrecht. Am 19. Mai 1975 verstarb der Vater, Albert Josef Eising, in München. Die Familie Eising wohnte stets in der Bundesrepublik Deutschland, doch erhielt sie die Beziehungen zur Schweiz und zu den hier wohnhaften Verwandten der Mutter aufrecht. Gregory Paul reiste oft in die Schweiz, wohnte unter anderem im Sommer 1979 bei seinem Onkel in Luzern und arbeitete während dieser Zeit in einem Spital. Er möchte sein Medizinstudium in der Schweiz abschliessen und sich hier niederlassen.
Am 5. März 1979 reichte Gregory Paul Eising beim Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (EJPD), ein Gesuch um erleichterte Einbürgerung gemäss
Art. 28 Abs. 1 lit. a BüG
ein. Das EJPD wies das Gesuch am 6. August 1979 ab mit der Begründung, der Gesuchsteller sei im Zeitpunkt der Einbürgerung nicht mehr minderjährig gewesen und habe überdies nicht in der Schweiz gewohnt. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Nach
Art. 28 Abs. 1 lit. a BüG
können "unmündige Kinder, deren Mutter bei der Heirat mit einem Ausländer ... das Schweizerbürgerrecht beibehalten hat, erleichtert eingebürgert werden, wenn sie in der Schweiz wohnen und der Vater gestorben ist ...". Zunächst ist streitig, in welchem Zeitpunkt das Erfordernis der Unmündigkeit gegeben sein muss. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, massgebend sei der Zeitpunkt der Gesuchseinreichung. Die Vorinstanz vertritt dagegen die Meinung, der Bewerber müsse nicht nur im Zeitpunkt der Gesuchstellung, sondern auch in demjenigen der Einbürgerung unmündig sein. Sie begründet ihre Auffassung damit, dass
Art. 28 BüG
an
Art. 20 BüG
anknüpfe, wonach Kinder unter gewissen Voraussetzungen in die Wiedereinbürgerung ihrer Mutter einbezogen werden können. Dies entspreche dem Grundsatz der Kollektivwirkung der Einbürgerung, der auch in
Art. 33 BüG
zum Ausdruck komme. Voraussetzung bei
Art. 20 und 33 BüG
sei aber, dass die in die Einbürgerung der Eltern eingezogenen Kinder im Zeitpunkt des Einbürgerungsentscheides unmündig seien.
Art. 28 BüG
verfolge das Ziel, Kinder von Schweizerinnen, die ihr Bürgerrecht bei der
BGE 106 Ib 1 S. 3
Heirat mit einem Ausländer beibehalten hatten, nach Auflösung der Ehe mit Kindern von solchen Schweizerinnen gleichzustellen, die das Schweizerbürgerrecht bei der Heirat verloren hatten und nachträglich wieder eingebürgert werden. In beiden Fällen müsse an den Erwerb des Schweizerbürgerrechts durch das Kind die gleichen Anforderungen gestellt werden.
Es braucht im vorliegenden Verfahren nicht geprüft zu werden, ob das Erfordernis der Unmündigkeit in den Fällen der
Art. 20 und 33 BüG
, in denen Kinder in die Einbürgerung der Eltern oder eines Elternteils einbezogen werden, stets im Zeitpunkt des Einbürgerungsentscheides gegeben sein muss. Bei der erleichterten Einbürgerung gemäss
Art. 28 BüG
liegt kein Fall der Kollektivwirkung der Einbürgerung Dritter vor, sondern das Einbürgerungsgesuch wird im Namen des Kindes eingereicht und dieses muss die gesetzlichen Voraussetzungen für die Einbürgerung selbständig erfüllen. Das Kind erwirbt daher das Bürgerrecht selbständig und nicht Von Gesetzes wegen als Folge der Einbürgerung der Eltern oder eines Elternteils, so dass dem Argument, der Gesetzgeber wolle den Vorteil der Kollektivwirkung nur den im Zeitpunkt des Entscheides minderjährigen Kindern gewähren, bei der erleichterten Einbürgerung nicht in gleicher Weise Bedeutung zukommen kann.
Art. 28 Abs. 1 BüG
ordnet nicht ausdrücklich an, in welchem Zeitpunkt das Unmündigkeitserfordernis gegeben sein muss. Tatsächlich gibt es zahlreiche Bestimmungen, die zur Frage, wann die in ihnen aufgezählten Voraussetzungen erfüllt sein müssen, schweigen (Vgl. z.B. bezüglich des Bürgerrechts der Eltern in den
Art. 5 und 57 Abs. 6 BüG
:
BGE 105 Ib 148
). In diesem Fall muss die Bestimmung ausgelegt werden. Vorliegend fällt vor allem in Betracht, dass der Gesuchsteller selber lediglich den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung beeinflussen kann, nicht aber denjenigen des Einbürgerungsentscheides. Wird das Gesuch daher verhältnismässig kurze Zeit vor der Erreichung des Mündigkeitsalters eingereicht - nur in diesem Fall ist von Bedeutung, in welchem Zeitpunkt das Erfordernis erfüllt sein muss -, wird die Erfüllung dieser Voraussetzung dem Einfluss des Gesuchstellers weitgehend entzogen. Ist die Behörde in der Lage und gewillt, den Entscheid rasch zu fällen, dann erfüllt der Gesuchsteller die Einbürgerungsvoraussetzung. Ist sie dagegen überlastet, oder nicht gewillt, das Gesuch rasch zu behandeln, dann ist der Gesuchsteller deswegen vom Erwerb des
BGE 106 Ib 1 S. 4
Bürgerrechts ausgeschlossen. Diese Lösung ist nicht befriedigend und entspricht auch nicht dem Sinn des Gesetzes, das an die Einbürgerung zweckmässige und klare Anforderungen stellen will. Da kein überwiegendes Interesse für die Lösung der Vorinstanz spricht, ist diejenige zu wählen, die dem Sinn und Zweck des Gesetzes besser entspricht. Demnach muss das Erfordernis der Unmündigkeit im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung gegeben sein (so auch BURGER, Die erleichterte Einbürgerung, Diss. Bern 1971, S. 77 ff.). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall gegeben.
2.
Art. 28 BüG
Verlangt als Einbürgerungsvoraussetzung zudem, dass das unmündige Kind in der Schweiz wohnt. Der Wohnsitz ist in
Art. 36 BüG
umschrieben:
"Als Wohnsitz im Sinne dieses Gesetzes gilt für Ausländer Anwesenheit in der Schweiz in Übereinstimmung mit den fremdenpolizeilichen Vorschriften. Kurzfristiger Aufenthalt im Ausland mit der Absicht auf Rückkehr unterbricht den Wohnsitz nicht.
Dagegen gilt der Wohnsitz als bei der Abreise ins Ausland aufgegeben, wenn der Ausländer sich polizeilich abmeldet oder während mehr als sechs Monaten tatsächlich im Ausland weilt."
a) Zunächst muss geprüft werden, in welchem Zeitpunkt das Wohnsitzerfordernis erfüllt sein muss. Nach der Praxis des EJPD muss der Gesuchsteller sowohl anlässlich der Gesuchseinreichung als auch während der Dauer des Einbürgerungsverfahrens und im Zeitpunkt des Entscheides in der Schweiz wohnen (VPB 1962/1963 Nr. 88 und 90; so auch VON SALIS/BURCKHARDT, Schweizerisches Bundesrecht, Bd. 1 1930, S. 728 mit Hinweis auf einen bundesrätlichen Entscheid in Geschäftsbericht 1922, S. 93). Das Gesetz selber sagt nicht, welcher Zeitpunkt massgebend ist. Der Gesetzestext kann in dem Sinne verstanden werden, dass die Voraussetzung auch noch im Zeitpunkt des Entscheides erfüllt sein muss. Diese Auslegung weckt auch nicht die grundsätzlichen Bedenken, welche in der vorangehenden Erwägung gegen das Erfordernis der Unmündigkeit im Zeitpunkt des Entscheides Vorgebracht wurden, weil der Gesuchsteller in der Regel seinen Wohnsitz selber bestimmt, dieses Erfordernis demnach von seinem Willen abhängt. Zudem soll das Wohnsitzerfordernis nach dem Willen des Gesetzgebers einen Hinweis auf die Verbundenheit des Gesuchstellers mit der Schweiz geben. Die Forderung
BGE 106 Ib 1 S. 5
erscheint sinnvoll, dass diese Verbundenheit auch für den Zeitpunkt des Einbürgerungsentscheides nachgewiesen sein muss.
