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Urteilskopf
99 Ia 724
84. Urteil vom 25. September 1973 i.S. Burkhalter und Mitbeteiligte gegen den Kantonsrat des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 85. lit. a OG. Legitimation; kant. Volksinitiative zur Einreichung einer Standesinitiative (
Art. 93 BV
).
- Die Legitimation zur Stimmrechtsbeschwerde beurteilt sich einzig nach
Art. 85 lit. a OG
. Der Stimmbürger kann gegen die Anordnung der Volksabstimmung über eine Initiative Beschwerde führen (Erw. 1).
- Kognition des Bundesgerichts bei der Überprüfung des Zulassungsentscheids (Erw. 2).
- Anforderungen an die Einheit der Materie bei einer kant. Initiativvorlage (Erw. 3).
- Rechtsnatur der Standesinitiative (
Art. 93 BV
). Überprüfung des Inhalts einer Standesinitiative durch das Bundesgericht ? (Frage offen gelassen) (Erw. 4a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 725
BGE 99 Ia 724 S. 725
A.-
Nach
Art. 93 Abs. 2 BV
können die Kantone durch Korrespondenz das gleiche Vorschlagsrecht ausüben, das jedem der beiden Räte und jedem Mitglied derselben zusteht, die sogenannte Standesinitiative. Die Vorschläge der Kantone werden dem Bundesrat zum Bericht überwiesen und hierauf von den beiden Räten behandelt (Art. 34 Ziff. 1 und 47 Geschäftsreglement des Nationalrates vom 2. Oktober 1962, Art. 37 Ziff. 1 und 38 Geschäftsreglement des Ständerates vom 27. September 1962). Auf eine weitere gesetzliche Regelung der Standesinitiative wurde verzichtet. In der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung betreffend die Revision des Geschäftsverkehrsgesetzes vom 13. November 1968 (BBl 1968 II S. 733 ff.) sind jedoch die wesentlichen Grundsätze, wie sie der Praxis entnommen werden konnten, festgehalten. Darnach kann sich das Vorschlagsrecht der Kantone auf alles beziehen, was Gegenstand eines Gesetzes- oder Beschlussesentwurfes
BGE 99 Ia 724 S. 726
bilden kann; nur Anträge zu einem in Beratung stehenden Gegenstand dürfen nicht gestellt werden. Die Vorschläge der Kantone können sowohl in die Form einer allgemeinen Anregung als auch in die Form eines ausgearbeiteten Gesetzes- oder Beschlussesentwurfes gekleidet werden. Die Bestimmung des zur Ausübung des Vorschlagsrechts zuständigen Organs ist Sache des kantonalen Rechts (a.a.O. S. 746).
Im Kanton Zürich kann nach Art. 35 der Kantonsverfassung (KV) die Standesinitiative sowohl durch den Kantonsrat als auch auf dem Wege des Volksbeschlusses ausgeübt werden. Der Volksbeschluss kann dabei über das Vorschlagsrecht der Stimmbürger (Initiative) gemäss Art. 29 KV herbeigeführt werden (§ 1 Abs. 2 des Zürcher Gesetzes über das Vorschlagsrecht des Volkes vom 1. Juni 1969 [Initiativengesetz]). Über die Gültigkeit der Volksinitiativen bestimmt § 4 Initiativengesetz folgendes:
"Eine Initiative ist ungültig, wenn sie
1. dem Bundesrecht widerspricht;
2. der Staatsverfassung widerspricht, sofern sie nicht deren Änderung bezweckt;
3. den §§ 1 bis 3 dieses Gesetzes nicht entspricht;
4. Begehren verschiedener Art enthält, die keinen inneren Zusammenhang aufweisen, es sei denn, dass es sich um eine Initiative auf Gesamtrevision der Staatsverfassung handelt.
Über die Gültigkeit von Initiativen entscheidet der Kantonsrat. Für die Ungültigerklärung einer Initiative bedarf es einer Mehrheit von zwei Dritteln der anwesenden Mitglieder. Ungültig erklärte Initiativen werden dem Volk nicht zur Abstimmung unterbreitet."
B.-
Im Jahre 1960 legte die Bundesversammlung das Nationalstrassennetz fest. Darnach werden im Gebiet der Stadt Zürich die N 1 (Genf-St. Margrethen) vom Sportplatz Hardturm über das Verkehrsdreieck Letten zur Aubrugg, die N 3 (Basel-Sargans) vom Verkehrsdreieck Letten bis Brunau geführt. In der Brunau zweigt von der N 3 die N 4 ab, die Zürich mit der über den Gotthard führenden N 2 verbindet. Die beiden von den nordwestlichen bzw. nordöstlichen Stadtrandpunkten Hardturm und Aubrugg gegen das Stadtinnere führenden Autobahnen vereinigen sich beim Verkehrsdreieck Letten zu der Bahn, welche zu dem am südwestlichen Stadtrand gelegenen Punkt Brunau führt. Dieser Ausschnitt aus dem Nationalstrassennetz "Hardturm und Aubrugg-Letten-Brunau" ist das sogenannte Zürcher Expressstrassen-Y (im folgenden
BGE 99 Ia 724 S. 727
auch "Ypsilon" genannt). Das generelle Projekt des Ypsilons wurde vom Bundesrat im Jahre 1962 in seinen Grundzügen genehmigt und 1969 durch ergänzenden Beschluss näher festgelegt. Nach dem heutigen Stand des Nationalstrassenbaus im Raume Zürich ist vom Ypsilon die Verbindung Aubrugg-Brunau teilweise im Bau. Was die übrigen Verkehrslinien betrifft, so sind die Nord- und Westumfahrung Zürichs (N 1-N 4) 1971 ins Nationalstrassennetz aufgenommen worden und befinden sich heute im Projektierungsstadium. Die Südostumfahrung Zürichs, die von einem Punkt ausgeht, in welchem die von Winterthur und Aubrugg ausgehenden, im Bau befindlichen Nationalstrassenabschnitte zusammentreffen, und bis zur Brunau führt, ist als kantonale Hochleistungsstrasse geplant; ihre Aufnahme ins Nationalstrassennetz wurde 1971 abgelehnt.
C.-
Am 1. Dezember 1971 wurde im Kanton Zürich eine "Volksinitiative gegen das Expressstrassen-Y" eingereicht, deren Text wie folgt lautet:
"Die unterzeichneten Stimmberechtigten des Kantons Zürich verlangen:
Der Kanton Zürich reicht der Bundesversammlung gemäss Art. 93 Bundesverfassung eine Standesinitiative mit folgenden Forderungen ein:
1. Das sogenannte Expressstrassen-Y ist aus dem Nationalstrassennetz herauszunehmen.
2. Die Autobahnumfahrung ist vollständig, also einschliesslich Südumfahrung, ins Nationalstrassennetz aufzunehmen.
3. Die durch den Verzicht auf das Expressstrassen-Y eingesparten mehreren 100 Millionen Franken sind für einen beschleunigten Ausbau der Autobahnumfahrung Zürich, insbesondere aber zur Finanzierung eines umweltfreundlicheren, wenn auch teureren Projektes einzusetzen. Vor allem soll die Zerstörung von wertvollen Landschaften und Erholungsgebieten und die Zerschneidung von Wohngebieten und ganzen Gemeinden durch Tunnellösungen verhindert werden.
Begründung: Das Expressstrassen-Y wird dem Gemeinwohl mehr schaden als nützen. Seine Verwirklichung hätte die Zerstörung wesentlicher städtebaulicher Werte zur Folge. Zudem muss nach den heutigen Erkenntnissen aller Durchgangsverkehr um die Städte herumgeleitet werden. Nur mit öffentlichen, insbesondere schienengebundenen Verkehrsmitteln können die Städte sinnvoll und rationell erschlossen werden."
Der Regierungsrat des Kantons Zürich, der die Initiative als zustandegekommen erklärt und hierauf dem Kantonsrat Bericht
BGE 99 Ia 724 S. 728
und Antrag zu stellen hatte, hielt sie für ungültig. Seines Erachtens genügte das Volksbegehren den Anforderungen von § 4 Abs. 1 Initiativengesetz im wesentlichen deshalb nicht, weil es bundesrechtswidrig sei, indem es Forderungen enthalte, welche die Bundesversammlung mangels Zuständigkeit gar nicht zu erfüllen vermöge, und weil es zudem das Prinzip der Einheit der Materie verletze. In seiner Weisung vom 25. Oktober 1972 beantragte er dem Kantonsrat, die Volksinitiative gestützt auf § 4 Abs. 1 Ziff. 1 bis 4 Initiativengesetz ungültig zu erklären. In der Kantonsratssitzung vom 5. März 1973 folgte die Mehrheit der anwesenden Ratsmitglieder diesem Antrag, doch wurde die für eine Ungültigerklärung erforderliche Zweidrittelsmehrheit nicht erreicht. Die Volksabstimmung war hiermit angeordnet, und die Vorlage wurde an den Regierungsrat zur Berichterstattung und Antragsstellung zurückgewiesen.
D.-
Gegen diesen Entscheid des Zürcher Kantonsrats vom 5. März 1973 führen die im Kanton Zürich Stimmberechtigten Ernst Burkhalter, Dr. Peter Liebmann-Escher und Prof. Dr. Jörg Rehberg gestützt auf
Art. 85 lit. a OG
staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Kantonsratsbeschluss aufzuheben. Sie glauben sich in ihren politischen Rechten verletzt, weil eine ihres Erachtens verfassungswidrige Initiative dem Volk zur Abstimmung unterbreitet wird. Die Begründung der Beschwerde, in welcher im wesentlichen die vom Zürcher Regierungsrat in der Weisung vom 25. Oktober 1972 geäusserte Ansicht vertreten wird, ist, soweit nötig, den nachstehenden Erwägungen zu entnehmen.
E.-
Der als Gesamtbehörde zur Vernehmlassung zuständige Zürcher Kantonsrat hat darauf verzichtet, einen Antrag zu stellen. Eine Minderheit von 47 Ratsmitgliedern hat jedoch eigene Gegenbemerkungen zur Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 85 lit. a OG
beurteilt das Bundesgericht Beschwerden betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und betreffend kantonale Wahlen und Abstimmungen. Die Beschwerdeführer sind Zürcher Stimmbürger und damit grundsätzlich befugt, im Zusammenhang mit einer kantonalen Volksabstimmung Beschwerde zu führen (BGE 98 I a 640
BGE 99 Ia 724 S. 729
Erw. 1 mit Verweisungen). Was die Art der von ihnen erhobenen Rügen betrifft, so ist ohne weiteres auf den Einwand einzutreten, die Initiative gegen das Expressstrassen-Y verletze den Grundsatz der Einheit der Materie. Denn das Gebot einer einheitlichen Abstimmungsvorlage ergibt sich aus dem in der Stimmfreiheit enthaltenen Anspruch der Stimmbürger, ihren Willen unverfälscht zum Ausdruck zu bringen, weshalb in seiner Nichtbeachtung unmittelbar auch eine Verletzung der politischen Stimmberechtigung liegt (BGE 99 I a 182 f., 97 I 672 je mit Verweisungen). Ob eine Stimmrechtsverletzung auch in Betracht fällt, wenn gerügt wird, dass eine Initiative dem Volk zur Abstimmung unterbreitet wird, obwohl dies wegen ihres angeblich verfassungswidrigen Inhalts nicht zulässig wäre, ist indessen näher zu prüfen. In der Vernehmlassung der 47 Kantonsräte wird die Ansicht vertreten, dass in einem solchen Falle den Stimmbürgern mehr zugestanden werde, als sie von Rechts wegen beanspruchen könnten, weshalb sie nicht beschwert und mithin auch zur staatsrechtlichen Beschwerde nicht legitimiert seien.
