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Urteilskopf
123 II 385
42. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. Mai 1997 i.S. X. AG gegen Eidgenössische Steuerverwaltung und Eidgenössische Steuerrekurskommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 2 ÜBbest. BV und Art. 3 ÜbBest. BV,
Art. 84 MWSTV
; übergangsrechtliche Behandlung von Abonnementsverträgen.
Kognition des Bundesgerichts und der Eidgenössischen Steuerrekurskommission bei der Überprüfung der Mehrwertsteuerverordnung (E. 3 und 4).
Anwendbare Bestimmungen (E. 5 und 6).
Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV räumt dem Bundesrat bei der Ausgestaltung der Übergangsordnung einen relativ grossen Entscheidungsspielraum ein (E. 7).
Aus der Verfassung ergibt sich kein Anspruch des Steuerpflichtigen, von der Steuer befreit zu werden, wenn er sie nicht auf seine Kunden überwälzen kann (E. 8).
Die fraglichen Übergangsbestimmungen verstossen nicht gegen die Prinzipien, welche das Übergangsrecht zu respektieren hat (E. 9).
Grundsatz von Treu und Glauben; ein in die Vernehmlassung gegebener Verordnungsentwurf bildet keine Vertrauensgrundlage in dem Sinne, dass die Rechtsunterworfenen sich darauf berufen können (E. 10).
Die in Frage stehende Übergangsordnung verletzt auch nicht den Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung und der Wettbewerbsneutralität der Steuer (E. 11).

text:
Sachverhalt
ab Seite 386
BGE 123 II 385 S. 386
Die X. AG ist im Verlagswesen tätig. Sie war bis 31. Dezember 1994 als Grossistin im Register der Steuerpflichtigen bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung eingetragen (gemäss Art. 9bis des Bundesratsbeschlusses vom 29. Juli 1941 über die Warenumsatzsteuer,
BGE 123 II 385 S. 387
WUStB) und wird seit 1. Januar 1995 im Register der Mehrwertsteuerpflichtigen geführt. Als Verlegerin von Zeitungen und Zeitschriften schliesst sie mit ihren Kunden Abonnementsverträge ab, deren Dauer üblicherweise ein Jahr beträgt und für die sie das Entgelt im voraus einnimmt.
Mit Eingabe vom 11. Mai 1995 ersuchte die X. AG die Eidgenössische Steuerverwaltung um einen Feststellungsentscheid in dem Sinn, dass sie für Lieferungen und Dienstleistungen aufgrund von Abonnementsverträgen für Zeitungen und Zeitschriften, die sie vor dem 1. Oktober 1994 abgeschlossen hat, im Jahre 1995 der Mehrwertsteuerpflicht nicht unterstehe. Mit Entscheid vom 8. Juni 1995 stellte die Eidgenössische Steuerverwaltung fest, dass "Lieferungen und Dienstleistungen, welche von der X. AG aufgrund eines vor dem 31. Dezember 1994 abgeschlossenen Abonnementsvertrages für Zeitungen oder Zeitschriften im Jahre 1995 erbracht werden, ... der Mehrwertsteuer (unterliegen)."
Eine Einsprache wies die Eidgenössische Steuerverwaltung ab und hielt im wesentlichen fest, dass Lieferungen und Dienstleistungen, welche von der X. AG aufgrund eines vor dem 1. Oktober 1994 abgeschlossenen Abonnementsvertrages für Zeitungen oder Zeitschriften im Jahre 1995 erbracht werden, der Mehrwertsteuer unterliegen.
Gegen den Einspracheentscheid führte die X. AG Beschwerde bei der Eidgenössischen Steuerrekurskommission. Diese wies mit Urteil vom 11. Juli 1996 die Beschwerde ab und stellte fest:
"..., dass die Beschwerdeführerin für Umsätze aus von ihr ab dem 28. November 1993 abgeschlossenen, nicht länger als ein Jahr dauernden Abonnementsverträgen, welche nach dem 1. Januar 1995 enden, die Mehrwertsteuer nach Massgabe von
Art. 84 Abs. 1, 3 und 4 MWSTV
schuldet."
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die X. AG, der Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission vom 11. Juli 1996 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie für Verträge, die sie vom 1. Januar bis 30. September 1994 mit ihren Abonnenten abgeschlossen habe und die nach dem 1. Januar 1995 enden bzw. geendet haben, die Mehrwertsteuer nicht schulde. Sie macht geltend, dass die Eidgenössische Steuerrekurskommission ihre Kognition in unzulässiger Weise beschränkt habe, die Überwälzung der Mehrwertsteuer für die Beschwerdeführerin unmöglich und unzumutbar sei und weitere systemtragende Prinzipien der Mehrwertsteuer verletzt seien.
BGE 123 II 385 S. 388
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab und bestätigt den Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission im Sinne der folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3.
Gemäss
Art. 104 Abs. 1 lit. a OG
kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, gerügt werden. An die Feststellung des Sachverhalts ist das Bundesgericht gebunden, wenn - wie im vorliegenden Fall - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 2 OG
). Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und frei, ob Bundesrecht verletzt worden ist. Zum Bundesrecht im Sinne dieser Bestimmung zählt auch die Bundesverfassung (
BGE 118 Ib 417
E. 2a; ferner
BGE 122 IV 8
E. 1b).
a) Bei der Mehrwertsteuerverordnung handelt es sich um eine selbständige, d.h. direkt auf der Verfassung beruhende Verordnung des Bundesrates. Sie stützt sich auf Art. 8 Abs. 1 ÜbBest. BV und stellt gesetzesvertretendes Recht dar, bis der Gesetzgeber das Mehrwertsteuerrecht geregelt hat.
In
BGE 123 II 16
E. 3 und 295 E. 3, hat das Bundesgericht die Grundsätze aufgestellt, nach denen es die Mehrwertsteuerverordnung überprüft. Selbständige Verordnungen des Bundesrates sind daraufhin zu kontrollieren, ob sie mit den sachbezogenen Vorgaben der Verfassungsvorschrift, auf welcher sie beruhen, harmonieren. Bei der Mehrwertsteuerverordnung ist somit zu prüfen, ob der Bundesrat die in Art. 8 ÜbBest. BV (und
Art. 41ter Abs. 1 lit. a und Abs. 3 BV
) enthaltenen Grundsätze beachtet und sich an Gegenstand, Zweck und Umfang der ihm eingeräumten Kompetenz gehalten hat. Darüber hinaus ist zu untersuchen, ob die Verordnung nicht mit sonstigen Verfassungsnormen, besonders den Grundrechtsgarantien, kollidiert, soweit die ermächtigende Verfassungsnorm nicht selbst Abweichungen anordnet oder bewusst in Kauf nimmt.
Zu beachten ist, dass dem Bundesrat - im Rahmen der ihm vom Verfassungsgeber übertragenen Kompetenz - der gleiche politische Entscheidungsspielraum zusteht wie dem Gesetzgeber. Diesen Entscheidungsspielraum darf das Gericht nicht durch eigene Ordnungsvorstellungen schmälern. Es hat sich vielmehr auf die
BGE 123 II 385 S. 389
Prüfung der Verfassungsmässigkeit der in Frage stehenden Regelung zu beschränken. Eine vom Bundesrat getroffene Lösung, welche sich im Rahmen des ihm zustehenden gesetzgeberischen Ermessens hält, die in der Verfassung enthaltenen mehrwertsteuerrechtlichen Grundsätze beachtet und die weiteren Verfassungsrechte respektiert, darf deshalb durch das Bundesgericht nicht korrigiert werden. Einschreiten darf dieses nur, wenn der Bundesrat die ihm eingeräumte Kompetenz überschritten hat, wobei das Bundesgericht auch den Umfang dieser Kompetenz zu ermitteln hat.
b) Im übrigen überprüft das Bundesgericht die Anwendung des Bundesrechts frei. In diesem Rahmen befindet es auch über die Auslegung der Vorschriften der bundesrätlichen Verordnung durch die Vorinstanzen und darüber, ob das Auslegungsergebnis mit den sachbezogenen Vorgaben der Verfassung übereinstimmt.
4.
Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass die Vorinstanz bei der Überprüfung der Verfassungsmässigkeit der Mehrwertsteuerverordnung ihre Kognition zu Unrecht beschränkt habe. Fehl gehe insbesondere deren Annahme, dass der Bundesgesetzgeber dem Bundesrat Freiraum bei der Regelung von bestimmten Sachfragen habe einräumen wollen. Die Beschränkung bei der Überprüfung von Bundesgesetzen auf ihre Verfassungsmässigkeit (Art. 113 Abs. 3, 114bis Abs. 3 BV) gelte für die Mehrwertsteuerverordnung nicht.
a) Bei der Eidgenössischen Steuerrekurskommission handelt es sich um eine verwaltungsunabhängige richterliche Behörde (Botschaft des Bundesrates vom 18. März 1991, BBl 1991 II 480, 538, 539 f.). Ihre Richter sind in ihrer Tätigkeit unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen (
Art. 71c Abs. 1 VwVG
). Beschwerdegründe, die der Rekurskommission unterbreitet werden können, sind die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts und Unangemessenheit (
Art. 49 VwVG
). Die Rügegründe für die Beschwerde sind somit ähnlich umschrieben wie diejenigen nach
Art. 104 OG
für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Es folgt aus dieser Regelung, dass die Eidgenössische Steuerrekurskommission das Bundesrecht - zu dem auch die Bundesverfassung gehört - von Amtes wegen anzuwenden hat und wie das Bundesgericht an die Bundesgesetzgebung gebunden ist (
Art. 114bis Abs. 3 BV
). Da jedoch die Mehrwertsteuerverordnung - anders als etwa der Warenumsatzsteuerbeschluss oder der Bundesratsbeschluss über die direkte Bundessteuer, die durch den alten Art. 8 Abs. 1 ÜbBest. BV unter
BGE 123 II 385 S. 390
Vorbehalt von Bundesgesetzen in Kraft belassen und damit auf Gesetzesstufe erhoben wurden (
BGE 100 Ib 166
E. 1;
BGE 117 Ib 367
E. 1a) - nicht zur Bundesgesetzgebung gehört, ist sie auf ihre Verfassungsmässigkeit zu prüfen (
BGE 123 II 433
E. 11a S. 451). In dieser Hinsicht ist jedoch zu beachten, dass dem Bundesrat das gleiche politische Ermessen zusteht wie dem Gesetzgeber. Einer vom Bundesrat in der Mehrwertsteuerverordnung getroffenen Lösung, die sich im Rahmen des ihm zustehenden gesetzgeberischen Ermessens hält, die in der Verfassung enthaltenen mehrwertsteuerrechtlichen Grundsätze beachtet und die weiteren Verfassungsrechte respektiert (vorn E. 3a), darf deshalb die Eidgenössische Steuerrekurskommission die Anwendung nicht versagen.
b) Im angefochtenen Entscheid hat die Vorinstanz ausgeführt, dass es sich bei der Mehrwertsteuerverordnung um eine selbständige Verordnung des Bundesrates handelt, deren Verfassungsmässigkeit sie zu überprüfen habe, auch wenn sie sich eine gewisse Zurückhaltung auferlege, wo politische Fragen zu entscheiden sind. Im Rahmen einer konkreten Normenkontrolle prüfe sie daher, ob die zur Anwendung gelangenden Normen mit der Verfassung übereinstimmen. Diese Prüfung könne ergeben, dass sich eine Bestimmung in einem Fall als verfassungswidrig erweise, weshalb ihr die Anwendung zu versagen sei, in einem anderen Fall jedoch nicht. Die Vorinstanz hat damit ihre Überprüfungsbefugnis zutreffend umschrieben und davon auch richtig Gebrauch gemacht. Dass sie ihr Ermessen nicht an Stelle desjenigen des Gesetzgebers oder des Bundesrates setzen will, bedeutet nicht, dass sie darauf verzichtet hat, die Verfassungsmässigkeit der in Frage stehenden Verordnungsbestimmungen zu prüfen, sondern nur, dass sie nicht in den Ermessensbereich, den die Bundesverfassung dem Bundesrat einräumt, eingreifen kann. Die Rüge, die Steuerrekurskommission habe ihre Kognition nicht voll ausgeschöpft, ist offensichtlich unbegründet.
5.
a) Gemäss
Art. 41ter Abs. 1 lit. a BV
kann der Bund eine Umsatzsteuer (Mehrwertsteuer) erheben. Nach Abs. 3 kann diese Steuer "in der Form einer Umsatzsteuer mit Vorsteuerabzug auf den Lieferungen von Gegenständen, auf Dienstleistungen sowie auf den Einfuhren erhoben werden." Die Ausführung ist Sache der Bundesgesetzgebung (Abs. 6).
Art. 8 Abs. 1 ÜbBest. BV beauftragt den Bundesrat, abweichend von
Art. 41ter Abs. 6 BV
die Ausführungsbestimmungen für die Umsatzsteuer im Sinne von
Art. 41ter Abs. 1 lit. a und Abs. 3 BV
zu
BGE 123 II 385 S. 391
erlassen, die bis zum Inkrafttreten des Bundesgesetzes gelten sollen. Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV enthält sodann die für die Ausführungsbestimmungen geltenden "Grundsätze" und Abs. 3 erteilt dem Bundesrat den Auftrag, den Übergang von der Warenumsatzsteuer zur Mehrwertsteuer zu regeln. Diese Bestimmung lautet wie folgt:
3 Der Bundesrat regelt den Übergang von der Warenumsatzsteuer zur neuen Umsatzsteuer. Er kann auch für die erste Zeit nach deren Inkrafttreten den Vorsteuerabzug für Anlagegüter einschränken oder zeitlich vorverlegen.
b) Gestützt auf Art. 8 ÜbBest. BV hat der Bundesrat am 22. Juni 1994 mit Wirkung ab 1. Januar 1995 die Verordnung über die Mehrwertsteuer erlassen. Für die steuerliche Behandlung der Abonnementsverträge beim Übergang von der Warenumsatzsteuer zur Mehrwertsteuer fallen insbesondere folgende Bestimmungen in Betracht:
Art. 84 Anwendung des neuen Rechts
1 Das neue Recht gilt für Umsätze, die ab Inkrafttreten dieser Verordnung getätigt werden, sowie für Einfuhren von Gegenständen, die nicht vorher provisorisch verzollt wurden und die ab Inkrafttreten dieser Verordnung endgültig zur Einfuhr abgefertigt werden.
