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Urteilskopf
116 IV 319
61. Urteil des Kassationshofes vom 14. September 1990 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft gegen M. und R. X. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 148 Abs. 2 Gewerbsmässiger Betrug. Begriff der Gewerbsmässigkeit (Änderung der Rechtsprechung).
Gewerbsmässigkeit ist bei berufsmässigem Handeln gegeben. Der Täter handelt berufsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufes ausübt.
Diese abstrakte Umschreibung, die für alle Straftaten gegen das Vermögen gilt, hat nur Richtlinienfunktion. Eine Konkretisierung der Umschreibung ist angesichts der unterschiedlichen Phänomene und der unterschiedlich hohen Mindeststrafen bei den verschiedenen Delikten nur für die einzelnen Tatbestände oder für einzelne Gruppen gleichartiger Tatbestände möglich.
Eine quasi nebenberufliche deliktische Tätigkeit kann als Voraussetzung für Gewerbsmässigkeit genügen. Auch in diesem Fall kann die erforderliche soziale Gefährlichkeit gegeben sein.
Wesentlich ist, dass der Täter sich darauf eingerichtet hat, durch deliktische Handlungen relativ regelmässige Einnahmen zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen. Ob dies der Fall sei, ist aufgrund der gesamten Umstände zu entscheiden. Dazu gehören die Anzahl bzw. die Häufigkeit der während eines bestimmten Zeitraums bereits verübten Taten, die Entwicklung eines bestimmten Systems bzw. einer bestimmten Methode, der Aufbau einer Organisation, die Vornahme von Investitionen usw. Der Richter hat bei der Entscheidung der Frage, ob in einem konkreten Fall Gewerbsmässigkeit gegeben sei, auch die Höhe der angedrohten Mindeststrafe mitzuberücksichtigen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 321
BGE 116 IV 319 S. 321
A.-
In der Zeit von Anfang 1987 bis April 1988 begingen die Eheleute M. und R. X. insgesamt 22 bis 24 Betrüge zum Nachteil des Möbelgeschäfts Interio AG in einem Deliktsbetrag von total ca. Fr. 5'500.--. Diese Betrüge verübten sie dadurch, dass sie in der Filiale Pratteln die Preisschilder an den Waren, die sie zu kaufen beabsichtigten, gegen Preisschilder mit einem niedrigeren Preis auswechselten, beim Kauf diesen niedrigeren Preis zahlten, einige Tage später die Waren, die sie wieder mit den Original-Preisetiketten versehen hatten, unter irgendeinem Vorwand zu einer Interio-Filiale in Pratteln, Dietlikon ZH, Emmenbrücke LU, Abtwil SG, Morges VD oder in Genf zurückbrachten und sich dafür den höheren Preis gemäss dem Original-Preisschild auszahlen liessen. Zweimal brachten die Eheleute X. die Möbel nicht selber zurück, sondern liessen sie, im Sommer 1987 und im April 1988, durch Bekannte zurückbringen, denen sie für diese Dienste jeweils ca. Fr. 200.-- übergaben. Die Eheleute X. verübten sodann am 2. Mai 1987 und am 1. März 1988 je einen Betrug zum Nachteil der Secura Versicherung und der Europäischen Reise-Versicherungs AG mit einer Deliktssumme von total Fr. 2'786.50. Sie meldeten diesen Versicherungsgesellschaften wahrheitswidrig den angeblichen Diebstahl von Waren, den sie zuvor der Polizei wider besseres Wissen angezeigt hatten. Von der Secura Versicherung erhielten sie den ganzen angeblichen Schaden von Fr. 230.-- ersetzt; von der Europäischen Reise-Versicherung AG, der sie eine Schadenssumme von Fr. 6'805.50 angegeben hatten, erhielten sie den Betrag von Fr. 2'556.50.
BGE 116 IV 319 S. 322
B.-
Am 13. Januar 1989 verurteilte das Strafgericht Basel-Land M. und R. X. wegen wiederholten und fortgesetzten vollendeten sowie wegen versuchten Betrugs, wegen wiederholter und fortgesetzter Urkundenfälschung und wegen wiederholter Irreführung der Rechtspflege zu bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafen von sechs Monaten bei einer Probezeit von zwei Jahren. Auf Appellation der Staatsanwaltschaft bestätigte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft am 22. August 1989 den erstinstanzlichen Entscheid.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung der Angeklagten wegen gewerbsmässigen Betrugs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
M. und R. X. beantragen Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die 1. Instanz verneinte die Gewerbsmässigkeit im wesentlichen mit der Begründung, dass die Bereitschaft, um des Verdienstes willen unbestimmt viele Opfer zu schädigen, nicht erstellt sei; die Beschwerdegegner hätten nur die drei Firmen Interio AG (wobei sie allerdings sechs Filialen heimsuchten), Secura Versicherung und Europäische Reise-Versicherungs AG geschädigt und es könne ihnen auch nicht unterstellt werden, dass sie ohne die am 2. Mai 1988 erfolgte Anhaltung ihr deliktisches Tätigkeitsfeld ausgeweitet hätten. Die 1. Instanz vertrat im weiteren die Auffassung, dass auch die Deliktssumme von total rund Fr. 8'300.-- und der angesichts der Spesen für die Autofahrten erheblich geringere Reingewinn eher gegen eine gewerbsmässige Aktivität sprächen. Nach Meinung der 1. Instanz legt das in
Art. 148 Abs. 2 StGB
statuierte hohe Strafminimum von einem Jahr Zuchthaus eine enge Fassung des Begriffs der Gewerbsmässigkeit nahe.
b) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil lässt sich "das im Vergleich zum Grundtatbestand sehr hohe Mindeststrafmass von 1 Jahr Zuchthaus für den gewerbsmässigen Betrug ... nur dadurch erklären, dass der Gesetzgeber der aus einer asozialen Grundhaltung entspringenden sozialen Gefährlichkeit des Täters begegnen wollte". Das Obergericht verweist in diesem
BGE 116 IV 319 S. 323
Zusammenhang unter anderem auf
BGE 88 IV 61
(betreffend qualifizierten Diebstahl), in dem ebenfalls davon ausgegangen werde, dass die besondere Gefährlichkeit des gewerbsmässigen Vorgehens in einer "asozialen Grundhaltung und sittlichen Hemmungslosigkeit" des Täters begründet sei, aufgrund welcher befürchtet werden müsse, "er werde auch bei andern Gelegenheiten vor gleichen oder ähnlichen Handlungen nicht zurückschrecken". Entscheidend für die Antwort auf die Frage nach der Gewerbsmässigkeit ist nach Meinung des Obergerichts daher, ob beim Täter "eben diese asoziale Grundhaltung und sittliche Hemmungslosigkeit" vorliege. Gemäss den weiteren Ausführungen im angefochtenen Entscheid darf diese asoziale Grundhaltung, die auch in verschiedenen Bundesgerichtsentscheiden erwähnt werde, nicht einfach der Bereitschaft des Täters, gegenüber unbestimmt vielen zu handeln, gleichgestellt werden; diese Bereitschaft könne zwar eine asoziale Grundhaltung anzeigen, lasse aber nicht den zwingenden Schluss auf eine solche zu. Die erforderliche asoziale Grundhaltung bedarf nach Meinung des Obergerichts einer besonderen Begründung in Würdigung der in der Person des Täters liegenden Umstände. Gemäss den weiteren Ausführungen im angefochtenen Entscheid begründet die nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Bejahung der Gewerbsmässigkeit unter anderem erforderliche Bereitschaft, gegenüber unbestimmt vielen zu handeln, mithin nur dann die Gewerbsmässigkeit, wenn diese Bereitschaft auf einer asozialen Grundhaltung des Täters beruht, nicht aber dann, wenn die Bereitschaft durch andere Umstände, etwa jugendliches Alter und Unüberlegtheit, finanzielle Notlage usw. hervorgerufen oder begünstigt wird und sich daher eine Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus nicht rechtfertige. Das Obergericht führt zudem aus, dass die Bereitschaft des Täters, gegen unbestimmt viele zu handeln, als solche kein taugliches Kriterium für die Abgrenzung des gewerbsmässigen Handelns vom wiederholten oder fortgesetzten Handeln bilde; denn bei einem Täter, der die Tat bereits wiederholt begangen hat, werde in den meisten Fällen faktisch allein schon daraus auf die Bereitschaft, gegen unbestimmt viele zu handeln, geschlossen, und werde ein solcher Schluss nur bei Vorliegen ungewöhnlicher Umstände ausnahmsweise nicht gezogen. Auch aus diesem Grunde kann nach Meinung der Vorinstanz nur die einer asozialen Grundhaltung entspringende Bereitschaft, gegen unbestimmt viele zu handeln, Gewerbsmässigkeit begründen.
BGE 116 IV 319 S. 324
Das Obergericht hält fest, dass die Beschwerdegegner durch die Aufnahme eines Kleinkredits und den Wegfall des Einkommens der Beschwerdegegnerin 2 zufolge Schwangerschaft unter einen erheblichen finanziellen Druck geraten seien und dass sie sich vor allem angesichts dieser finanziellen Notlage, aber auch aufgrund ihres jugendlichen Alters (sie sind in den Jahren 1964 bzw. 1965 geboren) und ihrer Unüberlegtheit zu den Delikten entschlossen hätten. Es kommt in Würdigung dieser Umstände zum Schluss, dass bei den Beschwerdegegnern keine die hohe Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus rechtfertigende asoziale Grundhaltung vorliege und ihr Vorgehen daher nicht als gewerbsmässig im Sinne von
Art. 148 Abs. 2 StGB
qualifiziert werden könne.
c) Die Staatsanwaltschaft macht unter Berufung auf die auch im angefochtenen Urteil zitierten
BGE 71 IV 115
,
BGE 72 IV 110
und
BGE 86 IV 10
geltend, dass die Gewerbsmässigkeit entgegen der Meinung des Obergerichts nicht eine (subjektive) asoziale Grundhaltung, sondern eine (objektive) soziale Gefährlichkeit voraussetze. Sie beruft sich auf
BGE 74 IV 142
(betreffend Inverkehrbringen gefälschter Waren), wonach es nicht darauf ankommt, "ob der Täter aus Not oder aus Gewinnsucht das Vergehen zum Gewerbe mache". Sie verweist auf TRECHSEL, der festhält (Kurzkommentar,
Art. 148 StGB
N 30), dass nach der bundesgerichtlichen Praxis "nicht so sehr die besonders verwerfliche Gesinnung des Täters ... als vielmehr die besondere soziale Gefährlichkeit des Täters, von dem eine unbestimmte Vielzahl von Delikten droht", den Qualifikationsgrund ausmacht.
Die Staatsanwaltschaft legt dar, dass vorliegend sämtliche Elemente der Gewerbsmässigkeit nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erfüllt seien. Sie hält fest, dass die Beschwerdegegner innerhalb von 16 Monaten 22 bis 24 Betrüge zum Nachteil der Interio AG und je einen Betrug zum Nachteil von zwei Versicherungsgesellschaften verübt und damit eindeutig wiederholt gehandelt hätten. Sie weist darauf hin, die Beschwerdegegner hätten sich durch diese quasi "nebenberuflich" verübten Taten während des genannten Zeitraums einen monatlichen Zusatzverdienst von mindestens Fr. 300.--, im Durchschnitt von über Fr. 500.-- verschafft und damit in der Absicht gehandelt, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen. Die Staatsanwaltschaft führt weiter aus, dass auch die Bereitschaft, gegenüber unbestimmt vielen zu handeln, gegeben sei. Sie verweist in diesem Zusammenhang auf
BGE 94 IV 21
,
BGE 116 IV 319 S. 325
wonach diese Bereitschaft auch bestehen kann, "wenn der Täter sich ausschliesslich gegen die gleiche Person vergangen hat", vorausgesetzt nur, "dass nicht aus besonderen Gründen geschlossen werden muss, der Täter habe sich nur gerade gegen diese eine Person vergehen wollen und er wäre gegenüber andern Personen, selbst wenn sich ihm eine passende Gelegenheit geboten hätte, untätig geblieben". Die Staatsanwaltschaft hält dazu fest, dass die Beschwerdegegner zwar zur Hauptsache gegenüber der Interio AG aktiv geworden seien, weil dort ihr System einwandfrei funktioniert habe, dass sie aber die Bereitschaft, auch gegen andere vorzugehen, durch die beiden Versicherungsbetrüge zum Nachteil von zwei Versicherungsgesellschaften eindrücklich demonstriert hätten. Die Staatsanwaltschaft zieht sinngemäss aus der Dauer der deliktischen Tätigkeit, der Zahl der Einzeltaten und ihrer Regelmässigkeit den Schluss, dass die Beschwerdegegner ihre Deliktsserie in der Zukunft fortgesetzt hätten, wenn sie nicht am 2. Mai 1988 angehalten worden wären, nachdem sie die letzte Tat zum Nachteil der Interio AG im April 1988 verübt hatten. Die Staatsanwaltschaft hält fest, dass Gewerbsmässigkeit auch dann gegeben sei, wenn man davon ausgehe, dass die Beschwerdegegner in der Zukunft lediglich gegen die Interio AG nach bewährtem System weiter delinquiert hätten; sie verweist auf
BGE 115 IV 34
, wo das Bundesgericht in Präzisierung seiner Praxis die bisher geforderte "Bereitschaft, gegen unbestimmt viele zu handeln", der "Bereitschaft, in unbestimmt vielen Fällen zu handeln", gleichgesetzt habe.
2.
Betrug wird gemäss
Art. 148 Abs. 1 StGB
mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis (von mindestens drei Tagen,
Art. 36 StGB
) bestraft. Nach
Art. 148 Abs. 2 StGB
wird der Betrüger mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren und mit Busse bestraft, wenn er den Betrug gewerbsmässig betreibt. Die Mindeststrafe beträgt in diesem Fall mithin ein Jahr Zuchthaus (
Art. 35 StGB
).
