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Urteilskopf
138 V 147
19. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. H. gegen Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_727/2011 vom 1. März 2012

regeste:
Regeste
Art. 18 Abs. 1 UVG
;
Art. 50 Abs. 1 und
Art. 53 Abs. 2 ATSG
.
Voraussetzungen der Wiedererwägung einer gestützt auf einen Vergleich verfügten UVG-Invalidenrente (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 147
BGE 138 V 147 S. 147
A.a
Die 1958 geborene H. war bis 30. September 1995 als stellvertretende Abteilungsleiterin in der Firma Q. angestellt und in dieser Eigenschaft bei der Elvia Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Elvia; heute: Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG; nachfolgend: Allianz) gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Am 27. Dezember 1994 war sie mit der S-Bahn auf dem Weg zur Arbeit, als der Zug auf einen Prellbock auffuhr und entgleiste. H. erlitt dabei einen Schock und verspürte starken Schwindel, Schmerzen im Hinterkopf bis in den Hals ausstrahlend sowie Sehstörungen. In der Folge traten Einschlafparästhesien in den Händen, Armen und Beinen, Schluckbeschwerden und eine erhebliche Lichtempfindlichkeit auf. Innert der folgenden zwei bis drei Wochen stellten sich sodann Angstträume, intensive Kopfschmerzen, eine allgemeine Müdigkeit und ein beidseitiger Tinnitus ein. Die Elvia erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Im März und April 1996 fand im Auftrag der Elvia eine Begutachtung durch die Medizinische Abklärungsstelle (MEDAS) am Spital X. statt. Im Gutachten vom 28. Oktober 1996 kamen die Ärzte zum Schluss, dass insbesondere aufgrund der neuropsychologischen Befunde eine Verminderung der Arbeitsfähigkeit von 40 % vorliege; jedoch konnten keine organisch nachweisbaren pathologischen Befunde erhoben werden. Mit Verfügung vom 19. Mai 1998 teilte die Elvia der Versicherten mit, dass aufgrund eines - tags zuvor telefonisch abgeschlossenen - Vergleichs eine Rente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 80 % ausgerichtet werde. Ebenfalls vergleichsweise wurde eine Integritätsentschädigung auf der Grundlage eines Integritätsschadens von 50 % festgesetzt und zugesprochen.
BGE 138 V 147 S. 148
Zwischenzeitlich hatte die IV-Stelle des Kantons Zürich H. mit Verfügung vom 26. November 1997 für die Zeit von Oktober 1995 bis März 1996 eine ganze und ab 1. April 1996 eine halbe Rente der Schweizerischen Invalidenversicherung (IV) zugesprochen. Die von H. dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 17. Januar 2000 ab.
A.b
Die IV ordnete am 3. August 2009 eine polydisziplinäre medizinische Begutachtung bei der MEDAS an. Im am 27. Mai 2010 erstatteten Gutachten kamen die Experten zum Schluss, dass die Versicherte an einer Somatisierungsstörung (ICD-10: F45.0) sowie an einem chronischen cervicovertebralen Schmerzsyndrom mit/bei Status nach HWS-Trauma im Jahr 1994 (ICD-10: M54.1) leide und eine angepasste Tätigkeit etwa während fünfeinhalb Stunden täglich zumutbar sei. Bei der Versicherten habe nie eine Arbeitsunfähigkeit von mehr als 30 % vorgelegen.
Die Allianz gelangte mit Verfügung vom 8. Oktober 2010 zum Ergebnis, dass ein Revisionsgrund und überdies auch ein Wiedererwägungsgrund vorlägen und die UVG-Leistungen per 1. September 2010 einzustellen seien. Daran hielt sie auf Einsprache der Versicherten hin mit Entscheid vom 6. Dezember 2010 fest.
B.
Mit Entscheid vom 18. August 2011 wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau die von H. hiegegen eingereichte Beschwerde ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt H. beantragen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die Allianz zu verpflichten, ihr "die per 1. September 2010 eingestellten UVG-Leistungen (80%-Invalidenrente) weiter auszurichten". Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen und diese anzuhalten, ein interdisziplinäres Gutachten einzuholen.
Die Allianz schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Am 28. November 2011 lässt H. eine zusätzliche Stellungnahme einreichen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung auf formell rechtskräftige Verfügungen
BGE 138 V 147 S. 149
oder Einspracheentscheide, die nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet haben, zurückkommen, wenn sie zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (
Art. 53 Abs. 2 ATSG
[SR 830.1];
BGE 133 V 50
E. 4.1 S. 52). Bei der Prüfung der Voraussetzungen einer Wiedererwägung ist die Rechtslage im Zeitpunkt des Verfügungserlasses massgeblich unter Berücksichtigung der damals bestandenen Rechtspraxis (vgl.
BGE 125 V 383
E. 3 S. 389;
BGE 119 V 475
E. 1b/cc S. 479; SVR 2009 UV Nr. 6 S. 21, U 5/07 E. 5.3.1).
2.2
Im vorliegenden Fall ist das Erfordernis der erheblichen Bedeutung einer Berichtigung unbestrittenermassen erfüllt. Streitig und zu prüfen sind die Voraussetzungen für den Widerruf eines Vergleichs.
2.3
Rechtsprechungsgemäss kann ein Vergleich grundsätzlich ebenso in Wiedererwägung gezogen werden wie eine Verfügung. Es sind jedoch im Rahmen von
Art. 53 Abs. 2 ATSG
höhere Anforderungen zu stellen, um dem Vergleichscharakter Rechnung zu tragen (SVR 2006 UV Nr. 17 S. 60, U 378/05 E. 4.5 mit Hinweisen; Urteile 8C_609/2010 vom 22. März 2011 E. 2.1 und 2.2 sowie 8C_495/2008 vom 11. März 2009 E. 3.3; vgl. auch UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 15 zu Art. 50 und N. 29 zu
Art. 53 ATSG
).
2.4
Die Wiedererwägung ist somit zulässig, wenn der Vergleich zweifellos unrichtig war; das heisst, sie hängt entscheidend davon ab, was Gegenstand eines Vergleichs sein kann. Ein (öffentlich-rechtlicher) Vertrag bzw. Vergleich hat das Legalitätsprinzip zu beachten; es darf demnach keine vom Gesetzesrecht abweichende Regelung getroffen werden (vgl. erwähntes Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 378/05 vom 10. Mai 2006 E. 4.3 mit Hinweisen). Mit dieser Feststellung ist indessen noch wenig gewonnen; weit mehr fragt sich, was eine vom Gesetz abweichende Regelung ist.
Die Befugnis zum Abschluss eines Vergleichs ermächtigt die Behörde nicht, bewusst eine gesetzwidrige Vereinbarung zu schliessen, also von einer von ihr
als richtig erkannten Gesetzesanwendung
im Sinne eines Kompromisses abzuweichen. Ist der Vergleich im Gesetzesrecht zugelassen, so wird aber damit den Parteien bei ungewisser Sach- oder Rechtslage die Befugnis eingeräumt, ein Rechtsverhältnis vertraglich zu ordnen, um die bestehende Rechtsunsicherheit zu beseitigen. Dabei und damit
wird in Kauf genommen, dass der Vergleichsinhalt von der Regelung des Rechtsverhältnisses
BGE 138 V 147 S. 150
abweicht, zu der es bei umfassender Klärung des Sachverhalts und der Rechtslage allenfalls gekommen wäre
. Ein Vergleich ist somit zulässig, soweit der Verwaltung ein Ermessensspielraumzukommtsowie zur Beseitigung rechtlicher und/oder tatsächlicher Unklarheiten (AUGUST MÄCHLER, Vertrag und Verwaltungsrechtspflege, 2005, § 12 Rz. 54; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 1078 und 1083; FRANK KLEIN, Die Rechtsfolgen des fehlerhaften verwaltungsrechtlichen Vertrags, 2003, S. 76 f. und 107). Soweit aus dem erwähnten Urteil U 378/05 E. 4.3 wegen des dortigen Hinweises auf eine andere Lehrmeinung (ULRICH CAVELTI, Gütliche Verständigung vor Instanzen der Verwaltungsrechtspflege, AJP 1995 S. 175 ff., 176 f.) - ein Vergleich ist nach dieser Auffassung nur in den Fällen möglich, bei denen es um die Beseitigung einer Ungewissheit im Sachverhalt geht, nicht aber bei Unklarheit im Rechtlichen- etwas anderes abgeleitet werden könnte, ist dies zu präzisieren.
Der Mechanismus der Interessenabwägung ist somit bei der Wiedererwägung eines Vergleichs bzw. einer Verfügung der gleiche; Unterschiede ergeben sich jedoch bei der Gewichtung, namentlich des Schutzes des berechtigten Vertrauens in den Bestand, der tendenzmässig beim Vergleich stärker als bei der Verfügung ausfällt (vgl. MÄCHLER, a.a.O., § 11 Rz. 110 ff. und 115 sowie § 12 Rz. 57).
2.5
Art. 50 Abs. 1 ATSG
ermächtigt die Behörden ausdrücklich zur vergleichsweisen Erledigung von Leistungsstreitigkeiten (vgl. auch
BGE 135 V 65
E. 1.2 S. 67). Die obigen Grundsätze sind somit anwendbar.
3.
3.1
Aus der internen Aktennotiz der Elvia über das telefonische Vergleichsgespräch vom 18. Mai 1998 und aus der darauf gestützten Verfügung vom 19. Mai 1998 ist nicht ersichtlich, welches auf Seiten des Versicherers die massgeblichen Motive waren, einer Rente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 80 % zuzustimmen. Welche Überlegungen eine Rolle gespielt haben könnten, lässt sich allenfalls aus dem im Vorfeld geführten Schriftenwechsel ableiten. Die fehlende Begründung und Nachvollziehbarkeit der Entscheidung kann aber nicht der Beschwerdeführerin zum Nachteil gereichen. Dies trifft insbesondere zu auf den Einwand der Beschwerdegegnerin, es sei kein Einkommensvergleich vorgenommen worden, zumal auch nicht ausgeschlossen werden kann, dass entsprechende Überlegungen gemacht, aber nicht schriftlich festgehalten wurden.
BGE 138 V 147 S. 151
3.2
Der Vergleich beseitigte vorerst eine Unsicherheit in rechtlicher Hinsicht bezüglich der Adäquanz.
3.2.1
Jedes der sog. Adäquanzkriterien wie auch die Einstufung des Unfalls als leicht/mittelschwer/schwer und die Frage, ob die mit
BGE 115 V 133
begründete Praxis zu psychischen Fehlentwicklungen (sog. Psycho-Praxis) oder die mit
BGE 117 V 359
begründete (zwischenzeitlich mit
BGE 134 V 109
präzisierte) sog. Schleudertrauma-Praxis anzuwenden ist, eröffnet einen Beurteilungsspielraum (erwähntes Urteil U 5/07 E. 5.3.2 und Urteil 8C_290/2010 vom 21. September 2010 E. 3). Die mit der Adäquanzbeurteilung zusammenhängende Unsicherheit war umso grösser, als im Jahr 1998 (Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses) noch keine langjährige, gefestigte Rechtsprechung zur Schleudertrauma-Praxis bestand. So wurden hiezu zwischen 1991 (
BGE 117 V 359
) und 1998 letztinstanzlich rund zwanzig Fälle jährlich entschieden (gegenüber rund 100-150 pro Jahr seit 1998). Amtlich publiziert wurden sodann im Zeitraum bis zum Vergleichsabschluss weniger als zehn Urteile.
3.2.2
Die Vorinstanz nahm an, die Elvia hätte aufgrund der Dominanz psychischer Beschwerden die Psycho-Praxis und nicht die sog. Schleudertrauma-Praxis (im Vergleichszeitpunkt:
BGE 117 V 359
) anwenden müssen. Gestützt auf diese wären die Adäquanzkriterien zu verneinen gewesen (nicht publ. E. 1.1).
