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Urteilskopf
118 II 376
74. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. November 1992 i.S. Y. gegen Y. und Kassationsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Scheidungsprozesses (
Art. 145 ZGB
).
1. Anwendbarkeit von
Art. 8 ZGB
.
Wo es nach dem kantonalen Verfahrensrecht genügt, die behaupteten Tatsachen glaubhaft zu machen, kommt
Art. 8 ZGB
in seinem eigentlichen Ausmass gar nicht zum Tragen (E. 3).
2. Bemessung von Unterhaltsbeiträgen.
Obere Schranke für den Unterhaltsanspruch bildet auch während der Dauer des Scheidungsprozesses die Lebenshaltung bis zur Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes (E. 20).

text:
Sachverhalt
ab Seite 377
BGE 118 II 376 S. 377
In dem zwischen den Eheleuten A. und B. Y. hängigen Scheidungsverfahren erliess das zuständige Bezirksgericht am 2. Mai 1991 einen Beschluss betreffend vorsorgliche Massnahmen im Sinne von
Art. 145 ZGB
. Unter anderem wurde für die Dauer des Prozesses die eheliche Liegenschaft (in O.) A. Y. und die diesem gehörende Wohnung (in P.) B. Y. zu alleiniger Benützung zugewiesen. Ferner verpflichtete das Bezirksgericht A. Y., einerseits die mit der Wohnung in P. verbundenen Hypothekarzinsen und Öffentlichen Abgaben sowie den "grossen Unterhalt im Sinne des Mietrechts" zu tragen und andererseits der Ehefrau Unterhaltsbeiträge von Fr. 10'000.-- im Monat zu zahlen.
Den Rekurs, mit dem A. Y. unter anderem beantragt hatte, die Unterhaltsbeiträge seien auf Fr. 1'900.-- herabzusetzen und der Ehefrau sei die Benützung der Wohnung in P. zu untersagen, wies das Obergericht des Kantons Zürich am 31. Januar 1992 ab.
Gegen den obergerichtlichen Beschluss erhob A. Y. Nichtigkeitsbeschwerde. Das kantonale Kassationsgericht wies die Beschwerde am 27. Juli 1992 ab, soweit darauf einzutreten war.
Die von A. Y. gegen diesen Entscheid eingereichte staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Im Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Scheidungsprozesses gemäss
Art. 145 ZGB
genügt es, die behaupteten Tatsachen glaubhaft zu machen (vgl. § 110 Abs. 1 der Zürcher Zivilprozessordnung).
Art. 8 ZGB
kommt daher in seinem eigentlichen Ausmass gar nicht zum Tragen (vgl. STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. A., N 10 zu § 110). Die Rüge des Beschwerdeführers, diese Bestimmung sei durch das Kassationsgericht - im Zusammenhang mit der Feststellung seiner Einkünfte - willkürlich gehandhabt worden, stösst demnach von vornherein ins Leere.
20.
a) Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, der angefochtene Entscheid verletze
Art. 4 BV
auch insofern, als er in krasser Weise gegen
Art. 163 Abs. 1 ZGB
verstosse. Der vom Kassationsgericht geschützte Obergerichtsentscheid verkenne die sich für die Beschwerdegegnerin aus dieser Bestimmung ergebenden Verpflichtungen vollumfänglich. Die Bedürfnisse der Parteien
BGE 118 II 376 S. 378
hätten sich nicht nach dem bisherigen Lebenswandel (auf Pump), sondern nach den verschlechterten wirtschaftlichen Verhältnissen zu richten. Die Beschwerdegegnerin erhalte durch die zugesprochenen Unterhaltsbeiträge weit mehr als den gebührenden Unterhalt, was ihr in unhaltbarer Weise die Bildung neuen Vermögens erlaube.
b) Ob sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers tatsächlich erheblich verschlechtert haben, durfte ohne Verletzung von
Art. 4 BV
offengelassen werden. Wie an verschiedenen Stellen dargelegt worden ist, hat der Beschwerdeführer selbst zu vertreten, dass seine Einkünfte nicht hinreichend geklärt werden konnten und deshalb von seinem Lebensaufwand während der letzten Jahre bzw. während der Dauer der Ehe ausgegangen werden musste. Auch liegt keine klare, einem Verstoss gegen
Art. 4 BV
gleichzusetzende Verletzung von
Art. 163 Abs. 1 ZGB
vor. Die Lebenshaltung bis zur Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes bildet auch nach neuem Eherecht die obere Schranke für den Unterhaltsanspruch eines Ehegatten (SPÜHLER/FREI-MAURER, N 166 zu
Art. 145 ZGB
; zum grundsätzlichen Anspruch auf Weiterführung der Lebenshaltung auch
BGE 115 II 424
ff. und 111 II 106 unten mit Hinweisen). Die der Beschwerdegegnerin zugesprochenen Leistungen erscheinen zwar als hoch bzw. liegen an der obern Grenze, verstossen aber nicht gegen die einschlägigen Richtlinien.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
106 Ia 409
67. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 9 décembre 1980 dans la cause Guglielmazzi et consorts contre Baatard et Office cantonal du logement du canton de Vaud (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
.
Legitimation des Mieters zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonalen Entscheid, mit dem dem Eigentümer der Umbau seiner Liegenschaft bewilligt wird; Voraussetzung eines rechtlich geschützten Interesses (Präzisierung der Rechtsprechung) (E. 3).
Tragweite des waadtländischen Dekrets vom 5. Dezember 1962 (am 21. November 1973 geändert) betreffend den Abbruch und Umbau von Wohnhäusern und die Verwendung von Wohnungen zu anderen als Wohnzwecken: Dieses Dekret wurde im öffentlichen Interesse und zur Bekämpfung der Wohnungsnot erlassen; es bezweckt nicht den Eingriff in Vertragsverhältnisse zwischen Vermietern und Mietern (Bestätigung der Rechtsprechung) (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 410
BGE 106 Ia 409 S. 410
Rose-Marie, Paul et Olivier Baatard sont propriétaires, à la rue du Simplon à Renens, d'un immeuble locatif construit de 1903 à 1905 et comprenant 16 appartements dont 8 de trois pièces et 8 de quatre pièces. Le 8 octobre 1979, ils ont déposé auprès de la commune de Renens une demande d'autorisation de transformer leur immeuble, demande fondée sur le décret vaudois du 5 décembre 1962 (modifié le 21 novembre 1973) concernant la démolition et la transformation de maisons d'habitation et l'utilisation de logements à d'autres fins que l'habitation. La transformation sollicitée consistait notamment à doter l'ensemble des appartements de salles de bain, de blocs de cuisine et d'installations de chauffage central et de production d'eau chaude, qui leur faisaient jusqu'alors défaut. Il devait en résulter une augmentation des loyers de 225 fr. à 605 fr. pour les logements de trois pièces et de 235 fr. à 615 fr. pour les logements de quatre pièces.
La Municipalité de Renens transmit la demande des propriétaires, accompagnée de son préavis défavorable, à l'Office cantonal du logement. Par décision du 21 mai 1980, cet office a accordé l'autorisation demandée, en l'assortissant toutefois de certaines conditions.
Agissant par la voie d'un recours de droit public fondé sur l'
art. 4 Cst.
, Louis Guglielmazzi et 17 autres personnes, locataires - ou se disant locataires - de l'immeuble concerné, ont demandé au Tribunal fédéral d'annuler cette décision de l'Office cantonal du logement.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Dans l'arrêt (non publié) Marcel Greub c. La Mobilière Suisse et le Département des travaux publics du canton de Neuchâtel du 13 septembre 1967, le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de se prononcer sur la qualité du locataire pour recourir, par la voie du recours de droit public, contre une décision cantonale accordant aux propriétaires l'autorisation de démolir un immeuble, prise sur la base du décret neuchâtelois du 18 juin 1963 concernant la démolition et la transformation de maisons d'habitation. Après avoir considéré que ce texte légal avait pour but de combattre la pénurie de logements et que c'était là une affaire d'intérêt public (
ATF 91 I 21
;
ATF 89 I 461
),
BGE 106 Ia 409 S. 411
il a dénié au recourant la qualité pour agir, les intérêts particuliers que le décret pouvait incidemment préserver en faveur du locataire n'étant que de simples intérêts de fait. Dans l'arrêt (non publié) Weber et consorts c. Dürig et Conseil d'Etat de Bâle-Ville du 19 août 1980, il n'a pas eu à réexaminer cette question, les recourants n'étant pas locataires des immeubles pour lesquels une autorisation de démolir avait été accordée; il a cependant émis un doute quant au maintien de sa jurisprudence antérieure, en se référant aux considérants de deux arrêts, l'un du 9 mars 1979 (
ATF 105 Ia 43
ss.) et l'autre non publié du 23 avril 1980 (Société immobilière du Centre commercial du Lignon contre Genève). Or ces deux arrêts ne dérogent en rien à la règle selon laquelle le recours de droit public ne peut avoir pour but, selon l'
art. 88 OJ
, ni la sauvegarde de simples intérêts de fait, ni la défense de l'intérêt général. En effet, le premier de ces arrêts a uniquement reconnu au locataire la qualité pour recourir contre une atteinte au droit de propriété, si cette atteinte le touche dans ses droits de locataire. Il s'est borné à admettre, en toute logique, que celui-ci est légitimé à faire valoir une violation de la garantie de la propriété lorsque des restrictions de droit public à la propriété privée le touchent dans ses intérêts juridiquement protégés de locataire. Ceci se justifie d'autant plus que la garantie de la propriété ne recouvre pas seulement le droit de propriété au sens strict, mais également d'autres droits patrimoniaux parmi lesquels la possession, exercée notamment en vertu d'un contrat de bail. Le second arrêt a traité de la recevabilité d'un recours de droit cantonal formé par un locataire et non du recours de droit public au sens de l'
art. 88 OJ
. Il a admis que l'autorité cantonale pouvait, sans tomber dans l'arbitraire, reconnaître à un locataire voisin la qualité pour faire opposition à une demande d'autorisation de construire et conduire la procédure de recours subséquente, à la condition toutefois qu'il établisse ou rende hautement vraisemblable la violation d'une disposition protégeant à titre principal ou accessoire ses intérêts personnels. On peut relever, au demeurant, que cette conception du droit cantonal genevois coïncide avec les exigences requises par la jurisprudence actuelle interprétant l'
art. 88 OJ
. Les deux arrêts précités ne justifient donc pas, comme tels, une remise en cause de cette jurisprudence et de l'application qui en a été faite dans l'arrêt Greub du 13 septembre 1967.