Nach der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt gewerbsmässig, wer in der Absicht, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen, und mit der Bereitschaft, gegenüber unbestimmt vielen (oder bei jeder sich bietenden Gelegenheit) zu handeln, die Tat wiederholt verübt (
BGE 110 IV 31
E. 2,
BGE 107 IV 82
E. 3a, 174 E. 2,
BGE 99 IV 88
E. 7,
BGE 94 IV 21
E. 1 und andere mehr). Das Bundesgericht hat in
BGE 115 IV 34
, der Kreditkartenbetrüge betraf, in Präzisierung dieser Rechtsprechung erkannt, dass nicht auf die Anzahl der Geschädigten oder Getäuschten abzustellen, sondern
BGE 116 IV 319 S. 326
vielmehr die Bereitschaft, in unbestimmt vielen Fällen zu handeln, entscheidend sei.
a) Die bundesgerichtliche Definition der Gewerbsmässigkeit gemäss der ständigen Rechtsprechung stösst in der herrschenden Lehre seit langer Zeit auf Kritik (HALTER, ZStrR 62/1947, S. 350 ff.; MOPPERT, SJZ 65/1969, S. 172; SCHULTZ, ZStrR 78/1962, S. 10 ff.; derselbe, ZBJV 105/1969, S. 402; derselbe, ZStrR 88/1972, S. 11 f.; STRATENWERTH, Festgabe Schultz, ZStrR 94/1977, S. 88 ff.; REHBERG, Strafrecht III, 5. Auflage, S. 75; NOLL, Strafrecht Besonderer Teil, S. 140 und 206 f.; CHRISTIAN-NILS ROBERT, SJK Nr. 77 (1981); PHILIPPE GRAVEN, SJK Nr. 822 (1974), S. 4; SCHUBARTH, Kommentar zum Strafgesetzbuch,
Art. 119 N 26
ff.; neuerdings eingehend BEAT ANDREAS SCHNELL, Der gewerbsmässige Betrug (
Art. 148 Abs. 2 StGB
), Diss. Bern 1989, insbes. S. 63 ff.). Sie ist auch in der kantonalen Praxis immer wieder auf Widerstand gestossen und nicht befolgt worden (vgl. die Nachweise bei STRATENWERTH, op.cit., S. 88; TRECHSEL, Kurzkommentar,
Art. 148 StGB
N 34; STAUB, ZStrR 103/1986, S. 322 Fn. 5). Diese Kritik wird unter anderem mit dem Hinweis darauf begründet, dass das StGB bei verschiedenen Straftaten für den durch die Gewerbsmässigkeit qualifizierten Tatbestand eine vergleichsweise hohe Mindeststrafe von beispielsweise einem Jahr Zuchthaus (so etwa in Art. 144 Abs. 3 und 148 Abs. 2 StGB) oder gar von drei Jahren Zuchthaus (so in
Art. 119 Ziff. 3 StGB
) androht, die zudem wesentlich höher ist als die für die entsprechenden Grundtatbestände angedrohte Mindeststrafe von drei Tagen Gefängnis (Art. 144 Abs. 1, 148 Abs. 1, 119 Ziff. 1 StGB).
b) Das Bundesgericht hat in einem nicht publizierten Urteil vom 27. März 1990 in Sachen G. c. ZH eingeräumt, dass es wohl Fälle geben mag, die bei formaler Betrachtungsweise von der bundesgerichtlichen Definition der Gewerbsmässigkeit erfasst werden, bei denen aber eine Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr, wie sie das StGB etwa für gewerbsmässigen Betrug androht, als stossend erscheint. Schon im nicht publizierten Urteil vom 4. Juni 1984 in Sachen G. c. ZH hat es unter Hinweis auf verschiedene Autoren anerkannt, dass die weit gefasste Umschreibung der Gewerbsmässigkeit, wie sie in der Praxis entwickelt worden ist, bei den Strafnormen, welche für gewerbsmässige Begehung eine Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus androhen, zu Härtefällen führen kann. Es hat offengelassen, ob der durch solche Härtefälle ausgelösten Kritik durch eine andere Definition des Begriffs der
BGE 116 IV 319 S. 327
Gewerbsmässigkeit oder eher durch eine vom Gesetzgeber vorzunehmende Reduktion der betreffenden Strafdrohungen Rechnung zu tragen sei.
c) Der Gesetzgeber hat schon verschiedentlich der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung betreffend die Gewerbsmässigkeit Rechnung getragen. Die Erhöhung der noch bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafen von maximal einem Jahr (Gefängnis) auf höchstens 18 Monate (Gefängnis oder Zuchthaus) durch Bundesgesetz vom 18. März 1971 wurde nicht zuletzt auch damit begründet, dass auch die sogenannten "kleinen Fische", die wegen gewerbsmässigen Betrugs zu einer Zuchthausstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt werden müssen, noch in den Genuss des bedingten Strafvollzugs kommen können sollen (Amtl.Bull. NR 1969 S. 106 f., Voten Gerwig und Schmid, 1970 S. 523, Votum Gerwig; SR 1970 S. 431 f., Votum Hofmann), wobei die Votanten den von ihnen kritisierten Missstand allerdings nicht ausdrücklich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Gewerbsmässigkeit zurückführten. Durch Bundesgesetz vom 9. Oktober 1981 (betreffend Gewaltverbrechen) hat der Gesetzgeber unter anderem die Regelung bezüglich des qualifizierten Diebstahls dergestalt geändert, dass das gewerbsmässige Stehlen nicht mehr als ein Beispiel der Offenbarung von besonderer Gefährlichkeit des Täters aufgeführt, sondern in einem selbständigen Absatz (1bis) geordnet wird, wobei die Mindeststrafe für gewerbsmässigen Diebstahl bei drei Monaten Gefängnis belassen, während sie für die übrigen Fälle des qualifizierten Diebstahls von drei Monaten auf sechs Monate Gefängnis erhöht worden ist. In den Eidgenössischen Räten wurde dazu unter anderem festgehalten, dass nach der Bundesgerichtspraxis sehr rasch Gewerbsmässigkeit angenommen werde und dass man den kleinen gewerbsmässigen Dieb nicht stärker anpacken möchte, als dies schon heute der Fall sei (Amtl.Bull. NR 1980, Votum Frau Blunschy; SR 1981, Votum Binder). Gemäss
Art. 19 Ziff. 2 BetmG
liegt ein schwerer Fall des Betäubungsmittelhandels unter anderem dann vor, wenn der Täter "durch gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt". Diese Erfordernisse der Erzielung eines grossen Umsatzes oder eines erheblichen Gewinns sind aufgestellt worden, damit nicht "kleine Fische" als gewerbsmässige Täter der qualifizierten Bestrafung unterliegen (
BGE 106 IV 234
E. 7c mit Hinweisen auf die Gesetzesmaterialien). Ebenso liegt nach
Art. 305bis Ziff. 2 StGB
betreffend Geldwäscherei ein schwerer
BGE 116 IV 319 S. 328
Fall unter anderem dann vor, wenn der Täter "durch gewerbsmässige Geldwäscherei einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt".
Im Bericht des EJPD zum Vorentwurf über die Änderung des StGB und des Militärstrafgesetzes betreffend die strafbaren Handlungen gegen das Vermögen und die Urkundenfälschung wird festgehalten, dass die bundesgerichtliche Umschreibung der Gewerbsmässigkeit bei der Expertenkommission Bedenken erweckt. Dabei ist der Kommission laut Bericht nicht entgangen, dass die Auslegung dieses Begriffs, insbesondere als Voraussetzung der hohen Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus für qualifizierten Betrug im Sinne von
Art. 148 Abs. 2 StGB
, nicht einfach ist. Im Bericht wird darauf hingewiesen, dass das Bundesgericht es in
BGE 99 IV 88
abgelehnt habe, den Begriff der Gewerbsmässigkeit auf planmässiges oder organisiertes, einem wirklichen Gewerbe ähnliches, berufsmässiges Verhalten zu begrenzen. Die Expertenkommission hat dennoch davon abgesehen, eine gesetzliche Definition der Gewerbsmässigkeit vorzuschlagen oder diesen Qualifikationsgrund zu streichen. Sie ist der Auffassung, dass das Problem der Auseinandersetzung von Wissenschaft und Praxis zu überlassen sei. Die Kommission schlägt zwecks Milderung der heute bestehenden Härten vor, die Mindeststrafe für gewerbsmässigen Betrug (Art. 146 Abs. 2 VE) auf drei Monate Gefängnis herabzusetzen und die Busse fallenzulassen (vgl. zum ganzen Bericht des EJPD S. 19). Im Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils und des Dritten Buches des Schweizerischen Strafgesetzbuchs verweist SCHULTZ auf die von STRATENWERTH (op.cit., S. 105) vorgeschlagene Umschreibung, wonach gewerbsmässig handelt, wer das strafbare Verhalten "zum Gewerbe macht" und "durch eben diesen Umstand in der Delinquenz festgehalten" wird. Diese Umschreibung würde gemäss SCHULTZ zur Formel führen, dass gewerbsmässig handelt, wer die strafbare Tätigkeit zu seinem Gewerbe macht und dadurch veranlasst wird, weiter zu delinquieren (Bericht und Vorentwurf S. 241). SCHULTZ hält fest, dass die von STRATENWERTH gefundene Formulierung sachlich volle Zustimmung verdient, "doch scheint sie sich ... nicht zur Aufnahme in das Gesetz zu eignen, weil sie scheinbar tautologisch klingt und der Auslegung bedarf" (Bericht und Vorentwurf S. 241). Im Vorentwurf SCHULTZ wird daher auf eine Definition der Gewerbsmässigkeit im Allgemeinen Teil des StGB verzichtet.
BGE 116 IV 319 S. 329
3.
a) Die Definition der Gewerbsmässigkeit gemäss der langjährigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann nicht aufrechterhalten werden. Sie ist vor allem deshalb aufzugeben, weil darunter auch Handlungen fallen können, für welche die in verschiedenen Bestimmungen des StGB für gewerbsmässiges Handeln angedrohte Mindeststrafe - etwa von einem Jahr Zuchthaus gemäss Art. 144 Abs. 3, 148 Abs. 2, 156 Ziff. 2, 157 Ziff. 2 StGB - unverhältnismässig ist. Es kommt hinzu, dass die neu in
Art. 19 Ziff. 2 BetmG
und
Art. 305bis Ziff. 2 StGB
durch den Gesetzgeber aufgenommenen Qualifizierungsgründe (vgl. dazu oben E. 2c) auf eine Absage an die Gewerbsmässigkeitsdefinition des Bundesgerichts hinauslaufen. Durch eine restriktive Auslegung dieser Definition - etwa der Merkmale der "wiederholten" Verübung der Tat, des "Erwerbseinkommens", der "Bereitschaft, gegenüber unbestimmt vielen bzw. in unbestimmt vielen Fällen zu handeln" - könnten zwar Härten teilweise vermieden werden. Zweckmässiger ist die Aufgabe der bisherigen Definition.
b) Die Umschreibung der Gewerbsmässigkeit in einer vergleichsweise knappen, abstrakten Formel ist schwierig. Sie kann letztlich nur eine Richtlinienfunktion haben. Gewerbsmässigkeit kann, wie bis anhin (vgl. schon
BGE 70 IV 16
), nur dann gegeben sein, wenn erstens der Täter die Tat bereits mehrfach begangen hat; dieses Erfordernis dürfte sich schon aus dem Wortlaut von
Art. 148 Abs. 2 StGB
ergeben, in dem vom Täter die Rede ist, der den Betrug gewerbsmässig "betreibt". Sodann ist nach wie vor erforderlich, dass der Täter zweitens in der Absicht handelt, ein Erwerbseinkommen zu erlangen, und dass drittens aufgrund seiner Taten geschlossen werden muss, er sei zu einer Vielzahl von unter den fraglichen Tatbestand fallenden Handlungen bereit gewesen. Entscheidend und schwierig sind aber die Antworten auf die Fragen, welches Ausmass und welchen Umfang die bereits verübten und die künftigen Taten sowie das bereits erzielte und das angestrebte Einkommen haben müssen und aus welchen Umständen auf die Bereitschaft zu weiteren gleichartigen Delikten geschlossen werden darf. Der Richter hat bei der Entscheidung der Frage, ob im konkreten Fall Gewerbsmässigkeit gegeben sei, stets auch die Höhe der angedrohten Mindeststrafe zu berücksichtigen. Denn bei der Auslegung von Straftatbeständen ist auch der angedrohten Strafe Rechnung zu tragen (vgl. GERMANN, ZStrR 54/1940, S. 345 ff., derselbe, Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch,
Art. 1 N 9.2
;
BGE 106 IV 25
). Dafür spricht bereits der Grundsatz
BGE 116 IV 319 S. 330
der Verhältnismässigkeit, dem gerade auch im Strafrecht eine grosse Bedeutung zukommt, und das Schuldprinzip. Gewerbsmässigkeit darf daher nur bejaht werden, wenn unter Berücksichtigung der gesamten Umstände, zu denen insbesondere auch der Deliktsbetrag gehört, die Ausfällung der im Gesetz angedrohten Mindeststrafe - bei gewerbsmässigem Betrug ein Jahr Zuchthaus - gerechtfertigt erscheint. Zu beachten ist überdies, dass der Richter auch im Rahmen des Grundtatbestandes eine Strafe von beispielsweise über einem Jahr aussprechen kann, wenn Unrechts- und Schuldgehalt der Tat dies erfordern.
c) Es fällt auf, dass sich das Problem der Gewerbsmässigkeit bis heute kaum je bei Fällen aus der französischen und aus der italienischen Schweiz gestellt hat. Der Grund hiefür liegt offenbar darin, dass die entsprechenden Formulierungen in den romanischen Gesetzestexten "fait métier" bzw. "fa mestiere" wesentlich plastischer zum Ausdruck bringen, was mit Gewerbsmässigkeit gemeint ist. Die Qualifikation liegt im "berufsmässigen" Handeln. So werden im Kanton Genf beispielsweise wegen gewerbsmässigen Betrugs Täter verfolgt, die unter falschen Angaben gegenüber vielen Personen in grossem Stil Sammlungen organisieren, und werden wegen gewerbsmässigen Diebstahls Einbrecher verfolgt, die, gut organisiert, ganze Quartiere systematisch heimsuchen, oder Taschendiebe, die mit grossem Geschick ihrem Metier nachgehen und von den dabei erzielten Einkünften leben.