Die Anwendung der Psycho-Praxis auch bei Schleudertraumafällen, in welchen die zum typischen Beschwerdebild eines Schleudertraumas gehörenden Beeinträchtigungen zwar teilweise gegeben sind, im Vergleich zur ausgeprägten psychischen Problematik aber ganz in den Hintergrund treten, war im Vergleichszeitpunkt bereits bekannt (
BGE 123 V 98
; RKUV 1995 S. 115, U 101/94, und S. 117, U 185/94). Gemäss dem psychiatrischen Teilgutachten im Rahmen der MEDAS-Begutachtung im Jahr 1996 bestand zwar eine Mitbeteiligung psychischer Faktoren im Schmerzgeschehen, jedoch keine psychische Erkrankung. Zwar trifft zu, wie das kantonale Gericht festhält, dass im Bericht des Dr. med. F., Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 30. Januar 1997 auf eine Störung mit Krankheitswert geschlossen wurde, nämlich eine deutliche Depression und Hinweise auf Angstphänomene. Gleichzeitig hielt Dr. med. F. aber fest, es lasse sich einerseits das typische Syndrom feststellen, wie es nach Halswirbelsäulenverletzungen und nachfolgend protrahiertem Verlauf immer wieder gesehen werde, und andererseits sei der Unfall selber noch nicht verarbeitet und provoziere
BGE 138 V 147 S. 152
die genannten psychischen Symptome. Aufgrund dieser Angaben musste nicht ohne weiteres von einer psychischen Überlagerung beziehungsweise Verselbstständigung ausgegangen werden. Eine Adäquanzbeurteilung aufgrund der Kriterien von
BGE 117 V 359
war daher zulässig.
3.2.3
Die Vorinstanz stufte den Unfall sodann als mittel an der Grenze zu leicht ein, analog einem andern vom Bundesgericht entschiedenen Eisenbahnunfall (Urteil 8C_500/2007 vom 16. Mai 2008 Sachverhalt lit. A und E. 5.3). Dies ist insofern nicht überzeugend, als jener Unfall lediglich als im mittleren Bereich liegend - und anders als vom kantonalen Gericht dargestellt nicht an der Grenze zu leicht - qualifiziert wurde. Im Übrigen wurde dieser Entscheid nach dem Vergleichszeitpunkt gefällt; bis zum Jahr 1998 existierte soweit ersichtlich kein bundesgerichtliches Präjudiz zu einem Schleudertrauma bei einem Eisenbahnunfall. Die Elvia konnte sich deshalb bei ihrer Entscheidfindung an kein klares Präjudiz halten. Es lag daher auf jeden Fall im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums, von einem eigentlichen mittleren Unfall auszugehen.
3.2.4
Bei Anwendung der Kriterien gemäss
BGE 117 V 359
und gestützt auf einen Unfall im mittleren Bereich hielt sich eine Bejahung der Adäquanz innerhalb des Beurteilungsspielraums (vgl. E. 3.2.1). Im Vordergrund stehen dabei die Kriterien der ungewöhnlich langen Dauer der ärztlichen Behandlung, der Dauerbeschwerden sowie des Grades und der Dauer der Arbeitsunfähigkeit. Näherer Betrachtung bedürfte allenfalls auch das Kriterium der besonders dramatischen Begleitumstände oder der besonderen Eindrücklichkeit des Unfalls.
3.3
Mit dem Vergleich bzw. der darauf gestützten Verfügung vom 19. Mai 1998 wurden sodann eine Unklarheit im Sachverhalt, nämlich das Ausmass der Arbeitsunfähigkeit, und der Invaliditätsgrad geregelt.
3.3.1
Gemäss MEDAS-Gutachten vom 28. Oktober 1996 lag insbesondere aufgrund der neuropsychologischen Befunde eine Verminderung der Arbeitsfähigkeit von 40 % vor. In der Folge stellte sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, die Arbeitsfähigkeit sei ungenügend abgeklärt; die 40 % bezögen sich isoliert nur auf den neuropsychologischen Teilaspekt. Vielmehr bestehe eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit (Eingabe vom 27. Januar 1997). Mit Schreiben vom 5. Juni 1997 stellte die Elvia fest, eine 60%ige
BGE 138 V 147 S. 153
Arbeitsfähigkeit habe sich nicht realisieren lassen, und rechnete das Taggeld auf der Grundlage einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit ab. Im Vorfeld des Vergleichsabschlusses im März 1998 wies die Beschwerdeführerin darauf hin, dass sie nach wie vor von zwei Ärzten zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben sei. Es habe eine weitere Begutachtung zu erfolgen, zumal seit der Erstellung des MEDAS-Gutachtens doch schon einige Zeit vergangen sei. Schliesslich sei beim Einkommensvergleich ein leidensbedingter Abzug zu gewähren. Sollte sich der Fall weiter hinziehen und weiter Taggeld bezahlt werden - über einen Zeitraum von fünf Jahren hinaus -, wäre sodann nicht auszuschliessen, dass dereinst von einem höheren versicherten Verdienst als Grundlage auszugehen wäre; insbesondere im Verkauf sei die Lohndifferenz zwischen stellvertretender Rayonleiterin (frühere Tätigkeit) und beispielsweise Filialleiterin doch beträchtlich (Eingabe vom 12. März 1998).
3.3.2
Sollte die von der Versicherten erwähnte mögliche Erhöhung des versicherten Verdienstes im Fall einer weiteren Verzögerung beim Vergleichsentscheid eine Rolle gespielt haben, so wäre dies rechtlich unzulässig gewesen, da auch gemäss der bereits bis 1998 geltenden Rechtsprechung (RKUV 1999 S. 110, U 204/97 E. 3c mit Hinweisen) eine mögliche berufliche Weiterentwicklung beim versicherten Verdienst nicht zu berücksichtigen war. Dies hätte aber ohnehin nicht den hier umstrittenen Invaliditätsgrad berührt.
Ob der Beschwerdeführerin, wie sie nunmehr geltend macht, eine Beförderung bevorstand und dies eine Erhöhung des Valideneinkommens gerechtfertigt hätte (vgl. hiezu folgende, bereits im Vergleichszeitpunkt bekannt gewesenen Entscheide:
BGE 96 V 29
; RKUV 1993 S. 97, U 110/92 E. 3b), kann offenbleiben. Denn jedenfalls konnte die Elvia nicht ausschliessen, dass in einem allfälligen Rechtsmittelverfahren eine erneute Begutachtung stattgefunden und einen höheren Arbeitsunfähigkeitsgrad ergeben hätte sowie dass überdies ein leidensbedingter Abzug zugestanden worden wäre. Unter Berücksichtigung des mit dem Vergleich sodann vermiedenen weiteren Aufwands kann daher die Anerkennung eines Invaliditätsgrades von 80 % aufgrund der damals bestehenden Unsicherheiten als zulässig erachtet werden.
Nicht stichhaltig ist sodann der Einwand der Beschwerdegegnerin, die IV habe lediglich einen Invaliditätsgrad von 50 % ermittelt, was der Elvia bekannt gewesen sei und woraus sich ergebe, dass ein Invaliditätsgrad von 80 % offensichtlich falsch gewesen sei. Der Elvia
BGE 138 V 147 S. 154
war nämlich ebenso bekannt, dass gegen die Invaliditätsbemessung der IV Beschwerde eingereicht worden war, und sie rechnete sogar damit, dass es im Verfahren vor dem Sozialversicherungsgericht zur Zusprechung einer ganzen IV-Rente kommen werde (Aktennotiz Elvia vom 18. Mai 1998).
3.4
Insgesamt ergibt sich, dass der Vergleich aufgrund der 1998 bestehenden rechtlichen und tatsächlichen Unsicherheiten im Rahmen des Beurteilungsspielraums lag. Eine Wiedererwägung ist daher nicht zulässig.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
93 II 22
7. Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. Januar 1967 i.S. Kreft A.-G. in Nachlassliq. gegen Hommel & Co.

regeste:
Regeste
Aktiengesellschaft, Haftung der Kontrollstelle.
Prüfungspflicht der Kontrollstelle (Erw. 3).
Pflichtverletzung der Kontrollstelle:
- weil sie trotz festgestellter oder vermuteter Bewertungsmängel in der Bilanz der Generalversammlung Antrag auf vorbehaltlose Genehmigung der Bilanz stellte (Erw. 4);
- weil sie nach dem Tod des einzigen Verwaltungsrates nicht beförderlich durch Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung für die Wiederherstellung des gesetzlichen Zustandes in der Gesellschaft sorgte (Erw. 5).
Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung der Kontrollstelle und Schaden der Gesellschaft; Tat- und Rechtsfrage; Schadenersatzbemessung (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 23
BGE 93 II 22 S. 23
A.-
Am 21. November 1950 wurde die Kreft AG mit Sitz in Escholzmatt gegründet. Zweck der Gesellschaft war der Betrieb einer Wollspinnerei und Tuchfabrik sowie der Handel mit Wollprodukten. Das Grundkapital betrug Fr. 130'000.-- und war eingeteilt in 130 Namenaktien. 85 Aktien gehörten Frau Louise Kreft-Bay, welche seit der Gründung der Gesellschaft zunächst neben Werner Sulzberger und ab 7. April 1952 allein dem Verwaltungsrat angehörte. Die finanzielle Lage der Kreft AG, deren Kontrollstelle stets die Max Hommel & Co versah, entwickelte sich ungünstig; die Gesellschaft arbeitete seit 1953 mit jährlich steigenden Verlusten. Am 3. September 1959 wurde ihr eine Nachlasstundung bewilligt, und am 8. April 1960 genehmigte der Amtsgerichtspräsident von Entlebuch ihren Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung. In der Folge belangte die Kreft AG in Nachlassliquidation die Firma Max Hommel & Co auf Leistung von Schadenersatz.
B.-
Das Amtsgericht Entlebuch hiess mit Urteil vom 1. Dezember 1964 die eingeklagte Forderung von Fr. 280'000.-- im Umfang von Fr. 90'000.-- gut.
Das Obergericht des Kantons Luzern, an das beide Parteien appellierten, fällte in der Folge drei Entscheide.
Am 22. September 1965 schützte es in teilweiser Gutheissung der Appellation der Beklagten die Klage im Betrage von Fr. 50'000.--.
Gegen dieses Urteil erhob die Klägerin neben der Berufung an das Bundesgericht Kassationsbeschwerde an das Gesamtobergericht. Dieses hob am 15. Mai 1966 das angefochtene Urteil wegen unrichtiger Festsetzung des Schadens auf und wies die Sache zur neuen Beurteilung an die 1. Kammer zurück.
Damit waren die Berufungen, welche die Klägerin und die Beklagte gegen das Urteil vom 22. September 1965 an das Bundesgericht erklärt hatten, gegenstandslos geworden. Sie wurden am 21. September 1966 als erledigt abgeschrieben.
BGE 93 II 22 S. 24
Gestützt auf den Kassationsentscheid vom 25. Mai 1966 ermittelte die I. Kammer des Obergerichts am 22. Juni 1966 den Schaden neu und sprach am 22. Juni 1966 die Klage im Teilbetrage von Fr. 70'000.-- zu.
C.-
Die Beklagte hat die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag, dieses Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Schadenersatzforderung der Klägerin stützt sich auf die in
Art. 754 OR
geregelte Haftung der Kontrollstelle. Diese ist der Gesellschaft, den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung der ihr obliegenden Pflichten verursacht. Dabei kommt mit Bezug auf die Gesellschaftsgläubiger der mittelbare Schaden in Betracht, d.h. der Schaden, der infolge Pflichtverletzung des Kontrollorgans im Vermögen der Gesellschaft entstanden ist (vgl.
Art. 755 OR
).
2.
Die Legitimation der Klägerin zur Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen ist unbestritten, als Rechtsfrage aber von Amtes wegen zu prüfen. Sie ergibt sich aus
Art. 756 OR
, welche Bestimmung analog auch beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung gilt (vgl.
BGE 86 II 185
Erw. 3).
3.
