header:
Urteilskopf
99 V 193
59. Arrêt du 5 novembre 1973 dans la cause Société vaudoise et romande de secours mutuels contre W. et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Unwirtschaftliche Behandlung (Überarztung) im Sinne von
Art. 23 KUVG
.
- Die Erhebungen über das Bestehen und gegebenenfalls über den Umfang einer Überarztung gehören zum Beweisverfahren und unterliegen somit dem kantonalen Recht.
- Bei der Abklärung, ob eine Überarztung vorliege, soll die vergleichende Methode der analytischen wo möglich vorgezogen werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 193
BGE 99 V 193 S. 193
A.-
Le Dr W. pratique la médecine générale. Il est membre de la Société vaudoise de médecine (SVM). La Société vaudoise et romande de secours mutuels (SVRSM) et la Société suisse de secours mutuels Helvétia (SSSMH) sont des caisses-maladie reconnues. Les caisses-maladie du canton de Vaud, dont la SVRSM et la SSSMH, ont conclu avec la SVM une série d'accords sur les tarifs. La SVRSM et la SSSMH ayant contesté en 1968 le bien-fondé, au regard du tarif médical, d'un certain nombre de factures du Dr W., le différend fut soumis à la commission paritaire cantonale, organe de conciliation institué par la convention tarifaire alors en vigueur. Après avoir constaté qu'il était arrivé au Dr W. de se tromper dans l'application du tarif, la commission paritaire proposa au médecin de réduire de 25% le montant facturé pour les prestations spéciales.
B.-
Le Dr W. refusa. Il requit la constitution du tribunal arbitral des assurances prévu par l'art. 25 LAMA, devant lequel
BGE 99 V 193 S. 194
il conclut à ce que la SVRSM fût reconnue sa débitrice de la somme de 3457 fr. 80 et la SSSMH, de 4702 fr. 25; dans les deux cas avec intérêt à 5% dès le 15 septembre 1968, échéance moyenne. La SVRSM conclut à libération. La SSSMH reconnut devoir 1313 fr. 50 et conclut pour le surplus à libération.
Selon la SVRSM, la retenue de 3457 fr. 80 opérée sur ses paiements au demandeur représentait le 25% des sommes concernant des prestations spéciales contenues dans les factures en compte, conformément à la proposition de la commission paritaire. Selon la SSSMH, il fallait rectifier comme il suit le compte du demandeur:
a) conclusions du demandeur: Fr. 4702.25
b) dont à déduire, déjà payé: Fr. 1691.65
c) dont à déduire, à payer: Fr. 1313.50: Fr. 3005.15
d) retenue de 25% sur les prestations spéciales: Fr. 1697.10
Le tribunal estima que la méthode de la réduction globale des frais ou d'une catégorie de frais, proposée par les caissesmaladie, n'était qu'un pis-aller, inapplicable lorsqu'il est possible de rectifier chacune des notes entachées d'erreur ou relatives à un traitement peu économique. Il ordonna une expertise et, malgré l'opposition des défenderesses, demanda à l'expert de déterminer en détail les points sur lesquels les notes du demandeur contrevenaient au tarif ou au principe de l'économie des moyens. L'expert, le Dr B., interniste, dans son rapport du 5 novembre 1971 et un rapport complémentaire du 20 mars 1972, releva que le demandeur s'était trompé, au préjudice des caisses-maladie, lors de certaines facturations et que, dans plusieurs cas déterminés, il n'avait pas soigné les assurés avec un souci suffisant d'économie.
Fondé sur ce rapport, le tribunal déclara dans son jugement, daté du 28 février 1973, que les caisses-maladie défenderesses devaient payer les notes du demandeur soumises au tribunal arbitral, sous déduction de rectifications qu'énumère le dispositif du jugement. Le dispositif ne précise ni le montant des notes ni celui des réductions. Les notes à rectifier, dans le cas de la SVRSM, sont au nombre de 31; dans le cas de la SSSMH, de 22. Le tribunal mit les frais de la cause, soit 3610 fr. dont 1600 fr. de frais d'expertise, pour les trois quarts à la charge du demandeur et pour un huitième à la charge de chacune des défenderesses.
BGE 99 V 193 S. 195
C.-
Agissant au nom de la SVRSM, Me G. a formé en temps utile un recours de droit administratif contre le jugement cantonal. La recourante soutient que la "polypragmasie" ("Überarztung") ne peut être décelée et réprimée que sur la base de la méthode statistique, soit en comparant le coût des traitements du médecin en cause avec celui des traitements d'autres médecins placés dans des conditions semblables. La méthode analytique ou concrète, en l'espèce appliquée par le tribunal arbitral contre l'avis des caisses-maladie, serait si longue et si coûteuse que son adoption amènerait les caisses à ne plus exiger le respect de l'art. 23 LAMA, cela au détriment des assurés. La recourante conclut derechefau rejet pur et simple des conclusions libératoires du Dr W.
La SSSMH n'a pas recouru.
L'intimé conclut au rejet du recours, par l'intermédiaire de Me F.
Dans son préavis, l'Office fédéral des assurances sociales estime que la juridiction cantonale a agi dans les limites du pouvoir d'appréciation que lui confère l'art. 30bis al. 3 lit. c LAMA à l'égard des preuves. Il conclut donc au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 23 LAMA dispose que, lorsqu'ils traitent les assurés, leur prescrivent ou fournissent des médicaments, prescrivent ou appliquent des traitements scientifiquement reconnus ou font des analyses, les médecins, les pharmaciens, les chiropraticiens, les sages-femmes, le personnel paramédical, les laboratoires et les établissements hospitaliers doivent se limiter à ce qui est exigé par l'intérêt de l'assuré et par le but du traitement.
Dans un arrêt du 31 décembre 1969 (RJAM 1970 p. 82), le Tribunal fédéral des assurances a émis, à propos de l'art. 23 LAMA, notamment deux considérations qu'on peut résumer comme il suit:
a) Le médecin qui a fait payer par l'assurance des traitements superflus ou trop coûteux, au regard du précepte de l'économie des moyens, doit restituer le montant injustifié à la caissemaladie, qui a l'obligation de le lui réclamer. Il s'agit d'un cas de restitution de l'indû régi par le droit fédéral, qu'on applique les art. 62 et suivants du Code des obligations ou qu'on en fasse une institution non écrite du droit public.
BGE 99 V 193 S. 196
b) Pour établir si le médecin a contrevenu au précepte de l'économie des moyens et dans quelle mesure, il n'est pas nécessaire d'analyser toutes les rubriques de toutes ses notes. Le juge peut, sans arbitraire, se borner à comparer la statistique des frais moyens de traitement auprès du médecin en cause avec celle qui concerne les traitements auprès d'autres médecins, qui travaillent dans des conditions semblables, pourvu que la comparaison s'étende sur une période assez longue et que les éléments statistiques soient rassemblés d'une manière analogue.
Dans un récent arrêt, le Tribunal fédéral des assurances a précisé que - lorsqu'on se trouve en présence d'un dépassement généralisé des normes usuelles et non de quelques cas déterminés de dépassement la méthode comparative est, pratiquement, seule applicable. Selon cette jurisprudence, il y a toujours "polypragmasie" ("Überarztung") lorsqu'un nombre considérable de notes remises par un médecin à une caisse-maladie sont en moyenne sensiblement plus élevées que celle d'autres médecins pratiquant dans une région et avec une clientèle semblables, alors qu'aucune circonstance particulière ne justifie la différence de coût (RO 98 V 158).
2.
Suivant l'art. 25 al. 1 LAMA, les contestations entre caisses, d'une part, et médecins, pharmaciens, chiropraticiens, sages-femmes, personnel paramédical, laboratoires ou établissements hospitaliers, d'autre part, sont jugées par un tribunal arbitral dont la juridiction s'étend à tout le canton. Les cantons désignentle tribunal arbitral et fixent la procédure (art. 25 al. 4). Le droit fédéral exige que les jugements soient motivés, qu'ils indiquent les moyens de recours et qu'ils soient communiqués par écrit (art. 25 al. 5).
L'administration des preuves devant le tribunal arbitral est donc régie en principe par le droit cantonal.
En vertu des art. 128 et 97 al. 1 OJ, le Tribunal fédéral des assurances connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens de l'art. 5 LPA. Aux termes des alinéas 1 et 2 de cette disposition légale:
"Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet:
a) De créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations;
b) De constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations;
BGE 99 V 193 S. 197
c) De rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations.
Sont aussi considérées comme décisions les mesures en matière d'exécution (art. 41, 1er al., lettres a et b), les décisions incidentes (art. 45), les décisions sur opposition (art. 30, 2e al., lettre b, 46, lettre b, et 74, lettre b), les décisions sur recours (art. 61 et 70), les décisions prises en matière de revision (art. 68) et l'interprétation (art. 69)."
Selon l'art. 45 LPA, les décisions préjudicielles et autres décisions incidentes rendues dans une procédure précédant la décision finale et qui peuvent causer un préjudice irréparable sont séparément susceptibles de recours (al. 1). Tel est le cas, en particulier, du refus d'admettre des preuves (art. 45 al. 2, auquel la condition du préjudice irréparable s'applique aussi; cf. les arrêts du Tribunal fédéral des assurances en la cause Arboreta AG, cité ci-dessus, et du Tribunal fédéral en la cause Caversazio du 13 octobre 1972 [RO 98 Ib 282]). Pour le surplus, les décisions incidentes ne sont susceptibles de recours que conjointement avec le recours contre la décision finale (al. 3). D'ailleurs, suivant les art. 129 al. 2 et 101 lit. a OJ, le recours n'est pas recevable contre les décisions incidentes si le recours n'est pas ouvert contre la décision finale.
Enfin, lorsque la décision attaquée émane d'un tribunal cantonal et qu'elle ne concerne pas l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, on ne peut recourir auprès du Tribunal fédéral des assurances que: a) pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation; b) pour arbitraire dans la constatation des faits, soit s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris des règles de la procédure (art. 132, 104 et 105 al. 2 OJ).
3.
En l'occurrence, il n'est pas contestable que le médecin intimé a contrevenu à l'art. 23 LAMA. Cela n'entache point sa qualification professionnelle mais indique qu'il n'avait pas entièrement compris la nécessité de traiter les assurés le plus économiquement possible. Dès lors, conformément à la jurisprudence citée ci-avant, il doit rembourser à la caisse-maladie l'excédent du prix des traitements trop coûteux, qu'elle est en droit de retenir sur ses propres prestations. Le litige ne porte plus que sur la manière de calculer cet excédent, manière qui peut d'ailleurs influer sur le montant de ce dernier.
S'agissant d'établir l'existence de traitements trop coûteux et le montant du dépassement des normes, le Tribunal fédéral des
BGE 99 V 193 S. 198
assurances a donné la préférence, dans l'arrêt déjà cité du 7 septembre 1972 (RO 98 V 158), à la méthode comparative sur la méthode analytique. La présente espèce est précisément un exemple des inconvénients de cette méthode-ci. Premièrement, elle est fort coûteuse, puisque les frais de justice se montent à 3600 fr. dans une contestation qui porte sur 6846 fr. 55 en capital (4702 fr. 25 + 3457 fr. 80 - 1313 fr. 50). Une petite caissemaladie ne voudra pas courir un pareil risque, qui fera hésiter même une caisse importante. Encore l'expert a-t-il été modéré dans ses exigences, au regard de l'ampleur de ses recherches. Car il s'agissait de déterminer, pour chaque acte médical, en tenant compte du dossier du patient, si cet acte demeurait dans les normes. Force est ainsi d'admettre, avec la recourante, que des décisions telles que celle qu'elle attaque sont de nature à nuire à l'efficacité de l'art. 23 LAMA. Deuxièmement, la méthode décèlera certes la tendance à pratiquer une médecine dispendieuse, mais elle en mesurera assez mal l'ampleur: l'expert ne retiendra en général que les cas les plus frappants.
Cependant, il faut se demander si, en exprimant sa préférence pour la méthode comparative, le Tribunal fédéral des assurances entend rejeter le grief d'arbitraire, au sens de l'art. 105 al. 2 OJ, formé à l'encontre des juridictions cantonales qui usent de cette méthode, ou s'il entend imposer ladite méthode en vertu d'une norme jurisprudentielle chaque fois qu'en sont réalisées les conditions, telles que les prévoient les deux arrêts précités (RJAM 1970 p. 82 et RO 98 V 158).
Dans le second cas, le recours devrait vraisemblablement être admis, ne serait-ce que sur la base des constatations qu'a faites la commission paritaire. Mais cette solution implique qu'on fasse du dépassement habituel des normes usuelles, constatable par la statistique, un élément de la définition de la "polypragmasie" et non un mode de preuve, soit une règle de fond et non de procédure. Car le juge fédéral ne saurait empiéter sur le domaine de la procédure devant le juge de première instance, alors que l'art. 25 LAMA attribue cette procédure aux cantons, avec de rares réserves, qui ne concernent pas l'administration des preuves. Après un tel précédent, la tentation serait grande de déclarer fédéraux tous les préceptes qui sembleraient concourir au bon fonctionnement des assurances sociales, quand bien même la constitution ou la loi feraient de certains d'entre eux des règles cantonales.
