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Urteilskopf
107 II 57
11. Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Januar 1981 i.S. SUISA gegen Rediffusion AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 1 Ziff. 5 und 6 sowie Abs. 2 URG. Kabelfernsehen.
1. Legitimation der Parteien. Zulässigkeit von Feststellungsklagen (E. 1).
2. Art. 11bis Abs. 1 Ziff. 1 und 2 Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst: Anwendung des Abkommens auf ein schweizerisches Kabelunternehmen (E. 2); Auslegung seiner Bestimmungen nach der Entstehungsgeschichte, nach ausländischer Rechtsprechung und nach international anerkannten Kriterien (E. 3). Ihre Bedeutung für das Landesrecht (E. 4).
3. Der Anspruch des Urhebers gemäss
Art. 12 Ziff. 6 URG
setzt voraus, dass eine öffentliche Mitteilung vorliegt (E. 5) und diese von einem anderen als dem ursprünglichen Sendeunternehmen vorgenommen wird (E. 6). Ein selbständiges Kabelunternehmen erfüllt diese Voraussetzungen, wenn es ein gesendetes Werk über seine Anlagen an 60'000 Abonnenten weiterverbreitet (E. 6d).
4. Eine gesonderte Vergütung ist gerechtfertigt, wenn zwei urheberrechtlich relevante Leistungen vorliegen (E. 7); sie lässt sich selbst dann nicht als missbräuchlich ausgeben, wenn Abonnenten sich wegen eines kommunalen Antennenverbotes für das Kabelfernsehen entscheiden (E. 8). Das gilt auch für ausländische Sendungen (E. 9).
5. Möglichkeiten für die Beteiligten und den Gesetzgeber, praktikable Lösungen zu finden und einer Gefährdung von Urheberrechten durch Auswüchse der Technik vorzubeugen (E. 10).

text:
Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 107 II 57 S. 58
A.-
Die SUISA (Schweizerische Gesellschaft für Urheberrechte an Musik-Aufführungen und -Sendungen) ist eine Genossenschaft gemäss
Art. 828 ff. OR
, die vor allem aus Komponisten, Textdichtern und Verlegern von Musikwerken besteht. Sie wahrt deren Rechte an öffentlichen Aufführungen oder Sendungen nichttheatralischer Werke und bietet den
BGE 107 II 57 S. 59
Veranstaltern die Möglichkeit, ihre finanziellen Verpflichtungen gegenüber den Urhebern mit möglichst wenig Umtrieben zu erfüllen. Sie besitzt seit 1941 die dafür in Art. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Verwertung von Urheberrechten (VerwG) vorgesehene Bewilligung, die inzwischen alle fünf Jahre erneuert worden ist. Ihre Tätigkeit stützt sich ferner auf Verträge mit ihren Mitgliedern und ausländischen Verwertungsgesellschaften.
Die SUISA übt die ihr übertragenen oder abgetretenen Rechte im eigenen Namen aus, zieht insbesondere die ihren Mitgliedern geschuldeten Entschädigungen selber ein. Das gilt auch für die musikalischen Sendungen der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG); die SUISA erhält dafür jährlich eine Pauschalentschädigung aus dem Anteil an den Empfangsgebühren, den die PTT-Betriebe der SRG ausrichten.
Die Rediffusion AG betreibt in der Schweiz mehrere Fernsehanlagen, die insbesondere aus Empfangsstellen, Verstärker- und Umsetzerstationen sowie einem Kabelnetz bestehe. Dazu gehört unter anderem eine Anlage auf dem Ütliberg, wo sie in- und ausländische Fernseh- und UKW-Sendungen mit einem 32 m hohen Empfangsturm und anderen technischen Mitteln auffängt, die Sendungen für die Kabelübertragung aufbereitet und über Verstärkereinrichtungen an rund 60'000 Abonnenten in Zürich und Umgebung weiterleitet. In der ganzen Schweiz sollen rund eine Million Abonnenten über etwa 1700 grössere oder kleinere Anlagen dieser Art. versorgt werden.
Die SUISA fand, eine solche Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen bedürfe ihrer Bewilligung. Sie stiess dabei aber auf den Widerstand der Vereinigung Schweizerischer Gemeinschafts-Antennen-Betriebe, der auch die Rediffusion AG angehört.
B.-
Im August 1976 klagte die SUISA beim Obergericht des Kantons Zürich gegen die Rediffusion AG auf Feststellung, dass die Beklagte den Abonnenten ihres Verteilnetzes in der Region Zürich nur mit Erlaubnis der Klägerin Radio- und Fernsehsendungen zuleiten dürfe.
Die Beklagte widersetzte sich diesem Begehren und erhob Widerklage auf Feststellung, dass sie ohne Erlaubnis der Klägerin alle von der SRG ausgestrahlten Radio- und Fernsehsendungen weiterleiten dürfe (Begehren 1), dass dies für andere,
BGE 107 II 57 S. 60
d.h. ausländische Sendungen ebenfalls gelte, soweit sie von den Abonnenten auch mit eigener Antennenanlage empfangen werden könnten (Begehren 2a), eventuell soweit der Empfang aufgrund internationaler Vereinbarung zulässig und frei sei (Begehren 2b).
Durch Entscheid vom 17. September 1979 wies das Obergericht die Klage der SUISA ob (Ziff. 1) und stellte in Gutheissung der drei Widerklagebegehren fest, dass die Beklagte ohne Erlaubnis der Klägerin ihren Abonnenten nicht nur die Programme der SRG (Ziff. 2a), sondern auch andere Radio- und Fernsehsendungen zuleiten dürfe, falls diese von den Abonnenten auch mit eigener Antenne empfangen werden könnten (Ziff. 2b) oder der Empfang aufgrund internationaler Vereinbarung zulässig und frei sei (Ziff. 2c).
Auf Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin hob das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 11. Juli 1980 Ziff. 2c dieses Urteilsspruches auf, weil die Beklagte diesbezüglich nur ein Eventualbegehren gestellt habe. Im übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war.
C.-
Die Klägerin hat gegen den Entscheid des Obergerichts auch Berufung eingelegt mit den Anträgen, ihn aufzuheben, ihr Feststellungsbegehren, das sie auf urheberrechtlich geschützte Werke beschränkt, gutzuheissen und die Widerklage abzuweisen, eventuell die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil in der vom Kassationsgericht korrigierten Fassung zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Aktivlegitimation der SUISA und die Passivlegitimation der Rediffusion AG sind nicht streitig, auch nicht mit Bezug auf ausländische Sendungen, die vom Obergericht freilich nur beiläufig behandelt worden sind. Die Klageberechtigung der SUISA für solche Sendungen ergibt sich daraus, dass sie sich auf Gegenseitigkeitsverträge mit ausländischen Verwertungsgesellschaften berufen kann und damit praktisch das gesamte Weltrepertoire nichttheatralischer Musik vertritt.
Dass die Feststellungsklagen beider Parteien prozessual zulässig sind, ist unbestritten und ebenfalls nicht zu beanstanden.
BGE 107 II 57 S. 61
Selbst wenn der Anspruch, der ihnen zugrunde liegt, sich nicht schon aus dem materiellen Recht ergäbe, verstiesse die Zulassung der Klagen nicht gegen Bundesrecht (
BGE 101 II 187
mit Hinweisen). Das Begehren der Klägerin ist allerdings dahin zu verdeutlichen, dass es sich nicht auf die sogenannten Eigensendungen der Beklagten bezieht, für die bereits eine Regelung besteht; es betrifft nur die von ihr weitergeleiteten Radio- und Fernsehprogramme und auch diese bloss insoweit, als es um "urheberrechtlich geschützte Werke" geht, wie im Berufungsantrag beigefügt worden ist. Etwas anderes konnte schon mit der ursprünglichen Fassung nicht gemeint sein.
Klarzustellen sind auch die Widerklagebegehren, die zwar zwischen Sendungen der SRG und anderen (d.h. ausländischen) unterscheiden, sich im Unterschied zum Begehren der SUISA aber nicht auf die Region Zürich beschränken. Das tut auch der angefochtene Entscheid nicht, obwohl seinen Erwägungen eine solche Beschränkung zugrunde liegen dürfte. Es kann dies allenfalls bedeutsam werden für ausländische Sendungen, welche nach dem Wortlaut des Widerklagebegehrens 2a und des entsprechenden Urteilsspruches (Ziff. 2b) nicht bloss im Raum Zürich, sondern überall ohne Erlaubnis der SUISA weitergeleitet werden dürfen, wo sie von Abonnenten mit eigener Antenne ebenfalls empfangen werden könnten. Das ist nicht mehr eine auf die Region Zürich bezogene Feststellung, wie sie mit der Hauptklage verlangt wird, sondern eine von den tatsächlichen Verhältnissen unabhängige Rechtsanwendung, die freilich mit den Urteilserwägungen der Vorinstanz nicht übereinstimmt.
2.
Die Parteien streiten sich hauptsächlich über die Frage, unter welchen Voraussetzungen Sendungen, die zeitgleich und unverändert über Gemeinschaftsantennen weitergeleitet werden, einer Erlaubnis der Urheber bedürfen und deren Rechte finanziell abzugelten sind. Ob es sich dabei nur um Fernseh- oder auch um Radiosendungen handelt, rechtfertigt keine unterschiedliche Beurteilung. Vorweg zu klären ist dagegen, was unter einer Gemeinschaftsantenne zu verstehen ist, da damit Anlagen unterschiedlichster Grösse gemeint sein können; der Begriff reicht von der Dachantenne eines Mehrfamilienhauses über die gemeinsame Antenne mehrerer benachbarter Häuser oder Quartiere bis zur Grossanlage, über die eine ganze Stadt oder Region mit Sendungen versorgt wird (H.J. STERN, Die
BGE 107 II 57 S. 62
Weiterverbreitung von Radio- und Fernsehsendungen, Diss. Zürich 1970, S. 36). Vorliegend geht es um eine solche Grossanlage mit einem weitverzweigten Kabelnetz, über das in Zürich und Umgebung rund 60'000 Abonnenten die streitigen Sendungen empfangen.
Art. 12 URG
sichert dem Urheber das ausschliessliche Recht, sein Werk durch Rundfunk zu senden (Abs. 1 Ziff. 5) und es zudem "mit oder ohne Draht öffentlich mitzuteilen, wenn diese Mitteilung von einem anderen als dem ursprünglichen Sendeunternehmen vorgenommen wird" (Ziff. 6); die öffentliche Mitteilung des Werkes durch eine Fernsehsendung ist der Rundfunksendung gleichgestellt (Abs. 2). Wer Urheberrechte im Sinne dieser Bestimmungen verletzt, ist gemäss
Art. 42 Ziff. 1 lit. f URG
zivil- und strafrechtlich verfolgbar. Nach Auffassung des Obergerichts ist eine solche Verletzung im vorliegenden Fall zu verneinen, weil die Beklagte keine Sendetätigkeit ausübe, sondern nur technische Empfangshilfe leiste. Entscheidend sei, dass sie die Sendungen zeitgleich und unverändert an einen Personenkreis weiterleite, der die gleichen Programme auch mittels einer Einzelantenne empfangen könnte. Im einen wie im andern Fall benötige der Empfänger eine Konzession der PTT und bezahle dafür eine Gebühr, von der die SUISA über die SRG einen Anteil zugunsten der Urheber beziehe; die Klage laufe darauf hinaus, sich für die gleiche Leistung zweimal bezahlen zu lassen, was missbräuchlich sei.
Das Obergericht stellt dabei ausschliesslich auf das URG ab und lässt die Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst (RBUe) in der am 26. Juni 1948 in Brüssel revidierten Fassung (SR 0.231.13), selbst für die ausländischen Sendungen, ausser Betracht. Die Klägerin beharrt dagegen auf ihrem Standpunkt, dieses Abkommen sei hier, wie sich aus seinem
Art. 4 Abs. 1 und
Art. 68bis URG
ergebe, unmittelbar anwendbar. Die Beklagte scheint aus dem Vorbehalt der nationalen Gesetzgebung in
Art. 11bis Abs. 2 RBUe
einen andern Schluss zu ziehen, räumt aber ein, dass die Schweiz von diesem Vorbehalt keinen Gebrauch gemacht hat und eine abweichende Beurteilung deshalb entfällt. Ebensowenig ist ihr entgangen, dass Lehre und Rechtsprechung zum Abkommen auch für die Auslegung von
Art. 12 Abs. 1 Ziff. 5 und 6 URG
von Bedeutung sind, weil der schweizerische Gesetzgeber diese Bestimmungen bewusst und wörtlich aus
BGE 107 II 57 S. 63
Art. 11bis Ziff. 1 und 2 RBUe
übernommen hat (Botschaft vom 12. Oktober 1954 zur Revision des URG, BBl 1954 II S. 654).
3.
Deswegen berufen die Parteien sich denn auch auf die Entstehungsgeschichte der übernommenen Normen, auf ausländische Urteile und internationale Bemühungen, das Abkommen in diesen Punkten auszulegen und der technischen Entwicklung gemäss fortzubilden.
a) In der Römer Fassung des Abkommens von 1928 wurde dem Urheber erstmals das Senderecht vorbehalten, dessen Umschreibung angesichts der technischen Möglichkeiten, Sendungen weiterzuverbreiten, in der Folge nicht mehr zu umgehen war. Aus den Vorarbeiten der Brüsseler Konferenz zu
Art. 11bis RBUe
entstand der Vorschlag, dass "toute nouvelle communication publique, soit par fil, soit sans fil, de l'oeuvre radiodiffusée" einer neuen Erlaubnis des Urhebers bedürfe. Diese Fassung ging einzelnen Delegationen zu weit, andern zu wenig weit und erschien zudem als zu vage. Auf Antrag von Belgien einigte man sich schliesslich auf die Wendung "toute communication publique", machte die Erlaubnis des Urhebers aber von der zusätzlichen Voraussetzung abhängig, "lorsque cette communication est faite par un autre organisme que celui d'origine" (A. BAUM, in GRUR 1949 S. 18 ff.).