Das Obergericht wirft der Beklagten zunächst vor, sie habe entgegen der Vorschrift von
Art. 728 OR
nicht geprüft, ob die Darstellung des Geschäftsergebnisses und der Vermögenslage den gesetzlichen Bewertungsvorschriften der Artikel 665 ff. OR entsprochen habe. So habe sie insbesondere zugelassen, dass auf dem Anlagevermögen seit 1952 überhaupt keine Abschreibungen vorgenommen worden seien, und nicht geprüft, ob das Warenlager zu dem im Zeitpunkt der Errichtung der Bilanz allgemein geltenden Preis in diese eingesetzt worden sei. Schliesslich habe die Beklagte sich trotz vorhandener Zweifel nicht über das Bestehen der auf 30. Juni 1957 bilanzierten Warenvorräte vergewissert. Infolge dieser Pflichtverletzungen habe die Beklagte nicht festgestellt, dass zur Zeit der Erstellung der Bilanz auf 30. Juni 1957 der formell ausgewiesene Aktivenüberschuss von Fr. 66'988.66 nicht bestand, sondern
BGE 93 II 22 S. 25
das gesamte Aktienkapital der Kreft AG verloren und diese überschuldet war.
a) Nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz war sich die Beklagte von Anfang an bewusst, dass auf dem per 30. Juni 1957 mit Fr. 216'167.-- bilanzierten Anlagevermögen seit 1952 überhaupt keine Abschreibungen vorgenommen worden sind. Die Beklagte wies in ihren Berichten an die Generalversammmlung und die Verwaltung immer wieder auf "unterlassene Abschreibungen" hin; im Bericht an den Verwaltungsrat vom 16. Oktober 1957 bezeichnete sie das Anlagevermögen als "überwertet".
Wie das Bundesgericht im nicht veröffentlichten Entscheid vom 31. Januar 1945 i.S. Union des moulins agricoles c. Charrière feststellt, kann von den Revisoren zwar nicht verlangt werden, dass sie den Wert von ausstehenden Guthaben, Rechten, Patenten usw. überprüfen, doch müssen sie sich in jedem Fall vergewissern, ob nicht die ständigen Anlagen zu Ansätzen in der Bilanz stehen, welche die Anschaffungs- und Herstellungskosten übersteigen, und ob die den Umständen angemessenen Abschreibungen vorgenommen worden sind (
Art. 665 OR
). Daraus folgt, dass sich die Beklagte nicht bloss mit den erwähnten Feststellungen über fehlende Abschreibungen begnügen durfte, sondern sie wäre verpflichtet gewesen, sich Gewissheit darüber zu verschaffen, ob bei Berücksichtigung eines "angemessenen" Abschreibungsnachholbedarfs der buchmässige Aktivenüberschuss auch wirklich bestand (vgl. BÜRGI, N. 13 zu
Art. 728 OR
). Eine gewissenhafte Kontrolle drängte sich im vorliegenden Fall umsomehr auf, als nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz das Anlagevermögen "zum allergrössten Teil aus Maschinen bestand, deren wirtschaftliche Verwendbarkeit mit Rücksicht auf die stürmische Entwicklung im Textilmaschinenbau zeitlich äusserst begrenzt war". Die Vorinstanz hat daher die Verletzung der Prüfungspflicht durch die Beklagte mit Recht bejaht. Bei dieser Sachlage ist unerheblich, ob das Mass der von der Vorinstanz in Übereinstimmung mit den Gerichtsexperten vorgenommenen Abschreibung zutreffend ist. Die dagegen erhobene Rüge der Beklagten ist nicht zu hören; sie richtet sich gegen eine auf dem Wege der Beweiswürdigung getroffene tatsächliche Feststellung, an die das Bundesgericht gebunden ist (
Art. 63 Abs. 2 OG
;
BGE 76 II 193
;
BGE 86 II 85
;
BGE 89 II 412
Erw. 2).
BGE 93 II 22 S. 26
b) Die Beklagte wirft dem Obergericht vor, es hätte bei richtiger Würdigung der gerichtlichen Gutachten erkennen müssen, dass es unzulässig sei, vom Bilanzstichtag bis Oktober 1957 eine Entwertung des Warenlagers von 10% (recte: 10-12%) anzunehmen. Vollkommen unverständlich sei, dass die Vorinstanz von sich aus die Behauptung aufstellt, "die vom Preissturz bedrohten Vorräte seien schon am Bilanztag dem Risiko entsprechend um ca. 10% entwertet gewesen". Auch diese Rügen sind nicht zu hören. Das Obergericht hat den Minderwert und die entsprechende Überbewertung des Warenlagers von Fr. 137'160.-- in der Bilanz im Rahmen der Beweiswürdigung und damit für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Damit ist auch dem Einwand der Beklagten gegen die von der Vorinstanz festgestellte Überschuldung der Kreft AG der Boden entzogen.
c) Die Beklagte wendet gegen den Vorwurf der Pflichtverletzung ein, sie sei bei der Revision im September/Oktober 1957 über die in der Zwischenzeit eingetretene Preisentwicklung nicht im Bilde gewesen, und es könne von ihr als Kontrollstelle nicht verlangt werden, dass sie sich über die Marktgängigkeit des von der Kreft AG geführten Warenlagers auskenne. Dieser Einwand ist unerheblich. Massgebend ist die von der Vorinstanz getroffene Feststellung, dass die Beklagte über eine Bewertungskorrektur des Warenlagers von rund Fr. 290'000.-- aus dem vorausgegangenen Geschäftsjahr "nicht wusste, wie es zugegangen war", sich über den Wert dieses Bilanzpostens nicht zu äussern vermochte und, obwohl sie die Deckung des Fremdkapitals wegen allfälliger Minderwerte des Warenlagers bezweifelte, sich mit einer Empfehlung an den Verwaltungsrat begnügte, für die Aufnahme des Inventars einen Fachmann aus der Textilbranche beizuziehen. Bei der eingestandenen Unsicherheit über den Wert des wichtigsten Aktivpostens durfte es die Beklagte, wie die Vorinstanz mit Recht bemerkt, nicht bei der erwähnten Empfehlung bewenden lassen, sondern hatte zu prüfen, ob das Warenlager nach dem in
Art. 666 OR
niedergelegten Niedrigstwertprinzip bilanziert war. Dabei hätte die Beklagte, falls es ihr an den zur Ausübung einer wirksamen Kontrolle erforderlichen Branchenkenntnissen fehlte, entweder einen Textilfachmann beiziehen (so HIRSCH, L'organe de contrôle dans la société anonyme, N. 162; derselbe, Problèmes actuels du droit de la société anonyme, ZschwR
BGE 93 II 22 S. 27
1966 II S. 73) oder das Kontrollmandat ablehnen müssen. Indem die Beklagte trotz fehlender Fachkenntnisse ihres Amtes waltete, handelte sie fahrlässig und machte sie sich haftpflichtig für den Schaden, der den Gesellschaftsgläubigern infolge Verletzung der Prüfungspflicht entstand (vgl. nicht veröffentlichter Entscheid vom 31. Januar 1945 in Sachen Union des moulins agricoles c. Charrière; BÜRGI, N. 50 zu
Art. 728 OR
). Dabei kann offen bleiben, ob und inwieweit die Beklagte entsprechend der Auffassung der Vorinstanz ausserdem hätte prüfen sollen, ob die bilanzierten Waren am Bilanztage vorhanden waren.
4.
Das Obergericht wirft der Beklagten des weitern vor, sie habe durch einen ungenügenden Kontrollbericht über das Geschäftsjahr 1956/57 und 1957/58 die in
Art. 729 OR
vorgesehene Pflicht zur Berichterstattung verletzt.
Der Einwand der Beklagten, sie sei überzeugt gewesen, dass die Kreft AG am 30. Juni 1957 noch nicht überschuldet gewesen sei, "nachdem die gesetzlichen Bewertungsvorschriften beachtet worden seien", geht fehl. Denn die Beklagte hat sich, wie dargetan, mit Bezug auf die zwei wichtigsten Aktivposten (Anlagevermögen und Warenlager) überhaupt nicht um die gesetzlichen Bewertungsgrundsätze gekümmert. Ebensowenig kann sich die Beklagte mit der Behauptung entlasten, die unterschiedlichen Fassungen in den Berichten an die Generalversammlung und an den Verwaltungsrat seien bloss redaktioneller Natur.
Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz hat die Beklagte für das Geschäftsjahr 1956/57 im Bericht an den Verwaltungsrat die Deckung des Fremdkapitals durch die vorhandenen Aktiven bezweifelt und, nebst einem Hinweis auf
Art. 725 OR
, im geeigneten Zeitpunkt eine Sanierung als notwendig erklärt. Im Kontrollbericht an die Generalversammlung, die vom Inhalt des Berichtes an den Verwaltungsrat keine Kenntnis hatte, fehlen dagegen diese Bemerkungen vollständig. Dass die Beklagte unter den gegebenen Verhältnissen gemäss
Art. 729 OR
gehalten war, der Generalversammlung die von ihr festgestellten oder vermuteten schwerwiegenden Verstösse gegen die Bilanzwahrheit und Bilanzklarheit über das Geschäftsjahr 1956/57 mitzuteilen, steht ausser Frage.
Auf alle Fälle durfte die Beklagte sich angesichts der kritischen finanziellen Lage der Kreft AG nicht mit dem Antrag auf vorbehaltlose Genehmigung der Bilanz begnügen, sondern
BGE 93 II 22 S. 28
hätte die Rückweisung der Bilanz ernsthaft ins Auge fassen müssen (vgl. BÜRGI, N. 10 und 14 zu
Art. 729 OR
). Denn es handelte sich um Bewertungsmängel, die den Fortbestand der Gesellschaft in Frage stellten und die Interessen der Aktionäre und insbesondere der Gläubiger in hohem Grade gefährdeten.
Die Vorinstanz hat daher für das Geschäftsjahr 1956/57 mit Recht die Verletzung der Berichterstattungspflicht bejaht. Die weitere für den Prozessausgang nicht entscheidende Frage, ob die Beklagte entsprechend der Annahme der Vorinstanz die Pflicht zur Berichterstattung auch für das Geschäftsjahr 1957/58 verletzt hat, kann dahingestellt bleiben.
5.
Das Obergericht ist der Auffassung, die Beklagte wäre nach
Art. 699 Abs. 1 OR
zur Einberufung der Generalversammlung zwecks Neubestellung der Verwaltung verpflichtet gewesen, nachdem der einzige Verwaltungsrat, Frau Louise Kreft-Bay, am 11. Februar 1958 verstorben und die Kreft AG in der Folge wegen der Untätigkeit der übrigen Aktionäre ohne Verwaltung war. Die Beklagte habe nicht nur die Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung unterlassen, sondern sogar geduldet, dass erst 11/2 Jahre nach dem Ableben von Frau Kreft am 30. Juni 1959 mit einer statutenwidrigen Verspätung von sechs Monaten eine Generalversammlung für das Geschäftsjahr 1957/58 abgehalten worden sei.
Diese Beurteilung stimmt überein mit der Auslegung des
Art. 699 Abs. 1 OR
in
BGE 86 II 177
. Dort wird unter Hinweis auf die Literatur (BÜRGI N. 10 und SCHUCANY N. 2 zu
Art. 699 OR
) ausgeführt, die Kontrollstelle habe gemäss
Art. 699 Abs. 1 OR
"nötigenfalls" auch die Generalversammlung einzuberufen, und zwar u.a. dann, wenn die Verwaltung, der die Einberufung in erster Linie obliegt, dazu nicht imstande sei. Das war hier nach dem Tode der Frau Kreft der Fall. Die Beklagte hätte somit beförderlich eine ausserordentliche Generalversammlung einberufen müssen, um eine neue Verwaltung zu bestellen und den gesetzlichen Zustand in der Gesellschaft wieder herzustellen. Vollends unentschuldbar ist die verspätete Einberufung der ordentlichen Generalversammlung für das Geschäftsjahr 1957/58. Die im Interesse der Gesellschaft und der Allgemeinheit erfolgten Sanierungsbemühungen standen der pflichtgemässen Einberufung der Generalversammlung nicht im Wege und können entgegen der Ansicht der Beklagten nicht als "vertretbare Gründe" der Verspätung angerufen werden.
BGE 93 II 22 S. 29
6.
Das Obergericht hat in den Urteilen vom 22. September 1965 und 22. Juni 1966 den der Klägerin in der Zeit vom 30. Juni 1957 bis 30. Juni 1959 erwachsenen und von der Beklagten mitverursachten Schaden auf Fr. 235'500.09 und die Ersatzpflicht der Beklagten auf Fr. 70'000.-- festgesetzt.
Die Beklagte wirft der Vorinstanz vor, sie habe "auf Grund völlig unzulänglicher Beweisergebnisse willkürlich einen Schadensbetrag" festgesetzt und damit
Art. 42 OR
verletzt. Diese Rüge ist unbegründet. Die Vorinstanz hat offenkundig, wenn auch nicht ausdrücklich darauf hinweisend, in Anwendung von
Art. 42 Abs. 2 OR
nach Ermessen mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge entschieden, in welchem Masse der Schaden der Klägerin auf das Verhalten der Beklagten und andere Ursachen zurückzuführen sei. Die Vorinstanz betrachtet als von der Beklagten unabhängige Schadensursachen die ungenügende Verwaltung, die eingetretenen Preisstürze und die von der Bank in Langenthal, der Hauptgläubigerin, unternommenen Bemühungen um die Weiterführung des Betriebes. Das Obergericht vertritt anderseits die Auffassung, dass die Beklagte bei richtiger Ausführung ihres Kontrollauftrages die Überschuldung der Kreft AG bereits im Oktober 1957 festgestellt und den Richter angerufen hätte. Diese und die weiteren Pflichtverletzungen hätten zur Fortführung des Betriebes beigetragen. Für das Bundesgericht ist diese Annahme verbindlich, da sie gleich wie die Feststellung dessen, was sich tatsächlich ereignet hat, auf Schlussfolgerungen aus konkreten Anhaltspunkten beruht (vgl.
BGE 86 II 187
und dort zitierte Entscheide).
Ob die festgestellten Pflichtverletzungen eine adaequate Ursache der wachsenden Verschuldung ab Oktober 1957 bildeten, ist eine der Überprüfung durch das Bundesgericht unterliegende Rechtsfrage (
BGE 87 II 126
lit. b mit Hinweisen). Ein Ereignis gilt als adaequate Ursache eines Erfolges, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der Erfahrung des Lebens geeignet war, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, so dass der Eintritt dieses Erfolges durch jenes Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (
BGE 81 II 445
und
BGE 83 II 411
, je mit Hinweisen). Dabei kommt es auf die allgemeine Eignung der fraglichen Ursachen an, Wirkungen der eingetretenen Art herbeizuführen (
BGE 87 II 127
). Dass die erörterten Pflichtverletzungen der Beklagten allgemein geeignet waren, zur Vergrösserung des Schadens beizutragen, liegt auf
BGE 93 II 22 S. 30
der Hand. Der adaequate Kausalzusammenhang zwischen dem der Beklagten vorgeworfenen Verhalten und dem Schaden der Klägerin ist daher zu bejahen.
Gemäss
Art. 43 OR
hat der Richter die Schadenersatzbemessung in Würdigung aller Umstände und des Verschuldens des Ersatzpflichtigen vorzunehmen. In Nachachtung dieses Grundsatzes hat die Vorinstanz an die Verantwortung der Beklagten als Treuhandgesellschaft einen strengen Massstab angelegt. Wenn die Kontrollstelle kraft ihrer unabhängigen Stellung ganz allgemein dazu berufen ist, die Interessen der Aktionäre, Gläubiger und der Gemeinschaft zu wahren (vgl. BÜRGI, N. 26 zu
Art. 728 OR
), bestand für die Beklagte wegen der geschäftlichen Unerfahrenheit des einzigen Verwaltungsrates der Kreft AG ein besonderer Anlass, im Interesse der Gläubiger einzuschreiten. Dabei war von Seiten der Beklagten ein energisches Eingreifen umso mehr zu erwarten, als sie bei der Kreft AG eine starke Stellung innehatte und einen massgeblichen Einfluss auf die Generalversammlungen ausübte. Die gegen diese Annahme der Vorinstanz gerichtete Beanstandung der Beklagten betrifft tatsächliche Feststellungen des kantonalen Richters und ist nach
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
nicht zu beachten.
Die Entscheidung der Vorinstanz über die Ersatzpflicht der Beklagten verstösst nicht gegen Bundesrecht, da der auf das Verhalten der Beklagten zurückgehende Schaden nicht ziffernmässig nachweisbar war und die Vorinstanz in der Anwendung von
Art. 42 und 43 OR
die Grenzen ihres Ermessens nicht verletzt hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 22. Juni 1966 bestätigt.


header:
Urteilskopf
99 Ia 423
50. Arrêt du 17 octobre 1973 dans la cause Société vaudoise et romande de secours mutuels contre Schenk SA et Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Art. 30 KUVG
, 80-81 SchKG.
Kollektive Krankenversicherung. Anwendung des
Art. 30 KUVG
auf Verfügungen über die Bezahlung von Beiträgen, die der Arbeitgeber für seine versicherten Angestellten schuldet? (Erw. 1 und 2). Der Richter, der über ein Rechtsöffnungsbegehren zu entscheiden hat, das sich auf eine solche Verfügung stützt, kann sie nur auf ihre Vollstreckbarkeit hin überprüfen (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 424
BGE 99 Ia 423 S. 424
A.-
La Société vaudoise et romande de secours mutuels (SVRSM), caisse-maladie reconnue par la Confédération au sens de l'art. 1er al. 3 LAMA, a conclu un contrat d'assurancemaladie collective avec le Conseil professionnel paritaire de la branche des vins à Lausanne, en faveur du personnel des entreprises de cette branche.
Le 2 février 1970, la maison Schenk SA, à Rolle. dont le personnel est assuré auprès de la SVRSM en vertu dudit contrat d'assurance collective, a adressé à cette caisse un décompte de cotisations relatif à l'assurance de son personnel pour l'année 1969. Ce décompte comportait un montant total de 15 564 fr. 55, dont Schenk SA déduisait un montant de 1829 fr. 95, représentant la "ristourne de la part de cotisation (3‰) payée en trop en 1964/1965 sur les salaires de bureau qui ne sont pas soumis à la participation au Fonds de secours du Conseil professionnel paritaire". Par lettre du 27 février 1970, la SVRSM a contesté cette déduction, déclarant que le remboursement de la somme qui aurait été payée en trop devait être réclamé au Fonds de secours. Sur refus de Schenk SA, la SVRSM a confirmé par lettre recommandée du 9 juin 1970 sa prétention tendant au paiement de la somme retenue et a ajouté: "Si vous n'êtes pas d'accord avec cette décision, vous pouvez l'attaquer en justice dans les 30 jours de sa notification devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud."
Le 9 juillet 1970, la SVRSM a fait notifier à Schenk SA un commandement de payer le montant de 1829 fr. 95, plus intérêts à 5% du 1er janvier 1970, avec la mention: "Collectivité no 272. Solde compte courant arrêté au 31 décembre, selon n/lettre
BGE 99 Ia 423 S. 425
du 1.6.1970" (poursuite no 61 421). La poursuivie a formé opposition totale.
Ayant reçu le commandement de payer en retour, la SVRSM a rappelé à Schenk SA par lettre du 27 juillet 1970 que la somme réclamée représentait le solde du compte courant arrêté au 31 décembre 1969; elle faisait suivre sa lettre de l'indication des moyens de droit déjà contenue dans sa lettre du 9 juin. Elle a fait notifier le 19 octobre 1970 à Schenk SA un nouveau commandement de payer, pour le même montant que le précédent (poursuite no 61 842), avec la mention: "Collectivité no 272. Selon notre lettre du 2 juin 1970 et notre décision du 9 juin 1970 passée en force." La poursuivie ayant derechef formé opposition totale, la SVRSM a requis du Président du Tribunal du district de Rolle la mainlevée de l'opposition à la poursuite no 61 842, en application de l'art. 80 LP. Par prononcé du 12 novembre 1970, le Président du Tribunal de Rolle a rejeté la demande de mainlevée en considérant que la requérante, si elle avait produit ses lettres des 2 juillet (recte: 2 juin) et 9 juin 1970, n'avait pas produit sa "décision" du 9 juin.
B.-
Le 30 novembre 1970, la SVRSM a adressé à Schenk SA une nouvelle lettre demandant le paiement de 1866 fr. 55, frais compris. Cette lettre, tout en rappelant les motifs de la réclamation, contenait elle aussi l'indication des moyens de droit: "Si vous n'êtes pas d'accord avec cette décision, vous pouvez l'attaquer en justice dans les 30 jours de sa notification devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud."
Le 8 janvier 1971, la SVRSM faisait notifier à Schenk SA un troisième commandement de payer (no 62114) pour le montant de 1866 fr. 55, plus intérêts à 5% du 1er décembre 1970, avec la mention: "Collectivité no 272. Cotisations antérieures dues plus frais, selon notre décision du 30 novembre 1970 passée en force." Elle a requis du Président du Tribunal du district de Rolle la mainlevée de l'opposition formée contre cette poursuite. Le 28 janvier 1971, le Président du Tribunal a rejeté la requête par le motif qu'en l'état on ne pouvait considérer la lettre du 30 novembre 1970 de la SVRSM comme une décision au sens de l'art. 30 al. 4 LAMA; qu'en effet, dans cette lettre, la poursuivante estime simplement que Schenk SA lui doit un certain montant, mais qu'on ignore sur quelle base cette décision a été prise, aucun décompte ne figurant dans les pièces produites; que, dans ces conditions, la demande de
BGE 99 Ia 423 S. 426
mainlevée doit être rejetée, les éléments prouvant l'existence de la créance faisant défaut.
Par décision du 1er avril 1971, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a rejeté un recours formé par la SVRSM contre le jugement de première instance. Elle considère que Schenk SA, preneur d'assurance, n'étant ni candidat à l'assurance ni assuré, l'art. 30 LAMA n'est pas applicable en l'espèce. Il est par ailleurs douteux, ajoute le Tribunal cantonal, que la lettre du 30 novembre 1970 puisse être considérée en la forme comme une décision; on peut en effet difficilement considérer que cette lettre énonce de façon suffisamment claire le fait qu'à défaut de recours la décision deviendra définitive et exécutoire.
La SVRSM a formé contre cette décision un recours de droit public, retiré parce que tardif, et un recours de droit administratif adressé au Tribunal fédéral des assurances. Par arrêt du 25 janvier 1972, le Tribunal fédéral des assurances a décidé de ne pas entrer en matière sur le recours, dirigé contre une décision judiciaire prise au cours d'une procédure étrangère en soi à l'assurance sociale, le moyen tiré de la violation de l'art. 4 Cst. n'ouvrant alors que la voie du recours de droit public. Le Tribunal fédéral des assurances n'a cependant pas transmis le recours au Tribunal fédéral.
C.-
Le 22 mars 1972, à la requête de la SVRSM, l'Office des poursuites de Rolle a notifié à Schenk SA un quatrième commandement de payer (poursuite no 64 205), pour le même montant que celui figurant sur le troisième, avec la mention: "Collectivité no 272. Selon notre décision du 30 novembre 1970 entrée en force." Le 29 juin 1972, le Président du Tribunal du district de Rolle a prononcé la mainlevée définitive de l'opposition formée contre cette poursuite, estimant notamment que "la lettre du 30 novembre 1970 remplit toutes les conditions pour que l'on soit en présence d'une décision au sens où l'entend l'art. 30 LAMA".
Saisie d'un recours de Schenk SA, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, statuant le 23 août 1972, a réformé le prononcé de première instance et rejeté la requête de mainlevée. Elle a considéré qu'il n'y avait pas lieu de modifier la jurisprudence résultant de son arrêt du 1er avril 1971.
D.-
Agissant par la voie du recours de droit public, la SVRSM requiert le Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt. Elle invoque une violation de l'art. 4 Cst.
BGE 99 Ia 423 S. 427
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal se réfère aux considérants de son arrêt.
L'intimée conclut au rejet du recours.
E.-
Le Président de la Chambre de droit public a demandé l'avis du Tribunal fédéral des assurances sur le point de savoir si la requête de mainlevée pouvait être rejetée pour le motif que la poursuivie n'était ni assurée ni candidate au sens de l'art. 30 al. 1 LAMA, alors que celle-ci n'a pas utilisé le délai de 30 jours prévu par l'art. 30 al. 2 pour attaquer la décision. Le Tribunal fédéral des assurances a répondu que la majorité de ses membres était d'avis que la caisse-maladie avait procédé d'une manière valable, mais qu'une minorité pensait au contraire qu'elle aurait dû agir par voie d'action judiciaire. L'Office fédéral des assurances sociales, également consulté, s'est rangé à l'avis de la majorité du Tribunal fédéral des assurances.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 30 al. 1 LAMA, lorsque l'assuré ou le candidat n'accepte pas une décision de la caisse, celle-ci doit la lui communiquer par écrit dans les trente jours, avec indication des motifs, des voies de recours et du délai de recours. Cette décision peut être attaquée dans les trente jours devant le Tribunal cantonal des assurances (al. 2). Elle passe en force de chose jugée à défaut de recours dans ce délai; les décisions qui portent sur un paiement en argent sont, lorsqu'elles ont passé en force, assimilées à des jugements exécutoires au sens de l'art. 80 LP (al. 4).
En l'espèce, la recourante affirme que l'intimée est "preneur d'assurance", mais elle produit uniquement la copie d'une convention d'assurance collective, non signée, passée avec le "Conseil professionnel paritaire de la branche des vins", qui est probablement un organe commun d'associations d'employeurs et de travailleurs. Les pièces du dossier ne permettent pas de savoir si l'intimée est assujettie à cette convention en tant que membre d'une association patronale ou si elle est directement liée à la recourante par un contrat qui n'a pas été produit (art. 3 de l'ordonnance II sur l'assurance-maladie). Mais il n'est pas nécessaire de compléter le dossier pour éclaircir ce point: l'intimée n'a pas contesté être tenue de payer des cotisations en qualité d'employeur assujetti à un contrat d'assurance collective au sens de l'art. 5bis LAMA; le Tribunal fédéral doit d'autre part statuer sur la base du dossier soumis à la
BGE 99 Ia 423 S. 428
juridiction cantonale, qui ne semble pas avoir eu en main d'autres pièces que celles produites en instance fédérale.
2.
Le Tribunal cantonal a considéré que la poursuivie n'était ni assurée ni candidate à l'assurance au sens de l'art. 30 LAMA; cette disposition ne mentionnant pas l'employeur, elle n'est pas applicable au présent litige, et la décision du 30 novembre 1970 ne vaut pas titre de mainlevée définitive.
L'art. 30 LAMA ne vise expressément que les décisions de la caisse qui concernent l'assuré ou le candidat. Dans son message du 5 juin 1961 à l'appui d'un projet de loi modifiant la loi sur l'assurance en cas de maladie et d'accidents, le Conseil fédéral avait intentionnellement limité l'application de la disposition proposée aux contestations entre caisses et assurés ou candidats, estimant notamment qu'"en cas de contestations des caisses... avec, par exemple, des preneurs d'assurance lorsqu'il y a contrat d'assurance collective, des dispositions sur les décisions des caisses ne sont pas nécessaires" (FF 1961 I p. 1473). Les textes allemand et italien de l'art. 30bis LAMA laissent en revanche entendre que les "décisions" peuvent toucher des tiers en général et non seulement des assurés ou des candidats; son alinéa 2 prévoit comme for (alternatif) le lieu où l'assuré ou le tiers est domicilié au moment du dépôt du recours (Beschwerde, ricorso). Or le "recours" suppose une décision préalable.
La décision concerne ici des cotisations que l'employeur devait payer en lieu et place des assurés. La majorité du Tribunal fédéral des assurances et l'Office fédéral des assurances sociales sont d'avis que la caisse-maladie est fondée à procéder en pareil cas conformément à l'art. 30 LAMA, tandis que la minorité du Tribunal fédéral des assurances estime qu'elle doit procéder par voie d'action judiciaire. Cette dernière opinion est également soutenue par BRIDEL (L'autorité des décisions des caisses privées dans l'assurance contre la maladie, in Der Staat als Aufgabe, Gedenkschrift für Max Imboden, p. 69).
Dans son arrêt Société genevoise de secours mutuels en cas de maladie contre Association des anciens membres de l'Union des travailleurs du canton de Genève, du 26 mars 1969, le Tribunal fédéral des assurances ajugé qu'en ouvrant directement action devant le Tribunal des assurances du canton de Genève, la caisse s'était conformée à l'art. 30bis LAMA, car "l'art. 30 LAMA n'obligeait pas la recourante à rendre une décision à
BGE 99 Ia 423 S. 429
l'endroit d'une association n'ayant ni la qualité d'assuré, ni celle d'un candidat à l'assurance" (consid. 1); la créance litigieuse reposait sur une disposition contractuelle selon laquelle le preneur d'assurance s'engageait à couvrir un éventuel déficit. Dans l'arrêt SVRSM contre Comand du 9 juin 1971, la chambre de céans a abordé sans la résoudre la question de l'application de l'art. 30 al. 4 LAMA s'agissant du paiement de cotisations dues par le défendeur en sa qualité d'employeur.
En tranchant cette question controversée dans le même sens que la minorité du Tribunal fédéral des assurances et que Bridel, le Tribunal cantonal n'a pas interprété de façon insoutenable l'art. 30 LAMA. Il n'est partant pas tombé dans l'arbitraire.
3.
Selon la jurisprudence, il n'appartient pas au tribunal saisi d'une requête en mainlevée d'opposition dans une poursuite notifiée sur la base d'un jugement exécutoire ou d'une décision administrative assimilée à un tel jugement d'examiner le bien-fondé de la décision ni la compétence de l'autorité qui l'a rendue. Le tribunal ne peut examiner que le caractère exécutoire du jugement et il doit prononcer la mainlevée de l'opposition si le débiteur n'a valablement soulevé aucune des exceptions prévues par l'art. 81 LP, à la condition toutefois que la décision émane d'une autorité qui a un pouvoir général de décision dans le domaine dont il s'agit (RO 61 I 352, 77 I 18; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 532, n. 2 ad art. 162).
Or le Tribunal cantonal a précisément nié la compétence de la recourante pour prendre la décision sur laquelle était fondée la poursuite, alors qu'elle était habile à rendre des décisions en matière de cotisations d'assurance-maladie. L'intimée aurait pu, en formant dans le délai utile un recours devant le Tribunal cantonal des assurances, contester tant la compétence de la caise-maladie pour prendre une décision à son égard que le montant des cotisations qui lui étaient réclamées. Elle ne l'a pas fait.
Il est vrai que BRIDEL (op. cit., p. 70-72), envisageant cette hypothèse, considère que la "décision" n'a que des effets civils et que le juge doit dès lors constater qu'elle ne constitue pas un des documents prévus aux art. 80 et 81 LP et refuser en conséquence de prononcer la mainlevée de l'opposition; il serait erroné, dit-il, d'attacher aux décisions des caisses privées la même présomption de légalité qu'aux actes de l'administration. Mais ce point de vue est incompatible avec l'art. 30 al. 4,
BGE 99 Ia 423 S. 430
2e phrase, LAMA, aux termes duquel les décisions portant sur un paiement en argent sont, faute de recours, "assimilées à des jugements exécutoires au sens de l'art. 80 LP" On ne saurait introduire ici une distinction entre décisions administratives et jugements exécutoires que la loi exclut expressément.
La décision sur laquelle était fondée la poursuite litigieuse n'ayant pas été attaquée dans le délai utile, elle était définitive et exécutoire. Le Tribunal cantonal était dès lors tenu de prononcer la mainlevée définitive de l'opposition formée par l'intimée, en vertu des art. 80 et 81 LP. En déniant à la décision de la recourante le caractère d'un titre de mainlevée définitive, il a fait une application arbitraire de ces dispositions ainsi que de l'art. 30 al. 4 LAMA. Sa décision doit partant être annulée.
4.
Les arguments invoqués par l'intimée dans sa réponse au recours ne sont pas de nature à justifier une solution différente. Le fait que la recourante a rendu deux décisions successives dans la même affaire est sans pertinence: seule la seconde décision, rendue le 30 novembre 1970 et sur laquelle est fondée la poursuite no 64 205 litigieuse, est soumise à la chambre de céans; au demeurant, c'est la position prise par le Président du Tribunal de Rolle le 12 novembre 1970 qui a amené la recourante à rendre une nouvelle décision. Le moyen tiré du caractère prétendument exécutoire de l'arrêt du 1er avril 1971 du Tribunal cantonal vaudois est également mal fondé: le prononcé qui rejette une demande de mainlevée n'acquiert pas force de chose jugée quant à l'existence de la créance litigieuse; il n'empêche pas le requérant d'introduire une nouvelle procédure de mainlevée (RO 65 III 51, 98 Ia 535).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule l'arrêt attaqué.


header:
Urteilskopf
92 I 259
45. Auszug aus dem Urteil vom 21. Dezember 1966 i.S. S. gegen Vormundschaftsbehörde des Kreises Fünf Dörfer und Kleiner Rat des Kantons Graubünden

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Beweisabnahme im Verwaltungsverfahren.
Wann können beweisbildende Auskünfte nach Bündner Recht auf dem Wege der "amtlichen Erhebung" eingeholt werden? Ausschluss der telephonischen Vernehmung von Zeugen. In einem Verfahren, das einen Eingriff in die persönliche Freiheit zum Gegenstand hat, hat der Betroffene grundsätzlich Anspruch darauf, vom Ergebnis des Beweisverfahrens Kenntnis zu nehmen und dazu Stellung zu beziehen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 260
BGE 92 I 259 S. 260
Der 1915 geborene S. in Trimmis musste erstmals im Jahre 1947 wegen Trunksucht in eine Heilanstalt eingewiesen werden. Er war in der Folge verschiedentlich aus diesem Grunde in der kantonalen Heil- und Pflegeanstalt Waldhaus in Chur untergebracht. 1958 wurde er wegen Trunksucht entmündigt und unter Alkoholverbot gestellt. Die Vormundschaftsbehörde des Kreises Fünf Dörfer wies S. am 14. März 1966 gestützt auf
Art. 406 und 421 Ziff. 13 ZGB
in eine Trinkerheilanstalt ein. Sie berief sich dabei auf zwei Gutachten der Leitung der Anstalt Waldhaus aus den Jahren 1949 und 1958 sowie auf die in der Zwischenzeit gemachten Erfahrungen, die gezeigt hätten, dass die bisher angeordneten Massnahmen wirkungslos geblieben seien. S. zog diesen Beschluss an den Bezirksgerichtsausschuss Unterlandquart und von diesem an den Kleinen Rat des Kantons Graubünden als obere vormundschaftliche Aufsichtsbehörde weiter, wobei er die Anhörung verschiedener Zeugen verlangte, die über sein Verhalten Auskunft geben sollten. Der Kleine Rat hat die Beschwerde abgewiesen. S. hat hiergegen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
erhoben. Das Bundesgericht hat die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, soweit es darauf eingetreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer beantragte in der Beschwerde an den Kleinen Rat, es seien seine Ehefrau und seine Kinder sowie sein früherer Arbeitgeber, der Vormund und einzelne in Trimmis wohnhafte Gewährsleute als Zeugen über sein Verhalten zu vernehmen. Im Auftrage des Kleinen Rates vernahm der Sekretär des kantonalen Justiz- und Polizeidepartementes telephonisch die Ehefrau des Beschwerdeführers, seinen früheren Arbeitgeber, den Trinkerfürsorger, den Präsidenten der Vormundschaftsbehörde des Kreises Fünf Dörfer, den Aktuar des Bezirksgerichtsausschusses Unterlandquart und alt Landammann J. in Trimmis zur Sache; er besprach sich ferner mit dem Vormund des Beschwerdeführers. Das Ergebnis seiner
BGE 92 I 259 S. 261
Erkundigungen hielt er in Aktennotizen fest. Der Kleine Rat hat im angefochtenen Entscheid darauf Bezug genommen und erklärt, die Aussagen der angerufenen "Zeugen" und die Gründe, die einzelne von ihnen gegen die Anstaltseinweisung vorgebracht hätten, vermöchten angesichts der wiederholten schweren Rückfälligkeit des Beschwerdeführers nicht zu überzeugen. Zu prüfen ist, ob das vom Kleinen Rat eingeschlagene Verfahren in diesem Punkte vor der Verfassung standhalte.
a) Nach dem Gebot des rechtlichen Gehörs hat die Behörde die (vom Prozessrecht vorgesehenen) Beweise, die ihr frist- und formgerecht angeboten worden sind, abzunehmen, soweit sie sich auf für die Entscheidung erhebliche feststellungsbedürftige Tatsachen beziehen und sie nicht von vornherein als ungeeignet erscheinen, der Behörde die Kenntnis der betreffenden Tatsachen zu vermitteln (
BGE 73 I 199
Erw. 1,
BGE 78 IV 146
/47). Mit welchen Mitteln ein Beweis erbracht werden kann und welche Formen bei der Beweisabnahme zu beachten sind, ergibt sich, soweit nicht unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessende Grundsätze Platz greifen, aus dem kantonalen Prozessrecht (vgl.
BGE 71 IV 43
/44). Laut Art. 25 der grossrätlichen Verordnung über das Verfahren in Verwaltungsstreitsachen vor dem Kleinen Rat (VVV) vom 1. Dezember 1942 bedient sich die Rekursbehörde zur Feststellung der für die Beurteilung wesentlichen Tatsachen "ordentlicherweise" der amtlichen Erhebung, des Sachverständigengutachtens, des Augenscheins, der Urkunde (Abs. 1) und des Parteiverhörs (Abs. 2). Reichen diese Beweismittel nicht aus, so können "auf Antrag oder von Amtes wegen" Zeugen vernommen werden (Abs. 3). Die Zeugen werden vom antragstellenden Departement oder in dessen Auftrag auf Grund besonderer Anweisungen durch ein Kreisamt verhört (Abs. 4 Satz 1). Die Parteien können auf Weisung des Departementes dazu vorgeladen werden (Abs. 4 Satz 2).
b)
Art. 25 VVV
nennt unter den Mitteln zur Tatbestandsfeststellung in Verwaltungsstreitverfahren an erster Stelle die "amtliche Erhebung". Die schweizerische Verwaltungspraxis versteht hierunter die schriftliche oder mündliche, in Ausnahmefällen aber auch telephonische Anfrage an eine Behörde, ein einzelnes Behördenmitglied, einen Beamten oder eine sonstige Person, die amtliche Funktionen ausübt oder wegen ihrer Stellung im Beruf oder in der Öffentlichkeit das Vertrauen der untersuchenden Behörde geniesst (vgl. ZR 54 Nr. 10). Das
BGE 92 I 259 S. 262
bündnerische Recht stellt für eine solche Anfrage keine Formvorschriften auf; im Falle der mündlichen oder telephonischen Befragung ist indessen die schriftliche Niederlegung oder Bestätigung der erhaltenen Auskunft unerlässlich. Die Aktennotizen, die der Sekretär des kantonalen Justiz- und Polizeidepartementes über die telephonischen Auskünfte des Präsidenten der Vormundschaftsbehörde des Kreises Fünf Dörfer, des Aktuars des Bezirksgerichtsausschusses Unterlandquart, des Trinkerfürsorgers und von alt Landammann J. in Trimmis sowie über die Besprechung mit dem Vormund des Beschwerdeführers erstellte, sind als "amtliche Erhebungen" im Sinne des
Art. 25 VVV
zu betrachten. Die Annahme des angefochtenen Entscheides, es habe sich dabei um Zeugenaussagen gehandelt, lässt sich dagegen mangels Beachtung der im Folgenden zu erwähnenden Formerfordernisse nicht halten.
c) Die Ehefrau des Beschwerdeführers und dessen früherer Arbeitgeber nehmen keine Stellung ein, die es erlaubt hätte, beweisbildende Auskünfte von ihnen auf dem Wege der "amtlichen Erhebung" einzuholen. Sie mussten vielmehr als Zeugen vernommen werden. In welcher Form Zeugen zu verhören sind, besagt
Art. 25 VVV
nicht; insbesondere wird darin nicht auf die einschlägigen Vorschriften der ZPO (Art. 196 ff.) oder der StPO (Art. 87, 89, 90, 105, 106, 113) verwiesen. Aus dem Fehlen einer solchen Verweisung ist zu schliessen, dass das Zeugenverhör im Verwaltungsstreitverfahren sich nicht bis ins Einzelne an die Formvorschriften des bündnerischen Zivil- oder Strafprozesses zu halten hat. Andererseits muss die Vernehmung dem Wesen der Sache nach doch gewissen Grundbedingungen entsprechen, die das kantonale Recht im Interesse der Rechtssicherheit und zum Schutze des Zeugen aufgestellt hat. Dazu gehört in erster Linie die persönliche Anwesenheit des Zeugen, die in den Vorschriften der ZPO und der StPO über die Ladung, das Erscheinen und die Befragung der Zeugen als selbstverständlich vorausgesetzt wird (vgl.
Art. 201, 207 ZPO
;
Art. 106 StPO
); denn nur, wenn der Zeuge der untersuchenden Amtsperson gegenübersteht (nicht dagegen bei bloss telephonischer Anhörung), lässt sich überprüfen, ob nicht die Gegenwart Dritter oder andere Umstände den Zeugen in der freien Aussage hemmen, und nur im persönlichen Kontakt lassen sich die Eindrücke gewinnen, ohne die sich die Glaubwürdigkeit eines Zeugen in der Regel schwerlich einschätzen
BGE 92 I 259 S. 263
lässt. Die telephonische Vernehmung der Ehefrau des Beschwerdeführers und seines früheren Arbeitgebers sind schon aus diesem Grunde als Zeugenverhöre ungültig. Ob auch der Umstand, dass die "Zeugen" nicht zur Wahrheit ermahnt und nicht auf die Straffolgen des falschen Zeugnisses hingewiesen wurden (
Art. 203 ZPO
;
Art. 89 Abs. 3,
Art. 113 Abs. 1 StPO
) und dass ihnen das Protokoll ihrer Aussagen nicht vorgehalten wurde (
Art. 205 ZPO
;
Art. 87 StPO
), die Nichtigkeit ihrer Vernehmung nach sich ziehe. kann unter diesen Umständen offen bleiben.
d) Das Fehlen gültiger Aussagen der Ehefrau des Beschwerdeführers und seines früheren Arbeitgebers hätte allerdings nur dann die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zur Folge, wenn es bei der Beurteilung der Streitsache massgebend auf ihre Angaben ankäme. Das dürfte nicht zutreffen, da die subjektiv gefärbten Eindrücke von Familienangehörigen wenig zur Abklärung der Versorgungsbedürftigkeit eines Alkoholikers beitragen und die Gründe der Entlassung, worüber der frühere Arbeitgeber zu berichten hatte, im Gesamtzusammenhang kaum ins Gewicht fielen.
Das Beweisverfahren leidet indessen an einem andern Mangel, der zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt: In einem Verwaltungsverfahren, das einen Eingriff in die persönliche Freiheit zum Gegenstand hat, hat der Betroffene gleich wie im Zivil- und Strafprozess schon unmittelbar auf Grund des
Art. 4 BV
einen Anspruch darauf, vom Ergebnis des Beweisverfahrens Kenntnis zu nehmen und dazu Stellung zu beziehen (vgl.
BGE 92 I 187
mit Verweisungen). Zu diesem Behufe sind ihm die Akten, die zur Stützung der behördlichen Anordnung dienen sollen, zu öffnen, sofern nicht die Rücksicht auf die Gesundheit der Partei (vgl.
Art. 374 Abs. 2 ZGB
) oder ein besonderes Geheimhaltungsinteresse des Staates oder Dritter ausnahmsweise der Einsicht in einzelne Aktenstücke oder Teile derselben entgegenstehen (vgl.
BGE 83 I 155
Erw. 5 mit Verweisungen; IMBODEN, Schw. Verwaltungsrechtsprechung, 2. Aufl. Nr. 90). Im vorliegenden Fall hat das instruierende Departement dem Vertreter des Beschwerdeführers nicht eröffnet, dass Beweisabnahmen stattgefunden hatten, und es hat ihn nicht zur Stellungnahme eingeladen. Dass der Vertreter des Beschwerdeführers kein dahin gehendes Gesuch stellte, kann ihm nicht entgegengehalten werden; denn da er von der vorgenommenen
BGE 92 I 259 S. 264
Aktenergänzung keine Kenntnis hatte, hatte er keinen Anlass, um Akteneinsicht und um Ansetzung einer Frist zur Würdigung des Beweisergebnisses nachzusuchen. Dass die Behörde ihm nicht von Amtes wegen Gelegenheit dazu gab, stellt eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs und damit eine Verletzung des
Art. 4 BV
dar. Da der Anspruch auf rechtliches Gehör formeller Natur ist, hat dessen Missachtung auch dann die Aufhebung des daran leidenden Entscheides zur Folge, wenn der Beschwerdeführer ein materielles Interesse hieran nicht nachzuweisen vermag. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob irgendwelche Aussicht bestehe, dass der Kleine Rat nach richtiger Anhörung des Beschwerdeführers zu einer Änderung seines Entscheides gelange (
BGE 89 I 158
mit Verweisungen, 251 Erw. 2;
BGE 92 I 188
).


header:
Urteilskopf
121 IV 326
53. Extrait de l'arrêt de la Chambre d'accusation du 24 novembre 1995 dans la cause R. contre le Chef du Département fédéral des finances

regeste:
Regeste
Art. 20 und 21 VStrR
,
Art. 51bis BankG
.
Für die Führung der Untersuchung ist allein die beteiligte Verwaltung zuständig.
Nach den Materialien ist eine Überweisung der Strafsache an die kantonalen Strafbehörden erst zulässig, nachdem die Verwaltung die Untersuchung förmlich abgeschlossen hat; dies gilt auch für den Fall, dass gleichzeitig eine kantonale Strafuntersuchung wegen Delikten des gemeinen Strafrechts geführt wird, die in Konkurrenz zu verwaltungsstrafrechtlichen Delikten stehen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 326
BGE 121 IV 326 S. 326
A.-
Le 2 novembre 1992, la Commission fédérale des banques (CFB) a déposé auprès du Département fédéral des finances une dénonciation pénale
BGE 121 IV 326 S. 327
administrative se rapportant à l'affaire Z. et Banque cantonale du Valais. Fondée sur l'art. 23ter al. 4 LB (RS 952.0), cette dénonciation fait grief aux trois dirigeants de la banque d'avoir violé l'art. 49 al. 1 let. e LB (omission d'informer la CFB) et à R. d'avoir enfreint les art. 46 al. 1 let. k et 49 al. 1 let. e LB - rapport lacunaire de l'organe de revision -.
Le 1er décembre 1992, le Département fédéral des finances (ci-après: le Département fédéral) a ouvert une enquête pénale administrative contre les quatre inculpés en application de l'art. 51bis al. 2 LB.
Le 19 août 1994, le Département fédéral a considéré que l'enquête était complète; il a dressé un procès-verbal final conformément à l'art. 61 DPA (RS 313.0) et a donné aux inculpés l'occasion de requérir notamment un complément d'enquête.
B.-
Le 15 mars 1994, les trois dirigeants de la banque ont été inculpés par le Juge d'instruction pénale du Valais central d'abus de confiance, d'escroquerie, de gestion déloyale et de faux dans les titres. Il en a été de même pour R., le 21 mars 1995.
C.-
Le 12 avril 1995, la cheffe du service juridique du Département fédéral a écrit au Ministère public du canton du Valais qu'il était décidé de déléguer aux autorités pénales du canton du Valais la poursuite et le jugement des infractions reprochées, notamment à R., par la CFB dans sa dénonciation du 2 novembre 1992.
Le 21 avril 1995, R. a adressé une plainte au Conseil fédéral, à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral et au chef du Département fédéral. Il a demandé l'annulation de la décision du 12 avril 1995 et le renvoi du dossier au Département fédéral afin qu'il donne suite à la procédure.
D.-
Après un échange de vues avec l'Office fédéral de la justice et le Département fédéral sur la compétence pour connaître de la plainte de R., la Chambre de céans a déclaré la plainte irrecevable et a transmis d'office le dossier au chef du Département fédéral (arrêt du 6 juillet 1995). Par une décision du 11 septembre 1995, le chef du Département fédéral des finances a rejeté la plainte et a mis les frais à la charge du plaignant.
E.-
Le 12 septembre 1995, R. a saisi la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral d'une plainte. Il demande l'annulation de la décision du 11 septembre 1995, le renvoi du dossier au Département fédéral pour nouvelle décision et pour qu'il donne suite à la procédure, le tout sous suite de frais et dépens.
Le Département fédéral conclut au rejet de la plainte.
BGE 121 IV 326 S. 328
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) D'après le plaignant, en bref, la délégation par le Département fédéral de la poursuite aux autorités pénales cantonales ne reposerait sur aucune base légale et violerait les art. 21 DPA et 51bis LB.
b) Le chef du Département fédéral intimé admet, dans la décision attaquée, que le DPA est muet sur la question de la délégation de compétence en matière de poursuite d'infractions en concours, dont les unes sont du domaine du droit pénal administratif, donc poursuivables par l'administration fédérale, et les autres sont des infractions du droit pénal ordinaire, poursuivables par les autorités pénales cantonales. Il cite cependant une décision du Conseil fédéral, d'après laquelle, malgré le silence de la loi, la réunion des opérations de poursuite pour les deux catégories d'infractions peut être opérée en mains des autorités pénales, ce qui permet la délégation, par le Département fédéral, à ces autorités (JAAC 1978.87); cette manière de procéder constitue une application par analogie de l'art. 344 CP. Selon l'intimé, le principe du droit pénal imposant que l'inculpé soit jugé pour l'ensemble des actes délictueux retenus à sa charge serait ainsi respecté; ce principe s'opposerait à ce que l'on considère le silence de la loi comme une lacune qualifiée.
Cette argumentation ne saurait être suivie.
3.
a) L'art. 20 al. 1 DPA fixe le principe que l'administration est compétente pour procéder à l'enquête (BO-CE 1971 p. 846, Art. 22). Selon l'art. 21 al. 1 DPA, l'administration est compétente également pour juger les infractions; toutefois, lorsque le département auquel elle est subordonnée estime qu'une peine ou une mesure privative de liberté doit être envisagée, la compétence appartient en principe aux tribunaux cantonaux, déjà au stade de la première instance (BO-CE 1971 p. 846, Art. 23); une exception d'une nature semblable est prévue pour le cas où la personne touchée par un prononcé pénal de l'administration demande à être jugée par le tribunal (art. 21 al. 2 DPA).
Cette nette distinction entre les règles valables pour l'enquête et celles qui régissent le jugement ressort également des titres marginaux des art. 20 et 21 DPA (II. Enquête; III. Jugement).
Dès lors, si le jugement par un tribunal est demandé ou si le département estime qu'une peine (ou une mesure) privative de liberté se justifie, le dossier est transmis directement à l'autorité pénale cantonale, en vue du jugement. Il n'y a pas matière à instruction selon le droit cantonal (BO-CN 1973 p. 486, intervention Furgler). Le législateur est parti de l'idée que
BGE 121 IV 326 S. 329
l'enquête a déjà été menée à bien par l'administration (art. 20 al. 1 et 73 al. 3 DPA). En conséquence, seul le jugement de l'infraction de droit pénal administratif incombe aux tribunaux cantonaux; ceux-ci peuvent tout au plus compléter ou faire compléter le dossier avant les débats (art. 75 al. 2 DPA).
b) Le message du Conseil fédéral concernant le projet du DPA soulignait déjà qu'en cas d'infractions graves surtout, le bon fonctionnement de la justice pénale n'est assuré que si l'administration en cause est pour le moins autorisée à mener l'enquête; en effet, vu la complexité des lois administratives, les organes d'instruction cantonaux seraient débordés si on voulait les charger de ces enquêtes, car ils ne disposent ni du temps ni des connaissances nécessaires (FF 1971 I 1025).
c) Au cours des débats parlementaires, on a aussi insisté sur le fait que la question de la réalisation d'une infraction administrative dépendait souvent d'une décision préalable de l'administration; ce lien étroit constitue l'un des motifs justifiant que l'enquête pénale administrative soit confiée à celle-ci, non pas au juge pénal le plus souvent peu familiarisé avec la matière en cause (BO-CE 1971 p. 845). En particulier dans les cas graves il paraissait indispensable que l'administration concernée, disposant de spécialistes, se charge de l'enquête (BO-CE 1971 p. 844; BO-CN 1973 p. 454 et 459; voir aussi FF 1971 I 1025). Le Conseiller fédéral Furgler a précisé qu'en matière bancaire les autorités chargées de l'application du droit pénal classique étaient confrontées à des infractions qu'elles ne pouvaient maîtriser qu'avec peine, si tant est qu'elles puissent y parvenir (BO-CN 1973 p. 491).
d) La procédure d'opposition administrative a été prévue aux art. 67 ss DPA afin que l'inculpé ne soit pas obligé de demander immédiatement le jugement du tribunal avec la publicité, les inconvénients et les frais qu'il entraîne lorsqu'il conteste uniquement, par exemple, le montant de l'amende ou des frais du mandat de répression, ou s'il entend manifester sa désapprobation (BO-CE 1971 p. 845; FF 1971 I 1027). Il ne peut être renoncé à l'étape de l'opposition, instituée dans l'intérêt de l'inculpé, qu'avec l'accord de celui-ci; nantie de cet assentiment, l'administration peut alors traiter l'opposition comme une demande de jugement par le tribunal (art. 71 DPA; FF 1971 I 1027; BO-CE 1971 p. 845). Le législateur voulait une procédure propre à protéger véritablement le citoyen par l'assurance que les enquêteurs connaîtraient à fond les infractions prévues (BO-CN 1973 p. 459).
BGE 121 IV 326 S. 330
e) Au sujet des articles 62 ss DPA, il a été précisé au cours des débats parlementaires qu'il appartenait à l'administration de prendre une décision à l'issue de l'enquête. Ainsi, il est clair que dans tous les cas c'est l'administration qui est compétente pour mener l'enquête à son terme, même si dès le commencement de celle-ci une peine privative de liberté doit être envisagée. Dans ce dernier cas également, l'administration ne transmet le dossier au juge pénal, pour jugement, qu'après l'achèvement de l'enquête (W. R. PFUND, Das neue Verwaltungsstrafrecht, unter besonderer Berücksichtigung des Steuerstrafrechts, Archives 42 [1973] 182; MARKUS PETER, Das neue Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht, RPS 90 [1974] 341 et 351; du même auteur, Verwaltungsstrafverfahren des Bundes und kantonale Gerichtsbarkeit, in Recht und Praxis 1974 p. 509; PETER BÖCKLI, Zweimal sieben Tücken des neuen Verwaltungsstrafrechtes, in Basler juristische Mitteilungen 1979 p. 187).
f) Le système d'attribution de compétences résultant du DPA avait déjà été proposé lors de la revision de la LB dont les dispositions n'ont nécessité que des modifications rédactionnelles à la suite de l'adoption du DPA (FF 1970 I 1174; FF 1971 I 1045 ch. XX). Au cours de l'examen de la LB par le Conseil des Etats, il fut précisé que la poursuite des infractions aux dispositions de la loi incomberait désormais au Département fédéral des finances et que les juridictions cantonales connaîtraient des délits de violation du secret professionnel et d'atteinte au crédit des banques, c'est-à-dire des délits de droit commun (BO-CE 1970 p. 298). Il a encore été indiqué que de la sorte la poursuite serait concentrée là où la présence de spécialistes favoriserait la célérité de la procédure et du jugement, que la compétence des tribunaux cantonaux pour réprimer les crimes et délits de droit commun ne serait pas touchée, que les infractions dites bancaires se trouvaient le plus souvent en concours avec les infractions de droit pénal commun et que la nouvelle répartition des compétences présentait l'avantage de faciliter la tâche des tribunaux cantonaux car ils pourraient désormais disposer d'une instruction déjà terminée (BO-CN 1970 p. 299, intervention Bodenmann).
g) Plusieurs auteurs se sont exprimés sur le problème du concours d'infractions tel qu'il se présente ici. Ils se limitent cependant à exposer l'argumentation du Conseil fédéral figurant dans la décision précitée (JAAC 1978.87; ROBERT ROTH, Tribunaux pénaux, autorités administratives et droit pénal administratif, RDAF 1981 p. 296; Schweri, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Berne 1987 p. 29 n. 32). D'après RENATE SCHWOB, une délégation de la poursuite aux autorités
BGE 121 IV 326 S. 331
pénales cantonales n'est justifiée que s'il existe, en plus, un lien étroit entre les deux procédures; elle indique cependant qu'en général les enquêtes sont menées séparément (FJS 1288 p. 5/6 et 7). MARKUS PETER estime qu'en l'absence d'une disposition légale sur ce type de concours, il faut admettre en principe l'obligation de chacune des autorités compétentes de mener séparément l'instruction; avec raison il mentionne le fait qu'en pratique la majorité des cas sont sanctionnés par une simple amende et qu'une réglementation particulière a été prévue à cet effet aux art. 8 et 9 DPA (Erste Erfahrungen mit dem Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht, RPS 93 [1977] 374).
4.
a) Une application par analogie de l'art. 344 ch. 1 CP permettant de déléguer l'enquête pénale administrative aux autorités cantonales d'instruction pénale est contraire au droit. Cela découle du texte clair du DPA et des travaux préparatoires des deux lois en cause (DPA et LB); en particulier, une telle délégation porte atteinte aux droits de l'inculpé. Il n'y a pas de lacune des textes légaux sur la compétence en matière d'instruction ou d'enquête au sujet des infractions en concours, qui doivent être poursuivies par les autorités pénales administratives d'une part et, d'autre part, par les autorités pénales cantonales. Si lacune il y a, il s'agit d'un silence qualifié du législateur. Le fait que l'art. 21 al. 3 DPA attribue au Conseil fédéral la compétence de déférer l'affaire à la Cour pénale fédérale (dont la seule tâche n'est pas d'instruire mais uniquement de juger) corrobore cette conclusion; en effet, il n'y a pas de délégation semblable prévue au stade de l'enquête.
Dès lors, par la délégation attaquée le Département fédéral a violé les art. 20, respectivement 21 DPA et 51bis al. 2 LB. La plainte doit en conséquence être admise.
b) Le dossier doit être renvoyé au Département fédéral; celui-ci devra mettre fin à l'enquête par une décision formelle au sens de l'art. 62 DPA. S'il estime, après avoir mis fin à l'enquête, que les conditions requises pour infliger une peine ou une mesure privative de liberté sont réunies, il devra transmettre le dossier au Ministère public cantonal à l'intention du tribunal compétent, conformément à l'art. 73 al. 1 DPA.


header:
Urteilskopf
100 Ia 157
23. Sentenza 22 maggio 1974 nella causa Società di Banca Svizzera contro Comune di Chiasso.

regeste:
Regeste
Baurecht; Vorwirkung eines Bebauungsplanes; Eigentumsgarantie,
Art. 22ter BV
; Gesetzesdelegation; Grundsatz der Übereinstimmung der Formen.
Art. 36 Abs. 2 des Tessiner Baugesetzes, der einen aufgelegten Bebauungsplanentwurf vor seiner Annahme und Genehmigung für provisorisch anwendbar erklärt, verstösst gegen die Grundsätze über die Gesetzesdelegation und das Gebot der Übereinstimmung (oder der Stufenordnung) der Fonnen und verletzt somit
Art. 22ter BV
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 157
BGE 100 Ia 157 S. 157
Riassunto dei fatti:
A.-
La Società di Banca Svizzera presentava nel settembre 1972 un progetto preliminare relativo ad un ampliamento del proprio stabile amministrativo e commerciale a Chiasso. Il 10 ottobre 1972 il Municipio di Chiasso non accettava il progetto, non perchè contrastante con il diritto edilizio comunale allora vigente, bensi perchè la Commissione delle bellezze naturali si rifiutava, secondo il Municipio, di riconoscere ulteriormente le disposizioni del regolamento edilizio comunale e respingeva ogni progetto che non si uniformasse ad un indice di occupazione.
BGE 100 Ia 157 S. 158
Il 26 marzo 1973 il Municipio di Chiasso depositava in cancelleria un piano regolatore (PR), comprendente un piano di azzonamento e accompagnato da norme integranti. Tale PR prevede un indice di occupazione e uno di sfruttamento.
Il 24 maggio 1973 la Società di Banca Svizzera presentava al Municipio una domanda intesa ad ottenere la licenza di costruzione definitiva. Questa le era rifiutata il 29 maggio 1973 dal Municipio, non rispettando il progetto gli indici di occupazione e di sfruttamento previsti dal deposto PR.
B.-
Aggravatasi vanamente presso il Consiglio di Stato del cantone Ticino, la Società di Banca Svizzera ricorreva al Tribunale cantonale amministrativo, facendo valere che la licenza edilizia non poteva essere rifiutata in anticipata applicazione di un PR non ancora in vigore.
Il Tribunale cantonale amministrativo respingeva il gravame. Esso rilevava che il PR e le norme che lo integrano assumono, in virtù dell'art. 36 cpv. 2 della legge edilizia cantonale (LE), efficacia provvisoria, e sono pertanto applicabili a partire dal momento in cui il Municipio ha depositato pubblicamente tali atti.
C.-
Con tempestivo ricorso di diritto pubblico per violazione degli
art. 4 e 22
ter CF, la Società di Banca Svizzera ha chiesto al Tribunale federale di annullare l'impugnata decisione e di rinviare gli atti al Municipio di Chiasso perchè rilasci la licenza.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso ai sensi dei considerandi.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Quando il ricorso di diritto pubblico è diretto contro il rifiuto di un'autorizzazione di polizia, il Tribunale federale fa eccezione al principio della natura cassatoria del gravame (RU 93 I 308 consid. 1
;
94 I 22
consid. 1
;
95 I 129
consid. 5
;
97 I 225
consid. 1b). In linea di principio, la conclusione con cui si domanda che il Tribunale federale ordini di rilasciare la licenza è quindi ricevibile. Se sia fondata, è questione di merito.
2.
L'art. 36 della legge edilizia cantonale (LE), introdotto con una riforma del 1962, prevede quanto segue:
"Il piano regolatore entra in vigore con l'approvazione del Consiglio di Stato.
BGE 100 Ia 157 S. 159
Dall'inizio del suo deposito i proprietari degli edifici e dei fondi in esso compresi devono nelle costruzioni, ricostruzioni, e modificazioni uniformarsi alle linee in esso tracciate, con la riserva della procedura di approvazione.
Il piano regolatore dev'essere presentato dal comune all'approvazione del Consiglio di Stato al più tardi entro sei mesi dall'inizio del suo deposito, in difetto di che decade l'efficacia provvisoria conferita dal presente articolo al piano cosi pubblicato.
Il Consiglio di Stato, su istanza motivata, può accordare al comune due proroghe di sei mesi ciascuna.
L'istanza deve essere presentata un mese prima della scadenza dell'efficacia provvisoria del piano.
Il Consiglio di Stato decide sul piano al più tardi entro sei mesi dalla sua presentazione."
In conformità con i principi generali sanciti dalla legge organica comunale (LOC) in materia di diritto autonomo comunale (art. 12, 35, 159 LOC), anche il PR deve esser adottato dal legislativo comunale (Assemblea o Consiglio comunale, art. 29, 30 LE) e poi approvato dal Consiglio di Stato (art. 32, 33 LE). L'approvazione è condizione di validità ed ha effetto costitutivo; solo con essa, come dispone espressamente l'art. 36 cpv. 1 LE, il PR entra in vigore (cfr. RU 89 I 25).
3.
Tuttavia, secondo il capoverso 2 dell'art. 36 LE, il piano regolatore gode sin dal momento del suo deposito, anteriore all'adozione ed all'approvazione, di un'efficacia provvisoria. Nonostante che, nel testo legale, si parli solo delle "linee" previste dal piano, la giurisprudenza cantonale, fondata sui lavori legislativi (cfr. Messaggio del Consiglio di Stato del 23 gennaio 1962 p. 2 ss.), ritiene che tale efficacia provvisoria abbraccia non solo il piano vero e proprio, ma si estende anche alle norme integranti che l'accompagnano, tra cui quelle relative all'azzonamento ed agli indici di occupazione e sfruttamento. Le autorità cantonali, come emerge espressamente dall'impugnata sentenza, interpretano quindi l'art. 36 LE nel senso che la disciplina edilizia del piano si applica direttamente ed anticipatamente già in pendenza della procedura di adozione ed approvazione. Tale efficacia provvisoria perdura - purchè siano osservate talune disposizioni formali - sino alla - definitiva - entrata in vigore del piano o alla sua reiezione, vuoi per mancata adozione da parte del legislativo comunale, vuoi per negata approvazione da parte del Consiglio di Stato.
Codesta interpretazione dell'art. 36 LE, conforme al tenore
BGE 100 Ia 157 S. 160
del disposto e confortata dai lavori legislativi, non è arbitraria: nella misura in cui nel gravame si sostiene il contrario, la censura è palesemente infondata.
4.
-- La ricorrente sostiene però che l'art. 36 cpv. 2 LE è in sè anticostituzionale. Ancorchè il termine per l'impugnazione diretta della norma sia ormai trascorso, la censura, sollevata in occasione di un atto d'applicazione, è ricevibile (RU 97 I 780 consid. 2, 808, 915 consid. 4a).
5.
Come rilevato nella sentenza odierna nella causa AG Hypothekaranlagen c. Ticino, la disposizione dell'art. 36 LE costituisce una singolarità del diritto edilizio ticinese che, a quanto è dato di vedere, non trova riscontro nelle altre legislazioni cantonali.
a) La giurisprudenza del Tribunale federale si è sin qui occupata unicamente di quell'effetto anticipato (Vorwirkung) che è di natura puramente negativa, in quanto si limita a paralizzare l'applicazione del diritto attuale sino all'entrata in vigore del diritto futuro. Nel campo specifico del diritto edilizio e pianificatorio questo istituto si riscontra nelle due forme del blocco edilizio e del rinvio della decisione sulla domanda di costruzione (cfr. sentenza odierna nella causa AG für Hypothekaranlagen c. Ticino, consid. 3b). Il Tribunale federale ha ribadito che tale effetto anticipato, di natura negativa, esige, come le altre restrizioni della proprietà, una base legale (RU 89 I 481/82;
99 Ia 485
consid. 3; sentenza inedita del 19 dicembre 1973 in re Naef c. Ginevra; sentenza odierna nella causa AG für Hypothekaranlagen c. Ticino, consid. 3b).
b) Per contro il Tribunale federale non si è sin qui prononciato sull'ammissibilità di un effetto anticipato positivo quale quello sancito dall'art. 36 cpv. 2 LE.
Nelle sentenze (inedite) che hanno tratto a questa specifica disposizione del diritto ticinese (Gartmann, del 26 gennaio 1966; Magri, del 4 ottobre 1967; Dalcol, del 4 giugno 1969) l'efficacia provvisoria del PR non era posta in discussione; anche nella causa AG für Hypothekaranlagen c. Ticino il quesito della costituzionalità di principio della soluzione adottata dal legislatore ticinese è stato lasciato aperto (v. sentenza cit., consid. 2c, cc).
c) Gli accenni, che su tale questione si trovano nell'ulteriore giurisprudenza, sono tutti negativi.
BGE 100 Ia 157 S. 161
Così, in RU 89 I 24/25 il Tribunale federale ha escluso potessero applicarsi ad una domanda di licenza edilizia disposizioni comunali concernenti lo sfruttamento che, adottate dal legislativo comunale, non avevano trovato approvazione presso il Governo cantonale, ancorchè il rifiuto d'approvazione fosse intervenuto per motivi formali e non sostanziali. In RU 89 I 472 il Tribunale federale ha laconicamente ribadito che il diritto non ancora in vigore non può costituire fondamento dell'intervento statale; in RU 99 Ia 342 esso ha definito dubbia - con riferimento a RU 89 I 24/25 - la possibilità di applicare norme edilizie già adottate dal legislativo comunale, ma non ancora sanzionate dall'approvazione governativa, intervenuta più tardi.
d) Certo, in tutti i casi testè citati, il diritto cantonale non conteneva però una norma singolare ed esplicita quale l'art. 36 cpv. 2 della legge edilizia ticinese.
Tuttavia, neppure l'esistenza di una simile disposizione esplicita può fondare la costitutionalità del sistema adottato dal legislatore ticinese.
Secondo l'art. 22ter CF, le restrizioni della proprietà debbono esser istituite "in via legislativa" ("auf dem Wege der Gesetzgebung" "par voie législative"). Ciò significa innanzitutto ch'esse debbono fondarsi su una legge in senso materiale, ossia una norma generale ed astratta che stabilisca diritti ed obblighi degli amministrati. Inoltre, è necessario che tale norma emani dall'organo competente secondo le regole del diritto pubblico: se non si tratta del costituente o del legislatore federale o cantonale, oppure del legislatore comunale a ciò autorizzato da una norma di riparto delle competenze, bensì di un'autorità esecutiva, occorre che questa possa fondarsi su una delegazione legislativa (RU 98 Ia 591 e rif.). In materia di delegazione legislativa un certo rigore è indispensabile: se la riserva della legge, espressamente prevista dall'art. 22ter CF, non deve svuotarsi di ogni senso, occorre che la legge formale definisca in quale maniera l'organo delegato deve usare del potere delegatogli, precisandone l'oggetto, lo scopo ed i limiti (RU 98 Ia 110;
98 Ia 592
e rif.). Ora, sino a quando non è stato adottato dal legislativo comunale (assemblea comunale, oppure consiglio comunale con possibilità di referendum, cfr.
art. 57 e 12
della legge organica comunale) ed approvato dal Consiglio di Stato, il piano regolatore, così
BGE 100 Ia 157 S. 162
com'è uscito dalle deliberazioni del Municipio, cioè dell'esecutivo, costituisce un semplice progetto. L'art. 36 cpv. 2 LE, che lo dichiara obbligatorio, sia pure in via transitoria, sin dal momento in cui il Municipio, dopo averlo approvato, ne ha ordinato il deposito, conferisce in effetti all'esecutivo il potere di istituire e di applicare, nel periodo intercorrente tra la pubblicazione del PR e la sua definitiva entrata in vigore o la sua reiezione, restrizioni della proprietà, la cui natura intrinseca non è, neppur sommariamente e nelle grandi linee, precisata nella legge formale. Non solo l'esecutivo è facoltizzato ad elaborare ed applicare una nuova disciplina edilizia di contenuto indeterminato, ma, correlativamente, per il tramite dell'art. 36 cpv. 2 LE, esso acquisisce il potere di abrogare - sia pure transitoriamente - la legislazione edilizia anteriore, adottata dal legislativo comunale e sanzionata dal Consiglio di Stato, che contrastasse con il disegno elaborato dal Municipio.
Nella misura in cui l'art. 36 cpv. 2 LE equivale ad una delega in bianco del potere legislativo all'esecutivo comunale, esso è contrario ai principi costituzionali in materia di delegazione, e viola l'art. 22ter CF (RU 98 Ia 592 e rif.); nella misura in cui conferisce implicitamente all'esecutivo il potere di metter fuori corso la legislazione vigente, esso viola inoltre il precetto costituzionale del parallelismo delle forme, secondo cui la revisione di norme legislative ha da procedere nel rispetto della forma necessaria per la loro adozione (RU 94 I 36 a e rif.;
98 Ia 109
consid. 2).
Inoltre, la forma di effetto anticipato adottata dal legislatore ticinese compromette gravemente il postulato della sicurezza del diritto: ciò appare con particolare evidenza quando si avverta che, ove il progetto di PR non trovi grazia presso il legislativo comunale o l'esecutivo cantonale (il quale, oltretutto, deve pronunciarsi sui ricorsi contro di esso inoltrati, con facoltà di aggravio ulteriore al Gran Consiglio sulla questione dell'utilità pubblica, cfr. art. 33 LE), le costruzioni nell'intervallo autorizzate dal Municipio sulla scorta di disposizioni di durata effimera non potrebbero più esser rimosse.
Le censure della ricorrente appaiono pertanto fondate nella misura in cui il Tribunale amministrativo ha ritenuto che il Municipio di Chiasso potesse rifiutare la licenza in applicazione di un semplice progetto di Piano Regolatore.
BGE 100 Ia 157 S. 163
La decisione impugnata dovendo essere annullata già per questo motivo, non è necessario indagare se, come sostiene la ricorrente, sia stato violato anche il principio della buona fede.
6.
Il Tribunale amministrativo dovrà quindi rendere un nuovo giudizio. Gli resta la possibilità di esaminare se, in virtù di una base legale del diritto cantonale o comunale, il Municipio potesse, anzichè rifiutare il permesso, sospendere l'esame della domanda di costruzione, e se una simile sospensione, limitata nel tempo, sia giustificata nelle circostanze con crete.
7.
Il Tribunale federale non può quindi ordinare all'autorità comunale di accordare il permesso di costruzione. Non solo, come s'è visto, resta da vedere se non entri in linea di conto una sospensione della decisione sulla domanda edilizia, ma, quand'anche la risposta su tale punto fosse negativa, l'autorità comunale dovrebbe ancora appurare se il progetto sia conforme al regolamento edilizio vigente.