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Urteilskopf
134 III 636
98. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X.-Versicherung gegen Eidgenössische Invalidenversicherung (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_246/2008 vom 23. September 2008

regeste:
Regeste
Art. 48
quater
Abs. 3 Satz 2 aAHVG;
Art. 73 Abs. 3 Satz 2 ATSG
; Quotenvorrecht/Befriedigungsvorrecht.
Der Haftpflichtige kann sich gegenüber dem Sozialversicherungsträger, der seinen Regressanspruch geltend macht, nicht auf das Befriedigungsvorrecht des Geschädigten berufen, wenn er dessen Direktanspruch die Verjährungseinrede entgegenhält (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 636
BGE 134 III 636 S. 636
A.
A.a
Die 1990 in Solothurn geborene A. leidet als Folge von Komplikationen bei ihrer Geburt an schweren zerebralen Schädigungen sowie an einer schweren tetraspastischen Bewegungsstörung.
A.b
Am 16. Oktober 1998 erhoben die Eltern von A. beim Amtsgericht von Solothurn-Lebern eine Teilklage auf Leistung einer
BGE 134 III 636 S. 637
Genugtuung gegen Dr. med. W., der Mutter und Kind während der Geburt betreut hatte.
Das Obergericht des Kantons Solothurn bejahte eine für den Gesundheitsschaden von A. rechtserhebliche Sorgfaltspflichtverletzung des Arztes und sprach der Mutter mit Urteil vom 12. Dezember 2006 eine Genugtuung von Fr. 50'000.- nebst Zins zu 5 % seit dem 29. Januar 1990 zu; die Klage des Vaters wies es infolge eingetretener Verjährung ab. Das Bundesgericht wies eine gegen dieses Urteil erhobene Berufung am 19. Mai 2003 ab.
B.
B.a
Die Eidgenössische Invalidenversicherung (Beschwerdegegnerin), die bereits seit 1990 Leistungen für A. erbracht hatte, reichte in der Folge beim Richteramt Solothurn-Lebern Klage gegen Dr. W. ein. Die Beschwerdegegnerin beantragte, Dr. W. sei zu verpflichten, ihr unter Vorbehalt einer Mehrforderung Fr. 2'520'852.- zuzüglich Zins zu 5 %, ausmachend Fr. 392'902.- für die Zeit vom 29. Januar 1990 bis zum 31. Juli 2005 und auf Fr. 2'520'852.- ab dem 1. August 2005 zu bezahlen.
Dr. W. liess seiner Berufshaftpflichtversicherung, der X.-Versicherung (Beschwerdeführerin), den Streit verkünden. Die Beschwerdeführerin leistete der Streitverkündigung Folge.
Am 27. April 2006 schlossen die Beschwerdegegnerin, Dr. W. und die Beschwerdeführerin eine Prozessvereinbarung ab. Danach sollte die Beschwerdeführerin anstelle von Dr. W. in den Prozess eintreten und sie anerkannte im Rahmen der Versicherungssumme von Fr. 3 Mio. sämtliche Anspruchsvoraussetzungen für die geltend gemachte Regressforderung. Schliesslich sollte das Prozessthema auf die Frage des Befriedigungsvorrechts der geschädigten Person beschränkt werden, das die Beschwerdeführerin der Forderung der Beschwerdegegnerin nach wie vor entgegenhielt.
Mit Verfügung vom 8. Mai 2006 stellte der Amtsgerichtspräsident fest, dass die Beschwerdeführerin anstelle von Dr. W. als Beklagte in den Prozess eintritt, und beschränkte das Prozessthema auf die Frage des Deckungs- bzw. Befriedigungsvorrechts.
Mit Urteil vom 7. Dezember 2006 hiess das Amtsgericht von Solothurn-Lebern die Klage der Beschwerdegegnerin gut und verpflichtete die Beschwerdeführerin zur Zahlung von Fr. 2'520'852.- nebst Zins zu 5 % seit dem 1. August 2005 und Fr. 392'902.- Verzugszins für die Zeit vom 29. Januar 1990 bis 31. Juli 2005.
BGE 134 III 636 S. 638
B.b
Auf Berufung der Beschwerdeführerin hin verpflichtete das Obergericht des Kantons Solothurn die Beschwerdeführerin mit Urteil vom 21. April 2008, der Beschwerdegegnerin den Betrag von Fr. 2'520'852.- nebst Schadenszins von Fr. 43'959.60 zu bezahlen.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 21. Mai 2008 beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 21. April 2008 sei aufzuheben und die Klage sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge in sämtlichen Instanzen zu Lasten der Beschwerdegegnerin abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin hat in der Vereinbarung vom 27. April 2006 sämtliche Anspruchsvoraussetzungen für die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Regressforderung unwiderruflich anerkannt. Sie hält der Forderung der Beschwerdegegnerin lediglich das Befriedigungsvorrecht gemäss
Art. 48
quater
Abs. 3 Satz 2 AHVG
in der am 29. Januar 1990 geltenden Fassung (aAHVG; AS 1978 S. 401) entgegen (siehe nunmehr
Art. 73 Abs. 3 Satz 2 ATSG
[SR 830.1]) und wirft der Vorinstanz diesbezüglich eine unzutreffende Rechtsanwendung vor.
1.1
Die Vorinstanz hielt zunächst fest, dass die Beschwerdeführerin anerkenne, dass der haftpflichtige Arzt grundsätzlich unbeschränkt hafte, weshalb das Verteilungsvorrecht (Art. 48
quater
Abs. 1 aAHVG) im zu beurteilenden Fall keine Rolle spiele. Ausgehend von der Feststellung, dass der haftpflichtrechtlich ausgewiesene Schaden die von der Beschwerdegegnerin erbrachten Leistungen zwar bei weitem übersteige, jedoch die Direktschadenersatzforderung der Geschädigten gegenüber dem haftpflichtigen Arzt verjährt sei und dieser bzw. die Beschwerdeführerin als Haftpflichtversicherer nichts bezahlt hätten, beurteilte die Vorinstanz die Frage, ob sich die Beschwerdeführerin in dieser Situation auf das Befriedigungsvorrecht (Art. 48
quater
Abs. 3 aAHVG) der geschädigten Person berufen könne.
Die Vorinstanz hielt unter anderem dafür, dass das Befriedigungsvorrecht eine Benachteiligung des Geschädigten verhindern solle und auf dem Gedanken beruhe, dass der Versicherer seinen Versicherten unter anderem Schutz gegen Zahlungsunfähigkeit des Haftpflichtigen
BGE 134 III 636 S. 639
zu bieten habe. Dieser Normzweck stehe nicht in Frage, wenn dem Geschädigten lediglich eine nicht gegen den Willen des Schuldners durchsetzbare, verjährte Forderung zustehe und der Haftpflichtige die Einrede der Verjährung tatsächlich erhebe. Die Vorinstanz erwog weiter, dass es beim Befriedigungsvorrecht des Geschädigten um die Reihenfolge unter mehreren Gläubigern gehe, die durchsetzbare Ansprüche auf dasselbe Haftungssubstrat erheben können. Die Frage der Rangfolge stelle sich jedoch gar nicht, wenn der Geschädigte keine erzwingbare Forderung mehr erheben könne. Insoweit verhalte es sich gleich wie bei privilegierten Forderungen im Konkursverfahren, die nicht angemeldet oder abgewiesen werden, womit die darauf entfallende Konkursdividende den nachfolgenden Gläubigern und nicht dem Schuldner zugute käme. Im Übrigen würde es zu einer vom Gesetzgeber nicht beabsichtigten Privilegierung des insolventen und ungenügend versicherten Haftpflichtigen führen, wenn sich der Haftpflichtige und sein Versicherer in der vorliegenden Situation auf das Befriedigungsvorrecht berufen könnten, da sie diesfalls weder die verjährte Schadenersatzforderung des Geschädigten noch die Regressforderung der Sozialversicherung erfüllen müssten, wogegen ein solventer und ausreichend versicherter Haftpflichtiger die Regressforderung allemal zu begleichen hätte. Der Zweck des Befriedigungsvorrechts sei darin zu sehen, eine Benachteiligung des Geschädigten zu verhindern. Da die Geschädigte keinerlei Nachteil erleide, wenn die Beschwerdegegnerin ihre Regressforderung durchsetze, könne sich die Beschwerdeführerin nicht auf das Befriedigungsvorrecht berufen.
1.2
Die Beschwerdeführerin bringt hiergegen vor, es sei von einem Befriedigungsvorrecht (Art. 48
quater
Abs. 3 aAHVG) ihrerseits auszugehen, da die bei ihr abgeschlossene Berufshaftpflichtversicherung lediglich eine Deckungssumme von Fr. 3 Mio. aufweise, während der Gesamtschaden der Geschädigten weit darüber liege. Soweit ein Geschädigter seinen Direktanspruch gegen den Haftpflichtigen nicht geltend mache bzw. aufgrund der erhobenen Verjährungseinrede nicht mehr geltend machen könne, werde die haftpflichtige Person begünstigt, da die mit einem Geschädigten konkurrierende Sozialversicherung von Anfang an nur in die ihr selbst zustehende Quote subrogieren könne. Aufgrund des klaren Gesetzeswortlauts, so die Beschwerdeführerin weiter, müsse sich die Sozialversicherung die Direktansprüche selbst dann abziehen lassen, wenn gar keine solchen gestellt worden seien.
BGE 134 III 636 S. 640
1.3
1.3.1
Das Quotenvorrecht bedeutet, dass die Versicherung nicht zum Nachteil des Geschädigten Regress nehmen darf. Ersetzt sie nur einen Teil des Schadens, so kann der Geschädigte den nicht gedeckten Teil vom Haftpflichtigen einfordern, und der Versicherung steht ein Regressanspruch nur im Rahmen des danach noch verbleibenden Haftungsanspruchs zu (
BGE 120 II 58
E. 3c S. 62;
BGE 117 II 609
E. 11c S. 627, je mit Hinweisen). Das Privileg des Quotenvorrechts soll die geschädigte Person vor ungedecktem Schaden bewahren, jedoch nicht zu ihrer Bereicherung führen (
BGE 131 III 12
E. 7.1 S. 16).
Das in Art. 48
quater
aAHVG vorgesehene Quotenvorrecht des Geschädigten (siehe nunmehr
Art. 73 ATSG
) kann als Verteilungsvorrecht (Abs. 1) oder als Befriedigungs- bzw. Deckungsvorrecht (Abs. 3 Satz 2) zum Tragen kommen (zur Unterscheidung ROLAND SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, Basel/Frankfurt a.M. 1984, Rz. 942). Während das Verteilungsvorrecht dann zum Zug kommt, wenn dem Geschädigten aus rechtlichen Gründen (insbesondere bei blosser Teilhaftung des Haftpflichtigen wegen Selbstverschuldens) nicht die volle Befriedigung zukommt, findet das Befriedigungsvorrecht Anwendung, wenn der Haftpflichtige aus tatsächlichen Gründen (Insolvenz bzw. mangelnde Versicherungsdeckung) nicht in der Lage ist, beide gegen ihn gerichteten Forderungen zu befriedigen (dazu PETER BECK, Zusammenwirken von Schadenausgleichsystemen, in: Münch/Geiser [Hrsg.], Schaden - Haftung - Versicherung, Basel 1999, Rz. 6.138 ff.).
Bereits der Umstand, dass dem Quotenvorrecht nur im Rahmen der Leistungskoordination Bedeutung zukommt, lässt es als fragwürdig erscheinen, ein "fiktives Quotenvorrecht" auch für den Fall anzuerkennen, dass der Geschädigte seinen Schadenersatzanspruch infolge Verjährung gar nicht mehr durchsetzen kann. Es ist fraglich, ob in einer solchen Konstellation von einer Konkurrenz des Direktanspruchs des Geschädigten mit dem Subrogationsanspruch des Versicherers gesprochen werden kann, weshalb sich womöglich auch die Frage nach der Rangfolge dieser Ansprüche erübrigt. Wie es sich damit in Bezug auf das Verteilungsvorrecht nach Art. 48
quater
Abs. 1 aAHVG (bzw. nunmehr
Art. 73 Abs. 1 ATSG
) verhält, kann vorliegend offen bleiben, da der haftpflichtige Arzt unbestritten für den gesamten Schaden aufzukommen hat und ein Quotenvorrecht im Sinne des Verteilungsvorrechts ausser Betracht steht.
BGE 134 III 636 S. 641
1.3.2
Die Beschwerdeführerin hält dem Regressanspruch der Beschwerdegegnerin einzig das Befriedigungsvorrecht der Geschädigten (Art. 48
quater
Abs. 3 Satz 2 aAHVG) entgegen. Danach sind, falls nur ein Teil des vom Haftpflichtigen geschuldeten Ersatzes eingebracht werden kann, daraus zuerst die Ansprüche des Versicherten und seiner Hinterlassenen zu befriedigen.
