header:
Urteilskopf
116 Ia 215
36. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. Oktober 1990 i.S. R. und Kons. gegen I. AG, Gemeinde Salouf und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, Kammer 4 (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Anforderungen an die Publikationspflicht bei Nutzungsplanänderungen (
Art. 33 RPG
,
Art. 4 BV
). Nichtigkeit und Anfechtbarkeit bei mangelhafter Publikation.
1. Entspricht die Publikation einer Teilrevision eines Zonenplans den Anforderungen von
Art. 33 RPG
und
Art. 4 BV
, wenn sie einzig im Anschlagkasten der Gemeinde bekanntgemacht wird? Frage offengelassen (E. 2b).
2. Entspricht die nach ortsüblicher Praxis erfolgte Veröffentlichung einer Zonenplan- und Baugesetzänderung im Anschlagkasten der Gemeinde den Anforderungen von
Art. 33 RPG
und
Art. 4 BV
nicht, liegt nur ein anfechtbarer rechtlicher Mangel des Publikationsverfahrens vor, der keine Nichtigkeit der publizierten Änderung zur Folge hat (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 216
BGE 116 Ia 215 S. 216
Am 2. Dezember 1988 wurde am sogenannten "schwarzen Brett", dem öffentlichen Anschlagkasten der Gemeinde Salouf ein Antrag auf Änderung des kommunalen Baugesetzes bekannt gemacht, welcher vorsah, dass die Quartierplanpflicht im Gebiet Pulens aufgehoben und verschiedene Bauvorschriften geändert wurden. Innert der gesetzlichen Frist wurden keine Einwendungen erhoben. Der in der Folge von der Gemeindeversammlung am 9. Mai 1989 gefasste zustimmende Beschluss wurde am 10. Mai 1989 erneut am "schwarzen Brett" bekannt gemacht, wobei darauf hingewiesen wurde, dass Beschwerde an die Regierung des Kantons Graubünden als Genehmigungsbehörde erhoben werden könne. Mit Beschluss vom 3. Juli 1989 genehmigte die Regierung die Ergänzung des Baugesetzes und den geänderten Teilzonenplan Pulens. Die Aufhebung der Quartierplanpflicht wurde damit rechtskräftig. Am 3. Oktober 1989 reichte die I. AG ein Baugesuch für die Erstellung eines 6-Familienhauses auf Parzelle Nr. 192 in
BGE 116 Ia 215 S. 217
Pulens ein. Gegen dieses Vorhaben ging unter anderem eine Einsprache seitens der Beschwerdeführer ein. Diese machten eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, da sie die Publikation des Änderungsantrages durch Anschlag am "schwarzen Brett" der Gemeinde als ungenügend erachteten. Der Beschluss der Gemeindeversammlung vom 9. Mai 1989 wie auch der Genehmigungsbeschluss der Regierung seien daher nichtig. Der Gemeinderat von Salouf und auf Beschwerde hin das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden verneinten die Stichhaltigkeit dieser Einwendungen. Das Bundesgericht weist eine gegen den Verwaltungsgerichtsentscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Ausgang der Sache hängt davon ab, ob die bereits dem Gemeinderat vorgetragene Auffassung der Beschwerdeführer begründet ist, wonach der Beschluss der Gemeindeversammlung vom 9. Mai 1989 über die Änderung des Baugesetzes und des Teilzonenplanes Pulens sowie der Genehmigungsbeschluss der Regierung nichtig seien.
a) Wie die Beschwerdeführer zutreffend darlegen, geht nichtigen Verwaltungsverfügungen jede Verbindlichkeit und Rechtswirksamkeit ab. Die Nichtigkeit ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten (
BGE 115 Ia 4
E. 3 mit Verweisungen). Dementsprechend sind sowohl der Gemeinderat als auch das Verwaltungsgericht auf die Einrede der Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse, auf welche sich die erteilte Baubewilligung stützt, eingetreten, haben sie jedoch als unbegründet bezeichnet. Unter Hinweis auf
BGE 115 Ia 21
ff. bezeichnet das Verwaltungsgericht den Anschlag der geplanten Änderung des Baugesetzes und des Teilzonenplanes Pulens am "schwarzen Brett" der Gemeinde als genügend und in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Anforderungen des kantonalen Rechts und des Bundesrechts (
Art. 33 RPG
). Dementsprechend hat das Verwaltungsgericht davon abgesehen, abschliessend zu prüfen, "ob mit der Publikation der Mitwirkungsmöglichkeit am Planungsprozess und des diesbezüglichen Gemeindeversammlungsbeschlusses lediglich am 'schwarzen Brett' ein grober Verfahrensfehler mit Nichtigkeitsfolge oder lediglich eine leichte, im späteren Verfahren nicht beachtliche Ordnungswidrigkeit begangen wurde".
BGE 116 Ia 215 S. 218
b) Ob dieser Auffassung gefolgt werden kann, ist fraglich.
BGE 115 Ia 21
bezieht sich auf die Bekanntgabe eines Baugesuchs im Anschlagkasten einer grösseren Tessiner Gemeinde. Dabei hielt das Bundesgericht fest, dass in einer grösseren Ortschaft die Bekanntgabe eines Baugesuchs im Anschlagkasten dem Gebot einer vorschriftsgemässen Publikation nur genügt, wenn sie von einer anderen Massnahme der Bekanntmachung begleitet wird, die den Anschlag hervorheben und ergänzen soll. Als solche zusätzliche Massnahme komme insbesondere die Profilierung des Baugesuches in Betracht.
Im vorliegenden Falle geht es nicht um die Publikation des Baugesuches der Beschwerdegegnerin I. AG, welches die Beschwerdeführer zum Anlass ihrer Einwendung der Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse genommen haben. Massgebend ist vielmehr allein die Frage, ob die sowohl vom kantonalen Recht als auch vom Bundesrecht verlangte öffentliche Auflage von Nutzungsplänen bzw. Nutzungsplanänderungen in rechtsgenügender Weise durchgeführt wurde. Zur Beantwortung dieser Frage ist zu beachten, dass die bundesrechtlich angeordnete Auflage nicht nur dazu dient, die Information und Mitwirkung der Bevölkerung im Sinne von
Art. 4 RPG
zu ermöglichen. Sie steht vielmehr im Dienste des Rechtsschutzes, wie der 5. Titel des Raumplanungsgesetzes zu den
Art. 33 und 34 RPG
festhält (LEO SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2. Auflage, S. 281 ff.). Dabei ist weiter zu beachten, dass im vorliegenden Falle nicht nur die baurechtliche Grundordnung der Gemeinde, sondern der Teilzonenplan für das Ferienhausgebiet Pulens geändert wurde, in welchem nach der früheren Ordnung die Quartierplanpflicht galt. Als ein der baurechtlichen Grundordnung nachgeordnetes, der Erschliessung des Teilgebietes Pulens und der Gestaltung seiner Überbauung dienendes Instrument (Art. 38 des kantonalen Raumplanungsgesetzes vom 20. Mai 1973, KRG) räumte diese Regelung den Eigentümern von Grundstücken im Quartierplangebiet eine weitergehende Mitsprache ein (
Art. 45 KRG
). Die von der Gemeindeversammlung am 9. Mai 1989 beschlossene Änderung des Teilzonenplanes nahm den Grundeigentümern und damit auch den Beschwerdeführern diese Mitsprachemöglichkeit.
Der vom Verwaltungsgericht zur Stützung seiner Auffassung angeführte
BGE 106 Ia 310
bezieht sich auf die Frage der Gesamtrevision von Bauvorschriften und Zonenplan, wie sich aus E. 1a ergibt. Das Bundesgericht bezeichnete es jedenfalls nicht als
BGE 116 Ia 215 S. 219
verfassungswidrig, wenn der neue Erlass bzw. die für dessen Anfechtung vorgesehene Frist durch die allgemeinen Publikationsmittel bekanntgemacht werden. Es hielt fest, dass eine Pflicht zur persönlichen Benachrichtigung der einzelnen Grundeigentümer im Rahmen einer Gesamtüberprüfung der Ortsplanung sich nicht aus
Art. 4 BV
herleiten lasse und daher nur bestehe, falls sie im kantonalen Recht ausdrücklich vorgesehen sei (
BGE 106 Ia 312
E. 1a). Eine solche Gesamtrevision der baurechtlichen Grundordnung der Gemeinde kann nicht ohne weiteres auf eine begrenzte Teilrevision übertragen werden, mit welcher den Eigentümern von Liegenschaften in einem bestimmten Gebiet ein Mitspracherecht entzogen wird, wie dies zutrifft, wenn ein Quartierplan aufgehoben wird. Namentlich ergibt sich aus dem genannten Entscheid nicht, ob in einem solchen Falle der blosse Anschlag der Rechtsänderung am "schwarzen Brett" der Gemeinde genüge.
c) Im vorliegenden Falle braucht die Frage, ob die gegenständlich und räumlich begrenzte Revision des Baugesetzes der Gemeinde und des Teilzonenplanes Pulens den Rechtsschutzanforderungen des
Art. 33 RPG
zu genügen vermöchte, nicht entschieden zu werden. Die Beschwerdeführer stellen nicht in Abrede, dass der Anschlag der beantragten Änderung am "schwarzen Brett" der Gemeinde der ortsüblichen Bekanntmachung im Sinne von
Art. 37 KRG
entsprach. In erster Linie ist es Sache des kantonalen Rechts, das Auflageverfahren im Sinne von
Art. 33 RPG
und damit den sich hieraus ergebenden Anspruch auf rechtliches Gehör zu umschreiben (EJPD/BRP, Erläuterungen zum RPG, N. 7 zu Art. 33). Genügt diese Umschreibung den Rechtsschutzanforderungen des Raumplanungsgesetzes und den aus
Art. 4 BV
fliessenden Mindestanforderungen nicht, so liegt zwar ein rechtlicher Mangel des Publikationsverfahrens vor, doch führt dieser nicht zur Nichtigkeit des Verfahrens, sondern lediglich zu dessen Anfechtbarkeit.
Nichtigkeit, d.h. absolute Unwirksamkeit einer Verfügung, wird nur angenommen, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (
BGE 104 Ia 176
f. E. 2c mit Verweisungen). Ein Publikationsverfahren durch Anschlag am amtlichen Anschlagbrett einer kleinen Gemeinde, das an sich nach den Anforderungen des kantonalen Rechts als ortsüblich zu bezeichnen ist, kann nicht als schwerwiegender Verfahrensfehler im Sinne der Rechtsprechung bezeichnet werden. Die
BGE 116 Ia 215 S. 220
Annahme der Nichtigkeit würde die Rechtssicherheit ernsthaft gefährden, wie dies der vorliegende Fall zeigt. Eine von der Gemeindeversammlung kompetenzgemäss beschlossene und von der Regierung in Übereinstimmung mit den Anforderungen des kantonalen Rechts (
Art. 37 KRG
) und des Bundesrechts (
Art. 26 RPG
) genehmigte Baugesetz- und Nutzungsplanänderung ist für jedermann verbindlich (
Art. 21 RPG
). Da Nichtigkeit nicht geheilt werden kann, sondern jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten ist, wäre grösste Rechtsunsicherheit für alle von der Verbindlichkeit des Planes betroffenen Liegenschaftseigentümer die Folge.
