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Urteilskopf
118 Ib 349
45. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. Oktober 1992 i.S. SBB gegen Stellv. Präsident der Eidg. Schätzungskommission, Kreis X

regeste:
Regeste
Verordnung über die Gebühren und Entschädigungen im Enteignungsverfahren; Gebühren für Fotokopien, Äquivalenzprinzip.
Anfechtung der Rechnung des Schätzungskommissions-Präsidenten durch die kostenpflichtige Partei (E. 1).
Es verstösst gegen das Äquivalenzprinzip, auch bei Massenanfertigung von Fotokopien eine Gebühr von zwei Franken pro Seite zu verlangen. Für die Leistungen des Schätzungskommissions-Präsidenten dürfen allein dann die vorgesehenen Gebühren in Rechnung gestellt werden, wenn die Abfassung oder Vervielfältigung einzelner Schreiben nur kurze Zeit in Anspruch nimmt; andernfalls ist auch die Entschädigung für Fotokopier- und andere Kanzleiarbeiten, soweit diese nicht Hilfskräften übertragen worden sind, in Taggeldern zu bemessen (E. 4, 5).
Ersatz von Mietkosten (E. 7).

text:
Erwägungen
ab Seite 350
BGE 118 Ib 349 S. 350
Aus den Erwägungen:
1.
Nach Art. 20 Abs. 1 der Verordnung über die Gebühren und Entschädigungen im Enteignungsverfahren vom 10. Juli 1968 (SR 711.3; im folgenden: Gebührenverordnung) stellen die Mitglieder und Ersatzmänner der Schätzungskommission, die beigezogenen besonderen Sachverständigen und der Aktuar für ihre Bemühungen dem Präsidenten der Schätzungskommission Rechnung. Der Präsident prüft diese Rechnungen, erstellt und visiert eine Gesamtrechnung, welche er der kostenpflichtigen Partei übermittelt (Art. 20 Abs. 2 der Gebührenverordnung). Diese kann gemäss Art. 23 Abs. 2 der Gebührenverordnung gegen die festgesetzten Gebühren und Entschädigungen binnen 30 Tagen seit Empfang der Rechnung beim Bundesgericht Beschwerde führen (vgl.
Art. 113 Abs. 2 EntG
). Da im vorliegenden Fall die SBB als kostenpflichtige Partei die dreissigtägige Frist eingehalten haben, kann auf die Beschwerden eingetreten werden.
4.
In der Gebührenverordnung wird über die vom Schätzungskommissions-Präsidenten zu erhebenden Kanzleigebühren bestimmt:
"
Art. 1
1 Für jedes notwendige, hienach nicht besonders genannte Schreiben kann
eine Gebühr von 4 Franken berechnet werden.
2 Umfasst ein Schreiben mehr als eine Seite und können nicht vorgedruckte
Formulare verwendet werden, so beträgt die Gebühr für jede folgende ganze
Seite 4 und für eine angefangene Seite 2 Franken.
Art. 2
Für eine Vorladung beträgt die Gebühr 4 Franken.
BGE 118 Ib 349 S. 351
Art. 3
Für eine öffentliche Bekanntmachung beträgt die Gebühr 10 Franken mit
einem Zuschlag von 1 Franken für jedes zu versendende Exemplar.
Art. 4
1 In den Gebühren der Artikel 1-3 ist die Vergütung für die den Akten als
Beleg beizufügende Abschrift inbegriffen.
2 Im übrigen kann für jede Abschrift oder Photokopie eines Schriftstückes
eine Gebühr von 2 Franken für die Seite berechnet werden."
Art. 6 Abs. 2 und 3 sowie Art. 8 der Gebührenverordnung lauten wie folgt:
"
Art. 6
1 ...
2 Das Taggeld umfasst die gesamte vom Präsidenten der
Schätzungskommission oder dem amtierenden Ersatzmann in der Leitung des
einzelnen Enteignungsfalles zu leistende Arbeit, insbesondere die Prüfung
aller Eingaben und Gesuche sowie der Rechnungen über Gebühren und
Entschädigungen, die Verfügungen, Entscheide, Beweismassnahmen, Vornahme
von Augenscheinen, Leitung der Einigungsverhandlung und der Verhandlung
der Schätzungskommission, endlich die Führung des Protokolls dieser
Verhandlung sowie der Einigungsverhandlung, sofern kein besonderer Aktuar
beigezogen wird.
3 Auf die Gebühren der Artikel 1 und 2 hat der Präsident der
Schätzungskommission nur insoweit Anspruch, als die Abfassung von
Schreiben und Vorladungen nicht durch das in Rechnung gestellte Taggeld
gedeckt ist.
Art. 8
1 Für einen angefangenen oder halben Verhandlungstag wird ein halbes
Taggeld berechnet.
2 Bei der Entschädigung durch Taggeld ist auch die Zeit der Reise zur
Verhandlung und zurück in Anschlag zu bringen."
Aus diesen Bestimmungen geht klar hervor, dass die Arbeit des Schätzungskommissions-Präsidenten in erster Linie durch das Taggeld abgegolten werden soll. Seine Leistungen sind einzig dann nach dem Gebührenansatz zu entschädigen, wenn es lediglich um die Abfassung einzelner Schreiben und Vorladungen geht, für die nur so kurze Zeit beansprucht wird, dass eine Entschädigung durch ein - halbes oder ganzes - Taggeld ausser Betracht fällt. Dass allein entweder Taggelder oder Gebühren in Rechnung gestellt werden können, muss nach dem Sinn der Regelung auch für das Anfertigen von Fotokopien gelten, obwohl Art. 6 Abs. 2 nicht ausdrücklich auf Art. 4 Abs. 2 verweist. Dies wird denn auch vom stellvertretenden Schätzungskommissions-Präsidenten des Kreises X nicht bestritten. Er ist
BGE 118 Ib 349 S. 352
jedoch der Auffassung, dass selbst bei Massenanfertigungen von Fotokopien eine Gebühr von zwei Franken pro Seite verlangt werden könne, sofern keine Taggeld-Entschädigung beansprucht werde. Nach Meinung der Beschwerdeführerinnen ist indessen in solchen Fällen die Anwendung des Gebührentarifs aufgrund des Äquivalenzprinzipes ausgeschlossen und dürfen nur die effektiven Auslagen für die Fotokopien in Rechnung gestellt werden.
5.
Gemäss dem aus
Art. 4 BV
hergeleiteten, das Verhältnismässigkeitsgebot konkretisierenden Äquivalenzprinzip darf die Gebühr zum objektiven Wert der Leistung nicht in ein offensichtliches Missverhältnis geraten und muss sich in vernünftigen Grenzen bewegen. Der Wert der Leistung bemisst sich entweder nach dem Nutzen, den sie dem Pflichtigen bringt, oder - wie im vorliegenden Fall - nach dem Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwaltungszweiges bzw. der betreffenden Behörde (
BGE 109 Ib 314
E. 5b,
BGE 109 II 480
E. 3c,
BGE 107 Ia 33
E. 2d).
a) Die Gestehungskosten für eine Fotokopie dürften heute - ohne Lohnkosten - nicht mehr als Fr. 0.20 betragen. Jedenfalls werden in Einkaufszentren, Verwaltungsgebäuden usw. den Privaten in der Regel für dieses Entgelt Fotokopier-Apparate zur Verfügung gestellt. Was weiter den zeitlichen Aufwand anbelangt, so lassen sich mit modernen Apparaten innert wenigen Stunden Hunderte von Kopien erstellen sowie allenfalls sortieren und heften; auch mit älteren Maschinen kann eine Kopie in einigen Sekunden hergestellt werden. Für ihre Tätigkeit werden die Präsidenten der Schätzungskommissionen und ihre Aktuare, wie dargestellt, in der Regel mit Taggeldern entschädigt. Diese belaufen sich zur Zeit für Präsidenten auf Fr. 800.--, sofern sie freierwerbende Anwälte sind, andernfalls auf Fr. 500.--; den Aktuaren steht, sofern sie freierwerbende Anwälte sind, ein Taggeld von Fr. 500.--, andernfalls von Fr. 400.-- zu (Art. 6 Abs. 1 und Art. 7 der Gebührenverordnung in der Fassung vom 3. Dezember 1990, in Kraft seit 1. Januar 1991). Vor dem 1. Januar 1991 waren die Taggelder für die Präsidenten auf Fr. 600.-- bzw. Fr. 400.--, für die Aktuare auf Fr. 300.-- festgesetzt. Für die Hilfskräfte, die für Kanzleiarbeiten, wie das Anlegen von Dossiers sowie Registratur- und Vervielfältigungsarbeiten, beigezogen werden können, sind gemäss den an die Schätzungskommissionen gerichteten Mitteilungen der Bundesgerichtskasse die üblichen Stundenlöhne zu bezahlen. Müssen somit im Rahmen der Tätigkeit der Schätzungskommission beispielsweise 1000 Fotokopien erstellt werden, was
BGE 118 Ib 349 S. 353
auch mit älteren Maschinen in einem Tag möglich sein sollte (vgl.
BGE 107 Ia 34
), so belaufen sich die heutigen Lohnkosten pro Kopie auf etwa Fr. 0.25, wenn eine Hilfskraft eingesetzt wird, auf Fr. 0.50 bzw. 0.40, wenn der Aktuar die Vervielfältigungen vornimmt, und auf Fr. 0.80 bzw. Fr. 0.50, wenn der Präsident selbst kopiert. Vor dem 1. Januar 1991 betrugen die Kosten pro Kopie sogar nur Fr. 0.30 bei Einsatz des Aktuaren und Fr. 0.60 bzw. Fr. 0.40 bei Vervielfältigungsarbeit durch den Präsidenten.
Liegen demnach im vorliegenden Fall die Gesamtkosten für die serienmässige Herstellung von Fotokopien deutlich unter Fr. 1.-- pro Stück, so hält der in Rechnung gestellte Betrag von Fr. 2.-- je Seite, wie die Beschwerdeführerinnen zu Recht geltend machen, vor dem Äquivalenzprinzip nicht stand. Die Unvereinbarkeit eines solchen Gebührenansatzes mit
Art. 4 BV
ergibt sich denn hier auch aus der Gegenüberstellung der geforderten Taggelder und Gebühren: Während für die 1989 an 25 Tagen durchgeführten Einigungsverhandlungen und die damit verbundenen Arbeiten Taggeld-Entschädigungen von insgesamt Fr. 38'000.-- verlangt werden, belaufen sich die Gesamtgebühren für die Fotokopien der Verhandlungsprotokolle auf nicht weniger als Fr. 25'996.--. Wird nur die Rechnung des Aktuars betrachtet, so übersteigt seine Kostennote für Fotokopien in Höhe von Fr. 13'088.-- die Taggeld-Entschädigungen von Fr. 4'800.-- sogar um ein Mehrfaches. Auch für die Rechnungsperiode 1991 bleibt die vom Präsidenten für Fotokopien geforderte Gebühr von Fr. 5'814.-- nicht weit unter dem Taggeld-Gesamtbetrag von Fr. 7'000.--. Es kann aber offensichtlich nicht verhältnismässig sein, wenn der Präsident oder Aktuar einer Schätzungskommission als Entgelt für blosse Hilfsarbeiten, wie das Kopieren, mehr verlangt als das, was ihm für seine eigentliche juristische Tätigkeit zusteht. Der Auffassung der Beschwerdegegner, es stehe ihnen frei, der kostenpflichtigen Partei auch für umfangreiche Vervielfältigungsarbeiten statt der Taggeld-Entschädigungen oder der effektiv den Hilfskräften bezahlten Löhne die Gebühr von Fr. 2.-- pro Kopie zu belasten, kann daher nicht gefolgt werden.
b) Es stellt sich somit die Frage, welcher Betrag für die Fotokopien hätte in Rechnung gestellt werden dürfen.
Die Beschwerdegegner machen in ihren Vernehmlassungen geltend, dass ihnen zur Anfertigung der Kopien keine leistungsfähigen Maschinen zur Verfügung gestanden hätten und mit den erhobenen Gebühren nicht nur das Fotokopieren selbst, sondern auch das Sortieren, Heften, Verpacken und Versenden der Schriftstücke
BGE 118 Ib 349 S. 354
abgegolten werde. Der Aktuar führt weiter aus, dass er im Anschluss an die an 14 Tagen durchgeführten Einigungsverhandlungen für die erwähnten Kanzleiarbeiten mindestens je einen zusätzlichen Tag habe aufwenden müssen. Ausserdem habe er für die von ihm erstellten 6544 Kopien seinem Arbeitgeber für die Benützung des Apparates je Fr. 0.10 bezahlen müssen. Der stellvertretende Schätzungskommissions-Präsident macht weder über den zeitlichen Aufwand noch über allfällige Auslagen irgendwelche Angaben.
Grundsätzlich ist zu bemerken, dass es angebracht gewesen wäre, für die umfangreichen Kanzleiarbeiten, die im Jahre 1989 im Zusammenhang mit den an 25 Tagen durchgeführten Einigungsverhandlungen anfielen, eine Hilfskraft einzusetzen. Dies wurde den Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission des Kreises X vom Bundesgericht schon mit Schreiben vom 11. September 1989 empfohlen. Da jedoch diese Arbeiten nun einmal durch den Präsidenten und den Aktuaren selbst vorgenommen worden sind, steht ihnen hiefür eine Vergütung zu, die indessen aus den genannten Gründen die Taggeld-Entschädigungen nicht übersteigen darf und nach den Vorschriften der Gebührenverordnung auch in solchen auszurichten ist.
Dem Aktuar sind demnach für die gemäss eigenen Angaben für Kanzleiarbeiten aufgewendeten 14 Tage nach dem damals geltenden Taggeld-Ansatz je Fr. 300.--, insgesamt Fr. 4'200.--, zu bezahlen. Zudem sind ihm die für die Anfertigung der 6544 Fotokopien entstandenen Auslagen von Fr. 654.40 zu vergüten.
Was den Präsidenten anbelangt, so hat dieser für die zwischen dem 28. Juli und dem 31. Dezember 1989 an 25 Tagen stattfindenden Einigungsverhandlungen und die damit verbundenen Arbeiten Taggelder für 84 Tage in Rechnung gestellt. Es fragt sich, ob mit diesen Taggeld-Entschädigungen die Vervielfältigungs- und Versandarbeiten nicht bereits abgegolten seien. Da jedoch nicht ausgeschlossen werden kann, dass der zeitliche Aufwand doch grösser war, können dem Präsidenten für die von ihm anschliessend an 11 Verhandlungstagen vorgenommenen administrativen Arbeiten weitere 11 Taggelder zugestanden werden. Allfällige Auslagen - solche sind nicht ausgewiesen worden - sind in diesen zusätzlichen Taggeld-Entschädigungen inbegriffen.
Mit der Zwischenabrechnung für das Jahr 1991 wird neben den Taggeldern für insgesamt 14 Tage ein in Anwendung des umstrittenen Gebühren-Tarifes berechneter Gesamtbetrag von Fr. 5'814.-- für Fotokopien eingefordert. Über den zeitlichen Aufwand des
BGE 118 Ib 349 S. 355
Präsidenten für die Anfertigung dieser Kopien und allfällige Auslagen ist ebenfalls nichts bekannt. An die Stelle des verlangten Betrages ist daher ermessensweise eine Entschädigung von 5 Taggeldern zu je Fr. 500.-- zu setzen, die als eher grosszügig gelten kann und mit der auch eventuelle Unkosten abgegolten werden.
7.
Den Antrag auf Streichung der Entschädigung für die "Raum-Miete" bzw. für die Aktenaufbewahrung im Jahre 1991 in Höhe von Fr. 960.-- begründen die Beschwerdeführerinnen damit, dass ein solches Entschädigungsbegehren jedenfalls für die Zeit nach der Überweisung der Einspracheakten an das Bundesamt für Verkehr nicht mehr geltend gemacht werden könne; es könne daher offenbleiben, ob für eine solche Forderung überhaupt eine gesetzliche Grundlage bestehe.
Es trifft zu, dass die Gebührenverordnung in der heutigen Fassung eine Vergütung von Mietkosten nicht ausdrücklich vorsieht. Die Büro-Benützung wird denn auch in der Regel mit der Taggeld-Entschädigung abgegolten. Allerdings ist nicht ausgeschlossen, dass im Rahmen grösserer Verfahren eigens wegen der Enteignungsgeschäfte zusätzliche Räume zur Aktenaufbewahrung gemietet werden müssen. In diesem Fall müssen die entsprechenden Kosten ebenfalls als Auslagen in Rechnung gestellt werden können. Den Beschwerdeführerinnen ist aber darin zuzustimmen, dass im vorliegenden Fall nach der Überweisung der Einspracheakten an das Bundesamt für Verkehr nur noch die Unterlagen über die Entschädigungsforderungen der Enteigneten beim Schätzungskommissions-Präsidenten verblieben sind und diese keinen derartigen Umfang aufweisen, dass allein für deren Aufbewahrung ein Raum zur Verfügung gestellt oder hinzugemietet werden müsste. Die Beschwerde ist daher auch in diesem Punkte gutzuheissen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
96 II 439
57. Arrêt de la Ire cour civile, du 8 décembre 1970 dans la cause Verreyken contre Parsel SA

regeste:
Regeste
Aktiengesellschaft. Vertretungsmacht.
Art. 458 ff. und 718 OR
.
1. Die Ermächtigung kann stillschweigend erteilt werden (Erw. 2).
2. Wenn die Organe der AG bloss dulden, dass eine Person im Namen der Gesellschaft handelt, so wird die AG durch die Handlungen dieser Person verpflichtet, wenn Dritte beim Vertragsschluss in guten Treuen auf eine Ermächtigung schliessen durften; haben dagegen die Organe eine Ermächtigung erteilen wollen, so stellt sich die Frage des guten Glaubens Dritter beim Vertragsschluss nicht (Erw. 2).
3. Die Handlungen des Stellvertreters verpflichten die AG nicht, wenn er auf eigene Rechnung gehandelt oder über den Gesellschaftszweck hinausgehende Geschäfte abgeschlossen hat (Erw. 3).
- Unterschied zwischen Tat- und Rechtsfrage hinsichtlich des ersten Punktes (Erw. 3 a).
- Der Zweck der AG kann Dritten entgegengehalten werden, gleichgültig, ob sie Ausländer und im Ausland wohnhaft sind (Erw. 3 b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 440
BGE 96 II 439 S. 440
A.-
Parsel SA avait un seul actionnaire, Mozes, lequel était titulaire d'une procuration qui lui permettait de prélever de l'argent sur le compte de chèques postaux et sur le compte en banque; Chapuis était administrateur unique et pouvait, seul, engager la société par sa signature. Le but social était "la vente par correspondance de marchandises de toute nature et de toutes provenances se rapportant à l'homme, à la femme, à l'enfant et à la maison". Depuis 1964, c'est Mozes seul qui s'est occupé des achats et, notamment, a traité avec les fournisseurs. A partir de l'année suivante, il s'est mis à payer les commandes importantes au moyen de traites, qu'il signait lui-même. Dès avant le mois de septembre 1966, Chapuis savait que Mozes en usait ainsi.
Verreyken, qui faisait, à Anvers, le commerce des diamants, est entré en rapport avec Parsel par un tiers qui appartenait, au même lieu, à la maison CEF, spécialisée dans la taille des diamants.
Le 28 septembre 1966, il a envoyé à la "maison Parsel, 16 rue Roveray, à Genève", un premier lot de diamants, commandé par l'intermédiaire de CEF et facturé 295 440 fr. belges. Le 5 octobre, Mozes a accusé réception de la marchandise et annoncé l'envoi d'un "effet accepté à 60 jours suivant les conventions prévues". Le 6 octobre, il a envoyé, avec une lettre de couverture, un effet accepté par Parsel SA et qui devait échoir le 5 décembre 1966. Le paiement est intervenu le 22 décembre 1966.
Le 19 octobre 1966, Verreyken a envoyé à Parsel un second lot de diamants pour 560 045 fr. belges. Le 27 octobre, Mozes
BGE 96 II 439 S. 441
en a accusé réception et annoncé l'envoi d'une traite; en même temps, il a passé une nouvelle commande, dite urgente. Le 2 novembre, il a expédié à Verreyken une traite qui portait, comme date d'échéance, le 10 janvier 1967; elle était également accompagnée d'une lettre de couverture.
Verreyken a fait à Parsel un troisième envoi, le 31 octobre 1966, pour 1 328 576 fr. belges; il a écrit, le 4 novembre, que le destinataire avait la faculté de conserver ou de renvoyer la marchandise. Le 8 novembre, Mozes a répondu qu'il avait dédouané définitivement les pierres, à l'exception de trois grands brillants qu'il avait introduits en Suisse avec passavant et se réservait de renvoyer après examen. Il les a finalement conservés et ils ont été facturés. Le 21 novembre, il a envoyé à Verreyken, toujours avec une lettre de couverture, un effet accepté par Parsel, avec échéance le 20 janvier 1967. Cet effet a été protesté, faute de paiement, le 24 janvier 1967.
Le quatrième envoi de Verreyken à Parsel date du 19 décembre 1966; la facture se montait à 180 808 fr. belges.
Enfin, le cinquième envoi, du 9 janvier 1967, pour 347 612 fr., a été refusé par une lettre du 13 janvier suivant, signée par Chapuis, lequel déclarait qu'en l'absence de Mozes et ignorant tout de l'affaire, il demandait les duplicata de toutes les factures que Verreyken aurait pu adresser à Parsel. Le 17 janvier, Chapuis a écrit à Verreyken, au nom de Parsel, que l'affaire ne concernait pas la société, laquelle déclinait toute responsabilité et refusait tous paiements pour les transactions entre Verreyken et Mozes.
Pour toute sa correspondance avec celui-là, celui-ci avait utilisé du papier portant l'en-tête de Parsel. Verreyken était venu à Genève dans la première quinzaine du mois de décembre 1966; Mozes l'y avait reçu dans les locaux de Parsel, qui ne contenaient que des vêtements et de la lingerie; il s'y était comporté comme le chef de l'entreprise; lui ayant exhibé des montres, il lui avait expliqué que la maison allait en entreprendre la vente par correspondance; il lui avait même fait une commande de petits diamants, les disant destinés à ce commerce.
A la fin du mois de décembre, Mozes a cessé de venir dans les bureaux de Parsel et a disparu sans laisser d'adresse. Au début du mois suivant, Verreyken a téléphoné à de très nombreuses reprises chez Parsel, cherchant à l'atteindre et se plaignant que la traite du 20 novembre 1966, donnée pour le
BGE 96 II 439 S. 442
paiement de la deuxième livraison, fût demeurée impayée. Il a même écrit au domicile privé de Mozes, le 16 janvier 1966, au sujet de la lettre que Chapuis lui avait envoyée, le 13 janvier 1966. La comptabilité de Parsel ne porte pas trace des achats de diamants.
B.-
Parsel SA est tombée en faillite et Verreyken a produit sa créance pour 241 757,90 fr. suisses. Sa production ayant été totalement écartée de l'état de collocation, il a ouvert action en rectification dudit état; il demandait que sa créance fût admise en cinquième classe. La masse en faillite a conclu au déboutement.
Statuant le 12 décembre 1968, le Tribunal de première instance de Genève a ordonné la collocation en cinquième classe de 176 766 fr.
Sur appel de la masse en faillite de Parsel SA, la Cour de justice de Genève a annulé le jugement de première instance et débouté Verreyken, le 19 juin 1970.
C.-
Verreyken a recouru en réforme. Il conclut à la collocation en cinquième classe de 176 766 fr. dans la faillite de Parsel.
D.-
La masse en faillite de Parsel SA conclut à la confirmation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
...
2.
D'après les constatations souveraines du juge du fait, Mozes était le véritable maître de Parsel SA, société dont il était l'unique actionnaire et où il exerçait effectivement tous les pouvoirs. L'administrateur unique Chapuis n'était qu'un prête-nom; il se bornait à contrôler la comptabilité et a toléré que Mozes s'arroge tous les pouvoirs, y compris celui de signer des effets de change. Mozes avait aussi pris en main toutes les relations avec la clientèle et la conclusion de tous les contrats. L'administrateur unique de la société l'avait donc laissé exercer les pouvoirs les plus étendus; il l'avait fait sciemment.
Sans doute ces pouvoirs n'avaient-ils fait l'objet ni d'un acte écrit, ni d'une inscription au registre du commerce; ils étaient simplement tacites. Mais cela ne fait pas obstacle à leur validité (art. 458 s. et 718 CO; RO 60 I 393;
74 II 151
;
76 I 351
s.). Si Chapuis, administrateur unique de Parsel, avait simplement toléré que Mozes ait accompli, au nom de la société, les
BGE 96 II 439 S. 443
actes les plus divers, comme s'il était représentant de celle-ci mais sans vouloir, d'une façon générale, lui conférer les pouvoirs correspondants, il faudrait sans doute rechercher si Verreyken était fondé à admettre de bonne foi, vu les apparences ainsi créées, que Mozes avait pouvoir d'agir comme il l'a fait (RO 76 I 352). Mais cette question ne se pose pas, en l'espèce. Le juge du fait - à savoir le Tribunal de première instance, suivi par la Cour de justice - a constaté souverainement que l'administration s'en était entièrement remise à Mozes, lequel exerçait les pouvoirs les plus étendus, y compris celui de signer seul des traites, mais, bien plus encore, que l'administrateur unique, Chapuis, voulait qu'il en fût ainsi.
3.
Dès lors, c'est dans deux hypothèses seulement que les actes de Mozes auraient pu ne pas engager Parsel SA: premièrement s'il avait agi pour son propre compte et non comme représentant de la société, secondement si les achats de diamants étaient exorbitants du but social.
a) Sur le premier point, il faut distinguer les questions de fait des questions de droit. Le juge cantonal examine des questions de fait - et sa décision à cet égard est souveraine selon l'art. 63 al. 2 OJ - lorsqu'il recherche qui a conclu tel contrat, sous quelle forme, dans quelles circonstances, qui a signé telle lettre, sur quel genre de papier et comment. Il tranche des questions de droit lorsqu'il dit en quelle qualité telle personne a conclu un marché, si c'est en son propre nom ou en qualité de représentant d'une tierce personne, par exemple. En cette matière, son prononcé est soumis à la censure du Tribunal fédéral saisi par la voie du recours en réforme (art. 43 OJ).
Le juge genevois a constaté les faits suivants (arrêt entrepris, qui se réfère aux faits constatés par le Tribunal de première instance): C'est avec Parsel SA que Verreyken a été mis en rapport par la maison CEF; c'est sur du papier à en-tête de Parsel SA que Mozes lui a fait cinq commandes successives de diamants et c'est à l'adresse de cette société qu'il a livré les diamants par la poste. C'est également sur du papier à en-tête de Parsel SA qu'ont été écrites toutes les autres lettres adressées à Verreyken par Mozes, lequel a même, parfois, apposé le timbre humide de la société au-dessus de sa signature. C'est la société également que mentionnent toutes les factures et tous les documents douaniers relatifs aux livraisons. C'est elle enfin
BGE 96 II 439 S. 444
qui est l'acceptant des effets de change envoyés à Verreyken pour le paiement.
Ces faits obligent à conclure que, contrairement à ce qu'a admis la Cour de justice, c'est au nom de Parsel SA et non pas en son propre nom que Mozes a traité avec Verreyken. Peu importe à cet égard que Verreyken ait écrit à l'adresse de cette société en usant de la formule d'appel "Monsieur" au lieu de "Messieurs", que celle-ci ait écrit à son tour, sous la signature de Mozes: "J'accuse réception" ... et non pas "Nous accusons réception" ... Ce sont là des nuances dont on ne saurait rien tirer de décisif, vu les faits constatés par ailleurs.
De même, il n'importe que, le 6 janvier 1967, Verreyken ait écrit à Mozes une lettre personnelle. Cette lettre, postérieure aux livraisons, s'explique par la surprise qu'avait causée à son auteur l'intervention soudaine de Chapuis, administrateur de Parsel SA, qu'il ne connaissait en aucune manière. Comme l'a expliqué le juge de première instance, le fait que, lors de sa comparution personnelle, le recourant ait nié s'être adressé directement à Mozes ne permet pas de conclure qu'il avait voulu traiter avec lui, à l'exclusion de Parsel SA
b) La Cour de justice a admis que le but statutaire de Parsel SA ne lui permettait pas de faire le commerce des pierres précieuses.
Le but d'une société anonyme, tel qu'il a été inscrit au registre du commerce (art. 641 ch. 3 CO), est censé connu des tiers et leur est opposable. Le tiers qui conclut un marché sans s'informer sur ce point en assume le risque et supporte le dommage qui peut en découler (art. 933 CO). Peu importe qu'il soit étranger et domicilié à l'étranger. Les doutes que le Tribunal de première instance exprime sur ce point ne sont pas fondés. En principe, l'étranger qui traite des affaires en Suisse avec une personne morale constituée selon le droit suisse se soumet implicitement à l'ordre juridique de ce pays. Les renseignements qu'il trouve au registre du commerce constituent du reste, positivement pour lui, une certaine garantie. Parsel SA ne répondrait donc pas des actes par lesquels son représentant aurait conclu des marchés exorbitants de son but social, inscrit au registre du commerce.
La formule inscrite au registre du commerce, qui définit le but d'une société, doit être comprise dans un sens large. Aussi bien l'art. 718 al. 1 CO donne-t-il aux représentants d'une SA
BGE 96 II 439 S. 445
le droit de faire, au nom de celle-ci, "tous les actes que peut impliquer le but social". Cette disposition vise à protéger les tiers de bonne foi et non à régir les rapports internes entre la société et ses représentants. Le Tribunal fédéral a jugé (RO 95 II 448) que le but social embrasse l'ensemble des actes juridiques qui, du point de vue objectif, peuvent, ne fût-ce que de façon indirecte, contribuer à atteindre le but social, c'est-à-dire tous ceux que ce but n'exclut pas nettement; il n'est pas nécessaire qu'ils rentrent dans l'activité habituelle de l'entreprise.
En l'occurrence, Parsel SA avait pour but, selon ses statuts, de vendre par correspondance des marchandises de toute nature et de toute provenance se rapportant en particulier "à la femme". On ne saurait dire qu'un tel but exclue l'achat de diamants; il peut le couvrir, soit que la société veuille s'attirer des clients par l'institution de concours pour lesquels les pierres, montées, pourraient servir de prix, comme Mozes l'avait fait entrevoir à l'un de ses employés, soit qu'elle veuille entreprendre le commerce par correspondance de joaillerie et de montres - serties ou non de pierres précieuses. Il n'importe que cette activité n'ait pas été usuelle pour Parsel SA
L'arrêt attaqué méconnaît donc aussi le droit fédéral pour avoir interprété trop strictement la notion du but de la société.anonyme.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule l'arrêt attaqué, rectifie l'état de collocation de la masse en faillite de Parsel SA en ce sens que la production de Verreyken est colloquée en 5e classe à concurrence de 176 766 fr.