Die Beschwerdeführerin beruft sich vergeblich auf das Befriedigungsvorrecht. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin wird die Subrogation bei ungenügendem Haftungssubstrat nicht etwa beschränkt; vielmehr tritt der Sozialversicherer im Umfang der von ihm erbrachten Leistungen vollständig in die Schadenersatzforderung der geschädigten Person ein. Macht der Geschädigte bei ungenügendem Vermögen des Haftpflichtigen seine Ersatzansprüche nicht geltend oder lässt er sie verjähren, so stellt sich die Frage einer Rangordnung zwischen Sozialversicherer und Geschädigtem hinsichtlich der Vermögenswerte des Haftpflichtigen gar nicht. Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend vorbringt, ist eine Rangordnung nur dann nötig, wenn mehrere Gläubiger auf ungenügendes Haftungssubstrat greifen können. Kann der Geschädigte seinen Anspruch aufgrund des Eintritts der Verjährung nicht mehr durchsetzen oder macht er seinen Anspruch aus anderen Gründen nicht geltend, so bleibt für eine Rangordnung für den Zugriff auf das Haftungssubstrat kein Raum (im Ergebnis ebenso GHISLAINE FRÉSARD-FELLAY, Le recours subrogatoire de l'assurance-accidents sociale contre le tiers responsable ou son assureur, Diss. Freiburg 2007, Rz. 1121 ff.; FRANÇOIS KOLLY, Le droit préférentiel du lésé, en l'absence de prétention directe de celui-ci - application du droit préférentiel abstrait ou concret?, in: HAVE 2004 S. 305, die allerdings beide zu diesem Schluss kommen, ohne zwischen dem Befriedigungsvorrecht und dem - im vorliegenden Verfahren nicht in Frage stehenden - Quotenvorrecht im Sinne des Verteilungsvorrechts nach Art. 48
quater
Abs. 1 aAHVG bzw.
Art. 73 Abs. 1 ATSG
zu differenzieren).
Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, spricht der Wortlaut von Art. 48
quater
Abs. 3 Satz 2 aAHVG dagegen, dass zum geschuldeten Ersatz, der nur teilweise "eingebracht" werden kann, auch Ersatzansprüche des Versicherten bzw. seiner Hinterlassenen gezählt werden, die verjährt sind, zumal der letzte Satzteil der Bestimmung voraussetzt, dass das verfügbare Haftungssubstrat zur Auszahlung gelangt und die Ansprüche tatsächlich erfüllt werden. Muss der
BGE 134 III 636 S. 642
Ersatzpflichtige demgegenüber nicht mehr leisten, weil er dem Geschädigten die Verjährungseinrede entgegenhält, so kann von einem nur teilweise "eingebrachten" Ersatz nicht die Rede sein und dem Haftpflichtigen ist es verwehrt, sich auf eine (fiktive) vorgängige Befriedigung des Versicherten zu berufen. Dass einem Schädiger gegenüber dem Geschädigten Ansprüche in auch nur annähernd gleicher Höhe zustehen und der Geschädigte daher die verjährten Schadenersatzansprüche zur Verrechnung bringen kann (
Art. 120 Abs. 3 OR
), ist zwar ein denkbarer, aber kein Ausnahmefall, mit dem ernsthaft zu rechnen ist. Der betreffende Einwand der Beschwerdeführerin verfängt daher nicht.
Das Befriedigungsvorrecht des Geschädigten beruht auf dem Gedanken, dass der Versicherer seinen Versicherten unter anderem Schutz gegen Zahlungsunfähigkeit des Haftpflichtigen zu bieten hat (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I: Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Zürich 1995, § 11 Rz. 201; FRÉSARD-FELLAY, a.a.O., Rz. 1076; SCHAER, a.a.O., Rz. 794). Kann die Direktforderung gegenüber dem Haftpflichtigen nicht mehr durchgesetzt werden, da dieser ihr die Verjährungseinrede entgegenhält, so erübrigt sich ein Schutz des Geschädigten gegen Insolvenz und es steht der Durchsetzung des Regressanspruchs des Sozialversicherers nichts entgegen. Die Vorinstanz hat demnach kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Klage der Beschwerdegegnerin gutgeheissen hat.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
120 Ib 400
55. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. Oktober 1994 i.S. Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft gegen Bürgergemeinde Wittinsburg, Einwohnergemeinde Wittinsburg und Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Rodungsbewilligung für eine Aushubdeponie;
Art. 5 WaG
;
Art. 7 Abs. 6, 30 und 31 USG
, Art. 2, 3, 9, 16, 17, 20, 21, 22, 25, 30 und 31 der Technischen Verordnung über Abfälle vom 10. Dezember 1990 (TVA) in Verbindung mit Ziff. 12 Anhang 1 und Ziff. 1 Anhang 2 TVA.
Unverschmutzter Aushub ist in erster Linie für die Rekultivierung zu verwenden (E. 3d und e/aa); soll Aushub dagegen zum Zwecke der Beseitigung endgültig abgelagert werden, muss dies auf einer Inertstoffdeponie erfolgen (E. d).
Zu den im Rahmen der Rodungsbewilligung zu prüfenden Anforderungen an eine Inertstoffdeponie (E. 3e) und an die Standortgebundenheit (E. 4).
Verstoss gegen die Koordinationspflicht (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 401
BGE 120 Ib 400 S. 401
Die Einwohnergemeinde Wittinsburg beabsichtigt die Errichtung einer Deponie für unverschmutzten Aushub. Nachdem der erste in Aussicht genommene Standort in den auf Gemeindegebiet gelegenen Chambergräben aus Gründen des Natur- und Landschaftsschutzes verworfen wurde, einigten sich Vertreter der Gemeinde, des Bundes für Naturschutz Baselland (BNBL) sowie des Kantons anlässlich eines Augenscheins auf einen neuen Standort im Wald; zuvor seien die begonnenen, ungeordneten Ablagerungen in den nördlichen Teilen der Chambergräben soweit aufzufüllen, dass ein sauberer Abschluss erreicht werde.
Daraufhin reichte die Gemeinde Wittinsburg am 29. Juli 1993 die Mutation des Zonenplans Landschaft zur Vorprüfung beim kantonalen Amt für Orts- und Regionalplanung ein. Darin wurde am neuen Standort eine Spezialzone für eine Aushubdeponie ausgewiesen. Gleichzeitig beantragte die Gemeinde eine Ausnahmebewilligung zur Rodung von insgesamt 4'092 m2 Wald: 1'190 m2 für die Abschlüsse der Chambergräben mit einem Auffüllvolumen von ca. 3'300 m3 (Westgraben 1'300 m3, Ostgraben 2000 m3) sowie, in einer zweiten Etappe, 2'900 m2 für die Neudeponie Chamber mit einem vorgesehenen Auffüllvolumen von ca. 12'000 m3.
Am 2. November 1993 bewilligte der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft der Einwohnergemeinde Wittinsburg die beantragte Rodung (RRB Nr. 2672). Der Bewilligungsentscheid sieht vor, dass die Rodung erst dann in Angriff genommen werden dürfe, wenn weitere allfällig notwendig werdende rechtskräftige Bewilligungen vorlägen (u.a. Baubewilligung), die Spezialzone "Aushubdeponie" rechtskräftig ausgeschieden und die Rodungsfläche durch den zuständigen Forstdienst angezeichnet worden sei. Auflagen und Bedingungen anderer zuständiger Amtsstellen (u.a. Bau- und Gewässerschutzpolizei) blieben vorbehalten.
Gegen den regierungsrätlichen Entscheid erhob das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) am 2. Dezember 1993 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Es beantragt die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
BGE 120 Ib 400 S. 402
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
c) Steht die Rodung im Hinblick auf die Schaffung eines bestimmten Nutzungsplanes in Frage, so müssen das raumplanungsrechtliche und das forstpolizeiliche Verfahren koordiniert werden (
Art. 12 des Bundesgesetzes über den Wald vom 4. Oktober 1991 [WaG, SR 921.0]
sowie
BGE 119 Ib 397
E. 6a S. 404). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist ein überwiegendes Interesse an einer Waldrodung für ein öffentliches Werk erst dargetan, wenn dieses wenigstens als generelles Projekt von der zuständigen Behörde geprüft und positiv beurteilt worden ist (
BGE 119 Ib 397
E. 6a S. 404,
BGE 116 Ib 469
E. 2b S. 472,
BGE 113 Ib 148
E. 3b S. 152, Urteil vom 11. März 1981 in ZBl 83/1982 74 ff. E. 2a). Die richtige Anwendung von
Art. 5 WaG
verlangt somit die Beurteilung des Projektes als Ganzes (so schon
BGE 117 Ib 325
E. 2a S. 328 f. zu
Art. 26 der Verordnung betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei [FPolV; SR 921.01]
); sie schliesst es aus, dass für die Interessenabwägung massgebende Einzelfragen separaten Verfahren vorbehalten werden. Wird bei der Beurteilung einer Rodungsbewilligung in Missachtung des Grundsatzes der umfassenden Interessenabwägung durch die nämliche Behörde ein wesentlicher Gesichtspunkt ausser acht gelassen, so liegt darin in der Regel nicht nur eine unvollständige Sachverhaltsfeststellung, sondern auch eine Verletzung des materiellen Waldrechts (
Art. 5 WaG
bzw. vormals
Art. 26 FPolV
;
BGE 119 Ib 397
E. 6a S. 405 mit Hinweisen).
3.
a) Nach Angaben der Gemeinde Wittinsburg und des Kantons Basel-Stadt soll in der geplanten Deponie ausschliesslich sauberes Aushubmaterial abgelagert werden. Das BUWAL ist der Auffassung, eine derartige Aushubdeponie müsse den für Inertstoffdeponien geltenden Anforderungen an Standort, Errichtung und Abschluss (Art. 25 Abs. 1 lit. c und Art. 30 i.V. mit Anhang 2 der Technischen Verordnung über Abfälle vom 10. Dezember 1990, TVA; SR 814.015) entsprechen. Weder in der angefochtenen Rodungsbewilligung noch im Planungsverfahren seien diese Fragen geprüft worden.
b) Der Kanton vertritt dagegen die Ansicht, sauberes Aushubmaterial könne, müsse aber nicht in Inertstoffdeponien abgelagert werden; deshalb müssten auch die Anforderungen der Technischen Verordnung für Abfälle an solche Deponien und die dort vorgesehene Mindestgrösse nicht erfüllt werden. Die Deponiebewilligung werde erst im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens
BGE 120 Ib 400 S. 403
erteilt und setze ihrerseits das Vorliegen einer Rodungsbewilligung voraus. Kanton und Gemeinde weisen darauf hin, dass es aus ökologischen Gründen sinnvoll sei, Aushub aus Wittinsburg in Wittinsburg abzulagern.
c) Nach dem oben (E. 2c) Gesagten, ist bereits im Rahmen des Rodungsverfahrens zu klären, ob das Projekt grundsätzlich bewilligungsfähig ist; nur Detailfragen, die das generelle Projekt nicht in Frage stellen, können nachfolgenden Genehmigungsverfahren vorbehalten werden. Im folgenden ist daher zunächst zu untersuchen, ob die geplante Aushubdeponie einer Deponieerrichtungsbewilligung bedarf und wenn ja für welchen Deponietyp (E. 3d) und ob sie den hierfür gestellten Anforderungen grundsätzlich entspricht (E. 3e).
d) Gemäss
Art. 30 Abs. 1 USG
(SR 814.01) muss der Inhaber von Abfällen diese nach den Vorschriften des Bundes und der Kantone verwerten, unschädlich machen oder beseitigen. Die Ablagerung von Abfällen darf nur auf bewilligten Deponien erfolgen (
Art. 30 Abs. 3 USG
); bewilligungspflichtig ist sowohl die Errichtung als auch der Betrieb einer Deponie für Abfälle (
Art. 30 Abs. 2 USG
,
Art. 21 TVA
). Gemäss
Art. 32 Abs. 3 USG
erlässt der Bundesrat technische und organisatorische Vorschriften über Abfallanlagen, insbesondere über Deponien. Darüber hinaus kann der Bundesrat nach
Art. 32 Abs. 4 lit. c USG
vorschreiben, dass bestimmte Abfälle verwertet werden, wenn dies wirtschaftlich tragbar ist und die Umwelt weniger belastet als die Beseitigung.
Gestützt u.a. auf diese Bestimmungen hat der Bundesrat am 10. Dezember 1990 die Technische Verordnung über Abfälle erlassen. Gemäss
Art. 2 TVA
gilt die Verordnung für das Vermindern und Behandeln von Abfällen sowie für das Errichten und Betreiben von Abfallanlagen.
Art. 3 TVA
definiert Abfallanlagen als Anlagen, in denen Abfälle behandelt werden, d.h. in denen diese verwertet, unschädlich gemacht oder beseitigt werden. Als Deponien werden nur solche Abfallanlagen bezeichnet, in denen Abfälle endgültig und kontrolliert abgelagert werden, nicht dagegen blosse Zwischenlager.
Art. 22 Abs. 1 TVA
bestimmt, dass die Kantone nur drei Deponietypen bewilligen können: Inertstoffdeponien, Reststoffdeponien und Reaktordeponien (vgl. zu den drei Typen H.-P. FAHRNI, Die technische Abfallverordnung als Umsetzung des Leitbildes für die schweizerische Abfallwirtschaft, URP 1988/2 S. 125 f., P. OGGIER, Neue Deponietypen als Ausgangspunkt für zukünftige gesetzliche Regelungen, in: Umweltschutz in der Schweiz, Bulletin des
BGE 120 Ib 400 S. 404
Bundesamtes für Umweltschutz, 1987 Heft 2, S. 14 ff., M. TELLENBACH, Was bringt die technische Abfallverordnung? in: Bulletin des Bundesamtes für Umweltschutz 1988/3, S. 14 f., A. TRÖSCH in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Art. 30 Rz. 35 f.) Der Deponietyp ergibt sich aus den zur Ablagerung vorgesehenen Abfällen (Art. 22 Abs. 2 i.V.m. Anhang 1 TVA).
