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Urteilskopf
98 II 346
51. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. September 1972 i.S. Ebe gegen Zubler.

regeste:
Regeste
Vaterschaftsklage; negativer Abstammungsbeweis (
Art. 314 ZGB
).
Dem Beklagten steht von Bundesrechts wegen ein Anspruch auf die Einholung eines anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens zur Erbringung des negativen Abstammungsbeweises zu, auch wenn er keine Indizien für Mehrverkehr der Kindsmutter in der kritischen Zeit nachzuweisen vermag, sofern er alle andern Beweismittel, die ihm gegenüber der Vermutung seiner Vaterschaft zur Verfügung standen, erschöpft hat. Dieser Grundsatz erfährt insofern eine Einschränkung, als er nicht gelten kann, wenn Mutter und Beklagter verschiedenen Rassen angehören und als mutmassliche Erzeuger des Kindes nur Angehörige der noch nicht erforschten Rasse in Frage kommen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 347
BGE 98 II 346 S. 347
A.-
Die im Jahre 1950 geborene Judith Zubler, wohnhaft in Brugg, schenkte am 2. Januar 1969 einem ausserehelichen Sohn Roger das Leben. Als Vater bezeichnete sie den im Jahre 1942 geborenen Pierre Ebe, einen Schwarzen aus Kamerun, mit welchem sie im Jahre 1968 in einem Spital in Fribourg zusammengearbeitet hatte. Sie gab an, Mitte April 1968 sich einmal im Zimmer von Ebe aufgehalten zu haben, wobei dieser sie zum Geschlechtsverkehr genötigt habe. Pierre Ebe anerkannte, dass Judith Zubler ihn einmal in seinem Zimmer besucht habe, doch bestritt er, dass sie dabei mit ihm allein gewesen und es zum Geschlechtsverkehr gekommen sei. Zur gleichen Zeit unterhielt die Kindsmutter ein Liebesverhältnis mit einem Jordanier namens Naji Awad.
B.-
Mutter und Kind machten am 24. Dezember 1969 beim Bezirksgericht Brugg die Vaterschaftsklage anhängig. Pierre Ebe widersetzte sich der Klage. Im Laufe des Verfahrens vereinbarten die Parteien, eine Blutgruppenexpertise und ein anthropologisch-erbbiologisches Gutachten (AEG) einzuholen, weshalb der Prozess bis zum 15. Oktober 1970 sistiert wurde. Das Blutgruppengutachten ergab keinen Ausschluss der Vaterschaft
BGE 98 II 346 S. 348
des Beklagten. Im AEG wurde nur die Frage behandelt, ob das Kind Roger Zubler der Verbindung mit einem Angehörigen des negriden Rassenkreises oder mit einem Jordanier entstamme. Der Experte Dr. Sieg vom gerichtlich-medizinischen Institut der Universität Bern stellte fest, dass das Kind ein Mischling (Mulatte) sei, welches aus der Verbindung mit einem Angehörigen des negriden Rassenkreises hervorgegangen sei, und dass als Erzeuger ein Vertreter des mediterran-orientaliden Rassenkreises ausscheide.
Das Bezirksgericht Brugg hiess die Klage am 16. April 1971 gut und erklärte Pierre Ebe zum ausserehelichen Vater des Kindes Roger Zubler. Es verpflichtete den Beklagten zur Leistung von monatlichen Unterhaltsbeiträgen von Fr. 120.-- bis zum vollendeten 7. Altersjahr, von Fr. 150.-- bis zum vollendeten 12. Altersjahr und von Fr. 200.-- bis zum vollendeten 18. Altersjahr des Kindes. Ferner wurde der Beklagte verpflichtet, der Klägerin gestützt auf
Art. 317 Ziff. 2 ZGB
den Betrag von Fr. 560.-- zu bezahlen. Die Genugtuungsforderung der Klägerin wurde hingegen vollumfänglich abgewiesen.
C.-
Gegen das Urteil des Bezirksgerichtes erklärte der Beklagte Appellation an das Obergericht des Kantons Aargau. Er beantragte, das angefochtene Urteil aufzuheben, ein vollständiges AEG einzuholen und den Entscheid bis zur Vorlage des Gutachtens auszusetzen.
Das Obergericht wies die Appellation mit Urteil vom 5. November 1971 ab und bestätigte den Entscheid des Bezirksgerichtes. Zur Begründung führte es im wesentlichen aus, der Beweis, dass der Beklagte der Klägerin während der kritischen Zeit beigewohnt habe, sei erbracht und damit die Vaterschaftsvermutung im Sinne von
Art. 314 Abs. 1 ZGB
erstellt. Die formelle Parteiversicherung der Klägerin, wonach sie mit dem Beklagten einmal Geschlechtsverkehr gepflogen habe, werde durch entscheidende Indizien gestützt. In erster Linie sei der Brief der Klägerin an ihren Freund Awad vom 10. Juli 1968 zu erwähnen, in welchem sie diesem die Schwangerschaft gestanden und den Beklagten als Schwängerer angegeben habe. Dazu komme die durch das vorläufige AEG erstellte Tatsache, dass der Knabe Roger ein Mischlingskind aus der Verbindung mit einem Angehörigen des negriden Rassenkreises sei; die Zahl der möglichen Schwängerer sei dadurch äusserst gering. Es sei nicht anzunehmen, dass der Beklagte oder Awad es nicht
BGE 98 II 346 S. 349
bemerkt hätten, wenn sich die Klägerin mit einem weiteren Neger eingelassen hätte. Sie hätten aber nichts dergleichen vorgebracht. Es erübrige sich daher, dem vom Beklagten erhobenen Antrag auf Durchführung eines vollständigen AEG stattzugeben. Dasselbe gelte für den erst vor Obergericht gestellten Antrag auf Anordnung einer serostatistischen Begutachtung. Ausserdem sei die serologische Struktur der afrikanischen Bevölkerung zu wenig bekannt, als dass ein solches Gutachten mit Erfolg eingeholt werden könnte.
D.-
Der Beklagte erhob Berufung an das Bundesgericht, in welcher er beantragte, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 5. November 1971 aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell die Sache gestützt auf
Art. 64 OG
an die Vorinstanz zur Einholung eines vollständigen AEG und zur neuen Entscheidung zurückzuweisen.
Die Kläger stellen den Antag auf Abweisung der Berufung.
E.-
Das Bundesgericht holte von Prof. Ritter, dem Direktor des Instituts für Anthropologie und Humangenetik der Universität Tübingen, einen Bericht ein über die Frage, ob die anthropologisch-erbbiologische Begutachtung die Vaterschaft eines dem negriden Rassenkreis angehörenden Beklagten mit hinlänglicher Sicherheit auszuschliessen vermöge, wenn die Mutter eine Weisse und das Kind ein Mischling ist und als weitere Schwängerer nur Neger in Frage kommen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die nach
Art. 314 Abs. 1 ZGB
erstellte Vaterschaftsvermutung fällt gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung weg, wenn gegenüber der Vaterschaft des Beklagten erhebliche Zweifelsgründe nachgewiesen werden. Statt jedoch Zweifelsgründe geltend zu machen, und ebenso beim Scheitern einer dahingehenden Einrede, kann der Beklagte den direkten Beweis führen, dass das Kind nicht von ihm stamme (
BGE 91 II 162
). Dieser negative Abstammungsbeweis kann nur mit naturwissenschaftlichen Gutachten erbracht werden (HEGNAUER, N. 40 zu Art. 314/15 ZGB).
a) Das Obergericht hat den Antrag des Beklagten auf Anordnung einer serostatistischen Begutachtung abgelehnt mit der Begründung, dass die serostatistische Auswertung nur möglich sei, wenn die Beteiligten einer Bevölkerung angehören, deren serologische Struktur bekannt sei, was bei einem Angehörigen
BGE 98 II 346 S. 350
des negriden Rassenkreises nicht zutreffen dürfte (HEGNAUER, N. 157 zu Art. 314/15 ZGB). Im Berufungsverfahren wird das kantonale Urteil in dieser Beziehung nicht angefochten. Die Frage, ob der Beklagte die Anordnung einer derartigen Untersuchung verlangen könne, braucht daher nicht geprüft zu werden.
b) Hingegen macht der Beklagte geltend, die Vorinstanz habe ihm verunmöglicht, den direkten Beweis seiner Nichtvaterschaft zu erbringen, indem sie seinen Antrag auf Anordnung eines vollständigen AEG abgelehnt habe. Sie habe dadurch Bundesrecht verletzt, weshalb das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Vornahme dieser Aktenergänzung an das Obergericht zurückzuweisen sei. Der Beklagte beruft sich in diesem Zusammenhang auf
BGE 91 II 159
ff. In diesem Urteil hat das Bundesgericht festgehalten, dass dem Beklagten im Vaterschaftsprozess von Bundesrechts wegen ein Anspruch auf die Einholung eines AEG zur Erbringung des negativen Abstammungsbeweises zusteht, auch wenn er keine Indizien für Mehrverkehr der Kindsmutter in der kritischen Zeit nachzuweisen vermag, sofern er alle anderen Beweismittel, die ihm gegenüber der Vermutung seiner Vaterschaft zur Verfügung standen, erschöpft hat (insbesondere S. 168). In seinem Entscheid
BGE 96 II 320
Erw. 6 a hat das Bundesgericht allerdings eine gewisse Zurückhaltung gegenüber dem AEG als Beweismittel an den Tag gelegt, ohne indessen auf seine Rechtsprechung im Urteil
BGE 91 II 164
, worin dem AEG der Rang eines vollwertigen Beweismittels zuerkannt wurde, zurückzukommen.
Im Hinblick auf diese Rechtsprechung, wonach der Beklagte grundsätzlich Anspruch auf die Anordnung eines AEG erheben kann, gelangte das Bundesgericht an Prof. Ritter, Direktor des Instituts für Anthropologie und Humangenetik der Universität Tübingen, mit der Frage, ob ein AEG auch dann über die Vaterschaft Klarheit verschaffen könne, wenn der Beklagte dem negriden Rassenkreis angehört und das Kind ein Mulatte ist. Dem von Prof. Ritter am 7. September 1972 erstatteten Bericht ist zu entnehmen, dass die anthropologisch-erbbiologische Begutachtung nicht den genügenden Sicherheitsgrad vermittelt im Falle, dass als Erzeuger des Kindes einer weissen Mutter nur Neger in Frage kommen. Der Experte führt aus, unter diesen Umständen sei die Variabilität zwischen den Männern sehr viel kleiner als die Variabilität zwischen der weissen Mutter
BGE 98 II 346 S. 351
und einem jeden der Männer. Da das Kind eine Mittelstellung zwischen dem europiden und dem negriden Rassenkreis einnehme, könne es wegen dieser grossen Variabilität zwischen den Erwachsenen nicht eindeutig nur einem der Männer zugeordnet werden. Eine zusätzliche Schwierigkeit bestehe darin, dass die Gültigkeit der erbbiologischen Gutachten weitgehend abhänge von der Erfahrung des Experten, heute aber unter den Sachverständigen bezüglich des negriden Rassenkreises die nötige Erfahrung fehle. Auch sei wissenschaftlich nicht geprüft, inwieweit Mulattenkinder bei definierter Neger-Weissen-Kombination überhaupt variieren können. Prof. Ritter vertrat daher die Ansicht, dass das AEG als Beweismittel abgelehnt werden sollte, wenn zwei oder mehr Neger als Erzeuger des Kindes einer weissen Mutter in Betracht kommen.
Demgegenüber reichte der Beklagte ein Schreiben von Prof. Läuppi vom gerichtlich-medizinischen Institut der Universität Bern vom 5. Juni 1972 zu den Akten ein, in welchem eine Stellungnahme von Dr. Sieg, der die vorläufige anthropologisch-erbbiologische Begutachtung vorgenommen hatte, wiedergegeben wurde. Dr. Sieg vertrat die Meinung, es sei nicht von Belang, dass es sich beim Beklagten um einen Afrikaner handle, da für die im Ähnlichkeitsvergleich zu berücksichtigenden Merkmale die gleichen Erbgesetzmässigkeiten für die gesamte Menschheit gelten würden. Es bestehe daher eine reelle Chance, dass sich mittels eines AEG feststellen lasse, ob der Beklagte der Erzeuger des Kindes Roger sei oder nicht.
Diese nicht weiter begründete Meinungsäusserung von Prof. Läuppi bzw. Dr. Sieg vermag aber im Hinblick auf den detaillierten und fundierten Bericht von Prof. Ritter nicht zu überzeugen. Wird in Betracht gezogen, dass Erblichkeit und Häufigkeit der Merkmale in der Bevölkerung die wichtigsten Bewertungsgrundlagen für die anthropologisch-erbbiologische Begutachtung darstellen (BEITZKE/HOSEMANN/DAHR/SCHADE, Vaterschaftsgutachten für die gerichtliche Praxis, 2. Aufl., S. 158), so muss es in Übereinstimmung mit dem Bericht von Prof. Ritter als fraglich erscheinen, ob die Experten in Vaterschaftsgutachten über genügende Erfahrung verfügen, um den Ähnlichkeitsvergleich zwischen einem Mulattenkind und einem Angehörigen des negriden Rassenkreises als mutmasslichen Erzeuger vorzunehmen. Sie werden kaum in der Lage sein, die spezifischen, individuellen Kennzeichen von den Rassenmerkmalen
BGE 98 II 346 S. 352
zu unterscheiden. Diese Unterscheidung ist aber nach BEITZKE/HOSEMANN/DAHR/SCHADE, a.a.O., wesentlich, was Dr. Sieg übersehen hat; denn dem Vergleich zwischen dem Kind und dem mutmasslichen Vater kommt nur dann Beweiskraft zu, wenn er sich auf die spezifischen und nicht nur auf die rassischen Merkmale bezieht.