3 Auf Lieferungen, die ab Inkrafttreten dieser Verordnung ausgeführt werden, für die aber das Entgelt vorher vereinnahmt wurde, wird die Warenumsatzsteuer nicht mehr erhoben. Für solche Lieferungen bereits entrichtete Warenumsatzsteuer wird an die nach dieser Verordnung geschuldete Steuer angerechnet. Vor dem Inkrafttreten dieser Verordnung vereinnahmte Vorauszahlungen für erst nachher erbrachte Lieferungen und Dienstleistungen unterliegen der Steuer nach dieser Verordnung.
4 Lieferungen und Dienstleistungen, die teilweise vor Inkrafttreten dieser Verordnung erbracht wurden, sind nach altem Recht zu versteuern und müssen auch per 31. Dezember 1994 verbucht werden. Für Lieferungen und Dienstleistungen, die teilweise ab Inkrafttreten dieser Verordnung erbracht werden, gilt das neue Recht. Für Raten-, Teil- und Akontozahlungen, welche noch vor Inkrafttreten dieser Verordnung vereinnahmt und verbucht wurden, gilt das alte Recht, sofern die Lieferungen und Dienstleistungen auch vor Inkrafttreten dieser Verordnung erbracht und verbucht wurden.
8 Ist eine Lieferung oder Dienstleistung, für die das Entgelt vor dem Inkrafttreten dieser Verordnung und nach dem bisherigen Recht vereinbart wurde, nach den Bestimmungen dieser Verordnung zu versteuern, so kann von jedem der Beteiligten eine Anpassung des Entgelts um den Betrag verlangt werden, um den die Steuer nach dieser Verordnung höher oder niedriger ist als nach den Bestimmungen des Bundesratsbeschlusses vom 29. Juli 1941 über die Warenumsatzsteuer, sofern nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart wurde.
BGE 123 II 385 S. 392
6.
Unter der Mehrwertsteuer sind unter anderem steuerbar die im Inland gegen Entgelt erbrachten Lieferungen von Gegenständen und Dienstleistungen (
Art. 4 lit. a und b MWSTV
; SR 641.201). Die Lieferung eines Gegenstandes liegt namentlich vor, wenn dem Empfänger die Befähigung verschafft wird, im eigenen Namen über einen Gegenstand zu verfügen (
Art. 5 Abs. 1 MWSTV
). Darunter fällt auch die Lieferung von Zeitungen oder Zeitschriften aufgrund eines Abonnementsvertrages. Anders als unter der Warenumsatzsteuer (
Art. 14 Abs. 1 lit. b WUStB
) sind Zeitungen und Zeitschriften im neuen Recht von der Mehrwertsteuer nicht befreit. Diese beträgt bei Lieferung von Zeitungen und Zeitschriften zwei Prozent (Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV) und wird berechnet vom Entgelt (
Art. 26 Abs. 1 MWSTV
). Der Steuerpflichtige kann aber in seiner Steuerabrechnung von der von ihm geschuldeten Steuer die Steuern abziehen, die ihm von anderen Steuerpflichtigen in Rechnung gestellt worden sind (sog. Vorsteuerabzug, Art. 29 Abs. 1 lit. a und 2 lit. a MWSTV).
Gegen diese Ordnung wendet die Beschwerdeführerin an sich nichts ein. Sie bestreitet auch nicht, dass sie auf den Lieferungen von Zeitungen und Zeitschriften ab 1. Januar 1995 grundsätzlich die Mehrwertsteuer zu entrichten hat, und zwar auch dann, wenn die Lieferung aufgrund eines Abonnementsvertrages erfolgt, der vor dem 1. Januar 1995 abgeschlossen worden ist.
Art. 84 Abs. 3 und 4 MWSTV
bestimmt ausdrücklich, dass Lieferungen und Teillieferungen, die ab Inkrafttreten der Verordnung ausgeführt werden, der Mehrwertsteuer unterliegen, auch wenn das Entgelt vor diesem Zeitpunkt vereinnahmt worden ist. Die Beschwerdeführerin macht indessen geltend, diese Vorschrift könne in ihrem Fall erst auf Lieferungen Anwendung finden, die ihren Rechtsgrund in einem nach dem 30. September 1994 abgeschlossenen Abonnementsvertrag haben. Vorher sei es ihr nicht möglich gewesen, die künftige Steuer auf ihre Abonnenten zu überwälzen. Die Anwendung von
Art. 84 MWSTV
in diesem Fall verstosse gegen das Prinzip der Überwälzbarkeit der Steuer. Überdies würden der Grundsatz von Treu und Glauben, das Verbot der Rückwirkung von Steuererlassen, das Gleichbehandlungsgebot sowie der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität der Steuer verletzt. Wie es sich damit im einzelnen verhält, ist im folgenden zu prüfen.
7.
Zu widersprechen ist zunächst der Ansicht der Beschwerdeführerin, dass Art. 8 ÜbBest. BV dem Bundesrat keinen Entscheidungsspielraum bei der Regelung von bestimmten Sachfragen, vor allem was das Übergangsrecht betrifft, einräume.
BGE 123 II 385 S. 393
Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV beauftragt den Bundesrat, den Übergang von der Warenumsatzsteuer zur Mehrwertsteuer zu regeln. Die Vorschrift legt jedoch die Grundsätze nicht fest, die für das Übergangsrecht gelten sollen. Satz 2 von Absatz 3 bestimmt nur, dass der Bundesrat den Vorsteuerabzug für Anlagegüter nach Inkrafttreten der Mehrwertsteuer für eine gewisse Zeit einschränken oder auch vorverlegen kann. Bei der Beratung des Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV im Parlament standen drei Massnahmen übergangsrechtlicher Natur im Vordergrund (Amtl.Bull. N 1993 337 bzw. 345): Einerseits sollte die auf Vorräten von Handelswaren und Werkstoffen lastende Warenumsatzsteuer wie Vorsteuern abgezogen werden können. Diesem Anliegen hat der Bundesrat in
Art. 85 MWSTV
Rechnung getragen. Andererseits war vorgesehen, dass die vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Mehrwertsteuer vereinbarten Preise an die neue Steuer angepasst werden dürfen (vgl. jetzt
Art. 84 Abs. 8 MWSTV
). Schliesslich sollte der Bundesrat den Vorsteuerabzug für Anlagegüter vorübergehend einschränken (oder auch vorverlegen) können. Weitere Massnahmen übergangsrechtlicher Natur wurden nicht diskutiert und ergeben sich nicht aus den Materialien. Vielmehr sollte der Bundesrat den Übergang von der Warenumsatzsteuer zur Mehrwertsteuer regeln. Unter diesen Umständen kann die Beschwerdeführerin nicht ernsthaft behaupten, der Verfassungsgeber habe dem Bundesrat keinen erheblichen Beurteilungsspielraum einräumen wollen (vgl.
BGE 123 II 433
E. 8 S. 443).
Die Feststellung, dass dem Bundesrat beim Erlass des Übergangsrechts ein relativ grosser Gestaltungsspielraum zusteht, bedeutet indessen nicht, dass er dabei völlig freie Hand hätte. Vielmehr ist auch er an die Verfassung gebunden. So hat er insbesondere die sich aus
Art. 4 BV
ergebenden Grundrechte wie das Gleichbehandlungsgebot und das Willkürverbot, ferner das Verbot der Rückwirkung von Steuererlassen oder den Grundsatz der Wettbewerbsneutralität zu respektieren. Fraglich erscheint jedoch, inwieweit der Bundesrat die in Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV enthaltenen mehrwertsteuerrechtlichen Grundsätze bereits bei der Regelung des Übergangsrecht zu beachten hat. Für eine sachgemässe Regelung intertemporaler Sachverhalte kann es sich für den Gesetzgeber unter Umständen als erforderlich erweisen, eine von der definitiven Ordnung abweichende Regelung zu wählen. So wurde denn auch der Bundesrat in Art. 8 Abs. 3 Satz 2 ÜbBest. BV ermächtigt, den Vorsteuerabzug auf Anlagegütern für eine gewisse Zeit nach dem Inkrafttreten der
BGE 123 II 385 S. 394
Mehrwertsteuerverordnung einzuschränken, obschon dies dem Prinzip des Vorsteuerabzugs (Art. 8 Abs. 2 lit. h ÜbBest. BV) widerspricht. Die Frage, inwieweit die in Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV enthaltenen mehrwertsteuerrechtlichen Grundsätze bei der Ausgestaltung des Übergangsrechts beachtet werden müssen, braucht hier jedoch nicht abschliessend entschieden zu werden, weil die in Frage stehenden Übergangsbestimmungen, wie im folgenden darzulegen ist, nicht gegen solche Grundsätze verstossen.
8.
Gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. h ÜbBest. BV schuldet der Steuerpflichtige die Mehrwertsteuer auf seinem steuerbaren Umsatz; verwendet er die ihm gelieferten Gegenstände und erbrachten Dienstleistungen für steuerbare Umsätze, so kann er in seiner Steuerabrechnung unter bestimmten Voraussetzungen von der von ihm geschuldeten Steuer die Steuer abziehen, die ihm von anderen Steuerpflichtigen in Rechnung gestellt worden ist (sog. Vorsteuerabzug). Die Beschwerdeführerin leitet aus dieser Bestimmung ab, dass sie einen Anspruch darauf habe, die Steuer auf ihre Kunden zu überwälzen. Soweit ihr dies nicht möglich sei, müsse sie von der Steuer befreit werden.
Richtig ist, dass es sich bei der Mehrwertsteuer, wie sie in
Art. 41ter Abs. 1 lit. a und Abs. 3 BV
vorgesehen und in Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV in den Grundsätzen festgelegt ist, um eine allgemeine Verbrauchssteuer handelt. Besteuert wird zwar der Umsatz beim steuerpflichtigen Unternehmen, doch soll nach dem Plan des Verfassungsgebers der Endverbrauch belastet werden. Das setzt voraus, dass die Mehrwertsteuer vom steuerpflichtigen Unternehmen auf den Abnehmer überwälzt werden kann (MARKUS REICH, Grundzüge der Mehrwertsteuerordnung in der Schweiz und in der EU, Der Schweizer Treuhänder, 69/1995 S. 329; vgl. auch
BGE 123 II 295
E. 5; Bericht der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrats vom 28. August 1996 zur parlamentarischen Initiative Dettling: Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer, BBl 1996 V 725, 726 [Ziff. 22]).
Weder aus Art. 8 Abs. 2 lit. h ÜbBest. BV über den Vorsteuerabzug noch aus einer anderen Verfassungsbestimmung ergibt sich jedoch ein Anspruch des Steuerpflichtigen, von der Steuer befreit zu werden, wenn er diese nicht auf seinen Abnehmer überwälzen kann. Unter dem Titel Vorsteuerabzug kann der Steuerpflichtige die Steuern, die ihm von seinen Lieferanten in Rechnung gestellt worden sind, in seiner Steuerabrechnung in Abzug bringen. Er hat Anspruch auf diesen Abzug, sofern er die gesetzlichen Voraussetzungen
BGE 123 II 385 S. 395
erfüllt (vgl. Kommentar des Eidgenössischen Finanzdepartements zur Verordnung über die Mehrwertsteuer, S. 32 ff.;
BGE 123 II 295
E. 5 und 6). Daraus folgt indessen nicht, dass der Steuerpflichtige ein verfassungsmässiges Recht darauf hat, die Steuer auf seine Kunden zu überwälzen bzw. von der Steuer befreit zu werden, sofern ihm dies nicht gelingt. Aus den parlamentarischen Debatten geht vielmehr klar hervor, dass der Steuerpflichtige nur insoweit von der ihn belastenden Steuer befreit wird, als es ihm gelingt, die Steuer auf die Preise und damit auf seine Kunden zu überwälzen (Bericht Matthey, Amtl.Bull. N 1993 329 f. bzw. 337 f.). Ob dies möglich ist, entscheidet der Markt. Insofern verhält es sich bei der Mehrwertsteuer nicht anders als bei der Warenumsatzsteuer (vgl. DIETER METZGER, Handbuch der Warenumsatzsteuer, N. 1084). Ein Anspruch auf Überwälzung der Steuer ergibt sich auch nicht aus
Art. 84 Abs. 8 MWSTV
, der die Parteien unter bestimmten Voraussetzungen ermächtigt, den Preis an die nach neuem Recht geschuldete Steuer anzupassen. Der Bundesrat verletzt daher die Verfassung nicht, wenn er bei der Regelung des Übergangsrechts die Überwälzung der Steuer weder vorschreibt noch verbietet. Zu prüfen bleibt, ob diese Übergangsordnung im vorliegenden Fall andere Grundsätze oder Grundrechte der Verfassung verletzt.
9.
Eine Übergangsordnung soll die Einführung des neuen Rechts ermöglichen oder erleichtern und den Übergang zwischen altem und neuem Recht mildern. Sie schafft mit dem Erlass technisch-organisatorischer Bestimmungen die Voraussetzungen für die Anwendung des neuen Rechts. Sie trägt allfälligen Härten der Betroffenen unter anderem dadurch Rechnung, dass sie gewisse Bestimmungen der Neuregelung früher oder später in Kraft treten lässt als den übrigen Erlass, Anpassungsfristen gewährt oder auf andere Weise für eine stufenweise Einführung strengerer Vorschriften sorgt (
BGE 106 Ia 254
E. 2b, S. 257). Auf welchen Zeitpunkt eine Neuregelung in Kraft gesetzt werden soll, ist dem pflichtgemässem Ermessen des Gesetzgebers anheimgestellt und hängt vom angestrebten Zweck ab. Eine rasche Einführung drängt sich in der Regel im Wirtschaftsrecht auf, wo die staatlichen Massnahmen häufig in den Wirtschaftsablauf eingreifen und der damit verfolgte Zweck schnell durchgesetzt werden muss, um Missbräuchen vorzubeugen (
BGE 104 Ib 205
E. 5b). Neben dem öffentlichen Interesse, das hinter jeder Rechtsänderung stehen muss, sprechen im übrigen Erwägungen der Rechtsgleichheit und der Rechtseinheit dafür, dass altrechtliche Rechtsverhältnisse möglichst rasch mit dem neuen
BGE 123 II 385 S. 396
Recht in Einklang gebracht werden. Nur wenn schützenswerte Interessen es gebieten, kann in einem gewissen Mass bei der Anpassung an das neue Recht auf bestehende Rechtsverhältnisse Rücksicht genommen werden (FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 109, 115 ff.; BLAISE KNAPP, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band I, 4. Aufl. 1992, N. 578 ff.). Doch ist von Härtemilderungs- oder Ausnahmeklauseln auch in solchen Fällen zurückhaltend Gebrauch zu machen (Alfred Kölz, Intertemporales Verwaltungsrecht, ZSR 102/1983 II 245, 246, 249).
Bei der Wahl des Übergangsrechts hat der Gesetzgeber die Vorschriften der Verfassung und, wenn keine ausdrücklichen Vorschriften bestehen, die allgemeinen Grundsätze, z.B. der Verhältnismässigkeit, und das Willkürverbot zu beachten. Auch die allenfalls gewählte Übergangslösung muss verfassungs- oder gesetzmässig sein (
BGE 104 Ib 205
E. 5b, S. 216). Ob die hier angewendeten übergangsrechtlichen Bestimmungen der Mehrwertsteuerverordnung diesen Grundsätzen genügen, ist im folgenden zu prüfen.
a)
Art. 84 MWSTV
steht unter dem Titel Anwendung des neuen Rechts. Gemäss Absatz 1 findet das neue Recht auf alle Umsätze Anwendung, die ab Inkrafttreten der Mehrwertsteuerverordnung getätigt werden. Massgebendes Kriterium ist somit der Umsatz, das heisst die Lieferung oder Dienstleistung. Das gilt auch dann, wenn eine Lieferung oder Dienstleistung, für welche die Zahlung vor dem Inkrafttreten der Verordnung vereinnahmt worden ist, erst nach diesem Zeitpunkt ausgeführt wird (Absatz 3). Werden Lieferungen und Dienstleistungen teilweise vor und teilweise nach dem Inkrafttreten der Verordnung erbracht, so gilt das neue Recht für denjenigen Teil des Umsatzes, der ab Inkrafttreten der Verordnung erbracht wird (
Art. 84 Abs. 4 Satz 2 MWSTV
; vgl. KUHN/SPINNLER, Mehrwertsteuer, Ergänzungsband, S. 63).
Art. 84 MWSTV
stellt somit für die Anwendung des neuen Rechts auf den Zeitpunkt des Umsatzes ab.
Diese Übergangsbestimmung unterscheidet sich sowohl von der Regelung im Warenumsatzsteuerrecht wie auch der definitiven Regelung in der Mehrwertsteuerverordnung: Massgebend für die Fälligkeit der Steuerforderung bei der Warenumsatzsteuer war grundsätzlich der Zeitpunkt, wo das Entgelt eingenommen wurde (
Art. 24 lit. a WUStB
). Bei der Mehrwertsteuer entsteht die Steuerforderung bei Lieferungen und Dienstleistungen je nach Abrechnungsart entweder mit der Rechnungsstellung oder mit der Einnahme des Entgelts (
Art. 34 MWSTV
; vgl. KUHN/SPINNLER, a.a.O., Ergänzungsband S. 51): Hauptabrechnungsart bildet die Abrechnung
BGE 123 II 385 S. 397
nach dem vereinbarten Entgelt (
Art. 35 Abs. 1 MWSTV
); in diesem Fall entsteht die Steuerforderung grundsätzlich im Zeitpunkt, wo die Rechnung oder Teilrechnung gestellt wird (Art. 34 lit. a Ziff. 1 Sätze 1 und 2 MWSTV). Massgebend im Regelfall ist somit bei der Warenumsatzsteuer der Zeitpunkt der Vereinnahmung des Entgelts, bei der Mehrwertsteuer der Zeitpunkt der Rechnungsstellung.
Es ist offensichtlich, dass diese unterschiedlichen Regelungen eine Anpassung beim Übergang von der alten zur neuen Ordnung erfordern. Indem
Art. 84 MWSTV
für intertemporale Sachverhalte auf den Zeitpunkt des Umsatzes abstellt und diese Regel auch für Teilumsätze anwendbar erklärt, verwendet er ein einfach zu handhabendes Merkmal. Besteuerungslücken werden dadurch verhindert, dass bei Lieferungen und Dienstleistungen vor dem 1. Januar 1995 das alte Recht als anwendbar erklärt wird (
Art. 84 Abs. 4 Satz 1 und 3 MWSTV
). Massgebender Zeitpunkt ist in diesem Fall die Einnahme des Entgelts. Eine Doppelbesteuerung entsteht ebenfalls nicht, weil bei Lieferungen ab 1. Januar 1995 die Warenumsatzsteuer nicht mehr geschuldet und die bereits entrichtete Warenumsatzsteuer an die Mehrwertsteuer angerechnet wird, sofern die Zahlung unter dem alten Recht vereinnahmt und verbucht worden ist (
Art. 84 Abs. 3 Satz 1 und 2 MWSTV
). Diese Ordnung gewährleistet einen gleichmässigen und damit schonenden Übergang von der alten zur neuen Steuer. Sie stellt zudem auf steuerrechtliche Kriterien ab (Lieferung, Dienstleistung), so dass alle Dauerschuldverhältnisse ungeachtet ihrer zivilrechtlichen Qualifikation als Abonnementsverträge, Sukzessivlieferungsverträge usw. übergangsrechtlich gleich behandelt werden.
Art. 84 MWSTV
ist insofern nicht zu beanstanden.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Verbot der Rückwirkung von Steuererlassen sei verletzt. Gemäss
Art. 34 lit. a Ziff. 1 und 2 MWSTV
entstehe die Steuerforderung im Falle von Vorauszahlung mit der Einnahme des Entgelts. Die Zahlungen für die hier in Frage stehenden Abonnementsverträge seien im Jahre 1994 erfolgt. Das neue Recht, welches nicht nur für die Bemessung der Steuerforderung, sondern auch für ihre Entstehung auf einen Sachverhalt abstelle, der vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Mehrwertsteuerverordnung eingetreten sei, habe eine unzulässige - weil echte (vgl.
BGE 104 Ib 205
E. 6;
BGE 101 Ia 82
E. 2) - Rückwirkung zur Folge.
Dieser Einwand dringt nicht durch.
Art. 34 MWSTV
, der die Entstehung der Steuerforderung regelt, stellt nicht Übergangsrecht,
BGE 123 II 385 S. 398
sondern definitives Recht dar. Er schliesst nicht aus, dass für die Übergangsperiode eine davon abweichende Ordnung getroffen werden kann. Von dieser Möglichkeit hat der Bundesrat Gebrauch gemacht.
Art. 84 MWSTV
stellt auf den Umsatz ab, der ab dem 1. Januar 1995 erfolgt sein muss, damit die Lieferung oder Dienstleistung der Mehrwertsteuer unterliegt. Das Übergangsrecht knüpft somit für die Entstehung der Steuerforderung an Tatsachen an, die sich unter der Herrschaft des neuen Rechts verwirklicht haben. Vor diesem Zeitpunkt eingenommene Zahlungen und Teilzahlungen dienen lediglich als Bemessungsgrundlage für die Steuer (
Art. 84 Abs. 3 und 4 MWSTV
). Eine unzulässige (echte) Rückwirkung kann darin nicht erblickt werden.
c) Die Beschwerdeführerin kritisiert auch die Raschheit, mit welcher der Bundesrat die neue Regelung in Kraft gesetzt habe. Es sei ihr nicht möglich gewesen, zeitgerecht zu reagieren und insbesondere ihr EDV-System anzupassen. Auf diese Weise habe sie die neue Steuer, zumindest was die vor dem 1. Oktober 1994 abgeschlossenen Verträge betreffe, nicht auf die Abonnenten überwälzen können.
Der Bundesbeschluss vom 18. Juni 1993 über die Finanzordnung, mit dem Art. 8 ÜbBest. BV geändert worden ist, wurde an der Volksabstimmung vom 28. November 1993 angenommen. Deren Ergebnis wurde am 15. Februar 1994 publiziert (AS 1994 258). Bereits vor diesem Zeitpunkt war indessen vorauszusehen, dass die Mehrwertsteuer im Falle der Annahme durch Volk und Stände auf den 1. Januar 1995 in Kraft gesetzt würde: Einerseits endete die Kompetenz des Bundes zur Erhebung der Warenumsatzsteuer und der direkten Bundessteuer Ende 1994. Andererseits wollte das Parlament die Mehrwertsteuer auf den 1. Januar 1995 in Kraft setzen (Amtl.Bull. N 1993 329, 399 ff., 1246). Darauf wurde übrigens in den Erläuterungen des Bundesrates zur Volksabstimmung vom 28. November 1993 (S. 9) hingewiesen. Die Beschwerdeführerin musste somit damit rechnen, dass ihre Zeitungs- und Zeitschriftenabonnemente ab 1. Januar 1995 der Mehrwertsteuer unterliegen würden. Wohl konnte sie damals noch nicht wissen, wie Abonnementsverträge in der Übergangsperiode behandelt würden. Die Mehrwertsteuerverordnung in ihrer heute geltenden Form wurde am 12. Juli 1994 publiziert (AS 1994 1464). Die Frage wurde indessen zwischen der Eidgenössischen Steuerverwaltung und dem Schweizerischen Verband der Zeitungs- und Zeitschriftenverleger, dem die Beschwerdeführerin als bedeutendes Mitglied angehört, an einer
BGE 123 II 385 S. 399
Besprechung vom 13. Januar 1994 und erneut anlässlich einer Tagung vom 20. Februar 1994 diskutiert. In seiner Stellungnahme vom 31. Januar 1994 zum Entwurf zur Verordnung über die Mehrwertsteuer ging der Schweizerische Verband der Zeitungs- und Zeitschriftenverleger denn auch davon aus, dass ab Februar 1994 abgeschlossene Jahresabonnemente teilweise der Mehrwertsteuer unterliegen würden. Das wird auch von der Beschwerdeführerin nicht grundsätzlich bestritten.
Die Beschwerdeführerin konnte somit elf Monate im voraus wissen, dass ihre Abonnementsverträge ab 1. Januar 1995 der Mehrwertsteuer unterstehen, und die nötigen Vorkehren treffen. Sie hätte die Steuer überwälzen oder eine Preisanpassung vertraglich vorbehalten können. Auch ohne solchen Vorbehalt räumt
Art. 84 Abs. 8 MWSTV
die Möglichkeit einer Preisanpassung ein. Dass die Abonnementspreise für das Jahr 1994 bereits seit Oktober 1993 bekanntgegeben und publiziert worden sind (zitierte Stellungnahme des Schweizerischen Verbandes der Zeitungs- und Zeitschriftenverleger), kann nicht zu einem anderen Ergebnis führen. Bei derart weit im voraus festgelegten Preisen kann es nicht dem Staat angelastet werden, wenn der Steuerpflichtige sich faktisch in die Unmöglichkeit versetzt, die Steuer zu überwälzen.
d) Die beanstandete Übergangsregelung hat für die Beschwerdeführerin auch keine übertriebene Härte zur Folge.
Unter der Herrschaft der Warenumsatzsteuer konnte die Beschwerdeführerin als Grossistin Wiederverkaufswaren und Werkstoffe für die Herstellung von Zeitungen und Zeitschriften gegen Grossistenerklärung steuerfrei beziehen (Art. 14 Abs. 1 lit. a und Abs. 2, 15 Abs. 3 WUStB). Sie selbst bezahlte keine Warenumsatzsteuer auf den von ihr hergestellten Zeitungen, Zeitschriften und Büchern, da diese Umsätze von der Steuer befreit waren (
Art. 14 Abs. 1 lit. b WUStB
). Hingegen musste sie die auf ihren Anlagegütern und Betriebsmitteln lastende Warenumsatzsteuer selbst tragen bzw. auf ihre Abnehmer überwälzen, weil auch Grossisten diese Güter nicht steuerfrei erwerben konnten (Art. 14 Abs. 1 lit. a, 15 Abs. 3 WUStB e contrario). Diese Taxe occulte belief sich, wie ein Experte aufgrund von Erhebungen des Schweizerischen Verbandes der Zeitungs- und Zeitschriftenverleger berechnet hat, für die Branche auf durchschnittlich 0,91 Prozent der Gesamtumsätze. Ab 1. Januar 1995 hat die Beschwerdeführerin als Mehrwertsteuerpflichtige auf ihren Lieferungen und Dienstleistungen aus Abonnementsverträgen, einschliesslich denjenigen, die vor 1995 zu laufen
BGE 123 II 385 S. 400
begonnen haben, zwei Prozent Mehrwertsteuer zu entrichten (
Art. 27 Abs. 1 lit. a MWSTV
). Sie kann aber ab 1. Januar 1995 in ihren Steuerabrechnungen unter dem Titel Vorsteuerabzug die Steuern, die ihr von anderen Steuerpflichtigen für Lieferungen und Dienstleistungen in Rechnung gestellt worden sind, abziehen (
Art. 29 MWSTV
). Selbst wenn daraus eine etwas höhere Steuerbelastung für die Beschwerdeführerin entstehen sollte - was nicht erwiesen ist -, kann nicht von einem Härtefall gesprochen werden.
10.