Diese Feststellung besagt nicht, dass Eigentümer, welche wegen einer allenfalls mangelhaften Publikation benachteiligt sind, schutzlos sind. Der Mangel erlaubt ihnen die Anfechtung der Verfügung. Doch können sie mit einer Anfechtung nicht beliebig lange zuwarten. Sie müssen vielmehr das ihnen zustehende Rechtsmittel ergreifen, nachdem sie vom Mangel Kenntnis erhalten haben (
BGE 102 Ib 93
E. 3).
d) Liegt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer keine Nichtigkeit der Beschlüsse der Gemeindeversammlung und der Regierung vor, so hätten sie ihre nachträgliche Einsprache und Beschwerde gegen die Änderung des Baugesetzes und des Teilzonenplanes Pulens nicht nur mit der Einwendung der Nichtigkeit begründen dürfen. Sie hätten vielmehr die ihrer Meinung nach mangelhaften Beschlüsse rechtzeitig mit Rekurs an die Regierung als Genehmigungsbehörde anfechten und diese um Wiedererwägung oder Widerruf ihres Genehmigungsbeschlusses ersuchen müssen. Nachdem sie dies nicht getan haben, ist der von ihnen beanstandete Gemeindeversammlungsbeschluss mit der Genehmigung rechtsverbindlich geworden (
Art. 26 RPG
). Die Einsprache der Beschwerdeführerin gegen das von der Beschwerdegegnerin publizierte Bauvorhaben, die sie mit dem Vorwurf der ungenügenden Publikation der von der Gemeinde beantragten und beschlossenen Gesetzes- und Planänderung begründeten, vermochte nichts daran zu ändern, dass dieser Beschluss trotz seiner allfälligen Fehlerhaftigkeit nach seiner Genehmigung durch die Regierung bestehen blieb und beachtet werden musste.
Von einer rechtzeitigen Anfechtung des Gemeindeversammlungsbeschlusses haben die Beschwerdeführer nach ihrer eigenen Darstellung bewusst abgesehen. Sie hätten, nachdem sie spätestens an der Aussprache mit einer Delegation des Gemeindevorstandes
BGE 116 Ia 215 S. 221
am 17. November 1989 Kenntnis von der Rechtsänderung erhielten, innert der Rechtsmittelfrist von zwanzig Tagen gemäss
Art. 37a KRG
den Gemeindeversammlungsbeschluss mit Rekurs bei der Regierung anfechten müssen (
BGE 102 Ib 94
E. 3). Ihre Einsprache gegen das Bauvorhaben der privaten Beschwerdegegnerin und das anschliessende Beschwerdeverfahren vermochte die fehlende rechtzeitige Anfechtung nicht zu ersetzen. Da keine solche Anfechtung vorliegt, bleibt der Gemeindeversammlungsbeschluss rechtsbeständig (FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 306), was zur Ablehnung der staatsrechtlichen Beschwerde führen muss.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
100 II 98
18. Arrêt de la IIe Cour civile du 16 mai 1974 dans la cause Bersier et consorts contre la succession de Marie Oberson.

regeste:
Regeste
Art. 539 Abs. 2 ZGB
1. Die in
Art. 539 Abs. 2 ZGB
enthaltene Vorschrift findet sowohl auf das Vennächtnis als auch auf die Erbeneinsetzung Anwendung.
2. Der Erblasser, welcher als Erben "die Aussätzigen" bezeichnet, umschreibt den Kreis der Erben in genügender Weise.

text:
Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 100 II 98 S. 98
A.-
Domiciliée de son vivant à Riaz/FR, Marie Oberson est décédée le 5 janvier 1969 à l'Hôpital cantonal de Fribourg. Ses héritiers légaux étaient son frère Louis et les cinq enfants de son frère Henri, prédécédé.
Sa succession comprenait du mobilier, 240 000 fr. en chiffre rond de papiers-valeurs et une maison à Riaz.
Selon testament olographe du 1er août 1968 accompagné de trois codicilles, Marie Oberson a fait une série de legs et prévu notamment ce qui suit pour le solde de ses biens:
"Ma maison sera vendue, non à mes neveux et nièces, non à des personnes de Riaz, à un étranger.
Je donne: le restant de mon argent pour les lépreux."
BGE 100 II 98 S. 99
La testatrice a institué le notaire Raymond Gumy, à Fribourg, exécuteur testamentaire.
B.-
L'ouverture du testament a eu lieu le 8 février 1969 devant le juge de paix du cercle de la Gruyère, à Bulle.
Le 23 avril 1970, après l'échec d'une tentative de conciliation, Louis Bersier, frère de la testatrice, et trois de ses neveux, soit Jean Bersier, Paul Bersier et Suzanne Jungo ont ouvert action contre la succession devant le Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère. Ils ont demandé au Tribunal de déclarer sans effets juridiques les deux clauses par lesquelles Marie Oberson avait disposé que sa maison devait être vendue à un étranger et que le reste de ses biens devait être donné aux lépreux. En raison du décès de Louis Bersier, ce sont ses sept enfants qui ont pris sa place au procès.
Le Tribunal de la Gruyère a admis l'action le 1er octobre 1971. Mais sur recours, le Tribunal cantonal de Fribourg l'a rejetée, par jugement du 17 avril 1972.
C.-
Jean Bersier, Paul Bersier et Suzanne Jungo recourent en réforme au Tribunal fédéral. Ils reprennent les conclusions formulées devant l'instance cantonale.
La succession de Marie Oberson, représentée par son exécuteur testamentaire, propose le rejet du recours et subsidiairement conclut, pour le cas où l'arrêt cantonal serait réformé, à ce que les recourants soient condamnés, en tant qu'héritiers légaux, à exécuter eux-mêmes la charge dont la succession est grevée, soit à utiliser le solde de la fortune successorale, après délivrance des legs, en faveur des lépreux.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le canton de Fribourg a supprimé la réserve des frères et soeurs, en application de l'art. 472 CC (art. 145 de la loi d'introduction fribourgeoise au Code civil). Faute d'héritiers directs, la testatrice était libre de disposer de tous ses biens par acte de dernières volontés.
Dans son testament, feue Marie Oberson a disposé de tous ses biens en faveur des lépreux, après paiement de divers legs. Elle a ainsi écarté ses héritiers légaux. L'attribution de l'universalité ou d'une quote-part d'une succession constitue une institution d'héritier (TUOR/SCHNYDER/JÄGGI p. 355; TUOR n. 5, ESCHER n. 3 ad art. 483 CC; RO 56 II 14). "Les lépreux"
BGE 100 II 98 S. 100
ont ainsi été institués héritiers de la testatrice - ce que les deux parties admettent d'ailleurs.
2.
Peuvent être héritiers et acquérir par testament ou pacte successoral tous ceux qui, au moment du décès, soit au moment de l'ouverture de la succession, ne sont pas légalement incapables de recevoir (art. 537 al. 1 et 539 al. 1 CC). Selon ce principe, une personne morale doit avoir la personnalité juridique à la date déterminante (art. 52 CC). Toutefois, l'art. 539 al. 2 CC prévoit une exception à cette règle: les libéralités faites à un groupe de personnes qui n'ont pas la personnalité civile peuvent, sous certaines conditions, être acquises par ces personnes individuellement, ou constituées en fondation.
En l'espèce, les bénéficiaires du testament constituent un groupe d'individus. sans personnalité juridique. Ils ne peuvent ainsi recevoir la succession que dans la mesure où les conditions de l'art. 539 al. 2 CC sont réalisées.
a) Selon les recourants, l'art. 539 al. 2 CC ne peut s'appliquer aux institutions d'héritiers.
Lors de son élaboration, cet article n'a pas fait l'objet de discussions parlementaires et il n'a subi aucune modification depuis son adoption (premier avant-projet: art. 503; avantprojet: art. 556; projet définitif: art. 540); mais rien ne permet de penser que le législateur ait entendu dénier à un groupe de personnes la possibilité de recevoir une libéralité pour cause de mort aussi bien sous la forme d'un legs que d'une institution d'héritiers.
b) Tant EUGENE HUBER dans son exposé des motifs (2e éd. I p. 421) que les trois rapporteurs devant les Chambres fédérales, ont envisagé la possibilité d'instituer héritiers un groupe de personnes dénué de la personnalité juridique (Bull. stén. 1906 p. 250/251, 270 et 433). La doctrine a soutenu la même opinion (ESCHER n. 10, TUOR/PICENONI n. 5 ad art. 539 CC; BECK, Grundriss des schweizerischen Erbrechts p. 126; BECK, FJS 773 p. 4; TUOR/SCHNYDER/JÄGGI p. 366; ROSSEL/MENTHA, 2e éd. II p. 128 no 1025; LAMPERT, Die kirchlichen Stiftungen, Anstalten und Körperschaften, p. 147/48 et 185/86; KRAYENBÜHL, Etudes sur le legs, p. 193/94). La plupart des exemples cités par la doctrine se réfèrent à des legs. Mais ce n'est que l'expression du fait que le plus souvent une libéralité à un groupe de personnes plus ou moins déterminé
BGE 100 II 98 S. 101
se fait sous la forme d'un legs et non d'une institution d'héritiers. Cela ne signifie pas que cette dernière possibilité soit exclue.
c) Il ressort du libellé de l'art. 539 al. 1 ("Peuvent être héritiers..."), de la note marginale de cet article dans sa version allemande ("Voraussetzungen auf Seite des Erben"), ainsi que de la place qu'occupe l'art. 539 CC dans le système de la loi, que le législateur n'a pas entendu restreindre au seul legs la disposition de l'art. 539 al. 2 CC. Cet alinéa par le de "libéralité" (Zuwendung, liberalità). Mais cela importe peu. La loi emploie le terme de libéralité à diverses reprises pour désigner des actes qui constituent sans doute possible des institutions d'héritiers (art. 484 al. 1; 503 al. 2; 520 al. 2, 522, 523 et 525 al. 2 CC); elle l'emploie même parfois au sens de donation entre vifs (art. 527 al. 1 et 532 CC).
d) L'application de l'art. 539 al. 2 CC à l'institution d'héritiers constitue une exception au principe de la succession universelle et une brèche dans le système de la saisine, en particulier lorsque les bénéficiaires ne peuvent être considérés d'emblée comme héritiers, notamment parce que le cercle des intéressés est indéterminé. Dans un tel cas, il n'y a pas, au moment de l'ouverture de la succession, d'héritier susceptible d'être considéré comme un sujet de droit capable de se saisir des créances et d'être personnellement tenu des dettes du défunt. Cette dérogation au système de la saisine, introduite intentionnellement dans la loi, n'est cependant pas unique. Les art. 493, 544 et 545 CC y font également exception. Dans tous ces cas, avant de savoir qui sont les héritiers, il faut les déterminer. Mais cela ne signifie pas qu'entre-temps la succession reste une chose sans maître. L'effet de l'acquisition par les héritiers institués remonte au jour du décès du disposant (art. 560 al. 3 CC), le cas échéant par l'intermédiaire de l'exécuteur testamentaire désigné par le disposant.
On doit ainsi admettre que Marie Oberson avait la faculté d'instituer héritier un groupe de personnes ne disposant pas de la capacité juridique au moment de l'ouverture de la succession.
3.
a) L'art. 539 al. 2 CC confirme le principe général selon lequel toute disposition pour cause de mort doit être interprétée et appliquée d'une manière aussi conforme que possible à la volonté présumable du testateur. Toutefois, en
BGE 100 II 98 S. 102
raison du caractère éminemment personnel des dispositions à cause de mort, la jurisprudence a dégagé un certain nombre de conditions qui restreignent la portée de l'art. 539 al. 2 CC: le cercle des bénéficiaires doit tout d'abord être déterminé de manière suffisamment précise par le testateur lui-même (RO 81 II 31/32 consid. 8), sans que celui-ci ait la possibilité de laisser à une tierce personne un pouvoir de choix ou de décision en cette matière (RO 68 II 165/166).
Ainsi, la clause enjoignant à l'exécuteur testamentaire d'utiliser une libéralité successorale en faveur de "la formation de candidats à la prêtrise catholique" a été considérée comme trop imprécise (RO 81 II 31/32). En effet, l'exécuteur testamentaire aurait dû dans ce cas opérer un choix; il lui aurait appartenu de décider quels candidats il allait favoriser ou à quelles organisations chargées de la formation des prêtres catholiques il allait verser les biens successoraux.
