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Urteilskopf
125 III 131
25. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour civile du 23 décembre 1998 dans la cause S. contre la banque X. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Bürgschaft - öffentliche Beurkundung (
Art. 493 Abs. 2 OR
).
Dem Formzwang unterliegende Elemente der Bürgschaftserklärung (E. 4).
Bundesrechtliche Minimalanforderungen an die öffentliche Beurkundung. Rolle der Urkundsperson bei der Annahme wesentlicher Klauseln durch den Bürgen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 125 III 131 S. 131
A.-
La banque X. a accordé une limite de crédit de 100'000 fr. à J. & S. S.A., qui disposait auprès d'elle d'un compte courant. Parallèlement, J. et S., administrateurs de la société, ont signé l'acte suivant:
«Acte en brevet no 1172
CAUTIONNEMENT SOLIDAIRE
PAR DEVANT Y., notaire à Z. (...)
se présentent:
1.- J. (...),
2.- S. (...),
lesquels, après avoir pris connaissance des conditions générales de la banque X. et des conditions de l'acte de cautionnement ci-annexé, déclarent expressément les accepter sans réserve et se constituer conjointement et solidairement CAUTIONS SOLIDAIRES de J. & S. S.A., (...), envers la banque X. à Z., pour un montant total de
CENT VINGT MILLE FRANCS
(fr. 120'000.-)
Il est ici consigné que J. et S. sont inscrits au Registre du Commerce de Z. en qualité d'administrateurs d'une société anonyme.
BGE 125 III 131 S. 132
DONT ACTE
délivré en brevet, après avoir été lu par le notaire aux comparants qui l'ont approuvé et signé, avec lui, séance tenante, à Z, le vingt-six février mil neuf cent huitante-sept.»
La date du 26 février résulte d'une erreur; en réalité, l'acte a été signé devant notaire le 27 février 1987. L'acte de cautionnement annexé auquel l'acte en brevet se réfère est une formule préimprimée de la banque X. J. et S. y déclarent notamment se constituer cautions solidaires envers la banque et s'obliger à ce titre solidairement avec J. & S. S.A., débitrice principale, pour la garantie de tous engagements pris ou à prendre par elle en vertu d'ouverture de crédits, plus intérêts contractuels et légaux, commissions et frais, jusqu'à concurrence de 120'000 fr. J. et S. ont signé l'acte préimprimé à Z. le 27 février 1987. Le sceau du notaire est apposé à moitié sur le verso de la formule préimprimée et à moitié sur le recto de l'acte en brevet.
La faillite de la société a été prononcée le 11 juin 1991. Le solde débiteur du compte courant s'élevait alors à 98'938 fr., intérêts, commissions et frais compris. La banque a introduit une poursuite contre S. Elle a obtenu la mainlevée provisoire de l'opposition formée par la caution.
B.-
S. a ouvert action en libération de dette. Pour sa part, la banque a conclu à ce que la caution soit condamnée à lui payer la somme de 98 938 fr., avec intérêts à 9,25% dès le 1er février 1993, et à ce que l'opposition soit définitivement levée. Par jugement du 29 août 1997, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a fait droit aux conclusions de la défenderesse, sauf sur le taux des intérêts ramené à 5% et leur point de départ fixé au 9 février 1993. Statuant le 27 avril 1998, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté dans la mesure où il était recevable le recours formé par S. et a confirmé le jugement de la Cour civile.
C.-
S. a déposé un recours en réforme que le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
a) Selon l'
art. 493 al. 2 CO
, une déclaration de cautionnement qui émane d'une personne physique et dépasse la somme de 2000 fr. doit revêtir la forme authentique, conformément aux règles en vigueur au lieu où l'acte est dressé. Avant d'aborder les autres moyens soulevés par le demandeur, il convient de définir les éléments
BGE 125 III 131 S. 133
de la déclaration de la caution qui revêtent la forme authentique en vertu du droit fédéral. En d'autres termes, il s'agit d'examiner si, en l'espèce, les conditions insérées dans la formule préimprimée doivent être couvertes par la forme authentique et si l'acte en brevet, dont la qualité d'acte authentique n'est pas mise en cause, contient tous les éléments nécessaires de la déclaration de la caution. En effet, si les points réglés exclusivement dans l'acte préimprimé ne sont pas essentiels et si l'acte en brevet suffit à la perfection formelle du cautionnement, il ne sera pas nécessaire d'examiner si la combinaison de la formule préimprimée et de l'acte en brevet est conforme à la notion fédérale d'acte authentique. C'est le droit fédéral matériel qui détermine le contenu minimal que la forme authentique doit recouvrir pour que l'acte soit valable (
ATF 113 II 402
consid. 2a p. 404;
ATF 106 II 146
consid. 1 p. 147; BRÜCKNER, Der Umfang des Formzwangs beim Grundstückkauf, in RNRF/ZBGR 1994, p. 2).
b) Selon la jurisprudence, la forme légale sera observée pour tous les points objectivement et subjectivement essentiels de la déclaration de la caution (ATF
ATF 119 Ia 441
consid. 2c p. 442; cf. également pour d'autres contrats,
ATF 113 II 402
consid. 2a p. 404;
ATF 106 II 146
consid. 1 p. 148 et les arrêts cités). Est objectivement essentiel l'engagement exprimé par la caution de garantir à titre accessoire la dette d'autrui d'un montant déterminé (TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 5064, p. 619; JÖRG SCHMID, Die öffentliche Beurkundung von Schuldverträgen, n. 494 ss, p. 141 ss; SCYBOZ, Le contrat de garantie et le cautionnement, in Traité de droit privé suisse, tome VII, 2, p. 85). En ce qui concerne les points subjectivement essentiels, la forme spéciale n'est toutefois requise que pour les clauses qui aggravent la position de la caution, mais non pour celles qui améliorent sa situation dans son intérêt exclusif ni pour celles qui complètent le contrat sur un point accessoire (
ATF 119 Ia 441
consid. 2c et les arrêts cités; PESTALOZZI, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2e éd., n. 8 ad
art. 493 CO
, p. 2510/2511; TERCIER, op.cit., n. 5064, p. 619; SCHMID, op.cit., n. 502 ss, p. 143 ss; SCYBOZ, op.cit., p. 85/86; GIOVANOLI, Berner Kommentar, n. 17 ad
art. 493 CO
).
c) En l'espèce, la désignation de la dette garantie - indépendamment de son caractère suffisamment précis ou non (cf.
ATF 120 II 35
consid. 3; TERCIER, op.cit., n. 5067, p. 620) - figure exclusivement dans la formule préimprimée. En outre, celle-ci comprend des clauses en défaveur de la caution, ainsi lorsque l'obligé renonce
BGE 125 III 131 S. 134
à la réalisation préalable des gages sur les meubles et créances (ch. 2;
art. 496 al. 2 CO
) ou à la réduction légale de la garantie prévue à l'
art. 500 al. 1 CO
(ch. 3) (cf. SCHMID, op.cit., n. 506 et 510, p. 144; GIOVANOLI, op.cit., n. 17 ad
art. 493 CO
; voir également DENIS PIOTET, La forme authentique simplifiée du cautionnement dans la loi vaudoise et le droit privé fédéral, in JdT 1996 III [ci-après: op.cit. 1996], p. 3). Il s'ensuit que la cour de céans ne peut se dispenser d'examiner si l'acte de cautionnement en deux parties du 27 février 1987 respecte la notion fédérale de forme authentique.
5.
a) Dans le second volet de son argumentation, le demandeur reproche précisément à la cour cantonale d'avoir méconnu les conditions posées par le droit fédéral en matière de forme authentique. La seule mention des conditions préimprimées dans l'acte en brevet et leur annexion ne constitueraient pas un lien matériel suffisant entre le document externe et l'acte authentique. Invoquant l'avis de PIOTET (op.cit. 1996, p. 2 ss), le demandeur critique la jurisprudence appliquée en l'espèce par la Chambre des recours, selon laquelle le droit cantonal doit, pour satisfaire aux exigences du droit fédéral, garantir une prise de connaissance du contenu de l'acte, et non assurer que le notaire lise effectivement l'acte aux parties ou le leur donne à lire. A suivre le demandeur, la participation du notaire à l'adhésion de la caution aux clauses préimprimées n'a pas été assurée en l'occurrence, du moment que l'acte en brevet ne fait état ni d'une lecture de la formule préétablie par l'officier public à la caution, ni d'aucune authentification de l'adhésion de la caution aux conditions préimprimées essentielles. Au demeurant, l'acte en brevet n'indiquerait pas expressément que la prise de connaissance dont il fait état a eu lieu en présence du notaire. Pour le demandeur, la validité formelle du cautionnement de février 1987 ne saurait être admise.
b) Il appartient aux cantons de déterminer les modalités de la forme authentique (
art. 55 al. 1 Tit. fin. CC
). Mais la notion même de forme authentique et les conditions minimales auxquelles elle doit satisfaire relèvent du droit fédéral (
ATF 113 II 402
consid. 2a p. 404;
ATF 106 II 146
consid. 1 p. 147 et les arrêts cités). Ces conditions résultent du but que le droit matériel fédéral assigne à la forme authentique (
ATF 106 II 146
consid. 1 p. 147 et les arrêts cités; arrêt non publié du 23 août 1994 dans la cause 4P.83/1994, consid. 1, reproduit in RNRF/ZBGR 1997, p. 281 ss). Faute de définition dans le code civil, il appartient à la jurisprudence et à la doctrine de délimiter les contours de la notion fédérale de forme authentique (Hans Huber, Die öffentliche Beurkundung als Begriff des Bundesrechtes,
BGE 125 III 131 S. 135
in RNRF/ZBGR 1988, p. 229). Ainsi, le fait pour la personne chargée de dresser l'acte d'authentifier une constatation dont elle connaît l'inexactitude a été tenu pour incompatible avec la nature même de la forme authentique (
ATF 90 II 274
consid. 6 p. 282). De même, le droit fédéral exige que l'identité de l'officier public résulte sans équivoque de l'acte lui-même (arrêt non publié du 23 août 1994 dans la cause 4C.119/1994, consid. 1, reproduit in RNRF/ZBGR 1997, p. 285 ss).
La recherche des éléments essentiels de la forme authentique selon le droit fédéral a également occupé les auteurs (cf. les listes de conditions minimales dressées par PETER RUF, Notariatsrecht - Skriptum, p. 46 ss et par Denis Piotet, La notion fédérale de l'acte authentique à l'épreuve de la doctrine, in Mélanges en l'honneur de JACQUES-MICHEL GROSSEN [ci-après: op.cit. 1992], p. 21 ss). En général, la participation active de l'officier public à l'élaboration de l'acte est considérée comme une exigence fondamentale de la forme authentique (PIOTET, op.cit. 1996, p. 4 et 1992, p. 21); cette participation ne peut consister uniquement en la légalisation de la signature des parties, sans que l'officier public ne se préoccupe du contenu matériel de l'acte (RUF, op.cit., p. 47; PIOTET, op. cit. 1992, p. 21; HANS HUBER, Die öffentliche Beurkundung als Begriff des Bundesrechtes, in RJB/ZBJV 1967, p. 267 ss; LIVER, in RJB/ZBJV 1959, p. 435; BECK, Berner Kommentar, n. 11 ad
art. 55 Tit. fin. CC
).
c) Aux termes de l'art. 1er al. 2 de la loi d'application dans le canton de Vaud de la loi fédérale révisant le titre vingtième du CO (RSV 3.5 B; ci-après: la loi d'application), l'acte de cautionnement pour lequel la législation fédérale exige la forme authentique est délivré en brevet; il peut être dressé sur une formule imprimée et se référer aux clauses de celle-ci. En l'espèce, le notaire a rédigé l'acte en brevet sur une feuille séparée qu'il a jointe à l'acte préimprimé par l'apposition de son sceau chevauchant les deux documents. Selon la cour cantonale, cette manière de procéder garantit l'unité matérielle de l'acte et n'est pas contraire à la loi d'application. Il convient d'examiner au surplus si, comme les juges précédents l'ont également admis, elle est conforme aux exigences minimales du droit fédéral en matière de forme authentique.
A cet égard, il faut distinguer le document simplement annexé à la suite de l'acte authentique (par exemple, un plan à un pacte d'emption; cf.
ATF 106 II 146
) de celui incorporé à l'acte principal avant la signature des parties (BRÜCKNER, Schweizerisches Beurkundungsrecht, n. 1360, p. 388). En l'espèce, l'acte en brevet se réfère expressément
BGE 125 III 131 S. 136
aux conditions préimprimées; matériellement, ces dernières précèdent l'acte en brevet, comme la position du sceau notarial le démontre. Par ailleurs, l'arrêt attaqué ne laisse apparaître aucun indice donnant à penser que le notaire aurait failli à son devoir de véracité (cf. PIOTET, op.cit. 1992, p. 26), en citant dans l'acte en brevet une formule préimprimée dont il n'aurait pas eu connaissance au moment de l'instrumentation et en reliant les deux documents par la suite. Au contraire, il ressort des constatations de la Cour civile, reprises par la Chambre des recours, que le notaire disposait bien de la formule préimprimée lors de l'instrumentation de l'acte. L'incorporation a donc bel et bien eu lieu lors de l'instrumentation du cautionnement. Au surplus, on ne voit pas quel principe fondamental régissant la forme authentique s'opposerait, en soi, à une telle intégration matérielle d'un acte préimprimé à un acte en brevet.
d) Il reste à déterminer si le mode de procéder choisi par le notaire et tenu pour conforme au droit cantonal assure, au regard du droit fédéral, une participation suffisante de l'officier public à l'adoption des clauses essentielles de l'acte de cautionnement par la caution.
