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Urteilskopf
119 III 68
18. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. Juli 1993 i.S. Z. gegen Bank X. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Parteientschädigung im Rechtsöffnungsverfahren (
Art. 4 BV
, Art. 68 Abs. 1 GebVSchKG).
1. Die Parteientschädigung im Rechtsöffnungsverfahren umfasst auch die Auslagen für die Inanspruchnahme eines Anwalts (E. 3a).
2. Kriterien für die Bemessung der Anwaltskosten (E. 3b und 3c).

text:
Erwägungen
ab Seite 68
BGE 119 III 68 S. 68
Aus den Erwägungen:
3.
Eigentlicher Anlass der staatsrechtlichen Beschwerde bildet jedoch die Höhe der Parteientschädigung für das Rechtsöffnungs- und Appellationsverfahren. Der Beschwerdeführer wirft dem Appellationshof Willkür vor, da sich der zugesprochene Betrag nicht an
BGE 119 III 68 S. 69
die kantonale Gebührenordnung der Anwälte halte und auch der in Betracht gezogene Zeitaufwand keineswegs zutreffe.
a) Bei den in Art. 68 Abs. 1 GebVSchKG genannten Streitigkeiten, zu denen auch die Rechtsöffnung gehört, kann der Richter der obsiegenden Partei für Zeitversäumnisse und Auslagen auf Kosten der unterliegenden Partei eine angemessene Entschädigung zusprechen. Als Auslagen sind namentlich auch die Kosten zu berücksichtigen, die der obsiegenden Partei durch die bei objektiver Würdigung notwendig erscheinenden Inanspruchnahme eines Anwaltes entstehen (
BGE 113 III 110
E. 3b; PANCHAUD/CAPREZ, Die Rechtsöffnung, Zürich 1980, S. 414 § 164).
b) Angemessen entschädigt ist der Anwalt dann, wenn sein zeitlicher Aufwand, die Schwierigkeit der sich stellenden Rechtsfragen und die mit dem Fall verbundene Verantwortung, die sich auch in der Höhe des Streitwertes zeigen kann, berücksichtigt wird. Eine solche Beurteilung erfolgt in Anwendung von Bundesrecht (Art. 68 Abs. 1 GebVSchKG), weshalb der kantonale Anwaltstarif zwar hilfsweise beizuziehen ist, ohne dass aber dessen Ansätze unbesehen zu übernehmen sind. Die sich aus einem solchen Tarif ergebende Entschädigung muss den vom Anwalt erbrachten Diensten und den Umständen des Einzelfalles gerecht werden (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, S. 180, S. 181 N 21; PANCHAUD/CAPREZ, a.a.O., S. 417 Nr. 28; BlSchK 53, 1989, S. 39; BlSchK 38, 1974, S. 156; BlSchK 37, 1973, S. 60).
c) Indem der Appellationshof im vorliegenden Fall nur auf den mutmasslichen Arbeits- und Zeitaufwand, der vom Beschwerdeführer im übrigen als willkürlich bezeichnet wird, abgestellt hat, ist er der Verantwortung, die sich für den Anwalt aus einem derartigen Mandat ergibt und die sich vor allem in den erheblichen wirtschaftlichen Konsequenzen der ganzen Angelegenheit zeigt, nicht gerecht geworden. Der angefochtene Entscheid folgt den für die Bemessung der Parteientschädigung von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien im vorliegenden Fall nicht. Der Appellationshof hat von dem ihm nach Art. 68 Abs. 1 GebVSchKG zustehenden Ermessen einen sachlich nicht vertretbaren Gebrauch gemacht (
BGE 113 III 111
E. 3d); der Beschwerdeführer dringt somit in diesem Punkte mit seiner Willkürrüge durch.
Die kantonale Behörde wird in einem neuen Kostenentscheid den tatsächlichen Zeitaufwand gemäss der gesamten Tätigkeit des vom Beschwerdeführer beigezogenen Anwaltes und die anwaltliche
BGE 119 III 68 S. 70
Verantwortung im konkreten Fall, die sich auch in der Höhe des Streitwertes und in der Schwierigkeit der sich im Rechtsöffnungs- und Appellationsverfahren stellenden Rechtsfragen zeigt, zu berücksichtigen haben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
103 Ib 54
12. Auszug aus dem Urteil vom 6. Mai 1977 i.S. Schweiz. Bund für Naturschutz gegen Bürgergemeinde Gunzgen und Regierungsrat des Kantons Solothurn

