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Urteilskopf
110 II 176
37. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. März 1984 i.S. André Grütter AG gegen Büttikofer (Berufung)

regeste:
Regeste
Werkvertrag. Art. 23 und 24 SIA-Norm 118 (Ausgabe 1962), Verjährung der Werklohnforderung.
Art. 135 Ziff. 1 OR
, Unterbrechung der Verjährung durch Verrechnungserklärung des Schuldners.
1. Bedeutung eines nachträglichen, stillschweigenden Verzichts auf die Anwendung der SIA-Norm 118 in bezug auf den Beginn der Verjährungsfrist für das Restguthaben (Art. 24 Abs. 3 SIA-Norm) des Unternehmers (E. 2).
2. Eine Verrechnungserklärung des Schuldners stellt jedenfalls dann eine Anerkennungshandlung im Sinn von
Art. 135 Ziff. 1 OR
dar, wenn der Schuldner zugleich gegenüber dem Gläubiger zu erkennen gibt, dass er die Schuld nicht für vollständig getilgt hält (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 177
BGE 110 II 176 S. 177
André Grütter führte aufgrund eines mit Büttikofer am 31. März 1969 geschlossenen Werkvertrages die Baumeisterarbeiten, einschliesslich der Beton-, Eisenbeton-, Verputz- und Kanalisationsarbeiten für die Erstellung von Fahrzeugeinstellräumen und einer darüber liegenden Wohnungserweiterung aus. Die Parteien hielten in der Vereinbarung fest, die SIA-Norm 118, Ausgabe 1962, bilde Bestandteil des Vertrags. Büttikofer leistete im Juli und August 1969 Akontozahlungen von insgesamt Fr. 100'000.- an den nach Vertrag Fr. 140'732.95 betragenden Werklohn. Nachdem er Grütter mit Schreiben vom 15. Juli 1970 aufgefordert hatte, so rasch als möglich mit dem Ausmessen zu beginnen, damit er in den Besitz der Bauabrechnung komme, unternahmen die Parteien während mehr als neun Jahren nichts mehr. Grütter erstellte die endgültige Bauabrechnung erst am 3. Dezember 1979. Er bezifferte seine Gesamtforderung auf Fr. 219'103.85 und verlangte von Büttikofer nach Abzug der Akontozahlungen und anerkannter Gegenforderungen einen Restbetrag von Fr. 70'209.20. Büttikofer zahlte nicht und erhob in der am 3. März 1980 eingeleiteten Betreibung Rechtsvorschlag, da er die Forderung für verjährt und unbegründet hielt.
Im Oktober 1980 erhob Grütter beim Bezirksgericht Brugg Klage gegen Büttikofer mit dem Antrag, den Beklagten zur Zahlung von Fr. 70'209.20 nebst Zins zu verpflichten. Mit Urteil vom 8. Juni 1982 hiess das Bezirksgericht die Klage für Fr. 2'136.20 nebst 5% Zins seit 22. Januar 1980 gut und wies sie im Mehrbetrag wegen Verjährung ab. Auf Appellation des Klägers bestätigte das Obergericht des Kantons Aargau am 13. Mai 1983 das erstinstanzliche Urteil.
Die André Grütter AG, die als Gesamtnachfolgerin von André Grütter in das Verfahren eintrat, erhob gegen das Urteil des Obergerichts Berufung mit den Anträgen, die Verjährungseinrede des Beklagten abzuweisen und die Klage gutzuheissen, eventuell das Obergericht anzuweisen, die Klage materiell zu prüfen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut und weist die Sache zur Neubeurteilung zurück.
BGE 110 II 176 S. 178
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht geht mit Recht davon aus, dass die Forderung der Klägerin nicht der fünfjährigen Verjährungsfrist gemäss
Art. 128 Ziff. 3 OR
, sondern der allgemeinen zehnjährigen Verjährungsfrist des
Art. 127 OR
unterliegt, da die von Grütter erbrachten Leistungen nicht ausschliesslich oder vorwiegend in Handwerksarbeit bestanden (
BGE 109 II 114
ff. E. 2b und c). Sodann ist unbestritten, dass mit der am 3. März 1980 eingeleiteten Betreibung eine verjährungsunterbrechende Handlung vorgenommen worden ist. Umstritten ist indes, wann die Verjährungsfrist zu laufen begonnen hat. Während das Obergericht den Beginn der Frist auf spätestens Ende Januar 1970 festsetzt, begann die Verjährung nach Auffassung der Klägerin erst am 15. Juli 1970 zu laufen.
a) Die Verjährung beginnt gemäss
Art. 130 Abs. 1 OR
mit der Fälligkeit der Forderung zu laufen. Fällig wird der Werklohn mit der Übergabe des vollendeten, vertragsgemäss ausgeführten Werkes (
Art. 372 OR
,
BGE 97 II 353
E. 2c). Die im Werkvertrag für anwendbar erklärte SIA-Norm 118 (Ausgabe 1962) sieht in bezug auf die Fälligkeit der Werklohnforderung eine von den Bestimmungen des Obligationenrechts abweichende Regelung vor. Gemäss Art. 23 Abs. 1 und Art. 24 Abs. 3 hat der Besteller entsprechend dem Fortschreiten der Arbeiten Abschlagszahlungen zu leisten, und das Restguthaben des Unternehmers wird nach beidseitiger Anerkennung der Schlussabrechnung fällig. Die Verjährungsfrist für das Restguthaben beginnt deshalb erst mit der Anerkennung der Schlussabrechnung - und nicht bereits mit der Werksübergabe - zu laufen (vgl.
BGE 89 II 236
zur inhaltlich gleichen Regelung der SIA-Norm 118 in der Fassung vor 1962). Davon geht auch das Obergericht aus; es hält aber trotzdem die Vorschriften des OR für massgebend, weil die Parteien nachträglich auf die Anwendung der SIA-Norm 118 verzichtet hätten.
b) Das Obergericht führt zur Frage des Verzichts aus, der Beklagte habe die beiden Akontozahlungen offenbar in Sinne von Art. 23 Abs. 1 SIA-Norm 118 erbracht. Für die Erstellung der Schlussabrechnung und die Geltendmachung des Restguthabens sehe Art. 24 der Norm vor, dass der Unternehmer die Schlussabrechnung in Zusammenarbeit mit der Bauleitung so rasch wie möglich aufzustellen und spätestens innert drei Monaten einzureichen habe. Dieser Verpflichtung sei Grütter nicht nachgekommen; er habe die Schlussabrechnung erst am 3. Dezember 1979 erstellt.
BGE 110 II 176 S. 179
Der Beklagte andererseits habe Grütter lediglich mit Schreiben vom 15. Juli 1970 gemahnt, danach habe auch er nichts mehr unternommen und sich ebenfalls jahrelang still verhalten. Dieses beidseitige konkludente Verhalten sei als Verzicht auf das Vorgehen nach SIA-Normen zu werten.
Es ist indes zweifelhaft, ob aus der Säumnis der Vertragsparteien auf einen stillschweigenden Verzicht im von der Vorinstanz angenommenen Umfang geschlossen werden kann. Einerseits ist zwar richtig, dass die in der SIA-Norm vorgeschriebene Regelung nicht dazu missbraucht werden darf, den Verjährungsbeginn auf unbestimmte Zeit hinauszuschieben. Andererseits zeigt das Schreiben des Beklagten vom 15. Juli 1970 aber eindeutig, dass er noch im damaligen Zeitpunkt das in der SIA-Norm vorgesehene Verfahren einhalten wollte. Ein Verzicht auf die Anwendung der Norm käme deshalb frühestens für die Zeit nach dem 15. Juli 1970 in Betracht.
Selbst wenn ein derartiger Verzicht feststünde, liesse sich nicht erklären, warum dadurch der Verjährungsbeginn nachträglich auf Ende Januar 1970 zurückverschoben worden sein soll. Gingen die Vertragsparteien jedenfalls bis 15. Juli 1970 davon aus, es sei gemäss SIA-Norm zu verfahren, dann waren sie sich bis zu diesem Zeitpunkt auch darüber einig, dass die Verjährung erst mit der Anerkennung der Schlussabrechnung beginne. Freilich ist der Umstand, dass Grütter während mehreren Jahren mit der Zustellung der Schlussabrechnung zugewartet hat, rechtlich nicht bedeutungslos. Gleich wie im Fall, dass überhaupt nie eine Schlussabrechnung aufgestellt wird, könnte daraus aber höchstens gefolgert werden, die Verjährungsfrist habe im Zeitpunkt zu laufen begonnen, in welchem Grütter nach Treu und Glauben spätestens verpflichtet gewesen wäre, die Schlussabrechnung vorzulegen. Eine Rückwirkung des Verzichts, wie sie vom Obergericht angenommen wird, widerspricht dagegen den insoweit eindeutigen Willensäusserungen der Vertragsparteien.
Die Verjährungsfrist hat somit nicht wie vom Obergericht angenommen Ende Januar 1970, sondern erst nach dem 15. Juli 1970 zu laufen begonnen.
3.
Obschon der weitere Einwand der Klägerin, das Obergericht verneine zu Unrecht eine Verjährungsunterbrechung, für den Verfahrensausgang keine Bedeutung mehr hat, ist im folgenden kurz dazu Stellung zu nehmen.
Im Brief vom 15. Juli 1970 führte der Beklagte seine Akontozahlungen und die Beträge verschiedener Rechnungen an Grütter auf,
BGE 110 II 176 S. 180
die er mit dem Werklohn verrechnen wollte. Am Schluss des Schreibens machte er Grütter darauf aufmerksam, dass er bis zum Eintreffen der definitiven Bauabrechnung und der Erledigung bestimmter Reparaturarbeiten keine weiteren Zahlungen leisten werde. Im angefochtenen Urteil wird dazu ausgeführt, es frage sich, ob die zur Verrechnung eingelegten Rechnungen Abschlagszahlungen im Sinn des
Art. 135 Ziff. 1 OR
gleichzustellen seien. Die Mehrheit des Obergerichts verneine dies. Der Schuldner, der eine Abschlagszahlung leiste, erfülle seine Schuldpflicht, da eine Abschlagszahlung einen Erfüllungsakt darstelle. Eine Verrechnungserklärung sei jedoch lediglich eine Willenserklärung. Der Schuldner, der die Verrechnung geltend mache, erfülle seine Schuldpflicht nicht, sondern er verschaffe seinem Gläubiger in der Weise Befriedigung, dass nicht nur die Forderung des Gläubigers, sondern auch die entsprechende Gegenforderung untergehe.
Art. 135 Ziff. 1 OR
bestimmt, die Verjährung werde durch Anerkennung der Forderung von seiten des Schuldners unterbrochen. Die Abschlagszahlung, auf welche das Obergericht für den Vergleich mit der Verrechnungserklärung entscheidend abstellen will, ist lediglich eine der als Beispiel aufgezählten Anerkennungshandlungen. Die massgebende Frage ist daher nicht, ob in der Verrechnung ein Erfüllungsakt liege, sondern ob der Schuldner damit die Forderung grundsätzlich anerkenne. Das wurde in
BGE 78 II 255
- allerdings ohne Begründung - bejaht. SPIRO (Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I, S. 366/7 und 370 Fn. 37) ist an sich gleicher Meinung, verneint aber eine Unterbrechungswirkung für den Fall, dass der Gläubiger die Verrechnung zurückweist oder die Forderung durch die Verrechnung mit den Gegenforderungen vollständig getilgt wird. Ob sich diese Unterscheidung rechtfertigen lässt, braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden. Der Beklagte hat mit dem Brief vom 15. Juli 1970 nicht nur Gegenforderungen zur Verrechnung gestellt, sondern mit dem Schlusssatz gegenüber Grütter auch zu erkennen gegeben, dass er die Werklohnforderung nicht als vollständig getilgt betrachte und zu weiteren Zahlungen bereit sei, sobald die Schlussabrechnung aufgestellt und die Reparaturarbeiten ausgeführt worden seien. Das Obergericht sieht in dieser Äusserung keine Schuldanerkennung, weil der Beklagte damals nicht gewusst habe, ob er Grütter noch etwas schulde; ein dem Gläubiger gegenüber zur Kenntnis gebrachtes Wissen um eine Schuld sei indessen das Mindesterfordernis
BGE 110 II 176 S. 181
für das Abgeben einer Schuldanerkennung. Damit legt es die Erklärung des Beklagten jedoch unzutreffend aus; denn daraus geht hervor, dass der Beklagte unter den von ihm genannten Voraussetzungen zur Leistung weiterer Zahlungen bereit war, somit das Bestehen einer Restschuld nicht ausschloss. Dass er über deren Höhe im ungewissen war, ist nicht von Bedeutung, denn die Anerkennung der grundsätzlichen Schuldpflicht genügt, sie braucht sich nicht auf einen bestimmten Betrag zu beziehen (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 3 zu
Art. 135 OR
; BECKER, N. 5 zu
Art. 135 OR
; vgl. auch BUCHER, Schweiz. OR Allg. Teil, S. 405).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
109 V 270
48. Auszug aus dem Urteil vom 30. September 1983 i.S. E. gegen Krankenkasse des Schweizerischen Kaufmännischen Verbandes und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 2 KUVG
.
