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Urteilskopf
107 Ia 253
50. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. Oktober 1981 i.S. X. gegen Bezirksanwaltschaft Zürich und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
, Untersuchungshaft.
Auch ein ausserordentlicher zürcherischer Bezirksanwalt verfügt über die erforderliche Unabhängigkeit, um als Beamter mit richterlichen Funktionen im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
zu amten.

text:
Erwägungen
ab Seite 254
BGE 107 Ia 253 S. 254
Aus den Erwägungen:
3.
a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK). Nach dieser Bestimmung muss jede festgenommene Person "unverzüglich einem Richter oder einem andern, gesetzlich zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigten Beamten vorgeführt werden". Mit der Beschwerde wird geltend gemacht, der ausserordentliche Bezirksanwalt, der die Verhaftung des Beschwerdeführers angeordnet habe, sei kein solcher Beamter.
Das Bundesgericht hat sich im Fall Schiesser einlässlich mit der Frage befasst, ob die zürcherischen Bezirksanwälte als zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigte Beamte gelten könnten; es hat diese Frage bejaht (
BGE 102 Ia 179
ff.). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat am 4. Dezember 1979 eine gegen dieses Urteil gerichtete Beschwerde abgewiesen (vgl. die vollständige Begründung in: "Publications de la Cour Européenne des Droits de l'Homme", Série A, Vol. 34). Auf diese Frage ist hier nicht zurückzukommen.
b) Der Beschwerdeführer erblickt die Besonderheit seines Falles vor allem darin, dass seine Verhaftung nicht von einem ordentlichen, sondern von einem ausserordentlichen Bezirksanwalt angeordnet wurde. Er macht geltend, ein solcher Bezirksanwalt verfüge nicht über die notwendige Unabhängigkeit, um als Beamter mit richterlichen Funktionen betrachtet zu werden.
Im Kanton Zürich unterscheidet sich der ausserordentliche Bezirksanwalt vom ordentlichen dadurch, dass er nicht vom Volk gewählt, sondern vom Regierungsrat ernannt wird (§§ 80 und 81 des zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976). Er hat jedoch die nämlichen Aufgaben zu erfüllen wie die ordentlichen Bezirksanwälte. Der Beschwerdeführer legt nicht im einzelnen dar, weshalb dem a.o. Bezirksanwalt die von den Organen der EMRK auf Grund von Art. 5 Ziff. 3 der Konvention geforderte Unabhängigkeit abgehen sollte. Es scheint, dass er geltend machen will, die a.o. Bezirksanwälte hätten mehr als die ordentlichen um ihre wirtschaftliche Existenz zu bangen, d.h. sie hätten zu befürchten, dass ihr Anstellungsverhältnis nicht erneuert werde, wenn sie ihr Amt nicht im Sinne der Regierung ausübten. Dieses Argument geht fehl. Richterliche Unabhängigkeit kommt einem Organ der Rechtspflege nicht deswegen zu, weil es vom Volke bestellt ist, sondern deshalb, weil ihm für die Behandlung konkreter Einzelfälle keine Weisungen erteilt werden. Dies trifft für die ausserordentlichen
BGE 107 Ia 253 S. 255
Bezirksanwälte in gleichem Masse zu wie für die ordentlichen (vgl. dazu die angeführten Urteile des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte im Fall Schiesser). Richtig ist zwar, dass das Bundesgericht im erwähnten Fall auch auf die Volkswahl der zürcherischen Bezirksanwälte hingewiesen hat (
BGE 102 Ia 184
), doch kann diesem Argument keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen werden. In einer Reihe von schweizerischen Kantonen werden die Untersuchungsrichter von der Regierung gewählt, und in verschiedenen europäischen Staaten ist die Volkswahl der Richter überhaupt nicht bekannt. Gleichwohl wird niemand ernstlich behaupten wollen, etwa in Grossbritannien, in Frankreich oder in der Bundesrepublik Deutschland fehle den Richtern deshalb die Unabhängigkeit im Sinne der EMRK, weil sie nicht vom Volke gewählt seien. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat denn auch im Falle Schiesser der Art der Ernennung der Bezirksanwälte keine entscheidende Bedeutung beigemessen (a.a.O., S. 15, E. 35). Es kann somit keine Rede davon sein, die Beschwerde Schiesser sei mit Rücksicht auf den Umstand, dass der betreffende Bezirksanwalt vom Volk gewählt wurde, "nicht entgegengenommen" (richtig: abgewiesen) worden, wie der Beschwerdeführer ausführt. Den ausserordentlichen Bezirksanwälten des Kantons Zürich steht demnach hinsichtlich der Verhaftung von Angeschuldigten die nämliche Kompetenz zu wie den ordentlichen.
c) Der Beschwerdeführer behauptet, die Unabhängigkeit des Bezirksanwaltes sei im vorliegenden Falle "durch die Krawall-Regeln zusätzlich eingeschränkt" gewesen. Er tut jedoch nicht dar, wie diese sogenannten "Krawall-Regeln" - die offenbar von der Strafprozessordnung des Kantons Zürich abweichen sollen - lauteten und wann und von welcher Stelle sie erlassen worden seien. Konkret behauptet er einzig, der Regierungsrat habe angeordnet, dass die Untersuchung in den "Krawall-Fällen" mit besonderer Beschleunigung durchzuführen sei, eine Anordnung, die gewiss nicht geeignet ist, die Unabhängigkeit des Untersuchungsrichters zu gefährden. Im übrigen würde diese Unabhängigkeit selbst dann nicht in Frage gestellt, wenn bestimmte weitere Weisungen genereller Natur erteilt worden sein sollten, sei es zur besseren organisatorischen Bewältigung gehäuft auftretender Fälle mit ähnlichem Charakter, sei es im Hinblick auf eine gleichmässige Anwendung des Gesetzes; es genügt, wenn sich die vorgesetzten Behörden nicht in einzelne hängige Untersuchungen direkt einschalten (vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofes für
BGE 107 Ia 253 S. 256
Menschenrechte i.S. Schiesser, a.a.O., S. 15, E. 35). Ein derartiger Eingriff in die ihn betreffende Untersuchung wird vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
112 Ib 88
14. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. Mai 1986 i.S. Kanton St. Gallen, Kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer gegen X. Y. und Verwaltungsrekurskommission für die direkte Bundessteuer des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Jahressteuer auf Kapitalgewinn (Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB) bei Vorliegen eines Zwischenveranlagungsgrundes (Art. 43 WStB); Einleitung der Veranlagung (Art. 98 WStB); Fälligkeit und Verjährung des Steueranspruchs (Art. 114, 128 WStB).
1. Mit der Zustellung des Steuererklärungsformulars für die Hauptveranlagung wird auch das Veranlagungsverfahren für den Kapitalgewinn eröffnet; so jedenfalls dann, wenn die Steuerbehörden bei Zustellung des Formulars noch nicht wissen, dass die Voraussetzungen einer Jahressteuer im Sinne von Art. 43 WStB gegeben sind (E. 1).
2. Die Steuer wird am Tage des allgemeinen Fälligkeitstermins, der auf den Eintritt des Zwischenveranlagungsgrundes folgt, fällig (E. 2a).
3. Erste Handlung zur Unterbrechung der Verjährung des Anspruchs aus Art. 43 WStB bildet regelmässig die Zustellung des Steuererklärungsformulars an den Pflichtigen. Dabei genügt die Aufforderung zur ordentlichen Wehrsteuerdeklaration. Sobald aber den Steuerbehörden der Eintritt des Zwischentaxationsgrundes bekannt gemacht wurde, können als verjährungsunterbrechend nur noch Handlungen der Veranlagungsbehörden angesehen werden, die speziell auf die Feststellung des Anspruchs aus Art. 43 WStB gerichtet sind.