Sur la base de témoignages, la cour cantonale a retenu en fait que tout l'acte de cautionnement - formule préimprimée et acte en brevet - avait été lu aux parties par le notaire. Cette constatation est sans pertinence pour juger si l'acte du 27 février 1987 respecte les exigences minimales du droit fédéral en matière de forme authentique. A supposer que la lecture de l'acte en entier par le notaire soit l'une de ces conditions, encore faudrait-il que cette opération soit attestée dans l'acte lui-même pour que la forme authentique soit respectée (arrêt non publié du 31 mai 1994 dans la cause 4C.367/1993, consid. 3a). Or, en l'espèce, la formule utilisée dans l'acte en brevet - «Dont acte délivré en brevet, après avoir été lu par le notaire aux comparants...» - atteste uniquement une lecture de l'acte en brevet par le notaire et n'authentifie en aucune manière que les clauses préimprimées ont également été lues aux cautions.
Cela étant, le droit fédéral n'impose pas la lecture par le notaire des conditions préimprimées, même PIOTET, pourtant critique à l'égard de la jurisprudence vaudoise, en convient (op.cit. 1996, p. 3). S'il a rangé la lecture de l'acte parmi les exigences raisonnables que les cantons pouvaient ériger en éléments essentiels de la forme authentique, le Tribunal fédéral ne l'a pas qualifiée de condition indispensable participant de la notion même de forme authentique (arrêt non publié du 26 janvier 1981 dans la cause C 328/80, consid. 2c).
BGE 125 III 131 S. 137
En définitive, la question est de savoir si la mention, dans l'acte en brevet, selon laquelle les cautions déclarent accepter les conditions préimprimées «après [en] avoir pris connaissance» constitue une formule garantissant une participation suffisante du notaire à l'adhésion de la caution aux clauses préétablies. En soumettant le cautionnement à la forme authentique, le législateur fédéral a cherché à préserver la caution de décisions irréfléchies, à lui faire prendre conscience de la portée de son engagement et à assurer une expression claire et complète de sa volonté (
ATF 93 II 379
consid. 4b p. 383;
ATF 90 II 274
consid. 6 p. 281 ss). Selon PIOTET, ce but n'est garanti que si, pour le moins, le notaire a donné la formule préimprimée à lire à la caution et a attesté de cette lecture, qui doit porter sur chacune des clauses essentielles auxquelles il est fait renvoi (op.cit. 1996, p. 3). En l'espèce, la formule critiquée par le demandeur diffère quelque peu puisque le notaire certifie que les cautions ont pris connaissance du contenu de l'acte préimprimé. Même si elle est un peu moins précise que celle préconisée par Piotet, la formule utilisée dans l'acte en brevet suppose que cette lecture silencieuse s'est déroulée en présence du notaire, comme la cour cantonale le relève à juste titre. On ne voit pas au surplus que l'officier public doive s'enquérir auprès de la caution, après la lecture de chaque paragraphe de la formule préimprimée, si elle en a bien saisi le sens. Dans ces conditions, il faut admettre que le but de protection de la caution visé par la forme authentique est suffisamment garanti par la formule choisie en l'occurrence.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
88 II 331
46. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. September 1962 i.S. Sonderegger gegen Wild AG

regeste:
Regeste
Wohnrecht (Art.776-778ZGB). Einsprache des Wohnberechtigten gegen einen auf dem selben Grundstück geplanten Neubau mit geringem Abstand vom Wohnhause.
Ein Streit zwischen dem Eigentümer des Grundstücks und einem daran Dienstbarkeitsberechtigten ist nicht nach Nachbarrecht, sondern nach den die betreffende Dienstbarkeit beherrschenden Normen zu beurteilen (Erw. 4).
Stillschweigender übereinstimmender Wille beim Abschluss des Vertrages. Tatfrage (Erw. 5).
Aus dem Wohnrecht sich ergebende Ansprüche. Entsprechende Anwendung des Art. 745 Abs. 2 und grundsätzlich auch der Art. 730 ff., namentlich des
Art. 737 Abs. 3 ZGB
, sowie von Normen des Mietrechtes. - Das Wohnrecht erschöpft sich nicht in der Benutzung der ihm unterstehenden Räume. Der Wohnberechtigte kann ausserdem verlangen, dass die den Wohnungsgenuss mitbestimmenden Vorteile nicht in wesentlichem Masse geschmälert werden, welche die Wohnung bei der Einräumung seines Rechtes bot und er nach Treu und Glauben als für seine Lebenszeit gesichert betrachten durfte. (Erw. 6.)

text:
Sachverhalt
ab Seite 332
BGE 88 II 331 S. 332
A.-
Am 23. Oktober 1954 verkaufte Jakob Sonderegger, geboren 1875, die Liegenschaft Parzelle Nr. 722 in Heerbrugg, Gemeinde Balgach, mit dem Wohnhaus Nr. 33,
BGE 88 II 331 S. 333
der Wild AG zum Preise von Fr. 75'000. - unter Vereinbarung eines ihm vorbehaltenen Wohnrechts laut folgender Vertragsklausel:
"4. Die Parteien vereinbaren folgende Personaldienstbarkeit: Der jeweilige Eigentümer der Parzelle 722, derzeit die Käuferin Firma Wild Heerbrugg AG, räumt dem Verkäufer Jakob Sonderegger das lebenslängliche und unentgeltliche Wohnrecht an der von ihm zur Zeit benützten Wohnung im Hause Nr. 33 ein."
Dieses Wohnrecht ist im Grundbuch eingetragen.
Das erwähnte Wohnhaus, ein quadratischer Bau von etwa 9 Metern Seitenlänge, steht im nordöstlichen Winkel der (abgesehen von einem Schopfanbau) bisher nicht überbauten Liegenschaft, die ungefähr ein Rechteck bildet mit Seitenlängen von etwa 40 m im Norden und Süden und etwa 60 m im Osten und Westen, bei einer gesamten Fläche von 2370 m2. Das Haus ist etwa 3 bzw. 5 m von den im Norden und im Osten vorbeiführenden Strassen entfernt; die Süd- und die Westfassade gehen auf freies Vorgelände mit Entfernungen von etwa 30 bzw. 60 m bis zu den auf den Nachbargrundstücken stehenden Gebäuden.
B.-
Sonderegger konnte sein Wohnrecht in den folgenden Jahren ausüben. Die Wild AG gestand ihm auch den Obstnutzen der auf der Liegenschaft stehenden Bäume zu. Als im Jahre 1960 einige Bäume gefällt wurden, entschädigte sie ihn mit Fr. 80. - für jeden Baum.
C.-
Die Wild AG hat die Absicht, auf der Parzelle Nr. 722 einen viergeschossigen Neubau ("wissenschaftliches Gebäude") zu erstellen, der sich in der Längsrichtung von Süden nach Norden erstrecken soll. Die Mittelachse geht westlich vom alten Dreifamilienhaus durch, das Jakob Sonderegger bewohnt. Doch kommt die Nordwand des projektierten Neubaues von etwa 15 m Breite in ihrem östlichen Teil auf eine Länge von etwa 2 m in einem Abstand von bloss 1,5 m an den westlichen Teil jenes Wohnhauses heran, wo sich ein Zimmerfenster der von Sonderegger benutzten Wohnung befindet.
D.-
Gegen das entsprechende Baubewilligungsgesuch vom 27. Juni 1961 erhob Sonderegger eine sog. privatrechtliche
BGE 88 II 331 S. 334
Baueinsprache gemäss Art. 100 des St. Galler Einführungsgesetzes zum ZGB. Er machte geltend, der geplante Bau beeinträchtige in schwerer Weise das ihm zustehende Wohnrecht.
E.-
Das Bezirksgericht Unterrheintal hiess die Klage der Wild AG auf Beseitigung der Baueinsprache gut, ebenso das Kantonsgericht St. Gallen mit Urteilen vom 15. Februar/22. Mai 1962.
F.-
Der Beklagte hat Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klage und Schutz der Baueinsprache.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./3. - .....
4.
Zu beurteilen bleibt die Einrede, der geplante Neubau würde die Ausübung des dem Beklagten zustehenden Wohnrechtes in unzulässiger Weise beeinträchtigen.
Das Kantonsgericht prüft diese Einrede zunächst unter dem Gesichtspunkt einer gesetzlichen Eigentumsbeschränkung, wie sie sich aus dem Nachbarrecht oder aus öffentlichrechtlichen Normen ergeben könnte. Es verneint eine Verletzung solcher Eigentumsbeschränkungen und daher auch eine Verantwortlichkeit der Klägerin nach
Art. 679 ZGB
. In dieser Hinsicht ist dem angefochtenen Urteil nun gewiss beizustimmen. Dass das Vorhaben der Klägerin gegen öffentlichrechtliche Bauvorschriften verstosse, steht nicht in Frage. Und das Nachbarrecht ist im Verhältnis eines Grundeigentümers zu einem am Grundstück dinglich Berechtigten überhaupt nicht anwendbar, weil man es hiebei nicht mit einem nachbarrechtlichen Verhältnis zu tun hat. Streitigkeiten zwischen dem Grundeigentümer und einem am selben Grundstück Dienstbarkeitsberechtigten sind vielmehr auf dem Boden des Dienstbarkeitsrechtes zu entscheiden (vgl. LIVER, N. 119 ff. zu
Art. 737 ZGB
). Im übrigen kann, wie das Bundesgericht mehrmals entschieden hat, das blosse Vorhandensein einer Baute niemals
BGE 88 II 331 S. 335
Einwirkungen im Sinne des Nachbarrechts (
Art. 684 ZGB
) hervorbringen (vgl.
BGE 88 II 263
ff., Erw. 3, mit Hinweisen).
Für die Beurteilung der vorliegenden Baueinsprache spielt auch der vom Beklagten angerufene Besitzesschutz (
Art. 928 ZGB
), der freilich auch einem Dienstbarkeitsberechtigten kraft seines Besitzes zusteht (
Art. 919 Abs. 2 ZGB
), keine Rolle. Hat doch die Klägerin jede verbotene Eigenmacht vermieden und den rechtmässigen Weg des Baubewilligungsgesuches beschritten. Dementsprechend geht es in dem durch die Baueinsprache veranlassten Rechtsstreit lediglich um die Abgrenzung der Rechtsbereiche des Grundeigentümers und eines Wohnberechtigten. Es liegt also, wiewohl das Klagebegehren dies nicht ausspricht, eine Feststellungsklage vor. Ob als deren Gegenstand die positive Feststellung des Rechtes der Klägerin zu gelten habe, ihr Bauvorhaben auszuführen (wie das Kantonsgericht annimmt), oder vielmehr die negative Feststellung des Fehlens eines diesem Vorhaben entgegenstehenden Rechtsverhältnisses, kann dahingestellt bleiben. Für die Verteilung der Beweislast und damit für den Ausgang des Rechtsstreites ist dies ebenso bedeutungslos wie die dem Grundeigentümer einerseits und dem Wohnberechtigten anderseits zugefallene Parteirolle (vgl. H. KUHN, Die Beweislast, S. 78; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Auflage, S. 344 N. 39). Da der Beklagte dem Bauvorhaben der Klägerin ein zu seinen Gunsten bestehendes besonderes Rechtsverhältnis entgegenhält, ist er grundsätzlich für diesen Hinderungsgrund beweispflichtig (
Art. 8 ZGB
; vgl. M. KUMMER, N. 164 ff. zu diesem Artikel).
5.
Der als Rechtsgrundausweis heranzuziehende Vertrag (
Art. 971 Abs. 2 ZGB
) umschreibt den Inhalt des "lebenslänglichen und unentgeltlichen" Wohnrechts nicht näher. Auszugehen ist somit von der gesetzlichen Umschreibung (Legaldefinition) des Wohnrechts in Art. 776/77 ZGB. Der Beklagte hatte freilich in erster Instanz behauptet,
BGE 88 II 331 S. 336
die Klägerin habe ihm bei den Vertragsverhandlungen zugesichert, zu seinen Lebzeiten solle sich nichts ändern; er könne nach wie vor in gleicher Weise in seiner Liegenschaft wohnen und sie samt dem Garten benützen. Zum Beweis hiefür wurde der Eid des Beklagten angeboten. Wenn das Kantonsgericht ein dahingehendes Vorbringen und Beweisanerbieten verneint, so liegt ein offenkundiger Irrtum vor, es wäre denn, der Beklagte habe in oberer Instanz ausschliesslich eine dahingehende stillschweigende Meinung der Parteien beim Vertragsabschluss geltend gemacht (wie sie in der Appellationsschrift behauptet wird). Wie es sich damit verhält, kann indessen auf sich beruhen bleiben, da die Baueinsprache jedenfalls aus andern Gründen zu schützen ist. Und zwar braucht hiebei nicht einmal von einer stillschweigenden übereinstimmenden Vertragsmeinung im soeben erwähnten Sinn ausgegangen zu werden, die das Kantonsgericht beweiswürdigend - für das Bundesgericht bindend (
Art. 63 Abs. 2 OG
) - als unbewiesen erachtet, da die vom Beklagten hiefür angerufenen Indizien (die Überlassung der Baumfrüchte an ihn, die Zahlung einer Entschädigung durch die Klägerin für zwei gefällte Obstbäume und ihre Anfrage, ob er mit Rücksicht auf ihr Bauvorhaben gegen Entschädigung auf sein Wohnrecht verzichten würde) nicht geeignet seien, eine solche beidseitige Willensmeinung beim Vertragsabschlusse darzutun.
6.