Wird das Gesuch abgewiesen, stellt sich die zusätzliche Frage, ob der Gesuchsteller bis zum Zeitpunkt des Beschwerdeentscheides in der Schweiz wohnen muss, oder ob es genügt, dass er das Wohnsitzerfordernis während des erstinstanzlichen Verfahrens erfüllt. Auch dazu nimmt
Art. 28 BüG
nicht Stellung. Rechtssicherheitserwägungen sowie das Gleichbehandlungsgebot verlangen, dass das Wohnsitzerfordernis mit dem erstinstanzlichen Entscheid grundsätzlich erfüllt ist, denn der Bewerber, der noch Rechtsmittel ergreifen muss, welche unter Umständen lange Zeit in Anspruch nehmen, soll nicht schlechter gestellt werden, als derjenige, dessen Gesuch bereits vor erster Instanz bewilligt wird. Dennoch ist das Verhalten des Bewerbers während des Rechtsmittelverfahrens nicht unerheblich. Wie das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung erkannt hat, darf das Verhalten des Beschwerdeführers bis zum bundesgerichtlichen Urteil berücksichtigt werden (
BGE 98 Ib 178
, 512/13; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege 1979, S. 109). Erweist sich daher erst im Rechtsmittelverfahren, dass der Bewerber das Wohnsitzerfordernis nur zum Schein oder überhaupt nicht erfüllte, dann kann dieser Umstand auch noch vor Bundesgericht berücksichtigt werden.
b) Die Bedeutung des bürgerrechtlichen Wohnsitzes im Sinne von
Art. 36 BüG
ist nicht eindeutig. Diese Bestimmung verlangt einerseits Anwesenheit in der Schweiz und auf der andern Seite, dass sich der Gesuchsteller in Übereinstimmung mit den fremdenpolizeilichen Vorschriften in der Schweiz befindet. Das zweite Erfordernis verweist auf das Gesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20). Es ist im vorliegenden Fall erfüllt, weil der Gesuchsteller in der fraglichen Zeit im Besitze einer Niederlassungsbewilligung war. Hingegen ist fraglich, welche Bedeutung dem Begriff der Anwesenheit in der Schweiz zukommt (vgl.
BGE 105 Ib 227
E. 3a).
Der bürgerrechtliche Wohnsitz wird vom Gesetz in zwei Fällen verlangt: einerseits ist in einzelnen Bestimmungen Vorgesehen, dass der Gesuchsteller während mehreren Jahren in der Schweiz wohnen muss, bevor er eingebürgert werden kann (Art. 15 Abs. 1, 27 Abs. 1 BüG), andererseits wird in Verschiedenen Bestimmungen verlangt, dass der Gesuchsteller zur Zeit
BGE 106 Ib 1 S. 6
der Einbürgerung in der Schweiz wohnt (Art. 20 Abs. 1, 22, 27 Abs. 1, 28 Abs. 1 lit. a, 30 Abs. 1 BüG). Es ist fraglich, ob dem Wohnsitzbegriff in beiden Fällen die gleiche Bedeutung zukommt. Wird vom Bewerber verlangt, dass er während mehrerer Jahre tatsächlich in der Schweiz wohnt, dann soll mit der Dauer der Anwesenheit eine gewisse Assimilation in der Schweiz nachgewiesen werden. Es erscheint in diesem Fall angemessen, dass die Anfangszeit mit in die Berechnung einbezogen wird und zwar auch dann, wenn sich der Gesuchsteller anfänglich nur während einer kurzen Zeit in der Schweiz aufhalten wollte und bei seiner Einreise nicht daran dachte, mehrere Jahre zu bleiben (GRENDELMEIER, Erleichterte Einbürgerung, Diss. Zürich 1969, S. 72). Diese Frage braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Schreibt das Gesetz hingegen lediglich Wohnsitz zur Zeit der Einbürgerung vor, dann genügt eine rein faktische Anwesenheit im massgebenden Zeitpunkt den gesetzlichen Anforderungen nicht; denn die Bestimmungen, auf welche
Art. 36 BüG
anwendbar ist, verlangen immerhin, dass der Bewerber in der Schweiz "wohnt" (Art. 15 Abs. 1, 20 Abs. 1, 22, 23, 27 Abs. 1, 28 Abs. 1 lit. a, 30 Abs. 1 BüG) oder "lebt" (Art. 15 Abs. 2, 27 Abs. 1 BüG), was eine gewisse Stabilität oder Dauerhaftigkeit des Aufenthaltes voraussetzt. Vom Bewerber muss verlangt werden, dass er nicht nur körperlich anwesend ist, sondern auch, dass er eine gewisse Bindung aufweist, welche die Annahme rechtfertigt, er wohne oder lebe in der Schweiz.
Umgekehrt ist aus
Art. 36 Abs. 1 BüG
zu schliessen, dass der Wohnsitz im Sinne dieser Bestimmung nicht eine konstante Anwesenheit in der Schweiz erfordert, weil ein kurzfristiger Aufenthalt im Ausland den Wohnsitz nicht unterbricht, sofern die Absicht auf Rückkehr besteht. In diesem Fall genügt demnach allein die Absicht auf Rückkehr zur Aufrechterhaltung des Wohnsitzes. Die Berücksichtigung der Absichten des Bewerbers ist daher dem bürgerrechtlichen Wohnsitz nicht fremd. Jedenfalls entspricht es dem Sinn und Zweck des Wohnsitzerfordernisses, welches einen Hinweis auf die Verbundenheit des Gesuchstellers mit der Schweiz geben soll, dass nur derjenige als in der Schweiz wohnhaft anerkannt wird, welcher eine gewisse Bindung zur Schweiz aufweist unter Ausschluss desjenigen, der sich lediglich vorübergehend tatsächlich in der Schweiz befindet. Andernfalls müssten auch Ausländer eingebürgert
BGE 106 Ib 1 S. 7
werden, welche die Wohnsitzvoraussetzung nur zum Schein erfüllen; Rechtsmissbräuche wären nur schwer zu vermeiden. In dieser Hinsicht ist der Entscheid des EJPD nicht zu beanstanden.
Indessen vermag das vom EJPD gewählte Kriterium zur Anerkennung des Wohnsitzes nicht ganz zu befriedigen. Dieses glaubt, dass lediglich derjenige in der Schweiz wohnt, der sich hier mehr als sechs Monate im Jahr aufhält. Dieses ausschliesslich quantitative Element allein trägt den Bedürfnissen einer sachgerechten Ordnung zu wenig Rechnung, obwohl es - mangels anderer tauglicher Elemente - im Einzelfall herangezogen werden darf. Aus
Art. 36 Abs. 3 BüG
, der bestimmt, dass der Wohnsitz in der Schweiz als aufgegeben gilt, wenn der Ausländer während mehr als sechs Monaten tatsächlich im Ausland weilt, kann nicht e contrario geschlossen werden, dass er den Wohnsitz nur dann in der Schweiz behalten kann, wenn er sich pro Jahr mehr als sechs Monate in der Schweiz aufhält (BURGER, a.a.O., S. 127 und 180 N. 6: "Gegen diese Ansicht ist de lege ferenda nichts einzuwenden, doch entspricht sie nicht der bestehenden Legaldefinition"). Vielmehr ist aufgrund der gesamten Umstände zu prüfen, ob der Gesuchsteller in der Schweiz wohnt. Dabei ist in erster Linie auf seine tatsächliche Anwesenheit abzustellen. Im weiteren können auch die äussere Ausgestaltung seiner "Wohnung", seine Beziehung zur Schweiz sowie die Absichten des Bewerbers angemessen berücksichtigt werden. Es wäre beispielsweise wenig befriedigend, wenn der ausländische Student, der das Zentrum seiner Lebensbeziehungen in der Schweiz bei seiner Familie behält, den schweizerischen Wohnsitz verlieren würde, wenn er während einer beschränkten Zeit eine Schule oder Universität im Ausland besuchen würde (vgl. BURGER, a.a.O., S. 126). Auch wenn
Art. 26 ZGB
nicht unmittelbar anwendbar ist, so bringt er doch zum Ausdruck, dass durch einen Schulaufenthalt im Ausland die überwiegende Bindung zu seinem bisherigen Wohnort nicht ohne weiteres untergeht.