BGE 99 V 193 S. 199
Or, la méthode destinée à établir l'existence et l'ampleur d'une "polypragmasie" ressortit à l'administration des preuves et au droit cantonal. En effet, il n'est guère concevable de donner au résultat de la comparaison de statistiques non officielles et établies sans règle uniforme une valeur telle que ce résultat constitue un élément d'une infraction à la loi (la tendance générale à la prodigalité des moyens), sans qu'il soit permis de vérifier l'exactitude de ces statistiques. La possibilité d'en prouver l'inexactitude étant admise, on se trouve sur le terrain de l'administration des preuves. La situation se présente dès lors comme il suit:
La caisse recourante attaque, avec le jugement au fond, une décision du tribunal arbitral qui a refusé d'admettre comme preuve de l'existence et de l'ampleur de la "polypragmasie" alléguée la comparaison statistique du coût moyen des traitements entrepris par le demandeur avec le coût moyen des traitements par d'autres médecins. Elle n'aurait pas pu attaquer cette décision au moyen d'un recours séparé, au sens de l'art. 45 al. 1 et 2 LPA, car il ne s'agissait pas d'une décision fondée sur le droit public fédéral, au sens de l'art. 5 al. 1 LPA et de l'arrêt Arboreta, déjà cité. En revanche, au regard des art. 104 et 105 OJ, la décision prise par le tribunal arbitral en matière de preuve, dès l'instant où elle a abouti à un jugement au fond, est attaquable devant le Tribunal fédéral des assurances dans la mesure où elle aurait amené les premiers juges à arrêter un état de fait manifestement inexact ou incomplet ou à l'établir au mépris des règles essentielles de la procédure.
Or, le jugement attaqué échappe à ces griefs. Il admet à juste titre l'existence d'une "polypragmasie". Quant à l'ampleur de celle-ci, il aboutit à un résultat peut-être moins juste que la méthode comparative, mais qu'on ne saurait qualifier de "manifestement inexact ou incomplet". Enfin, aucune règle essentielle de la procédure - telle que l'égalité des parties ou le droit d'être entendu - n'a été violée.
Le recours n'étant pas recevable sur la question du mode de preuve choisi par le tribunal arbitral, il doit aussi être rejeté sur le fond: le dispositif du jugement est la conséquence logique du mode de preuve adopté...


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
107 Ia 59
12. Extrait de l'arrêt rendu le 18 mars 1981 par la 1re Cour de droit public, dans la cause L'Amicale des patoisants de la Prévôté contre Conseil-exécutif du canton de Berne (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Meinungsäusserungs- und Versammlungsfreiheit.
Das Verbot, in einem Umzug in Moutier die Fahne des Kantons Jura mitzuführen und Behördemitglieder dieses Kantons am Umzug teilnehmen zu lassen, war durch das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung von Ruhe und Ordnung gerechtfertigt, weil zur Zeit des Bewilligungsverfahrens in Moutier erhebliche politische Spannungen herrschten und es die Organisatoren abgelehnt hatten, der Bewilligungsbehörde die Namen der geladenen Gäste bekanntzugeben.

text:
Sachverhalt
ab Seite 59
BGE 107 Ia 59 S. 59
L'Amicale des patoisants de la Prévôté, société folklorique jurassienne, est une association au sens des
art. 60 ss CC
dont
BGE 107 Ia 59 S. 60
le siège est à Moutier; réunissant les amis du patois jurassien de Moutier et environs, elle a pour but fondamental de conserver et faire revivre ce dialecte. Le 19 décembre 1979, elle a sollicité l'autorisation d'organiser, à l'occasion de l'inauguration de sa bannière, un cortège en ville de Moutier, le samedi 14 juin 1980.
Par lettre du 4 février 1980, le préfet du district de Moutier, chargé en vertu de l'art. 13 de la loi bernoise du 3 septembre 1939 concernant les préfets, de veiller à l'ordre, la tranquillité et la sécurité de son district, a prié le Comité d'organisation de lui fournir des renseignements sur le parcours du cortège, les corps de musique et les personnalités invités, le nombre de personnes attendues et le caractère politique ou non de la manifestation. Dans leur réponse, les organisateurs ont affirmé que le cortège et la manifestation ne comportaient pas de volet politique, que 4 fanfares y étaient invitées et qu'ils comptaient sur une participation de 400 à 600 personnes pour le cortège; ils ont, en revanche, refusé de répondre à la question relative aux personnalités invitées.
Dans ces conditions, le préfet a, par ordonnance du 20 mai 1980, autorisé le cortège à condition qu'il ne constitue pas une démonstration politique, qu'aucun membre d'une autorité du canton du Jura n'y participe et que l'emblème officiel de ce canton n'y soit pas déployé. Le 23 mai 1980, l'Office de la circulation routière du canton de Berne a également donné son autorisation en y incluant les conditions prescrites dans l'ordonnance préfectorale et celles contenues dans le préavis municipal.
Statuant le 11 juin 1980, le Conseil-exécutif du canton de Berne a rejeté la plainte formée par l'Amicale des patoisants de la Prévôté contre l'ordonnance préfectorale. Il a considéré que la situation tendue qui régnait à Moutier et les difficultés d'y maintenir la paix et l'ordre public justifiaient les conditions raisonnables, respectant le principe de la proportionnalité, dont avait été assortie l'autorisation accordée par le préfet.
L'Amicale des patoisants de la Prévôté a formé un recours de droit public contre la décision du Conseil-exécutif du 11 juin 1980, dont elle demande l'annulation.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable, notamment pour les motifs suivants.
Erwägungen
Considérant en droit:
5.
a) Dans son arrêt du 21 septembre 1977 en la cause Rassemblement jurassien et Unité jurassienne contre Conseil-exécutif
BGE 107 Ia 59 S. 61
du canton de Berne (
ATF 103 Ia 311
ss), le Tribunal fédéral a constaté qu'il existait un état sérieux de tension dans les districts du Jura méridional qui, lors du plébiscite du 16 mars 1975, ont opté pour le maintien de leur territoire dans celui du canton de Berne. Il a admis que, spécialement à Moutier, cette tension légitimait le Gouvernement bernois à prendre, selon les circonstances, des mesures particulières pour protéger l'ordre public. Les événements qui se sont déroulés à Cortébert, le 16 mars 1980, soit à la date anniversaire du plébiscite évoqué, ont démontré, comme cela ressort de la déclaration faite à ce sujet par le Conseil fédéral devant les Chambres réunies le 19 mars 1980, que cet état de tension ne s'est guère apaisé (Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale 1980 I/p. 422 ss). Les affirmations de l'autorité intimée, au sujet de la situation troublée qui régnerait encore à Moutier en relation avec la question jurassienne, paraissent dès lors vraisemblables; elles ne sont en tout cas pas démenties par l'argumentation de la recourante, selon laquelle aucune tension politique n'existait à Moutier à l'époque de la manifestation. Quant aux fêtes qui avaient été organisées à la même époque par des associations poursuivant des buts analogues, elles n'ont guère de signification à cet égard, les autorisations les concernant ayant été assorties de réserves sans qu'elles aient fait l'objet de plaintes de la part des organisateurs.
Il est vrai que, selon les statuts de la recourante, rien ne permet de l'assimiler à une association poursuivant des buts politiques. On y décèle simplement un attachement profond au Jura et à ses traditions, toute volonté de provocation à l'endroit de l'Etat bernois en étant absente. De même, son mandataire a, le 18 avril 1980, donné au préfet l'assurance formelle que la manifestation ne comportait pas de volet politique lié à la question jurassienne, ce que confirmait le programme de la fête des 13 et 14 juin 1980, qui ne prévoyait que des concerts et des spectacles apparemment sans signification politique. Il y a lieu, cependant, de mettre ces éléments en parallèle avec l'appel lancé, au début de juin 1980, par le Rassemblement jurassien dans lequel celui-ci invite massivement ses adhérents et sympathisants à participer à la fête d'inauguration de la bannière de la recourante, qu'il fait coïncider avec la 5e fête de l'Unité. Le ton de cet appel était de nature à inquiéter l'autorité cantonale quant aux perturbations qui pourraient survenir au cours de la manifestation litigieuse. Cette inquiétude se comprend d'autant plus que celle-ci devait
BGE 107 Ia 59 S. 62
se dérouler à une date précédant immédiatement le 23 juin, anniversaire du premier plébiscite sur la question jurassienne, et cela dans une localité où la population est encore profondément divisée sur cette question. L'ensemble de ces circonstances révèle que des motifs sérieux postulaient l'adoption de mesures préventives destinées à éviter des affrontements violents entre éléments incontrôlés partisans de la réunification du Jura et partisans du statu quo. La décision attaquée témoigne, à n'en pas douter, d'une volonté d'éviter que le cortège de la recourante n'apparaisse, à tort ou à raison, comme un acte de provocation et qu'elle ne déclenche des désordres que l'autorité cantonale était habilitée à prévenir en vertu de son pouvoir général de police.
b) Il est certain que, dans un cortège folklorique, la présence de drapeaux d'un autre canton ne comporte en soi rien de répréhensible; il en va de même d'autres moyens licites par lesquels les participants à un tel cortège exprimeraient leur attachement à un autre canton que celui où ils sont domiciliés et où se déroule la manifestation. La sensibilité particulière de la population du Jura méridional, et en particulier de Moutier, à la question jurassienne commandait toutefois à l'autorité intimée de faire preuve de prudence, sans pour autant porter indûment atteinte à la liberté d'opinion et de réunion de la recourante. Certes, on ne saurait mettre en doute la volonté des organisateurs de ne pas créer une situation conflictuelle. Ils ne pouvaient ainsi apparaître à l'autorité chargée d'examiner leur demande d'autorisation comme des perturbateurs directs. Cependant, l'expérience a démontré que les organisateurs d'une réunion ou d'un cortège, même lorsque celui-ci n'a pas immédiatement un caractère politique, ne sont pas toujours en mesure de contrôler le comportement des participants, ni d'éviter que des tiers viennent menacer l'ordre qu'ils s'efforcent de maintenir. La jurisprudence a donc élargi la notion de perturbateur, en considérant comme tel non seulement l'auteur d'un dommage, mais également celui qui, par son comportement, crée le risque d'une violation de l'ordre public par des tiers (
ATF 103 Ia 314
consid. 4,
ATF 99 Ia 511
et arrêts cités). Or, à la teneur de l'appel du Rassemblement jurassien, l'autorité cantonale pouvait légitimement craindre la participation au cortège de nombreux drapeaux jurassiens, dont l'ensemble aurait donné à cette partie de la manifestation, dans le contexte décrit plus haut, une coloration politique. Certains événements
BGE 107 Ia 59 S. 63
antérieurs lui permettaient, au demeurant, de redouter qu'une telle participation soit ressentie comme une provocation par une partie des habitants de la localité. La limitation apportée à la liberté d'opinion et de réunion par l'interdiction de déployer l'emblème du canton du Jura durant le cortège était ainsi justifiée par l'intérêt public à sauvegarder; elle viole d'autant moins le principe de la proportionnalité qu'elle ne touche que le cortège, celui-ci ne revêtant, selon les organisateurs eux-mêmes, aucun caractère politique lié à la question jurassienne.
En ce qui concerne l'inégalité de traitement que cette interdiction provoquerait entre les formations jurassiennes invitées au cortège et celles provenant d'autres cantons romands, la recourante ne motive nullement ce grief qui doit, partant, être déclaré irrecevable en application de l'
art. 90 al. 1 OJ
.
c) Au sujet de la condition visant à interdire la participation au cortège de tout membre d'une autorité du canton du Jura, il y a lieu de constater ce qui suit.
Le 4 février 1980, le préfet avait invité la recourante à lui indiquer quelles étaient les personnalités de Moutier ou d'ailleurs participant au cortège ou invitées à la manifestation. La recourante a refusé de répondre à cette question, précisant toutefois, lors d'une audience qu'elle avait requise et qui s'est tenue le 30 avril 1980 à la Préfecture de Moutier, qu'elle invitait 240 personnes au total sans apporter d'autres indications. L'ordonnance préfectorale du 19 mai 1980 s'est alors fondée sur le refus répété du Comité d'organisation de donner connaissance des noms des invités officiels au cortège et à la manifestation. Dans sa décision, le Conseil-exécutif a exposé que les habitants du Jura bernois, partisans du statu quo, auraient également vu une provocation dans la présence au sein du cortège, à titre d'invités, de membres des autorités du nouveau canton, qui, par leur participation, auraient montré leur sympathie pour la réunification. Il semble à cet égard douteux que la clause générale de police ait permis à l'autorité cantonale d'interdire toute participation de personnalités exerçant une fonction officielle dans le canton du Jura. La question peut cependant demeurer indécise, car l'autorité cantonale pouvait, en l'espèce, fonder son interdiction sur le refus des organisateurs de lui fournir les renseignements demandés. En présence des dangers redoutés par l'autorité cantonale, celle-ci était en effet légitimée à s'enquérir des intentions des organisateurs. La recourante
BGE 107 Ia 59 S. 64
aurait dû alors se rendre compte que son refus faisait naître des soupçons justifiés. Dans ces conditions, il faut admettre que, craignant l'afflux d'un nombre excessif d'invités venant du canton du Jura qui, par leur présence, auraient pu donner l'impression que la manifestation litigieuse avait un caractère politique, l'autorité cantonale pouvait, sans excéder les limites de son pouvoir général de police, prononcer l'interdiction litigieuse.
d) Il résulte de ce qui précède qu'en rejetant la plainte de la recourante et en admettant que l'autorisation de défiler à Moutier, le 14 juin 1980, soit assortie de conditions visant à assurer le maintien de l'ordre et de la tranquillité publics, le Conseil-exécutif n'a pas violé le principe de la proportionnalité, ni abusé de son pouvoir d'appréciation. Le recours de droit public doit dès lors être rejeté, sans qu'il soit nécessaire d'examiner l'argument que le Gouvernement bernois tire de l'
art. 5 Cst.