BGE 106 Ia 409 S. 412
4.
Les recourants prétendent que l'autorité cantonale a appliqué arbitrairement le décret vaudois du 5 décembre 1962 (modifié le 21 novembre 1973) concernant la démolition et la transformation de maisons d'habitation et l'utilisation de logements à d'autres fins que l'habitation (ci-après: le décret) et en particulier ses art. 2, 3 et 3bis. L'art. 2 pose le principe selon lequel l'autorisation de démolir ou de transformer est refusée lorsque l'immeuble en cause comprend des logements d'une catégorie où sévit la pénurie. L'art. 3 définit les motifs qui permettent de faire exception à ce principe et l'art. 3bis, introduit par la novelle du 21 novembre 1973, vise à éviter que le propriétaire place l'autorité devant un fait accompli en laissant intentionnellement son immeuble aller à l'abandon dans le but d'obtenir une autorisation exceptionnelle. Examinant la portée de ce décret, le Tribunal fédéral a relevé qu'il a pour but la lutte contre la pénurie de logements et que, par conséquent, il a été édicté dans l'intérêt public (
ATF 89 I 180
). Les recourants ne prétendent pas que la novelle de 1973 ait modifié ce but fondamental. Le Tribunal fédéral a eu l'occasion de préciser, en se fondant sur les travaux préparatoires, que ce texte révisé était destiné à renforcer la protection de cet intérêt public et que, dans sa nouvelle teneur, le décret n'avait pas plus qu'auparavant pour objectif d'intervenir dans les rapports contractuels entre bailleur et locataire (
ATF 101 Ia 506
ss.; voir également le Bulletin des séances du Grand Conseil du canton de Vaud, automne 1962, p. 728, 804/805).
Le texte actuel du décret, dans son ensemble ou dans ses dispositions dont les recourants critiquent l'application, ne permet aucune équivoque quant au but recherché par le législateur. Ce but n'est manifestement pas de donner au locataire, pris individuellement, des prétentions supérieures à celles qu'institue en sa faveur le droit privé fédéral, qu'il s'agisse des art. 267 ss. CO relatifs à la résiliation du contrat de bail, ou de la législation complémentaire, en particulier l'arrêté fédéral du 30 juin 1972 instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif et ses dispositions d'exécution. Les restrictions apportées par le décret à la liberté du propriétaire de démolir ou de transformer un immeuble loué tendent à éviter des tensions sur le marché du logement qui pourraient résulter de la raréfaction des logements disponibles ou des logements à loyer modéré, consécutive à des démolitions ou transformations injustifiées. Il est
BGE 106 Ia 409 S. 413
clair que, dans les faits, une autorisation de démolir aura des conséquences directes sur la durée du bail et qu'une autorisation de transformer en aura soit sur cette durée, soit sur le montant du loyer. Les intérêts du locataire ainsi lésé sont toutefois de simples intérêts matériels qui ne trouvent pas leur protection dans les dispositions du droit cantonal limitant le droit de disposition du propriétaire. La protection du locataire, pris individuellement, telle qu'elle est assurée par les dispositions du droit fédéral, n'est en rien affectée par l'autorisation de démolir ou de transformer accordée au bailleur. Les rapports entre les parties demeurent en effet soumis notamment aux règles relatives au congé et à celles réprimant les loyers abusifs. L'autorisation administrative donnée au bailleur pour lui permettre de démolir ou de transformer l'immeuble loué ne le dispense pas de respecter les délais de congé légaux, conventionnels ou usuels et ne le met pas à l'abri d'une requête en prolongation de bail. Saisi d'une telle démarche du locataire, le juge compétent conserverait une latitude de jugement nullement entamée par la décision administrative qui lui serait soumise à titre préjudiciel. Quant à la fixation du montant du loyer entre un propriétaire déterminé et son locataire, elle est régie, fondamentalement, par le principe de la liberté contractuelle, amendée par les mesures que le législateur fédéral a adoptées pour réprimer les abus dans le secteur locatif. En tant qu'il pose des limites à la transformation des bâtiments d'habitation, le décret en cause cherche à maintenir, sur le marché, des logements à des prix abordables; il ne saurait toutefois constituer une législation complémentaire à celle par laquelle le législateur fédéral a dérogé, de manière exhaustive, aux prescriptions du Code des obligations sur le bail à loyer.
Il résulte de ces considérations qu'en invoquant une violation du décret vaudois des 5 décembre 1962 et 21 novembre 1973, les recourants ne font valoir aucun intérêt juridiquement protégé au sens de l'
art. 88 OJ
. Ils n'ont, partant, pas qualité pour recourir par la voie du recours de droit public.


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Urteilskopf
106 II 197
39. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. August 1980 i.S. A. GmbH gegen R. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 715 Abs. 1 ZGB
.
Der in einem Land nach dessen Recht formfrei gültig vereinbarte Eigentumsvorbehalt hat in der Schweiz, wo der Registereintrag gemäss
Art. 715 ZGB
Gültigkeitsvoraussetzung ist, ohne diesen Registereintrag keinen Bestand. Ordre-public-Charakter des Eintrags im Eigentumsvorbehaltsregister.

text:
Sachverhalt
ab Seite 197
BGE 106 II 197 S. 197
A.-
In der Arrestbetreibung, die R. gegen die in der Bundesrepublik Deutschland domizilierte B. GmbH eingeleitet hatte, pfändete das Betreibungsamt Kloten drei zuvor mit Arrest belegte Automobile im Schätzungswert von Fr. 15'000.--, an welchen die A. GmbH das Eigentum beanspruchte. Die A. GmbH begründete ihre Eigentumsansprache damit, dass sie die drei gepfändeten Fahrzeuge zusammen mit anderen Automobilen aufgrund einer Vereinbarung unter Eigentumsvorbehalt an die B. GmbH geliefert habe.
B.-
Gegen das die Widerspruchsklage der A. GmbH gutheissende Urteil des Einzelrichters im beschleunigten Verfahren des Bezirks Bülach reichte R. Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich ein. Das Obergericht hiess die Berufung am 7. März 1980 gut und wies die Widerspruchsklage ab. Es anerkannte in der Begründung seines Entscheides, dass die Vertragsparteien einen nach deutschem Recht gültigen Eigentumsvorbehalt vereinbart hätten. Doch sei dieser Eigentumsvorbehalt mit der Verbringung der Wagen in die Schweiz dahingefallen; denn nach schweizerischem Recht habe ein Eigentumsvorbehalt nur Bestand, wenn er im Eigentumsvorbehaltsregister eingetragen sei.
BGE 106 II 197 S. 198
C.-
Die A. GmbH führt beim Bundesgericht Berufung mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben, die Widerklage sei gutzuheissen und die gepfändeten Fahrzeuge bzw. eine an deren Stelle geleistete Bankgarantie seien aus der Pfändung zu entlassen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Durch das Bundesgericht zu beurteilen bleibt die Frage, ob der nach deutschem Recht gültig vereinbarte Eigentumsvorbehalt vor dem schweizerischen internationalen Privatrecht Bestand haben kann. Das ist eine vom Bundesgericht zu überprüfende Frage des Bundesrechts.
Das Obergericht hat entschieden, dass nach den Regeln des schweizerischen internationalen Privatrechts die Frage, ob für die nach der Schweiz verbrachten Automobile der Eigentumsvorbehalt gültig begründet worden sei, nach Massgabe des schweizerischen materiellen Rechts zu beurteilen sei. Es hat die Frage unter Hinweis auf die einschlägige schweizerische und deutsche Literatur sowie auf
BGE 93 III 100
verneint.