"Abfälle" sind nach
Art. 7 Abs. 6 USG
alle beweglichen Sachen, deren sich der Besitzer entledigen will oder deren Verwertung, Unschädlichmachung oder Beseitigung im öffentlichen Interesse geboten ist. Darunter fällt unverschmutzter Aushub jedenfalls dann, wenn sich der Besitzer seiner entledigen will. Dies ist im vorliegenden Fall zu bejahen, soll das Aushubmaterial doch endgültig, zum Zweck seiner Beseitigung abgelagert werden.
Gemäss Ziff. 1 von Anhang 1 TVA dürfen auf Inertstoffdeponien nur Inertstoffe und Bauabfälle abgelagert werden. "Bauabfälle" sind gemäss
Art. 9 TVA
die bei Bau- oder Abbrucharbeiten anfallenden Abfälle - mit Ausnahme von Sonderabfällen - die, soweit betrieblich möglich, in drei Gruppen zu trennen sind: unverschmutztes Aushub- und Abraummaterial (lit. a), Abfälle, die ohne weitere Behandlung auf Inertstoffdeponien abgelagert werden dürfen (lit. b) und andere Abfälle (lit. c). Grundsätzlich sind Bauabfälle gemäss Ziff. 12 Abs. 1 von Anhang 1 TVA auf Inertstoffdeponien abzulagern. Für unverschmutztes Aushub- und Abraummaterial bestimmt Ziff. 12 Abs. 2 Anhang 1 TVA, dass es auf Inertstoffdeponien abgelagert werden darf, soweit es nicht für Rekultivierungen verwertet werden kann.
Die Verwendung des Ausdrucks "darf ... abgelagert werden" spricht auf den ersten Blick für die Rechtsauffassung des Regierungsrats, wonach unverschmutzter Aushub nicht zwingend auf einer Inertstoffdeponie abgelagert werden muss. Wie bereits oben ausgeführt wurde, kennt die TVA jedoch einen numerus clausus der Deponietypen; dabei werden an die Inertstoffdeponie als Deponie für Abfälle, die eine hohe chemische und biologische Stabilität und einen geringen Schwermetallgehalt aufweisen (A. TRÖSCH, a.a.O., Art. 30 Rz. 35) die geringsten Anforderungen gestellt. Einen besonderen Deponietyp für unverschmutztes Aushubmaterial kennt die Technische Verordnung für Abfälle - anders als die Deponierichtlinien des Eidgenössischen Amtes für Umweltschutz vom März 1976 - nicht mehr. Ziff. 12 Abs. 2 von Anhang 1 TVA ist daher nicht als Hinweis auf einen anderen Deponietyp, sondern auf den Vorrang der Verwertung vor der Ablagerung zu
BGE 120 Ib 400 S. 405
verstehen: Unverschmutzter Aushub ist in erster Linie für Rekultivierungen zu verwenden (so ausdrücklich
Art. 16 Abs. 3 lit. d TVA
); kann das Material nicht sofort verwertet werden, kommt eine Zwischenlagerung in Betracht. Soll Aushubmaterial dagegen endgültig abgelagert werden, so muss dies gemäss
Art. 30 Abs. 3 USG
auf einer Deponie geschehen; hierfür steht nach Ziff. 12 Abs. 2 Anhang 1 TVA nur die Inertstoffdeponie zur Verfügung.
Auf den ersten Blick mag es widersprüchlich erscheinen, dass unverschmutztes Aushubmaterial, das beispielsweise für die Rekultivierung von Kiesgruben verwendet werden dürfte, auf einer Inertstoffdeponie abzulagern ist. Hierfür lassen sich jedoch durchaus sachliche Gründe anführen. Hinzuweisen ist auf die Probleme der Überwachung und Kontrolle, die sich bei einer auf Jahrzehnte ausgerichteten Deponie in ganz anderem Ausmass stellen als bei einer einmaligen Rekultivierung; es besteht insbesondere die Gefahr, dass unbefugte Dritte die Deponie zur Ablagerung gefährlicher Stoffe missbrauchen, für die diese nicht ausgelegt ist (vgl. auch unten, e/cc).
e) Unterliegt die geplante Deponie den Bestimmungen über Inertstoffdeponien der Technischen Verordnung über Abfälle, musste die Frage, ob sie diesen Anforderungen entspricht, grundsätzlich bereits im Rahmen der für die Rodungsbewilligung erforderlichen umfassenden Interessenabwägung geprüft werden, und durfte nicht dem späteren Baubewilligungsverfahren vorbehalten werden. Voraussetzung für die Erteilung einer Deponieerrichtungsbewilligung ist gemäss
Art. 25 Abs. 1 TVA
insbesondere, dass der Bedarf für die Deponie nachgewiesen ist (aa) und die nach Anhang 2 für den vorgesehen Deponietyp geltenden Anforderungen erfüllt sind (bb und cc). Beide Aspekte sind auch für die Beurteilung des öffentlichen Interesses an der Rodung wesentlich: Ist bereits der Bedarf für die Deponie nicht nachgewiesen, so überwiegt das Interesse an der Walderhaltung; besteht dagegen ein Bedarf, aber erfüllt der vorgesehene Standort die in Ziff. 1 von Anhang 2 zur TVA aufgezählten Anforderungen nicht, so scheidet die Errichtung einer Deponie am vorgesehenen Standort aus, so dass kein überwiegendes Rodungsinteresse besteht.
aa) Zur Bedarfsfrage führen Regierungsrat und Gemeinde aus, der bisherige Deponieplatz "Buurechrachen" sei aufgefüllt; jährlich fielen in der Gemeinde ca. 600 m3 Aushubmaterial an. Wie bereits dargelegt, soll sauberes Aushubmaterial jedoch in erster Linie zur Rekultivierung verwendet werden, anstatt auf eine Deponie zu gelangen (
Art. 16 Abs. 3 lit. d TVA
); gemäss
BGE 120 Ib 400 S. 406
Art. 16 Abs. 3 lit. a TVA
hat generell die Verwertung Vorrang vor der Beseitigung. Der Bedarfsnachweis ist daher erst erbracht, wenn dargelegt werden kann, dass keine anderweitige Verwertung des Aushubmaterials möglich ist und auch eine Zwischenlagerung nicht in Betracht kommt. Dabei darf sich der Kanton nicht darauf beschränken, nur den Bedarf der Gemeinde Wittinsburg zu berücksichtigen; vielmehr ist er gemäss
Art. 31 USG
für die Planung und Koordinierung der Abfallpolitik im Kanton zuständig sowie zur Zusammenarbeit mit anderen Kantonen verpflichtet. Die Planungspflicht des Kantons umfasst nach
Art. 16 Abs. 2 lit. f TVA
u.a. auch die Frage der Verwertung von Aushub. Es müssen demnach auch Verwertungsmöglichkeiten in anderen Kantonsteilen und möglicherweise sogar ausserhalb des Kantons in Betracht gezogen werden, wenn für die jährlich in Wittinsburg anfallenden 600 m3 in der Gemeinde selbst oder in der näheren Umgebung keine Verwendung gefunden werden kann. Diese Fragen wurden in den Erwägungen der Rodungsbewilligung nicht behandelt.
bb) Die Regierung ging davon aus, dass die geplante Deponie nicht den nach Anhang 2 für Inertstoffdeponien geltenden Anforderungen unterliege; dementsprechend wurde die Frage, ob der vorgesehene Standort diese Kriterien erfüllt, auch nicht ausreichend geprüft. Zwar verweist der Regierungsrat in seinen Erwägungen auf die positiven Stellungnahmen der zuständigen Behörden und stellt fest, dass erhebliche Gefährdungen der Umwelt nicht zu erwarten seien; in seiner Vernehmlassung beruft sich der Regierungsrat darauf, dass Fachleute des Amtes für Umweltschutz und Energie bei der Standortbegehung zugegen gewesen seien und sich dabei gezeigt habe, dass der neue Standort den Anforderungen des Umweltschutzes entspreche. Der fragliche Augenschein wurde jedoch vor allem unter dem Aspekt der möglichsten Schonung der Chambergräben durchgeführt. Aus den Akten geht nicht hervor, dass der neue Standort auf die in Anhang 2 der TVA vorgeschriebenen Kriterien untersucht worden wäre: Soweit ersichtlich wurden weder Baugrunduntersuchungen noch Setzungsberechnungen gemäss Ziff. 1 Abs. 2 Anhang 2 TVA durchgeführt noch geologische oder hydrogeologische Untersuchungen gemacht, um die nach Ziff. 1 Abs. 4 und 5 Anhang 2 TVA auch für Inertstoffdeponien erforderlichen Nachweise zu erbringen (vgl. Ziff. 1 Abs. 6 S. 2 Anhang 2 TVA). Solche Untersuchungen erscheinen im vorliegenden Fall besonders wichtig, hatte doch der BNBL seine Einsprache gegen die Deponie in den Chambergräben mit Hinweis auf
BGE 120 Ib 400 S. 407
eine mögliche Verschmutzung des Grundwasserstromes des Homburgertals begründet, aus dem auch die Gemeinde Wittinsburg ihr Trinkwasser beziehe. Es ist, soweit aus den Akten ersichtlich, nicht abgeklärt worden, ob diese Gefahr beim neuen Standort ausgeschlossen werden kann. Die positiven Stellungnahmen der kantonalen Ämter zur Zonenplanmutation der Gemeinde beschränken sich auf die Feststellung, dass die Änderung der am Augenschein getroffenen Vereinbarung entspreche, ohne sich zur Genehmigungsfähigkeit der Deponie zu äussern.
cc) Darüber hinaus unterschreitet die geplante Deponie mit 12'000 m3 (bzw. 15'300 m3 einschliesslich des Abschlusses in den Chambergräben) die nach
Art. 31 Abs. 1 TVA
vorgeschriebene Mindestgrösse für Inertstoffdeponien von 100'000 m3 ganz erheblich. Zwar kann der Kanton gemäss
Art. 31 Abs. 2 TVA
Deponien mit geringerem Volumen genehmigen, wenn dies aufgrund der geographischen Gegebenheiten sinnvoll ist. Dabei darf jedoch Sinn und Zweck der Mindestgrössenbestimmung nicht ausser acht gelassen werden:
Art. 31 Abs. 1 TVA
beruht auf schlechten Erfahrungen, die in der Vergangenheit gerade mit Kleinstdeponien für Aushub und Bauschutt gemacht wurden (vgl. P. OGGIER, a.a.O., S. 13). Es zeigte sich, dass die bei Inertstoffdeponien im Vordergrund stehende rigorose Kontrolle und Überwachung der abzulagernden Abfälle regelmässig die Möglichkeiten einer Gemeinde übersteigen. Der Verordnungsgeber ging deshalb davon aus, dass auch Inertstoffdeponien grundsätzlich auf regionaler Basis zu realisieren seien (P. OGGIER, a.a.O., S. 16; P. LAVANCHY, Les décharges contrôlées: une base indispensable de l'économie des déchets, in: Défis des déchets, hrsg. von Peter Knoepfel und Helmut Weidner, Basel/Frankfurt a.M. 1992, S. 81). Vor diesem Hintergrund genügt es - jedenfalls bei erheblicher Unterschreitung der Mindestgrösse - nicht, auf die geographischen Verhältnisse der Gemeinde Wittinsburg zu verweisen. Vielmehr muss der Kanton in solchen Fällen schon bei der Standortfestlegung das Konzept einer Gemeinde- statt einer regionalen Deponie rechtfertigen, die geographischen Verhältnisse der gesamten Region in die Prüfung miteinbeziehen (vgl. hierzu auch E. 4) und darlegen, inwiefern die Gemeinde fähig und bereit ist, einen kontrollierten Deponiebetrieb im Sinne der Technischen Verordnung für Abfälle (vgl.
Art. 34 TVA
) zu gewährleisten.