header:
Urteilskopf
82 III 85
24. Sentenza 7 aprile 1956 nella causa Scamara e liteconsorti.

regeste:
Regeste
Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung.
1. Analoge Anwendung von Bestimmungen über das Konkursverfahren. Ist insbesondere
Art. 235 Abs. 3 SchKG
, betreffend die Beschlussfähigkeit der Gläubigerversammlung im Konkurs, anwendbar? (Erw. 1).
2. Der Nachlassbehörde können keine andern als die vom Gesetze vorgesehenen Aufgaben zugewiesen werden (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 82 III 85 S. 86
A.-
In data 14 giugno 1954, il Pretore di Locarno-Città omologava il concordato con abbandono dell'attivo proposto dalla società in nome collettivo Mazzola & Regusci, a Locarno, e affidava la liquidazione della ditta ad Alfonso Scamara, Ufficiale d'esecuzione e fallimenti a Locarno, con l'assistenza di una delegazione di cinque creditori da designarsi all'adunanza dei creditori che sarebbe stata convocata dal liquidatore.
All'assemblea dei creditori, tenutasi il 15 febbraio 1956 e regolarmente convocata mediante una circolare ai creditori e la pubblicazione di un avviso nei fogli ufficiali cantonale e federale, partecipavano soltanto 16 dei 135 creditori iscritti in graduatoria. L'assemblea procedeva cionondimeno alla nomina della delegazione che risultava così composta: A. Zaccheo, A. Snider, R. Perucchi, F. Mattei e G. Valsecchi.
B.-
Mediante reclamo del 21 febbraio 1956, il creditore H. Gähwiler faceva valere che l'assemblea in cui era avvenuta la nomina della delegazione non poteva essere considerata legalmente costituita giacchè alla medesima avrebbe dovuto essere presente o rappresentato, in applicazione analogetica dell'art. 235 cp. 3 LEF, almeno il quarto dei creditori iscritti in graduatoria. La nomina della delegazione dei creditori doveva di conseguenza essere annullata.
Con decisione del 10 marzo 1956, l'Autorità ticinese di vigilanza accoglieva il reclamo nel senso che veniva annullata la nomina della delegazione dei creditori ed era accertata la mancata costituzione dell'adunanza dei creditori.
C.-
In tempo utile, il liquidatore Scamara e i due membri A. Snider e A. Zaccheo della delegazione dei creditori hanno interposto un ricorso al Tribunale federale, chiedendo che, annullata la decisione cantonale, il reclamo di Gähwiler sia respinto, l'assemblea dei creditori 15 febbraio 1956 venga convalidata e la nomina della delegazione dei creditori sia confermata.
BGE 82 III 85 S. 87
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
- Nella sua decisione, l'Autorità cantonale rileva avantutto che la necessità di applicare in via analogetica al concordato con abbandono dell'attivo la norma dell'art. 235 LEF relativa all'adunanza dei creditori nella procedura di fallimento sarebbe giustificata dall'affinità tra le due procedure, riconosciuta dalla giurisprudenza del Tribunale federale (RU 81 III 27 e 81 II 474). Tuttavia, essa medesima ammette che il disposto citato basta bensì per accertare la nullità dell'adunanza contestata, ma che per la nomina della delegazione dei creditori dopo la mancata costituzione dell'adunanza non è possibile nè convocare una seconda assemblea nè fare capo ai liquidatori, per analogia a quanto dispone l'art. 236 LEF in materia di amministrazione e di liquidazione del fallimento. Essa giunge cionondimeno alla conclusione che la ratio legis dell'art. 316 b LEF possa essere rispettata adottando la seguente procedura: L'autorità del concordato designa, scegliendole tra i creditori, le persone che reputa più adatte a comporre la commissione. Il liquidatore sottopone queste proposte ai creditori mediante circolare, avvertendoli che il silenzio equivarrà ad accettazione. Se nemmeno così la maggioranza dell'art. 235 cp. 3 LEF potesse essere raggiunta, la nomina dovrebbe essere fatta inappellabilmente dal giudice del concordato.
Ora, è bensì vero che la procedura di concordato con abbandono dell'attivo corrisponde nelle sue grandi linee a quella di fallimento (RU 81 II 474, 68 I 195). Altrettanto esatto è che la giurisprudenza del Tribunale federale ha dichiarato applicabili per analogia al concordato con abbandono dell'attivo determinate prescrizioni legali disciplinanti la procedura di fallimento (RU 56 I 289). Ciò non significa tuttavia che il Tribunale federale abbia ammesso, in generale e senza limitazioni di sorta, l'applicazione analogetica delle norme regolanti il fallimento al concordato con abbandono dell'attivo. Come è detto
BGE 82 III 85 S. 88
nella sentenza RU 56 I 289, occorre al contrario per lo meno esaminare se i motivi che hanno condotto all'adozione delle disposizioni disciplinanti il fallimento valgono parimente per il concordato con abbandono dell'attivo; occorre cioè esaminare se considerazioni di opportunità esigono l'applicazione analogetica e se il testo nonchè il senso delle singole disposizioni la permettono.
In concreto, nessuna considerazione di questa natura giustifica l'opinione dell'autorità cantonale secondo cui la costituzione dell'assemblea dei creditori debba essere fatta dipendere da un determinato quorum anche in caso di concordato con abbandono dell'attivo. Già la funzione diversa che l'adunanza dei creditori deve svolgere nel fallimento e nella procedura di concordato con abbandono dell'attivo si oppone a una deduzione siffatta. Nel fallimento, l'assemblea dei creditori è infatti un organo vero e proprio chiamato a prendere decisioni di grande importanza (
art. 237 e 253
LEF); nel concordato con abbandono dell'attivo, compito essenziale e nel contempo necessario di quest'assemblea è invece la nomina dei liquidatori e della delegazione dei creditori (art. 316 b, Num. 2 LEF).
Ma se così stanno le cose e se la liquidazione spetta per il rimanente a questi due organi, l'applicazione analogetica dell'art. 235 LEF non solo non è opportuna, bensì deve essere esclusa, giacchè questo disposto può condurre, come nella fattispecie, all'impossibilità di far nominare la commissione dall'adunanza dei creditori giusta l'art. 316 b LEF.
Nè giova obiettare che un'applicazione analogetica dell'art. 235 LEF al concordato con abbandono dell'attivo sarebbe richiesta dalla tutela degli interessi dei creditori. Questi rimangono infatti pur sempre liberi, nella procedura di concordato con abbandono dell'attivo, di esercitare il loro diritto essenziale, cioè di dare o di non dare il loro consenso scritto al concordato medesimo.
Aggiungasi che contro l'attività dei liquidatori e della delegazione da essi designata i creditori possono far valere
BGE 82 III 85 S. 89
i rimedi concessi dalla legge. Anche contro le deliberazioni dell'adunanza dei creditori nel fallimento e contro l'attività dell'amministrazione del fallimento può invero essere presentato reclamo all'autorità di vigilanza. Qualora si consideri che nel fallimento la liquidazione è già in atto al momento in cui è convocata la prima adunanza dei creditori e che la procedura fallimentare di liquidazione si distingue da quella applicabile al concordato con abbandono dell'attivo essenzialmente per la sua maggiore rigidità, appare tuttavia evidente che il requisito di un determinato quorum, giustificato in materia di fallimento dall'importanza delle decisioni che l'adunanza dei creditori è chiamata a prendere, non entra in considerazione per il concordato con abbandono dell'attivo.