Dieser Nichteintretensantrag stützt sich auf ein Urteil des Bundesgerichts vom 30. September 1965 i.S. Schmid (abgedruckt in ZBl 67/1966 S. 31 ff.). In dem dort beurteilten Fall hat das Bundesgericht die Beschwerdebefugnis eines Zürcher Stimmbürgers, der sich gegen die Anordnung der Abstimmung über eine angeblich verfassungswidrige Initiative wandte, verneint mit der Begründung, dass es an dem nach
Art. 88 OG
erforderlichen Eingriff in dessen rechtlich erhebliche Interessen fehle; werde den Stimmberechtigten eine Initiative unterbreitet, die ihnen nach der Verfassung nicht vorgelegt werden dürfte, so bedeute dies eine Erweiterung des Stimmrechts, und mithin sei die Rechtsstellung des einzelnen Stimmberechtigten nicht verschlechtert. Mit diesem Entscheid, der ausserhalb der vom Bundesgericht seit jeher. geübten Praxis steht, wurde jedoch die Besonderheit der Stimmrechtsbeschwerde und die dem
Art. 88 OG
in diesem Zusammenhang zukommende Tragweite verkannt. Bei der politischen Stimmberechtigung, die Schutzobjekt der in
Art. 85 lit. a OG
besonders vorgesehenen Beschwerde ist, handelt es sich um eine Organfunktion und damit um ein Recht, das über den Rahmen des - nach
Art. 84 Abs. 1 OG
verfolgbaren - individuellen verfassungsmässigen Rechts hinausgeht. Die Verletzung eines verfassungsmässigen
BGE 99 Ia 724 S. 730
Individualrechts kann wesensgemäss nur dann in Frage stehen, wenn der Beschwerdeführer in seiner persönlichen Rechtsstellung betroffen ist, wie
Art. 88 OG
dies verlangt. Mit dem politischen Stimm- und Wahlrecht dagegen übt der Bürger neben einem Individualrecht gleichzeitig auch eine Organkompetenz und damit öffentliche Funktionen aus. Eine Verletzung der politischen Stimmberechtigung kann somit in Frage stehen ohne Rücksicht darauf, ob der Bürger irgendwie in seinen persönlichen Interessen betroffen ist, und mit der Stimmrechtsbeschwerde werden immer auch öffentliche Interessen verfolgt (GIACOMETTI, Staatsrecht der Kantone, Zürich 1941, S. 183 ff., Verfassungsgerichtsbarkeit, Zürich 1933, S. 58; EMIL KIRCHHOFER, Über die Legitimation zum staatsrechtlichen Rekurs, ZSR N.F. Bd 55, S. 161 f.). Einzige Voraussetzung der Beschwerdebefugnis ist daher die Stimmberechtigung bei der in Frage stehenden Abstimmung oder Wahl. Diese Auffassung hat das Bundesgericht von der Praxis des Bundesrats übernommen, der aufgrund des bis zum 1. Februar 1912 geltenden
Art. 189 Abs. 4 OG
für die Behandlung von Stimmrechtsbeschwerden zuständig war. Die Vorschrift blieb unverändert, weshalb in
Art. 178 Ziff. 2 OG
, dem heutigen
Art. 88 OG
, auch kein Anlass zu einer anderen Betrachtungsweise gesehen wurde (
BGE 59 I 121
ff.). Auch in neuesten Entscheiden beurteilt das Bundesgericht die Legitimation zur Stimmrechtsbeschwerde einzig nach
Art. 85 lit. a OG
; nur wenn, wie bei der indirekten Behördenwahl, keine kantonale Wahl bzw. Abstimmung im Sinne dieser Vorschrift vorliegt und daher nur die Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte nach
Art. 84 lit. a OG
in Frage kommt, ist auf
Art. 88 OG
abzustellen (BGE 99 I a 448 mit Hinweis aufBGE 38 I 24). Ob die Stimmbürger einen Anspruch darauf haben, dass ihnen eine verfassungswidrige Initiative nicht unterbreitet wird, ist eine Frage der materiellen Begründetheit der Beschwerde (
BGE 96 I 643
/46). Ihre Beantwortung hängt davon ab, wie Inhalt und Umfang der Stimmberechtigung im kantonalen Recht normiert sind, d.h. an welche Voraussetzungen die Anordnung einer Volksabstimmung geknüpft ist. Auf die vorliegende Stimmrechtsbeschwerde ist daher auch einzutreten, soweit sie sich gegen die Anordnung der Volksabstimmung wendet mit der Begründung, die Initiative enthalte bundesrechtswidrige Forderungen.
BGE 99 Ia 724 S. 731
2.
Nach § 4 Initiativengesetz ist eine Initiative, die einen der genannten Ungültigkeitsgründe erfüllt und vom Kantonsrat ungültig erklärt wird, dem Volk nicht zur Abstimmung zu unterbreiten. Diese Vorschrift setzt dem Inhalt der Volksbegehren gewisse rechtliche Grenzen und bestimmt damit den Umfang des Initiativrechts näher. Wenn dabei die Beurteilung der Rechtmässigkeit von Volksinitiativen dem Kantonsrat, also einer politischen Behörde, zusteht, so wird damit dem demokratischen Prinzip Rechnung getragen. Dies ist im zürcherischen Recht in besonderem Masse der Fall, indem nach § 4 Abs. 2 Initiativengesetz für die Ungültigerklärung einer Initiative eine Mehrheit von zwei Dritteln der anwesenden Ratsmitglieder nötig ist. Scheint eine Initiativvorlage den gesetzlichen Erfordernissen nicht zu genügen, so soll man eher das Volk selbst darüber entscheiden lassen, als sie ihm vorzuenthalten. Dem entspricht die in andern Kantonen etwa zu findende Regelung, dass nur augenscheinlich verfassungswidrige Volksbegehren der Volksabstimmung nicht zu unterbreiten sind (BGE 98 I a 640). Diesem im kantonalen Recht verankerten Vorbehalt zugunsten des Volkswillens trägt das Bundesgericht Rechnung, indem es die ihm grundsätzlich zustehende freie Überprüfungsbefugnis mit Zurückhaltung ausübt und einen Zulassungsentscheid der kantonalen Behörde nur dann aufhebt, wenn das in Frage stehende Volksbegehren offensichtlich rechtswidrig ist (BGE 98 I a 637, 640 f.).
3.
Eine Initiative ist nach § 4 Abs. 1 Ziff. 4 Initiativengesetz ungültig, wenn sie Begehren verschiedener Art enthält, die keinen inneren Zusammenhang aufweisen, es sei denn, dass es sich um eine Initiative auf Gesamtrevision der Staatsverfassung handelt. Dieses im kantonalen Gesetz ausdrücklich verankerte Prinzip der Einheit der Materie ergibt sich schon aus dem Bundesrecht. Die im bundesrechtlich gewährleisteten politischen Stimmrecht enthaltene Stimmfreiheit verleiht dem Stimmberechtigten den Anspruch, seinen Willen unverfälscht kundzugeben, d.h. seine Stimme gemäss seinem wirklichen Willen abzugeben. Hat eine Vorlage nämlich zwei verschiedene Materien zum Gegenstand, so kann der Stimmberechtigte, der inbezug auf die eine die vorgeschlagene Änderung wünscht, inbezug auf die andere dagegen nicht, dies nicht zum Ausdruck bringen, sondern er hat nur die Möglichkeit, beide Änderungen zu befürworten oder abzulehnen. Bei einer Initiative
BGE 99 Ia 724 S. 732
kann die Verbindung mehrerer Materien in einer Vorlage auch die Beibringung der vorgeschriebenen Unterschriftenzahl ungebührlich erleichtern (
BGE 96 I 652
Erw. 7, 99 I a 182, je mit Hinweisen auf Literatur und frühere Entscheide). Die Schutzfunktion des Prinzips der Einheit der Materie, das die unverfälschte Willenskundgabe bei der Unterzeichnung einer Initiative und bei der Abstimmung darüber gewährleistet, bezieht sich demnach auf das kantonale Abstimmungsverfahren. Von Bedeutung ist hier bloss die in der Initiativvorlage enthaltene Fragestellung im Hinblick auf den Anspruch der Stimmbürger, ihren Willen unverfälscht zu äussern. Dass die Zürcher Initiative über das Expressstrassen-Y die Einreichung einer Standesinitiative zum Gegenstand hat und die beanstandeten Begehren nur einen den eidgenössischen Räten zu unterbreitenden Vorschlag formulieren, ist in diesem Zusammenhang nicht wesentlich.
Nach Auffassung der Beschwerdeführer fehlt den in der Initiative gestellten Begehren der innere Zusammenhang im Sinne von § 4 Abs. 1 Ziff. 4 Initiativengesetz. Wenn Ziffer 1 der Initiative die Streichung des Expressstrassen-Y und Ziffer 2 dagegen die Aufnahme der vollständigen Autobahnumfahrung Zürichs und insbesondere die Neuaufnahme der Südumfahrung ins Nationalstrassennetz verlange, so werde damit als Alternative vorgeschlagen, was in Wirklichkeit keine sei. Die Zweckbestimmungen der Expressstrassen einerseits und des Autobahnumfahrungsrings anderseits zeigten nämlich klar, dass der Verzicht auf die Ausführung des einen Projektes nicht zwingend die Verwirklichung des andern nach sich ziehe. Der Stimmbürger müsse somit nicht notwendigerweise gegen das Ypsilon und für die Südumfahrung bzw. für das Ypsilon und gegen die Südumfahrung eingestellt sein. Bei der Zusammenfassung beider Begehren in einer einzigen Vorlage müsse aber der Stimmbürger, der sich gegen das Expressstrassen-Y aussprechen möchte, gezwungenermassen für die Südumfahrung stimmen und umgekehrt sei derjenige, der die Südumfahrung verwirklicht sehen möchte, gezwungen, gegen das Y zu stimmen. Angesichts der ganz verschiedenen Funktion von Expressstrassen-Y und Südumfahrung könne man aber sehr wohl beide Werke befürworten, aber auch - aus grundsätzlicher Gegnerschaft gegen Autobahnen - beide ablehnen wollen. Die Volksabstimmung vermöge daher kaum den wirklichen und unverfälschten
BGE 99 Ia 724 S. 733
Volkswillen zum Ausdruck zu bringen, und es bestehe auch keine Gewähr dafür, dass die Initiative nicht erst nur wegen der Zusammenfassung dieser verschiedenen Meinungsgruppen zustandekommen konnte. Die Einheitlichkeit der Vorlage sei auch bei Ziffer 3 der Initiative nicht gegeben, die Forderungen enthalte, welche unter sich sowie zu den Begehren von Ziffer 1 und 2 in keinem inneren Zusammenhang stünden. Die Festlegung eines bestimmten Verwendungszwecks für die infolge der Streichung des Ypsilons freiwerdenden Millionen, der beschleunigte Ausbau der Autobahnumfahrung, die Finanzierung eines umweltfreundlicheren Projekts sowie die generelle Projektierung von Tunnellösungen seien Einzelpostulate, denen die Anrufung des Umweltschutzgedankens noch nicht den nötigen inneren Zusammenhang verleihe, und es gehe dabei nicht weniger um Einzelfragen als bei der Streichung des Expressstrassen-Y und die Ergänzung des nordwestlichen Autobahnumfahrungshalbrings um eine Autobahn-Südumfahrung.
Diese Einwände, die im wesentlichen auch der Regierungsrat angebracht hat, erscheinen nicht von vornherein unbegründet. Geht man davon aus, dass das Expressstrassen-Y und die Südostumfahrung Zürichs zwei verschiedene Funktionen erfüllen und eine Verkehrsader nicht die andere ersetzen kann, so muss der Umstand, dass mit einem einzigen Ja oder Nein das eine Projekt befürwortet und gleichzeitig das andere abgelehnt wird, den Stimmbürger in das geschilderte Dilemma bringen. Der streitigen Initiative liegt jedoch die Vorstellung zugrunde, dass der Verkehr von der Aubrugg zur Brunau statt über das mitten durch die Stadt Zürich führende Y über den Südost-Halbring geleitet werden könne. Technisch ist das immerhin für den von auswärts anfallenden Verkehr nicht undenkbar, da Aubrugg und Brunau durch die Südostumfahrung, wenn auch über einen weiteren Weg, miteinander verbunden werden. Damit wird aber eine in sich geschlossene Alternativlösung zu der von den Behörden beschlossenen Linienführung des Autobahnnetzes im Raume Zürich vorgeschlagen. Wer der Ansicht ist, dass die Südostumfahrung das Expressstrassen-Y nicht zu ersetzen vermag oder jedenfalls keine bessere Lösung darstellt, der versagt der Initiative eben die Unterstützung und gibt damit dem Wunsche Ausdruck, dass es bei dem von den Behörden beschlossenen Verkehrskonzept bleiben soll. Die zwei verschiedenen
BGE 99 Ia 724 S. 734
Fragen, ob der Stimmbürger die Fertigstellung des Ypsilons befürworte oder nicht und ob er daneben auch die Aufnahme der Südostumfahrung ins Nationalstrassennetz wünsche oder nicht, sind in der Initiative, wird sie so verstanden, gar nicht gestellt. Wenn der Regierungsrat dies meint, so deshalb, weil er gestützt auf das geltende Gesamtverkehrskonzept für den Raum Zürich davon ausgeht, die beiden Projekte dienten so verschiedenen Zwecken, dass sie gar nicht miteinander in Verbindung gebracht werden könnten und mithin das eine das andere auch nicht ersetzen könne. Den Initianten ist es jedoch unbenommen, für die Linienführung der Autobahnen im Raume Zürich von einer anderen Gesamtlösung auszugehen, in deren Rahmen die Südostumfahrung die Alternative zum Ypsilon sein soll. Ob dieser Vorschlag eine technisch bessere Lösung darstellt, die sich in das bereits verwirklichte oder im Bau befindliche Autobahnnetz einfügen lässt und damit überhaupt einen Sinn hat, ist eine andere Frage. Dies ist die Frage, die dem Stimmbürger zur Abstimmung vorgelegt wird und die sich ohne weiteres mit einem Ja oder Nein beantworten lässt. Was die in Ziffer 3 der Initiative gestellten Forderungen betrifft, so ist ihr sachlicher Zusammenhang untereinander sowie mit dem in den vorstehenden Ziffern enthaltenen Vorschlag gegeben. Dass der Antrag, die durch den Verzicht auf das Expressstrassen-Y eingesparten mehreren 100 Millionen Franken für einen beschleunigten Ausbau der Autobahnumfahrung Zürichs zu verwenden, in direktem Zusammenhang steht mit dem Begehren, anstelle des Ypsilons die Südostumfahrung Zürichs als Nationalstrasse zu erstellen, ist offensichtlich. Ob es überhaupt zutrifft, dass mit dem Verzicht auf den Bau des Ypsilons Mittel freiwürden, die für den Nationalstrassenbau im Raume Zürich verwendet werden könnten, ist in diesem Zusammenhang nicht wesentlich. Auch die weiteren Forderungen eines beschleunigten Ausbaus der Autobahnumfahrung, eines umweltfreundlicheren Projektes, wie insbesondere von Tunnellösungen, stehen alle im Sinne des einen Vorschlags, mit den im einzelnen erwähnten Mitteln diejenige Lösung für die Autobahn im Raume Zürich zu verwirklichen, die nach Ansicht der Initianten die Stadtbewohner am wenigsten belastet. Wohl lässt sich sagen, dass derjenige, der die in der Initiative vorgeschlagene Alternativlösung der Südostumfahrung befürwortet, noch nicht die in Ziffer 3 enthaltenen
BGE 99 Ia 724 S. 735
Empfehlungen an die zuständigen Behörden zu unterstützen braucht. Wenn er mit der Annahme der Südostumfahrung allenfalls gegen seinen Willen auch den für ihre Ausführung gemachten Vorschlägen zustimmen muss, so liegt darin aber noch keine Verletzung der Stimmfreiheit. Es ergibt sich vielmehr aus der Natur einer Sachvorlage, die den Antrag zur Erstellung eines Werkes und gleichzeitig einen bestimmten Vorschlag für dessen Ausführung enthält, dass der Stimmbürger sich für Annahme oder Verwerfung des ihm unterbreiteten Vorschlags als eines Ganzen entschliessen muss, auch wenn er mit einzelnen Teilen des Projekts nicht einverstanden ist und eine andere Ausführung vorziehen würde (
BGE 90 I 75
; 99 I a 182). Die Initiative, die mit dem Verzicht auf das Expressstrassen-Y und der Aufnahme der Südostumfahrung ins Nationalstrassennetz eine Alternativlösung zu dem von den Behörden beschlossenen Verkehrskonzept im Raume Zürich vorschlägt und für den Fall ihrer Annahme Empfehlungen zu ihrer Verwirklichung an die Behörden richtet, ist auf den einen Zweck einer besseren Lösung des Autobahnproblems im Raume Zürich ausgerichtet, der den einzelnen Begehren den erforderlichen inneren Zusammenhang verleiht. Die Rüge, sie verletze das Gebot der Einheit der Materie, ist daher unbegründet.
