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Urteilskopf
118 Ib 60
8. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 12 février 1992 dans la cause C. contre Autorité de surveillance du registre foncier du canton de Genève (recours de droit administratif).

regeste:
Regeste
Gesuch um Aufnahme im Schiffsregister und um Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes; Abweisung des Gesuchs durch den Grundbuchverwalter mangels Einregistrierung der Urkunden, welche die Anmeldung zur Eintragung im Grundbuch zum Gegenstand haben, bei der kantonalen Steuerverwaltung.
1. Gemäss Art. 3 lit. b des genferischen Gesetzes über die sog. Einregistrierungsgebühren unterliegen alle Urkunden ("actes, écrits et pièces"), welche eine Anmeldung zur Eintragung im Grundbuch des Kantons Genf zum Gegenstand haben, der Einregistrierung. Die Auslegung der kantonalen Aufsichtsbehörde über das Grundbuch, wonach sich diese Bestimmung auch auf das Schiffsregister beziehe, ist nicht unhaltbar (E. 2).
2. Neben den eigentlichen Gebühren sind auch die Handänderungsgebühren zu jenen öffentlichrechtlichen Geldleistungen zu zählen, von deren Erfüllung die Kantone die Eintragung im Grundbuch abhängig machen können (E. 3a). Im Kanton Genf sind die Einregistrierungsgebühren für Urkunden und Rechtsgeschäfte, welche dem Erfordernis der Einregistrierung unterworfen sind, wegen ihrer Rechtsgrundlage als Handänderungsgebühren zu betrachten (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 61
BGE 118 Ib 60 S. 61
A.-
Le 11 avril 1991, le Conservateur du Registre foncier du canton de Genève a rejeté deux réquisitions de C. qui tendaient à l'immatriculation du bateau E (21 m, 30 t, valeur de 300'000 francs, zone de navigation le Léman) et à l'inscription d'une hypothèque maximale au profit de M. Les réquisitions n'avaient pas été enregistrées par l'administration cantonale des contributions (art. 3 let. b et 136 al. 2 de la loi genevoise sur les droits d'enregistrement).
B.-
Le 21 août 1991, l'Autorité de surveillance du registre foncier a rejeté un recours formé par le requérant et confirmé le refus du Conservateur.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit administratif, C. a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision de l'autorité cantonale et d'ordonner l'immatriculation et l'inscription requises. Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
a) En matière de propriété, tous les bateaux sont des meubles. Toutefois, en raison de leur dimension, certains bateaux se prêtent mal à l'application des règles sur la propriété mobilière ou sur la constitution des droits réels limités mobiliers. C'est pourquoi les grands "bateaux de navigation intérieure" et les "navires de mer" sont ou peuvent être soumis à un régime juridique qui se rapproche de celui
BGE 118 Ib 60 S. 62
des immeubles. L'immatriculation est opérée dans un registre dont l'organisation et les effets sont calqués sur ceux du registre foncier (STEINAUER, Les droits réels, t. II, Berne 1990, Nos 1981 ss, p. 196/197).
En vertu de l'article premier, premier alinéa, de la loi fédérale du 28 septembre 1923 sur le registre des bateaux (RS 747.11), "les bureaux du registre foncier que le Conseil fédéral a déclarés compétents (offices du registre des bateaux)" tiennent un registre fédéral des bateaux, dans lequel doivent être faites les inscriptions et annotations prévues par la loi. Selon l'article premier, premier alinéa, de l'ordonnance du 16 juin 1986 sur le registre des bateaux, est désigné comme office du registre des bateaux, "dans le canton de Genève, le bureau cantonal du registre foncier à Genève" (RS 747.111).
L'autorité cantonale de surveillance "du registre foncier" surveille la tenue du registre des bateaux; elle est compétente pour recevoir les recours dirigés notamment contre le rejet d'une réquisition d'inscription; le recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral est recevable contre les décisions de l'autorité cantonale statuant en dernière instance sur la gestion de l'office (art. 2 et 3 de la loi fédérale sur le registre des bateaux).
b) Le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral et pour violation des dispositions de droit cantonal qui sont étroitement liées aux questions de droit fédéral sur lesquelles porte son examen (cf.
ATF 103 Ib 314
consid. 2b); la notion de droit fédéral de l'
art. 104 let. a OJ
englobe les droits constitutionnels du citoyen et, en présence d'une violation de ceux-ci, le recours de droit administratif assume le rôle du recours de droit public (
ATF 112 Ib 237
consid. 2a,
ATF 111 Ib 118
,
ATF 110 Ib 257
consid. 1,
ATF 108 Ib 74
consid. 1a, 382 consid. 1e, 467 consid. 1b).
2.
Selon l'art. 3 let. b de la loi genevoise du 9 octobre 1969 sur les droits d'enregistrement, sont soumis obligatoirement à l'enregistrement (sous réserve d'exceptions qui n'existent pas en l'espèce) "les actes, écrits et pièces portant réquisition au registre foncier du canton de Genève". Aux termes de l'art. 136 al. 2, le Conservateur du registre foncier ne peut accepter aucune réquisition qui ne soit enregistrée ou qui ne résulte pas d'un titre enregistré.
Le recourant soutient que la disposition précitée de l'art. 3 s'applique uniquement aux actes à inscrire sur le registre foncier au sens du code civil et non également à ceux qui doivent l'être sur le registre des bateaux. Il invoque le principe de légalité. S'agissant non pas de la constitutionnalité de la règle légale genevoise, mais de son
BGE 118 Ib 60 S. 63
interprétation, le Tribunal fédéral n'examine la question posée que sous l'angle de l'
art. 4 Cst.
, à savoir de l'interdiction de l'arbitraire, car l'atteinte portée au justiciable n'est pas particulièrement grave (GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, I p. 321/322 et les arrêts cités).
En l'espèce, l'interprétation de l'autorité cantonale n'est pas insoutenable. Ainsi qu'on l'a vu, c'est la loi fédérale et son ordonnance qui imposent la tenue du registre des bateaux par le Conservateur du registre foncier, en raison de l'analogie avec les immeubles du droit civil. Bien plus, l'ordonnance sur le registre foncier est applicable à la tenue du registre des bateaux, à moins que la loi ou son règlement n'en disposent autrement (art. 3 al. 1). Aussi bien faut-il immatriculer les bateaux concernés par la loi (art. 4 ss), sur lesquels peuvent être constituées des hypothèques (art. 38 ss), constituées par l'inscription (art. 41). Il s'ensuit que la loi cantonale de 1969 pouvait assurément être comprise dans le sens que son art. 3 let. b visait aussi le registre des bateaux, dont la tenue était attribuée par la loi fédérale antérieure de 1923 au Conservateur du registre foncier. Il n'était pas nécessaire de le préciser dans la loi. L'autorité cantonale cite pertinemment l'exposé des motifs concernant le projet de loi, selon lequel, lorsque des opérations de crédit font l'objet d'une "affectation hypothécaire" - expression toute générale - "elles nécessitent une réquisition au registre foncier et doivent en conséquence être enregistrées".
Contrairement à ce que pense le recourant, l'autorité de surveillance ne s'écarte pas du texte clair de la loi, puisque le droit fédéral antérieur donne compétence au Conservateur du registre foncier. L'analogie avec le droit immobilier démontre en outre que la décision attaquée ne s'éloigne pas du but de la législation sur l'enregistrement dans le domaine spécial en cause. Or une interprétation extensive ou par analogie est permise même en droit fiscal (GRISEL, op.cit., I, p. 322/323 et les arrêts cités). Au demeurant, ainsi que le relève l'autorité cantonale, le règlement sur l'organisation de l'administration cantonale du 23 décembre 1966 ne mentionne que le registre foncier (art. 7 let. i), alors que dans ce bureau est aussi tenu celui des bateaux.
Le recourant se réfère à l'institution du code civil pour interpréter la loi fiscale cantonale. Mais la jurisprudence qu'il cite va à fin contraire: les règles du droit civil ne sont pas nécessairement applicables; on peut se référer à la situation économique de la chose, à son utilisation et à sa destination réelles (
ATF 91 I 282
consid. 3: en
BGE 118 Ib 60 S. 64
matière d'interdiction de la double imposition -
art. 46 al. 2 Cst.
-, un chalet considéré comme une construction mobilière peut être, le cas échéant, imposé comme un immeuble à son lieu de situation). Quant à l'obligation du registre foncier, c'est bien l'accomplissement d'une "attribution administrative" (Titre XX, art. 132 à 153 de la loi genevoise sur les droits d'enregistrement), donc du Conservateur et de son bureau pris comme un Service de l'administration cantonale en matière d'enregistrement.
3.
D'après le recourant, les conditions de l'immatriculation des bateaux sont fixées exhaustivement par la loi fédérale; seuls des émoluments peuvent être per us, non un impôt cantonal. C'est là soulever une question que l'autorité cantonale n'a pas abordée, car elle ne lui avait pas été soumise. Mais, dans le recours de droit administratif, le Tribunal fédéral examine librement le droit (
art. 114 al. 1 OJ
;
ATF 107 Ib 392
consid. 2).
Selon l'art. 66 al. 1 de la loi fédérale sur le registre des bateaux, le Conseil fédéral édicte les dispositions nécessaires pour l'exécution de ladite loi, en particulier sur les émoluments à percevoir.
L'article 23 de l'ordonnance sur le registre des bateaux énonce les émoluments que les offices doivent percevoir lors des différentes opérations qu'ils sont chargés d'exécuter. L'immatriculation d'un bateau et la constitution d'une hypothèque sur celui-ci sont soumises à la perception d'un émolument (art. 23, 1er al., let. a et let. d, ch. 2). Contrairement aux émoluments du registre foncier (
art. 954 CC
), les émoluments per us en relation avec le registre des bateaux sont de droit fédéral.
a) Les cantons outrepassent les compétences qui leur sont accordées par l'
art. 6 CC
(cf.
art. 64 Cst.
et 2 Dispositions transitoires) quand ils empêchent l'application du droit fédéral ou la compliquent à l'excès; ainsi lorsqu'ils édictent des règles de droit public faisant dépendre l'inscription d'un transfert de propriété au registre foncier du paiement préalable de l'impôt de succession et sur les gains immobiliers, voire des impôts ordinaires sur la fortune et le revenu (
ATF 106 II 82
ss consid. 1 et 2). Ce principe peut être étendu à l'immatriculation ou à la constitution d'une hypothèque, et pareillement s'agissant du registre des bateaux.
Les droits de mutation constituent un véritable impôt (
ATF 72 I 394
consid. 2; BLUMENSTEIN, Schweizerisches Steuerrecht, I. Halbband, p. 7 s. et 199). Mais la jurisprudence fédérale (
ATF 82 I 284
consid. 1, 302 consid. 3b) admet que les cantons perçoivent des contributions dites mixtes, comprenant l'émolument pour l'inscription
BGE 118 Ib 60 S. 65
au registre foncier et un impôt indirect sur les mutations (cf. également HUBER, RNRF 49/1968, p. 69 ss; HOMBERGER, n. 4 ad
art. 954 CC
); par ailleurs, cet impôt est lui aussi, d'ordinaire, d'un montant plutôt modeste; surtout, sa fixation ne présente généralement pas de difficultés et il est directement lié au transfert de propriété, ce qui en fait un véritable impôt sur les mutations (BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 3e éd. 1971, p. 164 ss). Ces considérations, en partie pratiques, en partie théoriques, conduisent à se ranger à l'opinion adoptée quasi unanimement par la jurisprudence et la doctrine, et selon laquelle, à côté des émoluments proprement dits, il convient de compter les droits de mutation parmi les taxes au paiement desquelles les cantons peuvent subordonner l'inscription au registre foncier (
ATF 106 II 86
/87 consid. 2c; cf., outre
ATF 83 I 208
ss et les décisions antérieures du Conseil fédéral qui y sont citées, HOMBERGER, n. 3 et OSTERTAG, n. 1 ad
art. 954 CC
; BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, p. 290; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5e éd., I p. 295). La création d'une hypothèque légale de droit cantonal (
art. 836 CC
) ne fait pas obstacle à cette jurisprudence, mais bien s'agissant d'autres impôts (
ATF 106 II 89
consid. 2c).
b) L'arrêt cité (
ATF 106 II 82
ss) concerne le droit valaisan. Peu importe, comme le relève le Département fédéral de justice et police dans ses observations, que les deux contributions soient perçues par deux autorités ou Services différents.
Dans le canton de Genève, les droits d'enregistrement frappent les "actes et opérations" soumis à la formalité de l'enregistrement (l'analyse de l'acte et sa mention dans un registre spécial; cf. l'art. 1er de la loi sur les droits d'enregistrement). Ils sont fixes, proportionnels ou progressifs (art. 7 al. 1). Ils constituent des droits de mutation, vu leur assiette (titres II et ss). Ils s'élèvent en principe à 3% en cas de vente immobilière (art. 33 al. 1; mais à 1% seulement s'agissant de ventes de biens mobiliers - art. 52 al. 1 - dont l'enregistrement est en principe facultatif) et à 3%o pour les "affectations hypothécaires" (art. 106 al. 1). La loi fiscale valaisanne du 10 mars 1976 impose les donations à un taux très élevé, semble-t-il (art. 116 al. 1: 25%). Quoi qu'il en soit, la jurisprudence actuelle, longuement et fortement motivée, permet la subordination de l'inscription au paiement de droits d'enregistrement (soit de mutation) "normaux".


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
81 II 534
81. Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Dezember 1955 i. S. Daetwyler gegen Delta-Werke Zofingen AG

regeste:
Regeste
1.