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Urteilskopf
119 IV 195
35. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 21 septembre 1993 dans la cause Y. c. Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 55 StGB
; Landesverweisung.
Bei der Verurteilung eines Flüchtlings zu einer Landesverweisung muss der Strafrichter die einschränkenden Voraussetzungen der Flüchtlingsgesetzgebung berücksichtigen; ist der Entscheid der zuständigen Behörde über die Flüchtlingseigenschaft des Betroffenen noch nicht ergangen, so hat er diese Frage nach den allgemeinen Voraussetzungen zur Prüfung von Vorfragen zu entscheiden (E. 2).
Ob die Landesverweisung bedingt aufgeschoben oder vollzogen werden soll, hängt einzig von der Prognose über das zukünftige Verhalten des Verurteilten in der Schweiz ab; nicht von Bedeutung ist dabei die Frage, ob die Aussichten seiner Wiedereingliederung in der Schweiz oder seinem Heimatland erfolgsversprechender sind (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 195
BGE 119 IV 195 S. 195
A.-
Entre le début août 1992 et la date de son arrestation, à savoir le 9 août de la même année, Y., requérant d'asile de nationalité turque, s'est livré à un trafic de drogue portant au moins sur une vingtaine de grammes d'héroïne.
BGE 119 IV 195 S. 196
Le 8 août 1992, alors qu'il livrait une dose d'héroïne à un consommateur, dans les toilettes d'un établissement public, Y. a été surpris par un serveur, H., qui a tenté de s'emparer du sachet pour mettre fin à ces agissements délictueux. Y. a résisté et a même frappé H. à l'abdomen pour se libérer et prendre la fuite. La victime n'a pas subi de lésions durables, mais a eu mal à l'estomac et a dû suspendre son activité professionnelle pendant une semaine. En outre, peu après ces faits, Y. a dit à H. d'oublier ce qu'il avait pu voir le 8 août 1992 s'il tenait à éviter des ennuis pour lui-même ou pour sa femme.
B.-
Par jugement du 11 février 1993, le Tribunal correctionnel du district de Vevey a reconnu Y. coupable de voies de fait, de menaces et d'infraction grave à la LStup. et l'a condamné à 20 mois d'emprisonnement, sous déduction de la détention préventive subie, et à 5 ans d'expulsion du territoire suisse. Il a en outre mis à sa charge une créance compensatrice de 1'000 francs et les frais de la cause.
C.-
Le 5 avril 1993, la Cour de cassation pénale vaudoise a admis le recours interjeté par le condamné. Elle a réformé le jugement de première instance en ce sens qu'elle a ramené la peine à 14 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 3 ans. Pour le surplus, elle a confirmé la décision du Tribunal correctionnel.
D.-
Y. s'est pourvu en nullité contre cet arrêt. Invoquant une violation des
art. 41 et 55 CP
, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau. Relevant qu'il a déposé une demande d'asile le 10 décembre 1990, qui a été rejetée par l'Office fédéral des réfugiés en date du 5 juin 1991, décision qui fait l'objet d'un recours actuellement pendant, il conteste que les conditions permettant le prononcé d'une expulsion soient réalisées et considère qu'une telle mesure devait pour le moins être assortie du sursis.
Le recourant sollicite en outre l'assistance judiciaire et l'effet suspensif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant fait valoir que l'autorité cantonale a considéré à tort que sa demande d'asile était vouée à l'échec.
Selon la jurisprudence, le juge pénal qui envisage de prononcer une mesure d'expulsion à l'encontre d'un réfugié doit prendre en considération les art. 32 ch. 1 de la Convention relative au statut des réfugiés (RS 0.142.30) et 44 al. 1 de la loi sur l'asile (RS 142.31) et,
BGE 119 IV 195 S. 197
le cas échéant, interpréter de manière restrictive l'
art. 55 CP
afin de tenir compte de ces normes selon lesquelles un réfugié à qui la Suisse a accordé l'asile ne peut être expulsé que s'il compromet la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse ou s'il a porté gravement atteinte à l'ordre public. Si les autorités compétentes en matière d'asile n'ont pas encore statué, le juge pénal doit se prononcer sur la qualité de réfugié conformément aux règles applicables à l'examen des questions préjudicielles (
ATF 116 IV 111
consid. bb et les références citées).
La cour cantonale n'a pas méconnu cette jurisprudence puisque, faisant sienne la motivation du jugement de première instance sur cette question, elle a considéré que l'expulsion était envisageable car la demande d'asile du recourant était promise au rejet, l'instruction n'ayant pas permis d'établir qu'il ait été personnellement inquiété ou arrêté en Turquie. L'autorité cantonale a constaté de surcroît que le recourant a déclaré avoir été en danger dans son pays parce que sa famille était sympathisante du parti clandestin kurde PKK et qu'il aurait effectué certaines activités ou propagande en faveur de ce mouvement. Son activité politique apparaît donc accessoire à celle de ses proches, de sorte qu'il n'y a pas lieu de considérer que sa demande d'asile ait plus de chances d'être admise que celle de son père, qui a été rejetée définitivement. Dans ces circonstances, les juges cantonaux n'ont pas violé le droit fédéral en appréciant, à titre préalable, les chances de succès de la requête d'asile déposée par le recourant et en concluant, sur la base des faits constatés, que celle-ci était vouée à l'échec.
En outre, dans la mesure où il fait valoir que la procédure en matière d'asile n'aurait pas été menée de manière correcte, le recourant s'écarte de l'état de fait de l'arrêt attaqué, de sorte que son grief n'est pas recevable sur ce point (
ATF 115 IV 41
consid. 3a).
3.
a) Le recourant soutient d'autre part que l'expulsion devait pour le moins être assortie du sursis.
b) L'
art. 41 ch. 1 al. 1 CP
prévoit la possibilité d'accorder le sursis "en cas de condamnation à une peine privative de liberté n'excédant pas dix-huit mois ou à une peine accessoire". L'octroi ou le refus du sursis à l'expulsion dépend exclusivement des critères fixés à l'
art. 41 ch. 1 al. 1 CP
(
ATF 118 IV 104
consid. aa,
ATF 114 IV 97
). Ainsi, le juge pourra suspendre l'exécution de l'expulsion si les antécédents et le caractère du condamné font prévoir que cette mesure le détournera de commettre d'autres crimes ou délits (
ATF 117 IV 4
consid. 2b, 118 consid. b,
ATF 114 IV 97
). La protection de la sécurité publique
BGE 119 IV 195 S. 198
n'intervient qu'au moment de décider ou non d'une expulsion; quant aux chances de resocialisation, elles doivent être prises en considération - lorsque l'accusé est condamné à une peine ferme - au moment de la libération conditionnelle (
ATF 114 IV 97
). Pour décider si le sursis serait de nature à détourner l'accusé de commettre de nouvelles infractions, l'autorité cantonale doit se livrer à une appréciation d'ensemble (
ATF 117 IV 5
consid. 2b, 114 IV 97); dans ce cadre, elle dispose d'un large pouvoir d'appréciation (
ATF 115 IV 82
consid. 2a et les arrêts cités). La Cour de cassation ne peut donc intervenir, en considérant le droit fédéral comme violé, que si la décision attaquée ne repose pas sur les critères légaux ou si elle apparaît exagérément sévère ou clémente, au point que l'on puisse parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (
ATF 104 IV 225
consid. b).
c) En l'espèce, l'autorité cantonale a relevé, d'une manière qui lie la Cour de cassation du Tribunal fédéral conformément à l'
art. 277bis al. 1 PPF
, que le recourant n'avait pas d'attaches importantes en Suisse, son père dont la demande d'asile a été rejetée ayant déjà dû quitter le pays. Elle a en outre mis l'activité délictueuse du recourant en relation avec le désoeuvrement de celui-ci, lequel apparaît comme la conséquence de sa situation en Suisse. Dans ces circonstances, on peut douter sérieusement qu'une expulsion assortie du sursis soit propre à le détourner de retomber dans la délinquance. D'une part, les conditions de vie qui sont les siennes dans le pays ne sont pas particulièrement propices pour éviter la récidive et d'autre part il n'a pas assez de liens avec la Suisse pour que l'on puisse penser qu'il accordera à sa présence dans le pays un prix suffisant pour le dissuader de commettre de nouvelles infractions. Dès lors, on ne saurait admettre que l'autorité cantonale a abusé de son large pouvoir d'appréciation en considérant qu'une expulsion assortie du sursis ne serait pas de nature à détourner le recourant de la récidive.
Le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir violé l'
art. 41 CP
en se limitant à dire que ses chances de réinsertion paraissaient inexistantes en Suisse, sans déterminer si elles semblaient meilleures dans son pays d'origine.
Est seul déterminant en vue de l'octroi ou du refus du sursis le pronostic relatif au comportement futur du condamné en Suisse (
ATF 117 IV 6
). Ainsi, c'est à juste titre que l'autorité cantonale n'a examiné que les chances de réinsertion du recourant dans ce pays; il n'y avait pas lieu de les mettre en parallèle avec ses perspectives d'amendement dans son pays d'origine. Le recours doit dès lors être rejeté.