De même, le Tribunal fédéral n'a pas admis la validité de dispositions pour cause de mort selon lesquelles un testateur avait attribué tous ses biens à deux usufruitières, à charge pour elles de les transmettre, à leur décès, soit à l'Ordre catholique du Sacré-Coeur en Alsace, soit en Suisse à une institution destinée à héberger les prêtres catholiques-romains malades ou âgés. Le choix entre ces deux solutions incombait aux usufruitières (RO 68 II 161 et ss.). Bien que dans ce cas les bénéficiaires aient été déterminés, l'existence de la latitude et du pouvoir de décision laissé à des tiers par le testateur a également été considérée comme inconciliable avec le caractère éminemment personnel du droit de disposer de ses biens pour cause de mort.
b) En l'espèce, Marie Oberson a testé en faveur des lépreux. Le caractère général de cette clause permet d'admettre qu'elle n'a pas entendu faire de distinctions en fonction du temps ou du lieu. Elle a disposé de ses biens en faveur de toutes les personnes qui présentent la caractéristique commune d'être atteintes par la maladie de la lèpre.
L'art. 539 al. 2 CC prévoit que les libéralités faites dans un but déterminé à un groupe de personnes sont soit acquises à ces personnes individuellement, à charge de les utiliser au but prescrit, soit constituées en fondation. La doctrine et la jurisprudence admettent, sur ce dernier point, que les biens peuvent être constitués en fondation, ou attribués à une fondation,
BGE 100 II 98 S. 103
organisation ou corporation de droit public déjà existante, pourvu qu'elle poursuive le but visé par le testateur (ESCHER n. 6, TUOR/PICENONI n. 8 et 9 ad art. 539; TUOR/SCHNYDER/JÄGGI p. 366; KRAYENBÜHL p. 150/51 et 194; BECK p. 126 et FJS 773 p. 4; LAMPERT p. 185/86; arrêt non publié du 23 août 1973 dans la cause Hoirs Schmon/Thürlimann et cons., consid. 9).
Il n'est pas concevable de partager la fortune de Marie Oberson entre les lépreux pris individuellement. En revanche, le but visé peut être atteint par la constitution d'une fondation nouvelle composée du capital net de l'héritage: les revenus de ce capital pourront alors être attribués à une institution qui s'occupe de l'aide aux lépreux. Le but recherché par Marie Oberson peut aussi être atteint par l'attribution de tout le capital à l'une de ces institutions. L'autorité cantonale a constaté que deux organisations peuvent entrer en ligne de compte: Emmaüs-Suisse et l'Ordre souverain de Malte. Quelle que soit la solution adoptée, le but visé par la testatrice sera ainsi atteint.
Dans la plupart des cas de libéralités faites dans un but déterminé à un groupe de personnes dénuées de personnalité juridique, il appartient à un tiers, soit aux instances chargées d'assurer l'application des dispositions de dernières volontés du testateur, d'opérer un choix entre différentes modalités d'attribution possible. Ce pouvoir de choix est inhérent au système de l'art. 539 al. 2 CC. Il est légitime dans la mesure où le testateur a déterminé les bénéficiaires d'une manière suffisamment précise pour que l'autorité n'ait pas de doute sur la personne des bénéficiaires, mais doive uniquement décider quelle est la solution la plus pratique et qui permet le mieux de réaliser le but poursuivi. L'intervention des tiers doit ainsi se limiter à des mesures d'exécution. En l'espèce, il s'agit d'un cas limite, mais il semble possible de trouver une solution qui permette de faire bénéficier les lépreux en général de la succession qui leur est échue. Le cercle des personnes intéressées est ainsi suffisamment déterminé pour que l'autorité compétente n'ait plus qu'à fixer la manière dont ce but sera atteint. On ne peut ainsi faire le reproche à l'autorité cantonale d'avoir violé le droit fédéral.
4.
Il n'appartient pas au juge, dans le cas particulier, de décider quelle est la solution d'attribution la plus opportune.
BGE 100 II 98 S. 104
Dans le canton de Fribourg, les libéralités faites dans un but déterminé à un groupe de personnes sans personnalité juridique doivent être annoncées au Conseil d'Etat par le notaire qui a établi l'acte de dernières volontés ou a collaboré à l'ouverture du testament (art. 156 de la loi fribourgeoise d'introduction au Code civil). Il appartiendra à cette autorité de décider quelle est la solution permettant de réaliser le mieux possible les voeux de Marie Oberson.
5.
Marie Oberson a prévu que sa maison de Riaz devrait être vendue à une personne étrangère à sa famille. Les recourants concluent à l'inefficacité de cette disposition. Cependant, il paraît ressortir de l'acte de recours que cette conclusion devient sans objet dans la mesure où les lépreux sont reconnus héritiers institués de Marie Oberson à l'exclusion des recourants.
Quoi qu'il en soit, il ne fait pas de doute que la testatrice était légitimée à décider que sa maison ne pourrait être vendue à certaines personnes déterminées. Il s'agit d'une règle de partage au sens de l'art. 608 CC, qui ne pourrait être attaquée que si elle est dépourvue de sens, vexatoire, irréalisable, contraire à la loi ou aux bonnes moeurs (TUOR n. 16 ad art. 518 CC; TUOR/PICENONI n. 9 ad art. 608 CC; ESCHER n. 10 et 17 ad art. 518, n. 3 ad. art. 608 CC). Tel n'est pas le cas.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


header:
Urteilskopf
96 II 355
47. Arrêt de la Ire Cour civile du 10 février 1970 dans la cause Genillard contre Chemins de fer fédéraux et Via SA

regeste:
Regeste
Art. 1 EHG
.
Art. 55, 58 und 44 OR
.
Art. 100 KUVG
.
1. Haftung der Eisenbahnunternehmung bei Verschulden eines Dritten oder des Verunfallten (Erw. I).
2. Haftung einer Bauunternehmung als Eigentümerin eines fehlerhaften Werkes (Baugerüst) (
Art. 58 OR
) und Haftung des Geschäftsherrn (
Art. 55 OR
); Mitverschulden des Verunfallten (
Art. 44 OR
) (Erw. II).
3. Nach
Art. 100 KUVG
tritt die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt in die Rechte des Versicherten oder seiner Hinterbliebenen nur ein, wenn und soweit ihre Leistungen und der vom Dritthaftenden zu deckende Teil den Betrag des eingetretenen Schadens übersteigen (Anderung der Rechtsprechung) (Erw. III).

text:
Sachverhalt
ab Seite 355
BGE 96 II 355 S. 355
A.-
Le 28 novembre 1963, Genillard, qui se rendait de Genève à Lausanne, a pris le train de minuit cinquante-trois
BGE 96 II 355 S. 356
minutes. S'étant endormi en cours de route, il s'éveilla alors que le convoi approchait du pont de Sévelin, non loin de la gare de Lausanne et se rendit sur la plate-forme arrière de la voiture précédant celle où il se trouvait. Sachant que cela était interdit avant l'arrêt et alors que la vitesse était encore de 48 km/h., il ouvrit la portière. Celle-ci heurta un tube de métal, élément d'un échafaudage servant à la démolition et à la reconstruction du pont de Sévelin; elle se rabattit violemment sur le bras gauche de Genillard, qui dut être amputé.
L'échafaudage avait été monté par Via SA pour le compte de la commune de Lausanne. L'Office fédéral des transports et les CFF avaient exigé qu'il respectât un gabarit d'espace libre pour le passage des trains. Or le tube horizontal, sur lequel a buté la portière ouverte, empiétait sur cet espace libre. L'accident n'aurait pas eu lieu si les prescriptions des CFF avaient été respectées.
Genillard était assuré auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (Caisse nationale), qui lui a versé, du 29 novembre 1963 au 15 octobre 1964, soit pendant dix mois et demi, une indemnité de chômage de 800 fr. par mois, puis, dès le 16 octobre 1964, une rente de 350 fr. par mois, calculée sur un taux d'invalidité de 50%, fixé en dernière instance par le Tribunal fédéral des assurances. Depuis son accident, il a en outre touché son salaire intégral, soit, tout d'abord, 1350 fr. par mois jusqu'à la fin de décembre 1963, puis 1420 fr. par mois, plus un treizième mois pour l'année à compter du 1er janvier 1964. Depuis le 1er janvier 1965, il n'a plus touché de son employeur que 950 fr. par mois. Depuis le début de l'année 1968, il est sans emploi.
B.-
Genillard a ouvert action contre les CFF et l'entreprise Via SA Il demandait queles défendeurs fussent condamnés solidairement à lui payer:
a) 19 536 fr. 25 avec intérêts à 5% l'an à compter du 15 octobre 1964, échéance moyenne;
b) 200 000 fr. avec intérêts à 5% l'an à compter du 1er octobre 1965;
c) 20 000 fr. avec intérêts à 5% l'an à compter du 1er octobre 1965.
Les défendeurs ont conclu à libération, subsidiairement, en cas de condamnation solidaire, à ce que le juge fixe la somme que chacun d'eux devrait en définitive supporter (partage de la
BGE 96 II 355 S. 357
solidarité). Les CFF ont en outre demandé que leur soit reconnu le droit de déduire de toute somme qu'ils seraient condamnés à payer le montant du dommage causé au wagon par le heurt de la portière contre l'échafaudage, soit 541 fr. 60.
Le 14 mars 1969, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a condamné Via SA à payer à Genillard 51 982 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 1er janvier 1969, dit que les CFF répondent solidairement du quart de ce montant avec un droit de recours contre Via SA pour toute somme qu'ils auraient à payer au demandeur, dit enfin que les CFF sont admis à déduire 541 fr. 60 plus les intérêts à 5% l'an à compter du 21 février 1964 de toute somme qu'ils auraient à payer à Genillard avec un droit de recours contre Via SA à concurrence de 60% de cette somme.
Sur le montant du dommage et la réparation due par les défendeurs, l'arrêt de la cour cantonale est, en bref, motivé comme il suit:
Les CFF répondent du dommage en vertu de la loi fédérale du 28 mars 1905 sur la responsabilité des entreprises de chemin de fer (LCR), Via SA comme propriétaire de l'ouvrage, comme employeur, pour les actes de ses employés, et comme auteur d'un acte illicite, pour avoir créé un état dangereux. Le demandeur, de son côté, a commis une faute grave qui justifie une réduction de 40% sur le montant du dommage qu'il a subi. Via SA doit être condamnée à payer 60‰ de ce dommage, les CFF ne répondant que de 15%, c'est-à-dire d'un quart de la somme allouée.
Du jour de l'accident au 1er janvier 1969, Genillard aurait gagné 105 835 fr. si l'accident n'avait pas eu lieu. En réalité, il n'a reçu de son employeur que 75 270 fr., de sorte que sa perte atteint 30 565 fr. Sur cette somme, 60%, c'est-à-dire 18 339 fr., sont à la charge des défendeurs. Mais la Caisse nationale a payé au demandeur, pour la même période, un montant supérieur, soit 26 075 fr., de sorte que, selon la jurisprudence instituée par le Tribunal fédéral dans son arrêt Berra et consorts c. Cirlini, du 28 septembre 1959 (RO 85 II 256), les défendeurs ne doivent plus rien pour la période considérée.
Pour la période qui part du 1er janvier 1969, le taux d'invalidité atteint 50% et le gain probable 2135 fr. par mois. S'agissant d'un homme de quarante ans, la capitalisation de ce gain donne 218 026 fr. (Table I d'activité de Stauffer et Schaetzle).
BGE 96 II 355 S. 358
Genillard a droit en principe à 60% de cette somme à titre d'indemnité, soit 130 816 fr. Les prestations de la Caisse nationale, capitalisées elles aussi (Table VII de STAUFFER et SCHAETZLE), représentent 78 834 fr., de sorte que, selon le principe posé dans l'arrêt Berra et consorts contre Cirlini (précité), le demandeur a droit à une indemnité de 51 982 fr. L'intérêt court dès la date de la capitalisation, 1er janvier 1969.
C.-
Contre cet arrêt, chacune des trois parties a formé un recours en réforme.
a) Genillard demande que les CFF et Via SA soient condamnés à lui payer solidairement 4490 fr. avec intérêts à 5% l'an à compter du 27 novembre 1963 et 130 816 fr. avec intérêts à 5% l'an à compter du 1er janvier 1969. Il admet les chiffres de base admis par la Cour civile vaudoise, mais prétend que le principe posé par l'arrêt Berra c. Cirlini (précité), sur lequel se fonde l'arrêt entrepris, doit être abandonné et que, même dans les actions en dommages-intérêts qui ne sont pas régies par les règles de la loi sur la circulation routière touchant la responsabilité civile du détenteur d'un véhicule automobile, il faut suivre la jurisprudence instituée par l'arrêt Caisse nationale c. Winterthur (RO 93 II 420). Selon cette jurisprudence, la Caisse nationale - assureur du lésé - n'a de recours contre la personne civilement responsable que si et dans la mesure où la somme des prestations qu'il a fournies et des dommagesintérêts dus par le tiers excède le montant du dommage effectif.
b) Les CFF concluent au déboutement pur et simple du demandeur dans la mesure où ses conclusions les visent. Ils estiment que la gravité de la faute commise par Genillard justifie leur libération.
c) Via SA conclut de même en ce qui la concerne; elle conteste la défectuosité de l'ouvrage et allègue aussi la gravité de la faute commise par le demandeur. Subsidiairement, elle demande que la capitalisation de la rente servie à partir du 1er janvier 1969 soit faite pour un homme de 41 ans, Genillard étant né le 4 février 1928, et non pas pour un homme de 40 ans.
D.-
A l'audience du 1er juillet 1969, les parties ont confirmé leurs précédentes conclusions.
Erwägungen
Considérant en droit:
I.
Responsabilité des CFF Les CFF ne contestent pas qu'ils répondent en principe et causalement, de par l'art. 1er LRC, du dommage subi par
BGE 96 II 355 S. 359
Genillard. Ils prétendent uniquement que l'on ne saurait leur imputer la faute commise par Via SA et que, la faute du demandeur, étant de nature à provoquer le dommage, suffirait à expliquer l'accident et en est donc la seule cause.
Cette argumentation est spécieuse. Supposé même que Via SA, qui a construit l'échafaudage pour le compte de la commune de Lausanne, ait été, à l'égard des CFF, un tiers au sens de l'art. 1er LRC, la responsabilité des CFF resterait néanmoins engagée. En effet, selon la jurisprudence constante, la faute d'un tiers ou de la victime n'exclut la responsabilité de l'entreprise de chemin de fer que si elle est à ce point grave et prépondérante qu'elle exclut tout lien de causalité adéquate entre la construction ou l'exploitation de la ligne et le dommage survenu. Lorsqu'elle est moins grave, elle n'entraîne qu'une réduction de l'indemnité de par l'art. 5 LRC (RO 69 II 259;
85 II 350
;
87 II 301
;
88 II 448
). Dans la présente espèce, comme dans le litige qui a fait l'objet du premier des arrêts précités, il n'a pas suffi de la faute commise par la victime pour provoquer l'accident; il a encore fallu qu'un obstacle se trouvât dans le gabarit qui eût dû rester libre et qui eût permis à la voiture de passer sans risque, même avec la porte ouverte. Or les CFF répondent de la présence dudit obstacle, bien qu'il se soit trouvé là par la faute de Via SA Car, comme ils avaient prescrit les gabarits à observer par l'entreprise de construction, il leur incombait de vérifier que leurs instructions avaient été respectées (art. 17 ss. de la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer, en particulier art. 17, 19 et 24). Or ils n'ont fait aucun contrôle. Ils ont donc commis une faute qui exclut leur libération totale, quelle que soit la faute concurrente d'un tiers et de la victime.
II.
Responsabilité de Via SA
1.
La cour cantonale a admis que Via SA répondait causalement du dommage, de par l'art. 58 CO, en tant que propriétaire d'un ouvrage défectueux. Effectivement, l'échafaudage était un ouvrage dont Via SA était propriétaire. En général, il respectait le gabarit imposé par les CFF et n'était pas défectueux, mais il l'était dans la mesure où le tube, qui en était un élément et sur lequel est venue buter la portière, pénétrait effectivement dans ce gabarit et a été une cause nécessaire du dommage. Quoi qu'en dise la recourante, l'arrêt attaqué n'est entaché d'aucune contradiction sur ces faits.
BGE 96 II 355 S. 360
2.
Via SA répond aussi de par l'art. 55 CO, en sa qualité d'employeur. Ce sont ses ouvriers qui ont monté l'échafaudage et mal placé ou mal fixé le tube qui a provoqué l'accident; elle n'a pas apporté la preuve libératoire qu'autorise la disposition précitée; au contraire, il est constant qu'elle n'a procédé à aucun contrôle pour s'assurer que l'échafaudage était conforme aux prescriptions de sécurité.
3.
Cependant Genillard a commis une faute, que l'art. 44 CO oblige à prendre en considération pour mesurer l'indemnité due en principe. Lui-même ne conteste pas cette faute, qui est manifeste. Mais les CFF et Via SA estiment que la cour cantonale n'en aurait pas suffisamment tenu compte.
Elle ne saurait justifier qu'une réduction, non pas une suppression de l'indemnité, car elle n'a pas exclu le rapport de causalité adéquate entre la présence du tube métallique dans l'espace qui aurait dû rester libre et le dommage subi par Genillard (RO 71 I 54 consid. 2;
81 II 454
consid. 3).
C'est en vertu du pouvoir appréciateur découlant de l'art. 44 CO que la cour cantonale a admis une réduction de 40%. Le Tribunal fédéral ne pourrait intervenir sur ce point que si le premier juge avait manifestement excédé les limites de ce pouvoir, violant ainsi la loi (RO 95 II 54 consid. 5, 143, no 19).
Tel n'est pas le cas, en l'espèce. Le défaut de l'échafaudage demeure la cause prépondérante et justifie de ne pas aller audelà de 40% dans la réduction malgré la faute grave commise par Genillard.
III.
Imputation des prestations de la Caisse nationale
1.
La cour cantonale n'a cependant pas alloué à Genillard 60% de son dommage. Pour le dommage temporaire aussi bien que pour l'invalidité définitive, elle a imputé, sur le montant de l'indemnité, réduite à 60% du dommage, respectivement les sommes payées par la Caisse nationale à ces deux titres. Elle l'a fait en vertu des principes posés par le Tribunal fédéral dans le dernier état de sa jurisprudence touchant l'application de l'art. 100 LAMA.
Selon cette disposition, la Caisse nationale "est subrogée, pour le montant de ses prestations, aux droits de l'assuré ou de ses survivants contre tout tiers responsable de l'accident". Dans son arrêt Berra et consorts c. Cirlini, du 28 septembre
BGE 96 II 355 S. 361
1959 (RO 85 II 256), la cour de céans, revenant sur une jurisprudence antérieure, a jugé que les prestations de la Caisse nationale devaient être entièrement imputées sur celles - du même genre - que devait le tiers responsable ou son assureur, même si ces dernières devaient être réduites en vertu du droit civil. Ce principe donne à la Caisse nationale un droit préférable à celui du lésé, lequel peut donc, le cas échéant, ne recevoir au total, de la Caisse nationale et du tiers responsable, qu'un montant inférieur à celui qui devrait lui être alloué selon le droit civil.
Depuis le prononcé de cet arrêt, la loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière est entrée en vigueur, dont l'art. 88 règle le recours de l'assureur contre la personne civilement responsable du dommage causé par l'emploi d'un véhicule à moteur ou contre l'assureur de la responsabilité civile encourue par cette personne. Dans son arrêt Caisse nationale c. Winterthur-accidents, du 11 octobre 1967 (RO 93 II 407), le Tribunal fédéral a jugé que ledit article n'autorisait le recours que dans la mesure où le lésé avait d'abord été indemnisé jusqu'à concurrence de son dommage effectif total, même si l'indemnité due par la personne civilement responsable ou son assureur devait être réduite, par exemple en raison d'une faute imputable à la victime.
Motivant cet arrêt, la cour a montré que l'art. 88 LCR ne sortit réellement d'effets nouveaux que dans le domaine des assurances sociales (p. 419 consid. 4 a). Elle a en outre précisé qu'il concerne les cas où la responsabilité civile relève de la loi sur la circulation routière et que les autres cas demeurent soumis aux principes qui régissent en général la subrogation de l'assureur. Elle en a conclu que son arrêt ne dérogeait pas aux principes posés par l'arrêt Berra et consorts c. Cirlini (précité), principes qu'elle se réservait d'examiner à nouveau s'il y avait lieu.
2.
Dans la présente espèce, la responsabilité civile des parties défenderesses n'est pas régie par la loi sur la circulation routière. La Caisse nationale n'a donc un droit de recours contre la personne civilement responsable ou son assureur que dans la mesure où l'art. 100 LAMA lui en confère un. L'art. 88 LCR ne pourrait s'appliquer que par analogie si l'art. 100 LAMA présentait une lacune sur l'étendue du droit de recours qu'il crée.
BGE 96 II 355 S. 362
Il n'existe une lacune de la loi au sens strict du terme que lorsque la loi elle-même par la voie de l'interprétation - interprétation littérale, argumentation a contrario, exercice du pouvoir d'appréciation du juge, etc. - ne permet pas de résoudre une question de droit. Dans ce seul cas, le juge doit "faire acte de législateur" au sens de l'art. 1er al. 2 CC et peut, raisonnant par analogie, appliquer une autre disposition légale, en elle-même étrangère au cas litigieux, mais relative à une situation qui lui est assimilable.
Selon sa lettre, l'art. 100 LAMA prive l'assuré ou ses survivants de leur droit aux prestations du tiers responsable, dans la mesure où la Caisse nationale a fourni des prestations par suite du sinistre. Il institue une cession légale en faveur de ladite caisse. Enfin il limite la subrogation de celle-ci au montant des prestations qu'elle a fournies. Mais il ne donne aucune solution pour le cas où, la Caisse nationale n'ayant payé qu'une partie du dommage, l'indemnité due par le tiers responsable ne le couvre pas non plus dans sa totalité. Dans cette hypothèse, le principe de la subrogation n'exclut nullement des solutions diverses: priorité du lésé par rapport à la Caisse nationale, répartition proportionnelle entre les deux, ou même priorité de la Caisse nationale. C'est à partir de cette dermère priorité que s'est développée la jurisprudence relative à l'art. 100 LAMA, dont les divers états ont été rappelés dans les arrêts Caisse nationale c. Winterthur-accidents: RO 93 II 415 et Lloyd's Underwriters c. Chaboudez: RO 95 II 585. Le but même de cette disposition légale est premièrement d'empêcher un enrichissement de l'ayant droit, deuxièmement de ne pas avantager le tiers responsable en limitant sa charge à la part du dommage non couvert par la Caisse nationale, enfin et à titre accessoire de permettre à la Caisse nationale de rentrer dans ses fonds (Message du Conseil fédéral, FF 1906, t. VI, p. 346; A. MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2e éd., p. 343; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2e éd., t. I, p. 367). Ces buts non plus n'imposent pas une solution plutôt que l'autre parmi celles que l'on vient d'énumérer. C'est dire que l'art. 100 LAMA comporte en réalité une lacune, que la jurisprudence du Tribunal fédéral n'a fait que combler conformément à l'art. 1er al. 2 CC.