Art. 706 Abs. 4 OR
. Wann ist die Klage schon mit dem Sühnebegehren angehoben? (Erw. 1).
2.
Art. 706 Abs. 1 OR
. Auslegung eines Beschlusses der Generalversammlung (Erw. 2).
3.
Art. 2 Abs. 2 ZGB
,
Art. 686 OR
.
a) Es ist rechtsmissbräuchlich, wenn der Verkäufer von Namenaktien vor deren Übertragung auf den Käufer das Stimmrecht nach dessen Weisungen ausübt, um eine statutarische Vinkulierungsbestimmung zu umgehen (Erw. 3).
b) Die Vinkulierung von Namenaktien verbietet die fiduziarische Aktienzeichnung und die Ausübung des Stimmrechts durch den Fiduziar nach den Weisungen des Fiduzianten nicht, wenn nicht ein Umgehungsgeschäft vorliegt (Erw. 4).
4.
Art. 689 Abs. 2 OR
. Wer seine Aktien verkauft aber noch nicht auf den Käufer übertragen hat, besitzt noch alle Mitgliedschaftsrechte, inbegriffen das durch die Statuten auf die Aktionäre beschränkte Recht, andere Aktionäre in der Ausübung des Stimmrechts zu vertreten (Erw. 5).
5.
Art. 159 Abs. 6 OG
. Wenn das Bundesgericht das kantonale Urteil in der Hauptsache bestätigt, ist es nicht befugt, den Kostenspruch zu überprüfen (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 535
BGE 81 II 534 S. 535
A.-
Das Grundkapital der Aktiengesellschaft Delta-Werke Zofingen ist in tausend auf den Namen lautende Aktien zerlegt, die nur mit Genehmigung des Verwaltungsrates übertragen werden können (Art. 3 Abs. 2 der Statuten). Bei Abstimmungen und Wahlen verleiht jede Aktie eine Stimme (Art. 8 Abs. 1 der Statuten). Die Aktionäre können sich durch andere Aktionäre vertreten lassen (Art. 8 Abs. 2 der Statuten).
Am 14. November 1952 wurde eine ausserordentliche Generalversammlung abgehalten. Unter den 18 teilnehmenden Aktionären mit 678 eigenen und vertretenen Aktienstimmen befand sich der im Aktienbuch eingetragene Theo Hertig. Er übte das Stimm- und Wahlrecht mit 142 Aktien aus, die ihm die Ed. Geistlich Söhne A.-G. für chemische Industrie abgekauft, die er ihr aber noch nicht übertragen und deren Übertragung der Verwaltungsrat der Delta-Werke Zofingen A.-G. auch noch nicht zugestimmt hatte. Ausserdem stimmte und wählte er als Bevollmächtigter des Schweizerischen Bankvereins mit 240 Aktien, die diese Bank anlässlich der Kapitalerhöhung vom 26. August 1947 im Auftrage und auf Rechnung der Ed. Geistlich Söhne A.-G. für chemische Industrie, aber im eigenen Namen gezeichnet und nachher als eingetragener Aktionär
BGE 81 II 534 S. 536
ununterbrochen besessen hatte. Hertig stimmte und wählte sowohl mit den eigenen als auch mit den von ihm vertretenen Stimmen nach den Weisungen der Ed. Geistlich Söhne A.-G.
Die Generalversammlung hatte für das im Jahre 1952 beginnende und die zwei folgenden Geschäftsjahre den Verwaltungsrat zu wählen. Da der Aktionär Werner Daetwyler die Stimm- und Wahlberechtigung Hertigs und des Schweizerischen Bankvereins bestritt, wurde einmal mit den Stimmen aller im Aktienbuch eingetragenen und anwesenden oder vertretenen Aktionäre und hernach ohne die Stimmen Hertigs und des Schweizerischen Bankvereins abgestimmt und gewählt, ohne dass ein förmlicher Beschluss darüber gefasst worden wäre, welche Ergebnisse massgebend sein sollten.
Die Versammlung gab mit den Stimmen Hertigs und des Schweizerischen Bankvereins 450 und ohne sie 68 Stimmen für die Wahl eines Verwaltungsrates von zwei Mitgliedern ab, während 208 Stimmen die Wahl eines Verwaltungsrates von drei Mitgliedern verlangten.
Die Wahl mit den Stimmen Hertigs und des Schweizerischen Bankvereins ergab 641 Stimmen für Dr. Hans Studer, 485 für Paul Geistlich und 193 für Hermann Daetwyler. Ohne die Stimmen Hertigs und des Schweizerischen Bankvereins fielen 259 Stimmen auf Dr. Studer, 103 Stimmen auf Paul Geistlich und 193 Stimmen auf Hermann Daetwyler.
Der Vorsitzende erklärte Dr. Studer und Paul Geistlich als gewählt. Er fügte bei, wenn die Anfechtung der Stimmen Hertigs Erfolg haben sollte, wäre nur Dr. Studer gewählt und würde Hermann Daetwyler das andere Mandat zu übernehmen haben; bis zu einem gerichtlichen Entscheid habe der mit sämtlichen Stimmen gewählte Verwaltungsrat die Geschäftsführung zu übernehmen. Die Versammlung widersprach nicht.
B.-
Nachdem am 8. Januar 1953 auf Begehren des Hermann und des Werner Daetwyler vor dem Friedensrichter
BGE 81 II 534 S. 537
des Kreises Zofingen ein erfolgloser Sühneversuch abgehalten worden war, klagte Hermann Daetwyler am 3. Juli 1953 beim Bezirksgericht Zofingen gegen die Delta-Werke Zofingen A.-G. Nach Berichtigung der Klagebegehren beantragte Hermann Daetwyler dem Bezirksgericht, der Beschluss der ausserordentlichen Generalversammlung vom 14. November 1952, zwei Verwaltungsratsmitglieder zu wählen, sowie die Wahl des Paul Geistlich seien als ungültig aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Versammlung die Wahl von drei Verwaltungsratsmitgliedern beschlossen und Dr. Studer sowie den Kläger gewählt habe.
Das Bezirksgericht und auf Appellation des Klägers auch das Obergericht des Kantons Aargau, dieses mit Urteil vom 6. Mai 1955, wiesen die Klage entsprechend dem Antrag der Beklagten ab und verurteilten den Kläger zu den Gerichtskosten und zum Ersatz der Parteikosten der Beklagten. Letztere wurden vom Obergericht auf Fr. 2468.70 für das erstinstanzliche und Fr. 876.-- für das oberinstanzliche Verfahren bestimmt.
C.-
Der Kläger führt Berufung mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Klage sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten gutzuheissen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge abzuweisen.
D.-
Die Beklagte hat sich der Berufung mit den Anträgen angeschlossen, die Urteilssprüche über die zu ersetzenden Parteikosten seien aufzuheben und das Bundesgericht habe die der Beklagten auf Grund eines Streitwertes von mehr als Fr. 150'000.-- zukommende Entschädigung nach Massgabe des kantonalen Tarifs selber festzusetzen oder die Streitsache zur entsprechenden Kostenfestsetzung an die kantonale Instanz zurückzuweisen, unter Kostenfolge.
Der Kläger beantragt, auf die Anschlussberufung sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
BGE 81 II 534 S. 538
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Einwendung der Beklagten, das Anfechtungsrecht des Klägers sei erloschen, weil er binnen der in
Art. 706 Abs. 4 OR
vorgesehenen Frist von zwei Monaten nach der Generalversammlung lediglich das Sühnebegehren gestellt, nicht aber auch die Klage eingereicht habe, hält nicht stand. Die Fristen, binnen denen nach Bundesrecht eine Klage bei Gefahr der Verwirkung eingereicht werden muss, können nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch durch ein Gesuch um Durchführung eines Sühneversuches eingehalten werden, wenn ein solcher nach kantonalem Prozessrecht nötig oder zulässig ist und nach dem Scheitern des Versuches entweder der Sühnebeamte die Streitsache von Amtes wegen an das Gericht weiterzuleiten hat oder der Kläger zur Vermeidung von Rechtsnachteilen gehalten ist, den Richter binnen bestimmter Frist anzurufen, und er es auch tatsächlich binnen dieser Frist tut (
BGE 74 II 15
ff.). Nach aargauischem Prozessrecht hat der Richter die Streitsache von der Hand zu weisen, wenn nicht innerhalb der vorausgegangenen sechs Monate ein Sühneversuch stattgefunden hat (
§ 106 ZPO
). Die Klage muss also binnen dieser Frist nach Abhaltung des Sühneversuchs eingereicht werden, wenn der Kläger keinen Rechtsnachteil erleiden will. Im vorliegenden Falle ist diese Frist eingehalten worden, und da der Kläger das Sühnebegehren binnen zwei Monaten nach Abhaltung der Generalversammlung gestellt hat, ist die Klagefrist des
Art. 706 Abs. 4 OR
gewahrt.
2.
Die Beklagte ist der Meinung, die Berechtigung des von Hertig im eigenen Namen und als Vertreter des Schweizerischen Bankvereins ausgeübten Stimmrechts könne nicht gerichtlich angefochten werden, da kein Beschluss der Generalversammlung sie bejaht habe; der Kläger hätte hierüber eine formelle Abstimmung verlangen müssen, um nach
Art. 706 OR
vorgehen zu können.
Indessen steht fest, dass der Vorsitzende in der Generalversammlung,
BGE 81 II 534 S. 539
von dieser nicht widersprochen, erklärt hat, Dr. Studer und Paul Geistlich seien gewählt und hätten bis zu einem gerichtlichen Entscheid die Geschäftsführung zu übernehmen. Dass je zweimal abgestimmt und gewählt worden ist, kann also nur den Sinn gehabt haben, dass die unter Mitberücksichtigung der Stimmen Hertigs und des Schweizerischen Bankvereins ermittelten Ergebnisse massgebend seien, jedoch im Hinblick auf die Möglichkeit gerichtlicher Anfechtung auch festgestellt werden solle, welches der Wille der Generalversammlung wäre, wenn Hertig und der Schweizerische Bankverein kein Stimmrecht haben sollten. Es liegen somit anfechtbare Beschlüsse vor. Das zu bestreiten, widerspricht Treu und Glauben, da die Beklagte die Aufgaben des Verwaltungsrates durch Dr. Studer und Paul Geistlich erfüllen lässt und selber den Standpunkt einnimmt, sie seien gültig gewählt.
3.
Nach der Feststellung des Obergerichts hatte Hertig seine 142 Aktien zwar vor der Generalversammlung vom 14. November 1952 an die Ed. Geistlich Söhne A.-G. verkauft, den Kaufvertrag aber an diesem Tage noch nicht erfüllt. Er war somit noch Eigentümer der Aktien. Das damit verbundene Stimmrecht kam ihm folglich noch zu; deshalb kann sich die in der Literatur umstrittene Frage nicht stellen, ob es ihm mangels Genehmigung der Übertragung der Aktien durch den Verwaltungsrat auch dann noch zugestanden hätte, wenn die Übertragung vollzogen gewesen wäre. Der Kläger bestreitet denn auch nicht, dass Hertig an sich trotz des Verkaufs noch stimmberechtigt war. Er wirft ihm lediglich vor, er habe Art. 3 Abs. 2 der Statuten umgangen, indem er gemäss eingegangener Verpflichtung nach den Weisungen der Käuferin gestimmt habe, obschon der Verkauf vom Verwaltungsrat nicht genehmigt worden sei.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (Urteile vom 29. Juni 1948 und 22. April 1953 i.S. Werner Daetwyler gegen Hermann Daetwyler A.-G. bzw. Delta-Werke Zo fingen A.-G.) hält diese Rüge stand. Zu Unrecht leitet
BGE 81 II 534 S. 540
das Obergericht aus diesen Entscheiden ab, ein Aktionär könne von der Ausübung des Stimmrechts nur ausgeschlossen werden, wenn und soweit er ohne Zustimmung des Verwaltungsrates seine Macht in Gesellschaftsangelegenheiten durch Erwerb weiterer Stimmen vergrössert habe. Das Bundesgericht hat die Nichtzulassung zur Abstimmung damals damit begründet, dass die Stimmabgabe gestützt auf eine Abmachung erfolgen sollte, die gegen die statutarischen Vinkulierungsvorschriften verstiess und ausgesprochenes Umgehungsgeschäft war. Ein solches liegt auch hier vor. Indem Hertig sich im Zusammenhang mit dem Verkauf seiner Aktien verpflichtete, das Stimmrecht nach den Weisungen der Käuferin Ed. Geistlich Söhne A.-G. auszuüben, versuchte er, dieser die Rechtsstellung eines stimmberechtigten Aktionärs zu verschaffen, die sie gemäss Art. 3 Abs. 2 der Statuten nur mit Zustimmung des Verwaltungsrates hätte erlangen können. Das kann nicht zulässig sein, da sonst der Zweck des Erfordernisses dieser Zustimmung vereitelt wäre. Die Vinkulierung soll verhindern, dass gegen den Willen des Verwaltungsrates Dritte auf die Gesellschaft Einfluss nehmen oder Aktionäre ihre bisherige Stellung verstärken. Fände das Vorgehen Hertigs Rechtsschutz, so könnte jedermann sich durch den Kauf von Aktien mit Stimmverpflichtung der Verkäufer in der Generalversammlung entscheidenden Einfluss verschaffen, sich selber oder ihm unterworfene Personen in den Verwaltungsrat wählen lassen und hierauf mit Erfolg um Genehmigung der Übertragung der Aktien nachsuchen. Dieses Vorgehen ist offenbarer Missbrauch eines Rechts und daher nicht zu schützen (
Art. 2 Abs. 2 ZGB
). Die mit den Aktien Hertigs verbundenen 142 Stimmen fallen daher für das Ergebnis der Abstimmung und Wahl vom 14. November 1952 ausser Betracht, da feststeht, dass Hertig nach den Weisungen der Käuferin gestimmt und gewählt hat.