4.
Im Begriff des berufsmässigen Handelns liegt der Ansatzpunkt für die neue Umschreibung der Gewerbsmässigkeit.
Der Täter handelt berufsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufes ausübt.
a) Diese abstrakte Umschreibung gilt für das gesamte Vermögensstrafrecht. Sie kann aber, wie gesagt (siehe vorn E. 3b), insoweit nur Richtlinienfunktion haben. Eine Konkretisierung der Umschreibung ist angesichts der unterschiedlichen Phänomene und der unterschiedlich hohen Mindeststrafen bei den verschiedenen Delikten - z.B. ein Jahr Zuchthaus für gewerbsmässigen Betrug, drei Monate Gefängnis für gewerbsmässigen Diebstahl - nur für die einzelnen Tatbestände oder für einzelne Gruppen gleichartiger Tatbestände möglich. Es liegt nämlich auf der Hand,
BGE 116 IV 319 S. 331
dass je nach dem konkreten Tatvorgehen ein mehr oder weniger grosser Aufwand an Zeit und Mitteln zur Erzielung der angestrebten Einkünfte erforderlich ist. Kriterien wie "Planmässigkeit", "Organisation" etc., die in der Literatur als Definitionsmerkmale vorgeschlagen werden, können im Einzelfall ein Indiz für Gewerbsmässigkeit sein. Das Kriterium der "Organisation" weist allerdings, soweit damit das sogenannte "organisierte Verbrechen" unter Einbeziehung mehrerer Täter gemeint ist, eher auf Bandenmässigkeit hin. Zwar ist das sogenannte "organisierte Verbrechen" in der Regel ein typischer Fall des gewerbsmässigen bzw. berufsmässigen Verbrechens; doch kann auch der Einzeltäter gewerbsmässig handeln. Entscheidend ist, ob die deliktische Tätigkeit aufgrund der gesamten Umstände als berufsmässige erscheint.
b) Es ist sodann entgegen der von verschiedenen Autoren vertretenen Auffassung nicht erforderlich, dass der Täter die deliktische Tätigkeit gewissermassen "hauptberuflich" oder etwa im Rahmen seines legalen Berufes oder Gewerbes betreibt; eine quasi "nebenberufliche" deliktische Tätigkeit kann als Voraussetzung für Gewerbsmässigkeit genügen. Zwar ist nicht zu übersehen, dass die Schwierigkeiten bei der Abgrenzung des gewerbsmässigen vom nicht gewerbsmässigen Handeln gerade auch durch den Einbezug der "nebenberuflichen" deliktischen Tätigkeit unter den Begriff der Gewerbsmässigkeit entstehen, da es in diesem Fall zu bestimmen gilt, in welchem Verhältnis die deliktische zur nicht deliktischen Tätigkeit etwa in bezug auf den Zeitaufwand und insbesondere den Umfang des Einkommens stehen muss, damit noch von Gewerbsmässigkeit gesprochen werden kann. Es könnte sodann an sich genügen, die bloss, aber immerhin "nebenberufliche" deliktische Tätigkeit innerhalb des für den Grundtatbestand festgelegten Strafrahmens (bei Art. 144, 148, 156, 157 StGB: drei Tage Gefängnis bis fünf Jahre Zuchthaus), der bei Annahme wiederholter Tatverübung sich gemäss
Art. 68 StGB
um die Hälfte (auf 7 1/2 Jahre Zuchthaus) erweitert, straferhöhend zu berücksichtigen. Entscheidend ist aber, dass die besondere soziale Gefährlichkeit des Täters, welche dessen Unterstellung unter den Strafrahmen für den qualifizierten Tatbestand rechtfertigt, weniger davon abhängt, ob der Täter hauptberuflich oder nebenberuflich delinquiert, als vielmehr davon, aus welchen Gründen bzw. mit welcher Zielsetzung er die Straftaten verübt. So kann ein nebenberuflich delinquierender Täter bei hoher Zielsetzung mehr kriminelle Energie entwickeln und daher sozial gefährlicher sein als ein hauptberuflich
BGE 116 IV 319 S. 332
delinquierender Täter mit vergleichsweise bescheidenen Ansprüchen. Wesentlich ist nach der insoweit zutreffenden Auffassung von STRATENWERTH (op.cit., S. 105), dass der Täter "in der Delinquenz festgehalten" wird. Dies kann aber, je nach den Zielen des Täters und weiteren Umständen, auch bei nebenberuflicher deliktischer Tätigkeit der Fall sein. Der Verzicht auf eine nebenberufliche deliktische Tätigkeit kann, je nach den Umständen, schwerer fallen als die Aufgabe einer hauptberuflichen deliktischen Tätigkeit.
c) Wesentlich für die Annahme von Gewerbsmässigkeit ist, dass der Täter durch die deliktischen Handlungen relativ regelmässige Einnahmen erzielt und anstrebt, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen. Gerade wenn der Täter, wie aus den gesamten Umständen geschlossen werden muss, "sich darauf eingerichtet hat", durch deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen, ist die soziale Gefährlichkeit gegeben. Dabei kann Gewerbsmässigkeit aber auch vorliegen, wenn sich der Täter vorgenommen hat, nur beispielsweise bis zur Erreichung eines bestimmten, aber doch relativ hochgesteckten finanziellen Ziels und somit lediglich für eine gewisse, aber immerhin längere Zeit gleichartige Straftaten zu verüben.
Ob sich der Täter auf deliktische Tätigkeit eingerichtet hat, ist aufgrund der Umstände zu entscheiden. Auf die Bereitschaft zu deliktischer Tätigkeit in der Zukunft darf indessen nicht allein aus dem Umstand geschlossen werden, dass der Täter die unter den fraglichen Tatbestand fallende Tat schon wiederholt bzw. mehrfach verübt hat; denn in diesem Fall wäre die Unterscheidung zwischen gewerbsmässigem Handeln einerseits und fortgesetztem oder wiederholtem Handeln anderseits faktisch aufgehoben. Hingegen sind aber die Anzahl bzw. die Häufigkeit der während eines bestimmten Zeitraums bereits verübten Taten, teilweise auch die Dauer der deliktischen Tätigkeit, relevante Umstände im Rahmen der Beurteilung der Frage, ob sich der Täter darauf eingerichtet hat, durch Einkünfte aus deliktischer Tätigkeit einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung zu erzielen. Zu den insoweit relevanten Umständen können auch die Entwicklung eines bestimmten Systems bzw. einer bestimmten Methode, der Aufbau einer Organisation, die Vornahme von Investitionen usw. gehören. Bei diesen Umständen handelt es sich
BGE 116 IV 319 S. 333
indessen nicht um notwendige Voraussetzungen für die Annahme von Gewerbsmässigkeit, sondern lediglich um Kriterien, die als Entscheidungshilfen dienen können im Rahmen der Beantwortung der wesentlichen Frage, ob der Täter sich auf deliktische Tätigkeit eingerichtet hat.
Nicht erforderlich ist, hinsichtlich der bereits verübten Taten etwa in bezug auf deren Häufigkeit innerhalb eines bestimmten Zeitraums oder in bezug auf den Deliktsbetrag oder bezüglich des Anteils der durch die Delikte erzielten Einnahmen am Gesamteinkommen Zahlen und Ziffern festzulegen. Die Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums hängt ja unter anderem auch von der Höhe der durch die einzelnen Taten erzielten Einkünfte sowie etwa davon ab, ob für die einzelne Tat eine mehr oder weniger umfangreiche Planung und Vorbereitung erforderlich ist. Der Sachrichter wird bei der Entscheidung der Frage, ob gewerbsmässiges Handeln gegeben sei oder nicht, stets die im zu würdigenden Tatbestand für gewerbsmässiges Handeln angedrohte Mindeststrafe beachten (vgl. oben E. 3b). Da die Umschreibung des Begriffs der Gewerbsmässigkeit zwangsläufig vage ist und daher, wie erwähnt, nur eine Richtlinienfunktion haben kann, wird der Sachrichter die Gewerbsmässigkeit verneinen, wenn die eingeklagten Taten unter den gegebenen Umständen zwar bei formaler Betrachtungsweise unter die Umschreibung des Begriffs fallen, die angedrohte Strafe aber im konkreten Fall, insbesondere angesichts des Deliktsbetrages, unter Berücksichtigung der für den Grundtatbestand angedrohten Mindeststrafe als zu hoch erscheint, weil der Fall nicht schwer genug wiegt. Daher können etwa beim gewerbsmässigen Diebstahl angesichts der im Vergleich zu andern gewerbsmässigen Straftaten gegen das Eigentum und das Vermögen vergleichsweise niedrigen Mindeststrafe von drei Monaten Gefängnis weniger hohe Anforderungen an die Gewerbsmässigkeit gestellt werden als etwa bei Hehlerei, Betrug, Erpressung und Wucher.
d) Die asoziale Grundhaltung des Täters ist nicht eine selbständige Voraussetzung der Gewerbsmässigkeit. Die asoziale Grundhaltung bzw. die soziale Entfremdung kann allenfalls für die Frage von Bedeutung sein, ob an Stelle des Strafvollzugs eine Massnahme anzuordnen sei. Auch der Täter, der sich in einer Notlage, etwa weil er (teil)arbeitslos geworden ist, darauf einrichtet, fortan bis zum ungewissen bzw. unbestimmten Ende dieser Notlage durch Einkünfte aus deliktischer Tätigkeit einen namhaften Beitrag an
BGE 116 IV 319 S. 334
die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung zu erzielen, kann gewerbsmässig handeln.
5.
Im Lichte der vorstehenden Ausführungen ist im vorliegenden Fall die Gewerbsmässigkeit im Sinne von
Art. 148 Abs. 2 StGB
nach der im Ergebnis zutreffenden Auffassung der Vorinstanzen zu verneinen.
Die Beschwerdegegner begingen innerhalb von 16 Monaten 22 bis 24 Betrüge zum Nachteil der Interio AG und je einen Versicherungsbetrug zum Nachteil der Secura Versicherung und der Europäischen Reise-Versicherungs AG. Die Häufigkeit der gleichartigen Straftaten innerhalb eines bestimmten Zeitraums spricht für die Annahme von Gewerbsmässigkeit. Die Beschwerdegegner begannen mit diesen Straftaten, weil die Beschwerdegegnerin 2 wegen Schwangerschaft ihre Erwerbstätigkeit aufgeben musste und das Einkommen des Beschwerdegegners 1 allein zur Tilgung der Kleinkreditschulden und zur Bestreitung des Lebensunterhalts nicht ausreichte. Das spricht nicht gegen Gewerbsmässigkeit. Der Umstand, dass die Beschwerdegegner im wesentlichen stets gegen die gleiche Unternehmung, die Interio AG, vorgingen, spricht ebenfalls nicht notwendigerweise gegen die Annahme von Gewerbsmässigkeit. Gewerbsmässig kann auch der Täter handeln, der stets gegen die gleiche, grosse Unternehmung vorgeht, etwa weil er mit deren Strukturen vertraut ist und sich das von ihm angewandte System insoweit bewährt hat (vgl. etwa den
BGE 115 IV 34
ff. zugrunde liegenden Sachverhalt: organisierter Missbrauch von Kreditkarten). Das Vorgehen der Beschwerdegegner gegen die Interio AG beruhte auf einem gewissen System, erforderte eine gewisse Organisation, die Aufwendung von Zeit (Reisen in verschiedene Filialen der Interio AG) und den Einsatz von Mitteln (Kauf der Waren, die dann wieder zurückgebracht werden sollten). Das Tatvorgehen war insoweit aber ziemlich umständlich, auch wenn in zwei Fällen zur Rückgabe der gekauften Möbel Drittpersonen eingesetzt werden konnten, und es war wenig ergiebig, erst recht, wenn die eingesetzten Drittpersonen für ihre Dienste belohnt werden mussten. Es ist zweifelhaft, ob diese Umstände den Schluss zulassen, dass sich die Beschwerdegegner für längere Zeit auf eine betrügerische Tätigkeit eingerichtet hatten; wie es sich damit verhält, kann indessen dahingestellt bleiben. Entscheidend ist, dass unter Mitberücksichtigung der beiden Versicherungsbetrüge der Deliktsbetrag total lediglich rund Fr. 8'300.-- ausmacht und dass die beiden Beschwerdegegner somit im Verlauf von
BGE 116 IV 319 S. 335
16 Monaten lediglich Bruttoeinnahmen von durchschnittlich etwas über Fr. 250.-- pro Kopf und Monat erzielten. Diese Beträge sind sowohl absolut als auch relativ, d.h. als Beitrag an die Kosten zur Finanzierung der Lebensgestaltung, derart niedrig, dass angesichts der in
Art. 148 Abs. 2 StGB
angedrohten Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus nicht Gewerbsmässigkeit im Sinne dieser Bestimmung angenommen werden darf. Die Beschwerdegegner manifestierten durch die ihnen zur Last gelegten Taten nicht jenes Mass an krimineller Energie einerseits und sozialer Gefährlichkeit anderseits, wie sie einem gewerbsmässigen Betrüger eigen sind.
Die Beschwerde ist somit abzuweisen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
86 IV 29
10. Urteil des Kassatlonshofes vom 22. Januar 1960 i.S. Polizeirichteramt der Stadt Zürich gegen Schwager.

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 1 MFG.
Unter welchen Voraussetzungen untersteht das Areal eines Güterbahnhofes den Regeln des MFG?