Umfang und Bedeutung der statutarischen Verpflichtung der Kasse, bei Erholungsaufenthalten, die nicht Badekuren (
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 3 KUVG
) sind, Kurbeiträge (sog. "Tagespauschalen") auszurichten: Mit der Zahlung des Kurbeitrages sind nur die Behandlungskosten für jene Leiden abgegolten, die zur Kur Anlass gegeben haben.
Für die allfällig nötige Behandlung anderer Krankheiten hat die Kasse gesondert aufzukommen; dabei ist es unerheblich, ob ein solches kurfremdes Leiden erst während des Kuraufenthaltes auftritt oder bereits vorher bestanden hat.

text:
Erwägungen
ab Seite 270
BGE 109 V 270 S. 270
Aus den Erwägungen:
3.
a) Die Ärzte Dr. H. und Dr. M. haben Gertrud E. einen als "Gesundheitsurlaub", "Krankenurlaub" und "Erholungskur"
BGE 109 V 270 S. 271
bezeichneten Aufenthalt verordnet. Am 3. März 1981, unmittelbar vor dem Eintritt im Institut Florentinum, Arosa, berichtete Dr. med. M. dem dortigen leitenden Arzt Dr. R., Gertrud E. sei wegen einer persönlichen Lebenskrise und Schwierigkeiten mit ihrem 20jährigen Sohn bei Dr. med. H. in psychotherapeutischer Behandlung gestanden; anlässlich einer internistischen Untersuchung vom 30. Januar 1981 habe die Versicherte über Müdigkeit bei depressiver Stimmung im Zusammenhang mit einer kritischen Situation am Arbeitsplatz, wo ihr auf Ende April 1981 gekündigt worden sei, geklagt. Der Bericht endet mit den Worten: "Die Kur wurde vom Kollegen H. und mir gemeinsam als indiziert erachtet, um die Patientin aus dieser eher schwierigen gegenwärtigen Situation herauszuholen. Zugleich kann die Gelegenheit für eine physiotherapeutische Behandlung benutzt werden." Aus diesen ärztlichen Angaben ist zu schliessen, dass Gertrud E. nicht heilanstaltsbedürftig im Sinne der Rechtsprechung war (
BGE 107 V 57
Erw. 3 am Anfang mit Hinweisen, vgl. auch 108 V 40 unten; RSKV 1982 Nr. 477 S. 41, Nr. 486 S. 101 Erw. 4, je mit weiteren Hinweisen). Somit kann der Aufenthalt im Florentinum Arosa nicht als Heilanstaltsaufenthalt betrachtet werden. Demzufolge fallen die bei einem Heilanstaltsaufenthalt (
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 2 KUVG
) gesetzlich oder aufgrund der Kassenstatuten und -reglemente geschuldeten Leistungen vorliegend ausser Betracht.
b) ...
4.
Nach dem Gesagten stehen Gertrud E. im Zusammenhang mit dem Kuraufenthalt kraft Gesetz keine Ansprüche gegenüber der Krankenkasse zu. Hingegen fragt sich, ob und welche Leistungen die Versicherte aufgrund der Kassenbestimmungen verlangen kann. Diesbezüglich bringt Gertrud E. in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor, die Krankenkasse sei statutarisch verpflichtet, nicht nur die Arzt- und Arzneimittelkosten zu übernehmen, wie die Vorinstanz erkannt habe, sondern auch den Betrag von Fr. 672.- für die im Florentinum durchgeführte physiotherapeutische Behandlung, welche aufgrund der Kurverordnung des Dr. med. M. vorgenommen worden sei. Wenn sie zu Hause geblieben wäre, hätte die Krankenkasse sowohl die Arztkosten als auch diejenigen der physiotherapeutischen Behandlung übernehmen müssen. Sodann sei der Entscheid des kantonalen Gerichts, der Krankenkasse die Aufenthaltskosten im Florentinum nicht zu überbinden, unangemessen; das kantonale Gericht übersehe, dass sich die Leistungspflicht nicht in erster Linie nach den Statuten
BGE 109 V 270 S. 272
richte, sondern nach dem "medizinischen Befund und den ärztlichen Therapieverordnungen".
a) ...
b) Die Krankenkasse gewährt aus der Grundversicherung nach Art. 46 Abs. 1 Ziff. 3 der Statuten in Verbindung mit Art. 4 Ziff. 3 lit. b des Leistungsreglementes bei Erholungskuren einen täglichen Kurbeitrag von Fr. 10.- während höchstens 28 Tagen je Kalenderjahr. In Übereinstimmung mit dieser Regelung hat die Krankenkasse der Versicherten am 1. Juli 1981 verfügungsweise einen Kurbeitrag von Fr. 280.- (28 Tage x Fr. 10.-) zugesprochen. Das kantonale Gericht ist der Auffassung, dass die Krankenkasse über den Betrag von Fr. 280.- hinaus die Arztkosten des Dr. med. R. (Fr. 210.-) und die während des Kuraufenthaltes verabreichten Medikamente (Fr. 71.80) zu übernehmen habe. Hiegegen richtet sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Krankenkasse, womit beantragt wird, den Entscheid der Vorinstanz in diesem Punkte aufzuheben.
Das Bundesamt für Sozialversicherung verweist in diesem Zusammenhang auf das in RSKV 1981 Nr. 443 S. 68 publizierte Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 5. November 1980. Danach kann sich die Abgeltung der Leistungspflicht bei Badekuren (
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 3 KUVG
) mit dem täglichen Kurbeitrag (Art. 25 Verordnung III zum KUVG) nur auf die Behandlung von Leiden beziehen, die zur Verordnung der Kur Anlass gegeben haben; für die allfällig nötige Behandlung anderer Krankheiten hat die Kasse gesondert aufzukommen. Dieser für den Bereich der gesetzlichen Mindestversicherung aufgestellte Grundsatz gilt auch im Zusammenhang mit der statutarisch vorgesehenen pauschalen Abgeltung von Kosten anderer als Badekuren. Dabei ist es unerheblich, ob das Gebrechen, welches nicht zur Kur Anlass gab, erst während des Kuraufenthaltes auftritt oder bereits vorher bestanden hat. Macht ein solches Leiden die Behandlung des Versicherten erforderlich, wird dadurch zusätzlich zur Bezahlung der Kurpauschale die Leistungspflicht des Krankenversicherers ausgelöst. Eine gegenteilige Betrachtungsweise hätte zur Folge, dass die - auch während der Dauer eines Kuraufenthaltes bestehenden - gesetzlichen und allfälligen weitergehenden statutarischen Verpflichtungen der Kassen zur Gewährung von Krankenpflegeleistungen (insbesondere bei ambulanter Behandlung,
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 KUVG
) unterlaufen werden könnten.
Als Gertrud E. sich anfangs Februar 1981 zwecks Erhalt einer
BGE 109 V 270 S. 273
Kostengutsprache für einen Erholungsaufenthalt an die Kasse wandte, standen im Hinblick auf die geltend gemachte Kurbedürftigkeit eindeutig die psychischen Beschwerden zur Debatte. Grundlage für die durch die Kasse am 10. Februar 1981 erteilte Kostengutsprache bildete nämlich einzig das vom 5. Februar 1981 datierte Zeugnis des Dr. med. H., in welchem dieser Arzt ausschliesslich wegen der psychischen Verfassung einen Gesundheitsurlaub dringend empfohlen hatte. Die psychische Indizierung der Kur ergibt sich auch aus dem in Erw. 3a hievor bereits erwähnten Einweisungsschreiben des Dr. med. M. vom 3. März 1981. Wenn nun die Versicherte während des Aufenthaltes im Florentinum, wie die Rechnungsstellung dieses Institutes vom 7. April 1981 zeigt, psychiatrisch betreut und medikamentös behandelt wurde, dann sind durch diese Vorkehren gerade jene psychischen Leiden angegangen worden, die zur Kur Anlass gegeben hatten. Die diesbezüglich aufgelaufenen Kosten (Arzt: Fr. 210.-; Arznei: Fr. 71.80) sind deshalb nach dem Gesagten, entgegen der vorinstanzlichen Auffassung, durch die Kurpauschale abgegolten und können nicht gesondert zu Lasten der Kasse gehen.
Anders verhält es sich mit der Physiotherapie: Die Rückenbeschwerden und die deswegen angezeigte Behandlung finden sich erstmals in der vom 3. März 1981 datierten, also unmittelbar vor dem Eintritt im Florentinum abgegebenen Kurverordnung des Dr. med. M. erwähnt und können folglich für die vorher, nämlich am 10. Februar 1981 erteilte Kostengutsprache des Versicherers nicht von Belang gewesen sein. Zudem waren die Rückenbeschwerden für die Durchführung des Kuraufenthaltes aus ärztlicher Sicht nicht ausschlaggebend; der Aufenthalt im Florentinum bot, wie sich aus dem Attest des Dr. med. M. vom 3. März 1981 ergibt, lediglich die willkommene Gelegenheit, die Versicherte nebenbei und ohne dass dies vom Kurzweck (Besserung der psychischen Verfassung) her medizinisch unbedingt nötig gewesen wäre, physiotherapeutisch zu behandeln. Bei dieser Sachlage können die Fr. 672.- für die Physiotherapie nicht als Behandlungskosten für ein Leiden betrachtet werden, das zur Durchführung des Kuraufenthaltes Anlass gab. Folglich sind die Physiotherapiekosten von Fr. 672.- durch die Zahlung der Kurpauschale nicht abgegolten worden.
Ob und gegebenenfalls in welchem Ausmass dieser Betrag unter dem Rechtstitel der Krankenpflege von der Kasse zu übernehmen ist, lässt sich aufgrund der vorhandenen Akten nicht sagen; offen
BGE 109 V 270 S. 274
ist insbesondere, ob der Rückenschaden die Durchführung einer Physiotherapie tatsächlich erforderte. Die Kasse, an welche die Sache zurückgewiesen wird, hat diesen Sachverhalt abzuklären und hernach nach Massgabe ihrer Bestimmungen über die Frage ihrer Leistungspflicht bezüglich des Betrages von Fr. 672.- für die Physiotherapie erneut zu verfügen.


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Urteilskopf
100 V 45
12. Auszug aus dem Urteil vom 8. Mai 1974 i.S. Frey gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Hilfsmittel (
Art. 14 Abs. 2 IVV
und
Art. 6 HV
).
Dem Insassen eines Invalidenheims schuldet die Invalidenversicherung keine kostspieligen Hilfsmittel, falls solche zur notwendigen Ausrüstung des Heims gehören.

text:
Sachverhalt
ab Seite 45
BGE 100 V 45 S. 45
Aus dem Tatbestand:
A.-
Markus Frey (geb. 1957) ist wegen Skoliose bei Muskeldystrophie Werdnig-Hoffmann an den Fahrstuhl gebunden und weilt im Schulungs- und Wohnheim R.
Im Februar 1973 gelangte der Chefarzt des Heims wie folgt an die Invalidenversicherungs-Kommission:
"Dieser schwerstbehinderte Patient wird nach Abschluss seiner Schulzeit im Schulheim ... in unsere Abteilung Ausbildung (Fortbildungsklasse) übertreten. Da er in seinen sämtlichen täglichen Verrichtungen weitgehendst auf die Hilfe dritter Personen angewiesen ist, möchten wir als Hilfsmittel für den Patienten ein Elektrobett Typ Sacon beantragen, welches dazu beitragen wird, dass der Patient etwas selbständiger werden kann. Das Hilfsmittel kostet ca. Fr. 2100.--."
Laut Kommissionsbeschluss lehnte die Ausgleichskasse das Gesuch mit der Begründung ab, Spezialbetten gehörten zur Ausrüstung eines Schulungsheims für Schwerbehinderte.
B.-
Der Direktor des Heims rekurrierte und verlangte für den Versicherten ein Elektrobett mit einem Selbstbehalt von Fr. 600.--. Doch wies das Versicherungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 11. Juli 1973 die Beschwerde hauptsäch lich aus folgenden Gründen ab:
BGE 100 V 45 S. 46
"Ein Elektrobett ... fällt nicht unter
Art. 6 HV
, welcher über den Krankenheber handelt... Gemäss der ausdrücklichen übergeordneten Bestimmung des
Art. 21 Abs. 1 IVG
genügt jedoch die Erleichterung, die ein solches Hilfsmittel im Alltag bringt, noch nicht: Das Hilfsmittel muss sich zugleich noch für die Erwerbstätigkeit, Ausbildung oder Schulung als unentbehrlich erweisen..."
Zur Ausbildung benötige der Versicherte kein Elektrobett, da er seinen Unterricht vom Fahrstuhl aus erhalte. Im übrigen befinde er sich in einem geschlossenen Heim, zu dessen Ausrüstung Krankenheber und Elektrobetten gehörten.
C.-
Mit rechtzeitiger Verwaltungsgerichtsbeschwerde fordert der Direktor des Heims ein Elektrobett Sacon, obwohl Markus Frey seine Ausbildung nicht im Bett erhalte, oder eventuell ein Elektrobett mit Fr. 600.-- Selbstbehalt anstelle eines Krankenhebers. Im einzelnen wird namentlich folgendes vorgebracht:
"Meines Erachtens gehört es ... zu den Aufgaben des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, abzuklären, ob sich eine Ergänzung oder Änderung einer Liste aufdrängt... Da der Krankenheber bei schwerer Behinderten immer von einer zusätzlichen Hilfsperson bedient werden muss, bedeutet das, dass er praktisch ausschliesslich der Erleichterung der Pflege dient. Dieser Nachteil des Krankenhebers fällt nun aber beim Elektrobett weitgehend dahin, weil der Invalide in sehr vielen Fällen die notwendigen Manipulationen ... selbst vornehmen kann."
Während die Ausgleichskasse nicht Stellung nimmt, erachtet das Bundesamt für Sozialversicherung die Beschwerde als unbegründet.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 21 Abs. 1 IVG
in Verbindung mit
Art. 14 Abs. 1 lit. f IVV
müsste die Invalidenversicherung dem Beschwerdeführer ein Elektrobett abgeben, wenn dieser für seine Schulung oder Ausbildung auf ein solches Spezialbett angewiesen wäre. Dies träfe nach der Rechtsprechung zu, wenn ein Elektrobett unmittelbar der Schulung oder Ausbildung des Versicherten zu dienen geeignet wäre (
BGE 98 V 50
Erw. 2 und
BGE 99 V 156
f.). Allein so verhält es sich nicht. Markus Frey erhält im Schulungs- und Wohnheim R. seine Schulung bzw. Ausbildung nicht vom Bett, sondern vom Fahrstuhl aus, wie der kantonale Richter darlegt und in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zugegeben wird.
BGE 100 V 45 S. 47
2.
Ein Elektrobett zählt auch nicht zu den Hilfsmitteln, die ein Invalider gestützt auf
Art. 21 Abs. 2 IVG
von der Invalidenversicherung verlangen kann. Dieses Gerät figuriert nicht auf den einschlägigen Hilfsmittellisten vom 15. Januar 1968 (
Art. 14 Abs. 2 lit. a-g IVV
) und 4. August 1972 (
Art. 2-7 HV
), die nach dem klaren Wortlaut des
Art. 21 Abs. 2 IVG
als vollständige Verzeichnisse der zu Lasten der Invalidenversicherung gehenden Hilfsmittelkategorien zu betrachten sind (EVGE 1968 S. 211 lit. c und 212 lit. e;
BGE 98 V 51
Erw. 3).
Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers hat das Eidg. Versicherungsgericht keinen Anlass, dem Eidg. Departement des Innern eine entsprechende Ergänzung seiner Hilfsmittelverordnung nahezulegen. Der vorliegende Sachverhalt zeugt nicht dafür, dass das Fehlen der Elektrobetten in der Hilfsmittelverordnung vom 4. August 1972 unbefriedigend ist und einer entsprechenden Revision der in jener Verordnung enthaltenen Hilfsmittelliste ruft. In diesem Zusammenhang ist auf
BGE 99 V 23
Erw. 4 zu verweisen.
3.
Eventualiter verlangt der Beschwerdeführer von der Invalidenversicherung "einen Krankenheber resp. ein Elektrobett mit einem Selbstbehalt von Fr. 600.--". Auch diesem Begehren kann nicht entsprochen werden, wie sich aus folgendem ergibt:
a) Den an den Fahrstuhl gebundenen Invaliden erleichtert ein Krankenheber das Umsteigen vom Bett in den Fahrstuhl und umgekehrt. Ein solches Gerät muss die Invalidenversicherung gemäss
Art. 6 HV
zum Beispiel dann als individuelles Hilfsmittel abgeben, wenn ein an den Fahrstuhl gebundener Invalider ausserhalb seiner Wohnung einer Erwerbstätigkeit nachgeht (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 12. März 1974 i.S. Schnitzler, Erw. 2).
b) Anders verhält es sich, wenn der an den Fahrstuhl gebundene Invalide zur Schulung oder Ausbildung in einem Heim für körperlich behinderte Personen untergebracht ist. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, gehören Krankenheber zur notwendigen Ausrüstung eines solchen Invalidenheims, und ist es deswegen nicht Aufgabe der Invalidenversicherung, den Insassen einen Krankenheber als individuelles Hilfsmittel abzugeben. Auch das Schulungs- und Wohnheim R. verfügt über eine Anzahl Krankenheber, wie sein Direktor in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde einräumt.
BGE 100 V 45 S. 48
Solange Markus Frey im erwähnten Invalidenheim weilt, gebührt ihm also kein persönlicher Krankenheber auf Kosten der Invalidenversicherung und stellt sich auch nicht die Frage, ob ihm diese unter Belastung der Mehrkosten ein Elektrobett abgeben dürfte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
125 V 1
1. Auszug aus dem Urteil vom 24. Februar 1999 i.S. V. gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 22 Abs. 3 AHVV
: Beitragsbemessung bei Selbstständigerwerbenden.
Keine Anwendung dieser Bestimmung (jährliche Gegenwartsbemessung) auf einen (hauptberuflich) Selbstständigerwerbenden (in casu: Rechtsanwalt), welcher aus einer von der hauptberuflichen Tätigkeit unterscheidbaren Beschäftigung (in casu: Liegenschaftenhandel) ein Erwerbseinkommen erzielt.
Kein Raum für eine gleichzeitige Anwendung des ordentlichen Verfahrens nach Art. 23 in Verbindung mit
Art. 22 Abs. 1 und 2 AHVV
sowie des Verfahrens nach
Art. 22 Abs. 3 AHVV
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 125 V 1 S. 2
A.-
V., als praktizierender Rechtsanwalt gegenüber der AHV aus selbstständiger Erwerbstätigkeit beitragspflichtig, erzielte aus einem am 3. Juli 1987 erfolgten Liegenschaftenverkauf einen Gewinn, welcher in der Bundessteuerveranlagung 1989/90 im Betrag von Fr. 291'600.-- der Steuerpflicht unterworfen wurde. Am 30. November 1995 meldete das Kantonale Steueramt der Ausgleichskasse des Kantons Zürich, V. habe 1987/88 Erwerbseinkommen von Fr. 445'563.-- und Fr. 80'194.-- ("inkl. Liegenschaftsgewinn") erzielt (Eigenkapital: 0). Gestützt darauf erliess die Kasse am 7. Dezember 1995 Nachtragsverfügungen für die Beitragsperiode 1990/91, indem sie in Anwendung des ordentlichen Verfahrens die Beiträge auf einem durchschnittlichen Einkommen von Fr. 271'601.-- (nach Aufrechnung der schon bezahlten AHV-Beiträge) festlegte.
B.-
V. wandte sich hiegegen mit Beschwerde an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich. Er machte geltend, bei dem bundessteuerrechtlich mit Fr. 291'600.-- veranlagten und mit je Fr. 145'800.-- Gegenstand der Nachtragsverfügungen für die Jahre 1990/91 bildenden Gewinn aus dem Liegenschaftenverkauf vom 3. Juli 1987 handle es sich um Einkommen aus gelegentlicher selbstständiger Erwerbstätigkeit. Aus diesem Grunde sei dieser Ertrag in Anwendung der Gegenwartsbemessung "dem Kalenderjahr 1987, in welchem er erzielt wurde, zuzuordnen und demzufolge als verjährt zu erklären"; daher seien die Nachtragsverfügungen 1990/91 aufzuheben. Die Ausgleichskasse liess sich mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde vernehmen. In der Replik bestritt V. nebst der Anwendbarkeit des ordentlichen Beitragsfestsetzungsverfahrens überhaupt eine AHV-rechtliche Beitragspflicht, weil er nicht als gewerbsmässiger Liegenschaftenhändler tätig geworden sei.
Das Sozialversicherungsgericht bejahte den erwerblichen Charakter des Gewinnes aus dem Liegenschaftenverkauf und verneinte anderseits die Anwendbarkeit des Gegenwartsbemessungsverfahrens. Infolgedessen wies es die Beschwerde mit Entscheid vom 13. Januar 1998 ab.
C.-
V. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde, worin er die im kantonalen Verfahren gestellten Anträge erneuert. Den erwerblichen
BGE 125 V 1 S. 3
und damit zur grundsätzlichen Beitragspflicht führenden Charakter des aus dem Liegenschaftenverkauf erzielten Gewinnes bestreitet er nicht mehr; hingegen macht er nach wie vor geltend, der aus dem Liegenschaftenverkauf vom 3. Juli 1987 erzielte Gewinn sei als Einkommen aus einer gelegentlich ausgeübten selbstständigen Erwerbstätigkeit zu betrachten mit der Folge, dass wegen Anwendung des Gegenwartsbemessungsverfahrens die Beitragspflicht hiefür auf das Jahr 1987 entfalle, woraus wiederum sich ergebe, dass die am 7. Dezember 1995 erlassenen Beitragsverfügungen verspätet (nach Ablauf der fünfjährigen Verjährungs-[recte: Verwirkungs-] frist) erlassen worden seien. Während die Ausgleichskasse unter Hinweis auf ihre Vernehmlassung im vorinstanzlichen Verfahren auf eine Stellungnahme verzichtet, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Der Beschwerdeführer ist unbestrittenerweise seit Jahren als selbstständig erwerbstätiger Rechtsanwalt der Ausgleichskasse des Kantons Zürich angeschlossen und in diesem Rahmen beitragspflichtig. Die von ihm auf seinem Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit zu entrichtenden Beiträge werden jeweils für eine zweijährige Beitragsperiode, beginnend mit dem geraden Kalenderjahr, festgesetzt (in casu: 1990/91); massgebliche Bemessungsperiode dazu bilden das zweit- und das drittletzte Jahr vor der Beitragsperiode, somit vorliegend die Jahre 1987/88. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer in einem dieser Bemessungsjahre, 1987, durch den am 3. Juli desselben Jahres erzielten Liegenschaftengewinn ein zusätzliches Einkommen erzielt hat. Begrifflich kann dieses von seinen Einkünften aus der Advokatur ohne weiteres unterschieden werden. Zu prüfen bleibt, ob der Liegenschaftengewinn vom Gesamteinkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit auszunehmen und, bei Bejahung der Gelegentlichkeit, der Gegenwartsbemessung nach
Art. 22 Abs. 3 AHVV
zu unterwerfen wäre. Dies hätte im vorliegenden Fall die Verwirkung des Beitragsanspruches nach
Art. 16 Abs. 1 AHVG
zur Folge (vgl.
BGE 103 V 63
, bestätigt in AHI 1996 S. 128, wonach die Verfügung zur Wahrung der Beitragsfrist vor Ablauf von fünf Jahren zu erlassen und zuzustellen ist, wobei die fünfjährige Verwirkungsfrist mit Ablauf desjenigen Jahres [in casu: 1987] zu laufen beginnt, für welches die Beiträge geschuldet sind).
BGE 125 V 1 S. 4
b) Es fragt sich also, ob bei einem hauptberuflich Selbstständigerwerbenden parallel (gleichzeitig) zum ordentlichen Verfahren der Vergangenheitsbemessung das Verfahren nach
Art. 22 Abs. 3 AHVV
für Einkünfte aus einer Nebentätigkeit durchgeführt werden kann. Das Eidg. Versicherungsgericht hat dies, soweit ersichtlich, in 50 Jahren AHV-Rechtsprechung bisher nicht ausdrücklich entschieden.
Die Frage ist in Auslegung der massgeblichen Verordnungsbestimmungen der
Art. 22 ff. AHVV
, welche gestützt auf
Art. 9 Abs. 4 AHVG
(in der bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Fassung) die verschiedenen Beitragsfestsetzungsverfahren ordnen, zu beantworten. Dabei gilt es, im Rahmen gesetzeskonformer Verordnungsauslegung die formellgesetzliche Ausgangslage zu berücksichtigen. Ferner müssen systematische Überlegungen des Beitragsbezuges beachtet werden. Dabei ist der Frage der Verwirkung des Beitragsanspruchs nur insoweit Rechnung zu tragen, als diese in die Konzeption der Beitragsfestsetzungsverfahren hineinwirkt.
4.
a) Die Ausgleichskasse und ihr folgend die Vorinstanz machen geltend, die vom Beschwerdeführer vertretene Auffassung einer parallelen Anwendung beider Beitragsfestsetzungsverfahren auch im Falle eines ausschliesslich Selbstständigerwerbenden verkenne, dass es die AHV-Gesetzgebung nicht zulasse, Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit "zusätzlich danach zu unterscheiden, ob sie aus hauptberuflicher, regelmässig ausgeübter oder aus nebenberuflicher, gelegentlich ausgeübter Tätigkeit stammen". Dies ergebe sich aus
Art. 9 Abs. 1 AHVG
, welcher, im Sinne einer Negativabgrenzung zum massgebenden Lohn, "jedes Einkommen" der selbstständigen Beitragspflicht unterstelle. Sei damit eine beitragspflichtige Person "mehr als gelegentlich und nebenberuflich, in welchem Fall (...)