4.
Der Kläger bestreitet die Gültigkeit der vom Schweizerischen Bankverein mit Hilfe Hertigs abgegebenen 240 Stimmen zunächst mit der Begründung, der Schweizerische
BGE 81 II 534 S. 541
Bankverein habe sich in der verdeckten Stellung eines Bevollmächtigten der Ed. Geistlich Söhne A.-G. befunden, die mangels Eintragung im Aktienbuch keine Mitgliedschaftsrechte gehabt habe und daher niemanden gültig habe bevollmächtigen können. Für Strohmann-Stimmen, wie der Schweizerische Bankverein sie habe ausüben lassen, sei im Bereiche vinkulierter Namenaktien kein Raum.
Der Kläger verkennt, dass die Rechte aus dem vom Schweizerischen Bankverein gezeichneten Aktien nie der Ed. Geistlich Söhne A.-G., sondern von Anfang an und auch noch am 14. November 1952 gültig dem Schweizerischen Bankverein zugestanden haben und daher von einer Legitimationsübertragung durch Vollmacht seitens der Ed. Geistlich Söhne A.-G. keine Rede sein kann. Dass der Schweizerische Bankverein die Aktien im Auftrag und auf Rechnung dieser Gesellschaft gezeichnet hat und besitzt, sich ihr gegenüber also in der Stellung eines Fiduziars befindet, ändert nichts. Er hat die Aktien ohne Widerspruch der Beklagten im eigenen Namen gezeichnet und hat daher im Verhältnis zur Beklagten die Stellung eines vollberechtigten Aktionärs. Weder das Gesetz noch die Statuten der Beklagten verbieten die Zeichnung von Aktien durch einen Fiduziar. Es sind auch keine Tatsachen behauptet, aus denen sich ergäbe, dass sie hier in Umgehung des Gesetzes erfolgte, etwa weil die Ed. Geistlich Söhne A.-G. nicht berechtigt gewesen wäre, selber Aktien zu zeichnen, oder sonstwie zur Erschleichung von Stimmrechten. Hatte somit der Schweizerische Bankverein gültig alle Rechte eines Aktionärs, inbegriffen das Stimmrecht, so trifft auch Art. 3 Abs. 2 der Statuten nicht zu. Diese Bestimmung gilt lediglich für die Übertragung der Aktien. Eine Übertragung hat nie stattgefunden, weder von der Ed. Geistlich Söhne A.-G. auf den Schweizerischen Bankverein noch umgekehrt.
Stand das fiduziarische Rechtsverhältnis zwischen diesen Firmen den Aktienrechten des Schweizerischen Bankvereins
BGE 81 II 534 S. 542
nicht im Wege, so war zulässig, dass er das Stimmrecht nach den Weisungen des Fiduzianten ausüben liess. Wenn nicht ein Umgehungsgeschäft vorliegt, ist jeder Aktionär frei, nach den Wünschen eines Dritten zu stimmen.
5.
Der Kläger macht sodann geltend, Hertig habe den Schweizerischen Bankverein in der Ausübung des Stimmrechts nicht vertreten können, weil er selber nicht stimmberechtigt gewesen sei; nach Art. 8 Abs. 2 der Statuten müsse der Bevollmächtigte nicht nur Aktionär, sondern auch stimmberechtigt sein.
Damit unterschiebt der Kläger dieser statutarischen Bestimmung einen Sinn, den ihr Wortlaut nicht verrät, verlangt sie doch nur, dass der Bevollmächtigte Aktionär sei, nicht auch, dass er Stimmrecht habe. Darauf kommt aber nichts an. Hertig hatte am 14. November 1952 noch alle Mitgliedschaftsrechte aus seinen 142 Aktien, insbesondere auch das Stimmrecht. Lediglich die Befugnis, es in der betreffenden Generalversammlung nach den Weisungen der Ed. Geistlich Söhne A.-G. auszuüben, fehlte ihm, weil er damit Art. 3 Abs. 2 der Statuten umgehen wollte.
Es ist auch nicht zweifelhaft, dass der Schweizerische Bankverein als Vollmachtgeber befugt war, die von der Ed. Geistlich Söhne A.-G. erhaltenen Weisungen an den Bevollmächtigten Hertig weiterzugeben. Die 240 Stimmen aus den Aktien des Schweizerischen Bankvereins sind daher gültig abgegeben worden.
6.
Die Ungültigkeit der eigenen 142 Stimmen Hertigs hat zur Folge, dass nicht 678, sondern nur 536 Aktienstimmen gültig waren, das absolute Mehr also 269 Stimmen erforderte. Nach Wegfall der 142 Stimmen Hertigs haben sich für einen Verwaltungsrat von zwei Mitgliedern 308 Stimmen (450 minus 142) ausgesprochen. Da diese Zahl das absolute Mehr übersteigt, ist ein Verwaltungsrat von zwei Mitgliedern beschlossen; für drei Mitglieder sind nur 208 Stimmen abgegeben worden.
BGE 81 II 534 S. 543
In der Wahl des Verwaltungsrates hat nach Wegfall der 142 eigenen Stimmen Hertigs Paul Geistlich 343 gültige Stimmen erhalten (485 minus 142). Gewählt ist somit Paul Geistlich, nicht der Kläger, der nur 193 Stimmen erhalten hat.
Das Urteil des Obergerichts ist somit im Ergebnis richtig und unter Abweisung der Berufung zu bestätigen.
7.
Die Anschlussberufung wird damit begründet, das Obergericht habe die Prozessentschädigung, die es der Beklagten zulasten des Klägers zugesprochen hat, nach einem unrichtigen Streitwert berechnet.
Die Frage, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfange eine Partei die andere für das Verfahren vor den kantonalen Gerichten zu entschädigen habe, untersteht indessen ausschliesslich dem kantonalen Recht; die Absätze 1-5 des
Art. 159 OG
, auf den die Beklagte sich beruft, gelten nur für das Verfahren vor Bundesgericht (
BGE 71 II 189
). Das Bundesrecht verlangt auch nicht, dass die Kantone die Entschädigung nach einem bundesrechtlichen Begriff des Streitwertes abstufen. Stellen sie auf den Streitwert ab, so gehört dieser Begriff dem kantonalen Prozessrecht an, gleichgültig, ob es ihn selbst umschreibt oder durch Verweisung auf Bundesrecht dieses zu subsidiärem kantonalen Recht erhebt.
Die Anwendung kantonalen Rechts aber ist auf Berufung oder Anschlussberufung hin vom Bundesgericht nicht zu überprüfen (Art. 43 Abs. 1 und 2, 55 Abs. 1 lit. c OG).
Art. 159 Abs. 6 OG
schafft eine Ausnahme nur für den Fall, dass das in der Hauptsache ergangene kantonale Urteil durch das Bundesgericht aufgehoben oder abgeändert wird und daher der Kostenentscheid der neuen Lage angepasst werden muss. Ausgeschlossen ist nach ständiger Rechtsprechung die Abänderung des kantonalen Kostenspruches bei Bestätigung des kantonalen Urteils in der Hauptsache (vgl.
BGE 40 II 289
,
BGE 52 II 393
,
BGE 55 II 35
,
BGE 71 II 190
). Auf die Anschlussberufung ist daher nicht einzutreten.
BGE 81 II 534 S. 544
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der I. Abteilung des Obergerichts des Kantons Aargau vom 6. Mai 1955 bestätigt.
2.- Auf die Anschlussberufung wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
90 I 69
13. Arrêt du 29 avril 1964 dans la cause Couchepin contre Grand Conseil du canton du Valais.

regeste:
Regeste
1. Zulässigkeit einer staatsrechtlichen Beschwerde, erhoben gegen die Anordnung eine Volksabstimmung und eingereicht nach der Abstimmung, aber innert 30 Tagen seit der Veröffentlichung der angefochtenen Anordnung (Erw. 1).
2. Das Stimmrecht umfasst die Stimmfreiheit, d.h. das Recht des Bürgers, seine Stimme geheim, von aussen unbeeinflusst und gemäss seinem wirklichen Willen abzugeben (Erw. 2 a).
3. Aus dem Recht des Bürgers, seine Stimme gemäss seinem wirklichen Willen abzugeben, folgt für das Gebiet des Finanzreferendums, dass die dem Bürger vorgelegte Frage sich grundsätzlich nur auf einen Gegenstand beziehen darf, es sei denn, dass zwei Gegenstände voneinander abhängen oder einen gemeinsamen Zweck haben, der sie objektiv betrachtet als eng zusammengehörend erscheinen lässt (Erw. 2 b und c).
4. Die Kredite für die Vergrösserung eines Spitals einerseits und für den Bau und Umbau verschiedener Schulgebäude anderseits müssen dem Volke getrennt zur Abstimmung unterbreitet werden (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 70
BGE 90 I 69 S. 70
A.-
Le 14 novembre 1963, le Grand Conseil du canton du Valais adopta un décret ainsi conçu:
"Article premier. Il est mis à la disposition du Conseil d'Etat un crédit de 30 millions de francs, réparti comme suit:
a) treize millions cinq cent mille francs pour la transformation et l'agrandissement du collège de Brigue;
b) cinq millions cent mille francs pour la construction des écoles professionnelles de Brigue, Martigny et Monthey;
c) deux millions huit cent mille francs pour l'agrandissement et la réfection de l'école d'agriculture de Châteauneuf;
BGE 90 I 69 S. 71
d) huit millions deux cent mille francs pour l'agrandissement de l'hôpital et la construction de cliniques pour enfants déficients à Malévoz.
Le montant du devis sera augmenté en proportion de la hausse du coût de construction déterminé par l'index admis pour les constructions fédérales (index de Zurich). Les crédits supplémentaires résultant de l'index sont mis à la disposition du Conseil d'Etat sans un nouveau décret. Ils figureront séparément au budget.
Art. 2. Les emprunts seront contractés par le Conseil d'Etat, au für et à mesure des besoins.
Art. 3. Le Conseil d'Etat veillera à conclure ces emprunts aux meilleures conditions. Un amortissement minimum de 5% sera prévu annuellement au budget de l'Etat.
Art. 4. A la commission des constructions présidée par l'architecte cantonal sera adjointe une délégation du Grand Conseil dans laquelle tous les groupes seront représentés.
Art. 5. Le présent décret est soumis à la votation populaire."
Par arrêté du 7 février 1964, le Conseil d'Etat du canton du Valais convoqua les assemblées primaires pour le 15 mars 1964, "à l'effet de se prononcer sur l'acceptation ou le rejet du décret du 14 novembre 1963". L'art. 2 de cet arrêté dispose que "la votation aura lieu au bulletin secret, par le dépôt d'un bulletin imprimé sur lequel on inscrira un oui pour l'acceptation ou un non pour le rejet".
Le décret et l'arrêté furent publiés dans le bulletin officiel du 14 février 1964. Le décret fut accepté par le peuple le 15 mars 1964.
B.-
Par acte mis à la poste le 16 mars 1964, François Couchepin, à Martigny-Ville, a formé un recours de droit public dans lequel il requiert le Tribunal fédéral d'annuler le décret du 14 novembre 1963, l'arrêté du 7 février 1964 et la votation du 15 mars 1964. Il se plaint d'une violation de l'art. 30 ch. 4 Cst. val. selon lequel le peuple doit être appelé à se prononcer sur "toute décision du Grand Conseil entraînant une dépense extraordinaire de fr. 200 000, si cette dépense ne peut être couverte par les recettes ordinaires du budget". Il soutient que les diverses dépenses prévues par le décret du 14 novembre 1963 auraient dû être soumises séparément au peuple. Selon lui, la votation unique organisée en l'espèce était de nature à porter atteinte à la liberté de vote des électeurs.
BGE 90 I 69 S. 72
Le Conseil d'Etat conclut principalement à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le présent recours a pour objet une question relative à l'organisation de la votation. Cette question a été définitivement tranchée par le décret du 14 novembre 1963 et l'arrêté du 7 février 1964, publiés l'un et l'autre le 14 février 1964. Aucun de ces actes n'était susceptible d'un recours cantonal. Le recours de droit public, mis à la poste le dernier jour du délai à compter de cette publication, a été formé ainsi en temps utile. Peu importe que ce dernier jour coïncide avec le lendemain de la votation. Les délais de recours institués par l'OJ sont à la disposition des plaideurs jusqu'à leur expiration (cf. RO 82 I 70/71). Le fait que les opérations électorales se sont déroulées avant la fin du délai pour attaquer la décision qui les organisait n'entraîne aucune dérogation à ce principe. L'arrêt Bühler cité par l'intimé (RO 74 I 18 ss.) ne conduit pas à une conclusion différente. Certes, il déclare qu'un citoyen perd la possibilité de former un recours de droit public concernant l'organisation de la votation lorsqu'il n'agit pas avant le scrutin. Toutefois, il concerne un cas où le recours de droit public avait été formé après l'expiration du délai de l'art. 89 OJ, calculé dès la décision organisant la votation (idem dans RO 81 I 203 ss.). Il n'est dès lors pas applicable en l'espèce où le recours a été formé dans ce délai.
2.
