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Urteilskopf
123 II 248
29. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. April 1997 i.S. R. gegen Gemeinderat Oberägeri, Baudirektion und Verwaltungsgericht des Kantons Zug (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 24sexies Abs. 5 BV
,
Art. 23b ff. NHG
; Schutz der Moorlandschaften.
Begriff der Moorlandschaft (
Art. 23b NHG
; E. 2b/bb).
Art. 24sexies Abs. 5 BV
ist unmittelbar anwendbar (E. 3a/aa). Räumliche Abgrenzung der Moorlandschaft Rothenthurm (E. 3a/bb). Der vom Beschwerdeführer vorgenommene Umbau stellt keine zulässige Nutzung im Sinne von
Art. 23d NHG
dar (E. 3a/cc).
Pflicht zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands: Gesetzliche Grundlage, Interessenabwägung, Verhältnismässigkeit (E. 4b, c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 248
BGE 123 II 248 S. 248
R. ist Eigentümer einer Parzelle im Gebiet Rossboden, Gemeinde Oberägeri. Auf dem in der Landwirtschaftszone gelegenen Grundstück besteht ein Gadenhaus. Nachdem die kantonale Baudirektion die erforderliche Zustimmung erteilt hatte, bewilligte der
BGE 123 II 248 S. 249
Gemeinderat Oberägeri am 5. Oktober 1992 den Abbruch und identischen Wiederaufbau des Scheunen- und Stallteils des Gadenhauses als landwirtschaftlichen Ersatzbau. In der Folge baute R. den wiederaufgebauten Stall-/Scheunenteil ohne Bewilligung zu Wohnzwecken um.
Am 9. Mai 1995 lehnte die Baudirektion des Kantons Zug es ab, dem Gesuch um nachträgliche Bewilligung dieses Umbaus zuzustimmen und wies die Gemeinde Oberägeri an, R. zu veranlassen, das Gadenhaus entsprechend der Zustimmungsverfügung der Baudirektion vom 15. Juli 1992 wiederherzustellen. Auf ein Wiedererwägungsgesuch trat die Baudirektion am 7. August 1995 nicht ein.
Das kantonale Verwaltungsgericht wies eine gegen diese Verfügungen gerichtete Beschwerde am 22. August 1996 ab.
R. hat gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts am 1. Oktober 1996 Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung durch das Verwaltungsgericht.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
a) Der Sachverhalt ergibt sich mit hinreichender Klarheit aus den Akten, so dass auf den vom Beschwerdeführer beantragten Augenschein zu verzichten ist.
b) Gemäss
Art. 105 Abs. 2 OG
ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhaltes gebunden, wenn die Vorinstanz eine richterliche Behörde war und diese den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat.
aa) Der Beschwerdeführer wirft dem Verwaltungsgericht vor, den Sachverhalt unrichtig festgestellt zu haben: Sein Grundstück liege nicht in der Moorlandschaft Rothenthurm. Er begründet diese Rüge ausschliesslich mit dem Hinweis, dass sein Grundstück offensichtlich kein Moor darstelle bzw. keinen "Moorbestand" bilde. Das hat das Verwaltungsgericht indessen nie behauptet. Es hat - nach Durchführung eines Augenscheins - vielmehr festgestellt, das Grundstück liege ausserhalb des Moores, aber innerhalb der Moorlandschaft Rothenthurm, welche im fraglichen Bereich das Gebiet zwischen Moor und Wald umfasse. Die Abgrenzung dieses Gebietes, welches inzwischen als Objekt Nr. 1 der Moorlandschaftsverordnung vom 1. Mai 1996 (SR 451.35; AS 1996 1839 ff.) erscheine, sei vom Bundesrat bereits im Jahre 1991 vorgenommen worden.
BGE 123 II 248 S. 250
bb) Das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft hat seiner Stellungnahme an das Bundesgericht einen Kartenausdruck beigelegt, aus dem ersichtlich ist, dass das Grundstück des Beschwerdeführers noch innerhalb des Moorlandschaftsperimeters liegt. Der Beschwerdeführer führt zwar aus, sein Grundstück liege bestimmt nicht in der Moorlandschaft und gehöre auch nicht in ein solches Gebiet; er nennt dafür aber ausser dem erwähnten Einwand keine konkreten Gründe. Hingegen räumt er ein, dass sein Grundstück in einer "schönen Landschaft" liegt. Er verkennt den Umstand, dass eine Moorlandschaft zwangsläufig ein grösseres Gebiet umfasst als ein Moor. Eine Moorlandschaft stellt zusammen mit den darin liegenden Mooren einen Erdoberflächenausschnitt einheitlichen Charakters dar, der sich so von der weiteren Umgebung abgrenzen lässt. Die Einheitlichkeit lässt sich vorab durch visuelle, aber auch durch ökologische oder biologische, schliesslich auch durch kulturelle oder geschichtliche Zusammenhänge begründen (vgl. BERNHARD WALDMANN, Der Schutz von Mooren und Moorlandschaften, Freiburg 1997, S. 28 f.; ferner Thomas Fleiner-Gerster, Kommentar zur Bundesverfassung, Rz. 39 zu Art. 24sexies). Das ergibt sich nun auch aus der präzisierenden Umschreibung des Begriffes Moorlandschaft, die mit der Revision vom 24. März 1995 in das Natur- und Heimatschutzgesetz (NHG; SR 451) aufgenommen wurde: Gemäss
Art. 23b Abs. 1 NHG
ist eine Moorlandschaft eine in besonderem Masse durch Moore geprägte, naturnahe Landschaft. Ihr moorfreier Teil steht zu den Mooren in enger ökologischer, visueller, kultureller oder geschichtlicher Beziehung. Es ist nicht zu erkennen, inwiefern die Würdigung des Verwaltungsgerichts, die Moorlandschaft umfasse im fraglichen Gebiet den Bereich bis zum Waldrand, im Lichte dieser Kriterien nicht zutreffen sollte.
cc) Unter diesen Umständen liegt keine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung durch das Verwaltungsgericht vor. Vielmehr ergibt sich, dass das Grundstück des Beschwerdeführers im Moorlandschaftsgebiet Rothenthurm, einer Moorlandschaft von besonderer Schönheit und nationaler Bedeutung im Sinne von
Art. 24sexies Abs. 5 BV
, liegt.
c) Im weiteren rügt der Beschwerdeführer, es sei ihm nie schriftlich mitgeteilt worden, dass sein Grundstück dem Moorlandschaftsperimeter zugewiesen worden sei. Es mag zutreffen, dass dem Beschwerdeführer der entsprechende Beschluss des Bundesrates nicht individuell eröffnet wurde. Ob er darauf einen Anspruch gehabt hätte, kann insofern dahingestellt bleiben, als ihm daraus jedenfalls
BGE 123 II 248 S. 251
kein Rechtsnachteil erwachsen ist, konnte er doch Einwände gegen die Zuweisung seines Grundstückes zur Moorlandschaft Rothenthurm im Verfahren vor dem kantonalen Verwaltungsgericht umfassend vorbringen.
Im übrigen enthält die Zustimmungsverfügung der Baudirektion vom 15. Juli 1992 ausdrücklich die Feststellung, das Gadenhaus des Beschwerdeführers liege in der vom Bundesrat am 1. Februar 1991 beschlossenen Moorlandschaft "Rothenthurm". Ferner weist die Baudirektion auf die sich daraus ergebenden verfassungsrechtlichen Baubeschränkungen hin. Soweit der Beschwerdeführer geltend machen will, er sei über die Lage seines Grundstücks im Moorlandschaftsgebiet und die damit verbundenen Rechtsfolgen nicht im Bild gewesen, ist seine Aussage daher offensichtlich unzutreffend.
3.
a) Der Beschwerdeführer bestreitet sinngemäss, dass seine Baute den massgeblichen Bestimmungen über den Moorschutz widerspricht.
aa) Gemäss
Art. 24sexies Abs. 5 BV
(angenommen durch Volk und Stände am 6. Dezember 1987) besteht in Mooren und Moorlandschaften von besonderer Schönheit und nationaler Bedeutung ausser für Einrichtungen, die der Aufrechterhaltung des Schutzzweckes und der bisherigen landwirtschaftlichen Nutzung dienen, ein absolutes Veränderungsverbot. Diese Bestimmung ist eigentümerverbindlich und unmittelbar anwendbar (
BGE 117 Ib 243
E. 3;
BGE 118 Ib 11
E. 2e; WALDMANN, a.a.O., S. 73 f.).
Der vom Beschwerdeführer eigenmächtig vorgenommene Umbau widerspricht diesen Bestimmungen klar und eindeutig. Er dient weder dem Schutz der Moorlandschaft noch der bisherigen landwirtschaftlichen Nutzung. Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass er schon längere Zeit keine Landwirtschaft mehr betreibe. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern er daraus etwas zu seinen Gunsten ableiten könnte. Allenfalls wäre daraus zu schliessen, dass er die Bewilligung für den Abbruch und Wiederaufbau des Stall- und Scheunenteils zu Unrecht erhalten hat, da es sich dabei ja erklärtermassen um eine landwirtschaftliche Ersatzbaute handelte. Eine Neubeurteilung jener Bewilligung ist aber nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
bb) Am 24. März 1995 sind Bestimmungen zum Vollzug der Verfassungsbestimmungen über den Moorschutz in das Natur- und Heimatschutzgesetz eingefügt worden. Dem selben Ziel dienen die verschiedenen Moorverordnungen sowie die Moorlandschaftsverordnung
BGE 123 II 248 S. 252
vom 1. Mai 1996 (SR 451.35). Der Beschwerdeführer vertritt die Ansicht, die Moorlandschaftsverordnung sei für das vorliegende Verfahren bedeutungslos, weil die Neubauten bereits im Jahre 1994 vorgenommen worden seien. Es ist unklar, welche Folgerungen er aus dieser Auffassung ableitet.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Bauten, die ohne Bewilligung errichtet wurden, grundsätzlich zu beseitigen. Der Abbruch von Bauten trotz fehlender Baubewilligung kann jedoch unterbleiben, wenn die Baute materiell nicht baurechtswidrig ist und nachträglich bewilligt werden kann. Bei der Prüfung der Frage, ob eine Baute bei rechtzeitiger Einreichung des Baugesuches hätte bewilligt werden können, ist grundsätzlich auf den Rechtszustand abzustellen, der im Zeitpunkt der Errichtung der Baute galt. Eine Ausnahme rechtfertigt sich, wenn bei der Beurteilung einer Abbruchverfügung ein milderes Recht gilt, nach welchem die Baute zulässig wäre (
BGE 102 Ib 64
E. 4 S. 69).
Nachdem der Bundesrat die Abgrenzung der Moorlandschaft Rothenthurm bereits 1991 vorgenommen hatte (vgl. E. 2b hiervor) und somit bereits damals feststand, dass das Grundstück des Beschwerdeführers innerhalb der Moorlandschaft Rothenthurm liegt, hätte dieser
Art. 24sexies Abs. 5 BV
unabhängig vom Bestehen der Moorlandschaftsverordnung bereits im Zeitpunkt der ohne Bewilligung durchgeführten Umbauten beachten müssen. Dies umso mehr, als ihm diese Umstände wie erwähnt aufgrund der Zustimmungsverfügung der Baudirektion vom 15. Juli 1992 bekannt waren.
cc) Bei der Beurteilung der Pflicht zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ist nun im Sinne des milderen Rechtes zu beachten, dass
Art. 23d NHG
in der Fassung vom 24. März 1995 eine Bestimmung über die Gestaltung und Nutzung der Moorlandschaften enthält, die eine Milderung der Vorschriften des Verfassungsartikels zur Folge hat. Während der Verfassungsartikel wie erwähnt vorschreibt, dass Einrichtungen, um zulässig zu sein, der Aufrechterhaltung des Schutzzweckes oder der bisherigen landwirtschaftlichen Nutzung dienen müssen, lässt
Art. 23d Abs. 1 NHG
darüber hinausgehend die Gestaltung und Nutzung der Moorlandschaften zu, soweit sie der Erhaltung der für die Moorlandschaften typischen Eigenheiten nicht widersprechen. Mit anderen Worten genügt statt der Schutzzieldienlichkeit die Schutzzielverträglichkeit, was in der Lehre als verfassungswidrig bezeichnet worden ist (WALDMANN, a.a.O., S. 283 f.).