regeste:
Regeste
Art. 31 FPolG
,
Art. 26 FPolV
; gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis für die Rodung; Rodung zum Zwecke der Kiesausbeutung.
1. Grundsätzliche Gesichtspunkte für die Interessenabwägung zwischen Kiesausbeutung und Walderhaltung (E. 2). Insbesondere: Vorrang des öffentlichen Interesses an der Sicherung der notwendigen Trinkwasserreserven gegenüber dem öffentlichen Interesse an der Kiesausbeutung (E. 2b); kein absoluter Vorrang der Walderhaltung, auch wenn ausserhalb des Waldareals auf landwirtschaftlich genutzten Grundstücken zumutbare Möglichkeiten für die Kiesausbeutung bestehen (E. 2d).
2. Anwendung dieser Grundsätze im konkreten Fall (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 55
BGE 103 Ib 54 S. 55
Auf dem der Bürgergemeinde Gunzgen gehörenden Grundstück GB 851 in der Gunzger Allmend besteht seit längerer Zeit eine Kiesgrube, die von der Kies-, Beton- und Teerasphalt-AG ausgebeutet wird. 1960 und 1968 bewilligte der Regierungsrat des Kantons Solothurn Erweiterungen der Abbaufläche im unbewaldeten Gebiet. Da die bewilligte Ausbeutung jetzt erschöpft ist, stellte die Bürgergemeinde Gunzgen beim Regierungsrat das Gesuch, es sei ihr die Ausdehnung des Abbaugebietes um 11,69 ha in drei Etappen (I. Etappe: 5,41 ha; II. Etappe: 3,14 ha; III. Etappe: 3,14 ha) zu gestatten. Diese Fortsetzung der Kiesausbeutung betrifft das an die jetzige Kiesgrube südlich angrenzende Waldareal und macht eine Rodung erforderlich.
Der Regierungsrat nahm in einem einlässlich begründeten Entscheid vom 4. Juni 1976 vom Gesamtkonzept der langfristigen Erweiterung zustimmend Kenntnis und erteilte für die
BGE 103 Ib 54 S. 56
erste Abbauetappe von 4,27 ha die Bewilligung zur Rodung und Kiesausbeutung, wobei eine Eichenversuchsfläche von 1,14 ha von der Bewilligung ausgenommen wurde. Die Bewilligung ist auf 10 Jahre befristet und mit einer Reihe von Bedingungen und Auflagen verbunden.
Der Regierungsrat liess sich von folgenden Überlegungen leiten:
a) Vom planerischen Standpunkt aus sei eine grosse Kiesgrube im Zentrum der Region Gäu-Olten-Zofingen-Murgenthal erwünscht. Immissionsreiche Kiestransporte könnten dadurch wesentlich beschränkt werden. Die Mächtigkeit der Kiesdecke über einem nicht genutzten Grundwasser ermögliche es, die Abbaufläche relativ klein zu halten.
b) Vom Landschaftsschutz her seien wenige regionale Kiesausbeutungen einer Vielzahl von kleinen Gruben vorzuziehen. Durch Humusierung und teilweise Wiederaufforstung der bestehenden Grube sowie durch Ausbeutung in kleinen Etappen sei die Beeinträchtigung der Landschaft auf ein Minimum zu beschränken.
c) Dem vorliegenden Abbaugesuch stehe in hydrogeologischer Hinsicht kein grundsätzlicher Einwand entgegen. Während in der eigentlichen Talebene des Dünnerngäus und des Niederamtes Kiesausbeutungsgesuche wegen des Vorrangs des Grundwasserschutzes abgelehnt werden müssten, eigne sich das Grundwasser im Gebiet der Kiesgrube der Bürgergemeinde Gunzgen nicht zur Trinkwassernutzung, es könne daher auch davon abgesehen werden, die Ausbeutung nur bis 2 Meter über dem höchsten Grundwasserspiegel zu gestatten. Dies erlaube durch eine tiefe Ausnutzung des Vorkommens die Abbaufläche kleiner zu halten.
d) Im Rahmen des voraussehbaren zukünftigen Kiesbedarfs der Region sei somit ein gewichtiges Bedürfnis, welches das Interesse an der Walderhaltung überwiege, grundsätzlich gegeben. Nach dem Resultat der Abklärungen dürfte der Kiesbedarf auf kurze und mittlere Frist gleich bleiben oder abnehmen. Die verlangte Abbaufläche würde bei gleichbleibendem Kiesbedarf über 20 Jahre ausreichen. Es sei deshalb angebracht, die zu rodende Fläche zu beschränken und die Bewilligung auf 10 Jahre zu befristen, um nicht heute einen Entscheid zu fällen, der sich als überflüssig und nachteilig erweisen könnte. Zudem soll durch Etappierung und strenge
BGE 103 Ib 54 S. 57
Auflagen die reibungslose Auffüllung und Wiederaufforstung gesichert werden.
Der Schweiz. Bund für Naturschutz reichte gegen die Erteilung der Rodungsbewilligung Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein mit dem Antrag, die angefochtene Bewilligung sei aufzuheben, eventuell sei das Geschäft zur Abklärung der noch offenen Fragen und zur Neubeurteilung an den Regierungsrat des Kantons Solothurn zurückzuweisen.
Zur Begründung der Beschwerde wird geltend gemacht, der Entscheid des Regierungsrates verletze Bundesrecht (
Art. 31 FPolG
und
Art. 26 FPolV
) und zudem sei der rechtserhebliche Sachverhalt unvollständig festgestellt worden, sodass die gebotene Interessenabwägung nicht gebührend sorgfältig habe vorgenommen werden können. Die Rodung liege vor allem im finanziellen Interesse der Waldeigentümerin, welche aus dem Erlös des Kiesverkaufs Mehrfamilienhäuser gebaut habe und jetzt die Erstellung weiterer Wohnbauten plane, sowie im finanziellen Interesse der Kies-, Beton- und Teerasphalt-AG, die in das leistungsfähige Kieswerk mit angegliederten Fabrikationsbetrieben (Transportbeton und Betonelemente) beträchtliche Mittel investiert habe, ohne sich in der näheren oder weiteren Umgebung geeignete Abbaurechte zu sichern. Ob auch öffentliche Interessen für die vorgesehene Rodung sprechen, lasse sich nicht eindeutig entscheiden, da kein regionales oder kantonales Konzept für den Kiesabbau bestehe. Es gehe nicht um die Alternative "Rodung oder Betriebseinstellung", sondern um die Frage, ob nicht ein Kiesabbau ohne Rodung ausserhalb des Waldes möglich sei. Auch eine Zusammenfassung der Kiesgewinnung unter Vermeidung von vielen kleinen Gruben könne in offenen Kiesnutzungszonen erfolgen und sei nicht von vornherein auf Waldgebiet angewiesen. Das neue Grubenareal mit den zugehörigen Manipulierflächen werde im grossen Erholungsraum des noch mehr oder weniger intakten Waldgebietes eine hässliche Wunde aufreissen. Der Raum im Dreieck Boningen-Niederbuchsiten-Fulenbach sei ein gesamthaft weitgehend intaktes, landschaftlich schönes und schützenswertes Gebiet, das sich als Erholungsraum für die ausgesprochenen Ballungsgebiete der Regionen Olten und Aarburg-Zofingen eigne. Dass die Autobahn am Rande dieser Landschaft vorbeiführe, schmälere zwar deren Wert etwas, doch könne daraus nicht geschlossen
BGE 103 Ib 54 S. 58
werden, dass diese Gegend bedenkenlos verunstaltet werden dürfe. In grundsätzlicher Hinsicht werden eine Kiesnutzungsplanung sowie eine Landschafts- und Erholungsplanung als Voraussetzungen einer sachlichen Interessenabwägung in Rodungsfragen gefordert.
Der Regierungsrat des Kantons Solothurn und die Bürgergemeinde Gunzgen beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Das Eidgenössische Departement des Innern teilt in seiner Vernehmlassung mit, dass das Eidgenössische Oberforstinspektorat die Argumentation des Beschwerdeführers unterstütze und insbesondere die Auffassung vertrete, der Nachweis, dass die Rodung und Kiesgewinnung im Wald der Bürgergemeinde einer zwingenden Notwendigkeit entspreche, sei nicht erbracht. Das EDI selber bejaht jedoch die Standortgebundenheit im vorliegenden Fall und stellt fest, dass die Kiesgrube weder in einem Erholungsgebiet noch in einem Schutzwald liege, und dass die Region mit 36% für das Mittelland einen hohen Waldanteil aufweise. Nach Durchführung eines Augenscheins an Ort und Stelle sei die Rechtsabteilung des EDI zur Auffassung gelangt, dass der Entscheid des solothurnischen Regierungsrates gesetzeskonform sei.
Durch Schreiben vom 28. Juli 1976 hat der Beschwerdeführer einer begrenzten Teilrodung von ungefähr 106 Aren zugestimmt, um eine Übergangslösung zu ermöglichen und die Betriebseinstellung zu vermeiden. Das effektiv noch umstrittene Rodungsvorhaben reduziert sich damit auf 3,21 ha Wald.
Eine Delegation des Bundesgerichts führte am 28. März 1977 einen Augenschein durch.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Waldeigenschaft des Rodungsgebietes ist unbestritten. Dass der vorhandenen Waldvegetation wegen ihrer Zusammensetzung oder ihrer Lage eine besondere, die allgemeine ökologische Funktion des Waldes übersteigende Bedeutung zukomme, wird nicht behauptet. Gegen die Rodung spricht das prinzipielle gesetzliche Walderhaltungsgebot (
Art. 31 FPolG
).
Gestützt auf
Art. 31 und
Art. 50 Abs. 2 FPolG
hat der Bundesrat in
Art. 26 Abs. 1 FPolV
die in konstanter Rechtsprechung
BGE 103 Ib 54 S. 59
vom Bundesgericht als gesetzeskonform anerkannte Richtlinie aufgestellt, dass Rodungen nur bewilligt werden dürfen, wenn sich hiefür ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachweisen lässt. Im vorliegenden Fall ist zu prüfen, welche Folgerungen bei der Entscheidung über die Zulässigkeit der Kiesausbeutung im Waldareal aus den forstpolizeilichen Normen zu ziehen sind.
2.
a) Im Gegensatz zu den häufigen Fällen, in denen die Waldbeseitigung Platz für die Errichtung eines dauernden Werkes (Haus, Strasse, Bahn) schaffen soll, wird mit der Rodung zum Zwecke der Kiesausbeutung der Wald nur vorübergehend beseitigt; durch Auffüllung und Aufforstung der ausgebeuteten Waldgrundstücke kann langfristig der Wald in seinem ursprünglichen Umfang am gleichen Ort wieder hergestellt werden. Es braucht allerdings sehr lange Zeit, bis die Beeinträchtigung des Waldbestandes und der Landschaft wieder in einigermassen befriedigender Weise behoben ist. Auch eine solche vorübergehende, aber doch viele Jahre, ja Jahrzehnte, bestehende Verminderung des Waldes ist nach dem Sinn und Zweck des Forstpolizeirechts nur zu bewilligen, wenn ein gewichtiges Bedürfnis den Verzicht auf die dauernde integrale Walderhaltung zu rechtfertigen vermag.
b) Bei den heutigen Baumethoden braucht es, vor allem auch im Tiefbau, grosse Mengen Kies. Die Deckung des Kiesbedarfs ohne übermässige Kosten und lange immissionsreiche Transporte liegt im öffentlichen Interesse. Abbauwürdige Kiesvorkommen sind zwar nicht ausgesprochen selten, aber auch im Mittelland doch nur in beschränktem Umfange verfügbar. Der Kiesausbeutung stehen zudem in weiten Gebieten die Erfordernisse des Grundwasserschutzes entgegen. Nutzbare Grundwasserströme befinden sich im und unter dem Kies; der Kiesabbau über Grundwasser vermindert die für die Grundwasserbildung wichtigen Schichten und bringt zudem das Risiko einer Verschmutzung des Grundwassers mit sich. Das Interesse an der Kiesausbeutung muss also in weiten Bereichen dem bedeutsameren öffentlichen Interesse an der Sicherung der notwendigen Trinkwasserreserven weichen.
c) Der Kiesabbau kann nach der Natur der Sache nicht an irgendeinem Ort erfolgen, sondern nur dort, wo genügend Kies vorhanden ist und ohne Beeinträchtigung nutzbaren Grundwassers ausgebeutet werden kann. Dazu kommt, dass wegen der Lärm- und Staubimmissionen die unmittelbare
BGE 103 Ib 54 S. 60
Nähe von Wohngebieten für Kieswerke ausser Betracht fallen muss und dass anderseits die Nähe zu den Verbraucherzentren zur Vermeidung langer Transportwege erwünscht ist. In diesem Sinne sind Kiesgruben standortgebunden, d.h. sie sind auf die nach diesen Kriterien noch verbleibenden Gegenden mit Kiesvorkommen angewiesen.
d) Ist ein nach den bisher erwähnten Gesichtspunkten für die Kiesausbeutung in Frage kommendes Gebiet teilweise bewaldet, so lässt sich nicht eine allgemein gültige Regel darüber aufstellen, ob eine Rodung zu bewilligen ist oder nicht. Ein absoluter Vorrang der Walderhaltung, solange noch zumutbare Kiesausbeutungsmöglichkeiten auf landwirtschaftlich genutzten Grundstücken bestehen, lässt sich aus dem Forstpolizeirecht nicht ableiten. Zwischen dem Interesse an der integralen Walderhaltung und dem ebenfalls schützenswerten Interesse an der Erhaltung einer angemessenen Fläche landwirtschaftlich nutzbaren Landes in der Umgebung bestehender Bauernbetriebe ist unter Berücksichtigung landschaftlicher, ökologischer und verkehrstechnischer Aspekte im Einzelfall sorgfältig abzuwägen. Dabei darf auch dem wirtschaftlichen Interesse an der Weiterführung eines bestehenden Betriebes Beachtung geschenkt werden.
Im Fall der Société Gravière de Châtillon S.A. hat das für die Rodungsbewilligung zuständige Eidgenössische Departement des Innern ein das Walderhaltungsgebot überwiegendes Interesse an der vorgesehenen Kiesausbeutung verneint angesichts des landschaftlichen Wertes des betroffenen Waldes und der Möglichkeiten, ausserhalb des Waldes Kies zu beschaffen. Das Bundesgericht schützte diesen Entscheid; die vorgenommene Interessenabwägung verletzte das Bundesrecht nicht (nicht veröffentlichtes Urteil vom 2. März 1973).- Im vorliegenden Fall hat der erstinstanzlich zuständige Regierungsrat des Kantons Solothurn die Rodung bewilligt und es ist zu prüfen, ob seine Interessenabwägung den forstpolizeilichen Vorschriften entspricht oder ob er den ihm bei der Gewichtung der Interessen im Einzelfall zustehenden Beurteilungsspielraum überschritten hat.
3.
Die Anwendung der hier über die Interessenabwägung zwischen Kiesausbeutung und Walderhaltung entwickelten Richtlinien auf das Rodungsbegehren der Gemeinde Gunzgen führt zu folgenden Ergebnissen:
BGE 103 Ib 54 S. 61
a) Aus den Akten und aus den Darlegungen der Fachbeamten am Augenschein lässt sich entnehmen, dass die Grundwasserverhältnisse im Kanton Solothurn recht gut untersucht sind; die kantonalen Behörden lehnen es gestützt auf die festgestellten hydrogeologischen Verhältnisse ab, Kiesgruben im Bereich der grossen nutzbaren Grundwasserströme zu bewilligen. Diese sachlich gerechtfertigte Praxis führt allmählich zu einer gewissen Konzentration der Kiesausbeutung in jenen verhältnismässig kleinen Regionen, in denen der vorhandene Kies ohne untere Begrenzung ausgebeutet werden kann, weil kein nutzbares Grundwasser gefährdet wird. Zu diesen Gebieten mit Kiesvorkommen, die nicht über einem als Trinkwasser verwendbaren Grundwasserstrom oder -see liegen, gehört die hier in Frage stehende Region von Gunzgen. Unter dem Aspekt des Grundwasserschutzes ist daher gegen eine intensive Kiesausbeutung auf dem vorgesehenen Areal nichts einzuwenden.
In der Beschwerde wird die Richtigkeit der vom Kanton für die Kiesausbeutung in dieser Zone vorgebrachten hydrogeologischen Argumente nicht in Zweifel gezogen. Der Vorwurf, der Kanton besitze keine Kiesnutzungsplanung ist zwar bei rein formeller Betrachtung begründet; durch verbindliche Pläne festgelegte Kiesausbeutungszonen bestehen nicht. Faktisch befolgen aber die zuständigen kantonalen Behörden eine auf sachlichen, planerischen Überlegungen beruhende Bewilligungspraxis. Materiell ist ein überzeugendes planerisches Grundkonzept vorhanden und nach diesem Konzept, gegen welches vom Beschwerdeführer nichts Stichhaltiges vorgebracht wird, befindet sich die in Frage stehende Kiesgrube in einer für den Kiesabbau in besonderem Masse geeigneten Zone. In dieser Hinsicht unterscheidet sich der vorliegende Fall massgeblich von demjenigen, der dem erwähnten Urteil Société Gravière de Châtillon S.A. zu Grunde lag, wo in dieser Beziehung kein Konzept vorlag; der dort in Frage stehende Kanton Freiburg hatte auch noch keine Bestandesaufnahme der im Kantonsgebiet vorhandenen Kiesvorräte vorgenommen (E. 3). Bei dem im Kanton Solothurn erreichten Stand der Planung wäre es nicht gerechtfertigt, das Rodungsbegehren zurückzustellen. Es fehlen irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass die heute unbestrittene, weitgehend durch die hydrogeologischen Verhältnisse bedingte Bestimmung
BGE 103 Ib 54 S. 62
dieser Gegend als Kiesregion in absehbarer Zeit irgendeiner anderen Nutzungsart weichen müsste. Vor allem dürfte das Gebiet als Erholungsraum kaum je grössere Bedeutung erlangen, worin erneut ein wesentlicher Unterschied zum erwähnten Fall der Société Gravière de Châtillon S.A. liegt; dort kam der Funktion des von der Rodung betroffenen Waldes als Erholungsraum für die nahe Stadt Freiburg erhebliches Gewicht zu (E. 4a). Im vorliegenden Fall sprechen die Autobahn N 1/2 und bereits vorhandene Kieswerke gegen eine solche Funktion. Überdies befinden sich in der Nähe der vom Beschwerdeführer erwähnten Agglomerationen Olten-Aarburg-Zofingen bewaldete Anhöhen, die als Erholungszonen wesentlich besser geeignet sind. Wenn der Regierungsrat nicht auf eine weitere Kiesausbeutung verzichten will, um den Erholungswert der Landschaft besser zu wahren, so überschreitet er damit in Anbetracht der konkreten Verhältnisse auf jeden Fall seinen Beurteilungsspielraum nicht.
Die Vorinstanz ging somit aus überzeugenden sachlichen Gründen davon aus, dass das für die Kiesausbeutung vorgesehene Grundstück in einer für den Kiesabbau besonders geeigneten Gegend liege.
b) Auch der Beschwerdeführer anerkennt, dass an der Weiterführung des Kieswerkes und an der Erhaltung der Arbeitsplätze ein erhebliches volkswirtschaftliches Interesse besteht.
c) Streitig ist vor allem, ob nicht genügend Kiesvorkommen ausserhalb des Waldareals vorhanden wären, sodass das Kieswerk betrieben werden könnte, ohne dass Wald gerodet werden müsste. Am Augenschein wurde glaubhaft dargetan, dass die Kiesschicht ausserhalb des Waldes abnehme und kaum mehr abbauwürdig sei, während "unter" dem Wald bis in eine Tiefe von ca. 20 m ausgebeutet werden könne. Ob ausserhalb des Waldes innert vernünftiger Frist ein grösseres abbauwürdiges Kiesvorkommen zu finden wäre, erscheint zumindest als sehr fraglich. Vom Standpunkt des Landschaftsschutzes aus ist zudem die Kiesausbeutung auf dem freien Feld einer begrenzten Rodung mit Wiederaufforstung nicht unbedingt vorzuziehen. Berücksichtigt man noch, dass in der Gegend von Gunzgen bis jetzt nicht Wald, sondern vorwiegend landwirtschaftliches Land für die Kiesausbeutung zur Verfügung gestellt wurde und dass die Gegend einen verhältnismässig grossen Waldanteil aufweist, dann erscheint das
BGE 103 Ib 54 S. 63
Interesse an der ungeschmälerten Walderhaltung nicht von vorneherein als gewichtiger als das Interesse an der Vermeidung weiterer Kiesgruben in landwirtschaftlichem Kulturland. In einer für die Kiesausbeutung prädestinierten, teilweise bewaldeten Zone dürfte es in der Regel angezeigt sein, die grossen Kiesabbaustellen nach Möglichkeit auf landwirtschaftlichen Boden einerseits und Waldareal anderseits zu verteilen unter Anpassung an die landschaftlichen Gegebenheiten. Dass in einem solchen Kiesabbaugebiet eine Rodung zum Zwecke der Kiesausbeutung bewilligt wird, sofern unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte diese Lösung als angemessen erscheint, verstösst nicht gegen die forstpolizeilichen Vorschriften des Bundes und steht auch nicht im Gegensatz zu den bisher vom Bundesgericht inbezug auf Rodungen zum Zwecke der Kiesausbeutung entschiedenen Fällen, in welchen sich die Interessenlage nicht in dieser Weise dargeboten hat.
Der angefochtene Entscheid des Regierungsrates wurde aufgrund einer umfassenden Prüfung getroffen. Der Vorwurf unvollständiger Feststellung des Sachverhalts ist unbegründet. Auch die Würdigung der verschiedenen Gesichtspunkte hält einer Überprüfung unter dem Aspekt des Bundesrechtes stand. Die Auffassung des Regierungsrates, das öffentliche Interesse an der Weiterführung der intensiven Kiesausbeutung am vorgesehenen Ort überwiege das Interesse an der dauernden integralen Erhaltung des betroffenen Waldes, beruht auf einer sachlich überzeugenden Abwägung und steht mit
Art. 26 FPolV
im Einklang. Nicht finanzielle Interessen der Waldeigentümerin oder des Kieswerkes waren letztlich massgebend, sondern die Erkenntnis, dass die aus Gründen des Gewässerschutzes und des Landschaftsschutzes zu fördernde Konzentration der Kiesausbeutung in dieser Gegend unter den gegebenen Umständen eine klar begrenzte Rodung zu rechtfertigen vermag. Diese Gewichtung der konkreten Interessen überschreitet den dem Regierungsrat im Rahmen von
Art. 26 FPolV
zustehenden Beurteilungsspielraum nicht. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als unbegründet.
4.
Gemäss Ziff. 1 lit. a des angefochtenen Beschlusses nimmt der Regierungsrat vom Gesamtkonzept, welches weitere 2 Abbauetappen vorsieht, zustimmend Kenntnis. Zur Klarstellung sei hier festgehalten, dass dieser zustimmenden Kenntnisnahme keinesfalls die Bedeutung einer verbindlichen
BGE 103 Ib 54 S. 64
Zusicherung weiterer Rodungsbewilligungen zukommen kann. Die jetzt bewilligte Ausbeutung soll für rund 10 Jahre ausreichen. Ob in jenem Zeitpunkt das Interesse an der Kiesausbeutung einerseits und das Interesse an der Walderhaltung anderseits gleich zu werten sind wie heute, lässt sich nicht voraussagen. Änderungen der Baumethoden, Änderungen der Besiedlung, jetzt noch nicht bekannte Abbaumöglichkeiten ausserhalb des Waldes oder andere neue Gesichtspunkte könnten bei der Beurteilung eines nächsten Gesuches entscheidend ins Gewicht fallen. Kommt die Beanspruchung einer weiteren Abbauetappe in Frage, so ist die Zulässigkeit der Rodung rechtzeitig abzuklären. Erste Voraussetzung einer neuen Bewilligung wird sein, dass die Bedingungen und Auflagen der jetzigen Bewilligung - vor allem auch bezüglich Auffüllung Aufforstung - strikte eingehalten werden.


