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Urteilskopf
103 Ia 107
23. Auszug aus dem Urteil vom 29. Juni 1977 i.S. A. K. gegen Kanton Zürich und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
. Steuerrecht; Schätzung des Mietwertes von Eigentumswohnungen.
Es verstösst nicht gegen
Art. 4 BV
, gestützt auf das zürcherische Steuerrecht bei der Schätzung des Mietwertes von Eigentumswohnungen abweichend von der für Einfamilienhäuser geltenden Praxis nicht die sog. Basiswert-Methode, sondern die Vergleichsmethode anzuwenden. Tragweite des Vertrauensschutzprinzipes (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 107
BGE 103 Ia 107 S. 107
A. K. ist Miteigentümer an einem im Jahre 1971 in S. (ZH) erstellten Wohnhaus mit Sonderrecht an einer Fünfzimmerwohnung
BGE 103 Ia 107 S. 108
(Stockwerkeigentum) und an einem Einstellplatz. Die Steuerbehörden und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich erhöhten den von K. in seiner Steuererklärung 1973 für Wohnhaus und Garage deklarierten Mietwert von Fr. 3'663.-- auf Fr. 6'146.--. Dagegen hat K. staatsrechtliche Beschwerde eingereicht und verlangt, dass die Steuerbehörden angewiesen würden, den Nettomietwert seiner Eigentumswohnung auf Grund der sog. Basiswert-Methode zu ermitteln. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Rechtsstreit betrifft ausschliesslich die bei der Schätzung des Mietwertes von Eigentumswohnungen anzuwendende Methode. Der Gesetzgebung und den Ausführungsvorschriften des Kantons Zürich ist darüber folgendes zu entnehmen:
Gemäss § 20 des Steuergesetzes von 8. Juli 1951 (StG) gehören zu den steuerbaren Einkünften auch Naturaleinkünfte mit Einschluss der Eigennutzung von Liegenschaften. Es erscheint als selbstverständlich und ist denn auch unbestritten, dass als Liegenschaft im Sinne dieser Bestimmung auch Miteigentumsrechte an Grundstücken, das sogenannte Stockwerkeigentum gemäss den
Art. 712a ff. ZGB
, gelten. Über die Art, wie der Mietwert selbstbenützter Liegenschaften zu bestimmen ist, wird in den Ziffern 81-83 der vom Regierungsrat erlassenen Dienstanleitung zum Steuergesetz vom 3. Juli 1952 (DA) folgendes festgehalten:
"81. Der bei eigener Nutzung anzurechnende Mietwert soll dem Mietzins entsprechen, den der Steuerpflichtige bei Vermietung von einem Dritten erhalten würde.
(Absatz 2 betrifft subventionierte Häuser).
82. Die Mietwerte selbstbenützter Wohn- und Geschäftsliegenschaften sind durch Vergleich mit Mietzinsen für ähnliche Liegenschaften zu ermitteln.
Fehlen solche Vergleichsmöglichkeiten, so ist der Mietwert zu schätzen.
Die Finanzdirektion erlässt über die Schätzung der Mietwerte nähere Vorschriften.
83. Bei der Schätzung des Mietwertes sind die Lage und das Alter der Gebäude, die Grösse und Ausstattung der Räume, die Zugehör und die zu den Gebäuden gehörigen Hofräume und Hausgärten angemessen
BGE 103 Ia 107 S. 109
zu berücksichtigen."
Neben dieser Dienstanleitung fällt die Weisung der Finanzdirektion vom 23. September 1970 über die Neueinschätzung von Liegenschaften in Betracht, die, soweit sie sich auf den Mietwert selbstbenützter Liegenschaften bezieht, als Ausführungsvorschrift im Sinne von Art. 82 DA zu betrachten ist. Nach lit. A 6d Abs. 3 dieser Weisung ist der Mietwert selbstbenützter Liegenschaften durch Vergleich mit Mietzinsen für ähnliche Liegenschaften zu ermitteln. Fehlen solche Vergleichsmöglichkeiten, so ist der Mietwert in der Regel auf Grund des von der kantonalen Gebäudeversicherungsanstalt festgelegten sog. Basiswertes zu schätzen, und zwar beträgt er, je nachdem in welcher Region sich die betreffende Liegenschaft befindet, von 6-14% bis zu 14-22% des Basiswertes (vgl. Tabelle lit. A 6d der Weisung der Finanzdirektion).
3.
Der Beschwerdeführer glaubt, Anspruch darauf zu haben, dass der Mietwert seiner Eigentumswohnung auf Grund des Basiswertes und der erwähnten Prozentskala ermittelt werde, während das Verwaltungsgericht die Einschätzung auf Grund vergleichbarer, nicht im Stockwerkeigentum stehender, sondern vermieteter Wohnungen der gleichen Überbauung angeordnet hat. Der Beschwerdeführer betrachtet dies als willkürlich.
a) Der Beschwerdeführer geht davon aus, das Steuergesetz selbst lasse die Frage offen, in welcher Weise der Mietwert von Liegenschaften zu bestimmen sei, die der Pflichtige selbst bewohnt. Diese Auffassung erscheint nur bei rein äusserlicher Betrachtungsweise als zutreffend. Prüft man den ganzen Inhalt des zürcherischen Steuergesetzes, so ergibt sich vor allem aus § 19, dass die gesamten Einkünfte der natürlichen Personen der Einkommenssteuer unterworfen sind, wozu gemäss § 20 auch die Naturaleinkünfte mit Einschluss der Eigennutzung von Liegenschaften gehören. Das Gesetz bringt somit dem Sinne nach klar zum Ausdruck, dass sämtliche Einkommensbestandteile, einschliesslich der Eigennutzung von Liegenschaften, zu ihrem wahren Werte zu versteuern sind (vgl. REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Bd. II Vorbemerkungen zu den §§ 19-32, N. 1 und 6, S. 2, 4). Dementsprechend schreibt Ziffer 2 der Dienstanleitung zum Steuergesetz vor, dass die Mietwerte selbstbenützter Liegenschaften durch Vergleich mit Mietzinsen für ähnliche Liegenschaften zu ermitteln seien; nur wenn Vergleichsmöglichkeiten
BGE 103 Ia 107 S. 110
fehlen, ist der Mietwert zu schätzen. Die frühere Ziffer 84 DA, wonach der Eigenmietwert von Einfamilienhäusern nicht nach der Vergleichsmethode, sondern nach der Nettomethode zu bestimmen sei, ist übrigens von der Oberrekurskommission sogar als gesetzwidrig erklärt (RB 1958 Nr. 9) und in der Folge aufgehoben worden (REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, a.a.O. N. 21 zu
§ 20 StG
, S. 249). Die heute geltenden Bestimmungen der Dienstanleitung stehen nunmehr mit Sinn und Zweck des Steuergesetzes in Einklang, weshalb es sich auch erübrigt, auf den Einwand einzutreten, die Dienstanweisung binde lediglich die Einschätzungsbehörden. Schliesslich stellt auch das Kreisschreiben der kantonalen Finanzdirektion vom 23. September 1970 unzweideutig die Methode des Vergleichs mit Mietzinsen ähnlicher Liegenschaften in den Vordergrund; die Bildung von Regionen für die Einkommensschätzung auf Grund des Basiswertes hat nur subsidiäre Bedeutung. Die bei der Einschätzung des Beschwerdeführers angewandte Methode entspricht somit klarerweise sowohl dem Steuergesetz wie auch sämtlichen in Betracht fallenden Ausführungserlassen.
b) Der Hauptstandpunkt des Beschwerdeführers geht dahin, die Praxis der zürcherischen Steuerbehörden widerspreche dieser Regelung. Er ist der Auffassung, aus einem Urteil des Verwaltungsgerichtes vom 30. Oktober 1975 (RB 1975 Nr. 37 = ZBl 77 S. 315 = ZR 75 Nr. 65) ergebe sich eine Durchbrechung des Grundsatzes, wonach die Vergleichsmethode primär anwendbar sei. Bei dieser Sachlage habe der Beschwerdeführer nach dem Prinzip der sogenannten speziellen Rechtsgleichheit, das demjenigen der Gesetzmässigkeit der Verwaltung vorgehe, Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom geschriebenen Recht auf Grund der Basiswert-Methode eingeschätzt zu werden.
Es ist richtig, dass das Verwaltungsgericht bei der Behandlung des vorstehend zitierten Falles einen Amtsbericht der Finanzdirektion eingeholt hat, aus dem sich ergab, dass bei der Steuereinschätzung 1971 der Mietwert selbstbenützter Einfamilienhäuser nur in ganz wenigen Ausnahmefällen, wie bei Reiheneinfamilienhäusern, auf Grund vergleichbarer Mietzinse festgelegt wurde; im übrigen wurde er fast ausschliesslich auf Grund des Basiswertes geschätzt. Das Verwaltungsgericht hat in jenem Falle angenommen, die Einschätzungsbehörden
BGE 103 Ia 107 S. 111
hätten die massgebenden Bestimmungen verletzt. Es räumte jedoch ein, dass dann, wenn die Behörden die Aufgabe einer als gesetzwidrig erkannten Praxis ablehnten, der Bürger nach bundesgerichtlicher Praxis verlangen könne, dass die Begünstigung, die Dritten zuteil wurde, auch ihm gewährt werde (
BGE 99 Ib 291
E. 3c; 383 E. 5b;
BGE 98 Ia 161
E. 7b). Das Verwaltungsgericht hat daher auf Grund dieser Erwägung die Beschwerde des Eigentümers eines Einfamilienhauses gegen die Einschätzung auf Grund der Vergleichsmethode gutgeheissen.
Nun stellt aber das Verwaltungsgericht im hier angefochtenen Urteil vom 16. Dezember 1976 nicht etwa fest, die Einschätzungsbehörden hätten an der offenbar für das Jahr 1971 angewandten, mindestens teilweise gesetzwidrigen Einschätzungsmethode festgehalten; es führt gegenteils aus, bei der Steuereinschätzung 1974 sei der Eigenmietwert von Eigentumswohnungen in der Regel auf Grund vergleichbarer Mietzinse geschätzt worden, was nicht nur
§ 20 StG
und der Dienstanweisung, sondern auch einem Beschluss der Konferenz der Abteilungschefs des kantonalen Steueramtes vom 6. Dezember 1971 entspreche. Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was diese tatsächliche Feststellung des Verwaltungsgerichtes als willkürlich erscheinen liesse. Es kann somit jedenfalls nicht gesagt werden, die zürcherischen Steuerbehörden hielten an einer gesetzwidrigen Praxis fest, womit der allfällige Anspruch des Beschwerdeführers, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden, im vornherein entfällt.
Im übrigen ist zu betonen, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichtes vom 30. Oktober 1975, auf den sich der Beschwerdeführer beruft, nicht die Einschätzung von Wohnungen im Stockwerkeigentum, sondern diejenige von Einfamilienhäusern betrifft. Der Beschwerdeführer macht geltend, eine Differenzierung zwischen der Bewertung von Einfamilienhäusern und von Wohnungen im Stockwerkeigentum lasse sich mit sachlichen Gründen nicht rechtfertigen und erscheine deshalb als willkürlich. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Wohl steht das Stockwerkeigentum rein zivilrechtlich dem Eigentum an einem Einfamilienhaus nahe und ist auch die wirtschaftliche Verwandtschaft zwischen den beiden Eigentumsformen nicht zu verkennen. Anderseits bestehen doch auch wesentliche Unterschiede. Diese zeigen sich vor allem in
BGE 103 Ia 107 S. 112
baulicher Hinsicht, tritt doch eine Eigentumswohnung nicht als selbständiges Gebäude in Erscheinung, sondern als Teil eines meist grösseren Wohnblocks. Hinzu kommen auch Unterschiede auf rechtlichem und wirtschaftlichem Gebiet, die darin bestehen, dass Stockwerkeigentum ohne gemeinschaftlich benützte Räume und damit ohne eine gewisse Bindung zwischen den einzelnen Eigentümern praktisch nicht denkbar ist (vgl.
Art. 712g-712t ZGB
). Der Eigentümer einer Stockwerkswohnung nimmt somit eine Zwischenstellung zwischen demjenigen eines Einfamilienhauses und einem Wohnungsmieter ein. Es können daher hinsichtlich der Frage, welcher dieser beiden Gruppen er mangels besonderer Bestimmungen steuerrechtlich gleichzustellen sei, in guten Treuen zweierlei Auffassungen vertreten werden. Jedenfalls kann nicht gesagt werden, für eine steuerliche Angleichung an die Mietwohnungen fehle jeder ernsthafte sachliche Grund. Dies gilt umso mehr, als im Steuerrecht, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausführt, derjenigen Methode der Vorzug zu geben ist, die zuverlässiger als eine andere zum richtigen, d.h. gesetzmässigen Ergebnis führt. Der wahre Mietwert einer Eigentumswohnung lässt sich aber unzweifelhaft am besten bestimmen, wenn von den Mietzinsen ähnlicher, nicht verkaufter, sondern vermieteter Wohnungen der nämlichen Überbauung ausgegangen wird, wie dies hier geschehen ist. Wohl ist es richtig, dass dadurch eine gewisse Benachteiligung der Eigentümer von Stockwerkswohnungen gegenüber denjenigen von Einfamilienhäusern eintritt. Allein diese ist sachlich begründet durch die Tatsache, dass für Einfamilienhäuser häufig keine vergleichbaren Mietobjekte bestehen. Wird aber nur aus diesem rein objektiven Grunde bei der Schätzung des anrechenbaren Mietwertes von Einfamilienhäusern eine andere Methode angewendet als bei derjenigen von Stockwerkeigentum, dann wird nicht Gleiches ungleich, sondern Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt (
BGE 94 I 654
). Schliesslich fällt in Betracht, dass gerade bei Reiheneinfamilienhäusern, die sich noch am ehesten mit Wohnungen mit Stockwerkeigentum vergleichen lassen, die Einschätzungsmethode nach dem Basiswert nie die absolute Regel gebildet hat, wie sich dem mehrfach zitierten Urteil des Verwaltungsgerichtes vom 30. Oktober 1975 entnehmen lässt (RB 1975 S. 58). Aus allen diesen Gründen kann nicht davon
BGE 103 Ia 107 S. 113
die Rede sein, dass die Einschätzung der Wohnung des Beschwerdeführers nach den für vergleichbare Mietwohnungen in der nämlichen Überbauung erzielten Mietzinsen eine Rechtsungleichheit darstellen würde oder willkürlich wäre. Rechtsungleichheit wäre nur dann anzunehmen, wenn der Beschwerdeführer als einziger nach der Vergleichsmethode, die übrigen Wohnungseigentümer der Überbauung dagegen nach der Basiswert-Methode eingeschätzt worden wären; dies behauptet der Beschwerdeführer aber selbst nicht.
c) Der Beschwerdeführer beruft sich schliesslich auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes. Er macht geltend, von behördlicher Seite dahin informiert worden zu sein, dass der Eigenmietwert seiner im Stockwerkeigentum stehenden Wohnung steuerlich nach der Basiswert-Methode ermittelt werde; diese Auskünfte seien für ihn bei der Entschlussfassung hinsichtlich des Kaufes von Bedeutung gewesen.