4.
a) Das BUWAL macht darüber hinaus geltend, die Standortgebundenheit der Deponie gemäss
Art. 5 Abs. 2 lit. a WaG
sei nicht nachgewiesen worden. Alle von der Gemeinde diskutierten Standortvarianten hätten im Waldareal
BGE 120 Ib 400 S. 408
gelegen, während Grundstücke ausserhalb des Waldes nicht in die Abwägung miteinbezogen worden seien. Im übrigen hätte dem Umstand Rechnung getragen werden müssen, dass angesichts der geforderten Mindestgrösse von 100'000 m3 Standorte für neue Inertstoffdeponien in erster Linie auf regionaler Ebene zu suchen seien.
b) Die Gemeinde behauptet dagegen, die Abklärung über mögliche Auffüllungen und Meliorationen ausserhalb des Waldgebietes sei schon in den Jahren 1975 bis 1992 mit der Durchführung der Felderregulierung erfolgt. Schon damals seien die Chambergräben zu Deponiezwecken bestimmt worden. Der Kanton macht geltend, aus der Sicht des Landschaftsschutzes scheide eine Aufschüttung auf anderen Teilen des Gemeindegebietes aus: Der Gemeindebann umfasse einen Teil der Hochfläche, die bewaldeten Abhänge gegen das Homburgertal sowie Bereiche der Talebene (ehemalige Wassermatten). Die Hochfläche werde ackerbaulich genutzt; die Landwirtschaftsflächen gälten weitgehend als Fruchtfolgeflächen. Von Natur aus fehlten hier Geländemulden, die sich als Deponiestandorte eignen würden. Aushubmaterial liesse sich deshalb nur terrassenartig oder zu Hügeln aufschütten. Dies würde nicht nur wertvolle Ackerböden zerstören, sondern auch die weitgehend unversehrte Tafeljura-Landschaft massiv verändern. Da es gegen den gewählten Standort weder forst- noch umwelt- oder naturschützerische Einwände gebe, dränge sich die Suche nach einer Regionaldeponie nicht auf. Im Gegenteil: bei Regionaldeponien mit einer Mindestgrösse von 100'000 m3 seien die landschaftsverändernden bzw. landschaftsbeeinträchtigenden Auswirkungen wesentlich grösser, vor allem wenn man die längeren Transportwege berücksichtige. Gut geführte, dezentrale Aushubdeponien seien auch aus naturschützerischer Sicht wo möglich einer regionalen Grossdeponie vorzuziehen.
c) Nach
Art. 5 Abs. 2 lit. a WaG
muss ein Werk, für das eine waldrechtliche Ausnahmebewilligung beansprucht wird, auf den vorgesehenen Standort angewiesen sein. Die Standortgebundenheit ist nicht in einem absoluten Sinne aufzufassen, besteht doch fast immer eine gewisse Wahlmöglichkeit. Entscheidend ist, ob die Gründe der Standortwahl die Interessen der Walderhaltung überwiegen (
BGE 117 Ib 325
E. 2 S. 327 mit Hinweis). Die Bejahung der relativen Standortgebundenheit setzt indessen ebenfalls voraus, dass eine umfassende Abklärung von Alternativstandorten stattgefunden hat (
BGE 119 Ib 397
E. 6a S. 405).
BGE 120 Ib 400 S. 409
Es mag sein, dass in Wittinsburg, wie von Kanton und Gemeinde vorgetragen, nur der Wald als Deponiestandort in Betracht kommt. Unzureichend erscheint die Abklärung von Alternativstandorten allerdings, sofern Gemeinde und Kanton von vornherein ausschliesslich einen Standort auf Gemeindegebiet in Aussicht nahmen. Zum einen sieht Ziff. 6.5 der Rodungsbewilligung vor, dass bei Bedarf auch Aushub aus benachbarten Gemeinden in Wittinsburg abgelagert werden könne. Dann aber hätte es sich aufgedrängt, zumindest auch die in Betracht kommenden Nachbargemeinden in die Standortauswahl miteinzubeziehen. Zum anderen ist der Kanton nach
Art. 31 Abs. 4 USG
,
Art. 15 ff. TVA
zur Abfallplanung verpflichtet (vgl. hierzu A. TRÖSCH, a.a.O., Art. 31 Rn. 41 ff.); er bestimmt die Standorte der Abfallanlagen, insbesondere der Deponien und weist diese in seiner Richtplanung aus (
Art. 17 TVA
). Dies gilt generell für alle Deponien, d.h. auch für Inertstoffdeponien mit ungefährlichen Abfällen (DANIEL VOGEL, Pflicht zur räumlichen Planung von Abfalldeponien gemäss
Art. 31 Abs. 4 USG
unter besonderer Berücksichtigung des Zürcher Rechts, Dissertation Zürich, 1990, S. 50 f.). Daraus folgt, dass die Abfallplanung einschliesslich der Standortauswahl grundsätzlich auf Kantonsebene erfolgen soll. Für eine regional angelegte, zentrale Abfallpolitik spricht auch die von
Art. 31 Abs. 1 TVA
für Inertstoffdeponien vorgeschriebene Mindestgrösse von 100'000 m3 (vgl. oben, E. 3 e/cc). Werden Alternativstandorte nur innerhalb eines engen, lokalen Rahmens gesucht, kommen naturgemäss nur wenige Deponiestandorte überhaupt in Betracht, und es besteht die Gefahr einer Absenkung der Eignungsanforderungen. In der Abwägung zwischen mehreren in Betracht kommenden Deponiestandorten steht es dem Kanton frei, besonderes Gewicht auf die von ihm genannten Kriterien (insbesondere die Vermeidung langer Transportwege) zu legen; diese rechtfertigen es jedoch nicht, von vornherein auf die Ermittlung von Alternativstandorten zu verzichten. Auch unter diesem Gesichtspunkt erweist sich die Interessenabwägung somit als unvollständig.
5.
Da für die Beurteilung des Deponieprojekts wesentliche Fragen in der Rodungsbewilligung nicht hinreichend abgeklärt wurden, beruht diese nicht auf einer umfassenden Interessenabwägung nach
Art. 5 WaG
. Damit liegt zugleich ein Verstoss gegen die Koordinationspflicht vor. Nach gefestigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung (vgl.
BGE 116 Ib 50
E. 4 S. 56 ff.;
BGE 117 Ib 35
E. 3e S. 39 f., 42 E. 4a S. 48 f., 178 E. 6 S. 195 f., 325 E. 2b S.
BGE 120 Ib 400 S. 410
329 f.;
BGE 119 Ib 174
E. 4 S. 178) muss die Rechtsanwendung materiell koordiniert, d.h. inhaltlich abgestimmt erfolgen, wenn für die Verwirklichung eines Projekts verschiedene materiellrechtliche Vorschriften anzuwenden sind und zwischen diesen Vorschriften ein derart enger Sachzusammenhang besteht, dass sie nicht getrennt und unabhängig voneinander angewendet werden dürfen. Diese Koordinationspflicht ergibt sich in erster Linie aus den materiellen bundesrechtlichen Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen, die eine koordinierte Rechtsanwendung entweder ausdrücklich vorschreiben oder voraussetzen, weil sie eine umfassende, den jeweiligen Fachbereich überschreitende Interessenabwägung gebieten (vgl.
BGE 117 Ib 35
E. 3e S. 39 f.). Für den vorliegenden Fall sind neben
Art. 5 WaG
insbesondere
Art. 30 USG
und
Art. 14 ff. RPG
(SR 700) zu nennen, die sowohl bei der Rodungsbewilligung als auch im Abfallrecht und im Rahmen der Nutzungsplanung eine Gesamtschau und Abwägung aller relevanten Umstände voraussetzen. Für Deponien ergibt sich die Pflicht zur materiellen Koordination nunmehr ausdrücklich aus
Art. 20 TVA
: Danach koordinieren die Kantone in ihrem Zuständigkeitsbereich sämtliche für Bau oder Betrieb von Abfallanlagen erforderlichen Bewilligungsverfahren, insbesondere für die Raumplanungs-, Rodungs- und Gewässerschutzbewilligung, die Bewilligungen nach dem Arbeitsgesetz, der Verordnung über den Verkehr mit Sonderabfällen sowie die Deponieerrichtungs- und -betriebsbewilligung (vgl. hierzu THEO LORETAN, Die Koordination der Verfahren mit besonderer Berücksichtigung der Planung von Abfallanlagen, in: Raumplanungsgruppe Nordostschweiz, Informationsblatt 3/1992, S. 33 ff., insbesondere 39 ff.). Darüber hinaus schreibt
Art. 12 WaG
die Koordination des forstrechtlichen und des raumplanungsrechtlichen Verfahrens vor (vgl. oben, E. 2c). Im vorliegenden Fall wird diese materiellrechtliche Koordination durch den Umstand begünstigt, dass die wesentlichen Kompetenzen bei kantonalen Behörden liegen, die sowohl für die Genehmigung der Zonenplanänderung der Gemeinde Wittinsburg und die Erteilung der Bau- bzw. Deponieerrichtungsbewilligung als auch für die Rodungsbewilligung gemäss
Art. 6 Abs. 1 lit. a WaG
zuständig sind.


header:
Urteilskopf
110 IV 102
32. Urteil des Kassationshofes vom 12. November 1984 i.S. W. gegen E. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 42 Ziff. 1 lit. a und b URG
,
Art. 13 lit. d UWG
(handwerkliche Erzeugnisse; "Harlekin"-Puppen)
1. Durch das URG geschütztes Kunstwerk ist nur ein Geisteswerk, das den Stempel einer originellen und von der Individualität des Urhebers geprägten schöpferischen Tätigkeit trägt; diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn das Werk bekannten Formen so nahe steht, dass jeder Dritte die gleiche Form schaffen könnte.
2. Regelmässig sind spezialrechtlich (z.B. urheberrechtlich) nicht geschützte Arbeitsergebnisse wettbewerbsrechtlich ebenfalls nicht schützbar; anders ist es nur, wenn die ästhetische Form Kennzeichnungskraft besitzt. Bei Erzeugnissen, die keinem Gebrauchszweck dienen und deren Wert der Verkehr ausschliesslich nach ihrem ästhetischen Gehalt bemisst (z.B. bei Zierpuppen), dient indessen die ästhetische Gestaltungsform nicht als Zutat zur Kennzeichnung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 103
BGE 110 IV 102 S. 103
A.-
Frau E. stellt seit 1979 ein Sortiment von 19 verschiedenen Zierpuppen her. Auch wenn diese sich mehr oder weniger voneinander unterscheiden, ist doch eine klare Linie innerhalb des Programms zu erkennen. Alle Puppen sind - wie auch deren Kleider - handgefertigt, sie sind einzeln bemalt, zwischen 25 und 80 cm lang und bis zu 3 kg schwer. Der Kopf besteht aus einer Kunstharzmasse gemischt mit Holzteilen, die Haare sind aus Lammfell. Der Leib wird mit Kunstharzgranulat gefüllt, die Aussenhülle ist aus Stoff.
An der Einkaufsmesse "Ornaris", die vom 15. bis 19. August 1981 in Bern stattfand, stellte Frau W. unter dem Namen "Harlekin" ähnliche Puppen aus. Überdies erteilte sie in jenem Jahr an der Volkshochschule in Zug Unterricht im Basteln von Puppen, die ebenfalls denjenigen von Frau E. glichen.
B.-
Am 20. Dezember 1983 sprach das Obergericht des Kantons Bern Frau W. der Widerhandlung gegen das URG und das UWG schuldig, "beides fortgesetzt begangen im Jahre 1981 bis zum 19. November 1981 in Zug und Bern zum Nachteil der Frau E.", und verurteilte sie zu einer vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 600.-- und "dem Grundsatze nach zu vollem Ersatz" des der Privatklägerin entstandenen Schadens. Zur Festsetzung der Höhe desselben wurden die Parteien auf den Zivilweg verwiesen.
C.-
Frau W. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts und "die damit verbundene Verfügung sei im Straf- und Zivilpunkt aufzuheben".
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass es sich bei den Puppen der Frau E. um Werke der angewandten Kunst im Sinne des
Art. 1 URG
handelt. In scheinbarer Übereinstimmung mit der bisherigen bundesgerichtlichen Praxis werde im angefochtenen Urteil erklärt, die Puppen seien Ausdruck einer neuen, originellen geistigen Idee. Damit verkenne die Vorinstanz aber den wirklichen Gehalt des
Art. 1 URG
und wende die bundesgerichtliche Rechtsprechung (
BGE 106 II 73
) falsch an. Die Puppen der Beschwerdegegnerin als Ausdruck einer solchen Idee zu betrachten,
BGE 110 IV 102 S. 104
entbehre jeder Grundlage, da der Markt seit Jahren mit solchen Puppen überschwemmt sei, deren charakteristische Züge durch vorbekannte, den Erwartungen der Abnehmer entsprechende Merkmale (trauriger Gesichtsausdruck, clownartige Bekleidung, Rüschenkragen, Wuschelhaar usw.) geprägt seien. Die Puppen der Beschwerdegegnerin seien nichts anderes als eine Abwandlung von seit Jahren bekannten Puppenformen, weshalb ihnen jegliche Originalität abgehe. Massgebend sei nämlich der Gesamteindruck, den die Puppen beim Betrachter hinterliessen. Dieser werde vorwiegend durch Bemalung und Ausstattung derselben erzielt. Dieser Gesamteindruck der Puppen der Beschwerdegegnerin müsste im Vergleich zu Puppen anderer Hersteller "entscheidend verändert werden, um in den Genuss urheberrechtlichen Schutzes zu kommen". Der Richter müsse am Werk selber feststellen können, dass es nur von einer bestimmten Person stammen könne. Das treffe hier nicht zu. Im übrigen sei jede der Puppen, also auch die von den Kontrahentinnen selber hergestellten Puppen untereinander, von den andern verschieden. Jede Puppe sei ein Einzelstück. Eine ausgeprägte, mühelos erkennbare Eigenwilligkeit, aufgrund derer man sie als "Puppen von Frau E." erkennen könnte, fehle. Nur bei einem "detaillierten Nebeneinandervergleich, wie ihn der erstinstanzliche Richter mit Akribie vorgenommen habe", fielen Einzelheiten auf, die bei den Puppen der Kontrahentinnen ähnlich seien. Solchen Feinheiten komme jedoch keine Bedeutung zu, weil der Gesamteindruck nicht durch diese gemeinsamen Merkmale, sondern durch andere Eigenheiten (menschliche Form, Bekleidung, Frisur, Gesichtsbemalung) bestimmt werde. Der sozusagen mit dem Millimetermassstab versuchte Nachweis der Identität der Puppen unterstreiche die mangelnde, urheberrechtlich relevante Übereinstimmung im Gesamteindruck. Ausserdem sei darauf hinzuweisen, dass alle im Prozess eingelegten Vergleichspuppen für den Zeitraum vom 19. August 1981 bis 19. November 1981 keine Rolle spielten, weil sie später erhoben bzw. eingereicht worden seien. Auch sei völlig unbekannt, wie die von der Beschwerdeführerin ausgestellte Puppe ausgesehen habe, da sie nie beweismässig erhoben worden sei. Schliesslich sei noch beizufügen, dass ein Werk der angewandten Kunst auch als solches erkennbar sein müsse. Bestünden Zweifel darüber, ob es dieses oder ein blosses gewerbliches Modell sei, sei das letztere anzunehmen (
BGE 105 II 300
). Da es die Beschwerdegegnerin aber unterlassen habe, ihre Puppen als Modell zu hinterlegen, dürften diese sogar sklavisch
BGE 110 IV 102 S. 105
nachgeahmt werden. Die Beschwerdeführerin hätte sich deshalb selbst in diesem Fall keiner strafbaren Handlung schuldig gemacht.