Im zitierten Entscheid hat das Bundesgericht in Anlehnung an
BGE 42 III 174
ausgeführt, der in
Art. 715 ZGB
vorgeschriebene Registereintrag stelle eine um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellte unabdingbare Voraussetzung für die Anerkennung eines Eigentumsvorbehalts in der Schweiz dar. Ein in Deutschland durch formlose Abrede gültig begründeter Eigentumsvorbehalt an Sachen, die in die Schweiz verbracht würden und deren Erwerber hier wohne, könne daher in der Schweiz nur dann und erst dann anerkannt werden, wenn er gemäss
Art. 715 ZGB
am Wohnsitz des Erwerbers in das dafür bestimmte Register eingetragen werde. Das Urteil betraf einen Fall, in welchem der Erwerber Wohnsitz in der Schweiz hatte, so dass es ohne weiteres möglich gewesen wäre, den Eigentumsvorbehalt hier im Register eintragen zu lassen. Daraus schliesst die Klägerin, wo ein Wohnsitz des Erwerbers in der Schweiz fehle und mithin der Eintrag im Eigentumsvorbehaltsregister nicht möglich sei, müsse ein in Deutschland gültig vereinbarter Eigentumsvorbehalt von der schweizerischen Rechtsordnung auch für die Zeit anerkannt werden, während welcher sich die Sache vorübergehend in der Schweiz befinde.
BGE 106 II 197 S. 199
Indessen stehen die schweizerische und die deutsche Lehre und Rechtsprechung auf dem Standpunkt, der in einem Land nach dessen Recht formfrei gültig vereinbarte Eigentumsvorbehalt könne in einem Land, in welchem ein Registereintrag Gültigkeitsvoraussetzung sei, ohne diesen Registereintrag keinen Bestand haben (
BGE 93 III 101
mit Hinweisen; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, N. 82 zu Art. 715/716 ZGB; LEEMANN, N. 80 zu
Art. 715 ZGB
; OFTINGER, Zürcher Kommentar, Fahrnispfandrecht, N. 103 des systematischen Teils; SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, 4. Auflage, Band II, S. 576; VISCHER, Internationales Vertragsrecht, S. 180; SOVILLA, Eigentumsübergang an beweglichen körperlichen Gegenständen bei internationalen Käufen, S. 77). Das ist die zwingende Schlussfolgerung daraus, dass der Registereintrag in der Schweiz als Bestandteil der öffentlichen Ordnung betrachtet wird, die der Anerkennung von gegenteiligem ausländischem Recht entgegensteht. Das vorinstanzliche Urteil steht daher in dieser Hinsicht mit dem Bundesrecht in Einklang.
4.
Was in der Berufung gegen diese Betrachtungsweise vorgebracht wird, vermag nicht durchzudringen:
a) Ist ein Registereintrag in der Schweiz wegen fehlenden Wohnsitzes des Erwerbers in der Schweiz nicht möglich, so folgt daraus keineswegs zwingend, dass der nach ausländischem Recht gültig vereinbarte Eigentumsvorbehalt in der Schweiz anerkannt werden müsse. Vielmehr hat der Ordre-public-Charakter des Eintragungszwanges zur Folge, dass ohne Eintrag dem ausländischen Eigentumsvorbehalt in der Schweiz die Anerkennung versagt werden muss.
b) Dem in der Berufungsschrift angestellten Vergleich mit dem ehelichen Güterrecht kann nicht gefolgt werden. Zwar ist auch das Güterrechtsregister eine Publizitätseinrichtung, die um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellt worden ist. Dort beruht jedoch die Anerkennung eines nach ausländischem Recht gültig geschlossenen Ehevertrags in der Schweiz auf ausdrücklicher Gesetzesvorschrift (
Art. 31 NAG
und Art. 39 Abs. 1 Verordnung betreffend das Güterrechtsregister). Ausserdem lassen sich diese Fälle, insbesondere was die Häufigkeit ihres Vorkommens im täglichen Leben betrifft, nicht mit dem Eigentumsvorbehalt vergleichen.
c) Wohl kann der im Ausland formfrei gültig vereinbarte
BGE 106 II 197 S. 200
Eigentumsvorbehalt in der Schweiz unter den Vertragsparteien insofern obligatorische Wirkung entfalten, als er das einseitige Rücktrittsrecht des Verkäufers miteinschliesst. Die dingliche Wirkung gegenüber Dritten muss ihm aber ohne Registereintrag versagt bleiben.
d) Ob an einer Sache, die von der Schweiz aus an einen ausländischen Erwerber ins Ausland geliefert werden soll, ohne Registereintrag ein auch in der Schweiz gültiger Eigentumsvorbehalt begründet werden könne (in diesem Sinne HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, N. 82 a.E. zu Art. 715/716 ZGB), ist im vorliegenden Fall nicht zu entscheiden.
e) Es ist der Klägerin zuzugeben, dass aus dieser Rechtslage für einen deutschen Vertragspartner, der eine Sache unter Eigentumsvorbehalt veräussert hat, Unzukömmlichkeiten entstehen können. Seinem Interesse an der Gültigkeit des Eigentumsvorbehalts steht indessen in der Schweiz das Interesse Dritter entgegen, sich durch Einsicht in das Eigentumsvorbehaltsregister über Bestehen oder Nichtbestehen eines Eigentumsvorbehalts Gewissheit zu verschaffen. Wird dieser Publizitätsvorschrift, wie es Lehre und Rechtsprechung Deutschlands und der Schweiz tun, Ordre-public-Charakter zuerkannt, so kommt ihr der Vorrang zu, und das ausländische Recht hat ihr gegenüber zurückzutreten.


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Urteilskopf
122 II 385
49. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. Oktober 1996 i.S. A. D., Ö. D. und R. D. gegen Polizei- und Militärdirektion und Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 100 lit. b Ziff. 3 und
Art. 105 Abs. 2 OG
,
Art. 4 und
Art. 17 Abs. 2 ANAG
sowie
Art. 8 EMRK
; Verweigerung der Erteilung einer Niederlassungsbewilligung an einen Ausländer sowie des Nachzugs seines ausländischen Kindes aus einer früheren Beziehung.
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Hinblick auf
Art. 17 Abs. 2 ANAG
und
Art. 8 EMRK
(E. 1).
Umfang der Bindung des Bundesgerichts an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz als richterlichen Behörde (E. 2).
Beurteilung des Anspruchs auf Niederlassungsbewilligung des ausländischen Ehemannes einer Niedergelassenen unter Berücksichtigung unverschuldeter Fürsorgeabhängigkeit, des Nichtbezahlens von Schulden sowie des Umstandes, dass der Ausländer jedenfalls weiterhin eine Aufenthaltsbewilligung erhält (E. 3).
Für das Kind getrennt lebender ausländischer Eltern setzt ein Nachzugsrecht voraus, dass es zum in der Schweiz weilenden Elternteil die vorrangige familiäre Beziehung unterhält (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 386
BGE 122 II 385 S. 386
Der türkische Staatsangehörige Ö. D. kam am 12. November 1980 als Sohn nicht verheirateter Eltern in der Türkei zur Welt und lebte zunächst bei seiner Mutter, später bei einem Onkel und daraufhin bei seinen Grosseltern väterlicherseits in der Türkei. 1981 reiste der Vater A. D., geboren 1957, in die Schweiz aus, wo er eine Schweizerin heiratete. Aus einer Beziehung mit der gleichaltrigen gebürtigen Polin R. D., die in der Schweiz als Flüchtling anerkannt ist, ging 1983 der zweite Sohn E. D. hervor. 1984 wurde die erste Ehe von A. D. geschieden, worauf er 1985 in die Türkei ausreiste und dort R. D. heiratete. 1986 kehrte A. D. in die Schweiz zurück, wo ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde. 1987 erhielten R. D. und 1988 E. D. je die Niederlassungsbewilligung. Von 1989 bis 1991 lebte E. D. in der Türkei bei seinem Halbbruder Ö. D. und den Grosseltern, im übrigen weilte er bei seinen Eltern in der Schweiz.
Am 18. August 1988 willigte die leibliche Mutter von Ö. D. in der Türkei ein, ihren Sohn in die Schweiz ausreisen zu lassen. In der Folge wurden 1988, 1989 und 1991 drei Gesuche um Nachzug von Ö. D. in die Schweiz gestützt auf die Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21) wegen fehlender
BGE 122 II 385 S. 387
finanzieller Mittel bzw. erheblicher Schulden der hier ansässigen Familie abgelehnt. Ein Versuch im Jahr 1992, Ö. D. über Einladungen zu befristetem Aufenthalt in die Schweiz zu bringen, scheiterte ebenfalls. 1993 holten A. D. und seine Frau den Sohn Ö. D. ohne Visum und Bewilligung in die Schweiz, wo er seither lebt.