header:
Urteilskopf
138 III 59
9. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_227/2011 vom 10. Januar 2012

regeste:
Regeste
Art. 262, 271 und 271a Abs. 1 lit. a OR; Untermiete, Kündigung des Mietverhältnisses.
Treu und Glauben als Schranke der ordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses (E. 2.1). Die vage Möglichkeit, die Mietsache allenfalls wieder einmal selber zu nutzen, rechtfertigt eine Untervermietung nicht (E. 2.2). Massgebender Zeitpunkt, bis zu dem im Verfahren Gründe für die Kündigung vorgebracht werden können (E. 2.3).
Der Umstand, dass der Vermieter für eine gewisse Zeit ein vertrags- oder gesetzwidriges Verhalten des Mieters geduldet hat, schliesst eine ordentliche Kündigung wegen dauernder Beeinträchtigung des Vertrauensverhältnisses nicht notwendigerweise aus (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 60
BGE 138 III 59 S. 60
A.
A. war Eigentümer eines Ferienhauses, das er gemäss mündlichem Vertrag für einen monatlichen Mietzins von Fr. 500.- an C. (Mieter) vermietete; dieser war Miteigentümer eines Nachbarhauses, das er 2007 an D. verkaufte. Ab dem 1. November 2008 vermietete der Mieter das von A. gemietete Ferienhaus, ohne die Garage, für den gleichen Mietzins an E. und F. (Untermieter); eine vorgängige Zustimmung von A. zur Untermiete hatte er nicht eingeholt.
Am 12. Juni 2009 übertrug A. das Ferienhaus seinem Sohn A.X. Letzterer (Vermieter) kündigte vier Tage später den Vertrag mit dem Mieter mittels amtlichem Formular auf den 30. September 2009, ohne Angabe von Gründen. Auf diesen Termin hin hatte auch der Mieter den Untermietern gekündigt, die allerdings nicht auszogen und sich erfolgreich gegen ein Ausweisungsbegehren zur Wehr setzten. In der Folge vermietete der Vermieter das Ferienhaus den Untermietern.
B.
Der Mieter gelangte am 7. Juli 2009 an die Schlichtungsstelle im Mietwesen; er schloss hauptsächlich auf Aufhebung der gegen ihn ausgesprochenen Kündigung und subsidiär auf eine Erstreckung des Mietverhältnisses um fünfzehn Monate. Eine Einigung konnte nicht erreicht werden. Mit Entscheid vom 29. September 2009 erachtete die Schlichtungsstelle die Kündigung als missbräuchlich und erklärte sie für ungültig.
BGE 138 III 59 S. 61
Der Vermieter klagte beim Bezirksgericht Hinterrhein mit dem Begehren, die Kündigung sei für gültig zu erklären. Mit Urteil vom 16. Juni 2010 hiess das Bezirksgericht die Klage gut und erklärte die Kündigung für gültig.
C.
Der Mieter reichte Berufung ein mit dem Begehren, es sei die Kündigung als ungültig zu erklären. Mit Urteil vom 7. Dezember 2010 hiess das Kantonsgericht von Graubünden die Berufung gut, es hob das erstinstanzliche Urteil auf und wies die Klage des Vermieters auf Gültigerklärung der Kündigung ab.
D.
Der Mieter starb am 24. Dezember 2010, nach Fällung des kantonsgerichtlichen Urteils. Die schriftliche Ausfertigung wurde den Parteivertretern am 8. März 2011 zugestellt.
E.
Der Vermieter (nachfolgend: Beschwerdeführer) reichte am 7. April 2011 Beschwerde in Zivilsachen ein. Er schliesst dahin, es sei die Kündigung vom 16. Juni 2009 für gültig zu erklären.
Das Verfahren wurde bis zum Entscheid über den Antritt der Erbschaft des verstorbenen Mieters sistiert. Am 26. Juli 2011 teilte die testamentarische Alleinerbin D. (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) mit, sie habe die Erbschaft angenommen.
Das Bundesgericht hebt das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 7. Dezember 2010 in teilweiser Gutheissung der Beschwerde auf und weist die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von
Art. 271 und 271a Abs. 1 lit. a OR
. Er bestreitet, dass die Kündigung des Mietvertrages gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstiess.
2.1
Die strittige Kündigung ist eine ordentliche Kündigung. Es geht im vorliegenden Fall nicht um eine ausserordentliche Kündigung aus wichtigen Gründen (vgl.
Art. 266g OR
) und nicht um eine Kündigung während eines mit dem Mietverhältnis zusammenhängenden Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens oder innert der darauffolgenden dreijährigen Sperrfrist (vgl. Art. 271a Abs. 1 lit. d und e und Abs. 3 OR), die nur aus bestimmten Gründen zulässig sind, für deren Vorliegen die Partei, die den Mietvertrag kündigt, die Beweislast trägt.
BGE 138 III 59 S. 62
Eine ordentliche Kündigung setzt keine besonderen Kündigungsgründe voraus. Mieter und Vermieter sind grundsätzlich frei, den Mietvertrag unter Einhaltung der vertraglichen oder gesetzlichen Fristen und Termine zu beenden. Eine Schranke ergibt sich einzig aus dem Grundsatz von Treu und Glauben: Bei der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen ist die Kündigung anfechtbar, wenn sie gegen diesen Grundsatz verstösst (
Art. 271 Abs. 1 OR
).
Allgemein gilt eine Kündigung als treuwidrig, wenn sie ohne objektives, ernsthaftes und schützenswertes Interesse und damit aus reiner Schikane erfolgt oder Interessen der Parteien tangiert, die in einem krassen Missverhältnis zueinander stehen. Der Umstand, dass die Kündigung für den Mieter eine Härte darstellt, genügt nicht; eine solche Härte ist nur im Hinblick auf eine Erstreckung des Mietverhältnisses relevant (vgl.
Art. 272 OR
). Es obliegt dem Empfänger der Kündigung zu beweisen, dass die Kündigung aus einem verpönten oder ohne schützenswerten Grund erfolgte; der Kündigende hat jedoch redlich zur Wahrheitsfindung beizutragen, die Kündigung auf Ersuchen hin zu begründen (vgl.
Art. 271 Abs. 2 und
Art. 266l OR
,
Art. 9 Abs. 1 lit. c der Verordnung vom 9. Mai 1990 über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen [VMWG; SR 221. 213.11]
) und im Bestreitungsfall alle für die Beurteilung des Kündigungsgrunds notwendigen Unterlagen vorzulegen. Eine mangelnde oder fehlerhafte Begründung kann ein Indiz dafür sein, dass ein schützenswertes Interesse an der Kündigung nicht besteht; Treuwidrigkeit wird deshalb angenommen, wenn der angegebene Kündigungsgrund vorgeschoben ist und der wahre Grund nicht feststellbar ist (
BGE 136 III 190
E. 2;
BGE 135 III 112
E. 4.1;
BGE 132 III 737
E. 3.4.2; Urteil 4A_241/2010 vom 10. August 2010 E. 2.3, in: SJ 2011 I S. 69).
Ob eine Kündigung gegen Treu und Glauben verstösst, beurteilt sich in Bezug auf den Zeitpunkt, in welchem sie ausgesprochen wird. Fällt der Grund, aus welchem die Kündigung ausgesprochen wurde, in der Folge dahin, wird die Kündigung nicht nachträglich treuwidrig (Urteil 4C.333/1997 vom 8. Mai 1998 E. 3b, in: CdB 1998 S. 108).
2.2
2.2.1
Das Gesetz zählt beispielhaft Gründe auf, bei deren Vorliegen die Kündigung durch den Vermieter als treuwidrig gilt und folglich anfechtbar ist (
Art. 271a OR
). Ein solcher Grund liegt namentlich vor, wenn die Kündigung ausgesprochen wurde, weil der Mieter nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Mietverhältnis geltend
BGE 138 III 59 S. 63
macht (
Art. 271a Abs. 1 lit. a OR
). Zu diesen Ansprüchen zählt unter anderem das Recht des Mieters, die Mietsache mit Zustimmung des Vermieters ganz oder teilweise unterzuvermieten (
Art. 262 Abs. 1 OR
; Urteil 4C.155/2000 vom 30. August 2000 E. 2a, in: SJ 2001 I S. 19).
Voraussetzung für den Kündigungsschutz ist, dass der Mieter zur Untervermietung überhaupt berechtigt ist. Das ist, abweichende vertragliche Abmachung vorbehalten, nur dann der Fall, wenn der Mieter beabsichtigt, das Mietobjekt in absehbarer Zeit wieder selber zu nutzen. Ansonsten setzt er im Ergebnis auf dem Umweg über die Untermiete einen Nachmieter ein, als wäre er selber Eigentümer; darin liegt ein Rechtsmissbrauch und es kann sich der Mieter nicht auf das gesetzlich vorgesehene Recht zur Untervermietung berufen (
BGE 134 III 446
E. 2.4). Hierbei ist ein relativ strenger Massstab anzusetzen, soll das Institut der Untermiete nicht zweckentfremdet werden. Die Untervermietung ist an sich gedacht für Fälle, in denen der Mieter die Mietsache, beispielsweise wegen eines beruflich bedingten, zeitlich begrenzten Auslandaufenthalts, vorübergehend nicht nutzen kann und für die Zeit seiner Abwesenheit aus finanziellen Gründen einem Dritten überlässt, oder für Fälle, in denen eine Wohnung infolge Wegzuges oder Todes von Familienangehörigen zu gross geworden ist und deshalb teilweise Dritten überlassen wird.
Der Mieter, der eine Mietwohnung verlässt, weiss nicht, ob er, je nach Entwicklung der Dinge, nicht dort wieder einziehen möchte; er kann deshalb, insbesondere in Zeiten der Wohnungsknappheit, ein Interesse haben, die Wohnung nicht definitiv aufzugeben. Daraus aber folgt das Risiko, dass zahlreiche Mieter ausziehen, ohne den Mietvertrag zu kündigen, das Mietobjekt auf unbestimmte Zeit untervermieten und so anstelle des Eigentümers den wahren Bewohner der Mietwohnung bestimmen. Die vage Möglichkeit, die Mietsache allenfalls wieder einmal selber zu nutzen, rechtfertigt eine Untervermietung nicht; eine solche ist umso mehr ausgeschlossen, wenn eine allfällige Rückkehr überhaupt nicht in Betracht fällt (Urteil 4A_367/2010 vom 4. Oktober 2010 E. 2.1, in: CdB 2011 S. 15). Die Überhandnahme langdauernder Untermietverhältnisse oder sukzessiver Untermietverträge (Kettenverträge) wäre im Übrigen weder im Interesse der Eigentümer noch in jenem der Mieter (vgl. Urteil 4A_487/2008 vom 10. März 2009 E. 2.3, in: CdB 2009 S. 67 f.).
2.2.2
Gemäss Feststellung des Kantonsgerichts hat einerseits der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an die Schlichtungsstelle
BGE 138 III 59 S. 64
vorgebracht, dass der Mieter mündlich die Absicht geäussert hatte, das Mietverhältnis zu kündigen und ins Nachbarhaus zu ziehen, und hat andererseits der Mieter eine solche Absicht bestritten. Das Kantonsgericht hat - anders als noch das Bezirksgericht - festgehalten, dass trotz Zeugenaussage des Vaters des Beschwerdeführers eine unzweideutige Kündigungsabsicht des Mieters nicht erstellt ist. Damit hat es aber nicht festgestellt, der Mieter habe im Gegenteil die konkrete Absicht gehabt, das Mietobjekt wieder selber zu nutzen; eine tatsächliche Feststellung hierüber fehlt. Der Mieter trägt die Beweislast für die Treuwidrigkeit der Kündigung und folglich dafür, dass er im vorliegenden Fall zur Untervermietung berechtigt war, also insbesondere dafür, dass er das Mietobjekt später wieder selber nutzen wollte. Der Beweis hierfür wurde, zumindest bisher, nicht erbracht, womit auch nicht erwiesen ist, dass der Mieter zur Untervermietung berechtigt war und so nach Treu und Glauben einen Anspruch aus dem Mietvertrag wahrgenommen hat. Die Beschwerdegegnerin als dessen Rechtsnachfolgerin kann sich auf dieser Grundlage nicht auf
Art. 271a Abs. 1 lit. a OR
berufen.
Der Beschwerdeführer bringt vor, die Kündigung sei ohnehin nicht treuwidrig, weil der Mieter es unterlassen hat, die vorgängige Zustimmung des Vermieters einzuholen, und er so das Vertrauensverhältnis zwischen ihnen zerstört hat. Es wurde schon entschieden, dass eine solche Unterlassung in Zusammenhang mit einer gesetzmässigen Untervermietung gar eine ausserordentliche Kündigung rechtfertigen kann, wenn auch erst nach einer Verwarnung (
BGE 134 III 446
E. 2.2). Die Gültigkeit einer ordentlichen Kündigung hängt von weit weniger strengen Anforderungen ab als eine ausserordentliche; sie darf nur Treu und Glauben nicht widersprechen. Es ist nicht auszuschliessen, dass der Umstand, dass der Mieter - allenfalls wider besseres Wissen - für eine gesetzmässige Untervermietung keine vorgängige Zustimmung des Vermieters einholt, grundsätzlich geeignet ist, das Vertrauensverhältnis zwischen den Vertragsparteien derart zu erschüttern, dass eine ordentliche Kündigung als nicht treuwidrig erscheint. Zum Vertrauensverhältnis zwischen Beschwerdeführer und Mieter fehlen im angefochtenen Urteil jedoch die notwendigen tatsächlichen Feststellungen.
2.3
Anders als beispielsweise bei der Mietzinserhöhung (
Art. 269d OR
,
Art. 19 Abs. 1 lit. a VMWG
) schreibt das Gesetz bei der ordentlichen Kündigung nicht vor, bis wann Gründe für die Kündigung vorgebracht werden können (vgl.
Art. 9 VMWG
); es schreibt
BGE 138 III 59 S. 65
insbesondere nicht vor, dass dies innert einer bestimmten Frist nach dem Ersuchen der Gegenpartei um Angabe der Gründe oder spätestens im Schlichtungsverfahren zu geschehen habe. Nichts anderes ergibt sich aus den prozessrechtlichen Vorschriften. Unter dem im vorliegenden Fall vor den kantonalen Behörden noch anwendbaren alten Recht hatten die Schlichtungsbehörde und zumindest der erstinstanzliche Richter den Sachverhalt in Mietstreitigkeiten von Amtes wegen zu ermitteln (aArt. 274d Abs. 3 OR [AS 1990 822]), weshalb Gründe für die Kündigung grundsätzlich auch noch vor dem erstinstanzlichen Richter vorgebracht werden konnten (vgl.
BGE 125 III 231
E. 4b). Daran ändert sich unter dem neuen Recht nichts. Dieses sieht vor, dass in Fällen des Kündigungsschutzes in Mietsachen das erstinstanzliche Gericht neue Tatsachen und Beweismittel bis zum Zeitpunkt der Urteilsfällung berücksichtigt (Art. 229 Abs. 3, Art. 247 Abs. 2 lit. a i.V.m.
Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO
[SR 272]); überdies ist das vorangehende Schlichtungsverfahren vertraulich und dürfen Aussagen der Parteien weder protokolliert noch später im Entscheidverfahren verwendet werden, so dass im Gerichtsverfahren ohnehin kaum eindeutig feststehen dürfte, was anlässlich des Schlichtungsverfahrens vorgebracht wurde (
Art. 273 Abs. 4 OR
;
Art. 205 ZPO
).
Das Gesetz schliesst sodann, unter Vorbehalt des Verbots rechtsmissbräuchlichen Verhaltens, auch ein späteres Nachschieben zusätzlicher Kündigungsgründe nicht aus; das Nachschieben kann allenfalls ein Indiz zu Ungunsten der kündigenden Partei sein oder Kostenfolgen nach sich ziehen, schliesst aber die Berücksichtigung der neuen Gründe nicht von vornherein aus. Die Ergänzung oder Präzisierung schon vorgebrachter Kündigungsgründe schliesslich ist an sich ohne weiteres zulässig (vgl. DAVID LACHAT UND ANDERE, Das Mietrecht für die Praxis, 8. Aufl. 2009, S. 603 Ziff. 3.3; BURKHALTER/MARTINEZ-FAVRE, Le droit suisse du bail à loyer, commentaire, 2011, N. 8 zu
Art. 266l-266o OR
und N. 51 f. zu
Art. 271 OR
; PETER HIGI, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 1996, N. 121 und 140 ff. zu
Art. 271 OR
).
Der Umstand allein, dass Gründe für die Kündigung erst in der Klageschrift an das Bezirksgericht vorgebracht wurden, rechtfertigte es somit nicht, sie nicht zu prüfen. Das gilt insbesondere für jene Gründe, die in Zusammenhang mit der Untervermietung stehen und eher als Ergänzung eines schon vorgebrachten Grundes zu betrachten sind. Die Vorinstanz hat sie zu prüfen.
BGE 138 III 59 S. 66
3.
Das Kantonsgericht hat in einer subsidiären Begründung festgehalten, der Vater des Beschwerdeführers habe als damaliger Vermieter spätestens im November 2008 um die Untervermietung und deren Bedingungen gewusst und sie trotzdem während Monaten geduldet, und es hat dieses passive Verhalten als nachträgliche konkludente Zustimmung zur Untervermietung gewertet. Es fand daher, es sei widersprüchlich, Mitte Juni 2009 wegen der Untervermietung zu kündigen.
Laut Beschwerdeführer ist die Feststellung, wonach sein Vater die Untermiete monatelang stillschweigend geduldet habe, offensichtlich unrichtig. Er behauptet, sein Vater habe bereits Mitte Februar 2009 die Kündigung mündlich angekündet, und beruft sich auf eine Beilage zur erstinstanzlichen Klageantwort, die das Kantonsgericht nicht erwähnt; bei dieser Beilage handelt es sich um einen vom Mieter selber zu den Akten gegebenen, vom 17. Februar 2009 datierten eingeschriebenen Brief, mit welchem der Mieter dem Vater des Beschwerdeführers sein grosses Erstaunen darüber ausdrückt, dass dieser das Mietverhältnis per 30. Juni 2009 auflösen wolle. Die tatsächliche Feststellung im angefochtenen Entscheid, aus der die Vorinstanz eine Zustimmung zur Untervermietung ableitet, erscheint damit offensichtlich unrichtig.
Der Umstand, dass der Vater des Beschwerdeführers ein vertrags- oder gesetzwidriges Verhalten des Mieters, aus welchem Grund auch immer, geduldet hätte, schlösse im Übrigen nicht notwendigerweise aus, dass dieses unkorrekte Verhalten des Mieters das Vertrauensverhältnis zum Beschwerdeführer dennoch dauernd beeinträchtigt hat und eine ordentliche Kündigung deswegen nicht treuwidrig wäre. Es geht vorliegend nicht um einen Grund für eine ausserordentliche Kündigung, dessen Geltendmachung der Vater durch Zuwarten verwirkt hat, sondern um das Vertrauensverhältnis zwischen Beschwerdeführer und Mieter im Zeitpunkt der Kündigung. Inwiefern dieses Vertrauensverhältnis beeinträchtigt war und aus welchem Grund, wurde nicht festgestellt.