text:
Sachverhalt
ab Seite 29
BGE 86 IV 29 S. 29
A.-
Am 31. Dezember 1958 fuhr Schwager mit einem Lastwagen über das Areal des Güterbahnhofes Zürich. Als er sein Fahrzeug wendete, um rückwärts gegen die Güterhalle zu fahren und dort Waren zum Transport abzuliefern, stiess er mit dem Rollerfahrer Wiesmann zusammen.
Das Areal des Güterbahnhofes ist teils durch einen Zaun, teils durch die an der Hohlstrasse liegenden Gebäude eingeschlossen. Die Zufahrt wird durch zwei an jedem Ende des Areals liegende Tore ermöglicht, an denen Tafeln mit der Aufschrift: "Bahnpolizeilich Durchgangsverkehr verboten" angebracht sind.
B.-
Der Polizeirichter der Stadt Zürich büsste Schwager am 12. März 1959 wegen Übertretung von
Art. 48 Abs. 3 MFV
mit Fr. 25.-.
Schwager verlangte gerichtliche Beurteilung.
Der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich sprach mit Urteil vom 9. Oktober 1959 Schwager von der ihm zur Last gelegten Übertretung frei mit der Begründung, das Areal des Güterbahnhofes Zürich sei keine "dem Motorfahrzeug oder dem Fahrrad geöffnete Strasse" im Sinne von Art. 1 Abs. 1 zweiter Halbsatz MFG. Die Verkehrsvorschriften
BGE 86 IV 29 S. 30
des MFG seien daher auf diesem Areal nicht anwendbar, weshalb Schwager nicht wegen Verletzung von
Art. 48 MFV
bestraft werden könne.
C.-
Gegen diesen Entscheid führt der Polizeirichter der Stadt Zürich Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Schwager beantragt unter Hinweis auf die Erwägungen des angefochtenen Urteils, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Das MFG regelt nach Art. 1 Abs. 1 die Verwendung von Motorfahrzeugen und Fahrrädern im öffentlichen Verkehr (vgl. die Art. 5 bis 16 MFG und 7 bis 36 MFV), und es stellt Verkehrsvorschriften auf für die Benützer der dem Motorfahrzeug oder dem Fahrrad geöffneten Strassen (Art. 17 bis 36 MFG und 37 bis 76 MFV). Die beiden Ausdrücke "im öffentlichen Verkehr" ("sur la voie publique") und "dem Motorfahrzeug oder dem Fahrrad geöffnete Strassen" ("routes ouvertes aux véhicules automobiles ou aux cycles") besagen das gleiche: Die Bestimmungen des MFG gelten nur für den Verkehr auf öffentlichen Strassen. Das Verhalten des Beschwerdegegners ist daher nach dem MFG (bzw. der MFV) zu beurteilen, wenn das Areal des Güterbahnhofes Zürich als öffentliche Strasse im Sinne von Art. 1 Abs. 1 MFG zu betrachten ist.
2.
Rechtsprechung und Literatur stimmen darin überein, dass der Begriff der öffentlichen Strasse im Sinne des MFG weit ausgelegt werden muss, wenn die Sicherheitsvorschriften des Gesetzes ihren Zweck erfüllen sollen (
BGE 63 II 212
lit. a; STREBEL, Note 15 zu Art. 1 MFG). Auch Plätze, Brücken, Unterführungen usw. sind daher als Strassen anzuerkennen. Gleichgültig ist ferner, ob die Strasse in öffentlichem oder privatem Eigentum steht. Entscheidend ist die Art und Weise ihres Gebrauches: Dem MFG unterstehen alle Strassen, die tatsächlich der
BGE 86 IV 29 S. 31
Allgemeinheit zum Verkehr mit Motorfahrzeugen oder Fahrrädern geöffnet sind. Den öffentlichen Charakter verliert eine Strasse selbst dann nicht, wenn sie nur unter gewissen Einschränkungen (z.B. nur als Fahrradweg) oder nur für bestimmte Zwecke (Kirch- oder Schulweg), zu diesem beschränkten Gebrauche aber von jedermann benützt werden darf. In allen diesen Fällen ist der Kreis der Benützer unbestimmbar und damit das Schutzbedürfnis der Öffentlichkeit gegeben.
Von diesem weitgefassten Begriff der öffentlichen Strasse abzugehen, rechtfertigt sich umso weniger, als er auch dem neuen Strassenverkehrsgesetz zu Grunde gelegt worden ist. So führte der Bundesrat in seiner Botschaft zum Gesetzesentwurfe aus, öffentlich sei eine Strasse, die von jedermann benützt werden könne, selbst wenn sie nicht allen Verkehrsarten offen stehe; auch der Fahrradweg sei öffentlich, sofern jeder beliebige Radfahrer ihn benützen dürfe (Bundesblatt 1955 II S. 8/9). Und bei den Gesetzesberatungen im Nationalrat erklärte der deutsche Berichterstatter, entscheidend für den öffentlichen Charakter einer Strasse sei die Tatsache des allgemeinen Gebrauches, "die faktische Benützungsmöglichkeit durch jedermann unter für alle gültigen Voraussetzungen". Im Interesse des Publikums dürfe Art. 1 Abs. 1 StrV nicht einschränkend interpretiert werden. Im gleichen Sinne äusserte sich der französische Berichterstatter (StenBull NatR 1956 S. 322).
Entsprechend legen auch die deutsche Lehre und Rechtsprechung den Begriff des "öffentlichen Weges" aus. Sie erklären das StVG anwendbar auf jede Strasse, die "von einem nicht durch persönliche Beziehungen untereinander zusammenhängenden Personenkreis... ohne weiteres oder auch nach Erfüllung gewisser Bedingungen (Gebühr), wenn auch nur beschränkt, benützt wird" (vgl. MÜLLER, Strassenverkehrsrecht, 21. Aufl., S. 138).
3.
Aus diesen Überlegungen folgt, dass das Areal des Güterbahnhofes Zürich unter den Begriff der öffentlichen
BGE 86 IV 29 S. 32
Strassen im Sinne des MFG fällt. Zwar ist es eingezäunt, der Durchgangsverkehr ist verboten, und der Zutritt ist allen Fahrzeugen verwehrt, die nicht Waren abzuholen oder zum Transport aufzugeben haben. Zu diesem beschränkten Zwecke aber darf jeder Kunde der SBB - also ein unbestimmmbarer Personenkreis - das Areal des Güterbahnhofes benützen. Das genügt, um aus dieser Verkehrsfläche eine öffentliche Strasse im Sinne des MFG zu machen. Ob nach den gleichen Grundsätzen die Vorschriften des MFG auch Anwendung zu finden haben auf private Parkplätze von Gaststätten, auf Fabrikareale und dergl., braucht hier nicht entschieden zu werden.
Hat sich die Kollision, an der Schwager beteiligt ist, auf einer öffentlichen Strasse ereignet, so hat es die Vorinstanz zu Unrecht abgelehnt, sein Verhalten nach den Bestimmungen des MFG zu überprüfen. Das Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirks Zürich vom 9. Oktober 1959 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
116 III 91
20. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 14 août 1990 dans la cause Banque X. (recours LP)

regeste:
Regeste
Aufteilung des Verwertungserlöses unter die Gläubiger einer Pfändungsgruppe, wenn der zu teilende Betrag mit einer von einem Gläubiger eingereichten Strafklage eingetrieben wurde.
1. Die Verteilung des mit einer Strafklage eingetriebenen Betrages unter die Gläubiger ist eine der Beschwerde nach
Art. 17 SchKG
unterliegende Verfügung (E. 1).
2. Der Betrag, den einer von mehreren Gläubigern mit einer Strafklage eintreiben konnte, dient nicht in erster Linie der Befriedigung dieses Gläubigers und zur Deckung seiner Kosten: Das Betreibungsamt, das diesen Betrag unter allen Gläubigern der gleichen Gruppe aufteilt und zwar nach Klassen, handelt gesetzeskonform (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 92
BGE 116 III 91 S. 92
A.-
a) La Banque X. a été, en sa qualité de créancière ordinaire de Y., admise à participer, dans la série No 87 080 109, à la saisie des biens de ce dernier; le procès-verbal de saisie, dressé le 12 janvier 1988, fixait une retenue mensuelle de 2'000 francs sur les biens du débiteur. Y. devait ainsi verser régulièrement un montant de 2'000 francs par mois, à partir du 12 janvier 1988, sur le compte de chèques postaux de l'Office des poursuites de Genève.
Le montant de la créance de la Banque X. retenu par l'Office des poursuites a été arrêté, en capital et frais, à 18'667 fr. 75. Le 28 avril 1989, l'office a délivré à la Banque X. un acte de défaut de biens après saisie d'un montant total de 18'685 fr. 75.
Sur la demande de la Banque X., l'Office des poursuites a remis à celle-ci, le 9 novembre 1989, un duplicata du procès-verbal, d'où il ressortait que le gain saisi n'avait pas été versé. Le procès-verbal spécifiait que le montant des retenues impayées s'élevait à 12'000 francs au total, somme des montants dus pour la période du 8 juillet 1988 au 12 janvier 1989.
b) Le 29 novembre 1989, la Banque X. a déposé auprès du Procureur général du canton de Genève une plainte pénale contre Y., pour détournement d'objets mis sous main de justice (
art. 169 CP
). Cette plainte lui ayant été transmise le 15 février 1990, le Président du Tribunal de police a convoqué Y. en qualité d'accusé à l'audience de jugement du 22 mars 1990. La convocation contenait la "remarque" suivante: "Si vous démontrez par pièces, avant l'audience, que vous avez payé la somme due, la cause sera rayée du rôle et vous n'aurez pas à vous présenter."
BGE 116 III 91 S. 93
c) Le 21 mars 1990, Y. a versé le montant de 12'000 francs en main de l'Office des poursuites, sans préciser la créance qu'il entendait éteindre par ce versement; quittance lui a été délivrée "pour solde du procès-verbal de non-versement du gain saisi No 87 00109 G (période du 8.7.1988 au 12.1.1989)".
Le service des saisies de l'Office des poursuites a réparti la somme ainsi versée, en indemnisant en priorité les créanciers privilégiés; dans le cadre de cette répartition, la Banque X. a été créditée de 448 fr. 40, valeur au 21 mai 1990.
B.-
La Banque X. a porté plainte auprès de l'autorité cantonale de surveillance, demandant implicitement que la totalité de la somme payée à l'Office des poursuites par Y. lui fût versée.
L'autorité cantonale de surveillance a déclaré la plainte irrecevable par décision du 20 juin 1990. Elle a considéré notamment qu'il n'y avait pas en l'espèce une mesure de l'office susceptible de plainte.
C.-
La Banque X. a recouru au Tribunal fédéral. Elle demandait que la décision attaquée fût annulée et qu'ordre fût donné que le montant de 12'000 francs payé par Y. à l'Office des poursuites de Genève fût versé intégralement à la recourante; subsidiairement que la cause fût renvoyée à l'autorité cantonale de surveillance pour qu'elle statuât dans le sens des considérants.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
C'est à tort que l'autorité cantonale de surveillance a estimé qu'il n'y a pas en l'espèce une mesure de l'office au sens de l'
art. 17 LP
. Comme elle le dit elle-même, par mesure il faut entendre tout acte d'autorité accompli par l'office en exécution d'une mission officielle dans une affaire concrète; il s'agit d'un acte matériel qui a pour objet la continuation ou l'achèvement de la procédure d'exécution forcée et qui produit des effets externes (
ATF 85 III 92
consid. 2; cf.
ATF 82 III 134
/135 consid. 1,
ATF 94 III 88
consid. 2; JAEGER, n. 3 ad
art. 17 LP
, trad. fr., I p. 37; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4e éd., par. 6 n. 6 p. 52; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., p. 55). Or, ce qui est en cause ici, c'est la distribution entre les créanciers des sommes recouvrées, et non pas simplement une déclaration d'ordre général, une communication de l'office sur ses
BGE 116 III 91 S. 94
intentions ou un avis. On est donc en présence d'un acte de nature à provoquer une plainte.
