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Urteilskopf
123 II 193
23. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. Mai 1997 i.S. D. gegen Flughafenpolizei Zürich und Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde, staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 5 EMRK
,
Art. 13c AsylG
, 13d AsylG und 47 Abs. 2bis AsylG,
Art. 13c ANAG
; Festhaltung von Asylgesuchstellern am Flughafen (Flughafenverfahren).
Die Festhaltung von Ausländern in der Wartezone eines Flughafens über mehrere Tage stellt grundsätzlich eine Freiheitsentziehung im Sinne von
Art. 5 Ziff. 1 EMRK
dar; Anforderungen der EMRK für die Zulässigkeit der Freiheitsentziehung (E. 3).
Gesetzliche Grundlage für das Flughafenverfahren bilden im wesentlichen
Art. 13c und 13d AsylG
. Die Regelung genügt den Anforderungen der EMRK nicht, insbesondere nicht in bezug auf die richterliche Kontrolle gemäss
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
. Der Gesetzgeber muss tätig werden; das Bundesgericht kann für eine Übergangsfrist gesetzesergänzende Grundsätze aufstellen (E. 4).
Zeitliche Abläufe im Flughafenverfahren (E. 5a). Wenn die Wegweisungsverfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge vollziehbar geworden ist (
Art. 47 Abs. 2bis AsylG
), ist die Festhaltung am Flughafen nur noch gestützt auf das Zwangsmassnahmengesetz zulässig (Ausschaffungshaft); zuständige richterliche Behörde ist der kantonale Haftrichter gemäss
Art. 13c ANAG
(E. 5b). Für die vorausgehenden Verfahrensstadien kommt am ehesten die Schweizerische Asylrekurskommission zur Prüfung der Freiheitsentziehung in Frage. Es genügt, dass sie auf Beschwerde hin tätig wird; dies setzt eine Verfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge über Einreiseverweigerung und Zuweisung des Flughafens als Aufenthaltsort (E. 5c-e).
Im vorliegenden Fall ist der kantonale Haftrichter auf zwei Haftentlassungsgesuche zu Recht nicht eingetreten (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 195
BGE 123 II 193 S. 195
Am 4. Dezember 1996 traf D., geboren 1980, mit dem Flugzeug von Zaire herkommend mit auf eine andere Person lautenden Identitätspapieren auf dem Flughafen Zürich-Kloten ein. Die Flughafenpolizei Zürich verweigerte ihr die Einreise und buchte auf den 8. Dezember 1996 einen Rückflug nach Zaire.
Ein mittlerweile beigezogener Anwalt stellte am 7. Dezember 1996 für D. ein Asylgesuch. Gleichentags reichte er beim Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich ein Haftentlassungsgesuch ein, worin beantragt wurde, D. sei unverzüglich aus der Haft im Transitbereich des Flughafens Kloten zu entlassen, indem ihr die Einreise in die Schweiz bewilligt werde; es sei festzustellen, dass der Freiheitsentzug rechtswidrig sei. Der Haftrichter trat mit Verfügung vom 10. Dezember 1996 auf die materiellen Begehren nicht ein.
Das Bundesamt für Flüchtlinge stellte, nachdem es eine Stellungnahme des Hochkommissariates der Vereinten Nationen für die Flüchtlinge eingeholt hatte, mit Verfügung vom 11. Dezember 1996 fest, dass D. nicht Flüchtlingseigenschaft habe, wies ihr Asylgesuch ab, ordnete gegen sie die Wegweisung an, welche als sofort durch die Flughafenpolizei Zürich-Kloten vollziehbar erklärt wurde, und entzog einer allfälligen Beschwerde gegen diese Verfügung die aufschiebende Wirkung.
D. focht die Verfügung des Bundesamtes am 12. Dezember 1996 bei der Schweizerische Asylrekurskommission an. Sie stellte insbesondere ein Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (Aussetzen des Wegweisungsvollzugs) und beantragte die unverzügliche Bewilligung der Einreise. Der Instruktionsrichter der Asylrekurskommission wies am 16. Dezember 1996 die Gesuche um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und um Bewilligung der Einreise in die Schweiz ab und ordnete an, D. den Beschwerdeentscheid im Ausland abzuwarten habe.
Am 16. Dezember 1996, unmittelbar nach Eröffnung der verfahrensleitenden Verfügung der Asylrekurskommission per Fax, stellte der Vertreter von D. beim Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich erneut ein Haftentlassungsgesuch, wiederum mit den Anträgen um unverzügliche Entlassung aus der Haft im Transitbereich des Flughafens Kloten und um Bewilligung der Einreise in die Schweiz,
BGE 123 II 193 S. 196
ferner um Feststellung, dass der Freiheitsentzug rechtswidrig sei.
Am 17. Dezember 1996 wurde D. ausgeschafft. Der Haftrichter trat daher mit Verfügung vom 20. Dezember 1996 mangels eines aktuellen Rechtsschutzinteresses auf die Begehren des Haftentlassungsgesuchs nicht ein und schrieb das Verfahren als erledigt ab. In der Begründung merkte er an, dass er weder für die Bewilligung der Einreise in die Schweiz noch für die Feststellung zuständig sei, der Freiheitsentzug sei rechtswidrig; ergänzend führte er aus, dass sich im vorliegenden Fall aufgrund der zeitlichen Abläufe auch nicht die Frage einer richterlichen Prüfung einer Ausschaffungshaft gestellt hätte, deren Voraussetzungen er aber im Sinne eines weiteren obiter dictum als erfüllt erachtete.
Am 27. Januar 1997 erhob D. gegen die Verfügung des Haftrichters vom 10. Dezember 1996 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde (eventuell staatsrechtliche Beschwerde). Am 31. Januar 1997 sodann erhob sie auch gegen die Haftrichterverfügung vom 20. Dezember 1996 Verwaltungsgerichtsbeschwerde (eventuell staatsrechtliche Beschwerde). Sie beantragte je die Aufhebung der beiden Entscheide und ersuchte um Feststellung, dass die Zurückhaltung im Transitbereich des Flughafens Zürich-Kloten rechtswidrig (im Sinne von
Art. 5 Ziff. 1 EMRK
) und der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich zur Beurteilung der Rechtmässigkeit der Freiheitsentziehung durch Zurückhaltung der Beschwerdeführerin im Transitbereich des Flughafens zuständig sei. Ferner beantragt sie, es sei ihr für das Haftprüfungsverfahren vor dem Bezirksgericht Zürich in der Person des unterzeichnenden Anwalts ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben. In der Beschwerde vom 31. Januar 1997 stellte sie zusätzlich das Eventualbegehren, der Kanton Zürich sei anzuweisen, die gerichtliche Haftprüfung bei Zurückhaltung im Transitbereich des Flughafens Zürich-Kloten in seinem Verfahrensrecht vorzusehen.
Ins Verfahren miteinbezogen wurde der Meinungsaustausch, der in zwei den Genfer Flughafen betreffenden Fällen mit der Schweizerischen Asylrekurskommission durchgeführt worden war.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden hinsichtlich der vorstehend wiedergegebenen Anträge ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3.
a) Die Beschwerdeführerin traf am 4. Dezember 1996 auf dem Flughafen Zürich-Kloten ein. Die Einreise wurde ihr verweigert, so dass sie, da sie nicht nach Kinshasa zurück- oder nach einer
BGE 123 II 193 S. 197
anderen Destination weiterzufliegen bereit bzw. in der Lage war, im Transitbereich des Flughafens zurückbleiben musste. Dort hielt sie sich bis zum 17. Dezember 1996 auf; an diesem Tag wurde sie ausgeschafft. Sie geht davon aus, dass das Festhalten auf dem Flughafen eine unter
Art. 5 EMRK
fallende Freiheitsbeschränkung, d.h. eine Freiheitsentziehung darstelle und sie daher Anspruch auf eine richterliche Prüfung der Rechtmässigkeit dieser Beschränkung habe.
b) Gemäss
Art. 5 Ziff. 1 EMRK
hat jedermann ein Recht auf Freiheit und Sicherheit. Die Freiheit darf einem Menschen (unter anderem) dann und nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden, wenn er rechtmässig festgenommen worden ist oder in Haft gehalten wird, um ihn daran zu hindern, unberechtigt in das Staatsgebiet einzudringen, oder weil er von einem gegen ihn schwebenden Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren betroffen ist (
Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK
). Jedermann, dem seine Freiheit durch Festnahme oder Haft entzogen wird, hat das Recht, ein Verfahren zu beantragen, in dem von einem Gericht raschmöglichst über die Rechtmässigkeit der Haft entschieden wird und im Falle der Widerrechtlichkeit seine Entlassung angeordnet wird (
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
).