text:
Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 112 Ib 88 S. 89
X. Y., St. Gallen, war als selbständiger, buchführungspflichtiger Einzelkaufmann in der Spielautomatenbranche tätig. Im Jahre 1978 gab er diese Tätigkeit auf. Für den dabei erzielten Liquidationsgewinn von Fr. ... veranlagte ihn die Steuerverwaltung des Kantons St. Gallen (kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer) mit einer separaten Jahressteuer gemäss Art. 43 WStB (Verfügung vom 30. Oktober 1984). Gegen diese Veranlagung erhob der Steuerpflichtige Einsprache. Er machte geltend, die Steuerforderung sei gemäss Art. 128 WStB verjährt. Mit Schreiben vom 26. November 1984 gewährte der kantonale Steuerkommissär für die Stadt St. Gallen dem Pflichtigen eine Notfrist für die Einspracheergänzung. Gleichzeitig hielt er fest, Art. 128 WStB komme nicht zur Anwendung, da die Forderung für die Jahressteuer aufgrund eines speziellen Fälligkeitstermines erst am 30. November 1984 fällig geworden und somit noch nicht verjährt sei. In der Einspracheergänzung vom 7. Dezember hielt der Pflichtige fest, es handle sich im vorliegenden Fall um eine Veranlagungsverjährung (Art. 98 WStB). Dieser Standpunkt wurde im Einspracheentscheid vom 21. Dezember 1984 verworfen. Zur Begründung wurde vorgebracht, mit der Zustellung des Steuererklärungsformulars für die Hauptveranlagung 1979/80 sei das Veranlagungsverfahren auch für den Liquidationsgewinn eröffnet worden. Das Veranlagungsverfahren sei somit fristgerecht eingeleitet
BGE 112 Ib 88 S. 90
worden. Für die Durchführung der Veranlagung sei die Behörde an keine gesetzliche Frist gebunden, die Dauer des Verfahrens berühre dessen Gültigkeit nicht.
Auf Rekurs des Pflichtigen hin hat die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen den Einspracheentscheid aufgehoben. Sie stellte sich auf den Standpunkt, in der Zustellung der Steuererklärung für die 20. Wehrsteuerperiode könne zwar die Einleitung der ordentlichen Wehrsteuerveranlagung für die 20. Periode, nicht jedoch die Einleitung des Veranlagungsverfahrens für die Jahressteuer gemäss Art. 43 WStB erblickt werden. Die erste, an den Steuerpflichtigen gerichtete Handlung der Steuerbehörden, aus welcher auf die Einleitung eines Veranlagungsverfahrens für die Jahressteuer geschlossen werden könne, stelle offenbar die Veranlagungsrechnung vom 28. September 1984 dar. Die Veranlagung - die gemäss Art. 98 WStB bis Ende 1983 hätte erfolgen müssen - sei somit zu spät eröffnet worden.
Gegen diesen Entscheid (vom 1. Juli 1985) hat die kantonale Steuerverwaltung des Kantons St. Gallen Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Bestätigung des Einspracheentscheids vom 21. Dezember 1984. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Gemäss Art. 98 WStB (Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer Wehrsteuer vom 9. Dezember 1940, SR 642.1; heute: Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer direkten Bundessteuer vom 29. November 1981, BdBSt) erlischt das Recht, die Veranlagung einzuleiten, drei Jahre nach Ablauf der Veranlagungsperiode. Gemeint ist die Periode, die den jeweiligen, in Frage stehenden Steueranspruch betrifft. Eingeleitet wird die Veranlagung mit der ersten, nach aussen wirksamen Amtshandlung, die auf die Veranlagung des Steuerpflichtigen gerichtet ist. In der Regel besteht diese Einleitungshandlung in der Zustellung des Steuererklärungsformulars. Das bestreitet auch die Vorinstanz nicht. Sie ist jedoch der Auffassung, im vorliegenden Fall könne die Zustellung der Steuererklärung für die 20. Wehrsteuerperiode zwar als Einleitung der ordentlichen Wehrsteuerveranlagung für die 20. Periode angesehen werden, nicht jedoch als Einleitung des Veranlagungsverfahrens für die Jahressteuer gemäss Art. 43 WStB.
BGE 112 Ib 88 S. 91
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Nach der unbestrittenen Beschwerdedarstellung findet im Kanton St. Gallen für die Veranlagung der natürlichen Personen das gleiche Steuererklärungsformular sowohl für die Staats- und Gemeindesteuern als auch für die direkten Bundessteuern Verwendung. Nach beiden Steuerordnungen stellen Kapitalgewinne aus der Veräusserung von Geschäftsvermögen einen Bestandteil des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit dar und unterliegen somit der Einkommenssteuer; so jedenfalls dann, wenn die Gewinne im Betrieb einer zur Buchführung verpflichteten Unternehmung erzielt werden (Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB). Die Wegleitung zur Steuererklärung weist denn auch ausdrücklich darauf hin, dass "als Kapitalgewinne steuerbar sind die Liquidationsgewinne, die bei Aufgabe einer selbständigen Erwerbstätigkeit oder bei der Veräusserung von Anteilsrechten an einer Personengemeinschaft erzielt werden (für die Wehrsteuer nur, wenn sie im Betrieb eines buchführungspflichtigen Unternehmens erzielt werden)".
Dass nur der ordentlichen Einkommenssteuer unterliegende Liquidationsgewinne zu deklarieren sind, kann weder dem Steuererklärungsformular noch der Wegleitung entnommen werden. Im Gegenteil ist davon auszugehen, dass beliebige Liquidationsgewinne zu deklarieren sind. Dies muss schon daraus geschlossen werden, dass im Zeitpunkt der Zustellung des Steuererklärungsformulars die Steuerbehörden meistens weder vom Kapitalgewinn Kenntnis haben noch davon, ob der Gewinn der ordentlichen Besteuerung unterliegt oder aber der Jahressteuer nach Art. 43 WStB. Der Pflichtige hat denn auch im vorliegenden Fall den Liquidationsgewinn auf dem ihm zugestellten Formular deklariert. Es wäre unter diesen Umständen schwer einzusehen, weshalb die Zustellung des Steuererklärungsformulars zwar hinsichtlich der ordentlichen Einkommenssteuer als (erste) Veranlagungshandlung gelten soll, nicht jedoch hinsichtlich der Jahressteuer nach Art. 43 WStB. Dass es sich bei dieser Steuer um eine gesonderte Steuer handelt, die selbständig veranlagt wird, ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht entscheidend. Jedenfalls nicht in Fällen wie dem vorliegenden, in denen die Steuerbehörden bei Zustellung des Steuererklärungsformulars noch gar nicht wissen, dass die Voraussetzungen einer Jahressteuer im Sinne von Art. 43 WStB gegeben sind. Ob die Zustellung des Steuererklärungsformulars dem Art. 98 WStB auch dann genügt hätte, wenn die Steuerbehörden diese Kenntnis gehabt hätten, braucht hier nicht entschieden zu werden.
BGE 112 Ib 88 S. 92
2.
Die Steuerforderungen verjähren gemäss Art. 128 WStB in fünf Jahren, gerechnet ab dem Zeitpunkt der Fälligkeit. Der Lauf der Verjährung wird durch jede Einforderungshandlung unterbrochen (Art. 128 WStB).
a) Gemäss Art. 114 Abs. 1 WStB bestimmt das Eidgenössische Finanzdepartement den allgemeinen Fälligkeitstermin der jährlich zu entrichtenden Steuer. An dem vom Departement festgesetzten allgemeinen Fälligkeitstermin werden grundsätzlich (Ausnahmen in Art. 114 Abs. 2 und 3) alle für das jeweils in Frage stehende Steuerjahr geschuldeten Steuerbeträge fällig (KÄNZIG, Wehrsteuer, N 3 zu Art. 114). Die Sondersteuer gemäss Art. 43 WStB wird demnach in den Fällen, in denen sie an eine Zwischenveranlagung anknüpft, am Tage des allgemeinen Fälligkeitstermins, der auf den Eintritt des Zwischenveranlagungsgrundes folgt, fällig. Dass bis zu diesem Zeitpunkt eine definitive Einschätzung oder wenigstens eine provisorische Veranlagung eröffnet sein muss, wie in der Lehre zum Teil angenommen wird (KÄNZIG, a.a.O., 1. Band, 2. Aufl., N 27 zu Art. 43; 2. Band, 1. Aufl., N 3 zu Art. 114; vgl. auch MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, 2. Aufl., N 19 zu Art. 43), trifft nicht zu. Die gegenteilige Auffassung wäre mit dem gesetzlichen System der Fälligkeit kaum in Einklang zu bringen (
BGE 75 I 177
f.). Sie hätte auch unhaltbare Konsequenzen hinsichtlich der Verjährung. Diese würde jedenfalls so lange nicht eintreten, als die Steuerbehörden keine Veranlagung vorgenommen haben. Die Behörden hätten es somit in der Hand, Steuerforderungen noch nach Jahren zu veranlagen und gegen den Willen des Pflichtigen durchzusetzen. Das kann nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprechen (AGVE 1979, S. 401; BINDER, Die Verjährung im schweizerischen Steuerrecht, Zürich 1985, S. 178, mit Hinweisen in Anm. 50).
Der allgemeine Fälligkeitstermin wurde in der hier interessierenden Zeitspanne jeweilen auf den 1. März der einzelnen Steuerjahre festgesetzt. Die vom Beschwerdegegner nach Art. 43 WStB geschuldete Jahressteuer wurde demnach, wie die Eidgenössische Steuerverwaltung in ihrer Beschwerdevernehmlassung zutreffend festhält, am 1. März 1979 fällig. Dass bis zu diesem Zeitpunkt keine (provisorische oder definitive) Veranlagung vorgenommen wurde, ändert hieran nach dem oben Gesagten nichts.
b) Die Verjährung des fraglichen Jahressteueranspruchs begann somit am 1. März 1979. Die Veranlagung erfolgte erst am 30. Oktober 1984, also mehr als fünf Jahre später. Der Anspruch
BGE 112 Ib 88 S. 93
ist demnach verjährt, falls nicht rechtzeitig eine Unterbrechungshandlung vorgenommen wurde.
Verjährungsunterbrechende Einforderungshandlungen im Sinne von Art. 128 WStB sind alle dem Steuerpflichtigen zur Kenntnis gebrachten, auf Feststellung des Steueranspruchs gerichteten Amtshandlungen der Steuerbehörde (KÄNZIG, a.a.O., N 8 zu Art. 128). Erste Unterbrechungshandlung bildet regelmässig die Zustellung des Steuererklärungsformulars. Das gilt auch hinsichtlich der Jahressteuer nach Art. 43 WStB. Dabei muss im Lichte des oben (E. 1) Gesagten die Aufforderung zur ordentlichen Wehrsteuerdeklaration genügen. Sobald aber den Steuerbehörden der Eintritt des Zwischentaxationsgrundes bekannt gemacht wurde, können als verjährungsunterbrechend nur noch Handlungen der Veranlagungsbehörden angesehen werden, die speziell auf die Feststellung des Anspruchs aus Art. 43 WStB gerichtet sind.
Im vorliegenden Fall wurden der Kapitalgewinn und der Grund für dessen separate Veranlagung den Steuerbehörden in der Steuererklärung vom 24. Februar 1979 mitgeteilt. Ab diesem Zeitpunkt bis zur Veranlagungsverfügung vom 30. Oktober 1984 nahmen die Steuerbehörden keine Handlungen vor, die auf die Feststellung der nach Art. 43 WStB geschuldeten Jahressteuer gerichtet waren; eine solche Handlung kann namentlich auch nicht in der Zwischenveranlagung vom 19. April 1980 gesehen werden. Es wurden somit mehr als fünf Jahre lang keine Unterbrechungshandlungen vorgenommen. Der Steueranspruch ist demzufolge verjährt.


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Urteilskopf
101 Ib 259
48. Extrait de l'arrêt du 17 juin 1975 dans la cause Commune de Granges contre Chemins de fer fédéraux

regeste:
Regeste
Enteignung, vorübergehende oder endgültige.
1. Die Begehren um Umwandlung einer vom Enteigner verlangten vorübergehenden Enteignung in eine endgültige (
Art. 6 Abs. 2 EntG
) müssen - unter Androhung des Ausschlusses - vom Enteigneten innert der dreissigtägigen Frist der
Art. 30, 31 und 36 EntG
gestellt werden (E. 2).
2. Vorübergehende Enteignung von Land aus dem Finanzvermögen einer Gemeinde zur Verlegung einer Gemeindestrasse, weil die Beseitigung eines Niveauüberganges erforderlich ist: im Enteignungsverfahren hat die enteignete Gemeinde Anspruch auf eine Entschädigung im Umfange des Verkehrswertes dieses Landes (E. 3b).
Die allfällige Aufteilung der Kosten des Werkes zwischen dem Bahnunternehmen und dem Strasseneigentümer fällt in ein anderes, in Art. 40 des Eisenbahngesetzes vorgesehenes Verfahren (E. 3a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 260
BGE 101 Ib 259 S. 260
Les CFF doivent supprimer, sur la ligne Lausanne-Berne, le passage à niveau de la route communale Granges-Palézieux, laquelle formera dorénavant une boucle qui enjambera la voie ferrée sur un pont à l'ouest du passage actuel pour revenir ensuite, de l'autre côté de la ligne, sur l'ancien tracé. Ils ont requis à cet effet l'expropriation définitive de terrains appartenant à des particuliers, ainsi que l'expropriation temporaire, pour la durée des travaux, de 7125 m2 de terrains qui font partie du patrimoine fiscal de la commune de Granges, le nouveau tronçon de route devant faire retour à la commune après la construction de l'ouvrage.
BGE 101 Ib 259 S. 261
La commune n'a pas formulé d'opposition, mais elle a demandé, dans le délai de production, "un prix de vente des terrains communaux nécessaires de 12 fr. le m2, afin de respecter la décision de l'assemblée communale... et en fonction duquel, après construction, la commune de Granges aura la charge de l'entretien de ces ouvrages".
Un échange d'écriture ayant été ordonné après l'échec de la tentative de conciliation, la commune a confié la défense de ses intérêts à un avocat, qui a demandé l'expropriation définitive des terrains touchés et l'extension de l'expropriation à la partie du terrain comprise dans la boucle entre l'ancien et le nouveau tracé, l'indemnité due par les CFF étant fixée à 12 fr. le m2.
La Commission fédérale d'estimation du 2e arrondissement a déclaré tardives les requêtes tendant à l'extension du périmètre d'expropriation et à la transformation de l'expropriation temporaire en expropriation définitive; elle a fixé à 65 ct. le m2 l'indemnité pour l'expropriation temporaire des 7125 m2 nécessaires à la construction de l'ouvrage et à 32,5 ct. le m2 l'indemnité pour la dépréciation des terrains compris dans la boucle entre l'ancien et le nouveau tracé de la route.
Par la voie du recours de droit administratif, la commune demande l'expropriation à titre définitif de la surface de 7125 m2, pour un prix de 12 fr. le m2; subsidiairement, elle invite le Tribunal fédéral à fixer à 30'000 fr. l'indemnité pour l'emprise temporaire et la moins-value des terrains.
Erwägungen
Extrait des motifs:
2.
En se fondant sur l'art. 36 LEx., la Commission fédérale a déclaré tardives aussi bien la demande d'extension du périmètre que la demande de transformation de l'expropriation temporaire en expropriation définitive.
a) Sur le premier point, la recourante a renoncé à attaquer la décision entreprise. Avec raison. En effet, les demandes d'extension prévues à l'art. 12 LEx. doivent être produites, conformément à l'art. 36 lettre b LEx., dans le délai de 30 jours fixé par les art. 30, 31 et 34 LEx., sous peine de forclusion (RO 100 Ib 193 consid. 1, 91 I 158 s.). Après l'expiration de ce délai, une production n'est admissible que si les
BGE 101 Ib 259 S. 262
conditions des art. 40 et 41 sont remplies (cf. RO 100 Ib 295), ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
b) La recourante soutient en revanche que la Commission fédérale aurait dû admettre, dans le cas d'espèce, que la transformation de l'expropriation temporaire en expropriation définitive avait été requise régulièrement; elle critique à ce propos la jurisprudence restrictive du Tribunal fédéral au sujet de l'art. 6 al. 2 LEx.
Il est vrai que la forclusion comme conséquence d'une production tardive ne découle de l'art. 36 LEx. qu'en ce qui concerne les demandes d'extension prévues par l'art. 12 LEx. Mais, selon la doctrine (HESS, n. 8 ad art. 6), le cas visé par l'art. 6 al. 2 rentre dans la catégorie de ceux de l'art. 12 LEx., de sorte qu'il convient de traiter de la même façon non seulement les demandes d'extension territoriale (expropriation totale d'une parcelle au lieu de son expropriation partielle) et les demandes relatives à l'étendue et à la nature d'un droit exproprié (par exemple, constitution d'une servitude de non-bâtir au lieu d'une simple servitude de passage pour une ligne électrique aérienne, RO 100 Ib 193, 95 I 603, 91 I 158), mais aussi les demandes de transformation d'une expropriation temporaire en expropriation définitive, ce qui est aussi une forme d'extension de l'expropriation, même si l'art. 36 lettre b LEx. ne cite pas expressément l'art. 6 al. 2 LEx.
On ne saurait donc considérer que la recourante a présenté régulièrement et à temps une demande de transformation de l'expropriation temporaire - requise par les CFF - en expropriation définitive.
Le défaut de production régulière n'empêche cependant pas la recourante d'obtenir une indemnité correspondant à la valeur vénale des terrains nécessaires à la réalisation de l'ouvrage, ainsi qu'on va le voir.
3.
a) Obligés de supprimer le passage à niveau pour des raisons de sécurité, les CFF sont tenus d'adopter les mesures nécessaires pour assurer l'utilisation de la route communale. Cette obligation découle, d'une façon toute générale, de l'art. 7 al. 2 LEx. Pour les CFF, soumis à la loi du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer (en abrégé: LCF) en vertu de l'art. 4 al. 1 de la loi du 23 juin 1944 sur les CFF, cette obligation est confirmée par l'art. 19 al. 1 LCF. Pour s'en acquitter, ils disposent du droit d'expropriation (art. 4 lettre d
BGE 101 Ib 259 S. 263
LEx.), qu'ils exercent en leur nom, mais pour le compte du propriétaire de la route (ATF Geistlich c. CFF du 31 mai 1972, consid. 2 et 3).
Il est vrai que la législation fédérale sur les chemins de fer contient des dispositions spéciales (art. 19 al. 2 et 26 LCF) qui servent à déterminer qui doit finalement supporter les frais de modification des installations ferroviaires et routières: l'entreprise de chemin de fer ou le propriétaire de la route; en cas de désaccord, le Tribunal fédéral est appelé à connaître en instance unique des contestations pécuniaires se rapportant à l'application de ces disposition (art. 40 al. 2 LCF; 116 lettre k OJ; cf. RO 99 Ib 485). Cela ne change toutefois rien au fait que, dans la présente procédure, les CFF sont opposés en tant qu'expropriants à la commune de Granges en tant que propriétaire de biens-fonds - appartenant à son domaine fiscal - touchés par l'expropriation. Seules les règles de la loi sur l'expropriation sont applicables à cette procédure; ni la Commission fédérale d'estimation, faute de compétence, ni le Tribunal fédéral en tant qu'autorité de recours dans les affaires d'expropriation, n'ont à s'occuper de la répartition des frais occasionnés par la suppression du passage à niveau.
b) Comme la route à construire sur un nouveau tracé va faire retour à la commune après l'exécution des travaux, les CFF n'ont requis qu'une expropriation temporaire pour les parcelles appartenant à la commune, tandis qu'ils ont requis l'expropriation définitive pour les autres parcelles, propriété de tiers. Dans un tel cas, en effet, il eût été peu sensé de transférer la propriété des parcelles communales aux CFF pour la retransférer ensuite à la commune. Et si la commune n'a pas requis, dans sa production, la transformation de l'expropriation temporaire en expropriation définitive, c'est bien parce qu'elle se rendait compte qu'elle devait assumer la propriété de la nouvelle route communale modifiée, ainsi que cela ressort expressément de sa lettre du 6 janvier 1973. Par ailleurs, lorsqu'elle a néanmoins requis, mais tardivement, l'expropriation définitive au lieu de l'expropriation temporaire, elle n'a pas sérieusement contesté que de toute façon ces parcelles devaient lui revenir; si elle s'est finalement décidée à demander l'expropriation définitive, c'est dans l'idée que dans ce cas la manière de calculer l'indemnité lui serait plus favorable.
BGE 101 Ib 259 S. 264
Ainsi l'expropriation temporaire requise et accordée en l'espèce est d'un genre particulier: elle se distingue du cas normal par son but, puisqu'elle tend simplement à éviter un double transfert; elle s'en distingue aussi en ce sens que les terrains visés sont destinés à recevoir - en partie du moins - l'ouvrage en vue duquel l'expropriation est demandée, de sorte qu'au moment de leur restitution à la fin des travaux, ils ne seront plus les mêmes qu'avant: occupés par une route affectée à l'usage commun, ils n'auront plus de valeur vénale au sens courant du terme, du fait qu'ils ne pourront pratiquement plus être aliénés. Même si l'on voulait admettre que la route conserve une certaine valeur économique, on ne pourrait cependant pas en tenir compte: en effet, l'obligation de remettre la propriété de la route à la commune à la fin des travaux découle du devoir que la loi impose aux expropriants d'assurer l'utilisation d'un ouvrage public existant, obligation qui est distincte de celle qui les astreint à payer aux expropriés l'indemnité d'expropriation visée par l'art. 19 LEx.
Il faut en conclure que, bien que temporaire en raison des motifs indiqués ci-dessus, l'expropriation des terrains de la commune ne se distingue pas, quant aux critères de détermination de l'indemnité, des expropriations affectant les autres propriétaires. L'indemnité à laquelle a droit la commune de Granges est donc celle qui correspond à la valeur vénale du terrain exproprié, comme s'il s'agissait d'une expropriation définitive (art. 19 lettre a LEx.), montant auquel il y aura lieu d'ajouter, le cas échéant, une indemnité pour la réduction de la valeur vénale de la partie restante (art. 19 lettre b), le tout sous réserve de l'art. 114 al. 1 OJ.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce par
jugement partiel:
Les expropriants sont tenus de payer à la commune de Granges, à titre d'indemnité d'expropriation, la valeur vénale des terrains expropriés et, le cas échéant, une indemnité pour la diminution de la valeur vénale de la partie restante.


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Urteilskopf
110 V 103
17. Sentenza del 7 maggio 1984 nella causa Cagnazzo contro Cassa svizzera di compensazione e Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero

regeste:
Regeste
Art. 8 lit. b des schweizerisch-italienischen Abkommens über Soziale Sicherheit, Art. 1 des Zusatzprotokolls zur schweizerisch-italienischen Zusatzvereinbarung vom 4. Juli 1969 (in Kraft seit 25. Februar 1974).
Die Zugehörigkeit zur italienischen Sozialversicherung im Sinne von Art. 8 lit. b des Abkommens wird aufgrund von Art. 1 des Zusatzprotokolls erst von dem Zeitpunkt an anerkannt, ab welchem der italienische Staatsangehörige eine Invalidenpension der italienischen Sozialversicherung bezieht, und nicht von dem Zeitpunkt an, in welchem ein allfälliger Anspruch entstanden sein könnte.

text:
Sachverhalt
ab Seite 103
BGE 110 V 103 S. 103
A.-
Il cittadino italiano Brizio Cagnazzo ha lavorato in Svizzera sino al 1964 e successivamente si è trasferito in Germania continuando a svolgere un'attività lucrativa sino al 27 dicembre 1976, data alla quale ha cessato di lavorare a causa di affezioni invalidanti, per le quali l'assicurazione sociale tedesca gli serve una rendita d'invalidità dal 1o gennaio 1978.
Statuendo su una domanda intesa ad ottenere una rendita dell'assicurazione svizzera per l'invalidità presentata dall'interessato nel settembre del 1978, con decisione amministrativa del 29 luglio 1981 la Cassa svizzera di compensazione ha disatteso l'istanza benché il competente medico della Commissione dell'assicurazione svizzera per l'invalidità (CAI) avesse ammesso un'invalidità di Brizio Cagnazzo del 70% per malattia di lunga durata con inizio del periodo di carenza al 27 dicembre 1976. La Cassa
BGE 110 V 103 S. 104
di compensazione ha argomentato che Brizio Cagnazzo non era divenuto invalido mentre soggiornava in Svizzera e che successivamente non si poteva prevalere del requisito assicurativo, avendo egli contribuito all'assicurazione sociale svizzera fino al 1964 e a quella italiana fino al 30 maggio 1959.
B.-
L'interessato ha proposto ricorso e ribadito, da un canto, di essere invalido in misura pensionabile, dall'altro che pendente era una domanda di pensione presentata all'Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS), destinata a sicuro accoglimento con l'assegnazione di una prestazione italiana a contare dal 1o febbraio 1977, il che l'avrebbe equiparato ad un'assicurato appartenente al novero degli iscritti all'assicurazione sociale italiana ai sensi dell'art. 8 lett. b della Convenzione italo-svizzera relativa alla sicurezza sociale (detta appresso Convenzione) al momento del verificarsi del rischio d'invalidità assicurabile giusta la legislazione svizzera.
Con giudizio del 2 maggio 1983 la Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero ha respinto il gravame. Ammesso il verificarsi dell'evento assicurabile giusta il diritto svizzero alla data del 22 dicembre 1977 (
art. 29 cpv. 1 LAI
variante II) il primo giudice ha affermato che irrilevante ai fini del requisito assicurativo era il fatto che l'insorgente fosse al beneficio di una pensione germanica d'invalidità poiché, in concreto, solo applicabile era la Convenzione. Al momento del verificarsi dell'evento assicurabile giusta il diritto svizzero l'insorgente non era iscritto alla patria assicurazione sociale ai sensi dell'art. 8 lett. b Convenzione, né titolare di pensione d'invalidità italiana.
C.-
Con il ricorso di diritto amministrativo, rappresentato dal Patronato INCA, Zurigo, Brizio Cagnazzo chiede l'annullamento della decisione amministrativa del 29 luglio 1981, del querelato giudizio e domanda di essere posto al beneficio di una rendita intera dell'assicurazione svizzera per l'invalidità a decorrere dal mese di dicembre del 1977. Adduce che inizialmente l'INPS, partendo da considerazioni errate, avrebbe deciso di negare la pensione italiana d'invalidità con decisione che sicuramente sarebbe stata oggetto di revisione con assegnazione della prestazione.
Pendente lite l'INPS ha deciso di assegnare una pensione italiana d'invalidità al ricorrente con effetto dal 1o febbraio 1978. Con atto del 6 gennaio 1984 il Patronato INCA, Zurigo, ammettendo che il diritto a pensione
BGE 110 V 103 S. 105
italiana d'invalidità era stato riconosciuto con effetto successivo al verificarsi del rischio d'invalidità assicurabile giusta la legislazione svizzera ha riconosciuto che, per il ritardo di due mesi del deposito della domanda di pensione d'invalidità italiana, il ricorrente non adempiva la clausola assicurativa richiesta in regime convenzionale. L'ente di patronato, con evidente riferimento a
DTF 105 V 13
ha concluso osservando quanto segue:
"Resta da vedere se questa Corte intende entrare nel merito del ricorso prendendo in considerazione la tesi secondo la quale ai sensi dell'art. 8b della convenzione bilaterale i cittadini italiani sono considerati iscritti all'assicurazione italiana non solo nei periodi durante i quali fruiscono della pensione di invalidità italiana, ma anche nei periodi durante i quali avrebbero diritto alla prestazione in analogia alla interpretazione data da questa Corte alla norma convenzionale vigente con l'Austria."
Mentre la Cassa svizzera di compensazione propone la reiezione del ricorso di diritto amministrativo, l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali di contro asserisce che non è possibile escludere che il diritto a pensione italiana d'invalidità potesse sussistere alla data determinante per il diritto alla prestazione svizzera e suggerisce ulteriori accertamenti presso le autorità italiane.
Erwägungen
Diritto:
1.
Il primo giudice ha esattamente indicato nel querelato giudizio, cui si rinvia, i presupposti che cumulativamente debbono concorrere perché un cittadino italiano, residente in Svizzera, sia posto al beneficio di una rendita dell'assicurazione-invalidità di questo Stato.
Risulta in modo evidente dagli atti che il ricorrente ha contribuito all'assicurazione sociale svizzera per oltre un'anno, non è controverso e risponde agli accertamenti eseguiti, che egli sia invalido per il diritto svizzero in misura pensionabile (tasso del 70%) e che il rischio assicurato si sia verificato il 22 dicembre 1977. Ne scende che la controversa prestazione può essere assegnata solo se a quel momento egli fosse stato assicurato in Svizzera, oppure iscritto all'assicurazione sociale italiana ai sensi dell'art. 8 lett. b Convenzione.
2.
Il ricorrente ha cessato di far parte dell'AVS/AI svizzera nel 1964 ed ha contribuito alle patrie assicurazioni sociali soltanto
BGE 110 V 103 S. 106
sino al 1959, come attestato ufficialmente il 27 settembre 1983 dall'INPS, sede di Udine.
Poiché nell'evenienza concreta non ricorrono altre ipotesi previste dall'
art. 2 del
Protocollo finale all'Accordo aggiuntivo alla Convenzione, entrato in vigore il 1o luglio 1973 (Io Accordo aggiuntivo), circa le condizioni in cui i cittadini italiani sono considerati iscritti alle assicurazioni italiane ai sensi dell'art. 8 lett. b Convenzione, Brizio Cagnazzo si può prevalere soltanto dell'
art. 1 del
Protocollo aggiuntivo al Io Accordo aggiuntivo, entrato in vigore il 25 febbraio 1974, in virtù del quale i cittadini italiani sono considerati iscritti all'assicurazione italiana ai sensi dell'art. 8 lett. b Convenzione anche nei periodi durante i quali hanno diritto a una pensione d'invalidità delle assicurazioni sociali italiane.
Per costante giurisprudenza l'interpretazione di un'accordo internazionale deve procedere anzitutto dal testo convenzionale. Se il testo è chiaro e se il significato, come risulta dal generale uso della lingua come pure dall'oggetto e dallo scopo della disposizione, non appare privo di senso, non è data interpretazione estensiva o limitativa, a meno che dal contesto o dai materiali si possa con sicurezza dedurre che il testo non corrisponde alla volontà delle parti contraenti (
DTF 109 V 184
).
In concreto quindi, se interpretando la norma sopra richiamata si affermasse che determinante è la data in cui è stata assegnata la pensione di invalidità italiana ossia il 1o febbraio 1978, ne dovrebbe essere concluso che al verificarsi dell'evento assicurabile giusta il diritto svizzero (22 dicembre 1977) il ricorrente non era equiparabile ad un'assicurato secondo la legislazione svizzera. Se di contro si dovesse stabilire che determinante è la data d'insorgenza di un eventuale diritto a pensione d'invalidità italiana, la vertenza non potrebbe essere conclusa che attraverso ulteriori accertamenti come proposto dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, il quale, ritenuto praticamente identico il tenore degli accordi italo-svizzero e austro/germano-svizzeri in materia di sicurezza sociale, secondo cui i cittadini austriaci o germanici aventi diritto a pensione delle assicurazioni sociali dei loro stati devono essere assimilati alle persone assicurate secondo la legislazione svizzera anche quando la pensione non è versata all'interessato alla data determinante in cui si verifica il rischio assicurabile giusta il diritto svizzero, non vede motivo di trattare differentemente il cittadino italiano avente diritto a pensione d'invalidità italiana.
BGE 110 V 103 S. 107
a) ...
b) Per il diritto italiano l'assicurato ha diritto alla pensione d'invalidità quando concorrono i seguenti requisiti (v. PARETTI-CERBELLA, Sintesi della previdenza sociale, X edizione, Napoli, pag. 95 e seg.):
- stato di invalidità;
- periodo minimo di assicurazione (anzianità assicurativa);
- minimi di contribuzione (sufficienza contributiva).
Sempre per il diritto italiano (v. op. citata pag. 99) la pensione d'invalidità decorre dal 1o giorno del mese successivo a quello della presentazione della domanda. Qualora detti requisiti, pur non sussistendo alla data della domanda, risultino tuttavia posseduti prima della definizione della domanda stessa o della decisione del successivo ricorso in via amministrativa, la pensione d'invalidità è corrisposta con decorrenza dal 1o giorno del mese successivo a quello in cui è perfezionato il relativo diritto. Ne deve essere dedotto che in certe ipotesi, determinante essendo la data di presentazione della domanda, un eventuale diritto a pensione italiana potrebbe essere riconosciuto con decorrenza successiva alla data in cui esso si è realizzato.
Invero, l'
art. 1 del
Protocollo aggiuntivo al Io Accordo aggiuntivo, considerando iscritti alle assicurazioni italiane i cittadini italiani durante i periodi in cui hanno diritto a una pensione italiana, è suscettibile di un'interpretazione divergente a seconda che si ritenga l'aver diritto quale riconoscimento formale dello stesso da parte dell'autorità italiana, oppure l'esistenza dello stesso per diritto italiano, prescindendo dalla data in cui la prestazione è erogata. Non può tuttavia essere disatteso che l'
art. 1 del
Protocollo aggiuntivo al Io Accordo aggiuntivo è stato convenuto tra l'Ufficio federale svizzero delle assicurazioni sociali e il Ministero italiano del lavoro e della previdenza sociale ai fini dell'attuazione del punto 3 del Protocollo finale al Io Accordo aggiuntivo. In sostanza i mandatari hanno agito per delega delle parti contraenti. Ora il punto 3 del citato protocollo finale afferma che le autorità competenti di cui all'art. 18 della Convenzione esamineranno e determineranno di comune accordo in quali casi e in quale misura i periodi durante i quali un cittadino italiano beneficia di una pensione d'invalidità italiana possono essere presi in considerazione per l'applicazione dell'art. 8 lett. b della Convenzione. Appare quindi evidente che la volontà delle parti era di far dipendere il presupposto assicurativo dal beneficio della pensione italiana e non già dall'eventuale
BGE 110 V 103 S. 108
pretesa alla stessa. Determinante quindi è l'erogazione della prestazione e non già l'esistenza del diritto virtuale.
In queste condizioni e per quanto concerne l'applicazione della Convenzione non può che essere affermato che il diritto a prestazione italiana (irrilevante se dato con effetto retroattivo) deve in ogni modo essere formalmente riconosciuto in data precedente l'avverarsi del rischio assicurabile giusta il diritto svizzero al fine dell'adempimento del requisito assicurativo richiesto in regime convenzionale.
Nell'evenienza concreta il presupposto si è avverato il 1o febbraio 1978, quindi in data successiva a quella in cui si è realizzato il rischio d'invalidità assicurabile giusta la legislazione svizzera (22 dicembre 1977). Ne scende che il rifiuto opposto dalle istanze inferiori alla richiesta di rendita del ricorrente deve essere mantenuto.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.


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Urteilskopf
133 V 563
71. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. K. gegen Ausgleichskasse Luzern sowie Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_136/2007 vom 11. Oktober 2007

regeste:
Regeste
Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG
;
Art. 18 Abs. 1 AHVV
;
Art. 33 Abs. 1 lit. d DBG
: Abzugsfähigkeit von Einlagen in die berufliche Vorsorge bei Selbstständigerwerbenden.
Vom rohen Einkommen abgezogen werden können bei Selbstständigerwerbenden nicht nur die aufgrund einer normativen Verpflichtung geleisteten, sondern auch die freiwillig erbrachten, von den Statuten oder vom Reglement der Vorsorgeeinrichtung bloss ermöglichten Einlagen in die berufliche Vorsorge (E. 2.4).

text:
Erwägungen
ab Seite 563
BGE 133 V 563 S. 563
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Nach
Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG
werden die persönlichen Einlagen in Einrichtungen der beruflichen Vorsorge, soweit sie dem üblichen Arbeitgeberanteil entsprechen, vom beitragspflichtigen rohen Einkommen abgezogen. Für die Ausscheidung und das Ausmass der nach Art. 9 Abs. 2 lit. a-e zulässigen Abzüge sind die Vorschriften über die direkte Bundessteuer massgebend (
Art. 18 Abs. 1 AHVV
). Kraft dieses Verweises gilt auch für den Abzug in der AHV grundsätzlich Art. 33 Abs. 1 lit. d des Bundesgesetzes vom 14.
BGE 133 V 563 S. 564
Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11), wonach die gemäss Gesetz, Statut oder Reglement geleisteten Einlagen, Prämien und Beiträge an Einrichtungen der beruflichen Vorsorge von den Einkünften abgezogen werden. Der in
Art. 18 Abs. 1 AHVV
enthaltene Verweis auf das Steuerrecht steht jedoch unter dem Vorbehalt anderslautender Vorschriften im AHVG. Ein solcher der bundessteuerrechtlichen Ordnung derogierender Umstand ist unter dem Gesichtspunkt des Normzweckes sowie der angestrebten Gleichbehandlung Unselbstständig- und Selbstständigerwerbender darin zu erblicken, dass gemäss
Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG
ein Abzug vom rohen Einkommen lediglich in der Höhe des "üblichen Arbeitgeberanteils" zulässig ist (
BGE 129 V 293
E. 3.2.2.4 S. 299), was gemäss der gesetzeskonformen (
BGE 132 V 209
E. 5 und 6 S. 213 f.) Rz. 1104 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen in der AHV, IV und EO (WSN) in analoger Anwendung von
Art. 66 Abs. 1 BVG
einen Abzug nur zur Hälfte gestattet.
1.2
Wie das Eidg. Versicherungsgericht entschieden hatte, können unter die abzugsfähigen Einlagen im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG
auch die Einlagen zum Einkauf fehlender Versicherungsjahre fallen; die nur die ordentlichen bzw. laufenden Einlagen als abzugsfähig anerkennende Rz. 1104 WSN in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung bezeichnete das Gericht als gesetzwidrig (
BGE 129 V 293
; Urteil H 109/01 vom 22. Mai 2003). In Nachachtung dieser Rechtsprechung hat das BSV die WSN mit Wirkung auf den 1. Januar 2005 dahingehend geändert, dass sowohl laufende Beiträge als auch Einkaufssummen zum Abzug zugelassen werden (Rz. 1103 WSN in der ab 1. Januar 2005 geltenden Fassung; vgl. auch Rz. 1104 WSN in der ab 1. Januar 2005 geltenden Fassung betreffend die Höhe des Abzugs bei laufenden Beiträgen). Des Weitern hat es auf den 1. Januar 2006 eine neue Rz. 1104.1 in die WSN eingefügt, gemäss welcher Einkaufssummen nur abziehbar sind, wenn und soweit die Statuten oder das Reglement der Vorsorgeeinrichtung zwingend eine Beteiligung des Arbeitgebers am Einkauf der Arbeitnehmenden vorschreiben (Satz 1). Eine Kann-Vorschrift genügt nicht (Satz 2). Ist zwar die Beteiligung, nicht aber deren Umfang (Prozentsatz oder Betrag) vorgesehen, liegt keine zwingend vorgeschriebene Beteiligung vor (Satz 3). Gleichzeitig hat das BSV in Rz. 2162 der Wegleitung über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO (WML) für die
BGE 133 V 563 S. 565
Einlagen der Arbeitgeber in die berufliche Vorsorge ihrer Arbeitnehmer im Sinne von
Art. 8 lit. a AHVV
eine analoge Regelung getroffen.
2.
2.1
Gemäss Art. 12 Ziff. 4 des Reglements der Pensionskasse X. kann die versicherte Person im Rahmen des gesetzlich Erlaubten (
Art. 79a BVG
[seit 1. Januar 2006:
Art. 79a-79c BVG
]) zusätzliche Beitragsjahre einkaufen. Es ist unbestritten, dass diese Reglementsbestimmung die Möglichkeit, aber keine zwingende Verpflichtung zum Einkauf vorsieht. Die Vorinstanz hat daher gestützt auf Rz. 1104.1 WSN den Abzug verweigert. Der Beschwerdeführer erachtet dies als Widerspruch zu Gesetz und bundesgerichtlicher Rechtsprechung. Streitig ist somit, ob Einkäufe nur dann abgezogen werden dürfen, wenn sie im Sinne von Rz. 1104.1 WSN statutarisch oder reglementarisch zwingend vorgeschrieben sind.
2.2
Vorab ist zu bemerken, dass Rz. 1104.1 WSN gemäss ihrem Wortlaut die Beteiligung des Arbeitgebers am Einkauf der Arbeitnehmer betrifft und mithin auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt, in welchem ein Selbstständigerwerbender für sich selbst einen Einkauf tätigt, keine Anwendung findet. Die Beiträge des Arbeitgebers an den Einkauf der Arbeitnehmer werden aufgrund von
Art. 9 Abs. 2 lit. d AHVG
vom Einkommen des Arbeitgebers abgezogen, was aufgrund von
Art. 27 Abs. 2 lit. c DBG
, welche Norm
Art. 81 Abs. 1 BVG
entspricht, auch steuerrechtlich gilt. Die WSN regelt diese Abzüge unter der Überschrift "3.4.4 Zuwendungen für Personalwohlfahrt und gemeinnützige Zwecke" in Rz. 1101. Die entsprechenden Zuwendungen des Arbeitgebers gelten auch beim Arbeitnehmer nicht als massgebender Lohn (
Art. 8 lit. a AHVV
).
Einlagen des Selbstständigerwerbenden für seine eigene berufliche Vorsorge, wie sie hier im Streite liegen, sind demgegenüber in
Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG
normiert, welche Bestimmung steuerrechtlich
Art. 33 Abs. 1 lit. d DBG
entspricht (vgl.
Art. 81 Abs. 2 BVG
). Sie sind in der WSN unter dem Titel "3.4.5 Persönliche Einlagen in Einrichtungen der beruflichen Vorsorge und der 3. Säule" (Rz. 1103-1106) geregelt.
2.3
Das BSV begründet das Erfordernis eines zwingend vorgeschriebenen Einkaufs mit der Gleichbehandlung mit den Arbeitnehmenden. Es beruft sich dazu auf das Urteil H 32/04 vom 6. September 2004, publ. in: AHI 2004 S. 253, in dessen E. 4.2 das Eidg.
BGE 133 V 563 S. 566
Versicherungsgericht ausgeführt hatte, als reglementarische Beiträge des Arbeitgebers an Vorsorgeeinrichtungen im Sinne von
Art. 8 lit. a AHVV
gälten nur diejenigen Beiträge, welche aufgrund des Reglements oder der Statuten der Vorsorgeeinrichtung geschuldet seien. Dazu genüge es nicht, dass das Reglement einen durch den Arbeitgeber finanzierten Einkauf zulasse, sondern es müsse ihn (grundsätzlich oder in einem bestimmten Zusammenhang) verlangen.
2.4
Dieses Urteil betraf allerdings nicht einen in den Statuten oder im Reglement der Vorsorgeeinrichtung festgelegten Einkauf von Versicherungsjahren, sondern eine in einem Sozialplan vorgesehene Abfindung an eine austretende Arbeitnehmerin, wobei eine Zweckbindung für die Altersvorsorge nur als Regel galt, von welcher Ausnahmen zugelassen werden konnten (AHI 2004 S. 253, E. 3, H 32/04). Deshalb wären dort auch die Voraussetzungen für einen Abzug gemäss
Art. 9 Abs. 2 lit. d AHVG
nicht erfüllt gewesen. Dem Urteil lag somit nicht ein mit der hier vorliegenden Konstellation vergleichbarer Sachverhalt zugrunde. Zu prüfen bleibt, ob die in E. 4.2 desselben gemachte Aussage - wonach für die Anwendbarkeit von
Art. 8 lit. a AHVV
erforderlich ist, dass die Einzahlung normativ vorgeschrieben ist (vgl.
BGE 133 V 556
) - sich auf die Abzugsfähigkeit nach
Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG
übertragen lässt.
2.4.1
Mit Blick darauf, dass die berufliche Vorsorge für die Selbstständigerwerbenden grundsätzlich freiwillig ist (
Art. 4 und 44 BVG
), wäre es systemwidrig, bei ihnen einen Einkauf nur dann zum Abzug zuzulassen, wenn dieser zwingend vorgeschrieben ist. Denn wenn schon überhaupt die Leistung von Beiträgen freiwillig ist, kann es auch keine Pflicht zur Leistung von Einkaufssummen geben. In der Praxis sehen denn auch in aller Regel die einschlägigen Statuten und Reglemente für die freiwillige Vorsorge nur die Möglichkeit, aber keine Pflicht zum Einkauf vor. Die Auffassung von Vorinstanz, Beschwerdegegnerin und BSV hätte zur Folge, dass die von Gesetz und Rechtsprechung anerkannte Möglichkeit, Einlagen für den Einkauf von Versicherungsjahren vom beitragspflichtigen Einkommen abzuziehen, für Selbstständigerwerbende toter Buchstabe bliebe. Für die Abzugsfähigkeit der laufenden Beiträge der Selbstständigerwerbenden setzt denn auch Rz. 1104 WSN folgerichtig nicht voraus, dass eine Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen besteht. Es ist nicht einzusehen, weshalb diese Voraussetzung in Bezug auf Einlagen für den Einkauf gelten sollte. Eine
BGE 133 V 563 S. 567
solche Ungleichbehandlung wäre nicht gerechtfertigt: Laufende Beiträge und Einlagen für den Einkauf dienen demselben Zweck, nämlich einem möglichst lückenlosen Vorsorgeschutz (
BGE 129 V 293
E. 3.2.2.3 S. 298).
2.4.2
In der in
BGE 129 V 293
nicht publizierten E. 3.3.1 hatte das Eidg. Versicherungsgericht ausgeführt, ob ein Abzug persönlicher Einkaufssummen vom rohen Einkommen nach
Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG
überhaupt zulässig sei, bestimme sich aufgrund der Statuten und des Reglements der Vorsorgeeinrichtung des in Frage stehenden Selbstständigerwerbenden. Diese müssten bei Arbeitgebern eine Beteiligung am Einkauf fehlender Beitragsjahre der Arbeitnehmer in die 2. Säule vorsehen. Aus dieser Erwägung ergibt sich entgegen der Auffassung des BSV nur, dass die Statuten oder das Reglement einen Einkauf (als Möglichkeit) vorsehen müssen, aber nicht, dass sie eine Pflicht zum Einkauf enthalten müssen.
2.4.3
Die in der genannten E. 3.3.1 von
BGE 129 V 293
weiter enthaltene Aussage, bei einem Selbstständigerwerbenden ohne Arbeitnehmer sei danach zu fragen, ob er als Unselbstständigerwerbender aufgrund der beruflichen Stellung im Betrieb üblicherweise Anspruch auf Übernahme eines Teils der Einkaufssumme durch den Arbeitgeber hätte, und lediglich wenn dies zu bejahen sei, finde
Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG
Anwendung, bezieht sich auf den Grundsatz der Angemessenheit, der auch im Steuerrecht gilt (ZWEIFEL/ ATHANAS, Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, I/2a, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], Basel 2000, N. 23 zu
Art. 33 DBG
; vgl. heute auch Art. 1-1b der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]). Solange keine abweichende Regelung besteht, gelten diesbezüglich AHV-rechtlich dieselben Überlegungen wie steuerrechtlich (
Art. 18 Abs. 1 AHVV
).
2.4.4
Art. 33 Abs. 1 lit. d DBG
setzt für die Abzugsfähigkeit voraus, dass die Einlagen "gemäss Gesetz, Statut oder Reglement" geleistet werden. Dementsprechend ist nur ein in Statuten oder Reglement vorgesehener Einkauf abzugsberechtigt (Urteil 2A.279/2006 vom 26. Februar 2007, E. 2.2). Dabei muss die
Möglichkeit
zum Einkauf vorgesehen sein (MARTIN STEINER, Steuerliche Grenzen einer Individualisierung der zweiten Säule, StR 52/1997 S. 379 ff., 382; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, S. 279; vgl. auch
Art. 9 Abs. 2 FZG
). Hingegen ergibt sich aus dem
BGE 133 V 563 S. 568
Wortlaut des Gesetzes nicht, dass nur
vorgeschriebene
Einkäufe abzugsberechtigt wären. Vielmehr sind nach Lehre und Praxis auch freiwillig geleistete Einkäufe abzugsfähig (Schweizerische Steuerkonferenz, Vorsorge und Steuern, Zürich 2002, S. A.3.1.2; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, S. 654; RICHNER/ FREI/KAUFMANN, Handkommentar zum DBG, Zürich 2003, N. 72 zu
Art. 33 DBG
). Schranken bilden neben den (in Bezug auf Einkäufe allerdings differenzierten) Erfordernissen der Kollektivität, Gleichbehandlung und Planmässigkeit sowie des Versicherungsprinzips (
Art. 1 Abs. 1 BVG
;
Art. 1c-1h BVV 2
;
BGE 131 II 627
E. 4.1 S. 632 und E. 4.4 S. 634; ASA 75 S. 159, E. 2, 2A.408/2002; ASA 71 S. 384, E. 3, 2A.11/2000) die beitragsmässige Begrenzung gemäss
Art. 79a BVG
(in der vom 1. Januar 2001 bis 31. Dezember 2005 gültig gewesenen Fassung) bzw. heute
Art. 79a-79c BVG
(in Kraft seit 1. Januar 2006) sowie die übergangsrechtliche Regelung von
Art. 205 DBG
, ferner die Grundsätze der Angemessenheit (vgl.
Art 1-1b BVV 2
in der - hier allerdings ratione temporis noch nicht anwendbaren - am 1. Januar 2006 in Kraft getretenen Fassung) sowie Umgehungstatbestände (
BGE 131 II 627
E. 5.2 S. 635 f.). Diese Voraussetzungen gelten gemäss
Art. 18 Abs. 1 AHVV
auch für die Abzugsfähigkeit in der AHV, wobei hier immer nur die Hälfte abgezogen werden kann (vgl. vorne E. 1.1).
2.4.5
Insgesamt ergibt sich, dass bei Selbstständigerwerbenden nicht nur die aufgrund einer normativen Verpflichtung geleisteten, sondern auch die
freiwillig
erbrachten, d.h. von den Statuten oder vom Reglement bloss
ermöglichten
Einlagen in die berufliche Vorsorge vom rohen Einkommen gemäss
Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG
abgezogen werden können.
2.5
Wie dargelegt (E. 2.1), sieht das hier massgebende Reglement in Art. 12 Ziff. 4 die Möglichkeit von Einkäufen vor. Des Weitern steht fest, dass die Einlage auch steuerrechtlich zum Abzug zugelassen worden ist. Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb die steuerrechtliche Beurteilung nicht auch für die AHV massgebend sein sollte. Die Einkaufssumme ist deshalb im Umfang von 50 % (vgl. vorne E. 1.1) auch AHV-rechtlich abzugsfähig, wie dies der Versicherte beschwerdeweise verlangt hat.


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Urteilskopf
115 II 15
4. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. Februar 1989 i.S. I. AG gegen B. (Direktprozess)

regeste:
Regeste
Haftung des Vormundes gegenüber Dritten.
Prüfung der möglichen Haftungsnormen (E. 2).
Deliktshaftung; allgemein zur objektiven und zur subjektiven Widerrechtlichkeitstheorie (E. 3a); Widerrechtlichkeit durch Unterlassen (E. 3b) hängt von einer Garantenstellung ab (E. 3c).
Vormundschaftliche Massnahmen schützen in erster Linie die Person des Betreuten, einschliesslich seines Vermögens; daneben dienen sie auch dem Schutz von Drittinteressen. Besondere Vorkehren, um Beeinträchtigungen des Vermögens von Drittpersonen zu verhindern, hat der Vormund nur zu treffen, wenn gewichtige Anzeichen bestehen, dass bedeutende Drittinteressen einer hohen Gefährdung ausgesetzt sind (E. 4a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 16
BGE 115 II 15 S. 16
A.-
In Zusammenhang mit einer Verurteilung wegen Vermögensdelikten und Urkundenfälschung wurde A. im Jahre 1974 nach
Art. 371 ZGB
unter Vormundschaft gestellt und Rechtsanwalt B. zu seinem Vormund ernannt. Die Bevormundung wurde gemäss
Art. 375 ZGB
veröffentlicht.
Noch im gleichen Jahr wurde A. bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. Mit Zustimmung seines Vormundes arbeitete er als Angestellter. Daneben tätigte er, ohne Genehmigung der vormundschaftlichen Organe, selbständig Handelsgeschäfte, wovon der Vormund erst ab Herbst 1978 und nur in Einzelfällen Kenntnis erlangt haben will.
Im Frühjahr 1978 bezog A. bei der im Jahre 1976 gegründeten I. AG. Waren für Fr. 380.-- und im Jahre 1979 solche für insgesamt Fr. 708'048.--. Die Rechnungen wurden, entsprechend den Weisungen des Warenbezügers, teils auf diesen, teils auf ausländische Firmen ausgestellt. Sie blieben unbeglichen.
In der Folge wurde A. am 16. Juni 1983 erneut zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Das Gericht liess eine Adhäsionsforderung der I. AG von Fr. 593'000.-- nebst Zins zu. Am 28. März 1984
BGE 115 II 15 S. 17
wurde sodann über A. der Konkurs eröffnet. Dieses Verfahren ist noch hängig. Die I. AG kann für ihre Forderung nicht mit einer Konkursdividende rechnen.
C.-
Gestützt auf eine Prorogationsvereinbarung reichte die I. AG am 10. Juli 1987 dem Bundesgericht als einziger Instanz gemäss
Art. 41 lit. c Abs. 2 OG
eine Klage gegen den Vormund B. mit dem Rechtsbegehren ein, diesen zu verpflichten, ihr Fr. 412'131.65 nebst Zins ab verschiedenen Verfalldaten zu bezahlen.
Sie macht den Beklagten aus
Art. 41 OR
sowie aus culpa in contrahendo für den aus ihren unbeglichenen Forderungen entstandenen Schaden haftbar, wobei sie namentlich dafür hält, dass die unbewilligte selbständige Geschäftstätigkeit des A. nur durch ungenügende vormundschaftliche Beaufsichtigung möglich geworden sei und bei ordnungsgemässer Amtsführung unterblieben wäre. Damit wären auch ihre Geschäftsabschlüsse mit dem Mündel verhindert worden.
In seiner Antwort vom 30. Oktober 1987 schliesst der Beklagte auf Abweisung der Klage. Er bestreitet insbesondere ein rechtswidriges Verhalten sowie einen rechtserheblichen Kausalzusammenhang zwischen seiner Amtsführung und dem Schaden der Klägerin.
Mit Zustimmung der Parteien wurde das Verfahren vorerst auf die Frage der grundsätzlichen Haftung des Beklagten beschränkt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Haftung der vormundschaftlichen Organe gegenüber Dritten richtet sich im allgemeinen - allfällige Besonderheiten um Ansprüche unterstützungspflichtiger oder unterstützungsgefährdeter Ehegatten oder Verwandter stehen hier ausser Frage - nicht nach den Vorschriften über die vormundschaftliche Verantwortlichkeit (Art. 426 ff. und Art. 454 f. ZGB), sondern nach den Haftungsbestimmungen des Obligationenrechts (Art. 41 ff., eventuell
Art. 97 ff. OR
), allenfalls nach kantonalem Recht (
Art. 61 OR
) oder im Sonderfall der Hausgewalt nach
Art. 333 ZGB
(
BGE 62 II 270
;
BGE 53 II 365
ff.). Als Haftungsnorm ausser Betracht fällt
Art. 411 Abs. 2 ZGB
. Diese Bestimmung regelt ausschliesslich die Verantwortlichkeit des Bevormundeten.
Eine Vertragshaftung des Beklagten steht im vorliegenden Fall ausser Frage, ebenso eine solche nach kantonalem Recht. Die
BGE 115 II 15 S. 18
Klage ist damit allein nach Massgabe der
Art. 41 ff. OR
zu beurteilen, gegebenfalls zusätzlich nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo, soweit diese nicht ohnehin als Anwendungsfall der aquilianischen Haftung erscheint (
BGE 108 II 310
E. a mit Hinweis; dazu neuestens MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, S. 80 ff. Rz. 143 ff. mit zahlreichen Hinweisen). Davon gehen übereinstimmend auch die Parteien aus.
3.
Die Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit im Sinne von
Art. 41 Abs. 1 OR
erblickt die Klägerin in einer mangelnden Überwachung des Mündels durch den Beklagten. Dieser habe die Neigungen von A. zu schädigenden Handlungen im Vermögensbereich gekannt.
a) Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und herrschender Lehre liegt der Blankettnorm nach
Art. 41 Abs. 1 OR
die sogenannte objektive Widerrechtlichkeitstheorie zugrunde (
BGE 113 Ib 423
E. 3 mit Hinweis;
BGE 108 II 311
f. E. b; aus der jüngeren Literatur zur objektiven Widerrechtlichkeit namentlich BREHM, N. 33 ff. zu
Art. 41 OR
; KELLER/GABI, Haftpflichtrecht, S. 1145 ff.; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht II/ 1, S. 17 Rz. 43 bei Fn. 64 und S, 35 f. Rz. 101; HEINZ RASCHEIN, Thesen zum System des schweizerischen Haftpflichtrechts, recht 1988 S. 83 ff.). Danach ist die Schadenszufügung widerrechtlich, wenn sie gegen eine allgemeine gesetzliche Pflicht verstösst, sei es, dass ein absolutes Recht des Geschädigten verletzt (Erfolgsunrecht) oder eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine einschlägige Schutznorm bewirkt wird (Verhaltensunrecht). Die Widerrechtlichkeit liegt im objektiven Normverstoss und entfällt bei Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes.
Demgegenüber knüpft die sogenannte subjektive Theorie an den Begriff der Befugnis an und erachtet grundsätzlich jede Drittschädigung als widerrechtlich, es sei denn, sie erfolge befugtermassen mit subjektiver Rechtfertigung (zum Theorienstreit einlässlich BRUNO GABRIEL, Die Widerrechtlichkeit in
Art. 41 Abs. 1 OR
; Diss. Freiburg 1987, S. 212 ff.). Sie hat sich in der Schweiz bisher nicht durchzusetzen vermocht (Nachweise bei GABRIEL, a.a.O., S. 81 ff.).
Der Theorienstreit bleibt ohne Auswirkungen auf die Ersatzpflicht für Schäden, die aus der Verletzung absolut geschützter Rechtsgüter resultieren, oder deren Widerrechtlichkeit von vornherein aus gegebenem Rechtfertigungsgrund entfällt (GABRIEL, a.a.O., S. 108 f. Rz. 368). Dagegen erlangt sie Bedeutung im Bereiche
BGE 115 II 15 S. 19
der reinen Vermögensschäden ohne objektiven Schutznormverstoss. Zu Recht wird allerdings darauf hingewiesen, dass die praktische Bedeutung der unterschiedlichen Betrachtungsweise Gefahr läuft, überschätzt zu werden, da einerseits die Vertreter der objektiven Theorie zunehmend geneigt sind, den Begriff der haftpflichtrechtlichen Schutznorm auszudehnen, diejenigen der subjektiven Theorie anderseits gezwungen sind, nach immer neuen Rechtfertigungsgründen zu suchen, soll die allgemeine Deliktshaftung nicht uferlos auswuchern (RASCHEIN, a.a.O., S. 88 unter b).
b) Die Klägerin wirft dem Beklagten nicht ein rechtswidriges positives Verhalten vor, sondern erblickt die Widerrechtlichkeit allein in einer ungenügenden Beaufsichtigung des Mündels, in der Unterlassung geeigneter Schutzvorkehren zu ihren Gunsten.
Wer eine Handlung unterlässt, zu der er von der Rechtsordnung nicht verpflichtet ist, verstösst nicht gegen diese und handelt nicht rechtswidrig. Eine allgemeine Rechtspflicht, im Interesse anderer tätig zu werden, besteht nicht. Widerrechtlichkeit durch Unterlassen kann daher nur entstehen, wenn das Gesetz ein Handeln verlangt, eine Unterlassung ausdrücklich ahndet (BREHM, N. 56 zu
Art. 41 OR
). Dabei versteht sich von selbst, dass die Verletzung einer Handlungspflicht nicht irgendwelche beliebigen Schadenersatzpflichten auszulösen vermag; vielmehr drängt sich die notwendige Einschränkung auf, dass die Handlungspflicht haftpflichtrechtlich nur dann von Bedeutung ist, wenn sie im Interesse des Geschädigten besteht, einer Schutzvorschrift zu dessen Gunsten entfliesst. Widerrechtliche Unterlassung setzt damit eine Garantenstellung für den Geschädigten voraus (GABRIEL, a.a.O., S. 99, Rz. 339 mit Hinweisen in Fn. 88).
Bedarf aber die Untätigkeit im allgemeinen keiner besonderen Rechtfertigung, kann sie auch nach der subjektiven Theorie nicht grundsätzlich als widerrechtlich erscheinen, und der Haftungsausschluss darf nicht von einem zusätzlichen Rechtfertigungsgrund abhängen. Ist vom Grundsatz der befugten Untätigkeit auszugehen, kann die Widerrechtlichkeit sich nur aus der Verletzung einer Handlungspflicht ergeben. Diese Handlungspflicht wiederum wird - von hier nicht interessierenden vorbestandenen Sonderverhältnissen, insbesondere Vertragsverhältnissen abgesehen - allein durch das objektive Recht bestimmt. Nach der einen wie der andern Theorie hängt demnach die Frage der widerrechtlichen Unterlassung im Sinne von
Art. 41 Abs. 1 OR
ausschliesslich von der Verletzung einer objektiven Norm ab, und zwar zwingend von
BGE 115 II 15 S. 20
einer Schutznorm zu Gunsten des Geschädigten. Unterschiede ergeben sich auch nicht in der Verteilung der Beweislast, erfordert doch die Natur der Sache, dass bei gegebener Garantenstellung und Handlungspflicht der belangte Schädiger die gebotene Handlung und nicht der Geschädigte deren Unterlassung zu beweisen hat (sinngemäss KUMMER, N. 201 f. zu
Art. 8 ZGB
). Daraus aber folgt, dass der Theorienstreit zum Begriff der Widerrechtlichkeit auch im Bereich der Unterlassungen ohne Bedeutung ist, und zwar unbesehen darum, ob für Schäden aus der Verletzung absolut geschützter Rechtsgüter oder für reine Vermögensschäden Ersatz beansprucht wird.
c) Die Frage nach der Widerrechtlichkeit des Verhaltens des Beklagten beurteilt sich damit in jedem Fall aus dem Bestand einer Garantenstellung und der Missachtung einer daraus fliessenden Handlungspflicht, somit aus dem Verstoss gegen eine Schutznorm. Dabei ist zu beachten, dass solche Schutznormen sich aus irgend einem Teil des objektiven, selbst des ungeschriebenen Rechts ergeben können (
BGE 111 II 474
,
BGE 109 II 4
ff.;
BGE 108 II 311
). Zu prüfen bleibt somit, ob der Beklagte gegen eine solche Norm mit Schutzfunktion zu Gunsten der Klägerin verstossen hat.
4.
a) Vormundschaftliche Massnahmen, darunter auch die Entmündigung und die Führung der Vormundschaft an sich, dienen der Überwindung eines Schwächezustandes, manifestiert in der Schutzbedürftigkeit eines Schwachen (SCHNYDER/MURER, Systematischer Teil, N. 98). Geschütztes Rechtsgut ist die Person des Betreuten, einschliesslich seines Vermögens (SCHNYDER/MURER, Systematischer Teil, N. 19 f.). Darüber hinaus dienen die vormundschaftlichen Massnahmen auch unmittelbar dem Schutz bestimmter Dritter, der Familie und solcher, deren Sicherheit ohne diesen Schutz gefährdet wäre (SCHNYDER/MURER, Systematischer Teil, N. 243 und 245).
Die Schutzbedürftigkeit Dritter erwähnt das Gesetz ausdrücklich nur in den
Art. 369 und 370 ZGB
und zwar als alternative Voraussetzung einer Entmündigung wegen herabgesetzter oder fehlender Urteilsfähigkeit oder wegen verwerflichen Verhaltens. Das heisst allerdings nicht, dass der Schutzbereich Dritter im Rahmen der übrigen Entmündigungsgründe unbeachtlich wäre. Er kann insbesondere auch bei Massnahmen nach
Art. 371 ZGB
, namentlich bei dessen relativierter Auslegung (
BGE 109 II 9
ff.), oder nach
Art. 372 ZGB
, welches Verfahren die Zwangsentmündigung weitgehend zu ersetzen vermag und dieser grundsätzlich
BGE 115 II 15 S. 21
vorgeht (SCHNYDER/MURER, N. 45 ff. und 98 zu
Art. 372 ZGB
), Bedeutung erlangen. Ebensowenig bedeutet die Erwähnung des Drittschutzes bloss bei den Entmündigungsvoraussetzungen, dass er einzig bei Anordnung der vormundschaftlichen Massnahmen, nicht aber auch bei deren Durchführung Geltung erlangte; vielmehr ist ihm auch dort Rechnung zu tragen (SCHNYDER /MURER, N. 147 zu
Art. 369 ZGB
).
Zu den geschützten Gütern Dritter gehören ebenfalls wirtschaftliche Interessen, namentlich der Schutz vor Vermögensdelikten (SCHNYDER/MURER, N. 145 zu Art. 369 und N. 198 zu
Art. 370 ZGB
mit Hinweisen; EGGER, N. 57 zu
Art. 369 ZGB
; vgl. auch die analog heranzuziehenden Ausführungen zur Haftung des Familienhauptes bei OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 441, Rz. 57 sowie die dort angeführte Kasuistik, S. 471 f. Ziff. 6). Allerdings stehen diese Vermögensinteressen angesichts des vormundschaftlichen Hauptschutzes für das Vermögen des Betreuten nicht im Vordergrund. Besondere Massnahmen sind daher bloss angezeigt, wenn bedeutende Vermögensinteressen Dritter auf dem Spiel stehen. Dabei sind an den Grad der Gefährdung hohe Anforderungen zu stellen (SCHNYDER/MURER, N. 145 zu
Art. 369 ZGB
). Das muss dem Grundsatz nach sowohl für die Anordnung wie für die Führung der Vormundschaft gelten. Der eingesetzte Vormund darf nach der Publikation der Entmündigung zufolge der dadurch fingierten Zerstörung des guten Glaubens (SCHNYDER/MURER, N. 70 ff. zu
Art. 375 ZGB
) im Regelfall davon ausgehen, die potentiell geschützten Dritten hätten im allgemeinen Kenntnis von der Bevormundung und damit der fehlenden selbständigen Verpflichtungsfähigkeit des Mündels. In besonderem Masse wird er diese Aufmerksamkeit von Geschäftskreisen erwarten dürfen, namentlich wenn sie dem Bevormundeten nahestehen. Zusätzliche Schutzvorkehren hat er demnach nur zu treffen, wenn gewichtige Anzeichen darauf hindeuten, dass eine erhöhte Gefahr künftiger Beeinträchtigungen wirtschaftlicher Interessen Dritter besteht. Die Berechenbarkeit und weitgehende Vermeidbarkeit reiner Vermögensschäden, die durch betrügerische oder ähnliche Machenschaften verursacht werden, gibt dem Dritten im wirtschaftlichen Bereich einen weniger weitgehenden präventiven Handlungsanspruch gegenüber dem Vormund als beispielsweise drohende Angriffe auf die körperliche Integrität durch in ihrer Urteilsfähigkeit beeinträchtigte Personen. Dieser Grundgedanke entspricht
Art. 333 Abs. 2 ZGB
. Auch diese Bestimmung verlangt besondere Vorsichtsmassnahmen
BGE 115 II 15 S. 22
nur gegenüber geisteskranken oder geistesschwachen Hausgenossen. Sie versucht somit vorab, einer spezifisch unberechenbaren Handlungsweise vorzubeugen (dazu OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 425 f. Rz. 18).
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Vormundschaftsrecht ebenfalls den Interessen Dritter dient, somit auch Schutznormen enthält, deren Verletzung die für eine Haftpflicht der vormundschaftlichen Organe aus
Art. 41 Abs. 1 OR
vorausgesetzte Widerrechtlichkeit abzugeben vermag. Das gilt auch für den Bereich reiner Vermögensschäden. Steht aber - wie im vorliegenden Fall - ausschliesslich eine Haftung des Vormundes aus der Führung der Vormundschaft in Frage, ist zu beachten, dass dessen Garantenstellung bloss eine stark eingeschränkte ist. Besondere Vorkehren zur Verhinderung rein vermögensmässiger Beeinträchtigungen hat der Vormund nur zu treffen, wenn konkrete und gewichtige Anzeichen dafür bestehen, dass bedeutende Drittinteressen einer hohen Gefährdung ausgesetzt sind. Das setzt einmal voraus, dass der Vormund um das besondere Risiko weiss oder mit einer Schädigung rechnen muss. Dabei genügt nicht, dass er Kenntnis von früheren Verfehlungen seines Mündels hat, die allenfalls sogar zur Entmündigung geführt haben; vielmehr muss eine erhöhte Rückfallgefahr objektiv erkennbar sein. Des weiteren beschränkt sich die Handlungspflicht des Vormundes im hier interessierenden Bereich weitgehend auf Weisungen an den Entmündigten oder auf gezielte Interventionen bei konkret und erkennbar gefährdeten Personen, zumal der Allgemeinheit durch die Publikation nach
Art. 375 ZGB
Kenntnis vom Entzug der Handlungsfähigkeit gegeben wird. Sich in weitergehendem Masse oder gar periodisch an die Allgemeinheit zu wenden, ist der Vormund nicht gehalten, im Regelfall auch nicht befugt, da er in erster Linie die persönlichen Interessen des Mündels zu wahren und auf die Überwindung von dessen Schutzbedürftigkeit hinzuwirken hat. Diesem Zweck aber ist eine oft als diskriminierend empfundene Publizität vormundschaftlicher Aktivitäten nicht förderlich. Weiter darf der Vormund grundsätzlich von der Fiktion des
Art. 375 ZGB
ausgehen und insbesondere im geschäftlichen Verkehr die tatsächliche Kenntnis der interessierten Kreise von der Entmündigung voraussetzen. Schliesslich reicht seine Garantenstellung nicht so weit, dass er präventiv auch mögliche Schädigungen Dritter zu vermeiden hätte, welche aus eigenmächtigen Geschäften mit dem Bevormundeten, in Kenntnis von dessen Handlungsunfähigkeit und der
BGE 115 II 15 S. 23
fehlenden Zustimmung des gesetzlichen Vertreters, drohen. Im Bewusstsein des Rechtsmangels übernommene Risiken abzuwenden, ist der Vormund nicht verpflichtet.
(Das Gericht verneint eine Verletzung der aus der beschränkten Garantenstellung gegenüber der Klägerin fliessende Handlungspflicht des Beklagten. Damit entfällt der Vorwurf der widerrechtlichen Unterlassung. Bei den weiteren Vorhalten die die Klägerin dem Beklagten macht, mangelt die Schadenskausalität, was auch Voraussetzung einer Haftung aus culpa in contrahendo wäre. Das Bundesgericht weist die Klage ab.)


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Urteilskopf
120 Ib 161
24. Estratto della sentenza 19 maggio 1994 della I Corte di diritto pubblico nella causa Ufficio federale dell'ambiente, delle foreste e del paesaggio c. Aar e Ticino SA di Elettricità (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Art. 7 und 8 WaG
: Grundsatz der Rodungskompensation.
Für jede bewilligte Rodung muss grundsätzlich Realersatz in derselben Gegend geleistet werden. Eine rein finanzielle Kompensation kommt - unter Vorbehalt von
Art. 7 Abs. 4 WaG
- nicht in Frage. Die Ersatzabgabe nach
Art. 8 WaG
dient dem Ausgleich des Unterschieds zwischen den Kosten des Realersatzes in derselben Gegend und dem Preis der tatsächlich erfolgten Massnahmen gemäss
Art. 7 Abs. 1 - 3 WaG
(E. 2 und 3).
Art. 18 Abs. 1bis und Abs. 1ter NHG
: Erfordernis des geeigneten Ersatzes für schutzwürdige Lebensräume (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 120 Ib 161 S. 162
A.-
La Aar e Ticino SA di Elettricità, Bodio, ha chiesto di poter dissodare una superficie di mq 5000 di terreno boschivo, di sua proprietà, alla particella n. 20 del Comune di Chiggiogna, in vista del futuro ampliamento della sottostazione 220/400 kV. Il Consiglio di Stato ha accolto tale domanda prescrivendo all'istante, al dispositivo n. 2 di questa decisione, che "il proprietario, non essendo nella condizione di provvedere personalmente al rimboschimento di compensazione, è tenuto a versare alla Cassa cantonale (...) un contributo di fr. 400.-- per ara dissodata, in totale fr. 20'000.-- (ventimila) per opere di rimboschimento da eseguire secondo le direttive e per iniziativa della Sezione forestale cantonale".
B.-
Con ricorso di diritto amministrativo l'Ufficio federale dell'ambiente, delle foreste e del paesaggio (UFAFP) chiede al Tribunale federale l'annullamento del menzionato dispositivo e l'imposizione di provvedimenti sostitutivi del dissodamento giusta l'art. 7 cpv. 1 - 3 della legge federale sulle foreste del 4 ottobre 1991 (LFo; RS 921.0) che soddisfino nel contempo le disposizioni dell'
art. 18 cpv. 1ter LPN
(RS 451). Secondo il ricorrente, ogni dissodamento va compensato con interventi sostitutivi, con l'unica eccezione del caso contemplato dall'
art. 7 cpv. 4 LFo
, che non è applicabile in concreto. Invero all'
art. 8 cpv. 3 del
progetto di legge il Consiglio federale aveva proposto fra detti interventi anche una tassa compensativa, ma il Consiglio degli Stati, seguito dal Consiglio nazionale, ha escluso questa possibilità. Questo tributo non può sostituire il compenso in natura: esso serve unicamente ad equilibrare differenze di valore fra i provvedimenti contemplati dai cpv. 2 e 3 dell'
art. 7 LFo
e quelli contemplati dal cpv. 1. Lo stesso principio risulta dall'art. 10 dell'ordinanza sulle foreste del 30 novembre 1992 (OFo; RS 921.01). Inoltre, trattandosi di vegetazione ripuale secondo l'
art. 21 LPN
e, pertanto, di un biotopo particolarmente degno di protezione, essa dev'essere sostituita giusta l'
art. 18 cpv. 1bis e 1ter LPN
. Per di più, la somma di fr. 4.--/mq accollata all'istante sarebbe stata del tutto insufficiente anche in base alla vecchia normativa di polizia forestale.
C.-
Il Comune di Chiggiogna, parte interessata, si è rimesso al giudizio del Tribunale federale, mentre la convenuta in ricorso e il Consiglio di Stato propongono la reiezione del gravame. In sede di replica le parti hanno confermato le loro precedenti argomentazioni e conclusioni.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso ed ha annullato il dispositivo n. 2 della decisione impugnata ed ha rinviato la causa al Governo cantonale
BGE 120 Ib 161 S. 163
per nuovo giudizio nel senso dei considerandi.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Il ricorso non si dirige contro l'autorizzazione di dissodamento, come tale, bensì contro la circostanza che il Consiglio di Stato l'abbia subordinata al pagamento di un contributo di compensazione, anziché ordinare un provvedimento nel senso dell'
art. 7 LFo
. In effetti l'
art. 7 cpv. 1 LFo
sancisce la regola che ogni dissodamento va compensato in natura nella medesima regione, principalmente con essenze stanziali. A detta regola si può derogare in tre casi: eccezionalmente il rimboschimento compensativo può avvenire in altra regione "per riguardo ad aree agricole privilegiate oppure a zone di pregio ecologico o paesistico particolare" (cpv. 2 della stessa norma); sempre eccezionalmente, è possibile adottare provvedimenti a favore della protezione della natura e del paesaggio (cpv. 3 della stessa norma). Infine, ma questa eventualità non riguarda la fattispecie in esame, si può prescindere dal compenso in natura, "se il ripristino della sicurezza obblighi a dissodare, al livello di piena di corsi d'acqua, un'area invasa di recente dalla foresta" (cpv. 4 della stessa norma).
Diversamente da ciò che prevedeva l'
art. 26bis cpv. 3 OVPF
, il quale conferiva ai Cantoni la facoltà, a titolo eccezionale, di riscuotere, in luogo del compenso in natura, un'equivalente somma di denaro, da utilizzare a breve scadenza per un rimboschimento compensativo, l'art. 8 prima frase LFo consente il prelevamento ad opera dei Cantoni di una simile tassa solo se "si rinuncia eccezionalmente a un compenso in natura di valore uguale giusta l'art. 7"; la tassa stessa "corrisponde all'importo risparmiato e va destinata al finanziamento di provvedimenti per la conservazione della foresta" (seconda frase). L'
art. 10 OFo
, dal titolo marginale "Tassa di compensazione", precisa:
"1 Se nella decisione di dissodamento si rinuncia eccezionalmente a un compenso in natura nella medesima regione, i Cantoni riscuotono una tassa di compensazione.
2 La tassa di compensazione corrisponde alla differenza fra il costo del compenso in natura nella medesima regione e quello degli altri provvedimenti compensativi."
Dai materiali legislativi si evince che il progetto del Consiglio federale all'art. 8 cpv. 3 lett. b stabiliva che in casi eccezionali in luogo di
BGE 120 Ib 161 S. 164
quello in natura fosse possibile "fornire un compenso pecuniario a favore di provvedimenti per la conservazione della foresta" (messaggio 29 giugno 1988, FF 1988 III 157 segg. e 191). Il Consiglio degli Stati, seguito dal Consiglio nazionale, ha tuttavia escluso detta possibilità ed ha introdotto, come art. 8bis, la regolamentazione che oggi figura all'
art. 8 LFo
(Boll.uff. CS 1989 III 256 e 266/267 e CN 1991 I 295 segg.). In particolare il relatore del Consiglio degli Stati ha affermato (ibidem, pag. 256) che per ogni dissodamento autorizzato dev'essere fornito, di massima, un compenso in natura nella medesima regione. Come compenso in natura entrano in linea di conto compensi quantitativi sotto forma di rimboschimenti sostitutivi o spontanei nonché rimboschimenti volontari. Soltanto eccezionalmente il compenso può essere fornito in un'altra regione. Misure sostitutive in denaro non sono ammissibili, precisando inoltre che:
"Es gilt der Grundsatz, dass für jede Rodung in derselben Gegend Ersatz geleistet werden muss. Ausnahmen sind möglich. Ihrer Kommission genügt der Rodungsersatz nicht in allen Fällen. Wird ausnahmsweise auf gleichwertigen Realersatz - wie unter dem Titel "Rodungsersatz" statuiert - verzichtet, muss eine Ersatzabgabe geleistet werden. Deshalb ist Artikel 8bis eingeschoben worden".
Da quel che precede si desume, anche se il testo legale non è di esemplare chiarezza, che il solo compenso finanziario non può entrare in considerazione, riservato il caso disciplinato dal cpv. 4 dell'
art. 7 LFo
. La tassa di compensazione secondo l'art. 8 prima frase LFo è destinata a conguagliare differenze di valore nell'ambito dell'attuazione dei provvedimenti compensativi giusta l'
art. 7 cpv. 1 - 3 LFo
.
3.
a) Al dispositivo n. 2 della decisione impugnata il Consiglio di Stato, dopo aver premesso che il proprietario non è in condizione di provvedere personalmente al rimboschimento di compensazione, gli ha fatto obbligo di versare un contributo di fr. 4.--/mq "per opere di rimboschimento da eseguire secondo le direttive e per iniziativa della Sezione forestale cantonale". Tale decisione richiama, oltre la nuova legislazione federale, il Decreto esecutivo concernente i dissodamenti di bosco del 3 dicembre 1976 (in seguito indicato DE citato): la formulazione del dispositivo litigioso ricalca quella dell'art. 2 cpv. 2 DE citato. Non sembra che il Consiglio di Stato, e per esso le competenti autorità forestali cantonali, abbiano compiuto un'indagine approfondita tendente ad accertare se entrassero in considerazione un compenso in natura nella medesima regione
BGE 120 Ib 161 S. 165
giusta il cpv. 1 dell'
art. 7 LFo
e, qualora la risposta al primo quesito fosse stata negativa, un compenso in natura in un'altra regione giusta il cpv. 2 di questa norma oppure provvedimenti a favore della protezione della natura e del paesaggio giusta il cpv. 3 della norma stessa. Il Consiglio di Stato si è limitato ad affermare che la convenuta in ricorso non era in grado di effettuare direttamente il rimboschimento compensativo ed ha prelevato schematicamente l'abituale contributo di fr. 4.--/mq. Notisi che, a seguito di revisione 10 novembre 1992 del DE citato, entrata in vigore il 13 novembre 1992, tale contributo è stato aumentato a fr. 10.--/mq: non ha tuttavia applicato la nuova tariffa, dato che una norma transitoria recita che le istanze presentate prima della vigenza della testé menzionata revisione sono rette dal precedente diritto. Si deve pertanto supporre (e lo riconosce in sostanza il Consiglio di Stato nella sua risposta al gravame) che la cifra di fr. 4.--/mq messa a carico della convenuta in ricorso non sia sufficiente per coprire i costi delle opere di rimboschimento sostitutive.
In sede di risposta il Consiglio di Stato ha sostenuto che, considerata la difficoltà nel Cantone Ticino di reperire aree idonee al compenso in natura, l'Ispettorato forestale cantonale (IFC) e la Direzione federale delle foreste (DFF) hanno concordato di elaborare alcuni progetti di rimboschimenti sostitutivi, che, previo esame della DFF e previa approvazione del Consiglio di Stato, verranno eseguiti; il contributo di fr. 4.--/mq imposto alla convenuta in ricorso rappresenterebbe, a mente del Governo cantonale, il pagamento anticipato dei presumibili costi delle opere di rimboschimento in attesa che tali progetti vengano allestiti. Dalla lettera inviata in data 26 maggio 1993 dalla DFF all'IFC, si evince che in effetti è stato convenuto di approntare alcuni progetti di compenso in natura in altra regione in applicazione dell'
art. 7 cpv. 2 LFo
: ma da detta lettera si evince anche che, di fronte ad un'istanza di dissodamento, è necessario analizzare l'attuabilità dei provvedimenti compensativi contemplati, nell'ordine, dal capoverso 1, 2 e 3 dell'
art. 7 LFo
. La DFF ha invero consigliato all'IFC di redigere un documento destinato a definire in via generale le modalità di applicabilità dell'
art. 7 LFo
, per evitare che in ogni procedura di dissodamento debba venir compiuta questa indagine: ciò non toglie che l'indagine stessa è indispensabile. Sempre nella citata lettera, la DFF ha altresì fatto presente che chi non può provvedere ad un compenso in natura nella stessa regione deve corrispondere un importo pari ai costi teorici di un simile intervento. Da ultimo la DFF ha rammentato
BGE 120 Ib 161 S. 166
che la LFo non prevede più alcuna "tassa di compensazione".
b) Ne discende che la decisione impugnata è lesiva del diritto federale, precisamente degli art. 7 ed 8 LFo. Il dispositivo n. 2 della stessa dev'essere quindi annullato, con rinvio della causa al Consiglio di Stato per nuovo giudizio nel senso dei considerandi (
art. 114 cpv. 2 OG
). Tanto nella decisione impugnata, quanto nella duplica, ove ha fatto riferimento alle osservazioni interne dell'Ispettore circondariale, il Consiglio di Stato ha negato, senza peraltro addurre alcuna specifica motivazione, che sia attuabile un compenso in natura nella medesima regione: lo ha contestato diffusamente il ricorrente nella replica. Se l'Esecutivo cantonale intendesse confermare questa sua opinione, dovrà darne ragione nella sua nuova decisione. Sempre in questa eventualità sarà suo compito di vagliare quale intervento sostitutivo del compenso in natura nella medesima regione debba essere imposto alla convenuta in ricorso. Qualora poi il Governo cantonale fosse dell'avviso che, in applicazione dell'
art. 7 cpv. 2 LFo
, la convenuta in ricorso sia tenuta a partecipare ai costi di un elaborando progetto di rimboschimento in altra regione, esso dovrà determinare l'ammontare di tale contributo e, se lo stesso fosse inferiore all'onere di un compenso in natura nella medesima regione, fissare la tassa di compensazione secondo l'
art. 8 LFo
. Lo stesso vale se optasse per un intervento giusta il capoverso 3 dell'
art. 7 LFo
.
4.
Nell'ambito della nuova decisione il Consiglio di Stato dovrà preliminarmente accertare se il dissodamento concerna vegetazione ripuale nel senso dell'art. 21 nonché dell'
art. 18 cpv. 1bis e cpv. 1ter LPN
, come sostiene il ricorrente, il quale peraltro neppure da questo profilo si oppone al rilascio dell'autorizzazione. Invero il Consiglio di Stato, fondandosi sul preavviso 10 marzo 1993 dell'Ufficio protezione natura, ha negato nella decisione impugnata che si tratti di bosco golenale, dato che esso è preservato da eventuali inondazioni da un muro di protezione. Tuttavia, come si desume dall'
art. 21 cpv. 1 LPN
, il termine "ripuale" pare essere più ampio del termine "golenale". Se la risposta al quesito di cui sopra fosse affermativa dovrà essere tenuto debito conto anche dell'esigenza della sostituzione confacente posta dall'
art. 18 cpv. 1ter LPN
. Su quest'ultima nozione, che è più estesa di quella di rimboschimento compensativo, si veda
DTF 115 Ib 224
(231).


header:
Urteilskopf
120 II 71
16. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. Februar 1994 i.S. X. AB gegen Y. und Z. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 2 PatG
; erfinderische Tätigkeit, Fachmann.
Der Fachmann, auf den bei der Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit abzustellen ist, braucht nicht eine Einzelperson mit Kenntnissen aus nur einem Fachbereich zu sein. Unter bestimmten Voraussetzungen sind vielmehr die Kenntnisse und Fähigkeiten einer ganzen Gruppe von Fachleuten aus verschiedenen technischen Gebieten massgebend.

text:
Sachverhalt
ab Seite 71
BGE 120 II 71 S. 71
Die X. AB ist Inhaberin eines Schweizer Patentes für eine Wegwerfwindel, das ihr unter Inanspruchnahme einer schwedischen Priorität vom 25. Oktober 1982 am 31. März 1988 erteilt worden ist.
Mit Klage vom 13. Juni 1989 stellten die Gesellschaften Y. und Z. beim Handelsgericht des Kantons Bern den Antrag, es sei die Nichtigkeit des Patentes der X. AB festzustellen. Darauf schränkte diese ihr Patent, das in einem unabhängigen und in acht abhängigen Ansprüchen definiert war, in teilweiser Anerkennung der Klage ein. Der unabhängige Anspruch lautete nun wie folgt:
BGE 120 II 71 S. 72
"Wegwerfwindel, die mittels eines Druckklebebandes angelegt wird, welche Windel umfasst: eine flüssigkeitsdurchlässige zum Anliegen am Körper des Verwenders der Windel bestimmte Aussenschicht, eine flüssigkeitsdichte Aussenschicht, einen absorbierenden Körper, welcher zwischen den Aussenschichten angeordnet ist und an einem Ende der Windel Bandlappen in der Nähe der Ecken der Windel angeordnet sind, die jeweils mit einem Abschnitt permanent mit der flüssigkeitsdichten Aussenschicht am Ende der Windel verbunden sind, dadurch gekennzeichnet, dass ein Kunststoffstreifen zum Befestigen der Bandlappen beim Anlegen der Windel an dem entgegengesetzten Ende der Windel befestigt ist und aus einem Material besteht, welches unelastisch ist und Eigenschaften zum Befestigen der Bandlappen aufweist, um diese zu lösen und wieder zu befestigen, wobei der Kunststoffstreifen zur Steuerung der Adhäsion und Wiederbefestigungskapazität mit einer Prägung versehen ist."
Die Beklagte hielt zudem an fünf abhängigen Patentansprüchen fest, mit denen teils die Grösse sowie das Material und die Anordnung des Kunststoffstreifens variiert, teils die Reissfestigkeit der flüssigkeitsdichten Aussenschicht im Verhältnis zur Klebefestigkeit des Klebstoffes der Bandlappen und des Kunststoffstreifens bestimmt wurde. Die Klägerinnen beharrten indessen auch gegenüber dem so eingeschränkten Patent auf ihrem Antrag auf Nichtigerklärung.
Mit Urteil vom 1. Dezember 1992 stellte das Handelsgericht in Gutheissung der Klage fest, das Patent der Beklagten sei auch in der eingeschränkten Fassung nichtig. Die Nichtigkeit wurde damit begründet, es fehle eine erfinderische Tätigkeit.
Die Beklagte hat das Urteil des Handelsgerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Bereich des Erfinderischen beginnt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts erst jenseits der Zone, die zwischen dem vorbekannten Stand der Technik und dem liegt, was der durchschnittlich gut ausgebildete Fachmann des einschlägigen Gebiets gestützt darauf mit seinem Wissen und seinen Fähigkeiten weiterentwickeln und finden kann. Entscheidend ist daher, ob ein solcher Fachmann nach all dem, was an Teillösungen und Einzelbeiträgen den Stand der Technik ausmacht, schon mit geringer geistiger Anstrengung auf die Lösung des Streitpatentes kommen kann oder ob es dazu eines zusätzlichen schöpferischen Aufwandes bedarf (
BGE 114 II 82
E. 2b S. 85 f.; BGE vom 17. November 1989 in SMI 1990, E. 2b S. 135). Diese
BGE 120 II 71 S. 73
Anforderungen an die erfinderische Tätigkeit, welche das Patentgesetz mit dem Begriff des Nichtnaheliegens umschreibt (
Art. 1 Abs. 2 PatG
[SR 232.14]), galten im wesentlichen - damals unter dem Begriff der Erfindungshöhe - schon vor der Revision des Patentgesetzes von 1978, mit der dieses harmonisiert, das heisst an bestimmte internationale Übereinkommen, darunter das Europäische Patentübereinkommen (EPÜ), angeglichen worden ist (vgl. BBl 1976 II S. 1 ff.). Insoweit sind Nichtnaheliegen und Erfindungshöhe inhaltsgleiche Begriffe, wie bereits in zwei früheren Entscheiden festgehalten worden ist (vom 24. Juli 1991, E. 2a, publ. in SMI 1993 S. 144 ff.; zit. Entscheid vom 17. November 1989, E. 2b).
Der durchschnittlich gut ausgebildete Fachmann, auf den bei der Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit abgestellt wird, ist weder ein Experte des betreffenden technischen Sachgebiets noch ein Spezialist mit hervorragenden Kenntnissen. Er muss nicht den gesamten Stand der Technik überblicken, jedoch über fundierte Kenntnisse und Fähigkeiten, über eine gute Ausbildung sowie ausreichende Erfahrung verfügen und so für den in Frage stehenden Fachbereich gut gerüstet sein (zit. Entscheid vom 24. Juli 1991, E. 2a; HILTY, Der Schutzbereich des Patents, S. 126). Die erfinderische Tätigkeit ist - vereinfacht ausgedrückt - an den Fähigkeiten eines Konstrukteurs und nicht an jenen eines Erfinders zu messen (vgl. ZR 1988 Nr. 91, E. 3). Bei der Bestimmung der erforderlichen Qualifikation müssen indessen die Besonderheiten des technischen Zweiges berücksichtigt werden. In diesem Sinne ist der gewerblichen Zielsetzung und der in einem bestimmten Bereich üblichen Art, Fachleute einzusetzen, Rechnung zu tragen. Das kann dazu führen, dass auf die Kenntnisse und Fähigkeiten eines ganzen Forschungsteams oder eines Durchschnittsfachmanns abzustellen ist, der von einem Stab von wissenschaftlich geschulten und forschenden Mitarbeitern unterstützt wird (BENKARD/BRUCHHAUSEN, N. 11 zu § 4 DPatG; SINGER, N. 16 zu
Art. 56 EPÜ
; PAGENBERG, Münchner Gemeinschaftskommentar, N. 28 zu
Art. 56 EPÜ
). Ein solches Vorgehen drängt sich besonders dann auf, wenn bereits der massgebende Stand der Technik auf einer Kombination von Kenntnissen aus verschiedenen Bereichen der Technik beruht und jede Weiterentwicklung die Berücksichtigung mehrerer technischer Teilbereiche bedingt. Diesfalls handelt es sich zwangsläufig um einen kombinierten Fachbereich, der aus verschiedenen Gebieten stammendes Wissen voraussetzt, auf das auch der Durchschnittsfachmann im Sinne des Patentgesetzes angewiesen ist.
BGE 120 II 71 S. 74
Abzustellen ist deshalb auf einen Fachmann, der in allen technischen Gebieten, die von der Lehre des Streitpatentes berührt werden, ein durchschnittliches Fachwissen besitzt oder es sich mit Hilfe eines Mitarbeiterstabes aneignen kann.
Im Lichte dieser Kriterien ist nicht zu beanstanden, dass das Handelsgericht bei der Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit auf die durchschnittlichen Kenntnisse und Fähigkeiten sowohl von Klebstoff- als auch von Werkstofftechnikern abgestellt hat. Zum einen ist angesichts der Entwicklungs- und Produktionsverhältnisse, wie sie bei der Fabrikation von Wegwerfwindeln üblich sind, davon auszugehen, dass sich nicht ein einzelner Techniker, sondern eine ganze Gruppe von Personen aus verschiedenen technischen Bereichen mit der Entwicklung einer verbesserten Wegwerfwindel beschäftigt. Zum andern setzt die Lösung der Aufgabe des Streitpatentes (wiederholte Verschliessbarkeit der Wegwerfwindel) voraus, dass einerseits das Adhäsionsverhalten der mit Klebstoff versehenen Bandlappen beachtet und anderseits die Beschädigung der flüssigkeitsdichten Aussenschicht beim Lösen der Bandlappen verhindert wird. Bei der Fortentwicklung des Standes der Technik ist es deshalb unumgänglich, die Erkenntnisse aus beiden Gebieten zu berücksichtigen. Dementsprechend hat der - im erwähnten Sinne umschriebene - Fachmann im Gesamtbereich der Problemstellung Umschau zu halten und muss sich, falls er lediglich über Kenntnisse in einem der in Betracht fallenden, produktbedingt aber zusammenhängenden Gebieten verfügt, auch jene des Nachbarbereichs aneignen oder erläutern lassen. Ist die Fortentwicklung in beiden Teilbereichen für sich allein naheliegend, so ist es auch deren Kombination, sofern diese nicht ihrerseits - im Sinne einer Kombinationserfindung - auf erfinderischer Tätigkeit beruht. Davon kann indessen im vorliegenden Fall keine Rede sein. Festzuhalten ist schliesslich, dass die Berücksichtigung koordinierter Fachkenntnisse entgegen dem Einwand der Beklagten nicht gegen das Verbot der rückschauenden Betrachtungsweise (vgl. dazu
BGE 69 II 421
E. I/4 S. 427) verstösst. Ein solches Vorgehen läuft nicht darauf hinaus, bloss aus der Einfachheit der gefundenen Lösung rückblickend auf deren Naheliegen zu schliessen. Es geht vielmehr darum, eine erfinderische Tätigkeit nicht bereits deshalb zu bejahen, weil die Lösung verschiedene Merkmale aufweist, die mehreren technischen Gebieten angehören, und dieses Zusammenwirken für die Lösung der Aufgabe klar erkennbar notwendig ist.
BGE 120 II 71 S. 75
Ausgehend von den Fähigkeiten und Kenntnissen eines so umschriebenen Fachmannes kann dem Schluss der Vorinstanz zugestimmt werden, dass der mit dem Streitpatent aufgezeigten Lösung keine schöpferische Leistung und damit keine erfinderische Tätigkeit im Sinne des Patentgesetzes zugrunde liegt. Wie bereits erwähnt worden ist, liess sich die Idee, die Wegwerfwindel durch einen Kunststoffstreifen im Verschlussbereich zu verstärken, dem massgebenden Stand der Technik entnehmen. Ebenfalls bekannt war, dass die Adhäsion und Wiederbefestigungskapazität durch eine Prägung des Befestigungsbereichs gesteuert werden kann. Diese beiden Erkenntnisse in bezug auf den Verschluss einer Wegwerfwindel zu kombinieren, lag dem Fachmann offensichtlich nahe. Eine vorher bestehende technische Fehlvorstellung (Vorurteil) wurde damit nicht überwunden. Dass eine Lösung, die auf einer Kombination von Vorbekanntem beruht, möglicherweise ein lange bestehendes praktisches Bedürfnis befriedigt, reicht im übrigen für sich allein zur Bejahung einer erfinderischen Tätigkeit nicht aus. Zusätzlich wäre zu fordern, dass die Kombination nicht nahelag und besondere technische Schwierigkeiten zu meistern waren (vgl. BENKARD/BRUCHHAUSEN, N. 19 zu § 4 DPatG). Beides ist aber nach dem Gesagten im vorliegenden Fall zu verneinen. Das Handelsgericht hat im weitern zutreffend darauf hingewiesen, dass das Streitpatent weder über die Art der Prägung noch des zu verwendenden Klebstoffes etwas aussage und sich deshalb auch in dieser Hinsicht keine erfinderische Tätigkeit erkennen lasse. Der in diesem Zusammenhang erhobene Vorwurf, das Handelsgericht habe die Bedeutung abhängiger Patentansprüche verkannt, ist unerheblich. Die damit kritisierte Erwägung, wonach die Erwähnung eines Merkmals erst im letzten abhängigen Anspruch (gemeint: in der ursprünglichen Patentfassung) auf dessen Unwichtigkeit hindeute, ist zwar in dieser allgemeinen Form fragwürdig. Die Vorinstanz hat indessen nicht entscheidend darauf abgestellt, weshalb es sich erübrigt, die Frage im Berufungsverfahren weiter zu erörtern.