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Urteilskopf
98 Ib 13
3. Sentenza del 25 febbraio 1972 nella causa Comune di Gordola e Lega svizzera per la protezione della natura contro Consiglio di Stato del cantone Ticino e liteconsorti.

regeste:
Regeste
Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Legitimation (
Art. 103 OG
) im Fall der Verletzung des NHG und des GSchG. Ufervegetation.
1. Die Gemeinde kann Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen Verletzung des NHG nicht nur gegen Verfügungen erheben, die sich auf Grundstücke in ihrem Gebiet beziehen, sondern auch gegen Verfügungen, die nach den örtlichen Verhältnissen irgendwie auf sie selbst oder ihre Einwohner Einfluss haben können (Erw. 1 a).
2. Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen Verletzung des GSchG kann die Gemeinde Massnahmen anfechten, die geeignet sind, die Reinheit von Gewässern und dadurch deren allfällige künftige Verwendung durch die Beschwerdeführerin zu gefährden; der Umstand, dass die Wasserläufe nach dem kantonalen Recht dem Kanton gehören, ist ohne Bedeutung (Erw. 2 a).
3. Rechtzeitigkeit der Beschwerde (Erw. 4).
4. Begriff der Ufervegetation (
Art. 21 NHG
). Das in dieser Bestimmung enthaltene Verbot betrifft nur die Pflanzen, die das Ufer bedecken und im Wasser wachsen (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 14
BGE 98 Ib 13 S. 14
A.-
La particella n. 4130 di Locarno, appartenente agli eredi fu Quirico Leoni, giace in località "Reviscaglie", nel delta dei fiumi Verzasca e Ticino. Da anni vi si gettavano senza permesso e in modo incontrollato rifiuti d'ogni genere. Mediante risoluzione del 30 marzo 1971 il Consiglio di Stato del cantone Ticino ha concesso ai proprietari il permesso di procedere a una ripiena controllata del fondo. Questa doveva avvenire secondo precise prescrizioni e in una ben delimitata misura.
B.-
Tale risoluzione è stata impugnata, attraverso la via del ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, il 19 maggio 1971 dal comune di Gordola, e il 25 giugno 1971 dalla Lega svizzera per la protezione della natura.
a) Il comune di Gordola chiede l'annullamento della decisione impugnata e adduce che il permesso di procedere alla colmatura ha comportato la distruzione della flora ripuale, che non può essere rimossa giusta l'art. 21 della legge federale sulla protezione della natura e del paesaggio, del 1. luglio 1966
BGE 98 Ib 13 S. 15
(LPNP). In più, il deposito litigioso di materiale sarebbe suscettibile di minacciare la purezza delle acque sotterranee, e contrasterebbe pertanto con l'art. 4 della legge federale sulla protezione delle acque dall'inquinamento, del 16 marzo 1955 (LPA). Infine, sul mappale in esame sorgerebbe un bosco d'arbusti e di cespugli, protetto dalla legislazione sulle foreste.
b) La Lega svizzera per la protezione della natura postula, oltre l'annullamento della risoluzione governativa, il parziale ripristino del fondo e, naturalmente, il divieto di qualsiasi ulteriore deposito. Essa fa valere una violazione delle norme legali sulla protezione della natura e del paesaggio, nonché di quelle sulla protezione delle acque. Aggiunge inoltre che il fondo litigioso fa parte d'una zona inclusa, quale oggetto n. 3.84, nell'Inventario dei monumenti naturali d'importanza nazionale meritevoli di protezione.
C.-
Il Consiglio di Stato del cantone Ticino e i proprietari del mappale propongono di respingere i ricorsi.
D.-
Le domande volte a far attribuire l'effetto sospensivo ai gravami sono state respinte dal Presidente della Camera di diritto amministrativo con decreti del 18 giugno, rispettivamente del 6 agosto 1971.
E.-
Una Delegazione del Tribunale federale ha effettuato il sopralluogo il 22 novembre 1971.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Secondo l'art. 12 cpv. 1 LPNP hanno veste per interporre il ricorso di diritto amministrativo contro decisioni impugnabili dei cantoni o delle autorità federali i comuni e le associazioni d'importanza nazionale che per statuto s'occupino della protezione della natura e del paesaggio o di scopi affini puramente ideali.
a) Il comune di Gordola è legittimato ad interporre il presente ricorso dal profilo della citata legislazione. Certo, il mappale litigioso si trova in territorio del comune di Locarno. Ed è altrettanto evidente che il legislatore federale non ha voluto conferire ai comuni un diritto generale di impugnare con il ricorso di diritto amministrativo qualsiasi decisione che possa violare la LPNP, senza riguardo al territorio. Tuttavia, il diritto di ricorrere non va necessariamente limitato alle decisioni relative a beni trovantisi nel territorio del comune interessato,
BGE 98 Ib 13 S. 16
ma può essere esteso a quelle che comunque possono influire - per circostanze di luogo - sul comune stesso o i suoi abitanti. Ora, la particella litigiosa, per quanto appartenente giuridicamente al territorio di Locarno, si trova geograficamente inclusa, quale enclave, nel territorio del comune di Gordola. La veste di quest'ultimo ad impugnare la decisione litigiosa dal profilo della LPNP viene quindi ammessa. Fondata sull'art. 12 LPNP, essa sarebbe del resto data già sulla base dell'art. 103 lett. a OG, in virtù del quale ha diritto di ricorrere "chiunque è toccato dalla decisione impugnata ed ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modificazione della stessa". In effetti, il principio che esclude, di massima, l'applicazione dell'art. 103 lett. a OG nei confronti delle autorità e degli organismi non vale per le collettività pubbliche (RU 97 I 607).
b) La veste della Lega svizzera per la protezione della natura ad interporre il presente ricorso di diritto amministrativo per violazione dell'art. 21 LPNP è fuori discussione (v. art. 103 lett. c OG, RU 96 I 691 lett. c).
2.
Tanto il comune di Gordola quanto la Lega svizzera per la protezione della natura si appellano pure alla legislazione federale sulla protezione delle acque dall'inquinamento.
a) Nessuna disposizione della LPA conferisce in modo esplicito al comune il diritto di adire il Tribunale federale attraverso la via del ricorso di diritto amministrativo. L'art. 14 LPA si limita in effetti a dichiarare impugnabili con questo rimedio le "decisioni prese in ultima istanza dal Cantone in esecuzione della ... legge". Con la revisione della OG, tuttavia, è stata introdotta al già citato art. 103 lett. a una disposizione generale che abilita al ricorso di diritto amministrativo chiunque sia colpito dalla decisione e abbia un interesse degno di protezione al suo annullamento o alla sua modificazione. Indubbiamente, in concreto, il comune di Gordola ha un interesse meritevole di protezione all'annullamento della risoluzione litigiosa. Anche se esso non utilizza attualmente la falda freatica, nè ha sostenuto di volerla validamente utilizzare in un prossimo avvenire, è chiaro che la misura impugnata è di per sè in grado di creare pericoli d'inquinamento e di stroncare eventualmente con ciò qualsiasi futura velleità di sfruttamento dell'acqua. Se si volesse limitare il diritto di ricorrere al cantone, proprietario dei "corsi d'acqua compresi quelli sotterranei" (v. art. 99 cpv. 2
BGE 98 Ib 13 S. 17
LAC ticinese, art. 1 e segg. legge cantonale riguardante l'utilizzazione delle acque, del 17 maggio 1894), si restringerebbe in misura inopportuna la tutela delle acque. È non si vede proprio chi potrebbe allora intervenire, nel caso in cui il cantone, per negligenza, se ne stesse immobile. In ogni caso, il citato
art. 103 OG
non contiene più l'esigenza dell'interesse giuridico contenuto nella vecchia norma, per cui il quesito della proprietà delle acque è irrilevante.
b) Il quesito di sapere se la Lega svizzera per la protezione della natura ha veste per invocare, attraverso il presente rimedio, una violazione della LPA è dubbio. Esso può comunque essere lasciato aperto nella fattispecie.
3.
Entrambi i ricorrenti pretendono infine violata anche la legislazione federale sulle foreste. Il quesito di sapere se essi avevano la veste per far valere censure a tal riguardo può però rimanere insoluto, le parti avendo poi riconosciuto e il sopralluogo dimostrato che il terreno non poteva considerarsi "bosco" anche attribuendo un'accezione larga ed estesa a questo termine (v. comunque RU 96 I 504 e 694, secondo cui la veste della Lega a ricorrere dovrebbe valere anche per le questioni di dissodamento; cfr. art. 2 lett. b LPNP).
4.
La risoluzione litigiosa reca la data del 30 marzo 1971. Essa non è stata intimata ai ricorrenti, che nella procedura cantonale non avevano la qualità di parte. Non risulta d'altra parte che vi sia stata una pubblicazione ufficiale ai sensi dell'art. 36 PAF. In simili circostanze, giusta l'art. 107 cpv. 3 OG, che non fa ricadere sulle parti le conseguenze pregiudizievoli di una notificazione irregolare, i ricorrenti avevano la facoltà di interporre il ricorso nel termine di trenta giorni dalla data in cui è stato loro possibile prendere conoscenza della decisione litigiosa (RU 96 I 692 consid. 1). Ora, in concreto, il comune di Gordola è stato reso edotto della decisione governativa, tramite il Municipio di Locarno, il 22 aprile 1971; da parte sua, la Lega svizzera per la protezione della natura non ha mai ricevuto copia alcuna della risoluzione litigiosa, nonostante l'avesse sollecitata. Ne consegue che i ricorsi di diritto amministrativo presentati il 19 maggio 1971 dal comune di Gordola, rispettivamente il 25 giugno 1971 dalla Lega svizzera per la protezione della natura, debbono essere considerati tempestivi.
5.
Entrambi i gravami concernono la medesima fattispecie e, interposti contro una stessa decisione, contengono identiche
BGE 98 Ib 13 S. 18
censure. Si giustifica quindi, per economia di giudizio, di deciderli con una sola sentenza.
6.
Il sopralluogo ha permesso di constatare che la particella n. 4130 di Locarno si trova al margine d'una zona paludosa parzialmente coperta di arbusti e canneti. Il fondo medesimo è per la maggior parte costituito di un prato, inquadrato da due "bolle". Secondo le indicazioni di esperti, il mappale dovrebbe ospitare, per la sua situazione e il periodico allagamento, una flora particolare e specifica.
Giusta l'art. 21 LPNP, la vegetazione ripuale - ad esempio i canneti e i giuncheti - delle acque pubbliche non dev'essere dissodata, sotterrata, nè altrimenti annientata. I ricorrenti fanno appunto valere che il deposito litigioso di materiale fa scomparire dalla particella n. 4130 la vegetazione ripuale protetta.
Il fondo in esame giace nel delta della Verzasca e appartiene pure alla zona ripuale del lago Maggiore. I canneti che spuntano al margine del prato rientrano quindi manifestamente nel novero della vegetazione che l'art. 21 LPNP vieta di toccare. Può pure darsi che talune piante oltre la riva - considerati la vicinanza dell'acqua e il periodico allagamento - presentino particolari caratteristiche: tuttavia, si andrebbe troppo lontano a voler qualificare come protetta anche la vegetazione che spunta su di un prato vicinissimo alla riva. La protezione prevista dalla citata norma concerne la vegetazione della zona ripuale inutilizzabile dal profilo agricolo, e non già quella presente sui prati coltivati che si trovano nelle vicinanze sia pure immediate delle acque. Certe particolarità botaniche riscontrabili tra le erbe della zona sfruttata non bastano a far applicare il divieto dell'art. 21 LPNP. Del resto, la stessa nota marginale di questa norma ("Vegetazione ripuale"), il suo tenore ("La vegetazione ... delle acque pubbliche") e gli esempi riprodotti ("come i canneti e i giuncheti") stanno ad indicare ch'essa si applica unicamente alle piante che ricoprono le rive nonché a quelle che crescono nell'acqua (v. RU 96 I 692 consid. 2 lett. a).
Ne consegue che, per quanto riguarda la particella litigiosa, risulta protetto il canneto ripuale, non anche il prato. Nei confronti del canneto, l'art. 21 LPNP deve essere però considerato applicabile senza riserve. È bensì vero che, giusta l'art. 22 cpv. 2 LPNP, l'autorità cantonale può autorizzare la rimozione della vegetazione ripuale "qualora l'interesse pubblico l'esiga". Tuttavia, manifestamente, i requisiti per tale eccezione alla
BGE 98 Ib 13 S. 19
regola generale del divieto non sono adempiuti in concreto. Innanzitutto, il volume e l'area che il proprietario guadagnerebbe qualora gettasse materiale di ripiena anche sulla riva, sarebbero modesti, e in ogni caso non proporzionali - e di gran lunga - al notevole interesse generale per la conservazione del canneto. D'altra parte, se non si vuole interpretare in senso troppo lato la nozione di vegetazione ripuale protetta, e se se ne esclude l'estensione alla zona non direttamente alla riva, bisogna essere prudenti nell'ammettere eccezioni al divieto di rimozione. Questa potrebbe essere concessa solo se lo richieda un interesse del tutto rilevante, ad esempio connesso alla costruzione di opere stradali - carreggiate, ponti, muri di sostegno, eccetera - non collocabili altrove. In taluni casi, la creazione d'un deposito di materiali può invero essere dettata da un indubbio interesse pubblico: tuttavia, ciò non dovrebbe di regola essere sufficiente a fondare un'eccezione al divieto imposto dall'art. 21 LPNP; in caso contrario, questa norma perderebbe parte essenziale della sua importanza pratica. V'é anzi da considerare che la legge, attraverso la citata disposizione, vuol manifestamente impedire che vengano gettati in una zona ripuale rifiuti o deposti materiali di scavo.
Il Consiglio di Stato, comunque, sembra ammettere che il deposito litigioso non deve compromettere la flora ripuale; e in effetti, il punto 7 lett. d della relazione tecnica che accompagna la decisione impugnata impone il rispetto della vegetazione protetta ai sensi dell'art. 21 LPNP. Tuttavia, come il sopralluogo ha mostrato, questa clausola, formulata peraltro in modo astratto, non è stata sufficientemente seguita. È così, il deposito di materiali arriva oggi sino al canneto. Si giustifica quindi di ordinare al Consiglio di Stato ticinese l'adozione immediata di provvedimenti concreti atti a salvaguardare in maniera efficace i canneti e la vegetazione ripuale esistenti sul fondo. Ciò comporta egualmente che, una volta compiuta la ripiena, vengano prese misure - quali una ricopritura del terreno, una piantagione e una recinzione - atte ad impedire un deposito "selvaggio" di rifiuti nella zona ripuale protetta.
7.
La censura del comune di Gordola, secondo cui il deposito litigioso comprometterebbe la purezza delle acque e quindi un loro futuro possibile sfruttamento, è molto generica e sprovvista di una circostanziata motivazione. È vero che il deposito di materiali di varia origine può essere di natura tale
BGE 98 Ib 13 S. 20
da inquinare le acque, siano esse superficiali o sotterranee. Tuttavia, attraverso adeguate misure di controllo, dovrebbe essere possibile impedire che vengano gettati sul mappale litigioso materiali suscettibili di provocare un inquinamento delle acque. Ora, la già citata relazione tecnica prescrive, al punto 8, che la natura dei materiali dovrà di volta in volta essere esaminata dalla Sezione cantonale per la protezione delle acque e dell'aria. Se questa prescrizione viene osservata, e di conseguenza viene impedito il deposito di materiali pericolosi dal profilo della protezione delle acque, non vi dovrebbe essere alcun pericolo d'inquinamento. Sulla base del sopralluogo e degli atti di causa non v'é motivo di decretare al riguardo misure più severe e radicali. Da un lato, non v'é attualmente alcuna captazione delle acque; dall'altro, il deposito vien compiuto in una zona alquanto marginale e al limite a lago della falda freatica; infine, il deposito è limitato al materiale non inquinante (contrariamente a quel che era il caso nella fattispecie alla base della sentenza Bolz e Co contro Obwalden, pronunciata il 26 novembre 1971, ove si trattava del colaticcio proveniente da un porcile). V'é tuttavia da attendere - e non v'é motivo di dubitare - che la Sezione cantonale per la protezione delle acque e dell'aria assolva regolarmente i suoi compiti di controllo.
8.
La Lega svizzera per la protezione della natura ricorda, da ultimo, che tutta la zona compresa nel delta del Ticino e in quello della Verzasca merita adeguata protezione. La questione delle misure da prendere in tale contesto esula dalla competenza di questo Tribunale. Giusta l'art. 16 LPNP, spetta infatti al Consiglio federale adottare gli eventuali provvedimenti conservativi atti a mantenere intatto un sito naturale minacciato da un pericolo imminente. La domanda della Lega è quindi, in tale misura, irricevibile. Una copia della presente sentenza viene cionondimeno trasmessa al Consiglio federale.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
I ricorsi sono parzialmente accolti, nel senso che il Consiglio di Stato del cantone Ticino è invitato a prendere misure per la stretta osservanza del divieto di rimozione della flora ripuale (canneti) esistente sulla particella n. 4130 di Locarno.