Ne segue che l'adunanza dei creditori, tenutasi il 15 febbraio 1956 alla presenza di soli 16 creditori su 135, ha potuto deliberare validamente nonostante l'esiguo numero di creditori presenti e che la nomina della delegazione dei creditori a semplice maggioranza dei presenti dev'essere confermata.
2.
- Per il rimanente, è evidente che la nomina della delegazione dei creditori non potrebbe in ogni modo essere affidata all'autorità del concordato. In virtù della legge, l'autorità del concordato è infatti unicamente competente a promuovere la procedura di concordato (concessione della moratoria, nomina del commissario) e a pronunciarsi sulla sua omologazione. Se le disposizioni del concordato sono insufficienti, l'autorità del concordato può inoltre completarle (art. 316 b, cp. 2 LEF). Ciò non significa naturalmente che essa possa derogare a quanto è tassativamente stabilito dalla legge medesima. Anche sotto questo aspetto la soluzione prospettata dall'autorità cantonale si rivela pertanto inammissibile.
La nomina della delegazione dei creditori da parte dell'autorità del concordato è invero prevista nell'art. 24 lett. b del regolamento concernente la procedura del concordato per le banche e le casse di risparmio. Questo
BGE 82 III 85 S. 90
regolamento, emanato l'11 aprile 1935, riguarda però un caso speciale, cosicchè bisogna ammettere che il legislatore ha deliberatamente derogato a tale norma quando ha stabilito, modificando nel 1949 la legge sul fallimento, che la delegazione dei creditori del concordato con abbandono dell'attivo dovesse essere nominata dall'adunanza dei creditori.
Dispositiv
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è ammesso. Di conseguenza, la querelata decisione 10 marzo 1956 della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello è annullata.


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Urteilskopf
114 Ib 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. März 1988 i.S. J. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Fremdenpolizeiliche Ausweisung.
1. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 1b).
2. Verhältnis zwischen strafrechtlicher Landesverweisung und fremdenpolizeilicher Ausweisung (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 114 Ib 1 S. 1
Der tunesische Staatsangehörige J., geb. 1955, ist seit dem 15. Oktober 1983 mit einer italienischen Staatsangehörigen verheiratet, die eine Niederlassungsbewilligung in der Schweiz besitzt. Das Ehepaar hat einen gemeinsamen Sohn, der am 18. Juli 1984 geboren wurde. Die Fremdenpolizeibehörden erteilten J. am 29. August 1984 eine Aufenthaltsbewilligung.
Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte J. am 26. Juni 1986, in Bestätigung eines Urteils des Bezirksgerichts Lenzburg vom 14. November 1985, wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, Freiheitsberaubung und Entführung sowie versuchter Erpressung zu drei Jahren Zuchthaus, Fr. 500.-- Busse und zehn Jahren Landesverweisung. Eine Nichtigkeitsbeschwerde wies das Bundesgericht ab.
Mit Entscheid vom 6. Juli 1987 hat das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau in Gutheissung einer Beschwerde die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug sowie den probeweisen Aufschub des Vollzugs der Landesverweisung angeordnet.
BGE 114 Ib 1 S. 2
Am 2. September 1987 beschloss der Regierungsrat des Kantons Zürich, J. werde für die Dauer von zehn Jahren aus der Schweiz ausgewiesen. Die gegen diesen Beschluss erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde weist das Bundesgericht ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Gegen Ausweisungsverfügungen steht gemäss
Art. 97 Abs. 1 OG
in Verbindung mit
Art. 98 lit. g OG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen. Ein Ausschlussgrund im Sinne der Art. 99 bis 102 OG liegt nicht vor; insbesondere fällt die Ausweisung nicht unter die in
Art. 100 lit. b OG
aufgeführten Verfügungen, sofern sie - wie hier - gestützt auf
Art. 10 Abs. 1 ANAG
und nicht gestützt auf
Art. 70 BV
(vgl.
Art. 100 lit. b Ziff. 4 OG
) angeordnet wurde. Da die übrigen Voraussetzungen (
Art. 103, 106, 108 OG
) offensichtlich erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
b) Das Bundesgericht überprüft die Anwendung von Bundesrecht einschliesslich der Frage, ob die kantonale Behörde ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat (
Art. 104 lit. a OG
), sowie die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts grundsätzlich frei, da die Einschränkung gemäss
Art. 105 Abs. 2 OG
nicht Platz greift (
Art. 104 lit. b OG
).
Nicht überprüfen kann es zwar im allgemeinen, ob die angefochtene Verfügung angemessen sei (
Art. 104 lit. c OG
). Zu berücksichtigen ist aber, dass gemäss
Art. 11 Abs. 3 ANAG
die Ausweisung nur verfügt werden kann, wenn sie nach den gesamten Umständen als angemessen erscheint. Art. 16 Abs. 3 der Verordnung zum ANAG (ANAV) nennt die verschiedenen Gesichtspunkte, auf die bei der Prüfung der Angemessenheit der Ausweisung abzustellen ist. Ob diese Kriterien berücksichtigt und richtig angewandt worden sind, bzw. ob sich in ihrem Lichte die Ausweisung als verhältnismässig erweist, ist eine Frage der richtigen Anwendung von Bundesrecht und insofern frei zu prüfen. Dem Bundesgericht ist es jedoch verwehrt, sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen Behörde zu setzen.
2.
a) Gemäss
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
kann ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft worden ist. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall erfüllt, nachdem der Beschwerdeführer zu drei Jahren Zuchthaus verurteilt worden ist. Weiter ist zu prüfen, ob die Ausweisung nach den gesamten Umständen
BGE 114 Ib 1 S. 3
angemessen erscheint (
Art. 11 Abs. 3 ANAG
), wobei namentlich folgende Kriterien zu beachten sind: die Schwere des Verschuldens; die Dauer der Anwesenheit des Ausländers in der Schweiz; die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile (
Art. 16 Abs. 3 ANAV
).
b) Der Regierungsrat hat unter Hinweis auf das Strafurteil des Obergerichts des Kantons Aargau zutreffend festgestellt, dass das Verschulden des Beschwerdeführers schwer wiegt. Dieser ist wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, Freiheitsberaubung und Entführung sowie wegen versuchter Erpressung zu drei Jahren Zuchthaus verurteilt worden, wobei erschwerend das brutale und skrupellose Vorgehen gegenüber dem Empfänger des Heroins bei der Eintreibung des Kaufpreises in Betracht fällt.
Mit Recht wird im angefochtenen Entscheid sodann darauf hingewiesen, dass sich der Beschwerdeführer erst seit kurzer Zeit für dauernd in der Schweiz aufhält und insoweit von einer Integration nicht gesprochen werden kann.
Der Regierungsrat hat demgegenüber zugunsten des Beschwerdeführers berücksichtigt, dass dieser mit einer in der Schweiz niedergelassenen Italienerin verheiratet ist. Für die Ehefrau sei eine Ausreise nach Italien oder Tunesien mit erheblichen persönlichen und wirtschaftlichen Schwierigkeiten verbunden; ob sie zumutbar sei, könne allerdings offengelassen werden, weil das private Interesse von Frau und Kind dem öffentlichen Interesse an der Ausweisung unterzuordnen sei.
3.
Der Beschwerdeführer rügt, der Regierungsrat des Kantons Zürich habe bei seinem Ausweisungsentscheid unbeachtet gelassen, dass das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau den Vollzug der im Strafurteil angeordneten Landesverweisung probeweise aufgeschoben hat.
a) Landesverweisung und fremdenpolizeiliche Ausweisung haben einen unterschiedlichen Zweck. Bei der Verhängung der Landesverweisung stehen strafrechtliche Gesichtspunkte im Vordergrund, während dem Entscheid der Verwaltungsbehörde über die Ausweisung fremdenpolizeiliche Kriterien zugrunde liegen (
BGE 105 Ib 168
mit Hinweisen).