La question s'est du reste posée de la même manière à propos de la subrogation créée par l'art. 110 CO, lequel n'est pas plus
BGE 96 II 355 S. 363
explicite que l'art. 100 LAMA. Le Tribunal fédéral n'a pu la résoudre que par référence au droit français (art. 1252 CC français), au droit allemand (§§ 268 al. 3 et 1176 BGB), ainsi qu'au brocard nemo contra se subrogare censetur (RO 25 II 951;
45 III 15
;
60 II 189
), ce qui impliquait l'existence d'une lacune de la loi.
3.
Cependant, pour que l'application par analogie d'une règle qui vise un cas différent soit possible, il faut que les deux cas puissent s'identifier l'un à l'autre dans la perspective de ladite règle de droit; pour en juger, on comparera les éléments de fait constitutifs des deux hypothèses, puis on constatera et pèsera les intérêts, les exigences sociales, morales, celles de la sécurité juridique et de l'esprit de la loi que l'assimilation met en jeu (MEIER-HAYOZ, Comm. ad art. 1er CC. nos 319 ss. et 346 ss)
a) Les éléments de fait, dans l'hypothèse que concernel'art. 88 LCR, correspondent, pour l'essentiel, à ceux de la présente espèce; ils y correspondent tout au moins lorsque, comme dans l'affaire qui a donné lieu à l'arrêt Caisse nationale c. Winterthur-accidents (RO 93 II 407) et dans la présente cause, le subrogeant est un assuré de la Caisse nationale, ce qui entraîne l'application de l'art. 100 LAMA.
b) Dans l'un et l'autre cas, un assuré de la Caisse nationale a été victime d'un accident; le dommage subi par le lésé n'a pas été entièrement couvert par les prestations de ladite caisse, ni par celles que doit le tiers responsable ou son assureur. Il n'y a qu'une seule différence entre les deux cas; il s'agissait d'un dommage causé par l'emploi d'un véhicule automobile dans le premier et par l'exploitation d'une ligne de chemin de fer dans le second. Mais on ne voit pas que, s'agissant surtout de deux responsabilités causales, cette différence doive se répercuter sur la subrogation de la Caisse nationale dans les droits du lésé.
c) De même, les intérêts en présence sont identiques. Dans l'un et l'autre cas, le lésé a le même intérêt à être couvert complètement du préjudice subi, nonobstant toute faute concurrente, en retour des primes qui, dans la mesure où elles ont été payées par l'employeur, faisaient partie du salaire de la victime (RO 93 II 421). La Caisse nationale également, qui doit pouvoir s'en prendre au tiers responsable ou à son assureur sans les formalités d'une cession conventionnelle, et enfin le tiers responsable, qui doit être garanti du risque d'un double paiement et d'une
BGE 96 II 355 S. 364
réclamation excédant la mesure de sa responsabilité, ont des intérêts qui ne varient pas d'un cas à l'autre.
d) Du point de vue moral, il n'y a pas non plus de différence entre la réparation du dommage causé par l'emploi d'un véhicule automobile et celui qui survient dans l'exploitation d'une ligne de chemin de fer.
Pas plus dans la réparation du second de ces dommages que dans celle du premier, il n'apparaît exorbitant ni contraire à un principe fondamental du droit que, même en cas de faute propre de l'assuré ou de ses ayants droit, le lésé puisse, dans certains cas tout au moins et par le cumul des prestations de la Caisse et de celles du tiers responsable ou de son assureur, obtenir réparation intégrale du dommage effectif. L'argumentation que le Tribunal fédéral a développée, sur ce point, dans son arrêt Caisse nationale c. Winterthur-accidents, du 11 octobre 1967 (RO 93 II 407, v. consid. 4, p. 419, spécialement lettre c, p. 422), conserve toute sa valeur s'agissant d'un accident de chemin de fer.
La loi du 13 juin 1911 tendait à remplacer le régime de réparation fondé sur la responsabilité civile par un nouveau régime de réparation fondé sur l'assurance (Message du Conseil fédéral, FF 1906, t. VI, p. 214 ss.). L'assurance privée y a déjà largement pourvu, mais c'est surtout l'assurance sociale qui doit suppléer les insuffisances éventuelles de la réparation due par le tiers responsable. En cas de faute propre de l'assuré, il apparaîtrait aujourd'hui choquant que la Caisse nationale puisse se faire rembourser, fût-ce une partie de ses prestations, par le tiers responsable ou son assureur, alors que l'assuré ou surtout - en cas de décès - ses ayants droit ne toucheraient même pas intégralement, dans le dernier état de la jurisprudence relative à l'art. 100 LAMA, l'indemnité réduite à laquelle ils auraient droit en vertu du droit civil.
e) Du point de vue social, dans l'esprit de la législation sur les assurances sociales, le cas visé par le législateur à l'art. 88 LCR est identique à celui que règle l'art. 100 LAMA lorsqu'il s'agit d'un assuré de la Caisse nationale, victime d'un accident quelconque. Le cumul des prestations se justifie dans les deux hypothèses également.
Au surplus, comme on l'a montré dans l'arrêt Caisse nationale c. Winterthur-accidents (RO 93 II 422, lettre d), le principe posé par l'art. 88 LCR n'est pas étranger à l'assurance sociale
BGE 96 II 355 S. 365
comme telle; le cumul des prestations de l'assurance sociale avec celles d'autres assureurs est admis en matière d'indemnité de chômage jusqu'à concurrence du total du gain dont l'assuré est privé (art. 74 al. 3 LAMA) et la subrogation de l'assurance sociale dans les droits du lésé est inconnue en principe dans l'assurance survivants et l'assurance invalidité (art. 52 LAI). Elle l'est du reste aussi dans l'assurance privée de personnes (art. 96 LCA), tandis que dans l'assurance privée de dommages, elle n'intervient que dans la mesure où l'indemnité touchée par l'ayant droit couvre la totalité du dommage effectif (art. 72 LCA; ROELLI-JAEGER, Comm. ad art. 72 LCA, n. 38; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2e éd., t. I, p. 350 s.).
4.
Le parallèle établi entre les cas visés par l'art. 88 LCR et la présente espèce dans la mesure où elle relève de l'art. 100 LAMA est donc favorable à l'application par analogie de la première de ces dispositions. Cette application se justifie d'autant plus qu'elle est conforme aux exigences de la sécurité juridique.
Comme le Tribunal fédéral l'a montré dans son arrêt Caisse nationale c. Winterthur-accidents (RO 93 II 415 s.), le législateur, par l'introduction de l'art. 88 LCR, a entendu tenir en échec la jurisprudence touchant l'art. 100 LAMA. Il l'a fait dans le domaine spécial de la responsabilité civile pour les dommages causés par l'emploi d'un véhicule à moteur. Mais ses intentions dépassaient le domaine particulier qui faisait alors l'objet de ses délibérations; il avait aussi en vue les autres cas où la Caisse nationale est subrogée aux droits de son assuré ou de ses ayants droit contre le tiers responsable ou son assureur. Il a comblé dans un domaine particulier la lacune de l'art. 100 LAMA. La sécurité juridique exige que cette lacune soit comblée de la même façon dans tous les autres cas où cette disposition s'applique. Les auteurs qui se sont prononcés sur ce point l'ont fait unanimement dans le même sens (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2e éd., t. II 2, p. 840; STARK, RDS 1967, p. 92; OSWALD, RDS 1967, p. 787; MAURER, Schweizerische Zeitschrift fùr Sozialversicherung, 1968, p. 201 lettre a).
Aussi bien, consciente des inconvénients que présenterait l'adoption de solutions différentes touchant la subrogation de la Caisse nationale dans les droits de l'assuré ou de ses ayants droit selon qu'il s'agirait d'accidents causés par l'emploi de véhicules à moteur (art. 88 LCR) ou d'autres accidents, la
BGE 96 II 355 S. 366
Caisse nationale a-t-elle, aux dires de MAURER (op. cit., p. 201), conclu, le 1er octobre 1968, avec les assureurs privés, une convention qui prévoit l'application par analogie de l'art. 88 LCR, tel que l'a interprété l'arrêt Caisse nationale c. Winterthur-accidents (RO 93 II 407), à tous les cas où elle a fourni des prestations et bénéficie de la subrogation de par l'art. 100 LAMA.
Point n'est besoin de rechercher, en l'espèce, si le principe posé par l'art. 88 LCR devrait également s'appliquer par analogie au-delà du domaine que régit l'art. 100 LAMA.
5.
Le résultat auquel parvient ainsi la cour entraîne la modification de la jurisprudence instituée par l'arrêt Berra c. Cirlini (RO 85 II 256). Cette jurisprudence avait été créée d'accord avec la IIe Cour civile. C'est pourquoi son abandon a été préalablement proposé à cette cour, qui y a consenti (art. 16 OJ).
IV.
Calcul du dommage et des indemnités
1. La cour cantonale a calculé tout d'abord le manque à gagner de Genillard du jour de l'accident (28 novembre 1963) jusqu'au 1er janvier 1969; elle a fixé ce dommage à 30 565 fr., compte tenu de ce qu'a versé l'employeur; de même, elle a constaté que, pour la même période, la Caisse nationale a versé 26 075 fr. Ce sont donc 4490 fr. qui restent à percevoir pour que le dommage effectif soit entièrement couvert. Via SA est tenue en principe de supporter 60% du dommage, soit 18 339 fr. Elle devra donc payer entièrement la somme de 4490 fr. à Genillard, la Caisse nationale étant subrogée aux droits de celui-ci pour le surplus selon le principe que l'on vient de poser. L'intérêt moratoire à 5% l'an court dès le 1er mai 1966 (date moyenne). Les CFF sont obligés solidairement de la même manière, mais seulement jusqu'à concurrence de 15% du dommage. Genillard obtient donc en principe gain de cause sur ce point.
2. a) Sur le manque à gagner à partir du 1er janvier 1969, la cour cantonale a admis un taux d'invalidité moyen de 50%. Les parties ne contestent pas ce chiffre, pas plus que le chiffre moyen de 2135 fr., admis comme gain mensuel futur.
L'arrêt entrepris a capitalisé ce gain en appliquant le coefficient 1702 de la table I (table d'activité) de STAUFFER et SCHAETZLE (2e éd.). Ce coefficient s'applique à la capitalisation dans le cas d'un homme de 40 ans. Son application, en l'espèce, donne un capital de 218 026 fr.
BGE 96 II 355 S. 367
Via SA objecte à ce calcul que, le 1er janvier 1969, Genillard, né le 4 février 1928, était alors âgé, non de 40 ans, mais de 40 ans et presque onze mois, soit, en réalité, de 41 ans. Cette critique est justifiée; dans son arrêt Küenzi et consorts, du 6 mars 1951 (RO 77 II 152), le Tribunal fédéral a jugé que, pour le calcul de la capitalisation, l'âge qui détermine le coefficient donné par les tables est celui qui correspond au plus proche anniversaire de la naissance. En l'espèce, du reste, comme le fait justement observer Via SA, si l'on adoptait le coefficient fixé pour un homme, non pas de 41, mais de 40 ans, Genillard serait indemnisé deux fois pour les onze mois écoulés depuis le quarantième anniversaire de sa naissance: une fois pour le dommage temporaire et une seconde fois sous forme de rente capitalisée.
On fondera donc le calcul sur le coefficient 1666, donné par la table no 1 de STAUFFER et SCHAETZLE (2e éd.). Ce calcul donne, pour une perte de gain de 2135 fr. par mois, un capital de 426 829 fr. 20 ou, pour une invalidité permanente de 50%, 213 415 fr. Via SA doit prendre à sa charge 60% de cette somme, soit 128 049 fr., dont les CFF répondent solidairement jusqu'à concurrence du quart (15% de 60%).
b) La même correction s'impose pour la capitalisation des prestations de la Caisse nationale. On en fera du reste une seconde, pour le même calcul, en utilisant la table d'activité et non pas celle de mortalité, conformément au principe qu'a posé la cour de céans dans son arrêt Lloyd's Underwriters c. Chaboudez, du 11 mars 1969 (RO 95 II 582). Pour une rente de 350 fr. par mois ou 4200 fr. par an et un coefficient de 1666, le calcul donne un capital de 69 972 fr. et non de 78 834 fr., comme l'avait admis la cour cantonale.
c) Le dommage effectif subi par Genillard se monte à 213 415 fr. Selon le principe que l'on a posé plus haut (application par analogie de l'art. 88 LCR dans le cas visé par l'art. 100 LAMA), il a droit, par préférence à la Caisse nationale, aux paiements cumulés de celle-ci et du tiers responsable ou de l'assureur de celui-ci jusqu'à concurrence du dommage effectif. Or le total des prestations dues par la Caisse nationale et par Via SA, soit 198 021 fr. (128 049 fr. + 69 972 fr.), n'atteint pas le montant de ce dommage. Il n'y a donc lieu à aucune réduction de par l'art. 100 LAMA.
BGE 96 II 355 S. 368
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Rejette le recours des CFF.
2. Admet partiellement les recours du demandeur Genillard et de la défenderesse Via SA; modifie comme il suit le ch. I du dispositif de l'arrêt attaqué:
La défenderesse Via SA est la débitrice du demandeur Genillard pour les sommes suivantes:
4490 fr. avec intérêts à 5% l'an à compter du 1er mai 1966, 128 049 fr. avec intérêts à 5% l'an à compter du 1er janvier 1969.


header:
Urteilskopf
106 Ia 151
28. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Oktober 1980 i.S. Caviezel gegen Gemeinde Horgen und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
; aktuelles Interesse.
Wird der eingeforderte Steuerbetrag vorbehaltlos bezahlt und gegen einen Zahlungsbefehl kein Rechtsvorschlag erhoben, so entfällt grundsätzlich das aktuelle Interesse an der Beschwerdeführung. Dieses bleibt dann bestehen, wenn der zuviel bezahlte Betrag nach einer Abänderung der Einschätzung im Beschwerdeverfahren aufgrund des kantonalen Rechts von Amtes wegen zurückbezahlt werden muss.

text:
Sachverhalt
ab Seite 152
BGE 106 Ia 151 S. 152
Mit Verfügung vom 11. Juli 1977 nahm die Kommission für Grundsteuern Horgen gegenüber Frau Rosmarie Caviezel eine Ermessenstaxation auf dem Vermögensgewinn vor. Nach verschiedenen Mahnungen liess das Gemeindesteueramt Horgen Frau Caviezel für den eingeforderten Steuerbetrag einen Zahlungsbefehl zustellen. Die Steuerpflichtige erhob nicht Rechtsvorschlag. Am 9. Januar 1978 wurde der Betrag einschliesslich Zinsen und Betreibungskosten bezahlt. Mit Eingabe vom 14. Dezember 1977 erhob Frau Caviezel Beschwerde mit der Begründung, die Steuerforderung sei übersetzt. Gleichzeitig stellte sie das Gesuch um Wiederherstellung der Beschwerdefrist. Mit Entscheid vom 28. Juni 1978 wies die kantonale Finanzdirektion das Fristwiederherstellungsgesuch wegen Verspätung ab und trat auf die Beschwerde demzufolge nicht ein. Die Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht blieb ohne Erfolg. Das Bundesgericht tritt auf die dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde ein und weist sie ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob die staatsrechtliche Beschwerde zulässig sei. Dabei ist nicht von Bedeutung, ob die Beschwerdeführerin bereits im kantonalen Verfahren Parteistellung innehatte; einzig entscheidend ist, ob die im OG vorgesehenen Prozessvoraussetzungen gegeben sind (
BGE 104 Ia 159
E. 2b;
BGE 102 Ia 94
E. 1;
BGE 101 Ia 544
E. 2).
a) Nach der Rechtsprechung setzt die staatsrechtliche Beschwerde ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids voraus (
BGE 104 Ia 488
E. 2;
BGE 103 Ia 10
mit Hinweisen), weil das Bundesgericht andernfalls nicht mehr über konkrete, sondern bloss theoretische Fragen zu entscheiden hätte. Das erforderliche aktuelle Interesse fehlt
BGE 106 Ia 151 S. 153
insbesondere, wenn der Hoheitsakt vollstreckt oder sonst gegenstandslos geworden ist (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 376, N. 4 lit. b zu
Art. 88 OG
). In diesem Sinne hat das Bundesgericht entschieden, dass ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung einer Verfügung fehlt, mit welcher verfallene, aber im Laufe des Verfahrens vorbehaltlos entrichtete Beiträge eingefordert werden (
BGE 99 V 79
).
b) Im vorliegenden Fall wurde gegen den Zahlungsbefehl kein Rechtsvorschlag erhoben, sondern der geforderte Steuerbetrag vielmehr ohne Vorbehalt einbezahlt. Der Betrag wurde zwar nicht von der Beschwerdeführerin, sondern offenbar von ihrem Vater überwiesen. Das ändert indessen nichts daran, dass die Schuld ohne Vorbehalt getilgt wurde. Bei dieser Sachlage stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin im gegenwärtigen Zeitpunkt noch ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides hat. Das ist dann der Fall, wenn sie aufgrund des kantonalen Rechts nach einer allfälligen Gutheissung der Beschwerde den zuviel bezahlten Betrag trotz bedingungsloser Einzahlung noch zurückfordern könnte. Gemäss
§ 118 StG
werden zuwenig bezahlte Beträge mit Zins nachgefordert, zuviel bezahlte Beträge mit Zins zurückerstattet, wenn die Einschätzung im Einsprache-, Rekurs- oder Beschwerdeverfahren geändert wird und die Einschätzung rechtskräftig ist. Daraus ist zu schliessen, dass die Einzahlung des Steuerbetrages und der Verzicht auf den Rechtsvorschlag nach kantonalem Recht nicht ohne weiteres als Anerkennung der Steuerschuld und des Betrages sowie als Verzicht auf die Ergreifung von Rechtsmitteln ausgelegt werden kann. Vielmehr zahlt die Steuerverwaltung zuviel bezahlte Beträge nach der rechtskräftigen Festsetzung der Steuer durch die Rechtsmittelbehörden ohne weiteren Antrag von Amtes wegen zurück (vgl. dazu auch REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Bd. III, S. 583 ff. zu
Art. 118 StG
). Die Beschwerdeführerin hat demnach ein aktuelles Interesse an der Gutheissung der Beschwerde und an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides; auf die Beschwerde kann eingetreten werden.


header:
Urteilskopf
116 Ib 265
36. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 1er novembre 1990 dans la cause hoirs X contre commune de Chigny et Compagnie vaudoise d'électricité (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 2 und 11 Abs. 2 USG; Tragweite des Vorsorgeprinzips.
Elektromagnetische Felder sind nichtionisierende Strahlen, die durch Massnahmen am Ausgangsort zu begrenzen sind; diese Massnahmen basieren, soweit weder das Verordnungsrecht noch das kantonale Recht Begrenzungswerte festlegt, direkt auf dem Bundesgesetz über den Umweltschutz (E. 4a).
Das Vorsorgeprinzip ist auch im Bereich raumplanerischer Aufgaben anwendbar. Es verpflichtet die Raumplanungsbehörden bei der Förderung der räumlichen Entwicklung, denjenigen Varianten den Vorzug zu geben, die die geringsten Umweltbelastungen zur Folge haben (E. 4c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 266
BGE 116 Ib 265 S. 266
La commune de Chigny est propriétaire de la parcelle 21 de son cadastre; cette parcelle est classée en zone d'intérêt public par le plan d'extension partiel "A Chigny - centre du village", approuvé par le Conseil d'Etat du canton de Vaud le 26 octobre 1977. La Municipalité de Chigny a soumis à l'enquête publique du 15 août au 3 septembre 1987 un projet d'une construction de protection civile sur la parcelle No 21. Le projet comporte un poste de commandement et un abri public de 171 places. L'accès est prévu par une rampe couverte dont la porte est située à 6 m. en retrait de la voie publique. L'enquête n'a soulevé aucune opposition. Le projet a ensuite été modifié en vue d'incorporer dans l'ouvrage de protection civile, entre la rampe et l'abri, un poste de transformation de la Compagnie vaudoise d'électricité. Il s'agit d'une installation d'une puissance de 1250 kW, destinée à remplacer le transformateur aérien de 250 kW, situé à l'entrée du village. Cette modification a fait l'objet d'une enquête complémentaire du 22 janvier au 11 février 1988. Les hoirs X, propriétaires de la parcelle voisine No 25, se sont opposés en invoquant notamment le danger d'incendie et les risques liés aux champs électromagnétiques. La Municipalité de Chigny a délivré le permis de construire le 24 février 1988 et a levé l'opposition.
La Commission cantonale de recours en matière de construction a rejeté le recours formé par les opposants contre la décision communale le 20 mars 1989. Agissant par la voie du recours de droit public, les hoirs X demandent au Tribunal fédéral d'annuler le prononcé de la Commission cantonale. L'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage s'est déterminé sur
BGE 116 Ib 265 S. 267
la question des risques liés aux champs électromagnétiques notamment. Il relève que le lien de causalité entre l'exposition continue à des champs électromagnétiques et certains préjudices à la santé n'est pas prouvé, mais ne saurait être exclu; selon l'Office fédéral, il y aurait lieu d'examiner si d'autres emplacements pourraient convenir pour la nouvelle station. L'Inspection fédérale des installations à courant fort considère en revanche que les dangers des champs électromagnétiques provenant de la station en cause seraient nuls pour la santé de l'homme. Le Tribunal fédéral, qui a traité le recours de droit public comme recours de droit administratif, l'a rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
a) Les recourants se plaignent des risques, pour la santé de l'homme, de l'exposition aux champs électromagnétiques. Les champs électriques et magnétiques émis par un transformateur sont des rayons non ionisants qui doivent être limités par des mesures prises à la source (art. 11 al. 1 LPE). Les émissions peuvent être limitées par l'application de valeurs limites d'émissions ou par des prescriptions techniques en matière d'équipement (art. 12 al. 1 let. a et b LPE). Les valeurs limites sont en principe fixées par voie d'ordonnance (art. 12 al. 2 et 39 al. 1 LPE). A défaut d'ordonnance ou de droit cantonal supplétif (art. 65 al. 1 LPE), la limitation des émissions est fondée directement sur la loi (art. 12 al. 2 in fine LPE). Selon le principe de prévention (art. 1er al. 2 LPE), les émissions doivent être limitées à titre préventif indépendamment des nuisances existantes, dans la mesure où l'état de la technique et les conditions d'exploitation le permettent, et pour autant que cela soit économiquement supportable.
Les effets des émissions - soit les atteintes à l'environnement, qualifiées d'immissions - sont évalués selon des valeurs limites fixées par voie d'ordonnance également (art. 13 al. 1 LPE). Les art. 14 et 15 LPE précisent les critères à respecter lors de la définition des valeurs limites d'immissions. En particulier, ces valeurs doivent être fixées de sorte que les immissions ne gênent pas de manière sensible la population dans son bien-être et ne menacent pas les hommes, les animaux et les plantes, leurs biocénoses et leurs biotopes, compte tenu de l'état de la science et de la technique (art. 14 let. a et b LPE).
BGE 116 Ib 265 S. 268
b) Le Conseil fédéral n'a pas fixé de valeurs limites d'émissions concernant les champs électromagnétiques. Les prescriptions fédérales relatives aux installations électriques à faible et à fort courant ne comportent non plus aucune valeur limite en la matière. L'ordonnance sur les installations à courant fort ne fixe, à son chapitre III, que les mesures de protection indispensables à la sécurité, notamment la protection contre les surtensions et les surintensités. Par ailleurs, aucune ordonnance ne fixe de valeurs limites d'immissions. L'Office fédéral ne propose lui-même pas de valeurs limites. L'état de la science et de la technique ne permet pas d'arrêter actuellement de telles valeurs. Les avis scientifiques sont partagés et les investigations publiées ne reposent pas sur des bases statistiques suffisantes pour établir un lien de causalité entre les atteintes à la santé et l'exposition à des champs électromagnétiques.
Il ressort de l'instruction de la cause que les champs électriques sont pratiquement absorbés par les parois en béton armé de la construction de protection civile. Quant aux champs magnétiques, même s'ils développent des effets à travers les murs protecteurs de l'ouvrage, ils diminuent fortement d'intensité avec la distance. Sur la voie publique séparant l'ouvrage de protection civile du bâtiment des recourants, le niveau du champ électromagnétique créé par le transformateur ne serait même plus mesurable, étant inférieur au niveau créé par les lignes électriques existantes. L'intensité des champs magnétiques des transformateurs serait si réduite à une telle distance qu'on peut exclure qu'elle soit de nature à mettre la santé de l'homme en danger.
c) L'Office fédéral estime toutefois que d'autres emplacements devraient être étudiés pour l'implantation de la station, conformément au principe de prévention (art. 11 al. 2 LPE). Le principe de prévention impose notamment aux cantons de coordonner les mesures d'aménagement du territoire avec les impératifs de la protection de l'environnement. Parmi les solutions qui entrent en ligne de compte, les autorités chargées de l'aménagement du territoire doivent retenir celles qui permettent de réduire au minimum les atteintes à l'environnement et qui assurent une utilisation mesurée et rationnelle du sol compte tenu du développement spatial souhaité (art. 2 al. 1 let. d OAT).
La planification communale tient compte de ces exigences. L'abri de protection civile de la commune est une construction qui présente les normes de sécurité les plus sévères. Son enveloppe en
BGE 116 Ib 265 S. 269
béton armé assure une protection efficace de la population et de l'environnement. Le choix retenu au centre du village permet en outre de desservir de manière plus rationnelle le réseau d'alimentation en énergie, nécessaire à l'équipement des zones à bâtir (art. 19 LAT). La solution retenue entraîne la suppression d'une station en plein air, sise à l'entrée du village, ce qui apporte une amélioration globale de la situation. Le choix de l'emplacement du poste de transformation, dans une zone prévue à cet effet, répond aux exigences de l'aménagement du territoire et aux impératifs de la protection de l'environnement, en particulier au principe de prévention.


header:
Urteilskopf
139 IV 290
44. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Ministère public de la République et canton de Genève (recours en matière pénale)
6B_419/2013 du 26 septembre 2013

regeste:
Regeste
Art. 405 und 406 StPO
; mündliches bzw. schriftliches Berufungsverfahren.
Art. 406 StPO
zählt abschliessend auf, in welchen Fällen das Berufungsgericht die Berufung im schriftlichen Verfahren behandeln kann. Sobald eine Sachverhaltsfrage zu beurteilen ist, muss eine mündliche Verhandlung durchgeführt werden. Vorbehalten bleibt das Einverständnis der Parteien mit dem schriftlichen Verfahren (
Art. 406 Abs. 2 StPO
) (E. 1.1).
Wenn das Berufungsgericht eine neue Beweiswürdigung vornehmen muss, beurteilt es Sachverhaltsfragen und kann die Berufung nicht im schriftlichen Verfahren nach
Art. 406 Abs. 1 StPO
behandeln (E. 1.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 290
BGE 139 IV 290 S. 290
A.
Par jugement du 2 mars 2012, le Tribunal correctionnel genevois a condamné X. pour abus de confiance à une peine privative de liberté de 24 mois avec sursis pendant 3 ans.
B.
Par arrêt du 8 mars 2013, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice genevoise a rejeté l'appel formé par X.
En bref, il en ressort les éléments suivants.
Il est reproché à X. d'avoir, de concert avec A., alors qu'il avait proposé à B. un investissement dit de "levier" et demandé à D. de créer la société C. à cette fin, décidé B. à procéder au versement d'un montant total de 400'000 euros sur le compte de D., puis d'avoir
BGE 139 IV 290 S. 291
intentionnellement décidé D. à effectuer divers retraits et émettre divers chèques sans rapport avec l'investissement promis à B. Il lui est également reproché d'avoir, toujours de concert avec A. et sous le même prétexte d'un investissement de levier, décidé B. à verser un montant de 600'000 euros en faveur de la société E., de 80'000 euros en faveur de A. et de 30'000 euros en faveur de son avocat, puis d'avoir chargé A. ou de l'avoir laissé effectuer divers retraits en espèces et versements sans rapport avec l'investissement promis. L'ensemble des montants a bénéficié directement ou indirectement à X., A. ou D.
Dans sa déclaration d'appel qu'il avait motivée, X. a conclu à son acquittement. Il contestait notamment une partie des faits tels que retenus par le jugement de première instance, soit en particulier d'avoir décidé D. à disposer du montant de 400'000 euros hormis 10'000 euros qui lui étaient dus à titre de commission et d'avoir déterminé A. à effectuer des retraits pour ses dépenses personnelles sur le montant de 600'000 euros. Il contestait également que les montants versés par B. fussent destinés à un investissement de levier et prétendait qu'ils avaient été payés pour régler des commissions et des honoraires. La Chambre pénale d'appel et de révision a ordonné l'ouverture d'une procédure écrite. Dans son mémoire d'appel, X. a maintenu ses conclusions et a requis l'ouverture de débats, demande qu'il a réitérée par courrier subséquent.
C.
X. forme un recours en matière pénale contre cet arrêt. Il conclut, sous suite de frais et dépens, principalement à son acquittement ou à tout le moins à son acquittement partiel et à l'allocation d'une indemnité de 37'570 fr. avec intérêts, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour nouvelle instruction et nouveau jugement. Il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Invités à déposer des observations sur le recours, la cour cantonale a conclu à son rejet alors que le Ministère public s'en remet à justice. X. a renoncé à se déterminer sur ces écritures.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Invoquant une violation des
art. 405 et 406 CPP
, le recourant fait grief à la cour cantonale de ne pas avoir tenu de débats.
1.1
La procédure d'appel est réglée par les
art. 403 ss CPP
. En principe, elle est orale et publique et se déroule selon les dispositions applicables aux débats de première instance (cf.
art. 69 al. 1 et 405
BGE 139 IV 290 S. 292
CPP
; Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1300). Elle peut toutefois se dérouler selon une procédure écrite dans les cas visés à l'
art. 406 al. 1 et 2 CPP
. Cette disposition énumère exhaustivement les cas dans lesquels la juridiction d'appel peut traiter l'appel en procédure écrite. Le législateur n'a en effet prévu cette possibilité qu'à titre exceptionnel (cf. MARKUS HUG, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [éd.], 2010, n° 1 ad
art. 406 CPP
; LUZIUS EUGSTER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n° 1 ad
art. 406 CPP
; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2009, n° 1 ad
art. 406 CPP
). La procédure écrite est soumise à des conditions strictes. Ainsi, alors que l'
art. 406 al. 2 CPP
traite des cas dans lesquels l'appel peut faire l'objet d'une procédure écrite avec l'accord des parties, l'
art. 406 al. 1 CPP
énumère les cas dans lesquels la juridiction d'appel peut, sans que l'accord des parties ne soit nécessaire, traiter l'appel en procédure écrite. Il s'agit notamment du cas où seuls des points de droit doivent être tranchés (let. a). Il en découle que la procédure écrite est exclue lorsque les faits sont discutés. A cet égard, l'
art. 406 CPP
offre moins de souplesse que la jurisprudence rendue en relation avec les garanties de l'oralité et de la publicité des débats, composantes du droit à un procès équitable, déduites des art. 29 al. 1, 30 al. 3 Cst., 6 par. 1 CEDH et 14 par. 1 Pacte ONU II (RS 0.103.2). En effet, selon cette jurisprudence, le droit de comparaître personnellement doit être respecté devant les juridictions de première instance; l'absence de débats en appel ou en cassation n'est pas nécessairement contraire à la garantie du procès équitable lorsqu'il s'agit de questions de fait qui peuvent être aisément tranchées sur la base du dossier et qui n'obligent pas à une appréciation directe de la personnalité de l'accusé (
ATF 119 Ia 316
consid. 2b p. 318 s.; arrêt 6B_362/2012 du 29 octobre 2012 consid. 7.3.2). De telles exceptions ne sont pas prévues dans le cadre de l'
art. 406 CPP
, des débats devant être tenus dès qu'une question de fait est litigieuse, sous réserve de l'accord des parties avec la procédure écrite. La distinction entre les faits et le droit n'est pas toujours aisée (il est renvoyé à cet égard à l'abondante jurisprudence citée par la doctrine, not. YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, 2008, n° 3693 ad
art. 97 LTF
; MEYER/DORMANN, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2
e
éd. 2011, n
os
34-35f ad
art. 105 LTF
). Dans le doute, l'autorité d'appel doit tenir des débats.
BGE 139 IV 290 S. 293
1.2
En substance, la cour cantonale a retenu que le recourant avait conclu à son acquittement. Elle a estimé que, ce faisant, il ne contestait pas les faits retenus par l'autorité de première instance à son encontre, mais l'appréciation juridique à laquelle elle s'était livrée pour fonder sa culpabilité. La qualification juridique des faits étant une question de droit, il se justifiait de traiter l'appel en procédure écrite.
1.3
Le raisonnement de la cour cantonale ne peut être suivi. Le recourant a conclu à son acquittement, cette conclusion se fondant sur une remise en cause des faits. Il contestait notamment le but des versements opérés par B. et son implication dans l'utilisation des fonds à des fins personnelles. La cour cantonale ne pouvait ainsi considérer que seules des questions de droit étaient en cause. Comme le relève le recourant, l'appréciation des preuves, même si elle se fonde sur des principes juridiques tels que la présomption d'innocence, doit permettre au tribunal d'établir les faits dont il a acquis la conviction qu'ils se sont produits. Une fois les faits établis, le tribunal doit, dans un deuxième temps, procéder à l'appréciation juridique de ceux-ci, c'est-à-dire à leur qualification, qui est une question de droit. Pour des motifs de clarté, ces deux étapes devraient être traitées distinctement et non dans les mêmes considérants. Lorsque l'autorité d'appel doit procéder à une nouvelle appréciation des preuves, comme elle l'a fait en l'espèce, elle traite des questions de fait et elle ne peut pas examiner l'appel en procédure écrite selon l'
art. 406 al. 1 CPP
.
A noter en l'occurrence que le recourant a déposé une déclaration d'appel motivée, ce qu'il n'était pas tenu de faire (cf.
art. 399 al. 3 CPP
). S'il s'était contenté de conclure à son acquittement, cela aurait suffit pour considérer qu'il remettait potentiellement en cause les faits et, par conséquent, pour interdire la procédure écrite, à tout le moins sans son accord. Au surplus, le dépôt d'une déclaration d'appel motivée n'empêche pas la partie de présenter d'autres critiques factuelles ou juridiques lors des débats, dans la mesure où elles restent dans le cadre des points contestés par les conclusions.
Contrairement à ce que soutient la cour cantonale dans ses déterminations, le fait que le recourant soit domicilié à l'étranger n'est pas un obstacle à la tenue de débats dans un délai raisonnable. Conformément à l'
art. 87 al. 2 CPP
, les parties et leur conseil qui ont leur domicile ou leur résidence habituelle à l'étranger sont tenus de désigner un domicile de notification en Suisse. Le mandat de comparution pourra dès lors lui être adressé à son domicile de notification en Suisse.
BGE 139 IV 290 S. 294
La cour cantonale a ainsi violé l'
art. 406 al. 1 let. a CPP
et ne pouvait pas traiter l'appel du recourant en procédure écrite, sans son accord. La cause doit être renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle instruction et nouvelle décision, étant précisé que des débats devront être tenus.
1.4
Au vu du sort du recours, les autres griefs du recourant deviennent sans objet.


header:
Urteilskopf
83 IV 115
32. Entscheid der Anklagekammer vom 25. Juli 1957 i.S. Steiner gegen Bezirksanwaltschaft Zürich und Bezirksamt See.

regeste:
Regeste
Art. 347 Abs. 1StGB.Gerichtsstand der Presse.
Wo wird die Druckschrift (hier: Prospekt eines Filialgeschäftes) herausgegeben?

text:
Sachverhalt
ab Seite 115
BGE 83 IV 115 S. 115
A.-
Am 1. Juni 1957 reichte Thomas Steiner bei der Bezirksanwaltschaft Zürich gegen Karl Vögele Anzeige wegen unlauteren Wettbewerbes ein. Der Beschuldigte wohnt im Kanton St. Gallen und ist Geschäftsführer der Firma Vögele G.m.b.H. in Uznach, die in Zürich, Bern und Chur Zweiggeschäfte betreibt. Der Anzeiger wirft dem Beschuldigten vor, im März 1957 für die Firma Vögele G.m.b.H. von Zürich aus einen Prospekt versandt zu haben, der nach
Art. 13 lit. a und b UWG
unzulässige Angaben enthalten habe.
Vögele bestritt die Zuständigkeit der zürcherischen Behörden. Er machte geltend, er wohne nicht in Zürich;
BGE 83 IV 115 S. 116
der von ihm verfasste Prospekt sei auch nicht in Zürich herausgegeben, sondern am Hauptsitz der Firma in Uznach verfasst und bestellt und sodann in Bern gedruckt worden; in Zürich sei lediglich jener Teil der Prospekte der Post übergeben worden, der an Adressaten im Einzugsgebiet der Zürcher Filialen gegangen sei.
B.-
Mit Verfügung vom 27. Juni 1957 stellte die Bezirksanwaltschaft Zürich die Untersuchung wegen örtlicher Unzuständigkeit ein, mit der Begründung, Zürich sei nicht der Herausgabeort des beanstandeten Presseerzeugnisses (
Art. 347 StGB
); als solcher sei der Sitz des für die Herausgabe verantwortlichen Unternehmens zu betrachten. Eventuell komme der Druckort Bern als Gerichtsstand in Frage; Zürich sei lediglich Verbreitungsort im Sinne von
Art. 347 Abs. 3 StGB
und wäre daher nur zuständig, wenn auch der Druckort unbekannt wäre.
C.-
Das Bezirksamt See (St. Gallen), an das sich Steiner während der Hängigkeit des in Zürich eingeleiteten Verfahrens vorsorglich ebenfalls wandte, erachtete seinerseits Zürich als zuständig und lehnte am 24. Juni 1957 die Übernahme des Falles ab.
D.-
Durch Eingabe vom 4. Juli 1957 ersucht Steiner die Anklagekammer des Bundesgerichtes, die Behörden des Kantons Zürich, eventuell jene des Kantons St. Gallen als zuständig zu erklären und dementsprechend die Verfügung der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 27. Juni 1957, bezw. diejenige des Bezirksamtes See vom 24. Juni 1957 aufzuheben.
E.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich bestreitet in ihrer Vernehmlassung die Zuständigkeit der zürcherischen Behörden und die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen beantragt, es sei Zürich zuständig zu erklären.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
Da ein negativer Kompetenzkonflikt besteht, ist der Strafkläger berechtigt, die Anklagekammer des Bundesgerichtes
BGE 83 IV 115 S. 117
anzurufen, ohne vorher in einem oder beiden der beteiligten Kantone den Instanzenzug zu erschöpfen (
BGE 71 IV 58
;
BGE 73 IV 62
;
BGE 78 IV 248
). Gemäss
Art. 264 BStP
hätte der Streit übrigens von Amtes wegen der Anklagekammer unterbreitet werden sollen (
BGE 71 IV 58
E. 1;
BGE 78 IV 248
E. 1).
2.
Der unlautere Wettbewerb, der Vögele vorgeworfen wird, ist durch das Mittel der Druckerpresse begangen worden. Gemäss
Art. 347 Abs. 1 StGB
sind daher die Behörden des Ortes zuständig, wo die Druckschrift herausgegeben wurde. Herausgegeben wird das Presseerzeugnis dort, wo es an die Öffentlichkeit gelangt (
BGE 66 I 226
und dort angeführte Entscheidungen, ferner nicht veröffentlicher Entscheid der Anklagekammer vom 8. November 1945 i.S. Genf gegen Basel-Stadt).
Die Werbeschrift, die Gegenstand der Strafanzeige bildet, ist nach der von der Bezirksanwaltschaft Zürich glaubwürdig erachteten Darstellung des Beschuldigten am Hauptsitz der Firma Vögele G.m.b.H. in Uznach verfasst und von dort aus in Bern in Druck gegeben worden. Daraus lässt sich mit Bezug auf den Herausgabeort indessen nichts ableiten, da der Textentwurf gleich wie der Druckauftrag und der Druck selbst interne Vorgänge sind. An die Öffentlichkeit gelangt die Druckschrift erst durch den Versand, das Verteilen an Dritte. Dafür, dass der Prospekt unmittelbar vom Geschäftssitz Uznach aus an die Öffentlichkeit gelangt (versandt worden) sei, enthalten die Akten keine Anhaltspunkte. Infolgedessen ist auch die Annahme der Bezirksanwaltschaft Zürich, der Herausgabeort falle mit dem Hauptsitz der Firma Vögele G.m.b.H. (Uznach) zusammen, nicht haltbar, und zwar selbst dann nicht, wenn zutreffen sollte, dass der Auftrag zur Verbreitung des Prospektes von Uznach aus gegeben worden ist; denn durch den Auftrag, die Werbeschrift zu verbreiten (zu versenden und auszutragen), wird deren Herausgabe erst angeordnet, aber nicht bereits vollzogen. Massgebend für den Gerichtsstand des
Art. 347 Abs. 1 StGB
ist aber der Ort, von dem
BGE 83 IV 115 S. 118
aus die Druckschrift tatsächlich an die Öffentlichkeit gelangte.
3.
Es ist unbestritten, dass die für den Zürcher Kundenkreis bestimmte Auflage des Prospektes in Zürich zum Postversand und Austrag kam, worauf übrigens auch der Postaufgabe-Vordruck "PP Zürich" am Kopfe des Prospektes hinweist. Die Bezirksanwaltschaft Zürich nimmt allerdings an, dass es sich bei den von Zürich aus verbreiteten Werbeschriften nur um einen Teil einer auch an anderen Orten herausgegebenen Gesamtauflage gehandelt habe. Wie es sich damit verhält, kann indessen dahingestellt bleiben, da die Zürcher Auflage jedenfalls einen nicht unerheblichen Teil einer Gesamtauflage darstellte. Gegen die Annahme der Bezirksanwaltschaft spricht übrigens schon die Aufmachung der Titelseite des Prospektes mit dem in Grösse, Farbe und Druck besonders hervorgehobenen Hinweis auf die "2 Moto-Centers in Zürich", demgegenüber der Hinweis auf die Geschäfte in Bern und Chur, ja selbst auf das Geschäft in Uznach deutlich zurücktritt. Diese Ausgestaltung gibt dem Prospekt - wenn überhaupt von einem Teil einer Gesamtauflage gesprochen werden kann - eindeutig das Gepräge einer auf den Zürcher Kundenkreis abgestimmten, besonderen Ausgabe (Sonderausgabe), der umsomehr selbständige Bedeutung zukommt, als nach aussen in keiner Weise, namentlich nicht durch besondere Hinweise auf den Hauptsitz der Firma oder auf den Druckort, kundgegeben wird, dass sie nur Teil einer anderorts herausgegebenen Gesamtauflage bilde. Jedermann wird sich unter solchen Umständen darauf verlassen dürfen, dass die Druckschrift an dem als Postversand-Stelle bezeichneten Ort herausgegeben, nicht nur weiterverbreitet worden sei.
Ein "fliegender Gerichtsstand", den
Art. 347 StGB
nach Möglichkeit zu vermeiden trachtet, wird dadurch nicht geschaffen. Die Möglichkeit besteht allerdings, dass unter Umständen, wie sie hier vorliegen, mehrere Orte als Herausgabeort des Prospektes in Erscheinung treten,
BGE 83 IV 115 S. 119
während in der Regel nur ein einziger anerkannt werden kann. Grundsätzlich ist aber ein mehrfacher Erscheinungsort nicht ausgeschlossen (
BGE 66 I 227
). Ein in seiner Aufmachung örtlich abgestimmter Prospekt ist zudem unter dem Gesichtspunkte seiner Herausgabe einer allgemeinen, von solcher Aufmachung freien Werbeschrift durchaus nicht ohne weiteres gleichzustellen. Der Herausgeber hat es übrigens in der Hand, sich auch für eine in Teilauflagen erfolgende Ausgabe eines Prospektes im vorneherein einen einheitlichen Gerichtsstand zu sichern, indem er in der Druckschrift selbst den Ort der Herausgabe eindeutig, klar und wahrheitsgemäss angibt.
4.
Ist demnach davon auszugehen, dass Zürich Herausgabeort des an den dortigen Kundenkreis der Firma versandten Prospektes sei, so ändert der Umstand, dass nachträglich Strafanzeige auch im Kanton St. Gallen erhoben wurde, wo sich der Wohnort des Verfassers der Druckschrift befindet, an der Zuständigkeit der zürcherischen Strafverfolgungsbehörden nichts. Wenn, wie hier, der Verfasser der Druckschrift bekannt ist und in der Schweiz wohnt, kann das Verfahren allerdings auch an seinem Wohnort durchgeführt werden, jedoch nur dann, wenn dort die Untersuchung zuerst angehoben wurde (Art. 347 Abs. 1 a.E. StGB). Im vorliegenden Falle ist die erste Strafanzeige jedoch in Zürich eingereicht worden.
5.
Es besteht auch kein Anlass, aus Zweckmässigkeitsgründen vom gesetzlichen Gerichtsstand des
Art. 347 StGB
abzuweichen, wie dies an sich möglich wäre (vgl.
BGE 79 IV 57
Erw. 3). Da auf Grund der Akten als Herausgabeort einzig Zürich in Frage kommt, ist es vielmehr zweckmässig, das Verfahren dort durchzuführen. Dazu kommt, dass sich in Zürich, worauf der Prospekt mit dem besonders hervorgehobenen Hinweis auf die zwei Stadtgeschäfte schliessen lässt, offenbar ein wesentlicher Teil der geschäftlichen Tätigkeit der Firma, namentlich des wirtschaftlichen Wettbewerbes abwickelt, dessen Missbrauch dem Angeschuldigten vorgeworfen wird. Damit
BGE 83 IV 115 S. 120
erhält dieser Ort auch ein Übergewicht gegenüber dem Wohnort des Verfassers der Druckschrift, selbst dann, wenn dieser mit dem Geschäftssitz der Firma zusammenfallen sollte.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Zur Behandlung der Strafklage des Thomas Steiner gegen Karl Vögele werden die Behörden des Kantons Zürich zuständig erklärt.