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Urteilskopf
115 IV 270
59. Urteil der Anklagekammer vom 26. September 1989 i.S. L. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt und Procura pubblica della giurisdizione sopracenerina del cantone Ticino

regeste:
Regeste
Art. 346 Abs. 1 StGB
; Begehungsort/Reisecheck.
Die in betrügerischer Absicht erfolgte telefonische Meldung eines gar nicht eingetretenen Verlustes von Reisechecks ist noch nicht Ausführungshandlung beim Betrug; der letzte entscheidende Schritt, von dem es in der Regel kein Zurück mehr gibt, wird erst getan, wenn die schriftliche Verlustmeldung der Verkaufsstelle ausgehändigt oder der Post übergeben wird.
Für die Bestimmung des Begehungsortes ist daher darauf abzustellen, wo der Rückerstattungsantrag wahrheitswidrig ausgefüllt, unterzeichnet und aus den Händen gegeben wurde.

text:
Sachverhalt
ab Seite 271
BGE 115 IV 270 S. 271
A.-
L. kaufte am 12. Mai 1989 bei der Schweizerischen Bankgesellschaft (SBG) in Basel Swiss Bankers Travellers Cheques im Werte von Fr. 10'000.--; zwei davon löste er am 14. und 15. Mai 1989 in Bellinzona bzw. Lugano ein. Am 15. Mai 1989 meldete er dem Swiss Bankers Travellers Cheque Centre in Bern (Zentralstelle) telefonisch den Verlust von Reisechecks im Wert von Fr. 9'400.--; am 16. Mai 1989 stellte er in Basel den entsprechenden schriftlichen Rückerstattungsantrag; am 18. Mai 1989 erhielt er über den geltend gemachten Betrag durch den Schweizerischen Bankverein (SBV) in Basel Ersatzchecks, die er gleichentags in Basel einlöste. Zwölf der als verloren gemeldeten Reisechecks löste er im Kanton Tessin ein.
B.-
Am 20. Juni 1989 brachte die Zentralstelle der Stadtpolizei Bern den geschilderten Sachverhalt zur Anzeige; diese erstattete am 21. Juni 1989 Strafanzeige gegen L. In der Strafanzeige findet sich der Vermerk, dass sich mit dieser Angelegenheit bereits die Tessiner Kantonspolizei in Locarno befasse.
Der Generalprokurator des Kantons Bern überwies daher am 28. Juni 1989 die Akten des Untersuchungsrichteramtes Bern der Staatsanwaltschaft des Sopraceneri mit dem Ersuchen um Stellungnahme zur Gerichtsstandsfrage. Diese lehnte ihre Zuständigkeit ab mit dem Hinweis, die Tatsache, dass sich die Polizei von Locarno am Rande mit einzelnen Checks befasst haben soll, vermöge nicht den Gerichtsstand im Kanton Tessin zu begründen.
Auch die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt erachtete ihre Zuständigkeit nicht als gegeben.
C.-
Mit Gesuch vom 18. August 1989 beantragt der Generalprokurator des Kantons Bern bei der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Behörden des Kantons Basel-Stadt, eventuell jene des Kantons Tessin, für berechtigt und verpflichtet zu erklären, die L. zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.
BGE 115 IV 270 S. 272
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt beantragt, die Behörden des Kantons Bern zuständig zu erklären.
Die Procura pubblica sopracenerina beantragt, die Behörden des Kantons Basel-Stadt zuständig zu erklären.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 346 Abs. 1 StGB
sind für die Verfolgung und Beurteilung einer strafbaren Handlung die Behörden des Ortes zuständig, wo die strafbare Handlung ausgeführt wurde.
b) Ausführungshandlung beim Betrug ist jede Tätigkeit, die nach dem Plan des Täters auf dem Weg zum Erfolg den letzten entscheidenden Schritt darstellt, von dem es in der Regel kein Zurück mehr gibt, ausgenommen wegen äusserer Umstände, die eine Weiterverfolgung der Absicht verunmöglichen oder erschweren; eine blosse Vorbereitungshandlung ist für die Bestimmung des Gerichtsstandes nicht massgeblich, ausgenommen natürlich in Fällen, wo diese ausdrücklich als strafbar erklärt wird (E. SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Bern 1987, N. 70). Ausgeführt ist der Betrug dort, wo der Täter jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen oder durch arglistige Ausnützung eines Irrtums zu einem Verhalten bestimmt, das den sich Irrenden oder einen Dritten am Vermögen schädigt (E. SCHWERI, a.a.O, N. 106).
2.
a) Bei der Beurteilung des Gesuches ist davon auszugehen, was dem Beschuldigten aufgrund der Akten vorgeworfen werden kann.
b) Aus den Akten ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass L. bereits beim Kauf der Reisechecks mit Betrugsabsicht gehandelt hätte; der Beschuldigte scheint bis heute dazu nicht befragt worden zu sein.
c) Die telefonische Verlustmeldung an die Zentralstelle in Bern hat noch keine Vermögensschädigung zur Folge, sondern bewirkt erst, dass im Sinne einer provisorischen Massnahme zur Vermeidung von grösserem Schaden die betreffenden Reisechecks gesperrt werden. Sofern der vom Verlust Betroffene unverzüglichen Ersatz der Reisechecks wünscht, weist ihn die Zentralstelle an eine Verkaufsstelle - in der Regel eine Bank -, wo er einen Rückerstattungsantrag ausfüllen muss, worauf ihm die Ersatzchecks ausgehändigt werden. Wünscht er nicht sofortigen Ersatz, so wird ihm das Rückerstattungsformular durch die Zentralstelle an die
BGE 115 IV 270 S. 273
Wohnadresse zugestellt; die Zentralstelle veranlasst in diesem Fall dann auf Wunsch in der Regel die Auszahlung des geltend gemachten Betrages an die Bank des Antragstellers. Nach der - zwar bereits in betrügerischer Absicht erfolgten - telefonischen Meldung eines nicht eingetretenen Verlustes kann sich der Täter daher immer entscheiden, ob er den weiteren, für die Vergütung der Checks unerlässlichen Schritt des Ausfüllens des Rückerstattungsantrages ausführt oder aber davon absehen will. Unter diesen Umständen erscheint die blosse telefonische Verlustmeldung nicht als der letzte entscheidende Schritt, von dem es in der Regel kein Zurück mehr gibt.
Der letzte entscheidende Schritt wird erst getan, wenn die schriftliche Verlustmeldung der Verkaufsstelle ausgehändigt oder der Post übergeben wird; erst in diesem Moment setzt der Täter unmittelbar zur Tat an, erreicht er auf dem Weg zum Erfolg den Punkt, in welchem er fast gezwungen ist, weiterzuhandeln, und es für ihn in der Regel kein Zurück mehr gibt. Für die Bestimmung des Begehungsortes ist daher im vorliegenden Fall darauf abzustellen, wo der Beschuldigte den Rückerstattungsantrag wahrheitswidrig ausfüllte und unterzeichnete. Dies war nach den Akten in Basel der Fall, wo somit auch der Begehungsort im Sinne von
Art. 346 StGB
liegt. Am selben Ort wurde der Betrug im übrigen auch vollendet, indem L. die Ersatzchecks beim Schweizerischen Bankverein in Basel entgegennahm (vgl. E. SCHWERI, a.a.O., N. 107).


