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Urteilskopf
114 IV 148
42. Urteil des Kassationshofes vom 15. Dezember 1988 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 91 Abs. 3 SVG
. Vereitelung einer Blutprobe.
1. Vereitelung einer Blutprobe durch Unterlassen der Unfallmeldung mangels Vorsatz verneint, da der Fahrzeuglenker den Drittschaden - wenn auch aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit - nicht bemerkte und sich somit seiner Meldepflicht nicht bewusst war (E. 2b).
2. Vereitelung einer Blutprobe durch Nachtrunk mangels Vorsatz verneint, da der Nachtrunk im konkreten Fall nicht vernünftigerweise nur damit erklärt werden konnte, dass der Fahrzeuglenker die Anordnung einer Blutprobe als sehr wahrscheinlich erkannte und deren Zweck vereiteln wollte (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 149
BGE 114 IV 148 S. 149
A.-
X. fuhr am 3. März 1986, um 19.20 Uhr, von Zürich herkommend, wo er nach eigenen Angaben um ca. 15.30 Uhr und um ca. 17.00 Uhr je eine Stange Bier getrunken hatte, mit seinem PW VW Passat durch die Alte Landstrasse in Rüschlikon in Richtung Thalwil. Das Fahrzeug geriet auf einem geraden und ebenen, mit Schnee bedeckten Streckenabschnitt ins Schleudern und prallte mit der Front gegen eine rund 80 cm hohe Schneemauer am rechtsseitigen Strassenrand. X. versuchte zunächst erfolglos, das Fahrzeug zurückzusetzen. Als ihm ein Anwohner und eine weitere Person zu Hilfe kommen wollten, drückte er den Sicherungsknopf der Wagentür auf der Fahrerseite hinunter, so dass diese von aussen nicht geöffnet werden konnte. Es gelang ihm wenig später, den Wagen zurückzusetzen. Er fuhr, ohne ausgestiegen zu sein und nachgeschaut zu haben, ob ein Schaden entstanden sei, nach Hause. Dort trank er nach eigenen Angaben in der Zeit zwischen 19.45 und 20.30 Uhr zunächst eine grosse Flasche Bier und dann zum Nachtessen fünf Gläser Rotwein. Infolge des Aufpralls
BGE 114 IV 148 S. 150
waren der Lebhag, der sich hinter der Schneemauer befand, und der Eisenzaun hinter dem Lebhag beschädigt worden. Der Wagen wies Schäden am Kühlergitter und an der Stossstange sowie eine kleine Delle auf der Motorhaube auf. Um 20.30 Uhr traf die Polizei in der Wohnung des X. ein; der Anwohner, der X. hatte helfen wollen, hatte die Kontrollschildnummer notiert und die Polizei verständigt. Die Analyse der um 21.28 Uhr abgenommenen Blutprobe ergab unter Berücksichtigung des von X. angegebenen Nachtrunks eine Blutalkoholkonzentration von 0,78 Gew.-%o im massgebenden Zeitpunkt.
B.-
Der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Horgen sprach X. am 26. Februar 1987 von der Anschuldigung der Vereitelung einer Blutprobe frei. Er bestrafte ihn wegen Verletzung von Verkehrsregeln (
Art. 90 Ziff. 1 SVG
in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 und 32 Abs. 1 SVG sowie
Art. 4 Abs. 2 VRV
) und wegen pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall (Art. 92 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 51 Abs. 3 SVG
) mit einer Busse von Fr. 750.--. Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach X. am 2. Juli 1987 auf Berufung der Staatsanwaltschaft zusätzlich der Vereitelung einer Blutprobe (
Art. 91 Abs. 3 SVG
) schuldig und verurteilte ihn zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von 45 Tagen sowie zu einer Busse von Fr. 300.--.
C.-
Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die Sache sei zu seiner Freisprechung vom Vorwurf der Vereitelung einer Blutprobe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die vom Verurteilten gegen den Entscheid des Zürcher Obergerichts erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 19. Juli 1988 ab, soweit es darauf eintrat.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft haben auf Vernehmlassungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht ist mit der 1. Instanz der Auffassung, dass der Unfall als solcher angesichts der winterlichen Verhältnisse nicht die hohe Wahrscheinlichkeit der Anordnung einer Blutprobe begründete. Es bejaht dennoch die hohe Wahrscheinlichkeit dieser Massnahme und hält dazu fest, der Beschwerdeführer habe nach seinen Angaben im Verlauf des fraglichen Nachmittags zwei Stangen
BGE 114 IV 148 S. 151
Bier getrunken und nach den Berechnungen des Gerichtlich- Medizinischen Instituts der Universität Zürich unter Berücksichtigung des geltend gemachten Nachtrunks einen Blutalkoholgehalt von mindestens 0,78 Gew.-%o aufgewiesen. Damit steht für das Obergericht "ausser Frage", dass der Beschwerdeführer "in der kritischen Zeit einen merklichen Mundalkoholgeruch aufgewiesen haben musste, welcher dem Polizeibeamten bei einer Einvernahme nicht verborgen geblieben wäre", so dass allein schon deshalb die Anordnung einer Blutprobe sehr wahrscheinlich war. Hinzu kommen nach den Ausführungen des Obergerichts die weiteren Tatsachen, dass der Beschwerdeführer den Sicherungsknopf der Wagentür hinunterdrückte, als ihm Drittpersonen bei seinen Bemühungen, den in der Schneemauer festgefahrenen Wagen wieder frei zu bekommen, behilflich sein wollten, dass er, nachdem ihm dies kurz darauf gelungen war, davonfuhr, ohne sich um den Schaden zu kümmern, und dass er zu Hause reichlich Alkohol konsumierte. Die Erklärungen des Beschwerdeführers zu den Beweggründen für dieses Verhalten, dass er nämlich die Strasse wegen der sich von beiden Seiten stauenden Fahrzeuge so schnell wie möglich habe freigeben wollen und dass er im Schreck ob des Unfalls in die Hosen gemacht habe, vermochten das Obergericht nicht zu überzeugen. Für die Vorinstanz liegt der Verdacht nahe, dass die "unkontrollierte, rein emotionale Reaktion" des Beschwerdeführers auf den angesichts der hochwinterlichen Strassenverhältnisse eher alltäglichen Schleuderunfall und die überstürzte Flucht aus Angst vor der drohenden Blutprobe und vor einer erneuten Verurteilung wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand (nach seiner Verurteilung am 7. April 1983) erfolgten. Jedenfalls deuten nach der Meinung der Vorinstanz "alle diese äusseren Anzeichen (Mundgeruch, Verwirrungszustand, in die Hosen machen, Herunterdrücken der Sicherungsknöpfe, Unfallflucht, Nachtrunk) auf die Alkoholisierung des Fahrzeuglenkers hin, ... darf damit füglich angenommen werden, dass die Polizei mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Blutprobe angeordnet hätte", und ist daher der objektive Tatbestand von
Art. 91 Abs. 3 SVG
erfüllt.
Aus dem angefochtenen Entscheid geht nicht deutlich hervor, worin genau die Vorinstanz die Vereitelungshandlung erblickte, ob in der Unterlassung der Unfallmeldung und/oder im Nachtrunk.
2.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erfüllt die Unterlassung der sofortigen Meldung eines Unfalls an die Polizei dann den objektiven Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe,
BGE 114 IV 148 S. 152
wenn der Fahrzeugführer zur unverzüglichen Benachrichtigung der Polizei verpflichtet (
Art. 51 SVG
) und diese möglich war und wenn bei objektiver Betrachtung aller Umstände die Polizei bei Meldung des Unfalls mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Blutprobe angeordnet hätte. Zu diesen Umständen gehören der Unfall als solcher und das Verhalten des Fahrzeuglenkers vor und nach dem Unfall (
BGE 109 IV 137
). Dabei kann allerdings nur das Verhalten des Fahrzeuglenkers bis zu dem Zeitpunkt, an dem die Meldung des Unfalls spätestens hätte erfolgen müssen, bei der Beurteilung der Wahrscheinlichkeit der Anordnung einer Blutprobe mitberücksichtigt werden (nicht publiziertes Urteil des Kassationshofes vom 14. Juli 1988 i.S. M. gegen Zürich, mit Hinweisen). Die Unterlassung der Unfallmeldung als solche fällt, soweit sie die Tathandlung ist, bei der Wahrscheinlichkeitsbeurteilung ebenso ausser Betracht wie die aus der Unterlassung bei Fehlen anderer plausibler Tatmotive allenfalls ableitbare Angst des Fahrzeuglenkers vor der Blutprobe; denn zu prüfen ist ja gerade, ob der Fahrzeugführer durch die Unterlassung der Unfallmeldung eine Blutprobe; die im Falle der pflichtgemässen Meldung des Unfalls sehr wahrscheinlich angeordnet worden wäre, vereitelt habe.
a) Der Beschwerdeführer hatte nach seinen Aussagen, die im angefochtenen Urteil nicht in Zweifel gezogen werden, unmittelbar nach dem Unfall in die Hosen gemacht. Damit hatte er an sich einen plausiblen Grund, beim Herannahen der beiden Personen, die ihm behilflich sein wollten, den Sicherungsknopf der Fahrertür hinunterzudrücken und zur Vermeidung eines Kontakts mit Dritten möglichst rasch wegzufahren. Ob die Stresssituation, die nach den Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde zur Defäkation führte, ihren Grund allein schon im Unfall bzw. in den Schwierigkeiten, den Wagen wieder frei zu bekommen, hatte oder ob sie durch die Alkoholisierung bzw. die Angst des Beschwerdeführers vor dem Ergebnis einer Blutprobe begründet wurde, wie die Vorinstanz offenbar annimmt, kann vorliegend dahingestellt bleiben. Es kann auch offenbleiben, ob bei Meldung des Unfalls die Polizei wegen Alkoholgeruchs in der Atemluft des Beschwerdeführers mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Blutprobe angeordnet hätte. Indem der Beschwerdeführer die Unfallmeldung, die er spätestens sofort nach seiner Ankunft zu Hause hätte erstatten müssen, unterliess, erfüllte er aus nachstehenden Gründen jedenfalls den subjektiven
BGE 114 IV 148 S. 153
Tatbestand von
Art. 91 Abs. 3 SVG
nicht.
b) Der subjektive Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe durch Unterlassung der Unfallmeldung ist nach der Rechtsprechung erfüllt, wenn der Fahrzeuglenker die die Meldepflicht sowie die die hohe Wahrscheinlichkeit der Anordnung einer Blutprobe begründenden Tatsachen kannte und daher die Unterlassung der gesetzlich vorgeschriebenen und ohne weiteres möglichen Meldung vernünftigerweise nur als Inkaufnahme der Vereitelung der Blutprobe gewertet werden kann (
BGE 109 IV 137
). Der Beschwerdeführer wurde lediglich wegen fahrlässigen pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall (
Art. 92 SVG
) verurteilt, wie sich aus dem vor Obergericht insoweit nicht angefochtenen Entscheid der 1. Instanz ergibt. Der Einzelrichter billigte dem Beschwerdeführer sinngemäss zu, dass er den durch den Aufprall verursachten Schaden am Lebhag und am Eisenzaun, die sich hinter der Schneemauer befanden, nicht wahrgenommen habe, und warf ihm vor, dass er diesen Schaden aber bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte erkennen können. Da der Beschwerdeführer somit die die Meldepflicht begründenden Umstände (Drittschaden) - wenn auch aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit - nicht kannte, kann die Unterlassung der Unfallmeldung nicht den subjektiven Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe, die ein Vorsatzdelikt ist, erfüllen.
3.
Es bleibt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer den Tatbestand von
Art. 91 Abs. 3 SVG
dadurch erfüllte, dass er nach seinen eigenen Angaben zu Hause in der Zeit zwischen 19.45 und 20.30 Uhr zunächst eine grosse Flasche (5,8 dl) Bier und dann zum Nachtessen fünf Gläser Rotwein trank. Ob durch diesen Nachtrunk der objektive Tatbestand der erwähnten Bestimmung erfüllt worden sei, kann dahingestellt bleiben, weil es vorliegend jedenfalls am subjektiven Tatbestand fehlt.
Der Beschwerdeführer hatte nach den Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil - wenn auch aus pflichtwidriger Unaufmerksamkeit - den angerichteten Schaden nicht bemerkt. Er wusste somit nicht, dass er einen Schaden verursacht hatte, den er hätte melden müssen, dass er seine Meldepflicht verletzt hatte und die Polizei deswegen unter Umständen eine Blutprobe anordnen könnte. Wohl kann Vorsatz nicht nur dann gegeben sein, wenn der Fahrzeuglenker die die hohe Wahrscheinlichkeit der Blutprobe begründenden Tatsachen kannte, sondern auch dann, wenn er diese Umstände zwar nicht kannte, ihm aber eine Äusserung nachgewiesen
BGE 114 IV 148 S. 154
werden kann, die belegt, dass er an das Risiko einer Blutprobe dachte (vgl.
BGE 106 IV 398
, 109 IV 140 E. 2b). Eine solche Äusserung kann dem Beschwerdeführer jedoch nicht nachgewiesen werden. Der von ihm angegebene Konsum von einer grossen Flasche (5,8 dl) Bier und von fünf Gläsern Rotwein (zum Nachtessen) in der Zeit zwischen 19.45 und 20.30 Uhr mag zwar etwas auffällig sein, doch kann nicht gesagt werden, dieser Alkoholkonsum kurze Zeit nach dem Unfall lasse sich vernünftigerweise nur damit erklären, dass der Beschwerdeführer die Anordnung einer Blutprobe als sehr wahrscheinlich erkannte und den Zweck dieser Massnahme vereiteln wollte. Der Beschwerdeführer pflegte zum Nachtessen zusammen mit seiner Lebensgefährtin meistens eine Flasche Wein zu trinken, und der Konsum von einer Flasche Bier kurz nach der Heimkehr, vor dem Essen, kann mit dem Arger über den Unfall erklärt werden. Gegen die Annahme, der Beschwerdeführer habe die Anordnung einer Blutprobe für sehr wahrscheinlich gehalten und durch den Alkoholkonsum den Zweck dieser Massnahme vereiteln wollen, spricht nicht zuletzt auch die Tatsache, dass er nach dem Unfall sofort nach Hause fuhr, obschon er wusste, dass es Zeugen gab, welche die Kontroll.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
94 IV 34
9. Urteil des Kassationshofes vom 22. März 1968 i.S. Firma A. gegen X. und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 13 lit. b UWG
. Unrichtige oder irreführende Angaben.
1. Auslegung von Inseraten, in denen ein Radiohändler behauptet, dass er bestimmte Apparate zu den billigsten Preisen der Schweiz verkaufe; massgebend ist der Sinn, den der unbefangene Leser den Angeboten in guten Treuen beilegen darf (Erw. 1).
2. Der Vorsatz der Irreführung ist gegeben, wenn der Täter die Inserate erscheinen lässt, obschon er weiss oder nach den Umständen annehmen muss, das Publikum dadurch zu täuschen (Erw. 2 a).
3. Wer in Inseraten mutwillige Behauptungen aufstellt oder sich von unlauteren Werbemethoden anderer leiten lässt, kann sich nicht auf Rechtsirrtum berufen (Erw. 2 b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 34
BGE 94 IV 34 S. 34
A.-
X. führt in Zürich ein Geschäftshaus, das vor allem Radio- und Fernsehapparate vertreibt. Im Sommer 1965 liess er in zwei Tageszeitungen der Stadt insgesamt fünf Inserate erscheinen, in denen er unter anderem Auto- und Kofferradios
BGE 94 IV 34 S. 35
der Marken "Blaupunkt", "Grundig" und "Hitachi" zu Nettopreisen anbot. Die Apparate wurden näher bezeichnet, ihre Preise genau angegeben. Die Angebote trugen jeweils die durch Fettdruck besonders hervorgehobene Überschrift "Billigste Preise der Schweiz" und begannen mit dem etwas kleiner geschriebenen Satz "Seit 13 Jahren 20-40% Rabatt im ersten Discounthaus der Schweiz".
Die Firma A. hielt die Inserate für unlauteren Wettbewerb und stellte am 15. September 1965 gegen X. Strafantrag. Sie wies darauf hin, dass sie sieben Radioapparate, die in den Inseraten aufgeführt würden, laut ihrem eigenen Angebot um Fr. 1.25 bis 9.- billiger verkaufe als X; dessen Behauptung, dass er die Apparate zu den billigsten Preisen der Schweiz anbiete, stelle daher eine unrichtige Angabe im Sinne von
Art. 13 lit. b UWG
dar. X. habe auch vorsätzlich gehandelt, da ihm die tieferen Preise der Firma A. bekannt gewesen seien.
B.-
Das Bezirksgericht Zürich und auf Berufung hin am 2. November 1967 auch das Obergericht des Kantons Zürich sprachen X. frei.
Das Obergericht begründet den Freispruch insbesondere damit, dass die Anpreisungen von Radiogeschäften der Jahrmarktreklame nahekämen und daher rechtlich wie diese zu behandeln seien; der Durchschnittskäufer lasse sich durch solche Reklame nicht blenden, sondern mache von sich aus die nötigen Abstriche. Wenn sie von einem Discountgeschäft ausgehe, wie der Angeklagte eines betreibe, so knüpfe die Reklame freilich an die beim Publikum vorhandene Vorstellung an, Geschäfte dieser Art seien billiger; auch habe X. es nicht bei blossen Behauptungen bewenden lassen, sondern diese mit überprüfbaren Angaben zu belegen versucht. Seine Inserate wirkten jedoch wegen der Überschrift und weiterer Übertreibungen derart marktschreierisch, dass sie nur von einem kleinen Teil der Leser ernst genommen würden.
Inhaltlich unrichtig und irreführend wären die Inserate zudem nur, wenn sie den Eindruck erweckten, man erhalte bei X. jeden Artikel billiger als anderswo. Das treffe nicht zu und werde auch von der Anzeigerin nicht behauptet. Die Firma A. habe aus den 48 angepriesenen Radio-, Tonband- und Fernsehgeräten lediglich sieben Autoradios herausgegriffen; die andern Artikel der Inserate übergehe sie mit Stillschweigen. Nach allgemeiner Anschauung verkaufe indes nicht derjenige Kaufmann am
BGE 94 IV 34 S. 36
billigsten, der bloss einzelne Artikel billiger absetze als seine Konkurrenten, sondern derjenige, der im Durchschnitt am billigsten liefere. Das hange vom gesamten Angebot und Preisgefüge eines Geschäftes ab. Dass der Angeklagte aber bei dieser Betrachtungsweise nicht am billigsten verkaufe, habe die Anzeigerin weder behauptet noch dargetan.
C.-
Die Firma A. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Angeschuldigten an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
X. hält die Beschwerde für unbegründet.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 13 lit. b UWG
wird wegen unlauteren Wettbewerbs auf Antrag bestraft, wer vorsätzlich über sich, die eigenen Waren, Werke, Leistungen oder Geschäftsverhältnisse unrichtige oder irreführende Angaben macht, um das eigene Angebot im Wettbewerb zu begünstigen.
Ob die eingeklagten Inserate unrichtige oder irreführende Angaben im Sinne dieser Bestimmung enthalten, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei überprüfen kann. Sie beurteilt sich weder nach der Art, wie andere Radiogeschäfte die Ware anzupreisen pflegen, noch danach, wie X. die Preise festsetzt und was er selber davon hält. Massgebend ist vielmehr, welchen Sinn der unbefangene Leser den Inseraten in guten Treuen beilegen darf. Dieser Sinn ist auf Grund der allgemeinen Lebenserfahrung und der besonderen Umstände des Einzelfalles zu ermitteln (
BGE 90 IV 45
). Dabei sind an die Würdigung von Einzelheiten vor allem dann keine strengen Anforderungen zu stellen, wenn es um Inserate geht, die sich wie die vorliegenden an breite Schichten der Bevölkerung richten. Solche Angebote werden namentlich von einfachen Leuten erfahrungsgemäss schnell gelesen und nicht kritisch geprüft. Auch braucht nicht untersucht zu werden, ob Käufer sich von falschen Angaben leiten lassen oder ob sie die Ware auch bei wahrheitsgemässer Anpreisung erstehen würden. Angaben im Sinne von
Art. 13 lit. b UWG
sind an sich unerlaubt, gleichviel, ob jemand tatsächlich getäuscht oder irregeführt werde; erforderlich ist bloss, dass sie dazu geeignet sowie darauf angelegt sind, das eigene Angebot zu begünstigen. Darüber aber, dass diese Erfordernisse hier erfüllt sind, können keine Zweifel bestehen.
BGE 94 IV 34 S. 37
a) Auf dem Radiomarkt besteht heute wegen des grossen und vielfältigen Angebotes von Apparaten ein harter Preiskampf. Die Mitbewerber suchen einander zuvorzukommen, indem sie die Ware unter den Katalogpreisen anbieten und sich mit einer kleinern Handelsmarge begnügen. Die Inhaber von Discountgeschäften haben dabei den Vorteil für sich, dass sie mit weniger Dienstleistungen auskommen und die Ware schon deshalb billiger verkaufen können als herkömmliche Fachgeschäfte. Sie machen damit denn auch in der Erwartung Reklame, dass Interessenten, die besonders günstig einkaufen wollen, die Angebote der Discountgeschäfte gerade deswegen für die billigsten halten und andern vorziehen. Auch X. weist in seinen Inseraten darauf hin, dass er ein Discountgeschäft führe und deshalb in der Lage sei, aussergewöhnliche Rabatte von 20-40% zu gewähren, die Katalogpreise also um so viele Prozente zu unterbieten. Schon aus diesen Gründen lässt sich die gross und fettgedruckte Behauptung des Angeklagten, dass er zu den billigsten Preisen der Schweiz verkaufe, nicht als offensichtliche Übertreibung oder blosse Jahrmarktreklame abtun.
Dazu kommt, dass X. es nicht bei Behauptungen bewenden liess, sondern diesen Auszüge aus Preislisten über Radio-, Tonband- und Fernsehgeräte beifügte. Er zählte jeweils drei Reihen solcher Artikel auf, die er näher bezeichnete und zu den ebenfalls angegebenen Nettopreisen zu verkaufen versprach. Damit machte er die Leser aber glauben, er biete alle aufgeführten Apparate zu den billigsten Preisen der Schweiz an, jeder andere Konkurrent im Lande verkaufe sie also teurer als er; jedenfalls waren seine Behauptungen im dargelegten Zusammenhang geeignet, bei einem Grossteil der Leser diesen Glauben zu erwecken. Seine Behauptungen trafen jedoch, wie die Firma A. im Verfahren nachgewiesen hat, schon im Verhältnis zu dieser Firma nicht zu, waren folglich irreführend. Die Anzeigerin wirft ihm daher mit Recht vor, dass seine Inserate gegen
Art. 13 lit. b UWG
verstossen.
b) Das Obergericht meint freilich, die Frage, ob die Inserate des Angeklagten inhaltlich unrichtig oder irreführend seien, hange nicht von den darin angeführten Preisen, sondern vom gesamten Angebot und Preisgefüge seines Geschäftes ab. Für eine solche Auffassung lässt sich den Inseraten des X. indes nichts entnehmen. Das Obergericht übersieht selber nicht, dass
BGE 94 IV 34 S. 38
X. nicht bloss rundheraus behauptete, er verkaufe zu den billigsten Preisen der Schweiz, sondern dafür jeweilen "einige Beispiele" anführte. Unter diesen Umständen hatte er aber für die Wahrheit der angegebenen Preise einzustehen, da die vergleichende Werbung nur zulässig ist, wenn die Vergleichung objektiv wahr und nicht irreführend ist (
BGE 87 II 116
und dort angeführte Urteile). X. hat die als Beispiele aufgeführten Waren zu bestimmten Preisen, die angeblich die günstigsten im Lande waren, angeboten; er muss sich folglich dabei behaften lassen, gleichviel, wie sich seine Durchschnittspreise zu denjenigen anderer Geschäfte verhalten.
Dass er die Behauptung "Billigste Preise der Schweiz" in Fettdruck, die Beispiele dagegen in gewöhnlicher Schrift wiedergeben liess, ändert daran nichts; der Sinn der Inserate war deswegen kein anderer. Die Irreführung lässt sich auch nicht damit verneinen, dass die billigeren Preise, welche die Firma A. nachweisen konnte, bloss sieben Artikel betrafen und nur um einige Franken tiefer lagen. Es genügt, dass die Angaben des X. insoweit falsch waren; um wieviel sie von der Wahrheit abwichen, kann höchstens bei der Strafzumessung von Belang sein. Schliesslich kann für die Beurteilung des objektiven Tatbestandes auch nichts darauf ankommen, dass die Reklame auf dem Radiomarkt zu überborden droht. Selbst wenn mangels Strafantrages gegen unzulässige Reklame oft nicht eingeschritten wird, so heisst das nicht, dass der Richter einen klaren Verstoss gegen die geltende gesetzliche Ordnung mit der gegenseitigen Toleranz der Mitbewerber verharmlosen dürfe, ist doch das Bedürfnis, bei der steigenden Flut trügerischer Werbung dagegen streng vorzugehen, umso grösser. Missbräuchen wäre der Weg erst recht geebnet, wenn anders entschieden würde.
c) Nach ihrem Text und ihrer Aufmachung kann sodann nicht zweifelhaft sein, dass die Inserate des X. den Zweck verfolgten, das eigene Angebot im Wettbewerb zu begünstigen. Der objektive Tatbestand des
Art. 13 lit. b UWG
ist somit auch in dieser Beziehung erfüllt.
2.
Das Obergericht bezweifelt, ob X. vorsätzlich gehandelt habe, da er mit Rücksicht auf seine geringeren Nebenkosten, die Rabatte und die längere Garantiezeit habe annehmen dürfen, er sei der billigste. Ein Autoradio könne nämlich, wie der Angeklagte mit Recht einwende, nicht für sich allein benützt werden, sondern sei zum Einbau in ein Fahrzeug
BGE 94 IV 34 S. 39
bestimmt, weshalb es schliesslich darauf ankomme, wie teuer der eingebaute Apparat sei.
a) Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass der Einwand des Angeklagten der Bejahung des objektiven Tatbestandes nicht im Wege steht, folglich auch subjektiv nicht von Bedeutung sein kann. Mehr als dass der Täter die objektiven Merkmale der Tat kennt und will, erfordert der Vorsatz nicht (
Art. 18 Abs. 2 StGB
). Der Vorsatz der Irreführung ist daher gegeben, wenn X. die Tat gewollt beging, obschon er wusste oder nach den Umständen annehmen musste, dass seine Angaben geeignet waren, Kaufsinteressenten zu täuschen. Das hängt von der Aufmachung und dem Inhalt seiner Inserate, nicht davon ab, was er von seinen Kosten für Zubehör und Einbau hält und welche Rabatte er auf die Katalogpreise gewährt. Der Angeklagte brachte in seinen Inseraten jeweils klar zum Ausdruck, dass die darin aufgeführten Preise "netto" zu verstehen seien; über allfällige Nebenkosten für Einbau und Inbetriebsetzung schwieg er sich nicht nur bei den Autoradios, sondern auch bei den übrigen Apparaten aus.
Die Sache ist daher zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht hat festzustellen, ob X. sich bewusst gewesen sei, das Publikum durch die Inserate irrezuführen, und ob er mit diesen auch die Absicht verfolgt habe, das eigene Angebot im wirtschaftlichen Wettbewerb zu begünstigen. Als Vorsatz im Sinne von
Art. 18 StGB
hat dabei auch der Eventualvorsatz zu gelten (
BGE 92 IV 67
).
b) Eine andere Frage ist, ob der Angeklagte aus zureichenden Gründen habe annehmen dürfen, er sei zur Tat berechtigt (
Art. 20 StGB
). Falls das Obergericht mit seinen Ausführungen zum Vorsatz die Frage bejahen wollte, so wäre diese Auffassung ebenfalls irrig. X. hat ohne Rücksicht auf die Mitbewerber behauptet, dass er zu den billigsten Preisen der Schweiz verkaufe, und die Behauptung mit genauen Preisangaben glaubhaft zu machen versucht. Ob die aufgeführten Preise wirklich die billigsten im Lande waren, konnte er jedoch nicht überprüfen. Seine Behauptung war daher mutwillig. Rechtsirrtum kommt ihm auch nicht schon deswegen zugute, weil andere Radiohändler sich angeblich gleich verhalten. Als Kaufmann muss der Angeklagte wissen, dass ihm dies kein Recht gibt, seinerseits mit unlauteren Mitteln zu werben.
BGE 94 IV 34 S. 40
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 2. November 1967 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
112 IV 53
16. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. Februar 1986 i.S. Eidgenössische Zollverwaltung gegen Z. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Gefährdung der gesetzmässigen Zollveranlagung (
Art. 74, 75 ZG
).
1.
Art. 29 Abs. 1, 31, 35 ZG
.
Verantwortung des Zollmeldepflichtigen für die richtige Deklarierung des Ursprungslandes (E. 1).
2. Abkommen vom 22. Juli 1972 zwischen der Schweiz und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (AS 1972 3115) mit Änderungen vom 29. Mai 1975 (AS 1975 1437). Protokoll Nr. 3 zu diesem Abkommen in der Fassung gemäss Beschluss vom 14. Dezember 1977 (AS 1978 601).
Art. 68 Abs. 2 ZV
.
Bedeutung der als Präferenznachweis dienenden Warenverkehrsbescheinigung (WVB) gemäss dem genannten Abkommen. Tragweite des Vermerks "WVB fehlt" zur Begründung des Antrags auf provisorische Verzollung in der Deklaration für die Einfuhr (E. 2, 3).
3. Fahrlässigkeit (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 54
BGE 112 IV 53 S. 54
A.-
Z. deklarierte namens der Fa. X. im September 1980 dem Zollamt Basel-Freilager Schreibmaschinenersatzteile der Tarifnummer 8445.30 (Zollansatz Fr. 198.70 je 100 kg brutto; EG zollfrei) zur Einfuhr. Im Hinblick auf eine spätere Präferenzbehandlung der Sendung als EG-Zonenware beantragte er die Verzollung zum Normaltarif nur provisorisch mit dem Hinweis "WVB fehlt" (WVB = Warenverkehrsbescheinigung). Als Land der Erzeugung gab er die Niederlande an.
Bei der Warenrevision stellte das Zollamt aufgrund der Aufdrucke auf der inneren Verpackung fest, dass die fraglichen Ersatzteile spanischen Ursprungs und somit, da Spanien damals noch nicht Mitglied der EG war, nicht zollfrei waren. Nach Ablauf der Gültigkeitsfrist der provisorischen Abfertigung erhob das Zollamt mit Zollquittung Nr. 8053 vom 9. Februar 1981 den Einfuhrzoll definitiv nach dem Normaltarif. Diese Verzollung wurde innert Frist nicht angefochten und ist daher in Rechtskraft erwachsen.
Die Behörden warfen Z. vor, er habe durch sein Vorgehen einen Zollanspruch von Fr. 1977.06 gefährdet. Mit Strafbescheid vom 9. Oktober 1981 büsste ihn die Eidgenössische Zollverwaltung wegen fahrlässiger Zollübertretung (
Art. 74 Ziff. 16,
Art. 75 ZG
) mit Fr. 500.--. Die Oberzolldirektion bestätigte am 28. Juni 1982 diesen Entscheid.
B.-
Mit Urteil vom 22. Dezember 1983 sprach der Polizeigerichtspräsident Arlesheim Z. auf dessen Einsprache hin vom Vorwurf der Zollübertretung frei. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft wies die Appellation der Eidgenössischen Zollverwaltung am 22. Oktober 1985 ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
C.-
Die Eidgenössische Zollverwaltung führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft sei in allen Punkten aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 112 IV 53 S. 55
Z. beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 29 Abs. 1 ZG
hat der Zollmeldepflichtige (siehe dazu
Art. 9 ZG
) alle Massnahmen zu treffen, die nach Gesetz und Verordnung zur Durchführung der Zollkontrolle und Feststellung der Zollzahlungspflicht erforderlich sind. Er muss eine Zolldeklaration abgeben (
Art. 31 ZG
), für deren Richtigkeit er einzustehen hat (
Art. 35 Abs. 3 ZG
,
Art. 47 Abs. 2 ZV
); denn es gehört zum Wesen der schweizerischen Zollordnung, dass der Zollkontrollpflichtige unter eigener Verantwortlichkeit bei der Veranlagung mitwirkt (Botschaft des Bundesrates, BBl 1924 S. 36). Um der genannten Verpflichtung nachkommen zu können, muss er sich über den Inhalt der Sendung vergewissern, und zwar auch dann, wenn Absender und Empfänger ihm hierüber übereinstimmende Angaben gemacht haben. Zu diesem Zweck räumt ihm
Art. 32 ZG
auch das Recht ein, die unter Zollkontrolle gestellte Ware vor der Abfertigung zu untersuchen. Unterlässt er dies und stellt er einzig auf die Angaben Dritter ab, so verletzt er seine Sorgfaltspflicht. Da nach schweizerischem Zollrecht grundsätzlich auf die Deklaration abgestellt wird (
Art. 31 ff. ZG
), die Revision fakultativ ist (
Art. 36 Abs. 1 ZG
, vgl. auch BBl 1924 S. 37) und schon aus praktischen Gründen nur ein Bruchteil aller Sendungen revidiert werden kann, müssen an die Deklaration hohe Anforderungen gestellt werden (zum Ganzen
BGE 87 IV 27
E. 3 mit Hinweisen).
Die Zollmeldepflicht ist bei der provisorischen Verzollung die gleiche wie bei der definitiven Abfertigung. Die unwahre Deklaration ist auch bei der provisorischen Verzollung strafbar (VPB 1941 Nr. 89a, vgl. auch VPB 1964/5 Nr. 114). Anmelde-, Deklarations- und Abfertigungsverfahren sind bei der provisorischen und bei der definitiven Verzollung gleich (E. BLUMENSTEIN, Grundzüge des schweizerischen Zollrechts, Bern 1931, S. 81). Der Unterschied besteht einzig darin, dass bei der provisorischen Verzollung eine provisorische Zollquittung als Abfertigungsausweis dient, die nicht gegen Bezahlung, sondern gegen Sicherheitsleistung ausgehändigt wird (
Art. 40 Abs. 3 ZG
); es wird von Amtes wegen eine endgültige Quittung ausgestellt, wenn in der durch Verordnung festgesetzten Frist kein weiterer Abfertigungsantrag erfolgt
BGE 112 IV 53 S. 56
(
Art. 40 Abs. 4 ZG
). Die provisorische Verzollung bedeutet "eigentlich nur eine Aufschiebung der rechnungsmässigen Feststellung des Zollbetrages" (Botschaft des Bundesrates, BBl 1924 S. 38). Der Zweck der provisorischen Verzollung besteht darin, in bestimmten Fällen (vgl.
Art. 68 ZV
), in denen eine endgültige Abfertigung der Ware im Zeitpunkt der Zollanmeldung nicht tunlich erscheint (
Art. 40 Abs. 1 ZG
), gleichwohl eine Abfertigung und Freigabe der Ware zu ermöglichen.
b) Der Beschwerdegegner gab an, dass die fraglichen Schreibmaschinenersatzteile in den Niederlanden hergestellt worden seien (siehe Rubrik Nr. 4, "Land der Erzeugung", in der "Deklaration für die Einfuhr"), und er beantragte daher die Präferenzbehandlung für Waren aus der Europäischen Freihandelszone (Rubrik Nr. 17). In Tat und Wahrheit waren die Schreibmaschinenersatzteile spanischen Ursprungs; sie mussten daher zum Normaltarif verzollt werden, da Spanien damals noch nicht EG-Mitglied war.
Der Beschwerdegegner prüfte nicht, ob die fraglichen Waren tatsächlich aus den Niederlanden stammten. Schon bei einer relativ oberflächlichen Kontrolle hätte er die auf die spanische Herkunft hinweisenden Aufdrucke auf der inneren Verpackung bemerken müssen. Wenn auch aus diesen Aufdrucken allenfalls noch keine zwingenden Schlüsse gezogen werden konnten, so weckten sie doch erhebliche Zweifel, die zu weiteren Abklärungen hätten Anlass geben müssen. Der Beschwerdegegner gab indessen ohne irgendeine Überprüfung der Waren in der Rubrik Nr. 4 der Deklaration für die Einfuhr die Niederlande als Land der Erzeugung an.
Im folgenden ist zu prüfen, ob der Beschwerdegegner mit der unrichtigen Angabe des Ursprungslandes den Tatbestand von
Art. 74 Ziff. 16 ZG
erfüllte, wonach eine Zollübertretung begeht, "wer auf andere als die hievor angegebene Weise dem Bund zum eigenen oder zum Vorteil eines anderen Zölle vorenthält oder sich oder einem anderen einen unrechtmässigen Zollvorteil verschafft oder die gesetzmässige Veranlagung gefährdet oder verhindert".
2.
Gemäss Abkommen vom 22. Juli 1972 zwischen der Schweiz und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (AS 1972 II S. 3115, AS 1975 II S. 1437, SR 0.632.401) wird für bestimmte Waren, die Ursprungserzeugnisse im Sinne von Art. 1 des Protokolls Nr. 3 (AS 1972 II S. 3184) bilden, gegen entsprechenden Nachweis die Zoll-Präferenzbehandlung gewährt. Der Präferenznachweis erfolgt in der Form einer Warenverkehrsbescheinigung (WVB) EUR.1. Diese wird auf schriftlichen Antrag des Warenführers
BGE 112 IV 53 S. 57
oder seines Vertreters von der zuständigen Zollbehörde des Ausfuhrstaates ausgestellt und ist im Einfuhrstaat den Zollbehörden nach den dort geltenden Verfahrensvorschriften vorzulegen (Art. 10-12 des Protokolls Nr. 3 in der Fassung gemäss Beschluss Nr. 1/77 des Gemischten Ausschusses, AS 1978 I S. 601 ff.). Art. 10 Abs. 3 des genannten Protokolls lautet:
Da die Bescheinigung EUR.1 die Beweisurkunde für die Gewährung der
im Abkommen vorgesehenen Vorzugsbehandlung hinsichtlich der Zölle und
Kontingente darstellt, müssen die Zollbehörden des Ausfuhrstaates den
Ursprung der Waren sowie die übrigen Angaben in der Bescheinigung
EUR.1 nachprüfen.
Art. 17 Abs. 1 des Protokolls lautet:
Die nachträgliche Prüfung der Bescheinigung EUR.1 ... erfolgt
stichprobenweise; sie wird immer dann vorgenommen, wenn die Zollbehörden
des Einfuhrstaates begründete Zweifel an der Echtheit des Dokuments oder
an der Richtigkeit der Angaben über den tatsächlichen Ursprung der
betreffenden Waren haben.
Die Vorinstanz geht mit der Beschwerde führenden Eidgenössischen Zollverwaltung darin einig, dass die von den Behörden des Ausfuhrstaates vor der Ausstellung der Warenverkehrsbescheinigung (WVB) durchgeführte Überprüfung "in der Praxis sich auf die Durchsicht der vorgelegten Papiere beschränkt und keine Kontrolle der Ware selber einschliesst". Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich (
Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis BStP
). Auf die diesbezüglichen Einwände des Beschwerdegegners ist nicht einzutreten. Es ist vorliegend nicht zu prüfen, ob die von der Vorinstanz festgestellte Praxis der Zollbehörden des Ausfuhrstaates, wonach die Warenverkehrsbescheinigung schon aufgrund einer bloss formellen Prüfung der Unterlagen und ohne materielle Kontrolle der Waren ausgestellt wird, mit den zitierten Bestimmungen des Protokolls Nr. 3 vereinbar sei oder nicht.
3.
a) Der Beschwerdegegner beantragte die Präferenzbehandlung für Waren aus der Europäischen Freihandelszone (Rubrik Nr. 17 der Deklaration für die Einfuhr), da die fraglichen Schreibmaschinenersatzteile angeblich niederländischen Ursprungs waren (Rubrik Nr. 4). Er ersuchte um provisorische Verzollung und gab als "Grund" hiefür an: "WVB fehlt" (siehe Rubrik Nr. 18). Daraus ergibt sich zweifelsfrei, dass er die provisorische Verzollung beantragte, "weil die für die Gewährung einer Zollbefreiung
BGE 112 IV 53 S. 58
vorgesehenen Erfordernisse zur Zeit der Abfertigung noch nicht erfüllt" waren (siehe
Art. 68 Abs. 2 ZV
). Andere Gründe für den Antrag auf provisorische Verzollung (siehe
Art. 68 Abs. 3 und 4 ZV
) bestanden nicht.
b) Das Obergericht stimmt abweichend von der 1. Instanz der Eidgenössischen Zollverwaltung insoweit zu, "dass durch die Unterlassung der Nachprüfung der Ware, die falsche Herkunftsbezeichnung und den Antrag auf provisorische Verzollung eine bei Angabe der spanischen Herkunft der Ware von Anfang an nicht bestehende Möglichkeit der Erwirkung einer ungerechtfertigten Präferenzbehandlung durch nachträgliche Einreichung einer falschen WVB geschaffen wurde und darin grundsätzlich eine gewisse Gefährdung des gesetzlichen Zollanspruchs zu sehen ist". Es bestand nach der übereinstimmenden Auffassung der Vorinstanz und der Eidgenössischen Zollverwaltung mit andern Worten die Möglichkeit, dass die schweizerischen Zollbehörden auf eine Revision der Waren (
Art. 36 Abs. 1 ZG
) verzichteten, wie dies auch bei der provisorischen Verzollung häufig der Fall ist, dass sie die Ware gegen Leistung der Sicherheit für den provisorisch festgesetzten Zollbetrag (
Art. 68 Abs. 1 ZV
) freigaben, dass der Beschwerdegegner nachträglich innert Frist eine WVB beibrachte, die von den Behörden des Ausfuhrstaates nach dem Gesagten praxisgemäss in der Regel schon auf bloss formelle Prüfung der Unterlagen hin und ohne materielle Prüfung des Ursprungs der Ware ausgestellt wird, und dass die schweizerischen Zollbehörden aufgrund dieser in Tat und Wahrheit unwahren WVB die Waren zwangsläufig zum EG-Präferenzansatz endgültig abfertigen mussten, weil die Waren dannzumal nicht mehr unter zollamtlichem Gewahrsam standen und aus diesem Grunde nicht mehr mittels Revision auf ihren Ursprung überprüft werden konnten, und dass somit eine Zollhinterziehung erfolgte. Diese Betrachtungsweise überzeugt. Dass angeblich in gewissen Fällen eine nachträgliche Revision der bereits freigegebenen Waren beim Empfänger möglich ist, ändert an der genannten Gefahr prinzipiell nichts.
c) Die Vorinstanz ist allerdings der Auffassung, der Beschwerdegegner habe die von ihr so bezeichnete "gewisse Gefährdung des gesetzlichen Zollanspruchs" selber "wieder behoben", indem er in der Rubrik Nr. 18 der Deklaration für die Einfuhr angab: "WVB fehlt"; mit diesem Vermerk habe er die Zollbehörden "auch auf die Problematik seiner Deklaration aufmerksam gemacht"; mit dem Hinweis auf das Fehlen eines wesentlichen
BGE 112 IV 53 S. 59
Erfordernisses der Präferenzbehandlung habe er den Zollbehörden die Durchführung einer Revision gemäss
Art. 36 ZG
vor der Freigabe der Waren "geradezu nahegelegt und eine Vorkehr zur Beseitigung der durch die unzutreffenden Angaben entstandenen Gefahr getroffen"; in der Tat hätten dann die Zollbehörden im vorliegenden Fall tatsächlich "von der Möglichkeit der Revision auch Gebrauch gemacht, wie sie dies in solchen und ähnlichen Fällen gemäss den Ausführungen des Vertreters der Verzeigerin verhältnismässig häufig tun". Diese Betrachtungsweise ist nach den zutreffenden Ausführungen der Beschwerdeführerin verfehlt.
Der Beschwerdegegner beantragte die provisorische Verzollung der fraglichen Ersatzteile, die angeblich niederländischen Ursprungs waren und daher zollfrei eingeführt werden konnten, "weil die für die Gewährung einer Zollbefreiung vorgesehenen Erfordernisse zur Zeit der Abfertigung noch nicht erfüllt" waren (so der Wortlaut von
Art. 68 Abs. 2 ZV
). "Noch nicht erfüllt" war das Erfordernis des Vorliegens einer Warenverkehrsbescheinigung der Behörden des Ausfuhrstaates. Der Vermerk "WVB fehlt" in der Rubrik Nr. 18 der Deklaration ("Grund" für die provisorische Verzollung) konnte demnach nur die Bedeutung haben, dass die für die beantragte Präferenzbehandlung erforderliche WVB noch nicht vorhanden war, noch fehlte und nach Möglichkeit innert der gesetzten Frist (siehe
Art. 68 Abs. 2 ZV
) nachgereicht würde. Mit dem Vermerk "WVB fehlt" in der Rubrik Nr. 18 der Deklaration wurde entgegen der Ansicht der Vorinstanz und den Ausführungen des Beschwerdegegners nicht darauf hingewiesen, dass der angegebene niederländische Ursprung der Waren (Rubrik Nr. 4) und damit die Berechtigung der Inanspruchnahme der Präferenzbehandlung (Rubrik Nr. 17) zweifelhaft waren, sondern es wurde damit der "Grund" für den Antrag auf provisorische Verzollung genannt (Rubrik Nr. 18), welche von vornherein nur dann in Betracht fiel, wenn die Waren aus den Niederlanden stammten und daher in den Genuss der Präferenzbehandlung kamen. Es war nach dem Gesagten die Pflicht des Beschwerdegegners, den Ursprung der Waren mit der gebotenen Sorgfalt zu prüfen, und er konnte die Verantwortung für die gesetzmässige Zollveranlagung nicht kurzerhand den schweizerischen Zollbehörden zuschieben. Die vorinstanzliche Betrachtungsweise verkennt nach den zutreffenden Ausführungen der Eidgenössischen Zollverwaltung das Wesen des Selbstveranlagungsprinzips
BGE 112 IV 53 S. 60
nach schweizerischem Zollrecht. Hatte der Beschwerdegegner Zweifel an der Berechtigung der beantragten Präferenzbehandlung, so hätte er nach den zutreffenden Ausführungen der Zollverwaltung entweder die definitive Verzollung beantragen oder, wenn der Warenempfänger allenfalls auf der provisorischen Veranlagung beharrte, in der Deklaration einen Hinweis auf diesen Auftrag des Warenempfängers sowie auf den zweifelhaften Ursprung der Waren machen müssen. Dem Vermerk "WVB fehlt" kam diese Bedeutung nicht zu.
Indem der Beschwerdegegner in seiner Deklaration für die Einfuhr die Niederlande als Ursprungsland bezeichnete, daher die Präferenzbehandlung beantragte und mit der Begründung "WVB fehlt" um provisorische Verzollung nachsuchte, "gefährdete" er im Sinne von
Art. 74 Ziff. 16 ZG
die "gesetzmässige Veranlagung" der in Tat und Wahrheit aus Spanien stammenden Schreibmaschinenersatzteile zum Normaltarif.
4.
Der Beschwerdegegner gefährdete die gesetzmässige Veranlagung (zumindest) fahrlässig (
Art. 75 ZG
). Schon bei einer relativ oberflächlichen Kontrolle hätte er die auf die spanische Herkunft hinweisenden Aufdrucke auf der inneren Verpackung bemerken müssen. Wenn auch aus diesen Aufdrucken allenfalls noch keine zwingenden Schlüsse gezogen werden konnten, so weckten sie doch erhebliche Zweifel, die zu weiteren Abklärungen hätten Anlass geben müssen. Stammten aber die Waren aus Spanien, was der Beschwerdegegner bei der gebotenen Sorgfalt hätte wissen können, dann kam eine Präferenzbehandlung nicht in Betracht und bestand von vornherein kein Anlass zur Einreichung eines Antrags auf provisorische Verzollung mangels Vorliegens einer Warenverkehrsbescheinigung. Dass sich die Gefahr einer Verkürzung des staatlichen Zollanspruchs nicht verwirklichte, da die schweizerischen Zollbehörden die Waren gemäss
Art. 36 ZG
einer Revision unterzogen, war nicht das Verdienst des Beschwerdegegners. Ob allfällige Bemühungen um eine WVB, welche wahrheitswidrig den niederländischen Ursprung der fraglichen Schreibmaschinenersatzteile bescheinigte, erfolgreich gewesen wären und damit die gesetzmässige Veranlagung der Waren zum Normaltarif verhindert worden wäre, wenn die schweizerischen Zollbehörden vor der Freigabe keine Revision durchgeführt hätten, kann hier dahingestellt bleiben, da dem Beschwerdegegner lediglich eine Gefährdung der gesetzmässigen Veranlagung zur Last gelegt wird.
BGE 112 IV 53 S. 61
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde der Zollverwaltung ist daher gutzuheissen, der angefochtene Entscheid ist aufzuheben, und die Sache ist zur Verurteilung des Beschwerdegegners wegen fahrlässiger Zollübertretung (
Art. 74 Ziff. 16,
Art. 75 ZG
) an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5.
(Kosten und Entschädigung im kantonalen Verfahren.)


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Urteilskopf
93 II 354
47. Urteil der II. Zivilabteilung vom 13. Oktober 1967 i.S. Eheleute Pater.

regeste:
Regeste
Klage eines ungarischen Flüchtlings auf Scheidung seiner Ehe mit einer Deutschen; Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte.
1. Die Rüge, ein letztinstanzlicher kantonaler Zwischenentscheid über diese Zuständigkeit verletze Bundesrecht, ist nicht durch Nichtigkeitsbeschwerde (
Art. 68 Abs. 1 lit. b OG
), sondern durch Berufung (
Art. 49 OG
) zu erheben (Erw. 1).
2. Tragweite von
Art. 7 h Abs. 1 NAG
(Erw. 2 Abs. 1; vgl. auch Erw. 5 Abs. 1). Staatsangehörigkeit des Klägers. Nichtanerkennung des schweizerischen Gerichtsstandes durch seinen Heimatstaat. Nichtanerkennung seiner Ehe? (Erw. 2 Abs. 2 und 3).
3. Ein in der Schweiz wohnender Flüchtling, der unter das Genfer Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951 fällt, kann an seinem Wohnsitz auf Grund des schweizerischen Rechts auf Scheidung klagen, ohne nachweisen zu müssen, dass Gesetz oder Gerichtsgebrauch seiner Heimat den angerufenen Scheidungsgrund zulassen und den schweizerischen Gerichtsstand anerkennen (Erw. 3).
4. Für die Ungarn, die ihr Land im Anschluss an die dortigen Ereignisse vom Oktober 1956 aus begründeter Furcht vor Verfolgung im Sinne von Art. 1 lit. A Ziff. 2 des Abkommens vom 28. Juli 1951 verliessen, gilt das Abkommen in den Vertragsstaaten schon heute, d.h. schon vor dem Beitritt zum Protokoll vom 31. Januar 1967, das den Stichtag des 1. Januar 1951 beseitigt (Erw. 4; Änderung der Rechtsprechung).
5. Nachweis, dass der Heimatstaat der Beklagten den schweizerischen Gerichtsstand anerkennt. Anwendung der einschlägigen deutschen Vorschriften durch das Bundesgericht (
Art. 65 OG
). (Erw. 5, 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 355
BGE 93 II 354 S. 355
A.-
Pater, der als ungarischer Staatsangehöriger in Ungarn geboren worden war, verliess dieses Land im Anschluss an die dortigen politischen Ereignisse vom Oktober 1956. Er befindet sich seit dem 17. November 1956 in der Schweiz. Seit April 1957 arbeitet er in Zofingen. Am 6. April 1957 stellte ihm die Polizeiabteilung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements
BGE 93 II 354 S. 356
einen Reiseausweis im Sinne von Art. 28 des Genfer Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (AS 1955 S. 443 ff.) aus, und am 1. Oktober 1966 bestätigte sie, dass er Flüchtling im Sinne dieses Abkommens sei.
Im Juli 1965 heiratete Pater in Zofingen Frau Gedövari, die ebenfalls aus Ungarn stammt, aber nach der Darstellung beider Parteien infolge einer frühern, durch Scheidung aufgelösten Ehe die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt.
B.-
Am 2. Juni 1966 reichte der Ehemann beim Bezirksgericht Zofingen Klage auf Scheidung der Ehe wegen tiefer Zerrüttung ein. Die Ehefrau, die bei der Sühneverhandlung vom 29. März 1966 die Weiterführung der Ehe abgelehnt und die Scheidung verlangt hatte, stellte mit Eingabe vom 8. Juli 1966 den Antrag, auf die Klage sei wegen Unzuständigkeit der schweizerischen Gerichte nicht einzutreten.
Am 6. Oktober 1966 wies das Bezirksgericht die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten ab.
Das Obergericht des Kantons Aargau hat am 13. Januar 1967 dieBeschwerde der Beklagten gegen diesen Entscheid abgewiesen.
C.-
Gegen den Entscheid des Obergerichts hat die Beklagte beim Bundesgericht "Beschwerde" eingereicht mit dem Antrag, ihre Unzuständigkeitseinrede sei zu schützen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Entscheid ist ein Zwischenentscheid, der in einem Scheidungsprozess, also in einer nicht vermögensrechtlichen Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von
Art. 44 OG
, ergangen ist. Mit der "Beschwerde" gegen diesen Entscheid wird geltend gemacht, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte zur Beurteilung dieses Prozesses bejahte. Eine solche Rüge kann gemäss
Art. 49 OG
mit der Berufung an das Bundesgericht erhoben werden (vgl.
BGE 85 II 159
, wonach auch die Frage der internationalen Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte zur Frage der örtlichen Zuständigkeit im Sinne von
Art. 49 OG
gehört). Die "Beschwerde" der Beklagten genügt den Vorschriften, die für die Berufung gelten. Sie ist deshalb als Berufung zu behandeln. Die Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von
Art. 68 OG
ist nach dieser Bestimmung ausgeschlossen, wo die Berufung zulässig ist.
BGE 93 II 354 S. 357
2.
Nach
Art. 7 h Abs. 1 NAG
kann ein ausländischer Ehegatte, der in der Schweiz wohnt, eine Scheidungsklage beim Richter seines Wohnsitzes anbringen, wenn er nachweist, dass nach Gesetz oder Gerichtsgebrauch seiner Heimat der geltend gemachte Scheidungsgrund zugelassen und der schweizerische Gerichtsstand anerkannt ist. Das Gesetz fordert diesen Nachweis, um nach Möglichkeit zu vermeiden, dass die Scheidung nicht schweizerischer Ehegatten durch schweizerische Gerichte Konflikte mit den Heimatstaaten dieser Personen hinsichtlich des Zivilstands schafft. Hieraus hat die Rechtsprechung abgeleitet, der klagende ausländische Ehegatte habe, wenn der Beklagte nicht dem gleichen ausländischen Staat angehört wie er, den nach
Art. 7 h Abs. 1 NAG
erforderlichen Nachweis grundsätzlich nicht bloss für sich selbst, sondern auch für den Beklagten zu erbringen (
BGE 59 II 114
). Ist aber ein Ehegatte staatenlos, so ist es nicht möglich und nach dem Grundgedanken des Gesetzes auch nicht nötig, den erwähnten Nachweis für ihn zu leisten (
BGE 59 II 114
). Unnötig ist dieser Nachweis auch für einen Ehegatten, dessen Heimatstaat die zu scheidende Ehe nicht anerkennt (STAUFFER N. 12, BECK N. 25 zu
Art. 7 h NAG
).
Der Kläger behauptet nicht, und es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass ihm wegen oder im Zusammenhang mit seiner Flucht aus Ungarn die ungarische Staatsangehörigkeit entzogen worden sei (vgl. zu dieser Frage MICHEL, "Zur Scheidung der Ehe ungarischer Staatsangehöriger, die nach dem Aufstand von 1956 in die Bundesrepublik Deutschland flüchteten", in Ehe und Familie im privaten und öffentlichen Recht, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht [FamRZ], 1961, S. 198). Er ist deshalb auch heute noch als ungarischer Staatsangehöriger zu betrachten. Als solcher vermag er den Nachweis der Anerkennung des schweizerischen Gerichtsstandes durch den Heimatstaat für seine Person nicht zu leisten, weil nach einem ungarischen Erlass vom 28. Dezember 1952 die ungarischen Gerichte in Prozessen über den Personalstand ungarischer Staatsangehöriger, von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen, ausschliesslich zuständig sind, und zwar auch dann, wenn nur eine Partei die ungarische Staatsangehörigkeit besitzt (ungarische Verordnung mit Gesetzeskraft Nr. 22/1952 betr. Inkrafttreten und Durchführung des Gesetzes Nr. III/1952 über die Zivilprozessordnung, § 15, ins Deutsche übersetzt in Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht [RabelsZ] 1954
BGE 93 II 354 S. 358
S. 151, sowie bei BERGMANN, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, 3. Aufl., Band V, Art. Ungarn [Stand 31. Januar 1958] S. 8;
BGE 88 II 329
mit Hinweis auf Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden [VEBB] 1958 Nr. 39 I; BOSCHAN, Europäisches Familienrecht, 3. Aufl., Berlin u. Frankfurt a. M. 1963, S. 491 unten in Verbindung mit S. 500 Ziff. IX B; PALANDT, BGB, 25. Aufl., München und Berlin 1966, N. 6 a. E. zu EGBGB 17, S. 1739).
Ob allenfalls Ungarn der vom Kläger nach seiner Flucht in die Schweiz geschlossenen Ehe die Anerkennung versage und der Kläger aus diesem Grunde den Nachweis der Anerkennung des schweizerischen Gerichtsstandes durch Ungarn nicht zu leisten habe, kann dahingestellt bleiben, wenn sich dieser Nachweis aus einem andern Grunde als entbehrlich erweist. (Das ungarische Gesetz Nr. V/1957 über die Staatsbürgerschaft hat den Erwerb der ungarischen Staatsangehörigkeit durch Eheschliessung mit einem Ungarn abgeschafft; siehe SZLEZAK, Das Staatsangehörigkeitsrecht von Ungarn, Frankfurt a. M. 1959, S. 92 und 184 ff., insbesondere §§ 1 und 7. Wenn die Beklagte die ungarische Staatsangehörigkeit, die sie durch die Heirat mit einem Deutschen im Jahre 1942 verlor, durch die Heirat mit dem Kläger im Jahre 1965 nicht wiedererlangt hat, so liegt hierin also kein Indiz dafür, dass Ungarn die Ehe der Parteien nicht anerkenne oder dass der Kläger die ungarische Staatsangehörigkeit nicht mehr besitze.)
3.
Art. 12 Ziff. 1 des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951, das der Kläger anruft, lautet in der französischen Originalfassung:
"Le statut personnel de tout réfugié sera régi par la loi du pays de son domicile ou, à défaut de domicile, par la loi du pays de sa résidence."
Unter dem "statut personnel" (englische Fassung: "personal status") eines Flüchtlings, den diese Bestimmung dem Gesetz seines Wohnsitzlandes oder - beim Fehlen eines Wohnsitzes - dem Gesetz seines Aufenthaltslandes unterstellt, ist richtigerweise die persönliche Rechtsstellung zu verstehen (vgl. MAKAROv in RabelsZ 1955 S. 112/113). Der Ausdruck "personenrechtliche Stellung", den die deutsche Übersetzung des Abkommens in der Sammlung der eidgenössischen Gesetze verwendet (AS 1955 S. 448), ist zu eng (im gleichen Sinne MOSER, ZSR 1967
BGE 93 II 354 S. 359
II 456 Anm. 322). Zur persönlichen Rechtsstellung einer Person gehören u.a. ihre familienrechtlichen Beziehungen (BBl 1954 II 75/76;
BGE 88 II 329
f. und
BGE 92 I 385
; MAKAROV a.a.O. S. 112 Fussnote 14 mit Hinweis auf einen amerikanischen Kommentar des Abkommens, wonach sich Art. 12 u.a. mit den "family rights" befasst).
Art. 16 des Abkommens stellt die Flüchtlinge hinsichtlich des Zugangs zu den Gerichten den Angehörigen des Staates gleich, wo sie ihren Wohnsitz bzw. ihren ordentlichen Aufenthalt haben.
Die Regelung des Abkommens, dem die Schweiz beigetreten ist, geht innerhalb ihres Geltungsbereichs der Regel des
Art. 7 h Abs. 1 NAG
vor.
Ein Flüchtling, der unter das Abkommen fällt und wie der Kläger in der Schweiz wohnt, kann daher an seinem Wohnsitz (
Art. 144 ZGB
) auf Grund des schweizerischen materiellen Rechts auf Scheidung klagen, ohne für seine Person nachweisen zu müssen, dass Gesetz oder Gerichtsgebrauch seiner Heimat den angerufenen Scheidungsgrund zulassen und den schweizerischen Gerichtsstand anerkennen (BBl 1954 II 76). Ist auch der beklagte Ehegatte Flüchtling im Sinne des Abkommens, so erübrigt sich dieser Nachweis für beide Ehegatten (
BGE 88 II 330
). Ist der Beklagte dagegen ein Ausländer ohne die Eigenschaft eines solchen Flüchtlings, so muss dieser Nachweis nach der herrschenden Rechtsprechung für ihn erbracht werden, es sei denn, dass dem Kläger zur Vermeidung einer Rechtsverweigerung ein sog. Notgerichtsstand in der Schweiz zu gewähren ist (VEBB 1957 Nr. 65, 1958 Nr. 39 II, 1959/60 Nr. 76;
BGE 88 II 330
/331).
4.
Nach Art. 1 lit. A Ziff. 2 des Abkommens vom 28. Juli 1951 ist Flüchtling im Sinne dieses Abkommens u.a. jede Person, die sich infolge von vor dem 1. Januar 1951 eingetretenen Ereignissen (par suite d'événements survenus avant le premier janvier 1951) und aus begründeter Furcht vor Verfolgung wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität oder Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Auffassungen ausserhalb ihres Heimatlandes befindet und dessen Schutz nicht beanspruchen kann oder wegen dieser Befürchtung nicht beanspruchen will.
Im Falle
BGE 88 II 329
ff., wo beide Parteien ungarische Flüchtlinge waren, hat das Bundesgericht angenommen, die
BGE 93 II 354 S. 360
Voraussetzungen von Art. 1 des Abkommens seien nicht erfüllt, weil die Parteien erst durch die Ereignisse in Ungarn vom Herbst 1956 zur Flucht bestimmt worden seien; ob die wegen dieser Ereignisse geflüchteten Ungarn in der Schweiz trotz dem entgegenstehenden Wortlaut von Art. 1 ohne weiteres in jeder Beziehung als Flüchtlinge im Sinne des Abkommens zu gelten haben, wie das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement nach seinen von der Vorinstanz erwähnten Schreiben vom 18. Juni und 16. Juli 1957 in Sachen K. anzunehmen scheine, könne dahingestellt bleiben; denn der Klägerin müsste, selbst wenn Art. 12 des Abkommens formell nicht anwendbar wäre, zur Vermeidung einer Rechtsverweigerung gestattet werden, an ihrem schweizerischen Wohnsitz gegen den ebenfalls in der Schweiz wohnhaften Ehemann auf Scheidung zu klagen.
Schon in dem vom Bundesrat genehmigten Bericht des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 7. März 1957 über die schweizerische Asylpraxis in neuester Zeit, der als Anhang zum Bericht von Prof. Ludwig über "Die Flüchtlingspolitik der Schweiz in den Jahren 1933 bis 1955" veröffentlicht wurde (Beilage zum Bundesblatt 1957 II, S. 410 ff.), war indessen erklärt worden, das Abkommen gelte auch für die neuen ungarischen Flüchtlinge; die Voraussetzungen des Art. 1 seien bei ihnen erfüllt, "liegt doch der Grund zur Flucht in der Auseinandersetzung des ungarischen Volkes mit dem politischen Regime, wie es seit 1948 in Ungarn besteht"; das Hochkommissariat der Vereinten Nationen für die Flüchtlinge teile diese Auffassung, und auch die Mehrzahl der Mitgliedstaaten in Europa habe kürzlich an der Sitzung des Exekutivkomitees des Hochkommissariats erklärt, das Abkommen werde auch auf die neuen ungarischen Flüchtlinge angewendet (a.a. O. S. 415, vgl. dazu MOSER, ZSR 1967 II 447). Die Polizeiabteilung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements hat dem Kläger auf Grund dieser Auffassung im April 1957 einen Reiseausweis im Sinne von Art. 28 des Abkommens ausgestellt und später ausdrücklich bestätigt, er sei Flüchtling im Sinne des Abkommens.
Im Jahre 1965 führte der damalige Hochkommissar für die Flüchtlinge, SCHNYDER, in einer Vorlesung an der Académie de droit international de La Haye aus, der vom Wirtschafts- und Sozialrat der Vereinten Nationen zur Vorbereitung des Abkommens eingesetzte Sonderausschuss habe in seinem Bericht die Auffassung vertreten, die Festsetzung eines Stichtages bezwecke
BGE 93 II 354 S. 361
nicht, die Anwendung des Abkommens auf Personen auszuschliessen, die in einem spätern Zeitpunkte Flüchtlinge werden sollten infolge von vor dem 1. Januar 1951 eingetretenen Ereignissen oder infolge von Wirkungen solcher Ereignisse, die sich erst später zeigen ("à la suite d'effets de tels événements qui ne se manifesteraient qu'à une date ultérieure"): in der Praxis seien die Mitgliedstaaten dieser Auffassung gefolgt; so hätten sie die Eigenschaft von Flüchtlingen im Sinne des Abkommens den Ungarn zuerkannt, die ihr Land im Laufe und im Gefolge der dramatischen Ereignisse vom Jahre 1956 verliessen, welche man als Nachwirkungen ("séquelles") von vor dem 1. Januar 1951 eingetretenen Ereignissen betrachtet habe (Académie de droit international, Recueil des cours, 1965 I, Band 154 der Sammlung, S. 364 f.).
In der Bundesrepublik Deutschland, die zu den Vertragsstaaten gehört und deren Praxis hier wegen der deutschen Staatsangehörigkeit der Beklagten neben der schweizerischen Praxis von besonderer Bedeutung ist, hat die innere Verwaltung nach den Feststellungen, die das Oberlandesgericht Stuttgart in einem Urteil vom 13. Februar 1962 (FamRZ 1962 S. 160 f.) auf Grund der Rundschreiben des Bundesministeriums des Innern vom 20. Dezember 1956 und 13. September 1957 traf, die - anerkannten - Ungarnflüchtlinge des Winters 1956/57 von Anfang an als Flüchtlinge im Sinne des Abkommens behandelt (vgl. auch MICHEL a.a.O., der ebenfalls auf das Rundschreiben des genannten Bundesministeriums vom 13. September 1957 hinweist und daraus den gleichen Schluss zieht wie das Oberlandesgericht Stuttgart). Das Oberlandesgericht Stuttgart hat sich im erwähnten Urteil der dargestellten Verwaltungspraxis mit näherer Begründung angeschlossen. Der bereits zitierte Kommentar PALANDT erklärt unter Hinweis auf dieses Urteil und den Aufsatz von MICHEL, die Flüchtlingseigenschaft im Sinne des Abkommens sei für die Ungarnflüchtlinge des Jahres 1956 anerkannt (N. 6 a. E. zu EGBGB 17, S. 1739). Der Kommentar ERMAN zum BGB (4. Aufl., 2. Band,Münster/Westf. 1967) bemerkt, unter die Konvention falle auch, wer auf Grund der vor dem Stichtag in den osteuropäischen Staaten eingetretenen politischen Umwälzungen nach dem Stichtag geflohen ist (Anhang zu Art. 29 EGBGB, Bem. zu Art. 1 lit. A des Abkommens, S. 1824).
Bei Beurteilung der Anwendbarkeit und der Bedeutung staatsvertraglicher
BGE 93 II 354 S. 362
Abmachungen ist die Praxis der politischen und administrativen Behörden für die Gerichte nicht verbindlich (
BGE 81 II 330
; ebenso das angeführte deutsche Urteil). Sie ist aber für die eigene Meinungsbildung des Richters immerhin von wesentlichem Interesse (
BGE 81 II 330
). Das gilt ganz besonders dann, wenn es sich wie hier um ein internationales Abkommen handelt, dessen Anwendung zum weitaus grössten Teil in den Händen der genannten Behörden liegt. In einem solchen Falle lässt sich ein Abweichen von der Praxis dieser Behörden nur rechtfertigen, wenn schlechthin zwingende Gründe ihre Übernahme verbieten. So verhält es sich hier nicht. Die Bedenken, die in der Regel gegen eine ausdehnende Auslegung staatsvertraglicher Abmachungen bestehen mögen (
BGE 90 I 47
unten mit Hinweisen), fallen weg, wenn wie hier die Praxis aller Vertragsstaaten oder doch die Praxis der Staaten, die an dem zu beurteilenden Falle unmittelbar interessiert sind, der fraglichen Auslegung zustimmt.
Der Kläger ist daher auch von den schweizerischen Gerichten als Flüchtling im Sinne des Abkommens von 1951 zu behandeln, so dass er für seine Person den durch
Art. 7 h Abs. 1 NAG
geforderten Nachweis nicht zu leisten hat.
(Voraussichtlich wird übrigens bei Erlass des Sachurteils im vorliegenden Prozess für die Schweiz und für die Bundesrepublik Deutschland das Protokoll vom 31. Januar 1967 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge gelten, das den Stichtag des 1. Januar 1951 beseitigt und das gemäss Bekanntmachung des Hochkommissars der Vereinten Nationen für die Flüchtlinge vom 5. Oktober 1967 infolge Hinterlegung der sechsten Beitrittsurkunde in Kraft getreten ist.)
5.
Zu prüfen bleibt nach der Rechtsprechung, ob der Nachweis im Sinne von
Art. 7 h Abs. 1 NAG
für die Beklagte erbracht sei. Ist diese Frage zu bejahen, so kann dahingestellt bleiben, ob und allenfalls in welchem Sinne der von der Rechtsprechung aufgestellte Grundsatz, dass dieser Nachweis nicht nur für den Kläger, sondern auch für den Beklagten erforderlich ist, zu lockern sei.
Die Vorinstanz hat zur Frage der Anerkennung des schweizerischen Gerichtsstandes durch den Heimatstaat der Beklagten nicht Stellung genommen. Sie hat also das deutsche Recht, das für den Entscheid über die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte zur Beurteilung der vorliegenden Scheidungsklage
BGE 93 II 354 S. 363
neben
Art. 7 h NAG
und dem ebenfalls zum schweizerischen Bundesrecht gehörenden Flüchtlingsabkommen massgebend ist, nicht angewendet. Das Bundesgericht ist daher nach
Art. 65 OG
befugt, es selbst anzuwenden. Sein Inhalt lässt sich auf Grund des einschlägigen Schrifttums mit genügender Zuverlässigkeit ermitteln (vgl. zu diesem Erfordernis
BGE 93 II 184
b mit Hinweisen).
6.
Für Klagen auf Scheidung einer Ehe kann nach § 606 der deutschen ZPO stets ein deutsches Gericht angerufen werden, wenn auch nur einer der beiden Ehegatten die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt (STEIN/JONAS, Kommentar zur ZPO, 17./18. Aufl., Tübingen 1956 ff., N. II zu § 606 b [4. Nachtrag Juli 1960]; ROSENBERG, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 8. Aufl., München und Berlin 1960, § 161 II l'S. 804; RAAPE, Internationales Privatrecht, 5. Aufl., Berlin und Frankfurt a. M. 1961, S. 298; BAUMBACH/LAUTERBACH, ZPO, 28. Aufl., München und Berlin 1965, N. 2 A zu § 606 b). Zuständig ist in solchen Fällen nach § 606, wenn keiner der Ehegatten im Inland seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, das Landgericht Berlin (STEIN/JONAS N. II 2 f zu § 606; ROSENBERG a.a.O. Ziff. 2 S. 804 f.; BAUMBACH/LAUTERBACH N. 4 A zu § 606). Auf eine Klage, die der in der Schweiz wohnhafte Kläger dort anbrächte, wäre gemäss Art. 17 Abs. 1 EGBGB in Verbindung mit Art. 12 Ziff. 1 des Flüchtlingsabkommens grundsätzlich schweizerisches Recht anwendbar (vgl. RAAPE S. 294 Ziff. 6 in Verbindung mit S. 63 und das erwähnte Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart, das auf die Klage eines in Deutschland wohnhaften ungarischen Flüchtlings unter Berufung auf die genannten Bestimmungen deutsches Recht als das Recht des Wohnsitzlandes des Klägers angewendet hat). Im Hinblick auf diese Klagemöglichkeit dürfte im vorliegenden Falle nicht angenommen werden, dem klagenden Ehegatten müsse zur Vermeidung einer Rechtsverweigerung ein Notgerichtsstand in der Schweiz gewährt werden, wie es im Falle
BGE 88 II 329
ff. geschehen war.
Deutschland beansprucht jedoch für die Scheidung von Ehen, bei denen wenigstens ein Ehegatte Deutscher ist, in internationaler Hinsicht nicht die ausschliessliche Zuständigkeit in dem Sinne, dass es ausländischen Urteilen auf Scheidung solcher Ehen die Anerkennung in jedem Fall versagen würde. Der Umstand, dass
§ 606 ZPO
die dort vorgesehenen Gerichtsstände als ausschliessliche bezeichnet, hindert die Anerkennung derartiger
BGE 93 II 354 S. 364
Urteile in Deutschland namentlich dann nicht, wenn der Beklagte (Mann oder Frau) nicht Deutscher ist, oder wenn der Beklagte zwar die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, aber seinen gewöhnlichen Aufenthalt nicht in Deutschland hat, oder wenn die Ehegatten ihren gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt zuletzt im Ausland hatten (STEIN/JONAS N. V zu
§ 606 b ZPO
; ROSENBERG § 149 III 3 b, S. 748; RAAPE S. 308 f.; BAUMBACH/LAUTERBACH N. 2 B zu
§ 606 a ZPO
, S. 1024; PALANDT N. 6 b zu EGBGB 17, S. 1739 unten; VEBB 1959/60 Nr. 71, Erw. 2 S. 144). Im vorliegenden Falle hat die Beklagte ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz und hatten die Ehegatten ihren letzten gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt ebenfalls in diesem Lande. Daher ist anzunehmen, dass der schweizerische Gerichtsstand durch Deutschland anerkannt würde, wenn beide Ehegatten deutsche Staatsangehörige wären. Das gleiche darf aber auch angenommen werden für den hier gegebenen Fall, dass nur die Beklagte die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt und der Kläger ein unter das internationale Abkommen fallender Flüchtling ist. Die Tatsache, dass der Heimatstaat des Klägers die Zuständigkeit eines ausländischen Gerichts nicht anerkennt, steht der Anerkennung des schweizerischen Gerichtsstandes durch Deutschland nicht im Wege, weil Art. 16 des für die Schweiz und für Deutschland geltenden Flüchtlingsabkommens die Flüchtlinge im Sinne des Abkommens hinsichtlich des Zugangs zu den Gerichten den Angehörigen ihres Wohnsitz- bzw. Aufenthaltsstaates gleichstellt (vgl. das angeführte Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart, FamRZ 1962 S. 161).
Der Nachweis der Anerkennung des schweizerischen Gerichtsstandes durch das Heimatland der Beklagten darf somit als erbracht gelten. (Den - im voraus unmöglich zu erbringenden - Nachweis der Anerkennung des Urteils durch den Heimatstaat fordert
Art. 7 h NAG
nicht; vgl.
BGE 43 II 283
Erw. 3 und STAUFFER N. 10, BECK N. 50 zu
Art. 7 h NAG
.)
Hinsichtlich der Frage, ob das Heimatland der Beklagten den geltend gemachten Scheidungsgrund zulasse, genügt für den vorliegenden Zuständigkeitsentscheid die Feststellung, dass die Klage damit begründet wird, die Ehe sei aus Verschulden der Beklagten tief zerrüttet, und dass in derartigen Fällen der Scheidungsgrund von § 43 des deutschen Ehegesetzes zutreffen kann. Die nähere Prüfung der Frage, ob die Scheidung im vorliegenden
BGE 93 II 354 S. 365
Falle nach deutschem Recht zulässig sei, ist dem Sachurteil vorzubehalten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau (1. Zivilabteilung) vom 13. Januar 1967 wird bestätigt.


header:
Urteilskopf
108 II 325
63. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Oktober 1982 i.S. Europea Tosolini und Mitbeteiligte gegen EVG Entwicklungs- und Verwaltungsgesellschaft mbH (Berufung)

regeste:
Regeste
Erfindungshöhe, Übergangsrecht.
Die Frage der Erfindungshöhe beurteilt sich für Altpatente nicht nach Art. 1 des Patentgesetzes in der Fassung von 1976, sondern nach altem Recht.

text:
Erwägungen
ab Seite 325
BGE 108 II 325 S. 325
Aus den Erwägungen:
1.
Gegenstand der Berufung ist nach übereinstimmender Erklärung der Parteien ausschliesslich die Frage, ob das Handelsgericht durch Verneinung der Erfindungshöhe Bundesrecht verletzt hat. Während dem angefochtenen Urteil das Patentgesetz in der Fassung von 1954 zugrunde liegt, berufen sich die Beklagten auf die Fassung von 1976, wonach nicht patentfähig ist, was sich in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt (
Art. 1 Abs. 2 PatG
).
a) Auch die Beklagten gehen zutreffend davon aus, dass sich für das Streitpatent die "Nichtigkeitsgründe" weiterhin nach altem Recht beurteilen (
Art. 142 Abs. 2 lit. c PatG
). Sie wollen das jedoch nur insoweit gelten lassen, als es sich um den Katalog der Nichtigkeitsgründe in
Art. 26 PatG
handelt, nicht aber für die Definition der Erfindung in
Art. 1 PatG
. Einer solchen Differenzierung
BGE 108 II 325 S. 326
dürfte indes schon der Wortlaut von Art. 26 Ziff. 1 aPatG entgegenstehen, wonach ein Patent nichtig zu erklären ist, "wenn die Voraussetzungen des ersten Absatzes von Art. 1 nicht erfüllt sind". Welches diese Voraussetzungen sind, bildet demnach Teil des Nichtigkeitsgrundes, für den insgesamt altes Recht anzuwenden ist.
Richtig ist freilich, dass mit dem Beitritt zum Europäischen Patentharmonisierungsabkommen und mit der Anpassung des Patentgesetzes die bisherigen Anforderungen an die Erfindungshöhe gemildert werden sollten (Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Patentgesetzes vom 24. März 1976, BBl 1976 II 67). Entgegen der Meinung der Beklagten heisst das keineswegs, dass diese Grundsätze auch auf Altpatente anzuwenden seien. Die Übergangsbestimmung von Artikel 12 des Abkommens (BBl 1976 II 135 f.) bezieht sich nur auf neue Patenterteilungen und besagt nichts für die Behandlung von Altpatenten.
Entscheidend ist jedoch der zutreffende Hinweis der Klägerin, dass bei der Revision des Patentgesetzes die Beibehaltung der bisherigen Nichtigkeitsgründe für Altpatente ausdrücklich damit begründet wurde, nur so werde "eine nicht beabsichtigte Rückwirkung des neuen Gesetzes", das die Patentierbarkeitsvoraussetzungen ändere, vermieden (BBl 1976 II 115). Dies setzt indessen voraus, dass Art. 1 ebenfalls in der früheren Fassung angewandt wird. Das entspricht denn auch Lehre und Rechtsprechung zu Art. 112 lit. a aPatG, der gleich lautet wie die Übergangsbestimmung von
Art. 142 Abs. 1 lit. c PatG
(
BGE 89 II 164
E. 3,
BGE 93 II 509
E. 3). In Übereinstimmung mit dem angefochtenen Urteil ist daher die Frage der Erfindungshöhe nach altem Recht zu beurteilen.


header:
Urteilskopf
106 II 117
22. Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. Juni 1980 i.S. R. gegen R. (Berufung)

regeste:
Regeste
Scheidungsprozess, Berufung ans Bundesgericht.
Die Berufung, mit der einzig bezweckt wird, einem Scheidungsurteil einen anderen Scheidungsgrund zugrundezulegen, ist nicht zulässig.
Das gilt auch für den Scheidungsgrund des Ehebruchs (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 117
BGE 106 II 117 S. 117
Am 13. Juli 1978 hob Pierina R. eine Trennungsklage an, die sie auf
Art. 142 ZGB
stützte. Im Laufe des Instruktionsverfahrens vor dem Bezirksgericht schlossen die Parteien eine Konvention, in der sie dem Gericht beantragten, ihre Ehe wegen tiefer und unheilbarer Zerrüttung zu trennen, und sie die Nebenfolgen der Trennung regelten. An Schranken verlangte die Klägerin, die Ehe sei "auf beidseitiges Begehren gemäss
Art. 142 ZGB
bzw.
Art. 137 ZGB
auf unbestimmte Zeit zu trennen". Mit Urteil vom 22. März 1979 trennte das Bezirksgericht die Ehe der Parteien in Anwendung von
Art. 142 Abs. 1 und 146 ZGB
auf unbestimmte Zeit und regelte die Nebenfolgen der Trennung. Das Begehren der Klägerin, die Trennung auch gestützt auf
Art. 137 ZGB
auszusprechen, wies es ab, weil
BGE 106 II 117 S. 118
das gemeinsame Trennungsbegehren in der Trennungskonvention einen Verzicht auf die Anrufung eines von
Art. 142 ZGB
verschiedenen Trennungsgrundes impliziere und weil die Klägerin gar kein Interesse daran habe, gesondert feststellen zu lassen, dass auch die Voraussetzungen von
Art. 137 ZGB
gegeben seien.
Gegen dieses Urteil erklärte die Klägerin die Berufung an das Kantonsgericht St. Gallen, wobei sie unter anderem an ihrem Antrag festhielt, die Ehe sei auch in Anwendung von
Art. 137 ZGB
zu trennen. In diesem Punkt wies das Kantonsgericht die Berufung mit Urteil vom 19. Dezember 1979 ab, mit der Begründung, der in der Trennungskonvention enthaltene Verzicht auf die Anrufung des
Art. 137 ZGB
sei zulässig.
Mit der vorliegenden Berufung ans Bundesgericht beantragt die Klägerin, die Ehe der Parteien sei in Anwendung von
Art. 137 und 142 ZGB
auf unbestimmte Zeit gerichtlich zu trennen. Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die beiden kantonalen Instanzen haben die Ehe der Parteien in Anwendung von
Art. 142 ZGB
auf unbestimmte Zeit getrennt. Die Klägerin hat damit materiell ihr Ziel erreicht. Mit ihrer Berufung möchte sie lediglich durchsetzen, dass im Urteilsdispositiv als Trennungsgrund neben
Art. 142 ZGB
auch
Art. 137 ZGB
aufgeführt wird.
Nach Rechtsprechung und Lehre bildet der Scheidungs- bzw. Trennungsgrund nicht Bestandteil des Urteilsdispositivs, sondern er gehört zu den Urteilsmotiven (
BGE 69 II 350
,
BGE 68 II 338
, BÜHLER, N. 54 der Einleitung zu
Art. 137 ff. ZGB
; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 209; STRÄULI/MESSMER, N. 11 zu
§ 202 ZPO
/ZH). Nach
Art. 143 ZGB
geht die Klage auf Scheidung oder Trennung schlechthin; es gibt somit nicht für jeden Scheidungsgrund eine besondere Scheidungsklage, d.h. einen besonderen Scheidungsanspruch, sondern eine einzige Scheidungs- bzw. Trennungsklage, die allerdings verschiedener Begründung fähig ist (BÜHLER, N. 51 der Einleitung). Da aber die Urteilsmotive an der Rechtskraft des Urteils nicht teilhaben, ist eine Berufung, die sich bloss gegen die Begründung eines Entscheids richtet, mangels Beschwerung des Berufungsklägers nicht zulässig
BGE 106 II 117 S. 119
(
BGE 103 II 159
/160,
BGE 102 II 127
,
BGE 86 II 383
,
BGE 74 II 177
,
BGE 56 II 136
/137, 40 II 574; BIRCHMEIER, Handbuch des OG, S. 75). Dies gilt auch dann, wenn die Motive (zu Unrecht) formell ins Dispositiv aufgenommen worden sind; dadurch wird ihr Charakter nicht geändert und der Berufungskläger nicht beschwert (
BGE 40 II 574
: Unzulässigkeit einer Berufung gegen die im Dispositiv enthaltene, materiell aber zur Begründung gehörende Feststellung, dass der Berufungskläger an der Zerrüttung der Ehe vorwiegend schuldig sei). Das Bundesgericht tritt deshalb grundsätzlich nicht auf Berufungen ein, mit denen einzig bezweckt wird, einem Scheidungsurteil einen andern bzw. einen zusätzlichen Scheidungsgrund zugrundezulegen (
BGE 69 II 350
/351,
BGE 68 II 338
). Die Berufung gegen den Scheidungsgrund wird jedoch entgegen diesem Grundsatz ausnahmsweise zugelassen, wenn es sich um den Scheidungsgrund des Ehebruchs handelt (
BGE 69 II 350
, 68 II 338/339,
BGE 47 II 249
/250). Diese Ausnahme wird in den zitierten Entscheiden damit begründet, dass die Nebenfolgen der Scheidung, insbesondere die dem schuldigen Ehegatten gemäss
Art. 150 Abs. 1 ZGB
aufzuerlegende Wartefrist, bei einer Scheidung wegen Ehebruchs nicht gleich seien wie bei einer solchen wegen tiefer Zerrüttung und dass abgesehen davon der Ehebruch eine so schwere Verletzung der ehelichen Pflichten darstelle, dass dem verletzten Ehegatten das Recht auf dessen Feststellung durch den Ehescheidungsrichter in allen Fällen gewahrt bleiben müsse. Nach der bisherigen Rechtsprechung wäre die Berufung der Klägerin, mit der sie feststellen lassen will, das die Trennung auch gestützt auf
Art. 137 ZGB
ausgesprochen werde, somit als zulässig zu betrachten.
2.
An dieser Rechtsprechung kann indessen nicht festgehalten werden.
a) Was zunächst den Einfluss des Scheidungsgrundes auf die Scheidungsfolgen anbetrifft, so hat das Bundesgericht schon in
BGE 69 II 351
festgehalten, dass diese von der Berufungsinstanz auch ohne formelle Abänderung des Urteilsdispositivs im Scheidungspunkt sachgerecht geordnet werden können (vgl. auch BÜHLER, Einleitung N. 53; HINDERLING, a.a.O. S. 215). Insbesondere ist das Bundesgericht in der Beurteilung der Schuldfrage frei, auch wenn der Scheidungspunkt nicht mehr streitig ist. Es kann z.B. einem Ehegatten eine Rente gemäss
Art. 151 ZGB
zusprechen, die grundsätzlich Schuldlosigkeit
BGE 106 II 117 S. 120
voraussetzt, obwohl die Ehe vom kantonalen Richter aus einem Grund geschieden wurde, der ein Verschulden des betreffenden Gatten impliziert (HINDERLING, a.a.O. S. 216/217). Dass die Entscheidung im Scheidungspunkt derart jener hinsichtlich der Nebenfolgen widersprechen kann, ist die notwendige Folge des Grundsatzes, dass die Entscheidungsgründe an der Rechtskraft des Urteils nicht teilhaben (LEUCH, Die ZPO für den Kanton Bern, 3. Aufl., S. 313; E. HÄGI, Die Beschwer als Rechtsmittelvoraussetzung im schweizerischen und im deutschen Zivilprozessrecht, Diss. Zürich 1974, S. 202).
b) Das Eheverbot, das der Richter nach
Art. 150 Abs. 1 ZGB
dem schuldigen Ehegatten aufzuerlegen hat, hat den Charakter einer Strafe, die von Amtes wegen zu verhängen ist, wenn die Voraussetzungen dafür erfüllt sind, nicht jedoch denjenigen einer Genugtuung für den verletzten Ehegatten (
BGE 69 II 353
, 68 II 149; BÜHLER, N. 1 zu
Art. 150 ZGB
). Dieser hat keinen Anspruch auf Aussprechung des Eheverbots gegenüber dem schuldigen Gatten und kann deshalb mangels Beschwerung auch kein Rechtsmittel einlegen, wenn der Richter keines auferlegt hat (BÜHLER, N. 32 zu
Art. 150 ZGB
; HINDERLING, a.a.O. S. 116/117; HÄGI, a.a.O. S. 142/143, 386/387). Kann aber der verletzte Ehegatte die Frage des Eheverbots für sich allein nicht zum Gegenstand einer Berufung machen, so besteht auch kein Grund, ihm zu gestatten, im Berufungsverfahren nur wegen des damit verbundenen Eheverbots den Scheidungsgrund des Ehebruchs feststellen zu lassen (HINDERLING, a.a.O. S. 215; HÄGI, a.a.O. S. 200).
Wird die Ehe wie im vorliegenden Fall nur getrennt, so kommt der Frage der Wartefrist im übrigen keine Bedeutung zu. Sollte eine der Parteien nach Ablauf einer Trennungszeit von drei Jahren gestützt auf
Art. 148 ZGB
die Scheidung verlangen, so kann, da die Dauer einer vorausgegangenen gerichtlichen Trennung nach
Art. 150 Abs. 2 ZGB
in die Wartefrist einzurechnen ist und diese höchstens drei Jahre betragen darf, ein Eheverbot nicht ausgesprochen werden. Abgesehen davon wird der Scheidungsrichter das Verhalten der Parteien frei würdigen können, ohne an die Beurteilung des Trennungsrichters gebunden zu sein (
BGE 100 II 243
; BÜHLER, N. 51 zu Art. 147/148 ZGB; HÄGI, a.a.O. S. 372).
c) Dass der Ehebruch dem verletzten Ehegatten deswegen Anspruch auf Feststellung durch den Berufungsrichter geben
BGE 106 II 117 S. 121
soll, weil er eine besonders schwere Verletzung der ehelichen Pflichten darstellt, vermag nicht zu überzeugen. Es gibt auch andere Scheidungsgründe, die auf ebenso schweren Pflichtverletzungen beruhen, z.B. die Nachstellung nach dem Leben (
Art. 138 ZGB
). In diesen Fällen lässt die Rechtsprechung aber die Berufung gegen den Scheidungsgrund nicht zu. Es ist nicht einzusehen, weshalb der Scheidungsgrund des Ehebruchs diesbezüglich eine Sonderbehandlung verdienen soll (HINDERLING, a.a.O. S. 215). Aus dem materiellen Scheidungsrecht, das nach dem bereits Gesagten nur eine Klage auf Scheidung oder Trennung schlechthin kennt, lässt sich eine solche jedenfalls nicht ableiten. Der Scheidungsspruch als solcher hat nicht die Funktion, dem Kläger Genugtuung zu verschaffen. Fühlt sich ein Ehegatte durch die Umstände, die zur Scheidung geführt haben, in seinen persönlichen Verhältnissen schwer verletzt, so kann er nach
Art. 151 Abs. 2 ZGB
eine Summe Geldes als Genugtuung verlangen. Würde man einen im Berufungsverfahren durchsetzbaren Anspruch auf Aufnahme des Scheidungsgrundes des Ehebruchs ins Urteilsdispositiv mit der Begründung anerkennen, es handle sich dabei um eine besonders schwere Pflichtverletzung, so liefe dies auf eine andere Art der Genugtuung heraus, für die das Gesetz keine Grundlage bietet.
d) In der Lehre wird die Sonderbehandlung des Scheidungsgrundes des Ehebruchs dadurch gerechtfertigt, dass die strafrechtliche Erfassung des Ehebruchs gemäss
Art. 214 StGB
dessen Feststellung im Scheidungsurteil voraussetze (BÜHLER, N. 52 der Einleitung; HINDERLING, a.a.O. S. 215/216; HÄGI, a.a.O. S. 387 ff.). Auf diesen strafrechtlichen Gesichtspunkt kann es jedoch nicht ankommen. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Straftatbestand des Ehebruchs in der Praxis eine ausserordentlich geringfügige Rolle spielt. So wurden in den Jahren 1969 bis 1978 im Jahresdurchschnitt 1634 Ehen in Anwendung von
Art. 137 ZGB
geschieden (Statistisches Jahrbuch der Schweiz, 1979 S. 44), aber nur 4,2 Strafurteile wegen Ehebruchs ausgesprochen (Die Strafurteile in der Schweiz, herausgegeben vom Bundesamt für Statistik, 1969-1978). Die Scheidung wegen Ehebruchs führt also nur in den seltensten Fällen zur Bestrafung des Ehebrechers. Diesem Umstand ist bei der Beurteilung der Frage, ob eine Berufung gegen den Scheidungsgrund im Falle des Ehebruchs wegen
Art. 214 StGB
ausnahmsweise zugelassen werden müsse, Rechnung zu tragen. Auch im
BGE 106 II 117 S. 122
vorliegenden Fall macht die Klägerin übrigens nicht geltend, sie gedenke gegen den Beklagten Strafantrag wegen Ehebruchs zu stellen. Sodann gewährt der Umstand, dass es sich bei
Art. 214 StGB
um ein Antragsdelikt handelt, dem beleidigten Ehegatten entgegen der sinngemäss von HÄGI (a.a.O. S. 389) vertretenen Ansicht kein subjektives Recht auf Bestrafung des Ehebrechers, das er allenfalls verlieren würde, wenn er die Feststellung des Ehebruchs als Scheidungsgrund im Scheidungsurteil nicht durchsetzen könnte. Auch bei den Antragsdelikten steht der Strafanspruch grundsätzlich ausschliesslich dem Staat zu (
BGE 72 I 293
). Wenn der Gesetzgeber in gewissen Fällen die Strafverfolgung von einem Antrag des Verletzten abhängig macht, so will er diesem damit nicht ein Mittel in die Hand geben, sein Interesse an der Strafverfolgung des Täters wirksam durchsetzen zu können. Er stellt das Erfordernis des Strafantrags vielmehr deswegen auf, weil er in diesen Fällen keinen genügenden Anlass sieht, den staatlichen Strafanspruch gegen den Willen des Verletzten geltend zu machen (
BGE 79 IV 103
; REHBERG, Der Strafantrag, ZStrR 85/1969, S. 272). Dementsprechend hat der Antragsteller, obwohl er nach
Art. 270 Abs. 1 BStP
zur Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof legitimiert ist, von Bundesrechts wegen keinen Anspruch darauf, im kantonalen Strafverfahren Parteirechte auszuüben (
BGE 84 IV 131
). Auch ist er nicht befugt, gegen einen Einstellungsbeschluss oder ein freisprechendes Urteil staatsrechtliche Beschwerde zu führen (
BGE 72 I 292
ff.). Kann aber der verletzte Ehegatte sein Interesse an der Bestrafung des Ehebrechers im Strafprozess - abgesehen von der Möglichkeit der Erhebung der Nichtigkeitsbeschwerde - nicht selbständig zur Geltung bringen, so ist nicht einzusehen, weshalb es ihm im Zivilprozess gestattet sein sollte, zur Wahrung dieses Interesses ein ihm sonst nicht zustehendes Rechtsmittel zu ergreifen und von der Berufungsinstanz den Scheidungsgrund des Ehebruchs feststellen zu lassen.
Auf die Berufung kann daher nicht eingetreten werden.


header:
Urteilskopf
105 Ib 234
37. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. Oktober 1979 i.S. B. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Verweigerung der Niederlassungsbewilligung bei Kantonswechsel.
Dem Ausländer mit Niederlassungsbewilligung in einem Kanton darf bei Kantonswechsel die neue Bewilligung verweigert werden, wenn ein Ausweisungsgrund aus der Schweiz besteht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 234
BGE 105 Ib 234 S. 234
B. wohnt seit 1966 in der Schweiz. Er hielt sich vorwiegend in den Kantonen Solothurn und Bern auf und besass zuletzt die Niederlassungsbewilligung des Kantons Bern.
1973 wurde er wegen SVG-Vergehen und 1976 wegen fortgesetzter Vernachlässigung von Unterstützungspflichten gegenüber seiner geschiedenen Ehefrau und seinen zwei Kindern, die heute im Kanton Basel-Landschaft leben, zu Gefängnisstrafen von 40 Tagen und zwei Monaten verurteilt. Am 6. September 1976 drohte ihm das Polizeidepartement des Kantons Solothurn die Ausweisung für den Fall an, dass er erneut in relevanter Weise straffällig werde oder seine (damaligen) Schulden nicht regelmässig tilgen oder neue, nicht zwingend gegebene Schulden eingehen sollte. Er beging jedoch bereits in den Monaten Mai und Juni 1977 erneut strafrechtliche Verfehlungen, weshalb er wegen wiederholter Veruntreuung und
BGE 105 Ib 234 S. 235
Urkundenfälschung am 30. März 1978 in Interlaken zu 50 Tagen Gefängnis verurteilt wurde.
Am Tag nach der Verurteilung meldete sich B. in Ringgenberg nach dem Kanton Zürich ab, wo er am 26. Mai 1978 in Rümlang das Gesuch um Erteilung der Niederlassungsbewilligung einreichte. Nachdem er in der Zwischenzeit dem Strafvollzug zugeführt worden war, verweigerte die Fremdenpolizei des Kantons Zürich aufgrund seiner Vorstrafen mit Verfügung vom 7. Juli 1978 die Erteilung der Niederlassungsbewilligung und setzte zum Verlassen des zürcherischen Kantonsgebietes eine Frist an.
Am 6. Dezember 1978 wies der Regierungsrat des Kantons Zürich einen Rekurs gegen die Verfügung der Fremdenpolizei vom 7. Juli 1978 ab. Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Mit Schreiben vom 9. Februar 1979 teilte die Fremdenpolizei des Kantons Bern der Fremdenpolizei des Kantons Zürich mit, dass sie grundsätzlich bereit sei, B. bei einer allfälligen Rückkehr in den Kanton Bern die Niederlassungsbewilligung wieder zu erteilen. Sie behalte sich jedoch vor, ihm allfällig die Ausweisung anzudrohen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3.
Gemäss Art. 1 des Niederlassungsvertrags zwischen der Schweiz und Deutschland sind die Angehörigen jedes vertragsschliessenden Teiles berechtigt, sich in dem Gebiete des andern Teiles ständig niederzulassen oder dauernd oder zeitweilig aufzuhalten, wenn und solange sie die dortigen Gesetze und Polizeiverordnungen befolgen. Nach Art. 2 wird durch diesen Anspruch das Recht der Staaten nicht berührt, Angehörigen des andern Staates die Niederlassung oder den Aufenthalt zu untersagen, sei es infolge eines strafgerichtlichen Urteils, sei es aus Gründen der inneren oder äusseren Sicherheit des Staates, sei es aus sonstigen polizeilichen Gründen, insbesondere aus Gründen der Gesundheits-, Sitten- oder Armenpolizei. Der Beschwerdeführer macht zu Recht nicht geltend, der angefochtene Entscheid verletze diese staatsvertragliche Regelung, sondern er stützt sich ausschliesslich auf das schweizerische Landesrecht.
BGE 105 Ib 234 S. 236
Nach
Art. 14 Abs. 4 ANAV
kann dem Ausländer mit Niederlassungsbewilligung bei Wechsel des Kantons die neue Bewilligung verweigert werden, wenn ein Widerruf- oder Erlöschungsgrund vorliegt. Die Niederlassungsbewilligung erlischt unter anderem mit der Ausweisung (
Art. 9 Abs. 3 lit. b ANAG
). Nach der Rechtsprechung muss die Ausweisung nicht verfügt oder vollzogen worden sein, um die Niederlassungsbewilligung im neuen Kanton zu verweigern, sondern es genügt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt (
BGE 101 Ib 225
f.). Nach
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
kann ein Ausländer aus der Schweiz oder einem Kanton ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde. Die Ausweisung soll indessen nur verfügt werden, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen erscheint. Für die Beurteilung der Angemessenheit sind gemäss
Art. 16 Abs. 3 ANAV
namentlich wichtig die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz sowie die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile. Die Frage der Angemessenheit einer Ausweisungsverfügung haben in erster Linie die kantonalen Behörden zu entscheiden. Das Bundesgericht prüft auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin ausschliesslich, ob die entscheidende Behörde ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat (
BGE 98 Ib 3
f.;
Art. 104 lit. a OG
). Wenn eine Ausweisung nach
Art. 10 Abs. 1 lit. a OG
zwar rechtlich begründet, aber nach den Umständen nicht angemessen erscheint, soll sie bloss angedroht werden (
Art. 16 Abs. 3 ANAV
). Die Niederlassungsbewilligung im neuen Kanton darf deshalb verweigert werden, wenn ein Ausweisungsgrund sowohl in rechtlicher Hinsicht (
Art. 10 ANAG
) als auch gemäss Ermessensabwägung (
Art. 11 Abs. 3 ANAG
) gegeben ist.
Es wird häufig vorkommen, dass der frühere Niederlassungskanton seine Bewilligung nicht widerruft, so dass der Ausländer jederzeit in den früheren Kanton zurückkehren könnte. Es geht indessen nicht an, die Niederlassungsbewilligung im neuen Kanton mit der Begründung zu verweigern, dass zwar die Ausweisung aus der Schweiz nach den Umständen eine unzumutbare Härte für den Betroffenen darstellen würde, dass die Ausweisung aus dem neuen Kanton aber nicht unangemessen sei, weil der Gesuchsteller im bisherigen Niederlassungskanton bleiben könne; denn stets muss ein Ausweisungsgrund aus der Schweiz gegeben sein. Vorausgesetzt werden also
BGE 105 Ib 234 S. 237
Gründe, welche den Widerruf oder das Erlöschen der ursprünglichen Niederlassungsbewilligung rechtfertigen würden. In diesem Sinn ist
BGE 101 Ib 225
zu präzisieren. Das bedeutet nicht, dass die Verweigerung der Niederlassungsbewilligung in einem neuen Kanton die Ausweisung aus dem bisherigen Niederlassungskanton voraussetzt. Wenn ein Kanton eine Ausweisung schon Niedergelassener nicht ausspricht, obwohl die Voraussetzungen dazu gegeben wären, kann deswegen ein andere Kanton nicht verpflichtet werden, seinerseits eine Niederlassungsbewilligung zu erteilen.