header:
Urteilskopf
111 V 307
57. Auszug aus dem Urteil vom 17. Dezember 1985 i.S. Ausgleichskasse des Kantons Schwyz gegen Schmid und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz

regeste:
Regeste
Art. 30 Abs. 2bis AHVG
: Berechnungsgrundlagen einer ordentlichen Invalidenrente.
Als volles Beitragsjahr im Sinne dieser Bestimmung gilt ein Kalenderjahr, in welchem der Versicherte gemäss
Art. 3 Abs. 1 AHVG
während mindestens elf Monaten der Beitragspflicht unterstellt war und den Mindestbeitrag entrichtet hat.

text:
Erwägungen
ab Seite 307
BGE 111 V 307 S. 307
Aus den Erwägungen:
2.
Im vorliegenden Fall ist streitig, ob der Berechnung der ordentlichen Invalidenrente des Beschwerdegegners das nach Massgabe des
Art. 30 Abs. 2 AHVG
oder das gemäss
Art. 30 Abs. 2bis AHVG
ermittelte durchschnittliche Jahreseinkommen zugrundezulegen ist. Dies ist davon abhängig, ob der Beschwerdegegner vom 1. Januar nach Vollendung des 20. Altersjahres bis zum 31. Dezember vor Entstehung des Rentenanspruchs im Sinne von
Art. 30 Abs. 2bis AHVG
während eines vollen Jahres Beiträge geleistet hat. Massgebend ist dabei für den am 24. Oktober 1960 geborenen und seit dem 1. Juli 1982 rentenberechtigten Beschwerdegegner der Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 1981.
a) Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, das massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen sei gestützt auf
Art. 30 Abs. 2bis AHVG
zu ermitteln. Sie begründet ihren Standpunkt
BGE 111 V 307 S. 308
damit, dass gemäss
Art. 50 AHVV
ein volles Beitragsjahr vorliege, wenn der Versicherte insgesamt länger als 11 Monate der Beitragspflicht unterstellt gewesen sei und die entsprechenden Beiträge entrichtet worden seien. Der Beschwerdegegner habe in der massgeblichen Zeitspanne von Januar bis Dezember 1981 aber nur während rund drei Monaten Beiträge geleistet, weshalb in Anwendung von
Art. 30 Abs. 2bis AHVG
auch die Erwerbseinkommen der Jahre 1978 bis 1980 zu erfassen seien.
Die beschwerdeführende Ausgleichskasse macht demgegenüber geltend, dass der Beschwerdegegner ab 1. Januar 1981 der allgemeinen Beitragspflicht unterstellt gewesen sei. Dabei spiele es keine Rolle, dass er nur während eines Teils des Jahres 1981 eine Erwerbstätigkeit ausgeübt habe. Eine Erfassung als Nichterwerbstätiger sei nicht notwendig gewesen, weil er den Mindestbeitrag als Erwerbstätiger entrichtet und damit die einjährige Mindestbeitragsdauer erfüllt habe. Das Bundesamt für Sozialversicherung schliesst sich dieser Auffassung an und führt zusätzlich aus, dass - entgegen der Meinung des kantonalen Gerichts - die effektive Beitragsdauer nur bei denjenigen Versicherten massgebend sei, welche als Nichterwerbstätige von der Beitragspflicht befreit seien, was für Jugendliche vor dem 1. Januar nach Vollendung des 20. Altersjahres und für Ehefrauen von Versicherten zutreffe.
b)
Art. 30 Abs. 2bis AHVG
ist im Rahmen der 9. AHV-Revision ins Gesetz aufgenommen worden und steht seit dem 1. Januar 1979 in Kraft. Er regelt die Ermittlung des durchschnittlichen Jahreseinkommens des Versicherten, der vom 1. Januar nach Vollendung des 20. Altersjahres bis zum 31. Dezember vor Entstehung des Rentenanspruchs nicht während eines vollen Jahres Beiträge geleistet hat. Gemäss der Botschaft des Bundesrates über die 9. Revision der AHV vom 7. Juli 1976 handelt es sich bei dieser Bestimmung um eine Anpassungsvorschrift für den Fall, in dem ein jugendlicher Versicherter beim Eintritt des Versicherungsfalles (Tod oder Invalidität) die einjährige Mindestbeitragsdauer für eine ordentliche Rente erfüllt hat, sein Jahrgang aber noch nicht während mindestens eines vollen Jahres der Beitragspflicht unterstellt war. Zweck der neuen Bestimmung ist es, sachlich nicht gerechtfertigte Überentschädigungen zu vermeiden, die sich dadurch ergaben, dass nach der Rechtsprechung in solchen Fällen Vollrenten zuzusprechen waren, wobei das für die Rentenberechnung massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen ermittelt wurde, indem alle Einkommen, von denen Beiträge geleistet worden waren,
BGE 111 V 307 S. 309
zusammengezählt und durch 1 geteilt wurden. Nach der Neuregelung werden alle Einkommen, von denen ein junger Versicherter vor Eintritt des Versicherungsfalls Beiträge geleistet hat, pauschal aufgewertet, zusammengezählt und durch die entsprechende Beitragsdauer geteilt (BBl 1976 III 56).
Die Verwaltungspraxis umschreibt den Begriff der Beitragsdauer allgemein als denjenigen Zeitabschnitt, in dem ein Versicherter der Beitragspflicht unterstellt war und für den die geschuldeten Beiträge ganz oder doch teilweise entrichtet worden sind oder noch entrichtet werden können. War der Rentenansprecher während eines Jahres versichert und der Beitragspflicht unterstellt, so zählt das ganze Jahr als Beitragsdauer, wenn der Versicherte für dieses Jahr den Mindestbeitrag entrichtet hat (vgl. Rz. 354, 355, 361, 363, 382, 410, 410.1, 426 und 430 der Wegleitung über die Renten vom 1. Januar 1980). Das Eidg. Versicherungsgericht hat diese Verwaltungspraxis in einem Anwendungsfall zu
Art. 30 Abs. 2 AHVG
geschützt und festgestellt, dass dann, wenn ein Versicherter im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 AHVG
während eines ganzen Jahres der Beitragspflicht unterstanden und in diesem Jahr jedenfalls den Mindestbeitrag entrichtet habe, das ganze Jahr als Beitragsjahr zähle. Diese Ordnung entspreche der Verwaltungspraxis (Rz. 363 und 374.6 der Wegleitung über die Renten), in welche einzugreifen kein Anlass bestehe (nicht veröffentlichtes Urteil Favetto vom 12. November 1984). Das Eidg. Versicherungsgericht hat sodann wiederholt entschieden, dass der Rechtsbegriff des Beitragsjahres einheitlich, im Sinne des
Art. 50 AHVV
, ausgelegt werden müsse. Nach dieser konstanten Rechtsprechung liegt ein volles Beitragsjahr vor, wenn der Versicherte insgesamt länger als 11 Monate der Beitragspflicht unterstellt war und jedenfalls den Mindestbeitrag entrichtet hat (
BGE 99 V 26
Erw. 2; EVGE 1960 S. 316 Erw. 1, 1958 S. 197 Erw. 2; in ZAK 1982 S. 222 nicht veröffentlichter Teil der Erw. 2 des Urteils M. vom 9. Oktober 1981).
c) Es besteht kein Grund dafür, den Begriff des vollen Beitragsjahres gemäss
Art. 30 Abs. 2bis AHVG
nicht ebenfalls im Sinne der Rechtsprechung und Verwaltungspraxis zu
Art. 50 AHVV
auszulegen. Eine entsprechende Auslegung erscheint umso mehr angebracht, als diese Betrachtungsweise auch in der Botschaft des Bundesrates über die 9. AHV-Revision eine Stütze findet. Die Anwendung der Sonderregelung des
Art. 30 Abs. 2bis AHVG
auf Fälle wie den vorliegenden würde nämlich dem genannten Zweck dieser Bestimmung, sachlich nicht gerechtfertigte Überentschädigung
BGE 111 V 307 S. 310
u vermeiden, zuwiderlaufen. Als volles Beitragsjahr im Sinne des
Art. 30 Abs. 2bis AHVG
gilt nach dem Gesagten somit ein Kalenderjahr, in welchem der Versicherte gemäss
Art. 3 Abs. 1 AHVG
während mehr als 11 Monaten beitragspflichtig war und den Mindestbeitrag entrichtet hat. Wollte man den im Bereiche der AHV-Gesetzgebung zentralen Begriff des Beitragsjahres, welcher verschiedene Funktionen zu erfüllen hat, allgemein im Sinne der Vorinstanz verstehen, hätte dies Auswirkungen auf das ganze Beitrags- und Rentensystem. Versicherte, die während einiger Monate im Jahr wegen Krankheit oder Unfalls ein nicht AHV-pflichtiges Ersatzeinkommen beziehen, sowie Versicherte, die einen unbezahlten Urlaub antreten, müssten für einzelne Monate als Nichterwerbstätige erfasst werden. Eine Praxis, die auf die effektive Beitragsdauer abstellt, hätte für die Verwaltung einen unverhältnismässigen Mehraufwand zur Folge und würde sich zudem auf den Rentenanspruch eines grossen Teils der Versicherten nachteilig auswirken.


header:
Urteilskopf
97 II 153
22. Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. März 1971 i.S. Elektrisola Feindraht AG gegen Schweizerische Isola-Werke AG.