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Urteilskopf
111 V 41
11. Urteil vom 13. März 1985 i.S. Zurbuchen gegen Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Holz und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 43 Abs. 1 lit. b AVIG
.
Bei der Bestimmung der Verhältniszahl (mindestens ein Drittel) sind auch jene Arbeitnehmer zu berücksichtigen, die ursprünglich auf der Arbeitsstelle eingesetzt und vom schlechten Wetter betroffen waren, aber in Nachachtung der Schadenminderungspflicht vom Arbeitgeber anderswo eingesetzt werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 111 V 41 S. 41
A.-
Das Baugeschäft Zurbuchen musste am 9. Januar 1984 die Arbeit auf der eingeschneiten Baustelle der Scheune Tschiemer auf der Bärenmatte oberhalb Habkern einstellen und erstattete dem Arbeitsamt des Kantons Bern die entsprechenden Meldungen über wetterbedingte Arbeitsausfälle. Das Arbeitsamt erhob gegen die Auszahlung von Schlechtwetterentschädigung keinen Einspruch.
Am 12. Juni 1984 stellte die Unternehmung bei der Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Holz den Antrag auf Schlechtwetterentschädigung für Hans Wyss für die Abrechnungsperiode April 1984. Die übrigen vom schlechten Wetter betroffenen Arbeitnehmer hatten in der Zwischenzeit auf einer neuen Baustelle in Ringgenberg eingesetzt werden können. Mit Verfügung vom
BGE 111 V 41 S. 42
21. Juni 1984 verneinte die Arbeitslosenkasse die Bezugsberechtigung für die Abrechnungsperiode April 1984, weil "der vom Gesetz vorgeschriebene Mindestausfall von einem Drittel der auf der Arbeitsstelle Beschäftigten nicht erreicht" sei.
B.-
Die Bauunternehmung beschwerte sich gegen diese Verfügung. Sie räumte ein, auf der betreffenden Baustelle gemäss der ursprünglichen Meldung nicht mindestens einen Drittel Arbeitsausfall gehabt zu haben. Indessen seien die übrigen Arbeitnehmer später auf andern Baustellen eingesetzt worden. Die in der Kassenverfügung vertretene Auffassung führe dazu, dass der Arbeitgeber die Arbeitnehmer nicht mehr im Sinne der Schadenminderung anderswo beschäftige, da er sonst die Bezugsberechtigung verliere.
Das Versicherungsgericht des Kantons Bern wies die Beschwerde am 3. September 1984 ab mit der Begründung: Es stehe fest, dass mindestens vier Arbeitnehmer auf der fraglichen Baustelle eingesetzt gewesen seien, wovon im April 1984 aber nur ein einziger Arbeitnehmer einen Arbeitsausfall erlitten habe, weil die übrigen in Nachachtung der Schadenminderungspflicht anderswo beschäftigt worden seien. Der Arbeitsausfall habe somit nicht einen Drittel der auf der Baustelle beschäftigten Arbeitnehmer betroffen.
C.-
Mit der gegen diesen Entscheid erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Bauunternehmung, in Aufhebung des Entscheides des kantonalen Versicherungsgerichts sei die Arbeitslosenkasse anzuweisen, den witterungsbedingten Ausfall für den Arbeitnehmer Hans Wyss im Monat April 1984 zu entschädigen.
Die Arbeitslosenkasse und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) stellen den Antrag auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Eine wesentliche Voraussetzung für den Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung besteht darin, dass Arbeitnehmer in einem Betrieb, der zu einem Erwerbszweig gehört, in dem wetterbedingte Arbeitsausfälle üblich sind, einen anrechenbaren Arbeitsausfall erleiden (
Art. 42 Abs. 1 lit. b AVIG
). Anrechenbar ist der Arbeitsausfall gemäss
Art. 43 Abs. 1 AVIG
dann, wenn er durch das Wetter zwingend verursacht ist (lit. a) und mindestens einen Drittel der von einem Arbeitgeber auf einer Arbeitsstelle (z.B. Baustelle) beschäftigten Arbeitnehmer betrifft (lit. b). In der Meldung
BGE 111 V 41 S. 43
an die kantonale Amtsstelle muss der Arbeitgeber u.a. die Zahl der auf der Arbeitsstelle beschäftigten und die Zahl der von wetterbedingtem Arbeitsausfall betroffenen Arbeitnehmer angeben (
Art. 45 Abs. 2 lit. a AVIG
).
2.
a) Der kantonale Richter erachtete den Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung für Hans Wyss als nicht gegeben. Er begründete dies damit: Grundsätzlich werde nur jener Schaden vergütet, der nach Erfüllung der Schadenminderungspflicht noch übrigbleibe. Für die Schlechtwetterperiode dürfe die Zahl der auf einer Arbeitsstelle beschäftigten Arbeitnehmer nicht hypothetisch verändert werden, sondern müsse als "fixe Messgrösse" stabil bleiben, wobei allerdings die Zahl der betroffenen Arbeitnehmer sehr wohl sich verändern könne. Eine solche Veränderung dürfe indessen nicht nachträglich und zur Korrektur der Verhältniszahl zu den vom Arbeitsausfall betroffenen Arbeitnehmern geltend gemacht werden. Anderseits dürfe nach Wiederaufnahme der Arbeit während wenigstens einer Woche bei der erneuten Meldung eines Versicherungsfalles im Sinne von
Art. 69 Abs. 3 AVIV
die Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer neu festgelegt werden.
Dieser Auffassung kann nicht vollumfänglich beigepflichtet werden, wie im folgenden darzutun sein wird.
b) Der Zweck von
Art. 43 Abs. 1 lit. b AVIG
besteht darin, zu verhindern, dass die Arbeitslosenversicherung für Bagatellfälle in Anspruch genommen wird. Diesem Zweck entspricht es, wenn bei der Berechnung des Mindestausfalls auf die Situation zu der Zeit abgestellt wird, für welche die Schlechtwetterentschädigung geltend gemacht wird. Es ist durchaus möglich, dass sich neben der Zahl der vom wetterbedingten Ausfall betroffenen Arbeitnehmer auch die Zahl der auf einer Baustelle beschäftigten Arbeitnehmer im Verlauf einer längern Schlechtwetterperiode ändert. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz hat dabei die Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nicht als "fixe Messgrösse" stabil zu bleiben. Der Wortlaut des
Art. 45 Abs. 2 lit. a AVIG
, wonach der Arbeitgeber in seiner Meldung "die Zahl der auf der Arbeitsstelle beschäftigten und die Zahl der vom wetterbedingten Arbeitsausfall betroffenen Arbeitnehmer" angeben muss, spricht gerade für die Berücksichtigung von Änderungen in der Zahl auch der auf der Baustelle beschäftigten Arbeitnehmer, und zwar nicht nur bei Eintritt eines neuen Versicherungsfalles, d.h. nicht bloss nach Wiederaufnahme der Tätigkeit auf der Arbeitsstelle. Selbstverständlich geht es nicht an, die Zahl der auf einer Arbeitsstelle beschäftigten Arbeitnehmer
BGE 111 V 41 S. 44
nachträglich zur Korrektur der Verhältniszahl zu den vom Arbeitsausfall betroffenen Arbeitnehmern zu verändern in dem Sinne, dass man die Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer so weit herabsetzt, dass die in
Art. 43 Abs. 1 lit. b AVIG
festgelegte Verhältniszahl von einem Drittel erreicht wird, um damit in den Genuss der Schlechtwetterentschädigung zu gelangen.
3.
a) Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall angenommen, es seien mindestens vier Arbeitnehmer auf der vom Schnee betroffenen Baustelle eingesetzt gewesen. Von diesen habe im April 1984 aber nur ein einziger einen Arbeitsausfall erlitten, denn die übrigen Mitarbeiter seien in Nachachtung der Schadenminderungspflicht anderswo beschäftigt worden. Daraus schloss der kantonale Richter, dass der Arbeitsausfall keinen Drittel der auf der Baustelle beschäftigten Arbeitnehmer betroffen habe, weshalb für den April 1984 keine Schlechtwetterentschädigung habe ausgerichtet werden dürfen.
Dabei wird aber übersehen, dass sämtliche ursprünglich auf der Baustelle oberhalb Habkern beschäftigten Arbeitnehmer vom wetterbedingten Arbeitsausfall betroffen waren und somit der Arbeitsausfall 100% betrug. Der Umstand, dass die Bauunternehmung für den Monat April 1984 nur für einen einzigen Arbeitnehmer Schlechtwetterentschädigung beantragte, weil die übrigen Arbeitnehmer in Ringgenberg eingesetzt werden konnten, darf nicht dazu führen, dass diese übrigen Arbeitnehmer nun als beschäftigt im Sinne des Gesetzes gezählt werden. Die Betrachtungsweise der Vorinstanz könnte nach den zutreffenden Ausführungen der Parteien und des BIGA zur Folge haben, dass ein Arbeitgeber unter Umständen darauf verzichten könnte, seiner Schadenminderungspflicht nachzukommen.
b) Aus den Akten geht nicht hervor, wann die Bauunternehmung ihre übrigen Arbeitnehmer auf der neuen Baustelle in Ringgenberg einsetzen konnte. Mit Recht weist das kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit in seiner Vernehmlassung an die Vorinstanz darauf hin, dass die Angaben des Arbeitgebers in den Ziffern 4 und 5 des Formulars "Meldung über wetterbedingte Arbeitsausfälle", wo nach der Zahl der auf der Arbeitsstelle beschäftigten und nach derjenigen der vom Arbeitsausfall betroffenen Arbeitnehmer gefragt wird, besonders zuverlässig sein müssen. Es steht aber auch fest, dass das kantonale Arbeitsamt die Meldungen für den Monat April geprüft und keinen Einspruch erhoben hat, obschon nach den Darlegungen der Bauunternehmung
BGE 111 V 41 S. 45
nur noch ein einziger Arbeitnehmer auf der fraglichen Baustelle vom Schlechtwetter betroffen war und die übrigen anderweitig hatten eingesetzt werden können. Daraus folgt, dass die kantonalen Amtsstellen ihrerseits verpflichtet sind, die Angaben des Arbeitgebers auf dem erwähnten Formular sorgfältig, nötigenfalls durch geeignete Vorkehrungen, zu überprüfen.
Im vorliegenden Fall darf indessen aufgrund des Umstands, dass die Bauunternehmung nur für einen einzigen Arbeitnehmer im Monat April für insgesamt 99 Ausfallstunden Schlechtwetterentschädigung beansprucht und dass das Arbeitsamt dagegen keinen Einspruch erhoben hat, davon ausgegangen werden, dass der Arbeitsausfall anrechenbar ist. Die Kasse wird nun noch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen haben und nachher über das Entschädigungsbegehren vom 12. Juni 1984 verfügungsweise neu befinden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 3. September 1984 sowie die Kassenverfügung vom 21. Juni 1984 aufgehoben, und es wird die Sache an die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Holz zurückgewiesen, damit diese über den Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung im Sinne der Erwägungen neu verfüge.


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Urteilskopf
110 V 127
20. Arrêt du 30 mai 1984 dans la cause Département de l'intérieur du canton de Neuchâtel et Office fédéral des assurances sociales contre Micol et Tribunal administratif du canton de Neuchâtel