4.
Die Beschwerdeführer machen ferner geltend, das Volksbegehren über das Expressstrassen-Y sei bundesrechtswidrig, weil es die Einreichung einer Standesinitiative verlange, mit welcher von der Bundesversammlung gefordert werde, was gar nicht in ihren Geschäftsbereich falle und daher nicht Gegenstand des Vorschlagsrechts nach
Art. 93 BV
sein könne. Darin sehen sie eine Verletzung von § 4 Ziff. 1-3 Initiativengesetz. Der behauptete Verstoss gegen § 4 Ziff. 2 und 3 Initiativengesetz wird damit begründet, dass gleichzeitig die kantonalen Bestimmungen der Art. 29 und 35 KV sowie von § 1 Abs. 2 Initiativengesetz, welche die Ausübung der Standesinitiative auf dem Wege der Volksinitiative vorsehen, verletzt seien, weil diese keine weiterreichende Bedeutung als der missachtete
Art. 93 BV
haben könnten. Diese einzelnen Rügen führen indessen alle zu der einen Frage, ob die Initiative einen nach
Art. 93 BV
unzulässigen und damit bundesrechtswidrigen Inhalt habe. Nach Ansicht der Beschwerdeführer trifft dies zu, weil die in Ziffer 3 der Initiative enthaltenen Begehren, die mit der Standesinitiative an die eidgenössischen Räte gerichtet werden sollen,
BGE 99 Ia 724 S. 736
von diesen materiell gar nicht behandelt werden könnten. Die Bundesversammlung sei lediglich zum Entscheid über die allgemeine Linienführung und die Art der zu errichtenden Nationalstrassen zuständig. Die Forderungen der Initianten, dass die durch Verzicht auf das Expressstrassen-Y freiwerdenden Millionen Franken für einen beschleunigten Ausbau der Autobahnumfahrung Zürichs und insbesondere zur Finanzierung eines umweltfreundlicheren Projektes einzusetzen seien, und dass vor allem Tunnellösungen zu finden seien, beträfen jedoch die Ausarbeitung der generellen Projekte und das Bauprogramm, was nach der massgebenden Bundesgesetzgebung in die Kompetenz des Bundesrats sowie anderer Instanzen falle. Von der Bundesversammlung, die zur Vornahme solcher Verwaltungsakte nicht zuständig sei und gegenüber dem Bundesrat auch kein verbindliches Weisungsrecht besitze, werde somit etwas Unmögliches, nach Bundesrecht Kompetenzwidriges verlangt, was daher nicht Gegenstand einer Standesinitiative sein könne. Die Bundesrechtswidrigkeit von Ziffer 3 der Initiative habe zur Folge, dass der angefochtene Kantonsratsbeschluss, der die Gültigkeit der Initiative als Ganzes zum Gegenstand habe, vollständig aufzuheben sei. Dies umsomehr, als sich der Kantonsrat mit Rücksicht auf die Unteilbarkeit dieser Initiative gegen eine Streichung der Ziffer 3 entschieden habe.
a) Mit der Rüge, das kantonale Volksbegehren erstrebe die Einreichung einer Standesinitiative mit Begehren, über welche die Eidgenössischen Räte gar nicht entscheiden könnten, wird dem Bundesgericht eine Frage unterbreitet, die zu überprüfen es kaum berufen ist. Das scheint schon deshalb fraglich, weil die Bundesversammlung als Trägerin der obersten Gewalt des Bundes (
Art. 71 BV
) über ihre Zuständigkeit selbst entscheidet. Zudem sind nach
Art. 113 Abs. 3 BV
die Bundesgesetze und allgemeinverbindlichen Bundesbeschlüsse der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen, was wohl nicht weniger gelten kann, wenn es um die Feststellung der Rechtmässigkeit eines Begehrens geht, mit dem von den Eidgenössischen Räten ein bestimmter Erlass verlangt wird. Fraglich ist sodann auch, ob
Art. 93 BV
dem Inhalt einer Standesinitiative rechtliche Grenzen setzt und mithin die Gültigkeitserfordernisse von § 4 Ziff. 1-3 des Zürcher Initiativengesetzes überhaupt zu beachten wären; könnte doch der Kanton, der dem Volk die Ausübung des Vorschlagsrechts zugesteht, keine weiteren Anforderungen
BGE 99 Ia 724 S. 737
stellen als das Bundesrecht selbst. Das Vorschlagsrecht im Sinne von
Art. 93 BV
erschöpft sich nämlich darin, dass die Standesinitiative mit ihrer Einreichung bei der Bundesversammlung anhängig wird und die Räte verpflichtet sind, sie in Beratung zu ziehen und zu beschliessen, ob sie ihr Folge geben wollen oder nicht. Beschliessen die Räte, einer Standesinitiative keine Folge zu geben, so ist das Geschäft erledigt. Eine rechtliche Verbindlichkeit, wie etwa der auf Verfassungsrevision gerichteten Initiative (Art. 120 f. BV), die dem Volk auch dann zu unterbreiten ist, wenn die Räte mit ihr nicht einverstanden sind, kommt ihr nicht zu. Sie steht vielmehr dem in
Art. 57 BV
gewährleisteten Petitionsrecht nahe, das die zuständige Behörde nur verpflichtet, ein eingereichtes Begehren zur Kenntnis zu nehmen (BBl 1964 II 1646, 1969 II 918; Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden 1954 Nr. 11, 1955 Nr. 21; BGE 98 I a 488). Wie es sich damit verhält, kann jedoch offen bleiben. Denn es kann ohnehin nicht gesagt werden, die Initiative wolle die Bundesversammlung zu einem kompetenzwidrigen Akt auffordern.
b) Nach der bundesrechtlichen Kompetenzordnung liegt der Entscheid über die allgemeine Linienführung und die Art der zu errichtenden Nationalstrassen bei der Bundesversammlung (Art. 11 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen vom 8. März 1960 [NSG]). Hierauf legt der Bundesrat nach Anhören der Kantone das Bauprogramm fest, und er genehmigt sodann das vom Eidgenössischen Amt für Strassen- und Flussbau in Zusammenarbeit mit den interessierten Bundesstellen und Kantonen auszuarbeitende generelle Projekt (
Art. 11 Abs. 2-20 NSG
); nach Art. 3 Abs. 2 des Beschlusses der Bundesversammlung über die Festlegung des Nationalstrassennetzes vom 21. Juni 1960 entscheidet der Bundesrat bei der Genehmigung der generellen Projekte endgültig über die Linienführung der Nationalstrassen im Gebiete der Städte. Ist das anschliessende Einspracheverfahren durchgeführt, so ist es Sache des Eidgenössischen Departements des Innern, die bereinigten Ausführungsprojekte zu genehmigen und hiermit für die Bauausführung freizugeben (
Art. 28 Abs. 2 NSG
). Was die Finanzierung der Nationalstrassen betrifft, so werden die Einzelheiten durch allgemeinverbindlichen Bundesbeschluss geregelt, und der Bundesrat entscheidet im Einzelfalle über die Verteilung der Erstellungskosten auf Bund und Kantone (
Art. 58 NSG
).
BGE 99 Ia 724 S. 738
Gemäss Art. 3 Abs. 3 des Bundesbeschlusses über die Verwendung des für den Strassenbau bestimmten Anteils am Treibstoffzollertrag vom 23. Dezember 1959 legt der Bundesrat nach Anhören der Kantone die Finanzierungspläne auf. Der Bundesrat, dem nach
Art. 54 NSG
die Oberaufsicht über die Nationalstrassen zusteht, sorgt unter anderem auch für einen wirtschaftlichen Bauvorgang.
Den Beschwerdeführern kann darin beigepflichtet werden, dass die Forderungen, die in Ziffer 3 der mit dem Initiativbegehren verlangten Standesinitiative aufgestellt sind, in den Kompetenzbereich des Bundesrats und anderer Bundesstellen fallen. Damit ist die Initiative aber noch nicht bundesrechtswidrig. Die Beschwerdeführer, die einzig Ziffer 3 beanstanden, übersehen nämlich die Bedeutung der beiden vorangehenden Ziffern der Initiative. Mit dem Begehren um Verzicht auf das Expressstrassen-Y und Aufnahme der Südostumfahrung ins Nationalstrassennetz wird von den Eidgenössischen Räten eine Änderung der allgemeinen Linienführung und damit ein Entscheid verlangt, der unbestrittenermassen in ihren Geschäftsbereich fällt. Wird aber die allgemeine Linienführung geändert, so müssen auch das generelle Projekt und das Bauprogramm geändert und die Finanzierungsmodalitäten angepasst werden. Sollte die Bundesversammlung dem in Ziffer 1 und 2 enthaltenen Begehren entsprechen, so könnte sie gleichzeitig auch dem Bundesrat die in Ziffer 3 der Initiative verlangten Massnahmen vorschlagen. Ob dies durch verbindliche Weisung geschehen dürfte, mag dahingestellt bleiben (vgl. dazu AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel 1967, Nr. 1369), denn die Forderungen von Ziffer 3 könnten jedenfalls nicht deshalb für ungültig gehalten werden, weil sie dem Bundesrat nur in Form einer blossen Empfehlung unterbreitet werden könnten. Abgesehen davon wären die mit der Standesinitiative zur näheren Ausgestaltung, zu Bauprogramm und Finanzierung der Südostumfahrung gemachten Vorschläge vom Bundesrat allenfalls auch im Sinne einer Äusserung des Kantons entgegenzunehmen, den anzuhören er ohnehin verpflichtet ist. Wenn die Initiative über das Expressstrassen-Y, wie die Beschwerdeführer meinen, über die in Ziffer 3 enthaltenen Begehren einen Entscheid der Eidgenössischen Räte selbst verlangt, so muss sie deswegen nicht ungültig sein. Kommt der Standesinitiative doch keine rechtliche Verbindlichkeit zu, und
BGE 99 Ia 724 S. 739
steht es im Belieben der Bundesversammlung, ob überhaupt und wie ihr Folge gegeben werden soll, so kann ein über ihre Kompetenzen hinausgehendes Begehren immer noch im Rahmen des rechtlich Möglichen berücksichtigt werden.
Der Regierungsrat hat in seiner Weisung vom 25. Oktober 1972 zum Nachweis der Bundesrechtswidrigkeit der Initiative ergänzend ausgeführt, dass sie von der Bundesversammlung ein Zurückkommen auf ihre Beschlüsse von 1960 verlange, die jedoch angesichts der fortgeschrittenen Bauarbeiten unwiderruflich geworden seien. Dieses Argument wird in der Beschwerde jedoch nicht aufgenommen, so dass darauf nicht einzugehen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
139 II 90
7. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause Commune bourgeoise de Sonceboz-Sombeval contre Intendance des impôts du canton de Berne (recours en matière de droit public)
2C_521/2012 du 16 janvier 2013

regeste:
Regeste
Art. 56 lit. c DBG
; Steuerbefreiung der Burgergemeinden des Kantons Bern.
Art. 56 lit. c DBG
gilt für alle öffentlich-rechtlichen Körperschaften mit territorialen Elementen und schliesst von der Steuerbefreiung einzig jene Körperschaften aus, denen die Verbindung zu einem bestimmten Territorium gänzlich fehlt (E. 2.1).
Die Burgergemeinden des Kantons Bern weisen ein territoriales Element auf und sind daher von der direkten Bundessteuer befreit (E. 2.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 139 II 90 S. 91
Dans le cadre d'une procédure de rappel d'impôt portant sur une indemnité pour l'entretien des chemins forestiers perçue en trop au cours de la période fiscale 1998-1999, la commune bourgeoise de Sonceboz-Sombeval a été astreinte par l'Intendance des impôts du canton de Berne à verser un surplus d'impôt fédéral direct ainsi qu'une amende pour soustraction fiscale. Le 6 décembre 2011, le recours interjeté contre cette décision a été rejeté par la Commission des recours en matière fiscale du canton de Berne (ci-après: la Commission des recours).
Le Tribunal fédéral est saisi d'un recours de la commune bourgeoise de Sonceboz-Sombeval qui conclut à l'annulation de la décision du 6 décembre 2011.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Dans la décision attaquée, la Commission des recours a retenu que la recourante n'était pas une collectivité territoriale exonérée de l'impôt en application de l'
art. 56 let
. c LIFD (RS 642.11) et qu'au surplus, elle n'avait pas présenté de demande dans ce sens. La recourante fait valoir que c'est à tort que l'exonération de l'IFD lui a été refusée.