Die Beschwerdeführerin behauptet, Vertrauen in den Entwurf vom 28. Oktober 1993 zur Verordnung über die Mehrwertsteuer gesetzt zu haben. Dieser Entwurf habe eine für sie günstigere Regelung enthalten, weil Abonnementsverträge, für welche das Entgelt vor Inkrafttreten der Mehrwertsteuerverordnung vereinnahmt worden ist, der Mehrwertsteuer nicht unterliegen, auch wenn die Lieferung nach dem 1. Januar 1995 erfolgt (Art. 84 Abs. 1 in Verbindung mit 34 Abs. 2 des Entwurfs). Diese Regelung unterscheide sich von derjenigen, wie sie im definitiven Verordnungstext Eingang gefunden habe. Die Beschwerdeführerin sei daher in ihrem guten Glauben verletzt.
Die Rüge ist nicht berechtigt. Das Prinzip des Vertrauensschutzes hat seine Bedeutung vor allem im Bereich der Rechtsanwendung; es bindet den Gesetzgeber insoweit, als er in wohlerworbene Rechte eingreift oder sich ohne zureichenden Grund über frühere Zusicherungen hinwegsetzt (
BGE 102 Ia 331
E. 3c; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel/Frankfurt a. M. 1983, S. 276 ff.). Es gewährt aber grundsätzlich keinen Schutz gegen eine Änderung der Rechtsordnung (
BGE 122 II 113
E. 3b/cc;
BGE 118 Ia 245
E. 4a, b). Am 28. Oktober 1993 hat das Eidgenössische Finanzdepartement den Entwurf zur Mehrwertsteuerverordnung in das Vernehmlassungsverfahren gegeben. Die interessierten Kreise, darunter auch der Schweizerische Verband der Zeitungs- und Zeitschriftenverleger, konnten dazu Stellung nehmen. Ein in die Vernehmlassung gegebener Verordnungsentwurf schafft indessen keine Vertrauensgrundlage in dem Sinne, dass die Rechtsunterworfenen sich darauf berufen können, weil der Entwurf vermutungsweise noch Änderungen unterworfen ist (
BGE 123 II 433
E. 8b S. 444). Es wäre im übrigen auch fraglich, ob ein Entwurf des Departements, den der Bundesrat noch nicht beraten und genehmigt hat, diesen binden kann. Die Beschwerdeführerin durfte somit die im Entwurf vorgesehene Übergangsregelung nicht als verbindlich ansehen. Sie behauptet
BGE 123 II 385 S. 401
auch nicht, dass ihr seitens der Steuerbehörden eine konkrete, individuelle Zusicherung abgegeben worden wäre. Hingegen geht aus den Akten zur Genüge hervor, dass der Schweizerische Verband der Zeitungs- und Zeitschriftenverleger seit Januar 1994 Kenntnis hatte, dass der Entwurf zur Mehrwertsteuerverordnung in diesem Punkt geändert wird. Unter diesen Umständen kann keine Rede davon sein, dass die Beschwerdeführerin in ihrem berechtigten Vertrauen verletzt worden ist.
11.
Die Beschwerdeführerin beruft sich schliesslich auf das Gleichbehandlungsgebot und das Prinzip der Wettbewerbsneutralität. Sie macht geltend, gegenüber anderen Verlagshäusern, welche ihre Erzeugnisse praktisch ausschliesslich über den Einzelverkauf am Kiosk vertreiben, benachteiligt zu werden. Im Gegensatz zu diesen Konkurrenten könne sie die Mehrwertsteuer für vor dem 1. Oktober 1994 abgeschlossene Abonnemente nicht nachbelasten.
Nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung von Gewerbegenossen, wie er nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts aus
Art. 31 BV
folgt, sind Massnahmen verboten, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht wettbewerbsneutral sind (
BGE 123 II 16
E. 10). Ob die Beschwerdeführerin im direkten Wettbewerb steht zu Verlagshäusern, die ihre Erzeugnisse vorwiegend oder ausschliesslich über den Einzelverkauf an Kiosken vertreiben, ist indessen fraglich. Die Kundschaft solcher Unternehmen unterscheidet sich deutlich von derjenigen der Beschwerdeführerin. Der gelegentliche Kauf einer Zeitung oder Zeitschrift am Kiosk unterscheidet sich auch wesentlich vom Abonnieren einer solchen, so dass die beiden Produkte - Verkauf einer Einzelnummer einerseits bzw. Angebot einer Zeitung oder Zeitschrift im Abonnement andererseits - nicht direkt konkurrieren. Unter dem Gesichtswinkel der Wettbewerbsneutralität ist wesentlich, dass die Beschwerdeführerin gleich behandelt wird wie andere Verlagshäuser, die Zeitungen und Zeitschriften im Abonnement vertreiben. Diese waren im Hinblick auf die Einführung der Mehrwertsteuer mit gleichen oder ähnlichen organisatorischen, technischen und administrativen Schwierigkeiten konfrontiert. Die Beschwerdeführerin verfügte zudem als Mitglied des Schweizerischen Verbandes der Zeitungs- und Zeitschriftenverleger über die gleichen Informationen wie ihre Konkurrenten und konnte sich rechtzeitig auf die neue Steuer umstellen. Das Gebot der Wettbewerbsneutralität ist daher nicht verletzt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
80 I 30
6. Arrêt du 29 janvier 1954 en la cause V. A.-G. contre Administration fédérale des contributions.

regeste:
Regeste
Emissions- und Couponabgaben:
1. Abtretung eines Aktienmantels (
Art. 21, Abs. 2 StG
), Emissionsabgabe auf dem Titel und Abgabe auf dem Liquidationsüberschuss.
2. Unter welchen Voraussetzungen darf bei der Besteuerung mehr auf die wirtschaftliche Erscheinung eines Geschäfts als auf dessen Rechtsform abgestellt werden?

text:
Sachverhalt
ab Seite 30
BGE 80 I 30 S. 30
Résumé des faits:
A. - La V. A.-G. avait à la fin de 1947 un capital de 100 actions au porteur (nominal: 500 fr.). A la fin de 1946 le bilan de la société présentait, comme seuls actifs, des titres pour 237 506 fr. et des avoirs en banque pour 30 795 fr. 75. A la fin de 1947 les titres paraissent avoir été, pour la plus grande partie, réalisés, de sorte que l'actif du bilan se composait de titres pour 16 340 fr., d'avoirs en banque pour 182 116 fr. 61 et de débiteurs pour 82 251 fr. Les derniers titres, d'une valeur de 16 340 fr., ont été réalisés dans le courant d'avril 1948. Après cette dernière réalisation, la société avait environ 65 487 fr. 20 en liquidités, c'est-à-dire en avoirs en banque.
Dans le courant de ce même mois d'avril 1948 la totalité des actions de la V. A.-G. a été vendue à M. La vente est intervenue en deux fois: 60 actions le 2 avril 1948 et 40 actions le 14 avril 1948 pour le prix total de 65 500 fr.
BGE 80 I 30 S. 31
En même temps, la raison sociale a été modifiée, ainsi que le but. L'administrateur quitta ses fonctions; il devait être remplacé par un nouvel administrateur, mais celui-ci n'a en fait été inscrit comme tel qu'avec beaucoup de retard, c'est-à-dire en octobre 1950.
B.-
L'Administration fédérale des contributions (ci-après: l'Administration) a vu là une double opération soumise à l'impôt:
Elle a admis, tout d'abord, qu'il y avait eu transfert d'un cadre d'actions, opération que la loi fédérale sur les droits de timbre, du 4 octobre 1917 (LT), frappe d'un droit de timbre de 2% à payer sur l'apport du capital à la société en fait nouvelle.
Appliquant en outre l'art. 5 al. 2 LC et l'art. 4 al. 1 lit. a AIA, elle a admis qu'il y avait eu distribution aux actionnaires anciens d'un excédent de liquidation, de 15 487 fr. 20, représentant le produit de la vente du cadre d'actions diminué de 50 000 fr., montant du capital social versé.
Le 30 mai 1953, elle a pris, dans ce sens, une décision sur réclamation.
C.-
La V. A.-G. a formé le présent recours de droit administratif. Elle conclut à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral: annuler la décision de l'Administration, du 30 mai 1953, et dire que la recourante ne doit pas les droits de timbre sur l'émission d'actions, ni sur la distribution d'un bénéfice de liquidation. Son argumentation se résume comme il suit:
Il n'y a pas eu achat d'un cadre d'actions et pas davantage dissolution de fait de l'ancienne société anonyme. L'opération a coûté 5000 fr. de plus que la valeur intrinsèque des actions acquises; il serait absurde, pour économiser 1000 fr. environ de droit de timbre, de faire une opération aussi coûteuse. La société avait un actif immatériel à transférer. Le but du transfert d'actions n'était pas d'éluder le droit de timbre. Au moment de la vente des actions, un tiers du capital existait en titres et la
BGE 80 I 30 S. 32
liquidation n'était pas achevée. Si le nommé M. a repris les actions, c'était à la demande de personnalités étrangères, qui voulaient disposer en Suisse d'une société pour y traiter des affaires. Il s'ensuit que le timbre d'émission n'est pas dû. Le timbre sur les coupons ne l'est pas davantage. Aucune prestation n'a été accordée aux anciens actionnaires de la société au sens de l'art. 5 al. 2 LC sous forme de bénéfice de liquidation.
D.-
L'Administration conclut au rejet du recours. Elle demande que l'Union de banques suisses soit appelée en cause. Son argumentation sera reprise, en tant que besoin, dans l'exposé de droit du présent arrêt.
Erwägungen
Extrait des motifs:
1.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le transfert d'un cadre d'actions consiste dans une vente d'actions qui permet à l'acquéreur de disposer d'une société juridiquement non encore dissoute, mais économiquement liquidée et abandonnée par les participants (RO 64 II 363; arrêt Saffir AG, du 18 septembre 1953; SIEGWART, com. ad art. 620 ss CO, Einleitung, n. 24). L'art. 21 al. 2 LT assimile ce cas à celui de la fondation d'une nouvelle société et soumet au droit de timbre le nouvel apport de fonds (Message du Conseil fédéral du 28 mai 1926, FF 1926 I p. 795). Il faut admettre avec l'Administration que, lorsque les autres conditions sont réalisées, il peut y avoir vente d'un cadre d'actions alors même que la société conserve un bilan avec certains actifs, ainsi lorsque ces actifs sont liquides (argent comptant, avoirs en banque) et déterminent la valeur vénale des actions.
2.
Tel est le cas dans la présente espèce. Tous les actifs de la société ont été réalisés, les derniers par la vente de titres pour 16 000 fr. environ dans le courant du mois d'avril 1948. Une fois ces réalisations achevées et après paiement des créanciers de la société, il restait environ 65 000 fr. liquides et c'est pour cette somme que les actions se sont vendues. Les acheteurs n'ont donc
BGE 80 I 30 S. 33
payé aux actionnaires que cet actif. Cela prouve que la société n'avait, comme telle, plus aucune activité ni valeur et avait été abandonnée par ses membres. Aussi bien, les actionnaires et les organes ont-ils entièrement changé, de sorte qu'il n'y a plus rien de commun entre l'ancienne et la nouvelle entreprise, si ce n'est la forme juridique. Peu importe qu'il y ait eu un décalage de quelques jours, du 2 au 14 avril, entre la vente du premier et du second paquet d'actions de la V. A.-G. Cela n'exclut nullement que l'ensemble des opérations n'ait eu pour but la dissolution de fait de la société sous sa forme ancienne et la transmission du cadre d'actions à M. Le 14 avril 1948, celui-ci a acquis les 40 dernières actions et s'est trouvé seul actionnaire. Il s'est aussitôt fait verser le solde des liquidités, ce qui n'aurait pas été possible si l'entreprise avait conservé quelque activité commerciale et ce qui prouve bien qu'il n'avait acquis qu'une simple forme juridique. Au surplus, il allègue lui-même avoir voulu mettre à la disposition d'amis étrangers une société suisse pour faire des affaires. Ces faits prouvent à satisfaction de droit qu'il y a bien eu vente d'un cadre d'actions au sens de l'art. 21 al. 2 LT.
La recourante, du reste, se contente, sur ce point, de simples dénégations. Elle n'allègue aucun fait dont on pourrait conclure que les apparences sont contredites par la réalité des choses. Supposé que l'achat des actions ait en réalité coûté à M. la somme de 5000 fr., cela pourrait s'expliquer suffisamment par l'intérêt qu'avaient ses amis étrangers d'acquérir la maîtrise d'une société anonyme suisse déjà existante pour y dissimuler des placements ou des opérations. On ne voit nullement en quoi aurait pu consister l'actif immatériel dont la recourante fait état pour justifier la dépense supplémentaire de 5000 fr., qu'elle allègue. Il est enfin sans importance que la recourante n'ait pas eu l'intention d'éluder le paiement du timbre d'émission; l'application de l'art. 21 al. 2 LT n'est pas subordonnée à cette condition.
BGE 80 I 30 S. 34
Il suit de là que l'Administration était en droit de prélever le droit de timbre de par cette disposition légale.
3.
L'Administration prétend en outre frapper du droit de timbre sur les coupons une somme de 15 000 fr. que les actionnaires ont touchée, lors de la vente de leurs actions à M., en sus du capital qu'ils avaient engagé dans la société (50 000 fr.); il faudrait, en effet, voir dans cette somme un bénéfice de liquidation. Une telle imposition se justifie si l'on s'en tient à l'aspect purement économique de l'opération, tel qu'on l'a décrit plus haut. Mais il n'en va pas de même si l'on considère la forme juridique, selon laquelle il n'y a pas eu liquidation et dissolution de la société, mais uniquement vente des actions avec un bénéfice qui n'est ni une prestation appréciable en argent, faite par la société à ses actionnaires, ni, en particulier, un bénéfice de liquidation et qui, dès lors, échapperait à l'imposition au titre du droit de timbre sur les coupons (art. 5 al. 2 LC.).
A la différence de la loi sur le droit de timbre (art. 21 al. 2), la loi concernant le droit de timbre sur les coupons ne prescrit pas que, du point de vue fiscal, la vente d'un cadre d'actions doit être considérée comme une liquidation de la société, suivie de dissolution. En d'autres termes, elle ne prévoit pas expressément que, dans ce cas, l'aspect économique de l'opération doit l'emporter sur son aspect juridique. Il doit néanmoins en aller ainsi, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, s'il apparaît, d'une part, que la forme juridique choisie est insolite et, d'autre part, qu'elle a été choisie abusivement et exclusivement aux fins d'éluder une imposition qui aurait eu lieu dans le cas où l'on aurait adopté la forme juridique correspondant aux circonstances économiques (RO 73 I 75, consid. 3). Il n'est pas douteux que cette hypothèse est réalisée dans la présente espèce.
En fait, et comme on l'a montré plus haut, les anciens actionnaires de la recourante avaient complètement liquidé la société - sauf un article de l'actif, qui subsistait, mais
BGE 80 I 30 S. 35
était liquide - et ils l'avaient abandonnée. Dans de telles circonstances, il était absolument anormal de ne pas procéder à la dissolution et à la radiation au registre du commerce, qui seules correspondaient à la situation réelle. La vente des actions ne peut s'expliquer que par le désir de réaliser le bénéfice de liquidation sans acquitter le droit de timbre sur les coupons que prévoit l'art. 5 al. 2 LC.
Il faut donc considérer l'opération comme si la dissolution de la société était intervenue. Les anciens actionnaires ont laissé à la société une certaine somme (65 000 fr.), égale au montant du capital social, augmenté du bénéfice de liquidation. Ce faisant, ils ont disposé de cette somme, consommant ainsi leur droit au remboursement du capital social augmenté du bénéfice de liquidation et l'on ne saurait dire, comme le fait la recourante, que la société elle-même ne leur aurait pas versé de bénéfice de liquidation imposable de par l'art. 5 al. 2 LC. Ils ont disposé de ce bénéfice et cela suffit pour que l'on doive admettre que la société a fait, en leur faveur, une prestation appréciable en argent, prestation soumise au droit de timbre sur les coupons. Au surplus, cette prestation les a effectivement enrichis, encore que ce soit par le détour de la vente des actions.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


header:
Urteilskopf
111 Ib 32
7. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. Juni 1985 i.S. X. gegen Kanton Schaffhausen und Regierungsrat des Kantons Schaffhausen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Kostentragung im nationalstrassenrechtlichen Einspracheverfahren gemäss
Art. 27 NSG
.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 1).
2. Die Kostenregelung von
Art. 114 Abs. 1 und 2 EntG
, wonach grundsätzlich der Enteigner die aus der Geltendmachung des Enteignungsrechts entstehenden Kosten trägt, ist auch im nationalstrassenrechtlichen Einspracheverfahren anzuwenden, sofern sich die Einsprache gegen eine drohende Enteignung richtet (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 32
BGE 111 Ib 32 S. 32
X. erhob gegen das Ausführungsprojekt für die Teilstrecke Sennerei - Kantonsgrenze Zürich der Nationalstrasse 4 im Auflageverfahren gemäss Art. 26 f. des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen vom 8. März 1960 (NSG) Einsprache, weil gemäss diesem Projekt der Teil eines Gebäudes, in dem er eingemietet ist, abgebrochen werden muss. Mit Beschluss vom 13. November 1984 wies
BGE 111 Ib 32 S. 33
der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen die Einsprache ab, soweit er darauf eintrat, und auferlegte X. in Anwendung von kantonalem Verfahrensrecht die Kosten des Verfahrens.
Gegen die Kostenauflage führt X. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Zur Begründung führt er an, er habe seine Einsprache als gegen die drohende Enteignung gerichtet betrachtet. Nach Bundesrecht trage der Enteigner sämtliche Verfahrenskosten. Diese bundesrechtliche Regelung müsse im Nationalstrassenrecht, das die Einsprache gegen die Enteignung ins Planauflageverfahren verweise, auch für den Kanton gelten.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der angefochtene Entscheid des Regierungsrates behandelt gestützt auf
Art. 27 NSG
eine Einsprache des Beschwerdeführers gegen das Ausführungsprojekt eines Teilstückes der Nationalstrasse 4. Er stellt damit eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
dar. Auch hat der Regierungsrat als letzte kantonale Instanz entschieden, so dass sein Entscheid gemäss
Art. 97 Abs. 1 und 98 lit. g OG
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unterliegt. Es liegt keiner der in den
Art. 99-102 OG
genannten Unzulässigkeitsgründe vor. Handelt es sich - wie im vorliegenden Fall - um eine Einsprache gegen eine Enteignung, so ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch gegen Verfügungen über Pläne zulässig (
Art. 99 lit. c OG
).
Der Beschwerdeführer wendet sich zwar einzig gegen die vom Regierungsrat in Anwendung kantonalen Verwaltungsverfahrensrechts verfügte Kostenbelastung. Doch entfällt deswegen die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht (vgl.
Art. 101 lit. b OG
). Der Rechtsweg folgt der Hauptsache jedenfalls dann, wenn für die Kostenregelung, welche selbständig angefochten werden kann, auch eidgenössisches Recht wie das Bundesgesetz über die Enteignung vom 20. Juni 1930 (EntG) zu beachten ist (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., 1983, S. 328 f.). Ob dies zutrifft, ist freilich umstritten. Doch ist die Rüge, die kantonale Instanz habe bei ihrer Verfügung zu Unrecht eidgenössisches Verwaltungsrecht - wie hier die Kostenregelung des Enteignungsgesetzes - nicht angewendet, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend zu machen, da auch in diesem Falle eine Bundesrechtsverletzung im Sinne von
Art. 104 lit. a OG
behauptet wird
BGE 111 Ib 32 S. 34
(
BGE 107 Ib 172
/173 E. 1 mit Hinweisen; FRITZ GYGI, a.a.O., S. 296). Ob eine solche Rechtsverletzung gegeben ist, prüft das Bundesgericht ohne Beschränkung seiner Kognition umfassend.
2.
Die öffentliche Auflage der Ausführungsprojekte für Nationalstrassen und das Einspracheverfahren sind bundesrechtlich in
Art. 26 und 27 NSG
geordnet. Die Kantone sind verpflichtet, die Zuständigkeiten zur Erfüllung der ihnen zugewiesenen Aufgaben und das dabei anwendbare Verfahren zu regeln (
Art. 61 NSG
). Dem Regierungsrat des Kantons Schaffhausen ist darin beizupflichten, dass sie hiefür kantonales Verwaltungsverfahrensrecht als massgebend bezeichnen können. Die Kantone haben jedoch bei der Erfüllung der ihnen zugewiesenen Aufgaben auch im Rahmen eines Verfahrens, das sie nach kantonalem Recht abwickeln, die zwingenden Vorschriften des Bundesrechts zu beachten.
Gemäss
Art. 114 Abs. 1 und 2 EntG
trägt grundsätzlich der Enteigner die aus der Geltendmachung des Enteignungsrechtes entstehenden Kosten. Lediglich bei offensichtlich missbräuchlichen Begehren oder bei offensichtlich übersetzten Forderungen können die Kosten ganz oder teilweise dem Enteigneten auferlegt werden. Der Beschwerdeführer erachtet diese Bestimmungen auch auf das Einspracheverfahren gemäss Art. 26 f. NSG als anwendbar, welche Auffassung der Regierungsrat bestreitet.
a) Aus der Verfahrensregelung des Nationalstrassengesetzes ergibt sich, dass sich das Enteignungsverfahren auf die Behandlung der angemeldeten Forderungen beschränkt. Einsprachen gegen die Enteignung sowie Begehren, die eine Planänderung bezwecken, sind ausgeschlossen (
Art. 39 Abs. 2 NSG
). Die entsprechende Regelung gilt für die Erstellung von Rohrleitungen gemäss Art. 26 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Rohrleitungsanlagen zur Beförderung flüssiger oder gasförmiger Brenn- oder Treibstoffe vom 4. Oktober 1963 (
BGE 98 Ib 428
E. 1). Hieraus folgt, dass das Einsprache- und Plangenehmigungsverfahren gemäss
Art. 26 und 27 NSG
alle Funktionen des enteignungsrechtlichen Einspracheverfahrens im engern und weitern Sinne zu übernehmen hat. Mit dieser aus verfahrensökonomischen Gründen getroffenen Lösung wollte der Gesetzgeber die Privaten nicht schlechter stellen als jene, auf welche ausschliesslich die Bestimmungen des Enteignungsgesetzes Anwendung finden (
BGE 108 Ib 507
E. 2 mit Hinweisen). Wie das Bundesgericht bei Planeinsprachen gegen Rohrleitungen festgestellt hat, gilt dies auch für die Kostenfolgen (
BGE 98 Ib 432
E. 5).
BGE 111 Ib 32 S. 35
Der Regierungsrat wendet ein, die Funktionen der Einsprachen gemäss Nationalstrassengesetz und Enteignungsgesetz würden sich nicht in allen Punkten decken. Namentlich könnten im nationalstrassenrechtlichen Einspracheverfahren nicht nur Gründe expropriationsrechtlicher, sondern auch solche allgemeiner Natur geltend gemacht werden. Dem ist aber entgegenzuhalten, dass auch im Planauflageverfahren gemäss Enteignungsgesetz Einsprachen gegen die Enteignung und Begehren, die eine Planänderung bezwecken, angemeldet werden können. Diese Begehren beziehen sich auch auf öffentlich- und nachbarrechtliche Beschränkungen, auf die Erhaltung von Naturschönheiten, Kulturland sowie Brunnen und Quellen (Art. 7-10, 30 und 35 EntG). Zur Einsprache sind auch die gesamtschweizerischen Vereinigungen, die sich statutengemäss dem Natur- und Heimatschutz oder verwandten, rein ideellen Zielen widmen, befugt (Art. 12 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966). Um den Schutz aller dieser Anliegen geht es auch im Nationalstrassenrecht (
Art. 5 NSG
).
Selbst wenn man jedoch annimmt, das nationalstrassenrechtliche Einspracheverfahren diene in weitergehendem Masse dem allgemeinen öffentlichen Interesse der bestmöglichen Projektgestaltung, weshalb Einwendungen allgemeiner Natur vorgetragen werden könnten, so ist dies für die zu beurteilende Kostenfolge nicht wesentlich. Hiefür ist entscheidend, dass das nationalstrassenrechtliche Einspracheverfahren wie auch das entsprechende Verfahren nach Rohrleitungsgesetz - wie dargelegt - alle Funktionen des enteignungsrechtlichen Einspracheverfahrens übernimmt und dass die Rechtsstellung des von einer Enteignung bedrohten Bürgers nicht verschlechtert werden soll. Warum derjenige, der von einer Enteignung für eine Nationalstrasse betroffen wird, bei der Beurteilung seiner Einsprache hinsichtlich der Kostenfolge schlechter gestellt sein soll als der von einer Enteignung für ein anderes öffentliches Werk des Bundes Betroffene, ist nicht einzusehen. Eine solche Differenzierung wäre vielmehr mit der rechtsgleichen Behandlung der Bürger, die sich auf ein eidgenössisches Enteignungsverfahren einlassen müssen, nicht vereinbar.
b) Ebenfalls nicht wesentlich für die zu beurteilende Kostenfolge ist es, dass eine kantonale Behörde und nicht eine Bundesinstanz über die Einsprache entscheidet, wie dies der Regierungsrat geltend macht. Das Bundesgericht hat im gleich gelagerten Fall einer Enteignung im Zusammenhang mit dem Bundesgesetz über
BGE 111 Ib 32 S. 36
die Nutzbarmachung der Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916 (WRG) ausdrücklich entschieden, dass sich Kosten- und Entschädigungsfolgen im Einspracheverfahren gemäss
Art. 55 Abs. 2 EntG
i.V.m.
Art. 46 Abs. 2 WRG
nicht nach kantonalem Verfahrensrecht, sondern nach den
Art. 114 und 115 EntG
richten (
BGE 104 Ib 337
ff., nicht veröffentlichte E. 9). Im übrigen scheint der Regierungsrat zu übersehen, dass es sich bei seinem Entscheid um eine bundesrechtliche Verfügung im Sinne von
Art. 98 lit. g OG
handelt, die an das Bundesgericht weitergezogen werden kann.
c) Auch die Verweisung des Regierungsrates auf
Art. 114 Abs. 4 EntG
führt zu keinem andern Ergebnis. Danach entscheidet im Einspracheverfahren nach
Art. 55 EntG
über die Kosten das in der Sache zuständige Departement oder die nach
Art. 46 Abs. 2 WRG
zuständige kantonale Behörde. Aus dem Umstand, dass
Art. 114 Abs. 4 EntG
keine Verweisung auf das Nationalstrassengesetz enthält, folgert der Regierungsrat unzutreffend, die Kantone seien nicht an die Kostenregelung des Enteignungsgesetzes gebunden. Er übersieht, dass eine Verweisung auf das Nationalstrassengesetz in
Art. 114 Abs. 4 EntG
deshalb nicht notwendig war, weil gemäss der Nationalstrassengesetzgebung Einsprachen gegen die Enteignung und Begehren, die eine Planänderung bezwecken, nicht im Einigungsverfahren gemäss
Art. 45 ff. EntG
zu behandeln sind, weshalb auch
Art. 55 EntG
nicht zum Zuge kommt. Das Enteignungsverfahren beschränkt sich - wie dargelegt - auf die Behandlung der angemeldeten Forderungen (
Art. 39 Abs. 2 NSG
), was jedoch nicht von der Beachtung der Grundregel entbindet, dass der Enteigner die aus der Geltendmachung des Enteignungsrechts entstehenden Kosten trägt (
Art. 114 Abs. 1 EntG
).
d) Unbeachtlich ist auch, dass die Praxis in den einzelnen Kantonen offenbar uneinheitlich ist, hängt doch der Ausgang der Sache ausschliesslich von der zu beurteilenden Rechtsfrage ab. Aus der Antwort des Bundesamtes für Strassenbau geht auch nicht hervor, ob die Spruchgebühren, welche einzelne Kantone erheben, Einspracheentscheide betreffen, mit denen Einwendungen eines Einsprechers abgewiesen werden, der von einer Enteignung bedroht wird, oder ob sich die Kostenbelastung lediglich auf die Ablehnung sonstiger Einwendungen bezieht. Die bundesrechtlich angeordnete Kostenbefreiung gemäss
Art. 114 Abs. 1 EntG
gilt nur für die Geltendmachung des Enteignungsrechts, wie dies auch für die Grundregel der Kostenbefreiung im
BGE 111 Ib 32 S. 37
verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren nach
Art. 116 EntG
zutrifft.