Nach feststehender Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine unrichtige Auskunft oder Zusicherung, welche eine Behörde dem Bürger erteilt hat, unter gewissen Umständen bindend. Zu diesen Voraussetzungen gehört, dass die Amtsstelle, welche die Auskunft gegeben hat, für die Auskunfterteilung zuständig war, dass der Bürger die Unrichtigkeit des Bescheides nicht ohne weiteres erkennen konnte und dass er im Vertrauen auf die Auskunft eine nicht wieder rückgängig zu machende Disposition getroffen hat (
BGE 101 Ia 323
E. 3;
BGE 98 Ia 462
E. 2,
BGE 96 I 15
E. 2).
Der Beschwerdeführer beruft sich in erster Linie darauf, er habe sich im Jahre 1970, also vor dem Kauf der Eigentumswohnung, beim Steuersekretär seiner damaligen Wohngemeinde E. nach dem Steuermodus für Eigentumswohnungen erkundigt, worauf jener ihm die Basiswert-Methode erklärt habe. Er bemerkt weiter, es sei unbestritten, "dass der Steuersekretär in E. im Jahre 1970 grundsätzlich keine verbindliche Auskunft über die Steuereinschätzung 1973 in S. erteilen konnte"; es werde nur geltend gemacht, er, der Beschwerdeführer, habe vor dem Kauf der Wohnung eine Auskunft über die steuerliche Behandlung einer Eigentumswohnung erhalten, die sich auf die im Kanton Zürich übliche Mietwertbemessung für Einfamilienhäuser bezogen habe. Nachdem er sich ausdrücklich wegen der Besteuerung von Eigentumswohnungen erkundigt und keinen Anlass gehabt habe, an der Gleichbehandlung
BGE 103 Ia 107 S. 114
"sämtlicher Eigenheime" zu zweifeln, habe er geglaubt, sich auf die "verbindliche Auskunft" des Steuersekretärs verlassen zu können.
Nach der vorstehend dargelegten Rechtsprechung kann sich nur derjenige auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes berufen, der die unrichtige Auskunft von einer zuständigen Amtsstelle erhalten hat (
BGE 98 Ia 463
;
BGE 96 I 15
). Es ist unbestritten, dass der Steuersekretär der Gemeinde E. für die Steuereinschätzung des Beschwerdeführers nach der Übersiedlung nach S. nicht zuständig war. Schon aus diesem Grunde findet die Berufung auf den Vertrauensschutz hier keinen Platz. Damit steht in Zusammenhang, dass nach Lehre und Rechtsprechung nur eine Auskunft verbindlich ist, die sich auf eine konkrete, den betreffenden Bürger betreffende eigene Angelegenheit bezieht (IMBODEN/RHINOW, Verwaltungsrechtsprechung, 5. Auflage, N. III/a zu Nr. 75 S. 469). Gerade eine solche konkrete Auskunft in eigener Sache hat jedoch der Beschwerdeführer nach seiner eigenen Darstellung nicht erhalten, sondern lediglich allgemein gehaltene Angaben über die steuerliche Bewertung von Liegenschaften, wobei erst noch unklar ist, ob sich diese Auskunft überhaupt speziell auf Eigentumswohnungen oder nicht vielmehr bloss auf Liegenschaften im allgemeinen bezog.
Weitere Ausführungen des Beschwerdeführers betreffen Auskünfte, die er oder andere Personen beim Gemeindesteueramt S. erhalten haben sollen. Das Verwaltungsgericht hat dazu ausgeführt, es sei klar, dass die Formulare, die der Beschwerdeführer dort erhalten habe, in ihm kein Vertrauen auf die Anwendung der Basiswert-Methode hätten schaffen können. Der Beschwerdeführer unterlässt es darzulegen, weshalb diese Erwägung willkürlich sein sollte. Es trifft denn auch offensichtlich zu, dass die mündlichen oder schriftlichen Auskünfte des Gemeindesteueramtes S. dem Beschwerdeführer nach dem Erwerb der Eigentumswohnung erteilt wurden. Auf den Grundsatz von Treu und Glauben könnte er sich jedoch nur berufen, wenn er die fragliche Disposition gestützt auf diese Auskünfte getroffen hätte (
BGE 98 Ia 432
E. 3, 636 E. 6; IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Bd. I, S. 468, N. II).
d) Aus allen diesen Gründen erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
104 Ib 280
45. Estratto della sentenza 3 marzo 1978 nella causa X. contro Amministrazione federale delle contribuzioni (Divisione principale tasse di bollo e imposta preventiva)

regeste:
Regeste
BG vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer (VStG).
1. Begriff der Bank und der inländischen juristischen Person im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 und Abs. 2 VStG
(E. 4).
2. Übergang der dem Steuerpflichtigen zustehenden Rückgriffsansprüche auf den Bund (
Art. 46 Abs. 1 VStG
); Sachlage im konkreten Fall und zusätzliche Anwendbarkeit des
Art. 12 VStrR
(E. 5 und 6).
3. Sicherstellung gemäss
Art. 47 VStG
: Begriff der "Steuer" im Sinne dieser Bestimmung und Voraussetzungen, die eine solche Sicherstellung erlauben (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 280
BGE 104 Ib 280 S. 280
La FVA era un'Anstalt con sede nel Principato del Liechtenstein, fondata nel 1965 con un capitale di Fr. 25'000.-. Due dei suoi amministratori erano contemporaneamente azionisti, membri del Consiglio di amministrazione e funzionari della Banca B. Da indagini effettuate nella primavera del 1977, è
BGE 104 Ib 280 S. 281
risultato tuttavia che, nel Liechtenstein, la FVA aveva soltanto sede statutaria, ma non vi esercitava alcuna attività commerciale, né vi possedeva uffici propri. La direzione effettiva era infatti assicurata in Svizzera, dove l'Anstalt disponeva di un'azienda commerciale sviluppata e ben organizzata di tipo bancario che si serviva del personale della Banca B. per incassare, versare interessi ed eventualmente rimborsare somme di denaro a clienti svizzeri e stranieri; essa, inoltre, possedeva uffici propri nel Cantone Ticino presso la C. S.A. (una filiale della Banca B.), ove teneva tra l'altro i suoi libri contabili.
Nel corso degli anni 1965/1977, la FVA ha ricevuto somme di denaro a termine (per 3, 6, 9 o 12 mesi) contro interesse leggermente superiore a quello praticato sull'euromercato da oltre mille clienti, e per un ammontare complessivo di circa 240 milioni di Fr.; tali somme erano poi state investite in altre imprese sparse in tutto il mondo. Dal 1974, tuttavia, sono state registrate anche importanti perdite che, a fine febbraio 1977, ammontavano a circa 120 milioni di Fr. Per la raccolta dei fondi, l'Anstalt procedeva tramite i funzionari della Banca B. (segretariato, cassa, servizio clientela), i quali offrivano ai probabili clienti la possibilità di investire capitali senza dover far fronte all'imposta preventiva; se tali clienti accettavano l'offerta, i loro versamenti erano effettuati presso la Banca B., e poi accreditati alla FVA a favore del singolo cliente, sotto un numero di conto fissato dalla Banca stessa. I corrispondenti giustificativi erano poi trasmessi alla direzione generale della Banca B. nonché alla contabile della FVA, che eseguiva le necessarie registrazioni e, di volta in volta, calcolava i relativi interessi. Secondo gli accertamenti dell'Amministrazione federale delle contribuzioni (AFC), dal 1972 al 1977, la FVA ha cosi corrisposto ai suoi clienti interessi per un valore globale di circa 62 milioni di Fr.
Dopo la concessione di una moratoria concordataria da parte del Tribunale del Principato del Liechtenstein (28 febbraio 1977), la FVA è stata dichiarata fallita il 25 maggio successivo.
Fondandosi sulla descritta fattispecie, l'AFC ha ritenuto che la FVA era una banca o una cassa di risparmio svizzera ai sensi dell'art. 9 cpv. 1 et 2 LIP e che, di conseguenza, gli interessi maturati sugli averi dei suoi clienti erano soggetti all'imposta preventiva giusta l'art. 4 della stessa legge. Considerato tuttavia
BGE 104 Ib 280 S. 282
che la FVA non aveva mai dedotto detta imposta da tali interessi, né aveva quindi provveduto ad addossarla ai singoli clienti, l'autorità federale ha reputato altresì che, con la concessione della moratoria concordataria, i diritti di regresso spettanti alla contribuente nei confronti dei beneficiari erano passati alla Confederazione giusta l'art. 46 cpv. 1 LIP e, con decisioni 2 maggio 1977, ha fatto valere le sue pretese direttamente presso i clienti dell'Anstalt. Nel contempo, l'AFC (richiamandosi all'art. 47 cpv. 1 lett. a o b LIP) ha ordinato a detti clienti la costituzione di garanzie a copertura dell'imposta preventiva da essi dovuta; le relative decisioni sono state eseguite il 5 maggio 1977 mediante sequestro presso la Banca B. e una succursale della Banca D. di titoli e beni mobiliari ivi depositati, nonché di averi, conti e depositi fiduciari appartenenti ai clienti della FVA. In parte, tuttavia, tali sequestri sono poi stati revocati in seguito al pagamento dell'imposta, con o senza riserva di reclamo.
Secondo gli accertamenti dell'AFC, X., residente a Busto Arsizio in Italia, faceva parte dei clienti della FVA. Sul suo conto n. 3202 "VA" sono stati bonificati interessi per un importo complessivo di Fr. 96'200.45 negli anni 1972/1975, e di Fr. 25'312.25 negli anni 1976 e 1977. L'imposta dovuta su tali interessi ammonta, in base ai calcoli dell'autorità federale, a Fr. 37'719.40. Con decisione 2 maggio 1977, richiamandosi all'art. 47 cpv. 1 lett. b LIP, l'AFC ha chiesto al ricorrente la prestazione di garanzie per un ammontare di Fr. 41'400.-, corrispondente all'imposta dovuta, più un supplemento del 10% per gli interessi e le spese. Detta decisione è stata notificata alla Banca B., per il titolare del cennato conto, il 5 maggio 1977.
Con tempestivo ricorso di diritto amministrativo, X. ha impugnato codesta pronunzia, chiedendo al Tribunale federale di annullarla. Al gravame è allegata copia fotostatica di un contratto di cessione del 30 marzo 1977, da cui risulta - tra l'altro - che il ricorrente aveva ceduto i suoi diritti sul conto in rassegna alla E. AG in Glarona, con effetto al 24 febbraio 1977.
Erwägungen
Considerando in diritto:
3.
Nell'atto ricorsuale, si legge altresì che l'imposta preventiva oggi richiesta è sicuramente già stata pagata a suo tempo dalla Banca B. o dalla stessa FVA. Anche questa pretesa
BGE 104 Ib 280 S. 283
è tuttavia manifestamente insostenibile, già per il fatto che il sistema scelto dall'Anstalt mirava direttamente alla sottrazione dell'imposta, cosi come risulta dalle assicurazioni che i funzionari della B. rilasciavano agli interessati prima che questi effettuassero eventuali investimenti. D'altro canto, anche il tasso d'interesse promesso non autorizzava a supporre che la FVA potesse addirittura pagare l'imposta senza dedurla dagli interessi versati, ed anche il ricorrente (peraltro a ragione) non invoca argomenti di questo tipo, né pretende d'aver creduto a un modo di pagamento che non implicasse traslazione alcuna.
4.
Giusta l'art. 4 cpv. 1 lett. d LIP, l'imposta preventiva ha per oggetto gli interessi (ed altri redditi) da averi di clienti presso banche e casse di risparmio svizzere. L'obbligazione fiscale spetta dunque alla banca o alla cassa di risparmio (art. 10 cpv. 1 LIP).
a) A mente dell'art. 9 cpv. 1, 2a frase della stessa legge, sono considerate domiciliate in Svizzera ai sensi dell'art. 4 anche le persone giuridiche o le società commerciali senza personalità, la cui sede statutaria si trova all'estero, ma che di fatto hanno la direzione e svolgono un'attività in Svizzera. Orbene, come accertato dall'AFC, nel Principato del Liechtenstein, l'Anstalt aveva una semplice sede statutaria, mentre la direzione effettiva era assicurata in Svizzera ove possedeva uffici propri (presso la C. S.A.) ed esercitava una vera e propria attività commerciale. Ai fini della riscossione dell'imposta preventiva, la FVA deve quindi esser considerata svizzera (o domiciliata in Svizzera) giusta l'art. 9 cpv. 1, 2a frase LIP.
b) In virtù dell'art. 9 cpv. 2, la frase LIP, si considera banca o cassa risparmio chiunque offre pubblicamente di accettare denari fruttiferi o accetta in modo continuo denari dietro interesse. È pacifico quindi che l'accettazione pianificata e continua di somme di denaro per un ammontare complessivo di 240 milioni di franchi in 12 anni rientra chiaramente nell'ambito di questa norma. Se si guarda poi alla collaborazione messa in atto dalla FVA con la Banca B. onde contattare i futuri clienti, l'indole bancaria della sua attività s'avvera persino manifesta, anche se, per ovvi motivi, detta attività non era riconoscibile come tale da chicchessia (la FVA, infatti, non aveva aperto sportelli al pubblico, né era apparsa quale conduttrice dei locali appigionati). In queste circostanze, ed in mancanza di qualsiasi allegazione che potrebbe eventualmente infirmare gli accertamenti
BGE 104 Ib 280 S. 284
dell'autorità federale, è giocoforza concludere che la FVA era soggetta all'imposta preventiva per gli interessi maturati sugli averi dei clienti, giusta l'art. 4 cpv. 1 lett. d LIP.
5.
Il soggetto fiscale, ovvero il debitore della prestazione imponibile (art. 10 LIP), è tenuto ad addossare (trasferire) l'imposta (traslazione, Überwälzung) al beneficiario di codesta prestazione in virtù dell'art. 14 LIP; l'imposta preventiva va infatti dedotta all'atto del pagamento, della girata, dell'accreditamento o del computo della prestazione imponibile, senza riguardo alla persona del beneficiario. Se il contribuente non ha però provveduto a soddisfare tale obbligo, ed è dichiarato fallito, o se, in una esecuzione promossa nei suoi confronti, è chiesto il pignoramento, i diritti di regresso che gli competono passano alla Confederazione, sino a concorrenza dell'imposta non ancora pagata (art. 46 cpv. 1 LIP).
Nel caso in esame, è pacifico e d'altronde palese che la FVA, quale contribuente, non ha dedotto l'imposta preventiva dagli interessi maturati sugli averi dei suoi clienti e, con ciò, non ha quindi soddisfatto all'obbligo di traslazione impostole dalla legge. Tuttavia, nel momento in cui l'AFC ha fatto valere le sue pretese giusta l'art. 46 cpv. 1 LIP direttamente presso i clienti della banca (2 maggio 1977), mancava ancora la dichiarazione di fallimento; quest'ultimo infatti è stato aperto soltanto il 25 maggio successivo, cosicché solo a questo punto le due condizioni poste dall'art. 46 cpv. 1 LIP erano pacificamente adempiute. Ai fini del giudizio, questa circostanza non è però determinante: in effetti, anche se l'autorità federale ha fatto valere i diritti di regresso nei confronti dei beneficiari con un certo anticipo, non v'è motivo alcuno per annullare le relative decisioni del 2 maggio, dappoiché tali diritti sono effettivamente passati alla Confederazione il 25 maggio successivo. Può cosi rimanere indecisa la questione di sapere se, interpretando estensivamente l'art. 46 cpv. 1 LIP, l'apertura di una procedura di concordato (quale forma speciale ed attenuata dell'esecuzione forzata) già possa consentire alla Confederazione di prevalersi dei diritti di regresso che normalmente competono al soggetto fiscale (cfr. PFUND/SALZGEBER/STOCKAR, Die Praxis der Bundessteuern, II Teil: Stempelabgaben und Verrechnungssteuer, vol. I, ad art. 46 cpv. 1 LIP, n. 5).
Parimenti ininfluente per l'applicazione dell'art. 46 cpv. 1 LIP è altresì il fatto che la FVA abbia sede statutaria all'estero,
BGE 104 Ib 280 S. 285
per cui il fallimento non è stato aperto in Svizzera, ma nel Principato del Liechtenstein. È palese, infatti, che il trasferimento dei diritti di regresso di cui alla norma testé citata debba potersi perfezionare anche se la fallita è una persona giuridica con sede statutaria all'estero giusta l'art. 9 cpv. 1, 2a frase LIP. Ne discende che i diritti di regresso spettanti alla FVA quale contribuente sono ormai passati alla Confederazione, per cui l'AFC era senz'altro legittimata a far valere codesti diritti nei confronti dei clienti della banca, ovvero dei singoli beneficiari delle prestazioni imponibili.
6.
A mente dell'autorità federale, le pretese fatte valere nel concreto caso potrebbero fondarsi non solo sull'art. 46 cpv. 1 LIP, ma anche sull'art. 12 cpv. 1 e 2 DPA. Secondo questa disposizione, infatti, se una tassa non è stata riscossa a torto per effetto di un'infrazione alla legislazione amministrativa della Confederazione, essa deve comunque esser pagata indipendentemente dalla punibilità di una data persona (cpv. 1). Obbligata al pagamento è la persona che ha fruito dell'indebito profitto (cpv. 2). L'opinione dell'AFC s'avvera senz'altro esatta. In effetti, se il contribuente di cui all'art. 10 cpv. 1 LIP non assolve il debito fiscale e non soddisfa quindi all'obbligo di traslazione, ma fornisce la prestazione imponibile senza deduzione alcuna, il beneficiario di codesta prestazione gode ovviamente d'un indebito profitto: detto beneficiario, ovvero il cliente della banca, deve quindi pagare l'imposta alla Confederazione anche in virtù dell'art. 12 cpv. 1 e 2 DPA.
7.
Giusta l'art. 47 cpv. 1 LIP, l'AFC può esigere garanzie per le imposte, gli interessi e le spese, anche se non siano ancora determinati con decisione passata in giudicato né scaduti, quando l'esazione appare in pericolo (lett. a), quando il debitore dell'imposta non ha domicilio in Svizzera o si appresta ad abbandonare il domicilio in Svizzera o prende disposizioni per farsi radiare dal registro di commercio (lett. b) e, infine, quando detto debitore è in mora con il pagamento o lo è stato a più riprese (lett. c).
a) Anche se la cennata disposizione contempla unicamente la nozione di "imposta", mentre le pretese che la Confederazione può far valere nei confronti dei beneficiari sono designate all'art. 46 quali "diritti di regresso", non v'è ragione alcuna per eventualmente pretendere che la costituzione di garanzie possa esser ordinata soltanto al debitore primario dell'imposta e non
BGE 104 Ib 280 S. 286
altresì al beneficiario della prestazione imponibile cui l'imposta stessa, se non pagata né addossata, può esser direttamente richiesta in virtù degli art. 12 DPA e 46 cpv. 1 LIP. Il concetto d'"imposta", infatti, deve qui esser recepito in senso esteso, siccome designante qualsiasi pretesa dello Stato nel campo dell'esazione tributaria, e ciò anche se detta pretesa non è avanzata nei confronti del contribuente, ma è fatta valere - in forma di diritto di regresso - nei confronti del beneficiario della prestazione imponibile cui l'imposta stessa non è stata previamente addossata. Un'interpretazione più restrittiva dell'art. 47 LIP, che vorrebbe limitare la possibilità di chiedere garanzie unicamente per salvaguardare l'adempimento dell'obbligazione fiscale, escludendo invece l'esercizio dei diritti di regresso sarebbe infatti contraria alla ratio legis della norma e s'avvererebbe poi ancor meno accettabile se si pensa che la cennata richiesta tende a garantire una pretesa inerente all'imposta sottratta che compete pacificamente alla Confederazione giusta gli art. 46 cpv. 1 LIP e/o 12 DPA.
b) Per quanto concerne le condizioni poste dall'art. 47 cpv. 1 lett. a, b e c, giova poi costatare che le stesse sono incontestabilmente alternative: l'adempimento dell'una autorizza quindi l'AFC ad "esigere garanzie per le imposte, gli interessi e le spese, anche se non siano ancora determinati con decisione passata in giudicato, né scaduti".
Nel concreto caso, il ricorrente non ha domicilio in Svizzera, bensì a Busto Arsizio in Italia: a non averne dubbi, la sua situazione è quindi retta dall'art. 47 cpv. 1 lett. b LIP.
8.
Con contratto 30 marzo 1977, il ricorrente (come d'altronde altri clienti della Banca B.) ha ceduto i suoi diritti ed i suoi crediti nei confronti della stessa Banca, della FVA e della F. S.A. alla E., società anonima con sede a Glarona ove il dott. Y. è amministratore unico con firma individuale. Tuttavia, detta cessione è stata operata a titolo fiduciario poiché la cessionaria avrebbe dovuto agire in pratica quale "rappresentante" del cedente; dal relativo contratto prodotto col gravame, si desume infatti che la E. AG s'era impegnata a riversare al cedente l'intero ricavo che sarebbe stato "distribuito o ottenuto dalle procedure contro i debitori, dedotte le spese".
Ai fini del giudizio, l'avvenuta cessione di diritti e crediti è tuttavia ininfluente; in effetti, l'imposta preventiva dovuta sugli interessi bonificati o corrisposti prima della cennata cessione
BGE 104 Ib 280 S. 287
deve comunque esser pagata dai beneficiari di codesti interessi, ovvero dai cedenti già titolari dei conti in rassegna, e non dalla cessionaria cui i diritti su tali conti sono stati ceduti soltanto in seguito. È pacifico, quindi, che la cessione fiduciaria operata dal ricorrente e da altri clienti della Banca B. a favore della E. AG non può neppure influire sull'obbligo di prestare garanzie "per le imposte, gli interessi e le spese" sancito dall'art. 47 cpv. 1 LIP.
9.
Per le considerazioni che precedono, l'impugnata richiesta di garanzie appare giustificata e conforme alle prescrizioni determinanti del diritto federale, cosicché il ricorso, chiaramente infondato, dev'essere respinto. Ciò non pregiudica, tuttavia, le questioni relative all'esistenza e all'estensione del credito fiscale che, nell'ambito di questa procedura, a sé stante e di natura cautelare, non devono esser definitivamente risolte (cfr. ASA 45, pag. 40 segg. e riferimenti).
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto.


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Urteilskopf
115 Ia 325
50. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. Dezember 1989 i.S. P. gegen Appellationshof des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; unentgeltliche Rechtspflege, Bedürftigkeit des obhutsberechtigten Elternteils.
Stellt ein obhutsberechtigter Elternteil, dessen Beitrag an den Unterhalt der Kinder nur in der Pflege und Erziehung besteht, ein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege, so ist bei der Abklärung seiner Bedürftigkeit nur sein eigenes Einkommen zu berücksichtigen. In seiner Notbedarfsrechnung sind demzufolge die Kinderzuschläge ausser acht zu lassen.

text:
Erwägungen
ab Seite 326
BGE 115 Ia 325 S. 326
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin bringt nur vor, es sei nicht zulässig, die vom Unterhaltspflichtigen bezahlten Unterhaltsbeiträge für die Kinder zum Einkommen der Obhutsinhaberin hinzuzuzählen, wenn es darum gehe, ihre eigene Bedürftigkeit im Armenrechtsverfahren abzuklären, da der Unterhaltsbeitrag gemäss
Art. 289 Abs. 1 ZGB
dem Kind zustehe. Logischerweise wären dann die Kinderzuschläge bei den Auslagen auch nicht zu berücksichtigen, sofern die obhutsberechtigte Mutter ihren Beitrag an den Unterhalt der Kinder durch deren Pflege und Erziehung erbringe, was hier zutreffe. Zudem müsste sie sich einen Abzug am Mietzins gefallen lassen, wenn - anders als im vorliegenden Fall - die Wohnung für eine Einzelperson zu gross und zu teuer wäre.
a) Wäre das Begehren der Beschwerdeführerin nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen, könnte ihrer Auffassung nicht gefolgt werden, obwohl vieles dafür spräche. Indessen steht dem Bundesgericht in dieser Frage die freie Prüfung zu. Das Bundesgericht hat bereits festgehalten, dass bei der Beurteilung der Bedürftigkeit einer Partei, die um die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege nachsucht, grundsätzlich nur deren eigene Mittel sowie allenfalls die Beiträge der ihr gegenüber unterstützungspflichtigen Personen massgeblich sein können (
BGE 108 Ia 9
ff.). Diesem Entscheid lag allerdings ein völlig anderer Sachverhalt zugrunde. Dennoch kann nicht übersehen werden, dass es sich beim darin ausgesprochenen Gedanken um einen Grundsatz von allgemeiner Tragweite handelt.
Ausgehend von diesem Grundsatz ist sodann hervorzuheben, dass die Kinderalimente, die der nicht obhutsberechtigte Elternteil an den Unterhalt der Kinder beisteuert, für deren Bedarf verwendet werden sollen (vgl. Art. 276 ff., insbesondere
Art. 276 Abs. 2 und 285 ZGB
). Bei diesen Beiträgen handelt es sich von Gesetzes wegen um gebundene Mittel, die dem obhutsberechtigten Elternteil nicht etwa dazu dienen dürfen, eigene Schulden zu decken oder den
BGE 115 Ia 325 S. 327
eigenen Lebensstandard zu verbessern. Dementsprechend sieht das Gesetz in
Art. 289 ZGB
denn auch vor, dass der Anspruch auf den Unterhaltsbeitrag dem Kinde selber zusteht. Dieser Beitrag beruht auf besonderen rechtlichen Grundlagen und folgt mit Bezug auf seine Abänderbarkeit eigenen Grundsätzen (
Art. 153 und 286 ZGB
). Es darf deshalb in der Frage der Unterhaltsdeckung nicht ohne weiteres eine generelle wirtschaftliche Schicksalsgemeinschaft zwischen den Kindern und dem obhutsberechtigten Elternteil angenommen werden. Angesichts der Selbständigkeit und der besonderen Ausgestaltung dieser Unterhaltsleistungen ist es vielmehr gerechtfertigt, sie auch bei Erstellung der Bedarfsrechnung im Sinne von
Art. 152 OG
getrennt zu betrachten.
Dieses Vorgehen deckt sich im Ergebnis mit dem Grundsatz, wie er durch die erwähnte bundesgerichtliche Rechtsprechung umschrieben worden ist (
BGE 108 Ia 9
ff.). Es liegen indessen auch kantonale Urteile vor, in denen ausgehend von
Art. 289 ZGB
erkannt worden ist, dass die Unterhaltsbeiträge der Kinder nicht zum Einkommen des obhutsberechtigten Elternteils gerechnet werden dürften, wenn dessen Bedürftigkeit als eine der Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege abgeklärt werden muss (so etwa das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 24. August 1988). Dabei ist freilich auch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass sich im Haushalt des obhutsberechtigten Ehegatten mit den Kindern weitere Familienmitglieder befinden, die aus ihrem Einkommen, nämlich den Alimenten, an die Auslagen des gemeinsamen Haushalts beitragen. Tatsächlich ist darin unter anderem auch ein Beitrag an die gemeinsamen Wohnkosten, die Versicherungen usw. enthalten, wodurch sich die Kosten, die der obhutsberechtigte Elternteil letztlich selbst zu tragen hat, entsprechend ermässigen. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat daher angeregt, bei der Bemessung des Notbedarfs des Gesuchstellers als Ausgleich die Kinderzuschläge wegzulassen, wenn er seinen Beitrag an den Unterhalt der Kinder ausschliesslich durch Pflege und Erziehung erbringt, und eine angemessene Kürzung des Mietzinses und der Krankenkassenbeiträge vorzunehmen. Wie sich eine solche Ermässigung im Einzelfall auswirkt, kann naturgemäss immer nur annähernd bestimmt werden, weshalb ihre Festsetzung dem richterlichen Ermessen anheimgestellt bleiben muss (
Art. 4 ZGB
). Demgegenüber weist diese Betrachtungsweise den beachtlichen Vorteil auf, dass nur der erweiterte Notbedarf des gesuchstellenden Ehegatten mit dessen eigenem
BGE 115 Ia 325 S. 328
Einkommen und allfälligem Vermögen zu vergleichen ist, während die meist schematisch festgesetzten Kinderunterhaltsbeiträge, aber auch der verhältnismässig niedrige Notbedarf für Kinder ausser Betracht bleiben können. Auf diese Weise wird in vielen Fällen - wie mit Recht vorgebracht wird - kein Überschuss mehr zu ermitteln sein, der rein theoretisch zur Bezahlung von Gerichts- und Anwaltskosten verwendbar sein soll.
b) Im vorliegenden Fall erhält die Beschwerdeführerin für jedes Kind einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 562.-- (Fr. 444.-- zuzüglich Fr. 118.-- Kinderzulage) pro Monat. Nachdem sie selber nur ein Einkommen von Fr. 2'000.-- brutto bzw. Fr. 1'800.-- netto erzielt, ist davon auszugehen, dass ihr Beitrag an den Unterhalt der Kinder ausschliesslich in Pflege und Erziehung besteht, während der Beitrag des Vaters den finanziellen Bedarf der Kinder zu decken vermag. Ein monatlicher Unterhaltsbeitrag von Fr. 562.-- pro Kind wird nun aber kaum je einen Überschuss ergeben, der von der Beschwerdeführerin für eigene Bedürfnisse verwendet werden könnte. Auch wenn in den Kinderalimenten ein gewisser Beitrag an die allgemeinen Familienkosten, insbesondere für die Wohnung und die Sozialversicherungen, enthalten sein mag, so heisst das nicht, dass die Kinder darüber hinaus verpflichtet wären, ihren Unterhaltsbeitrag mit der Mutter zu teilen. Falls der obhutsberechtigte Ehegatte selbst überhaupt keinen - wie im vorliegenden Fall - oder nur einen ungenügenden Beitrag erhält, so dass er seinen gebührenden Unterhalt nicht mehr wie bisher bestreiten kann, dürfen die Mittel, die von Gesetzes wegen den Kindern vorbehalten bleiben, nicht für die Bedürfnisse dieses Elternteils verwendet werden. Damit wird zugleich der Gefahr entgegengewirkt - die vom Appellationshof im angefochtenen Entscheid angedeutet worden ist -, dass die Parteien im Scheidungsprozess relativ hohe Kinderalimente vereinbaren, der obhutsberechtigte Elternteil hingegen auf Unterhaltsleistungen verzichtet, um in den Genuss der unentgeltlichen Rechtspflege zu gelangen. Werden für die Kinder schliesslich infolge der guten wirtschaftlichen Verhältnisse des Unterhaltspflichtigen höhere als die üblichen Beiträge geleistet, welche über die erweiterten Bedürfnisse hinausgehen, so müssen die Überschüsse grundsätzlich für den allfälligen Eintritt ausserordentlicher Umstände zugunsten der Kinder zurückgelegt werden (BÜHLER/SPÜHLER, N 289 zu
Art. 156 ZGB
). Immerhin lassen sich ausnahmsweise auch Fälle denken, in denen die Kinderalimente das übliche Mass bei weitem übersteigen, so dass neben
BGE 115 Ia 325 S. 329
dem gebührenden Unterhalt, dem Beitrag an die Haushaltskosten und einer Rücklage für ausserordentliche Bedürfnisse ein Überschuss verbleibt. Dieser könnte dann dem obhutsberechtigten Elternteil allenfalls in Analogie zu
Art. 319 Abs. 1 ZGB
zugute kommen. Aber auch derartige Ausnahmefälle - über die hier nicht zu befinden ist - könnten nichts daran ändern, dass die sich in einem vernünftigen Rahmen bewegenden Kinderalimente grundsätzlich nur den Kindern zukommen sollen.
c) Aus dem Dargelegten folgt, dass die vom Appellationshof angewendete Berechnungsmethode bei freier Prüfung nicht aufrechterhalten werden kann. Bei Abklärung der Bedürftigkeit eines obhutsberechtigten Elternteils im Zusammenhang mit der Behandlung seines Gesuchs um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege darf demnach - ausser in wenigen Ausnahmefällen - nur sein eigenes Einkommen berücksichtigt werden. Das hat zur Folge, dass die Kinderunterhaltsbeiträge, abgesehen von einem angemessenen Beitrag an die Familienunterhaltskosten, ausser acht zu bleiben haben, dass aber in der Notbedarfsrechnung auch die Kinderzuschläge wegzulassen sind.


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Urteilskopf
104 II 281
47. Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. Oktober 1978 i.S. Waadt-Versicherungen gegen Martinez Garcia und Lobato Gonzales

regeste:
Regeste
Versicherungsvertrag; Auslegung einer Ausschlussklausel bei einer Unfallversicherung (
Art. 33 VVG
).
1. Die Auslegung einer gefahrenbeschränkenden Abrede richtet sich nach der Bedeutung, die den verwendeten Wörtern im täglichen Sprachgebrauch üblicherweise zukommt (E. 2).
2. Begriff der Schlägerei bzw. des Raufhandels (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 281
BGE 104 II 281 S. 281
In der Nacht vom 14. auf den 15. August 1975 wurde der spanische Staatsangehörige Ramon Martinez Lobato im Personalhaus der Gärtnerei Rathgeb in Nürensdorf von einem Arbeitskollegen, dem Jugoslawen Sukri Serifi, erstochen, nachdem sich die beiden zuvor in einer tätlichen Auseinandersetzung gegenübergestanden hatten, an der auf seiten des Opfers auch dessen Bruder Eleuterio und Gonzalo Pedraz, ebenfalls ein Spanier, beteiligt gewesen waren. Ramon Martinez Lobato war durch eine Kollektiv-Unfallversicherung seines Arbeitgebers bei der "Waadt" versichert. Seine Eltern, Casimiro Martinez Garcia und Petra Lobato Gonzales, erhoben in der Folge Anspruch auf die für den Tod durch Unfall vorgesehene Versicherungssumme,
BGE 104 II 281 S. 282
den tausendfachen Taglohn. Die "Waadt" hielt ihnen jedoch entgegen, die tödliche Verletzung ihres Sohnes sei auf einen Raufhandel zurückzuführen und daher gemäss Art. 5 lit. c der Allgemeinen Bedingungen für die Kollektiv-Unfallversicherung (AVB) von der Versicherung ausgeschlossen.
Mit Urteil vom 17. Mai 1977 hiess das Bezirksgericht Bülach (II. Abteilung) eine von Casimiro Martinez Garcia und Petra Lobato Gonzales gegen die "Waadt" eingereichte Klage gut und verpflichtete diese, den Klägern Fr. 50'330.- nebst 5% Zins seit 14. August 1975 zu zahlen. Zur Begründung führte es im wesentlichen aus, der Messerstich von Sukri Serifi sei nicht als Teil eines Raufhandels zu werten, da die an der vorangegangenen Schlägerei Beteiligten zuvor durch Dritte getrennt worden seien und sich in verschiedene Räume des Personalhauses zurückgezogen hätten.
Das Obergericht des Kantons Zürich (I. Zivilkammer) erklärte am 13. März 1978 die von der Beklagten erhobene Berufung für unbegründet, änderte allerdings das erstinstanzliche Urteil insofern ab, als es festlegte, der den Klägern zugesprochene Betrag sei erst vom 21. Januar 1976, dem Tag der Inverzugsetzung, an zu verzinsen.
Die Beklagte hat gegen das obergerichtliche Urteil sowohl Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich als auch Berufung an das Bundesgericht erhoben. Mit der Berufung stellt sie folgende Anträge:
"1. Ziff. 1 des Urteilsdispositivs der I. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich sei aufzuheben, und es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen; eventuell sei die Klage im Ausmass von Fr. 12'582.50 (1/4 der Versicherungssumme) gutzuheissen.
2. Eventuell sei die Streitsache zur Beweisabnahme und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen."
Die Kläger schliessen auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Zu den Geschehnissen, die dem tödlichen Messerstich vorangegangen waren, verweist die Vorinstanz auf die Feststellungen des Bezirksgerichtes. Dieses hatte ausgeführt, man könne davon ausgehen, dass Sukri Serifi von Ramon Martinez Lobato, dessen Bruder Eleuterio und Gonzalo Pedraz im Verlaufe
BGE 104 II 281 S. 283
einer tätlichen Auseinandersetzung arg zusammengeschlagen worden sein müsse. Durch das Dazwischentreten weiterer Personen, namentlich des Onkels der Gebrüder Martinez, Florentino Martinez, seien die Streitenden alsdann getrennt worden. Die Spanier hätten sich in die für sie reservierte Küche begeben, während Serifi von seinem Landsmann Arif Limani und einem weiteren Hausbewohner in den Aufenthaltsraum geführt worden sei. In der Folge sei Serifi mit einem Messer in der Hand in die Küche eingedrungen und habe auf die Spanier eingestochen, wobei Ramon Martinez Lobato tödlich verletzt worden sei.
Das Bezirksgericht hatte weiter festgehalten, es habe nicht zweifelsfrei abgeklärt werden können, wieviel Zeit zwischen der Trennung der Streitenden und dem Angriff Serifis mit dem Messer verstrichen sei. Nach seiner Ansicht dürfte es sich um wenige Minuten gehandelt haben. Die Vorinstanz stellt unter Hinweis auf die Akten der Bezirksanwaltschaft Bülach, die die Strafuntersuchung gegen Serifi geführt hatte, fest, es seien wenige bzw. einige Minuten gewesen.
2.
Gemäss Art. 5 lit. c der AVB der Beklagten sind von der Versicherung unter anderem ausgeschlossen "die bei Schlägereien und Raufhändeln erlittenen Verletzungen". Eine gefahrenbeschränkende Abrede ist nur insofern wirksam, als sie einzelne Ereignisse in bestimmter, unzweideutiger Fassung von der Versicherung ausschliesst (
Art. 33 VVG
). Ob diese Voraussetzung im einzelnen Fall erfüllt sei, beurteilt sich nach der Bedeutung, die den verwendeten Wörtern im täglichen Sprachgebrauch üblicherweise zukommt (so
BGE 66 II 191
E. 3; vgl. auch
BGE 97 II 74
E. 4).
3.
a) Unter einer Schlägerei bzw. einem Raufhandel ist nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch eine tätliche Auseinandersetzung von einer gewissen Geschlossenheit zu verstehen, die sich in einem zeitlich und örtlich begrenzten Rahmen abspielt. Es herrscht demnach Übereinstimmung mit den hauptsächlichen objektiven Merkmalen des strafrechtlichen Tatbestandes des Raufhandels im Sinne von
Art. 133 StGB
(vgl. dazu AUFDENBLATTEN, Die Beteiligung am Raufhandel, Diss. Bern 1955, S. 52 ff.).
b) Der Ausschluss der bei einer Schlägerei oder einem Raufhandel erlittenen Verletzungen aus dem Versicherungsschutz ist offensichtlich darin begründet, dass die Beklagte nicht für
BGE 104 II 281 S. 284
Ereignisse einstehen will, die durch das Verhalten eines Versicherungsnehmers begünstigt wurden. Im vorliegenden Fall ist mithin zunächst zu prüfen, ob der Messerstich von Sukri Serifi als rechtserhebliche Folge der - auch nach Ansicht der Kläger als Schlägerei oder Raufhandel im oben angeführten Sinn zu qualifizierenden - tätlichen Auseinandersetzung erscheine, an der unter anderem auch Ramon Martinez Lobato und Sukri Serifi beteiligt waren.
Die Parteien weisen übereinstimmend darauf hin, dass Serifi den Sohn der Kläger gemäss Gutachten der kantonalen Psychiatrischen Klinik Rheinau in einem durch Gewalteinwirkungen bei der vorangegangenen tätlichen Auseinandersetzung verursachten Dämmerzustand erstochen habe und dass es sich bei dieser Tat nicht um eine bewusste Fortsetzung oder Wiederaufnahme des Kampfes, nicht um eine bewusste Rache gehandelt habe. Zugunsten der Kläger lässt sich daraus indessen nichts ableiten, denn Hiebe, wie sie Serifi bei der Auseinandersetzung mit Ramon Martinez Lobato, dessen Bruder Eleuterio und Gonzalo Pedraz eingesteckt hatte, sind nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung durchaus geeignet, einen Menschen die Selbstbeherrschung verlieren zu lassen und dazu zu bringen, dass er seine Gegner im Raum, in den sie sich zurückgezogen haben, mit einem Messer bewaffnet aufsucht, auf sie einsticht und dabei einen von ihnen tödlich verletzt. Ob bis in alle Einzelheiten vorauszusehen gewesen sei, dass sich die Ereignisse, insbesondere hinsichtlich der Entwicklung der psychischen Verfassung Serifis, genau so abspielen würden, wie es in Wirklichkeit geschehen ist, und ob Serifi den Sohn der Kläger bewusst getötet habe oder nicht, ist für die Rechtserheblichkeit des Kausalzusammenhanges ohne Belang (vgl.
BGE 80 II 344
; im gleichen Sinne auch
BGE 103 IV 291
f. E. 2 mit Hinweis).
c) Ein rechtserheblicher Zusammenhang zwischen der tätlichen Auseinandersetzung, die zur Verletzung und zum Dämmerzustand Serifis führte, und dem tödlichen Messerstich reicht allerdings nicht aus, das ganze Geschehen als Schlägerei bzw. als Raufhandel zu qualifizieren. Merkmal der Schlägerei oder des Raufhandels ist auch eine zeitliche und örtliche Einheit. Bei objektiver Betrachtung des äusseren Ablaufs und der Entwicklung der psychischen Verfassung Serifis ist jedoch diese Einheit hier trotz der vorübergehenden Trennung der Streitenden
BGE 104 II 281 S. 285
zu bejahen, denn zwischen der ursprünglichen tätlichen Auseinandersetzung und dem tödlichen Stich vergingen nach den Feststellungen der Vorinstanz nur einige Minuten und die beiden Vorfälle trugen sich im gleichen Gebäude, nur wenige Meter voneinander entfernt zu. Dass für Arif Limani, Gonzalo Pedraz und Florentino Martinez die Feindseligkeiten mit dem Rückzug der Streitenden in verschiedene Räume beendet waren und dass die Spanier denn auch keine Sicherheitsmassnahmen trafen und insbesondere die Küchentüre unverriegelt liessen, ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz unerheblich.
4.
Die tätliche Auseinandersetzung zwischen Sukri Serifi und den drei Spaniern und der Messerstich Serifis, durch den der Sohn der Kläger getötet wurde, stellen nach dem Gesagten ein Ganzes dar, das nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch als Raufhandel oder Schlägerei zu bezeichnen ist. Der Tod von Ramon Martinez Lobato ist somit durch die Versicherung der Beklagten nicht gedeckt. Dies führt zur Gutheissung der Berufung und zur Abweisung der Klage. Das Eventualbegehren der Beklagten, die Klage sei in der Höhe eines Viertels der Versicherungssumme gutzuheissen, wird dadurch gegenstandslos, weshalb es sich erübrigt, zur Frage seiner Zulässigkeit Stellung zu nehmen.


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Urteilskopf
83 IV 51
13. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 25. Januar 1957 i.S. Forster gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Art. 62 MFG,
Art. 137 Ziff. 3 StGB
.
Wer einem Familiengenossen ein Motorfahrzeug zum Gebrauch entwendet, ist von Amtes wegen zu verfolgen; keine analoge Anwendung von
Art. 137 Ziff. 3 StGB
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 52
BGE 83 IV 51 S. 52
A.-
Kurt Forster, der seit 17. Januar 1955 bei Metzgermeister Willi Strassmann in Stellung war und von diesem nebst einem Barlohn freie Kost und Logis erhielt, wurde am 29. März 1955 verhaftet, weil er sich gegenüber seinem Arbeitgeber verschiedene Delikte hatte zuschulden kommen lassen. Unter anderem wurde ihm zur Last gelegt, Mitte Februar 1955 heimlich den Personenwagen Strassmanns weggenommen und damit ohne Führerausweis nach St. Gallen gefahren zu sein.
Nachdem die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau die Akten dem Bezirksgericht Baden zur Bestrafung Forsters wegen wiederholten Diebstahls, wiederholter, eventuell fortgesetzter Veruntreuung und Widerhandlung gegen Art. 5 Abs. 2 und 62 MFG überwiesen hatte, zog Strassmann den am 29. März 1955 wegen der Vermögensdelikte gestellten Strafantrag zurück.
B.-
Am 11. Mai 1956 büsste das Bezirksgericht Baden Forster wegen Übertretung des Art. 5 Abs. 2 MFG mit Fr. 50.-. Auf die Anklage nach Art. 62 MFG trat es nicht ein, weil der Rückzug des Strafantrages auch die Entwendung des Motorfahrzeuges erfasse. Der Entwender, der Familiengenosse sei, dürfe nicht schlechter gestellt werden als der Dieb.
Auf Beschwerde der Staatsanwaltschaft sprach das Obergericht des Kantons Aargau Forster am 24. August 1956 ausser der Übertretung des Art. 5 Abs. 2 MFG der Entwendung eines Motorfahrzeuges zum Gebrauch schuldig und bestrafte ihn mit vierzehn Tagen Gefängnis und Fr. 50.- Busse. In der Begründung ging es davon aus, dass das MFG keine Antragsdelikte kenne. Art. 62 MFG bezwecke den Schutz des Strassenverkehrs. Ob der Halter des Fahrzeuges die Bestrafung des Täters wünsche oder nicht, sei unerheblich.
C.-
Forster führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei insoweit aufzuheben, als es ihn wegen Widerhandlung gegen Art. 62 MFG bestrafe, und es sei die Sache zu neuer Entscheidung
BGE 83 IV 51 S. 53
an die Vorinstanz zurückweisen. Art. 62 Abs. 1 MFG verweise hinsichtlich des Diebstahls auf das gemeine Strafrecht. Danach sei der Familiengenosse, der ein Motorfahrzeug stehle, nur auf Antrag zu verfolgen (
Art. 137 Ziff. 3 StGB
), während nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes zu Art. 62 MFG der Entwender in jedem Fall von Amtes wegen zu bestrafen sei. Das sei unbillig und vom Gesetzgeber nicht gewollt. Es liege eine ethische Unstimmigkeit, eine unechte Gesetzeslücke vor, die gemäss
Art. 1 ZGB
durch Analogieschluss zugunsten des hausgenössischen Entwenders auszufüllen sei. Das habe zur Folge, dass der Beschwerdeführer nur auf Antrag bestraft werden dürfe. An dieser Prozessvoraussetzung fehle es hier, weswegen das Urteil aufzuheben sei.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Nach Art. 62 Abs. 1 MFG wird mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bis zu dreitausend Franken bestraft, wer sich ein Motorfahrzeug rechtswidrig zum Gebrauch aneignet, ohne dass der Tatbestand des Diebstahls erfüllt ist. Dass Angehörige oder Familiengenossen nur auf Antrag zu verfolgen seien, sagt das Gesetz nicht und ist ihm auch bei sinngemässer Auslegung nicht zu entnehmen. Daraus folgt, dass der Täter, der einem Hausgenossen ein Motorfahrzeug entwendet und damit ein Vergehen verübt, ohne weiteres der Strafe verfällt, während der Familiengenosse, der einen nach
Art. 137 StGB
als Verbrechen unter Strafe gestellten Fahrzeugdiebstahl begeht, mangels Antrages des Verletzten straflos bleibt. Darin liegt zwar ein Widerspruch. Indessen steht es dem Richter nicht zu, über die gesetzliche Ordnung hinwegzugehen. Wie das Bundesgericht schon wiederholt entschieden hat, darf eine Gesetzeslücke nicht leichthin angenommen werden (vgl.
BGE 74 II 109
,
BGE 76 II 62
). Zurückhaltung ist vorliegend umso mehr am Platz, als der bundesrätliche Entwurf zum MFG,
BGE 83 IV 51 S. 54
dessen Art. 59 gleich dem heutigen Art. 62 MFG ausdrücklich den Tatbestand des Diebstahls vorbehielt, im selben Jahr (1931) in parlamentarischer Beratung stand wie derjenige zum StGB, in welchem der Familiengenossendiebstahl bereits als Antragsdelikt ausgestaltet war (Art. 120 Ziff. 2 des Entwurfes). Angesichts dessen anzunehmen, die in der gesetzlichen Ordnung liegende Unstimmigkeit beruhe auf einem Versehen des Gesetzgebers und müsse vom Richter im Weg der Lückenausfüllung behoben werden, wäre jedenfalls nicht unbedenklich.
Der Beschwerdeführer lässt zudem ausser acht, dass Art. 62 MFG nicht nur zum Schutz des Fahrzeugeigentümers, sondern auch zur Sicherung des öffentlichen Verkehrs erlassen wurde (
BGE 73 IV 40
,
BGE 78 IV 65
; MKGE 5 Nr. 109). Die Öffentlichkeit hat ein Interesse daran, dass die Strasse von Strolchenfahrern frei sei, die - selbst wenn sie nicht betrunken sind - im allgemeinen besonders rücksichtslos und gewissenlos fahren. Solche Erwägungen, wie sie auch in der parlamentarischen Beratung zum Ausdruck kamen (Sten. Bull. NatR 1931, S. 249), sind
Art. 137 StGB
, der ausschliesslich das Vermögen schützt, fremd. Steht aber die Sicherheit des öffentlichen Verkehrs in Frage, geht es nicht an, die Verfolgung des Täters von der mehr oder weniger nahen persönlichen Beziehung zwischen diesem und dem Fahrzeugeigentümer und dessen Willenserklärung abhängig zu machen. Ob der Strolchenfahrer mit dem letzteren verwandt ist oder in Hausgemeinschaft lebt, oder ob es sich bei diesem um einen fremden Dritten handelt, ändert an der durch die Entwendung des Motorfahrzeuges geschaffenen Gefahr und der Notwendigkeit ihrer Bekämpfung nicht das Geringste.
Ist dem so, liegt das Widersprüchliche der gesetzlichen Ordnung nicht darin, dass der Familiengenosse, der durch Widerhandlung gegen Art. 62 MFG die Sicherheit des öffentlichen Verkehrs gefährdet, von Amtes wegen verfolgt wird, sondern im Umstand, dass der Dieb, der sich das Motorfahrzeug eines Hausgenossen unrechtmässig aneignet
BGE 83 IV 51 S. 55
und damit im allgemeinen für die Öffentlichkeit keine geringere Gefahr schafft als der Strolchenfahrer, bloss auf Antrag zu bestrafen ist. Diese Unstimmigkeit aber kann der Richter nicht in der Weise beheben, dass er
Art. 137 Ziff. 3 StGB
durch Analogieschluss vorbehaltlos dem Tatbestand der Entwendung eines Motorfahrzeuges zum Gebrauch einfügt. Das hätte eine erhebliche Schwächung der durch Art. 62 MFG geschützten Sicherheit des öffentlichen Verkehrs zur Folge und widerspräche damit der ratio legis. Zwar nimmt der Entwurf des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über den Strassenverkehr vom 24. Juni 1955 (BBl. 1955, Bd. II, S. 69) diesen Nachteil insoweit in Kauf, als er in Art. 87 Ziff. 1 Abs. 2 die Bestrafung des Familiengenossen dann vom Antrag des Verletzten abhängig macht, wenn "der Führer den erforderlichen Führerausweis" hatte. Das kann jedoch im vorliegenden Fall zu keinem andern Ergebnis führen. Denn abgesehen davon, dass es sich hiebei um eine Frage der Gesetzgebung und nicht der richterlichen Auslegung oder Rechtsfindung handelt, müsste Forster selbst bei Zugrundelegung einer solchen Ordnung nach Art. 62 MFG bestraft werden.


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Urteilskopf
112 IV 132
39. Urteil des Kassationshofes vom 19. August 1986 i.S. Fa. X. c. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau und Bundesamt für Energiewirtschaft (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 55 ElG
; Art. 121 ff., 123quater der Starkstromverordnung (StVO); Art. 2 des Sicherheitszeichen-Reglements (SZR). Inverkehrbringen von elektrotechnischen Geräten.
Der Händler mit Geschäftssitz in der BRD, der elektrotechnische Geräte, die nicht gemäss Art. 121 ff. StVO geprüft und gekennzeichnet worden sind, direkt an Haushalte in der Schweiz liefert, bringt die Apparate in der Schweiz in Verkehr, auch wenn die Kaufverträge am deutschen Geschäftssitz nach deutschem Recht abgeschlossen werden. Daran ändert nichts, dass ein elektrotechnisches Gerät, das vom Käufer für den Eigengebrauch persönlich in die Schweiz eingeführt wird, nach der Praxis der zuständigen Behörden nicht der Prüfungs- und Kennzeichnungspflicht untersteht (E. 1-3).

text:
Sachverhalts- und Rechtsirrtum verneint (E. 4).
Sachverhalt
ab Seite 133
BGE 112 IV 132 S. 133
A.-
Die Fa. X. mit Geschäftssitz in Z. nahe an der Schweizer Grenze verkaufte Geräte der Unterhaltungselektronik und elektrische Haushaltapparate. Sie warb mittels Prospekten, die sie in der Schweiz verteilte, auch um schweizerische Kunden. Darin garantierte sie "kostenlose Geräte-Aufstellung frei Haus" und "Schweizer Service durch ... X ...". Allein im August 1984 lieferte sie über 90 Apparate an Kunden in der Schweiz. Die Geräte waren nicht gemäss den schweizerischen Vorschriften geprüft und gekennzeichnet.
B.-
Mit Urteil vom 19. November 1985 büsste das Bezirksgericht Brugg die Fa. X. wegen Inverkehrbringens einer Vielzahl von elektrischen Geräten ohne Bewilligung und Sicherheitszeichen in Anwendung von
Art. 55 ElG
, Art. 121 ff. und 123quater StVO mit Fr. 3'000.--. Die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Aargau wies am 30. April 1986 die von der Gebüssten erhobene Berufung ab. Die kantonalen Gerichte bestätigten damit die Strafverfügung des Bundesamtes für Energiewirtschaft vom 27. Februar 1985 mit der Änderung, dass sie im Unterschied zu diesem nicht fahrlässige, sondern vorsätzliche Begehung annahmen.
BGE 112 IV 132 S. 134
C.-
Die Fa. X. ficht das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau mit staatsrechtlicher und mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der letzteren beantragt sie die Aufhebung des Entscheides und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Freisprechung.
Das Bundesamt für Energiewirtschaft beantragt in seinem Gegenbemerkungen die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 123quater der Starkstromverordnung (SR 734.2; StVO) wird nach
Art. 55 ElG
bestraft, wer Materialien oder Apparate im Sinne von Art. 121 ff. StVO in Verkehr bringt, ohne im Besitz einer entsprechenden Bewilligung zu sein.
Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Abrede, dass die von ihr an schweizerische Haushalte gelieferten Fernsehgeräte Apparate im Sinne von Art. 121 ff. StVO und nicht gemäss diesen Vorschriften geprüft, als zulässig anerkannt und gekennzeichnet worden sind. Sie macht aber geltend, sie habe die Geräte nicht in der Schweiz in Verkehr gebracht. Zur Begründung wiederholt sie im wesentlichen die Argumente, die sie bereits im Verfahren vor dem Bundesamt für Energiewirtschaft sowie im kantonalen Strafverfahren vorgetragen hat. Diese Einwände sind unbegründet oder gehen an der Sache vorbei.
2.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, auf welche die Vorinstanzen am Rande verwiesen, erfüllt bereits das Anpreisen oder Anbieten von Apparaten (zwecks Verkauf oder Vermietung) das Tatbestandsmerkmal des Inverkehrbringens im Sinne von Art. 123quater StVO (
BGE 105 IV 150
mit Hinweis auf ein nicht veröffentlichtes Urteil). Daran ist festzuhalten.
Indem die Beschwerdeführerin nach den Feststellungen im Urteil des Bezirksgerichts Brugg im Jahre 1982 in der Schweiz Prospekte verteilen liess, in denen sie ihre Geräte und deren Lieferung an schweizerische Haushalte anbot, erfüllte sie den objektiven Tatbestand von Art. 123quater StVO.
3.
Die Beschwerdeführerin erfüllte das Tatbestandsmerkmal des Inverkehrbringens nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanzen aber vor allem auch dadurch, dass sie Fernsehapparate etc., die von Personen mit schweizerischem Wohnsitz bei
BGE 112 IV 132 S. 135
ihr gekauft worden waren, an die schweizerischen Haushalte lieferte.
a) Wohl unterstehen die für den Export bestimmten Materialien sowie die Gebrauchtapparate nach Art. 121bis Abs. 3 und 6 StVO nicht der Prüfungspflicht; daraus kann die Beschwerdeführerin indessen nichts für den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt ableiten. Aus dem Ausland eingeführte Apparate unterliegen der Prüfungspflicht wie das Material schweizerischen Ursprungs (Art. 121bis Abs. 4 StVO).
b) Dass die Kaufverträge in der BRD bzw. mit einer deutschen Firma nach deutschem Recht abgeschlossen wurden und die Kaufobjekte nach der hier nicht zu überprüfenden Meinung der Beschwerdeführerin bereits dadurch allenfalls in der BRD in Verkehr gebracht wurden, ändert nichts daran, dass die Geräte durch ihre Lieferung an schweizerische Haushalte im Sinne von Art. 123quater StVO auch in der Schweiz in Verkehr gebracht wurden. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, das Eigentum an den Geräten sei bereits mit dem Vertragsabschluss auf die Käufer übergegangen, ist verfehlt, und im übrigen ist der Zeitpunkt des Eigentumsübergangs wie auch jener des Übergangs der Gefahr für die Frage des Inverkehrbringens belanglos. Unerheblich ist auch, dass nach den allgemeinen Geschäftsbedingungen für beide Vertragsparteien der Ort der Niederlassung der Beschwerdeführerin Erfüllungsort war. Entscheidend ist, dass die Beschwerdeführerin die von ihr verkauften Apparate auf Wunsch frei Haus an die Kunden in der Schweiz lieferte, worauf sie in ihrer Werbung übrigens noch besonders hinwies. Die zivilrechtliche Qualifikation dieser Lieferungen ist dabei ohne Bedeutung. Dass die Lieferkosten entgegen einer insoweit etwas missverständlichen Bemerkung im angefochtenen Urteil nicht von der Beschwerdeführerin, sondern vom Käufer getragen wurden, ist unerheblich.
c) Die Beschwerdeführerin war allerdings entgegen den insoweit etwas missverständlichen Ausführungen im angefochtenen Entscheid nicht "Importeurin" der Apparate. Die Vorinstanz sah sich zu diesen in der Nichtigkeitsbeschwerde zu Recht kritisierten Überlegungen offenbar durch den Wortlaut von Art. 2 des Sicherheitszeichen-Reglements (SZR; SR 734.231) veranlasst, wonach unter "in Verkehr bringen" "jede Art der Besitzübertragung vom schweizerischen Hersteller oder vom Importeur bis zum inländischen Verbraucher" zu verstehen ist. Diese Umschreibung ist
BGE 112 IV 132 S. 136
insoweit etwas zu eng und ungenau, als sie nach ihrem Wortlaut den Import von Geräten durch schweizerische Händler als solchen sowie den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt der Lieferung von Apparaten durch einen ausländischen Händler direkt an schweizerische Haushalte nicht erfasst. Art. 2 des vom Schweizerischen Elektrotechnischen Verein erlassenen Sicherheitszeichen-Reglements ist vom Richter unter Berücksichtigung des Schutzzwecks von Art. 123quater StVO zu interpretieren. Demgemäss kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schon das Anpreisen und Anbieten von Apparaten den Tatbestand von Art. 123quater StVO erfüllen, obschon diese Handlungen vom Wortlaut von
Art. 2 SZR
nicht erfasst werden (s.
BGE 105 IV 150
mit Hinweis). Im übrigen fand nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanzen eine "Besitzübertragung" im Sinne von
Art. 2 SZR
in der Schweiz dadurch statt, dass die Chauffeure der Beschwerdeführerin in der Schweiz die Apparate den schweizerischen Kunden übergaben.
d) Es trifft zu, dass laut einem Schreiben des Eidgenössischen Starkstrominspektorats vom 5. Juni 1985 an das Bezirksgericht Brugg "elektrotechnische Geräte oder Apparate, die im Ausland gekauft und lediglich für den Eigenverbrauch persönlich importiert wurden, [...] nicht unter die gesetzliche Prüf- und Bewilligungspflicht, da kein Inverkehrbringen in der Schweiz gemäss Art. 121bis Abs. 1 der Starkstromverordnung erfolgt". Daraus kann die Beschwerdeführerin indessen nichts zu ihren Gunsten ableiten. Wohl ist ein Gerät gleich "gefährlich", ob es von der Beschwerdeführerin frei Haus geliefert oder vom Käufer selber nach Hause mitgenommen wird. Die Gefährdung bzw. die Gefährlichkeit des Apparats ist jedoch nicht Tatbestandsmerkmal von Art. 123quater StVO. Es genügt, dass das Gerät nicht vorschriftsgemäss geprüft und gekennzeichnet wurde. Aus diesem Grunde ist es auch belanglos, dass die deutschen und internationalen Bestimmungen, denen die fraglichen Apparate nach den Ausführungen in der Beschwerdeschrift entsprachen, nicht weniger streng sein sollen als die schweizerischen Vorschriften. Im übrigen ist die Behauptung der Beschwerdeführerin, die von den Geräten allenfalls ausgehende Gefahr sei bereits mit dem Abschluss der Kaufverträge, der den Käufern einen Anspruch auf Übergabe der Sache verlieh, geschaffen worden, offensichtlich verfehlt. Diese Gefahr besteht in der Schweiz erst dann, wenn die Geräte in die Schweiz gelangt sind.
BGE 112 IV 132 S. 137
e) Von einer Verletzung von
Art. 7 StGB
kann entgegen den Behauptungen in der Beschwerdeschrift ebenfalls keine Rede sein. Die Beschwerdeführerin wurde nicht von Schweizer Gerichten nach schweizerischen Recht verurteilt, weil in der Schweiz ein Erfolg, etwa eine Gefährdung, eingetreten wäre, welcher gar nicht zum Tatbestand von Art. 123quater StVO gehört, sondern weil sie die Tathandlung des Inverkehrbringens (auch) in der Schweiz ausführte, indem sie die Geräte an die schweizerischen Haushalte lieferte.
4.
Die Beschwerdeführerin bestreitet sodann auch den subjektiven Tatbestand.
a) Das Bundesamt für Energiewirtschaft hatte in seiner Strafverfügung vom 27. Februar 1985 der Beschwerdeführerin lediglich fahrlässige Widerhandlung gegen die Elektrizitätsgesetzgebung vorgeworfen, wobei es ihr offenbar einen fahrlässigen Sachverhaltsirrtum betreffend die Prüfungs- und Kennzeichnungspflicht zubilligte. Die Vorinstanz nahm demgegenüber in Übereinstimmung mit dem Urteil des Bezirksgerichts Brugg Vorsatz an. Der in der Nichtigkeitsbeschwerde erhobene Einwand, Fahrlässigkeit sei nicht gegeben, geht demnach an der Sache vorbei. Die damit zusammenhängenden Ausführungen zu den Fragen der Gefährdung und des adäquaten Kausalzusammenhangs sind im übrigen aus den bereits gennanten Gründen verfehlt.
b) Die Berufung der Beschwerdeführerin auf Sachverhalts- und Rechtsirrtum ist unbegründet. Die Beschwerdeführerin wusste nach den für den Kassationshof verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanzen, dass Geräte der fraglichen Art in der Schweiz einer besonderen Prüfungs- und Kennzeichnungspflicht nach den schweizerischen Vorschriften unterstehen. Sie wusste auch, dass das Inverkehrbringen von ungeprüften und nicht gekennzeichneten Geräten in der Schweiz verboten ist. Nach der landläufigen Anschauung des juristischen Laien (s.
BGE 99 IV 55
) kann es unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der Starkstromverordnung keinen Unterschied machen, ob ein Händler mit Geschäftssitz in der Schweiz oder ein Händler mit Geschäftssitz in der BRD Apparate an Kunden mit schweizerischem Wohnsitz verkauft und liefert. Die Beschwerdeführerin erlag lediglich allenfalls insoweit einem Irrtum, als sie annahm, die Lieferung von Apparaten an schweizerische Haushalte, die aufgrund von in der BRD abgeschlossenen Verträgen erfolgte, sei nicht als "Inverkehrbringen" von Geräten in der Schweiz im Sinne von Art. 123quater
BGE 112 IV 132 S. 138
StVO zu werten. Das ist ein strafrechtlich unerheblicher sog. Subsumtionsirrtum (vgl. STRATENWERTH, AT I, S. 150 f., SCHULTZ, AT I, S. 232). Es ist daher ohne Bedeutung, dass ein solcher Irrtum von der Vorinstanz allenfalls zu Unrecht verneint wurde oder dass er aus den in der Nichtigkeitsbeschwerde genannten Gründen allenfalls entschuldbar war. Im übrigen deuten die "Eigenverbrauchsbestätigungen", welche die Beschwerdeführerin die Käufer mit schweizerischem Wohnsitz unterzeichnen liess, nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanzen darauf hin, dass die Beschwerdeführerin sich der Problematik der Lieferung von Geräten an Kunden mit schweizerischem Wohnsitz bewusst war. Sie hatte damit keine zureichenden Gründe zur Annahme, sie tue überhaupt nichts Unrechtes (s. dazu
BGE 104 IV 218
E. 2), wenn sie faktisch gleich einem schweizerischen Händler solche Lieferungen vornahm.


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Urteilskopf
101 Ia 405
67. Urteil vom 9. Juli 1975 i.S. Mifsud gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft

regeste:
Regeste
Auslieferung; Auslieferungsvertrag mit Grossbritannien.
Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichtes (E. 1b).
Keine Anwendung des Prinzips der Gegenseitigkeit, wenn der britische Auslieferungsrichter das Vorliegen des hinreichenden Tatverdachtes überprüft (E. 3).
Die richtige Qualifikation der verfolgten Tat ist nicht Gültigkeitserfordernis für das Auslieferungsbegehren (E. 4).
Fragen der Verjährung der Auslieferungsdelikte "murder" und Anstiftung zu Meineid (E. 6).
Die in Art. V Abs. 6 des Auslieferungsvertrages vorgesehene Frist zur Ergänzung der Akten ist keine Verwirkungsfrist (E. 6aa).
Grundsatz von Treu und Glauben im zwischenstaatlichen Verkehr (E. 6bb).

text:
Sachverhalt
ab Seite 406
BGE 101 Ia 405 S. 406
Der britische Staatsangehörige Francis Frank Mifsud wurde am 2. Juli 1974 auf Ersuchen der Interpol London in Olten verhaftet. Gestützt auf Art. II Ziff. 1 und 16 des Auslieferungsvertrages zwischen der Schweiz und Grossbritannien stellte die britische Botschaft am 30. Juli 1974 das Gesuch um Auslieferung Mifsuds wegen Mordes und Anstiftung zu Meineid. Im einzelnen wird Mifsud folgendes vorgeworfen:
a) Mifsud soll zusammen mit Phillip Ellul, Victor Spampinato und Bernard Silver Thomas Smithson ermordet haben. Nach Zeugenaussagen hat Mifsud im Sommer 1956 in einem Café des Londoner Stadtteils Soho Phillip Ellul und Victor Spampinato einen Revolver und Munition übergeben und die beiden beauftragt, den Anführer einer rivalisierenden Verbrecherbande umzubringen; es handelte sich dabei um den Croupier Thomas Smithson. Vier oder fünf Tage später, am 25. Juni 1956, wurde Smithson von Ellul und Spampinato in seiner Wohnung erschossen.
Ellul wurde wegen dieser Tat zum Tode verurteilt, die Strafe jedoch nicht vollzogen, sondern in eine Freiheitsstrafe umgewandelt. Spampinato wurde freigesprochen.
b) Zwischen dem 1. Januar und dem 6. November 1967 soll Mifsud Harold Dennison Stocker zu Meineid im Strafprozess gegen Anthony Cauci und Tony Galea angestiftet haben, indem er Stocker veranlasste, eine Galea belastende wahrheitswidrige Aussage zu machen.
Francis Frank Mifsud hat gegen seine Auslieferung Einsprache erhoben, wobei er sowohl formell- wie auch materiellrechtliche Mängel des Auslieferungsbegehrens geltend machte. Zu den formellen Rügen hat die Eidgenössische Polizeiabteilung am 29. November 1974 in abweisendem Sinne Stellung genommen und die Akten zum Entscheid über die Einsprache dem Bundesgericht überwiesen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die Einwendungen Mifsuds gegen seine Auslieferung sind, da Grossbritannien dem europäischen Auslieferungsabkommen vom 13.12.1957 noch nicht beigetreten ist, anhand des am 26. November 1880 zwischen der Schweiz und
BGE 101 Ia 405 S. 407
Grossbritannien abgeschlossenen Auslieferungsvertrages zu überprüfen. Die Vorschriften des Bundesgesetzes betreffend die Auslieferung gegenüber dem Ausland vom 22. Januar 1892 (AuslG) finden nur dort Anwendung, wo der Staatsvertrag die Bedingungen der Auslieferung nicht abschliessend regelt und soweit sie den Vertragsbestimmungen nicht zuwiderlaufen (
BGE 97 I 375
; SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, S. 135).
b) Stützt sich eine Einsprache auf das Auslieferungsgesetz, einen Staatsvertrag oder auf eine Gegenrechtserklärung, und Werden demzufolge die Akten nach
Art. 23 AuslG
dem Bundesgericht überwiesen, so kann dieses nach neuester Rechtsprechung nicht nur die Rügen materiellrechtlicher Natur, sondern auch die ausdrücklich gerügten formellen Mängel überprüfen (
BGE 101 Ia 62
, E. 1a, mit Hinweisen auf weitere Urteile; vgl. SCHULTZ, a.a.O. S. 192 f., 227). Es besteht kein Grund, die Kognitionsbefugnis des Bundesgerichtes anders zu bestimmen, wenn ihm der Entscheid über die Auslieferung in Anwendung von Art. V Abs. 7 des britisch-schweizerischen Auslieferungsvertrages übertragen wird, nämlich im Falle, dass "gegen die Anwendbarkeit dieses Vertrages eine Einsprache vorliegt". Eine Beschränkung der Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichtes scheint im vorliegenden Fall schon deshalb nicht angebracht, weil der Vertrag mit Grossbritannien - als Einzelfall (vgl. SCHULTZ, a.a.O. S. 140) - selbst eingehende Vorschriften über das Verfahren in der Schweiz enthält; soweit sich der Verfolgte auf diese Verfahrensvorschriften beruft, kann das Bundesgericht seine Einwendungen nicht unberücksichtigt lassen.
2.
Frank Mifsud ruft zunächst Art. V Abs. 1 und Art. VII Abs. 1 des Staatsvertrages an und macht geltend, dass das Auslieferungsbegehren nicht, wie erforderlich, durch die Unterschrift eines britischen Staatsministers, sondern nur durch diejenige eines Assistant Under Secretary beglaubigt sei.
Nach Art. VII des Vertrages haben die Behörden des ersuchten Staates den ihnen zugestellten Unterlagen "volle Beweiskraft beizulegen, vorausgesetzt, ... dass sie durch Beidrückung des Amtssiegels eines britischen Staatsministers oder des schweizerischen Bundeskanzlers beglaubigt sind". Dem Wortlaut dieser Bestimmung gemäss genügt zur Beglaubigung der Auslieferungsurkunde die Beidrückung des Siegels eines
BGE 101 Ia 405 S. 408
Staatsministers ohne jede Unterschrift. Wie die Eidgenössische Polizeiabteilung in ihrem Sachbericht vom 29. November 1974 dazu bemerkt, ist es allerdings üblich, dass neben dem Amtssiegel die zu dessen Anbringung bevollmächtigte Person unterzeichnet. Diese Kompetenz werde jedoch regelmässig delegiert, weshalb die Unterschrift eines Assistant Under Secretary auf einem britischen Auslieferungsbegehren den formellen Anforderungen durchaus genüge. Auch die schweizerischen Ersuchen würden im übrigen nicht durch den Bundeskanzler persönlich, sondern durch einen Vertreter beglaubigt. Dem Begehren Mifsuds um Rückweisung des Auslieferungsgesuchs wegen mangelhafter Beglaubigung kann deshalb weder auf Grund des Wortlautes des Vertrages noch auf Grund der geübten Praxis stattgegeben werden.
3.
Ein weiterer Einwand Mifsuds gegen seine Auslieferung bezieht sich darauf, dass keine hinreichenden Verdachtsgründe für seine Täterschaft vorlägen. Mifsud anerkennt zwar, dass es die zuständigen schweizerischen Behörden stets abgelehnt haben, zu beurteilen, ob der Verfolgte hinreichend verdächtig sei, die ihm vorgeworfenen strafbaren Handlungen begangen zu haben. Diese Praxis bedürfe jedoch in bezug auf die von Grossbritannien gestellten Auslieferungsbegehren einer Überprüfung, da der britische Auslieferungsrichter auf schweizerische Auslieferungsgesuche hin die Frage des Schuldverdachtes vorfrageweise abkläre; aus Gründen des Gegenrechts sei die gleiche Vorprüfung auch schweizerischerseits vorzunehmen.
Auf die Frage, ob ein hinreichender Verdacht für die Täterschaft des Verfolgten spreche, hat das Bundesgericht jedoch nicht einzutreten. Das in der Schweiz bzw. in Grossbritannien auf ein Auslieferungsgesuch hin einzuschlagende Verfahren wird in Art. V und VI des britisch-schweizerischen Auslieferungsvertrages eingehend umschrieben. Im Gegensatz zum englischen Richter, der, dem angelsächsischen Rechtssystem entsprechend, zu überprüfen hat, ob die ihm vorgelegten Beweismittel dazu ausreichen würden, den Verfolgten nach englischem Recht anzuklagen (Art. VI lit. A, Abs. 3), haben die schweizerischen Behörden, ohne sich mit der Frage des Tatverdachtes zu befassen, auf den Sachverhalt abzustellen, der im Auslieferungsbegehren und den dazugehörenden Unterlagen geschildert wird (Art. V). Diese unterschiedlichen Verfahrensnormen
BGE 101 Ia 405 S. 409
wurden geschaffen, um der "gegenwärtigen Gesetzgebung und der innern Organisation" der beiden Staaten gerecht zu werden (vgl. Botschaft vom 26. November 1880, BBl 1880 IV 510; SCHULTZ, a.a.O., S. 154, 171), Von gleichlautenden Verfahrensvorschriften für die Vertragsstaaten im Sinne des Prinzips der Gegenseitigkeit wurde somit im Hinblick auf die verschiedenen Rechtssysteme bei der Vertragssetzung bewusst abgesehen. Eine Überprüfung der britischen Auslieferungsbegehren daraufhin, ob gegenüber dem Verfolgten ein hinreichender Tatverdacht bestehe, verstiesse deshalb gegen den klaren Wortlaut des britisch-schweizerischen Auslieferungsvertrages.
Es darf hier im übrigen erwähnt werden, dass auch Grossbritannien auf die Einhaltung des Grundsatzes der Gegenseitigkeit verzichtet hat, indem es in Art. I Abs. 1 des Staatsvertrages die Auslieferung aller Personen, auch seiner eigenen Staatsangehörigen gewährt, während die Schweiz eine Auslieferung ihrer Staatsbürger ausschliesst (vgl. BBl 1880 IV 512).
4.
Art. V Abs. 1 des britisch-schweizerischen Auslieferungsvertrages schreibt vor, dass im Falle eines Auslieferungsbegehrens gegen eine angeklagte Person den schweizerischen Behörden ein Verhaftsbefehl vorgelegt werden muss, der das Verbrechen oder Vergehen, dessen sie angeklagt ist, "klar bezeichnet". Frank Mifsud wird im Verhaftsbefehl vorgeworfen, zusammen mit Phillip Ellul, Victor Spampinato und Bernard Silver Thomas Smithson ermordet (murdered) zu haben. Dagegen wendet Mifsud ein, dass er auf Grund der dem Haftbefehl beigelegten Zeugenaussagen nicht als Täter, sondern lediglich als Gehilfe zur Verantwortung gezogen werden könne. Der eingereichte Verhaftsbefehl genüge daher dem Erfordernis der "klaren Bezeichnung" nicht, weshalb auf den ersten Anklagepunkt nicht einzutreten sei.
Mit diesem Vorwurf des formellen Ungenügens des Verhaftsbefehls wird die materielle Frage der Qualifizierung der verfolgten Tat angeschnitten. Der britisch-schweizerische Auslieferungsvertrag verlangt, wie erwähnt, lediglich die "klare Bezeichnung" des verfolgten Verbrechens oder Vergehens, während sämtliche übrigen von der Schweiz abgeschlossenen Auslieferungsverträge fordern, dass die auf die verfolgte Tat anwendbare Gesetzesstelle im Wortlaut wiedergegeben wird (Zusammenstellung bei SCHULTZ, a.a.O. S. 167 N. 37). Selbst
BGE 101 Ia 405 S. 410
bei der Anwendung dieser Verträge, welche die Subsumption der verfolgten Handlung unter die Strafbestimmungen des ersuchenden Staates ausdrücklich voraussetzen, wird jedoch der Prüfung der rechtlichen Qualifikation des Tatbestandes wenig Bedeutung zugemessen, sofern der ersuchte Staat zur Ansicht gelangt, die verfolgte Tat sei nach dem Recht des ersuchenden Staates überhaupt als Auslieferungsdelikt strafbar (SCHULTZ, a.a.O. S. 166 f., 358). Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass die Auslieferungspflicht für eine bestimmte Tat als Lebensgeschehnis besteht, deren strafrechtliche Qualifikation möglicherweise in dem Zeitpunkt des Untersuchungsverfahrens, in welchem das Auslieferungsbegehren gestellt wird, noch nicht eindeutig vorgenommen werden kann (vgl.
BGE 101 Ia 63
f.,
BGE 57 I 294
). Auch der Grundsatz der Spezialität der Auslieferung schliesst nicht aus, dass der ersuchende Staat nach erfolgter Auslieferung den dem Auslieferungsbegehren zugrundegelegten Tatbestand rechtlich anders würdigt, vorausgesetzt, dass die verfolgte Tat immer noch als Auslieferungsdelikt bestraft wird und dass die Auslieferung für die anders qualifizierte Tat nicht ausgeschlossen gewesen wäre (SCHULTZ, a.a.O. S. 358; HESS, Der Grundsatz der Spezialität im Auslieferungsrecht, seine Ausgestaltung im Auslieferungsgesetz und in den Auslieferungsverträgen der Schweiz insbesondere, Diss. Zürich 1944, S. 50 ff.; PFENNINGER, Eine Frage des Auslieferungsrechtes, SJZ 10/1913, 14 S. 64).
Das Bundesgericht hat sich in seiner Eigenschaft als schweizerischer Auslieferungsrichter mit der Qualifikation der verfolgten Tat nach dem Recht des ersuchenden Staates stets nur im Zusammenhang mit der Frage befasst, ob es sich bei der im Auslieferungsbegehren umschriebenen Handlung um ein Auslieferungsdelikt handle und ob die Voraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit erfüllt sei (
BGE 101 Ia 63
f.,
BGE 92 I 115
ff., E. 2, 387 ff., E. 2,
BGE 88 I 41
, 95 E. 1,
BGE 87 I 200
f.,
BGE 77 I 55
E. 3). Die richtige Qualifikation an sich stellt kein formelles Gültigkeitserfordernis dar und ist daher auch nicht zu überprüfen, wenn feststeht, dass der in den Auslieferungsurkunden umschriebene Sachverhalt den Tatbestand eines Auslieferungsdeliktes erfüllt. Ein solches formelles Gültigkeitserfordernis wird denn auch keineswegs, wie der Beschwerdeführer behauptet, durch die Vorschrift von Art. V Abs. 1 des britisch-schweizerischen Auslieferungsvertrages aufgestellt.
BGE 101 Ia 405 S. 411
Die Bestimmung, wonach das verfolgte Verbrechen oder Vergehen klar zu bezeichnen ist, verpflichtet den ersuchenden Staat lediglich, den Behörden des ersuchten Staates den fraglichen Tatbestand so genau zu bezeichnen, dass diese in der Lage sind abzuklären, ob die dem Angeschuldigten zur Last gelegte Tat ein Auslieferungsdelikt darstelle. Diesen Anforderungen wird im vorliegenden Fall durch die britischen Auslieferungsurkunden Genüge getan. Es besteht kein Zweifel daran, dass die Frank Mifsud vorgeworfene Tötung Smithsons den Tatbestand eines Auslieferungsdeliktes erfüllt. Selbst wenn nämlich Mifsud nicht dem Haftbefehl entsprechend als Mittäter, sondern - wie er es behauptet - nur als Gehilfe zur Verantwortung gezogen werden könnte, stünde der Auslieferung nichts entgegen. Nach Art. II Abs. 2 des Staatsvertrages findet die Auslieferung auch statt wegen Teilnahme an einem Auslieferungsdelikt, vorausgesetzt, dass diese Teilnahme nach der Gesetzgebung beider Kontrahenten strafbar ist. Die Bedingung der beidseitigen Strafbarkeit ist hier erfüllt, da sowohl nach Art. 24 ff. des Schweizerischen Strafgesetzbuches wie auch nach englischem Recht die Teilnahme bestraft wird, und zwar sieht Art. 1 des Accessories and Abettors Act von 1861 vor, dass für die vor der Tat begangene Beihilfe der Gehilfe oder Anstifter "in jeder Hinsicht eingeklagt, verfolgt, verurteilt und bestraft werden kann, als ob er ein Haupttäter wäre".
Der Einwand der unklaren Bezeichnung der verfolgten Tat im Haftbefehl ist daher unbegründet.
5.
Mifsud bestreitet an sich nicht, dass die ihm vorgeworfene Anstiftung zu Meineid gemäss Art. II Ziff. 16 des Staatsvertrages ein Auslieferungsdelikt darstelle. Er wendet jedoch ein, Art. 13 Perjury Act von 1911 bestimme, dass niemand für Meineid oder Anstiftung zu Meineid zur Verantwortung gezogen werden könne, solange die entsprechende Anklage nur auf die Aussage eines einzelnen Zeugen gestützt werden könne. Damit werde eine zusätzliche Strafbarkeitsbedingung für Meineid-Vergehen umschrieben, deren Vorliegen vom Auslieferungsrichter zu überprüfen sei. Da sich das Begehren um Auslieferung Mifsuds wegen Meineides nur auf die Zeugenaussage Stockers stützen lasse, fehle es an der genannten Strafbarkeitsvoraussetzung. - Überdies sei eine weitere Strafbarkeitsbedingung nicht erfüllt: Nach englischem Recht könne
BGE 101 Ia 405 S. 412
nur jener Zeuge einen Meineid begehen, der eine für das fragliche Verfahren wesentliche Aussage mache. Die Aussage Stockers sei jedoch im Verfahren gegen Galea nicht massgeblich gewesen, da Galea ein Geständnis abgelegt habe. Die Auslieferung Mifsuds wegen Anstiftung zu Meineid sei daher mangels Strafbarkeit der Tat nach englischem Recht nicht zu bewilligen.
a) Entgegen der Behauptung Mifsuds stellt die Bestimmung, ein des Meineids oder der Anstiftung zu Meineid Verdächtigter könne nicht nur auf Grund einer einzigen Zeugenaussage zur Verantwortung gezogen werden, keine Strafbarkeitsbedingung im Sinne des schweizerischen Strafrechts dar. Sie gehört vielmehr zu den Regeln über die Beweiswürdigung, die dem englischen Strafprozessrecht eigen sind. Die durch Art. 13 Perjury Act vorgeschriebene Notwendigkeit der Bestätigung einer Zeugenaussage durch einen weiteren Beweis (corroboration) bildet denn auch keine Voraussetzung zur Einleitung des Prozessverfahrens. Die Frage, ob sich die Anklage tatsächlich nur auf eine einzige Zeugenaussage stützen könne, wird erst im Verlaufe des Verfahrens geklärt; gegebenfalls muss der Sachrichter den Angeklagten mangels bestätigenden Beweises freisprechen (K. M. NEWMANN, Das englisch-amerikanische Beweisrecht, Heidelberg 1950, S. 83 ff.; CLAUDE ALLEN, Grundsätze und Methoden der Beweiserhebung im englischen Strafprozess, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft Bd. 72/1960 S. 171 f.). Der Auslieferungsrichter hat sich jedenfalls hiezu nicht zu äussern.
b) Ebenfalls keine Strafbarkeitsbedingung stellt die Vorschrift dar, dass ein falsch aussagender Zeuge nur dann wegen Meineids verfolgt werden könne, wenn seine Aussage für das Verfahren wesentlich war. Die Wesentlichkeit der Zeugenaussage für den Prozessverlauf ist Tatbestandsmerkmal des Meineid-Delikts, über dessen Vorliegen der englische Strafrichter zu entscheiden hat.
6.
Dem Ersuchen der britischen Behörden wird schliesslich entgegengehalten, dass eine Auslieferung Mifsuds schon deshalb ausgeschlossen sei, weil beide ihm vorgeworfenen strafbaren Handlungen nach schweizerischem Recht verjährt seien.
Nach Art. XII des Vertrages mit Grossbritannien soll die Auslieferung nicht stattfinden, wenn seit der begangenen strafbaren Handlung oder der Einleitung der strafgerichtlichen
BGE 101 Ia 405 S. 413
Verfolgung nach den Gesetzen des ersuchten Staates Befreiung von der strafgerichtlichen Verfolgung eingetreten ist. Da das englische Recht keine allgemeine Verfolgungsverjährung kennt, braucht hier der Grundsatz der beidseitigen Strafbarkeit nicht berücksichtigt zu werden, und ist die Möglichkeit der Verjährung der in Frage stehenden Delikte nur nach dem schweizerischen Recht zu überprüfen (SCHULTZ, a.a.O. S. 322 mit Literaturhinweisen).
a) In bezug auf die Anstiftung zu Meineid wird geltend gemacht, sie würde nach schweizerischem Recht unter den privilegierten Tatbestand von
Art. 307 Abs. 3 StGB
fallen, da sich die falsche Aussage auf Tatsachen bezogen habe, die für die richterliche Entscheidung unerheblich gewesen seien. Da für diesen Tatbestand nur Gefängnisstrafe angedroht werde, sei die nach
Art. 70 StGB
geltende fünfjährige Verjährungsfrist bereits abgelaufen.
Auf eine unerhebliche Tatsache im Sinne von
Art. 307 Abs. 3 StGB
bezieht sich eine Zeugenaussage nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur dann, wenn sie von vornherein, ihrem Gegenstande nach, nicht geeignet ist, den Ausgang des Prozesses irgendwie zu beeinflussen, wenn sie also weder für eine rechtliche Schlussfolgerung noch für eine sich auf rechtlich erhebliche Tatsachen beziehende tatsächliche Schlussfolgerung in Frage kommt (
BGE 93 IV 26
, 75 IV 68). Derartige, für das Prozessverfahren unwesentliche falsche Zeugenaussagen werden aber vom Perjury Act gerade nicht erfasst (vgl. E. 5b), sondern bleiben nach englischem Recht straffrei. Der Vorwurf des Meineides nach englischem Strafrecht kann daher nie die Tatbestandsmerkmale von
Art. 307 Abs. 3 StGB
, sondern nur diejenigen von
Art. 307 Abs. 1 und 2 StGB
erfüllen. Die Verjährungsfrist beträgt deshalb in jedem Falle zehn Jahre (
Art. 70 StGB
) und ist für das Frank Mifsud vorgeworfene Meineids-Delikt nicht abgelaufen.
b) Das Tötungs-Delikt wird Mifsud im Verhaftsbefehl als "murder" vorgeworfen, doch umfasst dieses Auslieferungsdelikt nach englischem Recht nicht nur den Tatbestand des Mordes, wie er im Schweizerischen Strafgesetzbuch umschrieben ist, sondern weitere vorsätzliche Tötungshandlungen (vgl. SCHULTZ, a.a.O. S. 329; HONIG, Zur neueren Judikatur des englischen Straf- und Strafprozessrechts, ZStR 66/1951 S. 430). Das schweizerische Strafrecht setzt für vorsätzliche
BGE 101 Ia 405 S. 414
Tötungshandlungen unterschiedliche Verjährungsfristen fest; liegt der einfache Tatbestand der vorsätzlichen Tötung (
Art. 111 StGB
) vor, tritt die Verjährung nach zehn Jahren ein, liegt der qualifizierte Tatbestand des Mordes (
Art. 112 StGB
) vor, verjährt die Tat nach zwanzig Jahren (
Art. 70 StGB
). Die Frage, ob die Mifsud als "murder" vorgeworfene Tat bereits verjährt sei, kann daher nur geklärt werden, wenn festgestellt wird, welche der im Schweizerischen Strafgesetzbuch vorgesehenen Tatbestandsmerkmale sie erfüllt.
Da sich bei den Auslieferungsurkunden keine Darstellung des Sachverhaltes befand, die eine eindeutige Qualifizierung des Deliktes gestattet hätte, beschloss das Bundesgericht in seiner Sitzung vom 19. Februar 1975, die britischen Behörden in Anwendung von Art. V Abs. 6 des Staatsvertrages um entsprechende Ergänzung der Akten zu ersuchen. Das Begehren wurde der britischen Botschaft von der Eidgenössischen Polizeiabteilung am 20. Februar zunächst mündlich und mit einer vom 20. Februar datierten Note am 24. Februar 1975 schriftlich übermittelt. Die britischen Behörden reichten am 11. März 1975, d.h. innerhalb der ihnen von der Eidgenössischen Polizeiabteilung angesetzten Frist den verlangten Tatsachenbericht ein.
In seiner Stellungnahme zur nachträglich beigebrachten Auslieferungsurkunde machte Mifsud geltend, die Ergänzung der Akten sei nicht innert der in Art. V Abs. 6 des Staatsvertrages vorgeschriebenen Frist von 15 Tagen erfolgt. Da es sich hiebei um eine peremptorische und absolute, nicht nach schweizerischem Recht zu bestimmende Frist handle, sei Mifsud den Vertragsbestimmungen entsprechend sofort auf freien Fuss zu setzen.
aa) Die Folge der Nichteinhaltung der Frist zur Ergänzung des Auslieferungsbegehrens ist im Auslieferungsvertrag selbst geregelt: Können die erforderlichen Aktenstücke nicht vor Ablauf von 15 Tagen beigebracht werden, so wird der Verhaftete in Freiheit gesetzt (Art. V Abs. 6). Damit wird jedoch die Auslieferung des Verfolgten wegen der gleichen Tat auf erneutes Ersuchen hin nicht ausgeschlossen. Insofern kann, entgegen der Ansicht Mifsuds, diese Frist nicht als Verwirkungsfrist betrachtet werden.
bb) Es ist im weiteren nicht einzusehen, weshalb für die Berechnung der Frist nicht schweizerisches Recht anwendbar
BGE 101 Ia 405 S. 415
sein sollte. Da der Vertrag selbst keine Bestimmungen über den Fristenlauf enthält, hat der ersuchte Staat nach eigenem Recht zu entscheiden, ob die vertraglich festgelegte Frist eingehalten worden sei oder nicht. Die Eidgenössische Polizeiabteilung hat sich daher bei der Fristansetzung zu Recht an die Bestimmungen von
Art. 32 OG
und des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1963 über den Fristenlauf an Samstagen gehalten.
Die Frage, ob die fünfzehntägige Frist bereits mit der mündlichen Mitteilung des Ergänzungsbegehrens oder erst mit dessen schriftlicher Eröffnung zu laufen begonnen hat, kann offen bleiben. Selbst wenn nämlich die den britischen Behörden angesetzte und von ihnen eingehaltene Frist von der Eidgenössischen Polizeiabteilung falsch berechnet worden wäre, müsste die Ergänzung als rechtzeitig erfolgt betrachtet werden, da ein gegenteiliger Entscheid gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen würde, der von den schweizerischen Behörden auch im zwischenstaatlichen Verkehr zu beachten ist. Aus dem Umstand, dass der ergänzende Tatsachenbericht erst, wie verlangt, am 11. März 1975 eingereicht wurde, darf daher nichts zu Ungunsten der britischen Behörden abgeleitet werden.
cc) Der zusätzliche Einwand Mifsuds, der nachträglich eingereichte Tatsachenbericht könnte von einem englischen Gericht nicht als beglaubigte Zusammenfassung des Sachverhaltes anerkannt werden und sei deshalb in dieser Form nicht zu berücksichtigen, ist unbehelflich. Der schweizerische Richter hat die Auslieferungsakten nicht in bezug auf ihre Vereinbarkeit mit dem englischen Recht zu überprüfen, sondern nur abzuklären, ob sie den Vorschriften des Auslieferungsvertrages genügen. Dass die ergänzende Sachverhaltsdarstellung in irgendeiner Weise gegen die Vertragsbestimmungen verstossen würde, wird mit Recht nicht behauptet.
c) Aus der Darstellung des Sachverhaltes und den dem Verhaftsbefehl beigelegten Zeugenaussagen ergibt sich, dass Thomas Smithson einer Auseinandersetzung zwischen rivalisierenden Verbrechergruppen zum Opfer fiel. Smithson soll offenbar bei Malteser Vereinigungen und Londoner Kaffeehausbesitzern Schmiergelder eingezogen haben. Dabei geriet er in den Tätigkeitsbereich von Mifsud, der zusammen mit Bernard Silver versuchte, eine Kontrollorganisation über Spielkasinos und Bordelle aufzubauen. Um den Rivalen aus
BGE 101 Ia 405 S. 416
aus dem Weg zu schaffen und zugleich die eigene Macht zu demonstrieren, liess Mifsud, wie aus den Auslieferungsakten hervorgeht, Smithson von Spampinato und Ellul erschiessen. Mifsud selbst soll den beiden eine Schusswaffe und Munition übergeben haben, mit der die Tat ausgeführt wurde.
Die Qualifikation des Mordes (
Art. 112 StGB
) gegenüber dem einfachen Tatbestand der vorsätzlichen Tötung (
Art. 111 StGB
) liegt in der besonders verwerflichen Gesinnung oder der besonderen Gefährlichkeit des Täters. Das Mifsud zur Last gelegte Verhalten offenbart eine besonders verwerfliche Gesinnung. Sein kaltblütiger Entschluss, einen Rivalen um den Machtanspruch über Londoner Vergnügungsetablissements aus dem Wege räumen zu lassen, und die Absicht, mit dieser Tat gleichzeitig seine Stellung innerhalb der Verbrechergruppen zu stärken, zeugen von einem besonders hohen Grad an Skrupellosigkeit und ungehemmter Machtgier. Die Tat ist daher als Mord zu qualifizieren, welcher, entsprechend der dafür angedrohten lebenslänglichen Zuchthausstrafe, erst nach Ablauf von 20 Jahren verjährt (
Art. 70 StGB
).
Francis Frank Mifsud ist deshalb sowohl wegen Anstiftung zu Meineid wie auch wegen Mordes an Grossbritannien auszuliefern.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Einsprache von Francis Frank Mifsud wird abgewiesen und seine Auslieferung an Grossbritannien bewilligt.