Le décret du 14 novembre 1963 vise quatre crédits distincts. Le premier concerne la transformation et l'agrandissement du collège de Brigue, le second la construction d'écoles professionnelles à Brigue, Martigny et Monthey, le troisième l'agrandissement et la réfection de l'école d'agriculture de Châteauneuf et le quatrième l'agrandissement de l'hôpital et la construction de cliniques pour enfants déficients à Malévoz. Il s'agit de savoir si ces quatre crédits pouvaient être soumis au peuple dans une
BGE 90 I 69 S. 73
seule votation ou s'ils devaient faire, chacun ou certains d'entre eux, l'objet d'une votation séparée.
a) Le droit de vote en matière politique est un droit constitutionnel garanti par le droit fédéral. Il donne notamment au citoyen le droit d'exiger que le résultat des élections ou des votations ne soit pas reconnu, s'il n'est pas l'expression sûre et véritable de la libre volonté du corps électoral (RO 89 I 443, 75 I 245). Il confère donc à l'électeur le droit notamment de s'exprimer en pleine liberté, c'est-à-dire non seulement de voter dans le secret et à l'abri de toute influence extérieure, mais aussi de remplir son bulletin d'une manière conforme à sa volonté réelle. Si ces principes sont violés, c'est le droit de vote lui-même qui est atteint. Selon sa jurisprudence constante, le Tribunal fédéral statue alors librement (RO 89 I 77. 85/86, 443, 453/454). Dans la mesure où l'arrêt Deutsch (RO 57 I 184 ss.) dit le contraire, il est dépassé.
b) Le droit de l'électeur de s'exprimer d'une manière correspondant à sa volonté réelle implique, en matière de referendum financier, que le peuple ne soit en principe appelé à voter que sur une question à la fois. Il est vrai que cette opinion, assez largement répandue en doctrine (GIACOMETTI, Staatsrecht der schw. Kantone, p. 424/425, note 22; PICENONI, Die Kassation von Volkswahlen und Volksabstimmungen, thèse Zurich 1945, p. 46/47; GEILINGER, Die Institutionen der direkten Demokratie im Kanton Zürich, thèse Zurich 1947, p. 39, note 29 et p. 66, note 104; KUHN, Das Prinzip der Einheit der Materie bei Volksinitiativen auf Partialrevision der Bundesverfassung, thèse Zurich 1956, p. 80/81; KLINGENBERG, Das Finanzreferendum im Kanton Schaffhausen, thèse Zurich 1957, p.11), n'a pas toujours été celle du Tribunal fédéral. En effet, posant la question sur le terrain de la législation cantonale, et non sur celui du droit de vote garanti par le droit fédéral, la Chambre de droit public a jugé à plusieurs reprises que, dans la mesure où la loi ne prévoit pas expressément le contraire et sauf le cas d'arbitraire, l'électeur n'a aucun
BGE 90 I 69 S. 74
droit à ce que les questions soumises au peuple par voie de referendum aient un objet unique (RO 57 I 188 ss.; arrêts non publiés Béguin, du 7 juin 1940, résumé dans ZBl 1940, p. 364/365, et Zimmermann, du 10 mars 1949). Cette jurisprudence ne tient toutefois pas un compte suffisant de la liberté de l'électeur, telle qu'elle découle du droit de vote garanti par le droit fédéral. C'est la nécessité de sauvegarder cette liberté qui en principe l'emporte et oblige l'autorité à organiser une votation pour chaque objet, même si la constitution ou la loi cantonales ne contiennent aucune disposition à cet égard. Sinon le citoyen, qui est favorable à l'un des projets, est obligé ou de le repousser pour manifester son opposition à l'autre ou de l'accepter, mais en faisant croire alors par son vote qu'il appuie le second.
c) L'application rigoureuse de ce principe représenterait cependant pour les autorités cantonales une contrainte inadmissible et souvent contraire à l'intérêt général qu'elles ont pour mission de promouvoir. Sans doute serait-il exclu de joindre en une même votation des dépenses sans aucun rapport entre elles pour des raisons de pure tactique électorale. C'est ainsi que, à seule fin de faire admettre au peuple une dépense impopulaire, il ne saurait être question de lui présenter en même temps une dépense qu'il envisage avec faveur. Il n'en reste pas moins que, dans certaines hypothèses, les autorités cantonales doivent pouvoir soumettre en même temps au peuple plus d'une dépense ayant un unique objet.
Tel est le cas non seulement lorsque deux dépenses sont interdépendantes de telle manière que l'une ne peut être faite sans l'autre, mais aussi lorsque les dépenses soumises en même temps au peuple ont un but commun, qui les réunit étroitement par un lien réel et objectif. Ainsi les autorités d'un canton peuvent demander au citoyen de dire, par un seul oui ou un seul non, s'il accepte ou refuse un ensemble de crédits particuliers concernant tous par exemple la construction de bâtiments scolaires, ou l'amélioration du réseau routier ou encore le développement
BGE 90 I 69 S. 75
d'installations hospitalières. Certes, il se pourra que l'électeur se trouve ainsi obligé d'accepter un crédit auquel il est opposé pour pouvoir se prononcer en faveur de l'octroi des autres; sans doute aussi, sa liberté de vote sera de la sorte restreinte. Toutefois, lorsque les diverses dépenses présentées ensemble sont reliées entre elles par le but commun défini ci-dessus, le citoyen est appelé à se prononcer non pas tant sur chacun des crédits que sur ce but même. Cela permet d'exiger de lui qu'il se détache, dans une certaine mesure, de l'opinion qu'il peut avoir sur telle ou telle dépense particulière, qu'il envisage et apprécie dans son ensemble la tâche que les autorités estiment devoir entreprendre et qu'il exprime sur elle un jugement global. Si les gouvernements et les parlements cantonaux ne pouvaient pas présenter ensemble au peuple des dépenses poursuivant le même but, ils risqueraient d'être empêchés, dans un domaine déterminé, de faire participer toutes les régions du canton et toutes les couches de la population d'une manière égale à la prospérité commune.
3.
En l'espèce, les divers crédits litigieux peuvent être répartis en deux catégories bien distinctes. Les uns concernent le collège de Brigue, l'école d'agriculture de Châteauneuf ainsi que les écoles professionnelles de Brigue, Martigny et Monthey; ils relèvent de l'instruction publique au sens large. Les autres ont pour objet l'hôpital de Malévoz; ils ressortissent à la santé publique. Ces deux catégories de crédits n'ont pas de but commun. Elles ont trait à des tâches étatiques nettement distinctes. Rien ne servirait d'objecter que les travaux envisagés à Malévoz comprennent notamment la construction de cliniques pour enfants déficients. Sans doute, de telles cliniques sont destinées, comme les écoles, à la jeunesse. Il n'empêche que l'Etat envisage de les construire dans le cadre de son obligation de sauvegarder la santé publique, obligation entièrement distincte du devoir d'assurer l'instruction publique. Le crédit de 8 200 000 fr. relatif à l'hôpital de Malévoz devait donc être présenté séparément au peuple.
BGE 90 I 69 S. 76
Dans cette mesure, le recours est fondé. En revanche, il ne l'est pas en tant qu'il vise à obtenir une votation distincte pour chacun des autres crédits. Les dépenses concernant les écoles professionnelles de Brigue, Martigny et Monthey ainsi que l'école d'agriculture de Châteauneuf ont toutes pour but la formation professionnelle de la jeunesse. Le lien qui les unit est suffisamment étroit pour qu'elles puissent faire l'objet d'une votation unique. On peut se demander, il est vrai, si celle-ci doit être étendue au crédit de 13 500 000 fr. concernant la transformation et l'agrandissement du collège de Brigue. Cette institution est en effet un établissement d'instruction secondaire destiné à donner aux élèves non pas une formation directement utile à l'exercice d'un métier, mais une culture générale préparant surtout aux études supérieures. Néanmoins, comme les écoles professionnelles, il est un des moyens qu'utilise l'Etat pour contribuer à l'éducation et à la formation de la jeunesse. Ce but commun crée encore entre les diverses dépenses scolaires prévues par l'art. 1er lettres a à c du décret attaqué un lien suffisamment étroit pour considérer comme admissible l'organisation d'une votation unique.
En résumé, les autorités cantonales valaisannes devront à tout le moins organiser deux votations, l'une pour le crédit de 8 200 000 fr. relatif à l'hôpital de Malévoz, l'autre pour les trois crédits concernant le collège de Brigue, l'école de Châteauneuf et les écoles professionnelles de Monthey, Martigny et Brigue. C'est dans ce sens qu'il y a lieu d'admettre le recours.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est admis dans le sens des motifs. Sont en conséquence annulés:
a) le décret du Grand Conseil du 14 novembre 1963,
b) l'arrêté du Conseil d'Etat du 7 février 1964,
c) la votation du 15 mars 1964.


header:
Urteilskopf
136 III 305
46. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. B.X. gegen C.Y.-X. und D.Z.-X. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_536/2009 vom 3. März 2010

regeste:
Regeste
Herabsetzung bei Verfügungen unter Lebenden (
Art. 522 Abs. 1 und
Art. 527 ZGB
).
Hat der Erblasser einzelnen seiner Nachkommen Darlehen gewährt mit der ausdrücklichen Erklärung, diese seien nicht zu verzinsen, ist in dieser Unentgeltlichkeit keine der Herabsetzung unterliegende Zuwendung im Sinne von
Art. 527 Abs. 1 ZGB
zu erblicken (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 305
BGE 136 III 305 S. 305
C.Y.-X., B.X. und D.Z.-X. sind die Kinder der Eheleute E.X. und F.X.-R. E.X. verstarb im März 1993 und F.X.-R. (im Folgenden: Erblasserin) im März 2002.
Mit Vertrag vom 7. April 1989 hatte die Erblasserin den beiden Töchtern C.Y.-X. und D.Z.-X. zum Preis von Fr. 870'000.- ein Grundstück verkauft. Für den Teilbetrag von Fr. 370'000.- hatte sie den Käuferinnen ein unverzinsliches Darlehen, fällig bei ihrem Ableben, gewährt. Für ein weiteres den Töchtern verkauftes Grundstück wurde
BGE 136 III 305 S. 306
gemäss Vertrag vom 12. Dezember 1989 ein Preis von Fr. 69'030.- vereinbart, wofür die Erblasserin (für den ganzen Betrag) wiederum ein unverzinsliches Darlehen gewährte, das mit ihrem Ableben fällig werden sollte. Durch einen zweiten Vertrag vom 12. Dezember 1989 verkaufte die Erblasserin ihren Töchtern ein drittes Grundstück, wobei diese zur Tilgung des Kaufpreises von Fr. 1'254'860.- von der Erblasserin abermals ein unverzinsliches Darlehen, fällig im Zeitpunkt ihres Todes, gewährt erhielten. Insgesamt hatte die Erblasserin C.Y.-X. und D.Z.-X. somit unverzinsliche Darlehen in der Höhe von Fr. 1'693'890.- ausgerichtet.
B.X. erhob mit Eingabe vom 27. März 2003 beim Kantonsgericht des Kantons Zug Klage gegen seine beiden Schwestern C.Y.-X. und D.Z.-X. und verlangte, den Nachlass der Mutter und seinen Erbteil daran festzustellen; zur Nachlassmasse seien sämtliche lebzeitigen Zuwendungen der Erblasserin an C.Y.-X. und D.Z.-X. und deren Ehemänner und Kinder hinzuzurechnen.
In teilweiser Gutheissung der Klage stellte das Kantonsgericht mit Urteil vom 23. April 2008 fest, dass der strittige Nachlass Fr. 3'943'241.45 betrage und B.X. als pflichtteilsberechtigtem Erben ein Anteil von Fr. 985'810.35 zustehe. Bei der Ermittlung des als Nachlass festgestellten Betrags berücksichtigte das Kantonsgericht unter anderem Zinsen (von 5 %) auf den den Töchtern im Zusammenhang mit den Grundstückkäufen gewährten Darlehen.
C.Y.-X. und D.Z.-X. gelangten an das Obergericht (Zivilrechtliche Abteilung), das am 9. Juni 2009 die Berufung teilweise guthiess und feststellte, dass der Nachlass Fr. 2'888'724.95 und der Pflichtteil von B.X. Fr. 722'181.25 betrügen. Das Obergericht reduzierte den von der ersten Instanz errechneten Betrag mit der Begründung, für die C.Y.-X. und D.Z.-X. gewährten Darlehen seien keine Zinsen zu veranschlagen.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 17. August 2009 beantragt B.X. unter anderem, festzustellen, dass der Wert des mütterlichen Nachlasses Fr. 3'513'181.60, zuzüglich Verzugszinsen von 5 % auf den von der Erblasserin den Miterbinnen gewährten Darlehen von insgesamt Fr. 1'693'890.- seit 27. März 2003, betrage.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
BGE 136 III 305 S. 307
Aus den Erwägungen:
3.
Falls der Erblasser seine Verfügungsbefugnis überschritten hat, können die Erben, die nicht dem Werte nach ihren Pflichtteil erhalten, die Herabsetzung der Verfügung auf das erlaubte Mass verlangen (
Art. 522 Abs. 1 ZGB
). Wie die Verfügungen von Todes wegen unterliegen nach
Art. 527 ZGB
der Herabsetzung unter anderem die Zuwendungen auf Anrechnung an den Erbteil, als Heiratsgut, Ausstattung oder Vermögensabtretung, wenn sie nicht der Ausgleichung unterworfen sind (Ziff. 1), sowie die Entäusserung von Vermögenswerten, die der Erblasser offenbar zum Zweck der Umgehung der Verfügungsbeschränkung vorgenommen hat (Ziff. 4).