Nach dem Ausgeführten steht zum vornherein fest, dass das Ergebnis der anthropologisch-erbbiologischen Begutachtung des Beklagten ungewiss sein wird. Die von der Rechtsprechung aufgestellten Regeln, wonach ein Beklagter im Vaterschaftsprozess grundsätzlich den Beizug eines AEG verlangen kann, beziehen sich nur auf den Normalfall, in dem sämtliche Beteiligten zur gleichen Rasse gehören und die Begutachtung weitgehend sichere Resultate verspricht; sie haben jedoch keine Geltung für den vorliegenden Fall, wo Mutter und Erzeuger verschiedenen Rassen angehören und als mutmassliche Erzeuger nur Angehörige der unbekannten Rasse in Frage kommen. Wenn die Vorinstanz unter diesen Umständen den Antrag des Beklagten auf Einholung eines vollständigen AEG auf dem Wege der antizipierten Beweiswürdigung abgelehnt hat, so kann ihr keine Verletzung von Bundesrecht zur Last gelegt werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau (1. Zivilabteilung) vom 5. November 1971 bestätigt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
118 Ia 223
30. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. Juni 1992 i.S. A. gegen H., Gemeinderat Wynau und Regierungsrat des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde).

regeste:
Regeste
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Anspruch auf gerichtliche Überprüfung von Nutzungsplänen, mit deren Genehmigung das Enteignungsrecht erteilt wird.
Der von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verlangte gerichtliche Rechtsschutz zählt zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Bundesrechts, denen die Kantone Rechnung zu tragen haben. Anspruch auf Zugang zu einem Gericht, dem eine umfassende Rechtskontrolle zusteht, bei Streitigkeiten über die Zulässigkeit einer Enteignung, wenn die Anfechtung der Erteilung des Enteignungsrechtes im Schätzungsverfahren ausgeschlossen ist (E. 1).
Art. 4 BV
; mangelhafte Rechtsmittelbelehrung, Überweisung einer Streitsache an das Verwaltungsgericht zur weiteren Behandlung.
Da in einer staatsrechtlichen Beschwerde nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden kann, hat das Verwaltungsgericht, sofern das kantonale Recht hiefür keine Grundlage bietet, dem Betroffenen gestützt auf
Art. 4 BV
eine angemessene Frist anzusetzen, innert welcher dieser eine Beschwerdeergänzung einreichen kann (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 224
BGE 118 Ia 223 S. 224
Vom 26. Februar bis 27. März 1990 lag in Wynau die Überbauungsordnung "Ausbau Schulhausstrasse" öffentlich auf. Als vom Plan betroffener Eigentümer erhob A. dagegen Einsprache. Nach der Festsetzung des Plans durch die Gemeinde wurde dieser von der Baudirektion des Kantons Bern unter Abweisung der Einsprache von A. genehmigt, wobei der Gemeinde Wynau mit der Plangenehmigung
BGE 118 Ia 223 S. 225
das Enteignungsrecht für die vom Plan erfassten Liegenschaften erteilt wurde. Eine von A. gegen den Genehmigungsentscheid geführte Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Bern ab.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde verlangt A. die Aufhebung des Entscheides des Regierungsrates. Er beruft sich auf eine Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und
Art. 22ter BV
.
Im Rahmen des bundesgerichtlichen Verfahrens beantragt die Justizdirektion des Kantons Bern, es sei auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten, weil im vorliegenden Fall mit Blick auf die Erteilung des Enteignungsrechtes ausnahmsweise die kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gewesen wäre.
Das Verwaltungsgericht hat dem Bundesgericht mitgeteilt, es sei in Beachtung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte und des Bundesgerichtes zu
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
bereit, die staatsrechtliche Beschwerde als kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde an die Hand zu nehmen.
Mangels Letztinstanzlichkeit ist das Bundesgericht auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten, und es hat die Streitsache dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern zur weiteren Behandlung im Sinne der Erwägungen überwiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 86 Abs. 2 OG
in der Fassung vom 16. Dezember 1943, der vorliegend noch anwendbar ist (Schlussbestimmungen OG Ziff. 3 Abs. 1), sind staatsrechtliche Beschwerden wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte erst zulässig, wenn von den kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch gemacht worden ist. Der Beschwerdeführer beruft sich auf eine Verletzung von
Art. 22ter BV
sowie von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; die in
Art. 86 Abs. 2 OG
vorgesehenen Ausnahmen vom Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges greifen somit nicht. Auch nach dem seit dem 15. Februar 1992 in Kraft stehenden
Art. 86 OG
in der Fassung vom 4. Oktober 1991 sind staatsrechtliche Beschwerden nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zulässig.
Die Justizdirektion des Kantons Bern führt aus, nach der Praxis habe über Enteignungsstreitigkeiten mindestens ein unabhängiges kantonales Gericht zu befinden. Für solche Fälle stehe die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Berner Verwaltungsgericht offen. Es sei damit möglich, in gewissen Fällen Beschwerdeentscheide des
BGE 118 Ia 223 S. 226
Regierungsrates im Rahmen von Plangenehmigungen beim Berner Verwaltungsgericht anzufechten, und zwar insbesondere dann, wenn ein Plan als Enteignungstitel diene, eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werde und die zu enteignende Person Beschwerde führe. In diesem Sonderfall sei der Regierungsratsbeschluss nicht der kantonal letztinstanzliche Entscheid. A. habe jedoch im kantonalen Verfahren nicht geltend gemacht, die angefochtene Planung verletze seine Eigentumsrechte. Der Regierungsrat habe sich deshalb nicht veranlasst gesehen, in der Rechtsmittelbelehrung auf die kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde hinzuweisen.
Das Verwaltungsgericht anerkennt, dass nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte und des Bundesgerichtes zu
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
die Kantone gehalten seien, zur Überprüfung von Plänen, mit denen das Enteignungsrecht verbunden ist, eine Gerichtsinstanz offenzuhalten, die zumindest den Sachverhalt und das anwendbare Recht frei prüfen könne. Die bernische Gesetzgebung entspreche dieser Rechtsprechung nicht (vgl. Art. 61 Abs. 4 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 (BauG) in Verbindung mit Art. 77 Abs. 1 lit. d und h des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 3. Mai 1989 (VRPG)), doch zeige der vorliegende Fall, dass das Verwaltungsgericht künftig nicht darum herumkommen werde, auf Beschwerden gegen Genehmigungsbeschlüsse betreffend Pläne mit Enteignungswirkung einzutreten, wenn das Enteignungsrecht bestritten werde.
b) Wie beide kantonalen Behörden darlegen, wird mit der Genehmigung der vorliegend umstrittenen Überbauungsordnung der Gemeinde Wynau das Enteignungsrecht erteilt. Art. 128 Abs. 1 lit. c BauG bestätigt dies. Der Beschwerdeführer hat nach dem Landerwerbsplan 1:500, mit Änderungen von der Baudirektion am 1. Juli 1991 genehmigt, ca. 93 m2 Land abzutreten und ist daher vom angefochtenen Plan betroffen. Das enteignungsrechtliche Schätzungsverfahren ist im wesentlichen auf die Bestimmung der Höhe und der Art der Entschädigung beschränkt (vgl. Art. 44 ff. des Gesetzes über die Enteignung vom 3. Oktober 1965 (EntG)). Eine Anfechtung der Erteilung des Enteignungsrechtes ist im Schätzungsverfahren ausgeschlossen (Art. 36 ff., insbesondere
Art. 41 und 47 EntG
in Verbindung mit Art. 128 BauG). Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Bundesrecht geltend (
Art. 22ter BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
). Die von den kantonalen Behörden angeführten Voraussetzungen für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Berner Verwaltungsgericht sind somit gegeben (
BGE 118 Ib 13
E. 1b und 3).
BGE 118 Ia 223 S. 227
c) Das Verwaltungsgericht hat zu Recht erkannt, dass
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
auf den vorliegenden Fall anwendbar ist. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat verschiedentlich festgehalten, dass Enteignungsverfahren in den Anwendungsbereich von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
fallen (Urteil Bodén vom 27. Oktober 1987, Ziff. 29 und 32, Série A vol. 125-B = EuGRZ 1988 S. 452, 454 f.; Urteil Zimmermann und Steiner vom 13. Juli 1983, Ziff. 22, Série A vol. 66 = EuGRZ 1983 S. 482; Urteil Sporrong und Lönnroth vom 23. September 1982, Ziff. 79-83, Série A vol. 52 = EuGRZ 1983 S. 523, 527 f.). Die Anwendbarkeit von
Art. 6 EMRK
hat zur Folge, dass der Betroffene bei Streitigkeiten über die Zulässigkeit der Enteignung Anspruch auf Zugang zu einem Gericht hat, dem eine umfassende Rechtskontrolle zusteht, wie dies für das Verwaltungsgericht zutrifft (Art. 80 VRPG;
BGE 116 Ib 56
E. 3b;
BGE 115 Ia 190
f. E. 4b;
BGE 115 Ib 414
f. E. 3c;
BGE 114 Ia 127
E. 4c, ch). Dass das Verwaltungsgericht die Angemessenheit des angefochtenen Hoheitsaktes grundsätzlich nicht überprüfen kann (Art. 80 lit. b VRPG), widerspricht
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht (
BGE 115 Ia 191
;
BGE 117 Ia 502
E. 2e).
Der von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verlangte gerichtliche Rechtsschutz zählt zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Bundesrechts, denen die Kantone Rechnung zu tragen haben. Zu Recht erklären sich daher sowohl die Justizdirektion im Namen des Regierungsrates als auch das Verwaltungsgericht bereit, die kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Beschwerdeentscheide im Zusammenhang mit der Genehmigung von Plänen, mit denen die Erteilung des Enteignungsrechts verbunden ist, zuzulassen. Es ergibt sich hieraus, dass auf die staatsrechtliche Beschwerde mangels Letztinstanzlichkeit des angefochtenen Entscheides nicht eingetreten werden kann.
2.
Der Regierungsrat hat dem angefochtenen Entscheid keine Rechtsmittelbelehrung beigefügt in der Meinung, einzig die staatsrechtliche Beschwerde sei zulässig. Nach dem Gesagten hat sich diese Auffassung als unzutreffend erwiesen. Die Justizdirektion führt in ihrer Vernehmlassung zwar an, es habe für den Regierungsrat kein Anlass bestanden, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde hinzuweisen, da der Beschwerdeführer nicht geltend gemacht habe, er werde in seinen Eigentumsrechten verletzt. Dieser Meinung kann nicht beigepflichtet werden. In seiner Beschwerde vom 19. Juli 1991 an den Regierungsrat erklärte der Beschwerdeführer, er "sei nicht bereit, Land zur Verfügung zu stellen". In seinen Schlussbemerkungen vom 19. November 1991 hielt er fest, die Voraussetzungen für die Erteilung des Enteignungsrechtes seien nicht gegeben.
BGE 118 Ia 223 S. 228
Gemäss Art. 52 lit. d VRPG muss eine Verfügung unter anderem den Hinweis auf das zulässige ordentliche Rechtsmittel mit Angabe von Frist und Instanz enthalten. Eine zu Unrecht unterlassene Rechtsmittelbelehrung stellt eine mangelhafte Eröffnung dar. Niemandem darf hieraus ein Rechtsnachteil erwachsen (Art. 44 Abs. 5 VRPG). Dieser Grundsatz entspricht dem unter dem Schutz von
Art. 4 BV
stehenden Gebot des Verhaltens nach Treu und Glauben und des Vertrauensschutzes (Verfassungsprinzip der Fairness,
BGE 115 Ia 18
f. E. 4a mit Hinweisen; vgl.
Art. 107 Abs. 3 OG
und
Art. 38 VwVG
; GEORG MÜLLER, Kommentar BV, Art. 4 Rz. 60 und 71).
Das Verwaltungsgericht hat sich bereit erklärt, die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde als kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde an die Hand zu nehmen, doch weist es darauf hin, dass es ihm aufgrund von Art. 33 Abs. 3 VRPG nicht möglich sei, eine Frist zur Ergänzung der Beschwerde anzusetzen, da der Beschwerdeführer die staatsrechtliche Beschwerde am Ende der dreissigtägigen Rechtsmittelfrist gemäss Art. 81 Abs. 1 VRPG eingereicht habe. Darin liegt für den Beschwerdeführer ein Nachteil, kann er sich doch in einer staatsrechtlichen Beschwerde nur auf die Verletzung verfassungsmässiger Rechte berufen, während mit einer kantonalen Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch die mangelhafte Sachverhaltsfeststellung und die unrichtige Rechtsanwendung geltend gemacht werden kann (Art. 80 VRPG). Da die Unterlassung der Rechtsmittelbelehrung der verfügenden Behörde anzulasten ist, wird das Verwaltungsgericht - falls ihm dies aufgrund des kantonalen Verfahrensrechts nicht möglich sein sollte - unmittelbar gestützt auf
Art. 4 BV
dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist ansetzen, damit dieser eine Art. 80 VRPG entsprechende Beschwerdeergänzung einreichen kann.


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Urteilskopf
108 Ia 13
5. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 15. Januar 1982 i.S. D. gegen Obergericht und Generalprokurator des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
;
Art. 346 ff. StGB
.
1. Der Anspruch des Beschuldigten auf Entschädigung für Nachteile aus an sich rechtmässigen strafprozessualen Massnahmen folgt weder aus dem Bundesstrafrecht noch aus dem Bundesstrafprozessrecht, sondern aus dem kantonalen öffentlichen Recht.
2. Der Kanton, dessen Behörden strafprozessuale Zwangsmassnahmen angeordnet und durchgeführt hatten, bleibt auch dann zum Entscheid über eine allfällige Entschädigung zuständig und zu deren Bezahlung verpflichtet, wenn das Strafverfahren in der Folge von einem andern Kanton übernommen und durch Einstellungsverfügung oder ein freisprechendes Urteil abgeschlossen wurde.

text:
Sachverhalt
ab Seite 14
BGE 108 Ia 13 S. 14
A.-
Frau D. war im Dezember 1976 in eine gegen ihren Ehemann und einen Dritten wegen Betrugs, Urkundenfälschung, betrügerischen und leichtsinnigen Konkurses und Bevorzugung eines Gläubigers angehobene Voruntersuchung einbezogen worden. Aufgrund eines Haftbefehls des Untersuchungsrichteramtes Bern wurde sie am 17. Dezember 1976 in Untersuchungshaft gesetzt, die bis zum 19. Januar 1977 dauerte. Am 10. April 1978 anerkannte die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt die Zuständigkeit der Basler Behörden und übernahm das Verfahren gegen Frau D. gemäss
Art. 346 Abs. 1 Satz 1 StGB
. Am 9. Juli 1980 stellte diese Behörde das Verfahren gegen Frau D. ein, weil die durchgeführten Ermittlungen keinen Anhaltspunkt für ein deliktisches Verhalten ergeben hatten.
B.-
Mit Eingabe vom 14. August 1980 meldete Frau D. beim Generalprokurator des Kantons Bern eine Entschädigungsforderung von Fr. 659'108.-- an. Der Generalprokurator-Stellvertreter vertrat mit Schreiben vom 19. August 1980 den Standpunkt, mit der Übernahme des Strafverfahrens durch die Behörden des Kantons Basel-Stadt seien sämtliche Rechte und Pflichten aus diesem Verfahren auf die Basler Behörden übergegangen, so dass sich die Gesuchstellerin ausschliesslich an diese Behörden zu halten
BGE 108 Ia 13 S. 15
habe. Der Generalprokurator-Stellvertreter bestätigte seine Stellungnahme am 2. Juli 1981 unter Hinweis darauf, dass der Geschädigten zur Verfolgung widerrechtlicher Amtshandlungen nach bernischem Recht a) die Beschwerde an die Anklagekammer des Obergerichts zustehe, wobei in diesem Verfahren (Art. 64 bern. StrV) Schadenersatzansprüche nicht geltend gemacht werden könnten, b) die Zivilklage gegen den Kanton Bern gemäss Art. 38 des kantonalen Beamtengesetzes zur Verfügung stehe.
Gegen dieses als "Rückweisungsverfügung" verstandene Schreiben des Generalprokurator-Stellvertreters reichte Frau D. "Beschwerde und Gesuch" ein. Die Anklagekammer sowie die Abberufungskammer des bernischen Obergerichts vertraten in ihren Entscheiden vom 7. Juli bzw. 25. August 1981 den Standpunkt, der Kanton Bern sei nicht zuständig, über die von Frau D. geltend gemachten Entschädigungsansprüche für die von bernischen Behörden angeordneten und durchgeführten Strafverfolgungsmassnahmen zu befinden.
C.-
In einer Eingabe vom 18. September 1981 ficht Frau D. die Entscheide der Anklagekammer und der Abberufungskammer des bernischen Obergerichts vom 7. Juli bzw. 25. August 1981 "wegen Verletzung von
Art. 4 BV
und wegen Verletzung der in Art. 345 f. StGB geregelten bundesrechtlichen Zuständigkeitsvorschriften" an. Sie beantragt die Aufhebung dieser Entscheide und die Rückweisung der Sache an die bernischen Behörden im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen.
D.-
Der Generalprokurator-Stellvertreter und die Abberufungskammer des Obergerichts des Kantons Bern beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Anklagekammer und Abberufungskammer des bernischen Obergerichts führen zur Begründung ihrer Entscheide aus, es bestehe keine bernische Gesetzesvorschrift, welche die bernischen Überweisungsbehörden oder sonst irgendeine Behörde ermächtigen oder gar verpflichten würde, nach erfolgter Abtretung eines Strafverfahrens an einen andern Kanton gestützt auf dessen spätere Einstellungsverfügung im nachhinein noch über Entschädigungsansprüche des Angeschuldigten für Nachteile wegen der von bernischen Behörden vor der Abtretung angeordneten und durchgeführten Strafverfolgungsmassnahmen zu befinden.
BGE 108 Ia 13 S. 16
Gemäss Art. 199 Abs. 2 und 202 Abs. 1 StrV/BE wird im Aufhebungsbeschluss auch entschieden, ob dem Angeschuldigten für die durch die Untersuchung entstandenen Nachteile, insbesondere im Falle der Festnahme und Verhaftung, eine Entschädigung gebührt. Die zur Aufhebung der Untersuchung zuständigen Behörden (Untersuchungsrichter/Bezirksprokurator, Art. 184 ff. oder Anklagekammer des Obergerichts, Art. 192 ff.) entscheiden über Grundsatz und Höhe der Entschädigung nach Billigkeitsgründen (Art. 202 Abs. 1 i.f.).
Die Vorschrift, dass "im Aufhebungsbeschluss" und somit von den Überweisungsbehörden über eine Entschädigung zu befinden ist, regelt lediglich die innerkantonale Zuständigkeit zum Entscheid und ist bloss organisationsrechtlicher Natur. Das bernische Strafverfahren bestimmt nur, welche Behörde zum Entscheid über eine allfällige Entschädigung des Angeschuldigten für die ihm durch die von bernischen Behörden veranlassten Strafverfolgungsmassnahmen erwachsenen Nachteile zuständig ist, wenn die Untersuchung im Kanton Bern aufgehoben wird; es bestimmt aber nicht abschliessend, wann bernische Behörden überhaupt zum Entscheid zuständig sind. Das Fehlen einer Bestimmung, welche die innerkantonal zuständige Behörde bezeichnet für den Fall, dass das Verfahren schliesslich von einem andern Kanton übernommen und in der Folge eingestellt wird, ist kein haltbarer Grund, die Zuständigkeit der bernischen Behörden zum Entscheid in einem solchen Fall überhaupt zu verneinen. Es ist willkürlich, die organisationsrechtliche Bestimmung, wonach "im Aufhebungsbeschluss" über eine Entschädigung zu befinden ist, dahin auszulegen, dass der Kanton Bern nur dann über die Entschädigung für die von seinen Behörden angeordneten und durchgeführten Strafverfolgungsmassnahmen zu entscheiden habe, wenn das Verfahren im Kanton Bern aufgehoben wurde.
Die Auffassung des Obergerichts, die Unzuständigkeit der bernischen Behörden in Fällen der vorliegenden Art ergebe sich aus dem bernischen Strafverfahrensrecht, ist demnach willkürlich.
3.
Die bernischen Behörden halten dafür, mit der Übernahme des Strafverfahrens durch die Behörden des Kantons Basel-Stadt sei dasselbe mit sämtlichen Wirkungen, mit allen Rechten und Pflichten, auf den Kanton Basel-Stadt übergegangen. Zur Begründung berufen sie sich auf die Regeln des Strafgesetzbuches über die örtliche Zuständigkeit und auf
Art. 351 StGB
, wonach bei streitigem Gerichtsstand das Bundesgericht den Kanton bezeichnet,
BGE 108 Ia 13 S. 17
"der zur Verfolgung und Beurteilung berechtigt und verpflichtet ist".
Wie der Kassationshof schon in seinen Urteilen vom 6. und 18. November 1981 zu den von Frau D. gegen die Basler Behörden eingereichten Rechtsmitteln (Nichtigkeitsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde) erkannt hat, finden die Gerichtsstandsbestimmungen der
Art. 346 ff. StGB
, welche die interkantonale Zuständigkeit zur "Verfolgung und Beurteilung" von der kantonalen Gerichtsbarkeit unterstellten strafbaren Handlungen regeln, auf den vorliegenden Fall keine Anwendung. Der Anspruch auf Entschädigung für Nachteile aus an sich rechtmässigen strafprozessualen Massnahmen folgt weder aus Bundesstrafrecht noch aus Bundesstrafprozessrecht, sondern aus dem kantonalen öffentlichen Recht, und das Verfahren, in welchem dieser Anspruch durchzusetzen ist, ist kein eigentliches Strafverfahren. Die Berechtigung und Verpflichtung zur Verfolgung und Beurteilung (
Art. 351 StGB
,
Art. 264 BStP
) umfasst nicht auch den Entscheid über die Entschädigung für Nachteile infolge strafprozessualer Massnahmen.
4.
a) Sowohl der Kanton Bern wie auch der Kanton Basel-Stadt sehen in ihren Strafprozessordnungen grundsätzlich eine Entschädigung für die dem Beschuldigten durch gewisse Untersuchungshandlungen erwachsenen Nachteile vor; Voraussetzungen und Umfang der Entschädigung sind verschieden geregelt (Art. 202 StrV/BE,
§ 82 ff. StPO
/BS). Es ist selbstverständlich, dass in Fällen, in denen sowohl das Recht des für die Untersuchungshandlung verantwortlichen Kantons wie das Recht des das Verfahren übernehmenden und in der Folge einstellenden Kantons eine Entschädigung vorsieht, auf jeden Fall der eine oder der andere Kanton über die Entschädigung befinden muss. Der Wechsel des Gerichtsstandes darf nicht zur Folge haben, dass die Entschädigungsfrage überhaupt nicht entschieden wird.
b) Der Kassationshof erkannte in seinem bereits erwähnten Urteil vom 18. November 1981, dass die Auffassung des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt, wonach derjenige Kanton dem Beschuldigten gegenüber für die von diesem wegen strafprozessualer Massnahmen erlittenen Nachteile verantwortlich sein soll, welcher die fraglichen Massnahmen angeordnet und durchgeführt hat, nicht willkürlich sei. Der Kassationshof führte weiter aus, es liege nahe, dass der für die Anordnung von Zwangsmassnahmen verantwortliche Kanton entscheide, ob und inwieweit für
BGE 108 Ia 13 S. 18
deren allfällige nachteilige Folgen nach seinem eigenen Recht eine Entschädigung zu zahlen sei. Diese Lösung entspricht der vom Bundesgericht im Verhältnis Bund/Kanton in Delegationsstrafsachen getroffenen Regelung (
BGE 69 IV 187
, 67 I 156) und wird auch in der spärlichen Literatur zu dieser Frage vertreten (FISCHLI, Die Entschädigung unschuldig Verfolgter, ZSR n.F. 79/1960 II S. 385a ff.). Es ist in der Tat schlechterdings nicht ersichtlich, aus welchen Gründen der Kanton, welcher ein Strafverfahren als letzter übernommen und in der Folge durch Einstellungsverfügung oder durch ein freisprechendes Urteil zum Abschluss gebracht hat, für die von andern Kantonen angeordneten und durchgeführten strafprozessualen Zwangsmassnahmen verantwortlich sein soll. Ebensowenig ist einzusehen, aufgrund welcher Rechtsgrundsätze im vorliegenden Fall der Kanton Basel-Stadt den Kanton Bern - gestützt auf baslerisches oder bernisches Recht - gegebenenfalls zur Bezahlung einer Entschädigung an die Beschuldigte sollte verpflichten können. Der Kanton, dessen Behörden Zwangsmassnahmen anordneten, hat nach Massgabe seines Rechts die allfällige Entschädigung zu bezahlen und darf und muss daher auch darüber befinden. In dieser Beziehung besteht kein Unterschied zur Verantwortlichkeit für rechtswidrige Schädigung.
c) Auch praktische Überlegungen sprechen für diese Lösung. Aus welchen Gründen eine bestimmte Zwangsmassnahme angeordnet wurde und ob und inwiefern der Beschuldigte das Strafverfahren bzw. die Anordnung und Aufrechterhaltung einer prozessualen Massnahme durch sein Verhalten zu verantworten habe (was für die Ausrichtung einer Entschädigung und deren Höhe regelmässig von Bedeutung ist), können die Behörden des Kantons, in dem die Untersuchungshandlung angeordnet wurde, zuverlässiger ermitteln als die Behörden des das Verfahren einstellenden Kantons. Dasselbe gilt hinsichtlich der Frage, ob die tatsächlichen Voraussetzungen einer allfälligen Regresspflicht Dritter, etwa des Anzeigers oder des Privatklägers (Art. 202 Abs. 2 StrV/BE) oder eines öffentlichen Bediensteten (
§ 84 StPO
/BS), erfüllt seien. Hinzu kommt, dass die Behörden des das Verfahren einstellenden Kantons die Praxis der Behörden des für die Zwangsmassnahmen verantwortlichen Kantons zur Entschädigungsfrage in der Regel nicht kennen und auch nicht ohne Schwierigkeiten in Erfahrung bringen können.
d) Was in den angefochtenen Entscheiden zur Begründung der Unzuständigkeit der bernischen Behörden ausgeführt wird,
BGE 108 Ia 13 S. 19
vermag offensichtlich nicht zu überzeugen. Dass der Beschuldigte nach der Einstellung des Verfahrens bzw. nach dem Freispruch sich an den (oder die) ursprünglich mit der Sache befassten Kanton(e) wenden muss, ist kein erheblicher Nachteil (s. schon
BGE 69 IV 189
). Entgegen der Auffassung des bernischen Obergerichts kann keine Rede davon sein, dass der Kanton, der das Verfahren abgetreten hatte, bei der Behandlung des Entschädigungsbegehrens vorfrageweise prüfen könne, ob unter Anwendung der nach seinem Recht geltenden Prozessgrundsätze die Aufhebung des Verfahrens bzw. der Freispruch überhaupt vertretbar sei; die mit der Behandlung des Entschädigungsbegehrens befasste Behörde ist selbstverständlich an die dem Aufhebungsbeschluss bzw. dem freisprechenden Urteil zugrunde liegende Beweiswürdigung gebunden. Ob die im Beschluss bzw. Urteil genannten Gründe für die Einstellung des Verfahrens bzw. den Freispruch für den Entscheid über die Entschädigung von Bedeutung sind, bestimmt sich nach dem anwendbaren kantonalen Prozessrecht. Der Hinweis des bernischen Obergerichts auf die vom Strafgesetzbuch angestrebte Einheit der Rechtsverfolgung schliesslich geht schon deshalb fehl, weil der Anspruch auf Entschädigung für durch prozessuale Massnahmen erlittene Nachteile wie erwähnt dem kantonalen Recht entspringt.
Der Kanton Bern ist demnach zuständig zum Entscheid über das von Frau D. eingereichte Begehren um Entschädigung für Nachteile, die sie angeblich durch die von den bernischen Behörden angeordneten und durchgeführten strafprozessualen Massnahmen erlitten hat. Über die innerkantonale Zuständigkeit und die Ausgestaltung des Verfahrens braucht hier nicht entschieden zu werden.


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Urteilskopf
125 I 347
32. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. Juni 1999 i.S. X. und Mitbeteiligte gegen Staatsrat des Kantons Freiburg (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 27 BV
und
Art. 49 BV
;
Art. 9 EMRK
; Konfessionelle Neutralität der Schule.
Art. 27 Abs. 3 und
Art. 49 BV
verlangen eine konfessionelle Neutralität der öffentlichen Schule. Der Zugang zu einer öffentlichen Schule darf nicht von der Konfessionszugehörigkeit abhängig gemacht werden (E. 4).
Selbst wenn konfessionelle Schulen zulässig wären, wäre es verfassungswidrig, nur den Angehörigen einer bestimmten Konfession den Unterricht in einer Minderheitensprache anzubieten (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 347
BGE 125 I 347 S. 347
1836 wurde die «Freie Primar- und Sekundarschule Freiburg» als reformierte Privatschule gegründet. Der Besuch war reformierten Kindern vorbehalten. Der Unterricht erfolgte zunächst auf Deutsch, später auch auf Französisch. 1870 wurde die Schule staatlich anerkannt.
BGE 125 I 347 S. 348
Am 17. Mai 1884 erliess der Kanton Freiburg ein Gesetz über das Primarschulwesen. Nach den Art. 115-119 dieses Gesetzes waren nebst den öffentlichen Schulen, welche jede Gemeinde unterhalten musste, auch freie Schulen zulässig; diese konnten unter bestimmten Voraussetzungen mit Genehmigung des Staatsrates den Status einer öffentlichen Schule erhalten. Gestützt darauf genehmigte der Staatsrat des Kantons Freiburg am 1. Mai 1885 das Organisationsreglement für die öffentliche Primarschule des freien Schulkreises Freiburg. Nach diesem Reglement war der Zweck der Schule, Kindern protestantischer Bewohner des freien Schulkreises Freiburg Unterricht und Erziehung in christlichem Sinne zuteil werden zu lassen. Zum freien Schulkreis Freiburg gehörten die Pfarrgemeinde Freiburg sowie eine Anzahl weiterer Pfarrgemeinden und Ortschaften. Seit 1970 bzw. 1974 werden in der Freien Öffentlichen Schule Freiburg auch Kinder aus den freien öffentlichen Schulkreisen Ferpicloz und Corjolens unterrichtet. Seit Jahrzehnten werden auch nicht-reformierte Kinder aufgenommen, namentlich deutschsprachige katholische Kinder aus den mehrheitlich französischsprachigen Gemeinden rund um Freiburg.
Mit Gesetz vom 10. Mai 1972 über das Statut der freien Schulen und der freien öffentlichen Schulen wurden die Art. 115-119 des Gesetzes von 1884 durch neue Art. 115-119quater ersetzt, welche später durch Gesetz vom 19. November 1975 geändert wurden. Die neuen Art. 116, 118 Abs. 1, Art. 119 und 119bis lauten wie folgt:
Art. 116
1 Die freien Schulen können dem Staatsrat beantragen, in den Genuss des Status der öffentlichen Schulen zu gelangen. Diesem Antrag wird nur Folge gegeben, wenn das öffentliche Interesse es rechtfertigt. In diesem Falle müssen die Schulstatuten die örtliche und personelle Begrenzung des freien öffentlichen Schulkreises festlegen. Die Statuten unterliegen der Genehmigung des Staatsrates.
2 Die freien öffentlichen Schulen sind den Gesetzen und übrigen Vorschriften unterworfen, die für die öffentlichen Schulen gelten, insbesondere bezüglich der Ernennung und Besoldung des Lehrpersonals, des Unterrichts, der Disziplin, des Schulbesuches und der Schulzusammenlegungen.
3 Die freien öffentlichen Schulen unterstehen ausserdem der Gesetzgebung über die Gemeinden, insofern ihre besondere rechtliche Situation dem nicht widerspricht.
Art. 118 Abs. 1
1 Die Gehälter und die Sozialzulagen der Lehrerschaft der freien öffentlichen Schulen gehen gemäss den für die öffentlichen Schulen geltenden Bestimmungen zu Lasten der Gemeinden und des Staates.
BGE 125 I 347 S. 349
Art. 119
1 Alle übrigen Schullasten der freien öffentlichen Schulen der Primar- und der Orientierungsstufe werden vom Departement der Gemeinden und Pfarreien auf die Gemeinden des Schulkreises verteilt, und zwar zur einen Hälfte im Verhältnis zur Anzahl Schüler, die in jeder Gemeinde wohnhaft sind und die freie öffentliche Schule besuchen, zur anderen Hälfte im Verhältnis zur Anzahl Einwohner, die gleichen Bekenntnisses sind wie die Mitglieder des Schulkreises und die gemäss der letzten eidgenössischen oder kantonalen Volkszählung in diesen Gemeinden wohnen.
2 Der Staatsrat regelt die Verteilung der Lasten betreffend die Schüler, welche in einer Gemeinde wohnhaft sind, die nicht zum Schulkreis einer freien öffentlichen Schule gehört.
Art. 119bis
1 Der Bau oder Umbau eines Schulgebäudes und alle andern Investitionsausgaben sind einerseits vom freien öffentlichen Schulkreis und andrerseits von den Gemeindeversammlungen der den Schulkreis bildenden Gemeinden zu beschliessen.
2 Erfolgt keine Einigung, entscheidet der Staatsrat, nach Anhören der Vertreter des Schulkreises und der Gemeinden.
3 Die Kosten werden nach Abzug des Staatsbeitrages gemäss den Bestimmungen des Artikels 119 aufgeteilt.
Am 18. Juni 1973 erliess der Staatsrat des Kantons Freiburg einen Ausführungsbeschluss zum genannten Gesetz, welcher vorsieht, dass auch bereits bestehende freie öffentliche Schulen, welche in der Stellung einer öffentlichen Schule verbleiben wollen, ihre Statuten dem Staatsrat zur Genehmigung zu unterbreiten haben.
Gestützt darauf genehmigte der Staatsrat am 29. November 1976 die revidierten Statuten der Freien Öffentlichen Primar- und Sekun- darschule Freiburg vom 20. September 1974.
Die Schule ist nach Art. 1 dieser Statuten eine öffentliche Körperschaft im Sinne von
Art. 59 ZGB
. Sie bezweckt gemäss Art. 2 die Führung einer Primar- und Sekundarschule auf christlicher Grundlage. Art. 6 der Statuten lautet:
Artikel 6
Mitglied der Freien Öffentlichen Primar- und Sekundarschule Freiburg werden:
a) Im Prinzip alle Personen, die der evangelisch-reformierten Kirche angehören und im Schulkreis wohnhaft sind, mit Ausnahme jener Eltern, welche ihre Kinder in die öffentliche Primarschule schicken.
b) Andersgläubige oder religionslose Eltern, welche ihre Kinder auf
Gesuch oder auf eine spezielle Abmachung hin in der Freien Öffentlichen Schule unterrichten lassen.
BGE 125 I 347 S. 350
Gemäss Art. 18 der Statuten werden sämtliche Lasten des Unterrichts, des Betriebes und des Unterhaltes vom Staat und den Gemeinden getragen. Alle übrigen Kosten sind vom Schulkreis direkt zu tragen, welcher sich die dazu erforderlichen Mittel durch Mitgliederbeiträge, Zinsen, Spenden usw. beschafft (Art. 19). Das Budget wird den betroffenen politischen Gemeinden jeweils rechtzeitig vorgelegt und die Rechnung mit den Elementen für die zu verteilenden Schullasten dem Departement der Gemeinden und Pfarreien unterbreitet (Art. 20). Eine Statutenänderung kann nur von der Mitgliederversammlung vorgenommen werden (Art. 21). Für alle in den Statuten nicht speziell geregelten Punkte gelten die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen (Art. 23).
Am 23. Mai 1985 erliess der Kanton Freiburg ein neues Schulgesetz. Dessen Art. 7-11 lauten wie folgt:
Art. 7
1 Der Unterricht wird in den Schulkreisen, deren Amtssprache Französisch ist, auf französisch und in den Schulkreisen, deren Amtssprache Deutsch ist, auf deutsch erteilt.
2 Gehören einem Schulkreis entweder eine Gemeinde mit französischer und eine Gemeinde mit deutscher Amtssprache oder eine zweisprachige Gemeinde an, so gewährleisten die Gemeinden des Schulkreises den unentgeltlichen Besuch der öffentlichen Schule in beiden Sprachen.
Art. 8
Die Schüler besuchen die Schule des Schulkreises, dem ihr Wohnsitzort oder ihr vom Erziehungsdepartement (nachfolgend: das Departement) anerkannter ständiger Aufenthaltsort angehört.
Art. 9
1 Der Schulinspektor kann aus sprachlichen Gründen einem Schüler erlauben, die Schule eines anderen Schulkreises zu besuchen.
2 Der Schulinspektor kann in anderen Fällen einen Schüler ermächtigen oder verpflichten, die Schule eines anderen Schulkreises zu besuchen, wenn es dessen Interesse erfordert.
3 Im Entscheid wird vermerkt, welcher Schulkreis den Schüler aufzunehmen hat.
Art. 10
Im Falle eines Schulkreiswechsels können die Gemeinden, die einen Schüler in ihren Schulkreis aufnehmen, von den Gemeinden des Schulkreises, in dem der Schüler seinen Wohnsitz oder ständigen Aufenthaltsort hat, eine angemessene Beteiligung an den Kosten für die Errichtung und den Betrieb ihrer Schule, mit Ausnahme ihres Anteils an den gemeinsamen Schulkosten, verlangen.
BGE 125 I 347 S. 351
Art. 11
Wird der Besuch der Schule eines anderen Kreises aus sprachlichen Gründen erlaubt, entscheiden die Gemeinden des Schulkreises, in dem der Schüler seinen Wohnsitz oder ständigen Aufenthaltsort hat, über die Unentgeltlichkeit.
Art. 132 des Schulgesetzes lautet sodann:
Für die freien öffentlichen Schulen, die bei Inkrafttreten des vorliegenden Gesetzes bestehen, gelten nach wie vor die Art. 116, 117, 118 Abs. 1 und 119 bis 119quater des Gesetzes vom 17. Mai 1884 über das Primarschulwesen und die Art. 49 Abs. 2 bis 4 des Gesetzes vom 14. Februar 1951 über den Mittelschul- und Sekundarunterricht.
In der Folge forderte der Staatsrat des Kantons Freiburg wiederholt die Freie Öffentliche Schule Freiburg auf, Art. 6 lit. b ihrer Statuten dahin zu ändern, dass andersgläubige oder religionslose Eltern in Zukunft nur noch Mitglied der Schule werden können, wenn sie im Schulkreis wohnhaft sind und die Kinder gemäss Schulgesetz in die Schule aufgenommen werden. Die Schulversammlung der Schule lehnte jedoch am 4. Februar 1991 eine entsprechende Statutenänderung ab.
Mit Beschluss vom 3. September 1991 erwog der Staatsrat des Kantons Freiburg, die freien öffentlichen Schulen dienten in erster Linie den religiösen Minderheiten. Die Mitgliedschaft in einer solchen Schule bestimme sich daher gemäss Art. 116 Abs. 1 des Primarschulgesetzes nach einem örtlichen und einem persönlichen Kriterium. Da die freien öffentlichen Schulen konfessionell seien, sei das persönliche Kriterium für die Zugehörigkeit zur Schule die Angehörigkeit zur betreffenden Konfession. Kinder einer anderen Konfession könnten nur ausnahmsweise in eine solche Schule zugelassen werden, wenn besondere Gründe dies rechtfertigten. Der Wechsel von der öffentlichen in eine freie öffentliche Schule stelle für diese Kinder einen Schulkreiswechsel dar. Dieser sei in den Art. 8-11 des Schulgesetzes von 1985 geregelt, welche Bestimmungen gemäss Art. 116 Abs. 2 des Primarschulgesetzes von 1884 auch für die freien öffentlichen Schulen gälten. Danach unterliege der Wechsel des Schulkreises der Genehmigung durch den Schulinspektor. Der Wechsel könne aus sprachlichen Gründen oder wenn das Interesse des Kindes es gebiete, bewilligt werden. Werde der Wechsel aus sprachlichen Gründen bewilligt, so könne die Wohnsitzgemeinde darüber entscheiden, ob und in welchem Umfang sie die Kosten des Schulbesuchs in einem andern Kreis den Eltern auferlegen wolle. Diese den Gemeinden zustehende Kompetenz, über die Unentgeltlichkeit
BGE 125 I 347 S. 352
des Besuchs einer anderen Schule zu entscheiden, sei ein wesentliches Element des neuen Schulgesetzes. Die Aufnahmebedingungen der Freien Öffentlichen Schule Freiburg seien daher nicht gesetzeskonform: Es könne nicht den freien öffentlichen Schulen zustehen, selber bzw. durch Vereinbarung mit den Gemeinderäten über die Aufnahme von Kindern zu entscheiden, weil dadurch den Gemeindelegislativen die Möglichkeit genommen werde, über die Unentgeltlichkeit zu entscheiden. Der Genehmigungsbeschluss des Staatsrates von 1976 sei daher dahin zu ändern, dass die Statuten in Übereinstimmung mit der geänderten Gesetzeslage zu bringen seien. Demgemäss beschloss der Staatsrat in Art. 1 seines Beschlusses, Art. 6 lit. b der Statuten der Freien Öffentlichen Schule Freiburg wie folgt abzuändern:
«Andersgläubige oder religionslose Eltern, die im Schulkreis wohnhaft sind und deren Kinder in die freie öffentliche Schule gemäss dem Schulgesetz aufgenommen werden.»
X. und 137 Mitbeteiligte erhoben am 11. Oktober 1991 staatsrechtliche Beschwerde (2P.271/1991) an das Bundesgericht mit dem Antrag, Art. 1 des Staatsratsbeschlusses vom 3. September 1991 aufzuheben. Sie rügen eine Verletzung von
Art. 4, 49 und 116 BV
,
Art. 9 EMRK
,
Art. 2 und 21 KV/FR
, der Gemeindeautonomie sowie der politischen Rechte.
Parallel dazu erhoben sie Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat wegen Verletzung von
Art. 27 Abs. 2 und 3 BV
mit dem Rechtsbegehren, Art. 1 des Staatsratsbeschlusses vom 3. September 1991 aufzuheben und festzustellen, dass für Schüler, welche die Freie Öffentliche Schule Freiburg besuchen und im Schulkreis dieser Schule wohnhaft sind, kein Schulgeld erhoben werden dürfe. Mit Meinungsaustausch gemäss
Art. 96 Abs. 2 OG
bzw.
Art. 8 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021)
kamen das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement und das Bundesgericht überein, dass das Bundesgericht auch die beim Bundesrat erhobenen Rügen zu beurteilen habe.
Mit Verfügung des Präsidenten der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 15. April 1993 wurde das Verfahren mit Rücksicht auf laufende Verhandlungen zwischen den Parteien und weiteren Beteiligten sistiert. Die Sistierung wurde in der Folge mehrmals verlängert.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
BGE 125 I 347 S. 353
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach Art. 6 lit. a der Statuten der Freien Öffentlichen Schule Freiburg haben Evangelisch-Reformierte, die im Schulkreis der Freien Öffentlichen Schule Freiburg wohnhaft sind, Wahlfreiheit zwischen dem Besuch dieser Schule und der ordentlichen öffentlichen Schule. Gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführer wurden aber nach der Praxis, wie sie vor dem angefochtenen Beschluss bestand, auch Angehörige anderer Konfessionen auf blosses Gesuch hin aufgenommen. Der Staatsrat gesteht zu, dass sich die Freie Öffentliche Schule Freiburg mehr und mehr den Schülern nicht-reformierter Eltern geöffnet habe und das Aufnahmeverfahren in die Nähe der ordentlichen öffentlichen Schule gebracht worden sei. Faktisch bestand somit auch für nicht-reformierte Kinder, die im örtlichen Schulkreis der Freien Öffentlichen Schule Freiburg wohnten, weitgehend Wahlfreiheit zwischen dem Besuch dieser Schule und der öffentlichen Schule. Davon machten namentlich deutschsprachige Eltern in den mehrheitlich französischsprachigen Gemeinden Gebrauch, in denen die öffentliche Schule auf Französisch geführt wird. Sie konnten dadurch ohne Kostenfolgen ihre Kinder auf Deutsch unterrichten lassen.
b) Der Staatsrat geht im angefochtenen Entscheid davon aus, die freien öffentlichen Schulen seien grundsätzlich konfessionell. Nicht-reformierte Kinder könnten diese Schulen daher nur ausnahmsweise besuchen. Dementsprechend bezweckt und bewirkt die vom Staatsrat angeordnete Statutenänderung, dass das praktisch freie Wahlrecht zwischen den beiden Schulen nur noch für Reformierte besteht. Für Angehörige anderer Konfessionen oder Konfessionslose ist der Besuch der Freien Öffentlichen Schule Freiburg nur mit Genehmigung des Schulinspektors zulässig. Wird diese Genehmigung aus sprachlichen Gründen erteilt, können die Wohngemeinden zudem gemäss Art. 11 des Schulgesetzes von den Eltern die Bezahlung eines Schulgeldes verlangen. Das hat insbesondere zur Folge, dass nicht-reformierte Angehörige der deutschsprachigen Minderheiten in den mehrheitlich französischsprachigen Gemeinden ihre Kinder nicht mehr ohne weiteres und nicht mehr unbedingt unentgeltlich auf Deutsch unterrichten lassen können. Die Beschwerdeführer erblicken darin eine Verletzung der Glaubens- und Gewissensfreiheit, der Sprachenfreiheit, der Rechtsgleichheit sowie von
Art. 27 Abs. 2 und 3 BV
. Ferner rügen sie die Sachverhaltsfeststellung des Staatsrates, wonach die Freie Öffentliche Schule Freiburg
BGE 125 I 347 S. 354
konfessionell sei, als willkürlich. Zudem beanstanden sie eine Verletzung der Gemeindeautonomie der Freien Öffentlichen Schule Freiburg, eine Verletzung des Stimmrechts der Mitglieder dieser Schule und eine willkürliche Anwendung kantonalen Rechts.
3.
a) Die in
Art. 49 Abs. 1 BV
und
Art. 9 EMRK
gewährleistete Glaubens- und Gewissensfreiheit schützt das Recht, eine religiöse Überzeugung zu haben, zu äussern, zu verbreiten oder zu praktizieren oder gemäss einer religiösen Überzeugung zu handeln (
BGE 123 I 296
E. 2b/aa S. 300;
BGE 119 Ia 178
E. 4c S. 184;
BGE 118 Ia 46
E. 4c S. 56). Dazu gehört auch das Recht, einer bestimmten Konfession oder Religionsgemeinschaft anzugehören oder nicht anzugehören, ebenso die Freiheit, die Konfession oder Religionsgemeinschaft zu wechseln (
BGE 123 I 296
E. 2b/aa S. 301;
BGE 116 Ia 252
E. 5a S. 257 f.;
BGE 104 Ia 79
E. 3 S. 84; FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1949, S. 317; ULRICH HÄFELIN, Kommentar BV, Rz. 52-54 zu Art. 49; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4. Aufl., Zürich 1998, S. 412; PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, Diss. Zürich 1988, S. 213 f.; vgl. auch Art. 15 Abs. 3 und 4 der neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999, nBV). Die Glaubens- und Gewissensfreiheit schützt in erster Linie vor staatlichem Zwang. Darüber hinaus enthält sie aber auch eine Verpflichtung des Staates zu religiöser und konfessioneller Neutralität (
BGE 124 I 247
E. 7b S. 253;
BGE 123 I 296
E. 4b/bb S. 308;
BGE 118 Ia 46
E. 4e/aa S. 58;
BGE 116 Ia 252
E. 5e S. 260;
BGE 113 Ia 304
E. 3c S. 307; Urteil des Bundesgerichts vom 2. September 1997 i.S. U., publiziert in RDAF 1998 I 162, E. 4; KARLEN, a.a.O., S. 188; KARL SPÜHLER, Die Praxis der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1994, S. 120). Diese Neutralitätspflicht ist zwar nicht absolut. Namentlich ist es nach schweizerischem Staatsrecht zulässig, dass die Kantone einzelne Religionsgemeinschaften öffentlichrechtlich anerkennen und insoweit in der Wahrnehmung religiöser Tätigkeiten staatlich unterstützen (
BGE 116 Ia 252
E. 5d S. 258 f.;
BGE 103 Ia 242
E. 3b S. 245;
BGE 102 Ia 468
E. 3b S. 473 ff.; Urteil des Bundesgerichts vom 24. Oktober 1994 i.S. B., publiziert in RDAT 1995 I n. 48 S. 119, E. 2b; HÄFELIN, a.a.O., Rz. 38-41 zu Art. 49; KARLEN, a.a.O., S. 328 f.). Im Übrigen ergibt sich jedoch unmittelbar aus
Art. 49 BV
die Pflicht des Staates, alle religiösen Bekenntnisse gleich zu behandeln. Der Staat darf niemanden aufgrund seiner Konfession oder sonst wie aus religiösen Motiven bevorzugen bzw. benachteiligen oder die Ausübung bürgerlicher und politischer Rechte von einer Konfessionszugehörigkeit abhängig machen (
BGE 123 I 296
E. 4b/bb
BGE 125 I 347 S. 355
S. 308 f.;
BGE 116 Ia 252
E. 5e S. 260;
BGE 113 Ia 304
E. 3c S. 307; RDAF 1998 S. 162, E. 4; ZBl 96/1995 S. 570, E. 2c; KARLEN, a.a.O., S. 191, 195 f.). Namentlich hat er, unter Vorbehalt der begründeten Sonderregelung für die Landeskirchen, bei der Gewährung staatlicher Leistungen die religiöse Neutralität zu beachten und darf nicht Angehörigen bestimmter Konfessionen Sonderrechte gewähren, die er anderen Konfessionen verweigert (
BGE 125 I 300
E. 3c S. 310;
BGE 123 I 296
E. 4b/bb S. 308;
BGE 118 Ia 46
E. 4e/aa S. 58).
b) Dieser allgemeine Grundsatz hat eine besondere Bedeutung und verfassungsrechtliche Verankerung im Bereich der öffentlichen Schule: Nach
Art. 27 Abs. 2 BV
müssen Primarschulen unter staatlicher Leitung stehen. Gemäss
Art. 27 Abs. 3 BV
sollen ferner die öffentlichen Schulen von den Angehörigen aller Bekenntnisse ohne Beeinträchtigung ihrer Glaubens- und Gewissensfreiheit besucht werden können. Dies gilt - anders als
Art. 27 Abs. 2 BV
- nicht nur für die Primarschulen, sondern für alle öffentlichen Schulen (
BGE 107 Ia 261
E. 2b S. 264, mit Hinweisen; HÄFELIN, a.a.O., Rz. 55 zu Art. 49). Als öffentliche Schulen im Sinne von
Art. 27 Abs. 3 BV
gelten jedenfalls alle Schulen, die von einem öffentlichen Gemeinwesen getragen werden (BORGHI, Kommentar BV, Rz. 65 zu Art. 27; HÄFELIN, a.a.O., Rz. 55 zu Art. 49; HERBERT PLOTKE, Schweizerisches Schulrecht, Bern 1979, S. 55), allenfalls auch Schulen mit privater Trägerschaft, die eine öffentliche Aufgabe wahrnehmen und von Rechts wegen allen Interessenten offen stehen (PLOTKE, a.a.O., S. 55 f.; ders., Bildung und Schule in den kantonalen Verfassungen, ZSR Beiheft Nr. 17, 1994, S. 5-118, 57 ff.). Als öffentlich müssen formal private Schulen namentlich dann gelten, wenn sie im Wesentlichen vom Staat finanziert werden, da sonst ein Kanton die Bestimmung von
Art. 27 Abs. 3 BV
umgehen könnte (HILDEGARD MAERKI, Das Prinzip des obligatorischen, unentgeltlichen und genügenden Primarunterrichts gemäss Artikel 27 der Bundesverfassung, Diss. Zürich 1947, S. 70; vgl. auch BORGHI, a.a.O., Rz. 67 zu Art. 27, sowie den Entscheid des Regierungsrates des Kantons St. Gallen vom 8. November 1935, ZBl 39/1938 S. 239 f.).
c) Die Freie Öffentliche Schule Freiburg wurde zwar ursprünglich als Privatschule gegründet, ist aber seit mehr als hundert Jahren öffentlich anerkannt. Sie wird von einer öffentlichrechtlichen Körperschaft getragen und praktisch vollumfänglich vom Staat und den politischen Gemeinden finanziert. Sie ist sodann den Gesetzen und übrigen Vorschriften unterworfen, die für die öffentlichen Schulen
BGE 125 I 347 S. 356
gelten. Ausserdem untersteht sie der Gesetzgebung über die Gemeinden. Sie ist daher eine öffentliche Schule im Sinne von
Art. 27 Abs. 3 BV
und hat die daraus und aus
Art. 49 BV
fliessenden Anforderungen zu beachten.
4.
a)
Art. 27 Abs. 3 und
Art. 49 BV
verlangen eine konfessionelle Neutralität der öffentlichen Schulen (
BGE 123 I 296
E. 4b/bb S. 308 f.;
BGE 116 Ia 252
E. 6 S. 260; BORGHI, a.a.O., Rz. 64 ff. zu
Art. 27 BV
; HÄFELIN, a.a.O., Rz. 55 ff. zu Art. 49; HÄFELIN/HALLER, a.a.O., S. 420; PETER KARLEN, Umstrittene Religionsfreiheit: zu aktuellen Streitfällen und den Richtpunkten ihrer Beurteilung, ZSR 116/1997 I S. 193-211, 205). Im Einzelnen ist streitig, was das bedeutet. Als verfassungswidrig gelten Lehrinhalte und -methoden oder Organisationsformen, die konfessionell ausgerichtet sind (
BGE 123 I 296
E. 4b/bb S. 309;
BGE 119 Ia 178
E. 1c S. 180;
BGE 116 Ia 252
E. 6b S. 261; BORGHI, a.a.O., Rz. 68 zu Art. 27; WALTHER BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, 3. Aufl., Bern 1931, S. 200; FLEINER/GIACOMETTI, a.a.O., S. 329; Häfelin, a.a.O., Rz. 56 zu Art. 49).
b) Umstritten ist, ob darüber hinaus
Art. 27 Abs. 3 BV
ein Verbot konfessioneller öffentlicher Schulen enthält. Die Lehre geht mehrheitlich davon aus, dass aufgrund von
Art. 27 Abs. 3 BV
die öffentlichen Schulen den Angehörigen aller Konfessionen offen stehen sollen und konfessionelle bzw. nach Konfessionen getrennte öffentliche Schulen daher verfassungswidrig sind (BURCKHARDT, a.a.O., S. 201; FLEINER/GIACOMETTI, a.a.O., S. 352 f.; HÄFELIN, a.a.O., Rz. 56 f. zu Art. 49; KARLEN, a.a.O. [1988], S. 149, 390 f.; JOSEF MARSCHALL, Das Prinzip der Konfessionslosigkeit der öffentlichen Schulen in der Bundesverfassung, Diss. Zürich 1948, S. 213 ff.; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. Aufl. Bern 1991, S. 56; HERBERT PLOTKE, a.a.O. [1979], S. 155, 158 f.; JAKOB SCHOLLENBERGER, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Berlin 1905, S. 259).
Andere Autoren sind demgegenüber der Ansicht, dass sich aus
Art. 27 Abs. 3 BV
nicht ein Verbot konfessioneller Schulen, sondern nur ein Diskriminierungsverbot Andersgläubiger ergebe (ANTOINE FAVRE, Droit constitutionnel suisse, 2. Aufl., Fribourg 1970, S. 299 f.; THOMAS HOLENSTEIN, Die konfessionellen Artikel und der Schulartikel der schweizerischen Bundesverfassung, Olten 1931, S. 281; ULRICH LAMPERT, Staat und Kirche in der Schweiz, II. Band, Freiburg 1938, S. 460 ff.; GERALD PETITJEAN, Die christliche Grundlegung der Schule, Diss. Basel 1972, S. 86 ff. WERNER A. RECHSTEINER,
BGE 125 I 347 S. 357
Die Volksschule im Bundesstaat, Diss. Zürich 1978, S. 655 f.). Soweit konfessionelle Schulen bestehen, müssten dann jedoch aus Gründen der Rechtsgleichheit für jede Religionsgemeinschaft besondere konfessionelle Schulen zur Verfügung gestellt werden (ULRICH LAMPERT, Das schweizerische Bundesstaatsrecht, Zürich 1918, S. 164 f.; PETITJEAN, a.a.O., S. 88 f.).
c) In verschiedenen Kantonen - unter anderem im Kanton Freiburg - bestanden von alters her konfessionell getrennte Schulen für Katholiken und Reformierte (vgl. BGE 2 188; BBl 1871 III 391; Salis, Schweizerisches Bundesrecht, 2. Aufl., Bd. III [1903] Nr. 996, Bd. V [1904] Nr. 2478). Der Bundesrat hat schon in seiner frühen Praxis ein solches System regelmässig als verfassungswidrig erklärt (SALIS, a.a.O., Bd. V Nr. 2480, 2486-2489; ebenso VEB 29 (1959/60) Nr. 51 [Justizabteilung]), doch scheint dies in der Praxis nicht überall durchgesetzt worden zu sein (PLOTKE, a.a.O. [1979], S. 158 f.).
d) Das Bundesgericht hatte bisher nicht ausdrücklich zu entscheiden, ob ein System mit konfessionell getrennten öffentlichen Schulen zulässig ist. Seine Rechtsprechung geht jedoch davon aus, dass gestützt auf
Art. 49 und 27 BV
die öffentlichen Schulen das Gebot der konfessionellen Neutralität zu beachten haben; diese soll den Respekt der verschiedenen Überzeugungen garantieren und die Kinder bzw. die Eltern, die über deren religiöse Erziehung entscheiden (
Art. 303 ZGB
), vor unerwünschten konfessionellen Beeinflussungen bewahren. Zudem dient das Gebot der konfessionellen Neutralität der Schule auch dem religiösen Frieden (
BGE 123 I 296
E. 4b/bb S. 309;
BGE 116 Ia 252
E. 6 S. 260). Öffentliche Schulen müssen Angehörige sämtlicher Konfessionen ohne Beeinträchtigung ihrer Glaubens- und Gewissensfreiheit aufnehmen (
BGE 116 Ia 252
E. 6a S. 260).
e) Ein System mit konfessionell getrennten öffentlichen Schulen ist mit diesen Grundsätzen nicht vereinbar. Es negiert das Gebot der konfessionellen Neutralität und verhindert den im Lichte des religiösen Friedens erwünschten Kontakt zwischen Kindern verschiedener Konfessionen. Zudem müssten aus Gründen der Gleichbehandlung sämtlichen Bekenntnissen je eigene, gleichwertige Schulen angeboten werden, denn es wäre mit der konfessionellen Neutralität des Staates nicht vereinbar, einzelnen Glaubensrichtungen den Besuch einer konfessionellen öffentlichen Schule zu ermöglichen, anderen aber nicht (vorne E. 3a und 4b; BORGHI, a.a.O., Rz. 72 zu Art. 27). Da die Glaubens- und Gewissensfreiheit auch die Freiheit enthält, keine religiösen Überzeugungen zu haben, müssten
BGE 125 I 347 S. 358
zudem auch konfessionslose öffentliche Schulen angeboten werden. Nachdem selbst in früher konfessionell homogenen Regionen heute eine religiöse Durchmischung festzustellen ist und zunehmend Angehörige von anderen als den traditionellen Bekenntnissen in der Schweiz leben, müsste insgesamt eine Vielzahl von Schulen geführt werden, was schon aus finanziellen Gründen kaum denkbar erscheint. Zumindest wäre es in der Realität nicht vermeidbar, dass zwischen den verschiedenen Schulen qualitative Unterschiede bestünden, sei es in fachlicher Hinsicht, sei es bezüglich äusserer Umstände des Schulbesuchs (Schulweg usw.). Wenn auch solche Unterschiede zwischen verschiedenen Schulen aus praktischen Gründen nie völlig vermeidbar sind und insoweit als unausweichlich in Kauf genommen werden müssen, so ist es doch mit dem Gebot der konfessionellen Neutralität nicht vereinbar, derartige Ungleichheiten im Schulunterricht von einem konfessionellen Kriterium abhängig zu machen (KARLEN, a.a.O. [1988], S. 390 f.).
f) Die Beschwerdeführer behaupten nicht, die ordentlichen öffentlichen Schulen im Kanton Freiburg seien konfessionell (katholisch) geprägt oder ihr Besuch sei infolge einer konfessionellen Prägung nicht zumutbar. Ebenso wenig wird geltend gemacht, der Unterricht an der Freien Öffentlichen Schule Freiburg sei auf eine unzulässige Weise reformiert geprägt. Insofern steht nicht ein eigentliches konfessionelles Schulsystem zur Diskussion. Hingegen geht es darum, dass nach dem angefochtenen Entscheid der Zugang zu einer öffentlichen Schule, welche von zahlreichen Eltern offenbar als qualitativ höherwertig betrachtet wird, nur oder primär den Angehörigen einer bestimmten Konfession offen steht. Der Staatsrat geht im angefochtenen Entscheid von einer Konzeption aus, wonach die Freie Öffentliche Schule Freiburg eine wenn auch nicht inhaltlich, so doch von ihrem Benützerkreis her konfessionelle, reformierte Schule sei.
g) Eine solche Konzeption steht in Widerspruch zu den genannten Grundsätzen. Als öffentliche Schule darf die Freie Öffentliche Schule Freiburg den Zugang nicht von der Konfessionszugehörigkeit abhängig machen. Indem der angefochtene Entscheid zur Folge hat, dass reformierte Schüler ohne weiteres, andere aber nur unter einschränkenden Voraussetzungen aufgenommen werden können, wird der Grundsatz der konfessionellen Neutralität der öffentlichen Schulen verletzt.
5.
a) Selbst wenn davon ausgegangen würde, konfessionelle öffentliche Schulen seien zulässig, wäre der angefochtene Entscheid verfassungswidrig: Denn auch in diesem Falle dürften nicht nach
BGE 125 I 347 S. 359
konfessionellen Kriterien bestimmte Kategorien von Schülern bevorzugt oder benachteiligt werden, sondern es müsste für alle Konfessionen eine gleichwertige Regelung zur Verfügung gestellt werden. Aufgrund der Akten ist davon auszugehen, dass die Freie Öffentliche Schule Freiburg besondere Strukturen und Schulkonzepte kennt, die sie für einen Teil der Eltern zu einer gegenüber der öffentlichen Schule bevorzugten Lehranstalt werden lassen. Unterhält der Staat eine derartige Bildungseinrichtung, darf er ihren Besuch nicht den Angehörigen einer bestimmten Konfession vorbehalten.
b) Der angefochtene Beschluss hat unter den gegebenen Umständen insbesondere zur Folge, dass reformierte deutschsprachige Kinder aus den mehrheitlich französischsprachigen Gemeinden ohne weiteres einen Unterricht in deutscher Sprache besuchen können, andere deutschsprachige Kinder jedoch nicht oder nur unter einschränkenden Voraussetzungen (Genehmigung durch Schulinspektor, allenfalls Kostenpflicht). Die Konfession wird dadurch im Ergebnis zum Kriterium dafür, ob deutschsprachige Kinder einen (unentgeltlichen) Unterricht in ihrer Muttersprache besuchen können oder nicht. Das Schulangebot ist damit für reformierte Kinder nicht gleichwertig wie dasjenige für nicht-reformierte. Das widerspricht
Art. 27 Abs. 3 und
Art. 49 BV
und auch
Art. 4 BV
.
c) Dabei ist nicht entscheidend, ob und unter welchen Voraussetzungen der Kanton verfassungsrechtlich verpflichtet ist, sprachlichen Minderheiten einen Unterricht in ihrer Muttersprache anzubieten. Aufgrund des Territorialitätsprinzips entspricht die Unterrichtssprache in der öffentlichen Schule der Amtssprache des Einzugsgebiets; die Sprachenfreiheit gibt sprachlichen Minderheiten grundsätzlich keinen Anspruch darauf, in ihrer Muttersprache unterrichtet zu werden (
BGE 122 I 236
E. 2d S. 239;
BGE 100 Ia 462
E. 2 S. 466; VPB 40 (1976) Nr. 37 E. 4 S. 46 f.). Hingegen kann sich in traditionell zwei- oder mehrsprachigen Gebieten aus der Sprachenfreiheit ein Anspruch darauf ergeben, in einer der mehreren traditionellen Sprachen unterrichtet zu werden, sofern dies nicht zu einer unverhältnismässigen Belastung des Gemeinwesens führt (
BGE 122 I 236
E. 2d S. 240;
BGE 106 Ia 299
E. 2b/cc S. 306).
In welchen der hier zur Diskussion stehenden Gemeinden ein verfassungsmässiger Anspruch auf unentgeltlichen Unterricht in deutscher Sprache besteht, ist in diesem Verfahren nicht zu entscheiden. Auszugehen ist davon, dass der Kanton im örtlichen Umfang des freien öffentlichen Schulkreises Freiburg einen solchen Anspruch gewährt, dies aber nur für reformierte Kinder. Er macht damit sein
BGE 125 I 347 S. 360
Leistungsangebot von einem konfessionellen Kriterium abhängig, was nach dem Gesagten nicht zulässig ist. Sofern der Kanton einen solchen Unterricht anbietet, muss er ihn allen Schülern in den betreffenden Gemeinden zu gleichen Bedingungen und unabhängig von der Konfessionszugehörigkeit zugänglich machen.
6.
Der angefochtene Entscheid verstösst somit gegen
Art. 4, 27 und 49 BV
und ist aufzuheben. Damit erübrigt es sich, auf die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführer einzugehen. Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, zu entscheiden, wo die Kinder der Beschwerdeführer die Schule besuchen können. Aus
Art. 27 BV
folgt kein Anspruch auf unentgeltlichen Besuch einer Schule nach freier Wahl (vgl.
BGE 122 I 236
E. 4d S. 245;
BGE 117 Ia 27
E. 6). Das Gemeinwesen ist (unter Vorbehalt besonderer örtlicher Situationen oder anderer Verhältnisse) nicht verpflichtet, den unentgeltlichen Schulbesuch an einem anderen als dem Wohn- bzw. Aufenthaltsort zu ermöglichen (VPB 59/1995 Nr. 58; 44/1980 Nr. 19, E. 6; BORGHI, a.a.O., Rz. 57 f. zu Art. 27, mit Hinweisen). Auch soweit innerhalb einer Gemeinde mehrere Schulen bestehen, sind die Kantone bzw. Gemeinden befugt, im Interesse einer ökonomischen Planung die Kinder nach sachlichen Kriterien einer bestimmten Schule zuzuweisen. Insofern haben die Beschwerdeführer keinen Rechtsanspruch darauf, dass ihre Kinder unentgeltlich die Freie Öffentliche Schule Freiburg besuchen können. Wenn und solange jedoch der Kanton diese Möglichkeit den Reformierten zugesteht, kann er sie nicht ohne Verfassungsverletzung anderen Schülern verweigern.


header:
Urteilskopf
110 III 49
14. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 12. Dezember 1984 i.S. H. G.

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 2 SchKG
.
Recht auf Einsicht in die Protokolle und auf Auszüge.

text:
Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 110 III 49 S. 49
A.-
Über H. G. wurde am 14. Februar 1977 der Konkurs eröffnet und im ordentlichen Verfahren durchgeführt. Am 7. März 1983 wurde der Konkurs widerrufen; die Publikation des Widerrufs erfolgte am 7. Juli 1983. Die Gebühren- und Auslagenrechnung wurde Anfang Januar 1984 erstellt und am 15. Januar 1984 vom Präsidenten der Aufsichtsbehörde geprüft.
Am 21. April 1984 sandte das Konkursamt dem Rechtsvertreter von H. G. die "Schlussabrechnung zur Verwaltung der Liegenschaft Parz. ...", worin das Total der "Netto-Erträgnisse 1977-1983" sowie der Aufwand angegeben und daraus ein Saldo zugunsten von H. G. im Betrag von Fr. 6'948.60 errechnet wird. Eine weitere Aufstellung, welche das Konkursamt dem Rechtsvertreter von H. G. am 24. April 1984 zukommen liess, nennt für die beweglichen Gegenstände den "Verwertungserlös brutto" und, nach Abzug der Verwertungskosten sowie der Konkurskosten gemäss der Gebühren- und Auslagenrechnung, einen Saldo zugunsten von H. G. von Fr. 5'733.25.
Mit Schreiben vom 25. April 1984 verlangte der Rechtsvertreter von H. G. vom Konkursamt detaillierte Auskunft zur "Schlussabrechnung" und Einsichtnahme in die Belege. Hierauf reagierte das Konkursamt am 15. Juni 1984 mit einer Aufstellung, in welcher die Totalbeträge von Aufwand und Ertrag aus der Liegenschaftsverwaltung angegeben werden, sowie mit einer ergänzenden Detailaufstellung und den Belegen hiezu.
BGE 110 III 49 S. 50
Am 18. Juli 1984 begehrte der Rechtsvertreter von H. G. vom Konkursamt weitere Auskünfte über die Liegenschaftsverwaltung. Sodann forderte er "eine detaillierte Abrechnung über die Verwertung von Gegenständen, deren Schlussergebnis Sie mir am 24. April 1984 bekanntgegeben haben". Schliesslich wollte er vom Konkursamt wissen, "wieso unter anderem Goldmünzen mit Börsenwert vorzeitig verwertet wurden". Nachdem der Rechtsvertreter das Konkursamt am 6. September 1984 an jenes Schreiben erinnert hatte, antwortete ihm das Konkursamt am 27. September 1984, dass es "die Abrechnung über Liegenschaftsverwaltung und Verwertung umfassend dokumentiert" habe. Bezüglich eines vom Rechtsvertreter erwähnten Durchleitungsrechtes verwies das Konkursamt auf
BGE 108 III 1
ff. Schliesslich führte es aus, dass die von der Aufsichtsbehörde geprüften Akten im Konkurs des H. G. archiviert seien und dass es deshalb auf die Sache nicht mehr eintreten könne.
B.-
H. G. liess am 8. Oktober 1984 durch seinen Rechtsvertreter Beschwerde gegen das Konkursamt erheben mit dem Begehren:
"Es sei festzustellen, dass eine Rechtsverweigerung vorliegt, das
Konkursamt anzuweisen, innert einer Frist von 5 Tagen die im Schreiben vom
18. Juli 1984 aufgeworfenen Fragen zu beantworten und insbesondere eine
vollständige detaillierte Aufstellung und Abrechnung über die vom Amt im
zwischenzeitlich widerrufenen Konkursverfahren verwahrten und verwalteten
Sachen zu erstellen unter Bekanntgabe, wo diese abgeholt werden können."
Die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs wies die Beschwerde am 9. November 1984 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte, was H. G. zum Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts veranlasste. Sein Antrag lautet:
"Es sei in Aufhebung des angefochtenen Entscheides festzustellen, dass
eine Rechtsverweigerung vorliegt.
Das Konkursamt sei anzuweisen, innert einer Frist von 5 Tagen die im
Schreiben namens des Rekurrenten vom 18. Juli 1984 aufgeworfenen Fragen zu
beantworten und insbesondere eine vollständige detaillierte Aufstellung und
Abrechnung über die vom Amt im zwischenzeitlich widerrufenen
Konkursverfahren verwahrten und verwalteten Sachen zu erstellen unter
Bekanntgabe, wo diese abgeholt werden können."
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Gemäss
Art. 8 Abs. 2 SchKG
kann jedermann, der ein Interesse nachweist, die Protokolle der Betreibungs- und Konkursämter
BGE 110 III 49 S. 51
einsehen und sich Auszüge daraus geben lassen. Dass der Rekurrent ein berechtigtes Interesse hat, Einsicht in die Akten des über ihn eröffneten und in der Folge widerrufenen Konkurses zu nehmen, steht ausser Zweifel. Sein Anspruch auf Akteneinsicht wird weder vom Konkursamt, welches den Begehren des Rekurrenten teilweise stattgegeben hat, noch von der kantonalen Aufsichtsbehörde grundsätzlich in Abrede gestellt.
Die kantonale Aufsichtsbehörde ist jedoch der Ansicht, es bestehe kein Anspruch des Konkursiten auf nachträgliche Amtshandlungen und Auskünfte nach abgeschlossenem Konkurs. Indessen lässt sich diese Meinung nicht aufrechterhalten. Das Recht, die Akten einzusehen und sich daraus Auszüge geben zu lassen, besteht - unter der Voraussetzung eines ausgewiesenen Interesses - so lange, als die Betreibungs- und Konkursämter nach Massgabe der Verordnung des Bundesgerichts über die Aufbewahrung der Betreibungs- und Konkursakten (vom 14. März 1938; SR 281.33) verpflichtet sind, die Register und Protokolle aufzubewahren (
BGE 99 III 44
mit Hinweis). Der Umstand, dass die Akten aus dem Konkurs des Rekurrenten archiviert sind und dass der damit befasste Konkursbeamte jetzt im Ruhestand lebt, vermag die Verweigerung der Akteneinsicht nicht zu begründen.
Das in
Art. 8 Abs. 2 SchKG
verankerte Recht, die Protokolle einzusehen und sich Auszüge daraus geben zu lassen, beinhaltet auch den Anspruch auf Einsicht in die entsprechenden Aktenstücke und Belege (
BGE 93 III 7
).
Das Recht auf Erstellung eines Auszuges geht in der Regel ebenso weit wie das Einsichtsrecht. Es stösst dort auf seine Grenze, wo die Erstellung eines Auszuges dem Betreibungs- oder Konkursamt einen unzumutbaren Arbeitsaufwand verursacht, so dass ihm das Recht zuzugestehen ist, den Gesuchsteller auf die persönliche Einsichtnahme zu verweisen (
BGE 102 III 62
).
Auf Fragen, die nicht durch die Zustellung von Auszügen aus den Akten oder durch die persönliche Einsichtnahme des Gesuchstellers in die Akten beantwortet werden, sondern auf eine Würdigung der Protokolle und Belege hinauslaufen, brauchen die Betreibungs- und Konkursämter keine Antwort zu erteilen.
5.
Aus den vorstehend entwickelten Leitgedanken zur Akteneinsicht aufgrund von
Art. 8 Abs. 2 SchKG
ergibt sich für den vorliegenden Fall das Folgende:
a) Das Konkursamt schuldet dem Rekurrenten keine Antwort auf die Frage, aus welchen Gründen bei der Verwaltung der Liegenschaften
BGE 110 III 49 S. 52
bestimmte Rechnungen bezahlt wurden. Der Rekurrent ist sehr wohl in der Lage, die Gründe hiefür selber zu erkennen und aus den Rechtsvorgängen jene Folgerungen zu ziehen, die ihm richtig erscheinen.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat im angefochtenen Entscheid festgestellt, dass der Rekurrent seit dem 5. Dezember 1981 im Besitz von Fotokopien der beiden mit den St. Gallisch-Appenzellischen Kraftwerken abgeschlossenen Verträge ist. Dass diese Feststellung auf offensichtlichem Versehen beruhe, behauptet der Rekurrent nicht. Das Konkursamt ist gegenüber dem Rekurrenten zu keiner Erklärung der Gründe verpflichtet, die es zum Abschluss dieser Verträge bewogen haben. Welche Rechte und Pflichten ihm daraus erwachsen, vermag der Rekurrent selber zu erkennen.
Ebenso mag der Rekurrent seine eigenen Überlegungen zur Verwertung der Goldmünzen durch das Konkursamt anstellen. Er kann aus den Konkursakten ersehen, wann sie verwertet wurden.
b) Was die im Konkurs verwerteten Gegenstände anbetrifft, steht fest, dass das Konkursamt dem Rekurrenten am 24. April 1984 eine summarische Aufstellung gegeben hat. Doch sind dem Rekurrenten die Details hiezu nicht bekanntgegeben worden, noch hat er - anders als bezüglich der Liegenschaftenverwaltung - die Belege zu Gesicht bekommen. Insofern hat das Konkursamt dem Ersuchen des Rekurrenten in seinem Schreiben vom 18. Juli 1984 zu Unrecht nicht stattgegeben und dadurch
Art. 8 Abs. 2 SchKG
verletzt.
Es lässt sich dem nicht entgegenhalten, wie die kantonale Aufsichtsbehörde es tut, dass Begehren und Beschwerden "einen praktischen, noch realisierbaren Verfahrenszweck verfolgen" müssten. Der von der Aufsichtsbehörde in diesem Zusammenhang angerufene
BGE 105 III 35
ff. grenzt das Beschwerde- und Rekursverfahren gegen die Verantwortlichkeitsklage (und Rekurse, die zur Unterstützung einer solchen angehoben werden) ab, welches Problem in dem hier zu beurteilenden Fall nicht zur Diskussion steht. Wie oben (E. 4) dargelegt, räumt
Art. 8 Abs. 2 SchKG
dem durch ein berechtigtes Interesse ausgewiesenen Gesuchsteller unabhängig von einem laufenden Betreibungs- oder Konkursverfahren das Recht auf Akteneinsicht ein.
c) Der vorliegende Rekurs ist somit in dem Sinne teilweise gutzuheissen, dass das Konkursamt angewiesen wird, dem Rekurrenten eine detaillierte Aufstellung über die im Konkursverfahren verwalteten und verwerteten beweglichen Gegenstände sowie die
BGE 110 III 49 S. 53
diesbezüglichen Belege zur Verfügung zu halten. Die vom Rekurrenten gewünschten Auskünfte können aufgrund der Konkursprotokolle erteilt werden (vgl.
Art. 8 ff. KOV
). Allerdings vermag das Bundesgericht nicht zu beurteilen, ob die Erstellung von Auszügen dem Konkursamt allenfalls einen unzumutbaren Aufwand im Sinne von
BGE 102 III 62
verursachen würde. Angesichts der langen Dauer des Konkursverfahrens - 14. Februar 1977 bis 7. März 1983 - liegt die Vermutung nahe, dass dies der Fall sein könnte. Zweckmässigerweise wird deshalb das Konkursamt dem Rekurrenten die Akten des Konkurses zur Verfügung halten, damit er persönlich Einsicht nehmen kann. Der Rekurrent hat alsdann Gelegenheit, die Akten zu bezeichnen, von denen er gegen Entrichtung der Gebühr gemäss Art. 10 GebTSchKG Fotokopien zu erhalten wünscht. Dem Konkursamt ist eine kurze Frist anzusetzen, damit es dem Rekurrenten bzw. seinem Rechtsvertreter mitteilen kann, an welchem Ort und ab welchem Zeitpunkt Einsicht in die Akten genommen werden kann.


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Urteilskopf
136 II 329
29. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. und Mitb. gegen Migrationsamt Kanton Aargau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_558/2009 vom 26. April 2010

regeste:
Regeste
Art. 4 und 16 FZA
;
Art. 2 und 12 Anhang I FZA
;
Art. 6 VEP
;
Art. 13 ANAV
; Begriff der "automatischen" Verlängerung einer EG/EFTA-Bewilligung.
Das Freizügigkeitsabkommen schliesst ergänzende nationale Verfahrensregeln bei der Verlängerung von EG/EFTA-Aufenthaltsbewilligungen bzw. -papieren nicht aus. Zwar hat die Bewilligung keine rechtsbegründende, sondern bloss deklaratorische Bedeutung; dies entbindet die aus dem FZA Berechtigten indessen nicht davon, sich bei den Behörden zu melden und das erforderliche Ausweispapier zu beschaffen bzw. die hierfür nötigen Angaben zu liefern. Die Vorgabe, zwei Wochen vor Ablauf den EG-Ausländerausweis mit der Verfallsanzeige bei der zuständigen Behörde einzureichen, wenn ein weiterer Aufenthalt oder eine weitere Erwerbstätigkeit in der Schweiz beabsichtigt wird, ist nicht diskriminierend und mit dem Freizügigkeitsrecht vereinbar (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 330
BGE 136 II 329 S. 330
Der deutsche Staatsbürger X. (geb. 1947) trat am 1. August 2001 eine Stelle in der Schweiz an. Am 25. September 2002 stellte das Migrationsamt des Kantons Aargau ihm eine EG/EFTA-Aufenthaltsbewilligung aus, deren Gültigkeit ursprünglich bis zum 30. September 2006 beschränkt war, auf Wunsch von X. jedoch bis zum 30. September 2007 verlängert wurde. Seit dem 1. August 2006 ist X. bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau (SVA) als Selbständigerwerbender gemeldet.
X. ersuchte am 17. August 2007 die Einwohnerkontrolle darum, seine Aufenthaltsbewilligung und jene seiner Frau und seines Sohns zu verlängern. Er wurde eingeladen, hierfür das Formular "Verfallsanzeige" und die entsprechenden Ausländerausweise einzureichen. X. weigerte sich, dies zu tun, da er und seine Angehörigen gestützt auf das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) einen Anspruch auf eine "automatische" Verlängerung hätten.
Nach verschiedenen Briefwechseln trat das Migrationsamt des Kantons Aargau am 23. April 2008 auf sein Gesuch nicht ein. Der hiergegen erhobenen Einsprache gab der Rechtsdienst des Migrationsamts am 25. September 2008 keine Folge. Das Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau befand am 9. Juli 2009, dass das Freizügigkeitsabkommen den Mitgliedstaaten einen gewissen Spielraum belasse, um das Verlängerungsverfahren zu gestalten, weshalb es grundsätzlich nicht zu beanstanden sei, dass das Migrationsamt auch Personen, die unter das Freizügigkeitsabkommen fielen, vor der Verlängerung des Ausländerausweises auffordere, das
BGE 136 II 329 S. 331
Formular "Verfallsanzeige" auszufüllen und mit diesem einzureichen, soweit dies nicht überspitzt formalistisch erscheine.
X. und seine Frau bzw. sein Sohn beantragen vor Bundesgericht, das Urteil des Rekursgerichts aufzuheben und ihnen in (automatischer) Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis ohne weiteres Zutun die Ausländerausweise für EG/EFTA-Bürger aus- und zuzustellen bzw. ihre EG/EFTA-Aufenthaltsbewilligungen zu verlängern.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Nach dem Freizügigkeitsabkommen wird das Recht auf grenzüberschreitenden Aufenthalt und Zugang zu einer Erwerbstätigkeit nach Massgabe des Anhangs I gewährt (
Art. 4 FZA
). Dieser sieht in Art. 2 Abs. 3 vor, dass die Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis oder Sonderbescheinigung kostenlos oder gegen Entrichtung eines Betrags erfolgt, der die Ausstellungsgebühr für Personalausweise von Inländern nicht übersteigen darf (Satz 1). Die Vertragsparteien treffen "alle erforderlichen Massnahmen, um die Formalitäten und Verfahren für die Beschaffung dieser Dokumente so weit wie möglich zu vereinfachen" (Satz 2). Sie können von den Staatsangehörigen der anderen Vertragsparteien verlangen, ihre Anwesenheit anzuzeigen (
Art. 2 Abs. 4 Anhang I FZA
). Nach
Art. 12 Abs. 1 Anhang I FZA
erhält der Staatsangehörige einer Vertragspartei, der sich zwecks Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei niederlassen will ("Selbständiger"), eine Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeitsdauer von mindestens fünf Jahren, gerechnet ab dem Zeitpunkt der Erteilung, sofern er den zuständigen nationalen Behörden nachweist, dass er zu diesem Zweck niedergelassen ist oder sich niederlassen will. Seine Aufenthaltserlaubnis wird "automatisch" um mindestens fünf Jahre verlängert, sofern er den zuständigen nationalen Behörden belegt, dass er (weiter) eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübt (
Art. 12 Abs. 2 Anhang I FZA
). Für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis dürfen die Vertragsparteien von ihm nur den Ausweis, mit dem er in ihr Hoheitsgebiet eingereist ist (Art. 12 Abs. 3 lit. a Anhang I FZA), und den Nachweis der Niederlassung zur selbständigen Erwerbstätigkeit bzw. deren (weiteren) Ausübung verlangen (Art. 12 Abs. 3 lit. b Anhang I FZA).
BGE 136 II 329 S. 332
2.2
Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers schliessen diese Bestimmungen - wie das Rekursgericht zu Recht festgestellt hat - ergänzende nationale Verfahrensregeln im Zusammenhang mit der Verlängerung von EG/EFTA-Aufenthaltsbewilligungen bzw. den entsprechenden Papieren nicht aus (vgl. auch KAY HAILBRONNER, Asyl- und Ausländerrecht, Stuttgart 2008, N. 786): Richtig ist, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft (EuGH) Bewilligungen in der EU keine rechtsbegründende, sondern bloss deklaratorische Bedeutung haben (vgl. Urteile vom 5. Februar 1991 C-363/89
Roux
, Slg. 1991 I-273 Randnr. 12 sowie vom 25. Juli 2002 C-459/99
Mouvement contre le racisme, l'antisémitisme et la xénophobie
[MRAX], Slg. 2002 I-6591 Randnr. 74). Dies gilt grundsätzlich auch für das FZA (vgl.
BGE 134 IV 57
E. 4), was den betroffenen Wanderarbeiter, seine Angehörigen oder - wie hier - den Selbständigerwerbenden und seine Familienmitglieder jedoch nicht davon entbindet, sich bei den Behörden zu melden und das erforderliche Ausweispapier zu beschaffen bzw. die hierfür nötigen Angaben zu machen (vgl. MARCEL DIETRICH, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, 1995, S. 479 f.). Dies ergibt sich bereits aus der allgemeinen Bestimmung, wonach sich die Signatarstaaten verpflichten, "die Formalitäten und Verfahren für die Beschaffung dieser Dokumente so weit wie möglich zu vereinfachen". Wären nationale Formalitäten und Verfahren überhaupt unzulässig und bestünde - wie die Beschwerdeführer behaupten - ein Bewilligungsautomatismus, erübrigte sich diese Regelung. Der jeweilige Ausweis bestätigt, dass der Betroffene die Voraussetzungen des FZA tatsächlich erfüllt. Er attestiert das Anwesenheitsrecht im konkreten Fall (allgemein zum Ausländerausweis: PETER UEBERSAX, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 7.282). Das Verfahren dient dazu, die "individuelle Situation eines Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedsstaats im Hinblick auf die Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts festzustellen" (vgl. das Urteil
MRAX
, Randnr. 74; vgl. UEBERSAX, a.a.O., N. 7.85; ALVARO BORGHI, La libre circulation des personnes entre la Suisse et l'UE, 2010, N. 158 ff.; HAILBRONNER, a.a.O., N. 790 ff. und 810; HUBER/GÖBEL-ZIMMERMANN, Ausländer- und Asylrecht, München 2008, N. 1428 ff.; DIETRICH, a.a.O., S. 475). Die Bewilligung muss erteilt werden, falls die staatsvertraglichen Voraussetzungen erfüllt sind; durch den fehlenden Ausweis allein wird der Aufenthalt nicht illegal. Das Erneuerungsverfahren bildet regelmässig Anlass, das Fortbestehen der Freizügigkeitsvoraussetzungen zu prüfen und den Aufenthaltstyp zu präzisieren
BGE 136 II 329 S. 333
bzw. den Ausweis anzupassen (Wechsel von selbständiger zu unselbständiger Erwerbstätigkeit usw.; BORGHI, a.a.O., N. 167 ff.; DIETRICH, a.a.O., S. 475; zur Nichtverlängerung einer Bewilligung:
BGE 130 II 176
E. 3.1 S. 180 letzter Halbsatz; zu den Bewilligungsvoraussetzungen bei Familiennachzug eines EU-Bürgers:
BGE 136 II 177
E. 3.2.2 und 3.2.3 S. 185). Die Unterzeichnerstaaten sind befugt, das Verfahren über Ordnungsvorschriften sicherzustellen. Diese sollen nicht weiter gehen, als das für den Zweck der Verlängerung notwendig erscheint (vgl. DIETRICH, a.a.O., S. 477). Ihre Verletzung allein darf nicht damit sanktioniert werden, dass dem Betroffenen sein Anwesenheitsrecht abgesprochen wird bzw. dieses von sich aus dahinfällt (vgl. BORGHI, a.a.O., N. 159; HUBER/GÖBEL-ZIMMERMANN, a.a.O., N. 1465; Urteil
MRAX
, Randnr. 78). Der Entzug bzw. die Nichtverlängerung der (deklaratorischen) Aufenthaltserlaubnis ist nur bei einem vorherigen Wegfall des (konstitutiven) Aufenthaltsrechts möglich (vgl. DIETRICH, a.a.O., S. 478), etwa aufgrund des Vorbehalts der öffentlichen Ordnung und Sicherheit gemäss
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA
. In diesem Sinn ist in systematischer und teleologischer Auslegung der Begriff "automatisch" von
Art. 12 Abs. 2 Anhang I FZA
zu verstehen.
2.3
Nach
Art. 16 Abs. 2 FZA
ist die Rechtsprechung des EuGH bis zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Abkommens am 21. Juni 1999 in Bezug auf gemeinschaftsrechtliche Begriffe für deren Auslegung verbindlich. Das Freizügigkeitsabkommen strebt im Bereich des durch die Schweiz übernommenen "Acquis communautaire" eine möglichst kongruente Rechtslage zwischen dem FZA und dem Gemeinschaftsrecht an (vgl.
Art. 16 Abs. 1 FZA
;
BGE 136 II 5
E. 3.6.2 S. 16,
BGE 136 II 65
E. 3.1 S. 71). In diesem Zusammenhang ist von Interesse, dass auch die Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (ABl. L 229 vom 29. Juni 2004 S. 35 ff.), in Art. 5 Abs. 5 vorsieht, dass der Mitgliedstaat vom Betroffenen verlangen darf, seine Anwesenheit innerhalb eines angemessenen und nicht diskriminierenden Zeitraums zu melden. Die Nichterfüllung der Meldepflicht kann mit verhältnismässigen und nicht diskriminierenden Sanktionen geahndet werden. Art. 8 der Richtlinie 2004/38/EG regelt die zulässigen Verwaltungsformalitäten und lässt bei deren Verletzung ebenfalls verhältnismässige und nicht diskriminierende Sanktionen zu (Abs. 2). Nach Art. 25 Abs. 1 dürfen die Ausübung eines Rechts und die Erledigung von Verwaltungsformalitäten jedoch nicht vom Besitz einer
BGE 136 II 329 S. 334
Anmeldebescheinigung, eines Dokuments zur Bescheinigung des Daueraufenthalts, einer Bescheinigung über die Beantragung einer Aufenthaltskarte, einer Bescheinigung über die Beantragung einer Aufenthaltskarte für Familienangehörige, einer Aufenthaltskarte oder einer Daueraufenthaltskarte abhängig gemacht werden, "wenn das Recht durch andere Beweismittel nachgewiesen werden kann"; dies setzt konsequenterweise wiederum die Zulässigkeit eines entsprechenden (einfachen) Verfahrens voraus. Sind im Rahmen der Richtlinie 2004/38/EG nationale ordnungsrechtliche Verfahrensvorschriften damit zulässig und darf deren Verletzung sanktioniert werden, ist nicht anzunehmen, entsprechende nationale Vorschriften hätten im Rahmen des FZA, das seinerseits nicht auf die Unionsbürgerschaft im innergemeinschaftlichen Verhältnis abstellt, ausgeschlossen werden sollen. Das deutsche Gesetz vom 30. Juli 2004 über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU) sieht in § 8 Abs. 1 Ziff. 3 seinerseits ebenfalls vor, dass Unionsbürger und ihre Familienangehörigen verpflichtet sind, den Pass oder Passersatz sowie die Bescheinigung über das gemeinschaftsrechtliche Aufenthaltsrecht, die Aufenthaltskarte, die Bescheinigung des Daueraufenthalts und die Daueraufenthaltskarte den mit der Ausführung des Gesetzes betrauten Behörden "vorzulegen, auszuhändigen und vorübergehend zu überlassen, soweit dies zur Durchführung oder Sicherung von Massnahmen" erforderlich ist (vgl. KAY HAILBRONNER, Ausländer- und Asylrecht, Vorschriftensammlung, 3. Aufl., Heidelberg 2007, D 1).
3.
Der angefochtene Entscheid ist damit weder ausländer- noch FZA-rechtlich zu beanstanden:
3.1
Die Migrationsbehörden haben die Beschwerdeführer ersucht, eine sogenannte "Verfallsanzeige" und ihre Ausländerausweise einzureichen. Das war nach den - hier noch anwendbaren (vgl.
Art. 126 AuG
[SR 142.20]) - alt- wie nach den neurechtlichen nationalen Rechtsgrundlagen zulässig: Nach
Art. 6 der Verordnung vom 22. Mai 2002 über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft und deren Mitgliedstaaten sowie unter den Mitgliedstaaten der Europäischen Freihandelsassoziation (VEP; SR 142. 203)
erhalten EG- und EFTA-Angehörige und ihre Familienmitglieder, die eine Bewilligung gestützt auf das FZA oder das EFTA-Übereinkommen besitzen, einen Ausländerausweis (Abs. 1). Dieser wird für den Nachweis der Niederlassungsbewilligung EG/EFTA zur
BGE 136 II 329 S. 335
Kontrolle mit einer Laufzeit von fünf Jahren ausgestellt und ist "zwei Wochen vor Ende der Laufzeit der zuständigen Behörde zur Verlängerung vorzulegen". Im Übrigen gilt Art. 13 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV [AS 1949 228]) sinngemäss, der sich seinerseits auf
Art. 25 Abs. 1 lit. b ANAG
[AS 49 279] stützt (vgl. SPESCHA/STRÄULI, Ausländerrecht, 2. Aufl. 2004, S. 139 zu Abs. 1 von
Art. 25 ANAG
). Danach erhält der Ausländer über die ihm erteilte Bewilligung einen Ausländerausweis, der über seine fremdenpolizeiliche Rechtslage gemäss den Weisungen des Bundesamts erschöpfend Auskunft gibt (Abs. 1 und 2). Jeder Ausländer ist verpflichtet, seinen Ausländerausweis den Behörden auf Verlangen vorzuweisen (
Art. 13 Abs. 3 ANAV
). Nach
Art. 9 VEP
gelten für das Melde- und Bewilligungsverfahren die allgemeinen ausländerrechtlichen Verpflichtungen und Fristen (
Art. 2 und 3 ANAG
und
Art. 1 und 2 ANAV
). Das neue Recht verweist in
Art. 9 VEP
(Fassung vom 13. März 2009 [AS 2009 1825]) auf
Art. 10-15 AuG
sowie gewisse Bestimmungen der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201).
3.2
Zwar erwähnt
Art. 6 Abs. 2 VEP
den Ausländerausweis nur im Zusammenhang mit dem "Nachweis der Niederlassungsbewilligung EG/EFTA", doch gilt die Pflicht, die zur Verlängerung anstehenden Ausländerausweise zwei Wochen vor deren Ablauf bei der zuständigen Behörde einzureichen, für die anderen Bewilligungsarten analog ("a maiore minus"). Dies ergibt sich aus den Weisungen und Erläuterungen des Bundesamts über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs (Weisungen VEP sowohl mit Stand vom 1. April 2006 als auch vom 1. Juni 2009): Nach deren Ziffer 2.3.5 sind die EG-Ausländerausweise "zwei Wochen vor Ende der Laufzeit der zuständigen Behörde zur Verlängerung vorzulegen, wenn ein weiterer Aufenthalt oder eine weitere Erwerbstätigkeit in der Schweiz vorgesehen ist". Hiermit stand das anwendbare aargauische Recht im Einklang, das in § 8 der (im Jahr 2007 geltenden) kantonalen Vollziehungsverordnung zum freien Personenverkehr (VBFP; SAR 122.821) bestimmte, dass die Ausländerausweise zwei Wochen vor Ende der Laufzeit zusammen mit einem schriftlichen Verlängerungsgesuch auf der Einwohnerkontrolle der Wohngemeinde abzugeben waren.
3.3
Bei der von den Beschwerdeführern einverlangten Verfallsanzeige handelt es sich um ein Formular, mit dem einige wenige
BGE 136 II 329 S. 336
Angaben zum Zivilstand, zur Adresse der Ehegatten, der Staatsangehörigkeit und der Gültigkeitsdauer des Passes bzw. zur ausgeübten Tätigkeit erhoben werden. Die entsprechenden Angaben waren für das Ausstellen der Bewilligungsverlängerung bzw. der entsprechenden Ausweispapiere relevant. Zwar verfügten die Beschwerdeführer hiervon unabhängig über einen Bewilligungsanspruch, sie waren jedoch verpflichtet, sich an die verfahrensrechtlichen Vorgaben zu halten, in deren Rahmen der Fortbestand des Anspruchs ausweisrechtlich verurkundet bzw. aktualisiert werden sollte. Der damit verbundene Aufwand beschränkte sich auf einige wenige Minuten. Das Rekursgericht hat zu Recht den Einwand verworfen, dass es sich dabei um ein umfangreiches Gesuch mit einem "inquisitorischen Ausfragen" der Betroffenen handle. Es werden im Verlängerungsverfahren in etwa Angaben und eine Mitwirkung im selben Umfang wie für Schweizer Bürger und Bürgerinnen verlangt, die sich einen Personalausweis oder eine Identitätskarte beschaffen wollen. Das Rekursgericht ist zugunsten der Beschwerdeführer davon ausgegangen, dass im konkreten Fall auf die Verfallsanzeige hätte verzichtet werden müssen, da das Migrationsamt anderweitig über die nötigen Informationen und Bestätigungen verfügt habe, um den Ausländerausweis zu verlängern. Dies ist im Einzelfall vertretbar, kann indessen nicht als Regel gelten: Richtig ist, dass keine formelle Bestimmung die Verwendung des Verfallformulars für das Verlängerungsersuchen vorschreibt, implizit ergibt sich die Verwendung des entsprechenden Formulars aber bereits aus dem Ausweissystem als solchem, nachdem das Bundesamt für Migration dessen Ausgestaltung schweizweit regeln und das Formular "Verfallsanzeige" mit Blick auf das mit dem FZA verbundene Massenverfahren einheitlich gestalten kann, um dem Gebot eines möglichst einfachen, diskriminierungsfreien Verlängerungsverfahrens im Sinne von Art. 2 Abs. 3 des Anhangs I FZA nachzukommen.
3.4
Da die Beschwerdeführer - trotz wiederholter und begründeter Aufforderung - weder das Verfallsformular noch ihre Ausweise eingereicht haben, war das Migrationsamt berechtigt, das hängige Verfahren abzuschliessen, da und solange sie nicht bereit waren, ihren verfahrensrechtlichen Pflichten nachzukommen. Sollten sie die von ihnen geforderten Unterlagen nachreichen, wäre das Verfahren - wie das Rekursgericht zu Recht festgestellt hat - wieder aufzunehmen und könnten ihre Bewilligungen verlängert werden, falls sämtliche Voraussetzungen hierfür gegeben sind.