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Urteilskopf
108 II 550
102. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. Oktober 1982 i.S. Basler Lebens-Versicherungs-Gesellschaft gegen N. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 6 VVG
. Rücktritt vom Versicherungsvertrag wegen Anzeigepflichtverletzung.
Erteilt die Versicherung dem Arzt den Auftrag, den Fragebogen auszufüllen, so kommt ihm die gleiche Stellung zu wie einem von der Versicherung beauftragten Vermittlungsagenten. Dass der Antragsteller den Arzt selber wählen konnte, ändert daran nichts. Die Versicherungsgesellschaft muss sich daher allfällige Fehler des Arztes anrechnen lassen.
Ist der Antragsteller der deutschen Sprache nicht mächtig, so kann die Versicherung aus dem Umstand, dass der Antragsteller den Fragebogen unterschrieben hat, nicht ableiten, er bestätige, dass die vom Arzt in das Formular eingesetzten Antworten richtig seien.

text:
Sachverhalt
ab Seite 551
BGE 108 II 550 S. 551
A.-
V. N., ein in Zürich wohnhafter italienischer Staatsangehöriger, stellte am 9. März 1977 bei der Basler Lebens-Versicherungs-Gesellschaft einen Antrag auf Abschluss einer Rentenversicherung. Danach sollte er im Falle der Arbeitsunfähigkeit Anspruch auf eine jährliche Rente von Fr. 12'000.-- haben, und zwar nach einer Wartefrist von 90 Tagen. Unter den gleichen Voraussetzungen sollte er auch von der Bezahlung der Prämien befreit sein. Die Versicherung sollte am 15. März 1977 beginnen und eine Dauer von 20 Jahren haben. Zur Prüfung des Antrages verlangte die Versicherungsgesellschaft eine ärztliche Untersuchung. Sie liess dem Antragsteller zu diesem Zweck ein in deutscher Sprache abgefasstes Formular mit dem Titel "Bericht des Vertrauensarztes" zukommen und stellte ihm die Wahl des Arztes frei. N. begab sich damit zu seinem Hausarzt, Dr. med. V. Dieser übersetzte ihm die im Formular unter der Rubrik "Erklärungen der zu versichernden Person" aufgeführten Fragen in die italienische Sprache und setzte die Antworten auf deutsch ein. Dieser Teil des Fragebogens wurde von beiden unterzeichnet, währenddem der Arzt die Antworten auf die unter der Überschrift "Ärztliche Untersuchung" enthaltenen Fragen allein unterzeichnete. Nach Erhalt des Arztberichtes stellte die Versicherungsgesellschaft am 7. April 1977 die Versicherungspolice Nr. 330 557 aus, die in allen Teilen dem von N. gestellten Antrag entsprach.
Am 26. August 1977 meldete N. der Versicherungsgesellschaft einen Unfall an, den er am 12. April 1977 erlitten habe. Für die dadurch bedingte Arbeitsunfähigkeit erhielt er einen Betrag von Fr. 1'712.90 ausbezahlt. Ein am 18. Oktober 1977 angemeldeter Anspruch auf Versicherungsleistungen wegen erneuter Arbeitsunfähigkeit veranlasste die Versicherungsgesellschaft zu Nachforschungen betreffend eine allfällige Verletzung der Anzeigepflicht. Mit Schreiben vom 10. April 1978 teilte sie N. mit, dass dieser schon vor dem Abschluss des Versicherungsvertrages in ärztlicher Behandlung gestanden sei, wovon sie bisher keine Kenntnis gehabt habe; unter diesen Umständen habe sie das Risiko beim Vertragsschluss nicht richtig abschätzen können. Sie sehe sich deshalb veranlasst, jegliche Leistungen zu verweigern und gestützt auf
Art. 6 VVG
vom Vertrag zurückzutreten; der von ihr bereits früher ausbezahlte Betrag von Fr. 1'712.90 sei ihr zurückzuerstatten.
BGE 108 II 550 S. 552
B.-
Am 24. Januar 1979 reichte V. N. beim Bezirksgericht Zürich gegen die Basler Lebens-Versicherungs-Gesellschaft Klage ein, mit der er vorerst das Begehren um Zusprechung einer Forderung stellte. Im Laufe des Verfahrens wandelte er das ursprüngliche Begehren in eine Feststellungsklage um. Er verlangte nunmehr, es sei festzustellen, dass er gegenüber der Beklagten auf Grund des Rentenversicherungsvertrages anspruchsberechtigt sei. Das Bezirksgericht schrieb hierauf die ursprüngliche Klage als durch Rückzug erledigt ab. Die Feststellungsklage hiess es mit Urteil vom 11. Dezember 1980 gut.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies am 9. Februar 1982 eine von der Beklagten gegen dieses Urteil eingereichte Berufung ab und stellte fest, dass der Kläger gegenüber der Beklagten aus dem in der Police Nr. 330 557 verurkundeten Rentenversicherungsvertrag vom März/April 1977 anspruchsberechtigt sei.
C.-
Gegen das obergerichtliche Urteil hat die Beklagte Berufung an das Bundesgericht erhoben, mit dem Antrag, die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
Der Kläger beantragt die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Entscheids.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
In der Berufung wird in erster Linie gerügt, dass die Vorinstanz das Recht der Beklagten verneinte, gestützt auf
Art. 6 VVG
vom Versicherungsvertrag zurückzutreten.
a) Im angefochtenen Urteil wird festgestellt, dass verschiedene, im Formular "Bericht des Vertrauensarztes" enthaltene Fragen, die an den Kläger als zu versichernde Person gerichtet waren, falsch beantwortet wurden. So fehlte nicht nur eine Angabe über die ärztliche Behandlung des Klägers wegen Lumboischialgie, sondern es wurde die Frage nach einem allfälligen Spitalaufenthalt des Klägers zu Unrecht verneint. Der Kläger war seit Februar 1974 wegen Rückenbeschwerden in der Orthopädischen Universitätsklinik Balgrist in Behandlung gestanden; es war ihm dort eine physikalische Therapie verordnet worden, und vom 18. Mai bis 5. Juni 1976 war er sogar dort hospitalisiert gewesen. Im Zeitpunkt der Fragenbeantwortung lag dieser Klinikaufenthalt weniger als ein Jahr zurück, so dass der Kläger und sein Arzt sich damals zweifellos noch daran erinnerten oder erinnern mussten.
BGE 108 II 550 S. 553
Was die Ausfüllung des Formulars "Bericht des Vertrauensarztes" anbetrifft, wird im angefochtenen Urteil ausgeführt, dass der Arzt dem Kläger die im Fragebogen auf deutsch formulierten Fragen in dessen italienischer Muttersprache wiedergegeben habe, wobei nicht sicher sei, ob dies auch hinsichtlich der unrichtig beantworteten Fragen geschehen sei. Die Glaubwürdigkeit des Arztes sei mehr als fragwürdig. Dieser hätte bei der Ausfüllung des Fragebogens die Krankengeschichte des Klägers konsultieren müssen, habe dies aber zugegebenermassen nicht getan. Ein Arzt, der derart unsorgfältig vorgehe, sei im höchsten Grad unglaubwürdig, besonders wenn seine Aussagen wie im vorliegenden Fall unsicher und teilweise widersprüchlich seien. Auf Grund der lückenhaften und unglaubwürdigen Aussagen des Arztes könne nicht mehr festgestellt werden, ob der Kläger die Erkrankung und Hospitalisierung verschwiegen oder ob er den Arzt darauf hingewiesen habe. Was die Sprachkenntnisse des Klägers anbelange, sei auf Grund von Zeugenaussagen davon auszugehen, dass der Kläger nicht Deutsch verstehe.
Über die Rechtsbeziehungen zwischen dem Arzt und den beiden Parteien wird im angefochtenen Urteil folgendes ausgeführt: Obwohl der Arzt vom Kläger ausgewählt worden sei, habe er mit der Übergabe des Formulars "Bericht des Vertrauensarztes" die Stellung eines unabhängigen Gutachters erhalten, der eine selbständige Aufgabe zu erfüllen gehabt habe. Die Beantwortung der von der Beklagten gestellten Fragen sei zu deren Handen und mindestens vorwiegend auch in deren Interesse erfolgt. Sei aber der Arzt nicht Hilfsperson des Klägers, sondern ein unabhängiger Dritter gewesen, so müsse sich der Kläger dessen Fehlleistungen nicht anrechnen lassen. Dies sei um so mehr gerechtfertigt, als es nicht angehe, dass die Versicherungsgesellschaft es dem Versicherungsnehmer freistelle, einen von ihm gewählten Arzt beizuziehen, und auf diese Weise die Verantwortung auf den Versicherungsnehmer abschiebe; die Versicherungsgesellschaft müsse sich vielmehr den Titel des Formulars entgegenhalten lassen.
Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, es sei nicht sicher, ob der Kläger sich über den Sinn und die Bedeutung der Fragestellung überhaupt im klaren gewesen sei. Habe er aber die Tragweite seiner Erklärungen nicht verstanden oder lasse sich wenigstens nicht nachweisen, dass er sie verstanden habe, so könne von einer wissentlichen Verletzung der Deklarationspflicht nicht die Rede sein.
BGE 108 II 550 S. 554
b) Das Rücktrittsrecht des Versicherers setzt nach
Art. 6 VVG
voraus, dass der Anzeigepflichtige eine erhebliche Gefahrstatsache, die er kannte oder kennen musste und die Gegenstand einer schriftlichen Frage des Versicherers im Sinne von
Art. 4 VVG
bildete, unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen hat. Soweit in der Berufung ausgeführt wird, der Kläger wäre verpflichtet gewesen, dem Arzt gegenüber die "Erklärungen der zu versichernden Person" richtig zu beantworten, und es stehe fest, dass er dies nicht getan habe, handelt es sich um eine unzulässige Kritik an dem für das Bundesgericht verbindlich festgestellten Sachverhalt (
Art. 63 Abs. 2 und
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). Die Vorinstanz ist in Würdigung der Aussagen des Zeugen Dr. V. zum Schluss gelangt, es lasse sich nicht mehr feststellen, ob der Kläger den Arzt auf die Erkrankung und Hospitalisierung hingewiesen habe. Sie hat somit den Beweis dafür, dass der Kläger dem Arzt falsche Angaben gemacht oder etwas verschwiegen habe, als nicht geleistet betrachtet. Diese Beweiswürdigung könnte in einer Berufung an das Bundesgericht selbst dann nicht in Frage gestellt werden, wenn sie geradezu willkürlich wäre. Für einen solchen Fall bleibt ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
vorbehalten. Auf die Ausführungen der Beklagten zur Würdigung der Aussagen des Zeugen Dr. V. ist daher nicht näher einzugehen. Unbeachtlich ist auch der Einwand, der Kläger habe nie behauptet, den Arzt auf die Erkrankung und Hospitalisierung hingewiesen zu haben. Es ist eine Frage des kantonalen Prozessrechts, inwieweit der Richter auf Umstände abstellen darf, die von keiner Partei behauptet worden sind. Eine ungerechtfertigte Anwendung der Offizialmaxime könnte höchstens auf dem Wege einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen willkürlicher Anwendung des kantonalen Prozessrechts gerügt werden. Und was schliesslich die Beweislast für die Verletzung der Anzeigepflicht anbetrifft, geht die Beklagte fehl, wenn sie ausführt, diese habe den Kläger getroffen. Da die Beklagte aus der von ihr geltend gemachten Anzeigepflichtverletzung Rechte ableitet, obliegt ihr der Beweis dafür, dass der Kläger die Deklarationspflicht verletzte (ROELLI-KELLER, Kommentar zum VVG, Bd. I, S. 125F f.).
c) Ist es aber nach der im vorliegenden Verfahren nicht überprüfbaren Auffassung des kantonalen Richters möglich, dass die Falschbeantwortung der im "Bericht des Vertrauensarztes" enthaltenen Fragen auf ein Versehen des Arztes, der den Fragebogen ausfüllte, zurückzuführen war, so ist zu prüfen, ob ein allfälliges
BGE 108 II 550 S. 555
Fehlverhalten des Arztes dem Kläger anzurechnen sei. Dies wird in der Berufung im Gegensatz zum angefochtenen Urteil bejaht. Es wird geltend gemacht, der Arzt habe als Beauftragter des Klägers bzw. als dessen Hilfsperson gehandelt.
Der in diesem Zusammenhang erfolgte Hinweis der Beklagten auf
BGE 52 II 297
f. ist nicht stichhaltig. Im dort beurteilten Fall hatte der Arzt die im Fragebogen des Versicherers enthaltenen Fragen im Einverständnis des Antragstellers diesem vorgelesen und die Antworten niedergeschrieben. Wenn das Bundesgericht den Arzt diesbezüglich als Beauftragten des Antragstellers bezeichnete, so deshalb, weil der Arzt eine Aufgabe übernommen hatte, die normalerweise dem Antragsteller oblag. Im vorliegenden Fall verhielt es sich jedoch anders. Aus dem Formular, das die Beklagte dem Kläger zuhanden des Arztes zukommen liess, geht hervor, dass nicht nur die Antworten auf die Fragen im Zusammenhang mit der ärztlichen Untersuchung, sondern auch jene, die unter dem Titel "Erklärungen der zu versichernden Person" einzusetzen waren, vom Arzt niederzuschreiben waren. Es war somit der Wille der Beklagten, dass der Arzt den Fragebogen ausfülle. Wenn Dr. V. dieser Aufforderung nachkam, handelte er diesbezüglich im Auftrag der Beklagten. Dass die Beklagte die Auswahl des Arztes dem Kläger überlassen hatte, vermag daran nichts zu ändern. Dr. V. ist trotzdem als Vertrauensarzt der Beklagten tätig geworden. Die Vorinstanz hat deshalb die Ausführungen in
BGE 72 II 130
f. E. 4 über die Rechtsstellung des Vertrauensarztes des Versicherers zu Recht auch im vorliegenden Fall als massgebend betrachtet. Dem Arzt kam somit in bezug auf die Ausfüllung des Formulars die gleiche Rechtsstellung zu wie einem vom Versicherer beauftragten Vermittlungsagenten (vgl. auch ROELLI-KELLER, a.a.O., S. 95 oben). Dies führt dazu, dass sich die Beklagte allfällige Fehler des Arztes grundsätzlich anrechnen lassen muss.
d) Nun hat der Kläger den vom Arzt ausgefüllten Fragebogen allerdings mitunterzeichnet, und zwar unterhalb folgender Erklärung, die auf dem Formular enthalten war:
"Ich erkläre hiermit, dass ich die vorstehenden Fragen in Gegenwart des Arztes wahrheitsgetreu beantwortet und nichts verschwiegen habe. ..."
Nach der Rechtsprechung hat sich der Befragte über die richtige Ausfüllung des Fragebogens durch den Arzt zu vergewissern und darf die Augen vor einer unrichtigen Angabe nicht verschliessen (
BGE 72 II 132
). Diese Pflicht setzt jedoch voraus, dass dem
BGE 108 II 550 S. 556
Befragten eine solche Nachkontrolle überhaupt möglich ist, d.h. dass er die Fragen und die vom Arzt eingesetzten Antworten lesen und verstehen kann (vgl. KIENTSCH, Die Auskunfts- und Mitwirkungspflicht des Arztes gegenüber dem privaten Versicherer, Diss. Bern 1967, S. 76). Im vorliegenden Fall ist auf Grund der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Kläger der deutschen Sprache nicht mächtig war. Unter diesen Umständen war es ihm aber nicht möglich, eine Nachprüfung vorzunehmen und die falsche Beantwortung einzelner Fragen zu erkennen. Die Beklagte kann deshalb aus dem Umstand, dass der Kläger den Fragebogen unterschrieb, nichts zu ihren Gunsten ableiten. In einem solchen Fall trifft den Vertrauensarzt oder Agenten des Versicherers die alleinige Verantwortung für die richtige Ausfüllung des Fragebogens. Eine Verletzung der Anzeigepflicht läge nur vor, wenn nachgewiesen wäre, dass der Antragsteller die ihm vom Arzt oder Agenten gestellten Fragen diesem gegenüber falsch beantwortet hätte. Das ist hier nicht der Fall. Mit der von ihm unterzeichneten Erklärung bescheinigte der Kläger nur, die im Fragebogen enthaltenen Fragen in Gegenwart des Arztes wahrheitsgetreu beantwortet und nichts verschwiegen zu haben. Den Nachweis, dass der Kläger die ihm vom Arzt gestellten Fragen nicht wahrheitsgemäss beantwortet habe, konnte die Beklagte nicht erbringen. Aus seiner Unterschrift konnte sie unter den gegebenen Umständen nicht ableiten, dass der Kläger die vom Arzt eingesetzten Antworten als richtig bestätige. Die vorgedruckte Erklärung enthielt übrigens auch keine dahingehende Aussage.
Fehlt es aus den dargelegten Gründen am Nachweis einer Verletzung der Anzeigepflicht durch den Kläger, hat die Vorinstanz
Art. 6 VVG
nicht verletzt, wenn sie feststellte, dass die Beklagte nicht berechtigt war, von dem mit dem Kläger abgeschlossenen Versicherungsvertrag zurückzutreten.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
123 IV 75
11. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 19. Februar 1997 i.S. K. gegen Eidg. Untersuchungsrichter

regeste:
Regeste
Art. 110 Ziff. 4 StGB
,
Art. 320 StGB
. Entbindung vom Amtsgeheimnis.
Der ausserordentliche Eidgenössische Untersuchungsrichter ist Beamter (der Rechtspflege) im Sinne von
Art. 110 Ziff. 4 StGB
(E. 1b).
Die Anklagekammer hat auch nach Beendigung des Amtsverhältnisses über die Entbindung des (ordentlichen/ausserordentlichen) Eidgenössischen Untersuchungsrichters vom Amtsgeheimnis zu befinden (E. 1c).
Grundsätzlich hat der Geheimnisträger selber bei der vorgesetzten Behörde um die Einwilligung zur Offenbarung des Amtsgeheimnisses nachzusuchen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 75
BGE 123 IV 75 S. 75
A.-
Die in Bremen/D wohnhafte Historikerin K. recherchiert seit einiger Zeit für eine Biographie über P. Im Laufe ihrer Nachforschungen stellte sie eine Verbindung fest zwischen P. und dem früheren Inspektor der Bundespolizei U., welchen das Bundesstrafgericht am 9. Mai 1958 wegen politischen Nachrichtendienstes und Verletzung des Amtsgeheimnisses zu zwei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus verurteilte.
Die vorausgegangene eidgenössische Voruntersuchung wurde durch den am 30. März 1957 durch das Bundesgericht zum ausserordentlichen eidgenössischen Untersuchungsrichter ernannten W. geführt und mit Schlussbericht vom 9. September 1957 abgeschlossen.
B.-
Am 25. Oktober 1986 ersuchte K. das Generalsekretariat des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes, W. von seiner
BGE 123 IV 75 S. 76
Geheimhaltungspflicht zu entbinden, um ihr ein Gespräch mit W. über die Angelegenheit D. (damals Bundesanwalt; er nahm sich zu Beginn der polizeilichen Ermittlungen das Leben) zu ermöglichen, in deren Zusammenhang sie lediglich das Beziehungsgeflecht zwischen den Herren M. und P. einerseits sowie dem Bundespolizisten U. andererseits interessiere.
C.-
Am 4. Februar 1997 übermittelte die Bundesanwaltschaft das Gesuch von K. vom 25. Oktober 1986 samt der bisherigen Korrespondenz zuständigkeitshalber der Anklagekammer des Bundesgerichts als vorgesetzter Behörde im Sinne von
Art. 320 Ziff. 2 StGB
zum Entscheid.
Die Anklagekammer ist auf das Gesuch nicht eingetreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
b) ... Gemäss der (weiten) Umschreibung von
Art. 110 Ziff. 4 StGB
gelten als Beamte im Sinne der Bestimmungen des StGB u.a. auch Personen, die vorübergehend amtliche Funktionen ausüben. Dass der ausserordentliche eidg. Untersuchungsrichter eine solche ausübt und in diesem Sinne als Beamter zu bezeichnen ist, bedarf keiner weiteren Ausführungen. Er ist daher Beamter im Sinne von
Art. 320 StGB
und als solcher auch nach Beendigung des amtlichen Verhältnisses ohne weiteres dem Amtsgeheimnis unterworfen (vgl. auch HANS SCHULTZ, Die Verletzung des Amtsgeheimnisses gemäss StrGB Art. 320, in: Kriminalistik 1979, S. 370).
c) Die Anklagekammer des Bundesgerichts führt die Aufsicht über die Voruntersuchung (
Art. 11 BStP
). Sie ist daher die vorgesetzte Behörde im Sinne von
Art. 320 Ziff. 2 StGB
, die auch nach Beendigung des amtlichen Verhältnisses darüber zu entscheiden hat, ob der ehemalige (ausserordentliche oder ordentliche) eidg. Untersuchungsrichter für die während seiner Amtszeit in amtlicher Stellung gewonnenen Erkenntnisse vom Amtsgeheimnis zu entbinden sei oder nicht.
d) Im Unterschied dazu wäre die Anklagekammer nicht zuständig, über ein Gesuch um Akteneinsicht zu befinden; denn mit der Zulassung der Anklage ging die Verfahrensherrschaft auf das Bundesstrafgericht über, welches somit über die Einsicht in Akten dieses abgeschlossenen und ausdrücklich als "geheim" bezeichneten Verfahrens zu befinden hätte.
2.
a) Die sich aus
Art. 320 StGB
ergebende Pflicht zur Wahrung des Amtsgeheimnisses endet nicht mit der Aufgabe des
BGE 123 IV 75 S. 77
Amtes sondern besteht auch nach Ausscheiden des Amtsinhabers aus seinem Amt bis zu seinem Tod (ANNA MARIA GROSSMANN, Die Verletzung des Amtsgeheimnisses auf Grund des Art. 320 des schweizerischen Strafgesetzbuches, Diss. Bern 1946, S. 25 f.).
b) Es ist grundsätzlich Sache des Geheimnisträgers, bei der vorgesetzten Behörde um die Einwilligung zur Offenbarung des Amtsgeheimnisses nachzusuchen (ROLAND HAUENSTEIN, Die Ermächtigung in Beamtenstrafsachen des Bundes, Diss. Bern 1995, S. 119 mit Hinweisen; HANS SCHULTZ, a.a.O., S. 376; PERRIN, Le secret de fonction en droit fédéral suisse, Diss. Neuchâtel 1947, S. 120 f.; VITAL SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Zürich 1964, Nr. 623), denn es liegt in seinem Interesse, sich um die Bewilligung zu kümmern, um zu verhindern, dass er sich wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses strafbar macht (HANS SCHULTZ, Der Beamte als Zeuge im Strafverfahren, in: ZBl 86 [1985], S. 194). Das Gesuch hat ausser dem Begehren um Einwilligung auch eine Darlegung der tatsächlichen Verhältnisse zu enthalten, um der vorgesetzten Behörde eine Grundlage für ihre Entscheidfindung zu geben (GROSSMANN, a.a.O., S. 44).
c) Die Gesuchstellerin hat keinen Anspruch darauf, dass ihr W., auch wenn er vom Amtsgeheimnis entbunden worden wäre, die gewünschten Auskünfte erteile. Dies zu entscheiden, liegt in seinem alleinigen Ermessen. Ist er bereit, der Gesuchstellerin Auskunft zu geben, liegt es an ihm, bei der Anklagekammer ein begründetes Gesuch um die Einwilligung zur Offenbarung des Amtsgeheimnisses einzureichen.


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Urteilskopf
135 III 670
98. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Bank X. S.p.A. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_530/2008 vom 22. Oktober 2009

regeste:
Regeste
Vollstreckbarerklärung von ausländischen vorsorglichen Massnahmen gemäss LugÜ.
Zulässigkeit der Beschwerde in Zivilsachen und Beschwerdegründe (E. 1).
Der Sequestro conservativo nach italienischem Zivilprozessgesetz stellt als vorsorgliche Massnahme eine Entscheidung im Sinne von
Art. 25 LugÜ
dar, die in der Schweiz nach
Art. 31 LugÜ
vollstreckt werden kann. Der Gesuchsteller hat im Rahmen von
Art. 29 Abs. 2 BV
Anspruch darauf, dass sein Gutachten zur Vollstreckbarkeit im Ursprungsstaat vom schweizerischen Richter berücksichtigt wird (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 670
BGE 135 III 670 S. 670
A.
A.a
Am 25. April 2007 ordnete die Einzelrichterin des Tribunale Ordinario von Lodi/Italien gestützt auf Art. 671 (Sequestro conservativo) und Art. 669
sexies
(Procedimento) des italienischen Codice di procedura civile (im Folgenden: it. CPC) auf Begehren der Bank X.
BGE 135 III 670 S. 671
S.p.A. die sofortige vorbeugende Verarrestierung der beweglichen und/oder unbeweglichen Gegenstände, die Y. gehören, oder der Beträge und/oder Dinge, welche diesem geschuldet sind, unter Einschluss derjenigen, die in seinem Eigentum stehen und am 1. September 2005 in einen Vermögenskomplex überführt wurden, bis zum Betrag von 400 Mio. Euro an. Mit diesem Vorgehen bezweckt die Bank X. zivilrechtliche Ansprüche gegen Y. infolge wirtschaftskrimineller Handlungen zu sichern.
A.b
Mit Eingabe vom 1. November 2007 stellte die Bank X. bei der Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich das Begehren, es sei der Sequestro conservativo des Tribunale Ordinario von Lodi vom 25. April 2007 nach
Art. 31 ff. LugÜ
für vollstreckbar zu erklären. Weiter sei ihr (bei Vollstreckbarerklärung) als Sicherungsmassnahme gestützt auf
Art. 39 Abs. 2 LugÜ
für eine Forderung von Fr. 33'488'000.- nebst Zins der Arrest zu bewilligen. Für den Fall, dass die Vollstreckbarkeit nicht erklärt werde, verlangte die Bank X., gegen Y. einen Arrestbefehl gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziffern 1 und 4 SchKG (mangelnder fester Wohnsitz bzw. ausländischer Wohnsitz des Schuldners) zu erlassen.
A.c
Die Einzelrichterin wies das Begehren um Anerkennung des Sequestro conservativo mit Verfügung vom 9. November 2007 ab. Zur Begründung der fehlenden Vollstreckbarkeit nach
Art. 31 LugÜ
hielt die Einzelrichterin im Wesentlichen fest, dass der Sequestro conservativo vom 25. April 2007 nach italienischem Recht nicht mehr wirksam bzw. vollstreckbar sei, weil er nicht innert 30 Tagen nach Ausfällung zur Vollstreckung gebracht worden sei. Mangels Vollstreckbarerklärung wurde kein Arrest als Sicherungsmassnahme gestützt auf
Art. 39 Abs. 2 LugÜ
angeordnet.
A.d
Der Eventualantrag, einen Arrest gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziffern 1 und 4 SchKG zu erlassen, wurde von der Einzelrichterin in ein separates Verfahren verwiesen
.
B.
Gegen die Verfügung der Einzelrichterin vom 9. November 2007 erhob die Bank X. Rekurs. Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, wies das Rechtsmittel und den Antrag auf Vollstreckbarerklärung mit Anordnung der anbegehrten Sicherungsmassnahme mit Beschluss vom 10. Juli 2008 ab.
C.
Mit Eingabe vom 13. August 2008 führt die Bank X. Beschwerde in Zivilsachen gegen den Beschluss des Obergerichts vom 10. Juli 2008. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, den
BGE 135 III 670 S. 672
angefochtenen Beschluss aufzuheben und den Sequestro conservativo des Tribunale Ordinario von Lodi vom 25. April 2007 gestützt auf
Art. 31 ff. LugÜ
für vollstreckbar zu erklären. Eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
D.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich trat auf die von der Bank X. (ebenfalls) am 13. August 2008 erhobene Nichtigkeitsbeschwerde mit Beschluss vom 20. April 2009 nicht ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Angefochten ist der Beschluss des Obergerichts, mit welchem der Rekurs gegen die Verweigerung der Anerkennung des Sequestro conservativo des Tribunale Ordinario von Lodi vom 25. April 2007 gestützt auf
Art. 31 ff. LugÜ
(SR 0.275.11) abgewiesen wurde. Gegen die Entscheidung, die über den in
Art. 40 LugÜ
vorgesehenen Rechtsbehelf ergangen ist, findet in der Schweiz nur eine Beschwerde an das Bundesgericht statt (
Art. 41 LugÜ
; Erklärung der Schweiz vom 12. Dezember 2006, AS 2007 1339); dies ist die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 1 BGG).
1.2
Das Kassationsgericht hat die Nichtigkeitsbeschwerde als unzulässig erachtet, weil gegen Entscheide über den Rechtsbehelf nach LugÜ ausschliesslich die Beschwerde an das Bundesgericht möglich und ein weiteres kantonales Rechtsmittel ausgeschlossen ist. Beim angefochtenen Beschluss des Obergerichts handelt es sich um einen Entscheid der gemäss LugÜ (
Art. 40 Abs. 1,
Art. 41 LugÜ
) sowie BGG vorgesehenen Vorinstanz (
Art. 75 Abs. 1 BGG
), der das Verfahren abschliesst (
Art. 90 BGG
). In der vorliegenden vermögensrechtlichen Angelegenheit ist die Streitwertgrenze offensichtlich erreicht und die Beschwerdeführerin ohne weiteres beschwerdeberechtigt (
Art. 74 Abs. 1 lit. b,
Art. 76 Abs. 1 BGG
). Die innert 30 Tagen seit der (am 14. Juli 2008 erfolgten) Zustellung des Beschlusses erhobene Beschwerde (
Art. 100 Abs. 1 BGG
) ist grundsätzlich zulässig.
1.3
Die Beschwerdegründe sind beschränkt, wenn es sich beim angefochtenen Entscheid um eine vorsorgliche Massnahme handelt, wogegen nur die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte
BGE 135 III 670 S. 673
zulässig ist (
Art. 98 BGG
). Vorsorgliche Massnahmen im Sinne von
Art. 98 BGG
sind einstweilige Verfügungen (
BGE 133 III 399
E. 1.5 S. 400; Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4336 Ziff. 4.1.4.2).
1.3.1
Gegenstand des angefochtenen Entscheides ist die Vollstreckbarerklärung nach
Art. 31 Abs. 1 LugÜ
. Durch die Anerkennung eines ausländischen Urteils wird grundsätzlich die Gleichstellung mit einem inländischen Urteil bewirkt, und mit der Vollstreckbarerklärung kommt dem ausländischen Urteil zusätzlich die Qualität eines Vollstreckungstitels im Inland zu. Die Vollstreckbarkeit eines Urteils im Urteilsstaat wird - im Gegensatz zu den anderen Urteilswirkungen - nicht automatisch auf die Schweiz erstreckt, sondern durch Vollstreckbarerklärung begründet (vgl. Urteil 5P.253/2001 vom 13. September 2001 E. 2a; STAEHELIN, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2008, N. 2 zu
Art. 31 LugÜ
; DONZALLAZ, La Convention de Lugano, Bd. II, 1997, Rz. 1859; vgl. SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Bd. I: Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2000, Rz. 697; MEIER, Internationales Zivilprozessrecht und Zwangsvollstreckungsrecht, 2. Aufl. 2005, S. 43/44).
1.3.2
Die Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Urteils ist keine einstweilige Verfügung. Der Exequaturrichter befindet in keiner Art über den Bestand einer Forderung, sondern über die Frage, ob das ausländische Urteil zur Zwangsvollstreckung zugelassen werden kann (
BGE 118 Ia 118
E. 1b S. 122). In seiner Funktion ist das Exequaturverfahren mit der Rechtsöffnung verwandt, obschon diese an sich bereits ein Teil der durch das Exequatur erst noch zu bewilligenden Vollstreckung ist (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 19 Rz. 27). Die Vollstreckbarerklärung muss aber nicht vorfrageweise im Rechtsöffnungsverfahren (
Art. 81 Abs. 3 SchKG
), sondern kann auch - wie hier - im speziellen (Exequatur-) Verfahren erfolgen (vgl.
BGE 135 III 324
E. 3 S. 326). In Anbetracht der Rechtsnatur der Vollstreckbarerklärung rechtfertigt sich, gegen das selbständige Exequatur - wie bei der Rechtsöffnung (
BGE 133 III 399
E. 1.5 S. 400) - die Beschwerdegründe nicht einzuschränken, sondern die allgemeinen Beschwerdegründe zuzulassen (
Art. 95-97 BGG
), unabhängig davon, ob der ausländische Entscheid einstweiligen Charakter hat oder nicht.
BGE 135 III 670 S. 674
1.4
Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann vorliegend die Verletzung von u.a. Bundesrecht einschliesslich Bundesverfassungsrecht sowie von Völkerrecht gerügt werden (
Art. 95 lit. a und b BGG
). Da der vorliegende Entscheid eine vermögensrechtliche Streitsache betrifft, kann nicht gerügt werden, das nach dem schweizerischen internationalen Privatrecht massgebende ausländische Recht sei nicht richtig angewendet worden (
Art. 96 lit. b BGG
), sondern ist nur die Rüge der Verletzung des Willkürverbotes (
Art. 9 BV
) möglich (
BGE 133 III 446
E. 3.1).
1.5
In der Beschwerdebegründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (
Art. 42 Abs. 2 BGG
). Die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten ist in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen (
Art. 106 Abs. 2 BGG
), wobei das Rügeprinzip gilt (
BGE 133 III 589
E. 2 S. 591).
2.
2.1
Das Obergericht hat angenommen, dass der Sequestro conservativo des Tribunale Ordinario von Lodi vom 25. April 2007 grundsätzlich eine nach dem LugÜ anerkennbare Entscheidung sei. Im konkreten Fall könne diese in der Schweiz jedoch nicht vollstreckbar erklärt werden, weil sie in Italien nicht vollstreckbar sei. Nach Art. 675 it. CPC verliere die betreffende Massnahme ihre Wirksamkeit, wenn sie nicht innert 30 Tagen seit ihrer Ausfällung vollzogen werde. Diese Frist sei durch das Begehren um Exequatur vom 1. November 2007 beim Bezirksgericht Zürich nicht gewahrt worden. Ob die (im Sequestro conservativo angesetzte) Verhandlung vom 29. Mai 2007 vor der Einzelrichterin des Tribunale Ordinario von Lodi oder deren Entscheid vom 12. Juli 2007 sich auf den Fristenlauf ausgewirkt habe, brauche nicht geprüft zu werden. Daran ändere nichts, dass der Beschwerdegegner keinen Antrag auf Suspendierung der Vollstreckbarkeit gestellt habe. Die Beschwerdeführerin mache zwar geltend, dass sie bereits am 27. April 2007 in Italien um Vollstreckung des Sequestro conservativo ersucht habe und dies (unter Hinweis auf das von der Beschwerdeführerin vorgelegte Gutachten von Prof. A. vom 21. November 2007) zur Fristwahrung nach Art. 675 it. CPC genüge. Ein Bestätigungsverfahren zur Überprüfung der einstweiligen Massnahme sei jedoch nicht durchgeführt worden. Aus den angeblichen Vollstreckungen vom 18. und 25. Oktober 2007 könne die Beschwerdeführerin nichts für sich ableiten, da der Zeitpunkt des Vollstreckungsbegehrens massgebend sei. Da der umstrittene Sequestro conservativo vom 25. April 2007
BGE 135 III 670 S. 675
nach Art. 675 it. CPC nicht mehr vollstreckbar sei, fehle die Voraussetzung nach
Art. 31 LugÜ
zur Vollstreckbarerklärung in der Schweiz.
2.2
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des LugÜ, weil das Obergericht die Vorfrage, ob der Sequestro conservativo vom 25. April 2007 vollstreckbar sei, entgegen der einschlägigen Normen des italienischen Prozessrechts verneint habe. Die Voraussetzungen zur Vollstreckbarkeit gemäss it. CPC seien unter Hinweis auf das Gutachten A. im Einzelnen dargelegt worden. Die Beschwerdeführerin macht (unter Hinweis auf das neue Gutachten B.) geltend, dass die Auslegung des it. CPC durch das Obergericht willkürlich und die Vorinstanz vom Gutachten A. in unhaltbarer und aktenwidriger Weise abgewichen sei. Das Obergericht habe ihren Gehörsanspruch verletzt, wenn es sich über ihre Vorbringen bzw. das Gutachten A. hinweggesetzt habe.
3.
3.1
Gemäss
Art. 31 Abs. 1 LugÜ
werden die in einem Vertragsstaat ergangenen Entscheidungen, die in diesem Staat vollstreckbar sind, in einem anderen Vertragsstaat vollstreckt, wenn sie dort auf Antrag eines Berechtigten für vollstreckbar erklärt worden sind. Anlass zur Beschwerde gibt der Sequestro conservativo nach Art. 671 it. CPC, welcher am 25. April 2007 von der Einzelrichterin des Tribunale Ordinario von Lodi/Italien erlassen wurde. Streitpunkt ist die von der Beschwerdeführerin anbegehrte Vollstreckbarerklärung in der Schweiz.
3.1.1
Vorliegend steht die Anwendbarkeit des LugÜ nicht in Frage. Die Beschwerdeführerin hat die Vollstreckbarerklärung eines gerichtlichen Entscheides verlangt, welcher in Italien - als einem Vertragsstaat - zur Geltendmachung von zivilrechtlichen Ansprüchen, mithin in einer Zivil- und Handelssache gemäss
Art. 1 Abs. 1 LugÜ
ergangen ist (vgl. DASSER, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2008, N. 33 und 36 zu
Art. 1 LugÜ
).
3.1.2
Der Sequestro conservativo gemäss Art. 671 it. CPC stellt eine Anordnung des Gerichts dar, mit welcher einer Partei vor oder während des ordentlichen Prozesses vorläufiger Rechtsschutz gewährt wird (SATTA/PUNZI, Diritto processuale civile, 13. Aufl., Padua 2000, S. 780 f., 810 f.; CARPI/TARUFFO, Commentario breve al Codice di procedura civile [...], 5. Aufl., Padua 2006, N. 1 zu Art. 671 it. CPC). Es ist unstrittig, dass der Sequestro conservativo als
BGE 135 III 670 S. 676
vorsorgliche Massnahme eine Entscheidung im Sinne von
Art. 25 LugÜ
darstellt, die vollstreckt werden kann (vgl. STAEHELIN, a.a.O., N. 13 ff., 16 zu
Art. 31 LugÜ
); dies wurde in der kantonalen Praxis bereits zu Recht erkannt (vgl.
BGE 131 III 660
S. 661). Es steht weiter nicht in Frage, dass dem Beschwerdegegner bei Erlass der vorsorglichen Massnahme das rechtliche Gehör gewährt wurde (vgl.
BGE 129 III 626
E. 5.2 S. 631 ff.); das Obergericht hat bestätigt, dass das Begehren um Vollstreckbarerklärung nach der (am 29. Mai 2007 erfolgten) Anhörung des Beschwerdegegners durch das Tribunale Ordinario von Lodi verlangt wurde. Ebenso wenig sind Sachverhalte umstritten, welche die Anerkennung ausschliessen (Art. 34 Abs. 2 bzw. Art. 27 f. LugÜ), oder sich gegen die Zustellung der Entscheidung richten (
Art. 47 Ziff. 1 LugÜ
).
3.1.3
Umstritten ist einzig, ob der Sequestro conservativo vom 25. April 2007 in Italien vollstreckbar ist. Gemäss
Art. 47 Abs. 1 LugÜ
kann sich die Vollstreckbarkeit entweder aus der Entscheidung selbst, aus einer Vollstreckbarkeitsbescheinigung des Gerichts oder aus den Gesetzen des Urteilsstaates ergeben (STAEHELIN, a.a.O., N. 22 zu
Art. 31 LugÜ
; NAEGELI, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2008, N. 9 zu
Art. 47 LugÜ
).
3.2
Das Obergericht hat die Auffassung der Erstinstanz und der Beschwerdeführerin geteilt, dass Art. 675 it. CPC massgebend ist. Nach dieser Bestimmung verliert der Sequestro conservativo seine Wirksamkeit, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen seit seiner Ausfällung vollzogen wird. Diese Frist erachtet das Obergericht im konkreten Fall als nicht gewahrt.
Die Beschwerdeführerin hält demgegenüber fest, sie habe vor dem Obergericht (in der ergänzenden Rekursbegründung) unter Hinweis auf das Gutachten A. und die einschlägigen Bestimmungen insbesondere dargelegt, dass der Sequestro conservativo vom 25. April 2007 vollstreckbar sei, weil bereits am 27. April 2007 die Vollstreckung der Massnahme verlangt und diese (nach Verhandlung vom 29. Mai 2007) am 12. Juli 2007 vom Tribunale Ordinario von Lodi bestätigt und weiter innert angesetzter Frist am 26. Oktober 2007 beim gleichen Gericht das Hauptsacheverfahren eingeleitet worden sei. Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht vor, sich darüber und über die einschlägigen italienischen Vorschriften betreffend Vollstreckbarkeit trotz des ihm vorgelegten Gutachtens A. hinweggesetzt zu haben.
BGE 135 III 670 S. 677
3.3
Zu prüfen ist vorab die Rüge der Beschwerdeführerin, ihre Vorbringen, insbesondere das Privatgutachten A. seien in Verletzung ihres Gehörsanspruchs übergangen worden.
3.3.1
Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (
Art. 29 Abs. 2 BV
) verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des Betroffenen tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Die Behörde darf sich in ihrem Entscheid auf die wesentlichen Gesichtspunkte und Leitlinien beschränken und braucht sich nicht mit jedem sachverhaltlichen oder rechtlichen Einwand auseinanderzusetzen (vgl.
BGE 126 III 97
E. 2b S. 102;
BGE 130 II 530
E. 4.3 S. 540; STEINMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 27 zu
Art. 29 BV
). Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts ist Parteigutachten nicht die Qualität von Beweismitteln, sondern von blossen Parteibehauptungen beizumessen (
BGE 132 III 83
E. 3.6 S. 88;
BGE 127 I 73
E. 3f/bb S. 82;
BGE 97 I 320
E. 3 S. 325).
3.3.2
Das Obergericht hat festgehalten, dass die Beschwerdeführerin geltend mache, bereits am 27. April 2007 - also innerhalb von 30 Tagen seit der Ausfällung - um Vollstreckung des Sequestro conservativo ersucht zu haben, und dass am 24. Mai 2007 die Verhandlung vor dem Vollstreckungsrichter stattgefunden habe. Es hat auch ausgeführt, dass gemäss Gutachten A. das blosse Vollzugsbegehren innert 30 Tagen zur Aufrechterhaltung der Wirksamkeit genüge, und ist zum Schluss gekommen, dass dies "mit der in der älteren Literatur beschriebenen Praxis" im Einklang steht (wobei auf den Kommentar von CARPI/COLESANTI/TARUFFO zum it. CPC aus dem Jahre 1984 hingewiesen wird).
Die Beschwerdeführerin hat im Gutachten A. unter Berücksichtigung der Änderungen des it. CPC von 1990 (Gesetz Nr. 353/1990) die Voraussetzungen dargelegt, damit der Sequestro conservativo seine Wirksamkeit nicht verliert (Arrestvollzug innert 30 Tagen nach Erlass, Anhebung der Klage zur Sache innert Frist, keine Einstellung des Sachverfahrens, keine Aufhebung der einstweiligen Massnahmen durch den Instruktionsrichter im Sachverfahren; Art. 669
octies
ff. it. CPC). Sie hat in ihrer Eingabe an das Obergericht vom 18. Dezember 2007 anhand des Gutachtens A. mit Bezug auf das konkrete Begehren um Vollstreckbarerklärung ausgeführt, dass die Voraussetzungen erfüllt seien. Das Obergericht führt jedoch mit keinem Wort aus, dass die Parteivorbringen bzw. das Gutachten A. falsch, ungenügend oder nicht rechtserheblich seien oder die Konsultation einer
BGE 135 III 670 S. 678
aktuellen Kommentierung zu einem anderen Schluss führe. Insoweit fehlt es insgesamt an einer Begründung für das Ergebnis der Vorinstanz, dass die Frist von Art. 675 it. CPC nicht eingehalten und der Sequestro conservativo vom 25. April 2007 nicht wirksam sein soll. Es wird auch nicht gesagt, die Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach der Beschwerdegegner keinen Antrag auf Suspendierung der Vollstreckbarkeit des Sequestro conservativo gestellt habe, unzutreffend seien. Insoweit ist nicht haltbar, wenn das Obergericht die tatsächlichen Vorbringen und rechtlichen Schlussfolgerungen der Beschwerdeführerin zum Vollstreckungsbegehren vom 27. April 2007 überhaupt nicht in die Entscheidfindung einbezogen hat, sondern es fehlt die Überlegung, wieso die Frist nach Art. 675 it. CPC nicht gewahrt sein soll.
3.3.3
Weiter hat das Obergericht erwogen, dass das Bestätigungsverfahren, das zur Überprüfung der einstweiligen Massnahmen diente, im Jahre 1990 aufgehoben worden sei. Zu diesem Bestätigungsverfahren habe sich das Gutachten A. nicht geäussert; zudem habe die Beschwerdeführerin weder geltend gemacht, dass ein Bestätigungsverfahren durchgeführt worden sei, noch seien Anhaltspunkte für die Durchführung in den Akten ersichtlich.
Es ist zu Recht unbestritten, dass mit dem Gesetz Nr. 353/1990 das separate Bestätigungsverfahren gemäss Art. 680 ff. it. CPC (Convalida) aufgehoben und durch ein neues System - die Kontrolle durch Bestätigung im Hauptverfahren - ersetzt wurde (vgl.SATTA/PUNZI, a.a.O., S. 814, S. 791; CARPI/TARUFFO, a.a.O., N. 3 zu Art. 669
octies
it. CPC). Dass es das separate Bestätigungsverfahren nach der Gesetzesänderung im Jahre 1990 nicht mehr gibt, wird im Urteil selber festgehalten. Unter diesen Umständen kann das Obergericht der Beschwerdeführerin - wie diese zu Recht rügt - jedoch nicht vorhalten, sich zum Bestätigungsverfahren nicht geäussert zu haben, und gleichzeitig mit keinem Wort auf ihre Vorbringen zur aktuellen Rechtslage eingehen. In der Tat hat die Beschwerdeführerin vor dem Obergericht (unter Angabe von Belegen) vorgebracht, fristgemäss das Hauptverfahren eingeleitet zu haben, um die Wirksamkeit des Sequestro conservativo aufrechtzuerhalten. Wenn das Obergericht sich über diese sachverhaltlich und rechtlich erheblichen Vorbringen hinweggesetzt hat, ist dies mit dem Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin nicht vereinbar.
3.3.4
Das Obergericht hat weiter erwogen, die Beschwerdeführerin könne aus dem Umstand, dass am 18. und 25. Oktober 2007
BGE 135 III 670 S. 679
weitere Vollstreckungen des Sequestro conservativo vom 25. April 2007 erfolgt seien, nichts für sich ableiten, weil das erste Vollstreckungsbegehren innert 30 Tagen gestellt werden müsse und die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt, in dem die Vollstreckungsbegehren gestellt wurden, nichts gesagt habe und im Gutachten A. von zeitlich unbegrenzten Vollstreckungsbegehren nicht die Rede sei. Das Fristerfordernis von Art. 675 it. CPC sei auch unter diesem Blickwinkel ausser Acht gelassen worden.
Die Beschwerdeführerin bestreitet, vor dem Obergericht vorgebracht zu haben, dass gemäss Gutachten A. weitere Vollstreckungsbegehren "zeitlich unbegrenzt" möglich seien. Tatsächlich wird im betreffenden Gutachten ausgeführt, dass auch nach Ablauf der Frist von 30 Tagen weitere Vollzugsbegehren und Vollzüge (bis spätestens zum Zeitpunkt der Beweisaufnahme) möglich sind, sofern nur der erste Vollzug innerhalb von 30 Tagen nach Erlass der Massnahme eingeleitet worden ist. Die Beschwerdeführerin hat im Einzelnen dargelegt, dass die Prosequierung durch die Einleitung des Hauptverfahrens in Italien erfolgt sei. Dass die Beschwerdeführerin bereits am 27. April 2007 - also innerhalb von 30 Tagen seit der Ausfällung - um Vollstreckung des Sequestro conservativo ersucht habe und dass gemäss Gutachten A. das blosse Vollzugsbegehren innert 30 Tagen zur Aufrechterhaltung der Wirksamkeit genüge, hat das Obergericht selber festgehalten. Wenn die Vorinstanz auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin, welche sich auf diese Rechtslage und die weiteren Voraussetzungen der Wirksamkeit beruft, nicht eingegangen ist und sich auf die Aussage beschränkt, durch die Eingabe vom 1. November 2007 (an das Bezirksgericht Zürich) sei die Frist von Art. 675 it. CPC nicht gewahrt, hat sie den verfassungsmässigen Anspruch der Beschwerdeführerin auf ernsthafte und sorgfältige Prüfung ihrer Vorbringen - und damit das rechtliche Gehör - verletzt.
3.4
Nach dem Dargelegten fehlen im angefochtenen Beschluss an entscheidender Stelle die Überlegungen, von denen sich das Obergericht leiten liess, um die Vollstreckbarerklärung zu verweigern. In wesentlichen Gesichtspunkten hat das Obergericht die in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht erheblichen Vorbringen der Beschwerdeführerin übergangen. Ihre Rüge einer Verletzung von
Art. 29 Abs. 2 BV
ist begründet.


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Urteilskopf
134 II 308
36. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Kanton Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_73/2008 vom 1. Oktober 2008

regeste:
Regeste
Art. 2, 11-17 OHG
,
Art. 12 OHV
,
Art. 98 und 125 StGB
; Entschädigung und Genugtuung nach OHG, Geltungsbereich des OHG bei Straftaten mit grossem zeitlichem Abstand zwischen Tathandlung und Erfolgseintritt (Asbestopfer).
Bei fahrlässigen Erfolgsdelikten mit grossem zeitlichem Abstand der Tathandlung zum Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs ist unter "Begehung einer Straftat" im Sinne von
Art. 12 Abs. 3 OHV
die Verwirklichung der subjektiven und der objektiven Tatbestandsmerkmale zu verstehen. Für den zeitlichen Geltungsbereich der opferhilferechtlichen Bestimmungen über Entschädigung und Genugtuung ist somit nicht allein auf das sorgfaltswidrige Verhalten abzustellen. Entscheidend ist vielmehr der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs solchen Verhaltens (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 309
BGE 134 II 308 S. 309
Y., geboren 1947, reichte am 18. Juli 2006 bei der kantonalen Opferhilfestelle ein Gesuch um Opferhilfe (Entschädigung und Genugtuung in noch zu bestimmender Höhe) ein. Er begründete sein Gesuch damit, dass er seit Dezember 2005 an einem malignen Mesotheliom leide. Dieses führte er auf seinen ungeschützten Umgang mit Asbest zurück, als er in den Jahren 1963 bis 1967 als Elektromonteur-Lehrling bei der Z. AG in Zürich gearbeitet habe.
Mit Verfügung vom 2. August 2006 trat die Opferhilfestelle auf das Gesuch um Genugtuung und Entschädigung nicht ein, da die mutmassliche Straftat vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5) am 1. Januar 1993 begangen worden sei.
Gegen die Verfügung der Opferhilfestelle gelangte Y. an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Opferhilfestelle sei zu verpflichten, auf das Gesuch einzutreten. Y. starb am 6. Juli 2007. Das Sozialversicherungsgericht wies seine Beschwerde mit Urteil vom 7. Januar 2008 ab.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 13. Februar 2008 beantragt X., die Witwe und eingesetzte Alleinerbin von Y., das Urteil vom 7. Januar 2008 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass das Opferhilfegesetz anwendbar sei.
BGE 134 II 308 S. 310
Dementsprechend sei die Opferhilfestelle anzuweisen, auf das Gesuch vom 18. Juli 2006 einzutreten. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die kantonalen Instanzen hätten den zeitlichen Geltungsbereich des Opferhilfegesetzes falsch ausgelegt und damit Bundesrecht (OHG und
Art. 124 BV
) verletzt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Zu prüfen ist im Hinblick auf die erst rund 40 Jahre nach der geltend gemachten Asbestexposition aufgetretene schwere Erkrankung, in welchem Zeitpunkt die mutmassliche Straftat gegen den verstorbenen Ehemann der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 12 Abs. 3 der Opferhilfeverordnung vom 18. November 1992 (OHV; SR 312.51) "begangen" wurde. Die Vorinstanzen verstehen unter der Begehung der Straftat im Sinne von
Art. 12 Abs. 3 OHV
den Zeitpunkt, an dem der mutmassliche Täter die strafbare Handlung oder Tätigkeit
ausgeführt
hat. Sie halten somit den Zeitpunkt des tatbestandsmässigen Verhaltens und nicht den Zeitpunkt des Eintritts des zur Vollendung eines Delikts erforderlichen Erfolgs für massgebend. Diese Auffassung entspricht der im Strafrecht vorherrschenden täterbezogenen Betrachtungsweise, welche unter anderem dazu führt, dass fahrlässige Erfolgsdelikte verjähren können, bevor der tatbestandsmässige Erfolg eingetreten und somit der Straftatbestand erfüllt ist (zum Ganzen:
BGE 134 IV 297
E. 4.2 und 4.3 mit zahlreichen Hinweisen). Aufgrund der von der Beschwerdeführerin erhobenen Rügen ist zu prüfen, ob die dargelegte, von der strafrechtlichen Betrachtungsweise beeinflusste Auffassung der Vorinstanzen mit dem Opferhilferecht vereinbar ist.
5.1
Das geltende Opferhilferecht des Bundes enthält keine Definition des Begriffs der Begehung der Straftat. Auch das revidierte Opferhilfegesetz vom 23. März 2007, das auf den 1. Januar 2009 in Kraft tritt (AS 2008 S. 1607 ff.), bringt diesbezüglich keine Klärung. Das Bundesgericht hatte bisher noch nie zu beurteilen, in welchem Zeitpunkt eine Straftat "begangen" wurde, wenn das tatbestandsmässige Verhalten vor Inkrafttreten des Opferhilfegesetzes erfolgte und der strafrechtlich relevante Erfolg nach dessen Inkrafttreten eintrat. Im Fall der AIDS-Erkrankung eines Vergewaltigungsopfers fielen die Tathandlung und der Erfolgseintritt in einen Zeitraum nach dem 1. Januar 1993 (
BGE 126 II 348
). Mit Urteil 1A.139/1997 vom 10. November
BGE 134 II 308 S. 311
1997 beurteilte das Bundesgericht die Zulässigkeit des Opferhilfegesuchs von Angehörigen eines Mordopfers, das erst nach Inkrafttreten des OHG aufgefunden wurde, dessen Tod jedoch vor dem 1. Januar 1993 eingetreten war. In diesem Fall wurden opferhilferechtliche Entschädigungsansprüche der Kinder des Opfers verneint, weil sowohl die Tathandlung als auch der Erfolgseintritt und somit die Straftat zeitlich vor dem Inkrafttreten des Opferhilfegesetzes abgeschlossen waren. Im Lichte von
Art. 12 Abs. 3 OHV
stand deshalb ausser Frage, dass die Straftat vor Inkrafttreten des OHG begangen worden war. Ob dies auch im vorliegenden Fall zutrifft, in welchem das mutmasslich tatbestandsmässige Verhalten vor Inkrafttreten des OHG stattfand und der strafrechtlich relevante Erfolg erst nach dessen Inkrafttreten eintrat, muss gestützt auf eine Auslegung der entsprechenden Verordnungsbestimmung beurteilt werden.
5.2
Die Verordnung ist wie ein Gesetz in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode auszulegen. Auszurichten ist die Auslegung auf die ratio legis, die zu ermitteln dem Gericht allerdings nicht nach den subjektiven Wertvorstellungen der Richter aufgegeben ist, sondern nach den Vorgaben des Gesetzgebers. Die Auslegung des Gesetzes ist zwar nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten, da sich die Zweckbezogenheit des rechtsstaatlichen Normverständnisses nicht aus sich selbst begründen lässt, sondern aus den Absichten des Gesetzgebers abzuleiten ist, die es mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut allein die Rechtsnorm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis mit Blick auf die ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (
BGE 133 III 175
E. 3.3.1 S. 178;
BGE 133 V 314
E. 4.1 S. 316;
BGE 129 II 114
E. 3.1 S. 118;
BGE 128 I 34
E. 3b S. 40 f., siehe auch
BGE 134 V 202
E. 3.2 S. 205 mit Hinweisen).
BGE 134 II 308 S. 312
5.3
Das Opferhilferecht geht auf eine Volksinitiative der Zeitschrift "Der Schweizerische Beobachter" aus dem Jahr 1980 zurück, welche ein Gesetz über eine Entschädigung von Opfern von Straftaten gegen Leib und Leben durch den Staat forderte. Ein dieser Volksinitiative gegenübergestellter inhaltlich weiter gehender Gegenvorschlag der Eidgenössischen Räte wurde am 2. Dezember 1984 in der Volksabstimmung mit grosser Mehrheit angenommen (
Art. 64
ter
aBV
). Die entsprechende Verfassungsbestimmung wurde in die neue Bundesverfassung vom 18. April 1999 mit nur wenigen redaktionellen Anpassungen als
Art. 124 BV
übernommen (PETER GOMM/DOMINIK ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, 2. Aufl., Bern 2005, N. 13 ff. der Einleitung; LUZIUS MADER, Die schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl., Zürich 2008, N. 1 zu
Art. 124 BV
).
Nach dem Übergang des Strafanspruchs auf den Staat hat sich dieser vorwiegend mit den Tätern auseinandergesetzt und dabei für diese umfangreiche Mittel unter anderem für das Strafverfahren, den Strafvollzug und die Resozialisierung von Straftätern aufgewendet (Täteroptik des Strafrechts). Das Opferhilferecht wurde demgegenüber nach international verbreiteter Erkenntnis, dass die Opferinteressen im Strafrecht nur mangelhaft beachtet wurden, auf die Milderung der Folgen einer Straftat für das unfreiwillig davon betroffene Opfer ausgerichtet. Das Opferhilferecht strebt mit seinem opferbezogenen Ansatz einen Ausgleich des täterbezogenen staatlichen Engagements zu Gunsten der Opfer an. Opfer von Straftaten und deren nahe Angehörige erleiden vielfach über den unmittelbaren Schaden hinausgehende, erhebliche und unter Umständen langwierige Beeinträchtigungen, die durch die Strafverfolgung mitunter eher noch verschlimmert als gelindert werden. Die Stellung des Opfers wurde daher innerhalb und ausserhalb des Strafverfahrens gestärkt. Seine Probleme, Bedürfnisse und Interessen nach einer Straftat sollten mehr beachtet werden. Diesen Anliegen dient das Opferhilfegesetz mit den drei Hauptpfeilern der Beratung, des Ausbaus der verfahrensrechtlichen Stellung des Opfers sowie der Entschädigung und Genugtuung durch den Staat (Botschaft des Bundesrats zum OHG vom 25. April 1990, in: BBl 1990 II 964 ff.; EVA WEISHAUPT, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des OHG, Diss. Zürich 1998, S. 3 ff.; PETER GOMM/DOMINIK ZEHNTNER, a.a.O., N. 5 ff. der Einleitung).
5.4
Der historische Wille des Gesetzgebers zur Opferhilfe bei Erfolgsdelikten, bei denen tatbestandsmässiges Verhalten und Erfolgseintritt zeitlich weit auseinanderliegen, lässt sich weder den
BGE 134 II 308 S. 313
Gesetzesmaterialien noch dem Gesetzeswortlaut entnehmen. Aus der Botschaft des Bundesrats zum OHG vom 25. April 1990 ergibt sich jedoch, dass die Anwendbarkeit des Gesetzes das Vorliegen der objektiven Tatbestandsmerkmale einer Straftat voraussetzt (BBl 1990 II 977). Dass der Geltungsbereich des OHG sich nach dem Zeitpunkt des strafwürdigen Verhaltens richten sollte, welches dem Erfolgseintritt zu Grunde liegt, ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien nicht.
5.5
Zweck des OHG ist die Gewährleistung von wirksamer Hilfe an Opfer von Straftaten und die Verbesserung ihrer Rechtsstellung mittels Beratung, Schutz des Opfers und seiner Rechte im Strafverfahren sowie Entschädigung und Genugtuung (
Art. 1 OHG
). Die Opferhilfeleistungen knüpfen an das Vorliegen einer Straftat an, wozu das Vorliegen der objektiven Straftatbestandsmerkmale gehört. Nach
Art. 2 Abs. 1 OHG
erhält jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (Opfer), Hilfe nach dem Opferhilfegesetz, und zwar unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er sich schuldhaft verhalten hat. Der Begriff der Straftat ist im Opferhilferecht grundsätzlich gleich wie im Strafgesetzbuch definiert. Man versteht darunter ein tatbestandsmässiges und rechtswidriges Verhalten. Eine schuldhafte Tatbegehung wird indessen nur vom Strafrecht verlangt und spielt im Opferhilferecht als täterbezogenes Kriterium bei der Bestimmung der Opferqualität keine Rolle (
BGE 127 II 33
E. 5.4 S. 36;
BGE 122 II 211
E. 3b S. 215). Nach dem aktuellen Stand von Rechtsprechung und Lehre werden Vorsatz und Fahrlässigkeit im Strafrecht nicht mehr als Schuldformen betrachtet, sondern zum typischerweise rechtswidrigen Verhalten, d.h. zum subjektiven Tatbestand gezählt. Der Begriff der Straftat im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 OHG
setzt deshalb neben der Verwirklichung eines objektiven Straftatbestands auch vorsätzliches oder fahrlässiges Handeln voraus (
BGE 134 II 33
E. 5.4 und 5.5 S. 36 ff. mit zahlreichen Hinweisen).
Anders als im Strafrecht ergibt sich aus dem Regelungszweck und der gesetzlichen Umschreibung des Geltungsbereichs des OHG somit ein opferbezogener Ansatz (
BGE 126 II 348
E. 5d S. 355;
BGE 125 II 265
E. 2a/aa S. 268; DOMINIK ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Bern 2005, N. 2 zu
Art. 2 OHG
). Das Vorliegen der objektiven und der subjektiven Tatbestandsmerkmale eines Delikts ist Anknüpfungspunkt für die Gewährung der Opferhilfe. Die Straftat stellt somit opferhilferechtlich den anspruchbegründenden Sachverhalt dar (FRANZISKA WINDLIN, Grundfragen staatlicher Opferentschädigung,
BGE 134 II 308 S. 314
Diss. Bern 2005, S. 132 ff.). Entscheidend für die Anwendung des Opferhilferechts ist, ob die Beeinträchtigung des Geschädigten in seiner körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität das legitime Bedürfnis begründet, die Hilfsangebote und die Schutzrechte des Opferhilfegesetzes - ganz oder zumindest teilweise - in Anspruch zu nehmen (
BGE 126 II 348
E. 5d S. 355;
BGE 125 II 265
E. 2a/aa S. 268). Aus dieser opferbezogenen Sichtweise heraus, in Verbindung mit dem in
Art. 5 Abs. 3 BV
verankerten Grundsatz von Treu und Glauben, hat das Bundesgericht entschieden, dass ein Opfer die massgebende Schädigung bzw. Verletzung erkennen können muss, bevor es sich auf das Vorliegen einer Straftat im Sinne des OHG berufen kann. Anders zu entscheiden hiesse, dem Sinn und Zweck des OHG zuwiderlaufende Anforderungen an die rechtzeitige Einreichung eines (substanziierten) Opferhilfegesuches zu stellen (
BGE 126 II 348
E. 5d S. 355 mit Hinweis; vgl. WINDLIN, a.a.O., S. 131 f., 150). Diese Rechtsprechung hat Eingang in Art. 25 Abs. 1 des revidierten Opferhilfegesetzes vom 23. März 2007 gefunden, welches am 1. Januar 2009 in Kraft treten wird (AS 2008 S. 1607). Danach ist ein Gesuch um Entschädigung und Genugtuung innert fünf Jahren nach der Straftat oder nach
Kenntnis der Straftat
einzureichen; andernfalls verwirken die Ansprüche. Mit dieser Präzisierung hat der Gesetzgeber die Weitergeltung des opferbezogenen Ansatzes bei der Auslegung des OHG bekräftigt (vgl. Botschaft zur Totalrevision des OHG vom 9. November 2005, BBl 2005 S. 7229).
5.6
Der beschriebene opferbezogene Ansatz lässt erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der von den Vorinstanzen vertretenen Argumentation zum zeitlichen Geltungsbereich des OHG aufkommen. Zwar handelt es sich beim gesetzlich nicht geregelten zeitlichen Geltungsbereich des OHG nicht um die gleiche Problemstellung wie bei der Frage der Rechtzeitigkeit eines Gesuchs um Entschädigung oder Genugtuung. Indessen wird das Opferhilferecht insgesamt von einer opferbezogenen Betrachtungsweise beherrscht, weshalb auch der zeitliche Geltungsbereich aus der Opferperspektive zu beurteilen ist. In der Literatur wird dargelegt, ein Delikt, dessen Begehung aus strafrechtlicher Sicht vor dem Inkrafttreten des Gesetzes liege, dessen schwerwiegende Folgen jedoch wegen einer langen Inkubationszeit erst danach aufträten, könne aus opferhilferechtlicher Sicht in der Weise beurteilt werden, dass von einer eigentlichen Tatbegehung erst im Zeitpunkt des Ausbruchs der Krankheit gesprochen werden könne (z.B. Auftreten von Krebs nach einer Asbestexposition).
Art. 12 Abs. 3
BGE 134 II 308 S. 315
OHV
sei im Hinblick auf die Opferbezogenheit des OHG nicht nachvollziehbar. Für ein Opfer sei eine Straftat im Gegensatz zur Sicht des Täters und der Strafverfolgungsbehörden klar erfolgsbezogen (ZEHNTNER, a.a.O., N. 6 zu
Art. 19 OHG
; s. auch EVA WEISHAUPT, a.a.O., S. 55 f.).
5.7
Die erörterten Gesichtpunkte der Auslegung sind anhand des vorliegenden Sachverhalts zu würdigen (E. 5.2 hiervor). Ausgangspunkt für die opferhilferechtliche Beurteilung der Sache ist eine behauptete fahrlässige Verletzung des Ehemanns der Beschwerdeführerin. Während das angeblich als fahrlässige Körperverletzung (
Art. 125 StGB
) einzustufende Verhalten in der Verletzung von Sorgfaltspflichten durch den früheren Arbeitgeber des Verstorbenen in den Jahren 1963-1967 bestehen soll, wurde die vom Verstorbenen und der Beschwerdeführerin aus der Sorgfaltswidrigkeit abgeleitete Erkrankung erst im Januar 2006 festgestellt. Der Tatbestand der fahrlässigen Körperverletzung im Sinne von
Art. 125 StGB
setzt voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat (
BGE 134 IV 193
E. 7 S. 203 f. mit Hinweisen; s. auch
BGE 127 IV 34
E. 2a S. 38;
BGE 126 IV 13
E. 7a/bb S. 16 f.). Eine Straftat im Sinne der Rechtsprechung zu
Art. 2 Abs. 1 OHG
(E. 5.5 hiervor) konnte somit erst mit dem Eintritt des strafrechtlich relevanten Erfolgs vorliegen, da erst in diesem Zeitpunkt der objektive Tatbestand erfüllt war. Das angeblich sorgfaltswidrige Verhalten kann grundsätzlich eine tatbestandsmässige Begehung oder Unterlassung im Hinblick auf eine fahrlässige Körperverletzung darstellen (vgl. nicht publ. E. 2 und E. 5 hiervor). Aus der im Opferhilferecht massgebenden Opferperspektive kann hingegen bei Beendigung des sorgfaltswidrigen Verhaltens noch nicht von der Begehung einer Straftat im Sinne des OHG gesprochen werden, solange noch kein tatbestandsmässiger Erfolg vorliegt. Fahrlässigkeit allein ohne Erfolgseintritt stellt im Hinblick auf
Art. 125 StGB
keine Straftat dar, da es an der Verwirklichung der objektiven Tatbestandsmerkmale mangelt. Gestützt auf
Art. 125 StGB
in Verbindung mit
Art. 2 Abs. 1 OHG
können somit gar keine Ansprüche auf Opferhilfe entstehen, solange der strafrechtlich relevante Erfolg des fahrlässigen Verhaltens nicht eingetreten ist. Die Auslegung von
Art. 12 Abs. 3 OHV
führt somit vor dem Hintergrund des geschilderten Sachverhalts und unter Beachtung der Zielsetzungen des Opferhilfegesetzes zum Ergebnis, dass zur "Begehung einer Straftat" im Sinne von
Art. 12 Abs. 3 OHV
nicht bloss das fahrlässige Verhalten als Ursache des Erfolgseintritts gehört. Vielmehr muss darüber
BGE 134 II 308 S. 316
hinaus der strafrechtlich relevante Erfolg des Fahrlässigkeitsdelikts vorliegen, welcher in der Realisierung der objektiven Tatbestandsmerkmale besteht. Für den zeitlichen Geltungsbereich der
Art. 11-17 OHG
ist somit nicht allein das sorgfaltswidrige Verhalten massgebend. Entscheidend ist vielmehr der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs solchen Verhaltens.
5.8
Dieses Auslegungsergebnis lässt ein unterschiedliches Verständnis der "Begehung einer Straftat" nach
Art. 12 Abs. 3 OHV
und der "Ausführung der strafbaren Tätigkeit" bei den Verjährungsregeln von
Art. 98 StGB
(in der Fassung vom 13. Dezember 2002, in Kraft seit 1. Januar 2007) erkennen. Dieses unterschiedliche Verständnis liegt in den nicht identischen Zielsetzungen des OHG und der Verjährungsbestimmungen des StGB begründet.
Die strafrechtlichen Verjährungsregeln sind massgeblich unter täterbezogenen Gesichtspunkten zu würdigen (vgl.
BGE 134 IV 297
E. 4.3.4). Sie tragen dem Umstand Rechnung, dass das staatliche Strafbedürfnis unter Berücksichtigung praktisch aller Strafzwecke in der Regel umso mehr zurückgeht, je länger das Täterverhalten zurückliegt. Sie können dazu führen, dass die Verfolgung von Fahrlässigkeitsdelikten oder von Delikten, deren Strafbarkeit vom Eintritt einer objektiven Strafbarkeitsbedingung abhängt, verjähren kann, bevor sie hätte beginnen können (vgl. GÜNTHER STRATENWERTH/WOLFGANG WOHLERS, Handkommentar zum StGB, Bern 2007, N. 1 zu
Art. 98 StGB
und N. 1 der Vorbemerkungen zu
Art. 97 ff. StGB
;
BGE 134 IV 297
).
Mit dem OHG sollte hingegen den durch eine Straftat unmittelbar in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität beeinträchtigten Personen die gesetzlich vorgesehene Hilfe gewährleistet werden. Zur Erreichung dieses Ziels wird im Opferhilferecht in verschiedener Hinsicht von strafrechtlichen Grundsätzen abgewichen. So wird die Opferhilfe insbesondere unabhängig davon gewährt, ob die Täterschaft ermittelt worden ist und ob sie sich schuldhaft verhalten hat (
Art. 2 Abs. 1 OHG
). Gleichermassen kann es für die opferhilferechtliche Geltendmachung von Entschädigung und Genugtuung nicht darauf ankommen, ob der Strafanspruch des Staates verjährt ist. Das Opfer kann von einem strafrechtlich verjährten Delikt bei späterem Erfolgseintritt in derselben Weise betroffen sein, wie wenn im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 OHG
keine Täterschaft oder kein schuldhaftes Verhalten nachgewiesen werden kann. Es erscheint daher
BGE 134 II 308 S. 317
gerechtfertigt, das Vorliegen einer Straftat im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 OHG
auch dann zu bejahen, wenn der Täter wegen der strafrechtlichen Verjährungsregeln vom Strafrichter nicht mehr verurteilt werden kann.
5.9
Der opferbezogene Ansatz hat insofern Auswirkungen auf den zeitlichen Geltungsbereich des OHG, als die Straftat dann als begangen zu gelten hat, wenn der strafrechtlich und aus Opfersicht relevante Erfolg eingetreten ist. Diese Auffassung liegt auch den Bestimmungen betreffend den zeitlichen Geltungsbereich der Vorschriften über die Hilfe der Beratungsstellen und den Schutz und die Rechte des Opfers im Strafverfahren zu Grunde (
Art. 12 Abs. 1 und 2 OHV
). Danach hängt die Gewährung der Opferhilfe in diesen Bereichen nicht vom Zeitpunkt des strafrechtlich relevanten Verhaltens ab. Es ist kein unter opferhilferechtlichen Gesichtspunkten massgebender Grund ersichtlich, für die Anwendung der Bestimmungen über die Entschädigung und Genugtuung (
Art. 11-17 OHG
) auf den Zeitpunkt der Tathandlung abzustellen. Jedenfalls erscheinen die von der kantonalen Opferhilfestelle angeführten Gründe der Rechtsgleichheit (nicht publ. E. 3.3) nicht überzeugend. Indessen ist einzuräumen, dass bei grosser zeitlicher Differenz zwischen Täterverhalten und Erfolgseintritt in Bezug auf die Beurteilung von Entschädigungs- und Genugtuungsforderungen in verschiedener Hinsicht Beweisschwierigkeiten auftreten können (Sorgfaltsmassstab, Kausalität usw.; vgl.
BGE 134 IV 297
E. 4.3.4). Solche Schwierigkeiten haben mitunter negative Auswirkungen auf den Erfolg der Geltendmachung der Opferhilfe. Sie dürfen jedoch nicht dazu führen, dass das Opfer, das nach dem Inkrafttreten des OHG in seiner Integrität unmittelbar beeinträchtigt wurde, keine Entschädigungs- und Genugtuungsansprüche geltend machen darf, nur weil das schädigende Täterverhalten, das für sich noch keine Straftat im Sinne des OHG darstellt, vor Inkrafttreten des OHG stattfand. Wäre eine solche Beschränkung vom Gesetzgeber beabsichtigt gewesen, hätte er sie zumindest im Rahmen der Revision des geltenden OHG in das neue Gesetz eingefügt.
5.10
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass bei fahrlässigen Erfolgsdelikten mit grossem zeitlichem Abstand der mutmasslichen Tathandlung zum Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs unter "Begehung einer Straftat" im Sinne von
Art. 12 Abs. 3 OHV
die Verwirklichung der subjektiven und der objektiven
BGE 134 II 308 S. 318
Tatbestandsmerkmale zu verstehen ist. Für den zeitlichen Geltungsbereich der
Art. 11-17 OHG
ist somit nicht allein auf das sorgfaltswidrige Verhalten abzustellen. Entscheidend ist vielmehr der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs solchen Verhaltens.


header:
Urteilskopf
103 Ib 247
39. Urteil vom 9. September 1977 i.S. Schweiz. Eidgenossenschaft (PTT-Betriebe) gegen Regierungsrat des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Gesetzgebung über die Forstpolizei, Elektrizitätsgesetz.
Welche Ordnung ist anzuwenden, wenn die PTT-Betriebe Waldareal für den Bau von Telefonleitungen in Anspruch nehmen?
1. Zuständigkeit des Bundesgerichts. Zulässig ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, nicht die staatsrechtliche Klage nach
Art. 83 lit. a OG
(E. 1 und 2).
2. Massgebend sind die Vorschriften über die Forstpolizei, nicht die
Art. 5 - 7 ElG
. Zuständigkeit der kantonalen Behörde (E. 3 - 5).
3. Gebühren für die Entscheide der kantonalen Instanzen. Massgebend ist das kantonale Recht (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 247
BGE 103 Ib 247 S. 247
Am 16. Juli 1974 stellte die Stadtforstverwaltung Winterthur im Namen Kreistelefondirektion Winterthur beim
BGE 103 Ib 247 S. 248
kantonalen Oberforstamt zuhanden der kantonalen Direktion der Volkswirtschaft das Gesuch, die Erstellung einer Telefonkabelleitung längs der Wildparkstrasse im Areal des Stadtwaldes von Winterthur zu bewilligen. Das Kabel sollte eine störungsanfällige und die Bewirtschaftung des Waldes behindernde Freileitung ersetzen. Die Volkswirtschaftsdirektion entsprach am 24. Juli 1974 dem Gesuch. Für die Bewilligung hatte die Kreistelefondirektion Gebühren im Betrag von Fr. 68.40 zu entrichten.
Gegen die Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion legte die Generaldirektion der PTT-Betriebe (GD PTT) namens des Bundes Rekurs beim Regierungsrat des Kantons Zürich ein. Sie beantragte, die Verfügung sei aufzuheben, die erhobenen Gebühren seien zurückzuerstatten und es sei festzustellen, dass die Inanspruchnahme von Waldungen für Telegrafen- und Telefonleitungen nicht bewilligungs- und gebührenpflichtig sei. Der Regierungsrat wies den Rekurs am 29. Dezember 1976 ab. Die Kosten des Rekursverfahrens, bestehend aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'000.-- und den Ausfertigungsgebühren, wurden dem Bund auferlegt.
Die GD PTT erhebt im Namen der Eidgenossenschaft Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Regierungsrates und gleichzeitig staatsrechtliche Klage gemäss
Art. 83 lit. a OG
gegen den Kanton Zürich. In beiden Eingaben verlangt sie die Aufhebung des Entscheides des Regierungsrates, die Rückerstattung des Gebührenbetrages von Fr. 68.40 und die Feststellung, dass die Inanspruchnahme von Waldungen für Telegrafen- und Telefonleitungen keiner Rodungsbewilligung gemäss Forstpolizeigesetz bedürfe. Die Begründung stützt sich auf die
Art. 5 - 7 ElG
.
Der Regierungsrat beantragt die Abweisung der Beschwerde und der Klage. Das Eidg. Departement des Innern teilt die Auffassung des Regierungsrates.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 102 lit. a OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig, wenn die verwaltungsrechtliche Klage nach Art. 116 oder jede andere Klage oder Beschwerde an das Bundesgericht ausser der staatsrechtlichen Beschwerde offen steht. Hier fragt sich, ob die staatsrechtliche Klage, welche die GD PTT gestützt auf
Art. 113 Ziff. 1 BV
und
Art. 83 lit. a OG
neben einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhebt, zulässig
BGE 103 Ib 247 S. 249
sei. Das Gericht hat zu prüfen, ob die ihm unterbreitete Streitigkeit, nach Massgabe der Rechtsbegehren und ihrer Begründung, als Kompetenzkonflikt im Sinne dieser Bestimmungen zu qualifizieren sei (vgl.
BGE 91 I 122
,
BGE 78 I 379
f.; GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, 2. Aufl. S. 79).
Solche Kompetenzkonflikte sind Anstände zwischen dem Bund und einem oder mehreren Kantonen über die Ausscheidung der beiderseitigen Hoheitssphären; sie haben die Abgrenzung der Souveränität des Bundes einer- und der Kantone anderseits zum Gegenstand (
BGE 81 I 39
; BURCKHARDT, Komm. der BV, 3. Aufl. S. 773 f.; BIRCHMEIER, Handbuch des OG, S. 290; IMBODEN, Staat und Recht, S. 267).
Nach der Gesetzgebung des Bundes über die Forstpolizei sind die kantonalen Behörden in bestimmten Fällen für die Bewilligung von Rodungen zuständig (
Art. 31 Abs. 2,
Art. 50 Abs. 2 FPolG
,
Art. 25bis FPolV
). Als Rodung gilt auch jede Beanspruchung von Waldboden, die eine dauernde oder vorübergehende Zweckentfremdung zur Folge hat (
Art. 25 Abs. 1 FPolV
). Der Regierungsrat des Kantons Zürich nimmt an, in die allgemeine Zuständigkeit, welche die eidgenössische Forstpolizeigesetzgebung den kantonalen Behörden zuweist, falle auch der Entscheid darüber, ob Waldareal für den Bau von Telegrafen- und Telefonleitungen beansprucht werden dürfe. Dagegen ist die GD PTT der Meinung, hierüber hätten nach den Art. 5 ff. des eidgenössischen Elektrizitätsgesetzes die PTT-Betriebe selber - unter Vorbehalt eines allfälligen Entscheids des Bundesrates nach
Art. 7 Abs. 2 ElG
- zu befinden; diese besonderen Bestimmungen gingen der allgemeinen Ordnung der Forstpolizeigesetzgebung vor. Die Beteiligten streiten demnach nicht über die bundesstaatliche Ausscheidung der Staatsgewalt zwischen Bund und Kantonen, sondern über die Abgrenzung des Geltungsbereiches von Erlassen des Bundes auf dem Gebiete des Verwaltungsrechtes (Forstpolizeigesetzgebung und Elektrizitätsgesetzgebung) und der bundesrechtlich geordneten Zuständigkeit zur Anwendung dieser Erlasse. Daraus folgt, dass nicht ein Kompetenzkonflikt im Sinne von
Art. 113 Ziff. 1 BV
und
Art. 83 lit. a OG
vorliegt (vgl.
BGE 49 I 283
f.).
Auf die staatsrechtliche Klage ist daher nicht einzutreten.
2.
Der angefochtene Entscheid des Regierungsrates des Kantons Zürich ist eine auf öffentliches Recht des Bundes
BGE 103 Ib 247 S. 250
(Forstpolizeigesetzgebung) gestützte Verfügung im Sinne des
Art. 5 VwVG
. Er unterliegt als Verfügung einer letzten kantonalen Instanz der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (
Art. 97, 98 lit. g OG
). Die Zuständigkeit des Bundesgerichtes nach
Art. 97 ff. OG
erstreckt sich auch auf die Frage, ob die kantonale Instanz nach Bundesrecht zum Entscheid im vorliegenden Fall kompetent war. Das Bundesgericht hat im verwaltungsgerichtlichen Verfahren insbesondere darüber zu befinden, ob für die Anwendung von Erlassen des Bundes auf dem Gebiete des Verwaltungsrechts primär eidgenössische oder kantonale Instanzen zuständig sind (vgl.
BGE 97 I 855
). Gerade diese Frage ist hier streitig. Die Eidgenossenschaft (PTT-Betriebe) ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert. Auf die erhobene Beschwerde ist einzutreten.
3.
Das Elektrizitätsgesetz regelt in Art. 5 - 7 entgegen der Auffassung der GD PTT den vorliegenden Sachverhalt nicht.
Nach
Art. 5 ElG
ist der Bund berechtigt, für die Erstellung von Telegrafen- und Telefonlinien öffentliche Plätze, Strassen, Fahr- und Fusswege sowie auch öffentliche Kanäle, Flüsse, Seen und deren Ufer, soweit diese dem öffentlichen Gebrauche dienen, unentgeltlich in Anspruch zu nehmen. Dieses Recht bezieht sich also auf öffentlichen, im Gemeingebrauch stehenden Grund und Boden (TUASON, Das Recht der PTT-Betriebe, 2. Aufl. S. 132). Der Wald zählt jedoch nicht zu den Sachen im Gemeingebrauch, selbst wenn er Eigentum einer Gemeinde ist (GRISEL, Droit administratif suisse, S. 283 f.; vgl.
BGE 97 II 377
). Er wird denn auch in
Art. 5 ElG
, der den mit der Befugnis zur Inanspruchnahme belasteten öffentlichen Grund konkret umschreibt, nicht erwähnt. Im allgemeinen dürften auch Flur- und Waldwege nicht zu den Sachen im Gemeingebrauch zu rechnen sein (vgl. hinsichtlich der Flurwege IMBODEN/RHINOW, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl. S. 20, 813). Wie es sich mit den Waldwegen verhält, braucht indes hier nicht entschieden zu werden, da die in Frage stehende Kabelleitung ausserhalb der Wildparkstrasse zu liegen kommt.
Ebensowenig kann die Beschwerdeführerin sich für ihren Standpunkt auf
Art. 6 ElG
berufen. Diese Bestimmung betrifft die Beanspruchung des Luftraumes über privatem Eigentum für oberirdische Telegrafen- und Telefonleitungen (Freileitungen), nicht für Kabelleitungen. Übrigens könnte dem
BGE 103 Ib 247 S. 251
Art. 6 ElG
auch nicht entnommen werden, dass der Bund berechtigt wäre, Waldareal für Telegrafen- und Telefonleitungen ohne Berücksichtigung der Forstpolizeigesetzgebung - in materieller und organisatorischer Hinsicht - in Anspruch zu nehmen.
Auch aus
BGE 97 I 527
ff. kann die Beschwerdeführerin nichts für ihre Auffassung ableiten. Zwar hat das Bundesgericht dort erklärt, die Vorschriften der
Art. 5 - 7 ElG
enthielten nicht nur öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen, sondern auch eine Befreiung der PTT-Betriebe vom kantonalen Baupolizeirecht. Das bedeutet jedoch gerade keine Befreiung des Bundes von seiner eigenen Gesetzgebung. Vielmehr hat das Bundesgericht in jenem Entscheid nur zum Verhältnis von kantonalem und Bundesrecht Stellung genommen, sofern kantonales Recht der Erfüllung von Bundesaufgaben hinderlich sein könnte (vgl. auch
BGE 99 Ia 257
f.,
BGE 97 I 593
f.,
BGE 92 I 210
f.,
BGE 91 I 423
f.). Aus dem Elektrizitätsgesetz kann somit nicht der Schluss gezogen werden, dass die Vorschriften der eidgenössischen Forstpolizeigesetzgebung, zumal die Bestimmungen über die Walderhaltung, für den Bund nicht massgeblich wären (vgl. auch
BGE 98 Ib 218
f.; Art. 22 Abs. 2 Verordnung des Bundesrates über die Nationalstrassen). Wo der Gesetzgeber Vorschriften zum Schutz bestimmter Interessen aufstellt, hat das betreffende Gemeinwesen selbst sich ebenfalls an diese Ordnung zu halten (
BGE 91 I 422
f.).
4.
Die Forstpolizeigesetzgebung regelt die Frage nicht besonders, wer zur Bewilligung zuständig ist, wenn Waldareal für Bundeszwecke in Anspruch genommen wird. Es wäre denkbar, dass dann, wenn darüber zu befinden ist, ob das öffentliche Interesse an der Walderhaltung gegenüber den Bedürfnissen des Bundes auf dem Gebiete des Bauwesens - insbesondere des Leitungsbaues der PTT-Betriebe - zurückzutreten habe, die zuständigen eidgenössischen Amtsstellen sich ins Einvernehmen zu setzen haben und mangels einer Verständigung eine ihnen gemeinsam übergeordnete Instanz zu entscheiden hätte. Indes wäre selbst dann der Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung nicht entbehrlich, weil der Waldeigentümer mitbetroffen ist. Nicht zu erwägen wäre dagegen, dass die PTT-Verwaltung über die Angelegenheit völlig eigenständig entscheiden könnte. Gerade weil aber auch die Interessen der Waldeigentümer zu berücksichtigen sind, besteht
BGE 103 Ib 247 S. 252
kein zwingender Anlass, die allgemeine Zuständigkeitsordnung der Forstpolizeigesetzgebung nicht gelten zu lassen, wenn sich die Frage stellt, ob Waldareal für Telegrafen- oder Telefonleitungen in Anspruch genommen werden darf. Das Beispiel der Verordnung über die Nationalstrassen (Art. 22 Abs. 2) zeigt, dass eine Notwendigkeit, von dieser Zuständigkeitsordnung abzuweichen, wenn es um die Ausführung baulicher Aufgaben des Bundes geht, nicht besteht. Zu diesem Schluss ist auch das zur Vernehmlassung eingeladene Eidg. Departement des Innern nach Konsultation des Eidg. Oberforstinspektorates gelangt.
5.
Die Beschwerdeführerin wendet ein, die PTT-Betriebe müssten nach
Art. 25bis FPolV
dann, wenn das für den Bau einer Telefonleitung beanspruchte Waldareal im Schutzwaldgebiet mehrerer Kantone läge, ein Bewilligungsgesuch beim Eidg. Oberforstinspektorat stellen und im Streitfall Beschwerde beim Eidg. Departement des Innern und beim Bundesgericht einlegen, wenn der Auffassung des Regierungsrates gefolgt würde; ein solches Verfahren sei aber "nicht möglich". Bestände diese Möglichkeit nicht, so wäre dies aber kein ausreichender Grund anzunehmen, dass in der Zuständigkeitsordnung der Forstpolizeigesetzgebung eine Lücke bestehe, die vom Richter auszufüllen wäre. Es wäre diesfalls Sache des Bundes, die interne Koordination divergierender Verwaltungsinteressen herbeizuführen (vgl. E. 4 hiervor) oder die Zuständigkeitsordnung zu ändern.
Die Beschwerdeführerin weist auf
Art. 7 Abs. 2 ElG
hin, wonach der Bundesrat entscheidet, wenn die PTT-Betriebe keine Einigung mit dem Grundeigentümer über die Linienführung erzielen. Sie macht geltend, die Auffassung des Regierungsrates hätte zur Folge, dass auch noch das Bundesgericht über die Linienführung zu befinden hätte, falls sich in forstpolizeilicher Hinsicht Schwierigkeiten ergeben; es könnte daher zu Kompetenzkonflikten zwischen Bundesrat und Bundesgericht kommen. Auch dieser Einwand schlägt nicht durch. Wie gesagt, treffen die
Art. 5 - 7 ElG
auf den vorliegenden Sachverhalt nicht zu. Es ist Sache der nach der Forstpolizeigesetzgebung für die Bewilligung von Rodungen zuständigen Behörden, darüber zu befinden, ob Telegrafen- und Telefonlinien durch Waldareal geführt werden dürfen.
6.
Soweit die Entscheide der Vorinstanzen den Bund mit Gebühren belasten, stützen sie sich auf kantonales Recht. Die
BGE 103 Ib 247 S. 253
Gesetzgebung des Bundes enthält in dieser Beziehung keine Vorschriften. Die vom Eidg. Departement des Innern aufgeworfene Frage, ob die Belastung des Bundes mit den Kosten des Verfahrens vor dem Regierungsrat gegen
Art. 63 Abs. 2 VwVG
verstosse, stellt sich nicht; denn diese Vorschrift ist hier nicht anwendbar, wie sich aus
Art. 1 Abs. 3 VwVG
ergibt. Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde hinsichtlich der Zuständigkeitsfrage nicht durchdringt und nicht geltend gemacht wird, dass die Regelung der Kostenfrage durch die kantonalen Instanzen willkürlich oder sonstwie verfassungswidrig sei, kann das Bundesgericht auch den Entscheid des Regierungsrates über die Kosten nicht aufheben oder ändern (
Art. 157 OG
;
BGE 99 Ib 215
oben).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die staatsrechtliche Klage wird nicht eingetreten.
2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
102 II 385
55. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. September 1976 i.S. Erbschaft der Frau Marie Boog-Bähny gegen Darlehenskasse Ebikon-Buchrain

regeste:
Regeste
Parteifähigkeit einer unverteilten Erbschaft im Aberkennungsprozess.
Kann eine Erbschaft als solche nach
Art. 49 SchKG
betrieben werden, muss ihr auch die Passivlegitimation im Rechtsöffnungsverfahren zuerkannt werden. Ist die Erbschaft aber auch berechtigt, im nachfolgenden Aberkennungsprozess als Klägerin aufzutreten? Frage offen gelassen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 385
BGE 102 II 385 S. 385
A.-
Die am 20. Oktober 1969 verstorbene Marie Boog-Bähny hinterliess als gesetzliche Erben ihren Ehemann, Alois Boog-Bähny, und vier Kinder, von denen das jüngste noch minderjährig ist. Die Erbschaft ist bis heute unverteilt.
Am 15. März 1972 verlangte die Darlehenskasse Ebikon-Buchrain von Alois Boog als dem Vertreter der Erbengemeinschaft die Rückzahlung von Darlehen, welche sie der Verstorbenen in den Jahren 1963 und 1964 gewährt hatte. Da die Rückzahlung nicht erfolgte, leitete die Darlehenskasse mit
BGE 102 II 385 S. 386
Zahlungsbefehl Nr. 2736 des Betreibungsamtes Luzern vom 26. April 1972 gegen die "Erbschaft der Frau Marie Boog-Bähny, wohnhaft gewesen in Goldau, mit Zustellung an den Erbenvertreter: Alois Boog-Bähny, Rigihaus, Parkstrasse, 6410 Goldau" Grundpfandbetreibung für den Betrag von Fr. 74'368.85 nebst Zins zu 6 1/4% seit 21. April 1972 ein. Alois Boog-Bähny erhob dagegen Beschwerde und machte geltend, die am 1. Mai 1972 an ihn erfolgte Zustellung des Zahlungsbefehls sei ungültig, weil er zur Vertretung der Erbschaft nicht befugt sei. Diese Beschwerde wurde von den kantonalen Aufsichtsbehörden und letztinstanzlich von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts am 17. August 1972 abgewiesen.
Alois Boog hatte gegen den Zahlungsbefehl ausserdem Rechtsvorschlag erhoben, worauf der Amtsgerichtspräsident III von Luzern-Stadt der Gläubigerin mit Entscheid vom 5. Dezember 1972 die provisorische Rechtsöffnung in der anbegehrten Höhe von Fr. 46'000.-- nebst 6 1/4% Zins seit 21. April 1972 erteilte. Ein Rekurs gegen diesen Rechtsöffnungsentscheid wurde vom Obergericht des Kantons Luzern am 26. Januar 1973 abgewiesen; die von Alois Boog dagegen beim Bundesgericht eingereichte staatsrechtliche Beschwerde wurde mit Verfügung vom 17. Mai 1973 als durch Rückzug erledigt abgeschrieben.
B.-
Alois Boog-Bähny erhob am 16. März 1973 bezüglich der Forderung der Darlehenskasse Ebikon-Buchrain von Fr. 46'000.-- nebst 6 1/4% Zins seit 21. April 1972 rechtzeitig Aberkennungsklage. Dabei verwendete er für die Klägerin die Parteibezeichnung ""Erbschaft" der Frau Maria Boog-Bähny, sel., wohnhaft gewesen in Goldau, zwangsweise vertreten durch den unterzeichneten Alois Boog-Bähny, Rigihaus, Parkstrasse, Goldau/SZ".
Die Klage wurde vom Amtsgericht Luzern-Stadt am 6. März 1974 abgewiesen. Das Obergericht des Kantons Luzern wies eine von Alois Boog als Vertreter der Klägerin erhobene Appellation mit Entscheid vom 20. Oktober 1975 ab.
C.-
Gegen das obergerichtliche Urteil reichte Alois Boog für die Erbschaft der Frau Marie Boog-Bähny beim Bundesgericht Berufung ein. Er beantragte, das Urteil vom 20. Oktober 1975 sei aufzuheben und die Forderung von Fr. 46'000.--
BGE 102 II 385 S. 387
nebst 6 1/4% Zins seit 21. April 1972, wofür das Obergericht Luzern mit Entscheid vom 26. Januar 1973 die provisorische Rechtsöffnung erteilt habe, sei gerichtlich abzuerkennen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
In der Berufungsschrift wird eingewendet, eine Erbschaft als solche könne nicht Prozesspartei sein, sondern es müssten die einzelnen Mitglieder der Erbengemeinschaft persönlich als Kläger oder Beklagte auftreten, sofern nicht ein behördlich bestellter Erbenvertreter, Erbschaftsverwalter oder ein Willensvollstrecker vorhanden sei. Ein solcher fehle aber im vorliegenden Fall, da Alois Boog nicht als Vertreter ernannt worden sei.
In der Tat haben Lehre und Rechtsprechung bisher stets den Standpunkt eingenommen, weder die Erbengemeinschaft noch auch die Erbschaft als Sondervermögen seien prozessfähig, weil beiden die Rechtspersönlichkeit fehle (
BGE 53 II 354
und
BGE 79 II 115
; TUOR/PICENONI, N. 32, und ESCHER, N. 55 ff. zu
Art. 602 ZGB
). Diesen Standpunkt kritisiert SPINNER, Die Rechtsstellung des Nachlasses in den Fällen seiner gesetzlichen Vertretung, Diss. Zürich 1966, S. 76 ff. (vgl. dazu aber ESCHER in SJZ 63/1967 S. 15). Doch erkennt auch dieser Autor dem Nachlass nur unter der Voraussetzung die Prozessfähigkeit zu, dass ein Willensvollstrecker, Erbschaftsverwalter oder Erbenvertreter ernannt worden ist (SPINNER, a.a.O., S. 79). Diese Auffassung entspricht jedoch weitgehend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 79 II 116
und
BGE 93 II 14
).
Eine weitere Ausnahme vom Grundsatz, dass eine Erbschaft mangels Rechtspersönlichkeit nicht parteifähig sei, findet sich in
Art. 49 SchKG
, wonach eine unverteilte Erbschaft betrieben werden kann. Die Zustellung der Betreibungsurkunden kann in diesem Fall gestützt auf
Art. 65 Abs. 3 SchKG
an irgendeinen der Erben gültig erfolgen, wenn ein für die Erbschaft bestellter Vertreter nicht bekannt ist. Entgegen der vom Vertreter der Klägerin im kantonalen Verfahren hartnäckig verfochtenen Auffassung ist eine Betreibung gegen eine Erbschaft nicht nur dann möglich, wenn sie schon vor dem Tode
BGE 102 II 385 S. 388
des Erblassers angehoben worden ist. Ein solcher Schluss kann nicht aus
Art. 59 Abs. 2 SchKG
gezogen werden; diese Vorschrift will lediglich klarstellen, dass im Falle des Todes des Betriebenen die Betreibung gegen die Erbschaft weitergeführt werden kann und nicht etwa erlischt.
Ist eine Erbschaft als solche passiv betreibungsfähig, so folgt daraus zwingend, dass ihr auch die Passivlegitimation im Rechtsöffnungsverfahren zuerkannt werden muss. Der summarische Charakter und die rasche Abwicklung des Rechtsöffnungsverfahrens erfordern, dass der Erbe, dem der Zahlungsbefehl zugestellt worden ist, die Erbschaft auch in diesem Verfahren zu vertreten hat. Das ergibt sich übrigens auch aus dem Umstand, dass das Rechtsöffnungsverfahren einen Bestandteil des Betreibungsverfahrens bildet. Im vorliegenden Fall ist denn auch die Pflicht und die Befugnis des Alois Boog, die Erbschaft der Maria Boog-Bähny im Rechtsöffnungsverfahren zu vertreten, rechtskräftig festgestellt worden.
Hievon rechtlich verschieden ist die Frage, ob die Erbschaft als solche auch im Aberkennungsprozess als Klägerin auftreten und von einem Erben vertreten werden könne. Das Bundesgericht hatte diese Frage bisher nicht zu entscheiden. In der Doktrin wurde einzig von SPINNER, a.a.O., S. 77/78, auf dieses Problem hingewiesen. Beide kantonalen Instanzen haben indessen überzeugend dargetan, dass die Erbschaft als solche im Aberkennungsprozess parteifähig und ihre Vertretung durch einen einzelnen Erben zulässig sein muss. Wenn laut Gesetz eine unverteilte Erbschaft betrieben und gegen sie provisorische Rechtsöffnung erteilt werden kann, muss ihr auch die Möglichkeit offen stehen, die Forderung in eigenem Namen aberkennen zu lassen. Eine andere Lösung würde zu unabsehbaren Schwierigkeiten führen; denn in vielen Fällen wird es dem Erben, der die Erbschaft im Betreibungs- und Rechtsöffnungsverfahren vertreten hat, nicht möglich sein, innert der kurzen Frist von zehn Tagen für die Einreichung der Aberkennungsklage entweder das Einverständnis sämtlicher Erben zur Prozessführung einzuholen oder aber die amtliche Bestellung eines Erbenvertreters zu erwirken. Zum mindesten müsste einem einzelnen Erben das Recht zugestanden werden, sei es in eigenem Namen, sei es im Namen der Erbengemeinschaft oder der Erbschaft eine Aberkennungsklage einzureichen, wie dies das Bundesgericht bereits bezüglich der
BGE 102 II 385 S. 389
Widerspruchsklage entschieden hat (
BGE 58 II 195
). Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang auch
BGE 93 II 14
, wo für den Fall, dass ein Erbe für eine angebliche Schuld der Erbengemeinschaft haftet, entschieden wurde, dass dieser Erbe legitimiert ist, selbständig, ohne Mitwirkung der Miterben, auf Feststellung des Nichtbestehens einer solchen Schuld zu klagen.
Im vorliegenden Fall muss jedoch zur Frage, ob Alois Boog zur Einreichung der Aberkennungsklage legitimiert war, nicht abschliessend Stellung genommen werden. Wäre nämlich Alois Boog, wie er behauptet, nicht berechtigt gewesen, sei es für sich persönlich, sei es im Namen der Erbengemeinschaft oder als Vertreter der Erbschaft eine Aberkennungsklage einzureichen, so hätte das Fehlen einer gültigen Klage zur Folge, dass die provisorische Rechtsöffnung zu einer definitiven geworden wäre. Damit wäre aber die Rechtslage gleich wie bei Abweisung der Aberkennungsklage durch die kantonalen Instanzen. Dieser Einwand führt daher für die Klägerin nicht zum Ziele.