Eine Verletzung von Bundesrecht liegt daher nur vor, wenn ein von einer Enteignung bedrohter Bürger bei der Ablehnung seiner Einsprache mit Kosten belastet wird, ohne dass ihm vorgeworfen werden kann, er habe offensichtlich missbräuchliche Begehren gestellt.
e) Der Regierungsrat wendet mit Recht nicht ein, dass im vorliegenden Falle der Beschwerdeführer offensichtlich missbräuchliche Begehren im Sinne von
Art. 114 Abs. 2 EntG
erhoben hätte. Aus seinem Entscheid ergibt sich vielmehr, dass er das Hauptanliegen des Beschwerdeführers, den Baubeginn in der Umgebung seiner Metzgerei hinauszuschieben, zur Kenntnis genommen hat. Dem Einsprecher kann auch nicht als missbräuchliches Verhalten angelastet werden, dass er auf einem Entscheid über sein sachlich vorgetragenes Begehren bestand und seine Einsprache im Anschluss an die Einspracheverhandlung mit Vertretern des Nationalstrassenbüros nicht zurückzog.
3.
Die Beschwerde erweist sich somit als begründet. Die Regel, dass der Enteigner grundsätzlich die aus der Geltendmachung des Enteignungsrechts entstehenden Kosten zu tragen hat, ist auch im nationalstrassenrechtlichen Einspracheverfahren zu beachten, da dieses den von einem eidgenössischen Enteignungsverfahren betroffenen Bürger nicht schlechter stellen will.
Auch das Bundesgericht wendet entgegen der Meinung des Regierungsrates bei der Beurteilung nationalstrassenrechtlicher Einspracheentscheide die Regel des
Art. 116 Abs. 1 EntG
an, wonach die Kosten des Verfahrens vor dem Bundesgericht der Enteigner trägt. Von der Möglichkeit, die Kosten anders zu verteilen, wenn die Begehren ganz oder zum grösseren Teil abgewiesen werden, wird zurückhaltend Gebrauch gemacht, im wesentlichen bei missbräuchlicher Beschwerdeführung und unnötiger Kostenverursachung (vgl.
BGE 108 Ib 498
E. 7;
BGE 100 Ib 418
E. 6;
BGE 98 Ib 424
E. 11 und 432 E. 5).
Im vorliegenden Fall droht der Liegenschaft, auf welcher der Beschwerdeführer als Mieter seine Metzgerei betreibt, die Enteignung. Gegenstand des Enteignungsrechts bilden seine Rechte als Mieter (
Art. 5 EntG
). Dass der Kanton verpflichtet ist, sich zunächst um einen freihändigen Erwerb zu bemühen (
Art. 30 Abs. 2 NSG
), schliesst die Kostenbefreiung für das gegen die drohende Enteignung gerichtete Einspracheverfahren nicht aus. Indem der Regierungsrat zu Unrecht die Kostenregelung des
BGE 111 Ib 32 S. 38
Art. 114 Abs. 1 und 2 EntG
nicht angewendet hat, verletzt seine Verfügung Bundesrecht; sie ist daher hinsichtlich der Kostenbelastung aufzuheben.


header:
Urteilskopf
118 Ia 327
44. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 7 août 1992 dans la cause B. contre Procureur général du canton de Vaud (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. d EMRK,
Art. 4 BV
; Zeugenaussage des V-Mannes.
1. Zeugenaussagen durch anonyme Zeugen und V-Leute. Zusammenfassung der Rechtsprechung (E. 2a-b).
2. Im vorliegenden Fall hätte der Beschwerdeführer die Gelegenheit erhalten müssen, in einer Konfrontationseinvernahme den V-Mann zu befragen, insbesondere über das Mass seiner Mitwirkung (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 328
BGE 118 Ia 327 S. 328
A.-
Le 17 novembre 1990, B., ressortissant yougoslave, a été arrêté et inculpé d'infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants; il lui était notamment reproché les faits suivants. Le 23 octobre 1990, B. s'est vu présenter un dénommé Ali, disposé à acheter de la drogue pour plusieurs centaines de milliers de francs, en réalité un agent infiltré par la police. B. contacta à plusieurs reprises S., afin que ce dernier se procure la drogue qu'Ali désirait acheter. Le jour de l'arrestation, Ali, B., S. et des comparses se sont retrouvés en vue de la vente de cinq kilos d'héroïne au prix de 70'000 francs le kilo.
B.-
Dans un rapport du 11 juillet 1991 établi à la demande du Juge informateur, l'autorité de police explique que l'intervention d'Ali, informateur yougoslave, a été rendue nécessaire par le fait que les trafiquants yougoslaves ne voulaient traiter qu'avec des compatriotes; Ali fut présenté à B. le 23 octobre 1990, comme représentant d'un acheteur potentiel de drogue, exhibant quelque 700'000 francs. Des écoutes téléphoniques révélaient que B. avait, le lendemain, téléphoné à S. qui apparaissait être son fournisseur, puis l'avait sans cesse relancé.
Selon un rapport complémentaire du 29 juillet 1991, Ali est un ex-policier yougoslave ayant offert ses services en Suisse; il aurait constamment agi sous le contrôle des enquêteurs, l'acheteur fictif, un policier suisse-allemand, se trouvant toujours à distance. Afin de préserver l'intégrité corporelle d'Ali, comme il le lui avait promis, l'auteur de ce rapport refusa de révéler son identité.
B. demanda, le 9 août 1991, qu'Ali soit interrogé, puis lui soit confronté. Par ordonnance du 19 septembre 1991, le Juge informateur considéra qu'il n'existait aucun moyen de contraindre la police à révéler l'identité de l'agent infiltré, même par le biais du témoignage, et rejeta la requête. Par la même ordonnance, il a renvoyé B.
BGE 118 Ia 327 S. 329
devant le Tribunal correctionnel du district de Lausanne (ci-après: le Tribunal correctionnel).
C.-
B. sollicita de cette juridiction la convocation d'Ali en qualité de témoin, estimant que la police avait minimisé le rôle d'Ali, que ce dernier était un agent provocateur et que le prévenu devait pouvoir poser des questions à ce témoin essentiel. Ces requêtes furent écartées.
Par jugement du 28 janvier 1992, le Tribunal correctionnel a condamné B. à cinq ans de réclusion pour violation de la loi fédérale sur les stupéfiants.
D.-
Contre ce jugement, B. a déposé, auprès de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois (ci-après: la Cour de cassation) un recours en nullité, se plaignant du refus, par l'autorité de jugement, d'entendre l'agent infiltré.
Par arrêt du 28 février 1992, la Cour de cassation a rejeté le recours. Elle a considéré, s'agissant de l'agent infiltré, que le refus de son audition était admissible eu égard aux intérêts en présence, et au fait que son activité, sous surveillance policière, avait fait l'objet de rapports circonstanciés, de sorte que les premiers juges étaient suffisamment renseignés sur les faits liés à son intervention.
Agissant par la voie du recours de droit public, B. demande au Tribunal fédéral d'annuler ce dernier arrêt, pour violation des
art. 6 CEDH
et 4 Cst.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Avec raison, le recourant ne prétend pas que le recours à un agent infiltré violerait la Constitution ou la Convention européenne des droits de l'homme (cf.
ATF 112 Ia 23
consid. 4). Il soutient en revanche que le refus d'entendre l'agent infiltré Ali constituerait une violation de la garantie d'un procès équitable (
art. 6 par. 1 CEDH
), de l'
art. 6 par. 3 let
. d CEDH et de l'
art. 4 Cst.
a) L'
art. 6 par. 1 CEDH
garantit à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue équitablement et publiquement par un tribunal indépendant et impartial qui décidera du bien-fondé de toute accusation en matière pénale portée contre elle. Selon l'
art. 6 par. 3 let
. d CEDH, tout accusé a notamment le droit d'interroger ou de faire interroger les témoins à charge et d'obtenir la convocation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge. Enfin, le droit d'être entendu, garanti de manière générale par l'
art. 4 Cst.
, permet au justiciable de fournir des preuves quant
BGE 118 Ia 327 S. 330
aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (
ATF 116 Ia 302
consid. 5a et les arrêts cités).
b) aa) Selon la jurisprudence, les éléments de preuve doivent en principe être produits en présence de l'accusé en audience publique, en vue d'un débat contradictoire. L'emploi de dépositions recueillies durant la phase de l'instruction ne heurte toutefois pas, en soi, les
art. 6 par. 1 et 6 par. 3 let
. d CEDH dans la mesure où l'accusé dispose d'une occasion adéquate et suffisante pour contester ces témoignages à charge et en interroger l'auteur, au moment de sa déposition ou plus tard (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme du 20 novembre 1989 en la cause Kostovsky, série A No 166, p. 20, § 41). Ainsi, lorsque l'accusation repose, notamment, sur les déclarations de témoins anonymes, l'accusé doit avoir l'occasion de les interroger directement au moins au stade de l'enquête (arrêt précité, § 42 s.). La déposition à la barre des agents ayant recueilli ces déclarations, l'interrogatoire de ces agents par l'inculpé et la possibilité de questionner les témoins par écrit ne sauraient remplacer une confrontation directe permettant à l'accusé, et au tribunal, de contrôler leur crédibilité (arrêt du 27 septembre 1990 en la cause Windisch, série A No 186 § 27-29).
bb) La jurisprudence admet que les dépositions faites par les agents infiltrés au cours de l'enquête préliminaire, à charge ou à décharge, sous l'anonymat, peuvent, dans des situations exceptionnelles, être prises en considération par le juge du fond sans que l'auteur ait à les confirmer durant les débats. L'obligation faite à ces agents de comparaître à visage découvert dans le procès compromettrait naturellement leur recrutement, menacerait souvent leur sécurité personnelle et réduirait le plus souvent à néant l'efficacité de ce système d'enquête indispensable à la répression du grand banditisme (arrêt non publié du 19 août 1991 en la cause H.).
cc) La Cour européenne des droits de l'homme a, dans un arrêt du 15 juin 1992, précisé la portée des droits du prévenu, s'agissant de la déposition d'agents infiltrés. Constatant que le litige qui lui était soumis se distinguait des affaires Kostovsky et Windisch précitées parce que, d'une part, il ne s'agissait pas d'un témoin anonyme mais d'un officier de police dont le juge d'instruction n'ignorait pas la mission et que, d'autre part, le requérant connaissait au moins l'apparence physique de cet agent, elle estima que le refus de procéder à une confrontation et de donner à l'accusé l'occasion de l'interroger
BGE 118 Ia 327 S. 331
violait l'
art. 6 par. 1 et 3 let
. d CEDH (arrêt du 15 juin 1992 en la cause Lüdi, série A No 238).
c) En l'espèce, la déclaration de culpabilité rendue à l'encontre du recourant ne se fonde pas seulement sur la déposition de l'agent infiltré Ali, mais aussi sur les déclarations d'autres témoins (notamment de S.), avec lesquels le recourant a pu être confronté. En outre, le Juge d'instruction a, à la requête du recourant, sollicité la production d'un rapport détaillé des autorités de police au sujet de l'activité d'Ali.
Ces circonstances ne suffisent pas pour dénier au recourant le droit de faire entendre l'agent infiltré. L'audition d'Ali, témoin à charge important, constituait en effet le seul moyen de contester sa crédibilité d'une part, et le rapport de police relatif à son activité d'autre part. Le recourant devait pouvoir être confronté à l'agent infiltré notamment sur la question, déterminante, de savoir quel fut son degré d'intervention. Le recourant soutient en effet qu'il s'agissait d'un agent provocateur, prétendant avoir été constamment harcelé par celui-ci afin qu'il "reprenne des contacts".
L'audition et la confrontation du recourant avec Ali pouvaient avoir lieu, moyennant certaines précautions, afin que l'identité réelle de l'agent infiltré ne parvienne pas à la connaissance de l'accusé ou de tiers, et que son apparence physique, que le recourant connaît, ne soit pas dévoilée. Durant les débats, son anonymat aurait pu être préservé par le recours à des moyens techniques permettant à l'agent infiltré de ne pas être vu et de ne pas être reconnu par sa voix, après avoir donné au recourant l'occasion de confirmer que le témoin entendu était bien Ali.


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Urteilskopf
107 II 366
57. Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. März 1981 i.S. Birchler & Co. AG gegen Marpal AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 24 Abs. 1 lit. a und b aPatG. Teilverzicht auf ein Patent.
1. Teilweise Anerkennung der Nichtigkeitsklage durch Einschränkung des Patentes. Die Folgen beurteilen sich nach dem materiellen Recht (E. 1).
2. Auslegung eines nach allgemeiner Übung verfassten Patentanspruches, der bei einem Teilverzicht insbesondere dadurch geändert wird, dass Merkmale aus dem kennzeichnenden Teil in den Oberbegriff verlegt werden. Massgebend ist, wie der fachkundige Dritte den Anspruch in guten Treuen verstehen darf (E. 2 und 3).
3.
Art. 64 Abs. 1 und 67 Ziff. 1 OG
. Rückweisung der Sache zur Ergänzung des Gutachtens und neuen Prüfung des Streitpatentes unter rechtlich zulässigen Gesichtspunkten (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 367
BGE 107 II 366 S. 367
A.-
Hugo Degen meldete am 1. Dezember 1961 ein Liegemöbel-Gestell zur Patentierung an. Das Bundesamt für geistiges Eigentum erteilte ihm dafür am 28. Februar 1965 das Patent Nr. 388 561. Der Hauptanspruch des Patentes, das Degen am 6. August 1965 auf die Marpal AG in Chur übertragen liess, lautete wie folgt:
"Liegemöbel-Gestell mit Querlatten, die an ihren Enden auf elastischen, auf der Innenseite der Längsseitenschenkel des Gestells vorgesehenen Lagerkörpern abgestützt sind, dadurch gekennzeichnet, dass die Lagerkörper von Abschnitten eines aus einem elastischen Material bestehenden Profilstabes gebildet sind, die in einer den Lattenenden entsprechenden Reihenfolge mit einer ihrer Flachseiten auf der Innenseite der genannten Längsschenkel angeordnet sind, wobei an ihrem oberen Teil und an den Lattenenden Lattensicherungsmittel vorgesehen sind."
Dem Hauptanspruch waren drei Unteransprüche zugeordnet. Nach dem ersten ist das Liegemöbel-Gestell "dadurch gekennzeichnet, dass die genannten Lattensicherungsmittel je einen an den Lattenenden in der Lattenlängsmittelebene liegenden Einschnitt aufweisen, mit dem sie über die Mittelrippe eines oberen, T-förmigen Stegteiles des betreffenden Lagerkörpers greifen". Gemäss dem zweiten Unteranspruch besteht der kennzeichnende Teil darin, "dass zur Befestigung der Lagerkörper an den Längsschenkeln des Gestells für jeden Lagerkörper zwei Zapfen vorgesehen sind, denen im unteren Teil der Lagerkörper vorgesehene Löcher entsprechen, mit denen die Lagerkörper bis zur Anlage an die Längsschenkelinnenseite auf diese Zapfen aufgeschoben werden".
Die Birchler & Co. AG in Schänis stellt Liegemöbel mit gummielastischen Lagerkörpern her. Im Januar 1977 forderte sie die Marpal AG auf, das von Degen übernommene Patent, das offensichtlich nichtig sei, löschen zu lassen. Da die Marpal AG sich weigerte, der Aufforderung nachzukommen, klagte die Birchler &
BGE 107 II 366 S. 368
Co. AG am 19. April 1977 gegen sie auf Feststellung, dass das Patent 388 561 von Anfang an nichtig gewesen sei.
B.-
Am 1. Juli 1977 erklärte die Beklagte, dass sie auf ihr Patent teilweise verzichte, indem sie den ersten und zweiten Unteranspruch mit dem Hauptanspruch zusammenlege und den dritten streiche. Bei der Zusammenlegung ging sie so vor, dass sie den kennzeichnenden Teil des ursprünglichen Hauptanspruches in den Oberbegriff aufnahm und ihn durch die kennzeichnenden Merkmale der Unteransprüche 1 und 2 ersetzte.
Die Klägerin fand, auch der eingeschränkte Patentanspruch sei nichtig, und hielt an ihrem Klagebegehren fest.
Das Kantonsgericht Graubünden zog einen Ingenieur und einen Patentanwalt als Gutachter bei, die sich in einem Bericht vom Oktober 1979 und in einem Ergänzungsbericht vom April 1980 äusserten. Mit Urteil vom 5. Mai 1980 nahm das Kantonsgericht davon Vormerk, dass die Beklagte durch die Einschränkung des Patentes die Klage teilweise anerkannt hatte, und wies die Nichtigkeitsklage im übrigen ab.
C.-
Die Klägerin hat Berufung eingelegt mit den Anträgen, von der teilweisen Klageanerkennung Vormerk zu nehmen, das Urteil des Kantonsgerichts im übrigen aufzuheben und festzustellen, dass das Patent 388 561 auch in der Fassung, die sich aus dem Teilverzicht ergeben habe, von Anfang an nichtig gewesen sei. Sie verlangt ferner, dass das Bundesgericht die zur Überprüfung der technischen Verhältnisse erforderlichen Beweismassnahmen selbst anordne, insbesondere einen neuen Sachverständigen bestelle, eventuell von den bisherigen ein Ergänzungsgutachten einhole oder die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückweise.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die vom Kantonsgericht vorgemerkte teilweise Klageanerkennung wird mit der Berufung nicht angefochten; die Klägerin will sie sinngemäss vielmehr bestätigt wissen. Die Parteien sind sich über deren Tragweite für die Beurteilung des verbleibenden Patentanspruchs jedoch nicht einig. Nach Ansicht der Klägerin setzt sich das Kantonsgericht darüber hinweg, dass ein anerkannter Anspruch nicht mehr bestritten werden kann. Die Beklagte meint dagegen unter Hinweis auf TROLLER (Immaterialgüterrecht I S. 625), es liege nur eine faktische Klageanerkennung vor, welche den Richter nicht binde.
BGE 107 II 366 S. 369
Einig sind sich die Parteien jedoch darin, dass der ursprüngliche Patentanspruch und die ihm zugeordneten Unteransprüche im Bereich des Teilverzichts gegenstandslos geworden sind. Zu beurteilen bleibt somit nur der eingeschränkte Patentanspruch, allerdings samt den aus den früheren Ansprüchen übernommenen Merkmalen und deren Einordnung in die neue Fassung. Wie es sich damit verhält, ist nicht eine Frage der Rechtskraft, sondern des materiellen Rechts, gleichviel ob die im alten Hauptanspruch definierte Erfindung neu und technisch fortschrittlich war und Erfindungshöhe aufwies; denn durch die Einschränkung verzichtet der Patentinhaber auf den Schutz dieser angeblichen Erfindung und verlangt ihn nur noch für die Erfindung gemäss dem neuen Patentanspruch.
Zu Recht stimmen die Parteien mit der Vorinstanz auch darin überein, dass sowohl der Teilverzicht wie die von der Klägerin vorgebrachten Nichtigkeitsgründe intertemporal noch nach den Bestimmungen zu beurteilen sind, die vor dem 1. Januar 1978 galten (
Art. 142 Abs. 2 lit. b und c PatG
).
2.
Der Patentbewerber hat die Erfindung in einem Patentanspruch zu definieren, der für den sachlichen Geltungsbereich des Patentes massgebend ist (Art. 51 aPatG). Er trägt das Risiko einer unrichtigen, unvollständigen oder widersprüchlichen Definition. Der Patentanspruch ist nach den Grundsätzen von Treu und Glauben auszulegen, sein Inhalt nach dem Wissen und Können eines gutausgebildeten Fachmannes zu ermitteln, der auf Grund des Anspruches erkennen muss, wofür der Erfindungsschutz verlangt wird. Dabei ist grundsätzlich vom Patentanspruch als Ganzes auszugehen, und darf auch die mit dem Patentgesuch eingereichte Beschreibung berücksichtigt werden (
BGE 104 Ib 73
,
BGE 97 I 431
E. 4b,
BGE 95 II 364
und 370,
BGE 85 II 136
,
BGE 64 II 394
).
Das Kantonsgericht hat nicht übersehen, dass der Patentanspruch in der schweizerischen Praxis meistens aus einem sogenannten Oberbegriff und aus einem kennzeichnenden Teil besteht. Im Oberbegriff wird gewöhnlich das schon Bekannte, nicht zur Erfindung Gehörende dargelegt, während anschliessend mit der Wendung "dadurch gekennzeichnet, dass" zu den Merkmalen übergeleitet wird, welche die Erfindung kennzeichnen und sie von anderen abgrenzen lassen. Wird der Patentanspruch nach diesen Grundsätzen der Logik abgefasst, so ist in der Regel anzunehmen, im Oberbegriff werde gesagt, welcher Gattung die Erfindung angehört, im kennzeichnenden Teil dagegen, durch welche Merkmale
BGE 107 II 366 S. 370
sie sich innerhalb der Gattung von anderen Erfindungen unterscheidet. Im Oberbegriff steht diesfalls das Vorbekannte, im kennzeichnenden Teil was darüber hinausgeht. Wenn die Auslegung nach Treu und Glauben eine Ausnahme rechtfertigt, darf das Wesen der Erfindung auch dem Oberbegriff entnommen werden (
BGE 104 Ib 70
,
BGE 83 II 226
und 228; BLUM/PEDRAZZINI, Schweizerisches Patentrecht, III S. 170).
3.
Nach Art. 24 Abs. 1 aPatG kann ein Patentinhaber auf das Patent teilweise verzichten, indem er einen Patentanspruch oder Unteranspruch aufhebt (lit. a) oder einen Patentanspruch durch Zusammenlegung mit einem oder mehreren Unteransprüchen einschränkt (lit. b).
a) Von diesen Möglichkeiten hat die Beklagte durch ihren Teilverzicht vom 1. Juli 1977 Gebrauch gemacht. Sie hielt sich bei der Abfassung des eingeschränkten Patentanspruchs an die allgemein übliche Aufteilung, indem sie zunächst die ihres Erachtens zum Oberbegriff gehörenden Elemente anführte und dann nach den Worten "dadurch gekennzeichnet, dass" die kennzeichnenden Merkmale der Erfindung aufzählte. Diese Unterteilung lag bereits dem alten Hauptanspruch zugrunde. Auffallend ist jedoch, dass die Beklagte beim Teilverzicht nicht etwa den Oberbegriff des ursprünglichen Patentanspruchs beibehalten und lediglich die kennzeichnenden Merkmale des Haupt- und der zwei ersten Unteransprüche zusammengelegt hat. Sie verschob vielmehr den ganzen kennzeichnenden Teil des Hauptanspruchs in den Oberbegriff und beschränkte den kennzeichnenden Teil der neuen Fassung auf die Merkmale der Unteransprüche 1 und 2. Die Parteien streiten sich denn auch vor allem über die Bedeutung dieser Verschiebung von zwei Merkmalen, die vorher die Erfindung angeblich kennzeichneten, nun aber im Oberbegriff stehen.
Nach Auffassung des Kantonsgerichts darf dem Patentinhaber im Nichtigkeitsprozess aus einer solchen Verschiebung von Merkmalen kein Rechtsnachteil erwachsen; anders verhalte es sich allenfalls im Patentverletzungsprozess, wenn zwischen Geltungs- und Schutzbereich des Patentes zu unterscheiden sei. Davon kann indes unbekümmert um diese Unterscheidung keine Rede sein. Gewiss kann der Schutz eines Patentes besonders gegen Nachahmung über den eigentlichen Gegenstand der Erfindung hinausgreifen (TROLLER I S. 617 und II S. 999; BLUM/PEDRAZZINI III S. 101). Das ändert aber nichts daran, dass der Patentanspruch als solcher auch im Nichtigkeitsprozess anhand der dargelegten
BGE 107 II 366 S. 371
Grundsätze darauf hin zu prüfen ist, ob er eine Erfindung umschreibe (TROLLER I S. 618; BLUM/PEDRAZZINI II S. 162). Es geht daher auch nicht an, für den Schutzumfang vor allem auf den kennzeichnenden Teil, für die Ermittlung und Würdigung des Erfindungsgedankens dagegen in allen Fällen auf den ganzen Patentanspruch abzustellen, statt bloss ausnahmsweise, wenn Treu und Glauben dies rechtfertigen (
BGE 104 Ib 70
unten).
Selbst die Beklagte hält die streitige Verschiebung von zwei Merkmalen in den Oberbegriff nicht für unerheblich. Sie anerkennt vielmehr zu Recht, dass sie dadurch auf Erfindungsschutz für die beiden in den Oberbegriff verschobenen Merkmale als solche verzichtet hat. Da diese Merkmale zuvor den ganzen kennzeichnenden Teil des Hauptanspruchs ausmachten, wurde der Anspruch durch ihre Verschiebung im Sinne von Art. 24 lit. a aPatG aufgehoben. Das kann nur heissen, dass die streitigen Merkmale keinen erfinderischen Charakter haben, als vorbekannt anzusehen sind und bereits im massgebenden Zeitpunkt zum freien Stand der Technik gehörten (
BGE 104 Ib 71
,
BGE 86 II 106
; TROLLER I S. 623 und 625 sowie II S. 855; PEDRAZZINI, in Festgabe Walther Hug S. 235).
b) Die Beklagte will mit der streitigen Verschiebung freilich nur anerkannt haben, die in den Oberbegriff versetzten Merkmale seien nicht wesentlich für die Erfindung, nicht aber dass sie auch vorbekannt und daher zum freien technischen Wissen zu zählen seien. Ihre Behauptung, für solche Merkmale sei im kennzeichnenden Teil kein Platz, steht in gewissem Widerspruch zu ihrer weiteren Erklärung, sie habe der Einordnung dieser Merkmale im Vertrauen auf die Rechtsprechung keine Bedeutung beigemessen.