Auch abgesehen von derartigen Nebenabreden oder Willensmeinungen beim Abschluss des Kauf- und Dienstbarkeitsvertrages von 1954 bedeutet der Neubau, wie er geplant ist, einen Einbruch in den dem Beklagten durch das Wohnrecht vorbehaltenen Rechtsbereich. Das angefochtene Urteil verkennt die Tragweite dieses Rechtes und die sich daraus ergebende Beschränkung der Betätigungsfreiheit der Grundeigentümerin. Zwar fasst es im Anschluss an die nachbarrechtlichen Ausführungen, die, wie dargetan, für die Entscheidung ausser Betracht fallen, die Eigenart des Wohnrechts ins Auge. Dabei wird aber
BGE 88 II 331 S. 337
zu Unrecht wiederum auf
Art. 679 ZGB
hingewiesen, und es wird eine Verletzung des Wohnrechts verneint, weil der geplante Neubau das vom Beklagten bewohnte Haus immerhin weiterbestehen lasse, so dass der eigentliche Gegenstand des Wohnrechts dem Beklagten nicht entzogen werde. Diese Betrachtungsweise übersieht die dem Wohnrecht allgemein für die Lebensgestaltung des Berechtigten zukommende Bedeutung und die sich in dieser Hinsicht ausserdem aus den örtlichen Verhältnissen ergebenden Besonderheiten. In tatsächlicher Hinsicht gibt sich das Kantonsgericht freilich Rechenschaft von den Änderungen, die der geplante Neubau für die Ausübung des Wohnrechts, also für das Wohnen im alten Hause, mit sich brächte. Dem Urteil ist darüber zu entnehmen was folgt:
"Es kann kein Zweifel darüber bestehen - und der Augenschein hat dies deutlich gezeigt -, dass die Lebensbedingungen des Beklagten durch die Erstellung des geplanten Neubaues eine gewisse Veränderung und zwar eine Verschlechterung erfahren werden. Seine Befürchtungen hinsichtlich der Aussicht, die er heute von seiner Wohnung aus geniesst, und hinsichtlich der Besonnung erscheinen als begründet. Ein vierstöckiges Gebäude, das sich in einem Abstand von nur 1,5 m vor dem Fenster des südwestlich gelegenen Zimmers seiner Wohnung erheben wird, wird sich visuell als Barrikade auswirken und zur Folge haben, dass dieses Zimmer nicht mehr wie bis anhin den ganzen Tag der Sonne ausgesetzt, sondern während vieler Stunden des Tages in Schatten getaucht sein wird. Auch akustisch wird der Neubau gewisse Einwirkungen auf die Wohnung des Beklagten mit sich bringen, obschon er keinen eigentlichen Fabrikbetrieb, sondern zur Hauptsache Büroräumlichkeiten, Zeichnungssäle und wissenschaftliche Laboratorien aufnehmen soll. Zweifellos werden mit der Erstellung der Neubaute verschiedene Annehmlichkeiten, welche die Wohnung des Beklagten heute bietet, wegfallen mit der Folge, dass, wenn es sich um eine Mietwohnung handelte, der dannzumal noch erzielbare Mietzins niedriger wäre als der Mietzins, der heute für die Wohnung geboten würde."
Das Kantonsgericht hält dafür, diese Änderungen seien dem Beklagten zuzumuten. Er könne nach wie vor allein über die zu seiner Wohnung gehörenden Räume verfügen, sei also nicht etwa genötigt, ein Zimmer abzutreten oder andern Personen die Mitbenützung zu gestatten. In diesem ungehinderten Benützungsrecht erschöpfe sich aber das
BGE 88 II 331 S. 338
Wohnrecht. Ein Anspruch auf fortdauernden Genuss der Annehmlichkeiten, wie sie die Wohnung bisher bot, stehe dem Beklagten nicht zu. Dieser Ansicht ist nicht in allen Teilen beizutreten. Gewiss gibt es Annehmlichkeiten einer Wohnung, mit deren Wegfall der Wohnungsinhaber zu rechnen hat, sei es infolge baulicher Änderungen benachbarter Liegenschaften, sei es auch infolge einer Umgestaltung des Grundstücks selbst, auf dem sich die Wohnung befindet. Andere Annehmlichkeiten und Vorteile einer Wohnung können aber je nach den örtlichen Verhältnissen und dem Zweck der Wohnungswahl als derart wesentlich erscheinen, dass sie den Wert der Wohnung - mindestens für den derzeitigen Inhaber - beeinflussen und einen Teil des ihm eingeräumten Wohnungsgenusses ausmachen. Trifft dies zu, so darf der Hauseigentümer Beeinträchtigungen, die sich von einem Nachbargrundstück aus ergeben könnten, nicht ohne weiteres dulden, sofern ihm gegenüber dem Nachbar ein sicheres Abwehrrecht zusteht. Namentlich aber hat er sich eigener baulicher Vorkehren zu enthalten, die jenen Rechtsbereich des Wohnungsinhabers verletzen würden. In dieser Hinsicht ist die rechtliche Stellung eines Wohnberechtigten ähnlich derjenigen eines Mieters (vgl. L. BRUNNER, Mietrecht, 2. Auflage, S. 28 ff.). So gut wie der Eigentümer gegenüber einem Mieter jede eigene störende Einwirkung zu unterlassen hat, namentlich bauliche Änderungen unterlassen soll, soweit sie die vertragliche Benützung der Mieträume verhindern oder schmälern würden, und so gut er ferner Licht und Aussicht verhindernde Bauten in der Nachbarschaft im Rahmen des Nachbarrechts zu verhindern hat (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, N. 9 zu
Art. 254 OR
), ist er auch einem Wohnberechtigten gegenüber zu solcher Schonung und Rücksicht verpflichtet. Das grundsätzlich nach den Bestimmungen über die Nutzniessung zu beurteilende Wohnrecht (
Art. 776 Abs. 2 ZGB
) gewährt entsprechend der auf das Wohnen beschränkten Benützungsbefugnis den vollen Wohngenuss (vgl.
Art. 745 Abs. 2 ZGB
). Im übrigen sind,
BGE 88 II 331 S. 339
da der die "Nutzniessung und andere Dienstbarkeiten" betreffende Gesetzesabschnitt (Art. 745 bis 781) keinen allgemeinen Teil enthält, die in Art. 781 bloss für die "andern Dienstbarkeiten" als anwendbar erklärten Bestimmungen über die Grunddienstbarkeiten heranzuziehen, wobei freilich nicht aus dem Auge zu lassen ist, dass Nutzniessung und Wohnrecht (im Unterschied zum Baurecht und zum Quellenrecht) nicht Gegenstand einer Grunddienstbarkeit sein können (vgl. LIVER, N. 18 der Vorbemerkungen zu den Art. 730 bis 744 ZGB). Auf alle Dienstbarkeiten ist namentlich
Art. 737 ZGB
anwendbar, nach dessen Abs. 3 der Belastete nichts vornehmen darf, was die Ausübung der Dienstbarkeit verhindert oder erschwert (vgl. LIVER, Einleitung zum 21. Titel des ZGB, N. 57, ferner N. 76).
Die vom Kantonsgericht festgestellten Auswirkungen des Neubaues würden nun zwar nicht die Benützung der dem Wohnrecht unterstehenden Räume als solche hindern oder erschweren. Sie würden aber den Genuss des Wohnrechts, wie der Beklagte ihn beim Vertragsabschluss nach seinen Lebensumständen und nach den örtlichen Verhältnissen erwarten durfte und daher weiterhin beanspruchen kann, in erheblichem, nicht zumutbarem Masse verringern. Es handelte sich für den Beklagten, wie die Klägerin wusste, darum, seinen Lebensabend in dem von ihm damals bereits bewohnten Hause zu verbringen. Für den Wohnungsgenuss ist aber - nicht bloss im Hinblick auf die Annehmlichkeiten des häuslichen Lebens, sondern auch um der Gesundheit und des seelischen Wohlbefindens willen - auch die nähere Umgebung des Hauses von Bedeutung. Eine bis auf 1,5 Meter an das Fenster eines Zimmers der Südseite seiner Wohnung herankommende, sich als Barrikade vor dem Blick erhebende Gebäudewand braucht der Beklagte nicht zu dulden. Dies um so weniger, als der Entzug des Sonnenlichtes "während vieler Stunden des Tages", wie ihn das Kantonsgericht in tatsächlicher Hinsicht massgebend feststellt, die Wohnung nicht bloss
BGE 88 II 331 S. 340
weniger anziehend machen würde, sondern sich ungünstig auf das gesundheitliche Befinden des Bewohners auswirken müsste. Während das Wohnhaus heute noch, namentlich nach Süden und Westen hin, gewissermassen im Grünen steht, befände es sich bei Ausführung des Bauprojektes der Klägerin nahe an einem Gebäude gewerblichen Charakters mit einer in östlicher Richtung in das Profil des Wohnhauses ragenden und sich nach Westen ausdehnenden Nordfassade. Zudem ist anzunehmen, der Wohnberechtigte habe sich bisher auch im Garten aufhalten dürfen, wie es üblicherweise den Hausbewohnern gestattet wird. Die Klägerin hat dem Beklagten ja sogar den Nutzen sämtlicher Bäume überlassen und ihn später für zwei gefällte Obstbäume entschädigt. Das geplante Gebäude würde aber jenes Südzimmer fast unbewohnbar machen und praktisch den grössten Teil des Hausumschwunges in Anspruch nehmen. Dazu kämen akustische Einwirkungen, die vom Neubau ausgingen, zu schweigen von den Lärm- und Staubeinwirkungen der Bauzeit. Im übrigen hebt das kantonale Urteil mit Recht die Beeinträchtigung des Mietwertes der Wohnung des Beklagten hervor. Eine solche Schmälerung des Wohnungsgenusses braucht sich aber der Beklagte ebensowenig gefallen zu lassen wie ein Mieter. Miete und Wohnrecht unterscheiden sich hauptsächlich dadurch voneinander, dass jene auf einem obligatorischen, diese auf einem dinglichen Rechtsverhältnis beruht (vgl. LEEMANN, N. 9 zu
Art. 776 ZGB
). Sie verschaffen dem Berechtigten gleichermassen ein Recht auf Benutzung, dessen Ausübung sich nicht in der Verwendung der zum Wohnen dienenden Räume und Anlagen erschöpft, sondern den Anspruch auf Licht und Sonne, auf Freiheit von schädlichen Einwirkungen der Nachbarschaft und auf gewisse in der gegebenen Wohnlage begründete Vorteile und Annehmlichkeiten in sich schliesst. Im vorliegenden Fall würde der geplante Neubau in Lebensverhältnisse des Beklagten eingreifen, die er nach Treu und Glauben als durch sein Wohnrecht gesichert halten durfte.
BGE 88 II 331 S. 341
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, die Urteile des Kantonsgerichts St. Gallen, I. Zivilkammer, vom 15. Februar 1962 und vom 22. Mai 1962 werden aufgehoben und die Klage wird abgewiesen.


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Urteilskopf
89 I 542
76. Auszug aus dem Urteil vom 29. November 1963 i.S. Wolff gegen Eidg. Oberzolldirektion.

regeste:
Regeste
Zollzahlungspflicht; solidarische Haftung des Auftraggebers für die Luxussteuer.
1. Transitwaren, die bei der Einfuhr nicht deklariert werden, unterliegen den Einfuhrabgaben (Erw. 2).
2. Wer die Ware heimlich einführen lässt, ist Auftraggeber im Sinne des
Art. 9 ZG
und haftet daher solidarisch für die hinterzogenen Abgaben (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 543
BGE 89 I 542 S. 543
Aus dem Tatbestand:
Josef Wolff liess goldene Uhren schweizerischer Herkunft in die Schweiz und von da ins Ausland schmuggeln. Die Oberzolldirektion setzte die Luxussteuer für die Einfuhr auf Fr. 146'028.80 fest und erklärte gestützt auf
Art. 9 und 13 ZG
Wolff als Auftraggeber für diesen Betrag solidarisch haftbar (Einspracheentscheid vom 12. Oktober 1960).
Hiegegen erhebt Wolff Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Er macht unter anderm geltend, die Luxussteuer auf der Einfuhr sei nicht geschuldet, wenn die Ware wieder ausgeführt werde. Jedenfalls könne er für die Abgabe nicht solidarisch haftbar gemacht werden. Er beruft sich aufBGE 62 I 30.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Da die in Frage stehenden Waren (Taschen- und Armbanduhren mit Gehäusen aus Gold) Luxuswaren im Sinne des Luxussteuerbeschlusses (Anlage II) sind, unterlag ihre Einfuhr in die Schweiz der Luxussteuer (Art. 1, 32 ff. LStB). Der Beschwerdeführer wendet ein, die Steuer sei nicht geschuldet, weil die Uhren erwiesenermassen schliesslich wieder ins Ausland geliefert worden seien. Dieser Einwand ist offensichtlich unbegründet.
Von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, ist jede Einfuhr von Luxuswaren der Luxussteuerpflicht unterworfen (Art. 35 LStB). Nach der Zollgesetzgebung, auf die Art. 33 LStB verweist, müssen alle Waren, die eingeführt werden, der zuständigen Zollstelle zugeführt, unter Zollkontrolle gestellt und zur Abfertigung angemeldet werden (
Art. 6 ZG
). Dies gilt auch für Waren, die durch die Schweiz durchgeführt werden. Bei ihrer Einfuhr sind die Zölle und anderen Einfuhrabgaben zu entrichten oder sicherzustellen. Allerdings wird die Belastung
BGE 89 I 542 S. 544
rückgängig gemacht, wenn die Waren unter Zollkontrolle zur Wiederausfuhr gelangen. Erste Voraussetzung der Rückerstattung ist aber, dass die Waren bereits bei der Einfuhr zur Zollabfertigung angemeldet werden, damit sie während ihres Aufenthaltes im schweizerischen Zollgebiet ständig unter Zollkontrolle gehalten werden können (
Art. 12, 41 ZG
). Da diese Voraussetzung hier nicht erfüllt ist, kann der Beschwerdeführer aus der für Transitwaren geltenden besonderen Ordnung nichts zu seinen Gunsten ableiten.