Art. 5 Ziff. 1 EMRK
umschreibt, wann einem Menschen die Freiheit entzogen werden kann. Unter Freiheitsentziehung (vgl. französische bzw. englische Konventionstexte: "être privé de sa liberté", "deprived of his liberty") ist nicht bloss Haft im engen Sinn zu verstehen. Umgekehrt fällt nicht jede Freiheitsbeschränkung unter
Art. 5 EMRK
. Freiheitsentziehung kann allgemein als eine Massnahme der öffentlichen Gewalt umschrieben werden, durch die jemand gegen oder ohne seinen Willen an einem bestimmten, begrenzten Ort für gewisse Dauer festgehalten wird. Dabei sind verschiedene Kriterien zu berücksichtigen, vor allem die Art und Weise, die Dauer, das Ausmass und die Intensität der Beschränkung; massgeblich sind die Auswirkungen der zu beurteilenden Massnahme insgesamt (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl. 1996, N. 9 und 10 zu Art. 5, S. 77).
c) Kürzlich hatten sich die Strassburger Organe ausführlich zur Frage zu äussern, ob das gegenüber per Flugzeug eingereisten Asylbewerbern verfügte Verbot, den Transitbereich (Wartezone) des Flughafens zu verlassen, eine Freiheitsentziehung darstelle. Die Europäische Menschenrechtskommission ging noch davon aus, dass von vornherein keine unter
Art. 5 Ziff. 1 EMRK
fallende Freiheitsbeschränkung vorliegen könne, weil zwar kein Recht auf Einreise,
BGE 123 II 193 S. 198
grundsätzlich aber eine Weiterreisemöglichkeit bestehe. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat diese Auffassung verworfen (Urteil Amuur gegen Frankreich vom 25. Juni 1996, 17/1995/523/609, Recueil des arrêts et décisions 1996; Urteil in deutscher Übersetzung publiziert in EuGRZ 1996 S. 577 ff.). Der Asylbewerber hat keine echte Wahl auszureisen, kann er doch einzig entweder in das Land zurückkehren, aus welchem er wegen behaupteter Verfolgung geflohen ist, oder in einen anderen Staat weiterfliegen, welcher zu seiner Aufnahme bereit sein und Garantien dafür bieten muss, dass vor Abklärung der Verfolgungssituation keine Rückschiebung ins Herkunftsland erfolgen wird (Ziff. 48 der Urteilsbegründung; s. auch NICOLAS WISARD, Rétention et détention dans les aéroports, in: ASYL 1995/3 S. 67 ff., S. 69/70). Der Asylbewerber, welchem die Einreise verweigert wird, bleibt somit im Ergebnis gegen seinen Willen an einem bestimmten, begrenzten Ort für eine gewisse Dauer festgehalten.
Im Fall Amuur hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte das Zurückhalten auf einem derart begrenzten Raum als Freiheitsentziehung im Sinne von
Art. 5 Ziff. 1 EMRK
gewertet. Zu dieser Einschätzung gelangte er angesichts der Dauer der Festhaltung (20 Tage), der Art der Unterbringung (tagsüber im "Salon d'Espace" des Flughafens, während der Nacht in einem abgesonderten Teil eines nahegelegenen Hotels, welches der Gesuchsteller nicht verlassen konnte), der strikten Kontrollen sowie der fehlenden rechtlichen Unterstützung (Ziff. 43 ff. der Urteilsbegründung). Der Gerichtshof hob hervor, dass das französische Recht zum fraglichen Zeitpunkt noch keine genügende gesetzliche Regelung kannte, welche die Festhaltung am Flughafen zeitlich limitiert und es einem Gericht erlaubt hätte, das Handeln der Verwaltungsbehörden während der nicht zum voraus bestimmten Dauer des Aufenthalts des Asylgesuchstellers auf dem Flughafen zu kontrollieren (Ziff. 53). Zusammenfassend hielt er fest (Ziff. 54): "Or le système juridique français en vigueur à l'époque et tel qu'il a été appliqué dans la présente affaire n'a pas garanti de manière suffisante le droit des requérants à leur liberté".
Der Gerichtshof verlangt somit im Ergebnis gesetzliche Grundlagen für das Festhalten in der Wartezone, effektiven Zugang zu einem Verfahren, in dem über den Flüchtlingsstatus entschieden wird, sowie gerichtliche Kontrolle im Falle eines längeren Festhaltens am Flughafen. Keinesfalls lässt sich sagen, dass eine Freiheitsbeschränkung, die schliesslich (und eben erst im Nachhinein feststellbar)
BGE 123 II 193 S. 199
nicht länger als 15 Tage dauerte, nicht eine der richterlichen Überprüfung bedürftige Freiheitsentziehung im Sinne von
Art. 5 Ziff. 1 EMRK
sei.
4.
a) Der schweizerische Gesetzgeber hat in Art. 13d des Asylgesetzes (AsylG, SR 142.31; Fassung vom 22. Juni 1990 [AS 1990 938], die noch bis 31. Dezember 1997 gültig ist [AS 1995 4356]), für Asylgesuchsteller, die per Flugzeug einreisen, besondere Regeln aufgestellt.
Art. 13d Abs. 1 AsylG
verweist auf
Art. 13c AsylG
, welcher die Voraussetzungen umschreibt, unter welchen das Bundesamt für Flüchtlinge einem Ausländer, der an der Grenze um Asyl nachsucht, die Bewilligung zur Einreise erteilt. Art. 13d Abs. 2-4 lauten:
"Wird die Einreise nicht bewilligt, so kann der Gesuchsteller vom Bundesamt vorsorglich weggewiesen werden, wenn die Weiterreise in einen Drittstaat möglich, zulässig und zumutbar ist, namentlich wenn:
a. dieser Staat vertraglich für die Behandlung des Asylgesuchs zuständig ist;
b. sich der Gesuchsteller vorher einige Zeit dort aufgehalten hat oder
c. dort nahe Angehörige oder andere Personen leben, zu denen der Gesuchsteller enge Beziehungen hat. Die vorsorgliche Wegweisung ist sofort vollstreckbar, wenn das Bundesamt nichts anderes verfügt.
Wird die Einreise nicht bewilligt und kann der Gesuchsteller nicht in einen Drittstaat weggewiesen werden, so kann der sofortige Vollzug der Wegweisung in den Heimat- oder Herkunftsstaat angeordnet werden, wenn dem Gesuchsteller dort nach der übereinstimmenden Auffassung des Bundesamtes und des Hochkommissariates der Vereinten Nationen für die Flüchtlinge offensichtlich keine Verfolgung droht."
Gegen die Verfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge über die Wegweisung steht die Beschwerde an die Schweizerische Asylrekurskommission offen (
Art. 11 Abs. 2 lit. b AsylG
); die Wegweisung ist in jedem Fall anfechtbar, unabhängig davon, ob sie bloss vorsorglich oder - zugleich mit dem das Asylbegehren ablehnenden Entscheid - definitiv verfügt wird. Für das Beschwerdeverfahren vor der Asylrekurskommission ist
Art. 47 AsylG
(in der Fassung des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht) zu beachten (Abs. 1 und 2):
"Ist die Wegweisung sofort vollziehbar, so kann der Ausländer innert 24 Stunden ein Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einreichen. Er ist auf seine Rechte hinzuweisen.
Über ein Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hat die Behörde innert 48 Stunden zu entscheiden."
BGE 123 II 193 S. 200
Im vorliegenden Zusammenhang von besonderer Bedeutung ist
Art. 47 Abs. 2bis AsylG
, welcher auf die in den zwei vorausgehenden Absätzen genannten Fristen von 24 und 48 Stunden abgestimmt ist:
"Der Beschwerdeführer kann bis zum Entscheid über sein Begehren von der zuständigen Behörde während maximal 72 Stunden festgehalten werden."
Bestimmungen über das Asylverfahren am Flughafen enthalten schliesslich Art. 4 und 5 der Asylverordnung 1 vom 22. Mai 1991 über Verfahrensfragen (AsylV 1; SR 142.311), welche aber keine für den vorliegenden Fall massgeblichen Regeln aufstellen.
Zumindest nicht von Beginn der Festhaltung auf dem Flughafen an herangezogen werden können die Regeln des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (
Art. 13a, 13b und 13c ANAG
betreffend Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft). Darauf wird hinten (E. 5b und d) zurückgekommen.
b)
Art. 13c und 13d AsylG
bestimmen, unter welchen Voraussetzungen das Bundesamt für Flüchtlinge die Einreise bewilligt; umgekehrt ergibt sich daraus, dass bei Fehlen der gesetzlichen Voraussetzungen die Einreise verweigert wird. Da der Ausländer während der Hängigkeit des Asylgesuchs nicht zur Ausreise verhalten werden kann, solange das Bundesamt für Flüchtlinge nicht abgeklärt hat, ob er in einen sicheren Drittstaat oder - mit Zustimmung des Hochkommissariates der Vereinten Nationen für die Flüchtlinge - in das Herkunfts- oder Heimatland weggewiesen werden darf, ergibt sich die Festhaltung auf dem Flughafen ohne weiteres faktisch aus der Kombination von Einreiseverweigerung und (in Aussicht genommener) Wegweisung. Insofern stellen
Art. 13c und 13d AsylG
dem Grundsatz nach eine gesetzliche Grundlage für die Freiheitsbeschränkung bzw. -entziehung dar (vgl. WALTER STÖCKLI, Asylgesuche am Flughafen-Praxisübersicht und Gedanken zum Verfahren, in: ASYL 1996/4 S. 103 ff.; mit gewissen Bedenken wohl auch NICOLAS WISARD, a.a.O., S. 74). Die auf diese Weise gesetzlich vorgesehene Massnahme dient dazu, einen Ausländer am unberechtigten Betreten des Staatsgebietes zu hindern, und vermag den Vollzug einer (möglicherweise) bevorstehenden Wegweisung ("schwebendes Ausweisungsverfahren") sicherzustellen; sie ist somit durch einen nach
Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK
zulässigen Zweck gedeckt.