Art. 23d Abs. 2 NHG
enthält sodann eine beispielhafte,
BGE 123 II 248 S. 253
nicht abschliessende Aufzählung von Nutzungen bzw. baulichen Massnahmen, die unter der Voraussetzung von Abs. 1 zulässig sind. Das Bundesgericht ist aufgrund von Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV an das Gesetz gebunden, so dass
Art. 23d NHG
auf jeden Fall anzuwenden ist. Dabei ist eine Auslegung zu wählen, die sich vom Wortlaut und Sinn von
Art. 24sexies Abs. 5 BV
möglichst wenig entfernt.
Art. 23d Abs. 2 lit. b NHG
erklärt - unter Vorbehalt von Abs. 1 - den Unterhalt und die Erneuerung rechtmässig erstellter Bauten und Anlagen für zulässig. Das Gadenhaus des Beschwerdeführers ist rechtmässig erstellt, Unterhalt und Erneuerung sind daher zulässig. Die vorgenommenen baulichen Massnahmen gehen indessen über Unterhalt und Erneuerung weit hinaus und umfassen, nachdem zunächst der Ökonomieteil neu aufgebaut wurde, dessen völlige Zweckänderung und den Ausbau zu Wohnzwecken. Derartige Umbauten sind allenfalls, unter Beachtung von
Art. 23d Abs. 1 NHG
, auch innerhalb einer geschützten Moorlandschaft zulässig, sofern die entsprechenden raumplanerischen Voraussetzungen erfüllt sind; dies z.B. durch die Schaffung einer Weilerzone oder die richtplanerische Ausscheidung eines Gebietes mit traditioneller Streubauweise gemäss Art. 24 der Raumplanungsverordnung vom 2. Oktober 1989 (RPV; SR 700.1; vgl. WALDMANN, a.a.O., S. 318 f.). Der Beschwerdeführer macht denn auch in allgemeiner Form geltend, das Gebiet Rossboden müsse seines Erachtens in eine Weilerzone verschoben werden. Dass die Gemeinde entsprechende Planungsabsichten hegt und mit einer Einzonung des Gebäudes des Beschwerdeführers zu rechnen wäre, ist aber in keiner Weise aktenkundig. Unter diesen Umständen kann die Umbaute nicht als zulässige Nutzung im Sinne von
Art. 23d NHG
gelten, ohne dass im einzelnen geprüft werden muss, ob dadurch ein Widerspruch zu den für die Moorlandschaft Rothenthurm typischen Eigenheiten entstehen würde.
b) Der Beschwerdeführer beruft sich auf den Grundsatz von Treu und Glauben. Daraus kann er nichts für sich ableiten. Einerseits war ihm die Rechtslage bekannt; andererseits wurde ihm nie von zuständiger Seite zugesichert, dass er die ohne Bewilligung durchgeführten Bauarbeiten vornehmen dürfe. Im Gegenteil nahm die Baukommission Oberägeri am 7. Oktober 1993 ablehnend Stellung zu einem Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der Umgestaltung und Umnutzung seiner landwirtschaftlichen Baute.
c) Der Beschwerdeführer räumt ein, unbewilligte und ungesetzliche Umbauten vorgenommen zu haben. Er habe sich darauf
BGE 123 II 248 S. 254
gestützt, dass die Baubehörde von Oberägeri verschiedene ungesetzliche Bauten toleriert habe. Damit erhebt der Beschwerdeführer Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht. Indessen gibt der Umstand, dass das Gesetz in andern Fällen nicht oder nicht richtig angewendet worden ist, dem Bürger grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Das gilt allerdings nur, wenn lediglich in einem oder in einigen wenigen Fällen eine vom Gesetz abweichende Behandlung dargetan ist. Wenn es dagegen die Behörden ablehnen, die in andern Fällen geübte, gesetzwidrige Praxis aufzugeben, kann der Bürger verlangen, dass die gesetzwidrige Begünstigung, die dem Dritten zuteil wird, auch ihm gewährt werde. Andererseits können dem ausnahmsweise einzuräumenden Anspruch auf Behandlung in Abweichung vom Gesetz gewichtige öffentliche Interessen oder das berechtigte Interesse eines privaten Dritten an gesetzmässiger Rechtsanwendung entgegenstehen; hierüber ist im Einzelfall im Rahmen einer Interessenabwägung zu entscheiden (
BGE 115 Ia 81
E. 2;
BGE 108 Ia 212
E. 4a mit Hinweisen). Vorliegend fehlt es bereits an der Voraussetzung einer regelmässigen gesetzwidrigen Praxis der Baubewilligungsbehörde. Der Beschwerdeführer hat auf einige Fälle hingewiesen, in welchen das Gesetz nicht angewendet worden sein soll. Dabei geht es aber nach seinen nicht restlos klaren Darlegungen offenbar um die inkonsequente Durchsetzung von Gewässerschutzvorschriften. Schon aus diesem Grund fehlt es an einer Vergleichbarkeit mit seinem Fall. Die kommunale Baubehörde hat dargelegt, dass es sich bei dem vom Beschwerdeführer genannten Fällen um solche handle, die sich auch vom übrigen Sachverhalt her nicht mit demjenigen des Beschwerdeführers vergleichen lassen. Selbst wenn aber einzelne erteilte Baubewilligungen nicht in jeder Hinsicht gesetzeskonform gewesen sein sollten - was nicht belegt ist -, so ist in keiner Weise ersichtlich, dass die Baubehörde in Zukunft an einer gesetzeswidrigen Praxis festzuhalten beabsichtigt. Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht sind somit nicht erfüllt.
4.
Demnach erweisen sich die vom Beschwerdeführer eigenmächtig errichteten Bauteile als nicht nur formell, sondern auch materiell rechtswidrig.
Das Verwaltungsgericht hat auch die Anordnung der Baudirektion, dass der mit Verfügung vom 15. Juli 1992 bewilligte Zustand wiederherzustellen sei, bestätigt. Der Beschwerdeführer wendet ein, dies sei unverhältnismässig.
BGE 123 II 248 S. 255
a) Grundsätzlich kann sich auch der Bauherr, der nicht gutgläubig gehandelt hat, gegenüber einem Abbruch- oder Wiederherstellungsbefehl auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Er muss indessen in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen (
BGE 111 Ib 213
E. 6b S. 224).
b) Das Verwaltungsgericht hat erwogen, vorliegend bestehe kein Raum für eine solche Interessenabwägung. Die Übergangsbestimmung von
Art. 24sexies Abs. 5 BV
verlange ausdrücklich den Abbruch von Bauten, welche dem Zweck der Schutzzone widersprechen.
Hierzu ist einerseits zu bemerken, dass die Übergangsbestimmung Bauten betrifft, welche nach dem 1. Juni 1983, aber vor dem Inkrafttreten des Moorschutzartikels am 6. Dezember 1987 errichtet wurden (vgl. WALDMANN, a.a.O., S. 327 ff.). Für seither errichtete rechtswidrige Bauten und Anlagen ergibt sich die Beseitigungspflicht nicht aus der Übergangsbestimmung, sondern aus dem materiellen Recht, also aus
Art. 24sexies Abs. 5 BV
und den
Art. 23a ff. NHG
(
BGE 111 Ib 213
E. 6c S. 226 mit Hinweis; a.A. HALLER/KARLEN, Raumplanungs- und Baurecht, 2. Auflage, Zürich 1992, Rz. 889), wobei
Art. 24e NHG
in der Fassung vom 24. März 1995 nun auch spezifische Regeln über die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes enthält und insbesondere eine gesetzliche Grundlage für Ersatzleistungen schafft. Andererseits beantwortet
Art. 24sexies Abs. 5 BV
entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts die Frage nicht, ob ein Wiederherstellungs- oder Abbruchbefehl verhältnismässig sei. Es trifft zu, dass diese Verfassungsbestimmung die Interessenabwägung und Verhältnismässigkeit des Bau- bzw. Veränderungsverbotes in den geschützten Mooren und Moorlandschaften bereits vorab entschieden hat (
BGE 117 Ib 243
E. 3b). Das ändert nichts daran, dass in Einzelfällen die Durchsetzung eines Wiederherstellungs- oder Abbruchbefehls unverhältnismässig sein kann, so dass die Prüfung der Verhältnismässigkeit nicht einfach unterbleiben darf (vgl.
BGE 117 Ib 243
E. 3c). Zu denken ist vor allem an Fälle, in welchen es an der Verhältnismässigkeit im Sinne der Zwecktauglichkeit (Eignung) des Abbruches fehlt, indem dieser das betroffene Schutzgebiet stärker beeinträchtigen würde als ein Belassen des widerrechtlichen Zustandes (vgl. für weitere Beispiele WALDMANN, a.a.O., S. 337). Gerade hier wird allerdings durch eine
BGE 123 II 248 S. 256
konsequente Anwendung von
Art. 24e lit. c NHG
für einen Ausgleich zu sorgen sein. Auch bei der Berücksichtigung der Verhältnismässigkeit im engen Sinne (angemessenes Verhältnis von Massnahme zu verfolgtem Zweck) ergibt sich der Prüfungsmassstab in erster Linie aus dem Schutzzweck der Erhaltung der Moore und Moorlandschaften; darüber hinaus ist nach denselben Kriterien wie im baurechtlichen Verfahren zu prüfen, ob ein Wiederherstellungs- oder Abbruchbefehl verhältnismässig sei oder nicht. Es gibt keinen Grund, diese Regel, die
Art. 25a Abs. 3 NHG
für die Anwendung der Übergangsbestimmung von
Art. 24sexies Abs. 5 BV
aufstellt, nicht auch auf Wiederherstellungsanordnungen anzuwenden, die nach dem 6. Dezember 1987 errichtete Bauten, Anlagen und Terrainveränderungen betreffen.
c) Die vorliegend zu beurteilende Wiederherstellungsverfügung ist ohne weiteres als verhältnismässig anzusehen: Der Beschwerdeführer hat offensichtlich bösgläubig gehandelt. Die Abweichung vom Erlaubten ist nicht gering, wurde doch der als Stall- und Scheunentrakt bewilligte Gadenteil völlig zweckentfremdet und baulich gegenüber dem bewilligten Scheunen- und Stallteil deutlich sichtbar verändert. Sodann ist das öffentliche Interesse an einer konsequenten Durchsetzung der raumplanerischen, baupolizeilichen und vorliegend auch der Naturschutz-Vorschriften in Rechnung zu stellen. Das Argument des Beschwerdeführers, es würden auch andere widerrechtliche Bauten geduldet, schlägt demgegenüber wie erwähnt nicht durch.