Am 30. August 1994 stellte A. D. das vierte Nachzugsgesuch für seinen Sohn Ö. D.. Mit Verfügung vom 15. September 1994 wies die Fremdenpolizei der Stadt Bern das Gesuch mit der gleichen Begründung wie in den früheren Entscheiden erneut ab.
Am 11. Oktober 1994 ersuchte A. D. um Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Die Fremdenpolizei wies mit Verfügung vom 1. November 1994 auch dieses Gesuch ab.
A. D. führte gegen die beiden Entscheide der Fremdenpolizei Beschwerde. Er beantragte vor der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern, es sei ihm die Niederlassungsbewilligung zu erteilen und Ö. D. sei in diese Niederlassungsbewilligung einzubeziehen. Die Polizei- und Militärdirektion wies die Beschwerden am 22. November 1995 ab und verweigerte die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Dagegen erhoben A. D. und R. D. sowie Ö. D. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Dieses hiess die Beschwerde mit Urteil vom 21. Februar 1996 gut, soweit es um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ging, wies sie im übrigen aber ab, soweit es darauf eintrat.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 19. März 1996 an das Bundesgericht beantragen A. D., Ö. D. und R. D., A. D. sei die Niederlassungsbewilligung zu erteilen und Ö. D. in dessen Bewilligung einzubeziehen; eventuell sei Ö. D. der Aufenthalt in der Schweiz zu bewilligen. Weiter ersuchen sie um aufschiebende Wirkung und um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Im wesentlichen berufen sie sich auf Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) sowie auf Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK; SR 0.101).
In ihren Vernehmlassungen schliessen das Verwaltungsgericht und die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Ausländerfragen stellt für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement den Antrag, die Beschwerde sei im Hinblick auf den Sohn Ö. D. gutzuheissen und die Sache an die kantonalen Behörden
BGE 122 II 385 S. 388
zurückzuweisen zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung; im übrigen sei die Beschwerde abzuweisen.
Mit Verfügung vom 22. April 1996 hat der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a)
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von fremdenpolizeilichen Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.
Gemäss
Art. 4 ANAG
entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Der Ausländer hat damit grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung, und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ausgeschlossen, soweit er sich nicht auf eine Norm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt (
BGE 122 II 1
E. 1a, 289 E. 1a;
BGE 120 Ib 257
E. 1a; je mit Hinweisen).
b) Nach Art. 17 Abs. 2 zweiter Satz ANAG hat ein Ausländer, dessen Ehegatte über die Niederlassungsbewilligung verfügt, nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung. Da im vorliegenden Fall die Ehefrau (Beschwerdeführerin 3) im Besitz der Niederlassungsbewilligung ist und der Ehemann (Beschwerdeführer 1) sich seit über fünf Jahren ordnungsgemäss und ununterbrochen in der Schweiz aufhält, hat dieser einen Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach gestützt auf Gesetzesrecht einzutreten, soweit damit die Erteilung der Niederlassungsbewilligung an den Beschwerdeführer 1 beantragt wird. Beide Ehegatten sind insofern beschwerdeberechtigt; legitimiert ist aber auch der Sohn (Beschwerdeführer 2), da sein allfälliger Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung des Vaters unter anderem gerade von der Erteilung einer Niederlassungsbewilligung an denselben abhängt (vgl. E. 1c).
BGE 122 II 385 S. 389
Im Hinblick auf die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers 1 erlangt jedoch
Art. 8 EMRK
keine Bedeutung. Diese Bestimmung gibt auch dann, wenn sie ein Anwesenheitsrecht in der Schweiz vermittelt (vgl. dazu E. 1c), keinen Anspruch auf eine bestimmte Bewilligungskategorie (vgl.
BGE 120 Ib 257
E. 1f;
BGE 115 Ib 1
E. 4b). Entscheidend ist einzig, dass der Ausländer faktisch die Möglichkeit hat, sein Verhältnis zu einem hier lebenden Familienangehörigen in angemessener Weise zu pflegen, wozu jede Anwesenheitsberechtigung, welche dies zulässt, genügt (unveröffentlichtes Urteil vom 23. November 1995 i.S. A.). Da der Beschwerdeführer 1 vorerst weiterhin eine Aufenthaltsbewilligung erhält, erweist sich sein allenfalls auf
Art. 8 EMRK
gestützter Anspruch auf Anwesenheit in der Schweiz zwecks gemeinsamen Familienlebens mit seiner Frau bereits als verwirklicht.
c) Gemäss Art. 17 Abs. 2 dritter Satz ANAG haben ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern, wenn sie mit diesen zusammen wohnen. Im vorliegenden Zusammenhang fragt sich, ob es dafür genügt, dass der nachzugswillige Elternteil selbst erst einen Anspruch auf Niederlassungsbewilligung hat, oder ob die Erteilung derselben bereits vorausgesetzt ist. Wie es sich damit verhält, kann aber dahingestellt bleiben, denn die Beschwerdeführer 1 und 2 können sich im Hinblick auf den Nachzug des letzteren jedenfalls auf
Art. 8 EMRK
berufen.
Diese Bestimmung garantiert den Schutz des Familienlebens. Gestützt darauf ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchenden Ausländers oder seiner hier anwesenden nahen Verwandten zulässig, wenn diese über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügen und die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist (
BGE 109 Ib 183
;
BGE 122 II 1
E. 1e, 289 E. 1c;
BGE 120 Ib 1
E. 1d, 6 E. 1, 16 E. 3a und 257 E. 1c, mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung setzt die Annahme eines gefestigten Anwesenheitsrechts wenigstens einen festen Rechtsanspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung voraus (
BGE 122 II 1
E. 1e;
BGE 119 Ib 91
E. 1c; vgl. auch
BGE 111 Ib 161
E. 1a). Da der Beschwerdeführer 1 in diesem Sinne ein gefestigtes Anwesenheitsrecht hat und die Beziehung zu seinem Sohn intakt ist und gelebt wird, erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insofern als zulässig. Beschwerdeberechtigt sind jedenfalls Vater und Sohn. Fraglich ist jedoch, ob im Hinblick auf die Beziehung von Vater und Sohn auch die Beschwerdeführerin 3 legitimiert ist oder ob eventuell ihr eigenes Verhältnis zum Stiefsohn ebenfalls unter dem Schutz von
Art. 8 EMRK
BGE 122 II 385 S. 390
steht; das kann jedoch offenbleiben, da auf die Beschwerde ohnehin einzutreten ist.
d) Nicht eingetreten werden kann indessen, soweit sich die Beschwerdeführer - zumindest sinngemäss - auch gegen die Wegweisung des Beschwerdeführers 2 wenden bzw. deren Unverhältnismässigkeit geltend machen, ist dagegen doch von Gesetz wegen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen (
Art. 100 lit. b Ziff. 4 OG
).
2.
Im Fremdenpolizeirecht stellt das Bundesgericht grundsätzlich auf die aktuellen tatsächlichen und rechtlichen Umstände ab. Eine Ausnahme gilt jedoch, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden hat, in welchem Fall die Regelung von
Art. 105 Abs. 2 OG
greift (
BGE 122 II 1
E. 1b mit Hinweisen). Danach ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, wenn die richterliche Vorinstanz diesen nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erhoben hat. Da im vorliegenden Fall der angefochtene Entscheid durch ein Gericht erging, gelangt
Art. 105 Abs. 2 OG
zur Anwendung.
3.
a) Zunächst ist zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer 1 eine Niederlassungsbewilligung gestützt auf den entsprechenden Anspruch gemäss Art. 17 Abs. 2 zweiter Satz ANAG zusteht.
Dieser Anspruch führt nicht in jedem Fall zum Ziel. So erlischt er, wenn der Anspruchsberechtigte gegen die öffentliche Ordnung verstossen hat (Art. 17 Abs. 2 letzter Satz ANAG). Die Voraussetzung für ein Erlöschen des Anspruches ist weniger streng als im Fall des ausländischen Ehegatten eines Schweizers oder einer Schweizerin, bei dem nach Art. 7 Abs. 1 letzter Satz ANAG ein Ausweisungsgrund vorliegen muss (
BGE 120 Ib 129
E. 4a). Aus dem Gesetz lassen sich sodann weitere Gründe ableiten, die zu einem Dahinfallen des Anspruchs auf Niederlassungsbewilligung führen können (vgl.
BGE 119 Ib 81
E. 2). Immerhin muss die Verweigerung der Bewilligungsverlängerung nach den allgemeinen Regeln des Verwaltungsrechts verhältnismässig sein; da aber im Vergleich zur Regelung von
Art. 7 ANAG
bereits geringere öffentliche Interessen für ein Erlöschen des Anspruchs genügen, sind auch die entgegenstehenden privaten Interessen weniger stark zu gewichten als bei einer Ausweisung (vgl.
BGE 120 Ib 129
E. 4a).
b) Der Beschwerdeführer 1 hat bereits durch den illegalen Nachzug seines Sohnes gegen die öffentliche Ordnung verstossen. Immerhin ist zu seinen Gunsten zu berücksichtigen, dass seit geraumer Zeit an sich ein Anspruch
BGE 122 II 385 S. 391
auf Nachzug bestanden hat, die zuständigen Behörden dies bei Behandlung der früheren Gesuche jedoch übersehen und darüber einzig - und fälschlicherweise (vgl.
BGE 122 II 1
E. 3c;
BGE 119 Ib 81
E. 2b) - gestützt auf die Begrenzungsverordnung entschieden haben (vgl.
BGE 122 II 1
E. 3b).
Sodann und vor allem kann mit der Vorinstanz davon ausgegangen werden, dass zwar unverschuldete Fürsorgeabhängigkeit allein keinen Verstoss gegen die öffentliche Ordnung darstellt, wohl aber das Nichtbezahlen von Schulden; dies gilt jedenfalls dann, wenn diese einen bedeutenden Umfang erreichen. Nach der verbindlichen Feststellung des Verwaltungsgerichts (vgl. E. 2) hatte der Beschwerdeführer 1 im Februar 1996 Schulden im erheblichen Betrag von über Fr. 100'000.--; weiter hatte er sich nicht bemüht, die Schulden zu stabilisieren, geschweige denn abzubauen.
Auch wenn Fürsorgeabhängigkeit allein nicht einen Verstoss gegen die öffentliche Ordnung begründet, lässt sie sich doch bei der Verhältnismässigkeitsprüfung berücksichtigen. Gemäss dem angefochtenen Entscheid hat der Beschwerdeführer 1 bis Ende 1995 rund Fr. 45'000.-- an Fürsorgegeldern bezogen und wird bis Ende 1996 vermutlich den Betrag von Fr. 80'000.-- überschritten haben. Ob dies genügen würde, um eine Ausweisung bzw. die Verweigerung einer Anwesenheitsbewilligung überhaupt zu begründen, kann im vorliegenden Zusammenhang offenbleiben, erhält doch der Beschwerdeführer 1 weiterhin eine Aufenthaltsbewilligung; eine Entfernungsmassnahme steht also gar nicht zur Diskussion. Das persönliche Interesse des Beschwerdeführers 1 an der Niederlassungsbewilligung liegt letztlich einzig im Recht, seinen Sohn in die Niederlassungsbewilligung einbeziehen zu dürfen. Aber auch das fällt nicht entscheidend ins Gewicht, nachdem sich ein Nachzugsrecht im vorliegenden Fall - allerdings mit gewissen Nuancen (insbesondere kein Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung an den Sohn, sondern lediglich allenfalls einer Aufenthaltsbewilligung) - jedenfalls aus
Art. 8 EMRK
ergibt. Das verbleibende Interesse überwiegt das öffentliche an der Verweigerung der Niederlassungsbewilligung auch dann nicht, wenn die doch schon recht lange Anwesenheit in der Schweiz von gesamthaft rund 13 Jahren - im Verlauf von 15 Jahren - mitberücksichtigt wird. Damit erweist sich die Verweigerung der Niederlassungsbewilligung als begründet und verhältnismässig.
4.
a) Da der Beschwerdeführer 1 keine Niederlassungsbewilligung erhält, kann sein Sohn und Beschwerdeführer 2 auch nicht gestützt auf Art. 17
BGE 122 II 385 S. 392
Abs. 2 dritter Satz ANAG in diese einbezogen werden.
b) Es fragt sich somit einzig, ob dem Beschwerdeführer 2 in Anwendung von
Art. 8 EMRK
eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen ist. Der Familienschutz, wie er in dieser Bestimmung gewährleistet wird, kann zwar unter Umständen einer Entfernungsmassnahme wie einer Ausweisung - und damit einer zwangsweisen Trennung von Angehörigen - entgegenstehen, wenn dadurch die Fortführung des Familienlebens verunmöglicht oder stark beeinträchtigt wird.
Art. 8 EMRK
vermittelt jedoch nicht ein absolutes Recht auf Einreise und Aufenthaltsbewilligung von Familienmitgliedern (
BGE 122 II 289
E. 3b), namentlich wenn ein Ausländer selbst die Entscheidung getroffen hat, von seiner Familie getrennt in einem anderen Land zu leben (
BGE 119 Ib 81
E. 4a;
118 Ib 153
E. 2b).
Auch wenn
Art. 8 EMRK
unter anderem die familiäre Beziehung getrennt lebender Eltern zu ihren Kindern schützt, räumt die Bestimmung grundsätzlich nicht demjenigen Elternteil ein Recht auf Nachzug eines Kindes ein, der freiwillig ins Ausland verreist ist, ein weniger enges Verhältnis zum Kind hat als der andere Elternteil oder sonstige Verwandte, die für das Kind sorgen, und seine bisherigen Beziehungen zum Kinde weiterhin pflegen kann. In solchen Fällen gibt es keinen bedingungslosen Anspruch auf Nachzug des Kindes durch den in der Schweiz lebenden Elternteil. Ein entsprechendes Recht setzt vielmehr voraus, dass das Kind zum hier ansässigen Elternteil die vorrangige familiäre Beziehung unterhält und sich der Nachzug als notwendig erweist. Dabei kommt es zwar nicht nur auf die bisherigen Verhältnisse an, sondern es können auch nachträglich eingetretene oder künftige Umstände wesentlich werden. In der Regel ist dafür aber zunächst der privatrechtliche Weg zu beschreiten, d.h. es ist die rechtlich verbindliche Zuteilung des Sorgerechts anzustreben. Vorbehalten bleiben Fälle, in denen klare Anhaltspunkte für neue familiäre Abhängigkeiten oder für eine wesentliche Verlagerung der Beziehungsintensitäten bestehen (BGE
BGE 118 Ib 153
E. 2b). Die Verweigerung einer Bewilligung lässt sich somit jedenfalls dann nicht beanstanden, wenn die Familientrennung von den Betroffenen ursprünglich selbst freiwillig herbeigeführt worden ist, für die Änderung der bisherigen Verhältnisse keine überwiegenden familiären Interessen bestehen bzw. sich ein Wechsel nicht als zwingend erweist und die Fortführung und Pflege der bisherigen familiären Beziehungen nicht behördlich verhindert wird (
BGE 119 Ib 81
BGE 122 II 385 S. 393
E. 4a und b;
118 Ib 153
E. 2c und d).
c) aa) Der Beschwerdeführer 1 hat die Türkei freiwillig verlassen und dabei die Mutter seines ersten Kindes (des Beschwerdeführers 2) mit diesem zusammen in der Türkei zurückgelassen. Wie das Verwaltungsgericht festgestellt hat, kümmerte er sich bis 1988 kaum um seinen Sohn. Seit diesem Zeitpunkt, seitdem das Kind also rund acht Jahre alt war, hat er immerhin mehrfach versucht, es in die Schweiz nachzuziehen. Seit nunmehr rund drei Jahren, nach der illegalen Einreise im Jahre 1993, leben sie tatsächlich auch zusammen. Im übrigen können sie aus diesem Umstand indessen nichts zu ihren Gunsten ableiten, haben sie den entsprechenden Zustand doch unrechtmässig herbeigeführt. Im Vordergrund haben daher die tatsächlichen Gegebenheiten im Zeitpunkt der illegalen Einreise des Sohnes in die Schweiz zu stehen.
bb) Ein Nachzug des Beschwerdeführers 2 würde zu einer höheren Belastung der Fürsorge führen, was durch die unrechtmässige Einreise im übrigen bereits geschehen ist. Wieweit dies - angesichts einerseits der bereits erheblichen Fürsorgeabhängigkeit der Familie, anderseits der letztlich eher bescheidenen zusätzlichen Belastung - den Ausschlag geben kann, ist umstritten, kann aber dahingestellt bleiben (vgl. dazu im übrigen
BGE 122 II 1
E. 3c;
BGE 119 Ib 81
E. 2d und e).
cc) Wie das Verwaltungsgericht festgestellt hat, ist der Beschwerdeführer 2 bis zum 13. Lebensjahr in der Türkei aufgewachsen, wobei er immerhin acht Jahre bei seiner Mutter lebte. Erst als diese im Jahre 1988 ihre Einwilligung zu einer Ausreise ihres Sohnes in die Schweiz gab, übersiedelte er zunächst zu einem Onkel und später zu den Grosseltern väterlicherseits. Dass diesem Wechsel eine Verlagerung der Beziehungsintensitäten zugrunde lag, ist genausowenig nachgewiesen wie der Umstand, dass in der Türkei niemand mehr für den Beschwerdeführer 2 sorgen könnte. Das Verwaltungsgericht hat im Gegenteil festgestellt, die Grosseltern seien noch relativ jung und ihre mit ärztlichem Zeugnis dokumentierten Krankheiten liessen die Betreuung eines Knaben oder jungen Mannes nicht als ausgeschlossen erscheinen. Auch ist nicht einzusehen, weshalb nicht die Mutter sich erneut um ihren Sohn kümmern könnte. Im übrigen ist fraglich, ob das Schreiben der Türkischen Botschaft vom 16. Januar 1996 den Beweis dafür erbringt, dass das Sorgerecht einzig mit der notariell verurkundeten Zustimmung der Mutter und der Übersiedlung in die väterliche Verwandtschaft auch zivilrechtlich auf den Vater übergegangen
BGE 122 II 385 S. 394
ist; ein eigentliches Gerichtsurteil liegt nämlich nicht vor. Wie es sich damit verhält, kann indessen offenbleiben.