regeste:
Regeste
Firmenrecht, unlauterer Wettbewerb.
Art. 2 ZGB
. Verwirkung des Klagerechts des Firmeninhabers (Erw. 1).
Art. 951 Abs. 2 OR
. Anforderungen an die Unterscheidbarkeit der Firmen von Aktiengesellschaften (Erw. 2).
Art. 29 Abs. 2 ZGB
. Namensanmassung einer Aktiengesellschaft, wenn sie den verwechselbaren Hauptbestandteil ihrer Firma im Geschäftsverkehr verwendet (Erw. 3).
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
. Unlauterer Wettbewerb durch Führung einer verwechselbaren Firma (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 153
BGE 97 II 153 S. 153
A.-
Am 23. Januar 1968 wurde in Luzern die Elektrisola Feindraht A.-G. gegründet. Sie bezweckt u.a. die Herstellung und den Vertrieb von blanken und isolierten Drähten und Leitungen, Lizen und Kabeln, sowie verwandten Artikeln aller Art. Ende 1968 verlegte sie ihren Sitz nach Escholzmatt.
In Breitenbach bestand bereits die Schweizerische Isola-Werke A.-G., welche Isolierlacke, Isolationsmaterialien, isolierte Drähte und Kabel, keramische Isolierkörper für die Elektronik herstellt und mit solchen Erzeugnissen handelt. Da sie in jener Neugründung eine Verletzung ihrer Rechte sah,
BGE 97 II 153 S. 154
klagte sie im Dezember 1968 gegen die Elektrisola Feindraht A.-G. mit den nachstehenden Begehren:
"1. Es sei der Beklagten gerichtlich zu untersagen, unter Androhung von Strafe gemäss StGB Art. 292 im Zuwiderhandlungsfall, das Wort 'Elektrisola' im Zusammenhang mit dem Anbieten, Verkauf und Vertrieb von blanken und isolierten Drähten und Leitungen, Lizen und Kabeln sowie verwandten Artikeln aller Art zu verwenden.
2. Die Beklagte sei gerichtlich zu verpflichten, ihre Firma so zu ändern, dass in ihr das Wort 'Elektrisola' nicht mehr enthalten ist."
Das Obergericht des Kantons Luzern hiess die Klage am 18. Juni 1970 in dem Sinne gut, dass es der Beklagten nur die Verwendung des Wortes "Isola" untersagte, die verwandten Artikel nach Rechtsbegehren 1 mangels Bestimmbarkeit vom Verbot ausnahm, und der Beklagten für die entsprechende Änderung der Firma eine Frist von 30 Tagen ab Rechtskraft des Urteils ansetzte.
B.-
Mittels Berufung an das Bundesgericht verlangt die Beklagte die Abweisung der Klage. Die Klägerin beantragt Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wie im kantonalen Verfahren macht die Beklagte zunächst die Verwirkung geltend. Diese aus
Art. 2 ZGB
hergeleitete Rechtsfolge tritt nicht mit blossem Zeitablauf ein, sondern setzt Umstände voraus, welche die Ausübung des Klagerechts als missbräuchlich erscheinen lassen (
BGE 95 II 116
, 362,
BGE 94 II 42
). Solche Umstände liegen nach Firmen-, Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht dann vor, wenn der Berechtigte die Verletzung seiner Rechte während langer Zeit widerspruchslos geduldet und infolgedessen der Verletzer einen wertvollen wirtschaftlichen Besitzstand aufgebaut hat (
BGE 94 II 42
; MERZ, N 517 zu
Art. 2 ZGB
; VON BÜREN, Kommentar zum UWG, S. 199).
Die Vorinstanz stellt fest, dass die in Eckenhagen, Bundesrepublik Deutschland, niedergelassene Firma "Elektrisola Dr. Gerd Schildbach" am 30. September 1962 das Warenzeichen "Elektrisola" im deutschen Patentregister hat eintragen lassen und dass sie unter dieser Bezeichnung seit längerer Zeit, möglicherweise seit 1953, ihre Erzeugnisse auch auf den schweizerischen Markt bringt. Sie fügt sodann bei, die Beklagte
BGE 97 II 153 S. 155
habe indessen nicht einmal behauptet, dass damit ein wertvoller Besitzstand geschaffen worden sei.
Die Beklagte rügt diese Feststellung als "aktenwidrig", weil der Aufbau eines wertvollen Besitzstandes "die direkte Folge" ihrer Behauptungen und daher selbstverständlich sei. Sie verkennt damit, dass die deutsche Mutterfirma durch die jahrelangen Lieferungen in die Schweiz nicht notwendigerweise einen wertvollen Besitzstand geschaffen hat. Die entsprechenden Tatsachen waren daher im kantonalen Verfahren gesondert zu behaupten, weshalb die gerügte Feststellung der Vorinstanz Bundesrecht nicht verletzt. Bleibt es also dabei, dass nicht einmal für das deutsche Unternehmen ein wertvoller Besitzstand behauptet wurde, so braucht nicht geprüft zu werden, ob dieser auch zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen wäre, wie sie es mit Hinweis auf die Zulässigkeit von Konzernmarken nach
Art. 6 bis MSchG
beansprucht.
2.
Die Beklagte bestreitet die vom Obergericht angenommene Verwechselbarkeit der Firmenbezeichnungen der Parteien.
a) Die Firma einer Aktiengesellschaft muss sich von jeder in der Schweiz bereits eingetragenen Firma deutlich unterscheiden (
Art. 951 Abs. 2 OR
). Sie steht dem Berechtigten zum ausschliesslichen Gebrauch zu (
Art. 956 Abs. 1 OR
). Wer durch unbefugten Gebrauch einer Firma beeinträchtigt wird, kann auf Unterlassung klagen (
Art. 956 Abs. 2 OR
), was besonders für den Inhaber der älteren gegenüber der jüngeren Firma gilt. Da Aktiengesellschaften nach
Art. 950 Abs. 1 OR
unter Wahrung der allgemeinen Grundsätze der Firmenbildung ihre Firma frei wählen können (
Art. 950 Abs. 1 OR
), stellt die bundesgerichtliche Rechtsprechung hohe Anforderungen an die Unterscheidungskraft und besonders strenge dann, wenn zwei Firmen miteinander im Wettbewerb stehen und sich an die gleichen Abnehmerkreise wenden oder wenn Phantasiebezeichnungen in Frage stehen (
BGE 95 II 458
ff. 569,
BGE 94 II 129
,
BGE 93 II 44
,
BGE 92 II 96
ff. und dort erwähnte Entscheide).
b) Für die Beurteilung der Verwechselbarkeit ist grundsätzlich die ganze Firma zu berücksichtigen. Jedoch kommt Bestandteilen, die durch Klang oder Sinn hervorstechen, erhöhte Bedeutung zu, da sie in der Erinnerung besser haften bleiben und im Verkehr vom Firmainhaber selber oder von Dritten oft allein verwendet werden. Schon Gebrauch oder Nachahmung des Hauptbestandteils einer Firma kann daher die Unterscheidung
BGE 97 II 153 S. 156
so erschweren, dass Verwechslungen möglich werden (BGE wie vorstehend erwähnt, ferner 90 II 202 ff. und dort zitierte Entscheide).
c) Die Vorinstanz beurteilt als hervorstechend im genannten Sinne das Wort "Isola" in der Firma der Klägerin und die Wortverbindung "Electrisola" in der Firma der Beklagten. Sie spricht den Zusätzen in den beiden Firmen die selbständige kennzeichnende Bedeutung ab, was die Beklagte als bundesrechtswidrig rügt.
Der Zusatz "Schweizerische" in der Firma der Klägerin weist mindestens auf die Lage des Unternehmens hin. Auf den rund 500 Zuschriften, Bestellungen usw., die die Klägerin im kantonalen Verfahren vorgelegt hat, findet sich in keinem einzigen Fall die Bezeichnung "Schweizerische". Sodann stellt die Vorinstanz fest, dass die meisten von der Klägerin zu den Akten gegebenen Schreiben mit "Isola-Werke", "Isolawerke", "Isola-Werk" adressiert sind. "Werke" oder "Werk" steht wie in früher beurteilten Fällen, zum Beispiel "Nago-Nährmittel Werke AG" (
BGE 72 II 183
), "Silta-Werke AG" (
BGE 77 II 321
), "Sewa-Werk AG Rothenburg" (
BGE 86 III 94
), "Emser-Werke AG" (
BGE 92 I 314
, 317) für Fabrik. Ferner ist erwiesen, dass zahlreiche Zuschriften an die Klägerin bloss an "Isola" gerichtet sind, gelegentlich in Verbindung mit A.-G. oder SA; dass die Klägerin das Wort "Isola" auf Werbeprospekten neben der Bezeichnung "Schweizerische Isola-Werke Breitenbach" anführt und durch entsprechenden Druck deutlich hervorhebt; dass die Klägerin in Fachkreisen seit Jahrzehnten die Kurzbezeichnung "Isola", verwendet. Die Vorinstanz folgert somit zu Recht, dass die Zusätze "Schweizerische" und "Werke" in der Firma der Klägerin nicht kennzeichnend seien.
Die Beklagte macht hinsichtlich ihrer Firma geltend, der Zusatz "Feindraht" habe wegen der Herstellung hochspezialisierter Erzeugnisse für die Elektroindustrie eine besondere Bedeutung. Indessen handelt es sich um einen Hinweis auf die Tätigkeit der Beklagten, der gegenüber der Wortverbindung "Elektrisola" eindeutig zurücktritt. Das wird denn auch durch die Feststellung bestätigt, dass die Presseberichte über die Betriebseröffnung der Beklagten im September 1969 die Kurzbezeichnung "Elektrisola" verwendeten. Zudem ist der Beklagten das Argument der Berufungsantwort entgegenzuhalten, dass
BGE 97 II 153 S. 157
der angebliche Besitzstand des deutschen Mutter-Unternehmens in der Schweiz, den die Beklagte für sich auswerten möchte, unter dem Warenzeichen "Elektrisola", ohne Beifügung des Wortes "Feindraht" erworben worden wäre. Die Beklagte behauptet sodann nicht, sie stelle als einziges Unternehmen Feindraht her. Kennzeichnende Kraft in diesem Sinne hat also der Zusatz "Feindraht" für ihre Firma nicht. Ebensowenig vermag er die ganze Firma der Beklagten von der ganzen Firma der Klägerin wirksam zu unterscheiden. Als Tätigkeitsangabe, die der Zusatz auch gemäss der Darstellung in der Berufung ist, scheint er viel eher geeignet, den Eindruck einer rechtlichen oder wirtschaftlichen Beziehung zwischen den beiden Unternehmen zu fördern (
BGE 95 II 459
,
BGE 92 II 96
/97), sofern die Bezeichnungen "Isola" und "Elektrisola" verwechselbar sind.
d) Die Beklagte behauptet, der Zusatz "Feindraht" in ihrer Firma sei umso bedeutsamer, als das Wort "Isola" für sich allein zum mindesten als Marke keine Unterscheidungskraft besitze. Dieser Einwand ist unerheblich, da kein markenrechtlicher, sondern ein firmen-, namens- und wettbewerbsrechtlicher Streit vorliegt. Demnach ist auch belanglos, welche Marken, die das Wort "Isola" allein oder in Zusammensetzungen enthalten, eingetragen sind, und ob das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum "Isola"-Marken zur Eintragung entgegennimmt. Im übrigen hat die Beklagte die dahin gehenden Behauptungen erst im Berufungsverfahren aufgestellt, was nach
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
nicht zulässig ist.
e) Die Beklagte macht geltend, das Ragionenbuch, welches gerichtsnotorisch sei, führe neben der Klägerin die Firma Isola AG in Cugnasco, die Isolag AG in Zürich und weitere Firmen mit den Bestandteilen "Isolation" und "Isolationen" an. Indessen entbindet die Gerichtsnotorietät nicht die Prozesspartei von der Behauptungspflicht, sondern erlaubt dem Gericht, auf Beweiserhebungen zu verzichten. Aber auch jene neuen, im Berufungsverfahren unzulässigen Behauptungen (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
) ändern nichts daran, dass die Klägerin im Geschäftsverkehr allgemein mit "Isola" bezeichnet wird (vgl. Erw. 2 c). Ferner gilt auch hier der Grundsatz, dass die Klägerin nicht daran gehindert ist, gegen eine neue verwechselbare Firma vorzugehen, während sie andere ebenfalls ungenügend unterscheidungskräftige Firmen nicht oder noch nicht angegriffen hat. Endlich erbringen auf "Isolag", "Isolation", "Isolationen"
BGE 97 II 153 S. 158
lautende Firmen von Industrieunternehmen noch keinen Beweis dafür, dass das Wort "Isola" in der technischen Branche eine als Gemeingut anzusprechende Sachbezeichnung sei. Auch wenn es anders wäre, würde das der Beklagten vorerst nicht helfen. Denn gleichwohl könnte sich die Klägerin dem eine Verwechslung begünstigenden Gebrauch der gleichen Bezeichnung durch einen Dritten widersetzen, und ergäbe in der Firma der Beklagten jedenfalls der Zusatz "Feindraht" nach dem Gesagten keine hinlänglich unterscheidungskräftige Ergänzung (
BGE 95 II 570
und dort erwähnte Entscheide).
f) Die Vorinstanz wertet das Wort "Isola" in der Firma der Klägerin als Phantasiebezeichnung. Sie nimmt an, die Klägerin sei bei der Wahl ihrer Firma offenbar über das ihre Tätigkeit andeutende Wort "isolieren" zu "Isola" gelangt; diese Vermutung werde durch die französiche und die englische Fassung der Firma der Klägerin ("Fabrique Suisse d'isolants", "The Swiss Insulating Works Ltd.") gestützt. Damit ist jedoch nicht gesagt, dass das Wort "Isola", weil es der italienische Ausdruck für "Insel" ist, an sich nicht Sachbezeichnung sein könnte. Allein im vorliegenden Falle ist es das nicht, weil es auch mit diesem Sinne nicht unmittelbar auf die Natur des Unternehmens oder der Erzeugnisse der Klägerin schliessen lässt (vgl.
BGE 94 II 130
,
BGE 84 II 432
). Übrigens muss es auch geschützt werden, weil es sich als Bezeichnung für die Klägerin im Verkehr durchgesetzt hat (
BGE 82 II 342
,
BGE 77 II 326
).
g) Die Beklagte ist der Meinung, ihre Firma werde durch die Zusätze "Electr" und "Feindraht" genügend von der Firma der Klägerin unterschieden. Das trifft nicht zu. Wie in der Firma der Klägerin ist der Bestandteil "isola" in der Wortverbindung "Electrisola" der Beklagten bildlich und klanglich das einprägsamste Element, weshalb sich der Name der Beklagten nicht deutlich von jenem der Klägerin unterscheidet. Die beiden Firmen können umso mehr verwechselt werden, als das Publikum oft den charakteristischen Teil einer Firma als Kurzbezeichnung verwendet (
BGE 95 II 458
,
BGE 94 II 129
,
BGE 88 II 96
) und dies festgestelltermassen auch im Verkehr mit der Klägerin geschieht. Besonders für den, der die abgekürzten Bezeichnungen "Isola" und "Electrisola" nicht nebeneinander oder unmittelbar nacheinander liest oder hört, wird das beiden gemeinsame Wort "Isola" die Erinnerung bestimmen (
BGE 95 II 459
,
BGE 94 II 130
,
BGE 93 II 45
,
BGE 92 II 97
). Auch der Zusatz "Feindraht" behebt die Verwechslungsgefahr nicht, da er nur auf die Natur der von der
BGE 97 II 153 S. 159
Beklagten hergestellten Drähte hinweist. Jedenfalls ist möglich, dass die Firma der Beklagten mit der Firma der Klägerin in einen rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang gebracht wird. Das gilt nicht bloss für die abgekürzten, sondern mehr noch für die ganzen Firmenbezeichnungen. Überhaupt kann der Eindruck einer Verbundenheit der Elektrisola Feindraht A.-G. mit der Schweizerischen Isola-Werke A.-G. nicht nur trotz, sondern teils gerade wegen der Verdeutlichungen in der Firma der Beklagten aufkommen. Auch das braucht sich die Klägerin nicht gefallen zu lassen (
BGE 95 II 459
, 571,
BGE 94 II 131
,
BGE 93 II 45
,
BGE 92 II 96
/97).
3.
Die Vorinstanz sieht in der Verwendung der Bezeichnung "isola" beim Anbieten, Verkauf, Vertrieb von Waren durch die Beklagte eine Namensanmassung im Sinne des
Art. 29 Abs. 2 ZGB
. Das ist angesichts ihrer verbindlichen Feststellung, dass die Klägerin in Fachkreisen seit Jahrzehnten unter der Bezeichnung "Isola" sich durchgesetzt und damit Verkehrsgeltung erlangt hat, nicht zu beanstanden. Der Einwand der Beklagten, das Wort "Isola" sei im Zusammenhang mit Herstellung und Vertrieb von Isoliermaterialien jeder Art als gemeinfreie Sachbezeichnung zu werten und die Firmen der Parteien würden sich in jeder Beziehung unterscheiden, hält, wie dargetan, nicht stand.
Die Klägerin macht geltend, der hievor erwähnte Sachverhalt falle auch unter
Art. 28 ZGB
. Sie laufe wegen der Namensanmassung durch die Beklagte Gefahr, mit dieser in Verbindung gebracht zu werden, was ein unbefugter Eingriff in ihre persönlichen Verhältnisse sei.
Art. 28 ZGB
kommt indessen nur in Betracht bei Verletzung von Persönlichkeitsrechten, die weder firmen- noch namensrechtlich erfassbar sind (HIS, N 71 ff. zu
Art. 956 OR
), was hier nicht zutrifft.
4.
Die Parteien stehen miteinander im wirtschaftlichen Wettbewerb. Indem die Beklagte auf Briefpapier, in der Reklame oder sonstwie im Geschäftsverkehr das Zeichen "isola" verwendet, handelt sie gegen Treu und Glauben (
BGE 72 II 189
). Sie begeht somit auch unlauteren Wettbewerb nach
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
(
BGE 95 II 572
und dort erwähnte Entscheide). Der Einwand der Beklagten, das Unterlassungsgebot treffe den durch die deutsche Mutterfirma "Elektrisola Dr. Gerd Schildbach" geschaffenen wettbewerbsrechtlichen Besitzstand, ist auch hier verfehlt (vgl. Erw. 1).
Eine gemeinfreie Sachbezeichnung ist "Isola" nicht. Dass
BGE 97 II 153 S. 160
nach der Rechtsprechung zum UWG (
BGE 87 II 350
,
BGE 84 II 227
,
BGE 81 II 468
,
BGE 80 II 173
) Sachbezeichnungen freizuhalten sind, hilft somit der Beklagten nicht.
Auch die Entscheide 95 II 572 und 91 II 24 sprechen nicht für, sondern gegen den Standpunkt der Beklagten. Sie stellen klar, dass unlauterer Wettbewerb weder Bösgläubigkeit noch Verschulden voraussetzt und dass der Gebrauch einer verwechselbaren Bezeichnung objektiv gegen die Grundsätze von Treu und Glauben verstösst. Mehr oder anderes wird aber der Beklagten nicht vorgeworfen.
Endlich kann die Beklagte das vorinstanzliche Unterlassungsgebot nicht damit anfechten, dass es sie hindere, ihre Waren unter der Bezeichnung "Electrisola" zu exportieren. Als schweizerische Firma untersteht sie in der Schweiz der schweizerischen Rechtsordnung und hat sich dieser zu unterziehen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts (I. Kammer) des Kantons Luzern vom 18. Juni 1970 bestätigt.