2.
Nach
Art. 1 Abs. 1 URG
stehen unter dem Schutz dieses Gesetzes die Werke der Literatur und Kunst, und nach Abs. 2 des genannten Artikels sind darunter u.a. Werke der bildenden Künste, wie Werke der zeichnenden Kunst, der Malerei, der Bildhauerei, der Baukunst, der Holzschneidekunst, des Stiches, der Lithographie und der angewandten Kunst zu verstehen. Damit zählt das Gesetz Beispiele von Werkgattungen auf, ohne indes den Begriff des Kunstwerkes selber zu umschreiben. Immerhin ergibt sich aus den genannten Beispielen, dass es sich bei einem Kunstwerk im Sinne des Gesetzes um ein Geisteswerk handeln muss. Entsprechend hat denn auch die Rechtsprechung des Bundesgerichts es als Ausdruck einer neuen originellen Idee, als eigenartige Geistesschöpfung von selbständigem Gepräge, als Verkörperung eines Gedankens, für die es einer individuellen geistigen Idee bedurfte, bezeichnet (
BGE 106 II 73
,
BGE 101 II 105
E. 2b mit Hinweisen,
BGE 77 II 379
,
BGE 76 II 100
,
BGE 75 II 363
). Die Tatsache, dass das Werk aus dem Geiste des Urhebers stammt, genügt jedoch nicht, um ihm den gesetzlichen Schutz als Kunstwerk zu vermitteln. Schutzwürdiges Kunstwerk ist das Geisteswerk nur, wenn es den Stempel einer originellen und von der Individualität des Urhebers geprägten schöpferischen Tätigkeit trägt (s.
BGE 105 II 299
; TROLLER, Immaterialgüterrecht, Band I, 3. Aufl., S. 351 f., 363 f.; J. VOYAME, Droit d'auteur, Lausanne, 1975, S. 11). Im Geiste des Urhebers entstandene Schöpfungen, die zwar von ihm nicht Bekanntem entnommen sind, die aber dem Bekannten so nah sind, dass auch ein anderer die gleiche Form schaffen könnte, ermangeln der Originalität und Individualität. Die Individualität des Werkes hängt entsprechend vom Verhältnis der im Geiste des Urhebers geschaffenen zu den aus dem Gemeingut entnommenen Elementen ab (TROLLER, a.a.O., S. 362, 373). Handwerkliche Leistungen, die lediglich bekannte Formen oder Linien verbinden oder abwandeln, erhalten keinen Urheberrechtsschutz (
BGE 106 II 73
). Anderseits sind der ästhetische Wert und die Bedeutung des Werkes nicht zu berücksichtigten (
BGE 75 II 360
), und es sind auch an die Originalität keine hohen Anforderungen zu stellen. Insgesamt ist aber doch ein höherer Grad von Individualität oder Originalität und eigenpersönlicher Prägung zu verlangen als beim Muster und Modell (
BGE 106 II 73
,
BGE 100 II 172
; s. auch
BGE 104 II 329
).
BGE 110 IV 102 S. 106
3.
Bei den Puppen, welche die Beschwerdeführerin nachgemacht hat, handelt es sich um die Darstellung von sogenannten Harlekins; dass sie anders geartete Puppen der Beschwerdegegnerin kopiert hätte, ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil nicht. Es sind somit nur Puppen dieser Art in die Beurteilung einzubeziehen. Bei diesen von der Beschwerdegegnerin hergestellten Puppen handelt es sich um eine verkleinerte Darstellung von menschlichen Gestalten. Entsprechend ist ihre Form im wesentlichen durch das menschliche Aussehen bestimmt, indem sie einen Kopf mit Haupthaar, Stirne, zwei Augen, einen Mund mit Kinn sowie einen Körper mit Armen und Beinen aufweisen. Insoweit sind sie unzweifelhaft Gemeingut und nicht von individueller Originalität. Es kann sich deshalb einzig fragen, und davon ist auch die Vorinstanz ausgegangen, ob die Puppen hinsichtlich der ihnen durch die Bemalung verliehenen Gesichtszüge sowie der Art der Bekleidung insgesamt den Stempel einer neuen, originellen Idee tragen. Die Vorinstanz hat dies mit der knappen Begründung bejaht, man könne den Puppen, wenn man von dem durch Bemalung und Ausstattung geschaffenen Gesamteindruck ausgehe, den Anspruch nicht absprechen, Kunstwerke zu sein; "der leicht traurige Gesichtsausdruck (teilweise mit Tränen)" entstehe dabei erst durch die Bemalung. Damit ist allerdings wenig ausgesagt, und es ist insbesondere zweifelhaft, ob in dem traurigen Gesichtsausdruck schon ein schöpferisches Element liegt, das als von Bekanntem so weit entfernt gelten könnte, dass auch ein anderer die gleiche Form nicht ohne weiteres hätte schaffen können. Der genannte Augenausdruck ist von Zirkusclown-Figuren her längst bekannt und auch bei von Künstlern abgebildeten Harlekins nicht selten anzutreffen (s. z.B. "alter Clown" von Rouault, oder "sitzender Pierrot" von Picasso). Auch der etwas breit gezogene Mund und das in die Stirne hineinreichende Wuschelhaar gehören zur bekannten Darstellung von Clowns, ebenso wie die für Harlekins typische Bekleidung der Puppen. Alle diese Elemente vermögen in ihrer Gesamtheit den Puppen nicht das Gepräge einer eigenartigen Geistesschöpfung zu verleihen, die auf die Individualität der Frau E. als ihres Urhebers hinwiese und sie damit als Werk der bildenden Kunst erscheinen liesse. Auch wenn man mit der Rechtsprechung an die Originalität keine zu hohen Anforderungen stellt, erreichen die Puppen der Beschwerdegegnerin nicht jenen Grad eigenpersönlicher Prägung, die über das hinausginge, was Muster und Modelle charakterisiert (
BGE 104 II 329
). Letztere
BGE 110 IV 102 S. 107
sind auch originell, wenn der Urheber zwar vorbekannte Formen benutzt, sie aber so umgestaltet, dass daraus ein deutlich anderer und einheitlicher ästhetischer Effekt hervorgeht; sie werden diesfalls gerade durch ihre nicht individuelle Originalität von den Werken der angewandten Kunst abgegrenzt (TROLLER, a.a.O., S. 362, 406). Im vorliegenden Fall wäre höchstens ein Schutz nach MMG (SR 232.12) in Betracht gefallen. An dieser Schlussfolgerung ändert auch nichts, dass einerseits die Beschwerdeführerin nach dem angefochtenen Urteil ihre Behauptung, wonach der Markt weltweit mit solchen Puppen überschwemmt sei, nicht zu erbringen vermochte, und anderseits die Puppen der Frau E. nicht Serienprodukte, sondern Einzelanfertigungen sind. Auch wenn man ihnen die Qualität vorzüglicher handwerklicher Leistungen zuerkennen kann, sind sie dennoch nicht Werke der bildenden Kunst im Sinne des URG. Hinsichtlich dieses Schuldspruches ist die Beschwerde schon aus diesem Grund gutzuheissen, ohne dass die weiteren Einwendungen noch geprüft werden müssten.
4.
Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin ausser wegen Verletzung von
Art. 42 Ziff. 1 lit. a und b URG
auch wegen unlauteren Wettbewerbs im Sinne von
Art. 13 lit. d UWG
bestraft. Nach dieser Bestimmung macht sich strafbar, wer vorsätzlich Massnahmen trifft, um Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines andern herbeizuführen.
Nach Rechtsprechung und Lehre gilt die Regel, dass spezialrechtlich nicht geschützte Arbeitsergebnisse als solche wettbewerbsrechtlich ebenfalls nicht schützbar sind, mögen sie auch mit Mühe und Kosten errungen worden sein (
BGE 104 II 334
mit Verweisungen, s. TROLLER, a.a.O., Band II, 2. Aufl., S. 1143). Nachdem oben in E. 3 festgestellt wurde, dass die Puppen der Beschwerdegegnerin keine urheberrechtlich geschützten Werke bildender Kunst sind, fallen sie grundsätzlich auch nicht in den Schutzbereich von
Art. 13 lit. d UWG
, denn sonst ergäbe sich auf dem Umweg des UWG ein zeitlich unbeschränkter Monopolschutz, der durch das Spezialgesetz gerade ausgeschlossen werden sollte.
Anders ist es nur, wo die ästhetische Form Kennzeichnungskraft besitzt, wenn das Erzeugnis eine bestimmte Form oder Ausstattung nur deshalb erhalten hat, um es von gleichen oder ähnlichen Erzeugnissen anderen Ursprungs zu unterscheiden (
BGE 88 IV 83
). Unter dieser Voraussetzung ist die Form nicht ästhetisch
BGE 110 IV 102 S. 108
bedingt, sondern bloss äussere Zutat zur Kennzeichnung der Ware oder des Werkes und darf daher von anderen Herstellern nicht nachgemacht werden (
BGE 104 II 332
E. 5a). Bei Erzeugnissen, die keinem Gebrauchszweck dienen und deren Wert der Verkehr ausschliesslich nach ihrem ästhetischen Gehalt bemisst, dient indessen die ästhetische Gestaltungsform nicht als Zutat zur Kennzeichnung. Vielmehr sind hier Stil und Machart integrierende Bestandteile für die ästhetische Gesamtwirkung der Figur (BGHZ 5 S. 6; VON BÜREN, Kommentar zum Wettbewerbsgesetz, Zürich 1957, N. 23 und 24 zu
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
) und nicht durch
Art. 13 lit. d UWG
geschützte, jene kennzeichnende Ausstattung. Tatsächlich könnte denn auch bei den hier in Frage stehenden Puppen die ästhetische Form (Bemalung usw.) nicht weggelassen werden, ohne damit dem Erzeugnis, das ja nicht einem Gebrauchszweck (z.B. als Spielzeug), sondern als Ziergegenstand dient, diese wesentliche Eigenschaft zu nehmen. Das angefochtene Urteil ist deshalb auch in diesem Punkt aufzuheben.
5.
Soweit die Beschwerdeführerin das Urteil des Obergerichts im Zivilpunkt anficht, geschieht dies mit dem Hinweis darauf, dass ihre Verurteilung wegen Übertretung des URG und des UWG zu Unrecht erfolgt sei. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkte gutzuheissen, da die Vorinstanz ihr Urteil insoweit einzig auf jene Übertretungen gestützt hat.


header:
Urteilskopf
85 II 226
36. Urteil der II. Zivilabteilung vom 10. September 1959 i.S. H. gesch. F. gegen F.

regeste:
Regeste
Gestaltung der Elternrechte bei Ehescheidung.
Art. 156 ZGB
.
1. Tragweite des Grundsatzes, dass kleine Kinder in der Regel der Mutter zuzuweisen sind (Erw. 1).
2. Über das Besuchsrecht und die Unterhaltspflicht des Ehegatten, dem die Kinder nicht zugeteilt werden, hat der Scheidungsrichter von Amtes wegen, also auch, wenn kein dahingehender Antrag einer Partei vorliegt, zu entscheiden (Erw. 2).
3. Ist die Scheidung in Rechtskraft erwachsen und vor Bundesgericht nur noch die Gestaltung der Elternrechte streitig, so kann das Bundesgericht über die Zuweisung der Kinder entscheiden und die Regelung des Besuchsrechtes und der Unterhaltspflicht, sofern es hiefür noch der ergänzenden Feststellung der Verhältnisse bedarf, dem kantonalen Gericht aufgeben.
Art. 64 OG
. (Erw. 2 Schluss).

text:
Sachverhalt
ab Seite 227
BGE 85 II 226 S. 227
A.-
Die Parteien liessen sich am 12. November 1955 trauen. Der Mann ist 1923 geboren, die Frau 1926. Sie ist Deutsche von Geburt und war früher in Deutschland verheiratet. Nachdem der erste Ehemann im Kriege gefallen war, hatte sie 1947 ausserehelich ein Kind, das sich bei ihr befindet. Vor der neuen Ehe arbeitete sie in Zurzach, wo sie den künftigen zweiten Ehemann kennen lernte. Sie wurde von ihm schwanger und gebar am 12. April 1955 einen Knaben P., der durch die nachfolgende Heirat der Eltern ehelich wurde.
B.-
Infolge der in der Ehe eingetretenen Zerwürfnisse klagte der Ehemann Ende August 1957 beim Bezirksgericht Zurzach auf Scheidung. Für die Dauer des Prozesses wurde der gemeinsame Haushalt aufgehoben. Der Richter wies die Beklagte an, das Haus des Klägers in Rietheim zu verlassen, und sprach ihr den Knaben P. für die Prozessdauer zu.
C.-
Beide kantonalen Instanzen sprachen die Scheidung in Anwendung von
Art. 142 ZGB
aus. Den Knaben P. unterstellten sie der elterlichen Gewalt des Klägers. Das Besuchsrecht der Beklagten wurde in der Weise geordnet, dass sie den Knaben alle zwei Wochen einen halben Tag
BGE 85 II 226 S. 228
besuchen oder auf Besuch abholen und jedes Jahr während zweier Wochen in die Ferien nehmen könne.
D.-
Gegen das obergerichtliche Urteil vom 6. März 1959 hat die Beklagte binnen gesetzlicher Frist Berufung an das Bundesgericht eingelegt. Sie verlangt die Aufhebung der die Kindeszuteilung betreffenden Ziffern 2 und 3 des Scheidungsurteils und die Zuweisung des Knaben an sie, eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz "zur Zusprechung des Knaben ... an die Berufungsklägerin".
Der Kläger trägt auf Abweisung der Berufung an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Zur bessern Abklärung der für die Gestaltung der Elternrechte massgebenden Verhältnisse holte das Bezirksgericht bei Dr. Bressler, Leiter der psychiatrischen Beratungsstelle in Brugg, den die Parteien mehrmals aufgesucht hatten und den sie nun von der ärztlichen Schweigepflicht entbanden, einen Bericht ein über die Frage, "ob der eine oder andere der Ehegatten, bzw. beide Eheleute, charakterlich zur Ausübung der elterlichen Gewalt geeignet sind". Der Berater war, wie er ausführt, anfänglich geneigt, die Hauptschuld am Misslingen der Ehe bei der Frau zu suchen. Diese erschien ihm damals nervös, aufgeregt und lärmig. Dieser Eindruck "verschob sich aber allmählich ganz deutlich zu Ungunsten des Mannes". Es drängte sich, ohne dass seine berufliche Tüchtigkeit in Frage zu stellen wäre, der Verdacht auf, als seien ihm Herzlichkeit, Liebe, Opferbereitschaft, Selbstentäusserung im Verhältnis zu seiner Familie fremd. Sein Wesen schien zu sehr von Ehrgeiz, Geltungssucht nach aussen, Ichbezogenheit erfüllt. Die Frau erschien unbeherrschter und auch selbstunsicherer als der Gatte, "zugleich aber auch wirklich leidender und opferbereiter". "Bei all ihrer teilweise etwas fragwürdig erscheinenden Vorgeschichte, bei ihrer vermutlichen Unterlegenheit an Intelligenz ihm gegenüber, wirkte sie auf uns doch viel echter und hingabefähiger."
BGE 85 II 226 S. 229
Die Antwort auf die Frage des Gerichtes lautet dahin, "dass sicherlich keine absoluten Gründe gegen eine Zuteilung an Vater oder Mutter sprechen. Es möchte uns aber bei der vorgängigen Charakteristik beider Eltern doch bedünken, als ob der Bub bei seiner Mutter besser, vor allem menschlich wärmer, aufgehoben wäre als bei seinem Vater".
Die kantonalen Gerichte lassen diese Würdigung der Wesensart der beiden Eltern an und für sich gelten. Es ist nicht die Rede davon, dass ein Grund im Sinne von
Art. 285 ZGB
vorläge, dem einen oder andern von ihnen die elterliche Gewalt vorzuenthalten bzw. zu entziehen. Die Frage, welchem von beiden die während der Prozessdauer von der Mutter ausgeübte elterliche Gewalt zuzuweisen sei, glauben aber beide kantonalen Instanzen (je mehrheitlich) abweichend von der Meinung des Eheberaters entscheiden zu sollen. Das Obergericht erklärt zusammenfassend, die Beklagte biete weniger Garantie für eine richtige Erziehung des Knaben als der Kläger. Die Begründung verweist in erster Linie auf den "wenig vertrauenerweckenden Werdegang" der Beklagten, weshalb deren Zukunft als "sehr unsicher" erscheine. In sittlicher Beziehung wird ihr vorgehalten, sie habe schon mit 17 Jahren die erste Ehe geschlossen, als Witwe (1947) ausserehelich geboren, nach ihrer Einreise in die Schweiz einen "sexuell ungeordneten Lebenswandel" geführt, sich in der Folgezeit dem Kläger ohne längere Bekanntschaft hingegeben und sichtlich eine Ehe mit ihm gesucht, ohne jedoch imstande gewesen zu sein, eine gute Ehe zu gestalten. Es sei daher "keinerlei Gewähr dafür vorhanden, dass sie sich richtig aufgefangen hat und ihren Kindern eine gute Mutter sein wird". Der geschilderte Lebensgang vermag aber keine erheblichen Bedenken gegenüber einer Zuweisung des Knaben an die Mutter zu rechtfertigen. Von den erwähnten Tatsachen könnte nur der "sexuell ungeordnete Lebenswandel" (worüber das angefochtene Urteil nichts Näheres feststellt) aus der Zeit vor der Bekanntschaft mit dem
BGE 85 II 226 S. 230
Kläger eine Rolle spielen. Indessen lässt sich aus diesem weit zurückliegenden, unbestimmten Sachverhalt nicht auf eine dauernde sittliche Gefährdung der Beklagten und damit auch der ihr anvertrauten Kinder schliessen, wie denn sonst nicht verständlich wäre, dass der Richter ihr den Knaben für die Dauer des Rechtsstreites zugewiesen hat. Die aussereheliche Geburt während ihres Witwenstandes, vor zwölf Jahren, und die ungehemmte Hingabe an den Kläger sind vollends keine Tatsachen, die ihre Eignung zur Erziehung des Knaben in Frage zu stellen vermögen. Seit dessen Geburt ist nichts vorgefallen, was die Beklagte in sittlicher Hinsicht belasten würde. Namentlich hat sie das Vertrauen des Richters, der ihr den Knaben für die Prozessdauer überliess, nicht getäuscht. Es ist nicht die Rede davon, dass die Vormundschaftsbehörde wegen irgendwelcher Verletzung oder Vernachlässigung der Betreuungs- und Erziehungspflichten hätte einschreiten müssen. Und was die unangenehmen Seiten ihres Charakters betrifft, so stehen ihnen nach dem in seiner Richtigkeit nicht angezweifelten Befund des Eheberaters Dr. Bressler mütterliche Eigenschaften gegenüber, die, alles in allem genommen, nach Ansicht des Eheberaters die Zuweisung an sie als wünschbar erscheinen lassen.
Die Vorinstanz zieht allerdings noch einen Selbstmordversuch der Beklagten vom Jahre 1951 und "verschiedene Selbstmorddrohungen im Laufe der Ehe mit dem Kläger" in Betracht. Allein jener Selbstmordversuch dürfte wesentlich durch die damaligen unsichern Lebensverhältnisse der Beklagten mitbedingt gewesen sein. Was aber die dem Kläger gegenüber bei ehelichen Auftritten ausgestossenen Drohungen mit Selbstmord und andern gefährlichen Handlungen betrifft, so handelte es sich offenbar um Lärmszenen, denen keine grosse Tragweite beizumessen ist (abgesehen von dem Verschulden an der Zerrüttung der Ehe). Jedenfalls ist eine ernstliche Gefährdung des Knaben nicht dargetan.
Endlich hat sich das Obergericht für die Zuweisung des
BGE 85 II 226 S. 231
Knaben an den Vater entschieden, weil dieser bessere Erziehungsmöglichkeiten besitze, "zumal wenn er, wie er zugesichert hat, den Knaben seiner Schwester Frau K. übergibt, die ihn bei sich aufnehmen kann und deren Familie laut Bericht des Gemeinderates in geordneten Verhältnissen lebt und gut beleumdet ist". Gewiss ist damit dargetan, dass der Knabe bei Zuweisung an den Vater, obwohl dieser ihn nicht bei sich haben könnte, in gute Obhut käme. Allein dies vermag den Wert der Erziehung durch die eigene Mutter nicht aufzuwiegen, selbst wenn deren äussere Lebensumstände nicht von vornherein auf weite Sicht gefestigt sind. Die mütterliche Liebe verdient bei der Zuweisung kleiner Kinder in erster Linie berücksichtigt zu werden, besonders wenn die Mutter die Erziehung selber zu leiten vermag (vgl. EGGER, 2. Auflage, N. 6 zu
Art. 156 ZGB
). Mit Rücksicht auf diese Bedürfnisse des ersten Kindesalters pflegt die Zuweisung an die Mutter immer mehr zur Regel zu werden. Sie soll nach verbreiteter Ansicht "wenn immer möglich" stattfinden (vgl. HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, S. 100/01, ferner BlZR 43 Nr. 143). Bei erheblicher Gefährdung der Kinder ist freilich davon abzuweichen (
BGE 79 II 241
); doch sind im vorliegenden Falle nach dem Gesagten ernstliche Gefahren nicht gegeben.
2.
Infolge der Zuweisung an die Mutter hat der Vater ein Besuchsrecht (
Art. 156 Abs. 3 ZGB
). Dieses ist als Element der Elternrechte vom Scheidungsgericht zu ordnen, auch wenn kein dahingehender Parteiantrag vorliegt. Das Bundesgericht ist nicht in der Lage, darüber zu entscheiden, da die hiefür massgebenden Verhältnisse durch die tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts nicht abgeklärt sind und Gründe bestehen mögen, das Besuchsrecht des Vaters nicht einfach gleich zu ordnen, wie die Vorinstanz in ihrem abweichenden Zuweisungsentscheide das Besuchsrecht der Mutter geregelt hat. Somit ist die Rückweisung der Sache an das Obergericht in diesem Punkt unerlässlich.
BGE 85 II 226 S. 232
Gleich verhält es sich mit der väterlichen Unterhaltspflicht. Auch in dieser Beziehung liegt kein Parteiantrag (insbesondere seitens der Mutter) vor, obwohl bei den gegebenen wirtschaftlichen Verhältnissen der Parteien anscheinend Beiträge des Vaters für das Kind gerechtfertigt, ja notwendig sind. Es ist bereits entschieden worden, dass die Bemessung der Unterhaltsbeiträge, die der Ehegatte zu leisten hat, dem das Kind nicht zugeteilt wird, der Verfügung der Parteien entzogen ist (
BGE 82 II 470
). Daraus folgt, dass der Scheidungsrichter auch dann angemessene Beiträge für das Kind festzusetzen hat, wenn der Ehegatte, dem das Kind zugewiesen wird, keine bestimmten Beiträge einklagt, sondern die "Festsetzung der Alimente von Amtes wegen" verlangt. Dies ist hier in erster Instanz geschehen, freilich erst, nachdem die Beklagte die Klagebeantwortung versäumt und vergeblich um Wiederherstellung der Frist gebeten hatte (S. 1 unten/2 des bezirksgerichtlichen Urteils). Aber auch wenn man davon ausgeht, ein prozessual gültiger Antrag liege nicht einmal hinsichtlich der grundsätzlichen Unterhaltspflicht des Vaters vor, ist darüber und auch über das Mass der Beiträge, eben von Amtes wegen, zu entscheiden. Da die kantonalen Urteile keinen genügenden Aufschluss über die wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien geben, ist die Sache auch in dieser Hinsicht an das Obergericht zurückzuweisen.
Obwohl somit heute kein abschliessendes Urteil über die Gestaltung der Elternrechte gefällt werden kann, ist die Zuweisung des Knaben an die Mutter unmittelbar durch das Bundesgericht auszusprechen. Gegenstand der Rückweisung ist also nur die Regelung des Besuchsrechtes des Vaters und der väterlichen Unterhaltspflicht (dies nach Grundsatz und Mass). Es wäre nicht gerechtfertigt, auch die Zuweisung selbst (im Sinne der soeben dargelegten Erwägungen) dem Entscheid der Vorinstanz vorzubehalten, nur damit gleichzeitig über die Zuweisung und über deren Auswirkungen entschieden werde. Die Gründe, aus denen eine Ehescheidung nicht ohne gleichzeitige Beurteilung
BGE 85 II 226 S. 233
der Nebenfolgen (allenfalls abgesehen von der güterrechtlichen Auseinandersetzung) ausgesprochen werden soll (
BGE 77 II 18
,
BGE 84 II 145
), treffen hier nicht zu. Gerade der Grundsatz, wonach über die Kinderzuteilung im Scheidungsurteil selbst entschieden werden soll, lässt es als angezeigt erscheinen, heute wenigstens die Zuweisungsfrage selbst im Anschluss an die bereits rechtskräftige Scheidung ungesäumt zu erledigen, da sie spruchreif ist. Die noch offen bleibenden Punkte werden notwendig auf die Zuweisung als solche abzustimmen sein. Ein Widerspruch zwischen der heutigen und der dem Obergericht vorbehaltenen ergänzenden Entscheidung ist nicht zu befürchten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 6. März 1959 in bezug auf die Kindeszuteilung aufgehoben und der Knabe P., geboren am 12. April 1955, der Berufungsklägerin zugewiesen wird.