Art. 22 Abs. 3 AHVV
zum Zuge kommt", als selbstständigerwerbend zu betrachten, so stellten "alle ihre Erwerbseinkommen" Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit dar, "mit Ausnahme allfälliger Arbeitnehmereinkommen". Dies werde in
Art. 17 AHVV
entsprechend verdeutlicht. Vor diesem Hintergrund sei
Art. 22 Abs. 1-3 AHVV
zu verstehen. Nichts lasse den Schluss zu, Abs. 3 wolle es ermöglichen, "dass bei Selbstständigerwerbenden hauptberufliches Einkommen nach den Regeln der Absätze 1 und 2, nebenberufliches dagegen nach anderen Grundsätzen - der Gegenwartsbemessung - zu behandeln sei". Ziel der Gegenwartsbemessung sei, wie in ZAK 1962 S. 308
BGE 125 V 1 S. 5
Erw. 3 festgehalten, die Vermeidung unbilliger Ergebnisse dort, wo sich Einkommensschwankungen nicht im Zeitverlauf ausgleichen. "Dafür" gebe es "zwei mögliche Tatbestände", den einen eben in
Art. 22 Abs. 3 AHVV
, "nämlich derjenige der hauptberuflich unselbstständigerwerbenden Person, bei der das Einkommen aus nebenberuflicher, gelegentlicher, selbstständiger Erwerbstätigkeit fast definitionsgemäss schwankungsanfällig" sei; der andere Tatbestand betreffe "Schwankungen des selbstständigen Einkommens insgesamt" und sei Gegenstand von
Art. 25 AHVV
. Von einem Dualismus in dem vom Beschwerdeführer vertretenen Sinne könne daher nicht ausgegangen werden.
b) Dem opponiert der Beschwerdeführer mit dem Einwand, nichts deute darauf hin, dass
Art. 22 AHVV
auf die nebenberuflich gelegentlich ausgeübte selbstständige Erwerbstätigkeit des hauptberuflich Unselbstständigerwerbenden beschränkt sei. Ein solcher Schluss lasse sich auch nicht aus
Art. 25 AHVV
ableiten: Diese Bestimmung regle den Tatbestand der insbesondere "dauernden Veränderung" der Einkommensgrundlagen, welche vorliegend, im Hinblick auf den gelegentlichen Charakter der Tätigkeit, gerade nicht existiere. Die gesetzliche Regelung schliesse daher die Dualität der Beitragsfestsetzungsverfahren im Falle eines ausschliesslich Selbstständigerwerbenden nicht aus.
c) Das BSV räumt ebenfalls ein, dass zur hier streitigen Frage ein Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts noch ausstehe, nachdem die Anwendbarkeit von
Art. 22 Abs. 3 AHVV
auf Einkommen aus gelegentlicher selbstständiger Nebenerwerbstätigkeit von hauptberuflich ebenfalls Selbstständigerwerbenden in BGE "102 V 27 Erw. 2a" (gemeint wohl: ZAK 1976 S. 269) offen gelassen worden sei. Hingegen habe das Eidg. Versicherungsgericht eine getrennte Beitragsfestsetzung für einzelne Einkommensteile in anderen Zusammenhängen verschiedentlich ausgeschlossen, so etwa gemäss ZAK 1988 S. 32 im Rahmen von
Art. 25 Abs. 3 AHVV
, wonach bei einer Neutaxation zufolge wesentlicher Einkommensveränderung das gesamte Einkommen und nicht etwa nur der veränderte Einkommensbestandteil der Neueinschätzung zu unterwerfen sei. Im gleichen Sinne habe es im nicht veröffentlichten Urteil Z. vom 9. August 1994 bezüglich der Ausnahme von der Beitragserhebung für geringfügiges Einkommen aus selbstständigem Nebenerwerb festgehalten, dass
Art. 19 AHVV
keine Anwendung finde, wenn der Versicherte auch hauptberuflich selbstständigerwerbend sei. Ziel von
Art. 19 AHVV
sei es, "im Interesse der Vereinfachung der
BGE 125 V 1 S. 6
Verwaltung eine zu weit gehende Erfassung kleiner und kleinster Nebenerwerbe und den damit verbundenen Verwaltungsaufwand zu vermeiden". Die gleichen Überlegungen gälten auch für
Art. 22 Abs. 3 AHVV
. Eine Anwendung dieser Bestimmung bei selbstständiger Haupterwerbstätigkeit, wie vom Beschwerdeführer verlangt, hätte zur Folge, dass das Einkommen eines gegebenen Jahres zugleich zwei verschiedenen Beitragsfestsetzungsverfahren unterstellt würde; ein Teil dieses Einkommens würde sich auf die Beiträge des laufenden Jahres auswirken (
Art. 22 Abs. 3 AHVV
), während die Beiträge für die ordentliche Beitragsperiode auf Grund des anderen Jahres festgesetzt würden (
Art. 22 Abs. 1 und 2 AHVV
). Die sich daraus ergebende Vermischung der Einkommen verschiedener Bemessungsperioden könnte den Versicherten unter Umständen ungerechtfertigterweise in den Genuss der sinkenden Beitragsskala nach
Art. 21 AHVV
bringen. Da die Steuerbehörden ausserdem nicht zwischen Haupt- und Nebenerwerb unterschieden, müsste die Ausgleichskasse in Abweichung von
Art. 23 AHVV
in jedem Einzelfall die verschiedenen Einkommensteile selber ermitteln und anschliessend die darauf zu entrichtenden Beiträge nach zwei verschiedenen Verfahren festsetzen.
d) Die Standpunkte von Verwaltung und Vorinstanz überzeugen im Ergebnis und jener des BSV in weiten Teilen auch in der Begründung. Die Betrachtungsweise des Beschwerdeführers ist zu sehr dem Wortlaut von
Art. 22 Abs. 3 AHVV
verhaftet. Demgegenüber gilt es, die Tragweite dieser Bestimmung im systematischen Zusammenhang mit dem materiellrechtlichen Einkommensbegriff einerseits, den Verfahrensbestimmungen zur Festsetzung des Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit anderseits zu betrachten: Das Gesetz (
Art. 9 AHVG
) unterwirft die Gesamtheit der Bezüge aus selbstständiger Erwerbstätigkeit der Beitragspflicht. Anders als für die Geringfügigkeit (Art. 8 Abs. 2 zweiter Satz AHVG) enthält der materiellrechtliche Einkommensbegriff für die Gelegentlichkeit keine Grundlage zu einer Aufgliederung in Einkünfte aus haupt- oder nebenberuflicher selbstständiger Erwerbstätigkeit. In diesem Lichte sind die formellen Bestimmungen über das Verfahren zur Beitragsfestsetzung Selbstständigerwerbender zu würdigen: Sofern und soweit eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgeübt wird, die einer Erfassung durch das ordentliche (oder gegebenenfalls das ausserordentliche) Bemessungsverfahren nach Art. 22 Abs. 1 und 2, Art. 23 (und allenfalls Art. 24 f.) AHVV zugänglich ist, besteht keine rechtliche
BGE 125 V 1 S. 7
Grundlage, das in der je einschlägigen Bemessungsperiode erzielte Einkommen in haupt- und nebenberufliche Einkünfte aufzugliedern. Die gelegentliche selbstständige Erwerbstätigkeit nach
Art. 22 Abs. 3 AHVV
kommt infolgedessen dort zum Zuge, wo entweder eine hauptberufliche unselbstständige oder aber eine Nichterwerbstätigkeit vorliegt. Nur in Bezug auf diese unterschiedlichen Kategorien von Beitragspflichtigen macht die Annahme einer gelegentlich ausgeübten selbstständigen Erwerbstätigkeit Sinn, nicht jedoch dann, wenn sie Teil einer gesamthaften selbstständigen Erwerbstätigkeit darstellt. Dies zeigt gerade der vorliegende Fall, wo der Beschwerdeführer 1987 bei einem steuerbaren Einkommen von insgesamt Fr. 445'563.-- aus dem Liegenschaftenhandel ein Einkommen von Fr. 291'600.-- erzielte. Eine sichere Grenzziehung zwischen haupt- und nebenberuflicher selbstständiger Erwerbstätigkeit ist nicht möglich, weil man bei solchen Verhältnissen wohl kaum von einer Nebenerwerbstätigkeit sprechen kann.


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Urteilskopf
117 V 8
2. Urteil vom 4. Februar 1991 i.S. X gegen Eidgenössische Ausgleichskasse und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 97 AHVG
,
Art. 81 IVG
: Wiedererwägung einer rechtskräftigen Verfügung.
- Gesichtspunkte zur Beurteilung der Frage, ob die Verwaltung auf ein Wiedererwägungsgesuch nicht eingetreten ist oder ob sie die Wiedererwägungsvoraussetzungen materiell geprüft und das Gesuch abgewiesen hat (Erw. 2). In casu hat die Verwaltung die Wiedererwägungsvoraussetzungen geprüft und einen erneut ablehnenden Sachentscheid getroffen (Erw. 2b/cc).
- Überprüfung der Wiedererwägungsvoraussetzungen durch den Richter; die ursprüngliche Verfügung erweist sich in casu als zweifellos unrichtig, weil die Verwaltung die Invalidenrente seinerzeit ohne Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts aufgehoben hat und ein korrekter Einkommensvergleich zu einem rentenrelevanten Invaliditätsgrad geführt hätte (Erw. 2c/aa).
- Richterliche Verpflichtung der Verwaltung, die ursprüngliche Verfügung wiedererwägungsweise aufzuheben und über die der Versicherten zustehenden Leistungen zu befinden (Erw. 2d).
Art. 28 Abs. 2 IVG
: Einkommensvergleich. Voraussetzungen, unter denen
- das vom Invaliden tatsächlich noch erzielte Erwerbseinkommen als Invalideneinkommen beim Einkommensvergleich zu berücksichtigen ist,
- vom Grundsatz abgewichen werden kann, dass der ausgerichtete Lohn der geleisteten Arbeit entspricht (Erw. 2c/aa).
Art. 36 Abs. 2 IVG
,
Art. 30 AHVG
: Rentenberechnungsgrundlagen. Massgeblichkeit der Berechnungsgrundlagen (insbesondere des durchschnittlichen Jahreseinkommens) der seinerzeit aufgehobenen Rente, wenn die diesbezügliche Verfügung auf dem Wege der Wiedererwägung zurückgenommen wird und erneut eine Rente zuzusprechen ist (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 117 V 8 S. 9
A.-
Frau X, geboren 1932, litt seit Jahren an chronischer Colitis ulcerosa. Sie musste sich 1976 einer totalen Kolektomie
BGE 117 V 8 S. 10
unterziehen und lebt seither mit einem Anus praeter. Sie trat deswegen als Bundesbeamtin auf den 1. März 1976 vorzeitig in Pension und bezog fortan von der Eidgenössischen Versicherungskasse (EVK) eine Invalidenrente.
Nachdem der Bund den bisherigen Arbeitsplatz während eines Jahres reserviert behalten hatte, wurde X auf den 1. April 1977 zu 50% und auf den 10. Oktober 1977 zu 75% wieder eingestellt, dies als wiederbeschäftigte Rentenbezügerin. In der Folge erzielte X AHV-pflichtige Erwerbseinkommen zwischen Fr. 15'816.-- (1978) und Fr. 22'403.-- (1985).
Mit Verfügung der Eidgenössischen Ausgleichskasse (EAK) vom 28. April 1976 war X ab 1. März 1976 eine ganze Invalidenrente der Invalidenversicherung zugesprochen worden, deren Berechnung u.a. ein massgebendes durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. 40'800.-- zugrunde gelegen hatte. Nach Eingang der Mitteilung über die 50%ige Wiederaufnahme der Arbeit setzte die EAK die bisherige ganze Invalidenrente ab 1. Juli 1977 auf eine halbe herab, welche im Hinblick auf die mittlerweile erfolgte allgemeine Rentenerhöhung neu auf einem massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommen von Fr. 41'580.-- beruhte (rechtskräftige Verfügung vom 1. Juli 1977). Im Hinblick auf die Steigerung des Arbeitseinsatzes auf 75% ordnete die EAK mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 19. Dezember 1977 die Aufhebung der Invalidenrente der Invalidenversicherung auf 31. Dezember 1977 an.
B.-
1986 meldete sich X erneut bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Sie machte dazu geltend, seit etwa einem Jahr bestünden Schlaf- und Verdauungsstörungen, welche zu Hautproblemen am Stoma führten. Der Anfall an Wäsche sei enorm; ihre freie Zeit erschöpfe sich in der Pflege des Anus praeter und der Besorgung des grossen Wäscheanfalles sowie in einem Nachholbedürfnis für ihr dauerndes Schlafmanko. Eine spürbare Entlastung von ihrem jetzigen 75%igen beruflichen Engagement sei daher erwünscht. Die Invalidenversicherungs-Kommission klärte die Arbeits- und Verdienstverhältnisse bei der Dienststelle ab, zog ferner verschiedene internmedizinische und psychiatrische Arztberichte bei und kam gestützt auf die Stellungnahmen zur Arbeitsfähigkeit zum Schluss, X sei ab 1. Dezember 1985 wieder zu 50% und ab 1. August 1987 zu 75% invalid. Demzufolge sprach die EAK X mit drei Verfügungen vom 1. Februar 1988 ab 1. Dezember 1985 eine halbe und ab 1. August 1987 eine ganze
BGE 117 V 8 S. 11
einfache Invalidenrente zu. Laut Verfügungstext legte sie der Berechnung der halben Rente ein massgebendes durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. 31'968.-- und der ganzen Rente ein solches von Fr. 33'300.-- zugrunde.
C.-
X erhob gegen die Verfügungen vom 1. Februar 1988 Beschwerde mit dem Antrag, es sei die ihr zugesprochene halbe bzw. ganze Invalidenrente auf denjenigen Grundlagen zu berechnen, welche die Basis der 1976/77 ausgerichteten Rente gebildet hatten.
Mit Entscheid vom 25. Oktober 1988 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern die Beschwerde ab. Zur Begründung führte das Gericht aus, die Argumentation der Versicherten laufe "im Ergebnis darauf hinaus, den Richter zu verhalten, den unbestrittenermassen rechtskräftigen negativen Verwaltungsakt vom 19. Dezember 1977 (betreffend Rentenaufhebung auf Ende Dezember 1977) - vorfrageweise - in Wiedererwägung zu ziehen"; ferner würden die Voraussetzungen dafür fehlen, "um die Berechnungsgrundlagen aus dem Jahre 1977 bei der Neufestsetzung der Invalidenrente heranzuziehen", sei "doch die in
Art. 32bis IVV
verankerte Dreijahresfrist längstens abgelaufen".
D.-
X liess gegen den Entscheid vom 25. Oktober 1988 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben (Verfahren I 480/88) und beantragen, es seien die vorinstanzlich bestätigten Rentenverfügungen vom 1. Februar 1988 dahingehend abzuändern, dass "die Berechnungsgrundlagen der früheren Rente als massgebend zu bezeichnen" seien. Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Während die EAK auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schloss, verzichtete das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf einen Antrag.
In der Folge wurde das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren formlos sistiert, dies im Hinblick darauf, dass X am 28. Februar 1989 bei der EAK um Wiedererwägung der Rentenaufhebungsverfügung vom 19. Dezember 1977 nachgesucht hatte.
E.-
Mit Verfügung vom 3. April 1989 lehnte die EAK das Gesuch vom 28. Februar 1989 um Wiedererwägung der Rentenauf hebungsverfügung vom 19. Dezember 1977 ab.
Die gegen die Verfügung vom 3. April 1989 eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels mit Entscheid vom 12. Januar 1990 ab.
BGE 117 V 8 S. 12
F.-
X lässt gegen den Entscheid vom 12. Januar 1990 Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen (Verfahren I 77/90) mit den Anträgen, es sei die EAK zu verpflichten, ihr für die Zeit vom 1. Januar 1978 bis 30. November 1985 eine halbe Invalidenrente zuzusprechen, zuzüglich Verzugszins zu 5%; eventualiter sei die Rechtswidrigkeit der am 19. Dezember 1977 verfügten Rentenauf hebung festzustellen mit der Folge, dass die im Jahre 1976 versicherte Besoldungsklasse 15 als Berechnungsgrundlage für die neuen Renten ab 1. Dezember 1985 bzw. ab 1. August 1987 heranzuziehen sei. Auf die einzelnen Vorbringen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
EAK und BSV beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin beantragt in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den ersten vorinstanzlichen Entscheid vom 25. Oktober 1988, es seien den am 1. Februar 1988 erlassenen Rentenverfügungen die Berechnungsgrundlagen der auf Ende 1977 aufgehobenen Invalidenrente zugrunde zu legen. Dieses Begehren würde gegenstandslos, wenn die EAK - entsprechend dem Antrag in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den zweiten vorinstanzlichen Entscheid vom 12. Januar 1990 - verpflichtet würde, der Beschwerdeführerin vom 1. Januar 1978 bis 30. November 1985 eine halbe Invalidenrente auszurichten. Denn in diesem Falle ergäbe sich ein ununterbrochener Rentenbezug, bei dem es - im Gegensatz zu einem neuen Versicherungsfall - entbehrlich wäre, die ab 1. Dezember 1985 laufende Invalidenrente bzw. deren Berechnungsgrundlagen neu zu ermitteln. Weil somit die beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden sachlich eng miteinander verknüpft sind, rechtfertigt es sich, sie zu vereinigen und in einem Urteil zu erledigen (vgl.
BGE 105 V 129
Erw. 2b mit Hinweisen).
2.
Zunächst ist also zu prüfen, ob die Vorinstanz mit Entscheid vom 12. Januar 1990 die Beschwerde gegen die Wiedererwägungsverfügung vom 3. April 1989 zu Recht abgewiesen hat.
a) Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos
BGE 117 V 8 S. 13
unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (
BGE 116 V 62
Erw. 3a,
BGE 115 V 186
Erw. 2c, 212 Erw. 2c und 314 Erw. 4a/cc mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichtes kann die Verwaltung allerdings weder vom Betroffenen noch vom Richter zu einer Wiedererwägung verhalten werden. Es besteht darum kein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch auf Wiedererwägung. Verfügungen, mit denen das Eintreten auf ein Wiedererwägungsgesuch abgelehnt wird, sind somit grundsätzlich nicht anfechtbar. Wenn die Verwaltung hingegen auf ein Wiedererwägungsgesuch eintritt, die Wiedererwägungsvoraussetzungen prüft und anschliessend einen erneut ablehnenden Sachentscheid trifft, ist dieser beschwerdeweise anfechtbar. Die nachfolgende gerichtliche Überprüfung hat sich in einem solchen Falle indessen auf die Frage zu beschränken, ob die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung der bestätigten Verfügung gegeben sind. Prozessthema ist also diesfalls, ob die Verwaltung zu Recht die ursprüngliche, formell rechtskräftige Verfügung nicht als zweifellos unrichtig und/oder ihre Korrektur als von unerheblicher Bedeutung qualifizierte (
BGE 116 V 63
mit Hinweisen).
b) Zunächst fragt sich, ob die Ausgleichskasse mit ihrer Verfügung vom 3. April 1989 Eintreten auf das Wiedererwägungsgesuch abgelehnt oder ob sie dieses materiell geprüft und abgewiesen hat.
aa) Die Vorinstanz führt in diesem Zusammenhang unter Berufung auf LGVE 1983 II Nr. 1 aus, es ergäben sich dann keine Probleme, wenn aus dem Verfügungsdispositiv klar hervorgehe, "ob die Behörde eine Wiedererwägung vorgenommen oder diese verweigert" habe. Dies lasse sich in der Praxis indessen nicht immer eindeutig sagen, weil die Verwaltung oftmals ihre materiellrechtliche Auffassung ein weiteres Mal darlege und im übrigen an der ursprünglichen Verfügung festhalte. In diesem Falle müsse durch Auslegung ermittelt werden, ob die Verwaltung "eine Wiedererwägung verweigert, d.h. dem Sinne nach darauf nicht eingetreten ist, oder ob sie diese durchgeführt und gleichzeitig einen neuen, mit der ursprünglichen Verfügung übereinstimmenden Sachentscheid gefällt hat". Nach der Rechtsprechung liege ein neuer Sachentscheid vor, wenn die Verwaltung auf das Wiedererwägungsgesuch eintrete und sich mit den im früheren Entscheid beurteilten Fragen nochmals auseinandersetze.
Zu diesen Überlegungen ist folgendes zu erwägen. Wie die Vorinstanz sinngemäss ausführt, sind drei Fälle auseinanderzuhalten, nämlich
BGE 117 V 8 S. 14
a. ob die Verwaltung auf das Wiedererwägungsgesuch nicht eintritt, b. ob sie die Wiedererwägungsvoraussetzungen zwar prüft, diese aber verneint und das Wiedererwägungsgesuch mit einem erneut ablehnenden Sachentscheid beantwortet oder c. ob sie die Wiedererwägungsvoraussetzungen prüft und bejaht sowie einen neuen, von der ursprünglichen Verfügung abweichenden Sachentscheid trifft.
Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass sich im Falle c keine Abgrenzungsprobleme stellen. In den beiden andern Fällen kann jedoch auch ein an sich klares Verfügungsdispositiv nicht ausschlaggebend, sondern höchstens ein Indiz dafür sein, in welchem Sinne die Verwaltung ein Wiedererwägungsgesuch behandelt hat. Wiewohl das Eidg. Versicherungsgericht verschiedentlich auf das auf Nichteintreten erkennende Verfügungsdispositiv abgestellt hat (vgl. ZAK 1989 S. 159 Erw. 4b, 1985 S. 232 und 329), ist es in andern Fällen trotz dispositivmässigen Nichteintretens näher der Frage nachgegangen, wie die Begründung der neuen Verfügung zu verstehen ist (in ZAK 1983 S. 453 nicht veröffentlichte Erw. 2b des Urteils Schulheim L. vom 16. Juni 1983; ferner unveröffentlichtes Urteil H. vom 6. Juni 1988). In beiden Urteilen hat das Gericht festgehalten, dass keine materielle Neubeurteilung im Sinne von Fall b vorliegt, wenn die Verwaltung bloss die für die seinerzeitige Verfügung ausschlaggebend gewesenen Gründe wiederholt und unter Hinweis darauf darlegt, weshalb auf das Wiedererwägungsgesuch nicht eingetreten werden könne. Mit andern Worten führt auch eine summarische Prüfung nicht ohne weiteres dazu, eine Gesuchserledigung im Sinne von Fall b anzunehmen (vgl. in diesem Zusammenhang Rz. 3017 des Kreisschreibens des BSV über die Rechtspflege, gültig ab 1. Juli 1988). Es ist hier sodann daran zu erinnern, dass sich eine vergleichbare Abgrenzungsfrage auch im Rahmen von
Art. 87 IVV
stellt. Diesbezüglich hat das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil I. vom 18. Oktober 1983 erkannt, dass selbst dann ein erneut ablehnender Sachentscheid (Fall b) vorliegen kann, wenn die Verwaltung das Revisionsgesuch formell durch Nichteintreten erledigt hat (
BGE 109 V 263
Erw. 2a).
bb) Die Vorinstanz verneint, dass die Ausgleichskasse mit ihrer Verfügung vom 3. April 1989 einen - erneut ablehnenden - Sachentscheid getroffen habe. Sie führt aus, die Kasse sei wie in der seinerzeitigen Verfügung vom 19. Dezember 1977 von einem
BGE 117 V 8 S. 15
Invaliditätsgrad von nach wie vor 25% ausgegangen und habe daraus gefolgert, dass die Rente damals zu Recht aufgehoben worden sei. Demzufolge fehle bereits die unabdingbare Voraussetzung, dass die Verfügung vom 19. Dezember 1977 zweifellos unrichtig gewesen sei. Die Vorinstanz schliesst daraus, die Ausgleichskasse habe den geltend gemachten Leistungsanspruch nicht erneut geprüft. Vielmehr sei "die Begründung für ihre Vorgehens- und Erledigungsweise ... mithin als prozessual zu qualifizieren". Die Ausgleichskasse habe denn auch die Verfügung vom 19. Dezember 1977 nicht aufgehoben, sondern als nicht "zweifellos unrichtig" bewertet und daraus den prozessualen Schluss gezogen, dass eine unabdingbare Voraussetzung für eine Wiedererwägung fehle. Nach dem Gesagten stehe fest, dass die Ausgleichskasse keine materielle Neubeurteilung vorgenommen habe. Ohne sich näher zur Formulierung des Dispositivs der Verfügung vom 3. April 1989 zu äussern, geht die Vorinstanz damit davon aus, dass die Ausgleichskasse das Wiedererwägungsgesuch in einer Weise erledigt habe, welche den Anspruch auf eine Wiedererwägung ausschliesst. Insofern rechnet sie die Verfügung vom 3. April 1989 der oben erwähnten Fallgruppe a zu.
cc) Der Auffassung der Vorinstanz kann nicht beigepflichtet werden. Unrichtig ist zunächst die Überlegung, die Ausgleichskasse habe das Wiedererwägungsgesuch prozessual erledigt, was damit begründet wird, dass die Ausgleichskasse die ursprüngliche Verfügung nicht aufgehoben, sondern bloss als nicht "zweifellos unrichtig" bewertet habe. Die Vorinstanz geht damit unzutreffenderweise davon aus, eine - den gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Wiedererwägung einräumende - neue Verfügung liege nur vor, wenn die Verwaltung aufgrund einer materiellen Neubeurteilung die frühere Verfügung aufhebe und einen neuen, gegebenenfalls mit der früheren Verfügung übereinstimmenden Sachentscheid treffe. Massgebend ist indessen allein, dass die Verwaltung das Wiedererwägungsgesuch materiell behandelt, die Wiedererwägungsvoraussetzungen prüft und hernach einen Sachentscheid fällt (vgl.
BGE 116 V 63
), der gegebenenfalls auch bloss in der Bestätigung der früheren Verfügung bzw. in der Abweisung des Wiedererwägungsgesuchs bestehen kann. Sodann glaubt die Vorinstanz zu Unrecht, mit der Prüfung der Frage der zweifellosen Unrichtigkeit habe die Ausgleichskasse bloss eine prozessuale Eintretensfrage beantwortet. Richtig ist vielmehr, dass sich die Kasse im vorliegenden Fall über eine bloss summarische Prüfung hinaus auf das
BGE 117 V 8 S. 16
Wiedererwägungsgesuch eingelassen hat mit der Folge, dass der Richter im anschliessenden Beschwerdeverfahren zu prüfen hat, ob die Ausgleichskasse die Wiedererwägungsvoraussetzungen zutreffend beurteilt hat (vgl.
BGE 116 V 63
).
Die Ausgleichskasse hat die seinerzeitige Rente mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 19. Dezember 1977 aufgehoben und dies wie folgt begründet:
"Laut einer Mitteilung Ihrer Dienststelle arbeiten Sie seit dem 10. Oktober 1977 zu 75%. Die Voraussetzungen für die Weiterzahlung der halben IV-Rente sind deshalb nicht mehr erfüllt."
In der hier streitigen Verfügung vom 3. April 1989 führt die Ausgleichskasse nach Wiedergabe des für die Ermittlung des Invaliditätsgrades zentralen
Art. 28 Abs. 2 IVG
aus:
"Der Leistung von Frau X hätte ab 10. Oktober 1977 ein 75%iges Gehalt der 15. Besoldungsklasse entsprochen, also derjenigen Klasse, in welcher sie auch vor Eintritt des Gesundheitsschadens eingereiht war. Damit betrug der Invaliditätsgrad 25%, so dass die Rente zu Recht aufgehoben wurde. Die Tatsache, dass Frau X tatsächlich ein niedrigeres Gehalt bezog, ist für die Invalidenversicherung irrelevant. Für eine Wiedererwägung der Verfügung vom 19. Dezember 1977 fehlt damit bereits die unabdingbare Voraussetzung, dass sie zweifellos unrichtig gewesen wäre."
Ein Vergleich der beiden Verfügungen bzw. ihrer Begründungen zeigt, dass die Ausgleichskasse sich auf das Wiedererwägungsgesuch eingelassen und materielle Überlegungen zur Leistungsberechtigung angestellt hat. Während sie im Dezember 1977 unter Hinweis auf die Mitteilung der Dienststelle über die zeitliche Steigerung des Arbeitspensums der Beschwerdeführerin angenommen hatte, dass der Invaliditätsgrad und damit die gesundheitlich bedingte Erwerbseinbusse unter die rentenerhebliche Grenze gefallen sei, machte sie im April 1989 zusätzlich geltend, der Umstand, dass die Beschwerdeführerin ab Oktober 1977 kein ihrer Leistung entsprechendes, sondern ein niedrigeres Gehalt bezogen habe, sei invalidenversicherungsrechtlich unerheblich. Auch wenn die Ausgleichskasse zum gleichen Ergebnis wie 1977 gelangte und die seinerzeitige Rentenauf hebung als zu Recht erfolgt bewertete, bedingte die Erledigung des Wiedererwägungsgesuchs doch eine Auseinandersetzung mit der ursprünglichen Verfügung nach Massgabe der Wiedererwägungsvoraussetzungen. Für diese Betrachtungsweise spricht auch das Dispositiv der Verfügung vom 3. April 1989, mit welcher das Wiedererwägungsgesuch abgewiesen wurde. Die Vorinstanz räumt denn auch in ihrem Entscheid ein,
BGE 117 V 8 S. 17
dass die Ausgleichskasse ihre Verfügung vom 19. Dezember 1977 jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der zweifellosen Unrichtigkeit überprüft hat. Dass die Kasse nur diese Frage beurteilt hat, ändert nichts daran, dass der Richter auf Beschwerde gegen den erneut ablehnenden Sachentscheid hin zu prüfen hat, ob die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung der bestätigten ursprünglichen Verfügung gegeben sind (vgl.
BGE 116 V 63
).
c) Somit ist des weitern zu prüfen, ob die Verfügung vom 19. Dezember 1977 als zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung als erheblich bezeichnet werden muss.
Bei der Beurteilung, ob eine Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit zulässig sei, ist vom Rechtszustand auszugehen, wie er im Zeitpunkt des Verfügungserlasses bestanden hat, wozu auch die seinerzeitige Rechtspraxis gehört; eine Praxisänderung vermag aber kaum je die frühere Praxis als zweifellos unrichtig erscheinen zu lassen (
BGE 103 V 128
Erw. a,
BGE 100 V 25
Erw. 4b). Die Wiedererwägung dient mithin der Korrektur einer anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung (unter Einschluss unrichtiger Feststellung im Sinne der Würdigung des Sachverhalts) (
BGE 115 V 314
Erw. 4a/cc).
aa) Anlass zur revisionsweisen Rentenaufhebung war die Mitteilung der Dienststelle vom 15. November 1977, wonach eine weitere Steigerung der Arbeitsfähigkeit erfolgt sei und die Beschwerdeführerin seit 10. Oktober 1977 im Rahmen von 75% der Normalarbeitszeit tätig sei. Gestützt darauf erliess die Ausgleichskasse die Verfügung vom 19. Dezember 1977, in welcher sie ausführte, dass deshalb (d.h. zufolge Steigerung des Pensums) die Voraussetzungen für die Weiterauszahlung einer halben Rente nicht mehr erfüllt seien. In den Akten sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Ausgleichskasse im damaligen Revisionsverfahren andere Unterlagen eingeholt oder beigezogen hätte. Die Ausgleichskasse ging vielmehr allein aufgrund eines blossen Zeitvergleichs davon aus, dass die Beschwerdeführerin bei einem 75%igen Arbeitspensum auch 75% des ohne Invalidität möglichen Lohnes erreiche mit der Folge, dass der Invaliditätsgrad nur noch 25% betrage. Erst im Laufe des Wiedererwägungsverfahrens (vorinstanzliche Vernehmlassung vom 5. Juni 1989) machte die Ausgleichskasse geltend, dass der ausbezahlte Lohn nicht der Arbeitsleistung entsprochen habe, sondern aus versicherungstechnischen Gründen niedriger festgesetzt worden sei, damit wiederbeschäftigte Rentenbezüger nicht bessergestellt seien als gesunde Angestellte.
BGE 117 V 8 S. 18
Das Vorgehen der Ausgleichskasse erweckt Bedenken und lässt die Verfügung vom 19. Dezember 1977 als zweifellos unrichtig erscheinen. Zunächst ist zu bemängeln, dass seinerzeit keine Unterlagen eingeholt wurden, welche sich zur Zumutbarkeit von Arbeitsleistungen äusserten; die damals neuesten Arztberichte betrafen die Situation Ende 1975 und damit noch vor der vorzeitigen Pensionierung. Auch hat die Ausgleichskasse im Revisionsverfahren keine Abklärungen im Hinblick auf die Durchführung des gesetzlich vorgeschriebenen (vgl. ZAK 1973 S. 203) Einkommensvergleichs vorgenommen. Nach
Art. 28 Abs. 2 IVG
ist beim Einkommensvergleich als Invalideneinkommen dasjenige Erwerbseinkommen einzusetzen, welches der Versicherte nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihm zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte. Wie das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt betont hat, bildet der von einem invaliden Versicherten tatsächlich erzielte Verdienst für sich allein betrachtet grundsätzlich kein genügendes Kriterium für die Bestimmung der Erwerbsunfähigkeit, d.h. des Invaliditätsgrades. Das Mass der tatsächlichen Erwerbseinbusse stimmt mit dem Umfang der Invalidität vielmehr nur dann überein, wenn - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse eine Bezugnahme auf den allgemeinen Arbeitsmarkt praktisch erübrigen, wenn der Versicherte eine Tätigkeit ausübt, bei der anzunehmen ist, dass er die ihm verbliebene Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und wenn das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn erscheint (im SUVA-Rechtsprechungsbericht 1985 Nr. 5 auszugsweise wiedergegebenes Urteil F. vom 11. Januar 1985; unveröffentlichtes Urteil M. vom 26. April 1990; vgl. auch EVGE 1960 S. 252 Erw. 2 sowie ZAK 1962 S. 189 Erw. 2 und 1961 S. 84). Nach der Rechtsprechung ist sodann vom Grundsatz auszugehen, dass der ausgerichtete Lohn normalerweise der geleisteten Arbeit entspricht (
BGE 110 V 277
Erw. 4c; ZAK 1980 S. 345 Erw. 2b). Abweichungen hievon unterliegen strengen Beweisanforderungen, wie das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt mit Bezug auf Soziallohn festgestellt hat (vgl. die oben erwähnten Urteile sowie ZAK 1970 S. 350 Erw. 2). Was zu gelten hat, wenn der tatsächliche Verdienst unter Annahme von Soziallohn zugunsten des Versicherten nach unten korrigiert werden soll, muss auch dann massgebend sein, wenn im umgekehrten Fall - und wie hier - das tatsächlich erzielte Einkommen als nicht der effektiven
BGE 117 V 8 S. 19
Leistungsfähigkeit entsprechend zuungunsten des Versicherten nach oben berichtigt wird.
Die Anwendung dieser Grundsätze führt zu folgenden Feststellungen. Die Beschwerdeführerin war von 1956 bis zur vorzeitigen Pensionierung 1976 als Bundesbeamtin tätig. Nachdem sie nach einem gesundheitlich bedingten Unterbruch als Teilzeitangestellte ab 1. April 1977 zunächst halbtags und ab Oktober 1977 zu 75% wieder eingestellt wurde und sich nach den gesamten Umständen die Frage einer anderweitigen, besseren Eingliederung nicht stellen konnte (vgl. ZAK 1962 S. 189 Erw. 3), war von einem stabilen Arbeitsverhältnis auszugehen mit der Folge, dass sich bei der Festlegung des Invalideneinkommens eine Bezugnahme auf den allgemeinen Arbeitsmarkt erübrigte. Sodann bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführerin damals als Taggeld-Gehilfin bei 75%igem Arbeitspensum ihre verbliebene Arbeitsfähigkeit nicht in zumutbarem Masse voll ausgeschöpft hatte. Auch sind keine rechtsgenüglichen Hinweise ersichtlich, wonach der Lohn als Taggeld-Gehilfin nicht der Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin entsprach. Wohl führt die Ausgleichskasse im nachhinein versicherungstechnische Gründe für eine Lohnreduktion an. Belege hiefür sind jedoch nicht vorhanden. Daran ändert auch das Schreiben der Dienststelle vom 4. Juli 1987 nichts, ist daraus doch nicht ersichtlich, weshalb der Stundenansatz reduziert worden sei. Bei dieser Aktenlage besteht bzw. bestand kein Anlass dazu, vom Grundsatz abzuweichen, dass der ausgerichtete Lohn mit der geleisteten Arbeit übereinstimmt. Richtigerweise hätte die Ausgleichskasse nach Vornahme entsprechender Abklärungen einen Einkommensvergleich durchführen und beim Invalideneinkommen den tatsächlichen, AHV-pflichtigen Lohn (
Art. 25 Abs. 1 IVV
) berücksichtigen müssen.
Nachdem die Kasse im seinerzeitigen Revisionsverfahren keinerlei Abklärungen zu den Lohnverhältnissen getroffen hat, ist über den ab 10. Oktober 1977 effektiv erzielten Lohn nichts bekannt. Die von der Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren aufgelegten Akten lassen jedoch Rückschlüsse zu. Laut Auszug aus dem individuellen AHV-Konto war die Beschwerdeführerin 1978, d.h. im ersten Jahr mit durchgehend erhöhtem Pensum, auf ein AHV-pflichtiges Einkommen von Fr. 15'816.-- gekommen. Verglichen mit einem hypothetischen Einkommen ohne Invalidität von Fr. 38'181.-- (Maximum der Besoldungsklasse 15 zuzüglich Ortszuschlag) ergibt sich ein Invaliditätsgrad von
BGE 117 V 8 S. 20
rund 59%. Diese Relation zwischen effektivem Lohn und hypothetischem Einkommen ohne Invalidität dürfte sich nach dem 10. Oktober 1977 bis zum 1. Januar 1978 kaum geändert haben, weshalb ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass die Beschwerdeführerin auch nach Steigerung ihres zeitlichen Einsatzes ab 10. Oktober 1977 noch im Umfange von etwa 59% invalid blieb. Die revisionsweise Aufhebung der Rente mit Verfügung vom 19. Dezember 1977 erweist sich demzufolge als zweifellos unrichtig, weil die Ausgleichskasse einerseits ohne jede Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes anstelle eines Einkommensvergleichs einen blossen Zeitvergleich vorgenommen hat und weil anderseits ein korrekt durchgeführter Einkommensvergleich zu einem klar über 50% liegenden Invaliditätsgrad hätte führen müssen.
bb) Dass die Berichtigung des erwähnten Fehlers von erheblicher Bedeutung ist und dass mithin auch die zweite Wiedererwägungsvoraussetzung erfüllt ist, bedarf keiner weiteren Begründung (vgl.
BGE 110 V 275
Erw. 3b in fine).
cc) Die Ausgleichskasse führt in ihrer Verfügung vom 3. April 1989 aus, der Umstand, dass die Beschwerdeführerin tatsächlich ein niedrigeres Gehalt (d.h. nicht ein einem Invaliditätsgrad von 25% entsprechendes) bezogen habe, sei für die Invalidenversicherung irrelevant. In der vorinstanzlichen Vernehmlassung ergänzte sie, es sei aus "versicherungstechnischen" Gründen ein niedriger Lohn ausbezahlt worden, damit wiederbeschäftigte (EVK-)Rentenbezüger nicht bessergestellt seien als gesunde Angestellte. Deshalb erweise sich die Berücksichtigung eines über dem tatsächlichen Gehalt liegenden hypothetischen Invalideneinkommens und mithin die Rentenaufhebung mit Verfügung vom 19. Dezember 1977 als Rechtens.
Der Auffassung der Ausgleichskasse kann nicht beigepflichtet werden. Zwar ist richtig, dass sich ein Koordinationsproblem ergibt, wenn der Bezüger einer Invalidenrente der EVK wieder in den Bundesdienst aufgenommen wird oder wenn er andernorts erneut ein Arbeitseinkommen erzielt. Dieses Problem ist indessen im Rahmen der EVK zu lösen, deren Statuten denn auch entsprechende Bestimmungen enthalten (vgl. Art. 25 Abs. 1 und Art. 28 EVK-Statuten 1950, ferner Art. 27 Abs. 2 und 5 sowie Art. 31 EVK-Statuten 1987). Wie diese Koordination vorgenommen wird, ist für die Festlegung des Invaliditätsgrades durch die Invalidenversicherung unerheblich. Sie hat diesen allein nach den für sie
BGE 117 V 8 S. 21
geltenden Regeln aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen und dabei jedenfalls dann von der Übereinstimmung von effektivem und Leistungs-Lohn auszugehen, wenn sich nach den in Erw. 2c/aa dargelegten Regeln nicht ein Abweichen aufdrängt.
d) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Verfügung vom 19. Dezember 1977 als zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung als erheblich erweist. Die Wiedererwägungsvoraussetzungen sind damit erfüllt, bzw. Ausgleichskasse und Vorinstanz haben sie zu Unrecht verneint. Weil sich die Ausgleichskasse materiell mit dem Wiedererwägungsgesuch befasst hat, kann sie demnach vom Richter zur Wiedererwägung ihrer seinerzeitigen Verfügung verhalten werden. Wollte man dies dem Richter unter den hier gegebenen Umständen verwehren, so könnte er auf Beschwerde hin nur dann eingreifen, wenn die Verwaltung (in der Regel von Amtes wegen) eine Wiedererwägung vornimmt und der Versicherte sich dagegen erfolgreich zur Wehr setzt (vgl. etwa ZAK 1989 S. 412 Erw. 5), nicht aber, wenn die Verwaltung die Wiedererwägungsvoraussetzungen zu Unrecht verneint. Die in
BGE 116 V 63
umschriebene richterliche Überprüfung in Wiedererwägungsfällen mit - wie hier - erneut ablehnendem Sachentscheid stiesse dabei ins Leere.
Aufgrund des Gesagten sind die Kassenverfügung vom 3. April 1989 und der vorinstanzliche Entscheid vom 12. Januar 1990 aufzuheben und ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde I 77/90 in diesem Sinne gutzuheissen. Hingegen kann das Eidg. Versicherungsgericht auf die übrigen Anträge der Beschwerdeführerin nicht eintreten. Prozessthema bildet bloss die Verfügung vom 3. April 1989, so dass nur zu prüfen ist, ob die Wiedererwägungsvoraussetzungen erfüllt sind. Das Gericht kann daher die ursprüngliche Verfügung vom 19. Dezember 1977 nicht selber auf heben. Dies ist vielmehr Aufgabe der Ausgleichskasse, an welche die Sache zu diesem Zwecke zurückzuweisen ist. Sodann wird die Ausgleichskasse auch verfügungsmässig darüber zu befinden haben, in welcher Höhe der Beschwerdeführerin als Konsequenz aus der wiedererwägungsweisen Auf hebung der Verfügung vom 19. Dezember 1977 eine Invalidenrente zusteht und ab welchem Zeitpunkt.
3.
Zu beurteilen ist schliesslich noch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde I 480/88, die sich gegen die am 1. Februar 1988 erlassenen und von der Vorinstanz am 25. Oktober 1988 bestätigten Rentenverfügungen richtet und mit welcher die Beschwerdeführerin beantragt, es seien für die halbe Rente ab 1. Dezember 1985
BGE 117 V 8 S. 22
und für die ganze Rente ab 1. August 1987 die Berechnungsgrundlagen der früheren Rente als massgebend zu bezeichnen. Dieses Begehren ist nicht gegenstandslos geworden, da das Eidg. Versicherungsgericht nach dem in Erw. 2d Gesagten dem Antrag in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde I 77/90, es sei für die Zeit vom 1. Januar 1978 bis 30. November 1985 eine halbe Rente zu verfügen, nicht entsprechen kann. Demnach ist hier darüber zu befinden, wie die neue Rente zu berechnen ist.
Wiedererwägung der Verfügung vom 19. Dezember 1977 bedeutet zunächst, dass die Ausgleichskasse die seinerzeitige halbe Rente nicht revisionsweise auf Ende 1977 hätte auf heben dürfen. Somit hatte die Beschwerdeführerin auch nach diesem Zeitpunkt Anspruch auf eine Invalidenrente. Zwar ist heute nicht über die der Beschwerdeführerin für die Folgezeit gebührenden Leistungen zu befinden. Immerhin lässt sich aber sagen, dass sich aufgrund eines Vergleichs der in den Akten erwähnten AHV-pflichtigen Einkommen mit den hypothetischen Einkommen ohne Invalidität (Lohnmaxima der 15. Besoldungsklasse einschliesslich Ortszuschlag) ohne weiteres die Vermutung aufdrängt, dass sich an diesem Rentenanspruch bis 1985 nichts geändert hat. Darf demnach von einem ununterbrochenen Anspruch ausgegangen werden, so konnte 1985 kein neuer Versicherungsfall eintreten. Daraus folgt, dass für die neu laufende Rente auf die Berechnungsgrundlagen der früheren, zu Unrecht aufgehobenen Rente abzustellen ist. Grundlage für die Höhe der neuen Rente innerhalb der unbestrittenen Rentenskala 44 ist insbesondere das zuletzt 1977 massgebend gewesene durchschnittliche Jahreseinkommen (Fr. 41'580.--), welches nach Massgabe der bei allgemeinen Rentenerhöhungen geltenden Bestimmungen umzurechnen ist. An der Massgeblichkeit der früheren Rentenberechnungsgrundlagen ändert nichts, dass es im vorliegenden Fall allein schon aufgrund von
Art. 48 Abs. 1 IVG
, auf den die Ausgleichskasse in der vorinstanzlichen Vernehmlassung zu Recht hingewiesen hat, nicht möglich sein wird, rückwirkend ab 1. Januar 1978 eine Rente zuzusprechen, es mithin zu einem Unterbruch in der Nachzahlung (nicht aber des Rentenanspruchs) kommt. Ist nach dem Gesagten ein neuer Versicherungsfall 1985 zu verneinen, so stellt sich des weitern die Frage der Anwendbarkeit von
Art. 32bis IVV
nicht. Daher ist die von der Beschwerdeführerin bestrittene Gesetzmässigkeit der in der erwähnten Verordnungsnorm enthaltenen Dreijahresfrist hier nicht zu diskutieren.
BGE 117 V 8 S. 23
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Verfügungen vom 1. Februar 1988 jedenfalls deshalb als unrichtig erweisen, weil darin die Renten unter Annahme eines neuen Versicherungsfalles auf den bei dessen Eintritt gegebenen Berechnungsgrundlagen ermittelt wurden. Somit sind auch die Verfügungen vom 1. Februar 1988 aufzuheben und ist die Sache zur Neuberechnung der Renten an die Ausgleichskasse zurückzuweisen.
4.
(Kostenpunkt)
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Verfahren I 77/90 wird, soweit darauf einzutreten ist, in dem Sinne gutgeheissen, dass die Kassenverfügung vom 3. April 1989 und der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 12. Januar 1990 aufgehoben werden und die Sache an die Eidg. Ausgleichskasse zurückgewiesen wird, damit sie ihre Verfügung vom 19. Dezember 1977 in Wiedererwägung ziehe und über die der Beschwerdeführerin zustehenden Leistungen befinde und verfüge.
II. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Verfahren I 480/88 werden die Kassenverfügungen vom 1. Februar 1988 und der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 25. Oktober 1988 aufgehoben und die Sache an die Eidg. Ausgleichskasse zurückgewiesen, damit sie die der Beschwerdeführerin zustehende Rente im Sinne der Erwägungen berechne.


header:
Urteilskopf
106 III 18
5. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 8. Januar 1980 i.S. Gemeinde F. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Lohnpfändung für Unterhaltsansprüche (
Art. 93 SchKG
).
Dem Gemeinwesen, das sich den Unterhaltsanspruch gestützt auf
Art. 289 Abs. 2 ZGB
hat abtreten lassen, kann der Pflichtige das Existenzminimum ohne Einschränkung entgegenhalten. Nur der Unterhaltsberechtigte, der die Betreibung gegen den Schuldner persönlich führt, darf allenfalls in dessen Notbedarf eingreifen (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 106 III 18 S. 18
A.-
Die Gemeinde F., vertreten durch die Fürsorgebehörde, leitete gegen R. für eine Forderung von Fr. 10'323.-- nebst Zins und Kosten Betreibung ein. Die Forderung betraf Unterhaltsbeiträge, welche der Schuldner gemäss Scheidungsurteil für zwei Kinder und die geschiedene Ehefrau zu leisten hatte. Am 15. Juni 1979 nahm das zuständige Betreibungsamt beim Schuldner eine Lohnpfändung vor, wobei es von einem monatlichen Einkommen von Fr. 1'742.70 eine Lohnquote von Fr. 515.-- für die Dauer eines Jahres pfändete. Da der Notbedarf des Schuldners auf Fr. 2'018.20 im Monat berechnet wurde, griff die Lohnpfändung in sein Existenzminimum ein.
Gestützt auf das Begehren von R. hob das Betreibungsamt die Lohnpfändung mit Verfügung vom 14. September 1979 auf mit der Begründung, der Schuldner verfüge nicht über das Existenzminimum und müsse vom Fürsorgeamt unterstützt
BGE 106 III 18 S. 19
werden; zudem habe seine Ehefrau vor kurzem ein weiteres Kind geboren.
B.-
Gegen diese Verfügung erhob die Gemeinde F. bei der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde im Betreibungswesen Beschwerde. Sie verlangte die Aufhebung der Verfügung vom 14. September 1979 und die Neuanpassung der Quotenberechnung, falls ein weiteres Kind zu berücksichtigen sei. Die Beschwerde wurde am 22. September 1979 abgewiesen.
Die Gläubigerin zog diese Verfügung an die kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs weiter, welche die Beschwerde mit Entscheid vom 28. November 1979 abwies.
C.-
Die Gemeinde F. führt Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit den Anträgen, den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde aufzuheben und den ursprünglichen Zustand gemäss der Pfändungsurkunde vom 24./30. Juli 1979 wiederherzustellen, unter Berücksichtigung des dem Schuldner inzwischen geborenen Kindes.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 93 SchKG
kann der Lohn des Schuldners nur soweit gepfändet werden, als er für den Schuldner und seine Familie nicht unumgänglich notwendig ist. Die Rechtsprechung lässt indessen zu, dass unter bestimmten Voraussetzungen in den Notbedarf des Schuldners eingegriffen werden darf. Das ist dann der Fall, wenn als betreibende Gläubiger Familienmitglieder des Schuldners auftreten, die ihn für Unterhaltsforderungen aus dem letzten Jahr vor Zustellung des Zahlungsbefehls belangen (
BGE 87 III 7
). Zu diesen Familiengliedern wird von der Praxis auch die geschiedene Ehefrau des Schuldners gezählt (
BGE 63 III 117
und
BGE 55 III 155
f.). Ein solcher Eingriff in das Existenzminimum des Betriebenen wird jedoch nur zugelassen, wenn das Einkommen des Gläubigers mit Einschluss der Alimentenforderung zur Deckung seines eigenen Notbedarfs nicht ausreicht (
BGE 68 III 106
). Dabei ist der Eingriff so zu bemessen, dass sich der Schuldner und der Gläubiger im gleichen Verhältnis einschränken müssen (
BGE 105 III 49
und 53 E. 3 mit Hinweisen). Indessen hat die Rechtsprechung bisher am Grundsatz festgehalten, dass das Privileg
BGE 106 III 18 S. 20
der Unterschreitung des Notbedarfs auf den persönlich betreibenden Unterhaltsgläubiger zu beschränken ist (
BGE 63 III 117
f.). Es darf demnach gemäss bisheriger Praxis weder auf Dritte, die sich die Unterhaltsforderung abtreten liessen, wie etwa die Armenbehörde, noch auf andere Ansprüche als Alimentenforderungen ausgedehnt werden (vgl. auch FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, S. 207).
2.
Im vorliegenden Fall strebt die Rekurrentin eine Änderung der dargelegten Rechtsprechung an. Sie hat sich die ausstehende Unterhaltsforderung sowohl der geschiedenen Ehefrau als auch der Kinder des Schuldners abtreten lassen und verlangt, dass zugunsten ihres Anspruchs in den Notbedarf des Schuldners eingegriffen werde. In der Rekursschrift weist sie auf die inzwischen eingetretene Änderung des Kindesrechts hin und macht geltend, bei Festhalten an der bisherigen Praxis werde
Art. 289 Abs. 2 ZGB
mehr oder weniger illusorisch. Wenn dem Gemeinwesen bzw. dem Fürsorgeamt, das anstelle des Unterhaltsberechtigten versuche, den Anspruch durchzusetzen, das erwähnte Privileg nicht zukomme, so werde dieses gezwungen, den Berechtigten selber das Verfahren durchführen zu lassen. Damit werde aber die in
Art. 289 Abs. 2 ZGB
zum Ausdruck gebrachte Absicht des Gesetzgebers vereitelt.
Nach dieser Bestimmung geht der Unterhaltsanspruch des Kindes mit allen Rechten auf das Gemeinwesen über, sofern dieses für dessen Unterhalt aufkommt. Diese Vorschrift bezieht sich demnach zum vorneherein nur auf die Alimentenforderung der Kinder, nicht aber auf diejenige der geschiedenen Ehefrau. Selbst wenn dem Standpunkt der Rekurrentin zu folgen wäre, könnte der Rekurs daher nur teilweise gutgeheissen werden.
Der Auffassung der Rekurrentin kann jedoch aus folgenden Überlegungen nicht beigepflichtet werden. Wenn
Art. 289 Abs. 2 ZGB
vorsieht, dass der Unterhaltsanspruch des Kindes mit "allen Rechten" auf das Gemeinwesen übergehe, so können damit nicht die Rechte höchstpersönlicher Natur gemeint sein, sondern nur Rechte, die als solche abtretungsfähig und nicht an die Person des Berechtigten gebunden sind, wie dies die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat. Das scheint auch die Ansicht HEGNAUERS zu sein, der zu den Rechten, die im Sinne von
Art. 289 Abs. 2 ZGB
auf das Gemeinwesen übergehen, auch das Recht zählt, die Unterhaltsklage zu erheben
BGE 106 III 18 S. 21
sowie die Abänderung des Unterhaltsbeitrages, Anweisungen an den Schuldner und Sicherstellung zu verlangen (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, S. 124, Ziff. II). Dabei handelt es sich um Rechte, die ihrer Natur nach ohne weiteres abtretbar sind. Auch wenn diese Aufzählung in Übereinstimmung mit der Vorinstanz nicht als abschliessend zu betrachten ist, so besteht doch kein sachlich vertretbarer Grund, den bloss ausnahmsweise zugelassenen Eingriff in das Existenzminimum des Schuldners auf weitere Fälle auszudehnen, und zwar auch dann nicht, wenn die öffentliche Armenpflege oder eine andere vom kantonalen Recht bezeichnete Inkassostelle in Anwendung von
Art. 289 Abs. 2 ZGB
den Unterhaltsanspruch durchzusetzen sucht. Auch in diesem Fall gilt, wie bereits in
BGE 63 III 118
ausgeführt wurde, dass der Eingriff in den Notbedarf als privilegium personae am Berechtigten und nicht an der Forderung haftet und damit auch nicht von einem Dritten geltend gemacht werden kann. Daran ändert auch der Einwand der Rekurrentin nichts, dass die öffentliche Fürsorge dadurch gezwungen werde, dem Berechtigten selbst die Eintreibung der Forderung zu überlassen. Die Vorbringen der Rekurrentin vermögen deshalb nicht, die bisherige - einschränkende - Rechtsprechung als unrichtig erscheinen zu lassen. Es ist vielmehr an ihr festzuhalten.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
97 I 560
77. Arrêt de la Ire Cour civile du 29 juin 1971 dans la cause Société des produits Nestlé SA contre Bureau fédéral de la propriété intellectuelle.

regeste:
Regeste
Art. 16bis Abs. 1 MSchG
. Löschung eines Markeneintrages von Amtes wegen.
Art. 16bis Abs. 1 MSchG
ist eine Ausnahmebestimmung, die nur anwendbar ist, wenn das öffentliche Interesse eine unverzügliche Löschung gebietet; es genügt nicht, dass die Voraussetzungen, eine Eintragung zu verweigern, gegeben sind. Löschung im vorliegenden Fall nicht zugelassen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 560
BGE 97 I 560 S. 560
A.-
La Société des produits Nestlé SA a fait enregistrer auprès du Bureau fédéral de la propriété intellectuelle (ci-après désigné: le Bureau) les 7 marques suivantes:
a) le 3 mars 1960 la marque No 179 687 constituée de caractères arabes signifiant selon déclaration de la déposante "NESCAFE",
b) le 14 mai 1962 les marques Nos 192 032, 192 412, 192 983, contenant, outre un élément figuratif, les indications "NESCAFE NESTLE",
c) le 1er mars 1965 la marque No 208 758 purement verbale "NES-CAFE",
d) le 2 juillet 1965 la marque No 212 005 "NESCAFE" apposée sur une étiquette,
e) le 4 mars 1966 la marque No 216 385 "NESCAFE GOLD".
BGE 97 I 560 S. 561
Ces marques ont en commun le terme "Nescafé". Elles ont été enregistrées pour divers produits alimentaires et boissons, dont les "cafés et extraits de cafés" et les "succédanés de cafés et extraits de succédanés de cafés".
B.-
Le 15 septembre 1970 le Bureau a avisé la titulaire que ses marques, contenant le terme générique "café", étaient trompeuses en tant qu'elles couvraient des "succédanés de cafés et extraits de succédanés de café" et par là contraires à l'art. 14 al. 1 ch. 2 et 3 al. 4 LMF, et que le "Bureau n'aurait pas dû procéder à l'enregistrement", effectué "par erreur". Il l'invitait à éliminer ces mentions, faute de quoi il procéderait à une radiation partielle d'office en application de l'art. 16bis LMF.
La Société des produits Nestlé SA s'étant opposée à cette manière de voir, le Bureau a introduit la procédure de radiation d'office par l'envoi au Département fédéral de justice et police d'une lettre accompagnée d'un projet de décision.
C.-
Statuant le 4 mars 1971, le Département fédéral de justice et police a ordonné la radiation des mentions "succédanés de café et extraits de succédanés de café" pour les 7 marques enregistrées contenant l'indication "Nescafé", en application des art. 16bis al. 1 et 14 al. 1 ch. 2 LMF.
D.-
La Société des produits Nestlé SA recourt au Tribunal fédéral contre cette décision, dont elle requiert l'annulation.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon la décision attaquée, les marques litigieuses seraient contraires aux bonnes moeurs en tant qu'elles couvrent des succédanés de café et extraits de succédanés de café. "Nescafé", élément essentiel de ces marques, désigne dans ses deux dernières syllabes un produit naturel, le café, dont la dénomination est phonétiquement la même dans les trois langues nationales. Le consommateur suisse serait dès lors trompé si cette indication couvrait une marchandise contenant des succédanés de café ou des extraits de ceux-ci. Les marques litigieuses sont encore contraires à l'art. 15 al. 1 ODA; le terme "Nescafé" doit en effet être réservé, en vertu de la législation sur les denrées alimentaires, au café exempt de tout succédané. Le Bureau n'aurait par conséquent pas dû procéder à l'enregistrement de ces marques, opéré par erreur, pour des succédanés de café et
BGE 97 I 560 S. 562
extraits de ceux-ci. Les marques en question étant initialement entachées de nullité pour ces produits, il n'y a aucun motif de les maintenir dans le registre des marques. La sauvegarde du consommateur contre toute tromperie impose en l'espèce la radiation partielle selon l'art. 16bis LMF, disposition applicable dès lors que deux des trois motifs de refus d'enregistrement prévus par l'art. 14 al. 1 ch. 2 LMF peuvent être invoqués à l'encontre des marques litigieuses.
La recourante fait valoir notamment que l'emploi de la marque "Nescafé" pour des produits contenant des succédanés de café ne serait pas nécessairement trompeur ni contraire à la législation sur les denrées alimentaires. Même si tel était le cas, les conditions d'une radiation partielle pendant la période de protection ne seraient pas remplies. Une telle radiation ne devrait en effet constituer qu'une mesure tout à fait exceptionnelle, seules des raisons péremptoires, ici inexistantes, pouvant justifier l'intervention de l'autorité administrative.
2.
L'art. 16bis LMF a été introduit lors de la revision du 21 décembre 1928 par les Chambres fédérales (Bull. stén. du Conseil des Etats 1928, p. 248). Il accorde au Département fédéral de justice et police la faculté, et non l'obligation, d'ordonner d'office la radiation d'une marque indûment enregistrée. Ce pouvoir, conféré dans l'intérêt public, peut constituer pour le titulaire une atteinte très grave à ses intérêts économiques. Aussi la doctrine et la jurisprudence admettent-elles que l'on se trouve en présence d'une disposition de caractère exceptionnel, dont l'application ne doit intervenir que dans les cas d'une gravité particulière, à savoir lorsque la marque est manifestement contraire aux bonnes moeurs et que pour ce motif l'intérêt général exige impérieusement une radiation immédiate; un changement de pratique ne saurait suffire (RO 69 I 121, 70 I 199 s.; DAVID, Kommentar zum Schweizerischen MSchG, 2e éd., ad art. 16bis n. 1 et 4; MATTER, Kommentar zum MSchG, ad art. 16bis p. 180 ch. 3). L'exigence de la sécurité du droit commande la plus grande circonspection dans l'application d'une disposition légale qui peut léser des intérêts économiques légitimes et importants (RO 69 I 121).
Le Bureau, dont la décision attaquée a repris le point de vue, considère à tort qu'une radiation d'office peut intervenir dès que les conditions d'un refus de l'enregistrement sont réalisées. Le droit suisse diffère sur ce point du droit allemand: l'art. 10 de
BGE 97 I 560 S. 563
la loi allemande sur les marques de fabrique confère à l'administration, soit au Patentamt lui-même, le droit de corriger ses propres décisions (cf. TETZNER, Kommentar zum Warenzeichengesetz, Heidelberg 1958, ad art. 10 n. 5; VON GAMM, Kommentar zum Warenzeichengesetz, München und Berlin 1965, ad art. 10 n. 11-12). En droit suisse, l'administration doit procéder dans le doute à l'enregistrement de la marque et laisser la décision définitive aux tribunaux ordinaires appelés à statuer sur un procès au fond. La faculté de radier d'office une marque entregistrée n'est destinée qu'à permettre l'élimination de marques évidemment choquantes, dont l'intérêt public exige la radiation immédiate. L'adoption de la thèse du Bureau aurait pour conséquence de lui imposer l'obligation de procéder régulièrement à l'examen critique de toutes les marques enregistrées et d'introduire devant le Département une procédure en radiation totale ou partielle, ou en limitation de la liste des produits protégés, chaque fois qu'une inscription lui paraîtrait contraire aux bonnes moeurs ou à la législation. Il lui incomberait alors d'examiner si chaque marque n'est pas déceptive pour certains des produits protégés. Cela impliquerait un personnel scientifique qualifié nombreux qui fait manifestement défaut. On ne saurait par ailleurs admettre que le Bureau ne recoure à cette procédure que sur dénonciation d'un tiers intéressé, comme cela paraît avoir été le cas en l'espèce. Un système de délation ouvrirait la porte à l'arbitraire et serait incompatible tant avec le principe de la bonne foi, qui doit régir également les rapports de droit public, qu'avec celui de la sécurité du droit. Il permettrait à un tiers d'obtenir l'annulation d'une marque en éludant les voies de la procédure civile et pénale ouvertes par les art. 24 ss. LMF.
Aux termes de l'art. 13 al. 2 LMF, l'enregistrement a lieu aux risques et périls du requérant. Il n'engage donc pas la responsabilité du Bureau et n'a aucun effet constitutif (DAVID, op.cit., ad art. 13 n. 27). Il n'a qu'un effet déclaratif, en ce sens que le premier déposant est présumé être le véritable ayant droit à la marque (art. 5 LMF). Seuls les tribunaux ordinaires sont habilités à décider si ce droit lui appartient effectivement (RO 74 II 186). Il était loisible au concurrent déçu par le refus de sa propre marque en l'occurrence d'actionner en justice la titulaire en annulation partielle de ses marques, s'il l'estimait opportun.
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3.
Au cas particulier, aucun intérêt public impérieux ne commande l'élimination de la liste des produits couverts par les marques litigieuses des succédanés de café et de leurs extraits. Le public n'est pas trompé sur la qualité de la marchandise mise dans le commerce, puisqu'il est constant que le "Nescafé" est maintenant un extrait de café pur. Le recours doit dès lors être admis, sans qu'il soit nécessaire de trancher la question du caractère illicite ou contraire aux bonnes moeurs des marques en question au regard des art. 3 et 14 LMF, ni d'examiner si le Bureau a modifié sa pratique depuis le dépôt de ces marques, ou s'il avait alors commis une erreur comme il l'affirme.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule la décision du 4 mars 1971 du Département fédéral de justice et police.