Es ergibt sich somit, dass der Wiederherstellungsbefehl vom Beschwerdeführer zu Unrecht beanstandet wird.


canton: CH

region: Federation

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105 II 130
22. Sentenza della I Corte civile del 1o giugno 1979 nella causa Pezzani c. Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Handelsregister; Prüfung von Amtes wegen, ob die Voraussetzungen für eine Eintragung gegeben sind.
Art. 940 Abs. 1 OR
,
Art. 21 Abs. 1 HRegV
.
Wenn die Generalversammlung einer Aktiengesellschaft abwesende Personen als Mitglieder des Verwaltungsrates wählt, kann ihre Eintragung im Handelsregister nur erfolgen, wenn diese Personen - ausdrücklich oder stillschweigend - ihrer Wahl zugestimmt haben. Der Registerführer ist gehalten, sich dieser Zustimmung zu vergewissern.

text:
Sachverhalt
ab Seite 130
BGE 105 II 130 S. 130
Il 12 ottobre 1978 aveva luogo l'assemblea generale della società Azeta S.A., Mendrisio. Secondo il processo verbale, essa prendeva atto delle dimissioni dell'amministratore unico signor Vescovi e nominava in sua sostituzione la signora Maria Pia Pezzani.
BGE 105 II 130 S. 131
Testualmente leggesi al proposito nel verbale quanto segue:
"L'assemblea all'unanimità delibera la detta nomina. La signora Pezzani impegnerà la società con firma individuale. Il presidente comunica all'assemblea che la signora Pezzani, momentaneamente assente, provvederà personalmente a notificare all'Ufficio dei registri di Mendrisio la sua nuova funzione."
L'assemblea generale inviava copia del verbale all'Ufficio dei registri perché procedesse alla cancellazione dell'iscrizione del signor Vescovi quale amministratore unico. Nella lettera accompagnatoria era detto che "l'istanza di iscrizione della nuova amministratrice verrà presentata in un secondo tempo direttamente dalla stessa".
Il 13 ottobre 1978 l'Ufficio dei registri invitava l'Azeta S.A. a far iscrivere la nuova amministratrice. In assenza d'una risposta da parte dell'Azeta S.A., esso invitava il 3 gennaio 1979 la signora Pezzani a farsi iscrivere. Il 10 gennaio 1979 la signora Pezzani rispondeva all'Ufficio comunicandogli copia di una propria lettera all'Azeta S.A., in cui essa dichiarava:
"Viste le difficoltà incontrate, la mancata consegna del pacchetto azionario, mi sento constretta a rinunciare ad assumere la carica di amministratrice unica della Società Azeta S.A."
Fondandosi sull'
art. 32 cpv. 2 ORC
, l'ufficio diffidava la signora Pezzani il 16 gennaio 1979 a presentare entro 30 giorni una domanda provvisionale al giudice, pena l'iscrizione d'ufficio.
Il 14 febbraio 1979 l'ufficio respingeva una richiesta del patrocinatore della signora Pezzani, intesa a far annullare la diffida per non avere l'interessata mai accettato formalmente la nomina.
In data 1o marzo 1979 il Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino respingeva, quale autorità di vigilanza in materia di registro di commercio, il ricorso proposto dalla signora Pezzani avverso la decisione dell'ufficio.
Con ricorso di diritto amministrativo del 12 marzo 1979, proposto al Tribunale federale ai sensi dell'
art. 5 ORC
, Maria Pia Pezzani ha chiesto l'annullamento della decisione del Dipartimento di giustizia e, di conseguenza, di quelle dell'ufficio emanate il 16 gennaio e il 14 febbraio 1979.
Il Dipartimento federale di giustizia e polizia ha proposto l'accoglimento del gravame.
BGE 105 II 130 S. 132
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
... L'ufficiale del registro di commercio deve, ai sensi dell'art. 940 cpv. 1 e dell'
art. 21 cpv. 1 ORC
, prima di effettuare un'iscrizione, verificare se siano adempiuti i requisiti legali. Una società anonima può essere iscritta soltanto laddove alla notificazione per l'iscrizione sia unita, tra l'altro, la prova dell'avvenuta nomina dell'amministrazione. Nel caso di consiglieri d'amministrazione assenti, occorre che sia prodotta una loro dichiarazione di accettazione. Quest'ultima può avvenire anche tacitamente, per esempio mediante la firma della notificazione secondo l'
art. 22 cpv. 2 ORC
(SIEGWART n. 13 ad
art. 640 CO
; F. VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4 E. pag. 122; F. VON STEIGER, Prüfung und Eintragung der Aktiengesellschaft beim Handelsregister, pag. 40; BÜRGI, n. 2 ad
art. 708 CO
; SCHUCANY, n. 1 ad
art. 708 CO
; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das schweizerische Aktienrecht, § 7 n. 21; JACQUEROD/VON STEIGER, Eintragsmuster für das Handelsregister, pagg. 172-173, n. 13; BECK, Die Kognition des Handelsregisterführers im Rechte der Aktiengesellschaft, pag. 60 n. 5 e pag. 62 n. 7; Schweizerische Aktiengesellschaft, vol. 34, (1961/1962) pag. 179; SIEGMUND, Handbuch für die schweizerischen Handelsregisterführer, pag. 288). L'elezione regolare dell'amministrazione, in cui rientra anche l'accettazione del mandato da parte degli amministratori eletti, costituisce una delle condizioni per l'iscrizione e dev'essere accertata d'ufficio dall'ufficiale del registro di commercio (HIS, n. 49 e 63/64 ad
art. 932 CO
e n. 25 ad
art. 940 CO
; SCHNEIDER, Der Rechtsschutz in Handelsregistersachen und die Entscheidungskompetenz der Handelsregisterbehörden, pagg. 241, 243 e 247). Tale accertamento va effettuato non soltanto in occasione dell'iscrizione di una società anonima, bensì anche in caso d'iscrizione di nuovi membri del consiglio d'amministrazione.
2.
Nella fattispecie non risulta in alcun modo che la ricorrente abbia accettato la carica di amministratrice. Nel verbale dell'assemblea generale del 12 ottobre 1978 è detto solo che la ricorrente era assente e non è fatta alcuna allusione ad un'eventuale approvazione da parte sua della nomina effettuata dall'assemblea. E neppure nella lettera dell'8 novembre 1978, indirizzata all'assemblea generale dell'Azeta S.A., la ricorrente fa
BGE 105 II 130 S. 133
menzione di un'accettazione della carica. Al contrario, essa rifiuta espressamente in tale lettera d'accettare detta carica. Il fatto che essa vi dichiari d'essere costretta a "rinunciare" ad assumere la carica di amministratrice unica non può in alcun modo essere interpretato nel senso di un riferimento ad una precedente accettazione. L'istanza inferiore non afferma d'altronde neppure quando ed in qual modo una precedente dichiarazione avrebbe avuto luogo. La società Azeta S.A. non ha, dal canto suo, mai fornito all'ufficio alcun dato positivo che potesse indurlo a credere che la ricorrente avesse accettato la carica. Dalla lettera del 10 gennaio 1978, scritta dalla ricorrente all'ufficio, può al massimo dedursi una certa disponibilità della ricorrente ad accettare il mandato di amministratrice, qualora fossero realizzate determinate condizioni. L'ufficio avrebbe peraltro dovuto rifiutare una siffatta dichiarazione d'accettazione condizionata (HIS, n. 9 ad
art. 940 CO
).
3.
Il Dipartimento cantonale di giustizia ha ritenuto che l'ufficio avesse il dovere di diffidare, ai sensi dell'
art. 60 ORC
, l'amministratrice a chiedere l'iscrizione della sua nomina e che essa fosse tenuta a dimostrare di non aver accettato il mandato. Come rettamente esposto dal Dipartimento federale di giustizia e polizia nelle proprie osservazioni, questo modo di procedere è contrario alle disposizioni dell'ordinanza sul registro di commercio. Secondo tale disciplina, le iscrizioni vanno effettuate solo su notificazione, con riserva di casi particolari previsti dalla legge e in cui si procede d'ufficio (
DTF 104 Ib 322
consid. 2a). Ove si tratti di modifiche di una situazione esistente, tale riserva entra in considerazione soltanto laddove l'ufficio sia certo che i fatti iscritti nel registro di commercio abbiano subito modifiche valide legalmente. La procedura seguita nella fattispecie dall'ufficio comportava inoltre un'inversione dell'onere della prova. Essendo stata la diffida dell'ufficio del 13 ottobre 1978 rivolta alla società e non alla ricorrente, quest'ultima non aveva alcun obbligo di sollevare obiezioni al riguardo. Poiché l'accettazione della carica era il presupposto di validità della nomina effettuata dall'assemblea generale, l'ufficio avrebbe dovuto accertare se tale accettazione fosse intervenuta e, qualora avesse constatato che l'accettazione mancava, avrebbe dovuto tralasciare qualsiasi iscrizione concernente detta nomina. Indeciso può rimanere se nelle circostanze concrete l'ufficio avrebbe dovuto invitare la società a provvedere ad una nuova nomina
BGE 105 II 130 S. 134
della propria amministrazione, oppure se, accertata l'impossibilità per la società di designare una nuova amministrazione, avrebbe eventualmente dovuto diffidare la società, in applicazione analogica dell'
art. 711 cpv. 4 CO
, a chiedere l'iscrizione del proprio scioglimento e, in difetto, procedere a quest'ultimo.
4.
Risultando chiaramente che la ricorrente non aveva espressamente né tacitamente accettato la sua nomina ad amministratrice unica della società Azeta S.A., e che non era pertanto consentito all'ufficio di assegnarle un termine ai sensi dell'
art. 32 ORC
, il ricorso va accolto come manifestamente fondato.


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Urteilskopf
137 I 218
22. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Beschwerde in Strafsachen)
6B_849/2010 vom 14. April 2011

regeste:
Regeste
Art. 29 Abs. 1 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Beweisverwertungsverbote.
Auswertung einer verloren gegangenen Filmkamera ausserhalb einer abzuklärenden Straftat, um ihren Eigentümer zu ermitteln. Frage offengelassen, ob anlehnend an eine verpönte Beweisausforschung ("fishing expedition") auf diese Weise erlangte Indizien auf eine strafbare Handlung unter ein absolutes Beweisverwertungsverbot fallen (E. 2.3.2).
Güterabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Wahrheitsfindung und dem privaten Interesse der angeklagten Person an der Unverwertbarkeit der Beweise (E. 2.3.3-2.3.5).
Fernwirkung der rechtswidrig erlangten Beweismittel (E. 2.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 219
BGE 137 I 218 S. 219
A.