header:
Urteilskopf
122 II 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. Januar 1996 i.S. C. gegen Regierung des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
,
Art. 4 und 17 Abs. 2 ANAG
,
Art. 7, 26 und 28 AsylG
und
Art. 8 Ziff. 1 und 2 EMRK
; Verweigerung der Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung an den ausländischen Ehemann einer Ausländerin, der in der Schweiz Asyl gewährt worden ist.
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, insbesondere unter dem Gesichtspunkt von
Art. 8 EMRK
(E. 1).
Voraussetzungen gemäss
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
, unter denen die Verweigerung einer Anwesenheitsbewilligung an den Ehegatten einer Ausländerin mit Flüchtlingseigenschaft zulässig ist (E. 2).
Prüfung dieser Voraussetzungen, insbesondere Interessenabwägung nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
, im zu beurteilenden Fall (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 122 II 1 S. 2
Die 1974 geborene C., Staatsangehörige von Bosnien-Herzegowina, deren Vater aus einem serbischen Kriegsgefangenenlager in die Schweiz gelangte, reiste am 3. März 1993 zusammen mit ihrer Mutter in die Schweiz ein und stellte am 8. März 1993 ein Asylgesuch. Mit Entscheid des Bundesamts für Flüchtlinge vom 9. März 1993 wurde ihr in der Schweiz Asyl gewährt. Aufgrund der anerkannten Flüchtlingseigenschaft erhielt sie in der Folge im Kanton Graubünden eine Aufenthaltsbewilligung, die ihr jährlich verlängert wurde. Da C. in der Schweiz nie erwerbstätig war und auch über kein Vermögen verfügt, wird sie von der Caritas Graubünden nach den Richtlinien der öffentlichen Fürsorge unterstützt.
Der 1972 geborene jugoslawische (Kosovo) Staatsangehörige A. reiste am 21. Dezember 1990 in die Schweiz ein, wo er ebenfalls ein Asylgesuch einreichte. Mit Entscheid vom 31. Mai 1991 wies das Bundesamt für Flüchtlinge das Gesuch ab; dieser Entscheid wurde rechtskräftig.
Am 17. März 1994 heirateten C. und A. Nachdem A. erfolglos versucht hatte, in die Flüchtlingseigenschaft seiner Ehefrau einbezogen zu werden, reiste er am 18. Juli 1994 auf Betreiben der Fremdenpolizei des Kantons Graubünden in die Bundesrepublik Deutschland, kehrte jedoch am 15. August 1994 in die Schweiz zu seiner Ehefrau zurück. Dafür wurden er und seine Gattin vom Kreisamt X. wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20), welche im illegalen Aufenthalt bzw. in der Beherbergung einer rechtswidrig in der Schweiz anwesenden Person erkannt wurde, zu je einer Busse von Fr. 200.-- verurteilt.
Am 4. Juli 1994 reichte C. bei der Fremdenpolizei des Kantons Graubünden ein Gesuch um Familiennachzug für ihren Ehemann ein, welches mit Verfügung vom 29. Juli 1994 wegen fehlender finanzieller Mittel abgelehnt wurde.
Dagegen erhob C. erfolglos Beschwerde beim Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement sowie in zweiter Instanz bei der Regierung des Kantons Graubünden. Diese führte zur Begründung ihres Entscheides aus, wohl könne sich C. auf Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention,
BGE 122 II 1 S. 3
EMRK; SR 0.101) berufen; indessen überwiege das öffentliche Interesse an einer Fernhaltung des Ehemannes das private Interesse an einer sofortigen Verwirklichung der Familiengemeinschaft in der Schweiz.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 25. September 1995 an das Bundesgericht beantragt C., der Entscheid der Regierung des Kantons Graubünden vom 15. August 1995 sei aufzuheben und die Fremdenpolizei des Kantons Graubünden anzuweisen, ihrem Ehemann A. eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Zur Begründung beruft sie sich im wesentlichen auf
Art. 8 EMRK
.
In ihrer Vernehmlassung vom 17. Oktober 1995 schliesst die Regierung des Kantons Graubünden auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Bundesamt für Ausländerfragen stellt in seiner Stellungnahme vom 8. November 1995 den Antrag, die Beschwerde gutzuheissen und die Sache an die kantonalen Behörden zurückzuweisen zu ergänzender Sachverhaltsfeststellung und zu neuem Entscheid.
Mit Verfügung vom 24. Oktober 1995 hat der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts die kantonalen Behörden angewiesen, bis zum Entscheid über die Verwaltungsgerichtsbeschwerde von aufenthaltsbeendenden Massnahmen gegen A. abzusehen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a)
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von fremdenpolizeilichen Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.
Gemäss
Art. 4 ANAG
entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Der Ausländer bzw. seine allfällig in der Schweiz lebenden Angehörigen haben damit grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wird. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher ausgeschlossen, soweit nicht eine Norm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags dem Ausländer oder seinen Angehörigen einen Anspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung einräumt (
BGE 120 Ib 6
E. 1, 16 E. 1 und 257 E. 1a, mit Hinweisen).
BGE 122 II 1 S. 4
b) Im Fremdenpolizeirecht stellt das Bundesgericht in formeller wie auch materieller Hinsicht grundsätzlich auf die aktuellen tatsächlichen und rechtlichen Umstände ab. Eine Ausnahme gilt namentlich, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden hat, in welchem Fall die Regelung von
Art. 105 Abs. 2 OG
greift (
BGE 121 II 97
E. 1c;
BGE 120 Ib 257
E. 1f;
BGE 118 Ib 145
E. 2b). Da der angefochtene Entscheid nicht durch eine richterliche Behörde erging und auch sonst keine Gründe für eine Ausnahme vorliegen, ist der Sachverhalt massgeblich, wie er sich im Zeitpunkt des bundesgerichtlichen Urteils ergibt.
c) Art. 7 des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (SR 142.31) sieht unter dem Randtitel "Familienvereinigung" vor, dass Ehegatten von Flüchtlingen und ihren minderjährigen Kindern Asyl gewährt wird, wenn die Familie durch die Flucht getrennt wurde und sich in der Schweiz vereinigen will. Dabei handelt es sich jedoch um eine Frage des Asyls und nicht des fremdenpolizeilich bewilligten Aufenthaltes. Für die Anwendung der Bestimmung im Einzelfall sind denn auch die Asylbehörden und nicht die fremdenpolizeilichen Instanzen zuständig. Art. 7 des Asylgesetzes vermittelt der Beschwerdeführerin somit keinen Anspruch auf Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung an ihren Mann im Sinne von
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
, was diese im übrigen nicht verkennt.
d) Nach Art. 17 Abs. 2 erster Satz ANAG hat der ausländische Ehegatte eines niedergelassenen Ausländers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, solange die Ehegatten zusammen wohnen. Nach dem Wortlaut des Gesetzes gilt dies auch dann, wenn der Zeitpunkt bereits festgelegt ist, von welchem an frühestens die Niederlassung bewilligt werden darf. Gemäss Art. 17 Abs. 1 zweiter Satz ANAG legt das Bundesamt für Ausländerfragen im einzelnen Fall fest, von wann an frühestens die Niederlassung bewilligt werden darf. Besteht ein gesetzlicher Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung, kann zwar der Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung an den Ehegatten auch dann entstehen, wenn das Bundesamt für Ausländerfragen den massgeblichen Zeitpunkt noch nicht festgelegt hat; notwendig ist aber wenigstens, dass die dafür erforderlichen materiellen Voraussetzungen erfüllt sind, d.h. namentlich die vorgeschriebene Anwesenheitsdauer abgelaufen ist.
Art. 26 des Asylgesetzes bestimmt, dass der Flüchtling mit Asylgewährung Anspruch auf Regelung seiner Anwesenheit im Kanton hat, wo er sich ordnungsgemäss aufhält. Nach Art. 28 des Asylgesetzes hat der Flüchtling,
BGE 122 II 1 S. 5
dem die Schweiz Asyl gewährt hat und der sich seit mindestens fünf Jahren ordnungsgemäss in der Schweiz aufhält, sodann Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung, wenn gegen ihn kein Ausweisungsgrund vorliegt (vgl. BBl 1977 III 129). Allerdings hat das Bundesamt für Ausländerfragen im Falle der Beschwerdeführerin den Zeitpunkt noch nicht bestimmt, von welchem an die Niederlassung bewilligt werden darf. Sodann hält sich diese erst seit dem 3. März 1993, also seit noch nicht drei Jahren, in der Schweiz auf, weshalb sie die zeitlichen Anforderungen von Art. 28 des Asylgesetzes nicht erfüllt. Sie hat daher gegenwärtig keinen Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung und damit auch keinen auf Gesetzesrecht gestützten Anspruch auf Nachzug ihres Ehemannes.
e)
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
garantiert den Schutz des Familienlebens. Darauf kann sich der Ausländer berufen, der nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat; wird ihm selber die Anwesenheit in der Schweiz untersagt, kann dies
Art. 8 EMRK
verletzen. Nach der Rechtsprechung setzt die Annahme eines gefestigten Anwesenheitsrechts wenigstens einen festen Rechtsanspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung voraus (
BGE 119 Ib 91
E. 1c; vgl. auch
BGE 111 Ib 161
E. 1a). Soweit im übrigen eine familiäre Beziehung im beschriebenen Sinn tatsächlich gelebt wird und intakt ist, wird das der zuständigen Behörde durch
Art. 4 ANAG
grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen eingeschränkt. In solchen Fällen ist daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchenden Ausländers oder seiner hier anwesenden Angehörigen zulässig (
BGE 120 Ib 1
E. 1d, 6 E. 1, 16 E. 3a und 257 E. 1c, mit Hinweisen).
Gemäss ausdrücklicher Regelung in Art. 4 des Asylgesetzes schliesst die Asylgewährung das Recht auf Anwesenheit in der Schweiz ein (vgl. BBl 1977 III 116). Art. 26 des Asylgesetzes bestimmt dementsprechend, dass der anerkannte Flüchtling Anspruch auf Regelung seiner Anwesenheit, mithin auf Erteilung einer Bewilligung (BBl 1977 III 128), hat. Die Beschwerdeführerin hat somit ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz im Sinne der Rechtsprechung. Da die geltend gemachte familiäre Beziehung zum Ehemann gelebt wird und intakt ist, kann sie sich auf
Art. 8 EMRK
berufen, womit sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als zulässig erweist.
2.
Im vorliegenden Zusammenhang bezweckt der Schutz von
Art. 8 EMRK
, das Familienleben zu ermöglichen. Nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
ist ein Eingriff in
BGE 122 II 1 S. 6
das von Ziff. 1 dieser Bestimmung geschützte Rechtsgut statthaft, insoweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutze der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.
Die Konvention verlangt also eine Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten Interessen am Familiennachzug und öffentlichen Interessen an dessen Verweigerung, wobei die öffentlichen in dem Sinne überwiegen müssen, dass sich der Eingriff als notwendig erweist (vgl.
BGE 120 Ib 1
E. 3b und c, 6 E. 4a, 22 E. 4a). Dabei ist unter anderem wesentlich, ob gegen den Ausländer fremdenpolizeiliche Entfernungs- und Fernhaltegründe sprechen, insbesondere ob und in welchem Masse er sich massgebliches, straf- oder fremdenpolizeirechtlich verpöntes Fehlverhalten hat zuschulden kommen lassen. Nebst den übrigen persönlichen und familiären Verhältnissen ist der Schwere solcher Vorwürfe und allenfalls den Umständen des Eheschlusses Rechnung zu tragen. Sodann ist bei der Interessenabwägung zu fragen, ob den hier anwesenheitsberechtigten Familienangehörigen zugemutet werden kann, dem Ausländer, der keine Bewilligung erhält, ins Ausland zu folgen. Die Frage der Zumutbarkeit bewertet sich nicht nach den persönlichen Wünschen der Betroffenen, sondern ist unter Berücksichtigung ihrer persönlichen Verhältnisse und aller Umstände objektiv zu beurteilen (
BGE 115 Ib 1
E. 3b). Eine allfällige Unzumutbarkeit der Ausreise für die hier lebenden Angehörigen ist mit abzuwägen, führt aber nicht zwingend für sich allein zur Unzulässigkeit einer Bewilligungsverweigerung (vgl.
BGE 116 Ib 353
E. 3f). Bei einem anerkannten Flüchtling dürften die privaten Interessen jedoch regelmässig überwiegen, wenn eine Ausreise unzumutbar ist und keine fremdenpolizeilichen Entfernungs- oder Fernhaltegründe vorliegen (vgl. auch BGE
BGE 120 Ib 1
E. 3c).
3.
a) Die Verweigerung der Anwesenheitsbewilligung an den Ehemann der Beschwerdeführerin vermag sich auf die gesetzliche Ordnung, namentlich auf
Art. 4 ANAG
, zu stützen und verfügt insoweit über eine gesetzliche Grundlage im Sinne von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
. Sodann ist im vorliegenden Zusammenhang eine Zulassungsbeschränkung zu beurteilen, die unter anderem den Schutz des Landes vor Überfremdung bezweckt, welche also der Umsetzung
BGE 122 II 1 S. 7
einer restriktiven Politik hinsichtlich des Aufenthaltes von Ausländern dient. Dieses Interesse ist unter dem Gesichtspunkt von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
zulässig (vgl.