Die strafrechtliche Landesverweisung ist Nebenstrafe und Sicherungsmassnahme zugleich (
BGE 104 IV 223
E. 1b). Dem Sicherungszweck kommt neben dem Strafzweck im Rahmen der Verhängung der Nebenstrafe Bedeutung zu; indessen bleibt er unberücksichtigt,
BGE 114 Ib 1 S. 4
wenn über den probeweisen Aufschub der Landesverweisung entschieden wird. Für diese Frage ist allein
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
massgebend (
BGE 104 IV 225
E. 2c), wobei zu prüfen ist, ob Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde durch den Aufschub der Landesverweisung von weiteren Verbrechen und Vergehen abgehalten. Strafrechtlich entscheidend ist der Resozialisierungsgedanke, nämlich die Frage, ob die Schweiz oder das Heimatland die günstigere Voraussetzung für eine Wiedereingliederung in die Gesellschaft biete (
BGE 104 Ib 331
E. 2).
Demgegenüber steht für die Fremdenpolizeibehörden das Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Vordergrund. Dabei ist beachtlich, dass eine Ausweisung nicht nur gegen den straffälligen Ausländer angeordnet werden kann. Vielmehr sieht das ANAG die Ausweisung schon vor, wenn der Ausländer "nicht gewillt oder nicht fähig ist, sich in die im Gaststaat geltende Ordnung einzufügen", unter Umständen gar, wenn er geisteskrank oder bedürftig ist (Art. 10 Abs. 1 lit. b, c und d ANAG). Aus dieser gesetzlichen Ordnung ergibt sich ein im Vergleich zu den Straf- und Strafvollzugsbehörden strengerer Beurteilungsmassstab der Fremdenpolizei. Den im Ausland allenfalls fehlenden Resozialisierungschancen muss zwar auch bei der Ausweisung unter dem Gesichtspunkt der dem Beschwerdeführer drohenden Nachteile (
Art. 16 Abs. 3 ANAV
) Rechnung getragen werden. Eine Bindung an den Entscheid über die Landesverweisung folgt daraus allerdings nicht. Obgleich das Bundesgericht in den unveröffentlichten Urteilen M. und G. vom 8. Mai 1987 die Notwendigkeit einer Koordination bejahte, hat es auch in diesen Fällen die Fremdenpolizeibehörden nicht an den Entscheid über die Landesverweisung gebunden. Der vom aargauischen Verwaltungsgericht gewährte Aufschub der Nebenstrafe steht einer fremdenpolizeilichen Ausweisung nicht entgegen.
b) Für die Frage, ob die Ausweisung anzuordnen ist, ist auf den Zeitpunkt des letztinstanzlichen Ausweisungsentscheides abzustellen. Zu berücksichtigen sind auch Umstände, die erst nach dem Erlass des strafrichterlichen Urteils eingetreten sind (vgl.
BGE 105 Ib 169
E. 6b).
Der Regierungsrat des Kantons Zürich hat unter Hinweis auf das Strafurteil des aargauischen Obergerichts vom 26. Juni 1986 ausgeführt, der Beschwerdeführer biete keine Gewähr für künftiges Wohlverhalten. In der Zwischenzeit hat er sich zwar im Strafvollzug
BGE 114 Ib 1 S. 5
bewährt, was die bedingte Entlassung ermöglichte. Die Berücksichtigung dieses Umstandes musste den Regierungsrat aber nicht zu einem anderen Ergebnis führen. Die günstige Prognose der Strafvollzugsbehörden stellt zu einem wesentlichen Teil auf das Verhalten im Strafvollzug ab (so ausdrücklich
Art. 38 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
) und nimmt im Hinblick auf die angestrebte Resozialisierung gewisse Unsicherheiten in Kauf. Aus fremdenpolizeilicher Sicht können strengere Massstäbe angesetzt und einem Wohlverhalten in Unfreiheit geringere Bedeutung zugemessen werden.
Auch das aargauische Verwaltungsgericht hat in seinem Entscheid vom 6. Juli 1987 festgehalten, der Beschwerdeführer habe bisher in der Schweiz den Beweis noch nicht erbracht, dass er über längere Zeit einer geregelten Arbeit nachgehen könne. Gerade deshalb hat es die Probezeit auf drei Jahre verlängert und den Beschwerdeführer unter Schutzaufsicht gestellt.
4.
Der Regierungsrat hat die massgeblichen Kriterien berücksichtigt und zutreffend gewürdigt. Angesichts der Schwere des Verschuldens und der nur kurzen Dauer der Anwesenheit in der Schweiz, konnte der Regierungsrat namentlich auch zum Schluss kommen, die dem Beschwerdeführer und insbesondere seiner Familie drohenden Nachteile würden das Interesse an der Ausweisung des zu drei Jahren Zuchthaus verurteilten Beschwerdeführers nicht überwiegen. Die Ausweisung lag in seinem Ermessen. Deren Dauer hat der Regierungsrat auf zehn Jahre festgesetzt. Sollte sich in Zukunft erweisen, dass die öffentliche Ordnung und Sicherheit die Ausweisung des Beschwerdeführers nicht mehr erfordert, könnte der Regierungsrat darauf zurückkommen.


header:
Urteilskopf
124 V 310
51. Auszug aus dem Urteil vom 26. Juni 1998 i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt gegen SWICA Gesundheitsorganisation und Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau, betreffend H.

regeste:
Regeste
Art. 107 Abs. 2 UVG
;
Art. 129 UVV
: Gerichtsstand für Beschwerden gegen einen Einspracheentscheid. "Betroffener" im Sinne von
Art. 107 Abs. 2 UVG
ist nur die Person, um deren Versicherungsleistungen oder Versicherteneigenschaft es geht.
Die Beschwerde ist daher in jedem Fall bei der kantonalen Rechtsmittelinstanz am Wohnsitz des Versicherten einzureichen, auch wenn die Krankenkasse Beschwerde erhebt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 310
BGE 124 V 310 S. 310
A.-
Die 1935 geborene und im Kanton Thurgau wohnhafte H. war seit März 1989 bei den Schweizerischen Bundesbahnen als Köchin tätig und bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfall und Berufskrankheit versichert. Am 26. März 1991 prallte eine Rangierlokomotive in den abgestellten Küchenwagen, wobei sich H. Prellungen an der rechten Körperhälfte und am rechten Oberschenkel sowie eine kleine Platzwunde am rechten Ohr zuzog. Bei einem Verkehrsunfall erlitt H. am 23. September 1995 eine distorsionelle Schädigung der Halswirbelsäule. Die SUVA erbrachte für beide Unfälle die gesetzlichen Versicherungsleistungen. Mit Verfügung vom 13. September 1996 lehnte sie ihre Leistungspflicht für die am 25. Juni 1996 als Rückfall zum Unfall vom 26. März 1991 gemeldeten Schulterbeschwerden rechts ab.
Die von der SWICA Gesundheitsorganisation, Winterthur, als Krankenversicherer von H. erhobene Einsprache wies die SUVA mit Entscheid vom 23. Dezember 1996 ab.
B.-
Die SWICA reichte dagegen beim Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau Beschwerde ein, worauf die SUVA die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit
BGE 124 V 310 S. 311
dieses Gerichts erhob. Zuständig sei nicht das kantonale Gericht am Wohnsitz der Versicherten, sondern dasjenige am Sitz der Krankenversicherung. Mit Zwischenentscheid vom 11. Februar 1998 bejahte das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau seine örtliche Zuständigkeit. (...)
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die SUVA, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und es sei das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich als örtlich zuständig zu erklären.
Die SWICA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (...). Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung. H. lässt sich nicht vernehmen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
a) Nach
Art. 107 Abs. 2 UVG
ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen Einspracheentscheide das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig, in welchem der Betroffene seinen Wohnsitz hat (Satz 1). Befindet sich der Wohnsitz im Ausland, so ist das Versicherungsgericht des Kantons zuständig, in dem sich der letzte schweizerische Wohnsitz des Betroffenen befand oder in dem sein letzter schweizerischer Arbeitgeber Wohnsitz hat; lassen sich beide nicht ermitteln, so ist das Versicherungsgericht des Kantons zuständig, in dem der Versicherer seinen Sitz hat (Satz 2).
Gemäss
Art. 104 lit. d UVG
regelt der Bundesrat das Beschwerderecht der Versicherer gegen Verfügungen aus dem Bereich einer anderen Sozialversicherung. Von dieser Kompetenz hat der Bundesrat in
Art. 129 UVV
Gebrauch gemacht. Abs. 1 dieser Bestimmung lautet wie folgt: Erlässt ein Versicherer oder eine andere Sozialversicherung eine Verfügung, welche die Leistungspflicht des anderen Versicherers berührt, so ist die Verfügung auch dem anderen Versicherer zu eröffnen. Der andere Versicherer kann die gleichen Rechtsmittel ergreifen wie die versicherte Person.
b) Gemäss
Art. 107 Abs. 2 UVG
ist Anknüpfungspunkt für die örtliche Zuständigkeit der kantonalen Versicherungsgerichte auf dem Gebiete des UVG der Wohnsitz des Betroffenen. Dass der Versicherte selbst, um dessen Versicherungsleistungen es geht oder dessen Versicherteneigenschaft streitig ist, "Betroffener" im Sinne von
Art. 107 Abs. 2 UVG
ist, bedarf keiner weiteren Ausführungen. Wenn nur er Beschwerde erhebt, ist das Versicherungsgericht des Kantons zuständig, in dem er wohnt. Zu prüfen ist,
BGE 124 V 310 S. 312
ob von diesem Begriff nebst dem Versicherten noch weitere Beteiligte erfasst werden.
c) Das kantonale Verwaltungsgericht hat seine Zuständigkeit damit begründet, mit "Betroffenem" meine
Art. 107 Abs. 2 UVG
den Versicherten und, entgegen der Auffassung der SUVA, nicht einen Versicherer. Aus koordinationsrechtlichen Gründen rechtfertige es sich, die örtliche Zuständigkeit der kantonalen Beschwerdeinstanz am Wohnsitz des Versicherten auch für eine Beschwerde des Versicherers gemäss
Art. 107 Abs. 2 UVG
abzuleiten. Während die SWICA diese Ansicht teilt, stellt sich die SUVA demgegenüber auf den Standpunkt, die SWICA, mit Sitz in Winterthur, sei "Betroffene" im Sinne von
Art. 107 Abs. 2 UVG
, weshalb das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich für die Behandlung der Streitsache zuständig sei. Hätte der Gesetzgeber gewollt, dass sich die örtliche Zuständigkeit der kantonalen Gerichte in jedem Fall nach dem Wohnsitz der versicherten Person richtet, hätte er in der erwähnten Bestimmung nicht vom "Betroffenen", sondern vom "Versicherten" gesprochen.
6.
a) (Gesetzesauslegung; vgl.
BGE 124 V 189
f. Erw. 3a,
BGE 123 V 317
f. Erw. 4, je mit Hinweisen).
b) aa) Der Ausdruck "der Betroffene" verleitet auf den ersten Blick zur Annahme, die Vorschrift schliesse neben der natürlichen Person, um deren Versicherungsleistungen oder Versicherteneigenschaft es geht, die andere Sozialversicherung, die gegen den Einspracheentscheid des Unfallversicherers Beschwerde führen will, mit ein. Der wahre Sinn der Vorschrift wird indessen erst erkennbar, wenn ihr Wortlaut in seiner Gesamtheit in Betracht gezogen wird und auch die weiteren massgebenden Auslegungskriterien im Auge behalten werden (
BGE 124 II 199
Erw. 5a,
BGE 123 III 95
Erw. 3e in fine).
bb) Bei näherem Hinsehen führt bereits die Verwendung der weiteren Begriffe "Wohnsitz" und "sein letzter schweizerischer Arbeitgeber" in
Art. 107 Abs. 2 Satz 2 UVG
zum Ergebnis, dass eine Ausweitung des Anknüpfungstatbestandes auf andere Beteiligte nicht der Absicht des Gesetzgebers entsprach. Diese Wortwahl ist nämlich klar auf die natürliche Person zugeschnitten, um deren Versicherungsleistungen es geht oder deren Versicherteneigenschaft streitig ist. Dies bedeutet, dass der Gesetzgeber einen einheitlichen Gerichtsstand mit dem Anknüpfungspunkt des Wohnsitzes der versicherten Person schaffen wollte. Damit wird auch dem Gedanken Rechnung getragen, dass sich sinnvollerweise diejenigen Gerichte mit einer Streitigkeit
BGE 124 V 310 S. 313
befassen sollen, die dem zu beurteilenden Sachverhalt räumlich am nächsten stehen (
BGE 123 III 91
Erw. 3b mit Hinweisen). Im Bereiche der Unfallversicherung ist dies das Gericht am Wohnsitz der versicherten Person. Das gleiche muss gelten, wenn diese nicht Beschwerde erhebt, sondern allein ein anderer Versicherer. Dies um so mehr, als derart gefällte Entscheide auch für die versicherte Person Rechtswirkung entfalten (
Art. 129 Abs. 2 Satz 3 UVV
).
c) Zum gleichen Ergebnis führt die Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte der fraglichen Gerichtsstandsbestimmung. Dem Bericht der Expertenkommission für die Revision der Unfallversicherung vom 14. September 1973 kann entnommen werden, dass die Kommission für Versicherte mit Wohnsitz in der Schweiz in erster Instanz die Zuständigkeit des Versicherungsgerichts jenes Kantons vorschlug, in dem der Beschwerdeführer bei Erlass der angefochtenen Verfügung seinen Wohnsitz hat (S. 159 und 216 des Expertenberichts). Es wird damit unmissverständlich Bezug auf die natürliche Person genommen, um deren Versicherungsleistungen es geht oder deren Versicherteneigenschaft streitig ist. Im Vordergrund stand damit der in Erw. 6b/bb erwähnte Gedanke der räumlichen Nähe. Es sollte zudem ein einheitlicher Gerichtsstand geschaffen werden, was sich insbesondere auch daraus ergibt, dass der bisherige Wahlgerichtsstand (Wohnsitz des Klägers oder Sitz der Anstalt [SUVA];
Art. 120 Abs. 2 KUVG
) fallengelassen werden sollte. Dies einerseits wegen Überlastung des Versicherungsgerichts des Kantons Luzern (Sitz der SUVA) und andererseits wegen des Nachteils für den Versicherten, die örtlichen Verhältnisse nicht zu kennen und die Verhandlungen in einer Sprache führen zu müssen, welche er nicht versteht (S. 158 des Expertenberichts). In der Botschaft zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 18. August 1976 (BBl 1976 III 141; Separatausgabe S. 38 f. und 86) werden zur Neuordnung der Zuständigkeit im wesentlichen die Argumentation und die Vorschläge der Expertenkommission übernommen. Art. 107 Abs. 2 des Entwurfs deckt sich denn auch inhaltlich mit dem Vorschlag der Expertenkommission. Der in der Botschaft vorgeschlagene Gesetzestext zu
Art. 107 UVG
fand in der parlamentarischen Beratung oppositionslos Zustimmung und wurde nur insoweit redaktionell abgeändert, als in Abs. 2 Satz 2 das Wort "Versicherungsträger" durch "Versicherer" ersetzt wurde.
Ein ausdrücklicher gesetzgeberischer Wille, die örtliche Zuständigkeit für
BGE 124 V 310 S. 314
Beschwerden von anderen Sozialversicherungen auf das Versicherungsgericht ihres Sitzes auszudehnen, lässt sich den Materialien jedenfalls nicht entnehmen. Vielmehr ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte des
Art. 107 UVG
, dass ein einheitlicher Gerichtsstand mit dem Anknüpfungspunkt des Wohnsitzes der versicherten Person geschaffen werden sollte. Dass in der Bestimmung vom "Betroffenen" und nicht vom "Versicherten" die Rede ist, lässt sich ohne weiteres daraus erklären, dass bereits die Versicherteneigenschaft umstritten sein kann.
d) aa) Würde der Ansicht der SUVA gefolgt, auch das kantonale Gericht am Sitz der beschwerdeführenden anderen Sozialversicherung als örtlich zuständig zu erklären, wären die gesetzgeberischen Absichten (Beurteilung durch ein Gericht, das in einer räumlichen Nähe zum Versicherten steht; einheitlicher Gerichtsstand) wieder in Frage gestellt. Weiter bestünde durch Mehrfachprozesse auch die Gefahr sich widersprechender Urteile (
BGE 113 II 355
f. Erw. 2a). Wie die Vorinstanz nämlich zu Recht darauf hinweist, ist es keineswegs ausgeschlossen, dass sowohl eine versicherte Person als auch eine andere Sozialversicherung unabhängig voneinander bei je einem anderen kantonalen Gericht Beschwerde gegen den nämlichen Einspracheentscheid erheben. Welches Gericht in einem solchen Fall örtlich zuständig sein soll, ist nicht geregelt. Wohl enthält
Art. 129 Abs. 2 UVV
eine koordinationsrechtliche Bestimmung (vgl. dazu RKUV 1997 Nr. U 276 S. 195), wonach der versicherten Person die Beschwerde einer anderen Sozialversicherung zur Vernehmlassung zuzustellen ist. Allein, es besteht weder eine Pflicht des Versicherten zur Antwort noch zur Mitteilung, dass er bereits anderswo selbst eine Beschwerde eingereicht habe. Der Fall, dass zwei kantonale Gerichte voneinander unabhängig denselben Sachverhalt zu beurteilen haben, könnte somit durchaus eintreten. Im übrigen kann nebst dem Krankenversicherer auch anderen Sozialversicherungsträgern wie Pensionskassen (
BGE 120 V 352
) sowie auch dem Arbeitgeber (
BGE 106 V 219
; RKUV 1989 Nr. U 73 S. 239) die Beschwerdelegitimation zukommen. Auch diese wären als "Betroffene" zu betrachten, womit sich die Gefahr von Mehrfachprozessen noch erhöht.
bb) Der Lösungsvorschlag der SUVA, zur Vermeidung von Mehrfachprozessen die örtliche Zuständigkeit am Sitz der anderen Sozialversicherung davon abhängig zu machen, dass die versicherte Person selbst keine Beschwerde erhebt, lässt sich mit dem Wortlaut von
Art. 107 Abs. 2 UVG
nicht vereinbaren und würde zu grossen Unsicherheiten führen. Wenn die andere
BGE 124 V 310 S. 315
Sozialversicherung ihren Sitz nicht im gleichen Kanton hat wie die versicherte Person ihren Wohnsitz, wüsste sie im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung nicht, ob sie das örtlich zuständige Gericht angerufen hat oder nicht. Je nachdem (wenn auch der Versicherte Beschwerde erhebt) würde das von ihr angehobene Verfahren an ein anderes Gericht weitergeleitet. Es konnte indessen nicht der Wille des Gesetzgebers sein, eine derart unklare und von Zufälligkeiten abhängende Gerichtsstandsbestimmung aufzustellen. Auch könnte dem Gebot des raschen Verfahrens (
Art. 108 Abs. 1 lit. a UVG
) kaum nachgelebt werden, wenn in einem von der anderen Sozialversicherung eingeleiteten Prozess zuerst in einem aufwendigen Verfahren die Zuständigkeitsfrage geprüft werden müsste.
e) Zusammenfassend ergibt sich, dass örtlicher Anknüpfungstatbestand nach
Art. 107 Abs. 2 UVG
in jedem Fall der Wohnsitz der Person ist, um deren Versicherungsleistungen es geht oder deren Versicherteneigenschaft streitig ist. Daher ist es unerheblich, ob der Versicherte selbst oder eine andere Sozialversicherung gegen den Einspracheentscheid des Unfallversicherers Beschwerde führt. Die Beschwerde ist beim Gericht am Wohnsitz des Versicherten zu erheben. Vorbehalten bleiben die Fälle nach
Art. 107 Abs. 2 Satz 2 UVG
. Zu Recht hat daher die Vorinstanz im angefochtenen Zwischenentscheid ihre Zuständigkeit bejaht, nachdem die Versicherte ihren Wohnsitz im Kanton Thurgau hat.


header:
Urteilskopf
115 Ia 193
35. Estratto della sentenza 10 ottobre 1989 della I Corte civile nella causa Z contro società anonima Y (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Anspruch des Streitgenossen auf unentgeltliche Rechtspflege (
Art. 4 BV
, Art. 155 ff ZPO/TI).
Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege steht jedem einzelnen Streitgenossen unabhängig von den Verhältnissen der anderen Streitgenossen zu.

text:
Sachverhalt
ab Seite 193
BGE 115 Ia 193 S. 193
Il 29 maggio 1978 l'ing. X ha promosso direttamente alla II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino una causa contro la società anonima Y, facendo valere pretese pecuniarie derivanti da brevetti d'invenzione. All'attore, deceduto il 2 dicembre 1986, sono subentrate nel processo la moglie Z et le due figlie, che hanno accettato l'eredità con il beneficio d'inventario nonostante un saldo largamente passivo. Il 19 dicembre 1988 le tre eredi hanno chiesto l'assistenza giudiziaria, compreso il gratuito patrocinio, ma la corte cantonale ha respinto l'istanza con decreto del 18 aprile 1989. A parere dei giudici, le figlie erano in grado di sopportare i costi della procedura con l'aiuto dei loro mariti; e siccome potevano assumere tutte le spese, non si giustificava di esonerare dal pagamento nemmeno la vedova. Quest'ultima, inoltre, non avrebbe potuto da sola far stare in lite la comunione ereditaria e qualora avesse inteso rivolgersi a un patrocinatore, le sarebbe bastato affidarsi al legale delle figlie.
Z ha presentato al Tribunale federale, il 26 maggio 1989, un ricorso di diritto pubblico per inosservanza dell'
art. 4 Cost.
Il
BGE 115 Ia 193 S. 194
Tribunale federale ha accolto il ricorso e annullato il decreto impugnato.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Secondo costante giurisprudenza, la parte che non ha i mezzi finanziari per agire o per difendersi - con verosimile buon esito - in una causa civile, penale o amministrativa ha diritto all'assistenza giudiziaria. Chiamato a pronunciarsi in materia, il Tribunale federale verifica dapprima se le disposizioni cantonali di procedura siano state applicate con arbitrio. Se non è il caso, vaglia con libero esame se sia stato leso il diritto all'assistenza giudiziaria che sgorga direttamente dall'
art. 4 Cost.
(
DTF 114 Ia 101
consid. 2 con richiami,
DTF 112 Ia 15
consid. 3).
a) L'
art. 135 CPC
ticinese conferisce alle persone fisiche "che giustifichino di non essere in grado di sopperire alle spese della lite" la facoltà di ottenere l'assistenza giudiziaria. Questa è commisurata alla situazione economica dell'istante e può includere la dispensa dal pagamento delle tasse e delle spese giudiziarie, il patrocinio gratuito (salvo il diritto alle ripetibili verso il soccombente) e l'anticipazione da parte dello Stato delle spese di prova cui è ammesso il beneficiario (
art. 159 cpv. 1 CPC
). L'assistenza è rifiutata "se la causa non presenta probabilità di esito favorevole" (
art. 157 CPC
). Per il rimanente il diritto ticinese non istituisce restrizioni specifiche, tanto meno nell'eventualità di un litisconsorzio. Anzi, esso non si limita a far beneficiare l'assistito di un esonero meramente provvisorio, nel senso che lo Stato possa chiedere più tardi una rifusione parziale o totale delle spese (come prevede per esempio l'
art. 152 cpv. 3 OG
). Riservata l'ipotesi di una revoca (prospettabile anche d'ufficio:
art. 158 cpv. 1 CPC
), l'assistenza giudiziaria è concessa a titolo definitivo. In tale misura il diritto ticinese si sospinge oltre le esigenze minime dell'
art. 4 Cost.
(e dell'
art. 6 CEDU
), in sintonia del resto con altri ordinamenti cantonali (MÜLLER in: Kommentar BV, nota 128 ad
art. 4 Cost.
con rinvii; HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Berna 1985, pag. 160).
b) La ricorrente sostiene che la corte di appello ha violato con arbitrio gli art. 155 segg. CPC ticinese. Afferma che è lesivo dell'
art. 4 Cost.
esporre un litisconsorte al rischio di pagare le spese altrui; anche in caso di litisconsorzio necessario, ognuno sopporta i costi che lo riguardano e non dev'essere tenuto ad assumere i
BGE 115 Ia 193 S. 195
compiti assistenziali dell'ente pubblico. Per la ricorrente la soluzione opposta, adottata dalla dottrina e dalla prassi tedesche, è arbitraria; contraddice inoltre la giurisprudenza del Tribunale federale, che tende a proteggere e non a sfavorire i litisconsorti. Ora, dalle argomentazioni appena riassunte emerge che la ricorrente non censura in modo specifico l'applicazione di un principio o di una norma particolare del diritto ticinese; le critiche di arbitrio si identificano con la asserita inosservanza di garanzie minime che ridondano dall'
art. 4 Cost.
Ci si potrebbe domandare in realtà, nel quadro del diritto ticinese, se non sia arbitrario far sopportare a un soggetto indigente il rischio di un incasso successivo per opera di litisconsorti (
art. 640 CC
) quando lo Stato assicura al soggetto singolo, in circostanze identiche, l'esonero definitivo. Il problema, non sollevato nel ricorso, può rimanere irrisolto. Si impone per contro di verificare se il risultato cui è giunta l'autorità cantonale rispetti le esigenze minime dell'
art. 4 Cost.
3.
a) Il diritto all'assistenza giudiziaria che deriva direttamente dall'
art. 4 Cost.
garantisce a ogni cittadino, senza riguardo ai suoi mezzi finanziari, la stessa possibilità di stare in giudizio. Non sarebbe compatibile con il principio di uguaglianza e con l'imperativo di un equo processo che una parte, per la sua sola indigenza, debba rinunciare alle sue facoltà o debba accontentarsi di far valere i suoi diritti in maniera meno efficace rispetto a una parte economicamente più forte (MÜLLER, op.cit., nota 123 ad
art. 4 Cost.
con gli autori citati). La condizione di indigenza dev'essere valutata in base alle risorse finanziarie dell'istante e, dandosi il caso, delle persone che hanno verso di lui obblighi di mantenimento (il coniuge o i genitori); tutt'al più - ma la questione è controversa - si potrebbe tener calcolo anche dei mezzi che una società anonima interamente controllata dall'istante è in grado di fornire (
DTF 108 Ia 10
consid. 3). Non entrano in linea di conto invece - e su questo punto la giurisprudenza è formale - le risorse finanziarie di parenti cui l'interessato potrebbe far capo a norma degli
art. 328 e 329 CC
(
DTF 67 I 70
consid. 3; HAEFLIGER, op.cit., pag. 166). Nell'accertare lo stato di bisogno, il termine "obblighi di mantenimento" dev'essere interpretato dunque in modo restrittivo.
b) Il Tribunale federale non ha avuto occasione di pronunciarsi, finora, sui presupposti cui un litisconsorte può
BGE 115 Ia 193 S. 196
ottenere l'assistenza giudiziaria. Non vi è dubbio tuttavia che per pretese con parvenza di buon esito ogni singola persona indigente ha diritto a tale beneficio (LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3a edizione, nota 2 all'art. 77; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zür Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2a edizione, nota 2 al § 84). Certo, il diritto processuale può dichiarare i litisconsorti solidalmente responsabili delle spese, senza riguardo al fatto che il litisconsorzio sia necessario o facoltativo (nel Ticino:
art. 148 cpv. 4 CPC
, art. 10 cpv. 1 della legge sulla tariffa giudiziaria, LTG; cfr. anche l'
art. 156 cpv. 7 OG
). Ciò comporta la possibilità, per lo Stato, di chiedere anticipi o depositi in garanzia di tutte le spese a un'unica persona, riservato il regresso di questa verso gli altri litisconsorti. In tal caso però, dovesse uno dei litisconsorti versare nel bisogno, la persona invitata al pagamento si troverebbe a dover prestare essa medesima assistenza giudiziaria in vece dello Stato, poiché potrebbe ricuperare le somme corrisposte a favore del soggetto indigente solo ove i litisconsorti dovessero uscire vittoriosi dalla lite. Né potrebbe rifiutarsi, poiché l'omissione del pagamento implicherebbe lo stralcio dai ruoli della causa o dell'atto di causa cui si riferisce la richiesta d'anticipo o di garanzia (art. 12 cpv. 1 LTG; cfr. gli art. 150 cpv. 4 e 151 cpv. 2 OG).
Una conseguenza del genere non è compatibile con l'
art. 4 Cost.
Anzitutto essa discrimina senza motivo la persona che, per pura sfortuna, si vede affiancata da un litisconsorte privo di mezzi. In secondo luogo essa obbliga la stessa persona a fornire un'assistenza cui solo l'ente pubblico può essere tenuto, dal momento che - come si è detto - nemmeno gli
art. 328 e 329 CC
coprono le spese processuali dell'indigente. Ma la conseguenza testé illustrata discrimina anche la persona bisognosa. Intanto perché, qualora gli altri litisconsorti non dovessero pagare gli anticipi o le garanzie in sua vece, essa non potrebbe far valere i suoi diritti. Oltre a ciò perché, dovendo ricorrere a un avvocato, essa sarebbe costretta a chiedere il patrocinio di un legale che già rappresenta un litisconsorte; all'interno del litisconsorzio tuttavia gli interessi dei singoli membri non sempre coincidono: non vi è quindi certezza che la persona indigente possa agire o difendersi con la stessa efficacia degli altri litisconsorti o della controparte.
c) In caso di litisconsorzio necessario il Tribunale federale ha già avuto modo di stabilire che si deve prescindere da una richiesta di garanzia per le eventuali ripetibili a favore della controparte ove
BGE 115 Ia 193 S. 197
manchino i presupposti per esigere tale garanzia da uno dei litisconsorti (
DTF 109 II 271
consid. 2). L'autorità cantonale menziona questo principio per confortare nella fattispecie il diniego dell'assistenza giudiziaria. A torto. La massima evocata tutela semmai i litisconsorti, nel senso che un deposito per prestazioni cui essi sono tenuti solidalmente può essere loro imposto solo se ogni litisconsorte adempie a sua volta i requisiti del deposito. Non si vede come un principio siffatto possa tornare a scapito di un litisconsorte, privandolo dell'assistenza giudiziaria cui egli avrebbe diritto se potesse stare in lite come soggetto singolo.
d) La corte cantonale si riferisce alla giurisprudenza tedesca, che - con certi autori - nega eccezionalmente al litisconsorte l'assistenza giudiziaria se egli può farsi patrocinare dal legale di un altro litisconsorte (BAUMBACH/LAUTERBACH/ALBERS/HARTMANN, Zivilprozessordnung, 47a edizione, pag. 328 infra per la comunione ereditaria; STEIN/JONAS, Zivilprozessordnung, 20a edizione, nota 17 al § 114). Tale orientamento, per le ragioni già espresse, non può essere condiviso alla luce dell'
art. 4 Cost.
Il soggetto che deve assumere non solo le spese processuali, ma anche le spese di patrocinio cagionate da un litisconsorte indigente può essere indotto ancor più a desistere dalla causa. E ciò quando in caso di litisconsorzio necessario la persona nel bisogno, che può avere l'interesse maggiore al processo (dato, per esempio, il suo rapporto di partecipazione all'eredità), non può fare a meno degli altri per stare in lite. Verificandosi un'evenienza come quella descritta, il litisconsorte indigente si troverebbe addirittura nell'impossibilità di adire il giudice.