Zur Entscheidung über das Besuchsrecht und die Unterhaltspflicht des Berufungsbeklagten wird die Sache an das Obergericht zurückgewiesen.


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Urteilskopf
126 II 228
24. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. Mai 2000 i.S. X. gegen Departement des Innern des Kantons Solothurn und Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 4 OHG
; Anspruch auf Übernahme weiterer Kosten der Opferhilfe.
Das Opfer einer im Ausland erlittenen Straftat hat keinen Anspruch auf Übernahme weiterer Kosten gemäss
Art. 3 Abs. 4 OHG
, wenn es im Tatzeitpunkt keine Beziehung zur Schweiz hatte (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 228
BGE 126 II 228 S. 228
X. ist anerkannter Flüchtling aus Bosnien-Herzegowina mit Niederlassungsbewilligung in der Schweiz. Er wird zusammen mit seiner Ehefrau und drei Kindern von der Einwohnergemeinde O. finanziell unterstützt.
Am 22. Februar 1999 liess X. durch das Therapiezentrum für Folteropfer des Schweizerischen Roten Kreuzes beim Amt für Gemeinden und soziale Sicherheit des Kantons Solothurn ein Gesuch um
BGE 126 II 228 S. 229
finanzielle Unterstützung nach dem Opferhilfegesetz einreichen. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Gesuchsteller sei im Jahre 1992 während mehr als sechs Monaten in einem Lager gehalten worden, in dem er während der ganzen Zeit schwere Demütigungen über sich habe ergehen lassen und Todesängste habe ausstehen müssen. Bereits zuvor seien beinahe alle in seinem Dorf lebenden Menschen umgebracht worden, darunter seine Schwester, Cousins, Kollegen und Nachbarn. Er benötige regelmässige Psychotherapie in seiner Muttersprache, weil er an komplexen posttraumatischen Belastungsstörungen leide. Um finanzielle Unterstützung ersuchte er namentlich für die Psychotherapie, soweit deren Kosten von der Krankenkasse nicht übernommen würden, sowie für Übersetzungskosten, Krankenkassen-Selbstbehalte und Reisekosten.
Das Departement des Innern des Kantons Solothurn wies das Begehren am 14. April 1999 im Wesentlichen mit der Begründung ab, die gegen den Gesuchsteller gerichteten deliktischen Handlungen seien im Ausland zu einem Zeitpunkt verübt worden, als er zur Schweiz keinerlei Beziehungen gehabt habe.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn wies mit Urteil vom 19. Oktober 1999 die Beschwerde gegen den Entscheid des Departements des Innern ab. Das Gericht sprach X. die Opfereigenschaft im Sinne des Opferhilfegesetzes ab. Zur Begründung führte das Gericht im Wesentlichen aus, dass es kaum Sinn der Opferhilfe sein könne, allen Opfern dieser Welt mit Aufenthalt in der Schweiz die nötige Hilfe zu bieten, zumal der Vollzug des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG, SR 312.5) angesichts der täglich neuen traumatisierten Opfer aus Kriegsgebieten der organisatorischen und finanziellen Belastung in Kürze nicht mehr Stand halten würde. Zudem gehe das Opferhilfegesetz von einer absoluten Subsidiarität der staatlichen Leistungen aus.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 29. November 1999 beantragt X., der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben. Die Vorinstanz sei anzuweisen, den Anspruch des Opfers auf Beratung bzw. auf Übernahme weiterer Kosten gemäss
Art. 3 Abs. 4 OHG
zu gewähren.
Das Bundesamt für Justiz, Hauptabteilung Staats- und Verwaltungsrecht, vertritt in der Vernehmlassung die Auffassung, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht. Es führt ohne nähere Begründung aus, der Beschwerdeführer sei als Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes zu betrachten, jedenfalls soweit seine Beeinträchtigungen
BGE 126 II 228 S. 230
Folge der im Ausland erlittenen Straftaten seien. Unter der Voraussetzung, dass dem Beschwerdeführer Opfereigenschaft zukomme, sei das Gesuch um Übernahme der ungedeckten Kosten nach
Art. 3 Abs. 4 OHG
begründet, da der Hilfe der Grundsatz der Subsidiarität nicht entgegenstehe.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Mit dem Opferhilfegesetz soll den Opfern von Straftaten wirksame Hilfe geleistet und ihre Rechtsstellung verbessert werden (
Art. 1 Abs. 1 OHG
). Die Hilfe umfasst nach
Art. 1 Abs. 2 OHG
Beratung (lit. a), Schutz des Opfers und Wahrung seiner Rechte im Strafverfahren (lit. b) sowie Entschädigung und Genugtuung (lit. c). Opfer im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 OHG
ist jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist, unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er sich schuldhaft verhalten hat.
Das Departement des Innern des Kantons Solothurn hat in seiner Verfügung vom 14. April 1999 entschieden, dass Personen nicht als Opfer im Sinne von
Art. 2 OHG
anerkannt werden und daher keine Beratung gemäss
Art. 3 OHG
beanspruchen können, wenn sie im Ausland Opfer einer Straftat werden und in diesem Zeitpunkt keinerlei Beziehungen zur Schweiz haben. Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, das Verwaltungsgericht habe im angefochtenen Urteil seine Opfereigenschaft bejaht, und er beanstandet allein die Auslegung von
Art. 3 Abs. 4 OHG
durch die Vorinstanz. Er verkennt, dass das Verwaltungsgericht mit der ersten Instanz den Anwendungsbereich des Opferhilfegesetzes eingeschränkt und ihn daher wegen seiner fehlenden Beziehungen zur Schweiz im Zeitpunkt der Straftat nicht als Opfer im Sinne von
Art. 2 OHG
anerkannt hat.
a) Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst, d.h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen und Zielsetzungen auszulegen; dabei hat sich die Gesetzesauslegung vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Rechtsnorm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz; gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis (
BGE 124 III 229
E. 3c S. 235 f.). Dabei ist die Auslegung des Gesetzes zwar nicht entscheidend historisch
BGE 126 II 228 S. 231
zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen zu stützen, da sich die Zweckbezogenheit des rechtsstaatlichen Normverständnisses nicht aus sich selbst begründen lässt, sondern im Sinne der Absichten des Gesetzgebers zu verstehen ist, die es mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt (
BGE 125 II 521
E. 3c/aa S. 525;
BGE 121 III 219
E. 1d/aa S. 225).
b) Nach dem Wortlaut des mit "Geltungsbereich" überschriebenen
Art. 2 Abs. 1 OHG
wird die vom Opferhilfegesetz vorgesehene wirksame Hilfe und Verbesserung der Rechtsstellung jeder Person, die durch eine Straftat unmittelbar in ihrer Integrität beeinträchtigt wurde, gewährt. Der Wortlaut von
Art. 2 OHG
macht den Geltungsbereich des Gesetzes nicht davon abhängig, ob das Opfer oder die Straftat einen Bezug zur Schweiz haben. Der Wortlaut der Bestimmung ist insofern zu weit, als sich der Geltungsbereich des Gesetzes nicht allein aus der materiellen Definition der Opfereigenschaft ergibt. So ist insbesondere der schweizerische Gesetzgeber nicht generell in der Lage, die Rechtsstellung jeder von einer Straftat betroffenen Person zu verbessern, wenn es um deren Rechte im Strafverfahren geht (
Art. 1 Abs. 2 lit. b OHG
). Die Bestimmungen über den Schutz und die Rechte des Opfers im Strafverfahren nach dem 3. Abschnitt des Gesetzes (
Art. 5-10 OHG
) können sich allein auf Straftaten beziehen, die in der Schweiz beurteilt werden, obwohl der Geltungsbereich des Gesetzes nicht ausdrücklich auf in der Schweiz durchgeführte Strafverfahren beschränkt wird (vgl. etwa
BGE 126 IV 38
E. 3 S. 40). Für die Ansprüche auf Entschädigung und Genugtuung (
Art. 1 Abs. 2 lit. c OHG
) sodann unterscheidet
Art. 11 OHG
(vgl. dazu
BGE 124 II 507
) danach, ob die Straftat, die zur unmittelbaren Beeinträchtigung der Integrität einer Person geführt hat, auf schweizerischem Hoheitsgebiet verübt wurde (Abs. 1 und 2) oder ob die Person im Ausland Opfer einer Straftat geworden ist (Abs. 3). In diesem Fall werden die Ansprüche auf Personen beschränkt, welche das Schweizer Bürgerrecht besitzen und Wohnsitz in der Schweiz haben. Dies steht mit Art. 3 des Europäischen Übereinkommens über die Entschädigung für Opfer von Gewalttaten, dessen Ratifizierung der Bundesrat gleichzeitig mit dem Erlass des Opferhilfegesetzes vorschlug (BBl 1990 II S. 1001 f.) im Einklang. Nach dem genannten Europäischen Übereinkommen vom 24. November 1983, das für die Schweiz seit 1. Januar 1993 in Kraft steht (SR 0.312.5), wird die Entschädigung
BGE 126 II 228 S. 232
von dem Staat gewährt, in dessen Hoheitsgebiet die Straftat begangen worden ist, und sie ist den Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten vorbehalten, welche die Konvention ratifizieren, sowie den in diesen Staaten niedergelassenen Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten des Europarats (Art. 3 des Übereinkommens).
Auch in Bezug auf die Ansprüche auf Entschädigung und Genugtuung ist somit die Definition in
Art. 2 OHG
zu weit; die Opfereigenschaft wird hier gemäss
Art. 11 OHG
allein Personen zuerkannt, welche entweder von einer im Inland verübten Straftat in ihrer Integrität betroffen sind oder die schweizerische Staatsbürgerschaft besitzen und in der Schweiz Wohnsitz haben. Es ist zu prüfen, ob die unter dem Titel der Beratung von den Kantonen zu gewährleistende wirksame Hilfe nach Sinn und Zweck der Opferhilfe und den dem Gesetz zugrunde liegenden Wertungen nicht ebenfalls Einschränkungen unterliegt, welche im Wortlaut von
Art. 2 OHG
nicht zum Ausdruck kommen.
c) Das Opferhilfegesetz verpflichtet die Kantone unter dem Titel "Beratung" in
Art. 3 OHG
, für fachlich selbständige öffentliche oder private Beratungsstellen zu sorgen. Diese Beratungsstellen haben insbesondere zur Aufgabe, den Opfern medizinische, psychologische, soziale, materielle und juristische Hilfe zu leisten oder zu vermitteln (
Art. 3 Abs. 2 lit. a OHG
) sowie über die Hilfe an Opfer zu informieren (
Art. 3 Abs. 2 lit. b OHG
). Die Beratungsstellen leisten ihre Hilfe sofort und, wenn nötig, während längerer Zeit. Sie müssen so organisiert sein, dass sie jederzeit Soforthilfe leisten können (
Art. 3 Abs. 3 OHG
). Die Leistungen der Beratungsstellen und die Soforthilfe Dritter sind unentgeltlich. Die Beratungsstellen übernehmen weitere Kosten, wie Arzt-, Anwalts- oder Verfahrenskosten, soweit dies aufgrund der persönlichen Verhältnisse des Opfers angezeigt ist (
Art. 3 Abs. 4 OHG
). Die Opfer können sich an eine Beratungsstelle ihrer Wahl wenden (
Art. 3 Abs. 5 OHG
).
aa) Die Art der umfassenden Hilfe, welche die von den Kantonen bereitzustellenden Beratungsstellen zu leisten haben, geht zum Teil über die blosse Beratung der Opfer deutlich hinaus. Sie besteht, wie sich schon aus der Zweckbestimmung des
Art. 1 OHG
ergibt, in einem vielseitigen und umfassenden Hilfsangebot zugunsten der Opfer und soll diese in der Überwindung von materiellen, physischen, psychischen, gesellschaftlichen und rechtlichen Schwierigkeiten unterstützen (Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten [Opferhilfegesetz, OHG] und einem Bundesgesetz über das Europäische Übereinkommen
BGE 126 II 228 S. 233
über die Entschädigung für Opfer von Gewalttaten vom 25. April 1990 in BBl 1990 II 961, 977 f.; GOMM/STEIN/ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz 1995, N. 16-24 zu Art. 3). Sie umfasst zwei Phasen und besteht in der Soforthilfe einerseits und in längerfristigen Massnahmen andererseits. Die Soforthilfe soll rasch wirksam werden und dem Opfer diejenige Hilfe verschaffen, die zur Bewältigung der unmittelbaren Folgen der Straftat notwendig ist; die längerfristigen Massnahmen dienen hingegen der Verarbeitung der Erlebnisse durch das Opfer, wozu insbesondere auch die Beratung und Hilfe in prozessualen Fragen sowie in Fragen der Versicherung und der materiellen Entschädigung gehört. Im Übrigen soll in dieser zweiten Phase eine umfassende Sanierung der Lage des Opfers sowie Lebenshilfe und Laufbahnberatung angeboten werden (Botschaft des Bundesrats, a.a.O., BBl 1990 II 978 f.). Nach den Erläuterungen in der Botschaft wird somit die längerfristige Hilfe für Opfer als zweite Phase der Soforthilfe betrachtet, welche von der ersten Phase qualitativ nicht derart unterschieden wird, dass sie Opfern von Straftaten zu gewähren wäre, welche keinen Anspruch auf Soforthilfe der ersten Phase hatten.
bb) Der Anspruch auf Beratung und insbesondere auf Kostenübernahme durch die Beratungsstelle gemäss
Art. 3 Abs. 4 OHG
ist nach dem Wortlaut der Bestimmung weder vom Wohnsitz oder der Nationalität des Opfers noch vom Begehungs- und Erfolgsort der Straftat abhängig. Das Bundesgericht hat nach Sinn und Zweck der Anspruchsberechtigung darauf abgestellt, ob die Hilfe in der Schweiz benötigt wird; es hat daher den im Ausland lebenden Angehörigen einer Person, welche in Deutschland bei einem Autounfall ums Leben gekommen war, gestützt auf
Art. 3 Abs. 4 OHG
Kostengutsprache für juristische Hilfe in Versicherungsfragen zugesprochen (
BGE 122 II 315
E. 2 S. 318). Die im Ausland getötete Person hatte im Zeitpunkt des Unfalls Wohnsitz in der Schweiz und wurde als Opfer im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 OHG
anerkannt (
BGE 122 II 315
E. 5 S. 324). Es stellt sich hier die Frage, ob für den Anspruch auf Beratung und insbesondere auf Übernahme weiterer Kosten gemäss
Art. 3 Abs. 4 OHG
nach Sinn und Zweck des Opferhilfegesetzes die Notwendigkeit der Hilfe in der Schweiz im Zeitpunkt des Gesuchs genügt oder ob es weiterer Voraussetzungen bedarf. Dabei ist davon auszugehen, dass die weiteren Kosten gemäss
Art. 3 Abs. 4 OHG
zur Wiederherstellung der Integrität des Opfers wie Arzt-, Anwalts- oder Verfahrenskosten sachlich zum Schaden gehören, den das Opfer durch die Straftat erleidet und zu
BGE 126 II 228 S. 234
dessen Ersatz nach
Art. 41 OR
grundsätzlich der Täter verpflichtet ist, wovon auch der Bundesrat in der Botschaft ausgeht (BBl 1990 II 979). Diese Kosten können auch mit der Entschädigung im Sinne von
Art. 12 OHG
abgegolten werden (vgl.
BGE 125 II 230
E. 2d S. 234), wenn die einschränkenden gesetzlichen Voraussetzungen dafür vorliegen, wobei gemäss
Art. 15 OHG
aufgrund einer summarischen Prüfung des Entschädigungsgesuchs ein Vorschuss gewährt werden kann (vgl.
BGE 121 II 116
E. 2a S. 120).
d) Die Opferhilfe insgesamt erscheint in ihrer Entstehung wie in ihrem Anliegen und ihrer Ausgestaltung zunächst als Korrelat zu dem auf den Täter bezogenen Strafrecht (vgl. EVA WEISHAUPT, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes, Zürich 1998, S. 3 ff.). Dies ergibt sich zunächst aus dem Anliegen der Volksinitiative, auf welche
Art. 124 BV
bzw.
Art. 64ter aBV
zurückgeht und auf den sich das OHG stützt. Die Initiative beruhte auf dem Gedanken, dass sich das Gemeinwesen traditionell vorwiegend für die Straftäter interessierte, während es an der Zeit sei, dass sich die Öffentlichkeit auch des Schicksals der Opfer annehme (Botschaft zur Volksinitiative "zur Entschädigung der Opfer von Gewaltverbrechen" vom 6. Juli 1983, BBl 1983 III 869, 872 f.). Zudem ergibt es sich aus der Botschaft des Bundesrats zu dieser Initiative und zum Gegenvorschlag, der in der Verfassungsbestimmung von Volk und Ständen am 2. Dezember 1984 angenommen wurde, dass als nötig angesehen wurde, das Ungleichheitgewicht - welches durch das staatliche Interesse vor allem für die Täter entstanden ist - abzubauen und dass sich der Staat auch mit der Person und den Anliegen des Opfers befasst (BBl 1983 III 889). Dabei gründet die Hilfe für die Opfer von Gewaltverbrechen nach dem schliesslich als
Art. 64ter aBV
angenommenen Gegenvorschlag in der Sorge um soziale Gerechtigkeit und Billigkeit und wird als Akt der Solidarität dargestellt, den die Gemeinschaft zugunsten ihrer schuldlos von Unrecht betroffenen Mitglieder leistet (BBl 1983 III 887). Der Kreis der Begünstigten soll nach der Botschaft grosszügig ausgelegt werden; damit eine Person Hilfe beanspruchen könne, müsse sie nicht notwendigerweise Opfer einer Straftat im strengen Sinne geworden sein; insbesondere sei die Hilfe nicht davon abhängig zu machen, dass der Täter zurechnungsfähig sei oder auch nur ermittelt werden könne (BBl 1983 III 894).
e) Der Solidaritätsgedanke, auf dem das Opferhilfegesetz beruht, kann nicht mit der allgemeinen Sozialhilfe gleichgesetzt werden, sondern er ist auf Opfer von Straftaten beschränkt, wobei vom Verständnis
BGE 126 II 228 S. 235
der Straftatbestände nach dem Strafgesetzbuch auszugehen ist (vgl.
BGE 122 II 211
E. 3b S. 215). Der Straftat als Ursache der Hilfsbedürftigkeit kommt nach Sinn und Zweck der Opferhilfe auch für die Begrenzung des Kreises der Hilfeberechtigten wesentliche Bedeutung zu. Die Opferhilfe knüpft insofern grundsätzlich an eine Straftat an (vgl.
Art. 5 ff. OHG
), zu deren Beurteilung die schweizerischen Strafbehörden zuständig sind, auch wenn in der Folge das Opfer und dessen Beeinträchtigung im Zentrum stehen. Auf der Hoheit über das Gebiet, in welchem die Straftat begangen worden ist, beruht auch das Europäische Übereinkommen über die Entschädigung für Opfer von Gewalttaten (Ingress sowie Art. 3 des Übereinkommens), auf welches der Bundesrat in der Botschaft ebenfalls Bezug nimmt (BBl 1983 III 885 f.). In den Materialien zum Opferhilfegesetz finden sich denn auch keine Anhaltspunkte dafür, dass nicht primär an Opfer von in der Schweiz begangenen Straftaten gedacht wurde. Die angestrebte Grosszügigkeit des Hilfsangebots wurde auf Straftaten bezogen, welche nicht sämtliche Tatbestandsmerkmale des schweizerischen Strafgesetzbuches erfüllen (vorne E. 2d). Auf die im Vorentwurf unter anderem in Aussicht genommene örtliche Zuständigkeit der Beratungsstelle am Tatort (BBl 1990 II 980) wurde in
Art. 3 Abs. 5 OHG
nicht etwa deshalb verzichtet, weil die Opferhilfe im Sinne der Beratung gemäss
Art. 3 OHG
auch für im Ausland begangene Straftaten geöffnet werden sollte. Vielmehr ging es darum, die Bedürfnisse sowohl nach der Person des Opfers wie nach der Art der zu leistenden Hilfe unterscheiden zu können und dem Opfer eine Hilfe ausserhalb seines Wohnorts namentlich bei Sexualdelikten anzubieten, wenn diese von Angehörigen oder Bekannten begangen wurden (BBl 1990 II 980). Die Hilfe für Opfer von im Ausland begangenen Straftaten, wie sie in
Art. 11 Abs. 3 OHG
unter einschränkenden Voraussetzungen vorgesehen ist, erscheint als Erweiterung einer grundsätzlich an die Strafhoheit schweizerischer Behörden anknüpfenden Opferhilfeleistung. Es bestehen aufgrund der Materialien keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass allein und ausschliesslich die Hilfsbedürftigkeit eines Opfers einer im Ausland begangenen Straftat den Anspruch auf die umfassende Hilfe begründen könnte, zu welcher die Kantone in
Art. 3 OHG
unter dem Titel der Beratung verpflichtet sind.
f) Eine von diesen Ausführungen abweichende Meinung vertritt das Bundesamt für Justiz in VPB 58/1994 Nr. 65 S. 514 ff. E. 4 und 5. Nach dessen Auffassung soll sich aus der Zielsetzung der Opferhilfe ergeben, dass alle in der Schweiz lebenden Opfer von Straftaten
BGE 126 II 228 S. 236
Anspruch auf längerfristige Beratung im Sinne von
Art. 3 OHG
haben, auch wenn die Tat im Ausland begangen worden ist und das Opfer erst nachträglich in die Schweiz eingereist ist (z.B. gefolterte Asylbewerber). Dieser Auffassung des Bundesamts kann aufgrund der in E. 2e vorgenommenen Auslegung von
Art. 3 OHG
nicht gefolgt werden. Als Mindestvoraussetzung für die Inanspruchnahme von Opferhilfeleistungen gemäss
Art. 3 OHG
erscheint es erforderlich, dass ein Opfer im Zeitpunkt der im Ausland begangenen Straftat, auf welche der Anspruch auf Beratung gestützt wird, eine hinreichende Beziehung zur Schweiz unterhielt.
Auch in der Literatur wird die Ansicht vertreten, die Straftat müsse Wirkungen in der Schweiz entfalten und das schweizerische oder ausländische Opfer eine Verbindung mit der Schweiz haben (vgl. BLAISE KNAPP, Kommentar zur BV 1874, N. 20 zu Art. 64ter). Die Opfereigenschaft gemäss
Art. 2 Abs. 1 OHG
ist nach dieser Ansicht ebenfalls nicht allein von den in diesem Artikel wörtlich umschriebenen S-achvoraussetzungen abhängig (vgl. dazu
BGE 122 II 211
E. 3 S. 214;
BGE 122 IV 71
E. 3 S. 76;
BGE 120 Ia 101
E. 1b). Vielmehr bedarf es auch für den Anspruch auf Beratung gemäss
Art. 3 OHG
einer Beziehung zur Schweiz, welche über die blosse Hilfsbedürftigkeit des Gesuchstellers im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs hinaus geht, wenn die Straftat nicht in der Schweiz begangen wurde. Aufgrund der umfassenden Hilfeleistungen, die nach
Art. 3 OHG
dem Opfer sofort im Anschluss an die Straftat angeboten werden sollen und soweit nötig anschliessend länger gewährt werden, ist in diesem Fall in der Regel erforderlich, dass die durch eine im Ausland erlittene Straftat unmittelbar in ihrer Integrität beeinträchtigte Person im Zeitpunkt der Tat ihren Wohnsitz in der Schweiz hatte, um die Leistungen der kantonalen Beratungsstellen beanspruchen zu können. Dies traf denn auch für das tödlich verunfallte Opfer in
BGE 122 II 315
zu. Ob daneben unter Umständen für gewisse Arten von Hilfeleistungen andere persönliche Beziehungen des Opfers zur Schweiz wie z.B. die Staatsangehörigkeit in Betracht fallen, kann vorliegend offen bleiben. Jedenfalls bedarf es bei einer im Ausland erlittenen Straftat für den Anspruch auf Opferhilfe im Sinne von
Art. 3 OHG
einer persönlichen Beziehung des Opfers zur Schweiz, die im Zeitpunkt der Straftat bestehen muss. Dieses Erfordernis gilt erst recht für die Übernahme weiterer Kosten nach
Art. 3 Abs. 4 OHG
, welche sachlich zum Schaden gehören, der nach der schweizerischen Rechtsordnung vom Täter gemäss
Art. 41 OR
zu ersetzen ist und unter den einschränkenden Voraussetzungen gemäss
BGE 126 II 228 S. 237
Art. 11 ff. OHG
Gegenstand der Entschädigung bilden kann (s. vorne E. 2c/bb).
3.
Der Beschwerdeführer hatte im Zeitpunkt, als er Opfer der Straftaten im Ausland wurde, aus denen er die erhebliche Beeinträchtigung seiner Integrität ableitet, keinerlei persönliche Beziehungen zur Schweiz. Dass er im Anschluss an die im Ausland erlittenen Integritätsschäden Beziehungen zur Schweiz aufnahm, vermag die für die Inanspruchnahme kantonaler Opferhilfe erforderliche persönliche Beziehung zur Schweiz im Zeitpunkt der Straftat nicht zu ersetzen. Die Vorinstanz hat daher zutreffend erkannt, dass der Beschwerdeführer gestützt auf das Opferhilfegesetz keine Hilfe beanspruchen kann und die kantonalen Beratungsstellen insbesondere nicht zur Leistung von Schadenersatz im Sinne von
Art. 3 Abs. 4 OHG
verpflichtet sind. Ob der Beschwerdeführer gestützt auf andere gesetzliche Grundlagen, insbesondere die Asylgesetzgebung, Hilfe zur Überwindung seiner traumatischen Kriegserlebnisse und Folterfolgen beanspruchen kann, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen.