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Urteilskopf
112 V 6
2. Extrait de l'arrêt du 3 février 1986 dans la cause Vouilloz et consorts contre Caisse cantonale valaisanne de compensation et Tribunal cantonal valaisan des assurances

regeste:
Regeste
Art. 82 AHVV
.
- Die Fristen des
Art. 82 AHVV
sind Verwirkungsfristen (Änderung der Rechtsprechung; Erw. 4c).
- Beginn der einjährigen Verwirkungsfrist, wenn die Kasse beim Konkurs des Arbeitgebers einen Schaden erleidet (Erw. 4d).

text:
Erwägungen
ab Seite 7
BGE 112 V 6 S. 7
Extrait des considérants:
4.
a) L'
art. 82 RAVS
règle la prescription du droit de la caisse de compensation de demander la réparation du dommage. Un tel droit se prescrit lorsque la caisse ne le fait pas valoir par une décision de réparation dans l'année après qu'elle a eu connaissance du dommage et, en tout cas, à l'expiration d'un délai de cinq ans à compter du fait dommageable (al. 1). Lorsque ce droit dérive d'un acte punissable soumis par le code pénal à un délai de prescription de plus longue durée, ce délai est applicable (al. 2).
b) En procédure cantonale, les recourants ont soulevé l'exception de prescription. Ils ont fait valoir à ce propos que la caisse de compensation avait "suivi de près la procédure de faillite" et qu'elle était donc "parfaitement au courant de ce que sa créance n'était pas récupérable avant la clôture officielle de la faillite". En réponse à ces allégations, la caisse a affirmé qu'elle n'était en possession "d'aucun élément" relatif à sa créance avant de recevoir l'acte de défaut de biens du 7 février 1983. Elle a précisé à cet égard qu'elle avait renoncé à participer aux assemblées des créanciers, cela afin de ne pas "léser des créanciers ordinaires" à l'occasion d'un vote. Les juges cantonaux ont considéré que le moyen soulevé par les recourants n'était pas fondé car, selon eux, l'administration ne pouvait mesurer l'étendue de son dommage qu'à réception d'un acte de défaut de biens. Ils ont dès lors constaté que la décision du 26 juillet 1983 avait été notifiée dans le délai d'un an prévu par l'
art. 82 al. 1 RAVS
.
En procédure fédérale, les recourants ne se prévalent pas expressément de la tardiveté de la décision en réparation de la caisse de compensation et l'on doit se demander s'il appartient au tribunal de suppléer d'office ce moyen.
c) Dans sa jurisprudence relative à l'
art. 82 RAVS
, la Cour de céans a jusqu'à présent admis - implicitement tout au moins - que
BGE 112 V 6 S. 8
les délais prévus par cette disposition étaient des délais de prescription et non de péremption, conformément à la lettre de l'ordonnance (voir p.ex.
ATF 109 V 92
consid. 9, 108 V 53 in fine).
Toutefois, pour déterminer la nature d'un délai, on ne saurait, surtout s'il s'agit de textes qui ne sont pas récents, se fonder sur les termes dont use son auteur et il faut bien plutôt analyser la disposition - légale ou réglementaire - en cause (
ATF 111 V 136
et les références citées). Ainsi, les délais dont la loi exclut l'interruption de façon expresse ou implicite sont des délais de péremption (GRISEL, Traité de droit administratif, p. 663). Or, si l'on analyse le texte de l'
art. 82 al. 1 RAVS
, on constate que celui-ci non seulement fixe les délais dans lesquels la caisse de compensation doit agir, mais, en outre, qu'il définit le seul moyen dont dispose cette dernière pour sauvegarder ses droits et qui consiste à notifier à l'employeur responsable une décision en réparation du dommage. Une telle formulation exclut donc toute possibilité - non prévue par ailleurs dans la LAVS ou le RAVS - d'interrompre la "prescription" par une reconnaissance de dette ou par des poursuites (voir dans le même sens
ATF 86 I 60
ss). On ajoutera que, selon ses termes, l'
art. 82 al. 1 RAVS
ne règle pas, à proprement parler, l'extinction d'une créance mais celle d'un droit d'action, auquel s'applique généralement la péremption et non la prescription (GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, Partie générale du droit des obligations, 2e éd., tome II, p. 159).
En conséquence, il se justifie de considérer, contrairement à la jurisprudence évoquée plus haut, que les délais fixés par l'
art. 82 RAVS
ont un caractère péremptoire. La péremption devant toujours être examinée d'office par le juge (
ATF 111 V 136
et les références citées), il y a donc lieu de vérifier si c'est à bon droit que les juges cantonaux ont admis que la caisse intimée a agi en temps utile.
d) L'avènement de la péremption ne pourrait en l'espèce résulter que de l'écoulement du délai ordinaire d'une année instauré à l'alinéa 1er de l'
art. 82 RAVS
. En effet, le délai subsidiaire de cinq ans n'entre en l'occurrence pas en considération (cf.
ATF 109 V 92
, pas plus d'ailleurs qu'un délai de plus longue durée institué par le droit pénal.
La caisse de compensation a eu "connaissance du dommage" au sens de l'
art. 82 al. 1 RAVS
au moment où elle aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus
BGE 112 V 6 S. 9
d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (
ATF 108 V 52
consid. 5). Lorsque ce dernier résulte d'une faillite, ce moment ne coïncide pas avec celui où la caisse connaît la répartition finale ou reçoit un acte de défaut de biens; la jurisprudence considère, en effet, que le créancier qui entend demander la réparation d'une perte qu'il subit dans une faillite ou un concordat par abandon d'actifs connaît suffisamment son préjudice, en règle ordinaire, lorsqu'il est informé de sa collocation dans la liquidation; il connaît ou peut connaître à ce moment-là le montant de l'inventaire, sa propre collocation dans la liquidation, ainsi que le dividende prévisible (
ATF 108 Ib 100
et les arrêts cités; cf. également
ATF 108 V 53
). Dans certains cas, le délai de péremption peut même commencer à courir indépendamment de toute communication officielle de l'administration de la faillite aux créanciers. C'est ainsi que, dans le cadre de l'
art. 52 LAVS
, le Tribunal fédéral des assurances a jugé qu'une caisse pouvait également se rendre compte de l'étendue de son préjudice en prenant connaissance d'une communication adressée par ladite administration à une tierce autorité (par exemple une autorité pénale) et qui se rapporte au montant présumé du dividende (
ATF 111 V 174
s.).
Dans le cas particulier, on ne peut admettre, sans autre examen, que la caisse a agi dans les limites du délai de péremption d'une année, du moment que la procédure de liquidation a été relativement longue. Il est vrai que la caisse paraît s'être désintéressée de cette procédure, puisqu'elle a renoncé à assister aux assemblées des créanciers. Toutefois, au vu des principes ci-dessus exposés, une telle attitude - qui ne s'explique pas par des motifs d'ordre juridique - ne saurait avoir pour effet de différer le point de départ du délai de péremption.
Cela étant, le dossier ne permet pas, faute de contenir des informations sur le déroulement des opérations de liquidation, de se prononcer en connaissance de cause sur le problème de la péremption. Les premiers juges n'ont procédé à aucune mesure d'instruction à ce sujet et, en particulier, ils n'ont pas requis la production du dossier de la faillite. Cette lacune dans l'instruction contrevient à l'
art. 85 al. 2 let
. c LAVS, qui enjoint au juge cantonal d'établir d'office les faits déterminants pour la solution du litige, disposition que le Tribunal fédéral des assurances considère comme une règle essentielle de la procédure au sens de l'
art. 105 al. 2 OJ
(
ATF 98 V 224
). Il se justifie dès lors de renvoyer
BGE 112 V 6 S. 10
la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle administre des preuves complémentaires, dans le sens indiqué plus haut, et qu'elle statue à nouveau sur le moyen tiré de la péremption du droit de la caisse de compensation.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
97 I 748
109. Auszug aus dem Urteil vom 1. Oktober 1971 i.S. Polymat-Automaten AG und Mitbeteiligte gegen Eidg. Justiz- und Polizeidepartement.

regeste:
Regeste
Bundesgesetz über die Spielbanken; Bewilligungspflicht für das Aufstellen von Geldspielautomaten.
1. Solche Apparate sind dann unzulässig, wenn sie nach ihrer Konstruktion für das reine Glückspiel verwendet werden können; ebenso dann, wenn für den Spieler nicht ohne weiteres erkennbar ist, ob der Zufall oder die Geschicklichkeit den überwiegenden Einfluss auf den Spielausgang hat, und das Verhältnis durch technische Umstellungen leicht manipuliert werden kann (Änderung der Rechtsprechung; Erw. 5 und 6).
2. Widerruf einer in einem früheren Urteil des Bundesgerichts erteilten Bewilligung; Anpassungsfrist (Erw. 4 und 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 749
BGE 97 I 748 S. 749
Aus dem Tatbestand:
A.-
Mit Urteil vom 1. März 1968 schützte das Bundesgericht die gegen einen Entscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements (EJPD) gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Polymat-Automaten AG und erklärte den Spielapparat "GO-AND-STOP" nach Art. 3 des Bundesgesetzes über die Spielbanken vom 5. Oktober 1929 (SBG) als zulässig. Die Polymat-Automaten AG änderte in der Folge aus markenrechtlichen Gründen die Bezeichnung "GO-AND-STOP" ab in "GO-N-STOP".
Es handelt sich um ein elektrisch angetriebenes Zeigergerät. Nach Einwurf von 20 Rappen wird eine runde Scheibe mit einer Pfeilspitze dreimal in Rotation versetzt. Nach dem Stillstand zeigt die Pfeilspitze auf eine der um die Scheibe herum angeordneten Zahlen. Die Scheibe steht jeweils nach etwa 2,5 Sekunden automatisch still, wenn sie nicht vorher vom Spieler, der den Spielausgang beeinflussen will, durch Druck auf eine Taste angehalten wird. Für das Stoppen stehen dem Spieler jedesmal etwa 1,3 Sekunden zur Verfügung. Macht er von dieser Möglichkeit Gebrauch, so wird er angesichts des auf dem Gerät angebrachten Gewinnplans zu erreichen suchen, dass die Summe der drei Zahlen, bei welchen der Zeiger gestoppt wurde, möglichst klein ausfällt. Wenn das Spiel zugunsten des Spielers ausgeht, zahlt ihm der Apparat den eingesetzten Betrag oder ein Mehrfaches davon bis zu einem Höchstbetrag von 2 Franken aus.
B.-
Am 1. Juni 1970 erliess das EJPD die folgende Verfügung:
"1. Der Spielapparat ,GO-AND-STOP' bzw. ,GO-N-STOP' fällt unter das in
Art. 35 BV
und
Art. 1 und 3 SBG
enthaltene Verbot.
2. Bis zum 31. Juli 1970 bleiben das Aufstellen und Betreiben der Apparate ,GO-AND-STOP' bzw. ,GO-N-STOP', die in allen Teilen mit dem vom Bundesgericht bewilligten Gerät identisch sind, gestattet."
Die Verfügung wurde der Polymat-Automaten AG und den interessierten Amtsstellen des Bundes und der Kantone mitgeteilt; überdies wurde sie im Bundesblatt veröffentlicht (BBl 1970 II S. 58 ff.).