BGE 123 II 193 S. 201
Nichts entnehmen lässt sich dem Gesetz über die zulässige Gesamtdauer der Festhaltung des Ausländers auf dem Flughafen sowie über die Ausgestaltung dieses speziellen Aufenthalts. Einzig
Art. 47 Abs. 2bis AsylG
nennt eine Frist; danach kann der Ausländer ab Erlass der Wegweisungsverfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge noch bis zum Entscheid der Asylrekurskommission über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, aber nicht länger als 72 Stunden - am Flughafen - festgehalten werden. Damit aber bleibt offen, wie lange der Ausländer vor dem Entscheid des Bundesamtes festgehalten werden darf, und es ist nicht geregelt, ob und wie lange die Freiheitsbeschränkung noch andauern darf, nachdem die Asylrekurskommission die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung verweigert hat, um den sofortigen Vollzug der Wegweisung zu garantieren.
Nicht im Gesetz vorgesehen ist sodann eine gerichtliche Kontrolle. Zu einer richterlichen (Mit-)Überprüfung der Festhaltung als solcher kommt es nach der Praxis der Schweizerischen Asylrekurskommission frühestens nach Vorliegen eines Wegweisungsentscheids des Bundesamtes für Flüchtlinge.
Wird die Festhaltung auf dem Flughafen, wie immer sie im Einzelfall auch ausgestaltet sein mag ("Haftbedingungen"), allein nach den bestehenden gesetzlichen Regelungen beurteilt, vermag die schweizerische Rechtsordnung das Recht der Asylgesuchsteller auf Schutz ihrer Freiheit nicht in ausreichendem Mass zu garantieren (vgl. Ziff. 54 des Urteils Amuur).
c) Der Gesetzgeber hat die mit den Asylgesuchen am Flughafen verbundenen Probleme nicht einfach übersehen, sondern bei der Asylgesetzrevision 1990 Regeln dazu aufgestellt. Er hat sodann im Rahmen des Bundesgesetzes über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht
Art. 47 AsylG
geändert und in dessen Abs. 2bis ausdrücklich eine gesetzliche Grundlage für eine Festhaltung für 72 Stunden vorgesehen; obwohl dabei die Fragen der Fernhaltung von Ausländern und Asylbewerbern und der Sicherstellung von deren Wegweisung grundlegend angegangen wurden, verzichtete er auf eine Regelung der Freiheitsbeschränkung am Flughafen.
Es lässt sich jedoch nicht sagen, dass der Gesetzgeber ausschliessen wollte, die Festhaltung von Ausländern am Flughafen zeitlich zu limitieren oder richterliche Garantien zuzulassen. Wohl müssen die Erkenntnisse aus dem Urteil Amuur des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte grundsätzlich vom Gesetzgeber in konkrete Regeln umgesetzt werden. Frankreich hat noch vor dem Entscheid
BGE 123 II 193 S. 202
des Gerichtshofs seine Gesetzgebung den Erfordernissen von
Art. 5 EMRK
angepasst (vgl. Ziff. 20 ff. des Urteils Amuur); auch der schweizerische Gesetzgeber wird umgehend tätig werden müssen, nötigenfalls vor einer Totalrevision des Asylgesetzes. Es ist dem Bundesgericht indessen nicht verwehrt, für eine Übergangsfrist bis zum Inkrafttreten einer neuen gesetzlichen Regelung Grundsätze aufzustellen, so dass wenigstens durch die Art der Anwendung der für sich allein ungenügenden einschlägigen nationalen Normen das Recht auf Freiheit gemäss
Art. 5 Ziff. 1 EMRK
in genügendem Masse garantiert wird.
Art. 114bis Abs. 3 BV
steht dem schon darum nicht entgegen, weil eine echte Gesetzeslücke vorliegt.
Zu gewährleisten ist insbesondere, dass der Ausländer raschmöglichst eine gerichtliche Beurteilung seiner Freiheitsentziehung erwirken kann. Da das Gesetz die richterliche Kontrolle nicht vorsieht, ist im folgenden zu untersuchen, welche Behörde damit zu betrauen ist.
5.
a) Das Flughafenverfahren lässt sich in mehrere Phasen aufgliedern, deren Besonderheiten für die Bestimmung der zuständigen richterlichen Behörde zu berücksichtigen sind.
Die erste Phase beginnt mit dem Eintreffen des Ausländers auf dem Flughafen, wo er sein Asylgesuch stellt. Infolge der Verweigerung der Einreise bleibt er dort blockiert, bis das Bundesamt für Flüchtlinge die vorsorgliche Wegweisung verfügt, allenfalls auch direkt das Asylgesuch abweist und die ordentliche Wegweisung anordnet, oder aber die Einreisebewilligung erteilt. Die vorsorgliche Wegweisung ist, vorbehältlich anderer Anordnung des Bundesamtes, sofort vollziehbar. (In den übrigen Fällen muss der sofortige Vollzug speziell angeordnet werden,
Art. 17a Abs. 2 AsylG
). Die Dauer dieser ersten Phase ist nirgends geregelt.
Mit Eröffnung des Wegweisungsentscheids (allenfalls des Asylentscheids) beginnt die zweite Phase. Der Ausländer hat Gelegenheit, innert 24 Stunden bei der Schweizerischen Asylrekurskommission ein Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einzureichen; die eigentliche Beschwerde kann er innert der üblichen Beschwerdefrist erheben. Die Asylrekurskommission entscheidet über das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung innert 48 Stunden. Während dieser Gesuchsphase kann der Ausländer gestützt auf Art. 13c und 13d bzw.
Art. 47 Abs. 2bis AsylG
für noch längstens 72 Stunden festgehalten werden.
Nach Ablauf der 72 Stunden beginnt die dritte Phase, welche bis zum Beschwerdeentscheid der Asylrekurskommission (über die
BGE 123 II 193 S. 203
Wegweisung, allenfalls über die Asylverweigerung) dauert. Mit deren Entscheid beginnt die vierte und letzte Phase; diese ist mit dem Vollzug der Wegweisung abgeschlossen. Nicht von Bedeutung sind weitere, die erwähnten Phasen teils überschneidende Verfahrensstadien, so wenn vorerst nur über die Wegweisung verfügt und im Beschwerdeverfahren entschieden wird, über das Asylbegehren selber aber erst später befunden wird.
b) Hinsichtlich der dritten (und vierten) Phase stellt sich die Frage des gerichtlichen Rechtsschutzes nur dann, wenn die für rechtlich sofort vollziehbar erklärte Wegweisung aus tatsächlichen Gründen nicht unverzüglich durchgeführt werden kann.
Angesichts des Wortlauts von
Art. 47 Abs. 2bis AsylG
können
Art. 13c und 13d AsylG
nach Ablauf der 72 Stunden seit Eröffnung der erstinstanzlichen Wegweisungsverfügung schwerlich als Grundlage für eine Freiheitsbeschränkung betrachtet werden. Zu diesem Zeitpunkt liegt jedoch eine Wegweisung vor, mit deren Vollzug das Bundesamt für Flüchtlinge (bzw. der Instruktionsrichter der Asylrekurskommission, welcher das Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung abweist) eine kantonale Behörde beauftragt (Flughafenpolizei, Fremdenpolizei). Damit aber können nun
Art. 13b und 13c ANAG
Rechtsgrundlage für eine weitere Freiheitsentziehung sein (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 22. Dezember 1993 zum Bundesgesetz über die Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, BBl 1994 I 305 S. 332/33; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Genf vom 4. Juli 1996 [A/841/1996]; vgl. auch WISARD, a.a.O. S. 74 f., derselbe, Rétention dans les aéroports: Développements et perspectives, in: ASYL 1996/1 S. 19 ff.); diese geben der kantonalen Behörde die Befugnis, den Ausländer zur Sicherstellung des Vollzugs eines erstinstanzlichen Wegweisungsentscheids in Ausschaffungshaft zu nehmen. Die Festhaltung am Flughafen kann jedoch nur dann unter dem Titel Zwangsmassnahmen aufrechterhalten werden, wenn einer der in
Art. 13b Abs. 1 ANAG
genannten Haftgründe vorliegt und auch die übrigen Bedingungen (z.B.
Art. 13c Abs. 5 ANAG
) erfüllt sind.