Weil die Waren bei der Einfuhr nicht zur Zollabfertigung angemeldet worden sind, kommt auch die für Retourwaren schweizerischer Herkunft vorgesehene Steuerbefreiung (Art. 36 lit. e LStB in Verbindung mit
Art. 16 ZG
) nicht in Frage; denn ohne solche Anmeldung kann nicht geprüft werden, ob die weiteren Voraussetzungen einer Abfertigung als schweizerische Retourwaren gegeben sind.
4.
Die Oberzolldirektion nimmt an, der Beschwerdeführer habe die widerrechtliche Einfuhr der Uhren in die Schweiz veranlasst, und betrachtet ihn daher als Auftraggeber im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 und
Art. 13 ZG
. Wenn es zutrifft, dass er den Einfuhrschmuggel veranlasst hat, so ist dies allerdings kein gültiger Auftrag im Sinne des Zivilrechts; denn ein Vertrag, der einen widerrechtlichen Inhalt hat, ist nach
Art. 20 OR
nichtig. Die Oberzolldirektion ist jedoch der Auffassung, das Zollgesetz verstehe unter dem Auftrag nicht bloss ein zivilrechtlich gültiges Rechtsgeschäft; Auftraggeber im Sinne des Zollgesetzes sei jeder, der die Ware - ordnungsgemäss oder heimlich - über die Zollgrenze bringen lässt. Denselben Standpunkt vertritt die Zollrekurskommission in ständiger Rechtsprechung (ASA Bd. 25 S. 388).
Dagegen hat das Bundesgericht im Urteil vom 19. März 1936 i.S. Ischy (
BGE 62 I 30
) in bezug auf
Art. 100 ZG
(solidarische Haftung des Auftraggebers, des Geschäftsherrn und des Familienhauptes für die von Untergebenen verwirkten Bussen) anders entschieden. Es hat ausgeführt,
BGE 89 I 542 S. 545
die in dieser Bestimmung verwendeten Begriffe des Auftraggebers, des Geschäftsherrn und des Familienhauptes seien im Sinne des Zivilrechts zu verstehen, dem sie entnommen seien. Daher entfalle die in
Art. 100 ZG
vorgesehene Haftung des Auftraggebers, wenn ein zivilrechtlich gültiges Mandatsverhältnis nicht bestehe. Liege keine der in
Art. 100 ZG
erwähnten zivilrechtlichen Beziehungen vor, so könne der Anstifter oder Mittäter nur strafrechtlich verfolgt werden. Übrigens sehe
Art. 99 ZG
vor, dass mehrere an einem Zollvergehen beteiligte Personen gemeinsam zu einer Busse verurteilt werden können und dann solidarisch haften. Diese Solidarität genüge; es bestehe kein Grund, ausserdem noch die in
Art. 100 ZG
vorgesehene Solidarhaftung eintreten zu lassen, wenn keines der in dieser Bestimmung genannten zivilrechtlichen Verhältnisse vorliege.
Diese Auslegung des
Art. 100 ZG
braucht hier nicht überprüft zu werden. Auf jeden Fall muss angenommen werden, dass in
Art. 9 Abs. 1 und
Art. 13 ZG
der Begriff des Auftraggebers in dem weiten Sinne verstanden ist, den ihm die Oberzolldirektion und die Zollrekurskommission beilegen. Allerdings scheint es, dass
Art. 9 ZG
- wie Art. 100 - mit gewissen Ausdrücken an Begriffe des Zivilrechts anknüpft; namentlich mag dies für das Wort "Auftraggeber" zutreffen. Daraus zu folgern, dass dieser Ausdruck in
Art. 9 ZG
genau denselben Sinn habe wie im Zivilgesetz, wäre jedoch verfehlt. Das Gesetz zieht den Kreis der Zollzahlungspflichten weit. Es gehören dazu der Warenführer, der Auftraggeber, der Dienstherr und das Familienhaupt (diese beiden unter näher bestimmten Voraussetzungen) sowie derjenige, für dessen Rechnung die Ware eingeführt oder ausgeführt wird (
Art. 9 und 13 ZG
). Zweck dieser Ordnung ist, die Einbringlichkeit der Abgabeforderung zu sichern; der Fiskus soll den Anspruch gegenüber einer möglichst grossen Zahl von Personen geltend machen können. Warenführer im Sinne des
Art. 9 Abs. 1 ZG
ist jeder, der die Ware über die Zollgrenze bringt; auch
BGE 89 I 542 S. 546
der Schmuggler fällt unter die Bestimmung. Die Haftung des Warenführers für die Abgabe ist unabhängig davon, ob die Ware bei der Einfuhr zur Zollkontrolle angemeldet wird oder nicht; es genügt, dass die Ware tatsächlich über die Grenze gebracht wird. Gleich verhält es sich mit demjenigen, für dessen Rechnung dies geschieht (
Art. 13 Abs. 1 ZG
). Er haftet für die Abgabe auch dann, wenn die Ware eingeschmuggelt worden ist. Im gleichen Sinne muss aber auch der in
Art. 9 Abs. 1 ZG
verwendete Begriff des Auftraggebers aufgefasst werden. Diese Bestimmung nennt den Auftraggeber unmittelbar im Anschluss an denjenigen, der die Ware über die Grenze bringt. Dieser Zusammenhang lässt deutlich werden, dass mit dem Auftraggeber einfach die Person gemeint ist, welche den Transport über die Grenze tatsächlich veranlasst hat. Die Annahme, dass für die Abgabe als Auftraggeber nur hafte, wer eine ordnungsgemässe Einfuhr veranlasst hat, würde zu einer stossenden Ungleichheit führen. Es kann nicht der Sinn des Gesetzes sein, dass derjenige, der die Ware heimlich einführen lässt, von der Haftung des Auftraggebers für die Abgabe ausgenommen ist (vgl.
BGE 70 I 254
, betreffend die Besteuerung unrechtmässigen Gewinns). Mit der weiten Umschreibung des Kreises der Zollzahlungspflichtigen soll die Zahlung der Abgaben vor allem gerade für den Fall des Schmuggels gesichert werden, in dem ein Bedürfnis danach in besonderem Masse besteht. Diese Auslegung drängt sich umsomehr auf, als der im Urteil Ischy zitierte
Art. 99 ZG
(solidarische Haftung mehrerer Angeschuldigter) nur die Busse betrifft und hinsichtlich der Abgabe eine entsprechende Bestimmung fehlt.


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Urteilskopf
135 III 232
34. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. und Y. gegen Z. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_545/2007 vom 9. Januar 2009

regeste:
Regeste
Einsprache gegen den Arrestbefehl (
Art. 278 Abs. 1 SchKG
); Rechtsnatur des Entscheides über die Weiterziehung des Einspracheentscheides (
Art. 278 Abs. 3 SchKG
); Kognition des Bundesgerichts; Beginn der Einsprachefrist; Willkür in der Rechtsanwendung (
Art. 9 BV
).
Der Entscheid über die Weiterziehung des Einspracheentscheides ist - wie der Arrestentscheid - eine vorsorgliche Massnahme im Sinn von
Art. 98 BGG
; die Kognition des Bundesgerichts ist auf die Verletzung verfassungsmässiger Rechte beschränkt; Anforderungen an die Begründung der Beschwerdeschrift (E. 1.2).
Die kantonale Praxis, wonach die Frist für die Einsprache gegen den Arrestbefehl für den beim Arrestvollzug anwesenden oder vertretenen Schuldner mit dem Vollzug des Arrestes beginnt, ist willkürlich. Daran ändert nichts, dass dem anwesenden oder vertretenen Schuldner Einsicht in die Arrestakten, insbesondere in den Arrestbefehl, gewährt worden ist (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 233
BGE 135 III 232 S. 233
A.
Auf Ersuchen von Z. (Gesuchstellerin) erliess der Arrestrichter am 9. Februar 2007 gestützt auf
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG
einen Arrestbefehl gegen X. und Y. (Gesuchsgegner) über eine Forderung. Da sich das Gesuch gegen zwei Personen richtete, wurden zwei Arreste erfasst und am 12. Februar 2007 vollzogen. Anlässlich des Vollzuges waren die Gesuchsgegner persönlich und ihr Rechtsvertreter anwesend. Das handschriftliche Arrestvollzugsprotokoll wurde von den Gesuchsgegnern unterzeichnet. Am gleichen Tag bestätigte der Rechtsvertreter der Gesuchsgegner den Empfang der Arrestakten, welche die Arrestbeilagen und den Arrestbefehl enthielten. Am 28. Februar 2007 holte er für die Gesuchsgegner den Arrestbefehl und die Arresturkunde, welche ihm am 21. Februar 2007 anvisiert worden waren, bei der Post ab und erhob mit einem am 12. März 2007 der Post übergebenen Schriftsatz Einsprache für die Gesuchsgegner (nachfolgend Einsprecher).
B.
Der Arrestrichter hiess die Einsprachen teilweise gut und reduzierte die Arrestforderung. Diesen Entscheid zog die Gesuchstellerin (nachfolgend Einsprachegegnerin) an das Obergericht des Kantons Bern weiter, welches den erstinstanzlichen Entscheid am 17. August 2007 aufhob und die Einsprachen zurückwies.
C.
Die Einsprecher (Beschwerdeführer) haben dagegen beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben; sie beantragen, den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern vom 17. August 2007 aufzuheben, die Appellation der Einsprachegegnerin (nachfolgend Beschwerdegegnerin) abzuweisen und den erstinstanzlichen Entscheid zu bestätigen. Die Beschwerdegegnerin beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zur Behandlung der Weiterziehung der Einsprachen an die Vorinstanz zurück.
BGE 135 III 232 S. 234
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.2
Die dem vorliegenden Entscheid zugrunde liegende Weiterziehung (
Art. 278 Abs. 3 SchKG
) des Entscheides über die Einsprache gegen den Arrestbefehl (
Art. 278 Abs. 1 und 2 SchKG
) bildet ein (bundesrechtlich vorgeschriebenes) Rechtsmittel gegen den Einspracheentscheid (statt vieler: REISER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. III, 1998, N. 40 zu
Art. 278 SchKG
). Der Weiterziehungsentscheid beschlägt ausschliesslich das betreffende Arrestverfahren und befindet ebenso wenig wie der Arrest selbst endgültig über Bestand und Fälligkeit der Arrestforderung (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 4. Aufl. 1999, N. 30 zu
Art. 278 SchKG
). Er gilt damit wie der Arrestentscheid (
BGE 133 III 589
E. 1) als vorsorgliche Massnahme im Sinn von
Art. 98 BGG
(Urteil 5A_218/2007 vom 7. August 2007 E. 3.2). Damit kann vorliegend einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (
Art. 98 BGG
), die das Bundesgericht nur insofern prüft, als eine entsprechende Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (
Art. 106 Abs. 2 BGG
). Das bedeutet, dass - entsprechend den altrechtlichen Begründungsanforderungen von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
- klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheides darzulegen ist, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (
BGE 130 I 258
E. 1.3 S. 261 f. mit Hinweisen;
BGE 133 III 393
E. 6).
(...)
2.
2.1
Das Obergericht hat im angefochtenen Entscheid auf seine Praxis hingewiesen, wonach für den Beginn der Einsprachefrist auf die Zustellung der Arresturkunde abzustellen sei. Es hat indes im vorliegenden Fall eine Ausnahme für angebracht erachtet, zumal die Beschwerdeführer anlässlich des Arrestvollzuges zugegen gewesen seien, somit vom Arrest und seinen genauen Modalitäten Kenntnis genommen hätten und ihr Rechtsvertreter Einblick in die Arrestakten und die Arrestbeilagen, insbesondere auch in den Arrestbefehl, bekommen habe. Aus diesen Gründen hat es das Datum des Arrestvollzuges (12. Februar 2007) als massgebend für den Beginn der Einsprachefrist befunden und hat deshalb die am 12. März 2007 der Post übergebenen Einsprachen als verspätet zurückgewiesen.
BGE 135 III 232 S. 235
2.2
2.2.1
Die Beschwerdeführer erachten den angefochtenen Entscheid als verfassungswidrig, weil nach der herrschenden Lehre allein die Zustellung der Arresturkunde als entscheidender Zeitpunkt für den Beginn der Einsprachefrist betrachtet werde, auch wenn der Schuldner vorher vom Arrest Kenntnis genommen habe; eine Ausnahme werde für den Fall des Rechtsmissbrauchs vorgesehen, welcher aber im vorliegenden Fall zu verneinen sei. Das Obergericht habe weder diesen Grundsätzen noch dem Umstand Rechnung getragen, dass mit der Revision des Schuldbetreibungsrechts eine Besserstellung des Schuldners bezweckt worden sei.
2.2.2
Soweit die Beschwerdegegnerin die Beschwerde überhaupt als rechtsgenügend begründet erachtet, schliesst sie sich inhaltlich im Wesentlichen der obergerichtlichen Auffassung an und bestreitet jegliche Verfassungsverletzung.
2.3
Wer durch einen Arrest in seinen Rechten betroffen ist, kann innert zehn Tagen, nachdem er von dessen Anordnung Kenntnis erhalten hat, beim Arrestrichter Einsprache erheben (
Art. 278 Abs. 1 SchKG
). In der Lehre wird zum Teil die Auffassung vertreten, für den Beginn der Einsprachefrist sei aus Gründen der Rechtssicherheit allein auf die Zustellung der Arresturkunde abzustellen (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 11 zu
Art. 278 SchKG
; OTTOMANN, Der Arrest, ZSR 115/1996 I S. 257; YVONNE ARTHO VON GUNTEN, Die Arresteinsprache, 2001, S. 46). Eine andere Lehrmeinung lässt die Einsprachefrist bereits mit der Kenntnisnahme des Arrests beginnen, wobei zum Teil ausdrücklich auf den Fall des beim Vollzug anwesenden Schuldners hingewiesen wird (GASSER, Das Abwehrdispositiv der Arrestbetroffenen nach revidiertem SchKG, ZBJV 130/1994 S. 601; REISER, a.a.O., N. 29 f. zu
Art. 278 SchKG
; STOFFEL/CHABLOZ, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 23 zu
Art. 278 SchKG
; siehe auch: JEANDIN, Aspects judiciaires relatifs à l'octroi du séquestre, JdT 2006 II S. 68). Etwas nuanciert äussert sich STOFFEL (Das neue Arrestrecht, AJP 1996 S. 1410 lit. b 2.), der festhält, dass der Arrestschuldner "normalerweise" mit der Zustellung der Arresturkunde von der Arrestanordnung Kenntnis erhalte. Ähnlich lautet die Ansicht von GILLIÉRON (Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillite, Bd. IV, 2003, N. 73 zu
Art. 278 SchKG
), wonach die Frist spätestens mit der Zustellung der Arresturkunde zu laufen beginne. Nach CHAIX (Jurisprudence genevoise en matière de séquestre, SJ 2005 II S. 358) beginnt die
BGE 135 III 232 S. 236
Einsprachefrist für den beim Vollzug des Arrestes anwesenden oder vertretenen Schuldner mit dem Vollzug des Arrestes, sofern ihm bzw. seinem Vertreter "une copie de l'ordonnance prévue par l'art. 276 LP" ausgehändigt wird. Darunter versteht die Rechtsprechung des Kantons Genf eine Kopie des Arrestbefehls ("ordonnance de séquestre", ACJC vom 14. März 2002, in: SJ 2002 I S. 485 E. 2a).
2.4
Artikel 278 Abs. 1 SchKG ist nicht die einzige Bestimmung, welche auf die Kenntnisnahme abstellt. So sah bereits aArt. 17 Abs. 2 SchKG vor, dass die Beschwerde an die Aufsichtsbehörde binnen zehn Tagen seit dem Tage angebracht werden muss, an welchem der Beschwerdeführer von der Verfügung "Kenntnis erhalten hat". Diese Bestimmung wurde von jeher dahingehend ausgelegt, dass dort, wo das Gesetz eine bestimmte Art der Kenntnisgabe verlangt, erst dadurch die Frist ausgelöst wird, ungeachtet dessen, ob der Betroffene schon früher um die Verfügung wusste oder nicht (
BGE 27 I 265
E. 3 S. 269;
38 I 307
f.;
107 III 7
E. 2 S. 11; BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, 1911, S. 85 f.; JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 3. Aufl. 1911, N. 11 zu aArt. 17 SchKG). Diese Bestimmung hat durch die Revision von 1994 keine Änderung erfahren.
Mit Bezug auf die Arresturkunde schreibt
Art. 276 Abs. 2 SchKG
ausdrücklich vor, dass der Betreibungsbeamte dem Schuldner eine Abschrift der Arresturkunde zuzustellen hat, wobei die Zustellung durch eingeschriebenen Brief oder durch Übergabe gegen Empfangsbestätigung zu erfolgen hat (
Art. 34 SchKG
). Die Lehre, welche bereits die Kenntnisnahme des Arrestes als für die Einsprache fristauslösend betrachtet, setzt sich insbesondere mit der Rechtsprechung zu
Art. 17 Abs. 2 SchKG
nicht auseinander. Im Lichte der aufgezeigten gesetzlichen Regelung bezüglich der Eröffnung der Arresturkunde (
Art. 276 Abs. 2 und
Art. 34 SchKG
) und der Rechtsprechung zu
Art. 17 Abs. 2 SchKG
, welche Bestimmung mit Bezug auf den Begriff der Kenntnisnahme dem Wortlaut von
Art. 278 Abs. 1 SchKG
entspricht, lässt es sich trotz der von einem Teil der Lehre vertretenen Auffassung mit
Art. 9 BV
nicht vereinbaren, die Einsprachefrist für den anwesenden Schuldner bereits mit dem Vollzug des Arrestes beginnen zu lassen. Daran ändert auch nichts, dass dem Schuldner persönlich oder seinem Vertreter Einsicht in die Arrestakten gewährt worden ist und er bzw. sein Vertreter vom Arrestbefehl Kenntnis erhalten hat; die Arresturkunde, welche auch
BGE 135 III 232 S. 237
den Arrestbefehl enthält (
Art. 276 Abs. 1 SchKG
), ist auch damit nicht den gesetzlichen Erfordernissen entsprechend zugestellt worden. Erst mit der gesetzlich vorgesehenen Zustellung ist mit Sicherheit erstellt, dass der Betroffene über den Inhalt des Arrestbefehls, den genauen Umfang des Arrestes und über das Rechtsmittel gegen dessen Anordnung informiert ist und mit der nötigen Kenntnis der Sachlage Einsprache erheben kann. Indem das Obergericht ohne guten Grund von seiner eigenen Praxis und von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abgewichen ist, hat es
Art. 9 BV
verletzt (
BGE 112 II 318
E. 2a;
BGE 113 III 94
E. 10c S. 101 f.;
BGE 115 II 201
E. 4a S. 205 f.).
2.5
Da sich das Obergericht nicht mit der Begründetheit des Arrestes befasst hat, kann zur Zeit nicht dem materiellen Antrag der Beschwerdeführer entsprechend über die Rechtmässigkeit des Arrestes entschieden werden. Die Beschwerde ist somit teilweise gutzuheissen; der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache zur materiellen Behandlung der Weiterziehung der Einsprachen an das Obergericht zurückzuweisen.


header:
Urteilskopf
87 III 104
19. Auszug aus dem Entscheid vom 29. November 1961 i.S. Heim

regeste:
Regeste
Lohn- (bezw. Verdienst-)pfändung (
Art. 93 SchKG
).
Nachdem das Betreibungsamt einen pfändbaren Verdienst verneint, der Gläubiger deshalb mit Beschwerde nur eine Sachpfändung verlangt, die untere Aufsichtsbehörde in ihrem Entscheide jedoch beiläufig einen Verdienst erwähnt hat, kann der Gläubiger vor der obern Aufsichtsbehörde noch Verdienstpfändung verlangen, und sie muss die bezüglichen Verhältnisse abklären.

text:
Erwägungen
ab Seite 104
BGE 87 III 104 S. 104
2.
Dagegen hat der Rekurrent Anspruch darauf, dass die Frage einer Lohn- bzw. Verdienstpfändung neu geprüft werde. Das Betreibungsamt hat einerseits das Einkommen, anderseits den Notbedarf des Schuldners soweit wie möglich von Amtes wegen genau abzuklären (
BGE 70 III 22
ff.,
BGE 81 III 149
). Das ist vorliegend anlässlich der Pfändungshandlung nicht geschehen; das Vollzugsprotokoll enthält nur die ganz summarischen Angaben, der Schuldner habe
BGE 87 III 104 S. 105
für 9 Kinder Fr. 400.-- Alimente zu zahlen und habe nur einen ganz unregelmässigen Verdienst. Erst in der Vernehmlassung an die untere Aufsichtsbehörde (vom 18. August 1961) nannte das Betreibungsamt bestimmte Zahlen betr. Verdienst und Notbedarf, und die Aufsichtsbehörde erwähnte in ihrem Entscheid wenigstens die ersteren, sodass der Gläubiger in seinem Rekurs an die obere Aufsichtsbehörde dazu Stellung nehmen konnte. Diese hätte daher auf sein nun unter Hinweis auf jene Vernehmlassung gestelltes Begehren um Anordnung einer Verdienstpfändung eintreten sollen. Wenn auch der Gläubiger Grund gehabt hätte, schon in seiner Beschwerde gegen die Pfändungsurkunde auch eine Verdienstpfändung zu verlangen, so kann man ihn doch nicht dafür bestrafen, dass er die dortige Angabe des Betreibungsamtes, es sei kein pfändbarer Verdienst vorhanden, zuerst hingenommen hat, bis er durch den erstinstanzlichen Entscheid eines andern belehrt wurde. Es ist, anders als im Falle
BGE 81 III 151
ff., nicht ersichtlich, dass er von vornherein jene Feststellung des Betreibungsamtes als unrichtig hätte erkennen können.
Auch die in den beiden Vernehmlassungen des Betreibungsamtes (vom 18. August und vom 3. Oktober 1961) gemachten Detailangaben entsprechen den gesetzlichenVorschriften nicht. Es ist näher anzugeben, wie das monatliche Bruttoeinkommen von "ca. Fr. 1300.-- bis Fr. 1500.--" errechnet wurde und wie sich (nach der Buchhaltung des Schuldners oder nach seinen glaubwürdigen Angaben) die Autounterhaltskosten von Fr. 500.-- zusammensetzen. Beim Notbedarf sind die obligatorischen Ausgaben für AHV etc. genau festzustellen und die Zahlungen für nicht obligatorische "private" Versicherungen zu streichen (
BGE 81 III 145
). Die Vorinstanz hat diese Lücken der Instruktion noch schliessen zu lassen und dann die Frage einer Verdienstpfändung neu zu prüfen.


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Urteilskopf
136 V 84
11. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Panorama Kranken- und Unfallversicherung gegen M. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_678/2009 vom 25. Februar 2010

regeste:
Regeste
Art. 25 KVG
;
Art. 20 und 20a KLV
; Mittel- und Gegenstände-Liste (MiGeL; Anhang 2 KLV).
Die Positivlistenpflicht gemäss
Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG
in Verbindung mit
Art. 20 und 20a Abs. 1 KLV
gilt für die Michiganschiene, sofern ihre Verwendung vom Zahnarzt im Rahmen einer ärztlichen Behandlung (
BGE 128 V 143
) angeordnet wird;
Art. 20a Abs. 2 KLV
ist nicht anwendbar (E. 4).
Die Michiganschiene ist in der abschliessenden MiGeL nicht aufgeführt und kann auch keiner der dort enthaltenen Produktgruppen zugeordnet werden (E. 3). Die Schiene samt Anfertigungskosten (Zahntechniker) ist daher nicht kassenpflichtig; die eigentlichen Behandlungskosten dagegen sind gestützt auf
Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG
zu vergüten (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 85
BGE 136 V 84 S. 85
A.
M. (geb. 1989) ist bei der Panorama Kranken- und Unfallversicherung krankenversichert. Aufgrund einer diagnostizierten Verspannung im Bereich der Kaumuskulatur und damit zusammenhängenden Kopfschmerzen wurde sie im Jahr 2008 in der Klinik Y. mittels einer Michiganschiene (Aufbissbehelf zwecks Entlastung der Kiefermuskeln und -gelenke) therapiert, was offenbar zu einer deutlichen Beschwerdelinderung führte. Mit Verfügung vom 19. Juni 2008 und bestätigendem Einspracheentscheid vom 30. Juli 2008 lehnte die Panorama Kranken- und Unfallversicherung die Übernahme der Kosten für die Michiganschiene im Betrag von Fr. 563.20 (Rechnung vom 14. Februar 2008) mit der Begründung ab, es handle sich nicht um eine Pflichtleistung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung.
B.
Dagegen liess M., vertreten durch Dr. med. dent. X., Direktor der Klinik Y., Beschwerde erheben. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt hiess die Beschwerde gut und verpflichtete die Panorama Kranken- und Unfallversicherung unter Aufhebung des Einspracheentscheids vom 30. Juli 2008, M. Fr. 563.20 für die Behandlung mittels Michiganschiene zu bezahlen (Entscheid vom 18. Mai 2009).
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die Panorama Kranken- und Unfallversicherung die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids.
M. lässt die Abweisung der Beschwerde beantragen, während das Bundesamt für Gesundheit (BAG) auf deren Gutheissung schliesst.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin die Kosten der Therapie mittels Michiganschiene im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmen hat. Dabei steht
BGE 136 V 84 S. 86
ausser Frage, dass es sich bei der fraglichen Therapie nicht um eine zahnärztliche Behandlung im Sinne von
Art. 31 KVG
in Verbindung mit Art. 17 ff. der Verordnung des EDI vom 29. September 1995 über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Krankenpflege-Leistungsverordnung, KLV; SR 832.112.31), sondern um eine von einem Zahnarzt durchgeführte ärztliche Behandlung im Sinne von
Art. 25 KVG
handelt (
BGE 128 V 143
).
2.1
Gemäss
Art. 25 Abs. 1 KVG
übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten für jene Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen. Darunter fallen nach
Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG
die von Ärzten durchgeführten Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen; sie gelten vermutungsweise als wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich (
Art. 32 Abs. 1 KVG
) und sind kostenvergütungspflichtig, sofern sie nicht in der vom Bundesrat respektive vom Eidg. Departement des Innern (EDI) erstellten, abschliessenden Negativliste von der Leistungspflicht ausgenommen sind (
Art. 33 Abs. 1 und 5 KVG
in Verbindung mit
Art. 33 lit. a KVV
[SR 832.102];
Art. 1 KLV
in Verbindung mit Anhang 1 KLV;
BGE 129 V 167
E. 3.2 S. 170;
BGE 125 V 21
E. 5b S. 28).
2.2
Die Übernahmepflicht umfasst sodann gemäss
Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG
die ärztlich verordneten Analysen, Arzneimittel und die der Untersuchung oder Behandlung dienenden Mittel und Gegenstände. Hinsichtlich der - hier interessierenden - Mittel und Gegenstände im Sinne von
Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG
ist nebst den allgemeinen, hier unstrittig erfüllten Voraussetzungen nach
Art. 32 Abs. 1 KVG
verlangt, dass sie auf der vom EDI gestützt auf Art. 52 Abs. 1 lit. a Ziff. 3 KVG und
Art. 33 lit. e KVV
erstellten Mittel- und Gegenstände-Liste (MiGeL; Anhang 2 KLV i.V.m.
Art. 20a Abs. 1 KLV
) aufgeführt sind, andernfalls keine obligatorische Leistungspflicht besteht (RKUV 2002 S. 7, K 157/00 E. 3b/aa). Diese (Positiv-)Liste ist abschliessend (
BGE 134 V 83
E. 4.1 S. 86 mit Hinweisen); die darin aufgeführten Mittel und Gegenstände dürfen höchstens zu dem Betrag vergütet werden, der in der Liste für die entsprechende Art von Mitteln und Gegenständen angegeben ist (
Art. 24 Abs. 1 KLV
).
Ist im Einzelfall zu prüfen, ob die Nichtaufnahme eines Gegenstands oder Mittels in die MiGeL vor Gesetz und Verfassung standhält, hat sich das Bundesgericht praxisgemäss grösste Zurückhaltung zu
BGE 136 V 84 S. 87
auferlegen (RKUV 2002 S. 7, K 157/00 E. 3c/bb mit weiteren Hinweisen; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 101/03 vom 22. Juli 2004 E. 4.2).
2.3
2.3.1
Der
Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG
konkretisierende
Art. 20 KLV
in der bis Ende Juli 2007 gültig gewesenen Fassung sah in Abs. 2 vor, dass Mittel und Gegenstände, die in den Körper implantiert werden, nicht in der MiGeL aufgeführt sind und ihre Vergütung mit der entsprechenden Behandlung in den Tarifverträgen geregelt wird. Diese Bestimmung statuiert mithin für Implantate eine Ausnahme von der Positivlistenpflicht gemäss
Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG
in Verbindung mit
Art. 33 lit. e KVV
und
Art. 20 Abs. 1 KLV
(in der bis Ende Juli 2007 gültig gewesenen Fassung) und der damit verbundenen gesetzlichen Höchstvergütungsbetragsregelung gemäss
Art. 24 Abs. 1 KLV
(vgl. vorne E. 2.2).
2.3.2
Der seit 1. August 2007 in Kraft stehende, aArt. 20 KLV ersetzende und hier anwendbare
Art. 20a KLV
hält in Abs. 1 (wie aArt. 20 Abs. 1 KLV) den Grundsatz fest, dass die Mittel und Gegenstände in Anhang 2 nach Arten und Produktegruppen aufgeführt sind. Die Sonderregelung des aArt. 20 KLV (vorne E. 2.3.1) ist in Art. 20a Abs. 2 neu dahingehend ergänzt worden, dass als nicht in der Liste aufgeführte Mittel und Gegenstände auch solche erwähnt werden, die von Leistungserbringern nach Artikel 35 Absatz 2 KVG im Rahmen ihrer Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung verwendet werden (Satz 1); ihre Vergütung wird, wie bei Körperimplantaten, mit der entsprechenden Untersuchung oder Behandlung in den Tarifverträgen geregelt (Satz 2).
3.
Die als Pflichtleistung zur Diskussion stehende Michiganschiene ist unstrittig weder als einzelnes Produkt in der MiGeL aufgeführt noch kann sie einer der in der Liste erwähnten Produktgruppen zugeordnet werden. Dies wird von den Parteien nicht als gesetzes- oder verfassungswidrig gerügt. Uneins sind sie hinsichtlich der Rechtsfrage, ob die betreffende Schiene überhaupt als ein Mittel und Gegenstand im Sinne von
Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG
in Verbindung mit
Art. 20a Abs. 1 KLV
zu qualifizieren ist, für welche die Positivlistenpflicht gemäss MiGeL gilt (vorne E. 2.2), oder ob sie davon ausgenommen ist und gestützt auf
Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG
in Verbindung mit
Art. 20a Abs. 2 KLV
(vorne E. 2.3.2) - allenfalls gestützt auf
Art. 25 Abs. 1 KVG
(vorne E. 2.1) - als Pflichtleistung gemäss
BGE 136 V 84 S. 88
Tarifvertrag zwischen der Schweizerischen Zahnärztegesellschaft SSO und dem Konkordat der Schweizerischen Krankenversicherer (heute: santésuisse), Position "L 4177: Michiganschiene" vergütet werden muss. Letztgenannte Auffassung vertreten Vorinstanz und Beschwerdegegnerin, wogegen die Beschwerdeführerin und vernehmlassungsweise das BAG den gegenteiligen Standpunkt einnehmen.
4.
4.1
Vorab ist festzuhalten, dass sich aus der ausdrücklichen Erwähnung der Michiganschiene im Zahnarzttarif (vorne E. 3 in fine) keine obligatorische Leistungspflicht - namentlich auch nicht gestützt auf
Art. 20a Abs. 2 KLV
- ableiten lässt. Ob eine konkrete ärztliche Vorkehr in den Pflichtleistungskatalog fällt, liegt nicht in der Vertragsautonomie der Tarifpartner, sondern beurteilt sich einzig nach dem Gesetz; der Zahnarzttarif regelt bloss die Vergütung (Tarifwert) der übernahmepflichtigen Leistung (vgl.
Art. 43 Abs. 1 und 2 Satz 1 KVG
). Der Umstand, dass eine bestimmte Leistung oder ein bestimmtes Produkt in einen Tarifvertrag aufgenommen wurde, lässt wohl darauf schliessen, dass die Vertragsparteien eine diesbezügliche gesetzliche Übernahmepflicht angenommen haben; für die Gerichte ist dies jedoch nicht verbindlich.
4.2
Hinsichtlich der umstrittenen Frage, ob die Michiganschiene unter die "Mittel und Gegenstände" im Sinne von
Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG
fällt, ergibt die Rechts- und Sachlage Folgendes:
4.2.1
Mittel und Gegenstände im Sinne von
Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG
sind solche, die der Behandlung oder der Untersuchung dienen.
Art. 20 KLV
konkretisiert unter dem Titel "Grundsatz", die Versicherung leiste eine Vergütung an Mittel und Gegenstände, die der Behandlung oder der Untersuchung im Sinne einer Überwachung der Behandlung dienen, auf ärztliche Anordnung von einer Abgabestelle nach
Art. 55 KVV
abgegeben werden und von der versicherten Person selbst oder mit Hilfe einer nichtberuflich an der Untersuchung oder der Behandlung mitwirkenden Person angewendet werden.
4.2.2
Die Michiganschiene ist eine durchsichtige, etwa 2 mm dicke Form aus durchsichtigem Kunststoff, die meistens auf die Zähne des Oberkiefers aufgesetzt wird. Sie wird in der Regel nachts getragen und verhindert, dass die Zähne durch das mechanische Abtragen von Zahnsubstanz zerstört werden. Durch das Aufbeissen auf die Schiene wird häufig auch eine Entspannung der Muskulatur erreicht,
BGE 136 V 84 S. 89
womit Symptome wie Kiefergelenks-, Kopf- und Muskelschmerzen vermindert werden; zu diesem therapeutischen Zweck (Behandlung von Verspannungen im Bereich der Kaumuskulatur und damit zusammenhängenden Kopfschmerzen) wurde sie auch bei der Beschwerdegegnerin eingesetzt. Die Schiene wird im Zahntechniklabor aufgrund der zahnärztlichen Unterlagen individuell angefertigt und anschliessend vom Zahnarzt der zu behandelnden Person anprobiert und abgegeben. Der Patient/die Patientin kann sie alsdann problemlos selber einsetzen und wieder entfernen sowie reinigen (vgl. zum Ganzen:
http://www.zahnar-t.ch/a-z/M/michiganschiene.htm
;
http://www.aeskulap-klinik.ch/pdf/Michiganschiene.pdf
).
4.2.3
Indem die Michiganschiene der Krankheitsbehandlung dient und von der versicherten Person ohne Weiteres selbst angewandt werden kann (E. 4.2.2), erfüllt sie jedenfalls zwei der drei Begriffsmerkmale der Mittel und Gegenstände im Sinne von
Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG
in Verbindung mit
Art. 20 KLV
. Daran ändert nichts, dass sie individuell durch den Zahnarzt angepasst und im Zahntechniklabor hergestellt wird; auch andere Mittel und Gegenstände im Sinne der genannten Bestimmungen werden fachmännisch nach Mass angefertigt (z.B. Orthesen, Hörgeräte, Sehhilfen). Entscheidend ist, dass Endverbraucher der Mittel und Gegenstände gemäss
Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG
stets die Patientin/der Patient ist und diese(r) das Produkt schliesslich allein oder mit Hilfe einer nichtberuflich mitwirkenden Person anwenden kann, was auf die Michiganschiene zweifellos zutrifft. Fraglich bleibt einzig, ob die Schiene vorliegend deshalb nicht unter die gesetzliche Definition der Mittel und Gegenstände fällt, weil sie der versicherten Person nicht auf ärztliche Anordnung von einer Abgabestelle nach
Art. 55 KVV
(vgl. vorne E. 4.2.1), sondern direkt vom Zahnarzt selber abgegeben wird. Dies ist zu verneinen (so - implizit - auch Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 101/03 vom 22. Juli 2004 E. 4): Mit dem Verweis in
Art. 20 KLV
auf die Abgabestellen nach
Art. 55 KVV
wird gesetzgeberisch klargestellt und soll gewährleistet sein, dass die Versicherung nur die von gesetzlich
zugelassenen
Leistungserbringern abgegebenen Mittel und Gegenstände vergütet. Die Ausgabe über die nach
Art. 35 Abs. 2 lit. g und
Art. 38 KVG
in Verbindung mit
Art. 55 KVV
zugelassenen Abgabestellen - worunter verschiedenste Institutionen wie Apotheken, Drogerien, Fachgeschäfte etc. fallen können (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 79/98 vom 4. Juli 2001 E. 4a) - bildet dabei den Regelfall und ist als solcher
BGE 136 V 84 S. 90
nachvollziehbarerweise in
Art. 20 KLV
ausdrücklich erwähnt. Als Grundsatz-Regelung schliesst
Art. 20 KLV
jedoch nicht aus, dass ein ärztlich angeordnetes Mittel oder ein ärztlich angeordneter Gegenstand ausnahmsweise, sofern notwendig, direkt vom zugelassenen, behandelnden Arzt oder Zahnarzt (
Art. 35 Abs. 2 lit. a und
Art. 36 KVG
in Verbindung mit Art. 38 f. und 42 f. KVV) abgegeben wird, wie dies auf massgefertigte zahntechnische Produkte regelmässig zutreffen dürfte. Wäre dementgegen die Herausgabe durch eine Abgabestelle nach
Art. 55 KVV
unabdingbares Begriffsmerkmal der Mittel und Gegenstände im Sinne von
Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG
und damit der grundsätzlichen Listenpflicht (vorne E. 2.2), dann bestünde die Gefahr, dass ärztliche Leistungserbringer die Listenpflicht beliebig durch eigenhändige Abgabe der Mittel und Gegenstände umgehen könnten, womit eine rechtsgleiche Vergütungspraxis entfiele: So könnte es beispielsweise nicht angehen, dass etwa ein Augenarzt die Limitierungen der MiGeL für Sehhilfen dadurch umginge, dass er selber einen Optiker beschäftigte, welcher Brillengläser oder Linsen in seinem Auftrag erstellt, um vom Arzt dann selbst direkt dem Patienten abgegeben und folglich über
Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG
abgerechnet zu werden.
Nach dem Gesagten ist die Michiganschiene als Mittel und Gegenstand im Sinne des
Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG
in Verbindung mit
Art. 20 KLV
zu qualifizieren, womit sie grundsätzlich der Listenpflicht gemäss
Art. 20a Abs. 1 KLV
untersteht. Die obligatorische Kostenübernahme für dieses Produkt gestützt auf
Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG
fällt damit ausser Betracht, da die Tatbestände
Art. 25 Abs. 2 lit. a und b KVG
sich in Bezug auf ein- und dasselbe Leistungselement als Rechtsgrund der Leistungspflicht gegenseitig ausschliessen.
4.3
Zu prüfen bleibt, ob die Michiganschiene ausnahmsweise von der Listenpflicht gemäss
Art. 20 KLV
und damit vom sachlichen Anwendungsbereich der MiGeL (
Art. 20a Abs. 1 KLV
) ausgenommen ist:
4.3.1
Nach dem bis Ende Juli 2007 in Kraft gestandenen aArt. 20 KLV waren nur die in den Körper implantierten Mittel und Gegenstände nicht listenpflichtig (vorne E. 2.3.1); alle andern der Behandlung und Untersuchung dienenden Mittel und Gegenstände waren nach der gesetzlichen Konzeption ausschliesslich nach Massgabe der rechtsprechungsgemäss abschliessenden MiGeL vergütungspflichtig (vorne E. 2.2). Gestützt auf diese Rechtslage hatte das Eidg.
BGE 136 V 84 S. 91
Versicherungsgericht die - einer als ärztliche Behandlung eingestuften (Schnarch-)Therapie dienende - Unterkieferschiene des Typs SERENOX (Vorschub des Unterkiefers zwecks Verbesserung der Atmung;
http://www.medicalforum.ch/pdf/pdf_d/2003/2003-08/2003-08-450.pdf
) folgerichtig deshalb als nicht leistungspflichtig eingestuft, weil das betreffende Produkt weder als Implantat einzustufen noch in der MiGeL ausdrücklich aufgeführt war und auch nicht einer der dort erwähnten Produktgruppen zugeordnet werden konnte (Urteil K 101/03 vom 22. Juli 2004). Zur Michiganschiene hat das Gericht in
BGE 128 V 143
festgestellt, die entsprechende Therapie sei als ärztliche Behandlung zu qualifizieren und damit grundsätzlich nach Massgabe von
Art. 25 KVG
- statt
Art. 31 KVG
in Verbindung mit
Art. 17 ff. KLV
(vgl. vorne E. 2 Ingress) - leistungspflichtig; nicht geäussert hat sich das Gericht im erwähnten Entscheid zur hier umstrittenen Positivlistenpflicht der Michiganschiene. Im Urteil K 159/00 vom 22. April 2002 hatte das Eidg. Versicherungsgericht eine medizinische Behandlung im Zusammenhang mit einer Aufbissschiene zu beurteilen, nicht jedoch - wie hier - die Kostenübernahme für die Schiene als solche.
Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb hinsichtlich der Positivlistenpflicht der Michiganschiene nach der Rechtslage bis Ende Juli 2007 im Ergebnis hätte anders entschieden werden können als im erwähnten Urteil betreffend SERENOX-Schiene, zumal auch die Michiganschiene unstrittig kein Implantat im Sinne der Sonderregelung des aArt. 20 Abs. 2 KLV (und
Art. 20a Abs. 2 KLV
) ist und sie sich hinsichtlich Herstellung, Art und Beschaffenheit mit der SERENOX-Schiene durchaus vergleichen lässt. Die unterschiedlichen therapeutischen Zielsetzungen der beiden Produkte ändern daran nichts; die therapeutische Stossrichtung ist wohl wichtiges Kriterium für die Abgrenzung der zahnärztlichen Behandlungen nach
Art. 31 KVG
von den ärztlichen Behandlungen des Zahnarztes nach
Art. 25 KVG
(
BGE 128 V 143
); für die Frage der Positivlistenpflicht im Rahmen des
Art. 25 KVG
ist sie jedoch nicht massgebend.
4.3.2
Nicht zu beurteilen hatte das Bundesgericht bis anhin, ob die Michiganschiene unter der Herrschaft des seit 1. August 2007 geltenden
Art. 20a Abs. 2 KLV
(vorne E. 2.3.2) neu unter die Mittel und Gegenstände zu subsumieren ist, die von den Leistungserbringern nach Art. 35 Absatz 2 KVG im Rahmen ihrer Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung verwendet werden und als solche nicht in der MiGeL aufgeführt sind, wovon
BGE 136 V 84 S. 92
sinngemäss die Vorinstanz ausgeht (vgl. vorne E. 3). Massgebend sind dabei die allgemeinen Auslegungsregeln (vgl. dazu
BGE 135 V 50
E. 5.1 S. 53,
BGE 135 V 153
E. 4.1 S. 157; je mit Hinweisen), einschliesslich des Grundsatzes der gesetzeskonformen Auslegung von Verordnungsrecht (vgl.
BGE 131 V 263
E. 5.1 S. 266 mit Hinweisen), und die Rechtsprechung, wonach Ausnahmebestimmungen weder restriktiv noch extensiv, sondern nach ihrem Sinn und Zweck im Rahmen der allgemeinen Regelung auszulegen sind (
BGE 130 V 229
E. 2.2 S. 232 mit weiteren Hinweisen; Urteil H 121/06 vom 25. Januar 2007 E. 5, nicht publ. in:
BGE 133 V 153
).
4.3.2.1
Während die listenpflichtigen Mittel und Gegenstände im Sinne des
Art. 20 und 20a Abs. 1 KLV
solche sind, die von der versicherten Person selbst angewendet werden (vgl. vorne E. 4.2.1), spricht der Wortlaut des
Art. 20a Abs. 2 KLV
von Mitteln und Gegenständen, die der
Leistungserbringer
im Rahmen seiner Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung verwendet. Welche konkreten Mittel und Gegenstände darunter fallen können, ist dem Text nicht zu entnehmen, und es sind keine Materialien des Verordnungsgebers ersichtlich, welche hierüber beispielhaft näheren Aufschluss geben könnten. Auch das BAG äussert sich in der Vernehmlassung nicht dazu. Es wird sich vorab um solche Mittel und Gegenstände handeln, die für eine fachgerechte Durchführung der ärztlichen Behandlung unabdingbar sind; die Frage bedarf jedoch keiner abschliessenden Prüfung. Ausschlaggebend ist, dass
Art. 20a Abs. 2 KLV
die Abgrenzung der nicht listenpflichtigen von den (gemäss
Art. 20 und 20a Abs. 1 KLV
) listenpflichtigen Mitteln und Gegenständen danach trifft,
wer
das betreffende Gerät/Objekt braucht resp. anwendet oder verwendet. Im Falle der Mittel und Gegenstände nach
Art. 20a Abs. 2 KLV
ist dies - abgesehen von den Körperimplantaten, die hier nicht zur Diskussion stehen (vorne E. 4.2 in fine) - nach dem eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut der Bestimmung ausschliesslich der Leistungsbringer nach
Art. 35 Abs. 2 KVG
. Ein Gegenstand, welcher ab einem bestimmten Behandlungszeitpunkt durch die versicherte Person selber (allenfalls mit Hilfe einer nichtberuflich mitwirkenden Person; vgl.
Art. 20 KLV
) angewendet und genutzt wird, fällt definitionsgemäss aus dem Geltungsbereich der Bestimmung heraus. Es bestehen keinerlei triftige Gründe zur Annahme, dass diese grammatikalische Auslegung nicht den wahren Sinngehalt der Vorschrift wiedergibt, was ein Abweichen vom Normtext rechtfertigen könnte (vgl.
BGE 133 II 263
BGE 136 V 84 S. 93
E. 7.2 S. 273 mit Hinweis; vgl. auch
BGE 134 V 208
E. 2.2 S. 211). Im Gegenteil spricht auch der gesetzessystematische Kontext für dieses Ergebnis: Danach ist die Listenpflicht und die gesetzliche Höchstvergütungsbetragsregelung bei Mitteln und Gegenständen die Regel (Art. 20, 20a Abs. 1 und 24 Abs. 1 KLV), die Nichtlistenpflicht gemäss
Art. 20a Abs. 2 KLV
dagegen die - auf Stufe des KVG nicht explizit erwähnte - Ausnahme. Eine extensivere Auslegung des
Art. 20a Abs. 2 KLV
, welche den Anwendungsbereich über die Implantate hinaus auf andere
von der versicherten Person
(als Endverbraucherin) angewandte Produkte ausdehnt, würde zudem die im Wortlaut klare Grenzziehung zu
Art. 20 und 20a Abs. 1 KLV
in einer Weise verwischen, die in der Praxis zu erheblichen Anwendungsproblemen führen dürfte und das im Bereich der Mittel und Gegenstände grundsätzlich geltende Listenprinzip als solches auszuhöhlen drohte. Dies entspricht weder Sinn und Zweck der in
Art. 20a Abs. 2 KLV
gewählten Formulierung noch den zu Grunde liegenden gesetzgeberischen Wertungen (vgl.
BGE 135 V 50
E. 5.1 S. 53,
BGE 135 V 153
E. 4.1 S. 157; je mit Hinweisen). Die Michiganschiene fällt demnach nicht in den Geltungsbereich des
Art. 20a Abs. 2 KLV
.
4.3.2.2
Soweit Vorinstanz und Beschwerdegegnerin aus dem Umstand, dass die MiGeL generell keine Produkte der Zahnheilkunde wie Schienen, Spangen, Prothesen, etc. enthält, für diesen Bereich einen im Gesetz nicht enthaltenen Nichtlistenpflicht-Tatbestand
sui generis
ableiten, kann dem nicht gefolgt werden: Das Fehlen der Zahnprodukte in der MiGeL liegt vorab in der gesetzlichen Grundkonzeption begründet, welche vom Regelfall ausgeht, dass der Zahnarzt zahnärztliche Behandlungen im engeren Sinne (vgl.
BGE 128 V 143
E. 4b S. 145) durchführt, welche nur unter eng umschriebenen Voraussetzungen gemäss
Art. 31 KVG
in Verbindung mit
Art. 17 KLV
kassenpflichtig sind und auf die somit die
Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG
und
Art. 20 ff. KLV
von vornherein nicht anwendbar sind. Für den hier zu beurteilenden Fall der
ärztlichen
Behandlung durch einen Zahnarzt lassen sich daraus keine Schlüsse ziehen; namentlich kann nicht gefolgert werden, der Gesetzgeber habe die Produkte der Zahnheilkunde generell, wie vorgebracht wird, aus Gründen administrativer Vereinfachung von der Listenpflicht ausnehmen wollen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Zahnarzt, soweit er ausnahmsweise eine ärztliche resp. arztäquivalente Behandlung durchführt, hinsichtlich der gesetzlichen Vergütungspflicht den Ärzten
gleichgestellt
ist: Die Gleichstellung gilt zum einen mit Bezug auf
BGE 136 V 84 S. 94
die eigentlichen Behandlungskosten, die nach
Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG
vergütungspflichtig sind, sofern auch die übrigen Voraussetzungen nach
Art. 25 Abs. 1 und
Art. 32 KVG
erfüllt sind (in diesem Sinne etwa
BGE 128 V 135
E. 7 S. 141; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts K 62/99 vom 9. April 2002 E. 4 und 5; K 152/01 vom 30. April 2002 E. 5a; K 86/99 vom 19. Dezember 2002 E. 6); sie gilt nach dem unter E. 4.1-4.3.2.1 hievor Gesagten aber auch hinsichtlich der ärztlich verordneten Mittel und Gegenstände, die der Behandlung dienen und damit dem Vergütungsregime des
Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG
unterstehen. Etwas anderes lässt sich weder gesetzessystematisch noch unter dem Blickwinkel der rechtsgleichen Behandlung sachlich begründen; es ist diesbezüglich von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers auszugehen, das keinen Raum für eine ergänzende Regelung im Sinne richterlicher Lückenfüllung (
BGE 134 V 182
E. 4.1 S. 185,
BGE 134 V 15
E. 2.3 S. 16; je mit weiteren Hinweisen) zulässt. Dies mag möglicherweise dazu führen, dass ein bestimmtes zahnmedizinisches Produkt wohl im Rahmen einer zahnärztlichen Behandlung nach
Art. 31 KVG
(gemäss tarifvertraglicher Vereinbarung) von der Kasse zu übernehmen ist, nicht aber im Rahmen einer arztäquivalenten Behandlung nach
Art. 25 KVG
. Darin liegt jedoch nur vordergründig eine "Ungereimtheit" (Zitat GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 607 Rz. 627). Wie das BAG in seiner Vernehmlassung zu Recht feststellt, besteht jederzeit die Möglichkeit, ein Gesuch um Aufnahme der Michiganschiene in die MiGeL zu stellen; prinzipielle Gründe, welche der Aufnahme dieses Behandlungsgeräts oder anderer zahntechnisch angefertigter Schienen unter Limitation auf ärztliche/arztäquivalente Behandlungen durch den Zahnarzt entgegenstünden, sind nicht ersichtlich; namentlich wäre es auch möglich, bei dieser MiGeL-Position den anwendbaren Taxpunktwert gestützt auf die entsprechende Position im SSO-Zahnarzttarif festzulegen (vgl. MiGeL, Ziff. 23 betreffend "Orthesen"). Dem Bundesgericht steht eine Ergänzung der MiGeL nicht zu (vgl. vorne E. 2.2 in fine).
5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin keinen Anspruch auf Übernahme der Kosten der Michiganschiene - als ein derzeit nicht in der MiGeL aufgeführter Gegenstand im Sinne von
Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG
- durch die obligatorische Krankenversicherung hat. Da der hier umstrittene Rechnungsbetrag in der Höhe von Fr. 563.20 nach Lage der Akten allein die spezifischen
BGE 136 V 84 S. 95
Kosten für Material und Herstellung der Schiene (Modelle, Gegenmodelle, Anfertigung der Schiene im Zahntechniklabor) umfasst, ist die Leistungspflicht insgesamt zu verneinen. Nicht weiter zu prüfen ist hier, ob und inwieweit im Rahmen der ärztlichen Therapie mittels Michiganschiene zusätzlich eigentliche Behandlungskosten beim Zahnarzt angefallen sind (Untersuchungen, Diagnostik, Anpassungen, Kontrollen, etc.), welche gestützt auf
Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG
von der Kasse zu vergüten wären (vorne E. 4.3.2.2).


header:
Urteilskopf
107 IV 197
56. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 29 juin 1981, dans la cause B. et P. contre Office fédéral de l'aviation civile (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 3 LFG
; Personenbeförderung zu touristischen Zwecken.
Ein Lufttransport mit dem Ziel, eine Gruppe von Skifahrern an den Ausgangspunkt einer Piste zu befördern, stellt einen Transport zu touristischen Zwecken im Sinne dieser Bestimmung dar, auch wenn die Skifahrer von einem Bergführer oder Skilehrer begleitet werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 197
BGE 107 IV 197 S. 197
A.-
B. est directeur de la compagnie X. S.A., dont P. est le pilote. Le 24 mars 1979, D., guide de montagne et professeur de ski, a commandé un vol d'hélicoptère, afin de se rendre avec trois clients, des touristes anglais, du Petit-Combin au Mont-Fort, pour descendre ensuite à ski sur Verbier. Le vol a été effectué le jour même, au moyen d'un hélicoptère de la compagnie X. piloté par P.; l'atterrissage a eu lieu près du sommet du Mont-Fort, où le groupe a débarqué.
B.-
Sur dénonciation, l'Office fédéral de l'aviation civile a ouvert une enquête contre B. et P. Le 18 juillet 1979, il les a condamnés à des amendes de respectivement 400 et 200 fr., pour infraction aux art. 8 al. 3 de la loi fédérale sur la navigation aérienne du 21 décembre 1948 (LNA) et 51 al. 1 de l'ordonnance
BGE 107 IV 197 S. 198
sur la navigation aérienne du 14 novembre 1973 (ONA). Les deux condamnés ayant fait opposition, l'affaire a été transmise au Tribunal du IIe arrondissement pour le district de Conthey. Le 26 juin 1980, ce dernier a réduit les amendes à respectivement 200 et 100 fr. Sur appel, la Cour pénale du Tribunal cantonal valaisan, par jugement du 5 février 1981, a confirmé le prononcé des premiers juges.