Nach Auffassung der Klägerin ist damit das Erfordernis der "neuen Öffentlichkeit" fallengelassen worden. Die Beklagte bestreitet dies und ist zudem der Meinung, mit dem Merkmal des "autre organisme" habe man den Anspruch des Urhebers noch mehr einschränken wollen. Dass dies auch die Meinung der Konferenz gewesen sei, ist den von der Beklagten zitierten Voten indes nicht zu entnehmen. Auch im Generalrapport vom 25. Juni 1948, welcher der Verabschiedung des Abkommens am 26. Juni 1948 zugrunde lag, ist nur noch vom Erfordernis eines anderen Organismus die Rede (Text bei MESTMÄCKER/SCHULZE, Urheberrechtskommentar, Bd. II Anhang B/2). Hätte die Konferenz dieses Erfordernis bloss als Einschränkung der ersten Fassung betrachtet, wie die Beklagte behauptet, so hätte sie sich mit seiner Beifügung begnügen können. Das hat sie nicht getan, sondern statt einer "nouvelle communication publique" nur noch eine "communication publique" verlangt.
Art. 11bis Ziff. 2 RBUe
kann folglich auch dann erfüllt sein, wenn mit der Weiterleitung der Sendung nicht eine neue Öffentlichkeit oder ein neues Publikum erreicht, der
BGE 107 II 57 S. 64
Empfangsbereich der ursprünglichen Sendung also nicht erweitert wird.
In diesem Sinne werden die Vorarbeiten zur Brüsseler Fassung auch von zahlreichen Autoren, namentlich von M. WALTER gewürdigt, der sich damit (in GRUR Int. 1974 S. 120/21 und in Film und Recht 1975 S. 754/5) am gründlichsten auseinandergesetzt hat. Gleicher Auffassung ist D. GAUDEL (La télédistribution, Paris 1976, S. 23 ff. mit Hinweis auf andere franz. Autoren). R. DITTRICH (Kabelfernsehen und Probleme des Urheberrechts, in Internat. Gesellschaft für Urheberrecht 1979 S. 381 ff. und in Le droit d'auteur 1979 S. 27 ff.) widerspricht dem nicht, befürwortet aber aus anderen, vorwiegend technischen und gesetzgeberischen Überlegungen, dass man auf den Versorgungsbereich des ursprünglichen Senders abstellen sollte. Der historischen Auslegung folgen ferner J. VON UNGERN-STERNBERG (Die Rechte der Urheber an Rundfunk- und Drahtfunksendungen, München 1973 S. 36 ff. und 50; derselbe in GRUR 1973 S. 18/9). Ebenso NORDEMANN/VINCK/HERTIN (Internationales Urheberrecht, Düsseldorf 1977, N. 4 zu
Art. 11bis RBUe
) und E. ULMER (in GRUR 1980 S. 582 ff.). Schliesslich versteht auch D. REIMER (in GRUR Int. 1979 S. 93) die streitige Bestimmung nicht anders, hält sie aber für revisionsbedürftig, weil er wie DITTRICH auf den Versorgungsbereich des ursprünglichen Senders abstellen möchte.
Im schweizerischen Schrifttum nimmt STERN (Diss. S. 58 ff. und in Film und Recht 1975 S. 773) ebenfalls an,
Art. 11bis Ziff. 2 RBUe
setze keine neue Öffentlichkeit, keinen erweiterten Empfangsbereich voraus. Das ist auch die Meinung von K. GOVONI (Urheberrechtliche Probleme des Kabelfernsehens, S. 10). Nach M. J. LUTZ (Die Schranken des Urheberrechts nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1964 S. 133/4) spielte die Theorie der neuen Öffentlichkeit in der Schweiz eine bedeutsame Rolle, bevor die Brüsseler Fassung übernommen wurde. Zum gleichen Ergebnis wie die Beklagte gelangen hingegen R. GILLARD (L'antenne collective et la communication par fil au public en droit de propriété intellectuelle, Diss. Freiburg 1976 S. 40 f.), A. TRITTEN (Antenne commune et droit d'auteur, S. 6 ff.), PEDRAZZINI (in ZSR 96/1977 II S. 90) und sinngemäss D. BARRELET (Droit suisse des mass media, 1980 S. 163). Bei all diesen Autoren fällt jedoch auf, dass sie ihre Auffassung nicht
BGE 107 II 57 S. 65
begründen, geschweige denn sich mit gegenteiligen auseinandersetzen. Zu Unrecht beruft sich die Beklagte dagegen auf J. F. EGLI (Le droit de la radiodiffusion en Suisse, in ZSR 87/1968 S. 303), der das Kriterium der neuen Öffentlichkeit ausdrücklich ablehnt (S. 306).
b) Von den Parteien zitierte ausländische Urteile sind vom Obergericht übergangen worden, weil sie angeblich in der Schweiz nicht zur Rechtsfindung taugen. Soweit sie sich auf das Abkommen beziehen, können sie zu dessen Auslegung jedoch durchaus beitragen. Zu beachten ist dabei allerdings, dass sie teils auf Landesrecht beruhen, das dem Abkommen vorgeht, wenn ein Verbandsland von dem Vorbehalt des
Art. 11bis Abs. 2 RBUe
Gebrauch gemacht hat.
Aufschlussreich ist die Rechtslage in Belgien, wo das Abkommen unmittelbar anzuwenden ist. In einem Prozess gegen das Kabelunternehmen CODITEL wurde eine Verletzung von
Art. 11bis Abs. 1 Ziff. 2 RBUe
am 19. Juni 1975 von der ersten Instanz und am 30. März 1979 auch vom Appellationshof von Brüssel bejaht; beide beschränkten ihre Prüfung strikt auf die im Abkommen erwähnten Voraussetzungen und gingen weder auf technische Einzelheiten noch auf Fragen der neuen Öffentlichkeit näher ein. Der Hinweis der Beklagten auf ein Urteil des Appellationshofes von Antwerpen, der am 3. Dezember 1980 anders entschieden haben soll, hilft darüber nicht hinweg. Dieser Entscheid richtete sich gegen ein eigentliches Sendeunternehmen im Sinne von
Art. 11bis Abs. 1 Ziff. 1 RBUe
, das von dem in Ziff. 2 gemeinten Kabelunternehmen zu unterscheiden sei (S. 8 oben); er äusserte sich zum Urteil aus Brüssel denn auch mit keinem Wort.
Aus Österreich ist ein Prozess bekannt, in dem ein Kabelunternehmen in Feldkirch wegen Urheberrechtsverletzung verurteilt worden ist. Während die unteren Instanzen dabei auf die, allerdings nur teilweise Erweiterung des Versorgungsbereiches des Senders abstellten, hielt der Oberste Gerichtshof von Österreich in seinem Urteil vom 25. Juni 1974 diese Frage für unerheblich (GRUR Int. 1975 S. 68/9). In einem weiteren Verfahren gegen das Kabelunternehmen Telesystem entschied er am 12. November 1979 im gleichen Sinne. Die Kritik an dieser Rechtsprechung führte zur Revision des österreichischen Urheberrechtsgesetzes vom 2. Juli 1980, wobei in § 17 Abs. 3 die Drahtverbreitung von Sendungen des Österreichischen Rundfunks
BGE 107 II 57 S. 66
(ORF) sowie kleinere Gemeinschaftsantennen, denen nicht mehr als 500 Teilnehmer angeschlossen sind, von einer besonderen Urhebererlaubnis befreit und in § 59a für die Drahtverbreitung ausländischer Sendungen eine gesetzliche Lizenz vorgesehen wurden. Die Novelle unterscheidet sich dadurch deutlich von der schweizerischen Regelung und ergibt daher nichts zugunsten der Beklagten.
Für die Auffassung der Beklagten spricht dagegen die Rechtsprechung in den Niederlanden, wo zwei Klagen gegen das Kabelunternehmen Amstelveen abgewiesen worden sind. Das Bezirksgericht Amsterdam bejahte zwar eine "communication publique" im Sinne der RBUe, die keinen neuen Publikumskreis voraussetze; es lehnte einzig die nach Landesrecht erforderliche eigenständige Veröffentlichung ab. Auf Appellation hin verwarf der Gerichtshof von Amsterdam am 12. Juni 1980 diese Unterscheidung und bestätigte das erstinstanzliche Urteil, ohne sich mit der RBUe auseinanderzusetzen, weil die streitigen Sendungen auch direkt über Einzelantennen hätten empfangen werden können (Urteil S. 4).
Zwei Entscheide deutscher Gerichte sprechen im Ergebnis ebenfalls für die Beklagte, weil die Klagen der deutschen Verwertungsgesellschaft GEMA gegen die Bundespost wegen deren Kabelnetze in Hamburg und Nürnberg abgewiesen worden sind. Diese Urteile, die inzwischen vom Bundesgerichtshof bestätigt worden sein sollen, setzen sich jedoch nicht mit dem Abkommen auseinander; sie halten vielmehr gestützt auf Landesrecht für entscheidend, ob ein Kabelnetz der Sender- oder Empfangsseite zuzurechnen sei. Das Landgericht Hamburg fand am 6. Januar 1978, dass mit einem solchen Netz kein neuer Hörerkreis erschlossen werde, stehe der Annahme einer Sendung nicht im Wege; Unternehmen mit Gemeinschaftsantennen und echten Drahtfunk- oder Kabelübermittlungssystemen seien aber auseinanderzuhalten (S. 15/16). Das Hanseatische Oberlandesgericht bestätigte am 14. Dezember 1978 dieses Urteil, wobei es als urheberrechtlich relevant nur eine "rundfunkmässige" Weitersendung gelten liess. Es verneinte dieses Erfordernis, weil die Bundespost kein Programm gestalte und auch nicht eine die normalen Empfangsmöglichkeiten wesentlich übersteigende Programmauswahl biete. Unter diesen Umständen müsste eine Anlage schon von erheblicher Grösse sein und einem grösseren Abonnentenkreis dienen, um
BGE 107 II 57 S. 67
als Drahtrundfunk zu gelten; das lasse sich bei Netzen mit 3000 bzw. 6000 Anschlüssen nicht sagen (S. 29/30). Danach könnte bei grösseren Anlagen also auch anders entschieden werden.
Soweit diese ausländischen Urteile die RBUe nicht schlicht ignorieren, wie das für die Niederlande und Deutschland der Fall ist, bestätigen sie die dargelegten Auslegung von Art. 11bis Ziff. 2. Das nimmt auch E. ULMER an (in GRUR 1980 S. 584). Die ausländische Rechtsprechung rechtfertigt daher ebenfalls nicht, die Bestimmung entgegen ihrem Wortlaut auszulegen und dabei entscheidend auf die Frage der neuen Öffentlichkeit oder den erweiterten Empfangsbereich abzustellen. Die deutschen Urteile zeigen übrigens deutlich, wie schwer in der Rechtsprechung taugliche Kriterien zu finden sind, um urheberrechtlich relevante Kabelfernsehbetriebe von nicht relevanten abzugrenzen.
c) Gewichtige Anhaltspunkte ergeben sich schliesslich aus den internationalen Bemühungen, die streitigen Bestimmungen des Abkommens auszulegen oder fortzubilden. Das gilt vorweg vom Guide de la Convention de Berne, der 1978 von der Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) herausgegeben worden ist. Darin ist ebenfalls nur von den in
Art. 11bis Ziff. 2 RBUe
genannten Kriterien, nicht vom zusätzlichen Erfordernis einer neuen Öffentlichkeit die Rede, wobei es aber Sache der nationalen Gesetzgebung sei, zwischen öffentlicher Mitteilung nach RBUe und blossem Empfang abzugrenzen (N. 10 zu Art. 11bis). In Expertengesprächen vom Januar 1979 zum Strassburger Fernsehabkommen wurde deutlich, dass ein Abstellen auf den direkten Empfangs- bzw. Versorgungsbereich nicht befriedige, weil dieser weder technisch zu umschreiben noch rechtlich verlässlich sei; als nötig erschien eine Annäherung der nationalen Gesetzgebung. Eine von der UNESCO und der OMPI eingesetzte Expertengruppe fand bereits im Juni 1977, dass der Begriff des direkten Empfangsbereichs
Art. 11bis RBUe
fremd sei; dieses Kriterium wurde noch 1980 von den nämlichen Experten überdies verworfen, weil Kabelunternehmen sich immer an ein anderes, wenn auch teilweise gleiches Publikum wendeten, da sonst für sie kein Bedürfnis bestünde.
Äusserungen der Interessenverbände vermögen dagegen weniger zu überzeugen. Immerhin ergibt sich aus den Akten, dass sei längerer Zeit internationale Verbände der Urheber-
BGE 107 II 57 S. 68
bzw. Verwertungsgesellschaften, der Sendeanstalten und der Kabelunternehmen miteinander verhandeln. Danach scheinen die Kabelunternehmen den Grundsatz anzuerkennen, Urheberrechtsentschädigungen zu schulden; sie bestreiten ihn jedoch für den Bereich der direkten Empfangszone.