Sind die Voraussetzungen der Ausschaffungshaft nicht erfüllt, hat die kantonale Behörde (Flughafenpolizei und/oder Fremdenpolizei) den Ausländer "freizulassen". Im Ergebnis kann die Freilassung nur dadurch realisiert werden, dass dem Ausländer die Einreise in die Schweiz bewilligt wird. Das Bundesamt für Flüchtlinge kann sich dem nicht widersetzen; vielmehr wird es den Ausländer, welcher regelmässig noch ein Asylbeschwerdeverfahren hängig hat, einem
BGE 123 II 193 S. 204
Kanton (wohl dem Flughafenkanton) zuweisen müssen. Das führt nicht zu einer Missachtung der vom Asylgesetz begründeten Kompetenzen der Bundesbehörden, ergibt sich doch die Erteilung der Einreisebewilligung in dieser Verfahrensphase ausschliesslich aus der Anwendung von
Art. 13b und 13c ANAG
, wozu allein die Kantone zuständig sind. In der Regel wird allerdings der Ausländer nach der Mitteilung des Zwischenentscheids betreffend Ablehnung der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung im Hinblick auf einen erst jetzt möglichen Vollzug der Wegweisung noch für kurze Zeit auf dem Flughafen zurückgehalten werden. Es muss der kantonalen Behörde, welche erst jetzt zuständig wird und in den Besitz der vollständigen Akten gelangt, ermöglicht werden, überhaupt erstmals zu prüfen, ob die Voraussetzungen der Ausschaffungshaft (Haftgrund usw.) erfüllt sind. Damit ist sichergestellt, dass dem Ausländer, der vorher während möglicherweise vielen Tagen im Hinblick auf eine vermutliche Wegweisungsverfügung auf dem Flughafen festgehalten wurde, die Einreise nicht gerade auf den Zeitpunkt hin bewilligt wird, da die Wegweisung erstmals vollziehbar wird, obwohl seine Ausreise innert weniger Stunden organisiert werden könnte. Der Wartefrist, die durch die im Hinblick auf eine allfällige Ausschaffungshaft notwendigen Abklärungen bedingt ist, wird die Grundlage jedoch ab jenem Zeitpunkt entzogen, da für die Fremdenpolizei definitiv feststeht, dass kein Haftgrund im Sinne von
Art. 13b Abs. 1 ANAG
gegeben ist. Dann muss der Ausländer einreisen dürfen, selbst wenn keine Abflugmöglichkeit bestanden hat. Angesichts der üblichen Zeitabläufe im Ausschaffungshaftverfahren wird die zusätzliche Wartefrist in keinem Fall länger als 96 Stunden dauern dürfen.
Erachtet die kantonale Behörde die Voraussetzungen der Ausschaffungshaft als erfüllt, muss die weitere Festhaltung am Flughafen gemäss
Art. 13c Abs. 2 ANAG
von der kantonalen richterlichen Behörde innert 96 Stunden seit dem Wirksamwerden der Wegweisungsverfügung (Abweisung des Gesuchs um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung) auf ihre Rechtmässigkeit und Angemessenheit hin überprüft werden. Dem Erfordernis des "raschmöglichsten" Entscheids ist damit Genüge getan. Sollte dies, z.B. unter dem Gesichtspunkt der Haftbedingungen, erforderlich sein, darf der Kanton die Zwangsmassnahme auch in anderen Lokalitäten als dem Flughafenareal vollziehen, ohne dass er eine förmliche Einreisebewilligung beim Bundesamt erwirken muss.
c) Keiner näheren Erläuterung bedarf, dass die Asylrekurskommission
BGE 123 II 193 S. 205
in der zweiten Phase, d.h. in der Zeit zwischen Verfügung des Bundesamtes über die Wegweisung und Entscheid der Kommission über das Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, für die Beurteilung der Freiheitsentziehung zuständig ist.
d) aa) Während der ersten Phase des Flughafenverfahrens liegt keine Wegweisung vor. Auf die Bestimmungen über die Ausschaffungshaft, welche zumindest eine erstinstanzliche Wegweisung voraussetzt (
Art. 13b ANAG
), kann von vornherein nicht zurückgegriffen werden. Aber auch
Art. 13a ANAG
, welcher die zuständige kantonale Behörden ermächtigt, einen Ausländer zur Sicherstellung der Durchführung eines Wegweisungsverfahrens in Vorbereitungshaft zu nehmen, fällt als Rechtsgrundlage ausser Betracht. Abgesehen davon, dass in vielen Fällen, da ein Bedürfnis nach Festhaltung des Asylgesuchstellers am Flughafen besteht, unmittelbar nach Einreise des Ausländers und vor Durchführung erster Abklärungen - noch - kein Haftgrund gemäss
Art. 13a ANAG
erkennbar sein dürfte (Art. 13a lit. b fällt als Grund wohl immer ausser Betracht, Art. 13a lit. e wird praktisch nie erfüllt sein, und auch von Art. 13a lit. a kann vermutlich meistens bloss die erste Tatbestandsvariante von Bedeutung sein), steht die bundesgesetzlich vorgesehene Kompetenzordnung der Anwendung des Zwangsmassnahmengesetzes in dieser Phase entgegen.
Der Ausländer bleibt, wie gesehen, nicht darum im Flughafen blockiert, weil ihm dieser gestützt auf eine ausdrückliche entsprechende Rechtsnorm als Aufenthaltsort zugewiesen wird. Vielmehr beruht die Einschränkung der Bewegungsfreiheit einzig darauf, dass das Bundesamt für Flüchtlinge gestützt auf
Art. 13c und 13d AsylG
dem Ausländer, welcher ein Asylgesuch gestellt hat, die Einreise nicht bewilligt. Die Befugnis zur Erteilung und Verweigerung der Einreisebewilligung hat der Bundesgesetzgeber ausschliesslich diesem Bundesamt zuerkannt; ebenso ist allein dieses zuständig, die Wegweisung zu verfügen oder darauf zu verzichten und nachträglich die Einreisebewilligung zu erteilen. Anders als nach Vorliegen einer Wegweisungsverfügung, anders aber auch als im ordentlichen Asylverfahren, bei welchem der Asylgesuchsteller durch das Bundesamt einem Kanton zugewiesen wird, dessen Behörden auch vor Erlass einer allfälligen Wegweisungsverfügung Aufgaben wahrzunehmen haben (und beispielsweise Vorbereitungshaft anordnen können), stehen den Kantonen im Flughafenverfahren vorerst keine Befugnisse zu. Als einzige kantonale Behörde ist die Flughafenpolizei
BGE 123 II 193 S. 206
involviert, welche bloss Weisungen des Bundesamtes für Flüchtlinge ausführt.
Unter diesen Umständen kann für die erste Phase des Flughafenverfahrens nicht ein kantonales Gericht zur Prüfung der Rechtmässigkeit der Freiheitsbeschränkung eingesetzt werden, müsste es doch letztlich ausschliesslich über die Erteilung der Einreisebewilligung befinden, wobei es sich im wesentlichen mit der Frage zu befassen hätte, mit welcher Wahrscheinlichkeit das Bundesamt für Flüchtlinge eine (vorsorgliche) Wegweisung verfügen dürfte; dazu ist es weder kompetent, noch stehen ihm die diesbezüglichen notwendigen Informationen überhaupt zur Verfügung.
bb) Anordnungen des Bundesamtes für Flüchtlinge können, soweit nicht die Beschwerde an die Schweizerische Asylrekurskommission offensteht, beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement angefochten werden, welches in der Regel endgültig entscheidet (
Art. 11 Abs. 5 AsylG
). Das Departement ist kein Gericht, wie dies
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
für die Überprüfung von Freiheitsbeschränkungen gemäss
Art. 5 Ziff. 1 EMRK
verlangt. Es ist damit zu prüfen, ob die Schweizerische Asylrekurskommission als Richter einzusetzen ist.
Das Bundesamt verweigert einem Asylgesuchsteller die Einreise in Berücksichtigung der Erfolgsaussichten des Asylgesuchs. Sein Entscheid steht in direktem Zusammenhang mit dem von ihm in absehbarer Zeit zu treffenden Entscheid über die Wegweisung und kann nicht losgelöst davon betrachtet werden. Der Wegweisungsentscheid selber ist nach klarer gesetzlicher Regelung mit Beschwerde bei der Asylrekurskommission anfechtbar (
Art. 11 Abs. 2 AsylG
). Die Einreiseverweigerung stellt letztlich eine prozessleitende, vorsorgliche Verfügung im Wegweisungsverfahren dar. Sie ist als auf Art. 13-19 gestützte Massnahme gemäss
Art. 46a lit. a AsylG
selbständig anfechtbar, sofern sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann; letztere Voraussetzung ist klarerweise erfüllt. Ausgehend vom im Bundesverwaltungsverfahren allgemein geltenden Prinzip der Einheit des Verfahrens sind Zwischenentscheide bei der gleichen Behörde anfechtbar wie der Hauptentscheid; die prozessleitende Verfügung über die Verweigerung der Einreise wäre demnach bei der Schweizerischen Asylrekurskommission anzufechten.
Die Asylrekurskommission wendet im Meinungsaustauschverfahren betreffend den Genfer Flughafen (MA.12/1996) allerdings ein, der Gesetzgeber habe ihren Aufgabenbereich eng fassen wollen.
BGE 123 II 193 S. 207
Wohl ist das Bestreben erkennbar, die Asylrekurskommission nicht generell als Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen einsetzen zu wollen, die sich auf das Asylgesetz stützen. In der parlamentarischen Beratung wurde insbesondere die vom Bundesrat noch vorgesehene Möglichkeit gestrichen, gegen den Entscheid über die Zuweisung von Asylbewerbern auf die einzelnen Kantone für die Dauer des Asylverfahrens Beschwerde bei der Asylrekurskommission zu führen. Dieser Zuweisungsentscheid hat neben der eigentlichen Asylfrage und der Frage der Wegweisung selbständige Bedeutung und stellt insofern nicht eine typische vorsorgliche Verfügung oder einen blossen Zwischenentscheid dar. Aus dem Ausschluss der Beschwerde in diesem Bereich lässt sich nichts für die Anfechtbarkeit einer vorsorglichen Massnahme, wie sie die Einreiseverweigerung zu Beginn des Flughafenverfahrens darstellt, ableiten. Angesichts des sowohl sachlich als auch zeitlich engen Zusammenhangs mit der (vorsorglichen) Wegweisung erscheint vielmehr die Zuständigkeit der Asylrekurskommission zur Überprüfung einer entsprechenden verfahrensleitenden Verfügung nicht von vornherein ausgeschlossen.
Die Tatsache allein, dass das Gesetz die Zuständigkeit der Asylrekurskommission für den vorliegenden Fall nicht ausdrücklich vorsieht und der Gesetzgeber bei der politischen Ausmarchung auch für andere Lösungen optieren könnte, ist unerheblich. Das Gesetz hat nämlich auch keine andere richterliche Behörde bestimmt. Eine Zuständigkeit muss damit auf jeden Fall in "kreativer Rechtsprechung" geschaffen werden, wie die Asylrekurskommission in ihrem Meinungsaustauschschreiben selber zu Recht ausführt. Gegen die Zuständigkeit der kantonalen Haftrichter in dieser ersten Phase des Flughafenverfahrens sprechen die vorne (aa) erwähnten gewichtigen Gründe; keine ähnlich gewichtigen Bedenken bestehen bei Zuweisung der richterlichen Aufgabe an die Asylrekurskommission. Im Sinne einer Übergangslösung kommt deshalb am ehesten diese Behörde als für die Prüfung der Rechtsmässigkeit der Freiheitsbeschränkung von Ausländern im Flughafenverfahren zuständige gerichtliche Instanz in Frage.
e) Es ist nicht erforderlich, dass der Asylrekurskommission von Amtes wegen sämtliche Fälle, in denen einem Asylbewerber am Flughafen die Einreise verweigert wird, zur Prüfung vorgelegt werden. Es genügt nach
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
(Der Betroffene "hat das Recht, ein Verfahren zu beantragen") vielmehr, wenn sie auf Antrag des festgehaltenen Ausländers tätig wird. Dies setzt jedoch praktisch
BGE 123 II 193 S. 208
voraus, dass das Bundesamt für Flüchtlinge dem Ausländer unverzüglich nach der Einreise eine förmliche Verfügung eröffnet, aus welcher sich ergibt, dass ihm die Einreise verweigert und ihm der Transitbereich des Flughafens als Aufenthaltsort zugewiesen wird. In der Verfügung ist ferner darauf hinzuweisen, dass dagegen Beschwerde bei der Asylrekurskommission erhoben werden kann. Es sind keine organisatorischen Schwierigkeiten ersichtlich, die einer Eröffnung der Verfügung innert spätestens 48 Stunden seit der Einreise entgegenstehen (s. dazu Änderungsvorschlag der Kommission des Nationalrates zum Entwurf des Bundesrates vom 4. Dezember 1995 betreffend Asylgesetz und ANAG für einen
Art. 21a AsylG
).
Die Asylrekurskommission wird über Beschwerden "raschmöglichst" ("à bref délai", "speedily";
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
) urteilen müssen. Sie entscheidet gemäss
Art. 11 Abs. 2 AsylG
in ihrem Zuständigkeitsbereich endgültig. Nach
Art. 5 EMRK
ist nicht erforderlich, dass gegen richterliche (Beschwerde-)Entscheide im Sinne von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
bei einer weiteren nationalen Instanz Beschwerde erhoben werden kann. Es besteht daher kein Anlass, in Abweichung von
Art. 11 Abs. 2 AsylG
gegen den Entscheid der Asylrekurskommission die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zuzulassen. Konkretere Verfahrensregeln aufzustellen, ist nicht Sache des Bundesgerichts im Rahmen des vorliegenden Verfahrens. Soweit notwendig, wird das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement entsprechende Vorkehrungen treffen oder veranlassen bzw. bei Bedarf eine Verordnung des Bundesrats erwirken. Es ist jedoch, wie bereits erwähnt (E. 4c), erforderlich, dass die Grundzüge des Flughafenverfahrens innert nützlicher Frist vom Gesetzgeber geregelt werden.
6.
a) Der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich ist am 10. Dezember 1996 auf ein Haftentlassungsgesuch der Beschwerdeführerin nicht eingetreten, weil er sich für nicht zuständig erachtete. Weder zum Zeitpunkt der Einreichung des Haftentlassungsgesuchs noch zum Zeitpunkt des Nichteintretensentscheids lag der erstinstanzliche Wegweisungsentscheid des Bundesamtes für Flüchtlinge vor. Nach den vorstehenden Ausführungen war damit der kantonale Haftrichter nicht zuständig, und er ist auf das Gesuch zu Recht nicht eingetreten. Die Beschwerde vom 27. Januar 1997 ist abzuweisen, soweit damit um Aufhebung des Entscheids vom 10. Dezember 1996 und um Feststellung ersucht wird, dass der Haftrichter zur Beurteilung der Rechtmässigkeit der Freiheitsentziehung durch
BGE 123 II 193 S. 209
Zurückhaltung der Beschwerdeführerin im Transitbereich des Flughafens zuständig sei. Es ist somit richtigerweise kein anfechtbarer Entscheid des kantonalen Haftrichters über die Rechtmässigkeit der Freiheitsbeschränkung ergangen. Schon aus diesem Grunde ist auf das diesbezügliche Feststellungsbegehren nicht förmlich einzutreten; das Bundesgericht wäre im übrigen dafür nicht zuständig, sollte doch die Asylrekurskommission abschliessend über derartige Eingriffe während der fraglichen Verfahrensphase entscheiden (vorne E. 5e).
b) Auf das Haftentlassungsgesuch vom 16. Dezember 1996 trat der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich am 20. Dezember 1996 mit der Begründung nicht ein, dass das Rechtsschutzinteresse an dessen Behandlung infolge Ausschaffung der Beschwerdeführerin am 17. Dezember 1996 gegenstandslos sei. Ergänzend stellte er fest, dass er zur Behandlung des Gesuchs nicht zuständig gewesen wäre. Zusätzlich erklärte er, die Voraussetzungen der Ausschaffungshaft wären erfüllt gewesen.
Aus den vorstehenden Ausführungen (E. 5b) ergibt sich, dass ab dem Zeitpunkt der Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung durch die Asylrekurskommission zwar die Bestimmungen über die Ausschaffungshaft Platz greifen, dass aber ein richterlicher Entscheid nicht zwingend vorgeschrieben ist, wenn die Festhaltung am Flughafen vor Ablauf von 96 Stunden ab diesem Zeitpunkt beendet wird. Der Haftrichter war daher auch in diesem zweiten Haftentlassungsverfahren nicht (mehr) verpflichtet, einen Entscheid über die Rechtmässigkeit der Haft zu treffen. Die Beschwerde vom 31. Januar 1997 ist ebenfalls abzuweisen, soweit damit um Aufhebung des Nichteintretensentscheids vom 20. Dezember 1996 sowie um Feststellung ersucht wird, der Haftrichter sei zuständig gewesen. Da auch hier kein anfechtbarer Entscheid über die Rechtmässigkeit der Freiheitsbeschränkung ergangen ist, ist zudem auf das entsprechende Feststellungsbegehren nicht einzutreten. Der Haftrichter hat zwar in einem obiter dictum die Voraussetzungen der Ausschaffungshaft als gegeben erachtet. Ein aktuelles Interesse an der beantragten Feststellung, die Freiheitsbeschränkung in dieser Phase sei rechtswidrig gewesen, bestand nach erfolgter Ausreise schon zum Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung nicht mehr. Diesbezüglich vom Erfordernis des aktuellen Interesses abzusehen, besteht praxisgemäss kein Anlass.
Immerhin ist den Feststellungsbegehren der Beschwerdeführerin mit den vorstehenden allgemeinen Erwägungen über das Flughafenverfahren
BGE 123 II 193 S. 210
in weitem Masse Rechnung getragen worden. (Schon) aus diesem Grunde erübrigt sich, näher auf das im zweiten Verfahren gestellte Eventualbegehren einzugehen, wonach der Kanton Zürich aufzufordern sei, sein Verfahrensrecht zu ändern.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
118 II 36
7. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Februar 1992 i.S. K. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 58 OR
. Haftung des Werkeigentümers.
Wer den Besuchern eines Verkaufslokals eine Ausgangstüre zur Verfügung stellt, hat für deren möglichst gefahrlose Benützbarkeit zu sorgen. Dazu gehört auch, dass er unmittelbar jenseits der Türe lauernde Gefahren, wie Glatteis auf dem Trottoir, im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren beseitigt oder zumindest mit einem Warnschild darauf aufmerksam macht. Frage der Passivlegitimation (E. 3). Haftungsvoraussetzungen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 118 II 36 S. 36
A.-
Beim Verlassen eines Sportgeschäftes in Liestal stürzte Georges K. am 27. Februar 1986 auf einer Eisschicht, die sich auf dem Trottoir unmittelbar vor der Ausgangstüre gebildet hatte. Unter Berufung auf die Haftung des Werkeigentümers gemäss
Art. 58 OR
belangt er die Ladenbesitzerin für Schadenersatz im Betrag von Fr. 100'000.--. Das Bezirksgericht Liestal wies die Klage von K.,
BGE 118 II 36 S. 37
nachdem es das Verfahren vorab auf die Frage der Haftung der Beklagten beschränkt hatte, mit Urteil vom 16. November 1989 ab. Auf Appellation des Klägers bestätigte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft am 18. Juni 1991 diesen Entscheid "ohne neue Motive", d.h. indem es vollumfänglich auf die Erwägungen des Bezirksgerichts verwies.
B.-
Das Bundesgericht heisst die Berufung des Klägers gut und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beklagte macht geltend, die kantonalen Instanzen hätten zu Unrecht ihre Passivlegitimation bejaht. Zu diesem Einwand ist sie im Rahmen der Berufungsantwort zwar befugt (
BGE 61 II 125
). Er erweist sich aber als unbegründet:
Nach den Feststellungen des Bezirksgerichts steht das Trottoir, auf dem sich der Unfall ereignet hat, im Eigentum der Beklagten. Diese beruft sich indessen - unter Hinweis auf
BGE 91 II 281
ff. und
BGE 51 II 207
ff. - darauf, dass zulasten der Eigentümerin ein öffentliches Fusswegrecht eingetragen und dass nach Strassenreglement für die Reinigung des Trottoirs die Gemeinde als Dienstbarkeitsberechtigte zuständig sei. Eine allfällige Werkeigentümerhaftung träfe nach Ansicht der Beklagten daher nicht sie, sondern die Gemeinde.
Diese Argumentation überzeugt nicht. Wer einer unbestimmten Vielzahl von Besuchern eines Lokals eine Ausgangstüre zur Verfügung stellt, hat die nach den Umständen zumutbaren Vorkehren für deren möglichst gefahrlose Benützung zu treffen. Dazu gehört auch, dass er unmittelbar jenseits der Türe lauernde Gefahren im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren beseitigt oder zumindest mit einem entsprechenden Warnschild auf sie aufmerksam macht (im einzelnen E. 4 hienach). Im vorliegenden Fall ist daher die Passivlegitimation der Beklagten aufgrund ihres Eigentums an der Ausgangstüre aus ihrem Laden unabhängig davon zu bejahen, ob sie auch hinsichtlich des Trottoirs als Werkeigentümerin im Sinne von
Art. 58 OR
zu betrachten ist, wie dies die kantonalen Instanzen zumindest für den Bereich des Zugangs zum Gebäude annehmen.
4.
Das Bezirksgericht stellt in tatsächlicher Hinsicht fest, bei der Türe, durch welche der Kläger den Laden der Beklagten verlassen habe, habe es sich um einen Notausgang gehandelt, der zugleich
BGE 118 II 36 S. 38
als gewöhnlicher Ladenein- und -ausgang gedient habe. Am 27. Februar 1986 sei der Boden im Bereich dieser Türe wegen Eisbildung äusserst glitschig gewesen. Ein Angestellter der Beklagten habe das Eis vor Ladenöffnung weggepickelt und Salz gestreut. Später habe er nochmals gesalzen. Infolge Sonneneinwirkung sei jedoch vom schneebedeckten Dach dauernd Wasser getropft, das am Boden wieder gefroren sei und innert kürzester Frist eine neue Eisschicht gebildet habe. Im übrigen habe die aussergewöhnliche Wetterlage am Morgen des 27. Februar 1986 in Liestal überall zu Vereisungen geführt.
Ausgehend von dieser Sachlage gelangen die kantonalen Instanzen zum Ergebnis, die Beklagte habe mit dem Wegpickeln des Eises und dem Streuen von Salz die zumutbaren Massnahmen ergriffen, um einen Schaden zu vermeiden. Der Kläger rügt, diese Auffassung verstosse gegen
Art. 58 OR
.
a) Gemäss
Art. 58 Abs. 1 OR
haftet der Werkeigentümer für den Schaden, der durch fehlerhafte Anlage oder Herstellung oder durch mangelhaften Unterhalt des Werks verursacht wird. Ob ein Werk fehlerhaft angelegt oder mangelhaft unterhalten ist, ist im Hinblick auf den Zweck zu beurteilen, den es zu erfüllen hat. Der Werkeigentümer hat insbesondere dafür einzustehen, dass das Werk bei bestimmungsgemässem Gebrauch genügende Sicherheit bietet. Er hat allerdings nicht jeder denkbaren Gefahr vorzubeugen, sondern darf Risiken ausser acht lassen, welche von den Benützern des Werks mit einem Mindestmass an Vorsicht vermieden werden können. An die Sicherheit öffentlicher Gebäude oder privater Gebäude mit Publikumsverkehr sind dabei jedoch höhere Anforderungen zu stellen (
BGE 117 II 399
E. 2;
BGE 116 II 423
E. 1;
BGE 88 II 420
E. 2, je mit Hinweisen). Bei Verkaufslokalen ist zudem zu berücksichtigen, dass das zur Schau gestellte Warenangebot nach allgemeiner Lebenserfahrung geeignet ist, beim Besucher zu einer gewissen Zerstreuung und damit zu einer verminderten Aufmerksamkeit zu führen. Der Eigentümer solcher Räumlichkeiten darf daher von vornherein nicht mit einer sehr grossen Vorsicht der Ladenbesucher rechnen. Vielmehr hat er im Rahmen des Zumutbaren (
BGE 100 II 139
mit Hinweisen) entsprechend wirksame Vorkehren zu deren Schutz vor Unfallgefahren zu treffen. Das gilt umso mehr, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Gefährdung zutage tritt, für den Werkeigentümer mithin ohne weiteres erkennbar ist.
Eine Türe dient dem Durchgang von einem baulich umgrenzten Raum in einen andern oder ins Freie. Der Gebäudeeigentümer hat
BGE 118 II 36 S. 39
deshalb dafür zu sorgen, dass das Durchschreiten der Türe nicht mit Gefahren verbunden ist, die durch zumutbare Sicherheitsvorkehren hätten vermieden werden können. Dabei hat er bei Türen, die ins Freie führen, auch Gefahren im Auge zu behalten, welche den Benützer beim Durchschreiten der Türe auf der Aussenseite des Gebäudes überraschen könnten. Ein Werkmangel wäre daher beispielsweise zu bejahen, wenn - insbesondere bei einem Gebäude mit Publikumsverkehr - eine Türe so angelegt wäre, dass die Benützer beim ersten Schritt ins Freie ohne Vorwarnung auf die Fahrbahn einer stark frequentierten Strasse gelangten und der Gefahr eines Verkehrsunfalls ausgesetzt würden. Entsprechendes hat zu gelten, wenn die Besucher eines Ladenlokales unmittelbar jenseits der Ausgangstüre ohne Vorwarnung auf eine glitschige Eisschicht geraten und Gefahr laufen, beim ersten Schritt ins Freie darauf auszurutschen.
b) Im Lichte dieser Kriterien kann sich die Beklagte entgegen der Auffassung der kantonalen Instanzen ihrer Haftung als Werkeigentümerin nicht entziehen. Das Eis auf dem Trottoir unmittelbar vor der Ausgangstüre stellte nach dem Gesagten eine Gefahr dar, vor welcher die Beklagte die Besucher ihres Ladens durch geeignete Sicherheitsmassnahmen zu beschützen hatte. Wohl ist die Beklagte diesbezüglich nicht untätig geblieben, sondern hat durch einen ihrer Angestellten das Eis vor Ladenöffnung wegpickeln und wiederholt Salz streuen lassen. Es war für sie aber ohne weiteres erkennbar, dass damit die Gefahr nicht behoben war, weil vom Dach tropfendes Wasser, das am Boden sogleich wieder gefror, innert kürzester Frist zur Bildung einer neuen Eisschicht führte. Der Umstand, dass sie in der Absicht, die Gefahr zu beseitigen, Massnahmen getroffen hat, reicht für sich allein nicht aus, die Beklagte von ihrer Haftpflicht zu befreien, zumal sie erkennen musste, dass die getroffenen Massnahmen ihren Zweck nicht erreichten. Zutreffend hält das Bezirksgericht zwar fest, dass eine Schliessung der Türe wegen deren Bedeutung als Notausgang nicht in Betracht fiel. Hingegen kann ihm nicht gefolgt werden, wenn es von vornherein ausschliesst, dass die vom Eis ausgehende Rutschgefahr mit anderen Massnahmen, wie dem Legen eines Teppichs, hätte beseitigt werden können; gerade Teppiche werden in Situationen wie der hier zu beurteilenden häufig mit Erfolg verwendet. Jedenfalls aber durfte die Beklagte die Besucher ihres Ladens nicht ohne Vorwarnung dem Risiko eines Sturzes aussetzen. War dem Eis weder mit Pickeln noch mit Salzen beizukommen und konnte die Türe auch nicht geschlossen werden, so musste es sich vielmehr geradezu aufdrängen, die Ladenbesucher mit einem
BGE 118 II 36 S. 40
Warnschild auf die Gefahr aufmerksam zu machen und sie zu entsprechender Vorsicht oder zur Benützung des offenbar weniger gefährlichen zweiten Ladenausgangs anzuhalten. Dass diese einfache Massnahme der Beklagten ohne weiteres zuzumuten gewesen wäre, lässt sich im Ernst nicht bestreiten. In ihrer Unterlassung ist deshalb, wie der Kläger mit Recht geltend macht, ein mangelhafter Unterhalt im Sinne von
Art. 58 Abs. 1 OR
zu erblicken. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass sich die Beklagte auf die am Unfalltag herrschenden aussergewöhnlichen Witterungsverhältnisse beruft, hätte angesichts dieser besonderen Umstände für sie doch gegenteils umso mehr Anlass bestanden, der sicheren Benützbarkeit ihres Ladenausgangs die gebotene Aufmerksamkeit zu schenken.


header:
Urteilskopf
120 II 214
40. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 22 février 1994 dans la cause B. SA contre L. SA (procès direct)

regeste:
Regeste
Art. 371 Abs. 2 OR
. Verjährung der Gewährleistungsansprüche des Unternehmers gegenüber einem Subunternehmer.
Die in
Art. 371 Abs. 2 OR
vorgesehene fünfjährige Verjährungsfrist findet nur Anwendung, wenn der Gegenstand des Werkvertrags ein unbewegliches Bauwerk ist (Bestätigung der Rechtsprechung). Sie findet folglich keine Anwendung bei Gewährleistungsansprüchen des Unternehmers gegenüber einem Subunternehmer, der sein Werk nicht selbst eingebaut hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 215
BGE 120 II 214 S. 215
A.-
En 1988, B. SA s'est vu adjuger les travaux de réfection des façades d'un bâtiment sis à Lausanne. Elle a sous-traité une partie du travail à L. SA qui a fabriqué, façonné et livré des plaques en simili-pierre. Les livraisons ont été effectuées dans la première quinzaine de novembre 1988. B. SA a commencé les travaux de pose le 16 novembre 1988.
Au printemps 1991, le propriétaire du bâtiment s'est plaint de défauts affectant les éléments de la façade. L. SA en a été aussitôt informée. Une expertise a établi que les causes de la fissuration résidaient exclusivement dans une fabrication inadéquate de ces éléments, lesquels devaient être remplacés.
B.-
B. SA admet sa responsabilité à l'égard du propriétaire du bâtiment. Elle entend cependant se retourner contre L. SA Cette dernière soutient que la créance de B. SA est prescrite.
Seule la question de la prescription divise les parties, qui l'ont soumise au Tribunal fédéral statuant comme instance unique. B. SA, qui a introduit la présente action, et L. SA, qui a formé une demande reconventionnelle, réclament toutes deux le remboursement des frais que chacune d'elles a consentis, d'un commun accord, pour remédier aux défauts affectant les éléments de la façade, soit 69'235 fr. pour la première et 33'400 fr. pour la seconde, intérêts en sus.
Le Tribunal fédéral rejette la demande principale et admet la demande reconventionnelle de L. SA.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Les droits du maître en raison des défauts de l'ouvrage se prescrivent suivant les mêmes règles que les droits correspondants de l'acheteur (
art. 371 al. 1 CO
). Toutefois, l'action du maître en raison des défauts d'une construction immobilière se prescrit contre l'entrepreneur, de même que contre l'architecte ou l'ingénieur qui a collaboré à l'exécution de l'ouvrage, par cinq ans à compter de la
BGE 120 II 214 S. 216
réception (
art. 371 al. 2 CO
). La demanderesse soutient que la prescription plus longue du second alinéa de la disposition citée s'applique à l'action de l'entrepreneur contre son sous-traitant en raison des défauts de l'ouvrage, même lorsque ce n'est pas ce sous-traitant qui incorpore son ouvrage à la construction immobilière.
a) S'agissant de l'action dirigée contre l'entrepreneur, le Tribunal fédéral a jugé que l'
art. 371 al. 2 CO
s'applique aux contrats dont l'objet même est une construction immobilière, partant qu'il ne vise pas ceux qui ne font que se rapporter à une telle construction, sans l'avoir elle-même pour objet. En cela, cette réglementation se distingue de celle de l'
art. 837 al. 1 ch. 3 CC
, qui accorde le droit à l'inscription d'une hypothèque légale à tous les artisans et entrepreneurs, fussent-ils sous-traitants, ayant fourni des matériaux et du travail ou du travail seulement pour des bâtiments ou d'autres ouvrages. L'
art. 837 al. 1 ch. 3 CC
sert à garantir la créance de l'entrepreneur, l'
art. 371 al. 2 CO
à éviter que les droits du maître ne se prescrivent plus tôt que ne le justifient la nature particulière de l'ouvrage et les défauts que celui-ci peut receler, c'est-à-dire à empêcher qu'il soient prescrits avant que l'on puisse constater si l'ouvrage présente la solidité nécessaire ou est adapté aux conditions géologiques et atmosphériques. Cette idée fondamentale, à la base de l'
art. 371 al. 2 CO
, interdit d'assimiler tout travail effectué sur une "construction immobilière" à une telle construction: l'ouvrage lui-même, fourni par l'entrepreneur, doit pouvoir, de par sa nature, être considéré comme une construction, ce dont il faut décider selon les circonstances (
ATF 93 II 242
consid. 2).
Cette interprétation de la disposition en cause a été confirmée ultérieurement sans donner lieu à un nouvel examen (
ATF 117 II 425
consid. 3,
ATF 113 II 264
consid. 2c,
ATF 109 II 34
consid. 4b). Contrairement à l'opinion de la demanderesse, on ne saurait voir, dans ces arrêts, une tendance toujours plus marquée du Tribunal fédéral à accorder moins de poids, en matière de construction immobilière, à l'intérêt de l'entrepreneur à une courte prescription qu'au risque que celle-ci n'intervienne avant que le maître ait pu constater l'existence des défauts affectant l'ouvrage. Cette dernière considération n'est pas nouvelle puisqu'elle se trouve déjà dans l'
ATF 93 II 242
consid. 2a, p. 245 in fine, d'où la demanderesse la tire, et il n'apparaît pas, à la lecture des arrêts postérieurs à cet arrêt de principe, que la jurisprudence lui ait attribué, avec le temps, une importance accrue.
b) Si l'on en croit la demanderesse, la jurisprudence cantonale irait dans le sens de la thèse qu'elle soutient. Rien n'est moins sûr.
BGE 120 II 214 S. 217
Sans doute, dans un arrêt du 10 avril 1940, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a-t-elle jugé que des travaux de menuiserie intérieure exécutés à l'occasion de la construction d'un hôpital (notamment la fourniture de 37 portes selon modèle) pouvaient être considérés, vu leur valeur, leur importance et leur nature, comme de gros ouvrages soumis à la prescription de cinq ans selon l'
art. 371 al. 2 CO
et que tel était aussi le cas de l'action de l'entrepreneur général contre le sous-traitant n'ayant pas incorporé lui-même son ouvrage au bâtiment (RSJ 1940/41 (37), p. 282, n. 183). Il s'agit là toutefois d'un arrêt déjà ancien où il est fait appel, de surcroît, à la notion de gros ouvrage, qui est étrangère à l'
art. 371 al. 2 CO
.
Plus récemment, mais aussi avant la publication de l'
ATF 93 II 242
, le Tribunal cantonal du canton du Valais a choisi comme critère de distinction la difficulté de procéder à la vérification de l'ouvrage, lequel consistait in casu dans la livraison et la pose d'une installation d'éclairage. En raison des circonstances, il a cependant exclu l'application de l'
art. 371 al. 2 CO
dans le cas concret (RVJ 1968 p. 179). Là encore, l'autorité cantonale s'est servie d'un critère pour le moins discutable. Quoi qu'il en soit, l'entrepreneur ayant lui-même monté son installation, l'arrêt en question n'est d'aucun secours en l'espèce.
La demanderesse cite encore la Cour de justice du canton de Genève qui a eu à connaître - en rapport, il est vrai, avec une procédure d'inscription d'une hypothèque légale - de la prescription de la créance d'un menuisier afférente à la fourniture de portes et portillons destinés à des armoires et placards d'un immeuble mais qu'il n'avait ni livrés ni montés. Elle les a traités comme des marchandises préfabriquées et vendues pour être incorporées dans un immeuble et les a soumis à la prescription annale (SJ 1970 p. 557 ss). L'arrêt ne révèle pas si les portes et portillons étaient des éléments standard ou fabriqués spécialement pour l'immeuble auquel ils étaient destinés. On discerne dès lors mal ce que la demanderesse pourrait en tirer à l'appui de sa thèse.
Enfin, l'arrêt jurassien du 14 juin 1984, invoqué par la demanderesse, se rapporte, lui aussi, à des travaux exécutés par un entrepreneur sur un immeuble (Fichier de jurisprudence jurassienne, J 9/1) et n'examine nullement la question litigieuse en l'espèce.
c) Pour ce qui est de la doctrine, la demanderesse se réclame de GAUTSCHI (n. 12a ad
art. 371 CO
). Cet auteur fait une distinction: s'il y a seulement vente de matériaux destinés à la construction, la prescription
BGE 120 II 214 S. 218
d'une année de l'
art. 210 CO
est applicable selon lui; elle est, en revanche, de cinq ans si l'artisan ou l'entrepreneur fournit un ouvrage, qu'il l'incorpore ou non lui-même à l'immeuble. Bénéficieraient ainsi de la prescription quinquennale tous les entrepreneurs qui peuvent requérir l'inscription d'une hypothèque légale. Cette thèse a pour fondement le rapport que l'auteur voit entre l'
art. 371 al. 2 CO
et l'
art. 837 al. 1 ch. 3 CC
. Il ne s'agit pas là d'une conception nouvelle. Le Tribunal fédéral la connaissait déjà lorsqu'il a rendu l'
ATF 93 II 242
, où il l'a examinée et réfutée. DÜRR (Werkvertrag und Auftrag, éd. 1983, p. 81), relève que la différence entre la prescription d'une année et celle de cinq ans ne se comprend pas lorsque l'entrepreneur qui répond en vertu d'un délai de cinq ans ne peut plus se retourner contre celui qui lui a livré un ouvrage.
REBER (Rechtshandbuch für Bauunternehmer, Bauherr, Architekt und Bauingenieur, 4e éd., p. 168 s.) présente l'état de la jurisprudence, mais sans prendre lui-même position. Quant à PEDRAZZINI (Le contrat d'entreprise, in Traité de droit privé suisse, vol. VII, t. I/3, p. 34, n. 87), il signale lui aussi la jurisprudence en la matière, en précisant que la notion de construction immobilière est plus étroite que celle d'ouvrage immobilier tout court et qu'il n'y a construction immobilière que lorsque l'objet du contrat peut, d'après sa nature, être tenu lui-même pour tel.
D'autres auteurs se réfèrent à la jurisprudence, certes sans intervenir dans la controverse, mais sans critiquer pour autant ou seulement mettre en doute la solution retenue par le Tribunal fédéral. Il en va ainsi d'ENGEL (Contrats de droit suisse, p. 424) et de ZINDEL/PULVER (Obligationenrecht I, n. 21 ad art. 371, avec la mention de l'avis divergent de GAUTSCHI). TERCIER (La partie spéciale du Code des obligations) rappelle la définition des constructions immobilières (n. 2586) et la notion d'ouvrage immobilier permettant de requérir l'inscription d'une hypothèque légale au sens de l'
art. 837 al. 1 ch. 3 CC
, notion qui doit être comprise dans un sens étendu et qui ne se confond pas avec celle de construction immobilière, au sens de l'
art. 371 al. 2 CO
(n. 2274).
GAUCH (Der Werkvertrag, 3ème éd.) rejoint sans réserve la solution donnée par la jurisprudence. Il définit la construction immobilière visée par l'
art. 371 al. 2 CO
(n. 1601 à 1605), relève qu'il n'y a pas de rapport entre l'
art. 837 ch. 1 al. 3 CC
et l'
art. 371 al. 2 CO
(n. 1612), et précise, en se référant à l'
ATF 109 II 39
s., qu'un ouvrage qui n'a pas été incorporé par l'entrepreneur lui-même à l'immeuble
BGE 120 II 214 S. 219
n'est pas une "construction immobilière" et est soumis à la prescription annale, bien que cette solution ne soit pas toujours satisfaisante, notamment lorsque l'entrepreneur principal ne peut plus se retourner contre le sous-traitant (n. 1613). Pour CORBOZ également, qui se réfère à cet auteur, on ne doit pas considérer comme des "constructions immobilières" des éléments, même fabriqués pour l'ouvrage d'espèce, qui ne sont pas incorporés à l'immeuble par l'entrepreneur ou ses auxiliaires (FJS no 460, p. 22, note de pied 183).
La demanderesse mentionne aussi l'étude de STEINAUER (Les risques liés aux matériaux: les relations entre le maître, l'entrepreneur et les fournisseurs, in Journées du droit de la construction 1983/1, p. 68 ss). Cet auteur constate que la manière d'interpréter l'
art. 371 al. 2 CO
est l'objet de controverses. A son avis, si le fournisseur a fixé, adapté lui-même des matériaux (p.ex., des portes ou des fenêtres) qui sont devenus parties intégrantes du bâtiment, le délai devrait être de cinq ans. En revanche, s'il se contente de livrer des matériaux (portes, fers à béton, matériaux préfabriqués sur mesure), sans les adapter lui-même à la construction, le délai devrait être d'un an (p. 79). Contrairement à ce que suggère la demanderesse, ledit auteur ne s'écarte pas de la solution retenue par la jurisprudence du Tribunal fédéral et de la thèse défendue par GAUCH. La remarque selon laquelle la position de l'entrepreneur est meilleure, quant au délai de prescription, lorsqu'il est lié au fournisseur par un contrat d'entreprise plutôt que par un contrat de vente (p. 87) ne change rien au système qui vient d'être exposé puisque l'auteur subordonne le bien-fondé de sa remarque à la condition que le fournisseur ait contribué à la réalisation d'une construction immobilière et renvoie sur ce point à ses explications antérieures relatives à l'interprétation de l'
art. 371 al. 2 CO
(p. 79, ch. 2, let. b, et non ch. 3., let. b, comme indiqué par erreur à la p. 87).
Enfin, DREYER (Le délai de prescription dans la garantie pour les travaux de ravalement d'une façade, in DC 1985 p. 52 ss), dont la demanderesse invoque également l'opinion pour asseoir sa thèse, commente l'arrêt jurassien cité plus haut (consid. 2b in fine). Toutefois, pas plus que l'arrêt qu'il examine, cet auteur n'aborde la seule question litigieuse en l'espèce, soit la nécessité pour un sous-traitant lié à l'entrepreneur par un contrat d'entreprise d'avoir incorporé lui-même son ouvrage à l'immeuble. La même remarque peut être faite au sujet du très ancien arrêt genevois mentionné par cet auteur (SJ 1919 p. 85).
BGE 120 II 214 S. 220
d) Il faut concéder à la demanderesse que les conséquences de l'interprétation donnée par l'
ATF 93 II 242
à l'
art. 371 al. 2 CO
peuvent paraître insatisfaisantes lorsque l'entrepreneur, appelé à répondre pendant cinq ans vis-à-vis du maître de l'ouvrage des défauts d'une construction immobilière, ne peut plus se retourner contre le sous-traitant responsable, parce que celui-ci peut se prévaloir de la prescription annale du fait qu'il n'a pas incorporé lui-même son ouvrage à cette construction. Il est également exact que l'opinion contraire à celle qui a été émise dans cet arrêt de principe se rencontre parfois dans la doctrine et dans certains arrêts cantonaux. Cependant, la jurisprudence du Tribunal fédéral est constante et rallie de surcroît la majorité des suffrages au sein de la doctrine. Elle a notamment l'agrément de GAUCH, lequel fait autorité dans le domaine du droit de la construction, même si cet auteur la conteste sur un autre point, soit en tant qu'elle ne tient pas le ravalement d'une façade pour une construction immobilière (op.cit., n. 1610).
Aussi une modification de cette jurisprudence, dans le sens proposé par la demanderesse, ne se justifie-t-elle pas. L'
ATF 93 II 242
a été rendu après un examen approfondi de la question et en tenant compte des deux thèses opposées entre lesquelles il fallait choisir. La question à juger ne se présente pas sous un jour nouveau. Aucun élément concret et déterminant, qui commanderait d'adopter un autre point de vue, ne ressort de la jurisprudence postérieure à cet arrêt ni de la doctrine récente. On ne constate pas non plus une évolution des conceptions ou des circonstances, qu'elles soient de nature économique ou technique, qui permettrait d'étayer un jugement allant dans un sens différent.
La solution préconisée par la demanderesse va à l'encontre du système voulu par le législateur. Il n'appartient pas au juge de revoir ce système. Un changement de la jurisprudence en la matière s'impose d'autant moins que les délais de l'
art. 371 CO
sont de droit dispositif et peuvent donc être modifiés par convention (
ATF 118 II 142
consid. 4,
ATF 108 II 194
consid. 4b et les références). Lorsque les circonstances le lui font paraître opportun, l'entrepreneur peut ainsi convenir avec son sous-traitant d'une augmentation de la durée légale du délai de prescription, afin de ne pas perdre ses droits de recours contre lui au cas où il serait actionné par le maître en garantie des défauts de l'ouvrage. Au demeurant, si l'entrepreneur et son sous-traitant soumettent leurs relations contractuelles à la norme SIA 118, le délai de prescription de l'action en garantie des défauts est de cinq ans même si l'ouvrage incriminé ne constitue pas une construction
BGE 120 II 214 S. 221
immobilière au sens de l'
art. 371 al. 2 CO
(art. 180 al. 1 de ladite norme; GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 157-190, n. 4a ad art. 180).
e) L'ouvrage livré par la défenderesse, soit des plaques fabriquées sur mesure et répondant à certaines exigences, l'a bien été dans le cadre d'un contrat d'entreprise, mais il ne répond pas à la notion de construction immobilière telle qu'elle vient d'être définie. Il était certes destiné à une telle construction mais cette circonstance est sans incidence puisque la défenderesse n'avait pas à l'y incorporer elle-même et ne l'a pas fait. Il suit de là que l'action de la demanderesse est prescrite et doit être rejetée, ce qui implique l'admission de la demande reconventionnelle. Cette conséquence n'est du reste pas litigieuse, la demanderesse ayant reconnu le montant de la créance de la défenderesse, le taux des intérêts y afférents et le point de départ de ceux-ci.