Auf die Beweggründe der Beklagten kommt indes so oder anders nichts an. Vom fachkundigen Dritten, der auf Patentschrift und Verzichtserklärung abstellen muss, kann die neue Fassung nach der vom Bundesgericht entwickelten Regel in guten Treuen nur dahin verstanden werden, dass die in den Oberbegriff verschobenen Merkmale auch nach Auffassung der Beklagten zum freien Stand der Technik zu rechnen sind. Obschon ein eingeschränkter Patentanspruch an sich nach den gleichen Grundsätzen auszulegen ist wie ein ursprünglicher, sind gewisse Besonderheiten nicht zu übersehen. Selbst wenn ein Patentinhaber, der einen Anspruch einschränkt, um einer Nichtigkeitsklage vorzubeugen, nicht schlechthin beim Wortlaut eines Teilverzichts behaftet werden darf, bleibt es dabei, dass er sich nicht in der gleichen Lage
BGE 107 II 366 S. 372
befindet wie bei der Patentanmeldung, wo die Umschreibung technischer Gegebenheiten erfahrungsgemäss grössere Schwierigkeiten bereitet (vgl. BLUM/PEDRAZZINI III S. 97 ff. und 165); er darf daher nicht im gleichen Mass Rücksicht und Wohlwollen beanspruchen, wenn er zwölf Jahre nach dem Eintrag teilweise auf das Patent verzichtet. Dies gilt vor allem dann, wenn er den eingeschränkten Patentanspruch wie schon den ursprünglichen nach der allgemein üblichen Unterteilung abfasst, bringt er dadurch doch zum Ausdruck, dass er der Aufteilung auch die übliche Bedeutung beimisst. Umso mehr darf der Dritte in guten Treuen auf den Wortlaut und Aufbau der Verzichtserklärung abstellen, die dem eingeschränkten Patentanspruch zugrunde liegt.
c) Das Kantonsgericht nimmt gestützt auf das Gutachten an, der eingeschränkte Patentanspruch sei nicht nach den Grundsätzen der Logik abgefasst worden, weshalb die streitigen Merkmale trotz Verlegung in den Oberbegriff ihren kennzeichnenden Charakter beibehalten hätten. Diese Erwägung wird erst verständlich, wenn die vorangehenden Ausführungen der Experten mitberücksichtigt werden. Danach entsprach der ursprüngliche Patentanspruch mit seiner Gliederung in Oberbegriff und kennzeichnenden Teil durchaus der Logik. Dass beim Teilverzicht die streitigen Merkmale in den Oberbegriff verlegt worden sind, bedeutet für die Experten entgegen der gleichen Logik jedoch nicht, dass sie damit den kennzeichnenden Charakter einbüssten. Anhand vorbekannter Lösungen legen die Experten vielmehr dar, dass diese Merkmale zwar nicht je für sich, wohl aber zusammengenommen neu gewesen seien und deshalb nicht zur vorbekannten Gattung gehörten. Daraus folgern sie wiederum, dass der eingeschränkte Patentanspruch nicht mehr nach den Grundsätzen der Logik abgefasst worden sei, weshalb im Sinn von
BGE 83 II 228
die streitigen Merkmale nicht nach ihrem willkürlichen Standort, sondern nach ihrer tatsächlichen Eigenart zu beurteilen seien.
Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Argumentation nicht die Schlussfolgerung mit einer Voraussetzung verwechselt und daher folgerichtigem Denken widerspricht. So oder anders lassen die Experten und das Kantonsgericht, das sich ihren Überlegungen angeschlossen hat, den entscheidenden Gesichtspunkt ausser acht, dass nämlich auch der eingeschränkte Patentanspruch so auszulegen ist, wie ihn der fachkundige Dritte in guten Treuen verstehen darf. Nähere Untersuchungen, wie sie die Experten auf Grund von Vorveröffentlichungen vornehmen konnten, sind einem Dritten
BGE 107 II 366 S. 373
weder möglich noch zuzumuten; er braucht den Patentanspruch nicht so zu lesen, wie er im Lichte eines nachträglich festgestellten Sachverhaltes insbesondere nach dem Stand der Technik hätte abgefasst werden müssen (BLUM/PEDRAZZINI II S. 134). Die Beklagte muss sich daher nach Treu und Glauben gefallen lassen, dass der eingeschränkte Patentanspruch im Sinne der üblichen Unterteilung von Oberbegriff und kennzeichnendem Teil ausgelegt wird.
4.
Das angefochtene Urteil geht demnach zu Unrecht davon aus, dass die beiden streitigen Merkmale (nämlich die Ausbildung der Lagerkörper als Abschnitte eines Profilstabes sowie die Anordnung der Lagerkörper in einer den Lattenenden entsprechenden Reihenfolge mit einer ihrer Flachseiten auf der Innenseite der genannten Längsschenkel) unbekümmert darum, dass sie im Oberbegriff enthalten sind, kennzeichnenden Charakter haben. Auf dieser unzutreffenden Grundlage gelangt das Kantonsgericht mit den Experten zum Schluss, die Lehre der streitigen Erfindung laufe im wesentlichen darauf hinaus, dass die Lagerkörper beim Belasten und Durchbiegen der Latten vom Gestell abgehoben werden und dadurch eine unten eingespannte, im übrigen aber freistehende, elastisch biegsame Stütze für die Lattenenden bilden. Von den Merkmalen, welche der eingeschränkte Patentanspruch im kennzeichnenden Teil anführt (nämlich die Einschnitte in den Lattensicherungsmitteln und die Zapfen zur Befestigung der Lattenkörper) ist im Urteil überhaupt nicht die Rede. Die Experten befassen sich damit nur beiläufig und messen ihnen offensichtlich keine selbständige Bedeutung bei; sie halten die Merkmale des Oberbegriffs für massgebend. Aus ihren Ausführungen ist jedenfalls nicht ersichtlich, wieweit sich das offenbar für die Beurteilung entscheidende teilweise Abheben der Lattenkörper vom Gestell aus diesen oder jenen Merkmalen ergibt.
Da das Kantonsgericht den eingeschränkten Patentanspruch und die erfinderische Lehre von rechtlich unzulässigen Gesichtspunkten aus geprüft hat, gehen auch seine Erwägungen zum technischen Fortschritt, zur Neuheit und Erfindungshöhe fehl. Dass seine Feststellungen allenfalls auch eine Beurteilung der anders zu definierenden Erfindung zuliessen, wie die Beklagte einwendet, trifft nicht zu. Dafür fehlen vielmehr die nötigen tatbeständlichen Grundlagen. Entgegen der Annahme der Beklagten brauchte die Klägerin aber nicht weiter auszuführen, dass das angefochtene Urteil Bundesrecht widerspricht. Ob dies selbst dann bejaht werden
BGE 107 II 366 S. 374
müsste, wenn die Experten und das Kantonsgericht von zulässigen Gesichtspunkten ausgegangen wären, wie die Klägerin behauptet, kann dahingestellt bleiben.
Der Hauptantrag der Klägerin über die Beweisergänzung geht dahin, dass das Bundesgericht die erforderlichen Massnahmen selber anordne. Es rechtfertigt sich jedoch nicht, von der Möglichkeit des
Art. 67 OG
Gebrauch zu machen, der ausdrücklich von einer Überprüfung tatsächlicher Feststellungen durch das Bundesgericht handelt. Die Klägerin übersieht, dass hier solche Feststellungen überhaupt fehlen. Eine Rückweisung der Sache im Sinne von
Art. 64 Abs. 1 OG
ist daher nicht zu umgehen. Da Eignung und Unabhängigkeit der Experten von keiner Seite angezweifelt werden, liegt es nahe, sie auf der neuen Rechtsgrundlage zu einer Ergänzung ihres Gutachtens anzuhalten. Dabei werden sie die ihnen gestellten Fragen auf Grund der Lehre, die sich aus dem kennzeichnenden Teil des eingeschränkten Patentanspruches ergibt, beantworten müssen; auf Merkmale des Oberbegriffs dürfen sie nur zurückgreifen, wenn die Auslegung des kennzeichnenden Teils dies erheischt. Denn massgebend ist nicht, was bei genauer nachträglicher Prüfung im Interesse der Beklagten nahegelegen hätte, als diese den Patentanspruch einschränkte; entscheidend ist vielmehr, wie der fachkundige Dritte die Definition der Erfindung gemäss ihren kennzeichnenden Merkmalen im Lichte dessen, was im Oberbegriff als vorbekannt vorausgesetzt wird, in guten Treuen verstehen muss. Das eine wie das andere ist bereits in
BGE 83 II 229
/30 klargestellt worden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 5. Mai 1980 aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
114 V 125
26. Arrêt du 20 avril 1988 dans la cause Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail contre Office cantonal valaisan du travail et Commission cantonale valaisanne d'arbitrage en matière d'assurance-chômage concernant l'entreprise Z. SA

regeste:
Regeste
Art. 68 Abs. 1 AVIG
: Beiträge bei Arbeit ausserhalb der Wohnortsregion.
Der Anspruch auf Pendlerkostenbeiträge oder auf Beiträge an Wochenaufenthalter setzt den tatsächlichen Verlust des Arbeitsplatzes des Versicherten voraus.
Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn eine Bauunternehmung ihre Arbeitnehmer vorübergehend ausserhalb der üblichen Wohn- und Arbeitsortsregion beschäftigt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 114 V 125 S. 125
A.-
Julius H. et Edwin M., domiciliés à Naters VS, travaillent dans l'entreprise de construction Z. SA, sur des chantiers situés en principe dans la région de Brigue. Le 3 février 1986, ils ont demandé
BGE 114 V 125 S. 126
à l'Office cantonal valaisan du travail une contribution aux frais de déplacement quotidien à Saint-Maurice, lieu où l'employeur devait les occuper provisoirement, pendant la période du 3 février au 5 avril 1986.
Par deux décisions du 17 décembre 1986, ledit office a accueilli les demandes et alloué à chacun des prénommés la somme de 534 francs par mois pour les frais de leurs voyages quotidiens en train de Naters à Saint-Maurice.
B.-
L'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (OFIAMT) a recouru contre ces décisions devant la Commission cantonale valaisanne d'arbitrage en matière d'assurance-chômage, en soutenant que les prestations en cause ne peuvent être allouées qu'à des assurés au chômage ou à des assurés risquant de tomber au chômage parce qu'ils ont perdu leur emploi, qui acceptent un nouveau travail hors de la région de domicile, à l'exclusion des travailleurs dont l'employeur déplace pendant quelque temps le lieu de travail habituel, comme en l'espèce.
Par jugement du 3 mars 1987, la commission d'arbitrage a rejeté le recours. Elle a exposé, en résumé, que l'employeur n'aurait pas pu occuper les deux travailleurs concernés au lieu de travail habituel en raison des conditions atmosphériques, et que les intéressés avaient donc accepté un emploi hors de la région de leur domicile pour ne pas tomber au chômage.
C.-
L'OFIAMT interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande l'annulation, en reprenant les motifs invoqués en procédure cantonale.
L'intimé conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Au chapitre des mesures légales destinées à prévenir et à combattre le chômage (mesures préventives), l'
art. 68 al. 1 LACI
prévoit que les travailleurs auxquels il n'a pas été possible d'attribuer un travail convenable dans la région de leur domicile et qui ont accepté un emploi hors de celle-ci pour ne pas tomber au chômage ou y rester, peuvent bénéficier des prestations suivantes:
a) indemnité pour les frais de déplacement quotidien;
b) contribution aux frais de déplacement et de séjour hebdomadaires.
Selon la juridiction cantonale, les conditions dont cette disposition fait dépendre l'octroi des prestations litigieuses sont remplies
BGE 114 V 125 S. 127
en l'espèce: si l'employeur n'avait pas déplacé le lieu de travail des assurés concernés, ces derniers se seraient retrouvés au chômage à cause des conditions atmosphériques. Ces deux travailleurs ont donc accepté un emploi hors de la région de leur domicile précisément pour ne pas tomber au chômage. L'interprétation de l'
art. 68 LACI
qui se concilie le mieux avec l'esprit de la loi, relèvent les premiers juges, conduit à donner à la notion de chômage, dans le cadre de cette disposition, un sens large, comprenant également une absence de travail pour cause de "chômage intempéries".
2.
a) (Interprétation de la loi; voir
ATF 113 V 152
consid. 3a.)
b) En l'espèce, il résulte des termes mêmes de l'
art. 68 al. 1 LACI
que le droit à l'indemnité pour frais de déplacement quotidien ou à la contribution aux frais de déplacement et de séjour hebdomadaires présuppose la perte effective par l'assuré de son emploi. De telles prestations ne peuvent en effet être allouées qu'aux travailleurs "auxquels il n'a pas été possible d'attribuer un travail convenable dans la région de domicile". Cette condition signifie nécessairement que ces travailleurs sont des assurés aptes à être placés, c'est-à-dire disposés à accepter un travail convenable et en mesure et en droit de le faire (cf.
art. 15 LACI
). Tel n'est pas le cas de celui qui, comme les assurés intéressés dans la présente procédure, est partie à un rapport de travail et ne cherche pas un emploi. Les assurés visés par les
art. 68 ss LACI
sont (comme le note avec raison FREIBURGHAUS, in Präventivmassnahmen gegen die Arbeitslosigkeit in der Schweiz, Bern/Stuttgart 1987, p. 158) des personnes au chômage ou des assurés qui acceptent un nouveau travail hors de la région de domicile pour remplacer immédiatement l'emploi perdu. Au demeurant, la jurisprudence (
ATF 112 V 253
consid. 3c,
ATF 111 V 404
consid. 2; DTA 1987 No 3 p. 46 consid. 3b) a eu l'occasion de relever le caractère prioritaire de la mobilité professionnelle dans la région de domicile par rapport à l'allocation, subsidiaire, des indemnités et contributions aux frais de déplacement et de séjour (voir aussi GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], t. II, p. 670 ss).
Il n'est dès lors pas décisif de savoir si, en l'occurrence, les assurés concernés auraient pu prétendre des indemnités en cas d'intempéries au sens des
art. 42 ss LACI
s'ils n'avaient pas pu être occupés par leur entreprise dans une région différente de leur lieu de travail habituel. L'OFIAMT observe en outre à juste titre que, pendant la durée du contrat de travail, l'employeur doit au travailleur
BGE 114 V 125 S. 128
tous les frais imposés par l'exécution du travail (art. 327a à 327c CO). Aussi n'appartient-il pas à l'assurance-chômage de dédommager les travailleurs des dépenses occasionnées par l'exercice de leur activité professionnelle.
c) Au vu de ce qui précède, la conclusion à laquelle sont arrivés les premiers juges se révèle contraire au texte de la loi. L'argument de la juridiction cantonale selon lequel la thèse qu'elle préconise correspondrait davantage à la ratio legis ne peut pas être retenu, du moment que la solution légale n'a rien d'insoutenable ou d'incompatible avec la volonté du législateur.
Les contributions aux frais de déplacement quotidien allouées aux assurés H. et M. ayant été accordées à tort, le recours est bien fondé.