In der Begründung der Verfügung wird ausgeführt: Seit 1968 hätten verschiedene Personen Spielapparate in grosser Zahl
BGE 97 I 748 S. 750
aufgestellt mit der Behauptung, es handle sich um das vom Bundesgericht als zulässig erklärte Gerät. Aus den Erhebungen kantonaler Polizeiorgane ergebe sich indessen, dass die Apparate zum Teil in der Bezeichnung und im Aussehen, zum Teil aber auch in der Funktion und in der Höhe der Einsätze und Gewinne mit dem bewilligten Gerät nicht übereinstimmten. Die Drehgeschwindigkeit der Pfeilspitze könne praktisch von jedermann, der einen Schlüssel zum Apparat besitze, nach Belieben eingestellt werden. Die kontrollierenden Polizeibeamten hätten keine Möglichkeit, mit einfachen Mitteln an Ort und Stelle zu messen, ob die Drehgeschwindigkeit mit derjenigen des bewilligten Gerätes übereinstimme. Nur durch amtliche Prüfung und Plombierung könnte dem Missbrauch begegnet werden. Diese Massnahmen wären nach jedem Service und jeder Reparatur zu wiederholen. Mit dem heute zur Verfügung stehenden Personal sei eine solche Kontrolltätigkeit nicht zu bewältigen. Da verschiedentlich Missbräuche festgestellt worden seien und auch eine allgemeine Unsicherheit bestehe, sei das Departement zur Gewissheit gelangt, dass der Apparat "GO-AND-STOP" verboten werden müsse.
C.-
Die Polymat-Automaten AG und zahlreiche andere Interessenten haben den Entscheid des EJPD vom 1. Juni 1970 mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten. Sie machen geltend, sie hätten im Vertrauen auf das Urteil des Bundesgerichts vom 1. März 1968 Spielapparate "GO-AND-STOP" oder "GO-N-STOP" angeschafft und aufgestellt oder die Einführung solcher Apparate vorbereitet. Das Verbot sei unbegründet; es beeinträchtige Unternehmer, die für die festgestellten Missstände nicht verantwortlich seien, aufs schwerste in ihren wirtschaftlichen Möglichkeiten. Auf jeden Fall sei die im angefochtenen Entscheid gesetzte Frist zu kurz.
D.-
Das EJPD beantragt die Abweisung der Beschwerden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
In den Beschwerden wird geltend gemacht, der Entscheid des Bundesgerichts vom 1. März 1968 über die Zulässigkeit des Spielautomaten "GO-AND-STOP" bzw. "GO-N-STOP" stehe der angefochtenen Verfügung entgegen; nachdem durch gerichtliches Urteil das Aufstellen und Betreiben eines Spielapparates entgegen einer früheren Verfügung des EJPD zulässig erklärt worden sei, könne nicht durch eine neue Verfügung
BGE 97 I 748 S. 751
der Verwaltungsbehörde doch wieder ein Verbot ausgesprochen werden. Mit der Berufung auf den Grundsatz von Treu und Glauben wird sinngemäss ebenfalls die Auffassung vertreten, die gerichtliche Zulassung verhindere ein administratives Verbot.
Im genannten Urteil vom 1. März 1968 war aber nur über eine Beschwerde der Polymat-Automaten AG gegen eine sie betreffende Verfügung, nicht auch über Beschwerden von anderer Seite, zu befinden. Das Urteil hat daher für die Polymat-Automaten AG einerseits und für die übrigen Interessenten, welche ausser ihr gegen die im Bundesblatt veröffentlichte Verfügung des EJPD vom 1. Juni 1970 Beschwerde führen, anderseits nicht dieselbe Tragweite.
a) Das Bundesgericht hat in
BGE 95 I 75
erklärt, eine gestützt auf
Art. 3 Abs. 1 SBG
erteilte Bewilligung gelte nicht nur für das amtlich geprüfte, sondern auch für andere Geräte, jedoch nur für solche, die mit jenem im Bau, im Aussehen und in der Funktionsweise übereinstimmen. Daran ist festzuhalten. aber mit einer Einschränkung: Eine solche Bewilligung berechtigt nur den Gesuchsteller und Bewilligungsempfänger, Geräte in Verkehr zu bringen, die mit dem geprüften Prototyp übereinstimmen. Das Aufstellen von Spielapparaten, deren technische Einrichtung vom Laien nicht kontrolliert, aber vom Fachmann leicht geändert werden kann, ist stets nur bestimmten Gesuchstellern zu bewilligen, die dann als Bewilligungsempfänger dafür verantwortlich sind, dass die von ihnen in Verkehr gebrachten Geräte wirklich in allen wesentlichen Punkten dem geprüften Apparat entsprechen. Gewiss soll auf diesem Wege nicht ein Monopol des ersten Gesuchstellers geschaffen werden; Konkurrenten haben Anspruch darauf, dass ihre Geräte nach den gleichen Kriterien beurteilt werden, die bei der Prüfung des ersten Gesuches anzuwenden waren. Das ändert aber nichts daran, dass für jeden Konkurrenten eine besondere Bewilligung nötig ist. Die zuständige Verwaltungsbehörde muss wissen, von wem bewilligte Geräte stammen; sonst entsteht ein Chaos gleich benannter und äusserlich gleich gestalteter Apparate verschiedener Herkunft, das nicht unter Kontrolle gebracht werden kann. Die Möglichkeit, nachträglich einzelne Apparate auf ihre Übereinstimmung mit dem amtlich geprüften Prototyp zu prüfen, bietet keine Gewähr, dass Ordnung geschaffen werden kann, wenn jeder Interessent ohne besondere Bewilligung ein angeblich
BGE 97 I 748 S. 752
mit dem bewilligten identisches Gerät auf den Markt bringen darf. Der Zweck der Bewilligungspflicht - Schutz des Publikums vor den Gefahren der Glückspiele - kann nur erreicht werden, wenn die erteilte Bewilligung lediglich für die genau dem Prototyp entsprechenden Apparate des Bewilligungsempfängers gilt.
Ist deshalb davon auszugehen, dass durch das den Apparat "GO-AND-STOP" betreffende Urteil des Bundesgerichts vom 1. März 1968 ausschliesslich der Polymat-Automaten AG eine Bewilligung erteilt worden ist, so stellt sich die Frage, ob das EJPD die Bewilligung habe widerrufen dürfen, auch nur im Falle dieser Gesellschaft. Durch das angefochtene Verbot werden allerdings auch die übrigen Beschwerdeführer betroffen. Sie machen ebenfalls geltend, sie hätten sich gutgläubig auf das genannte Urteil verlassen. Es ist auch zu prüfen, wie es sich damit verhält (vgl. Erw. 7 hiernach).
b) Die Verwaltungsbehörden haben im allgemeinen ein formell rechtskräftiges Urteil des Verwaltungsgerichtes zu befolgen. Wenn sie jedoch die Entscheidung des Gerichts für unrichtig halten, sind sie in neuen gleichartigen Fällen daran nicht gebunden, sondern können abweichende Entscheidungen treffen und dadurch gegebenenfalls das Gericht zur Überprüfung seiner Rechtsprechung veranlassen. Schafft ein verwaltungsgerichtliches Urteil - z.B. durch Bewilligung des Aufstellens und Betreibens eines Geldspielautomaten - einen Dauerzustand, so kann es der Verwaltung auch nicht unter allen Umständen verwehrt sein, gestützt auf veränderte Verhältnisse oder neue Erkenntnisse eine Verfügung zu treffen, welche im Ergebnis das früher gefällte Urteil des Verwaltungsgerichts aufhebt (vgl. GRISEL, Droit administratif suisse, S. 511). In dem vom EJPD zitierten Urteil des Bundesgerichts vom 2. Februar 1939, durch das der Spielapparat "Kugelfang" zulässig erklärt wurde, wird ausdrücklich gesagt, wenn Missbräuche sich häufen sollten, bleibe es den zuständigen Behörden vorbehalten, die Frage der Zulässigkeit des Apparates neu zu prüfen. Damit wird die Wirkung des verwaltungsgerichtlichen Urteils eingeschränkt. Diese Einschränkung ist jedoch unerlässlich, weil sonst eine der gesetzlichen Ordnung nicht oder nicht mehr entsprechende Bewilligung, die durch Entscheid des Verwaltungsgerichts erteilt wurde, in der Regel nicht mehr widerrufen werden könnte, auch wenn ein Widerruf nach allgemeinen Grundsätzen
BGE 97 I 748 S. 753
des Verwaltungsrechts in Frage käme. Die Stellung eines Bewilligungsinhabers kann dann, wenn er die Bewilligung durch letztinstanzliches Urteil eines Verwaltungsgerichts erhalten hat, nicht stärker sein als im Falle, wo die Bewilligung von der Verwaltung erteilt worden ist. Es gelten die Schranken der Widerrufsmöglichkeit, hingegen kann dem Urteil des Verwaltungsgerichts keine erhöhte, die Zurücknahme der Bewilligung schlechthin ausschliessende Wirkung zukommen.
Die angefochtene Verfügung kann daher nicht schon deswegen aufgehoben werden, weil sie auf einen Widerruf des Urteils des Bundesgerichts vom 1. März 1968 über die Zulässigkeit des Apparates "GO-AND-STOP" hinausläuft. Das Gericht hat die Zulässigkeit des Automaten unter Würdigung der Argumente der Verwaltung und der Einwände der Beschwerdeführer neu zu prüfen und darüber zu entscheiden, ob nach dem Ergebnis dieser Untersuchung der Widerruf der in jenem Urteil erteilten Bewilligung begründet sei oder nicht.
Dabei sind die folgenden Grundsätze zu beachten, die das Bundesgericht bei der Beurteilung der Frage, ob ein formell rechtskräftiger Verwaltungsakt widerrufen werden könne, in ständiger Rechtsprechung angewandt hat: Einerseits entspricht es dem zwingenden Charakter des öffentlichen Rechts und der Natur der öffentlichen Interessen, dass ein Verwaltungsakt, der mit dem Gesetz nicht oder nicht mehr im Einklang steht, nicht unabänderlich ist. Anderseits kann es ein Gebot der Rechtssicherheit sein, dass eine Verfügung, die eine Rechtslage festgestellt oder begründet hat, nicht nachträglich wieder in Frage gestellt werde. Falls das Gesetz - wie dies für die den
Art. 3 SBG
anwendenden Entscheide zutrifft - die Frage der Widerruflichkeit offen lässt, ist sie von der zu dessen Anwendung berufenen Behörde zu lösen, wobei jeweils abzuwägen ist, ob dem Postulat der richtigen Durchführung des objektiven Rechts oder dem Interesse an der Wahrung der Rechtssicherheit der Vorrang gebühre (
BGE 86 I 173
,
BGE 88 I 227
,
BGE 93 I 664
/5 und dort zitierte Urteile; vgl. GRISEL a.a.O. S. 208 ff.).
5.
Nach
Art. 35 BV
und
Art. 1 SBG
sind die Errichtung und der Betrieb von Spielbanken verboten.
Art. 2 SBG
bestimmt, dass als Spielbank jede Unternehmung gilt, die Glückspiele betreibt (Abs. 1), d.h. Spiele, bei welchen gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn in Aussicht steht, der ganz oder vorwiegend vom Zufall abhängt (Abs. 2). Nach
Art. 3 Abs. 1
BGE 97 I 748 S. 754
SBG
gilt das Aufstellen von Spielautomaten und ähnlichen Apparaten als Glückspielunternehmung, sofern nicht der Spielausgang in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit beruht.