Grundsätzlich gilt im Verwaltungsverfahren die Untersuchungsmaxime. Diese wird jedoch relativiert durch die Mitwirkungspflicht der Parteien, welche namentlich insoweit greift, als eine Partei das Verfahren durch eigenes Begehren eingeleitet hat oder darin eigene Rechte geltend macht (vgl. dazu ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Aufl., Zürich 1993, Rz. 1285, S. 304; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. II, Bern 1991, N. 2.2.6.3, S. 176; vgl. auch Art. 20 des bernischen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege und - für den Bund -
Art. 13 VwVG
). Die Mitwirkungspflicht gilt naturgemäss gerade für solche Tatsachen, welche eine Partei besser kennt als die Behörden und welche diese ohne ihre Mitwirkung gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben können. Im vorliegenden Zusammenhang trifft das insbesondere auf die von den Beschwerdeführern behaupteten persönlichen Umstände in ihrer Heimat zu; solche Tatsachen lassen sich erfahrungsgemäss von den schweizerischen Behörden, wenn überhaupt, so nur mit erschwertem Aufwand abklären (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. Februar 1996 i.S. C.). Gemessen an diesen Grundsätzen hat das Verwaltungsgericht, das die von den Beschwerdeführern eingereichten Beweise berücksichtigt hat, den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig oder unvollständig festgestellt (vgl. E. 2), indem es (sinngemäss) annahm, diese Beweise belegten die Behauptungen der Beschwerdeführer nicht. Es ist damit davon auszugehen, dass sich die Pflegebedürfnisse bzw. Beziehungsintensitäten - jedenfalls vor der illegalen Einreise des Beschwerdeführers 2 in die Schweiz - nicht massgeblich verlagert haben und dass für ihn in der Türkei weiterhin angemessen gesorgt werden kann. Schliesslich machen die Beschwerdeführer gar nicht geltend, ihre persönlichen Beziehungen, wie sie sie vor der Einreise des Sohnes in die Schweiz gepflegt haben, würden behördlich verhindert. Im Gegenteil haben sie im Verlauf des vorliegenden Verfahrens selbst auf regelmässige Besuche und weitere Kontakte hingewiesen. So lebte sogar der gemeinsame Sohn der Beschwerdeführer 1 und 3 während längerer Zeit (d.h. rund zwei Jahren) bei seinem Halbbruder in der Türkei.
dd) Demnach ist im vorliegenden Fall die Familientrennung von den Betroffenen selbst freiwillig herbeigeführt worden; weder bestanden sodann für die Änderung der bisherigen Verhältnisse überwiegende familiäre
BGE 122 II 385 S. 395
Interessen, noch ist ersichtlich, dass ein Wechsel zunächst von der Mutter zur väterlichen Verwandtschaft in der Türkei und danach von dieser zum Vater zwingend war; und schliesslich wird die Fortführung und Pflege der bisherigen familiären Beziehungen nicht behördlich verhindert. Damit hält die Verweigerung einer Anwesenheitsbewilligung an den Beschwerdeführer 2 vor
Art. 8 EMRK
stand.
Unter diesen Umständen stellt sich die Frage der Zumutbarkeit einer Ausreise der Familienangehörigen in die Türkei an sich nicht (vgl.
BGE 119 Ib 81
E. 4b S. 91 am Ende). Immerhin kann, da die Beschwerdeführer eine entsprechende Rüge erheben, ergänzend festgehalten werden, dass die Beschwerdeführer 1 und 2 beide längere Zeit in der Türkei gelebt haben; es ist daher nicht einzusehen, weshalb ihnen eine Ausreise dorthin unzumutbar sein sollte. Anders mag es sich bei der Stiefmutter (der Beschwerdeführerin 3) sowie beim Halbbruder verhalten. Der zweite hat zwar ebenfalls schon längere Zeit in der Türkei gelebt, die erste hingegen - was das Verwaltungsgericht offensichtlich falsch festgestellt hat - nicht. Die Frage der Zumutbarkeit einer allfälligen Ausreise in das Heimatland eines späteren ausländischen Ehegatten mag sich wohl im Zusammenhang mit der Verweigerung einer Anwesenheitsbewilligung an diesen selbst (vgl.
BGE 122 II 1
E. 2 und 3d) oder allenfalls an gemeinsame Kinder stellen; es bedeutet aber nicht auch, dass einem ausländischen Kind des Ehegatten, das nicht aus der gemeinsamen Ehe hervorgegangen ist, eine Anwesenheitsbewilligung erteilt werden muss, weil es dem Ausländer allenfalls unzumutbar sein könnte, in das Heimatland seines Stiefkindes auszureisen. Das gilt im vorliegenden Fall um so mehr, als kein zwingender Grund ersichtlich ist, weshalb das Kind überhaupt von seiner leiblichen Mutter getrennt wurde, ausser es sei bereits damals eine bessere Zukunft in der Schweiz beabsichtigt worden.
d) Zu diesem Ergebnis hält das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid fest, es vermöge nicht zu befriedigen, dass die Verweigerung einer Bewilligung vor allem den heute noch nicht sechzehnjährigen Beschwerdeführer 2 treffe. Seit zweieinhalb (heute: rund drei) Jahren lebe er nunmehr in der Schweiz, lege ein gutes Schulzeugnis vor und dürfte hier besser integriert sein als sein Vater. Das ändert allerdings nichts daran, dass der Kanton Bern rechtlich nicht verpflichtet ist, ihm eine Anwesenheitsbewilligung zu erteilen. Nur das hat das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren zu prüfen. Es hat sich daher auch nicht zu anderen
BGE 122 II 385 S. 396
Rechtsinstituten zu äussern. Im übrigen haben die Beschwerdeführer die heutige Lage durch den illegalen Nachzug des Kindes (des Beschwerdeführers 2) selber mitverursacht. Schliesslich weist das Bundesamt für Ausländerfragen zwar darauf hin, dass nach dessen Weisungen Entfernungsmassnahmen gegenüber Kindern, die noch der Obhut bedürfen, ausser Betracht fielen, wenn nicht gleichzeitig auch Entfernungsmassnahmen gegen die Eltern ergriffen werden können. Was dies im vorliegenden Fall bedeutet, hat das Bundesgericht aber nicht zu beurteilen, da die Wegweisung seiner Überprüfung entzogen ist (vgl. E. 1d). Das schliesst immerhin nicht aus, die bernischen Behörden im Hinblick auf den Vollzug der verfügten Wegweisung auf die Problematik aufmerksam zu machen.


header:
Urteilskopf
88 II 18
4. Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. Januar 1962 i.S. Konkursmasse Silkbryner A. G. gegen Tamborini.

regeste:
Regeste
Art. 165 OR
. Abtretung oder blosses Versprechen der Abtretung?
Art.2ZGB. Ist es rechtsmissbräuchlich, wenn die Konkursverwaltung sich auf den Formmangel einer Abtretungserklärung beruft, die der Gemeinschuldner seinem Schuldner vor der Konkurseröffnung bestätigte?
Art.213 Abs.2Ziff. 1 SchKG. Wann entsteht die Schadenersatzforderung, die der zu Unrecht an einen Dritten zahlende Schuldner daraus ableitet, dass der Gläubiger ihm bestätigte, er habe die Forderung an den Dritten abgetreten?

text:
Sachverhalt
ab Seite 19
BGE 88 II 18 S. 19
A.-
Die Silkbryner AG lieferte der aus Jean Tamborini und einem zweiten Gesellschafter bestehenden Kollektivgesellschaft Tamborini & Co. Stoffe und stellte ihr dafür in den Monaten Januar bis März 1958 Rechnungen zu. Am 25. März 1958 schrieb die Seidenweberei Amden AG der Firma Tamborini & Co., die Silkbryner AG habe ihr bestimmte Forderungen abgetreten, die Gegenstand dieser Rechnungen bildeten. In einem Schreiben vom 26. März 1958 an Tamborini & Co. behauptete auch die Firma Appenzeller-Herzog & Co., bestimmte Forderungen der Silkbryner AG gegen Tamborini & Co. seien durch Abtretung auf sie übergegangen und könnten nur noch durch Zahlung an sie getilgt werden. Kurt Bryner, einziger Verwaltungsrat der Silkbryner AG, bestätigte dem Jean Tamborini mündlich, die Abtretungen an die Seidenweberei Amden AG und die Firma Appenzeller-Herzog & Co. seien erfolgt.