2.1
Aux termes de l'
art. 56 let
. c LIFD, sont exonérées de l'impôt les communes, les paroisses et les autres collectivités territoriales des cantons, ainsi que leurs établissements. La notion de collectivité territoriale des cantons est définie par opposition à celle de collectivité de personnes, dont elle se différencie par le fait que la qualité de membre dépend du domicile à l'intérieur d'un territoire déterminé, et non de qualités liées à la personne. Le libellé de la loi fait ressortir que le législateur considérait que les communes religieuses faisaient aussi partie des collectivités territoriales. Elles recèlent toutefois des éléments personnels en plus de leurs aspects territoriaux, et représentent de ce fait une forme mixte entre corporations territoriales et de
BGE 139 II 90 S. 92
personnes. Elles sont néanmoins considérées comme des collectivités territoriales (cf.
ATF 126 I 122
consid. 2c p. 125;
ATF 125 II 177
consid. 3a p. 179). Il en découle que la notion de collectivité territoriale des cantons au sens de l'
art. 56 let
. c LIFD ne se limite pas aux collectivités purement territoriales, mais vise toutes les corporations de droit public qui présentent un élément territorial. Sont uniquement exclues de l'exonération les corporations auxquelles, en vertu du droit cantonal, tout lien avec un territoire déterminé, défini par la répartition politique territoriale cantonale, fait complètement défaut (cf.
ATF 125 II 177
consid. 3a p. 179 et les références citées).
2.2
Les communes bourgeoises, à la différence des communes politiques, n'ont pas de souveraineté territoriale à proprement parler. Leur tâche réside principalement dans l'administration et l'utilisation de leur patrimoine, ainsi que dans l'engagement de leurs ressources pour des buts d'ordre culturel, social ou d'intérêt public, fréquemment en collaboration avec les communes des habitants. Hormis le domaine des droits de bourgeoisie, la promulgation de réglementations propres et, le cas échéant, l'exécution de certaines tâches dans le domaine des tutelles ou curatelles et de l'assistance aux indigents, elles ne possèdent en général pas d'attributs de souveraineté. Toutefois, il en va de même pour les paroisses, que l'
art. 56 let
. c LIFD exclut néanmoins entièrement de l'assujettissement. Une autre particularité différencie les bourgeoisies des communes municipales ou d'habitants ainsi que des paroisses: elles ne disposent pas de la souveraineté fiscale. Ceci s'explique sans autre par le fait que les bourgeoisies possèdent généralement un patrimoine réservé à leurs besoins et d'autres actifs qui génèrent des revenus en conséquence, et ne dépendent de ce fait pas de recettes fiscales. L'administration et la mise en valeur de leurs avoirs constituent également une part importante de leurs tâches. Ce faisant, elles peuvent verser partiellement, selon les limitations légales applicables, des revenus à des bourgeois déterminés. Cette spécialité des communes bourgeoises n'exclut toutefois pas à elle seule une exception à l'assujettissement à l'IFD. Dans la mesure où une commune bourgeoise est tenue par la loi de consacrer sa fortune en premier lieu à des buts de service public et ne procède pas à des distributions excessives à ses membres, il n'y a pas lieu de la traiter différemment, sous l'angle de l'
art. 56 let
. c LIFD, des autres catégories de communes (cf.
ATF 125 II 177
consid. 3c p. 181 s.).
BGE 139 II 90 S. 93
2.3
Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a analysé la qualification des communes bourgeoises du canton de Berne en relation avec la perception d'un impôt sur les gains immobiliers (cf. arrêt 2C_614/2009 du 20 janvier 2010). Il a retenu que, de manière générale, ces communes bourgeoises étaient des collectivités de droit public disposant d'une personnalité juridique propre et qu'elles faisaient partie des quatre types de communes reconnues dans le canton de Berne. Elles sont composées de l'ensemble des personnes disposant du droit de bourgeoisie et sont par conséquent considérées comme des collectivités de personnes. Dans la mesure où, selon le droit cantonal, le droit de vote en matière bourgeoise appartient en principe aux bourgeoises et bourgeois domiciliés dans la commune bourgeoise concernée (cf. art. 113 al. 1 de la loi du 16 mars 1998 sur les communes [LCo/BE; RSB 170.11]; elles disposent cependant également d'un élément de nature territoriale, typique des collectivités territoriales (cf. arrêt 2C_614/2009 du 20 janvier 2010 consid. 3.2; voir également MARCEL BISCHOF, Ende der Besteuerung der Burgergemeinden, L'expert comptable suisse 1999 p. 742).
Il n'y a pas lieu de revenir sur cette jurisprudence. En effet, la commune bourgeoise comporte un élément territorial dès lors qu'elle s'étend sur le même territoire que la commune municipale et que le droit de bourgeoisie est lié au fait d'être originaire de ce territoire. Aux termes de l'
art. 113 al. 2 LCo
/BE, le règlement d'organisation de la commune bourgeoise peut certes accorder le droit de vote également aux bourgeoises et bourgeois qui résident hors de la commune. Cette possibilité n'est cependant pas déterminante et ne saurait enlever à la notion de commune bourgeoise du canton de Berne - même si elle en a fait usage - son lien territorial, ce qui est suffisant pour l'application de l'
art. 56 let
. c LIFD. On remarquera à cet égard que la Confédération suisse est également une collectivité territoriale exonérée de l'impôt, bien qu'elle accorde le droit de vote aux Suisses de l'étranger (cf.
art. 1 et 40 al. 2 Cst.
;
art. 56 let. a LIFD
;
art. 3 al. 1 de la loi fédérale du 19 décembre 1975 sur les droits politiques des Suisses de l'étranger [RS 161.5]
).
Dans l'arrêt 2C_614/2009, le Tribunal fédéral a également retenu que les communes bourgeoises du canton de Berne, qui n'ont pas de souveraineté fiscale, couvrent leurs besoins financiers avec le revenu de leur fortune, qui se compose principalement de biens fonciers. De par la loi, elles pourvoient au bien public dans la mesure de leurs moyens
BGE 139 II 90 S. 94
(cf. art. 119 al. 1 de la Constitution du 6 juin 1993 du canton de Berne [RSB 101.1] et
art. 112 al. 1 LCo
/BE). Traditionnellement, elles interviennent dans les secteurs social, de la tutelle et de la culture (cf. arrêt précité consid. 3.2 et les références citées).
Enfin, la loi sur les communes du canton de Berne, bien qu'elle ne l'exclue pas, ne prévoit pas de distribution de revenus, par la commune bourgeoise, aux bourgeoises et aux bourgeois. Elle se distingue en cela de la législation du canton du Valais qui autorise expressément une telle distribution, mais qui a néanmoins été considérée comme ne faisant pas obstacle à l'exonération en matière d'IFD, la distribution étant limitée à certaines prestations de peu d'importance (cf.
ATF 125 II 177
consid. 3c in fine p. 182).
Au vu de la jurisprudence qui précède et sur la base du droit cantonal bernois, il convient par conséquent de traiter les communes bourgeoises du canton de Berne comme des collectivités exonérées de l'IFD au sens de l'
art. 56 let
. c LIFD.
2.4
Par ailleurs, les personnes morales qui remplissent les conditions pour être exonérées le sont ex lege; elles ont un droit à l'exonération sans qu'un acte administratif constitutif ne soit nécessaire (
ATF 128 II 56
consid. 5b p. 63).
2.5
La recourante est une commune bourgeoise soumise à la réglementation en vigueur dans le canton de Berne. En application de la jurisprudence précitée, elle doit par conséquent être considérée comme une "autre collectivité territoriale des cantons" exonérée de l'IFD conformément à l'
art. 56 let
. c LIFD. En outre, la Commission de recours ne pouvait pas refuser d'en tenir compte au motif que la recourante n'avait pas déposé de demande en ce sens (cf. supra consid. 2.4). Il importe également peu de savoir si la recourante a ou non fait usage, dans son règlement, de la possibilité que lui offre l'
art. 113 al. 2 LCo
/BE et accordé un droit de vote aux bourgeoises et bourgeois résidant hors de la commune. Le fait que ce droit appartient de toute façon aux bourgeoises et bourgeois domiciliés sur le territoire de la commune en vertu de l'
art. 113 al. 1 LCo
/BE institue un lien territorial suffisant au regard de l'
art. 56 let
. c LIFD.
Cette conclusion s'impose a fortiori dès lors que la commune bourgeoise de La Heutte, qui a également bénéficié d'une partie de l'indemnité pour l'entretien des chemins forestiers, a été exonérée de l'IFD en application de l'
art. 56 let
. c LIFD.
BGE 139 II 90 S. 95
La recourante étant exonérée en matière d'IFD, elle ne saurait faire l'objet d'un rappel d'impôt ou être condamnée pour soustraction fiscale en relation avec l'IFD. Le recours, considéré comme un recours en matière de droit public, doit par conséquent être admis et la décision attaquée annulée dans la mesure où elle porte sur l'IFD pour les années 1998 et 1999.


header:
Urteilskopf
99 Ib 392
51. Urteil vom 21. Dezember 1973 i.S. Andenmatten und Mitbeteiligte gegen Staatsrat des Kantons Wallis.

regeste:
Regeste
Verfahren:
Art. 97 ff. OG
.
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen auf kantonales Verfahrensrecht sich stützenden Nichteintretensentscheid (Erw. 1).
Entfernung widerrechtlich angepflanzter Reben: Art. 1 und 7 BB über vorübergehende Massnahmen zugunsten des Rebbaues:
Auslegung der Ausnahmebestimmung des Art. 1 Abs. 1 zweiter Satz BB (Erw. 2a).
Die Pflicht, widerrechtlich angepflanzte Reben auszureuten (Art. 7 BB), trifft den Eigentümer der Parzelle schlechthin und kann nicht auf dem Wege der Veräusserung oder der Verpachtung des Grundstückes beseitigt werden (Erw. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 393
BGE 99 Ib 392 S. 393
Theophil Mathier pflanzte auf seiner im Gebiet der Gemeinde Salgesch liegenden Parzelle Reben an, obwohl dies nach der einschlägigen Rebbaugesetzgebung verboten war. Er wurde daraufhin mehrmals behördlich aufgefordert, die Reben auszureissen. Er kam den Aufforderungen nicht nach und versuchte, sich auf dem Wege der Verpachtung von je 100 Rebstöcken an 11 Pächter dem Ausreutungsgebot zu entziehen. Da er damit keinen Erfolg hatte, teilte er seine Pflanzung in sechs Parzellen von weniger als 400 m2 Fläche auf und verkaufte diese einzelnen an die heutigen Beschwerdeführer. In der Folge setzte das Departement des Innern und der Landwirtschaft des Kantons Wallis den sechs Käufern Frist, um die ausserhalb der Rebzone angepflanzten Reben auszureissen. Gegen diesen Verfügung wehrten sich die Betroffenen beim Staatsrat, der auf vier Beschwerden wegen Verspätung nicht eintrat und die übrigen Beschwerden abwies. Gegen den Entscheid des Staatsrates richten sich die vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerden.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der Staatsrat ist auf die am 8. September 1972 eingereichten Beschwerden des Herbert Bregy, Erich Bregy, Meinrad Hischier und Emil Bayard wegen Verspätung nicht
BGE 99 Ib 392 S. 394
eingetreten. Dieser Entscheid stützt sich ausschliesslich auf kantonales Verfahrensrecht.
Wie das Bundesgericht in früheren Entscheiden (vgl.
BGE 98 Ib 336
) erkannt hat, kann bei einem auf kantonales Verfahrensrecht sich stützenden Nichteintretensentscheid mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt werden, der angefochtene Entscheid schliesse die Anwendung von Bundesrecht aus. Dies ist hier insofern der Fall, als materiell Fragen des Bundesrechts (Rebbaugesetzgebung) zur Diskussion stehen. Die Anwendung dieses Bundesrechts schliesst der angefochtene Entscheid aus; er ist mithin eine Verfügung im Sinne von Art. 5 lit. c VwG, die mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann. Das Bundesgericht prüft allerdings die Anwendung des kantonalen Verfahrensrechtes nicht frei, sondern nach
Art. 104 lit. a OG
nur auf die Verletzung von Bundesrecht, d.h. in der Regel ausschliesslich auf die Verletzung von
Art. 4 BV
(
BGE 98 Ib 336
).
Der im angefochtenen Entscheid angewandte Art. 23 des kantonalen Verwaltungsverfahrensbeschlusses räumt den Betroffenen eine zwanzigtägige Rechtsmittelfrist ein. Diese Frist wurde den Beschwerdeführern im Entscheid des Departements des Innern und der Landwirtschaft des Kantons Wallis vom 4. August 1972 angegeben. Der Entscheid wurde gemäss der bei den Akten liegenden Auskunft des Postbüros Sitten 1 vom 30. März 1973 Herbert Bregy, Erich Bregy und Meinrad Hischier am 4. August 1972 und Emil Bayard am 10. August, 1972 zugestellt. Es verletzt daher Bundesrecht in keiner Weise wenn der Staatsrat die erst am 8. September 1972 eingereichten Beschwerden als verspätet betrachtet hat, zumal keine Gerichtsferien den Fristenlauf hemmten. Die Beschwerdeführer vermögen nichts vorzubringen, was dagegen spräche. Sie behaupten ohne jegliche Begründung, sie hätten fristgerecht beim Staatsrat Beschwerde erhoben, was offensichtlich unrichtig und geradezu mutwillig ist.
Ist demnach der Staatsrat zu Recht auf die vier Beschwerden nicht eingetreten, sind die Verwaltungsgerichtsbeschwerden des Herbert Bregy, Erich Bregy, Meinrad Hischier und Emil Bayard abzuweisen, ohne dass auf die Sache selbst eingetreten wird. Materiell zu prüfen sind hingegen die Beschwerden der Marie Andenmatten und des Konrad Venetz.
BGE 99 Ib 392 S. 395
2.