4.
Da die Novelle des URG mit der Brüsseler Fassung der RBUe übereinstimmen sollte, gilt das zum Abkommen Gesagte auch für die Auslegung des revidierten
Art. 12 Abs. 1 Ziff. 6 URG
. In der bundesrätlichen Botschaft zur Ratifikation der RBUe wird freilich erklärt, nach deren Art. 11bis Ziff. 2 bedürfe sowohl die Reemission wie die Radiodistribution einer Erlaubnis des Urhebers, wenn sie von einem andern als dem ursprünglichen Organismus vorgenommen werde, denn diesfalls könne die Sendung von einem Personenkreis empfangen werden, der vom ursprünglichen Sendeunternehmen nicht erreicht werde (BBl 1954 II S. 608). Die Beklagte, welche die gleichzeitige Botschaft zum URG als ungenau bezeichnet, sieht darin zu Unrecht die massgebende Auslegung des Abkommens. Sie übersieht, dass die Botschaft damit nur den Grund der Neuregelung, nicht eine zusätzliche Schranke angibt. Die Möglichkeit sodann, einen neuen Personenkreis zu erreichen, ist beim Kabelfernsehen stets gegeben. Schliesslich fällt auf, dass der Bundesrat die Befürchtungen von Rediffusion, Radibus und PTT gegen die aus dem Abkommen übernommene Bestimmung nicht etwa mit dem Hinweis entkräftete, mangels neuer Öffentlichkeit fielen diese Betriebe nicht unter die Norm; er hob vielmehr hervor, dass die SRG damals die Urheberrechte für alle drei Organisationen abgalt (S. 612 und 656).
Die Beklagte will ferner mit den Entwürfen zur hängigen Revision des URG dartun, wie der Gesetzgeber heute die Frage gestützt auf das Abkommen regeln würde. Einer neuen Erlaubnis bedarf nach den Vorentwürfen (VE) wie bisher die Weitersendung (auch mittels Draht) durch ein anderes als das ursprüngliche Sendeunternehmen, wobei es der Rechtsprechung überlassen bleiben soll, diesen Begriff von Fall zu Fall zu umschreiben (VE I Art. 14 Ziff. 7 und Erläuterungen S. 47/8). Gleich verhält es sich nach dem. VE II, der ausdrücklich davon absieht, zwischen Einrichtungen, welche nur gemeinschaftlichem Empfang dienen, und andern, die eigentlichen Radio- und Fernsehanstalten gleichzusetzen sind, eine Grenze zu ziehen; der Entscheid über die Frage, ob die umstrittene, drahtgebundene
BGE 107 II 57 S. 69
Übermittlung von Sendungen unter die genannte Bestimmung falle, wird ebenfalls dem Richter vorbehalten (Art. 14 Ziff. 5 und Erläuterungen S. 11/12). Die Expertenkommissionen haben somit die RBUe jedenfalls nicht dahin verstanden, dass eine neue Erlaubnis des Urhebers nur im Fall einer "neuen Öffentlichkeit" erforderlich sei, sonst hätten sie dies ausdrücklich gesagt.
Das Obergericht entnimmt die Theorie der "neuen Öffentlichkeit" nicht den Materialien zur RBUe, die es ja ignoriert, sondern sieht darin eine zweckmässige Möglichkeit zur Lückenfüllung. Auch die Beklagte geht von einer Lücke aus, die von der Klägerin aber mit Recht bestritten wird. An der Brüsseler Konferenz wurde eindeutig die Weiterverbreitung gesendeter Werke durch Draht geregelt. Damals waren zudem sowohl das Netz des Telephonrundspruchs wie Netze der Rediffusion und der Radibus bereits in Betrieb. Dass man die stürmische Weiterentwicklung der Einrichtung nicht voraussah, ist ebenso unerheblich wie der Umstand, dass die genannten Unternehmen damals noch vermehrt Eigenprogramme verbreiteten. Es geht also keineswegs darum, einen neuen Schutztatbestand zu schaffen, der weder vom Abkommen noch vom URG geregelt wird; zu entscheiden ist vielmehr, ob der Schutz von
Art. 11bis Ziff. 2 RBUe
und
Art. 12 Ziff. 6 URG
zulasten der Urheber durch eine zusätzliche Voraussetzung eingeschränkt werden darf. Da dies zu verneinen ist, bleibt es dabei, dass Abkommen und schweizerisches Recht den Anspruch des Urhebers bei Weiterverbreitung eines gesendeten Werkes nur vom Vorliegen einer öffentlichen Mitteilung durch ein anderes als das ursprüngliche Sendeunternehmen abhängig machen, gleichviel ob damit der ursprüngliche Sendebereich erweitert wird oder nicht.
Entgegen dem angefochtenen Urteil kann somit nicht entscheidend sein, dass die Beklagte mit ihrem Kabelnetz nicht eine "neue Öffentlichkeit" schafft. Es kann deshalb offen bleiben, ob die vom Obergericht festgestellten tatsächlichen Verhältnisse zum Empfangsbereich der ursprünglichen Sendungen dafür genügen würden oder auf einem Versehen und einer Verletzung vom
Art. 8 ZGB
beruhen, wie die Klägerin behauptet. Jedenfalls hat das Kassationsgericht die Feststellungen des Obergerichts dahin präzisiert, dass die Beklagte auch im direkten Empfangsbereich neue Empfänger gewinnen könne, da die
BGE 107 II 57 S. 70
Empfangsbedingungen bei ihr unter Umständen günstiger seien; dies veranlasste die Beklagte denn auch, ihre Netze aufzubauen. Damit stimmt überein, was in den Vorbereitungen der RBUe, in der angeführten Lehre und in den Expertenkommission immer wieder betont worden ist, dass nämlich das Kriterium des normalen Empfangsbereichs und damit der neuen Öffentlichkeit nicht dazu taugt, die Ansprüche der Urheber abzugrenzen (vgl. zur technischen Problematik insbesondere R. DITTRICH, Kabelfernsehen und Probleme des Urheberrechts, S. 394/5). Die Abgrenzung wird nicht dadurch erleichtert, dass auf ein Zielpublikum abgestellt wird.
Das Obergericht und die Beklagte möchten das streitige Merkmal gleichwohl nicht nur zur Lückenfüllung, sondern auch zur Auslegung der in
Art. 12 Ziff. 6 URG
formulierten Voraussetzungen verwenden. Das Erfordernis der neuen Öffentlichkeit ist indes nach der Entstehungsgeschichte zur gleichen Bestimmung der RBUe ausdrücklich fallengelassen worden; es darf folglich nicht auf dem Umweg über andere Begriffe wieder eingeführt werden (WALTER, in GRUR Int. 1974 S. 121). Die gegenteilige Äusserung von STERN (Diss. S. 63/4, ebenso in Schweizerische Mitteilungen 1970 S. 203) ist wohl dahin zu verstehen, dass ein neuer Hörerkreis den Urheberanspruch zusätzlich rechtfertigen kann, sein Fehlen ihn aber nicht ausschliesst. Im vorliegenden Fall ist daher unbekümmert um eine solche Erweiterung des Personenkreises zu prüfen, ob die Voraussetzungen von
Art. 12 Ziff. 6 URG
erfüllt sind.
5.
Zu diesen Voraussetzungen gehört vorweg eine "öffentliche Mitteilung" ("communication publique"). Im Unterschied zur vorangehenden Ziff. 5 und der entsprechenden Ziff. 1 von
Art. 11bis RBUe
ist in Ziff. 6 nicht von "Sendung" ("radiodiffusion") die Rede, weil diese Bestimmung neben der drahtlosen Weitersendung ausdrücklich auch die Weiterleitung durch Draht erfasst und beide gleich behandelt wissen will. Eine öffentliche Mitteilung lässt sich schon nach dem vorstehenden Ergebnis nicht damit verneinen, dass sie sich nicht an ein neues Publikum richte. Andere Gründe vermögen aber die Beklagte und die Vorinstanz nicht anzuführen; sie nehmen insbesondere nicht an, die Öffentlichkeit werde dadurch ausgeschlossen, dass die Beklagte so oder anders nur die an ihr Netz angeschlossenen Abonnenten versorgen kann. Wollte man die streitige Bestimmung der RBUe und des URG so auslegen, so verlöre sie für die Drahtverbreitung jeden Sinn.
BGE 107 II 57 S. 71
Dass ihre Tätigkeit im Raume Zürich als öffentliche Mitteilung anzusehen ist, versucht die Beklagte angesichts der 60'000 Abonnenten, die an ihr Kabelnetz angeschlossen sind, mit Recht nicht zu bestreiten. Welche Mindestzahl allgemein erforderlich ist, braucht nicht entschieden zu werden. Jedenfalls bietet der Begriff der Öffentlichkeit ein taugliches Kriterium, um den urheberrechtlich freien Privatempfang etwa durch die Gemeinschaftsantenne eines Mehrfamilienhauses oder einer geschlossenen Überbauung von der "öffentlichen Mitteilung" abzugrenzen. Dieser Meinung sind insbesondere STERN (in Mitteilungen 1970 S. 201, ferner in Film und Recht 1975 S. 772), GOVONI (S. 8) und VON UNGERN-STERNBERG (S. 82/3 und 88). Die Beklagte kann ihre Anlage weder mit solchen Gemeinschaftsantennen vergleichen, noch sich darauf berufen, dass in den Vorarbeiten zur Brüsseler Konferenz Empfangsanlagen für ein Mehrfamilienhaus oder eine Gruppe von solchen als urheberrechtlich frei bezeichnet worden sind. Hinsichtlich der Abgrenzung der öffentlichen Mitteilung vom urheberrechtlich freien Privatempfang sollte der Gesetzgeber die Möglichkeit nutzen, die ihm das Abkommen bietet (GUIDE OMPI, S. 80 N. 10; VON UNGERN-STERNBERG, S. 32; EGLI, S. 304).
6.
Art. 12 Ziff. 6 URG
setzt ferner voraus, dass die öffentliche Mitteilung von einem andern als dem ursprünglichen "Sendeunternehmen" ausgeht. Die Beklagte bestreitet auch diese Voraussetzung, weil sie kein Sendeunternehmen sei.
a) Gemäss
Art. 31 Abs. 1 RBUe
ist der französische Text des Abkommens massgebend, der in Art. 11bis Ziff. 2 bloss verlangt, dass "cette communication est faite par un autre organisme que celui d'origine" (FFS 1954 II 623); dem entspricht auch die englische Fassung ("by a body other than the original one"), welche ebenfalls offizielle Bedeutung hat. Die Botschaft des Bundesrates zur RBUe folgt selbst in der deutschen Fassung dem französischen Text und spricht "von einem andern als dem Ursprungsorganismus" (BBl 1954 II 608). Dass die davon abweichende deutsche Übersetzung keine materielle Bedeutung hat, ist auch in der deutschen und österreichischen Lehre unbestritten (VON UNGERN-STERNBERG, S. 49 f. und 60/61; WALTER, S. 122; NORDEMANN/VINCK/HERTIN, N. 3 zu § 20).
Dagegen ist auch mit dem Einwand nicht aufzukommen, die deutsche Fassung des Gesetzes habe diesbezüglich selbständige Bedeutung. Dem steht schon der französische Gesetzestext entgegen, der mit dem massgebenden Wortlaut des Abkommens
BGE 107 II 57 S. 72
übereinstimmt. Als zutreffend erweist sich auch der italienische Gesetzestext, weil er eine Mitteilung verlangt, die "non sia fatta dall'azienda originaria di emissione". Die dem Abkommen entsprechenden romanischen Texte machen deutlich, dass die ursprüngliche Sendung zwar von einem Sendeunternehmen ausgehen muss, für die Weiterleitung aber auch ein anderes Unternehmen genügt. Die missverständliche deutsche Fassung kann daher nicht etwas anderes sagen wollen (STERN, in Mitteilungen 1970 S. 201/2; GOVONI, S. 7). Freilich wird in den VE von 1971 und 1974 die französische Fassung der unzutreffenden deutschen Übersetzung angepasst, indem nun in Art. 14 ebenfalls von einem "autre organisme émetteur" die Rede ist. In den Erläuterungen zum VE I wird dabei ohne weitere Begründung auf das geltende Recht verwiesen, zugleich aber erklärt, es handle sich "um ein anderes Sende- oder Drahtübermittlungsunternehmen" (S. 47 und 50). Das ist widersprüchlich und daher kein Grund, das geltende Recht anders auszulegen.
b) Dass die Beklagte im Verhältnis zur SRG und ausländischen Sendern als ein anderes Unternehmen anzusehen ist, bestreitet sie im übrigen nicht. Sie hält den Streit über die Auslegung des Unternehmensbegriffs vielmehr für müssig, weil RBUe und URG jedenfalls ein "Weitersenden" verlangten und das begrifflich nur einem "Sendeunternehmen" möglich sei. Dem ist vorweg entgegenzuhalten, dass die massgebenden Bestimmungen gerade nicht von einem "Weitersenden" handeln, sondern unter der Bezeichnung "Mitteilung" die Weiterleitung durch Draht der drahtlosen gleichsetzen.
Nach technischen Gesichtspunkten lässt sich nicht klären, ob das Kabelfernsehen dem Sende- oder dem Empfangsbereich zuzuordnen ist. Die Übergänge sind fliessend; eine Vermutung ergibt sich höchstens daraus, dass mit der Grösse des Netzes auch der technische Aufwand steigt und grosse Unternehmen daher eher der Sendeseite zuzurechnen sind (STERN, Diss. S. 34 ff., 41 und 49; ders. in Mitteilungen 1970 S. 198; GOVONI, S. 5; GAUDEL, S. 22; VON UNGERN-STERNBERG, S. 9, 38 und 88). Auch für die Beklagte besteht technisch kein grundsätzlicher Unterschied zwischen einer gewöhnlichen Hausantenne und der grössten Gemeinschaftsantenne. Sie urheberrechtlich gleich behandeln zu wollen, geht aber im vornherein nicht an, weil diesfalls die Drahtvermittlung von der RBUe und dem URG wieder ausgenommen würde. Wenn die deutsche Rechtsprechung
BGE 107 II 57 S. 73
das Kabelfernsehen nicht als Sendung versteht und deshalb urheberrechtlich freistellt, so beruht dies vor allem darauf, dass § 20 des deutschen URG auch die Weiterverbreitung durch Draht unter dem Begriff des Senderechts regelt; bezeichnend ist immerhin, dass die Hamburger Gerichte in ihren Urteilen vom 6. Januar und 14. Dezember 1978 für grosse Kabelunternehmen einen Vorbehalt machten.
In technischer Hinsicht stellt das Obergericht lediglich fest, dass die Beklagte die Sendungen mit ihren Empfangsanlagen auf dem Ütliberg und in den Felsen der Falätsche auffange, sie über Koaxialkabel der Kopfstation in Zürich zuführe, dort für die Kabelübertragung aufbereite und dann über das mit Verstärkeranlagen versehene Blocknetz den Abonnenten ins Haus liefere. Ob daraus gefolgert werden kann, die Beklagte übe keine Sendetätigkeit aus, sondern erbringe eine blosse technische Hilfeleistung, ist fraglich, jedenfalls aber nicht ausschlaggebend. Das entscheidende Kriterium, eine Sendetätigkeit zu verneinen, ist nämlich nach der Auffassung der Vorinstanz darin zu erblicken, dass die empfangenen Sendungen zeitgleich und unverändert an die Abonnenten weitergeleitet werden. Deshalb vergleicht das Obergericht die Tätigkeit der Beklagten denn auch mit den Weitersendungen, die von den Hilfssendern (Relaisstationen) der SRG ausgingen und urheberrechtlich frei seien. Es übersieht dabei aber, dass in der Brüsseler Konferenz das Kriterium des andern Unternehmens gerade eingefügt worden ist, um die Weitersendung innerhalb des gleichen Unternehmens nicht von einer neuen Erlaubnis des Urhebers abhängig zu machen. Mit dem Vergleich widerlegt die Vorinstanz daher ihren eigenen Schluss, wird die Beklagte doch als anderes Unternehmen eingeschaltet, was für die Hilfssender, welche die PTT-Betriebe der SRG zur Verfügung stellen, nicht zutrifft. Umsoweniger ist zu verstehen, wie die Vorinstanz im gleichen Zusammenhang erklären kann, es sei unerheblich, dass die Beklagte als rechtlich selbständige Organisation erscheine.
c) Mit
Art. 11bis Ziff. 2 RBUe
dürfte nur die zeitgleiche Weiterverbreitung einer Sendung gemeint sein, weil jede Verschiebung eine Aufzeichnung voraussetzt und die Verbreitung sodann wieder als (drahtlose) Erstsendung im Sinne von
Art. 11bis Ziff. 1 RBUe
oder als Übertragung (durch Draht) gemäss Art. 11 Ziff. 2 erfasst wird (VON UNGERN-STERNBERG, S. 50/51; GILLARD, S. 36 ff.; anderer Meinung EGLI, S. 302). Dass die
BGE 107 II 57 S. 74
Bestimmung zumindest für die zeitgleiche Sendung gilt, steht dagegen bei allen Autoren ausser Zweifel.
Nach herrschender Lehre kommt urheberrechtlich auch darauf nichts an, ob die übernommenen Sendungen integral und unverändert weitergeleitet werden. H. HUBMANN glaubte 1980 in einem Vortrag in München (in Kabelfernsehprojekte, S. 31) in der Programmgestaltung den entscheidenden Unterschied zwischen Sendung und Empfang zu erkennen, doch stiess er schon in der anschliessenden Diskussion auf Widerspruch (S. 76). GILLARD (S. 106), SCHULZE (Urheberrechtskommentar, Frankfurt 1978, S. 3 zu § 20) und NORDEMANN/VINCK/HERTIN (N. 4 zu § 20) lehnen dieses Kriterium ausdrücklich ab; das tut jedenfalls für grosse Unternehmen auch VON UNGERN-STERNBERG (S. 9, 61 und 88). In der Tat ist nicht zu ersehen, wie sich daraus eine tragfähige Abgrenzung ergeben könnte. Nach der Feststellung des Obergerichts hat die Beklagte in Zürich ein eigenes Studio, in dem sie Musiksendungen für gewisse Tageszeiten zusammenstellt. Diese Sendungen liegen nicht im Streit, zeigen aber, dass die Beklagte eigene Programme gestalten kann und daher nach ihrer eigenen Terminologie als Sendeunternehmen anzusehen ist, selbst wenn die Feststellung der Vorinstanz sich nur auf Radiosendungen beziehen sollte. Entscheidend bleibt jedoch so oder anders, dass den Materialien zur RBUe und zum URG nichts zu entnehmen ist, was dem Richter erlauben würde, die Urheberansprüche aus einer Weiterleitung der Sendungen von einer eigenen Programmgestaltung abhängig zu machen. Daran ändert auch nichts, dass die Beklagte und die Radibus AG früher angeblich noch mehr eigene Programme gestalteten als heute. Darauf wird selbst in den hängigen Revisionsarbeiten nicht abgestellt; dies wäre umso weniger zu verstehen, als heute auch im Kabelfernsehen die Tendenz besteht, den Programmdienst der Unternehmen durch eigene Lokalsendungen zu erweitern (J.P. MÜLLER, Rundfunkorganisation und Kommunikationsfreiheit, 1979 S. 246/7; BARRELET, S. 59 und 210/11) oder gar Werbesendungen zuzulassen.
d) Zusammenfassend kann sich im vorliegenden Fall somit bloss fragen, ob die Beklagte als ein von den Sendeunternehmen unabhängiges Unternehmen eine öffentliche Mitteilung vornehme, indem sie Sendungen der SRG oder ausländischer Sendeanstalten über ihre Anlagen verbreitet. Das ist nach den
BGE 107 II 57 S. 75
angestellten Überlegungen zu bejahen, und zwar unbekümmert darum, ob sie Abonnenten bedient, welche die Sendungen auch über Einzelantennen empfangen könnten. Für Sendungen von Werken, die urheberrechtlich geschützt sind, bedarf sie daher einer Erlaubnis der SUISA. Durch ihr eigenmächtiges Vorgehen verletzte sie entgegen der Annahme des Obergerichts die den Urhebern in
Art. 12 Ziff. 6 URG
vorbehaltenen Rechte. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und das Rechtsbegehren der Klägerin grundsätzlich zu schützen. Damit wird nur die Feststellung verlangt, dass die Sendungen nicht ohne Erlaubnis der SUISA verbreitet werden dürfen; über mehr ist folglich nicht zu entscheiden. Da die Aktivlegitimation der Klägerin anerkannt ist, braucht insbesondere nicht geprüft zu werden, ob die SUISA über alle erforderlichen Rechte verfüge.
7.
Vorinstanz und Beklagte sind der Meinung, die dargelegte Rechtsauffassung sei insbesondere wegen finanzieller Auswirkungen nicht gerechtfertigt. Die Beklagte bezieht in der Region Zürich jährlich Fr. 156.- Gebühren von ihren Abonnenten, die zudem den PTT-Betrieben Fr. 120.- für die Empfangskonzession bezahlen. Nach dem Ausgang des Berufungsverfahrens ist damit zu rechnen, dass die Beklagte die ihr auferlegten Urheberrechtsentschädigungen auf die Abonnenten abwälzen, ihre Gebühr also erhöhen wird. Das darf jedoch den Entscheid des Richters nicht beeinflussen, denn es liegt in der Natur der Sache, dass der Genuss eines geschützten Werkes sich für das Publikum verteuert, wenn der Urheber dafür zu entschädigen ist.
Das Obergericht billigt dem Urheber zwar eine Entschädigung für jede Werknutzung zu, empfindet es aber als missbräuchlich, wenn er sich für die gleiche Leistung doppelt bezahlen lasse. Dem hält die Klägerin mit Recht entgegen, dass es vorliegend nicht um eine, sondern um zwei urheberrechtlich relevante Leistungen geht, weil das Gesetz neben der Sendung auch die Weiterleitung von der Erlaubnis des Urhebers und damit von einer separaten Vergütung abhängig macht. Dies deckt sich mit der Vorschrift, die für die Verbreitung von Sendungen durch Lautsprecher gilt (
Art. 12 Ziff. 7 URG
). Allgemeine Ausführungen zum Wesen der Werknutzung (TROLLER, Immaterialgüterrecht II S. 783) vermögen an dieser positiven Regelung nichts zu ändern. Ebensowenig ist mit gebühren- oder konzessionsmässigen Überlegungen eine "neue Öffentlichkeit"
BGE 107 II 57 S. 76
zu konstruieren, wenn RBUe und URG nicht auf dieses Kriterium abstellen. Da es sich bei der Beklagten um ein anderes Unternehmen handelt, versagen auch in diesem Zusammenhang die vom Obergericht gezogenen Parallelen zu den Hilfssendern der SRG und der als aufschlussreich bezeichnete Vergleich mit dem Telephonrundspruch.
Aufschlussreich am Beispiel des Telephonrundspruchs ist dagegen, dass dieser mit Bezug auf die Sendungen der SRG urheberrechtlich frei ist, dass er aber bezüglich eigener Programme und der Verbreitung ausländischer Sendungen einer Erlaubnis bedarf und die SRG die Urheberrechte der SUISA gegenüber zusätzlich abgilt. Das ist in Ergänzung zum angefochtenen Urteil auch vom Kassationsgericht festgestellt worden, weshalb offen bleiben kann, ob dem Obergericht in diesem Punkte ein Versehen unterlaufen sei. Der Telephonrundspruch befindet sich insoweit durchaus in der gleichen Rechtslage wie die Beklagte. Aus der Botschaft zur Revision von
Art. 12 Ziff. 6 URG
erhellt, dass 1954 von der SRG die entsprechenden Rechte auch zugunsten der Rediffusion und der Radibus AG abgegolten wurden (BBl 1954 II 656); die Vorinstanz bemerkt daher zu Recht, dass damals die Tätigkeit dieser Gesellschaften von der Sendeerlaubnis der SRG miterfasst wurde.
Wichtiger als die damalige Parallele zum Telephonrundspruch ist die Diskrepanz, die darin besteht, dass die SRG heute keine Rechte der Beklagten mehr abgilt, weil nun der für sie gültige Tarif A der SUISA nur noch den Telephonrundspruch einschliesst, alle anderen Unternehmen mit Gemeinschaftsantennen aber ausdrücklich ausnimmt (D. STAUFFACHER, Der Sendevertrag, Diss. Zürich 1979 S. 67/8). Das wird auch von der Vorinstanz anerkannt, aber als unerheblich erklärt, weil es vorliegend nur auf die Gesetzesmaterialien ankomme. In diesem Zusammenhang geht es indes nicht um die Auslegung der RBUe, sondern ausschliesslich darum, ob auch heute die Tätigkeit der Beklagten von der Sendererlaubnis der SRG erfasst und ob die Urheberrechte noch immer auf diesem Wege abgegolten werden. Dabei ist erneut bezeichnend, dass der Bundesrat in der Botschaft nicht davon ausging, die Rediffusion bedürfe keiner Urhebererlaubnis; er stützte deren Berechtigung vielmehr auf die damalige Vereinbarung der SUISA mit der SRG. Unerheblich ist schliesslich, ob eine einseitige Änderung des Tarifs vorliegt, wie die Beklagte behauptet; das
BGE 107 II 57 S. 77
ändert nichts am Umstand, dass die SRG heute keine solchen Rechte mehr abgilt.
8.
Das Vorgehen der SUISA soll ferner missbräuchlich sein, weil die Abonnenten der Beklagten auf diese Weise für den Kabelempfang mehr Urheberrechtsentschädigungen zu zahlen hätten, als wenn sie die gleiche Sendung direkt über eine Individualantenne empfangen würden. Damit übernimmt das Obergericht auch hier die von der Beklagten verfochtene These, die offenbar auf GILLARD (S. 145 ff.) zurückgeht.
a) Dazu ist vorweg zu bemerken, dass in der Schweiz jeder Radio- und Fernsehteilnehmer eine Empfangskonzession der PTT benötigt und dafür jährlich eine Gebühr zu zahlen hat. An diesen Einnahmen ist die SRG beteiligt. Sie erwirbt ihrerseits durch Einzel- oder Kollektivvereinbarungen die erforderlichen Urheberrechte. Mit der SUISA rechnet sie gestützt auf den Tarif A ab, welcher gemäss Art. 4 VerwG der Genehmigung durch eine Eidg. Schiedskommission bedarf. Nach diesem Tarif werden von der SRG die Rechte für den Telephonrundspruch, für ihre Eigensendungen und für die von ihr übernommenen ausländischen Sendungen abgegolten. Im Jahre 1975 soll die SRG der SUISA dafür rund 11 Mio. Franken bezahlt haben. Zwischen der Beklagten und der SUISA gilt eine Regelung über die Entschädigung bei Verbreitung von Eigenprogrammen, nicht aber bei Übernahme schweizerischer oder ausländischer Radio- und Fernsehprogramme. Für die Vorinstanz ist entscheidend, dass die Beklagte sich nur an Abonnenten wendet, welche über die PTT-Empfangskonzession ebenfalls von der Sendegebühr der SRG erfasst werden, womit die Urheber für ihre Rechte entschädigt seien. Das trifft in dem hier massgebenden Bereich indes nicht zu, weil die SRG nach dem Tarif A die Urheberrechte nicht auch zugunsten der Beklagten erwirbt und vergütet. Was das Obergericht über eine angebliche Vertretung der Empfangskonzessionäre durch die SRG gegenüber der SUISA ausführt, ist deshalb belanglos.
Nach den Konzessionsvorschriften muss die SRG ihre Programme den Kabelunternehmen zur Verfügung stellen, die sie ihrerseits zu verbreiten haben. Obschon das urheberrechtlich irrelevant ist (VON UNGERN-STERNBERG, S. 60 Anm. 176), versucht die Beklagte daraus eine Pflicht der SRG abzuleiten, auch die entsprechenden Urheberrechte zu erwerben. Das widerspricht sogar der für die Beklagte geltenden Konzession,
BGE 107 II 57 S. 78
wonach es ihre Sache ist, allfällige Urheberrechte zu vergüten. Für die Mitglieder der SUISA ist zudem allein entscheidend, dass mit ihnen darüber nicht abgerechnet wird.
b) Ähnlich verhält es sich mit dem Argument des Obergerichts, nach den Konzessionsvorschriften müsse die SRG ihre Programme gesamtschweizerisch ausstrahlen, und zwar mit allen technischen Mitteln, ohne dass sie dafür eine neue Erlaubnis der Urheber einholen müsse. Urheberrechtlich trifft dies nur insoweit zu, als sich die SRG zusammen mit den PTT eigener technischer Mittel bedient; für die Verbreitung der Sendungen durch ein anderes Unternehmen, nämlich die Beklagte, ist dies hingegen nicht der Fall. Das Argument des Obergerichts vermöchte zudem nur dort zu überzeugen, wo ein Kabelnetz Lücken im Empfangsbereich der SRG schliesst, was im Raume Zürich gerade nicht der Fall sein soll. Wieweit Kabelunternehmen im Weg der Gesetzgebung urheberrechtlich in einen nationalen Sendeauftrag einbezogen werden können und sollen, wie dies in der österreichischen Gesetzesnovelle vom 2. Juli 1980 gestützt auf den Versorgungsauftrag des ORF geschehen ist, braucht hier nicht erörtert zu werden, weil das geltende Recht anzuwenden ist.
Nicht übersehen werden darf freilich, dass jeder Kabelabonnent genau wie der Benützer einer Hausantenne eine PTT-Konzession benötigt und dafür Gebühren zahlt, von denen im einen wie im anderen Fall der gleiche Anteil über die SRG der Klägerin zukommt. Die Gutheissung der Klage kann deshalb dazu führen, dass der Kabelabonnent künftig mehr an Urhebervergütungen aufbringen muss als der Direktempfänger, und zwar auch für Sendungen der SRG. Dieses doch auffallende Ergebnis kann die Klägerin nicht damit rechtfertigen, dass SRG und PTT, wenn sie die Kabelnetze selbst erstellen und betreiben würden, dafür höhere Konzessionsgebühren beziehen müssten, von denen die Klägerin wiederum ihren Anteil beanspruchen könnte. Das mag nach dem geltenden Tarif zutreffen, doch entfiele dabei ein zusätzlicher Vergütungsanspruch der Urheber, weil es diesfalls nicht um Verbreitung durch ein anderes Unternehmen geht. Auch die Auffassung der Beklagten vermag für jene Gegenden nicht zu überzeugen, in denen ihre Abonnenten die SRG-Sendungen mit einer gewöhnlichen Hausantenne nicht oder jedenfalls nicht einwandfrei
BGE 107 II 57 S. 79
empfangen könnten; sie beschränkt sich denn auch auf den von der Vorinstanz für Zürich unterstellten Fall, dass Sendungen im Empfangsbereich der SRG über ein Kabelnetz verbreitet werden. Der Einwand der Beklagten, es gehe nicht an, dass ihr Abonnent mehr für die SRG-Sendungen zahlen müsste, die er genau gleich mit einer eigenen Antenne empfangen könnte, überzeugt indessen nicht, weil die Empfangsbedingungen sich qualitativ kaum gleichsetzen lassen. Er läuft zudem darauf hinaus, den Urheberrechtsanspruch gemäss
Art. 12 Ziff. 6 URG
aus Billigkeitserwägungen doch noch von einer neuen Öffentlichkeit abhängig zu machen. Da die Abonnenten trotz direkten Empfangsmöglichkeiten vom Kabelanschluss Vorteile erwarten, nehmen sie Mehrkosten in Kauf, gleichviel ob diese ausschliesslich technische oder auch urheberrechtliche Gründe haben (vgl. GAUDEL, S. 26 ff.).
c) Es steht den Zuschauern im direkten Empfangsbereich überdies frei, solche Mehrkosten durch Direktempfang zu vermeiden. Zu Recht weist demgegenüber das Obergericht aber auf kommunale Antennenverordnungen hin, welche Individualantennen untersagen und damit zum Kabelanschluss zwingen. Dass das auch auf die Region Zürich zutreffe, ist weder dem angefochtenen Urteil noch der Berufungsschrift zu entnehmen; nach den Akten besteht ein Antennenverbot bloss für Teilgebiete wie die Zürcher Altstadt. Die Vorinstanz hält indes zu Recht für unerheblich, ob ein Abonnent sich wegen eines solchen Verbots oder wegen besseren Empfanges für das Kabelfernsehen entscheidet. Es sind Fragen des öffentlichen Rechts, unter welchen Voraussetzungen ein solches Verbot zulässig und ob es zweckmässig ist, einerseits ein nationales Sendernetz für den Direktempfang aufzubauen und anderseits diesen Empfang, auch wo er möglich ist, auf dem Verordnungswege wieder zu verbieten. Die privatrechtlichen Ansprüche der Urheber werden davon nicht berührt. Dass Eingriffe des Gemeinwesens die Betroffenen finanziell belasten können, ist namentlich in Bereichen des Natur- und Heimatschutzes eine durchaus gewohnte Erscheinung. Sollte urheberrechtlich auf das Bestehen kommunaler Antennenverbote etwas ankommen, so ergäbe sich daraus eher ein Argument gegen als für die Beklagte, wird doch in einem Gebiet, wo der Direktempfang von SRG-Sendungen durch ein Antennenverbot verunmöglicht
BGE 107 II 57 S. 80
wird, dank dem Kabelnetz genau die "neue Öffentlichkeit" geschaffen, auf die es nach Meinung der Beklagten so entscheidend ankommt.
Unter diesen Umständen ist nicht zu ersehen, weshalb es missbräuchlich sein soll, wenn die Klägerin ausgewiesene Ansprüche ihrer Mitglieder durchzusetzen sucht. Ebensowenig kann die Beklagte aus dem Gebot der Rechtsgleichheit oder der Presse- und Informationsfreiheit etwas für einen Rechtsmissbrauch ableiten. Verfassungsmässige Rechte dieser Art gelten zwar für die staatliche Tätigkeit, können privatrechtlich den Urhebern aber sowenig entgegengehalten werden wie der Klägerin, die sie vertritt.
9.
Vermögen die finanziellen Auswirkungen, welche sich aus der Rechtsauffassung der Klägerin ergeben, an den Urheberrechten ihrer Mitglieder schon bezüglich der SRG-Programme nichts zu ändern, so gilt dies erst recht hinsichtlich der ausländischen Sendungen. Das Obergericht anerkennt, dass mit der schweizerischen Empfangskonzession keine Gebühren an ausländische Sendeanstalten entrichtet werden. Es findet, dass es Sache der Verwertungsgesellschaften sei, den grenzüberschreitenden Empfang von Radio- und Fernsehsendungen miteinander vertraglich zu regeln.
Dass internationale Vereinbarungen möglich wären, ändert aber, solange sie eben nicht bestehen, nichts an den Ansprüchen der Urheber gemäss RBUe und URG. Im übrigen fehlt es vorliegend vor allem an Verträgen auf nationaler Ebene, weil Verhandlungen zwischen der Klägerin und den Kabelunternehmen bisher an grundsätzlichen Meinungsverschiedenheiten scheiterten. Entscheidend bleibt, dass die der Klägerin angeschlossenen Urheber seitens der Beklagten für ausländische Sendungen nicht abgefunden sind und die Beklagte auch nicht zur Übertragung ermächtigt haben.
10.
Mit der Gutheissung der Klage ist die Streitfrage in finanzieller Hinsicht freilich nicht befriedigend gelöst. Wenn die Abgabepflicht der Kabelunternehmen urheberrechtlich auch begründet ist, so leuchtet doch nicht ohne weiteres ein, dass die PTT von den Kabelabonnenten die gleichen Gebühren erheben wie von den Direktempfängern, ungekümmert darum, ob ein einwandfreier Direktempfang überhaupt möglich ist. Auch soweit es um die Urheberanteile geht, ist das
BGE 107 II 57 S. 81
jedoch eine Frage der Tarifgestaltung und nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
Eine gerechte und zugleich praktikable Lösung der hängigen Probleme ist am ehesten im Wege kollektiver Vertragsverhandlungen zu erreichen. Diesfalls brauchen die Kabelunternehmen sich nicht an die Urheber zu wenden und die Klägerin muss nicht mit 10'000 Unternehmen verhandeln, die angeblich eine Gemeinschaftsanlage betreiben. Diese Zahl dürfte freilich übersetzt sein, weil sie auch die vielen Kleinanlagen umfasst, die urheberrechtlich irrelevant sind. Lehre und Fachkreise sind sich ebenfalls einig, dass die Schwierigkeiten nur mit Kollektivverhandlungen zu bewältigen sind; der Gesetzgeber sodann hat nach dem Vorbehalt des
Art. 11bis Abs. 2 RBUe
die Möglichkeit, den Unterlassungsanspruch des Urhebers im Sinne einer Zwangslizenz oder besser einer gesetzlichen Lizenz durch einen blossen Vergütungsanspruch zu ersetzen (STERN, Diss. S. 105 ff. und 127 ff. und in Mitteilung 1970 S. 204 ff.; DITTRICH, S. 399 ff.; EGLI, S. 338/9; STAUFFACHER, S. 150 ff.; E. BREM, Der urheberrechtliche Vergütungsanspruch, Diss. Zürich 1975 S. 50 ff.).
Auf internationaler Ebene zeigt schon der Guide OMPI (S. 81/2) die gleiche Tendenz, der hinsichtlich der Kabelverbreitung ausländischer Sendungen auch das neue österreichische URG (§ 59a) sowie das neue Copyright Law der Vereinigten Staaten (R. RIE, in NORDEMANN/ROEBER S. 213 ff.) entsprechen. Die Vorarbeiten zur Revision des schweizerischen URG schweigen sich über die streitigen Probleme dagegen aus, da die VE I und II sich mit Verweisen auf die Rechtsprechung begnügen. Das ist erstaunlich, zumal die Lehre schon seit langem eine gesetzgeberische Lösung befürwortet (TROLLER, II S. 783; EGLI, S. 307 und 618; STERN, Diss. S. 130; GOVONI, S. 14). Gerade in Bereichen wie hier eilt die Technik dem Recht seit Jahrzehnten weit voraus. Das heisst nicht, das Urheberrecht habe sich dem faktischen Zwang der Technik zu beugen; es vor deren Auswüchsen zu schützen, ist in erster Linie aber Sache des Gesetzgebers. Dieser wird dabei von den mit
Art. 11bis Abs. 2 RBUe
gebotenen Möglichkeiten Gebrauch machen. Im Vordergrund steht die Ersetzung des den Verhältnissen nicht entsprechenden Untersagungsanspruchs durch einen blossen Vergütungsanspruch, der über Verwertungsgesellschaften
BGE 107 II 57 S. 82
geltend zu machen wäre. Zudem wäre das urheberrechtlich relevante Kabelfernsehen (und Kabelradio) abzugrenzen vom freien Privatempfang durch kleinere Gemeinschaftsantennen, was durch nähere Umschreibung der Begriffe der "öffentlichen Mitteilung" oder aber des "Unternehmens" geschehen kann. Gewiss könnte die Rechtsprechung in diesem Punkte - anders als bei der gesetzlichen Lizenz - Lösungen entwickeln. Das darf den Gesetzgeber angesichts der grossen Bedeutung des Kabelfernsehens jedoch nicht davon abhalten, selber die erforderlichen Grundsätze festzulegen und damit in einer heiklen Interessenabwägung seine eigene Verantwortung zu übernehmen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. September 1979 aufgehoben, das Rechtsbegehren der Klägerin geschützt und die Widerklage abgewiesen.
Demgemäss wird festgestellt, dass die Beklagte den Abonnenten ihres Verteilnetzes der Region Zürich nur mit Erlaubnis der Klägerin urheberrechtlich geschützte Werke in Radio- und Fernsehsendungen zuleiten darf.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
134 I 269
32. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause Communauté genevoise d'action syndicale et consorts contre Conseil d'Etat de la République et canton de Genève (recours en matière de droit public)
8C_184/2008 du 3 octobre 2008

regeste:
Regeste
Art. 9 und 49 Abs. 1 BV
;
Art. 356 ff. OR
; Gesetzgebung des Kantons Genf in Sachen Arbeitslosigkeit; Vernehmlassungsverfahren vor der Verabschiedung des Ausführungsreglements; Minimallöhne für Solidaritätsbeschäftigungen ("emplois de solidarité"); Gesamt- und Normalarbeitsverträge; abstrakte Normenkontrolle.
Art. 53 des Gesetzes des Kantons Genf in Sachen Arbeitslosigkeit: Konsultation der Sozialpartner vor der Verabschiedung oder Abänderung der Ausführungsbestimmungen. Die Verletzung dieser Bestimmung bei der Verabschiedung des Ausführungsreglements vom 23. Januar 2008 zum Gesetz in Sachen Arbeitslosigkeit stellt angesichts der konkreten Umstände keinen genügend schweren Mangel dar, um die Aufhebung des Reglements in seiner Gesamtheit zu bewirken (E. 3).
Art. 45G des Gesetzes: Bestimmung der Minimallöhne für Solidaritätsbeschäftigungen ("emplois de solidarité") auf dem ergänzenden Arbeitsmarkt. Das Ausführungsreglement vom 23. Januar 2008 ist mit dieser Bestimmung vereinbar und die Minimallöhne wurden im für diesen Zweck vorgesehenen besonderen Verfahren festgelegt (E. 4 und 5).
Vorrang des Bundesrechts: Die in Art. 43 des Ausführungsreglements festgelegten Minimallöhne widersprechen den die Gesamt- und Normalarbeitsverträge betreffenden
Art. 356 ff. und 359 ff. OR
nicht (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 270
BGE 134 I 269 S. 270
A.
Le 11 novembre 1983, le Grand Conseil de la République et canton de Genève a adopté la loi cantonale genevoise en matière de chômage (LMC/GE; RSG J 2 20). Cette loi a été modifiée la dernière fois par la loi 9922 adoptée par le Grand Conseil le 28 juin 2007. A la suite de l'aboutissement d'un référendum, la loi modifiée a été adoptée en votation populaire le 16 décembre 2007. Elle est entrée en vigueur le 1
er
février 2008. Elle règle l'application dans le canton de Genève de la législation fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance- chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0). Elle vise aussi, par des mesures cantonales, à favoriser le placement rapide et durable des chômeurs dans le marché de l'emploi et à renforcer les compétences des chômeurs par l'octroi de mesures d'emploi, de formation et de soutien à la réinsertion. Elle institue pour des chômeurs sans perspective de réinsertion rapide des possibilités de maintien en activité professionnelle afin de prévenir leur marginalisation (art. 1 let. b, c et e LMC/GE). La loi contient un nouveau chapitre VA du titre III, intitulé "Programme d'emplois de solidarité sur le marché complémentaire de l'emploi". Ce chapitre contient les dispositions suivantes:
Art. 45D Principe (nouveau)
1
Un programme de création d'emplois sur le marché complémentaire de l'emploi est institué.
2
Il est destiné aux personnes qui ont épuisé leurs droits à l'assurance-chômage sans que les mesures prévues dans la présente loi se soient avérées fructueuses.
BGE 134 I 269 S. 271
3
Le présent chapitre ne consacre pas un droit pour le chômeur d'obtenir une mesure déterminée.
Art. 45E Organisation (nouveau)
1
Le département organise la mise à disposition de ces emplois en mandatant à cet effet des institutions privées ou associatives, à but non lucratif, poursuivant des buts d'intérêt collectif et déployant des activités sur le marché complémentaire de l'emploi.
2
Les projets retenus doivent répondre à une utilité sociale et dégager, dans la mesure du possible, des moyens financiers propres qui permettent de couvrir tout ou partie de leurs coûts. Ils doivent viser à l'insertion professionnelle des demandeurs d'emploi.
3
Dans le choix des activités retenues, le département veille à éviter toute concurrence avec les entreprises commerciales genevoises, en particulier celles régies par des conventions collectives de travail.
4
Le département demande le préavis du Conseil de surveillance du marché de l'emploi sur les mandats attribués, les projets et les activités retenus.
Art. 45F Nombre d'emplois (nouveau)
1
L'Etat fixe, dans le cadre de l'élaboration de son budget annuel, l'enveloppe à disposition de ce programme et le nombre d'emplois de solidarité qu'il devrait permettre de créer sur le marché complémentaire de l'emploi.
2
Il consulte préalablement le Conseil de surveillance du marché de l'emploi.
Art. 45G Modalités et compensation financière (nouveau)
1
Les bénéficiaires perçoivent de la part des institutions partenaires un salaire dont le montant est au moins équivalent aux normes prévues par la loi sur les prestations cantonales accordées aux chômeurs en fin de droit, du 18 novembre 1994, ou celles découlant de la loi sur l'aide sociale individuelle, du 22 mars 2007.
2
Le Conseil d'Etat détermine des salaires minimaux sur préavis du Conseil de surveillance du marché de l'emploi.
3
Les relations contractuelles entre les bénéficiaires et les institutions partenaires sont régies pour le surplus par le contrat de travail signé par ces derniers et, à titre supplétif, par les dispositions du titre dixième du code des obligations.
4
Le contrat de travail est à durée indéterminée et donne lieu au prélèvement des cotisations sociales usuelles.
5
L'Etat contribue au paiement du salaire versé par l'institution partenaire. Cette contribution est déterminée par le département en tenant compte des moyens financiers que l'institution dégage par son activité, conformément à l'article 45E, alinéa 2, ainsi que de la situation personnelle de l'intéressé, conformément à l'alinéa 1 du présent article.
BGE 134 I 269 S. 272
6
La contribution de l'Etat fait l'objet d'une convention entre celui-ci et l'institution concernée, qui précise les droits et obligations de chaque partie. Cette contribution n'est pas soumise à la loi sur les indemnités et les aides financières, du 15 décembre 2005.
B.
Le 23 janvier 2008, le Conseil d'Etat de la République et canton de Genève a adopté le règlement d'exécution de cette loi (règlement d'exécution de la loi en matière de chômage [RMC/GE; RSG J 2 20.01]; ci-après: le règlement). Il est paru dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève le 30 janvier 2008. L'art. 43 RMC/GE fixe le salaire mensuel brut de l'emploi de solidarité. L'art. 44 RMC/GE prévoit, sous certaines conditions, le versement d'une allocation complémentaire en faveur du bénéficiaire d'un emploi de solidarité. Ces deux dispositions ont la teneur suivante:
Art. 43 Salaires
1
Le salaire mensuel brut de l'emploi de solidarité est de:
a) 3'000 F pour une fonction ne requérant aucune formation spécifique;
b) 3'500 F pour une fonction conforme à la lettre a, mais occupée par un titulaire du certificat fédéral de capacité ou d'un diplôme professionnel équivalent;
c) 4'000 F pour une fonction spécialisée ou à responsabilités, dont l'exercice requiert impérativement un certificat fédéral de capacité ou un diplôme professionnel équivalent.
2
Ces montants correspondent à un taux d'activité à plein temps sur la base de 40 heures hebdomadaires et 12 versements par an.
3
L'office détermine le salaire adéquat après examen de l'emploi de solidarité concerné, ainsi que du dossier de son bénéficiaire potentiel.
Art. 44 Allocation complémentaire
1
Si le salaire perçu par le bénéficiaire d'un emploi de solidarité est inférieur aux prestations qu'il percevrait en vertu de la loi sur les prestations cantonales accordées aux chômeurs en fin de droit, du 18 novembre 1994, une allocation complémentaire lui est versée pour combler le différentiel constaté.
2
Cette allocation complémentaire n'est pas assimilée à un salaire et ne donne pas lieu au prélèvement des cotisations sociales.
(...)
C.
Par une écriture commune remise à la Poste le 29 février 2008, la Communauté genevoise d'action syndicale (CGAS), Comedia, syndicat des médias, le Syndicat interprofessionnel des travailleuses et travailleurs (SIT), le Syndicat des services publics (SSP/
BGE 134 I 269 S. 273
VPOD), le Syndicat UNIA, ainsi que C. ont formé un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral contre le règlement précité, dont ils demandent l'annulation. Le Conseil d'Etat a conclu au rejet du recours. Le Secrétariat d'Etat à l'économie s'est également exprimé sur le recours.
Les parties ont maintenu leurs conclusions au terme d'un échange ultérieur d'écritures.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
Les recourants se plaignent d'une violation du principe de la séparation des pouvoirs. Selon eux, le règlement contreviendrait à la loi cantonale en matière de chômage aussi bien dans sa procédure d'adoption que dans son contenu. S'agissant de la procédure d'adoption, ils font tout d'abord valoir que le Conseil d'Etat a violé l'
art. 53 LMC
/GE en omettant la procédure de consultation prévue par cette disposition. Ils reprochent en outre au Conseil d'Etat de n'avoir pas respecté la procédure de préavis prévue par l'
art. 45G al. 2 LMC
/GE s'agissant des salaires perçus par les bénéficiaires des emplois de solidarité. A l'appui de ce dernier grief, les recourants invoquent, en plus du principe de la séparation des pouvoirs, le droit à la liberté syndicale garanti par l'
art. 28 Cst.
Il convient d'examiner ensemble ces griefs, qui tous deux relèvent de la procédure d'adoption du règlement contesté.
3.2
L'
art. 53 LMC
/GE, qui figurait dans la précédente version de la loi, prévoit ceci: "Le Conseil d'Etat consulte les partenaires sociaux avant l'adoption ou la modification des dispositions d'exécution de la présente loi." Quant à l'
art. 45G al. 2 LMC
/GE, il prévoit que le Conseil d'Etat détermine des salaires minimaux sur préavis du Conseil de surveillance du marché de l'emploi (ci-après: CSME). Dans ses déterminations, le Conseil d'Etat admet avoir adopté le règlement modifié sans une consultation formelle des partenaires sociaux telle qu'elle est prévue à l'
art. 53 LMC
/GE. Il attribue cette omission au souci de l'exécutif d'organiser le plus rapidement possible la mise en oeuvre des emplois de solidarité dans l'intérêt des chômeurs et alors que le processus législatif avait été bloqué pendant de nombreux mois en raison de la procédure référendaire. En revanche, le Conseil d'Etat conteste le grief des recourants
BGE 134 I 269 S. 274
concernant la procédure de préavis prévue par l'
art. 45G al. 2 LMC
/GE. Selon lui, cette procédure a été respectée.
3.3
3.3.1
De manière générale, la Constitution fédérale ne confère pas aux citoyens le droit d'être entendus dans une procédure législative (
ATF 123 I 63
consid. 2a p. 66). Une exception n'est admise que lorsque certaines personnes (destinataires dits "spéciaux") sont touchées de façon sensiblement plus grave que le plus grand nombre des destinataires "ordinaires", par exemple lorsqu'un décret de portée générale ne touche qu'un très petit nombre de propriétaires (
ATF 119 Ia 141
consid. 5 p. 149). Le Tribunal fédéral a par ailleurs admis que la liberté syndicale (
art. 28 Cst.
), si elle ne confère pas aux organisations syndicales de la fonction publique le droit de participer au processus législatif portant sur le statut du personnel, leur accorde néanmoins celui d'être entendues sous une forme appropriée en cas de modifications législatives ou réglementaires touchant de manière significative les conditions de travail de leurs membres (
ATF 129 I 113
consid. 3 p. 120 ss).
En l'espèce, on ne saurait considérer les organisations recourantes ou le recourant C. comme étant gravement et spécialement touchés par l'acte attaqué. D'autre part, celui-ci ne concerne pas le statut de la fonction publique, de sorte que l'
art. 28 Cst.
ne saurait être invoqué dans le présent contexte. Les recourants ne sauraient donc déduire un droit d'être entendus de la Constitution fédérale. C'est uniquement au regard du droit cantonal (
art. 53 et
art. 45G al. 2 LMC
/GE) qu'il convient d'examiner les griefs soulevés ici.
3.3.2
Le principe de la séparation des pouvoirs est garanti, au moins implicitement, par toutes les Constitutions cantonales et représente un droit constitutionnel dont peut se prévaloir le citoyen (
ATF 130 I 1
consid. 3.1 p. 5 et les références). Ce principe garantit le respect des compétences établies par la Constitution. Il appartient en premier lieu au droit public cantonal de fixer les compétences des autorités (
ATF 130 I 1
consid. 3.1 p. 5;
ATF 128 I 113
consid. 2c p. 116 et les références).
Dans le cas particulier, il ne fait pas de doute que le Conseil d'Etat était compétent pour édicter le règlement en cause (voir aussi infra consid. 4.2). L'argument selon lequel l'autorité exécutive n'aurait pas consulté préalablement les partenaires sociaux ou demandé un préavis au CSME n'a pas trait à la compétence du Conseil d'Etat
BGE 134 I 269 S. 275
d'adopter le règlement litigieux. Il s'agit bien plutôt de savoir si l'autorité compétente (le Conseil d'Etat) a respecté la procédure prévue à cet effet pour l'adoption du règlement. Un tel grief ne ressortit donc pas au principe de la séparation des pouvoirs, mais peut être soulevé en dénonçant une violation du principe général de l'interdiction de l'arbitraire inscrit à l'
art. 9 Cst.
(
ATF 133 I 178
).
3.3.3
Ainsi qu'on l'a vu, la loi prévoit une double procédure de consultation, préalable et spéciale, en définissant le cercle des destinataires. Pour l'adoption ou la modification du règlement, le Conseil d'Etat est tenu de consulter les "partenaires sociaux" (
art. 53 LMC
/GE), ce par quoi il faut entendre les organisations syndicales et patronales. Pour la détermination des salaires en faveur des bénéficiaires des emplois de solidarité, le Conseil d'Etat demande le préavis du CSME. Ce dernier est institué par les art. 12 ss de la loi genevoise du 18 septembre 1992 sur le service de l'emploi et la location de services (LSELS/GE; RSG J 2 05). Il a pour mission d'examiner les problèmes d'application relatifs à la politique générale du marché du travail. Font partie du Conseil cinq représentants de l'Etat, dont le conseiller d'Etat en charge du département compétent, qui le préside, ainsi que cinq représentants des employeurs et cinq représentants des travailleurs, nommés par le Conseil d'Etat, sur proposition de l'Union des associations patronales genevoises (UAPG) et de la (CGAS).
3.3.4
Il ressort d'un procès-verbal d'une séance du CSME du 12 octobre 2007 qu'à l'occasion de celle-ci, le conseiller d'Etat, chef du département de la solidarité et de l'emploi, a manifesté sa volonté, avant la votation populaire sur la loi en matière de chômage, de "démarrer les emplois de solidarité" au début de l'année 2008. Il a indiqué que le règlement d'exécution de la loi, en cours de préparation, serait présenté au CSME "pour validation". Un représentant de la CGAS a alors répondu que, vu l'opposition des syndicats à la nouvelle loi, la CGAS n'entendait pas s'associer à des travaux qui anticiperaient la mise en oeuvre de celle-ci. En réponse à cette déclaration, le conseiller d'Etat a précisé que la loi ne serait évidemment pas appliquée avant la votation, mais qu'il convenait d'être prêt dans l'hypothèse où elle serait acceptée par le peuple.
3.3.5
Après que la loi eut été adoptée en votation populaire le 16 décembre 2007, le CSME a été convoqué à une séance pour le 18 janvier 2008. Les membres du Conseil on reçu une convocation datée
BGE 134 I 269 S. 276
du 14 janvier 2008 dans laquelle figurait l'ordre du jour. Le point 5 de celui-ci était le suivant:
"Emplois de solidarité sur le marché complémentaire de l'emploi - consultation CSME à teneur des art. 45E et 45F de la nouvelle loi cantonale en matière de chômage."
Selon le procès-verbal de cette séance, le chef du département a rappelé que le préavis du CSME était prévu par la loi et qu'il portait sur la nature des emplois ainsi que sur les salaires. Il a indiqué que les emplois de solidarité seraient mis en place de manière progressive dès le 1
er
février 2008. Avec les programmes d'emploi-formation, ils remplaceraient les emplois temporaires cantonaux (contrats d'emplois temporaires conclus avec l'Etat en vue de l'ouverture d'un nouveau délai-cadre d'indemnisation par l'assurance-chômage fédérale). Le chef du département a distribué et commenté un projet relatif à la fixation des salaires mensuels, à savoir 3'000 fr. pour une fonction ne requérant aucune formation spécifique, 3'500 fr. pour une fonction occupée par un titulaire d'un CFC de la branche concernée ou d'un diplôme professionnel équivalent et 4'000 fr. pour une fonction spécialisée ou à responsabilités, requérant impérativement un CFC de la branche ou un diplôme professionnel équivalent. Les représentants de la CGAS ont regretté que le projet ne leur ait pas été remis à l'avance. Ils ont estimé qu'il n'était pas possible de se prononcer sur la question des salaires proposés sans une analyse technique préalable de la "compatibilité" avec les usages sectoriels. Ils ont exprimé l'avis que les trois niveaux de salaires proposés conduiraient à un dumping salarial et à une concurrence avec le marché principal de l'emploi. En conséquence, ils ont demandé la création d'un groupe de travail ad hoc chargé de l'examen de ces questions. Le chef du département a rappelé qu'il avait vainement proposé de traiter la question en octobre 2007. Finalement, le CSME a donné son aval à la mise en place d'un groupe technique paritaire. La CGAS et l'UAPG s'engageaient à désigner deux délégués jusqu'au 25 janvier 2008, pour tenir séance. La mission du groupe était "d'inventorier les questions d'application de la proposition de décision et de proposer des éventuelles adaptations fondées sur les critères d'équité et de simplicité administrative, dans un souci de prévention de dumping et de concurrence". Dans l'intervalle, la proposition du Conseil d'Etat serait provisoirement applicable. Ce dispositif a été adopté avec une abstention.
Selon les indications fournies par le Conseil d'Etat dans sa réponse au recours, le "groupe technique" prévu a été convoqué par l'office
BGE 134 I 269 S. 277
cantonal de l'emploi, mais il n'a pas pu se réunir; en effet, les représentants patronaux ont refusé de participer à ce groupe de travail en raison du présent recours déposé entre temps par les organisations syndicales et la CGAS.
3.3.6
Il ressort de ce qui précède que les partenaires sociaux - au travers du CSME - ont été informés de l'intention du Conseil d'Etat de mettre rapidement sur pied les dispositions d'exécution de la loi modifiée en matière de chômage. Par la suite, le CSME a bien été invité à donner un préavis sur la question des salaires en faveur des bénéficiaires des emplois de solidarité. Ses membres ont eu l'occasion de faire valoir leurs objections. Ils ont donné leur accord à la mise en place d'un groupe de travail paritaire et accepté, provisoirement, les propositions salariales du Conseil d'Etat. Dans ces conditions, on peut admettre que la procédure de préavis prévue par l'
art. 45G al. 2 LMC
/GE a été respectée, même si le groupe de travail paritaire n'a pas été en mesure de se réunir pour formuler un préavis définitif. Un accord préalable du CSME n'est pas exigé par la loi et serait du reste dépourvu de force contraignante à l'égard de l'autorité (voir
ATF 129 I 113
consid 3.1 p. 122). Le Conseil d'Etat ne pouvait, sous peine de paralyser le processus législatif et réglementaire, surseoir à la fixation des salaires selon l'
art. 45G al. 2 LMC
/GE.
Par ailleurs, la loi ne dit rien sur la manière dont le préavis requis doit être donné. Contrairement à ce que soutiennent les recourants, le fait que le Conseil d'Etat a soumis une grille de salaires au cours de la séance du CSME, et non pas préalablement à celle-ci, ne vide pas de sa substance la procédure de préavis prévue par la loi. L'essentiel, en effet, est que les membres du CSME ont eu la possibilité de donner leur avis. Au reste, la réserve d'un préavis définitif après l'entrée en vigueur du règlement, envisagée lors de la séance du 18 janvier 2008, témoigne d'une certaine continuité dans la consultation des partenaires sociaux et donc d'une flexibilité permettant au besoin d'adapter après coup le montant des salaires en fonction des recommandations éventuelles du CSME.
Le grief tiré d'une violation de l'
art. 45G al. 2 LMC
/GE n'est dès lors pas fondé.
3.3.7
En ce qui concerne la procédure de consultation prévue par l'
art. 53 LMC
/GE elle n'a pas été observée, ce qui n'est pas contesté. Le Conseil d'Etat, en effet, était tenu de soumettre pour
BGE 134 I 269 S. 278
consultation au CSME, voire de manière plus générale aux organisations syndicales et patronales, le projet de règlement (modifié) dans son ensemble. Cette procédure préalable n'est pas laissée à la discrétion du Conseil d'Etat, mais elle est obligatoire en vertu de la loi. Elle vise à améliorer l'acte en augmentant les connaissances de l'autorité. Elle permet de s'assurer que l'acte, une fois en vigueur, ne rencontrera pas de trop grandes difficultés dans son application. Elle favorise aussi une meilleure acceptation de celui-ci par les partenaires sociaux (voir, à propos de la procédure de consultation prévue par l'
art. 147 Cst.
, JEAN-FRANÇOIS AUBERT/PASCAL MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zurich/Bâle/Genève 2003, n. 3 ad
art. 147 Cst.
). Il ne s'agit pas d'une simple prescription d'ordre. Le fait que le législateur cantonal a prévu une consultation spéciale des partenaires sociaux souligne l'importance qu'il y attache. La procédure de modification du règlement est donc entachée formellement d'une irrégularité.
3.3.8
Se pose dès lors la question de savoir quelles en sont les conséquences.
Des irrégularités formelles dans le déroulement d'un objet traité par un parlement ou une autorité exécutive ne peuvent totalement être évitées. Sauf exception, elles ne sauraient, pour des raisons tirées de la sécurité du droit, remettre en cause la validité de l'acte. Cependant, les arrêtés cantonaux (lois, règlements) peuvent être affectés de vices graves dans leur procédure d'adoption. De tels vices peuvent entraîner l'annulation de l'acte en cause, lorsqu'ils sont invoqués dans les délais en faisant usage d'un moyen de droit disponible (voir
ATF 133 I 178
).
En l'espèce, le vice n'apparaît pas si grave qu'il doive conduire à l'annulation du règlement dans son ensemble. Cette sanction serait disproportionnée au regard des circonstances. Le règlement n'a pas été adopté à l'insu des partenaires sociaux, qui ont eu la possibilité de se faire entendre dès le mois d'octobre 2007 déjà. En outre, une consultation des partenaires sociaux - par le biais du CSME - a eu lieu sur un point important et controversé du règlement, intéressant de surcroît plus particulièrement ces derniers, à savoir les modalités d'indemnisation des bénéficiaires des emplois de solidarité. En octobre 2007, l'attention des partenaires sociaux a été attirée sur le fait que le projet en cours leur serait présenté pour "validation", ce
BGE 134 I 269 S. 279
qui faisait incontestablement référence à la procédure de consultation exigée par l'
art. 53 LMC
/GE. S'ils estimaient que cette procédure devait encore être mise en oeuvre, ils pouvaient le faire savoir au Conseil d'Etat à l'occasion de la séance du 18 janvier 2008. On peut ainsi considérer qu'ils ont implicitement renoncé à une détermination sur l'ensemble des modifications du règlement, pour concentrer leur intérêt sur les questions salariales.
3.4
En conséquence, les conclusions des recourants tendant à l'annulation du règlement en raison de vices dans sa procédure d'adoption sont mal fondées.
4.
4.1
Invoquant une violation du principe de la séparation des pouvoirs, les recourants font valoir que l'art. 43 RMC/GE est contraire au contenu matériel de l'
art. 45G al. 2 LMC
/GE. Cette disposition légale prévoit que le Conseil d'Etat "détermine les salaires minimaux". Or, l'art. 43 RMC/GE fixe le salaire mensuel brut de l'emploi de solidarité, selon les qualifications du travailleur, à 3'000 fr., 3'500 fr. et 4'000 fr. Selon les recourants, ces montants sont en réalité des salaires obligatoires et non des salaires plancher comme l'exige la loi.
4.2
L'art. 130 de la Constitution genevoise (Cst./GE; RS 131.234) consacre expressément le principe de la séparation des pouvoirs. Si le pouvoir législatif est exercé par le Grand Conseil (
art. 70 Cst./GE
), le pouvoir exécutif et l'administration générale du canton sont confiés au Conseil d'Etat (
art. 101 Cst./GE
). Selon l'
art. 116 Cst./GE
, le Conseil d'Etat a pour tâche de promulguer les lois; il est chargé de leur exécution et prend à cet effet les règlements et arrêtés nécessaires. Il ne peut ainsi disposer qu'
intra legem
et non
praeter legem
: ses règlements peuvent établir des règles complémentaires de procédure, préciser et détailler certaines dispositions de la loi et, éventuellement, combler de véritables lacunes (
ATF 130 I 140
consid. 5.1 p. 149;
ATF 129 V 95
consid. 2.1 p. 97;
ATF 124 I 127
consid. 3b p. 132 et les références).
4.3
Le projet de loi en matière de chômage présenté par le Conseil d'Etat le 26 septembre 2006 prévoyait ceci à son art. 45G al. 1: "Le département fixe le montant et les modalités de la rémunération accordée aux bénéficiaires du programme." A son al. 3, il précisait que les relations contractuelles entre les bénéficiaires et les institutions étaient régies pour le surplus par le contrat de travail signé par ces derniers et, à titre supplétif, par les dispositions du titre dixième du
BGE 134 I 269 S. 280
Code des obligations. Au cours de la procédure de consultation, certaines institutions (Caritas, le Centre social protestant) ont fait valoir que le projet soulevait sur ce point des difficultés, car lesdites institutions pouvaient être amenées à conclure des contrats pour des emplois de solidarité avec des salaires inférieurs à ceux fixés dans leur propre statut du personnel. La Commission de l'économie chargée d'étudier le projet a alors proposé de modifier la disposition en cause en prévoyant que le Conseil d'Etat fixerait des salaires minimaux après consultation du CSME. Cette proposition a été retenue dans la version définitive de l'
art. 45G al. 2 LMC
/GE.
4.4
En déléguant au Conseil d'Etat le pouvoir de fixer des salaires minimaux, le législateur cantonal n'exige pas forcément que l'employeur accorde aux bénéficiaires - ou à certains d'entre eux - des salaires plus élevés que les salaires minimums prévus. Les motifs qui ont conduit la Commission de l'économie à modifier le projet initial donnent à penser que le législateur a voulu confier au Conseil d'Etat le pouvoir de fixer lui-même dans son règlement d'exécution des normes minimales afin d'éviter que la fixation des salaires soit laissée, comme prévu initialement, à l'appréciation du département. La consultation du CSME - qui n'était pas prévue dans le projet initial - devait également permettre au Conseil d'Etat de prendre en compte les préoccupations des partenaires sociaux en matière salariale. Le terme "minimaux" peut être compris en ce sens que le Conseil d'Etat est tenu de fixer des montants qui représentent un salaire garanti pour les intéressés. Il ne signifie pas nécessairement que les salaires doivent être individualisés ou déterminés de cas en cas en fonction des normes salariales pratiquées par l'institution partenaire. Au demeurant, en fixant trois paliers de rémunération, le Conseil d'Etat a adopté un échelonnement qui permet déjà, en la relativisant, une interprétation nuancée de la notion de salaires minimaux.
4.5
Dès lors, ici également, le grief tiré d'une violation de l'
art. 45G al. 2 LMC
/GE est mal fondé.
5.
5.1
Les recourants se prévalent encore à un autre titre du principe de la séparation des pouvoirs. Ils font valoir que le règlement d'exécution, à ses art. 43 et 44, prévoit un système différent de celui prévu à l'art. 45G de la loi. Selon l'art. 44 al. 1 RMC/GE, la différence entre les salaires prévus et le salaire minimal résultant de la législation sociale (
art. 45G al. 1 LMC
/GE) fait l'objet d'une allocation
BGE 134 I 269 S. 281
complémentaire. L'art. 44 al. 2 RMC/GE prévoit que cette allocation complémentaire n'est pas assimilée à un salaire et ne donne pas lieu à prélèvement de cotisations sociales. Selon les recourants, cette réglementation suppose donc que l'allocation complémentaire est une prestation sociale versée par l'Etat. Ce système serait donc contraire à l'
art. 45G al. 1 LMC
/GE qui exige que le salaire versé par l'institution partenaire (employeuse) doit respecter les normes de la législation sociale. Il contreviendrait également à l'
art. 45G al. 4 LMC
/GE, selon lequel le contrat de travail donne lieu au prélèvement des cotisations sociale usuelles: de l'avis des recourants, cette disposition de la loi exclut qu'une partie du salaire soit versée sous forme d'allocations de l'Etat non soumises aux cotisations sociales.
5.2
L'
art. 45G al. 1 LMC
/GE prévoit que les bénéficiaires perçoivent de la part des institutions partenaires un salaire dont le montant est au moins équivalent aux normes prévues par la loi sur les prestations cantonales accordées aux chômeurs en fin de droit ou par les normes de l'aide sociale. Son but est d'accorder une rémunération qui soit au moins équivalente aux prestations de l'aide sociale, sous peine de décourager les bénéficiaires potentiels de prendre un emploi de solidarité (Rapport de la Commission de l'économie chargée d'étudier le projet de loi du Conseil d'Etat modifiant la loi en matière de chômage). L'exigence posée à l'
art. 45G al. 1 LMC
/GE ne précise toutefois pas ce qu'il faut entendre par "normes". Cette notion est sujette à interprétation. L'aide sociale et les allocations accordées aux chômeurs en fin de droit dépendent en effet pour une part de la situation individuelle des bénéficiaires, en particulier de leur situation de famille et des dépenses à leur charge. Cette composante individuelle est en revanche étrangère à la notion de salaire, qui représente par définition la contrepartie pour un travail fourni. Le Conseil d'Etat se devait donc d'adopter une solution qui se concilie avec l'exigence d'une rémunération minimale et les paramètres variables de l'aide sociale.
5.3
Selon la loi du 18 novembre 1994 sur les prestations cantonales accordées aux chômeurs en fin de droit (LRMCAS/GE; RSG J 2 25), ces prestations sont allouées aux personnes qui sont au chômage, qui ont épuisé leur droit aux prestations de l'assurance-chômage (régime fédéral et cantonal; art. 1 LRMCAS/GE) et dont le revenu annuel déterminant n'atteint pas le revenu minimum cantonal d'aide sociale (art. 4 LRMCAS/GE). Le revenu minimum cantonal d'aide sociale garanti aux chômeurs en fin de droit est de 15'734 fr.
BGE 134 I 269 S. 282
depuis le 1
er
janvier 2007 (art. 3 LRMCAS/GE en corrélation avec le règlement relatif à l'indexation des prestations cantonales accordées aux chômeurs en fin de droit, du 29 novembre 2006 (RIPCFD/GE; RSG J 2 25.01). Il peut être complété, dans les limites du barême de l'assistance publique, par des allocations ponctuelles destinées à la prise en charge de certains frais, tels que les frais de vêtements ou de maladie. Conformément à l'art. 3 al. 2 LRMCAS/GE, le montant minimum (15'734 fr.) est multiplié par:
a) 1,46 s'il s'agit de deux personnes;
b) 1,88 s'il s'agit de trois personnes;
c) 2,20 s'il s'agit de quatre personnes;
d) 2,50 s'il s'agit de cinq personnes;
e) 0,30 par personne supplémentaire au-delà de cinq personnes.
Le salaire minimum de 3'000 fr. (36'000 fr. par année) prévu à l'art. 43 RMC/GE est donc légèrement supérieur au revenu minimum cantonal d'aide sociale pour quatre personnes selon l'art. 3 al. 2 LRMCAS/GE. On ne peut donc pas dire que le Conseil d'Etat ait outrepassé ses pouvoirs en fixant un plancher qui est plus proche des maxima que des minima à considérer au regard de la LRMCAS/GE. Le montant minimum garanti pour quatre personnes couvre une très large partie des bénéficiaires potentiels. Il n'y aurait aucun sens à fixer des salaires minimums en partant de situations personnelles plus ou moins exceptionnelles. A ce propos d'ailleurs, le Conseil d'Etat indique dans sa réponse qu'aucun emploi de solidarité mis en place avec les institutions partenaires n'a jusqu'à présent donné lieu au paiement d'un complément prévu par l'art. 44 RMC/GE. Le seul fait que le Conseil d'Etat a prévu dans cette disposition le versement d'une allocation complémentaire, pour tenir compte de situations individuelles tout à fait particulières, ne permet pas de conclure qu'il a restreint de manière inadmissible la portée de la loi. Au demeurant, les recourants ne précisent pas quel est le montant minimum qui devrait être garanti selon les normes de l'aide sociale. Ici également le grief soulevé se révèle mal fondé.
6.
6.1
Les recourants font enfin valoir que les salaires fixés par le Conseil d'Etat à l'art. 43 RMC/GE pourraient être plus bas que ceux prévus par les conventions collectives de travail. Or, les salaires minimums prévus par les conventions collectives sont impératifs dans la mesure où l'employeur et le travailleur sont liés par une telle
BGE 134 I 269 S. 283
convention. De plus, lorsqu'une convention collective a fait l'objet d'un arrêté d'extension, les dispositions normatives de la convention collective, dont font partie les salaires minimaux, s'appliquent également aux employeurs et travailleurs auxquels la convention est étendue. De même, les salaires minimaux prévus par des contrats-types au sens de l'
art. 360a CO
sont également impératifs. Aussi bien l'art. 43 RMC/GE devrait-il être annulé pour violation du principe de la primauté du droit fédéral (
art. 49 al. 1 Cst.
).
6.2
L'
art. 49 al. 1 Cst.
fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive. Le principe de la force dérogatoire du droit fédéral peut être invoqué en tant que droit constitutionnel individuel. Le Tribunal fédéral examine avec un plein pouvoir d'examen si la norme de droit cantonal est conforme au droit fédéral (
ATF 134 I 125
consid. 2.1 p. 128;
ATF 133 I 286
consid. 3.1 p. 290 et les références).
6.3
6.3.1
Il découle de l'
art. 357 al. 1 CO
que les clauses relatives notamment au contenu des contrats individuels de travail n'ont en principe d'effet direct et impératif qu'envers des employeurs et travailleurs qu'elles lient. De telles clauses s'appliquent automatiquement, sans incorporation dans le contrat de travail, et les parties ne peuvent y déroger contractuellement au détriment du salarié (cf. GABRIEL AUBERT, Commentaire romand, n. 3 s. ad
art. 357 CO
). Ces effets supposent que les deux parties soient liées. Tel est le cas si l'employeur est personnellement partie à la convention, si l'employeur et le travailleur sont membres d'une association contractante (
art. 356 al. 1 CO
), ou encore si l'employeur et le travailleur ont fait une déclaration de soumission volontaire au sens de l'
art. 356b CO
et ont obtenu le consentement des parties (cf.
ATF 123 III 129
consid. 3a p. 131; arrêt 4C.276/2004 du 12 octobre 2004).
6.3.2
La décision d'extension permet l'application d'une convention collective de travail aux employeurs et aux travailleurs qui appartiennent à la branche économique ou à la profession visée et ne sont pas liés par cette convention (cf. art. 1 al. 1 de la loi fédérale du 28 septembre 1956 permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective du travail [LECCT; RS 221.215.311]). Pour
BGE 134 I 269 S. 284
savoir si une entreprise appartient à la branche économique ou à la profession visée et entre, de ce fait, dans le champ d'application de la convention étendue, il faut examiner de manière concrète l'activité généralement déployée par l'entreprise en cause (arrêt 4P.49/2006 du 24 avril 2006, consid. 3.3). Seule doit être prise en considération, dans le cadre de cet examen, l'activité généralement exercée par l'employeur en question (arrêt 4C.409/1995 du 15 mai 1996, consid. 2b). Les entreprises visées par la déclaration d'extension doivent offrir des biens ou des services de même nature que les entreprises qui sont soumises contractuellement à la convention; il doit exister un rapport de concurrence directe entre ces entreprises (arrêts 4C.45/2002 du 11 juillet 2002, consid. 2.1.2, et 4C.46/1995 du 11 octobre 1995, consid. 3a).
6.3.3
Enfin, conformément à l'
art. 360a al. 1 CO
, si, au sein d'une branche économique ou d'une profession, les salaires usuels dans la localité, la branche ou la profession font l'objet d'une sous-enchère abusive et répétée et qu'il n'existe pas de convention collective de travail contenant des dispositions relatives aux salaires minimaux pouvant être étendue, l'autorité compétente peut édicter, sur proposition de la commission tripartite visée à l'art. 360b, un contrat- type de travail d'une durée limitée prévoyant des salaires minimaux différenciés selon les régions et, le cas échéant, selon les localités, dans le but de combattre ou de prévenir les abus.
6.4
Comme cela ressort de l'
art. 45E LMC
/GE, les emplois de solidarité sont créés sur le marché complémentaire de l'emploi. Ils doivent viser à l'insertion professionnelle des demandeurs d'emploi. Dans le choix des activités retenues, le département veille à éviter toute concurrence avec des entreprises commerciales genevoises, en particulier celles régies par des conventions collectives de travail. Les emplois proposés relèvent donc d'activités délaissées par le marché ordinaire de l'emploi. Leur mise en oeuvre requiert le concours de l'Etat par le biais de subventions. Le législateur genevois a voulu empêcher tout risque de dumping salarial en évitant la création d'un rapport de concurrence directe entre les institutions partenaires et l'économie dite "primaire". L'éventualité que ces institutions entrent dans le même domaine d'activité que des entreprises englobées dans une décision d'extension est donc tout à fait théorique.
6.5
Par ailleurs, l'
art. 45D al. 3 LMC
/GE exclut de façon explicite un droit pour le chômeur d'obtenir une mesure déterminée, par
BGE 134 I 269 S. 285
exemple un emploi dans l'institution de son choix. L'Etat choisit librement les institutions partenaires. Le droit fédéral ne l'oblige pas à choisir une institution partenaire qui, par hypothèse, serait soumise à une convention collective. En outre, comme le relève le Conseil d'Etat dans sa réponse, les particularités liées aux emplois de solidarité, qui présentent indiscutablement une composante de formation, peuvent justifier de soumettre à un régime spécial les emplois de solidarité en ce qui concerne le montant des salaires. Dans cette perspective, il est loisible aux parties contractantes de modifier le champ d'application personnel d'une convention collective de travail pour tenir compte de ces particularités.
6.6
Intrinsèquement, les dispositions en matière de salaire adoptées par le Conseil d'Etat n'apparaissent donc pas contraires au droit fédéral. Même si on ne peut d'emblée exclure, dans un cas concret, que le salaire fixé par le règlement soit inférieur au salaire minimum prévu dans une convention collective (ou un contrat-type), le grief d'inconstitutionnalité ne peut pas être retenu. En effet, si une norme semble compatible avec le droit fédéral, au regard des circonstances ordinaires que le législateur devait considérer, le juge ne l'annulera pas pour le seul motif qu'on ne peut exclure absolument l'éventualité de son application contraire au droit à des cas particuliers. Il ne le fera que si la perspective d'un contrôle concret ultérieur n'offre pas de garantie suffisante au destinataire de la norme litigieuse (cf. arrêts 2C_218/2007 du 9 octobre 2007, consid. 3; 2C_71/2007 du 9 octobre 2007, consid. 2.6; cf., sous l'empire de l'OJ,
ATF 129 I 12
consid. 3.2 p. 15;
ATF 128 I 327
consid. 3.1 p. 334 s. et les arrêts cités). Or, tel n'est pas le cas en l'espèce, dans la mesure où le bénéficiaire d'un emploi de solidarité a toujours la possibilité de saisir le juge civil dans l'hypothèse où la rémunération perçue ne serait pas conforme à une convention collective.
6.7
Le grief des recourants tiré de la primauté du droit fédéral doit donc aussi être rejeté.