C.-
B. et P. se pourvoient en nullité auprès du Tribunal fédéral; ils concluent à libération.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 8 al. 3 LNA dispose que "Des atterrissages en montagne en vue de l'entraînement des pilotes et pour le transport de personnes à des fins touristiques ne peuvent avoir lieu que sur des places d'atterrissage désignées par le Département fédéral des transports et communications et de l'énergie, avec l'accord du Département militaire fédéral et des autorités cantonales compétentes". L'art. 51 al. 1 ONA a une teneur similaire, avec toutefois une précision quant à la procédure à suivre avant que n'intervienne la désignation des places d'atterrissage autorisées. Se fondant sur ces dispositions, le DFTCE a publié, le 1er décembre 1974, une liste des places d'atterrissage en montagne (FF 1974 II 1467). Cette liste a fait l'objet de précisions du DFTCE, le 13 juillet 1979, en ce qui concerne les places d'atterrissage pour hélicoptères (FF 1979 II 539/540). Le Mont-Fort ne figure pas sur cette liste.
2.
Les recourants soutiennent que l'autorité cantonale, en admettant qu'ils avaient enfreint les dispositions qui précèdent, a fait une fausse application de la loi. Tout en reconnaissant que l'atterrissage a eu lieu en un endroit qui n'avait pas été désigné comme place autorisée, ils font valoir qu'ils n'ont pas contrevenu à la loi. En effet, contrairement à ce que retient le jugement attaqué, le vol incriminé ne constituerait pas un transport à des fins touristiques, mais il s'agirait au contraire d'un vol à caractère professionnel, compte tenu de la présence, dans l'hélicoptère, d'un guide de montagne.
3.
b) Se prononçant sur la question de la violation des dispositions de la LNA et de l'ONA précitées, les premiers juges ont retenu que le vol effectué par le recourant P. le 24 mars 1979 constituait un transport à des fins touristiques, attendu qu'il était destiné à acheminer un groupe de skieurs au sommet d'une piste
BGE 107 IV 197 S. 199
pour leur permettre de redescendre. Selon eux, la présence à bord d'un guide ayant pour mission d'accompagner ses clients au cours de leur descente à ski est irrelevante. Si cet élément devait être pris en considération, disent-ils, cela reviendrait à admettre que des skieurs ou alpinistes accompagnés d'un guide effectuent toujours un transport non touristique et qu'ils peuvent, par conséquent, se faire déposer en n'importe quel point du domaine alpin.
On ne peut que se rallier à ce point de vue. Les arguments contraires soulevés par les recourants paraissent téméraires et ne résistent pas au premier examen. En effet, si l'on doit convenir avec eux que la réglementation adoptée par le législateur à l'art. 8 al. 3 LNA constitue un inconvénient pour l'activité des guides de montagne, en revanche l'objectif qu'elle vise, à savoir principalement la lutte contre le bruit et contre les nuisances de toute sorte liées à des atterrissages d'aéronefs incontrôlés dans les montagnes (cf. Message du Conseil fédéral du 28 septembre 1962, FF 1962 II 713), ne saurait être sérieusement contesté. Ainsi que le relève l'autorité cantonale, la question de la qualification du vol doit s'apprécier en fonction du but du transport. Si ce dernier est effectué à titre commercial et qu'il concerne, de surcroît, un groupe de skieurs voulant s'adonner à leur sport, il s'agit indiscutablement d'un vol touristique (cf. Message cité, p. 721). A cet égard, la présence d'un guide dans l'aéronef ne saurait jouer un rôle quelconque ni influer d'aucune manière sur le but du transport. On ne saurait dès lors prétendre, comme le font les recourants, que les dispositions des art. 8 al. 3 LNA et 51 al. 1 ONA auraient été mal interprétés par l'autorité cantonale. Les pourvois étant ainsi mal fondés, ils doivent être l'un et l'autre rejetés.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette les deux pourvois dans la mesure où ils sont irrecevables.


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Urteilskopf
108 Ib 301
56. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. Oktober 1982 i.S. Bagci gegen Bundesanwaltschaft und Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (Einsprache gemäss Auslieferungsgesetz)

regeste:
Regeste
Auslieferung. Europäisches Auslieferungsübereinkommen.
1. Gehilfenschaft zu einem Tötungsdelikt (E. 3).
2. Kein politisches Delikt (E. 4).
3. Die in der Schweiz begangene Teilnahme an einer im Ausland ausgeführten Haupttat gilt nach dem Grundsatz der Akzessorietät der Teilnahme als im Ausland verübt (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 301
BGE 108 Ib 301 S. 301
Auf Ersuchen der italienischen Strafverfolgungsbehörden wurde der türkische Staatsangehörige Omer Bagci am 3. Juni 1982 in Solothurn in Auslieferungshaft gesetzt. Mit Note vom 15. Juni 1982 ersuchte die italienische Botschaft in Bern um die Auslieferung Bagcis. Es wird ihm im wesentlichen vorgeworfen, er habe zu dem von seinem Landsmann Mehmet Ali Agca am 13. Mai 1981 gegen Papst Johannes Paul II in Rom begangenen Attentat Beihilfe geleistet, indem er die Tatwaffe, eine Browning-Pistole, in der Schweiz aufbewahrt und sie Agca am 9. Mai 1981 nach Mailand gebracht und dort übergeben habe.
BGE 108 Ib 301 S. 302
Bagci widersetzt sich der Auslieferung mit der Begründung, er könne nicht als am Attentat beteiligt gelten, weil er über Agcas Plan nicht orientiert gewesen sei.
Das Bundesgericht weist die Einsprache in diesem Punkte ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Zu entscheiden bleibt, ob Bagci wegen Gehilfenschaft zu einem Tötungsdelikt ausgeliefert werden dürfe. Er bestreitet dies, indem er ausführen lässt, er habe nicht gewusst, wozu Agca die ihm übergebene Pistole verwenden werde. Sein Anwalt bemerkt weiter, es verhalte sich offensichtlich nicht so, dass die Tat ohne die Mitwirkung von Bagci nicht begangen worden wäre, weshalb dieser nicht als Teilnehmer am Delikt betrachtet werden könne.
a) Der Standpunkt, Gehilfenschaft setze voraus, dass die Tat ohne die Handlung des Gehilfen nicht begangen worden wäre, widerspricht einhelliger Lehre und Rechtsprechung (
BGE 92 IV 114
;
BGE 88 IV 27
;
BGE 78 IV 7
; VITAL SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., S. 135, N. 267a; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, S. 345). Es genügt vielmehr jeder kausale Beitrag des Gehilfen, der das Verbrechen fördert, so dass sich die Tat ohne seine Mitwirkung anders abgespielt hätte (
BGE 98 IV 85
mit Verweisungen). In diesem Sinne war die Übergabe der Tatwaffe durch Bagci an Agca ohne Zweifel objektiv ein kausaler Beitrag zur Tat Agcas.
b) Notwendig ist indes, dass die Hilfeleistung vorsätzlich erfolgt (
Art. 25 StGB
). Dieses Element bestreitet Bagci sinngemäss, wenn er ausführt, er habe nicht gewusst, wofür Agca die ihm übergebene Pistole benötige.
In tatbeständlicher Hinsicht ist diejenige Darstellung massgebend, die im Auslieferungsbegehren und in den begleitenden Akten, namentlich im Haftbefehl, enthalten ist. Das Bundesgericht ist nicht befugt, den ihm dargelegten Tatbestand zu überprüfen, unter dem einzigen Vorbehalt, dass dieser keine offensichtlichen Irrtümer, Lücken oder Widersprüche enthalte (
BGE 106 Ib 299
E. 2,
BGE 105 Ib 425
/426 E. 4b mit Verweisungen). Dies gilt auch für den subjektiven Tatbestand, zu dem vor allem das Wissen des Angeschuldigten gehört. In dieser Hinsicht wird im Haftbefehl ausgeführt, Agca habe Bagci telefonisch ersucht, die bei ihm hinterlegte Pistole nach Mailand zu bringen, weil er sie für seine terroristische
BGE 108 Ib 301 S. 303
Tätigkeit benötige, die ihm, Bagci, bereits bekannt gewesen sei. Im Begleitschreiben vom 7. Juni 1982, das eine ausführlichere Darstellung der äusseren Tatumstände enthält, wird zum Wissen Bagcis ausgeführt, nach den Aussagen Agcas sei Bagci dessen terroristische Aktivität gut bekannt gewesen. Es wird somit nicht gesagt, Bagci habe den genauen Verwendungszweck der Waffe gekannt, als er sie Agca übergeben habe.
Indessen folgt daraus nicht, das sich Bagci - immer vorausgesetzt, dass sich die Dinge so abgespielt haben, wie dies im Auslieferungsbegehren und im Haftbefehl dargestellt wird - nicht der Gehilfenschaft zu einem Tötungsversuch schuldig gemacht hätte. Wer für einen Freund, dessen terroristische Tätigkeit ihm generell bekannt ist, eine Pistole mit Munition aufbewahrt mit dem Versprechen, sie ihm zu jedem gewünschten Zeitpunkt in einen anderen Staat zu überbringen, und wer dann die Weisung erhält, sich zur Übergabe dieser Waffe an einem genau bestimmten Tag und zu einer genau bestimmten Stunde an einer bestimmten Stelle einer ausländischen Stadt, einzufinden, die für ihn erst nach einer vielstündigen Reise erreichbar ist, muss nicht nur in ganz allgemeiner Form damit rechnen, dass sein Freund von dieser Waffe in naher Zukunft gegenüber einem Menschen Gebrauch macht; er nimmt diese Folge vielmehr bewusst in Kauf und billigt sie. Das nach der Begriffsbestimmung von
Art. 25 StGB
für Gehilfenschaft erforderliche Merkmal des Vorsatzes erscheint somit jedenfalls in der Form des Eventualvorsatzes als erfüllt (vgl. zu diesem Begriff
BGE 103 IV 67
f. E. 1;
BGE 101 IV 46
E. 4 mit Verweisungen). Darauf, dass Bagci nach der im Haftbefehl enthaltenen Darstellung des Sachverhalts möglicherweise nicht wusste, auf welchen Menschen Agca zu schiessen beabsichtige, kann es nicht ankommen. Der Gehilfe braucht die beabsichtigte Tat nicht in ihren Einzelheiten zu kennen, und jedes Menschenleben ist grundsätzlich in gleicher Weise durch das Strafrecht geschützt. Die Bagci zur Last gelegte Tat erfüllt somit auch nach schweizerischer Lehre und Rechtsprechung den Tatbestand der Gehilfenschaft zu einem Tötungsdelikt und stellt mithin ein Auslieferungsdelikt dar. Dass die Schweiz einen Tatbestand des Attentats gegen ein Staatsoberhaupt nicht kennt, steht dieser Lösung nicht entgegen. Die rechtliche Qualifikation des Sachverhaltes ist Sache des ersuchenden Staates. Für die Auslieferung genügt es, wenn der Sachverhalt als solcher auch nach schweizerischem Recht unter eine Norm fällt, welche die Auslieferung gestattet (
BGE 101 Ia 409
/410 E. 4, 595 E. 5a; HANS
BGE 108 Ib 301 S. 304
SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, Basel, 1953, S. 358/359).
4.
Zu Recht macht der Einsprecher nicht geltend, die Tat Agcas und seine Gehilfenschaft dazu seien als politische Delikte zu betrachten, was der Auslieferung nach
Art. 3 EAUe
entgegenstünde, und zwar entsprechend einem von der Schweiz zu diesem Artikel angebrachten Vorbehalt auch dann, wenn die betreffende Handlung wie hier in einem Anschlag gegen das Leben eines Staatsoberhauptes bestand (SR 0.353.1 S. 23 unten). Ein absolut politisches Delikt scheidet im vornherein aus, und auch ein sogenanntes relativ politisches Delikt kann nach der zurückhaltenden Auslegung dieses Begriffes durch die schweizerische Rechtsprechung nicht angenommen werden. Es mag genügen, in diesem Zusammenhang auf einige veröffentlichte Urteile aus neuester Zeit hinzuweisen (
BGE 106 Ib 301
ff. E. 4;
BGE 101 Ia 64
f. E. 5, 425 f. E. 6, 604 f. E. 6 mit Verweisungen).
5.
Die Auslieferung ist zu verweigern, wenn sie wegen Straftaten verlangt wird, die mindestens teilweise auf dem Staatsgebiet der Schweiz begangen wurden, es sei denn, die Auslieferung müsse wegen weiterer strafbarer Handlungen auf dem Gebiet des ersuchenden Staates ohnehin bewilligt werden (Vorbehalt der Schweiz zu
Art. 7 und 8 EAUe
, SR 0.353.1 S. 24;
BGE 101 Ia 402
, 599 E. 6). Wie dargelegt, steht nur die Auslieferung wegen Gehilfenschaft zu einem Tötungsdelikt zur Diskussion. In dieser Hinsicht ist fraglich, ob die Handlungen Bagcis in der Schweiz (Aufbewahren der Waffe und ihre Mitnahme bis zur Landesgrenze) Gehilfenschaft darstellen. Die Frage kann indessen offen bleiben, weil auch die Annahme von Gehilfenschaft der Auslieferung nicht entgegenstände. Denn die in der Schweiz begangene Teilnahme an einer im Ausland ausgeführten Haupttat gilt nach dem Grundsatz der Akzessorietät als im Ausland verübt (
BGE 104 IV 86
mit Hinweisen).