Nach Art. 1 Bundesbeschluss über vorübergehende Massnahmen zugunsten des Rebbaues vom 10. Oktober 1969 (BB), in Kraft seit dem 1. Januar 1970, ist die Neuanpflanzung von Reben ausserhalb der Rebbauzone verboten. Dieses Verbot gilt nicht für Grundeigentümer und Pächter, die noch keine Reben besitzen und die nicht mehr als 400 m2 anpflanzen, um sie für den Eigenbedarf zu bearbeiten. Die in Missachtung dieser Bestimmung gepflanzten Reben müssen vom Eigentümer des Grundstückes, gegebenenfalls vom Pächter, entfernt werden (Art. 7 Abs. 1 BB).
Die von Theophil Mathier angepflanzten Reben liegen unbestrittenermassen ausserhalb der Rebbauzone. Die Anpflanzung erfolgte unerlaubterweise. Die heutigen Eigentümer berufen sich auf Art. 1 Abs. 1 zweiter Satz BB. Es fragt sich, ob sie dies können, nachdem die Anpflanzung entgegen dem gesetzlichen Verbot erfolgte.
a) Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass ein allgemeines Anbauverbot von Reben ausserhalb der Rebbauzone besteht (Art. 1 Abs. 1 erster Satz BB). Dieses Verbot dient unmittelbar dem Schutz und der Förderung des inländischen Rebbaus. Das Verbot erfährt eine Ausnahme, indem Grundeigentümern und Pächtern, die noch keine Reben besitzen, gestattet wird, ausserhalb der Rebbauzone, auf einer Fläche von höchstens 400 m2, Reben anzupflanzen und für den Eigenbedarf zu bearbeiten.
Stellt man diese Ausnahmebestimmung, die weder extensiv noch restriktiv, sondern nach ihrem Sinn und Zweck im Rahmen des allgemeinen Verbots auszulegen ist, in ihren gesetzlichen Zusammenhang, wird ersichtlich, dass die Ausnahme nie dazu dienen darf, einen widerrechtlichen Anbau von der Rodungspflicht (Art. 7 BB) auszunehmen bzw. die Umgehung des Verbots zu ermöglichen. Eine widerrechtlich angepflanzte Rebfläche wird daher, selbst wenn sie nachträglich aufgrund zivilrechtlicher Vorkehren nur noch 400 m2 beträgt, von der Rodungspflicht nicht verschont (Art. 7 BB). Auf dem Umweg der Parzellierung und der Veräusserung kann eine ausserhalb der Rebbauzone widerrechtlich angepflanzte Rebfläche der gesetzlichen Sanktion, der Rodung, nicht entzogen werden. Der Sinn der Ausnahme liegt nämlich einzig darin, in der Landwirtschaft tätigen Familien, Grundeigentümern oder Pächtern, die Möglichkeit einzuräumen, eigenes, ausserhalb der Rebbauzone
BGE 99 Ib 392 S. 396
liegendes Land zum Zwecke der Selbstversorgung im Rahmen des Eigenbedarfs mit Reben zu bepflanzen. Jedes aussergewöhnliche Vorgehen, das diesen Rahmen sprengt, widerspricht dem Zweck der Ausnahmebestimmung und verdient keinen Rechtsschutz; denn einzig so verstanden ist die Ausnahmebestimmung durch die Behörden auch praktisch anwendbar. Wird bei der Erteilung von Ausnahmebewilligungen darüber hinausgegangen, sind klare Grenzen zum Anbauverbot nicht mehr zu ziehen und seiner Umgehung Tür und Tor geöffnet.
b) Die Akten erhellen, dass der Verkauf des hier in Frage stehenden Rebareals, nach vorheriger Parzellierung in Grundstücke von je 400 m2, der Umgehung des allgemeinen Anbauverbots bzw. der Rodungspflicht diente. Der frühere Eigentümer, Theophil Mathier, hat mit allen Mitteln versucht, sich der Rodungspflicht zu entziehen. Dies gelang ihm selbst dann nicht, als er es mit der Verpachtung seiner Parzelle in Teilen von je 150 m2 bzw. 100 Rebstöcken versuchte. Schliesslich glaubte er offenbar, einen Weg zu finden, indem er sein Grundstück in Parzellen zu je 400 m2 aufteilen liess und diese einzeln an Käufer veräusserte, die noch keine Reben besassen. Damit ist jedoch die Pflicht, die widerrechtlich angepflanzten Reben auszureuten, nicht entfallen. Nach Art. 7 BB trifft diese Pflicht den Eigentümer schlechthin und kann nicht auf dem Umweg über die Veräusserung oder Verpachtung des Grundstückes beseitigt werden.
Die heutigen Eigentümer, Andenmatten und Venetz, können sich auch nicht etwa auf ihren guten Glauben berufen. Dass sie von der widerrechtlichen Anpflanzung der Reben durch Theophil Mathier nichts wussten, behaupten sie nicht; es wäre auch völlig unglaubwürdig. Als nämlich Theophil Mathier am 2. März 1966 aufgefordert wurde, die, nach früherem Recht schon, rechtswidrig angepflanzten Reben auszureissen, unterbreitete er dem kantonalen Departement des Innern elf Pachtverträge über die Verpachtung von je 100 Rebstöcken an Personen, die keine Reben besitzen. Als Pächter traten damals unter anderen die heutigen Eigentümer und Beschwerdeführer Andenmatten und Venetz auf. Diese Pachtverträge wurden in der Folge von der kantonalen Behörde als ungültig erklärt, weil sie der Umgehung des Gesetzes dienten. Die Beschwerdeführer haben sich damals dagegen nicht gewehrt. Sollte ihnen
BGE 99 Ib 392 S. 397
anderseits der Veräusserer, Theophil Mathier, beim Verkauf der Grundstücke in Aussicht gestellt haben, dass durch die Parzellierung und die Handänderung des Grundstückes die Rodungspflicht (Art. 7 BB) dahinfallen und für die Käufer die Ausnahmesituation des Art. 1 Abs. 1 zweiter Satz BB vorliegen würde, betrifft dies die zivilrechtlichen Beziehungen der Kaufvertragsparteien, nicht aber das vorliegende, vom öffentlichen Recht beherrschte Verfahren.
Hinzu kommt schliesslich, dass die Beschwerdeführer Andenmatten und Venetz - abgesehen davon, dass sie Eigentümer eines Grundstückes sind, das widerrechtlich mit Reben bepflanzt wurde, - die Voraussetzungen der Ausnahmebestimmung des Art. 1 Abs. 1 zweiter Satz BB nicht erfüllen. Dies nicht nur deshalb, weil sie die Reben nicht selber angepflanzt haben, sondern weil sie bis anhin in keiner Weise nachgewiesen haben, dass sie die Reben selbst und für den Eigenbedarf bearbeiten.
c) Der angefochtene Entscheid verletzt mithin Bundesrecht nicht. Die Beschwerden der Marie Andenmatten und des Konrad Venetz sind unbegründet und daher abzuweisen.


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Urteilskopf
90 I 159
25. Urteil vom 18. März 1964 i.S. Künzi gegen Gemeinde Mühleberg und Verwaltungsgerlcht des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
. Rechtsgleichheit, Allgemeinheit der Steuer.
Es verstösst gegen die Rechtsgleichheit, die Billetsteuer nur auf dem Minigolfspiel und nicht auch auf dem Kegelschub zu erheben (Erw. 2). Der Umstand, dass das Gesetz in anderen Fällen nicht, oder nicht richtig, angewendet worden ist, gibt dem Einzelnen grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 160
BGE 90 I 159 S. 160
A.-
Das bernische Gesetz über die direkten Staats- und Gemeindesteuern (StG) vom 29. Oktober 1944 ermächtigt in Art. 219 die Gemeinden und deren Unterabteilungen, durch Reglement ausserordentliche Gememdesteuern einzuführen. Das Reglement bedarf der Genehmigung des Regierungsrates. Gemäss Abs. 2 der genannten Bestimmung darf, was Gegenstand staatlicher Abgaben ist, keiner ausserordentlichen Gemeindesteuer unterworfen werden (Satz 1); besondere gesetzliche Vorschriften bleiben dabei vorbehalten (Satz 2).
Art. 25 lit. c Abs. 6 des Gesetzes über Massnahmen zur Wiederherstellung des finanziellen Gleichgewichtes im Staatshaushalt (WHG) vom 30. Juni 1935 erklärt die Gemeinden zum "Bezug weiterer Billetsteuern" befugt. Die Einwohnergemeinde Mühleberg erliess am 16. Dezember 1961 ein Reglement über die Erhebung einer Billetsteuer, das der Regierungsrat am 2. März 1962 genehmigte. Es ist am 20. April 1962 in Kraft getreten. Nach Art. 2 Ziff. 5 des Reglementes unterliegen der Billetsteuer insbesondere "Glücks- und andere Spiele, eingeschlossen Minigolf, Boccia, Tennis und Ähnliches auf der Öffentlichkeit zugänglichen Plätzen und Anlagen".
B.-
Paul Künzi, der in Mühleberg eine Minigolfanlage betreibt, weigerte sich, der Gemeinde die Billetsteuer für die Zeit vom 20. April bis zum 30. Juni 1962 im Betrage von Fr. 574.60 (entsprechend einer Steuer von je 10 Rappen auf 5746 Eintritten) zu zahlen. Die Gemeinde Mühleberg klagte den Betrag beim Regierungsstatthalteramt von
BGE 90 I 159 S. 161
Laupen ein, das die Klage guthiess. Künzi appellierte an das Verwaltungsgericht, wobei er unter anderem einwandte, die Benützer der vollautomatischen Kegelbahnen des unmittelbar gegenüber dem Minigolfplatz gelegenen Gasthofes Heggidorn hätten die Billetsteuer nicht zu entrichten; werde die Abgabe von seinen Kunden erhoben, so verstosse das gegen die Rechtsgleichheit.
Das Verwaltungsgericht hat Künzi am 13. September 1963 in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids verurteilt, der Gemeinde Mühleberg den eingeklagten Betrag zu zahlen. Es hat dazu ausgeführt, die unterschiedliche Behandlung des Kegelschubs und des in seiner Art weitgehend ähnlichen Minigolfspiels im Betriebe des Appellanten lasse sich einerseits damit rechtfertigen, dass der Wirt eine jährliche Patentgebühr zu zahlen habe und er dadurch bereits stärker belastet sei als der Appellant; andererseits spreche für die Unterscheidung, dass die Anlage des Appellanten ausschliesslich dem Minigolfspiel diene, während die Kegelbahnen lediglich ein "Akzessorium" der Wirtschaftsbetriebe seien.
C.-
Künzi hat das Urteil des Verwaltungsgerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
angefochten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
In Übereinstimmung mit dem Schrifttum (BLUMENSTEIN, MBVR Bd. 28 S. 9; ders., System des Steuerrechts, 2. Aufl., S. 123; DIGGELMANN, Die Billetsteuer in der Schweiz, S. 142; GYGI, Die autonomen Gemeindesteuern im Kanton Bern, S. 93; LUTZ, ZBl 1935 S. 200; REINHARD, Die Vergnügungssteuer in der Schweiz, S. 13) bezeichnet die kantonale Rechtsprechung (MBVR Bd. 24 S. 317, Bd. 57 S. 428/29; vgl. zudem Bd. 31 S. 391) und so auch der angefochtene Entscheid den Besucher eines steuerpflichtigen Anlasses als Subjekt der Billetsteuer, den Veranstalter dagegen als blossen Steuersubstituten. Das
BGE 90 I 159 S. 162
Bundesgericht hat diese Betrachtungsweise als nicht willkürlich erklärt (ASA Bd. 29 S. 314). Sie liegt offensichtlich auch dem Billetsteuer-Reglement der Gemeinde Mühleberg zugrunde, nach dessen Art. 8 "die Veranstalter... für die Folgen einer unrichtigen Erfüllung der Steuerpflicht" haften. Die Erwähnung dieser Haftbarkeit hätte sich, weil selbstverständlich, erübrigt, wenn das Reglement davon ausginge, Steuersubjekt sei der Veranstalter.
Das angefochtene Urteil verpflichtet den Beschwerdeführer zur Zahlung eines Steuerbetrages von Fr. 574.60. Ungeachtet dessen, dass er als Steuersubstitut und nicht als Steuersubjekt in Anspruch genommen wird, trifft diese Verpflichtung ihn in seiner persönlichen Rechtsstellung (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil vom 26. Februar 1964 i.S. Binetti, Erw. 1). Er ist deshalb befugt, gegen den Entscheid staatsrechtliche Beschwerde zu erheben.
2.
Der Gleichheitssatz des
Art. 4 BV
gebietet, Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich, Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln (
BGE 86 I 279
Erw. 3 a,
BGE 88 I 159
). Auf das Steuerrecht angewendet, verbietet er es insbesondere, einzelne Personen oder Personenkreise trotz im wesentlichen gleicher tatsächlicher Voraussetzungen von der Besteuerung auszunehmen (Grundsatz der Allgemeinheit der Steuer; vgl. BLUMENSTEIN, System, S. 16, 104). Das Bundesgericht hat in diesem Sinne entschieden, dass die Billetsteuer als auf dem Vergnügen erhobene Aufwandsteuer (BLUMENSTEIN, System, S. 123; DIGGELMANN, a.a.O. S. 21/22 mit Verweisungen; GYGI, a.a.O., S. 85) einander entsprechende Vergnügungen verschiedener Volksklassen in gleicher Weise belasten muss, um vor
Art. 4 BV
standzuhalten; sofern es sich um gewerblich veranstaltete Vergnügungen handelt, erfordert es zudem der in
Art. 31 BV
enthaltene Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen, dass die Stellung der einen Veranstalter gegenüber derjenigen der andern nicht dadurch beeinträchtigt werde, dass der Besuch ihrer Veranstaltungen mit einer Steuer belastet
BGE 90 I 159 S. 163
wird, die den Kunden der andern erspart bleibt (
BGE 43 I 259
).