header:
Urteilskopf
114 IV 11
4. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. Juni 1988 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 164 Ziff. 1 StGB
;
Art. 91 Abs. 1 SchKG
. Pfändungsbetrug: Verheimlichen von Vermögenswerten, Auskunftspflicht.
Der Schuldner hat in der Betreibung auf Pfändung auch auf im Ausland erzielte Einkünfte und dort gelegene Vermögensgegenstände hinzuweisen (E. 1). Die Auskunftspflicht erstreckt sich jedoch nicht auf Vermögensverhältnisse eines Dritten, selbst wenn diese die Höhe des schuldnerischen Vermögens beeinflussen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 114 IV 11 S. 11
A.-
In verschiedenen Betreibungen gegen S. wurde am 16. November 1982 sowie am 23. Februar 1983 die Pfändung vollzogen. Zwei Pfändungsurkunden vom 16. November 1982, die zugleich Verlustscheine bilden, tragen folgenden Vermerk des Betreibungsbeamten:
"Der Schuldner, auf die Strafbestimmungen ausdrücklich aufmerksam
gemacht, erklärt, er besitze keine Barschaft, Bankguthaben,
Wertschriften etc. Bei
der V. AG Zug verdient der Betriebene Fr. 5'000.-- pro Monat. Das
Existenzminimum wird unter Berücksichtigung der Unterhaltsbeiträge an
Ehefrau und Kinder plus Schulgeld für Sohn und Tochter nicht erreicht.
Eine Lohnpfändung ist daher nicht zulässig."
Auf drei Pfändungsurkunden vom 23. Februar 1983, die wiederum Verlustscheine darstellen, hielt der Betreibungsbeamte fest:
BGE 114 IV 11 S. 12
"Der Schuldner, auf die Strafbestimmungen ausdrücklich aufmerksam
gemacht,
erklärt, er besitze keine Guthaben oder Wertsachen, weder in seinem noch
im Gewahrsam Dritter. Er beziehe von der A. Inc. USA kein Gehalt, sondern
ausschliesslich Spesenentschädigung. Das Existenzminimum wird unter
Berücksichtigung von Unterhaltsbeiträgen an Frau und Kinder auf Fr.
8'315.-- festgesetzt."
S. wird vorgeworfen, durch diese zumindest unvollständigen Angaben Vermögen und Einkünfte verheimlicht zu haben. Er sei nämlich Eigentümer von Aktien der V. AG Zug oder der V. AG St. Niklausen gewesen. Überdies sei ihm jährlich ein Betrag von US$ 80'000.-- als Einkommen und/oder als Spesenersatz von der A. Inc. USA zugestanden, worauf er beim Vollzug der Pfändungen hätte hinweisen müssen (respektive im Hinblick auf die Höhe des Betrages konkretere Angaben hätte machen müssen).
B.-
Mit Urteil vom 4. Juli 1986 sprach das Strafgericht Zug S. von der Anklage des Pfändungsbetruges frei.
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft verurteilte das Strafobergericht Zug S. am 1. Dezember 1987 wegen fortgesetzten Pfändungsbetruges im Sinne von
Art. 164 Ziff. 1 StGB
zu zwei Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges.
C.-
Gegen dieses Urteil erhebt S. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Strafobergerichtes aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer rügt unter Hinweis auf das Territorialitätsprinzip,
Art. 164 StGB
sei ausschliesslich auf die Verheimlichung von Vermögenswerten in der Schweiz anwendbar.
a) Gemäss
Art. 164 Ziff. 1 StGB
macht sich der der Betreibung auf Pfändung unterliegende Schuldner strafbar, der zum Nachteile seiner Gläubiger sein Vermögen verheimlicht. Es stellt sich die Frage, ob der Schuldner auch auf Vermögenswerte hinweisen muss, die möglicherweise oder sogar mit Sicherheit nicht gepfändet werden können, weil sie sich jedenfalls nach Auffassung des Schuldners im Ausland befinden und deshalb dem Pfändungsbeschlag in der Schweiz entzogen sind.
b) Gemäss
Art. 91 Abs. 1 SchKG
hat der Schuldner, soweit es für eine genügende Pfändung nötig ist, seine Vermögensgegenstände anzugeben, mit Einschluss derjenigen, welche sich nicht in seinem Gewahrsam befinden, sowie seiner Forderungen und
BGE 114 IV 11 S. 13
Rechte gegenüber Dritten. Das Bundesgericht hat in
BGE 103 IV 233
angenommen, Angriffsobjekt des Paralleltatbestandes des betrügerischen Konkurses sei das Schuldnervermögen, soweit es nach dem Betreibungsrecht dem Zugriff der Gläubiger im Konkurs offensteht, nicht aber Vermögen, das seiner Natur nach oder kraft besonderer Vorschrift der Zwangsvollstreckung entzogen ist. Im Konkurs der Fondsleitung eines Anlagefonds sei deshalb Vermögen im Sinne von
Art. 163 StGB
nur das eigene Vermögen der Fondsleitung, nicht aber auch das Fondsvermögen.
Dieser Entscheid lässt sich nicht generell auf die vorliegende Konstellation übertragen: Unter Vorbehalt der Ausführungen in E. 2 wird dem Beschwerdeführer im Unterschied zum zitierten Fall nicht vorgeworfen, dass er Vermögen eines Dritten nicht angegeben hat, sondern eigene Vermögenswerte, nämlich die ihm gehörenden Aktien der V. AG Zug und der V. AG St. Niklausen. Fragen kann man sich einzig, ob diese Aktien nicht Gegenstand des Pfändungsverfahrens sein konnten, weil sie sich zu diesem Zeitpunkt auf dem Sperrkonto einer Bank im Ausland befunden hätten, und der Beschwerdeführer deshalb nicht verpflichtet gewesen wäre, sie anzugeben. Die Frage ist zu verneinen. Der Zweck der Vorschrift spricht dafür, dass der Schuldner gehalten ist, auch auf im Ausland erzielte Einkünfte und auf im Ausland gelegene Vermögensgegenstände hinzuweisen (vgl. JAEGER, Art. 91 N. 7; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Poursuite pour dette, faillite et concordat, Lausanne 1985, S. 172 f.). Solches Vermögen ist zwar dem Zugriff im Rahmen einer schweizerischen Zwangsvollstreckung entzogen; dennoch kann es für die Berechnung des Existenzminimums gemäss
Art. 93 SchKG
und für die Beantwortung der Frage, ob in der Schweiz gelegene Gegenstände etwa nach
Art. 92 Ziff. 1 und 3 SchKG
unpfändbar sind, eine Rolle spielen. Entsprechend wird auch in der Literatur die Auffassung vertreten, der Schuldner habe dem pfändenden Beamten jede für eine erfolgreiche Pfändung erforderliche Auskunft zu erteilen (KURT AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Aufl., Bern 1988, S. 162) und für die Berechnung des Existenzminimums sei unter Einbezug der unpfändbaren und beschränkt pfändbaren Einkünfte vom Gesamteinkommen auszugehen (AMONN, a.a.O., S. 182).
Zutreffend ist überdies die Auffassung der Vorinstanz, dass es letztlich Sache des Betreibungsbeamten ist zu entscheiden, ob ein Vermögenswert gepfändet werden kann. Macht der Schuldner
BGE 114 IV 11 S. 14
wahrheitsgetreu Angaben über ihm gehörige Aktien, die sich angeblich im Ausland befinden, dann hat der Betreibungsbeamte wenigstens die Möglichkeit, diesen Angaben nachzugehen.
2.
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe offengelassen, ob die vage umschriebenen weiteren Gesellschaften im Eigentum der V. AG Zug oder im Eigentum des Beschwerdeführers gestanden seien. Diese Frage sei aber von entscheidender Bedeutung. Soweit diese Aktien nämlich Eigentum jener Gesellschaft gewesen seien, habe der Beschwerdeführer den Tatbestand von
Art. 164 Ziff. 1 StGB
nicht erfüllen können.
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkte als begründet: Zwar ist es richtig, dass diese Aktien, wenn sie der V. AG Zug gehörten, den Wert der Aktien dieser Gesellschaft beeinflussten. Allein aus
Art. 91 SchKG
lässt sich nicht die Verpflichtung des Schuldners herleiten, auch über die Vermögensverhältnisse eines Dritten Auskunft zu geben und zwar auch dann nicht, wenn diese Auskunft für die Einschätzung seiner eigenen Vermögenswerte von Bedeutung sein kann. Insoweit beruft sich der Beschwerdeführer zu Recht auf
BGE 103 IV 233
.
Eine Verurteilung des Beschwerdeführers wäre somit nur möglich, wenn die Vorinstanz Eigentum des Beschwerdeführers an weiteren verheimlichten Aktien feststellen könnte. Das Urteil ist deshalb insoweit aufzuheben und der Fall zur Sachverhaltsergänzung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sollte sich die Eigentümerstellung des Beschwerdeführers nicht beweisen lassen, so wäre er insoweit freizusprechen.


header:
Urteilskopf
87 II 1
1. Auszug aus dem Urteil vom 9. Februar 1961 i.S. Eheleute K.

regeste:
Regeste
Ehescheidung.
Unter welchen Voraussetzungen kann ein Ehegatte, der die Ehe gebrochen hat, die Scheidung wegen tiefer Zerrüttung im Sinne von
Art. 142 ZGB
durchsetzen?