3.1
Unter "Zuwendung" kann in einem obligationenrechtlichen Sinn jede Handlung verstanden werden, durch die eine Person einer anderen einen Vermögensvorteil verschafft. Die Zuwendung kann sich aus einem Vermögensopfer oder aus einer Arbeitsleistung ergeben (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, 3. Aufl. 1979, S. 198 f.). In
Art. 527 Ziff. 1 ZGB
wird ausdrücklich (nur) der Begriff "Vermögensabtretung" verwendet. Es rechtfertigt sich unter diesen Umständen, der erbrechtlichen Herabsetzung einzig Tatbestände zu unterstellen, die auf einem Vermögensopfer beruhen. Die Zuwendung besteht entweder in der Übertragung eines Rechts oder im Verzicht auf ein solches. Rein wirtschaftlich betrachtet, kann der Verzicht auf das Entstehen eines Rechts - wie etwa auf Zinse - zum gleichen Ergebnis führen wie der Verzicht auf ein Recht. Das bedeutet jedoch nicht schon, dass die beiden Tatbestände aus erbrechtlicher Sicht gleich zu behandeln wären. So ist darauf hinzuweisen, dass beispielsweise bei der mit der Herabsetzung verwandten Ausgleichung (
Art. 626 ff. ZGB
) der Betrag sich nach der Natur der Zuwendung bemisst: Bei einem Geldbetrag in Landeswährung bleibt es beim Nominalwert und ist genau der zugewendete Betrag zum Nachlass hinzuzurechnen, unabhängig davon, wie der Empfänger das Geld angelegt hat. Demgegenüber trägt der Empfänger im Falle der Zuwendung eines Gegenstandes oder eines bestimmten Rechts in dem Sinne Nutzen und Gefahr von Wertschwankungen, dass bei einer Wertsteigerung der höhere Wert, bei einer Verminderung lediglich der niedrigere Wert zu berücksichtigen ist (Urteil des Bundesgerichts 5A_477/2008 vom 11. August 2009 E. 4; vgl. auch PETER WEIMAR, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2009, N. 36 f. zu
Art. 475 ZGB
). Das schweizerische Erbrecht kennt
BGE 136 III 305 S. 308
mithin nicht eine absolute Gleichstellung der Erben. Erfasst werden auch bei der Herabsetzung zur Absicherung der Pflichtteile grundsätzlich nur bestimmte lebzeitige Vorgänge, und es ist deshalb angebracht, nur eigentliche Entäusserungen Art. 527 Ziff. 1 bis 3 ZGB zu unterstellen.
3.2
3.2.1
Der wirtschaftliche Vorteil, den die Beschwerdegegnerinnen aus den ihnen in Verbindung mit den Grundstückkäufen gewährten Darlehen gezogen haben, geht nicht darauf zurück, dass die Erblasserin auf ein Recht verzichtet hätte: Wie auch das Obergericht festhält, bestimmt
Art. 313 Abs. 1 OR
, Darlehen seien im gewöhnlichen Verkehr nur dann verzinslich, wenn es so verabredet sei. Zins ist in diesen Fällen mit anderen Worten keine gesetzliche Folge des Darlehens und bedarf einer vertraglichen Abmachung. Aus der angeführten Bestimmung ergibt sich zudem, dass Unentgeltlichkeit zu vermuten ist (PETER HIGI, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2003, N. 6 zu
Art. 313 OR
).
3.2.2
Nach den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz wurde für die fraglichen Darlehen von Anfang an ausdrücklich die Unentgeltlichkeit vereinbart. Es ist demnach nicht so, dass die Erblasserin mit einer entsprechenden Vereinbarung zunächst einen Anspruch auf Zinsen erworben hätte, auf deren Einforderung sie nachträglich verzichtet hätte. Die Erblasserin hat einen Zinsanspruch vielmehr gar nicht erst entstehen lassen. Insoweit ist nach dem Gesagten keine Zuwendung im Sinne des Herabsetzungstatbestands von
Art. 527 Abs. 1 ZGB
vorhanden, die zu einer Hinzurechnung eines über die Nominalsummen der Darlehen hinausgehenden Betrags führen würde.
3.2.3
Den Darlegungen des Obergerichts zur Höhe bzw. zum Charakter von Darlehenszinsen, die einzusetzen seien, ist nach dem Ausgeführten die Grundlage entzogen. Die vorinstanzliche Auffassung zu diesem Punkt ist daher nicht näher zu erörtern. Festgehalten sei lediglich, dass das Obergericht verkennt, dass das unentgeltliche Einräumen von Vorteilen - unabhängig von deren wirtschaftlicher Bedeutung - für sich allein noch keine Zuwendung im hier einschlägigen Sinne darstellt.
3.3
Sodann widerspricht der Beschwerdeführer der vorinstanzlichen Feststellung, die Erblasserin habe keine verpönten Entäusserungsabsichten gehabt: Mit den unentgeltlichen Zuwendungen an die
BGE 136 III 305 S. 309
Beschwerdegegnerinnen in Form von Zinsausfall habe die Erblasserin sich ihres Vermögens offensichtlich zum Zweck der Umgehung der Verfügungsbeschränkung, d.h. zur Schmälerung seines Pflichtteils, entäussert; die strittige Zuwendung sei daher auch gestützt auf
Art. 527 Ziff. 4 ZGB
herabzusetzen.
Die Absicht einer Person lässt sich unmittelbar nur durch deren Aussagen und daneben bloss durch Schlussfolgerungen aus dem äusseren Verhalten der fraglichen Person und aus den äusseren Gegebenheiten, die auf sie eingewirkt haben, ermitteln. Es geht mithin um eine Frage tatsächlicher Natur (vgl.
BGE 134 III 452
E. 4.1 S. 456). Was der Beschwerdeführer zu den Umständen der strittigen Zuwendungen vorträgt, ist rein appellatorischer Natur und deshalb nicht geeignet, die obergerichtliche Annahme, die Erblasserin habe keine Absicht gehabt, den Beschwerdegegnerinnen einen unentgeltlichen Vorteil zu verschaffen und ihn zu schädigen, als willkürlich erscheinen zu lassen. Damit ist durch den Verzicht der Erblasserin auf Darlehenszinsen auch der Herabsetzungstatbestand von
Art. 527 Ziff. 4 ZGB
nicht erfüllt.


header:
Urteilskopf
97 I 250
37. Auszug aus dem Urteil vom 16. Juni 1971 i.S. F. gegen D. und Obergericht des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Haager Übereinkommen vom 15. April 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen auf dem Gebiete der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern.
Art. 4 Ziff. 3: Begriff der Versäumnisentscheidung. Kann die ordnungsgemässe Zustellung auch auf andere Weise als durch die hier genannten Urkunden bewiesen werden? (Erw. 3).
Art. 2 Ziff. 2: Ob ein Urteil Rechtskraft erlangt hat, bestimmt sich nach dem Recht des Staates, in dem es gefällt worden ist (Erw. 4).
Art.2 Ziff. 3: Auslegung von Abs. 2 (Erw. 5).
Art. 2 Ziff. 5: Wann ist ein in Deutschland gefälltes Vaterschaftsurteil, das dem ausserhalb von Deutschland befindlichen Beklagten gemäss § 175 der deutschen ZPO in Deutschland durch "Aufgabe zur Post" zugestellt worden ist, mit der öffentlichen Ordnung der Schweiz offensichtlich unvereinbar? (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 251
BGE 97 I 250 S. 251
A.-
Für D., geb. 1966 in Bad Homburg, wurde am 9. Februar 1967 gegen den italienischen Staatsangehörigen F., damals wohnhaft in Speyer, beim Amtsgericht Speyer Klage auf Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen angehoben. Die Klage wurde F. persönlich zugestellt. Er liess am 11. März 1967 durch einen Anwalt die Abweisung der Klage beantragen. Am 25. April 1967 beschloss das Gericht, die Mutter des Klägers als Zeugin zu befragen. Sie wurde am 31. Mai 1967 abgehört und erklärte, mit F. vor und während der gesetzlichen Empfängniszeit geschlechtlich verkehrt zu haben. In der Folge legte der Anwalt sein Mandat nieder, und F. kehrte nach Italien zurück. Er wurde auf den 26. März 1968 zur Gerichtsverhandlung vorgeladen. Die Vorladung wurde ihm am 23. Dezember 1967 auf diplomatischem Weg an seinem damaligen Wohnort in Italien zugestellt und enthielt folgenden Vermerk:
"Wenn Sie zum Termin nicht erscheinen und sich nicht durch eine mit schriftlicher Vollmacht versehene, volljährige Person vertreten lassen, kann auf Antrag ein Versäumnisurteil gegen Sie erlassen werden. Ihre schriftlichen Mitteilungen bleiben in diesem Fall unberücksichtigt. Unterbleibt die Bestellung eines Prozessbevollmächtigten und machen Sie dem Gericht auch keine im Bezirk des Amtsgerichtes Speyer am Rhein wohnhafte Person namhaft, die zum Empfang der für Sie bestimmten Schriftstücke bevollmächtigt ist, so können alle zukünftigen Zustellungen an Sie durch Aufgabe zur Post bewirkt werden (§ 174 Abs. 2, § 175 Abs. 1, § 208 der Zivilprozessordnung)."
F. liess im Februar 1968 dem Gericht durch einen italienischen Anwalt eine Eingabe zugehen, blieb aber der Verhandlung vom 26. März 1968 fern. Der Vertreter des Klägers beantragte dem Gericht, den Beklagten durch Versäumnisurteil zu verpflichten, dem Kläger eine monatliche Unterhaltsrente von 95 DM zu bezahlen. Das Amtsgericht sprach am 26. März 1968 ein diesem Antrag entsprechendes Urteil aus. Gegen dieses Versäumnisurteil liess F. im Mai 1968 Einspruch erheben und ausführen, er kenne Frau D. nicht und habe mit ihr noch nie geschlechtlich verkehrt. Das Gericht setzte Termin zur mündlichen Verhandlung über Einspruch und Hauptsache auf den 9. Juli 1968 an.
BGE 97 I 250 S. 252
Da der Beklagte zu dieser Verhandlung weder erschien noch sich vertreten liess, verwarf das Gericht den Einspruch des F. ohne weitere Sachprüfung durch ein zweites Versäumnisurteil. Beide Urteile sind mit Rechtskraftbescheinigung versehen. Sie wurden dem Beklagten durch Aufgabe zur Post gemäss § 175 der deutschen Zivilprozessordnung (DZPO) zugestellt.
Der Kläger betrieb den Beklagten anfangs Oktober 1969 in Zürich für eine Forderung von Fr. 4083.45 nebst Zins. F. erhob Rechtsvorschlag. Gestützt auf das Urteil des Amtsgerichts Speyer vom 26. März 1968 erwirkte der Kläger beim Einzelrichter des Bezirks Zürich die definitive Rechtsöffnung. Der Beklagte focht diesen Entscheid beim Obergericht des Kantons Zürich an, indem er geltend machte, die Bedingungen des Haager Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen auf dem Gebiet der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern vom 15. April 1958 (im folgenden: Haager Abkommen; AS 1964, S. 1283 ff.) seien nicht oder wenigstens nicht in allen Teilen erfüllt. Das Obergericht wies den Rekurs am 7. Januar 1971 ab.
B.-
Gegen den Entscheid des Obergerichts vom 7. Januar 1971 hat F. staatsrechtliche Beschwerde erhoben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer behauptet, dass einzelne der in Art. 2 des Haager Abkommens genannten Voraussetzungen und einzelne der in Art. 4 erwähnten Urkunden fehlen.
Nach Art. 4 Ziff. 3 des Abkommens hat die Partei, welche die Vollstreckung beantragt, im Falle einer Versäumnisentscheidung eine beglaubigte Abschrift der das Verfahren einleitenden Ladung oder Verfügung und die Urkunden, aus denen sich die ordnungsgemässe Zustellung dieser Ladung oder Verfügung ergibt, beizubringen. Der Beschwerdeführer rügt, dass diese Unterlagen vom Beschwerdegegner nicht vorgelegt worden seien. Sie fehlen in der Tat. Art. 4 Ziff. 3 gilt aber nur für Versäumnisentscheide. Die beiden hier in Frage stehenden Entscheide sind zwar entsprechend der Ausdrucksweise der DZPO als Versäumnisurteile bezeichnet. Nach internationalem Zivilprozessrecht liegt indessen kein Versäumnisurteil vor, wenn sich der Beklagte, wie es hier geschehen ist, auf den Prozess eingelassen hat (GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht
BGE 97 I 250 S. 253
der Schweiz, S. 152; vgl. das Urteil vom 28. Oktober 1970 i.S. H., nicht veröffentlichte Erw. 3c, S. 16). Der erstinstanzliche kantonale Richter hat deshalb wohl mit Recht die Ansicht vertreten, Art. 4 Ziff. 3 des Abkommens sei nicht anwendbar.
Selbst wenn indessen die beiden Urteile als Versäumnisentscheidungen im Sinne des Art. 4 Ziff. 3 des Abkommens zu gelten hätten, schlüge die Argumentation des Beschwerdeführers nicht durch. Wird die Vorschrift des Art. 4 Ziff. 3 rein nach ihrem Wortlaut genommen, so könnte der Einwand allenfalls als begründet gelten. Das Urteil vom 26. März 1968 wird in den Erwägungen als Versäumnisurteil bezeichnet, und es wurde, wie ausgeführt, weder eine Abschrift der Vorladung noch eine Zustellungsurkunde eingelegt. Es wäre aber formalistisch und dem Sinne der Abkommensregel zuwider, aus diesem Grund die Vollstreckung abzulehnen. In der von dem zuständigen Justizbeamten unterzeichneten schriftlichen Urteilsausfertigung ist festgehalten, dass der Beschwerdeführer zu der Gerichtsverhandlung vom 26. März 1968 auf diplomatischem Weg vorgeladen und dass ihm die Vorladung am 23. Dezember 1967 an seinem Wohnort Terracina (Agro) zugestellt wurde. Diese urkundliche Bestätigung verschafft der Vollstreckungsbehörde praktisch die gleiche Gewähr dafür, dass der Beklagte vorgeladen und ihm die Ladung ordnungsgemäss zugestellt wurde, wie eine beglaubigte Abschrift der Vorladung und eine förmliche Zustellungsbescheinigung. Es mag freilich, unter der Voraussetzung, dass es sich überhaupt um einen Versäumnisentscheid im Sinne des Abkommens gehandelt hätte, beanstandet werden, dass sich der Vertreter des D. wohl nicht ernstlich darum bemüht hat, genau die Dokumente vorzulegen, die in Art. 4 des Abkommens genannt sind. Wie der Beschwerdeführer mit Recht ausführt, sind bei der Vollstreckung ausländischer Urteile im Interesse der Rechtssicherheit bestimmte Förmlichkeiten unumgänglich. Da aber die genannte Feststellung im Urteil vom 26. März 1968 der Vollstreckungsbehörde hinsichtlich Ladung und Zustellung die Sicherheit gibt, wie sie Art. 4 Ziff. 3 gewährleisten will, würde es dem Sinn dieser Vorschrift zuwiderlaufen, ohne sachlichen Grund in rein formaler Auslegung des Abkommens die Vollstreckung zu verweigern. So zu entscheiden, rechtfertigt sich aus einem weitern Grund. Nach Art. 4 Ziff. 3 müssen nur bei Versäumnisentscheiden eine Abschrift der das Verfahren einleitenden Ladung und eine Urkunde
BGE 97 I 250 S. 254
über deren ordnungsgemässe Zustellung beigebracht werden. Wenn eine Partei nicht an der Gerichtsverhandlung teilnahm und das Urteil in ihrer Abwesenheit erging, soll durch Vorlage der in Art. 4 Ziff. 3 genannten Urkunden der Nachweis dafür erbracht werden, dass die Partei von der Einleitung des Verfahrens Kenntnis hatte und über den ersten Verhandlungstermin orientiert war. Zweck der Vorschrift ist es, dem Beklagten die Garantie zu geben, von der Einleitung des gegen ihn gerichteten ausländischen Prozessverfahrens in einer Weise Kenntnis zu erhalten, die ihm die Verteidigung vor dem Prozessgericht ermöglicht (vgl. KALLMANN, Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile und gerichtlicher Vergleiche, Basel 1946, S. 284 ff., insbes. S. 286). Sowohl das Urteil vom 26. März 1968 wie jenes vom 9. Juli 1968 sind zwar nach deutschem Recht Versäumnisentscheide. Der gegen den Beschwerdeführer angestrengte Prozess war aber, wie die kantonalen Gerichte zutreffend feststellten, nicht von Anfang an ein Kontumazialverfahren. Vielmehr war der Beschwerdeführer im Prozess zunächst durch einen Anwalt vertreten. Er war also nicht nur über die Einleitung des Verfahrens orientiert und in der Lage, sich im Prozess zu verteidigen, sondern hat seine Rechte auch tatsächlich durch seinen Anwalt wahren lassen. Bei dieser Sachlage ist die Vorlage einer Abschrift der Ladung und der Zustellungsbescheinigung entbehrlich, denn das, was mit diesen Urkunden bewiesen werden soll, ist schon auf andere Weise klar nachgewiesen. Ob dem Beschwerdeführer im spätern Lauf des Prozesses, insbesondere im Einspruchsverfahren, Vorladungen ordnungsgemäss zugestellt wurden, ist im übrigen in diesem Zusammenhang unerheblich, denn Art. 4 Ziff. 3 des Abkommens bezieht sich nur auf die "das Verfahren einleitende Ladung", und einzig für deren Erlass und Zustellung müssen Beweismittel eingelegt werden. Der Einwand, der Beschwerdegegner habe die in Art. 4 Ziff. 3 genannten Unterlagen nicht beigebracht, führt demnach nicht zur Gutheissung der Beschwerde.
4.
Der Beschwerdeführer rügt ferner, er habe das Versäumnisurteil vom 9. Juli 1968 überhaupt nicht erhalten, da es nur durch Aufgabe zur Post im Sinne des § 175 DZPO "zugestellt" resp. eben nicht zugestellt worden sei.
Nach der Ansicht des Beschwerdeführers entscheidet sich die Frage, ob das Urteil richtig zugestellt wurde, nicht nach dem Haager Abkommen von 1958. Dieses verlange in Art. 2 Ziff. 3,
BGE 97 I 250 S. 255
dass der zu vollstreckende Entscheid rechtskräftig sei. Ein Urteil könne nur rechtskräftig sein, wenn es der betreffenden Prozesspartei zugestellt worden sei. Das Haager Abkommen von 1958 habe weder mit der Frage der Zustellung noch mit jener der Rechtskraft das geringste zu tun. Ob ein Urteil rechtskräftig sei, beurteile sich nach der Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht von 1954 (AS 1957, S. 467), sowie im zu beurteilenden Fall nach den zwischen Deutschland und der Schweiz abgeschlossenen besondern Vereinbarungen (betreffend Vereinfachung des Rechtshilfeverkehrs von 1910 und den unmittelbaren Geschäftsverkehr von 1878; BS 12 S. 292 und 293). Diese Ausführungen, mit denen die im bundesgerichtlichen Urteil vom 28. Oktober 1970 i.S. H. geäusserte Ansicht (nicht veröffentlichte Erw. 3b S. 13) kritisiert wird, sind nicht stichhaltig. Die beiden Vereinbarungen der Schweiz mit Deutschland fallen von vorneherein ausser Betracht, weil der Beschwerdeführer sich zur Zeit der streitigen Zustellungen nicht in der Schweiz, sondern in Italien aufgehalten hat. Nach der unmissverständlichen Regel des Art. 5 des Abkommens von 1958 beschränkt sich sodann die Prüfung der Vollstreckungsbehörde auf die in Art. 2 genannten Voraussetzungen und die in Art. 4 aufgezählten Urkunden. Im Abkommen wird nicht bestimmt, wie ein Urteil zugestellt werden muss, so dass sich die Prüfung der Vollstreckungsbehörde nicht darauf beziehen kann, es wäre denn, dass wegen der Art der Zustellung die Entscheidung mit der öffentlichen Ordnung des Vollstreckungsstaates als offensichtlich unvereinbar erschiene (Art. 2 Ziff. 5). Diese Frage hat denn auch das Bundesgericht in dem erwähnten Urteil geprüft (
BGE 96 I 396
ff.), und wird es auch hier zu prüfen haben (Erw. 6c). Wohl muss nach dem Abkommen von 1958 die zu vollstreckende Entscheidung rechtskräftig sein, aber verlangt ist bloss, dass sie "in dem Staat, in welchem sie ergangen ist, Rechtskraft erlangt hat". Das verkennt der Beschwerdeführer; die Regel des Abkommens entspricht übrigens dem allgemeinen Grundsatz, dass unter Berücksichtigung des Rechts des Urteilsgerichts zu entscheiden ist, ob ein Urteil die Merkmale der Rechtskraft aufweist (GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 95, Anm. 18). Ob das vom Amtsgericht Speyer gegen den Beschwerdeführer ausgesprochene Urteil in der Bundesrepublik Deutschland Rechtskraft erlangt hat, entscheidet sich nicht nach irgendwelchen Staatsverträgen,
BGE 97 I 250 S. 256
sondern nach dem deutschen Landesrecht. Nach diesem sind die beiden Versäumnisurteile rechtskräftig, was durch behördliche Rechtskraftbescheinigung nachgewiesen ist, sich aus der DZPO ergibt und auch vom Beschwerdeführer nicht bestritten wird.
5.
Im Fall einer Versäumnisentscheidung kann die Vollstreckung versagt werden, wenn die Vollstreckungsbehörde in Anbetracht der Umstände des Falles der Ansicht ist, dass die säumige Partei ohne ihr Verschulden von dem Verfahren keine Kenntnis hatte oder sich in ihm nicht verteidigen konnte (Art. 2 Ziff. 2 Abs. 2). Es scheint, dass sich der Beschwerdeführer auch darauf berufen will. Es war ihm, wie ausgeführt, bekannt, dass gegen ihn in Speyer ein Prozess auf Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen angehoben war, und von dem nach dem ersten Urteil durchgeführten Verfahren hatte er deshalb Kenntnis, weil es auf seinen eigenen Einspruch hin durchgeführt wurde. Im ersten Abschnitt des Verfahrens hatte er eine schriftlich begründete Klageantwort durch seinen deutschen Anwalt einreichen lassen, der ihn bis zu einem bestimmten Zeitpunkt auch vor Gericht vertrat. Nach dem ersten Urteil hatte er dem Gericht seinen Standpunkt in einem schriftlich begründeten Einspruch eines italienischen Anwalts darlegen lassen. Es stand ihm demnach nicht nur die Möglichkeit der Verteidigung offen, sondern er hat sie im Prozess auch tatsächlich genutzt.
6.
a) Es ist deshalb nur noch zu prüfen, ob die Entscheidung mit der öffentlichen Ordnung (ordre public) der schweizerischen Eidgenossenschaft offensichtlich unvereinbar ist (Art. 2 Ziff. 5). Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung greift nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dann Platz, wenn das einheimische Rechtsgefühl durch die Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Urteils in unerträglicher Weise verletzt würde. Ein Urteil kann dabei, wie der Beschwerdeführer zutreffend ausführt, sowohl wegen seines materiellen Inhalts wie wegen des Verfahrens, in welchem es zustande kam, gegen die öffentliche Ordnung der Schweiz verstossen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind der Anwendung der Ordre-public-Klausel mit Bezug auf die Vollstreckung ausländischer Urteile engere Grenzen gezogen als im Gebiet der direkten Gesetzesanwendung (
BGE 96 I 391
und 397 f. mit Hinweisen auf frühere Urteile). Es kommt hinzu, dass das Haager Abkommen von 1958 den Gebrauch des Vorbehalts
BGE 97 I 250 S. 257
einschränkt, indem es bestimmt, die Vollstreckung sei zu verweigern, wenn die Entscheidung mit der öffentlichen Ordnung "offensichtlich unvereinbar" ist (BBl 1964 I S. 507).
b) Der Beschwerdeführer hat im Verfahren vor dem Amtsgericht Speyer sinngemäss die Einrede des Mehrverkehrs erhoben, ohne dafür aber Beweise anzutragen. Da er sich um den Prozess nicht mehr kümmerte, nachdem sein Anwalt das Mandat niedergelegt hatte und er selber nach Italien zurückgekehrt war, kann mit dem Obergericht erwogen werden, er habe es seiner eigenen Nachlässigkeit zuzuschreiben, wenn er keine Beweise beantragen konnte, um darzutun, dass er nicht der Vater des D. sei. Er behauptet zwar, er habe nichts davon gewusst, dass sein Anwalt das Mandat niedergelegt habe, doch wäre es seine Sache gewesen, die Verbindung mit ihm aufrecht zu erhalten. Es wurde ihm übrigens, was mit seiner Behauptung nicht im Einklang ist, mit der Vorladung, die ihm am 23. Dezember 1967 in Terracina zugestellt wurde, bekannt gegeben, dass sein Anwalt das Mandat niedergelegt habe. Bei dieser Sachlage kann nicht gesagt werden, das Amtsgericht habe dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör verweigert. Die Behauptung, nach schweizerischer Rechtsauffassung hätte ihm das Gericht ausdrücklich den Ausschluss vom Beweis androhen müssen, ist nicht stichhaltig. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, selbst wenn man annähme, er hätte sich pflichtwidrig zu wenig um den Prozess gekümmert, hätte das Gericht, nachdem Mehrverkehr behauptet war, die entsprechenden Beweise von Amtes wegen erheben müssen, da nach schweizerischem Recht ein Beklagter einen absoluten Anspruch auf ein Blutgruppengutachten habe. Es besteht freilich nach der Rechtsprechung ein bundesrechtlicher Anspruch auf eine Blutgruppenuntersuchung, doch kann diese auch in einem schweizerischen Prozess dann verweigert werden, wenn der Beklagte diesen Beweis nach dem kantonalen Prozessrecht nicht frist- und formgerecht beantragt hat (
BGE 90 II 152
; vgl. auch
BGE 90 I 110
,
BGE 90 II 224
,
BGE 91 II 2
). Ist es in einem schweizerischen Vaterschaftsprozess möglich und zulässig, die vom Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift genannten Beweismittel auszuschliessen, wenn sie von der Prozesspartei nicht rechtzeitig und formrichtig beantragt wurden, so verstösst ein ausländisches Urteil, das auf der gleichen Rechtsauffassung fusst, nicht gegen die öffentliche Ordnung der Schweiz.
BGE 97 I 250 S. 258
c) Der Beschwerdeführer behauptet schliesslich, es widerspreche der schweizerischen öffentlichen Ordnung, das Urteil vom 9. Juli 1968 für rechtskräftig zu halten, da es ihm nach § 175 DZPO durch Übergabe an die deutsche Post zugestellt worden sei. Er habe es nie erhalten, und die genannte Zustellungsart könne nach schweizerischer Rechtsanschauung nicht als rechtsgültig anerkannt werden.
Wenn eine Partei nicht in der Bundesrepublik wohnt, ist sie nach § 174 Abs. 2 DZPO zur Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten verpflichtet, falls sie nicht einen in einem bestimmten deutschen Ort oder Bezirk wohnhaften Prozessbevollmächtigten bestellt hat. Kommt die Partei dieser Pflicht nicht nach, so können die spätern Zustellungen nach § 175 Abs. 1 in der Art bewirkt werden, dass der Gerichtsvollzieher das zu übergebende Schriftstück unter der Adresse der Partei nach ihrem Wohnort zur Post gibt. Die Zustellung wird mit der Aufgabe zur Post als bewirkt angesehen, selbst wenn die Sendung als unbestellbar zurückkommt. Das Bundesgericht hat in
BGE 96 I 398
E. 4a festgestellt, dass diese unterstellte oder fingierte Zustellung dem Rechtsschutzinteresse der ausländischen Partei wenig Rechnung trägt, da diese vor allem die Folgen zu tragen hat, wenn ihr durch ein Versehen der Post die Sendung nicht zukommt. Die Rechtskraft kann in einem solchen Fall eintreten, obschon die Partei von dem Urteil keine Kenntnis erhielt. Das Bundesgericht hat in dem genannten Entscheid die Frage offen gelassen, ob die Annahme der Rechtskraft gegen die öffentliche Ordnung der Schweiz verstiesse, wenn das Urteil nach § 175 DZPO zugestellt wurde und die Sendung die Partei infolge eines Versehens der Postorgane nicht erreicht hat, da in jenem Fall festgestellt war, dass die Urteilsausfertigung der beklagten Partei durch die Post ausgehändigt worden war (
BGE 96 I 398
/99).
Im hier zu beurteilenden Fall wurden zwei Urteile ausgesprochen. Am 26. März 1968 wurde der Beklagte durch Versäumnisurteil verpflichtet, dem Kläger D. eine monatliche Unterhaltsrente von DM 95 zu bezahlen. Dieses gemäss § 175 DZPO zugestellte Urteil wurde dem Beklagten zugestandenermassen an seinem italienischen Wohnort ausgehändigt. Er hat dagegen Einspruch erhoben und bediente sich damit des Rechtsbehelfs, mit dem ein (erstes) Versäumnisurteil grundsätzlich allein angefochten werden kann (§ 338 DZPO; BAUMBACH/LAUTERBACH, Kommentar N 1 zu § 338 DZPO). Der Einspruch
BGE 97 I 250 S. 259
wurde am 9. Juli 1968 wiederum durch Versäumnisurteil abgewiesen, und dieses neuerdings nach § 175 DZPO zugestellt. Ob es dem Beschwerdeführer zukam, steht nicht fest. Er bestreitet es. Der Beschwerdegegner verlangt die Vollstreckung des Urteils vom 26. März 1968, und da es dem Beschwerdeführer an seinem damaligen Wohnort ausgehändigt wurde, liesse sich entsprechend dem bundesgerichtlichen Urteil vom 28. Oktober 1970 (
BGE 96 I 398
/9) erwägen, die Annahme der Rechtskraft verstosse schon aus diesem Grund nicht gegen den schweizerischen ordre public. Da der Beschwerdeführer das erste Urteil angefochten hat, muss aber auch das zweite in die Prüfung einbezogen werden, da von dessen rechtskräftigem Bestand die Rechtskraft des ersten abhängig ist. Die Annahme der Rechtskraft des zweiten, den Einspruch des Beschwerdeführers abweisenden Versäumnisurteils kann indessen nur dann überhaupt gegen die öffentliche Ordnung der Schweiz verstossen, wenn dieser zweite Entscheid durch ein Rechtsmittel angefochten werden konnte. Denn die Bedenken des Bundesgerichts gegen die Zustellung nach § 175 DZPO gründen vor allem auf der Überlegung, dass die Prozesspartei ihres Rechtsmittelrechts beraubt werden könnte, wenn ihr das Urteil infolge eines Versehens der Post nicht ausgehändigt wird. Durch Einspruch konnte F. das zweite Urteil nicht anfechten (§ 345 DZPO), doch war offenbar die Berufung möglich, die damit hätte begründet werden können, es liege kein Fall der Versäumung vor (BAUMBACH/LAUTERBACH, Kommentar N 1 zu P 345 DZPO; § 513 Abs. 2 DZPO). Deshalb ist zu prüfen, ob die Annahme der Rechtskraft des zweiten Urteils mit dem schweizerischen ordre public unvereinbar ist.
Der Beschwerdeführer wurde mit der Vorladung, die ihm am 23. Dezember 1967 auf diplomatischem Wege zugestellt wurde, unter Hinweis auf die §§ 174 Abs. 2 und 175 Abs. 1 DZPO aufgefordert, einen Prozess- bzw. Zustellungsbevollmächtigten zu bestellen, und es wurde ihm eröffnet, dass im Unterlassungsfall alle zukünftigen Zustellungen durch Aufgabe zur Post bewirkt werden könnten. Da die Eröffnung "alle zukünftigen Zustellungen" betraf, musste dem Beschwerdeführer klar sein, dass auch im Einspruchsverfahren Zustellungen gemäss § 175 DZPO erfolgen konnten. Die Zustellung nach § 175 verstösst wenigstens dann nicht gegen die öffentliche Ordnung der Schweiz, wenn, wie hier, das Gericht die im Ausland wohnhafte
BGE 97 I 250 S. 260
Partei aufgefordert hat, einen in Deutschland domizilierten Zustellungsbevollmächtigten zu bezeichnen und wenn es sie davon in Kenntnis gesetzt hat, dass im Unterlassungsfall nach § 175 DZPO zugestellt werden könne. Bei solchem Vorgehen hat es die ausländische Partei in der Hand, durch geeignete Vorkehr dafür zu sorgen, dass ihr gerichtliche Urkunden zukommen. Tut sie es nicht, so handelt sie einer ihr bekannten prozessualen Pflicht (§ 174 Abs. 2 DZPO) zuwider und kann sie sich nicht beklagen, wenn daran Folgen geknüpft werden, die für sie nachteilig sein können. Auf jeden Fall lässt sich nicht sagen, der Eintritt solcher selbstverschuldeter Folgen verletze das einheimische Rechtsgefühl in unerträglicher Weise. Das schweizerische Recht kennt selber Regeln, die mit den genannten Vorschriften der DZPO eine gewisse Verwandtschaft haben. So bestimmt Art. 29 Abs. 4 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG): "Parteien, die im Ausland wohnen, haben in der Schweiz ein Zustellungsdomizil zu verzeigen. Zustellungen an Parteien, die dieser Auflage nicht Folge leisten, können unterbleiben oder auf dem Ediktalweg erfolgen" (vgl. dazu
BGE 86 II 4
/5). Freilich ist diese Vorschrift nicht von gleicher Tragweite wie § 175 DZPO, da bundesgerichtliche Urteile durch kein ordentliches Rechtsmittel angefochten werden können. Es kann trotzdem für eine Partei erhebliche Nachteile zeitigen, wenn sie es unterlässt, gemäss
Art. 29 OG
in der Schweiz ein Zustellungsdomizil zu verzeigen. Es gibt zudem auch kantonale Rechtsordnungen, die ähnliche Vorschriften enthalten. Art. 69 Abs. 2 der Bündner Zivilprozessordnung bestimmt:
"Eine im Ausland wohnende Partei ist gehalten, nach Empfang der ersten an sie gelangten Vorladung durch Ernennung eines Vertreters im Kanton Rechtsdomizil zu nehmen, widrigenfalls die ferneren Vorladungen an sie ediktaliter erlassen werden können. Von dieser Vorschrift und ihren Rechtsfolgen ist ihr mit der Vorladung Kenntnis zu geben."
Art. 144 regelt die Mitteilung von Abwesenheitsurteilen, und Abs. 3 lautet:
"Wurde das Kontumazurteil gegen eine im Ausland befindliche Partei erlassen, die trotz der an sie ergangenen Aufforderung keine Rechtsvertretung im Kanton gemäss Art. 69 dieses Gesetzes bestellte, so genügt die Veröffentlichung des Dispositivs im Kantonsamtsblatt."
BGE 97 I 250 S. 261
Nach Art. 4 erfolgt die Publikation im Amtsblatt zweimal. Im wesentlichen besteht der Unterschied zwischen der deutschen und der bündnerischen Ordnung darin, dass die Mitteilung nach jener durch Aufgabe zur Post, nach dieser durch Publikation im kantonalen Amtsblatt erfolgt. Das Obergericht führte m angefochtenen Entscheid aus, die Gewähr, dass der Adressat auch wirklich von der Mitteilung Kenntnis nehme, sei bei der Publikation in einem kantonalen Amtsblatt geringer als bei der nach der DZPO zulässigen Zustellung durch Aufgabe zur Post, die sich immerhin an einen bestimmten Auslandsadressaten richte, der bei normalem Funktionieren der Post auch erreicht werde. Wenn der Beschwerdeführer vorbringt, bei der Publikation im Amtsblatt sei es immerhin möglich, dass der Adressat durch einen Bekannten auf die Mitteilung aufmerksam gemacht werde, so ist dem mit dem Obergericht entgegenzuhalten, dass diese entfernte Möglichkeit von geringerem Wahrscheinlichkeitsgrad ist als jene, dass die Sendung dem Adressaten durch die Post übergeben wird. Ist eine im Ausland wohnhafte Partei durch den deutschen Richter aufgefordert worden, einen in Deutschland wohnenden Prozess- oder Zustellungsbevollmächtigten zu bezeichnen, hat sie diese Aufforderung mit dem Hinweis auf die Folgen der Unterlassung erhalten und handelt sie ihrer prozessualen Pflicht zuwider, so ist es im Hinblick auf einzelne ähnliche Vorschriften des schweizerischen Prozessrechts mit der öffentlichen Ordnung der Eidgenossenschaft nicht offensichtlich unvereinbar, wenn ein nach § 175 DZPO zugestelltes Urteil, das nicht angefochten wurde, für rechtskräftig gehalten wird. Im hier zu beurteilenden Fall so zu entscheiden, begegnet umso weniger Bedenken, als die Vorladung zur Einspruchsverhandlung vom 9. Juli 1968 nicht nur (durch Aufgabe zur Post) an den Beschwerdeführer, sondern auch an dessen italienischen Anwalt zugestellt wurde, so dass mit grosser Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen ist, dass wenigstens eine der beiden Sendungen den Adressaten erreicht hat und F. damit wenigstens von der Verhandlung Kenntnis erhielt.
Das Bundesgericht behält sich die Prüfung der Frage vor, ob ein Vollstreckungsbegehren dann wegen offensichtlichen Verstosses gegen die öffentliche Ordnung der Schweiz abzulehnen ist, wenn ein Urteil nach § 175 DZPO zugestellt wird, ohne dass die in Frage kommende Partei vorher zur Bezeichnung eines Zustellungsbevollmächtigten aufgefordert und auf die Folgen der Unterlassung hingewiesen wurde.


header:
Urteilskopf
113 V 287
47. Extrait de l'arrêt du 31 décembre 1987 dans la cause P. contre Caisse de pensions de l'Etat de Vaud et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 27 Abs. 2 BVG
und
Art. 331c OR
: Freizügigkeitsleistung. Schicksal der Leistung, wenn der Arbeitnehmer nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses stirbt und wenn keine im Gesetz oder im Reglement der Vorsorgeeinrichtung aufgeführten Anspruchsberechtigten vorhanden sind.

text:
Sachverhalt
ab Seite 287
BGE 113 V 287 S. 287
A.-
L'art. 41 de la loi cantonale vaudoise du 18 juin 1984 sur la Caisse de pensions de l'Etat de Vaud (LCP), entrée en vigueur le 1er janvier 1985, a la teneur suivante:
"Si l'assuré ou le pensionné décède sans laisser de conjoint ou
d'enfant ayant droit à une prestation selon les art. 60 ss et 66 ss, ses
versements et ceux de l'Etat (ou d'un autre employeur, art. 6 et 9) sont
acquis à la Caisse."
Quant à l'art. 8 al. 1 LCP, il prévoit d'autre part que l'affiliation prend fin, entre autres éventualités, lorsque l'assuré cesse définitivement ses fonctions. Cependant, la couverture des risques d'invalidité définitive et de mort subsiste encore trente jours après la cessation définitive des fonctions, pour autant que l'assuré ne soit pas engagé par un nouvel employeur (art. 8 al. 3 LCP).
B.-
A la suite de son engagement comme assistante sociale, le 1er janvier 1985, Christiane P., née en 1947, célibataire, a été affiliée, dès la même date, à la Caisse de pensions de l'Etat de Vaud (CPEV). Ayant été assurée précédemment à une autre institution
BGE 113 V 287 S. 288
de prévoyance, elle a bénéficié d'une prestation de libre passage, qui a servi au rachat d'années d'assurance auprès de la nouvelle caisse.
L'assurée ayant démissionné de sa fonction pour le 30 juin 1985, la CPEV lui a communiqué que le montant de sa prestation de libre passage s'élevait à 47'975 fr. 15 et lui a demandé de lui faire part de ses intentions quant à l'affectation de cette somme (lettre du 19 juin 1985).
Christiane P. n'a pas répondu à cette communication. Elle est décédée le 15 juillet 1985, en laissant pour seuls héritiers légaux sa mère, ainsi que ses trois frère et soeurs. Elle n'avait pas pris de nouvel emploi entre le 30 juin 1985 et le jour de son décès.
Les frère et soeurs de la défunte ont requis le versement en leur faveur de la prestation de libre passage. Par décision du 12 février 1986, la CPEV a refusé de faire droit à cette requête, au motif que, l'assurée étant décédée le 15 juillet 1985, soit - à teneur de l'art. 8 al. 3 LCP - pendant le temps de prolongation de la couverture des risques d'invalidité et de décès, et n'ayant laissé ni conjoint ni enfants, ses propres versements, ceux de l'Etat ou ceux d'un autre employeur lui étaient acquis, conformément à l'art. 41 LCP.
C.-
Les frère et soeurs survivants de Christiane P. ont recouru contre cette décision devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud. Ils ont allégué que l'affiliation de leur soeur défunte avait cessé le 30 juin 1985 et que la disposition invoquée de l'art. 8 LCP, laissant temporairement subsister la couverture de certains risques, n'avait pas eu pour effet de faire "revivre une affiliation périmée".
Par jugement du 3 septembre 1986, la juridiction cantonale a rejeté le recours porté devant elle. Elle a admis, en substance, que la défunte était encore assurée à la CPEV le jour de son décès, compte tenu de l'art. 8 al. 3 LCP. Par conséquent, le montant de la prestation de libre passage à laquelle elle aurait eu droit ne constituait pas encore une créance exigible, susceptible de tomber dans la succession.
D.-
Les frère et soeurs de l'assurée interjettent recours de droit administratif contre ce jugement en concluant au paiement par la CPEV d'une somme de 47'000 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 16 juillet 1985.
La caisse intimée conclut au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), il propose d'admettre celui-ci.
BGE 113 V 287 S. 289
Conformément à l'
art. 110 al. 4 OJ
, il a été procédé à un échange ultérieur d'écritures, au terme duquel les parties et l'OFAS ont maintenu leurs points de vue respectifs.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
a) Selon l'
art. 27 al. 2 LPP
, l'assuré a droit à une prestation de libre passage lorsque ses rapports de travail ont été dissous avant la survenance d'un cas d'assurance et qu'il quitte l'institution de prévoyance (voir également l'
art. 331c CO
). D'autre part, l'
art. 10 al. 3 LPP
- auquel correspond l'art. 8 al. 3 LCP - dispose que, durant trente jours après la dissolution des rapports de travail, le salarié demeure assuré auprès de l'ancienne institution de prévoyance pour les risques de décès et d'invalidité; en cas de nouvel engagement du salarié avant l'expiration de ce délai, c'est la nouvelle institution de prévoyance qui est compétente.
La juridiction cantonale et les parties, de même que l'OFAS, s'accordent à considérer que la solution du présent litige dépend exclusivement du point de savoir à quelle date l'affiliation de l'assurée défunte à la CPEV a pris fin: si cette date doit être fixée au 30 juillet 1985 (fin de la couverture d'assurance prolongée selon l'
art. 10 al. 3 LPP
), le montant de la prestation de libre passage demeure acquis à la caisse, conformément à l'art. 41 LCP; en revanche, si l'affiliation a cessé le 30 juin 1985 (dissolution des rapports de service), la prestation, devenue exigible à la même date, tombe dans la succession de l'assurée, décédée le 15 juillet 1985, et doit donc être versée aux héritiers de celle-ci.
Les premiers juges ont opté pour le premier terme de l'alternative, contrairement à l'opinion des recourants, à laquelle se rallie l'office fédéral.
b) Ce n'est toutefois pas sur ce terrain qu'il convient de se placer en l'espèce. En effet, en cas de décès de l'assuré, les ayants droit ne reçoivent pas la prestation de l'institution de prévoyance en vertu d'une prétention successorale. Ils disposent d'un droit originaire qui leur est conféré directement par la loi (art. 18 à 22 LPP) ou par le règlement de l'institution de prévoyance; dans cette dernière éventualité, ils apparaissent comme les bénéficiaires d'une stipulation pour autrui au sens de l'
art. 112 CO
, le travailleur stipulant s'étant fait promettre par la caisse, obligée, le versement de prestations à certains tiers survivants. Ainsi donc, à défaut de
BGE 113 V 287 S. 290
survivants désignés par la loi ou les statuts, les héritiers, en tant que tels, ne peuvent prétendre ni le paiement de prestations ni la restitution des contributions versées (sur ces divers points, voir:
ATF 112 II 38
, 245; arrêt du Tribunal fédéral du 18 mai 1981, SZS 1983, p. 37; RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, p. 121; REYMOND, Les prestations de prévoyance en cas de décès prématuré, SZS 1982, p. 178 ss; BLAUENSTEIN, Prévoyance professionnelle et droit successoral, Revue suisse d'assurance 1982, p. 43; UMBRICHT/LAUR, La nouvelle loi sur les caisses de pension, tome I, ch. 5.3.3). A cet égard, l'on ne saurait parler d'un enrichissement illégitime de la caisse: raisonner ainsi conduirait à nier l'essence même de toute opération d'assurance (cf. arrêt du 26 juin 1987 en la cause B., publié dans la SZS 1987, p. 244).
De fait, la date de la fin de l'affiliation de l'assurée n'aurait d'incidence pratique que si la CPEV eût été tenue de s'acquitter de son obligation en espèces, conformément à l'
art. 30 LPP
(auquel correspond l'
art. 331c al. 4 CO
; cf.
ATF 113 V 124
consid. 3): dans cette hypothèse, et en admettant que la créance fût exigible le 30 juin 1985, l'assurée aurait acquis de son vivant le montant litigieux, qui eût alors été transmissible à ses héritiers. Mais, dans le cas particulier, l'intéressée n'a pas requis le versement en espèces de sa prestation de libre passage. Il n'apparaît pas non plus qu'elle remplissait objectivement les conditions légales d'un tel versement, par exemple parce qu'elle envisageait de quitter définitivement la Suisse ou de s'établir à son propre compte, ou encore de se marier et de cesser toute activité lucrative (art. 30 al. 2 let. a à c LPP et art. 331c al. 4 let. b ch. 1 à 3 CO). D'ailleurs, supposé que ces conditions aient été réalisées, il faudrait encore se demander si une requête explicite de l'assurée n'eût pas été malgré tout nécessaire pour fonder une éventuelle obligation de la CPEV vis-à-vis des recourants (pour une telle solution: Tribunal de district d'Uster, SZS 1984, p. 165 ss), question qui peut demeurer indécise en l'espèce.
c) Dans ces conditions, c'est le maintien de la prévoyance professionnelle qui devait en l'espèce prévaloir après la dissolution des rapports de travail, conformément aux
art. 27 al. 1 LPP
et 331c CO. Comme la LCP ne prévoit pas la possibilité d'une affiliation dite "externe" (cf. RIEMER, op.cit., p. 108-109) et que, par ailleurs, l'assurée n'avait pas repris un emploi après le 30 juin 1985 (vraisemblablement en raison de son état de santé déficient, qui a conduit à son décès), le montant de la prestation de libre passage
BGE 113 V 287 S. 291
ne pouvait ni être laissé auprès de la CPEV (
art. 29 al. 3 LPP
et 331c al. 3 CO) ni être transféré auprès d'une autre institution de prévoyance (
art. 29 al. 3 LPP
et 331c al. 1 CO).
En vertu de la délégation de compétence que lui confère l'
art. 29 al. 4 LPP
, le Conseil fédéral a adopté l'ordonnance sur le maintien de la prévoyance et le libre passage du 12 novembre 1986 (RS 831.425). Celle-ci stipule, à son art. 2, que la prévoyance est maintenue au moyen d'une police de libre passage ou d'un compte de libre passage, lorsque l'une ou l'autre des situations envisagées ci-dessus n'est pas réalisée (poursuite de l'assurance auprès d'une nouvelle institution ou auprès de l'institution jusqu'ici compétente). A son art. 6 al. 1, ladite ordonnance fixe le cercle des bénéficiaires en cas de décès du preneur de prévoyance selon l'ordre suivant: 1) les survivants au sens des art. 18 à 22 LPP; 2) les autres enfants, le veuf ainsi que les personnes à l'entretien desquelles le preneur de prévoyance subvenait de façon substantielle; 3) les autres héritiers. Cette ordonnance n'est toutefois entrée en vigueur que le 1er janvier 1987 et elle n'est donc pas applicable au cas d'espèce.
Auparavant, le Conseil fédéral avait édicté une ordonnance du 27 février 1985 (entrée en vigueur le 1er mars 1985; RS 831.424) sur "le maintien de la prévoyance dans le domaine de la LPP", qui déclarait applicables, à titre transitoire, "les dispositions en vigueur jusqu'à ce jour" (art. 1er). Il s'agit-là d'un renvoi aux règles du code des obligations, y compris en ce qui concerne le régime obligatoire (voir à ce sujet: RCC 1985 p. 207) et donc, en particulier, à l'
art. 331c CO
.
Il s'ensuit en l'occurrence que le maintien de la prévoyance aurait dû être garanti au moyen de la constitution d'une créance en prestations futures, soit envers une compagnie d'assurance, soit envers une banque ou une caisse d'épargne (
art. 331c al. 1 CO
). Partant, les droits que les survivants auraient pu exercer à l'encontre de l'assureur ou de la banque devaient, en vertu de l'
art. 331c al. 2 CO
, s'apprécier exclusivement selon le règlement de l'ancienne caisse, c'est-à-dire de la CPEV (cf. VISCHER, Traité de droit privé suisse, volume VII, tome I, 2, p. 135). Or, la LCP, en cas de décès du fonctionnaire ou de l'agent, prévoit le versement de prestations au conjoint et aux orphelins (art. 60 ss et 66 ss). Elle ne reconnaît aucun droit aux héritiers en tant que tels. A défaut d'ayants droit expressément désignés, les versements de l'assuré et ceux de l'Etat sont acquis à la caisse (art. 41).
BGE 113 V 287 S. 292
d) Ainsi donc, même si l'on admettait avec les recourants et l'OFAS que l'affiliation de l'assurée défunte a pris fin le 30 juin 1985, ces derniers ne disposaient de toute façon pas d'une créance à l'encontre de la caisse intimée.
Le recours de droit administratif se révèle dès lors mal fondé.


header:
Urteilskopf
98 V 243
60. Extrait de l'arrêt dn 12 décembre 1972 dans la cause Leemann contre Caisse de compensation de la Fédération genevoise des sociétés de détaillants et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-vieillesse et survivants

regeste:
Regeste
Für die Ermittlung des gemäss
Art. 8 AHVG
zu verabgabenden Einkommens sind die Angaben der Steuerbehörde unbrauchbar, wenn sie auch Lohn umfassen.
In diesem Fall hat die Ausgleichskasse das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit selbst einzuschätzen (
Art. 23 und 24 AHVV
).

text:
Erwägungen
ab Seite 244
BGE 98 V 243 S. 244
Extrait des considérants:
3.
Pour fixer les cotisations personnelles, les caisses de compensation doivent se fonder en principe sur les revenus que leur communiquent les autorités fiscales. Ces données les lient (art. 23 al. 4 RAVS). Le juge peut toutefois, lui, s'écarter des taxations fiscales passées en force, mais seulement si ces dernières contiennent des erreurs manifestes et dûment prouvées qui peuvent être corrigées d'emblée, ou lorsqu'il s'agit d'apprécier des faits sans importance du point de vue fiscal mais décisifs en matière de droit des assurances sociales (v. p.ex. RO 98 V 18 consid. 3).
Aux termes de l'art. 24 al. 1er RAVS cependant, il incombe aux caisses de compensation d'estimer elles-mêmes le revenu net déterminant la cotisation annuelle si les autorités fiscales cantonales ne peuvent pas communiquer le revenu ou si la communication tarde au point de faire surgir le risque d'une perte de cotisations. Suivant les directives de l'Office fédéral des assurances sociales sur les cotisations des travailleurs indépendants et des non-actifs (valables dès le 1er janvier 1970), la caisse de compensation doit estimer elle-même le revenu et l'intérêt du capital engagé dans l'entreprise lorsque, entre autres, "la communication de l'autorité fiscale est inutilisable, du fait, par exemple, que le revenu communiqué comprend également un salaire ou s'il s'agit d'un revenu acquis en commun par deux époux" (chiffre 172b). La Cour de céans ne voit aucun motif de s'écarter de ces directives.
4.
En l'espèce, la communication fiscale est inutilisable, du fait que les chiffres qu'elle indique comprennent aussi la rémunération d'une activité salariée. De toute façon, si, sur le plan fiscal, Hans Leemann n'avait aucun motif impérieux d'attaquer la taxation d'office fixant globalement ses revenus de salarié et d'indépendant, il importe, du point de vue de l'AVS, de distinguer entre les activités dépendante et indépendante, en raison de la différence des régimes de perception des cotisations institués par la loi. Aussi le jugement cantonal et la décision administrative attaqués, qui omettent cette distinction, ne peuvent-ils être maintenus.
BGE 98 V 243 S. 245
Les pièces du dossier actuel ne permettent pas de fixer le montant du revenu de l'activité lucrative indépendante de l'assuré en 1969. C'est pourquoi la Cour, vu l'art. 114 al. 2, dernière phrase, OJ et la jurisprudence citée ci-dessus, renvoie l'affaire à la caisse de compensation, pour qu'elle procède à une estimation aussi correcte que possible du revenu de 1969 provenant de l'exploitation du commerce de l'assuré.