Ob die kantonale Instanz die richtigen Beziehungspunkte für die Beurteilung der Gleichheit oder Ungleichheit der Verhältnisse gewählt habe, prüft das Bundesgericht, zumindest auf Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
hin, nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür (ZBl 1963 S. 24 c). Der Beschwerdeführer beruft sich auf diese Verfassungsbestimmung. Er beklagt sich über eine rechtsungleiche Behandlung, die er darin erblickt, dass die Gemeinde Mühleberg von den Besuchern seines Minigolfplatzes die Billetsteuer erhebt, während sie die Benützer der Kegelbahnen der gegenüberliegenden Gastwirtschaft steuerfrei belässt.
Das Verwaltungsgericht hat auf den entsprechenden Einwand hin nicht bestritten, dass der Kegelschub und das Minigolfspiel sich "ihrer Art nach sehr gleichen". Es stellt namentlich fest, dass der Kegelschub in den Gastwirtschaften "ebenfalls entgeltlich" ist. Da das anwendbare Reglement nicht zwischen Spiel und Sport unterscheidet (es führt als Beispiel für die steuerbaren "Glücks- und anderen Spiele" auch das "Tennis", also eine typische Sportart, auf), hat das Verwaltungsgericht mit Fug davon abgesehen, das Minigolfspiel und den Kegelschub unter diesem Gesichtspunkt auseinanderzuhalten und beispielsweise die eine Betätigung als Sport, die andere dagegen als blosse spielerische Unterhaltung zu bezeichnen. In dieser Hinsicht liegen die Verhältnisse offensichtlich in beiden Fällen gleich (vgl. das nicht veröffentlichte Urteil vom 28. März 1962 i.S. A.M.F. SA, wonach es nicht willkürlich ist, das dem Kegelschub verwandte "Bowling" als "Spiel" und "Unterhaltung" und nicht als "Sport" aufzufassen). Das Verwaltungsgericht hält vielmehr die verschiedene Behandlung des Minigolfspiels einerseits und des Kegelschubs andererseits allein im Hinblick darauf für gerechtfertigt, dass der Wirt, der Inhaber einer Kegelbahn ist, eine jährliche Wirtschaftspatentgebühr zu entrichten
BGE 90 I 159 S. 164
hat, was für den Beschwerdeführer als Inhaber der Minigolfanlage nicht zutrifft, und dass diese Anlage ausschliesslich dem Minigolfspiel dient, wogegen den Kegelbahnen im Rahmen eines Wirtschaftsbetriebes lediglich die Rolle eines Zusatzes zukomme.
Zu untersuchen ist, ob die Annahme, es lägen in dieser Hinsicht Unterschiede vor, denen durch eine verschiedene steuerliche Behandlung Rechnung getragen werden könne, sich sachlich begründen lasse.
a) Gemäss
Art. 219 Abs. 2 StG
darf, was Gegenstand staatlicher Abgaben ist, vorbehaltlich besonderer gesetzlicher Vorschriften keiner ausserordentlichen Gemeindesteuer unterworden werden. In Übereinstimmung mit dem Schrifttum (BLUMENSTEIN, MBVR Bd. 35 S. 112; IRENE BLUMENSTEIN, N. 6 zu
Art. 219 StG
; FLÜCKIGER, N. 5 zu
Art. 219 StG
; GYGI, a.a.O., S. 53, 85; KELLERHALS, N. 1 zu
Art. 219 StG
) fasst das Verwaltungsgericht
Art. 25 lit. c Abs. 6 WHG
, der die Gemeinden zum Bezug weiterer Billetsteuern ermächtigt, als solche besondere gesetzliche Vorschrift auf; es folgert daraus zutreffend, dass die Gemeinden die Billetsteuern auch auf Objekten erheben können, die Gegenstand staatlicher Abgaben sind. Dass die Wirte die in Art. 33 des Gesetzes über das Gastwirtschaftsgewerbe und den Handel mit geistigen Getränken (WG) vom 8. Mai 1938 vorgesehenen jährlichen Patentgebühren zu entrichten haben, stünde somit der Erhebung der Billetsteuer auf dem Entgelt für die Benutzung gastgewerblicher Kegelbahnen selbst dann nicht entgegen, wenn diese Steuer das selbe Objekt und Subjekt hätte wie die genannte Gebühr.
Art. 219 Abs. 2 StG
verlangt mithin nicht, dass der Kegelschub billetsteuerrechtlich anders behandelt werde als das Minigolfspiel.
b) Das Verwaltungsgericht beruft sich denn auch im vorliegenden Zusammenhang nicht auf diese Gesetzesbestimmung. Es hält es vielmehr um der Gleichbehandlung der Steuerpflichtigen willen für notwendig, dem Umstande, dass der Wirt, nicht aber der Inhaber einer Minigolfanlage,
BGE 90 I 159 S. 165
eine Patentgebühr entrichtet, dadurch Rechnung zu tragen, dass der Kegelschub in den Gaststätten von der Billetsteuer befreit werde.
Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, das Verwaltungsgericht setze sich damit über die von ihm selber vertretene Auffassung hinweg, wonach der Besucher der steuerbaren Veranstaltung Subjekt der Billetsteuer, der Veranstalter dagegen blosser Steuersubstitut sei. Es gehe daher nicht an, die Rechtsstellung der Betriebsinhaber miteinander zu vergleichen; der Rechtslage des billetsteuerpflichtigen Minigolfspielers müsse vielmehr diejenige des Keglers gegenübergestellt werden, der keine Patentgebühren zahle. Dass der Wirt patentgebührenpflichtig sei, bilde demnach keinen Grund dafür, den Kegler von der Billetsteuerpflicht auszunehmen.
Diese formale Betrachtungsweise dürfte der Aufgabe, vor die das Verwaltungsgericht sich gestellt sah, kaum gerecht werden. Es kann einer Behörde, die für eine gleichmässige Besteuerung zu sorgen und den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen zu wahren hat, nicht versagt sein, neben den rechtlichen auch die wirtschaftlichen Verhältnisse in Betracht zu ziehen und zu prüfen, wer im Ergebnis die Steuerlast zu tragen hat (vgl. MBVR Bd. 28 S. 10). In diesem Sinne dürfen unter Umständen Steuerüberwälzungen mitberücksichtigt werden. Auch wenn der Behörde diese Befugnis zuerkannt wird, kann indes den Erwägungen des Verwaltungsgerichts nicht gefolgt werden.
Die jährliche Patentgebühr, welche die Wirte auf Grund von
Art. 33 WG
zu entrichten haben, ist eine Gemengsteuer. Sie wird in erster Linie als Entgelt für die durch die Ausschankbewilligung bedingte vermehrte Polizeikontrolle erhoben und ist insofern eine echte Gebühr; der Rest hat, wie insbesondere in
Art. 37 und 38 WG
zum Ausdruck kommt, als Beitrag an die allgemeinen Lasten Steuercharakter (vgl. MBVR Bd. 24 S. 316 f.). Für den vom Verwaltungsgericht angestellten Vergleich fällt von vornherein
BGE 90 I 159 S. 166
nur jener Teil der Patentgebühr in Betracht, der als Steuer anzusehen ist. Nach einer Auskunft der kantonalen Volkswirtschaftsdirektion wird bei der Festsetzung der Patentgebühr auf das Vorhandensein von Kegelbahnen als eines den Betriebsumsatz erhöhenden Umstandes Rücksicht genommen. Die jährliche Patentgebühr für die zum Vergleich herangezogene Gastwirtschaft Heggidorn beträgt Fr. 700. -. Auf die Kegelbahnen allein entfällt nur ein Bruchteil dieses Betrages, der zudem bloss teilweise Steuercharakter hat. Auch ohne dass ins Einzelne gehende Berechnungen angestellt werden müssten, kann mit dem Beschwerdeführer gefolgert werden, dass die steuerliche Belastung des Kegelschubes durch die jährliche Patentgebühr praktisch kaum ins Gewicht fällt und dass sie keineswegs mit der steuerlichen Belastung des Minigolfspiels durch die Billetsteuer zu vergleichen ist. Es kann daher keine Rede davon sein, dass der Kegler (infolge der Überwälzung der Patentgebühr) für sein Vergnügen bereits jetzt ebenso viel Steuern zu entrichten habe wie der Minigolfspieler. Auch trifft es nicht zu, dass die Pflicht zur Zahlung der jährlichen Patentgebühr den Wirt als Inhaber von Kegelbahnen im Wettbewerb mit den Inhabern von Minigolfanlagen in nennenswertem Ausmass benachteilige. Dass die Kegelbahnen, wie das Verwaltungsgericht hervorhebt, im Rahmen eines Gastwirtschaftsbetriebes nur die Bedeutung eines Zusatzes haben, stärkt die Stellung des Wirts im Wettbewerb und bildet deshalb keinen Grund für ein steuerliches Entgegenkommen. Das Gebot der gleichmässigen Besteuerung und der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen steht mithin der Erhebung der Billetsteuer von den Benützern gastgewerblicher Kegelbahnen nicht entgegen.
Zusammengefasst ergibt sich, dass die vom Verwaltungsgericht angeführten Gründe nicht geeignet sind, die ungleiche steuerliche Erfassung des Minigolfspiels und des in den Gaststätten betriebenen Kegelschubs zu rechtfertigen. Entbehrt die getroffene Unterscheidung aber einer
BGE 90 I 159 S. 167
sachlichen Begründung, so verstösst sie gegen
Art. 4 BV
.
3.
Aus dieser Feststellung folgt indes nicht ohne weiteres, dass auf dem Minigolfspiel - wie auf dem Kegelschub - keine Billetsteuer zu erheben sei. Soweit ein Erlass eine rechtsungleiche Behandlung vorsieht, ist er, weil verfassungswidrig, nichtig; diese Nichtigkeit zieht auch die Anfechtbarkeit der sich darauf stützenden Anwendungsverfügungen nach sich, die in ihm ihre gesetzliche Grundlage verlieren. Anderes gilt, wenn der Erlass zwar als solcher den Anforderungen der Rechtsgleichheit entspricht, es dagegen bei seiner Anwendung zu einer rechtsungleichen Behandlung kommt, indem der Erlass in gewissen Fällen überhaupt nicht oder nicht richtig ausgeführt wird. Liegt die Verfassungswidrigkeit dergestalt in der Ausführung, so geht der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung, der eine Übereinstimmung der Entscheidung mit dem Erlass verlangt, der Rücksicht auf die gleichmässige Rechtsanwendung vor: Der Umstand, dass das Gesetz in anderen Fällen nicht, oder nicht richtig, angewendet worden ist, gibt dem Bürger grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden (
BGE 81 IV 118
Erw. 1 a.E.,
BGE 89 I 296
Erw. 6 a.E., 303 Erw. 6;
BGE 89 IV 135
Erw. 5; ZBl 1963 S. 527 mit Verweisungen, 1964 S. 57 Erw. 4 a = ZR 63 Nr. 24 S. 63 = SJZ 60 S. 189; IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 2. Aufl., S. 212). Erst wenn die Behörden die Aufgabe der in den anderen Fällen geübten, als gesetzwidrig erkannten Praxis ablehnen, kann der Bürger verlangen, dass die widerrechtliche Begünstigung, die den Dritten zuteil wird, auch ihm gewährt werde (ZBl 1950 S. 84 mit Verweisungen, vgl. auch ZBl 1963 S. 439 Erw. 4).
Entgegen der Meinung des Verwaltungsgerichts erfasst die Umschreibung des steuerbaren Tatbestandes im Billetsteuer-Reglement der Gemeinde Mühleberg auch den Kegelschub auf den Kegelbahnen des Gastgewerbes. Art. 2 Ziff. 5 des Reglementes unterwirft der Billetsteuer "Glücks-
BGE 90 I 159 S. 168
und andere Spiele, eingeschlossen Minigolf, Boccia, Tennis und Ähnliches auf der Öffentlichkeit zugänglichen Plätzen und Anlagen". So gut wie die namentlich angeführten Beispiele fällt der Kegelschub unter den Begriff des "Spiels". Die Kegelbahnen der Gaststätten sind in gleicher Weise wie Minigolfanlagen "der Öffentlichkeit zugänglich", weil grundsätzlich jedermann zu deren Besuch eingeladen ist und gegen Zahlung eines Eintrittspreises bzw. Spielgeldes dazu Zutritt hat. Eine ausserhalb des Wirtschaftsgebäudes gelegene Kegelbahn hat in ebendem Masse wie eine Minigolfanlage, ein Boccia- oder ein Tennisplatz als "Platz" oder "Anlage" zu gelten; auf die im Innern eines Gasthauses untergebrachten Kegelbahnen aber trifft die Bezeichnung "Anlage" zu. Das Verwaltungsgericht betont denn auch in seiner Vernehmlassung, es komme billetsteuerrechtlich nicht darauf an, ob die Kegelbahn sich im Innern eines Gasthauses oder ausserhalb desselben befinde. Das Billetsteuer-Reglement sieht demnach hinsichtlich der Besteuerung des Kegelschubs keine Ausnahme vor. Indem es grundsätzlich alle "Glücks- und andere Spiele" der Abgabe unterwirft, trägt es dem verfassungsmässigen Grundsatz der Allgemeinheit der Steuer Rechnung.
Der Vorwurf der rechtsungleichen Behandlung trifft mithin, wie schon der Regierungsrat bei der Genehmigung des Erlasses erkannt hat, nicht das Reglement selber, sondern dessen Anwendung. Das hat zur Folge, dass es beim angefochtenen Urteil, das den Beschwerdeführer in reglementsgemässer, wenn auch rechtsungleicher Weise zur Zahlung der Billetsteuer verhält, sein Bewenden hat. Die Störung der Rechtsgleichheit, die das Urteil in sich schliesst, wird nach dem Gesagten dadurch zu beheben sein, dass die kantonalen Behörden das Reglement künftig auch den Kunden der gastgewerblichen Kegelbahnen gegenüber zur Anwendung bringen. Die Gemeinde Mühleberg hat zwar im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht bekanntgegeben, dass sie den Kegelschub nicht der Billetsteuer unterwerfe. Bei dieser vor der endgültigen Feststellung der Rechtslage
BGE 90 I 159 S. 169
gegebenen Erklärung ist die Gemeinde indes nicht zu behaften. Es ist vielmehr anzunehmen, dass sie auf Grund des vorliegenden Urteils auf ihre Stellungnahme zurückkommen wird. Angesichts dieser Möglichkeit kann der Beschwerdeführer nicht verlangen, dass das angefochtene Urteil aufgehoben werde. Im Sinne dieser Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen.


header:
Urteilskopf
89 I 20
4. Auszug aus dem Urteil vom 13. März 1963 i.S. Schneider gegen Thommen, Gemeinderat Dulliken und Regierungsrat des Kantons Solothurn.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
. Baubewilligungsverfahren.
Es ist nicht willkürlich, wenn der Regierungsrat als Rekursinstanz ein Baugesuch auf Grund des zur Zeit seiner Entscheidung geltenden Gemeindebaureglementes beurteilt und ein von der Gemeinde erlassenes, ihm zur Genehmigung unterbreitetes, aber von ihm (noch) nicht genehmigtes neues Baureglement nicht berücksichtigt, gleichgültig aus welchen Gründen er es (noch) nicht genehmigt hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 89 I 20 S. 21
A.-
Der Beschwerdeführer Emil Schneider ist Eigentümer eines Einfamilienhauses an der Neumattstrasse in Dulliken (SO), an der noch weitere solche Häuser stehen. Das Gebiet, durch das diese Strasse führt, liegt abseits vom Dorfkern Dulliken und grenzt im Norden an die Hauptstrasse Olten-Aarau. Am 25. September 1956 erliess die Gemeinde Dulliken ein Baureglement (BRegl), dem der Regierungsrat des Kantons Solothurn am 23. Oktober 1956 die nach § 1 des kantonalen Baugesetzes vom 10. Juni 1906 (BG) erforderliche Genehmigung erteilte. Nach diesem Baureglement gehört das genannte Gebiet zur Zone III (Wohnzone der offenen Bebauung mit 4-5 Vollgeschossen).
Im Februar 1962 ersuchte Architekt Walter Thommen die Baukommission Dulliken um die Bewilligung, auf dem unmittelbar westlich der Liegenschaften am Neumattweg gelegenen Grundstück vier 5-geschossige Wohnblöcke zu erstellen. Gegen dieses Bauprojekt erhoben Emil Schneider und vier weitere Nachbarn Einsprache.
Am 30. April 1962 beschloss die Gemeindeversammlung von Dulliken, dem Baureglement einen § 39a beizufügen, welcher die im kantonalen Normalbaureglement enthaltenen Bestimmungen über die Ausnützungsziffer für die Gemeinde verbindlich erklärte. Der Regierungsrat fand indes, der Text von § 39a sei unklar, und beschloss deshalb am 15. Juni 1962, diese Ergänzung des Baureglements nicht zu genehmigen.
Inzwischen hatte Thommen sein Bauprojekt abgeändert
BGE 89 I 20 S. 22
und die Geschosszahl der vier geplanten Wohnblöcke von 5 auf 4 herabgesetzt.
Der Gemeinderat beschloss am 8. August 1962, das Baugesuch gleichwohl abzuweisen, da das Dorfbild durch die geplanten Bauten verunstaltet werde (§ 56 BRegl). Anderseits wies er auch die Einsprache Schneiders ab, da dem Bauvorhaben die in der Gemeindeversammlung vom 30. April 1962 beschlossene Ausnützungsziffer nicht entgegengehalten werden könne.
Diesen Beschluss des Gemeinderates fochten sowohl Thommen als auch Schneider beim Regierungsrat an, dieser mit dem Antrag, Thommen sei zu verhalten, bei der Überbauung eine Ausnützungsziffer von 0,75 zu beachten.
B.-
Mit Beschluss vom 19. Oktober 1962 wies der Regierungsrat die Beschwerde Schneiders ab, hiess dagegen die Beschwerde Thommens gut und wies den Gemeinderat an, diesem die nachgesuchte Baubewilligung auszuhändigen. In der Begründung führte er aus
a) zur Beschwerde Schneider: Da der Regierungsrat die von der Gemeinde am 30. April 1962 beschlossene Einführung einer Ausnützungsziffer nicht genehmigt habe, bestehe in Dulliken bis heute keine Ziffer und könne daher ein Bauherr nicht verhalten werden, eine bestimmte Ausnützungsziffer einzuhalten. Ebensowenig könne Thommen gezwungen werden, nur 3-geschossig zu bauen, denn das Baugrundstück liege in der Zone III, in der 4-5 Geschosse zulässig seien.
b) zur Beschwerde Thommen: Die Annahme des Gemeinderates, dass durch die geplanten Bauten das Ortsbild verunstaltet werde, sei, wie ein Augenschein gezeigt habe, unhaltbar (wird näher ausgeführt).
C.-
Inzwischen hatte die Gemeindeversammlung von Dulliken am 20. August 1962 ein neues Baureglement erlassen, nach welchem in der Zone III wiederum Bauten mit 4-5 Geschossen zulässig sind (§ 19), jedoch die Ausnützungsziffer (Verhältnis der Fläche sämtlicher Geschosse zur Grundstückfläche) höchstens 0,75 betragen darf (§ 38).
BGE 89 I 20 S. 23
D.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt Emil Schneider, den Beschluss des Regierungsrates des Kantons Solothurn vom 19. Oktober 1962 aufzuheben. Er beruft sich auf
Art. 4 BV
und macht u.a. geltend: Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts (
BGE 87 I 507
) wie auch des Regierungsrates (Grundsätzliche Entscheide 1961 S. 28) sei ein Baugesuch nicht nach der zur Zeit der Einreichung desselben, sondern nach dem zur Zeit der endgültigen Beurteilung geltenden Rechte zu beurteilen. Der Regierungsrat habe diesen Grundsatz verletzt und willkürlich altes Recht angewendet, indem er die von der Gemeindeversammlung vom 30. April bzw. 20. August 1962 beschlossene Ausnützungsziffer nicht zur Anwendung gebracht habe. Da der Regierungsrat den Beschluss vom 30. April 1962 lediglich aus formellen Gründen nicht genehmigt habe, sei die beschlossene Ausnützungsziffer von 0,75 für die Zone III "materiell unangetastet" geblieben und hätte berücksichtigt werden sollen, zumal das Baugesuch auch am 20. August 1962 noch hängig gewesen sei und eine formelle Baubewilligung bis heute noch nicht erteilt worden sei.
E.-
Das von der Gemeindeversammlung von Dulliken am 20. August 1962 erlassene neue Baureglement ist, wie dem Instruktionsrichter auf Anfrage hin mitgeteilt wurde, vom Regierungsrat am 11. Dezember 1962 genehmigt worden und in Kraft getreten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Legitimation des Beschwerdeführers; Frage offen gelassen).
2.
(Verweigerung des rechtlichen Gehörs; Rüge unbegründet).
3.
In der Sache selbst macht der Beschwerdeführer geltend, der Regierungsrat hätte die vom Beschwerdeführer Thommen nachgesuchte Baubewilligung deshalb verweigern sollen, weil die Ausnützungsziffer des Bauvorhabens mehr als 0,75 betrage. Der Regierungsrat habe
BGE 89 I 20 S. 24
diese von der Gemeindeversammlung vom 30. April bzw. 20. August 1962 beschlossene Ausnützungsziffer nicht beachtet und damit willkürlich altes Recht angewendet.
In dem in diesem Zusammenhang angerufenen Urteil
BGE 87 I 507
ff. hat das Bundesgericht in Erw. 4 unter Hinweis auf zahlreiche frühere Urteile ausgeführt, dass es nicht willkürlich sei, ein Baugesuch nicht nach dem zur Zeit seiner Einreichung gültigen, sondern nach dem später in Kraft getretenen und zur Zeit der endgültigen Entscheidung geltenden Baurecht zu beurteilen. Die Frage, ob es umgekehrt zulässig sei, ein unter der Herrschaft des alten Rechts gestelltes Baugesuch noch nach diesem Recht zu beurteilen, wurde in jenem Urteil nicht berührt. Sie müsste vorliegend nur entschieden werden, wenn das zur Zeit der Einreichung des streitigen Baugesuchs geltende Baurecht bis zum Erlass des angefochtenen Entscheids geändert worden wäre. Das ist jedoch nicht der Fall.
Als das Baugesuch im Februar 1962 eingereicht wurde, galt in Dulliken das von der Gemeinde am 23. September 1956 erlassene und vom Regierungsrat am 23. Oktober 1956 genehmigte Baureglement (BRegl). Dieses bestimmte nur die Zahl der Geschosse und deren Höhe sowie die Grenz- und Bauabstände (§§ 21 und 31), enthielt aber keine Vorschriften über die prozentuale Ausnützung des Baugrundes, obwohl das kantonale Baugesetz (BG) die Gemeinden seit 1951 ausdrücklich zum Erlass solcher Vorschriften ermächtigte (§ 7 Ziff. 6 BG). Am 30. April 1962, nach Einreichung des streitigen Baugesuchs und offenbar im Hinblick auf dieses, hat die Gemeindeversammlung dann beschlossen, dem BRegl einen § 39a beizufügen, der die im kantonalen Normalbaureglement und in den Richtlinien dazu vorgeschriebenen Ausnützungsziffern (in der in Frage stehenden Wohnzone III eine solche von 0,75) für die Gemeinde verbindlich erklärte. Dieser § 39a ist indes, wie der Regierungsrat zutreffend und ohne jede Willkür annimmt, nie in Kraft getreten. Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 BG unterliegen die Baureglemente der Gemeinden
BGE 89 I 20 S. 25
der Genehmigung des Regierungsrates und erhalten durch diese allgemein verbindliche Wirkung, was nichts anderes heissen kann, als dass die Genehmigung konstitutiv wirkt und Gültigkeitserfordernis ist. Dass diese Bestimmung des BG nicht nur für die Aufstellung der Baureglemente, sondern auch für deren Abänderung gilt, ist selbstverständlich (vgl. REINHARDT, Die Gemeindeautonomie nach solothurn. Recht S. 68). Bedurfte aber § 39a der Genehmigung des Regierungsrates, so ist er, da diese Genehmigung durch Beschluss vom 5. Juni 1962 verweigert worden ist, nicht geltendes Recht geworden. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Regierungsrat in seinem Beschluss die Genehmigung nur aus formellen Gründen verweigert und die Einführung von Ausnützungsziffern in Dulliken keineswegs abgelehnt, sondern im Gegenteil dringend empfohlen hat. Da die Bestimmungen der Gemeindebaureglemente erst mit der regierungsrätlichen Genehmigung verbindlich werden, schliesst der Mangel der Genehmigung das Inkrafttreten aus, gleichgültig aus welchen Gründen sie verweigert wird.
Nach der Verweigerung der Genehmigung von § 39a BRegl hat der Gemeinderat ein vollständig neues Baureglement ausgearbeitet, das in der Gemeindeversammlung vom 20. August 1962 angenommen wurde und in § 83 - offenbar im Hinblick auf § 1 BG - bestimmt, dass es nach Genehmigung durch den Regierungsrat in Kraft tritt. Dieses neue Reglement, das in § 38 für die Wohnzonen Ausnützungsziffern von 0,4 (Zone I) bis 0,75 (Zone III) festsetzt, ist jedoch vom Regierungsrat bis zur Ausfällung des angefochtenen Entscheids am 18. Oktober 1962 nicht genehmigt worden. Die Genehmigung wurde, wie eine Anfrage des Instruktionsrichters bei der Staatskanzlei ergab, erst am 11. Dezember 1962 erteilt. Ist es aber erst an diesem Tage in Kraft getreten, so hat der Regierungsrat dadurch, dass er das streitige Baugesuch am 19. Oktober 1962 auf Grund des BRegl vom 25. September 1956 beurteilte, nicht altes, inzwischen ausser Kraft gesetztes, sondern
BGE 89 I 20 S. 26
das damals geltende Baurecht angewendet. Damit hat er weder eine Vorschrift des kantonalen Rechts oder einen allgemein feststehenden Rechtsgrundsatz verletzt und sich der Willkür schuldig gemacht, noch hat er sich im Widerspruch zu seinem grundsätzlichen Entscheid 1961 S. 28/29 gesetzt und den Beschwerdeführer rechtsungleich behandelt, denn dort war, anders als hier, das neue Baureglement zwischen der Einreichung des Baugesuchs und der Beurteilung desselben in Kraft getreten. Der Umstand schliesslich, dass der Gemeinderat Dulliken die Weisung des Regierungsrates, dem Beschwerdegegner Thommen die Baubewilligung zu erteilen, bis zur Einreichung der vorliegenden Beschwerde (und infolge der dieser gewährten aufschiebenden Wirkung bis heute) noch nicht erteilt hat, ändert nichts an der Rechtslage, wie sie am 19. Oktober 1962 bestand und für die Beurteilung der staatsrechtlichen Beschwerde massgebend ist.
Als unbefriedigend erscheint freilich, dass infolge des angefochtenen Entscheids nun auf dem Grundstück des Beschwerdegegners Thommen mit einer höheren als der inzwischen am 11. Dezember 1962 in Kraft getretenen und für die andern Grundeigentümer der Zone III verbindlichen Ausnützungsziffer von 0,75 gebaut werden darf. Dies hätte der Regierungsrat dadurch vermeiden kÖnnen, dass er das bei ihm durch die Beschwerden Schneiders und Thommens eingeleitete Verfahren bis zur Genehmigung des ihm bereits zu diesem Zweck unterbreiteten Gemeindebaureglements vom 20. August 1962 sistiert und das streitige Baugesuch dann nach diesem neuen Recht beurteilt hätte, was nicht zu beanstanden gewesen wäre (vgl.
BGE 87 I 512
Erw. 5). Indessen hat der Beschwerdeführer den Regierungsrat nicht um Sistierung des kantonalen Beschwerdeverfahrens bis zur Genehmigung des neuen Baureglements ersucht, noch macht er mit der staatsrechtlichen Beschwerde geltend, der Regierungsrat wäre von sich aus zu solcher Sistierung verpflichtet gewesen, so dass sich das Bundesgericht mit der Frage nicht zu befassen hat, ob die
BGE 89 I 20 S. 27
Sistierung nicht nur angezeigt und zulässig, sondern geboten gewesen wäre.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzu treten ist.


header:
Urteilskopf
81 III 36
12. Auszug aus dem Entscheid vom 17. Januar 1955 i. S. Schüpbach.

regeste:
Regeste
Über die richtige Anwendung des Gebührentarifs durch eine Arrestbehörde haben die Aufsichtsbehörden nicht zu entscheiden.
Art. 16 des Gebührentarifs,
Art. 17 ff. und 279 SchKG
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 81 III 36 S. 36
A.-
Johann Schüpbach stellte bei der Arrestbehörde (Gerichtspräsident) von Büren ein Arrestgesuch gegen Werner Krieg. Die Behörde forderte einen Kostenvorschuss von Fr. 30.-. Der Gesuchsteller fand diesen Betrag übersetzt und führte bei der kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde mit Hinweis auf den Gebührentarif zum SchKG.
B.-
Die kantonale Aufsichtsbehörde trat am 5. Januar 1955 wegen fehlender Zuständigkeit nicht auf die Beschwerde ein.
C.-
Mit vorliegendem Rekurs hält der Gesuchsteller an der Beschwerde fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Gegen den Arrestbefehl findet weder Berufung noch Beschwerde statt (
Art. 279 Abs. 1 SchKG
). Die Arrestbehörden
BGE 81 III 36 S. 37
unterstehen somit nicht den Aufsichtsbehörden für Schuldbetreibung und Konkurs. Übrigens sind ihre Aufgaben in den meisten Kantonen einem Richter übertragen. Somit kommt aber eine Beschwerdeführung bei den Aufsichtsbehörden auch nicht in Frage wegen der Art der Anwendung des Gebührentarifs zum SchKG durch die Arrestbehörden. Nichts Abweichendes folgt aus Art. 16 des Gebührentarifs, wonach die Aufsichtsbehörden von Amtes wegen über die richtige Anwendung des Tarifs wachen. Das versteht sich nur im Bereich der ihnen nach dem Gesetze zustehenden Aufsichtsgewalt, also nur hinsichtlich der Kostenverfügungen der ihnen unterstellten Organe des Betreibungs-, Konkurs- und Nachlassverfahrens. Diese Grenzen der Zuständigkeit der Aufsichtsbehörden sind auch in Tariffragen zu beachten (vgl. BLUMENSTEIN'Handbuch S. 133; JAEGER, N 4 zu
Art. 17 SchKG
). Daran konnte und wollte die erwahnte Vorschrift des geltenden Tarifs als einer vom Bundesrat auf Grund von
Art. 16 SchKG
erlassenen Verordnung nichts ändern.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


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Urteilskopf
121 II 105
17. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. Mai 1995 i.S. Fehmi gegen Fremdenpolizei und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft.
Beim Übergang von Vorbereitungs- zu Ausschaffungshaft ist die Haft spätestens 96 Stunden nach Eröffnung des erstinstanzlichen Wegweisungsentscheids durch die richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen (E. 2a, b).
Die Verletzung von für die Wahrung der Rechte des Betroffenen wesentlichen Verfahrensvorschriften führt zur Haftentlassung, sofern nicht gewichtige Indizien bestehen, dass der Ausländer die öffentliche Sicherheit gefährdet (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 106
BGE 121 II 105 S. 106
Mahmoudi Fehmi reiste am 12. Oktober 1994 mit dem Zug von Italien kommend ohne Visum und Ausweispapiere in die Schweiz ein; den Reisepass will er im Zug verloren haben. Am 6. Januar 1995 wurde er in Emmenbrücke von der Kantonspolizei kontrolliert; gleichentags belegte ihn das Amtsstatthalteramt Hochdorf wegen illegaler Einreise und illegalen Aufenthalts mit einer bedingten Gefängnisstrafe von 10 Tagen. Die Fremdenpolizei des Kantons Luzern ordnete die Ausschaffungshaft an, und das Verwaltungsgericht verlängerte diese entsprechend der damaligen gesetzlichen Regelung bis auf längstens 30 Tage.
Nach seiner Entlassung machte die Fremdenpolizei des Kantons Luzern Mahmoudi Fehmi die Auflage, sich am 9. Februar 1995 bei ihr zu melden und sich über seine Bemühungen zur Beschaffung von Reisepapieren auszuweisen. Mahmoudi Fehmi sprach zwar am genannten Termin bei der Fremdenpolizei vor, allerdings mit einer Verspätung von zwei Stunden, weshalb eine Befragung aus terminlichen Gründen nicht möglich war. Er wurde angewiesen, sich am folgenden Tag noch einmal zu melden. Dieser Meldepflicht leistete er keine Folge.
Am 14. Februar 1995 wurde Mahmoudi Fehmi erneut verhaftet und der Fremdenpolizei des Kantons Luzern zugeführt. Anlässlich der Befragung vom 15. Februar 1995 stellte er ein Asylgesuch, welches an das Bundesamt für Flüchtlinge weitergeleitet wurde. Die Fremdenpolizei verfügte gleichentags gestützt auf
Art. 13a lit. a ANAG
die Vorbereitungshaft für die Dauer von drei Monaten. Mit Entscheid vom 17. Februar 1995 bestätigte das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (Einzelrichter) die von der Fremdenpolizei verfügte Vorbereitungshaft bis längstens 14. Mai 1995.
Auf eine gegen diesen Entscheid am 13. März 1995 erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil vom 3. April 1995 nicht ein. Dem bundesgerichtlichen Urteil ist zu entnehmen, dass das Bundesamt für Flüchtlinge bereits am 1. März 1995 das Asylgesuch entschieden und die Wegweisung des Gesuchstellers verfügt hatte, womit es schon zum Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde am aktuellen praktischen Interesse an der Überprüfung der Vorbereitungshaft gefehlt habe, welche nach der gesetzlichen Regelung nur bis zur Eröffnung des erstinstanzlichen
BGE 121 II 105 S. 107
Wegweisungsentscheids dauern könne.
Die Fremdenpolizei des Kantons Luzern hatte in der Zwischenzeit (nach Eröffnung des Wegweisungsentscheids durch das Bundesamt für Flüchtlinge) am 23. März 1995 angeordnet, die Vorbereitungshaft werde bis zum 14. Mai 1995 in die Ausschaffungshaft umgewandelt. Diese Verfügung wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (Einzelrichter) mit Entscheid vom 27. März 1995 bestätigt.
Mit Eingabe vom 21. April 1995 hat Mahmoudi Fehmi beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 27. März 1995 erhoben.
Die Fremdenpolizei des Kantons Luzern beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Verwaltungsgericht auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Bundesamt für Flüchtlinge) schliesst in seiner Vernehmlassung auf Gutheissung der Beschwerde; es begründet diesen Antrag damit, dass die richterliche Haftprüfung verspätet und zudem ohne Verhandlung durchgeführt worden sei. Der Beschwerdeführer hat von der Möglichkeit einer ergänzenden Stellungnahme mit Eingabe vom 1. Mai 1995 Gebrauch gemacht.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und ordnet die Haftentlassung des Beschwerdeführers an
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Mit dem Bundesgesetz vom 18. März 1994 über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (AS 1995 151), welches am 1. Februar 1995 in Kraft trat, sind u.a. die im Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, SR 142.20) vorgesehenen Bestimmungen über den Vollzug ausländerrechtlicher Massnahmen grundlegend geändert worden. In
Art. 13a ANAG
(neue Fassung) sind die Voraussetzungen der Vorbereitungshaft, in
Art. 13b ANAG
jene für die Ausschaffungshaft geregelt.
Art. 13a ANAG
sieht vor, dass der Ausländer, der keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt, während der Vorbereitung des Entscheides über seine Aufenthaltsberechtigung für höchstens drei Monate in Haft genommen werden kann, um die Durchführung eines Wegweisungsverfahrens sicherzustellen, sofern einer der fünf in dieser Bestimmung genannten Haftgründe (lit. a-e) gegeben ist. Nach Eröffnung eines erstinstanzlichen
BGE 121 II 105 S. 108
Weg- oder Ausweisungsentscheids kann die zuständige kantonale Behörde den Ausländer gemäss
Art. 13b ANAG
zur Sicherstellung des Vollzugs in Haft belassen, wenn er sich gestützt auf
Art. 13a ANAG
bereits in Haft befindet (lit. a), und sie kann ihn ferner in Haft nehmen, wenn bestimmte weitere Gründe (lit. b und c) gegeben sind.
2.
a) Die Vorbereitungshaft kann zwar nahtlos, d.h. ohne dass der Ausländer zwischenzeitlich freigelassen werden müsste, in die Ausschaffungshaft überführt werden, wenn der erstinstanzliche Wegweisungsentscheid ergangen ist. Das darf aber nicht formlos geschehen. Vielmehr ist die Ausschaffungshaft förmlich anzuordnen, und es hat auch eine richterliche Haftprüfung stattzufinden. Dies hat das Bundesgericht bereits im Urteil vom 3. April 1995 festgehalten, mit welchem auf die vom Beschwerdeführer gegen die Anordnung der Vorbereitungshaft gerichtete Beschwerde mangels aktuellem Interesse nicht eingetreten wurde. Nach der gesetzlichen Regelung ist die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Haft jeweils spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen (
Art. 13c Abs. 2 ANAG
). Ausgangspunkt für die Bemessung der Frist von 96 Stunden ist in der Regel die Inhaftierung; wenn sich der betroffene Ausländer bereits in Vorbereitungshaft befindet, ist es die Eröffnung des erstinstanzlichen Wegweisungsentscheids, mit welchem die Vorbereitungshaft ihre Grundlage verliert.
b) Im vorliegenden Fall datiert die erstinstanzliche Verfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge, mit welcher auf das Asylgesuch nicht eingetreten und der Gesuchsteller aus der Schweiz weggewiesen wurde, vom 1. März 1995. Diese Verfügung ging bei der Fremdenpolizei des Kantons Luzern am 3. März 1995 ein, während sie dem Beschwerdeführer selbst (durch Vermittlung der Fremdenpolizei) am 14. März 1995 eröffnet wurde. Erst am 23. März 1995 ordnete die Fremdenpolizei die Ausschaffungshaft an. Die Haftüberprüfung durch das Verwaltungsgericht, allerdings ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung, erfolgte am 27. März 1995.
Aus welchen Gründen die Eröffnung der Wegweisungsverfügung erst am 14. März 1995 erfolgte, kann dahingestellt bleiben. Auch wenn darüber hinweggesehen wird, ist festzustellen, dass die formellen Haftvoraussetzungen im vorliegenden Fall in schwerwiegender Weise missachtet wurden. Nicht nur blieb der Beschwerdeführer ohne richterliche Haftprüfung während längerer Zeit in Haft, sondern das Verwaltungsgericht führte entgegen der klaren
BGE 121 II 105 S. 109
Vorschrift des Gesetzes auch keine mündliche Verhandlung durch. Die Begründung des Verwaltungsgerichts, der Sachverhalt sei seit der richterlichen Überprüfung der Vorbereitungshaft unverändert geblieben, geht das Problem von der verkehrten Seite an; erst aufgrund der mündlichen Verhandlung ergibt sich, ob der Sachverhalt der gleiche geblieben ist. Das Verwaltungsgericht hatte im übrigen um so weniger Anlass, von einer Verhandlung abzusehen, als es die Ausschaffungshaft auch auf den Haftgrund von
Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG
(Gefahr des Untertauchens) stützt, der nur für die Ausschaffungshaft massgebend ist und bei der Vorbereitungshaft noch nicht zur Anwendung kommen konnte.
c) Nicht jede Verletzung von Verfahrensvorschriften führt zur Haftentlassung. Es kommt vielmehr einerseits darauf an, welche Bedeutung den verletzten Vorschriften für die Wahrung der Rechte des Betroffenen zukommt. Einer Haftentlassung kann anderseits das Interesse an einer reibungslosen Durchsetzung der Ausschaffung entgegenstehen. Dieses hat besonderes Gewicht und vermag unter Umständen selbst erhebliche Verfahrensfehler aufzuwiegen, wenn der Ausländer die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdet.
Die Bestimmung von
Art. 13c Abs. 2 ANAG
, wonach von Amtes wegen spätestens nach 96 Stunden eine richterliche Überprüfung der Haft aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu erfolgen hat, stellt die zentrale prozessuale Garantie dar, welche vor willkürlichem Entzug der Freiheit schützen soll. Diese Garantie ist im vorliegenden Fall in gravierender Weise missachtet worden. Die gesetzliche Frist wurde erheblich, und ohne dass die Fremdenpolizei hiefür einen Grund nennen würde, überschritten. Eine mündliche Verhandlung wurde überhaupt nicht durchgeführt. Es rechtfertigt sich daher, den Beschwerdeführer aus der Haft zu entlassen, zumal nach der Aktenlage nicht gewichtige Indizien dafür vorliegen, dass er die öffentliche Sicherheit gefährden würde. Den kantonalen Behörden ist damit nicht verwehrt, die nötigen Vorkehren für die Ausschaffung zu treffen. So steht nichts entgegen, dem Beschwerdeführer aufzuerlegen, sich den Behörden für Abklärungen zur Verfügung zu halten. Sollte er untertauchen, läge ein neuer Sachverhalt vor, der Grundlage dafür sein könnte, dass er wieder inhaftiert wird.