2.
a) La recourante soutient que l'Office des poursuites a pris une mesure inopportune et violé son pouvoir d'appréciation. Elle tient, en substance, le raisonnement suivant:
La question à résoudre en l'espèce est celle de savoir comment répartir entre les différents créanciers d'une même série les sommes recouvrées par suite de l'intervention de l'un d'eux, lorsque, considérant que la poursuite était infructueuse, l'office avait délivré un acte de défaut de biens et qu'à l'exception d'un seul les créanciers s'étaient implicitement déclarés satisfaits de la décision de l'office, puisqu'ils n'envisageaient pas d'entreprendre des démarches. Ce cas n'est pas expressément réglé par la loi: il doit être assimilé à une saisie complémentaire, qui ne profite qu'au créancier qui l'a requise. On arrive d'ailleurs au même résultat en appliquant par analogie les
art. 131 et 260 LP
. Si le débiteur n'avait pas été cité à comparaître devant le Tribunal de police ensuite de la plainte de la Banque X., il ne se serait jamais acquitté du solde de la retenue des gains. Il serait donc choquant que des créanciers saisissants, même privilégiés, voient leur inaction récompensée au détriment d'autres créanciers, de rang postérieur mais animés d'une plus grande détermination. L'application par analogie des dispositions légales précitées amène à la conclusion que la somme obtenue doit servir en premier lieu à couvrir les créances et les frais du créancier le plus diligent.
b) Cette argumentation ne saurait être accueillie.
aa) En vertu de la jurisprudence, si, lors de la saisie, il n'existe pas de biens suffisants, d'après l'estimation de l'office, pour satisfaire le créancier poursuivant, ce dernier peut, s'il découvre que le débiteur possède d'autres biens, en se fondant sur l'acte de défaut de biens provisoire, requérir directement l'office de saisir ces biens (
ATF 88 III 61
consid. 1 et les arrêts cités). Mais en l'espèce la recourante n'a précisément pas adressé de réquisition à l'office. Elle a choisi une voie qui ne relève pas de la procédure d'exécution forcée: elle a cherché à se satisfaire en déposant une plainte pénale contre le débiteur. Il n'est donc pas possible d'assimiler ce cas à une saisie complémentaire. bb) Il n'y a aucune raison non plus d'appliquer par analogie les
art. 131 et 260 LP
. La situation est tout autre. Selon l'
art. 131
BGE 116 III 91 S. 95
al. 2 LP
, les saisissants ou l'un d'eux peuvent se charger de faire valoir contre le tiers débiteur, à leurs risques et périls et sans préjudice à leurs droits, une créance ou une prétention du saisi; la somme qu'ils pourront obtenir servira, dans ce cas, à couvrir en premier lieu leurs propres créances et les frais. Mais il faut le consentement de tous les créanciers qui participent à la saisie de la créance, soit de tous les créanciers de la série: la réalisation se fait "dans les mêmes conditions" que celle, prévue à l'
art. 131 al. 1 LP
, des créances non cotées à la bourse, soit "si tous les créanciers saisissants le demandent" (cf. JAEGER, n. 2 et 8 ad
art. 131 LP
, trad. fr., I, p. 478 et 480). Il s'agit ainsi d'un mandat de recouvrement accordé, avec le consentement de tous les créanciers saisissants, à un créancier ou à un groupe de créanciers, institution analogue à la cession des droits de la masse de l'
art. 260 LP
dans la procédure de faillite (cf. GILLIÉRON, op.cit., p. 225). Or, en l'espèce, la recourante a agi d'elle-même, sans mandat aucun des autres créanciers de la série.
cc) Si l'on cherche une analogie, elle existe plutôt avec le cas, prévu à l'
art. 269 al. 1 LP
, où, la faillite clôturée, on découvre des biens qui ont échappé à la liquidation. En effet, afin de se soustraire à la plainte pénale déposée contre lui par la recourante, le débiteur a versé 12'000 francs, non pas directement à celle-ci (comme elle l'aurait voulu), mais, avec raison, à l'Office des poursuites. Dans une telle éventualité, l'Office des faillites procède à une distribution entre les créanciers, suivant leur rang. C'est conforme au principe de l'égalité des créanciers, qui, de manière générale, régit la procédure d'exécution forcée. Les exceptions à ce principe sont prévues par la loi: il ne faut pas les étendre à d'autres cas, comme celui-ci, pour des raisons d'équité.
dd) Au surplus, si l'on accédait à la requête de la recourante, non seulement on ne respecterait pas le droit des autres créanciers de la même série, en particulier ceux des créanciers privilégiés, mais on ouvrirait la porte à des procédés de recouvrement en dehors de la voie tracée par la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, qui pourraient avoir des effets inadmissibles dans le cadre de l'exécution forcée: ainsi, on peut imaginer le cas de créanciers connaissant l'existence de biens du débiteur et la taisant, pour pouvoir, après la clôture de la procédure, exercer des pressions au détriment des autres créanciers de la même série; la preuve de la violation des règles de la bonne foi serait, le plus souvent, très difficile à rapporter.
BGE 116 III 91 S. 96
3.
Vu ce qui précède, la plainte ne pouvait qu'être rejetée si l'autorité cantonale de surveillance était entrée en matière. Le recours apparaît donc mal fondé.


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Urteilskopf
111 Ia 251
43. Estratto della sentenza 8 marzo 1985 della I Corte di diritto pubblico nella causa Comune di Barbengo contro Tribunale amministrativo del Cantone Ticino, Camponovo e Comune di Lamone (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Gemeindeautonomie im Bereich der Wohnsitzbestimmung? (
Art. 64 BV
, Art. 5 Abs. 1, 6 Abs. 1 und
Art. 23 ZGB
).
1. Legitimation der Gemeinden und öffentlichrechtlichen Körperschaften zur staatsrechtlichen Beschwerde gemäss
Art. 88 OG
im allgemeinen (Zusammenfassung der Rechtsprechung; E. 2).
2. Begriff der Gemeindeautonomie und Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Autonomieverletzung; im Bereich der Wohnsitzbestimmung räumt das Tessiner Recht so wenig wie im übrigen das Bundesrecht den Gemeinden Autonomie ein (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 251
BGE 111 Ia 251 S. 251
Dario Camponovo, celibe, è insegnante di scuola elementare presso il relativo Consorzio di Barbengo, Grancia e Carabietta.
BGE 111 Ia 251 S. 252
Dal 1968 è domiciliato a Barbengo e nel 1973 ha locato un appartamento a Lamone. Membro del consiglio comunale, egli presiede a Barbengo la società di pallacanestro e fa parte del comitato direttivo di un'associazione locale per la protezione dell'ambiente e della natura. Pranza e cena regolarmente a Barbengo, ove è invitato dai genitori della fidanzata la domenica e durante le feste infrasettimanali. Nel 1973 il Comune di Lamone aveva chiesto alla cancelleria comunale di Barbengo il trapasso degli atti di domicilio riguardanti Camponovo. Senza esito, finché nel febbraio 1981 lo stesso Comune di Barbengo ha invitato l'ufficio controllo abitanti di Lamone a domandare il trasferimento di domicilio. Sentito l'interessato, il Comune di Lamone vi si è opposto.
Con istanza del 5 giugno 1981 il Municipio di Barbengo ha adito il Consiglio di Stato del Cantone Ticino perché accertasse, come autorità di vigilanza sui comuni, il domicilio di Dario Camponovo. L'esecutivo cantonale si è risolto il 15 febbraio 1984 per il Comune di Lamone; nel contempo ha ordinato la radiazione dell'interessato dai cataloghi elettorali di Barbengo e la sua iscrizione in quelli di Lamone. Il 28 febbraio 1984 Dario Camponovo è insorto al Tribunale cantonale amministrativo, cui ha proposto di confermare il suo domicilio a Barbengo. La corte ha accolto l'impugnativa il 3 aprile 1984.
L'11 maggio 1984 il Comune di Barbengo ha introdotto al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico per violazione della propria autonomia. Il Consiglio di Stato del Cantone Ticino si è rimesso al giudizio del Tribunale federale. Dario Camponovo e il Tribunale cantonale amministrativo hanno concluso per il rigetto di ogni censura. Il Comune di Lamone non si è pronunciato sul rimedio.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
La legittimazione a deporre un ricorso di diritto pubblico dev'essere verificata d'ufficio (
DTF 110 Ia 74
consid. 1, 10 consid. 1a,
DTF 109 Ia 172
consid. 4a, 170 consid. 3a, 118 consid. 2, 93). Ora, per giurisprudenza costante, la facoltà dell'
art. 88 OG
spetta alle corporazioni di diritto pubblico solo eccezionalmente, quando siano colpite da un atto d'imperio in condizioni di parità con altri soggetti giuridici o siano lese nella loro autonomia, esistenza o integrità territoriale (
DTF 109 Ia 174
,
DTF 108 Ia 85
consid. 1b,
DTF 103 Ia 59
consid. 1,
BGE 111 Ia 251 S. 253
68 consid. 1a). Nella seconda ipotesi una corporazione pubblica può criticare anche l'inosservanza di taluni principi dedotti dall'
art. 4 Cost.
, sempre che la medesima sia intimamente legata alla trasgressione dell'autonomia, esistenza o integrità territoriale (
DTF 109 Ia 44
consid. 2a,
DTF 107 Ia 178
consid. 1a, 104 Ia 387 consid. 1, 127). Se l'autonomia sussista e sia stata disattesa, è problema di merito, non di legittimazione (
DTF 109 Ia 44
consid. 2a,
DTF 108 Ia 84
consid. 1a,
DTF 107 Ia 178
consid. 1a).
3.
L'art. 5 cpv. 1 della legge organica comunale del Canton Ticino (LOC) prescrive:
È domiciliato in un comune il cittadino che vi risiede con l'intenzione di stabilirvisi durevolmente.
Identica norma si ritrova all'art. 5 cpv. 1 della legge ticinese sull'esercizio del diritto di voto, sulle votazioni e sulle elezioni (LVE). Secondo il ricorrente, "la concessione del diritto di cittadinanza rientra nell'attività propria del Comune, il quale, in questo campo, ha notevole libertà di decisione".
a) È vero che il concetto di domicilio enunciato dall'art. 5 cpv. 1 LOC permette un certo margine d'apprezzamento. Ciò non basta tuttavia per affermare che l'autorità di applicazione fruisce di una sfera autonoma costituzionalmente protetta. Il Tribunale federale ha già avuto modo di spiegare che un Comune beneficia di autonomia tutelabile con ricorso di diritto pubblico solo ove l'ordinamento cantonale non contempli una regolamentazione esaustiva e lasci al Comune un ragguardevole ambito di indipendenza (
DTF 109 Ia 45
consid. 2b,
DTF 108 Ia 193
consid. 3, 86 consid. 2, 76 consid. 2a,
DTF 108 Ib 238
consid. 3a). Poco importa che la materia in cui il Comune pretende d'essere autonomo sia regolata dal diritto federale, cantonale o comunale; è irrilevante altresì che la decisione impugnata emani da un'autorità di ricorso o di sorveglianza. Decisiva è la latitudine d'autonomia che la costituzione o la legislazione cantonale assicura al Comune nella materia specifica (
DTF 108 Ia 194
consid. 3). Da parte sua, il Tribunale federale vaglia la decisione querelata con libero esame se la disciplina che delimita l'autonomia del Comune è di diritto costituzionale; se si tratta di una legge cantonale, invece, il Tribunale federale limita la propria cognizione all'arbitrio (
DTF 109 Ia 45
consid. 2b,
DTF 108 Ia 194
consid. 3, 76 consid. 2a,
DTF 104 Ia 138
consid. 3a, 45 consid. 1).
BGE 111 Ia 251 S. 254
b) In concreto né la costituzione ticinese, né la legge organica comunale né - del resto - la legge sull'esercizio del diritto di voto, sulle votazioni e sulle elezioni garantiscono ai Comuni la facoltà di decidere autonomamente chi risieda nel comprensorio comunale con l'intenzione di stabilirvisi durevolmente. Certo, il domicilio civile - regolato in maniera esclusiva dall'
art. 23 CC
(
art. 64 Cost.
in relazione con l'
art. 5 cpv. 1 CC
) - non tocca il diritto pubblico cantonale (
art. 6 cpv. 1 CC
) e non esclude, sotto questo profilo, una possibile autonomia dei Comuni. Anche la circostanza per cui, stando alla corte cantonale, gli
art. 23 CC
e 5 cpv. 1 LOC (rispettivamente 5 cpv. 1 LVE) coincidono nel loro significato (cfr. Rivista di diritto amministrativo ticinese, RDAT, 1982 pag. 73 n. 30 consid. 4d) non preclude di per sé ogni potere normativo o decisionale ai Comuni, quantunque in tema di concessione e rifiuto di domicilio il Comune ticinese agisca per mera competenza delegata (BORGHI, Giurisprudenza amministrativa ticinese, pag. 85 n. 214). Determinante è, nella specie, che il diritto cantonale non conferisce ai Comuni alcuna autonomia nella definizione del domicilio. Inoltre, pur prescindendo da tale rilievo, vi sarebbe da chiedersi in che potrebbe consistere simile autonomia: per vero, il solo fatto che due o più comuni siano abilitati a pronunciarsi sul domicilio di uno stesso soggetto giuridico contraddice a priori la nozione di sovranità (v.
DTF 110 Ia 50
).
Dato che non si ravvisa, nel caso particolare, alcuna autonomia comunale, un'eventuale violazione della medesima risulta esclusa d'acchito. Non occorre quindi dirimere, nella prospettiva dell'
art. 4 Cost.
, il merito della controversia, segnatamente le considerazioni che hanno indotto la corte cantonale ad accertare il domicilio di Dario Camponovo a Barbengo.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto.


header:
Urteilskopf
107 Ia 29
7. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 6. Februar 1981 i.S. Faes gegen Obergericht des Kantons Aargau und Bezirksgericht Kulm (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Kanzleigebühr.
Erstellung von Fotokopien. Ist ein Gebührenansatz von Fr. 2.-- pro Seite mit dem Äquivalenzprinzip vereinbar? Frage verneint bei einer grossen Auflage von Kopien.

text:
Sachverhalt
ab Seite 29
BGE 107 Ia 29 S. 29
Der am 19. Dezember 1977 verstorbene Wilhelm Faes hinterliess als Universalerbin seine Ehefrau Elise Faes. Der Erblasser hatte zwei Verfügungen von Todes wegen getroffen. Diese Verfügungen, welche zusammen einen Umfang von 13 Seiten aufweisen, mussten vom Bezirksgericht Kulm in 73 Ausfertigungen eröffnet werden. Mit Einschluss von einigen weiteren Kopien waren dafür insgesamt 944 Seiten Fotokopien herzustellen. Für die Eröffnung der Verfügungen verlangte das Bezirksgericht Kulm von Elise Faes Fr. 3'044.--. In dieser Rechnung war ein Betrag von Fr. 1'888.-- für die notwendigen Fotokopien (d.h. Fr. 2.-- pro Seite) eingeschlossen. Da Elise Feas diesen Betrag für übersetzt hielt, wandte sie sich an die Finanzverwaltung des Kantons Aargau, um eine Reduktion dieser Rechnung zu erwirken. Die Finanzkontrolle teilte darauf der Gerichtskasse Kulm mit, sie sei im vorliegenden Fall im Hinblick auf die grosse Auflage ausnahmsweise bereit, einer Ermässigung des Gebührenansatzes für Fotokopien auf 50%, d.h. auf Fr. 944.-- zuzustimmen. Am 6. März 1979 beriet das Bezirksgericht Kulm erneut über die Elise Feas aufzuerlegende Gebühr und beschloss, am Betrag von Fr. 3'044.-- festzuhalten. Es erachtete zwar den fraglichen Gebührenansatz von Fr. 2.-- pro Seite für hoch, führte jedoch aus, es sei an die regierungsrätliche Verordnung über die Kanzleigebühren vom 23. Dezember 1971, in welcher dieser Ansatz enthalten sei, gebunden.
Gegen den Entscheid des Bezirksgerichts führte Elise Faes Beschwerde beim Obergericht des Kantons Aargau. Sie beantragte, der in der Gebührenrechnung enthaltene Anteil für Fotokopien sei
BGE 107 Ia 29 S. 30
von Fr. 1'888.-- auf Fr. 944.-- (d.h. auf Fr. 1.-- pro Kopie) zu reduzieren. Die Inspektionskommission des Obergerichts des Kantons Aargau behandelte die Beschwerde als allgemeine Aufsichtsbeschwerde und wies diese mit Entscheid vom 15. Mai 1979 ab. Sie führte in der Begründung aus, nach § 1 lit. c der Verordnung des Regierungsrates über die Kanzleigebühren vom 23. Dezember 1971, hätten die kantonalen Amtsstellen und die Gerichte zuhanden des Staates "für die Erstellung von Kopien auf technischem Wege pro Seite A4 Fr. 2.--" als Kanzleigebühr zu beziehen. An diese Vorschrift, welche gestützt auf § 1 lit. i des Dekretes des Grossen Rates über die vom Staate zu beziehenden Gebühren vom 10. Januar 1976 erlassen worden sei, habe sich das Bezirksgericht halten müssen, selbst wenn ein Ansatz von Fr. 2.-- pro Kopie "reichlich hoch" sei.
Elise Faes führt staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid der Inspektionskommission des Obergerichts und beantragt darin die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Sie macht geltend, der Ansatz von Fr. 2.-- pro Seite Fotokopie und der sich daraus ergebende Gebührenbetrag von Fr. 1'888.-- seien willkürlich. Zur Begründung wird in der Beschwerde vorgebracht, das Obergericht habe angenommen, die Verordnung des Regierungsrates über die Kanzleigebühren vom 23. Dezember 1971 könne sich auf das Dekret des Grossen Rates über die vom Staate zu beziehenden Gebühren vom 10. Januar 1967 stützen; dieses Dekret sei aber durch das gleichnamige Dekret vom 23. November 1977 aufgehoben worden. Die Verordnung des Regierungsrates, worauf sich der angefochtene Entscheid stütze, entbehre somit einer gesetzlichen Grundlage. Nach Art. 33 Abs. 1 lit. e KV sei zudem der Grosse Rat zur Festsetzung der dem Staat zukommenden Gebühren und Taxen zuständig. Der Grosse Rat habe in § 7 des Dekretes über die Gebühren in Zivil- und Strafsachen vom 9. Januar 1968 festgehalten, als Kanzleigebühr für die Erstellung von Kopien auf technischem Wege seien pro Seite Fr. 1.50 zu verlangen. Dieses Dekret müsse entgegen der Auffassung des Obergerichtes auf den vorliegenden Fall angewandt werden. Im übrigen bringt die Beschwerdeführerin vor, der Ansatz von Fr. 2.-- pro Seite Fotokopie stehe - abgesehen von der Frage des anwendbaren Rechtes - zum objektiven Wert der Leistung in einem offensichtlichen Missverhältnis und halte sich im Hinblick auf das Äquivalenzprinzip nicht mehr in vernünftigen Grenzen.
Die Inspektionskommission des Obergerichts verzichtete darauf, eine Vernehmlassung einzureichen. Das Bezirksgericht Kulm
BGE 107 Ia 29 S. 31
beantragte die Abweisung der Beschwerde. Da die finanziellen Interessen des Kantons durch die vorliegende Beschwerde betroffen sind, wurde auch der Regierungsrat des Kantons Aargau zur Vernehmlassung eingeladen. Dieser stellte in seiner Eingabe die folgende Kostenberechnung für eine einzelne Fotokopie auf:
Kosten für Papier, Strom und Miete des Gerätes Fr. -.20
Miete und Heizung des Fotokopierraumes Fr. -.06
Lohnkosten des Kanzleibeamten (Verrechnungsansatz
Fr. 32.-- pro Stunde) für einen Zeitaufwand von 3 Minuten
(Anmarsch, Inbetriebsetzen des Gerätes, Kopieren,
Einordnen der Kopie) Fr. 1.60
--------
Herstellungskosten einer einzelnen Kopie Fr. 1.86
Der Regierungsrat macht in weiteren geltend, diese Kosten pro Kopie erhöhten sich auf Fr. 2.26, wenn der Gerichtskassier (Verrechnungsansatz Fr. 40.-- pro Stunde) mit der Herstellung der Fotokopien betraut werde. Im Hinblick auf die gerügte Verletzung des Äquivalenzprinzips führt der Regierungsrat aus, die Eröffnung der letztwilligen Verfügungen sei im vorliegenden Fall eine aufwendige Arbeit gewesen. Es hätten 73 verschiedene Ausfertigungen erstellt werden müssen; der Rationalisierungseffekt könne unter diesen Umständen nicht als gross betrachtet werden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Das Bundesgericht hält die Beschwerde, soweit sie sich gegen den Entscheid der Inspektionskommission des Obergerichts richtet, für unzulässig. Es tritt aber auf die Beschwerde ein, soweit damit ebenfalls der Entscheid des Bezirksgerichts Kulm angefochten wurde.)
2.
a) Die vom Bezirksgericht Kulm angewandte Verordnung des Regierungsrates über die Kanzleigebühren vom 23. Dezember 1971 sieht in § 1 lit. c für die Erstellung von Fotokopien einen Ansatz von Fr. 2.-- vor. Diese Bestimmung steht im Gegensatz zu § 7 des Dekretes des Grossen Rates über die Gebühren in Zivil- und Strafsachen und die Entschädigung der Parteien, Zeugen und Sachverständigen vom 9. Januar 1968, denn nach dieser Bestimmung haben die Gerichte für die Erstellung von Fotokopien nur Fr. 1.50 zu erheben. Die regierungsrätliche Verordnungsbestimmung war somit im Anwendungsbereich des genannten Dekretes ungültig, solange in § 7 dieses Dekrets für Fotokopien ein Ansatz von Fr. 1.50 vorgesehen war. Am 19. Dezember 1973 änderte der Grosse Rat jedoch diese Bestimmung ab und legte im neuen Text
BGE 107 Ia 29 S. 32
fest, dass die Gerichte ihre Kanzleigebühren nach den jeweils geltenden Ansätzen der Verordnung des Regierungsrates zu erheben hätten. Mit dem abgeänderten § 7 des Dekretes erhielt die regierungsrätliche Verordnung über die Kanzleigebühren, welche für den Bereich der Gerichte zunächst ungültig gewesen war, nachträglich eine genügende gesetzliche Grundlage (vgl. André GRISEL, L'application du droit public dans le temps, ZBl 75/1974, S. 233 ff., 239). Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Rüge, die im angefochtenen Entscheid angewandte Verordnungsbestimmung könne sich nicht auf ein grossrätliches Dekret stützen, bzw. stehe mit einem solchen im Widerspruch, ist somit unbegründet.
b) Die Beschwerdeführerin führt ferner aus, in Art. 33 Abs. 1 lit. e KV werde die Festsetzung der dem Staat zukommenden Gebühren und Taxen dem Grossen Rat übertragen. Offenbar will sie damit rügen, die Festsetzung der Kanzleigebühren sei zu Unrecht an den Regierungsrat delegiert worden. Eine Subdelegation von Rechtsetzungsbefugnissen vom Grossen Rat an den Regierungsrat ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung jedoch unter bestimmten Voraussetzungen zulässig und wird auch von Art. 33 KV nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Die Beschwerdeführerin tut nicht dar, dass im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für eine Subdelegation fehlen. Die Rüge der unzulässigen Subdelegation erweist sich somit als ungenügend begründet und ist nicht zu untersuchen (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
).
c) Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, es gebe kein Gesetz, das wenigstens die Grundzüge der hier streitigen Gebühr umschreiben würde. Sie rügt somit, die angefochtene Gebühr könne sich nicht auf eine gesetzliche Grundlage stützen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bedürfen alle öffentlichen Abgaben - mit Ausnahme der Kanzleigebühren - der Grundlage in einem Gesetz im formellen Sinn, d.h. in einem dem Referendum unterstehenden Erlass (
BGE 106 Ia 202
E. 2a,
BGE 105 Ia 4
, 144 ff. E. 5a mit Hinweisen). Unter Kanzleigebühren sind Abgaben für einfache Tätigkeiten der Verwaltung zu verstehen, die ohne besonderen Prüfungs- und Kontrollaufwand erbracht werden und sich in ihrer Höhe in einem bescheidenen Rahmen halten (
BGE 104 Ia 115
E. 3 mit Hinweisen). Die Herstellung von Fotokopien für die Eröffnung von letztwilligen Verfügungen stellt eine einfache Tätigkeit der Verwaltung im Sinne dieser Rechtsprechung dar. Die dafür erhobene Abgabe von Fr. 2.-- pro Fotokopie hält
BGE 107 Ia 29 S. 33
sich zudem in einem bescheidenen Rahmen. Dass infolge der Erstellung einer grossen Anzahl von Kopien ein Mehrfaches dieses Ansatzes in Rechnung gestellt worden ist, ändert nichts an dieser Beurteilung, denn durch die Multiplikation von einzelnen "bescheidenen" Beträgen entsteht kein Gesamtbetrag, der nicht mehr als bescheidene Gebühr betrachtet werden könnte. Unter diesen Umständen kann die angefochtene Abgabe als Kanzleigebühr, welche keiner gesetzlichen Grundlage bedarf, betrachtet werden. Die Rüge der fehlenden gesetzlichen Grundlage, dringt somit nicht durch.
d) Der Umstand, dass Kanzleigebühren auch ohne formell gesetzliche Grundlage erhoben werden dürfen, schliesst nicht aus, dass sich der Bürger zur Anfechtung solcher Gebühren auf das Äquivalenzprinzip, das Kostendeckungsprinzip sowie das Willkürverbot und den Grundsatz der Rechtsgleichheit berufen kann. Im vorliegenden Fall rügt die Beschwerdeführerin in erster Linie, die angefochtene Gebühr verletze das Äquivalenzprinzip.
Nach dem Äquivalenzprinzip, wie es in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verstanden wird, darf die Gebühr zum objektiven Wert der Leistung nicht in ein offensichtliches Missverhältnis geraten und muss sich in vernünftigen Grenzen bewegen (
BGE 103 Ia 89
). Die im vorliegenden Verfahren streitige Gebühr von Fr. 1'888.-- wurde allein für die Herstellung von 944 Seiten Fotokopien erhoben. Es ist daher zu prüfen, ob dieser Betrag zum objektiven Wert dieser Fotokopien in einem offensichtlichen Missverhältnis steht.
Der Regierungsrat geht in seiner Vernehmlassung davon aus, dass die Kosten für eine Fotokopie (Papier, Strom, Miete des Kopiergerätes) Fr. 0.20 betragen. Ferner stellt er Fr. 0.06 für die Miete und Heizung des Fotokopierraumes in Rechnung. Diese Beträge bewegen sich im Rahmen der heute üblichen Kosten und sind daher nicht zu beanstanden.
Der Regierungsrat ist im weiteren der Ansicht, für die Herstellung einer Fotokopie würden drei Minuten benötigt. Bei einem Stundenansatz von Fr. 32.-- ergeben sich somit nach seiner Berechnung Lohnkosten von Fr. 1.60 pro Fotokopie. Bei einem Stundenansatz von Fr. 40.-- erhöhen sich diese Kosten sogar auf Fr. 2.26. Wenn für die Herstellung einer Fotokopie drei Minuten eingesetzt werden, würde die Herstellung der im vorliegenden Fall benötigten 944 Kopien ungefähr 5 Arbeitstage in Anspruch nehmen. Ein solcher Zeitraum wird aber für die Herstellung der
BGE 107 Ia 29 S. 34
genannten Anzahl von Fotokopien keinesfalls benötigt. Das Bundesgericht ist zwar nicht in der Lage, um genau anzugeben, wieviele Stunden für die Herstellung von 944 Fotokopien einzusetzen sind. Die für diese Arbeit benötigte Zeit hängt stark von den Einrichtungen und insbesondere vom Fotokopiergerät ab, das im Einzelfall benützt wird. Es scheint allerdings, dass ungefähr ein Arbeitstag genügen sollte, um die im vorliegenden Fall benötigten 944 Fotokopien herzustellen und daraus die 73 Ausfertigungen der letztwilligen Verfügungen zusammenzusetzen. Unter diesen Umständen steht die aufgrund einer Herstellungszeit von drei Minuten pro Kopie berechnete Gebühr von Fr. 1'888.-- in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung. Die Rüge, die beanstandete Gebührenauflage verletze das Äquivalenzprinzip, erweist sich somit als begründet. Dies führt Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
Bei einer grossen Auflage von Fotokopien, wie sie im vorliegenden Fall hergestellt werden musste, wäre ein Gebührenansatz von Fr. 1.-- pro Kopie (der von der kantonalen Finanzkontrolle empfohlen und von der Beschwerdeführerin anerkannt wurde) mit dem Äquivalenzprinzip vereinbar. Eine solche Gebühr stünde nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zur Gegenleistung, insbesondere zum benötigten Arbeitsaufwand. Der im vorliegenden Fall angewandte Gebührentarif von Fr. 2.-- pro Fotokopie wäre hingegen bei kleineren Auflagen möglicherweise gerechtfertigt, da bei solchen Auflagen der Arbeitsaufwand pro Kopie grösser ist als bei grossen Auflagen. Über die Frage des anzuwendenden Gebührenansatzes ist im vorliegenden Verfahren aber nicht zu entscheiden.
e) Da die Beschwerde bereits aus dem erwähnten Grund gutgeheissen werden muss, ist nicht zu prüfen, ob die angefochtene Gebühr, wie von der Beschwerdeführerin zusätzlich behauptet, auch die Rechtsgleichheit verletzt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der Entscheid des Bezirksgerichts Kulm vom 6. März 1979 wird aufgehoben.


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Urteilskopf
113 V 296
49. Urteil vom 14. Dezember 1987 i.S. I. gegen Christlichsoziale Kranken- und Unfallkasse der Schweiz und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 3 KUVG
: Grundsatz der Gegenseitigkeit. Eine Statutenbestimmung, welche die vor ihrem Inkrafttreten wiedereingetretenen Mitglieder gegenüber den erst nach diesem Zeitpunkt wiedereintretenden Mitgliedern in bezug auf die Zuteilung zu einer Eintrittsaltersgruppe benachteiligt, verstösst gegen den Grundsatz der Gegenseitigkeit (Erw. 2).
Art. 6bis Abs. 2 KUVG
: Abstufung der Mitgliederbeiträge. Die Umteilung in eine andere Eintrittsaltersgruppe stellt eine Änderung im Mitgliedschaftsverhältnis dar. Ein Anspruch auf Umteilung kann mittels Antrag jederzeit mit Wirkung für die Zukunft geltend gemacht werden (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 296
BGE 113 V 296 S. 296
A.-
Marlis I. (geb. 1942) war seit 1943 Mitglied der Christlichsozialen Kranken- und Unfallkasse der Schweiz (CKUS). Im Jahre 1975 schloss sie sich aus beruflichen Gründen einer andern Kasse an. Am 1. Juli 1976 trat sie erneut der CKUS bei. Aufgrund der zu jenem Zeitpunkt geltenden Statuten wurde sie der
BGE 113 V 296 S. 297
Beitrittsaltersgruppe B (31. bis vollendetes 40. Altersjahr) zugeteilt. Auf den 1. Januar 1977 traten verschiedene Statutenänderungen in Kraft. Art. 73 Ziff. 6 der Kassenstatuten bestimmte nunmehr, dass bei Wiedereintritt in die Krankenpflege- und Krankengeldversicherung frühere Mitgliedschaftsjahre der Erwachsenenaltersgruppen angerechnet werden.
Im Januar 1985 ersuchte Marlis I. die Kasse um Abklärung der Frage, ob sie unter Anrechnung der früher zurückgelegten Beitragsjahre in die Altersgruppe A (Eintrittsalter vom 21. bis zum vollendeten 30. Altersjahr) versetzt werden könne. Am 11. Februar 1985 stellte sie einen entsprechenden Antrag. Mit Verfügung vom 22. Februar 1985 lehnte die Kasse dieses Gesuch ab und stellte fest, dass Marlis I. "bei ihrem Wiedereintritt in die Kasse am 1. Juli 1976 zu Recht der Altersgruppe B (vom 31. bis zum vollendeten 40. Altersjahr) zugeteilt worden" sei. Zur Begründung führte sie aus, dass die Statutenänderung erst ab dem 1. Januar 1977 in Kraft getreten sei, weshalb sie nur für Wiedereintritte, die nach diesem Datum erfolgten, gelte. Selbst wenn die Statutenänderung rückwirkend anwendbar sein sollte, könnte sich Marlis I. nicht darauf berufen, da sie seit 1977 die nach der früher geltenden Regelung festgesetzten Beiträge bezahlt und es damit versäumt habe, der Kasse innert angemessener Frist kundzutun, dass sie mit dieser Einteilung nicht einverstanden sei.
B.-
Die Versicherte führte hiegegen Beschwerde mit dem Antrag, die Kasse sei zu verpflichten, sie in die Beitrittsaltersgruppe A umzuteilen und ihr die seit 1. Januar 1977 zuviel bezahlten Beiträge zurückzuerstatten. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern kam im wesentlichen zum Schluss, Marlis I. habe es bis zu einer Unterredung mit einem Kassenvertreter Ende 1984 widerspruchslos hingenommen, dass sie nach Inkrafttreten der Statutenrevision nicht in die Altersgruppe A umgeteilt worden sei. Erst nach Ablauf von über acht Jahren habe sie eine Abklärung der Altersgruppeneinteilung veranlasst. Diese Zeitspanne liege nicht mehr im Rahmen einer den Umständen angemessenen Überlegungs- und Prüfungsfrist, innert welcher ein Versicherter das Vorgehen der Verwaltung anfechten könne. Es müsse daher angenommen werden, dass Marlis I. die Einteilung in die Altersgruppe B gebilligt habe. Mit dieser Begründung wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern die Beschwerde am 1. April 1986 ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Marlis I. das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern.
BGE 113 V 296 S. 298
Während die Kasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung, in teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei die Kasse zu verpflichten, die Versicherte mit Wirkung ab Februar 1985 in die Altersgruppe A umzuteilen, eventuell unter Rückerstattung der zuviel bezahlten Beiträge im Rahmen der fünfjährigen Verjährungsfrist.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen eine Verfügung, welche in Anwendung eines Tarifs im Einzelfall ergangen ist;
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
steht der Verwaltungsgerichtsbeschwerde darum nicht entgegen.)
2.
Nach
Art. 6bis Abs. 2 KUVG
sind die Kassen berechtigt, die Mitgliederbeiträge nach Eintrittsalter, Geschlecht und örtlich bedingten Kostenunterschieden abzustufen. Der auf 1. Januar 1977 in Kraft getretene neue Art. 73 Ziff. 6 der Statuten der Beschwerdegegnerin bestimmt, dass das erwachsene Mitglied während der ganzen Dauer der Mitgliedschaft, sofern diese nicht unterbrochen wurde, die der Einteilung nach Altersgruppen entsprechenden Beiträge zu entrichten hat. Bei Wiedereintritt werden in der Krankenpflege- und Krankengeldversicherung frühere Mitgliedschaftsjahre der Erwachsenenaltersgruppen angerechnet. Diese neue Regelung enthält in zeitlicher Hinsicht keine Schranken. Es fehlt auch eine Übergangsbestimmung. Eine gesetzeskonforme Auslegung führt jedoch zum Schluss, dass die auf 1. Januar 1977 geänderte Regelung nur dahingehend verstanden werden kann, dass sie sich auch auf Versicherte bezieht, die vor deren Inkrafttreten wieder der Kasse beigetreten sind. Die gegenteilige, von der Beschwerdegegnerin vertretene Auffassung, wonach die neue Bestimmung nur Versicherten, die nach dem 1. Januar 1977 wieder beigetreten sind, zugute kommen soll, verletzt das Prinzip der Gegenseitigkeit, nach welchem die anerkannten Krankenkassen laut
Art. 3 Abs. 3 KUVG
die Krankenversicherung zu betreiben haben. Nach diesem Grundsatz muss zwischen den Beiträgen einerseits und den Versicherungsleistungen anderseits ein Gleichgewicht bestehen. Weiter besagt er, dass Kassenmitgliedern unter den gleichen Voraussetzungen die gleichen Vorteile zu gewähren sind (
BGE 112 V 287
Erw. 3 mit Hinweisen). Der Grundsatz der Gegenseitigkeit verbietet damit, dass ein Versicherter in den
BGE 113 V 296 S. 299
Genuss von Vorteilen kommt, welche die betreffende Kasse nicht auch ihren andern Mitgliedern gewährt, die sich in vergleichbarer Lage befinden (
BGE 109 V 148
,
BGE 108 V 258
Erw. 3a,
BGE 106 V 178
Erw. 3 mit weiteren Hinweisen). Würden die Versicherten bezüglich Einteilung in die Beitrittsaltersgruppen unterschiedlich behandelt je nachdem, ob der Wiedereintritt in die Zeit vor oder erst nach der in Frage stehenden Statutenrevision gefallen ist, hätte dies zur Folge, dass die vor dem 1. Januar 1977 wieder eingetretenen Versicherten für die ganze Mitgliedschaftsdauer ab diesem Datum gegenüber der Gruppe der erst nach diesem Zeitpunkt Wiedereingetretenen offensichtlich schwer benachteiligt würden. Die erste Gruppe hätte für die gleiche Versicherungsdeckung unter Umständen wesentlich höhere Beiträge zu entrichten als die zweite Gruppe. Ein triftiger Grund für diese Ungleichbehandlung ist nicht ersichtlich, befinden sich doch beide Gruppen von Versicherten - abgesehen vom Stichtag des Wiedereintritts - in der genau gleichen Situation. In der angefochtenen Verfügung weist die Kasse im übrigen selbst auf mögliche Konsequenzen dieser Ungleichbehandlung hin, indem sie ausführt, dass ein Versicherter, dessen Wiedereintritt vor dem 1. Januar 1977 erfolgt ist, unter Umständen eine Umteilung in eine andere Altersgruppe dadurch erreichen könnte, dass er aus der Kasse austritt und ihr später erneut beitritt. Wohl müsste er in einem solchen Fall in Kauf nehmen, dass er bezüglich seines Gesundheitszustandes als Neueintretender behandelt würde; dieser Umstand ist indessen im vorliegenden Zusammenhang ohne Bedeutung. Es ist somit davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin als Wiedereintretende für die Altersgruppeneinteilung grundsätzlich die Anrechnung früherer Mitgliedschaftsjahre beanspruchen kann. Bei diesem Ergebnis handelt es sich um einen Fall unechter Rückwirkung; eine solche liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn das neue Recht gestützt auf Sachverhalte, die früher eingetreten sind, nur für die Zeit seit seinem Inkrafttreten Anwendung findet bzw. wenn bei der Anwendung des neuen Rechts auf Verhältnisse abgestellt wird, die schon unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind und beim Inkrafttreten des neuen Rechts noch andauern. Diese Rückwirkung ist grundsätzlich zulässig, sofern ihr nicht wohlerworbene Rechte entgegenstehen (
BGE 108 V 119
,
BGE 107 Ib 196
Erw. 3b und 203,
BGE 106 Ia 258
Erw. 3a,
BGE 104 Ib 219
Erw. 6,
BGE 103 V 41
Erw. 3a,
BGE 99 V 202
f.; RKUV 1985 Nr. K 627 S. 131 Erw. 2a). Es stellt sich somit noch die Frage, ab welchem
BGE 113 V 296 S. 300
Zeitpunkt die Beschwerdeführerin in den Genuss der Statutenänderung gelangt.
3.
a) Die Kasse hat die Beschwerdeführerin auf den 1. Juli 1976 in Anwendung der damals geltenden Bestimmungen in die Eintrittsaltersgruppe B eingestuft. Über eine allfällige Umteilung in die Altersgruppe A hat die Kasse bis 1985 nicht entschieden. Dass sie die Umteilung nicht von sich aus - ohne Gesuch der Beschwerdeführerin - auf den 1. Januar 1977 vorgenommen hat, kann entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht als formlose materielle Verfügung oder als Entscheid im Sinne von
Art. 30 Abs. 1 KUVG
qualifiziert werden, welche nicht mehr angefochten werden können, wenn der Versicherte dagegen nicht innert nützlicher Frist einschreitet und der Kasse seine abweichende Auffassung bekanntgibt (vgl.
BGE 110 V 168
Erw. 2b,
BGE 102 V 16
Erw. 2a; RSKV 1982 Nr. 474 S. 27 Erw. 3a, 1981 Nr. 434 S. 7 Erw. 1, Nr. 461 S. 206 und Nr. 464 S. 230; GOSSWEILER, Die Verfügung im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, Diss. Bern 1983, S. 208 und 220).
Im vorliegenden Fall setzte eine allfällige Umteilung in eine andere Altersgruppe als Änderung im Mitgliedschaftsverhältnis notwendigerweise einen Antrag der Versicherten voraus. Da ein solcher fehlte, konnte auch kein materieller Entscheid in einem konkreten Einzelfall mit den dargestellten Folgen bei fehlender Anfechtung getroffen werden.
Begehren um Änderungen im Mitgliedschaftsverhältnis können grundsätzlich nur mit Wirkung für die Zukunft gestellt werden, indem angenommen wird, dass ein Versicherter bis zum Zeitpunkt, da er das entsprechende Gesuch stellt, auf eine Änderung verzichtet. Ob ein solcher Verzicht aus Rechtsunkenntnis, Nachlässigkeit, fehlendem Bedarf oder aus anderen Gründen erfolgt, ist unerheblich. Der Versicherte hat es selbst zu vertreten, wenn er von der Möglichkeit der Änderung im Mitgliedschaftsverhältnis als Gestaltungsrecht nicht rechtzeitig Gebrauch macht. Der Verzicht auf eine Änderung während längerer Zeit hat jedoch keine Verwirkung des Anspruchs zur Folge. Da die Berechtigung, Beiträge aufgrund der Zugehörigkeit zu einer bestimmten Altersklasse entrichten zu können, ein auf Dauer angelegter Anspruch ist, kann er auch nach längerem Verzicht ohne weiteres jederzeit mit Wirkung für die Zukunft erhoben werden.
b) Wie aus der angefochtenen Verfügung ersichtlich ist, hat die Beschwerdeführerin den Anspruch auf Umteilung erstmals mit
BGE 113 V 296 S. 301
Schreiben vom 11. Februar 1985 formell geltend gemacht, weshalb sie ab Februar 1985 in die ihren früher zurückgelegten Mitgliedschaftsjahren entsprechende Altersgruppe umzuteilen ist. Über die richtige Einstufung nach Massgabe der früheren Mitgliedschaftsjahre sowie über die Höhe der Beiträge ab 1. Februar 1985 und eine allfällige Rückvergütung zuviel bezahlter Beiträge ab diesem Datum wird die Kasse, an welche die Sache zurückgewiesen wird, noch zu verfügen haben.
4.
(Kostenpunkt.)
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 1. April 1986 und die angefochtene Kassenverfügung vom 22. Februar 1985 aufgehoben werden und die Sache an die Christlichsoziale Kranken- und Unfallkasse der Schweiz zurückgewiesen wird, damit diese über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Umteilung in eine andere Altersbeitrittsgruppe ab 1. Februar 1985 und die Rückerstattung zuviel bezahlter Beiträge neu verfüge.


header:
Urteilskopf
136 III 96
13. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. GmbH (vormals Y. GmbH) gegen A. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_347/2009 vom 16. November 2009

regeste:
Regeste
Art. 335b und 336b OR
; missbräuchliche Kündigung während der Probezeit; Frist zur schriftlichen Einsprache bei verkürzter Kündigungsfrist.
Die Einsprache gegen eine missbräuchliche Kündigung während der Probezeit ist auch bei verkürzter Kündigungsfrist längstens bis zu deren Ende zu erheben, soweit dies möglich und zumutbar ist (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 96
BGE 136 III 96 S. 96
Die X. GmbH (vormals Y. GmbH; Beschwerdeführerin) betrieb einen Nachtclub, in dem einerseits Bardamen arbeiteten und anderseits auch so genannte "Tänzerinnen" als Prostituierte beschäftigt wurden. Die Beschwerdeführerin stellte A. (Beschwerdegegnerin) als Bardame (nicht als Prostituierte) ein. Die Parteien unterzeichneten zwei Arbeitsverträge, die beide eine Probezeit von drei Monaten und eine Kündigungsfrist von drei Tagen vorsehen. Die Beschwerdeführerin kündigte das Arbeitsverhältnis während der Probezeit mit Schreiben vom 9. August 2004, das sie am 10. August 2004 als Einschreiben der Post übergab. Die Kündigung wurde der Beschwerdegegnerin am 12. August 2004 auch mündlich eröffnet. Mit Schreiben vom 18. August 2004 erhob die Beschwerdegegnerin Einsprache und machte geltend, die Kündigung sei erfolgt, weil sie sich geweigert habe, sich im Betrieb der Beschwerdeführerin prostituieren zu lassen und nicht bereit gewesen sei, mit dem Geschäftsführer den Geschlechtsverkehr zu vollziehen. Damit sei die Kündigung
BGE 136 III 96 S. 97
missbräuchlich. Zwischen den Parteien ist streitig, ob diese Vorwürfe zutreffen und ob die Einsprache rechtzeitig erfolgte.
Mit Beschluss vom 3. September 2008 verpflichtete das Obergericht des Kantons Zürich die Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin unter anderem eine Entschädigung von Fr. 13'800.- wegen missbräuchlicher Kündigung nebst Zins zu bezahlen.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht im Wesentlichen, "die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Strafzahlung" abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, da die Einsprache verspätet erfolgte.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Eine Kündigung kann grundsätzlich auch während der Probezeit missbräuchlich sein. Dabei ist allerdings zu beachten, dass die Missbrauchsbestimmungen mit Blick auf den Zweck der Probezeit gegenüber einem Arbeitsverhältnis mit ordentlicher Kündigungsfrist nur einschränkend zur Anwendung gelangen (
BGE 134 III 108
E. 7.1 S. 110 mit Hinweisen). Ist die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses missbräuchlich (
Art. 336 OR
), hat diejenige Partei, welche die Kündigung ausgesprochen hat, der anderen Partei eine Entschädigung auszurichten (
Art. 336a OR
). Wer eine solche Entschädigung geltend machen will, muss gegen die Kündigung längstens bis zum Ende der Kündigungsfrist beim Kündigenden schriftlich Einsprache erheben (
Art. 336b Abs. 1 OR
). An die Formulierung der Einsprache werden keine allzu hohen Anforderungen gestellt. Es genügt, wenn die betroffene Partei gegenüber der kündigenden Person schriftlich zum Ausdruck bringt, mit der Kündigung nicht einverstanden zu sein (
BGE 123 III 246
E. 4c S. 253). Ist die Einsprache gültig erfolgt und einigen sich die Parteien nicht über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, kann die Partei, der gekündigt worden ist, ihren Anspruch auf Entschädigung geltend machen. Wird nicht innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Klage anhängig gemacht, ist der Anspruch verwirkt (
Art. 336b Abs. 2 OR
).
2.1
Art. 336b OR
wurde per 1. Januar 1989 ins Gesetz aufgenommen. Diese Bestimmung fehlte im Entwurf des Bundesrats zu dieser Gesetzesrevision. Sie wurde vom Parlament in Anlehnung an Art. 336g aOR ins Gesetz eingefügt (vgl. RICHARD BARBEY, La
BGE 136 III 96 S. 98
procédure relative aux résiliations abusives du contrat de travail, in: Les nouvelles dispositions du Code des obligations en matière de résiliation du contrat de travail, 1990, S. 105) mit der Absicht, die Vertragsparteien nach erfolgter Kündigung zu einer gütlichen Einigung über die Fortführung des Arbeitsverhältnisses zu bewegen und ihnen nach dem Scheitern entsprechender Verhandlungen möglichst schnell Klarheit über die geltend gemachten Ansprüche zu verschaffen. Der Gesetzgeber war sich bewusst, dass Rechtsuchende, die über diese speziellen Fristen nicht orientiert sind, Opfer der Fristen werden könnten, nahm dies aber mit Blick auf die Rechtssicherheit in Kauf (AB 1985 N 1137 f.; AB 1987 S 347).
2.2
Ob das Ziel, eine gütliche Einigung zu fördern, erreicht wird, wird zwar bezweifelt (vgl. ADRIAN STAEHELIN, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1996, N. 1 zu
Art. 336b OR
mit Hinweisen). Nach einhelliger Lehre ist die form- und fristgerechte Einsprache gegen die missbräuchliche Kündigung aber unabdingbar. Sie entfällt auch nicht, weil Einigungsverhandlungen angesichts der Haltung der Gegenpartei keinen Sinn ergeben. Wird die Einsprache nicht gültig erhoben, stimmt die Partei, der gekündigt worden ist, der Kündigung im Sinne einer unwiderlegbaren Vermutung zu. Dem Gekündigten steht nur eine Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Kündigung zu (STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6. Aufl. 2006, N. 3 zu
Art. 336b OR
; MANFRED REHBINDER, Berner Kommentar, 1992, N. 2 zu
Art. 336b OR
; RÉMY WYLER, Droit du travail, 2. Aufl. 2008, S. 553 ff.; STAEHELIN, a.a.O., N. 2 zu
Art. 336b OR
mit weiteren Hinweisen).
2.3
Massgebend für die Einhaltung der Frist gemäss
Art. 336b Abs. 1 OR
ist nach herrschender Lehre der Zeitpunkt des Zugangs der Einsprache. Diese hat daher als empfangsbedürftige Willenserklärung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zu erfolgen (STAEHELIN, a.a.O., N. 3 zu
Art. 336b OR
; REHBINDER, a.a.O., N. 2 zu
Art. 336b OR
; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 3 zu
Art. 336b OR
; WYLER, a.a.O., S. 555; ROLAND BERSIER, La résiliation abusive du contrat du travail [
art. 336 à 336
b CO], SJZ 89/1993 S. 321; DENIS HUMBERT, Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, 1991, S. 112). Ein Teil der Lehre lässt die Postaufgabe am letzten Tag der Kündigungsfrist genügen (BARBEY, a.a.O., S. 114; CHRISTIANE BRUNNER UND ANDERE, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3. Aufl. 2005, N. 2 zu
Art. 336b OR
).
Art. 336b OR
ist als absolut zwingende Bestimmung ausgestaltet (
Art. 361 Abs. 1 OR
).
BGE 136 III 96 S. 99
3.
Die für die Probezeit gesetzlich vorgesehene Kündigungsfrist von sieben Tagen (
Art. 335b Abs. 1 OR
) kann - entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin - durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag anders bestimmt (
Art. 335b Abs. 2 OR
) oder ganz wegbedungen werden. Bei der so genannten "entfristeten" Kündigung endet das Arbeitsverhältnis mit dem Zugang der Kündigung (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 8 zu
Art. 335b OR
mit Hinweisen). Gemäss beiden Arbeitsverträgen vereinbarten die Parteien eine verkürzte Kündigungsfrist von drei Tagen.
3.1
Nach den Erwägungen des Obergerichts ergibt sich bei der Geltendmachung einer Entschädigung im Sinne von
Art. 336a OR
eine Schwierigkeit, wenn während der Probezeit die Kündigungsfrist gegenüber der gesetzlichen Vorgabe von sieben Tagen (
Art. 335b Abs. 1 OR
) deutlich gekürzt oder "entfristet" wird. Nach
Art. 336b Abs. 1 OR
müsse die erforderliche Einsprache nämlich "längstens bis zum Ende der Kündigungsfrist" erfolgen und zwar dergestalt, dass sie binnen dieser Frist bei der Gegenpartei eintreffe. Dies sei aber bei einer "entfristeten Kündigungsfrist" schon theoretisch, bei einer verkürzten Kündigungsfrist praktisch unmöglich, da einige Tage verstreichen könnten, bis die Kündigung im Herrschaftsbereich der betroffenen Vertragspartei eintreffe. Der Gesetzgeber habe an diese Fälle schlicht nicht gedacht, weshalb von einer Gesetzeslücke auszugehen sei, die mangels Gewohnheitsrecht gemäss
Art. 1 Abs. 2 ZGB
nach derjenigen Regel zu entscheiden sei, welche das Obergericht als Gesetzgeber aufstellen würde. Die Einsprachefrist müsse während der Probezeit bei verkürzten oder aufgehobenen Kündigungsfristen mindestens sieben Tage entsprechend der dispositiven Kündigungsfrist während der Probezeit (
Art. 335b Abs. 1 OR
) betragen. Damit werde gewährleistet, dass die betroffene Vertragspartei ihre Ansprüche gemäss
Art. 336a OR
wahren könne.
3.2
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Annahme, es bestehe eine zu füllende Gesetzeslücke, verstosse gegen
Art. 1 Abs. 2 ZGB
. Das Obergericht habe Bundesrecht (
Art. 336b Abs. 1 OR
) verletzt, indem es von einer rechtzeitigen Einsprache ausgegangen sei. Überdies sei die Einsprache selbst dann verspätet, wenn man von einer siebentägigen Einsprachefrist ausgehe.
3.3
Eine echte Gesetzeslücke liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz
BGE 136 III 96 S. 100
diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann (
BGE 128 I 34
E. 3b S. 42;
BGE 121 III 219
E. 1d/aa S. 225; je mit Hinweisen). Von einer unechten oder rechtspolitischen Lücke ist demgegenüber die Rede, wenn dem Gesetz zwar eine Antwort, aber keine befriedigende zu entnehmen ist (ARTHUR MEIER-HAYOZ, in: Berner Kommentar, 1962, N. 271 ff. zu
Art. 1 ZGB
; HENRI DESCHENAUX, Le Titre préliminaire du Code civil, in: SPR, Bd. II/1, 1969, S. 89 ff.). Echte Lücken zu füllen, ist dem Richter aufgegeben, unechte zu korrigieren, ist ihm nach traditioneller Auffassung grundsätzlich verwehrt, es sei denn, die Berufung auf den als massgeblich erachteten Wortsinn der Norm stelle einen Rechtsmissbrauch dar (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 295 ff. zu
Art. 1 ZGB
).
3.4
Wird die Kündigungsfrist während der Probezeit gekürzt oder wegbedungen, verkürzt sich die Dauer der Einsprachefrist entsprechend. Besteht keine Kündigungsfrist und wird die Kündigung umgehend wirksam, ist es in der Tat unmöglich, eine schriftliche Einsprache zu erheben, die bis zum Ablauf der Kündigungsfrist beim Kündigenden eintrifft. Die Vorinstanz ist grundsätzlich zutreffend davon ausgegangen, dass die für die Einsprache aufgestellten Formvorschriften (
Art. 336b OR
) den Anspruch auf Entschädigung bei missbräuchlicher Kündigung (
Art. 336a OR
) nicht vereiteln dürfen. Eine schematische Anwendung einer siebentätigen Einsprachefrist bei gegenüber dem dispositiven Gesetzesrecht verkürzten Kündigungsfristen würde auch Fälle erfassen, in denen es dem Arbeitnehmer möglich und zumutbar ist, innert der verkürzten Kündigungsfrist Einsprache zu erheben. Dies scheint mit Blick auf den vom Gesetz verfolgten Zweck der Rechtssicherheit und der Förderung einer gütlichen Einigung (vgl. E. 2.1) nicht gerechtfertigt. Darf vom Arbeitnehmer nach Treu und Glauben erwartet werden, innerhalb der verkürzten Frist zu reagieren, rechtfertigt es sich nicht, eine Lücke anzunehmen und vom klaren Wortlaut des Gesetzes abzuweichen. Eine Lücke besteht somit nur, wenn die Kündigungsfrist derart verkürzt oder gänzlich wegbedungen ist, dass es dem Arbeitnehmer nicht möglich oder nicht zumutbar ist, fristgerecht Einsprache zu erheben. Die Parteien vereinbarten eine Kündigungsfrist von drei Tagen. Zu prüfen bleibt daher, ob es der Beschwerdegegnerin anhand der gesamten Umstände möglich und zumutbar war, rechtzeitig Einsprache zu erheben.
BGE 136 III 96 S. 101
4.
4.4
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Obergericht Bundesrecht verletzt hat, indem es die Frist für die Einsprache auf die in
Art. 335b Abs. 1 OR
vorgesehene siebentägige Frist verlängerte, obwohl es der Beschwerdegegnerin möglich und zumutbar gewesen wäre, innert der gemäss
Art. 335b Abs. 2 OR
vertraglich verkürzten Kündigungsfrist Einsprache zu erheben. Die Einsprache der Beschwerdegegnerin ist daher nicht rechtzeitig erfolgt. Entsprechend steht ihr keine Entschädigungsforderung nach
Art. 336a OR
zu. Angesichts dieses Ergebnisses kann offenbleiben, ob die Einsprache auch bei der Annahme einer siebentägigen Einsprachefrist verspätet erfolgte und ob die Kündigung missbräuchlich war.