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 87 II 1 S. 1
A.-
Die Parteien geb. 1929 bzw. 1931, lernten einander im Jahre 1952 kennen und verlobten sich an Ostern 1954. Sie heirateten am 16. Oktober 1954. Am 10. März 1955 wurde das in der Verlobungszeit gezeugte Kind geboren.
B.-
Im Jahre 1956 leitete die Ehefrau erstmals das Scheidungsverfahren ein. Nach dem Sühnvorstand führte sie dieses aber nicht weiter.
Bald darauf, im Herbst 1956, erkrankte der Ehemann an Kinderlähmung. Er musste sich - mit kurzen Unterbrüchen - bis 1959 oder 1960 im Spital aufhalten.
Die Ehefrau behielt nach der Erkrankung des Ehemannes die eheliche Wohnung bei. Zuerst verdiente sie ihren Unterhalt mit Heimarbeit. Vom März 1957 an arbeitete sie als Gehilfin in einem Küchenbetrieb. Der Ehemann
BGE 87 II 1 S. 2
wohnte während der Unterbrüche der Spitalbehandlung und nach deren Abschluss bei seinen Eltern.
C.-
Im Jahre 1957 reichte der Ehemann beim Friedensrichteramt eine Scheidungsklage ein. Die Ehefrau wandte sich am 21. Dezember 1957 mit einem eigenen Scheidungsbegehren an dieses Amt. Bei der Sühnverhandlung vom 28. Dezember 1957 erklärte sich der Ehemann mit der Scheidung einverstanden.
Das vom Ehemann eingeleitete Scheidungsverfahren wurde anfangs März 1957 vom Friedensrichter als erledigt abgeschrieben, weil der Ehemann es unterlassen hatte, innert der gesetzlichen Frist die Ausstellung der Weisung an das Gericht zu verlangen. Dagegen machte die Ehefrau ihre Scheidungsklage am 6. März 1958 beim Bezirksgericht anhängig.
D.-
Nach Durchführung eines Beweisverfahrens sprach das Bezirksgericht entgegen dem Antrag des Beklagten in Anwendung von
Art. 142 ZGB
die Scheidung aus. Das Obergericht des Kantons Zürich hat am 7. September 1960 im gleichen Sinn entschieden.
Das Bundesgericht weist die Berufung des Beklagten ab.
Erwägungen
Begründung:
2.
Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz und denjenigen des Bezirksgerichtes, welche die Vorinstanz sich zu eigen gemacht hat, äusserte der Beklagte schon vor der Heirat gegenüber einer Tante der Klägerin, er hätte eigentlich lieber eine andere geheiratet. Gegenüber der gleichen Zeugin bemerkte er, man werde dann sehen, wem das Kind gleiche. Als diese Äusserungen der Klägerin zur Kenntnis gelangten, fühlte sie sich - begreiflicherweise - verletzt. Beim intimen Verkehr liess es der Beklagte am nötigen Verständnis für die Gefühle seiner Frau fehlen und machte darüber hinaus noch unpassende Bemerkungen, die er als "Spässli" aufgefasst wissen wollte. Die Klägerin wurde dadurch abgestossen, und es entstanden Spannungen, die ein harmonisches Geschlechtsleben
BGE 87 II 1 S. 3
unter den Ehegatten nicht aufkommen liessen. Die Klägerin bekam den Eindruck, der Beklagte sehe in ihr nur die Bettgenossin und suche bei ihr ohne Rücksicht auf ihre seelischen Bedürfnisse einfach seine eigene Befriedigung, wann es ihm gerade passe. Der Beklagte tat nichts, um diesen Eindruck zu entkräften. Er verbrachte seine Freizeit meist bei seinen Eltern und Geschwistern und liess die Klägerin allein. Seine starke Bindung an die elterliche Familie hinderte ihn, seiner Frau zur Seite zu stehen, wie es sich gehört hätte. Aus diesen Gründen wandte sich die Klägerin schon im Jahre 1956 an den Friedensrichter. Nach seiner Erkrankung im Herbst 1956 stand der Beklagte noch mehr als früher unter dem Einfluss seiner Verwandten, die sich von dieser Zeit an besonders intensiv in die Angelegenheiten der Parteien einmischten. Ihre Einmischung überstieg, wie die Vorinstanz sagt, jedes erträgliche Mass. In dieser Lage knüpfte die Klägerin im Laufe des Jahres 1957 mit dem um sechs Jahre jüngern X., den sie als Arbeitskollegen kennen gelernt hatte, ein Liebesverhältnis an, in dessen Verlauf es einmal zum Ehebruch kam. Schon bevor der Beklagte von diesen Beziehungen hörte, hatte er im Sommer 1957 seiner Schwester erklärt, er wolle scheiden. In der Folge leitete er ein Scheidungsverfahren ein, das er dann allerdings nach dem Sühnvorstand nicht weiterführte. Im Dezember 1957/Januar 1958 brachen die Klägerin und X. ihre Beziehungen ab, und zwar nicht bloss zum Schein. Auf einen Vorschlag zur Versöhnung, den die Klägerin dem Beklagten mit Schreiben vom 16. August 1958 machte, reagierte dieser überhaupt nicht. Seit dem Herbst 1956 haben die Parteien nie mehr zusammengelebt.
Diese Feststellungen betreffen tatsächliche Verhältnisse und sind daher gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich, und zwar gilt dies auch insoweit, als sie seelische Vorgänge und das Verhältnis von Ursache und Wirkung auf diesem Gebiete zum Gegenstand haben (
BGE 80 II 4
).
BGE 87 II 1 S. 4
Auf Grund des Sachverhaltes, von dem hienach auszugehen ist, lässt sich nicht bezweifeln, dass die Ehe der Parteien heute im Sinne von
Art. 142 Abs. 1 ZGB
tief zerrüttet ist und dass keine Aussicht auf eine Wiedervereinigung der Parteien besteht. Dem Scheidungsbegehren der Klägerin ist daher zu entsprechen, es wäre denn, die tiefe Zerrüttung sei im Sinne von
Art. 142 Abs. 2 ZGB
vorwiegend ihrer Schuld zuzuschreiben, wie dies der Beklagte behauptet.
3.
Indem die Klägerin sich mit X. in ein Liebesverhältnis einliess, hat sie sich schwer gegen ihre ehelichen Pflichten vergangen. Der Beklagte hätte wegen des von ihr begangenen Ehebruchs gestützt auf
Art. 137 ZGB
die Scheidung verlangen können. Daraus folgt aber nicht ohne weiteres, dass er sich dem auf die tiefe Zerrüttung der Ehe gestützten Scheidungsbegehren der Klägerin unter Berufung auf
Art. 142 Abs. 2 ZGB
widersetzen könne. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz kann keine Rede davon sein, dass es sich bei den Misshelligkeiten, die vor dem Verhältnis der Klägerin mit X. zwischen den Parteien bestanden, nur um "gewisse Anfangsschwierigkeiten" gehandelt habe und dass erst dieses Verhältnis die Zerrüttung herbeigeführt habe, wie das in der Berufungsschrift behauptet wird. Vielmehr waren die Beziehungen unter den Ehegatten schon vorher wegen des geschilderten Verhaltens des Beklagten und seiner Angehörigen ohne Verschulden der Klägerin stark getrübt, und in der Folge haben neben der Verfehlung der Klägerin auch die weitern Einmischungen der Verwandten des Beklagten, die langdauernde Trennung und die Tatsache, dass der Beklagte sich nicht umzustellen vermochte und sich gegenüber dem Versöhnungsversuch der Klägerin rein passiv verhielt, zur weitern Verschlimmerung des ehelichen Verhältnisses beigetragen. Unter diesen Umständen lässt sich dem Scheidungsbegehren der Klägerin nicht entgegenhalten, die von ihr geltend gemachte tiefe Zerrüttung dieses Verhältnisses sei vorwiegend ihrer eigenen Schuld zuzuschreiben.
BGE 87 II 1 S. 5
In
BGE 68 II 65
ff. wurde bei Beurteilung der Scheidungsklage eines Ehemannes, der die Ehe gebrochen hatte, freilich ausgeführt, die auf
Art. 142 ZGB
gestützte Scheidungsklage des ehebrecherischen Gatten müsste in Anwendung von Abs. 2 dieser Bestimmung abgewiesen werden, wenn sich ergäbe, "dass die Zerrüttung überwiegend seiner Schuld zuzuschreiben ist und nicht etwa schon vollständig eingetreten war, bevor der Ehebruch erfolgte"; daher müsse der Richter ungeachtet des spätern Ehebruchs die Ursachen dieser Zerrüttung untersuchen; ein Ehegatte, der an der tiefen Zerrüttung weniger als der andere oder höchstens gleich viel wie dieser schuld sei, habe nach dem Gesetz den Scheidungsanspruch aus diesem Titel, und diesen einmal "erworbenen" Scheidungsgrund verliere er auch durch einen nachträglich selber gesetzten speziellen nicht; die Vorinstanz habe daher die auf
Art. 142 ZGB
gestützte Klage des Ehemannes nicht abweisen dürfen, ohne die zu ihrer Begründung vorgebrachten tatsächlichen Behauptungen zu untersuchen; die Sache sei deshalb an sie zurückzuweisen, damit sie prüfe, "ob vor dem Ehebruch des Mannes schon eine so tiefe Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses eingetreten war, dass ihm die Fortsetzung der Gemeinschaft nicht zuzumuten war" (a.a.O. S. 68/69). Hieraus könnte geschlossen werden, nach der Auffassung des Bundesgerichtes könne ein Ehegatte, der Ehebruch begangen hat, die Scheidung wegen tiefer Zerrüttung gegen den Willen des andern einzig dann erreichen, wenn er darzutun vermag, dass schon vor seinem Ehebruch eine tiefe Zerrüttung im Sinne von
Art. 142 Abs. 1 ZGB
bestanden hatte, und wenn ihm nicht entgegengehalten werden kann, die damals schon vorhanden gewesene Zerrüttung sei vorwiegend seiner Schuld zuzuschreiben. Im Falle
BGE 68 II 65
ff. handelte es sich jedoch nicht darum, in abschliessender Weise festzustellen, unter welchen Voraussetzungen ein Ehebrecher die Scheidung wegen tiefer Zerrüttung durchsetzen kann. Vielmehr war nur zu entscheiden, ob der damalige Kläger beim Zutreffen seiner (von der Vorinstanz nicht überprüften)
BGE 87 II 1 S. 6
Sachdarstellung diese Möglichkeit habe. Zu dieser Sachdarstellung gehörte die Behauptung, die Ehe sei (namentlich wegen der Streitsucht der Ehefrau) schon vor seinem Ehebruch tief zerrüttet gewesen. Dies war das entscheidende Argument des Klägers dafür, dass er trotz seinem Ehebruch die Scheidung verlangen könne. Unter diesen Umständen konnte sich das Bundesgericht in jenem Falle auf die Feststellung beschränken, die Klage sei trotz dem Ehebruch des Klägers zu schützen, wenn sich ergeben sollte, dass die Ehe schon vorher ohne vorwiegende Schuld des Klägers tief zerrüttet war. Zu andern Eventualitäten Stellung zu nehmen, hatte es keinen Anlass. Seine damaligen Ausführungen haben daher in Wirklichkeit nicht die allgemeine Bedeutung, die ihnen nach ihrem Wortlaut beigemessen werden könnte. Die Annahme, dass ein des Ehebruchs schuldiger Gatte die Scheidung wegen tiefer Zerrüttung in keìnem andern als dem erwähnten Falle durchsetzen könne, wäre denn auch sachlich nicht gerechtfertigt und mit dem Sinne von
Art. 142 ZGB
, wonach die Frage der Zerrüttung und des Verschuldens daran grundsätzlich vom Standpunkte der Gegenwart aus zu beurteilen ist, nicht verträglich. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die Ehe der heutigen Parteien schon vor dem Ehebruch der Klägerin mit X. so tief zerrüttet gewesen sei, dass die Klägerin schon damals die Scheidung hätte verlangen können. Um die Gutheissung ihrer Klage zu rechtfertigen, genügt die Feststellung, dass die Ehe jedenfalls heute im Sinne von
Art. 142 Abs. 1 ZGB
tief zerrüttet ist, ohne dass dafür vorwiegend ihre eigene Verfehlung verantwortlich wäre. Damit soll nicht etwa gesagt werden, bei der Beurteilung der Klage eines Ehegatten, der die Ehe gebrochen hat, komme es überhaupt nie darauf an, ob schon vor seinem Ehebruch eine nicht vorwiegend von ihm verschuldete tiefe Zerrüttung bestanden habe. Wenn das ehebrecherische Verhältnis zur Zeit der Klage noch andauert, besteht nach der Lebenserfahrung eine starke Vermutung
BGE 87 II 1 S. 7
dafür, dass dieses Verhältnis der Hauptgrund dafür ist, dass der Kläger die Scheidung verlangt. In solchen Fällen kann beim Entscheid darüber, ob dem Kläger die Fortsetzung der Ehe noch zugemutet werden könne (vgl.
BGE 78 II 301
) und ob verneinendenfalls die tiefe Zerrüttung vorwiegend seiner Schuld zuzuschreiben sei, von ausschlaggebender Bedeutung sein, ob er die Scheidung wegen tiefer Zerrüttung schon vor dem Ehebruch hätte verlangen können oder nicht (vgl. z.B. die Urteile des Bundesgerichtes vom 4. Oktober 1957 und 10. Juli 1958 i.S. Eheleute E., zusammengefasst bezw. abgedruckt in ZR 1959 Nr. 134). Ähnlich kann es sich auch verhalten, wenn das illegitime Verhältnis zwar beendet ist, aber Anzeichen dafür bestehen, dass der Kläger die Fortsetzung der Ehe hauptsächlich wegen der Nachwirkungen dieses Verhältnisses ablehnt. Mit einem solchen Falle hat man es hier aber nicht zu tun. Die Klägerin und X. haben ihre unerlaubten Beziehungen abgebrochen, weil sie einsahen, dass eine dauernde Verbindung zwischen ihnen nicht in Frage komme, und die Klägerin wäre bereit gewesen, die eheliche Gemeinschaft wieder aufzunehmen, wenn der Beklagte seinerseits den hiefür nötigen guten Willen aufgebracht und sich gegen die Einmischungen seiner Verwandten gewehrt hätte. Hieran hat er es aber eben fehlen lassen. Bei dieser Sachlage könnte die heute bestehende tiefe Zerrüttung auch dann nicht vorwiegend der Klägerin zur Last gelegt werden, wenn man annähme, das Zerwürfnis sei vor dem Ehebruch noch nicht so tief gewesen, dass sie schon damals die Scheidung hätte verlangen können.