regeste:
Regeste
Art. 103 OG
,
Art. 30bis Abs. 1 und 30ter KUVG
, Art. 5 Abs. 3 Vo V: Entscheid eines kantonalen Verwaltungsgerichts über die Pflicht, sich einer Vertragskrankenkasse anzuschliessen.
- Ein kantonales Departement, das als untere kantonale Beschwerdebehörde entschieden hat und dessen Verfügung durch das kantonale Verwaltungsgericht aufgehoben wurde, ist nicht berechtigt, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidgenössischen Versicherungsgericht zu erheben (Erw. 1).
- Diese Berechtigung kommt auch dem Bundesamt für Sozialversicherung nicht zu; es kann sie insbesondere nicht aus
Art. 103 lit. b OG
in Verbindung mit Art. 5 Abs. 3 Vo V ableiten (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 128
BGE 110 V 127 S. 128
A.-
L'art. 8 al. 1 de la loi neuchâteloise sur l'assurance-maladie obligatoire pour la couverture des frais médicaux et pharmaceutiques du 26 juin 1979, entrée en vigueur le 1er janvier 1981 (LAMO; RSN 821.10), dispose, sous le titre "Personnes assurées auprès d'une institution d'assurance privée", ce qui suit:
"Les personnes soumises à l'assurance obligatoire qui sont assurées pour les frais médicaux et pharmaceutiques auprès d'une institution d'assurance privée doivent s'affilier auprès d'une caisse conventionnelle à l'échéance de leur contrat d'assurance, mais au plus tard à l'expiration d'un délai de cinq ans à compter du jour de l'entrée en vigueur de la présente loi, respectivement du jour où elles ont pris domicile dans le canton."
Pierre Micol, domicilié à Neuchâtel, est assuré contre la maladie, depuis le 1er avril 1973, auprès de l'"Helvetia-Vie", qui est une société privée d'assurance. Le 29 janvier 1981, il a présenté une demande de suspension de l'obligation de s'affilier à une caisse-maladie "conventionnelle" (recte: conventionnée) jusqu'au 31 mars 1981, date à laquelle son contrat d'assurance auprès de l'"Helvetia-Vie" venait à échéance. Il réitéra sa demande, cette fois pour un temps indéterminé, le 9 mars 1981, en indiquant que ledit contrat était tacitement renouvelable. Par décision du 13 juillet 1981, le Service cantonal neuchâtelois de l'assurance-maladie (SCAM) la rejeta, pour le motif que le requérant était désormais tenu de s'affilier auprès d'une caisse conventionnée. Saisi d'un recours de l'intéressé, le Département cantonal neuchâtelois de l'intérieur l'écarta par décision du 27 août 1981.
B.-
Pierre Micol recourut contre cette décision. Par jugement du 3 juin 1982, le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel annula la décision litigieuse et renvoya la cause au service précité pour instruction complémentaire sur le point de savoir si l'assurance conclue auprès de l'"Helvetia-Vie" satisfaisait aux exigences minimales posées par la LAMO - auquel cas il ne pourrait être fait obligation à l'assuré de s'affilier à une caisse conventionnée - et nouvelle décision au sens des motifs.
C.-
Le Département cantonal neuchâtelois de l'intérieur et l'Office fédéral des assurances sociales interjettent recours de droit administratif contre ce jugement, dont ils demandent l'annulation.
Pierre Micol conclut, sous suite de dépens, à l'irrecevabilité du recours du département cantonal, faisant valoir que celui-ci n'a pas qualité pour agir, et au rejet de celui de l'office fédéral.
BGE 110 V 127 S. 129
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La qualité pour former un recours de droit administratif est définie par l'
art. 103 OJ
. Le Département cantonal de l'intérieur n'étant pas une autorité fédérale, la lettre b de cette disposition ne lui est d'emblée pas applicable (
ATF 108 Ib 208
et les arrêts cités; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 163). Il en va de même de la lettre c, dans la mesure où aucune règle de droit fédéral ne confère audit département la qualité pour recourir, celle-ci ne pouvant résulter que d'une disposition expresse (
ATF 98 Ib 279
; GYGI, op.cit., p. 164).
Le département recourant prétend tirer sa qualité pour agir de l'
art. 103 let. a OJ
. Cette norme est aussi applicable à une autorité cantonale dans la mesure où elle est atteinte par la décision attaquée de la même façon que pourrait l'être un particulier (
ATF 108 Ib 170
, 207 et les arrêts cités; GYGI, op.cit., p. 168). Tel est le cas s'il existe un rapport étroit avec l'objet litigieux et qu'elle est ainsi touchée directement dans sa situation de fait ou sa situation juridique (
ATF 108 Ib 170
). Mais un intérêt digne de protection fait défaut lorsqu'il s'agit pour une autorité cantonale d'obtenir, comme en l'espèce, le rétablissement d'une décision annulée par un tribunal administratif (
ATF 108 Ib 207
; GYGI, op.cit., p. 172). En outre, une autorité inférieure qui a été désavouée par une décision rendue à la suite d'un recours n'a pas qualité pour interjeter recours de droit administratif par le seul fait qu'elle a succombé devant l'instance supérieure (GYGI, op.cit., pp. 164-165). Enfin, l'intérêt public à une application correcte et uniforme du droit - qui habilite les départements fédéraux à recourir selon l'
art. 103 let. b OJ
(
ATF 108 Ib 170
) - ne constitue pas, contrairement à ce que soutient le département, un intérêt digne de protection au sens de l'
art. 103 let. a OJ
(
ATF 108 Ib 207
-208 et les arrêts cités).
Il en résulte en l'espèce que le Département de l'intérieur n'a pas qualité pour recourir contre le jugement du Tribunal administratif neuchâtelois du 3 juin 1982.
2.
L'intimé conclut simplement au rejet du recours de l'Office fédéral des assurances sociales, dont il admet sans réserve la recevabilité. Cela n'est toutefois pas décisif et le Tribunal fédéral des assurances examine d'office la question de l'entrée en matière, sans être lié sur ce point par les moyens ou les conclusions des parties (
ATF 103 Ib 150
; GYGI, op.cit., p. 150).
BGE 110 V 127 S. 130
a) L'office recourant déduit sa qualité pour interjeter recours de l'
art. 103 let. b OJ
en liaison avec l'art. 5 al. 3 de l'ordonnance V sur l'assurance-maladie concernant la reconnaissance des caisses-maladie et des fédérations de réassurance, ainsi que leur sécurité financière, du 2 février 1965 (Ord. V; RS 832.121), disposition introduite par l'arrêté du Conseil fédéral du 8 décembre 1969 (RO 1969 1237).
Selon l'
art. 103 let. b OJ
, a qualité pour recourir le département compétent ou, lorsque le droit fédéral le prévoit, la division compétente de l'administration fédérale, s'il s'agit de décisions émanant de commissions fédérales de recours ou d'arbitrage ou de décisions prises en dernière instance cantonale ou rendues par un organisme visé à l'
art. 98 let
. h; ces décisions susceptibles de recours de droit administratif doivent être communiquées sans délai et sans frais aux autorités fédérales qui ont qualité pour recourir. Il y a lieu d'admettre, dans le cadre de cette disposition, que la qualité pour recourir n'est reconnue qu'aux seules autorités dont l'intérêt à la solution du litige est présumé. C'est pourquoi cette qualité n'implique pas ici que l'autorité fédérale en question puisse se prévaloir d'un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée; l'existence d'une autorisation expresse donnée par le droit fédéral - qui peut également être contenue dans une ordonnance - suffit (
ATF 106 V 141
consid. 1a et les références).
Une attribution de la vocation pour agir figure en l'occurrence à l'art. 5 al. 3 Ord. V, qui stipule que "l'Office fédéral peut déférer les jugements des tribunaux arbitraux et des tribunaux cantonaux des assurances, par voie de recours de droit administratif, au Tribunal fédéral des assurances; les jugements des tribunaux arbitraux et des tribunaux cantonaux des assurances doivent être notifiés à l'office fédéral sous pli recommandé".
b) Le problème se pose toutefois en l'espèce de savoir si le jugement du Tribunal administratif neuchâtelois doit être qualifié de jugement émanant d'un tribunal cantonal des assurances.
A teneur de l'
art. 30bis al. 1 LAMA
, les cantons désignent un tribunal des assurances dont la juridiction s'étend à tout le canton pour connaître, en instance unique sur le plan cantonal, des contestations des caisses entre elles ou avec leurs assurés ou des tiers qui concernent des droits que les parties font valoir en se fondant sur la présente loi, les dispositions d'exécution fédérales ou cantonales ou les dispositions établies par les caisses. Les
BGE 110 V 127 S. 131
jugements des tribunaux arbitraux ou des tribunaux cantonaux des assurances peuvent à leur tour faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral des assurances (
art. 30ter LAMA
).
Dans le cas particulier, il n'existe aucun litige de caisses entre elles ou avec leurs assurés ou des tiers, dès lors que c'est la décision d'assujettissement du Service cantonal de l'assurance-maladie du 13 juillet 1981 qui constitue l'objet de la présente contestation. Ladite décision pouvait être déférée dans les vingt jours au Département cantonal de l'intérieur, dont la décision pouvait à son tour être attaquée auprès du Tribunal administratif dans un délai de vingt jours également (
art. 44 LAMO
en liaison avec l'art. 110 du règlement d'exécution de cette loi; RSN 821.101). Le Tribunal administratif neuchâtelois n'a donc pas statué en tant que tribunal des assurances au sens de l'art. 30bis al. 1, respectivement 30ter LAMA, et de l'art. 5 al. 3 Ord. V. Cela ressort d'ailleurs également des art. 110 et 111 du règlement cantonal précité, qui distinguent nettement les voies de droit en cas de recours contre les décisions du Service cantonal de l'assurance-maladie et en cas de contestation au sens de l'
art. 30bis al. 1 LAMA
, dispositions réglementaires qui sont ainsi rédigées:
"Recours contre les décisions du SCAM
Art. 110 1
. Les décisions du SCAM peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Département de l'intérieur, puis au Tribunal administratif, conformément à la loi sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA).
2. Le délai de recours est de 20 jours conformément à l'art. 34 LPJA.
Recours en vertu de la LAMA
Art. 111 1
. Le Tribunal administratif connaît en instance unique sur le plan cantonal des contestations des caisses entre elles ou avec leurs assurés ou des tiers, concernant les droits que les parties font valoir en se fondant sur la LAMA, la loi ou le règlement.
2. Le délai de recours est de trente jours en application de l'article 30, alinéa 2, LAMA."
Ainsi donc, dans la mesure où l'on n'est pas en présence d'une décision d'un tribunal des assurances au sens du droit fédéral, la Cour de céans ne peut entrer en matière sur le recours de l'Office fédéral des assurances sociales. Le fait que le jugement entrepris constitue une décision d'une autorité statuant en dernière instance selon l'
art. 98 let
. g OJ n'y change rien: l'autorisation découlant du droit fédéral, qui est expressément exigée par l'
art. 103 let. b OJ
, limite précisément, à l'art. 5 al. 3 Ord. V, le droit de recours
BGE 110 V 127 S. 132
de l'office fédéral à des décisions des tribunaux cantonaux des assurances au sens des
art. 30bis al. 1 et 30ter LAMA
. Ce résultat est la conséquence du système voulu par le législateur à l'
art. 103 let. b OJ
et qui implique que des divisions de l'administration fédérale n'ont la qualité pour former un recours de droit administratif que dans la mesure où le droit fédéral leur confère une telle vocation.
La qualité pour agir de l'office recourant ne saurait par ailleurs se déduire de la lettre a de l'
art. 103 OJ
, car, ainsi qu'on l'a vu, le seul intérêt à une application correcte et uniforme du droit de l'assurance-maladie ne représente pas un intérêt digne de protection au sens de cette disposition (cf. consid. 1).
c) Quant au fait que le jugement cantonal a été communiqué à l'office fédéral et qu'il comporte une indication inexacte des voies de droit, il ne saurait justifier l'adoption d'une autre solution (RJAM 1977 No 281 p. 69).
3.
(Frais de justice; dépens.)
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Les recours sont irrecevables.