X. fuhr am 8. Juni 2007 mit seinem Personenwagen von Lupfig (AG) auf der Autobahn A3 nach Mülligen (AG) sowie von Dietikon (ZH) auf der Mutschellenstrasse nach Spreitenbach (ZH). Dabei verletzte er die Verkehrsregeln mehrfach grob und einfach. Er missachtete die signalisierte respektive allgemeine Höchstgeschwindigkeit, überholte Fahrzeuge rechts, hielt beim Überholen einen ungenügenden Abstand ein und überfuhr eine Sperrfläche sowie eine Sicherheitslinie. Auf dem Beifahrersitz sass A., der die Fahrt mit seiner Kamera filmte. X. werden zudem weitere (hier nicht relevante) Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrs- und das Betäubungsmittelgesetz vorgeworfen.
B.
Das Bezirksgericht Brugg sprach X. mit Entscheid vom 15. Dezember 2009 schuldig unter anderem der mehrfachen groben und einfachen Verletzung der Verkehrsregeln. Es verurteilte ihn zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft von fünf Tagen sowie zu einer Busse von Fr. 2'500.-. Ferner widerrief es den bedingten Vollzug einer Gefängnisstrafe von 14 Tagen. Eine von X. dagegen erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 26. August 2010 ab.
C.
X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt sinngemäss, er sei in Bezug auf den Vorfall vom 8. Juni 2007 vom Vorwurf der mehrfachen groben und einfachen Verkehrsregelverletzung freizusprechen und mit einer bedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 30.- zu bestrafen. Eventualiter sei der vorinstanzliche Schuldspruch zu bestätigen, und er sei zu einer bedingten Freiheitsstrafe von zehn Monaten und einer Busse von Fr. 1'000.- zu verurteilen.
BGE 137 I 218 S. 220
Subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
(...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die von A. als Beifahrer auf der Fahrt vom 8. Juni 2007 benützte Kamera ging anlässlich eines Volksfests ("Badenfahrt") verloren und wurde am 17. August 2007 der Stadtpolizei Baden übergeben. Zur Identifizierung des Eigentümers sichtete die Stadtpolizei die gespeicherten Daten. Sie stiess dabei auf zwei Filme, welche die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Fahrt zeigen. Dies hatte die Einleitung eines Strafverfahrens zur Folge.
Die Vorinstanz stützt sich im Rahmen der Sachverhaltsfeststellung auf die Filmaufnahmen sowie auf die Aussagen des Beschwerdeführers. Am 9. November 2007, nach erfolgter Sichtung des Kamerainhaltes und nach durchgeführter Konfrontation des Beschwerdeführers mit den Aufzeichnungen, ersuchte das Bezirksamt Brugg betreffend die Speicherkarte um nachträgliche Genehmigung ihrer Auswertung. Die Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Aargau trat am 15. November 2007 auf den Antrag nicht ein. Sie erwog, dass für eine nachträgliche Genehmigung einer bereits erfolgten Auswertung keine gesetzliche Grundlage bestehe.
2.
2.1
Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, die Filmaufnahmen seien als Beweismittel nicht verwertbar. Gegen ihn sei kein Untersuchungsverfahren im Gange gewesen, und die Aufnahmen seien ein Zufallsfund. Die Verkehrsregelverletzungen hätten ihm nur unter der Verletzung der Privat- und Geheimsphäre von A. nachgewiesen werden können (
Art. 13 BV
bzw.
Art. 8 EMRK
). Die Aufnahmen wären auf gesetzmässigem Weg nicht erhältlich gewesen. Zur Identifikation des Eigentümers hätte genügt, wenn die Polizei auf dem Fundbüro der "Badenfahrt" sich nach einer Verlustmeldung erkundigt hätte. Zudem habe sie durch die rasche Sichtung der Dateien dem Eigentümer nicht genügend Zeit gelassen, sich zu melden. Es treffe zu, dass er gegenüber der Polizei und dem Bezirksgericht die ihm vorgeworfene Fahrweise (nach anfänglicher Aussageverweigerung) eingestanden habe. Dies sei hingegen erst auf Vorhalt der Filmaufnahmen geschehen, auf denen er und seine Fahrweise deutlich erkennbar gewesen seien. Unter diesen Umständen hätte ihn ein
BGE 137 I 218 S. 221
Abstreiten nur noch mehr diskreditiert. Indem die Vorinstanz Beweismittel heranziehe, die unrechtmässig erlangt worden seien und die den seelischen Eigenraum eines anderen tangieren würden, verletze sie das Gebot des fairen Verfahrens (
Art. 29 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
). Zudem sei, unter Hinweis auf Art. 5 und 25 f. BV, das Legalitätsprinzip verletzt.
2.2
Die Vorinstanz erwägt, die Polizei habe die Daten der Kamera nicht im Hinblick auf eine Straftat untersucht, sondern weil sie den Eigentümer habe ermitteln wollen. Bei den Filmaufnahmen vom 8. Juni 2007 handle es sich deshalb um Zufallsfunde. Ob diese und die Aussagen des Beschwerdeführers anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 1. September 2007 verwertbar seien, könne offenbleiben. Der Beschwerdeführer habe den ihm zur Last gelegten Sachverhalt am 15. Dezember 2009 anlässlich der Parteibefragung vor dem Bezirksgericht Brugg anerkannt. Ein allfälliges Beweisverwertungsverbot würde ein rund 2 1⁄2 Jahre später erfolgtes Geständnis nicht mitumfassen. Gegenteiliges wäre nur anzunehmen, wenn der Beschwerdeführer ausgesagt hätte in der Meinung, die Aufnahmen könnten gegen ihn verwendet werden. Dies sei hier nicht der Fall, da er selbst auf die Unverwertbarkeit der Filme hingewiesen habe.
2.3
2.3.1
Es stellt sich die Frage, ob die Vorinstanz ein strafprozessuales Beweisverwertungsverbot missachtet hat. Ist ein Entscheid vor Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO; SR 312.0) am 1. Januar 2011 gefällt worden, so werden Rechtsmittel dagegen nach altem Recht, von den bisher zuständigen Behörden, beurteilt (
Art. 453 Abs. 1 StPO
). Die Beschwerde richtet sich somit nach altem Recht.
Zwangsmassnahmen zur Erforschung der materiellen Wahrheit setzen eine gesetzliche Grundlage voraus, müssen im öffentlichen Interesse liegen und im Hinblick auf die abzuklärende Straftat verhältnismässig sein (
Art. 36 BV
; vgl. zum neuen Recht
Art. 197 StPO
).
2.3.2
Die Stadtpolizei Baden respektive die Kantonspolizei Aargau wurden auf den Beschwerdeführer aufmerksam, weil sie die anlässlich eines Volksfests verloren gegangene Kamera - laut den vorinstanzlichen Feststellungen auf der Suche nach allfälligen Hinweisen auf den Eigentümer - sichteten. Die fraglichen Aufnahmen wurden nicht im Rahmen einer abzuklärenden Straftat entdeckt, und gegen den Beschwerdeführer oder Drittpersonen bestand in diesem
BGE 137 I 218 S. 222
Zusamenhang kein Tatverdacht. Bei den Filmaufnahmen handelt es sich deshalb nicht um eigentliche Zufallsfunde. Solche stammen aus dem rechtmässigen Einsatz strafprozessualer Zwangsmassnahmen, dem namentlich ein genügender Anfangsverdacht zugrunde lag (JUDITH NATTERER, Die Verwertbarkeit von Zufallsfunden aus der Telefonüberwachung im Strafverfahren, 2001, S. 31; NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts [nachfolgend: Handbuch], 2009, N. 1066).
Lagen aber keine Hinweise auf eine mögliche Straftat vor, so bestanden ebenso wenig wesentliche Gründe oder eine zeitliche Notwendigkeit, den Inhalt des Geräts zu sichten. Die Polizei hätte demnach laut den zutreffenden Ausführungen des Beschwerdeführers die Kontaktaufnahme durch den Eigentümer abwarten können, was sie indessen unterliess. Vielmehr wertete sie die gespeicherten Daten bereits innerhalb zweier Wochen nach dem Verlust der Kamera aus. Das Vorgehen der Polizei scheint zudem grundsätzlich nicht geeignet zu sein, den Eigentümer der Kamera ohne Weiteres aufzufinden. Dieser dürfte regelmässig anhand von aufgefundenen Filmaufnahmen oder Fotografien, wenn überhaupt, nur mit einem gewissen Aufwand zu ermitteln sein.
Die Polizei hat mithin aufs Geratewohl Daten durchsucht. Ihre Vorgehensweise ist im Ergebnis in einem gewissen Sinne mit einer unzulässigen Beweisausforschung vergleichbar. Von einer solchen Beweisausforschung ("fishing expedition") spricht man, wenn der Zwangsmassnahme kein genügender dringender Tatverdacht zugrunde lag, sondern planlos Beweisaufnahmen getätigt werden. Die Ergebnisse einer "fishing expedition" sind nicht verwertbar (
BGE 128 II 407
E. 5.2.1 S. 417 mit Hinweisen; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl. 2004, N. 686 Fn. 4 und N. 725; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2005, N. 1211 und 1219; NATTERER, a.a.O., S. 18 f.; THEOBALD BRUN, Die Beschlagnahme von Bankdokumenten, 1996, S. 39; zur Beweisausforschung unter dem neuen Prozessrecht SCHMID, Handbuch, a.a.O., N. 1067 und 973 Fn. 6; SABINE GLESS, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 81 zu
Art. 141 StPO
; DIEGO GFELLER, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 44 vor
Art. 241-254 StPO
). Hier gelangte die Kamera auf gesetzmässigem Weg in den Herrschaftsbereich der Stadtpolizei Baden. Die Frage, ob anlehnend an eine verpönte Beweisausforschung von einem absoluten Verwertungsverbot auszugehen ist oder ob es zu berücksichtigen gilt, dass die Polizei
BGE 137 I 218 S. 223
nach den vorinstanzlichen Feststellungen mit der Absicht handelte, das Gerät seinem rechtmässigen Besitzer zuzuführen, kann offenbleiben. Selbst bei einem relativen Beweisverwertungsverbot überwiegt das private Interesse des Beschwerdeführers an der Unverwertbarkeit des Kamerainhaltes (E. 2.3.4 und 2.3.5 nachfolgend).
2.3.3
Eine gesetzliche Grundlage, die der Untersuchungsbehörde die Möglichkeit einräumen würde, losgelöst von einem (genügenden) Anfangsverdacht den Speicher einer aufgefundenen Kamera ohne Einwilligung des Berechtigten zu sichten, besteht nicht (vgl. § 90 in Verbindung mit § 85 aStPO/AG; vgl. auch § 4 Abs. 1 lit. b des Dekrets [des Kantons Aargau] vom 6. Dezember 2005 über die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit [SAR 531.210], der als verwaltungspolizeilicheAufgabe der Gemeinden die blosse
Entgegennahme
von Fundgegenständen bezeichnet). Ebenso wenig kann mangels schwerer und unmittelbarer Gefahr auf die Polizeigeneralklausel zurückgegriffen werden. Im Ergebnis wurde die Kamera gesichtet, ohne dass hierfür ein Tatverdacht und insbesondere eine gesetzliche Grundlage bestanden hätten.
2.3.4
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Verwertbarkeit unrechtmässig erlangter Beweismittel verfassungsrechtlich nicht in jedem Fall ausgeschlossen, sondern lediglich dem Grundsatz nach. Massgebend sind die Schwere des Delikts und die Frage, ob das Beweismittel an sich zulässig und auch auf gesetzmässigem Weg zu erlangen gewesen wäre. Es bedarf einer Güterabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Wahrheitsfindung und dem privaten Interesse der angeklagten Person, dass der fragliche Beweis unterbleibt (siehe zum Beispiel
BGE 131 I 272
E. 4 S. 278 ff.;
BGE 130 I 126
E. 3.2 S. 132; vgl. auch
BGE 133 IV 329
E. 4.4 S. 331; je mit Hinweisen; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, § 60.6 ff.; a.M. OBERHOLZER, a.a.O., N. 805 ff., der ein striktes Verwertungsverbot befürwortet, falls der Beweis auf gesetzeskonforme Weise nicht hätte erbracht werden können; vgl. zum neuen Recht
Art. 141 Abs. 2 StPO
, wonach Beweise, welche die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, nicht verwertet werden dürfen, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich). Beim Verwertungsverbot bleibt es namentlich, wenn bei der streitigen Untersuchungsmassnahme ein Rechtsgut verletzt wurde, das im konkreten Fall den Vorrang vor dem Interesse an
BGE 137 I 218 S. 224
der Durchsetzung des Strafrechts verdient (
BGE 131 I 272
E. 4.1.2 S. 279).
Im Rahmen dieser Prüfung ist in rechtlicher Hinsicht sowohl den tangierten Freiheitsrechten als auch dem Grundsatz des fairen Verfahrens Rechnung zu tragen. Ist die Rechtswidrigkeit in Bezug auf die Sichtung der Aufnahmen nicht mehr fraglich, muss geprüft werden, ob die Verwertung eines rechtswidrig erlangten Beweises vor dem Fairnessgebot standhält. Allfällige Ansprüche aus der Garantie des Privatlebens (
Art. 13 BV
bzw.
Art. 8 EMRK
) und dem angerufenen Legalitätsprinzip gehen in diesem Fall nicht über das Gebot des fairen Verfahrens hinaus. Dies ändert nichts daran, dass die Garantie des Privatlebens als verletztes Rechtsgut des Beschuldigten unter Umständen in die verfassungsrechtliche Überprüfung, ob die Verwertung eines rechtswidrig gegen ihn erlangten Beweises vor dem Gebot eines gerechten Verfahrens standhält, einfliesst (
BGE 131 I 272
E. 3.2.2 S. 275).
2.3.5
Es ist somit eine Interessenabwägung im Sinne der dargelegten Praxis vorzunehmen.
2.3.5.1
Eine gesetzliche Grundlage, die der Untersuchungsbehörde die Möglichkeit verschafft hätte, die Filmaufnahmen rechtmässig zu erlangen, besteht nicht (E. 2.3.3 hievor). Dass die Sichtung der Aufnahmen an sich unzulässig war und auf gesetzmässigem Weg nicht hätte erreicht werden können, spricht tendenziell für die Unverwertbarkeit der Aufnahmen (
BGE 130 I 126
E. 3.2 S. 132 mit Hinweis).
2.3.5.2
Die Ermittlungshandlungen richten sich nicht gegen sehr schwere, sondern gegen relativ schwerwiegende Delikte. Dem Beschwerdeführer wird zur Last gelegt, auf einer rund zehnminütigen Fahrt in Begleitung zweier Mitfahrer mehrere Verkehrsregeln erheblich verletzt und dadurch eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer geschaffen zu haben. Bei groben Verkehrsregelverletzungen handelt es sich um Vergehen, die mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft werden (
Art. 90 Ziff. 2 SVG
). Sie stellen keine Fälle schwerer Kriminalität dar. Als schwere Straftaten fallen vorab Verbrechen in Betracht. Um solche handelt es sich hier nicht. Vor diesem Hintergrund legt die Schwere der hier interessierenden Vergehen grundsätzlich die Unverwertbarkeit des unrechtmässig erlangten Beweismittels nahe.
2.3.5.3
Bei den umstrittenen Aufnahmen hat der Beifahrer mit seiner Kamera die Fahrt des Beschwerdeführers festgehalten. Es ist
BGE 137 I 218 S. 225
nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht dargetan, inwiefern die Aufzeichnungen respektive deren Sichtung durch Drittpersonen den seelischen Eigenraum des Beschwerdeführers massgeblich tangieren respektive verletzen würden.
2.3.5.4
Die Polizei hat, wie dargelegt, im Ergebnis aufs Geratewohl Daten durchsucht. Selbst wenn ein absolutes Verwertungsverbot verneint würde, so sind die aufgezeigten Umstände respektive die Art und Weise, wie das Beweismittel gewonnen wurde (E. 2.3.2), ein gewichtiges Kriterium zu Gunsten des privaten Interesses des Beschwerdeführers an der Unverwertbarkeit der gesichteten Daten.
2.3.5.5
Insgesamt überwiegt nach der dargelegten Interessenabwägung das private Interesse des Beschwerdeführers, dass der fragliche Beweis unverwertet bleibt, das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung. Ein Abstellen auf die rechtswidrig erlangten Filmaufnahmen hält deshalb vor dem Fairnessgebot nicht stand. Dies führt zu einem Beweisverwertungsverbot.
2.4
2.4.1
Zu prüfen ist, ob ein solches Verbot so genannte Fernwirkung zeitigt. Die Lehre ist gespalten, ob das Verwertungsverbot einzig für die rechtswidrig beschafften primären Beweismittel gilt oder ob es sich auch auf alle weiteren Beweismittel erstreckt, welche gestützt auf die illegalen Primärbeweismittel erhoben wurden. Während verschiedene Autoren für eine Fernwirkung des Verwertungsverbots eintreten, wenden sich andere gegen eine solche umfassende Unverwertbarkeit von Folgebeweisen. So ist nach der zweitgenannten Meinung einzig von der Unverwertbarkeit auszugehen, wenn der ursprüngliche, ungültige Beweis unverzichtbare Voraussetzung des mittelbar erlangten Beweises ist. Das Bundesgericht hat sich für die zweite Lösung ausgesprochen, weil dadurch ein angemessener Ausgleich erzielt wird zwischen den divergierenden Interessen an der Einhaltung der Regeln über die Beweiserhebung und an der Ermittlung der materiellen Wahrheit (
BGE 133 IV 329
E. 4.5 S. 332 f. mit Hinweisen).
2.4.2
Anlässlich der kantonspolizeilichen Befragung vom 1. September 2007 hat der Beschwerdeführer die ihm vorgeworfenen Verkehrsregelverletzungen vom 8. Juni 2007 zu Beginn im Wesentlichen bestritten.
Nachdem
ihm die Filmaufnahmen gezeigt wurden, erklärte er sich grösstenteils geständig. An der Hauptverhandlung vom 15. Dezember 2009 anerkannte er den Vorwurf. Weitere
BGE 137 I 218 S. 226
Beweismittel wurden dem Beschwerdeführer nicht vorgehalten. Offensichtlich ist, dass der Beschwerdeführer anlässlich der ersten Einvernahme sich erst auf Vorhalt der Aufnahmen zur Tat bekannte. Dieses Beweismittel, d.h. sein Geständnis vom 1. September 2007, wäre ohne die rechtswidrig beschafften Filmszenen nicht erlangt worden. Dasselbe gilt für die Befragung anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung. Dass diese erst rund zwei Jahre später stattfand, ist nicht wesentlich. Dem Bezirksgericht Brugg lagen im Rahmen der Sachverhaltserstellung sowohl die Filmaufnahmen als auch ein gestützt darauf erstelltes Gutachten des Bundesamts für Metrologie vor. Auf diese (rechtswidrigen) Beweismittel stellte es schwergewichtig ab. Der Beschwerdeführer konnte mithin die ihm zur Last gelegte Fahrweise denn auch nicht mit Aussicht auf Erfolg in Abrede stellen. Vielmehr blieb ihm nach seinen zutreffenden Ausführungen einzig zu bestätigen, was bereits durch die Aufnahmen und das Gutachten offenlag. Ob der Beschwerdeführer respektive sein Verteidiger von der Unverwertbarkeit der Beweismittel ausging, ändert daran nichts. Im Übrigen wären die hier interessierenden Verkehrsregelverletzungen ohne die Sichtung der Kamera nicht ans Licht gekommen. Es wäre mithin nicht möglich gewesen, den Beschwerdeführer ohne die Filmszenen als Fahrer zu ermitteln. Die Folgebeweise, welche im Anschluss an die rechtswidrig beschafften primären Beweismittel (die gespeicherten Daten auf der Filmkamera) an sich legal erhoben wurden, sind deshalb nicht verwertbar.
2.5
Die fraglichen Filmaufnahmen und die gestützt darauf beschafften Beweismittel dürfen im Rahmen der Sachverhaltserstellung nicht herangezogen werden. Der Schuldspruch wegen mehrfacher grober und einfacher Verletzung der Verkehrsregeln (Vorfall vom 8. Juni 2007) verletzt deshalb Bundesrecht.


header:
Urteilskopf
99 Ia 198
23. Urteil vom 4. Juli 1973 i.S. Theiler gegen Bern, Grosser Rat.

regeste:
Regeste
Art. 6ter Abs. 1 bernische KV;
Art. 85 lit. a OG
; Finanzreferendum.
1. Begriff der "Ausgabe" und der "Anlage" (Erw. 2 a). Ein Hypothekardarlehen von 1,7 Mio Franken, das der Kanton Bern einer privaten Gesellschaft für den Bau einer auch der Öffentlichkeit zugänglichen Autoeinstellhalle gewährt, ist eine Ausgabe im Sinne des bernischen Finanzreferendums (Erw. 2 b).
2. Abgrenzung der "gebundenen" von der "neuen" Ausgabe (Präzisierung der Rechtsprechung). Unter welchen Voraussetzungen kann die Gewährung eines Hypothekardarlehens an ein privates Unternehmen als gebundene Ausgabe behandelt werden, wenn das Darlehen an die Stelle eines vom Volk bewilligten Kredites für den Bau einer kantonseigenen Autoeinstellhalle tritt (Erw. 5)?

text:
Sachverhalt
ab Seite 199
BGE 99 Ia 198 S. 199
A.-
Der in der Volksabstimmung vom 27. September 1970 abgeänderte Art. 6 der bernischen Kantonsverfassung bestimmt in Ziff. 4, dass diejenigen Beschlüsse des Grossen Rates der Volksabstimmung unterliegen, "welche für den gleichen Gegenstand eine neue, nicht gebundene Gesamtausgabe von mehr als zehn Millionen Franken zur Folge haben". Art. 6ter Abs. 1 KV lautet: "Auf das Begehren von fünftausend Stimmberechtigten unterliegen der Volksabstimmung auch diejenigen Beschlüsse des Grossen Rates, welche für den gleichen Gegenstand eine Gesamtausgabe zur Folge haben, die eine Million Franken übersteigt".
B.-
Im Dezember 1969 unterbreitete der Regierungsrat des Kantons Bern dem Grossen Rat ein Bauprojekt für das Institut für Exakte Wissenschaften der Universität Bern. Die Gesamtkosten wurden mit Fr. 23 936 500.-- veranschlagt. Nach Abzug der Bundessubventionen wurden die vom Kanton zu tragenden Kosten auf Fr. 11 994 500.-- errechnet.
Das Projekt sah einen zweigeschossigen Terrassenbau vor; darunter sollte eine Einstellhalle für 107 Autos gebaut werden. Die Zufahrt zu dieser Garage sollte von Süden her über die zur Bahnhof-Parkterrasse führende Rampe erfolgen. Für den Bau der Garage war ein Betrag von Fr. 1 700 000.-- vorgesehen.
Am 5. Februar 1970 genehmigte der Grosse Rat den nachgesuchten Kredit von Fr. 11 994 500.-- einstimmig, ohne die technische Ausführung des Bauprojektes zu erörtern. Dieser Beschluss wurde in der Volksabstimmung vom 7. Juni 1970 gutgeheissen.
Während der Bauarbeiten stellte sich heraus, dass auf den Bau der geplanten Garage verzichtet werden musste, weil der Baugrund sich als sehr schlecht erwies, so dass sich die Arbeiten verzögert hätten und mit erheblichen Kostenüberschreitungen zu rechnen gewesen wäre. Ausserdem widersetzte sich das städtische Verkehrsplanungsamt der zusätzlichen Verkehrsbelastung der Zufahrtsrampe. Der Verzicht auf den Bau der Garage ermöglichte schliesslich die Erstellung eines Tiefenlabors, wozu der Grosse Rat am 14. Februar 1972 einen Kredit von Fr. 354 000.-- bewilligte.
Im Jahre 1971 plante die Autoeinstellhalle Waisenhausplatz AG (AWAG) unabhängig vom Kanton den Bau einer Garage für 320 bis 350 Autos. Diese sollte unter der Sidlerstrasse, unmittelbar nordöstlich des neuen Institutes für Exakte Wissenschaften,
BGE 99 Ia 198 S. 200
erstellt werden. Die Baukosten wurden mit Fr. 4 140 000.-- veranschlagt. Nachdem die AWAG von der bernischen Kantonalbank einen Hypothekarkredit von Fr. 2 484 000.-- zugesichert erhalten hatte, bat sie den Kanton um Gewährung eines Hypothekardarlehens in der Höhe von Fr. 1 700 000.--. Die Finanzdirektion trat auf das Begehren ein in der Meinung, die Dozenten und Studenten der Universität könnten in der geplanten Garage Parkplätze mieten. Auch der Regierungsrat sah sich veranlasst, dem Wunsche der AWAG entgegenzukommen, weil dadurch der Kanton der in Art. 10 Abs. 1 des Baugesetzes vom 10. Februar 1970 aufgestellten Pflicht nachkommen konnte, wonach bei der Erstellung oder Erweiterung von Gebäuden auf dem Baugrundstück oder in seiner Nähe genügend Abstellplätze für Motorfahrzeuge zu errichten sind.
Die Finanzdirektion beantragte dem Grossen Rat, folgenden Beschluss zu fassen:
"4266. Autoeinstellhalle Sidlerstrasse Bern; Darlehen. - Der Autoeinstellhalle Waisenhausplatz AG wird für den Bau einer Autoeinstellhalle unter der Sidlerstrasse in Bern eine Nachgangshypothek von Fr. 1 700 000.-- zum jeweiligen Zinssatz erster Hypotheken der Hypothekarkasse gewährt. Der Regierungsrat legt die weiteren Bedingungen fest.
Für die Auszahlung dieser Summe wird vom Kredit, der mit Volksbeschluss vom 7. Juni 1970 für eine Einstellhalle im Institut für exakte Wissenschaften der Universität bewilligt wurde, der Betrag von Fr. 1 000 000.-- freigegeben (Konto 210570523).
Für den Restbetrag von Fr. 700 000.-- wird eine Ausgabe und ein Kredit auf Konto 19009451 zu Lasten des Voranschlags 1974 bewilligt."
Am 14. Februar 1973 stimmte der Grosse Rat diesem Beschluss auf Antrag der parlamentarischen Kommission zu und verwarf die Anträge des Abgeordneten Theiler, wonach der Vorschlag der Finanzdirektion zurückzuweisen, eventualiter der Gesamtkredit von Fr. 1700 000.-- dem fakultativen Referendum zu unterstellen sei.
C.-
Grossrat Theiler und vier Mitbeteiligte führen gestützt auf
Art. 85 lit. a OG
staatsrechtliche Beschwerde und beantragen, den Beschluss des Grossen Rates vom 14. Februar 1973 aufzuheben bzw. dem fakultativen Referendum gemäss Art. 6ter Abs. 1 KV zu unterstellen.
BGE 99 Ia 198 S. 201
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführer machen geltend, der Grosse Rat habe den Beschluss betreffend die Gewährung eines Darlehens an die AWAG nicht dem fakultativen Referendum unterstellt. Damit rügen sie eine Verletzung der politischen Stimmberechtigung. Hierzu sind sie als Stimmbürger des Kantons Bern ohne weiteres legitimiert (
BGE 97 I 823
E. 2 mit Hinweis)...
2.
Es stellt sich die Frage, ob das Darlehen, das der Kanton Bern der AWAG im Hinblick auf den Bau einer unterirdischen Garage gewähren will, eine "Ausgabe" im Sinne der Bestimmungen der KV über das Finanzreferendum sei oder eine blosse Kapitalanlage, die dem Finanzreferendum zum vorneherein nicht unterliegen würde (
BGE 97 I 823
E. 3 mit Hinweis).
a) Art. 6 Ziff. 4 und 6ter Abs. 1 KV sprechen von "Ausgaben", ohne diesen Begriff genauer zu umschreiben. Dieser ist daher auszulegen. Da es sich um Verfassungsvorschriften handelt, steht dem Bundesgericht grundsätzlich die freie Prüfung zu; nur in ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst es sich der von der obersten kantonalen Behörde vertretenen Auslegung an (
BGE 97 I 27
E. 1a, 32 E. 4, 824 E. 4; vgl. W. HALLER, Das Finanzreferendum, in ZSR NF 90 I/1971, S. 482 f.).
Nach der Rechtsprechung und der Rechtslehre ist nicht jeder Kassenausgang notwendigerweise eine Ausgabe im Sinne der Bestimmungen über das Finanzreferendum. Eine Ausgabe liegt nur dann vor, wenn der Staat über eine bestimmte Geldsumme verfügt, ohne dass er damit einen gleichwertigen und realisierbaren Vermögenswert erwirbt, d.h., wenn er nicht nur Güter anlegt oder sie innerhalb des Staatsvermögens verschiebt. Im übrigen ist eine Ausgabe nur dann anzunehmen, wenn der Kassenausgang den jährlichen Voranschlag über die laufende Verwaltung hinaus belastet und damit die Höhe der Steuern direkt oder indirekt beeinflusst (
BGE 97 I 907
mit Verweisungen und Literaturangaben). Im Unterschied zum Begriff der Ausgabe gehört dagegen zur Kapitalanlage notwendigerweise die Absicht, vorhandenes eigenes Vermögen in eine bestimmte wirtschaftliche Form zu bringen zum Zwecke seiner Konservierung und zur Sicherung eines angemessenen Ertrages (
BGE 93 I 320
E. 5 b). Dies ist in jedem einzelnen Fall anhand der gesamten Umstände zu beurteilen.
BGE 99 Ia 198 S. 202
Der Begriff der Ausgabe kann in den einzelnen Kantonen jedoch eine unterschiedliche Bedeutung haben, je nachdem, was das kantonale Recht bestimmt. Indes enthält die bernische Verfassung keinen Anhaltspunkt, der das Bundesgericht veranlassen könnte, sich nicht auf die in der bisherigen Rechtsprechung gewonnenen Definitionen abzustützen.
b) Nach diesen Definitionen ist das in Frage stehende Darlehen eine Ausgabe, was der Regierungsrat auch nicht bestreitet.
Das ergibt sich formell daraus, dass der Beschluss des Grossen Rates von einer "Ausgabe" spricht, die den Voranschlag von 1974 mit Fr. 700 000.-- belasten wird. Dadurch wird die Steuerlast direkt oder indirekt beeinflusst.
Materiell steht dem Hypothekardarlehen zwar eine Forderung in der gleichen Höhe gegenüber, die einen Ertrag abwirft; es ist aber vorauszusehen, dass diese Forderung kaum jemals realisiert werden kann, so dass wirtschaftlich betrachtet ein Darlehen à fonds perdus vorliegt (LAUR, Das Finanzreferendum im Kanton Zürich, Diss. Zürich 1966, S. 60), denn die Hypothek lastet im zweiten Rang auf einem Bauwerk, das ohne Eigenkapital gebaut wird und das kaum wieder zum Erstellungspreis verkauft werden könnte. Im übrigen ist auch den Umständen nicht zu entnehmen, der Kanton betrachte das Darlehen als Kapitalanlage. Vielmehr will er eine öffentliche Aufgabe erfüllen, indem er einer privaten Gesellschaft finanzielle Unterstützung gewährt, weil zwingende Gründe ihn daran hindern, das Bauwerk selbst zu erstellen (vgl. LAUR, a.a.O, S. 58 f., NEF, in: Das Finanzreferendum im Kanton Aargau, S. 78 f.).
3.
Art. 6 Ziff. 4 KV hebt ausdrücklich hervor, dass dem obligatorischen Referendum nur neue, nicht gebundene Ausgaben unterstellt sind. Diese Präzisierung fehlt in Art. 6ter KV, der das fakultative Referendum regelt, so dass man sich fragen könnte, ob dieser Unterschied im Text so zu verstehen sei, dass dem fakultativen Referendum sogar gebundene Ausgaben unterliegen. Diese Auslegung würde aber bedeuten, dass die Verfassung für Ausgaben von 1 bis 10 Millionen Franken strengere Anforderungen stellt als für 10 Millionen Franken übersteigende Ausgaben. Zudem könnten die Stimmbürger eine Ausgabe wieder in Frage stellen, der sie in einem vorausgegangenen Erlass bereits grundsätzlich zugestimmt haben, was die Führung der Verwaltung stark behindern würde und dem
BGE 99 Ia 198 S. 203
Zweck des Finanzreferendums zuwiderlaufen müsste (BGE 98 I a 298 E. 3). Art. 6ter KV kann sich deshalb dem Sinn nach ebenfalls nur auf neue Ausgaben beziehen. Im übrigen hat das Bundesgericht schon wiederholt festgestellt, dass der Anwendungsbereich des Finanzreferendums sich auch dann auf "neue" Ausgaben beschränkt, wenn die massgebenden Vorschriften dies nicht ausdrücklich sagen (BGE 98 I a 297 mit Hinweisen). Immerhin braucht diese Frage hier nicht bis ins Letzte untersucht zu werden, da auch die Beschwerdeführer davon ausgehen, dass nur neue Ausgaben dem fakultativen Referendum unterliegen.
4.
Vor dem Grossen Rat hatte der Berichterstatter darauf bestanden, der Kanton sei als Bauherr des Institutes für Exakte Wissenschaften gemäss Art. 10 Abs. 1 des kantonalen Baugesetzes vom 10. Februar 1970 verpflichtet, auf dem Baugrundstück oder in seiner Nähe eine ausreichende Anzahl von Abstellplätzen für Motorfahrzeuge zu errichten. Die Beschwerdeführer bestreiten, dass diese gesetzliche Pflicht allein genüge, um die Gegenstand der Beschwerde bildende Ausgabe als gebunden erscheinen zu lassen, so dass diese nicht dem Referendum unterstellt werden müsste. Da auch der Regierungsrat die Auffassung vertritt, die Ausgabe könne nicht wegen der baurechtlichen Pflicht zur Erstellung von Parkplätzen als gebunden angesehen werden, dürfte sich auch das Bundesgericht nicht auf diese Begründung stützen, weil die kantonale Behörde sich ausdrücklich davon distanziert hat (
BGE 94 I 311
). Das Bundesgericht hält sich zur Substituierung von Gründen nur dann für ermächtigt, wenn die kantonale Behörde zu ihnen keine Stellung bezogen hat (
BGE 98 Ia 351
E. 3 mit Hinweisen). Dies hat aber der Regierungsrat im vorliegenden Fall anstelle und im Namen des Grossen Rates getan. Die Frage muss daher offenbleiben.
5.
Der Regierungsrat macht in seiner Vernehmlassung geltend, das in Frage stehende Darlehen sei eine gebundene und keine neue Ausgabe, weil das Volk diese in der Abstimmung vom 7. Juni 1970 bewilligt habe, sie dem gleichen Zweck diene und die gleichen Mittel erfordere wie die für die ursprünglich geplante Garage im neuen Institutsgebäude vorgesehene Ausgabe.
Was unter einer "neuen" Ausgabe zu verstehen ist, wird in den Erlassen, die diesen Begriff verwenden, in der Regel nicht
BGE 99 Ia 198 S. 204
gesagt und muss daher durch Auslegung ermittelt werden. Das Bundesgericht hatte sich in den letzten Jahren wiederholt mit der Abgrenzung der "neuen" von der "gebundenen" Ausgabe zu befassen (BGE 99 I a 194 E. 3, 98 I a 298 E. 3 mit Hinweisen). Dabei ist es jeweils vom verfassungspolitischen Zweck des Ausgabereferendums ausgegangen und hat die folgenden allgemeinen Grundsätze aufgestellt: Als "gebunden" gelten insbesondere jene Ausgaben, die durch einen Rechtssatz prinzipiell und dem Umfang nach vorgeschrieben oder zur Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt erforderlich sind. Von einer gebundenen Ausgabe kann ferner dann gesprochen werden, wenn anzunehmen ist, das Stimmvolk habe mit einem vorausgehenden Grunderlass auch die aus ihm folgenden Aufwendungen gebilligt, falls ein entsprechendes Bedürfnis voraussehbar war oder gleichgültig ist, welche Sachmittel zur Erfüllung der vom Gemeinwesen mit dem Grunderlass übernommenen Aufgabe gewählt werden. Dabei ist indessen vorausgesetzt, dass es sich um gleiche oder gleichartige Mittel handelt; dies trifft namentlich dann nicht zu, wenn hinsichtlich der Kosten und der sachlichen Auswirkungen wesentliche Unterschiede bestehen (
BGE 97 I 824
f. E. 4).
Im vorliegenden Fall hat das Stimmvolk eine Ausgabe für den Bau einer Garage bewilligt. Nachdem der Grosse Rat nachträglich beschlossen hat, diese Garage nicht selbst zu erstellen, sondern einer privaten Gesellschaft für den Bau einer Einstellhalle ein Darlehen zu gewähren, ist somit zu prüfen, ob das neue Projekt mit dem ursprünglich dem Volk vorgelegten hinsichtlich des Zweckes, der Kosten und der sachlichen Auswirkungen indentisch ist. Sind diese Fragen zu bejahen, dann ist das umstrittene Darlehen eine gebundene Ausgabe.
a) In der Begründung vor dem Grossen Rat wie in der dem Volk unterbreiteten Botschaft führte der Regierungsrat zur geplanten Auto-Einstellhalle aus: "Der projektierte Neubau... ist als zweigeschossiger Terrassenbau geplant; darunter ist eine Einstellhalle für 107 Autos vorgesehen. Damit soll dem dringenden Bedürfnis nach Parkplatz auf dem Universitätsareal entsprochen werden." Jede weitere Präzisierung fehlte. So wurde nicht gesagt, dass diese Parkplätze für die Professoren und Studenten vorgesehen seien, doch konnte man es vermuten. Die Beschwerdeführer machen nun geltend, die Garage der AWAG werde dem Publikum zur Verfügung stehen. Der
BGE 99 Ia 198 S. 205
Regierungsrat scheint jedoch ernsthaft zu beabsichtigen, in dieser Garage ca. 100 Parkplätze für die Universität reservieren zu lassen. Er kann dies jetzt noch tun, denn er wurde im angefochtenen Beschluss des Grossen Rates beauftragt, die Bedingungen für das der AWAG zu gewährende Darlehen festzulegen. Tut er es, so dient die umstrittene Ausgabe für das neue Projekt dem gleichen Zweck, den das Volk für den ursprünglich geplanten Bau gebilligt hat.
b) Für den Bau der Einstellhalle im neuen Institutsgebäude war ein Betrag von Fr. 1 700 000.-- vorgesehen. Da der Kanton der AWAG ein Darlehen in der gleichen Höhe gewähren will, ist das Prinzip der Identität der Kosten gewahrt. Unerheblich ist dabei, dass die Mittel in einer anderen Rechtsform aufgewendet werden.
c) Es bleibt demnach zu prüfen, ob sich das neue Projekt vom ursprünglich geplanten Bau mit Bezug auf die sachlichen Auswirkungen wesentlich unterscheide.
aa) Die Beschwerdeführer gehen davon aus, der Kanton hätte den Dozenten und Studenten in der eigenen Einstellhalle die Parkplätze unentgeltlich zur Verfügung gestellt, während sie bei der Verwirklichung der neuen Lösung ein Entgelt leisten müssten. Dagegen macht der Regierungsrat in überzeugender Weise geltend, er habe nie beabsichtigt, die Parkplätze kostenlos abzugeben, selbst wenn er sie an Dritte vermieten müsste, falls die Dozenten und Studenten mit den von ihm gestellten Bedingungen nicht einverstanden sein sollten. In finanzieller Hinsicht stellt sich bei beiden Lösungen das gleiche Problem. Hätte nämlich der Kanton die Garage für Fr. 1 700 000.-- selbst gebaut, hätte er mit der unentgeltlichen Abgabe der Parkplätze auf jeden Kapitalertrag verzichtet. Bei der neuen Lösung wird er von der AWAG den üblichen Zins erhalten, was ihm erlauben wird - ohne dadurch einen grösseren Verlust zu erleiden als beim ersten Projekt -, den Mietzins für die der Universität reservierten Parkplätze zu ermässigen oder gänzlich zu erlassen. In dieser Hinsicht weicht das neue Projekt somit nicht wesentlich von demjenigen ab, das das Volk genehmigt hat.
bb) Die Beschwerdeführer machen geltend, die Garage der AWAG werde 320 bis 350 Autos aufnehmen und nicht nur 107, wie es beim Bau einer eigenen Einstellhalle geplant gewesen sei; deshalb liege eine ganz andere Sache vor. Dabei verkennen sie
BGE 99 Ia 198 S. 206
die Tatsache, dass der Kanton nur einen Teil der Kosten für diese 320 bis 350 Parkplätze trägt, nämlich Fr. 1700 000.--, also den gleichen Betrag aufwendet, der im Voranschlag für den Bau der Garage im Institut der Universität vorgesehen war. Es macht keinen wesentlichen Unterschied, ob der Kanton ca. 100 Parkplätze in einer Garage besitzt, die gerade für diese Anzahl Autos gebaut wurde, oder in einer wesentlich grösseren Einstellhalle. Der Einwand wäre somit nur stichhaltig, wenn der Kanton sich entschlossen hätte, die ganze Garage für 320 bis 350 Plätze zu bauen oder zu finanzieren.
cc) Ebenso unbegründet sind die Vorbringen der Beschwerdeführer, die Garage werde an einem anderen Standort gebaut und die Zufahrt erfolge von einer anderen Strasse her, als ursprünglich geplant gewesen sei. Die neue Garage befindet sich noch in der Umgebung der Universität und zwar unter der Strasse, die dem Institut für Exakte Wissenschaften entlangführt, so dass auch in dieser Hinsicht von wesentlichen Unterschieden in den sachlichen Auswirkungen des neuen Projektes, die eine erneute Befragung des Volkes rechtfertigen könnten, nicht die Rede sein kann. Die kantonalen Behörden durften mit gutem Recht annehmen, die Stimmbürger hätten dem neuen Standort ebenso zugestimmt, wie sie das beim ursprünglich geplanten getan haben.
d) Da mit der in Frage stehenden Ausgabe der gleiche Zweck erreicht wird und die Beteiligung des Kantons am Bau der Garage der AWAG mit Bezug auf die Kosten und die sachlichen Auswirkungen sich nicht wesentlich vom geplanten Bau einer eigenen Einstellhalle unterscheidet, durften der Grosse Rat und der Regierungsrat mit Recht davon ausgehen, die Ausgabe sei durch die Volksabstimmung vom 7. Juni 1970 gedeckt. Die gegenteilige Auffassung verstösst gegen den Zweck des Finanzreferendums, wonach dem Bürger in erster Linie bei Beschlüssen über erhebliche Ausgaben, die ihn als Steuerzahler mittelbar treffen, das Mitspracherecht gesichert werden soll (
BGE 98 Ia 298
E.3,
BGE 97 I 824
f. E.4,
BGE 96 I 708
,
BGE 95 I 218
). Zwar räumt die soeben angeführte Rechtsprechung ein, dass das Volk befragt werden müsse oder eine Befragung verlangen könne, wenn ihm bei der Art und Weise der Erfüllung einer Aufgabe eine Wahl offenstehe, nachdem es die Erfüllung einer Aufgabe bereits grundsätzlich beschlossen habe. Vor allem aber muss es die Höhe der Ausgabe festlegen können, die zur Erfüllung einer
BGE 99 Ia 198 S. 207
Aufgabe aufzuwenden ist. Wenn nun, wie im vorliegenden Fall, das Volk der Höhe der Ausgabe bereits zugestimmt hat, soll es nicht verlangen können, ein zweites Mal darüber befragt zu werden, nur weil die Ausführungsmodalitäten eines ohnehin bloss sehr allgemein festgelegten Projektes - die Botschaft enthielt nicht einmal einen Grundriss-, sondern nur einen Querschnittplan - geändert worden sind, und das aus zwingenden Gründen. Andernfalls würde das Finanzreferendum dem Bürger eine Art Rechts- und Zweckmässigkeitskontrolle über die Verwaltung verschaffen, was mit dem Sinn dieses Volksrechtes unvereinbar wäre (
BGE 95 I 218
). Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
101 Ia 10
3. Auszug aus dem Urteil von 5. Februar 1975 i.S. Dr. X. gegen Obergericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Arztgeheimnis.
Beschlagnahmung von Korrespondenzen im Strafprozess. Umfang und Schutz des Arztgeheimnisses.

text:
Sachverhalt
ab Seite 10
BGE 101 Ia 10 S. 10
Ein Verein und eines seiner Mitglieder reichten gegen den Arzt Dr. X. beim Bezirksgericht Zürich wegen Ehrverletzung Strafklage ein. Der Untersuchungsrichter liess gewisse Korrespondenzen, die Dr. X. mit einem Dritten gewechselt hatte und die sich im Besitze des Anwaltes des Angeklagten befanden, beschlagnahmen und versiegeln. Nach Einholung eines Gutachtens beim Bezirksarzt ordnete das Bezirksgericht an, dass die beschlagnahmten Korrespondenzen zu entsiegeln und zu den Akten zu nehmen seien. Dr. X. führt gegen den Rekursentscheid des Obergerichtes staatsrechtliche Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
a) Der Beschwerdeführer macht hauptsächlich geltend, durch die Entsiegelung seiner Korrespondenz mit B. werde sein ärztliches Berufsgeheimnis verletzt. Es ist zunächst zu prüfen, ob das Arztgeheimnis einer Beschlagnahme von Akten im Strafverfahren entgegensteht. Die Zürcher StPO enthält hierüber keine ausdrückliche Bestimmung. Damit, dass ihr § 102 Abs. 1 eine möglichste Schonung des Privatgeheimnisses vorschreibt, sagt sie nicht, dass das Privat- und im Speziellen das Arztgeheimnis dem Interesse an der Wahrheitsfindung im Strafverfahren unter allen Umständen vorgeht. Die Bestimmung schreibt vielmehr eine Abwägung der sich entgegenstehenden Interessen öffentlicher und privater Natur
BGE 101 Ia 10 S. 11
vor. Nach der herrschenden Lehre geht dort, wo der Arzt selbst Angeschuldigter ist, das Interesse an der Strafverfolgung vor: Der Arzt kann sich nicht unter Berufung auf seine Geheimhaltungspflicht der Beschlagnahme von in seinem Besitz befindlichen Akten widersetzen (ERWIN FREY, Die Papiere des abtreibungsverdächtigen Arztes, ZStR 72/1957 S. 24 f.; HEINZ MÜLLER-DIETZ, Die Beschlagnahme von Krankenblättern im Strafverfahren, S. 49; D. VON RECHENBERG, Beschlagnahme, Siegelung und Hausdurchsuchung gemäss Zürcherischer Strafprozessordnung, S. 21; gleiche Auffassung Zürcher Obergericht und Kassationsgericht in ZR 33/1934 Nr. 65).
b) Nun sind allerdings Zweifel daran berechtigt, ob dieser Grundsatz uneingeschränkte Geltung verdient. Er ist im Falle des der Abtreibung beschuldigten Arztes entwickelt worden, wo dem öffentlichen Interesse an der Strafverfolgung ein grösseres Gewicht zukommt als bei einem Verfahren wegen Ehrbeleidigung. Die kantonalen Instanzen waren denn auch im vorliegenden Verfahren bereit, dem Arztgeheimnis, wenn ein solches in Frage kam, Rechnung zu tragen. Andernfalls hätte das Bezirksgericht nicht ein Gutachten des Bezirksarztes über diese Frage eingeholt und würde das Obergericht seinen Entscheid nicht ausschliesslich mit der Verneinung des Arztgeheimnisses begründen. Die Frage, ob die Entsiegelung auch dann hätte angeordnet werden dürfen, wenn die Papiere ein ärztliches Geheimnis enthalten hätten, kann offen gelassen werden, wenn ein ärztliches Geheimnis tatsächlich nicht tangiert ist, was im Folgenden geprüft werden soll.
c) Nach dem Wortlaut von
Art. 321 StGB
sind Geheimnisse geschützt, welche einem Arzt infolge seines Berufes anvertraut worden sind oder die er in dessen Ausübung wahrgenommen hat. Geheimnis im Sinne dieser Bestimmung ist alles, was der Patient dem Arzt zwecks Ausführung des Auftrages anvertraut oder was der Arzt in Ausübung seines Berufes wahrnimmt (
BGE 75 IV 73
f.). Was hingegen dem Arzt als Privatmann mitgeteilt wird, fällt nicht unter das Berufsgeheimnis, es sei denn, es werde ihm erkennbar deshalb offenbart, weil er Arzt ist (HANS LANGMACK, Die strafrechtliche Schweigepflicht des Arztes, ZStR 88/1972, S. 70; vgl. auch ROBERT HAUSER, Der Zeugenbeweis im Strafprozess, S. 219/20). Der Inhalt der geheimzuhaltenden Tatsachen ist nicht streng auf das Medizinische beschränkt. Dem Arzt werden oft
BGE 101 Ia 10 S. 12
eheliche, berufliche oder andere persönliche Schwierigkeiten offenbart. Sie gehören ebenfalls zu den geheimzuhaltenden Gegenständen.
Der Beschwerdeführer macht geltend, B. habe ihn in seiner Eigenschaft als Arzt um Rat gebeten. Dies werde im angefochtenen Entscheid nicht in Abrede gestellt und das Obergericht habe auch die hiefür angebotenen Beweise nicht abgenommen. Ob und in welchen Umfange im Entsiegelungsverfahren Beweise abgenommen werden müssen, ist eine Frage des kantonalen Verfahrensrechts. Der Beschwerdeführer unterlässt es, die Nichtabnahme der Beweise als Rechtsverweigerung zu rügen. Aus der Unterlassung kann aber nicht einfach, wie der Beschwerdeführer es tut, geschlossen werden, es stehe fest, dass sich B. nie an den Beschwerdeführer gewandt hätte, wenn dieser nicht Arzt gewesen wäre. Das Obergericht stellt vielmehr fest, B. habe sich an den ihm persönlich nicht bekannten Beschwerdeführer gewandt, weil dieser ihm indirekt als Herausgeber von Büchern des geistigen Oberhauptes des fraglichen Vereines ein Begriff gewesen sei. Tatsächlich ist weder dargetan noch wahrscheinlich, dass für B. die Eigenschaft des Beschwerdeführers als Arzt von entscheidender Bedeutung war. Er verlangte von ihm keine ärztliche Behandlung oder Beratung, sondern es ging ihm darum, von einem früher führenden Mitglied des Vereins Auskunft und Rat in einer persönlichen Auseinandersetzung mit diesem Verein zu erhalten. Wenn ihm dabei der Beschwerdeführer dank seines Arztberufs als besonders vertrauenswürdig erschienen sein mag, so genügt dieser indirekte Zusammenhang mit der Berufsausübung nicht, um das, was B. dem Beschwerdeführer offenbarte, als Berufsgeheimnis zu qualifizieren. Der Beschwerdeführer hat denn auch bei seiner Einvernahme durch den Untersuchungsrichter über den Inhalt seiner Telefongespräche und Korrespondenz Auskunft erteilt, ohne sich auf ein Aussageverweigerungsrecht und eine Geheimhaltungspflicht zu berufen. Die kantonalen Instanzen sind deshalb nicht in Willkür verfallen, wenn sie zum Schluss gekommen sind, das Arztgeheimnis stehe der Entsiegelung nicht entgegen.


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Urteilskopf
83 III 15
4. Arrêt du 8 janvier 1957 dans la cause Légeret.

regeste:
Regeste
Zustellung des Zahlungsbefehls (Art. 72 SchK G).
Fehlen einer Zustellungsbescheinigung auf dem für den Schuldner bestimmten Exemplar. Folgen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 15
BGE 83 III 15 S. 15
A.-
Le 26 avril 1956, Henri Légeret requit l'Office des poursuites de Cossonay de notifier à Numa Stöckli un commandement de payer pour 368 fr. 85 (poursuite no 14 134). Comme le débiteur se trouvait alors à l'Hôpital de l'Isle, à Berne, le commandement de payer lui fut envoyé par la poste, à cette adresse. Le double destiné au créancier revint avec la mention: "... notifié aujourd'hui, le 28.4.1956, à Herrn Numa Stöckli Inselspital". Le 11 mai, le notaire Delacuisine forma opposition au nom de Stöckli, en produisant le double du commandement de payer destiné au débiteur; cet exemplaire ne portait aucun procès-verbal de notification. L'opposition fut admise par l'office.
B.-
Le 15 octobre 1956, Légeret porta plainte contre cette mesure. L'autorité inférieure de surveillance considéra
BGE 83 III 15 S. 16
la plainte comme tardive et la déclara irrecevable. Sur recours de Légeret, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois annula d'office la poursuite no 14 134 dès et y compris la notification du commandement de payer et invita l'Office des poursuites de Cossonay à procéder à une nouvelle notification. Elle considéra que, faute de procès-verbal de notification sur le double destiné au débiteur, on ignorait à quelle date et dans quelles formes cette opération avait été faite et que ce vice faussait toute la procédure subséquente.
C.-
Le plaignant défère la cause au Tribunal fédéral en concluant à ce que celui-ci déclare que le commandement de payer no 14 134 a été valablement notifié et que la poursuite peut être continuée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 72 al. 2 LP, celui qui procède à la notification d'un commandement de payer doit attester sur chaque exemplaire le jour où elle a eu lieu et la personne à laquelle l'acte a été remis. Lorsque cette dernière indication fait défaut, la notification n'en est pas moins valable, pourvu que l'on puisse établir qu'elle a été régulière (RO 35 I 871, consid. 2). En outre, une notification contraire à la loi n'entraîne point, en principe, l'annulation du commandement de payer si le débiteur a néanmoins reçu personnellement cet acte de poursuite (RO 54 III 250, 81 III 71).
Il n'est pas prouvé, en l'occurrence, que la notification ait été régulière. L'office des poursuites reconnaît luimême, dans son rapport du 21 novembre 1956, que le commandement de payer n'a pas été notifié à Stöckli, contrairement à la mention qui figure sur l'exemplaire destiné au créancier. En outre, on n'a point établi que ce document ait été signifié à une personne habile à le recevoir au nom du débiteur.
Cependant, le commandement de payer a, sans aucun doute, été délivré finalement à Stöckli, puisque celui-ci l'a
BGE 83 III 15 S. 17
envoyé au notaire Delacuisine. Mais cette remise est insuffisante en l'espèce pour qu'on doive considérer cet acte de poursuite comme valable. Faute de procès-verbal de notification, en effet, le débiteur ne pouvait ni juger si la signification avait été régulière ni savoir quand elle avait eu lieu. Dans ces conditions, il lui était impossible de connaître le point de départ des délais courant dès la notification du commandement de payer. Il ne pouvait notamment savoir s'il était encore recevable à former opposition dans les dix jours selon l'art. 74 al. 1 LP ou s'il devait déclarer son opposition tardive au juge dans le délai de l'art. 77 al. 2 LP. Aussi la juridiction cantonale a-t-elle considéré avec raison qu'une procédure viciée par de telles irrégularités devait être annulée d'office.
2.
Le recourant soutient en outre que l'ordre donné à l'office des poursuites de notifier un nouveau commandement de payer au débiteur ne peut être exécuté, car le for de la poursuite aurait changé entre temps. Mais il est évident que cet ordre est subordonné à la condition que l'Office des poursuites de Cossonay soit resté compétent. Si ce n'est pas le cas, la décision cantonale est sans objet sur ce point et le recourant devra faire notifier le commandement de payer par l'office du nouveau domicile du débiteur ou, à défaut, par celui de son lieu de séjour (art. 46 al. 1 et 48 LP).
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
Rejette le recours.