Am 28. Mai 1958 geriet die Silkbryner AG in Konkurs. Dessen Eröffnung wurde am 4. Juni 1958 im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht, nachdem sie am
BGE 88 II 18 S. 20
Vortage schon im Tagblatt der Stadt Zürich bekanntgegeben worden war.
Die Firma Tamborini & Co. zahlte im Glauben, die Forderungen der Silkbryner AG gegen sie seien durch Abtretung auf die Seidenweberei Amden AG bzw. die Firma Appenzeller-Herzog & Co. übergegangen, am 4. Juni, 9. Juni, 30. September und 1. Oktober 1958 an die Schweizerische Bankgesellschaft als durch Abtretung ausgewiesene Rechtsnachfolgerin der Seidenweberei Amden AG Fr. 7992.-- und am 9. Juni und 5. Juli 1958 an die Firma Appenzeller-Herzog & Co. Fr. 3442.45.
Die Verwaltung der Konkursmasse der Silkbryner AG bestritt, dass die Forderungen der Gemeinschuldnerin gegen Tamborini & Co. rechtsgültig an die Seidenweberei Amden AG und die Firma Appenzeller-Herzog & Co. abgetreten worden seien. Sie klagte anfangs 1961 gegen Jean Tamborini, der seit Februar 1960 das Geschäft der Firma Tamborini & Co. allein fortsetzt, namens der Masse auf Zahlung von Fr. 11'434.45 nebst 5% Zins seit 28. Mai 1958.
B.-
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 6. September 1961 ab. Es kam zum Schluss, zwei Briefe der Silkbryner AG an die Seidenweberei Amden AG vom 13. und 21. März 1958 seien als schriftliche Abtretungserklärungen auszulegen. Bryner habe als Zeuge glaubwürdig bestätigt, dass der in diesen Schreiben ausgedrückte Abtretungswille auch tatsächlich bestanden habe. Dagegen lägen schriftliche Erklärungen über Abtretungen an die Firma Appenzeller-Herzog & Co. nicht vor, und Bryner sage aus, er habe dieser Firma solche nicht abgegeben. Da jedoch Bryner dem Beklagten auf dessen besondere Anfragen hin das Vorliegen ordnungsmässiger Abtretungen jeweils höchst fahrlässig bestätigt habe, sei es rechtsmissbräuchlich, dass die Klägerin nunmehr Zahlung an sie verlange, nachdem Tamborini & Co. gutgläubig an die als Abtretungsgläubiger Bezeichneten gezahlt habe. Im Falle der Seidenweberei Amden AG
BGE 88 II 18 S. 21
komme noch dazu, dass die Silkbryner AG die Abtretung mit 70% habe bevorschussen lassen, den grössten Teil der Gegenleistung für die Abtretung also erhalten habe. Übrigens ständen dem Beklagten in der Höhe der geleisteten Zahlungen gegen die Klägerin Schadenersatzforderungen zu, weil Bryner durch die mündliche Bestätigung der Abtretungen schuldhaft gehandelt habe. Die Klage müsste daher auch auf Grund der Verrechnungseinrede des Beklagten abgewiesen werden.
C.-
Die Klägerin hat die Berufung erklärt. Sie beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichtes aufzuheben und die Klage gutzuheissen, eventuell die Sache zur Ergänzung der Akten und zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Abtretung bedarf zu ihrer Gültigkeit der Schriftlichkeit (
Art. 165 Abs. 1 OR
). Die in dieser Form abgegebene Erklärung braucht nicht als Abtretung bezeichnet zu werden. Es genügt, wenn ihr der Wille, die Forderung mit der Unterzeichnung und Übergabe der Erklärung auf den Abtretungsgläubiger zu übertragen, durch Auslegung entnommen werden kann. Davon sind Äusserungen zu unterscheiden, in denen zwar von der Abtretung die Rede ist, denen aber der Empfänger nach Treu und Glauben nicht entnehmen darf oder tatsächlich nicht entnimmt, der Gläubiger betrachte die Abtretung mit der Äusserung als vollzogen. Selbst wenn die Willensäusserung die förmliche Verpflichtung enthält, die Abtretung vorzunehmen, kann sie dieser nicht ohne weiteres gleichgesetzt werden. Das ergibt sich aus
Art. 165 Abs. 2 OR
.
2.
Das Schreiben der Silkbryner AG an die Seidenweberei Amden AG vom 13. März 1958 beginnt mit den Worten: "Wie besprochen senden wir Ihnen per Express folgende Zessionen: Tamborini 872.85..." Da sich
BGE 88 II 18 S. 22
aus dem Schreiben nicht ergibt, ob andere Schriftstücke es begleiten oder ob ihm solche "per Express" vorauseilen oder nachfolgen sollten, lässt dieser Satz zweifeln, ob die Verfasserin die "Zessionen" in diesem Schreiben selber erblickte oder vielmehr in Erklärungen, die sie neben ihm abzugeben beabsichtigte. Die Zweifel werden durch das Schreiben vom 21. März 1958, in dem die im Briefe vom 13. März 1958 aufgezählten "Zessionen" wieder erwähnt sind, nicht beseitigt. Der erste Absatz des Schreibens vom 21. März 1958 lautet:
"Abredungsgemäss senden wir Ihnen in der Beilage eine Zession auf die Firma J. Tamborini & Co. Zürich im Betrage von Fr. 5698.95 als Ersatz für die Zession Kirschner. Zusammen mit den Zessionen Tamborini Fr. 872.85 vom 13.3 ....... erhalten Sie somit total Fr. 8933.30."
In bezug auf die hier erstmals erwähnte Abtretung einer Forderung gegen Tamborini & Co. von Fr. 5698.95 ergibt sich aus dieser Stelle, dass die Silkbryner AG die Abtretungserklärung dem Schreiben angeblìch beilegte. Die Gläubigerin fasste also nicht das Schreiben selbst als Abtretungserklärung auf.
Die Seidenweberei Amden AG ihrerseits erblickte die Abtretungserklärungen nicht in den Briefen vom 13. und 21. März 1958. Als sie der Firma Tamborini & Co. am 25. März 1958 schrieb, die Silkbryner AG habe ihr neuerdings Forderungen abgetreten, fügte sie bei: "Wir werden Ihnen in den nächsten Tagen durch unsern Notar eine Abtretungs-Erklärung seitens der Firma Silkbryner AG verschaffen." Am Fusse des Schreibens vermerkte sie: "Beilagen: Fakturen vom 28/2/58 und 20/3/58, wie sie uns von der Firma Silkbryner als Zession abgetreten wurden." Sie verstand also unter den "Zessionen" vorläufig die Doppel der Rechnungen und war der Ansicht, ihr Notar werde erst in der Folge die Abtretungserklärung erhalten und der Schuldnerin davon eine Ausfertigung oder Abschrift zusenden.
Daher können die Briefe der Silkbryner AG vom 13.
BGE 88 II 18 S. 23
und 21. März 1958 nicht als Abtretungserklärungen ausgelegt werden. Das dürfte höchstens geschehen, wenn die Seidenweberei Amden AG sie selber als das aufgefasst hätte. Das Gesetz verlangt die Schriftlichkeit der Abtretung aus Gründen der Rechtssicherheit. Damit verträgt es sich nicht, eine Äusserung, die der Empfänger nicht als genügende Abtretung verstand, nachträglich in eine solche umzudeuten.
Da weitere schriftliche Erklärungen der Silkbryner AG gegenüber der Seidenweberei Amden AG, die als Abtretung ausgelegt werden könnten, nicht abgegeben wurden, gehören somit die Forderungen, welche die Firma Tamborini & Co. durch die Zahlungen an die Schweizerische Bankgesellschaft zu tilgen wähnte, noch immer zum Vermögen der Silkbryner AG, über das nunmehr der Konkurs schwebt.
3.
Das Handelsgericht stellt verbindlich fest, dass in bezug auf die angeblich auf die Firma Appenzeller-Herzog & Co. übergegangenen Forderungen die Abtretung seitens der Silkbryner AG nur mündlich erklärt wurde, unter Übergabe von Rechnungen und Aufstellungen solcher. Dieses Vorgehen entspricht den Anforderungen der Schriftlichkeit nicht (
Art. 13 ff. OR
). Auch diese Forderungen stehen daher noch der Klägerin zu.
4.
Die Klägerin macht geltend, die Klage dürfe schon deshalb nicht in Anwendung der Bestimmung über Rechtsmissbrauch (
Art. 2 ZGB
) abgewiesen werden, weil der Beklagte sich nicht auf solchen berufen habe.
Diese Auffassung hält nicht stand (
BGE 78 II 227
,
BGE 86 II 232
, 401).
Art. 2 ZGB
enthält objektives Recht. Dieses ist vom Richter von Amtes wegen anzuwenden, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen in der vom Prozessrecht vorgeschriebenen Weise vorgetragen wurden und feststehen. Einer besonderen Einrede bedarf es nicht. Wo das Gesetz gewisse Bestimmungen nicht von Amtes wegen berücksichtigt wissen will, sagt es das ausdrücklich (
Art. 142 OR
).