Das Bundesgericht hat angenommen, dass bei der Anwendung des
Art. 3 Abs. 1 SBG
auf die Fähigkeit des Durchschnittspublikums zu erfolgreichem Spielen abzustellen sei (
BGE 95 I 76
und dort zitierte Urteile). Es hat erklärt, massgebend sei nicht, ob der zu beurteilende Apparat "zu reinen Glücksspielen verwendet werden kann"; vielmehr komme es darauf an, "ob für den Durchschnittsspieler, der auf einen Spielerfolg, also eine bestimmungsgemässe Verwendung des Apparates, eingestellt ist, in unverkennbarer Weise die Geschicklichkeit den Ausschlag gibt" (
BGE 56 I 297
). In neueren Urteilen hat das Gericht dazu ausgeführt: "Unerheblich ist, welche Aussichten auf Erfolg die Spieleinrichtung einem Spieler darbietet, der ungewöhnlich gewandt oder geübt ist oder mit Sachkenntnissen an den Apparat herantritt, welche beim Publikum im allgemeinen nicht vorausgesetzt werden können oder nicht vorhanden sind" (nicht publizierte Urteile Stöckli vom 8. Oktober 1965 und 17. März 1967, Kobi und Polymat-Automaten AG vom 1. März 1968). In
BGE 95 I 77
hat das Gericht diese Rechtsprechung präzisiert. Es hat festgehalten, massgebend seien die Erfolgsaussichten von Spielern, welche die für ein geschicktes Handeln erforderlichen Eigenschaften "in höherem Grade besitzen als die gewöhnlichen Spielliebhaber"; zwar seien die Chancen des eigentlichen "Spielkünstlers" ausser Betracht zu lassen, doch dürfe auch nicht auf die Erfolgsaussichten "der nur wenig oder nur mittelmässig gewandten Spieler" abgestellt werden.
Der Geschicklichkeitsfaktor ist bisher auf Grund subjektiver Eindrücke bei einigen Spielversuchen beurteilt worden. In
BGE 95 I 77
E. 3 wird zwar die genaue Feststellung der wesentlichen technischen Daten jedes zu beurteilenden Gerätes verlangt, und das EJPD lässt daher die ihm unterbreiteten Apparate jeweilen durch das Eidg. Amt für Mass und Gewicht prüfen. Die exakte Ermittlung der technischen Daten (wie Anordnung der Zahlen, Aufgabenstellung, Drehgeschwindigkeit der Walzen oder der Pfeilspitze, Dauer der Einwirkungsmöglichkeit des Spielers usw.) ist für die spätere Kontrolle, ob ein bestimmter Apparat dem bewilligten Typus entspricht,
BGE 97 I 748 S. 755
unerlässlich. Auf Grund dieser Gegebenheiten lässt sich aber nicht beurteilen, ob der Einfluss der Geschicklichkeit auf den Spielausgang in unverkennbarer Weise überwiegt. Wohl ist anzunehmen, dass einzelne technische Faktoren, insbesondere die Drehgeschwindigkeit und die Einwirkungszeit, für die Einflussmöglichkeit des Spielers bestimmend sind. Es dürfte aber kaum möglich sein und ist jedenfalls bis jetzt nicht gelungen, durch objektive technische Messwerte festzulegen, innerhalb welcher Grenzen ein Gerät als Geschicklichkeitsapparat gilt. Das Bundesgericht hat es in der früheren Rechtsprechung abgelehnt, Gutachten über den Einfluss der Geschicklichkeit einzuholen, mit der Begründung, der Richter könne darüber nach seiner eigenen Lebenserfahrung urteilen (
BGE 56 I 305
oben). Neulich hat es die Notwendigkeit einer Begutachtung wiederum verneint; immerhin hat es beigefügt, dass überwachte Versuchsserien mit Durchschnittsspielern Anhaltspunkte für den Einfluss der Geschicklichkeit ergeben können (
BGE 95 I 78
).
Das Gericht hat den Apparat "GO-AND-STOP" vor dem Urteil vom 1. März 1968 in der herkömmlichen Weise bei einer Vorführung mit Spielversuchen geprüft. Es ist auf Grund der dabei gewonnenen Eindrücke zum Schluss gekommen, auch der Durchschnittsspieler könne, sobald er sich mit dem Gerät etwas vertraut gemacht habe, durch geschicktes Vorgehen das Spiel gewinnen; unter den gegebenen Umständen sei anzunehmen, dass auch für ihn der Spielausgang in unverkennbarer Weise mindestens vorwiegend auf Geschicklichkeit beruhe.
6.
Gegen die Auslegung, die
Art. 3 Abs. 1 SBG
in der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts erfahren hat, erheben sich Bedenken.
a) Der Gesetzgeber wollte die Glückspielunternehmungen verbieten und nur die Unternehmungen, welche Geschicklichkeitsspiele betreiben, zulassen. In
Art. 3 Abs. 1 SBG
wird der Grundsatz, dass Glückspielunternehmungen untersagt sind, nicht durchbrochen. Spiele, deren Ausgang vorwiegend durch die Geschicklichkeit bestimmt wird, also durch Zufall und Glück nur wenig beeinflusst werden kann, werden nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht als Glück-, sondern als Geschicklichkeitsspiele bezeichnet (Schiessen, Kegeln, Golf usw.). Diese Auffassung liegt auch dem SBG zugrunde: Nach Art. 2 Abs. 2 gelten als Glückspiele nur solche Spiele, deren
BGE 97 I 748 S. 756
Erfolg ganz oder vorwiegend vom Zufall abhängt. An diese Umschreibung knüpft Art. 3 Abs. 1 an, indem er bestimmt, dass das Aufstellen von Spielautomaten und ähnlichen Apparaten als Glückspielunternehmung gilt, sofern nicht der Spielausgang in unverkennbarer Weise mindestens vorwiegend auf Geschicklichkeit beruht. Das Gesetz stellt also eindeutig das Verbot solcher Geräte in den Vordergrund und behält lediglich - gemäss der Definition der Glückspiele in Art. 2 Abs. 2 - den Fall vor, wo das Spiel nach der Funktion des Apparates ausnahmsweise als Geschicklichkeitsspiel qualifiziert werden könnte. Man wollte gerade die "sich unter der Maske des Geschicklichkeitsspiels präsentierenden Spielautomaten" verbieten (Botschaft des Bundesrates zum SBG, BBl 1929 I S. 370; StenBull 1929, NR S. 629 ff., StR S. 151). Obwohl heute den Glückspielunternehmungen gegenüber vielfach eine grosszügigere Haltung eingenommen wird und in weiten Kreisen das regelmässige Spielen um Geld durch Teilnahme an zugelassenen Lotterien oder ähnlichen Veranstaltungen (wie Sport-Toto, Zahlen-Lotto) üblich geworden ist, besteht doch keine Möglichkeit, auf dem Wege der Rechtsprechung das gesetzliche Verbot des Glückspiels mit Automaten zu lockern.
b) Der in einigen neueren Urteilen des Bundesgerichts unternommene Versuch, durch eine weite Fassung des Begriffs des Geschicklichkeitsspiels der in
Art. 3 Abs. 1 SBG
enthaltenen Ausnahme vom Verbot der Spielautomaten eine gewisse praktische Bedeutung zu geben, führte bei den Behörden und in den interessierten Kreisen zu einer Unsicherheit über Sinn und Tragweite dieser Bestimmung. Dies ergibt sich aus der angefochtenen Verfügung, den im vorliegenden Beschwerdeverfahren eingereichten Rechtsschriften und den vom EJPD vorgelegten Akten.
c) Bei einem wirklichen Geschicklichkeitsspiel hat derjenige, der seine (auch noch so bescheidene) Geschicklichkeit nicht einsetzt, praktisch keine Erfolgsaussichten. Anderseits ist beim reinen Glückspiel (Zufallsspiel) die Geschicklichkeit ohne Belang; der "Ungeschickte" hat die genau gleichen Chancen wie derjenige, der das Spiel durch geschicktes Vorgehen zu beeinflussen versucht. Die Spielapparate der hier in Frage stehenden Art sind Geräte gemischter Natur; bei ihrem Gebrauch können sowohl die Geschicklichkeit als auch der Zufall eine Rolle spielen. Die Aufgabe des Benützers besteht darin, einen
BGE 97 I 748 S. 757
in Umdrehung versetzten Teil des Apparates (Scheibe, Pfeil, Walze) während einer sehr kurzen Einwirkungszeit so anzuhalten, dass die dann sichtbaren oder (durch Pfeil) bezeichneten Zahlen bestimmte Summen oder Kombinationen ergeben. Aber auch derjenige, der den Apparat nicht beeinflusst, ihn "blind" spielen lässt, hat eine gewisse, nicht unerhebliche Gewinnchance. Dann hält der sich drehende Teil von selbst an, und es kann ebenfalls, je nach dem Spielablauf, zu einer Auszahlung kommen. Das Eidg. Amt für Mass und Gewicht hat festgestellt, dass der Apparat "GO-N-STOP" bei dem vom Benützer nicht beeinflussten Spiel in einer Serie von 1000 Spielen eine Trefferquote von über 25% erzielt und rund 70% der Einsätze auszahlt. Anderseits variiert die dem Spieler gegebene Einflussmöglichkeit je nach der Konstruktion des Apparats; sie ist vor allem von der Drehgeschwindigkeit des zu beobachtenden und zu stoppenden Teils des Geräts sowie von der Einwirkungszeit und der Wirksamkeit des Arretierungsmechanismus abhängig.
Die Fähigkeit der Spieler, den Ablauf des Spiels mit solchen Apparaten zu beeinflussen, scheint sehr verschieden zu sein. Die Erfahrung lehrt, dass auch bei einer sehr geringen Einwirkungsmöglichkeit sich doch immer einzelne Spielkünstler finden, die in der Lage sind, alles im Apparat vorhandene Geld zu gewinnen.
Die Spielapparate gemischten Charakters haben offenbar für die Spieler je nach dem Grade ihrer Geschicklichkeit eine verschiedene Funktion: Der Anfänger und der Ungeschickte können diese Geräte zum reinen Glückspiel benützen und werden dies tun, sofern die Gewinnchancen angemessen sind. Für den Spielkünstler handelt es sich um ein Geschicklichkeitsspiel; er wird immer zum Erfolg kommen. Eine mittlere Gruppe wird versuchen, durch geschickte Beeinflussung des Spielablaufs neben Zufallstreffern auch Geschicklichkeitstreffer zu erzielen, um den Spielerfolg möglichst dem eines Spielkünstlers anzunähern. Das Verhältnis von Zufall und Geschicklichkeit könnte bei dieser mittleren Gruppe nach dem Bericht des Eidg. Amts für Mass und Gewicht und den eingereichten Privatgutachten vielleicht durch planmässige Testreihen einigermassen festgestellt werden. Die bisher übliche Schätzung des Geschicklichkeitsfaktors auf Grund der Wahrnehmungen bei einer kurzen Vorführung des Apparats gibt keine objektivierbaren und vergleichbaren Resultate. Aber auch ein zuverlässiges Schätzungsergebnis könnte für die Anwendung des
BGE 97 I 748 S. 758
Art. 3 Abs. 1 SBG
nicht massgebend sein, wie im folgenden dargelegt wird.
Je höher die Anforderungen an die Geschicklichkeit sind, je mehr die Einflussmöglichkeit für den Spieler technisch erschwert wird, desto grösser kann die Zahl derjenigen werden, welche das Gerät zum reinen Glückspiel benützen. Es widerspricht jedoch den
Art. 2 und 3 SBG
, einen Apparat zuzulassen, der nach seiner Konstruktion in dieser Weise gebraucht werden kann und auch zwangsläufig von einer mehr oder weniger grossen Zahl von Spielern so gebraucht wird. Der Ausgang des Spiels mit einem solchen Gerät beruht eben nicht in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend aufGeschicklichkeit. Die Annahme, es komme nicht darauf an, ob ein Apparat zum reinen Glückspiel verwendet werden könne, sondern nur darauf, ob für den auf einen Spielerfolg eingestellten Durchschnittsspieler die Geschicklichkeit in unverkennbarer Weise den Ausschlag gebe (
BGE 56 I 297
), lässt sich nicht halten. Wenn erwartet werden muss, dass eine unbestimmte Anzahl von Spielern den Apparat als Glückspielgerät benützen wird, so kann dies nicht gleichgültig sein. Besteht - trotz der Möglichkeit der Beeinflussung durch geschickte Spieler - eine solche Gefahr, so kann der Spielautomat nicht zugelassen werden; sonst wäre ja praktisch jedes Glückspielgerät erlaubt, sofern es nur von einer schwer feststellbaren Gruppe "geschickter Durchschnittsspieler" mit Erfolg für Geschicklichkeitsspiele verwendet werden kann.
Dieses Argument hat besonders deswegen Gewicht, weil der Aufsteller nicht auf seine Rechnung kommt, wenn alles im Apparat vorhandene Geld durch geschicktes Spielen gewonnen werden kann, so dass er vielfach bemüht sein wird, die Verwendung des Geräts zum Geschicklichkeitsspiel möglichst einzuschränken, sei es durch technische Änderungen, welche die Einflussmöglichkeit für den Spieler verringern, sei es durch Fernhaltung der geschickten Spieler (Wegweisung, Ausschalten des Apparats).
Die vorstehenden Erwägungen führen zum Schluss, dass Spielautomaten mit gemischtem Charakter immer schon dann, wenn sie sich auch für das reine Glückspiel eignen, gemäss
Art. 3 Abs. 1 SBG
unzulässig sind.
d) Dieser Schluss drängt sich auch darum auf, weil das Bundesrecht für das zulässige Spiel mit Automaten - abweichend von der Regelung des Spielbetriebes in Kursälen
BGE 97 I 748 S. 759
(
Art. 35 Abs. 3 BV
und Verordnung des Bundesrates vom 1. März 1929) - die Höhe des Einsatzes und des Gewinns nicht beschränkt. Der Gesetzgeber ist offenbar von der Überlegung ausgegangen, beim Betrieb der erlaubten Apparate bestehe die Gefahr der Spielsucht nicht, der Ungeschickte werde das offenkundige, unverkennbare Geschicklichkeitsspiel rasch aufgeben und der Geschickte bedürfe keines Schutzes. Dies trifft indessen nur zu für Apparate, die dem Ungeschickten offensichtlich keine Gewinnchance geben und daher nicht zum reinen Glückspiel verwendet werden können. Würden Geräte mit gemischtem Charakter zugelassen, obschon zu erwarten ist, dass sie von einer erheblichen Anzahl von Personen zum Glückspiel benützt werden, dann wäre eine eingehende gesetzliche Regelung, vor allem eine Beschränkung des Spieleinsatzes, unumgänglich.
e) In der Bundesrepublik Deutschland werden Geldspielautomaten der in Frage stehenden Art unter Beschränkung von Einsatz und Gewinn als Glückspielgeräte zugelassen. Auch dort besteht allerdings eine Sondervorschrift für "Spielgeräte, bei denen der Spielausgang überwiegend von der Geschicklichkeit des Spielers abhängt" (§ 11 Abs. 2 Spielverordnung vom 6. Februar 1962). Von keiner Seite ist jedoch geltend gemacht worden, diese Bestimmung werde auf Automaten des Typs "GO-AND-STOP" bzw. "GO-N-STOP" angewandt. Weil die Schweiz Glückspielapparate nicht zulässt, wird versucht, die in Deutschland erlaubten Geräte dieses Charakters durch kleine Änderungen so umzubauen, dass sie in unserem Lande als Geschicklichkeitsspielgeräte ausgegeben werden können. Die Verwendbarkeit für das Glückspiel mit angemessenen Erfolgsaussichten bleibt jedoch bestehen.
f) In der Begründung der angefochtenen Verfügung wird ausgeführt, die Apparate "GO-AND-STOP" bzw. "GO-N-STOP" liessen sich leicht abändern, insbesondere könne die Drehgeschwindigkeit nach Belieben eingestellt werden. Die Möglichkeit, die Apparate zu verändern und dadurch den Einfluss der Geschicklichkeit zu verringern, wird von den Beschwerdeführern teilweise implicite zugegeben. Bestritten wird dagegen, dass solche Änderungen leicht zu bewerkstelligen seien. Das Eidg. Amt für Mass und Gewicht hat jedoch überzeugend dargelegt, dass nicht nur durch den Austausch von Bestandteilen des Antriebs, sondern schon durch blosse Veränderung
BGE 97 I 748 S. 760
der Reibungsverhältnisse - z.B. durch entsprechendes Ölen - die Drehzahl verändert werden kann. Die Beschwerdeführer bringen nichts vor, was ernstliche Zweifel hierüber zu begründen vermöchte. Durch die vom EJPD eingereichten Unterlagen ist bewiesen, dass solche Abänderungen auch in grosser Zahl vorgenommen worden sind. Die Polymat-Automaten AG, die in ihrer Beschwerdeschrift die Abänderung ihrer Geräte als praktisch fast unmöglich hinstellt, hat in einem Rundschreiben an ihre Abnehmer ausgeführt:
"Wir haben schon festgestellt, dass einzelne Aufsteller-Firmen den technischen Aufbau der ,GO-N-STOP'-Geräte willkürlich verändern. Wir machen nochmals alle Aufsteller darauf aufmerksam, dass solche Eingriffe verboten sind und früher oder später zur Beschlagnahmung der Geräte führen können."
Somit kann keinem Zweifel unterliegen, dass mit Leichtigkeit durch kleine Änderungen am Apparat der Einfluss der Geschicklichkeit wesentlich vermindert werden kann. Solche Manipulationen lassen das äussere Aussehen des Apparats unberührt. Die veränderbaren konstruktiven Faktoren sind für den Spieler normalerweise nicht erkennbar. Wo es sich so verhält, kann aber der Einfluss der Geschicklichkeit auf den Spielausgang nicht in unverkennbarer Weise überwiegen. Selbst wenn die nicht geänderte Mechanik eine erhebliche Beeinflussung des Spielverlaufs durch den Spieler erlaubt, fehlt doch die vom Gesetz verlangte leichte Erkennbarkeit des Spielcharakters, und zudem lässt sich die Einflussmöglichkeit ohne äussere Veränderung des Apparates so manipulieren, dass das Spiel eindeutig zum Zufallsspiel wird. Das gesetzliche Erfordernis der leichten Erkennbarkeit dient auch dem Ausschluss von Apparaten, die in dieser Weise durch kleine, von aussen unsichtbare Änderungen umgewandelt werden können. Die Verstellbarkeit von Automaten, die angeblich zum Geschicklichkeitsspiel bestimmt sind, wurde schon in der Botschaft zum SBG als besondere Gefahr erwähnt (BBl 1929 I S. 370); die verstellbaren, zunächst als Geschicklichkeitspielgeräte ausgegebenen Geldspielautomaten wollte der Gesetzgeber verbieten.
g) Zusammenfassend ist festzustellen, dass nach
Art. 3 Abs. 1 SBG
Geldspielautomaten mit gemischtem Charakter dann unzulässig sind, wenn sie nach ihrer Konstruktion für das reine Glückspiel verwendet werden können; ebenso auch dann, wenn für den Spieler nicht ohne weiteres erkennbar ist, ob der
BGE 97 I 748 S. 761
Zufall oder die Geschicklichkeit den überwiegenden Einfluss auf den Spielausgang hat, und das Verhältnis durch geringfügige technische Umstellungen leicht manipuliert werden kann. In diesem Sinne ist die Rechtsprechung zu ändern.
7.
Aus dem Gesagten folgt, dass die angefochtene Verfügung dem Gesetz entspricht. Die seinerzeit vom Bundesgericht erteilte Bewilligung für das Aufstellen des Spielautomaten "GO-AND-STOP" bzw. "GO-N-STOP" widerspricht dem Sinn des
Art. 3 Abs. 1 SBG
, wie die seitherigen Erfahrungen gezeigt haben.
Die Abwägung der Interessen der Empfängerin dieser Bewilligung gegen das staatliche Interesse an der Durchsetzung der gesetzlichen Ordnung führt zum Schluss, dass der Widerruf der Bewilligung gerechtfertigt ist. Der in der Spielautomatenbranche tätigen Polymat-Automaten AG kann nicht entgangen sein, dass die Apparate des Typs "GO-AND-STOP" bzw. "GO-N-STOP" praktisch vorwiegend als Glückspielgeräte im Einsatz sind, weil die Verwendung zum Geschicklichkeitsspiel aus den bereits angeführten Gründen für den Aufsteller wirtschaftlich uninteressant ist. Durch den Widerruf wird nicht ein fest gegründetes Vertrauen in die Zulässigkeit solcher Geräte verletzt. Erhebungen der Polizei und Presseberichte, insbesondere aber die. angefochtene Verfügung des EJPD vom 1. Juni 1970 und das seitherige Beschwerdeverfahren mussten bei der Polymat-Automaten AG Zweifel über die Zulässigkeit der in Frage stehenden Apparate wachrufen; seit dem Erlass der angefochtenen Verfügung musste die Gesellschaft mit einem Verbot ernstlich rechnen. Dies gilt entsprechend auch für die übrigen Beschwerdeführer.
Immerhin ist in einem Fall, wie er hier vorliegt, den Interessen der Betroffenen dadurch Rechnung zu tragen, dass ihnen eine Frist für die Liquidation des nicht zulässigen Glückspielbetriebes gewährt wird. Das EJPD hat denn auch in der Verfügung vom 1. Juni 1970 das Aufstellen und Betreiben der Apparate "GO-AND-STOP" bzw. "GO-N-STOP", die in allen Teilen mit dem vom Bundesgericht bewilligten Gerät identisch sind, noch bis zum 31. Juli 1970 gestattet. Da den Beschwerden aufschiebende Wirkung erteilt worden ist, wäre die zweimonatige Frist, wenn es bei ihr bliebe, vom heutigen Tage an zu rechnen. Indessen rechtfertigt es sich, den Betroffenen eine etwas längere, bis zum 1. Juni 1972 laufende Frist einzuräumen.


header:
Urteilskopf
103 Ib 341
55. Auszug aus dem Urteil vom 13. Juli 1977 i.S. N. gegen Kantonale Rekurskommission Bern

regeste:
Regeste
Wehrsteuer: Änderung des Einkommens in der Berechnungsperiode, Art. 42 und 41 Abs. 4 WStB.
Begriff des Berufswechsels (Erw. 1).
Gegenwartsbesteuerung: Festsetzung des Zeitraumes zur Bemessung des steuerbaren Einkommens, Überprüfung der getroffenen Wahl auf ihre Sachgerechtigkeit (Erw. 2); Gleichheitsgebot und Erfordernis der Sachgerechtigkeit (Erw. 3); Bemessung der von der Veränderung betroffenen Einkommensbestandteile (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 341
BGE 103 Ib 341 S. 341
N. gab auf den 1. Oktober 1970 seine Tätigkeit als selbständig erwerbender Marktfahrer auf und trat als Magaziner in den Geschäftsbetrieb seiner Ehefrau ein, die auf den gleichen Zeitpunkt
BGE 103 Ib 341 S. 342
die Regionalvertretung der "Tupperware"-Haushaltartikel auf eigene Rechnung übernommen hatte. Für die 16. Wehrsteuerperiode (Steuerjahre 1971/1972, Bemessungsjahre 1969/1970) gab er anstelle des in den Jahren 1969 und 1970 erzielten tatsächlichen Einkommens das nach dem Berufswechsel erzielte neue Einkommen an, nämlich für sich den vom 5. Oktober 1970 bis 1. Oktober 1971 bezogenen Arbeitslohn von Fr. 21'000.--, sowie den von der Ehefrau für den Zeitraum vom 1. Oktober 1970 bis 30. September 1971 erzielten Gewinn von Fr. 33'065.--. Nach Vornahme der Abzüge ergab sich daraus für ihn ein steuerbares Einkommen von Fr. 47'900.-- bei der Staatssteuer und von Fr. 48'700.-- bei der Wehrsteuer.
Die Veranlagungsbehörde änderte die Selbstveranlagung ab: Einmal zählte sie zum steuerpflichtigen Einkommen des ersten Geschäftsjahres dasjenige des zweiten in der Höhe von Fr. 62'731.-- hinzu, ferner den von N. erzielten Arbeitsverdienst im zweiten Geschäftsjahr und schliesslich rechnete sie ein Nebeneinkommen hinzu, das N. bis zum 9. Mai 1969 als Parkwächter bei einer Bank erzielt hatte. Einen anbegehrten Abzug von Fr. 700.-- für die Tätigkeit im Geschäft der Ehefrau lehnte sie ab. Damit ergab sich, wiederum nach Vornahme der Abzüge, ein auf ein Jahr umgerechnetes wehrsteuerpflichtiges Einkommen für die 16. Periode von Fr. 64'200.--. N. erhob gegen die Einschätzung Einsprache und rekurrierte, als diese abgewiesen worden war, an die Kantonale Rekurskommission. Diese bestätigte den Einspracheentscheid. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde verlangt N., der Entscheid der Kantonalen Rekurskommission sei aufzuheben und das Einkommen pro 1971/72 gemäss seiner Selbsttaxation festzusetzen. Er wirft den kantonalen Behörden im wesentlichen unrichtige Anwendung der Art. 41 Abs. 4 und 42 WStB sowie rechtsungleiche Behandlung vor.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde bezüglich der Bemessung der von der Veränderung betroffenen Einkommensbestandteile gut, im übrigen weist es sie ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Bei der Wehrsteuer wird das steuerbare Einkommen im allgemeinen nach den Einkünften bemessen, die der Steuerpflichtige in der Berechnungsperiode, d.h. in den beiden Jahren,
BGE 103 Ib 341 S. 343
die der Veranlagungsperiode vorangegangen sind, erzielt hat (Art. 41 Abs. 1 WStB). Massgebend für die Steuerberechnung ist der Jahresdurchschnitt des Einkommens in der Berechnungsperiode (Art. 41 Abs. 2). Von dieser Berechnungsweise, welche die Regel bildet, wird in zwei Fällen abgewichen: Einmal, wenn die Voraussetzungen der subjektiven Steuerpflicht erst nach Beginn der Veranlagungsperiode eintreten oder nicht während der ganzen Berechnungsperiode bestanden haben (Art. 41 Abs. 4 WStB); sodann, wenn sich das Einkommen im Laufe der Berechnungsperiode wegen Aufnahme oder Aufgabe der Erwerbstätigkeit, Berufswechsel, Vermögensanfall von Todes wegen, Scheidung oder gerichtlicher Trennung der Ehe dauernd verändert hat. In beiden Fällen ist der Steuer das nach Eintritt der Voraussetzungen erzielte, auf ein Jahr berechnete Einkommen zugrunde zu legen (Art. 41 Abs. 4 am Schluss und der Hinweis auf die sinngemässe Anwendung dieser Bestimmung in Art. 42 WStB).
Ein Berufswechsel im Sinne von Art. 42 WStB liegt vor, wenn ein Steuerpflichtiger von einer selbständigen Erwerbstätigkeit zu einer unselbständigen übergeht oder umgekehrt, da in der Art der bisherigen Erwerbstätigkeit eine grundlegende Änderung eintritt (KÄNZIG, N. 6 zu Art. 42 WStB).
Der Beschwerdeführer ist am 1. Oktober 1970, d.h. im zweiten Jahr der Berechnungsperiode, von der selbständigen Tätigkeit als Marktfahrer zu einer unselbständigen Tätigkeit im Geschäftsbetrieb seiner Ehefrau übergegangen. Seine unselbständige Tätigkeit als Parkwächter hatte er bereits 1969 aufgegeben, d.h. im ersten Jahr der Berechnungsperiode. Seine Ehefrau hat während der Dauer der Berechnungsperiode, genauer im zweiten Jahr derselben, anstelle der bisherigen unselbständigen Tätigkeit beim Vertrieb der "Tupperware"-Artikel eine selbständige Erwerbstätigkeit als Regionalvertreterin der "Tupperware"-Haushaltartikel übernommen.
Sowohl beim Beschwerdeführer als auch bei seiner Ehefrau hat demnach ein Berufswechsel während des zweiten Jahres der Berechnungsperiode stattgefunden; die Steuer ist daher nicht nach der Regel von Art. 41 Abs. 1 WStB zu berechnen, sondern nach Massgabe von Art. 41 Abs. 4. Sie ist auf der Grundlage des nach Eintritt des Berufswechsels erzielten, auf ein Jahr umgerechneten Einkommens, zu ermitteln. Anstelle des nach den Ergebnissen der beiden Vorjahre ermittelten jährlichen
BGE 103 Ib 341 S. 344
Durchschnittseinkommens tritt ein Jahreseinkommen, das den neuen Verhältnissen Rechnung trägt.
b) Verschiedentlich lässt der Beschwerdeführer durchblicken, die Ehefrau habe die selbständige Erwerbstätigkeit schon im Jahre 1968 aufgenommen, so dass es fraglich sei, ob überhaupt der Übergang zur Gegenwartsbesteuerung im Sinne von Art. 41 WStB zulässig sei. Dem steht entgegen, dass der Beschwerdeführer durch die Art und Weise seiner Selbsteinschätzung die Auffassung nahelegte, die Ehefrau habe die selbständige Erwerbstätigkeit erst im Oktober 1970 aufgenommen und dass er auch sein Rechtsbegehren in diesem Sinne stellte. Wohl war Frau N. schon vorher am Verkauf von "Tupperware"-Haushaltartikeln beteiligt, offensichtlich aber in unselbständiger Stellung, erhielt sie doch als Entgelt ein Fixum und eine nach Umsatz berechnete Kommission. Die Vorinstanz hat daher zu Recht angenommen, die Ehefrau des Beschwerdeführers habe den Beruf im Sinne von Art. 42 WStB in der Berechnungsperiode gewechselt.
2.
a) Der WStB bestimmt nicht, welcher Zeitraum in Fällen der Gegenwartsbesteuerung zur Bemessung des steuerbaren Einkommens heranzuziehen ist. Der Gesetzgeber hat ausdrücklich darauf verzichtet, den Zeitraum genau festzulegen, in dem das auf ein Jahr zu berechnende durchschnittliche Einkommen erzielt wird; er ermöglicht damit den Steuerbehörden, den Bemessungszeitraum der ratio legis entsprechend so zu wählen, dass das Einschätzungsergebnis den wirklichen Verhältnissen des Steuerpflichtigen gerecht wird (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 4. Dezember 1950 über die Ausführung der Finanzordnung 1951 bis 1954, BBl 1950 III 569; KÄNZIG, N. 12 zu Art. 41 WStB; MASSHARDT, N. 14 zu Art. 41 WStB; in diesem Sinn auch
BGE 94 I 377
E. 1; Urteil des Bundesgerichts vom 4. Februar 1977 i.S. B., E. 1). Die Formulierung "auf ein Jahr berechnet" in Art. 41 Abs. 4 WStB bedeutet, dass der Steuerberechnung auch bei den unter diese Bestimmung fallenden Veranlagungen ein repräsentatives Jahreseinkommen zugrunde zu legen ist, wie es sich nach der Veränderung der Verhältnisse ergibt.
Ist die Änderung der Verhältnisse noch in der Berechnungsperiode eingetreten und ist der Rest der Berechnungsperiode verhältnismässig kurz, erlaubt die auf Sachgerechtigkeit zielende elastische Fassung des Art. 41 Abs. 4 WStB, nicht nur auf
BGE 103 Ib 341 S. 345
das Geschäftsergebnis in der Berechnungsperiode abzustellen und es auf ein Jahr umzurechnen, sondern auch die Entwicklung in der Veranlagungsperiode zu berücksichtigen. Die Gestaltung der Verhältnisse in der Veranlagungsperiode ist namentlich dann von Bedeutung, wenn die dauernde Veränderung erst kurz vor dem Ende der Berechnungsperiode eingetreten ist (
BGE 94 I 378
E. 1a und b mit Hinweisen).
Erscheinen die durch die Veränderung geschaffenen neuen Verhältnisse als gleichbleibend, bietet die Wahl des Bemessungszeitraumes und die Umrechnung des darin erzielten Ertrages auf ein Jahr kaum Probleme. Sind die neuen Verhältnisse aber veränderlich - wie dies vielfach bei Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit der Fall ist -, darf die Umrechnung nicht aufgrund eines allzu kurzen Zeitraumes erfolgen, namentlich wenn das Einkommen zunächst als anormal zu betrachten ist;, dann ist der Bemessungszeitraum so weit auszudehnen, dass das Ergebnis den wirklichen Verhältnissen des Steuerpflichtigen möglichst entspricht (ASA 25, 443). So hat es das Bundesgericht in besondern Fällen als sachgerecht bezeichnet, wenn ausser dem Ergebnis des ersten Geschäftsjahres auch dasjenige des zweiten Jahres in die Berechnungsperiode einbezogen wurde (
BGE 80 I 271
E. 4). Von der Berechnung auszunehmen sind in einem solchen Fall ausserordentliche einmalige Einkommensbestandteile (ASA 45, 262).
b) Bei der Ermittlung des den besondern Verhältnissen des Einzelfalles gerecht werdenden Berechnungszeitraumes haben die Steuerbehörden, allenfalls unter Beizug von Erfahrungswerten, eine Prognose über den Einkommensverlauf beim Steuerpflichtigen anzustellen; sie verfügen dabei über einen grossen Beurteilungsspielraum. Der Richter, der die getroffene Wahl auf ihre Sachgerechtigkeit zu überprüfen hat, tut dies - ähnlich wie bei der Überprüfung von Schätzungen (ASA 40, 269) - mit Zurückhaltung.
In diesem Sinne kann sich die Wahl einer längeren Periode rechtfertigen, wenn aufgrund der Umstände anzunehmen ist, dass das Ergebnis des ersten Geschäftsjahres die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nicht richtig wiedergibt. Es ist Erfahrungstatsache, dass ein neu aufgebautes Geschäft in der Regel zuerst einer gewissen Anlaufzeit bedarf, bis es die volle Ertragskraft erreicht, die für die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen charakteristisch ist. Ob das zutrifft, hängt
BGE 103 Ib 341 S. 346
von den Gegebenheiten des Einzelfalles ab; damit ist gesagt, dass es im einen Fall gerechtfertigt sein kann, bloss auf das erste Geschäftsjahr abzustellen, in einem andern aber, auch das Ergebnis des zweiten Geschäftsjahres zur Steuerbemessung heranzuziehen. Besonders bei Geschäftsbetrieben neuer und ungewöhnlicher Art - jener der Ehefrau des Beschwerdeführers fällt darunter -, bei denen eine Schätzung der wahren Ertragskraft am Anfang schwerfällt, ist eine solche Ausdehnung der Berechnungsperiode sachgerecht. Wenn die Ehefrau des Beschwerdeführers sich auch vor der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit schon mit dem Verkauf der "Tupperware"-Artikel befasste, so war doch für die Steuerbehörde im voraus schwer abzuschätzen, wie die Entwicklung sich gestalten würde. Nach Aufnahme der selbständigen Tätigkeit nahm das Einkommen von Frau N. sprunghaft zu. Dass die Ausdehnung des Berechnungszeitraumes im zu beurteilenden Fall nicht ungerechtfertigt war, zeigt die Entwicklung der Ertragsverhältnisse in den beiden ersten Geschäftsjahren: Der Ertrag hat sich im zweiten Geschäftsjahr beinahe verdoppelt. Seither sind noch weitere Geschäftsabschlüsse bekannt geworden. Sie zeigen, dass der Geschäftsertrag bis 1976 über dem Ertrag des Jahres 1972/1973 lag; dagegen wird für 1976 ein Verlust von Fr. 22'164.90 ausgewiesen.
Im Lichte der Sachgerechtigkeit betrachtet verletzt demnach das Abstellen auf den Ertrag der beiden Geschäftsjahre im vorliegenden Fall Bundesrecht nicht. Es ist auch nicht systemwidrig, weil die Wahl einer zweijährigen Berechnungsperiode nach Art. 41 Abs. 1 WStB die Regel bildet.
3.
a) Der Beschwerdeführer lehnt sich im Grunde auch nicht so sehr dagegen auf, dass beide Geschäftsjahre als Veranlagungsgrundlage dienten, sondern gegen eine angebliche rechtsungleiche Behandlung, da bei zahlreichen Geschäftsinhabern, die ebenfalls ein Geschäft neu aufgebaut hätten, nur das erste Geschäftsjahr als Grundlage für die Besteuerung herangezogen worden sei.
Das Gleichheitsgebot verlangt von den Steuerbehörden, die einen von der ordentlichen Veranlagung abweichenden Berechnungszeitraum zu ermitteln haben, dass sie - trotz dem Bestreben, dem Einzelfall möglichst sachlich gerecht zu werden - darnach trachten, unter allen Steuerpflichtigen, die einen Berufswechsel vornehmen, die Rechtsgleichheit zu wahren
BGE 103 Ib 341 S. 347
(ASA 45, 263). Es schliesst ungleich lange Bemessungszeiträume an sich nicht aus, doch verlangt es, dass in jedem Fall die Gesetzesauslegung und die darauf gestützte Wahl nach gleichartigen Kriterien vorgenommen werden. Schwierigkeiten ergeben sich dabei nicht nur, weil im Einzelfall ähnliche, aber doch sachlich verschiedene Gesichtspunkte zu beurteilen sind, sondern auch aus der räumlichen Dezentralisierung der Rechtsanwendung, wie das z.B. hinsichtlich der Steuereinschätzung häufig der Fall ist, insbesondere bei der Steuerfestsetzung unselbständiger und selbständiger Erwerbender. Es ist Aufgabe der vorgesetzten Behörden, durch Verwaltungsanweisungen dafür zu sorgen, dass eine einheitliche Einschätzungspraxis innegehalten wird. Auch wenn das der Fall ist, mag es noch Anwendungsschwierigkeiten und im Effekt ungleiche Behandlungen geben. Der Steuerpflichtige, der gesetzmässig behandelt wird, kann aber nur dann beanspruchen, in gleicher Weise wie ein anderer Steuerpflichtiger allenfalls auch gesetzwidrig behandelt zu werden, wenn die Behörden die unrichtige Rechtsanwendung dulden, für die rechtsgleiche Veranlagung nichts vorkehren oder sonstwie erkennen lassen, dass sie nicht gewillt sind, eine sachlich nicht gerechtfertigte Praxis der Ungleichbehandlung aufzugeben (
BGE 99 Ib 384
).
Die bernischen Steuerbehörden geben zu, dass in Einzelfällen eine rechtsungleiche Behandlung verschiedener Steuerpflichtiger bei der Wahl der Berechnungsperiode vorgekommen ist. Sie sind aber entschlossen, sie nach Möglichkeit zu verhindern. Aus den Akten des hängigen staatsrechtlichen Beschwerdeverfahrens betreffend die Staatssteuer 1971/1972 wird zudem klar ersichtlich, dass das Abstellen auf zwei Geschäftsabschlüsse im Falle des Beschwerdeführers nach der Praxis der kantonalen Steuerbehörden keineswegs einzigartig dasteht. Im Verfahren vor dem kantonalen Verwaltungsgericht hat nämlich die kantonale Steuerverwaltung eine Zusammenstellung der Veranlagungsbehörde beigelegt, in der zwölf Beispiele von Zwischenveranlagungen zufolge Wechsels von der unselbständigen zur selbständigen Erwerbstätigkeit aufgeführt sind. In zehn Fällen wurden zwei und in zwei Fällen drei Geschäftsabschlüsse der Veranlagung zugrundegelegt, was sich in zwei Fällen zugunsten des Steuerpflichtigen auswirkte. Die kantonale Steuerverwaltung führte auch an, dass sich die Zahl der Beispiele von Zwischenveranlagungen mit einer zwei Jahre umfassenden
BGE 103 Ib 341 S. 348
Berechnungsperiode bei Durchsicht sämtlicher Steuerakten mit Leichtigkeit vermehren liesse, was nicht zu bezweifeln ist. Die Rüge rechtsungleicher Behandlung erscheint daher in ihrer verallgemeinernden Form nicht berechtigt.
b) (Begründung, weshalb aufgrund der zum Vergleich herangezogenen Fälle kein Anlass für die Annahme besteht, es liege eine bewusst oder unbewusst gewollte Ungleichbehandlung des Beschwerdeführers vor.)
c) Der Beschwerdeführer beantragt darüber hinaus, es seien die Steuerakten von mehr als hundert Geschäftsleuten zu untersuchen, um festzustellen, ob bei ihrer erstmaligen Besteuerung als Selbständigerwerbende auch das Ergebnis des zweiten Geschäftsjahres einbezogen worden sei.
Die Rekurskommission hat - wie bereits erwähnt - sowohl im staatsrechtlichen als auch im vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren überzeugend dargelegt, dass zwar vereinzelt Fehleinschätzungen vorgekommen sind, dass sich die Steuerbehörden aber um eine sachgerechte und rechtsgleiche Praxis bemühen und dass der Einbezug des zweiten Geschäftsjahres in die Steuerberechnung im Falle des Beschwerdeführers keineswegs eine Ausnahme darstellt. Nachdem sich die Einschätzung des Beschwerdeführers dem Gesetzeszweck nach als sach- und systemgerecht erweist, ist dem Beweisantrag bereits aus diesen Gründen nicht zu entsprechen. Dem Beweisbegehren ist aber auch deshalb nicht stattzugeben, weil es zu wenig bestimmt ist; eine derart pauschale Angabe eines Beweisthemas genügt im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren nicht. Dass ihm die Vorinstanz im Rekursverfahren nicht entsprach, stellt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, da der Beschwerdeführer in diesem Verfahren keinen förmlichen Beweisantrag gestellt hat und für die Rekurskommission keine Verpflichtung bestand, von Amtes wegen diese mit einem grossen und kaum zu rechtfertigenden Verwaltungsaufwand verbundene Untersuchung durchzuführen.
Das Abstellen auf den Ertrag der zwei in Frage stehenden Geschäftsperioden hält daher im vorliegenden Fall auch vor dem Gebot rechtsgleicher Behandlung stand.
4.
Der Beschwerdeführer rügt ferner, dass das Einkommen, das er im Jahre 1969 als Parkwächter bezogen hat, in die Steuerberechnung für die 16. Wehrsteuerperiode einbezogen wurde.
BGE 103 Ib 341 S. 349
Hinsichtlich der Besteuerung des Einkommens als Parkwächter im Jahre 1969 von Fr. 1'782.-- ist Art. 42 WStB anwendbar. Diese Bestimmung sieht die Gegenwartsbesteuerung für jene Einkommensbestandteile vor, die durch den Berufswechsel betroffen werden.
Das vom Zwischentaxationsgrund im Falle des Beschwerdeführers betroffene Einkommen ist das Erwerbseinkommen. Die Gegenwartsbesteuerung bedeutet für ihn, dass die Einkünfte aus den früheren Erwerbseinkommensquellen, d.h. sowohl aus der selbständigen als auch aus der unselbständigen Erwerbstätigkeit ausscheiden, und dass an deren Stelle die aus der neuen Erwerbseinkommensquelle fliessenden Einkünfte treten. Das vom Beschwerdeführer 1969 als Parkwächter bezogene Einkommen wurde demnach zu Unrecht in die Gegenwartsbesteuerung einbezogen. In diesem Punkte ist daher die Beschwerde begründet.


header:
Urteilskopf
88 IV 28
9. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 16 février 1962 dans la cause Moser contre Ministère public du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Urkundenfälschung:
Art. 110 Ziff. 5 und 251 Ziff. 1 StGB
.
Die Reiseberichte, die ein Angestellter zuhanden seines Arbeitgebers erstellt, sind ihrem Inhalte nach keine Urkunden.
- Sie sind es hingegen insofern, als sie festhalten, welche Erklärung der Angestellte im Augenblick der Erstellung der Berichte abgibt.
- - Insoweit können sie Gegenstand einer Verfälschung sein.
- - Ebenso können sie Urkundenfälschungen darstellen, obschon sie inbezug auf den Aussteller der Wahrheit entsprechen, wenn sie der Angestellte nachträglich erstellt, um sie als Abschriften oder Doppel der Berichte, die er angeblich dem Arbeitgeber übergab, im Prozess zu verwenden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 29
BGE 88 IV 28 S. 29
A.-
La société en nom collectif X. a conclu avec ses créanciers un concordat par abandon d'actif qui a été homologué le 4 septembre 1958. Un employé, Moser, dont la production ne fut pas admise entièrement, attaqua l'état de collocation. Dans le procès intenté à la masse concordataire, il produisit notamment, à l'appui de ses prétentions, sept doubles de fiches comptables, qui lui avaient été remises par un des associés, et quinze rapports hebdomadaires. Sur trois des doubles de fiches, qui sont manuscrits, il avait porté, à la machine, un certain nombre d'adjonctions. Quant aux rapports hebdomadaires, qu'il a présentés, dans la procédure, comme des doubles des originaux confectionnés et remis par lui à son employeur, ils étaient destinés à corroborer le décompte de ses frais de voyage inclus dans sa demande et les adjonctions de la fiche no 3.
B.-
Par jugement du 17 octobre 1961, que la Cour de cassation vaudoise a maintenu le 27 novembre, le Tribunal de police correctionnelle du district de Rolle a infligé à Moser, pour faux dans les titres, 30 jours d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans.
C.-
Contre l'arrêt du 27 novembre 1961, le condamné se pourvoit en nullité devant le Tribunal fédéral; il conclut à libération.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Constitue un titre selon l'art. 110 ch. 5 CP notamment tout écrit destiné ou propre à prouver un fait ayant une portée juridique. D'après cette définition, les
BGE 88 IV 28 S. 30
rapports hebdomadaires qu'un employé établit pour son employeur, pas plus que leurs copies, ni leurs doubles, ne sont des titres dans la mesure où ils indiquent les trajets accomplis, les affaires conclues et les diverses dépenses remboursables (frais) qu'a faites l'employé. De ce point de vue, en effet, ils contiennent uniquement de simples affirmations, que l'employeur s'en contente ou exige au contraire des justificatifs, tels que bulletins de commande signés, quittances d'hôtel, de restaurants, de garages, etc. La cour de céans en a ainsi jugé pour la fiche de police que remplit le voyageur pour loger dans un hôtel. Elle n'est ni destinée, ni propre à prouver l'identité de celui qu'elle concerne. Elle n'est un titre que dans la mesure où elle fixe matériellement la déclaration qu'a faite le voyageur au moment où il l'a remplie (RO 73 IV 50). Dans la même mesure, les rapports de voyage sont des titres. Ils fixent matériellement l'existence de la déclararation faite par l'employé à l'employeur, touchant les frais de voyage afférents à une période donnée.
b) Pour autant qu'elle fixe les déclarations du voyageur, la fiche d'hôtel peut faire l'objet d'une falsification. Lorsqu'elle est produite dans un procès afin d'établir la présence dudit voyageur au lieu et à la date indiqués, celui qui la modifie pour supprimer cet indice peut commettre une falsification de titre (arrêt précité). Mais on ne voit pas pourquoi il ne pourrait pas se rendre coupable aussi bien de la confection d'un titre faux si, au lieu de modifier une fiche existante, il en crée une de toutes pièces pour établir, devant le juge, sa présence à l'hôtel, tel jour donné. Dans un cas comme dans l'autre, la tromperie a la même portée. Le document n'a qualité de titre que dans la mesure où il fixe matériellement quelle déclaration l'auteur a faite à la date indiquée. La falsification veut faire croire à une déclaration différente; la confection d'un titre faux simule une déclaration inexistante; ni l'une ni l'autre ne met en cause la véracité même du fait relaté.
c) Il est vrai que, dans le cas normal, la confection d'un
BGE 88 IV 28 S. 31
titre faux induit en erreur sur la personne dont émane le document (RO 68 IV 90; THORMANN/OVERBECK, n. 10 ad art. 251; LOGOZ, n. 3 ad art. 251; HAEFLIGER, RP 1958, p. 402). Mais cela n'est pas le seul cas possible (SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, p. 339; HAFTER, Bes. Teil, p. 599; SCHÖNKE-SCHRÖDER, Strafgesetzbuch Kommentar, 10e éd., p. 1066; Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, p. 511). Ainsi du reste, la cour de céans a jugé que le cédant qui confectionne une nouvelle cession de créance, pour remplacer l'original perdu, et qui l'antidate, crée un titre faux (arrêt Schaufelberger, du 24 octobre 1957). On n'est en présence ni d'un document falsifié, ni d'un abus de blanc-seing, ni non plus d'un faux intellectuel, car le titre n'est mensonger que sur la date de sa rédaction, tandis que le fait qui s'y trouve relaté, l'existence de la cession à la date indiquée, est véridique. Si donc on admettait que la création d'un titre faux suppose nécessairement une tromperie sur l'identité de son auteur, l'acte du cédant demeurerait impuni, ce qui serait inacceptable. Mais rien n'oblige à l'admettre. Au contraire, le document original, qu'il soit ou non un titre en tant qu'il relate tel fait (cession d'une créance), peut en être un en tout cas dans la mesure où il fixe matériellement que telle déclaration y a été consignée lors de sa rédaction. Il en ira ainsi lorsque l'existence de l'écrit à ce moment est un fait ayant une portée juridique (art. 110 ch. 5 CP) et que ledit écrit est précisément destiné à prouver. La reconstitution du document ne saurait alors remplacer l'original. Donnée pour tel, elle trompe sur le moment où elle a été rédigée et constitue un titre faux. Peu importe, de ce point de vue, que son contenu soit véridique ou non.
d) En l'espèce, le recourant a confectionné des rapports hebdomadaires et les a produits dans la procédure en contestation de l'état de collocation, introduite par lui, en les faisant passer pour des doubles d'originaux, précédemment soumis à son employeur afin de réclamer le remboursement de frais de voyage. Ces faits ressortent du
BGE 88 IV 28 S. 32
jugement de première instance, selon lequel, d'une part, Moser a allégué, dans sa demande, avoir remis le décompte de ses frais de voyage à la société X. et, d'autre part, a produit ses rapports hebdomadaires sous un bordereau indiquant qu'il s'agissait de doubles. Mais les originaux n'ont jamais existé. Or l'employé qui, après coup et en vue de leur production dans un procès, crée des rapports hebdomadaires et les présente comme des copies ou des doubles d'originaux prétendument remis à l'employeur, se rend coupable de la confection de titres faux s'il agit intentionnellement et dans le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite.
e) La condamnation de Moser pour faux dans les titres est dès lors justifiée. Car les premiers juges ont constaté qu'il avait créé ses rapports "pour les besoins de la cause", c'est-à-dire afin de les produire comme preuves dans la procédure en contestation de l'état de collocation introduite par lui. Il a donc agi dans le dessein de se procurer un avantage en justice, c'est-à-dire de créer des indices qui, autrement, lui auraient manqué, puisque les originaux, inexistants, n'ont pas été soumis à l'employeur. Effectivement cela était possible, car si les rapports, en eux-mêmes, ne sont ni destinés ni propres à prouver l'exactitude de leur contenu, la déclaration que les prétendus doubles fixaient matériellement, à savoir l'existence d'originaux précédemment soumis à l'employeur, était propre à contribuer à la conviction du juge sur le bien-fondé de la prétention élevée dans le procès. Cet avantage serait illicite même si la prétention était effectivement justifiée (RO 83 IV 81). Il est enfin manifeste que Moser a créé intentionnellement les titres qui constituaient des faux.
2.
.....
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
Rejette le pourvoi.


header:
Urteilskopf
113 Ia 76
14. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 27 mars 1987 dans la cause Y. contre Procureur général du canton de Vaud (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
,
Art. 4 BV
,
Art. 158 StPO
/VD; Kostenauflage bei Freispruch eines Beschuldigten wegen Unzurechnungsfähigkeit.
Das Prinzip der Unschuldsvermutung steht der Auferlegung der Verfahrenskosten an einen Unzurechnungsfähigen nicht entgegen, wenn dieser sie objecktiv verursacht hat und dafür im kant. Recht eine gesetzliche Grundlage vorhanden ist (E. 1b).
Art. 158 StPO
/VD stellt für die Strafverfahrenskosten eine Billigkeitshaftung des Freigesprochenen auf, analog derjenigen gemäss
Art. 54 OR
. Sie sieht vor, dass aufgrund von Billigkeitsüberlegungen die Interessenabwägung eine volle oder teilweise Tragung der Kosten durch den Betroffenen rechtfertigt. Die Billigkeit verlangt insbesondere, dass seine finanzielle Lage mitberücksichtigt wird (E. 2a).
Die Behörde, die die unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit notwendige Interessenabwägung unterlässt, verletzt
Art. 4 BV
(E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 77
BGE 113 Ia 76 S. 77
Dans la nuit du 30 septembre au 1er octobre 1985, Y. a tenté d'étrangler son épouse et l'un de ses fils, au terme d'une soirée passée à son domicile. Le juge informateur compétent a ordonné une expertise médico-psychologique; celle-ci a établi que le développement mental incomplet de Y., qui est alcoolique, avait atténué ses facultés de se déterminer d'après l'appréciation du caractère illicite des actes qui lui étaient reprochés.
Y. a néanmoins été renvoyé devant le Tribunal correctionnel pour y répondre de tentatives de meurtre ou de crimes manqués de meurtre. Par jugement du 30 septembre 1986, cette juridiction a constaté l'irresponsabilité pénale de l'accusé et l'a acquitté des chefs d'accusation précités. Elle a arrêté les frais de justice à 21'154 fr. 05 et les a mis à la charge de l'Etat, sauf un montant de 550 fr. mis à la charge de Y.
Par arrêt des 8/9 décembre 1986 / 28 janvier 1987, la Cour de cassation pénale du canton de Vaud a admis un recours formé par le Procureur général et condamné Y. au paiement de la totalité des frais de justice de première instance.
Par voie de recours de droit public, Y. a demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de cassation pénale. Il a invoqué une violation des
art. 4 Cst.
et 6 ch. 2 CEDH. Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'
art. 6 ch. 2 CEDH
, toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie.
a) La Commission et la Cour européennes des droits de l'homme ont estimé que les décisions sur les frais d'une procédure pénale qui s'est terminée par un non-lieu ou par un acquittement peuvent violer cette disposition lorsqu'elles contiennent une appréciation relative à la culpabilité de la personne qui a fait l'objet de la procédure (arrêt Minelli du 25 mars 1983, publications de la Cour européenne des droits de l'homme, série A, no 62, p. 17 §§ 34 et 35; rapport homonyme de la Commission du 6 mai 1981, § 31). Dans une décision du 16 décembre
BGE 113 Ia 76 S. 78
1983 et dans trois décisions semblables rendues le 17 mai 1984, la Commission européenne des droits de l'homme a précisé que la condamnation aux frais de la procédure du prévenu libéré de toute peine ne met pas en jeu, en elle-même, le principe de la présomption d'innocence. Elle ne viole l'
art. 6 ch. 2 CEDH
que si la motivation de cette mesure donne l'impression que le prévenu est coupable d'une infraction. Il n'en va pas ainsi quand la condamnation aux frais se fonde sur la légèreté du comportement qui a conduit à l'ouverture de l'instruction (décisions de la Commission sur les requêtes C. c. Suisse du 16 décembre 1983, B. et B., K., G. c. Suisse du 17 mai 1984; ROBERT LEVI, Schwerpunkte der strafprozessualen Rechtsprechung des Bundesgerichtes und der Organe der europäischen Menschenrechtskonvention, RPS 102/1985, pp. 365/366).
Dans le même sens, le Tribunal fédéral considère que la condamnation du prévenu libéré de toute peine au paiement des frais de justice sur la base de dispositions semblables à l'
art. 158 CPP
vaud. ne viole pas la présomption d'innocence lorsque cette condamnation se fonde sur le motif que les frais ont été provoqués par un comportement de l'intéressé fautif au regard du droit civil ou de l'éthique (
ATF 109 Ia 163
, 167 consid. 2a; 237/238).
Le Tribunal fédéral revoit à la lumière de l'
art. 6 ch. 2 CEDH
si le principe de la présomption d'innocence a été respecté; il revoit sous l'angle restreint de l'arbitraire l'application du droit de rang inférieur à la constitution, ainsi que l'usage que l'autorité intimée a fait de sa liberté d'appréciation.
b) Le cas du recourant n'est pas identique à ceux cités ci-dessus, où les juridictions conventionnelles n'avaient pas à se prononcer sur la question de savoir si le prévenu dont l'irresponsabilité est constatée au sens de l'
art. 10 CP
peut tout de même être condamné aux frais de justice. On peut certes penser que la condamnation d'un irresponsable à ces frais serait en contradiction avec la présomption d'innocence si elle prenait en considération d'un point de vue subjectif le caractère délictueux de son comportement non punissable. Sans doute l'autorité de jugement se placerait-elle en contradiction avec elle-même si, après avoir exclu la culpabilité du prévenu en vertu de l'
art. 18 CP
en raison de son irresponsabilité, elle retenait sa responsabilité pénale pour mettre à sa charge les frais de la procédure (CLAUDE ROUILLER, La condamnation aux frais de justice du prévenu libéré de toute peine en relation, notamment, avec la présomption d'innocence, RSJ 80/1984 p. 208). En revanche, la présomption d'innocence ne s'oppose pas à ce qu'un irresponsable
BGE 113 Ia 76 S. 79
soit condamné aux frais de justice pour le motif qu'il les a causés objectivement, pour autant que le droit cantonal de procédure offre pour cela une base légale suffisante (arrêt X. du 18 décembre 1986, destiné à la publication). Il s'agira alors généralement d'une application analogique de l'
art. 54 CO
qui dispose que, si l'équité l'exige, le juge peut condamner une personne même incapable de discernement à la réparation totale ou partielle du dommage qu'elle a causé.
c) En l'espèce l'autorité intimée ne s'est nullement fondée sur des doutes qu'elle aurait pu éprouver encore quant à la culpabilité du recourant pour mettre les frais de justice à sa charge. Elle a au contraire exclu sa culpabilité sans équivoque et en totalité. Le grief de violation de l'
art. 6 ch. 2 CEDH
s'avère par conséquent manifestement mal fondé.
2.
a) L'
art. 158 CPP
vaud. a la teneur suivante:
"Lorsque le prévenu est libéré des fins de la poursuite pénale, il ne peut être condamné à tout ou partie des frais que si l'équité l'exige, notamment s'il a donné lieu à l'ouverture de l'action pénale ou s'il en a compliqué l'instruction."
Comme le soutien le recourant en se référant à la jurisprudence cantonale (JdT 1954 III 31), cette disposition n'a nullement pour but d'introduire une responsabilité objective pour les frais pénaux. Elle institue en revanche, à l'instar de l'
art. 54 CO
, une responsabilité exceptionnelle, pour les cas où, selon l'équité, la pesée des intérêts en présence justifie que l'accusé acquitté supporte tout ou partie de ces frais. L'équité commande notamment de prendre en considération la situation de fortune de la personne en cause, la gêne à laquelle elle ou sa famille seraient exposées du fait d'un montant à payer (
ATF 103 II 337
consid. 4b aa,
ATF 102 II 231
consid. b; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 322).
b) En l'espèce, il résulte du dossier que la situation économique du recourant est des plus modestes. Il est employé de manutention, ce qui lui procure un revenu mensuel de 2'800 fr. net, chiffre variant au gré des horaires irréguliers qu'il accomplit. Il n'a pas de fortune; son épouse n'exerce aucune activité rémunérée. Il doit également assurer l'entretien de ses deux fils. Sa famille a toujours vécu simplement, sans voiture et sans vacances à l'étranger. L'anamnèse personnelle relève que des dépenses peu importantes, telles que l'achat d'une nouvelle paire de lunettes pour son épouse et de préparations alimentaires pour un régime amaigrissant, auraient eu des répercussions sensibles sur le budget du ménage. Au cours
BGE 113 Ia 76 S. 80
de ses interrogatoires, le recourant a souligné lui-même que sa situation financière était pénible et que cela pouvait en partie expliquer le comportement qui l'avait amené devant la justice pénale. Dans son jugement, le Tribunal correctionnel a relevé qu'en dépit de sa situation financière serrée, le ménage des époux Y. n'avait pas de dettes. C'est là un élément qui démontre que, en dépit de l'alcoolisme qui l'affecte, le recourant - dont le comportement paraît avoir été celui d'un bon père - s'est toujours soucié de l'équilibre budgétaire de son foyer. Il n'est enfin pas indifférent de constater que, entendue par la police de sûreté, l'épouse du recourant a déclaré souhaiter qu'il soit "soigné en ce qui concerne son problème d'alcool et qu'il puisse revenir à la maison pour autant qu'il ne boive plus".
On peut raisonnablement déduire de ces circonstances, prises dans leur ensemble, qu'une aggravation brutale de la situation financière du recourant n'est pour le moins pas de nature à faciliter sa réinsertion dans sa famille et dans la société. Or les frais de justice mis à sa charge se sont élevés à plus de 20'000 fr., montant qu'il ne lui est manifestement pas possible de régler sans s'endetter excessivement eu égard à son revenu.
Dans sa décision, l'autorité intimée n'a pas tenu compte de ces éléments. Après avoir exclu la culpabilité du recourant, elle s'est bornée à considérer que "les actes objectivement constitutifs d'infractions" qu'il avait commis justifiaient sa condamnation aux frais. En ne procédant pas à la pesée des intérêts imposée par l'équité sur la base de l'
art. 158 CPP
vaud., l'autorité intimée a donc rendu une décision arbitraire (cf.
ATF 110 III 43
consid. 2 a,
ATF 109 Ia 22
consid. 2,
ATF 108 Ia 195
consid. b). Cette dernière doit par conséquent être annulée.
c) Il appartiendra à l'autorité intimée d'apprécier quelle est la part des frais de justice occasionnés par le recourant qui peut raisonnablement être mise à sa charge eu égard à sa situation économique. Sur la base des éléments fragmentaires qui sont aujourd'hui à sa disposition, le Tribunal fédéral n'aurait vraisemblablement pas taxé d'arbitraire une décision qui aurait mis à la charge du recourant une part des frais de la procédure de première instance n'excédant pas le tiers de leur montant.


header:
Urteilskopf
103 IV 199
58. Urteil des Kassationshofes vom 18. Juli 1977 i.S. W. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 4 und Art. 4 Abs. 2 des BRB vom 14. Februar 1968 über die Feststellung der Angetrunkenheit von Strassenbenützern bzw. Art. 139 Abs. 4 und Art. 141 Abs. 2 der Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr vom 27. Oktober 1976.
1. Verstreicht zwischen dem letzten Alkoholkonsum und der Blutentnahme eine Zeit von mehr als dreiviertel Stunden, so ist keine zweite Blutentnahme vorzunehmen (E. 2).
2. Weichen die Resultate der nach zwei verschiedenen Methoden durchzuführenden Blutanalyse nicht mehr als 0,10%o voneinander ab, so ist die Abweichung nicht wesentlich und damit keine Wiederholung erforderlich (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 200
BGE 103 IV 199 S. 200
A.-
W. trank am 8. Januar 1976 in einer Wirtschaft in Zürich in der Zeit zwischen 01.00 Uhr und 02.00 Uhr einen Café-Marc und nach 02.00 Uhr einen zweiten, worauf er um ca. 02.15 Uhr seinen Personenwagen von der Langstrasse über den Sihlquai Richtung Escher-Wyss-Platz lenkte. Die Polizei, die ihn dort anhielt, ordnete eine Blutentnahme an, die um 03.00 Uhr vorgenommen wurde. Die gefundenen Analysenwerte von 0,97 und 0,93%o ergaben nach Abzug einer Fehlerquelle von + 0,05%o einen Mindestalkoholgehalt von 0,92%o. Davon ausgehend, dass 3/4 des zuletzt konsumierten Café-Marc (0,12%o) im Zeitpunkt der Blutentnahme noch nicht resorbiert gewesen seien, kam das Gerichtlich-Medizinische Institut der Universität Zürich zum Ergebnis, dass die Blutalkoholkonzentration zur Zeit der Fahrt 0,8%o betragen habe.
B.-
Das Obergericht des Kantons Zürich, das auf das gerichtsmedizinische Gutachten abstellte, erklärte W. am 9. Mai 1977 des Fahrens in angetrunkenem Zustand (
Art. 91 Abs. 1 SVG
) schuldig und verurteilte ihn zu 20 Tagen Gefängnis.
C.-
W. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Obergerichtsurteil sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, das Obergericht habe durch eine ungenügende Prüfung der Berichte des gerichtsmedizinischen Instituts zwei Bestimmungen über die Feststellung der Angetrunkenheit, nämlich Art. 139 Abs. 4 und Art. 141 Abs. 2 der Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr vom 27. Oktober 1976 (VZV; AS 1976 II 2493 f.), verletzt. Diese Verordnung ist jedoch erst am 1. Januar 1977 in Kraft getreten und nicht rückwirkend anwendbar (
Art. 154 VZV
). Für die Beurteilung der in Frage stehenden Berichte vom 14. Januar 1976 und 15. April 1976 sind daher die damals noch geltenden Vorschriften des BRB vom 14. Februar 1968 über die Feststellung der Angetrunkenheit von Strassenbenützern massgebend.
2.
Die Behauptung des Beschwerdeführers, es hätte eine zweite Blutentnahme vorgenommen werden müssen, ist unbegründet. Nach Art. 2 Abs. 4 des erwähnten BRB ist eine
BGE 103 IV 199 S. 201
zweite Blutentnahme nur geboten, wenn der Verdächtigte kurz vor der ersten noch Alkohol zu sich genommen hat. Das trifft hier nicht zu. Den letzten Alkohol hat W. spätestens um 02.10 Uhr konsumiert, während die Blutentnahme um 03.00 Uhr erfolgt ist. Zwischen beiden Ereignissen verstrich also eine Zeitspanne von mehr als dreiviertel Stunden, die nicht mehr als kurz bezeichnet werden kann. Auch der neue
Art. 139 Abs. 4 VZV
erachtet die Zeit von dreiviertel Stunden als oberste Grenze.
3.
Unzutreffend ist auch der Einwand des Beschwerdeführers, die Blutanalyse hätte wiederholt werden müssen. Nach Art. 4 Abs. 2 des BRB, der mit
Art. 141 Abs. 2 VZV
wörtlich übereinstimmt, schreibt die Wiederholung nur vor, wenn die Resultate der nach zwei verschiedenen Methoden durchzuführenden Analyse wesentlich voneinander abweichen. Im vorliegenden Fall, wo die Abweichung nur 0,04%o betrug, war sie nicht von wesentlicher Bedeutung; sie hält sich gegenteils in der untern Hälfte des hier zulässigen Rahmens, der nach den Richtlinien des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom 5. März 1968 bis zu 0,10%o reicht (vgl. H. R. GUYER, Zur Praxis der Interpretation von Blutalkoholwerten, in Aktuelle Fragen aus dem Gebiete der Gerichtsmedizin S. 7, herausgegeben vom Kriminalistischen Institut des Kantons Zürich). Daran ändert auch nichts, dass die Fehlerquelle für jede der beiden Methoden + 0,05%o beträgt. Dem ist dadurch Rechnung getragen worden, dass für den Zeitpunkt der Blutentnahme ein Minimalwert von 0,92%o angenommen wurde. Dass dieser Wert durch Abzug der Fehlerquote von 0,05%o vom höheren Resultat errechnet wurde, erklärt sich daraus, dass der tiefere Wert nur eine Abweichung nach unten, der höhere nur eine solche nach oben bedeuten kann und infolgedessen zur Ermittlung des für den Verdächtigten günstigsten Minimalwerts die Fehlerquote vom höheren Analysenresultat abgezogen werden muss (GUYER, a.a.O. S. 8).
Die Vorinstanz hat somit Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie auf die Blutanalyse und das Ergänzungsgutachten abstellte und gestützt darauf den Beschwerdeführer wegen Fahrens in angetrunkenem Zustande verurteilte.
4.
Die subsidiäre Begründung der Vorinstanz, wonach der Beschwerdeführer auch dann nicht freizusprechen wäre, wenn seiner abweichenden Berechnungsmethode gefolgt
BGE 103 IV 199 S. 202
wurde, weil ein Schluss-Sturztrunk vorgelegen hätte, braucht unter diesen Umständen nicht mehr überprüft zu werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.