BGE 120 Ib 1
E. 3b, 22 E. 4a;
BGE 119 Ib 81
E. 4b;
BGE 118 Ib 153
E. 2d), wird jedoch dadurch relativiert, dass die Schweiz der Beschwerdeführerin Asyl gewährt und damit eine gewisse Überfremdung im Hinblick auf eine allfällige spätere Familiengründung in Kauf genommen hat. Der angefochtene Entscheid bezweckt aber auch, die öffentliche Fürsorge vor dem Risiko einer zusätzlichen Belastung zu bewahren. Dieses Interesse könnte indessen höchstens dann, wenn es als sehr schwerwiegend gewichtet werden müsste, dazu beitragen, eine massive Erschwerung oder gar Verunmöglichung des Familienlebens zu rechtfertigen; zumal im vorliegenden Fall die Schweiz auch diesbezüglich gewisse Konsequenzen aus der Asylgewährung zu tragen hat.
b) Der Beschwerdeführerin und ihrem Ehegatten lässt sich kein schwerwiegendes Fehlverhalten vorwerfen. Der illegale Aufenthalt des Ehemannes wird weitgehend durch
Art. 23 ANAG
bzw. die darauf gestützte strafrechtliche Verurteilung sanktioniert. Im Hinblick auf die Bewilligungserteilung ergibt sich kein Vorteil danach, ob der nachzuziehende Ausländer noch im Ausland weilt oder sich bereits in der Schweiz aufhält. Daraus kann somit entgegen der Auffassung der Vorinstanz, abgesehen davon, dass die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann strafrechtlich verurteilt worden sind, nichts Wesentliches zu ihren Ungunsten abgeleitet werden.
Die Straftat ihrerseits fällt angesichts der persönlichen und familiären Umstände nicht sehr ins Gewicht; namentlich kann das Verschulden nicht als erheblich bezeichnet werden. Im Strafmandat vom 1. März 1995 wird die Tat lediglich als leichter Fall gewertet; dem entspricht die Bestrafung mit einer geringfügigen Busse (vgl.
Art. 23 Abs. 1 ANAG
). Die Vorinstanz beruft sich sodann zu Recht nicht darauf, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin durch sein strafbares Verhalten im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 lit. b ANAG
zu schweren Klagen Anlass gegeben habe oder sich geradezu eine Ausweisung der Beschwerdeführerin bzw. ihres Gatten gemäss
Art. 10 ANAG
rechtfertigen würde. Eine solche Folgerung hielte vor dem Gesetz auch nicht stand (vgl. insbesondere
Art. 11 Abs. 3 ANAG
).
Aus fremdenpolizeilicher Sicht ist im übrigen die Widerrechtlichkeit des Aufenthalts des Ehemannes der Beschwerdeführerin zu relativieren. Als Asylbewerber konnte er seine Anwesenheit in der Schweiz bis zum Entscheid der Asylrekurskommission auf Art. 19 Abs. 1 des Asylgesetzes stützen. Seine weiteren Aufenthalte waren zwar nicht formell bewilligt; hatte er aber
BGE 122 II 1 S. 8
gestützt auf
Art. 8 EMRK
einen Anspruch auf Anwesenheit, war diese seit der Heirat mit der Beschwerdeführerin jedenfalls materiell nicht widerrechtlich. Das scheitert auch nicht an Art. 12f Abs. 1 des Asylgesetzes, ist doch die Einleitung eines fremdenpolizeilichen Verfahrens bei hängigem Asylgesuch nur dann ausgeschlossen, wenn kein Anspruch auf fremdenpolizeiliche Bewilligung besteht.
c) Die Vorinstanz macht geltend, die Beschwerdeführerin sei von der öffentlichen Fürsorge abhängig. Nach Art. 44 Abs. 1 des Asylgesetzes darf allerdings ein Flüchtling, dem die Schweiz Asyl gewährt hat, nur ausgewiesen werden, wenn er die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährdet oder die öffentliche Ordnung in schwerwiegender Weise verletzt hat; die Ausweisung bzw. Heimschaffung wegen Fürsorgebedürftigkeit ist beim anerkannten Flüchtling somit ausgeschlossen, weshalb es auf seine finanzielle Situation nicht unmittelbar ankommen kann. Bringt der Nachzug eines Familienangehörigen hingegen die Gefahr von Fürsorgeabhängigkeit der nachzuziehenden Personen mit sich, kann es sich gestützt auf das nationale Recht rechtfertigen, von der Erteilung der entsprechenden Anwesenheitsbewilligungen an diese abzusehen, denn sie könnten aus finanziellen Gründen auch wieder ausgewiesen werden (vgl. Art. 10 Abs. 1 lit. d und 11 Abs. 3 ANAG sowie
BGE 119 Ib 81
E. 2d).
Für die Zulässigkeit der Verweigerung eines auf
Art. 17 Abs. 2 ANAG
gestützten Familiennachzugs aus finanziellen Gründen verlangt das Bundesgericht konkret die Gefahr einer fortgesetzten und erheblichen Fürsorgeabhängigkeit im Sinne von
Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG
. Dabei ist von den aktuellen Verhältnissen auszugehen, die wahrscheinliche finanzielle Entwicklung aber auf längere Sicht abzuwägen (vgl.
BGE 119 Ib 1
E. 3b, 81 E. 2e). Weiter darf auch nicht einzig auf das Einkommen des hier anwesenden Familienangehörigen abgestellt werden, sondern es sind - dem Gesetzeszweck der Vereinigung der Gesamtfamilie entsprechend - die finanziellen Möglichkeiten aller Familienmitglieder über eine längere Sicht abzuwägen. Ergänzend hat das Bundesgericht auf die gesetzliche Unterstützungspflicht nach
Art. 328 ZGB
verwiesen (vgl.
BGE 119 Ib 1
E. 3c S. 7, 81 E. 2e S. 88). Mit Blick auf die gegenseitige Unterhaltspflicht gemäss
Art. 163 ZGB
muss dies erst recht unter Ehegatten gelten. Das Einkommen des Angehörigen, der an die Lebenshaltungskosten der Familie beitragen soll, ist daran zu messen, ob und in welchem Umfang es tatsächlich realisierbar ist. In diesem
BGE 122 II 1 S. 9
Sinne müssen die Erwerbsmöglichkeit und das damit verbundene Zusatzeinkommen konkret belegt und mit gewisser Wahrscheinlichkeit sowie, soweit möglich, auf mehr als nur kurze Frist erhärtet sein, um Berücksichtigung zu finden (unveröffentlichtes Urteil vom 24. August 1995 i.S. G.).
Wie es sich bei einem auf
Art. 8 EMRK
gestützten Familiennachzug verhält, hat das Bundesgericht bisher nie ausdrücklich entschieden. Grundsätzlich muss aber Vergleichbares gelten. Die Vorinstanz ist allerdings der Auffassung, die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ziehe nicht ohne weiteres auch die Zulassung zur Erwerbstätigkeit nach sich, da kein Anspruch auf Erwerbstätigkeit bestehe und eine Bewilligung derselben von der marktwirtschaftlichen Lage abhänge. Dieser Argumentation liegt indessen das nationale Recht zugrunde. Besteht ein Anwesenheitsrecht gestützt auf
Art. 8 EMRK
, kann dagegen nicht eingewendet werden, dieser Anspruch lasse sich nicht verwirklichen, weil das nationale Recht eine Erwerbstätigkeit verbiete, was zu Fürsorgeabhängigkeit führe.
Die Beschwerdeführerin hat kein Einkommen und wird von der sie vertretenden Hilfsorganisation unterstützt. Da sie an einer Hand leicht behindert ist und keine eigentliche Berufsausbildung absolviert hat, dürfte ihr die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit auch künftig erschwert sein. Gemäss einer Berechnung nach den Richtlinien der Schweizerischen Konferenz für öffentliche Fürsorge soll der Finanzbedarf für den Zweipersonen-Haushalt der Beschwerdeführerin unter Einschluss der Mietkosten insgesamt rund Fr. 3'600.-- betragen. Auf diese Berechnung kann es allerdings nicht allein ankommen (vgl.
BGE 119 Ib 81
E. 2e S. 88). So wäre insbesondere mitzuberücksichtigen, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin - gemäss einem in den Akten liegenden Arbeitsvertrag vom 24. Juni 1994 - seit dem 18. Juli 1994 eine Arbeitsstelle gehabt hätte, die er bisher allerdings mangels Bewilligung nicht antreten konnte. Auch wenn die monatliche Verdienstmöglichkeit nicht frankenmässig genau ausgewiesen ist, müsste die zu erwartende Entlastung der öffentlichen Fürsorge, die sich daraus ergibt, zugunsten der Beschwerdeführerin gewertet werden. Angesichts der übrigen Umstände des vorliegenden Falles kann indessen offenbleiben, in welchen finanziellen Verhältnissen sich die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann heute tatsächlich befinden.
d) Von der Beschwerdeführerin, die von der Schweiz als Flüchtling anerkannt worden ist, kann nicht verlangt werden, in ihr Heimatland Bosnien-Herzegowina zurückzukehren, solange das gewährte Asyl
BGE 122 II 1 S. 10
aufrechterhalten bleibt. Abgesehen davon wäre andernfalls zu prüfen, ob auch ihrem Gatten eine Ausreise dorthin zumutbar wäre. Die Vorinstanz hält allerdings dafür, die Ausreise in die Heimat des Mannes, d.h. in die jugoslawische Provinz Kosovo, sei zumutbar. Insbesondere vermöge die Beschwerdeführerin nicht darzutun, inwieweit sie dort wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen konkreten und ernsthaften Nachteilen ausgesetzt wäre. Sodann müsse den Beteiligten bei der Eheschliessung bewusst gewesen sein, dass sie ihre Ehe nicht ohne weiteres in der Schweiz leben könnten. Die Vorinstanz anerkennt immerhin, dass eine Ausreise in den Kosovo mit gewichtigen Nachteilen verbunden wäre. Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, sie habe letztlich Asyl erhalten, weil sie und ihre Familie in Bosnien-Herzegowina unter serbischen Übergriffen gelitten hätten. Zwischen dem Regime in den serbisch kontrollierten Gebieten Bosnien-Herzegowinas und demjenigen Restjugoslawiens bestünden noch heute enge politische Bande. Als Mohammedanerin sei sie im Kosovo letztlich wieder denselben serbischen Übergriffen ausgeliefert, vor denen sie im Jahre 1993 geflüchtet sei.
Die Vorinstanz scheint für die Beurteilung der Zumutbarkeit einer Ausreise dieselben Kriterien anzuwenden, die für die Anerkennung als Flüchtling gelten (vgl. Art. 3 des Asylgesetzes). Es trifft zwar zu, dass sich die Unzumutbarkeit aus vergleichbaren Zusammenhängen ergeben kann, sie kann aber auch in anderen Umständen wie kulturellen Unvereinbarkeiten oder persönlichen oder familiären Randbedingungen begründet sein. Der Beurteilungsmassstab der Vorinstanz greift insofern zu kurz.
Die Beschwerdeführerin hat bereits durch den Umstand, dass ihr hier Asyl gewährt wurde, ein enges Verhältnis zur Schweiz. Sie musste daher auch nicht ohne weiteres damit rechnen, ihre Ehe nicht in der Schweiz leben zu können. Im übrigen gibt es auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Heirat auf fremdenpolizeilichen Überlegungen beruhte. Die Beschwerdeführerin hat, abgesehen von der Herkunft ihres Ehemannes, keine Beziehungen zum Kosovo. Dass sie sich nach den Erfahrungen ihrer Familie, die letztlich ja zur Asylgewährung in der Schweiz führten, vor der Ausreise in ein von Serben regiertes Land fürchtet, ist auch aus objektiver Sicht selbst dann verständlich, wenn die Verfolgungssituation in Bosnien-Herzegowina und in Restjugoslawien nicht ohne weiteres miteinander vergleichbar wäre. Sodann ist es der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann als abgewiesenem
BGE 122 II 1 S. 11
Asylbewerber gegenwärtig kaum möglich, die Ehe im Kosovo zu leben, nachdem die Behörden Restjugoslawiens abgewiesenen Asylbewerbern bisher die Rückkehr erheblich erschweren, wenn nicht gar verweigern. Ist eine Ausreise für die Beschwerdeführerin schon aus diesem Grund unzumutbar, erübrigen sich weitere Abklärungen zur persönlichen und familiären Situation im Kosovo genauso wie ein Beizug der Akten des Asylverfahrens, wie das Bundesamt für Ausländerfragen in seiner Stellungnahme an das Bundesgericht beantragt.
e) Zusammenfassend ergibt sich, dass gegen die Beschwerdeführerin und ihren Mann keine entscheidwesentlichen Entfernungs- bzw. Fernhaltegründe vorliegen. Massgeblich ist höchstens eine gewisse mit dem Nachzug des Ehemannes verbundene Gefahr der zusätzlichen Belastung der öffentlichen Fürsorge, welche aber durch die erhöhte Chance, dass der Ehemann ein Erwerbseinkommen erzielen und damit die bestehende Fürsorgeabhängigkeit der Beschwerdeführerin sogar vermindern könnte, weitgehend wieder ausgeglichen wird. Den Ausschlag gibt, dass es für die Beschwerdeführerin und ihren Gatten nicht möglich bzw. zumutbar ist, ihre Ehe in der Heimat des Mannes zu leben. Unter diesen Umständen überwiegt das private Interesse der Beschwerdeführerin, ihr Familienleben in der Schweiz führen zu können, die von der Vorinstanz angerufenen öffentlichen Interessen, namentlich den Schutz des Landes vor Überfremdung sowie die allfällige Gefahr der Inanspruchnahme der öffentlichen Fürsorge. Der angefochtene Entscheid verstösst somit gegen
Art. 8 EMRK
.


header:
Urteilskopf
109 III 22
7. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 17. Mai 1983 i.S. Republic National Bank of New York (Rekurs)

regeste:
Regeste
Drittansprache im Arrestverfahren.
1. Die Verweigerung der Auskunft über Vermögenswerte des Schuldners durch deren Gewahrsinhaber bewirkt nicht von Gesetzes wegen die Verwirkung von dessen Drittanspracherecht.
2. Es obliegt dem Betreibungsamt, ein versiegeltes Couvert zu öffnen, in welchem der dritte Gewahrsinhaber Angaben über Bestand und Umfang der schuldnerischen Vermögenswerte vorlegt.
3. Es ist bundesrechtswidrig, die Anmeldefrist für Drittansprachen auf 10 Tage zu beschränken.

text:
Sachverhalt
ab Seite 23
BGE 109 III 22 S. 23
Am 30. Juli 1982 erwirkte die Republic National Bank of New York (RNB) gegen Ronald Sulkin einen Arrestbefehl. Das Betreibungsamt Zürich 1 vollzog den Arrest am 2. August 1982 und belegte verschiedene Vermögenswerte des Schuldners beim Bankhaus Rahn + Bodmer (Bankhaus) mit Arrest. Unter Berufung auf seine berufliche Schweigepflicht verweigerte das Bankhaus im Arreststadium jede Auskunft. Mit Schreiben vom 23. August 1982 an das Betreibungsamt Zürich 1 machte es unter Beilage eines versiegelten Couverts Gegenansprüche geltend. Laut diesem Schreiben befinden sich im versiegelten Couvert "sämtliche zur Geltendmachung dieser Ansprüche nötigen Informationen (Aufstellung und Schätzung betreffend die verarrestierten Vermögenswerte; Begründung und Dokumentation betreffend Gegenansprüche)". Am 30. August 1982 wies das Betreibungsamt Zürich 1 die Anmeldung der Eigentumsansprache durch das Bankhaus "mit dem Vorwurf der arglistigen Verzögerung des bestehenden Arrest-Betreibungsverfahrens als verspätet eingereicht" ab. Nach dem Betreibungsamt hätte die Anmeldung "innert 10 Tagen, d.h. bis am 12. August 1982 erfolgen müssen".
Eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde des Bankhauses wies das Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde mit Beschluss vom 12. November 1982 ab. Am 3. März 1983 hiess das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde des Bankhauses
BGE 109 III 22 S. 24
teilweise gut, hob den Beschluss des Bezirksgerichts Zürich und die Verfügung des Betreibungsamts Zürich 1 auf und wies die Sache an das Betreibungsamt zur Öffnung des versiegelten Couverts und zur anschliessenden neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen zurück.
Die RNB erhebt Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts und verlangt:
"1. Es sei
a) der angefochtene Beschluss vollumfänglich aufzuheben, und
b) gerichtlich festzustellen, dass die Rekursgegnerin bis anhin keine Drittansprache erhob, eventualiter die Drittansprache der Rekursgegnerin zurückzuweisen.
2. Es sei dem vorliegenden Rekurs in dem Sinne aufschiebende Wirkung beizulegen, dass das Betreibungsamt Zürich 1 angewiesen wird, bis zum Vorliegen des Rekursentscheides der Rekurrentin keine Frist zur Erhebung der Widerspruchsklage anzusetzen."
Dem Gesuch um aufschiebende Wirkung wurde mit Präsidialverfügung vom 25. März stattgegeben.
Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtete auf Gegenbemerkungen. Das Bankhaus schliesst auf Abweisung des Rekurses. Das Betreibungsamt Zürich 1 beantragt implizite dessen Gutheissung.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach konstanter Praxis ist der Gewahrsinhaber von Vermögenswerten eines Schuldners, gegen den ein Arrest bewilligt wurde, verpflichtet, dem zuständigen Betreibungsamt über Bestand und Umfang dieser Vermögenswerte Auskunft zu erteilen. Ist der Gewahrsinhaber eine Bank, hat das Bankgeheimnis grundsätzlich vor den betreibungsrechtlichen Beschlagsrechten zurückzutreten (
BGE 104 III 50
;
BGE 103 III 92
E. 1 mit Verweisen). Allerdings darf das Betreibungsamt zur Erzwingung der Auskunft keine Ungehorsamsstrafe im Sinne von
Art. 292 StGB
androhen, jedenfalls soweit der Gläubiger nicht einen Vollstreckungstitel vorweisen kann, der auch in einem zufolge mangelnden Rechtsvorschlages oder gewährter, selbst provisorischer Rechtsöffnung in Rechtskraft erwachsenen Zahlungsbefehl bestehen kann (
BGE 107 III 99
;
BGE 102 III 9
). Dasselbe gilt auch für die zwangsweise Öffnung
BGE 109 III 22 S. 25
eines vom Schuldner gemieteten Tresorfaches (
BGE 102 III 6
). Die Verletzung der dem Gewahrsinhaber obliegenden Auskunftspflicht hat demnach für diesen nur zivilrechtliche Folgen, insofern er wegen seines ungesetzlichen Verhaltens zur Leistung von Schadenersatz an den Betreibenden verpflichtet werden kann. Das Gesetz sieht hingegen keine Sanktionen im Sinne eines Verlustes des Rechtes zur Drittansprache gemäss
Art. 106 SchKG
vor.
Ein solcher Verlust kann allerdings als mittelbare Folge der Auskunftsverweigerung eintreten. Der Drittansprecher muss zur Umschreibung seiner Ansprüche die Gegenstände bezeichnen, die er für den Schuldner in Gewahrsam hält, zumindest wenn er ein Pfand- oder Retentionsrecht an ihnen geltend machen will. Tut er das nicht, läuft er Gefahr, seine Rechte gemäss
Art. 106 SchKG
zu verwirken. Diese mittelbare Folge der Weigerung, die mit Arrest belegten Gegenstände genau zu bezeichnen, ist sicher dann nicht zu beanstanden, wenn - wie im vorliegenden Fall - nicht behauptet wird, es handle sich um einen Sucharrest (
BGE 104 III 51
oben E. 4c).
2.
Entgegen der Auffassung der Rekurrentin bewirkt demnach die Verweigerung der Auskunft durch die Bank nicht von Gesetzes wegen die endgültige Verwirkung des Drittanspracherechts. Im übrigen ist nicht eindeutig, ob das Bankhaus sich wirklich geweigert hat, über den Umfang des Arrestes Auskunft zu erteilen. Diese Weigerung steht wohl für den Tag des Arrestvollzuges, den 2. August 1982, unbestritten fest. Am 23. August 1982 hingegen sandte das Bankhaus dem Betreibungsamt ein versiegeltes Couvert, in dem sich nach seinen ausdrücklichen Angaben eine Beschreibung des Arrestumfangs befinde. Im gleichen Schreiben bat das Bankhaus das Betreibungsamt, das Couvert wegen eines bevorstehenden Vergleichs zwischen den an der Betreibung beteiligten Parteien noch nicht zu öffnen. Immerhin solle es die Entsiegelung vornehmen, wenn es der Ansicht sei, dies sei zwecks Vermeidung der Anspruchsverwirkung unumgänglich.
Das Betreibungsamt hätte demnach - mangels eines Vollstreckungstitels - zwar nicht gemäss
Art. 91 Abs. 2 SchKG
mit polizeilichen Zwangsmitteln die Öffnung von Räumlichkeiten und Behältern erzwingen können, aber es hatte die Möglichkeit, sich durch das Öffnen des Couverts die Informationen bezüglich Bestand und Umfang der sich im Gewahrsam des Bankhauses befindlichen Vermögenswerte des Schuldners zu beschaffen. Wenn das Betreibungsamt einen Arrest oder eine Pfändung vollzieht,
BGE 109 III 22 S. 26
darf es nicht passiv bleiben und abwarten, bis der Betriebene oder der dritte Gewahrsinhaber ihm spontan melden, welche Vermögenswerte inventarisiert werden können. Vielmehr muss es klare Fragen stellen. Das Erfüllen der Auskunftspflicht durch den Schuldner und den dritten Gewahrsinhaber setzt mithin ein gewisses Aktivwerden des Betreibungsamtes voraus. Im vorliegenden Fall lieferte das Bankhaus dem Betreibungsamt angeblich alle gewünschten Auskünfte, allerdings in einem versiegelten Couvert. Solange die RNB nicht ausdrücklich auf den Arrest verzichtete, musste das Betreibungsamt diesen im Rahmen seiner Möglichkeiten vollziehen. Trotz der Bitte des Bankhauses, das versiegelte Couvert bis zum 27. August bzw. 3. September 1982 nicht zu öffnen, stand es in der Macht des Betreibungsamtes und war es mangels einer anderen Möglichkeit, die erforderliche Auskunft zu erhalten, geboten, das ihm zugesandte Couvert zu entsiegeln und von dessen Inhalt Kenntnis zu nehmen. Es ist jedenfalls nicht ersichtlich, weshalb das Betreibungsamt diese Entsiegelung sogar noch nach dem 3. September 1982 unterliess. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde hat daher das Betreibungsamt zu Recht angewiesen, dieses Versäumnis nachzuholen.
3.
Die Entsiegelung hätte es dem Betreibungsamt erlaubt, sofort von den Ansprüchen des Bankhauses Kenntnis zu nehmen. Es kann dahingestellt bleiben, ob es überhaupt zulässig wäre, dass ein Drittansprecher die Angabe seiner Ansprüche in einem versiegelten Couvert vorlegt und dessen Öffnung an Bedingungen oder den Ablauf einer Frist knüpft. Im vorliegenden Fall musste das Betreibungsamt die Entsiegelung vornehmen, um zu wissen, welche Gegenstände im Gewahrsam des Bankhauses mit Arrest zu belegen waren. Hätte es bei der Entsiegelung auch noch Kenntnis von der Drittansprache bekommen, so hätte es diese Kenntnis verwerten und das Widerspruchsverfahren einleiten können.
4.
Der Vorinstanz ist auch zuzustimmen, dass die Anmeldung der Drittansprache nicht arglistig verzögert wurde. Die Verwirkung des Anspruchs hätte nur dann eintreten können, wenn die verspätete Anmeldung einem offensichtlichen Rechtsmissbrauch gleichkäme (
BGE 109 III 18
;
BGE 106 III 58
E. 1). Rechtsmissbrauch läge vor, wenn der Drittansprecher das Verfahren nach
Art. 106 SchKG
dazu benützt, um Sand ins Getriebe des Betreibungsverfahrens zu streuen. Der Drittansprecher muss mit andern Worten seine Anmeldung ohne irgendeinen hinreichenden Grund verzögern. Das kann dem Bankhaus im vorliegenden Fall aber nicht
BGE 109 III 22 S. 27
vorgeworfen werden. Es konnte eine angemessene Frist verlangen, um mit seinem Klienten Kontakt aufzunehmen und abzuklären, ob es sich um einen reinen Sucharrest handle. Auch musste es Zeit haben, ihm darzulegen, dass und weshalb es zur Wahrung seines Drittrechtes gezwungen sei, dem Betreibungsamt über den Umfang des Arrestes Auskunft zu erteilen (
BGE 104 III 51
).
Im übrigen machte das Bankhaus geltend, es seien Vergleichsverhandlungen zwischen den an der Betreibung beteiligten Parteien im Gange und das Arrestgesuch könnte zurückgezogen werden. Diese Behauptung blieb unbestritten. Hätten die Vergleichsverhandlungen zum Ziel geführt, wären die vorherige Anmeldung der Drittansprache und die nachfolgende Eröffnung des Widerspruchsverfahrens tatsächlich nutzlos gewesen. Hätte das Bankhaus seine Ansprüche erst nach dem Scheitern der Vergleichsverhandlungen, also spätestens nach dem 3. September, angemeldet, könnte nicht gesagt werden, es habe seine Anmeldung unbegründet und auf gegen Treu und Glauben verstossende Weise verzögert.
Die Vorinstanz wies mithin das Betreibungsamt zu Recht an, die Drittansprache nicht als durch arglistige Verzögerung verwirkt zu betrachten. Ausserdem ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass die Praxis des Betreibungsamtes, die Anmeldefrist für Drittansprachen auf 10 Tage zu beschränken, in klarem Widerspruch zum Bundesrecht steht.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
100 IV 223
57. Urteil des Kassationshofes vom 15. Oktober 1974 i.S. Scherrer gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 156 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
; Erpressung.
1. Vermögensvorteil: Die Möglichkeit, einen fremden Personenwagen zu benutzen (Erw. 1a).
2. Abnötigen des Gebrauches eines Motorfahrzeugs: Erpressung, nicht Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch (
Art. 94 Ziff. 1 SVG
) in Konkurrenz mit Nötigung (
Art. 181 StGB
) (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 224
BGE 100 IV 223 S. 224
A.-
Werner Senn und Fritz Scherrer hielten sich am 16. Februar 1972 in verschiedenen Gastwirtschaften auf. Am Nachmittag beschlossen sie, einen Motorwagen aufzuhalten, sich vom Führer aufnehmen zu lassen und ihm das Fahrzeug wegzunehmen. Dieses Vorhaben ausführend, gelang es ihnen, auf der Strecke Neuhaus-Bürg (Eschenbach) Herbert Würsch zum Anhalten zu bewegen. Er nahm sie in seinem Wagen mit nach Wald und war dort bereit, sie noch bis zum Restaurant "Alp Scheidegg" hinauf zu führen. Unterwegs vergewisserte sich Scherrer anhand der Benzinuhr, dass der Tank praktisch voll war. Unter dem Vorwand, es sei ihm übel, veranlasste dann Senn den Würsch, in der abgelegenen "Wolfsgrube" anzuhalten. Würsch ersuchte den rechts neben ihm sitzenden Scherrer, auszusteigen, damit der hinten sitzende Senn den Wagen verlassen könne. Scherrer täuschte jedoch vor, mit dem Sitz nicht zurecht zu kommen. Dadurch wurde Würsch veranlasst, auszusteigen und Senn herauszulassen. Draussen tat Senn in der Dunkelheit, als ob er sich übergebe. Während Würsch sich um Senn bemühte, behändigte Scherrer im Wagen den Zündschlüssel. Als sich Würsch wieder dem Fahrzeug zuwandte, fragte ihn Scherrer, ob er ihm dieses freiwillig übergebe. Inzwischen trat Senn unbemerkt hinter Würsch, drückte ihm mit den Fingern einer Hand gegen den Rücken und drohte ihm, "eine Bohne durch den Ranzen zu jagen". Würsch glaubte, der Druck im Rücken stamme von einer Schusswaffe. Scherrer und Senn förderten seinen Schrecken, indem sie sich als aus der Strafanstalt geflüchtete Mörder ausgaben. Sie boten ihm Fr. 12.- an, damit er nicht mittellos dastehe. Würsch lehnte sie ab. Senn verstärkte den Druck gegen den Rücken des Bedrohten und forderte ihn auf, das Geld zu nehmen, "sonst jage er ihm eine Kugel durch den Grind". Würsch wurde durch diese Drohungen und das weitere Verhalten der beiden Täter zum Widerstand völlig unfähig und konnte nicht verhindern, dass sie mit seinem Wagen davonfuhren. Senn und Scherrer wollten sich
BGE 100 IV 223 S. 225
diesen nicht aneignen, wohl aber eine Zeitlang damit herumfahren. Sie fuhren durch das Tösstal nach Fischental und Wila, nachher planlos durch das Oberland und in der späteren Nacht über Rapperswil, Lachen und Tuggen nach Uznach, wo sie einem Walde im Wagen schliefen. Am folgenden Morgen fuhren sie über Altbad, Ernetschwil und Gomiswald nach Kaltbrunn, wo sie den Wagen beim Bahnhof abstellten.
B.-
Das Obergericht des Kantons Zürich würdigte die zum Nachteil des Würsch begangene Tat als von Scherrer und Senn gemeinsam verübte Erpressung im Sinne von
Art. 156 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
. Es verurteilte Scherrer am 30. Mai 1974 wegen dieses Verbrechens und wegen anderer strafbarer Handlungen zu 16 Monaten Gefängnis.
Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde Scherrers wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 24. September 1974 abgewiesen.
C.-
Scherrer hat gegen das Urteil des Obergerichtes auch die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde eingelegt. Er beantragt, die zum Nachteil des Würsch begangene Tat statt als Erpressung nur als Nötigung (
Art. 181 StGB
) und Entwendung eines Motorfahrzeuges zum Gebrauch (
Art. 94 Ziff. 1 SVG
) zu würdigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Erpressung im Sinne des
Art. 156 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
macht sich schuldig, wer jemanden durch Gewalt oder schwere Drohung oder nachdem er ihn auf andere Weise zum Widerstand unfähig gemacht hat, nötigt, ihm oder einem andern einen unrechtmässigen Vermögensvorteil zu gewähren.
Der Beschwerdeführer erachtet das Merkmal des Vermögensvorteils objektiv und subjektiv nicht als erfüllt, weil die Täter im Zeitpunkt der Tat noch nicht gewusst hätten, was sie mit dem Wagen des Würsch unternehmen wollten. Er behauptet, sie hätten nicht beabsichtigt, "das Benzin, einen Mietwagen oder ein Taxi zu ersparen".
a) Soweit dieses Anbringen dem in der berichtigten Anklageschrift wiedergegebenen Sachverhalt, den der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren anerkannte und der auch dem angefochtenen Urteil zugrunde liegt, widerspricht, ist es nicht zu hören, denn das Bundesgericht ist an die tatsächlichen
BGE 100 IV 223 S. 226
Feststellungen des kantonalen Richters gebunden (
Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277 bis BStP
).
Darnach wollten die beiden Täter sich den Wagen zwar nicht aneignen, aber "eine Zeitlang damit herumfahren". Dies tun zu können, bedeutete für sie ein Vermögensvorteil, gleichgültig ob sie zur Zeit der Tat schon wussten, wie und wie lange sie ihn ausnützen würden. Der Vorteil war mit der Wegnahme des Wagens erlangt; den Tätern war es von da an möglich, das Fahrzeug nach Belieben zu gebrauchen. Das Merkmal der Gewährung eines Vermögensvorteils wäre selbst dann erfüllt, wenn sie entgegen ihrer ursprünglichen Absicht überhaupt nicht oder nur wenige Meter gefahren wären. Der Vermögensvorteil entfällt auch nicht deshalb, weil sie Würsch Fr. 12.- übergaben. Nach anerkannter und vom Obergericht übernommener Darstellung der Anklage boten sie diesen Betrag nicht als Gegenleistung für den Gebrauch des Wagens an, sondern damit Würsch nicht mittellos dastehe. Zudem stellt das Obergericht verbindlich fest, dass die Fr. 12.- den erlangten Vorteil bei weitem nicht wettzumachen vermochten. Damit verkennt es den Begriff des Vermögensvorteils nicht. Die Möglichkeit, mit einem fremden Personenwagen beliebig und während unbestimmter Zeit herumzufahren, ist offensichtlich mehr als Fr. 12.- wert.
b) Die Täter hatten es auf die Möglichkeit des Gebrauchs des Wagens, also auf den darin liegenden Vermögensvorteil abgesehen. Sie haben sich diesen bewusst und gewollt, mithin vorsätzlich verschafft, ihn nicht nur "zumindest eventualvorsätzlich in Kauf genommen", wie das Obergericht meint. Der Vorsatz war ein direkter. Er setzte nicht voraus, dass die Täter sich zur Zeit der Tat überlegten, wie hoch der Vermögensvorteil in Geld zu bewerten sei und auf welche Weise und wie lange sie von ihm Gebrauch machen würden.
2.
Die Auffassung des Beschwerdeführers, die Tat sei nur als Entwendung eines Motorfahrzeuges zum Gebrauch (
Art. 94 Ziff. 1 SVG
) in Konkurrenz mit Nötigung (
Art. 181 StGB
) zu ahnden, hält nicht stand. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Begriffe "entwenden" und "Entwendung" in
Art. 94 Ziff. 1 SVG
ähnlich wie in
Art. 138 StGB
nur die ohne Wissen des Eigentümers oder Besitzers erfolgende Wegnahme oder auch die mit Gewalt oder Drohung erzwungene Übergabe oder Duldung der Wegnahme erfassen. Die Zerlegung
BGE 100 IV 223 S. 227
der die Merkmale einer Erpessung aufweisenden Tat in eine Nötigung und in eine Entwendung zum Gebrauch käme einer Privilegierung des Schuldigen gleich, da bloss auf Gefängnis oder Busse zu erkennen wäre, während Erpressung Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis nach sich zieht.
Art. 94 Ziff. 1 SVG
wurde erlassen, damit der Täter nicht bloss auf Antrag - wegen Sachentziehung gemäss
Art. 143 StGB
- sondern im Interesse der Verkehrssicherheit von Amtes wegen verfolgt werden könne (Botschaft des Bundesrates zum Entwurf, BBl 1955 II 63 f.). Es lag den gesetzgebenden Behörden ferne, den Erpresser zu privilegieren, wenn er jemandem den Gebrauch eines Motorfahrzeuges abnötigt. Es liesse sich auch sachlich nicht rechtfertigen,
Art. 94 Ziff. 1 SVG
und
Art. 181 StGB
anzuwenden, wenn der Täter den Gebrauch eines Motorfahrzeuges, dagegen
Art. 156 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
, wenn er den vermögenswerten Gebrauch einer anderen Sache erpresst.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
95 I 398
58. Auszug aus dem Urteil vom 23. Mai 1969 i.S. X. gegen Schweizerische Eidgenossenschaft.

regeste:
Regeste
Grundzulage zur Besoldung (Art. 55 BO III).
Einer der Beamtenordnung III unterstehenden ledigen Beamtin ist während der Zeit, da sie mit eigenen Kindern im Ausland im gemeinsamen Haushalt lebt und solange für diese ein Anspruch auf Kinderzulagen besteht, eine Grundzulage auszurichten, die derjenigen für Verheiratete entspricht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 399
BGE 95 I 398 S. 399
Aus dem Tatbestand:
A.-
Art. 42 des BG vom 30. Juni 1927 über das Dienstverhältnis der Bundesbeamten (BtG) sieht vor, dass den im Ausland beschäftigten Beamten besondere Auslandzulagen ausgerichtet werden, wobei deren Ordnung dem Bundesrat übertragen wird. Was das Personal des Eidgenössischen Politischen Departements (EPD) betrifft, so findet sich die bezügliche Regelung in den Art. 54 ff. der Verordnung des Bundesrates vom 29. Dezember 1964 über das Dienstverhältnis der Beamten des Politischen Departements (Beamtenordnung III=BO III, AS 1965, 157 ff.). Laut Art. 54 Abs 1 dieses Erlasses besteht die Auslandzulage aus einer Grundzulage, sowie aus ergänzenden Zulagen und Vergütungen. Art. 55 der BO III bestimmt über die Grundzulage:
"Dem Beamten wird zur Deckung des mit dem Aufenthalt im Ausland verbundenen besonderen Aufwandes eine Grundzulage ausgerichtet.
Die Dienstorte werden nach den Schwierigkeiten, Erfordernissen oder Unzulänglichkeiten der örtlichen Lebensbedingungen und nach ihrer Entfernung in Grundzulagezonen eingereiht. Die Zulage richtet sich nach der Zone und in der Regel nach der Besoldungsklasse und dem Zivilstand des Beamten; die dem Beamten gewährte Steuerfreiheit wird berücksichtigt. Die Zulage kann gekürzt oder entzogen werden, wenn der Beamte der allgemeinen Dienste vor seiner Indienstnahme am Dienstort Wohnsitz hatte.
Für jedes Kind, für das Anspruch auf Kinderzulage besteht, erhält der Beamte einen Zuschlag zur Grundzulage, der sich nach dem Alter des Kindes und nach der Zone richtet. Der Zuschlag wird um die Hälfte gekürzt, wenn der Beamte nur Anspruch auf die halbe Kinderzulage hat; er wird entzogen, wenn für das Kind Anspruch auf eine Vergütung für Schulungskosten in der Schweiz besteht, wenn das minderjährige Kind nicht der Obhut des Beamten anvertraut ist oder wenn es seiner Obhut im Zeitpunkt der Volljährigkeit nicht anvertraut war.
BGE 95 I 398 S. 400
Das Departement bestimmt im Einvernehmen mit dem Finanz- und Zolldepartement die Grundzulagezonen, die Einreihung der Dienstorte, sowie die Beträge der Zulagen und der Zuschläge für Kinder."
Das EPD hat die Bezüge seines Personals am 22. Dezember 1965 durch das Vollzugsreglement IV zur BO III (VR IV) näher geordnet. Dieses Reglement ist nicht veröffentlicht worden. Es enthält in bezug auf die Auslandszulagen u.a. folgende Vorschriften:
Art. 3 Abs. 1:
"Der Beamte erhält unter Vorbehalt von Artikel 7, Absatz 1 der Beamtenordnung III die seiner Besoldungsklasse, der Zone seines Dienstortes und seinem Zivilstand entsprechende Grundzulage."
Art. 4 Abs. 2 und 3:
"Der verwitwete oder geschiedene Beamte erhält die Zulage für Verheiratete, wenn er im eigenen Haushalt Kinder hat, für die ein Anspruch auf Kinderzulage besteht. Ist diese Bedingung nicht mehr erfüllt, so erhält er die Zulage für Verheiratete bis zu seiner Versetzung, aber längstens während sechs Monaten, vom Ende des Monats an gerechnet, an dem die Bedingung weggefallen ist."
"Einen Haushalt führt derjenige Beamte, der eigenen Herd und eigenes Licht hat."
B.-
Die Klägerin X., geboren am 6. Januar 1921, steht seit dem 15. Januar 1941 im Bundesdienst. Sie bekleidet den Rang eines Vizekonsuls. Im Oktober 1962 wurde sie der schweizerischen Botschaft in R. als Kanzleichef zugeteilt. Seit dem 16. Januar 1967 steht sie der Kanzlei der schweizerischen Mission in B. vor. - Frau X. ist Mutter von Zwillingen, zweier Knaben, welche am 29. März 1954 in Bern geboren und vier Monate später von ihrem Vater, dem spanischen Arzt Dr. A., mit Standesfolge anerkannt worden sind. Aus diesem Grunde tragen sie den Familiennamen A.; sie sind aber, wie ihre Mutter, Bürger der schweizerischen Gemeinde S.
Vom Oktober 1962 bis zum 1. Januar 1966, dem Datum des Inkrafttretens des VR IV vom 22. Dezember 1965, erhielt die Klägerin eine Auslandzulage, welche derjenigen für verheiratete bzw. verwitwete und geschiedene Beamte entsprach. Am 24. März 1966 eröffnete ihr die Abteilung für Verwaltungsangelegenheiten des EPD, dass ihr nach der neuen Regelung nurmehr die Grundzulage für ledige Beamte ausbezahlt werden könne. Frau X. stellte ein Gesuch um Wiedererwägung. Sie
BGE 95 I 398 S. 401
wies darauf hin, dass sie zusammen mit ihren beiden minderjährigen Kindern nach wie vor im eigenen gemeinsamen Haushalt lebe. Die Abteilung für Verwaltungsangelegenheiten des EPD teilte der Klägerin hierauf mit, dass ihr die Grundzulage für Verheiratete ausgerichtet werde, solange sie einen eigenen Haushalt führe und die beiden Kinder nicht anderweitig unterbringe.
In B. bezog die Klägerin zunächst wiederum bloss die Grundzulage für Ledige, weil sie ihre beiden Knaben im August 1966 in einem Internat in der Ostschweiz untergebracht hatte. Bereits im Februar 1967 musste die Klägerin jedoch einen der beiden Söhne zu sich kommen lassen, weil sich Angewöhnungsschwierigkeiten eingestellt hatten. Sie ersuchte deshalb die zuständige Behörde neuerdings, ihr die Grundzulage für Verheiratete auszurichten, was indessen am 4. April 1967 abgelehnt wurde. Ein Wiedererwägungsgesuch, welches von der Abteilung für Verwaltungsangelegenheiten des EPD unterstützt worden war, wies das Eidg. Personalamt am 20. Juli 1967 ab. Zur Begründung wurde vor allem auf den Wortlaut von Art. 4 Abs. 2 VR IV verwiesen und ausgeführt, diese Bestimmung sei im vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil die Klägerin weder verwitwet noch geschieden sei. Hierauf gelangte Frau X. an das Eidg. Finanz- und Zolldepartement (EFZD), welches indessen den Standpunkt des Eidg. Personalamts schützte und am 19. Januar 1968 einen entsprechenden Entscheid im Sinne von Art. 99 Abs. 1 BO III fällte.
C.-
Mit Klage vom 16. August 1968 beantragt Frau X., die Eidgenossenschaft sei zu verurteilen, ihr eine dem Ansatz für verheiratete Beamte entsprechende Grundzulage zur Besoldung (Art. 55 BO III und Art. 3 VR IV) auszurichten, solange eines oder beide Kinder im eigenen Haushalt mit ihr lebten; überdies sei ihr die Differenz zwischen der bisher zu Unrecht gekürzten und der ihr tatsächlich zustehenden Zulage mit Verzugszins nachzuzahlen.
Zur Begründung macht die Klägerin folgendes geltend: Nach Art. 4 Abs. 2 des VR IV erhalte der verwitwete oder geschiedene Beamte die Zulage für Verheiratete, wenn er im eigenen Haushalt Kinder habe, für die ein Anspruch auf Kinderzulage bestehe. Der Fall der ledigen Mutter mit Kindern im eigenen Haushalt sei nicht geordnet. Art. 55 Abs. 2 der BO III, auf welche sich das VR IV stütze, führe indessen aus, dass sich die
BGE 95 I 398 S. 402
Zulage "in der Regel" nach der Besoldungsklasse und nach dem Zivilstand des Beamten richte. Zweck dieser Bestimmung sei es, ein Abgehen vom massgeblichen Kriterium des Zivilstandes ausdrücklich zu gestatten, wenn besondere Umstände es rechtfertigen. Dies treffe insbesondere für den Fall der ledigen Mutter zu. Ihre tatsächliche Stellung als Familienhaupt und ihre sozialen und familiären Pflichten rechtfertigten eine Gleichstellung mit den verwitweten oder geschiedenen Beamtinnen. Dass Art. 4 Abs. 2 des VR IV die Formulierung von Art. 55 Abs. 2 der BO III nicht wiederhole, sei unbeachtlich. Das Vollzugsreglement sei vom EPD erlassen worden, welches im vorliegenden Fall wiederholt selbst die Auffassung vertreten habe, die erwähnte Gleichstellung durch analoge Anwendung von Art. 4 Abs. 2 des VR IV sei im Rahmen von Art. 55 Abs. 2 der BO III ohne weiteres möglich.
D.-
Im Namen der Beklagten schliesst der Rechtsdienst der Eidgenössischen Finanzverwaltung auf kostenfällige Abweisung der Klage.
Nach konstanter Praxis zu
Art. 37 BtG
bezögen zahlreiche ledige Beamtinnen, welche in der Schweiz mit eigenen Kindern einen gemeinsamen Haushalt führten, bloss den Ortszuschlag für Ledige. Das Personal des EPD müsse ebenso behandelt werden. Würde die ledige Beamtin des EPD, die im Ausland mit Kindern einen eigenen Haushalt führt, dem verheirateten Beamten gleichgestellt, so käme es dadurch zu einer rechtsungleichen Behandlung gegenüber den ledigen Bediensteten mit Kindern und Haushalt im Ausland, die nicht zum Personal des EPD zählen, und besonders gegenüber den zahlreichen ledigen Beamtinnen mit Kindern und eigenem Haushalt in der Schweiz. Der Wortlaut von Art. 55 Abs. 2 BO III vermöge eine Gleichstellung von Ledigen und Verheirateten nicht zu rechtfertigen. Die gesetzes- und verfassungskonforme Auslegung dieser Bestimmung führe zwangsläufig dazu, die von der Klägerin verlangte Gleichstellung mit einer Verheirateten abzulehnen.
Das Bundesgericht heisst die Klage gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
In
Art. 42 Abs. 1 BtG
wird bestimmt, dass dem Beamten schweizerischer Nationalität, der im Ausland wohnen muss, neben der Besoldung eine Auslandszulage ausgerichtet werden
BGE 95 I 398 S. 403
kann, wenn die Verhältnisse dies rechtfertigen. Diese Zulage entspricht dem Ortszuschlag der in der Schweiz wohnenden Beamten, von dessen Genuss die in
Art. 42 Abs. 1 BtG
genannten Bediensteten ausgeschlossen sind. Sie soll gewisse mit dem Aufenthalt im Ausland verbundene Nachteile und Unannehmlichkeiten abgelten (vgl. Botschaft des Bundesrats betreffend das BG über das Dienstverhältnis der Bundesbeamten vom 18. Juli 1924, BBl 1924 III S. 157; StenB Ständerat 1925, S. 146).
Der Ortszuschlag, welcher in
Art. 37 BtG
geregelt ist, stellt eine nach der Höhe der Kosten der Lebenshaltung und Steuern am Wohnort, soweit diese Faktoren das Landesmittel erreichen oder übersteigen, nach der Grösse des Dienstortes sowie nach dem Zivilstand des Beamten abgestufte Zulage zur Besoldung dar (
Art. 37 Abs. 1 BtG
). In den Beratungen des Beamtengesetzes in der Bundesversammlung war umstritten, ob der Ortszuschlag für Verheiratete höher sein sollte als derjenige für Ledige (vgl. StenB Nationalrat 1926, S. 635; StenB Ständerat 1925, S. 143 ff.). Der Antrag auf Gleichbehandlung der verheirateten und ledigen Beamten drang indessen nicht durch. Der Gesetzgeber hielt es vielmehr für angezeigt, noch weiter abzustufen und den Verheirateten die Verwitweten und Geschiedenen gleichzustellen, sofern diese einen eigenen Haushalt führen (Art. 37 Abs. 8 des BtG vom 30. Juni 1927, BS I S. 501; Art. 37 Abs. 8 des BtG in der Fassung des BG vom 3. Oktober 1958; Art. 37 Abs. 1 letzter Satz des BtG in der Fassung des BG vom 23. Juni 1964; vgl. dazu auch die bezügliche bundesrätliche Botschaft vom 23. Januar 1964, BBl 1964 I S. 125 ff.). In den Beamtenordnungen (V betr. das Dienstverhältnis der Beamten der allgemeinen Bundesverwaltung [BO I] in der Fassung des BRB vom 23. Juni 1964, Art. 41 Abs. 5; V betr. das Dienstverhältnis der Beamten der SBB [BO II] in der Fassung des BRB vom 23. Juni 1964, Art. 36 Abs. 5; BO III, Art. 53 Abs. 5) wird die Voraussetzung dieser Gleichstellung, das Führen eines eigenen Haushalts, definiert. Verlangt wird, dass der betreffende Beamte "eigenen Herd und eigenes Licht führt". Die gleiche Regelung findet sich in Art. 49 Abs. 7 der AO (V über das Dienstverhältnis der Angestellten der allgemeinen Bundesverwaltung in der Fassung des BRB vom 23. Juni 1964), wo die Gleichstellung der Verwitweten und Geschiedenen mit den Verheirateten ebenfalls erwähnt wird. Welcher Ortszuschlag der ledigen Beamtin zusteht, die mit ihren Kindern einen
BGE 95 I 398 S. 404
eigenen Haushalt führt, ist in den erwähnten Erlassen nicht ausdrücklich geregelt. Es fehlt insbesondere eine Bestimmung, die sie mit den Verheirateten gleichstellt, wie dies für die Verwitweten und Geschiedenen vorgesehen ist. Die Beklagte wendet deshalb in solchen Fällen den Ansatz für Ledige an.
Im vorliegenden Fall geht es indessen um die Auslandszulage. Diese erfüllt zwar - wie bereits erwähnt - den gleichen Zweck wie der Ortszuschlag. Der Bundesrat hat jedoch bereits in seiner Botschaft zum Beamtengesetz (BBl 1924 III S. 157) darauf hingewiesen, dass die Lebensbedingungen des im Ausland tätigen Personals mit den schweizerischen Verhältnissen sehr oft nicht übereinstimmen. Gerade die Kindererziehung bereitet oft Schwierigkeiten, weil die staatlichen Schulen häufig nicht benützbar sind. Die Kinder müssen deshalb in vielen Fällen in Privatschulen unterrichtet werden. Auch auf dem Wohnungsmarkt lassen sich oft erhebliche Unterschiede feststellen, welche ebenfalls vor allem denjenigen Beamten treffen, der eine Familie zu unterhalten hat. Wohl mit Rücksicht auf die von Land zu Land verschiedenen und nicht zum vorneherein überblickbaren Verhältnisse hat der Gesetzgeber in
Art. 42 BtG
nicht schlechtweg die für den Ortszuschlag aufgestellten Grundsätze (
Art. 37 Abs. 1 BtG
) für anwendbar erklärt, sondern den Bundesrat beauftragt, die Auslandszulage zu ordnen und dabei Kriterien aufzustellen, die seiner Ansicht nach geeignet sind, den Gegebenheiten des Einzelfalles gerecht zu werden. Der Bundesrat hat zwar in Erfüllung dieses Auftrags sowohl in Art. 42 Abs. 1 der BO I in der Fassung des BRB vom 23. Juni 1964 (Art. 42 Abs. 2 der ursprünglichen Fassung vom 10. November 1959) als auch in Art. 37 Abs. 1 der BO II in der Fassung des BRB vom 23. Juni 1964 (Art. 37 Abs. 2 der ursprünglichen Fassung vom 10. November 1959, AS 1959 S. 1161) auf die Vorschriften über den Ortszuschlag verwiesen. Auch in der BO III hat er den Zivilstand neben der Besoldungsklasse zum grundsätzlich massgebenden Kriterium erhoben und sich damit an die Regelung des Ortszuschlags angelehnt. Mit der Formulierung von Art. 55 Abs. 2 BO III hat der Bundesrat jedoch von dem ihm vom Gesetzgeber eingeräumten Ermessen Gebrauch gemacht und bestimmt, dass für die Festsetzung der Auslandszulage der Beamten des EPD bei Vorliegen besonderer Verhältnisse auf andere, dem Einzelfall besser gerecht werdende Kriterien abgestellt werden darf ("Die Zulage richtet sich nach
BGE 95 I 398 S. 405
der Zone und in der Regel nach der Besoldungsklasse und dem Zivilstand des Beamten"). Der Grund für diese Formulierung mag nicht zuletzt darin gelegen haben, dass - wie aus den Akten ersichtlich ist - die mit der Redaktion der BO III betrauten Verwaltungsorgane und die dabei mitwirkenden Personalvertreter den Fall der Klägerin kannten und in diesem Zusammenhang erörterten.
Aus der Systematik der Zulagenordnung im Beamtengesetz, aus der Ermächtigungsnorm von
Art. 42 Abs. 2 BtG
sowie aus der Entstehungsgeschichte und Formulierung von Art. 55 Abs. 2 BO III ergibt sich, dass für die Bemessung der Grundzulage im Sinne der letztgenannten Bestimmung nicht unbedingt die gleichen Kriterien massgebend sind wie für den Ortszuschlag der in der Schweiz wohnenden Beamten und Angestellten. Art. 55 Abs. 2 BO III ermächtigt vielmehr die zuständige Behörde, auch einer ledigen Mutter die Grundzulage für Verheiratete auszurichten, wenn sie der BO III untersteht und wenn die tatsächlichen Verhältnisse diese Sonderbehandlung rechtfertigen. Die gegenteilige Auffassung der Beklagten findet keine Stütze im Gesetz.
4.
Art. 55 Abs. 2 BO III hält sich offensichtlich im Rahmen der in
Art. 42 Abs. 2 BtG
delegierten Kompetenz. Er ist deshalb für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 113 Abs. 3 und
Art. 114bis Abs. 3 BV
;
BGE 84 I 144
,
BGE 85 I 177
,
BGE 88 I 280
E. 3, 308,
BGE 92 I 432
ff.). Anders verhält es sich mit dem VR IV des EPD zur BO III. Dieses Vollzugsreglement vermag als blosse Verwaltungsverordnung die Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts nicht einzuschränken. Art. 4 Abs. 2 VR IV wiederholt den unbestimmten Rechtsbegriff "in der Regel" nicht, dessen sich der Bundesrat in Art. 55 Abs. 2 BO III bedient hat; er bestimmt lediglich, dass der verwitwete oder geschiedene Beamte die Grundzulage für Verheiratete erhält, wenn er im eigenen Haushalt Kinder hat, für die ein Anspruch auf Kinderzulagen besteht. Nach dem Gesagten kommt indessen nichts darauf an, ob das EPD damit die beiden häufigsten der in Art. 55 Abs. 2 BO III generell zugelassenen Ausnahmen ausdrücklich erwähnen wollte oder ob es tatsächlich darauf bedacht war, die Handhabung der Grundzulagen mit derjenigen des Ortszuschlags doch noch in Einklang zu bringen. Letzteres erscheint allerdings angesichts der von ihm im vorliegenden Fall eingenommenen Haltung unwahrscheinlich.
BGE 95 I 398 S. 406
Auslegung und Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe unterliegen der Kontrolle des Bundesgerichts als einziger Instanz nach
Art. 110 OG
(
BGE 88 I 55
ff.; KIRCHHOFER, Verwaltungsrechtspflege beim Bundesgericht, S. 90). Das Bundesgericht prüft somit frei, ob im vorliegenden Fall besondere Verhältnisse vorliegen, welche es gestützt auf Art. 55 Abs. 2 BO III erlauben, die Klägerin in bezug auf die Grundzulage einer verheirateten Beamtin gleichzustellen und Art. 4 Abs. 2 VR IV analog auf sie anzuwenden.
5.
Verwitwete und geschiedene Beamte erhalten nach Art. 4 Abs. 2 VR IV die Grundzulage für Verheiratete, wenn sie im eigenen Haushalt Kinder haben, für die ein Anspruch auf Kinderzulagen besteht. Das EPD erblickt somit das entscheidende Kriterium für die Gewährung der höheren Grundzulage im grösseren Aufwand, der sich aus der Betreuung der leiblichen Kinder im eigenen Haushalt ergibt. Diese Ordnung verträgt sich sehr wohl mit dem Sinn und Zweck von Art. 55 Abs. 2 BO III. Das EPD tut in seinem Brief vom 3. Oktober 1967 an das EFZD überzeugend dar, dass der verwitwete oder geschiedene Beamte meistens Dienstpersonal einstellen muss, wenn er die Kinder im eigenen Haushalt betreuen will, und dass er als Haushaltungsvorstand die gleichen, wenn nicht sogar höhere finanzielle Verpflichtungen hat wie ein Verheirateter. Die Gleichstellung ist somit sachlich gerechtfertigt. Dies bestreitet auch die Beklagte nicht. - Ob der betreffende Beamte für die Kinder von einem Dritten Unterhaltsbeiträge erhält, ist unerheblich, wie die Beklagte mit Recht feststellt.
Die Klägerin lebt in Verhältnissen, die in tatsächlicher Hinsicht mit denjenigen eines verwitweten oder geschiedenen Beamten mit Kindern im eigenen Haushalt weitgehend übereinstimmen. Sie hat eigenen Herd und eigenes Licht (Art. 4 Abs. 3 VR IV), führt also in B. einen eigenen Haushalt und betreut darin einen der beiden Söhne, für die sie nach
Art. 43 Abs. 3 BtG
in Verbindung mit Art. 63 Abs. 1 BO III Anspruch auf Kinderzulagen hat. Aus den Akten geht hervor, dass sich ihre finanziellen Verpflichtungen, soweit sie sich auf den Haushalt und die Erziehung und Betreuung ihrer beiden Söhne beziehen, mit denjenigen eines verwitweten oder geschiedenen Beamten in ähnlichen Verhältnissen ohne weiteres vergleichen lassen. Es erscheint deshalb richtig, der Klägerin die gleiche Behandlung angedeihen zu lassen wie in den Jahren 1962 bis
BGE 95 I 398 S. 407
1966, als sie in R. tätig war und die Grundzulage für Verheiratete bezog; Art. 4 Abs. 2 VR IV kann gestützt auf Art.55 Abs. 2 BO III analog angewendet werden. Der Klägerin ist während der Zeit, da sie mit einem oder beiden Söhnen im Ausland im gemeinsamen Haushalt lebt und solange für diese ein Anspruch auf Kinderzulagen besteht, die Grundzulage für Verheiratete auszurichten. Die Klage ist demnach gutzuheissen.
6.
Die Beklagte befürchtet, dieses Ergebnis führe zu unerträglichen Rechtsungleichheiten, weil den in der Schweiz im Bundesdienst tätigen ledigen Müttern sowie den nicht der Beamtenordnung III unterstehenden im Ausland arbeitenden Beamtinnen in gleichen Verhältnissen nach der geltenden Rechtsordnung (
Art. 37 Abs. 1 BtG
) bloss der Ortszuschlag bzw. die Auslandszulage für Ledige zustehe. Man kann sich in der Tat fragen, ob eine Gleichstellung mit dem Verheirateten nicht auch in diesen Fällen sachlich gerechtfertigt wäre. Im modernen Steuerrecht ist der Mehrbelastung, welcher die ledige Mutter mit eigenem Haushalt ausgesetzt ist, bereits in diesem Sinne Rechnung getragen worden, indem in solchen Fällen kraft ausdrücklicher Vorschrift der Sozialabzug für Verheiratete zugestanden wird (vgl. z.B. Art. 39 Ziff. 1 BE-StG; § 31 Abs. 1 lit. b ZH-StG). Hinsichtlich des Ortszuschlags nach
Art. 37 Abs. 1 BtG
und der Auslandszulage nach Art. 42 Abs. 1 BO I und Art. 37 Abs. 1 BO II, wo auf die Ordnung des Ortszuschlags verwiesen wird, kann offen bleiben, ob sich diese Gleichstellung mittels einer analogen Anwendung des letzten Satzes von
Art. 37 Abs. 1 BtG
(Gleichbehandlung der Verheirateten, Verwitweten und Geschiedenen) erreichen liesse, oder ob dazu eine Gesetzesrevision notwendig wäre. Wie in Erw. 3 ausgeführt, ist
Art. 37 Abs. 1 BtG
im vorliegenden Fall nicht anwendbar, so dass sich die Frage nicht konkret stellt. Sollte sich hinsichtlich der Auslandszulage tatsächlich eine rechtsungleiche Behandlung der nicht der BO III unterstehenden ledigen Mütter mit eigenem Haushalt ergeben, so könnte der Bundesrat diesem Zustand auf Grund von
Art. 42 Abs. 2 BtG
jedenfalls ohne weiteres ein Ende bereiten. Was den Ortszuschlag anbelangt, so wurde im Zusammenhang mit dem Erlass des Beamtengesetzes in den Jahren 1925 und 1926 sowohl im Ständerat (Votum Moriaud, StenB Ständerat 1925 S. 145 ff.) als auch im Nationalrat (Votum Mercier, StenB Nationalrat 1926 S. 637 ff.) angeregt, dem Verheirateten den "soutien de famille ayant
BGE 95 I 398 S. 408
charge de ménage" gleichzustellen. Dabei dachte man allerdings mehr an den ledigen Beamten, der in seinem Haushalt seine Eltern oder Geschwister betreut. Beide Anträge unterlagen jedoch mit einem ungefähren Stimmenverhältnis von 2 zu 1, nachdem der Vertreter des Bundesrats, Bundespräsident Musy, sie unter Hinweis auf praktische Abgrenzungsschwierigkeiten zur Ablehnung empfohlen hatte (vgl. StenB a.a.O.). Seither haben sich die Verhältnisse gewandelt. Die Beklagte gibt selbst an, dass dem Bundespersonal zahlreiche ledige Beamtinnen angehören, welche mit ihren Kindern in der Schweiz einen eigenen Haushalt führen. Es ist deshalb nicht ausgeschlossen, dass die Frage ihrer Gleichstellung mit Verheirateten in absehbarer Zeit neu aufgeworfen werden könnte. Im vorliegenden Fall gestattet es jedoch, wie aus den vorstehenden Erwägungen hervorgeht, die durch
Art. 42 BtG
gedeckte und in Art. 55 Abs. 2 BO III verankerte Sonderregelung für das Personal des EPD, die Klägerin in den Genuss der Grundzulage für Verheiratete kommen zu lassen, so dass sich das Bundesgericht nicht zu dieser Frage zu äussern braucht.


header:
Urteilskopf
91 IV 14
6. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 16 février 1965 dans la cause Chauvie contre Ministère public du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Art. 34 Abs. 4 SVG
und 12 Abs. 1 VRV.
Der Fahrzeugführer, der in einer Kolonne fährt, muss damit rechnen, dass ein Fahrzeug vor ihm ein überdurchschnittliches Bremsvermögen, insbesondere ein grösseres als sein eigenes, aufweisen oder durch das voranfahrende unversehens angehalten werden könnte; vorbehalten bleibt der Fall plötzlichen Anhaltens zufolge höherer Gewalt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 14
BGE 91 IV 14 S. 14
A.-
Le 31 mars 1964, Chauvie pilotait une voiture Simca entre Lausanne et Vevey. Aux Gonelles, commune de Corseaux, il se trouvait dans une file, qui roulait à 50 km/h environ. A un moment donné, la file dut s'arrêter, parce qu'un ouvrier chargé de vider des poubelles traversait la route. La Simca tamponna la fourgonnette - conduite par Adelheid Grossenbacher - qui la précédait et qui, de son côté, heurta violemment la Peugeot 404 qui roulait devant elle. On ignore si les deux collisions ont été simultanées.
B.-
Estimant que Chauvie avait contrevenu aux art. 34 al. 4 LCR et 12 al. 1 OCR, le Tribunal de simple police du district de Vevey lui a infligé, le 25 septembre 1964, une amende de 40 fr.
La Cour vaudoise de cassation pénale a maintenu ce jugement, le 9 novembre.
C.-
Contre cet arrêt, le condamné se pourvoit en nullité au tribunal fédéral. Il conclut à libération.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 34 al. 4 LCR enjoint au conducteur d'observer une distance suffisante envers tous les usagers de la route, notamment pour circuler à la file. L'art. 12 al. 1 OCR précise
BGE 91 IV 14 S. 15
que, dans la circulation en file, il doit garder une distance suffisante afin de pouvoir s'arrêter à temps en cas de freinage inattendu du véhicule qui le précède.
Le recourant conteste avoir enfreint cette dernière disposition et argumente comme il suit: La fourgonnette ne s'est pas arrêtée par suite d'un freinage inattendu; c'est le choc avec la Peugeot qui l'a subitement immobilisée. Les premiers juges n'ont pas constaté si Adelheid Grossenbacher avait freiné, bien qu'elle l'ait prétendu; de plus, il n'est pas exclu que la fourgonnette ait heurté la Peugeot avant d'avoir été tamponnée par la Simca. Dans le doute, il faut donc retenir la version des événements présentée par le prévenu.
Si l'on se tient à la lettre de l'art. 12 al. 1 OCR, Chauvie paraît avoir raison. A la différence de l'art. 48 al. 1 RA, cette disposition commande au conducteur circulant en file d'observer une distance suffisante non pas pour que, en cas d'arrêt subit, aucune collision ne se produise, mais pour être à même de s'arrêter à temps si le véhicule précédent freine de manière inattendue. Bien qu'il n'indiquât pas la cause de l'arrêt subit, l'art. 48 al. 1 RA ne s'appliquait pas dans tous les cas. Ainsi la cour de céans a jugé que, dans une file, le conducteur devait, pour calculer l'intervalle nécessaire, tenir compte, non pas d'un arrêt brusque, dû à la force majeure, mais uniquement des risques usuels. De ce point de vue, elle a dit qu'il devait s'attendre qu'un véhicule, devant lui, eût une puissance de freinage supérieure à la moyenne et en particulier à la sienne propre ou même fût arrêtée à l'improviste par celui qui le précédait (RO 81 IV 303 s.).
En adoptant l'art. 12 al. 1 OCR, le Conseil fédéral n'a pas entendu permettre aux conducteurs circulant à la file d'observer un intervalle moindre que sous l'empire de l'ancienne loi. A propos de l'art. 32 al. 4 du projet (qui correspond à l'art. 34 al. 4 LCR), il relève dans le message que les dispositions concernant en particulier la distance à observer envers les autres usagers de la route "sont reprises du droit actuel" (FF 1955 II 37). Il s'ensuit que la situation juridique n'a pas changé. Par conséquent le fait que la distance d'arrêt de la fourgonnette a été sensiblement réduite par sa collision avec la Peugeot ne supprime pas l'infraction.
Sans doute ne connaît-on pas la distance qui séparait la Simca de la fourgonnette. Mais cette donnée n'est pas indispensable.
BGE 91 IV 14 S. 16
Le tamponnement que Chauvie n'a pu éviter prouve qu'il roulait trop près du véhicule qui le précédait. Cette conclusion ne serait assurément pas légitime si ce véhicule avait été arrêté net par la chute d'un arbre ou d'un rocher. Mais que, dans une file, une voiture doive stopper à cause d'un obstacle prévisible, par exemple pour laisser passer un piéton, contraignant ainsi tous les véhicules qui suivent à l'imiter, que l'un de ces véhicules heurte celui qui le précède et s'arrête ainsi sur une distance particulièrement courte, cela n'est pas, contrairement à ce qu'affirme le pourvoi, une circonstance absolument extraordinaire. Elles se présente fréquemment; elle constitue un risque inhérent à la circulation en file et tout automobiliste prudent doit être prêt à y faire face. Les dimensions de la fourgonnette qui, d'après le recourant, l'empêchaient de voir au-delà de ce véhicule ne le disculpent pas. Elles auraient dû l'engager à accroître la marge de sécurité.
L'interprétation littérale de l'art. 12 al. 1 OCR proposée par lui doit être repoussée.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
Rejette le pourvoi.