BGE 88 II 18 S. 24
5.
Wie das Bundesgericht wiederholt entschieden hat, liegt ein Rechtsmissbrauch nicht schon darin, dass eine Partei geltend macht, ein Rechtsgeschäft sei mangels der vorgeschriebenen Form ungültig. Wer einen Vertrag wegen Formmangels nicht gelten lassen will, missbraucht das Recht nur, wenn seine Haltung wegen besonderer, nur den einzelnen Fall kennzeichnender Umstände offensichtlich gegen Treu und Glauben verstösst (
BGE 53 II 165
,
BGE 54 II 331
,
BGE 68 II 236
f.,
BGE 72 II 41
,
BGE 78 II 227
,
BGE 84 II 375
, 641,
BGE 86 II 262
, 401,
BGE 87 II 31
; vgl. auch
BGE 85 II 114
f.,
BGE 87 II 154
). Das kann z.B. zutreffen, wenn die Partei, die sich auf den Formmangel beruft, diesen arglistig herbeigeführt hat (vgl.
BGE 43 II 24
,
BGE 54 II 332
,
BGE 57 II 154
,
BGE 87 II 32
).
Die Schriftlichkeit der Abtretung dient unter anderem dem Schutze der Gläubiger des Abtretenden. In deren Interesse soll festgestellt werden können, ob eine Forderung in einem bestimmten Zeitpunkt zum Vermögen des Abtretenden gehört oder einem andern zusteht. Daher kann man sich fragen, ob überhaupt der Abtretungsschuldner der Konkursmasse des "Abtretenden" gegenüber jemals geltend machen kann, dessen mit der formungültigen "Abtretung" zusammenhangendes Verhalten verstosse gegen Treu und Glauben. Der Rechtsmissbrauch müsste doch wohl der die Interessen der Gläubiger vertretenden Konkursverwaltung vorgeworfen werden können. Es verhält sich ähnlich, wie wenn der Gemeinschuldner, der sich zur Bestellung eines Faustpfandes verpflichtete, die Besitzübertragung unterliess. Das Bundesgericht hat entschieden, die Konkursmasse müsse sich unter allen Umständen auf den Mangel der Besitzübertragung berufen können (
BGE 43 II 24
).
Es braucht indessen zu der Frage nicht abschliessend Stellung genommen zu werden, da nicht nur der Kon- kursverwaltung, sondern auch Kurt Bryner als dem einzigen Verwaltungsrat der Silkbryner AG kein gegen Treu und Glauben verstossendes Verhalten gegenüber dem Beklagten oder dessen Rechtsvorgängerin vorgeworfen
BGE 88 II 18 S. 25
werden kann. Bryner wusste nicht, dass die Abtretungen ungültig seien, als er sie dem Beklagten bestätigte. Denn das Handelsgericht stellt verbindlich fest, er habe die Bestätigung nicht dolos, sondern nur höchst fahrlässig vorgenommen. Von Arglist kann also keine Rede sein. Blosse Fahrlässigkeit aber, mag sie auch grob gewesen sein, kann den Vorwurf des Handelns gegen Treu und Glauben nicht stützen, nicht einmal im Hinblick darauf, dass die Silkbryner AG von der Seidenweberei Amden AG für die "Abtretung" einer der umstrittenen Forderungen einen "Vorschuss" von 70% ihres Nennwertes von Fr. 4420.20 erhalten hat. Hätte Bryner als Kaufmann wissen sollen, dass Abtretungen nur schriftlich gültig sind, so konnte vom Beklagten als geschäftsführendem Gesellschafter von Tamborini & Co. gleiche Rechtskenntnis vorausgesetzt werden. Diesem ist gleiche Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Er hätte besonders vorsichtig sein sollen, denn er musste wissen, dass er sich der Gefahr doppelter Zahlung aussetze, wenn er sich nicht schriftliche Abtretungserklärungen vorlegen lasse. Es hätte ihn nicht viel gekostet, Einsicht in solche zu verlangen. Gegenüber der Seidenweberei Amden AG hatte er dazu um so mehr Anlass, als er aus ihrem Schreiben vom 25. März 1958 entnehmen konnte, dass sie noch keine Abtretungsurkunde besass, aber bereit war, ihm eine solche durch ihren Notar zu verschaffen. Dass sie das in der Folge nicht tat, hätte ihn stutzig machen sollen. Die vorinstanzliche Auffassung, die Vorlegung von Abtretungsurkunden sei nicht üblich, kann dem Beklagten nicht erlauben, die Folgen eigener Sorglosigkeit mit dem Vorwurf des Rechtmissbrauchs auf andere abzuwälzen. Vorsicht war auch besonders am Platze, weil Unternehmen, die ihren Gläubigern Kundenforderungen abtreten, oft finanziell schwach und nicht vertrauenswürdig sind. Vollends nicht zu verstehen ist, weshalb der Beklagte nicht durch den Konkurs der Silkbryner AG, der am 3. Juni 1958 im Tagblatt der Stadt Zürich und am folgenden Tage im Schweizerischen Handelsamtsblatt
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veröffentlicht wurde, zur Vorsicht bewogen wurde. Zwei Zahlungen an die Schweizerische Bankgesellschaft nahm er sogar noch vor, nachdem ihm das Konkursamt am 10. Juli 1958 geschrieben hatte, er dürfe nur gestützt auf formell einwandfreie Abtretungen mit befreiender Wirkung an allfällige Abtretungsgläubiger zahlen.
6.
Die Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner, er habe die Forderung an einen bestimmten Dritten abgetreten, kann unter Umständen als Auftrag oder Ermächtigung umgedeutet werden, auf Rechnung des Gläubigers an den Dritten zu zahlen. Wie das Handelsgericht zutreffend ausführt, kann der Beklagte hieraus jedoch nichts zu seinen Gunsten ableiten, weil am 28. Mai 1958 über das Vermögen der Silkbryner AG der Konkurs eröffnet wurde und die Zahlungen der Firma Tamborini & Co. an die Schweizerische Bankgesellschaft als Abtretungsgläubigerin der Seidenweberei Amden AG und an die Firma Appenzeller-Herzog & Co. erst später erfolgten. Mit der Konkurseröffnung erlosch der allfällige Auftrag (
Art. 405 OR
). Auch eine blosse Ermächtigung (Anweisung) fiel in diesem Zeitpunkt dahin, da die Firma Tamborini & Co. die Annahme der Anweisung den Empfängern gegenüber nicht erklärt hatte (
Art. 470 Abs. 3 OR
).
7.
Die Klage ist auch nicht deshalb abzuweisen, weil der Beklagte für den Fall der Verneinung gültiger Abtretungen Anspruch auf Schadenersatz zu haben glaubt und seine Forderung mit seiner Schuld verrechnen will. Wer erst nach der Konkurseröffnung Gläubiger des Gemeinschuldners wird, kann gemäss
Art. 213 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG
seine Forderung nicht mit der Gegenforderung der Konkursmasse verrechnen. Diese Bestimmung trifft hier zu. Die angeblichen Schadenersatzforderungen des Beklagten können entgegen der Auffassung des Handelsgerichts nicht schon im Zeitpunkt entstanden sein, als Bryner ihm bestätigte, er habe seine Forderungen an die Seidenweberei Amden AG und die Firma Appenzeller-Herzog & Co. abgetreten. Diese Bestätigung hatte nur die
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Bedeutung eines tatsächlichen Verhaltens, das später zur Ursache oder Mitursache der behaupteten Schädigung geworden sein mag. Entscheidend für den Eintritt des Schadens waren die Zahlungen der Firma Tamborini & Co. an die Schweizerische Bankgesellschaft und die Firma Appenzeller-Herzog & Co. Erst mit ihnen konnte die angebliche Schadenersatzforderung entstehen, also erst nach der Konkurseröffnung, da sie alle nach diesem Zeitpunkt erfolgten.
Der Hinweis des Handelsgerichts auf JAEGER,
Art. 213 SchKG
N. 12, wonach der Zeitpunkt, in dem der Rechtsgrund der Forderung entsteht, für die Zulässigkeit oder den Ausschluss der Verrechnung massgebend sei, führt nicht zu einer anderen Würdigung. Der Kommentator äussert sich an dieser Stelle zum Fall des
Art. 213 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG
und denkt z.B. an "Schulden, die der Masse gegenüber aus einem vom Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung abgeschlossenen Vertrag entstehen, in den sie nach Konkurseröffnung eingetreten ist". Dieses Beispiel betrifft eine durch den Abschluss eines Vertrages entstandene Forderung. Es sagt nichts darüber, in welchem Zeitpunkt eine auf fahrlässiger Täuschung beruhende Schadenersatzforderung entsteht, ob schon mit der Irreführung oder erst wenn der Getäuschte die ihn schädigende Handlung vornimmt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 6. September 1961 aufgehoben und der Beklagte verpflichtet, der Klägerin Fr. 11'434.45 nebst 5% Zins seit 28. Mai 1958 zu zahlen.