header:
Urteilskopf
125 I 87
10. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. Dezember 1998 i.S. Anjuska Weil und Mitbeteiligte gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (Staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 KV/ZH
und
Art. 31 Abs. 5 KV/ZH
; Finanzreferendumspflicht für Projektierungskredit des Regierungsrats von Fr. 3,1 Mio. betreffend den Umbau und die Sanierung der Kaserne Zürich verneint.
Bundesgerichtliche Praxis zu den gebundenen und den neuen Ausgaben (E. 3b).
Den zürcherischen Vorschriften ist bezüglich der Behandlung von Projektierungskosten in finanzreferendumsrechtlicher Hinsicht nichts zu entnehmen (E. 4a).
Frage offen gelassen, ob mit dem Hinweis auf die Botschaft des Regierungsrats zum Finanzhaushaltsgesetz der Nachweis einer ständigen und unangefochtenen kantonalen Praxis genügend erbracht wurde (E. 4b).
Die Projektierungstätigkeit des Regierungsrats auf dem Kasernenareal Zürich ist als solche vom Gesetz weitgehend vorbestimmt; die näheren Projektierungsmodalitäten dagegen nicht. Diese sind jedoch politisch nicht wichtig genug, um die Referendumspflicht für den Projektierungskredit zu begründen. Es steht dem Regierungsrat im Rahmen der Projektierung frei, sich für ein bestimmtes Vorprojekt zu entscheiden und dessen Detailprojektierung anzuordnen. Das Institut des Finanzreferendums verschafft keine allgemeine Rechts- und Zweckmässigkeitskontrolle über die Verwaltung (E. 4c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 88
BGE 125 I 87 S. 88
A.-
Am 7. Dezember 1975 stimmte das Zürcher Volk der Verlegung des militärischen Betriebes weg vom Kasernenareal Zürich zu. Mit der Aufnahme des militärischen Betriebs auf dem neuen Waffenplatz Zürich-Reppischtal Anfang 1987 wurde der Weg für neue Nutzungen des Kasernenareals frei. Gemäss § 6 des Gesetzes vom 7. Dezember 1975 über die Verlegung der Kaserne und des Waffenplatzes Zürich (LS 514.1) muss dieses Areal allerdings als nicht realisierbares Vermögen öffentlichen Zwecken gewidmet bleiben. Verschiedene Projekte mit neuen Nutzungsvorschlägen sind seither gescheitert.
B.-
Infolge der Ablehnung eines Projekts des Kantonsrats durch das Stimmvolk im Jahre 1987 erarbeiteten die zuständigen kantonalen Arbeitsgruppen ein neues Gesamtnutzungskonzept. Das darauf gestützte Raumprogramm, welches einen Umbau der Kaserne für Nutzungen der Kantonspolizei, der Kantonalen Maturitätsschule für Erwachsene sowie der Friedensinfrastruktur des Feldarmeekorps 4 vorsah, genehmigte der Regierungsrat mit Beschluss vom
BGE 125 I 87 S. 89
29. November 1995. Gleichzeitig wurde die kantonale Baudirektion mit der Durchführung eines Projektwettbewerbs beauftragt.
Im Dezember 1995 wurde der Projektwettbewerb eröffnet. Nach Durchführung der zwei Wettbewerbsstufen im Mai 1996 und im März 1997 setzte das Preisgericht das Projekt der Architekten Jean-Pierre Dürig und Philippe Rämi auf den ersten Rang. Das Preisgericht stellte jedoch fest, dass trotz hohem architektonischem Niveau kein befriedigendes Ergebnis hervorgegangen sei, und empfahl dem Kanton eine grundsätzliche Überarbeitung der Aufgabenstellung.
Gestützt darauf überprüfte der Regierungsrat sein Raumprogramm. Nach einer Aussprache mit dem Zürcher Stadtrat beschloss er, in der Kaserne lediglich Militär, Polizei und Justiz unterzubringen. Im Durchgangsbereich sei zudem eine Nutzung mit Publikumsbezug zu suchen. Ende Juni 1997 wurden die Gewinner des Wettbewerbs mit der entsprechenden Überarbeitung ihres Projekts beauftragt. Im Januar 1998 beurteilte die Wettbewerbsjury die in enger Zusammenarbeit mit der Kantonspolizei und dem kantonalen Hochbauamt entstandene Projektstudie der Architekten Dürig und Rämi als positives Ergebnis des neuen Raumprogramms; das überarbeitete Projekt könne nun, mit einigen kleineren Verbesserungen, zur Ausführung empfohlen werden.
C.-
Für die Ausarbeitung eines Vorprojekts, eines Projekts sowie eines Kostenvoranschlags auf Basis des überarbeiteten Wettbewerbsprojekts bewilligte der Regierungsrat mit Beschluss vom 29. April 1998 (RRB Nr. 971/1998) einen Zusatzkredit von Fr. 3,1 Mio. zum Projektwettbewerbskredit. Die Projektierungskosten würden somit gemäss dem Regierungsrat insgesamt Fr. 3,85 Mio. betragen; nach dem geltenden Stand der Berechnungen sei für die Realisierung des Projekts mit Anlagekosten in der Grössenordnung von Fr. 165 Mio. zu rechnen, wovon rund Fr. 63 Mio. auf die Sanierung der Militärkaserne fielen.
D.-
Gegen den Beschluss des Regierungsrats vom 29. April 1998 haben Anjuska Weil, Niklaus Scherr sowie Walter Angst mit Eingabe vom 29. Mai 1998 gestützt auf
Art. 85 lit. a OG
staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Vorschriften der Kantonsverfassung (KV) betreffend das Finanzreferendum (Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 KV) und die finanzrechtlichen Kompetenzen des Kantonsrats (Art. 31 Abs. 5 KV) erhoben. Im ersten Schriftenwechsel beantragen sie die Aufhebung dieses Beschlusses bzw. die Anweisung an den Regierungsrat, den Projektierungskredit dem Kantonsrat vorzulegen. Nach Einsicht in von der Baudirektion des
BGE 125 I 87 S. 90
Kantons Zürich eingereichte Vernehmlassungsbeilagen beantragen sie die Ausdehnung der Stimmrechtsbeschwerde auf sämtliche Projektierungskredite betreffend die Militärkaserne und die Zeughäuser.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich, vertreten durch die Baudirektion, beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht hat die staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3.
Die Parteien sind sich einig, dass der angefochtene Projektierungskredit mit Rücksicht auf seine Höhe (Fr. 3,1 Mio.) dem Kantonsrat zur Genehmigung vorgelegt und dem fakultativen Referendum unterstellt werden müsste (Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 i.V.m. Art. 31 Ziff. 5 KV). Übereinstimmung besteht ferner bezüglich der Referendumspflicht des Objektkredits für das Umbau- und Sanierungsvorhaben auf dem Kasernenareal Zürich, da dieses Vorhaben nach dem momentanen Stand der Berechnungen ungefähr Fr. 165 Mio. kosten soll. Bezüglich des Aufstockungskredits für die Projektierungskosten vertritt jedoch die Baudirektion namens des Regierungsrats die Meinung, es handle sich um eine gebundene Ausgabe, welche dem fakultativen Referendum erst später, d.h. im Rahmen der Objektkredit-Vorlage, zu unterstellen sei.
a) Dass der Regierungsrat beabsichtigt, den Aufstockungskredit gemäss RRB Nr. 971/1998 später, d.h. im Rahmen der Objektkredit-Vorlage, dem Kantonsrat vorzulegen, spielt für die Frage der Verletzung des Finanzreferendums keine Rolle. In Wirklichkeit entzieht er diesen Kredit dem fakultativen Referendum. Bei der späteren Vorlegung des Objektkredits betreffend den Umbau und die Sanierung der Kaserne Zürich an den Kantonsrat wird der Kredit für die Projektierungskosten naturgemäss bereits aufgebraucht sein. Auch ein negativer Entscheid des Kantonsrats oder des Stimmvolks könnte diese Ausgabe nicht mehr rückgängig machen. Zu prüfen ist demnach, ob und inwiefern der umstrittene Projektierungskredit von Fr. 3,1 Mio. als gebundene und somit als nicht referendumspflichtige Ausgabe betrachtet werden darf.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gelten Ausgaben dann als gebunden, wenn sie durch einen Rechtssatz prinzipiell und dem Umfange nach vorgeschrieben oder zur Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt erforderlich sind.
BGE 125 I 87 S. 91
Gebunden ist eine Ausgabe ferner, wenn anzunehmen ist, die Stimmberechtigten hätten mit einem vorausgehenden Grunderlass auch die aus ihm folgenden Aufwendungen gebilligt, falls ein entsprechendes Bedürfnis voraussehbar war oder falls es gleichgültig ist, welche Sachmittel zur Erfüllung der vom Gemeinwesen mit dem Grunderlass übernommenen Aufgaben gewählt werden. Es kann aber selbst dann, wenn das Ob weitgehend durch den Grunderlass präjudiziert ist, das Wie wichtig genug sein, um die Mitsprache des Volkes zu rechtfertigen. Immer dann, wenn der entscheidenden Behörde in Bezug auf den Umfang der Ausgabe, den Zeitpunkt ihrer Vornahme oder andere Modalitäten eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit zusteht, ist eine neue Ausgabe anzunehmen (
BGE 117 Ia 59
E. 4c S. 62;
BGE 115 Ia 139
E. 2c S. 142;
BGE 113 Ia 390
E. 4 S. 396 f.;
BGE 112 Ia 50
E. 4a S. 51, mit Hinweisen).
Indessen besteht kein für die Kantone verbindlicher bundesrechtlicher Begriff der neuen oder gebundenen Ausgabe. Von der vorstehend umschriebenen bundesgerichtlichen Begriffsbestimmung darf deshalb dort abgewichen werden, wo sich nach Auslegung des kantonalen Rechts oder aufgrund einer feststehenden und unangefochtenen Rechtsauffassung und Praxis der zuständigen kantonalen Organe eine andere Betrachtungsweise aufdrängt; dies deshalb, weil das Finanzreferendum ein Institut des kantonalen Verfassungsrechtes ist und das Bundesgericht als Verfassungsgericht lediglich über die Einhaltung der dem Bürger durch die Verfassung zugesicherten Mitwirkungsrechte zu wachen hat. In Ausübung dieser Funktion obliegt dem Bundesgericht die Kontrolle darüber, dass das Finanzreferendum, soweit es im kantonalen Verfassungsrecht vorgesehen ist, sinnvoll, d.h. unter Berücksichtigung seiner staatspolitischen Funktion gehandhabt und nicht seiner Substanz entleert wird (
BGE 121 I 291
E. 2c S. 295;
BGE 117 Ia 59
E. 4c S. 62 f.;
BGE 115 Ia 139
E. 2b S. 141;
BGE 113 Ia 390
E. 4 S. 396 f.;
BGE 112 Ia 50
E. 4b S. 52, mit Hinweisen).
4.
a) Zur Frage, wie Projektierungskosten finanzreferendumsrechtlich zu behandeln sind, lässt sich dem Gesetzesrecht des Kantons Zürich wenig entnehmen (zum Finanzreferendum im Kanton Zürich im Allgemeinen siehe KATHARINA SAMELI, Aktuelle Aspekte des Finanzreferendums, in ZBl 94/ 1993, S. 49 ff.). Das Gesetz über den Finanzhaushalt des Kantons vom 2. September 1979 (Finanzhaushaltsgesetz [FHG]; LS 611) sieht allgemein die Grundsätze der Sparsamkeit und der Wirtschaftlichkeit von Ausgaben vor (
§
§ 6 und 7 FHG
; vgl. auch § 2 dieses Gesetzes).
BGE 125 I 87 S. 92
Bei Verpflichtungskrediten unterscheidet es zwischen Objekt-, Rahmen- oder Zusatzkrediten (
§ 24 Abs. 3 FHG
). Der angefochtene Kreditbeschluss über die Projektierungskosten lässt sich demnach als Zusatzkredit bezeichnen (
§ 27 Abs. 1 FHG
). Gemäss § 43 FVV ist die für die Vorbereitung eines Verpflichtungskreditbegehrens zuständige Amtsstelle für die sorgfältige Kostenberechnung auf dem letztbekannten Preisstand verantwortlich. Gemäss § 44 FVV sind in einen Verpflichtungskredit alle jene Aufwendungen einzustellen, die von der unmittelbaren Projektierung des geplanten Objekts bis zu dessen betriebsfähigem Gebrauch anfallen, worunter namentlich die Projektierungskosten fallen. Mit Bezug auf bauliche Ausgaben bezeichnet § 45 Abs. 1 FVV Ausgaben für wertvermehrende bauliche Massnahmen zur Erhaltung und zeitgemässen Ausstattung der vorhandenen Bausubstanz als gebundene Ausgaben. Werden sowohl die bauliche Substanz erneuert als auch eine Nutzungsänderung oder eine erhebliche Nutzungssteigerung vorgenommen, sind die beiden Teile als gebundene und neue Ausgabe betragsmässig zu trennen und es ist nach den kreditrechtlichen Bestimmungen je ein Kredit einzuholen (§ 45 Abs. 2 FVV).
Über den Zweck des Finanzreferendums enthält das kantonale Recht keine bestimmten Angaben. Somit ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts allgemein davon auszugehen, dass dieser darin besteht, dem Bürger bei Beschlüssen über erhebliche Ausgaben, die ihn als Steuerzahler mittelbar treffen, ein Mitspracherecht zu sichern (
BGE 123 I 78
E. 2b S. 81, mit Hinweisen; ADRIAN HUNGERBÜHLER, Das Finanzreferendum nach der aargauischen Kantonsverfassung vom 25. Juni 1980, in ZBl 86/1985, S. 31, mit Hinweisen auf die Literatur). Dies entspricht im Übrigen der vom Zürcher Regierungsrat in seiner Weisung zum Finanzhaushaltsgesetz angegebenen Zielsetzung des Finanzreferendums (Zürcher Amtsblatt 1978 S. 1927).
b) Die Baudirektion verweist im Namen des Regierungsrats auf das Vorliegen einer langjährigen, ständigen und unangefochtenen kantonalen Praxis, wonach die Kosten eines Projektierungskredits als gebunden zu betrachten seien und im Zeitpunkt der Bewilligung weder dem Kantonsrat unterbreitet noch dem fakultativen Referendum unterstellt würden. Dies gründe im Umstand, dass die Projektierungskosten für die Vorbereitung der für die Erteilung des Objektkredits benötigten Unterlagen unabdingbar seien. Die Baudirektion verweist dabei auf eine Stelle aus der Weisung des Regierungsrats zum Finanzhaushaltsgesetz aus dem Jahr 1978 (Zürcher Amtsblatt
BGE 125 I 87 S. 93
1978 S. 1968). Die Beschwerdeführer stellen das Vorliegen einer solchen Praxis in Frage.
An den Nachweis einer von der bundesgerichtlichen Umschreibung der gebundenen Ausgaben abweichenden kantonalen Praxis stellt das Bundesgericht grundsätzlich hohe Anforderungen. So genügt namentlich die blosse Aussage des Kantonsparlaments oder des Regierungsrats nicht (
BGE 117 Ia 59
E. 4d S. 63;
112 Ia 221
E. 2c S. 232; vgl. auch
BGE 105 Ia 80
E. 6b S. 85 f.; 385 E. 2 S. 388;
BGE 100 Ia 366
E. 3d S. 372 ff.; relativierend PIERRE TSCHANNEN, Stimmrecht und politische Verständigung, Basel/Frankfurt a.M. 1995, Nr. 161b, sowie ANDREAS AUER, Les droits politiques dans les cantons suisses, Genf 1978, S. 43; für eine Lockerung der Praxis YVO HANGARTNER, Bemerkungen zu Begriff, Gegenstand und bundesgerichtlicher Rechtsprechung zum Finanzreferendum, in: Ausgewählte Fragen des Finanzreferendums, St. Gallen 1992, S. 24). Ob der Regierungsrat die kantonale Praxis einzig mit dem Hinweis auf die regierungsrätliche Weisung zum Finanzhaushaltsgesetz und ohne Angabe von konkreten Anwendungsfällen genügend nachgewiesen hat, ist fraglich, kann jedoch offen bleiben. Wie sich nachfolgend zeigen wird, ist die geltend gemachte kantonale Praxis sinngemäss in der bundesgerichtlichen Begriffsumschreibung der gebundenen Ausgaben enthalten.
c) aa) Indem die Stimmberechtigten am 7. Dezember 1975 das Gesetz über die Verlegung der Kaserne und des Waffenplatzes Zürich annahmen und das frei werdende Areal öffentlichen Zwecken widmeten, haben sie gleichzeitig die Ausarbeitung entsprechender Nutzungsprojekte gebilligt. Das Projekt des Regierungsrates steht im Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben, da es im Sinne von § 6 des Gesetzes über die Verlegung der Kaserne und des Waffenplatzes Zürich die Nutzung des umstrittenen Areals für öffentliche Zwecke vorsieht und zudem die Anforderungen in Hinsicht auf den Denkmalschutz erfüllt (vgl. § 204 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 [LS 700.1]). Wie den Akten zu entnehmen ist, handelt es sich bei diesem Projekt nicht etwa um eine von vornherein unrealisierbare bauliche Lösung, wurde doch den von der Wettbewerbsjury ausgedrückten Bedenken Rechnung getragen. Die Projektierungstätigkeit des Regierungsrates gehört unter den gegebenen Umständen zu den ihm von Gesetzes wegen auferlegten Aufgaben. Dies gilt im Übrigen ohne weiteres für die Sanierung der Kaserne Zürich. Insoweit müsste die Handlungspflicht des Regierungsrats sowie seine finanzrechtliche Zuständigkeit
BGE 125 I 87 S. 94
auch ohne die genannten gesetzlichen Grundlagen bejaht werden (vgl. § 45 Abs. 1 FVV;
BGE 113 Ia 390
E. 5 S. 399 ff.; MARCEL BOLZ, Die referendumsrechtliche Gebundenheit von Ausgaben für Sanierungsprojekte bei Bauten und die Zulässigkeit der Delegation der Ausgabenbewilligungskompetenz, insbesondere nach aargauischem Recht, in ZBl 98/1997, S. 337 ff.).
bb) Dass das Ob vom Gesetz weitgehend präjudiziert ist, steht also fest. Die genannten kantonalen Erlasse verpflichten den Kanton zu einer Ausgabe, regeln aber nicht die näheren Modalitäten für die Vornahme dieser Ausgabe. Zu prüfen bleibt demnach, ob dieses Wie wichtig genug ist, um eine Referendumspflicht zu begründen (vgl. oben E. 3b).
Die Beschwerdeführer stellen nicht in Abrede, dass der angefochtene Projektierungskredit der Beschaffung der nötigen Unterlagen für das zukünftige Referendum über das Bauvorhaben auf dem Kasernenareal dient. Sie stellen sich jedoch auf den Standpunkt, es bestünde im Rahmen des Gesetzes eine weite Palette von denkbaren Nutzungen des Kasernenareals. Ausdruck davon sei die Pressepolemik um die Zukunft des Kasernenareals. Indem der Regierungsrat die Ausarbeitung eines Detailprojekts auf der Grundlage des auf seinem Gesamtnutzungskonzept beruhenden Projekts der Architekten Dürig und Rämi beschlossen habe, habe er sich jedoch kompetenzwidrig für eine bestimmte Nutzung entschieden. Die Beschwerdeführer verweisen auf verschiedene Vorstösse im Kantonsparlament, die sich gegen die Vorwegnahme eines bestimmten Nutzungskonzepts und gegen das Risiko richten, dass die entsprechenden Projektierungskosten in den Sand gesetzt würden. Die Beschwerdeführer heben hervor, dass das Gesamtnutzungskonzept des Regierungsrats im Rahmen der parlamentarischen Debatte über den Finanzhaushalt teilweise auf Kritik gestossen sei. Am angefochtenen Beschluss müsse einerseits bemängelt werden, dass der Architekturwettbewerb zu keiner befriedigenden Lösung geführt habe, weshalb eine Überarbeitung des Siegerprojekts nicht sinnvoll sei. Andererseits sei bei der zukünftigen Abstimmung über das vom Regierungsrat gewählte Nutzungskonzept ein negativer Volksentscheid von vornherein absehbar.
Entgegen der Meinung der Beschwerdeführer geht es bei der Frage des Wie nicht darum, welches Nutzungskonzept dem Sanierungs- und Umbauprojekt für das Kasernenareal zugrunde zu legen sei. Der im Finanzreferendum fussende Anspruch der Stimmberechtigten auf Durchführung einer Abstimmung umfasst nur einen beschränkten
BGE 125 I 87 S. 95
Bereich von Beschlüssen und Erlassen. Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 KV räumt den Stimmbürgern das Recht ein, das Referendum gegen Kreditbeschlüsse zu ergreifen, die zwischen Fr. 2 Mio. und 20 Mio. betragen. Damit erhalten sie mittelbar ein Mitspracherecht in Form eines Vetorechts betreffend die Vorhaben, deren Kosten in einem Kreditbeschluss festgehalten werden (vgl. Weisung des Regierungsrats zum Finanzhaushaltsgesetz, Zürcher Amtsblatt 1978 S. 1966, 1968). Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Stimmbürger einen Anspruch auf Mitwirkung am Zustandekommen und an der inhaltlichen Bestimmung der dem Referendum unterstellten Vorhaben hätten. Ansonsten würde das Finanzreferendum dem Bürger eine Art Rechts- und Zweckmässigkeitskontrolle über die Verwaltung verschaffen (vgl. PIERRE TSCHANNEN, a.a.O., Nr. 159; zur Abgrenzung vom Verwaltungsreferendum PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. I, Bern 1994, S. 290 f.). Indem die Beschwerdeführer die Unterstellung des Projektierungskredits unter das Finanzreferendum beantragen, streben sie jedoch eine zeitlich vorgezogene Abstimmung über das Gesamtnutzungskonzept des Regierungsrates an. Dies sprengt den Rahmen des mit dem Finanzreferendum eingeräumten Anspruchs der Stimmbürger auf Mitwirkung. Auf die Opportunität des vom Regierungsrat zur detaillierten Projektierung bestimmten Bauvorhabens und auf dessen Erfolgsaussichten im Parlament und vor dem Volk braucht deshalb nicht näher eingegangen zu werden.
Der zur Projektierung eines Bauvorhabens zuständigen Instanz muss die finanzrechtliche Kompetenz für die entsprechenden Kosten eingeräumt werden, ansonsten ihre Aufgabe über Gebühr erschwert oder gar verunmöglicht würde. Dabei ist ihr ein gewisser Handlungsspielraum sowohl hinsichtlich des Inhalts der Projektierung als auch der dafür erforderlichen Instrumente zuzuerkennen. Werden diese Grundsätze beachtet, so rechtfertigt sich im vorliegenden Fall keine Mitwirkung des Volkes. Und zwar umso weniger, als auch nicht gesagt werden kann, Fragen zum Intensitätsgrad der Projektierung und zur Genauigkeit der Abstimmungsunterlagen seien im umschriebenen Sinn politisch wichtig (zum Kriterium der Handlungsfreiheit siehe ADRIAN HUNGERBÜHLER, Begriff der gebundenen Ausgabe und Delegation der Ausgabenkompetenz, in: Ausgewählte Fragen des Finanzreferendums, St. Gallen 1992, S. 78 f.; IRENE GRAF, Problem Finanzreferendum, Diss. Bern 1989, S. 150 f.; ETIENNE GRISEL, Initiative et référendum populaires, Bern 1997, Nr. 958).
Angesichts der gesetzlich verankerten Sorgfaltspflicht des Regierungsrats bei der Vorbereitung eines Verpflichtungskreditbegehrens
BGE 125 I 87 S. 96
(§ 43 FVV) durfte sich diese Behörde unabhängig von der Höhe der Projektierungskosten auf ihre eigenständige Ausgabenzuständigkeit berufen, um das Referendum über ihr Bauvorhaben für das Kasernenareal bis zum Vorliegen eines genaueren Projekts zu verschieben. Die Beachtung dieser Sorgfaltspflicht setzt dem Regierungsrat in der Projektierungsphase faktisch enge Schranken. Für die Sparsamkeit und die Wirtschaftlichkeit der in seine Zuständigkeit fallenden Ausgabenbeschlüsse trägt er die politische Verantwortung. Diese Grundsätze des Finanzhaushaltsrechts begründen jedoch keine subjektiven politischen Rechte der Stimmbürger.
5.
Da nach dem Gesagten feststeht, dass die Projektierungskosten als gebundene Ausgaben zu betrachten sind, entfällt die von den Beschwerdeführern behauptete Referendumspflicht für den umstrittenen Projektierungskredit. Die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. Und es erübrigt sich unter diesen Umständen, den weiteren durch die Beschwerdeführer aufgeworfenen Fragen (Bestimmung der Gesamthöhe des in Betracht fallenden Projektierungskredits und dessen allfällige Zerlegung in Kosten für die Sanierung bzw. den Um- oder Neubau der Kasernenanlage) nachzugehen.


header:
Urteilskopf
120 IV 317
52. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 17 novembre 1994 en la cause S. c. Ministère public du canton du Valais (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 137 Ziff. 2 und
Art. 139 Ziff. 2 StGB
; qualifizierter Diebstahl und qualifizierter Raub.
Selbst wenn zwei Personen nicht genügen sollten, um eine Bande zu bilden (
Art. 137 Ziff. 2 Abs. 2 und
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
), sind jedenfalls beim Vorliegen der Voraussetzungen der Generalklausel der
Art. 137 Ziff. 2 und
Art. 139 Ziff. 2 StGB
, d.h. wenn der Täter sonstwie durch die Art der Tatverübung seine besondere Gefährlichkeit offenbart (
Art. 137 Ziff. 2 Abs. 4 und
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB
) oder auch, wenn er zum Zwecke des Diebstahls eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt (
Art. 137 Ziff. 2 Abs. 3 StGB
), diese Bestimmungen anwendbar (E. 2a).

text:
Erwägungen
ab Seite 318
BGE 120 IV 317 S. 318
Considérant en droit:
2.
a) Le recourant soutient que son association avec R. ne peut pas réaliser la circonstance aggravante de la bande, parce que cette notion supposerait au moins la présence de trois personnes.
Selon la jurisprudence, il y a bande lorsque deux ou plusieurs auteurs manifestent expressément ou par actes concluants la volonté de s'associer en vue de commettre ensemble plusieurs infractions indépendantes, même s'ils n'ont pas de plan et que les infractions futures ne sont pas encore déterminées (
ATF 100 IV 219
consid. 1 et 2 et les références citées); du point de vue subjectif, il suffit que l'auteur connaisse et veuille les circonstances de fait qui correspondent à la définition de la bande (
ATF 105 IV 181
consid. 4b). Dans la doctrine, tandis que certains auteurs citent la jurisprudence sans la critiquer eux-mêmes (cf. NOLL, Bes. Teil I p. 140 s.; REHBERG, Strafrecht III p. 76; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB Art. 137 no 16; STRATENWERTH, Bes. Teil I p. 274 s. no 110), d'autres se sont demandés s'il ne fallait pas exiger un minimum de trois participants pour constituer une bande (cf. BRUNO VON BÜREN, Bandenmässigkeit von Diebstahl und Raub, SJZ 75/1979 p. 43 s.; EDWARD OTT, Täterduo als "Bande" bei Diebstahl, Raub und Verstössen gegen das Betäubungsmittelgesetz? ZStR 99/1982 p. 328 ss; SCHUBARTH, Kommentar StGB art. 137 no 129 ss; WOLFGANG SCHILD, Der strafrechtsdogmatische Begriff der Bande, Goldammers Archiv 1982 p. 55 ss).
En l'espèce, la question peut toutefois demeurer indécise. En effet, les
art. 137 ch. 2 et 139 ch. 2 CP
sont de toute façon applicables lorsque les conditions de la clause générale de ces dispositions sont réalisées, c'est-à-dire si de toute autre manière la façon d'agir de l'auteur dénote qu'il est particulièrement dangereux (
art. 137 ch. 2 al. 4 et
art. 139 ch. 2 al. 3 CP
) ou encore, en cas de vol, lorsque l'auteur s'est muni d'une arme à feu ou d'une autre arme dangereuse (
art. 137 ch. 2 al. 3 CP
). Or, dans les deux cas de brigandage où il a été retenu que le recourant avait agi en bande avec R., soit en ce qui concerne B. d'une part et D. d'autre part, il a été constaté en fait, ce qui lie la Cour de cassation (cf. supra, consid. 1b), que le recourant et son comparse étaient munis d'une arme à feu avec laquelle ils ont menacé leurs victimes pour les mettre hors
BGE 120 IV 317 S. 319
d'état de résister; un tel comportement réalise la circonstance aggravante de l'
art. 139 ch. 2 al. 3 CP
(
ATF 118 IV 142
consid. 3b,
ATF 117 IV 419
consid. 4b p. 424/425,
ATF 116 IV 312
consid. 2d/bb). Par ailleurs, dans les différents cas de vol où il a été retenu que le recourant et R. avaient agi en bande, il a été constaté en fait que les auteurs étaient toujours porteurs d'une arme à feu. Dès lors, même en admettant que deux personnes ne suffisent pas à former une bande, les
art. 137 ch. 2 et 139 ch. 2 CP
étaient de toute façon applicables en l'espèce, de sorte qu'en les appliquant la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral.


header:
Urteilskopf
97 III 119
27. Arrêt du 4 novembre 1971 dans la cause Union de banques suisses.

regeste:
Regeste
Art. 158 SchKG
.
Das Recht auf Ausstellung eines Pfandausfallscheins steht nicht demjenigen zu, der nur ein Pfandrecht an durch das Ergebnis der Verwertung des Grundstücks nicht gedeckten Schuldbriefen besitzt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 119
BGE 97 III 119 S. 119
A.-
Dans des poursuites en réalisation de gages immobiliers intentées par un tiers contre les sociétés anonymes S.I. Palacri et Trudecor, l'Union de banques suisses a produit huit cédules hypothécaires au porteur de 500 000 fr. chacune en
BGE 97 III 119 S. 120
huitième rang. Elle a précisé que ces cédules, qui ont été inscrites dans l'état des charges, étaient en nantissement chez elle. Le prix obtenu lors de la réalisation n'a pas couvert les gages figurant en huitième rang.
L'Union de banques suisses a demandé la délivrance d'un certificat d'insuffisance de gage au sens de l'art. 158 LP. L'Office des poursuites de Genève s'y est refusé.
L'Union de banques suisses a alors porté plainte à l'autorité de surveillance. Elle a conclu à ce que l'office fût invité à lui délivrer un certificat d'insuffisance de gage.
Statuant le 4 octobre 1971, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté la plainte.
B.-
Contre cette décision, l'Union de banques suisses recourt au Tribunal fédéral. Elle reprend les conclusions de sa plainte.
Erwägungen
Considérant en droit:
Selon l'art. 158 LP, le droit à l'établissement d'un certificat d'insuffisance de gage appartient au créancier hypothécaire poursuivant. L'art. 120 ORI prévoit encore la délivrance d'un tel certificat aux créanciers de rang postérieur qui n'ont pas intenté eux-mêmes des poursuites, dans la mesure où leurs créances sont exigibles. La recourante est d'avis que le détenteur d'une cédule hypothécaire au porteur peut exercer tous les droits qui découlent du titre, puisque la possession du titre suffit pour l'exercice de ces droits. Elle estime que le certificat d'insuffisance de gage est moins rattaché à la personne au nom de qui la poursuite a été engagée qu'au titre incorporant le gage et demeuré impayé.
Il est exact qu'une cédule hypothécaire au porteur est un titre au porteur au sens de l'art. 978 al. 1 CO et que sa simple détention suffit pour exercer les droits qui lui sont incorporés. Mais, en l'espèce, il est constant que la recourante n'est pas propriétaire des cédules hypothécaires et qu'elle les détient uniquement en nantissement. Or, selon l'art. 906 CC, seul le créancier hypothécaire a le droit de faire valoir le droit de gage et de recouvrer la créance. Ces facultés n'appartiennent pas à celui qui est simplement titulaire d'un droit de gage mobilier sur les titres, à moins qu'elles lui aient été octroyées par convention (OFTINGER, n. 52 ad art. 906 CC). Tel n'est pas le cas en l'espèce. Aussi est-ce avec raison que l'office des poursuites a
BGE 97 III 119 S. 121
refusé de délivrer à la recourante un certificat d'insuffisance de gage qui lui aurait permis d'introduire une poursuite contre les S.I. Palacri et Trudecor sans commandement de payer préalable conformément à l'art. 158 al. 2 LP.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours.